山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第696号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张斌，出生于太原市，汉族，初中文化，住太原市小店区。2015年1月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年2月6日经太原市小店区人民检察院批准逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人祝长青，山西华坛律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院起诉指控原审被告人张斌犯合同诈骗罪一案，于2015年9月18日作出（2015）小店刑初字第299号刑事判决，原审被告人张斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审查案卷证据及上诉材料等，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2012年11月初，被告人张斌在未取得山西榆次什贴镇粮库改造项目开发权的情况下，经中间人李某甲介绍与被害人王某甲认识，其对被害人王某甲谎称自己是榆次什贴镇粮库改造项目的开发商，并使用伪造的“山西蓝祥房地产开发有限公司”字样的公章，在太原市小店区长风街晋韵楼饭店与被害人王某甲签订《建设工程施工合同》骗取被害人王某甲30万元工程保证金。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某甲的报案材料及陈述笔录证实，2012年11月初，我的朋友李某甲（河南林州人）跟我说他有一个朋友张斌（太原市小店区人）在榆次什贴镇粮食局仓库搞开发，然后介绍我承包这个工程。我就跟着李某甲去榆次什贴镇粮食局仓库看了工地，我还问了当时看门的老头，老头说这里确实要开发，也听说张斌曾来谈过开发的事情。看了工地，我觉得挺满意，这个生意可以做，并告诉李某甲我想做这个工程。李某甲就安排我和张斌见了面，我和张斌一共见了三次面，每次都是在太原市长风街附近，我对太原市不熟悉，说不上来具体地址，前两次我和张斌主要是谈承包工程的具体办法，张斌告诉我这个工程很急，房子已经卖出去一半了，要承包工程就赶紧交30万元保证金，马上就能进场施工。我听了之后也着急，想尽快把这件事情促成。我和张斌第三次见面是2012年11月21日在长风街体育路附近的晋韵楼饭店，当时李某甲也在场，我和张斌签订了《建设工程施工合同》，张斌当时是以他个人和山西蓝祥房地产开发有限公司的名义和我签订的合同，同时张斌提出我们之前约定的30万元保证金要赶紧交了。于是我回到古交（当时我在古交干工程）后在古交的中国农业银行给张斌卡号为62×××19的银行账户转账30万元整。第二天我找到张斌，让他在我给他转款的凭证上签了字。按合同约定，2012年11月25日我就应该安排工人进场施工了，可是我联系张斌，张斌以各种理由推脱，不安排我进场施工。就这样张斌一直拖到了2012年年底，张斌告诉我快过年了，等过了春节再安排工人进场开工吧。结果过了春节之后，张斌的电话成了空号，我就再也联系不上张斌了。我就赶紧联系我的朋友李某甲，李某甲说他也联系不上张斌了，可能张斌是个骗子，让我赶紧报案。后来我也去过工地，工地上得到的消息是说这个工程根本不是蓝祥房地产开发有限公司开发的，而是晋源房地产公司开发的。我意识到我可能真的被骗了，可是我一直忙着干工程，直到现在才有空，所以就来报案了。
2、抓获经过、到案经过证实了被告人张斌被公安机关抓获到案的情况。
3、证人宋某乙（工作单位山西蓝祥房地产开发有限公司）的证言笔录证实，我公司从没有和晋中市榆次区什贴镇粮食局仓库签订过合同。民警出示的建设工程施工合同不是我公司签订的，盖的这个合同公章就不是我们的，应该是假冒的。合同上的委托代理人张斌我认识。2012年大概是五六月份，通过任某甲介绍认识的张斌，张斌当时想挂靠我公司开发清徐的项目，我认为和他只是认识，没有深交，而且挂靠我公司，政策不允许，风险大，就没有同意。
4、证人魏某的证言笔录证实，榆次什贴粮库的地是我购买下后，2012年5月还是6月，我想把这块地开发，张斌来找我说想包这块地的建筑工程，然后我就和他商定如果要承包建筑工程，订合同以前先打50万的工程订金。然后签订合同后再打200万的工程质保金，张斌说可以。到了10月份左右，张斌和一个叫高某某的人来找我，高某某拿着50万的现金给我。我就给高某某打了一张收到高某某工程订金50万的收条，又过了一个多月，张斌找我要签施工合同。我和他说签合同必须把工程质保金200万打过来才能签，张斌当时答应过两天给我把200万现金打过来，并且说200万不是个什么事。于是一直到2013年春节前，张斌也一直没给我把钱打过来，我就告诉张斌：“钱拿不来就不要干了，你前期和高某某付的50万工程订金，按规定这笔钱就不付给你们了，但咱们是朋友我就不扣你们的钱了。”2013年春节前我分两次把50万现金都给了高某某。我没有和张斌签过施工合同。没有签订正规工程施工合同不可以先和施工工程队签施工合同。张斌给了我50万定金后也不可以找施工队施工，50万只是定金，要有开发商合法资质而且张斌得付工程质保金200万后双方签订合同后才行。我和张斌的表哥从小就认识，后来就认识张斌了，和张斌是普通朋友关系。
5、证人任某甲的证言笔录证实，我没有和张斌去蓝祥房地产公司盖过蓝祥房地产公司的公章。我和张斌认识是2012年4月份左右经高某某介绍认识的。当时高某某、张斌让我去看清徐县西范庄的一个工程项目，同时也希望我给他们找一个房地产公司的全套资质以便挂靠。因为我与蓝祥房地产的法人有交情，我就领着高某某和张斌去蓝祥房地产找蓝祥房地产的法人宋某乙。到公司后，我把高某某、张斌介绍给宋某甲。因为宋某甲和我是朋友，宋某甲就说只要是手续合法，就可以帮忙，后来张斌就和宋某甲单独联系上了。到了2012年5、6月份，高某某和张斌又让去榆次什贴看一个工程项目，到榆次什贴后，高某某向我介绍榆次的项目。我看了后向高某某、张斌建议此项目如果合法就可以干。后来回太原后我们就不怎么联系了。只是高某某电话里和我说榆次什贴粮库的工程不做了。我没看见过宋某甲的爱人给张斌盖过榆次什贴的施工工程项目的公章，也不知道这回事。
6、证人潘某的证言笔录证实，我是山西蓝祥房地产开发有限公司法人代表宋某乙的爱人。2012年没有人找我谈过榆次什贴粮库的工程项目，也没有给他们盖过山西蓝祥房地产开发有限公司的公章。
7、建设工程施工合同、授权委托书证实，2012年11月21日，被告人张斌以山西蓝祥房地产开发有限公司的名义与张海亮所代理的林州市二建集团建设有限公司九榆次什贴镇村民住宅楼建设项目签订施工合同的情况。
8、印样说明、文件检验鉴定书及鉴定人资格证书证实，涉案《建设工程施工合同》上加盖的“山西蓝祥房地产开发有限公司”印文系伪造。
9、银行卡取款业务回单、银行借记卡明细查询证实，2012年11月21日，被害人王某甲向被告人张斌的银行卡账户转入30万元的事实。
10、企业信息查询单、营业执照复印件、公司设立登记申请书、验资事项说明、公司章程证实了被告人张斌的工作情况。
11、太原市公安局小店分局经侦大队出具的情况说明，证实报案人王某甲于2014年7月21日第一次来我队报案后，因其报案材料描述事实不清，故我队要求其向我队提供一份详实的报案材料，并于当天对被害人王某甲制作了第一次询问笔录。后王某甲因腿部骨折住院，在其住院期间，其一直未向我队提供报案材料，故我队一直未受理此案。在报案人王某甲住院期间，证人宋某乙于2014年9月24日来我队接受询问，我队当时对其进行了第一次询问并制作询问笔录。在报案人于2014年10月22日提供第二次报案材料后，我队于2014年10月29日对此案进行受理登记，因当时网络故障原因，没有及时上报受案登记表给领导批示，故受案登记表显示时间为2014年11月26日。后因办案需要鉴定涉案印章，所以在2014年10月29日受理登记后，我队立即将涉案印章的相关材料送往太原市公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2014年11月7日作出鉴定文书，鉴定人员为张某乙、朱某。
12、榆次区商务粮食局出具的证明、公安机关出具的情况说明及通话录音光盘证实，榆次什贴粮站开发项目的开发商为魏某。
13、被告人张斌在侦查期间及当庭的供述证实，2012年，我和“二蛋”联合开发榆次什贴粮站改造开发项目，当时“二蛋”说亲兄弟，明算账，让我交100万工程保证金，我因为钱不够，先交了50万，当时我和“二蛋”没有起草正式协议。2012年7、8月份，我通过林州二建的李经理认识了王某甲，我就和王某甲签订了施工协议，并且让王某甲给我打了30万元的施工保证金，后来“二蛋”告诉我说因为政府的原因榆次什贴的工程不能干了。“二蛋”就把我之前的50万工程开发保证金分批退给了我。“二蛋”的大名不知道，电话是139××××9168。2013年春节，我就告诉王某甲工程不能干了，我说给他介绍其他工地，他说不做，后来他跟我要那30万的工程保证金，我说现在公司没有钱，过一段时间再给，就这样一直拖到了现在。与王某甲签订的建设工程施工合同上加盖的“山西蓝祥房地产开发有限公司”字样的印章是我在网上联系的做假章的人伪造的。
14、常住人口信息证实了被告人张斌的身份情况。
上述证据，经原审当庭举证、质证，予以认定。
原审法院认为，被告人张斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人人民币30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张斌关于其没有诈骗被害人的故意，其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见以及辩护人关于本案属于民事纠纷，被告人张斌的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张斌在没有取得项目开发权的情况下使用伪造的印章冒用他人名义与被害人王某甲签订施工合同，并收取被害人王某甲的工程保证金30万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上述辩护意见，均不予采纳。被告人张斌认可其主要的犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定判决张斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金三万元。
上诉人张斌辩称及其辩护人认为一审提交的《西范庄回迁小区开发协议》、《委托书》二份证据可以证明张斌与山西蓝祥房地产有限公司一直是挂靠关系。张斌没有冒用“山西蓝祥房地产有限公司”的名义与他人签订合同，不构成合同诈骗罪。请求二审法院对《委托书》、《西范庄回迁小区开发协议》进行鉴定。张斌辩护人同时提出原审判决书引用刑法条文缺漏具体的“项”，属于适用法律错误，应当依法撤消该判决。
经审理查明，原审认定上诉人张斌犯合同诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人张斌及其辩护人提出，认为一审提交的《西范庄回迁小区开发协议》、《委托书》二份证据可以证明张斌与山西蓝祥房地产有限公司一直是挂靠关系。张斌没有冒用“山西蓝祥房地产有限公司”的名义与他人签订合同，不构成合同诈骗罪。请求二审法院对《委托书》、《西范庄回迁小区开发协议》进行鉴定的意见。经查，被告人张斌在未取得山西榆次什贴镇粮库改造项目开发权的情况下，使用伪造的“山西蓝祥房地产开发有限公司”字样的公章，与被害人王某甲签订《建设工程施工合同》骗取被害人王某甲30万元工程保证金。上诉人张斌亦曾供认并且与证人宋某乙、潘某等证人证言以及太原市公安局司法鉴定中心（并）公（刑）鉴（文）字（2014）122号、（2015）89号文件检验鉴定书等证据相吻合。《西范庄回迁小区开发协议》是在2012年签订的，该协议只能证明张斌曾代表山西蓝祥房地产开发有限公司与西范庄村委会签订过协议，并不能以此证明张斌在签订山西榆次什贴镇粮库改造项目《建设工程施工合同》时与山西蓝祥房地产有限公司是挂靠关系。故上诉人及其辩护人的辩护和辩解意见，本院不予采纳。
关于上诉人张斌的辩护人提出一审判决书引用刑法法条缺漏具体的“项，”属于适用法律错误，应当依法撤消该判决的辩护意见。经查，原审判决虽然没有具体引用到“项”，但引用的条款是正确的，不属于适用法律错误。辩护人的上述意见理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。但原判决未对上诉人张斌违法所得予以追缴不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小店刑初字第299号刑事判决即被告人张斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金三万元。（罚金在本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、上诉人（原审被告人）张斌违法所得30万元由原侦查机关继续追缴并返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宝成
代理审判员 任 华
代理审判员 李 杰
二〇一五年十二月五日
书 记 员 李 倩