广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终457号上诉人（原审原告）杨某甲，男，汉族，户籍地广东省惠来县，公民身份号码003X。上诉人（原审被告）陈某，女，汉族，住广东省汕头市龙湖区，公民身份号码2026。上诉人杨某甲、上诉人陈某因离婚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法岐民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人杨某甲、上诉人陈某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2005年初，杨某甲与陈某在网上认识，认识4年后，于年月日办理结婚登记，婚后在汕头市金平区嘉顿小镇居住，年月日生育女儿杨某乙。婚后杨某甲、陈某常因家庭琐事发生争吵，2013年3月18日，杨某甲离家分居至今。陈某曾于2014年以夫妻感情确已破裂诉至原审法院，后原审法院作出（2014）汕金法岐民初字第27号《民事判决书》，判决杨某甲、陈某不准离婚。2014年11月，杨某甲以夫妻感情确已破裂诉至原审法院，后杨某甲向原审法院申请撤诉。2015年7日5日，杨某甲再以夫妻感情确已破裂诉至原审法院，请求法院判令杨某甲与陈某离婚；婚生女杨某乙由杨某甲抚养、陈某还杨某甲婚前的11.5万元及平均分割汕头市金平区嘉顿小镇。案在审理期间，陈某表示不同意离婚。原审法院另查，一、2014年杨某甲与陈某婚生女儿杨某乙做手术的费用6746.31元（有单据）、护工费等其他费用共3500元，合共10246元；二、杨某甲自2013年3月分居至今共34个月，没有承担孩子的抚育费；孩子2013年至今共6个学期的学费共10200元，膳食费6学期共3297元；三、杨某甲月工资、奖金约7500元，陈某月工资、奖金约3800元；四、杨某甲的住房公积金32572.12元，陈某的住房公积金13078.97元。原审法院审理查明，杨某甲、陈某的婚姻关系虽属自愿结合，结婚之初感情融洽，后因双方性格不合，常因家庭琐事发生争吵，双方曾以夫妻感情确已破裂向原审法院提出离婚诉讼，经原审法院多次调解，至今无法复合，且杨某甲离家分居至今已二年多，应视为夫妻感情确已破裂，杨某甲请求与陈某离婚，理由充分，原审法院予以支持；婚生女儿杨某乙从出生至今一直随陈某及其家人一起生活，应由陈某抚养为宜。杨某甲自2013年3月分居至2015年12月共34个月每月平均收入7500元（包括工资、奖金、慰问金），每月应承担抚育费1500元，一共51000元；2014年婚生女儿做手术的费用6746.31元，护工费等其他费用共3500元没有单据，除护理费1000元可以认定外，余2500元没有依据，原审法院不予认定，合共7746.31元，双方各负担一半，即各负担3873.15元；杨某甲的住房公积金32572.12元，陈某的住房公积金13078.97元，双方的住房公积金共45651元，双方各分得一半22825.5元，双方各自住房公积金各自保留，但杨某甲应付还陈某9746.5元；陈某要求杨某甲负责孩子2013年至今共6个学期的学费共10200元，膳食费6学期共3297元，但杨某甲已承担这段时间的抚育费，抚育费包括教育费、生活费等，杨某甲不用再承担该费用，陈某的请求，原审法院不予支持；陈某请求分割杨某甲两个银行的存款，但杨某甲银行的存款额不足分割，陈某的请求原审法院无法照准；杨某甲请求陈某付还婚前的11.5万元，缺乏依据，原审法院不予支持；杨某甲提出汕头市金平区嘉顿小镇作为夫妻共有财产，对房产的分割另案处理的请求，原审法院予以照准。综述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准予杨某甲与陈某离婚；二、婚生女儿杨某乙由陈某负责抚养，杨某甲每月承担抚育费1500元至女儿能独立生活止（该款在每月第三个星期六探望女儿时付给陈某）。孩子成年后随父随母生活由其选择。杨某甲可在每月第一、第三周星期六各探望女儿一次，时间从上午9点至晚上8点；另每年寒、暑假各一次杨某甲可带女儿一起生活，每次时间为五天，陈某应予配合；三、杨某甲应付还陈某自2013年4月至今共34个月孩子抚育费51000元，孩子住院费用3873.15元，夫妻共有财产住房公积金9746.5元，三项共64619.65元，该款在判决发生法律效力后三十日内付还陈某；四、杨某甲、陈某个人债权、债务由各人享有、承担；五、杨某甲、陈某个人衣物、证件归各人所有；六、驳回杨某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由杨某甲、陈某各负担一半150元。上诉人杨某甲不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、双方在以往协商离婚事宜时，均同意由杨某甲抚养女儿杨某乙。共同生活期间女儿的日常生活基本上由杨某甲照料，父女感情深厚，即便被迫离家在外居住期间，杨某甲也竭尽所能给予关心和照顾，只是由于陈某刻意制造障碍致使杨某甲无法与女儿有亲近的机会。如果女儿判给陈某抚养势必导致杨某甲无法实现对女儿的探望权，这将使女儿在成长过程中缺少父爱，不利于其成长。陈某的教育方式有可能使女儿出现性格偏差，不利于其成长。杨某甲的收入高于陈某，能为女儿提供更好的学习、生活条件，如女儿杨某乙判决给杨某甲抚养，杨某甲自行承担抚育费。二、一审判决对夫妻收入、家庭义务的负担等事实认定不清。一审判决认定杨某甲的月工资收入为7500元与事实不符。杨某甲的基本工资只有900多元，而奖金、福利等收入是不稳定的，每年每月都不同，多年的均值来看明显达不到每月7500元，如2016年以来每月的总收入就只有5000多元，且年终奖等福利都没有了。一审判决计算杨某甲工资收入时没有将社保、医保、住房公积金、个人所得税等予以扣除。杨某甲患有高血压需长期治疗，尚有年迈的父母需赡养，加上租房等生活开支，一审判决杨某甲每月承担1500元的抚育费偏高。其次，杨某甲分居期间并非一审判决认定的没有承担家庭开支和女儿抚育费。分居期间，杨某甲负责缴交家庭的电费，有经常去看望女儿，给女儿买衣服、玩具，为女儿缴幼儿园学费。陈某也有经常带女儿到杨某甲的出租屋玩耍、批改作业等，也有全家一起外出旅游逛街，并多次拿给陈某不定数额现金作为女儿的生活费。女儿杨某乙有医保，住院费用可以报销八成以上。故一审判决杨某甲承担分居期间的抚育费51000元和女儿住院费3873.15元是错误的。综上，请求二审法院依法判令：一、撤销（2015）汕金法岐民初字第101号民事判决第二项，改判女儿杨某乙由杨某甲抚养，抚育费由杨某甲自行承担；二、撤销（2015）汕金法岐民初字第101号民事判决第三项，改判杨某甲付还陈某9746.5元。上诉人陈某不服原审判决，向本院提起上诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决认定杨某甲的月均工资收入为7500元与事实不符。事实上杨某甲每月平均收入情况是：2013年3月至12月7735.3元，2014年8387.4元，2015年10618元。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定，一审法院判决杨某甲每月承担1500元抚育费显然过低，按照杨某甲每月过万元的收入，每月承担3000元的抚育费才是合理的。二、一审判决中对2014年女儿杨某乙动手术时所花2500元红包不予认定是错误的。三、一审法院对杨某甲对陈某实施家庭暴力没有作出事实上的认定，二审法院应予以纠正，并根据法律规定杨某甲应赔偿精神损害抚慰金。四、一审法院没有查明和分割杨某甲分居期间的收入不合理。分居期间杨某甲分别从工资卡和奖金卡转账取出22000元和16000元。上述两笔款没有用于家庭开支，而完全用于个人，应作为夫妻共同财产予以分割。综上，请求二审法院依法判令：一、撤销（2015）汕金法岐民初字第101号民事判决第二项，改判杨某甲应每月承担女儿杨某乙抚育费3000元。二、杨某甲承担女儿杨某乙做手术的一切费用。三、杨某甲因对陈某实施家庭暴力，赔偿陈某精神损害抚慰金。四、分割杨某甲分居期间的收入。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审期间，双方当事人均提交了新证据。杨某甲提交了如下三份新证据：1、照片两张，以证明分居期间杨某甲有带女儿杨某乙户外游玩，并非陈某所述对女儿不理不问。2、杨某甲个人银行卡活期明细查询单据一份，以证明杨某甲分居期间一直都为家庭缴交电费，承担了家庭生活开支。3、杨某甲工资、奖金、补贴明细单三张，以证明杨某甲每月工资、奖金、补贴实际收入情况。经庭审质证，陈某对上述三份新证据均有异议，认为证据1的照片是很久以前拍的，不是分居期间拍的，没有说服力。证据2缴交电费是2013年的，不清楚所交电费的具体情况，现住房2014年至2016年的电费由陈某缴交并有记录。证据3是8月份工资最少月份的工资清单，但原审法院调查的时候，工资奖金是逐年上升的，而且工资条没有盖印章，不能作为证据使用。杨某甲所在单位出具的工资条和银行打印的流水账才能作为证据使用。2015年杨某甲的月平均工资9000多元，加上住房公积金是10618元。对杨某甲提交的上述三份新证据，本院认定如下：证据1不能判断照片是在分居期间拍摄的，偶尔带女儿外出游玩也不能证明杨某甲在分居期间对女儿杨某乙完全尽到了照顾、抚养义务。证据2缴交电费时间为2013年3月至12月，不能判断所交电费的具体住所，故不能据此证明杨某甲在分居期间承担了大部分家庭生活开支。证据3反映的只是个别月份杨某甲的工资奖金收入情况，无法体现整年、整体收入情况。陈某提供了如下三份新证据：1、通过支付宝支付现住地电费的缴费记录2张，以证明分居期间电费是陈某支付的。2、女儿杨某乙生病期间，陈某通过手机短信、微信咨询医生及向杨某乙就读的幼儿园请假的信息记录16张，以证明一直以来由陈某照顾女儿杨某乙。3、陈某与杨某甲的手机短信记录5张，以证明杨某甲每次都说要上班没时间照顾女儿杨某乙，陈某也没有拒绝杨某甲看望女儿。经庭审质证，杨某甲对上述三份新证据均有异议，认为证据1之前杨某甲没有考虑过要离婚，所以杨某甲也有缴交电费，离婚了也不会再缴交电费。证据2关于女儿杨某乙生病，女儿杨某乙由杨某甲带时只有在女儿6个月大时感冒过一次，不知道陈某是怎么照顾女儿的。证据3没有哪一条短信内容能证明杨某甲对女儿杨某乙不理不睬。对陈某提交的上述三份新证据，本院认定如下：证据1可认定陈某缴交现住所嘉顿房2015年9月至12月的电费。证据2可认定分居期间女儿杨某乙主要由陈某照顾。证据3凭个别手机短信内容无法认定杨某甲因工作没有尽到照顾女儿杨某乙的义务。二审庭审后，陈某提交电话录音资料两份，以证明2013年3月18日后，杨某甲没有尽到抚养小孩等家庭责任，且导致婚姻破裂的责任在于杨某甲。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求事实理由，本案的争议焦点为女儿杨某乙的直接携带抚养权、抚育费数额及是否存在家庭暴力问题。关于婚生女儿杨某乙的直接携带抚养权问题。杨某甲的收入虽然高于陈某，能为女儿杨某乙提供更好的学习、生活条件，但考虑到女儿杨某乙从出生至今一直随陈某及其家人一起生活，已培养了较为融洽、稳固的母女感情的实际情况，从有利于女儿杨某乙身心健康成长的角度考虑，杨某乙由陈某抚养较适合。故原审法院判决女儿杨某乙由陈某负责抚养并无不当，应予维持。关于抚育费数额的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定“子女抚育费可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”原审法院调取的医院出具的杨某甲《工资表》较客观地反映了杨某甲的收入的总体情况，应予采信。陈某主张杨某甲的收入逐年上升、现月收入过万元的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。陈某主张杨某甲应每月承担女儿杨某乙抚育费3000元，既不符合当地的实际生活水平，也超过了杨某甲的负担能力，本院不予支持。关于是否存在家庭暴力的问题。陈某主张杨某甲对其实施了家庭暴力，杨某甲应赔偿其精神损害抚慰金。但陈某提供的照片及医疗诊断记录与待证事实缺乏关联性，不足以认定杨某甲对陈某实施了家庭暴力，故本院不予采信。另外，陈某主张分割分居期间杨某甲分别从工资卡和奖金卡转账取出的22000元和16000元收入，因缺乏事实依据，本院不予采纳。陈某主张2014年女儿杨某乙生病做手术时所花2500元人情费应作为女儿医疗费用与杨某甲共同承担，因缺乏正当性，本院不予采纳。杨某甲主张不承担分居期间共34个月女儿杨某乙的抚育费51000元、住院医疗费用3873.15元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，杨某甲、陈某的上诉事实理由和法律依据不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由杨某甲、陈某各负担150元。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  吴伟峰审判员  吴晓如二〇一六年四月二十九日书记员  黄 媛