湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中刑终字第00027号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴要人，又名吴要仁，原系鄂州市工商局工作人员，湖北鄂州名人置业有限公司实际负责人。因本案于2012年8月21日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人徐达发，湖北光谷律师事务所律师。
辩护人王思飞，湖北本正律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人吴要人犯诈骗罪、虚报注册资本罪一案，于2014年3月11日作出（2014）鄂鄂城刑初字第00007号刑事判决。原审被告人吴要人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员柯胜出庭�行职务。上诉人吴要人及其辩护人徐达发、王思飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年9月至2011年8月期间，被告人吴要人以投资鄂州市南国名门小区电力改装及带肋钢配送工程、黄梅县濯港镇门面房工程及黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目、鄂黄城际铁路工程等需要资金为由，以高息、高回报率为诱饵，多次累计骗得被害人叶云兰人民币1475.75万元，并对被害人叶云兰故意隐瞒真实的资金去向、投资状况和个人资金状况。被告人吴要人洽谈鄂州市南国名门小区电力改装工程未果，亦未投入资金；其承接的鄂州市南国名门小区带肋钢配送工程，结账款仅人民币100余万元；其投资的黄梅县濯港镇的二处门面房工程，其中的五间门面房被其抵债或出售，另十间门面房仅做了一楼的框架就停建；其投资的黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目仅做了部分�地平整就停建；鄂黄城际铁路工程系其编造的谎言。另其投资具有风险的期货交易亏损人民币211.57万元。其间，被告人吴要人陆续以利息方式转付被害人叶云兰人民币642.90万元，最终无力偿付本息，遂逃匿，所骗资金有人民币832.55万不能归还。
2011年6月，被告人吴要人欲以其妻苏玉明、其姐吴梦云（均另案处理）的名义设立湖北鄂州名人置业有限公司。在没有资金的情况下，吴要人指使鄂州市宏达企业咨询服务中心的工作人员洪小波（另案处理）办理设立该公司的相关事宜。同月13日，吴要人伪造公司股东会决议，指使洪小波向他人临时借款人民币200万元作为公司注册资本，从工商部门骗取该公司的营业执照。次日，洪小波从该公司账户上取出上述资金归还他人。同月22日，吴要人再次伪造公司股东会决议，指使洪小波向他人临时借款人民币800万元，将公司注册资�变更为人民币1000万元。同月24日至27日，洪小波陆续从该公司账户上取出上述所借资金归还他人。
原审判决认定上述诈骗事实的证据有：被害人叶云兰的陈述，可证实吴要人虚构事实骗取资金的经过及数额，案发前拒不还款并逃匿的事实。银行账户交易凭证，证明骗取资金的数额。证人杨金辉、叶金雄、余启华、彭艳雄、胡长渠的证言，证实吴要人隐瞒其在黄梅县承包工程实际情况的事实。期货交易结算单，证实吴要人在2010年至2012年间投资期货交易，亏损人民币211.57万元的事实。吴要人的供述，证实其以承接工程为名向叶云兰高息借款人民币1475.75万元，承接鄂黄城际铁路工程系其编造的谎言等基本事实。抓获经过、户籍资料等书证，证实吴要人的身份及归案经过等事实。
原审判决认定吴要人犯虚报注册资本罪的证据有：吴要人的供述，并有变更登记申请书、�核表、验资报告、转账凭条、营业执照、公司设立登记审核表、进账单、股东会决议、户籍证明等书证，证人吴梦云、洪小波、黄凯、苏玉明的证言等证据证实。
原审法院认为，被告人吴要人托经营、投资之名，以高息、高回报率为诱饵，并编造谎言，故意隐瞒工程停建、期货投资亏损的真相，骗取被害人叶云兰资金，且在无力偿还本息后逃匿，致使所骗资金人民币832.55万不能归还，其对所骗资金的非法占有目的明显。被告人吴要人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。同时，被告人吴要人在设立湖北鄂州名人置业有限公司的过程中，采取欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人吴要人犯数罪，应实行并�。鄂州市鄂城区人民检察院指控的罪名成立。被告人吴要人及其辩护人关于其向被害人叶云兰借款，没有虚构事实或隐瞒真相、不具有非法占有目的、不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人吴要人所犯虚报注册资本罪，因其当庭自愿认罪，可酌情从宽处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十八条、第六十九条之规定，以被告人吴要人犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币三十万元。
上诉人吴要人上诉称：对原审判决虚报注册资本罪的认定没有意见。但对一审判决认定我犯诈骗罪有异议。我和叶云兰之间是民间借贷关系，没有欺骗她，也没有占有借款的故意，后因资金链断裂无力还款，但我没有逃匿。我不构成诈骗罪。
辩护人徐达发、王思飞辩护提出：吴要人与叶云兰之间的借款行为系民间借贷关系而非诈骗。上诉人客观上既没有虚构事实，也没有隐瞒真相的行为，不具备构成诈骗罪的客观要件。吴要人借贷对象特定，资金去向用于正当的投资经营活动，主观上没有非法占有的故意，不构成诈骗罪的主观要件。吴要人深陷高利贷的陷阱无力自拔，但毕竟是民间借贷行为，应依法适用民事法律规范调整。吴要人不构成诈骗罪，请求二审撤销原判对吴要人犯诈骗罪的定罪量刑部分。
鄂州市人民检察院出庭意见：吴要人编造借款用途，夸大还款能力，隐瞒真实的资金去向，骗取他人资金数额特别巨大，后借新债还旧债，进行挥霍性投资，造成巨额债务无法归还，其行为构成诈骗罪。一审认定吴要人犯诈骗罪的事实清楚，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年9月至2011年8月间，上诉人吴要人故意隐瞒事实真相，借投资鄂州市南国名门小区电力工程及带肋钢筋供应项目、黄梅县濯港镇门面房工程及黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目、鄂黄城际铁路工程等需资金周转为名，以月息5分的高息为诱饵，先后骗取叶云兰人民币共计1475.75万元。另查明，上诉人吴要人在鄂州市南国名门小区电力工程未实际投入资金；所称鄂州市南国名门小区带肋钢筋供应项目款已清结，金额仅人民币100余万元；所称黄梅县濯港镇的门面房工程，其中五间门面房实际被其抵债或出售，另十间仅做一楼框架即停建；所称黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目，吴要人实付押金10万元，因无审批手续停建；所称鄂黄城际铁路项目纯属虚构。吴要人还将投资工程名义骗得的资金从事高风险的期货交易，亏损人民币211.57万元。其间，吴要人为隐瞒其资信状况稳住被害人，陆续以借新债还旧债手法，将从叶云兰处骗取的资金向叶付息，共计人民币642.90万元。所骗资金人民币832.85万不能归还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人叶云兰陈述，2009年下半年开始，吴要人先后以承接鄂州市南国名门小区电力改装工程、鄂黄城际铁路工程、黄梅县房地产工程需要上亿的投资，利润可观，并承诺支付3.5至5分的月息，先后向我借款共计人民币1975万元（银行转账和现金支付）。至2011年10月，吴要人通过银行转账支付利息人民币587.60万元，现金付息人民币55.30万元，共计人民币642.90万元。2012年3月我要求吴要人还款，他以城际铁路工程款几千万元被冻结等理由推脱，后避而不见也不接电话，才发现他所说的项目都是骗人的。
2、上诉人吴要人供述，我以投资南国名门小区带肋钢配送工程、黄梅�建设工程项目、鄂黄城际铁路工程需要资金为由共向叶云兰借款人民币1475万余元，承诺按照月利率30‰、50‰的标准付息。后南国名门小区电力改装工程洽谈未果，濯港镇门面房工程是胡长渠做的，部分门面抵偿了欠款。黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目我交押金10万元。鄂黄城际铁路工程是我编的。提交的黄梅县工程支出白条是我说内容让叶金雄写的，不真实。
3、银行账户交易凭证证实，叶云兰付给吴要人共计人民币1475.75万元；吴要人转付叶云兰人民币587.60万元。
4、证人杨在武（南国名门小区项目负责人）的证言证实，南国名门小区电力改装工程，我公司只委托吴要人跑报装手续，他未实际投入资金。吴要人与我公司的南国名门小区工程冷轧带肋钢筋供应协议，工程款人民币100余万元已结清。
5、证人张定荣的证言证实，吴要人投资黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目，面积共有140余亩，吴要人与享堂村只签订意向性协议，吴要人交付押金人民币10万元，但仅平整土地20多亩就停工了。
6、证人杨金辉的证言证实，2012年5月，吴要人请我在黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目帮忙。吴要人进行了土地平整，但有关手续没批而停建。
7、证人彭艳雄的证言证实，我经手黄梅县濯港镇的二处门面房。其中五间门面房的地基款人民币58.60万元。另十间门面房，其花费人民币22.40万元买下地基，后吴要人支付其人民币50万元共同做。胡长渠只做了基础工程，工程款约人民币10余万元。后来的人只做了立柱就停工。因吴要人经我介绍向王正兵借钱未还，就把十间门面房的土地手续抵押给了王正兵。
8、证人胡长渠的证言证实，我承建黄梅县濯港镇的五间门面房，工程款为人民币45万元，另十间门面房的基础工程款为人民币13万元。�要人共付了工程款人民币23万元，另外用五间门面房中的二间抵工程款人民币40万元，退给吴要人约人民币4万元。
9、证人叶金雄的证言证实：（1）黄梅县濯港镇五间门面房工程，吴要人买过来时，别人已做好地基层。建成后，二间抵工程款人民币40万元，三间出售获款人民币61万元。另十间门面房只做了一楼的框架就停建。黄梅县苦竹镇享堂村新农村建设项目只做了土地平整就停建，投资不足人民币100万元。（2）吴要人在2012年7月请人做这些工程的账目，有14张工程款的白条，金额共计人民币965.9249万元，是按吴要人口述，由余启华代写后我签名。这些白条的日期都是编造的。
10、证人余启华的证言证实，2012年7月的一天，我在吴要人的公司，按照叶金雄的口述，用不同字体代写了一些工程款白条，还在部分白条上签名。白条上的事项我都没有经办，也不知情。
11、期货交易结算单证实，吴要人2010年至2012年期间投资期货交易，共亏损人民币211.57万元。
12、公安机关抓获经过，证实吴要人2012年8月21日被公安机关抓获归案。
13、户籍信息证明，证实吴要人的身份情况。
关于上诉人吴要人及其辩护人为证实吴要人的行为不构成诈骗罪，向原审法院提交的证据材料：①南国名门小区的《冷轧带肋钢筋供应协议》、黄梅县濯港镇门面房的《建房承包协议书》、《苦竹乡享堂村樵唱旅游新村建设协议书》、享堂村新农村建设项目的《工程建筑承包合同书》；②黄梅县房地产投资的金额为705万元的财务支出凭证；③黄梅县房地产投资开发工程现场照片；④吴要人向叶云兰借款500万元的《协议书》。认证评析如下：
证据材料①、③的四份书证及相关照片，仅能证明项目工程存在，但不能证实吴要人资金投入的真实状况。证人杨在武、张定荣、杨金辉、叶金雄、彭艳雄、胡长渠的证言，结合叶云兰陈述的事实，相互印证证实吴要人在黄梅县的工程规模和投资数额，客观真实；证据材料②记账凭证，因证人叶金雄、余启华的证言均证实是吴要人授意编造的，不能作为证据证明借款用于投资的事实；证据材料④吴要人与叶云兰签订的（合伙经营）协议，证明吴要人约定向叶云兰有偿借款人民币500万元的事实，该协议未约定500万元投资何项目，合伙经营事项、期限都不明确，协议约定吴要人除付给叶云兰3.5-5分的高利息外，还应给付20%利润分成，其实质是高息借款，吴要人对其无力偿付本息的结果应当明知，故该协议不能证明其没有非法占有故意。
原审判决认定，上诉人吴要人于2011年6月以其妻苏玉明、其姐吴梦云名义设立湖北鄂州名人置业有限公司，利用虚假出资的手段虚报注册资本1000万元，骗取工商行政管理部门核发的企业法人营业执照的事实及证据审查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴要人以投资工程项目为名，故意虚构工程项目或编造巨额投资和利润的谎言，采取高利息、高回报的诱骗手段，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于吴要人及其辩护人提出吴要人与叶云兰之间是民间借贷关系，主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪的观点不成立，理由是：吴要人是否以有非法占有为目的，要根据其客观行为予以判断认定。吴要人向叶云兰借款时采取虚构事实、隐瞒真相、借款数额与所称投资经营的规模明显不成比例，承诺无法兑现的高息等欺骗手段；借款后，收支不保留会计账目，借新债还旧债，改变资金用途从事高风险的期货投资，造成巨额资金无法偿还结果，足以说明其借款时既无偿还能力也无偿还意愿，可以认�吴要人主观上“以非法占有为目的”。故辩护意见本院不予采纳。原审判决认定吴要人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。关于吴要人利用虚假出资的手段虚报注册资本1000万元，骗取工商行政管理部门核发企业法人营业执照，设立湖北鄂州名人置业有限公司的行为，二审期间于2014年4月24日全国人大常委会作出《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，对《公司法》修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题进行了解释：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。吴要人虚报注册资本所设立的湖北鄂州名人置业有限公司，不属注册资本实缴登记制的范畴。故上诉人吴要人的行为因立法解释规定不再具有刑事违法性，不构成虚报注册资本罪。原审判决在上述立法解释施行前作出的有罪判决，应予撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城刑初字第00007号刑事判决对上诉人吴要人犯诈骗罪的定罪处刑部分，即“被告人吴要人犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元”；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城刑初字第00007号刑事判决对上诉人吴要人犯虚报注册资本罪的定罪处刑及决定执行的刑罚部分，即“被告人吴要人犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币三十万元。”
（刑期从判决执行之日起计算；�决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月21日起至2027年8月20日止。）罚金于判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 李慧捷
审判员 徐钰城
审判员 明延发
二〇一四年六月六日
书记员 汪 琳