湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00091号
上诉人（原审原告）：博强钢构有限公司。住所地：浙江省慈溪市崇寿镇六塘村浒崇公路东侧。
法定代表人：张联英，该公司董事长。
委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤壁市农村信用合作联社。住所地：湖北省赤壁市河北大道***号。
法定代表人：陈军，该联社理事长。
委托代理人：陈志明，该联社职员。
委托代理人：易大文，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人博强钢构有限公司（以下简称博强钢构公司）因与被上诉人赤壁市农村信用合作联社（以下简称赤壁信用联社）公司设立纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2014）鄂咸宁中民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
博强钢构公司一审时诉称：2011年3月，赤壁信用联社对外发布《湖北赤壁农村商业银行（筹）征集发起人宣传手册》。主要内容为：1、赤壁信用联社拟设立湖北赤壁农村商业银行股份有限公司（以下简称赤壁农商行）；2、股权结构设置自然人股和法人股，计划筹集股金2亿股；3、募股预约登记日期自2011年4月1日至2011年6月30日。2011年9月14日、20日，我公司向赤壁信用联社认购1000万元溢价款和2000万元股本金，共计3000万元。2012年10月22日，因赤壁信用联社负责的筹建工作没有进展，认购人共同召开关于退还预约股金（含溢价款）等问题的会议，并形成会议纪要，该纪要明确“赤壁信用联社应在2012年底之前实施预约股金（含溢价款）的清退方案”，现赤壁信用联社已于2012年12月24日退还了我公司2000万元股本金及利息，1000万元溢价款至今未退。2013年9月16日，赤壁信用联社再次对外发布《湖北赤壁农村商业银行（筹）征集发起人宣传手册》，说明赤壁信用联社之前没有开展任何实质性的筹建工作，收取博强钢构公司等人的股金，明显存在欺诈。因湖北赤壁农村商业银行筹建工作小组（以下简称筹建小组）系赤壁信用联社设立的不具备法人资格的内设机构，不具有独立承担民事责任的能力，故请求法院判令：赤壁信用联社返还博强钢构公司1000万元，并赔偿自2011年9月16日起至实际清偿日止的利息损失（按人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。
赤壁信用联社答辩称：（一）在设立赤壁农商行的过程中，赤壁信用联社并不存在欺诈。筹建小组进行了企业名称预先核准登记，并取得《企业名称预先核准通知书》，向银监局提出了申请，接受了湖北省银监局审查工作小组的审查，设立过程中并不存在欺诈。由于2012年10月22日以后，赤壁信用联社及其他发起人要求退还股本及利息，导致资本空缺，改制工作无法继续开展，筹建小组依法再行征集发起人，筹措资本，并按要求不得已将注册资本提高，并无欺诈行为。（二）博强钢构公司对设立赤壁农商行过程中的自身身份没有认定清晰。筹建小组前期主要是征集发起人，当发起人符合条件后，再由发起人共同出资完成筹建工作，本次设立方式并非募集设立，博强钢构公司并非认股人。（三）博强钢构公司诉称1000万元溢价款至今未退，并不符合客观情况，赤壁信用联社多次与博强钢构公司沟通表明可以退还1000万元，因博强钢构公司索要利息而未予退还，致使1000万元款项至今没有领取。
原审查明：2011年3月，赤壁信用联社对外发布《湖北赤壁农村商业银行（筹）征集发起人宣传手册》（以下简称《宣传手册》），主要内容为：1、简介：根据相关文件规定，赤壁信用联社拟改制为股份制农村商业银行，并开展征集发起人工作。拟设立的赤壁农商行，组建前身为赤壁信用联社。2、股权结构设置：赤壁农商行设自然人股和法人股，每股面值人民币1元，发行价格人民币1.5元（其中1元作为股本金入账，0.50元作为发起人购买赤壁信用联社不良资产或增加拨备，股东出资购买的不良资产由成立后的赤壁农商行负责清收或处置，收回的资本或收益，全部列入赤壁农商行资本公积，作为所有者权益，归全体股东共同所有）。计划募集股金2亿股。3、募股预约登记日期为2011年4月1日至2011年6月30日。4、对征集发起人条件、程序及发起人的权利和义务、股金红利分配政策均作出了明确规定。2011年9月14日，博强钢构公司认购1000万元股本溢价，并由筹建小组开具了收款收据；2011年9月20日，博强钢构公司认购2000万元股金，赤壁信用联社以6个月存单形式作为预约入股资金入账。2012年10月22日，赤壁信用联社代表与预约入股人员代表组织召开会议，就赤壁农商行的筹建工作进行商谈，并形成会议纪要，主要内容为：1、因湖北银监局、湖北省联社对组建农商行申报有新要求，致使筹建工作不能按预定时间批筹挂牌，具体时间暂不能确定；2、如预约入股人员要求退还预约股金（含溢价款），由赤壁信用联社拟定清退方案向湖北省联社审批，并在2012年底前实施。如预约入股人员同意继续与赤壁信用联社合作，赤壁信用联社应按季向预约入股人员书面报告进展情况。2012年12月24日赤壁信用联社将2000万元股本金及利息退还博强钢构公司，博强钢构公司要求赤壁信用联社退还1000万元溢价款本金及利息而产生争议。
2013年9月16日，赤壁信用联社再次对外发布《湖北赤壁农村商业银行（筹）征集发起人宣传手册》，除募集股本增加到3亿股外，其他内容与第一次发布的内容基本一致。在本案审理过程中，赤壁信用联社于2014年6月12日将1000万元溢价款退还给博强钢构公司。
原审法院归纳本案争议焦点为：（一）诉讼主体是否合格；（二）赤壁信用联社就是否应向博强钢构公司退还1000万元溢价款及支付利息。原审法院分析评判如下：
原审法院认为：一、关于诉讼主体是否合格问题。诉讼是诉讼主体之间的活动，法人和其他组织作为诉讼主体的种类之一，其民事权利始于注册登记，终于注销登记，以独立法人资格对外承担民事责任。筹建小组成立的前提是为赤壁信用联社改制而设立，赤壁信用联社未提供证明筹建小组进行了工商登记、具备法人资格的相关证据，且事实上，拟成立的赤壁农商行组建前身为赤壁信用联社，并要求发起人将入股资金存入赤壁信用联社的账户，筹建协商的具体对象是赤壁信用联社，筹建小组仅是作为赤壁信用联社内部机构，从事筹建的相关工作，并非独立的民事主体，因此，赤壁信用联社为本案适格民事主体。（二）关于赤壁信用联社是否应当向博强钢构公司退还1000万元溢价款及支付利息的问题。原审法院认为，《宣传手册》从形式到内容均表明此次向社会公开征集的是拟成立的赤壁农商行发起人，同时博强钢构公司在《承诺书》、《湖北赤壁农村商业银行股份有限公司发起人购买不良资产和增加拨备协议书》上均加盖了公章，合法有效，以上文件均注明了博强钢构公司的身份为赤壁农商行的发起人之一。依照《中华人民共和国公司法》第一百六十八条规定，股份有限公司以超过股票票面金额发行股份溢价所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此，溢价款属于资本公积金种类之一的股本溢价，溢价款属性上本应作为发行股票所支付的手续费或佣金等发行费用的一项财务支出科目，但因赤壁信用联社对1000万元溢价款的性质和用途已作了具体和明确的规定，即溢价款为购买不良资产和增加拨备资金，已排除其应有属性；而事实上，公司设立过程中必然会产生一定的发行费用，博强钢构公司作为发起人之一，本应承担设立失败所带来的风险，但因双方对溢价款的属性已作出明确规定，因此应尊重双方约定。现筹建赤壁农商行未成功，购买不良资产和增加拨备也未实现，可依双方签订的《湖北赤壁农村商业银行股份有限公司发起人购买不良资产和增加拨备协议书》第四条约定，由赤壁信用联社向博强钢构公司退还溢价款本金1000万元，博强钢构公司提出支付利息的请求缺乏事实和法律依据；另外，双方签署的所有书面文件中对退还股本溢价款应予计息没有作出明确约定，也没有以其他方式对此进行约定。因此，博强钢构公司要求赤壁信用联社支付1000万元溢价款利息的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由赤壁市农村信用合作联社向博强钢构有限公司退还1000万元溢价款（已履行完毕）。二、驳回博强钢构有限公司其他诉讼请求。案件受理费89180元，由赤壁市信用合作联社承担。
博强钢构公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，认为赤壁信用联社应该按照银行同期贷款基准利率支付1000万元溢价款占用期间的利息。请求：1、撤销原判第二项，判令赤壁信用联社支付博强钢构公司自2011年9月16日起至实际清偿日止的利息损失（以本金1000万元为基数，按照银行同期贷款基准利息计算，暂计算至2013年9月15日止，为123万元）。2、赤壁信用联社承担二审案件受理费。主要理由是：（一）原审判决定性错误。博强钢构公司的身份仅仅是认股人，并非发起人。博强钢构公司签署的承诺书等文件虽然裁明了博强钢构公司的发起人身份，但该身份仅仅是赤壁信用联社单方拟定的格式文书上记载的形式上的身份，非法律意义上的发起人身份。原审判决已经认定的“2012年10月22日会议纪要”足以证明博强钢构公司实系预约入股人员的事实。因此，赤壁信用联社是本案拟改制银行唯一的发起人，在拟改制银行不能成立时，其理应按照《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定，返还股款并支付利息。（二）原审判决认定事实错误。拟改制银行未能设立的原因在于赤壁信用联社。1000万元溢价款的用途为特定用途，即用于购买不良资产，原审法院将此溢价款与《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定的溢价款相联系实属理解错误或有意偷换概念，其目的是为赤壁信用联社逃避支付利息的责任。博强钢构公司从2011年9月份支付股本金、溢价款后至2012年10月22日的会议纪要止，在一年多的时间均由赤壁信用联社占用该笔资金，但筹备事务的进度和费用支出从未公布过，所以才产生了2012年10月22日的会议纪要，也有了该会议纪要对博强钢构公司属预约入股人员身份的确认。即使博强钢构公司属于发起人，那么，无论是2012年10月22日的会议纪要，还是赤壁信用联社2013年9月16日再次发布征集发起人宣传手册的事实，均充分证明系赤壁信用联社的原因导致拟改制银行不能设立，博强钢构公司对此没有任何责任。按照2012年10月22日会议纪要，赤壁信用联社应当在2012年底之前退还股本金、溢价款，但赤壁信用联社至2013年10月28日对博强钢构公司发出的退款律师函未予理睬。退款是赤壁信用联社的义务，且赤壁信用联社在本案一审诉讼期间的2014年6月12日向博强钢构公司退还了1000万元。因此，原审法院全部驳回博强钢构公司的利息请求是错误的。（三）原审法院适用《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定属法律适用错误。
赤壁信用联社答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系因赤壁信用联社筹备进行股份制改造，以设立赤壁农商行，因故未设立后，博强钢构公司要求退还认缴资金而引发的纠纷。赤壁信用联社是赤壁农商行改制唯一主导者，博强钢构公司作为预约入股法人单位，于2011年9月14日将1000万元作为认缴股本金存入赤壁信用联社。2011年9月20日，博强钢构公司认购2000万元股金，赤壁信用联社以6个月存单形式作为预约入股资金入账。2012年10月22日，第一次预约入股人员代表会议明确预约入股人员因赤壁农商行成立时间推迟，可要求赤壁信用联社退还预约入股资金，赤壁信用联社为退还入股资金的主体。2012年12月24日，赤壁信用联社退还博强钢构公司2000万元入股金及利息，2014年6月12日又退还1000万元入股金，但未支付利息。上述事实表明，博强钢构公司于2011年9月14日将1000万元作为认缴股本金存入赤壁信用联社，直至2014年6月12日返还至博强钢构公司，期间必然产生法定孳息。因赤壁农商行仍在筹建中，公司至今未设立，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定，股份有限公司发起人在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。本案中，赤壁信用联社既是赤壁农商行延期设立而召集的预约入股人会议明确退还入股资金的主体，也是入股资金的占有主体，同时也是返还1000万元的入股资金的义务主体。故赤壁信用联社对占有博强钢构公司1000万元入股资金所产生的利息负有返还的义务。博强钢构公司请求赤壁信用联社支付占有资金期间的利息的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。博强钢构公司请求赤壁信用联社按照人民银行同期贷款利率计算，因该请求与《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定相悖，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理错误。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市中级人民法院（2014）鄂咸宁中民初字第11号民事判决主文第一项；
二、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2014）鄂咸宁中民初字第11号民事判决主文第二项；
三、赤壁市农村信用合作联社于本判决生效后十日内向博强钢构有限公司支付1000万元本金的利息（以本金1000万元为基数，自2011年9月16日起至2014年6月11日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期一年期存款基准利率标准计付）。
四、驳回博强钢构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89180元，由赤壁市农村信用合作联社负担；二审案件受理费15000元，由赤壁市农村信用合作联社负担13000元，博强钢构有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 晟
代理审判员 田长鉴
代理审判员 张 炎
二〇一四年十二月五日
书 记 员 华 卉