浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民初1012号原告：上海佩纳沙士吉打机械有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6098号。法定代表人：JuergenBialek，董事长。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。被告：潘景报，男，1974年3月1日出生，汉族，住河南省鄢陵县。被告：赵何彬，男，1972年2月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：傅卫东，浙江婺星律师事务所律师。原告上海佩纳沙士吉打机械有限公司（以下简称佩纳公司）诉被告潘景报、赵何彬侵害商标权纠纷一案，本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈名涛、被告潘景报、被告赵何彬的委托诉讼代理人傅卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佩纳公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止生产、销售侵害原告第3821665号“SHP”注册商标专用权的产品；2.判令两被告赔偿原告经济损失人民币194050元（含原告为了维护其合法权益所付出的律师费、公证费等合理开支）；3.判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告佩纳公司成立于1995年，是一家集设计、开发及制造起重运输装卸机械于一体的中德合资企业，引进世界著名抓斗品牌“佩纳（PEINER）”的技术和商标。原告是国内著名的抓斗专业制造商，产品曾先后出口美国、德国、瑞典、巴西、澳大利亚等多个国家和地区，具有良好的市场信誉，在业内已具有极高的知名度和影响力。2003年12月1日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请涉案注册商标，2006年1月7日该商标被核准注册，注册号为第3821665号，核定使用的商品为第7类，包括起重机、卸料斗（机械卸斗）、装卸设备等，该商标经续展后有效期限至2026年1月6日。2015年下半年，被告潘景报伙同被告赵何彬，从恩倍力（昆山）机械有限公司（以下简称恩倍力公司）购买了一台5立方抓斗，并将贴有假冒原告第3821665号注册商标铭牌的该抓斗出售给了位于浙江金华兰溪市的浙江红狮环保科技有限公司（以下简称红狮公司）并现场安装。2016年5月，原告接到红狮公司报修时，发现该抓斗系假冒原告产品后立即向上海市青浦区朱家角派出所报案，朱家角派出所分别于6月6日、7月6日将两被告抓获归案，后青浦检察院就被告潘景报提起公诉后，上海普陀区人民法院于2017年6月20日作出（2017）沪0107刑初408号刑事判决书，判决潘景报犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金四万元，现该判决已生效。原告认为，两被告的上述行为侵害了原告的注册商标专用权，给原告造成了重大的经济损失。为维护合法权益，特提起诉讼，望判如诉请。庭审中，原告明确两被告存在共同侵权行为，具体为要求被告潘景报停止销售侵害其涉案商标权的产品的行为，被告赵何彬停止生产、销售侵害其涉案商标权的产品的行为。被告潘景报答辩称：原告陈述的都是事实，对于侵权其表示认可，但由于没有赔偿能力，故不予赔偿。被告赵何彬答辩称：1.其提供的产品是恩倍力公司的液压抓斗，没有生产、销售侵犯原告商标权的产品，不存在共同赔偿的事实依据，上海青浦区人民法院也没有对被告赵何彬进行处理；2.本案中缺乏侵权商标的实物，缺乏这一关键的证据，意味着不能进行侵权实物与商标的比对，不能证明两被告侵害了原告的商标权。原告提供的公证书也没有相应的商标侵权的图片；3.本案即使构成侵权，原告主张的赔偿数额过高，应适用法定赔偿，被告潘景报已经受过刑事处罚，并且被判处罚金。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1.第3821665号“SHP”注册商标证书；2.商标变更证明；3.商标续展注册证明；证据1-3，证明原告依法享有第3821665号“SHP”注册商标专用权。4.两被告之间签订的《协议》；5.红狮公司企业公示信息打印件；6.（2016）沪徐证经字第4154号公证书；7.起诉意见书及被控侵权产品照片；8.刑事判决书；证据4-8，证明上海公安青浦分局的起诉意见书表明，两被告的行为侵犯了原告的商标专用权，侵权行为地位于浙江省兰溪市，经移送审查起诉后，上海市普陀区人民法院最终判决被告潘景报犯销售假冒注册商标的商品罪。9．红狮公司抓斗桥式起重机报价单；10.恩倍力公司与浙江中起机械有限公司签订的《销售合同》；证据9-10，证明两被告实施侵权行为直接获利145050元。11.律师费发票；12.公证费发票；13.差旅费发票（部分）；证据11-13，证明原告为维护合法权益所支出的其他合理开支。被告潘景报对原告提供证据的质证意见为：对证据1-3、5-8，无异议；对证据4，三性均无异议；对证据9，无异议；对证据10，真实性有异议，该合同是后面重新签订的；对证据11-13，只要原告有依据，均予以认可。被告赵何彬对原告提供证据的质证意见为：对证据1-3，三性均无异议；对证据4，协议是签订过的，是真实的，但对关联性有异议，后来与佩纳公司联系后其无法供货，故拿了恩倍力公司的货供给被告潘景报；对证据5，三性均无异议；对证据6，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公证书中未体现原告商标的任何信息，也无侵权商标的任何图片信息；对证据7，真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，最终检察院、法院未认可该起诉意见，对赵何彬未进行刑事追诉；对证据8，真实性无异议，对关联性有异议，与被告赵何彬无任何关联；对证据9，真实性无异议，关联性有异议，未涉及到与涉案商标有关的信息；对证据10，三性均无异议，也可以证明被告赵何彬提供的产品来源于恩倍力公司，而不是原告陈述的带有侵权商标的产品；对证据11，真实性无异议，对合法性、关联性有异议，开票日期是2016年12月15日，开票日期较早，是否是刑事案件的律师费用，不能确定，同时数额较高，与本案的标的不相对应，同时原告未提交相关律师代理合同；对证据12，金额有异议，按照一般的收费标准公证费金额过高；对证据13，真实性无异议，关联性有异议。被告潘景报为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1.追诉申请书，证明设备安装是赵何彬四兄弟所做，检察院应当追诉，赵何彬承认潘景报是合伙人。2.刘永宽笔录证明，证明赵何彬以生产周期为四个月为由，让潘景报购买其他公司产品，但是最后赵何彬购买了恩倍力公司的产品。2015年8月4日，潘景报与赵何彬签订协议，一个星期后向佩纳公司销售员刘永宽询问抓斗事由，但是赵何彬2015年7月份就已经向佩纳公司销售员刘永宽询问抓斗价格，赵何彬威胁刘永宽，不让刘永宽陈述多余的话。3.盛健笔录证明，证明2015年6月-7月赵何彬与恩倍力公司销售员盛健接触，谈论潘景报承包抓斗的事由，并把抓斗的型号、规格等都交由盛健，由恩倍力公司定做。4.液压抓斗赔偿证明，证明赵何彬实际赔偿39.8万元，赵何彬陈述未参与赔偿不是事实。5.杨智笔录证明，证明赵何彬提供的假冒佩纳公司技术资料的零件清单目录是赵何彬弟弟赵何胜提供的。6.液压抓斗合同存在问题及许延鹏证明，证明2016年6月10日下午，赵何彬等人在萧山会见，赵何彬将事先准备的合同给盛健签字盖章。7.赵何胜笔录，证明2016年1月27日上午赵何胜将抓斗送到红狮公司不是事实，实际上抓斗是赵何虎送进厂的，抓斗进厂时已经贴上了涉案商标的铭牌。8.液压抓斗铭牌丢失证明，证明铭牌是在2016年5月23日赵何胜带领工人维修抓斗当天丢失，放置抓斗的房间是封闭状态的，只有维修人员才能进入。9.佩纳公司技术资料证明，证明假冒的技术资料都是由潘景报带着赵何胜交给红狮公司。10.假冒佩纳公司的液压抓斗从红狮公司拉走证明（红狮公司员工签名），证明抓斗是赵何彬的工人拉走的。11.液压抓斗进厂时潘景报不在现场证明（福建漳平红狮水泥公司员工签名），证明设备安装不是潘景报所操作。12.潘景报和赵何彬的转包协议，证明潘景报转包给赵何彬。13.赵何彬提供的假冒佩纳公司技术资料的零件清单目录。原告佩纳公司对被告潘景报提供证据的质证意见为：对证据1与本案无关联性，应另案处理，对公安机关的所有笔录均予以认可；对证据2、3、5、7，真实性均无异议；对证据4、6，真实性无法确认；对证据8，真实性予以认可，在公证前一天，也就是2016年5月23日，铭牌在厂房内丢失，被告赵何彬知道假冒之后就将铭牌销毁；对证据9，真实性予以认可，涉案抓斗铭牌是假的，抓斗由被告赵何彬指派工作人员交付；对证据10、11，真实性无法确认；对证据12，予以认可；对证据13，真实性予以认可，两被告向红狮公司提交的系假冒的技术材料，并且在作假时只更改了名称中的汉字，未更改名称的拼音拼写。被告赵何彬对被告潘景报提供证据的质证意见为：对证据1，关联性有异议，是被告潘景报单方面提出的观点；对证据2、3真实性由法庭核实，与本案无关联性；对证据4，笔录内容无法核实，关于赔偿是以案外人的名义进行赔偿，原告陈述由赵何彬赔偿缺乏依据；对证据5，真实性由法庭核实，与本案无关联性；对证据6，三性均有异议；对证据7，真实性由法庭核实，对关联性有异议，原告所提交的所有的笔录及证明不管在证据的形式上还是内容的关联性上都存在问题；对证据8，三性均有异议，只是单方面的陈述，是否与潘景报有利害关系无法核实；对证据9，证明人、图片来源均有异议，图片由谁拍摄、何时拍摄、何地拍摄均存在异议，无法证明进厂时就有铭牌；对证据10，对三性均有异议；对证据11，真实性无法核实；对证据12，存在转包，但是被告赵何彬提供的是恩倍力公司的抓斗；对证据13，无法证明系被告赵何彬本人提供的材料，而且技术资料上只涉及到名称，有恩倍力公司的拼音，不涉及到商标。被告赵何彬未向本院提交证据。以上证据经过庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：一、原告提交的证据：证据1-9，真实性两被告无异议，本院予以确认；证据10，原告提供了原件，被告潘景报虽提出异议，但未提交证据予以反驳，故对其真实性，本院予以确认；证据11-13，真实性予以确认，本院将对原告所支付相关费用中的合理部分予以确认。二、被告潘景报提交的证据：证据1，系被告潘景报针对其刑事判决所提申诉申请书，对其关联性，本院不予认定；证据2、3、5、7，均为复印件，且陈述人的身份不明确，各陈述人的陈述内容也不能达到被告潘景报的证明目的；对证据4，原告及被告赵何彬对其真实性不予认可，该份证据为被告潘景报单方制作，不能达到被告潘景报的证明目的；证据6，原告及被告赵何彬对其真实性有异议，该份证据中液压抓斗合同存在问题为被告潘景报单方制作，许延鹏的证明应为证人证言，许延鹏的身份并不明确，其也未出庭接受质证，故对该份证据，本院不予认定；证据8，被告赵何彬对其真实性有异议，该份证据为被告潘景报单方制作，不能达到被告潘景报的证明目的；证据9，该份证据中被告潘景报自认系其将假冒佩纳公司的技术资料交由红狮公司，对此，本院予以确认；证据10、11，原告及被告赵何彬对其真实性均有异议，该两份证据为被告潘景报单方提供，证明人的身份均不明确，该两份证据不能达到被告潘景报的证明目的；证据12，原告及被告赵何彬对其真实性无异议，对此，本院予以确认；证据13，为被告潘景报单方提供，该份证据的来源并不清楚，不能达到被告潘景报的证明目的。根据已确认具有证明力的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2006年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，上海佩纳·斯凯特机械有限公司取得了注册号为第3821665号的“SHP”注册商标专用权，核定使用在第7类商品上，核定使用商品包括起重机、卸料斗（机械卸斗）、装卸设备等。2008年11月7日，上述商标的注册人变更为原告佩纳公司，商标有效期续展至2026年1月6日。涉案商标整体呈矩形形状，内部是椭圆形，椭圆形与外面的矩形相切，椭圆形内部是空白的，椭圆形与矩形之间由黑色填充，椭圆形中间是英文大写字母“SHP”。上海市公安局青浦分局沪公（青）诉字（2016）2380号起诉意见书中认定：犯罪嫌疑人赵何彬、潘景报为非法牟利，以次充好，未经注册商标所有人许可，将恩倍力公司生产的5立方抓斗贴上佩纳公司的铭牌后，销售给红狮公司，其行为已构成涉嫌假冒注册商标罪，对青浦分局认定的事实，被告潘景报供认不讳，被告赵何彬拒不供述。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107刑初408号刑事判决书中认定：2015年4月，红狮公司公开发布招标公告采购起重机1套，其中要求抓斗为佩纳公司生产的抓斗。2015年5月，被告潘景报向佩纳公司就抓斗进行询价后，在抓斗询价价格人民币27万余元的基础上，以河南省新乡市矿山起重机有限公司名义参与投标并与红狮公司签订合同，以人民币278万元的价格向红狮公司销售包括抓斗在内的抓斗桥式起重机1套。合同技术协议及抓斗技术协议中均要求抓斗应为佩纳公司生产的抓斗。2016年3、4月间，被告潘景报未经注册商标所有人许可，将明知并非佩纳公司生产而带有佩纳公司注册商标标识“SHP”铭牌的抓斗销售并交付红狮公司使用，经鉴定，上述抓斗系假冒注册商标的商品。2016年6月6日，被告潘景报被公安机关当场抓获后，如实供述了上述犯罪事实。上海市普陀区人民法院于2017年6月22日，判决被告潘景报犯销售假冒注册商标的商品罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币肆万元，违法所得依法予以追缴。2015年8月4日，被告潘景报（甲方）与被告赵何彬（乙方）签订协议一份，协议内容为：甲方因红狮公司的抓斗桥式起重机交于乙方来制造生产。制造要求：生产要求必须按照红狮公司与甲方签订的合同中的技术要求来制造，所用的主要配件根据红狮公司的技术要求，不能更改，配件配套整齐、桥架根据协议图纸制造，设备总重量66（±5）吨（含电气整套设备、佩纳5立方米封闭式液压抓斗、桥架和小车）。交货期：交货时间由该协议签订起90天内。交货地点：红狮公司厂区。安装验收：乙方负责运输和现场安装调试，负责整机设备技术监督验收。保修期：整机保修期为技术监督验收合格起1年。合同总价：213万元。付款方式：预付80万元，提货付120万元，验收合格付10万元，质保金3万元。2015年8月25日，被告赵何彬作为浙江中起机械有限公司的代表与恩倍力公司签订合同一份，合同所涉标的名称为电动液压多瓣抓斗1台，总价为人民币274950元。2016年5月24日，原告佩纳公司的委托代理人刘永宽、周爱民向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，同日，公证处公证员李某与工作人员王洁及佩纳公司的委托代理人刘永宽、周爱民来到位于浙江省兰溪市东郊上郭村公司名称为“红狮控股集团有限公司”内的垃圾处理操作台处，刘永宽、周爱民对现场环境、抓斗现状进行了拍摄，经现场负责人同意后，刘永宽将该负责人提供的有关抓斗的技术文件带回留存。公证处证明上述过程在公证员及公证人员监督下完成，公证书所附照片与实际情况相符。上海市徐汇公证处据此出具了（2016）沪徐证经字第4154号公证书。庭审中，原告主张以当庭提交的被控侵权产品照片作为比对对象进行比对，原告当庭提交的被控侵权产品照片与刑事案件卷宗中所附照片相同，经比对，原告认为被控侵权产品的铭牌上所标示的矩形加椭圆形及“SHP”英文字母所形成的标识与原告的涉案商标相同，构成相同侵权；被告潘景报、赵何彬对原告的侵权比对均无异议。本院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否侵犯了原告的第3821665号“SHP”注册商标专用权；二、两被告是否构成共同侵权；三、如侵权构成，两被告的侵权责任如何承担。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；….”商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。被控侵权产品系抓斗，与涉案注册商标核定使用的商品属同类商品。被诉侵权产品的铭牌上标示有矩形加椭圆形及英文字母“SHP”图样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。将上述被控侵权产品上所标示的图案与涉案第3821665号注册商标相比对，两者构成相同，应认定被控侵权产品上所使用的“SHP”字母及图侵害了原告的第3821665号“SHP”注册商标专用权。关于争议焦点二。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107刑初408号刑事判决书中已认定被控侵权产品系被告潘景报向红狮公司销售，而被告潘景报又与被告赵何彬签订了关于交付涉案被控侵权产品的协议，协议中载明抓斗为佩纳5立方米封闭式液压抓斗，由赵何彬一方负责运输到红狮公司并进行现场安装调试，由此，可以推定两被告共同实施了销售被控侵权产品的侵权行为。赵何彬辩称被控侵权产品系其向恩倍力公司购买，但未有相关证据显示标示有涉案侵权标识的被控侵权产品为恩倍力公司生产，对其该抗辩意见，本院难以采纳。关于争议焦点三。由于两被告销售了侵害原告注册商标专用权的产品的行为，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告主张被告赵何彬存在生产行为的依据不足，对其要求被告赵何彬停止生产行为的诉请，本院难以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，原告主张以两被告的获利及差旅费、公证费、律师费用来计算赔偿金额，但原告提供的证据无法准确认定两被告因侵权的获利，故本院综合考虑涉案商标的知名度、两被告侵权行为的性质、情节、刑事处罚情况、加之原告为本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，酌情确定两被告赔偿原告经济损失（包括为制止侵权产生的合理费用）15万元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告潘景报、赵何彬立即停止销售侵害原告上海佩纳沙士吉打机械有限公司第3821665号注册商标专用权的产品的行为；二、被告潘景报、赵何彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海佩纳沙士吉打机械有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为支出的合理费用）15万元；三、驳回原告上海佩纳沙士吉打机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4181元，由原告上海佩纳沙士吉打机械有限公司负担475元，被告潘景报、赵何彬负担3706元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长 吕 强审 判 员 赵 娟人民陪审员 应 红二〇一八年五月二十三日代书 记员 徐圆圆?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-1-?