四川省芦山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芦山刑初字第56号
公诉机关四川省芦山县人民检察院。
被告人汪某某，男，1955年3月5日出生，汉族，四川省仁寿县人，文化程度小学肄业，城镇居民，住四川省眉山市仁寿县。2014年3月1日因涉嫌诈骗罪被芦山县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，现羁押于雅安市看守所。
辩护人张敏，四川致高守民律师事务所律师。
被告人查某某，曾用名查某甲，男，1958年11月9日出生，汉族，四川省仁寿县人，文化程度初中肄业，粮农，住四川省眉山市仁寿县。2014年3月1日因涉嫌诈骗罪被芦山县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，现羁押于雅安市看守所。
被告人闵某某，男，1962年4月13日出生，汉族，四川省仁寿县人，文化程度小学，城镇居民，住四川省眉山市仁寿县。2014年3月1日因涉嫌诈骗罪被芦山县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，现羁押于雅安市看守所。
四川省芦山县人民检察院以芦检公诉刑诉（2014）52号起诉书指控被告人汪某某、查某某、闵某某涉嫌犯信用卡诈骗罪和诈骗罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院于同年7月2日立案受理后依法组成合议庭，于2013年8月1日和9月30日公开开庭进行了审理。芦山县人民检察院指派检察员黎明出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人张敏，被告人查某某、闵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省芦山县人民检察院指控：
1.2014年1月6日，被告人汪某某、查某某、闵某某相互伙同驾驶川ZVxx**红色本田飞度轿车窜至宝兴县灵关镇，采取丢包的手段，将被害人张某某刚从农村信用社取出的10000元现金骗走。
2.2014年2月21日，被告人汪某某、查某某、闵某某相互伙同驾驶川ZVxx**红色本田飞度轿车窜至芦山县芦阳镇，采取丢包的手段，将被害人杨某某刚从农村信用社取出的10000元现金骗走。
3.2014年2月22日，被告人汪某某、查某某、闵某某相互伙同驾驶川ZVxx**号红色本田飞度轿车窜至芦山县太平镇，采取丢包的手段，将被害人高某某的银行卡骗走，后通过银行取款机、POS机消费将卡上的27251元人民币取走。
公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录、提取笔录等证据。据此认为被告人汪某某、查某某、闵某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当依法以信用卡诈骗罪和诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪某某归案后协助侦查人员抓获同案犯的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，属立功，可以从轻或者减轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人汪某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为自己所犯的系同一罪名。请求法院从轻判处。
辩护人张敏辩称：1.本案以诈骗罪一罪对被告人汪某某处罚比较合适，2.被告人汪某某的认罪态度好，积极协助侦查人员抓获同案犯，属于立功。被告人汪某某真诚悔罪，积极赔退被害人并取得谅解，被告人汪某某系初犯，无不良的违法记录，可以从轻处罚。3.被告人汪某某主观恶性较小，相对于暴力犯罪的社会危害性较小。4.被告人汪某某的年龄较大，建议对其适用缓刑。
辩护人张敏向本院提交：退赔被害人张某某被骗现金的情况说明、缴款书、收条、谅解书，用以证明被告人汪某某的家属代其赔退被害人张某某7000元并取得被害人张某某谅解的情况。
被告人查某某辩称：自己未参与起诉书指控的第1次诈骗，对起诉书指控的第2、3次诈骗的事实无异议。但认为两次都应以诈骗罪定罪处罚。归案后就让家属积极退赃，没有给被害人造成损失。希望从轻处罚。
被告人查某某未向本院提交证据。
被告人闵某某辩称：对第2、3次诈骗的事实无异议，仅骗过两个女的（指被害人杨某某、高某某），没有骗过男的（指被害人张某某）。自己的行为均应当以诈骗罪定罪处罚，对信用卡诈骗罪有异议。
被告人闵某某未向本院提交证据。
经审理查明：
1.2014年1月6日，被告人汪某某与他人在宝兴县灵关镇，使用冥币丢包捡包的手段，将被害人张某某刚从农村信用社取出的10000元现金骗走。
2.被告人汪某某、查某某、闵某某共谋采用丢包的手段诈骗钱财，并共同购买用以冒充人民币的冥币。2014年2月21日，由被告人汪某某驾驶川ZVxx**号红色本田飞度轿车搭乘被告人查某某、闵某某到芦山县芦阳镇寻机作案。在确定被害人杨某某为行骗对象后，由被告人闵某某假扮掉钱的人，使用一包冥币冒充人民币进行丢包，由查某某假扮捡包的人，骗说要与被害人分所捡的一包钱。被告人闵某某与查某某相互配合，利用被害人贪图便宜的心理，将被害人杨某某刚从农村信用社取出的10000元现金骗走。后三被告人将所骗得的现金平分。
3.2014年2月22日，三被告人又窜至芦山县太平镇。被害人高某某使用银行卡在取款机上取钱时，被告人汪某某偷看到了其银行卡密码，遂确定被害人高某某为行骗对象。由被告人闵某某与查某某相互配合，采取同样的丢包捡包手段，将被害人高某某的银行卡骗走。后三被告人通过银行取款机取款19500元，通过POS机消费7239元，其中使用6670元购买三枚戒指，共骗得被害人银行卡上的26739元人民币。后三被告人将取得的现金和购买的戒指平分。
2014年2月28日13时30分，芦山县公安局民警在眉山市东坡区中铁二局住宿楼院坝内将被告人汪某某抓获，并从其身上查获其所分得的一枚戒指。当日15时许，公安民警在汪某某的指引下，在眉山市东坡区紫金花宾馆内将被告人闵某某、查某某抓获。案发后，闵某某的妻子将三被告人的家属共同凑集在一起的30000元现金和二枚戒指上交芦山县公安局。后由芦山县公安局将20581元现金（其中581元为扣押被告人身上的现金）和三枚戒指退赔给被害人高某某，将10000元现金退还杨某某。在本案审理过程中，被告人汪某某的家属代其赔退被害人张某某7000元，并同意其被抓获时身上的1810元现金用于赔退被害人张某某，取得了被害人张某某的谅解。
上述事实有公诉机关及辩护人提交，经庭审质证的以下证据证明：
第一组：1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明本案的发案、立案情况。
2.到案经过，证明三被告人被抓获的情况，其中公安民警在汪某某的指引下抓获被告人闵某某、查某某。
3.拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明对被告人采取强制措施的情况。
4.被告人人口信息，证明三被告人的身份情况。
第二组：1.接受（杨某某）证据材料清单、被害人杨某某提交的被告人行骗时所使用的冥币（照片）、取款凭证（照片），证明被害人杨某某报案时所提交的证据情况。
2.接受（张某某）证据证据材料清单，证明被害人张某某报案时所提交的证据情况。
3.卡折活期明细账查询单，证明被害人高某某被骗走的银行卡支取现金和消费的情况。因被害人高某某被骗走银行卡时的余额为27251.79元，而挂失时银行卡上尚存有512.79元，因此被告人实际取出的是26739元。
4.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明抓获三被告人时扣押川ZVxx**号轿车、现金、戒指，后将扣押的车辆发还的情况。
5.接受（闵某某的妻子刘某某）证据材料清单、发还清单，证明闵某某的妻子刘某某将30000元现金和2枚戒指交公安机关，后发还被害人高某某、杨某某的情况，其中还将扣押被告人的现金中581元用以发还被害人高某某。
第三组：威远县公安局行政处罚决定书2份、仁寿县公安局行政处罚决定书1份、释放证明1份，证明被告人查某某、闵某某曾因违法被行政处罚的情况。
第四组：1.证人宋某某（高某某的丈夫）的证言，证明高某某被骗的情况。
2.证人陈某某、周某某的证言，证明被害人张某某在被诈骗后将周某某误认为行骗人。
第五组：被害人高某某、杨某某、张某某的陈述，证明被害人被诈骗的情况。
第六组：1.被害人高某某辨认出被告人查某某、闵某某的辨认笔录和辨认照片，2.被告人汪某某、闵某某辨认诈骗、取款、刷卡消费地点的辨认笔录和辨认照片。证明被告人骗取被害人高某某的银行卡并进行取款、刷卡消费的情况。
第七组：提取笔录、物证登记表，提取物品照片，证明公安民警对被告人作案时乘坐的川ZVxx**号轿车以及被告人查某某随身携带的行李包进行检查中提取物品的情况，其中有用以进行诈骗的冥币。
第八组：调取证据清单、宝兴县灵关信用社大厅内外的监控录像视频光盘一张，证明被告人汪某某在宝兴县灵关信用社大厅内寻找诈骗目标，并在被害人张某某取钱后尾随其出大厅。
第九组：被告人汪某某、查某某、闵某某的供述与辩解，与上述证据相印证的内容，本院予以采信，但其中被告人查某某供述中参与诈骗被害人张某某的内容，因没有其他证据予以印证，不作为本案定案的证据使用。
第十组：退赔被害人张某某被骗现金的情况说明、缴款书、收条、谅解书，证明被告人汪某某的家属代其赔退被害人张某某人民币7000元，取得了被害人张某某的谅解。
本案控辩双方争议焦点为：被告人查某某、闵某某是否参与对被害人张某某诈骗犯罪。公诉机关提交的宝兴县灵关农村信用社大厅内、外的监控视频显示出被告人汪某某在大厅内寻找诈骗对象，在看到被害人张某某取款离开后跟随出大厅。结合被害人张某某的陈述和被告人汪某某的供述，可以认定被告人汪某某参与了对被害人张某某的诈骗。但公诉机关提交的宝兴县灵关农村信用社大厅内、外的监控视频未显示有被告人查某某、闵某某的影像。公诉机关提交证明被告人查某某参与诈骗被害人张某某的证据仅有被告人汪某某的供述和被告人查某某的部分供述。而被告人查某某的多次供述以及当庭的供述均对参与诈骗被害人张某某予以否认。公诉机关并未提交印证被告人汪某某、查某某所供述参与诈骗被害人张某某的其他客观性证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；”。因此公诉机关现提交的证据尚不足以认定被告人查某某参与了对被害人张某某的诈骗犯罪。公诉机关提交证明被告人闵某某参与诈骗被害人张某某的证据是被告人汪某某的供述和被害人张某某的辨认笔录。根据公诉机关提交的证人陈某某、周某某的证言证明，被害人张某某错将周某某认成了捡包要与其分钱的犯罪嫌疑人，该犯罪嫌疑人与被害人张某某进行了交谈并同行了一段路，但被害人张某某却在看到周某某本人的情况下仍错误地坚持认定是周某某对其行骗。而另一犯罪嫌疑人与被害人张某某接触时间较短，且是采用照片辨认的方法，被害人张某某却认出了该犯罪嫌疑人是闵某某，存在合理的怀疑。根据以上分析，被害人张某某已年满69周岁，对其记忆力及辨认陌生人的能力存在合理的怀疑，因此被害人张某某的辨认笔录不应作为本案的定案证据，本院不予采信。在不采信被害人张某某的辨认笔录的情况下，仅有被告人汪某某的供述，没有其他客观性证据相印证，同样不足以认定被告人闵某某参与了对被害人张某某的诈骗犯罪。综上，因公诉机关提交的证据不足，本院对公诉机关指控被告人查某某、闵某某参与对被害人张某某诈骗犯罪的事实不予认定。
本院认为：被告人汪某某、查某某、闵某某以非法占有为目的，用冥币假冒人民币采用丢包捡包的手段，共同诈骗被害人杨某某的现金10000元，数额较大；被告人汪某某与他人共同诈骗被害人张某某的现金10000元，数额较大；三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪，且根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，属共同犯罪。应当依法追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的构成信用卡诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；该司法解释第五条第二款第（二）项规定，刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括“（二）骗取他人信用卡并使用的；”，因此被告人汪某某、查某某、闵某某在得到被害人高某某银行卡的密码后，骗取其银行卡，在未得到被害人高某某同意的情况下，冒用被害人的银行卡，共计骗取被害人银行卡上的26739元人民币。三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，构成信用卡诈骗罪，应当依法追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控三被告人犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人及辩护人均辩称，应以诈骗罪定罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。因为三被告人在使用丢包捡包的手段骗到被害人高某某的银行卡时，并未得到银行卡上的存款，只有被告人利用偷看到的银行卡密码在银行取款机上取到现款、通过POS机进行消费得到三枚钻戒时才取得了该银行卡上的存款，三被告人是通过冒用他人信用卡而骗取存款，三被告人既侵犯了被害人的财产所有权，同时也侵犯了国家金融管理制度，因此三被告人构成信用卡诈骗罪。三被告人犯信用卡诈骗罪和诈骗罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚，合并执行。被告人汪某某归案后协助侦查人员抓获同案犯的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，属立功，可以从轻或者减轻处罚。三被告人的家属积极赔退被害人，可以酌情从轻处罚，被告人汪某某还取得了被害人张某某的谅解，可以酌情从轻处罚。对三被告人判处的罚金应根据《中华人民共和国刑法》第五十二条规定确定。
据此，为严肃法纪，保护公民的合法财产权利，维护国家金融管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十四条，第六十八条，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月1日起至2015年7月31日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳）
二、被告人查某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人查某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币23000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月1日起至2015年5月31日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳）
三、被告人闵某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人闵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币23000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月1日起至2015年5月31日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳）
四、责令被告人汪某某退赔被害人张某某人民币10000元（已实际赔退7000元。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 肖一兵
审 判 员 周秋松
人民陪审员 竹彦铭
二〇一四年九月三十日
书 记 员 陈 贞
附页：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件
具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡
管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
使用伪造的信用卡、以虚假身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
拾得他人信用卡并使用的；
骗取他人信用卡并使用的；
窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
其他冒用他人信用卡的情形。