滑县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）滑民初字第1486号
原告（反诉被告）滑县秦剑皮肤病研究所。
住所地：滑县新区六中西路中段。
法定代表人秦剑，职务：所长。
委托代理人李秀章，河南金太阳律师事务所律师。
委托代理人张建开，河南创诚律师事务所。
被告（反诉原告）河南省祥泰建设工程有限公司。（原名滑县风同建设工程有限责任公司）
住所地：滑县道口镇桥东北路**号。
法定代表人井风桐，职务：经理。
委托代理人牟秀民，河南金太阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）秦华，男，1978年5月20日生。
委托代理人丁军魁，河南奥博律师事务所律师。
原告滑县（反诉被告）秦剑皮肤病研究所诉被告（反诉原告）河南省祥泰建设工程有限公司、秦华建筑工程施工合同纠纷一案，原告滑县秦剑皮肤病研究所于2009年6月17日向本院起诉，本案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月18日、2012年10月26日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）秦剑皮肤病研究所法定代表人秦剑及委托代理人李秀章、张建开，被告（反诉原告）河南省祥泰建设工程有限公司委托代理人牟秀民，被告（反诉原告）秦华及其委托人丁军魁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）滑县秦剑皮肤病研究所诉称，2008年5月初，滑县秦剑皮肤病研究所门诊楼拟开工建设，被告秦华通过多人找我单位，称是滑县风同公司项目部经理，其个人有着雄厚的经济实力和精湛的建筑技术，并自愿垫资承建我单位门诊楼工程，但要求不签订建筑合同，出于信任，我单位答复了秦华的请求，允许其开工试建地基，但是，秦华在开工伊始便使用工程禁用的人造沙并降低水泥标号进行偷工减料，结果造成混凝土长期不凝固，地基工程不合格无法使用，需翻工重建，秦华在建设过程中所作所为是我单位无法信任他，便通知秦华撤出工地，另换正规建筑公司，秦华苦苦哀求，提出让风同公司承接工程，并向我们提交了风同公司的营业执照，拟参加建筑工程人员的资质书等。2008年7月5日滑县风同建设工程有限责任公司与我单位签订建设合同，合同约定：开工日期为2008年7月6日，竣工日期为2008年11月16日，合同工期为133天，工程款分8此支付：1、基础完工后付7%；2、一层封顶后付8%；3、二层封顶后付15%；4、三层主体封顶后付20%；5、内外粉刷完工后付10%；6、水、电、门窗安装完工后付20%；7、交工验收合格后，除质保金外，结算完工程款；8、质保金五万元，二年后付清，如果工程超期每天支付违约金1000元。此后，该公司委派秦华为项目部经理，全权负责我单位门诊楼的建设。合同签订后，我单位依约及时划拨工程款，其中大部分工程款是秦华提前预借，但秦华并没有用该款支付工人工资或付建材费，却用工程款给自己买了一辆捷达车，或用于其他挥霍，至今风同公司尚欠部分工人工资和建材款，致使工人无心干活，建材不能及时到位，工期一拖再拖，合同约定的竣工日期是2008年11月16日，但至今风同公司仍未竣工，未向我们交付合格的工程，给我们造成巨大的损失。现在我们得知风同公司没有向我工地派驻正规的施工人员，风同公司提交有建筑资质的人员无一人到场，在我们工地干活的都是通过秦华转包的无资质的民间小建筑队，我单位感到受骗了，于2009年6月通知被告风同公司解除合同，并要求二被告承担违约责任、赔偿损失。被告风同公司收到通知后拉走了建筑工具，撤走了施工人员，但不交工、不整改，拒绝承担违约责任。要求确认秦华、滑县风同建设工程有限责任公司与我单位于2008年7月5日所签订的建设工程施工合同无效，判决两被告返还原告工程款625164元中的2万元，其余工程款另行起诉。
被告（反诉原告）河南省祥泰建设工程有限公司辩称：2008年7月5日，我公司与秦剑皮肤病研究所签订门诊楼施工合同。合同约定：承包范围为施工图纸范围土建、水电安装，工期为133天，工程造价为1124062.5元，工程款分八次付清。该建设工程我公司授权秦华为项目负责人，全权负责处理施工过程中的具体事宜，代收工程款。在履行合同中，秦剑皮肤病研究所存在以下违约行为：
一、拖延、欠付工程款
2008年10月7日，二层已封顶，秦剑皮肤病研究所应支付第三次工程款，但拖至2008年10月15日，才将第三次应付工程款结算清；2008年11月4日三层封顶，秦剑皮肤病研究所应支付第四次工程款，但拖至2008年12月11日才将第四次工程款结算；2008年11月28日内外粉已已完工，秦剑皮肤病研究所应支付第五次工程款。但在要求支付该期工程款时，秦剑皮肤病研究所又改变原来不粉门的要求，说向朋友咨询过，门口不粉，包门套后容易生虫。又要我公司粉门口，并以此为由不予支付工程款，后经多方说和，才于2009年4月9日结算；2009年4月29日水电门窗安装完毕，秦剑皮肤病研究所在2009年4月30日验收。2009年5月1日，秦剑皮肤病研究所进行该工程的外窗防盗窗安装。2009年5月4日，秦剑皮肤病研究所向该工程内搬运物品、家具等。占有使用该建设工程。2009年5月8日，秦剑皮肤病研究所明确告知我公司，该工程已进入维修阶段，我公司要求其有明确的验收记录，秦剑因去考试，拖延至2009年5月11日才到场做了验收及文字验收记录。当秦剑皮肤病研究所提出整改意见后，我公司又对工程进行两次整改，要求秦剑皮肤病研究所再次验收，支付拖欠的第六、七期和设计增加的工程款。秦剑皮肤病研究所既不到场验收，又不支付工程款。2009年5月28日，我公司无奈找到县长反应情况，要求解决。新区聂孟广主任、周勋科长正在做工作中，秦剑皮肤病研究所却无理先起诉。
秦剑皮肤病研究所欠付的第六期工程款为224812.5元；欠付的第七期工程款为224813.25元；欠付的设计变更增加的工程款为192779.78元，合计为662406.28元。
二、随意罚款、影响施工
在施工过程中，秦剑皮肤病研究所的负责人秦剑，在2008年的10月至11月，曾随意开罚款条22次，累计罚款82500元，在10月3日、10月23日、10月27日均分别罚款三次，民工认为没法干，多次离场。以至于不能正常施工，我公司没办法只好从新招募工人。这些罚款没有任何法律依据，同时，依据建筑法及建筑统一标准，作为平等主体之一的秦剑皮肤病研究所无权对任何一方责任主体，进行处罚。更何况合同中亦没有约定。秦剑皮肤病研究所依法应当返还。
秦剑皮肤病研究所在2008年12月11日，对我公司的超期罚款3万元是不合理的，没有扣除施工期间的下雨、停电等不可抗力影响和其延误的工期，且合同中的约定不公平、不合理。对转向平台梁扣款3万元，也不合理，当时发现楼梯转向平台梁缺少时，我公司及时提出整改及补救措施，并将钢筋料已下好，是秦剑不让补救，后又强制扣款3万元，远远超出该梁定额价值，我公司不认可。
三、延长工期的主要责任在秦剑皮肤病研究所
一是随意罚款，致使工人多次离场，施工不能正常进行。二是改变原设计图纸，增加工作量，如基槽因秦剑皮肤病研究所定位有误，新区主管部门不同意，使基础垫层打完后，又向南平移10米；增加楼梯间夹层（原设计没有），一层地面原设计厚度为60mm秦剑让改为80mm。屋面飘架原设计为4个独立柱改为6个，增加了2个独立柱等，不尊重结构设计硬要增加屋面花架工程量。三是违约拖延、欠付工程款，致使施工不能正常进行，特别是第五次工程款从2008年11月28日拖到2009年4月9日才于结算。四是秦剑随意调动施工人员，为其现办公门诊楼屋面做防水；为其祥泰苑住宅房粘瓷砖等。五是圈梁浇筑前秦剑皮肤病研究所拖延时间检测，致使工期延误。六是施工期间的下雨、停电等情况33天应当顺延工期。七是在2008年12月21日因天气原因无法正常施工，已报停工，停工期间应顺延工期。
综上事实，我公司已将秦剑皮肤病研究所门诊楼竣工。秦剑皮肤病研究所已于2009年5月4日占有，使用该门诊楼，并于2009年5月11日文字验收，提出的问题我公司已经整改，秦剑皮肤病研究所理应支付工程款。他们提起的诉讼，完全是为了拖延支付工程款，提出的解除合同纯属对事实和法律的戏谑，2009年4月29日已竣工，5月4日已使用，无支付工程款。2009年6月份怎样再去解除合同。并反诉要求：判令原告（反诉被告）及时支付拖欠的工程款642406.28元，并承担违约责任，支付违约金、承担欠付工程款的利息；判令原告（反诉被告）返还不合理的罚款88500元。对缺少的楼梯转向平台梁和超期罚款合理计算。
被告（反诉原告）秦华辩称，答辩意见同河南省祥泰建设工程有限公司。并反诉要求：判令原告（反诉被告）及时支付拖欠的工程款642406.28元给秦华，并承担违约责任，支付违约金、承担欠付工程款的利息；法院判令原告（反诉被告）返还不合理的罚款88500元给秦华。对缺少的楼梯转向平台梁和超期款合理计算。
经审理查明：2008年7月5日，被告秦华个人承建了滑县秦剑皮肤病研究所门诊楼工程，被告秦华借用滑县风同建设工程有限责任公司的资质，由滑县风同建设工程有限责任公司出具委托书，委托被告秦华为该项目经理，滑县风同建设工程有限责任公司以本公司名义与原告滑县秦剑皮肤病研究所签订了《建设工程施工合同》。合同的第一部分为协议书，约定了工程概况、工程承包范围、合同工期（开工日期：2008年7月6日，竣工日期：2008年11月16日，合同工期：134天）、质量标准、合同价款（1124062.5元）、合同生效等项目；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款，在双方的权利和义务一项中约定：项目经理为温朝勇；在质量验收一项中约定了中间验收部位为基础工程、二层主体工程、全部工程；在合同价款与支付一项中约定了本合同价款采用固定价格合同方式确定（除双方约定外，不再调整；设计变更时调整价款），工程款（进度款）支付为：1、基础完工后付7%；2、一层封顶后付8%；3、二层封顶后付15%；4、三层主体封顶后付20%；5、内外粉完工后付10%；6、水、电、门窗安装完工后付20%；7、交工验收合格后，除质保金外，结算完工程款；8、质保金五万元，二年后付清。在违约、索赔和争议部分约定如果工程超期每超期一天支付违约金1000元。补充条款为：1、一层变更不再增加工程款，变更内容见一层结构变更图，2、工程另附报价说明一份，3、内外墙涂料工期原则上执行合同工期，如因天气温度下降，不具备上涂料条件，另行协商顺延工期。
合同签订后，被告秦华将工程中的劳务承包给了姜长合（包清工），姜长合组织施工人员开始施工。在施工过程中，原被告就工程款结算记录为：1、2008年7月3日借支50000元；2、2008年8月22日收取30000元；3、2008年9月10日收取90000元；4、2008年9月13日借支30000元；5、2008年10月15日收取120000元；6、借支10000元；7、2008年11月14日借支10000元；8、2008年11月17日借支5000元；9、2008年11月18日借支5000元；10、2008年11月21日借支5000元；11、2008年11月26日借支10000元；12、2008年12月7日借支2000元；13、2008年12月8日借支10000元；14、2008年12月10日收取40000元；15、2008年12月11日收取3654元；16、2008年12月11日结算证明收取243431元（包括扣除罚款19500元、超期罚款30000元、转向横梁罚款30000元，前期已收97000元，本次应收66931元，实收现金67000元）；17、2008年12月24日借支8000元；18、2008年12月27日借支10000元；19、2008年12月27日借支15000元（含3000元罚款，该款郜义民于2009年1月29日已领取）；20、2009年2月11日借支10000元；21、2009年2月26日借支12000元；22、2009年3月7日借支3000元；23、2009年3月13日借支3150元；24、2009年3月13日借支11660元；25、2009年3月17日借支5000元；26、2009年4月1日借支6000元；27、09年4月9日支付风同公司账户29000元；28、2009年5月27日借支24700元。单据数额625164元，含82500元罚款，实收现金542664元。
被告秦华提交的报验申请记录为：1、2008年7月31日呈报浇筑地圈梁砼，补浇地圈梁缺失部分；2、2008年8月23日窗台梁钢筋已绑扎、模块安装完毕，申请验收；3、2008年8月29日一层构造柱钢筋已绑扎、模板已安装完毕，申请验收；4、2008年9月6日一层圈梁、梁、过梁、现浇顶、楼梯、钢筋已绑扎、模块已安装完毕，申请验收；5、2008年9月24日二层构造柱钢筋已绑扎完毕、模块已安装，申请验收；6、2009年5月11日秦华申请交工验收，未获通过。
另查明，滑县风同建设工程有限责任公司于2012年10月17日变更为河南省祥泰建设工程有限公司。
本案在审理过程中，经原被告双方共同协商，滑县人民法院委托，内黄县建筑安装工程质量监督站于2009年10月29日对滑县秦剑皮肤病研究所门诊楼工程质量进行司法鉴定，鉴定结论为：部分工程属于不合格工程，不符合合同约定的竣工条件。鉴定结论送达各方后，被告秦华对该工程不合格部分进行了维修。原告滑县秦剑皮肤病研究所在庭审中认可在收到内黄县建筑安装工程质量监督站的司法鉴定检验报告书后，于2009年12月28日搬入该门诊楼并一直使用至今。
现秦华从秦剑皮肤病研究所领取工程款票据数额625164元，含现金542664元，罚款有2008年12月11日秦剑从秦华的工程款中扣除罚款19500元、超期罚款30000元、转向横梁罚款30000元，2008年12月27日秦剑从秦华工程款中扣除罚款3000元，合计82500元。在建设工程履行过程中，双方协商对原施工图纸更改后进行施工（如基础平移、室内墙体变为花篮梁，还有1-2轴楼梯走廊原2.5M改为3.6M预制板，加板带，加承重梁，粱长2.75M，等等多处多次变更），由于变更设计增加了施工费用，双方陈述不一，均未申请评估鉴定，被告秦华陈述合款192779.78元，原告不予认可；经做被告秦华工作，被告秦华同意将该增加工程的款项做为“因工程部分不合格”对原告秦剑皮肤病研究所的补偿。
以上事实有双方当事人当庭陈述，原告（反诉被告）提交的《建设工程合同》、民事判决书、《司法鉴定检验报告书》、被告秦华收款条、证人、证言、滑县法院对风同公司副总经理周晨光的调查笔录，被告秦华提供的授权委托书、工程图纸及变更后工程预算书、罚款明细及罚款总条、报验申请及验收交工记录、工程进度与拨款时间对比表、催款通知书、秦剑所工程形象进度表、证人证言及民事判决书可以证实，上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案实施的依据。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中被告秦华作为工程承包人，没有建筑施工资质，其借用滑县风同建设工程有限公司资质，以其名义与原告秦剑皮肤病研究所签订的《建设工程施工合同》，应属无效合同。该合同签订后，原告与被告秦华对合同已实际履行，建设工程施工完毕后，经鉴定结论为该工程的部分工程属于不合格工程，不符合合同约定的竣工条件，之后，被告秦华对该工程不合格部分进行了维修，维修之后虽未经竣工验收，但原告作为工程发包人，对该建设工程进行实际占有、使用，建设工程，其占用建设工程之日应为竣工之日，被告作为承包人，其要求支付工程价款的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程主体结构质量承担民事责任。”故原告主张要求返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。在被告秦华施工过程中，双方对工程质量存在争议，后工程又经鉴定，工程确有部分不符合质量，原告对被告秦华进行处罚，其行为虽然不当，但在处罚后允许被告秦华继续施工，被告秦华在接受处罚时，也未提出异议，视为双方对处罚行为的认可，系双方对不合程工程的经济补偿，故被告反诉原告返还处罚款的请求，本院不予支持。被告秦华同意将增加工程的款项做为“因工程部分不合格”对原告秦剑皮肤病研究所的补偿，符合法律规定。原告应支付被告秦华的工程款为1124062.5元，已支付542664元，下欠工程款581398.5元，扣除罚款82500元作为原告的损失，原告现应支付给反诉原告秦华498898.5元。秦华反诉主张工程款利息请求，不符合法律规定，本院不予支持。反诉原告河南省祥泰建设工程有限公司未进行实际施工，其反诉请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告秦华借用被告河南省祥泰建设工程有限公司（原滑县风同建设工程有限责任公司）的资质与原告滑县秦剑皮肤病研究所签订的建设工程合同无效；
二、原告（反诉被告）滑县秦剑皮肤病研究所于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）秦华工程款498898.5元；
三、驳回原告（反诉被告）秦剑皮肤病研究所其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）河南省祥泰建设工程有限公司反诉请求；
五、驳回被告（反诉原告）秦华的其他诉讼请求。
案件受理费300元，二被告反诉费13890元，共计14190元，由原告秦剑皮肤病研究所负担5245元，被告河南省祥泰建设工程有限公司负担6945元，被告秦华负担2000元。
如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 卢大勇
代理审判员 吴俊鸣
人民陪审员 冯 舒
二〇一三年十月二十六日
书 记 员 路晶晶