浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2831号
上诉人（原审原告）：陈松，男，1973年10月12日出生，汉族，住平阳县。
委托诉讼代理人：项建挺，浙江越人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜夏豪，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平阳县金桥房地产开发公司，住所地平阳县昆阳镇后垟村改联建房A幢14、15、16号。
法定代表人：陈志英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雅，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人陈松因与被上诉人平阳县金桥房地产开发公司（以下简称金桥公司）合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
陈松上诉请求：一、一审法院未对陈松提出的关键、重要的诉讼请求进行判决，如果二审法院调解不成，应发回重审。陈松一审阶段提出的要求金桥公司支付股权利润256.7万元的诉请，后变更为要求对昆阳镇吉祥路聚源佳园楼盘项目进行清算并分配利润的诉请，一审法院虽然经过审理但拒绝做出判决。根据民事诉讼法司法解释第326条规定，二审法院若调解不成应裁定发回重审。二、根据一审已有证据，陈松主张涉案工程造价为4700万元，法院予以认定符合法律规定，金桥公司应向陈松支付股份利润207.1332万元。本案的争议焦点之一就是金桥公司开发涉案的聚源佳园的成本是多少，而成本涉及到一个重要因素是工程造价。如果工程造价能够确认，则根据一审已委托瑞安融信联合会计师事务所做出的关于涉案聚源佳园楼盘项目2009年1月至2016年6月盈亏的专项审计报告，能得涉案的项盈利的具体金额。（一）在一审证据中，关于工程造价金额存在不同版本。在此情形下，金桥公司拒不提供相应造价审核材料，应作出有利于陈松的事实认定。关于造价审核，有以下数据。1、根据竣工验收材料工程竣工报告，工程造价为4700万元。2、根据备案的建设施工合同，约定的工程包干价为4468.0516万元。3、根据金桥公司提供的所谓发票和合同，工程造价为8721.0998万元。4、根据陈松了解，金桥公司曾委托温州三凌建造咨询公司审计的价格为3400万元。5、一审法官曾向施工单位温州市中江建筑工程有限公司了解，涉案工程造价为3500万元。最高院证据规定第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。民诉法司法解释第112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。金桥公司持有工程预算书、设计图纸等书证，但拒不提交，导致无法进行造价审核，陈松主张工程造价按竣工结算材料中的4700万元计算是有法律依据和合理性的。（二）一审中金桥公司认为工程造价达8721.0998万元明显不符合事实和常理。1、经计算，该造价单价高达5047元每平方米，明显高出温州地区一般各种类型的商品房造价2500元至3000元的区间。2、根据瑞安融信联合会计师事务所出具的专项审计报告，针对工程造价达8721万元，明确指出：由于金桥公司未提供主体工程承包合同、工程造价审核报告等相关资料，无法审核工程金额与实际支付金额是否相符，建议进行工程造价审核，以确定工程最终成本。从该审计表述可以看出，会计师事务所也不相信该造价为真实造价。3、一审法院也认为该数据为虚假，直接认定金桥公司提交审计的账目不真实，审计报告以不真实的账目为依据作出的解困真实性存疑，不予以确认。（三）法院可以认定本案工程造价视为4700万元，并以此造价为基础，对金桥公司聚源佳园项目在已有专项审计报告的基础上，计算2009年1月至2016年6月的盈亏情况。1、该工程造价系验收备案登记材料中确认，是金桥公司在递交验收材料时填写和确认。2、如前所述，由于金桥公司不提供相关工程造价审核材料，导致无法案进行造价审核，法院应作出对陈松有利的认定，认定工程造价为4700万元。3、经核算，总造价4700万元，则建筑成本单价为2720元左右，符合平阳当地当时土建和水电价格。（四）如果工程造价视为4700万元，则陈松应得股权利润为207.1332万元。按工程造价4700万元计算，原工程款造价8721.9098万元变更为4700万元，差额为4021.9098万元。根据专项审计报告附件收入支出汇总表中的开发成本一栏，开发成本金额调整为9482.208872万元，则收入结余金额由原来的266.563186万元调整为4288.472986万元。根据陈松投资比例4.83%计算，陈松应的股权利润为207.1332万元。
金桥公司辩称：一、陈松上诉请求所依据的事实是其单方主观猜测的事实，缺乏事实和法律依据。二、一审判决结果虽然对金桥公司不公，但金桥公司因项目巨额亏损故未就此提出上诉。三、金桥公司开发涉案项目的时间周期非常长，且参与投资的股东人数较多，项目财务成本巨大，且大部分财务成本均为对股东投资款利息的支付，该部分金额到达4000万元以上。陈松在一审起诉状中也提及涉案项目投资款利息支出至少需要2500万元。另外，金桥公司对外仍需要就涉案工程承担巨额债务，公司目前已经没有正常经营。金桥公司并不存在账外账的情形，审计时确实有大量成本未列入审计范围。
陈松向一审法院起诉请求：1、责令金桥公司向陈松支付股份利润2567000元；2、金桥公司向陈松支付利息差额378000元；3、本案诉讼费及保全费由金桥公司承担。在庭审过程中，陈松将第1项诉讼请求变更为对昆阳镇吉祥路聚源佳园楼盘项目进行清算并分配利润，第3项诉讼请求中保全费明确为5000元。
一审法院认定事实：金桥公司成立于1993年6月，法定代表人为陈志英。2009年，金桥公司通过平阳县国有建设用地使用权挂牌出让方式竞得坐落于昆阳镇体育场路南侧地块。2009年1月6日，陈松向金桥公司汇款1450000元。双方于同年2月6日签订的《项目参股协议书》。协议书约定，1、就金桥公司中标地块标价25900000元，拍卖佣金、契税等前几费用约4100000元，合计30000000元，按300元为一股，投入资金按实际金额比例计算股份；2、以独立核算、自主经营、盈利共享、亏损共担原则，待项目开发完成后同意按比例结算；3、股息按月息1%依照财税规定税后付息；4、管理人员工资及正常性费用按销售总额2%提成由公司包干使用；5、陈松投资1450000元。诉讼过程中，双方一致确认陈松的投资比例为4.83%（145÷3000）。此后，金桥公司代陈松向银行偿还贷款利息、相关手续费用873584.06元。2015年11月，金桥公司给予陈松投资本金1450000元。经双方一致认可，若金桥公司按月利率1%计算陈松投资款的利息，金桥公司尚有利息262726.94元未支付。另查明，2016年3月30日，该院依陈松诉前财产保全的申请，查封金桥公司所有的坐落于平阳县房屋（所有权证号：096969）。陈松为此支付财产保全费用5000元。
一审法院认为，本案争议焦点有：一、是否需要对聚源佳园项目进行工程造价评估；二、聚源佳园项目是否具备利润分配条件；三、金桥公司是否应向陈松补足利息。关于争议焦点一，是否需要对聚源佳园项目进行工程造价评估。该院认为，审计过程中金桥公司拒不提供聚源佳园项目工程预算书、涉及图纸等资料，无法进行工程造价评估。另外，金桥公司提供审计的账目不真实，即便根据工程造价评估结论也无法准确认定聚源佳园包括工程款在内的所有支出，更无法准确认定项目的利润情况。因此，为节约司法资源，该院不予支持陈松对聚源佳园项目进行造价评估的申请。关于争议焦点二，聚源佳园项目是否具备利润分配条件。对聚源佳园进行利润分配，首先需对该项目的收入与支出进行结算。因金桥公司拒不提交真实的账目，仅以“外账”作为审计的依据，致使无法确认聚源佳园项目结算结果。因此，该院对陈松主张聚源佳园项目进行结算并分配利润的诉讼请求不予支持，陈松就结算不能可另案主张损害赔偿。关于争议焦点三，金桥公司是否应向陈松补足利息。双方明确约定“股息按月息1%依照财税规定税后付息”，就该约定，陈松主张投资款按月息1%计算股息，金桥公司主张在聚源佳园项目交纳全部税款后存在盈利的情况下，投资款按月利率1%计算。金桥公司在庭审过程中承认，《参股协议书》系金桥公司拟定，与各个投资人签订的协议内容相同仅投资金额不同。该院认为，该条款系格式条款，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。“财税规定税后付息”并未设定需在项目盈利情况下支付，且金桥公司在未明确是否盈利的情况下已向陈松支付利息873584.06元，故金桥公司的主张缺乏依据，不予支持。金桥公司应向陈松支付剩余利息262726.94元。经该院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、金桥公司于本判决生效之日起十日内支付陈松投资款利息262726.94元；二、驳回陈松的其他诉讼请求。案件受理费6970元，由陈松负担1729元，由金桥公司负担5241元。审计费用52000元、保全费用5000元，由金桥公司负担。
二审期间，双方当事人均没有在本院指定的举证期限内围绕上诉请求向某补充提交证据材料。
经审理本院除对一审法院认定的事实予以确认以外，另认定：一审期间，经陈松申请，一审法院就金桥公司聚源佳园楼盘项目2009年1月至2016年6月的盈亏情况委托瑞安市融信联合会计事务所进行了审计。2016年12月28日，瑞安市融信联合会计事务所出具了瑞融会审（2016）606号审计报告。该审计报告载明的审计结果为：根据2009年1月至2016年6月会计凭证汇总，金桥公司聚源佳园工程项目收入合计153958704.20元，支出合计151293072.34元，收支结余为2665631.86元。审计报告载明，开发成本中未包含已由法院判决应付而未付的赔偿款。涉案工程总成本未135041186.72元，具体由土地款27582628.19元、利息费用7713017.19元、前期费用11446526.09元、工程款87219098元（其中支付给温州市中江建筑工程有限公司的工程款有53029440元）以及补偿款1079917.25元构成。根据金桥公司提供的资料显示赔偿款为106040元，该部分未列入开发成本中核算。金桥公司剩余未销售商品房B幢1104（审计报告B幢收入明细表载明同楼层且面积基本相同的B幢1101的销售收入为1850306元）、车库A-01（审计报告车库收入明细表载明旁边面积相同的车库A-02销售收入为411277元）的销售收入以及已销售但未收齐销售款的B1103的销售收入（审计报告预收房款明细表载明该套房屋未收房款100万元左右）尚未计入项目总收。另，审计报告认为，由于金桥公司未提供主体工程承包合同、工程造价审核报告等相关资料，其无法审核工程造价金额与实际支付金额是否相符，建议进行工程造价审核，以确定工程的最终成本等。二审期间，鉴定人向某陈述，其建议进行工程造价审核主要是因为金桥公司账目反映的总成本135041186.72元与中标造价、竣工验收报告记载的造价相差较大，但金桥公司提供审计的聚源佳园工程项目开发成本135041186.72元的财务账目及凭证大部分是正规齐全的。
本院认为：（一）关于涉案审计报告可否予以采信以及应否就涉案工程造价进行造价审核的问题。一审法院基于陈松的申请，责令金桥公司提供涉案工程相关财务账册并依法指定瑞安融信联合会计师事务所对金桥公司开发的聚源佳园楼盘项目2009年1月至2016年6月期间的盈亏情况进行审计。瑞安融信联合会计师事务所接受委托后对金桥公司提供的财务账册进行审计并出具了专项审计报告。该审计程序合法，审计人员具有法定资质，同时也没有证据足以推翻金桥公司提供审计的账册存在虚假等情况，故审计报告的相关数据理应予以认定。审计报告虽然载明无法审核工程造价金额与实际支付金额是否相符并建议进行工程造价审核以确定工程的最终成本，但鉴定人二审接受本院调查时承认金桥公司账册记载的开发成本135041186.72元所涉大部分财务数据和财务凭证都是正规、齐全的，他们在审计过程中并没有发现金桥公司在涉案工程账目中存在违法、违规的具体线索，故本院认为鉴定人在缺乏充分证据或线索的情形下仅以账册记载的工程实际开发成本与中标造价、竣工验收报告记载的造价相差较大为由建议进行工程造价审核依据不足。陈松由此提出的涉案工程应进行造价审核的主张本院不予支持。从审计报告所附的工程成本汇总表可以看出，涉案工程开发总成本135041186.72元实际是由土地款、利息费用、前期费用、工程款以及补偿款构成，其中工程款为87219098元，且工程款中除支付给总包单位温州市中江建筑工程有限公司主体工程工程款53029440元外，还存在其他分项工程工程款的支付情况，故工程竣工报告中记载的4700万元工程造价仅为应支付给总包单位的主体工程工程款，并未包括其他诸如污水处理、消防、排烟工程、外墙涂料、电气安装、智能化、水管安装等分项工程的工程造价。陈松在没有充分有效的证据或线索证明金桥公司财务账册记载的相关工程造价数据存在虚假的情况下主张应由金桥公司进一步提供相关证据否则应以工程竣工报告记载的工程造价4700万元作为涉案工程工程造价依据不足，本院不予支持。（二）关于涉案工程收支情况的问题。1、工程支出总额。审计报告载明聚源佳园工程项目支出总额为1512903072.34元，但已有法院判决应付而尚未支付的赔偿款106040元尚未列入支出总额。本院认为该部分属应付款项，在计算工程盈余时理应列入支出项目，故聚源佳园工程项目支出总额应调整为151399112.34元（151293072.34元+106040元）。2、工程收入总额。审计报告载明聚源佳园工程收入合计153958704.20元，但未将尚未出售的B-1104室、车库A-01的销售收入以及已经预售但尚未收齐房款的B1103室销售尾款计入收入总额。本院认为，上述三笔收入理应作为收入计入收入总额。B-1104室和车库A-01尚未出售无法准确确定收入金额，本院酌情按该项目同楼层、同面积的房屋、车库的销售收入予以确定，即B-1104室按同幢楼的1101室的销售价格1850306元确定其收入金额，车库A-01按旁边相同车库A-02的销售价格411277元确定其收入金额。B1103室的未收房款按审计报告记载的“未收房款一百万左右”酌情确定其应收入销售金额1000000元。根据上述调整后，聚源佳园工程收入合计为157220287.2元（153958704.20元+1850306元+411277元+1000000元）。3、项目盈亏情况。收入和支出作上述调整后，聚源佳园项目盈余5821174.86元（157220287.2元-151399112.34元）。（三）关于陈松应得的投资利润数额。双方当事人一致确认陈松投资聚源佳园项目的股份比例为4.83%，故金桥公司应向陈松支付聚源佳园项目投资盈余281162.75元（5821174.86元×4.83%）。至于审计节点以后新发生的其他收入和支出，当事人如认为仍需计算的可另案主张。
综上，一审法院判令金桥公司向陈松支付投资款利息262726.94元正确，但驳回陈松要求金桥公司支付投资利润的全部请求不当，本院予以纠正。陈松的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初1973号民事判决的第一项，即：金桥公司于本判决生效之日起十日内支付陈松投资款利息262726.94元；
二、撤销江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初1973号民事判决的第二项及诉讼费负担部分；
三、金桥公司于本判决生效之日起十日内支付陈松投资盈余281162.75元；
四、驳回陈松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26394.66元，由陈松负担23562.66元，金桥公司负担2832元；审计费52000元、财产保全费5000元，均由金桥公司负担；二审案件受理费23370元，由陈松负担20199元，金桥公司负担3171元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
审 判 员 周林环
二〇一七年九月二十二日
代书记员 张 璇