江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0487号
上诉人（一审被告）盛其明。
委托代理人刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）付生启。
被上诉人（一审原告）张明。
被上诉人（一审原告）肖永法。
三被上诉人委托代理人周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宿迁市宿城区双庄镇人民政府，住所地宿迁市宿城区双庄镇双庄街。
法定代表人刘勇，镇长。
委托代理人王士清，宿迁市宿城区双庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）江苏源纳置业有限公司，住所地扬州市文昌西路123号2幢5楼。
法定代表人林胜盛，该公司总经理。
委托代理人仇育生，该公司员工。
被上诉人（一审被告）宿迁市第三建筑工程有限公司，住所地宿迁市宿城区卫生路88号。
法定代表人袁松，该公司董事长。
委托代理人杨周军，江苏向天律师事务所律师
被上诉人（一审被告）阳升建设集团有限公司，住所地阜宁经济开发区城河东路118号。
法定代表人王礼清，该公司董事长。
上诉人盛其明因与被上诉人付生启、张明、肖永法、宿迁市宿城区双庄镇人民政府、江苏源纳置业有限公司、宿迁市第三建筑工程有限公司、阳升建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2012）宿城民初字第2679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年10月10日，宿迁市宿城区双庄镇人民政府（以下简称双庄镇政府）和江苏源纳置业有限公司（以下简称源纳公司）签订《宿城区双庄镇支口康居示范村开发合同书》，双方就合作建设支口康居示范村达成了相关协议。该协议约定，双庄镇政府零收益向源纳公司提供土地，源纳公司负责征地和拆迁过程中所发生的一切费用。双方就相关费用的支付、房产证及土地使用权证的办理等问题做出了约定。并约定，整个项目由源纳公司负责总体开发，源纳公司负责自主经营，自负盈亏。双庄镇政府对房屋销售对象的范围享有决定权，并且对施工方的选择享有建议权、对项目总体规划图纸及施工图纸享有决定权和解除权。
后双庄镇政府将本案涉及的工程（1#、2#、14#【后编号调整为15#】、15#【后编号调整为16#】楼）发包给了宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）承建，其后，盛其明以阳升公司名义从案外人张立银（三建公司在涉案工程中的实际负责人）手中承包了其中的1#和2#楼建设工程。盛其明将1#和2#楼建设工程交由案外人姜某实际施工。因姜某资金短缺，造成工程进度受影响，姜某退场，盛其明将工程交由张明继续施工、承包。张明和姜某就姜某前期支出的费用进行了结算。
2007年12月30日，盛其明以阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）宿迁分公司名义和张明签订了“承接双庄支口康居新村1#、2#楼后续工程协议”，约定，公司责令姜某退场，1#、2#楼后续工程由张明施工队接管，张明承担以下责任：1、应承担本次工程所欠行管人员工资（包括看场、技术员、资料员、材料员等费用）。2、应承担本工程塔吊租用一切费用。3、应承担本工程钢材、木方、模板、水泥、黄砂、石子等材料一切余欠款的责任。4、承担本工程瓦工班、木工班、钢筋工班、水电工班余欠工人工资。5、承担原前任的施工队和各施工班组签订的合同和口头协议继续生效。6、张明接管后应服从阳升公司管理。确保安全，不准拖欠工人工资，如果造成影响公司形象的，张明应承担一切经济损失。罚款5000元-10000元。7、本协议未尽事宜，协商解决。接管后付款方式：一层付15%，粉刷结束瓦上好付30%工程总价。盛其明协议上签名，并加盖江苏省阳升建设工程有限公司宿迁分公司印章。后张明、付生启、肖永法组织资金和人员对1#、2#楼进行了后续施工。两幢楼完工后，由双庄镇政府和源纳公司交付业主使用。盛其明和张明等人因工程款支付问题产生纠纷，因而成讼。
另查明：2008年12月，双庄镇政府和三建公司补签了“协议书”和“宿迁市宿城区双庄镇支口康居示范村建设工程补充协议”，该两份协议均加盖了三建公司合同专用章，并由张立银代表三建公司签字确认。“协议书”约定，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2007年12月31日，工程价款按照2004年综合预算定额及施工期间材料信息指导价加政策性调整的预算价下浮15%为结算标准。付款方式：采取进度付款方式支付工程款（暂以650元／㎡作为付款总价的依据），地基浇筑完成达到正负零时付总价15%，一层主体完工付总价15%，二层主体完工付总价30%，自合同签订之日起十个月内付总价30%，工程竣工验收后壹年内结清剩余的10%。“补充协议”约定，三建公司自2008年12月31日前对所承建的工程按照规范要求进行全面整改。三建公司备齐工程应报的书面资料和工程决算书，并于2009年1月20日前报送该工程项目监理王宇。验收合格后双庄镇政府和源纳公司在2009年三月三十日前按原协议约定的条款支付工程款，并负责在2009年2月底之前完成本工程决算审计。
2007年12月29日，张明、付生启、肖永法签订《合作协议》，约定合伙承建涉案的1#、2#楼工程，并且以张明为本工程合伙项目的代表人。
盛其明为阳升公司宿迁分公司副总经理，其从三建公司承接工程未经公司授权和同意，其在相关材料上加盖的江苏省阳升建设工程有限公司宿迁分公司印章不是该公司正式对外使用印章，为其自行刻制。
经双庄镇政府委托宿迁市诚信房地产测绘有限公司测绘，涉案的1#、2#、15#、16#楼竣工建筑面积分别为1014.41㎡、868.86㎡、868.86㎡、863.83㎡。2011年元月15日，源纳公司和宿迁市第六建筑工程有限公司签订协议书，对双庄镇支口康居示范村6#-13#楼工程款结算事宜进行了约定。该协议约定单价按照710元／㎡的价格结算，并对工程款支付进行了详细的约定。同时，在诉讼中，当事人均同意本案涉及的1#、2#楼工程款结算单价也按照源纳公司给其他承包人的单价进行结算，面积以宿迁市诚信房地产测绘有限公司测绘结果为准。
一审法院认为：双庄镇政府和三建公司签订的相关协议是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当全面履行各自相关义务。张明、付生启、肖永法签订合作协议，并委托张明为工程项目代表，故张明在涉案工程中的相关行为应视为张明、付生启、肖永法的共同行为，相关权利义务由张明、付生启、肖永法共同享有和承担。盛其明以阳升公司宿迁分公司的名义从三建公司涉案工程的实际负责人张立银处承包涉案1#、2#楼工程，后其又将1#、2#楼工程相继转包给姜某和张明、付生启、肖永法施工。但经查明，盛其明签合同所用的阳升公司宿迁分公司印章系其私刻，阳升公司及阳升公司宿迁分公司并未参与涉案工程的投标、施工等任何事项，相关的工程施工等是由盛其明个人负责，由此产生的民事法律后果应由盛其明个人承担。张明、付生启、肖永法要求阳升公司承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。盛其明不具备施工资质，将承包的建设工程相继转包给没有相关资质的姜某和张明、付生启、肖永法个人施工，违反了我国相关法律的强制性规定，故盛其明和姜某及盛其明和张明、付生启、肖永法之间的转包合同无效。但是，鉴于涉案工程已交付使用，张明、付生启、肖永法作为涉案工程的实际承包方向其发包方盛其明主张支付工程款，符合法律规定，应予支持。三建公司将涉案工程转包给没有施工资质的盛其明个人施工，其行为违反了法律强制性规定，应当对盛其明欠付张明、付生启、肖永法的工程款承担连带清偿责任。
关于源纳公司和双庄镇政府是否承担付款责任问题。诉讼中，当事人均同意按照710元／平方的价格计算涉案工程的总工程款，而根据该单价计算出的1#、2#、15#、16#楼工程款总额远超出源纳公司在诉讼中所辩称的已支付的工程款数额，故一审法院认为，源纳公司尚未就涉案工程和三建公司结算完毕，尚欠部分工程款未支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。
源纳公司和双镇政府签订《宿城区双庄镇支口康居示范村开发合同书》，约定由源纳公司代双庄镇政府建设支口康居示范村。但是该合同明确约定由双庄镇政府以零收益提供土地，源纳公司支付资金，并且由源纳公司自主经营、自负盈亏。双庄镇政府在合作开发支口康居示范村过程中，只提供土地使用权，不承担经营风险。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故一审法院认为，源纳公司和双庄镇政府之间签订的合同应当认定为土地使用权转让合同。同时，源纳公司和双庄镇政府签订的合同已明确约定，双庄镇政府对施工方的选择享有建议权。因此，本案所涉工程的总承包合同虽是由双庄镇政府和三建公司签订，但是在源纳公司对此予以接受，并由其实际和三建公司履行上述总承包合同的情况下，总承包合同的发包方应认定为源纳公司。据此，一审法院认为张明等人要求双庄镇政府承担发包方付款责任的依据不足，不予支持。
根据查明的事实，一审法院确定涉案的1#、2#号楼工程总造价为1337121.7元【（1014.41㎡＋868.86㎡）＊710元／㎡】。
关于三建公司的付款情况。三建公司辩称其已经分别于2008年3月9日付给张明10000元、2008年3月24日付给张明277000元、2008年6月28日支付张明384000元、2008年10月3日付给张明4400元、2009年1月17日付给付生启3000元，合计678400元。对于该辩解，一审认为，上述款项的支付因有张明或付生启书写的借条或收条予以证实，足以认定，应予以支持。关于三建公司主张的其为张明等人垫付的其他相关费用，三建公司仅提供相关人员书写的收条或借条，张明等人对此不予认可，三建公司没有提供其他证据证明上述费用是发生于涉案工程，且系替张明等人代付，故对三建公司的该主张不予支持。
盛其明辩称其替张明等人代付的材料款、工程款及担保的材料款应当从总工程款中扣除，但是其提供的证据仅是相关人员出具的欠条、收条等，不足以证明其辩称的费用发生于涉案工程，也不足以证明系替张明等人代付或者担保的，同时，张明等人也不予认可，故对该辩解不予采信。张明和案外人姜某、盛旭斌之间的债务关系与本案非同一法律关系，本案暂不予理涉，双方可另行解决。
一审判决：一、盛其明、宿迁市第三建筑工程有限公司于判决生效后十日内连带给付付生启、张明、肖永法工程款658721.7元（1337121.7元-678400元】；二、江苏源纳置业有限公司对上述付款责任在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回付生启、张明、肖永法的其它诉讼请求。案件受理费减半收取5190元，由盛其明、宿迁市第三建筑工程有限公司连带负担。
上诉人盛其明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，重新核算其应当承担的工程款。其上诉理由是：1、不应按照每平方米710元作为结算单价。2、姜某于2007年12月5日领取了17万元工程款，应当从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。3、被上诉人张明2008年4月1日出具给姜某的收条，应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。4、一审法院已经认定了2008年6月28日张明收款38.4万元，2008年3月9日张明借款1万元，2009年1月17日付生启收款0.3万元，张明借款0.44万元以及张立银付给张明27.7万元，这些都应该从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。5、上诉人经手代付材料款和工人工资合计10万元，应予采信，并从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。6、2007年12月份张立银先后因本案工程代付工人工资3.224万元，应予采信，从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。7、2008年至2009年，源纳公司先后代付材料款和工人工资17.8543万元，应予采信，从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。8、被上诉人欠华益公司商品混凝土款近5万元未付，被法院判决给付，应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。9、被上诉人租用钢管尚欠租金2.3829万元，由上诉人担保履行，该笔款应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。10、上诉人租用唐永钢管付租金0.28万元，钢管用于被上诉人承担的工程，故应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。11、涉案小区201、206、107号商品房由被上诉人占有或处分，价值53.1万元，应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。12、根据涉案工程总量，源纳公司要代扣代缴税款近6万元，应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。综上，被上诉人付生启等人领取的工程款已经超出其应得款，请求二审法院重新核算并判决。
被上诉人付生启、张明、肖永法答辩称，关于涉案工程造价的计算方式，该计算方式通过上诉人及被上诉人在一审法院共同确认，不应推翻。上诉状中事实与理由涉及的2、3、5、6、7、8、9、10、11、12的问题，一审法院已经做出了客观认定。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持。
被上诉人双庄镇政府答辩称，上诉人的诉求、所持事实理由与双庄镇政府没有利害关系，其诉称的有关付款情况双庄镇政府不知情。
被上诉人三建公司答辩称，对于上诉人的上诉状没有意见。
被上诉人源纳公司答辩称，我们和上诉人之间没有合同，不存在法律上的关系。
根据当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议的焦点为：上诉人是否应当承担给付工程款658721.7元的责任。
上诉人盛其明认可一审认定的当事人之间的法律关系，但不认可一审查明的各项已付款及应付款的事实。被上诉人付生启、张明、肖永法、被上诉人双庄镇政府、被上诉人三建公司表示认可一审查明的事实。被上诉人源纳公司未对一审查明的事实表达意见，但提出一审按照每平方米710元作为结算单价是参照源纳公司与同一项目另一施工人六建公司签订的合同计算的。
当事人二审中均未提交新的证据。
对于上诉人第1项上诉理由，二审中，上诉人表示认可按照每平方米710元作为结算单价，不再坚持其上诉主张的第1项。当事人均表示认可一审认定的张明等人承担的工程款为1337121.7元。
对于上诉人第2项上诉理由，即姜某于2007年12月5日领取了17万元工程款，应当从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。上诉人未举证证明该事实。被上诉人认为无论姜某从上诉人领取多少工程款，都应该在与被上诉人交接工程时交接清楚，事后又提出新的收款事实不应予以认定。本院对上诉人未举证证明的主张不予支持。
对于上诉人第3项上诉理由，即被上诉人张明2008年4月1日出具给姜某的收条，应从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。因涉及姜某的利益，应由上诉人、被上诉人及姜某三方按照约定或协商处理。本案中姜某不是当事人，亦未到庭参与调解，故该笔帐目本案中不予理涉。
对于上诉人第4项上诉理由，即一审法院已经认定了2008年6月28日张明收款38.4万元，2008年3月9日张明借款1万元，2009年1月17日付生启收款0.3万元，张明借款0.44万元以及张立银付给张明27.7万元，这些都应该从被上诉人付生启等人应得工程款中扣除。因一审判决中并未对上诉人主张的上述事实予以认定，上诉人二审亦未就此举证，本院对上诉人上述主张不予支持。
对于上诉人第5项上诉理由，即上诉人经手代付材料款和工人工资合计10万元，上诉人称有工人可以到庭证实，被上诉人对此不予认可。本院认为该主张涉及被上诉人的利益，仅凭上诉人提供的证人证言并不足以认定上诉人主张的事实，故对该主张不予支持。
对于上诉人第6项上诉理由，即2007年12月份张立银先后因本案工程代付工人工资3.224万元，被上诉人不予认可，上诉人未提供证据予以证实，本院对该上诉主张难以支持。
对于上诉人第7项上诉理由，即2008年至2009年，源纳公司先后代付材料款和工人工资17.8543万元，被上诉人不予认可，上诉人未提供证据予以证实，本院对该上诉主张难以支持。
对于上诉人第8项上诉理由，即被上诉人欠华益公司商品混凝土款近5万元未付，经法院判决给付，因上诉人二审无法提供该裁判文书，本院对该上诉主张不予支持。
对于上诉人第9项上诉理由，即被上诉人租用钢管尚欠租金2.3829万元，由上诉人担保履行，上诉人未举证证明已经承担了担保责任，故其主张在本案中抵消其债务，本院不予支持。
对于上诉人第10项上诉理由，即上诉人租用唐永钢管付租金0.28万元，被上诉人予以否认。上诉人未举证证明该事实，故对该主张本院不予支持。
对于上诉人第11项上诉理由，即涉案小区201、206、107号商品房由被上诉人占有或处分，被上诉人认为房屋所抵扣的工程款包含在出具的384000元收据中。本院认为，双方都不否认存在以房抵款的事实，但上诉人主张的以房抵款，并非上诉人以自己所有的房屋抵款，而是由三建公司等将房屋交给被上诉人抵扣工程款，故在本案中上诉人的主张未得到三建公司的认可，上诉人仅以个人的名义主张以房抵款，尚未完成举证义务，其主张本院不予支持。
对于上诉人第12项上诉理由，即源纳公司要代扣代缴税款近6万元，应从被上诉人所得款中扣除。上诉人未提供明确的证据证明应纳税款的确切数额，也未提出代扣代缴税款的合同依据或法律依据，故本院对该主张不予支持。
综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人二审未提交新的证据，其所提出的上诉理由中，或因涉及案外人利益而无法在本案中直接审理，或因举证不足而无法支持，因此应由上诉人承担相应的法律后果。本院对上诉人的上诉主张不予支持。一审查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10380元，由上诉人盛其明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 庄云扉
代理审判员 覃卫东
二〇一三年八月五日
书 记 员 袁 满
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