杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧商初字第3842号
原告王振华。
委托代理人秦味泽。
被告黄寅菊。
被告顾海峰。
两被告共同委托代理人徐秧芳，浙江万豪律师事务所律师。
原告王振华诉被告黄寅菊、顾海峰承揽合同纠纷一案，本院于2012年10月8日立案受理后，依法由审判员杜智慧适用简易程序审理。因被告黄寅菊提出管辖权异议，本院于2012年10月31日裁定予以驳回，两被告不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2012年12月6日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2013年1月25日公开开庭进行了审理。原告王振华及其委托代理人秦味泽和被告顾海峰及两被告共同委托代理人徐秧芳到庭参加诉讼。2013年1月31日，本案转普通程序审理，并依法组成合议庭。2013年2月25日至10月15日期间，因原告的申请，本院委托鉴定机构对原告提供的两副模具制作方式是否为“慢走丝”进行鉴定。本院于2013年10月23日再次公开开庭进行了审理。原告王振华及其委托代理人秦味泽和两被告共同委托代理人徐秧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王振华诉称：2011年7月21日，原告与余姚市佳宏模具冲件厂（以下简称佳宏模具厂）签订合同书一份，合同约定：由佳宏模具厂根据双方约定的质量要求、技术标准进行开模；模具数量为2副，价款为5.6万元，模具开发时间为40天，制作方式为“慢走丝”，模板材质为R12MOV钢，刀口材质为SKH-9钢；且约定修模的一切费用及产品以后改型均由佳宏模具厂承担。后双方在原合同的基础上补充约定模具的重新制作价格增加到8.8万元，交付时间为2011年11月10日，其他条款未变。嗣后，佳宏模具厂向原告交付了模具，原告也支付了全部模具开发费用，但该模具不仅材质、制作方式不符合合同约定，质量也未达到通用标准，致使原告无法使用该模具生产，且佳宏模具厂未按合同约定主动承担修模的责任，原告因此多次赶赴佳宏模具厂进行维修，期间发生了交通费及住宿费，但模具至今仍不能达到原告使用的基本要求，致使合同目的不能实现。原告也主动与被告顾海峰进行沟通，但均未结果，因该厂登记业主为被告黄寅菊，但实际经营者为被告顾海峰，且该份合同书也由被告顾海峰签署并加盖公章。故原告起诉请求判令：1.解除承揽合同，两被告立即返还原告模具费8.8万元；2、两被告赔偿原告交通费、住宿费损失1000元。庭审中，原告增加诉讼请求，要求两被告赔偿鉴定费损失1.8万元。
被告黄寅菊、顾海峰共同辩称：1.请求法院驳回原告对被告顾海峰的诉讼请求，佳宏模具厂的业主是被告黄寅菊，被告顾海峰是被告黄寅菊的帮工，被告顾海峰签订合同等行为属职务行为，即使要承担责任，也应由被告黄寅菊承担责任，不应由被告顾海峰承担。
2.2011年7月21日，原告与佳宏模具厂签订的合同书与本案无关，佳宏模具厂按该合同约定制作了模具，后因原告生产计划改变，原告不仅不按约支付模具款，连模具也不要，至今模具还在佳宏模具厂。2011年10月，原告曾口头要求佳宏模具厂开过模具，并已经履行完毕，原告支付了模具款，被告也交付了模具，且原告已使用该模具一年多，现原告起诉属无理取闹，请求法院驳回原告对被告黄寅菊的诉讼请求。
3.退一步讲，即使2011年10月的口头合同是对前书面合同的变更，根据合同书第6条付款方式及期限约定，因被告黄寅菊已将模具交给了原告，原告经验收合格后已支付全部模具款，至起诉前原告未向被告黄寅菊主张过模具的质量问题，这说明模具质量是合格的。
4.根据原告的付款情况（原告于2011年12月6日付2万元、12月14日付2万元、2012年1月4日付1万元、1月12日付1万元，另2.8万元曾是前份书面合同的预付款，后转为后份口头合同的模具款），既然原告陈述于2011年年底就发现模具有质量问题，怎么还会陆续付款，原告自己的陈述和付款时间恰恰证明这付的模具质量是合格的。
综上，请求法院依法驳回原告对两被告的全部诉讼请求。
原告王振华为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.2011年7月21日的《合同书》原件2份，欲证明佳宏模具厂根据合同约定的质量要求、技术标准进行开模及合同约定的相关权利义务；双方在原合同书基础上进行补充约定，重新约定后模具的制作价格增加到8.8万元，交付时间为2011年11月10日，其他条款未变；
2.收据1份，欲证明被告顾海峰已收到了原告支付的模具款8.8万元；
3.住宿费证明，欲证明原告为了维修模具所支付的住宿费用；
4.录音材料，欲证明被告所提交的模具制作方式、模板材质及质量均不符合标准，致使该模具不能用于生产；
5.申请证人王某、金某、俞某出庭作证，欲证明原告的模具曾到被告处维修过的事实；
6.质量鉴定报告1份，欲证明涉案模具未按合同约定材质制作的事实；
7.鉴定费发票1张，欲证明原告因申请鉴定花去鉴定费1.8万元的事实。
经质证，两被告对证据1中2011年7月21日的合同书的真实性无异议，另一份合同没有原件，系复印件，被告对其真实性有异议，理由是两份合同约定的价格、交货时间不一致。对证据2无异议。对证据3的真实性、关联性有异议。对证据4的真实性有异议。对证据5的真实性有异议，因为三位证人与原告均是朋友关系。对证据6、7的关联性有异议，被告认为交付鉴定的两付模具不是佳宏模具厂制作的。
经审查，本院认为，证据1中2011年7月21日这份合同的真实性予以认定，另一份合同因是复印件，故应结合其他证据加以认定。对证据2的真实性、合法性和关联性予以认定。对证据3的真实性、合法性不予认定。因被告不认可证据4，故对其证明力不予认定。对证据5的真实性予以认定，且能证明原告所要证明的事实。关于证据6，该司法鉴定报告系本院委托鉴定机构作出，鉴定人符某格条件，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，至于鉴定的模具是否系佳宏模具厂制作，本院另作评述。对证据7的真实性予以认定。关于证据1中合同复印件上记载的“因前模具报废，经商定再加3万元整，共8.8万元整”及“更改时间：2011、11、10交模”的手写内容与证据2相印证，两被告对实际收款金额与2011年7月21日《合同书》约定的价款金额不一致，不能作出合理解释，故视为双方对2011年7月21日签订的《合同书》中有关价款金额和模具交付时间作了变更。
被告黄寅菊、顾海峰为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：2012年7月18日签订的合同，欲证明原告与佳宏模具厂有多次业务往来，如双方未处理好质量问题，之后不可能再开展业务往来。
经质证，对被告提供的证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关，因为2012年7月18日合同的标的物是雨伞弹片模具，而本案合同的标的物是不锈钢拉伸件模具，法律和事实上没有规定双方之间有质量纠纷，就不能再次签订合同。经审查，本院认为，两被告提供的证据的真实性、合法性可以认定，但关联性不予认定，因为该合同交付的标的物与涉案争议的标的物无关。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2011年7月21日，王振华（作为甲方）与佳宏模具厂（作为乙方）签订《合同书》一份，合同约定：乙方为甲方制作不锈钢拉伸件模具2副，单价2.80万元／副（不含税），模具设计开发时间为40天，乙方所生产出来的产品必须无飞边或者缺陷，修模具一切费用及产品以后改型均由乙方承担，乙方保证所制作方式为“慢走丝”，模板材质为R12MOV钢，刀口材质为SKH-9钢，甲方预付模具费50%，用于买模具原材料，模具交付后支付全部模具费，乙方开发的模具制作出来的产品必须满足甲方的技术要求等内容。合同订立后，因前模具报废，合同价款变更为8.8万元，合同订立当天及次日，原告向佳宏模具厂交付了模具款28000元，至此，原告于2011年12月6日前已付模具费4.8万元，余款4万元于2012年1月11日付清。原告在使用模具过程中出现质量问题，被告曾上门维修过，原告也曾将模具运到佳宏模具厂维修过，但仍未修好。
2013年1月25日，原告申请对涉案两副模具制作方式是否为“慢走丝”进行鉴定，本院委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定，浙江省方正校准有限公司于2013年9月26日出具浙方鉴第2013F020号质量鉴定报告，其结论为：随机抽取的一副模具5#，6#，7#，8#四个冲头零件及d2凹模镶件零件是采用单方向走丝线切割（慢走丝）加工而成，其余的冲头、冲头固定板，卸料板、凹模镶块、凹模固定板零件均采用普通线切割（普通走丝切割）加工而成。单方向走丝线切割（慢走丝）加工面积仅占整副模具线切割加工总面积（含慢走丝加工的）的11%左右。原告为此花去鉴定费1.8万元。
本院认为：本案争议的主要焦点为涉案鉴定的模具是否系佳宏模具厂交付给原告的模具。
原、被告双方对佳宏模具厂曾给原告制作过模具2副这一事实无异议，两被告仅简单否认所鉴定的模具系佳宏模具厂制作给原告，原告非模具制作企业，一则无法简单仿制，二则如涉案模具系原告向其他厂家制作，则原告完全可向实际制作厂家提起诉讼，而无需舍易求难，向非实际制作方提起诉讼。况且被告未提供自己所交付的模具与鉴定模具不一致的相关证据，故本院认定，本案所鉴定的模具系佳宏模具厂交付给原告的模具。
原告与佳宏模具厂于2011年7月21日签订的《合同书》主体合格，内容合法，且系双方真实意思的表示，应确认为有效。后双方对合同价款和交货时间进行了变更，合同其余内容不变。佳宏模具厂交付的涉案模具不符合合同约定的材质要求，并存在质量问题，致使不能实现合同目的，构成根本性违约，原告有权解除合同，退货还款，并赔偿损失。原告主张的解除合同和返还货款8.8万元及赔偿鉴定费损失1.8万元的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的交通费、住宿费1000元，因未提供相关证据，故本院不予支持。法律规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。被告黄寅菊系佳宏模具厂业主，故应承担涉案合同项下的义务，原告主张被告顾海峰系实际经营者，依据不足，故要求其共同承担涉案合同项下的义务，缺乏理由，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条之规定，判决如下：
一、原告王振华与被告黄寅菊开办的余姚市低塘佳宏模具冲件厂于2011年7月21日签订的《合同书》及价款金额、模具交付时间变更合同于本判决生效之日予以解除；
二、被告黄寅菊于本判决生效后十日内返还原告王振华模具费8.8万元；
三、被告黄寅菊于本判决生效后十日内赔偿原告王振华鉴定费损失1.8万元；
四、原告王振华于本判决生效后十日内返还被告黄寅菊模具2副，由被告黄寅菊自行提取；
五、驳回原告王振华的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2026元，原告王振华负担26元，被告黄寅菊负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 杜智慧
人民陪审员 徐士其
人民陪审员 张桂绯
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 章筱敏