浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第45号
上诉人（原审原告）吕香桂。
委托代理人刘平。
委托代理人程刚。
被上诉人（原审被告）磐安县人民政府。
法定代表人陈蕾妍。
被上诉人（原审被告）磐安县新渥镇人民政府。
法定代表人方妙劲。
两被上诉人的共同委托代理人陈永平。
吕香桂诉磐安县人民政府、磐安县新渥镇人民政府土地行政征收一案，金华市中级人民法院于2013年12月21日作出（2013）浙金行初字第26号行政判决。吕香桂不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人吕香桂及其委托代理人刘平、程刚，被上诉人磐安县人民政府、磐安县新渥镇人民政府的共同委托代理人陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告吕香桂系磐安县新渥镇大麦坞村村民。2013年3月1日，新渥镇大麦坞村村民委员会以支持其新农村建设为由，向磐安县新城区和新渥镇政府提交报告，要求协助村委会以政府名义发布一个不能再耕种、限期清表的《通告》。磐安新城区建设指挥部与新渥镇政府先后于2013年3月8日、2013年4月26日、2013年7月30日共同发布三份《通告》，其主要内容为：“为加快磐安新城区的建设步伐，新渥镇大麦坞安置小区场地平整工程将于近期开工。…通告如下：一、规划征收红线范围内的所有土地不得继续耕种，已丈量征收土地的现有农作物、树木、菇棚和坟墓等地上附着物及其他堆放物品，请物主在2013年4月5日（2013年5月15日、2013年8月2日）前采收、清理、搬迁完毕，以免造成不必要的损失。二、为确保施工安全，施工期间四周路段将实行有计划的封闭管理，请过往行人、车辆听从现场施工人员指挥。在施工作业期间非施工人员未经许可不得进入施工现场。三、广大农户要顾大局、识大体，积极配合工程建设，积极配合做好土地清表工作，确保工程顺利施工。……”原告坐落在大麦坞村“加罗七十”、“八十朝庆田”、“山尖头”三处合计2.04亩土地被列入大麦坞安置小区用地范围。2013年8月18日，新渥镇大麦坞村民委员会通过招投标将该村一期和二期安置小区场地平整工程分别发包给金厦建设集团有限公司和浙江伟业土石方工程有限公司施工。2013年10月8日，磐安新城区建设指挥部与新渥镇政府联合发布《关于撤销﹤通告﹥决定的通告》，认为2013年3月8日发布的《通告》不符合法律规定，决定予以撤销。2013年4月26日、2013年7月30日发布的《通告》也相继被撤销。另查明，磐安县国土资源局于2013年11月20日就案涉事项向黄建华等出具了信访事项答复意见书，认为：大麦坞村建设安置小区地块未经批准，该局已于2013年9月25日下发《责令停止违法行为通知书》和《责令违法行为整改通知书》，要求自行改正。因涉案地块部分耕作条件已被破坏，该局已于11月15日立案查处。浙江省国土资源厅执法监察局于2013年11月29日向黄建华、黄向东出具告知书，认为：经调查核实，磐安县新城区建设指挥部未经依法批准，组织人员对新渥镇大麦坞村拟用于新农村建设安置小区地块进行清表……。磐安县国土资源局已对上述违法行为进行立案查处。
原审法院认为，本案的诉讼标的指向的是土地征收法律关系，综合双方诉辩意见，被告是否存在土地征收行为是本案的主要争议焦点。依照我国相关法律规定，土地征收是指国家为了社会公共利益的需要，依照法定的程序和批准权限将农民集体所有土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体和农民合理补偿和妥善安置的法律行为。本案中，原告以被告先后发布的3份《通告》以及案涉土地被清表平整等作为被告存在土地征收行为的主要依据。根据《土地管理法》第四十六第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”据此，发布土地征收公告及组织实施的部门应为县级以上地方人民政府。本案所涉《通告》发布部门为磐安县新城区建设指挥部和新渥镇政府，两者均不具备实施土地征收的法定职权。另一方面，根据《通告》的内容及磐安县新渥镇大麦坞村民委员会出具的证明等证据，可以确定案涉土地系用于大麦坞村住房安置小区建设，该行为属于《土地管理法》规定的农用地转建设用地行为，其集体土地的性质并不会因此发生变化，故《通告》本身实质上也不具有土地征收的属性，并非土地征收公告，且被告已撤销了之前发布的《通告》。案涉土地平整工程系大麦坞村民委员会发包给金厦建设集团有限公司和浙江伟业土石方工程有限公司施工，即组织实施土地平整的主体也非两被告。此外，原告未能提供其他较为充分的证据证明被告存在非法征收案涉土地的行为。综上，应当认定被告并不存在原告所主张的土地征收行为，原告据此提出的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告为大麦坞新农村建设提供帮助和指导的行为应予肯定，但其直接以政府名义为大麦坞村安置小区建设发布《通告》的行为明显不当。为此，被告已自行纠正了错误，但本院仍予以指正。鉴此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告吕香桂的诉讼请求。
吕香桂上诉称：1、一审认定事实存在明显错误，其故意疏忽2013年8月7日磐安县新城区建设指挥部和磐安县新渥镇政府派出80多名干部，携带大型挖掘机，对包括上诉人承包田在内的涉案土地进行了集中清表，并用砂石进行了填埋这个事实。上述事实，上诉人提供的证据3-7均能得到证实。特别是证据4、5均是磐安县人民政府下属机构在官方媒体上的报道，均自行承认该事实，而证据6、7则为法定机构的调查结论，也证明了该事实情节。上诉证据均经庭审质证并且真实性均已被法庭认定。一审法院却对该事实不予认定，显属错误。2、一审法院驳回上诉人的诉讼请求所依据的事实和理由不能成立。磐安县新城区建设指挥部和新渥镇人民政府两者均不具备实施土地征收的法定职权，因此两者均无权发布《通告》，其发布《通告》的行为违法，依法应当撤销，现两被上诉人自知违法，已经撤销了之前发布的《通告》，法院应当依法作出确认该具体行政行为违法的判决，而非驳回原告的诉讼请求。即便是住房安置小区建设，因为是在农用地上建设，也必须履行相应的审批手续。两被上诉人在未获批准的情况下，即数次发布《通告》进行所谓的征收，并划定红线，禁止在涉案土地享有承包田的村民进行耕种，同时强行进行土地清表、平整，其实质属于未批先征、未批先建的违法行为。一审法院查明的事实已充分表明，案涉土地的平整系两被上诉人所为，退一步说，即便是大麦坞村民委员会存在发包给金厦建设集团有限公司和浙江伟业土石方工程有限公司施工的情况，或即便是该两个公司有部分人员在土地平整时在现场，那也是由两被上诉人组织实施的，这是一审中法院采信的证据所能充分证明的。3、2012年12月27日及2013年3月13日，两被上诉人组织召开了涉案地块所属村的村民代表会议。决定了征收涉案地块的相关事项，包括划定征拆红线、成立土地征收工作领导小组等，并且决定了对不配合的农户强制丈量征用。2013年3月8日、4月26日、7月30日两被上诉人发布的联合通告也可以证明系两被上诉人组织实施的。同年8月7日，两被上诉人组织80多名干部，带着二台大型挖掘机，对大麦坞、方田二个小区进行了集中清表行动，过了两天，磐安县人民政府的直属工作部门在政府网站上公布了此消息，直到现在，该报告仍位列政府网站，同时《磐安报》也就此进行了相关报道。涉案地块的所谓的征收补偿款也已发放，有部分人员已领取，同时涉案地块农田已大部分被破坏，只剩小部分还勉强能耕种。因此，两被上诉人发布《通告》、进行土地清表的行为是严重违反土地管理法及相关法规的行为，属于未批先征的行为，该行为应被确认违法。综上，上诉人请求二审法院在查明事实的情况下，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
磐安县人民政府答辩称：1、经村民代表会议决议，上诉人部分承包地拟用于其所在村的新农村安置小区建设，而非其他用途。截止目前，上诉人的承包地未受破坏，尚在耕种这一基本事实应得到确认。2、答辩人并没有实施过征收上诉人承包地的行政行为。《中华人民共和国土地管理法》及《实施条例》对土地征收的主体、条件、程序等作了明确的规定，新城区建设指挥部和新渥镇人民政府不是土地征收的法定主体，没有征收过上诉人的承包地。2013年3月8日、4月26日、7月30日所发的通告不是征收土地决定，不具备土地征收公告的法律属性和特征，现已撤销，且这些通知没有侵害上诉人的土地承包权。答辩人发布的《通告》除了第一条“规划征收红线范围内的土地不得继续耕种，限期清理地上附着物”一项为上诉人设定了一定的义务外，其他条款都是些提醒性语言，没有对上诉人的权利产生影响。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（六）项规定，不具有可诉性。上诉人也自认答辩人的行为不是“征收”行为。上诉人的诉讼请求不是请求法院确认发布通告和清表、平整土地的行为违法，而是要求确认“两被告‘征收’大麦坞村约100亩集体土地用于安置小区建设的具体行政行为”违法。在本案，没有征收土地的事实。答辩人发布《通告》和土地征收分属两个不同的法律关系，同时也不能简单地认为土地清表、平整就是“征收”的一个阶段或过程，它完全可以成为一个独立的事件或行为。事实证明，清表和土地平整是新农村安置小区建设之需要。上诉人误将发布《通告》、平整土地的行为等同于土地征收行为是错误的。答辩人也没有为安置小区建设支付过土地补偿费。3、一审法院没有确认答辩人发布《通告》的行为违法，而直接予以指正错误是完全正确的。法院只能就上诉人的诉请进行审理。答辩人在一审法院受理本案前已撤销了2013年3月8日、4月26日、7月30日的通知，撤销决定的行为具有溯及力，只要一旦作出撤销决定，即视为从未存在过这些通告，并且通告发布后答辩人没有对上诉人的土地实施清表、平整等强制行为，上诉人本人也没有履行通告的义务。一审法院对答辩人不尽合法的行为进行指正，已尽到了法定义务。4、2013年6月8口，新渥镇大麦坞村委将涉案的“磐安县新渥镇大麦坞一、二期安置小区场地平整工程”发包给金厦建设集团有限公司、浙江伟业土石方工程有限公司施工。2013年8、9月，大麦坞村委对部分土地（面积约5亩）进行了清表、场地平整。上诉人称2013年8月7日，磐安县新城区及新渥镇干部派出80多名干部，携带大型挖掘机，对包括上诉人承包田在内的涉案土地进行了集中清表、并用砂石进行填埋不符合事实。2013年11月20日、11月29日磐安县国土资源局、浙江省国土资源厅就案涉事项向黄建华等出具的信访事项答复意见书中载明的“磐安新城区建设指挥部未经批准，组织人员拟对新渥镇大麦坞村用于新农村建设安置小区地块进行清表”等表述有误。2013年12月，磐安县国土资源局已就涉案土地未经审批建设安置小区的行为，对大麦坞村民委员会作出了责令限期改正或治理的行政处罚。行政处罚决定书证明，清表、平整的主体为大麦坞村民委员会。退一步说，即便参与过，也不能就此认定是征收行为，且上诉人没有要求法院确认清表、平整行为违法。5、答辩人对村级组织的指导和帮助、协助行为不是具体行政行为，不具有可诉性。2012年12月27日、2013年3月13日，大麦坞村就安置小区建设召开村民代表会议，答辩人给予协助、指导，应属正当的工作职责所在。答辩人在2013年3月收到新渥镇大麦坞村民委员会请求“发布不能再耕种、限期清表的通知”的报告后，出于对村委工作的支持和建设新农村的帮助，协助村委发布了涉案的通知尽管不尽合法，但也情有可原。6、2013年10月30日法院受案时，上诉人的诉讼请求仅1项，那就是“要求确认两被告未经批准征收原告位于磐安县新渥镇大麦坞村享有承包经营权的集体土地的行为违法”。同年11月25日开庭审理时，上诉人突然将诉讼请求变更为2项，一是要求确认两被告未经批准征收磐安县新渥镇大麦坞村集体土地（约100亩，含原告享有承包经营权的集体土地）用于安置小区的具体行政行为违法；二是判令被告对原告承包经营的土地恢复原状。经法庭释明，上诉人最后确定的诉讼请求是“要求确认被告未经批准征收新渥镇大麦坞村集体土地用于安置小区建设的具体行政行为违法。此次上诉又在上诉状中，将诉讼请求变更为要求确认“两被上诉人对包括上诉人的承包地在内的集体土地进行未批先征、未批先建的具体行政行为违法”。上诉人诉讼请求的多次变更不符合行政诉讼法解释第四十五条的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和评判法律行为的性质正确，符合法定程序。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
新渥镇人民政府在法定期限内未提交答辩意见，其在庭审中同意磐安县人民政府的答辩意见。
庭审中各方当事人围绕着磐安县人民政府、新渥镇人民政府是否组织实施了未批先征行为的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
另查明，2013年12月16日，磐安县国土资源局作出磐土资罚（2013）第66号行政处罚决定，认定：磐安县新渥镇大麦坞村民委员会未经依法批准擅自于2013年10月29日在新渥镇大麦坞村诸永高速连接线公路的西北侧，土座七百坵的土地上进行填土，准备用于新农村建设。至调查时止，已填土面积（经实地测量）5．06亩。四至：东至地，南至公路，西至溪，北至地。土地类别为耕地4.6亩，其他土地0.45亩；其在新渥镇土地利用总体规划中为一般农田（有条件建设区）5.05亩。磐安县国土资源局据此认为新渥镇大麦坞村民委员会未经依法批准擅自在本村土地上进行填土的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和第三十六条的规定，属破坏耕地行为，并依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定责令磐安县新渥镇大麦坞村民委员会限期改正或者治理。
本院认为，上诉人吕香桂认为两被上诉人组织实施了未批先征行为的主要依据系磐安县人民政府所设的磐安新城区建设指挥部（以下简称“指挥部”）与新渥镇人民政府于2013年3月8日、4月26日、7月30日发布的三份《通告》。上述三份《通告》中虽然有“规划征地红线范围”等内容，指挥部及新渥镇人民政府的工作人员也参与了土地平整、清表活动，但据查明的涉案土地的用途看，系用于上诉人所在的大麦坞村新农村建设住房安置小区建设，仍属村集体组织用地，且上述三份《通告》两被上诉人已自行纠正予以撤销。另据大麦坞村民委员会的招标公告以及其与金厦建设集团有限公司、浙江伟业土石方工程有限公司签订的合同载明，大麦坞一期、二期安置小区场地平整工程的发包人为大麦坞村民委员会。因此，对大麦坞村的涉案土地平整、清表行为并非上诉人所述的两被上诉人组织实施未批先征的行为。故上诉人要求确认两被上诉人组织实施未批先征行为违法并对其承包经营的土地恢复原状的请求不能成立。原审判决据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人吕香桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 管 征
二〇一四年三月二十日
书 记 员 韦若莎