山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）德中行终字第76号
上诉人（原审原告）李佃新（曾用名宋新军），男，1972年8月1日出生，汉族，住乐陵市。
委托代理人王健，山东源达明华律师事务所律师。
委托代理人潘虹虹，山东源达明华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐陵市教育局
法定代表人刘恩和，局长。
委托代理人吴彬，山东方洲律师事务所律师。
上诉人李佃新因教育行政管理一案不服乐陵市人民法院（2013）乐行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李佃新及其委托代理人王健、潘虹虹、被上诉人乐陵市教育局的委托代理人吴彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告系乐陵市化楼镇小学教师，2007年10月20日，原告与妻子巴桂华未经计划生育部门批准违法生育第二胎男孩宋某某。2009年3月10日，原告向乐陵市人口和计划生育局缴纳社会抚养费44615.28元，其妻子巴桂华于2009年3月20日实施女性绝育手术。2009年7月9日，乐陵市公安局孔镇派出所为宋某某办理了落户手续。2012年5月4日，乐陵市监察局致信乐陵市教育局，要求其对下属单位李佃新等人违法生育二胎的行为按照《乐陵市进一步落实人口和计划生育工作“一票否决”和责任追究制度的若干规定》（乐发（2011）4号）第四条之规定作出处理。2012年8月7日，乐陵市教育局作出《关于开除李佃新公职的决定》（乐教字（2012）10号），决定对李佃新解除聘用合同并开除公职，并于2012年12月19日通知原告。李佃新不服，于2012年12月29日向乐陵市人民法院提起行政诉讼，乐陵市人民法院于2013年1月5日作出不予受理裁定，李佃新上诉至德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2013年5月9日裁定撤销乐陵市人民法院不予受理裁定，指定乐陵市人民法院立案受理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中被告对原告开除公职的行为符合以上规定，理应属于行政诉讼的受案范围，因此，被告辩称该案不属于行政诉讼受案范围的意见本院不予支持。《刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。原告属于国家举办的学校里的公办教师，依照《教师法》的规定从事教学活动，与非国家举办的民办教学机构不同，理应属于其他依照法律从事公务的人员，属于国家工作人员的范围。因此，对原告代理人关于原告不属于国家工作人员的代理意见本院不予采纳。诉讼中原告对《关于开除李佃新公职的决定》作出的程序提出异议，因《山东省人口与计划生育条例》并没有规定处分的具体期限，对原告称被告的行政处分超出法定期限的意见不予支持。原告称乐陵市人口和计划生育领导小组办公室于2009年7月9日给孔镇派出所出具的出生落户单中已写明“该违法生育已处理终结”，被告不应再给予原告行政处分，本院认为，该出生落户单只能证明原告李佃新夫妇已缴纳社会抚养费及准予其子宋某某落户的事实，而不能限制有关部门依法行使行政职权。因此，对原告的以上意见本院不予采纳。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二条规定：我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质。第四十二条：按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；《山东省人口与计划生育条例》第五十二条规定：不符合本条例规定生育的，除依法征收社会抚养费外，属于国家工作人员的，由其所在单位或者有关组织依法给予行政处分；《乐陵市进一步落实人口和计划生育工作“一票否决”和责任追究制度的若干规定》是依照以上法律、法规制定的规范性文件，被告作为乐陵市行政区域内主管教育的行政部门，依照《教师法》、《计划生育法》、《山东省人口与计划生育条例》的规定对本辖区内的各类学校尤其是公办学校及其教师进行管理是其职权及责任。被告依据该文件中的第四条第三款“对个人的责任追究”第五项之规定，对其管理下的教师进行行政处分并无不当，依法应予支持。原告要求支付拖欠的教师工资，不属于行政诉讼的受案范围，应通过仲裁或民事诉讼解决。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告李佃新的诉讼请求。
上诉人李佃新不服一审法院判决，上诉请求为：1、依法撤销乐陵市人民法院作出的（2013）乐行初字第7号行政判决书；2、撤销被上诉人乐陵市教育局于2012年8月7日作出的《关于开除李佃新公职的决定》。事实与理由如下：一、一审判决依据刑法第九十三条的规定将上诉人定性为国家工作人员属于适用法律错误。依据该刑法条款及相关司法解释，教师应认定为非国家工作人员。1、一审将上诉人身份定性为其他依照法律从事公务的人员，从而将上诉人确定为国家工作人员，认定错误。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已经对“其他依照法律从事公务的人员”进行了准确的界定。教师从事的是专业技术教学活动，不是法律意义上的公务活动，因此，不论是否公办教师，均不属于从事公务活动，一审判决将凡是国家举办的组织且由国家财政支付工资的人员全部界定为国家工作人员，是对刑法中关于国家工作人员进行的扩大化解释。2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服、或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”因此，普通公办教师的身份应该是“非国家工作人员”。3、《劳动合同法》第九十六条：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这对教育中实行聘用制的老师适用《劳动合同法》提供了法律依据。4、根据《教师法》第三十六条规定：“国家工作人员对教师打击报复构成犯罪的，依照刑法第一百四十六条的规定追究刑事责任。”从逻辑上分析，将国家工作人员与教师作为对应概念提出，可见也不应将教师认定为国家工作人员。5、根据人社部颁发的于2012年9月1日实施的《事业单位工作人员处分暂行规定》（人社部令第18号）第四十七条：“教育、医疗卫生、科技、体育等部门，可以依照本规定，结合自身工作的实际情况，与国务院人力资源和社会保障部门和国务院监察机关联合制定具体办法。”这一方面说明教师不仅不是国家工作人员，即使对事业单位工作人员的处分也不能直接适用到教师身上。二、计生行政管理部门是法律授权从事计生管理的职能部门，对于应该给予上诉人行政处分的情形，其已依法作出了违法行为处理终结证明，充分说明只需对教师征收社会抚养费作为超生的处罚，不应再给予行政处分。三、具体行政行为不同于行政处分，行政处分是内部行政行为，不具有可诉性。原审认定被上诉人对上诉人的处理是行政处分，因此不受时间限制。既然判决认定被上诉人的行为是具体行政行为，那么就不应再依照行政处分的依据来处理本案。原审判决出现两种截然矛盾的认定，因此是错误的。四、被上诉人不具备处罚上诉人的主体资格，属于越权行政行为，应当依法撤销其作出的被诉具体行政行为。理由为：1、教育局未提供相关法律法规依据，证明其有权依据《人口与计划生育法》及《山东省人口与计划生育条例》对教师进行开除处理，其作出的开除决定当然无效，应该予以撤销；2、上诉人不具备《教师法》第三十七条规定的由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘的任何情形，教育局无权开除其公职；3、依据《行政诉讼法》第五十四条第二款，教育局没有得到法律法规明确授权，其对教师作出开除公职的行为是越权行为，应予撤销。五、被上诉人作出的开除决定程序违法，应予撤销。理由为：1、其对上诉人的处罚，已经超出12个月的期限。《山东省人口与计划生育条例》没有具体规定处罚的期限，但根据一般时效原则和法律精神，其应在对当事人进行征收社会抚养费的同时一并处理，而不应超期重新给予开除处分。上诉人已40多岁，开除公职等于变相剥夺了上诉人劳动的权利，将上诉人和孩子推向无法生活的境地，不利于社会的稳定和谐。2、计生部门在上诉人按规定被征收社会抚养费后，向公安部门出具了落户通知单，已经明确违法生育已处理终结，其意除处缴纳社会抚养费外，针对上诉人的行政处分已经处理终结。根据一事不两罚的行政原则，被上诉人的行为违反程序，应予撤销；3、被上诉人提供证据显示，其是通过办公会议的形式作出的处罚，而办公会议是内部决策行为，不能作为行政处罚的程序依据。上诉人虽提供乐陵市监察局的处理意见，但该意见并未要求教育局给予开除处理，其开除决定系上诉人自行作出的具体行政行为，与监察部门无关；六、上诉人积极缴纳社会抚养费，超生情节并非恶劣。理由为：1、依据《国家人口和计划生育法》第四十二条、《行政机关公务员处分条例》第三十三条等法律规定，明确只有在情节严重的情况下，才可以开除，并不是一旦超生，不分情节和性质，一律开除。根据处分与过错相适应原则，最重的处罚必然对应最严重和最恶劣的情节。原告只是超生一胎，并未超生多胎，且积极缴纳社会抚养费并做了绝育结扎，未再有违反计生法规和政策的行为，情节算不上恶劣，不一定要开除公职。根据惩罚与教育相结合的原则，应该给予上诉人以改正错误的机会；参考《青海省关于国家行政、企事业单位工作人员违法计划生育政策给予行政纪律处分的暂行规定》第二项第（三）部分，给予开除留用察看或者开除处分的行为是超生两胎以上等，可见，对应最为严重的开除处理，应该是超生两胎以上的严重违反计生法律法规的行为。上诉人超生一胎且积极缴纳社会抚养费、绝育结扎的行为是违反计生法律法规的一般违法行为，应比照中档进行上下浮动处理，不应直接作出开除的终极处理。2、根据《劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，对企业开除职工等行为尚有严格的限制条件，对教师的权益保护应该更加充分；3、上诉人超生的结果，政府部门具有不可推卸的责任，根据责任分担原则，应当减轻对上诉人的处分。《山东省人口与计划生育条例》第三十七至第四十条明确规定了机关、社会团体、企业事业组织做好本单位计划生育工作的相关职责。造成上诉人超生一胎的原因是多方面的，上诉人本人主观认识不足是重要原因，但是计生部门监管不力，周围超生者很多，有些领导干部、国家工作人员均存在超生现象，计生监管和处罚以及行政处分均不到位，也给了上诉人侥幸的社会氛围。计划生育法律的目的不是惩罚超生的人，更重要的是事前预防，而预防的主要责任在于政府部门，上诉人有义务，政府有责任。对于上诉人做出开除处分，将所有社会责任转嫁到其个人身上，显属不公平。
被上诉人乐陵市教育局答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。理由如下：一、一审法院认定上诉人是国家工作人员正确。乐陵市化楼镇小学是国家投资享受财政全额拨款的事业单位，上诉人系该校有事业编制的教师，工资及福利全部由市财政承担。上诉人受指派在该校从事教学工作，包括对学生的组织和对学校财产的管理等公务行为，应当是国家工作人员。二、答辩人依据《教师法》和《人口与计划生育法》的规定在计生部门征收社会抚养费后对上诉人作出开除公职的处分决定完全符合法律规定。我国《人口和计划生育法》赋予了计生行政管理部门对违反计划生育政策的相关人员进行行政处罚和按规定征收社会抚养费的权利。该法第四十二条和《山东省人口和计划生育条例》第五十二条还赋予了违法生育人员所在单位对其进行行政处分和纪律处分的权利。因此，计生部门只能对违法生育行为的行政处罚和征收（社会）抚养费行为处理终结作出结论，而不能剥夺违法生育人员所在单位对违法生育人员进行行政处分和纪律处分的权利。三、答辩人依法开除上诉人公职并没有撤销上诉人的教师资格，上诉人完全可以到民办学校任教或从事其他工作维持生活，不存在剥夺上诉人劳动权利的问题。四、上诉人作为一名公办教师，却违反国家规定超生第二胎，情节非常严重，答辩人对其作出开除公职决定是适当的。
本院经审理查明，乐陵市化楼镇小学是财政全额拨款的事业单位，上诉人李佃新系乐陵市化楼镇小学事业编制教师。2007年10月20日，上诉人与妻子巴桂华未经计划生育部门批准违法生育第二胎，2009年3月10日，上诉人向乐陵市人口和计划生育局缴纳社会抚养费44615.28元，2009年7月9日，乐陵市公安局孔镇派出所为上诉人的二胎办理了落户手续。2012年5月4日，乐陵市监察局致信乐陵市教育局，要求其按照《乐陵市进一步落实人口和计划生育工作“一票否决”和责任追究制度的若干规定》（乐发（2011）4号）第四条的规定对李佃新等人违法生育二胎的行为作出处理。2012年8月7日，乐陵市教育局作出《关于开除李佃新公职的决定》（乐教字（2012）10号），决定对李佃新解除聘用合同并开除公职，并于2012年12月19日通知李佃新。李佃新不服，于2012年12月29日向乐陵市人民法院提起行政诉讼，乐陵市人民法院作出不予受理裁定后，李佃新上诉至德州市中级人民法院。2013年5月9日，德州市中级人民法院裁定撤销乐陵市人民法院不予受理裁定，指定乐陵市人民法院立案受理。乐陵市人民法院受理后，于2013年8月9日判决驳回李佃新的诉讼请求。李佃新不服，上诉至德州市中级人民法院。
本院认为，实行计划生育是我国的一项基本国策。《山东省人口与计划生育条例》第七条规定：各级人民政府应当实行人口与计划生育目标管理责任制，将人口与计划生育工作作为考核政府政绩和单位负责人实绩的重要依据；第十二条规定：机关、社会团体、企业事业组织实行法定代表人或者负责人计划生育责任制，具体负责本单位计划生育管理和服务工作。第五十二条规定：不符合本条例规定生育的，除依法征收社会抚养费外，属于国家工作人员的，由其所在单位或者有关组织依法给予行政处分；属于其他人员的，由其所在单位或者有关组织给予相应的纪律处分。因此，各级党政部门均制定了严格的落实计划生育工作的具体措施。乐陵市委市政府也就此制定了《乐陵市进一步落实人口和计划生育工作“一票否决”和责任追究制度的若干规定》，详细规定了市直部门、各乡镇（街道）党（工）委、办事处、各企事业单位、上级驻乐各单位在计生工作中的职责及对违反计生管理规定生育人员的处理细则，其中第四条第三款“对个人的责任追究”第五项规定：“凡国家工作人员……有违法生育行为未处理处罚到位的，给予开除公职或辞退、解聘……”。2012年5月4日，乐陵市监察局向乐陵市教育局发出《关于对违反计划生育政策人员的处理意见》，其中明确写明：“对于……李佃新……以上六名教师，身为公职人员，违反计划生育法规，要求你单位按照《乐陵市进一步落实人口和计划生育工作“一票否决”和责任追究制度的若干规定》（乐发（2011）4号）第四条之规定作出处理……”。乐陵市教育局遂于2012年8月3日召开局领导会议，8月7日作出《关于开除李佃新公职的决定》（乐教字（2012）10号）。既然乐陵市监察局明确写明上诉人为国家公职人员，且写明处理依据，乐陵市教育局作为教育行政主管部门，依此对财政全额拨款的学校中具有事业编制的上诉人进行处理并无不当。同时，由于该处分并非行政处罚，上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》主张程序违法，不符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李佃新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 师延锋
代理审判员 宋冬梅
代理审判员 郭喜珂
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 常明青