宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终1275号上诉人（原审被告）宁夏宝丰能源集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人刘元管，该公司总经理。委托代理人杜志刚，该公司职员。委托代理人武文伽，宁夏方和圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张霖，男，1971年7月12日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托代理人张建荣，宁夏合天律师事务所律师。原审第三人张俊杰，男，1959年10月25日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司（以下简称宝丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵民初字第1167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人宝丰公司的委托代理人杜志刚、武文伽，被上诉人张霖的委托代理人张建荣到庭参加诉讼。原审第三人张俊杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年5月4日，原告以案外人兴业公司的名义承包了被告开发建设的宝丰能源A区物流中心铁路房建工程，并以兴业公司的名义与被告签订《宁夏宝丰能源集团有限公司A区物流中心铁路专用线地面房建工程分包施工合同》。合同约定：工程名称为宝丰能源A区物流中心铁路房建工程，承包方式为包工包料，合同价款以最终竣工实际结算进行确定；工程质量保修金按结算价款5%扣留，返还期限以双方签订的《工程质量保修合同》中规定的期限为准。2010年5月14日，原告以兴业公司的名义承包了被告开发建设的宝丰能源A区物流中心5号转载点至储焦场带式输送机栈桥基础工程，原告仍以兴业公司的名义与被告签订《宁夏宝丰能源集团有限公司A区物流中心5号转载点至储焦场带式输送机栈桥基础工程施工合同》。合同约定：工程名称为宝丰公司能源A区物流中心5号转载点至储焦场带式输送机栈桥基础工程，承包方式为包工包料，合同价款以最终竣工实际结算进行确定；工程质量保修金为施工合同价款的5%，返还期限以双方签订的《工程质量保修合同》中规定的期限为准。2011年12月，被告宝丰公司在处理涉案工程农民工工资纠纷时，了解到第三人张俊杰以兴业公司名义签订的涉案工程建设合同及授权委托书等相关资料中，兴业公司、兴联公司的印章系伪造的印章，为此向宁东公安分局报案，后该刑事案件移送内蒙古包头市青山公安分局办理，内蒙古包头市青山公安分局以原告私刻案外人兴业公司、兴联公司印章立案侦查。2014年10月28日，内蒙古包头市青山区人民检察院以原告涉嫌伪造印章罪对原告提起公诉。2014年12月29日，内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出（2014）包青刑初字第290号刑事判决书，认定如下事实：2010年5月，原告取得兴联公司授权，可以以其公司名义与被告公司承揽工程。后原告便伪造了兴业公司、兴联公司印章5枚，并以兴业公司的名义承包了涉案两项工程。判决原告犯伪造公司印章罪。据此，涉案两份合同均系原告私刻兴业公司、兴联公司印章与被告所签订。原告以案外人兴业公司的名义承包工程后，依照涉案两份合同约定，实际施工并完成涉案工程。在整个涉案工程施工过程及竣工结算中，第三人张俊杰以涉案工程项目经理的身份签字确认一切与涉案工程有关的文件并领取工程款。被告将工程进度款转入原告提供的兴业公司账户内，兴业公司在扣除企业所得税后将剩余工程款支付给原告。2011年12月13日，经结算房建工程造价为2940888.46元；2011年12月19日，经结算栈桥工程造价为5806290.08元。涉案两项工程总造价合计为8747178.54元，其中质保金437358.92元、各类应扣款873337.14元（机械费630元、水费73530元、电费25603.65元、工程质量扣款项303850元、代扣代缴税金469723.49元），现被告已付工程款6154828.97元，尚欠付工程款1281653.51元、工程质保金437358.92元。被告自认质保期已满。为此，原告提起诉讼，请求依法判令：1.被告宝丰公司向原告张霖支付工程款本金1356853元；2.被告宝丰公司向原告张霖支付工程质量保修金43万元；3.本案诉讼费由被告宝丰公司承担。原审法院认为，本案中，房建合同和栈桥合同系原告假冒兴业公司、兴联公司名义与被告签订，违反了法律规定，应属无效合同。原告虽不具备建筑施工的资质，但其实际施工并完成了涉案工程，依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。故被告应向原告支付工程款，被告抗辩原告私刻印章不应取得工程款的意见，法院不予采纳。关于原告主张的质保金，被告认可质保期已届满，且被告未提交有效证据证实涉案工程具有质量问题，故被告抗辩应由兴业公司到其公司办理相关手续，确认工程无质量问题后再予以返还质保金的意见，法院不予采纳，对原告主张被告支付质保金的诉讼请求成立。涉案质保金为437358.92元，原告主张43万元，法院予以支持。关于被告抗辩应在工程款中扣除涉案工程迟延交付违约金24万元的主张，因栈桥合同中明确约定，每迟延一天竣工应当承担2万元违约金，违约金可以在工程款中扣除，本案中，原告迟延交付栈桥工程12天，应当承担迟延交工的违约责任，但双方约定的违约金每天2万元明显过高，被告也未提交相关证据证实原告迟延交工因此造成的重大损失，故法院酌情支持违约金6万元，该款应从原告应得的工程款中扣减。依据法院查明的事实，原告应得工程款1281653.51元，此款扣除6万元的违约金后，被告欠付原告工程款1221653.51元。另，被告主张工程款中应扣除农民工上访造成的违约金40万元，因被告未提交证据证实原告在签订承诺函后发生过农民工上访、围攻事件，故法院对被告此抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张霖支付欠付工程款1221653.51元，工程质量保证金43万元，合计1651653.51元；二、驳回原告张霖其他诉讼请求。被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20882元，由被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担19295元，由原告张霖负担1587元。宣判后，宝丰公司不服，提起上诉。上诉人宝丰公司上诉称，一、一审法院遗漏被告，直接影响对案件事实的审查。上诉人与被上诉人并无直接的合同关系，一审法院应当追加兴业公司和兴联公司作为被告参加本案一审诉讼。其次，一审法院审理过程中，虽然确认被上诉人存在私刻公司印章的行为，但上诉人在合同履行过程中，将已付工程款全部以现金或汇票的方式支付给了兴业公司或兴联公司。因此，若一审法院不追加二公司为被告，无法查明二公司所加盖印章其他法律文件的真伪，也无法查清是否存在表见代理情形。二、上诉人与被上诉人之间不存在直接的施工关系，被上诉人无权向上诉人主张要求支付工程款。虽然本案中两份施工合同中兴业公司的印章存在被上诉人私刻，被上诉人持有兴业公司全套营业执照和资质文件与上诉人签署合同，且大部分工程款是由兴业公司和兴联公司收取，属于表见代理。被上诉人与上诉人之间不存在直接的施工合同关系，上诉人不应直接向被上诉人承担责任。三、一审法院对上诉人应付工程款金额认定错误。首先，兴业公司迟延竣工，应当承担24万元违约金。本案中，被上诉人未向法院提出有关调整违约金的请求。因此，一审法院判决违约金过高而予以调整的行为，违反法定程序。施工过程中，两次发生农民工围攻、上访事件，兴业公司应当按照协议的约定以及本身的承诺向上诉人承担40万元的违约金，上诉人有权从剩余工程款中直接扣除。对于质保金，虽然质保期已届满，但是依据《房建合同》中《工程质量保修书》第五条质量保修金的返还的约定，截止目前，被上诉人或兴业公司仍未办理相关质保手续。因此，质保金尚不具备返还条件。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张霖辩称，一、一审认定事实清楚，判决正确，依法驳回上诉人的诉请。依据一审查明的事实，双方对被上诉人伪造兴业公司及兴联公司印章与上诉人签订涉案工程合同并组织施工人员完成该工程，该工程已经竣工验收合格，上诉人已经实际使用涉案工程，该事实双方无异议。二、包头市青山区法院刑事判决书认定2010年5月被上诉人取得兴联公司授权可以与上诉人签订施工合同并承揽涉案工程，2013年被上诉人就本案第一次向灵武人民法院起诉，灵武人民法院依据上诉人申请将兴业公司和兴联公司列为第三人，兴业公司和兴联公司到庭明确表示该案涉及全部合同及其他文件，均是被上诉人在后续过程中私自伪造的，与兴业公司和兴联公司没有关联性，并且明确表示上诉人汇入兴业公司和兴联公司的工程款只是被上诉人借用其公司账户结算工程款的行为，款项进入兴业公司和兴联公司后其扣除管理费后全额支付给被上诉人，兴业公司和兴联公司认为与上诉人就涉案工程没有任何的业务来往，基于该原因，被上诉人伪造兴业公司和兴联公司印章，兴业公司和兴联公司不认可与上诉人签订涉案合同只认可借用其账户的情况下，兴业公司和兴联公司不应成为本案的诉讼主体，一审并未遗漏本案被告。三、被上诉人在一审的主张，是依据最高人民法院司法解释第26条提出的，一审法院同样是依据该条规定进行判定的，被上诉人可以直接向发包人主张欠付工程款，一审判决正确。四、被上诉人在涉案中是实际施工人，在工程验收合格的前提下，被上诉人依法应获得涉案工程欠款，被上诉人的行为并非无效合同的非法所得。五、本案中，上诉人提出违约金的主张，被上诉人认为在施工中被上诉人没有迟延交工，对违约金不认可，一审依法对违约金进行调整是在合法范围内。综上，涉案工程竣工验收合格并交付使用，被上诉人是实际施工人，上诉人构成违约。一审中上诉人并未提出证据反驳被上诉人的主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人张俊杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证认证的《宁夏宝丰能源集团有限公司A区物流中心铁路专用线地面房建工程分包施工合同》、《宁夏宝丰能源集团有限公司A区物流中心5号转载点至储焦厂带式输送机栈桥基础工程施工合同》、执行笔录、委托书、刑事判决书、（2013）1483号民事案件中庭审笔录、银行转账凭证，收条、结算业务申请书、工程竣工验收单、付款凭证、竣工结算造价清单、承诺书、维修报价单等证据证实，足以认定。本院认为，房建合同和栈桥合同系被上诉人张霖假冒兴业公司、兴联公司名义与上诉人宝丰公司签订，违反了法律规定，应属无效合同。被上诉人虽不具备建筑施工的资质，但其实际施工并完成了涉案工程，依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。涉案工程质保期已届满，一审法院依据被上诉人主张的质保金数额（涉案质保金高于主张）并对被上诉人迟延交付涉案工程的违约金予以合理调整后进行判决并无不当。上诉人上诉称一审法院遗漏被告，上诉人与被上诉人之间不存在直接施工关系，被上诉人无权向上诉人主张工程款及工程款金额认定错误的上诉理由不能成立。其上诉请求，本院不予支持。原审第三人张俊杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19665元，由上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 斐审判员 刘煜姗审判员 彭 云二〇一六年七月十三日书记员 樊新巧附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。