浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5484号
上诉人（原审被告）：蔡化丽，男，1968年5月4日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。
委托诉讼代理人：吴军锋，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：楼魏，男，1973年1月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。
原审被告：陕西奥腾节能建材有限公司，住所地：陕西省西安市长安区斗门镇108国道官庄段5号。
法定代表人：蔡化丽，总经理。
委托诉讼代理人：张党华，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
原审第三人：楼军航，男，1973年1月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人蔡化丽因与被上诉人楼魏、原审被告陕西奥腾节能建材有限公司、原审第三人楼军航民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初6643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡化丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回楼魏的诉讼请求；诉讼费由楼魏负担。事实与理由：一、本案属明显的虚假诉讼，一审法院在审理本案时举证责任分配不均导致案件认定事实错误，判决错误。（一）在一审庭审中，我方在质疑借款的真实性、楼魏出具的证据有明显瑕疵时，根据谁主张谁举证的原则，法庭应要求楼魏提供相应的证据予以佐证。1、本案一审时楼魏仅出具借条、收条及《还款计划》，我方质疑其借款的真实性，法庭未要求楼魏提供其经济收入、出借能力、资金来源、资金支取、银行转账凭证、交付方式等相关证据予以证明。上述证据，楼魏均无法提供。楼魏作为普通的农民，没有稳定的工作，其本人既无高额工资收入，也无大额资金进项，对其出借能力存疑。且应查明借条的2012年8月7日前后是否在银行有如此巨额的现金提取，为何其会有260万元现金，楼魏又如何将260万元现金带到西安交付给蔡化丽？楼魏的出借行为明显与正常民间借贷行为不符。2、楼魏提供的借条、收条具有明显的瑕疵。借条、收条上有“复件作废”的字样，其实是蔡化丽下欠楼军航赌债，曾在2012年8月7日应楼军航要求出具借款人为楼魏的260万元借条及收条，该借条及收条一直由楼军航持有，并一直由楼军航向蔡化丽索要借条所载款项。2014年8月左右，楼军航担心该借条及收条超过两年诉讼时效，故让蔡化丽于2014年8月左右又向其补写另外一张借条及收条，蔡化丽在补写借条后，才在2012年8月7日借条上载明“复件作废”。这么大额的借款权利凭证，不会在凭证上随意书写与借款无关的内容，不会在凭据上写“复件作废”。一审庭审中，我方反复强调该借条作为蔡化丽于2014年8月7日向楼军航出具的借条、收条的附件，现已作废。而楼魏则表示“复件作废”的意思是复印件作废，其解释明显与常理不符。（二）楼魏提供的借条、收条及《还款计划》的基础客观事实，不具有真实性、合法性和目的正当性，双方不存在真实借贷关系，本案明显属虚假诉讼。本案中，我方与楼魏既不是亲戚关系，也不属于朋友关系，我方也仅是通过朋友介绍认识楼魏，双方自始至终没有什么交集，更不存在毫无抵押出借260万元巨额现金的借款行为。根据民间借贷司法解释第九条、第十六条、第十九条、证据规则第六十四条的规定，应驳回楼魏诉讼请求。（三）关于借条和《还款计划书》真实形成过程。蔡化丽与楼魏本不认识，在蔡化丽与楼军航打牌期间，因楼魏与楼军航系老乡经常在一起，双方见过几次面，并不熟悉。自2012年起，因蔡化丽与钟智平、楼军航等人打牌赌输，蔡化丽共欠楼军航借款、欠款、利息1000余万元。蔡化丽应楼军航要求，对于该1000余万元的赌债陆续出具借条，并应其要求于2012年8月7日向楼军航出具了出借人为楼魏的借条。蔡化丽出具借条时，楼魏根本不在场，双方也从未协商过借款事宜。而且，该260万元借条中，实际赌债为200万元，60万元是一个月的利息。借条出具后楼魏从未向蔡化丽索要款项，都是楼军航在追讨。该借条也是出具给楼军航的，与楼魏无关。（四）楼魏提供的《还款计划书》系蔡化丽被楼魏胁迫下签订的，不能作为本案认定事实的依据。2016年1月28日，楼魏纠集社会闲散人员到蔡化丽公司闹事，将蔡化丽堵在公司，导致公司无法正常办公，同时胁迫蔡化丽在其已打印好的《还款计划书》上签字并要求陕西奥腾节能建材有限公司盖章担保，蔡化丽在无奈之下只能签字盖章。一审时楼魏坚称该计划书为蔡化丽主动提供，如果是主动提供，为何打印内容中的名字会是“蔡华丽”？其本人肯定知道自己的名字。可见《还款计划书》是蔡化丽在楼魏的胁迫下签订的。根据证据规则第五条、第六十四条、第六十八条的规定，被胁迫签订的《还款计划书》不能作为认定案件事实的依据。（五）本案借条、收条及《还款计划书》载明的债务属于赌债，不应受到法律保护。二、一审法院适用法律不当，判决错误，应予以撤销。本案性质为民间借贷纠纷，一审法院判决时仅依据合同法，明显不当，还应适用民间借贷司法解释。一审法院仅依据楼魏提供的借条、收条、《还款计划》，未全面审查借贷双方的款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济情况等事实的情况下，仅依据合同法认定借贷关系，显属适用法律不当。
楼魏二审中辩称，证据一审都已经提交过了，我方也提交了相应收入证明，具体同一审意见。
陕西奥腾节能建材有限公司二审中述称，同意蔡化丽的上诉理由，借条是无效的，2016年出具的还款计划书是胁迫上诉人签订的，让我方公司承担，我方认为不应当承担担保责任。
楼魏一审诉讼请求：一、判令蔡化丽归还楼魏借款本金260万元，并支付违约金（自2013年7月7日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、陕西奥腾节能建材有限公司对上述债务负连带清偿责任。
一审法院审理查明：2012年8月7日，蔡化丽因资金周转需要，向楼魏借款260万元，约定借款期限为2012年8月7日至2013年7月7日，若逾期不还，则每月按借款本金的3%支付违约金。2016年1月28日，蔡化丽向楼魏出具还款计划书一份，确认截止2015年1月30日，尚欠楼魏借款本金260万元，承诺于2016年3月30日前归还，并由陕西奥腾节能建材有限公司对上述款项提供连带责任保证，未约定保证期限。2015年3月12日，黄美湘汇款5万元至楼魏账户。2016年2月6日，陕西奥腾节能建材有限公司汇款5万元至楼魏账户。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。蔡化丽向楼魏借款260万元，由其亲笔出具的借条、还款计划书为凭，证据充分，足以认定。蔡化丽未能按约定期限归还借款，属于违约行为，依法应承担相应的违约责任。楼魏关于黄美湘汇款5万元、陕西奥腾节能建材有限公司汇款5万元至其账户系支付违约金的主张，予以认定。违约金应自逾期之日起计算，本案借款逾期之日应认定为2013年7月8日，楼魏关于自2013年7月7日起按月利率2%支付违约金的主张，超过法律规定部分，不予支持。蔡化丽、陕西奥腾节能建材有限公司关于本案诉讼是虚假诉讼，借款实为赌债，还款计划书系受楼魏等人所胁迫而签字、盖章的辩称意见，未提供充分证据证明，不予采信。关于本案借条是否作废的问题，蔡化丽于2016年1月28日向楼魏出具的还款计划书对该款项的还款时间、数额作出约定，可见蔡化丽明知该笔债务尚未清偿；蔡化丽关于本案借条在2014年8月份向楼军航再次出具了借条，本案借条已经作废的辩称意见，未提供证据证明，不予采信。关于陕西奥腾节能建材有限公司是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定并非效力性强制性规定。陕西奥腾节能建材有限公司关于不应承担保证责任的辩称意见于法无据，不予采信。陕西奥腾节能建材有限公司自愿为本案借款提供连带责任保证，未约定保证期间，依法应认定为自主债务履行期限届满之日起6个月内承担连带责任保证。楼魏在保证期间内主张权利，陕西奥腾节能建材有限公司应承担相应的保证责任。保证人在履行保证责任后，有权向债务人追偿。综上，楼魏的诉讼请求合理合法部分成立，予以支持，不合理不合法部分不成立，不予支持。陕西奥腾节能建材有限公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蔡化丽于判决生效之日起十五日内归还楼魏借款本金260万元并支付违约金（自2013年7月8日起按月利率2%计算至上述款项实际归还之日止，其中已支付的10万元在违约金中予以抵充）；二、陕西奥腾节能建材有限公司对判决第一项确定的蔡化丽所负债务负连带清偿责任。保证人在履行保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回楼魏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（已减半），保全费5000元，两项合计18800元，由蔡化丽负担，陕西奥腾节能建材有限公司负连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审提供的证据，本院认定如下：蔡化丽提交的证据1情况说明一份，证明260万元中借款本金实际是200万元，利息是60万元，且该笔款项是楼魏转给楼军航的，并非转给蔡化丽，因此蔡化丽对该借款不承担还款责任；且本案借条载明的款项就是赌债，蔡化丽就该非法赌债在被逼无奈下进行了偿还，现已偿还了94.5万元。蔡化丽提交的证据2西安市人民法院民事判决书一份（复印件），证明该案当事人以民间借贷起诉的纠纷，经法院查明该案借款就是赌债，且与本案属于窝案，发生的时间相同、借条形式相同，已被认定为非法债权，因此本案也属于非法债务。楼魏认为，证据1不是事实。证据2与本案无关。陕西奥腾节能建材有限公司认为证据1是真实的，是楼军航当着代理人面提供的，是本人所写；证据2我方认同。楼魏提交的证据《和解协议》两份，证明协议中蔡化丽承认260万元是借款本金。蔡化丽对该协议不予认可，认为是双方私下就蔡化丽欠楼军航的赌债签订的协议，是私下调解的，对本案没有任何证明力，该协议约定的500万元主要是蔡化丽尚欠楼魏、楼军航的赌债，对该非法赌债蔡化丽虽认可，也签订了该协议，但如果作为法庭证据是没有证明力的，不予认可。陕西奥腾节能建材有限公司认为协议是蔡化丽、楼魏、楼军航私下协议，与陕西奥腾节能建材公司有限公司无关，公司不承担责任，对该协议也不认可。本院经审查认为，蔡化丽提交的证据1证明人楼军航未到庭，不符合证据形式要件，本院不予采纳；蔡化丽提交的证据2与本案缺乏关联性，不予采纳。楼魏提交的《和解协议》由楼魏、蔡化丽签字确认，其中载明的双方确认蔡化丽共欠楼魏500万元的事实，本院予以确认。
本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，蔡化丽上诉称本案借条及《还款计划》中载明的所欠楼魏款项260万元为赌债，但未提供证据予以证明，对该上诉理由本院不予采纳。蔡化丽于2012年8月7日向楼魏出具借条后，又于2016年1月28日出具《还款计划书》，承诺于2016年3月30日之前归还借款260万元，此后又于2017年2月19日与楼魏、楼军航签订《和解协议》，确认尚欠楼魏借款本息500万元，本院认定借条载明的260万元借款真实存在，蔡化丽应履行还款义务。蔡化丽称2016年1月28日出具的《还款计划书》系被胁迫、2012年8月7日向楼魏出具的借条已经作废，均缺乏依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人蔡化丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一七年二月二十二日
代书 记员 周莹莹