湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终26号
抗诉机关湖南省衡山县人民检察院。
原审被告人吕某某，男。因犯盗窃罪于2014年10月10日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月16日被刑事拘留，2015年6月11日被逮捕。现押于衡山县看守所。
原审被告人杨某，男。因犯盗窃罪于2010年3月12日被佛山市南海区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元。因犯非法拘禁罪于2012年10月8日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年11月25日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月16日被刑事拘留，2015年6月11日被逮捕。现押于衡山县看守所。
原审被告人吴某某，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月16日被刑事拘留，2015年6月11日被逮捕，2015年12月23日被取保候审。现在家。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人吕某某、杨某、吴某某犯盗窃罪一案，于二Ο一五年十二月二十二日作出（2015）山刑初字第121号刑事判决。宣判后，湖南省衡山县人民检察院提出抗诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员谢芳出庭支持抗诉，原审被告人吕某某、杨某、吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月7日，被告人杨某、吕某某、吴某某三人商议一起去实施盗窃，当日由被告人杨某驾驶其车辆牌号为粤Y484A9的黑色比亚迪牌小车搭载被告人吴某某、吕某某沿107国道从衡南县往湘潭方向行驶。途经衡山县开云镇明丰达琉璃瓦有限公司附近“好运轮胎店”时，被告人杨某一伙人发现郑某某、刘某某驾驶的湘D19603的红色货柜车在卸轮胎，收取了货款在车上，于是三被告人驾车尾随跟踪至衡山县开云镇青山村“威狮轮胎店”，又看见郑某某、刘某某卸了轮胎，收取货款后原路返回，三被告人继续跟踪郑某某、刘某某至衡山县开云镇黄花坪龙盘土菜馆，待郑某某、刘某某停车吃饭时，由吕某某到郑某某、刘某某的货柜车内实施盗窃，吴某某在饭店门口望风，杨某负责驾车接应。吕某某用螺丝刀打开湘D19603号货柜车驾驶室门，在坐垫与靠背之间的缝隙处窃得现金4万元。得手后，三被告人驾车逃离现场。途中，三被告人将4万元分赃，杨某分得赃款11500元、吴某某分得赃款13500元、吕某某分得赃款13500元，剩余的1500元作为三人途中吃住以及加油的公共费用。
2015年5月7日13时20分，被害人郑某某向衡山县公安局两路口派出所报案称，其在衡山县开云镇黄花坪龙盘土菜馆吃午饭时，放置在湘D19603号货柜车驾驶室内的4万元现金被盗，衡山县公安局两路口派出所于同年5月8日立案侦查，2015年5月13日23时许，怀化市公安局将被告人杨某、吕某某、吴某某抓获，并羁押于怀化市看守所。2015年5月15日衡山县公安局民警将三被告人从怀化市看守所押解回衡山。被告人杨某、吕某某、吴某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，2014年10月10日，被告人吕某某因犯盗窃罪，被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，同年10月23日，经广东省佛山市禅城区人民法院决定取保候审，同日，吕某某被佛山市禅区看守所释放。在审理过程中，被告人吴某某退赔被害人损失15000元。
对上述事实，被告人吕某某、杨某、吴某某在开庭审理过程中无异议，并有被害人郑某某、刘某某的陈述，证人文某某、郑某某、熊某某等的证言，户籍证明、现场勘验笔录，抓获经过、刑事判决书，释放通知书等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人杨某、吕某某、吴某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。共同犯罪中，被告人杨某提供了交通工具及作案工具，并负责接应吕某某、吴某某，被告人吕某某进入被害人的车具体实施盗窃，起主要作用，是主犯。被告人吴某某负责望风，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人吕某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三被告人到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吴某某积极退赔损失，具有悔罪表现。在审理过程中，广东省阳春市司法局对吴某某进行社会调查评估，认为被告人吴某某符合社区矫正条件。对被告人吕某某、杨某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人吕某某还应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，对吴某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人人民币二万元；三、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
检察机关抗诉认为，1、杨某应为累犯，原判未认定该情节导致对杨某的量刑不当，应予纠正。2、吴某某应系主犯，原判认定其为从犯错误，且其有盗窃前科，并有再犯罪的危险，故原判对其量刑不当且适用缓刑错误，建议二审法院依法判处。
经二审审理查明，原审被告人杨某因犯非法拘禁罪于2012年10月8日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年11月25日刑满释放。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
1、广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法刑初字第866号刑事判决书，证明2012年10月8日，原审被告人杨某被该法院以非法拘禁罪判处有期徒刑七个月。
2、刑满释放证明书，证明原审被告人杨某于2012年11月25日被刑满释放。
原判认定的其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吕某某、杨某及吴某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人吕某某进入被害人的车实施盗窃行为，原审被告人杨某提供了交通工具及作案工具，并负责接应吕某某、吴某某，两人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人吕某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三原审被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。抗诉机关认为，杨某应为累犯，原判未认定该情节导致对杨某的量刑不当，应予纠正。经查，原审被告人杨某因犯非法拘禁罪于2012年10月8日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚，故原判认定错误致对杨某的量刑不当，应予纠正，对检察机关的抗诉意见予以支持。抗诉机关又认为，吴某某应系主犯，原判认定其为从犯错误，且其有盗窃前科，并有再犯罪的危险，故原判对其量刑不当且适用缓刑错误，建议二审法院依法判处。经查，原审被告人吴某某在共同犯罪中负责望风，起次要作用，系从犯，且其有坦白情节，又积极退缴赃款，一审期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，广东省阳春市司法局亦对吴某某进行社会调查评估，认为吴某某符合社区矫正条件，故原判对吴某某量刑符合法律规定，并无不当，对此抗诉意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡山县人民法院（2015）山刑初字第121号刑事判决的第一、三项及第二项对原审被告人杨某的定罪部分；
二、撤销湖南省衡山县人民法院（2015）山刑初字第121号刑事判决的第二项对原审被告人杨某的量刑部分；
三、原审被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年5月13日起至2017年11月12日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一六年三月十七日
书记员 张 云
打印质量责任人：李雁宾 校对质量责任人：张 云
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。