湖南省宁远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁法民一初字第1089号
原告周海飞，男，1969年6月26日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，房地产开发商。
被告欧向东，男，1972年11月6日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
被告黄燕，女，1970年2月20日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
被告欧明生，男，1946年5月28日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
委托代理人王志坚，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。
原告周海飞与被告欧向东、黄燕、欧明生确认合同无效纠纷一案，本院于2015年8月24日受理后，依法适用普通程序由审判员奉丽担任审判长，与人民陪审员李泉涌、王英子组成合议庭，代理书记员席秋冰担任庭审记录，于2015年12月4日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周海飞诉称，一、原告为了在饮食街重华路上自建经营一个酒店，与被告于2011年9月30日签订了《合作建房协议》。协议约定：由被告提供900多平方米土地与原告合作建设大酒店，酒店建设的所有费用由原告承担，酒店建好后，分给被告290万元现金和两套住房、一间门面、一间车库，其余权益归原告享有。协议签订后，原告即按协议履行，当天交付40万元订金。但经县国土资源局确定原、被告共同所有的私人住宅土地为629.95平方米，被告大门前面的200多平方米的空坪和60多平方米的土地由于欧向东小哥欧进东占用和干涉，未被县国土资源局认可为原告和被告的无争议的共有宅基地。由于600余平方米的面积满足不了电梯房的审批条件，无奈之下，原告以2分利息借款以90万元的高价购买隔壁土地145平方米，现已付利息98.3025万元，40万元订金亦是以2分利息借款给付被告的，现利息损失已达166.6863万元。2014年8月，原告建筑围墙得到的土地只有510平方米。被告还欠390平方米的土地和旧房无法提供，原告要求被告减少地价款或分红，但被告坚持按原协议履行，并要求原告付290万元，否则终止协议，订金不退。请求：1、被告退还原告交给被告的40万订金；2、由被告赔偿原告直接经济损失166.6863万元，用被告已交接给原告的510平方米的土地作抵扣；3、不能给付的订金和赔偿款按月息2分利率计算利息；4、诉讼费由被告承担。
被告欧向东、黄燕、欧明生答辩称，一、原告在起诉状中所述与事实不符。1、双方协议约定由原告建设电梯房，房屋建好后出售，当然就是商品房而不是大酒店。2、根据双方的约定，290万元是在建房过程中，分次支付，两年期满，全部付清。3、被告不存在只提供510平方米的土地还欠390平方米的土地。协议签订，被告在收到40万以后，就把所有的土地和房产证件、手续全部交给了原告，配合原告去办建房手续，协议的标的物是土地，土地是不可移动的物品，把土地手续和证件交到原告手里，就已经履行完了自己的合同义务。4、原告是搞房地产的商人，被告是农民，在双方签订协议之前，原告就反复测量了协议中土地的面积，对标的物约900平方米，原告是心中有数的。之所以红线图中显示是630平方米，是因为前面的空坪邻街、邻道路，按照规划要求，必须留出来，原告当初拟兴建的是电梯房，至少是小高层，根据规划要求，必须在自己的土地上进行退让，以给左邻右舍留出通风、采光、通行空间，原告不可能把所有的土地面积全部建满，不仅邻居不允许，规划手续也无法办理。5、原告声称国土局同意变更土地使用权人并同意按程序办理集体土地转国有出让手续，与事实不符，原告至今也没办出土地变性手续。6、被告反复、多次催原告办手续，催原告动工，由于原告没有资金没有实力，没有办出手续才始终无法开工。7、原告声称受到了一百六十余万元的损失，不管是不是事实，是否受到损失，都与被告无关，不应由被告承担赔偿责任。二、自协议签订至今已经三年了，原告还没办出手续，还没动工，已经严重违约，根据协议的约定，40万订金被告有权不予返还。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、合作建房协议，拟证明双方约定土地面积为900平方米；2、订金收据，拟证明原告按约定交付了订金40万元；3、欧向东和周海飞私人住宅宗地图，拟证明双方约定由被告保证土地、房屋没有产权纠纷，但被告小哥在国土部门测绘时百般阻挠导致国土部门测绘时只能测量629平方米；4、土地转让协议及收条，拟证明原告为履行该协议另购他人土地花费90万元之事实；5、集体土地使用证，拟证明被告交了一本集体土地使用证。
被告欧向东、黄燕、欧明生为支持其诉讼请求向本院提供了如下证据：一、合作建房协议，拟证明双方约定的土地和住房是约700平方，门前空坪约200平方，700与200均为概数；其二、由乙方建电梯房、商品房而非大酒店，乙方要给甲方两套130平方米的住房，如果乙方建的是大酒店，则无法给甲方130平方米的住房；其三、从签订合同之日起，乙方的建房期限是二年，期满一年付二十万，余款270万在期满两年时一次付清；其四、合同约定了违约责任，甲方已经明显违约，无权要求返还定金。二、原告与被告之间的通话录音，拟证明原告一直拖着不办手续不动工，从通话记录中可以看出，被告催原告动工，催了二十八次，原告一直在拖，拖了三年时间；其二、原告一直没有把建房所需要的手续办好。有六处显示，原告自己也承认建房手续没有批下来；其三、被告把房产证、土地证交给了原告；有三处显示土地房产手续被告已经给了原告；其四、原告无数次撒谎、哄骗被告，有三十二处显示原告在哄骗被告；其五，原告要把协议中属于原告自己的权利与义务转让给他人；其六，证明双方没有就面积问题产生重大争议；其七，证明原告拖延三年之久，让被告无比愤怒，证明原告严重违约，原告也承认自己违约，多次表示道歉，反复请求被告谅解；三、土地登记申请书及登记情况表、四、耕地占用税完税凭证、五、湖南省非税收入一般缴款书，拟证明双方协议的土地是集体土地；六、租赁厂房、土地合同，拟证明因原告违约给被告造成了巨大的经济损失。
经双方当事人质证，本院对证据认证如下：被告对原告提供的1、2、5号证据真实性无异议，本院予以采信；原告提供的3号证据客观、真实且与本案相关，本院予以采信；被告对原告的4号证据质证认为，被告不在现场，也不是合同当事人，不清楚原告是否另行购买了土地，本院认为该证据客观、真实，且被告陈述，原告为了该地曾与他人发生冲突，本院予以采信；原告对被告提供的1、3、4、5号证据真实性无异议，本院予以采信；原告对被告的2号证据质证认为，部分通话录音真实，但该通话录音不完整，本院认为该通话录音反映了双方当事人为履行该协议的部分客观情况，本院予以采信；6号证据虽为原件，但就被告提供的证据无法查明租赁的客观情况，且原告予以否认，本院不予采信。
根据采信的证据结合当事人陈述，本院确认如下案件事实：
2011年9月30日，原告周海飞（乙方）与被告（甲方）欧向东、黄燕、欧明生经协商签订了《合作建房协议》。协议约定：⑴由被告提供宁远县舜陵镇重华南路的土地和住房700平方米，以及大门前面空坪200多平方米，交原告建设电梯楼房；⑵楼房建设费、设计费、办证费、交税费等所有费用及施工安全事故等由原告负责；（3）由被告提供土地手续和房产证件并协助原告办证，证件办在周海飞和欧向东名下；⑷被告负责处理邻居关系和纠纷，确保原告顺利施工，确保土地及房屋没有产权和地界纠纷；⑸楼房建好后，被告首选两套住房、一间门面、一间车库和290万元现金；⑹楼房土地使用权和房屋的收益权归原告所有；⑺如原告反悔，订金归被告，另无条件给被告100万元，如被告反悔，双倍返还订金给原告，并无条件给付原告100万元。协议签订后，原告交订金40万元给被告，被告向原告交付了宁集用籍字第00600905号集体土地使用证，经被告申请，2011年11月2日宁远县城乡土地测绘队测量能办理集体土地使用证的土地面积为629.95平方米，交纳了耕地占用税和开垦费7040元。2012年6月1日，原告周海飞与妻子杨红爱在讼争土地西面从陈文、何小丽处以90万元的价格购买了一块地皮约145平方米整合用于楼房建设。2014年8月，由被告现场指界，原告在双方约定的土地上构筑了围墙。后因种种原因，原告迟迟未能动工建设，双方发生纠纷，原告遂诉至本院。
本院认为，从原、被告签订合同内容看，由被告提供农村宅基地供原告进行房地产开发，双方按约定分红。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第六十二条之规定，农村宅基地使用权与集体经济组织成员资格紧密相连，其用途只能用于农民建造住宅作为生活资料所有、使用，不得另作他用。同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条之规定，双方当事人没有取得房地产开发资质而合作进行房地产开发的合同是无效合同。本案中原告不具备房地产开发的资质，且合作用地为农村宅基地，因此涉案合同因违反法律禁止性规定，属无效合同。合同无效的，因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方还应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告应当返还所收取的订金40万元。原告主张为履行该合同而另行购地花费的费用及支付的利息，被告答辩其为履行合同所造成的租金损失，因双方未提供充分的证据，且即使证据充分，因双方过错程度相当，也应由各自承担相应的损失，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告周海飞与被告欧向东、黄燕、欧明生于2011年9月30日签订的《合作建房协议》无效；
二、由被告欧向东、黄燕、欧明生返还原告周海飞400000元；
二、驳回原告周海飞其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23360元，由原告周海飞负担11680元，被告欧向东、黄燕、欧明生负担11680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人应当向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，自法律文书确定的履行期间最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 奉 丽
人民陪审员 王英子
人民陪审员 李泉涌
二〇一六年二月一十七日
书 记 员 席秋冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。