西安市临潼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0115民初86号
原告：白某某，女，1987年8月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：辛平，陕西高得律师事务所律师。
被告：姚某某，男，1951年12月1日出生，汉族。
第三人：申某某，男，1970年10月1日出生，汉族。
原告白某某与被告姚某某及第三人申某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告白某某及其委托诉讼代理人辛平，被告姚某某到庭参加诉讼，第三人申某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告工程款4万元；2、判令被告向原告赔偿因施工房屋质量问题所造成的经济损失5万元（实际数额以鉴定机构的鉴定结论为准）；3、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，白某某变更诉讼请求为：1、判令被告和第三人共同返还原告工程款40000元；2、判令被告向原告赔偿因施工房屋质量问题造成的经济损失92729元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年6月25日签订施工合同，约定由被告以包工包料形式负责给原告建造三间三层房屋，每层面积约230平方米，工价每平方米580元，工程总价款41万元。合同签订后，被告依约开始施工，进行5个月后，因实际施工双方产生争议，工程被迫中止。经第三人居中调解，原、被告在2014年12月3日签订和解协议，在第三人处放了140000元工程款，被告于当日恢复施工。截止2014年12月3日原告分次将27万工程款支付被告，但被告未将房屋全部施工完毕，便再次停工。第三人未经原告同意，将原告预留的140000元工程款全部支付被告。原告多次联系被告，被告无故拒绝继续施工，无奈原告自行出资完成收尾。原告入住后不久便发现，遇到下雨天，三楼和二楼渗水极其严重，房屋地面的水泥硬化也不达标，出现很多坑洞，不符合工程质量达到一般民用的标准，故起诉维护自身权益。白某某向本院提交的证据有：1、施工合同、补充协议及收条5张，证明原告按约定支付了工程款，被告违约没有按约定施工，应退还原告40000元；2、司法鉴定意见书，证明因被告施工质量问题给原告造成损失68000元；3、商品砼出厂合格证4张，证明被告使用的混凝土不达标。
姚某某辩称，原告要求返还40000元没有任何依据，因原告违约少盖一层致其损失导致停工，后中间人调解写了补充合同，将工程款放于第三人处，按工程进度付款。工程全部干完后中间人将工程款付清，没有争议。原告所说房屋质量问题就是屋面渗水，合同明确约定施工方不于防水，防水处理是合同外的工程，责任明显在原告。工程经原告已验收入住，完全符合民房要求，使用两年有余，现在提出质量问题有悖法律和合同规定。且合同约定不予检测，故其不认可鉴定结论，原告要求毫无依据。姚某某向本院提交的证据有:1、施工合同及补充合同，证明合同约定不予检测，其不认可鉴定结论，原告说房子有裂缝因原告不做防水；2、姚福斌证人证言，称施工中被告从其处购买钢筋，一、二层钢筋均合格，因三层钢筋不达标，其赔偿原告三千元了结钢筋质量问题后被告得以继续施工。
申某某未做陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据1真实性予以认定，原告认可一楼散水系第三人找人完成，其诉称的房屋走水及后期修补花费均无充足证据佐证，故对证据1的证明目的不予采信；原告提交的证据2，鉴定得出的损失为42729元，鉴定费25000元，除此之外原告主张的损失无证据证实，本院依法不予采信；原告提交的证据3，通过鉴定结论可知施工所用混凝土标号对房屋无安全隐患，故对证明目的不予认可。被告提交的证据1，其中施工合同，原、被告均认可。补充合同系被告与潘新胜所签，对原告没有约束力。证明目的与司法鉴定意见书相左，本院依法不予采信；被告提交的证据2，原告亦认可，本院依法予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月25日，原、被告签订施工合同，约定由被告以包工包料形式承建原告三间四层房屋，其中所有卫生间、厨房及屋面防水均由原告承担。合同签订后，被告开始施工，因三层钢筋标号不符，双方发生纠纷，2014年7月份钢筋供应商姚福斌给付原告3000元赔偿后被告得以继续施工。又因原告不盖四层及工程款支付等问题双方发生纠纷致工程停工。经第三人调解，原、被告于2014年12月3日达成补充协议后施工继续，协议约定原告一次性支付被告10000元作为不盖四层给被告的补偿；建房质量由原告聘请质量监督员，施工合同中的问题三方协商，一切以合同为准；付款方法和进度以合同为准，资金和付款由东五组派专人即本案第三人负责和监督；粉刷门庭过道为外墙、水泥细拉毛，一至三楼内粉为水泥砂浆打底，纸筋挂面。至2014年12月3日被告共收到含10000元补偿款在内共270000元工程款。2014年12月5日第三人以东五组物业办名义接收原告100000元建房款，2015年5月27日第三人再次接收原告40000建房款。被告继续施工因与原告再次发生矛盾，遗留一楼散水未做后停止施工，后第三人找人完成了该部分工程。至2016年4月20日第三人将原告交存的建房款140000元全部给付被告。原告于2015年春季入住房屋后发现房屋渗水等问题，与被告联系协商未果。2017年1月3日原告诉至本院。审理中，原告提出司法鉴定申请：1、对涉案房屋是否满足民房居住标准及产生的损失进行鉴定；2、涉案房屋漏水原因进行鉴定；3、涉案房屋漏水排除未做防水原因后产生的损失进行鉴定。2017年5月23日陕西中房建筑工程司法鉴定所陕中鉴字（2017）26号司法鉴定意见书得出鉴定意见：1、根据钢筋检材的检测结果，现场直径8mm和直径14mm的钢筋不符合相应规格的强度标准，直径12mm符合相应规格强度标准。由于直径8mm钢筋是用于楼面现浇板，强度不够，存在一定的安全隐患，需采取加固措施。……另外，根据混凝土检测结果，受检房屋的混凝土梁、板，满足要求。……从以上情况看，为确保房屋安全使用，该房屋需经加固维修。2、造成屋顶及二层板渗漏的原因，是由于屋面防水做法采用水泥砂浆刚性防水措施，而对于这一措施却未严格按特定的施工工艺施工，导致屋面产生裂缝。同时屋面混凝土振捣养护不规范，混凝土在温度的影响下收缩产生裂缝，两层裂缝贯通，再加上排水坡度未按要求施工，排水不畅，致使屋面雨水向下渗漏。3、维修费用。针对受检房屋的加固及屋面维修费用，经鉴定人员核算，应为人民币：肆万贰仟柒佰贰拾玖元整（￥42729元）。原告支出鉴定费25000元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求返还建房款40000元是否合理合法；2、司法鉴定意见书应否采用；3、原告损失的法定数额；4、被告及第三人应否承担责任。原、被告发生纠纷停工后达成补充协议，由第三人负责监督工程进度发放工程款；对于被告遗留的一楼散水，原告自认第三人已找人完工，加之原告主张的房屋走水及后期修补花费均无充足证据证实，现第三人已经工程款全部兑现于被告，应视为被告已完成施工义务，原告以未完工为由主张的返还40000元工程款，本院依法不予支持。被告以合同约定不予检测为由，对司法鉴定意见书不予认可，于法无据；且其无证据否定司法鉴定意见书得出的鉴定意见，故本院对于司法鉴定意见书依法予以采信。经鉴定原告损失为42729元，鉴定花费为25000元，本院依法予以认定；原告主张的水费5000元、钢筋损失10000元、鉴定导致的后期维修费10000元，均无证据证实，本院依法不予采信。依据鉴定意见造成屋顶及二层板渗漏的原因，是由于屋面防水做法采用水泥砂浆刚性防水措施，而对于这一措施却未严格按特定的施工工艺施工，导致屋面产生裂缝。可见被告施工工艺不严格是导致房屋漏水的原因之一，而对防水措施的选择不合理亦是造成房屋漏水的原因之一，结合合同约定所有卫生间、厨房及屋面防水均由原告承担，故原告应自行承担部分漏水导致的损失。综合本案情形，房屋除漏水外还需加固维修，本院认为以被告承担70%的赔偿责任，原告自担30%的赔偿责任为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百五十九条规定，判决如下：
一、姚某某于本判决生效之日起十五日内支付白某某维修费用29910.3元、鉴定费17500元，共计47410.3元。
二、驳回白某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2956元，由姚某某负担1056元，由白某某负担1900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王于凯
人民陪审员 姚随昌
人民陪审员 房 涛
二〇一七年八月九日
书 记 员 田莎莉