山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民终1473号
上诉人（原审原告）：中国铁路物资上海有限公司济南分公司。住所地：山东省济南市万紫巷西街**号。
代表人：黄业明，经理。
委托代理人：任晓浩，上海劲力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛福信来钢材市场管理服务有限公司。住所地：山东省即墨市大信镇大金家村。
法定代表人：孙忠汉，经理。
委托代理人：黄建波，山东锦海盛律师事务所律师。
上诉人中国铁路物资上海有限公司济南分公司（以下简称中铁物资济南公司）因与被上诉人青岛福信来钢材市场管理服务有限公司（以下简称青岛福信来钢材服务公司）仓储合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人�法院（2015）青民二商初字第9号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中铁物资济南公司一审诉称：2011年10月9日，中铁物资济南公司与青岛福信来钢材服务公司、青岛福信来投资担保有限公司（以下简称青岛福信来投资公司）签订《仓储保管合同》，约定中铁物资济南公司将钢材存放于青岛福信来钢材服务公司位于山东省青岛即墨市大信镇大金家村仓库内，仓储方为青岛福信来钢材服务公司，其负责保证存放货物的区域整体符合存储货物的条件，并保管货物的完整、安全。青岛福信来投资公司为该仓储合同的各项义务承担连带保证责任。2012年3月5日，中铁物资济南公司向青岛闽鸿物资有限公司购买了总价为人民币13885784元的钢材3471.446吨，上述货物交货地点在青岛福信来钢材服务公司仓库内。中铁物资济南公司付款并取得货物所有权后，青岛福信来钢材服务公司向中铁物资济南公司出具《青岛福信来钢材市场管理服务有限公司库存货物清单》，记载并确认中铁物资济南公司存储在其仓库内的钢材共计3471.446吨，至2012年7月9日，青岛福信来钢材服务公司向中铁物资济南公司出具《青岛福信来钢材市场管理服务有限公司库存货物清单》，其中记载钢材数量仅剩1385.401吨，中铁物资济南公司2086.045吨钢材被其擅自处置，侵犯了中铁物资济南公司的合法权益。诉请法院要求：1、判令青岛福信来钢材服务公司履行合同，赔偿中铁物资济南公司经济损失8344180元；2、判令青岛福信来钢材服务公司支付利息损失；3、判令青岛福信来投资公司对上述义务承担连带责任；4、本案诉讼费由青岛福信来钢材服务公司、青岛福信来投资公司承担。
本案庭审过程中，中铁物资济南公司提出变更诉讼请求申请书，称因案外人青岛闽鸿物资有限公司与中铁物资济南公司洽谈钢材买卖业务，中铁物资济南公司为了解钢材库存情况到青岛福信来钢材服务公司处核实情况，青岛福信来钢材服务公司称案外人所述情况属实，并出具库存清单证实案外人有货存在其公司仓库。中铁物资济南公司根据青岛福信来钢材服务公司提供的上述库存清单，经核对无误后于案外人签订《钢材采购合同》约定中铁物资济南公司向案外人购买3471.446吨钢材。现经中铁物资济南公司了解并从已有的新证据证明，案外人没有货物存放于青岛福信来钢材服务公司处，青岛福信来钢材服务公司明知无货却为案外人出具虚假清单，并造成中铁物资济南公司误认为有钢材储存于青岛福信来钢材服务公司处，遂与案外人签订合同并支付货款，至今尚有8344180.00元的损失未能收回，因青岛福信来钢材服务�司的行为存在过错，应向中铁物资济南公司承担赔偿责任。中铁物资济南公司放弃原诉讼请求，现要求青岛福信来钢材服务公司赔偿中铁物资济南公司经济损失8344180.00元，并承担上述款项自2012年3月7日至实际赔偿之日止的银行利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，诉讼费由青岛福信来钢材服务公司承担。
青岛福信来钢材服务公司一审答辩称：中铁物资济南公司与青岛闽鸿物资有限公司之间的业务名为买卖实为借贷，是企业间拆借资金的非法行为。中铁物资济南公司为掩盖其非法目的而签订一系列合同，包括本案所涉的仓储保管合同以及钢材买卖合同，上述合同均为无效合同，也并未实际履行。2012年3月1日两份库存单内容均为虚假，是中铁物资济南公司、闽鸿公司、通广和公司为掩盖借贷的非法目的而制作的假清单，出具上述清单时仓库中并没有清�中所载明的货物，制作此虚假清单侵害了青岛福信来钢材服务公司的合法权益，公司已经向公安机关报案。该案经即墨市人民法院（2015）即刑初字第267号刑事判决书及青岛市中级人民法院（2015）青刑二终字第169号刑事裁定书认定，闽鸿公司法定代表人王安德为掩盖融资的真相，以虚假的钢材库存清单为凭证，签订虚假的钢材采购、销售合同，从中铁物资济南公司处借款。双方没有真实的买卖合同关系及仓储合同关系。中铁物资济南公司变更诉讼请求不符合法律规定，其诉讼请求由合同之诉变更为侵权之诉。根据相关法律规定，因中铁物资济南公司变更为侵权之诉，青岛福信来钢材服务公司提出管辖异议称本案应当由侵权行为地法院即墨市人民法院管辖，要求将本案移交至山东省即墨市人民法院或驳回中铁物资济南公司的起诉。
原审法院查明：在本案诉�过程中，2013年12月3日即墨市公安局出具《立案决定书》，决定对青岛闽鸿物资有限公司虚开增值税专用发票的行为进行立案侦查，案号为即公立字（2013）第70510号。即墨市人民法院（2015）即刑初字第267号刑事判决书及青岛市中级人民法院（2015）青刑二终字第169号刑事裁定书认定了闽鸿公司法定代表人王安德为从中铁物资济南公司处融资，伙同他人利用闽鸿公司、通广和公司与中铁物资济南公司签订虚假的钢材采购合同、钢材销售合同，从中铁物资济南公司处借款并向中铁物资济南公司虚开增值税发票的事实。基于上述生效判决书的认定，中铁物资济南公司申请撤销对青岛福信来投资担保有限公司的起诉并提出变更诉讼请求的申请，申请放弃2013年5月8日提出的仓储合同纠纷之诉，变更为侵权之诉。青岛福信来钢材服务公司针对中铁物资济南公司的诉讼请求提出管辖权异议书，称本案的诉讼标的应由基层法院管辖审理，同时因本案系侵权之诉，应由侵权行为地或被告所在地的即墨市人民法院管辖。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三十条规定“债权人依照合同法第一百二十二条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”。本案中铁物资济南公司起诉时的诉讼请求是基于仓储合同关系提起的合同之诉，在庭审过程中中铁物资济南公司将其诉讼请�改变为侵权之诉，对此青岛福信来钢材服务公司提出管辖权异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。本案侵权行为地及被告住所地均在山东省即墨市，且根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，中铁物资济南公司的诉讼标的为8344180元，本案应由基层法院管辖审理。综上，青岛福信来钢材服务公司的异议成立，中铁物资济南公司的诉讼请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百五十四条第一款（三）项之规定，原审法院裁定如下：驳回中国铁路物资上海有�公司济南分公司的起诉。案件受理费依据《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，不应交纳。中铁物资济南公司已预交的案件受理费70209元，原审法院予以退回，财产保全费5000元，由中国铁路物资上海有限公司济南分公司负担。
上诉人中铁物资济南公司不服原审判决，上诉称：一、一审中被上诉人提供的新证据已使原审基础法律关系发生了重大变化，上诉人基于此及时变更诉讼请求，是法律赋予的诉讼权利。被上诉人庭审时提供了山东省即墨市人民法院刑事判决书【（2015）即刑初字第267号】、山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书【(2015)青刑二终字第169号】，该二份新证据证明该案的案情性质和事实已发生了实质性的重大变化，上诉人及时变更诉讼请求是当事人对自身实体权利的救济。二、上诉人请求原审法院继续审理并作出裁判的法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”、第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”；最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知第四（4）指出：“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件的案由。”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”三、原审法院在管辖权的审理程序上存在严重错误。关于被上诉人提出的管辖权异议是否成立，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条做了专门的审查程序规定。原审法院对管辖权异议应当另行制作民事裁定书，上诉人不服可以上诉。而原审法院却在该民事裁定书中认定“被告的异议成立，原告的诉讼请求依法应予驳回。”，剥夺了上诉人的上诉权，严重违反程序法律规定。四、原审法院应当根据案情的变化对上诉人变更后的诉讼请求依法作出实体裁判，而不应草率地裁定驳回上诉人的起诉。上诉人虽然变更了诉讼请求，但并没有另行提供新的证据，原审法院也已对被上诉人的侵权事实进行了审理，但却以被上诉人提出管辖权异议为由裁定驳回上诉人的起诉，有失偏颇和公允。请求二审法院依法撤销原审法院（2015）青民二商初字第9号民事裁定书；指令发回原审法院继续审理或依法改判。
被上诉人青岛福信来钢材服务公司未作答辩。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。本案中，中铁物资济南公司基于仓储合同关系提起的合同之诉，在庭审过程中变更为侵权之诉。本案侵权行为地及被告住所地均在山东省即墨市，诉讼标的为8344180元。本院认为，青岛福信来钢材服务公司提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条关于侵权诉讼的管辖规定以及《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，本案应由山东省即墨市人民法院管辖审理。综上，青岛福信来钢材服务公司提出的管辖异议成立，中铁物资济南公司的起诉依法应予驳回。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邝 斌
代理审判员 张秀梅
代理审判员 郑元文
二〇一六年七月十五日
书 记 员 彭 震