浙江省龙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢龙商初字第279号
原告：龙游县农村信用合作联社，住所地：浙江省龙游县龙洲街道荣昌路***号。
法定代表人：徐祖俊，理事长。
委托代理人：徐宣宇，浙江护龙律师事务所律师。
被告：方红建，农民，现在浙江省第六监狱服刑。
被告：尹伟贞（系被告方红建妻子），农民。
被告：孙伟东，居民。
被告：ＸＸ枝（系被告孙伟东妻子），居民。
委托代理人：孙伟东，系被告ＸＸ枝丈夫。
原告龙游县农村信用合作联社（以下简称龙游信用联社）为与被告方红建、尹伟贞、孙伟东、ＸＸ枝金融借款合同纠纷一案，于2014年4月23日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。根据原告的申请，本院于2014年4月24日作出裁定，冻结（查封）被告孙伟东、ＸＸ枝所有的财产，保全金额35万元。本案于2014年8月14日公开开庭进行了审理，原告龙游信用联社的委托代理人徐宣宇，被告方红建、孙伟东及被告ＸＸ枝的委托代理人孙伟东到庭参加诉讼，被告尹伟贞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告龙游信用联社起诉称，2011年2月27日，原告与被告方红建、孙伟东、ＸＸ枝签订了《最高额抵押借款合同》，约定原告自2011年2月27日至2013年2月20日期间向方红建发放最高额贷款35万元。被告孙伟东、ＸＸ枝以其坐落于龙游县龙洲街道人民广场2××号的房产提供最高额抵押担保；被告尹伟贞出具了保证函，对最高额贷款提供连带责任保证担保。合同订立后，原告依约于2011年2月28日向被告发放贷款35万元，借款期限至2012年2月20日，月利率为7.3225‰。方红建取得贷款后，未依约清偿本息；抵押人孙伟东于2011年8月2日、8月23日分别代偿还了借款6万元、4万元，合计10万元，支付利息7919.90元，尚欠借款本金25万元及利息至今未还。为此，原告向本院起诉，要求：1.确认2011年2月27日原告与被告方红建、孙伟东、ＸＸ枝签订的最高额抵押借款合同有效；2.判令被告方红建归还借款本金25万元及约定的利息、复利、罚息，赔偿律师费损失13500元；被告尹伟贞承担连带清偿责任；3.判令以拍卖、变卖等合法方式处置被告孙伟东、ＸＸ枝用于抵押担保的坐落于龙游县龙洲街道人民广场2××号的房地产（房产证号：龙房权证龙游镇字第3-021758、3-0175**，土地证号：101-20-210-17101-11**），所得款项原告在借款本金35万元及利息、复利、罚息、律师费损失13500元范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告方红建答辩称，借款事实，愿意承担还款责任。
被告孙伟东、ＸＸ枝共同答辩称，1.涉案借款已被龙游县人民法院认定方红建贷款诈骗犯罪事实中的一部分，该借款合同应为无效合同，根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。2.原告应进行追赃，确认不能清偿部分金额，再追究担保人的过错责任。现原告根本没有进行追赃，直接诉请要求被告承担担保责任，没有法律依据。请求法院驳回原告对孙伟东、ＸＸ枝的诉讼请求。
被告尹伟贞未作答辩。
原告为证明其主张向本院提供了以下证据：1.借款申请书、最高额抵押借款合同、抵押物清单、保证函、借款借据各1份，证明2011年2月27日被告方红建、尹伟贞向原告申请贷款35万元，并签订了最高额抵押借款合同，约定贷款期限至2012年2月20日止，月利率为7.3225‰，并由被告孙伟东、ＸＸ枝以其共同所有的坐落于龙游县龙洲街道人民广场2××号的房地产提供抵押担保；被告尹伟贞向原告出具了保证函，同意为涉案借款提供连带责任保证担保。原告依约向被告方红建交付了35万元借款的事实；2.房屋他项权利证书、土地他项权利证书、房产证、土地证各1份，证明被告孙伟东、ＸＸ枝以其共同所有的坐落于龙游县龙洲街道人民广场2××号的房地产为涉案借款提供抵押担保，并已办理了抵押登记的事实；3.收贷收息凭证2份、证明1份，证明2011年8月2日、8月23日被告孙伟东分别代方红建归还贷款本金6万元、4万元，计10万元；支付截止2011年3月20日前7919.90元利息的事实（该利息是加上方红建尚欠原告的另一笔借款，按借款85万元计算的）。庭后原告提供了补强证据（证明1份），认可利息按借款35万元计算，利息已支付至2011年6月20日；4.（2012）衢龙刑初字第252号刑事判决书、（2012）衢龙商初字第452号民事裁定书、（2013）衢龙商初字第756号、第756-1号民事裁定书各1份。证明2013年3月6日龙游县人民法院作出判决，认定涉案借款为方红建贷款诈骗犯罪事实中的一部分，该判决已生效。本案原告曾于2012年就本案借款纠纷起诉到龙游县人民法院，因方红建涉嫌犯罪且未结案，故被驳回起诉；2013年11月20日原告就本案再次起诉，后撤回起诉的事实；5.委托合同、代理费发票、结算业务申请书、关于制定律师服务收费标准的通知各1份，证明原告因本案诉讼，支付律师代理费13500元的事实。
被告方红建对原告提供的证据提出以下质证意见：对原告提供的证据1、2、3、4、5均无异议，对孙伟东是否支付过利息的事实不清楚。
被告孙伟东、ＸＸ枝对原告提供的证据提出以下共同质证意见：对原告提供的证据1、2、4、5均无异议，对补强后的证据3无异议。
被告孙伟东、ＸＸ枝为证明其主张向本院提供了以下证据：收贷收息凭证1份，证明被告为涉案借款支付了7919.90元的利息。
原告对被告孙伟东、ＸＸ枝提供的证据的真实性无异议。
被告方红建对被告孙伟东、ＸＸ枝提供的证据的真实性无异议，对支付过利息的事实不清楚。
被告方红建、尹伟贞未向法庭提供证据。
本院认证认为，被告尹伟贞未到庭参加诉讼，视为自动放弃对原告所举的证据进行当庭质证的权利。被告方红建对原告提供的证据1、2、3、4、5均无异议；被告孙伟东、ＸＸ枝对原告提供的证据1、2、4、5均无异议，对补强后的证据3亦无异议，本院予以确认。被告孙伟东、ＸＸ枝提供的证据为支付利息的事实，原告予以了认可，本院予以确认。
经审理查明，被告方红建、尹伟贞，孙伟东、ＸＸ枝分别系夫妻关系。2011年2月27日被告方红建向原告提出申请，要求贷款35万元。当日，原、被告双方签订了最高额抵押借款合同（合同号：龙信联下宅分社（2011）最抵借字第9231120110003132号），约定自2011年2月27日至2013年2月20日期间，原告向被告方红建发放贷款，最高限额35万元。被告孙伟东、ＸＸ枝以其共同所有的坐落于龙游县龙洲街道人民广场2××号的房地产（房产证号：龙房权证龙游镇字第××号、3-××号，土地证号：龙游国用（2002）第101-11**号）为上述借款提供抵押担保，担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用。实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。同日，被告尹伟贞向原告出具了保证函，同意为涉案借款提供连带责任保证担保。合同签订后，双方依法办理了抵押物登记手续。原告于2011年2月28日按约向被告方红建发放了35万元贷款，并在借款借据上载明：借款期限至2012年2月20日，借款月利率为7.3225‰。还款方式：到期还本，按季结息。之后，被告孙伟东、ＸＸ枝分别于2011年8月2日、8月23归还借款6万元、4万元，合计10万元；于2011年7月12日支付至2011年6月20日前的利息计7919.90元，至今尚欠原告借款25万元及自2011年6月21日以后的利息。
2012年7月25日，龙游县人民检察院以方红建犯诈骗罪提起公诉。2013年3月6日，龙游县人民法院作出（2012）衢龙刑初字第252号刑事判决，认定方红建诈骗银行或者其他金融机构的贷款230万元（含本案借款）；骗取他人财物195万元。以其行为构成贷款诈骗罪、诈骗罪，判处有期徒刑十六年，并处罚金20万元。违法所得予以继续追缴。该刑事判决生效后，被告方红建未能将违法所得的财产退赔给原告。现方红建在浙江省第六监狱服刑。
2012年8月23日原告就本案借款纠纷向龙游县人民法院提起诉讼，同年10月19日龙游县人民法院依法作出裁定：驳回原告的起诉。2013年11月20日原告就本案借款纠纷再次向龙游县人民法院提起诉讼，2014年3月17日原告向本院提出申请，要求撤回起诉。本院于同年3月24日依法作出裁定，准许原告撤回起诉。
本案原告支付了律师代理费13500元。
本院认为，本案所涉方红建向原告借款35万元已被龙游县人民法院作出的生效刑事判决认定为贷款诈骗犯罪事实的一部分。基于犯罪行为的刑事违法性，该借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为。同时，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项之规定，本案所涉35万元借款合同应认定无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，原告与被告孙伟东、ＸＸ枝于2011年2月27日签订的最高额抵押借款合同，也应认定无效。涉案原告的诉讼请求是基于借款合同、担保合同有效的情况下，要求借款人、担保人承担相应的民事责任，与本院根据案件事实所作出的认定不相一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。审理中，本院已向原告作了释明，但原告坚持认为本案借款合同和担保合同有效，不同意变更诉讼请求。本院认为，原告坚持认为本案借款合同、担保合同有效，不同意变更诉讼请求，其诉请难以支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项和《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告龙游县农村信用合作联社的诉讼请求。
案件受理费5252元，保全费2270元，合计7522元，由原告龙游县农村信用合作联社负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费5252元，款缴至衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州建行，帐号：10133068350031331000120001。逾期不交的按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 方雪林
审 判 员 陈雄平
人民陪审员 李云程
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 黄 欢