江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第222号
上诉人（原审被告）南京苏弘工贸实业有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道上元大街327号。
法定代表人侯学林，该公司总经理。
委托代理人王加树，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京唯瑶广告传媒有限公司，住所地在南京市高淳区桠溪镇定埠集镇。
法定代表人芮红星，该公司总经理。
委托代理人黄洪根，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人南京苏弘工贸实业有限公司（以下简称苏弘公司）因与被上诉人南京唯瑶广告传媒有限公司（以下简称唯瑶公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人苏弘公司的委托代理人王加树，被上诉人唯瑶公司的委托代理人黄洪根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唯瑶公司一审诉称：2014年1月8日，唯瑶公司、苏弘公司经协商，就唯瑶公司租用苏弘公司江宁区东麒路高炮广告牌发布广告达成一致，并签署了3年的广告牌租赁合同，合同约定从2014年3月15日至2017年3月14日3年的时间内，唯瑶公司承租苏弘公司的广告牌。年租金为220000元。合同总金额660000元。合同签订后，唯瑶公司按期支付了先期110000元的租金，广告也发布，但是仅仅2月时间，唯瑶公司发现广告牌已经被拆除，而拆除之前苏弘公司没有通知唯瑶公司。苏弘公司的行为严重影响了唯瑶公司的广告业主的利益，导致唯瑶公司利益受损。唯瑶公司认为由于苏弘公司的行为已经严重违反了双方合同的约定，并侵犯了唯瑶公司的合法利益，导致唯瑶公司经济、公司信誉损失，依据双方合同的违约责任约定，苏弘公司应当承担合同总价的20%作为违约金。故请求判令苏弘公司支付唯瑶公司违约金132000元并承担本案的诉讼费用。
唯瑶公司为支持其诉讼请求提供了以下4组证据，第1组：双方2014年1月8日签订的《户外广告合同》、增值税发票、银行进账单。该组证据用于证明双方签署了广告牌的租赁合同，约定每年的租赁费用为22万元，租赁期间为三年，合同总金额为66万元，在合同签订后唯瑶公司向苏弘公司支付了11万元的租赁费用，以及合同明文约定在履行合同期间任何一方未经对方同意不得提前终止合同，否则将向对方承担合同总金额的20%作为违约金。第2组：2014年6月10日苏弘公司出具的情况说明。用以证明苏弘公司承认自2014年3月15日至2014年5月17日户外广告位被拆除，广告位上发布广告仅仅64天，以及苏弘公司单方计算产生了广告费用38575元，因唯瑶公司已先行支付11万元，苏弘公司仅退还了71425元。第3组：南京凯伦广告传媒有限公司（以下简称凯伦公司）与唯瑶公司签订的户外广告发布合同、南京淳润广告传媒有限公司（以下简称淳润公司）与唯瑶公司签订的广告制作协议、支付广告制作费的转账支票、淳润公司开具的广告牌制作发票及情况说明、凯伦公司与江苏肉食品有限公司的广告发布合同、凯伦公司要求唯瑶公司承担违约责任的函。该组证据用以证明由于苏弘公司违约导致唯瑶公司也被动的违约，唯瑶公司因此产生的直接损失，包括广告牌的制作费用17400元、已经损失的利润31584元、凯伦公司追究唯瑶公司违约责任的违约金28000元及可能产生的相关诉讼费用10000元，共计86984元。由于公司的信誉受到了侵犯，企业形像受损，唯瑶公司按合同主张132000元违约金并非过高。第4组：南京市城市管理行政执法局出具的宁城法总限通字（2013）第6810号限期整改通知书。用以证明，同样作为户外广告，由于没有提供相关审批手续，被南京市城市管理行政执法局列为整改对象，发出通知限期整改或拆除。
苏弘公司一审辩称：1、唯瑶公司、苏弘公司之间的合同已自愿解除，因为唯瑶公司、苏弘公司就解除合同及广告费进行了退还结算，退还结算系双方自愿行为，所以苏弘公司的行为不构成违约。2、苏弘公司的广告位（广告牌子）是政府部门未向苏弘公司通知进行强制拆除，政府部门为了贯彻南京市青奥会期间百日会战，进行整治而强制拆除，因此苏弘公司的广告牌被拆除是政府行为所导致，属于不可抗力，因此苏弘公司无过错，不应承担违约责任。3、合同约定违约的损失计算额是按20%，根据法律规定只有给对方造成了损失相当于违约金才能依法主张违约金。而本案唯瑶公司、苏弘公司广告位合同的解除是在苏弘公司遇到不可抗力的情况下，唯瑶公司、苏弘公司协商解除，因此不适用合同约定的违约金惩罚之规定。综上，请求依法查明事实驳回唯瑶公司的诉请。
苏弘公司为支持其抗辩理由提供了以下证据：1、中共南京市委、南京市人民政府《关于在全市开展“大干一百天环境大扫除”环境专项整治行动的通知》的宁委发（2014）36号文件；2、南京市人民政府《市政府关于批转市城管局南京市高速公路沿线户外广告设施整治工作方案的通知》的宁政发（2013）201号文件。（注：上述两份文件系复制或打印件，两份文件均无相关发文机关的印鉴。其中证据1无落款、无日期、无附件；证据2所载落款单位为南京市人民政府、落款时间为2013年7月8日）
一审中，苏弘公司对唯瑶公司提供证据的质证意见为：对唯瑶公司提交的第1、2组证据的真实性无异议。唯瑶公司、苏弘公司双方履行了广告合同是事实，唯瑶公司给苏弘公司预付了11万元的广告费也是事实，苏弘公司退还给唯瑶公司71425元广告费，唯瑶公司也接受了该71425元的退款并给苏弘公司开了增值税发票。可以证明唯瑶公司是自愿接受解除该广告租赁合同的。唯瑶公司、苏弘公司对广告位租赁合同的终止是出于自愿的，因此苏弘公司的行为不属于违约。根据唯瑶公司第3、4组证据中江苏雨润肉食品有限公司与凯伦公司的合同约定，凯伦公司与唯瑶公司的合同约定，可看出唯瑶公司及其上家都把政府拆除行为看作是不可抗力行为，所以苏弘公司在拆除广告牌上没有故意或过失行为，不存在过错，苏弘公司不应当承担违约责任。唯瑶公司向法庭举证的证据只能证明其与上家有合同关系，其也无法向法庭举出强有力的证据来证明其受到的损失，唯瑶公司不能因为上家提出违约金的要求，就据此为依据来要求苏弘公司向其承担赔偿责任。
唯瑶公司对苏弘公司提供的两份证据的质证意见为：对两份证据和本案的关联性不予认可。苏弘公司提交的两份政府文件，其中一份是2013年7月8日的，因此有理由相信在2013年7月10日之前苏弘公司已明确其广告牌可能属于被拆除范围之内（该理由是其免责的主要抗辩）。如果是这样，根据合同法第42条规定，苏弘公司在明知广告牌将被拆除的情况下仍然和唯瑶公司签署了广告牌的租赁协议，应当承担违约责任。苏弘公司至今未能证明其属于《关于在全市开展“大干一百天环境大扫除”环境专项整治行动的通知》的宁委发（2014）36号文件中的整治范围还是拆除范围，也无任何政府部门出具材料证明该广告牌是由政府部门在某年某月强制拆除。作为广告牌的所有者、管理者应当对此承担举证责任。苏弘公司怠于履行举证责任，将此作为理由对抗唯瑶公司因合同所产生的法定之债，显然不符合法律规定，也不应得到法律的支持。
原审法院查明：2014年1月8日，唯瑶公司（甲方）与苏弘公司（乙方）签订了一份《户外广告合同》，约定甲方是合同的广告发布单位，乙方是合同的广告牌主单位，由甲方委托乙方发布户外广告，在乙方提供并经甲方认可的地点和时间发布甲方客户的形象和产品的广告。发布地点：江宁区东麒路高炮。发布期限2014年3月15日至2017年3月14日（发布期总计3年，以实际发布时间为准）。签约时，乙方向甲方承诺该媒体广告位的合法性，并得到该媒体广告位所在地点的管理机构和所涉及的市政管理部门及其它相关部门的认可，否则乙方承担相应的法律责任并以合同总额的20%作为违约金赔偿给甲方。媒体形式为高炮户外喷绘广告看牌1块。本合同广告发布费用总额为66万元。每年发布费用为22万元。付款期限为：第一年广告上画发布7个工作日后，甲方向乙方支付当年广告费用的50%即11万元。合同签订3个工作日内，甲方支付乙方20000元作为定金，将在第一次付款中扣除。广告正常发布6个月后，甲方向乙方支付40%即88000元，广告牌发布结束后，甲方向乙方支付剩余的10%即22000元。第二年、第三年同上。如甲方不能按规定支付上述广告费，经催告而逾期10个工作日，则甲方应按合同额的0.1%作为滞纳金支付给乙方。经催告而逾期30个工作日，乙方可单方面选择终止合同。甲方按合同总金额的20%作为违约金支付给乙方。如乙方不能按期给甲方发布客户产品广告或客户形象，乙方按合同总金额的20%支付违约金给甲方。在本合同履行期间，甲乙双方任何一方未经对方认可同意不得提前终止合同。违约方除按实际发布日结算相关费用外，另应赔偿对方合同总金额的20%作为赔偿金。甲乙双方必须无条件履行合同所有条款。广告发布的媒介、地点、规格与政府有关部门日后调整规定不符时，双方协商解决。有相关证据证明系因不可抗力（指地震、台风、火灾、自然灾害等不能预见并对其发生和后果不能防止、避免或克服的各种客观情况）而造成广告损坏而导致广告终止，在合同期限内，乙方不承担任何责任。没有执行完毕的部分，乙方应予3个工作日内返还甲方相应多余款项。
《户外广告合同》签订后，唯瑶公司于2014年1月16日向苏弘公司付款20000元，2014年3月15日，苏弘公司发布了唯瑶公司的广告。2014年3月21日，唯瑶公司再次向苏弘公司付款90000元。合同履行中苏弘公司向唯瑶公司出具落款日期为2014年6月10日的情况说明一份，告知：“由于政府行为，双方于2014年3月15日签订合作的江宁东麒路户外广告位，于2014年5月17日拆除，被迫终止。共计发布64天，按合同约定共计实际产生费用38575元（注：603元／天）。现甲方（唯瑶公司）已支付广告发布费110000元，乙方（苏弘公司）需退还甲方（唯瑶公司）广告发布费用71425元”。2014年6月17日苏弘公司退还了唯瑶公司71425元。唯瑶公司、苏弘公司对合同约定的广告牌位已被拆除的事实均无异议。
另查明：苏弘公司提供的宁委发（2014）36号中共南京市委、南京市人民政府《关于在全市开展“大干一百天环境大扫除”环境专项整治行动的通知》的文件、宁政发（2013）201号南京市人民政府《市政府关于批转市城管局南京市高速公路沿线户外广告设施整治工作方案的通知》的文件，从两份文件的内容无法看出案涉合同约定的江宁区东麒路高炮广告牌位属于南京市人民政府要求拆除的对象。
原审再查明：唯瑶公司租赁了苏弘公司提供的位于江宁区东麒路高炮广告牌后，即与凯伦公司签订了为期四个月的户外广告发布合同，为凯伦公司发布户外广告，唯瑶公司每天收取的发布费用为1167元。唯瑶公司同时委托淳润公司制作广告画面和安装，产生制作费用17400元。因案涉广告牌被拆除，凯伦公司已要求唯瑶公司承担合同违约金28000元。
上述事实，有户外广告合同、增值税发票、银行进账单，苏弘公司的情况说明、工商银行网上银行电子回单、户外广告发布合同、函、收款收据、广告制作协议、付款回单、淳润公司情况说明、限期整改通知书、当事人陈述等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：唯瑶公司与苏弘公司签订的《户外广告合同》系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在合同有效期内，苏弘公司无合法依据单方终止合同，应负纠纷违约责任。
案涉合同标的物位于南京市江宁区东麒路的高炮广告牌被拆除，苏弘公司向唯瑶公司退还广告发布费用71425元，系其应尽的义务，唯瑶公司工作人员收取该费用系依法履行法定权利，并不构成对苏弘公司的自愿解除合同的承诺。故苏弘公司关于“唯瑶公司、苏弘公司之间的合同已自愿解除，苏弘公司的行为不构成违约”的抗辩意见，原审法院不予采纳。针对苏弘公司方辩称的“苏弘公司的广告牌子是政府部门未向苏弘公司通知进行强制拆除，政府部门为了贯彻南京市青奥委会期间百日会战，进行整治而强制拆除，因此苏弘公司的广告被拆除是政府行为所导致，属于不可抗力行为，因此苏弘公司无过错，不应承担违约责任”的抗辩意见，原审法院认为，首先，苏弘公司并未提交证据证实案涉广告牌被地方政府部门强制拆除，苏弘公司应承担举证不能的法律后果；其次，我国法律并未规定地方政府部门的行政行为属于不可抗力；再次，唯瑶公司、苏弘公司双方在合同中对不可抗力的约定采取了列举方式，并不包括政府行政行为。结合唯瑶公司、苏弘公司双方合同中约定的“签约时，乙方（苏弘公司）向甲方（唯瑶公司）承诺该媒体广告位的合法性，并得到该媒体广告位所在地点的管理机构和所涉及的市政管理部门及其它相关部门的认可，否则乙方承担相应的法律责任并以合同总额的20%作为违约金赔偿给甲方”内容，可看出唯瑶公司、苏弘公司双方在签约时均未将政府部门的行政行为作为不可抗力。故对苏弘公司关于其无过错，不应承担违约责任的第2点抗辩意见，原审法院不予采纳。
唯瑶公司主张苏弘公司（违约方）按合同约定的合同总金额的20%（132000元）给付违约金，而苏弘公司抗辩“不应适用合同约定的违约金惩罚之规定”。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，唯瑶公司因苏弘公司违约造成的损失有：广告画面制作费17400元、广告费收入31584元【（1167-603）元×（120-64）天】以及应支付给凯伦公司的违约金28000元，合计76984元。结合相关司法解释的规定，原审法院酌定由苏弘公司赔偿唯瑶公司违约金76984元。对唯瑶公司主张的不超出此数额的诉讼请求，原审法院予以支持，对超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、南京苏弘工业实业有限公司给付南京唯瑶广告传媒有限公司违约金76984元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。2、驳回南京唯瑶广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果苏弘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2940元，减半1470元，由唯瑶公司负担608元，由苏弘公司负担862元（此款已由唯瑶公司垫付，苏弘公司给付上项款额时应加付此垫款）。
苏弘公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、苏弘公司知道广告牌被政府拆除之后，及时与唯瑶公司沟通，唯瑶公司与苏弘公司达成了解除合同的口头协议，所以苏弘公司将多收的广告牌租赁费退还给唯瑶公司，唯瑶公司也接收了，并开具了增值税发票，因此，双方是自愿协商解除合同。2、苏弘公司的广告牌被政府拆除是因为南京举办青奥会，苏弘公司在青奥会期间被拆除了很多广告牌，包括唯瑶公司的广告牌，拆除的事实客观存在，政府拆除广告牌没有通知苏弘公司，广告牌被拆除后，苏弘公司还多次找政府主张权利，但是政府不予答复，故广告牌被拆除是不可抗力的因素造成的。3、一审判决苏弘公司赔偿唯瑶公司违约金既不合法也不合理。一审中，立案后至第一次开庭，唯瑶公司没有提供损失的证据，后一审法院又给了唯瑶公司寻找证据的时间。另外，一审判决认定唯瑶公司租赁了案涉广告牌后，即与凯伦公司签订户外广告发布合同与事实不符。案涉双方的合同于2014年1月8日签订，而唯瑶公司与凯伦公司的合同于2014年4月签订，并非马上签订。综上，请求撤销一审判决，驳回唯瑶公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由唯瑶公司负担。
被上诉人唯瑶公司答辩称：1、唯瑶公司与苏弘公司之间存在合法有效的合同约定，合同中对不可抗力采取了列举的方式，并未包含政府行为，且我国法律也没有规定政府行为属于不可抗力。2、一审法院多次要求苏弘公司提供政府强制拆除的相关证据，在第一次庭审后，也给予苏弘公司充分的时间让其补充证据，但苏弘公司既没有提供证据，也未提出行政诉讼，其提出的政府拆除属于不可抗力的观点也没有事实依据。唯瑶公司从未与苏弘公司达成所谓的自愿解除合同的口头协议，唯瑶公司要求退还的广告费用属于未履行的预付的广告费，本属唯瑶公司的财产。且广告牌被拆除，苏弘公司事先、事后均未通知唯瑶公司，是唯瑶公司的工作人员路过时发现广告牌已经消失，在此情况下电话要求苏弘公司说明情况，苏弘公司给的情况说明中明确了广告牌拆除的日期，以及根据其测算退还的广告费用，在此情况下，收回本应属于唯瑶公司的财产，并非唯瑶公司放弃追究苏弘公司违约责任的意思表示。唯瑶公司从未认可双方达成所谓的协议。3、关于损失依据问题。一审第一次庭审中，唯瑶公司的主张是合同约定的违约金，而非以实际损失来主张。后苏弘公司主张即便赔偿也应该以实际损失为准，在此情况下，唯瑶公司调取了证据并据实开具了相关票据，并有第三方证明。唯瑶公司积极补充相关证据，维护自身权益，并不违反法律规定。而一审法院释明时，苏弘公司并未作出要求调整违约金的明确表示，原审法院主动降低违约金数额，唯瑶公司存在异议，只是未对此提出上诉。同时，合同约定苏弘公司违约，应承担合同总价款的20%的违约金，唯瑶公司的主张有法律依据。4、苏弘公司未能提供案涉广告牌合法的证据。苏弘公司在一审中提供的2013年7月8日南京市人民政府文件中明确注明了可能要被拆除的广告牌的范围，苏弘公司认为该范围包括苏弘公司的广告牌，如果事实如此，苏弘公司掩盖该广告牌要被拆除的事实，在2014年1月8日与唯瑶公司签订广告发布合同，应该承担违约责任。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且双方当事人均未向本院提供新的证据，本院予以确认。
另查明：唯瑶公司与凯伦公司签订户外广告发布合同的时间为2014年4月1日。
经双方当事人确认，归纳本案争议焦点为：1、苏弘公司是否构成违约；2、如苏弘公司构成违约，是否应向唯瑶公司支付违约金及违约金的数额。
本院认为：唯瑶公司与苏弘公司签订的《户外广告合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。苏弘公司主张案涉广告牌被拆除系政府行为，但其提供的现有证据并不能证明该广告牌被政府拆除的事实，故本院对其该上诉理由不予采纳。退言之，双方的合同中并未约定政府行为属于不可抗力，法律法规也未规定政府行为属不可抗力的范畴，即便该广告牌系因政府行为被拆除，也不构成不可抗力。苏弘公司主张案涉合同系因不可抗力而解除与事实不符，本院不予采纳。苏弘公司不能继续履行合同构成违约。另外，苏弘公司称双方已自愿解除合同，但并未提供其与唯瑶公司合意解除合同的协议。唯瑶公司接受苏弘公司退还的广告费，并不能认定为其与苏弘公司协商一致解除合同。且根据法律规定，即便合同解除，也不影响合同中结算与清理条款的效力，唯瑶公司仍可要求苏弘公司承担相应的违约责任。苏弘公司主张合同系自愿解除，故唯瑶公司无权向其主张违约责任于法无据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，双方在合同中约定，如苏弘公司不能按期发布广告，应按合同总金额的20%支付违约金。现苏弘公司违约，应依约向唯瑶公司支付违约金。关于违约金的数额，合同约定为合同总金额的20%，唯瑶公司按此主张，苏弘公司认为其不应支付违约金，包含了要求法院调整之意，原审法院综合唯瑶公司提供的损失的相关证据，酌定违约金为76984元并无不妥，应予维持。苏弘公司主张不应支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人苏弘公司的上诉请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1725元，由上诉人苏弘公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 徐岩岩
二〇一五年四月十六日
书 记 员 唐姮鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。