河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终401号
上诉人（原审原告）：洛阳永宁金铅冶炼有限公司。住所地：河南省洛宁县西山底乡阳峪村东岭。
法定代表人：孙晋强，董事长。
委托代理人：于小云、薛豫英，河南万基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张长安。
委托代理人：张凌，河南诚然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳拓邦商贸有限公司。住所地：洛阳市涧西区太原路12-3-102。
法定代表人：张玉辉，董事长。
被上诉人（原审被告）：李兴旺。
二被上诉人共同委托代理人：梁梦蝶，河南博同律师事务所律师。
上诉人洛阳永宁金铅冶炼有限公司（以下简称永宁金铅公司）因与被上诉人张长安、洛阳拓邦商贸有限公司（以下简称拓邦公司）、李兴旺买卖合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2015）宁民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永宁金铅公司的委托代理人于小云、薛豫英，被上诉人张长安及其委托代理人张凌，被上诉人拓邦公司和李兴旺的共同委托代理人梁梦蝶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月15日被告李兴旺代表被告拓邦公司，同西沟选厂业主即被告张长安签订关于西沟选厂的《承包协议书》，由被告拓邦公司承包经营西沟选厂。同月18日，双方又签订补充协议一份，对各自的权利义务进一步明确。同月29日，被告李兴旺又以西沟选厂名义同原告永宁金铅公司签订《铅矿粉购销合同》，合同约定交货地点为：需方货场，运费由供方承担。品质要求为：所供矿粉为硫化铝精粉，铅精粉中不得含有砖块、石块等杂物，如有发现，需方有权拒收或根据实际情况扣重。铅精粉必须为选厂原生矿粉，铅精粉中不得含有烟灰、铅泥、氧化矿等其他矿粉。袋装铅精粉按湿重的3‰扣除袋子重量。付款方式为：供方铅精矿到位，经需方人员确认，对该批铅精粉进行预算，并支付预算总额的80%货款给供方，款到发货结算后的预付货款多退少补。经结算后的余额必须在结算后7个工作日内退给需方，或冲抵下笔货款，如不能及时退回的，每天按合同的总额的1%收取违约金，到预付货款全部退回为止。合同期限：从2013年11月1日起执行。2013年12月23日，双方又签订《铅矿粉购销合同》，约定交货地点为：供方选厂进行交付，运费需方承担。检斤以供方磅房磅单为准，货物若为袋装，按照毛重的3‰扣除袋重，货运车辆铺有花账或塑料布的，每车每层扣15公斤。结算：化验结果确定后进行结算，供方在收到需方提供的结算文件后应及时予以答复，供方在3个工作日内不予答复的，视为认可需方的结算结果，如经结算发现预付款多于结算价款，经结算后的余额必须在结算后7个工作日内退给需方。同时，供方应在结算后30天内向需方开具发票，其中铅、银开具17%增值税发票，金开具普通发票，如供方不能及时退回货款或不能及时开具全额发票，每延迟一天，应按照预付款额的1%向需方支付违约金。合同期限：本合同有效期从2013年12月23日起至2014年2月28日止。2014年3月1日双方再次签订《铅矿粉购销合同》，除交货地点变更为供方选厂进行交付，运费供方承担外，在付款方式，结算等方面与2013年12月23日合同内容类似，合同期限为从2014年3月1日起至2014年8月31日。以上合同签订后，原告永宁金铅公司先后分七次向合同约定账户（开户行：汝阳县农村信用合作联社：账号：00×××12）汇款共计1250万元。被告方也多次向原告供应铅精粉。截止2014年12月份，原告永宁金铅公司共收到被告方供应货物价值9163256.81元。直至庭审辩论终结前，双方未正式进行最终结算。经原告催要，被告方既不向原告供货，也不退还多余的预付款。为此双方发生纠纷，原告诉至该院。另查明，西沟选厂系个体工商户，业主系被告张长安。被告拓邦公司工商登记的机构类型为有限责任公司，法定代表人为张玉辉，2014年11月18日股东变更为张玉辉和被告李兴旺。
原审法院认为：合同依法成立后，对当事人各方即具有约束力，各方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，作为买方，原告永宁金铅公司已经向合同约定的被告账户汇款共计1250万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。负有付款义务的永宁金铅公司也对此事实，提供了相应的银行汇款凭证予以证明。而且，为了证明被告应当返还预付款3336743.19元的事实，原告还提供了称重计量单等相关交易证据。而被告作为合同关系中负有供货义务的一方当事人，没有就自己的供货量提供证据，予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此原告要求被告张长安和被告托邦公司返还多余预付款的请求，依法应予支持。对原告永宁金铅公司要求被告按银行同期贷款利率上浮50%计算违约金至判决指定履行期满的诉讼请求，因为原被告之间的纠纷是基于买卖合同关系，双方至今未进行结算，故对原告的该项诉讼请求，不予认可。对原告永宁金铅公司要求被告开具增值税发票4454666.99元的诉讼请求，根据《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。关于民事责任主体方面，虽然被告张长安辩称在2013年10月18日，其已将自己所有的西沟选厂承包租赁给被告拓邦公司、李兴旺，但是被告张长安同被告拓邦公司之间关于西沟选厂的承包租赁协议只能作为其双方产生纠纷时的依据，不能排除他们对外连带责任的承担。2013年10月15日被告李兴旺代表被告拓邦公司同被告张长安签订了西沟选厂承包协议，此时该选厂的实际经营者已经变更为被告拓邦公司。根据法律规定，个体工商户营业执照上登记的业主和实际经营者不一致的，业主和实际经营者为共同诉讼人，因实际经营者和业主具有民事权利和义务上的利害关系，故对外产生的债务应由实际经营者和业主承担连带责任。被告张长安有权利在承担连带责任后，依据其与被告拓邦公司、李兴旺之间的协议另行主张。因此，被告张长安关于自己不应承担任何法律责任的辩论意见，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百三十五条、最高人民法院关于《出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》、《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、《中华人民共和国发票管理办法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第四项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳拓邦商贸有限公司于本判决生效之日起六十日内返还原告洛阳永宁金铅冶炼有限公司3336743.19元。二、被告张长安对以上债务承担连带责任。三、驳回原告洛阳永宁金铅冶炼有限公司的其他诉讼请求。如果负有给付金钱义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34000元，由被告洛阳拓邦商贸有限公司承担。
宣判后，永宁金铅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定李兴旺并非承包协议相对人，而是拓邦商贸代表人系认定事实错误。根据一审庭审过程中各方提供的材料，《承包协议书》中的乙方明确写明为李兴旺，落款处有李兴旺签名并加盖拓邦商贸公章。被上诉人张长安答辩中也明确表示，其将付店西沟选厂承包给的是李兴旺与拓邦商贸两个主体，并非拓邦商贸一个主体。被上诉人张长安在庭审过程中反复陈述其直接与李兴旺联系，款项也直接转给李兴旺指定的银行账户。因此，李兴旺并非拓邦商贸代表人，而是承包人之一。无论是本案交易发生时，还是承包协议签订时，李兴旺与拓邦商贸之间都不存在股权关系，也没有证据显示其是拓邦商贸的员工，李兴旺本人与拓邦商贸也并未出庭答辩。二、一审法院认定买卖双方未进行结算并驳回上诉人关于逾期退回预付款利息的诉讼请求系认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的前几笔交易结算结果均经双方确认，最后一笔结算结果，因被上诉人迟迟不予确认，上诉人通过公证方式将结算单向被上诉人送达，而被上诉人并未在3日内答复，因此按照合同约定，视为认可上诉人的结算结果。铅矿粉购销合同》约定，供方不及时退回货款或不能及时开具发票的，每延迟一天，应按照预付款额的1%向需方支付违约金。本案中，被上诉人应在结算后将多余预付款返还给上诉人，被上诉人未能及时退回，应白结算后7日工作日满后，即2014年12月18日起向上诉人支付逾期利息。三、法院认定开具增值税发票属行政机关管理范畴，不属于法院职权调整范围系适用法律错误。按照《合同法》第136条的规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，双方《铅矿粉销售合同》也约定，“供方应在结算后30天内需方开具发票”。因此，被上诉人向上诉人开具增值税发票，是平等民事主体之间约定的民事义务；被上诉人不开具发票构成违约，严重损害上诉人的合法权益，依法应由人民法院管辖。四、一审法院指定的履行期限为60天，不符合法律规定。法院应按照法律规定，判决被上诉人在判决生效后十日内向上诉人履行付款义务。一审法院指定履行期限过长，不仅违反法律规定，更有违公平原则。综上，请求法院：1、撤销一审判决第一项，改判拓邦商贸、李兴旺于判决生效之日起十日内返还上诉人3336743.19元；2、撤销一审判决第三项，改判三被上诉人向上诉人支付逾期退回预付款违约金（自2014年12月18日起，按同期银行贷款利率上浮50%计算至法院生效判决指定的履行期限届满）；3、改判三被上诉人向上诉人开具增值税发票4454666.99元；4、请求判令三被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人张长安答辩称：对于上诉人第一项上诉请求无异议。第一，张长安对本案所涉的铅矿粉购销合同不承担任何责任，该合同全部责任应当由李兴旺和洛阳拓邦商贸有限公司承担，我们不应当支付违约金。第二，增值税发票应由李兴旺和洛阳拓邦商贸有限公司开具。第三，我们不应承担连带责任，没有法律依据。
被上诉人拓邦公司答辩称：一、一审法院认定事实正确，被答辩人称一审法院认定事实有误没有任何依据。自答辩人成立之日起，就聘请李兴旺担任公司经理。李兴旺与张长安签署的《承包协议书》，以及与被答辩人签署的《铅矿粉购销合同》都经过答辩人的授权，系在授权范围内的代理行为。二、一审法院适用法律正确，被答辩人主张违约金和开具增值税发票的请求没有任何法律依据。西沟选厂与被答辩人签订的《铅矿粉购销合同》约定的违约金的计算和增值税发票的开具，都以合同的最终结算为前提。但答辩人至今没有收到被答辩人的任何结算材料，所以该合同至今未结算。根据《合同法》第60条的规定，当事人应当按照合同的约定来履行义务。所以，被答辩人的该主张不应得到支持。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
被上诉人李兴旺答辩称：一、一审法院认定事实正确，被答辩人称一审法院认定事实有误没有任何依据。自拓邦公司成立之日起，答辩人就在该公司担任经理一职，经公司授权处理公司的对外业务，与张长安进行商业洽谈。拓邦公司与张长安签订《承包协议书》时，答辩人虽然不是拓邦公司的股东，但其系公司员工。答辩人系经拓邦公司授权，与张长安签署《承包协议书》，答辩人作为拓邦公司的代理人，在该协议上签字。所以，答辩人并不是承包人，承包人系拓邦公司。答辩人代表拓邦公司对外签署的合同，其合同的权利义务应当由拓邦公司承担。2013年10月29日，西沟选厂与被答辩人签订《铅矿粉购销合同》。该合同的主体系西沟选厂和被答辩人。答辩人既不是该合同的一方当事人，也不是西沟选厂的实际经营人，仅是西沟选厂的委托代理人。所以，西沟选厂的合同债务，应当由西沟选厂承担，与答辩人无关。二、被答辩人关于违约金的支付和开具增值税发票的上诉请求，没有法律依据。张长安将西沟选厂承包给了拓邦公司，拓邦公司以西沟选厂的名义与被答辩人签订《铅矿粉购销合同》，所以该合同主体系西沟选厂和被答辩人，合同的实际履行人系西沟选厂、拓邦公司与被答辩人。在这个过程中，答辩人既不是西沟选厂的承包人，又不是实际经营人，仅为拓邦公司的员工，代表拓邦公司进行商业洽谈，对外签署合同。这是一种代理行为，其代理结果应当由被代理人拓邦公司承担。根据合同的相对性和债权的相对性原则，上诉人向答辩人主张违约金和开具增值税发票的请求，没有任何法律依据，不应得到支持。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除了与原审法院查明的事实一致外，另查明：在一审卷宗2015年8月12日法院调查张长安的笔录中，法院询问张长安，你与被告李兴旺、拓邦公司之间是什么关系？张长安答李兴旺是拓邦公司的股东，2013年10月15日李兴旺以拓邦公司名义与我签订协议，将我的汝阳县付店镇西沟选厂租赁给拓邦公司，之后李兴旺又以我选厂的名义与永宁金铅公司签订矿产品购销合同。
本院认为：根据一、二审查明的事实，争议的焦点主要是在本案中民事责任的主体承担问题，上诉人永宁金铅公司上诉称本案应由李兴旺、拓邦公司、张长安共同承担。但从2013年10月13日以及同年10月18日的《承包协议》及《补充协议》上看，该两份协议上有李兴旺的签名和拓邦公司的公章。在一审时法院询问张长安，张长安称李兴旺是以拓邦公司名义与其签订的协议，且拓邦公司也认可李兴旺系拓邦公司的代理人，在协议上签字，承包人应为拓邦公司。故汝阳县付店镇西沟选厂的实际经营者已经变更为拓邦公司，因汝阳县付店镇西沟选厂系个体工商户，业主系张长安。根据法律规定，个体工商户营业执照上登记的业主和实际经营者不一致的，业主和实际经营者为共同诉讼人，因实际经营者和业主具有民事权利和义务上的利害关系，故对外产生的债务应由实际经营者和业主承担连带责任。张长安有权利在承担连带责任后，可依据承包协议另行主张。故一审判决拓邦公司与张长安承担责任正确。关于违约金问题，双方至今未进行结算，上诉人永宁金铅公司要求被上诉人向其支付逾期退回预付款违约金的上诉请求，不符合合同约定，本院不予支持。关于上诉人永宁金铅公司要求开具增值税发票4454666.99元的诉讼请求，根据《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围，故对其此项请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33494元，由上诉人洛阳永宁金铅冶炼有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 玲
审 判 员 蔡美丽
代审判员 王 鹏
二〇一六年四月八日
书 记 员 刘 丰