河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00551号
原公诉机关石家庄市藁城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟。2014年2月27日因涉嫌故意伤害罪被藁城市公安局刑事拘留，同年3月26日被依法执行逮捕。现羁押于石家庄市藁城区看守所。
辩护人张孔响，河北英陆律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某甲。
石家庄市藁城区人民法院审理石家庄市藁城区人民检察院指控原审被告人张伟犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人李某甲提起附带民事诉讼赔偿一案，于2015年5月18日作出（2015）藁刑初字第00111号刑事附带民事判决。原审被告人张伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月5日14时许，因张玉超（已判）经被告人张伟介绍从被害人李某甲处购买的鸽子生病，张玉超与张伟一起找到李某甲家里，要求李某甲换一只鸽子，遭李某甲拒绝，双方在李某甲家院内发生争执，张玉超将鸽子摔在地上，后与李某甲发生打斗。张玉超用手掐住李某甲的脖子，李某甲挣脱后，从院内拿起一根木棒要与张玉超打斗，被张伟拦下，后张伟从院内捡起一根空心扁铁条击打李某甲头部，致李某甲头部受伤倒在地上，后张某甲上前劝架，张玉超又与张某甲打斗，张玉超持砖头殴打张某甲，又将张某甲右臂咬伤，后二人逃离现场。李某甲受伤后在藁城区人民医院住院治疗，医院诊断李某甲的伤为：创伤性硬膜外血肿，开放性顶骨骨折。经藁城区公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定，认定李某甲的头部损伤属重伤。藁城司法医学鉴定中心司法鉴定意见书鉴定，认定李某甲的伤残程度为九级。藁城区公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见，张某甲之损伤属轻微伤。
案发后，被告人张伟于2014年2月27日到藁城区公安局刑侦二中队投案。
另查明，附带民事诉讼原告人李某甲受伤后，于2013年7月5日至2013年8月13日在藁城区人民医院住院治疗39天，支付医疗费21922.72元，鉴定费1100元。本案同案人张玉超已与受害人李某甲达成民事调解协议，已赔偿受害人李某甲经济损失10万元。张玉超被藁城区人民检察院另案起诉后，藁城区人民法院以张玉超犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年。
以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
1、被害人李某甲陈述：张玉超在我家院里把鸽子摔到地上，并用双手掐我的脖子，我妈何某把我和张玉超拉开，张玉超从院里拿了一块红色的整砖朝我后背打了一砖，接着我就去我家北屋门前台阶下拿了一根木棍，我拿木棍要打张玉超，被我妈拦住，从我手中把木棍抢过去扔在地上，拦着我不让我上前，我挣脱我妈，我看到张伟从张玉超拿砖那儿拿起一根铁棍，我俩正对面距离不到一米，张伟拿铁棍朝我头上打了一棍，我往前走了两步就摔倒在地，以后的事情就不知道了。张伟拿的是一根方形银白色的空心铁管，长约1米左右，宽约3厘米左右，厚约2厘米左右。
2、被告人张伟供述：我来投案自首。2013年7月5日中午12点多，张玉超给我打电话，叫我和他一起去李某甲家换鸽子，他说在张某乙家等我，我到了张某乙家后，张某乙、张玉超、王某都在，张玉超又给张国伟打电话，叫他开车过来拉我们去李某甲家。后张国伟开一辆蓝色206标志轿车接我们，到李某甲家时，张国伟把车停在李某甲家西侧的马路东边，我和张玉超下车走进李某甲家，在院子西墙和门洞交界那站着，李某甲站在张玉超对面，李某甲家的亲戚也在那站着，张玉超对李某甲说，你把鸽子给我退了或者换一只，李某甲说：不退不换。张玉超就把手里拿的鸽子摔到地上，接着张玉超冲上去，用右手拽着李某甲的头发，左手用拳头打李某甲的头，我就去拉张玉超的左胳膊，李某甲的亲属也上来拉张玉超，李某甲就去北屋门口那拿了两个棍子，一个铁的，一个木头的，要打张玉超，我看他要打张玉超，就上去拦他，李某甲看我过来，用右手抡那个木棍打我，打在我右前臂上后，要打张玉超，我转身从李某甲身后把他抱住，用右手把李某甲的木棍抢过来，又用左手抢了李某甲的铁棍，我就平着抡起右手的木棍，打到李某甲后背一下，把木棍扔在院里。这时王某和张某乙把我拽到李某甲家大门那，让我先走。我走出去时，左手拿着那个铁棍，我把铁棍扔到李某甲家墙外的路边。王某、张某乙把我拽出来后，又回去拽的张玉超。我们四个往南走了五六十米上车，回我们村了。木棍有60、70厘米左右长，粗细和铁锹把差不多，铁管是一个方形空心的。
3、证人何某证言：我看见张伟和张玉超往我家院里闯，就跟着他们进了我家院里，张玉超手里拿着一只用卫生纸裹着的信鸽，问我儿子李某甲给不给吧，我儿子还没有说话，我说你又不是从我家买的，还没有说完，张玉超就把鸽子摔死了，接着张玉超掐住李某甲的脖子，李某甲挣脱开，李某甲就去我家院里拿了一根木棍要打张玉超，被我拦住，我把李某甲手中的木棍夺下来扔在靠西墙的砖垛上，不知道什么时候张伟从院里拿起一根铁棍，朝李某甲的头上打了一棍，李某甲往前走了两步就摔倒在地，我就过去把李某甲抱在怀里，李某甲头上流了好多血，这时我闺女女婿张某甲从屋里出来跟张玉超打在一起，后来被人拉开。张伟拿的是一根方形空心银白色铁管、长1米左右，宽约3厘米左右、厚约2厘米左右。
4、证人张某甲证言：我听到吵吵声，从屋里出来看见李某甲在地上躺着，脑袋上有血，我丈母娘何某抱着李某甲的脑袋，张伟拿一根铁条，我就赶紧去拉他们，我刚到跟前，叫什么涛的一把抓住我头发，把我摁到地上，他们两个又开始打我几下子，我脸朝下看不见他们怎么打的我，他们要往外走，我就拽叫什么涛的不让他们走，他就从院里拿了一块整砖朝我脑袋砸了两下，又朝我右胳膊咬了一嘴。
5、证人鲜某证言：有两个小伙子在李某甲家院里，一个小伙子手里拿着一只鸽子使劲在地上摔死。摔鸽子那个人把李某甲的脖子一搂，採着头发就开始打李某甲，另一个小伙子一块打李某甲，李某甲的姐夫张某甲就拉架，董家庄村的两个小伙子开始用木棒、气筒、铁棍打李某甲和张某甲，把李某甲、张某甲的头打流血了，我就打110报警。
6、证人李某乙证言：有两个二十六七岁的小伙子往何某院里走，何某赶紧跟着进了院里，工夫不大，我看见那个又黑又胖的人把鸽子摔到地上，接着抓住李某甲就打起来，我看见李某甲已经倒在地上，脑袋上流着血，那两个男的正打着何某的闺女女婿，我就喊别打了，赶紧救人，那两个男的一看李某甲倒在地上，就不打了，他们赶紧跑了。
7、证人王某证言：张玉超说要找李某甲换鸽子，让我们跟着去，张玉超找人开车拉我们去了李某甲家门口，张玉超说，我和张伟去吧，我和张某乙没有下车，张伟和张玉超进李某甲家院内十分钟左右，我听见院里吵起来，我下车进院后，看见李某甲一手拿一根棍子打张伟，张伟用胳膊挡着往外退。张玉超当时正用拳头打李某甲他姐夫，我先去帮张伟拉架，后我又帮张玉超拉架时，我一扭头，看见李某甲已经躺在地上，我拉开架后，我就往外走了。张伟和张玉超都在我前面出的院。
8、证人张某乙证言：张伟和张玉超拿着鸽子去李某甲家有十来分钟，我听见有人喊打架，王某先下车进院，我随后也下车进院，我走到李某甲家门洞那，看见张伟往外走，张玉超和王某在张伟后面也往外走，李某甲在门洞里面那坐着，好多人围着李某甲，我看不见李某甲上半身。我不知道怎么打的。
9、调取证据通知书、调取证据清单、作案工具照片。
10、辨认笔录：⑴李某甲辨认出张伟是伤害自己的人；⑵何某辨认出张玉超是摔鸽子和打李某甲的人；⑶张某甲辨认出自己被张玉超和张伟打；⑷李某乙辨认出张玉超是摔鸽子和打李某甲的人。
11、藁城区公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见：李某甲之损伤属重伤；张某甲之损伤属轻微伤。
12、藁城司法医学鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见，李某甲的伤残程度为九级。
13、鉴定意见通知书。
14、证人张某丙证言：我领着我的儿子张伟到公安机关投案自首。张伟和一个喂鸽子的人打架，把人家打伤就出去打工，去年公安局来家里找过张伟，我们家里联系张伟，张伟想好要主动投案自首，我就领着他来投案了。
15、被告人张伟投案证明。
16、医院诊断证明书：张伟右前臂软组织挫伤；左臀部软组织挫伤。
17、在逃人员张伟、张玉超登记、撤销表。
18、对被告人张伟的强制措施法律文书。
19、被告人张伟户籍证明信。
20、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书。
21、同案人张玉超与受害人李某甲的赔偿协议书，证实李某甲得到赔偿款10万元。
22、藁城区人民检察院藁检公诉刑诉（2015）56号起诉书，以故意伤害罪追究被告人张玉超的刑事责任。
23、藁城区人民法院（2015）藁刑初字第00087号刑事判决书，证实同案人张玉超赔偿了受害人李某甲10万元，以故意伤害罪，被判处有期徒刑二年六个月缓刑三年。
原审法院认为，被告人张伟伙同他人与受害人打斗过程中致一人重伤，已构成故意伤害罪，应依法惩处。关于被告人张伟庭审中提出其夺下李某甲的木棍才打的李某甲后背，其没有拿铁棍打李某甲头部的辩解意见，经审查认为，证人证言等证据证明了被告人张伟用空心扁铁条击打李某甲头部，造成李某甲头部受伤的事实，故对被告人张伟的上述辩解，不予采纳；关于被告人张伟在案发后主动向公安机关投案的情节，经审查，被告人张伟到案后，没有如实供述致受害人头部重伤的犯罪事实，故不应认定是自首，但其主动向公安机关投案，可对被告人张伟酌情从轻处罚；被告人张伟造成被害人李某甲九级伤残，应适当增加刑罚量。附带民事诉讼原告人李某甲伤后支付医疗费21922.72元，误工费37.2元×39天＝1450.8元，住院伙食补助费50元×39天＝1950元，护理费为37.2元×39天=1450.8元，法医鉴定费1100元、交通费酌定1000元，经济损失共计28874.32元。本案中的同案致害人张玉超已赔付附带民事诉讼原告人李某甲经济损失10万元，该赔偿数额已超出了受害人损失数额，附带民事诉讼原告人的实际损失已得到了赔偿，且未提交证据证实有其他损失，故对附带民事诉讼原告人的诉讼请求不再支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十六条之规定，判决为：一、被告人张伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、驳回附带民事诉讼原告人李某甲要求被告人张伟赔偿经济损失的诉讼请求。
原审被告人张伟不服原判，向本院提起上诉称：张伟自动到公安机关投案，并如实供述，其行为应构成自首；张伟在本案中只是用木棍打了李某甲的背部，并未打其头部，李某甲的损伤不可能构成重伤和九级伤残；被害人对本案的起因存在一定过错。原判量刑过重，请求对张伟减轻处罚。
张伟辩护人张孔响律师辩护意见为：张伟有自动投案情节，应当认定自首；鉴于被害人李某甲的伤情发生在《人体损伤程度鉴定标准》实施之前，建议依据该标准对张伟处以三年以下刑罚；张伟主观恶性不深，初犯，愿意积极赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，在赔偿后建议对张伟从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人张伟伙同他人与受害人打斗过程中致李某甲重伤、九级伤残的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言、调取证据清单、作案工具照片、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书、投案证明、医院诊断证明书、户籍证明、受案登记表、藁城区人民检察院起诉书、藁城区人民法院刑事判决书、同案人张玉超与受害人李某甲的赔偿协议书等证据予以证实，足以认定。附带民事诉讼原告人李某甲受伤后住院治疗39天，支付医疗费21922.72元，鉴定费1100元，有原审期间李某甲提交并经庭审质证的相关票据证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张伟伙同他人与被害人打斗过程中致被害人李某甲重伤，其行为已构成故意伤害罪。张伟上诉提出其没有用铁棍打被害人头部，被害人不应构成重伤、九级伤残，与本案查明事实不符，本院不予采信。张伟在案发后主动向公安机关投案，但没有如实供述致被害人头部重伤的犯罪事实，故原审判决不予认定其系自首，仅对其自动投案行为予以从轻处罚，符合相关法律规定，故张伟及辩护人关于张伟系自首的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。张伟上诉称被害人对本案的起因存在一定过错，理据不足，本院不予认定。原判量刑在法定幅度之内，并无不当，张伟及辩护人称原判量刑重，本院不予采信。本案中的同案致害人张玉超已赔付李某甲经济损失10万元，李某甲的实际损失已得到了充分赔偿，故原判不再支持李某甲要求张伟赔偿经济损失的诉讼请求，符合相关法律规定。综上，原判决认定事实和适用法律正确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵彩然
审 判 员 王 峰
代理审判员 张 宁
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 李 轩