海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终43号
上诉人（原审被告）：吴彬彬。
委托诉讼代理人：连昌松，海南颖川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林斯畅。
委托诉讼代理人：胡永秀，海南新概念律师事务所律师。
上诉人吴彬彬因与被上诉人林斯畅民间借贷纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴彬彬上诉请求：撤销一审判决第一项内容，依法改判吴彬彬向林斯畅偿还借款本息144080元。事实和理由如下：一、一审法院对借款的利息认定为月利息2%是错误的。林斯畅主张权利的依据是《借款合同》，《抵押合同》是无效合同且没有实际履行，与本案无关。双方《借款合同》第一条明确约定借款期限为十二个月，第二条明确约定借款期间，双方约定在借款期限内按2%支付利息。由此可见双方已明确约定并公证确认借款利率为年利率2%，该约定清晰明确，没有争议。《借款合同》经海口市琼州公证处(2013)琼州证字第6171号文公证，真实有效。一审法院不采纳经公证的《借款合同》，却采纳违反国家法律规定且并不履行的《抵押合同》的约定，认定借款期限内利息按每月2%计算完全错误，二审法院应按《借款合同》的约定改判认定本案借款利息为年利率2%。
二、一审法院对借款本金认定为400000元是错误的，应为318500元，现尚余本息144080元。吴彬彬已提供证据证明还款金额182000元，另外还有46000元均为ATM多次现金存款交易（吴彬彬可以确定林斯畅尾号5275的账户相应的存款入账的ATM机的具体位置），因吴彬彬当时没留存银行存款回单造成不能举证的事实，一审法院对该46000元的存款不予支持。同样，本着公平公正的原则，林斯畅主张借款本金为400000元，但其仅能提供金额为318500元的转账凭证，对林斯畅所主张的现金81500元的借款一审法院不应支持。2013年10月24日，吴彬彬出具的借据写明“现借到林斯畅人民币叁拾万元整（300，000.00元），其中陆万叁仟伍佰元为现金，贰拾伍万元为银行转账。期限为十二个月”，但吴彬彬只收到转账130000元与106500元，共236500元。2013年12月5日吴彬彬出具的借据载明“现借到林斯畅人民币壹拾万元整（100000.00元），期限为壹年”，但也只收到转账82000元。以上吴彬彬总共只收到林斯畅318500元，故一审法院认定林斯畅已将400000元借款实际支付给吴彬彬是错误的。一审法院把林斯畅具备支付借款的能力视同已经支付借款的行为。先条后款、事先扣款是民间借贷行为的交易习惯，借款时，林斯畅处于主导地位，吴彬彬只有按照林斯畅的要求办理多项借款手续后才能借到钱，因此吴彬彬是先在林斯畅提供的借据上签名之后才能有条件地收到借款，也因此出现借据金额与收款凭证金额不相符的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，二审应改判确认借款本金为318500元。截止2016年10月25日，按年利率2%计算，扣除吴彬彬已偿还的182000元，尚余本息144080元未偿还。
三、一审法院支持林斯畅要求按照月利率2%支付逾期利息的主张是错误的。本案双方当事人约定了借期内的利率但未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>第二十九条第二款之规定，应确认借款逾期利率为年利息2%。
被上诉人林斯畅辩称，吴彬彬的上诉没有事实和法律依据，一审法院查明事实清楚，对于本金数额和所还的款项都是由双方当事人到法院进行核实后确认的，因此一审判决正确，应予维持。
林斯畅向一审法院起诉请求：1.吴彬彬向林斯畅返还借款400000元及相应利息（按月利率2%的标准计，自2013年10月25日起至还清之日止，暂计至2016年10月18日为288000元）；2.诉讼费用由吴彬彬承担。
一审法院认定事实：2013年10月23日，林斯畅、吴彬彬签订《借款合同》，约定吴彬彬向林斯畅借款400000元，借款期限为12个月，即2013年10月23日至2014年10月23日（吴彬彬实际收到借款的日期如与本条约定不一致，应以借据日期为准），借款期限内按2%支付利息。同日，海口市琼州公证处根据林斯畅申请对上述合同进行公证并赋予其强制执行效力，该公证处出具（2013）琼州证字第6171号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。次日，双方签订《抵押合同》，约定吴彬彬以海口市府城城东管区河口老村的土地及地上建筑物为上述债务提供担保，同时约定“担保的主债权为《借款合同》项下本金人民币（大写金额）肆拾万元整（以实际到账金额为准）及利息。利息：月息4.5%（含主合同约定的2%），计算方式为按月结息，结息日为每月20日。”2013年10月24日，吴彬彬在借据上作为借款人签字，借据载明“现借到林斯畅人民币叁拾万元整（300,000.00元），其中陆万叁仟伍佰元为现金，贰拾伍万元为银行转账。期限为十二个月”。同日，林斯畅通过银行向吴彬彬转账两笔，分别为130000元、106500元。2013年12月5日，吴彬彬再次在另一借据上作为借款人签字，借据载明“现借到林斯畅先生人民币壹拾万元正（100,000元）。期限为壹年”。同日，吴彬彬向林斯畅转账82000元。借款后吴彬彬还款情况：2013年12月23日13500元，2014年1月6日4500元，2014年1月24日13500元，2014年2月18日4500元，2014年3月7日8000元，2014年5月5日18000元，2014年6月6日18000元，2014年7月5日18000元，2014年8月9日18000元，2014年9月15日18000元，2014年10月16日18000元，2016年4月11日10000元，2016年10月25日共两笔，每笔10000元，共计182000元。此外，吴彬彬称其曾分三次向林斯畅名下的工商银行账户现金存入46000元，即2014年2月15日至20日期间存入尾号5275的账户18000元、2014年3月8日至20日期间存入尾号5275的账户10000元、2014年11月18日至25日存入尾号9487的账户18000元。经核对，林斯畅名下上述账户在相应期间没有吴彬彬所述款项的入账记录。吴彬彬看完林斯畅提交的账户历史明细清单后，在笔录中将上述陈述作了更改，“三次”变成“四次”，即分别为2014年3月20日至27日期间存入尾号5275的账户10000元、2014年4月8日至10日期间存入尾号5275的账户10000元，2014年7月22日存入尾号5275的账户10000元，2014年11月15日至25日存入尾号9487的账户18000元。经核对，尾号9487的账户在2014年11月15日至25日期间并未有18000元收入，尾号5275的账户虽然均有相应的入账记录，但未显示对方户名或账户，均为ATM交易，林斯畅对此亦不认可。吴彬彬未按约履行全部债务，林斯畅申请海口市琼州公证处出具《执行证书》，该处以林斯畅提交证明材料的证明效力待合同双方或者人民法院依职权予以认定为由，作出不予出具执行证书的决定。林斯畅遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点有三：一、吴彬彬实际借款本金为多少；二、借款期限内利息按什么标准计算；三、吴彬彬还款数额为多少及所还款项先抵扣本金还是利息。一、关于争议焦点一。本案吴彬彬仅认可收到林斯畅转账支付的318500元，对另外的63500元和18000元两笔现金共计81500元不予认可。林斯畅虽不能提供支付81500元给吴彬彬的相关凭证，但林斯畅提交的相关银行查询明细单说明其具备支付借款能力，且吴彬彬不能对未收到林斯畅现金支付的款项却在300000元和100000元的借据上签字做出合理说明，故一审法院认定林斯畅已将借款400000元实际支付给吴彬彬。二、关于争议焦点二。双方在《借款合同》中约定借款期限内按2%支付利息，综合全案看，一审法院认为该条款应理解为借款期限内利息按每月2%计，而并非整个借款期限内利息为2%，理由如下：1.《抵押合同》约定月息4.5%（含主合同的2%），可知林斯畅、吴彬彬约定2%的利息计算周期应为月；2.《抵押合同》约定按月结息，吴彬彬在借款后一年内基本每月偿还一定数额的款项，这与2%为整个借款期限内利息的理解不符；3.林斯畅、吴彬彬已在合同上签字，故应认定《抵押合同》中关于利息的约定是双方真实意思表示，不因为该合同效力有所影响；4.吴彬彬称借款时双方口头约定利息按中国人民银行同期一年期贷款利率的4倍计算与月息2%的理解相印证。三、关于争议焦点三。林斯畅认可已收到吴彬彬偿还的款项182000元，一审法院予以确认。吴彬彬称其还在2014年分三次以现金存入林斯畅账户方式共计还款46000元，但吴彬彬账户在相应期间未发现上述款项的入账记录，后吴彬彬有违民事诉讼的诚实信用原则，在看完林斯畅提交的账户历史明细清单后，按照明细清单对笔录中该部分陈述作了更改，且更改后吴彬彬依旧无法证明款项系其存入，加之林斯畅不予认可，因此一审法院对吴彬彬主张的46000元还款不予认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本案林斯畅、吴彬彬在《借款合同》中未明确约定先还本还是先付息情况下，应认定先还利息，再冲抵本金。综上，一审法院认为，吴彬彬向林斯畅借款400000元，有《借款合同》和借据为凭，双方意思表示真实，缔约主体适格，内容不违反法律法规的强制性效力性规定，双方借贷关系合法有效，依法应予保护。300000元借款至履行期限届满之日2014年10月23日累计利息72000元（300000元×2％/月×12个月），100000元借款至履行期限届满之日2014年12月4日累计利息24000元（10000元×2％/月×12个月），共计96000元。182000元扣除96000元利息，剩余86000元应视为已偿还部分本金。吴彬彬向林斯畅借款本金400000元，已还86000元，尚欠314000元。另，86000元视为对先到期借款即300000元的偿还，即该笔借款剩余本金应为214000元。双方约定还款期限已届满，林斯畅可主张吴彬彬偿还借款314000元，多出部分不予支持。因双方未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，林斯畅主张吴彬彬按照月利率2%支付逾期利息一审法院予以支持。214000元和100000元借款的逾期利息起算点应分别为2014年10月24日和2014年12月5日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限吴彬彬于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还林斯畅借款本金314000元及逾期利息（按月利息2%计：以214000元为本金，从2014年10月24日起至实际支付之日止；以100000元为本金，从2014年12月5日起至实际支付之日止）；二、驳回林斯畅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5340元，由林斯畅负担699元，吴彬彬负担4641元。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于借款本金的数额问题。林斯畅依据吴彬彬出具的《借据》主张吴彬彬向其借款的本金为400000元。而吴彬彬主张林斯畅仅提交了318500元转账凭证，因此，借款本金应为318500元。根据查明的事实，2013年10月24日，吴彬彬出具一份《借据》，写明：现借到林斯畅人民币叁拾万元整（300,000.00元），其中陆万叁仟伍佰元（63500元）为现金，贰拾伍万元（250000元）为银行转账。但上述吴彬彬所写明的转账与现金之和为250000元+63500元=313500元，已经超过其《借据》所写的300000元本金金额。当日，林斯畅通过银行分两次向吴彬彬银行账户转账，金额分别为130000元、106500元，以上转账合计236500元，加上《借据》记载的现金63500元，金额正好为300000元。2013年12月5日，吴彬彬再次出具一份《借据》，写明：现借到林斯畅先生人民币壹拾万元正（100,000元）。同日，吴彬彬向林斯畅转账82000元。虽然林斯畅没有提交第一笔300000元借款中63500元现金支付的取款凭证以及第二笔100000元借款中18000元现金支付的取款凭证，但上述现金支付的金额并不高，且林斯畅提交了银行明细单证明其有支付现金借款的能力。吴彬彬主张现金部分实际是林斯畅提前扣除4个月的借款利息。但同时吴彬彬从2013年12月起就按《借据》记载的借款金额以《抵押合同》约定月息4.5%的标准向林斯畅支付借款利息，因此，本院对吴彬彬所提林斯畅在借款时提前扣除利息的主张不予支持。结合上述情况看，本院认为吴彬彬作为具有完全行为能力的当事人，其在出具了400000元《借据》后，也按照400000元的借款数额支付利息，因此，一审法院认定吴彬彬向林斯畅借款的本金金额为400000元并无不当，本院予以确认。
二、关于利息应按照年息2%计算还是按照月息2%计算的问题。双方的《借款合同》中约定借款期限内按2%支付利息，但未写明是年息2%，还是月息2%。但双方的《抵押合同》约定该合同担保的主债权为《借款合同》项下的借款本金400000元及利息，利息为月息4.5%（含主合同约定的2%），由此可见，主合同约定的2%为月息2%，而非年息2%，但双方抵押合同约定的月息4.5%已经超过银行法律保护的范围，而本案中林斯畅主张按照月息2%支付利息符合《借款合同》的约定，也不超过法律规定，本院予以支持。吴彬彬主张按照年息2%计算利息没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于吴彬彬已偿还的借款数额问题。对于吴彬彬偿还的182000元款项，林斯畅没有异议，本院予以确认。除了上述款项外，吴彬彬还主张其在2014年3月20日至2014年11月25日期间以现金方式通过ATM存款机分四次向林斯畅账户偿还了48000元，但吴彬彬并未能提交银行存款凭单，吴彬彬对其存款的时间、金额的陈述前后不一致，且是在看了林斯畅的银行明细单后才对其陈述进行修改，因此，在吴彬彬未能提交证据佐证证明其陈述的情况下，本院对其单方所作的陈述不予采纳。因此，本院确认吴彬彬已还款的金额为182000元。
四、关于吴彬彬应偿还的借款金额及利息问题。由于双方对于还款应先归还本金还是先还利息没有约定偿还顺序，因此，应认定吴彬彬所归还的款项应先扣除利息，再偿还本金。鉴于本案吴彬彬是分两次向林斯畅借款，借款时间、金额不同，而吴彬彬在2013年12月23日至2014年4月11日期间分13笔向林斯畅偿还182000元，每次偿还的时间、金额也有所不同，因此，一审法院综合吴彬彬的还款情况，认定300000元借款一年借款期限内的利息为300000元×2%×12个月=72000元，100000元借款一年借款期限内的利息为100000元×2%×12个月=24000元并无不当。吴彬彬所偿还的182000元，应先扣除上述利息72000元、24000元，剩余的86000元认定为归还先到期的300000元借款本金，因此，300000元借款本金中，吴彬彬尚欠的借款本金为300000-86000元=214000元，加上吴彬彬尚未偿还的100000元借款，一审法院认定吴彬彬还应向林斯畅偿还214000元+100000元=314000元借款正确，本院予以维持。因吴彬彬逾期还款，吴彬彬还应向林斯畅支付逾期还款的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款关于“约定了借款期内的利息但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院判决吴彬彬按照月利率2%的标准支付逾期还款的利息正确，本院予以维持。
综上所述，吴彬彬的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10680元，由上诉人吴彬彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 玲
审 判 员 陈杰林
审 判 员 谭晓梅
二〇一七年二月二十一日
法官助理 王曼娜
书 记 员 陆 云
速 录 员 郑珊珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
风险提示
1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。
2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。