内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内09民终264号上诉人（原审被告）内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区民建路96号。法定代表人高志平，任董事长。委托代理人赵金龙，公司员工。委托代理人张健，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内蒙古四通商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区管委会大楼一楼。法定代表人稂国中，任董事长。委托代理人额尔敦图，内蒙古同声律师事务所律师。原审第三人内蒙古准兴物资供应有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区民建路96号。法定代表人许建华，任董事长。上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴重载公司）因买卖合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2015）集商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人准兴重载公司的委托代理人赵金龙、被上诉人内蒙古四通商贸有限公司（以下简称四通公司）的委托代理人额尔敦图到庭参加诉讼；原审第三人内蒙古准兴物资供应有限责任公司（以下简称准兴物资公司）经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年原告四通公司与第三人准兴物资公司签订了《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路燃油供应框架协议》，约定原告依据第三人的预先发出的指示，将燃油送至第三人指定的被告承建的内蒙古托县至兴和煤炭运输公路项目施工标段，并对燃油价格、燃油质量、验收方式、违约等作出约定。合同签订后，原告依据第三人发出的订货单及送货单地点的指示，将燃油送至内蒙古准兴重载高速公路项目施工标段。第三人和材料使用方对燃油质量、数量、价格均无异议。截止2007年7月18日，原告供应了529.3吨燃油，合同价格为2961419.50元，项目随后停工。按合同约定，第三人应当在2007年7月25日前支付货款，否则构成违约。事实是，经原告多次催要，2007年1月14日支付3万元、在2007年9月23日支付4万元、同年11月2日支付4万元、2008年11月13日支付1万元，第三人向原告共支付12万元货款。因被告建设资金筹措遇到困难，工程项目随后被迫停工。为清理债权债务，2008年12月31日，第三人向原告发函确认截止发函日2008年12月31日，欠原告燃油货款2841419.50元，违约金为1431831.17元。后经原告与第三人多次协商还款及违约金事宜，未能达成协议。至起诉日2014年12月10日所产生的违约金为，2009年1月1日至2013年12月31日每年1022911.02元，共计五年5114555.10元，2014年的违约天数至起诉日2014年12月10日共344天，违约金为977488.30元。违约金合计7523834.57元。尚未支付的货款和违约金合计为：10365254.07元。第三人向原告提供了第三人与被告在2006年11月8日签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目合同书》、《补充协议》、2011年3月31日签订的《内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路主材委托代理服务项目合同书》和给被告发送的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》等文件，向原告批露了委托人。上述证据足以证明被告实际是第三人的委托人。第三人在给被告发送的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》的文件中，说明了不能付款是因为委托人即被告不能按合同约定支付货款及违约金导致。第三人与被告在2006年11月8日签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公司主材采购服务项目合同书》约定第三人向被告供应钢筋、水泥、钢绞架、沥青、燃油料等五种主材。2011年3月31日签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材委托代理服务项目合同书》明确说明被告与第三人之间是委托代理关系，该合同证实，项目开始兴建时被告和第三人都是由大股东北京北方通和控股有限公司实际控制的公司，属关联企业。2010年项目复工时，原内蒙古准兴重载高速公路项目投资人北京北方通和控股有限公司转让了全部股权，为了分清这一界限重新签订了主材供应合同。依据原告与第三人签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目合同书》，就供应燃油方面的合同内容包括违约金条款都基本一致，再结合第三人给被告发送的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》等材料，说明第三人根本没有实力购买燃油等主材，第三人和被告签订了上述合同，约定被告按时足额支付货款，否则自愿承担违约金，本合同当中明确表明被告委托第三人组织货源。第三人仅仅是受被告委托组织货源，代收代付货款。2012年3月16日，被告准兴重载公司与第三人准兴物资公司签订补充协议，约定为确保准兴运煤高速项目顺利复工，避免第三人根据原合同向被告提出巨额赔偿等，被告与第三人在2011年3月31日重新签订了《内蒙古准格尔至兴和运输高速公路主材委托代理服务项目合同书》，第三人仍为被告提供项目建设主材及相关辅材供应代理服务，同时负责处理与物资有关的历史遗留问题，并负责前期因合同纠纷发生的所有债权和补偿。双方同意，第三人负责解决准兴高速项目全面复工之前所有材料遗留问题的处理，并赔偿所有材料欠款及因其发生的补偿费用。被告支付第三人4000万元人民币解决准兴高速项目全面复工之前被告尚欠第三人的材料款、管理服务费、利息及补偿等问题。原审法院认为，2007年原告四通公司与第三人准兴物资公司签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路燃油供应框架协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。原告与第三人应当严格履行各自义务。合同签订后，原告依据第三人发出的订货单及送货单指定的地点，将燃油送至内蒙古准兴重载高速公路项目施工标段。截止2007年7月18日，原告供应了529.3吨燃油，合同价格为2961419.50元。按约定第三人应当在2007年7月25日支付全部货款，第三人从2007年1月至2008年11月共支付原告120000元，第三人已经构成违约。2008年12月31日，第三人向原告发函确认从2008年12月31日欠原告燃油货款2841419.50元，违约金为1431831.17元。第三人与被告在2006年11月8日签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目合同书》、《补充协议》、2011年3月31日签订的《内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路主材委托代理服务项目合同书》和给被告发送的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》等文件，足以证明被告实际是第三人的委托人。第三人在给被告发送的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》的文件中说明了不能付款是因为委托人（即被告）不能按合同约定按时支付货款及违约金。2010年项目复工时，原内蒙古准兴重载高速公路项目投资人北京北方通和控股有限公司转让了全部股权，为了区分责任双方签订了主材供应合同。依据原告与第三人签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目合同书》，就供应燃油方面的合同及违约金的约定条款都一致，同时第三人给被告发送的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》等材料，证实第三人根本没有实力购买燃油等主材，第三人与原告签订合同，是基于第三人和被告签订了上述合同，约定被告按时足额支付货款，否则自愿承担违约金，同时在合同中还明确约定，被告委托第三人组织货源，第三人只是受被告委托组织货源，代收代付货款。综上，被告委托第三人采购主材，但收到货款后不能支付第三人货款，第三人因被告的原因未能按约定支付原告货款。依据我国《合同法》第403条之规定，原告选择被告为其相对人主张权利，符合法律规定，被告应当承担给付原告货款及违约金的责任。2008年12月31日，第三人向原告发函确认从2008年12月31日欠原告燃油货款2841419.50元，违约金1431831.17元予以确认。根据2007年原告四通公司与第三人准兴物资公司签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路燃油供应框架协议》的约定，货款违约金的计算标准为日万分之六。被告准兴重载公司提出该标准过高，要求法院予以调整的请求符合法律规定，予以采信。该违约金应当按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金。原告要求被告给付货款及违约金有事实和法律依据，予以确认。被告提出，原告诉讼请求已经超过诉讼时效，应予以驳回及两公司的股东不同，双方不具有关联关系等抗辩理由没有依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零三条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告准兴重载公司于本判决生效之日起十日内支付原告四通商贸公司货款2841419.50元并承担违约金1431831.17元；二、被告准兴重载公司于判决生效之日起十日内偿付原告四通公司以2841419.50元为本金，自2009年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍的标准计算该违约金。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费83990元，由被告负担。上诉人准兴重载公司上诉称，（一）上诉人与准兴物资公司在2006年签订的是物资采购合同，属买卖合同法律关系，而非委托合同关系，直至2011年3月，准兴高速项目复工重启后，上诉人才与准兴物资公司签订了委托代理合同，在2006年至2011年双方均适用采购合同。而被上诉人所诉的合同纠纷发生在准兴高速项目2011年复工前，当时上诉人与准兴物资公司签订的合同不属于委托代理关系。（二）即使构成”隐名代理”，上诉人已向准兴物资公司累计支付了4.3亿元物资采购货款和服务费等各种款项，准兴物质公司足以支付拖欠被上诉人的货款，在”隐名代理”中，只有因为委托人原因导致受托人不能向第三人履行义务的，第三人才能直接选择向委托人主张权利，造成本案被上诉人的物资款不能及时收回的原因是准兴物资公司在完全有能力支付的情况下，拒绝履行付款义务所致，而非上诉人的原因。（三）被上诉人在拖欠其货款长达八年的时间里，一直未向上诉人主张过权利，已超出诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。（四）被上诉人的资金长期无法收回，并没有太大的损失，即使判令上诉人给付，也应当考虑两个因素，一是四倍利率过高远大于被上诉人的实际损失；二是被上诉人一直没有向上诉人主张过权利，上诉人对拖欠其货款并不知情，判决上诉人承担长时间的利息损失显失公平。（五）准兴物质公司于2008年12月31日发函确认的143万余元违约金，高于法定利率标准，不应支持。请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。被上诉人四通公司答辩称，（一）上诉人和准兴物资公司之间系委托代理关系。从各方当事人所签合同的供货程序来看，第三人收到上诉人材料计划后向被上诉人等供货人发布具体指令，供货人将货物直接运到上诉人施工现场，实际收货人为上诉人的施工人，货款来源为上诉人向第三人支付，合同内容基本一致。上诉人与第三人重新签订的《内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路主材委托代理服务项目合同书》更是明确写明是委托代理服务合同，第三人在《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》直接表述第三人只是”代收代付货款，代理项目的全部物资采购工作”。（二）上诉人未能证明已经足额支付第三人货款，上诉人只向法庭说明了向第三人支付了多少货款，并不能证明已足额支付了委托第三人采购的全部货款。第三人没有履行合同也是因为上诉人没按合同约定足额支付货款及违约金，第三人在2013年的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》表述”停工四年造成的保证金、货款及赔偿利息等债务账面统计约1.73亿元”，上诉人将欠第三人的全部货款及违约金打包成4000万元，并表示其余历史债务不承担责任。显然还存在其他历史遗留债务，不能证明上诉人已足额支付了第三人货款。（三）被上诉人在2007年供货时尚不清楚上诉人和第三人之间的具体法律关系，为索要货款与第三人进行多年的谈判，直到起诉前第三人才告知其与上诉人为委托代理采购主材，代收代付货款，不存在超过诉讼时效的问题。（四）按照合同约定，违约金为60日内万分之六，超出六十日为千分之六，一审判决已经作出调整，上诉人的上诉理由不能成立。请求维持原判。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，（一）上诉人准兴重载公司与原审第三人准兴物资公司于2006年11月8日签订的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目合同书》及2007年4月签订的《补充协议》中，虽未明确合同双方为委托代理关系，但之后双方在2011年3月31日签订的《内蒙古准格尔至兴和运输高速公路主材委托代理服务项目合同书》，及2012年3月16日双方签订的《补充协议书》的相关内容表明，在合同主体未发生变更的情况下，双方事实上为委托代理法律关系，被上诉人四通公司有权选择上诉人准兴重载公司作为被告主张权利。（二）关于上诉人准兴重载公司认为其已向原审第三人准兴物资公司累计支付了4.3亿元物资采购货款等各种款项，但并不能说明该款项是用于解决对被上诉人四通公司的债务遗留问题，故其认为不应承担责任的理由不能成立。（三）关于尚欠货款金额及2008年12月31日前的违约金数额，经被上诉人四通公司与原审第三人准兴物资公司确认，应予以认定，之后的违约金计算方法，原则上应以合同约定为准，且原审法院已应上诉人准兴重载公司请求作出调整，调整幅度未超出合理范围，上诉人准兴公司认为违约金过高的理由不能成立。（四）根据2013年8月27日原审第三人准兴物资公司向上诉人准兴重载公司作出的《关于物资公司历史遗留问题债务处理情况的专项汇报》，在该时间段尚未处理完毕的历史债务包括被上诉人四通公司的债务，由此可以推定至本案起诉时，被上诉人四通公司主张权利并不超出诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40986元，由上诉人准兴重载公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乌兰审 判 员  荆茂代理审判员  赵昱二〇一六年七月二十五日书 记 员  强婷