陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三终字第00396号
上诉人（原审被告）杨某某。
委托代理人吴某某，爱德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
原审被告马某某。
上诉人杨某某因民间借贷纠纷一案，不服府谷县人民法院（2014）府民初字第00194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人杨某某委托代理人吴某某，被上诉人张某某出庭参加了诉讼，原审被告马某某经合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年6月11日，被告杨某某向原告张某某借款本金60万元，由被告马某某承担连带保证责任，并由杨某某给张某某打下借据一支。后张某某将该笔借款打到马某某的帐户上，杨某某与马某某协商将该笔借款抵偿了其欠马某某的债务60万元。借款时双方约定借款利息为月利率3%，每三个月结算一次利息，在借据中未明确约定借款期限，口头约定借款期限为2－3个月。借款后被告杨某某一直按约向原告支付借款利息至2012年12月11日，后被告再没有向原告支付过利息，本金也拒绝给付。原告多次向二被告催要借款本息，二被告互相推诿，拒不给付。在东胜区人民法院审理期间，根据原告的申请对被告杨某某在中国农业银行鄂尔多斯分行天骄路支行的存款73万元予以保全。后被告杨某某以其经常居住地在陕西省府谷县为由提起管辖权异议，东胜区人民法院将该案移送至府谷县人民法院。
原审判决认为：原告张某某与被告杨某某、马某某之间的担保借款合同事实清楚，证据充分，系三方真实意思表示，应受法律保护。被告杨某某承认借据是其亲自给原告打下的，但拒不承认其使用过该笔借款，也不承认给原告偿还过利息，既不合乎常理，也有悖于事实，本院对被告马某某的调查笔录可以证明，被告杨某某从原告手中借到该笔借款后直接将该笔借款抵偿了其欠马某某的债务60万元，并且给原告打下借据一支。原告提供的证据可以证明被告杨某某在借款后支付过原告借款利息，足以说明被告对其向原告借款的事实是认可的，原告要求被告杨某某偿还借款本金60万元应予支持，由于原、被告约定的借款利息超过民间借贷利息的规定，故借款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付。
至于该笔借款的借款期限，原告诉称当时口头约定为2－3个月，被告马某某称借款期限为1－2个月。关于保证人马某某的保证责任，根据我国《担保法》的有关规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，被告马某某在借据中只写了“担保人：马某某”的字样，视为约定不明。《担保法》规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，即使按照原告诉称的三个月借款期限计算，借款期限届满后六个月内，原告无相关证据证明其向保证人马某某主张过权利，故保证人依法免除保证责任，原告要求保证人马某某承担保证责任依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、二十一条、二十六条之规定，判决：一、被告杨某某于本判决生效之日起三日内偿还原告张某某借款本金60万元，同时向原告支付从2012年12月11日起至借款本金实际归还之日的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算。二、驳回原告张某某要求被告马某某承担连带保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，减半收取5500元，保全费4000元，公告费260元，合计9760元由被告杨某某负担。
杨某某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人虽曾于2011年6月11日向被上诉人张某某打过一张借款60万元的借条，但被上诉人张某某并未向上诉人提供过60万元借款，上诉人与被上诉人张某某之间的民间借贷关系并没有生效。一审判决仅凭被上诉人的一面之词，将被上诉人与马某某之间因业务往来发生的60万元，认定为是上诉人向被上诉人借款60万元，认定事实严重错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院没有按照法律规定的程序，送达开庭通知和传票。一审判决采信证据存在错误，被上诉人提供的银行打款单，仅能证明被上诉人与马某某之间有60万元的资金往来关系，不能证明上诉人向被上诉人借款60万元。被上诉人提供的“中国建设银行股份有限公司府谷府州支行打款证明”，只能证明上诉人与被上诉人之间曾发生过54000元资金往来，不能证明该笔资金就是借款利息。一审法院向马某某进行调查制作的调查笔录不是法定的证据种类，马某某是本案的利害关系人，可能损害上诉人利益，而且马某某的调查笔录也不能证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系。被上诉人不能提供充分证据证明向上诉人提供了60万元借款，应承担举证不能的不利后果。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某答辩称：一、一审判决认定事实清楚。答辩人与马某某系朋友关系，马某某与上诉人系同学关系，二人经常有生意上的往来，答辩人根本不认识上诉人。马某某告诉答辩人，上诉人杨某某急需用钱，让答辩人给上诉人杨某某借款60万元，口头约定月息3%，由马某某担保。上诉人在电话中亲自告诉答辩人把钱打入马某某帐户，借款是上诉人自己使用，收到借款后给答辩人打借据。答辩人于2011年6月11日将款打入担保人马某某帐户，上诉人收到借款后给答辩人电话通知借款已收到。两天之后，在上诉人位于东胜区的办公室内，上诉人给答辩人打下借据一支，后一直按约定每三个月支付一次利息，答辩人提供的2012年6月14日的打款证明，可以证明上诉人给答辩人支付利息的事实。二、一审判决程序合法。一审法院曾电话通知上诉人领取开庭传票，经征得上诉人同意，以手机短信的方式向其发送了开庭传票内容，完全符合我国民诉法第八十七条的规定。一审法院依职权与马某某作了调查笔录，并向其送达开庭传票，二被告拒不到庭，一审法院可以缺席判决。
原审被告马某某未出庭应诉，也未提供书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审判决一致，故二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人杨某某与被上诉人张某某、原审被告马某某经协商，同意由被上诉人张某某给上诉人杨某某借款60万元，原审被告马某某为借款担保人。之后，被上诉人张某某将该笔借款打入原审被告马某某帐户，上诉人杨某某同意用该笔借款抵偿其欠马某某的60万元债务，并亲笔写下借据，上诉人与被上诉人之间的借款合同关系已经成立并生效。该借款合同中，除关于利息部分的约定因超出民间借贷利息的法律规定，一审法院已依法予以纠正，其余合同内容不违反国家法律和行政法规的效力性、强制性规定，为有效合同。一审法院判决上诉人偿还借款及利息，符合法律规定和双方当事人的约定。上诉人称被上诉人未履行出借义务，借款合同未生效，但上诉人未就此提供任何证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。关于本案的程序问题，一审法院适用简易程序审理了本案，根据民诉法的有关规定，适用简易程序审理民事案件，人民法院可以用简便方式随时传唤当事人、证人。一审法院用电话和短信方式通知上诉人开庭时间，符合法律规定。我国民事诉讼法明确规定当事人陈述为证据的一种，原审被告马某某为本案当事人，马某某在一审法院制作的调查笔录中关于案件事实的陈述，可以作为本案证据使用。上诉人所持马某某的调查笔录不能作为法定证据使用以及马某某可能损害其利益的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人杨某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海源
审 判 员 闫 虹
代理审判员 刘红梅
二〇一四年六月十三日
书 记 员 寇艳艳