中华人民共和国
上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民四（民）初字第906号
中华人民共和国
上海市嘉定区人民法院
民事判决书
（2013）嘉民四（民）初字第906号
原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）。
委托代理人阳荣，上海市光明律师事务所律师。
被告上海乾享机械设备有限公司。
法定代表人高成艳，总经理。
委托代理人徐游，上海盛联律师事务所律师。
原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）与被告上海乾享机械设备有限公司（下称乾享公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员顾晨毅、周逸敏、人民陪审员沈加隆组成合议庭审理。2013年10月18日，被告以住所地及实际经营地均变更至上海市奉贤区为由对本案管辖权提出异议，因原告起诉时被告注册地在上海市嘉定区范围内，即起诉在被告变更注册地之前，本院于2013年10月28日裁定驳回被告提出的管辖权异议。被告不服裁定，上诉至上海市第二中级人民法院，该院于2013年12月27日作出驳回上诉、维持原裁定的终审裁定。2014年1月15日，合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人阳荣、被告的委托代理人徐游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴斗诉称，原告于2011年5月2日进入被告处工作，担任工程部生产总监，原告一直努力工作，在被告的强压下经常加班，但是被告不满意，不但不向原告支付加班工资，而且还扣发、少发几个月的工资，并于2012年9月24日单方强令原告办理工作交接、迫使原告离开。原告是外国人，在上海工作需要原工作单位出具离职证明去更换外国人工作证明上的工作单位，原告多次要求被告出具，但是被告置之不理。因原告出色的工作能力被另一家公司录用，新的工作单位愿意原告先上班然后拿到离职证明后完成所有手续，但被告一直拒绝出具离职证明，导致原告失去该份工作。现起诉要求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金38979元；2、被告出具离职证明；3、被告支付因拒绝出具离职证明而造成的损失1372543.20元，计算方式：自2013年8月6日起往后2年，月工资47011.99元×24月；4、被告支付2011年5月2日至2012年9月24日期间工资差额135141.85元，有三部分组成：一是2012年7月至2012年9月期间工资差额，被告已经分别支付13464元、26562.50元、23611.17元，这段期间被告没有汇过欧元，无汇率差，被告应付工资差额41362.33元；二是2011年5月2日至2012年9月24日期间加班工资，但是原告没有保存加班事实的证据；三是2011年5月2日至2012年9月24日期间汇率差，被告每月汇往德国2000欧元，折算人民币后有汇率差；5、被告支付公证费800元、翻译费2250元、交通费等杂费500元。此外，2014年1月15日庭审中，原告陈述，原告不再需要被告出具离职证明，只要求被告赔偿损失、支付工资差额及因诉讼产生的公证费、翻译费、交通费等各项费用。
被告乾享公司辩称，就违法解除劳动合同赔偿金的请求，尚未经过仲裁前置程序，解除劳动合同的原因是原告因个人原因离职，被告不存在违法解除的行为。就出具离职证明的请求，尚未经过仲裁前置程序。就赔偿损失的诉请，缺乏事实和法律依据。就工资差额的请求，被告不清楚原告主张数额的计算方式，且原告尚结欠被告房屋租赁费用和个人所得税费，至于每月汇往德国的欧元都是由原告签字确认的，不存在被告应支付汇率差的问题。就公证费、翻译费、交通费的请求，尚未经过仲裁前置程序，且不符合劳动争议案件处理的要求，无事实和法律依据。
原告吴斗为证明其主张向本院提交了以下证据，被告乾享公司发表了相应的质证意见：
1、沪劳人仲（2013）办字第248号裁决书，旨在证明原、被告之间的争议经过仲裁前置程序。
2、护照、外国人就业证、居留证，旨在证明原告个人信息、取得中国就业许可及可以长期居留。
3、劳动合同，旨在证明原、被告之间的劳动关系。
经质证，被告对证据1、2、3真实性无异议。
4、工作交接表复印件2份，1份由被告提供原告，只有复印件，该材料上离职原因处的“个人原因”没有打钩；另1份由被告提供仲裁委，该材料上离职原因处的“个人原因”有打钩；2份工作交接表不一致，说明被告违法解除劳动合同。
经质证，被告认可其提交仲裁委的工作交接表的真实性，被告处保管有该材料的原件，但对于原告所述的由被告交付的交接表复印件不认可。
5、电子邮件（经过公证、英文件、翻译件），旨在证明原告与被告就工作进行磋商，原告没有辞职的意思，被告强令原告交接，原告向被告索要离职证明和工资，说明被告违法解除劳动合同。此外，原告还陈述，2012年9月18日，原告对被告提出工作建议，希望找到解决办法后继续合作下去。9月18日，被告总经理回信，对原告的工作不满意，双方工作上有摩擦。9月19日，原告向被告提出沟通解决工作中的摩擦，可能被告对原告所述的“settledown”有误解，原告没有要辞职的意思，只是希望沟通。9月20日，被告回信，对原告工作不满意，并表示接受原告的离职申请，要求原告5个工作日内办理离职手续，即是被告违法解除劳动合同。当日，原告回信，提出协商解除劳动合同的条件和方式，如被告同意就能够达成协议、终止合同，原告不辞职，但是同意交还办公室、办理工作交接。被告随即又回信，通知原告办理交接，但拒绝原告的要求，并提出了自己的要求，双方对离职没有达成协议。2012年12月28日，原告向被告提出拟定一份解雇书，即是指由双方拟一份离职证明，这就是原告向被告提出出具离职证明的要求。
经质证，被告对证据5真实性无异议，但从电子邮件往来看无法证明被告有违法解除劳动合同的行为，反而可以看出原告有离职意愿，并要求被告给予离职补偿。被告还陈述，从往来邮件中可以看出，9月19日及20日，原、被告对原告因个人原因离职已经达成合意，对补偿进行了沟通，原告提出离职，被告表示同意。
6、离职协议书复印件，被告提供给原告的复印件，旨在证明原、被告工作交接之后，被告引诱原告签署离职协议，以便逃避违法解除劳动合同的法律责任。
经质证，被告对证据6真实性不认可，被告不可能在空白的协议书上盖章，双方之间不存在离职协议书。
7、2013年5月6日通知书，由原告新的工作单位出具，旨在证明新工作单位要求原告提供离职证明，否则3个月后就要求原告离职。原告还陈述，3个月后，因居留证到期，原告无法在该公司工作了。
8、原告与新的工作单位之间的劳动合同、工资表，由新的工作单位出具，旨在证明被告拒绝出具离职证明给原告造成的损失。
经质证，被告对证据7、8真实性无法确认，是原告与案外人之间的材料，与被告无关。
9、银行对账记录、工资明细单、付款凭单，旨在证明被告支付工资的情况，被告每月汇往德国的2000欧元由原告签收，但是原告没有同意放弃汇率差，2012年7月至2012年9月期间被告有少发工资的情况，其余月份的工资按照劳动合同约定支付。
经质证，被告对证据9真实性无异议，从上述材料可以证实被告已经足额支付劳动报酬，认可裁决书中确定的被告应支付2012年7月至2012年9月期间工资差额44323.80元的裁决结果。
10、银行对账单，由德国银行出具，未经过翻译，旨在证明被告支付的2000欧元的清单，被告存在少发工资的情形。
经质证，被告对证据10不认可，未经过翻译，也未经过公证手续，真实性无法确认。
11、发票，旨在证明原告支付公证费800元、翻译费2250元。
经质证，被告对证据11真实性无异议，但这是原告因仲裁、诉讼而花费的成本，应由原告自行承担。
被告乾享公司为证明其主张向本院提交了以下证据，原告吴斗发表了相应的质证意见：
1、2013年3月5日仲裁申请书，原告第一次申请仲裁的申请书副本，后该案原告申请撤诉，旨在证明原告没有提及被告拒开离职证明造成的损失问题，当时原告主张工资差额113141.85元，与本案中主张的金额有出入，说明原告对工资差额的标准不一致，申请书上还提及原告与被告董事长意见不和，能够印证原告因个人原因离职的合理性，之后原告正常就业，与案外人的劳动合同在2012年10月8日就签订，说明原告关于拒开离职证明造成损失的说法无事实依据。
经质证，原告对证据1真实性无异议，原告主张工资差额有差别，所以该案申请撤诉，之后又重新申请仲裁了，应以最后的主张为准。
2、2013年5月20日仲裁庭审笔录，旨在证明原告对被告提供的工资明细表（除2012年7月至2012年9月期间外）都认可，此外庭审中原告提及的是恢复劳动关系的请求，庭审之后变更为赔偿金请求，仲裁委严重漠视被告的知情和答辩权利。
经质证，原告对证据2真实性无异议。
3、工作交接表原件，旨在证明原告离职时选择离职原因是“个人原因”，该材料是中英文对照版。
经质证，原告表示工作交接表上的签字是原告签的，但是原告拿到的复印件上离职原因处没有打钩。
4、付款凭证、收据，旨在证明被告为原告垫付房租20000元，经过核算，原告还欠房屋押金等33500元。
经质证，原告对证据4真实性无法确认，与本案无关联性。
根据原、被告的举证、质证意见，本院对双方当事人提供的证据作出如下认定：（一）、对原告提交的证据1—3，被告对真实性无异议，本院予以确认，根据证据显示，原告的居留证有效期至2013年4月13日，而外国人就业证签发日期是2012年4月9日，有效期至2015年4月28日，劳动合同约定期限是2011年5月2日至2016年5月2日，工资组成是（基本工资1280元、浮动津贴3200元、岗位津贴3000元、管理津贴4800元、全勤奖720元、保密费800元、安全奖1200元）（约1500欧元）＋每月汇往德国19000元人民币（约2000欧元）；对证据4，原告提交的2份工作交接表均是复印件，区别在于原告自行保管的1份上离职原因处“个人原因”未打钩，被告对于该复印件不认可，并且提交工作交接表原件予以核对，原件的证据效力高于复印件，本院对原告处自行保管的交接表复印件无法认定真实性；对证据5，被告对真实性无异议，本院予以确认，从原、被告往来邮件可以看出，原告于9月18日对被告工作提出建议，并提出找到解决办法后继续合作的想法，随后被告回信对原告的工作表示不满意，9月19日及9月20日的信件中，对于劳动关系的解决方式，原告都用到了“settledown”一词，同时原告还提出了解除劳动合同的协商条件，被告收到信件后通知原告办理工作交接，原告即办理工作交接，因此从上述电子邮件内容看，原、被告之间就劳动关系的解除采取的是协商的方式，并最终达成一致意见，仅是对具体补偿问题未能达成一致，如确如原告所述，被告误解原告9月19日邮件的意思，那么在被告9月20日表示同意离职、要求原告办理工作交接时，原告就应当立即说明情况、表明无离职意愿的态度，而不是于9月24日办理工作交接手续，但事实上是原告在接到被告通知后即办理工作交接，并从被告处离职，因此原告凭电子邮件以证明被告违法解除劳动合同的观点，本院无法认同，此外，从12月28日电子邮件看，原告向被告提出“我们必须拟一份解雇书”；对证据6，原告提交的是复印件，被告不予认可，原告无其他证据可以印证，且协议落款签字不完整，本院对该证据的真实性不予确认；对证据7、8，系原告与案外人之间的材料，被告不予认可，从工资表、劳动合同看仅是原告与案外人之间就劳动合同、工资的约定，合同期限是2012年10月8日至2015年10月7日，而5月6日通知书上载明的仅是案外人“将要”终止劳动合同的情况，且原告未提交案外人最终终止劳动合同的证据，凭此证据无法证明原告所述的因被告拒绝出具离职证明而造成损失的主张；对证据9，被告对真实性无异议，本院予以确认，并据此确定被告已经支付的工资情况，此外，原告还确认2011年5月至2012年6月期间，被告已经按照劳动合同约定支付工资，而2012年7月至2012年9月期间被告分别支付工资13464元、26562.50元、23611.17元，上述3个月被告未以欧元支付工资，本院对此予以认定，而被告每月汇往德国的2000欧元均由原告签字确认，原告也并未向被告提出异议；对证据10，未经过翻译，本院无法认定该证据的真实性；对证据11，被告对真实性无异议，本院予以确认，然原告要求被告支付因诉讼、仲裁产生的公证费和翻译费缺乏依据。（二）、对被告提交的证据1、2，原告对真实性无异议，本院予以确认；对证据3，被告提交的是原件，原告认可交接表上签字的真实性，本院予以确认，交接表是中英文对照版本，原告在填写交接表时应当清楚看到离职原因处有不同的选项，而原告自上而下逐一填写内容，另外，从原告提交的电子邮件内容看，原、被告就劳动关系的解除一直在协商，且是原告首先提出的解除劳动合同的意愿，并向被告提出补偿要求，随后才于9月24日填写的交接表、并办理工作交接手续，因此原告认为离职原因处的“个人原因”并非原告打钩的意见，本院不予采信；对证据4，被告所述的垫付房屋和拖欠房屋押金的事宜由本案无关，本院对此证据不予认定。
根据本院认定的证据，本院查明基本事实如下：原告系德国国籍，与被告之间签订有期限为2011年5月2日至2016年5月2日的劳动合同，约定：原告在工程部从事高级技术人员（生产工程技术总监）岗位工作，底薪组成（基本工资1280元、浮动津贴3200元、岗位津贴3000元、管理津贴4800元、全勤奖720元、保密费800元、安全奖1200元）（约1500欧元）＋每月汇往德国19000元人民币（约2000欧元）。原告的外国人就业证签发日期是2012年4月9日，有效期至2015年4月28日；原告的居留证签发日期是2012年4月20日，有效期至2013年4月13日。2012年9月24日，原告办理工作交接手续，从被告处离职。2013年4月26日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告恢复劳动关系、赔偿因拒绝出具离职证明而导致的经济损失2820000元、支付2011年5月2日至2012年9月24日期间工资差额135141.85元。2013年7月1日，原告向仲裁委提出放弃要求恢复劳动关系的请求，并增加要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金38979元的请求。7月23日，该会作出沪劳人仲（2013）办字第248号裁决，裁决被告应支付原告2012年7月至2012年9月期间工资差额44323.80元及对原告的其他请求事项（除不予处理外）不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，原告在仲裁开庭时提出恢复劳动关系的请求，随后变更为赔偿金的请求，仲裁委据此对赔偿金的请求作出处理，原告不服裁决结果诉至本院，并提出赔偿金的请求。用人单位违法解除劳动合同时，劳动者可以选择恢复劳动关系或者赔偿金，两者是基于同一法律事实而提出的请求，被告关于赔偿金的请求未经过仲裁前置程序的意见，于法无据，本院不予采纳。根据查明事实，原、被告因故发生分歧后，原告首先以电子邮件向被告提出解除劳动合同的意愿，并提出具体的解除条件，被告收到电子邮件后，即表示同意原告离职，并要求原告办理工作交接，还明确表示不同意原告所述的解除条件，原告随后于9月24日填写工作交接表，注明因个人原因离职，并办理工作交接，从被告处离职。原告关于被告违法解除劳动合同的意见，缺乏相应的证据证实，且与查明事实不符，本院不予采纳。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。
2、根据劳动合同法的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，证明上应当写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限；用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。原告认为因被告拒绝出具离职证明而主张从2013年8月6日起按照月工资47011.99元计算2年的损失，原告应当对被告拒绝出具离职证明及损失的存在提交有效的证据予以证实，但是从原告提交的与案外人之间的劳动合同、工资单看，原告于2012年9月24日从被告处离职后，于2012年10月8日就与案外人签订期限为2012年10月8日至2015年10月7日的劳动合同，双方就工作内容、劳动报酬作出了明确约定，因此原告在案外人处正常提供劳动后，案外人就应当按照约定足额支付报酬，而从案外人2013年5月6日的通知书内容看，要求的是原告及时妥善解决与被告的劳动争议诉讼，显示的也是“将要”终止劳动合同的情况，而并非已经发生的事情。原告的证据既无法证实原告与案外人之间的关系已经于2013年8月6日实际终止，也无法证实原告所主张的损失实际发生。此外，从电子邮件内容及原告当庭陈述看，原告亦强调所谓的离职证明需要原、被告双方共同拟定，根据现有证据亦无法证明被告存在拒绝出具离职证明的行为，并因此给原告造成损失，原告要求被告支付因拒绝出具离职证明而造成的损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
3、根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得外国人就业证和外国人居留证件，方可在中国境内就业。根据原告的外国人就业证和居留证的签发日期及有效期，2011年5月2日至2012年4月8日期间，原告未取得就业证和居留证，该段期间原、被告之间是劳务雇佣关系，不适用劳动法律的相关规定，而2012年4月9日起，原、被告之间属于劳动关系，适用劳动法律的相关规定。为避免当事人诉累，本院根据不同的法律适用，对原告所主张的2011年5月2日至2012年9月24日期间的工资差额进行全面核算，确定被告应当补足的差额。根据劳务关系方面的规定，原、被告之间的劳务报酬按照双方约定支付即可，无法律强制性规定；根据劳动关系方面的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原、被告之间的劳动合同中对于劳动报酬有明确的约定，劳动合同的期限是2011年5月2日至2016年5月2日，因此无论是劳务关系还是劳动关系阶段，被告都应当按此约定及时足额支付劳动报酬。原告所主张的工资差额有三部分组成：对于第一部分2012年7月至2012年9月期间的工资差额，被告已经分别支付税后13464元、26562.50元、23611.17元，应当按照劳动合同约定的34000元／月补足差额。根据计算，被告应支付上述期间工资93011.49元（具体计算方法：7月34000元＋8月34000元＋9月34000元／21.75×16天），已经支付税后63637.67元，差额29373.82元。现被告对于裁决书中确定的应支付上述期间工资差额44323.80元无异议，该数额已经超过本院核算范围，本院予以确认；对于第二部分2011年5月2日至2012年9月24日期间加班工资，根据规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，原告对于加班事实没有提交证据予以证实，也没有证据证明被告掌握有加班事实存在的证据而不提供，因此原告要求被告支付上述期间加班工资的请求，于法无据，本院不予支持；对于第三部分2011年5月2日至2012年9月24日期间汇率差，原告明确被告于2012年7月至2012年9月期间没有汇过欧元，因此不存在汇率差，而被告于其余期间每月汇往德国的欧元都是经过原告签字确认的，原告从未提出异议，且双方劳动合同中亦约定每月汇往德国人民币19000元（约2000欧元），即约定了人民币或者欧元的支付方式，故原告再行要求被告支付汇率差，缺乏依据，本院不予支持。
4、原告要求被告支付因仲裁、诉讼产生的公证费、翻译费交通费等费用的诉讼请求，亦缺乏依据，本院不予支持。审理中，原告明确表示不再要求被告出具离职证明，系原告依法处分自己的权利，本院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《外国人在中国就业管理规定》第八条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、被告上海乾享机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）2012年7月至2012年9月期间工资差额人民币44323.80元；
二、驳回原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）要求被告上海乾享机械设备有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币38979元的诉讼请求；
三、驳回原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）要求被告上海乾享机械设备有限公司支付因拒绝出具离职证明而造成的损失人民币1372543.20元的诉讼请求；
四、驳回原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）要求被告上海乾享机械设备有限公司支付公证费人民币800元、翻译费人民币2250元、交通费等杂费人民币500元的诉讼请求；
五、驳回原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，由原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）负担。
如不服本判决，原告ELSMANNUDOTHORSTENWILHELM（吴斗）可在判决书送达之日起三十日内，被告上海乾享机械设备有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 顾晨毅
审 判 员 周逸敏
人民陪审员 沈加隆
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 林君玉
审 判 长 顾晨毅
审 判 员 周逸敏
人民陪审员 沈加隆
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 林君玉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
三、《外国人在中国就业管理规定》
第八条在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
……
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。