贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第351号
上诉人（原审原告）江明华。
被上诉人（原审被告）六枝某骨伤科医院。
上诉人江明华与被上诉人六枝某骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2013年12月16日作出（2013）黔六特民初字第1033号民事判决书，上诉人江明华对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，2011年7月7日，原告被重物压伤致右手前臂疼痛，前往被告处住院治疗。经诊断为“右尺桡骨远端粉碎性骨折，右手第四、五掌骨骨折”，但未诊断出原告右下�桡关节脱位。同年8月5日，原告的“右尺桡骨远端粉碎性骨折，右手第四、五掌骨骨折”治愈出院。2012年4月29日原告到被告处作取出内固定装置，住院10天出院。原告出院后发现右手腕关节不能弯曲，认为被告没有尽到相关的医疗义务。2012年10月10日，经六枝特区卫生局委托六盘水市医学会对此次医疗活动进行鉴定，鉴定意见为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任；建议原告加强右腕关节活动功能锻炼。被告对该鉴定意见不服，于2013年2月25日委托贵州省医学会再次进行鉴定，贵州省医学会的鉴定意见为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任；并建议原告到有资质的上级医院手术治疗，但原告至今未对其“右下尺桡关节脱位”进行治疗。
一审经审理认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人健康权的，应当承担�事责任。被告六枝某骨伤科医院在对原告江明华初诊时，未诊断出原告右下尺桡关节脱位，导致原告现右前臂旋转功能障碍，与右下尺桡关节脱位有一定因果关系。该病例经两次鉴定，结论均为三级戊等医疗事故，虽然两次鉴定不是法院委托，但被告提出异议又不申请重新鉴定，因此，采信该鉴定结论，并以此鉴定结论作为本案判决依据。对被告提出该案已超过诉讼时效，不应再受到法律保护的主张，因该病例经鉴定已构成医疗事故，不受伤害案件一年诉讼时效的规定限制，故对被告的此主张，不予支持。最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中，明确规定了《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的参照《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任，因而本案中的损失构成及赔偿的范围适用《医疗事故处理条例》的规定。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗费是按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。原告主张的7008.6元医疗费及住院伙食补助费、护理费、误工费等是治疗原告原发病产生的费用，对该费用不予支持。原告主张的资料复印费，不属于本案赔偿项目，对该诉请不予支持。根据被告的过错责任，确定被告承担70％的赔偿责任。原告应当获得的赔偿确定为：1、医疗费：346元；2、残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年，原告之伤的对应等级为十级伤残，故原告本项费用为1.0058万元／年（2011年贵州省城镇居民年人均消费性支出）×30年×10%（十级伤残赔偿指数）=3.0174万元；3、交通费：500元；4、住宿费：240元；5、精神损害抚慰金：1.0058万元（2011年贵州省城镇居民年人均消费性支出）×3年×10%（十级伤残赔偿指数）=3017.4元；6、鉴定费：2500元。根据《医疗事故处理条例》第三十四条规定“经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付”，鉴定费2500元应由被告负担。1−5项赔偿金额合计3.427749万元，由原、被告按比例承担，被告应承担的赔偿金额为3.42774万元×70%=2.399418万元。故被告应向原告赔偿的金额为2.399418万元＋2500元=2.649418万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条、第三条，《医疗事故处理条例》第三十四条、第四十九条、第五十条、第五十一条之规定，作出如下判�：一、被告六枝某骨伤科医院赔偿原告江明华医疗费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、残疾生活补助费、鉴定费等合计2.649418万元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）；二、驳回原告江明华的其他诉讼请求。案件受理费1322元（原告已预交），原告江明华负担1023元，被告六枝某骨伤科医院负担299元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）。
一审宣判后，上诉人江明华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：2011年7月23日，上诉人右手受伤在被上诉人处住院治疗共29天，于2011年8月5日出院后发现右手腕关节不能弯曲，上诉人便要求被上诉人承担赔偿责任，经六枝特区卫生局组织调解未果。后经六枝特区卫生局委托六盘水市医学会对此次医疗活动进行鉴定，鉴定为三级戊等医疗事故，院方承担主要责任。被上诉人对该结论不服，于2013年2月25日申请委托贵州省医学会鉴定，出具贵州医鉴（2013）16号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为三级戊等医疗事故，院方承担主要责任。该鉴定报告经被上诉人以及一审庭审确认。根据《侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用。被上诉人在本次医疗活动中对上诉人构成侵权，上诉人主张的医疗费7404.6元、护理费3361.26元、误工费40507.56元及资料复印费等都应得到支持，但一审法院却没有支持上诉人的诉请。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判。
上诉人江明华在二审举证期限内向本院提交了以下证据：1、病历档案56页，拟证明上诉人住院治疗的病历被被上诉人改动过。被上诉人认为上诉人的医疗病历在申请鉴定的过程中是经市医�会、省医学会专家看过的，改动的事实不存在；2、收款收据（No.0041945）一份，拟证明上诉人出院后到被上诉人处取钢板所交的费用1000元。被上诉人认为该证据只是一张白条，不符合证据的“三性”规定，且该笔费用已经包括在一审判决的费用里面；3、复印费收据一张，拟证明上诉人到被上诉人处复印病历，支付复印费30元。被上诉人认为复印费与本案无关；4、租房协议一份，拟证明上诉人自2007年4月1日就居住在城镇。被上诉人对该证据的真实性和合法性有异议，居住在城镇应当有当地公安机关和社区出具的证明。
对以上证据的分析与认定：证据1、2系上诉人江明华为治疗原发病形成的病历及产生的费用，不能作为主张本案医疗损害赔偿的依据，不予采信；证据3是一张白条，不符合证据的“三性”规定，不予采信；证据4能与上诉人一审中提交的证明相互印证，�以作为认定上诉人自2007年4月1日起就居住在城镇的事实依据，本院予以采信。
被上诉人六枝某骨伤科医院二审答辩称，首先，上诉人适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定作为上诉的依据显然是断章取义。《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。第三条规定，条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理；其次，《医疗事故处理条例》第49条、第50条、第51条和第52条对医疗纠纷的赔偿项目及赔偿标准作了详尽的规定。一审判决对上述条�也进行了详细的表述，对上诉人应得的赔偿作了详细的分析认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张的医疗费、护理费、交通费、误工费等在医疗事故发生后根本没有产生，其上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人六枝某骨伤科医院在二审举证期限内未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人江明华因伤到被上诉人六枝某骨伤科医院住院治疗，被上诉人在对上诉人江明华进行诊疗的过程中漏诊了右下尺桡关节脱位，导致上诉人现右前臂旋转功能障碍。经六盘水市医学会、贵州省医学会两次鉴定，上诉人右前臂旋转功能障碍与右下尺桡关节脱位有一定的因果关系，本病例属于三级戊等医疗事故，被上诉人承担主要责任。因此，被上诉人六枝某骨伤科医院对造成上诉人江明华人身损害应当承担赔偿责任，根据过错程度，一审认定其应承担70%的主要责任较为合理，本院予以确认。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，上诉人主张的各项损失如下：1、上诉人主张的医疗费7404.62元多为治疗原发病所产生，根据医疗机构出具的收费票据可以确定上诉人支付的医疗费为346元，仅能支持医疗费346元，其余不予支持；2、残疾赔偿金，上诉人之伤为十级伤残，根据2012年城镇居民人�可支配收入18700.51元计算为37401元；3、交通费、住宿费，根据其两次对此医疗活动进行鉴定的实际情况，一审判决支持交通费500元、住宿费240元并无不当，本院予以确认；4、鉴定费2500元为实际产生的合理费用，予以支持；5、精神损害抚慰金，根据本次医疗事故给上诉人造成的伤害后果，再结合上诉人的实际情况及生活水平，对其请求的精神损害抚慰金5000元予以支持。上诉人所主张的住院伙食补助费、护理费、误工费均系治疗原发病产生的费用，并非发生医疗事故后治疗所产生，资料复印费收据也与本案无关，故本院不予支持。上述1-4项费用共计40987元，被上诉人六枝某骨伤科医院应承担70%即28691元，另加上精神损害抚慰金5000元，被上诉人应赔偿上诉人江明华各项费用共计33691元。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2013）黔六特民初字第1033号民事判决第二项，即“驳回原告江明华的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2013）黔六特民初字第1033号民事判决第一项，即“被告六枝某骨伤科医院赔偿原告江明华医疗费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、残疾生活补助费、鉴定费等合计2.649418万元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）”；
三、由被上诉人六枝某骨伤科医院于本判决发生法律效力后十五日内赔偿上诉人江明华医疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计33691元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1322元、二审案件受理费1082元，共计2404元，由上诉人江明华负担1683元，被上诉人六枝某骨伤科医院负担721元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人六枝某骨伤科医院逾期不履行生效判决的，权利人江明华可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市六枝特区人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一四年六月四日
书 记 员 刘冠兰