江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0487号
上诉人（原审被告）泰兴市城市人家装饰工程有限公司住所地泰兴市泰兴镇星火路***号。
法定代表人叶新建，董事长。
委托代理人叶建熙（特别授权），泰兴市姚王法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢纪明，男，1960年6月17日生，汉族。
委托代理人庄瑞平（特别授权），江苏柴墟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖峰，男，1976年2月19日生，汉族。
委托代理人徐宪龙（特别授权），江苏银杏树律师事务所律师。
原审被告民安财产保险有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵北路186号6楼。
负责人程钟，总经理。
委托代理人丁童童（特别授权），该公司员工。
上诉人泰兴市城市人家装饰工程有限公司（以下简称泰兴城市人家公司）与被上诉人谢纪明、肖峰、原审被告民安财产保险有限公司泰州中心支公司（以下简称民安财险泰州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2014年1月27日作出（2013）泰高民初字第1352号民事判决。上诉人泰兴城市人家公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月3日12时40分左右，肖峰驾驶苏M×××××小型普通客车沿润园路由西向东行驶至胡庄镇汪群七组“T”型路口时，与谢纪明驾驶沿南北走向道路由南向北左转弯行驶的电动三轮车发生碰撞，致谢纪明受伤，两车受损，事发后肖峰弃车逃逸。2013年9月10日，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队作出公交认字（2013）第74号道路交通事故认定书，认定肖峰驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机件不符合技术标准的机动车上路行驶过程中，对路面观察不够，遇有情况采取措施不力，发生交通事故后未保护现场，造成人员受伤未抢救伤员，未迅速报告公安机关交通管理部门，其行为是构成该事故的主要原因，肖峰负此事故的主要责任，而谢纪明驾驶车辆上路行驶过程中未能确保安全、畅通的原则下通行，其行为是构成该事故的次要原因，谢纪明负此事故的次要责任。谢纪明对此事故认定书有异议，于2013年9月18日向泰州市公安局交通巡逻警察支队提出复核申请。2013年9月26日，泰州市公安局交通巡逻警察支队作出泰公交复字（2013）第0052号道路交通事故认定复核结论，维持了前述道路交通事故认定书所作的责任认定。事故发生当日，谢纪明被送至泰州市胡庄镇汪群卫生院急诊并随即转往泰兴市人民医院急诊并住院治疗，当日行胃破裂修补、腹腔冲洗引流术，2013年8月16日行左侧胫骨平台骨折切开复位内固定植骨术，2013年9月17日出院，出院诊断为胫骨平台闭合性骨折、（左）胃破裂、肺挫伤、脑震荡、踝关节骨折（左侧）、软组织损伤（多处）。2013年11月，谢纪明诉至原审法院要求赔偿损失。
另查明，苏M×××××小型普通客车登记车主为泰兴城市人家公司，该车在民安财险泰州公司投保了交强险和商业三者险（保险金额500000元，不计免赔），事故发生在保险有效期限内。肖峰仅持“E”型驾驶证，未取得苏M×××××小型普通客车驾驶资格。肖峰系泰兴城市人家公司的工作人员，事发当日肖峰在泰兴城市人家公司承包的黄桥商业广场装饰装修工程工地上班，中午肖峰在告知同在工地上班的泰兴城市人家公司法定代表人叶新建的父亲叶长生后，将苏M×××××小型普通客车从泰兴黄桥工地开回家中去处理其父亲祭祀事宜，吃了午饭后肖峰开车返还泰兴黄桥工地途径润园路胡庄汪群七组路段时发生交通事故。事故处理过程中，肖峰垫付给谢纪明24400元，民安财险泰州公司为谢纪明垫付医疗费10000元。
原审法院认为，（一）关于事故责任认定。本案所涉2013年8月3日交通事故，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队认定肖峰负此事故的主要责任，谢纪明负此事故的次要责任，并无不当，应予采信。（二）关于赔偿主体及方式。机动车发生交通事故造成的损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，故本案谢纪明的损失应由民安财险泰州公司在交强险责任限额范围内先行赔偿。因肖峰事发后弃车逃逸，根据相关法律法规的规定，承保交强险的民安财险泰州公司仅在交强险责任限额范围内对受害人的人身损害承担赔偿责任，对受害人的财产损失民安财险泰州公司不承担赔偿责任。对于机动车交通事故造成的损害超出交强险责任限额的部分，由承保商业三者险的保险公司根据商业三者险合同予以赔偿。本案中因肖峰仅持“E”型驾驶证，属于驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车，且肖峰在未依法采取措施情况下遗弃保险车辆逃离事故现场，符合民安财产保险有限公司机动车商业保险条款中保险人不负赔偿责任的情形，故本案所涉交通事故中民安财险泰州公司就商业三者险不负赔偿责任。根据相关法律和司法解释的规定，用人单位的工作人员在执行职务中致人损害的，由用人单位承担侵权责任。肖峰系泰兴城市人家公司的工作人员，肖峰经同在工地上班的用人单位法定代表人的父亲默许，在工作日午休时间将用人单位的机动车开回家中，后在返回工地上班途中发生交通事故，其驾车行为应当认定为发生在执行职务中，故相应民事责任应当由用人单位即泰兴城市人家公司承担。泰兴城市人家公司作为机动车所有人，在MK6380小型普通客车机件不符合技术标准情况下放任其上路，亦未严格审核肖峰的驾驶资格，故泰兴城市人家公司对交通事故损害的发生负有过错。肖峰驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车，且肖峰在未依法采取措施情况下遗弃保险车辆逃离事故现场，对交通事故损害的发生负有重大过失，应当与泰兴城市人家公司承担连带赔偿责任。综合考虑事故责任认定、事故双方车辆情况、各方过错大小，对谢纪明所受人身损害超出交强险责任限额范围的部分及谢纪明所受财产损失，原审法院决定由谢纪明自行承担20%，泰兴城市人家公司、肖峰对80%承担连带赔偿责任。（三）谢纪明因交通事故所产生的各项损失，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准、范围和金额。（1）医疗费，谢纪明主张89641.83元，有医药费收费收据和病案资料为证，肖峰、泰兴城市人家公司及民安财险泰州公司均无异议，予以认定。（2）住院伙食补助费，谢纪明主张900元（20元／天×45天），肖峰、泰兴城市人家公司及民安财险泰州公司均无异议，原审法院认为谢纪明此项费用请求符合法律规定，依法予以支持。（3）营养费，谢纪明主张2700元（20元／天×135天）。肖峰、泰兴城市人家公司及民安财险泰州公司对营养费标准无异议，但均认为根据谢纪明伤情参照相关标准，营养期限上限为60天。对此原审法院根据谢纪明出院诊断载明的伤情认为营养期限以30天为宜，认定营养费为600元。（4）护理费，谢纪明主张13140元（2920元×4.5个月），并提交护理人员顾巧兰（系谢纪明的妻子）的请假条及胡庄镇2012年村（社区）干部报酬审批表。肖峰、泰兴城市人家公司及民安财险泰州公司均认为谢纪明妻子的误工证据无法核实且根据谢纪明伤情参照相关标准，护理期限上限为90天。原审法院认为谢纪明妻子顾巧兰的请假条和胡庄镇2012年村（社区）干部报酬审批表可以证明谢纪明的护理标准，关于护理期限原审法院根据谢纪明出院诊断载明的伤情认为护理期限以60天为宜，认定护理费为5840元。（5）交通费，谢纪明主张1525元并提交交通费票据，肖峰、泰兴城市人家公司及民安财险泰州公司均认为谢纪明主张偏高，以500元为宜。原审法院考虑谢纪明就医的实际情况认定交通费为500元。（6）财物损失，谢纪明主张停车费200元、施救费400元、手机损失650元、电动三轮车车损2500元合计3750元。对于停车费200元、施救费400元谢纪明提交了相应票据予以证明，原审法院予以支持。对于手机，因交通事故认定书中未载明且谢纪明除了购买手机发票未提交其他证据证明该损失，原审法院未予支持。对于电动三轮车车损，虽然交通事故认定书中载明确有车损发生，但谢纪明仅提交了购车票据，法院无法认定车损具体数额，故在本案中不予处理，谢纪明如有证据可以另行主张。故认定财物损失为600元。前述第（1）至（5）项费用合计97481.83元，由民安财险泰州公司在交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额内承担16340元（包括医疗费10000元、护理费5840元、交通费500元，已经垫付10000元，故民安财险泰州公司还需赔偿6340元）；超出交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额部分81141.83元及第（6）项费用600元合计81741.83元，由谢纪明自行承担20%即16348.37元，泰兴城市人家公司、肖峰连带承担80%即65393.46元（肖峰已经垫付给谢纪明的24400元应当相应抵扣，尚需赔偿40993.46元）。诉讼中，谢纪明自愿撤回误工费的请求，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条之规定，原审法院作出判决如下：一、民安财产保险有限公司泰州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿谢纪明6340元；二、泰兴市城市人家装饰工程有限公司、肖峰于本判决生效后十日内连带赔偿谢纪明40993.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由谢纪明负担260元，肖峰、泰兴市城市人家装饰工程有限公司共同负担1040元（此款谢纪明已预交，由肖峰、泰兴市城市人家装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性共同给付谢纪明1040元）。
上诉人泰兴城市人家公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人肖峰是上诉人的法定代表人叶新建个人的雇工，而不是上诉人公司的员工，原审法院认定肖峰为上诉人的工作人员，无事实依据。事故发生当日，肖峰因其家中有事，驾驶上诉人的车辆回家处理私事，系借用行为和个人行为，并不是职务行为，原审法院却认定肖峰的驾车行为为执行职务，并判决由上诉人与肖峰承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据。对于谢纪明的财产损失的合法性，原审法院仅凭非正式发票就认可财产损失，是不正确的，即使存在该财产损失，也应当由保险公司在交强险范围内承担责任。原审法院应当收取诉讼费225元，原审法院收取的诉讼费用不符合诉讼费交纳办法的规定。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求，上诉人不承担责任。
被上诉人谢纪明辩称，上诉人系肇事车辆的所有人，其将车辆借给没有驾驶资格的肖峰驾驶，且车辆本身不符合标准，所以上诉人应当承担责任。按照规定，出借人明知借用人没有驾驶资格或者出借明显有瑕疵的车辆的，应由双方承担连带责任，因此原审判决是正确的。车辆是上诉人给肖峰使用的，目的是在工地上使用，发生事故又是在去工地的途中，是可以认定为执行职务行为的。我们的所谓财产损失就是拖车、停产及施救费，被原审法院认定为损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖峰答辩称，根据本案查明的事实，可以认定肖峰与上诉人之间存在劳动关系或雇佣关系。按照侵权法的有关规定，肖峰的行为是职务行为造成的侵权，应当由上诉人承担侵权责任。上诉人如认为肖峰在该起事故中负有相应责任可以行使追偿。
被上诉人民安财险泰州公司答辩称，由于被上诉人肖峰无证驾驶，根据条例我方对商业保险和交强险不赔付，但我方在实际中已经垫付10000元，原审判决我方再承担6340元，我方已经支付到位。该事故所造成的损失应由上诉人及被上诉人肖峰承担赔偿责任。由于是无证驾驶，交强险不赔偿财产损失，我方不应承担财产损失的赔偿。
二审中，各方当事人均无新的证据提供。二审查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为：涉案交通事故的发生、被上诉人谢纪明受伤治疗产生医疗费、护理费、交通费以及事故责任认定、肇事车辆在民安财保泰州公司投保交强险及商业保险、肖峰垫付24400元、民安财保泰州公司垫付10000元等事实，有交通事故认定书、出院证、诊断证明、门诊病历、医疗费用票据、用药清单等证据以及当事人当庭陈述予以证实，本院予以确认。当事人在本案二审中的主要争议焦点是：一、被上诉人肖峰与上诉人之间的关系如何认定？二、本案所涉交通事故是否为被上诉人肖峰执行工作任务的行为所致？应否由上诉人承担民事责任？三、上诉人是否应当承担赔偿责任？是否应当与被上诉人肖峰共同连带承担侵权赔偿责任？四、原审认定财产损失是否正确？该损失是否应当由被上诉人民安财险泰州公司在交强险范围内承担？
关于争议焦点一，上诉人上诉称，肖峰系由上诉人的法定代表人个人雇请，但对此诉称并无证据予以证实。结合上诉人的法定代表人叶新建在原审法院询问其时对上诉人承包工程、肖峰参与工地管理等情况所作的陈述，以及上诉人将其拥有的车辆借给被上诉人肖峰等事实，原审法院认定肖峰是上诉人的工作人员并无不当。上诉人认为肖峰系叶新建个人雇佣、与上诉人没有关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，根据本案查明的事实，各方当事人对于事故发生当日，被上诉人肖峰将肇事车辆开回家中吃午饭，在返回黄桥工地途中发生案涉交通事故一节事实并无争议。关键是对于肖峰开车回家吃饭再返回工地这一行为能否视为执行职务行为，上诉人与被上诉人之间存有争议。对此，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。可见，单位工作人员只有在以执行职务为目的在执行职务的时间、地点因执行工作任务所为的行为致人损害时才构成用人单位侵权并由用人单位承担责任。而本案中，被上诉人肖峰驾车回家吃饭再返回工地的行为，明显不属于因执行工作任务造成他人损害的特征和情形。上诉人关于被上诉人肖峰的行为并非执行职务的行为的上诉意见，符合法律规定，本院予以支持。原审法院认定被上诉人肖峰的上述行为系执行工作任务的行为并判令由上诉人承担相应民事责任，适用法律不当，依法应予纠正。被上诉人肖峰在涉案交通事故中的相应民事责任应由其自行承担。
关于争议焦点三，本院认为，上诉人将机件不符合技术标准的机动车出借给被上诉人，且也未审核被上诉人的驾驶资格，对涉案交通事故损失的发生存在过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项的规定，上诉人应当承担相应的民事责任。因被上诉人肖峰驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆，对路面情况观察不够，遇有情况采取措施不力，发生交通事故后未保护现场、未抢救伤员，其行为具有明显过错。被上诉人谢纪明驾驶车辆上路行驶过程中未能确保安全、畅通的原则下通行，其行为构成事故的次要责任。原审判决认定被上诉人肖峰与上诉人泰兴城市人家公司承担连带赔偿责任，适用法律不当，应予纠正。结合本案案情，本院酌定对谢纪明所受人身损害超出交强险责任限额范围的部分及谢纪明财产损失，由被上诉人谢纪明自行承担20%，由被上诉人肖峰承担60%、上诉人泰兴城市人家公司承担20%的赔偿责任。原审法院对被上诉人谢纪明各项损失97481.83元的认定，有相关证据予以佐证，且符合法律规定，本院予以确认。对于交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额部分等损失81741.83元，依据上述各当事人之间责任承担比例，本院认定上述损失81741.83元由被上诉人谢纪明自行承担16348.37元，由被上诉人肖峰赔偿49045元，扣除其已垫付的24400元，肖峰尚应赔偿24645元，上诉人泰兴城市人家公司赔偿16348.46元。
关于争议焦点三，上诉人虽然认为被上诉人谢纪明停车费、施救费损失600元提供的依据是非正式票据，原审法院据此认定有误，但上诉人并未能够提供证明该损失不存在的相反证据。原审法院依据被上诉人谢纪明提供的相关票据，结合事故发生的实际情况，仅认定被上诉人谢纪明所主张的财产损失3750元中的停车费200元、施救费400元并无不当。上诉人提出的上述上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。
至于上诉人对原审法院诉讼收费数额提出的上诉意见，原审法院已作出情况说明送交本院，本院将依法审查，一并作出处理。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，所作判决本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市高港区人民法院（2013）泰高民初字第1352号民事判决书主文第一项，即民安财产保险有限公司泰州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿谢纪明6340元。
二、撤销泰州市高港区人民法院（2013）泰高民初字第1352号民事判决书主文第二项及诉讼费承担部分。
三、被上诉人肖峰于本判决生效后十日内赔偿谢纪明24645元（已扣减被上诉人肖峰已经垫付给被上诉人谢纪明的24400元）。
四、上诉人泰兴市城市人家装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人谢纪明16348.46元。
五、驳回被上诉人谢纪明在原审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费480元，由被上诉人谢纪明负担96元，上诉人肖峰负担288元、被上诉人泰兴市城市人家装饰工程有限公司负担96元（此款谢纪明已预交，由肖峰、泰兴市城市人家装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性分别给付谢纪明）。二审案件受理费900元，由上诉人泰兴市城市人家装饰工程有限公司负担225元，被上诉人肖峰负担675元（此款已由上诉人垫付，被上诉人肖峰于本判决生效后十日内给付上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
代理审判员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一四年七月八日
书 记 员 王 霞