广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1884号
上诉人（一审被告）：珠海市胜辉房地产开发有限公司。住所地：珠海市金湾区。组织机构代码：××。
法定代表人：岑兆雄，总经理。
委托代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。
委托代理人：王霄，广东明门律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘会芹，女，汉族，住河南省邓州市九龙。身份证号码：×××8488。
委托代理人：王占杰，广东华信达律师事务所律师。
一审被告珠海市胜辉房地产开发有限公司（下称胜辉公司）因与一审原告刘会芹房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院审理查明的事实
刘会芹与胜辉公司于2015年3月5日签订《珠海市商品房买卖合同》，合同编号1501003702，约定刘会芹购买胜辉公司开发的位于金湾区平沙镇升平大道中600号（时代花园）15栋1905房，房屋建筑面积88.96平方米，总价573792元；商品房预售后胜辉公司不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，胜辉公司应书面征得刘会芹同意，并报原部门批准。不同意变更的，刘会芹可要求终止买卖合同。该合同附件一《房屋分层图》显示柴发烟道位于04、03户型间附着于04户型外墙，长1.2米、宽0.7米；01户型拥有的不封闭阳台位于01、05户型间夹道一端，与夹道同宽1.56米。
2015年9月，包括涉案楼层在内的时代花园二期经有关勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格，并于2015年10月报珠海高栏港经济区管理委员会建设局备案。备案表所附之《房屋分层图》显示，15栋楼的柴发烟道附着于01、05户型间05户型外墙，长1.2米、宽0.7米，位于01、05户型夹道端01户型不封闭阳台的外侧。诉讼中，胜辉公司确认柴发烟道的变更未曾通知刘会芹，认为不属于合同约定的需通知事项。
刘会芹于2015年12月6日向胜辉公司提交收楼异议函提出烟道设计变更与房屋买卖合同约定不符，严重影响卫生间采光。
2015年12月20日刘会芹签署了《收楼确认书》，确认书称“确认该单元符合《商品房买卖合同》及其补充协议约定的交楼标准和交付条件，同意自即日起由本人／本公司接收该单元”。
经一审法院派员现场勘查，15栋01、05户型间夹道端侧建有与夹道同宽为1.52米，属于01户型的不封闭阳台；柴发烟道附着于01、05户型间的05户型外墙，距01户型阳台0.98米，距同侧05户型卫生间窗户0.95米；该烟道高约96米（3米×32层）、长1.45米、宽0.8米，宽度占01、05户型间夹道宽的52%（0.8米／1.52米）。
刘会芹提起本案诉讼，认为胜辉公司改建的柴发烟道影响其05户型不封闭阳台的通风和采光，请求按建设部《商品房销售管理办法》第二十四条及《广东省商品房预售管理条例》第十条的规定，判令胜辉公司支付按全部购房款10%计的违约金（赔偿损失）57379元。
一审判决的理由与结果
一审法院认为，刘会芹与胜辉公司签订的《珠海市商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依合同约定行使权利、履行义务。根据合同约定，15栋楼的柴发烟道位于04、03户型之间04户型的墙上，而胜辉公司未经刘会芹同意，擅自将15栋楼的柴发烟道改建于01、05户型之间05户型的墙上，影响01户型不封闭阳台的通风和采光，影响05户型卫生间窗户的通风和采光，违背合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，以及合同约定“出卖人（胜辉公司）应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可规定的条件建设商品房，不得擅自变更，双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人（刘会芹），出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失”，刘会芹主张胜辉公司承担违约责任，赔偿损失，有事实及法律依据和合同约定，一审法院予以支持。
胜辉公司抗辩涉案房屋柴发烟道的调整不属于规划、设计变更，符合政府部门相关管理规定，并已通过验收确认。一审法院认为，涉案房屋柴发烟道长1.45米、宽0.8米、高约96米，形体较大，从04、03户型之间调整到05、01户型之间，距离01户型的阳台0.98米，距离05户型的卫生间窗户0.95米，该烟道宽度占据01、05户型之间夹道52%，并且该变更事实上已影响到01户型不封闭阳台的通风和采光，影响到05户型卫生间窗户的通风和采光，从而影响到01、05户型房屋的使用价值及经济价值。该调整显然属于规划、设计的变更。根据《商品房管理办法》第二十四条规定“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任”及双方合同的约定，胜辉公司应在该柴发烟道变更确立之日起10日内将书面通知送达刘会芹，胜辉公司未通知刘会芹应承担违约责任。相关部门的批准和同意属于另一法律关系，不能成为胜辉公司承担违约责任的免责事由。因此，对胜辉公司的抗辩，一审法院不予支持。
胜辉公司主张刘会芹签收《收楼确认书》己确认涉案房屋符合合同约定，一审法院认为，《收楼确认书》是胜辉公司单方制作的，刘会芹签收该确认书不代表对胜辉公司更改规划、设计的认可和索赔权利的放弃。而且，本案刘会芹签收《收楼确认书》之前已向胜辉公司发出收楼异议函，提出烟道设计变更与房屋买卖合同约定不符。因此，对胜辉公司的主张，一审法院不予支持。
本案刘会芹为05户型，不封闭阳台的通风和采光主要受原来的01、05户型之间夹道设计影响，柴发烟道的改建在一定程度上确实影响到不封闭阳台的通风和采光，考虑到卫生间的窗户通常也不是完全打开的，并且柴发烟道距离该窗户还有0.95米的距离，一审法院酌定按购房总价的2%计算违约赔偿金为宜，即573792元×2%=11475.84元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《商品房管理办法》第二十四条的规定，判决一、胜辉公司于判决发生法律效力之日起七日内向刘会芹支付违约赔偿金11475.84元；二、驳回刘会芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费617元，由刘会芹负担494元，胜辉公司负担123元。
当事人二审的意见
一审被告胜辉公司不服一审判决，上诉称一、一审判决适用法律错误。《商品房销售管理办法》第二十四条是关于规划设计变更可以导致退房的情形的规定，包括结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的。一审判决同时引用的《商品房买卖合同》约定的可以导致退房的情形包括规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其配套设施。
第二十四条和合同对于可以导致退房的规划设计变更都是列举式的，应做字面解释，不能扩充。本案的烟道位置变更显然不属于上述列举的任何一种情形，所以一审法院适用办法第二十四条和合同的上述约定判决赔偿损失属适用法律错误，其结论当然是错误的。
二、烟道位置的调整不会降低01、05户型的经济价值。根据成交价明细表和案涉合同附件之《房屋分层图》分析如下：
分析一：朝向对成交均价的影响。朝南01户型成交均价为6614.31元、03户型成交均价为6574.50元，二者成交均价为6594.41元。朝北04户型成交均价为6360.38元、05户型成交均价为6341.78元，二者成交均价为6351.08元。朝南户型与朝北户型成交均价的差额为243.33元。
分析二：有无烟道对成交均价的影响。1.朝南户型01和03的比较。01户型成交均价：6614.31元（销售时无烟道）、03户型成交均价：6574.50元（销售时有烟道），01户型与03户型成交均价的差额为39.81元。2.朝北户型05和04的比较。05户型成交均价：6341.78元（销售时无烟道），04户型成交均价：6360.38元（销售时有烟道），05户型与04户型成交均价的差额为-18.6元。由此可见，朝向影响了第15栋商品房的销售价格，而有无烟道并不影响商品房的销售价格。一审判决认定烟道位置的变更影响涉案房屋的经济价值错误。
三、一审判决酌定的赔偿金额缺乏事实和法律依据，且明显过高。1.一审判决未对房屋卫生间的采光通风因烟道受到的影响程度进行司法鉴定，亦未委托第三方机构对房屋价值因烟道位置变更受到的影响进行评估，仅凭肉眼观察认定影响采光通风并主观酌定损失没有依据。2.05户型卫生间窗户距离烟道尚有0.95米，05户型的卫生间窗户可以正常开启与关闭。而且本身05户型的卫生间窗户由于靠近01户型生活阳台，处于隐私考虑，通常情况下都不太可能完全或大部分打开，烟道对05户型卫生间的正常使用没有影响，其采光通风亦不会因烟道而受到影响。3.05户型建筑面积88.96平方米，卫生间建筑面积不过2-3平方米左右，在整套商品房的面积中所占比例约2-3%。一审判决酌定按整套房屋购房总价的2%赔偿损失，判决赔偿的损失金额不仅明显超过被上诉人的实际损失，甚至接近或者相当于整个卫生间的购买价格，显然过高，应予调低。4.如上分析，朝南户型的成交均价为6594.41元，朝北户型成交均价为6351.08元，南北户型成交均价的差额为243.33元。15栋整栋的成交均价为6472.75元［（6594.41元＋6351.08元）／2］，一审判决酌定按整套房屋购房总价的2%赔偿损失，而按成交均价计算赔偿的损失金额为128.5元，花草过南北户型成交均价差额的一半。也就是说，仅仅因为烟道对卫生间采光通风有一定影响，一审法院认定烟道对房屋价值的影响就已超过朝向对房屋价值的影响的一半，这显然不合理。综上请求撤销一审判决，驳回被上诉人刘会芹的诉讼请求。
一审原告刘会芹答辩称，1.胜辉公司擅自将柴发烟道改变位置，不仅违反法律，也违反合同，违法违约行为事实清楚，柴发烟道的尺寸改变了原来的规划和设计，该事实如一审法院勘查所示；2.胜辉公司造成的损失是客观存在的，对房屋整体的使用功能和经济价值造成严重的损害，一审法院查明的柴发烟道情况，其首先对01户型的厨房造成影响，厨房需要良好的通风和采光，而胜辉公司的行为造成厨房是完全黑暗的，并且阻碍空气的流通，排气留在01户型的厨房以及小阳台位置。而05户型是朝北向的，北向的空气对流是需要南向的流通，柴发烟道恰恰阻碍05户型空气的流通，一楼到33层，120多个卫生间的排烟排气均在内空间，里面的空气直接流向房屋内部，直接影响空气的清洁度；3.胜辉公司的主张纯粹空谈，其在上诉状第二、三部分的观点及内容是单方陈述，并没有提供上诉状所述数据，其观点及内容在逻辑上也站不住脚，其关于朝向及有无烟道的对比根本不存在逻辑关系；4.胜辉公司在二审中更换的代理人，对案件事实、胜辉公司的违约行为，违约对被上诉人造成的损害，以及胜辉公司在一审诉讼调解中同意赔偿不超过2.5万元的情况是不了解的，现二审上诉否认违约行为是前后颠倒的；5.按照合同法的规定，上诉人应当承担继续履行、补救或者赔偿损失的法律责任，一审判决上诉人承担赔偿责任有法律依据。在双方均不解除合同的情况下，上诉人对被上诉人造成的损失事实客观存在，上诉人对此不能视而不见。请求二审法院驳回胜辉公司的上诉请求，维持一审判决。
本院判决的理由与结果
本院认为，案涉双方签订的，包括附件在内的《珠海市商品房买卖合同》是确定双方权利、义务的依据，在该合同附件一《房屋分层图》中，明确图示并文字标注说明该第15栋的柴发烟道位于03与04户型间的夹道间、附着于04栋外墙之上，这本与购买05户型的刘会芹无关，但胜辉公司却在未征得刘会芹同意，也未告知的情况下，将该栋之柴发烟道改建至01与05户型间夹道、附着于05户型的外墙之上，使原本仅宽1.52米的夹道，在外侧只余0.72米宽，占去52%的夹道宽度，使01户型在夹道内端一侧的阳台，及通过该阳台窗户采光的卫生间原已不足的光线更显昏暗，使01户型阳台通过夹道外视的视界也大打折扣，夹道通风也受到可以想见的影响；该烟道距同侧的05户型卫生间窗户仅0.95米，而夹道系该卫生间获取自然光源的唯一途径，烟道宽0.8米凸出于该卫生间窗户的外侧，显然也不可避免对该卫生间通风、采光造成影响。而且，应当指出的是，该烟道系永久建筑，对01、05户型的上述影响也是永久的。作为永久建筑，该烟道之改建当然属于一定程度的“设计变更”，尤其是这一改变客观上造成了01及05户型房屋买受人居住利益的上述损害，依案涉合同第十条的约定胜辉公司“应书面征得买受人同意”，但胜辉公司违反合同约定，未书面征得刘会芹的同意，应当对此承担违约责任。
但案涉合同未对胜辉公司此违约行为约定违约责任的承担方式，刘会芹提起本案诉讼主张胜辉公司应依建设部《商品房销售管理办法》第二十四条及《广东省商品房预售管理条例》第十条的规定，承担违约责任。但原建设部《商品房销售管理办法》第二十四条仅规定：因规划、设计变更，房地产开发企业未在规定时限内通知买受人，买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任；《广东省商品房预售管理条例》第十条也仅规定了房屋的：预购人不同意设计变更前提下，合同没有约定违约金，可以追偿已付预售款百分之十以上百分之二十以下的违约金。即两法规的规定并不符合本案案情之情形，故一审法院在认定胜辉公司违约并应承担违约责任的基础上，酌情判定胜辉公司对刘会芹承担购房总价2%违约金，并无不当，应予维持。
胜辉公司以与案户型相关的房屋销售价之差额，上诉认为烟道位置的改变不会降低01、05户型房屋的经济价值及一审法院酌定的赔偿金额过高。本院认为，首先，胜辉公司中所列举的房屋销售均价并无相关证据证明。其次，胜辉公司列举的是刘会芹购房时之价格，客观上不能反映2015年12月刘会芹收房时房屋的价值，因此胜辉公司以其所主张的销售价格来类比刘会芹收房后的实际损失不符合客观情况。再次，从客观来看，房屋的卫生间或阳台的通风、采光受限，影响的是整个房屋的经济价值，而不仅仅是厨房或卫生间的价格，因此胜辉公司以一审法院酌定的赔偿数额超过卫生间或阳台的购买价格为由主张赔偿数额过高，没有事实依据。最后，胜辉公司比较的房屋“经济价值”与案中应承担的违约责任无关，且以房屋销售价之差额意图证明违约责任的免除，没有事实与法律依据，故该主张本院不予采纳。
综上所述，胜辉公司上诉无理，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费87元，由胜辉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一六年八月十六日
书 记 员 程 敏