广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第206号
上诉人（原审被告）：广州倍立键生物科技有限公司。
法定代表人：王素贞，经理。
委托代理人：向春兰，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾昭务，男，1968年6月3日出生，汉族，身份证住址：江西省萍乡市上栗县桐木镇湖塘村新街***号。
委托代理人：李辉（曾昭务妻子），女，1970年2月15日出生，汉族，身份证住址：江西省萍乡市上栗县桐木镇湖塘村新街***号。
原审被告：李慈恩，女，1978年4月10日出生，汉族，身份证住址：浙江省苍南县灵溪镇江湾路社保大楼***室。
上诉人广州倍立键生物科技有限公司（下称倍立键公司）因与被上诉人曾昭务、原审被告李慈恩买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第3487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月10日，曾昭务诉至法院，以其经倍立键公司授权，取得“奥柏莱”产品的指定经销商，据此与倍立键公司建立买卖合同关系。由于倍立键公司销售的是假冒伪劣产品，致使曾昭务受到损失为由，要求倍立键公司予以赔偿及返还货款。倍立键公司答辩否认与曾昭务存在合同关系。
曾昭务就其诉称向原审法院提交证据如下：1、授权委托书；2、授权经销商牌匾；3、部分往来发货清单；4、QQ聊天记录（含汇款凭证以及货运信息凭证，包括“李慈恩”银行帐号）；5、淘宝商城通知终止协议邮件；6、生产厂家严正声明；7、产品的批准文号及产品信息不符合的内容；8、淘宝商城没收曾昭务保证金5万元的发票；9、曾昭务发货给投诉顾客的发货单；10、福建省顺昌县食品药品监督管理局对投诉顾客的回函；11、“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品实样；12、曾昭务录音载体、U盘；13、录音时间段说明；14、发票一张（同证据8）；15、曾昭务月营业额记录；16、曾昭务支付员工工资表及用工协议书（合作协议）；17、曾昭务为产品问题协商解决所发生费用的票据；18、直通车费用（广告费）；19、倍立键公司系列产品保质期（经防伪查询）与实际日期不符，均为过期产品；20、网银转账凭证（4560元）；21、倍立键公司给曾昭务的台历；22、通话清单；23、QQ聊天、邮件记录；24、交通费发票。
倍立键公司对曾昭务上述证据的质证意见：对证据1、2、4、5、6、7、10、12、13、14、15、16、19、20、23的真实性、合法性、关联性有异议；对证据3、8、9、11、17、18、21、22、24的真实性予以认可，但对关联性有异议。
倍立键公司向法院提交一份“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品样式（复印件）。曾昭务对该证据的质证意见：倍立键公司原来产品的样式与曾昭务提供的证据一致的，因产品出事了，故倍立键公司将产品样式改版成现状。诉讼中，双方就本案争议的事实及证据显示如下：
一、曾昭务与倍立键公司就双方买卖合同关系的成立及合同履行的争议。1、曾昭务就取得倍立键公司的授权事实，提交牌匾一块。该牌匾刻有“奥柏莱健康营养系列保健食品授权经销商授权单位：广州倍立键生物科技有限公司”字样。另曾昭务出具“授权委托书”（复印件）一份，载有“兹授权曾昭务（个人）为我司奥柏莱系列健康食品产品在江西省萍乡市唯一经销商。委托其负责该产品在其经销区域内一切销售及售后事宜，期限为一年（时间自2011年11月1日起至2012年10月31日止）。委托人：广州倍立键生物科技有限公司”。另提交倍立键公司的“企业法人营业执照”、“商标注册证”等复印件；2、曾昭务就其与倍立键公司建立代理关系及购货事实，提交QQ聊天记录、网银转账凭证。QQ聊天的内容显示：曾昭务以名称为“喜迎奥运”与名称为“倍立键2（QQ号：84×××53）”就曾昭务代理奥柏莱产品的代理、购买进行磋商，由曾昭务向“李慈恩”银行账号支付货款，然后由对方将货物托运给曾昭务；网银转账凭证显示，曾昭务通过网上银行分别向“李慈恩”银行账号转账以支付货款。其中显示：2011年10月13日付款16074元，2011年11月15日付款3160元，2011年12月14日付款19104元，2012年2月20日付款6192元，2012年4月5日付款4560元。
二、曾昭务销售的涉案的“奥柏莱脂肪燃烧弹”是否倍立键公司产品的争议。1、庭审中，曾昭务提交了其销售倍立键公司的“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品实样。该产品外观贴有中英文说明，其中中文说明部分印有：“保健食品：卫食健字（2003）第0459号，奥柏莱脂肪燃烧弹，田田雪牌清减润肠胶囊，外观专利：ZL200930680133.8，［产品名称］田田雪牌清减润肠胶囊（脂肪燃烧弹），［执行标准号］Q／FJXF066-2006，［卫生许可证号］闽卫食字（2006）第0200013号，［生产单位］福建省幸福生物科技有限公司，［中国区总经销］广州倍立键生物科技有限公司，［地址］广州市越秀区环市东路498号”。倍立键公司当庭对该产品的真实性、合法性予以确认，但认为曾昭务不能证明该实物是由其提供。庭后，倍立键公司对该产品实样的真实性、合法性、关联性不予认可。其理由为：倍立键公司销售的产品是杭州的生产厂家生产的，而曾昭务销售的产品是由福建的厂家生产的，两者完全不一致；该实样不能证明是由倍立键提供给曾昭务的。据此倍立键公司提交其销售的“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品样式（复印件），以证明其销售的“奥柏莱脂肪燃烧弹”是杭州生产的。该产品样式显示除了［执行标准号］、［卫生许可证号］、［生产单位］不同外，其余无论在外观、图案、文字说明均与曾昭务提交的产品样式一致。
2、为了进一步查清“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品，原审法院在庭审中当庭登陆网站，通过网页相关信息确定有关事实。（1）点击进入“广州倍立键生物科技有限公司”网站（http：／／www.beilijian.com／）。该网页显示其公司网址：www.beilijian.com﹤http：／／www.beilijian.com／﹥和beilijian88.cn.alibaba.com。联系地址：广州市越秀区环市东路498号等。在该网页点击进入“产品世界”，点击进入“奥柏莱”后，其中列明销售产品有“脂肪燃烧弹”。（2）点击进入“阿里巴巴”网站中，“广州倍立键生物科技有限公司”网页（﹤http：／／beilijian88.cn.alibaba.com／﹥）网页中记载的公司地址：中国广东广州市越秀区环市东路498号，法定代表人：王素贞。点击进入“诚信档案”，显示倍立键公司的“基本信息”、“交易信用”“企业自传资质”；点击进入“所有产品”中，有销售产品“奥柏莱”，点击进入显示有“脂肪燃烧弹”产品。（3）点击进入国家食品药品监督管理总局﹤http：／／www.baidu.com／linkurl=nmEyGJqjJ4zBBpC8yDF8xDh8vibiBlxkSmEAh5oSNxu﹥的网站首页﹤file：／／／C：\\\ecourt\\\temp\\\网站首页﹥，进入“专业查询”，再进入“国产保健食品”。然后键入“卫食健字（2003）第0459号”进行查询。显示：田田雪牌清减润肠胶囊（深圳市田大田实业有限公司河南幸福来保健品有限公司卫食健字（2003）第0459号）。（4）点击进入福建省幸福生物科技有限公司网站（﹤http：／／www.fjxfl.com／﹥）。进入“集团公告”一栏。“关于田田雪牌清减润肠胶囊”中，“严正声明”内容与曾昭务证据6一致。曾昭务与倍立键公司对上述（1）、（2）、（3）、（4）所载内容没有异议。
3、曾昭务证据10（复印件）显示：2012年2月7日，福建省顺昌县食品药品监督管理局出具《关于举报投诉信的回复》，其中载明“1、福建省幸福生物科技有限公司是我辖区内合法的保健食品生产企业。2、福建省幸福生物科技有限公司未取得任何有关减肥类的保健食品的批准文号，没有生产任何品名的田田雪清减润肠胶囊。3、来信所附的奥柏莱脂肪燃烧弹，经企业确认，不是福建省幸福生物科技有限公司生产的产品，为假冒产品。”对此法院发函福建省顺昌县食品药品监督管理局，以确认上述投诉信回复的真实性。福建省顺昌县食品药品监督管理局向法院回复顺食药监稽函（2013）12号《调查复函》，明确答复其于2012年2月7日出具给举报投诉人魏明亮的投诉回复件。复印件内容与该局出具的内容一致等。
三、关于本案追加李慈恩参加诉讼及当事人的意见。本案中，曾昭务购货及支付款项均是与李慈恩进行，曾昭务据此认为李慈恩是倍立键公司的财务经理，李慈恩的行为应由倍立键公司承担。倍立键公司则自始自终否认李慈恩为其工作人员。由于本案的处理结果与李慈恩有法律上的利害关系，原审法院依法通知李慈恩作为本案当事人出庭参加诉讼。经法院释明，曾昭务向法院明确：要求李慈恩作为本案的被告共同承担赔偿责任。倍立键公司认为，无论从合同之诉、侵权之诉还是产品质量之诉，其均不是适格的主体。
四、曾昭务主张损失的计算及依据。曾昭务要求倍立键公司、李慈恩赔偿损失的组成：淘宝商城罚款50000元保证金（曾昭务证据14）＋人工工资4500元（曾昭务证据16）＋停业损失45000元（曾昭务证据15）＋广告费3000元（曾昭务证据18）＋调解费用8000元（曾昭务证据17）＋诉讼产生的相关费用1182元（曾昭务证据24）=111682元；退还已支付货款4560元（曾昭务证据20）＋积压产品货款33671元=38231元。曾昭务证据显示：1、2012年4月5日，淘宝商城向曾昭务发出邮件，载明“关于贵店铺出售的奥柏莱品牌的商品，经鉴定非正品，现根据售假规则对店铺进行监管。若贵司存在疑义请于四天内提供资料到quality@taobao.com﹤mailto：若贵司存在疑义请于四天内提供资料到quality@taobao.com﹥邮箱进行申诉（邮件标题写明店铺ID），如逾期未能提供或者申诉理由不成立，我们将解除跟贵公司的合作关系……”其后，6月5日，淘宝商城开具发票50000元给邵东健康园商贸有限公司。因网上销售奥柏莱品牌的商品，被淘宝商城罚款50000元；2、邵东健康园商贸有限公司于2012年4月16日经工商部门核准登记成立。股东为包括曾昭务在内的三个个人，经营范围含保健品等；3、曾昭务就“人工工资”提交《合作协议》和工资表一份。以证明其支付工人工资4500元；4、曾昭务就“停业损失”提交网络的图表和“月营业额记录”；5、曾昭务就因产品问题进行调解产生的费用8000元。经统计，曾昭务提交的票据金额合共2772元；6、曾昭务就其因诉讼所产生的费用1182元。根据曾昭务提交交通、食宿费用票据，金额合共1182元；7、庭审中，曾昭务就剩余货物并无证据提交。其后曾昭务向江西省萍乡市安源公证处办理货品清点公证。并列明“货物（产品）清点明细表。该表列明货品的“品名”、“规格”和“数量”。其中“脂肪燃烧弹（田田雪牌清减润肠胶囊）有63瓶；8、曾昭务主张返还货款提交的证据显示，曾昭务于2012年4月5日向李慈恩汇款4560元。
曾昭务原审诉讼请求为：1、倍立键公司赔偿曾昭务损失110500元；2、倍立键公司返还货款38231元；3、倍立键公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷。曾昭务是以其与倍立键公司存在买卖合同关系，由于倍立键公司销售假冒伪劣产品的行为造成其损失为由，要求倍立键公司、李慈恩赔偿损失而引致本案诉讼。根据当事人在本案的诉、辩及举证，原审法院评析如下：
一、曾昭务就其与倍立键公司产生买卖合同关系所提交的证据显示，曾昭务是通过网络QQ的方式进行。在履行过程中由曾昭务向李慈恩支付货款并通过货运方式取得货物。另外，曾昭务不能证明授权委托书（复印件）和授权牌匾是向倍立键公司取得。因此，曾昭务不能证明与倍立键公司实际发生买卖关系，其基于买卖合同关系要求倍立键公司承担本案的责任没有事实依据，原审法院不予支持；在原审法院依法追加李慈恩作为本案当事人参加诉讼后，曾昭务明确要求李慈恩承担本案的赔偿责任。由于李慈恩拒不到庭参加诉讼，并放弃其抗辩的权利。据此，原审法院对曾昭务提交与李慈恩产生买卖关系事实的相应证据予以采信。
二、本案的纠纷及曾昭务所遭受的损失源于曾昭务销售“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品，该产品经查明系假冒产品。而倍立键公司确认其有销售“奥柏莱”产品系列，且从查明的事实显示，倍立键公司现仍通过网上销售“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品，但由始至终倍立键公司既不提交其产品实样，亦不提交销售该产品的合法性证明。庭审中，对于曾昭务提交给法院的产品实样，倍立键公司并不否认为其产品，只是抗辩非其向曾昭务销售。其后，倍立键公司不予认可该证据，对此，倍立键公司对推翻其之前确认的事实负有举证责任。而从倍立键公司提交的“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品样式的复印件中，所载内容从产品的认证标志、产品产地以及厂名无疑是冒用、伪造的产品样式，更无法推翻涉案的“奥柏莱脂肪燃烧弹”不是其公司的产品。因此，原审法院认定本案的纠纷及曾昭务所遭受的损失是因销售倍立键公司的“奥柏莱脂肪燃烧弹”所致。
三、《中华人民共和国产品质量法》第四条规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。本案为买卖合同纠纷，曾昭务所述的买卖关系，无论是货款的支付还是产品的供货，均是与李慈恩进行。因此，李慈恩对其销售产品的行为应当承担责任；虽然在曾昭务现有的证据不能证明倍立键公司构成买卖关系，但是，本案所涉产品为倍立键公司。根据产品质量法第五条规定，禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中参杂、参假，以假充真，以次充好。据此，倍立键公司依照上述法律规定，应承担产品的质量责任。倍立键公司认为其不是本案适格主体的辩解不能成立。根据上述法律规定，倍立键公司、李慈恩承担的是同等责任，因此，为了减少诉累，法院对曾昭务与李慈恩之间的买卖关系及倍立键公司的产品质量问题一并处理，由倍立键公司、李慈恩共同对销售假冒产品造成曾昭务损失承担赔偿责任。
四、关于曾昭务诉请金额的认定。1、损失的认定。曾昭务本案所主张的损失，应当为销售“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品所致。据此，被淘宝商城罚没的保证金50000元及曾昭务因产品问题的进行调解及提起本案诉讼所产生的费用属于倍立键公司、李慈恩的行为所导致，法院予以采纳。但曾昭务证据中显示的实际金额与其主张金额不符，法院予以调整。曾昭务因产品问题进行调解所产生的费用为2772元，因进行诉讼所产生的费用为1182元；虽然曾昭务要求赔偿其停业损失的主张于法不悖，但其以营业额作为损失没有事实依据，法院不予采纳；至于曾昭务所列人工工资4500元及广告费3000元，均为其经营业务的必要开支，现作为损失主张赔偿没有法律依据，法院不予采纳；2、返还货款的数额的认定。首先，货款是基于买卖关系产生，故承担返还货款的责任在李慈恩，倍立键公司对此不承担返还责任。其次，返还货款金额的认定，曾昭务证据证明其向李慈恩支付货款4560元的事实，对此李慈恩没有举证证明其履行供货的义务。因此，该4560元货款李慈恩依法应当返还给曾昭务；曾昭务对其积压产品进行清点公证，虽然有证据证明曾昭务有产品积压，但不能证明产品为倍立键公司、李慈恩提供的产品。且对积压的“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品无法证明实际价值。因此，曾昭务以产品积压折价为33671元要求倍立键公司、李慈恩返还没有事实依据，法院不予采纳。综上，原审法院认定倍立键公司、李慈恩应向曾昭务赔偿损失金额为53954元；李慈恩应向曾昭务返还货款为4560元。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国产品质量法》第二条、第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，李慈恩、倍立键公司向曾昭务赔偿53954元。二、在判决发生法律效力之日起十日内，李慈恩向曾昭务返还货款4560元。三、驳回曾昭务其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元由曾昭务负担1987元，李慈恩、倍立键公司负担1288元。
判后，上诉人倍立键公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、曾昭务提起的是买卖合同之诉，原审法院却判决倍立键公司承担侵权赔偿责任，明显违反“不告不理原则”。本案中，曾昭务在起诉时提起的是买卖合同之诉，并且在整个一审过程中，曾昭务从未对此提出变更，原审判决第1页倒数第l行也同样确认了上述案由。因此，本案自始至终毫无疑问应属于买卖合同纠纷。但是，原审法院在曾昭务自己都没有对此提出变更的情况下，自行将“买卖合同纠纷”变更为“侵权纠纷”，并且根据《产品质量法》的相关规定自行判决倍立键公司承担所谓的侵权赔偿责任，明显违反“不告不理原则”。
二、原审法院认定涉案产品系倍立键公司生产属认定事实错误，据此要求倍立键公司承担侵权赔偿责任属适用法律错误。在本案中，曾昭务提供的产品实样并非倍立键公司所生产，倍立键公司也从未认可曾昭务提供的产品实样由倍立键公司所生产，更加不存在原审判决第9页倒数第6行所谓的“推翻其之前确认的事实”的情况!因此，原审法院认定曾昭务提供的产品实样系倍立键公司生产，明显属于认定事实错误，在错误认定事实的基础上，判决倍立键公司承担所谓的侵权赔偿责任更加于法无据。
三、原审法院认定倍立键公司应向曾昭务赔偿损失53954元以及承担本案部分诉讼费没有事实和法律依据。首先，在本案中，倍立键公司对曾昭务既不构成违约，也不构成侵权，倍立键公司依法无需向曾昭务承担任何法律责任。其次，对于原审判决第一项中所谓的损失53954元，曾昭务在一审中并无充分的证据予以证明，倍立键公司也从未认可，该金额的认定明显缺乏事实和法律依据。因此，倍立键公司依法无需向曾昭务承担任何法律责任，也无需承担本案的诉讼费。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，倍立键公司对曾昭务既不构成违约，也不构成侵权，倍立键公司依法无需向曾昭务承担任何法律责任。上诉请求：1、判决撤销原审判决第一项；2、判决倍立键公司无需向曾昭务支付任何费用；3、判决曾昭务承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
被上诉人曾昭务答辩称：同意原审判决。
原审被告李慈恩二审无答辩。
二审经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案中，由于李慈恩没有提起上诉，故对原审判决李慈恩向曾昭务赔偿53954元及返还货款4560元，本院予以确认。至于倍立键公司是否承担向曾昭务赔偿53954元的责任。经查，根据曾昭务提供涉案“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品实样、倍立键公司提交的“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品实样（复印件）、原审法院当庭登录网站查清有关事实、福建省顺昌县食品药品监督管理局出具《关于举报投诉信的回复》、福建省顺昌县食品药品监督管理局向原审法院回复顺食药监稽函（2013）12号《调查复函》、双方当事人的庭审陈述等证据足以证实，涉案“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品为倍立键公司的产品，同时，倍立键公司无法提供合法证明，故该产品为假冒产品，并通过李慈恩将涉案“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品销售给曾昭务，原审法院对此已查实且作出充分的分析，说理透彻，本院予以认定与支持。在认定涉案“奥柏莱脂肪燃烧弹”产品为倍立键公司的产品且为假冒产品、并通过李慈恩销售给曾昭务的情况下，根据《中华人民共和国产品质量法》第四条、第五条的规定，倍立键公司应承担产品的质量责任，李慈恩应承担销售产品的销售责任，倍立键公司与李慈恩对此应承担同等责任。本案中，虽然曾昭务和李慈恩之间的买卖合同关系与曾昭务和倍立键公司之间的产品质量问题有所区别，但是两者关系紧密相连，共同导致了曾昭务的经济损失，为了减少诉累，原审法院将两者一并处理，判决李慈恩与倍立键公司对曾昭务的损失承担共同赔偿责任并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，本院应予维持。上诉人倍立键公司上诉请求的理由不成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1149元，由上诉人广州倍立键生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年四月九日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜