重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03122号
上诉人（原审被告）重庆新致建筑加固工程有限公司，住所地重庆市北部新区人和龙寿路669号6幢2-2，注册号500903000063911。
法定代表人李星，总经理。
委托代理人严伟，重庆恒泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡佐君，住重庆市巴南区。
被上诉人（原审原告）刘丽，住重庆市巴南区。
委托代理人冉光明，重庆善弘律师事务所律师。
委托代理人吕英，重庆善弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯家洪，住重庆市南岸区。
委托代理人崔宁宁，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人张强，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李茂川，住重庆市南岸区。
委托代理人谢孟芸，重庆天之合律师事务所律师。
上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司与被上诉人胡佐君、刘丽、被上诉人冯家洪、被上诉人李茂川提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年1月8日作出（2013）渝北法民初字第16482号民事判决。上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2014年5月7日进行了询问。上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司的委托代理人严伟、被上诉人刘丽、胡佐君及被上诉人胡佐君、刘丽的委托代理人吕英、被上诉人冯家洪的委托代理人崔宁宁、张强、被上诉人李茂川的委托代理人谢孟芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告胡佐君、刘丽系母女关系。死者刘某系原告胡佐君之夫，原告刘丽之父。被告李茂川系位于重庆市北部新区金渝大道复地上城小区76幢18-1号房屋的权利人。被告李茂川考虑到拓宽厨房面积等因素，通过楼下住户了解到被告新致公司系从事新增现浇混凝土楼板作业的公司，楼下住户曾与被告新致公司签订了《室内加层、改造工程合同》，该合同系被告冯家洪作为被告新致公司代表人签字，并印有被告新致公司印章。被告李茂川看到被告新致公司的小广告，便通过广告联系到被告冯家洪，要求为其房屋进行厨房现浇平台作业。该广告显示被告新致公司的施工范围包括跃层、门面、别墅隔板（现浇、钢木、钢混等多种结构）；现浇楼梯制作；地下室、土石方及房屋改造，联系方式为被告冯家洪的手机号码。被告李茂川进行的房屋厨房现浇平台作业，改变了房屋原设计规划结构并未经过相关审批。被告冯家洪承接该作业后，又找到刘某与其一同施工。施工工具由被告冯家洪、刘某自带。2013年9月23日，刘某在被告李茂川所有的位于北部新区复地上城76幢18-1号房屋内，准备进行生活阳台现浇平台作业时，失足坠落至楼下17-1号房屋的厨房阳台受伤。刘某于受伤当日被送往重庆市北部新区第二人民医院住院治疗，被诊断为：1、原发性脑干损伤；2、脑挫伤；3、蛛网膜下腔出血（广泛）；4、脑水肿；5、脑疝；6、头皮血肿；7、内脏伤待排；8、盆骨骨折待排。出院医嘱：转急救中心进一步治疗。刘某在该院用去医疗费共计3177.10元。2013年9月23日，刘某转至重庆市第四人民医院住院治疗，经抢救无效于2013年9月27日死亡。死亡原因为原发性、继发性脑干损伤，中枢性呼吸循环衰竭。死亡诊断为特重型颅脑损伤。刘某在该院治疗，医疗费为58440.56元。2013年10月15日，重庆市江北区劳动社区居委会出具证明一份，证实刘某于2008年6月1日至2013年9月22日与其妻胡佐君、其女刘丽、女婿苏德刚共租住在重庆市江北区劳动二村2号附13号。重庆市公安局江北区分局五里店派出所也证实了该情况。刘某出生于1957年2月7日。刘某受伤后，被告冯家洪支付原告15000元，被告李茂川支付原告13000元。
一审法院认为：本案争议主要焦点在于死者刘某与被告李茂川、冯家洪、新致公司之间的法律关系如何认定。原告主张刘某与被告冯家洪系劳务关系，被告李茂川作为业主与被告冯家洪系发包关系，应当与被告冯家洪承担连带赔偿责任。被告李茂川主张被告冯家洪系被告新致公司员工，构成表见代理，被告李茂川准备与被告新致公司建立合同关系，在选任上不存在过错，被告李茂川不应当承担刘某死亡的责任。被告冯家洪否认其与新致公司系员工关系，主张其与刘某共同为被告李茂川提供劳务，应由被告李茂川承担雇主责任。被告新致公司否认与被告冯家洪系员工关系，认为其与刘某的死亡无关。就双方争议的法律关系问题，本院认为，虽然被告冯家洪与被告新致公司否认两者系员工关系，但被告新致公司的业务广告联系人系被告冯家洪，被告冯家洪曾代表被告新致公司签订过类似的现浇钢筋混凝土加层合同。被告李茂川有足够的理由相信被告冯家洪系代表被告新致公司，其要求被告冯家洪为其房屋进行现浇混凝土加层作业，应当认定其选任被告新致公司为其从事该工作。被告李茂川辩称冯家洪与刘某在未经业主同意的情况下，擅自进入其房屋进行施工，该辩称与日常生活经验不符，本院亦不予采信。综上分析，应当认定李茂川将阳台现浇混凝土加层作业交给被告新致公司施工。承揽一般指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。本案中，被告李茂川要求被告新致公司为其现浇平台，并给付报酬。被告李茂川并未在场进行监督管理，双方不存在支配与服从的关系，被告新致公司的施工具有独立性。该作业系以完成工作成果为目的，提供劳务仅为完成工作成果的手段，应当认定被告新致公司与被告李茂川之间系承揽关系。就刘某与被告冯家洪之间的法律关系问题，本院认为，被告冯家洪在代表被告新致公司承接了李茂川的阳台现浇作业后，找到刘某共同进行现浇作业，刘某的报酬由被告冯家洪支付，刘某在完成工作中须听从冯家洪的安排、指挥，应当认定被告冯家洪代表被告新致公司与刘某形成劳务关系。被告新致公司应为刘某提供安全工作的设备，但其未能提供安全设备，致使刘某摔伤，被告新致公司应承担相应的民事赔偿责任。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘某在提供劳务过程中，应充分注意个人的安全，其摔伤与本人的疏忽大意有一定关系，存在一定过错，对其过错亦应承担相应的民事责任。同时，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告李茂川作为定作人，虽然在选任上不存在过失，但其在厨房现浇平台改变了原有规划，并未经审批，存在定作过失，应当承担一定的责任。根据本案的实际情况，本院判定由被告李茂川承担10%的责任，被告新致公司承担60%的责任，刘某自行承担30%的责任。对于原告诉求的各项损失，本院分析如下：医疗费，根据原告举示的病历资料及医疗费票据，刘某受伤后，用去医疗费共计61617.66元；死亡赔偿金，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告虽系农村居民，但死亡前在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即22968元／年×20年=”459”360元；丧葬费，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，即44498元／年÷2=”22”249元；原告要求被告赔偿自2013年9月27日至2013年11月25日期间的刘某殡葬费用共计27600元，本院认为，该项费用已经包含在丧葬费之中，原告不能重复主张，超出部分应由原告自行承担。对该项诉讼请求，本院不予支持；精神抚慰金，按照法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告作为死者刘某的亲属，因刘某的死亡造成严重精神损害，可以请求精神抚慰金，根据本案实际情况，本院酌定精神抚慰金20000元；受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。刘某死后，其亲属办理丧葬事宜必然产生交通费、误工损失等费用，本院酌情主张该项损失为5000元。以上费用共计568226.66元，因精神抚慰金不按照责任比例分配，故扣除精神抚慰金后的数额，由被告新致公司承担60%的责任，即328936元，被告李茂川承担10%的责任，即54822.67元。精神抚慰金20000元，由被告新致公司负担10000元，被告李茂川负担10000元。被告新致公司应当赔偿原告的数额为338936元，被告李茂川应当赔偿原告的数额为64822.67元。因被告冯家洪已支付原告15000元，被告李茂川已支付原告13000元，被告冯家洪对原告的支付行为应当认定为代表被告新致公司的支付行为，故被告新致公司还应赔偿原告323936元，被告李茂川还应赔偿原告51822.67元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告重庆新致建筑加固工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡佐君、刘丽因刘某死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费等费用共计323936元；二、被告李茂川于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡佐君、刘丽因刘某死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费等费用共计51822.67元；三、驳回原告胡佐君、刘丽的其他诉讼请求。如果被告重庆新致建筑加固工程有限公司、李茂川未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5041元（简易程序，减半收取），诉讼保全申请费3520元，共计8561元，由原告胡佐君、刘丽负担2255元，被告重庆新致建筑加固工程有限公司负担5220元，被告李茂川负担1086元。此款由原告胡佐君、刘丽预交，被告重庆新致建筑加固工程有限公司、李茂川于本判决生效之日将其各自负担的诉讼费用支付原告胡佐君、刘丽。
重庆新致建筑加固工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。其理由：上诉人并未与被上诉人李茂川存在任何形式的合同关系，也未实际与其履行加工承揽合同。上诉人并未以自身名义与李茂川签订或者履行加工承揽合同，虽然被上诉人冯家洪曾代表上诉人与他人签订类似加工承揽合同，但该行为不及于本案，上诉人未授权冯家洪就类似的事宜与不特定的第三人签订类似的合同，本案不存在表见代理的情形，且冯家洪也没有以上诉人名义与李茂川签订书面合同，李茂川没有任何证据证明冯家洪与上诉人存在事实上或者法律上的联系，一审法院仅凭未经过上诉人授权确认的广告单认定上诉人与冯家洪存在表见代理系认定事实错误。
被上诉人胡佐君、刘丽答辩称：对于冯家洪是否是上诉人员工或是否有某种关系我们不清楚，但刘丽的父亲刘某确实是冯家洪雇用，在施工过程中发生事故死亡，发包作业是违法施工，李茂川应当承担连带责任。
被上诉人冯家洪答辩称：李茂川与冯家洪的口头协议符合法律规定，双方约定了工程价款并已开始施工，合同已开始履行。李茂川擅自将房屋进行改造，违反法律规定，应当由李茂川承担安全责任，根据李茂川提交的证据，冯家洪长期在小区以上诉人名义施工，构成表见代理，应由上诉人承担责任。
被上诉人李茂川答辩称：上诉人虽然否认冯家洪系其员工，但一审查明的事实已经证明他们已形成表见代理，李茂川有足够理由相信冯家洪系代表上诉人。一审法院并不是仅凭广告单一项证据认定构成表见代理，上诉人网站上员工照片上有冯家洪，冯家洪手机彩铃等也可以证实其是上诉人员工，并代表上诉人对外从事加工承揽业务。
本院二审审理中另查明，被上诉人胡佐君、刘丽在一审中提交上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司网站中，公司各班组管理人员合影照片，其中有被上诉人冯家洪。冯家洪手机彩铃提示音为“欢迎致电重庆新致建筑加固有限公司”。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，2013年5月22日，被上诉人冯家洪代表上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司与龙凌签订室内加层、改造工程合同，该合同加盖了上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司公章。龙凌系被上诉人李茂川楼下住户，被上诉人李茂川根据张贴在小区的广告与冯家洪联系口头协商了厨房现浇平台作业工程，虽然双方达成的是口头协议，被上诉人冯家洪没有出示上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司授权其代表公司对外签订协议的相关手续，但本案相关证据显示，相对人李茂川有理由相信被上诉人冯家洪与其达成口头协议时具有上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司的授权，且上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司在被上诉人冯家洪以其名义与龙凌签订室内加层、改造工程合同后，对外公示声明被上诉人冯家洪无权代表其签订类似合同，故上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2120元，由上诉人重庆新致建筑加固工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张欲晓
审判员 肖怀京
审判员 郑 泽
二〇一四年五月二十日
书记员 张冀兮