河南省信阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫15民终1612号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南兆丰置业有限责任公司。住所地：河南省信阳市羊山新区凤凰牡丹园。
法定代表人赵丰禄，该公司董事长。
委托代理人孔涛，河南申威律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省昊润建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市高新区合欢街*号。
法定代表人徐礼富，该公司总经理。
委托代理人甘泽远、周从海，河南规范律师事务所律师。
上诉人河南兆丰置业有限责任公司因与上诉人河南省昊润建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第00994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人河南兆丰置业有限责任公司委托代理人孔涛、上诉人河南省昊润建筑劳务有限公司委托代理人甘泽远、李俊霞到庭参加诉讼。
原审法院查明，信阳市凤凰·新世界工程由兆丰公司开发建设。2009年12月11日，兆丰公司（甲方）与昊润公司（乙方）签订一份《劳务承包协议书》，由昊润公司承包该工程一期工程的劳务施工。双方所签订的《劳务承包协议》主要内容如下：工程名称：凤凰·新世界一期工程；工程概况：本工程地下两层，地上28层，基础为桩基、筏板基础，主体工程为框架剪力墙结构，带转换层，总建筑面积约45000m2。工程量按照图纸面积和所施工验收合格部位依据国家现行规范要求计算乙方已施工的建筑面积。图纸以外面积需业主法定代表人签字认可方可计入结算面积（注：双方协商地下负2层的地基基础及地下施工处理和转换层不另增加工程量和工程款）；总工程工期为299天（主体结顶）；基础底板其他工期以实际情况另行协商。工程承包范围及工作内容：承包范围：甲方所提供施工图纸范围内的所有土建工程，主要有地基处理，基础工程（不含桩基），地下室，主体工程，内外粉刷，门窗边修补，屋面工程（除油漆、涂料、铁艺、门窗、水电暖、防水、消防、精装修、地板砖、石材、吊顶、批墙、摘除分包），所有机械设备、周转材料、零星杂件、临时用工（含施工工作面临水、临电及各种安全防护，临水、电材料乙方负责），安全文明施工等，临时用电及照明必须满足现场所有工程作业要求。承包内容：结构施工：甲方机械挖土，乙方人工配合清槽、挖槽，桩头处理，地基处理，基础垫层，基础及主体工程的钢筋制作，安装及钢筋各种焊接施工机械设备，模板的制作、安装、拆除，混凝土浇灌、养护，脚手架的搭、拆，填充墙砌筑，构造柱、圈梁与墙体的链接等各种预埋及植筋、烟道的安装（不含植筋所用的结构胶，不含外墙止水螺栓），室内外土方回填（甲方机械，乙方人工配合）及地下室外墙防水层保护层的铺设粉刷。甲方机械挖土，乙方人工配合清土，人工挖桩间土，地梁挖土，土建工程预埋全部施工内容第等。2.2.2建筑施工：外墙粉刷，内墙、顶、地抹灰、楼梯木扶手制作，楼梯铁栏杆的焊接（不含门窗安装），卫生间地面找平层、保护层、保温层、屋面（不含防水），室外的散水、台阶、坡道（室外1.5米内）等等（甲方提供材料），水电、汽暖、消防，通信、门窗等安装后洞口的修补，不含外墙面砖、涂料，含外墙保温施工。2.2.3设计变更：施工工序进行前的设计变更，技术核定等内容，单次设计变更人工费金额在500元以内，不在另外增减费用。500元以上变更需经业主法定代表人签字方可有效。否则不计量不付款。2.2.4临建工程：塔吊基础、钢筋机械基础、人工费、施工现场临时道路，排水、电器设施的布设、安装、维修管理（含楼层工作面临水，临电的布设及维护）等全部内容，甲方提供砂、石、水泥、红砖、不另外增减费用。浪费部分甲方有权罚款并扣除乙方劳务费。施工、监理办公住宿房屋的材料费及建造费由乙方负责。2.2.5安全文明施工：现场搭设的安全设施要安全达标，收工清理、突击检查清理、机具的维护及保养所引发的人工，乙方不得因此要求增加零用工或费用。2.2.6机械设备:塔吊起重机、施工电梯、地泵，钢筋加工机械根据工程需要配置（不含套丝及其机械），木工加工机具、焊接机具、砂浆机械设备、砂轮切割机、人工运输机具和工种电工机具等，所有机械设备均由乙方提供，和安装必须满足施工需要，当机械设备不能满足施工需要时，乙方应无条件增加。2.2.7周转材料：脚手架管、扣件、紧固配件、脚手板、防护网、模板、模板支撑架、紧固连接配件、模板工程所用材料（不含止水螺栓）、木材等全部周转料具及配件并承担相关费用。2.2.8工程施工辅助材料：低值易耗品（铁丝、扎丝、铁钉、保护层垫块、焊条、小白线、塑料薄膜、双面胶、胶带、条带等，不含钢丝网等等）砼冬雨季施工所需保护养护材料，并承担全部费用。2.2.9甲方外包工程配合：对于甲方外包工程进行免费积极配合满足完工要求，包括塔吊、施工电梯、安全体系外架支撑，临时水电等。2.2.10其他：现场门卫治安及所施工项目所有进出场机械材料的装卸车等。第三条承包价款及计算办法3.1承包价款：按实际验收合格建筑面积计算规则每平方米328元（不含税）,其中主体部分单价为每平方米210元（不含税），砌体、粗装部分单价为每平方米118元（不含税）。3.2计算方法：对乙方承包范围以外的工作，乙方应根据甲方下达的施工任务数或现场负责人书面指令，经业主法定代表人认可后全面完成作业内容，根据上述资料编制施工决算书一并计算费用，承包范围以外的人工费单价为50元/工日。第四条工期4.1开工日期：以实际开工日期为准。4.2主要分部工程进度完成节点：基础连梁、承台、底板2010年2月3日完成，基础地下室2010年4月5日封顶，裙房和转换层62日历天封顶，转换层以上部分6日历天/层。4.3乙方若未完成上述工期节点，延误一次承担违约金20000元，但在下一节点时间内完成的，可退回违约金。若连续两个节点延误，则乙方应承担违约金60000元，同时···。4.4协议主体工期总日历天数299天。4.5施工中因甲方材料不及时及人力不可抗拒的自然灾害影响而被迫停工，甲方给予鉴定后顺延工期。···，4.7乙方不能按此协议竣工完成的每拖延一天，承担违约金10000元，决算时扣除。第五条承包价款的支付办法。5.1支付形式：按甲方与开发公司签订的主合同约定，在甲方收到工程款后七日内支付给乙方相应的工程款（+-0.00完成按已完验收合格工程量*总单价工程款的50%，地上三层完成···主体封顶经验收合格后付到主体工程款的90%），···。第六条工程质量要求、验收。6.1质量等级：中州杯。由乙方施工的承包内容验收必须达到优质标准。主体工程质量（包括砌体和粉刷）应达到优质标准。达标甲方奖励乙方50000元，不达标工程款下浮10%作为违约金补偿给乙方。6.2质量标准：按国家《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量检验评定标准》验收达到相应的等级···由于乙方的原因导致的质量施工及返工修改必须达到合格标准，乙方承担法律责任及甲方由此引发的一切费用。因乙方原因返工的材料费用必须由乙方赔偿给甲方。···第七条安全生产文明施工、环境7.1安全文明施工标准：获得信阳市文明工地标准。若因乙方原因，致使达不到要求，则乙方支付甲方10000元违约金。···，7.3在平时安全生产上，若乙方执行不力，罚款1000—2000元并勒令乙方限期停工整改。7.4乙方提供的安全设施应严格检查，合格后方可使用，特殊工种应持证上岗。···，7.10为了维护甲方公司CI形象，甲方就安全文明施工提出规范要求施工，乙方应无条件接受执行。···，7.15乙方对水电管理明确到人，对生产区和生活区用水用电要严加控制，防止多用、滥用行为，严禁冬季用电取暖。···7.18甲方对乙方不合格、不听指挥不守纪律的人员有权罚款和责令乙方辞退。乙方必须配备足够的施工人员及施工管理人员，···第九条工期延误及索赔9.1对于因以下原因造成的竣工日期推迟的，经甲方确认，工期相应顺延。···，9.1.2非乙方原因，甲方未能按协议约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行。···，9.1.4一周内，非乙方原因停水、停电造成停工、窝工24小时以上的，由甲方负责乙方人工费和工人生活费。···第十条甲方的权利和义务10.1负责提供场地、道路、水电（一级配电箱及以上电源）等具备施工条件第“三通一平”施工现场···第十一条乙方的权利和义务···，11.8乙方必须严格遵守工地管理规章制度（现场文明、质量、安全、奖罚制度等）不到以任何理由拒绝。···第十三条合同履约、保证金。乙方应在本协议签订前，须向甲方交纳合同履约保证金30万元，地上三层封顶退15万元，封顶退完。···。合同签订后。昊润公司即开始承接新世界一期金龙大厦和黄金大厦两栋楼的工程施工，并于2012年3月，经验收为合格标准，未达到“中州杯”工程质量标准。
2010年7月份（注：兆丰公司签署时间为7月10日，昊润公司签署时间为7月12日）双方又订立一份《协议书》，内容为：为了解决昊润公司在凤凰·新世界项目本次复工过程中就停工补贴事宜、延误开工时间，双方本着公平、客观、尊重事实的原则，达成如下协议，1、关于昊润公司在凤凰·新世界项目施工中因甲方原因造成的停工问题，甲方本着理解的态度，同意一次性赔付昊润公司35万元，一次性解决，于7月15日支付，双方不再追究。2、昊润公司必须在协议签订后，对凤凰·新世界项目抓紧施工，在天气转晴第一个工作日，迅速组织全面开工，必须满足工作面所需施工人数的要求，并保证2010年9月6日前完成地下车库的施工任务，实现全部·封顶（材料和人力不可抗拒因素除外）。
还查明，双方提供的证据证明昊润公司所提供劳务的“凤凰·新世界一期A区、B区项目”的建设单位为原告兆丰公司、施工单位为河南鑫厦建筑工程有限公司、监理单位为河南宏业建设管理有限公司。根据昊润公司的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对河南鑫厦建筑工程有限公司为兆丰公司出具的“授权委托书”的形成时间进行司法鉴定，以确定该授权委托书形成的时间是在双方订立《劳务承包协议》之前或之后，2014年9月29日该鉴定中心认为“检材上字迹均为打印形成，其上印文为原子印油加盖形成，现有条件下不能对打印字迹及原子印油的形成时间作出明确结论，故作退案处理，退回送检材料”。
兆丰公司提供的昊润公司与河南省四海建筑劳务有限公司（该公司也从事凤凰·新世界项目一期工程的劳务施工）《新世界电费情况登记表》载明：昊润公司的生产用电开始于2010年4月份（电量为2575）、止于2011年10月（电量为14894），生活用电开始于2010年4月份（电量为1707）、止于2012年1月份（电量为1413）；河南省四海建筑劳务有限公司的生产用电开始于2010年4月份（电量为700）、止于2011年10月（电量为14169）；生活用电开始于2010年4月份（电量为1707）、止于2012年1月份（电量为1413），（计价：1.00元/度）。其中昊润公司的生产用电量总计为279844、生活用电量总计为57321。《新世界水费结算统计一览表》载明（计价4.2元/吨）：昊润公司的生活用水开始于2010年4月份（水量为58）、止于2012年1月（水量为16），生活用水量总计为3761.建筑垃圾的清理费用由兆丰公司支付后分摊到昊润公司及其他施工队，从各施工队的工程款中扣除，其中分摊到昊润公司的建筑垃圾的清理费用为13640元（该项费用昊润公司施工队的徐XX也相应的费用分担表上签名认可）。
根据庭审查明，可以确认昊润公司收到兆丰公司支付的其中24笔劳务费，合计12948934.76元，双方均无异议。
原审法院认为，本案的争议焦点可归纳为：1、双方所签订的《劳务承包协议书》的效力问题，是否有效？2、昊润公司是否违约？兆丰公司要求支付100万元延误工期违约金及1万元未达文明工地违约金的请求是否应当支持？3、昊润公司所提供劳务的工程质量标准没有达到合同约定的“中州杯”标准是否应当下浮10%劳务费？针对第一个焦点：本院认为，双方签订的《劳务承包协议书》，其名称虽为劳务承包，但合同内容除了不包括建筑主材外，涉及建筑施工的所有方面，故该协议书虽名为劳务承包，但实为建筑施工合同。因施工方昊润公司只是劳务分包企业而无建筑企业资质，故该《劳务承包协议书》属无效合同；针对第二个焦点：因双方签订的《劳务承包协议书》合同无效，因此，双方合同中约定的违约责任亦属无效条款，故兆丰公司关于请求支付延误工期违约金100万元及未达文明工地罚款1万元的诉求本院不予支持；针对第三个焦点：因建筑施工行为属人的劳动与建筑材料相结合后物化为建筑物的行为，在确认建筑施工合同无效后，无法简单地适用合同无效后返还财产和赔偿损失的处理原则。按照《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建筑施工合同无效后，合同中关于工程价款及结算、工程质量等约定还应当被遵守，人民法院在处理建筑施工合同纠纷时还应当参照双方的约定。双方关于工程质量必须达到“中州杯”的标准及达不到标准应下浮10％劳务费的约定，并不单纯是一个违约责任条款，同时也是关于工程价款结算的条款，属于双方将工程价款与工程质量相挂钩的约定。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，昊润公司施工中，未达到文明工地，并被建筑行政管理部门处罚，施工质量多次被监理部门要求整改，工程验收时仅为市级合格工程，没有达到优质工程，不具备申报“中州杯”的基本条件，工程质量未达到双方约定的“中州杯”质量标准，昊润公司负有施工质量不达标的主要责任，应承担质量不达标60%的责任，但是兆丰公司选用无资质企业进行施工，对工程未达优质标准及不能按程序申报“中州杯”也有过错，应当减轻昊润公司的责任，自身承担质量不达标40%的责任，故昊润公司应下浮工程款6%。
关于昊润公司为凤凰·新世界项目一期工程提供劳务费用的数额，根据双方签字认可的昊润公司完成的工程量为44229平米，按双方约定328元/平米计算，所以应按此工程量计算昊润公司的劳务费为14507112元。兆丰公司认为工程量应以双方签字认可的44229平米来结算劳务费，昊润公司无证据证明增加了工程量1000平米，其反诉要求支付该1000平米劳务费328000元的请求应不予支持的理由成立。对于昊润公司在施工中的生活用水、电费用及清理在生产中产生的垃圾的费用等费用，因该费用与自身的行为有关联，所以兆丰公司要求昊润公司承担该相关的费用191488.2元的请求应予支持。
对于2010年7月15日昊润公司收到兆丰公司依照协议付给的350000元误工补贴，该款双方在协议中已明确约定是误工补偿款，不是劳务费，所以兆丰公司不能以此款冲抵昊润公司的劳务费；对于2011.2.12的19677.55元系小材外加工费、过磅费，因小材外加工属于劳务的范围，兆丰公司无证据证明该支出不是用于昊润公司所提供的劳务方面，故该费用可以作为劳务费从昊润公司应得的劳务费中扣除。故兆丰公司已支付给昊润公司的劳务费应为12948934.76元。
综上，兆丰公司应付昊润公司劳务费为14507112元，扣除昊润公司下浮6％劳务费即870426.72元及昊润公司应承担的水电费等191488.2元，昊润公司应得劳务费为13445157.08元。兆丰公司实际已付劳务费12948934.76元，故兆丰公司应支付给昊润公司496262.32元。
关于昊润公司反诉要求兆丰公司支付劳务费利息问题，根据相关法律规定劳务费不是昊润公司垫付的工程款，所以昊润公司反诉要求兆丰公司支付劳务费利息的请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十条，并参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十一条之规定，原审法院判决：一、原告（反诉被告）河南兆丰置业有限责任公司应支付给被告（反诉原告）河南省昊润建筑劳务有限公司496262.32元，于本判决生效后五日内支付；二、驳回原告（反诉被告）河南兆丰置业有限责任公司的诉讼请求。本案本诉受理费18460元、反诉费15400元，原告（反诉被告）河南兆丰置业有限责任公司负担22460元，被告（反诉原告）河南省昊润建筑劳务有限公司负担11400元。
上诉人河南兆丰置业有限责任公司上诉称：1、原审认定双方签订的劳务承包协议无效，进而判决驳回上诉人要求昊润公司承担工程延期违约金100万元错误。2、原审未认定昊润公司未按合同约定达到中州杯标准，应承担下浮工程款10%的责任。原审认定上诉人承担不达标的40%的责任，没有依据。3、原审判决诉讼费承担有误，昊润公司应承担反诉费15400元。请求撤销原判，依法改判。
上诉人河南省昊润建筑劳务有限公司上诉称：1、双方签订的劳务承包协议无效，关于质量以及违约金等条款的约定也不具有法律约束力。2、建设工程合同无效，工程质量达到合格标准，应支付工程款。3、劳务承包协议中工程款下浮10%作为违约金补偿给甲方，明显是以工程款为参照标准，约定违约金的具体数额。由于协议无效，该条款也没有约束力。4、该工程没有达到中州杯，与上诉人没有关联。5、原审适用法律错误，判决结果违反法律规定。6、原审漏判工程款利息，请求依法撤销原判。
二审查明，信阳市凤凰·新世界工程项目由河南兆丰置业有限责任公司开发建设，中标单位为河南鑫厦建筑工程有限公司。信阳市建设工程招标投标管理办公室作为监督机构，主持了招投标。
本院认为，原审认定事实不清，程序违法，遗漏河南鑫厦建筑工程有限公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第00994号民事判决；
二、发回信阳市平桥区人民法院审理。
二审案件受理费11400元，退回上诉人河南省昊润建筑劳务有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 峰
审判员 邱世财
审判员 姚 涛
二〇一七年六月十六日
书记员 吴 雪