山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第76号
上诉人（原审原告）彭美灵，女，1967年5月15日出生，汉族，保利民爆济南科技有限公司内退职工，住济南市。
委托代理人杨海涛，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）保利民爆济南科技有限公司，住所地章丘市。
法定代表人安强，董事长。
委托代理人李丹，山东源达明华律师事务所律师。
委托代理人陈万平，男，1968年7月2日出生，土家族，系该公司总经理助理，住章丘市。
上诉人彭美灵与上诉人保利民爆济南科技有限公司（以下简称保利济南公司）健康权纠纷一案，双方均不服山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2004年1月，彭美灵到保利济南公司工作。2010年6月2日17时许，彭美灵在炸药生产车间工作中不慎被机器挤伤右手，被送往济南市第三人民医院住院治疗。彭美灵之伤诊断为右手多发软组织挫裂伤，该院对彭美灵右手拇指、食指、中指、环指掌骨背侧多处伤口及污染行清创缝合术，后抗炎、消肿治疗，于2010年6月8日治愈后出院。彭美灵于2010年6月13日出具保证书，保利济南公司报销了医疗费用。后彭美灵腕部疼痛，经常到医院诊治，保利济南公司于2011年5月报销医疗费2620元。因其不能从事原工作，保利济南公司为彭美灵办理了内退。彭美灵继续治疗，于2011年9月1日到山东省立医院住院治疗，次日保利济南公司报销了其2011年9月1日之前花费的门诊医疗费3639.04元，该院诊断彭美灵为右腕月骨坏死，住院后为彭美灵行右月骨坏死切开减压血管骨膜植入术，术后抗炎对症治疗，好转后，于2011年9月19日出院，保利济南公司报销住院费用。彭美灵出院后继续在门诊治疗，保利济南公司分别于2011年10月31日、12月9日报销医疗费用3522.02元、2893.35元，于2012年1月12日报销医疗费用4391.67元。后双方对医疗费报销发生争议，彭美灵于2012年4月25日委托山东大舜司法鉴定所对右腕月骨坏死是否与2010年6月2日的工伤存在因果关系进行鉴定，该所于2012年5月4日作出不能排除存在因果关系的鉴定结论，彭美灵支付鉴定费2500元。保利济南公司不认可鉴定结论，双方于2012年8月31日达成协议，炸药车间先报销截止协议日发生医疗费的50%，后双方进行因果关系鉴定，如右腕月骨坏死与2010年6月2日的工伤存在因果关系，则车间报销剩余医疗费，其他费用由公司根据国家有关法规执行；如不存在因果关系，其余医疗费由彭美灵自行承担。双方签订协议后，保利济南公司于2012年9月3日报销医疗费5112.34元（10224.68元×50%），彭美灵借支5000元至今未还。2012年9月24日，保利济南公司委托济南迪恩法医司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2012年10月17日作出不能排除彭美灵右腕月骨坏死与其右手多发软组织损伤之间存在因果关系的鉴定结论。后双方对医疗费及赔偿事宜仍未达成一致。2012年11月3日，彭美灵再次到山东省立医院住院治疗，诊断为右月骨坏死术后、右三角纤维软骨复合体损伤，住院10天，于2012年11月13日出院，支付医疗费8408.64元。后彭美灵申请劳动能力鉴定，济南市劳动能级鉴定委员会于2013年2月1日作出鉴定结论通知书，确认彭美灵属十级伤残，无生活自理障碍，彭美灵支付劳动能力鉴定费250元。后彭美灵向章丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年3月11日作出不予受理的仲裁决定书。彭美灵不服仲裁，提出如上诉求。
因彭美灵之伤未经有权机关认定为工伤，原审法院释明后，其要求按侵权法律关系主张权利，并申请伤残等级鉴定和工伤认定。2013年5月28日，济南市人力资源和社会保障局对彭美灵的工伤认定申请决定不予受理。原审法院委托烟台富运司法鉴定中心进行了司法鉴定，该中心于2013年8月15作出鉴定意见，1、根据彭美灵右手多发软组织挫裂伤、右腕月骨坏死治疗情况和现状，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定达不到伤残评定标准，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定彭美灵右腕月骨坏死综合评定为十级伤残；2、伤后误工时间为10个月；3、伤后需1人护理2个月；4、后续治疗费、康复费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算；彭美灵支付鉴定费2800元。保利济南公司认为，应按不构成伤残赔偿。
彭美灵自2012年11月17日至2013年7月23日在山东省立医院门诊治疗，支付医疗费850.53元；自2013年3月18日至7月22日在山东大学齐鲁医院门诊诊治，支付医疗费338元，共计1188.53元。
彭美灵提供的山东省立医院门诊收费票据1727.75元门诊病历中无相关诊疗记录，济南市中心医院门诊收费票据182元、济南高新区孙村卫生院门诊收费票据90元、济南军区第四五六医院门诊收费票据180元、济南四五六有限责任公司医务室医药费现金收据249元均无门诊病历相互印证。因保利济南公司不予认可，原审法院不予认定。
2013年3月25日，彭美灵支付国内特快专递邮寄费50元。
2010年2月13日20时10分许，彭美灵右手大鱼际区被玻璃划伤至右手挫裂伤，自2月13日至3月15日在济南市第三人民医院门诊治疗。保利济南公司认为，彭美灵右腕月骨坏死与该次在家中受伤有关。对此，彭美灵不予认可。
彭美灵2010年6月2日受伤前12个月平均工资为3010.24元，受伤后10个月平均工资为3557.32元，2011年9月手术后10个月平均工资为1581.4元。
原审法院认为，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。彭美灵在工作中发生工伤，保利济南公司有义务提出工伤认定申请，彭美灵也可直接提出工伤认定申请，双方未依法提出工伤认定申请，而是以彭美灵出具保证书的方式协商处理，致使彭美灵右腕月骨坏死时无法以工伤保险程序主张权利，对此保利济南公司存在重大过错，彭美灵也存在一定过错，各自应当根据自己的过错程度承担相应的民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。彭美灵之伤已超过工伤认定期间，致使有权机关不再受理其提出的工伤认定申请，其以健康权法律关系维护民事权利，符合有关法律规定，原审法院依法予以支持。彭美灵右腕月骨坏死与其发生工伤伤害之间的因果关系，彭美灵委托司法鉴定机构作出的鉴定结论及保利济南公司委托司法鉴定机构作出的鉴定结论均认为不能排除，应当认为有一定的因果关系，故保利济南公司对彭美灵的经济损失应当承担一定的民事赔偿责任。综合双方过错程度和因果关系的不确定因素，原审法院酌定，保利济南公司承担彭美灵损失的70%，其余损失由彭美灵自行承担。彭美灵作为保利济南公司的职工，在工作中受到伤害，其伤残等级应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行认定。彭美灵之伤评定为十级伤残，残疾赔偿金为36057元（25755元/年×20年×10%×70%），故彭美灵残疾赔偿金的诉求，原审法院依法支持上述部分，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵未提供证据证实护理人员因陪护减少的收入，护理费标准可按2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算，护理费为2963.52元（70.56元/天×60天×70%），故彭美灵护理费的诉求，原审法院依法支持上述部分，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵截止2012年8月31日花费医疗费10224.68元，保利济南公司已报销5112.34元，已报销部分不再处理，未报销部分及之后产生的医疗费共计14709.51元（5112.34元+8408.64元+1188.53元），保利济南公司按比例承担10296.66元，故彭美灵医疗费的诉求，原审法院依法支持上述部分，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵共住院34天，伙食补助费为1020元，保利济南公司应承担714元（1020元×70%），故彭美灵住院伙食补助费的诉求，原审法院依法支持上述部分，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵多次住院和门诊就诊，应当有交通费用产生，但因彭美灵未提供证据证实，原审法院酌定支持600元，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵进行司法鉴定支付的鉴定费5300元为合理费用，保利济南公司依法应予承担，彭美灵劳动能力鉴定支付的鉴定费250元，与本案无关，应自行承担，故彭美灵鉴定费的诉求，原审法院依法支持3710元（5300元×70%），其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵因工伤导致右腕月骨坏死，长期治疗至今未痊愈，且被评定为伤残十级，其精神应当受到重大伤害，但彭美灵诉求数额过高，原审法院依法支持1000元，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵诉求后续治疗费30000元，证据不足，原审法院依法不予支持，其今后实际产生的医疗费中的合理部分，可按本案确定的比例予以分担。彭美灵支付的邮寄费50元，实为诉讼费用，保利济南公司应当依法承担，故彭美灵邮寄费的诉求，原审法院依法支持35元，其余部分，原审法院依法不予支持。彭美灵伤后工资收入并未减少，其内退后工资为固定数额，也未提供证据证实存在其他收入减少的情形，故彭美灵误工费的诉求，证据不足，原审法院依法不予支持。彭美灵无证据证实需要支付营养费用，故其营养费的诉求，证据不足，原审法院依法不予支持。彭美灵关于自2011年6月起每月支付工资不低于济南市职工最低工资标准的诉求，不属本案审理范围，原审法院依法不予处理。彭美灵借支的5000元，在保利济南公司赔款中予以折抵。彭美灵伤后不断治疗，保利济南公司也一直为其报销医疗费用，且双方于2012年8月31日达成了协议，彭美灵诉讼未超过诉讼时效，故保利济南公司关于超过诉讼时效的辩驳，原审法院依法不予采信。职工受伤后依法提起工伤认定申请是用人单位的义务，彭美灵受伤后保利济南公司未提出工伤认定申请，明显存在重大过错，故保利济南公司关于未提起工伤认定申请过错在彭美灵的辩驳，原审法院依法不予采信。彭美灵右腕月骨坏死系因工伤导致，伤残等级应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为十级伤残，故保利济南公司关于不构成伤残的辩驳，原审法院依法不予采信。双方进行的两次司法鉴定均未排除彭美灵右腕月骨坏死与发生工伤伤害之间的因果关系，故保利济南公司关于彭美灵右腕月骨坏死与发生工伤伤害之间不存在因果关系的辩驳，原审法院依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵医疗费14709.51元。二、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵住院伙食补助费1020元。三、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵残疾赔偿金36057元。四、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵护理费2963.52元。五、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵交通费600元。六、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵精神损害抚慰金1000元。七、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵鉴定费3710元。八、保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵邮寄费35元。九、驳回彭美灵的其它诉讼请求。上述判决第一至八项赔偿款共计60095.03元与保利民爆济南科技有限公司已支付的现金5000元相抵，余款55095.03元，于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3058元，彭美灵负担1058元，保利民爆济南科技有限公司负担2000元。
上诉人彭美灵不服原审判决上诉称：1、根据《工伤保险条例》第十七条规定，申请工伤认定对单位而言是“应当”，是一种义务，对职工而言则是“可以”，双方未依法进行工伤认定不应当作为划分过错的依据，既然法院依法认定是侵权纠纷，由于上诉人保利济南公司作为单位，负有保护自己的职工生命以及身体健康的法定义务，我国法律已有相关的法律保障劳动者的权利，上诉人保利济南公司未履行其法定义务，上诉人彭美灵没有过错，其后产生的严重后果，上诉人彭美灵也没有过错，反而是上诉人保利济南公司不积极配合上诉人彭美灵，拒绝支付相应的费用，导致损失不断扩大，产生了股骨头坏死的严重后果，没有法定的减轻责任的事项，所以上诉人彭美灵的损失应当由上诉人保利济南公司全部承担。2、原审认定上诉人彭美灵提供的山东省立医院门诊收费票据1727.75元以及其他收费票据，均无门诊病历相互印证，就此上诉人彭美灵已经提供了相应的证据证明，提交了相应的诊疗记录，原审法院却未依法质证。3、结合两次鉴定结论，已经充分证明了上诉人彭美灵右腕月骨坏死与发生伤害结果存在因果关系，上诉人保利济南公司提交的证据，也默认了该事实，上诉人保利济南公司推卸责任，严重损害了的企业形象。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人彭美灵的诉讼请求，一、二审诉讼费由上诉人保利济南公司负担。
上诉人保利济南公司针对上诉人彭美灵的上诉答辩称：1、事故发生后，双方没有按照工伤处理，而私下达成和解，都有过错，原审法院按照过错责任分担并无不当。2、上诉人彭美灵提供的部分收费票据，没有门诊病历来印证，原审法院不予支持是合理合法的。3、两次司法鉴定均没有鉴定出存在因果关系或者一定的因果关系。上诉人彭美灵的上诉理由均不成立。
上诉人保利济南公司不服原审判决上诉称：1、原审适用法律错误。上诉人彭美灵工伤受伤部位是右手手指，而本案涉及的受伤部位是右腕月骨，针对上诉人彭美灵右腕月骨坏死与工伤之间是否存在必然的因果关系，先后做过两次鉴定，结论均是不能排除被鉴定人彭美灵右腕月骨坏死后果与其右手多发软组织损伤之间存在因果关系，这个结论是个模糊结论，具有不确定性，且上诉人彭美灵在工伤受伤之前的不长时间，其右手大鱼际区因玻璃划伤致其右手挫裂伤。显然这样的鉴定结论是不能用来作为判案的依据，原审法院对此结论没有做任何的解释就直接把这个模糊、不确定的鉴定结论当做判案的依据是错误的。2、原审判决采用的伤残鉴定结论错误。本案第一次审理时，是按照工伤纠纷审理的，后来又改变为人身损害赔偿纠纷，并重新对上诉人彭美灵伤残情况进行伤残鉴定。鉴定结论是上诉人彭美灵目前状态根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之相关规定，达不到伤残评定标准;依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，综合评定为十级伤残。一审法院既然把本案当作人身损害赔偿纠纷来审理，那鉴定结论应当采用参照交通事故评残标准做出的鉴定结论作为本案的判案依据，但一审法院却采用的是工伤鉴定结论。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人彭美灵针对上诉人保利济南公司的上诉答辩称：1、上诉人彭美灵右腕月骨坏死与工伤之间的因果关系，鉴定机构对此已有明确的结论；2、原审法院依法委托司法鉴定机构作出鉴定意见，上诉人保利济南公司对此未提出异议。上诉人保利济南公司的上诉理由均不成立。
经审理本院认定，原审认定的事实除“部分收费票据无病历印证”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，对于原审没有认定的济南市中心医院门诊收费182元，二审中，上诉人彭美灵提交济南市中心医院病历予以印证，上诉人保利济南公司认可该病历可以证明182元的支出。对于原审没有认定的山东省立医院门诊收费1727.75元，二审中，上诉人彭美灵称其中2012年11月8日的1684.75元是做右腕关节镜探查及增生滑膜清除术时所交的费用，在山东省立医院住院病历中有记载，在住院费用中不包括该费用。2012年11月23日的两张金额分别为13元和30元的票据是拆线的费用，在病历中只是写了日期，但没有记载内容。上诉人保利济南公司对此不予认可，并认为上诉人彭美灵的住院费用中有一项是关节滑膜切除术费用1680元，该1680元的手术就是上诉人彭美灵所称的右腕关节镜探查及增生滑膜清除术。对于原审没有认定的济南高新区孙村卫生院门诊收费票据90元，上诉人彭美灵认可没有病历。对于原审没有认定的济南军区第四五六医院门诊收费票据180元，上诉人彭美灵认可没有病历，称系为了做劳动能力鉴定而拍片子的费用，但未提交证据予以证明。对于原审没有认定的济南四五六有限责任公司医药费收据249元，上诉人彭美灵称济南四五六有限责任公司即为上诉人保利济南公司，收据上加盖的印章是“保利民爆济南科技有限公司卫生所”，该卫生所没有病历。上诉人保利济南公司对该收据的真实性无异议，亦认可该卫生所没有病历。
上述事实，有当事人提交的证据和本院的调查笔录在案为凭。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。?没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于上诉人彭美灵右腕月骨坏死与其右手多发软组织损伤之间的因果关系，鉴定机构作出了不能排除的鉴定意见，上诉人保利济南公司没有足够的证据否定因果关系的存在，原审法院认为有一定的因果关系，符合法律规定。
上诉人保利济南公司作为用人单位，应保证劳动者上诉人彭美灵的安全，对于上诉人彭美灵在工作中受到的人身损害，应当承担赔偿责任，现上诉人保利济南公司不能证明上诉人彭美灵对自身损害存在重大过失，因此不能减轻上诉人保利济南公司的赔偿责任，上诉人保利济南公司应承担上诉人彭美灵的全部损失。
济南市中心医院门诊收费票据182元、山东省立医院门诊收费票据1684.75元，由上诉人彭美灵提交的病历予以印证，本院予以认定。济南四五六有限责任公司医务室医药费现金收据249元，系在上诉人保利济南公司所属卫生所进行治疗的费用，上诉人保利济南公司该收据的真实性无异议，亦认可该卫生所没有病历，本院对该249元收据予以认定。以上费用共计2115.75元，上诉人保利济南公司应向上诉人彭美灵支付。山东省立医院13元和30元的收费票据、济南高新区孙村卫生院门诊收费票据90元、济南军区第四五六医院门诊收费票据180元均无病历等相关证据予以印证，上诉人彭美灵不能证明以上收费与本案的关联性，本院不予认定。
上诉人彭美灵在工作中受伤，其在本案中以人身损害主张赔偿责任，应适用与人身损害相应的伤残评定标准，而依《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》所评定的伤残等级，则与工伤赔偿标准相对应，故本案应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残，经鉴定上诉人彭美灵达不到伤残评定标准，上诉人彭美灵主张残疾赔偿金，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第704号民事判决的第二项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵住院伙食补助费1020元”、第五项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵交通费600元”、第六项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵精神损害抚慰金1000元”；
二、撤销山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第704号民事判决的第三项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵残疾赔偿金36057元”、第九项，“驳回彭美灵的其它诉讼请求”、案件受理费负担部分，即“案件受理费3058元，彭美灵负担1058元，保利民爆济南科技有限公司负担2000元”以及“上述判决第一至八项赔偿款共计60095.03元与保利民爆济南科技有限公司已支付的现金5000元相抵，余款55095.03元，于判决生效之日起十日内支付”；
三、变更山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第704号民事判决的第一项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵医疗费14709.51元”，为“上诉人保利民爆济南科技有限公司赔偿上诉人彭美灵医疗费16825.26元”、第四项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵护理费2963.52元”，为“上诉人保利民爆济南科技有限公司赔偿上诉人彭美灵护理费4233.6元”、第七项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵鉴定费3710元”，为“上诉人保利民爆济南科技有限公司赔偿上诉人彭美灵鉴定费5300元”、第八项，即“保利民爆济南科技有限公司赔偿彭美灵邮寄费35元”，为“上诉人保利民爆济南科技有限公司赔偿上诉人彭美灵邮寄费50元”；
四、驳回彭美灵的其它诉讼请求。
上述赔偿款共计29028.86元与上诉人保利民爆济南科技有限公司已支付的现金5000元相抵，余款24028.86元，于本判决生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3058元，由上诉人彭美灵负担2525元，由上诉人保利民爆济南科技有限公司负担533元。二审案件受理费3058元，亦按此比例分担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年三月十三日
书记员 黄 玮