陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00074号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑会平，男，39岁，1973年5月4日出生，汉族，初中文化，无业，家住陕西省宝鸡市渭滨区。2011年7月22日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人王维忠，男，44岁，1967年8月30日出生，汉族，高中文化，农民，家住陕西省宝鸡市陈仓区。2011年7月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人杨某某，男，39岁，1973年2月17日出生，汉族，初中文化，农民，家住陕西省宝鸡市陈仓区。2011年7月22日因涉嫌犯运输毒品�被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。
辩护人陕西高理律师事务所律师。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人王维忠犯贩卖、运输毒品罪，被告人郑会平、杨某某犯运输毒品罪一案，于二0一二年九月六日作出（2012）宝刑一初字第00023号刑事判决。宣判后，被告人郑会平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员肖娟、刘欣出席法庭履行职务。上诉人郑会平、原审被告人杨某某及其辩护人彭慧荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2011年6月下旬和7月13日晚，吸毒人员党方圆打电话联系张亚平（另案处理）购买冰毒，张亚平安排被告人王维忠在宝鸡市陈仓区贾村镇塬处和宝鸡市渭滨区汉中路两次向党方圆贩卖冰毒二包共1克，收取毒资1200元。2011年7月19日，吸毒人员李易打电话联系张亚平购买冰毒，被告人王维忠到宝鸡市陈仓区贾村镇街道帮助张亚平向李易贩卖冰毒一小包0.5克，收取毒资500元。（二）2011年7月19日中午12时许，张亚平（另案处理）让其子张某的女友李某某携带4万元毒资，伙同被告人郑会平乘坐被告人杨某某驾驶的面包车，从宝鸡前往湖北省武汉市购买毒品。当晚到达武汉后，李某某按照张亚平安排将4万元毒资交给一名男子。7月20日，张亚平打电话让被告人王维忠找张某给其汇款4万元，当晚23时许，郑会平、杨某某等人在武汉市接到张亚平购买的毒品后开车返回，快到宝鸡市陈仓区贾村镇时，张亚平安排王维忠找车接应，王维忠遂与张某一起租车接应郑会平、杨某某等人，两车相遇后，王维忠、郑会平等人将装毒品的纸箱和塑料袋转运到接应的车上，乘车返回张亚平家，将纸箱和塑料�藏匿于张亚平家二楼。被告人杨某某和张某准备开车返回时，被公安民警抓获。随后，公安人员在张亚平家将郑会平、王维忠抓获，当场查获白色晶体状疑似毒品三包、白微黄色晶体状疑似毒品一包、紫红色固体圆片状疑似毒品三包、白色粉末状疑似毒品一包和三管。经鉴定，含有毒品甲基苯丙胺成份的七包，净重190.60克；含有毒品海洛因成份的三管，净重104克；含有磺胺成份的一包，净重13.50克。综上，被告人王维忠贩卖毒品1.5克，运输毒品294.60克、磺胺13.50克；被告人郑会平运输毒品294.60克、磺胺13.50克。上述事实，有接受刑事案件登记表，抓获经过，证人张某、李某某、党方园、李易等人证言，搜查笔录，指认毒品和现场笔录，扣押物品清单，毒品检验报告及各被告人的供述等证据证明。原审法院认为，被告人王维忠、郑会平违反国家毒品管理法规定，明知�毒品却非法运输、贩卖，被告人王维忠的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人郑会平的行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控被告人王维忠、郑会平所犯罪名成立，应依法惩处。公诉机关指控被告人杨某某犯运输毒品罪，经查，杨某某虽然参与运输毒品，但从证据证实其是受蒙骗，并不知道是为张亚平运输毒品，故公诉机关指控被告人杨某某所犯罪名不能成立。被告人王维忠、郑会平在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。鉴于二人所运输的毒品被全部查获，且认罪态度较好，均可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）、（二）项之规定，判决：一、被告人王维忠犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元；二、被告人郑会平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万三千元；三、宣告被告人杨某某无罪；四、作案工具、手机三部、中国农业银行卡一张、吸毒工具壶七个、吸嘴二十一个、锡纸四卷、电子秤两台、透明自封袋十二包，依法收作案证。陕C面包车发还。
郑会平上诉提出，其受张亚平指使参与犯罪，所起作用小，系从犯，原审判决对其量刑过重。
原审被告人杨某某及其辩护人认为，杨某某是被张亚平、郑会平蒙骗，原审判决对杨某某作无罪判决，事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。
出庭检察员认为，原审判决认定上诉人郑会平运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（�）原审判决认定原审被告人王维忠自2011年6月下旬至7月13日间，受张亚平指使，向吸毒人员党方圆、李易出售冰毒1.5克，收取毒资1700元的事实清楚，有证人党方圆、李易证言、辨认张亚平及王维忠照片的笔录、原审被告人王维忠供述等证据证明，足以认定。
（二）张亚平经事先与上诉人郑会平商议，让郑会平去湖北省武汉市帮其运输毒品。2011年7月19日，张亚平雇佣原审被告人杨某某的面包车，谎称让郑会平带其女儿张洁、儿子张某的女友李某某去武汉市寻找出走多日的妻子。当日12时许，张亚平交给李某某4万元毒资，让其带张洁同郑会平乘坐杨某某的面包车，从宝鸡出发前往武汉市。当晚到达武汉后，李某某按照张亚平安排将4万元毒资交给一名男子。7月20日上午，张亚平给王维忠打电话，让其转告张某给其汇款4万元，后购买了毒品。当晚11时许，郑会�将张亚平购买的毒品装上杨某某的车后，要求杨某某驾车返回，快到宝鸡市陈仓区贾村镇时，张亚平电话安排王维忠、张某租车前去接应，王维忠、郑会平等人将杨某某车上装有毒品的纸箱和塑料袋转运到接应的车上，乘车返回张亚平家，将纸箱和塑料袋藏匿于张家二楼。杨某某和张某准备开车返回时，被公安民警抓获。随后，公安人员在张亚平家将郑会平、王维忠抓获，当场查获白色晶体状疑似毒品三包、白微黄色晶体状疑似毒品一包、紫红色固体圆片状疑似毒品三包、白色粉末状疑似毒品一包和三管。经鉴定，含有毒品甲基苯丙胺成份的七包，净重190.60克；含有毒品海洛因成份的三管，净重104克；含有磺胺成份的一包，净重13.50克。
上述事实，有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表证明，宝鸡市公安局渭滨分局刑警大队工作中发现案件线索和立案的情况。
2、证人张某证言证明，2011年7月19日，郑会平、王维忠都在他家，他爸张亚平对他说要去外地办事，办什么事没有给他说，他清楚是去买毒品，他爸问他去不去，他说不去，后他爸叫上他女友李某某，说带出去玩几天。当天下午，杨某某开车到他家接上李某某和他妹张洁，三个人先走了。7月20日，他爸张亚平通过王维忠告诉他，让他给其农行卡上转了4万元。7月21日下午，他爸给打电话让他配合王维忠去张家寨接李某某和张洁，他在街道叫了辆车和王维忠一起到张家寨坡边时，看到李某某、张洁和杨某某在路边站着。王维忠从李某某所坐的车上取下一纸箱子放在他叫来的车上，然后同李某某、张洁一起坐车回家。后来他和杨某某准备一起回家时，被公安人员抓住了。另证明，爸爸张亚平曾在2010年12月去武汉时，给他说过去办事即买毒品�他也见过其吸食毒品。杨某某是他们村上人，和他爸是同学，有一个面包车跑出租。
3、证人李某某证言证明，2011年7月19日11点多，她男朋友张某打电话，说他爸张亚平叫她去他家，说有事找她，后让一辆车来接她。到张某家后，张亚平说要带她和其小女儿张洁坐车去外地，没有说去哪儿，但她知道张亚平要去外地买毒品，然后让她帮助把毒品运回来。因为今年张亚平和张某去武汉买过毒品，她知道张亚平贩毒，张亚平给了她4万元现金，让她把红色手机和张某的黑色手机换了，另外还给了她2500元，说2000元不要动，平时零花就花这500元。中午12点多，张亚平让她带着张洁上了杨某某的面包车，张亚平没有和她们一起走。之后，她们去宝鸡市区接了一个叫郑会平的男的，然后杨某某开着车带她们上了高速路，开始郑会平说去西安，后来她睡着了，醒来就到了�汉。他们在武汉人民医院对面的馨梦宾馆住下，张亚平给她打电话让把他们住的地方用短信的方式告诉了他。张亚平打电话还说，等一会儿有个男的来找她，让她把4万元毒资给那男的。过了一会儿，来了一个男的把张洁带去了张亚平住的地方。过了大概两个小时左右，张亚平又打电话说那个男的一会儿过来，让她把那4万元给那个男的，男的过来后她把钱给了。7月20日下午2点左右，张亚平打电话让她叫杨某某和张洁一起下楼，说是找了个人带着她们去买东西，在楼下她见到了张亚平、郑会平，还有那个拿走毒资的男的，还有一个老太太，张亚平让他们跟着老太太去买东西，走之前张亚平要走了面包车钥匙，老太太带她和张洁、杨某某走到一个房子那里，让他们在外面等着，老太太进去拿了一个黄色布袋、一个黄色纸箱和一些小的白色纸盒出来，把黄纸箱给杨某某�着，后老太太带他们去给她和张洁买衣服，后他们坐出租车到宾馆下车，老太太坐车走了。他们回房间休息，7月20日晚上11点左右，那个拿毒资的男子给她打电话，让她把东西都收拾好准备回宝鸡，下楼后见到那个男的，男的领他们在一个马路边见到张亚平、郑会平，地上放着一个黑色塑料袋，张亚平让郑会平把面包车开来后，她们把下午那个老太太给的黄纸箱和张亚平拿的黑色塑料袋装到车上，张亚平把她叫到边上给她说，让她路上照看好车上的东西，那个黄纸箱和黑袋子里的东西不要让郑会平和杨某某动。路上走一段时间，张亚平会打来一次电话，问她走到什么地方了，她告诉其位置，完了张亚平让郑会平接电话，快到西宝高速的时候张亚平打电话给她说，让杨某某不要从宝鸡下高速，从蔡家坡下，从岐山、凤翔那边回贾村塬。车到了贾村塬坡上的时候，张亚�打电话让他们在坡下路边等着，说王维忠、张某会来接他们。过了一会儿，王维忠、张某坐了一辆面包车来了，她们把杨某某车上的东西搬到了接他们的车上，她和张洁、王维忠、郑会平一起坐车绕路回了贾村塬。张某没有上车，和杨某某在那里。他们回到张亚平家里后，王维忠、郑会平将黄纸箱、黑塑料袋放在楼上，晚饭后他们在房子休息时，被一些人抓住，从二楼的房间里查出了从武汉带回来的黄纸箱和黑塑料袋，随后他们被带到公安局。这时她知道黄纸箱和黑塑料袋里装的是毒品。
4、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及涉案物品集中保管清单、照片证明，2011年7月21日20时，公安机关在宝鸡市陈仓区贾村镇贾村十组785号张亚平家现场抓获贩毒嫌疑人王维忠，在丁磊的见证下，侦查人员当场在王维忠包内查获中国农业银行卡一张、银行卡存款业务�单一张及取款业务回单三张、黑色手包一个、毒品交易记录一张。取款业务回单证明，2011年7月20日向张亚平提供的“代仲强”银行卡转帐4万元；经对杨某某驾驶的银色陕汽通用车进行搜查，查获2011年7月21日湖北省过路过桥通行费统一发票一张、陕西省高速公路车辆通行（香王—蔡家坡）一张，同时扣押该车；经对张亚平家进行搜查，在二楼储物室的电脑后查获吸毒工具壶7个、吸毒工具吸嘴21个、锡纸4卷、电子秤两台、透明自封袋12包、白色晶体状毒品可疑物3包、微黄色晶体状毒品可疑物1包、紫红色固体圆片状毒品可疑物3包，白色粉末状毒品可疑物1包，白色粉末状毒品可疑物3管；扣押王维忠、张某、杨某某手机各一部。毒品可疑物分别包装好后装在薯片桶、手电筒和避孕套内。所涉毒品均交宝鸡市公安局渭滨分局刑警大队统一保管。
5、辨认照片证明�经王维忠、郑会平、杨某某、张某、李某某分别辨认，确认陕CF36**银灰色面包车是从武汉到宝鸡运输毒品的车辆。
6、毒品辨认照片证明，经王维忠、郑会平、张某分别辨认，确认从张亚平家中查获的毒品就是从武汉买回来的毒品。
7、通话记录证明，王维忠手机在2011年7月20日和张亚平有数次通话记录；当日张某手机和张亚平有数次通话记录。
8、尿样提取笔录、检测报告意见证明，经提取王维忠、郑会平尿样，经检测均呈阳性，证明二人均吸食毒品。
9、毒品检验报告证明，2011年7月21日19时许，抓获犯罪嫌疑人张某、王维忠、郑会平、杨某某、李某某，当场查获毒品海洛因疑似物三袋、冰毒疑似物四包（管）、麻古疑似物三包、K粉疑似物一包。经检验，检出毒品甲基苯丙胺成份七包（管），净重190.60克；检出毒品海洛因成份三袋，净重104克；检出磺胺成份一包，净重13.50克。
10、原审被告人王维忠供述，2011年7月17日凌晨一二点，张亚平说要带儿子的女友菲菲（李某某）去武汉转转，走时还给他留了约10克多毒品海洛因。7月20日，张亚平给他打电话让给其汇款4万元，打到代仲强的银行帐户上，并把银行卡号发到他手机上，他给张某说了，张某从姑姑张存爱拿回一张农业银行卡，给代仲强银行卡上汇款4万元，他知道张亚平去武汉买毒品，张某也知道。2011年7月21日，张亚平打电话安排他给张某说，在镇街道租车把李某某接一下，帮忙把“东西”（指毒品）拿回去，他告诉张某，张某租了老袁的面包车和他一起到贾村镇张家寨坡边看见杨某某的面包车，李某某、杨某某、郑会平、张洁都在旁边，他把李某某说的一个黄色塑料袋、一个黑色塑料袋，还有一个纸箱子，都从杨某某的车上搬到老袁的车上，他知道毒品肯定装在塑料袋和纸箱子里。后他和李某某、郑会平、张洁坐着装毒品的车回到张亚平家，把塑料袋和纸箱子搬到张亚平家二楼藏好，后警察来把毒品从他们刚提回来的塑料袋子里查获了。
11、上诉人郑会平供述，2011年7月19日中午，他给张亚平打电话想买点毒品，张亚平让他去其家，去后张给他一点毒品抽了，并让他晚上不要回去，第二天开车去一个地方。第二天12点多，张亚平打电话叫来一辆面包车，司机是一个四十岁左右的中年人，名字好像叫文平，他和此人不熟悉，只是以前见过，张亚平让他和面包车司机去武汉将他买的毒品拿回来，并答应事后不会亏待他，给他点毒品当报酬，他就答应了。7月19日中午12点多，张亚平让他和司机开车带着其小女儿和李某某一起去武汉，去之前张亚平给了司机一张新办的手机卡，让他�到武汉后拿这张卡与其联系。文平走后，张亚平还给了他1500元钱作路费，然后他就坐班车到市区货场路和文平碰头。后他带着李某某、张亚平的女儿坐着文平开的车上了西宝高速，到西安后从绕城高速又上了C70高速，7月20日凌晨3点左右到达武汉，他们在武汉人民医院对面的一个宾馆住下，他拿那张新卡装到文平的手机上给张亚平打电话告诉他们住的具体地方。7月20日中午9点多，张亚平给他们打电话，张亚平让他向司机把车钥匙要一下，到宾馆楼下等他。他下楼等了一会儿，张亚平和一个他不认识的男的来了。然后他就跟张亚平去张住的宾馆，张亚平就开着车和那个男的出去了。大概下午三四点张亚平回来了，手里提了一个黑色塑料袋，里面有水果、饮料，还有一个包装成长条形的黑色塑料袋，袋口用火烧过，是封好的，他知道那里面是毒品。张亚平让他将这一�毒品放到面包车上，他下楼将装毒品的塑料袋子放在车后座的下面。当晚，他和司机、李某某、张亚平的小女儿开车原路返回。回来的路上，张亚平不停地打电话问他们走到啥地方，快到蔡家坡的时候他按张亚平交代的路线，让司机文平从蔡家坡下高速，走岐山县城、凤翔县城这一线回到贾村镇。到贾村镇之前他给张亚平打电话，张亚平又让他给王维忠打电话，张亚平已经给王维忠安排好了在半路上接他们。他们到广福村附近的路口等了十几分钟，王维忠和张某开了一辆面包车来接他们，他将装着毒品的塑料袋交给了王维忠，然后和那两个女娃坐着王维忠的车一起回到张亚平家。回去没多久，他们就被警察抓获了，毒品也被查获。另证明，张亚平租杨某某的车，杨某某没有见他带的毒品。
12、原审被告人杨某某供述，2011年7月19日张亚平打电话叫他去其家�，他去后见张亚平和郑会平在，张亚平说要租他的面包车去武汉，途中路过西安，车费回来按公里数结算，每公里2元，他就同意了。他回去开来车，李某某、张亚平的小女儿同张亚平出来了，没见到郑会平，张亚平让他先拉两个女娃从贾村塬往市区走，郑会平在货场路那里等，走的时候张亚平给他一张手机卡，让他们到武汉用这个卡和他联系。他开车接上郑会平，中午12点多从宝鸡上高速，到武汉时已经是7月20日凌晨了，他们在武汉第一人民医院对面找了间宾馆住下，郑会平用他的身份证登记了房间，房钱是郑会平出的。他们在房间住下，睡到白天时郑会平说出去办事，他和两个女娃在房间休息，快中午的时候张亚平打电话把李某某叫下楼去了，一会儿李某某回来叫他一起去街上买东西，他就和李某某、张亚平的小女儿一起下楼，在楼下见到张亚平、郑会平和一�老太太，老太太带着他、李某某和张亚平小女儿在街道上走了半个多小时，到了一个比较偏僻的小商店，老太太进去大概十几分钟后出来，拿了些吃的和零食，还有一个黄色的纸箱，交给了李某某。然后，老太太又带着他们转了转，给两个女娃买了几件衣服，然后四人坐出租车往宾馆走，快到宾馆时老太太叫他们自己回去，说她有事就坐着车走了，他们拿着买的零食、衣服和那个纸箱回到宾馆，他就睡觉了。7月20日下午5时左右，张亚平、郑会平来了，说要用车，他把钥匙给郑会平后就回房间休息。当晚11点左右，李某某把他叫醒，让他们收拾一下，准备返回宝鸡。他下楼见到了张亚平和郑会平，他开车带着郑会平、李某某和张亚平的小女儿开始往宝鸡走。一路上每走一段时间，张亚平都会打电话问郑会平到什么地方了，东西是不是安全，郑会平都告诉张亚平东西安全着，车开到蔡家坡时郑会平叫他下高速，他开车走到离贾村塬还有大概两公里左右的地方，郑会平接了个电话后让他靠边停车在路边等着，他就把车靠边停下，过了一会儿，他们村上袁乾福的车拉着张亚平的儿子张某来了，郑会平、李某某和张亚平的小女儿拿着一个大塑料袋和一个纸箱到了袁乾福的车上，袁乾福就开车走了。张某没有走，想坐他的车回贾村去，这时候来了一辆车把他们拦下，他们被带到公安机关。另供述，郑会平带的东西是什么他没见到，一路上郑会平他们都是神神秘秘的，他觉得带的东西是见不得光的东西，因为他以前在村上听别人说过，说是张亚平干贩毒的事，他估计郑会平和张亚平是否去干贩毒的事了。从武汉返回途中，郑会平接到张亚平十个左右电话，其中有一两个电话提到说东西放好了吗，他心想他们说的是不是毒品。
13、同案犯张亚平供述，2011年7月份，他妻子与他吵架后离家出走，他听别人说其去了武汉。2011年7月19日中午12时左右，他雇了杨某某的面包车准备去武汉找妻子，他让杨某某开车拉着郑会平、李某某和他女儿张洁先走，他随后开他自己的车走。次日凌晨2点左右到了武汉，他住在武汉市一医院附近的宾馆，郑会平和他女儿等四人住在附近的另外一个宾馆。他们住了一个晚上，第二天晚上12点左右，李某某打电话要回家，他女儿也要上学，他就让他们四人坐杨某某的车回家，他留下来继续找妻子。
14、户籍证明证实，原审被告人王维忠、郑会平、杨某某犯罪时均系成年人。
综上，原审被告人王维忠贩卖毒品1.5克，运输毒品294.60克、磺胺13.50克；原审被告人郑会平运输毒品294.60克、磺胺13.50克。
本院认为，原审被告人王维忠、上诉人郑会平违反�家毒品管理法规，明知张亚平非法贩卖毒品，却帮助其贩卖、运输，王维忠的行为已构成贩卖、运输毒品罪，郑会平的行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。王维忠、郑会平均受张亚平指使参与犯罪，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。公诉机关指控原审被告人杨某某运输毒品证据不足，罪名不能成立。对于郑会平的上诉理由，经查，原审判决已认定其系从犯，对其减轻处罚，量刑并无不当，故其上诉理由不能成立。对于原审被告人杨某某及其辩护人的意见，经查，原审判决宣告被告人杨某某无罪是正确的，唯应适用修订前《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，原审判决适用该法条第（二）项之规定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李永强
审 判 员 高延文
代理审判员 董锐莹
二〇一三年九月四日
书 记 员 张满飞