广东省梅州市梅江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅江法民一初字第282号
原告陈俊权，男，汉族。
委托代理人廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。
委托代理人黄尚骏，广东粤梅律师事务所律师。
被告梅州市中汇金属制品有限公司，地址梅州市东升工业园A区。
法定代表人梁舒苹，该公司董事长。
委托代理人丘佳华，广东日方升律师事务所律师。
原告陈俊权诉被告梅州市中汇金属制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月29日受理后，依法由审判员肖俊峰独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈俊权及其委托代理人黄尚骏律师、被告梅州市中汇金属制品有限公司（以下简称中汇公司）的委托代理人丘佳华律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈俊权诉称，原告于2007年入职被告处上班，负责全公司机械维修工作。2014年6月21日0时40分左右，原告在被告造型班处抢修机械时由于被告未按规定提供劳保用品且只安排机修一人上夜班造成原告从3米多高的高空跌落受伤，受伤后被工友送至田家炳医院检查治疗。经田家炳医院诊断，原告的工伤情形为：左跟骨粉碎性骨折和右胸部软组织挫伤。随后，原告又被送至梅州市中医院继续进行治疗。2014年10月20日，梅江区人力资源和社会保障局作出梅区人社工认字（2014）56号《工伤认定决定书》，认为原告因在被告处工作中所导致受伤，因此认定原告受伤为工伤，被告不服向上级机关申请复议，梅州市人力资源和社会保障局于2015年2月13日作出维持梅区人社工认字（2014）56号《工伤认定决定书》。2015年4月7日，梅州市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴初字2015年33号初次鉴定（确认）结论书，认定原告因此次工伤造成的劳动功能障碍等级为九级。原告认为，原告因工受伤后，被告未足额支付原告的工资，致使原告不能得到良好的医疗护理，造成原告的脚一直未能正常行走，同时被告未依法为原告购买社会保险。由于上述原因，原告已于2015年4月21日向梅州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2015年5月13日进行了开庭审理，但该委员会的仲裁裁决有些部分是错误的，理由如下：一、原告在被告处工作时每月实领平均工资4318元，以转账和现金形式发放（工伤发生前十二个月转入银行卡平均工资为4048元，另以现金形式发放的每月超产奖和高温补助为270元以上，依照《关于工资总额组成的规定》第4条规定，原告每月平均工资应为（4048元＋270元=4318元），故原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗期工资、经济补偿金应按4318元为基数进行计算，梅州市劳动人事争议仲裁委员会按照4048元为基数进行计算显然是错误的。二、原告所主张的经济补偿金应当予以支持。原告在被告处工作时，被告未按规定向原告发放劳保用品及夜班只安排一名机修值班给原告带来了人身伤害，也未依法替原告缴交社保，在原告受伤后被告未足额向原告支付工资，特别是从2015年1月开始末向原告支付工资，依据《劳动合同法》第38条、第46条第（一）款之情形，被告作为用人单位应当向原告支付经济补偿。梅州市劳动人事争议仲裁委员会以“申请人未以书面或口头等形式通知被申请人解除劳动合同，未举证证明其已履行告知义务”为由，裁定不予支持原告的经济补偿金，显然没有任何事实和法律依据，因被告未按规定向原告发放劳保用品，也未依法替原告缴交社保，被告符合需要向原告支付经济补偿金的法定情形，而《劳动合同法》并未将“劳动者需向用人单位通知解除劳动合同”作为劳动者向用人单位主张经济补偿金的前置程序，故原告作为劳动者也没有义务必须事先通知被告解除劳动合同后才可以向被告主张经济补偿金；其次，原告实际上己经主动向梅州市劳动人事争议仲裁委员会提出与被告解除劳动关系，并在提交的仲裁申请书及在仲裁庭审中均提出要求解除劳动关系，梅州市劳动人事争议仲裁委员会也认可该事实，这一事实证明了原告已经通知了被告要求解除劳动合同关系，依据《劳动合同法》第38条第二、三款规定，原告提出的解除劳动关系是合法的，又依据其46条第一款规定，被告应向原告支付经济补偿。三、原告第一次住院期间的伙食费应为3000元，因为按照广东省财政厅“粤财行（2014）67号”文第十四条之规定，住院伙食补助费应当按100元／天进行计算，原告住院天数为30天，故原告第一次住院期间的伙食费应为3000元，梅州市劳动人事争议仲裁委员会对于原告第一次住院期间的伙食费为3000元不予支持显然是错误的。四、根据梅州市中医院的医嘱，原告出院后三个月内患肢不负重，半年内患肢不完全负重，故原告出院后应全休3个月。实际上原告出院后3个月内大小便都只能床上解决，根本无法生活自理，必须有人护理，故梅州市劳动人事争议仲裁委员会以未有证据证明原告出院后仍生活不能自理为由未予支持原告未鉴定期间在家的陪护费显属错误。五、梅州市中医院的医嘱中已经明确载明了原告拆除内固定费用需5000元，这是明确将会产生的医疗费用，但梅州市劳动人事争议仲裁委员会却未予支持原告该项请求，这显然也是错误的。六、原告是从2007年开始在被告处工作，而不是2010年，有银行流水为证。终上所述，原告认为原告在被告处工作时，被告未按规定向原告发放劳保用品，也未依法替原告缴交社保，在原告受伤后被告未足额向原告支付工资。特别是从2015年1月开始末向原告支付工资，被告的行为已严重侵害了原告的合法权益，而梅州市劳动人事争议仲裁委员会作出的梅市劳人仲案字（2015）27号仲裁裁决书查明事实不清，损害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求：1、判令终止原告与被告的劳动关系；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金38862元；3、判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金8636元；4、判决被告支付原告一次性伤残就业补助金34544元；5、判决被告支付原告医疗期（从2014年6月至2015年4月期间）工资47498元；6、判决被告支付原告后续康复医疗费5000元；7、判令被告支付原告第一次住院期间住院伙食补助费3000元；8、判令被告支付原告住院期间护理费9000元和未鉴定期间在家的护理费13500元，合计22500元；9、判令被告支付原告劳动能力鉴定费250元；10、判令被告支付原告检查费96元；11、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金34544元；12、本案诉讼费由被告承担。
被告中汇公司辩称，本案原告提出的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的起诉。对原告增加部分的诉讼请求不再本次诉讼请求内，该请求部分没有经过劳动仲裁的诉讼前置条件，不符合合并审理请求，原告的伤情是否与原来的工伤有直接的因果关系没有经过有资质的医疗机构作出鉴定，法院应不予采信。
经审理查明，原告在被告处从事机械维修工作，劳动合同期限自2010年1月1日起至2014年12月31日止，被告未为原告缴纳工伤保险费。2014年6月21日零时40分，原告在抢修被告的车间机械设备过程中发生了事故伤害，随后被送往梅州市田家炳医院急救，后转到梅州市中医医院治疗，被诊断为：左跟骨粉碎性骨折和右胸部软组织挫伤。医嘱及建议：1、保持左足石膏托固定8周。2、出院后三月内左肢不负重，半年内左肢不完全负重。3、住院期间有陪护人员贰人。4、约一年后拆除内固定需人民币伍千元。5、定期门诊复查治疗。2015年7月2日到2015年7月13日，原告到梅州市中医医院拆除内固定，医嘱及建议：住院期间有陪护壹名，出院后壹个月内仍需陪护壹名。梅江区人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出了梅区人社工认字（2014）56号《工伤认定决定书》，认定原告工伤。被告不服向上级机关申请行政复议，梅州市人力资源和社会保障局于2015年2月13日作出梅府行复人社（2015）1号《行政复议决定书》，维持梅区人社工认字（2014）56号《工伤认定决定书》。2015年4月7日，梅州市劳动能力鉴定委员会作出了劳鉴初字2015年33号《初次鉴定（确认）结论书》，认定原告工伤等级为9级；停工留薪期为2014年6月21日至2014年12月20日。2014年7月至2015年1月，被告共发放原告工资7160元，原告对此无异议。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及有关书证为凭，证据确凿，足以认定。
原告在庭审过程中主张2007年开始入职梅州市中汇金属制品有限公司工作，从事公司的机械维修工作，2010年1月1日双方签订了书面劳动合同。原告主张发生工伤前十二个月的平均工资为4318元，除了以转账形式发放工伤发生前十二个月转入银行卡平均工资为4048元，还应包括以现金形式发放的每月超产奖和高温补助为270元。原、被告因经济赔偿等问题协商未果，2015年4月14日，原告向梅州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月15日，梅州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出梅市劳人仲案字（2015）27号仲裁裁决书。原告对仲裁裁决不服，向本院起诉提出上述诉讼请求，被告中汇公司作了上述答辩。在庭审中，原告增加了诉讼请求：1、判令被告支付原告拆除内固定医疗费7393.4元；2、判令被告支付原告第二次住院的护理费6300元（150元×12天×1人＋150元×30天×1人）；3、判令被告支付原告第二次住院的住院伙食补助费1200元；4、判令被告支付原告第二次住院的停工留薪期待遇8338.2元。事实和理由详见诉状。
原告陈俊权对其诉讼请求提供了如下证据予以证实：1、身份证，证明原告的诉讼主体资格。2、劳动合同，证明原告系被告员工的事实。3、工伤认定书，证明原告因工受伤被认定工伤的事实。4、行政复议决定书，证明原告因工受伤被认定为工伤的事实。5、鉴定结论书，证明原告因工造成九级伤残的事实。6、鉴定费票据，证明原告做鉴定所支付的鉴定费数额。7、检查费票据，证明原告做鉴定所支付的检查费数额。8、工商银行、农业银行存折及明细对账单，证明原告的工资收入及原告从2007年入职被告单位的事实。9、疾病诊断证明书，证明医嘱证明原告出院后3个月需要人护理以及拆除内固定费的数额。10、仲裁裁决书，证明原告与被告的劳动争议已经仲裁的事实。11、送达证明，证明仲裁裁决书已交给原被告的事实。12、企业机读信息，证明被告诉讼主体资格。补充证据：13、疾病诊断证明书，医疗费发票；证明原告因工伤而造成的拆除内固定手术及第二次住院情况，且原告已经做了拆除内固定手术，共花费了7393.96元的拆除内固定费用。被告中汇公司对原告提供的上述证据的质证意见是：对证据1无异议。对证据2真实性无异议。对证据3有异议，作为工伤认定，属于本案原告蓄意致伤所造成的伤害，工伤认定不符合事实。对证据4有异议。对证据5真实性无异议，关联性有异议。对证据6-7与本案无关联。对证据8包括了加班费及职业工资补贴等。对证据9真实性无异议。对证据10是公平公严合理的裁决。对证据11无异议。对证据12无异议。对证据13疾病诊断证明书中原告的伤情没有经过诉讼程序前置的认定，不符合法律规定，不可一并审理；医疗费发票真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，不可一并审理。
在诉讼过程中依法出示本院向梅州市劳动人事争议仲裁委员会调取的梅市劳人仲案字（2015）27号仲裁案卷，原告陈俊权对上述证据的质证意见为：对卷宗无异议。对裁决书有异议，适用法律有错误，因为该仲裁裁决未按照法律规定，支持原告的经济补偿金及后续治疗费，也没有按照原告主张的工资标准计算各项损失。其他无异议。被告中汇公司对上述证据的质证意见为：无异议。
本院认为，梅江区人力资源社会保障局作出的《工伤认定决定书》合法有效。被告中汇公司不服梅江区人力资源社会保障局作出的《工伤认定决定书》，依据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定向梅州市人力资源和社会保障局申请行政复议后，并再未向人民法院提起行政诉讼，该《工伤认定决定书》生效；对梅州市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》，被告未依据《广东省工伤保险条例》第二十一条的规定申请复查或向上一级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该《初次鉴定（确认）结论书》生效。
关于原告入职的时间。原告主张其2007年开始入职梅州市中汇金属制品有限公司工作，原告提交的中国工商银行梅州楼下塘支行帐户本虽然有工资存入，但未能证明是中汇公司支付给其的工资，原告也未提交其它证据证实其主张，因此，本院按照原、被告双方签订的劳动合同确认原告陈俊权于2010年1月1日入职于被告中汇公司。双方发生的劳动争议发生在劳动合同期限内，依法应受我国劳动法律法规调整及规范。
关于发生工伤前十二个月的平均工资的问题。原告主张发生工伤前十二个月的平均工资还应包括以现金形式发放的每月超产奖和高温补助为270元，原告未提交任何证据证实其主张，本院依法不予确认。被告主张应剔除高温补贴及夜班加班、出勤补助，不符合法律规定，发生工伤前十二个月的平均工资按照劳动者应得工资计算，本院依照原告提交的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单及原告请求按照银行实发工资确认原告发生工伤前十二个月的平均工资为4048元（2013年6-12月分别是3400元、3553.9元、3728.5示、3973.8元、3679.27元、3994.7元和4664元；2014年1-5月分别是3841.44元、3429元、5090元、4785.25元和4440.9元）。
关于是否合并审理原告增加的诉讼请求，原告增加的诉讼请求是原告拆除内固定后所产生的费用，与诉争的劳动争议具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院依法合并审理。
在原、被告双方进行劳动仲裁时，由于原告主动提出解除劳动关系，双方劳动关系自原告向梅州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书之日（2015年4月14日）起解除，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款的规定，原告的工伤保险待遇由被告支付。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，申请人的“本人工资”和“原工资福利待遇”是发生工伤前十二个月的平均工资4048元，经核算原告的工伤保险待遇具体如下：一、根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应当支付原告一次性伤残补助金36432元（4048元×9个月）。二、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，被告应当支付原告停工留薪期的工资共17128元（4048元×6个月-7160元）。三、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，并参照市人力资源社会保障局和市财政局《关于职工住院治疗工伤的交通住宿费用补助标准的通知》（梅市人社（2011）97号）的规定，被告应当支付原告住院期间的伙食补助费420元（14元×30天）。四、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号》）第二十一条及梅州市中医医院《疾病诊断证明书》“住院期间有陪护人员两人”的医嘱及建议，被告应当支付原告工伤住院治疗期间的护理费7200元（120元／人×2人×30天）；因未有证据证明原告在出院后的生活仍然不能自理需要护理且未有医嘱，原告请求判被告支付未鉴定期间在家陪护费13500元的请求不予支持。五、根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第三项和省劳动能力鉴定委员会《关于印发﹤广东省劳动能力鉴定（确认）暂行办法﹥的通知》（粤劳鉴委（2006）1号）第十二条的规定，被告应当支付原告因申请劳动能力鉴定所支付的劳动能力鉴定费250元。六、因原告根据梅州市中医院《疾病诊断证明书》“定期门诊复查治疗”的医嘱及建议进行了两次门诊检查，本院对原告请求被告支付检查费96元的请求予以支持。七、由于双方劳动关系自原告向梅州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书之日（2015年4月14）起解除。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，被申请人应当支付申请人一次性工伤医疗补助金8096元（4048元×2个月）、支付一次性伤残就业补助金32384元（4048元×8个月），工伤保险关系终结。八、原告请求拆除内固定费用7393.96元，原告提交有医疗收费票据、疾病诊断证明书证实其请求，本院依法予以支持。九、原告请求被告支付原告第二次住院的护理费6300元（150元×12天×1人＋150元×30天×1人），原告提交有疾病诊断证明书证实其请求，但护理费标准过高，结合当地护理标准，住院期间以120元／天计算，出院期间以100元／天计算，本院依法予以支持第二次住院的护理费4440元（120元×12天×1人＋100元×30天×1人）。十、判令被告支付原告第二次住院的住院伙食补助费1200元，原告提交有疾病诊断证明书证实其请求，参照市人力资源社会保障局和市财政局《关于职工住院治疗工伤的交通住宿费用补助标准的通知》（梅市人社（2011）97号）的规定，被告应当支付原告住院期间的伙食补助费168元（14元×12天）。十一、原告请求判令被告支付原告第二次住院的停工留薪期待遇8338.2元，双方劳动关系自原告向梅州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书之日（2015年4月14日）起已经解除，因此，本院不予支持。原告在职期间，被告没有为原告缴纳社会保险费，且在发生工伤后未足额支付停工留薪期工资，原告可以依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定为理由解除劳动合同，但应当以书面或口头等形式通知被告解除劳动合同并说明理由，本院认为原告未举证证明其已履行告知义务，应承担举证不能的后果，因此，本院对原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。因此，被告梅州市中汇金属制品有限公司应一次性支付原告陈俊权人民币合计114007.96元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第五十五条、第六十六条的规定，判决如下：
一、双方自2015年4月14日起解除劳动关系。
二、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付伤残补助金人民币36432元给原告陈俊权。
三、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付工伤医疗补助金人民币8096元给原告陈俊权。
四、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付伤残就业补助金人民币32384元给原告陈俊权。
五、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付停工留薪期的工资民币17128元给原告陈俊权。
六、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付第一次住院期间住院伙食补助费人民币420元给原告陈俊权。
七、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付第一次住院期间护理费人民币7200元给原告陈俊权。
八、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付劳动能力鉴定费人民币250元给原告陈俊权。
九、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付检查费人民币96元给原告陈俊权。
十、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付拆除内固定费人民币7393.96元给原告陈俊权。
十一、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付第二次住院期间护理费人民币4440元给原告陈俊权。
十二、被告梅州市中汇金属制品有限公司应当在本判决书生效之日起十日内一次性支付第二次住院期间伙食补助费人民币168元给原告陈俊权。
十三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告预交10元），由被告梅州市中汇金属制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判员 肖俊峰
二〇一五年九月二十五日
书记员 钟 城