广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初1290号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人袁宏波，男，1983年6月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省汉寿县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月7日被羁押，于同年1月8日被刑事拘留，于同年2月4日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人陈巨延，广东国悦律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2016〕1199号起诉书指控被告人袁宏波犯非法经营罪，于2016年7月4日向本院提起公诉，本院于同月6日立案，依法组成合议庭适用普通程序，分别于2016年9月1日、2016年11月2日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院分别指派代理检察员林蓉、罗勉出庭支持公诉，被告人袁宏波及其辩护人陈巨延到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，2015年年初开始，被告人袁宏波租下东莞市凤岗镇XX村XX山庄B26栋别墅，并在没有得到烟草部门许可的情况下，向张建都（另案处理）购买各种品牌的真、假香烟存放在该别墅进行销售。随后，袁宏波招聘朱某、张某1、高某、薛某等人（均另案处理）帮忙销售真假香烟以谋取非法利益。截止2016年1月7日，袁宏波共销售出香烟共计1770715元。
2016年1月7日，公安人员联合东莞市烟草稽查人员对袁宏波租用的别墅进行检查，当场查获37个品种的假冒伪劣卷烟（共计84.18万支，价值447322.9元）、130个品种的真品卷烟（共计57.34万支，价值384497.2元）以及用以送货的轿车等物。经广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验，公安机关在袁宏波所租用的别墅一楼缴获的39种香烟中，其中的36种香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；从二楼缴获的128种卷烟中，有1种卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余的127种卷烟均为真品卷烟。
针对上述指控，公诉机关提供了现场勘查笔录、搜查笔录，广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见书，张某1、朱某等证人证言，香烟、账册、涉案车辆等物证，原籍材料等书证，被告人袁宏波的供述和辩解等证据，据此认为被告人无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等证件，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人袁宏波对公诉机关起诉指控的部分事实、罪名有异议，但辩称其认罪、悔罪态度好，如实供述，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控袁宏波犯非法经营罪的罪名和犯罪事实有异议，提出如下辩护意见：一、被告人不构成非法经营罪。本案中，袁宏波妻子张某2持有合法的《烟草专卖零售许可证》，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十三条的规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”，故可视为袁宏波持有合法的许可证，不构成非法经营罪。公安侦查阶段侦查定性为销售伪劣产品罪，没有问及袁宏波是否有相关证照，故造成起诉书上定性的偏差。经营场所的改变也不影响案件的性质，其违反的仅仅是工商行政管理的相关规定，网络时代实体店跨地区经营的现象比比皆是。根据《最高人民法院关于被告人李某华非法经营请示一案的批复（烟草）》“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”，本案被告人有不在指定地点经营的嫌疑（超地域），同理不宜按照非法经营罪处理。二、被告人的行为符合销售伪劣产品罪（未遂）的特征，由于本案的烟草并未销售出去，尽管袁宏波有销售伪劣产品的嫌疑，但检控方没有足够的证据证实袁宏波已销售了多少伪劣产品，不符合定罪量刑的标准，只能以销售伪劣产品罪（未遂）论处。三、关于被告人的量刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，在未遂状态下，对应的金额应为十五万元至六十万元，则相应判处两年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金。被告人如实供述自己的罪行，自愿认罪，悔罪态度较好，对社会危害性相对较轻，系初犯，家庭还有两个年幼的小孩需要照顾，且被告人的行为更符合销售伪劣产品罪，故建议对被告人袁宏波从轻处罚，恳请对袁宏波作出九个月到一年半左右刑期的处罚。
经审理查明，2015年年初开始，被告人袁宏波租下东莞市凤岗镇XX村XX山庄B26栋别墅，存放并销售各种品牌的真、假香烟，同时还聘用了朱某、张某1、高某、薛某等人（均另案处理）帮忙。
2016年1月7日，公安人员联合东莞市烟草稽查人员对袁宏波租用的别墅进行检查，当场查获真假卷烟141.52万支。经广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验和东莞市烟草专卖局认定，缴获的卷烟中共有37种系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为447322.9元。在现场的电脑中，查出一套用以经营的商业管理软件，可统计出截至2016年1月7日，袁宏波共销售出价值1770715元的香烟，但无法辨别有无假烟及假烟在其中的比例。从查获的销售单据中，也无法辨别真假烟的比例。
本案第一次庭审中，被告人提交了东莞市凤某XX茶叶商店的个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、结婚证、户口本等证据，证明东莞市凤某XX茶叶商店的登记经营者为张某2、张某2与被告人是夫妻关系并共同经营该商店。在第二次庭审时公诉机关认为，上述证据只能证明被告人妻子持有许可证，被告人仍是无证经营，且别墅与商店地址不一致，兼有存货和经营的功能，被告人应以非法经营罪论处。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、销售单据24份、鉴定证明及产品价格证明、到案经过、户籍材料、房屋租赁合同、销售单据、广东省东莞市烟草专卖局证明、广东省东莞市烟草专卖局材料，张某1、高某、薛某、朱某、张建都、黄某东、黄某生、罗某2等证人证言，被告人袁宏波的供述和辩解等证据以及本院的庭审笔录在卷为证。
本院认为，本案的争议焦点是被告人袁宏波是否构成非法经营罪，认定该罪名的关键是袁宏波有无无证经营，对此本院分析如下：第一，本案被告人袁宏波的妻子张某2是东莞市凤某XX茶叶商店的登记经营者，该商店具有烟草专卖零售许可证。基于二人的夫妻关系以及袁宏波实际经营该店的供述，在没有反证证明其从未参与经营的情况下，宜认定袁宏波为东莞市凤某XX茶叶商店的实际经营者或共同经营者，袁宏波买卖烟草的行为不宜以无证经营对待。第二，袁宏波在东莞市凤某XX茶叶商店的登记地点之外买卖烟草，违反了有关行政管理条例。但参考最高人民法院《关于被告人李某华非法经营请示一案的批复（烟草）》中“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的精神，该行为属于超地域经营，不宜按照非法经营罪处理。因此，指控被告人袁宏波犯非法经营罪的事实和理据不足，本院不予支持。
本案中，被告人袁宏波销售假冒注册商标且伪劣的卷烟（价值447322.9元）的事实清楚、证据充分，因该批卷烟尚未销售即被查获，故其行为符合生产、销售伪劣产品罪（未遂）和销售假冒注册商标的商品罪（未遂）两个罪名的特征，属于想象竞合犯，应择一重罪处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的意见，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。本案涉案货值金额为447322.9元，处于刑法第140条中“二十万元以上不满五十万元”的量刑档次，即以生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处的对应处罚为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条，假冒注册商标的商品尚未销售，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案涉案货值金额为447322.9元，超过二十五万元，即以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
综上，比较被告人袁宏波触犯的两个罪名，销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的处罚较重，根据想象竞合犯的处理原则，应以此罪名定罪，刑期在三至七年。因被告人袁宏波系未遂犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，结合其犯罪情节及悔罪表现，本院决定对其比照既遂犯减轻处罚，在三年以下量刑。
暂扣于东莞市公安局凤某分局的假冒伪劣卷烟（37个品种，共计84.18万支），予以没收，由暂扣机关予以销毁；真品卷烟（130个品种，共计57.34万支），予以退回；日产骊威小轿车三部（车牌分别为：粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××、粤Ｂ×××××）、台式电脑二台，因无证据证明其专用于犯罪或主要用于犯罪，应予退回。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告人袁宏波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2018年7月6日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；
二、暂扣于东莞市公安局凤岗分局的假冒伪劣卷烟（37个品种，共计84.18万支），予以没收，由暂扣机关予以销毁；
三、暂扣于东莞市公安局凤岗分局的真品卷烟（130个品种，共计57.34万支）、日产骊威小轿车三部（车牌分别为：粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××、粤Ｂ×××××）、台式电脑二台，依法予以退回。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯鼎臣
审 判 员 钟丽丽
人民陪审员 殷伟强
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 梁姿蕾