辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00425号
上诉人（原审原告）：夏顶珠。
委托代理人：张弢，辽宁陆安律师事务所律师。
委托代理人：陈琼，辽宁君秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽阳市第二人民医院。
法定代表人：翁兴彦，医院院长。
委托代理人：崔俊红，该单位骨外科医生。
委托代理人：王雅华，辽宁辽正律师事务所律师。
原审原告夏顶珠与原审被告辽阳市第二人民医院医疗服务合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院2015年3月13日作出的（2014）辽阳白民一初字第00056号民事判决，夏顶珠不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏顶珠的委托代理人张弢、陈琼，被上诉人辽阳市第二人民医院的委托代理人崔俊红、王雅华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告夏顶珠一审诉称：原告股骨干骨折，原告与被告于2011年12月约定由被告聘请北京人民大学医院付中国教授来被告医院给原告手术治疗，聘请教授费1万元。原告腿内所用内固定钛合金钢板由教授自带，价格15，000.00元左右。2011年12月19日原告办理入被告医院。2011年12月23日原告在被告医院进行手术治疗。2012年1月5日被告认为原告治愈给办理了出院手续（病例号16512）。出院后，原告始终感到腿疼痛，于2012年12月25日到被告处检查，检查结果显示：“体内的内固定钛合金钢板断裂；骨折处无骨痂形成”。原告家属多次去找被告协商给与治疗，协商后得知：原告聘请的付中国教授没来给原告手术，手术大夫另换其人。原告所用的内固定钛合金钢板也不是教授自带，而是被告自已采购的产品。经被告同意，原告于2013年3月14日再次入住被告医院治疗67天，仍未治愈。两次在被告医院住院治疗严重误诊，而且违反了当时的约定，具有医疗欺诈行为，治疗措施不当。原告经被告联系先后到：1、北京大学首钢医院。2013年5月23日入院（病例号217937），入院诊断：右股骨干骨折术后，右股骨干骨折不愈合伴钢板断裂。2、2013年6月17日原告入北京积水潭医院治疗（病例号537137）。3、2013年7月16日入中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院（病例号85325），8月16日出院。原告由于被告的责任使原告在身体忍受着不应有的伤痛，精神不受到不应有的折磨。原告认为被告有严重的医疗欺诈行为，现根据《侵权责任法》主张被告赔偿医疗费152，383.84元、交通费11，058.50元、伙食补助费4，210.00元、住宿费20，790.00元、误工费25，530.00元、护理费39，300.00元，共计253，272.34元。
被告辽阳市第二人民医院一审辩称：一、被告在为原告治疗过程中没有任何过错，已严格遵守了相关的医疗规定。2011年12月19日原告入院，23日根据家属意见邀请了北京专家进行手术治疗，在全麻下行“切开复位钢板钉内固定植骨术”。手术顺利，术后第5天之拍片显示：骨折断端对位对线良好，钢板内固定位置佳。于2012年1月5日出院，住院17天。出院时病情平稳，伤口1期愈合，没有任何不良反应。二、原告认为其右股骨干骨折术后，骨折不愈合伴钢板断裂的后果系被告行为所致，是不尊重事实的表现。因为原告在入院前在辽阳嘉宁医院及出售钢板厂家有过纠纷，2009年7月16日，三方当事人经协商达成了一次性补偿协议，原告已经得到了35，000.00元的补偿，明确作为纠纷的最终结果。得到补偿后原告就此问题又进行上访，在辽阳市信访局协调下，于2013年又得到20万元的补偿，其表示自愿息诉罢访。通过以上事实可能看出，原告在入我院之前已经出现了骨折不愈合伴钢板断裂的后果。入院后原告隐瞒病情，并将该后果强加于被告，行为显然不妥。原告不遵守承诺，得到补偿后又纠缠被告，是不尊重事实及法律的表现。三、原告至今对钢板的质量没有申请鉴定，也没有申请对本案进行司法技术鉴定，对法律赋予的权利予以放弃，足以说明其不敢面对现实，同时说明被告在为原告治疗时没有过错，不应承担任何责任。综上所述，被告在为原告医治过程中没有任何过错，已严格遵守了相关的医疗规定。本案的后果与被告没有任何因果关系，要求赔偿其经济损失缺乏事实及法律依据。希望人民法院能根据本案的事实及法律规定，驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。
一审法院经审理查明：原告夏顶珠于2011年12月19日至2012年1月5日入住被告辽阳市第二人民医院住院治疗17天，于2013年3月14日至2013年5月21日因陈旧性股干骨折（不愈合）入住被告辽阳市第二人民医院住院治疗67天，于2013年5月23日至2013年5月29日因右股骨干骨折不愈合入住北京大学首钢医院住院治疗6天，共支付住院医疗费用1，048.31元，于2013年6月17日至2013年7月3日因股骨干骨折术后骨不连（右）入住北京积水潭医院住院治疗16天，共支付住院医疗费用68，332.48元、护理费1，600.00元，于2013年7月16日至2013年8月16日入住中国人民武装警察部队北京市总队第二医院因右股骨干重建外架固定术后住院治疗31天，共支付住院医疗费用14，232.66元，于2014年1月16日至2014年1月22日因右股骨干截骨延长术后入住中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院治疗6天，共支付医疗费用11，881.53元。原告夏顶珠于2013年5月22日、2013年6月13日、2013年3月13日、2013年6月17日、2013年7月13日、2013年7月14日、2013年7月15日、2013年9月2日、2013年10月24日、2013年12月5日、2014年1月16日到北京积水潭医院检查支付门诊费100.00元、1，989.14元、100.00元、42.00元、270.22元、160.76元、164.63元、447.20元、609.04元、305.20元、305.20元，共计4，493.39元。原告夏顶珠于2013年1月2日-2013年10月28日在辽阳县首山乡卫生院腰老村卫生所支付医疗费7，603.00元。
天津明正司法鉴定中心于2014年9月26日作出鉴定意见：辽阳市第二人民医院在对原告夏顶珠的诊疗过程中存在医疗过错，与原告夏顶珠目前不良损害后果之间存在一定因果关系，根据医疗过错参与度评判原则，建议医疗过错参与度10%-20%。原告夏顶珠支付鉴定费10，000.00元。
上述事实有原告陈久阳提供的个人借条及原、被告陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和法院审查，可以采信。
一审法院认为，原告夏顶珠在诊疗活动中受到损害，被告辽阳市第二人民医院在诊疗过程中有过错，过错参与度为10%－20%，故由被告辽阳市第二人民医院对原告夏顶珠承担赔偿责任，赔偿比例为15%为宜。原告夏顶珠共支付医疗费107，591.37元，伙食补助费应参照辽阳市一般公务员出差标准计算，共计2，145.00元（15.00元／天×143天），原告夏顶珠主张交通费11，058.50元，因证据依据不足，本院酌定5，000.00元为宜。原告夏顶珠主张住宿费20，790.00元，因证据依据不足，酌定5，000.00元为宜。原告夏顶珠主张误工费25，530.00元，因原告夏顶珠未提供证据予以证明，故应参照2014年度农村居民人均纯收入计算，即21，997.39元（10，523.00元／年／365天×763天）。原告夏顶珠主张护理费按每天100.00元计算，其中从2013年6月17日至2013年7月3日在北京积水潭医院住院治疗16天支付护理费1，600.00元有证据予以证明，予以支持，对于剩余127天应参照2014年度居民服务业计算，即12，176.34元（34，995.00元／年／365天×127天），故原告夏顶珠主张的护理费共计应为13，776.34元。原告夏顶珠对天津明正司法鉴定中心于2014年9月26日作出鉴定意见有异议申请重新司法鉴定，因其未提供证据予以证明该项鉴定意见符合重新鉴定的条件，故对原告夏顶珠重新鉴定的申请不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：辽阳市第二人民医院赔偿夏顶珠医疗费107，591.37元、伙食补助费2，145.00元、交通费5，000.00元、住宿费5，000.00元、误工费21，997.39元、护理费13，776.34元，共计155，510.10元的15%，即23，326.52元。
案件受理费5，260.00元，由夏顶珠负担4，876.84元，由辽阳市第二人民医院负担383.16元；鉴定费10，000.00元，由辽阳市第二人民医院负担。
夏顶珠提起上诉的请求及理由是：原审法院认定事实不清，证据不足。一审法院将天津明正司法鉴定中心的鉴定意见书作为判决依据，鉴定所依据病历不客观，不符合病历书写的基本规范。鉴定意见书中在因果关系、医疗过错参与度认定上尚存在因果认定偏轻、没有认定依据、缺乏合理解释及鉴定不严谨的问题，鉴定意见书损害了上诉人的权益，上诉人要求重新鉴定，一审法院不予上诉人的请求是错误的。一审法院对上诉人医疗费、交通费等赔偿认定有误。伙食补助费、护理费、误工费赔偿过低。上诉人与被上诉人治疗期间约定聘请北京教授付中国进行手术，上诉人因此支付1万元聘请费，但被上诉人在手术时更换他人，此笔费用被上诉人约定返还。请二审法院撤销原审判决，发回重审，重新进行司法鉴定，或者直接改判。
被上诉人辽阳市第二人民医院二审答辩认为：一、本案事实清楚，原审法院判决正确。申请鉴定是上诉人提出的，对鉴定结果不满意后，提出了重新司法鉴定。重新鉴定没有得到原审法院的支持后，又认为病例不符合《病例书写基本规范》不能作为鉴定的依据，这种陈述显然是矛盾的，难以让人接受。被上诉人认为，原审法院根据本案的事实及天津明正司法鉴定中心的鉴定结论等相关证据，判决答辩人承担15%责任，事实清楚，证据充分，已最大限度的保护了上诉人的合法权益。二、关于医疗费、交通费等赔偿认定问题。原审法院两次开庭，给上诉人充分的举证机会，但是其所出具的部分票据不够充分，不能支持其的诉讼主张，因此原审法院没有完全认定。如上诉人要求赔偿交通费11，058.50元，住宿费20，790元，在证据不足的情况下原审法院对二项费用还各认定为5O00元。根据证据规则上诉人对自己的主张不能提供充分证据的情况下，应负举证不能的责任。根据以上事实可以看出，原审法院充分的保护了上诉人的利益。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。
另查，2012年1月5日夏顶珠在辽阳市第二人民医院住院17天，花医疗费42036.67元，通过辽阳县新型农村合作医疗报销10096.22元。
本院认为：上诉人夏顶珠在被上诉人处诊疗活动中受到损害，被上诉人辽阳市第二人民医院在诊疗过程中有过错，经鉴定过错参与度为10%－20%，被上诉人承担20%过错度合适，予以纠正。
上诉人上诉要求重新鉴定，因其不符合重新鉴定的条件，不能支持。
上诉人上诉要求被上诉人承担医疗费42036.67元，因农村合作医疗已经报销10096.22元，尚有31940.45元，上诉人有证据证明，应当予以考虑。
关于交通费问题，上诉人因病多次到北京治疗、医院检查（一审法院认定有15次），根据上诉人的病情，应由家人配合进行，故上诉人请求被上诉人承担交通费11058.50元，予以支持。
上诉人请求被上诉人返还聘请专家费1万元问题，因被上诉人在一审中承认是聘请付中国教授进行手术，但后换为党玉教授，被上诉人称已告知上诉人家属，其家属同意，被上诉人没有提供证据予以证明，故上诉人要求被上诉人返还1万元，予以支持。
关于上诉人的误工工资问题，因上诉人在一审中要求按照农村标准进行赔偿，故原审法院按照农村标准赔偿并无不当。上诉人上诉要求按照城镇标准计算误工工资不予支持。
关于上诉人提出出院后应给付一年的护理费问题，因原审法院对上诉人治疗期间的护理费均予以赔偿，上诉人要求给付出院后一年的护理费，原诉没有主张，二审不宜处理。可另行主张。
上诉人提出的伙食补助费每天15元过低，依据不足，不予支持。
关于上诉人上诉主张后续治疗费、伤残费、营养费、精神抚慰金等因在原诉中没有请求，可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2014）辽阳白民一初字第00056号民事判决；
二、辽阳市第二人民医院于本判决生效后十五日内赔偿上诉人夏顶珠经济损失48701.81元。
计算明细：医疗费139531.82元（107591.37元＋31940.45元）、护理费13776.34元、伙食补助费2145元、交通费11058.50元、住宿费5000元、误工工资21997.39元，合计：193509.05元×20%=38701.81元，聘请费1万元。计：48701.81元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费5260元，由被上诉人辽阳市第二人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 喻政文
审判员 曹丽娜
二〇一五年六月三日
书记员 凌 慧