中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1289号
上诉人（原审原告）上海力玛赫机电制造有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区兴荣路968号。
法定代表人徐荷英，执行董事。
委托代理人田菲，北京市银奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是。
原审第三人拉斯科控股公司，住所地美利坚合众国特拉华州威尔明顿佛可路103号200号房。
法定代表人拉尔夫·扎肯伯格，副总裁和助理秘书长.
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
上诉人上海力玛赫机电制造有限公司（简称力玛赫公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1418号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
争议商标为第3690250号“LASKO”商标。2007年12月29日，争议商标经核准转让至力玛赫公司名下。
2013年8月1日，拉斯科控股公司（简称拉斯科公司）对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。
商标评审委员会于2015年1月13日作出商评字（2015）第3388号《关于第3690250号“LASKO”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：争议商标在“灯、热焊枪、电热油汀、热储存器、电暖器、点煤气用摩擦点火器”商品上予以无效宣告。
北京知识产权法院认为：本案程序问题应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》），实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。拉斯科公司提交的在先使用证据均为加工带有争议商标商品的证据，而加工行为并未进入流通环节，无法起到商标的识别功能。拉斯科公司提交证据不能证明其在争议商标申请日前在中华人民共和国（简称中国）境内在先使用了争议商标，并使之具有一定影响力。故争议商标不属于抢注他人已经使用并有一定影响的商标。商标评审委员会关于争议商标已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”认定，存在不当之处，予以纠正。2001年《商标法》第三十一条规定的“在先权利”包括著作权，即争议商标的注册不能损害他人在先著作权。争议商标所使用的“LASKO及图”标志构成著作权法上的作品，拉斯科公司为该作品的著作权人，且力玛赫公司存在接触到该作品的可能。力玛赫公司将拉斯科公司享有著作权的标志注册为商标，侵害了拉斯科公司的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，应当宣告无效。商标评审委员会关于争议商标损害拉斯科公司在先著作权的认定正确，予以支持。被诉裁定虽然部分适用法律存在不当，但裁定审查结论正确。
北京知识产权法院依照中华人民共和国最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回力玛赫公司的诉讼请求。
力玛赫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：涉案“LASKO及图”并非拉斯科公司首创，不是我国著作权法保护的作品，力玛赫公司使用涉案图文标识完全出于善意，并未侵犯拉斯科公司的著作权。被诉裁定认定事实和适用法律错误，应予撤销。
商标评审委员会、拉斯科公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标系第3690250号“”商标，由范鸿英于2003年8月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用在第11类“灯、热焊枪、电热油汀、热储存器、电暖器、点煤气用摩擦点火器”等商品上。争议商标初审公告后，拉斯科公司在异议期内提出异议申请。经商标异议、异议复审及行政诉讼一审、二审程序，拉斯科公司的异议申请均未得到支持，争议商标被核准注册，专用权期限为2006年6月28日至2016年6月27日。
2007年12月29日，争议商标经核准转让给力玛赫公司。
2013年8月1日，拉斯科公司对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：“”是拉斯科公司委托他人设计并享有著作权的作品。该作品自1992年创作完成以来，被拉斯科公司作为主商标广泛使用在“电暖气、电风扇”等家电产品上，“”商标在包括中国在内的世界范围内享有极高的知名度和美誉度。争议商标的注册侵犯了拉斯科公司对“”作品的著作权，亦构成对拉斯科公司在先使用并有一定影响的“”商标的恶意抢注。争议商标的注册不仅损害拉斯科公司利益，还严重损害广大消费者利益，扰乱商标管理秩序，造成不良社会影响，违背了诚实信用原则。
在商标无效行政程序中，拉斯科公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：拉斯科公司官方网站上有关拉斯科公司的介绍及拉斯科公司公司网站在网络图书馆的历史记录；拉斯科公司“”、“”商标注册资料；“”标识设计资料及著作权登记证书、著作权转让合同；“”作品公开使用、发表的资料；拉斯科公司与中国多家供货商之间的商业往来资料；拉斯科公司及其关联公司在中国生产的“”品牌加热器产品实物、包装、说明书、标签及宣传报道、宣传手册等；百度百科有关“电热油汀”为一种电暖器的介绍；力玛赫公司注册信息、董事、监事、经理情况表、委任书、章程、批文、董事会名单等；Lakewood公司在美国起诉拉斯科公司关联公司专利侵权诉讼案法庭记录；普龙实业有限公司作为中国大陆的供货商与Lakewood从事交易的相关记录；普荣机电制造（上海）有限公司会计报表、成立合同、审批文件、董事会名单等；《风扇用新型单相电容运转异步电动机》实用新型专利；力玛赫公司抢注的“LAKEWOOD”商标信息。
其中，与“”设计、著作权登记、转让及公开使用、发表的相关证据显示如下内容：
2011年12月14日，拉斯科公司的关联公司拉斯科制品公司销售执行副总裁吉姆·佩雷拉在公证员面前作出的宣誓证言，称以下邮件和传真系其保存的文件：（1）1992年11月16日，戈弗雷广告公司给拉斯科金属制品公司发出的关于媒体期限的邮件复印件，要求尽快得到拉斯科金属制品公司的回复；（2）1992年11月18日，拉斯科金属制品公司给戈弗雷广告公司发出的传真复印件，确认最终选定的版本为LASKO标志（飘动的字母K）。
2011年12月8日，吉姆·佩雷拉在公证员面前作出的宣誓证言，称：1992年9月，拉斯科联系了戈弗雷广告公司进行品牌和市场的设计；1992年11月，拉斯科选定了最合适的方案，即被称为“飘动的字母K”标志的方案，随后戈弗雷与拉斯科一道以新标识开展了市场宣传活动；1992年2月，拉斯科在美国为拉斯科标识申请了商标保护，并于1993年9月获得了注册；拉斯科从一开始就在数以百万计的商品、数千计的销售宣传手册和其他公开出版物上使用这个新标志。
2012年2月21日，拉斯科公司董事蔡彦文在公证员面前作出的宣誓证言，称以下文件是真实、完整及准确的副本：（1）1992年至1993年之间，拉斯科公司的关联公司拉斯科金属制品公司委托戈弗雷广告公司为其设计“”图形标识的部分来往邮件、传真、信函的复印件及其翻译件；（2）2012年1月18日，戈弗雷广告公司创意总监ValarieMoul就“”图形标识设计经过的公证证言复印件及其翻译件，其中称戈弗雷公司为拉斯科金属制品公司设计了多个标识，拉斯科公司最终决定选择“”作为最终标识，根据双方约定，有关“”标识的著作权属于拉斯科金属制品公司；（3）在美国注册的第1794855号“”商标注册证的复印件及其翻译件，其中记载该商标权利属于拉斯科公司，主簿上显示拉斯科金属制品公司首次使用时间为1992年12月21日，申请日为1993年2月9日；（4）1993年2月1日，在HFD上公开发表和刊登的广告页的复印件及其翻译件，其中使用了“”标志；（5）1993年8月15日，戈弗雷广告公司于为拉斯科金属制品公司“”风扇名为“AIRFORCE”促销活动设计并发行的广告手册复印件及其翻译件；（6）1993年8月15日，在美国芝加哥国际五金工具展会上分发的带有“”标识的明信片复印件及其翻译件；（7）1995年8月14日，在《HomeFurnishingNews》上公开发表和刊登的相关报道和广告页及其翻译件；（8）2002年在美国沃尔玛超市的商业宣传册上公开发表和使用“”的宣传页复印件及其翻译件；（9）2003年，“”图形标识作品在《HomeWorldBusiness》春季刊上公开发表和使用的宣传页及其翻译件；（10）拉斯科金属制品公司与拉斯科公司就“”图形标识签订的著作权转让合同复印件及其翻译件。
2012年2月29日，中华人民共和国国家版权局颁发了登记号为“国作登字-2012-F-056503”《著作权登记证书》，该证书载明的申请者是拉斯科公司，由拉斯科金属制品公司（LASKOMETALPRODUCT，INC.）（美国）转让，于1999年1月1日取得了美术作品《LASKO图形标识》在全世界范围的著作权，申请者拉斯科公司申请对上述权利进行登记。该登记证书的附图显示为“”。
2013年12月5日，访问美国专利商标局网站（网址为http：／／www.uspto.gov），在该网站上查询第1794855号商标注册记录，显示注册人为拉斯科金属制品公司，最后持有人为拉斯科控股公司，申请日为1993年2月9日，标识显示为“”。
2015年1月13日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会认为：首先，拉斯科公司主张之在先权利为著作权。拉斯科公司通过转让的形式于1999年1月1日取得了“”作品在全世界范围内的著作权。争议商标与拉斯科公司上述作品表现形式完全相同，已难谓巧合。且在争议商标注册申请日前，拉斯科公司已在中国大陆地区从事商业活动，范鸿英有实际接触“”作品的可能性，其未经许可，将与他人享有在先著作权之作品完全相同之标识申请注册为商标，已构成损害他人现有的在先著作权之情形。其次，拉斯科公司提交的证据可以证明其“”商标在“陶瓷加热器”商品上在先具有一定知名度。争议商标与上述商标完全相同，争议商标指定使用的“电热油汀、电暖器”商品与拉斯科公司商标在先使用之“陶瓷加热器”商品属于类似商品。且范鸿英与杨伟所在地址完全相同，而杨伟与普荣机电制造（上海）有限公司存在密切联系，后亦为力玛赫公司之监事。范鸿英有接触相关行业的条件，其在应知拉斯科公司商标的情况下申请注册争议商标，已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。争议商标指定使用的“灯、热焊枪、热储存器、点煤气用摩擦点火器”商品与拉斯科公司商标在先使用之商品不属于类似商品，争议商标在上述商品上未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。此外，争议商标本身并无2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。拉斯科公司关于争议商标的注册违反2001年《商标法》第四十一条第一款的主张，缺乏相应事实依据，不予支持。
基于以上理由，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十一条、2013年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标在“灯、热焊枪、电热油汀、热储存器、电暖器、点煤气用摩擦点火器”商品上予以无效宣告。
在一审庭审中，拉斯科公司明确表示：其提交的在争议商标申请日前在先使用“”商标的证据，均为在中国境内加工带有“”商标的商品并用于出口，没有在中国境内销售带有“”商标商品的证据。
另查明：拉斯科公司在一审过程中补充提交了本院于2015年2月16日作出的（2014）高民（知）终字第4832号民事判决书。该判决认定争议商标所使用的“”标志构成著作权法上的作品，拉斯科公司为作品的著作权人。
以上事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、当事人在商标权无效宣告请求程序及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于争议商标的注册是否损害拉斯科公司的在先著作权，是否违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。认定诉争商标的注册损害他人在先著作权，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属于权利主张人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
对于作品的认定，应当依据著作权法的规定。著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人的选择、取舍和安排。本案中，涉案图文标识“”中的字母“K”上撇部分由两条波浪线组成，并且向外延伸，部分遮挡了字母“O”，上述设计有别于通常的文字排列设计，整体上呈现出审美意义，体现了设计者独立的选择和取舍，具有一定独创性，构成著作权法所保护的美术作品。对于力玛赫公司提出涉案“”并非拉斯科公司首创，不是我国著作权法保护的作品的上诉主张，本院不予支持。
拉斯科公司提交的“”商标在美国注册的相关证据显示该商标由拉斯科金属制品公司于1993年2月9日提出注册申请，后转让予拉斯科公司。根据吉姆·佩雷拉的证言、戈弗雷广告公司创意总监的证言，能够证明“”系戈弗雷广告公司为拉斯科金属制品公司设计，按照约定其著作权归属于拉斯科金属制品公司。此后，拉斯科金属制品公司与拉斯科公司签订了著作权转让合同，拉斯科公司在中国进行了相应的版权登记。上述证据已经能够形成较为完整的证据链，在无相反证据的情况下，可以认定拉斯科公司系涉案图文标识“”的著作权人。
涉案图文标识“”与争议商标在视觉上基本无差异，构成实质性近似，且该图文标识在诉争商标申请日之前已经创作完成，除用于申请注册商标外，还在报刊杂志及商业宣传册上公之于众。力玛赫公司在申请注册争议商标时，具有接触该作品的可能性。在力玛赫公司未提供证据证明争议商标之标志合法来源的情况下，可以认定力玛赫公司系未经许可使用拉斯科公司享有著作权的作品申请注册争议商标，损害了拉斯科公司享有的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会和原审法院据此认定争议商标应予宣告无效，并无不当。对于力玛赫公司提出其系善意使用涉案图文标识，不构成侵犯著作权的上诉主张，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。力玛赫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由上海力玛赫机电制造有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由上海力玛赫机电制造有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 苏志甫
二〇一六年四月七日
书 记 员 耿巍巍