辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01524号
上诉人（原审原告）：大连东辰建设有限公司，住所地庄河市黑岛镇山南头村。
法定代表人：陈西堂，该公司总经理。
委托代理人：陈敏，辽宁智库律师事务所律师。
委托代理人：赵莹莹，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连月亮湾休闲村，住所地大连市旅顺口区滨港路***号*层*号。
执行事务合伙人：张明磊，该休闲村总经理。
委托代理人：浦凡，北京市京都律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告）：张明磊，大连月亮湾休闲村总经理。
被上诉人（原审被告）：张丽娜。
被上诉人（原审被告）：王继洲。
原审原告大连东辰建设有限公司（以下简称“东辰公司”）与原审被告大连月亮湾休闲村（以下简称“月亮湾”）、张明磊、张丽娜、王继洲建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2015年7月13日作出（2014）旅民初字第373号民事判决，东辰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东辰公司的委托代理人陈敏、赵莹莹，被上诉人月亮湾的执行事务合伙人张明磊及其委托代理人浦凡，被上诉人张明磊到庭参加了诉讼，被上诉人张丽娜、王继洲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告东辰公司在一审中诉称：2010年1月31日原告与被告月亮湾签订施工《协议书》一份，协议约定由原告为被告月亮湾开发的大连月亮湾休闲村进行建设施工，工程内容包括土建、给排水、暖通、电气工程等，工程总建筑面积15138.5平方米，总价款为22111500元。同年6月7日，双方又签订《补充协议》和《房屋抵顶工程款协议书》各一份，《补充协议》进一步约定：原告除弱电、消防、绿化外全部为包工包料，单价一次性包死为每平方米1850元，总造价调整为28005762.5元。工程支付方式为被告月亮湾全部用房屋抵顶。《补充协议》同时还就用于工程款抵顶的房屋的范围、抵顶方式、时间等进行了约定。《房屋抵顶工程款协议书》约定了抵顶给原告的房屋的具体位置、面积、抵顶价款以及工程完工验收合格后，具体结算，多退少补等，并特别约定用于抵顶的房屋面积按有关部门实际测绘面积为准，被告月亮湾协助原告办理产权。上述协议签订后，原告如约完成了案涉工程的建设施工，根据2011年11月15日双方所做的决算书确认，原告为被告月亮湾施工工程款总值为29948423元，被告月亮湾先后按上述《协议书》、《补充协议》和《房屋抵顶工程款协议书》的约定向原告交付了抵顶工程款的房屋，但被告月亮湾向原告交付的、用于抵顶工程款的其中三栋位于旅顺口区滨港路889号、921号、923号月亮湾别墅约定面积与产权测绘面积严重不符，889号约定面积为333.18平方米，测绘面积为231.38平方米，少101.8平方米；921号约定面积为425.98平方米，测绘面积为307.02平方米，少118.96平方米；923号约定面积为425.98平方米，测绘面积为297.72平方米，少122.72平方米，三栋合计少343.04平方米，按抵顶价格10000元每平方米计算，被告月亮湾少支付原告工程款3430400元。原告认为，根据双方签订的《协议书》、《补充协议》和《房屋抵顶工程款协议书》的约定和我国法律一贯秉承的诚实、信用原则，被告月亮湾依法应就其欠付的工程款承担继续向原告支付的责任，被告张明磊、王继洲、张丽娜系为被告月亮湾出资的普通合伙人，应依法对被告月亮湾债务承担连带清偿责任，但考虑到案涉三栋房屋约定面积与测绘面积差额面积主要是应为三栋房屋的地下室部分没有纳入测绘面积，而地下室又不能独立地上建筑之外，本着公平原则，原告在主张工程款时已扣除案涉三栋房屋地下室部分的建设成本634624元，仅主张剩余部分3125776元，请人民法院依法支持原告诉讼请求。
原审被告月亮湾在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。一、案涉房屋的地下室部分，经过大连旅顺经济技术开发区建设规划局批准，并取得了开工许可证，是合法建筑。1998年5月，大连月亮湾休闲村项目经大连旅顺经济技术开发区规划局批准并颁发了工程规划许可证。根据大连月亮湾休闲村建筑工程总平面图，被告月亮湾于2010年4月27日，取得了大连市旅顺口区建设管理局颁发的《建设工程施工许可》，施工许可包括大连月亮湾休闲村案涉别墅及地下室全部面积。综上，被告月亮湾认为案涉别墅地下室部分的建设经过规划局批准，且已经合法取得了工程施工许可证，案涉别墅的地下室部分属于合法建筑，并非原告诉称的违章建筑。二、原告诉称抵顶的房屋面积应该以产权证上的面积为准没有任何事实与法律依据。1、《房屋抵顶工程款协议书》明确约定，按照房屋测绘面积以单价10000元／㎡的价格抵顶工程款。2010年6月7日，原被告签订了一份《房屋抵顶工程款协议书》，该协议书约定，案涉的三套别墅以单价10000元／㎡的价格抵顶工程款，房屋面积按照实际测绘面积为准。该协议生效后，被告月亮湾先后两次对案涉房屋进行了实际面积测绘，测绘面积包括地上部分及地下室部分的面积。且在原告与被告月亮湾实际以房屋抵顶工程款过程中，双方均是以地上面积与地下室面积一并抵顶的方式操作，原告实际也接受了该抵顶方式。2、原告诉称的被告月亮湾少支付工程款3430400元与事实不符。被告月亮湾抵顶给原告的月亮湾2号-921西、2-923东、9号-889西三栋别墅，总面积为1179.16㎡（该面积包含地下室面积343.04㎡），三栋别墅均按照10000元／㎡的价格，共抵顶11791600元工程款，根据原告的指定及要求，被告分别与张桂轩、赵长莲和林玫签订了三份关于案涉别墅的买卖合同，根据三份《合同》的约定，抵顶的别墅面积包括地下室，价款是按照10000元／㎡计算，抵顶的款项由三栋别墅的实际购买者将房款直接支付给原告。合同签订后被告月亮湾分别向房屋实际取得人开具了《专用收款收据》。因此，被告月亮湾认为，案涉别墅的抵顶已经完成，原告称被告月亮湾少支付工程款3430400元与事实不符。3、易凤民（易敏）有权签订抵顶协议及接受案涉房屋的抵顶。原告诉称的月亮湾休闲村项目的承建负责人易凤民无权代表原告签订相关抵顶文件，也无权在借款及《专用转款收据》上签字的事实与实际不符。2009年11月3日，原告向被告月亮湾出具了一份《授权委托书》，明确了原告公司的法定代表人委托易凤民负责旅顺月亮湾休闲村工程业务。在原告与被告月亮湾签订《房屋抵顶工程款协议书》时，原告再次向被告月亮湾出具了第二份《授权委托书》，明确了委托易凤民负责领取旅顺月亮湾休闲村工程款业务，根据上述两份授权，被告月亮湾认为，易凤民根据原告的授权，有权签订抵顶协议，并有权办理相关以房抵顶工程款的业务。4、月亮湾工程的工程款，被告月亮湾已经全部支付完毕。2013年10月30日，月亮湾休闲村工程的工程负责人易凤民出具了一份《借款单》，借款单上明确写明了月亮湾工程款抵顶房屋现房屋款已全部结清，互不相欠。至此，原告与被告月亮湾之间的关于月亮湾的以房抵顶工程款已经全部结清，被告月亮湾不欠原告任何费用。综上所述，被告月亮湾抵顶给原告的月亮湾2号-921西、2号-923东、9号-889西三栋别墅均按照10000／㎡的价格，共抵顶了1179600元工程款，此款项由房屋的实际购买人向原告支付，原告负责月亮湾休闲工程的工程负责人易凤民已经明确了原告与其之间的工程款已经全部结清。因此，被告月亮湾认为，原告陈述的事实与实际不符，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告张明磊在一审中辩称：同意被告月亮湾的答辩意见。
原审被告张丽娜未到庭，也未提供书面答辩意见。
原审被告王继洲未到庭，也未提供书面答辩意见。
一审法院经审理查明：原告与被告月亮湾于2010年1月31日签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告承建被告月亮湾开发的位于旅顺经济开发区兴港路大连月亮湾休闲村工程，工程内容包括：土建、给排水、暖通、电器工程，总建筑面积15138.5平方米，框架结构，工程价款为22111500元。2010年6月7日原告与被告月亮湾又签订《补充协议》一份，其中将原合同内容变更为：1、大连月亮湾休闲村工程项目，全部包工包料给原告（不含弱电消防、绿化及建筑楼房1.5米以外的配套工程）。2、工程单价：一次性包死，每平方米造价1850元整，不再调整。总建筑面积15138.25平方米，总造价28005762.5元。3、工程付款方式：发包人用房屋抵顶全部工程款，不付一分钱现金，用旅顺海景华城小区20套房子，合价500万元整；月亮湾2号、9号楼17905000，合计22905000元整，其余的工程款后期发包人用凤凰山花园的房子抵顶。4……2010年6月7日原告与被告月亮湾签订《房屋抵顶工程款协议书》，其中约定：甲方（被告月亮湾）以座落于旅顺开发区的……总价500万元；月亮湾别墅2#房（面积839.25平方米）、9#（面积951.25平方米）的房屋抵顶工程款，其面积为1790.5平方米，单价10000元／㎡，总价为1790.5万元；以上房源款总价为22905000元。待工程验收合格后，具体结算，多退少补；月亮湾2#9#房的面积含地下室面积。2、以上房屋面积按有关部门实际测绘面积为准。另查，原告及被告月亮湾、张明磊均认可案涉三套房屋：2号-921西抵顶价格为425.98万元（含地下室118.96平方米）、2-923东抵顶价格为420万元（含地下室122.28平方米）、9号-889西抵顶价格为333.18万元（含地下室101.8平方米）。
一审法院认为：本案的争议焦点在于如何理解2010年6月7日原告与被告月亮湾签订的《房屋抵顶工程款协议书》第二条的内容。原告认为“以上房屋面积按有关部门实际测绘面积为准”是指：“房屋经过法定测绘之后依法登记的面积，即应与房屋产权面积相符。根据我国房产测绘的相关规定，只有经过国家依法批准建筑的房地产才能够进入产权登记前的测绘程序，该测绘经过国家主管机关确认后作为产权登记的依据。故测绘不能由被告随意委托某公司进行测绘，该条所说的有关部门实际测绘是指最终经过房产登记部门确认的测绘面积。”被告辩称该条内容中的“相关部门”应该为具有房屋测绘资格的相关公司或部门，“以上房屋面积按有关部门实际测绘面积为准”并不是仅指房屋产权登记时，所指定的测绘单位。一审法院认为如何理解原、被告在签订合同时的真实意思，应考虑当时签订合同时的客观情况，综合比较当时房屋价值与所抵顶工程款的数额是否相当，如当时案涉房屋抵顶价格明显高于市场价格，则应认为原告的主张成立。如案涉房屋抵顶价格低于或等于市场价格，则应认可被告的抗辩意见。庭审中，对于地下室及案涉房屋的市场价格，原告并未举证证明，且在一审法院向其释明要求原告对其进行司法鉴定时，原告未予同意，故一审法院无法对争议条款的真实意思作出明确判定，原告应承担举证不能的法律后果。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连东辰建设有限公司的诉讼请求。案件受理费31936元，其他诉讼费用100元，合计32036元，由原告负担。
宣判后，东辰公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其基本上诉理由为：一、针对案涉房屋地下室部分的面积是否应为房产登记部门确认的测绘面积这一争议问题，双方协议己约定“有关部门”、“实际测绘面积”，根据《房屋登记办法》第三十条规定，房屋测绘报告是办理房屋所有权初始登记必须提交的资料，房屋测绘报告必须经房产登记部门确认才能作为认定该房产面积的合法依据。因此，一审法院以房屋测绘面积应根据房屋抵顶价格高低不同而作出不同认定的观点，是没有任何事实及法律依据的。二、东辰公司己提交的证据足以证明案涉房屋地下室部分的价值，该证据己经月亮湾质证，其对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。在此情况下，一审法院以东辰公司未申请价格司法鉴定举证不能为由判决驳回诉请是错误的。考虑到地下部分与该房屋的不可分割性，客观上也一同交付给东辰公司，东辰公司主张按约定的抵顶价格扣除地下室建筑施工成本后要求月亮湾休闲村返还多抵付的2795776元及利息，该主张符合公平原则，应予以支持。三、关于一审判决提及的“案涉房屋抵顶价格与市场价格比对”的问题，东辰公司还提交了房产交易部门登记的案涉房屋（2#一9**号）的《买卖契约书》、《税收转账专用完税证》两份证据，证明了案涉2#-921号房屋双方约定的抵顶价格10000元／平方米，明显高于市场价9501元／平方米，而且该市场价还是产权登记面积。换言之，不能计入产权登记的案涉房屋地下室部分的市场价值客观上是远远低于双方约定的抵顶价格。而一审判决中对前述证据是否采信未作任何说明，仅因东辰公司未申请对地下室部分价值进行鉴定，即认定不能判断案涉房屋的价格、不能明确双方关于合同条款的真实意思的理解，并以东辰公司举证不能为由驳回诉请，是错误的。
被上诉人月亮湾、张明磊表示服从原审判决。
被上诉人张丽娜未到庭，也未提供书面答辩意见。
被上诉人王继洲未到庭，也未提供书面答辩意见。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人东辰公司与被上诉人月亮湾签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》以及《房屋抵顶工程款协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，应为有效。案涉工程竣工验收后，被上诉人月亮湾不仅已经按照《补充协议》以及《房屋抵顶工程款协议书》的约定将抵顶房源如数交付给了上诉人，也是按照约定的抵顶面积悉数交付给了上诉人，不存在交付面积不实情况，被上诉人作为发包方已如实履行了给付工程款的义务，被上诉人就案涉工程不再欠付上诉人工程款，上诉人再行要求被上诉人支付工程款没有事实和法律依据。
至于上诉人提出的“抵顶面积应以产权登记部门登记面积为准，地下室部分的面积不应按照每平方米10000元的价格抵顶工程款”问题，本院认为，《房屋抵顶工程款协议书》约定的是“月亮湾别墅抵顶工程款单价为10000元／平方米，2#9#房的面积含地下室面积，以上房屋面积按有关部门实际测绘面积为准，月亮湾保证所抵顶房屋产权明确”，这些约定明确表明了地下室的面积是计入抵顶面积的，且是每平方米10000元，而“房屋面积按有关部门实际测绘面积为准”中约定的是“有关部门实际测绘”，这个有关部门应当是指“测绘单位”，从约定中的“有关部门”解读不出“产权登记部门”，因此，不能推出以产权登记面积为准的结论。另外，月亮湾保证所抵顶房屋产权明确，是指抵顶房源的产权明晰，不会与他人因权属问题产生纠纷，并不是保证抵顶的面积都能够办理产权登记。所以，上诉人的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，虽判决论理略有偏颇，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32036元（上诉人大连东辰建设有限公司已预交），由上诉人大连东辰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年十二月一日
书记员 樊 迪