浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1911号上诉人（原审原告）：宁波市亚洲姚江会餐饮娱乐发展有限公司。住所地：宁波市江北区大闸路*号。法定代表人：童善杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈波，男，1969年5月14日出生，汉族，无业，住临海市。被上诉人（原审被告）：王雪梅，女，1971年12月15日出生，汉族，临海市光大电镀有限公司总经理，住临海市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑杰，浙江临观律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人宁波市亚洲姚江会餐饮娱乐发展有限公司（以下简称姚江会公司）为与被上诉人陈波、王雪梅民间借贷纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。姚江会公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚江会公司一审诉讼请求。事实和理由：一审认定姚江会公司诉称的1850万元借款中的400万元已经在原宁波市江东区人民法院（以下简称原江东法院）审理的杨诚诉陈波、王雪梅民间借贷纠纷一案中由杨诚主张，应扣除该400万元是错误的。原江东法院审理的杨诚诉陈波、王雪梅民间借贷纠纷一案，姚江会公司虽不是案件当事人，但对该案所涉的400万元借款确有牵连，故在陈波、王雪梅提出该400万元应在本案中扣除后，姚江会公司未经核实就同意。但后发现，该案所涉的400万元借款与本案姚江会公司出借的1850万元借款没有关系，而该案所涉的400万元中的300万元是由姚江会公司委托黄某于2013年7月12日另行支付给陈波的。在该案审理中，杨诚对该400万元有错误理解，在起诉时错误的认为该400万元借款是其与姚江会公司、陈波、王雪梅经过债权转让而形成的。可事实是：陈波、王雪梅于2011年7月向杨诚借款300万元，至2012年1月到期未还，后经协商同意以借新还旧的方式清偿2011年7月的300万元借款，并于2013年7月重新借款400万元，因当时姚江会公司尚欠杨诚债务，故杨诚要求姚江会公司向陈波、王雪梅汇款300万元，还有100万元另行支付，再由陈波、王雪梅用该300万元归还杨诚2011年7月的旧债，而姚江会公司向陈波、王雪梅的300万元汇款视为姚江会公司向杨诚的还款。于是姚江会公司委托黄某，黄某通过赵某于2013年7月12日向陈波、王雪梅汇款300万元，陈波于同日向杨诚还款300万元。上述2013年7月的400万元借款于2014年7月到期后，陈波、王雪梅仍无力还款。2016年2月，陈波、王雪梅与杨诚对账并制定了还款计划，后因未按期还款，杨诚向原江东法院起诉，杨诚意识到其在该案中混淆了法律关系而向原江东法院申请撤诉，并向海曙区法院重新起诉。故上述400万元不应在本案中扣除。黄某汇款给陈波、王雪梅的50万元是受姚江会公司委托汇付，应当计入本案借款金额，一审对黄某支付陈波、王雪梅的该50万元扣除不当。涉案1850万元借款绝大部分没有书面的借款手续，均是口头约定借款利息。姚江会公司提交了2012年3月25日《借款协议》以证明有利息约定，一审认为该《借款协议》仅是对协议项下的400万元借款作了利息约定，不适用于其他借款是错误的。根据陈波签名的借款凭据，结合借款时间、次数、金额、来源及用途，按生活常理，足以认定涉案借款有利息约定。因此陈波、王雪梅支付的1222万元中的920万元是利息，借款本金及利息至今未付清。本案系企业与自然人之间借款，一审错误认为是自然人之间借款，并适用了《中华人民共和国合同法》第二百一十一条关于自然人之间借款利息的法律规定系适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第二款规定，本案应当支付利息。陈波、王雪梅辩称，原江东法院受理的杨诚诉陈波、王雪梅民间借贷纠纷一案所涉的400万元已于2013年7月15日转让给杨诚，杨诚在该案中提交的变更诉讼请求申请书明确2013年7月15日，姚江会公司将对陈波、王雪梅的400万元债权转让给杨诚并签订了《借款协议》。姚江会公司上诉称其委托黄某并通过赵某向陈波汇款300万元用于归还杨诚300万元，不是事实，该300万元与本案没有关联。关于黄某汇给陈波、王雪梅的50万元，因黄某欠案外人郑树新款项，陈波担保，陈波为此代黄某归还了55万元，上述黄某汇给陈波、王雪梅的50万元，是用于归还陈波代黄某的代付款，应在本案中扣除。一审对利息处理并无不当。请求驳回上诉，维持一审判决。姚江会公司向一审法院起诉请求：陈波归还姚江会公司借款本金354.90万元。审理期间，姚江会公司变更诉讼请求为：陈波、王雪梅立即归还姚江会公司借款本金650万元及利息（利息按照年利率20%自2009年12月28日起计算至实际款清时止，其中暂计算至2016年9月30日，利息为372.66万元），以上金额合计暂为1022.66万元。一审法院认定事实：姚江会公司实际控制人黄某与陈波系同学，陈波、王雪梅系夫妻。陈波、王雪梅因资金周转所需陆续向姚江会公司借款。姚江会公司于2009年12月28日至2013年3月29日期间累计通过银行汇款方式向陈波、王雪梅借款1120万元（含下文所述420万元），陈波、王雪梅于2011年12月9日至2014年8月15日期间累计通过银行转账方式还款1222万元。2011年7月28日，姚江会公司与案外人平湖九龙山商务公馆管理有限公司（以下简称九龙山公司）签订《借款协议》一份，约定：“经甲（九龙山公司）乙（姚江会公司）双方友好协商，甲方同意借款给乙方人民币肆佰万元整（￥4000000），甲方于2011年8月1日之前打入乙方账户，乙方给予甲方年20%的回报，即捌拾万元（￥800000），每半年支付一次，分别为2月1日、8月1日之前。如甲方急需资金，可提前二个月通知乙方，乙方应悉数归还本金”。2012年3月25日，陈波作为借款人在该《借款协议》上写明：“以上资金（肆佰万元）自2012年四月一日起，由姚江会（姚江会公司）借于陈波，合同中注明的本金计利息自2012年四月一日起由陈波负担。此据为证”。姚江会公司分别于2011年9月13日、2011年10月28日、2011年11月28日、2012年1月20日转账陈波50万元、100万元、170万元、100万元，合计420万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。陈波在《借款协议》上的备注内容系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，现姚江会公司已向陈波交付借款本金400万元，故该协议生效并对当事人具有法律约束力。双方虽未对另外720万元借款签订相应借款合同，但陈波、王雪梅对上述借款予以认可，陈波、王雪梅应履行相应的还款义务。王雪梅系陈波的妻子，上述两笔借款均发生在两人夫妻关系存续期间，陈波、王雪梅对借款应承担共同还款责任。陈波、王雪梅对400万元借款应按约履行还本付息义务，对720万元借款应履行还款义务。根据姚江会公司与陈波、王雪梅提供的证据及庭审陈述，经审核，陈波、王雪梅向姚江会公司还款数额已超过陈波、王雪梅应偿还借款本金及利息数额。姚江会公司主张根据陈波在《借款协议》的备注内容推定该利率适用于双方全部借款本金，与《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定不符，不予支持。因此，姚江会公司诉请陈波、王雪梅归还借款本金650万元及相应利息，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，姚江会公司的诉请，缺乏法律与事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回姚江会公司的诉讼请求。案件受理费83160元，财产保全费5000元，公告费300元，合计88460元，由姚江会公司负担。二审中，陈波、王雪梅未向本院提供新的证据。姚江会公司向本院提供下列证据：1.借款合同2份、对账单1份、还款计划1份；2.个人跨行存款回单2份、浙江泰隆银行对账单1份、付款委托书4份、存、取款凭证10份；3.关于300万元款项的情况说明1份；4.陈波付杨诚款项汇总1份、台州银行凭证14份、银行明细7份，拟证明原江东法院受理的涉案400万元款项并非债权转让形成，而是以借新还旧的方式形成，其中陈波、王雪梅归还旧债的300万元来源于姚江会公司，本案1850万元借款并未包含上述300万元款项，陈波、王雪梅同期向第三人借款是按年利率36%支付利息；5.关于50万元款项的情况说明1份，拟证明黄某是受姚江会公司委托向陈波、王雪梅交付50万元借款的事实。经质证，陈波、王雪梅认为，姚江会公司提供的证据均不是二审程序中的新证据。证据1没有异议。证据2真实性没有异议，关联性有异议，与本案没有关联。证据3的内容真实性、关联性有异议，300万元款项情况说明的内容与事实不符，与本案没有关联。证据4真实性没有异议，但不能证明姚江会公司想要证明的内容，原江东法院受理的杨诚诉陈波、王雪梅的400万元就是本案姚江会公司借给陈波的款项中的400万元转过去的，姚江会公司认为该400万元是以旧还新的方式形成不是事实，姚江会公司提供的证据显示其通过赵某只汇款给陈波300万元，但借款合同约定杨诚与陈波的总借款是400万元不是300万元。陈波向第三人借款的利息为年利率36%不是事实。姚江会公司提供的案外人300万元与本案没有关联，是另外的款项往来，可以另行主张。证据5的内容真实性、关联性均有异议，但与陈波、王雪梅提供的其他证据相矛盾，黄某是受姚江会公司委托支付借款，陈波与黄某之间存在很多的其他款项往来，陈波也为黄某承担了对第三人郑树新的担保责任，支付了55万元。本院认为，姚江会公司提供的证据与本案没有关联，不予认定。二审中，姚江会公司申请证人黄某、赵某作证，证人黄某陈述其系姚江会公司的实际控制人，与陈波系同学关系，其受杨诚委托于2013年7月12日汇款给陈波300万元，该300万元是杨诚借给陈波的。姚江会公司或黄某与陈波之间总共有2000多万元款项往来，黄某与赵某之间也存在借贷关系。黄某汇付给陈波的50万元款项是姚江会公司委托黄某汇付给陈波的。证人赵某陈述，其与陈波不认识，2013年7月12日黄某汇款给赵某300万元，然后黄某叫其汇给陈波300万元。黄某与赵某没有借贷关系，但双方有酒水合作关系，黄某欠赵某酒水款是有的，但其与黄某的账已结清。经质证，姚江会公司对二证人证方言没有异议。陈波、王雪梅质证后认为，黄某的证言违背常理，与事实不符。黄某系姚江会公司的实际控制人，与本案有利害关系，黄某代表的是姚江会公司，证人身份是不适格的。一审中姚江会公司陈述400万元转给杨诚，现在又改口，因此黄某的陈述不能采信。双方款项往来是清楚的，是赵某汇款给陈波300万元，这300万元跟杨诚是没有关系的。黄某的证言不足以推翻双方在原江东法院陈述。姚江会公司提供的证据仅是300万元，是在2013年7月15日借款合同签订前汇款，该借款合同约定有400万元借款，姚江会公司认为其余100万元已经归还，但没有相应的证据证明。证人陈述其与陈波之间还有其他的款项往来，不能证明该300万元是受杨诚委托汇款给赵某，所以黄某的证言不能采信。这笔300万元与杨诚没有关系，退一步讲，即使如证人所说的，是受杨诚的委托汇款给陈波的，也与2013年7月15日签订的400万元借款合同没有关系。赵某的证言只能证明其是受黄某的委托将300万元款项汇到陈波账户，且款项的来源跟黄某的说法有矛盾，按照姚江会公司的说法赵某与黄某之间有酒水合作关系，黄某汇给赵某的300万元是酒水预付款，但实际汇款都是当天发生，不能证明这笔300万元是杨诚委托黄某汇款的。赵某与黄某、姚江会公司均有利害关系，赵某的证言不能作为定案的依据。赵某说双方账已经结清，与黄某的陈述存在矛盾。本院认为，证人黄某系姚江会公司的实际控制人，与本案有利害关系，对其证言不予采纳。证人赵某证言不能证明姚江会公司欲证明的事实，对其证言不予采纳。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，姚江会公司起诉时主张2009年12月28日至2013年3月29日共计汇给陈波借款1850万元，其中400万元已经在原江东法院受理的杨诚诉陈波、王雪梅民间借贷纠纷一案中由杨诚另行起诉，本案中不再主张。一审对原江东法院受理的400万元借款在本案中不作处理并无不当。现姚江会公司认为其未将上述1850万元中的400万元债权转让给杨诚，该400万元不应在本案中扣除，因为黄某于2013年7月12日因杨诚要求通过赵某向陈波汇款300万元，另外100万元另行支付给了陈波，合计400万元。对此本院认为，在原江东法院受理的杨诚诉陈波、王雪梅民间借贷纠纷一案杨诚的变更诉讼请求申请书中明确载明因陈波欠黄某作为实际控制人的姚江会公司大额欠款，而黄某尚欠杨诚400万元，故三方于2013年7月15日签订《借款协议》一份予以明确，并确定由陈波直接向杨诚归还400万元。而姚江会公司在本案起诉时也认为其汇给陈波、王雪梅的1850万元中的400万元已经由杨诚在原江东法院另行主张，同意在本案中扣除400万元。因此一审在本案中扣除400万元并无不当，姚江会公司的该上诉理由不能成立，难以支持。至于姚江会公司的实际控制人黄某于2013年7月12日汇款给陈波的300万元，因涉及案外人，且也不在姚江会公司起诉依据的金额范围内，不宜在本案中一并处理。关于黄某于2011年5月7日汇款给陈波的50万元款项，虽然黄某认为该款是受姚江会公司委托汇款给陈波，但陈波认为该50万元是黄某向案外人郑树新借款陈波提供担保，因黄某未还而由陈波代黄某支付给郑树新55万元后，黄某归还给陈波的代付款，黄某认为陈波支付给郑树新的55万元是支付黄某向郑树新借款的利息，并认为该款理应由陈波承担，说明黄某与陈波存在其他经济往来，双方对黄某支付的2011年5月7日的50万元又存在争议，一审认为该50万元另行处理并无不当。姚江会公司与陈波的借款除了2012年3月25日签订了400万元的借款协议外，其余借款双方并未签订借款协议，姚江会公司认为借款协议约定的借款利息适用于其余借款，无事实依据，难以支持。姚江会公司共计出借给陈波、王雪梅款项1120万元，陈波、王雪梅共计已汇款给姚江会公司1222万元，根据双方的汇款的时间与金额，经审核陈波、王雪梅还款数额已经超过其应偿还的借款本金及利息，因此姚江会要求陈波、王雪梅归还借款650万元及相应利息，无事实依据，难以支持。综上所述，姚江会公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83159.60元，由上诉人宁波市亚洲姚江会餐饮娱乐发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵文君审 判 员  徐梦梦代理审判员  施 晓二〇一七年八月十一日书 记 员  鲁 超