北京市房山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）房刑初字第136号
公诉机关北京市房山区人民检察院。
被告人ＸＸ（曾用名王军勇、王磊），男，1979年10月9日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月23日被羁押，同年5月27日被逮捕，现羁押于北京市房山区看守所。
辩护人陈旺新，北京市鑫程律师事务所律师。
北京市房山区人民检察院以京房检公诉刑诉（2014）1011号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2015年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派代理检察员徐碧雪出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人陈旺新到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民检察院起诉书指控：2010年2月至2011年间，被告人ＸＸ以自己有向黄岗大别山发电有限公司送煤的项目为名，骗取彭×的信任，先后以合作经营及利用投资公司获得经营煤款等方式，骗取彭×前期活动资金等费用共计人民币473800元。被告人ＸＸ于2014年4月23日被公安机关查获归案。
公诉机关就以上指控向本院提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料，认为被告人ＸＸ的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院对被告人ＸＸ依法惩处。
被告人ＸＸ对起诉书指控的内容提出异议，辩称其和彭×系合伙做生意，其没有诈骗彭×钱财的故意。
被告人ＸＸ的辩护人的主要辩护意见为，被告人ＸＸ不存在虚构事实的行为，也没有非法占有的目的，认定ＸＸ犯诈骗罪的事实不清、证据不足。
经审理查明：在2010年2月至2011年间，被告人ＸＸ以自己有向黄岗大别山发电有限公司送煤的项目为由，以高额回报为名，骗取彭×的信任，先后以合作经营及利用投资公司获得经营煤款等方式，骗取彭×人民币共计378800元。被告人ＸＸ于2014年4月23日被公安机关查获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人彭×的陈述及辨认笔录证明：我于1997年夏天认识了ＸＸ。从1998年到2009年间我们都没联系，到了2009年的夏天，他又跟我联系上了。ＸＸ跟我说，他有个向大别山煤电厂送煤的项目，利润可观，问我有没有兴趣，我就同意了。他说，往大别山电厂送煤必须是以公司名义送，我们先挂靠在武汉市鑫源通达经贸有限公司给电厂送煤，承诺每月给我4万元利润，年底还有50万元的分红。ＸＸ拿过来一个合同，我就看了一眼，有甲方、乙方和大别山煤电厂的字样，也看到了大别山煤电厂的章。ＸＸ说他认识个姓宋的是煤电厂一把手的亲戚，也是电厂的人，而且姓宋的自己建了个保险公司，电厂的人的保险都是姓宋的安排的，我就信以为真了。之后他就说，现在关系基本都疏通得差不多了，还需要20万元钱给领导送礼什么的，送完礼就能进煤了，20万元算是我入的股，这样我给了他20万元钱。这20万元钱是我从我父母那儿借的，从工行和建行取的，有取款凭条。后来，ＸＸ跟我说，给我们投资进煤的南京的投资公司出了问题，人家不给出钱了，没人出钱就没法从煤场进煤，就不能给电厂进煤，就没有利润了。2010年夏天的时候，ＸＸ说，之前南京那个投资公司一个姓王的业务员跟ＸＸ说，他认识成都那边一个投资公司也挺好，可以投资大别山煤电厂的事，我们可以去看看。之后我就跟着ＸＸ去成都了。ＸＸ跟对方投资公司里的一个高层谈的，我就在旁边听着。当时谈的是用对方一个亿的钱，头一次也没谈出什么结果，对方说弄个计划书，而且得过去考察后再回公司商量。之后我和ＸＸ就先回麻城了。过了几天，成都投资公司那个高层和另外一个女的业务经理一起去麻城玩了一天。第二天他们临走的时候，ＸＸ让我拿3000块钱给了对方那个高层，说是烟钱，意思是让对方回去跟公司领导好好说说，争取把这个事办成了，之后ＸＸ跟对方那个高层一直电话联系。没过几天，我又跟ＸＸ一起去成都跟对方那个高层和另外一个女的业务经理见面，ＸＸ进去谈的，我在外面等着。没多会儿，ＸＸ出来说谈成了。然后我们就去楼下取了2万元的保证金，我取出来后给了ＸＸ，他拿着钱去楼上给的，他给对方钱的时候我没在场。之后我们又回麻城了。对方那个公司又说还需要5万元的转账手续费，我手头有5万的现金，直接给了ＸＸ，当时是ＸＸ自己坐飞机去把钱给了对方。后来就是ＸＸ跟对方联系，但对方说我们的项目不行，不能投资，这样我们扔进去的钱也没要回来。成都这事完了以后，ＸＸ就说从他们麻城当地找投资公司，他又联系了当地一个投资公司。他说成都那边花了七八万元钱，再找投资公司还得花这么多钱，还说我那儿没钱了，他那儿也没钱，但他有个姓董的朋友可以先把前期的费用出了。我们就把姓董的约出来见面，姓董的答应出7万，ＸＸ说给他一个月1万元的利息，姓董的说成，还说到时万一ＸＸ还不了，让我还。ＸＸ就去找投资公司。过了一个多月，投资的事也没谈成，ＸＸ就让我给姓董的还钱和利息，我就陆续的给ＸＸ的农行卡里打了12.5万元钱。后来，ＸＸ来北京找一个姓廖的老乡，通过姓廖的找的一个姓张的东北人，通过姓张的找了北京的一个投资公司，也是谈投资一个亿的钱。这个投资公司在大悦城附近，我开车一直跟着他们跑北京这事。后来ＸＸ说跟对方谈成了，也签合同了，当时我在门外，ＸＸ就让我看了一眼合同，具体内容我没看清。ＸＸ就说谈成了，得赶紧拿钱给对方，其中10万是投资公司要的转账费，是在那公司的附近的ATM机上转的；另外有10万是给姓廖的和姓张的每人5万好处费，我把钱取出来后给的ＸＸ，他当着我的面给的那两个人；还有2万是投资公司的人往返麻城和北京的路费，我给的ＸＸ现金；还有1万是谈这事过程中的吃饭等花销。我给完钱第二天，ＸＸ给我打电话说这事又黄了。当时我向ＸＸ要合同，ＸＸ说给不了我合同，可以给我打个条儿，包括四川和北京找投资公司那两个事，ＸＸ答应给我两个点的好处费，这是200万，剩下100万是这两年我出的钱，另外，他说再多给我点，这样给我算了个325万，最后给我打了一个325万元的欠条。后来事情都没有弄成，我开始怀疑被骗了，就先后两次到湖北麻城找ＸＸ，向ＸＸ要钱。再后来我给ＸＸ打电话就总是不接了，偶尔接一个，他要么说有事，要么答应给我钱，但一直没给我。到了2012年12月份，我就报案了。我们去四川成都以及北京找投资公司的事，跟给大别山电厂送煤的事是有关系的。实际上是这么回事，我们开始去四川的时候，是因为南京那个投资公司没谈成，人家给我们指引到四川，我们去四川想找人家谈出资弄煤的事。后来第二次去的时候，ＸＸ说他的一个朋友需要一个亿的钱，如果能从投资公司那儿弄出一个亿来存到人家指定的银行里存一年的话，他那个需要钱的朋友就能给十几个点的好处费，这样跟人家投资公司谈谈，给人家公司十几个点，剩下几个点我们就能落下，这样一个点就100万，也有钱继续谈煤的事了。ＸＸ说如果人家投资公司能拿出一个亿来，肯定对煤的事也感兴趣，也可以再谈谈了。只不过最后一个亿的事没谈成。后来从北京谈的那个事，也是ＸＸ的一个朋友需要一个亿，跟四川那个事如出一辙，结果跟投资公司谈的过程中，花了不少钱，最终什么也没谈成。彭×辨认出照片A中的12号为ＸＸ，照片中的3号为董×。
2、证人宋×的证言及其辨认笔录证明：我在麻城的中国人民财产保险公司工作。我跟ＸＸ吃过两次饭，唱过一次歌，平时他给我打过几个电话，说一些莫名其妙的话，我几乎没跟他联系过。有一次他吃饭叫我去，还有其他人在，结账的时候他就打电话叫人送钱来，我就主动帮他结的帐。还有一次他带人去唱歌，结账的时候也说没钱，从我这儿拿的钱结的帐。我听董×说，这个人就是个骗子，骗了董×不少钱，还骗了北京一个人不少钱。几年之前，ＸＸ带着他舅舅和另外几个人找过我，介绍他舅舅是一个公司的财务总监，找我就说想给大别山电厂送煤，还说他有煤源。但是我一听他说的就不靠谱，因为他说的煤源什么的流向不对，而且他也拿不出做煤相应的手续什么的，我就没跟他继续谈下去，之后也没有运作这个事。后来ＸＸ又给我打过电话，也是说做煤的事，我也就没当回事，没跟他有更深入的接触。我没有承诺过ＸＸ帮其落实跟大别山电厂签合同的事。大别山电厂都是国企，不可能随随便便的签合同。宋×辨认出第一组照片中的8号为ＸＸ。
3、证人董×的证言及其辨认笔录证明：我大约在2008年认识的ＸＸ，2010年的时候我接触ＸＸ多一点。他给人的感觉就是老借钱，到处借钱，从没看他有钱过，但是他去哪儿都是坐飞机。还有几次他的朋友到麻城来，吃完饭，他走了，让我结账。大约是2010年5月份的时候，他从我这儿拿走了7万元，说是找了个投资公司，钱快下来了，但没有活动费用了，先从我这里拿点用一个月。当时彭×也在，彭×还说要还不了，他还，可是后来一直没还。过了一个多星期，ＸＸ又从我那儿拿了4万，过了一两个月把这4万元还给我了。有一次我和小宋的朋友一起吃饭的时候，说到给大别山电厂送煤的事，当时ＸＸ也在。过了几天，ＸＸ就跟我说他有个朋友也想给大别山电厂送煤。我和小宋就是麻城当地人，ＸＸ听到我和小宋跟别的朋友谈送煤的事，知道我们跟大别山电厂认识一些熟人，有一些关系，所以就想让我们帮忙联系这个事。送煤的事，我和小宋帮别人牵过线、搭过桥，具体怎么谈就是人家的事了，也有谈成的，而且谈成以后需要我们当地人帮忙跑，比如说煤到了，我们去看看货什么的，我们从中挣一些费用。送煤首先得有个公司，公司得有煤炭经营的相应资质，最少五百万的流动资金保证、还得有符合标准的煤源，后期的车皮计划等，这些条件都得有保障，才能跟电厂签合同，而且签过一次合同之后，第一次不能履行的话，再之后电厂就不可能再跟你签合同了。所以做煤的事，得有八成以上的把握才能做，ＸＸ什么都没有，根本就做不起来，他不可能跟电厂签合同。后来ＸＸ就没再提过送煤的事。之后我听ＸＸ说过，他又找了几家投资公司，彭×也跟着他跑着，彭×没少给他出钱，具体什么事我就不清楚了。董×辨认出第一组照片中的8号为ＸＸ，第二组照片中的3号为彭×。
4、证人金×的证言及辨认笔录证明：我是南京帝沃投资管理有限公司的法定代表人，现在公司更名为南京乾尊资产管理有限公司。2010年的时候，一个自称叫ＸＸ的打过电话来，说他是做煤炭生意的，想借点钱，我们就说拿着相关的手续见面谈。后来一个自称ＸＸ舅舅的人带着ＸＸ来的，ＸＸ舅舅自称是个上市公司的财务总监，说ＸＸ是做煤炭生意的，我就问他做哪方面的煤炭生意，ＸＸ说是给湖北那边一个电厂送煤的，一年销售额几千万。后来ＸＸ还带来了他们公司的营业执照，组织机构代码证、税务登记证等证件。当时我也看到了法定代表人写的是ＸＸ的名字，他的公司是湖北那边的一个煤炭贸易公司，他邀请我们到他的公司考察，我们公司也派人去了湖北，也把他公司的一些财务报表、银行对账单、纳税凭证拿回来审核。后来发现这些东西反映的数据与ＸＸ所说的不匹配，提供的材料不能相互佐证，无法真实反映企业的经营状况，明显是虚假的，这样我们就没有深入的谈下去，合作也就中止了，也没再有过联系。金×辨认出第一组照片中的8号为ＸＸ。
5、证人孙×的证言证明：彭×是我丈夫，吴×是我姐夫。2010年8月16日，我向ＸＸ尾号为5917的银行账号存款30000元，是彭×让我用家里的钱给ＸＸ存的。
6、证人吴×的证言证明，2010年7月12日，我向ＸＸ尾号为5917的账号存款4000元，是彭×让我转给ＸＸ的。
7、彭×提供的承诺书一份证实：2010年2月12日，甲方ＸＸ，乙方彭×，乙方为甲方提供注册公司的前期活动资金二十万元，等明年公司注册，乙方必须在甲方公司入股。上有双方签字。
8、彭×提供的协议书一份证实：2010年2月12日，武汉市鑫源通达经贸有限公司在为电厂送动力煤时每个月为彭×提供分红四万元整，年终公司分红保底为伍拾万元整。上有双方签字。
9、彭×提供的中国工商银行个人业务凭单五份、对应储蓄存款利息清单五份，ＸＸ号码为×××的账号交易明细证实：2010年2月12日，李书华向ＸＸ该账号汇款25036.50元；彭占良向ＸＸ上述账号汇款35065.45元、40138.80元、25090元、20056.8元。2月12日当日取出利息387.55元。2010年2月12日，ＸＸ该账户接受卡存30000元。
10、彭×提供的中国建设银行存款利息清单证实：李书华三个建行账户于2010年2月12日取出25000元、20000元、10000元。
11、彭×提供的中国建设银行取款凭条证实：彭×建设银行×××账号于2010年6月28日取款10000元，于2011年4月4日取款100000元。
12、彭×提供的工商银行出具的卡号为×××的交易明细及工商银行出具的ＸＸ卡号为×××交易明细证实：2010年12月20日，彭×尾号为6843的卡号向ＸＸ尾号为3700的卡号转账1000元；2011年1月16日，转账2000元；2011年1月31日，转账50000元；2011年3月11日，转账800元；2011年3月13日，转账2000元。上述金额共计55800元。
13、农业银行出具的现存款项存款凭证复印件五份证实：2010年7月2日，彭×向ＸＸ（尾号5917，下同）的账号存款3000元；2010年7月6日，彭×向ＸＸ（5917）账号存款15000元；2010年7月12日，吴×向ＸＸ（5917）账号存款4000元；2010年8月16日，孙×向ＸＸ（5917）账号存款30000元；2010年8月29日，彭×向ＸＸ（5917）账号存款1000元。上述金额共计53000元。
14、北京市公安局房山分局预审大队出具的办案说明证实：通过农业银行查询，自2010年7月2日至2010年8月29日，以现金存款方式存入ＸＸ账户共计人民币53000元，其中三笔为彭×自己存入，一笔（30000元）为彭×的妻子孙×存入，一笔（4000元）为孙×的姐夫吴×存入。
15、彭×提供的户口本复印件证实：彭占良系彭×之父，李书华系彭×之母。
16、彭×提供的借条一张证明：今借到彭×现金三百二十五万元整。借款人ＸＸ，2011年3月27日。
17、黄冈大别山发电有限责任公司于2013年7月3日出具的证明证明：经查，我公司煤炭质检部门无姓宋的经理及职工；经查询，我公司与武汉鑫源通达贸易有限公司及公司人员ＸＸ无业务往来，武汉鑫源通达贸易有限公司及公司人员ＸＸ未向我公司供应煤炭。
18、接报案记录、接受刑事案件登记表、立案决定书证实：2012年12月11日彭×报案称被ＸＸ诈骗88万元。该案于2013年1月9日立案侦查。
19、抓获经过、到案经过证实：被告人ＸＸ于2014年4月23日被公安机关抓获归案。
20、户籍信息证实：被告人ＸＸ的自然人身份情况。
21、被告人ＸＸ的供述证明：我是1997年三四月份认识的彭×，后来住在彭×家，住到1998年的二三月份，我就回安徽了，之后十几年跟彭×都没联系。2009年四五月份的时候，我一个叫董×的朋友跟我说，通过小宋的关系可以给麻城大别山电厂送煤，当时一吨煤可以有20-25元钱的纯利润，后来我也跟小宋谈过，他40多岁，在保险公司上班，不是麻城大别山电厂的人，但是他跟电厂里有关系，电厂的职工的保险都是从小宋那儿上的。小宋说根据煤源的远近、质量，他一吨煤要提0.1-0.15元，但是给电厂送煤需要资金，还需要疏通电厂、购煤资金、运输方面的关系，我手头没有那么多资金。后来我就想到了北京的彭×，我跟他把这个事也说了，答应每月给他4万元分红，年底还有50万元的分红，他就同意跟我做这个事。在2009年的腊月二十九，彭×给了我20万元钱，其中17万元转账，3万元现金，这笔钱给我是为了疏通关系用的。到了2010年3月份，彭×来到麻城，我带着他跑这个事，包括找煤源、找资金、跟电厂沟通联系。2010年五六月份，我从武汉找到武汉市鑫源通达经贸有限公司法定代表人是胡建桥，因他们公司有煤炭经营许可证，我想借用他公司的资质，我们谈的是我以个人的名义挂靠他们公司，他聘用我当他的业务经理，每年给他纯利润的1%当挂靠费。我四五月份找了南京帝沃投资有限公司一个叫金×的业务经理，想让这个公司投资两千万，我有了钱才能买煤，之后才能做铁路的车皮计划，然后才能去电厂送煤。如果没有投资，后面的一系列事情都做不成。我记得跟金×接触过三次，头一次是我跟彭×一起去的，谈的就是给电厂送煤，需要从他那儿找2000万投资款。我们带了武汉鑫源通达公司的资质扫描件，当时还签了意向书。后来帝沃方面派人去电厂考察了。第二次是我和鑫源通达的法人胡建桥带着他们公司的营业执照正副本，组织机构代码证，公司开户证明等公司必须的证件及公司的财务报表等去的帝沃公司，由帝沃方面进行审查，后来还要求我们这方提供抵押，胡建桥提供了武汉的两处房产作为抵押。后来第三次我们去时，帝沃方面通过审查，说我们提供的房产有一处的房产证有问题，结果就告知我们这件事不成，帝沃方面就不出这笔钱了，这个事就黄了。2011年四五月份，我一个叫杨培庆的朋友他给我提供的一个信息，说是以企业的名义存款一个亿到荆州市的中国银行下面的一个支行里，可以拿15%的回扣。我从网上查到四川成都有个做活期资金的公司，我和彭×就去了四川，跟那个公司一个叫张丽芳的业务经理和主管高斌谈的。当时跟他们公司签了合同，同时交了5万元钱的保证金。高斌带着两个人去荆州考察了两次，是和杨培庆面谈的。后来高斌方面提出拿50万元钱放到四川他们的公司，他们才过来开户、存钱，我们拿不出这笔钱，这个项目也黄了，那5万元钱也没退回来。最开始去四川的时候，我从董×那儿借了7万，我打了8万的欠条，当时说的是如果四川这个事有谱的话，董×这个8万彭×承担一部分，如果四川那个事根本就不成，董×那个8万元钱我来承担。后来我们正在四川谈事的时候，彭×回了趟北京，在北京彭×给我打过一个3万，后来他又回到四川，后来又打过钱。后来四川那个事黄了之后，到了2011年底快过年的时候，董×老给我打电话让我还钱，我给彭×打电话，彭×又给我打过来一个5万元钱，总共算下来彭×打过来10万元钱左右。另外在四川往返路费、吃饭、住宿什么的彭×也花了一两万元钱，总共彭×出了13-15万元钱左右。董×的钱我还了。用彭×给我钱还了两三万元钱，其他的是我从别人那儿找的钱。2012年上半年，我一个叫罗×1的朋友跟我说，往湖北黄石市大冶市工商银行里存一个亿，也可以拿回扣。他让我去找钱，我可以从中拿信息费。我找的老乡廖振球，他又通过一个朋友找了一家北京的投资公司。我跟那个公司谈的，后来也签了合同，答应给那个公司12%的回扣，我老乡廖振球拿1%，我们拿3%。我把合同传给罗×1了，他说能做，后来我把投资公司的人带到黄石大冶市，罗×1说要开户企业的名称，投资公司说合同上没写着，不给提供名称，这事就黄了。在这个事上，总共花了25万元左右，钱也是彭×的。其中给了廖振球和他的一个朋友每人5万元好处费，给了北京投资公司10万元保证金，给了我2万机票和住宿钱，平时花销3万左右。我跟大别山电厂没有合同，因为资金没到位，最后这事没干成，所以没签合同。后来去四川及北京找投资公司谈投资的事，跟给大别山电厂送煤的事没有关系。以上这三件事，彭×总共出了60万元左右。但我只是跟他合作了三件事，没打算骗他。
上述证据之间能够相互印证，证明本院查明的事实，本院对言辞证据相互印证的部分及其他证据予以确认。
本院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人ＸＸ犯有诈骗罪的罪名成立，但指控被告人ＸＸ诈骗的金额有误，本院予以纠正。鉴于被告人ＸＸ到案后如实供述其主要犯罪事实，可依法从轻处罚。关于被告人ＸＸ所提”其和彭×系合伙做生意，其没有诈骗彭×钱财的故意”的辩解，以及辩护人所提”被告人ＸＸ不存在虚构事实的行为，也没有非法占有的目的，认定ＸＸ犯诈骗罪的事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，ＸＸ明知自己无能力给黄冈大别山发电有限责任公司送煤，仍然以高额回报为名，骗取彭×的信任，先后以合作经营及利用投资公司获得经营煤款等方式骗取彭×的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。综上，根据被告人ＸＸ犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2020年10月22日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
二、责令被告人ＸＸ退赔人民币三十七万八千八百元，发还被害人彭×。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 于 妍
代理审判员 陈艳飞
人民陪审员 刘堪铎
二〇一五年六月十八日
书 记 员 任红岩