山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1115号
上诉人（原审被告）:翟麦堆，男，1963年5月19日生，汉族。
委托诉讼代理人：王美连，女，1968年6月2日生，汉族。
委托诉讼代理人：卫晋雷，男，1979年8月3日生，汉族。
被上诉人（原审原告）:王胖琴，女，1940年6月8日生，汉族。
委托诉讼代理人:王菊英，女，1961年9月3日生，汉族。
原审被告：泽州县周村镇岸村村民委员会。
法定代表人：王德永，任该村主任。
委托诉讼代理人：王末奎，系该村副主任。
上诉人翟麦堆因与被上诉人王胖琴、原审被告泽州县周村镇岸村村民委员会（以下简称岸村村委）农村土地承包合同纠纷一案，不服泽州县人民法院（2017）晋0525民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟麦堆及其委托诉讼代理人王美连、卫晋雷和被上诉人王胖琴的委托诉讼代理人王菊英、原审被告岸村村委的委托诉讼代理人王末奎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人翟麦堆上诉请求：请求依法撤销泽州县人民法院（2017）晋0525民初939号民事判决，并依法改判或发回重审。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中，被上诉人王胖琴经过发包方岸村村委的同意，将土地承包经营权转让给了上诉人翟麦堆，且翟麦堆与岸村村委签订了《土地承包合同》，该合同对翟麦堆与王胖琴之间的土地承包经营权流转予以确认，根据相关的法律规定，上诉人翟麦堆以转让的方式取得了争议地块的土地承包经营权。因此，一审法院对案涉土地的流转性质的认定存在错误。2.土地承包经营权的取得实行的是登记对抗原则，而不是登记设立原则，土地承包经营权在流转时，受让方承包经营权的取得，不以登记为要件，上诉人与被上诉人王胖琴之间虽未签订书面的合同，但自1999年至今，案涉地块一直由上诉人耕种、养护，缴纳相关的费用，长期以来，双方对案涉土地的承包经营权流转并无异议，因此，上诉人取得了案涉土地的承包经营权。3.法律规定了农村土地承包经营权的流转主体为承包方，被上诉人王胖琴作为承包方，可以自主决定承包地的流转，王胖琴曾向村委提出过申请，上诉人与村委签订了土地承包经营权流转合同，上诉人在事实上和法律上已经实际取得了案涉土地的承包经营权。4.上诉人与岸村村委签订的《农村土地承包合同书》不存在法律规定的无效的情形，不应认定为无效。
被上诉人王胖琴辩称，上诉人上诉状中的陈述不是事实，被上诉人只是让上诉人种了种地。
被上诉人王胖琴向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认二被告之间签订的土地承包合同无效；2.请求法院依法判令被告返还原告耕地4.2亩；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：1998年12月20日，原告王胖琴与被告岸村村委签订了《泽州县农村土地承包合同书》，承包了本村9.9亩耕地，承包期从1998年12月30日至2028年12月30日。泽州县人民政府给原告颁发了《泽州县农村土地承包经营权证书》。1999年秋，原告将其承包的“东岭后”4.2亩耕地交由被告翟麦堆耕种。2014年，原告想要回此地，被告翟麦堆认为自收到原告的耕地后，已与岸村村委再次签订了《泽州县农村土地承包合同书》，拒绝返还。2014年8月12日，泽州县周村镇农村经济经营管理站作出土地纠纷调查意见，认定“东岭后”4.2亩土地承包经营权归原告所有。处理意见作出后，被告翟麦堆并未将该耕地交还原告。原告诉至法院。
一审法院认为：针对本案争议焦点，主要涉及以下问题：1、关于原告王胖琴是否自愿将承包的土地交回被告岸村村委以及原告与被告翟麦堆哪方取得土地承包经营权的问题；2、关于原告王胖琴与被告翟麦堆之间是否存在土地转让的法律关系和被告岸村村委与被告翟麦堆签订的土地承包合同是否有效的问题；3、关于原告王胖琴与被告翟麦堆之间的土地流转关系属于何种流转方式的问题。
1、关于原告王胖琴是否自愿将承包的土地交回被告岸村村委以及原告与被告翟麦堆哪方取得土地承包经营权的问题。
我国《农村土地承包法》规定，承包期内，发包方不得收回承包地；承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条还规定：承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。针对本案，原告并未按法律规定的程序提前半年并以书面的形式通知被告岸村村委，故不能认定原告主动自愿交回了承包地。假使原告交回了承包地，被告岸村村委在与原告解除承包合同的同时，也应将原告的经营权证书收回。然后才可与被告翟麦堆重新签订承包合同。另外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，因发包方违法收回，将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，应予支持。第二十条又规定：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。本案中，原告持有承包合同书和经营权证书，被告翟麦堆也持有承包合同书，但无经营权证书，按法律规定应当确认原告取得土地承包经营权。
2、关于原告王胖琴与被告翟麦堆之间是否存在土地转让的法律关系和被告岸村村委与被告翟麦堆签订的土地承包合同是否有效的问题。
我国《农村土地承包经营权流转管理办法》所称的转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。《中华人民共和国农村土地承包法》又规定，土地承包经营权流转的权利主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。针对本案，原告未书面委托被告岸村村委对原告承包的土地进行流转，被告岸村村委便将原告承包的土地再次发包给被告翟麦堆，其行为明显违背了上述规定，故被告翟麦堆主张按土地转让的法律关系处理不成立，被告岸村村委与被告翟麦堆签订的土地承包合同应按无效处理。
3、关于原告王胖琴与被告翟麦堆之间的土地流转关系属于何种流转方式的问题。我国《农村土地承包经营权流转管理办法》所称的转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。我国《农村土地承包法》第三十九条规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。针对本案，原告王胖琴自愿将自己承包的土地交由被告翟麦堆耕种，尽管双方未签订转包合同，被告翟麦堆的耕种期也超过了一年而末签订书面合同。但二者之间一定期限内的代耕关系或转包关系并不影响原承包关系，综其法律特征应按转包流转方式对待。
综上，被告翟麦堆主张按土地转让法律关系处理的主张不成立；在原告无书面形式通知发包方即被告岸村村委的情况下，不能认定为原告自愿将承包的土地交还了被告岸村村委；原告持有承包合同书和经营权证书，被告翟麦堆尽管也持有承包合同书，但其无经营权证书，按法律规定应当确认原告取得土地承包经营权。被告岸村村委与被告翟麦堆签订的土地承包合同应按无效处理。被告翟麦堆应当返还原告东岭后4.2亩耕地。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十九条、第三十四条、第六十二条《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条、第十条和第二十条之规定，遂判决，一、被告泽州县周村镇岸村村民委员会与被告翟麦堆签订的《泽州县农村土地承包合同书》无效；二、被告翟麦堆于本判决生效后十日内返还原告王胖琴“东岭后”耕地4.2亩。案件受理费200元（原告已预交），减半收取，由二被告各半负担。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于上诉人与被上诉人之间的土地流转关系属于转让还是属于转包，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”；第三十四条规定，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”；第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”；本案中，被上诉人王胖琴将自己的承包地交由上诉人翟麦堆耕种，被上诉人与上诉人之间未签订有书面的协议，双方也未在发包方即原审被告岸村村委处对土地流转进行登记备案，现双方就案涉4.2亩土地的流转方式发生争议，上诉人主张双方之间为转让关系，但未提交充分有效的证据予以证实其主张；根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，采取转让的方式流转农村土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权变更、注销或重发手续，如本案上诉人与被上诉人之间为转让的方式流转承包地，发包方即原审被告左岸村委在与上诉人签订承包合同时，应与被上诉人解除合同并收回被上诉人的承包经营权证，现被上诉人仍持有案涉土地的承包合同书和土地承包经营权证书，上诉人与被上诉人之间的关系符合转包流转方式的法律特征，因此，不能认定双方之间为转让关系，应按转包流转方式对待。关于上诉人在二审中提交的证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人未出庭作证，无法确认证人的真实身份，对该证明的真实性，本院亦无法确认。2.关于案涉土地承包经营权归谁所有的问题，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。本案中，原审被告岸村村委在与被上诉人签订了土地承包合同书后，与上诉人也签订了土地承包合同书。现被上诉人持有承包合同书和经营权证书，上诉人翟麦堆也持有承包合同书，但无经营权证书，按上述法律规定应当确认被上诉人取得土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。被上诉人未自愿将其承包的土地交回发包方，发包方就与上诉人另行签订土地承包合同，发包方将已发包给被上诉人的承包地另行发包给上诉人，发包方岸村村委与上诉人翟麦堆签订的土地承包合同应按无效处理，上诉人翟麦堆应当返回被上诉人案涉4.2亩耕地。
综上所述，上诉人翟麦堆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人翟麦堆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 郭红洁
审 判 员 张 钰
二〇一七年十一月七日
法官助理 王晶晶
书 记 员 李莉艳