吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1802号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市德鑫建筑装饰有限责任公司，住所地吉林省长春市长春汽车产业开发区方正村三屯。
法定代表人：王国庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：王志刚，吉林罡强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王宇，现住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：李长青，长春市张辉法律服务所法律工作者。
上诉人长春市德鑫建筑装饰有限责任公司（以下简称德鑫公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王宇原审诉称：王宇与德鑫公司签订装修合同，总装修款为96000元。2017年5月11日德鑫公司开工，王宇分三次交付德鑫公司六万元装修费。同年7月8日，德鑫公司以刮大白完工为由要求王宇支付装修费，王宇检查�，发现德鑫公司声明完工的装修工程全部都没有完工，而且有明显的敷衍成分，以此拒绝支付，要求返工，德鑫公司于是擅自解除合同，撤出装修房屋。依据装修合同第九条约定，违约方应当以合同总金额的5%作为违约金即4800元补偿王宇。德鑫公司施工的所有工程全部需要返工，以此王宇有权要求德鑫公司如数返还装修费用六万元及违约金赔偿，故诉至法院，要求：1.判令德鑫公司一次性返还王宇已经交付的60000元装修费用；2.判令德鑫公司承担违约金赔偿4800元。
德鑫公司原审辩称：1.德鑫公司依与王宇签订装修合同，对王宇房屋进行装修，双方因为在墙面大白，在乳胶漆上完前后支付25000元发生争议协商不成，将房屋钥匙更换，导致合同无法继续履行，这期间原、德鑫公司协商王宇支付德鑫公司15000元，后王宇未按承诺支付�款项，并起诉至法院，王宇违约在先；2.王宇已按合同约定的付款方式支付60000元，并对德鑫公司已完工部分验收合格，不存在返还工程款的事由。
德鑫公司原审反诉称：德鑫公司与王宇经过充分协商，于2017年5月达成一项室内装修工程施工协议，双方约定由德鑫公司为王宇位于长春市宽城区青年路与北四环路交汇处“金都小镇”小区内的一套建筑面积约为105平方米的毛坯房屋（B5栋2门304室）进行装修施工，德鑫公司在收到王宇的定金后，便按照约定进行室内装修施工，在施工期间，德鑫公司也对王宇提出的一些预算外的项目进行了施工，尽力满足王宇的装修要求，王宇也能够依照双方约定的付款方式，按照工程进度给付了德鑫公司部分施工款，但在室内的墙面大白完工后，王宇却未按约定付款，德鑫公�多次催促，被告拒不给付，只是德鑫公司无法继续施工。在德鑫公司的多次沟通下，王宇提出请德鑫公司帮助其购买尚未施工项目的装修材料，由王宇另行找人施工，王宇再给付德鑫公司预算被项目施工款15000元，此款虽然少于实际施工款，但因是双方协商后的价格。德鑫公司对此也予以认可。但是王宇在德鑫公司将为其购买的装修材料运进室内后，便立即更换了房屋钥匙，德鑫公司多次向王宇索要其承诺的施工款，王宇不仅不予理会，还先行起诉至法院。现德鑫公司依法提起反诉，要求：1.判令王宇立即给付预算内项目实际施工款17297元；2.判令王宇立即给付预算外项目实际施工款20070元；3.判令王宇给付违约金4800元。
王宇原审辩称：双方签订的装修合同第五条答辩人应当按照德鑫公司实际施工进度进行付款，德鑫公司明显没有按照约定完成大白施工，以此答辩人不能按照约定将大白款交付德鑫公司。德鑫公司诉状中所诉的预算内施工款及预算外施工款因德鑫公司还没有按照约定完成合同项目，两项费用答辩人不予承担。
原审法院审理查明：2016年11月22日，王宇与德鑫公司签订《装修合同》一份，约定德鑫公司为王宇装修房屋，工程价款96000元，付款方式：合同签订付定金一万元，水电路改完付万两元，瓦工完工再付三万元，大白完工交付两万五千元。王宇于2017年5月11日向德鑫公司交付10000元装修定金，2017年5月19日交付水电装修款20000元，2017年6月12日瓦工装修款30000元。
庭审中，王宇与德鑫公司均同意解除合同。
在诉讼过程中，王宇明确表示坚持德鑫公司返还定金的诉讼请求，放弃违约金的诉讼请求。
原审法院认为：由于王宇与德鑫公司均同意解除合同，故双方于2016年11月22日签订的《装修合同》予以解除。对于王宇要求德鑫公司返还已经交付的60000元装修费用的请求，该60000元系装修定金10000元、水电装修费20000元、瓦工装修费30000元。王宇认为德鑫公司装修完成的水电、瓦工等全部工程都需要返工，但并未提供证据予以证明，且合同中对付款方式、付款进度及工程验收进行了明确约定，王宇已经将相应进度完工的款项交付德鑫公司，且双方系因大白是否完工发生争议，故对王宇要求德鑫公司返还水电装修费20000元及瓦工装修费30000元的请求不予支持。
德鑫公司主张王宇给付其预算内项目实际施工款17297元，并举证清单一份及购买材料票据若干，欲证明2017年7月8日，其与王�在发生争议后，达成了和解，经双方核算，王宇应支付德鑫公司7500元，德鑫公司为王宇购买原材料9797元，共计17297元，德鑫公司举证的清单系其单方出具，并无王宇签字确认，且王宇不予认可，故对该份证据不予采信；对于德鑫公司举证的相关原材料票据，均非正规发票，且无销售单位的印章，无法证明其够买原因及使用对象，且王宇不予认可，故对德鑫公司举证的该份证据不予采信。德鑫公司主张王宇给付其预算外项目实际施工款20070元，并举证《实际施工增加项目清单》一份，该份证据系德鑫公司单方制作，并无双方的签字确认，且王宇不予认可，故对该份证据不予采信，对德鑫公司要求王宇给付其预算外项目实际施工款20070元的请求不予支持。
庭审中，德鑫公司自认双方合同约定的大白完工交付，王宇支付25000元装修费包�乳胶漆和人工费，乳胶漆已经进场，但人工部分尚未进行施工。德鑫公司称其购买的装修材料运进室内后，王宇更换了房屋钥匙，但并未提供证据予以证明，且王宇不予认可，故对其主张不予采信。结合庭审中双方提交的证据及合同约定，对于合同的解除，德鑫公司存在相应的过错，故王宇要求德鑫公司返还定金10000元的请求予以支持，对德鑫公司要求王宇赔偿违约金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除王宇与长春市德鑫建筑装饰有限责任公司于2016年11月22日签订的《装修合同》；二、长春市德鑫建筑装饰有限责任公司返还王宇装修定金10000元；三、驳回王宇的其他诉讼请求；四、驳回长春市德鑫建筑装饰有限责任公司的反诉�求。案件受理费1420元，由长春市德鑫建筑装饰有限责任公司负担50元，王宇负担1370元。反诉案件受理费427元，由长春市德鑫建筑装饰有限责任公司负担。
宣判后德鑫公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.原审判令德鑫公司返还一万元定金错误。王宇支付的一万元定金可以抵作预付款。双方的装修合同约定装修款按照进度支付，而在双方发生争议时，我方已经将全部木工项目和部分大白项目施工完毕，故定金应抵作此部分工程款。2.我方按照合同约定进行了相应施工，还进行了一部分合同预算外的施工，这里面包含了放在装修房屋内的材料款。原审我方曾要求委托鉴定机构对我方实际施工量进行鉴定，但未予支持。而对方并不能提供相应证据反驳我方的反诉主张，故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回王宇的诉讼请求，�持我方的反诉请求，二审案件受理费由王宇负担。
王宇二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.王宇二审提供的案涉房屋装修的照片显示，德鑫公司已进行了部分木工及大白项目的施工。
2.王宇二审自认已将案涉房屋另行委托他人装修完毕。
本院认为：1.德鑫公司上诉主张其施工了木工及部分大白项目，虽德鑫公司没有提供相应证据证明，但据二审中王宇举证的案涉房屋装修照片，可以认定德鑫公司除水电及瓦工外，还进行了部分木工及大白项目的施工，故德鑫公司该主张应予支持。对于德鑫公司施工的该部分工程造价，虽然德鑫公司举证了一份预算书，但系单方制作，无其他证�佐证，且王宇又不予认可，该预算书无法准确确定此部分工程造价，但因王宇在未对施工现场进行证据保全的情况下，已另行委托他人继续装修，导致该部分已完成工程的造价无法通过司法鉴定方式确定，亦负有举证责任。在双方均无充分证据证明德鑫公司已施工完成部分的工程造价、且均应承担举证责任的情况下，本院酌定德鑫公司在大白工序施工中完成的装修价款为一万元，该价款与王宇交付的一万元定金相抵，双方互不承担给付责任。王宇虽抗辩主张德鑫公司的大白施工存在质量问题，不应支付款项，但其提供的照片无法直观、全面的证明质量问题，亦因现场破坏无法通过工程质量鉴定予以证明，王宇应承担举证责任，故王宇该项抗辩主张本院不予支持。王宇另抗辩主张依据合同约定，只有在大白完工后才支付进度款，但因双方已解除装修合同，王宇亦另行委托他人进行装修，此主张不能成立，故王宇应给付德鑫公司实际装修部分的价款。2.德鑫公司上诉主张除合同内装修施工部分外，另有20070元合同外施工部分应由王宇承担。但其提供的合同外项目清单为单方制作，王宇并不认可，且德鑫公司无其他佐证该事实存在，故本院不予支持。3.德鑫公司主张系王宇私自更换房锁妨碍其继续装修造成合同无法继续履行，应赔偿违约金4800元，但德鑫公司对此亦未提供任何证据证明，本院不予支持。
综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初2975号民事判决第一项、第四项；
二、撤销长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初2975号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人王宇的诉讼请求。
一审本诉案件受理费1420元，由被上诉人王宇负担；一审反诉案件受理费427元，由上诉人德鑫公司负担；二审案件受理费1104元，由上诉人德鑫公司负担1000元，由被上诉人王宇负担104元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 王 淇