山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第118号
上诉人（原审被告）：山东济大钢结构建筑工程有限公司。住所地：济南市市中区济微路***号。
法定代表人：赵继留，总经理。
委托代理人：王晶，山东常春藤律师事务所律师。
委托代理人：归鑫，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：济南时禹广告传媒有限公司。住所地：济南市市中区鲁能领袖城14区*号楼2-2301。
法定代表人：马炳河，总经理。
委托代理人：张旭平，山东国杰律师事务所律师。
委托代理人：杨慧哲，山东国杰律师事务所律师。
原审第三人：中国民生银行股份有限公司东营分行。住所地：东营市东营区北一路***号。
负责人：尚永兴，行长。
委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司（以下简称济大钢结构公司）与被上诉人济南时禹广告传媒有限公司（以下简称时禹广告公司）、原审第三人中国民生银行股份有限公司东营分行（以下简称民生银行东营分行）建设工程施工合同纠纷一案，因不服东营市东营区人民法院（2014）东商初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
时禹广告公司在原审中诉称，时禹广告公司与济大钢结构公司于2011年6月订立建筑工程施工合同，约定由时禹广告公司承包济大钢结构公司在东营市北一路海科大厦的民生银行东营分行广告牌制作与安装工程，工程总价为固定价格890000元，工程款支付方式为“时禹广告公司进场后五日内济大钢结构公司支付30%，工程到中期后支付70%，工程验收合格支付95%。”现工程已竣工验收且交付第三人使用，但济大钢结构公司仅支付了70%的工程款，合同约定的竣工验收支付达95%的承诺迟迟不能兑现，济大钢结构公司的行为已构成违约。请求判令济大钢结构公司支付时禹广告公司工程进度款222500元。
济大钢结构公司在原审中辩称，涉案工程由于建设方设计变更，时禹广告公司实际完成工程量远小于合同约定工程量，原合同约定价款已失去作为工程结算价的基础，且涉案工程竣工已两年多，时禹广告公司至今未向济大钢结构公司上报工程结算资料，时禹广告公司起诉无事实及法律依据。涉案工程于2011年11月27日竣工，逾期103天，时禹广告公司应依约支付济大钢结构公司违约金。按照合同约定，时禹广告公司应予竣工前办理广告行政审批手续，并承担相关费用，实际上时禹广告公司并未履行该义务，上述手续由济大钢结构公司代为办理并垫付费用12800元，此费用应由时禹广告公司返还济大钢结构公司。
民生银行东营分行在原审中述称，涉案工程发包人是中国民生银行股份有限公司济南分行，承包人是本案的济大钢结构公司，与第三人无关。时禹广告公司也未向第三人主张权利，故第三人不应承担本案的任何责任。
原审法院审理查明，2011年6月29日，时禹广告公司与济大钢结构公司订立承揽合同，合同约定，时禹广告公司承揽民生银行东营分行广告牌制作及安装，竣工时间为2011年8月16日；时禹广告公司向济大钢结构公司承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；工程价款890000元，整个工程款项以本合同为准，不予增加；本合同价款采用固定价格方式确定；工程进度款于时禹广告公司进场后支付30%，工程到中期后支付70%，工程验收合格后支付95%；工程质量保修金为合同价款的5%，即44500元。广告行政审批手续由时禹广告公司负责办理，有关费用由时禹广告公司负担。承揽合同订立后，时禹广告公司依约进行了施工，由于建设单位的设计变更及施工过程中的工程变更，工程工期相应延长，2011年11月27日工程竣工验收合格。在合同履行过程中，济大钢结构公司已支付工程款623000元，扣除质保金44500元，尚欠时禹广告公司工程进度款222500元。
另查明，广告行政审批手续系济大钢结构公司办理完成，并由济大钢结构公司垫付相关费用12800元。
原审法院认为，时禹广告公司与济大钢结构公司订立的承揽合同，双方意思表示真实一致，合同有效。时禹广告公司与济大钢结构公司应依约履行合同义务。本案中，合同约定工程价款890000元为固定价款的意思表示明确，合同履行过程中时禹广告公司与济大钢结构公司亦未就合同价款达成新的协议，该约定不违反法律规定，合法有效，故工程价款为固定价款890000元的事实，予以认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，时禹广告公司与济大钢结构公司约定按照固定价款结算，符合法律规定；济大钢结构公司主张工程涉及变更应减少工程价款，证据不足，且该主张不符合合同约定，不予采纳。涉案工程已经验收，故时禹广告公司请求济大钢结构公司支付工程进度款222500元，符合法律约定，应予以支持。济大钢结构公司垫付的广告行政审批费用12800元，应予扣减。济大钢结构公司主张时禹广告公司工程迟延竣工应承担违约责任，证据不足，不予采纳。时禹广告公司未向第三人民生银行东营分行主张权利，故第三人民生银行东营分行不承担责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东济大钢结构建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南时禹广告传媒有限公司工程进度款209700元；二、驳回济南时禹广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，减半收取2319元，由济南时禹广告传媒有限公司负担133元，山东济大钢结构建筑工程有限公司负担2186元。
济大钢结构公司不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：一、原审判决对于本案设计变更是否导致工程价款的减少的认定错误。1、上诉人提交的工程设计变更单、签证单、招标图纸及实际施工图纸足以证实建设方及设计单位对涉案工程多次变更、工程量多次调减，应调减合同价款30余万元，即结算值应为59万元左右，而上诉人已支付给被上诉人62.3万元；2、原审判决认定上诉人主张减少工程价款不符合合同约定错误。原审判决片面强调“固定价合同”，漠视巨额的设计变更，显失公平。依据公平原则，应根据实际变更部分对合同价进行增减。二、原审判决认定上诉人没有足够证据证明被上诉人应承担逾期竣工的违约责任错误。1、合同约定竣工日期为2011年8月16日，工期每拖延一天，被上诉人按合同价款的0.1%向上诉人支付违约金。而被上诉人2011年11月27日才完工，逾期103天，按照合同约定被上诉人应向上诉人支付违约金91670元。三、原审判决依据的法律条文与案件性质不符。原审法院认为上诉人与被上诉人签订的合同属于承揽合同，但却依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为裁判依据。
被上诉人时禹广告公司答辩认为，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案工程变更未导致工程价款减少，上诉人对其掌握的关于隐蔽工程变更导致工程量增加的证据未提交，且因为设计变更导致工程延期造成怠工损失。2、合同约定工程价款以固定价格方式确定为89万元，且任何一方不得擅自改变。施工过程中，上诉人按照工程进度一直以89万元为基数向被上诉人支付工程款。3、上诉人未按约定支付工程进度款，导致施工不能正常进行，工期应顺延，且根据合同约定因设计变更延误的工期相应顺延，故被上诉人不应承担逾期竣工的违约责任。
原审第三人民生银行东营分行答辩认为，第三人不是建设工程施工合同的发包方，也不是当事人，上诉人与被上诉人之间的争议与第三人无关。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审审理查明，2011年6月29日，济南时禹霓虹装饰有限公司与济大钢结构公司签订《建设工程施工合同》，合同载明发包人为济大钢结构公司，承包人为济南时禹霓虹装饰有限公司。合同第29条第1款约定，施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。
《工程竣工验收单》中载明，竣工时间2011年11月3日，验收时间2011年12月27日。济大钢结构公司在原审中陈述涉案工程竣工验收时间为2011年11月27日。
2013年11月7日，济南时禹霓虹装饰有限公司更名为时禹广告公司。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是：1、上诉人济大钢结构公司主张减少工程价款有无事实和法律依据；2、被上诉人时禹广告公司应否承担逾期竣工的违约责任；3、原审法院适用法律是否错误。
关于涉案工程价款应否调减的问题。1、本院认为，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》，合同中明确约定合同价款采用固定价格方式，同时约定因发包人对原工程设计变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。因此，即使涉案工程因设计变更导致合同价款减少的结果，根据合同约定也应由发包人承担，即由作为发包人的上诉人济大钢结构公司承担；2、上诉人济大钢结构公司辩称前述合同条款对其没有约束力，因为其不是涉案工程的发包人。本院认为，上诉人济大钢结构公司与被上诉人时禹广告公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该合同明确载明发包人为济大钢结构公司，且根据合同的相对性，合同双方当事人均应受合同条款的约束，并按照合同约定全面履行各自义务，故上诉人济大钢结构公司关于其不受合同该条款约束的主张，不符合合同约定和法律规定。综上，上诉人济大钢结构公司调减工程价款的主张不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人时禹广告公司应否承担逾期竣工违约责任的问题。上诉人济大钢结构公司以被上诉人时禹广告公司逾期竣工为由，要求时禹广告公司向其支付违约金，该主张不属于对本诉的抗辩，而是济大钢结构公司提出的新诉求，其应提起反诉或另行起诉，由于济大钢结构公司在一审中未提起反诉，故二审对上诉人济大钢结构公司要求被上诉时禹广告公司承担逾期竣工违约金的问题不予审理。
关于原审法院适用法律是否错误的问题。经二审审理查明，时禹广告公司与济大钢结构公司签订的是《建设工程施工合同》，而非承揽合同，原审法院将本案定性为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。因本案实为建设工程施工合同纠纷，故原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不妥，因此上诉人济大钢结构公司的该项主张不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4638元，由上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭芳芳
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 郭亚萍