青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终834号
上诉人（原审被告）：四川鸿业建设集团有限公司，住所地：四川省成都市。
法定代表人：李玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢潇，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西宁天马山物贸有限公司，住所地：西宁市。
法定代表人：陈风添,该公司总经理。
原审被告：郑荣，男,汉族,1971年3月1日出生。
委托诉讼代理人：王娟，系郑荣亲属。
原审被告：青海恒亚建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：郑荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王娟，该公司办公室主任。
原审被告：四川鸿业建设集团有限公司青海分公司,住所地：青海省西宁市。
主要负责人：郑荣,该公司经理。
委托诉讼代理人：王娟，该公司办公室主任。
上诉人四川鸿业建设集团有限公司（以下简称四川鸿业公司）因与被上诉人西宁天马山物贸有限公司（以下简称天马山公司）及原审被告青海恒亚建设工程有限公司（以下简称恒亚公司）、郑荣、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司（以下简称四川鸿业青海分公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人四川鸿业公司上诉请求：1.撤销（2017）青0105民初497号民事判决，依法发回重审或在查明事实的基础上予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由天马山公司承担。事实理由：一审法院审理过程中，已经认定了四川鸿业青海分公司的担保行为无效，但仍然判决四川鸿业公司及其四川鸿业青海分公司承担70%的责任，实属错误。四川鸿业公司从未授权给四川鸿业青海分公司或者郑荣个人去做任何担保。郑荣设立的四川鸿业青海分公司是按年产值比例交纳管理费，总公司和分公司之间实际是挂靠关系，郑荣也承诺对外的债权债务自行承担。
被上诉人辩称，一审判决认定事实正确，上诉人上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郑荣、恒亚公司、四川鸿业青海分公司述称，认可四川鸿业公司的主张，四川鸿业公司从未向四川鸿业青海分公司进行授权，对外的债权债务四川鸿业青海分公司自行承担。
天马山公司诉讼请求：1.请求判令恒亚公司偿还拖欠货款860090.44元,资金占用费431865.00元，合计金额：1291955.44元;2.四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司、郑荣对以上债务承担连带清偿责任;3.由恒亚公司、郑荣、四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司承担本案全部诉讼费用。天马山公司变更诉讼请求为:1.判令恒亚公司偿还拖欠货款860090.44元，资金占用费452430.00元，（即从2015年5月30日至2017年3月29日共计660天，吨数274.20吨×660天×2.5元/天＝452430.00元）合计金额：1312520.44元;2.四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司、郑荣对以上债务承担连带清偿保证责任;3.由恒亚公司、郑荣、四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定，2015年3月15日至2015年5月30日天马山公司共供给恒亚公司各种规格钢材、管材，天马山公司分别开具《出库单》13份，均有恒亚公司吴少林签字确认，其中2015年3月15日的两份《出库单》注明：不含税。2015年5月30日经天马山公司与恒亚公司对账后，出具给天马山公司《对账单》，内容为：“天马山公司：2015年3月15日至2015年5月30日本公司德令哈污水处理厂以及木里项目部在贵处购买钢筋实欠材料款1360090.44元，具体如下：2015年3月15日购买钢管欠：104.832吨、单价为2900元，金额304012.00元;2015年3月27日购买钢筋欠：金额151991.00元;2015年4月18日购买钢管欠：102.735吨、单价为3000元，金额308205.00元;2015年5月13日购买无缝管欠：14.565吨、单价为3800元，金额55347.00元;2015年5月13日购买钢筋欠：69079.55元;2015年5月20日购买螺旋管欠：112819.44元;2015年5月20日购买无缝管、槽钢欠金额：168817.60元；2015年5月27日购买无缝管欠：24.65吨、单价为3800元，金额93670.00元；2015年5月30日购买钢筋欠：金额96148.85元，以上合计实欠货款1360090.44元，请核对。”因恒亚公司未付天马山公司货款，天马山公司于2016年7月4日向法院提起民事诉讼，要求恒亚公司偿付货款等，2016年7月11日，天马山公司以其与恒亚公司及郑荣等达成还款协议为由，申请撤回起诉，法院作出（2016）青0105民初1717号民事裁定，准许天马山公司撤回起诉。2016年7月7日，天马山公司与恒亚公司、四川鸿业青海分公司、郑荣签订《还款协议书》，内容为：供方天马山公司于2015年间共供给需方恒亚公司各类钢材共计433.57吨，需方共欠货款计1360090.44元，恒亚建设公司现承诺于2016年9月30日前付给供方该货款500000元整,余款830090.44元于2016年12月30日前付清。如不能按以上约定付款，需方愿承担资金占用费（资金占用费以最后一次提货之日即：2015年5月30日起至付款之日止每吨每天2.50元计算），供方并随时可向供方所在地人民法院提起诉讼。四川鸿业青海分公司及郑荣本人愿共同承担付款的连带保证责任。”《还款协议书》中供方由天马山公司盖章，需方由恒亚公司盖章，承诺保证、担保单位和承诺保证、担保人分别由四川鸿业青海分公司和郑荣盖章、签名。2016年10月21日，恒亚公司付给天马山公司货款500000元，后因恒亚公司未按《还款协议书》付款期限偿付货款，天马山公司遂向法院提起民事诉讼。另查明，四川鸿业青海分公司系四川鸿业公司开办的分支机构，不具备法人资格，其经营范围是：为公司承揽业务、建筑业、商品的批发与零售，未经四川鸿业公司授权与天马山公司订立保证合同。一审法院认为，一、关于欠款金额860090.44元是否属实问题。天马山公司提供的证据《出库单》存根原件13份、2015年5月30日天马山公司和青海恒亚公司签订的《对账单》及2016年7月7日天马山公司与恒亚公司、四川鸿业青海分公司、郑荣签订的《还款协议书》足以证明恒亚公司尚欠天马山公司货款860090.44元的事实。二、关于资金占用费是否有依据，恒亚公司、郑荣、四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司应否承担问题。当事人在合同中约定的资金占用费条款，有利于促使买方在收到钢材后尽快履行货款支付义务，有利于保证出卖人的合法权益及合同目的的实现，维护交易过程中的诚实信用。本案中《还款协议书》约定的资金占用费内容系当事人的真实意思表示，该约定属于当事人之间对垫资期内的货物价格的特别约定，是为了弥补供方先期交付钢材的垫资损失，应当认定为价格条款，需方应当依约履行义务。对于欠付的钢材货款和资金占用费，经双方对账确认，签订协议，即属于当事人的自认，双方达成新的合意，应予以支持。即自2016年10月21日后，恒亚公司尚欠天马山公司货款860090.44元，按《还款协议书》约定资金占用费从最后一次提货之日2015年5月30日起至付款之日以2017年3月29日开庭之日计共计660天为452430.00元。三、关于天马山公司应否开具普通发票问题。天马山公司与恒亚公司在所有《出库单》及《对账单》、《还款协议书》中对开具发票未进行约定，又未对开具发票达成新的协议。据此，恒亚公司不能以天马山公司未开具发票作为拒绝付款的抗辩理由。四、四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司、郑荣应否应承担连带责任。郑荣在2016年7月7日的《还款协议书》上签字承诺其本人愿共同承担付款的连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》规定的连带责任保证，保证合同成立，郑荣应承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。四川鸿业青海分公司系四川鸿业公司开办的分支机构，不具备法人资格，未经四川鸿业公司授权与天马山公司订立的保证合同无效。天马山公司和四川鸿业青海分公司违反法律规定订立保证合同，具有过错，应各自承担相应的民事责任。四川鸿业公司对其开办的分支机构疏于管理，应当与四川鸿业青海分公司共同承担相应的民事责任。综上所述，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。天马山公司供给恒亚公司钢材，恒亚公司人员在天马山公司十三份《出库单》上签字确认，《出库单》中列明了钢材名称、数量、价格和货款金额，双方买卖钢材的合同关系依法成立。《对账单》和《还款协议书》明确约定了货款金额、付款期限和资金占用费的计算，并且约定了逾期付款由四川鸿业青海分公司、郑荣承担连带保证和担保责任，据此，恒亚公司逾期付款，应偿付欠款和资金占用费。恒亚公司、四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司、郑荣的各项抗辩理由和质证意见，无事实依据和证据证明，不能成立。天马山公司要求判令恒亚公司偿付货款860090.44元和资金占用费452430.00元、郑荣承担连带责任的诉讼请求，予以支持。企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立的保证合同无效，应当根据各自过错承担相应的民事责任。天马山公司应自行承担30%的民事责任，四川鸿业公司与四川鸿业青海分公司共同承担70%的民事责任。天马山公司要求四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、恒亚公司于判决发生法律效力十日内给付天马山公司钢材货款860090.44元和资金占用费452430.00元，合计1312520.44元；二、郑荣对以上债务承担连带清偿责任；三、四川鸿业青海分公司、四川鸿业公司在判决第一项、第二项不能履行时对以上债务承担70%的赔偿责任。本案诉讼费16613元，减半收取8306元，由天马山公司承担1000元，恒亚公司、四川鸿业公司、四川鸿业青海分公司、郑荣承担7306元。
经审理查明的事实与一审一致，应依法予以确认。二审中上诉人四川鸿业公司提交《合作协议》、《补充协议》、《承诺书》，证明四川鸿业公司与四川鸿业青海分公司系挂靠关系，四川鸿业青海分公司承诺对外的债权债务由其自行承担。天马山公司质证认为四川鸿业公司提供的证据真实性无法确定，并且与本案无关。恒亚公司、郑荣、四川鸿业青海分公司对四川鸿业公司意见提交证据的真实性及证明方向均予以认可。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：四川鸿业公司应否在本案中承担70%民事责任的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条的规定，因四川鸿业青海分公司未经四川鸿业公司书面授权导致担保行为无效。所谓总公司，是指依法首先设立的公司本体，而分公司是指接受总公司管理的分支机构，是总公司的组成部分。四川鸿业公司提交的《合作协议》、《补充协议》是属于分公司与总公司内部的约定，不具有对抗善意第三人的效力，且《合作协议》、《补充协议》签署于2012年，本案的纠纷始于2015年，四川鸿业公司不能提供证据证明天马山公司对这两份的协议知晓并认可，也不能证明天马山公司存在恶意。因此，分公司与总公司内部约定不能对天马山公司产生法律效力。对于郑荣的《承诺书》是对自身权利的处分也不能起到对抗天马山公司的效果。挂靠经营关系法律特征主要有借用行为、独立核算行为、交纳费用行为、多数临时性行为。四川鸿业公司并没有提供财务会计报告、汇款凭证等相关证据证明四川鸿业公司与四川鸿业青海分公司之间存在挂靠关系，并且即使存在挂靠关系也不能成为阻却总公司承担责任的法定事由。总公司向分公司收缴管理费，获得经济利益，就应当对分公司的行为负责。《合作协议》、《补充协议》表明四川鸿业公司对其分公司的财务和印章使用具有监管义务，其对于分公司疏于管理，存在过错应依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定履行。
综上，本院认为，上诉人四川鸿业公司上诉理由部分成立，应予支持。一审法院对于承担赔偿责任的比例认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初497号民事判决第一项、第二项，即青海恒亚建设工程有限公司于判决发生法律效力十日内给付西宁天马山物贸有限公司钢材货款860090.44元和资金占用费452430.00元，合计1312520.44元，郑荣对以上债务承担连带清偿责任；
二、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初497号民事判决第三项，即四川鸿业建设集团有限公司青海分公司、四川鸿业建设集团有限公司在判决第一项、第二项不能履行时对以上债务承担70%的赔偿责任；
三、四川鸿业建设集团有限公司、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司对青海恒亚建设工程有限公司的上述债务不能清偿时承担50%的赔偿责任。
二审案件受理费16613元，由四川鸿业建设集团有限公司负担11795元，西宁天马山物贸有限公司负担4818元。一审案件受理费8306元，青海恒亚建设工程有限公司、郑荣、四川鸿业建设集团有限公司、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司负担5814元，西宁天马山物贸有限公司负担2492元。
本判决为终审判决。
审判长 高海霞
审判员 任 宁
审判员 徐 婷
二〇一七年七月十七日
书记员 刘 静
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；