新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00009号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡政，男，1983年10月23日出生，汉族，原住湖南省益阳市赫仙区,现住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托代理人梁渤坤，新疆天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市幸福南路118号。
法定代表人张永林，该公司董事长。
委托代理人侯长茂，新疆民祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）殷东生，男，1965年12月22日出生，汉族，新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司218项目部项目经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
原审被告新疆生产建设兵团第一师七团，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市玛滩镇。
法定代表人李世胜，该团团长。
委托代理人赵灵，该团司法所所长。
委托代理人万冰，该团工交建商科工作人员。
上诉人胡政因与上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（下称新城建筑公司），被上诉人殷东生、原审被告新疆生产建设兵团第一师七团（下称七团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2014）兵一民初字第00016号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡政及其委托代理人梁渤坤，上诉人新城建筑公司的委托代理人侯长茂，被上诉人殷东生，原审被告七团的委托代理人赵灵、万冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2011年4月10日，七团与新城建筑公司签订《建设工程施工合同》，将廉租房建设项目二标段廉租房仁和小区1#-13#、15#、16#所有工程发包给了新城建筑公司。合同约定：2011年4月11日开工，10月30日竣工，合同价款30000129元。同日，新城建筑公司218项目部经理殷东生授权其委托代理人周永利与胡政签订《工程承包协议书》，将工程承包给了胡政。约定：承包方式为包工包料，880元／平方米，基础验收后付25%，主体验收后付35%，竣工验收付95%，工地上发生的其它任何费用、安全、质量等问题，均由胡政全部承担；图纸范围外所增加的项目按预算价（扣除管理费和税）增加给付，图纸范围内所取消的项目按预算价扣除取消项目的费用；没有按期完工，按总价的1‰／天处罚。胡政如期开工，但未按时完工。同年9月5日，胡政向新城建筑公司出具承诺书，保证2011年年底完工并交付，否则承担一切后果。
施工中，新城建筑公司支付工程款及代付材料款14556462元，垫付各项费用9410112.12元。其中包括：外墙保温工程人工工资85946元、外墙涂料班人工工资来源275886.3元、徐新军铲车费14200元、砖款1795840元、沥青款116250元、邓会得运费23200元、蒋文学班组人工工资148000元、雍其坤抹楼梯工资10000元、胡相宽人工工资5000元、郭永禄人工工资25000元、柏宏平人工工资30000元、防盗门款198000元、李萌人工工资55000元、王斌人工工资56548元、周廷国土建工资7500元、张仁平人工工资17160元、孙有钱更换门锁钱23000元、七团基建科要求维修产生的费用60000元、杜正久赔偿款8000元、周治见防水工程款233800元、钢筋款3087268元、水泥款2255000元、维修劳务费（何波450元、刘兴琼12**元、樊凌云3**元、杨观成11582元）、电费11109.82元、李勇班组人工工资32180元、王文保人工工资25000元、赵小斌班组人工工资291000元、收尾工程人工工资（李勇班组182307元、杨观成3000元、白新良150元）、资料费123500元、检测费98800元、安检费49400元、保险费49400元。
胡政完成了主体工程和装修了两套样板房，后期维修及收尾工程由新城建筑公司完成。2012年10月，阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司对工程进行竣工结算，结论为：15栋楼施工面积25253㎡，样板房装修造价为237445.56元。施工过程中有变更部分，增加工程项目计费1943836.59元，减少工程项目计费1480984.84元，材料补差计费2818247.72元。七团已将全部工程款支付给了新城建筑公司。
一审认为：新城建筑公司与七团签订《建设工程施工合同》后，其项目部经理殷东生又将工程全部转包给了没有施工资质的胡政，属非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，殷东生的代理人周永利与胡政签订的《合同书》无效。新城建筑公司辩称，该《工程承包协议书》在一起买卖合同案件中被认定有效，故本案中亦应认定有效。因案件审查重点和相关内容不同，且新城建筑公司亦未提交相关证据予以证明，故对其辩解意见，不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。据此，新城建筑公司与胡政签订的《工程承包协议书》虽无效，但该工程已经竣工结算并交付使用，胡政请求参照《工程承包协议书》约定的880元／㎡计算工程价款，应予以支持。根据双方认可的阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司竣工结算资料，胡政施工面积为25253㎡，新城建筑公司应支付胡政工程价款为22222640元（25253㎡×880元／㎡）。根据合同中“图纸范围外所增加的项目，甲方按预算价（扣除管理费和税）增加给乙方，图纸范围内所取消的项目，按预算价扣除取消项目的费用”的约定，新城建筑公司对竣工结算资料中增加部分工程价款1943836.59元，应当向胡政支付，对减少工程款1480984.84元应当予以扣除。新城建筑公司主张减少部分工程价款为1516410.2元，因其中35426.16元与竣工结算书资料不符，故不予支持。胡政主张的材料补差款2818247.72元是为减少施工单位在施工过程中因材料价格波动遭受的风险给予的补差，应当由实际施工人胡政享有。新城建筑公司已付款和代付材料款14556462元及垫付款9410112.12元，应当从已付工程款中扣除。以上款项相互折抵，新城建筑公司应支付胡政工程款1774610.91元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。新城建筑公司欠付胡政工程款利息损失为：181897.62元[1774610.91元×6.15%÷12×20个月（2012年11月至2014年7月1日）]。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。据此，新城建筑公司与胡政在《合同书》中约定的违约责任条款不因该《合同书》无效的影响，仍为有效条款。《工程承包协议书》中约定“工程应于2011年10月30日竣工，如果没有按合同工期完工，延误工期一天按总价的1‰／天处罚”。胡政在承诺书中保证2011年底完成8栋楼工程，故应承担未按期完工的违约责任，即3200060.16元[22222640元×1‰×8／15×270天（2012年1月1日至2012年9月30日）]。胡政提出《工程承包协议书》无效，违约金条款也无效的抗辩理由不能成立。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。七团已将工程价款支付给了新城建筑公司，故不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）胡政工程款1774610.91元及逾期支付的利息181897.62元；二、原告（反诉被告）胡政于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（反诉原告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司违约金3200060.16元；三、以上两项相抵，原告（反诉被告）胡政应支付被告（反诉原告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司1243551.63元；四、驳回原告胡政的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费56642元，由原告（反诉被告）胡政负担39342元，由被告（反诉原告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担17300元；反诉案件受理费25375元，由原告（反诉被告）胡政负担14594元，由被告（反诉原告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担10781元。
上诉人胡政提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判。理由是：1、胡政与新城建筑公司签订的《工程承包协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力”的规定，其中违约金的条款也应认定无效。一审依据《中华人民共和国合同法》第九十八条确认违约责任约定条款有效属适用法律错误。2、一审认定部分代付款项错误。（1）1480984.84元重复扣减。（2）零星工程593146.33元漏算。（3）垫付钢材款为2945637.91元，而非3087268元，多算141630.09元。（4）认定李勇班组工资182307元证据不足。（5）认定蒋文学班组工资148000元证据不足。（6）98800元检测费、49400元安检费、49400元已包含在造价结算中，由胡政承担没有依据。利息也应重新计算。
上诉人新城建筑公司提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判。理由是：1、胡政与新城建筑公司签订的《工程承包协议书》属于内部承包协议，已被另案民事判决书认定为有效合同，在本案中该合同不应被认定为无效。2、合同约定按照每平方880元结算，没有涉及材料补差价款，一审认定胡政享受材料补差款2818247.72元错误。3、胡政提供的证据不能证明增加的工程款1943836.59元。钢筋款应按计算材料价格计算，一审按提货价认定错误。一审未认定周志国512820元材料款、400吨水泥款、周勇建258600元错误。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，2011年4月10日，七团与新城建筑公司签订《建设工程施工合同》，在合同专用条款第23.2条合同价款及调整约定：采用可调整价格合同，合同价款调整方法为“主材进行调差”。同日，新城建筑公司将工程转包给了胡政，并与胡政签订《工程承包协议书》，约定：（4）地下室不算面积，工程造价880元／㎡；（7）按施工图纸面积计算；（11）工地上所发生的其它任何费用、安全、质量等问题均有乙方（胡政）全部承担。
新城建筑公司在2011年5月至2012年7月胡政施工期间，向其支付工程款及代付材料款14556462元，代付材料、人工工资及其它费用9668712.12元，合计24225174.12元。2012年9月，胡政撤离了施工现场，由新城建筑公司完成了收尾工程。同年10月，七团委托阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司对工程进行审价。该公司做出《工程结算书》，审定工程结算造价为34081140.55元，其中按照七团与新城建筑公司在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条合同价款及调整采用可调整价格合同“对主材进行调差”的约定，确定材料调差款为2818247.72元。据此，七团与新城建筑公司已经结算完毕。2014年6月，胡政以《工程结算书》为依据提起诉讼，请求判令新城建筑公司支付其工程款及材料补差款，合计6405950.76元。
二审中，阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司石蓓菁出庭陈述，其审定的34081140.55工程总造价中已扣减了1480984.84元减少工程项目计费。
本院认为，胡政为未取得建筑施工企业资质的个人，故其与新城建筑公司签订的《工程承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效。新城建筑公司提供的阿拉尔垦区人民法院（2013）阿民初字第371号民事判决书，是针对涉案工程拖欠材料费引起的诉讼纠纷，该判决书重点查明和确认的事实不涉及新城建筑公司与胡政签订的《工程承包协议书》效力。因此，新城建筑公司提出的《工程承包协议书》属内部承包有效合同的上诉理由不成立。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。根据该规定，新城建筑公司与胡政签订的《工程承包协议书》无效合同中“没有按期完工，按总价的1‰／天处罚”的违约责任条款约定也无效。一审依据《中华人民共和国合同法》第九十八条有关合同权利义务终止的规定，认定《工程承包协议书》违约责任约定有效，并判决胡政承担3200060.16元违约金错误，二审应予以纠正。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。新城建筑公司与胡政签订的《工程承包协议书》虽无效，但工程已经竣工结算并交付使用，因此，胡政请求参照《工程承包协议书》约定的880元／㎡计算工程价款，应予以支持。胡政认可阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司《工程结算书》审定的涉案工程25253㎡施工面积、样板房装修造价、增加工程项目计费及减少工程项目计费。因此，胡政主张的工程款以《工程结算书》审定的造价为准。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定，按照约定结算工程价款。新城建筑公司与胡政在《工程承包协议书》中约定以“880元／㎡计算工程造价”的固定单价确定合同价款，未约定对人工费、材料费进行调整。胡政也未提供其在施工过程中遭遇市场环境、生产要素或者政策调整等因素影响，人工、材料费价格上涨，或上涨幅度过高，按约定固定单价进行结算显失公平的相关证据。因此，一审以胡政是实际施工人，应当享有2818247.72元人工、材料调差款错误，二审应予以纠正。
阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司石蓓菁二审出庭陈述，《工程结算书》审定工程总造价中已扣减了1480984.84元减少工程项目费，一审从新城建筑公司应付工程款中重复扣减该款错误，二审应予以纠正。
二审庭审中，胡政与其施工工人周勇建通电话确认，新城建筑公司2011年10月27日已向周勇建支付了258600元砂石料款，故该款应计入新城建筑公司代付材料款中。
其它相关费用：1、593146.33元零星工程款。胡政在一审起诉时未主张该笔零星工程款。庭审结束后，胡政提出新城建筑公司还应支付零星工程款。二审中，对胡政增加的该项诉请，新城建筑公司答辩称，《工程结算书》确定的593146.33元零星工程是由新城建筑公司完成，有业务联系单证实，并表示不同意支付该款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，胡政就该零星工程款可另行起诉。2、一审依据销售结算单载明的钢筋单价，据实进行核算后，因合计总价高出了新城建筑公司主张的3087208元，故以该数为限认定新城建筑公司垫付钢筋款，证据充分。3、新城建筑公司提供的2012年12月17日向李勇班组支付214487元的工资发放表及李勇出具的收条证实，新城建筑公司代付该笔工资款。4、新城建筑公司提供的2012年12月27日与蒋文学班组对支付工资达成的承让书及协议书，证实新城建筑公司支付了该笔款。5、胡政与新城建筑公司在《工程承包协议书》第11条（3）项约定，工地上发生的其它任何费用、安全、质量等问题，均由乙方（胡政）全部承担。一审依据双方约定，判决胡政承担98800元检测费、49400元安检费、49400元保险金正确。6、一审依据《工程结算书》认定胡政增加工程款数额1943836.59元正确。7、周志国一审出庭证实，2012年7月12日其书写的813462元材料款中包含了2012年5月7日收条中的512820元材料款，一审未认定该款正确。8、新城建筑公司提交的收条中注明胡政已退还400吨水泥，一审未予认定正确。
综上，上诉人胡政对一审判决其承担违约金3200060.16元，减项工程1480984.84元提出的上诉理由成立；593146元零星工程属于其二审增加的诉讼请求，可另行起诉；其它费用，即多算钢材款141630.09元、李勇班组工资182307元、蒋文学班组工资148000元、98800元检测费、49400元安检费、49400保险费，一审认定事实清楚，证据充分。上诉人新城建筑公司对一审判决其向胡政支付2818247.72元材料补差款提出的上诉理由成立；其它费用，即周志国512820元材料款，400吨水泥款，一审不予认定正确。七团已将全部工程款支付给了新城建筑公司，故不承担民事责任。
胡政施工面积25253㎡，工程款为22222640元，增加工程款1943836.59元，样板房装修费237445.56元，合计24403922.15元。新城建筑公司支付工程款及代付材料款14556462元，代付人工工资及其它费用9668712.12元，合计24225174.12元。上述款项相抵后，新城建筑公司欠胡政工程款178748.03元。经本院审判委员会2015年第二次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2014）兵一民初字第00016号民事判决书；
二、新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司支付胡政工程款178748.03元及利息18321.67元[178748.03元×6.15%÷12×20个月（2012年11月至2014年7月1日）]，于本判决生效后十五日内支付完毕；
三、驳回胡政的其他诉讼请求；
四、驳回新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
胡政一审交纳案件受理费56642元，二审交纳案件受理费56642元，新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担3875元，胡政负担109409元；新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司一审交纳案件受理费25375元，二审交纳案件受理费22409元，合计47784元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 丁卫军
二〇一五年六月十五日
书 记 员 罗燕莉