贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终603号
上诉人（原审被告）：刘欣，女，1968年5月7日生，汉族，住都匀市，
委托诉讼代理人：黄理霜，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓映霞，女，1955年3月21日生，汉族，住都匀市，
委托诉讼代理人：刘芮，贵州契正律师事务所律师。
原审被告：俞海，男，1969年11月9日生，汉族，住都匀市，
上诉人刘欣因与被上诉人邓映霞、原审被告俞海民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
刘欣上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人刘欣不承担36万元借款本金及利息的偿还责任，不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人刘欣于2016年8月12日签订的《还款协议》，约定：上诉人自愿用位于都匀市斗篷山路××号“水岸绿洲”3幢9层3-2-9-2的住房作价36万元抵偿被上诉人邓映霞36万元借款本金。该约定属于债务清偿期届满后当事人约定的以物抵债，而不是一审认定的“对原有借贷关系的变更，属于债务承担”。根据最高人民法院《关于以物抵债的16个裁判观点及其适用依据》载明的内容分析，第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的财产来代替债务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行。代物清偿必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付，仅有双方当事人达成合意，代物清偿协议成立，但并不生效，不产生合同上的权利义务关系，代物清偿协议属于实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果。由于代物清偿的约定未发生法律效力，且上诉人刘欣不是实际借款人，没有还款义务，故不应当承担36万元的还款责任。一审判决上诉人刘欣偿还36万元借款本金无事实和法律依据；二、上诉人刘欣不是借款人，其从未与出借人约定按月息2%偿还36万元，在2016年8月12日的《还款协议》中也未约定按照月息2%偿还36万元。一审判决上诉人刘欣按照月息2%偿还36万元，于法无据。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人邓映霞及原审被告俞海二审均未作书面答辩。
原审原告邓映霞向一审法院起诉请求判令：1、被告俞海立即归还原告借款本金90万元；2、被告俞海按照月利率2%承担从2016年1月10日起至实际清偿之日止的逾期借款利息；3、被告刘欣在36万元借款范围内承担连带还款责任；4、本案诉讼费、保全费由被告俞海承担。
一审法院认定事实：2011年12月30日，原告邓映霞向被告俞海转款60万元，2013年10月9日，被告俞海合并之前的欠款本息向原告出具金额为100万元的借条一张，并于借条上承诺按月利率3%支付利息，借条同时承诺了还款期限至2014年10月8日。次日，原告通过银行向被告转款47万元，前述借条出具后，因未能按时还款，被告俞海经两次向原告申请，将还款期限延长至2016年8月6日。期间，被告俞海按月偿还利息至2016年1月19日并于2016年1月19日偿还本金10万元；2016年8月12日，原告与二被告签订还款协议，约定被告刘欣以其购买的位于都匀市斗篷山路××号“水岸绿洲”3幢9层3-2-9-2号的住房作价36万元抵偿被告俞海所欠的36万元借款本金，抵偿后被告俞海所欠借款本金54万元与刘欣无任何连带责任，刘欣所欠银行贷款由俞海偿清后及时过户变更给原告，过户所产生的费用由俞海承担，该协议同时确认了俞海借款100万元的事实以及借款利率为每月3%和已归还10万元本金的事实；2016年8月16日，因未能及时收回借款本息，原告邓映霞诉至法院。法院受理后，被告俞海于2016年9月25日向原告账户支付了6万元。一审另查明，原告邓映霞在提起本诉前，于2016年8月10日，就二被告相关财产向法院申请诉前财产保全，预付保全费5000元。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。由于原告提供了银行卡交易记录及借条，且相互之间能够印证，已经组成完整的证据链，故对于借款本金100万元予以确认，被告应当予以偿还，从交易记录上看，被告俞海确实在2016年1月19日向原告账户转款10.50万元，故被告所欠借款本金按90万元予以确认；原告与二被告于2016年8月12日签订的还款协议系当事人之间的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护，从内容上看，该协议主要内容是被告刘欣自愿以其所购买的房产承担俞海所欠的部分债务，是对原有借贷关系的变更，应当属于债务承担，而非抵押，由于被告至今未能按还款协议履行义务，故被告俞海所欠借款中的36万元应当由被告刘欣偿还，剩余54万元由被告俞海偿还，二被告关于刘欣不承担责任的主张于法不符，不予支持；关于利息，被告俞海已经偿还利息至2016年1月9日，双方均无异议，予以确认，原告要求被告从2016年1月10日起按月利率2%支付利息的请求未违反法律规定，也没有超出双方的约定，故予以支持，计收至还清借款本金时止；由于被告俞海在2016年9月25日支付的6万元的用途未经双方确认，双方之间的合同也未就此提前约定，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务”的规定，该款应当优先抵偿所欠利息，截止2016年8月12日，被告俞海所欠利息为12.78万元（90×2÷100×7+90×2÷100÷30×3=12.78万元），扣除6万元后，还剩余6.78万元，从2016年8月13日起的利息应当由二被告按所应归还的欠款的月利率2%予以偿还。综上所述，原告与被告俞海之间的借贷关真实存在，原、被告之间签订的还款协议合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第八十四条、第一百零六条、第一百零七之规定，判决：一、被告俞海于判决生效之日起10日内，偿还原告邓映霞借款本金54万元及利息（截至2016年8月12日的利息为6.78万元，2016年8月13日起的利息以54万元为本金，按月利率2%支付至还清54万元借款时止）；二、被告刘欣于判决生效之日起10日内，偿还原告邓映霞借款本金36万元及利息（以36万元为本金，从2016年8月13日起按月利率2%支付至还清36万元欠款时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，保全费5000元，共计11400元，被告刘欣负担5000元，被告俞海负担6400元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：上诉人刘欣应否对争议的36万元本金及利息承担偿还责任。
本院认为：本案中，双方当事人对还款协议的真实性及还款协议明确的尚欠借款本金90万元、月利率为3%等事实均无异议，本院予以确认。
关于上诉人刘欣应否对争议的36万元借款本金及利息承担偿还责任的问题。本案中，被上诉人邓映霞一审诉请原审被告俞海偿还本金90万元及相应利息，并主张上诉人刘欣在36万元借款范围内承担连带还款责任，并提供了2016年8月12日经三方当事人签订的还款协议等证据拟证实其主张。该还款协议中约定上诉人刘欣以其购买的位于都匀市斗篷山路××号“水岸绿洲”3幢9层3-2-9-2号的住房作价36万元抵偿俞海所欠的36万元借款本金。从内容来看，该还款协议应是在债务清偿期届满后，上诉人刘欣同意处分其财产来代替债务人俞海原本的金钱给付，从而与债权人邓映霞达成的代物清偿协议，系三方当事人协商一致的结果，并不违反法律法规的强制性规定，一审据此认定该还款协议合法有效，并无不当。从还款协议内容来看，三方当事人并未约定将房屋作为抵押物，而是约定将房屋抵偿债务，协议的内容并不违反法律关于禁止流押、流质的强制性规定。因此，上诉人刘欣一审主张还款协议中关于房屋约定部分属于抵押条款，应为无效的理由不充分，一审不予采信，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”之规定，本案争议的还款协议应从三方当事人签字之日（2016年8月12日）起成立并生效。上诉人刘欣二审主张还款协议是实践性合同，虽然成立但未生效，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。各方当事人本应按照还款协议约定履行相应义务，被上诉人邓映霞诉至法院后，上诉人刘欣在一审中辩称还款协议无效，并称即使借款关系成立，其也不应连带承担36万元借款范围内的偿还责任。对此，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”之规定，上诉人刘欣在一审中明确拒绝履约的行为，不仅违反双方合同约定，也有违诚实信用的基本原则，其根本违约行为导致合同目的无法实现，故其应承担相应的违约责任。同时，因双方在还款协议中约定的借款月利率为3%，在债务清偿完毕或发生债务抵消之前，被上诉人邓映霞享有该笔借款根据合同约定计算的利息收益，但因上诉人刘欣拒绝履约，债务人也未实际清偿该36万元，导致该36万元债务并未发生消灭，故该36万元本金产生的利息应属于履行合同的可期待利益，系被上诉人邓映霞的直接损失。综上，一审判决上诉人刘欣偿还借款本金36万元，并按照月利率2%的标准计算支付36万元产生的利息，于法有据，并无不当。上诉人刘欣主张其不应偿还本金36万元及相应利息的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人刘欣承担。
本判决为终审判决。
审判长 王天才
审判员 蔡云飞
审判员 陈福江
二〇一七年五月二十二日
书记员 李 震