广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第1185号
上诉人（原审被告）：邱云飞，男，1962年4月7日出生，汉族，住广州市从化区江埔街河东中路*号*栋***房。
委托代理人：利晓珍，广东映日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司从化市支行。住所地：广州市从化区。
法定代表人：蔡杨，职务：行长。
委托代理人：颜亮，广东强邦律师事务所律师。
原审被告：邝燮威，住广州市从化区，在1995年是从化县温泉工程队第六施工队负责人。
原审被告：从化市温泉镇房地产开发公司。住所地：广州市从化区。
法定代表人：官志泉。
上诉人邱云飞因与被上诉人中国农业银行股份有限公司从化市支行（以下简称农行从化支行）及原审被告邝燮威、从化市温泉镇房地产开发公司（以下简称温泉房地产公司）借款合同纠纷一案，不服原从化市人民法院（2015）穗从法民二初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：中国农业银行从化市支行温泉办事处（以下简称农行温泉办）为农行从化支行下属机构，现已撤销，其对外诉讼权利由农行从化支行行使，原审法院予以确认。
1995年11月6日，从化县温泉工程队第六施工队（以下简称温泉六队）（邝燮威是其负责人）与农行温泉办（现改制为农行从化支行）签订人民币资金借款合同（合同编号：95年农某第95081号）。合同约定：温泉六队因购材料需要，向农行温泉办申请借款180000元。借款的期限为12个月，从1995年11月6日起至1996年11月6日止，贷款月利率为12.06‰。如温泉六队未按借款合同约定归还贷款本金，农行温泉办有权对逾期贷款按银行规定加收20%的利息。农行温泉办于1995年11月6日将全部贷款支付给温泉六队。
1995年11月6日，温泉六队、温泉房地产公司与农行温泉办签订保证合同，合同约定，温泉房地产公司为温泉六队与农行温泉办之间的借款承担连带清偿责任。
1995年11月6日，邱云飞与农行温泉办签订抵押合同，抵押合同只有“邱云飞”字样的盖章，合同约定，邱云飞以其楼房（证号：粤房字第××号）房屋为邝燮威的借款提供抵押担保。借款抵押财产清册载明，贷款编号为（95081）之三，与抵押借款合同具有同等法律效力，上面有“邱云飞”字样的盖章及签名。邱云飞认为其曾经向农行温泉办借款35000元，不记得是否签订借款合同，该借款35000元及利息已还清，并已取回用于抵押的房产证原件。但邱云飞未能提供有关借款35000元、还款35000元及利息的证据。原审法院向农行从化支行调查，因邱云飞未能提供有关凭证，农行从化支行表示无法查实邱云飞有否借款及还款情况。
邱云飞提供的房地产发证档案查询证明显示，位于从化市街口镇河东市场五幢603房（权利证号：3203319）没有抵押记录。
对于借据上有涂改的还款记载15万元的问题，农行从化支行表示是工作人员书写错误，邝燮威表示没有证据证明其已还款15万元。
原审法院另查明，温泉六队没有办理工商登记。
农行从化支行向原审法院起诉请求判令：1.邝燮威向农行从化支行返还借款本金180000元及计算至全部款项付清之日止的利息，借款合同期内的利息按月利率12.06‰计算，合同期满后的利息按月利率加收20%；2.温泉房地产公司对邝燮威的债务承担连带责任；3.对邱云飞提供的抵押财产有优先受偿权；4.邝燮威、温泉房地产公司、邱云飞承担本案诉讼费用。
原审法院认为：农行温泉办是领有企业法人营业执照从事金融存、贷款业务资格的单位，其与邝燮威签订的借款合同及与温泉房地产公司签订的保证合同，是各方的真实意思表示，约定的内容、条款均无违反法律法规的禁止性规定，合法有效。农行温泉办被撤销，农行从化支行承接其相关权利义务原审法院予以确认。邝燮威在借款后没有还本付息，农行从化支行要求邝燮威清还借款本金180000元及利息有理，原审法院予以支持。虽然邝燮威表示借款中的35000元是邱云飞直接领取的，但没有证据证明，原审法院不予采信。关于借款的利息，邝燮威认为原约定利率过高，应依人民银行同期同类贷款利率计算。原审法院认为，农行从化支行与邝燮威在借款合同中约定的利率是双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的规定，双方还约定了逾期贷款的利率，也符合法律规定，故利息的计算应按借款合同期内的利息按约定月利率12.06‰计算，合同期满后的利息按约定月利率加收20%计算。
温泉房地产公司与农行温泉办签订的是保证合同，约定由温泉房地产公司对邝燮威借款债务承担连带责任保证，保证合同并未约定保证期限，保证期限应为约定借款期限届满之日起六个月。农行从化支行并未提供证据证明其在法定期限内要求温泉房地产公司承担保证责任，温泉房地产公司依法免除保证责任，农行从化支行起诉要求温泉房地产公司对邝燮威的债务承担连带清偿责任没有法律依据，原审法院依法不予支持。
关于农行从化支行要求邱云飞承担抵押担保责任的问题，邱云飞认为其提供的抵押担保是为了其自己的借款35000元而提供抵押的，并表示已还清贷款本金35000元及利息，但其未能提供证据证明其主张。而根据抵押合同，抵押合同对应的编号为95年农银字第95081号，抵押财产清册的编号为（95081）之三。上述证据相互印证，足以证明邱云飞提供证号：粤房字第××号房屋作抵押是为95年农银字第95081号借款合同作抵押担保，抵押合同依法成立生效，邱云飞应当承担抵押担保责任。因抵押物并未办理抵押登记，农行从化支行对抵押物依法不享有优先受偿权。根据抵押合同载明，邱云飞的抵押担保范围为贷款本金35000元及本息，担保期限为直到所有贷款本息还清为止，故邱云飞提供抵押担保的范围为18万元借款中的35000元及相应利息。故农行从化支行诉请要求邱云飞提供的抵押物有优先受偿权不符合法律规定，邱云飞应当以位于从化市街口镇河东市场五幢603房（权利证号：3203319）对邝燮威欠农行从化支行18万元借款中的35000元及对应利息承担连带清偿责任。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十六条、第三十三条、第五十七条之规定，于2015年7月27日判决：一、邝燮威在判决发生法律效力之日起十日内清还借款180000元及利息给农行从化支行（借款合同期内即1995年11月6日至1996年11月6日的利率按月利率千分之十二点零六计算，逾期后的利率按上述利率加收20%计算）；二、邱云飞对判决第一项确定的借款180000元及利息中的35000元本金及对应利息以位于从化市街口镇河东市场五幢603房的房屋（证号：粤房字第××号）为限承担连带清偿责任；三、邱云飞承担抵押担保责任后，有权向邝燮威追偿；四、驳回农行从化支行其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取为8095元，由邝燮威负担。
上诉人邱云飞不服原审判决，向本院提起上诉称：1.邱云飞曾向农行温泉办借款35000元并提供房产证原件作抵押，其后借款本金利息已清偿，这一事实有邝燮威在原审时的答辩意见、二审中证人朱某的证言，以及邱云飞现持有保管曾被抵押的房产证原件的事实可以相互印证。2.涉案房屋没有办理抵押登记，按担保法的规定抵押合同没有生效，邱云飞无需承担抵押担保责任。即使按物权法的规定抵押合同成立生效，但抵押权未成立，邱云飞不承担优先偿还的抵押担保责任。3.原审判决判令邱云飞承担连带清偿责任，超越了农行从化支行诉讼请求的范围。综上，邱云飞向本院提起上诉，请求本院判令：1.撤销原审判决第二、第三项，改判驳回农行从化支行对邱云飞提供的抵押财产有优先受偿权的诉讼请求。2.本案诉讼费用由农行从化支行负担。
被上诉人农行从化支行答辩表示同意原审判决，并认为：1.本案项下的借款是农行温泉办与邝燮威签订的，农行温泉办已依约向邝燮威发放借款。农行温泉办与邱云飞签订的是抵押合同，邱云飞主张其有向农行借款，抵押房屋是用于其自身借款的担保，现借款已归还，该主张不是事实，邱云飞也未能提供充分的证据证实。2.对于涉案房产证现由邱云飞持有这一事实，农行从化支行没有异议，对于出现这种情况的原因，农行从化支行表示因年代久远，无法核实。
原审被告邝燮威、温泉房地产公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有提交书面陈述意见。
本院二审经审理查明事实与原审法院查明事实基本一致。
本院另查明，邱云飞在二审期间提交了朱某的证言，拟证实邱云飞主张的借款经过和还款过程。农行从化支行认为朱某不是涉案贷款的经办人，对于本案相关事实没有直接见证，不足以证明邱云飞的主张。
另，邱云飞在本院二审期间申请本院对农行温泉办1995年11月至1997年5月相关登记本中关于邱云飞名下房产证原件的登记信息，以及原审被告邝燮威在农行全部借款、还款的相关资料进行调查取证。农行从化支行不同意该申请。
本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、邱云飞与农行温泉办之间是否存在借贷关系；二、邱云飞是否应承担担保责任。
关于邱云飞与农行温泉办之间是否存在借贷关系的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一款第（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，邱云飞主张其与农行温泉办之间存在35000元的借款关系，抵押房屋是为其借款作担保，但佐证该主张的只有邝燮威在原审时的答辩意见及朱某在二审中的证言，不足以推翻借款合同、抵押合同及借款抵押财产清册等三份书证相互印证所证明的内容。故，邱云飞主张其与农行温泉办之间存在借贷关系，理据不足，本院不予采纳。
关于邱云飞是否应为邝燮威涉案借款承担抵押担保责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邱云飞主张其已向农行温泉办归还35000元，无需承担抵押担保责任。邱云飞当庭出示了现已由其持有的，原存放于农行温泉办用于抵押的涉案房产证原件，以证明其主张。农行从化支行对该房产证的真实性没有异议，对该房产证现由邱云飞持有的原因未能作出合理解释。按照抵押合同第十一条的约定，抵押权的撤销：主合同借款人按合同约定的期限归还借款本息或者提前归还借款本息的，抵押权即自动撤销，乙方保管的甲方财产和财产保险单应退还甲方。该条款中的甲方是指邱云飞、乙方是指农行温泉办。按抵押合同第三条第2点约定，抵押财产中的房屋所有权证由邱云飞交从化温泉办保管。在借款抵押财产清册中亦已注明涉案房产证的保管方式为“此件存放温泉办事处”。农行从化支行及邱云飞对上述约定的内容均无异议。根据日常经验法则，抵押人存放在银行的抵押物权属凭证，非经银行许可，一般难以自行取回。本案中，原保存在农行温泉办的用于抵押的涉案房产证原件，现已由邱云飞持有，农行从化支行对此未能作出合理解释，也未能提出任何反证，根据抵押合同第十一条的规定，应视为抵押权已撤销。综上，邱云飞主张其无需承担抵押担保责任，符合法律规定，本院予以支持。农行从化支行虽然否认邱云飞的主张，但没有提供相应证据证实，应依法承担举证不能的法律责任。原审判决认为邱云飞应承担抵押担保责任，并据此判令邱云飞对借款中的35000元及相应利息承担连带清偿责任，属于认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。对于邝燮威应承担的还款数额，由于邝燮威没有提出上诉，本院在二审中不予调处。
关于邱云飞请求法院调查取证的申请，根据法律规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查取证，不得迟于举证期限届满前七日。本案中，邱云飞在二审期间才提出调查取证的申请，已过举证期限，且不属于二审程序中新的证据，故本院不予采纳。
综上所述，邱云飞的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律和处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持原从化市人民法院（2015）穗从法民二初字第247号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销原从化市人民法院（2015）穗从法民二初字第247号民事判决第二、三、四项；
三、驳回中国农业银行股份有限公司从化市支行的其他诉讼请求。
二审案件受理费675元由中国农业银行股份有限公司从化市支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 谭健颖
二〇一五年十二月八日
书 记 员 辛 野
徐施阮