贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第777号
上诉人（原审被告）某建设有限责任公司。
被上诉人（原审原告）毛刚。
被上诉人（原审原告）王应喜。
原审被告某发电有限公司。
上诉人某建设有限责任公司与被上诉人毛刚、王应喜及原审被告某发电有限公司建设工程分包合同纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2013年8月12日作出（2013）黔盘民初字第1167号民事判决，上诉人某建设有限责任公司对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2011年3月，被告某建设有限责任公司承包了被告某发电有限公司位于盘县洒基镇建设的某煤矸石发电厂的边坡处理工程。2011年3月30日，被告某建设有限责任公司以某煤矸石发电厂工程项目部名义与原告毛刚、王应喜签订了《工程施工分包合同》，将其承包的某煤矸石发电厂边坡处理工程转包给原告毛刚、王应喜施工。合同分两部分，第一部分为《协议书》，第二部分为《专用条款》。双方在《协议书》部分约定：被告某建设有限责任公司将其承包的某煤矸石发电（2×300MW）工程边坡处理工程分包给原告施工，工程范围包括土方开挖、回填与平衡、分层碾压、挖孔桩、钢管柱、锚索、锚杆、锚喷、排水沟、拆除部分挡土墙、砌筑部分挡土墙、排水孔、施工临时设施（包括施工用水、用电）等；承包方式为包工包料；合同金额为人民币6800000元，合同价为固定承包总价和固定单价，因施工图纸资料不一致以及设计变更等导致工程量增减引起费用变化在5%以内（含5%）时，总价均不作调整；因设计变更或变更设计、图纸升版导致工程量增减引起费用变化在5%以上时，费用增减在5%以内的部分不作调整，在5%以上的部分给予调整；合同约定开工日期为2011年3月26日，竣工时间为2011年6月26日；分包合同组成文件包括《协议书》、《专用条款》等，双方在《协议书》后签字。在合同《专用条款》部分，双方对承包人责任、分包人责任义务、分包人权限、合同价款支付方式、材料供应、施工水电等作了约定，并约定了补充条款，其中第五条约定“分包人需缴纳的各种税费由承包人代扣代缴”。合同签订后，原告毛刚、王应喜于2011年4月8日开始施工。工程于2011年11月8日竣工并于同日经某煤矸石发电厂工程项目部、监理单位长春国电建设监理有限公司某煤矸石发电厂工程项目监理部、建设单位某发电有限公司工程管理部验收为合格。工程施工期间及完工后，被告某建设有限责任公司陆续支付给原告毛刚、王应喜工程款6120151.25元。后原告毛刚、王应喜多次找被告某建设有限责任公司要求支付余下的工程款，被告某建设有限责任公司拒付，故原告向法院起诉。另查明，原告毛刚、王应喜均无从事建筑相关资质证书。2011年11月中国人民银行发布的一至三年银行贷款利率为6.56%。再查明，被告某建设有限责任公司与被告某发电有限公司已办理完工程结算手续，工程结算价为7686473.38元，款项已全部支付，某发电有限公司代扣代缴税费255959.57元。
一审经审理认为，本案争议的焦点是：1、被告某建设有限责任公司尚欠原告毛刚、王应喜工程款数额为多少，被告某发电有限公司是否应承担付款责任；2、被告是否应支付逾期付款利息；3、被告是否应赔偿原告其他损失20000元；4、原告是否应承担相关税费。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案被告某建设有限责任公司从被告某发电有限公司承包得本案所涉某煤矸石发电厂边坡处理工程后，将其全部工程转包给不具备建筑施工资质的原告毛刚、王应喜，故原告毛刚、王应喜与被告某建设有限责任公司签订的《工程施工分包合同》为无效合同。另根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告所承包的工程已竣工并经验收合格，故原告有权请求支付工程款，被告应当按照合同约定支付工程款。关于被告某建设有限责任公司尚欠原告毛刚、王应喜工程款数额为多少的问题，根据原、被告的陈述及提交的证据，被告某建设有限责任公司已支付原告毛刚、王应喜工程款6120151.25元，另扣除被告某建设有限责任公司垫付的零星支出18592.8元及毛刚施工过程中被罚款8700元，被告某建设有限责任公司尚欠原告毛刚、王应喜工程款652555.95（6800000-6120151.25-18592.8-8700）元。关于被告某发电有限公司是否应承担付款责任的问题，原告毛刚、王应喜庭审中表示，如被告某发电有限公司已全额支付被告某建设有限责任公司某煤矸石发电厂边坡处理工程项目工程款，则不要求被告某发电有限责任公司在本案中承担责任。庭审中，已查明被告某发电有限公司已向被告某建设有限责任公司全额支付工程款7686473.38元，原告毛刚、王应喜已明确表示不要求被告某发电有限公司承担责任。原告毛刚、王应喜自由处分自己的实体权利，并未违反法律的相关规定，应予确认。故被告某发电有限公司在本案中不承担责任。关于被告是否应支付逾期付款利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，当事人未约定工程款逾期支付利息的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算相应利息。本案原告与被告某建设有限责任公司未约定逾期支付工程款的利息，原告请求自工程验收合格之日起支付逾期付款利息，符合相关规定，被告某建设有限责任公司应自2011年11月8日起就其应支付给原告的工程款按中国人民银行发布的同类贷款利率6.56%计算逾期付款利息，直至款项付清。关于被告某建设有限责任公司是否应赔偿原告毛刚、王应喜其他损失20000元的问题，本案系合同纠纷，原告要求赔偿损失20000元既无合同约定，亦无相关法律依据，不予支持。关于原告是否应承担相关税费的问题，原告毛刚、王应喜与被告某建设有限责任公司签订的《工程施工分包合同》包括两部分，第一部分为《协议书》，第二部分为《专用条款》。双方在《协议书》部分约定本合同价为“固定承包总价和固定单价”，而在《专用条款》部分又约定“分包人需缴纳的各种税款由承包人代扣代缴”，两部分约定有一定冲突。根据本案实际情况，双方对主要权利义务的约定体现在《协议书》部分，且双方签字也在《协议书》部分，在《协议书》的内容与《专用条款》的内容有冲突的情况下，应按体现合同主要内容的《协议书》的约定确定双方的权利义务，即被告某建设有限责任公司应按双方在《协议书》中约定的“固定承包总价和固定单价”支付工程价款，原告不应承担本案的税费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、由被告某建设有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告毛刚、王应喜工程款人民币652555.95元，并支付自2011年11月8日起至该款项付清之日止按中国人民银行发布的贷款利率6.56%计算的利息。二、被告某发电有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告毛刚、王应喜的其他诉讼请求。案件受理费11000元，由被告某建设有限责任公司负担9970元，原告毛刚、王应喜负担1030元（案件受理费原告毛刚、王应喜已预交，被告某建设有限责任公司在支付以上款项时一并将案件受理费9970元付给原告毛刚、王应喜）。
一审宣判后，上诉人某建设有限责任公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销（2013）黔盘民初字第1167号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款652555.95元，属事实认定不清，依法应予以纠正。截止被上诉人起诉之日，上诉人已向被上诉人支付工程款应包括被上诉人王应喜的借款300000元及已由上诉人代扣代缴的税金人民币227800元，还有124755.95元是作为保证金由上诉人根据合同约定而扣除的，共计人民币6675244.05元。1、关于被上诉人王应喜向上诉人借款300000元的认定问题。一审法院以被上诉人王应喜于2011年10月24日向上诉人出具的借条因借款用途为办公楼检修间、临建楼工程款与本案无关为由，未予认定作为上诉人向被上诉人支付的工程款是不当的。首先，从上诉人与被上诉人双方之间存在的法律关系来看，上诉人除了将涉案工程分包给被上诉人外，被上诉人并未参与该项目其他工程的建设施工，上诉人不可能因其他不存在的工程而向被上诉人支付工程款。其次，被上诉人出具的借条明确表示借款用途是“用于支付部分民工工资和生活费”，一审法院认为该借款是用于办公楼、检修间、临建楼工程款而与本项目无关是错误的。第三，被上诉人出具该借条的时间正好是被上诉人履行涉案合同并组织施工的时间，因上诉人与被上诉人没有其他合同关系，该笔款项当然只能用于本案涉案工程的民工工资。另外，该笔借款上诉人已经以借款纠纷向贵州省湄潭县人民法院提起诉讼，贵州省湄潭县人民法院已经作出（2013）湄民初字第1557号民事判决，判决王应喜偿还上诉人的借款300000元，但是该判决书还未生效。如果该判决生效，被上诉人认为该笔款项可以从本案中扣除那就应该直接在本案中扣除；如果判决生效，上诉人认为300000元借款应当从双方争议的金额当中予以扣除即上诉人主张行使抵销权，因为二被上诉人始终是合伙关系，现被上诉人认为上诉人还欠其工程款650000余元，上诉人作为合伙以外的第三人根据法律规定认为二被上诉人共担风险、共享权利，各占50%的份额，那么王应喜在本案中争议的金额是一审判决的652555.95元的二分之一，那么王应喜欠上诉人300000元借款应从当中相应扣减，剩余部分才是本案中双方争议的金额。根据被上诉人王应喜向上诉人出具的借条该300000元是用于涉及本案的民工工资，那么根据规定该300000元也应作为二被上诉人的合伙债务从本案中扣除。2、关于上诉人已代扣代缴税金227800元是否包含在固定总价6800000元内并应由被上诉人承担的问题。上诉人与被上诉人签订的《工程施工分包合同》中第一部分《协议书》及第二部分《专用条款》对税款的承担并无冲突，一审法院以固定总价不含税、约定有冲突、双方主要权利义务体现在《协议书》中、双方签字是在《协议书》部分为由，认为被上诉人不承担税费没有法律依据，依法应予以纠正。首先，根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定，涉案工程合同价款是“固定承包总价和固定单价”，固定承包总价包含了被上诉人承建涉案工程可能产生的全部费用，当然包含了被上诉人应缴纳的税金。其次，《协议书》约定的6800000元包括应由被上诉人依法应缴纳的税金，而第二部分《专用条款》第六条第5项约定“分包人需缴纳的各种税款由承包人代扣代缴”是对税金缴纳的方式做出了约定，故被上诉人应缴纳的税金应由上诉人从合同总价款中扣除并直接代被上诉人缴纳。因此，双方对税金的约定并没有冲突之处。第三，根据双方签订的《协议书》第八条约定，上诉人已经按照与原审被告签订的总承包合同履行了支付税款的义务，上诉人也应当承担其应缴纳的税金。最后，根据法律规定，上诉人代扣代缴的税金是被上诉人理应承担的，如按照一审判决实际上调整了双方的合同价款，违反了双方“固定总价”的合同约定。三、关于上诉人是否应当支付逾期支付工程款利息的问题。因上诉人没有逾期支付工程款，所以不应当承担逾期利息，一审法院不顾双方合同对保修金的约定及客观事实而径直判令上诉人应自验收合格之日起支付利息属适用法律不当，依法应予以纠正。首先，上诉人现扣除的124755.95元是依合同约定扣除的保证金而不是应付工程款。根据双方签订的《专用条款》第六条第2项关于质量保证金的约定，上诉人有权依据合同约定扣除保证金至2012年11月8日保修期届满。其次，被上诉人的诉请是要求支付欠付工程款而不是返还保证金，根据约定及上诉人支付的工程款数额可以明显看出上诉人不但已根据合同约定支付了工程款并且提前返还了部分保证金，因此不应当承担利息。第三，自保修期届满，被上诉人从未向上诉人主张支付保证金，在上诉人提出结算要求后迟迟不与上诉人结算，被上诉人怠于行使权利产生的利息应自行承担。最后，即使上诉人应承担利息，也应该按照上诉人尚未返还的保证金数额124755.95元从保修期届满之日起计算利息。综上所述，上诉人的上诉请求符合相关法律的约定，应当予以支持。
上诉人某建设有限责任公司在二审期间向本院提交了（2013）湄民初字第1557号民事判决书一份，拟证明被上诉人王应喜欠上诉人人民币300000元；根据合同法规定双方互负金钱义务，任何一方可以主张行使抵销权；上诉人依法主张行使抵销权要求在本案双方争议的金额中抵扣该笔借款。被上诉人毛刚、王应喜对该证据的真实性、合法性没有异议，但是认为与本案无关，因为该判决书还未发生法律效力，不能作为认定案件事实的依据，二被上诉人刚开始承包工程时是合伙关系，但是后来王应喜退出了，双方不存在合伙债务，上诉人主张行使抵销权没有法律依据，300000元借款不应当从本案中扣除。上述判决书符合证据的“三性”规定，可以作为认定被上诉人王应喜于2011年10月24日向上诉人借款300000元，对该笔借款上诉人某建设有限责任公司已经以借款纠纷另案提起诉讼的事实依据，本院予以采信。
被上诉人毛刚、王应喜答辩称，1、关于王应喜借款300000元的问题，一审法院的认定是正确的。2011年10月24日，被上诉人王应喜向上诉人借款300000元，是因王应喜承包了上诉人的厂前区办公楼和临建楼工程，这一点在借款依据上已经予以注明，因此，该笔款项是用于支付办公楼检修间和临建楼民工工资的，与被上诉人承包的边坡治理工程无关。上诉方提交的（2013）湄民初字第1557号判决书进一步证明了300000元借款纯属公民与法人之间的借贷关系，与本案无关，上诉人要求在本案中扣除没有法律依据。虽然二被上诉人是合伙关系，但是王应喜已经中途退出，300000元借款不属于二人的合伙债务。上诉人认为300000元是王应喜借出来支付本案涉案工程的民工工资没有任何事实依据，该份判决书也没有认定，上诉人主张行使抵销权于法无据。2、关于某发电有限公司代扣代缴税费227800元的问题，被上诉人认为该笔税款应由上诉人承担。被上诉人与上诉人签订工程分包合同时没有要求被上诉人缴纳税费，在主合同中也没有约定，上诉人所称的《专用条款》被上诉人并没有认可也没有签字。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案中被上诉人所建设的工程项目已经验收合格，依法应当按照合同约定的固定价款支付给被上诉人，该价格是不含税费的。3、关于上诉人是否应当支付逾期工程款利息的问题。被上诉人将工程完工后，2011年11月8日，经某发电有限公司及上诉人等单位验收合格，被上诉人多次要求上诉人履行合同义务，但上诉人以各种理由拒绝支付工程款，被上诉人才向法院提起诉讼。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，利息从应付工程价款之日起计算，据此，上诉人应当依法支付逾期工程款的利息，以保护被上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人毛刚、王应喜在二审举证期限内未提供新证据。
原审被告某发电有限公司在二审期间未作陈述也未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、被上诉人王应喜向上诉人某建设有限责任公司所借的300000元是否应当在本案中予以扣除？2、二被上诉人是否应当承担所承包工程由上诉人代扣代缴的税金？3、上诉人是否应当承担逾期支付工程款的利息？
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及第二条的规定，被上诉人毛刚、王应喜不具备建筑施工的相应资质，其与上诉人某建设有限责任公司签订的《工程施工分包合同》为无效合同，但是该建设工程已经竣工验收合格，分包人某建设有限责任公司应当按照合同约定支付工程价款。第一、关于被上诉人王应喜向上诉人所借的300000元是否应当在本案工程款里扣除的问题。该笔借款是被上诉人王应喜于2011年11月24日向上诉人所借的，借条中明确该借款用于支付厂前区办公楼、检修间、临建楼的民工工资及生活费，与本案二被上诉人所承包的边坡工程没有关系。且该笔款项上诉人已于2013年9月22日向贵州省湄潭县人民法院以借款纠纷另案提起诉讼，贵州省湄潭县人民法院于2013年11月11日作出判决认定该笔款项为借款而并非工程款。故该借款不应当在本案的工程款中扣除，上诉人主张扣除的理由不能成立，不予支持。第二、关于二被上诉人是否应当承担所承包工程由上诉人代扣代缴的税金227800元的问题。根据双方所签订的分包合同《协议书》第八条“分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，·······”及《专用条款》第六条第五项“分包人需缴纳的各种税款由承包人代扣代缴”的约定，上诉人某建设有限责任公司与原审被告某发电有限公司签订总包合同中承担了缴纳税金的义务，二被上诉人作为工程分包人，应当承担该工程所需缴纳的税金。故上诉人主张为二被上诉人代扣代缴的税金227800元应当从工程款中扣除的理由成立，本院予以支持。第三、关于上诉人是否应当承担逾期支付工程款的利息的问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。双方签订的分包合同《专用条款》第四条约定：合同价款的支付执行总包合同工程支付办法。从上诉人某建设有限责任公司与原审被告某发电有限公司的结算情况表来看，最后审核定案的日期为2012年6月2日，那上诉人应当支付被上诉人工程款的日期也就是2012年6月2日，逾期支付工程款的应当支付利息。经查明，双方约定的合同总价款为6800000元，该工程于2011年11月8日竣工并经验收合格，保修期为一年。上诉人已经支付给二被上诉人工程款6120151.25元，再扣除上诉人垫付的零星支出18592.8元、罚款8700元及代扣代缴的税金227800元，上诉人还应当支付二被上诉人工程款424755.95元。根据分包合同《专用条款》第六条的约定，工程的保修金为结算价款的5%，保修期从工程实际竣工之日起算。因此，在未付的工程款424755.95元中有340000元在保修期内应当作为保修金予以扣除，该笔款项在2012年11月8日保修期满以前不应当计算利息，故在2012年11月8日前上诉人未付的工程款为84755.95元，2012年6月3日至2012年11月8日（158天）的利息按照同期人民银行年利率6.1%计算为2238元。保修期满后，上诉人应当将扣除的保修金一并返还给二被上诉人，自2012年11月9日起至剩余工程款424755.95元付清之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算。综上所述，一审判决错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第1167号民事判决第二、三项，即“二、被告某发电有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告毛刚、王应喜的其他诉讼请求”；
撤销贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第1167号民事判决第一项，即“由被告某建设有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告毛刚、王应喜工程款人民币652555.95元，并支付自2011年11月8日起至该款项付清之日止按中国人民银行发布的贷款利率6.56%计算的利息”；
由上诉人某建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人毛刚、王应喜工程款共计424755.95元，并支付自2012年6月3日至2012年11月8日的利息2238元，自2012年11月9日起至上述工程款付清之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算。
一审案件受理费11000元，二审案件受理费11000元，共计22000元，由上诉人某建设有限责任公司负担15400元，被上诉人毛刚、王应喜负担6600元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人某建设有限责任公司逾期不履行生效判决的，权利人毛刚、王应喜可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 曹 溪