广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1161号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城区鸿福路**号鸿基大厦*楼。
负责人：余兴鹏，该公司总经理。
委托代理人：周丹，男，汉族，1982年9月出生。
被上诉人（原审原告）：曾东兴，男，汉族，1970年12月出生。
委托代理人：郭进，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋保险东莞分公司）与被上诉人曾东兴财产保险合同纠纷一案，上诉人不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第2321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾东兴向原审法院起诉称：2011年1月11日，曾东兴购买一辆价值408000元的轿车。2012年1月5日，曾东兴向太平洋保险东莞分公司投保前述车辆盗抢等险种，投保车辆为粤S9＊＊**，全车盗抢损失险为324800元，保险期限从2012年1月5日到2013年1月4日。2013年1月1日，曾东兴投保车辆在东莞市长安镇被盗，随后曾东兴向太平洋保险东莞分公司索赔，太平洋保险东莞分公司仅向曾东兴支付232309元赔款。太平洋保险东莞分公司未依约按协议计算理赔金额，故意计算错误以便达到少赔的目的。曾东兴特诉至法院，请求判令：1.太平洋保险东莞分公司向曾东兴赔付保险金差额92491元；2.太平洋保险东莞分公司向曾东兴赔付律师费损失3000元；3.太平洋保险东莞分公司承担案件诉讼费用。
太平洋保险东莞分公司向原审法院答辩称：曾东兴要求太平洋保险东莞分公司赔付保险金差额92491元缺乏事实依据。曾东兴诉请的律师费损失属于因诉讼产生的费用，不属于赔偿范围。诉讼费应由败诉方承担。
原审法院经审理查明：曾东兴于2011年1月11日购买了奔驰牌小轿车一辆，购置价为408000元，该车登记的车牌号码为粤S9＊＊**。曾东兴于2011年12月29日为该车向太平洋保险东莞分公司投保机动车辆保险，保险期限由2012年1月5日零时起至2013年1月4日二十四时止，投保险种包括车辆损失险、全车盗抢险等，其中全车盗抢险的保险金额为324800元。2013年1月1日，曾东兴向太平洋保险东莞分公司投保的上述车辆在东莞市长安镇发生被盗的保险事故。之后，曾东兴向太平洋保险东莞分公司索赔，太平洋保险东莞分公司向曾东兴支付了赔款232309元。曾东兴主张太平洋保险东莞分公司未足额支付保险金，遂诉至原审法院，曾东兴并因委托律师作为案件诉讼代理人而支出了律师费3000元。原审庭审中，太平洋保险东莞分公司提交一份保险条款，该保险条款约定保险机动车全车被盗抢，实行20%的绝对免赔率，并约定被保险人索赔时原车钥匙不全的增加3%的绝对免赔率。太平洋保险东莞分公司主张涉案车辆出险时的实际价值为301700元，以该实际价值为理算金额，扣除20%的绝对免赔率及缺少原车钥匙的免赔率3%后，计算得出太平洋保险东莞分公司支付给曾东兴的赔款数额232309元。曾东兴主张太平洋保险东莞分公司没有向其交付保险条款，且太平洋保险东莞分公司没有就有关免赔率的条款对曾东兴作出说明。曾东兴并主张涉案车辆出险时的实际价值为351696元，已高于全车盗抢险的保险金额324800元，故以324800元为赔偿计算标准，太平洋保险东莞分公司还应支付保险金差额92491元。
以上事实，有曾东兴提交的保险单、证明、行驶证、购车发票、综合报告书、损失计算书、资料回执、委托代理合同、律师费发票，太平洋保险东莞分公司提交的保险条款，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：曾东兴、太平洋保险东莞分公司签订的保险合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，该合同合法有效，原审法院予以确认。
对于保险金的计算，首先，关于涉案车辆出险时的实际价值，该车的购置价为408000元，于2011年1月11日购买，至2013年1月1日出险时已使用23个月，按月折旧率0.6%计算，该车出险时的实际价值为：408000元×（1-23×0.6%）=351696元，该价值高于全车盗抢险的保险金额324800元，故应以324800元作为赔偿计算标准。其次，对于太平洋保险东莞分公司主张的免赔率，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》
第九条：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”的规定，太平洋保险东莞分公司主张的有关免赔率的保险条款属免责条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，太平洋保险东莞分公司应在与曾东兴订立保险合同时对该免责条款的内容向曾东兴作出明确说明，但太平洋保险东莞分公司未举证证明其已履行了明确说明的义务，故原审法院认定太平洋保险东莞分公司未对该免责条款的内容向曾东兴作出明确说明，该免责条款不产生效力。因此，太平洋保险东莞分公司主张在计算保险金时扣除免赔率缺乏依据，原审法院不予采纳。综上，太平洋保险东莞分公司应按全车盗抢险的保险金额324800元向曾东兴支付保险金，但太平洋保险东莞分公司仅向曾东兴支付了保险金232309元，还应向曾东兴支付保险金差额92491元。对曾东兴请求太平洋保险东莞分公司支付保险金差额92491元的诉讼请求，原审法院予以支持。曾东兴因案件诉讼而支出的律师费并非因太平洋保险东莞分公司未足额支付保险金而必然给曾东兴造成的损失，曾东兴请求太平洋保险东莞分公司赔偿律师费损失3000元的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于保险法司法解释（二）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、太平洋保险东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾东兴支付保险金差额92491元。二、驳回曾东兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费1094元，由曾东兴承担32元，太平洋保险东莞分公司承担1062元。
上诉人太平洋保险东莞分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据机动车全车盗抢险保险条款的约定，全车被盗实行20%的绝对免赔率，一审认定保险公司在签订合同时对该条款未作出明确说明，该条款不产生效力而判决保险公司承担全部赔偿责任。实际上盗抢险绝对免赔并非免责条款，除了主险外，还有单独的不计免赔附加险，而被保险人并未购买，一审法院要求太平洋保险东莞分公司承担全部赔偿责任，确有不当。综上，上诉请求：1.依法改判原审判决第一项为太平洋保险东莞分公司无需支付赔偿款92491元；2.诉讼费由曾东兴承担。
上诉人太平洋保险东莞分公司在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人曾东兴答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。太平洋保险东莞分公司引用的绝对免赔条款未经曾东兴签名或确认，不能约束曾东兴，且一审法院也认定太平洋保险东莞分公司未对曾东兴进行说明，故不能以该免责条款对抗曾东兴。太平洋保险东莞分公司认为曾东兴没有购买不计免赔附加险，更无任何依据，前述主张在一审没有提交任何证据予以佐证，故其关于未购买附加险主张不应得到支持。
被上诉人曾东兴在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：太平洋保险东莞分公司在二审法庭调查期间明确表示就保险合同条款中“保险机动车全车被盗抢的，20%的绝对免赔率”的约定，未向曾东兴进行提示和说明。
本院认为：本案为财产保险合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对太平洋保险东莞分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：太平洋保险东莞分公司要求按20%的绝对免赔率条款计算保险金，该主张是否成立。
首先，关于太平洋保险东莞分公司是否已将保险合同条款交付曾东兴的问题。太平洋保险东莞分公司主张保险合同条款附于保险单之后，而曾东兴提交的保险单扫描件“明示告知”一栏中，也注明附有保险条款，曾东兴作为持有保险单的一方，应当出示其原件以反驳对方主张，而其却辩称保险单已遗失故只能提交扫描件。对此，遗失证据原件不能作为免除其举证义务的理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本院认定太平洋保险东莞分公司已将约定“保险机动车全车被盗抢的，20%的绝对免赔率”的保险合同条款交付曾东兴。
其次，关于太平洋保险东莞分公司能否根据该绝对免赔率约定计算保险金。《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条规定保险人应对免赔率条款作出提示和说明义务，否则该条款不产生效力。而太平洋保险东莞分公司在二审法庭调查期间明确表示未就该约定向曾东兴进行提示和说明。原审法院依法认定该条款未产生效力并无不当，太平洋保险东莞分公司要求根据该约定计算免赔率的主张缺乏依据，本院予以驳回。
综上所述，上诉人太平洋保险东莞分公司的上诉请求与上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2112.3元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
代理审判员 钟凤媚
代理审判员 王 振
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。
投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。
投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。
投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。
保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。