黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡商终字第16号
上诉人（原审原告）夏俊明，男，51岁。
委托代理人王玉英（系夏俊明妻子），女，54岁。
委托代理人贾思龙，鸡西市麻山区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）于克庆，男，75岁。
委托代理人陈绍春，黑龙江天盾律师事务所法律工作者。
原审原告赫荣欣（原名赫继伟），男，53岁。
上诉人夏俊明因煤矿承包合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2014）密商初字第547号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏俊明的委托代理人王玉英、贾思龙，被上诉人于克庆及其委托代理人陈绍春到庭参加诉讼，原审被告赫荣欣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1996年3月5日，被告于克庆与案外人张原签订了煤矿承包协议书。同年9月10日于克庆与案外人王道录（以鸡西市人民检察院育新服务公司名义）签订联营合同，事实上为王道录个人承包经营密山市新村于克庆煤矿。在其经营期间，夏俊明、赫荣欣与王道录（以鸡西市人民检察院育新服务公司名义）签订经营合同，约定联营经营于克庆煤矿。在此期间夏俊明、赫荣欣对该矿进行了投资生产。1998年4月3日王道录与于克庆签订了终止合同协议书。双方在该协议书中约定：“于克庆与鸡西市检察院育新服务公司经理王道录签订的承包联营合同，由于乙方违约至今未支付联营费，故甲方向乙方提出其违约而终止合同。对此乙方没有理由提出建议，故从即日起同意终止合同。附注：经双方协商同意终止合同，甲方付给乙方建井费、矿对外承包后付建井费四万元，如不兑现此协议无效。”。在王道录经营煤矿期间，王道录挖土、石方底面积为长91米，宽55米，土方平均深度约为2.3米。1998年4月25日，夏俊明、赫荣欣与于克庆签订了煤矿经营承包合同，由夏俊明、赫荣欣承包经营于克庆所有的密山市新村于克庆煤矿。双方在合同中约定：“甲方：于克庆，乙方：夏俊明、赫继伟，经双方商议，达成如下协议：一、在甲方所经营的煤矿中，将位于密山市新村乡、反修村东南的西侧沟西往西长350m、宽250m的矿以人民币拾万零三仟元承包给乙方。二、在承包费中，包括承包费四万元、三间砖、匹瓦房一万元，以现金支付。第一次四月末交一万元，第二次五月末三万元，第三次六月末一万五千元。三、本承包费中包括：1、王道录和于克庆终止合同协议中的补给乙方的建井费四万元，2、老魏头投资款一万叁仟元，上述二款共伍万叁仟元以煤抵债。煤的价格按现行的市场价格计算。四、乙方承包期限采完为止。”。合同签订后，于克庆将煤矿交付给夏俊明、赫荣欣，夏俊明、赫荣欣给付于克庆18000余之承包费（包括以煤抵顶的部分承包费），在二人经营期间，赫荣欣以案外人张原干扰经营为由举报于克庆倒卖煤炭资源。2001年10月密山市煤炭局以于克庆出租、转让煤炭生产许可证为由对其进行行政处罚。2002年10月于克庆因无力缴纳罚款而将合同标的物煤矿以抵交行政罚款形式交予密山市煤炭局，煤炭管理局将煤矿转包给案外人宋希茂经营，夏俊明、赫荣欣被要求责令退出煤矿经营。2003年11月于克庆提起行政诉讼，2004年11月，经法院裁定密山市煤炭局将煤矿经营权返给于克庆。2005年3月于克庆将煤矿转让给案外人张杨。2006年张杨将该煤矿变更登记为密山再旺煤矿有限公司，领取企业法人营业执照。现夏俊明、赫荣欣以承包煤矿经营合同不能履行，系于克庆违约所致，由此给夏俊明、赫荣欣造成经济损失为由提起诉讼，要求于克庆赔偿损失448003.01元。
另查明，在原审诉讼中，原告夏俊明、赫荣欣提出鉴定申请，要求对于克庆煤矿进行的挖土方费用及修路费用进行鉴定。鸡西市科法司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，该鉴定书中第三部分勘验所见中主要载明：被鉴定对象位于密山市再旺煤矿内，系开采露天煤矿开挖表面土形成的。现场勘验时，由于矿体上面的覆盖土层已清除，矿体处已被开采成十几米深很不规则的大坑。已破坏了委托书上所提供的“大坑”原貌。现场征得原、被告当事人的同意：丈量出“大坑”的宽度92米，但对“大坑”的长度双方当事人意见不一被告离开，鉴定人只能按照原告所述对“大坑”的长度进行丈量，经丈量长度为156米。现场勘验过程中为确定被鉴定路段的长度，被鉴定人采用两台车同时用里程表进行计算被鉴定路段长度的办法，宽度则现场进行测量，经测量从煤矿到反修村的公路长度2400米，宽度为4.5米。从反修村至铁西混凝土路面的路长为500米，宽度为4.5米。鉴定意见书第四部分分析说明及依据中主要记载：原、被告八年前的纠纷现场，勘验时已面目全非。鉴定根据现场的具体情况，在根据双方当事人初步认证的情况，鉴定综合上述意见作出了开采前的基地平面为：长轴为156米，短轴为92米的椭圆形方案。鉴定意见书第五部分鉴定意见中主要记载：挖土方费用为330324.33元整；修路费：从煤矿到反修村路长2900米；路宽4.5米，其费用为200196.81元整；从煤矿到铁西公路全长800米，路宽3.5米，其费用为25772.47元整。合计556293.01元。2003年6月2日，被告于克庆与王玉英（原告夏俊明之妻）、徐明艳、曹国权共同签订联名经营密山市于克庆煤矿协议书。在原告夏俊明、赫荣欣生产经营期间生产原煤2万余吨。夏俊明、赫荣欣在其经营承包煤矿期间内记载投资、购买设备等相关账册、票据丢失。
原审判决认为，原告夏俊明、赫荣欣与被告于克庆签订的经营承包合同，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，系有效合同。夏俊明、赫荣欣只交纳部分承包费，剩余承包费未按合同约定如期交纳，夏俊明、赫荣欣系违约行为。于克庆在收回煤矿后未让夏俊明、赫荣欣继续经营，而是转让给案外人张扬，致使合同无法继续履行，亦属于违约行为。根据法律规定，合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，原、被告均存在违约行为，双方均可要求对方承担违约责任。夏俊明、赫荣欣要求于克庆赔偿因其违约行为遭受的损失，符合法律规定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，夏俊明、赫荣欣要求于克庆赔偿损失，应当提供其存在损失等方面的相关证据。在庭审中，夏俊明、赫荣欣要求损失的依据为鸡科鉴（2010）建鉴字第20号司法鉴定意见书，该鉴书以2010年5月25日勘验的现场为准鉴定出挖土方费用及修路费用。通过该鉴定意见书载明的内容可以得出该鉴定对象不能真实反映出夏俊明、于克庆承包经营期间的煤矿现状，该煤矿在夏俊明、赫荣欣自1998年承包起至2010年作出鉴定的期间，亦有案外人相继进行经营，该鉴定不能客观、真实的反映在夏俊明、赫荣欣承包期间的投入。且夏俊明、赫荣欣不能提供其经营期间记载投入、支出的相关账册，原审法院无法核对、确认其经营期间的投入支出情况。因此，夏俊明、赫荣欣要求于克庆赔偿损失证据不足，其诉讼请求原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定判决：驳回原告夏俊明、赫荣欣的诉讼请求。
夏俊明向本院提起上诉称：一审认定事实不清。上诉人主张的司法鉴定符合法律规定，（2013）密商初字第203号民事判决与（2014）密商初字第547号民事判决对鉴定的认定相矛盾。
于克庆辩称：1、于克庆没有违反合同，不承担违约责任，是上诉人未交纳合同约定的承包费，并撤走了设备，使煤矿停产，其行为表明双方已解除了承包合同。2、鸡科鉴（2010）建鉴字第20号司法鉴定意见书不客观真实，不能作为证据使用。3、上诉人修路是为了运输原煤，与被上诉人无关。
本案二审争议的焦点：被上诉人是否应赔偿上诉人损失及损失数额如何确定。
夏俊明二审期间向本院举示了证据一、证人ＸＸ出庭证实：煤矿每年都给村里修路，如果不修路村民走不了，也拉不了煤。上诉人不干时挖土方大约长200米，宽140米左右。证据二、证人任兰海出庭证实：煤矿的车辆从村里通过，村里收费，后来达成协议煤矿修路就不收费了，当时谁经营煤矿谁修路。煤矿的坑大约长200多米，宽150米，高2米。
于克庆的质证意见：被上诉人对证据一、二均有异议，认为上诉人修路是垫坑，是为了煤矿正常经营，不应由被上诉人承担。二证人所证实的土方尺寸是肉眼看的不真实。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人为证实其主张提供了鸡西市科法司法鉴定中心出具的鸡科鉴（2010）建鉴字第20号司法鉴定意见书，被上诉人对该鉴定有异议，认为鉴定机关依据的数据是根据上诉人所述确定，未经双方质证，该鉴定不真实。经查，（2010）建鉴字第20号司法鉴定意见书出具的时间为2010年，距上诉人撤离煤矿已数年，上诉人撤离期间曾有其他案外人经营该矿。本院认为，上诉人与被上诉人对上诉人承包煤矿期间挖土方、修路所支出的费用存在争议，根据“谁主张、谁举证”原则，上诉人应对其损失提供证据证实，现上诉人提交的（2010）建鉴字第20号司法鉴定意见书所依据的数据被上诉人有异议，上诉人提交的其他证据又不足以证实其主张，故上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人夏俊明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 平
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一五年二月十日
书 记 员 李 响