广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗花法刑初字第947号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人赵某，男，1987年9月19日出生于河南省唐河县，汉族，文化程度小学，住河南省唐河县。因涉嫌生产假药罪于2012年12月19日被羁押，同年12月24日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人杨继华，广东凯邦律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以花检公刑诉（2013）1008号起诉书指控被告人赵某犯生产伪劣产品罪，于2013年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员罗素君出庭支持公诉。被告人赵某及其辩护人均到庭参加了诉讼。因公诉机关补充侦查，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，2012年3月起，被告人赵某去到其姐夫陈某、姐姐赵某乙（均另案处理）位于花都区花东镇四联小学旁的一无牌工厂内参与生产、运送假药。2012年7月30日13时，公安人员查获该制假窝点时，当场缴获假冒的标有“pfizer”、“C50”等字样的药丸成品、半成品以及原材料、生产设备等一批。后公安人员又在同案人陈某、赵某乙等人位于花都区花东镇四联村凤岭庄24号三楼的一房间内起获大量假冒的标有“pfizer”、“C50”等字样的药丸成品、半成品以及原材料、生产设备等一批。经鉴定，起获的标有“pfizer”标识的假药共814400片，共价值78996800元。
为证实所指控的犯罪事实，公诉机关向本院提交了抓获经过、起赃笔录、扣押物品清单、价格鉴定意见书、证人证言、辨认笔录、被告人的供述及身份材料等证据证实，据此认为被告人赵某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产伪劣产品罪；并认为被告人赵某在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。建议本院结合被告人赵某生产伪劣产品金额达78996800元及被告人赵某是从犯等情节，对被告人赵某判处十三年以上十五年以下的有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人赵某在庭上提出其文化程度不高，去到姐夫陈某的工厂负责送货，但不清楚涉案工厂生产的是什么，认为自己的行为不构成犯罪。
辩护人在庭上提出如下辩护意见：1、被告人赵某没有犯罪的主观故意。本案中，被告人赵某不知道生产、销售的是伪劣产品；2、被告人赵某客观上也没有实施生产伪劣产品的行为，被告人赵某仅参与开车给客户送货、偶尔去车间搞卫生、做饭给工人吃，并没有参与生产伪劣产品的行为；3、证人黄某的证言没有其他证据相印证，系孤证，不能作为认定事实的依据；4、起赃笔录、扣押物品清单等物证、书证由于被告人赵某没有在现场确认，也没有办案单位以外的第三人签名确认，依法不能作为对被告人定罪量刑的证据；5、价格鉴定结论的依据不客观、不真实，另外这些药丸是否是从被告人处起获也不知道，不能作为定案依据；6、辉瑞制药有限公司不是法定的鉴定机构，故其提供的样品鉴定报告不能作为证据使用。综上所述，辩护人认为公诉机关指控被告人赵某的行为构成生产伪劣产品罪证据不足。
经审理查明，2012年3月份开始，被告人赵某去到其姐夫陈某、姐姐赵某乙位于花都区花东镇四联小学旁的一无牌工厂内参与生产、运送假冒“pfizer”等品牌的药丸。2012年7月30日13时，公安人员在该制假窝点及被告人赵某租住在花东镇四联村凤岭庄24号的住处，起获假冒的标有“pfizer”字样的白色药丸200000粒、“pfizer”字样的蓝色药丸814400粒、“C50”字样的药丸140000粒、“Vcgour”字样的黑色药丸200000粒、“C20”字样的黄色药丸17000粒，另外起获部分药丸半成品、原材料及一批生产设备。经鉴定，起获的标有“pfizer”标识（药丸另一面则标有“VGR100”）的蓝色药丸814400片，共价值78996800元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获经过，证实被告人于2012年12月19日被河南省唐河县公安局黑龙镇派出所抓获，广州市公安局花都区分局北兴派出所接报后于2012年12月24日将被告人带回到花都区看守所羁押。
2、在逃证明，证明同案犯陈某、赵某乙未能归案的情况。
3、公安机关出具的情况说明，证实未能提供涉案药品成分中是否含有超标准的有毒有害物质的鉴定证明材料。
4、现场勘验检查工作记录、现场照片、起赃笔录、扣押物品清单，证明民警接报后去到涉案无牌工厂及赵某租住的花东镇四联村凤岭庄24号进行现场勘查，在上述两处起获大量假冒“pfizer”、“C50”等字样的药丸成品、半成品，以及原料、生产设备等，并予以扣押。
5、辉瑞投资有限公司的企业法人营业执照以及“Pfizer”、“万艾可”、“VLAGRA”的商标注册证和核准续展注册等证据材料。
6、广州市花都区价格认证中心出具的穗花价鉴（赃）（2012）868号涉案财产价格鉴定结论书，证实标有“pfizer”标识的药品，共814400片，单价97元，共价值78996800元。
7、辉瑞公司提供的样品鉴定报告，证明涉案样品的片剂上，一面刻有“pfizer”、另一面刻有“VGR100”的字样，这样药品不是辉瑞制药有限公司的产品，系假冒万艾可包装及片剂。
8、证人黄某的证言，证实：其厂里的一个同事怀疑其偷了他的钱，为了澄清自己，其打电话报警，厂里的主管知道其报警后，叫上其他工人一起跑了。其估计是厂里有问题，他们知道警察来，所以跑了。其上班的厂除了进货和出货，其余时间都是大门紧闭的。其工作的厂是生产药丸的，其见过的有蓝色、黄色、黑色、红色等很多种，主要是生产蓝色的药丸，一片4粒，每片包装上有“VIAGRA100mgSILDENAFILTABLETS”、“PfizerPM81391”字样，其上网查过是叫“伟哥”的药丸。药丸的成分有硫酸钙、淀粉、湖精、葡萄紫、柠檬黄和原料等，是生产手册上写着的。加工好的成品是用一个没有标签的黄色纸皮纸箱包装的，每个纸箱装2000片，每片4粒，由赵某先拉去他在四联村凤岭庄24号的出租屋里存放，现有成品药20多箱。听说药丸在市场上是每片卖100元。现有成品药20多箱，具体数量其不清楚。厂里每个月的出货量都不固定，订单多的时候，一天生产40公斤药丸，有时候半个月都没有生产。厂是封闭的，只有一扇大铁门可以进出，外边有约2米高的围墙，厂房是一栋两层的建筑，房间有6、7个，面积有200多平方米，是在花都区花东镇四联村小学附近，老板向一个本地叫“赖玉泉”的人租的。这间厂没有厂名，不知道是否有工商营业证、生产许可证等合法经营证，不知道药丸卖去哪里，是主管赵某负责送货的，他开的是一辆黑色东风牌商务车，车牌是粤A×××××。厂的老板叫陈某（或陈利亚），是河南省开封市尉氏县大马乡人，40岁左右，他有一辆红色的小车，车牌是粤A×××××，他每个月发工资的时候才到厂一、二次。有时候是他老婆赵某乙发工资，约30岁，河南省南阳市人。他们平时居住在广州市白云区汇侨新城。厂里包括主管在内有6个工人，主管是老板的小舅子，叫赵某，25岁左右，是河南省南阳市人，手机号码：131××××3199，他平时租住在四联村凤岭庄24号；另外还有许某、沈某、师某和其，有时还有一个20多岁的男子。其负责把制造药丸的材料配好，然后放到机器里，并观察机器把药丸包装的过程。主管已经把配置材料的程序都写在本子上，其只需按照上面所写照做就行了。厂里有八台机器，有搅拌机一台、烤箱机一台、粉碎机一台、压片机三台、包装机两台、还有一台坏的烤箱机。其2012年2月份在这间厂上班的，每个月报酬在2000元到2500元之间。
9、证人黄某对被告人赵某的辨认笔录，经辨认照片，指认被告人赵某就是其厂里的主管，平时负责送货、拉货、接货单。
10、被告人赵某的供述，主要内容为：2011年春节后，我到大姐夫陈某在花都区开的工厂打工，我在工厂里开一辆黑色商务车送货，有时在厂里搞卫生，在厂里做饭给工人吃。2012年6月，我妻子许英要生小孩，我就回老家了。厂里生产黑色、蓝色、黄色、红色的药丸，有些适用塑料膜压膜包装的，有些还没有包装，那些药丸的型状有圆形、椭圆形的，上面刻有英文字母和数字，用纸皮箱包装。工厂有六、七台机器，包括我姐一共七人，我姐赵某乙有时到厂里发工资，平时基本不在厂里。工厂生产的原料有时是我姐夫陈某拉回来的，有时是别人送过来的。该工厂没有营业执照、生产许可证等。我姐夫叫我送货去哪里我就送到哪里，我送货时，开车装着货物在四联路口、花东、广州等地，等候买家过来拉货，买家一般会开面包车过来把货拉走，然后我就回去了，我不收取货款，没有送货单。
11、被告人赵某对同案人陈某、赵某乙的辨认笔录，证实陈某是其姐夫，是工厂老板；赵某乙是其姐，她和陈某负责工厂日常管理，发工人的工资。
12、被告人赵某对涉案生产车间、其租住的花东镇四联村凤岭庄24号、赃物进行了有效的指认，证实其在姐夫陈某开设的涉案工厂内负责送货，花东镇四联村凤岭庄24号是其姐夫租的，其住在该出租屋一楼房间，公安人员在该住处的三楼一房间内起获的若干箱药丸是由其姐夫叫其开商务车从涉案工厂运输至该出租屋，之后由几名工友搬至三楼房间的。
13、被告人赵某的户籍证明，证实被告人赵某的身份情况。
上述证据，经过控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，证据取证合法，且互相印证、吻合，足以采信。
对于被告人赵某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院认为：
（一）本案中，认定被告人赵某参与犯罪的证据，不仅有证人黄某的证言，且公安人员根据举报在案发现场起获了相应的赃物、被告人赵某也对涉案的赃物、作案现场进行了有效的指认，辩护人提出证人黄某的证言是孤证的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
（二）公安人员查获涉案制假工厂、藏放赃物的出租屋时，进行了现场勘查，并且依法扣押了相应的物品，扣押物品清单有黄某及见证人、侦查人员的签名确认，办案程序合法，扣押清单没有被告人赵某的签认系因公安人员查获现场时被告人赵某逃跑、未及时归案所致，辩护人提出被告人赵某没有在现场确认、没有见证人，据此认为扣押物品清单取证不合法的辩护意见明显与客观事实不符，本院不予采纳。
（三）辩护人提出起获赃物的价格鉴定结论的依据不客观、不真实，并认为无法证实涉案药丸是从被告人赵某处起获，据此认为价格鉴定结论不能作为定案依据。对该辩护意见，经查，广州市花都区价格认证中心出具的穗花价鉴（赃）（2012）868号涉案财产价格鉴定结论书是根据公安机关提供的实物样本依法作出，辩护人提出该鉴定结论不真实、不客观，但其并未能提出相应依据，至于是否从被告人赵某处起获的问题，不仅有现场勘查笔录、扣押物品清单、证人黄某的证言，且被告人赵某也对起获的物品、地点进行了指认，因此，辩护人提出的上述辩护意见据理不足，不予采纳。
（四）辉瑞制药有限公司提供的样品鉴定报告，是对公安机关起获的样品是否系辉瑞制药有限公司的产品进行确认，该确认的结果是依据样品的外观包装、是否为该公司产品而得出，该结论的实质为被害人对涉案样品为侵权产品的一种声明，并非需具备司法鉴定资质的机构所作的专门性问题的意见，故辩护人提出该报告不是法定的鉴定机构所作、不能作为证据使用的意见，据理不足，不予采纳。
（五）证人黄某已证实“涉案的工厂除了进货和出货，其余时间都是大门紧闭，老板的小舅子赵某负责送货、协助生产、将生产后的药丸运至赵某的住处存放”，被告人赵某亦对其负责送货、将生产的药丸运至其租住的地点存放等事实供认不讳，且对涉案地点、由其运输储存并被起获的赃物进行了明确的指认，被告人赵某在明知涉案无牌工厂没有营业执照、生产许可证、且经营及送货方式不正常等情形下仍参与制假，其犯罪主观故意明显，被告人赵某及其辩护人提出被告人赵某不具备犯罪主观故意、没有实施犯罪行为、不构成犯罪的意见，据理不足，且与本院采信的上述证据不符，不予采纳。
本院认为，被告人赵某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟未委托法定产品质量检验机构对涉案产品是否属于伪劣产品进行鉴定，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人赵某及其辩护人提出被告人赵某没有犯罪主观故意及客观行为的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
被告人赵某的行为，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节有：被告人赵某受雇参与制假犯罪活动，在本案中起次要作用，是从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定量刑情节及酌定量刑情节，决定对被告人赵某从轻处罚。公诉机关提出的量刑事实和量刑情节，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月19日起至2015年12月18日止），并处罚金一万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案的制假原料、生产设备及半成品、成品均予以没收（均由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王首庆
人民陪审员 谢满辉
人民陪审员 邝振英
二〇一四年六月十二日
书 记 员 李璇炜
阳秋林
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条【假冒注册商标罪】：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪的含义】：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【涉罪物品的处理】：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。