广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第594号
上诉人（原审原告）：珠海市香洲红楼莜面坊。
上诉人（原审被告）：张磊。
上诉人（原审被告）：王奇。
被上诉人（原审被告）：焦圣娟。
上诉人珠海市香洲红楼莜面坊（以下简称“红楼莜面坊”）、张磊、王奇因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，焦圣娟与康亚平为夫妻关系，其二人于2004年3月3日登记结婚，康亚平于2008年5月9日去世。2008年10月7日，焦圣娟以经营者“康亚平”的名义申请工商登记，成立“珠海市香洲红楼莜面坊”（以下简称“原红楼莜面坊”），从《个体户机读档案登记资料》显示，经营者为“康亚平”，经营场所为珠海市香洲山场路169号。焦圣娟在原红楼莜面坊登记注册前已进行经营，王奇为原红楼莜面坊的经理，其负责招聘人员。经王奇的招聘，张磊于2008年9月1日入职入职原红楼莜面坊任厨部总管，每月工资5000元。张磊在原红楼莜面坊工作期间没有签订劳动合同，其工资由王奇发放。张磊于2009年1月15日以原红楼莜面坊未签订劳动合同及购买社会保险为由申请辞职，并于2009年2月15日离开了原红楼莜面坊。张磊主张原红楼莜面坊在2009年1月16日至2009年2月15日期间只发放了部分工资，尚欠其工资6250元。2009年12月3日，焦圣娟到工商行政部门对原红楼莜面坊办理了注销登记手续。2010年1月20日，王盈经工商行政部门登记注册成立红楼莜面坊，其经营场所同为珠海市香洲山场路169号。张磊于2009年4月23日以经营者为“康亚平”的原红楼莜面坊作为被诉主体申请劳动仲裁，并经审判程序，认定康亚平不具备被诉主体资格。王盈作为原审法院（2009）香民一初字第4152、4153号案的案外人到庭应诉，其自认王奇是其父亲，王奇是原红楼莜面坊的实际投资人，也是实际经营者，并自认原红楼莜面坊的财产和经营权均由其承接。红楼坊莜面坊的委托代理人侯衍涛以经营者“康亚平”开办的原红楼莜面坊的诉讼代理人参加了原审法院（2009）香民一初字第4152、4153号案的诉讼活动。其后，张磊又以王盈成立的红楼莜面坊作为被诉主体，申请劳动仲裁。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出的（2011）珠香劳仲裁字第542号仲裁裁决，裁决如下：一、由红楼莜面坊向张磊支付经济补偿金2500元及支付克扣工资2100元；二、驳回张磊的其他仲裁申请。
原审法院认为，焦圣娟于2008年10月7日以已经去世的“康亚平”的名义申请工商登记，成立原红楼莜面坊，其行为属于违法。由于原红楼莜面坊为个体工商户的字号，其产生的民事法律行为应由经营者承担，但原红楼莜面坊登记注册时的经营者“康亚平”已去世，“康亚平”不可能对原红楼莜面坊承担民事责任，原红楼莜面坊不具有用人单位的资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由于原红楼莜面坊不具备合法经营资格，不属于法律规定的合法用人单位，无权与劳动者签书面劳动合同，即使签订劳动合同也因不具备用人单位主体资格导致合同无效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位未依法与劳动者签订劳动合同的，应承担支付二倍工资的责任，是针对该法第二条规定的用人单位，张磊入职原红楼莜面坊不适用该法第八十二条规定。因此张磊主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，原审法院不予支持。由于王奇是原红楼莜面坊的实际经营者，其应按《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，承担对劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的责任。张磊离开原红楼莜面坊的原因是要求签订劳动合同及购买社会保险未得到解决，其要求支付经济补偿金，原审法院予以支持，即相当于半个月的工资。张磊请求支付2009年1月16日至2009年2月15日被克扣的工资，因王奇未能举证其已付清劳动报酬，原审法院对张磊该项请求予以支持。张磊请求赔偿一年工资损失缺乏依据，原审法院不予支持。由于焦圣娟是申办原红楼莜面坊的行为人，其应对王奇所欠劳动者的经济补偿金、拖欠的工资承担连带责任。红楼莜面坊因承接了原红楼莜面坊的财产和经营权，其应对王奇所欠劳动者的经济补偿金、拖欠的工资承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，判决如下：一、王奇于判决生效之日起十日内向张磊支付经济补偿金2500元；二、王奇于判决生效之日起十日内向张磊付清工资2100元；三、焦圣娟、红楼坊（经营者为王盈）对王奇上述债务承担连带责任；四、驳回张磊提出的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王奇负担。
上诉人红楼莜面坊不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决一至三项判项，并依法改判红楼莜面坊无需连带向张磊支付经济补偿金2500元以及“克扣”的工资2100元。二、判令张磊承担一、二审所有的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定不清。（一）红楼莜面坊与张磊之间不存在任何劳动关系。张磊自己陈述是于2009年2月15日离职，但是红楼莜面坊是在2010年1月份才成立并经营，双方不可能建立劳动关系或者说事实劳动关系，张磊也没有相关的劳动合同、工资单或者相关的人证等证明现在的红楼莜面坊与其存在劳动关系，故张磊在仲裁阶段、一审阶段等所诉没有任何事实基础，红楼莜面坊根本没有聘请过张磊工作。因此，张磊在一审所主张的经济补偿金、所克扣的工资等都是没有事实与法律依据的。因此，红楼莜面坊无需向张磊支付所谓的经济补偿金和克扣的工资。（二）王盈经营的红楼莜面坊与经营者为康亚平的红楼莜面坊为独立的个体，两者不存在任何关联性。曾经经营者为“康亚平”的原红楼莜面坊（工商登记注册号为：440402600109152）已经经过珠海市工商行政管理中心注销。而现在王盈经营的红楼莜面坊（工商登记注册号为：4404022600179726）是于2010年1月14日申请登记并且于2010年1月20日颁发营业执照的，红楼莜面坊与原红楼莜面坊不存在变更关系，承接关系，两者之间不存在任何的关联性。张磊在（2009）珠香劳仲裁字第860号案中诉称：“其于2008年9月1日进入“康亚平”经营的红楼莜面坊工作，建立劳动关系，并与“康亚平”商定了月工资标准，后因故发生争议，申请劳动仲裁。”由于经查明康亚平于2008年5月9日已经死亡，不具备被诉主体资格，原仲裁裁决被撤销。后在（2011）珠香劳仲裁字第541号案又换了另一套说法诉称：“只知道是王奇开的店，并且现将该餐厅的财产和经营权转移给了红楼莜面坊。”张磊前后两种完全自相矛盾的说法实在难以站得住脚，也没有相关的直接证据。二、一审法院对仲裁机构的程序违法避而不谈，程序及实体违法。珠香劳仲审字（2009）第860号仲裁决定书中写到：“由于被申请人经营者康亚平在申请人张磊提出仲裁申请前已经死亡，被申请人不具备被诉主体资格，因此撤销（2009）珠香劳仲裁字第860号仲裁裁决书（曾经以同一事实、理由申请劳动仲裁，康亚平为被申请人），并且仲裁委决定在该裁决书失效之日起七日内另行组成合议庭对案件进行再次审理。”由于前案需要再次审理，而张磊在前案还没有审结的情况下，又以同一事实重新申请仲裁，而劳动仲裁委以及一审法院对该程序问题只字不提，回避红楼莜面坊在仲裁程序、一审程序多次提出的异议，仍然作出（2011）珠香劳仲裁字第541号裁决书以及（2012）珠香法民一初字第298号民事判决书，此做法已经违反了法律程序，依法应当撤销。综上，红楼莜面坊认为一审对案件认定的事实不清，适用法律错误，错误判决红楼莜面坊承担责任，故而请求二审法院予以纠正。
王奇答辩称：一审认定王奇原是红楼莜面坊的实际经营者是依据王盈的陈述，自认是一方当事人对另一方当事人主张的事实明确表示承认，但王盈个人不能自认王奇的有关事实，仲裁中涉及的是原红楼莜面坊，王盈不是原红楼莜面坊的经营者或者代表人，与原来的红楼莜面坊没有直接的关系，王奇对王盈自认的效力提出质疑。
王奇也不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、二审法院依法撤销原审判决一至三项判项，并依法改判，判令王奇无需向张磊支付经济补偿金2500元以及“克扣”的工资2100元。二、判令张磊承担一、二审所有的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定不清。（一）王奇与张磊之间不存在任何劳动关系，何来承担责任。张磊在（2009）珠香劳仲裁字第860号案中诉称：其2008年9月1日进入康亚平经营的珠海市香洲红楼莜面坊工作，建立劳动关系，并与康亚平商定了月工资额。后因故发生争议，申请劳动仲裁，由于查明康亚平于2008年5月9日已经死亡，不具备被诉主体资格，因此原仲裁裁决已经撤销。张磊在（2011）珠香劳仲裁字第541号案中又诉称：只知道是王奇开的店，并且现将该餐厅的财产和经营权转移给王奇的女儿王盈。张磊在两份诉求中胡乱编造事实，颠倒是非黑白：其一，前案中说是与康亚平建立劳动关系，而事实上康亚平早在之前已病故，难道张磊能与一个死去的人建立劳动关系？张磊就能如此滥用诉权？其二，前案被撤销后，现案又编造事由说是王奇开的店又转让给王奇的女儿王盈，张磊并未提供证据，在没有任何证据支撑的情况下，根本不能令人信服；其三，事实上王奇只是曾经在康亚平经营的原红楼莜面坊工作，管理餐厅日常事务。何来与张磊建立劳动关系，张磊又在编造故事。原红楼莜面坊（工商登记注册号为：440402600109152）已经过珠海市工商行政管理中心注销。而现在的红楼莜面坊（工商登记注册号为：4404022600179726）是于2010年1月14日申请登记并且于同年1月20日颁发营业执照的，王盈经营的与康亚平开办的珠海市香洲莜面坊不存在变更关系，两者之间没有任何法律关系。王奇与张磊也从未建立劳动关系，更谈不上劳动纠纷。因此，王奇不应该承担任何责任。二、一审法院对仲裁机构的程序违法避而不谈，程序及实体违法。具体内容与红楼莜面坊的第二点上诉理由相同。综上，王奇认为一审对案件认定的事实不清，适用法律错误，而且程序违法，故而请求二审法院予以纠正。
张磊答辩称：王奇在2009年的案件中提交书面答辩意见承认自己是原红楼莜面坊的经营者、负责人。张磊与其他员工的工资都是王奇发放的。在多次诉讼中，王奇一直都承认自己是经营者。
上诉人张磊也不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求判令红楼莜面坊、王奇、焦圣娟支付：1、未签订劳动合同的双倍工资差额22500元；2、过错责任赔偿一年工资损失60000元。事实与理由：一审判决部份事实不清，适用法律不当，判决不公。应该追究而未追究三位被上诉人故意违法用工的法律责任，应该判决而未判决赔偿因其过错所造成张磊的经济损失。一审判决在客观上让违法经营好过合法经营，不合法，请二审纠正。一、第一次劳动仲裁的裁决是有双倍工资的，因为三位被上诉人在裁决前未举证证明个体户营业执照的经营者康亚平在工商登记前已经病亡，劳动仲裁阶段营业执照是有效的，用工当然也合法。用工超过一个月不满一年的应该依法签订劳动合同，但未签订。所以仲裁裁决有双倍工资。王奇不服仲裁起诉，向一审提供康亚平病亡的证明，王奇为了能够推卸民事责任，甘愿冒假执照经营风险。二、原红楼莜面坊造假的主观恶意：1、死亡的身份和户口册应该注销而不注销，还非法利用死人的身份资料欺骗政府，申办个体户营业执照、卫生证、消防证、税务证等到凭证。2、拒绝、拖延签订劳动合同，不买社保；3、克扣劳动工资，拒付双倍工资和经济补偿金；4、在各个诉讼程序中，以不实之词强加于人，甚至于在证据面前否认事实，以推卸责任。三、各被上诉人缠讼的客观危害：1、第一次仲裁裁决前由于原红楼莜面坊没有证明康亚平申办营业执照前已死亡，仲裁庭裁决合法用工承担法定的民事责任。原红楼莜面坊、王奇认为超出了其初衷，于是承认造假，以免除应该承担的责任。2、第一次诉讼已经裁定王奇以已故康亚平名义起诉无理，予以驳回。王奇仍顽固地以康亚平名义上诉，可谓恶意缠讼。3、王奇作为投资人和承包经营人已提起上诉，焦圣娟又以用工单位名义申请中院撤销仲裁，这是明显非法缠讼。4、变更被诉主体申请二次仲裁裁决，本已免除了原红楼莜面坊、王奇90%的责任，谁知道还不服，又起诉。这是典型的缠讼。综上所述，各被上诉人的主观过错，使张磊遭受了巨大的精神和金钱损失。如果营业执照不搞假，又不签订劳动合同，张磊应该获得双倍工资，但由于原红楼莜面坊、王奇的过错，非法经营，使张磊走了四五年冤枉路，误工费、差旅费等高额诉讼消费，应该由过错方补偿。
红楼莜面坊答辩称：一、本案4年多的诉讼中，过错方是张磊，其在主观上存在故意隐瞒事实，误导仲裁而一直延续到现在，张磊主张我方以假证件进行造假，这是第一次才有的说法，在2009年的仲裁中陈述的是其与康亚平商定了工资，既然康亚平已经去世，又何来商定，张磊的陈述有矛盾。二、4年多诉讼的消费损失问题，张磊从诉讼开始从来没有亲自出庭，不存在损失。三、真正不签订合同的是张磊，是张磊自己在红楼莜面坊附近另外开了面馆，后来被红楼莜面坊劝说离开了，过错在张磊。四、原红楼莜面坊不具有经营资格，而张磊对此没有提出质疑，既然没有资格，就适用劳动合同法的规定，也就不存在双倍工资的问题。
王奇答辩称，本案是焦圣娟以康亚平的身份证进行登记，过错不在王奇，根据本案一审查明的事实，过错责任在焦圣娟，王奇是原红楼莜面坊经理，负责招聘人员，而王奇不是当时的实际投资人。在张磊第二次仲裁程序中，并没有将王奇列为仲裁的被申请人，而在缺乏仲裁前置程序的情况下，将王奇列案本案一审的被告，违反了仲裁前置程序，侵害了王奇的权利。
二审期间，张磊提交了一组原红楼莜面坊的登记资料，拟证明王盈受“康亚平”的委托去办理原红楼莜面坊的工商登记，但此时“康亚平”已经去世，本案造假的过错在焦圣娟，原红楼莜面坊违法经营，应当赔偿张磊的损失。红楼莜面坊、王奇对这些证据不予认可，认为不能据此认定原红楼莜面坊与红楼莜面坊共同伪造这些资料。本院认为，张磊超提交的这些证据超过了举证期限提，又没有正当合理的理由，本院不予采纳作为二审的证据。
本院查明，王奇于2009年出具了一份《陈述意见书》，认可其是原红楼莜面坊的实际承包人，并称其与张磊、刘光属合作关系。
经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案三方当事人提出上诉，归纳各方争议的问题，本院分析认定如下：
一、关于本案的程序问题。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会在撤销了（2009）珠香劳仲裁字第860号仲裁裁决书后，并未对该案另行组成合议庭进行审理，在这种情况下，张磊作为劳动者，其为了维护自身的合法权益另行提起本案的仲裁，并无不当，红楼莜面坊、王奇主张本案程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案的责任主体。张磊入职的是以“康亚平”名字
登记的原红楼莜面坊，各方对此均无异议，由于原红楼莜面坊不具备用人单位资格，故双方不能形成合法有效的劳动关系，但原红楼莜面坊应对张磊依法承担责任。王奇作为原红楼莜面坊的承包人和实际经营人，应对原红楼莜面坊的责任承担连带责任。王奇主张原审认定其是原红楼莜面坊的实际经营人没有依据，对此，本院认为，根据查明的事实，其本人曾出具过书面意见认可该事实，且其女儿王盈也在另案中对此作出相应的陈述，足以认定王奇是原红楼莜面坊实际经营人的事实，王奇对此上诉的理由不能成立，本院不予采纳。关于红楼莜面坊的责任，由于其经营者王盈已经在另案中认可其承接了原红楼莜面坊的财产和经营权，故对原红楼莜面坊的债务亦应承担连带责任。由于本案并不是以王奇和红楼莜面坊作为劳动关系的用人单位一方来判决其承担责任，因此，张磊在仲裁阶段未将其作为被申请人，而在一审将其列为被告并未违反法定程序，王奇对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判令王奇向张磊支付经济补偿金及克扣的工资、红楼莜面坊承担连带责任并无不当，本院予以维持。
二、关于张磊的各项上诉请求。1、未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，原红楼莜面坊不具备合法的用人单位资格，其应当承担的责任是向张磊支付工劳动报酬、经济补偿金，但不包括未签订劳动合同的二倍工资差额，因此，张磊诉请各责任主体向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当，应予以维持。2、赔偿损失。张磊主张因本案的多次仲裁及诉讼给其造成了损失，要求各责任主体赔偿其一年的工资损失，但其未能证明其已经产生了损失以及具体数额，故原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人红楼莜面坊、王奇、张磊的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王奇负担；二审案件受理费30元，由王奇、张磊、红楼莜面坊各负担10元（限王奇、张磊于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 张榕华
代理审判员 郑 恒
二〇一三年十月十二日
书 记 员 龚畅亚