吉林省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉刑终26号
原公诉机关吉林省通化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘刚，男，1974年9月12日出生于辽宁省海城市，汉族，高中文化，无职业，住大石桥市。因犯非法买卖枪支罪，于2012年12月3日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于吉林省集安市看守所。
上诉人（原审被告人）林茂旭，男，1970年10月18日出生于辽宁省大石桥市，汉族，初中文化，无职业，住大石桥市。因犯非法持有毒品罪，于2014年5月19日被判处有期徒刑十年六个月。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于吉林省集安市看守所。
指定辩护人刘庆，吉林省通化市法律援助中心律师。
原审被告人汪胜，男，1974年12月10日出生于吉林省通化县，汉族，高中文化，无职业，住通化县。因犯容留他人吸毒罪，于2013年10月17日被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2013年12月12日被取保候审。
吉林省通化市中级人民法院审理通化市人民检察院指控原审被告人林茂旭、潘刚犯贩卖毒品罪，原审被告人汪胜犯容留他人吸毒罪一案，于2015年10月23日作出（2015）通中刑初字第18号刑事判决。宣判后，林茂旭、潘刚对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
㈠被告人林茂旭、潘刚贩卖毒品的事实
1.2013年6月，在辽宁省大石桥市南楼镇，被告人林茂旭通过被告人潘刚的介绍，将30克甲基苯丙胺（冰毒）及30粒甲基苯丙胺片剂（麻古）贩卖给通化县光华镇吸毒人员汪胜。林茂旭获毒资人民币（以下币种相同）13000元。
2.2013年7月，在辽宁省大石桥市南楼镇，林茂旭通过潘刚的介绍，将75克甲基苯丙胺及50粒甲基苯丙胺片剂贩卖给通化县光华镇吸毒人员汪胜。林茂旭获毒资33000元。
3.2013年10月，在吉林省通化县光华镇，林茂旭通过潘刚的介绍，将75克甲基苯丙胺及30粒甲基苯丙胺片剂贩卖给通化县光华镇吸毒人员汪胜。林茂旭获毒资31600元。
㈡被告人汪胜容留他人吸毒的犯罪事实
1.2013年6月至12月初，被告人汪胜在通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中，容留吸毒人员马某某在其家中吸食甲基苯丙胺六次。
2.2013年11月，汪胜在通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中，提供甲基苯丙胺并容留吸毒人员刁某某在其家中吸食毒品甲基苯丙胺两次。
3.2013年11月末至12月初，汪胜在通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中，容留吸毒人员蔡某某在其家中吸食两次。
4.2013年12月，汪胜在通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中，容留吸毒人员季某某在其家中吸食毒品甲基苯丙胺四次。
5.2013年11月末至12月，汪胜在通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中，容留吸毒人员许某某在其家中吸食甲基苯丙胺两次。
6.2013年11月末至12月，汪胜在通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中，明知吸毒人员罗某某到其家中与季某某吸食甲基苯丙胺，仍容留罗某某吸食甲基苯丙胺两次。
上述事实有指认、辨认笔录及照片、抓获经过、办案说明、尿检报告、扣押物品清单、户籍证明信、刑事判决书，证人孟某某、刁某某、许某某、马某某、季某某、蔡某某、罗某某证言，被告人林茂旭、潘刚、汪胜供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人林茂旭为牟取暴利，违反国家法律规定，贩卖毒品给他人，并开车从大石桥市将毒品送到通化县进行交易，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人潘刚居间介绍他人进行毒品交易，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪。被告人汪胜容留他人在其住所吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的事实清楚，应予支持。但林茂旭、潘刚从大石桥市运输毒品到通化县贩卖的行为，应当定性为贩卖、运输毒品罪。被告人潘刚、汪胜归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人潘刚在共同犯罪中系作用较轻的主犯，可酌定从轻处罚。被告人林茂旭在服刑期间发现漏罪，被告人潘刚、汪胜在缓刑考验期内又犯新罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人林茂旭无期徒刑，并处没收个人全部财产。与其前罪即犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行无期徒刑，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪，判处被告人潘刚有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。撤销辽宁省鞍山市铁西区人民法院（2012）西刑初字第325号刑事判决第二项即被告人潘刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币十万元；以容留他人吸毒罪，判处被告人汪胜有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2013）东刑初字第238号刑事判决缓刑部分，即被告人汪胜犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，拘役四个月，并处罚金人民币一万元。
林茂旭上诉及其辩护人提出，林茂旭没有在大石桥市南楼镇贩卖毒品，只到通化县光华镇贩卖给汪胜一次25克冰毒，原判认定事实错误。
潘刚上诉提出，其应战友的委托帮助汪胜购买毒品，所有毒品都是林茂旭卖给汪胜的，不应当与林茂旭构成贩卖毒品的共犯。
经审理查明，㈠原审被告人汪胜系孟某某朋友，上诉人潘刚系孟某某战友，上诉人林茂旭系潘刚朋友。2013年6月某日，汪胜、孟某某从吉林省通化县到辽宁省大石桥市南楼镇找潘刚，汪向潘购买毒品，潘收汪毒资10000元后离开，从他人处购买25克甲基苯丙胺、10粒（约0.9克）甲基苯丙胺片剂给汪，汪、孟二人返回通化县。同年7月某日，汪胜、孟某某再次从通化县到大石桥市找潘刚，潘收33000元毒资后离开，从他人购买75克甲基苯丙胺、50粒（约4.5克）甲基苯丙胺片剂给汪。10月某日，林茂旭、潘刚携带毒品从大石桥市到通化县光华镇找汪胜，通过潘的介绍林卖给汪75克甲基苯丙胺及30粒（约2.7克）甲基苯丙胺片剂，林收毒资31600元。2013年12月11日，公安机关在吉林省通化县将汪胜抓获；2014年11月27日，公安机关在大石桥市将潘刚抓获；2015年1月27日，公安人员将已被判刑的林茂旭从营口监狱解回。
认定上述事实的主要证据有：
1.辨认笔录，证实2014年11月24日，辨认人汪胜对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认6号照片（潘刚）系三次向其出售毒品的男子，该男子是孟某某的战友；2014年11月28日，辨认人汪胜对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认4号照片（林茂旭）系2013年10月在通化县向其出售毒品的男子；2014年12月16日，辨认人孟某某对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认5号照片（林茂旭）系2013年10月在通化县与潘刚共同贩卖毒品的男子；2014年12月2日，辨认人潘刚对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认8号照片（汪胜）系三次向其购买毒品的男子。
2.刑事判决书，证实2014年5月19日，被告人林茂旭因非法持有毒品罪，被辽宁省营口市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5万元；2012年12月3日，被告人潘刚因犯非法买卖枪支罪，被辽宁省鞍山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2013年10月17日，被告人汪胜因犯容留他人吸毒罪，被通化市东昌区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。
3.户籍证明，证实林茂旭，男，汉族，1970年10月18日生；潘刚，男，汉族，1974年9月12日生；汪胜，汉族，1974年12月10日生。各被告人犯罪时均已成年。
4.证人孟某某证言：汪胜与我系亲属关系，我知道汪胜吸毒。2013年6月末，我与汪聊起吸毒的事情并劝他戒掉，汪说戒不掉，我便问毒品多少钱每克，他说1000元每克，我说有些贵呀，便帮他联系大石桥的战友潘刚。几日后，潘刚回话说是360元每克，我告知汪胜，汪提出到大石桥去，我与汪胜便开车前往潘刚处，见面后，汪给潘拿出1万元钱并又从兜里拿了一些钱来，要买些冰毒和麻古，潘将钱拿出去不一会后将毒品交给汪胜。2013年7月末，汪胜再次购买毒品，我便联系潘刚，冰毒400元每克，我与汪前往大石桥找潘刚，汪胜将3万元交给潘，潘给汪胜拿回冰毒和麻古。2013年9月末，我约潘刚两口子来通化这边玩，汪胜知道后，便让潘刚给带些毒品。10月左右，潘刚与他姐夫一起到通化这边，我与汪胜、潘刚和他姐夫吃完饭后，将他们领到一招待所内，我以买水为由避开他们，这次他们怎么交易毒品我不清楚。
5.被告人林茂旭供述：2013年某月，潘刚对我说其战友要买冰毒，与我商量一起过去送一次冰毒，我便同意，我们二人开着我的白色捷达车到通化县一个镇，我与潘刚还有潘刚的战友一起吃饭喝酒，饭后潘与他的战友到车里找我，给了我9000元钱，我把25克冰毒给潘刚，潘将毒品交给他战友。潘刚在其中也获利了，我俩一起把这9000元钱花了。
6.被告人潘刚供述：孟某某是我的战友，他的表弟汪胜我不认识，林茂旭是我的姐夫，通过我的牵线搭桥，孟的表弟一共在林处买过三次毒品，在这三次中我没有获利。第一次是2013年五六月份的时候，孟某某与汪胜来大石桥找我，孟问我能不能弄到冰毒，汪要吸食，因通化的冰毒贵，想在大石桥买些，我便领着他们去找林茂旭，知道林吸食毒品，到林家后，孟问林能不能买点冰毒，林说可以，孟的表弟在林处购买了25克冰毒，麻古10至20粒左右，林收毒资9000或1万元。第二次是事隔一个月后，孟某某与汪胜到大石桥找我，向林买毒品，我把二人带到林茂旭家附近，孟将两叠钱给我，让我找林买毒品，我到林家后，将钱交给林，林给了50克冰毒，麻古有没有不清楚。第三次是九十月份，孟某某说他们的车撞废了，邀我和林茂旭到通化玩，顺便给他们带冰毒，我与林商量后，林带着75克冰毒开着林的车到通化县光华镇，找到孟，孟说他弟弟欠他的钱，当时忘记是3000元还是6000元了，让我在这次冰毒里加价，孟的表弟与林交易后，林将3000元或6000元交给了孟。
7.被告人汪胜供述：孟某某是我的朋友，我一共在孟某某战友处买过两次毒品，第三次是在孟某某战友的姐夫处买的毒品。第一次是在2013年6月份，孟某某对我说他战友在大石桥也玩冰毒，便宜，问我要不，我说你问问价格及质量，孟给联系后，我与孟开我的车前往大石桥，见到孟的战友潘刚，我与潘刚在车上谈论价格360元每克，麻古55元每粒，我就要了30克冰毒，30粒麻古，我通过孟某某给潘刚13000元，潘刚拿着钱到一平房处，过后给我拿来了毒品。第二次是2013年7月份，我再次与孟某某联系让孟帮我联系订3万元的毒品，孟说冰毒涨到400元每克，我说行，几日后，我与孟开车前往大石桥与潘刚见面，给付潘刚3.3万元要买冰毒和麻古，潘刚把钱拿走去取毒品，过后给我拿来75克冰毒和50粒麻古。第三次是2013年10月份，我再次给孟某某打电话说想在其战友处买冰毒，孟联系后说他们过几天过来，直接把冰毒给我送过来，几日后，潘刚与潘的姐夫过来，潘介绍说，我姐夫专门卖毒品的，我给了他们31600元买了75克冰毒和30粒麻古。
㈡2013年6月至12月间，原审被告人汪胜在吉林省通化县光华镇供销社家属楼7单元502室家中多次容留他人在家中吸食毒品，具体内容分述如下：2013年6月至12月初，汪胜容留马某某在其家中吸食毒品六次；2013年11月，汪胜提供甲基苯丙胺并容留刁某某在其家中吸食两次；2013年11月末至12月初，汪胜容留蔡某某在其家中吸食毒品两次；2013年12月，汪胜容留吸毒人员季某某在其家中吸食毒品四次；2013年11月末至12月，汪胜容留许某某在其家中吸食毒品两次；2013年11月末至12月，汪胜明知罗某某到其家中与季某某吸食毒品，仍容留罗某某吸食毒品两次。
认定上述事实的主要证据有：
1.搜查笔录、扣押物品清单及指认照片，证实2013年12月11日，公安人员在汪胜住处搜查并扣押吸毒工具五个、锡纸三卷、吸管十五根、电子称重器一部、疑似冰毒一袋（0.03克），12月13日，汪胜对上述物品进行指认，确认是其用于容留他人吸毒的工具。
2.证人刁某某证言：2013年11月左右，我向亲属汪胜要冰毒吸食，汪胜让我到他家中，给了我0.1克冰毒，我在汪胜家吸食。
3.证人许某某证言：2013年12月10日，我接到胖男子电话约我“出冰台”，14时许，我被胖男子接到通化县光华镇他的家中吸玩冰毒，另胖男子家中还有其他人吸毒。
4.证人马某某证言：2013年7月底至10月底，我共六次在汪胜家吸食冰毒，其中三次是汪胜提供的冰毒，另外三次均是从季某某处购得冰毒后一起吸食的。
5.证人季某某证言：我与汪胜系朋友关系，2013年12月8日至11日间，我住在汪胜家中，并在汪胜家吸食冰毒，其间，罗某某、蔡某某、一个“出冰台”女子均在汪胜家吸食冰毒。
6.证人蔡某某证言：我与汪胜系朋友关系，2013年10月，我到汪胜家吸食冰毒。
7.证人罗某某证言：2012年春天至2013年12月初，我一共在汪胜家吸食过七次冰毒。
8.被告人汪胜供述：2013年7月至12月，我在家中分别多次容留季某某、罗某某、刁某某、许某某、马某某、蔡某某吸食冰毒，并多次为上述几人提供冰毒和吸食冰毒的工具。
关于林茂旭及其辩护人提出“林茂旭没有在大石桥市南楼镇贩卖毒品，只到通化县光华镇贩卖给汪胜一次25克甲基苯丙胺，原判认定事实错误”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决认定林茂旭于2013年六七月两次在辽宁省大石桥市南楼镇向汪胜贩卖毒品，认定的证据只有潘刚的供述，但汪胜、孟某某均未正式林茂旭参与这两起贩毒。认定2013年六七月林茂旭在南楼镇贩卖毒品的证据不足，原审判决对此认定事实有误，应予纠正。故林茂旭及其辩护人提出“林茂旭没有在南楼镇贩卖毒品”的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。2013年10月，林茂旭与潘刚在通化县光华镇贩卖给汪胜毒品的数量及价款有潘、汪的供述相互印证，应予认定。故林茂旭及其辩护人提出“林茂旭在光华镇卖给汪胜冰毒25克”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林茂旭、潘刚违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品的行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人汪胜违反国家毒品管理法规，多次在家中容留多人吸毒的行为已构成容留他人吸毒罪。潘刚贩卖甲基苯丙胺175克、甲基苯丙胺片剂90粒（约8.1克），其中潘刚帮助林茂旭贩卖给汪胜甲基苯丙胺75克、甲基苯丙胺片剂30粒（约2.7克），潘对促成林、汪二人交易起主要作用，系此次毒品犯罪的共犯，故潘刚提出“其应战友委托帮助吸毒者汪胜购买毒品，不应与林茂旭构成贩卖毒品的共犯”的上诉理由不能成立，不予采纳。汪胜在短时间内容留多人多次吸食毒品，应依法惩处。在林茂旭刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依法数罪并罚。潘刚、汪胜均在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑数罪并罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，对潘刚、汪胜的量刑适当，但对林茂旭的量刑欠妥，且在本案二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已实施，根据从旧兼从轻原则，对汪胜数罪中有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项、㈡项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决如下：
一、维持吉林省通化市中级人民法院（2015）通中刑初字第18号刑事判决第一、三项中对被告人林茂旭、汪胜的定罪部分及第二项中对潘刚的定罪及量刑部分；
二、撤销吉林省通化市中级人民法院（2015）通中刑初字第18号刑事判决第一项中对被告人林茂旭的量刑部分及第三项中对被告人汪胜数罪并罚部分；
三、上诉人（原审被告人）林茂旭犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。与其前罪即犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前因非法持有毒品罪被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2033年10月17日止。）
四、上诉人（原审被告人）潘刚犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。撤销辽宁省鞍山市铁西区人民法院（2012）西刑初字第325号刑事判决第二项即被告人潘刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前因非法买卖枪支罪被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2031年11月14日止。）
五．原审被告人汪胜犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2013）东刑初字第238号刑事判决缓刑部分，即被告人汪胜犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 连柏健
代理审判员 张学远
代理审判员 李 娜
二〇一六年四月六日
书 记 员 高 健