重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终466号
上诉人（原审被告）：重庆雏晓童装有限公司，住所地重庆市渝中区青年路7号D栋17-6#、17-7#，统一社会信用代码91500103057764378。
法定代表人：腾付礼，总经理。
委托诉讼代理人：贺蓄芳，重庆盈兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊畅，男，汉族，1985年4月9日出生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：郑谞杰，重庆兴瑜律师事务所律师。
原审被告：重庆鲲跃体育用品有限公司，住重庆市渝中区青年路38号第37层，统一社会信用代码915001036939347290.
法定代表人：张忠跃，总经理。
委托诉讼代理人：贺蓄芳，重庆盈兴律师事务所律师。
上诉人重庆雏晓童装有限公司（以下简称“雏晓公司”）、因与被上诉人熊畅、原审被告重庆鲲跃体育用品有限公司（以下简称“鲲跃公司”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人雏晓公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.上诉人一审中举示了熊畅上班打卡记录及出车记录，该证据系打卡机及汽车行驶GPS调出的原始记录，并非上诉人单方制作的表格，一审法院不予认定是错误的。2.被上诉人在一审庭审中否认上诉人举示的录音资料的真实性，却没有再法庭规定时限内申请鉴定，应认定录音证据的真实性，并据此认定熊畅不服从公司管理。3.一审认定熊畅未收到上诉人2017年1月13日、1月16日出具的《关于给予熊畅处分的通知》错误，上诉人系按照熊畅给公司指定的地址寄出，熊畅也未通知变更过，上诉人向该地址寄出符合法律规定，应当认定该处分通知已送达熊畅。综上，熊畅因无故旷工长达5.5天、不服从公司管理被两次警告处分，属严重违反管理制度，上诉人据此解除与熊畅的劳动关系不属违法解除。
被上诉人熊畅辩称：打卡记录是公司单方制作，并非原始记录，并且该打卡机的主体是鲲跃公司不是雏晓公司，上面的说明是熊畅对当时情况的说明，但不能认定熊畅认可该记录。熊畅作为驾驶员不需要打卡，熊畅开两个车
----送货车和领导车，送货车其他人也可以开，熊畅有时送了货就去开领导的车了。
熊畅一审请求：判决雏晓公司支付熊畅违法解除劳动合同的赔偿金70000元（5000元/月×7个月×200％）。
一审查明：2010年4月2日，熊畅进入鲲跃公司处从事驾驶员工作，当天双方签订了《劳动合同书》约定，合同期限为2010年4月2日至2015年4月1日，熊畅担任司机工作，工作地点为重庆市，熊畅实行不定时工作制，熊畅的工资采用基本工资加变动工资，本合同生效时熊畅的月工资为950元。每月10日，鲲跃公司发放熊畅的工资。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。鲲跃公司为熊畅办理了社会保险。
2015年4月2日，熊畅从鲲跃公司离职，并填写了《员工离职申请表》，当天熊畅进入雏晓公司工作。2015年3月24日，熊畅（乙方）与雏晓公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2015年4月2日至2018年4月1日，熊畅担任司机工作，工作地点为重庆市。熊畅实行标准工时制，熊畅采用基本工资加变动工资，本合同生效时熊畅月工资为1800元。甲方每月15日支付乙方工资。合同落款下方注明合同附件：《员工手册》《保密协议》《关联企业》《奖惩制度》等。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年4月2日至2016年3月期间，熊畅的社会保险费及工资由鲲跃公司缴纳及支付，2016年4月开始，雏晓公司开始为熊畅缴纳社会保险费并直接支付其工资。2017年1月18日，雏晓公司向熊畅送达了《辞退通知书》，双方劳动关系解除，《辞退通知书》载明：在劳动合同履行过程中，熊畅已连续两次收到记过处分，鉴于其行为严重违反劳动纪律、《员工手册》等公司管理制度，雏晓公司决定将其辞退，终止与熊畅的劳动关系。
2017年2月3日，熊畅与雏晓公司、鲲跃公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付其违法解除劳动合同赔偿金70000元。2017年2月13日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，向熊畅出具了编号为2017-304号《证明》，熊畅遂以本案诉讼请求起诉至一审法院。
一审庭审中，熊畅与雏晓公司双方一致确认熊畅离职前12个月的平均工资为5000元/月。
对上述当事人无争议的事实，一审予以确认。
雏晓公司为了证明其解除与熊畅之间的劳动合同系合法解除举示了以下证据：
1、2016年10月4日至2016年12月31日熊畅打卡考勤记录、2016年12月1日至2017年1月3日熊畅出车记录，拟证明熊在2016年12月份无故旷工共计5.5天。
2、录音资料，拟证明熊畅在2017年1月10日以家庭原因不服从公司安排出差，不服从公司管理。
3、《员工手册》，《关于给予熊畅处分的通知》（出具落款时间分别为2017年1月13日、2017年1月16日）两份、EMS邮寄单及网上查询回执。拟证明熊畅一年内两次记过，根据规定，公司可以依法解除双方的劳动关系。2017年1月13日出具的处分通知载明：2017年1月10日，雏晓公司领导指派熊畅接送员工到区县出差，熊畅不服从上级管理，对公司决定拒不执行、对指派的本职岗位内工作任务疏忽延误、处理不当给予熊畅记过处分一次。2017年1月16日出具的处分通知载明：经查实，2016年12月份熊畅旷工达到11次，严重违反劳动纪律、管理制度，给予熊畅记过一次。网上查询回执载明雏晓公司邮寄的快递均为他人签收。
熊畅对上述证据质证后，对2016年10月4日至2016年12月31日熊畅打卡考勤记录、2016年12月1日至2017年1月3日熊畅出车记录的真实性均不予认可，认为上述证据系雏晓公司单方制作；对录音资料的真实性不予认可，认为该录音中不是熊畅本人所述；对《员工手册》、两份《关于给予熊畅处分的通知》、网上查询回执真实性均不予认可，认为其从未看到过该《员工手册》，也从未收到过处分通知。
经审查，一审认为雏晓公司举示的打卡考勤、出车记录均为雏晓公司制作的表格，而非原始记录，熊畅质证对其真实性不予认可，认为系雏晓公司单方制作。一审认为，雏晓公司举示的打卡记录及出车记录均非原始证据，其表格中均有雏晓公司添加内容，出车记录中也未注明车牌号及驾驶员姓名，故一审对其真实性不予确认。对录音资料，熊畅不认可其真实性，录音中的谈话双方无法核实身份，一审对其真实性不予确认。对《员工手册》《关于给予熊畅处分的通知》EMS邮寄单、网上查询回执，由于雏晓公司举示了原件，熊畅虽否认其真实性，但未有充分理由，故一审对其真实性予以确认，对该组证据的关联性及证明目的，一审将结合全案，综合予以评定。
一审认为，熊畅与雏晓公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。
关于雏晓公司解除与熊畅之间劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”本案中，雏晓公司举示的打卡记录及出车记录均非原始证据，其表格中均有雏晓公司添加内容，出车记录中也未注明车牌号及驾驶员姓名，其不足以证明熊畅存在旷工行为。雏晓公司于2017年1月13日、1月16日出具的《关于给予熊畅处分的通知》通过EMS快递的形式邮寄给熊畅，但网上查询回执显示均为他人代收，熊畅否认其收到过处分通知，雏晓公司无证据证明其将该处分通知送达给了熊畅。雏晓公司解除与熊畅之间劳动合同关系所依据的《员工手册》，雏晓公司无证据证明其经过合法的民主程序制定，且也无证据证明熊畅知晓该《员工手册》的内容，故该《员工手册》并不能适用于熊畅。雏晓公司依据该《员工手册》的规定，认为熊畅严重违反公司的规章制度，从而解除与熊畅之间的劳动合同关系，属于违法解除。
关于雏晓公司向熊畅支付违法解除劳动合同的标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，熊畅于2015年4月2日到被告雏晓公司工作，双方建立劳动关系，被告雏晓公司于2017年1月18日违法解除了与熊畅之间的劳动合同，双方的劳动关系存续期间为2015年4月2日至2017年1月18日，已满一年六个月不满两年，熊畅与被告雏晓公司解除劳动合同前12个月的平均工资为5000元/月，根据上述法律规定，被告雏晓公司应当支付熊畅违法解除合同的赔偿金20000元（5000元/月×2个月×2）。
至于熊畅主张应当将其在鲲跃公司的工作年限合并计算为雏晓公司的工作年限的意见。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新工作单位年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他情形。”一审认为，熊畅与鲲跃公司于2010年4月2日建立劳动关系，2015年4月2日，熊畅填写了《员工离职申请表》，后鲲跃公司同意其离职，双方办理了离职手续，故熊畅从鲲跃公司离职不符合经济补偿或赔偿金的支付条件，且熊畅认为其非因本人原因从鲲跃公司被安排至雏晓公司工作，工作地点和工作场所未发生变更，两者系关联公司，但并未举示证据予以证明，因此熊畅要求将其在鲲跃公司的工作年限合并计算为雏晓公司的工作年限的意见，一审不予采纳。
综上所述，熊畅的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：重庆雏晓童装有限公司在本判决生效后立即支付熊畅违法解除劳动合同的赔偿金20000元。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆雏晓童装有限公司负担。
二审中，双方均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，用人单位应对其解除劳动者劳动合同的合法性进行举证。雏晓公司以熊畅旷工5.5天及受两次警告处分为由，认定熊畅严重违反公司规章制度，解除与熊畅的劳动关系，应就其认定熊畅旷工的事实进行举证。现其举示的考勤记录并非原始记录而是具有事后统计性质的统计表格。并且熊畅辩称其作为驾驶员，公司之前并未要求其打卡，公司还应当证实公司对熊畅的考勤管理方式。雏晓公司仅举示打卡记录及部分车辆行驶的GPS记录，不能证实其作出熊畅旷工5.5天的认定符合其对熊畅的一贯考勤管理模式。此外，其解除与熊畅的劳动关系依据的是公司制定的《员工手册》，而涉及劳动者重大权利的规章制度制定需经民主程序制定并告知劳动者，现雏晓公司无证据证实其制定的《员工手册》经过民主制定程序并告知熊晓，故雏晓公司直接适用该《员工手册》作为解除与熊畅的劳动关系也不符合法律规定。综上，一审认定雏晓公司违法解除与熊畅的劳动关系正确，主张的违法解除劳动合同赔偿金也并无不当。雏晓公司的上诉意见，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆雏晓童装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋科
审判员 肖琴
审判员 肖飞
二◯一八年四月十一日
法官助理王庆
书记员李德桥