广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1532号
上诉人（原审原告）：东莞市汉威机械有限公司，住所地：广东省东莞市万江区新和社区创业工业园。
法定代表人：陈枚森。
委托代理人：戴银乔，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李万成。
委托代理人：蒲松涛，广东蓝天柱律师事务所律师。
上诉人东莞市汉威机械有限公司（以下简称汉威公司）因与被上诉人李万成劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李万成于2005年2月18日入职汉威公司处工作，双方签订的最近一期劳动合同约定的期限为2014年1月1日起至2016年12月31日止。李万成表示其入职后担任镗床工人，2008年1月1日开始担任机加部主管。
2014年10月15日，汉威公司向李万成发出通告，通告内容如下：“兹有我司机加部主管李万成自2013年年底利用机加部主管身份之便，将公司机加产品以外发形式加工，实际上则是私自购买一台沈阳6280车床在外加工刀轮，滚筒等产品，作为公司外发单，从公司赚取利润。2014年10月13日下午，员工李万成以请假为由，私自在其购买的车床处加工立柱，丝杠等产品。此举对公司造成严重的不良影响和一定的损失。为了树立公司良好的工作作风，经公司领导研究决定后，给予员工李万成辞退处理。自2014年10月16日起该员工的一切行为与公司无关。”汉威公司提交了曾维喜的证明、外协加工单证明李万成从汉威公司外发加工产品的供应商处取得汉威公司外发产品进行加工；汉威公司的《外协加工单》均由李万成制定，曾维喜入职汉威公司，接替李万成职位后，汉威公司在李万成在职期间需要外协加工的项目全部由汉威公司自行加工完成。其中曾维喜的证明主要内容为：“兹鑫晟加工厂员工证明李万成在2013年12月份买了一台沈阳牌6280×3米长大车床，放在简沙洲商业街与我司门店隔壁，用于对外加工机械产品，期间也多次加工鑫晟加工店转手从汉威厂接的铸剑刀轮和滚筒零件。”汉威公司在庭审时也表示外协加工单由李万成制定了表格后再经过汉威公司的法定代表人陈枚森签名，但汉威公司表示陈枚森仅是进行形式审查；曾维喜从2014年11月3日起至庭审时均系汉威公司的员工，之前曾维喜是汉威公司的一个供应商，替汉威公司加工零件；曾维喜表示因为零件量很大，有时候鑫晟也做不过来，所以鑫晟将部分零件给李万成处理。李万成则表示其的确是购买了机床，但是其购买的机床与汉威公司的机床型号不一致，不存在生产相同或类似的产品；其从鑫晟处领取了很少的零件，偶尔曾维喜加工不了，就找李万成帮忙，且鑫晟给李万成的费用也是鑫晟从汉威公司处领取的费用的70%-80%。
汉威公司提交了李万成2012年10月至2014年10月的工资条、2012年10月至2014年5月份、2014年10月镗床承包费的费用报销单（承包费均为1200元／月）。根据工资条显示李万成2013年10月至2014年9月期间应发工资分别为3859.3元、4217元、3520元、3924元、3545元、3805元、3546元、3500元、5576元、5350元、5270元、5350元；其中2014年6月至2014年9月工资表中“其他”一栏金额均为1200元。汉威公司表示1200元是李万成承包镗床工作支付的承包费，不属于工资；而由于公司财务发生变更，对工资的发放情况未完全掌握才在工资单“其他”一栏中注明1200元。李万成则表示其负责镗床工作，该1200元属于劳动报酬，每个月都是固定领取1200元，李万成只是按照汉威公司的要求在领取2012年10月至2014年5月份1200元时在费用报销单上签名。
汉威公司、李万成在庭审时均确认双方之间的劳动关系于2014年10月15日解除，李万成未领取2014年10月的工资3801元及承包费1200元；汉威公司同意向李万成支付上述款项。
李万成就经济补偿金和加班工资向东莞市劳动人事仲裁院万江仲裁庭申请仲裁，万江仲裁庭于2014年11月26日作出东劳人仲院万江庭案字（2014）589号仲裁裁决，裁决：一、确认汉威公司、李万成的劳动关系已经解除；二、汉威公司支付李万成赔偿金101770.6元；三、驳回李万成的其他申诉请求。汉威公司不服仲裁裁决，故诉至法院，诉如所请。
原审法院认定上述事实的证据，有广东省劳动合同、2012年2月份办公室员工基本工资、汉威公司供应商曾维喜出具的《证明》、2012年10月至2014年10月工资表、2012年10月至2014年5月费用报销单李万成6月、7月考勤表、汉威公司《外协加工单》（2014年6月11日、7月30日）原辅料入库单（NO.2017259、2015951）请假单、2012年12月至2014年9月汉威公司外协加工单、汉威公司计件工资登记表（部分）、曾维喜《劳动合同》、汉威公司外协加工单（2014年11月-2015年1月8日）、通告复印件、2014年1月工资条复印件、劳动人事争议答辩状、仲裁决定书以及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。汉威公司、李万成均确认双方的劳动关系于2014年10月15日解除，依法予以认可。
汉威公司于2014年10月15日出具通告以“李万成私自购买一台沈阳6280车床在外加工刀轮，滚筒等产品，作为公司外发单，从公司赚取利润，对公司造成严重的不良影响和一定的损失”为由辞退李万成，为此提供了曾维喜的证明、外协加工单等证据予以证明。但根据汉威公司在庭审时陈述，曾维喜从2014年11月3日起至庭审时均系汉威公司的员工，之前曾维喜是汉威公司的一个供应商，替汉威公司加工零件，故曾维喜与汉威公司存在利害关系；且外协加工单最终也要汉威公司的法定代表人审核同意；汉威公司也没有提供其他证据证明李万成的行为给汉威公司造成不良影响和损失，故对于汉威公司主张的辞退李万成的理由，依法不予采信。故李万成主张汉威公司违法解除双方劳动关系，依法予以采纳。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，汉威公司应向李万成支付赔偿金。汉威公司主张李万成领取的镗床承包费1200元不属于工资，但是李万成确实是为镗床工作付出劳动，而且根据汉威公司所提供的工资单所显示，2014年6月至2014年9月工资表中“其他”一栏金额均为1200元，该行为应视为汉威公司最终认可该1200元属于工资。故李万成离职前12个月的月平均工资应为，［（3859.3元＋1200元）＋（4217元＋1200元）＋（3520元＋1200元）＋（3924元＋1200元）＋（3545元＋1200元）＋（3805元＋1200元）＋（3546元＋1200元）＋（3500元＋1200元）＋5576元＋5350元＋5270元＋5350元］÷12个月＝5088.53元／月。结合李万成的工作年限，故汉威公司应向李万成支付赔偿金为5088.53元／月×10个月×2倍＝101770.6元。汉威公司诉请无需向李万成支付赔偿金101770.6元，依法不予支持。
汉威公司在庭审时同意向李万成支付2014年10月的工资3801元及承包费1200元，是汉威公司对自身权利的处分，依法予以照准。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认汉威公司与李万成的劳动合同关系已经解除；二、汉威公司应在判决发生法律效力之日起五天内向李万成支付赔偿金101770.6元；三、汉威公司应在判决发生法律效力之日起五天内向李万成支付2014年10月的工资3801元及承包费1200元；四、驳回汉威公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由汉威公司承担。
一审宣判后，汉威公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。一、关于劳动关系的解除。汉威公司对李万成在外私自购买机床进行加工生产的行为予以辞退，符合法律规定。李万成是汉威公司机加班主管，身份应认定为我国《公司法》规定的高级管理人员，应履行该法第一百四十八条、一百四十九条规定的义务。汉威公司架构简单，除股东即“总办”外，便是下属的各个部门，并未另设总经理或经理。李万成有权直接批准其人员的请假，而其本人的请假仅需本人签名确认即可，虽然李万成庭审时称汉威公司的法定代表人陈枚森即汉威公司股东已同意请假，但这反映出李万成直接受汉威公司股东管理，其管理权仅次于汉威公司股东。从人事角度，李万成的身份事实上是经理，系我国《公司法》规定的高级管理人员。即使李万成的身份不构成公司法规定的高级管理人员，其仍是汉威公司的管理人员，应履行管理人员职责，而机加班主管的首要职责应是提高生产力。李万成私自购买机床加工的零件与汉威公司的相同类似。汉威公司的外协加工由曾维喜负责，李万成从曾维喜处获得汉威公司外协加工的部分零件并完成加工，可见李万成加工的是与汉威公司相同或类似的零件。之后汉威公司的外协加工零件是自行完成的，不存在李万成陈述“所加工零件是汉威公司处加工不了的”。而李万成从曾维喜处获得汉威公司外协加工的部分零件并完成加工行为，是加工生产与汉威公司相同或类似的零件。汉威公司大量零件需要外协加工，说明生产力不足，但李万成不想办法提供生产力，且私自购买机床加工，严重失职，造成负面影响。同时期即便是由李万成承包的镗床业务，也仍需外协加工。可见李万成并未完成生产活动，不但不想办法积极提高汉威公司生产力，还让汉威公司为李万成自己的业务承担不利后果，造成汉威公司巨大损失。李万成在职期间外协加工单均由李万成制作完成，虽有汉威公司股东的形式签名，但外协加工产量直接调控人是李万成，李万成离职后，新的机加班主任接管以来，公司未再就机加班可生产的零件进行外协加工，可见李万成对汉威公司造成的损失巨大。李万成在外私自购买机床，从曾维喜处领取李万成自己所需，曾维喜来不及加工的外协加工零件，结合李万成具有制作外协加工单的权利，给汉威公司造成巨大损失。因此，李万成作为高级管理人员，已失去对汉威公司的忠诚，双方继续履行劳动合同的基础不再存在，汉威公司辞退李万成合法。二、关于李万成的月工资。李万成月工资应为3888.5元。李万成庭审主张离职前月平均工资5088.53元，事实是将承包费用1200元计算在内，汉威公司提交的“至2012年2月办公室员工基本工资”、2012年10月至2014年5月、2014年10月《费用报销单》均显示，汉威公司、李万成除劳动合同关系外，还存在事实承包关系。“至2012年2月份办公室员工基本工资”在基本工资一栏，标明每月另有1200元镗床承包费，可见，汉威公司与李万成还存在承包关系，这种关系不为法律所禁止。2012年10月至2014年5月《费用报销单》显示，李万成从2012年起每月收到镗床承包费1200，且签收行为持续一年以上。2014年6月至2014年9月四个月的《工资条》显示“其他”一栏的1200元，系财务人员工作衔接出错，未将该四个月的承包费单列。根据《关于工资总额组成的规定》第四条及第十一条对工资的规定，汉威公司制作的《工资条》对发放的每一笔金额对应的项目都做了明确说明，1200月对应的是其他项，不属于工资。原审法院认定1200元是镗床报酬，是专门工作的报酬，属于“不列入工资总额的范围”，计算李万成工资时不应将1200元认定为工资一并计算。综上所述，根据2012年10月至2014年10月《工资条》，扣除2014年6月-9月“其他”的1200元，李万成的工资为3888.5元／月。即使财务人员出错导致汉威公司承担不利后果，也应按2013年10月至2014年9月工资条显示的数额计算，即4289.5元／月。三、原审程序违法。汉威公司起诉的请求是：判决汉威公司无需支付赔偿金101770.6元、李万成承担本案诉讼费，但是原审判决第三项是，汉威公司支付李万成2014年10月工资3801元及承包费1200元。尽管汉威公司原审中承认未支付李万成2014年10月工资3801元及承包费1200元，但这不构成原审法院剥夺汉威公司诉讼权利。综上所述，汉威公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、本案诉讼费由李万成承担。
被上诉人李万成答辩称：李万成购买机床不违法，没有影响本职工作，没有损害汉威公司利益，汉威公司辞退行为违法。李万成与汉威公司签订的劳动合同明确李万成是汉威公司机加班的主管，证明李万成是班组管理人员，不是高管。汉威公司说李万成没有尽责，给汉威公司造成损失，没有任何证据，从2014年开始汉威公司给李万成加薪500元说明汉威公司对其完成工作的肯定。每月1200元镗床承包费，是汉威公司要求李万成完成镗床生产任务（上机操作）的劳动报酬，因此属于工资无疑。至于汉威公司费用报销单填写镗床承包费，是汉威公司巧立名目。综上所述，原审判决准确合法，请求维持原判。
二审期间，汉威公司向本院提交费用报销单一份，拟用于证明汉威公司已实际支付李万成2014年10月份工资及镗床补贴。对该证据的真实性，李万成予以确认，但主张存在差额。2014年10月15日费用报销单显示汉威公司已支付李万成2014年10月份工资1406元及镗床补贴600元。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕汉威公司的上诉请求，本案二审争议焦点：一、汉威公司是否需支付李万成违法解除劳动关系的赔偿金；二、汉威公司是否需支付李万成2014年10月工资。
焦点一，汉威公司主张李万成是高级管理人员，在汉威公司工作期间私自购买机床，加工与汉威公司相同或者类似产品，从中赚取利润，而对汉威公司造成不良影响和一定的损失，故对李万成的解雇合法，无需支付赔偿金。对此汉威公司提供了曾维喜出具的证明及外协加工单等予以证明。李万成系汉威公司机加部主管，汉威公司并无证据证明李万成属于《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员。曾维喜于2014年11月3日入职汉威公司，在此之前亦是汉威公司供应商，其与汉威公司存在利害关系，且证人无正当理由未出庭作证，故对曾维喜出具的证明，本院不予采信。而外协加工单显示最终需要汉威公司的审核，综上，汉威公司提供的证据并不足以证明李万成的行为严重违反公司的规章制度，造成汉威公司的损失，故，本院认为汉威公司据此解除与李万成的劳动合同关系依据不足，属违法解雇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，汉威公司需支付李万成违法解除劳动关系的赔偿金。
至于李万成工资数额如何认定。汉威公司主张李万成每月领取的1200元属于镗床承包费，并非工资。李万成则主张该1200元属于工资报酬。本院认为，虽至2012年2月份办公室员工基本工资及2012年10月至2014年5月费用报销单显示1200为镗床承包费，但汉威公司未能举证证明与李万成存在劳动关系之外，另外还存在承包关系，结合汉威公司提交的工资单，显示李万成2014年6月至9月期间工资表“其他”一栏均有1200元，本院倾向于采信李万成的主张，认定该1200元系李万成每月固定领取的劳动报酬，属于工资的一部分。据此，原审法院计算汉威公司需支付李万成违法解除劳动关系的赔偿金正确，本院予以维持。
焦点二，汉威公司主张李万成在仲裁期间并未要求支付2014年10月份工资，故原审程序违法。因原审庭审中汉威公司同意向李万成支付2014年10月份工资3801元及承包费1200元，原审法院对此一并予以处理程序并无不当，本院予以维持。至于汉威公司二审期间提交的费用报销单，显示汉威公司已支付李万成2014年10月份工资1406元及镗床补贴600元，李万成确认其真实性，本院予以确认，可待实际支付时予以抵扣。
综上所述，汉威公司上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市汉威机械有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张珊珊