广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第888号
上诉人（原审原告）漆云宏，女。
委托代理人王纯建，广东巨龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳阳光医院。
法定代表人王晓沪。
委托代理人苏旺东，该医院法律顾问。
上诉人漆云宏为与被上诉人深圳阳光医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年1月27日，原告因“双眼视力下降30年”到被告处就诊，先后进行眼部检查和治疗，因“右眼视网膜脱离”引起本案纠纷。本案审理过程中，法院依法委托深圳市医学会进行医疗损害责任鉴定。结论（2013年8月23日作出深医会医损鉴（2012）186-12号］为：原告受伤等级为10级伤残，被告存在医疗过错，为次要作用，医疗过错在损害后果的因果关系中参与度比例为20％—40％，被告承担次要责任。被告预交鉴定费4500元。
原告诉讼请求：医疗费35218元、护理费800元、误工费20000元、伤残赔偿金81483.76元、住院伙食补助费400元、精神抚慰金100000元、交通费6000元、住宿费1500元。
原审认为，深圳市医学会及其鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定过程说明清楚，鉴定结论依据充分，法院依法采信。原告申请重新鉴定的理由不充分，法院不予支持。根据鉴定结论，结合本案实际情况，法院酌定被告对原告的损害后果承担40％的赔偿责任。结合原告提交的证据和诉讼请求，根据法律规定，原告的损失计算如下：1、医疗费35218元、护理费800元、住院伙食补助费400元，双方无异议，法院予以确认。2、误工费，原告未提交工资收入证明，应按深圳地区最低工资标准每月1600元，根据医嘱休息3个月的时间计算为4800元（1600元／月×3个月）。3、交通费，法院酌定为2000元。4、残疾赔偿金。根据原告的伤残等级计算为81483.8元（40741.9元×20年×10％）。5、精神抚慰金，根据原告的伤残等级酌定为1万元。6、住宿费没有证据证明，法院不予支持。以上共计134701.8元，被告应赔偿53880.72元（134701.8元×40％）。对原告该部分主张，法院予以支持。超出部分，法院不予支持。因被告存在医疗过错，故司法鉴定费4500元，由被告负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十五条、第五十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、被告深圳阳光医院应于判决生效之日起五日内向原告漆云宏赔偿损失53880.72元。二、驳回原告漆云宏的其他诉讼请求。本案受理费685元、鉴定费4500元，均由被告深圳阳光医院负担。
一审宣判后，上诉人漆云宏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人支付医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费，精神抚慰金、交通费、住宿费共计人民币153901.76元；三、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、深圳市医学会的鉴定显失公正，不应作为认定事实的根据。1、由深圳医学会鉴定不能保证程序公正。本案起诉到法院后，上诉人申请了医疗损害鉴定，被上诉人同时申请了医疗事故鉴定。基于被上诉人的申请，法庭委托深圳医学会进行鉴定。法庭确定鉴定机构时，没有征求上诉人的意见，也不是通过摇号产生，剥脱了上诉人选择鉴定机构的权利。2、深圳医学会仅能进行首次医疗损害鉴定，不能进行再次鉴定。广东省高级人民法院确定的医疗鉴定机构名录中，共有20几家鉴定机构，其中有四家可以进行再次鉴定，深圳医学会只能进行首次鉴定。人民法院审理案件实行二审终审，医疗鉴定一裁终结显然不公。为此，上诉人在收到鉴定结论后申请了重新鉴定，但原审法院无故拒绝上诉人的申请。3、深圳医学会的鉴定结论显失公正。上诉人视网膜脱落后造成10级伤残是有被上诉人深圳阳光医院延误引起。视网膜脱落是可以治疗的，视网膜脱落如果治疗及时、得当，并不会视力严重下降，上诉人10级伤残的损害后果是由于上诉人视网膜脱落4天后被上诉人才检查出来。深圳医学会在分析被上诉人过错时也认为：医方在患者出现右眼前有黑影（浮动）情况下，未及时进行散瞳及相关检查，未能及时发现右眼视网膜脱离，客观上一定程度影响了治疗手术的时机和效果。上诉人在中山大学眼科医院就诊时，医生也说，如果早就诊，对视力影响不大。深圳医学会鉴定报告避重就轻，从视网膜脱落的原因去分析被上诉人负次要责任。而从造成上诉人视力严重下降以及10级伤残的损害后果来说，被上诉人应负全部责任。深圳医学会的鉴定显失公正。二、被上诉人的医疗行为有重大过错，应当负全部责任。1、上诉人没有进行近视矫正的必要，是被上诉人诱导上诉人进行的手术。上诉人近视30年，工作和生活并无影响，上诉人是在被上诉人的夸大宣传和诱导下才进行的手术。在被上诉人网站和宣传资料上，被上诉人拟实施的手术只有优点，全无风险。上诉人没有医学知识，完全是在被上诉人的诱导下进行的手术。2、上诉人术前没有手术指针，可能存在手术禁忌。被上诉人对上诉人损害后果的发生应当负全部责任。深圳市医学会的鉴定记录为：医方在未能排除患者眼底病变禁忌症的情况下对患者施行了ICL术，增加了手术风险。3、视网膜脱落后被上诉人延误诊断，造成了上诉人视力下降及十级伤残的损害后果，被上诉人对此应当承担全部责任。视网膜脱落如果及时诊断和手术治疗，一般不会导致视力下降，如果脱落时间长，则会造成视力下降等后遗症。一审中，上诉人提交了医学教科书证实上述观点。上诉人是在2012年3月9日做的手术，当天便感觉右眼有黑影，但被上诉人直到3月13日才为上诉人检查，以至于错过了手术治疗的最佳时机。从造成的损害后果来说，被上诉人无疑应当承担全部责任。综上所述，被上诉人的医疗行为有重大过错，应承担全部责任。上诉人依法提起上诉，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人深圳阳光医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，本案事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，上诉人对深圳市医学会于2013年8月23日作出的医疗损害技术鉴定书［深医会医损鉴（2012）186-12号］的鉴定结论提出异议，认为：深圳医学会的鉴定不能保证程序公正、深圳医学会仅能进行首次医疗损害鉴定不能进行再次鉴定和深圳医学会的鉴定显失公正。对此，本院于2014年5月4日发函给深圳市医学会要求该会对上诉人提出的异议问题进行答复。深圳市医学会于2014年5月9日复函为：一、深圳市医学会于2012年8月1日受理深圳市罗湖区人民法院关于漆云宏进行医疗损害技术鉴定的委托是合理的，上诉人质疑“深圳市医学会受理法院的司法鉴定的公正性”是不成立的。二、目前深圳市医学会对法院委托的医疗损害技术鉴定是首次鉴定，根本不属于再次鉴定的问题。三、关于上诉人质疑“深圳市医学会的鉴定显失公正”问题。专家鉴定组认为，上诉人认为被上诉人（医方）延误治疗引起视网膜脱离的理由不成立。专家鉴定组在判断该案医患双方的影响因素及其参与度是公平、公正、客观、科学的。理由：1、患者本身的高度近视是其视网膜脱离的主要影响因素。证据：（1）患者到医方就诊时裸眼视力0.02（高度近视），患者本身高度近视的病变是其视网膜脱离的主要因素。（2）医方根据患者脱镜的要求，进行了常规检查，并对其视网膜周边变性进行了激光治疗，预防网脱发生，其后对其施行了规范的屈光矫正手术是合理的。手术只是视网膜脱离的可能诱因之一。2、关于对医方医疗过错行为的判断和评估问题，专家鉴定组在鉴定书中明确指出“医方在患者术后出现右眼眼前黑影（浮动）情况下，未及时进行散瞳及相关检查，未能及时发现右眼视网膜脱离”的过错，但上诉人将此过错作为评估医方对其视网膜脱离损害后果的全部影响因素是没有客观证据的。而专家鉴定组认为医方的过错行为一定程度影响了治疗手术的时机，但没有影响患者近视手术的治疗效果。3、关于上诉人的手术指征问题，专家鉴定组根据《中华眼科学》认为，该患者无明显的手术禁忌症，仅在术前1个半月常规检查中发现局部视网膜变性，已进行了双眼视网膜周边变性区眼底激光光凝术，预防视网膜脱离发生。因此，医方对患者行双眼ICL术的处置没有违反医疗常规。
本院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷。关于上诉人上诉主张，深圳市医学会的鉴定显失公正，不应作为本案认定事实的根据，请求重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。鉴于深圳市医学会已对上诉人提出的异议问题进行了详细的解答，而上诉人也未提供证据证明深圳市医学会在鉴定过程中存在重新鉴定的法定情形，故上诉人该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人上诉主张，被上诉人的医疗行为有重大过错，应当负全部责任的问题。根据深圳市医学会的鉴定结论，即“被上诉人存在医疗过错，在损害后果的因果关系中应当承担次要责任，参与度比例为20％—40％”，原审认定被上诉人对上诉人的损害后果承担40％的赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认，故上诉人该主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1370元，由上诉人漆云宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一四年六月五日
书记员 聂 玮