广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇中法民二终字第153号
上诉人（原审被告）：中铁港航局集团第三工程有限公司。住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：李建，该公司董事长。
委托代理人：郭名成，中铁港航局集团第三工程有限公司二广高速公路怀集至三水段第十三合同段项目经理部职员。
委托代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肇庆市广贺高速公路有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区。
法定代理人：邹洁才，该公司董事长。
委托代理人：谢丽英、肖叶英，均系广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁俊杰。
委托代理人：林震，福建福兴律师事务所律师。
委托代理人：陈樟宜，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
上诉人中铁港航局集团第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）、肇庆市广贺高速公路有限公司（以下简称高速公路公司）因与被上诉人翁俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月12日，第三工程公司（原中铁五局集团第三工程有限责任公司）与高速公路公司签订《二广高速公路怀集至三水段第13合同段施工承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，第三工程公司向高速公路公司承包修建二广高速公路怀集至三水段第13合同段工程。合同约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为117749779元；承包人保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；承包人不得将本合同工程转包给其他单位或个人，或将本合同工程肢解之后以分包的名义分别转包给其他单位或个人，否则，将按63条承包人违约处理，等等。
上述合同签订后，翁俊杰（乙方）与第三工程公司（甲方）未经高速公路公司同意，于2007年3月13日签订《二广高速公路第十三合同段隧道工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）一份，约定：承包项目的施工范围为二广高速公路第13合同段内沙塘坑隧道工程的施工；工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为合同洽谈的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际完成数量的计算见计量条款；以上单价为综合单价。单价中已包括为完成本工程项目及所有附属工程的施工工序，并按协议规定的所有义务和责任，一切临时设施费、生活及施工水电费（包自发电、水）、全部人工费、施工机械（具）费、材料费、施工技术管理费、税金、利润等费用，以及所有风险、义务和责任的一切费用；计量工作由乙方按程序和要求，在每月25日前将监理工程师签认的原始资料及计量报表报送甲方，由甲方汇总，统一上报。只有经过监理工程师签字、验收并计量的工程项目，乙方才能获得支付；每期工程款，期中计量支付至85%。工程交工验收合格后支付至95%，甲方根据业主规定扣留5%工程质量保证金，在工程竣工验收后两年内一次性付清；乙方施工的工程项目达不到质量要求时，乙方必须返工，否则甲方有权另行安排队伍施工，所发生的费用由乙方承担。由此给甲方信誉造成的不良影响，甲方有权视实际情况对乙方进行处罚；乙方必须按合同工期完成所有施工项目，否则，每拖延一天甲方有权按未完成部分工程量的1%处罚；履约保证金按承包总额5%收取，机械人员进场开工返回2.5%，剩余2.5%待中导洞贯通后退还等等。
《施工协议书》签订后，翁俊杰按照合同要求进行施工。2010年12月2日，施工单位（第三工程公司）、合同段监理单位、设计单位和项目法人（高速公路公司）对翁俊杰施工的二广高速公路怀集至三水段第十三合同段进行交工验收，以上各单位的法定代表人或授权人均在《公路工程（合同段）交工验收证书》上签名及加盖公章。
翁俊杰施工的二广高速公路怀集至三水段第十三合同段进行交工验收后，翁俊杰认为由于受到全球金融危机的冲击及国家宏观调控的影响，2007年--
2009年市场材料涨幅较大，严重超出了其当时投标时期所预测的市场材料信息价，风险难以承担。翁俊杰分别于2012年3月26日、2012年3月27日向中铁五局三公司二广13标项目部提出对沙塘坑隧道材料调差及隧道变更新增工程项目单价调整的申请。翁俊杰申请材料调差的总金额是1179672元，第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛加具了“经项目部统计，隧道队符合调差条件的材料费用为772623元，是否给予该队以上费用，请公司领导批示”的意见。对于新增工程项目单价调整的问题，第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛加具了“参照林总原批复意见，项目部在业主确认单价下浮19.2%的基础上统计，上述变更新增项目（含围岩整体变更）比原工班结算金额增加了227963元，建议给予工班相应的调整，报请公司领导批示”的意见。翁俊杰为催收工程相关款项，遂向原审法院起诉第三工程公司和高速公路公司，请求判令：1、第三工程公司（原中铁五局集团第三工程有限责任公司）偿还工程余款5973000元及利息782463元（利率按同期建设银行贷款利率6.55%计算，自2010年12月1日工程竣工验收之日起算暂计至2012年11月30日止，其余利息另行自2012年12月1日起计至全部余款还清之日止）；2、第三工程公司支付到期保修金1433622元；3、高速公路公司在欠款的范围内，承担连带责任；4、第三工程公司和高速公路公司承担本案诉讼费用。
原审法院又查明：2011年1月26日，中铁五局集团第三工程有限责任公司经肇庆市工商行政管理局核准，变更企业名称为第三工程公司。
一审庭审中，翁俊杰、第三工程公司和高速公路公司均认为无需对工程质量问题进行鉴定。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。翁俊杰要求第三工程公司和高速公路公司支付工程余款5973000元、到期利息782463元及到期保修金1433622元。根据以上查明的事实，针对双方争议的未付工程款明细的焦点，该院作以下认定：
（一）关于合同效力。第三工程公司与高速公路公司于2007年3月12日签订的《承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应恪守履行。2007年3月13日，翁俊杰与第三工程公司签订《施工协议书》，由于该协议书未经高速公路公司同意，且翁俊杰未能够证明具有劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，及《承包合同》关于“承包人不得将本合同工程转包给其他单位或个人，或将本合同工程肢解之后以分包的名义分包转包给其他单位或个人”的约定，翁俊杰与第三工程公司所签订的施工协议书基于非法分包归于无效。合同虽然无效，但根据《解释》第二条、第二十六条的规定，第三工程公司仍需参照合同约定支付工程价款，高速公路公司只在欠付工程款范围内对翁俊杰承担责任。
（二）关于应付的总工程量价款。1、翁俊杰已经完成的工程量。按照第三工程公司提供的《工班计量情况明细表》，翁俊杰截至2010年1月25日完成的工程量为27671852元，对此翁俊杰与第三工程公司均认可，该院予以确认。2、材料调差772623元。2008年7月24日，高速公路公司向二广高速公路怀集至三水段北江大桥监理处、第一至三总监办及第一至三十三合同段项目经理部发出《转发关于我省交通建设项目主要材料价差调差指导性意见的通知》（广贺司（2008）451号），该通知要求各项目部将其本项目部发生的材差补偿费用于9月1日前上报所属监理单位，费用计算应按文件要求计算两种价差的材料价格变化产生的调整费用，待监理单位审核后上报。2009年4月1日，高速公路公司综合事务部编印了《二广高速公路怀集至三水段材料调差会议纪要》（以下简称《会议纪要》），明确了二广高速公路怀集至三水段主要材料价差调整补偿计算细则及计算表格，明确了材料调差工作完成时间及计量的方式。其中补偿计算细则中确定，各方一致同意有关材料调差工作先按此细则进行计算，并计量支付给承包人，待工程结算时再进行统一调整。2012年3月26日，翁俊杰向中铁五局三公司二广13标项目部提出《关于沙塘坑隧道材料调差的申请报告》，申请调价总金额1179672元。第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛加具了“经项目部统计，隧道队符合调差条件的材料费用为772623元，是否给予该队以上费用，请公司领导批示”的意见。虽然第三工程公司领导未作出最后予以同意的批示，但翁俊杰申请材料调差符合有关文件的规定，调差的金额也经过了第三工程公司项目部的统计予以调整，翁俊杰要求第三工程公司支付材料调差772623元的请求合法合理，该院予以支持。3、新增工程量227963元。2012年3月27日，翁俊杰向中铁五局三公司二广13标项目部提出《关于申请隧道变更新增工程项目单价调整的报告》，第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛加具了“参照林总原批复意见，项目部在业主确认单价下浮19.2%的基础上统计，上述变更新增项目（含围岩整体变更）比原工班结算金额增加了227963元，建议给予工班相应的调整，报请公司领导批示”的意见。虽然第三工程公司领导未作出最后予以同意的批示，但翁俊杰申请变更新增工程项目单价符合实际情况，增加的金额也经过了第三工程公司项目部的统计，翁俊杰要求第三工程公司支付新增工程量227963元的请求合法合理，该院予以支持。4、关于税费的承担主体。翁俊杰与第三工程公司于2007年3月13日签订的《施工协议书》中约定，“单价中已包括为完成本工程项目及所有附属工程的施工工序，并按协议规定的所有义务和责任，一切临时设施费、生活及施工水电费（包自发电、水）、全部人工费、施工机械（具）费、材料费、施工技术管理费、税金、利润等费用，以及所有风险、义务和责任的一切费用”，而根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，营业税的纳税义务人是“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人”，鉴于翁俊杰与第三工程公司所签订的《施工协议书》为无效合同，第三工程公司才是提供劳务的主体，而《施工协议书》中约定的“税金”应当是指个人所得税，营业税则应由提供劳务的主体即第三工程公司承担。5、第三工程公司应付给翁俊杰的共工程价款为28672438元（27671852＋772623＋227963＝28672438元）。
（三）关于已付的总工程量价款及应摊分的费用。翁俊杰已经在第三工程公司领取的工程款为14816944.57元。对此，翁俊杰与第三工程公司均认可，该院予以确认。针对已付款中双方争议的焦点，该院作以下认定：1、对于其中的123426元，翁俊杰认为是属于商漫19标的工程款，应当在上述款项中予以扣除。根据翁俊杰于2011年12月1日向第三工程公司提交的《商漫19标隧道队的报告》，在该报告中第三工程公司有关负责人批复，对其中的123426元属于商漫19标的工程款并转至广贺13标的账户，从而结清商漫19标的债务的情况予以确认。至于第三工程公司认为该笔款项已在2007年8月17日支付22万元材料款（《收据》NO0216457）给翁俊杰的账目中列支，按照时间的先后顺序，《收据》反映的时间在前，《商漫19标隧道队的报告》中第三工程公司有关负责人的批复在后，若该笔款项已经结清，第三工程公司有关负责人无须再在《商漫19标隧道队的报告》中予以批复并同意结清。第三工程公司的抗辩理据不足，该院不予采纳。2、翁俊杰认为在已领取的款项中还应扣除挂靠费7192.5元，由于《施工协议书》中没有明确约定该费用的承担主体，但参照合同中关于承包单价说明，该费用应在承包单价中列支，翁俊杰的主张理据不足，该院不予支持。翁俊杰认为其已领取的涉案工程款及应摊费用为21265816元，由于其中翁俊杰认为应扣除的挂靠费7192.5元不应扣除，故已付的总工程量价款及应摊分的费用为21273008.5元（21265816＋7192.5＝21273008.5元）。
（四）未付的总工程量价款。根据上述（二）、（三）计算结果，扣除第三工程公司按照合同约定扣留的5%工程质量保证金，第三工程公司还应付翁俊杰的总工程量价款为5965807.6元（28672438×（1－5％）－21273008.5元＝5965807.6元］。翁俊杰要求第三工程公司支付其应付的总工程量价款产生的利息，根据《解释》第十七条、第十八条的规定，翁俊杰的该诉讼请求合法合理，该院予以支持。由于双方没有对欠付工程价款利息计付标准进行约定，利息的计算按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从建设工程交付之日（2010年12月2日）起计至全部余款还清之日止。鉴于建设工程交付之日至今已超过一年未够三年，贷款利率宜参照中国人民银行同期一年以上三年以下（含三年）贷款利率计算。
（五）工程返工的责任承担。2009年9月17日，高速公路公司召开了二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道右线开裂专家会议，会后作出了《二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道右线二衬开裂专家会议纪要》，该纪要记载产生裂纹的主要原因是：1、山体偏压严重。2、山体为全风化花岗岩（呈颗粒状），自稳能力差，形成自然拱可能性较少，增加了山体对隧道的垂直荷载。3、由于地质勘察资料与实际地质出入较大，实际地质情况较差。4、进口地段近30-40m为浅埋地段，开挖跨度远大于埋深。5、施工单位对连拱隧道设计理解不透彻，工序衔接不够规范，施工不够严谨，对隧道开裂增加了不利因素。2010年5月13日，高速公路公司与招商局重庆交通科研设计院有限公司签订《二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道整治工程设计施工总承包合同》，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为3499999元。2010年11月1日，上述两单位签订了《补充合同》，对沙塘坑隧道遗留工程进行建设，工程价款估算为1048925元。二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道整治工程的总工程价为4548924元（3499999＋1048925=4548924元）。鉴于造成沙塘坑隧道的原因有五个，基于翁俊杰造成的为其中第5项，其他为不可抗力，高速公路公司于2011年8月16日向二广高速公路怀集至三水段第10、13、21合同段项目经理部，招商局重庆交通科研设计院有限公司发出《关于隧道处理费用的函》（广贺司结（2011）167号），确定沙塘坑隧道质量缺陷整改工程总费用1034035元，其中由第13合同段承担费用为465373元。故翁俊杰应承担整治工程的价款为465373元。由于第三工程公司在签订《施工协议书》时根据业主规定扣留5%工程质量保证金，即金额1433621.9元（28672438元×5%=1433621.9元），翁俊杰应承担的工程整治价款在工程质量保证金中予以扣减，即第三工程公司应退回给翁俊杰的工程质量保证金为968248.9元（1433621.9-465373=968248.9元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、第三工程公司应在该判决发生法律效力之日起七日内支付工程款5965807.6元及利息［利息以实欠本金，参照中国人民银行同期一年以上三年以下（含三年）贷款利率计算，从2010年12月2日起计至全部工程款还清之日止］给翁俊杰；二、第三工程公司应在该判决发生法律效力之日起七日内支付工程质量保证金968248.9元给翁俊杰；三、高速公路公司对第三工程公司所欠翁俊杰的上述第一、二判项确定的支付责任范围承担连带支付责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费69123元，由翁俊杰承担3989元，第三工程公司承担65134元，第三工程公司在履行判决书确定的义务时直接支付65134元给翁俊杰（高速公路公司承担连带支付责任）。
上诉人第三工程公司不服原审判决，以翁俊杰为被上诉人，向本院提起上诉称：一、原审判决查明事实错误，导致判决结果不当。（一）原审判决遗漏查明第三工程公司与翁俊杰确认的中间计量金额6789498元，以及翁俊杰领取材料应扣的材料款1844852.65元；该两项合计8634350.65元。（二）材料调差772623元的问题。第三工程公司项目经营部副经理刘国顺在《关于沙塘坑隧道材料调差的申请报告》加具的意见仅仅是第三工程公司的内部审批而不是对外答复，且第三工程公司与业主没有进行工程结算，不能正式结算给翁俊杰。翁俊杰在2012年3月26日才提交调差申请，不能适用《会议纪要》。新增工程量227963元的问题同理，刘国顺所加具的意见不能作为新增工程量结算的依据。二、原审判决错误适用法律，导致应由翁俊杰承担的纳税义务错误转嫁给第三工程公司。《施工协议书》中关于“单价中已包括为完成本工程项目及所有附属工程的施工工序，并按协议规定的所有义务和责任……税金……利润等费用以及所有风险、义务和责任的一切费用”内容是工程结算，约定条款不因合同无效而无效，协议约定翁俊杰应承担纳税的义务，翁俊杰以实际施工人的身份已成为合格的纳税主体。三、综上，第三工程公司应支付翁俊杰工程款及质保金款项为：①工程余款27671852元×95%－14693518.57元－1844852.65元－6789498元－577451.15元－7192.50元=2375746.53元（利息从2010年12月2日起计算）；②质保金27671852元×5%-465373元=918219.60元；合计应付款项为①＋②=3293966.13元。因此，第三工程公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二项，改判第三工程公司仅需支付工程款2375746.53元及利息（利息以实欠本金，从2010年12月2日起参照中国人民银行同期贷款利率计算至全部工程款还清之日止）给翁俊杰；第三工程公司支付工程质量保证金918219.6元给翁俊杰；2、一、二审诉讼费由翁俊杰承担。
上诉人高速公路公司也不服原审判决，以第三工程公司和翁俊杰为被上诉人，向本院提起上诉称：原审判决认定事实部分有误，适用法律错误以致判决错误。一、本案不适用《解释》第二条的规定。原审法院已经认定第三工程公司和翁俊杰签订的合同属于无效合同，但案涉建设工程并未经竣工验收合格，仅交工验收，故原审判决适用《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决支付工程款显属不当。二、原审判决错误理解《解释》第二十六条的规定。根据《解释》第二十六条的规定，当发包人拖欠转包人的工程价款且转包人未向实际施工人支付工程价款时，发包人才应对实际施工人承担相应的责任。但是：1、涉案工程未竣工验收。《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条规定：“公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年后：（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格；（三）工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；（四）竣工文件已按交通部规定的内容完成；（五）对需进行档案、环保等单项验收的项目，已经有关部门验收合格；（六）各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告；（七）质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。”而涉案工程进行竣工验收的条件并未完全具备，现正在组织中，故高速公路公司与第三工程公司之间是否有拖欠工程款尚未有定论。2、《解释》第二十六条虽然规定了在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但并没有规定是连带责任。3、第三工程公司并不存在缺乏支付能力的情形。因此，原审法院判决高速公路公司承担连带责任是错误的。三、案涉建设工程存在严重的质量问题，高速公路公司为整治沙塘坑隧道与招商局重庆交通科研设计院有限公司签订了《二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道整治工程设计施工总承包合同》及其补充协议，由招商局重庆交通科研设计院有限公司负责沙塘坑隧道整治工程，高速公路公司为此支付了400多万元，其中到底承包人需要承担的费用是多少尚未有定论。原审判决认定翁俊杰承担沙塘坑隧道质量缺陷整改工程总费用465373元缺乏事实和法律依据，剥夺了高速公路公司就案涉工程质量问题向承包人追偿的权利。同时，本案纠纷系实际施工人与承包人之间的合同纠纷，而不是发包人与承包人之间的工程结算纠纷，高速公路公司不可能在本案中对第三工程公司提起反诉，且原审判决并未对发包人与承包人之间的纠纷进行审理，本案不应对案涉工程整改费用下定论，而应该留待发包人另行主张。因此，高速公路公司上诉请求：1、撤销原审判决书第三项；2、改判驳回翁俊杰第三项诉讼请求；3、判决本案一、二审诉讼费由第三工程公司和翁俊杰承担。
被上诉人翁俊杰二审对上诉人第三工程公司、高速公路公司共同答辩称：原审判决正确。第三工程公司和高速公路公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、虽然涉案工程在2010年11月30日只是交工验收，但广贺高速公路三水至怀集段在2010年12月10日即已全面通车使用，至今已运行两年多时间。高速公路公司并未向第三工程公司全额支付其应支付的工程款，因此，第三工程公司和高速公路公司均为涉案工程款的欠款人，高速公路公司应在欠款范围内承担连带责任。二、翁俊杰要求的材料调差款772623元及新增工程量单价调整款227963元均符合业主及相关文件规定，且已经过第三工程公司项目部的统计，翁俊杰的要求符合事实和法律规定。三、翁俊杰不是营业税的纳税主体，不应承担营业税。《施工协议书》自始无效，对各方均无约束力。而根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的相关规定，翁俊杰是挂靠在第三工程公司名下从事作业，因此，第三工程公司才是涉案营业税的纳税主体。四、第三工程公司尚有工程款未支付给翁俊杰，应及时支付给翁俊杰。五、原审法院判决翁俊杰支付工程返工款465373元，符合事实情况，判决正确。因此，请求二审法院驳回第三工程公司和高速公路公司的上诉请求。
二审期间，翁俊杰确认林超勇是其委托代理人，对第三工程公司主张未与翁俊杰结算的1844852.65元材料款中由林超勇签收的部分予以确认。
第三工程公司对高速公路公司的上诉答辩意见与其上诉意见一致，并认为：翁俊杰以公民的身份参与工程施工，应该履行纳税的义务，双方对结算工程款的约定也符合最高人民法院司法解释的相关规定。同意高速公路公司关于保障其对350万元整治费用的诉讼权利之主张。
高速公路公司对第三工程公司的上诉答辩意见与其上诉意见一致，并认为：翁俊杰应查封第三工程公司在高速公路公司未结算工程款，至于高速公路公司欠付的工程款数额应由翁俊杰举证。高速公路公司整改工程总共用去400多万元，且未与第三工程公司结算，应让第三工程公司和高速公路公司另行结算，保障高速公路公司对本案不涉及的350万元整改费用的诉讼权利。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。
本院另查明：（一）一、二审期间，第三工程公司和翁俊杰均确认如下事实：1、直到2010年1月25日，翁俊杰已完成的工程量为27671852元（不含材料调差及新增工程量）；2、翁俊杰已领取工程款14816944.57元；3、第三工程公司和翁俊杰已结算材料款6789498元（含税金366159元）；4、第三工程公司另外代支的营业税税金为577451.15元。（二）2010年5月13日，高速公路公司与招商局重庆交通科研设计院有限公司签订《二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道整治工程设计施工总承包合同》，工程内容包括设计施工辅助及其他费用、隧道整治设计施工费用及不可预见费等合共3499999元。2010年11月1日，上述两单位又签订了《补充合同》，工程内容为二广高速公路怀集至三水段第13合同段沙塘坑隧道洞内剩余电缆（排水）沟、隧道内边墙及底板渗漏水处治、隧道进出口边仰坡防护及边仰坡排水系统等沙塘坑隧道遗留工程，工程价款估算为1048925元。高速公路公司分别于2011年6月24日发出《关于沙塘坑隧道剩余工程费用划分的函》、于2011年8月16日发出《关于隧道处理费用的函》，均认定沙塘坑隧道质量缺陷整改工程总费用1034035元，其中由第13合同段承担费用为465373元。（三）2012年3月26日，翁俊杰提出《关于沙塘坑隧道材料调差的申请报告》，申请材料调价总金额1179672元。第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛批示如下意见：“该工班曾于去年（2011年）6月份打报告给予材料调差。当时林总的批复意见为：待与业主的结算完成后再申报。业主在2007年第3季度-2008年第4季度总共给予了我标材料调差金额为1650208元。经项目部统计，隧道队符合调差条件的材料费用为772623元，是否给予该队以上费用，请公司领导批示。”2012年3月27日，翁俊杰提出《关于申请隧道变更新增工程项目单价调整的报告》，申请变更新增工程项目单价227963元。第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛批示如下意见：“围岩……项目的单价，经项目部与业主谈判近一年后，在业主让步的情况下于去年十一月份才确实最终单价。参照林总原批复意见，项目部在业主确认单价下浮19.2%的基础上统计，上述变更新增项目（含围岩整体变更）比原工班结算金额增加了227963元，建议给予工班相应的调整，报请公司领导批示。”（四）第三工程公司未与翁俊杰结算的材料款共1844852.65元，经本院核实，由林超勇签名收取的为1738312.92元；并非由林超勇签收的为106539.73元（1844852.65－1738312.92＝106539.73），其中53555.45元由黄金白单独签收，另外52984.28元由方小城单独签收。在第三工程公司已与翁俊杰结算的材料款6789498元中，曾经屡次出现由黄金白单独签收材料并获得翁俊杰最终确认的情况，而方小城此前从未单独签收第三工程公司给付的材料。（五）高速公路公司与第三工程公司签订的《承包合同》“交工验收和交工证书”48.1条约定：“当本合同工程已经实质上完工（指工程已按合同要求建成，具有独立使用价值），……提出交工验收并发给交工证书的申请，……如果经交工验收认为工程质量合格，业主应有尽有契约项验收工程完毕后14天内向承包人签发交工证书。……交工证书签发并移交管养后，承包人即不再负责对本工程的照管和维护。本工程即进入缺陷责任期。”“竣工验收与鉴定书”48.3条约定：当建设项目工程全部完工并合格地通过交工验收后，业主应汇总各合同段工程的交工验收报告，向上级主管部门提出竣工验收的申请。竣工验收由上级主管部门主持……作出综合评价，写出竣工鉴定书。组织办理竣工验收的费用，由业主承担。（六）涉案的高速公路工程已于2010年12月通车使用。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。翁俊杰与第三工程公司均确认涉案工程量为27671852元，第三工程公司已支付工程款14816944.57元给翁俊杰，本院对上述事实依法予以确认。根据各方当事人的上诉及抗辩意见，本案二审争议焦点为：一、第三工程公司支付工程款的法律依据；二、涉案工程税金由谁负担；三、第三工程公司应否支付调差款772623元、新增工程量227963元给翁俊杰；四、第三工程公司已支付翁俊杰的材料款应如何抵扣工程款；五、高速公路公司应否承担连带清偿责任；六、本案涉及的工程整治费用的数额。
一、关于第三工程公司支付工程款的法律依据。翁俊杰起诉请求第三工程公司支付剩余工程款及质量保证金，第三工程公司在诉讼中一直同意支付，仅对应付数额存在异议，视作第三工程公司同意履行清偿义务，是其真实意思表示，本院依法予以确认。2010年12月2日，包括涉案隧道工程在内的二广高速公路怀集至三水段第十三合同段进行整体交工验收，一致认定验收评分为93.8分，工程质量等级初评为合格，取得《公路工程（合同段）交工验收证书》。依照第三工程公司与高速公路公司签订的《承包合同》关于“交工验收和交工证书”的规定，经交工验收合格的，交工证书签发并移交管养后，承包人即不现负责对本工程的照管和维护，本工程即进入缺陷责任期；而《承包合同》中“竣工验收与鉴定书”则规定，工程全部完工并合格地通过交工验收后，业主应汇总各合同段工程的交工验收报告，向上级主管部门提出竣工验收的申请……。从上述合同规定可以看出，公路工程是存在并允许分段验收合格并可以交付的；况且该整个公路工程也在当年通车使用至今。基于上述事实和合同的约定，虽然第三工程公司违法发包涉案隧道工程给翁俊杰，但最终该隧道工程已经依法验收合格并交付使用。因此，原审法院参照《解释》第二条的规定判决第三工程公司支付工程款给翁俊杰是恰当的，本院依法予以维持。综上，高速公路公司上诉主张原审判决对该问题的认定缺乏法律依据，理据不成立，本院不予采纳。
二、关于涉案工程税金由谁负担的问题。《二广高速公路第十三合同段隧道工程施工协议书》第二条“工程数量及价格”中约定：“以上单价为综合单价。单价中已包括为完成本工程项目及所有附属工程的施工工序，并按协议规定的所有义务和责任，……税金、利润等费用以及所有风险、义务和责任的一切费用。”该条款是第三工程公司与翁俊杰对工程综合单价结算办法的约定，双方当事人意思表示真实，即使《二广高速公路第十三合同段隧道工程施工协议书》无效，该单价结算条款仍可参照履行，故涉案工程的相关税金均应由翁俊杰承担。原审法院认为应由第三工程公司承担营业税税金577451.15元欠妥，本院依法予以纠正。
三、关于第三工程公司应否支付调差款772623元、新增工程量227963元给翁俊杰的问题。高速公路公司编印的《二广高速公路怀集至三水段材料调差会议纪要》在补偿计算细则中确定有关材料调差工作先进行计算并计量支付给承包人，待工程结算时再进行统一调整。2012年3月26日，翁俊杰提出《关于沙塘坑隧道材料调差的申请报告》，申请材料调价总金额1179672元。从第三工程公司项目经营部的常务副经理刘国盛批示的意见可见，翁俊杰所完成的该标段工程确实存在材料调差问题，而高速公路公司已经与第三工程公司就该标段材料调差完成初步计算并给予了调差金额1650208元，第三工程公司项目部也已统计得出翁俊杰调差的金额应为772623元，该金额没有超过高速公路公司给予第三工程公司的调差金额，故翁俊杰要求第三工程公司支付材料调差772623元的请求有事实依据，原审法院予以支持是正确的，本院依法予以维持。至于新增工程量227963元，同理，原审法院判决第三工程公司支付新增工程量227963元是正确的，本院依法予以维持。
四、关于第三工程公司已支付翁俊杰的材料款应如何抵扣工程款的问题。（一）一审中，翁俊杰与第三工程公司均确认翁俊杰已与第三工程公司结算材料款6789498元（其中含税金366159元）的事实，而焦点一已论述涉案工程税金应由翁俊杰承担，故本院确认第三工程公司该6789498元材料款可抵扣应付工程款。（二）除此之外，第三工程公司未与翁俊杰结算的1844852.65元材料款，由于翁俊杰在二审中已确认林超勇签收的材料款属实，所以处理如下：1、由林超勇签名收取的材料款1738312.92元可抵扣第三工程公司应付工程款。2、由黄金白单独签收的53555.45元，由于此前在翁俊杰与第三工程公司已结算材料款6789498元中，曾经屡次出现由黄金白单独签收材料并获得翁俊杰最终确认的情况，可视作黄金白单独签收材料的行为已构成翁俊杰签收第三工程公司材料的交易习惯。因此，即使黄金白并非翁俊杰出具授权书确认的委托代理人，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，黄金白单独签收该53555.45元材料的行为构成表见代理，视作翁俊杰已收取材料款，故该53555.45元应抵扣第三工程公司的工程款；3、由方小城单独签收的52984.28元，因方小城此前从未单独签收第三工程公司支付的材料，故其单独签收行为不构成表见代理，该52984.28元不应抵扣第三工程公司的工程款。因此，第三工程公司可抵扣工程款的材料款合共为6789498元＋1738312.92元＋53555.45元＝8581366.37元。
五、关于高速公路公司应否承担连带清偿责任的问题。高速公路公司与第三工程公司均承认涉案工程尚未进行竣工验收及工程结算，可见高速公路公司与第三工程公司之间是否存在欠付工程款的纠纷、欠付多少工程款的事实均是不确定的。虽然《解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但由于本案中尚未存在确切的证据可证实高速公路公司欠付第三工程公司工程价款，即翁俊杰起诉主张高速公路公司承担连带清偿责任的前提尚未形成，而第三工程公司也没有抗辩其拖欠翁俊杰的工程款是由于高速公路公司拖欠其工程款所致，导致高速公路公司应承担何种清偿责任也是不确定的，故只应由第三工程公司承担支付拖欠工程款的责任。本院对翁俊杰主张高速公路公司承担连带清偿责任的上诉请求不予支持。原审法院认定高速公路公司应对第三工程公司欠付翁俊杰的工程款直接承担连带偿还责任缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
六、本案涉及的工程整治费用的数额问题。2010年5月13日，高速公路公司与招商局重庆交通科研设计院有限公司签订《二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道整治工程设计施工总承包合同》，工程内容包括设计施工辅助及其他费用、隧道整治设计施工费用及不可预见费等合共3499999元。2010年11月1日，上述两单位又签订了《补充合同》，工程内容为二广高速公路怀集至三水段第13合同段沙塘坑隧道洞内剩余电缆（排水）沟、隧道内边墙及底板渗漏水处治、隧道进出口边仰坡防护及边仰坡排水系统等沙塘坑隧道遗留工程，工程价款估算为1048925元。根据《关于隧道处理费用的函》和《关于沙塘坑隧道剩余工程费用划分的函》可见，《补充合同》涉及的工程实际发生额为1034035元，其中由第13合同段承担费用为465373元。故原审法院认定翁俊杰应承担该部分整治工程的价款为465373元并无不当，继而认定第三工程公司应退回给翁俊杰的工程质量保证金为968248.9元（1433621.9－465373＝968248.9）正确，本院依法均予以维持。至于《二广高速公路怀集至三水段沙塘坑隧道整治工程设计施工总承包合同》所涉工程及其价款3499999元，因高速公路公司尚未就该问题与第三工程公司或翁俊杰产生纠纷，故不在本案中一并认定和处理。
至于原审判决认定第三工程公司已付工程款中应扣除商漫19标工程结算余款123426元，翁俊杰自负挂靠费7192.50元以及其他问题，因各方当事人均没有提起上诉，视作均服从原判，故本院依法予以维持。因此，（一）第三工程公司应付总工程量价款为28672438元（已完成工程量27671852元＋调差款772623元＋新增工程量227963元=28672438元）。（二）翁俊杰已领取工程款及应摊分的费用为23859528.59元［已领取工程款14816944.57元＋挂靠费7192.50元-商漫19标工程结算余款123426元＋可抵扣工程款的材料款8581366.37元＋税金577451.15元=23859528.59元］。上述（一）、（二）项相减，扣除第三工程公司按照合同约定扣留的5%工程质量保证金，第三工程公司还应付翁俊杰的总工程量价款为3379287.51元（28672438元×（1-5%）-23859528.59元=3379287.51元］
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，部分实体处理欠妥，本院依法予以纠正；其余正确部分依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第39号民事判决第二项；
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第39号民事判决第三项；
三、变更肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第39号民事判决第一项为：中铁港航局集团第三工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款人民币3379287.51元及利息［利息以实欠本金，参照中国人民银行同期一年以上三年以下（含三年）贷款利率计算，从2010年12月2日起计至本判决确定还清款项之日止］给翁俊杰；
四、驳回翁俊杰的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69123元、二审案件受理费96201元，合共165324元，由翁俊杰负担80000元，中铁港航局集团第三工程有限公司负担85324元。
本判决为终审判决。
审判长 任喜跃
审判员 罗静芳
审判员 唐 强
二〇一三年十一月二日
书记员 张艺斌