湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00189号
抗诉机关湖北省团风县人民检察院。
原审被告人陆某，案发前任中共××县委常委、石头××镇党委书记，原任黄州火车站经济开发区××党工委副书记、副主任。2014年8月13日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同月27日被逮捕。现取保候审。
辩护人罗志宏，湖北德铭律师事务所律师，执业证号：14211199610468680。
湖北省团风县人民法院审理湖北省团风县人民检察院指控原审被告人陆某犯贪污罪一案，于二0一五年八月五日作出（2015）鄂团风刑初字第00025号刑事判决。宣判后，湖北省团风县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、谭军出庭履行职务。原审被告人陆某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2007年初至2011年8月，被告人陆某在担任黄州火车站经济开发区管委会党工委副书记、副主任期间，伙同管委会党工委书记、主任李平安（另案处理）、管委会党工委副书记、副主任雷振华（另案处理），以管委会每年端午、中秋、春节用公款向相关部门和领导送情的名义，从中截留部分公款私分，共计43.1万元，其中被告人陆某个人分得10.3万元。具体分述如下：
1、2007年年初的一天，李平安向雷振华、陆某提议，借年终给相关部门和领导送情之机，以“送情款”为名从管委会财务多支取一部分现金分给三人，并决定李分得10000元，雷分得5000元，陆分得3000元，雷、陆均表示同意。事后，雷负责从管委会财务处支取现金，分别转交给李和陆。
2、2008年年初的一天，李平安向雷振华提议同2007年一样，借给相关部门和有关领导送情之机，再以“送情款”为名从管委会财务多支取一部分现金分给三人，并决定李分得28000元，雷分得15000元，陆分得10000元，雷表示同意。后雷经手从管委会财务处支取现金，分别转交给李和陆。
3、2008年中秋节前的一天，李平安与雷振华、陆某三人讨论完中秋节给相关部门和领导送情方案后，李提出以“送情款”为名从管委会财务多支取一部分现金分给三人，并决定李分得20000元、雷分得10000元、陆分得10000元，并且以后每次过节（指春节、端午、中秋）都按此方案操作，雷和陆表示同意。
4、2009年至2011年8月，李平安与雷振华、陆某按照事先约定分别以领取“送情款”的名义，从管委会财务处支取每年“三节”（春节、端午、中秋）现金。其中陆分得80000元、李分得160000元、雷分得80000无。
由于三人私分公款以及每年向相关部门和有关领导送情，造成了管委会财务上空库。被告人陆某便伙同李平安、雷振华以及相关人员采取虚列裸子山山体滑坡治理工程、化工园西区第二方格填方工程、单家堑村高稻场土地平整工程、火车站开发区管委会文化站改造工程、城东水厂填方工程的方式套取国家资金，用于填补财务亏空。
同时查明，被告人陆某于2014年7月24日主动到黄冈市纪律检查委员会投案，如实供述所犯罪事实，并向黄冈市监察局退款10.3万元。
另查明，案件在审理过程中，黄州区社区矫正工作办公室出具的审前社会调查报告，建议对被告人陆某判处非监禁刑，并已落实帮教措施。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人刘某、李某、曾某的证言，证实李平安、雷振华、陆某从2007年底至2011年中秋期间，三人每年端午、中秋、春节从管委会出纳支取公款用于送情，为弥补公款送情造成的财务亏空，通过虚列锞子山山体滑坡治理工程、化工园西区第二方格填方工程、单家堑村高稻场土地平整工程套取国家资金的事实。
2、证人万某的证言，证实为填平李平安、雷振华、陆某公款送情给管委会财务造成的亏空，万按李指示利用自己的公司，通过虚列虚列锞子山山体滑坡治理工程、化工园西区第二方格填方工程、单家堑村高稻场土地平整工程、城东水厂填方工程工程、虚增工程量套取国家资金的方式，填平管委会财务亏空的事实。
3、证人祁某的证言，证实陆某于2008年左右在黄州贵宾楼招待深圳客商进餐600元，2011年11月16日在黄州楚香楼酒店招待检查工作的市环保局工作人员进餐1600元，我在金额分别为“100、500、1600”的票上签名。
4、证人徐某的证言，证实我于2009年1月22日从陆某手中领取光明公路测量土方劳务工资1300元。
5、公务员登记表、干部任免审批表，证实陆某是国家工作人员，陆某于2007年至2011年任黄州火车站经济开发区管委会党工委副书记、副主任职务。
6、雷振华日记本复印件6张，证实李平安、雷振华、陆某于2007年底至2009年终三人分得公款的时间及金额。
7、锞子山山体滑坡治理工程相关书证复印件14份，证实通过虚增锞子山山体滑坡治理工程工程量套取国家资金446904元，工程合同、资金审批均有陆某签字。
8、化工园区土地平整工程相关书证复印件23份，证实通过虚列化工园西区第二方格填方工程套取国家资金701002.79元。
9、化工园区土地平整工程相关书证复印件26份，证实通过虚列单家堑村高稻场土地平整工程套取国家资金691322.08元。
10、黄冈市纪律检查委员会出具的收条及收据，证实2014年7月14日陆某上交黄冈市纪律检查委员会纪检监察一室现金10万元，2014年8月12日，上交黄冈市干部金晓耕、王桂宏现金3000元，和黄冈市纪律检查委员会开具的10.3万元收据一张。
11、陆某向黄冈市纪律检查委员会出具的5张收据和1张收条，证实徐某于2009年1月22日在陆手中领取劳务工资1300元；2007年1月15日支付建市十周年博览会展位费2000元的票号为00090473发票一张；2007年11月9日支付管委会网络设计费用1200元的发票一张；2007年招待深圳客商进餐600元的票号为00180818、0102977发票二张；2011年11月16日招待市环保局工作人员进餐1600元的票号为01563361的发票一张。
12、黄冈市于2015年1月6日出具的《关于陆海同志主动投案的函》，证实陆某于2014年7月24日主动到黄冈市纪律检查委员会投案，并如实供述其伙同李平安、雷振华分11次共同私分黄州火车站经济开发区管委会公款的事实。
13、黄州区社区矫正工作办公室出具的审前社会调查报告，建议对被告人陆某判处非监禁刑不致再危害社会，且对社区没有重大不良影响，并已落实帮教措施。
14、被告人陆某的供述，供称2007年初至2011年8月，我与李平安、雷振华决定利用单位公款送情的机会私分公款，共作案11起，共分公款43.1万元，我分得公款10.3万元。我们三人还开会通过虚列锞子山山体滑坡治理工程、化工园西区第二方格填方工程、单家堑村高稻场土地平整工程、火车站开发区管委会文化站改造工程、城东水厂填方工程套取国家专项资金的方式填平财务亏空的商议、落实过程，我具体实施锞子山山体滑坡治理工程。我有正常工作开支未报销的发票共计6700元。我主动到黄冈市纪律检查委员会投案，并如实供述私分公款的犯罪事实，向纪委退清赃款。
15、同案犯李平安、雷振华的供述，供称以公款送情的名义于2007年初至2011年8月共同贪污管委会公款11次，共计43.1万元，其中李分得公款21.8万元，雷分得公款11万，陆某分得公款10.3万元。
原判认为，被告人陆某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人利用单位公款送情的机会侵吞公共财物共计43.1万元，其行为已构成贪污罪，违法所得，应予以追缴。陆某在本案共同犯罪中，受单位书记李平安指示被动贪污，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。陆某主动到黄冈市投案自首，并如实供述其犯罪事实，其的行为构成自首，依法可从轻或减轻处罚，陆某投案后，向黄冈市退还全部犯罪所得，依法可酌情从轻处罚。根据陆某犯罪事实、情节、犯罪性质和危害后果，及黄州区社区矫正工作办公室出具的审前社会调查报告，建议对被告人陆某判处非监禁刑，并已落实帮教措施，故对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第二款之规定，判决：被告人陆某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
抗诉机关湖北省团风县人民检察院抗诉和湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为原判重罪轻判，量刑不当。
被告人陆某及其辩护人辩称，其在共同犯罪中系从犯，具有自首和退情赃款等法定和酌定从轻或者减轻处罚情节，且多数犯罪行为发生在刑法修正案八之前，原判判处缓刑不违反法律规定。
经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。有证人证言，日记本复印件，治理工程相关书证复印件等证据证实，被告人陆某及其同案犯亦有供述印证，足以认定。
本院认为：原审被告人陆某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物共计43.1万元，其行为已构成贪污罪。陆某在本案共同犯罪中，受单位书记李平安指示被动贪污，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。陆某主动投案，并如实供述其犯罪事实，其的行为构成自首，依法可从轻或减轻处罚，陆某投案后，退还全部犯罪所得，依法可酌情从轻处罚。根据陆某犯罪事实、情节、犯罪性质和危害后果，及黄州区社区矫正工作办公室出具的审前社会调查报告，建议对被告人陆某判处非监禁刑，并已落实帮教措施，故原判对其判处缓刑并无不当。团风县人民检察院抗诉认为原判重罪轻判，量刑不当的理由不成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 严
二〇一六年六月二十三日
书记员 叶 超
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