广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终40号
上诉人（原审原告）：温妹，女，汉族。系谢标之妻子。
上诉人（原审原告）：谢世锋，男，汉族。系谢标之长子。
上诉人（原审原告）：谢世光，男，汉族。系谢标之次子。
上诉人（原审原告）：谢世强，男，汉族。系谢标之三子。
上诉人（原审原告）：谢清，女，汉族。系谢标之长女。
上诉人（原审原告）：谢美珍，女，汉族。系谢标之次女。
上列上诉人共同委托代理人：张昌、叶志权，广东格正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖志钊，男，汉族。
委托代理人：朱永生，广东济道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许秀兰，女，汉族。
委托代理人：赖志钊，男，汉族。与许秀兰是夫妻关系。
上诉人温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍因与被上诉人赖志钊、许秀兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告温妹与谢标（1952年5月30日出生）是夫妻关系，原告谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍是谢标的子女。谢标历来从事建筑施工职业，没有取得建筑工程施工的资质。2014年3月初，被告赖志钊、许秀兰将其位于茂名市电白区岭门镇新坡仔村委会新坡仔村（岭南大道）的房屋发包给谢标负责建设施工，谢标包工不包料承建。谢标与被告赖志钊于2014年3月6日签订一份《协议书》，内容是：“兹有岭门镇新坡仔村委会，新坡仔村赖志钊在岭南大道，东排坑公路大园，建筑房屋，在建筑房屋当中，每平方价格按二百七十五元计算，在建筑、土建、木板一切，都全部承包给山河村委谢标负责，在建筑材料方面一切由赖志钊购买负责，由于双方共同协商同意之后，双方签下本协议后为生效，本协议一式两份。建房人：赖志钊，承包人：谢标。2014年3月6日。”之后，谢标组织雇佣他人一同进场施工。至2014年7月6日，被告的房屋已建好一层（红砖、纲筋、水泥混合结构）。当日上午约9时许，谢标在被告房屋的厨房准备批荡时，从自己搭建的木条脚手架跌下来（脚手架距离地面的高度约1.7米，跨度约3.5米）。之后，谢标被送到电白县岭门卫生院治疗，当日又转到茂名市人民医院住院治疗（从2014年7月6日至2014年12月22日），经茂名市人民医院诊断为：“1、特重型颅脑损伤（额、颞、双侧；基底节、丘脑，左侧：脑干）、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜外血肿（颞、左）脑疝、（颞、顶、乳突，右）、右侧脑脊液耳漏、右侧颞顶部头皮裂伤；2、医源性颅骨缺损（额、颞、顶、左）；3、吸入性肺炎；4、左侧肩胛骨骨折；5、t10椎体前上缘骨折；6、c7左侧横突骨折。建议：1、陪护人员贰名；2、加强营养；3、需要购人血白蛋白、安宫牛黄丸、神经节昔脂纳注射液等。”谢标住院169天，从2014年7月6日至2014年12月22日，用去医疗费291657.61元，在茂名市城乡居民医疗保险报销医疗费用212886.0元。谢标在住院期间，由其儿子谢世锋、谢世强陪护，被告赖志钊分四次支付17800元给原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍。另外，谢标在住院期间，其家属外出购药情况数目如下：有发票共计14584.39元，1、广东美康大光万特医药有限公司购买人血白蛋白，金额为3700元；2、北京市同仁堂佛山连锁药店有限公司茂名分公司购买中药和安宫牛黄丸，金额分别5329.19元和5555.20元。没有发票共计39002元，主要有：在湛江市仁正药业有限公司、茂名市医药用品店、茂名市明湖电器旗航店分别购买药品及其他用品用去费用等。谢标于2014年12月22日出院后，在家自行治疗。
原告谢世强于2015年1月30日自行委托广东弘城法医临床司法鉴定所对谢标进行伤残评定，该所于2015年2月6日出具（2015）临鉴字第011号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）被鉴定人谢标因外伤致重型颅脑损伤后呈植物人状态评定为i（一）伤残；（二）被鉴定人需要完全护理依赖。用去鉴定费2500元。
2015年3月26日谢标为原告，温妹作为其法定代理人向本院提起诉讼，请求法院依法判决被告赖志钊、许秀兰赔偿谢标医疗费、误工费、护理费、依赖护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等合计人民961728.53元，具体是：1、医疗费：115600.63元。291657.61元（医院医疗费用）＋51099元（外购药费）＋2731元（医用设备费用）-17800元（被告已支付的医疗费）-212886.98元（保险公司已支付部分）=115600.63元；2、误工费：29400元。120元／天×245天（从2014年7月6日至2015年2月5日）=29400元；3、护理费：40800元。120元／天×170天×2人=40800元；4、依赖护理费：365天×3年×150元／天=164250元；5、残疾赔偿金：32598.7元／年×17年=554177.9元；6、鉴定费：2500元；7、精神损害抚慰金：50000元；8、交通费：5000元。以上各项共计961728.53元。
该案在审理期间，谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍于2015年5月26日向本院提交了《法定继承人参加诉讼申请书》，称谢标于2015年4月5日在家去世，要求作为法定继承人参加本案的诉讼。之后，于2015年5月30日向本院提交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求为：请求法院依法判决两被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、依赖护理费、鉴定费、死亡赔偿金、精神抚慰金等共803778.53元，具体是：1、医疗费：115600.63元。291657.61元（医院医疗费用）＋51099元（外购药费）＋2731元（医用设备费用）-17800元（被告已支付的医疗费）-212886.98元（保险公司已支付部分）=115600.63元；2、误工费：29400元。120元／天×245天（从2014年7月6日至2015年2月5日）=29400元；3、护理费：40800元。120元／天×170天×2人=40800元；4、依赖护理费：42天（从2015年2月6日至2015年4月5日）150元／天=6300元；5、残疾死亡赔偿金：32598.7元／年×17年=55417.9元；6、鉴定费：2500元；7、精神损害抚慰金：50000元；8、交通费：5000元。以上各项共计803778.53元。原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍不能向本院提供谢标死亡的医学证明书，其陈述称，是谢标于2015年4月5日在家去世后，因实行土葬而无法提供死亡的医学证明。同时提供一份电白区岭门镇山河村民委员会于2015年5月23日出具的书面《证明》，内容是：“兹证明我辖区尖尾山村10组村民谢标（身份证：44092319520530097）以及温妹（身份证：440923195508061022）系夫妻关系，谢标与温妹共同生育三子两女。长子谢世峰（身份证：440923197611030995），次子谢世光（身份证：440923197903280996），三子谢世强（身份证：440923198207101012），长女谢清（身份证：44092319740910100），次女谢美珍（身份证：440923198410091008）。谢标于2015年4月5日已去世。特此证明，山河村委会，2015.5.23。证明人：谢宗茂、蔡景恒。”该村委会加盖公章。而茂名市公安局岭门派出所同时在该《证明》的左下方注明：“据村干部蔡景恒、谢宗茂反映，以上谢标与温妹是夫妻关系，以上谢世峰、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍是谢标与温妹的子女。2015年5月23日。”该派出所加盖公章。
被告赖志钊于2015年6月2日向本院提交《事故因果关系鉴定书》，要求对谢标死因做事故因果关系鉴定。本院委托中山大学法医鉴定中心对谢标死因事故进行因果关系鉴定，中山大学法医鉴定中心于2015年8月17日作出中大法鉴（2015）函字1083号《函》，内容为：关于谢标一案的材料已收悉。本中心鉴定人经认真审查送检材料，现说明如下：委托函件中介绍，死者尸体已经土葬，没有进行尸体解剖，故不能明确其死亡原因。在死因无法明确的情况下，仅根据病历材料无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定。根据《司法程序通则》第十六条之规定，本中心不予受理此案。
原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍于2014年6月6日向本院提交《笔迹鉴定申请书》，要求对被告赖志钊、许秀兰提供的谢标与被告赖志钊于2014年3月6日签订的《协议书》上承包人一栏“谢标”两字是否系谢标本人在2014年3月6日所签进行笔迹书写时间鉴定。并提供一份谢标于2011年5月12日与电白县农村信用合作联社岭门信用社签订的《保证合同》，主要合同中保证人的“谢标”是谢标本人签名，而不能提供电白县农村信用合作联社岭门信用社的证明，证明谢标的签名是谢标本人所签。
2015年9月9日，本院进行第二次开庭审理该案时，原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍提供电白县农村信用合作联社岭门信用社于2015年8月5日出具的的证明，内容是：“兹有谢世峰2011年5月12日在我社借款叁万元，谢标作为该笔借款保证人，保证合同号为1012011990174811的《保证合同》保证人签名是谢标本人亲笔签名，合同签订在场人有借款人谢世峰，保证人谢标和我单位信贷员谢舒华、陈宝伟。”并附有谢标及谢世锋（借款人）当时在上述《保证合同》签名的照片。被告赖志钊、许秀兰以原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍提供上述的证明已经超过举证期限，不同意质证。
本院委托广东南天司法鉴定所对上述《协议书》进行鉴定，该所于2015年8月29日出具《广东南天司法鉴定所司法鉴定提供材料通知单》，内容为：“经初审，第一、如果没有谢标的签名样本，检材《协议书》上的“谢标”签名真伪不能鉴定；第二、因检材《协议书》上“谢标”签名已被污损，为此，“谢标”签名的形成时间不能鉴定的结论。
另外，被告许秀兰称因其受温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍的威胁曾亲自出具一份金额为60000元的欠条给原告谢清，作为支付谢标的赔偿费，而原告谢世光、谢世强、谢清在庭审时承认已撕掉该欠条。被告赖志钊、许秀兰在建的房屋自2014年7月6日谢标受伤后停止施工至今。
原审判决认为：一、关于本案的定性问题。依据被告赖志钊提供的其与谢标于2014年3月6日签订的《协议书》的内容，表示赖志钊将房屋承包给谢标承建，工价是每平方275元，建筑、土建、木板一切均由谢标负责。原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍虽然对该《协议书》提出异议，要求鉴定机构对其进行鉴定，因原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍等人当时不能提供谢标签名的样本，导致鉴定机构不能鉴定。原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍于2015年9月9日第二次开庭审理时又提供了一份于2015年8月5日出具的证明，但原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍不是在举证期限内提交的，况且被告赖志钊、许秀兰不同意质证。同时，原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍也没有足以反驳的相反证据，故本院应当确认上述的《协议书》的证明力。而该《协议书》实质是农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的有关规定，被告赖志钊、许秀兰与谢标之间达成的是农村建房施工合同，是由谢标以其建筑工作技能、设备和劳力，按照被告赖志钊、许秀兰的要求，为被告赖志钊、许秀兰建造房屋，虽然谢标在建房过程中也提供劳务，但被告赖志钊、许秀兰不是对其提供的劳务进行指示和监督，而只是存在对工作成果及质量的验收，建筑材料的管理及监督。因此，被告赖志钊、许秀兰与谢标之间形成的是包工不包料的建设工程承包关系，而不是原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍主张的提供劳务与接受劳务的劳务合同关系。所以，本案的案由应为建设工程承包纠纷。
二、关于谢标伤亡的因果关系的问题。谢标于2014年7月6日在施工现场受伤后被送到电白县岭门卫生院治疗、又转到茂名市人民医院治疗，医院同时出具了诊断证明和病历，而谢标自2014年12月22日出院后一直在家自行治疗二个多月时间，现原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍主张谢标已经于2015年4月5日在家死亡，但不能提供谢标死亡的医学证明。同时鉴定机构表明，“因没有进行尸体解剖，不能明确其死亡原因，仅根据病历材料无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定。”因此，本院也不能认定谢标的死亡与本次事故有因果关系。
三、关于谢标与被告赖志钊、许秀兰在本案中的责任分担和经济赔偿问题。被告赖志钊、许秀兰将其位于电白区岭门镇新坡仔新坡仔村的房屋发包给谢标建设施工，谢标自已召集其他施工人员一起建设施工。谢标既不属于取得建筑工程资质的单位，其他参与施工者也没有取得建筑工程施工资质，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告赖志钊、许秀兰作为房屋的建设方，将建设施工工程发包给没有建设工程施工资质的人员施工建设，选任承包人有过失，因此对本案事故的发生，应承担相应的过错责任。根据本案的实际情况，被告赖志钊、许秀兰应承担原告因谢标发生受伤事故造成的经济损失的30%的赔偿责任较为适宜。因被告赖志钊、许秀兰是夫妻关系，也是发包承建房屋的共同所有人，故被告赖志钊应与被告许秀兰共同承担赔偿责任。谢标是完全民事行为能力人，理应预见施工的危险性，但谢标在施工过程中疏忽大意，对自身没有采取安全防范措施，没有尽到安全注意义务，导致事故的发生，也存在一定的过错，应承担相应的70%责任。因为谢标的死亡与本次事故没有因果关系。故参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍因谢标受伤造成的经济损失为：1、医疗费：谢标受伤后送到茂名市人民医院门诊治疗、住院治疗共用去医疗费78770.63元（291657.61元-212886.9元），应予认定；原告外出购买人血白蛋白、安宫牛黄丸和中药共计14584.39元，并有医嘱及发票证明，本院应予认定；原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍主张在湛江市仁正药业有限公司、茂名市医药用品店、茂名市明湖电器旗航班店分别购买药品及其他用品用去费用共39002元属于其自己购买的，因其没有提供其他有关的证据予以证明需要购买，所以应由其自己负担，该项请求，本院不予支持，予以驳回；2、误工费：谢标是从事建筑行业，误工费18397.39元（39734元／年÷365天×169天），应予认定；3、护理费：谢标在住院期间，由其儿子谢世锋、谢世强陪护，护理费共40560元（120元／天×169天×2人），应予认定，超出40560元部分，本院不予支持，予以驳回；4、依赖护理费：谢标受伤后经鉴定机构鉴定结论为谢标需要完全护理依赖，故原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍主张依赖护理费6300元，本院应予认定；5、死亡赔偿金：因原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍不能提供谢标死亡的医学证明，不能认定谢标的死亡与本次事故有因果关系，所以其主张死亡赔偿金于法无据，本院不予支持，予以驳回；6、鉴定费：谢标因事故受伤，经广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，用去鉴定费2500元，应予认定；7、精神损害抚慰金：原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍主张谢标因事故受伤，对其精神上造成一定的损害，根据本地生活水平等因素，故本事故的精神损害抚慰金为30000元，其主张精神损害抚慰金50000元，超出30000部分，本院不予支持，应予驳回；8、交通费：原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍发生事故后需返往茂名市人民医院，以及到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，虽然没有提供交通费单据证实，但根据本案的实际情况，应酌情认定交通费3000元；对于其主张交通费5000元，因无提供相关交通费票据，故应酌情认定交通费3000元，其主张交通费5000元，超出3000元部分，本院不予支持，应予驳回，以上共（六）项合计为194112.41元，故此，被告赖志钊、许秀兰应向原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍赔偿58233.72元（194112.41元×30%）。被告赖志钊、许秀兰已支付17800元给原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍，应在执行中扣减。而原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍要求被告赖志钊、许秀兰赔偿谢标因受伤的经济损失803778.53元，对于超出58233.72部分，本院不予支持，应予驳回。由于原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍不能提供谢标死亡的医学证明，本院不能认定谢标的死亡与本次事故有因果关系，所以原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍要求被告赖志钊、许秀兰赔偿因谢标死亡的死亡赔偿金，依据不足，本院不予采纳，应予驳回。至于被告赖志钊、许秀兰答辩意见的第（三）、（四）项分别要求谢标受伤后其家属和亲戚胁迫许秀兰写了一张六万元的欠条，请求法院判令原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍返还和赔偿其经济损失及精神损失，因原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍在庭审中称已撕掉该欠条，所以不是本案的审理范围。如果被告赖志钊、许秀兰认为原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍的行为损害其民事权益，可以另遁法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、限被告赖志钊、许秀兰在本判决发生法律效力后十日内向原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍赔偿58233.72元。（在执行中扣除已支付的17800元）
二、驳回原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍其他诉讼请求。
如果被告赖志钊、许秀兰未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13417元，由原告温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍负担12161.16元，被告负担1255.84元。
上诉人温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍不服原审以上判决，上诉称：2014年7月6日，被上诉人赖志钊、许秀兰雇佣谢标、蔡森、阿豹等村民为其建屋，谢标在粉刷墙壁时从一米多高的脚手架上跌落，造成特重型颅脑损伤。经司法鉴定机构鉴定，谢标损伤后呈植物人状态，评定为i（一）伤残；谢标起诉后，2015年4月5日，谢标因伤势严重而在家死亡。孰料，被上诉人却借机伪造所谓的“协议书”，企图将“雇佣关系”转变为包工不包料的“承揽关系”，从而推卸责任！原审判决无视上诉人提供的证据，偏听偏信，居然认定双方形成“建设工程承包关系”；更令人匪夷所思的是，原审判无视谢标一级伤残，因伤势严重而死亡之事实，竟然以上诉人“无法提供谢标死亡的医学证明”，“无法认定谢标的死亡与本次事故有因果关系”，从而对上诉人主张的“死亡赔偿金”不予支持！显见，原审判决认定事实错误，详细理由如下：
一、《协议书》显系被上诉人伪造，本案应为雇佣关系，原审判决认定为建设工程承包关系显属错误。原审判决认定：上诉人“不能提供谢标签名的样本，导致鉴定机构不能鉴定”，因此，法院确认《协议书》的证明力。而广东南天司法鉴定所不能作出鉴定的原因有二：第一，如果没有谢标的签名样本，检材《协议书》上的“谢标”签名真伪不能确定；第二，因检材《协议书》上“谢标”签名已被污损，为此，“谢标”签名的形成时间不能鉴定。事实并非如此！被上诉人提交《协议书》后，上诉人立即向法院提出两项申请：一是对《协议书》中谢标的签名真伪进行鉴定，二是对谢标签字的形成时间进行鉴定。提出申请后，上诉人随即向法院提供了《保证合同》原件，证明谢标为儿子谢世锋向电白县农村信用合作联社贷款时其作为“保证人”的亲笔签字，而且，上诉人随后又提供了电白县农村信用合作联社在与谢标、谢世锋父子签订合同时的现场拍照。可见，上诉人已向法院提供了谢标签名的样本，法院为何没有向司法鉴定机构提供样本，里面有没有猫腻，上诉人不得而知！但是，毫无疑问，上诉人已完成了举证责任，“没有谢标签名样本”并非上诉人之过！而对于“谢标”签名已被污损，导致示签名的形成时间不能鉴定，更非上诉人之责。原审过程中，被上诉人提供的《协议书》中“谢标”的签名并没有被“污损”的痕迹，这在其复印件中有所体现，既然如此，为何偏偏在作鉴定时却出现污损？这难道不是赤裸裸的做假吗？退一万步而言，既然“谢标”的签名已被污损，该证据的真实性、合法性就不能认定，举证不能的也应该是被上诉人而非上诉人！现实生活中，农村建房往往都没有签订所谓的《协议书》，更何况上诉人与被上诉人沾亲带故，更不可能签订所谓的《协议书》。谢标死亡后，上诉人与被上诉人亦多次协商赔偿问题，但是，被上诉人从来提过《协议书》问题。而且，证人蔡森也证实，谢标与其都是受雇于被上诉人，由被上诉人给工资，只不过有时由谢标代领工资后再将工资交转给其而已；证人杨桑（录音）亦证实，模板系由被上诉人直接向杨桑购买，并由其直接支付货款，至今仍欠杨桑三千元的事实。可见，“协议书”中所谓由谢标负责模板是没有任何事实依据。因此，原审判决“判决确认协议书的证明力”没有事实和法律依据，本案依法应认定为雇佣关系而非建设工程承包关系！
二、谢标因伤势严重而死亡，与本事故是否具有因果关系应由被上诉人举证，原审判决认定事实错误。原审判决认定：上诉人“不能提供谢标死亡的医学证明，本院不能认定谢标的死亡与本次事故有因果关系”，因此，上诉人“要求被告赖志钊、许秀兰赔偿因谢标死亡的死亡赔偿金，依据不足，本院不予采纳”。无需讳言，谢标因在家死亡，上诉人确实无法提供谢标死亡的“医学证明”，但是，上诉人已提供了护理人员的证人证言，证明谢标在家医疗直至死亡期间皆由其护理，以及谢标死亡时间的证明。至于谢标死亡与本事故的因果关系，上诉人提供了谢标的诊断证明、病历等材料，鉴于谢标系特重型颅脑损伤，且一直处于昏迷状态，经法医鉴定为呈植物人状态，评定为i（一）级伤残，可见，就证据的采信原则“高度盖然性”而言，谢标的死亡与本事故有法律上之因果关系。换言之，上诉人已举证完毕，举证责任转由被上诉人承担，正因如此，被上诉人方主动提出因果关系鉴定。可见，由于“无法鉴定”，该举证责任仍理应被上诉人承担，然而，原审判决却无视举证责任之分配，判决由上诉人责任举证不能责任，这岂非混淆是非吗？
三、被上诉人作为雇主，没有采取足够的安全防范措施，其应承担事故主要责任。原审判决将本案定性为“建设工程承包关系”，从而判决被上诉人因选任过错而承担30%责任，而谢标则因“没有采取安全防范措施”，“没有尽到安全注意义务”而承担70%之责任。如前所述，本案应定性为“雇佣关系”，因此，“采取安全防范措施”的义务人为雇主，而非雇员。作为雇员，谢标爬上的系一米多高的脚手架，对于成年人而言，其危险性并不高，与外墙脚手架不能相提并论，同日而语，因此，事故的发生主要在于雇主提供的劳动措施及安全防范措施上。毫无疑义，被上诉人并没有提供任何安全防范措施。再者，谢标昏迷之后，被上诉人没有及时报警及抢救，一个小时之后方由谢标家属送到医院救治，因此，其应承担事故之主要责任！综上所述，原审判决确认被上诉人伪造《协议书》的证明效力，无视本案举证责任的分配问题，从而作出了与事实悖之认定，因此，根据《民事诉讼法》之规定，特提起上诉，上诉请求：1、请求判决撤销茂名市电白区人民法院作出的（2015）茂电法民一初字第194号民事判决；2、请求判决被上诉人赖志钊、许秀兰赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金等共961728.53元；3、本案诉讼费由被上诉人赖志钊、许秀兰承担。
被上诉人赖志钊、许秀兰答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
二、农村建造房屋签订建房承包协议书已成平常事，本案《协议书》并非伪造，本案案由依法确应为建设工程承包纠纷，上诉人为了其认为本案应为雇佣关系的主张而无任何依据声称被上诉人伪造《协议书》污蔑被上诉人，上诉人必须承担相应的法律责任。因农村建造房屋过程中时常发生伤亡事故形成纠纷，起诉到法院后，很多屋主被判承担雇主责任，判决结果社会传播后，现在很多农村屋主在建造房屋时采取承包方式进行，与承包者签订书面建房承包协议书已成平常事。上诉人诉称“现实生活中，农村建房往往都没有签订所谓的《协议书》，更何况上诉人与被上诉人沾亲带故，更不可能签订所谓的《协议书》”，完全是为了自己的主张而无视现实的表现。本案《协议书》并非伪造，《协议书》上“谢标”的签名也不是上诉人所称是在作鉴定时才出现污损的，而是存放时间过长及保管不当造成的。相反，上诉人在一审第一次开庭时对《协议书》提出异议，要求鉴定机构对其进行鉴定，但上诉人当时不能提供谢标签名的样本，导致鉴定机构不能鉴定。上诉人于2015年9月9日第二次开庭审理时却突然提供了一份子2015年8月5日出具的证明，按说这份证据早已存在，上诉人却不在举证期限内提交，显然，上诉人才有涉嫌伪造证据的嫌疑。上诉人为了其认为本案应为雇佣关系的主张而无任何依据声称被上诉人伪造《协议书》污蔑被上诉人，上诉人必须承担相应的法律责任。本案除了《协议书》证实赖志钊、许秀兰与谢标之间形成的是包工不包料的建设工程承包关系外，一审原、被告申请出庭作证的证人，特别是原告申请的证人蔡李森很明确证实谢标是工头，工人工资由谢标支付，建筑工具由工人自己带备，因此，本案证人证言亦可证实赖志钊、许秀兰与谢标之间形成的是包工不包料的建设工程承包关系，而不是上诉人一再主张的雇佣关系。
三、鉴定机构无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定的责任在于上诉人方，本案无法鉴定的后果和谢标的损害结果均应由上诉人方承担。被上诉人申请事故因果关系鉴定的原因，是由于被上诉人带谢标的病历、ct检查报告和医院用药到广州市、深圳市有关医院请专家诊断，专家诊断为这个病历就是脑肌堵塞病历，谢标的住院治疗的伤病与跌倒无关。根据中山大学法医鉴定中心的《函》“委托函件中介绍，死者尸体已经土葬，没有进行尸体解剖，故不能明确其死亡原因。在死因无法明确的情况下，仅根据病历材料无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定。”，本案谢标是否死亡没有相关机构出具合法的证明予以证实，即便谢标如上诉人所讲的已经死亡，上诉人有责任交出尸体进行尸体解剖，现因上诉人方原因没法进行尸体解剖，致使鉴定机构无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定，责任在于上诉人方，一审法院也不能认定谢标的死亡与本次事故有因果关系是正确的，本案无法鉴定的后果和谢标的损害结果均应由上诉人方承担。
四、被上诉人在本案中没有过错，依法不须承担赔偿责任。1、谢标以欺骗手段包工建设被上诉人的房屋。因为被上诉人包工给谢标建设房屋时，曾经问谢标是否有建设房屋资质，谢标说建设房屋几十年，什么资质都有，被上诉人叫谢标把建设资质带来给被上诉人看，谢标说大家是亲戚关系，承包建好房屋就好了，不用看，所以说谢标采取欺骗手段承包被上诉人房屋建设。2、脚手架由谢标自己提供，被上诉人不承担责任。被上诉人承包房屋给谢标建设，土建、脚手架、木板、安全等一切都是由谢标负责，谢标从自己搭建的脚手架上跌下，这脚手架的安全问题应该由谢标自己检查是否符合安全工作要求，而谢标没有检查好自己搭建的脚手架是否安全，就到脚手架上工作。谢标从脚手架跌下来责任完全由谢标自己负责，与被上诉人无关。3、谢标明知自己身体不好，不听被上诉人许秀兰的劝告，事故责任由谢标自己负责。在2014年7月6日早上8点左右，谢标到了工地，见到许秀兰，对许秀兰说：今天早上有一点头晕，刚刚打完针后出来，当时许秀兰就问谢标，如果你头晕不能做工，你就到岭门卫生院检查一下。当时谢标自己说：没什么大的问题，平时血压较高一点，经常都感觉头晕，自己昏倒过一次。后来许秀兰叫他今天不用做工，如果做工出现什么事情，加上被上诉人是做新屋，到时遇到不测很麻烦，但谢标自己说：因为今天已经叫阿豹等人过来做工，今天第一次叫阿豹过来做工，不做工是对阿豹不好交待。后谢标在厨房内一米多高脚手架就跌了下来。如果他本人在正常情况下，是不会跌下的，在一米多高脚手架跌下来后，自己都会站起来，当时，许秀兰及小儿子赖奕争都问谢标怎样，谢标他自己说：没什么大问题。他自己就从跌下地方走出岭南大道公路旁边，准备自己骑摩托车到岭门卫生院检查，后来谢标的女婿开车过来送他到岭门卫生院。谢标被转送茂名市人民医院治疗，谢标儿子填表称谢标是自家楼梯跌下采，谢标住院不是因为在工作过程跌倒所致，并且谢标不听许秀兰劝告，造成事故责任应由谢标自己负责。4、谢标不按规定戴安全帽，致使头部受伤，被上诉人不承担责任。被上诉人于2014年3月8日在电白水东镇购买8顶安全防护帽，谢标一直都没有采取有效防范安全措施，没有戴上安全帽进行工作，如果采取安全措施，戴上安全帽，就不会发生此事故。因此，一切责任都应由他自己负责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人对承揽人的人身损害承担过错责任原则，本案被上诉人无过错，依法不需承担赔偿责任。
五、上诉人应当赔偿被上诉人经济损失和精神损失。被上诉人在2014年5月8日前已付2万元工程价款给谢标，出事后，被上诉人房屋从2014年7月6日至今一直停止施工，工程人员工资和材料价格现均大幅提升，给被上诉人造成巨额经济损失。谢标家人等多次到被上诉人家里威胁，造成被上诉人家人精神损失，上诉人应当依法被上诉人经济损失和精神损失尝。（1）精神损害抚慰金40000元；（2）建设房屋材料大幅提升费55000元；（3）建设房屋总面积650平方及每平方工人工资赔偿费65000元；（4）停止施工费用160000元。上诉人总共需要赔偿被上诉人的费用：320000元。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原审判决。
一审查明的事实，经本院审查属实，予以确认。
本院另查明：上诉人温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍于2016年2月1日向本院提交《笔迹书写时间鉴定申请书》，要求对被上诉人提供的谢标与赖志钊于2014年3月6日签订的《协议书》上承包人“谢标”两字是否系谢标本人在2014年3月6日所签进行笔迹书写时间鉴定。
本院再查明：上诉人一审时申请证人蔡李森及被上诉人申请的证人出庭作证均明确谢标是包工头。二审时上诉人申请证人出庭作证，证人许东出庭作证称“：是工头谢标请我干活，工资有时是许秀兰支付，有时是谢标从赖志钊手里取得再支付给工人”。证人许春旺出庭作证称：“工钱是按日计的，许秀兰把钱给谢标，谢标再给我钱。”
本院认为：关于本案的定性问题。赖志钊提供其与谢标于2014年3月6日签订的《协议书》，明确表示赖志钊将房屋承包给谢标承建，工价是每平方275元，建筑、土建、木板一切均由谢标负责。上诉人一审时虽然对该《协议书》提出异议，要求鉴定机构对其进行鉴定，因上诉人不能提供谢标签名的样本，导致鉴定机构不能鉴定。再说，上诉人也没有足以反驳的证据。故原审判决确认上述的《协议书》的证明力并无不当。本案除了《协议书》证实被上诉人与谢标之间形成的是包工不包料的建设工程承包关系外，一审原、被告申请出庭作证的证人，特别是原告申请的证人蔡李森很明确证实谢标是工头，工人工资由谢标支付，建筑工具由工人自己带备。上诉人二审时申请的证人许东出庭也明确证实谢标是工头；证人许春旺也证实工钱是按日计算，许秀兰把工钱给谢标，谢标再将工钱转给他个人。因此，本案证人亦可证实被上诉人与谢标之间形成的是包工不包料的建设工程承包关系，而不是上诉人主张的雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的有关规定，被上诉人赖志钊、许秀兰与谢标之间达成的《协议书》，实质是农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，是农村建房施工合同。是由谢标以其建筑工作技能、设备和劳力，按照被上诉人的要求，为被上诉人建造房屋。虽然谢标在建房过程中也提供劳务，但被上诉人不对其提供的劳务进行指示和监督，而只对谢标的工作成果及质量验收，建筑材料的管理及监督。因此，被上诉人与谢标之间形成的是包工不包料的建设工程承包关系，而不是上诉人主张的雇佣关系。
鉴定机构无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定的责任在于上诉人方，本案无法鉴定的后果和谢标的损害结果均应由上诉人方承担。被上诉人申请事故因果关系的鉴定，根据中山大学法医鉴定中心的《函》“委托函件中介绍，死者尸体已经土葬，没有进行尸体解剖，故不能明确其死亡原因。在死因无法明确的情况下，仅根据病历材料无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定。”本案谢标死亡没有相关机构出具合法的证明予以证实，上诉人称谢标已经死亡，上诉人有责任同意进行尸体解剖，现因上诉人方原因没法进行尸体解剖，致使鉴定机构无法对谢标的伤害与事故的因果关系进行鉴定，责任在于上诉人方，故一审法院不能认定谢标的死亡与本次事故有因果关系正确。
关于谢标与被上诉人赖志钊、许秀兰在本案中的责任分担和经济赔偿问题。被上诉人赖志钊、许秀兰将其位于电白区岭门镇新坡仔新坡仔村的房屋发包给谢标建设施工，谢标召集其他施工人员一起建设施工。谢标既不属于取得建筑工程资质的单位，其他参与施工者也没有取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被上诉人赖志钊、许秀兰作为房屋的建设方，将建设施工工程发包给没有建设工程施工资质的人员施工建设，选任承包人有过失，因此对本案事故的发生，被上诉人应承担相应的过失责任。根据本案的实际情况，谢标是完全民事行为能力人，理应预见施工的危险性，但谢标在施工过程中疏忽大意，对自身没有采取安全防范措施，没有尽到安全注意义务，导致事故的发生，存在主要过错，应承担主要责任。一审判决谢标自身承担70%责任，被上诉人承担上诉人因谢标发生受伤事故造成的经济损失的30%的赔偿责任恰当，本院予以维持。
关于上诉人于2016年2月1日向本院提交《笔迹书写时间鉴定申请书》，要求对被上诉人提供的谢标与赖志钊于2014年3月6日签订的《协议书》上承包人“谢标”两字是否系谢标本人在2014年3月6日所签进行笔迹书写时间鉴定。上诉人在一审时已提出了鉴定申请，鉴定机构广东南天司法鉴定所也已经作出：《协议书》上的“谢标”签名的形成时间不能鉴定的结论。故本院不同意上诉人的申请。
综上所述，上诉人的上诉请求，因证据不足，理由不充分，本院不予支持，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13417元，由上诉人温妹、谢世锋、谢世光、谢世强、谢清、谢美珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙光新
审判员 许 彦
审判员 陈琪奕
二〇一六年三月七日
书记员 郑富华
汤智磊