重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第03240号
上诉人（原审原告）：杨春耀。
委托代理人：王德凡，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：王昕，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆庆福医院，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园13栋，组织机构代码56563199-3。
法定代表人：任小红，该院院长。
委托代理人：谭清明，重庆恩德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三军医大学第三附属医院，住所地重庆市渝中区大坪长江支路10号，组织机构代码75006041-6。
法定代表人：周林，该院院长。
委托代理人：毕玉田，系该院职工。
委托代理人：张安平，系该院职工。
上诉人杨春耀与被上诉人重庆庆福医院、中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称大坪医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2013年7月3日作出（2012）中区民初字第05521民事判决，杨春耀对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月10日询问审理了本案，上诉人杨春耀及其委托代理人王德凡、王昕和被上诉人重庆庆福医院的委托代理人谭清明以及大坪医院的委托代理人毕玉田、张安平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，重庆庆福医院系重庆市渝北区卫生局于2010年12月13日批准设立的民营医疗机构。2011年7月28日因增设科室变更医疗机构执业许可证，核准诊疗科目有内科、外科、妇产科、儿科、口腔科、皮肤科、医学检验科、医学影像科、X线诊断专业、超声诊断专业、心电图诊断专业、中医科等。重庆庆福医院的宣传资料中载明有“重庆庆福医院糖尿病诊疗中心、胃转流手术—彻底摆脱终身用药”等内容。2011年9月5日，杨春耀因多尿、多饮、口干伴乏力3年，双下肢水肿3天入重庆庆福医院住院，诊断为1、Ⅱ糖尿病2、高血压Ⅲ期3、痛风伴肾功能损伤。入院后完善相关检查，给予降压、降血糖治疗，并于2011年9月23日在全麻下行胃空肠RONX-
Y吻合术。术后给与抗感染等治疗，于2011年10月6日出院。2011年11月30日，杨春耀入住西南医院中西医结合科，入院诊断1、痛风性关节炎；2、高血压病；3、2型糖尿病。经治疗后于2011年12月15日出院。2011年12月28日，杨春耀因双下肢浮肿，伴左上腹疼痛一天入大坪医院住院治疗，入院诊断1、慢性肾脏疾病CKD3期2、胃穿孔3、胃窦部占位？补充诊断1、腰椎间盘突出2、右下肺炎。经治疗好转于2012年1月31日出院。2012年2月3日，杨春耀因腹痛腹胀2月，再次入住西南医院，门诊以“胃转流术后、急性腹膜炎、胃空肠吻合口瘘？”收入院，入院后予以胃肠减压，抗感染、营养支持治疗及补液对症治疗后，于2012年2月12日出院。
杨春耀在重庆庆福医院住院期间产生医疗费15000元，在大坪医院住院治疗产生医疗费81073.34元，其中医保统筹支付39867.79元，补助12137.05元，医保大额支付7314.04元，个人支付21754.46元。杨春耀于2012年2月3日入西南医院住院期间医疗费为28724.28元，其中医保大额支付23236.9元，补助440元，个人支付5047.4元。
审理中，经杨春耀申请，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所对大坪医院和重庆庆福医院的医疗行为是否存在过错以及与杨春耀的损害后果是否具有因果关系进行司法鉴定。重庆市法庭科学司法鉴定所出具渝法庭（2012）医鉴字第0403号意见书，载明：“……四、分析说明……根据法院目前所提供病历材料，杨春耀2型糖尿病诊断明确，有行胃空肠吻合术指征，重庆庆福医院予以该手术治疗2型糖尿病符合医疗处置常规。（四）重庆庆福医院在杨春耀的医疗处置过程中存在以下过错：1、对杨春耀的具体手术方式欠规范。2、术前未就手术适应症、禁忌症、手术风险进行详尽的评估，未见手术审批书。3、重庆庆福医院在对糖尿病手术治疗的宣传中存在夸大临床效果的作用。重庆庆福医院上述过错与杨春耀自身因素互为因果，是杨春耀目前损害后果的共同因素。（五）根据法院目前所提供病历材料，第三军医大学大坪医院对杨春耀的整个医疗行为符合医疗处置常规。综上所述，重庆庆福医院在杨春耀的整个医疗处置过程中存在过错，符合重庆市司法局《医疗过错鉴定规则（试行）》第三十条第（三）项‘有过错、共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或者其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小’之规定。第三军医大学大坪医院在杨春耀的整个医疗处置过程中无过错，符合重庆市司法局《医疗过错鉴定规则（试行）》第三十条第（七）项之规定。五、鉴定意见1、重庆庆福医院在杨春耀的整个医疗处置过程中存在过错，其过错为杨春耀损害后果的共同因素。2、第三军医大学大坪医院在杨春耀的整个医疗处置过程中无过错”。杨春耀另申请对其伤残等级和续医费进行司法鉴定，重庆市法庭科学司法鉴定所作出鉴定意见为：“……（一）GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准各等级相关条款均是针对损伤所导致的功能障碍、器官缺损，杨春耀系自愿选择接受胃空肠吻合术治疗，其目前后果为自身因素与医院协议手术方式所致，故不适宜参照本标准相关规定进行伤残等级评定（二）杨春耀目前可再次行胃空肠吻合术，参照重庆市三级甲等医院目前收费标准，约需25000-30000元”。鉴定费11400元由杨春耀支付。
另查明，重庆市渝北区卫生局于2013年2月20日就杨春耀投诉重庆庆福医院非法行医问题做出回复，认定“胃转流手术”不在重庆市第二类、第三类医疗技术目录内，因此“胃转流手术”不在核准范围之内。黄长兰、潘奕衡、郑红军、康红等4人均具有执业资格，但未在重庆庆福医院注册。隋广武不具有执业资格，也未在重庆庆福医院注册。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构亦应当承担赔偿责任。本案中，杨春耀因糖尿病前往重庆庆福医院治疗并行“胃转流手术”，重庆庆福医院对杨春耀的诊疗行为经司法鉴定确认存在一定过错，对杨春耀的腹痛、胃穿孔、急性腹膜炎、胃空肠吻合口瘘等损害后果具有因果关系，与杨春耀的自身疾病参与度互为共同因素。杨春耀与重庆庆福医院对该鉴定结论未提出异议，依法应予以采信。故重庆庆福医院应当对杨春耀的损失承担相应的责任。关于责任比例，重庆庆福医院除在诊疗行为中存在手术方式欠规范，其虚假宣传行为亦在一定程度上影响了患者对治疗方式的选择，加之参与手术的医生均未在重庆庆福医院注册，违反相关医疗行政法规，根据重庆庆福医院的过错确定由其承担50%的赔偿责任，杨春耀自行承担50%的责任为宜。大坪医院的医疗行为经鉴定不存在过错，故不应承担赔偿责任。
关于具体赔偿项目评析如下：医疗费问题，杨春耀从重庆庆福医院出院后，先后三次入住其他医院，但杨春耀2011年11月30日入住西南医院中西医结合科，系治疗其痛风性关节炎、高血压病、2型糖尿病等原发性疾病，不能证明与重庆庆福医院的治疗行为造成的损害后果相关，故该费用不应纳入本案赔偿范围。另杨春耀通过医疗保险报销的费用应当予以扣除，仅就其实际损失予以主张。关于重庆庆福医院辩称其他医疗费用中存在治疗自身疾病的费用，但未举示证据证明，本院不予支持。杨春耀的医疗费合计41801.86元。续医费由司法鉴定书为凭，依法予以支持，参照鉴定意见主张28000元。关于护理费，杨春耀住院共计74天，参照目前护理行业一般收费标准每天70元计算为5180元。住院伙食补助费按照每天32元计算为2368元。关于误工费，因杨春耀未举示其实际误工损失，对误工费不予支持。关于营养费，因无医嘱证明需加强营养，亦不予支持。关于交通费，杨春耀住院期间必然发生一定的交通费损失，根据其住院时间等具体案情酌情主张300元。关于精神损害抚慰金，杨春耀虽然身体和精神遭受一定损害，但并未符合可以请求精神损害抚慰金的法定情形，依法不予支持。本案应纳入的赔偿项目有：医疗费41801.86元、续医费28000元、护理费5180元、住院伙食补助费2368元、交通费300元，合计77649.86元。重庆庆福医院承担50%即38824.93元。关于鉴定费，因大坪医院无过错，故该部分鉴定费由杨春耀自行承担。关于伤残等级的鉴定费亦应由杨春耀自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、被告重庆庆福医院于本判决生效之日立即赔偿原告杨春耀38824.93元；二、驳回原告杨春耀的其他诉讼请求。受理费减半收取5172元、鉴定费11400元，合计16572元，由杨春耀负担10102元，由被告重庆庆福医院负担6470元。
杨春耀不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。重庆庆福医院的手术医生和护士或未在重庆庆福医院注册，或没有执业资质，“胃转流手术”不在核准范围之内，上诉人受重庆庆福医院虚假广告宣传的诱导才受损害；大坪医院对上诉人的手术系失败，应承担赔偿责任；医疗保险报销的费用不应扣除，误工费、营养费、精神损害抚慰金应主张。
被上诉人重庆庆福医院和中国人民解放军第三军医大学第三附属医院答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，杨春耀因糖尿病前往重庆庆福医院治疗并行“胃转流手术”，杨春耀术后产生腹痛、胃穿孔、急性腹膜炎、胃空肠吻合口瘘等损害后果。一审法院依法委托的司法鉴定意见书认定重庆庆福医院在杨春耀的医疗处置过程中存在的过错为：1、对杨春耀的具体手术方式欠规范。2、术前未就手术适应症、禁忌症、手术风险进行详尽的评估，未见手术审批书。3、重庆庆福医院在对糖尿病手术治疗的宣传中存在夸大临床效果的作用。重庆庆福医院上述过错与杨春耀自身因素互为因果，是杨春耀目前损害后果的共同因素。第三军医大学大坪医院在杨春耀的整个医疗处置过程中无过错。一审法院根据前述司法鉴定的结论并结合重庆庆福医院的手术医生和护士或未在重庆庆福医院注册，或没有执业资质的事实，考虑到杨春耀的自身疾病参与因素以及杨春耀在重庆庆福医院的手术同意书上签字认可的事实，和杨春耀在多家医院的治疗结果等因素，认定由重庆庆福医院和杨春耀各承担50%的赔偿责任并无不当。
关于杨春耀损失计算的问题，医疗保险报销的费用不在杨春耀损失范围之内，故应扣除；杨春耀作为国家公务人员，其并未举证证实在住院期间产生了误工费，故误工费不应主张；根据杨春耀的实际病情和损害后果，一审法院依法未主张营养费、精神损害抚慰金亦无不当。
综上，上诉人杨春耀的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5172元，由上诉人杨春耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 芦明玉
代理审判员 陈 华
二〇一三年十一月二日
书 记 员 谭 锐