上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1793号
上诉人（原审原告）张虎，男，1969年12月22日出生，汉族，户籍所在地江苏省南通市。
委托代理人阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司，地址上海市普陀区。
负责人BANGCHANSIK（方燦植），总经理。
委托代理人丁青青。
上诉人（原审被告）江苏乐天玛特商业有限公司，地址江苏省。
法定代表人金钟仁，董事长。
委托代理人丁青青。
上诉人张虎、上诉人江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司（以下简称“乐天玛特上海分公司”）、上诉人江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称“乐天玛特公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第3301号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张虎及其委托代理人阚建军、上诉人乐天玛特上海分公司及上诉人乐天玛特公司之共同委托代理人丁青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张虎于2000年5月13日进入江苏时代超市有限公司工作，该超市后更名为江苏乐天玛特商业有限公司。2012年1月1日，张虎与乐天玛特上海分公司签订了自同日起的无固定期限劳动合同。2012年11月起张虎晋升为乐天玛特上海分公司的采购处处长，其月工资调整为10，500元，每年另有第十三个月的薪资作为年终奖。2014年1月13日，乐天玛特上海分公司以张虎违反公司规定为由作出《解除劳动合同通知书》，决定自当日起解除双方的劳动关系，并与张虎结算工资至2014年1月12日。2014年4月9日，张虎向江苏省南通市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉要求与乐天玛特上海分公司恢复劳动关系。次日，该会作出《不予受理通知书》，以张虎的请求不属于其会管辖为由决定不予受理。张虎不服，向江苏省南通市经济技术开发区人民法院提起诉讼。2014年6月6日，江苏省南通市经济技术开发区人民法院作出（2014）开民辖初字第3号民事裁定书，载明“被告江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司对管辖权提出的异议成立，本案移送上海市普陀区人民法院处理。”2014年12月31日，上海市普陀区人民法院作出（2014）普民一（民）初字第7614号民事裁定书，以张虎的请求应当先行向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁为由，裁定“驳回张虎的起诉”。
2015年2月25日，张虎向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起了申诉，要求与乐天玛特上海分公司自2014年1月14日起恢复劳动关系，并要求乐天玛特公司及乐天玛特上海分公司按照每月11，375元的工资标准支付自2014年1月13日起至仲裁裁决之日止的工资。同年4月16日，该会作出普劳人仲（2015）办字第562号裁决书，裁决“一、被申请人江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司应于本裁决书生效之日起十日内与申请人（张虎）恢复自2014年1月14日起的劳动关系；二、被申请人江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人2014年1月13日工资483元；三、被申请人江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人2014年4月9日至2015年4月16日期间的工资129，017元；四、申请人的其他仲裁请求不予支持。”张虎、乐天玛特公司及乐天玛特上海分公司均不服裁决，张虎、乐天玛特上海分公司分别向原审法院提起诉讼。张虎要求原审法院支持其全部仲裁请求。乐天玛特上海分公司则要求判令其无须与张虎恢复劳动关系，并无须支付2014年1月13日工资483元及2014年4月9日至2015年4月16日期间工资129，017元。
原审法院经审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护。劳动者与用人单位就劳动关系解除事宜发生争议的，用人单位应当对其所作解除行为的合法性承担举证责任。本案中，根据乐天玛特公司及其上海分公司的庭审陈述分析，乐天玛特公司解除与张虎劳动关系乃因张虎严重失职，未履行采购处长对商品毛利进行跟踪的职责，导致乐天玛特公司旗下28家门店出售的鸡蛋出现负毛利现象，给公司造成重大损失所致。对此，张虎虽提供了岗位说明书、厂商报价单以及2013年1月至同年11月期间乐天玛特公司28家门店鸡蛋销售及进货数据等予以证明。但原审法院认为，首先，针对岗位说明书，张虎已于庭审中明确表示不予认可，而乐天玛特公司及其上海分公司对此并未能举证证明其已将该岗位说明书中所列各项岗位职责内容向张虎进行了告知，故现其主张张虎负有对商品销售毛利进行跟踪的职责，缺乏事实依据；其次，根据对2013年1月至同年11月期间旗下28家门店鸡蛋销售及进货数据统计，其中扬州店进货鸡蛋125000千克、价格为1，000，000元，已销售122494千克、售价为979，952元，其还尚余鸡蛋2506千克未出售，故此单业务并不能说明扬州店销售的鸡蛋出现负毛利的现象。同理，其余27家门店的鸡蛋销售情况统计均无法证明其销售确系已出现负毛利的现象；再次，根据各方当事人庭审所述，乐天玛特公司旗下各门店出售的商品定价均系根据当地市场价格确定，而张虎作为采购处长，从该岗位的一般职责要求分析，应当仅是负责对商品的进货价格进行成本控制，对于商品的销售价格，其实际并无任何的定价权利，故乐天玛特公司及其上海分公司要求张虎落实对商品毛利进行检核、控制的职责，也不符合生活常理。综上，乐天玛特公司以张虎严重失职为由，解除双方劳动关系，缺乏法律依据，张虎要求与乐天玛特上海分公司自2014年1月14日起恢复劳动关系，原审法院应予支持。至于乐天玛特上海分公司辩称，张虎原所担任的采购处长一职已由他人顶替，故双方劳动关系实际已无法恢复。张虎对此已表示，如若客观情况确实发生变化，且符合法律规定的情形，在双方恢复劳动关系后，可以对合同内容进行协商变更，故对乐天玛特上海分公司的上述辩称意见，原审法院不予采纳。对张虎诉请要求乐天玛特上海分公司及乐天玛特公司支付2014年1月13日至2015年4月16日期间的工资，原审法院认为，本案乐天玛特公司系于2014年1月13日违法解除了与张虎的劳动关系。现原审法院根据张虎的诉讼请求已要求乐天玛特上海分公司自2014年1月13日起与张虎恢复劳动关系，故张虎要求乐天玛特上海分公司支付该日起至2015年4月16日期间的工资，依法有据，原审法院应予支持。具体金额，原审法院根据张虎每月工资10，500元计算确认，乐天玛特上海分公司应支付张虎上述期间工资共计159，120元。上述付款责任，由于乐天玛特上海分公司系非独立法人，故应由其总公司乐天玛特公司承担。对张虎主张2014年1月13日至2015年4月16日期间的工资应按11，375元计算，对乐天玛特上海分公司辩称上述期间工资应按9，000元为基数计算，因均无事实及法律依据，故不予采纳。
原审法院据此判决：一、江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司应自2014年1月14日起恢复与张虎的劳动关系；二、江苏乐天玛特商业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张虎2014年1月13日至2015年4月16日期间工资共计人民币159，120元。
原审判决后，上诉人张虎、乐天玛特上海分公司、乐天玛特公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人张虎上诉称：原审中，乐天玛特公司及其上海分公司认可张虎正常工作期间能够获得13薪的报酬，根据劳动部关于工资总额的规定，工资包括劳动者所获得的工资、奖金、津贴等合法收入，故13薪应当包含在工资总额之内，乐天玛特公司应当按照11，375元的月工资标准支付恢复劳动关系以后的工资。请求撤销原审判决第二项，依法改判乐天玛特公司按照每月11，375元支付2014年1月13日至2015年4月16日期间的工资。
上诉人乐天玛特公司及上诉人乐天玛特上海分公司均不同意张虎的上诉请求，同时提起上诉称：张虎任职期间，在明知自己工作职责以及公司大宗销售毛利率规定的情况下，未检核工作实施情况，导致乐天玛特上海分公司28家门店鸡蛋负毛利销售，损失巨大。乐天玛特公司依据劳动合同法规定与其解除劳动合同，事实清楚、程序合法。退一步讲，即便乐天玛特公司解除劳动合同的行为存在瑕疵，但自解除决定作出至今已近两年，乐天玛特上海分公司杂货部采购处长职位均无空缺，恢复劳动关系的客观条件已不存在；同时，自2014年1月13日起乐天玛特公司已不同意与张虎继续履行劳动合同，张虎称可在双方劳动关系恢复后对合同内容进行协商变更，并无相应的法律依据。同时原审判决对补发工资的计算标准和起始时间认定均违反了《上海市企业工资支付办法》的规定。张虎每月的外派津贴1，500元及年终奖（13薪）与公司的经营情况相联系，具有不确定性，不应计入岗位工资，张虎的岗位工资实际应为9，000元。由于乐天玛特上海分公司住所地及劳动合同履行地均为上海，本案管辖权应在上海，而张虎却因管辖权问题拖延，导致本案直至2015年2月25日才真正进入仲裁程序，根据《上海市企业工资支付办法》规定，工资的起算时间应为2015年2月25日。原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判乐天玛特公司无须与张虎恢复劳动关系，并无须支付2014年1月13日至2015年4月16日期间的工资。
上诉人张虎不同意乐天玛特公司及乐天玛特上海分公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，因用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。乐天玛特公司主张因张虎未履行对商品销售情况进行跟踪的工作职责，导致乐天玛特公司旗下28家门店鸡蛋销售出现负毛利现象，故以张虎严重违反公司规定为由解除劳动合同；张虎则否认其作为采购处长负有对商品销售毛利进行跟踪、检核的职责，尽管其需要对采购人员上报的商品进价及售价进行核实，以确定是否符合公司对于商品销售毛利的要求，但这仅作为指导价，实际销售中各个门店拥有变价权，门店可自主决定鸡蛋等特殊商品低于指导价销售。根据现有证据分析，首先，乐天玛特公司提供了“岗位说明书”及一份谈话笔录，欲证明张虎明知公司关于鸡蛋等大宗商品销售毛利不得低于0.5%的规定，且对于毛利的控制亦属于其职责范围。张虎否认其知晓“岗位说明书”，乐天玛特公司未进一步举证该“岗位说明书”已向张虎告知；而从谈话笔录的内容可见张虎知晓公司关于特宗商品销售毛利不得低于0.5%的规定，但该笔录并不能直接反映出张虎负有对商品销售毛利进行跟踪、检核的职责，故乐天玛特公司对于上述关于张虎工作职责的主张缺乏确凿证据证实。其次，对于导致乐天玛特公司旗下28家门店鸡蛋销售出现负毛利的原因，因乐天玛特公司未充分举证证明鸡蛋销售的具体情况，故本院尚难以得出鸡蛋销售出现负毛利系张虎未尽监管之责所致的结论。综上所述，乐天玛特公司对于解除劳动合同的事实及制度依据均不充分，应当承担违法解除劳动合同的责任。
乐天玛特公司主张其现已无合适岗位提供，故双方劳动合同实际无法继续履行，鉴于张虎在原审中明确表示具体岗位可以与乐天玛特公司再行协商变更，原审法院据此判令乐天玛特公司上海分公司自2014年1月14日起与张虎恢复劳动关系，于法不悖。
至于工资支付的标准及期间，原审法院依据10，500元的月工资标准判令乐天玛特公司支付张虎2014年1月13日至2015年4月16日期间的工资，于法不悖，本院认同。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张虎、上诉人江苏乐天玛特商业有限公司各半负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一六年四月二十五日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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