贵州省桐梓县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐法刑初字第183号
公诉机关桐梓县人民检察院。
被告人凌超云，原系桐梓县日杂废旧公司经理。2015年5月6日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押桐梓县看守所。
辩护人韩剑波，贵州佳信律师事务所律师。
桐梓县人民检察院以桐检公诉刑诉（2015）142号起诉书指控被告人凌超云犯受贿罪，向本院提起公诉，本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐梓县人民检察院检察员令狐世杰出庭支持公诉，被告人凌超云及其辩护人韩剑波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人凌超云所在桐梓县日杂废旧物资公司经营范围包括烟花和爆竹，2011年湖南省浏阳市毛坪烟花爆竹厂股东钟某，江西省东乡县桥西辉煌鞭炮厂厂长杨某与被告人凌超云达成协议，每年向桐梓县日杂废旧物资公司缴纳承包费，以日杂废旧物资公司的名义在桐梓县境内出售烟花爆竹。杨某、钟某同凌超云达成协议后，承诺每年向凌超云送一定数额的感谢费，具有事实如下：
1、2012年底、2013年初，钟某在凌超云办公室送给凌超云现金1万元。
2、2013年底、2014年初，钟某在凌超云办公室送给凌超云现金3万元，当时日杂废旧物资公司副经理石荣贵在场。
3、2014年底、2015年初，钟某在凌超云办公室送给令超云现金3万元。
4、2011年至2012年1月期间，杨某分三次送给凌超云现金3万元，每次1万元，送钱地点有桐梓县俊豪酒店附近、正华酒店附近和凌超云办公室。
5、2012年1月至2013年1月期间，杨某分四次送给凌超云现金4万元，每次1万元，送钱地点有桐梓县正华酒店附近、嘉华酒店附近和凌超云办公室。
6、2013年3、4月份，杨某在重庆市綦江区通过刷卡消费，帮助凌超云支付购买轿车首付款7万元。
7、2013年1月至2014年1月期间，杨某分5次送给凌超云现金5万元，每次1万元，送钱地点在桐梓县城内和凌超云办公室。
8、2014年3月，凌超云让杨某拿点钱给他，杨某答应拿5万元给凌超云。2014年3月22日，杨某用凌超云的身份证在信用社开设银行账户（账号为2222902000102014454099，户名为凌超云），存款5万元后将银行卡和密码交与凌超云使用。
9、2014年4月，凌超云以借款名义让杨某拿6万元钱给他。2014年4月26日，杨某存了6万元到凌超云的账户内供凌超云使用。凌超云认为这笔钱系杨某送给他的。
10、2014年，杨某分3次送给凌超云现金共计3万元。分别为，2014年8月，凌超云战友的孩子结婚，凌超云让杨某到桐梓县冬青路给他送去现金1万元；2014年9月，凌超云的儿子到凯里读书，杨某到凌超云办公室送给凌超云1万元；另外，在2014年杨某还送给凌超云现金1万元。
11、2015年2月左右，凌超云在其办公室内让杨某拿了6万元给令狐某。
公诉机关并当庭提交了书证、证人证言、被告人的供述、试听资料等证据，指控被告人凌超云犯受贿罪，请求依法判处。
被告人凌超云当庭表示认罪，对指控的罪名无异议，但辩解因时间已久，记不清收钱的时间、地点及具体金额，以及他和行贿人杨某系朋友关系，相互之间都在对方处拿钱来用。另外，起诉书指控的第9次，属于他向杨某的借款，以及起诉书指控的第11次，系他帮助朋友令狐某向杨某借款，这两笔都不属于犯罪数额，所以公诉机关指控的受贿数额过高。
被告人凌超云的辩护人的辩护意见为，公诉机关指控被告人凌超云犯受贿罪不能成立，其理由为，被告人凌超云的主体身份不符合受贿罪的构成要件，凌超云虽符合国有单位委派到非国有单位从事公务管理的情形，但仅是一种形式要件，凌超云所任职的公司无国有资金，凌超云不具有具有管理国家事务的实质主体要件，故不能认定凌超云为国家工作人员。而本案的取证系属于检察机关侦查取证，如按他罪来追究被告人的刑事责任，其程序不合法，故人民法院不能以现有的证据来认定被告人凌超云构成犯罪。另外，在本案的指控事实中，除了第6次、第8次事实中犯罪的时间、地点、行贿人、受贿数额明确，其他指控事实不具体，其举证责任应在控方，而控方现有的证据均不能达到证据确实充分，故属于事实不清、证据不足。同时本案第9、11次均应认定为民间借贷，且欠缺关键证人令狐某的证言，故不能认定被告人的受贿数额为46万元。请法庭充分考虑到凌超云的认罪态度好，且参加过自卫反击战对国家建设作出过贡献，对被告人凌超云从轻处罚。
经审理查明，2005年8月29日经桐梓县供销合作社决定凌超云任桐梓县日杂废旧物资公司（以下简称日杂公司）经理。凌超云在任职期间，以共同经营的名义，收取湖南省浏阳市毛坪烟花爆竹厂和江西省东乡县桥西辉煌鞭炮厂的承包费，让两家企业利用日杂公司销售烟花爆竹的资质在桐梓县内销售烟花爆竹。两家企业的业务人员在与日杂公司达成了承包协议后，向凌超云给付了感谢费。具体事实如下：
1、2012年末，湖南省浏阳市毛坪烟花爆竹厂股东钟某在凌超云的办公室送给凌超云1万元。
2、2013年末，钟某在凌超云的办公室，在日杂公司副经理石荣贵在场的情况下给凌超云5万元，其中2万元为承包费，3万元为送给凌超云的感谢费。
3、2014年末，钟某在凌超云的办公室送给凌超云3万元。
4、2011年至2012年1月期间，江西省东乡县桥西辉煌鞭炮厂厂长杨某分别在桐梓县骏豪酒店附近、正华酒店附近、凌超云的办公室内，以每次1万元，分三次共送给凌超云3万元。
5、2012年1月至2013年1月期间，杨某分别在桐梓县正华酒店附近、嘉华酒店附近和凌超云的办公室内，每次送给凌超云1万元，分四次共送给凌超云4万元。
6、2013年3月，杨某在重庆市綦江区为凌超云私人购买的汽车支付首付款7万元。
7、2013年1月至2014年1期间，杨某分5次，以每次1万元，共送给凌超云5万元。
8、2014年3月22日，杨某在贵州省农村信用社桐梓联社以凌超云的名义开设了账号为22×××99的银行账户，存入5万元后，将银行卡送给了凌超云。
9、2014年4月，凌超云以借款的名义向杨某索要约定的好处费，2014年4月26日，杨某存入6万元在凌超云账号为22×××99的账户内。
10、2014年8月，杨某在桐梓县冬青路给准备去吃酒的凌超云1万元；同年9月，杨某得知凌超云的儿子到外地读书，便到凌超云的办公室送给凌超云1万元；同年9月，杨某送给凌超云1万元，共计3万元。
庭审中，公诉机关当庭举证，并经质证下列证据，
1、案件移送函、情况说明，证明中共桐梓县纪律委员会于2015年4月8日对原桐梓县日杂废旧物资公司经理凌超云严重违纪问题立案调查，并采取“两规”措施。后于2015年4月29日，将涉嫌受贿问题的有关材料及线索移送给桐梓县人民检察院。
2、桐梓县人民检察院情况说明，证明在查办凌超云涉嫌受贿犯罪的过程中，凌超云向侦查机关供述的贿赂金额46万元，其中的11万元系侦查机关第一次讯问时未掌握的犯罪线索。
3、户籍证明，证明被告人凌超云及涉案证人的年龄、户籍情况。
4、桐梓县供销合作社联合社文件，证明2005年8月29日，经桐梓县供销合作社党组决定任命凌超云为日杂公司经理。
5、桐梓县人事劳动和社会保障局桐人劳社调（2008）47号文件、情况说明、干部履历表，证明凌超云为县供销社差额拨款事业编制工作人员，及凌超云的履历情况。另对差额编制的情形进行了具体说明。
6、烟花、爆竹联合经营协议、补充协议，证明桐梓县日杂废旧物资公司分别与湖南省浏阳市澄谭毛坪鞭炮烟花厂、杨某签订委托经营烟花、爆竹的协议，明确了各方的责任和承包费用情况。
7、收费凭证，证明承包商杨某、钟某从2011年至2015年交纳给日杂公司的承包费交费凭证。
8、江辉汽车销售公司票据，证明2013年3月，凌超云支付购买汽车的货款情况。其中，杨某支付了7万元。
9、贵州省农村信用社账户流水对账单、影像资料，证明通过对账单、储蓄卡影像资料反映了杨某在户名为凌超云、账号为22290200010201004454099的账户分别于2014年3月22日开户存入5万元，于4月26日存入6万元。
10、证人文某的证言，证明证人系桐梓县巨丰销售公司经理，在2013年3月凌超云通过证人的介绍，在重庆市綦江江辉汽车销售有限公司购买了一辆“迈锐宝”汽车。在接车当天，杨某通过刷卡方式为凌超云支付了购车首付款7万元。
11、证人钟某的证言，证明证人系湖南省浏阳市中桥烟花厂的股东，从2011年7月开始，证人代表中桥烟花厂与桐梓县日杂公司签订了《烟花联营经济协议》，每年向日杂公司缴纳承包费，承包了桐梓县日杂公司在桐梓县进行烟花销售的资质和仓库，为了得到关照，从2012年至2014年底（春节前后）每年都向日杂公司的经理送三次好处费的事实和经过。以及证明了因时间间隔太久，对送钱给凌超云的具体时间已记不清，以及有一次在凌超云办公室给凌超云的5万元，其中2万元为承包费，3万元为好处费，当时石荣贵（日杂公司副经理）在场。
12、证人杨某的证言，证明证人以合伙经营的名义承包了桐梓县日杂公司的爆竹批发业务，每年向日杂公司缴纳超过协议上约定的承包费。为了在爆竹销售业务中得到日杂公司经理的关照，在与日杂公司签署协议时，就向日杂公司经理凌超云承诺每年给其5万元的好处费，具体为2012年送给他4万元，2013年初，凌超云买车给他付了7万元的首付款，2014年3月，证人用凌超云的身份证在农村信用社开户后存入5万元，将银行卡交给凌超云使用，2014年4月，凌超云说他欠别人钱，叫证人借6万元，证人将6万元存入凌超云的账户，因凌超云未写借条，证人准备将6万元作为下一年的好处费。同时，在2014年除了通过银行转账的两笔，证人还在2014年下半年，分三次每次一万元分三次送给凌超云3万元，因时间间隔太久，以及次数多，已记不清每次送钱的具体时间和情节。另外，证明在2015年年初，凌超云让证人借款给令狐老五10万元，并由凌超云担保计算利息。并提出算凌超云向证人借款。因证人当时只有6万元钱，就从其经营的门市部将6万元拿到凌超云的办公室交给了凌超云，凌超云当场就交给了令狐老五，令狐老五拿钱后一声不吭就离开了。证人不知道令狐老五的具体身份，估计这笔钱也要不回来了。
13、情况说明，证明经侦查机关查找，无法查清令狐某（令狐老五）的下落，未能对令某进行取证。
14、被告人供述及自书材料，证明了被告人供述了其担任日杂公司经理期间，将具有经营烟花爆竹的公司资质承包给江西省东乡县桥西辉煌鞭炮厂和湖南省浏阳市毛坪烟花爆竹厂，两家企业每年向日杂公司缴纳承包费。同时，两家企业的业务人员向其承诺了在承包经营烟花爆竹期间，每年给其好处费，具体为钟某分别在2012年底、2013年底、2014年底（均为春节前后），给他送7万元好处费的经过。杨某分别在2011年、2012年、2013年给他好处费的具体情况。以及证明因时间太长，已记不清具体的时间、地点。对于所收取的好处费，已用于被告人平时的生活消费。另还证明了在2011年的时候，杨某另外还零散的给付他2千、3千的好处费的情况。以及凌超云到案后自书了所收受钟某、杨某好处费的事实经过，与其供述的一致。
上列证据，经当庭举证，质证，来源合法，内容真实，且与本案案件事实具有关联性，依法应作为本案的定案依据采纳。
在庭审中，被告人的辩护人提交了，1、桐梓县日杂公司的验资报告，证明县供销社出资90万元。2、日杂公司出资证明，证明日杂公司未出资，均由入股人出资，其中凌超云入股三万元。证明日杂公司未实际出资。并以此证明凌超云负责的日杂公司无国有资产，不属于国有资产的管理人员。其主体身份不能认定为国家工作人员。
对辩护人当庭提交的证据，经审查，其证明内容真实，但对其证明目的因与查证的事实不符，不具有客观性，并和量刑情节无关联性，依法不予采纳。
对被告人提出公诉机关指控的受贿数额过高的辩护意见，以及被告人凌超云的辩护人提出公诉机关指控的事实不清，证据不足的辩护意见，结合审理查明的事实，公诉机关提供的被告人供述及证人杨某、钟某的证实，均能客观说明了杨某、钟某为了得到时任日杂公司经理凌超云的关照而给付凌超云感谢费，因时间相隔较长，次数较多而不能明确的说明向被告人送钱的具体时间，且双方的陈述均能够客观反映送钱和收钱的时间段为春节前后，及金额能够吻合，充分体现了双方所证实的受贿事实具有合理性和客观性，应予以确认。对被告人提出曾在杨某处小数额的拿钱的事实，也能通过双方的陈述反映该事实，且杨某也表示因小额送钱给凌超云感觉麻烦，才向凌超云承诺每年欲送其五万元的好处费，佐证了该事实的存在。但公诉机关未指控凌超云所收受的这部分钱款，故不作为案件事实予以追究责任。综上，被告人及其辩护人的该辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。
对被告人的辩护人提出的被告人凌超云所负责的日杂公司无国有资产，不属于管理国家公务的工作人员的主体身份，不构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人凌超云案发前系国家事业差额编制在编人员，且受国有企业的委派到下属企业从事管理工作，其应属于国家工作人员，不应以所管理的公司的资金性质作为其主体的认定依据。同时，凌超云所负责的公司所经营的烟花爆竹作为特殊商品，公司的经营业务具有公共事务管理的特殊性，故辩护人的辩护意见不客观，依法不予采纳。
对被告人的辩护人提出被告人向杨某、令某分别借款的事实，应属于民间借贷，不能认定为犯罪事实的辩护意见，结合查明的事实，被告人凌超云供述了因需向朋友还钱而向杨某以借款的名义索要不打算归还的6万元，以及杨某也明知凌超云不会归还6万元，准备抵作下一年送给凌超云的好处费，行受贿双方均明知借款6万元是名义但实际作为好处费进行给付，实现了受贿的目的和结果，故应作为凌超云的犯罪事实予以认定。对公诉机关指控被告人凌超云通过杨某给付6万元给令某的该次事实，因被告人凌超云与杨某对借款对象系凌超云还是令某的表述不相吻合，且公诉机关不能提供该事实的关键证人令某的证言予以印证是属于民间借贷行为还是凌超云受贿的事实，故公诉机关指控的该事实不能达到证据充分，应不能作为被告人凌超云的犯罪事实予以认定。综上，对辩护人提出的凌超云向杨某借款的事实不属于犯罪事实的辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。对辩护人提出的杨某给付令某6万元的事实不能认定的辩护意见，具有合理性和正当性，依法予以采纳。
本院认为，被告人凌超云作为国家工作人员，利用其职务的便利为他人谋取利益，共非法收受他人贿赂40万元，其行为已构成受贿罪。其受贿数额在二十万元以上，属于受贿数额巨大，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑处罚。公诉机关提供的证据确实充分，所指控的罪名成立。被告人在归案后如实供述其犯罪事实，且主动交代了侦查机关未掌握的小部分案件事实，系具有坦白情节，依法可从轻处罚。对被告人犯罪所得的违法所得，依法应予以继续追缴后没收。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人凌超云犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2018年11月5日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人凌超云的违法所得四十万元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 敏
人民陪审员 金祖志
人民陪审员 王六伦
二〇一六年五月五日
书 记 员 倪远丽