新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审一民提字第88号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：杜伟，男，1963年9月11日出生，汉族，原系哈密市滕祥商贸有限责任公司总经理，住哈密市。
委托代理人：杨耀军，新疆银石律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈密市滕祥商贸有限责任公司。住所地：哈密市。
法定代表人：巩留赞，该公司董事长。
委托代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。
申请再审人杜伟因与被申请人哈密市滕祥商贸有限责任公司（以下简称滕祥公司）民间借贷纠纷一案，不服哈密地区中级人民法院（2013）哈中民一终字第178号民事裁定，向本院申请再审。本院于2014年7月25日作出（2014）民申字第582号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杜伟及其委托代理人杨耀军及被申请人滕祥公司委托代理人范胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月12日，一审原告杜伟向哈密市人民法院起诉称，2002年8月，其与杨某某、张某甲等三人每人出资27万元设立了滕祥公司。公司成立后陆续以张某乙名义从哈密市农村信用社（以下简称哈农信社）贷款800万元。2008年7月，公司确认尚欠哈农信社到期贷款本金共计310万元。当时政府有关部门催促公司尽快还款。在此情况下，作为公司法定代表人、总经理的杜伟就以邮寄方式通知公司其他股东尽快筹资还贷，但其他股东却置之不理。无奈之下，其为了帮助公司还贷只好四处自筹资金，分十次向公司提供现金133.5万元，交由公司会计存入公司帐中，公司也向其出具了收款收据并与其签订了借款合同，约定借期2年，月利率12.9725‰。另，杜伟替公司垫付工程款43万元中，扣除公司已偿还的23万元垫付款之外，尚欠23万元垫付工程款。2009年8月12日，公司股东会决议免去杜伟法定代表人职务后，杜伟要求公司偿还上述借款，遭到公司拒绝，遂于2009年10月提起诉讼，请求判令滕祥公司归还杜伟借款本金153.5万元及按约定支付利息，并承担本案诉讼费、送达费。一审被告滕祥公司辩称，杜伟在担任滕祥公司经理期间，违反公司法、会计法的相关规定，没有股东会决议，也没有与其他股东协商，私自以个人名义给公司借款、垫资并与公司签订借款合同的行为，涉嫌关联交易，侵害公司及其他股东参与公司管理的基本权利，完全是杜伟一人在操纵公司。原一审委托会计事务所对杜伟管理公司期间的账目进行了审计，审计报告显示在杜伟管理公司期间有230多万元的盈利。审计发现公司设有外帐和内帐两套账目，内帐以杜伟个人名义开办的银行卡中，存在300多万元的取款凭单无银行签章和银行经办人签章，杜伟拒不提供银行对账单。审计还发现杜伟和公司会计签字认可的反映公司真实租金收入的台账与公司账面收入差距达300多万元。另，杜伟主张替公司垫付的工程款43万元，在原一审时杜伟陈述垫付的是现金，在此次审理中，又陈述不是现金而是两部车顶账。但购车时间、抵账时间及做账时间差距太大，不符合会计记账准则，且抵账车实际是股东张某甲的股资款购买的，属于公司财产。如此大的43万元款项，杜伟却未提供收据或借款合同。审计报告作出后，杜伟才据此增加20万元的诉请，明显不符常理。从公司账面显示，43万元系虚构。如果认定此款系垫资款会造成股东入股的账面资金数与股资证明数额不符。公司在原一审中认可109万元，因委托人不懂财务知识，完全是依据审计报告的数额作出的错误判断。现通过咨询专业人士后发现公司账目记录不完整、凭证不全，致使审计对公司账目中的许多款项的去向及来源也无法核实，不能作出明确的审计结论。在此情况下，杜伟作为公司股东、总经理主张给公司借款，又无法证实借款的来源，仅凭借据和结论不明确的审计报告不能确定杜伟给公司借款的真实性。故请求依法驳回。
哈密市人民法院一审查明，工商档案载明，杜伟与杨某某、张某甲等三人每人出资27万元设立滕祥公司，并于2002年9月5日经哈密市工商局批准成立，取得企业法人营业执照，杜伟担任总经理及公司法定代表人。曹某某、杨某某、徐某某、王某某、韩某某等人也向公司出资并取得公司发放的出资证明书，作为公司事实上的股东。杜伟自公司成立起至2009年8月担任总经理，主管公司的经营活动。期间，公司将账务处理设置为内帐（私帐）和外帐（对公账）等两套账目，其中内帐是以杜伟个人名义开办的一张储蓄卡。2003年4月至12月，滕祥公司陆续以张某乙的名义从哈农信社贷款800万元。杜伟在任职期内，未与其他股东协商一致的情况下，以公司归还贷款为由，在2008年11月25日至2009年2月5日期间，以杜伟个人名义分十次向公司提供借款总金额133.5万元，借款由公司财务人员与其签订十份《借款合同》，合同分别约定借款金额、借款期限及月利率12.9725‰，并开具了盖有公司财务印章的十张收据。2009年10月12日，公司的经理变更为杨廷波，并由杨某某担任法定代表人。据此，杜伟要求公司归还上述借款未果而诉至该院。
该院原一审查明，滕祥公司以杜伟主张的借款发生在其担任公司经理期间，与公司具有重大关联为由，提出对杜伟任职期间的账目进行审计，杜伟亦同意。2009年11月，该院委托新疆万鹏有限责任会计事务所（以下简称万鹏事务所），对滕祥公司2002年10月至2009年8月的会计资料进行审计。2010年10月26日，万鹏事务所依据滕祥公司提供的账册、记账凭证、部分银行对账单及合同等会计资料，出具新万鹏专审字（2010）005号专项审计报告。审计报告中的“短期借款——杜伟”户载明，2004年到2008年12月31日止，“短期借款——杜伟”户上共计借入的款项为181.5万元，其中由杜伟垫付工程款43万元。2005年6月第21#记账凭证记载杜伟垫付新安消防公司工程款29万元，在2007年2月第17#记账凭证记载杜伟垫付市政公司工程款14万元。公司借入杜伟现金93.5万元（均有银行进账单和相关收款收据），杜伟转账借给公司现金45万元。经查2008年2月18日，杜伟从哈密机电公司借入45万元，转账存入滕祥公司，共计归还借款28万元。截止2008年12月31日“短期借款-
杜伟”户余额为153.5万元，并附有“短期借款-杜伟”户明细表。该明细表下方注明，经对“短期借款-
杜伟”户发生额进行核对，该科目贷方发生额为181.5万元，其中有2004年6月21日从外帐收入转入款项5万元；有坐支现金43万元，其中2005年6月30日垫付新安消防公司工程款29万，2007年2月14日垫付哈密市政公司工程款14万元，还有2008年12月18日从哈密市机电公司转入45万元；归还借款28万元，其中在2005年7月21日归还现金5万元，在2008年12月31日调账23万元，从短期借款科目中转入到“其他应付款-
杜伟”科目中。2011年6月2日，万鹏事务所出具《关于滕祥公司“短期借款-
杜伟户”有关情况的说明》载明，此说明仅解释滕祥公司2004年到2008年12月31日止“短期借款-杜伟”户账面记载情况，不证明“短期借款-
杜伟”户款项来源。坐支43万元，没有明确资金来源。
审计报告载明，滕祥公司外帐收入总额为5404107.41元，支出总额为6861977.04元，净利润为-1457869.41元；内帐收入总额为6957924.31元，支出总额801288.50元，净利润为6156635.81元。2005年10月26日至2007年12月9日期间的内帐（杜伟储蓄卡）存、取款凭单中，有收款凭证共计3186133.45元，付款凭证3153912.95元，因无银行签章和银行经办人签章，也未能提供银行对账单，受审计条件的限制，只能对现有资料进行审计。此期间的收支业务是否确认由法院裁定。审计报告还对滕祥公司以杜伟名义开设内帐情况进行如下说明，因内帐（杜伟活期存折）支出中存在部分支出只有活期储蓄取款凭条，无其他原始凭证，支出的具体明细无法考证。
审计报告在对滕祥公司“银行借款及还款情况”项中载明，公司（张某）从哈农信社累计贷款金额为800万元，其中200万元贷款未在滕祥公司账面反映……。滕祥公司（张某乙）共计还贷款800万元。审计报告载明的“公司还款情况明细表”中显示，公司自2003年11月14日至2008年11月28日陆续向哈农信社还贷800万元。
审计报告对滕祥公司账目中的“实收资本转往来”、“与蓝光市场往来情况”、“银行借款及还款情况”、“与光源铝合金厂工程”、“与有关人员往来问题”等，多次采用有些收支“没有银行进账单”、“无原始凭证”“是否进账需进一步核实”、“暂无法核实”等表述。
2010年11月5日，万鹏事务所出具的《关于滕祥公司审计补充说明》中记载，“根据滕祥公司收入台账记载，从2003年11月至2009年8月租金收入共计14689721.48元；经审核滕祥公司内帐收入为6957924.31元，外帐收入为5404107.41元，总计为12362031.72元”。2011年4月11日，万鹏事务所又出具声明，“该所出具的《关于滕祥公司审计补充说明》中，不证明台账收入即为滕祥公司实际收入”。
杜伟对审计报告中的“短期借款-
杜伟”载明的情况予以认可，并据此增加20万元的诉讼请求，即要求滕祥公司偿还借款153.5万元。滕祥公司认为审计报告未能核实滕祥公司账目的实际情况，作出的审计结论不明确、内容不完整，不足以采信。
该院在重审该案时，对以下6个问题要求万鹏事务所进一步核实或者发表明确审计意见：1、滕祥公司以张某名义在哈农信社贷款800万元中，公司账目中未反映的200万元的去向；2、对滕祥公司在2005年10月26日至2007年12月25日期间，内帐中因无银行对账单，且无银行和经办人签章的，涉及金额3186133.45元的存款凭单400张和涉及金额3153912.95元的银行取款凭单176张予以核实，并对内帐中涉及的上述款项能否计入公司账目中发表意见；3、对“短期借款-
杜伟”户中载明的杜伟垫付的工程款43万元（坐支）的款项来源予以核实；4、公司内、外帐之间存在什么关系（是相加还是交叉），依据是什么？审计报告能否完整反映公司的收支情况？5、未附有银行进账单的股东入股资金去向及“实收资本转往来”中的无原始凭证或银行进账单的款项是否进账予以核实。“与蓝光市场往来情况”中罗列的往来账目说明什么经济问题；6、公司内外帐的收支情况，能否确定公司在2002年至2009年8月期间是盈利还是亏损？
针对该院重审的补充审计要求，2013年2月4日万鹏事务所会计师张某某在接受该院主审法官的书面询问调查中明确表示，审计报告中已说的很清楚，其中说明“需要进一步核实”的问题，是受审计条件和提供资料的限制，只能在现有财务会计资料基础上进行的审计，对补充审计的问题做不出结论了，也无法再核实了。
该院重审认为，双方对杜伟系滕祥公司股东之一，且自公司成立起至2009年8月，一直担任公司总经理，主管公司经营活动的事实不持异议，该院予以确认。该院认为本案争议的焦点为杜伟在管理公司期间为了帮助公司还贷，以个人名义向公司提供借款153.5万元，与公司形成了民间借贷法律关系的诉请能否成立。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）…..；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”的规定，杜伟作为公司的高级管理人员，以个人名义向滕祥公司提供借款时未召开股东会，也未取得全体股东的同意，明显违反《公司法》的禁止性规定。杜伟陈述是公司的财务人员向其出具收据并与其签订借款合同，其未提供证据证明财务人员的上述行为经过公司其他股东授权所为或事后追认，杜伟的上述行为无效。杜伟将公司资金以其个人名义开立账户存储，也违反了《公司法》的上述规定，且从公司账目及审计报告中反映该账户有大量的存取款凭单没有银行签章和银行经办人签章，杜伟也未能提供该账户的银行对账单。公司账目及审计报告还反映，杜伟在管理公司期间，公司贷款800万元，还贷800万元；公司还贷时间2003年11月14日至2008年11月28日与杜伟提供的收据及借款合同中显示的其向公司提供借款的时间2008年11月25日至2009年2月5日不一致，有悖常理。杜伟系公司股东又担任公司经理，其与公司存在直接的利害关系，其主张的借款不能看作一般的借贷关系，在其不能证明借款资金来源与公司的收支不存在关联性之前，不能将其主张的借款与公司的整体收支情况及账目割裂对待。杜伟主张借款事实存在的主要证据就是审计报告。现审计报告未能做出明确的审计结论，且对尚待核实、需要补充审计的问题，审计机构又拒绝发表意见。故，在公司账目不能反映杜伟管理公司期间收支的全面情况下，不能仅凭审计报告中“短期借款-
杜伟”户中的记载，就认定借款存在，借款的真实性无法认定。综上，杜伟主张与滕祥公司成立民间借贷关系，证据不足。该院遂于2013年3月11日作出（2012）哈民一初字第1209号民事判决，驳回杜伟的诉讼请求。本案一审受理费16815元、邮寄送达费30元，由杜伟负担。
杜伟不服哈密市人民法院一审判决，向哈密地区中级人民法院提起上诉称：1、存在程序违法。本案发回重审的三次开庭中的两次开庭均只有主审人一人审理，违反发回重审案件应当按照第一审程序另行组成合议庭审理的规定，属于程序违法；2、存在认定事实错误。杜伟提供了借款合同、公司账册、审计报告、股东会记录等证据，足以证明借款事实存在。同时，经审计确定，借入的93.5万元现金均有银行进账单，杜伟以个人名义从哈密市机电公司借入的45万元也转入了滕祥公司，足以证实杜伟借给滕祥公司138.5万元，扣除已经归还的5万元，仍有借款133.5万元。另外，审计报告确认杜伟为滕祥公司垫付工程款43万元，扣除账面已经归还的23万元，滕祥公司未归还的借款总额为153.5万元；3、滕祥公司曾以本案答辩相同理由向哈密市公安局、哈密地区中级人民法院报案或者起诉称杜伟侵占、挪用公司财产3554294.23元，要求追究刑事责任或者予以返还，均被哈密市公安局作出不予立案决定、哈密地区中级人民法院驳回滕祥公司的诉讼请求。综上，请求撤销原判，支持杜伟的诉讼请求。滕祥公司答辩称，重审庭审另行组成合议庭，程序合法。十份借款合同都是杜伟本人与其代表的滕祥公司签订的，收据虽然附在后面，但这样的收据可以随意书写，且其中四份收据涉及的45万元，是杜伟同一天借给滕祥公司的，没有相应的银行对账单予以印证。故仅凭十份收据，不足以证实借款事实存在。根据台账反映的应收租金收入和财务账面收入差363万元的事实，滕祥公司不欠杜伟钱，是杜伟欠滕祥公司200多万。对于审计报告确认的杜伟代滕祥公司垫付工程款43万元，既没有借款合同，也没有收据。杜伟称是用两辆车抵账的，其中的帕萨特汽车，是用张胜的入股资金购买的，23万元的帕萨特轿车，以29万元顶账。7万元购买的三菱车，以14万元抵账给公司，杜伟利用关联交易，从公司多拿走13万元。另，根据樊某某案生效判决书确认，执行款应由杜伟个人负担，杜伟却称公司欠樊某某工程款，从公司支取了230629元，以上均属于杜伟从公司私自拿走的款项，应予归还。综上，杜伟作为公司股东及法定代表人，仅凭借据和结论不明确的审计报告，不能证实其给滕祥公司借款及垫资的事实。请求二审维持一审判决。
哈密地区中级人民法院二审认为，杜伟原系滕祥公司股东，自公司成立至2009年8月一直担任公司经理，主持公司经营活动。2009年8月之后，杜伟不再担任该公司经理职务，后将其持有的滕祥公司的股权转让他人。本案是2009年9月，杜伟以滕祥公司欠其借款153.5万元未付为由提起的诉讼案件。案件审理期间，哈密市人民法院原一审委托万鹏事务所对滕祥公司2002年10月1日至2009年8月12日期间的经营情况进行审计。2010年10月26日万鹏事务所作出的新万鹏专审字（2010）005号专项审计报告仅以提供的现有会计资料为依据。2011年6月，万鹏事务所出具《关于滕祥公司“短期借款—杜伟”有关情况的说明》载明，此说明仅解释滕祥公司2004年到2008年12月31日“短期借款-
杜伟”户账面记载情况，不证明“短期借款-
杜伟”户款项来源。2011年滕祥公司以杜伟损害公司利益责任纠纷向哈密地区中级人民法院提起诉讼，哈密地区中级人民法院（2011）哈中民二初字第18号民事判决以台账收入只是内部记录数据的统计，没有原始单据作凭证为由，遂驳回了滕祥公司的诉讼请求。杜伟主张借款153.5万元以及滕祥公司针对杜伟主张借款153.5万元不成立的答辩意见均是依据万鹏事务所出具的审计报告。双方的诉辩均源于同一法律事实，有交叉、有抗衡。故，杜伟主张的借款应与滕祥公司的整体收支情况一并审查。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，认为哈密市人民法院判决驳回诉讼诉请不当，应予纠正，遂于2013年9月2日作出（2013）哈中民一终字第178号民事裁定：一、撤销哈密市人民法院（2012）哈民一初字第1209号民事判决；二、驳回杜伟的起诉。二审案件受理费18615元，退还杜伟；一审案件受理费18615元，退还杜伟。
杜伟申请再审称，杜伟借给滕祥公司款项不存在关联交易。杜伟向法庭提交了哈密市4家信用社破产时，3次给公司股东发出筹资还贷召开股东会的通知及股东会议决议由股东按股资比例筹资还贷的会议记录予以证实。股东决议作出后，还贷资金并未筹集到，无奈之下杜伟动用自己的社会关系筹集135.5万元资金，解决了公司的燃眉之急，滕祥公司抗辩称杜伟自筹资金挽救公司是损害公司利益，是关联交易，不知道从何而来？虽然本案重审、二审不顾杜伟分十次借给公司共计13.5万元的款项有借款合同及借据予以证实的事实，将与本案无关的“杜伟担任法定代表人期间的公司财务账目予以审计”以拖延诉讼，但是审计结论不但证实了杜伟借款133.5万元的事实存在，还证实了杜伟垫付的工程款中还有20万元未予清偿。综上，一、二审不顾审计报告确认的事实以及滕祥公司在原一审中认可109万元的事实，以双方存在关联交易或以双方的诉辩来源于同一法律事实（审计报告），存在交叉与抗衡为由，予以判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉，显然背离民事诉讼应当围绕当事人的诉讼请求进行审理和判决的基本原则，属于程序违法、法律适用错误，请求予以纠正，支持杜伟的合法有据的全部诉讼请求。被申请人滕祥公司再审答辩理由与二审答辩理由一致，认为二审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回杜伟的再审申请，维持二审裁定。
本院再审查明：（一）除滕祥公司工商档案载明的杜伟、杨某某、张某甲（股东权益由其代理人张某乙行使）等显名股东之外，滕祥公司先后还吸纳了曹某某、徐某某、王某某、韩某某、杨某某、阿某等人为公司隐名股东，行使股东权利，滕祥公司亦为隐名股东开具了出资证明书。
为了筹资偿还滕祥公司以张某乙个人名义在哈农信社的剩余贷款，滕祥公司向股东发出召开筹资还款股东会议的通知。2007年6月26日的股东会议主要讨论了滕祥公司剩余500万元贷款资金来源解决的4个方案：（1）滕祥公司整体出售；（2）个人融资、公司担保，本息计算三年；（3）找财团或投资公司贷款；（4）找一家房地产开发公司合作开发，并由房地产公司一次性付清本公司的贷款及股东股资等费用，会议参加人员为杜某、张某乙、曹某某、徐某某、韩某某、王某某等六人。2008年8月12日股东会决议，按出资比例筹资还贷，参加人为杜伟、杨某某、王某某、曹某某、杨某某、阿某、韩某某等七人。2008年11月8日及11月16日股东会议决定各股东筹资金额数额及筹集资金到公司账户时间（限定在2008年11月25日前到公司账户），参加人均为杜伟、王某某、曹某某、韩某某等4人。
（二）杜伟分别于2008年11月25日、26日、27日、28日以及2008年12月18日、30日和2009年2月5日与滕祥公司签订了仅是借款金额及借款期限起算终止日期不同的，其他约定内容相同的十份借款合同。该十份借款合同约定的月利率均为12.9725‰，均约定自出借人放款之日起计息，借期均为两年，借款到期还清本息，提前还款，仍按约定利率和实际用款天数计息。十份借款合同涉及的总借款金额133.5万元，其中，2008年11月25日签订的4份借款合同涉及的总借款金额为45万（6万、16万、20万、3万）元；2008年11月26日、27日、28日，2008年12月18日、30日及2009年2月5日签订的6份借款合同涉及的金额分别为1万元、26万元、5万元、45万元、10万元、1.5万元，共计88.5万元。上述十份借款合同涉及的借款总金额133.5万元均有银行进账单进入滕祥公司账户。
（三）审计报告确认的杜伟垫付的工程款43万元问题。经查证垫付的工程款43万元是用新L-110**帕萨特车及新L-50**三菱车v73车辆抵债，并非是现金垫付。滕祥公司认为抵债车辆是公司财产，双方存在权属争议。
审计报告在“短期借款-
杜伟”明细中记载的“2008年12月31日，归还的23万元”中，在该明细下方特别记载的“归还的23万元是在2008年12月31日对2008年5月16日18#和8月19日16#凭证，从短期借款科目转入到其他应付款-
杜伟科目中调账而来的。
（四）其他查明事实，与哈密市人民法院查明的事实一致。
本院再审认为：本案争议的焦点为1、杜伟与公司签订的十份借款合同是否成立？杜伟以借款合同约定的利率主张利息有无法律依据？2、杜伟依据审计报告载明的垫付款项43万元扣除审计报告载明的已付垫付款项23万元主张剩余20万元的诉请能否与本案合并审理的问题？
（一）关于焦点一。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”之规定，合同成立是合同有效的前提条件。本案中，杜伟在任职滕祥公司的法定代表人、总经理期间，属于公司的高级管理人员，经查证，虽然在筹资还贷问题上，滕祥公司曾召开三次股东会，但因股东会决议内容仅涉及筹资还款方案或者是按出资比例筹资还款，并未明确形成由杜伟一人筹资还款并与之签订合同的内容。且2008年8月12日及2008年8月16日的股东会参加股东人数也不符合法定及公司章程规定的人数，其决议不能产生效力。杜伟在任职滕祥公司高级管理人员期间，与公司签订的十份借款合同，并未得到滕祥公司股东会的同意，违反了《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”的禁止性规定，即杜伟要约与滕祥公司签订十份借款合同并未得到滕祥公司的意思表示机关股东会的同意（即承诺），依照《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，杜伟与公司签订的十份借款合同因缺少滕祥公司意思表示机关股东会的承诺而未成立，对双方不产生约束力。杜伟依照十份借款合同约定主张本息的诉讼请求失去事实和法律依据。
杜伟任职滕祥公司法定代表人期间，虽在公司财务处理上设置公帐（外帐）和私帐（内帐）等两套账目，滕祥公司的私帐虽然违反了《公司法》第一百四十九条第二项“董事、高级管理人员将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”的规定，同时违反《中华人民共和国会计法》有关公司账户设置的规定，但其承担的是相应的行政责任，而且从审计报告查明的事实看，该私帐仍然是按照公帐进行财务管理，杜伟上述十笔借款133.5万元的资金来源，并非是杜伟从私帐中支出的，且审计报告已经确认上述杜伟十笔借款总计133.5万元，已进入滕祥公司账户，并为公司使用，符合民间借贷属于实践性合同的特征，应认定杜伟与滕祥公司事实上的民间借贷法律关系成立并有效。
（二）关于焦点二。审计确认，杜伟垫付工程款43万元是现金坐支。经查，垫付工程款43万元，是用新L-110**和新L-50**两辆车抵债，并非现金抵债。本案中，滕祥公司认为抵债车辆属于公司，不存在垫付工程款事实。基于双方对以实物车辆抵偿滕祥公司债权人43万元权属存在争议，直接影响审计报告确认的杜伟垫付工程款43万元是否属于民间借贷法律关系性质的认定，杜伟基于审计报告认定的43万元垫付款而主张尚未清偿的20万元垫付款是否属于民间借贷法律关系存在争议，不宜合并审理，可以另案解决。
至于审计报告载明的归还23万元是否能作为归还涉案十笔借款予以扣减的问题。审计确认已还23万元是对2008年5月16日18#和8月19日16#凭证，从短期借款科目转入到其他应付款-
杜伟科目中调账而来，且审计部门并未将涉及的杜伟的短期借款科目和其他应付账款科目合并审计，明确是归还审计报告载明的垫付款43万元还是其他债权的审计意见。另，从调账时间看，23万元归还的时间均早于上述十笔借款发生的时间。故，23万元不宜认定为归还十笔借款133.5万元的还款，双方可以另案解决。
综上分析，滕祥公司与杜伟之间存在事实上的民间借贷法律关系，滕祥公司分十次向杜伟借款133.5万元，应予清偿。杜伟要求支付借款133.5万元的诉请有事实和法律依据。一、二审判决、裁定认定事实不清、适用法律错误，予以纠正。对借款133.5万元利息，杜伟主张按照借款合同约定利率支付，因双方签订的十份书面借款合同未成立，其约定的利率并不对双方产生约束力。故133.5万元的利息计算，按照十次入账当日金额，按中国人民银行公布的同期同档存款利率计息，计算至付清之日止。杜伟申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉法法》第二百条零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销哈密地区中级人民法院（2013）哈中民一终字第178号民事判决及哈密市人民法院（2012）哈民一初字的1209号民事判决；
二、滕祥公司支付杜伟借款133.5万元，并支付133.5万元的利息（45万元、1万元、26万元、5万元、45万元、10万元、1.5万元分别从2008年11月26日、2008年11月27日、2008年11月28日、2008年11月29日、2008年12月19日、2008年12月31日、2009年2月5日起至付清之日，按中国人民银行公布的同期同档存款利率计息）。
三、驳回杜伟的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费18615元，二审案件受理费16815元，共计37230元，由杜伟负担7230元，滕祥公司负担3万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 税 成 疆
代理审判员 古丽努尔
代理审判员 张 斌
二〇一四年十二月五日
书 记 员 洪 深