甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终73号
上诉人（原审原告、反诉被告)：曹正雄。
委托诉讼代理人：杨军，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告)：曹兴儒。
委托诉讼代理人：杨军，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：马正德。
委托诉讼代理人：马利雄，系马正德之子。
委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马利军。
委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人曹正雄、曹兴儒与上诉人马正德、马利军民间借贷纠纷一案，双方均不服定西市中级人民法院民事判决提起上诉，本院作出（2015）甘民一终字第261号民事裁定撤销原判，发回重审，定西市中级人民法院另行组成合议庭公开开庭审理，曹正雄、曹兴儒、马正德、马利军均不服定西市中级人民法院（2016）甘11民初2号民事判决再次向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹正雄、曹兴儒及其委托诉讼代理人杨军、焦建民，上诉人马正德的委托诉讼代理人马利雄、马驰，上诉人马利军及其委托代理人马驰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
曹正雄、曹兴儒上诉请求：1、请求撤销定西市中级人民法院(2016)甘11民初2号民事判决书第二项，并依法改判本案。2、本案一审、二审案件受理费全部由马正德、马利军承担。事实与理由：一、曹正雄、曹兴儒已明确表示不同意替曹某某、李现春偿还债务，一审认定“曹正雄、曹兴儒从马正德、马利军处拿走借条，表明其愿意替曹某某、李现春偿还债务，故应认定曹正雄、曹兴儒向马正德、马利军已偿还了曹某某及李现春的借款及相应利息”无事实依据，本案不存在抵销、债务转移或代为履行的情形。本案中，曹兴儒与曹某某虽是兄弟关系，但均是独立的民事主体，各自独立进行民事活动，各自债务各自承担。曹兴儒担任的是定西星宇石料有限公司法定代表人，该公司的股东是曹兴儒和曹继儒，与曹某某无关。曹某某担任的是定西环星石料有限公司的法定代表人，该公司的股东是曹某某和彭万仪，与曹兴儒无关。曹某某、李现春所欠马正德、马利军的债务，均设置了抵押物，曹正雄、曹兴儒没有义务代为偿还。马正德、马利军关于抵偿了曹兴儒、李现春债务的口头通知不产生抵销的法律后果。债务转移的形式要件是必须有债务转移协议，实质要件是必须存在合法有效的债务。在本案中，曹正雄、曹兴儒与曹某某、李现春或马正德、马利军从未达成债务转移协议，曹某某在一审中提供书面证词证明其与曹正雄、曹兴儒之间无任何关系，各自独立经营，且曹某某书面陈述已经归还了马正德、马利军的200万元借款，一审法院连马正德、马利军对曹某某、李现春240万元借款是否合法有效、是否实际偿还的事实都未查明。本案中不具备债务转移的形式要件和实质要件，曹某某、李现春所欠曹正雄、曹兴儒款项数额不清、并未转移至曹正雄、曹兴儒。曹正雄、曹兴儒与曹某某、李现春或马正德、马利军从未达成代为履行的合意，本案不适用代为履行的相关法律规定，曹某某、李现春所欠马正德、马利军款项不应由曹正雄、曹兴儒代为履行。在本案中，曹正雄、曹兴儒与曹某某、李现春或马正德、马利军从未达成代为履行的合意，曹某某甚至根本不承认还欠马正德、马利军款项，一审法院认定没有事实和法律依据。二、曹正雄、曹兴儒2014年11月3日向马正德、马利军借款60万元，但马正德、马利军仅转账提供50万元借款，10万元现金并未提供给曹正雄、曹兴儒，实际是马正德、马利军预先在本金中扣除的利息，一审认定2014年11月3日马正德、马利军向曹正雄、曹兴儒提供借款60万元与事实不符。三、曹正雄、曹兴儒与马正德、马利军之间的民间借贷从未约定过利息，在诉讼中双方对利息的说法不一，至今双方未达成一致对账意见，一审法院按照年利率36％计算借款利息是错误的。。
马正德、马利军答辩称，曹正雄、曹兴儒的上诉理由不能成立，理由是：1.曹兴儒与曹正雄为曹某某及李现春代为偿还所借借款是其自愿的。一是马正德、马利军从来没有借过曹兴儒、曹正雄的870万元，而曹兴儒、曹正雄所偿还的870万元是曹兴儒、曹正雄及曹兴儒之弟曹某某、曹继儒和李现春所借我们的870万元(其中包括2014年4月8日曹某某与定西环星石料有限公司借款、曹继儒与定西方正园石料有限公司担保的200万元，2014年4月13日、2014年7月2目李现春借款、曹某某担保的40万元)。870万元曹兴儒、曹正雄偿还后将所涉及870万元的所有原始借条及相应的合同全部抽走，说明其还款是自愿的，也是真实的。二是曹兴儒、曹正雄与曹继儒是定西星宇石料有限公司的股东，曹兴儒的大儿子曹亚雄与曹继儒是定西正方园石料有限公司的股东，正因为如此，他们以家族的形式开办石料公司，他们一起共同生产和经营，并且在向马正德、马利军提出借款时互相担保及用款，在还款时也是一起偿还的。三是在曹兴儒、曹正雄将其所借马正德、马利军的资金偿还时，曹兴儒、曹正雄自己提出将其为曹某某、曹某某为李现春担保的借款。在曹兴儒、曹正雄将借款870万元还清后，抽取了所借870万元的全部借条和相应的抵押合同，若当时不同意偿还曹某某、曹继儒及李现春的借款其为何将借条及抵押合同抽走?曹兴儒、曹正雄在诉状中明确陈述马正德的儿子马利雄交给曹兴儒、曹某某、李现春的借条。曹兴儒、曹正雄认为根据《合同法》第九十九条的规定，认为互负债务抵销应当通知，这是对法律的曲解。本案发回重审后，一审向曹某某进行了调查，其证实向我们借款200万元及给李现春担保40万元是合适的，并且还支付利息。但他在后面又证明其所借我们的200万元及给李现春担保的40万元是他归还及借条从马正德、马利军处拿走不符合事实。2.关于2014年11月30日所借是60万还是50万的问题。借条中明确注明50万元转账，10万元现金，曹兴儒、曹正雄认为只拿到了50万元应当向法庭提供证据。3.关于约定利息的问题。马正德、马利军主张按照36%计息符合法律规定。
马正德、马利军上诉请求：1.撤销一审判决中自2014年11月26日至实际履行之日的利息按月系3%计算的部分；2.判令由曹正雄、曹兴儒承担全部诉讼费用。事实与理由：马正德、马利军从未向曹正雄、曹兴儒借款，马正德、马利军也就没有向曹正雄、曹兴儒支付利息的事实及法律依据。
曹正雄、曹兴儒答辩称，一审按36%计算已还部分的利息，那么曹兴儒、曹正雄已经多还马正德、马利军的借款，多偿还的部分理应按36%计息。
曹正雄、曹兴儒向一审法院起诉请求：1、依法判令马正德、马利军归还631.787715万元借款；2、依法判令马正德、马利军承担同期银行基准利率四倍的利息250.847万元，并偿还至实际归还借款之日；3、诉讼费用由马正德、马利军负担。后变更为：1、依法判令马正德、马利军归还590.4万元的借款；2、判令马正德、马利军承担至起诉之日同期银行四倍贷款利息148万元，及截止归还借款之日的银行贷款利息，合计738.4万元；3、由马正德、马利军承担诉讼费。发回重审后曹正雄、曹兴儒变更诉讼请求为：1、590.4万元借款变更为477.42万元；2、银行利息148万元变更为83.5万元。
马正德、马利军向一审法院反诉请求：1、依法判决曹正雄、曹兴儒共同偿还马正德、马利军90万元。2、判决曹正雄、曹兴儒承担反诉案件受理费。
一审法院认定事实：2013年4月28日至2014年11月27日，曹兴儒、曹正雄从马正德、马利军处共计借款1691.8万元，曹兴儒、曹正雄累计还款2222.3万元。其中，2014年11月26日，曹正雄通过银行给马利军转账870万元后，曹兴儒、曹正雄从马正德、马利军处拿走曹某某及李现春出具给马正德、马利军的借条三张，借款金额240万元。2013年4月28日借款600万元，同年8月27日还款72万元，期间应清偿利息600万元×(36％÷360)×122=73.2万元，尚欠利息1.2万元；2013年10月15日还款300万元，期间应清偿利息600万元×(36％÷360)×49(8月28日至10月15日计49天)=29.4万元，所还300万元实际偿还本金269.44万元。依此方法计算，曹正雄及曹兴儒应向马利军、马正德支付借款期间累计计算的利息273.2582万元。
一审法院认为，曹正雄、曹兴儒与马利军、马正德认可双方的借贷时间从2013年4月28日起至2014年11月27日止，期间双方资金往来频繁，有借有还，借还交叉，形成民间借贷法律关系。曹正雄、曹兴儒共计应向马利军、马正德支付借款本息2205.0582万元，实际支付了2222.3万元，多支付17.2418万元。曹正雄、曹兴儒要求马利军、马正德返还多支付款项的部分请求成立，应予支持，马利军、马正德的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条第二款的规定，判决：一、马正德、马利军于判决生效后十五日内偿还曹正雄、曹兴儒借款17.2418万元，2014年11月26日至实际履行之日的利息按月利率3％计算。二、驳回曹正雄、曹兴儒的其它诉讼请求。三、驳回马正德、马利军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63488元，曹正雄、曹兴儒负担58138元，马正德、马利军负担5350元。反诉费6400元由马正德、马利军负担，保全费3020元由马正德、马利军负担。
本院二审期间，本院组织双方当事人就争议事实进行举证质证，曹正雄、曹兴儒申请曹某某出庭作证，以证明曹某某、李现春向马正德、马利军借款的240万元本金及利息均已由曹某某偿还完毕，借条也是在曹某某归还借款后，退还给曹某某的。本院认为，曹某某与曹兴儒为兄弟关系，与本案借款事实存在利害关系，且曹正雄、曹兴儒在起诉状中称借条是马正德、马利军返回给其的，在一审庭审中亦陈述借条是交给其的，此点与曹某某陈述矛盾，而因其二人与曹某某的关系，不能排除将收回的借条交给曹某某的可能。另曹某某称所还款项均是通过现金偿还，但并未举出相应证据予以证实。故，曹正雄、曹兴儒所举待证事实不能成立。经二审审查，本院对双方争议事实认定如下：一审因适用法律不当，对曹正雄、曹兴儒偿还的金额中，是否超付以及超偿还的金额，利息计算标准认定事实存在错误。且对于2014年11月3日的60万元，马正德、马利军提交证据为有银行转款记录的50万元，对于无转款凭据的10万元，马正德、马利军主张为现金出借，为证明该项主张，其提交借条一张，借条中载明10万元现金，50万元转账。但对于该项证据，10万元是否实际发生，其是否完成了举证责任，本院认为，对于借条，虽载明10万元现金，50万元转账，但从证据形式看，该借条只能界定为债权凭证，因曹兴儒、曹正雄对10万元现金的借款事实不予认可，而该笔款项是否实际发生马正德、马利军仍负有举证责任，应当从双方交易习惯、支付能力等事实综合判断。马正德、马利军提交的现有证据不足以证实该10万元已实际发生。一审认定该笔款项为60万元不当，应以50万元计。
本院认为，二审争议焦点为：曹正雄、曹兴儒向马正德、马利军归还的借款数额及利息是多少？
本案中双方对已归还的数额2222.3万元没有异议，但对2222.3万元中多少本金，多少利息，计息标准产生争议。首先，马正德、马利军向曹正雄、曹兴儒出借的金额。一审法院认定从2013年8月27日至2014年11月27日1691.8万元，曹正雄、曹兴儒除了对2014年11月3日的60万，认为应当是50万元外，对其他借款数额无异议。2014年11月3日的60万元，马正德、马利军提交的现有证据不足以证实60万元中的10万元已实际发生，应以50万元计。一审认定借款金额为1691.8万元不当，应扣减10万元。对于最后一笔870万元中是否偿还了曹某某、李现春的240万元的问题，因曹兴儒、曹正雄一审时及起诉状中陈述借条是转款870万元后退还给其的，二审中其主张240万元是曹某某个人偿还，借条退给曹某某的，虽曹某某出庭作证，但未能证实其款项来源、还款方式等事实，曹兴儒、曹正雄所举现有证据无法证实其主张，该项上诉请求及理由不能成立。其次，关于还款金额2222.3万元中多少为归还的利息、多少为本金，如何计息的问题。一审法院适用的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知：“《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。本案一审立案时间是2015年5月，而《规定》施行的日期是2015年9月1日，因此按照最高人民法院的通知，本案应适用《规定》施行前的司法解释进行审理，一审法院适用《规定》属适用法律不当，从而导致对还款金额中利息、本金的扣减事实不清。《规定》施行前的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”，应当按照银行同类贷款利率的四倍对每一笔偿还金额时间节点的利息计息，扣减本金。经核算截止2014年11月26日，曹兴儒、曹正雄多偿还其个人所借本金及利息共计3991436.35元，该笔款项中还应扣减为曹某某、李现春偿还部分。曹某某在一审询问中陈述其借马正雄、马利军的款项按六分利息，故其与李现春借款的利息仍应按中国人民银行同期贷款利息的4倍计息较为妥当。240万本金分期计算利息，截止2014年11月26日本息总额应为2741837.78元。故，曹兴儒、曹正雄截止2014年11月26日多偿还金额为3991436.35元-2741837.78元=1249598.57元,再加2014年11月27日又还款的200000元，多偿还金额总计1449598.57元（具体计算方式附后）
一审判处马正德、马利军对曹兴儒、曹正雄多偿还的本金予以返还，同时判决按36%对多偿还部分计息。本院认为民间借贷的计息应当有双方对利息的约定，而此部分属于多偿还的本金，对此部分的利息双方未达成意思表示一致，判决按36%计息无法律及事实依据，该部分款项的性质应相当于不当得利，应按中国人民银行同期贷款利率计息，且曹正雄、曹兴儒主张截止至实际归还之日止的利息。故，马正德、马利军应向曹兴儒、曹正雄返还1449598.57元，并承担1449598.57元按中国人民银行同期贷款利息计算自2014年11月27日起至实际归还之日止的利息。
综上，一审适用法律错误，造成对返还金额认定错误。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持定西市中级人民法院(2016)甘11民初2号民事判决第二、三项及案件受理费、保全费部分；
二、变更定西市中级人民法院(2016)甘11民初2号民事判决第一项为马正德、马利军于判决生效之日起三十日内向曹兴儒、曹正雄返还1449598.57元，并承担1449598.57元按中国人民银行同期贷款利息计算自2014年11月27日起至实际归还之日止的利息；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费88720元，曹正雄、曹兴儒负担47616元，马正德、马利军负担41104元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 芦 晨
代理审判员 赵学平
二〇一七年三月三十日
书 记 员 周珺娜