广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终17号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林建明，男，1971年7月27日出生于广东省清远市清城区，汉族，文化程度本科，中共党员，原任清远市清城区源潭镇人民政府规划办主任、城建办主任，户籍住址清远市清城区，现住清远市清新区。因本案于2015年10月27日被取保候审，2016年11月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人朱绍敏、傅志坚，均是广东法行律师事务所律师。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人林建明犯贪污罪一案，于2016年12月21日作出（2016）粤1802刑初597号刑事判决。原审被告人林建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2009年至2010年期间，被告人林建明利用其担任清远市清城区源潭镇规划办主任、城建办主任职务上的便利，与时任源潭镇党委书记陈某2（另案处理）、源潭镇党委委员卢某（另案处理）等人，采取虚构政府工程项目、签署虚假结算、验收手续的方式，从源潭镇政府非法套取款项共计人民币14,214,059元供陈某2个人使用。
原判认定上述事实，有任职证明、虚构政府工程合同及相关验收证明、结算手续、银行往来凭证、检验报告、到案经过、到案情况说明等书证，证人卢某、陈某1、陈某2、钱某、黄某等人的证言，被告人林建明的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人林建明协助陈某2贪污，贪污数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。对被告人林建明提出其行为不构成贪污罪，应属于滥用职权的行为的意见。经查，林建明利用其职务上的便利，与同案人采取虚构政府工程项目，签署虚假合同、虚假结算及验收手续的方式，从镇政府非法套取巨额款项供陈某2个人使用。虽然其没有以非法占有为目的，也没有进行分赃，但林建明与其他同案人采取“做假”的方式非法套取款项并交给陈某2用于其个人生活开支，造成政府巨大损失，其行为已经构成贪污罪。对被告人林建明的辩护人辩护提出，林建明在共同犯罪中是从犯，依法应从轻或减轻处罚的意见，经查属实，予以采纳，依法予以减轻处罚。对被告人林建明的辩护人辩护提出，林建明有自首情节，应予从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，林建明与他人共同贪污的犯罪事实，是在办案机关已经掌握了林建明与同案人以“做假”的方式套取政府款项的犯罪事实之后才供述的，故对其所犯贪污罪依法不应认定为自首，对该辩护意见不予采纳。根据被告人林建明的犯罪事实、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人林建明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元。
上诉人林建明上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定林建明犯贪污罪错误。林建明是在陈某2的贪污行为既遂后才为陈某2虚构工程合同平账，并非虚构合同用以套取公共财物，没有贪污共同故意，不构成贪污罪。2.林建明制作的源潭镇金星新丰村水土流失整治工程材料中没有林建明签名的验收手续及工程结算书，没有完成整个领取政府工程资金手续，所涉金额4,998,000元应在犯罪数额中扣减。3.林建明按照上级领导意思虚构政府工程合同平账，滥用自己权力，应认定为滥用职权罪。4.林建明在检察院立案前主动交代自己的犯罪事实，自行到检察院接受询问，依法应认定为自首，应从轻或减轻处罚。5.即使林建明犯贪污罪，其仅是听命于上级，在共同犯罪中作用明显小于卢某等人，作用微小，原判量刑过重。请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人林建明上诉及其辩护人辩护所提意见，本院综合评判如下：
1.关于林建明的行为是否构成贪污罪及犯罪数额的问题。经查，林建明的供述与证人陈某2、卢某、钱某等人的证言以及书证互相印证，证明林建明明知陈某2欲通过编造虚假工程项目的方式骗取资金归个人使用，仍与陈某2、卢某、钱某等人共谋为陈某2提供帮助，并负责制作建设工程承发包专用合同、单位工程竣工验收证明书、工程结算书等虚假工程项目材料，用以从源潭镇政府骗取资金共计14,214,059元。林建明身为国家工作人员，明知陈某2骗取公共财物，仍利用职权为陈某2提供帮助，共同犯罪故意明显，其行为已构成贪污罪。虽林建明故意不正确履行职责，编造虚假工程项目材料，其行为本质上具有滥用职权的性质，但根据重罪吸收轻罪的刑法理论，以贪污罪定罪处罚更为恰当。上诉人林建明及其辩护人提出林建明的行为构成滥用职权罪的意见理据不足，不予采纳。林建明的供述与证人卢某的证言互相印证，证实源潭金星新分寸水土流失整治工程及新田崩头窿下新一村用地土方工程等12个工程的虚假工程合同及结算资料均是由林建明制作，用以为陈某2骗取资金的，卢某的证言还证实结算资料中落款为城建办的审核意见亦是林建明写的，相关的书证经林建明签名确认。记账凭证、预算拨款凭证（收款通知）、检验报告等书证证实，上述12个虚假工程项目工程款4,998,000元已从源潭镇财政所账户拨付到源潭镇水电管理所账户，后再存入陈某2指定的林某、刘某等人的账户。上诉人林建明及其辩护人提出该部分没有完成领取手续应从犯罪数额中扣减没有事实依据不足，不予采纳。
2.关于林建明是否具有自首情节的问题。经查，根据刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。本案证据证实，2015年5月中共清远市清城区纪律检查委员会在办理其他案件中，发现林建明为源潭镇原镇委书记陈某2制作虚假工程合同套取工程款的线索，于2015年9月10日对林建明立案调查并于同日对其采取“两规”措施。2015年10月22日中共清远市清城区纪律检查委员会将林建明涉嫌职务犯罪案件移交清远市清城区人民检察院处理。2015年10月27日，林建明接清远市清城区人民检察院通知后到案接受询问调查。林建明在办案机关已掌握其犯罪线索后，被动归案，不符合自首的成立要件，依法不能认定为自首。林建明归案后主动交代自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人林建明及其辩护人提出林建明具有自首情节的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
3.关于林建明在贪污共同犯罪中的作用问题。经查，林建明明知陈某2骗取公共财物归个人使用，仍与卢某、钱某等人互相配合，为陈某2提供帮助，未分得赃款，在贪污共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原判已准确认定林建明是从犯，予以减轻处罚，量刑适当。上诉人林建明及其辩护人提出原判量刑过重，请求适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林建明身为国家工作人员，利用职务上的便利，帮助他骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大。上诉人林建明在贪污共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人林建明上诉及其辩护人辩护提出的意见理据不足，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡巧玲
审判员 罗立兵
审判员 管宋英
二〇一七年四月二十七日
书记员 张斯荷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。