贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1868号
上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市。
法定代表人：蒋新元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙天申，男，1956年3月2日生，汉族，住河南省义马市，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：张金龙，男，1963年12月28日生，汉族，教师，住湖南省邵东县。
原审第三人：彭武知，男，1962年5月13日生，汉族，干部，住湖南省衡东县。
原审第三人：彭军，男，1986年9月2日生，汉族，住湖南省衡东县。
上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称：中阁公司）因与被上诉人张金龙、原审第三人彭武知、彭军建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2016）黔2726民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中阁公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书，中阁公司不予支付张金龙合同保证金、设备采购款共计1000000元；3、中阁公司一切差旅费用由张金龙承担；2、一、二审诉讼费用由张金龙承担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、2014年7月28日,中阁公司授权彭军的《授权委托书》中注明了委托权限：“负责中阁公司与贵州华宏能源开发有限责任公司（以下简称：华宏能源）签订的在黔南州境内施工调配基地三座及加注站100座的合同履行事宜，并特别注明（彭军无权转让此委托），一审法院认为对彭军的授权不明确而构成表见代理，无法律依据。而事实是张金龙求财心切，而忽视了对自身权利的保护上当受骗，中阁公司不为其承担法律责任。2、中阁公司黔南醇基燃料工程项目经理部在都匀开设有账户，并配有专职会计胡盛。而彭军要求张金龙把合同保证金、设备采购款打入彭军个人账户时，不符合逻辑，有悖常理。该判决书中涉及到的彭武知是彭军的父亲，属案外人，从2015年2月4日彭武知的“承诺书”及2016年3月18日彭武知向法庭出具的“关于合股前后情况的说明”及2014年7月14日彭军与胡长贵签署的《建设工程承建内部协议书》集中证明彭军的行为均属个人行为。3、彭军向张金龙所出具的收条、收据及协议书分别使用了两套公章，而这两套公章都不是中阁公司授权的使用的公章。①从中阁公司2014年3月18日“印章登记台账”证明，中阁公司曾用章全称为“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源燃料加注站工程项目部”及财务专用章“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源燃料加注站工程部财务专用章”。从中阁公司2014年11月11日下发的“关于启用“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部公章及财务专用章”的通知”及“印章登记台账”证明，彭军于2014年11月20日才拿到上述两枚公章，即“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部”及财务专用章“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部财务专用章”，以“印章登记台账”显示为证，而彭军于2014年9月2日、2014年9月12日、2014年9月23日向张金龙所出具的20万元、25万元、70万元的收条、收据上所显示的公章全称为“中阁西北对外工程建设集团有限公司醇基燃料工程项目部财务专用章”及“中阁西北对外工程建设集团有限公司醇基燃料工程项目部财务专用章”。2014年10月24日彭军个人签字的收条20万元，没有证据证明是公司行为，其款项用途也无法证明。2014年10月24日彭军与张金龙签署的“协议书”所用公章为“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源醇基燃料工程项目部”，而彭军与张金龙签署于2014年9月18日的“建设工程施工合同”所用公章为：“中阁西北对外工程建设集团有限公司醇基燃料工程项目部”。由此证明，一审判决认定的事实错误，且中阁公司已经尽到了举证责任。4、孙大伟到黔南项目部仅担任安全员，主合同方对工程质量把关是义不容辞的责任，在情理之中；中阁公司多次开会是受张金龙多次邀请而为，不是中阁公司自原行为。彭武知向法庭出具的“关于合股前后情况的说明等证据”都能佐证。二、原审判决使用法律错误。由于原审判决认定事实错误，因此，在该判决中适用法律错误。在庭审中因为已发现彭军有诈骗、侵占、赌博，私刻擅自使用公章行为，中阁公司于2016年8月27日向贵州省独山县麻尾镇法庭提交了《移送公安机关立案侦查申请书》，但是该法庭并没有作为刑事案件处理。
张金龙二审辩称：一、2014年9月18日，张金龙与中阁公司授权委托给贵州黔南项目部项目负责人彭军签订了PGF-1999-0201-03号《建设工程施工合同》和《补充协议》，以包工包料的方式取得贵州省独山县上司镇打吉新型醇基车用燃料调阻隔防爆撬装式车用燃料加注站的工程。工程总造价390万元。张金龙在通过银行转账、现金支付等，交纳了合同保证金30万元后便进场施工，以后又交纳阻隔防爆撬装加注设备款90万元。以及预付给该站点前一施工队的班点工程款15万元，共计135万元给中阁公司授权委托人彭军。有收条、收据并加盖上诉人公司黔南项目部财务专用章，有中阁公司授权委托负责人彭军的亲笔签名。后因中阁公司原因致使工程核心设备无法如期交付，造成工程无法按期验收。张金龙多次找中阁公司要求退还收取款项，中阁公司以无钱为由拒绝退还。2015年2月4日，张金龙找到中阁公司授权委托人彭军的父亲彭武知，他对此工程和所有款项完全知晓，前后总的退回了35万元，尚欠100万元。后张金龙诉讼至一审法院要求中阁公司返还100万元。二、彭军是具有完全民事法律行为能力的人，中阁公司是一个依法注册成立的具有法人资格的合法企业，以《授权委托书》的形式，授权给彭军办理相关事务，彭军是在中阁公司授权范围内开展工作，行使权力，没有超出授权事项。彭军依据中阁公司的《授权委托书》与张金龙签定了编号为：PGF-1999-0201-03的《建设工程施工合同》以及《补充协议》等，是双方真实意思表示，也没有违反法律，并己施工过半，同时收取了张金龙保证金、设备购置款、工程转让款共计100万元，均视为中阁公司收取。但没有用到工程上，中阁公司不应再扣押这部分款项，张金龙又没有违约。所以张金龙的诉求理由正当，确实、充分。
张金龙向一审法院起诉请求：1、请求判令被告或第三人返还收得张金龙的设备款、工程保证金和预付给前一施工队工程款共计100万元以及相应损失；2、由被告承担本案一切费用。
一审法院认定事实：2014年2月17日，贵州华宏能源开发有限责任公司（合同甲方）与被告（合同乙方）签订《建设工程施工备案合同》，约定：工程名称为车用燃料调和基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站，由乙方承建该工程的土建、平场、进场公路、围墙、办公楼、宿舍楼、储备调和设备制作安装、阻隔防爆撬装加注设备购置安装调试、三防设施配套工程等项目。同年7月28日，第三人彭军获得被告授权，明确第三人彭军为被告公司委托代理人，负责“中阁西北对外建设工程集团有限公司与贵州华宏能源开发有限责任公司签订的在黔南州境内施工调配基地三座及加注站100座的合同履行事宜”，被告于7月31日将此事函告贵州华宏能源开发有限责任公司。2014年9月1日，第三人彭军以中阁公司（合同甲方）的名义与赵富贵、彭勇（合同乙方）签订了PGF-1999-0201-03号《建设工程施工合同》，合同约定由乙方为甲方承建新型醇基车用燃料调阻隔防爆撬装式车用燃料加注站10座；工程地点为：贵州省境内；工程内容为：土建、挡墙、进场公路、围墙、阻隔防爆撬装加注设备购置安装调试、楼房、配套工程及施工图所表示的内容。承包形式为：包工包料。另约定加注站单站点工程预算造价为390万元，以实际工程量结算依据为准。2014年9月18日，赵富贵、彭勇将该合同转给张金龙，第三人彭军以中阁公司（合同甲方）的名义与张金龙（合同乙方）重新签订了PGF-1999-0201-03号《建设工程施工合同》，同日双方又就《建设工程施工合同》签订《补充协议》约定：“本合同保证金总额为人民币30万元，以及暂支付上一施工队已完工程款15万元已交清，剩余工程款待该工程竣工结算后按实际工程量支付；乙方（张金龙）在2014年10月30日前把该工程阻隔防爆撬装加注设备款90万元分期存入甲方指定账户（账户为：中国建设银行湖南省衡东支行账户，户名：彭军，账户号：62×××51）。一期2014年9月18日存入10万元，二期2014年9月20日存入40万元，三期2014年9月26日存入20万元，四期2014年10月30日前交清。”2014年9月2日第三人彭军以项目部的名义收取了打吉加注站保证金20万元，9月12日彭军以项目部的名义收取打吉加注站保证金10万元及预付前施工队工程款15万元；2014年9月18日至23日，原告按约定先后共计支付给黔南项目部设备采购款70万元，10月24日黔南项目部收取第三施工队（张金龙）防爆罐体款20万元。原告签订合同后即进场施工。2015年1月11日，彭军与原告签订保证金协议，约定项目部于2015年1月21日至2015年2月10日退还打吉加注站工程保证金共计25万元。同时约定打吉加注站的罐体由项目部保证于2015年5月1日前运抵加注站所在地。由于彭军未按约定退还保证金，2015年2月4日原告经与第三人彭武知（彭军之父亲）协商，彭武知向张金龙出具“还款承诺”：在2015年2月4日退还保证金10万元，2015年4月1日前再退还10万元，罐体在5月1日前到位。后彭武知共计退还张金龙保证金20万元。但由于罐体仍没有按时到位，工程处于停滞状态。2015年7月至11月期间，黔南项目部及中阁公司数次开会，就黔南项目部相关工程存在问题进行讨论安排，但均未能解决实质问题。2015年12月16日原告书面向中阁公司反映了打吉加注站情况，要求中阁公司负责退还其设备款及保证金，但未得到妥善解决，遂诉至本院。原告在起诉状中称已收到退还保证金等款35万元和庭审中陈述收到退还保证金20万元不一致，结合第三人彭武知陈述，本院认定彭武知已退还原告保证金20万元。被告主张原告提供的合同原本及收条收据上的印章与被告黔南项目部的印章不一致的问题，被告提交的其2014年11月11日《关于启用“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部公章及财务专用章”的通知》中有“原该项目部行政、财务印章不规范同时给予封存停用”内容，而原告提交的合同及收条收据在此节点之前，被告该文件恰恰说明了这一问题，对照项目部此节点之后的相关印鉴均与中阁公司启用的新印鉴一致，被告提交的证据不能证明彭军在此之前使用的项目部印章为伪造。
一审另查明，原告不具备建设燃料加注站的相关建筑施工企业资质。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从被告与华宏任公司签订的《建设工程施工备案合同》内容来看，“合同履行事宜”包括了“由乙方承建该工程的土建、平场、进场公路、围墙、办公楼、宿舍楼、储备调和设备制作安装、阻隔防爆撬装加注设备购置安装调试、三防设施配套工程等项目”，被告虽不认可彭军拥有与他人签订施工合同的授权，但第三人彭军持被告与华宏任公司签订的《建设工程施工备案合同》、被告授权委托书，原告基于善意的合理信赖而认为彭军拥有代理权，第三人彭军在没有代理权、超越代理权的情况下实施的行为构成表见代理，彭军以中阁公司名义与原告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》的行为及收取定金、设备采购款的行为应视为职务行为，由此产生的权利义务应由被告承担。且被告于2014年10月27日派出孙大伟大到黔南项目部担任安全员，对黔南项目部相关项目进行了相应管理，其中包括打吉加注站的施工建设，结合多次会议记录内容，被告对打吉加注站情况应当知晓，期间并未提出过彭军擅自签订合同的问题。因此，被告主张彭军未取得中阁公司的授权，擅自与原告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》系其个人行为，不代表公司行为的理由不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，由于原告并不具备相应的建筑施工企业资质，因此原告与中阁公司黔南项目部签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告应返还原告所缴纳的合同保证金30万元及设备采购款90万元，原告支付给前一工程队的工程款15万元，并非被告取得，应计入工程总价进行核算并另案进行处理。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第三人彭武知向原告出具的“还款承诺”仅约定了由其代为退还原告20万元保证金，而第三人彭武知也实际履行了承诺，退还了原告20万元。原告没有提供其他证据证明第三人作出了退回原告所有款项的承诺，且第三人也未对中阁公司履约进行担保，因此原告关于判令第三人彭武知返还其工程保证金和设备采购款的诉讼请求本院不予支持。对于原告提出赔偿“相应损失”的请求，原告未对“相应损失”提供依据，因此对该请求本院不予支持。
综上所述，被告应返还收取原告的合同保证金30万元及设备采购款90万元，两项合计120万元，而第三人彭武知已退还原告20万元，因此被告应退还原告合同保证金、设备采购款100万元。原告要求被告退还预付给前一施工队工程款的请求，不在本案处理的范围，要求判令第三人彭武知返还剩余保证金和设备采购款的请求理由不充分，要求被告赔偿相应损失的请求，未能提供所造成损失的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、原告张金龙与被告中阁西北对外建设工程集团有限公司于2014年9月18日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、被告中阁西北对外建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还原告张金龙合同保证金、设备采购款共计1000000元；三、驳回原告张金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告张金龙承担800元，被告中阁公司承担13000元。
二审中当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本案中，彭军在持有中阁公司对其的授权委托书以及中阁公司与华宏任公司签订的《建设工程施工备案合同》的前提下，以中阁公司的名义与张金龙签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，张金龙基于合理信赖而与之签订合同，则彭军的行为已构成表见代理，一审法院认定正确。根据上述法律规定，该代理行为所产生的法律后果由被代理人承担，故由中阁公司承担本案的法律后果，于法有据。
《建设工程施工合同》及《补充协议》虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，由于张金龙并不具备相应的建筑施工企业资质，因此其与中阁公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了法律的强制性规定，属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院判决中阁公司应返还张金龙交付的设备款、工程保证金等共计100万元，于法有据。
综上所述，中阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由中阁西北对外建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 田一铭
审判员 王 军
二〇一六年十二月十二日
书记员 王 玮