广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第279号
上诉人（原审被告）深圳市龙岗区规划土地监察局。
法定代表人贺少波，局长。
委托代理人曾迈，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人张海标，广东惠商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市龙锋泰实业有限公司。
法定代表人王新龙，董事长。
委托代理人翁春辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局因与被上诉人深圳市龙锋泰实业有限公司（以下简称龙锋泰公司）城建行政决定一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审认定，2007年8月13日，深圳市横岗保安股份合作公司简龙分公司与龙锋泰公司签订《土地使用权转让合同》，约定深圳市横岗保安股份合作公司简龙分公司将其位于深圳市龙岗区横岗街道保安社区简龙居民小组园岭仔地盘沙荷路边的面积为1695.19平方米的土地转让给龙锋泰公司永久使用，该司已支付转让款人民币368160元。龙锋泰公司随即在涉案土地上动工兴建，于2007年完成基础工程后停工，并于2011年6月恢复施工。2011年6月24日，深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队执法人员在巡查时发现涉案土地上存在违法建设行为，于当日发出《责令停止（改正）违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，并告知应于2011年6月27日9时前自行拆除或补办相关手续。《责令停止（改正）违法行为通知书》上被通知人处填写为“不详”，送达方式为留置送达，现场张贴在涉案建筑外墙，见证人为“袁x”，未注明留置原因及见证人身份。后深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队先后于2011年7月7日、2011年9月15日、2011年9月21日、2011年10月8日及2011年10月20日对涉案建筑违法抢建部分实施拆除。在此期间，龙锋泰公司未停止对涉案建筑的修建。2011年10月，涉案建筑封顶，2011年12月装修完毕。涉案建筑为五层半，未取得建设工程规划许可证。2012年2月28日，深圳市龙岗区规划土地监察局作出（2012）深龙横规土监强拆字第0002号《强制拆除决定书》，决定于2012年3月1日实施强制拆除，并于当日留置送达该决定书。2012年3月5日，深圳市龙岗区规划土地监察局作出《关于撤销〈深圳市龙岗区规划土地监察局强制拆除决定书〉的决定》，决定撤销（2012）深龙横规土监强拆字第0002号强制拆除决定。2012年3月6日，深圳市龙岗区规划土地监察局作出《径行拆除决定书》，认定龙锋泰公司未停止违法建设行为，仍在继续抢建，遂依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定，决定于2012年3月7日对涉案建筑依法拆除。2012年3月7日，深圳市龙岗区规划土地监察局对龙锋泰公司兴建的涉案建筑实施强制拆除。
另查明，2012年3月27日，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局作出《关于协助核查地块相关情况的复函》，称涉案土地未见征转地记录，未见报建记录，涉案建筑及土地红线均位于基本生态控制线内，规划为公共绿地。
再查明，根据《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》及《关于成立区街规划土地监察机构等事项的通知》等文件材料，深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队受深圳市龙岗区规划土地监察局委托，负责本街道行政区域内城市规划、土地管理等方面的行政执法工作，查处各类违法用地、违法建设行为。
原审认为，依据《深圳经济特区规划土地监察条例》及《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》的相关规定，深圳市龙岗区规划土地监察局依法负有对辖区内各类违法用地、违法建设行为进行查处的法定职责。深圳市龙岗区规划土地监察局应对受委托主体深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队在委托范围内实施的行政执法行为承担法律责任。本案的争议焦点是深圳市龙岗区规划土地监察局作出《径行拆除决定书》的具体行政行为是否合法。《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定对已送达《停止违法行为通知书》而违法行为人继续抢建的可对抢建部分迳行拆除，即对违法建筑适用迳行拆除的前提条件是已送达《停止违法行为通知书》而违法行为人继续抢建，迳行拆除的适用对象为抢建部分。本案现有证据材料反映深圳市龙岗区规划土地监察局于2011年6月24日留置送达《责令停止（改正）违法行为通知书》，该通知书上被通知人处填写为“不详”，未注明留置送达的原因及见证人身份，亦未举证证明见证人的身份。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，适用留置送达的条件是受送达人或者其同住成年家属拒绝接收文书，留置送达要求送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章。深圳市龙岗区规划土地监察局在被送达人身份不明且未发生拒绝接收的情况下适用留置送达，显然不符合法定的留置送达适用条件，且其留置送达程序亦不符合上述法律规定，送达程序违法。此外，涉案建筑在深圳市龙岗区规划土地监察局作出《径行拆除决定书》时已封顶并装修完毕，显然不属于《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定的迳行拆除对象，但深圳市龙岗区规划土地监察局作出《径行拆除决定书》时却认定龙锋泰公司未停止违法建设行为，仍在继续抢建，明显与事实不符。综上，深圳市龙岗区规划土地监察局作出《径行拆除决定书》的具体行政行为认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销，鉴于该决定书已执行完毕，不具有可撤销内容，故依法确认违法。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认深圳市龙岗区规划土地监察局于2012年3月6日作出《径行拆除决定书》的具体行政行为违法。案件受理费人民币50元由深圳市龙岗区规划土地监察局负担。
上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局不服原审判决上诉称，2011年6月24日，深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队执法人员巡查时发现涉案土地上存在违法抢建行为，于当日发出《责令停止（改正）违法行为通知书》，并已在涉案建筑处张贴。龙锋泰公司的法定代表人王新龙在原审庭审时已确认其看到张贴在涉案建筑外墙的《责令停止（改正）违法行为通知书》，即深圳市龙岗区规划土地监察局已将该通知书有效送达违法行为相对人，龙锋泰公司亦已通过该通知书知晓违法行为的后果及救济途径。后深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队执法人员经调查核实，认定涉案建筑的业主为龙锋泰公司。深圳市龙岗区横岗街道规划土地监察队先后于2011年7月7日、2011年9月15日、2011年9月21日、2011年10月8日及2011年10月20日对涉案建筑违法抢建部分实施拆除，龙锋泰公司在此期间从未对拆除行为提出异议，但仍继续抢建。因深圳市龙岗区规划土地监察局送达《责令停止（改正）违法行为通知书》并未违反《深圳经济特区规划土地监察条例》的相关规定，且龙锋泰公司的法定代表人对该通知书内容知悉，从未提出异议，故原审法院在《深圳经济特区规划土地监察条例》就送达程序有明确规定的情形下参照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定认定深圳市龙岗区规划土地监察局送达程序违法属错误认定。此外，《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定的抢建是指在行政机关作出违法警示或执法行为后仍擅自违法进行的建筑活动，该活动应指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，即抢建不应局限于建筑主体的施工建设，还应包括附属设施的违法建造和与其配套的线路、管道、设备的违法安装活动、建筑过程中的装修等。深圳市龙岗区规划土地监察局在龙锋泰公司兴建一层柱模板时就已责令其停止违法建设行为，后已对涉案建筑抢建部分实施五次拆除，但龙锋泰公司仍置之不理，继续顶风抢建，从一层抢建到五层半，这是其抢建的结果，均属于抢建部分，故为制止龙锋泰公司的公然违法抢建行为，深圳市龙岗区规划土地监察局依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定可迳行拆除。违法建筑因未经合法规划，不存在法律意义上的封顶或竣工，其高度、层数存在主观随意性，即使违法建筑主体已完成也不意味违法抢建行为归于终止。涉案建筑被拆除时一至四层只有框架结构，五层只做了粗装修，该情形完全属于行政执法过程中的抢建行为，故原审判决认定涉案建筑被拆除时不属于抢建部分亦属错误认定。综上，深圳市龙岗区规划土地监察局决定对涉案建筑迳行拆除有充分的事实根据及法律依据，不存在认定事实不清、适用法律错误，原审法院确认该行为违法不当，依法应予纠正。深圳市龙岗区规划土地监察局为维护其合法权益，诉至本院请求依法撤销（2012）深龙法行初字第66号行政判决及判令驳回龙锋泰公司的诉讼请求，并由龙锋泰公司负担本案诉讼费用。
被上诉人龙锋泰公司答辩称，依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第九条规定，深圳市龙岗区规划土地监察局仅对两层以下的违法建筑可实施强制拆除，涉案建筑系5层半建筑，该局依法不具有强制拆除的权限。深圳市龙岗区规划土地监察局于2012年3月1日对龙锋泰公司涉嫌兴建违法建筑的行为予以立案，后于2012年3月7日结案，其在该期间并未向龙锋泰公司发出《责令停止（改正）违法行为通知书》，故深圳市龙岗区规划土地监察局缺乏适用《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定的前提。此外，深圳市龙岗区规划土地监察局送达《责令停止（改正）违法行为通知书》不符合留置送达要求，该送达完全无效。综上，深圳市龙岗区规划土地监察局的上诉请求没有法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回深圳市龙岗区规划土地监察局的上诉，维持（2012）深龙法行初字第66号行政判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，2011年6月24日，深圳市龙岗区规划土地监察局送达《责令停止（改正）违法行为通知书》时尚不清楚违法行为人是龙锋泰公司。龙锋泰公司的法定代表人确认其事后已看到张贴在涉案建筑上的《责令停止（改正）违法行为通知书》，并知悉该通知书的内容。
本院认为，本案被诉具体行政行为是深圳市龙岗区规划土地监察局因龙锋泰公司违法抢建而作出的迳行拆除决定，人民法院依法对该具体行政行为的合法性进行审查。深圳市龙岗区规划土地监察局提交的《责令停止（改正）违法行为通知书》、现场勘验笔录、调查询问笔录等证据材料相互印证，可证明龙锋泰公司在深圳市龙岗区规划土地监察局向其送达《责令停止（改正）违法行为通知书》后仍继续抢建的事实，深圳市龙岗区规划土地监察局对该事实的认定证据充分，本院亦予以确认。龙锋泰公司兴建涉案建筑未依法报建，其被责令停止违法建设行为后仍继续抢建，符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定的可迳行拆除的情形，故深圳市龙岗区规划土地监察局据此决定对涉案建筑迳行拆除合法有据。涉案建筑虽已封顶装修完毕，但《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十二条规定并未将其排除在外，故深圳市龙岗区规划土地监察局依据该条将涉案建筑认定为迳行拆除的适用对象并无不当。另龙锋泰公司主张深圳市龙岗区规划土地监察局违法送达《责令停止（改正）违法行为通知书》，但该局执法人员发现违法建设行为时尚不清楚违法行为人是龙锋泰公司，其采取在涉案建筑上张贴的方式送达符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十四条关于送达的规定，且龙锋泰公司的法定代表人亦确认其事后已看到张贴在涉案建筑上的《责令停止（改正）违法行为通知书》，知悉该通知书的内容，即已达到送达效果，故龙锋泰公司主张深圳市龙岗区规划土地监察局违法送达《责令停止（改正）违法行为通知书》不能成立，本院不予采纳。此外，深圳市龙岗区规划土地监察局虽未在立案后责令龙锋泰公司停止违法建设行为，不符合《深圳经济特区规划土地监察条例》关于查处违法建设行为的程序规定，但该程序上的瑕疵并未对龙锋泰公司的权利义务造成实际影响，且深圳市龙岗区规划土地监察局在决定立案前已明确告知龙锋泰公司应停止违法建设行为，故本院对此予以指正。
综上，深圳市龙岗区规划土地监察局因龙锋泰公司被责令停止违法建设行为后仍继续抢建而决定对涉案建筑迳行拆除并无不当，对于龙锋泰公司提出确认该决定违法的诉讼请求，本院予以驳回。原审判决实体处理有误，依法应予纠正。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法行初字第66号行政判决；
二、驳回被上诉人深圳市龙锋泰实业有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共人民币100元，由被上诉人深圳市龙锋泰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱仲明
审 判 员 罗毓莉
代理审判员 杨宝强
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 林晓鹏
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。