杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧民初字第5845号
原告汪传宝。
委托代理人ＸＸ，浙江臻尚律师事务所律师。
被告杨晓锋。
被告杨峰。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路222号。
负责人王琦，公司总经理。
委托代理人来旭樟，公司员工。
原告汪传宝诉被告杨晓锋、杨峰、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司（以下简称太平洋保险滨江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年10月28日立案受理后，依法由代理审判员张星远适用简易程序进行审理。期间，经被告太平洋保险滨江公司申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定。后本案于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告汪传宝委托代理人ＸＸ，被告杨晓锋、杨峰、太平洋保险滨江公司委托代理人来旭樟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪传宝起诉状中诉称：2015年1月1日12时10分许，原告与被告杨晓锋在杭州市萧山区宁围二桥村发生交通事故。原告汪传宝因该事故造成的损失包括：医疗费13408.72元、误工费33125元（132.50元／天×250天）、护理费808382.50元（132.50元／天×11天×2人＋132.50元／天×239天＋132.50元／天×20年×365天×80%）、营养费6000元（50元／天×120天）、住院伙食补助费550元（50元／天×11天）、残疾赔偿金367576.30元（43714元／年×13年×90%）、精神损害抚慰金45000元、鉴定费2700元、交通费2000元、衣物损失200元，合计1422820.02元。庭审过程中，原告以已向肇事车辆交强险承保人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司申请理赔（该公司交强险医疗费用限额和死亡伤残限额已全额赔付给原告，共计12万元）为由申请变更诉讼请求，同时放弃鉴定费、衣物损失和住院期间双人护理的相关主张，将总诉请变更为1298462.52元。现起诉要求：被告太平洋保险滨江公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告上述损失，不足部分由被告杨晓锋、杨峰承担赔偿责任；本案诉讼费用由三被告共同承担。
被告杨晓锋、杨峰口头辩称：1、原告诉称的交通事故的事实以及责任认定，我方没有异议。2、被告杨晓锋、杨峰是兄弟关系，浙A×××××号小型轿车系被告杨峰所有，被告杨晓锋系借用车辆期间发生了涉案事故。3、事故发生后，被告杨晓锋为原告垫付现金1000元和医疗费1864.46元。
被告太平洋保险滨江公司口头辩称：一、我方对原告诉称的交通事故的事实及责任认定没有异议。浙A×××××号小型轿车在我司投保商业三者险100万元（含不计免赔险），事故发生在保险期间。原告的损失应在扣除交强险责任限额后，按照事故责任根据商业三者险合同约定予以赔偿。二、对原告主张的各项损失：医疗费，按照实际有效票据计算，并扣除医保已报销的1335.70元和非医保用药1320.62元；误工费，原告以往存在偏瘫，且无证据证明误工损失存在，故不予认可；护理费，时间无异议，标准认可100元／天；护理依赖，不予认可；住院伙食补助费和营养费，时间均无异议，标准均认可30元／天；残疾赔偿金，根据杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见，应按35%的参与度计算，年限认可11年，标准认可农村居民标准19373元／年；精神损害抚慰金，不在商业险赔偿范围，不予认可；鉴定费不属于我司理赔范围，不予认可；交通费由法院认定，我司酌情认可400-500元。三、因杭州明皓司法鉴定所认为交通事故外伤在现存后果的参与度为35%，故我方认为原告的总赔偿数额应在扣除交强险部分后按35%计算。四、对被告杨晓锋垫付的费用，现金在本案中一并处理，医疗费由其自行到保险公司办理理赔手续。
经审理查明，本院认定如下事实：2015年1月1日12时10分许，被告杨晓锋驾驶被告杨峰所有的浙A×××××号小型轿车在杭州市萧山区宁围街道二桥村433号地段倒车过程中，与行人原告汪传宝发生碰撞，造成原告汪传宝受伤的交通事故。该事故经公安机关交警部门认定，被告杨晓锋负事故的全部责任。原告治疗终结后，自行委托杭州华硕司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定：1、原告因交通事故造成颅脑损伤，致右侧肢体偏瘫（肌力4级），已构成四级伤残，2、误工期、护理期自受伤之日起至定残日前一日止（住院期间二人护理，出院后一人护理），营养期120天，3、护理依赖程度为大部分护理依赖，4、目前的伤残为交通事故和自身疾病共同作用所致，参与度为50%。后经被告太平洋保险滨江公司申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限和营养期间进行重新鉴定，该所鉴定结论为：1、原告因交通事故致伤，目前病情稳定，其存在四肢瘫的伤残等级，已构成二级伤残，但本次交通事故外伤在现存后果（二级伤残）中的外伤参与度在35%左右较为合理。2、护理期至其首次鉴定日前一日止较为合理，营养期在4个月左右较为合理。事故发生后，被告杨晓锋为原告垫付现金1000元和部分医疗费，其中医疗费保险公司不同意在本案中一并处理。
另查明，浙A×××××号小型轿车在案外人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司处投保了机动车第三者责任强制保险，交强险责任赔偿限额为122000元，原告庭前已向该公司就交强险申请理赔，涉案交强险医疗费用赔偿限额1万元和死亡伤残赔偿限额11万元已赔付完毕；浙A×××××号小型轿车在被告太平洋保险滨江公司处投保了商业三者险，责任赔偿限额为100万元（含不计免赔险）。本起交通事故发生在上述保险责任期间。
以上事实由原告提供的道路交通事故认定书、病历资料、出院记录、医疗费票据、住院费用清单、鉴定意见书（杭州华硕司法鉴定所）和鉴定费发票、村委会证明、证人证言（书面）、交通费发票（复印件），被告杨晓锋提供的收条、商业三者险保单，被告太平洋保险滨江公司提供的调查报告和本院出示的司法鉴定意见书（杭州明皓司法鉴定所）等证据及庭审笔录予以证实。
本案的争议焦点为：计算原告损失是否应考虑参与度。被告太平洋保险萧山公司认为：原告的全案所有损失在扣除交强险部分后，均应按35%的参与度计算。原告则认为：1、原告的个人身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，原告不应因个人身体状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故计算残疾赔偿金等损失时不应以参与度为由进行扣减，2、原告事发前存在××变，但在本次交通事故前存在自主行动能力，能独立生活和独立行走，其病史仅是造成后果的因素，并无法律的因果关系，故原告对于损害的发生和扩大也没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。经审查，杭州明皓司法鉴定所认为：原告目前存在的右侧肢体偏瘫，系完全由交通事故损伤所致认定依据不足，应为交通事故所致的颅脑损伤、自身陈旧性颅内病变等共同作用所致；其目前存在的左侧肢体偏瘫，与本次交通事故外伤之间存在因果关系认定依据不足，但本次交通事故所致损伤可以成为其左侧肢体偏瘫的加重因素之一。本院认为：结合上述杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见和原告陈旧性颅内病变的特殊体质（原告10余年前因高血压脑出血进行手术治疗，术后左侧肢体偏瘫，右侧肢体活动正常），对原告的伤残应就左右肢体分别分析：一、对原告的右侧肢体偏瘫而言，前后两份鉴定报告均一致认为系交通事故所致损伤和个人特殊体质共同作用导致，该个人特殊体质虽对损害结果的发生有一定的影响，但此非《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定中的过错，不构成减轻赔偿义务人赔偿责任的法律理由，赔偿义务人应对受害人右侧肢体偏瘫所遭受的损害承担全部赔偿责任（原告右侧上、下肢肌力均为4级，结合杭州华硕司法鉴定所的鉴定意见，单就右侧肢体偏瘫已构成4级伤残）。二、对于原告的左侧肢体偏瘫，杭州华硕司法鉴定所认为属于自身疾病，与涉案交通事故无明显直接因果关系，该鉴定意见虽被杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见推翻，但杭州明皓司法鉴定所也认为交通事故外伤与左侧肢体偏瘫因果关系认定依据不足，仅是加重因素之一，故原告主张该部分损失亦由被告方承担全部赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告事发前右侧肢体活动正常，拥有自主行动能力和生活自理能力，结合上述第一、二点，本院酌情确定被告方对原告2级伤残的残疾赔偿金和精神损害抚慰金承担80%的赔偿责任，对其余损失承担全部赔偿责任。
根据法律规定和已查明的本案事实，本院依法核定原告因事故造成的损失：一、医疗费用项：医疗费13408.72元，经核算金额无误，本院予以确认（其中非医保金额经各方一致确认，为1320.62元）；营养费酌定6000元（50元／天×120天）；住院伙食补助费550元（50元／天×11天）；该项计19958.72元。二、死亡伤残项：护理费，原告未提供证据证明护理人员实际收入减少或近三年工资收入状况，标准参照2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算为宜，时间参照鉴定意见，计算至首次鉴定日前一日止（计248天），计32860元（132.50元／天×248天）；护理依赖，结合原告事发前的年龄和身体状况，暂定护理依赖年限为11年（暂自2015年9月14日起至2026年9月13日止），计425590元（132.50元／天×365天／年×11年×80%）；残疾赔偿金409163.04元（43714元／年×13年×90%×80%）；交通费酌定600元；该项计868213.04元。上述物质损失合计888171.76元。另结合原告的伤残等级及各方过错责任，酌定精神损害抚慰金为36000元。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据过错责任比例承担。具体到本案，案外人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司作为浙A×××××号小型轿车交强险承保人，已在交强险限额范围内承担了赔偿责任。现被告杨晓锋因过失行为造成原告损失，对超出交强险部分根据各方过错责任，本应由其承担全部的赔偿责任。对被告杨晓锋应当承担的赔偿责任，原告有权要求被告太平洋保险滨江公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险保险金额范围内转承担。综上，被告太平洋保险滨江公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告802851.14元（不含非医保费用的超医疗项8638.10元＋超伤残项794213.04元）；被告杨晓锋赔偿原告1320.62元（非医保），因其已支付1000元，尚需赔付320.62元。原告户籍地位于××××区，其经常居住地及主要生活消费地均属于城镇，故其主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告杨晓锋和杨峰共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告关于误工费的主张，其虽提供了书面证人证言予以证实，但该证人并未出庭接受质询，且原告未在本院指定期限内补充证据，需承担举证不能的责任，结合原告事发前的年龄和身体状况，本院对该诉讼主张不予支持。被告太平洋保险滨江公司关于护理依赖不予认可的抗辩意见，因未申请重新鉴定，也未提供相反证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿汪传宝因事故造成的损失802851.14元，限于本判决生效之日起十日内履行；
二、杨晓锋赔偿汪传宝因事故造成的损失320.62元，限于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回汪传宝的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16486元，减半收取8243元（其中8110元已批准缓交），由汪传宝负担2329元，杨晓锋负担5914元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
代理审判员 张星远
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 胡丹丽