云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第110号
上诉人（原审原告）上海吉祥科技（集团）有限公司。
法定代表人郑乐丹，该公司董事长。
委托代理人王建敏，男，1977年12月5日生，汉族，身份证住址浙江省乐清市象阳镇花浃村，系上诉人公司法务部经理，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）林贤平，男，1960年4月15日生，系个体工商户昆明市官渡区吉祥铝塑板厂业主。
委托代理人刘为然，刘利兵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明树鼎贸易有限公司。
法定代表人刘吉财，该公司总经理。
委托代理人刘源雄、汪益坤，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司（以下简称上海吉祥公司）因与被上诉人林贤平、昆明树鼎贸易有限公司（以下简称树鼎公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、2014年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王建敏，被上诉人林贤平的委托代理人刘为然，被上诉人树鼎公司的委托代理人刘源雄、汪益坤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：上海吉祥公司于2006年11月22日成立，经营范围为计算机领域内的技术开发、仪器仪表、电器开关及配件、机械设备、五金交电的销售，建材生产、销售。顺德市大良镇利凯尔实业有限公司是第1677525号“吉祥”注册商标的注册人，核定使用商品为第6类：铝塑板（以铝为主），金属建筑材料，注册有效期限自2001年12月7日至2011年12月6日，2004年12月31日，商标注册权人变更为广东利凯尔实业有限公司，2012年2月13日，国家商标局核准第1677525号商标续展注册至2021年12月6日，2010年10月20日，广东利凯尔实业有限公司将该商标许可给上海吉祥公司使用，2013年1月27日上海吉祥公司依法受让取得了第1677525号注册商标的专用权。
林贤平系位于昆明市官渡区小板桥金刚村二组的昆明市官渡区吉祥铝塑板厂的业主。2012年12月3日，上海吉祥公司申请昆明市明信公证处到昆明市中林建材城内一门头标示有“ALPS阿尔卑斯山”字样的店铺内进行公证保全，购买了表面张贴有“中美吉祥”等字样的物品两块和表面张贴有“JXB吉祥装潢建材”等字样的物品两块，并当场取得《送货单》票据一张及刘吉财、王素芬名片一张。表面张贴有“中美吉祥”等字样的铝塑板合格证上载明，上海吉祥板业（香港）集团有限公司授权昆明市官渡区吉祥铝塑板厂生产该铝塑板，上海吉祥公司认为林贤平未经许可，擅自生产侵权产品，树鼎公司未经许可，擅自销售侵权产品的行为，侵犯其注册商标专用权，遂诉至原审法院。
原审法院经审理后认为：上海吉祥公司经过合法受让，依法取得第1677525号“吉祥”注册商标，成为该注册商标的商标注册人，核定使用商品第6类。上海吉祥公司认为公证购买的地点昆明市中林建材城内一门头标示有“ALPS阿尔卑斯山”的店铺是由树鼎公司经营，但是树鼎公司对此事实予以否认，上海吉祥公司只提供证据证明公证购买时所获得的刘吉财的名片与树鼎公司的法定代表人同名同姓，但不能证明两个“刘吉财”系同一个人，并且树鼎公司的经营地址是昆明市世纪城忆春苑12幢3单元12F号，与公证购买的地址昆明市中林建材城也没有相关联，故上海吉祥公司无法证明树鼎公司有过销售被控侵权产品的行为，上海吉祥公司所诉树鼎公司销售被控侵权产品的主张依法不成立。
上海吉祥公司认为林贤平在其生产的铝塑板上和合格证上，突出使用“吉祥”字样，构成对其第1677525号“吉祥”商标的侵犯。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。林贤平在生产的铝塑板表面上使用〓〓〓和合格证上使用〓〓的行为是否侵犯上海吉祥公司“吉祥”注册商标专用权，需要判断林贤平使用〓〓〓和〓〓的标识与上海吉祥公司的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与上海吉祥公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海吉祥公司注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。就本案而言，“吉祥”是固定词语，自古就有表示幸运、吉利等意思，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，经法庭调查，上海吉祥公司认可其现在生产的铝塑板上均使用第6001392号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标，并且上海吉祥公司也没有提交其持续使用“吉祥”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标知名度的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。林贤平生产的被控侵权铝塑板表面使用〓〓〓，是图形、汉字的组合，以文字大小、放置的位置来看，林贤平并没有突出使用“吉祥”两个汉字，以一般消费者的注意力标准判断，容易辩别〓〓〓铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认，被控侵权铝塑板合格证上使用〓〓，是图形和汉字吉祥的组合，“吉祥”两个汉字的写法也不同于上海吉祥公司第1677525号“吉祥”注册商标的字体，而且，由于上海吉祥公司的商标已未实际发挥识别作用，消费者也不会将销售的铝塑板与上海吉祥公司相联系。此外，林贤平提交了2013年1月1日上海吉祥板业集团有限公司授权林贤平在云南省范围内生产、推广及销售“铝塑复合板”（简称铝塑板），虽然这份授权书晚于上海吉祥公司公证保全的时间，并且上海吉祥板业集团有限公司系香港成立的公司，林贤平没有提供其主体合法存续的证据，这份授权不能因此证明林贤平的生产销售行为具有合法的授权，但是从林贤平实际使用〓〓〓和〓〓的情况和授权书存在的情况来看，林贤平主观上不具有造成与上海吉祥公司“吉祥”注册商标相混淆的不正当意图。综上所述，〓〓〓和〓〓与“吉祥”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，原审法院认定二者不构成近似商标，〖CM6-5〗林贤平使用〓〓〓和〓〓的行为未侵犯上海吉祥公司的“吉祥”注册商标专用权。上海吉祥公司的主张依法不能成立，依法驳回上海吉祥公司的诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条和《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，判决驳回上海吉祥科技（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费1425元（按法律规定应为2175元，此系原审判决笔误），由上海吉祥科技（集团）有限公司负担。
宣判后，上海吉祥公司不服，向本院上诉请求：1、依法撤销（2013）昆知民初字第439号民事判决书，判令支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。具体的事实与理由：一、被上诉人未经上诉人许可使用上诉人注册商标的行为侵犯上诉人注册商标的专用权。首先，被上诉人林贤平诉讼中辩称其生产和销售的铝塑板产品使用的商标为被上诉人林贤平所有，其为合法使用自己的注册商标。事实上〓〓〓另一商标〓〓在向国家工商总局申请时，因其最重要的特点就是中文“吉祥”两字，该两商标已经被国家工商总局认定为无效商标。原审没有查明〓〓〓和〓〓的两商标现在的法律状态的情况，就简单将〓〓〓和〓〓两商标和上诉人合法所有的“吉祥”商标进行对比明显不当。其次，在被上诉人的侵权产品上，被上诉人多次反复使用了上诉人所有的“吉祥”中文注册商标，虽然其在“吉祥”商标的前面添加了中美两字，但是其中间又通过黑点将中美和吉祥两者区别开来，其企图突出“吉祥”中文商标的意图十分明显，误导消费者的意图亦十分明显。二、作为铝塑板产品使用的“吉祥”注册商标已有很强的显著性。首先，“吉祥”商标早在2001年就已经注册成功，上诉人通过各种形式使“吉祥”这个商标在铝塑板行业具有了巨大的品牌价值和广泛的市场影响力。而被上诉人在其侵权产品上一再注明上海吉祥板业集团有限公司这个不存在的公司，其目的也是为了误导消费者产生混淆，使消费者误认为该铝塑板为上诉人的产品。其次，上诉人所有的“吉祥铝塑板”于2013年被评定为上海名牌产品。“吉祥”注册商标于2014年1月被上海市工商行政管理局评定为上海著名商标，这都进一步证明了“吉祥”注册商标的显著性和广泛的社会影响力。三、上诉人对赔偿金额的要求也是合理的。被上诉人倾销侵权铝塑板的行为严重侵害了上诉人“吉祥”铝塑板的市场占有率，上诉人对赔偿金额的计算是依据上诉人“吉祥”品牌的价值和市场投入、本次维权所产生的费用及被上诉人生产销售侵权产品的数量和规模并且依据《中华人民共和国商标法》第63条规定综合得出。四、被上诉人树鼎公司法定代表人刘吉财确系与本案有关。印有刘吉财电话号码的名片，是上诉人的委托代理人购买商品时，由卖家给予的。同时上诉人的委托代理人在购买时取得的送货单上所盖的印章是“唯嘉达建材B区1栋1号7359299”，而卖家给予的名片上显示，刘吉财店铺的地址是“中林建材城B区l幢1-2号”包含了“B区1栋1号”电话正是“735****”，名片左上角“唯嘉达”，名片背面显示的是“唯嘉达建材总汇”。综上所述，两被上诉人未经上诉人许可擅自使用上诉人注册商标的行为事实清楚，应依法认定为侵犯上诉人商标权，请求二审法院支持上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人林贤平答辩称：林贤平在本案中不构成侵权，其使用的标识系四个文字及图案的组合，与上诉人的商标在外观和字数上均有区别。吉祥在中国的传统文化中具有象征意义，不具有显著性，法律不应对不具有知名度和显著性的商标给予保护。其曾于2007年、2008年注册了有“吉祥”字样的商标，其中一个已经获准。被上诉人使用的标识有合法的授权和依据。而上诉人的吉祥中文字样的商标现已经没有广泛使用，而是使用拼音商标。上诉人没有提供公众对吉祥商标知晓程度的材料，上诉人没有出示证据证明本案的侵权损害后果与被上诉人林贤平之间的因果关系，被上诉人林贤平没有实施侵权行为，不存在侵权后果。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人树鼎公司答辩称：树鼎公司并非本案的被告，树鼎公司没有销售过被控侵权产品，上诉人称其在中林建材城购买本案被控侵权产品并取得送货单，但该单据无树鼎公司的标识，且单据上的名称与树鼎公司的名称不同。虽然上诉人在购买侵权产品时获得的名片与我方法定代表人名字相同，但不能证明是同一人。上诉人称其商标权受到了侵害，发生了损失，但上诉人并未举证证明，对此上诉人应当承担举证不能的后果。另原审判决确认上诉人不能证明树鼎公司侵权，上诉人在上诉状中并没有对此提出任何异议，故请求二审法院驳回上诉维持原判。
庭审中，两被上诉人对原审确认的事实无异议。上诉人则认为原审判决认定事实遗漏了以下四方面事实：1、上诉人购买的侵权产品合格证上有上海吉祥板业（香港）集团有限公司的名字，该公司属于虚假公司，不存在授权。2、侵权产品正面三次重复上海吉祥板业集团有限公司，该公司也不存在。3、原审认定两块物品的表面均贴有“JXB吉祥装潢建材”字样，但未对该行为的侵权事实予以认定。4、被控侵权产品合格证的左上方的图形标有“吉祥”两字。
上诉人为了证明自己的上诉主张，向本院提交了（2012）沪松证字第4419号及（2014）沪松证字第785号公证书，欲证明上诉人系合法生产经营的企业及“SHJIX”吉祥商标被认定为上海市著名商标，其产品在全国享有知名度。被上诉人质证后对上诉人的主体资格无异议，但认为“SHJIX”吉祥商标是上海市著名商标而不属于全国驰名商标。
被上诉人林贤平向本院提交：1、2008年1月3日编号为119985的上海吉祥板业集团有限公司的《公司注册证书》（原件），欲证明被上诉人林贤平经该公司授权合法销售宣传“吉祥”字样的产品。被上诉人树鼎公司对此无异议。上诉人对《公司注册证书》的真实性、合法性及关联性均持异议，其认为不能证明公司是否存在及有效期。2、2008年6月10日申请号为6775046的申请人为林贤平的国家工商行政管理总局商标局的《注册申请受理通知书》，欲证明吉祥·精品注册申请已经于2008年7月7日由国家工商行政管理总局商标局受理并已经获得注册。上诉人对此不予认可，其认为林贤平申请商标注册并不代表已经获得注册。3、国家工商行政管理总局商标局第6490157号《商标注册证》，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，被上诉人林贤平欲证明其拥有自己的合法吉祥图形商标。同时林贤平提交国家工商行政管理总局商标局第6105104号《商标注册证》，注册有效期为2010年1月28日至2020年1月27日，欲证明其拥有自己的合法“香吉”文字商标。上诉人质证对上述两份《商标注册证》真实性无异议，但认为该两个商标系属于19类，非金属材料，两个商标与本案无关联性，上诉人起诉的对方侵犯的是“吉祥”商标，与“香吉”文字商标没有任何关联。另一被上诉人树鼎公司则对此无异议。
对各方当事人均无异议的原判事实，本院予以确认。对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。
归纳当事人争议的焦点为：1、本案中两被上诉人是否侵害上诉人的注册商标权？2、如侵权成立，应如何承担侵权责任？
1.关于本案中两被上诉人是否侵害上诉人注册商标权的问题。
关于被上诉人树鼎公司是否构成侵权，上诉人认为树鼎公司法定代表人刘吉财确系与本案有关，公证书可以证明树鼎公司销售涉案侵权产品，已经构成对上诉人商标权的侵犯。本院认为，首先，上诉人所提交的证据不能证明树鼎公司有过销售被控侵权产品的行为。上诉人所提交的送货单印有“唯嘉达建材”的字样，该《送货单》并无被上诉人“昆明树鼎贸易有限公司”的标示或印鉴，而“唯嘉达建材”与被上诉人树鼎公司的企业名称相差甚远，该《送货单》并非是本案的被上诉人“昆明树鼎贸易有限公司”出具。其次，上诉人认为其公证购买的地点昆明市中林建材城内一门头标示有“ALPS阿尔卑斯山”的店铺是由树鼎公司经营，上海吉祥公司只提供证据证明公证购买时所获得的刘吉财的名片与树鼎公司的法定代表人同名同姓，但不能证明两个“刘吉财”系同一个人，工商登记的树鼎公司经营地址是昆明市世纪城忆春苑12幢3单元12F号，与公证购买的地址昆明市中林建材城也没有关联，故上诉人无法证明树鼎公司有过销售被控侵权产品的行为，上诉人认为被上诉人树鼎公司销售了被控侵权产品的已经构成侵权的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
关于被上诉人林贤平是否构成侵权，本院认为，第一，上诉人经合法受让，依法取得了核定使用商品第6类的1677525“吉祥”注册商标，是该商标合法使用者和拥有人，上诉人该商标依法受我国商标权法律的保护。第二，上诉人认为被上诉人林贤平未经权利人许可生产侵权产品，侵犯了其注册商标权。对此，被上诉人林贤平并不认可。被上诉人林贤平提交了2013年1月1日上海吉祥板业集团有限公司授权其在云南省范围内生产、推广及销售“铝塑复合板”（简称铝塑板），虽然这份授权书晚于上诉人公证保全的时间，并且上海吉祥板业集团有限公司系香港成立的公司，被上诉人林贤平在原审中没有提供其主体合法存续的证据，在二审中虽然林贤平提交了上海吉祥板业集团有限公司在香港注册的公司注册证书原件，但因双方分歧较大，加之公司注册证书原件并未记载公司的存续时间，故这份授权不能因此证明被上诉人林贤平的生产销售行为具有合法授权的主张。〖CM11-10〗但是从林贤平实际使用〓〓〓和〓〓情况和授权书存在的情况来看，被上诉人林贤平主观上并不具有造成与上诉人“吉祥”注册商标相混淆的不正当意图。另外，被上诉人林贤平二审庭审中提交2008年6月10日申请号为6775046《注册申请受理通知书》、6490157号吉祥图形《商标注册证》、第6105104号香吉文字《商标注册证》，证明其合法使用涉案吉祥系列商标。本院认为，该《注册申请受理通知书》和两份《商标注册证》并不能证明被上诉人林贤平能合法使用涉案吉祥商标的主张，但可以证明被上诉人林贤平曾于本案诉讼前多次向国家工商行政管理总局商标局申请过相关商标并获注册的事实。第三，本院认为，要判断是否商标侵权，应依照商标法等法律法规进行判断。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案要判断被上诉人林贤平在生产的铝塑板表面上使用〓〓〓和〓〓行为是否侵犯上诉人“吉祥”注册商标专用权，因上诉人的商标与被上诉人使用的商标和标识不相同，则需要判断被上诉人在被控侵权商品上使用的〓〓〓商标和合格证上使用〓〓的行为与上诉人的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。上诉人在二审庭审中认为被上诉人林贤平被控侵权产品合格证的左上方的图形标有“吉祥”两字，使用在相关铝塑板产品上，导致相关公众混淆和误认，已经构成侵权。本院经认真比对，被上诉人生产的被控侵权铝塑板表面使用商标，是图形、汉字的组合，以文字大小、放置的位置来看，被上诉人并没有突出使用“吉祥”两个汉字，以一般消费者的注意力标准判断，容易辩别〓〓〓和〓〓铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认。被控侵权铝塑板合格证上使用的〓〓，是图形和汉字吉祥的组合，“吉祥”两个汉字的写法也不同于上诉人第1677525号“吉祥”注册商标的字体，而且，由于上诉人现在生产的铝塑板上均使用第6001392号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标，上诉人的商标现在已未实际发挥识别作用，消费者也不会将被上诉人销售的铝塑板与被上诉人相联系，不会导致相关消费者的混淆与误认，故上诉人该主张明显不能成立。第四、庭审中上诉人主张被上诉人林贤平将相关商标用于19类（非金属）进行申请注册，而其实际生产中却将相关无效商标用于铝塑板（金属）产品上已经构成侵权。本院认为，被上诉人林贤平不规范使用商标行为属于另案的法律关系，依法不属于本案审理范围，故对此主张本院不予支持。上诉人认为原审法院没有查明〓〓〓和〓〓两商标现在法律状态的情况下，就简单将〓〓〓和〓〓两商标和上诉人合法所有的“吉祥”商标进行对比明显不当。本院认为，原审法院将被控侵权商标与上诉人的主张权利的商标进行比对符合商标侵权案件的比对原则，本院结合被上诉人林贤平使用的两个被控侵权商标〓〓〓和〓〓与上诉人的商标以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，判断二者不构成近似商标，则被上诉人林贤平未侵犯上诉人的“吉祥”注册商标专用权。
综上所述，上诉人关于被上诉人林贤平及树鼎公司已经侵犯上诉人的“吉祥”注册商标专用权的上诉主张不能成立，本院不予支持，
2.关于如侵权成立，应如何承担侵权责任的问题。
上诉人坚持认为两被上诉人已经构成商标侵权，故应依法对其进行赔偿。如前所述，原审法院认为侵权不能成立，故上诉人的该上诉请求依法无事实和法律依据，本院依法亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币2175元，二审案件受理费人民币2175元，共人民币4350元，由上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉莹
代理审判员 孙熹
代理审判员 陈姣
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 罗燕