辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第01148号
上诉人：（原审被告、反诉原告）沈阳华美星机械制造有限公司，住所地沈阳道义经济开发区怒江北街348号。
法定代表人辛秀娟，系该公司总经理。
委托代理人纪永成，系辽宁鼎晟律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）沈阳维信建筑钢结构工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区金山路91-14号。
法定代表人韩忠伟，系该公司总经理。
委托代理人敖阳、徐莹，均系辽宁良友律师事务所律师。
上诉人沈阳华美星机械制造有限公司（以下简称“华美星公司”）与被上诉人沈阳维信建筑钢结构工程有限公司(以下简称“维信公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第04904号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员那卓担任审判长，审判员周海鹏（主审）、代理审判员史舒畅组成合议庭开庭公开审理了本案,本案现已审理终结。
维信公司在一审中诉称，维信公司与华美星公司于2011年9月9日签订《工程合同》一份，约定维信公司为华美星公司建造钢结构厂房，华美星公司支付工程款。现维信公司已经如约完工并交付华美星公司使用，华美星公司仍欠维信公司工程款人民币31,200元。维信公司多次催要未果故诉至法院要求：1、判令华美星公司给付维信公司工程款31,200元；2、判令华美星公司支付违约金36,285元（自2011年12月1日起至2015年1月28日止）；3、判令华美星公司承担诉讼费用。
华美星公司在一审中辩称，维信公司为华美星公司施工情况属实，华美星公司尚欠31200元属实。但因为维信公司所施工的工程存在质量问题，华美星公司才未支付维信公司剩余工程款。因此如果维信公司对工程质量问题进行修复，华美星公司可以支付剩余工程款。
华美星公司在一审中反诉称，因维信公司施工的涉案工程存在严重的质量问题，其施工的立柱部分出现倾斜，如果对立柱进行扶正需要拆除钢结构的顶棚和支架，修复工程的预算近30万元。华美星公司为了减少双方的损失，要求维信公司赔偿我方工程总价款的30%，即125100元。
维信公司在一审中辩称，1、请求法院驳回华美星公司的反诉请求，涉案工程自竣工结束并验收后，已交给华美星公司使用1000余天，期间华美星公司没有提出过工程质量问题。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，华美星公司已接收涉案工程并使用，视为涉案工程符合质量要求；2、涉案工程是按照华美星公司提供的图纸进行施工的，华美星公司应对提供的图纸负责。在1000余天的使用过程中，不排除华美星公司有可能使用不当造成工程出现问题的事实。直到维信公司提起诉讼后，华美星公司通过恶意反诉的方式，妄图达到拒绝给付工程款的目的。
一审法院审理查明，2011年9月9日，维信公司与华美星公司签订《钢结构工程合同》（以下简称合同）一份，约定维信公司为华美星公司施工钢结构建筑的制作及安装工程，工程地点位于沈北新区沈阳华美星机械制造有限公司厂房内；工期约定为25天；合同价款417000元；工程完工后3日内，应支付剩余工程款；支付工程款延期超过30天后，每天多交纳工程款的1‰；竣工验收标准为按照钢结构行业验收规范；涉案工程保修期为竣工后一年，安全年限符合国家规范要求。合同签订后，维信公司于2011年9月28日进场施工，于2011年10月15日施工完毕、将涉案工程交付华美星公司后撤场。经维信公司与华美星公司确认，华美星公司已支付工程款385,800元，尚欠工程款31,200元。
2011年10月27日，沈阳市建设工程质量检测中心出具检验报告，主体抽检的检验结论为符合设计要求。
一审法院审理中，经华美星公司申请，一审法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案工程是否存在质量问题及修复方案进行鉴定，鉴定意见为：1、对涉案厂房C轴12根钢柱垂直度进行检测，有1根柱垂直度满足规范相关要求，11根柱垂直度不满足规范相关要求，存在质量问题；2、根据现场检测的柱倾斜值，依据《工业建筑可靠性鉴定标准》对12根柱进行构件的使用性评级，其中1根柱评定为a级，即符合国家现行标准规范的正常使用要求，在目标使用年限内能正常使用；6根柱评定为b级，即略低于国家现行标准规范的正常使用要求，在目标使用年限内尚不明显影响正常使用，可不采取措施；5根柱评定为c级，即不符合国家现行标准规范的正常使用要求，在目标使用年限内明显影响正常使用，应采取措施”。同时鉴定意见对评级为c级的5根柱建议进行修复处理，并出具了相应的修复方案。
关于钢柱倾斜的原因，维信公司及华美星公司均未向一审法庭提交证据予以证明。鉴定机构认为造成钢柱倾斜的原因可能有材料性能及尺寸原因、施工安装偏差原因、钢柱受外力作用产生倾斜、屋面荷载过大造成钢柱倾斜等原因，且鉴定机构无法对钢柱倾斜的原因作出排他性或唯一性的结论。
一审法院审理认为，维信公司与华美星公司签订的《钢结构工程合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。按照双方合同约定涉案工程的保修期为竣工后一年。经查明涉案工程已于2011年10月27日经检验合格交付华美星公司使用。而涉案工程鉴定时间系2013年10月15日，且鉴定机构亦表示无法对钢柱倾斜的原因作出排他性或唯一性的结论，故从该鉴定结论无法反映出涉案工程的钢柱倾斜原因系维信公司施工不当造成的。因华美星公司对欠付工程款数额无异议，故对维信公司要求华美星公司支付工程款31200元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于违约金数额。合同约定工程完工后3日内，华美星公司应支付剩余工程款；如支付工程款延期超过30天后，每天多交纳工程款的1‰。故华美星公司应于2011年10月18日支付剩余工程款，违约金应于2011年11月18日开始计算，现维信公司要求自2011年12月1日起至2015年1月28日止计算违约金数额，一审法院予以确认。华美星公司应支付违约金数额36036元(计算方式：31200元×1‰×1155天=36036元)。
关于华美星公司的反诉请求，因现有证据不足以证明涉案工程的钢柱倾斜原因系维信公司施工不当造成的。故对华美星公司要求维信公司赔偿125100元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳华美星机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告沈阳维信建筑钢结构工程有限公司工程款31200元；二、被告沈阳华美星机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告沈阳维信建筑钢结构工程有限公司违约金36036元；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告沈阳维信建筑钢结构工程有限公司、反诉原告沈阳华美星机械制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费本诉部分1050元，由被告沈阳华美星机械制造有限公司承担；反诉部分2800元，由反诉原告沈阳华美星机械制造有限公司承担；鉴定费40000元，由沈阳华美星机械制造有限公司承担。
宣判后，沈阳华美星机械制造有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担诉讼费用。其理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人给上诉人所建筑的钢结构厂房存在严重质量问题，上诉人认为被上诉人应当承担材料性能、尺寸和安装偏差是否合格的责任。一审中被上诉人明确放弃申请鉴定，也就放弃了自己的举证责任，应当承担相应的法律后果。一审法院仅根据被上诉人私下找鉴定机构对工程给予抽检认定抽检部分合格，从而认定整个建筑工程为合格工程没有法律依据。
沈阳维信建筑钢结构工程有限公司则答辩称同意一审法院判决。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
上述事实，有《钢结构工程合同》一份、检验报告一份、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书（编号：SFJD2013-30）一份以及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。
本院认为，本案争议焦点为:维信公司所施工的厂房钢柱倾斜原因是由何种原因所造成的。本案系发回重审案件，在第一次审理过程中一审法院委托鉴定机构对钢柱倾斜原因进行鉴定，鉴定结果为导致钢柱倾斜原因可能是实际原因也可能是施工原因，还可能是使用不当（包括自然等外力原因）。本院认为，鉴定机构所出具的上述几个原因，不能证明倾斜原因是维信公司施工不当造成的，本院在发回重审时要求鉴定机构出具排他性或唯一性结论，本案发回后，一审法院针对上述问题向鉴定机构进行质询，鉴定机构向一审法院出具了司法鉴定的询问函回复，该回复排除了设计原因所致且说明造成厂房钢柱倾斜原因可能由“材料性能及尺寸原因、施工安装偏差原因、钢柱受外力作用产生倾斜、屋面和宅过大造成钢柱倾斜”，同时该鉴定机构向一审法院回复了无法对钢柱倾斜原因作出排他性或唯一性的结论，结合本案，本案诉争钢结构工程设计方为华美星公司，而诉争工程的构建材料及安装均由维信公司负责，现该鉴定结论回复排除了设计方原因即华美星公司对设计并不存在过错，而维信公司也未能举证证明该厂房交付给华美星公司使用后的期间内存在过重大自然灾害事实，从而导致屋面负荷过重以及钢柱受外力冲撞的相关证明证据。从上述事实可有认定导致钢柱倾斜原因即为施工方维信公司提供的材料以及安装原因所致。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第04904号民事判决书主文第一项，即“被告沈阳华美星机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告沈阳维信建筑钢结构工程有限公司工程款31,200元。”
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第04904号民事判决书主文第二项，即“被告沈阳华美星机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告沈阳维信建筑钢结构工程有限公司违约金36,036元。”
三、沈阳维信建筑钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力后60日内参照辽宁建设科学研究院SFJD【2013】-30检验报告确定的维修意见对沈阳华美星机械制造有限公司的钢结构工程进行修复至符合双方合同的约定，逾期不修复，承担修复费用；
上述款项自本判决生效后十日内履行，如逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
案件受理费7,700元，由上诉人沈阳华美星机械制造有限公司承担1,050元，由被上诉人沈阳维信建筑钢结构工程有限公司承担6,650元，鉴定费40,000元由沈阳维信建筑钢结构工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 那 卓
审 判 员 周海鹏
代理审判员 史舒畅
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王潇潇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：原判决、裁定认定事实错误或者说适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。