浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1165号
上诉人（原审原告）施连娣。
法定代理人刘中波。
委托代理人苏发德。
被上诉人（原审被告）浙江萧山医院。
法定代表人殷建木。
委托代理人赵丽华、唐建福。
上诉人施连娣因与被上诉人浙江萧山医院医疗服务合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧民初字第3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人苏发德、被上诉人委托代理人赵丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年6月24日，施连娣因患有癔症性精神病在浙江萧山医院精神科住院治疗，浙江萧山医院对施连娣予以三级护理。2010年12月20日15时27分，施连娣吞食临床病人家属带入的糯米团子后发生噎食，两眼发直、呼吸困难，工作人员立即予以拍背处理。15时30分，施连娣意识不清，面部发黑，呼吸停止，浙江萧山医院对施连娣予以打开气道，采用“海姆立克急救法”，清除喉部异物。15时40分，施连娣心跳停止，浙江萧山医院予以cpr，心电监护，开通二路静脉等处理。15时57分，麻醉科医生予以气管插管，16时03分施连娣自动呼吸恢复，16时30分转icu继续治疗。现施连娣处于植物人状态，构成一级伤残，一级护理依赖，于浙江萧山医院精神卫生中心治疗。施连娣向浙江萧山医院预交医疗费30000元。施连娣伤后合理物质损失，原审法院认定如下：1.医疗费，根据浙江萧山医院提供的医疗费证据，原审法院认定施连娣医疗费支出837649.20元。2.住院伙食补助费，施连娣自愿主张住院伙食补助费计算期限为26个月，为26个月×30天×30元／天=23400元。3.护理费，2014年2月前的护理费77820元；2014年2月后的护理费，结合施连娣现构成一级伤残的事实，酌情暂先予认定5年，为40087元／年×5年=200435元；之后的护理费，施连娣可在5年后据实再行主张。4.交通费，原审法院酌情认定为1000元。5.残疾赔偿金，34550元／年×16年=552800元，合计1693104.20元。2011年9月13日，浙江萧山医院诉施连娣至原审法院，施连娣在答辩期内提起反诉，要求浙江萧山医院赔偿医药费313429.40元、住院伙食补助费9000元、营养费12000元、残疾赔偿金437744元、后续治疗费（依司法鉴定确定）、护理费1226000元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元，后又变更为医药费837649.20元，住院伙食补助费23400元，营养费31200元，残疾赔偿金552800元，后续医疗费按司法鉴定确定，床位费以浙江萧山医院的收费确定<；自开庭之日起至80岁止>；，护理费400870元，精神损害抚慰金50000元，交通费2000元。审理中浙江萧山医院经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，本诉按浙江萧山医院自动撤诉处理，反诉继续审理。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担相应的赔偿责任。根据原审法院已查明的事实，浙江萧山医院对施连娣“癔症性精神病”诊断正确，对施连娣的护理符合精神病专科三级护理常规，护理及病区管理不存在过错，施连娣噎食窒息发生后，浙江萧山医院予以拍背、打开气道、清除喉部异物等常规抢救措施正确，但未能及时行气管插管，存在过错。考虑到事件发生地为院区精神病科，无麻醉和急救专科，未能及时行气管插管有客观条件限制；进食窒息在精神病人中发生较为常见，具有意外性特征，难以完全避免。故应当认定施连娣目前处于植物人状态系进食窒息所致，但与浙江萧山医院的过错也有一定的因果关系，浙江萧山医院应当承担轻微责任。原审法院酌情认定浙江萧山医院承担施连娣伤后合理物质损失的15%。关于施连娣要求浙江萧山医院承担后续医疗费、营养费的诉讼请求，浙江萧山医院抗辩后续医疗费用应当在实际支出后主张，营养费用不予认可。原审法院审查后认为，浙大司鉴中心（2013）临鉴医字第826号鉴定意见书认定施连娣后续医疗费计算参考近三个月的平均数额（不包括床位、陪客、空调等费用及治疗其自身疾病的费用），施连娣抢救及后续治疗过程中，治疗措施已包含了营养支持，且后续医疗费中也包括必须的营养支持费用，故无需额外计算营养期限。考虑到鉴定结论仅为预测后续医疗费用，与实际支出的医疗费用在一定程度上存在较大差异，且现施连娣日常支出的医疗费用在扣除统筹基金支付后个人自负金额较少，故原审法院认定施连娣的后续医疗费用在本案中不予处理，施连娣可在后续医疗费实际支出后再行主张。故施连娣要求浙江萧山医院承担后续医疗费、营养费的诉讼请求原审法院不予支持。因浙江萧山医院的过错致使施连娣精神遭受损失，原审法院酌情认定浙江萧山医院赔偿施连娣精神损害抚慰金20000元。综上，施连娣诉讼请求中的合理部分原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江萧山医院赔偿施连娣伤后合理物质损失1693104.20元的15%，计款253965.63元；二、浙江萧山医院赔偿施连娣精神损害抚慰金20000元；三、以上一、二两项合计273965.63元，由浙江萧山医院在判决生效后十日内付清；四、驳回施连娣的其余诉讼请求。如果浙江萧山医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21880元，施连娣负担16471元，浙江萧山医院负担5409元。
宣判后，施连娣不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定浙江萧山医院护理无过错属于认定事实错误。（一）浙江省医学会作出的浙江医鉴（2012）8号医疗损害鉴定书（以下简称医疗鉴定书）认定浙江萧山医院的护理不存在过错，明显依据不足并且存在严重错误。1.在该医疗鉴定书第八部分，对于护理是否有过错没有进行分析论述，只简单写道：“对患者的护理符合精神病专科三级护理常规。”但为什么符合三级护理常规，三级护理常规具体内容是什么，鉴定方并没有给出任何依据和说明。2.在该鉴定书鉴定结论部分未明确认定浙江萧山医院护理不存在过错。3.针对前述情形，施连娣一审时提交了重新鉴定申请书并请求法院准许对浙江萧山医院护理行为是否有过错进行重新或者补充鉴定。一审法院函告浙江省医学会。2012年7月24日，浙江省医学会医学鉴定办公室给一审法院复函进行了答复。施连娣认为浙江省医学会医学鉴定办公室之答复存在程序与实体上重大问题。（1）其答复主体与鉴定主体非同一主体，答复效力不能等同于医学鉴定书的效力。鉴定结论应当由有鉴定资质的单位出具，并加盖鉴定单位专用章。而答复主体为浙江省医学会医疗损害鉴定工作办公室，答复加盖的公章亦非鉴定单位专用章，而是医学鉴定办公室公章。因此，该份答复从主体上看不是鉴定结论，一审法院不能据此作出施连娣的护理行为没有过错的事实认定。（2）该份复函依然是只给出了结论性意见而没有指出得出结论的具体依据。该份复函没有具体说明施连娣的病情程度，为什么浙江萧山医院实施的三级护理是符合护理常规，其指的护理常规的具体依据和内容要求是什么均未具体说明。因此，其得出的所谓鉴定结论亦应认定为依据不足。可以说该份复函的分析与结论罔顾事实，未遵守护理常规规定不应予以采信。（3）该份复函称“本例患者属三级护理，护理级别低，具有一定的自理能力”，此种说法与本案的其它证据明显存在矛盾。施连娣在一审中提交的《病情护理记录单》中记载了施连娣在2010年12月20日15：10分（事发当日）的记录为：“改变体位需工作人员搀扶，个人生活不能自理”，且记录中记载事发当时，施连娣是在患室内坐在马桶上大便，说明其行为已被限制在病患室内，此种病情状态与三级护理不相符合。（4）浙江萧山医院对于施连娣在事发时实施的是一级护理，本案损害的发生正是由于院方未完全严格按照护理常规实施相应的护理，才导致损害结果的发生。医疗机构是根据精神病人的病情采取不同护理级别，不同的护理级别对医疗机构护理工作有不同的要求。根据施连娣在一审提交的《病情护理记录单》可知，在损害发生之前期，其护理记录记载次数是一日三次，且从施连娣的病情症状记载可以得出其处于重症状态，本案损害事实发生时施连娣是在患室内坐在马桶上大便，说明施连娣外出行为亦被约束，符合一级护理的特征。而按照一级护理的要求，以实施封闭式管理为主，患者的用物应由工作人员负责管理。也就是说，本级护理是对护理人员注意义务和病区管理提出比三级护理更高的要求，然而本案证据所反映的事实是院方工作人员却让患者家属将极有可能造成患者噎食的糯米团子带入病室，并且没有有效防止食物被其它患者接触，从而致施连娣遭受人身伤害。（5）鉴定结论不具有科学性。鉴定结论应具有一定的科学依据，判断是否符合护理常规，应首先确定护理常规的标准，并据此作出认定。在本案中，鉴定机构无视浙江萧山医院多个违背护理常规之做法，仍然认为其护理没有过错，反映出浙江省医学会所在此次鉴定中缺乏科学性。从以下两个方面即可反映出院方护理存在过错：①探视护理，未实施安全检查。在探视过程中进行安全检查为精神病护理的一般常规，无论实行哪一级护理，均要求探视者带给患者的物品须仔细检查方可带入，凡影响患者安全的物品要拒绝收留。精神类药物的副作用常使精神病患产生吞咽困难，暴饮暴食或抢食都会引起噎食，因此，防范不适合精神病人饭食带入病区应当是安全检查的第一关。然而在本案中，院方的工作人员未能制止患者家属将易引起噎食的糯米团子带入病区。②饮食护理，未能安排患者在规定时间内进食。精神病护理常规对饮食护理有专门要求。本次事故的发生是在15：40，可以推定不是统一安排的饮食时间。由此可以证明在非饮食期间浙江萧山医院的护理人员允许病患家属将食物带入病室，且护理记录中也未记载有专人看护，说明其没有严格按照要求，安排饮食护理。而鉴定机构对此均未作任何说明，在护理过错分析上没有科学依据，不应作为认定案件事实的依据。（二）一审法院未按施连娣的请求对护理过错进行重新或补充鉴定属适用法律不当，其结果剥夺了施连娣的部分诉讼权利，从而导致本案事实不清。一审期间施连娣针对医疗鉴定书存在鉴定结论依据不足、存在明显错误且浙江省医学会医学鉴定办公室答复的主体存在问题，请求对于浙江萧山医院的护理过错进行重新鉴定，但一审法院依然机械执法，不允许重新鉴定并在一审判决中对前述鉴定作出认定。一审法院无视施连娣提出的确有根据的质证意见和重新鉴定申请，其裁判行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，同时也侵害了施连娣的部分诉权。二、一审判决以客观条件限制和具有意外性特征为由，减轻浙江萧山医院损害责任属适用法律错误，应予纠正。一审判决在“本院认为”中论述道：“反诉被告予以拍背、打开气道、清除喉部异物等常规抢救措施正确，但未能及时行气管插管，存在过错。考虑到事件发生地为院区精神病科，无麻醉和急救专科，未能及时行气管插管有客观条件限制；进食窒息在精神病人中发生较为常见，具有意外性特征，难以完全避免。”基于前述论述，一审法院认定浙江萧山医院承担轻微责任。施连娣认为，一审法院作出前述结论，属未依法对鉴定结论意见作出合法性审核且适用法律不当。理由如下：1.一审裁判文书前述论理部分完全照搬浙江省医疗鉴定书中的第八部分相关语句，未对医疗鉴定书论述的合理性、合法性进行审查，从而导致结论性的错误。2.无论是一审法院论理部分还是浙江省医学会医疗鉴定书分析意见均不当。理由如下：（1）精神病人容易产生噎食等危险，因此，依一般合理逻辑，浙江萧山医院更应依法配备抢救条件，否则就个案而言就有明知可能发生损害而放任其发生的主观故意。不具有麻醉和急救专科的客观条件，也不是我国法定的减轻责任或免除责任理由。一审法院依据此理由减轻浙江萧山医院的责任，于法无据。（2）精神病人因常易发生噎食现象。但此种事件发生不具有意外性特征。结合本案的具体情况，如果浙江萧山医院能够严格执行护理常规，认真管理病区以及在事故发生后能够及时进行抢救，则完全可能避免此次事故发生，所以，本次事故是可以预见的也是可以避免的，损害事实的发生完全是浙江萧山医院的过错导致，因此不能减轻其应负的责任。综上，施连娣认为，一审法院未依法对医疗损害鉴定书作认真审核，在鉴定书依据不足和具有重大错误的前提下，使用错误的鉴定结论得出护理没有过错，并以客观条件和意外性特征等理由免除和减轻浙江萧山医院责任的做法属认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，改判浙江萧山医院赔偿施连娣全部伤后损失1693104.20元及精神抚慰金20000元。
被上诉人浙江萧山医院答辩称：一、浙江萧山医院的病区管理不存在过错，护理不存在过错。一审法院为查明案件事实，根据施连娣的申请，依法委托浙江省医学会对浙江萧山医院病区管理及护理是否存在过错、医院的抢救过程是否存在过错等进行司法鉴定，浙江省医学会经鉴定出具浙江医鉴（2012）8号《医疗损害鉴定书》。为慎重起见，一审法院还专门就浙江萧山医院病区管理、护理管理是否存在过错的问题，致函浙江省医学会，浙江省医学会出具浙江医鉴复函（2012）23号《关于施连娣与浙江萧山医院医疗损害鉴定有关问题的答复》，答复意见认为浙江萧山医院的病区管理不存在过错，医方护理不存在过错。据此，浙江萧山医院认为，浙江萧山医院的病区管理、护理均无过错，本案纯属意外事件，难以完全避免。二、关于三级护理的问题。鉴定过程中，鉴定专家对于该焦点问题予以高度关注，考虑到施连娣系“癔症性精神病”，根据诊疗规范，对施连娣的护理符合精神专科三级护理常规。诊疗行为遵循的是医疗原则，施连娣要求所有的医疗行为均需设置事无巨细的规范，不合理也不现实。三、关于答复函的盖章问题。浙江省医学会已经于2012年3月29日出具了《医疗损害鉴定书》，鉴定结论明确，省医学会的答复函是基于施连娣对鉴定结论的异议作出的说明，答复函不是一份鉴定书，因此，只需加盖医学鉴定办公室章，无需加盖鉴定专用章。四、关于重新或补充鉴定的问题。浙江省医学会出具《医疗损害鉴定书》后，一审法院就浙江萧山医院病区管理、护理是否存在过错的问题，专门致函浙江省医学会，省医学会也专门为此问题出具了明确的答复，没有重新鉴定的必要。而且，施连娣申请重新鉴定的主张，不符合《民事诉讼证据规定》第二十七的规定。因此，一审法院对施连娣重新鉴定的申请不予准许符合法律规定。五、本案纯属医疗意外事件。院方是否存在过错应以医疗规范为标准，而不以患者要求为标准，浙江萧山医院的病区管理、护理符合精神专科护理规范。护理等级的确定是以精神状态、病情程度、类型为标准，不能以病人不能外出就认定进行的是一级护理，医护人员的巡视不是一对一、24小时的。按照现行精神病医院的规范，是不需要设置麻醉急救设施的。本案事件发生在非就餐时间，且系邻床家属临时给予食物，事先无法预知，具有意外性特征，难以防范。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。施连娣的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回施连娣的上诉请求。
二审本院就浙江萧山医院对施连娣实施三级护理是否妥当及浙江萧山医院在抢救过程中的过错问题，要求浙江省医学会作进一步分析说明，浙江省医学会向本院出具答复函一份，认为“本例患者意识清，生命体征稳定，能自己进食、行走，大小便能自理，故医方给予三级护理合适”，“医方虽为综合性医院，配备有麻醉急救科，但是本例患者所住的院区是精神病专科（不在主院区内），没有麻醉和急救专科，由于客观条件所限，医方未能及时行气管插管。考虑到进食窒息在精神病人中发生较常见，具有意外性特征，难以完全避免。故专家组综合分析认为医方应当对其过错承担轻微责任”。上诉人质证认为，对答复意见均有异议。事发当日院方的病历记载中显示上诉人生活不能自理，且之前其病情一致在恶化中。上诉人当时应是被安置在重症室内，当时院方进行的护理应不是三级护理。抢救过程中医方没有及时插管，该过错已经认定。上述客观条件限制不属于不可抗力，意外性特征也不属于免责条件。被上诉人对上述证据无异议。本院认为上述证据可作为认定本案事实的依据。
双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：医疗活动具有高度专业性、复杂性，同时具有一定的风险性，故对于医疗纠纷中是否存在医疗过错，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。浙江省医学会的分析意见及鉴定结论是医学专家针对案涉医疗活动所出具的专业意见，具有权威性，在无足以推翻上述鉴定结论的证据的情况下，可作为认定本案事实的依据。施连娣虽对浙江省医学会所作的鉴定意见有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，也不能提供充分的依据证明其主张成立，故本院确认上述鉴定结论具有证明力。对施连娣的重新鉴定申请，本院不予准许。关于医方病区管理及护理是否存在过错问题，浙江省医学会所作的鉴定分析意见中已有涉及，故浙江省医学会医学鉴定办公室根据原审法院要求对该问题以答复函的形式作补充说明，并无不当。根据上述鉴定结论及答复意见，原审法院酌情认定浙江萧山医院承担施连娣伤后合理物质损失的15%，属合理范围，本院予以确认。对于原审法院认定的施连娣的伤后合理物质损失及精神抚慰金，施连娣未提出异议，本院予以认定。综上，施连娣的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7596元，由施连娣承担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 朱小萍
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王 琳