广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1146号上诉人（原审被告）：广州市越秀区浩华玩具行，经营地址：广东省广州市一德西路*******号越秀中港玩具精品批发城**************号铺。经营者：梁群好，女，汉族，1951年7月7日出生，身份证住址：广东省广州市荔湾区长寿大街**号。委托诉讼代理人：魏展杨，广东德功展阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海凤，广东德功展阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：万代玩具（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区宝安南路1036号鼎丰大厦13层。法定代表人：五十岚正治。委托诉讼代理人：刘兴彬，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁高高，广东哲诚律师事务所实习律师。原审被告：斗门区斗门镇宇盛群雄加工场。经营地址：广东省珠海市斗门区斗门镇八甲村汉坑一队。经营者：吴宇庭，男，汉族，1970年5月24日出生，身份证地址：广东省珠海市斗门区斗门镇八甲村汉坑一队**号。上诉人广州市越秀区浩华玩具行（以下简称浩华玩具行）因与万代玩具（深圳）有限公司（以下简称万代公司）、斗门区斗门镇宇盛群雄加工场（以下简称宇盛加工场）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人浩华玩具行上诉请求：撤销原审判决第二、三项，由万代公司承担案件全部诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围明显错误。被诉侵权产品与专利产品存在诸多区别。而且赛罗奥特曼整体形象由日本公司设计，很早就被公开，属于现有设计，对产品整体视觉效果不产生影响。被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。二、原审判赔数额明显过高。上诉人没有侵权故意，且销售数量少，获利小。即使认定侵权，原审法院判赔数额也明显过高。被上诉人万代公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告宇盛加工场经本院合法传唤，无正当理由缺席二审庭审，未提交书面答辩意见。万代公司向一审法院起诉请求：1、浩华玩具行立即停止销售、许诺销售侵害万代公司名称为“拼装模型玩具（赛罗奥特曼）”，专利号ＺＬ20143005××××.2号的外观设计专利权的产品；2、宇盛加工场立即停止生产、销售侵害万代公司名称为“拼装模型玩具（赛罗奥特曼）”，专利号ＺＬ20143005××××.2号的外观设计专利权的产品；3、浩华玩具行、宇盛加工场赔偿万代公司经济损失及因制止其侵权行为所支付的合理费用共计10万元；4、案件受理费由浩华玩具行、宇盛加工场负担。原审法院认定的事实：国家知识产权局核发的《外观设计专利证书》载明：外观设计名称为“拼装模型玩具（赛罗奥特曼）”，专利号为ＺＬ20143005××××.2；专利申请日为2014年3月13日；专利权人为万代公司；授权公告日为2015年2月18日；设计要点在于可以拼装成人形态和龙形态。专利登记簿副本记载该专利年费已缴纳至2016年3月12日。万代公司同时提交了《外观设计专利权评价报告》，该报告称全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。专利证书所载的外观设计图片各面视图为：主视图后视图立体图俯视图右视图左视图变化主视图变化后视图变化状态俯视图未拼接状态参考图2015年6月18日，广东省广州市海珠公证处出具了（2015）粤广海珠第11345号《公证书》。该公证书载明：申请人：万代玩具（深圳）有限公司；委托代理人：袁高高，公证事项：保全证据。申请人的委托代理人袁高高于2015年5月20日向该处申请对其前往广州市海珠南路126号“玩具模型动漫批发中心”购买商品的行为进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，该处指派公证员与工作人员随同袁高高于2015年5月20日来到位于广州市海珠南路126号“玩具模型动漫批发中心”标识有“浩华玩具1022”字样的商铺，在公证员和公证处工作人员的监督下，袁高高购买商品三盒，取得送货单一张。2015年6月18日，广东省广州市海珠公证处出具了（2015）粤广海珠第11346号《公证书》。该公证书载明：2015年5月20日上午，袁高高在该处公证员及公证人员的监督下，购买了若干商品，并交给公证员及公证处工作人员保管【详见（2015）粤广海珠第11345号《公证书》】，返回公证处后，公证员及公证处工作人员对袁高高指认的其中一盒商品进行拍摄等。经当庭拆封公证封存物，该实物包装上注明生产商斗门区斗门镇宇盛群雄加工厂，地址广东省珠海市斗门镇八甲村汉坑一队，3C号A0604074。万代公司公证购买的被诉侵权产品的外观视图如下：浩华玩具行确认上述产品为其销售的。万代公司认为被诉侵权产品与其专利外观设计构成相同。浩华玩具行则认为：被诉产品与涉案专利不相同也不近似。1、主视图，涉案专利后翼竖起来，护胸与后翼一条线竖起来，被诉产品是后翼平行平放的；2、专利左手拿剑，被诉产品的剑在上臂；3、被诉产品右手下方有个龙头，专利没有；4、被诉产品左手有类似套住龙头的造型，涉案专利没有。5、后视图，专利左手拿龙头，右手拿剑，被诉产品左右手没有拿任何东西，但右手侧边有一把剑和一个龙头。被诉产品的羽翼是平放的。6、被诉产品后视图大腿部有两个翼状突出部分，专利没有。7、左视图，专利看上去像一把剑，被诉产品看上去就是有一个人的侧面及手臂。万代公司证实其因案涉侵权行为受到的经济损失的证据为：1、涉案专利产品在京东网站售卖信息（网络打印件）、2、广州智乐商业有限公司的销售单。万代公司认为上述证据可以证实案涉专利产品的正品价格较高。浩华玩具行认为上述京东网的网络打印件没有经过公证，对其真实性不予确认，广州智乐商业有限公司的销售单没有指明是哪款产品，不能证明是本案专利对应的产品。对于合理费用的支出，万代公司提供的证据包括：公证费收据一张金额为550元。浩华玩具行在本案中没有证据提交。另查：根据广州市工商行政管理局越秀分局出具的浩华玩具行《商事登记信息》显示：业户地址为一德西路399-411号越秀中港玩具精品批发城2701、2702、2703铺；经营者梁群好；商事主体类型为个体工商户；注册资本为0.3万元；经营范围为批发业。万代公司提交的全国企业信用信息公示系统（广东）网络打印件显示，宇盛加工场为个体工商户，经营者吴宇庭，经营场所在斗门区斗门镇八甲村汉坑一队，注册日期为2003年6月30日，经营范围为塑料玩具加工、销售。原审法院认为：万代公司是涉案名称为“拼装模型玩具（赛罗奥特曼）”，专利号为ＺＬ20143005××××.2的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。关于案涉被诉侵权产品是否为浩华玩具行生产、销售、许诺销售的问题。原审法院认为，从万代公司提供的公证书以及庭审记录，浩华玩具行承认万代公司公证购买的产品为其销售，故可以认定浩华玩具行实施了销售行为。从该公证购买的产品包装上可以看出，其标注生产厂家为“斗门区斗门镇宇盛群雄加工厂，地址广东省珠海市斗门镇八甲村汉坑一队，3C号A0604074”，该厂家信息除了“厂”与“场”的区别外，与宇盛加工场的信息是基本一致的。虽然宇盛加工场提交书面意见认为案涉产品是他人仿冒并非其生产的，没有提供证据证实，原审法院不予采信。根据本案现有证据，可以认定案涉产品系宇盛加工场生产、销售的。但万代公司的现有证据均不足以证实浩华玩具行、宇盛加工场实施了许诺销售，故原审法院对万代公司指控浩华玩具行、宇盛加工场实施了许诺销售行为，不予采信。关于被诉侵权产品是否落入万代公司专利权保护范围的问题。原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉产品与本案专利均为拼装玩具，属相同类产品。经过实物比对，案涉产品的外观设计与万代公司的外观设计基本造型、布局相同，虽然存在一定的区别，但这些区别点均是细微的区别，对于产品的整体视觉效果不会产生显著的影响，可以认定两者构成近似。故被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。浩华玩具行的合法来源抗辩问题。原审法院认为，虽然根据现有证据足以认定案涉产品系宇盛加工场生产的，但浩华玩具行并没有提交其向宇盛加工场进货的相关凭证和单据，且“奥特曼”造型玩具在我国具有较高的知名度，浩华玩具行为从事玩具批发的商户本应有较高的注意义务，其没有提供证据证实在进货时有审查生产商是否有经合法授权进行“奥特曼”造型的玩具，不足以证实其不知道案涉产品为侵害他人专利权的产品。浩华玩具行的合法来源抗辩不成立，原审法院不予以支持。浩华玩具行未经专利权人的许可，实施了销售案涉侵权产品，宇盛加工场未经专利权人的许可，实施了生产、销售案涉侵权产品，均侵害了万代公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。万代公司要求浩华玩具行立即停止生产、销售侵害万代公司案涉专利权的侵权产品，符合法律规定，原审法院予以支持。关于赔偿损失的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。万代公司没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证实浩华玩具行、宇盛加工场因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、浩华玩具行、宇盛加工场侵权行为的性质和情节，酌定浩华玩具行赔偿万代公司经济损失及合理费用合计人民币20000元。宇盛加工场赔偿万代公司经济损失及合理费用合计人民币40000元。对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于万代公司的部分诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由万代公司、浩华玩具行、宇盛加工场分担。原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定判决如下：一、斗门区斗门镇宇盛群雄加工场于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害万代玩具（深圳）有限公司的名为“拼装模型玩具（赛罗奥特曼）”，专利号为ＺＬ20143005××××.2的外观设计专利的产品；二、广州市越秀区浩华玩具行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害万代玩具（深圳）有限公司的名为“拼装模型玩具（赛罗奥特曼）”，专利号为ＺＬ20143005××××.2的外观设计专利的产品；三、广州市越秀区浩华玩具行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿万代玩具（深圳）有限公司经济损失及合理费用人民币20000元；四、斗门区斗门镇宇盛群雄加工场于判决发生法律效力之日起十日内赔偿万代玩具（深圳）有限公司经济损失及合理费用人民币40000元；五、驳回万代玩具（深圳）有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，由万代玩具（深圳）有限公司负担800元，斗门区斗门镇宇盛群雄加工场、广州市越秀区浩华玩具行共同负担1500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。2、原审法院认定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为模型玩具，系同种类产品。将二者进行比对，相同之处为：1、二者均为战士造型玩具，整体配色均由银、红、蓝、绿色组成；2、二者头部均戴有头盔，头盔两侧呈犄角状；3、二者胸前均佩戴V型铠甲，腿部整体呈红色，设置银蓝色条纹，膝盖处佩戴银色护膝；4、二者背部具有两对翅膀以及一对分别带有两支箭的银色护甲，箭头部呈菱形，护甲正中及箭头正中均呈绿色；5、均配有一把龙头状武器和一把剑。二者的不同之处为：1、二者后背翅膀放置位置不同，专利产品两对翅膀向上放置，而被诉侵权产品则有一对翅膀水平放置，另一对翅膀向下与双腿平行放置；2、专利产品右手持剑，左手持龙头，被诉侵权产品则是将剑摆放在右手边。上述差异未对产品的整体视觉效果产生根本性的影响，属于局部的细微差别。原审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。浩华玩具行上诉称，被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，但未提供任何证据予以证明，该主张不能成立，本院不予支持。二、关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵害专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节等因素，酌定浩华玩具行的赔偿数额为2万元，并无不当。综上，上诉人广州市越秀区浩华玩具行上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人广州市越秀区浩华玩具行负担。审 判 长  王晓明代理审判员  郑英豪代理审判员  石静涵二〇一六年十月二十五日书 记 员  曹广欣