辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终5653号
上诉人（原审原告）：沈阳荣盛房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区梅江街18号。
法定代表人：单明雨，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张莹，女，1989年7月17日出生，汉族，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：北京富思特装饰有限责任公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路10号3号楼650室。
法定代表人：刘爱彬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭斯曼，系辽宁仲达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵庆波，系辽宁德邦律师事务所律师。
原审被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路3号。
法定代表人：韩延伟，系公司总经理。
上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司（以下简称“荣盛公司”）因与被上诉人北京富思特装饰有限责任公司（以下简称“富思特公司”）、原审被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初8049号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
荣盛公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，在未确认富思特公司存在违约行为的前提下即判令解除合同，与事实不符。上诉人在2017年4月5日通知被上诉人进场施工，但被上诉人一直未进场施工。被上诉人的行为已经构成违约，但一审未对违约行为进行认定，在这种情况下，判决解除合同，于法无据；2、上诉人通知富思特公司进场施工的函件，应作为被上诉人违约行为的依据。一审法院仅通过工作联系函的内容即将该函认定为是工程的维修整改，而非进场开工，事实认定不清。
富思特公司辩称：1、我方同意解除合同，但附条件，一审卷中已经载明，且我方不认可我方违约，上诉人称没有认定违约就解除合同是错误的，无法律依据；2、判决认定上诉人发函是要求维修整改的函，不是进场开工的函，完全正确，认定我方不存在违约也正确。
荣盛公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除《香缇澜山项目一期一批82#、84#楼外墙涂料工程施工合同》；2.请求判令二被告承担逾期开工违约金，暂计123天（2017年5月1日起至2017年8月31日），每日按照万分之五支付违约金23567元；3.请求判令二被告承担自2017年9月1日至判决解除合同之日止，每日按照万分之五计算违约金；4.请求二被告赔偿原告损失（包含公证费）及修复费用（以司法鉴定结果为准）；5.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告申请撤销奥林公司为本案被告。
一审法院查明：2011年6月14日，原告与奥林公司签订《香缇澜山项目一期工程施工总承包补充协议》（以下简称协议）一份，约定原告将沈阳香缇澜山项目一期第一、二、三标段工程外墙涂料工程发包给奥林公司，开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2011年8月10日。该外墙涂料工程的实际施工人为被告富思特公司，在开工后，富思特公司就已经进场施工，并完成了香缇澜山项目一期82#、84#楼外墙涂料的部分工程。2011年8月，原告荣盛公司（甲方）与被告富思特公司（乙方）签订《香缇澜山项目一期一批82#、84#楼外墙涂料工程施工合同》（以下简称合同）一份，原告将香缇澜山项目一期82#、84#楼从一期外墙涂料工程中剥离出来，直接发包给富思特公司。约定承包方式为单价固定，工程量据实结算；开工日期为以甲方书面通知日期为准，竣工日期为接到甲方通知后30天内完成；合同价款383206元；工程质量保修期为两年；乙方必须按照合同中确定的开工日期开工，否则每逾期一天，应按照合同总价款的0.5%的计算，向甲方给付违约金；工程质量未达到合同约定的质量标准，乙方应负责修复直至工程达到合同规定的标准，反攻所发生的费用由乙方承担，并且工期不予顺延；乙方有下列情形之一者，甲方有权要求乙方承担违约责任，赔偿甲方损失，并可以要求解除本合同的一部分或全部（1）超过合同中确定的或甲方要求开工日期达10天以上的（4）乙方工作草率、偷工减料、消极怠工或不听从甲方指示，屡教不改（5）乙方工程质量不合格，甲方有权要求乙方在限期内无偿修理或者返工、改建，如未在限期内完成，甲方解除或中止合同。2017年4月5日，原告向被告富思特公司发工作联系函，通知富思特公司于2017年4月25日进场，将合同内工程及已经施工完成的且不符合原告要求的工程维修整改完成。2017年5月2日，原告再次向被告富思特公司发工作联系函，通知富思特公司如收到函件后7日内仍不进场施工，原告将终止合同。另查，被告富思特公司具有建筑装修装饰工程及建筑幕墙工程施工等施工资质。
一审法院认为，原告与被告富思特公司签订的合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在审理过程中，双方均同意解除合同，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，对于被告富思特公司已完成的工程，双方可另行解决。在审理过程中，原告申请对被告富思特公司施工的外墙涂料工程的工程质量进行鉴定，因该工程于2011年8月原告与被告富思特公司签订完合同后，就一直处于停工的状态，现在启动鉴定程序，无法还原六年多以前的外墙涂料工程完成的质量情况，故为了减少当事人的诉累及节约司法资源，对于原告的该项鉴定申请本院不予准许。关于原告要求被告支付逾期开工违约金的诉讼请求，因原告于2017年4月5日及5月2日向被告富思特公司发出的工作联系函的内容为工程维修整改，并非为通知富思特公司进场开工，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付违约金及赔偿原告损失及修复费用的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证明其事实主张，故对原告上述诉讼请求，本院不予支持。判决：一、解除原告沈阳荣盛房地产开发有限公司与被告北京富思特装饰有限责任公司签订的《香缇澜山项目一期一批82#、84#楼外墙涂料工程施工合同》；二、驳回原告沈阳荣盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求；案件受理费7400元，由原告沈阳荣盛房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人一审以被上诉人违约为由，要求解除其与被上诉人签订的《香缇澜山项目一期一批82#、84#楼外墙涂料工程施工合同》（以下简称合同），被上诉人虽否认其存有违约行为，但经一审询问，被上诉人同意解除其与上诉人签订的合同，故一审法院仅以当事人针对解除合同事宜达成合意为由，判决解除双方签订的合同，并无不当。对于上诉人于2017年4月5日出具的《工作联系函》是否包含进场开工的问题。因在该函件中明确标注了“……现正式通知贵司于2017年4月25日进场，将合同内工程及已经施工完成的且不符合我司要求的工程维修整改完成……”等字样，由此可见，上诉人在该函件中，已明确表述了其要求被上诉人进场施工合同内工程的真实意思表示，故一审仅认定该函件内容为工程维修整改，存有不当，应予纠正。对于被上诉人未按函件要求进场施工是否应支付违约金的问题。在当事人签订的合同中，虽约定了开工日期以上诉人书面通知日期为准，并约定了逾期开工违约条款，但上诉人于2017年4月5日出具的函件中，亦包含了工程维修整改等事宜，对于该函件的性质而言，并非仅仅为当事人合同中约定的开工通知单，其中亦包含了当事人争议的已完工程是否存有质量的问题，在当事人对函件内容存有异议且未达成一致意思表示的情况下，上诉人以该函件为由要求被上诉人承担合同约定的逾期开工违约责任，事实依据还不足，故一审未予支持上诉人该项诉讼请求，并无不当。
综上所述，沈阳荣盛房地产开发有限公司的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，由上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年六月十四日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。