浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第135号
上诉人（原审原告）郭小琴。
委托代理人王洁琼。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府。
法定代表人朱崇敏。
委托代理人王卡丽、杨雪。
被上诉人温州市鹿城区藤桥社区卫生服务中心。
法定代表人周松藩。
委托代理人徐海萍。
郭小琴诉温州市鹿城区人民政府工伤行政复议一案，温州市中级人民法院于2013年7月1日作出（2013）浙温行初字第24号行政判决。郭小琴不服，向本院提出上诉。本院于2013年8月6日立案受理，并于同月23日公开开庭审理了本案。上诉人郭小琴及其委托代理人王洁琼，被上诉人温州市鹿城区人民政府的委托代理人王卡丽、杨雪，被上诉人温州市鹿城区藤桥社区卫生服务中心的委托代理人徐海萍出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：郭小琴系红旗医院职工。2010年9月，根据鹿城区人民政府（2010）23号专题会议纪要，原红旗医院划入黄龙街道社区卫生服务中心，郭小琴的编制亦转入黄龙街道社区卫生服务中心，性质属于待岗。2011年6月，根据鹿城区卫生局的安排，郭小琴进入申请人单位从事120急救车驾驶工作，工资由申请人发放。2011年8月16日上午10时50分许，郭小琴外出前往鹿城区政府递送关于落实编制的申请报告途中，行经藤桥镇昌源路时遭两名不明身份男子殴打致伤。同日下午15时22分许，郭小琴向藤桥派出所报警。藤桥派出所予以立案，但未查明案情，也未作出处理决定。2012年8月15日，郭小琴向温州市鹿城区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年9月30日，该局作出温鹿社认字（2012）第121号工伤认定，认定郭小琴受伤符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（五）项的工伤构成要件，属于工伤。第三人不服该工伤认定于2012年11月29日向被告温州市鹿城区人民政府申请行政复议，被告于2013年2月26日作出温鹿政复决字（2013）9号行政复议决定认为，郭小琴系红旗医院职工。2010年9月，根据鹿城区人民政府（2010）23号专题会议纪要，原红旗医院划入黄龙街道社区卫生服务中心，郭小琴的编制亦转入黄龙街道社区卫生服务中心，性质属于待岗。2011年6月，根据区卫生局的安排，郭小琴进入申请人单位从事120急救车驾驶工作，工资由申请人发放。2011年8月16日上午10时50分许，郭小琴外出前往鹿城区政府递送关于落实编制的申请报告途中，行经藤桥镇昌源路时遭两名不明身份男子殴打致伤。同日下午15时22分许，郭小琴向藤桥派出所报警。2012年8月15日，郭小琴向温州市鹿城区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年9月30日，该局作出温鹿社认字（2012）第121号工伤认定，认定郭小琴受伤符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（五）项的工伤构成要件，属于工伤。温州市鹿城区人民政府认为，《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。根据这一规定，职工所受的伤害系工作原因或因履行工作职责所致是构成工伤的要件之一。本案中，郭小琴与鹿城区藤桥社区卫生服务中心之间事实劳动关系成立，但郭小琴被人殴打而受到伤害是否系工作原因造成，伤害的发生与郭小琴履行工作职责是否存在直接因果关系，尚未查明，温州市鹿城区人力资源和社会保障局亦没有提供证实郭小琴系工作原因被人殴打而受到伤害的相关证据，故该局于2012年9月30日所作的温鹿人社认字（2012）第121号工伤认定，事实不清，证据不足。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，决定撤销温鹿人社认字（2012）第121号工伤认定，责令温州市鹿城区人力资源和社会保障局在70日内重新作出具体行政行为。
原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。郭小琴外出途中遭人殴打，其已经向公安机关报案，公安机关受案后尚未查明案情，不能认定其受伤系由于工作原因。温州市鹿城区人力资源和社会保障局也没有向温州市鹿城区人民政府提交相应的证据证实郭小琴系由于工作原因受到伤害，其作出郭小琴受伤属工伤的认定，事实不清，证据不足。温州市鹿城区人民政府撤销该工伤认定，并责令重新作出具体行政行为，并无不当。郭小琴要求撤销被诉行政复议决定的理由不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告郭小琴要求撤销温州市鹿城区人民政府于2013年2月26日作出的温鹿政复决字（2013）9号行政复议决定的诉讼请求。
郭小琴上诉称：1、一审法院和被上诉人片面理解《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定。该条第（五）项规定包含着有伤害结果发生、因公外出期间和系工作的原因这三个情形，上诉人的受伤情形完全符合该三要件。上诉人与原审第三人之间存在着事实上的劳动关系。根据上诉人提交的证据，可以证实2011年8月l6日上午10时50分许，上诉人从原审第三人处出发前往鹿城区卫生局、政府移交原红旗医院的车钥匙、车辆行驶证及关于落实编制到原审第三人单位的申请报告，并在途中受到他人殴打致伤。但一审法院仅认定上诉人为落实编制问题而去送报告的途中遭人殴打，属于事实认定不清。至于上诉人受伤是否属于工作原因的问题，一审法院认为上诉人已经向公安机关报案，公安机关受案后尚未查明案情，不能认定上诉人受伤系由于工作原因所致。上诉人认为，根据公安机关出具的情况说明等可以证明上诉人受伤的时间、地点、具体原因。上诉人认为在用人单位不能举证证明不属于工伤情况下应作出有利于职工的认定。同时，上诉人的受伤，不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不应认定为工伤的情况。因此，上诉人受到的伤害应认定为工伤。2、一审法院举证责任分配存在错误。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，用人单位不认为是工伤的，应由用人单位承担证明责任，如果其不能提供否定上诉人工伤的证据，则应当推定为工伤。本案中，上诉人认为温州市鹿城区人力资源和社会保险局作出工伤认定，事实清楚，证据确实充分，而原审第三人提供的证据不能排除上诉人是因公受伤，据此，应推定上诉人受伤为工伤。3、一审判决有违立法精神与立法本意，对上诉人明显不公。根据《宪法》第四十五条规定，公民享有社会保障是公民的一项基本权利。《劳动法》第一条亦确立了保护劳动者权利的基本原则。从《工伤保险条例》第一条可以得出，在劳动关系双方当事人之间是偏重职工的权利和用人单位义务的，工伤保险的立法是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位的。本案中，上诉人因公外出期间受到他人殴打受伤，根据宪法、劳动法律法规的规定及公正公平和保护弱者的法治理念，上诉人有选择认定工伤并由企业承担责任的权利。但一审法院没有领会立法精神和立法本意，甚至颠倒举证责任，对上诉人明显不公。综上，请求依法撤销原审判决，认定上诉人郭小琴为工伤。
温州市鹿城区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时辩称：1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。工伤保险条例第14条第5项规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。根据这一规定，“因工外出”和“由于工作原因受到伤害”是构成工伤的两个要件，并应同时具备。上诉人所称的送落实个人编制的申请报告并不属于“因工外出”。上诉人于2011年8月16日上午外出送关于落实其个人编制的申请报告到区政府行为系越级要求解决个人编制，并未受到相关领导指派，与其在第三人单位的工作并无关联。并且，上诉人被人殴打致伤是否系工作原因造成，公安机关尚未查明。因此，答辩人作为复议机关，对上诉人是否构成工伤，并未作出认定，而是认为温州市鹿城区人力资源和社会保障局所作的工伤认定仍存在证据不足、事实不清的情况，予以撤销，并要求重作工伤认定。2、一审法院举证责任适用正确。答辩人认为，用人单位承担举证责任不免除温州市鹿城区人力资源和社会保障局的调查核实职责。虽然工伤保险条例第19条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任。但上诉人受人殴打报警发生地点不在第三人单位内，作为一起治安案件，公安机关已经介入调查。这一情形显然不是工伤保险条例所指由用人单位承担举证责任的情况。根据工伤保险条例第19条第一款的规定，社会保险行政部门受理工作认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。根据工伤保险条例第20条第三款规定，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。而在本案中，温州市鹿城区人力资源和社会保障局在上诉人受伤是否符合工伤认定要件的事实尚未查明时，并在工伤认定决定需以公安机关对上诉人遭人殴打案件的侦查结论为依据的情况下，即作出工作认定的结论，属于事实认定不清。综上，答辩人根据行政复议法第28条第一款第（三）项、行政复议法实施条例第45条的规定撤销温州市鹿城区人力资源和社会保障局，并责令其重新作出具体行政行为及一审判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。
温州市鹿城区藤桥社区卫生服务中心在法定期限内未提交答辩意见，庭审时辩称：不予认可上诉人所谓的“因工外出”及“因为工作原因受到伤害”。1、从行政复议到一审，我们始终否认上诉人是因工外出。上诉人的陈述均为其单方陈述。2、上诉人认为送编制报告是为了更好地在单位工作，与工作有关。事实上，上诉人与第三人并没有正式的编制关系，上诉人是有编制的，且属于差额编制，在黄龙卫生院，要转全额编制也只能转到黄龙卫生院。即使认定外出是落实编制报告，与本案上诉人没有任何工作的延伸关系。3、上诉人认为公安机关出具的情况说明、立案登记表能够证明其是因工外出。但第三人在行政复议时已经提供证据证明，上诉人当时报警时仅陈述该日上午9时许在藤桥镇被两个外地人殴打，且当时报警时间与现在陈述的时间并不一致，报警是9时，开庭陈述是10时50分，报警时也没有说自己是去区政府送材料，只是说被两个外地人打了，报警的地点和现在认定的事发亦不一致。4、上诉人认为一审法院举证责任分配错误，也不符合事实。在社保局作工伤认定时，第三人已经尽了举证责任，即没有派上诉人外出送材料、送报告，法定代表人当时作的谈话笔录也说其是私自外出，与工作没有任何关联。且上诉人的陈述与客观事实存在矛盾，其在调查笔录中陈述，2011年8月15日下午3时多向我院院长请假要去送材料、信访报告，已经请了8月16日的假。但纵观本案材料，有证人证实其在8月16日当天仍在单位上班。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，上诉人郭小琴提交证据材料两份，其一为温州市公安局鹿城区分局藤桥派出所于2013年7月1日出具的《情况说明》，以证明针对上诉人案发当日的报案情况和案发现场公安机关已对其致伤情况以“抢劫案件”立案侦查；其二为2011年7月6日最高人民法院（2010）行他字第236号《关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复》，以证明职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定认定为工伤，此已得到最高人民法院认可。上述证据材料已经被上诉人质证。
庭审中，各方当事人围绕上诉人受到的伤害是否属于《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定的情形，以及被上诉人温州市鹿城区藤桥社区卫生服务中心是否应对其提出的上诉人不属于工伤的主张承担举证责任的审理重点进行了质证和辩论。
本院认为，本案系案外人温州市鹿城区人力资源和社会保障局根据上诉人郭小琴的申请作出工伤认定，被上诉人温州市鹿城区藤桥社区卫生服务中心对此申请被上诉人温州市鹿城区人民政府行政复议，温州市鹿城区人民政府就此作出被诉行政复议决定而引发诉讼的案件。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，劳动者只有在因工外出期间，并且由于工作原因受到伤害的，才能认定为工伤。本案中，鹿城区人民政府在未查上诉人郭小琴是否系“因工外出”的情况下，仅以上诉人被人殴打致伤是否系工作原因造成，伤害的发生与上诉人履行工作职责是否存在直接因果关系尚未查明，且温州市鹿城区人力资源和社会保障局亦未提供证实上诉人系工作原因被人殴打致伤的相关证据为由，认为温州市鹿城区人力资源和社会保障局的工伤认定事实不清、证据不足，并据此作出被诉行政复议决定，属适用法律不当，原审据此判决驳回郭小琴的诉讼请求，亦存在不当。但鉴于被诉复议决定撤销工伤认定并责令限期重作的结论正确，本院对此予以指正。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郭小琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一三年九月二十八日
书 记 员 徐一菁