广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第360号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人吴某，男，汉族，中专文化，户籍地贵州省湄潭县，身份证号码：×××7031。因本案于2014年4月20日被羁押并被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人丘双辉，广东思豪律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）169号起诉书指控被告人吴某犯合同诈骗罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴虹出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人丘双辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市香洲区人民检察院指控，2011年4月18日，被告人吴某以虚假的“惠州市海燕工艺制品有限公司”名义与珠海市昌安国际酒店管理有限责任公司（以下简称昌安酒店）签订了《冰主题套间装饰施工合同书》，约定由海燕公司负责昌安酒店总造价60万元人民币的装修工程，合同约定工期为开工起120个工作日。合同签署后，被告人吴某在施工过程中以工程预付款、工程进度款等名义骗取了昌安酒店工程款人民币548861.2元，后在仅完成部分工程的情况下逃匿。经广东省建筑工程监理公司鉴定，被告人吴某完成工程总价值为人民币180937.2元。造成昌安酒店损失工程款约37万元人民币。针对上述指控，公诉人在法庭上出示了被告人供述、被害单位代表陈述、物证与书证、鉴定意见、现场照片等证据，指控被告人吴某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人吴某辩称：其没有骗取昌安酒店工程预付款和工程进度款，工程之所以没有完工是因为昌安酒店没有按时支付工程款导致工程的人工和材料成本提高，无法完成。其也没有逃匿，其在被抓获前三天还与昌安酒店有联系，后因手机故障关机两天。其按照合同约定完成了相应工程量，不止完成了30%，没有造成昌安酒店的损失。
辩护人的辩护意见是：被告人吴某的行为不构成合同诈骗罪。具体理由如下：一、昌安酒店在签订《冰主题套间装饰施工合同书》时，明知惠州市海燕工艺制品有限公司没有工商登记的事实，不存在被告人吴某以虚构的单位或冒用他人名义签订合同，致使被害人陷入错误认识的情况。在本案前，被告人吴某与昌安酒店进行过三次业务合作，均是以惠州市海燕工艺制品有限公司名义签订装修合同，工程款也是转账到被告人的个人名下账户。昌安酒店只认可被告人的个人身份，至于海燕公司是否登记注册，昌安酒店并不介意。二、被告人吴某是常年从事建筑装修，具备实际、充分履行《冰主题套间装饰施工合同书》工程施工的能力。2009年11月至2011年4月，被告人就承接了昌安酒店三次装修工程，总工程价款达47万元，双方合作愉快，由此可见，被告人吴某确实有能力承接并完成装饰装修工程。不属于法律规定的“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形。三、本案装饰工程工期延误的主要原因是昌安酒店严重违约，屡次长时间拖欠支付工程款，致使被告人没有资金支撑去推进施工，又遭遇人工、材料成本的上涨，增加额外预算，资金紧缺，客观上无法完成施工，本案属于民事合同纠纷，不属于刑法规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情形。四、被告人并未对昌安酒店避而不见，即使存在，也是民事法律关系中丧失诚信履约原则的老赖行为，不属于刑法规定的“以非法占有为目的”的逃匿。被告人吴某一直与昌安酒店保持联系，沟通解决工期延误、后续完工等事宜，也陆续安排了工人施工。在被告人承诺的完工日期2013年5月1日届满后，被告人因害怕昌安酒店指责，害怕承担1500元／间／晚的巨额罚款而推脱与昌安酒店见面，不属于刑法意义上的逃匿。五、公诉机关指控被告人收取548861.2元工程款，占工程总造价90%，却只完成了30%的工程量没有事实依据。一是2013年1月19日昌安酒店支付给被告人的2万元借款以及被告人在昌安酒店处消费的88861.2元，不是《冰主题套间装饰施工合同书》的工程款，在指控的诈骗金额中应当剔除；二是2012年3月22日、2012年12月16日被告人在《冰主题套间装饰施工合同书》工程总价外额外申请的3万元、5万元追加款，不应当算作第三期工程进度款；三是广东省建筑工程监理公司鉴定涉案装饰工程造价为180385.15元的鉴定意见不能作为定案的依据。该鉴定程序多处违反法定程序，鉴定人员没有到现场提取检材，没有通知见证人，也没有实时记录，只是根据报案人提供的书证材料草率做出鉴定意见。侦查机关于2014年5月21日委托鉴定部门对已完成工程量进行司法鉴定，而鉴定部门当日就作出鉴定结论，可见鉴定过程草率。且鉴定结论缺乏事实基础，本案工程在2013年5月1日前已经停止施工，而鉴定时间是2014年5月21日，时隔一年，涉案的套间一直由昌安酒店占有，无法保证期间没有拆除或者修改、材料损耗等情况，无法保证鉴定材料的完整性、客观性；四是对于完成整体工程量30%还是80%的比例，双方在合同中没有明确的认定标准，不能简单认定被告人没有按期完成相应的工程量。被告人申请第二笔进度款18万元时，昌安酒店对完成整体工程量的30%是清楚并认可的。
被告人吴某及其辩护人针对以上辩护意见提交如下证据：
1、合同书三份，证明目的：被告人吴某曾在2009年11月9日、2009年12月11日、2010年3月28日以海燕公司的名义与昌安酒店签订过三次装修合同，昌安酒店对海燕公司没有进行工商登记的事实是明知的。
2、工程清单，证明目的：上述三次工程合作昌安酒店拖欠被告人吴某工程尾款人民币72275元，应昌安酒店的要求，被告人吴某在昌安酒店的消费抵扣上述工程款，不应计入本案诈骗金额。
3、《冰主题套间装饰工程合同书》、工程账务明细、请款单、交易明细、付款单、汇兑来帐凭证，证明目的：昌安酒店的资金没有及时到位，致使被告人无法推进，工期相应顺延，且昌安酒店严重违约，屡次长时间拖欠支付工程款。
4、谅解书，证明目的：昌安酒店对被告人吴某予以谅解。
经审理查明：
2011年4月18日，被告人吴某以虚假的“惠州市海燕工艺制品有限公司”名义与昌安酒店签订了《冰主题套间装饰施工合同》。该合同承包方式为包设计、包工包料、包运输、包施工安装。合同约定工程总造价为人民币600000元，工期为开工起120个正常工作日。付款方式为：吴某进场施工时，昌安酒店支付合同总造价30%，即人民币180000元；整体工程量完成到30%时，昌安酒店需向吴某支付工程进度款为合同总造价的30%，即人民币180000元；整体工程完成到80%时，昌安酒店需向吴某支付二期工程进度款为合同总造价的20%，即人民币120000元；工程整体完工，吴某已交给昌安酒店验收后，需向吴某支付工程尾款，为合同总造价的20%，即人民币120000元。同时合同约定，因昌安酒店未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延。项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以昌安酒店与吴某签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。2011年6月13日被告人吴某以材料、施工图纸已确认为由向昌安酒店申请支付第一期工程款人民币180000元。昌安酒店在2011年7月12日向被告人吴某支付该款。2011年10月26日被告人吴某以完成工程量30%为由向昌安酒店申请支付第二期工程款人民币180000元。昌安酒店分别在2011年10月28日支付第二期工程款人民币20000元，2011年11月16日支付第二期工程款人民币20000元，2011年12月13日支付第二期工程款人民币70000元，2012年7月13日支付工程款人民币70000元。2012年3月22日被告人吴某以装饰总工程完成进度已达标，二期工程用款较大为由，向昌安酒店申请在原基础款项上追加人民币30000元。昌安酒店在2012年7月13日向被告人吴某支付其申请追加的人民币30000元。之后，被告人吴某以上述理由要求昌安酒店追加工程款，昌安酒店在2012年12月16日又向其支付工程进度款人民币50000元。2013年1月19日被告人吴某向昌安酒店借款人民币20000元，并书面承诺在2013年5月1日前完成昌安酒店1511房的装饰工程，施工期间不再需要昌安酒店向其支付任何费用，确认昌安酒店已向其支付人民币490000元。之后，被告人吴某未按照承诺完成工程，并停止施工。昌安酒店在无法联系被告人吴某后报警。2014年5月21日，广东省建筑工程监理公司对本案装修工程做出工程预算造价鉴定，认定编制预算造价为人民币180385.19元。
另查明，被告人吴某归案后，昌安酒店出具谅解书，对被告人吴某予以谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害单位代表肖某的陈述及辨认笔录，证实：昌安酒店与惠州海燕公司吴某签订了《冰主题套间装饰施工合同书》，总造价人民币60万元，约定工期120个工作日。合同签署后，吴某只完成整体工程的30%，已收到昌安酒店工程款548861.2元，之后吴某携款离开，下落不明。经昌安酒店查询，惠州海燕公司没有注册登记。
肖某辨认出被告人吴某。
2、被告人吴某在侦查阶段的供述与辩解，主要内容为：2011年4月，我与昌安酒店签订了《冰主题套间装饰施工合同书》，总造价60万人民币，约定开工日起120个工作日完成。我在承接工程后未按合同约定在规定时间内完成，并且在只做了大概整个合同标的40%的工程量的情况下，收取了昌安酒店支付的约54万元（约占整个合同标的的90%）的工程款，也就是我有三十万的工程款已经收到但并没有履行施工的约定。我将款项挪作他用，然后一直躲避昌安酒店的追讨。海燕公司没有进行工商登记，是虚假的，我只是以这个名义与昌安酒店林某来签订合同。在施工期间，我以工程预付款、进度款的名义收取了昌安酒店支付的工程款54万余元人民币。工程做了大概合同标的的一半，与昌安酒店支付给我的款项相比，我所做的工程量达不到对方支付的工程款。在做这个工程期间，我还在做另外的项目，需要资金，所以我将昌安酒店支付给我的工程款拿去我另外的项目上使用了，结果造成我在昌安酒店工程上资金不足，无法按照合同约定继续完成。而昌安酒店又追得很紧，我没有办法的情况下只有不与对方联系。
4、被告人吴某书写的案情自述，主要内容为：我与昌安酒店签订《冰主题套间装饰施工合同书》，按照合同约定，昌安酒店应在三日内支付合同总价30%即18万元的款项，我方三日内安排施工人员到达施工现场。我方遵守合同约定在签订合同三日内已安排四名工人到施工现场，但昌安酒店在合同签订两个月后才支付合同总价30%的款项。导致工人滞留珠海等待开工，产生44280元的人工薪酬的不必要开支。在工程完成30%左右时，按照合同约定，昌安酒店需向我方支付30%进度款即人民币18万元，而昌安酒店未按照合同付款，我方自行垫付做到40%工程量时，由于资金问题不得已停工并向昌安酒店催进度款。在等待工程款支付到位开工期间，产生79800元的不必要人工支出。在昌安酒店分两次支付进度款18万元后，我方抓紧施工直到做造型结构和定制材料，由于资金不足和需要等待定制完成才撤退工人。2012年底，我方又施工安装和现场造型一个多月，甚至把自己过年的费用也垫付在内，我向昌安酒店承诺2013年5月底将工程完工。但由于我老婆临产，导致承诺无法兑现。在此工程之前，我与昌安酒店有三次成功的合作，还有一次工程余款未核对结算。按照常规，我在昌安酒店的消费签单并不应计算在冰主题合同款项内，应该算在以前的合作项目尾款内。
5、冰主题套间装饰施工合同书，证实：被告人吴某以惠州海燕工艺制品有限公司名义于2011年4月18日与昌安酒店签订装饰合同，承包方式为包设计、包工包料、包运输、包施工安装。合同约定工程总造价为人民币600000元，工期为开工起120个正常工作日。付款方式为：吴某进场施工时，昌安酒店支付合同总造价30%，即人民币180000元；整体工程量完成到30%时，昌安酒店需向吴某支付工程进度款为合同总造价的30%，即人民币180000元；整体工程完成到80%时，昌安酒店需向吴某支付二期工程进度款为合同总造价的20%，即人民币120000元；工程整体完工，吴某已交给昌安酒店验收后，需向吴某支付工程尾款，为合同总造价的20%，即人民币120000元。同时合同约定，因昌安酒店未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延。项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以昌安酒店与吴某签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。
6、惠州海燕工艺制品厂工程账务明细，证实昌安酒店先后向被告人吴某支付人民币460000元，被告人吴某自2010年12月1日至2012年7月31日在昌安酒店消费人民币88861.2元。
7、工程款申请单，证实被告人吴某在2011年6月13日以材料、施工图纸已确认为由向昌安酒店申请支付第一期工程款人民币180000元。并注明应付180000元，实付160000元，其中20000元在2011年1月已付清。
8、付款单、收条、转账凭证，证实昌安酒店在2011年7月12日向被告人吴某指定的广州市白云区美森家具厂转账人民币160000元。
9、工程款申请单，证实被告人吴某在2011年10月26日以已完成工程量30%为由向昌安酒店申请支付第二期工程款人民币180000元。
10、付款单、收条、转账凭证，证实昌安酒店分别在2011年10月28日支付第二期工程款人民币20000元，2011年11月16日支付第二期工程款人民币20000元，2011年12月13日支付第二期工程款人民币70000元，2012年7月13日支付工程款人民币70000元。
11、工程款申请，证实被告人吴某在2013年3月22日以装饰总工程完成进度已达标，二期工程用款较大为由，向昌安酒店申请在原基础款项上追加人民币30000元。
12、付款单、收据、资金汇划补充凭证，证实昌安酒店在2012年7月13日向被告人吴某支付其申请追加的人民币30000元。
13、收条，证实被告人吴某在2012年12月16日收到昌安酒店1511冰主题工程进度款人民币50000元。
14、借条，证实被告人吴某在2013年1月19日向昌安酒店借款人民币20000元。
15、承诺函，证实被告人吴某在2013年1月19日向昌安酒店书面承诺在2013年5月1日前完成昌安酒店1511房的装饰工程，施工期间不再需要昌安酒店向其支付任何费用，确认昌安酒店已向其支付人民币490000元。
16、昌安国际酒店1511房初步完成工程量（估算），证实昌安酒店对1511房完成工程量进行估算，完成的工程量为180937.2元。
17、被告人吴某的名片、企业（公司）名称字号查重保留证明，证实惠州海燕工艺制品有限公司没有进行工商登记，被告人吴某以虚假的公司与昌安酒店签订合同。
18、昌安酒店出具的说明，证实被告人吴某在本案前曾与昌安酒店签订了三次装修合同，但不存在拖欠工程款和将吴某在酒店消费款抵消上述工程款的情况，昌安酒店对海燕公司没有进行工商登记一事并不知情，2013年1月支付给被告人吴某的2万元是装修工程款，2012年7月13日支付的3万元和2012年12月21日支付的5万元是合同约定总款项60万元内的工程款。被告人吴某在2013年1月19日正式停止施工。
19、广东省建设工程监理公司出具的声明，证实：该公司编制昌安国际酒店1511房装修预算成果前已派相关专业技术人员勘查过现场。
20、户籍资料，证实被告人吴某的身份情况。
21、抓获经过，证实被告人吴某的羁押时间。
22、珠海市建设工程预算审批表，证实被告人吴某完成工程量总价值为人民币180385.19元。
23、现场照片，证实昌安酒店1511房装修现场情况。
上列证据，在公诉人当庭出示、宣读后，经被告人吴某辨认和控辩双方质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。
针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
一、广东省建筑工程监理公司出具的《珠海市建设工程预算审批表》合法有效，本院予以采信。
广东省建筑工程监理公司根据被告人吴某在昌安酒店1511房已完成的工程量，采用广东省建筑与装饰工程综合定额（2010），材料价格按2014年第3期《珠海工程造价信息》公布的当月材料价格中价执行，信息价没有的按市场价计入，计价规则依据《建设工程量清单计价规范》，做出工程造价为人民币180385.19元的鉴定结论。广东省建筑工程监理公司出具声明，该公司编制昌安国际酒店1511房装修预算成果前已派相关专业技术人员勘查过现场，对被告人吴某已完成工程量进行了确认。广东省建筑工程监理公司具有进行工程造价咨询的资质，其出具的《珠海市建设工程预算审批表》形式要件完备，程序、过程及方法符合相关专业的规范要求，本院对其做出的工程造价为人民币180385.19元的结论予以采信。
被告人吴某及其辩护人认为该鉴定程序多处违反法定程序，对该鉴定结论依据的被告人吴某已完成工程量提出异议，但其均未能提供证据支持其辩护及辩解意见，其所提辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、被告人吴某构成合同诈骗罪。
1、被告人吴某虚构主体，与被害单位签订装修合同。
我国《建筑法》第13条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘查单位、设计单位和工程建立单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑合同”该条文明确禁止没有资质订立建设施工合同。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同无效。被告人吴某作为一个自然人没有施工资质，其虚构“惠州海燕工艺制品有限公司”，一方面骗取了被害单位信任，使其误以为被告人吴某有履行装修合同和承担违约责任的能力，另一方面也导致被害单位在遭受损失后无法寻找应承担民事责任的主体，导致损失无法挽回。被告人吴某及其辩护人辩称被害单位在签订合同时就知道“惠州海燕工艺制品有限公司”并未进行工商登记，但其提供的证据仅能证实被告人吴某以海燕公司的名义与昌安酒店签订过三次装修合同，不能证实昌安酒店对海燕公司没有进行工商登记的事实是明知的。
2、被告人吴某收取被害单位工程款人民币46万元后逃匿，仅完成价值人民币18万余元的工程量，由此可以证实其主观上有非法占有他人财物的犯罪故意。
被告人吴某在侦查阶段一直稳定供述，其在收取昌安酒店工程款后，将款项挪作他用，造成其在昌安酒店项目上资金不足，无法继续施工，然后一直躲避昌安酒店的追讨，工程只完成了合同标的的一半，所做工程量达不到对方所支付的工程款。昌安酒店已向被告人吴某支付工程款人民币46万元，按照双方合同约定及被告人吴某在2013年1月19日出具的承诺书，被告人吴某应完成全部工程，且在工程完工前昌安酒店不需要再支付任何费用，但被告人吴某却在做出上述承诺后逃匿，证实其没有继续履行合同的意愿。
被告人吴某及其辩护人称是由于昌安酒店拖欠被告人吴某二期工程款，造成工期延误和成本上涨，导致合同无法履行。经查，昌安酒店确实存在延期支付第二期工程预付款的情形。但该事实不是造成合同无法履行的真正原因。因为昌安酒店已经支付了大部分工程预付款，其支付的工程款已远远超过被告人吴某实际完成的工程量。造成工程无法进行的真正原因是被告人吴某将上述工程款挪作他用，导致其在昌安酒店项目上资金不足，无法继续施工，而选择逃避。被告人吴某在明知自己违约，不可能履行合同时，采取潜逃的方式进行逃避，使对方无法追回自己的经济损失，说明其主观上有骗取财物的故意。被告人吴某及其辩护人所提该项辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，被告人吴某以虚假的主体与他人签订合同，其主观上具有骗取对方财物的故意，客观上实施了收取工程款后逃匿的行为，其行为构成合同诈骗罪。对被告人吴某及其辩护人所提“不构成犯罪”的辩解意见不予采纳。
三、被告人吴某合同诈骗罪的犯罪数额应认定为人民币279062.8元。
1、被告人吴某在昌安酒店记账消费的人民币88861.2元不应计入昌安酒店已经支付的工程款。上述消费款项是被告人吴某自2010年12月1日至2012年7月31日在昌安酒店消费产生，被告人吴某和昌安酒店未约定将该款抵为工程款，上述款项与本案无关，不应计入被告人吴某通过合同骗取的工程款中。
2、2013年1月19日，被告人吴某向昌安酒店的借款人民币2万元应计入其诈骗数额内。虽然被告人吴某是以借条的形式确认收到昌安酒店人民币2万元，但其于同日以承诺书的方式确认昌安酒店已向其支付人民币49万元。证实当日的借款人民币2万元是计入昌安酒店已向其支付的工程款中的。且被告人吴某在收到上述人民币2万元借款后即停工逃匿，证实其主观上是没有归还该人民币2万元借款的意思，应计入其诈骗的金额。
综上所述，被告人吴某收取昌安酒店工程款人民币46万元，实际只完成了价值人民币180937.2元的工程量，造成被害单位昌安酒店人民币279062.8元的经济损失，应认定其合同诈骗罪的犯罪数额为人民币279062.8元。
本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人吴某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴某取得被害单位谅解，酌情可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决如下：
被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月20日起至2015年8月19日止。罚金从判决生效之日起二个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 边琳琳
代理审判员 孙珑艳
人民陪审员 毛小花
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 叶世琴
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。