四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川07刑终422号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）米宏源，男，生于1967年9月1日，山西省潞城县人，汉族，高中文化，无业，住四川省绵阳市游仙区。因本案于2015年11月4日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2015年11月19日被依法逮捕。现押于绵阳市看守所。
辩护人肖彬，四川科大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛明，曾用名魏朝东，男，生于1958年6月5日，河北省蒿城市人，汉族，高中文化，无业，住四川省绵阳市游仙区。因本案于2015年10月16日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，2015年11月19日被依法逮捕。现押于绵阳市看守所。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人米宏源、薛明犯诈骗罪一案，绵阳市涪城区人民法院于2016年9月5日作出（2016）川0703刑初76号刑事判决。原审被告人米宏源、薛明不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员李洪涛出庭履行职务，上诉人米宏源及其辩护人肖彬、上诉人薛明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2015年3月，被告人米宏源、薛明共谋诈骗后，虚构中国工程物理研究院成都基地园林景观绿化工程对外发包，伪造中国工程物理研究院成都基地指挥部印章，由被告人薛明冒充中国工程物理研究院的工作人员，以承包工程需要向领导送礼和收取保证金为由，在绵阳市涪城区金瑞特茶园，骗取罗某某（男，66岁，本案被害人）人民币23万元。赃款已被米宏源挥霍。
2015年9月，被告人薛明冒充中国工程物理研究院的工作人员，使用由被告人米宏源伪造的中国工程物理研究院成都基地园林景观绿化合同、中国工程物理研究院、中物院成都基地指挥部印章、证明、法人授权委托证明书等，通过介绍人罗云林、王长才，以收取工程履约保证金为名，在绵阳金瑞特酒店、欧诗顿酒店等地，两次共骗取佘某某现金人民币100万元。经查明，罗云林、王长才对被告人薛明的诈骗行为不知情。
另查明，被骗取的100万元中，被告人薛明与介绍人罗云林各分得50万元，后薛明借给被告人米宏源26万元，给魏朝平15万元。案发前，罗云林扣除了自己前期支出的23万元，返还了27万元给被告人薛明。
案件侦破后，公安机关从被告人薛明处扣押了23万元、从被告人薛明的弟弟魏朝平处扣押了15万元，共38万元返还给被害人佘某某。
上述事实有经庭审举证质证的立案决定书、被告人户口信息、到案经过、扣押决定书、发还清单，证人王某某、韦某某、彭某某、雍某某、魏某某等人的证言，被害人罗某某、佘某某的陈述，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，被告人米宏源、薛明的供述及辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人米宏源、薛明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以发包工程为名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯国家刑律，已构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中相互配合、互为作用，不宜区分主从。被告人米宏源对被告人薛明骗取佘某某具有概况的诈骗故意，且客观上向被告人薛明提供了伪造的相关印章、文书。被告人薛明、被告人米宏源对犯罪金额人民币123万元均应承担刑事责任；但案发前已归还的23万元在量刑时可以从轻处罚，案发后已追回38万元亦可酌情考虑从轻判处。为保护公民的财产不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、认罪态度、退赃情况等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条五款、第九条之规定，判决如下：一、被告人米宏源犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人薛明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；三、对被告人米宏源、被告人薛明的违法的所得人民币六十二万元予以追缴，并发还给被害人佘某某。
宣判后，原审被告人米宏源、薛明不服，提出上诉。
上诉人米宏源称，1、认定其与薛明骗取罗某某现金23万不属实，其实际只得21万元，薛明、罗云林各得1万元；2、认定骗取佘某某100万元的事实，其未参与，也不知情，不应对该笔犯罪事实负责；3、其是主动到公安机关坦白交待，应认定自首。综上请求从轻判处。
其辩护人提出，米宏源在认定的第二起犯罪中所起作用较小，应认定从犯；从米宏源到案情况来看，应认定自首，给予从轻或减轻处罚。
上诉人薛明称，1、其是给米宏源打工，受米宏源指使，应当认定从犯，在量刑上应当比米宏源轻，但原判对其量刑比米宏源重；2、第二笔诈骗100万的犯罪中，赃款大部分由罗云林和米宏源所占有，不应计入其犯罪金额；3、罗云林在本案应当是共同犯罪的被告人，但一审未予判处。综上，原判量刑过重，请求改判。
二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）米宏源、薛明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以发包工程为名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯国家刑律，已构成诈骗罪。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中相互配合、互为作用，不宜区分主从。被告人薛明案发后部分退赃，可酌情从轻判处。
关于上诉人米宏源及其辩护人所提“1、认定其与薛明骗取罗某某现金23万不属实，其实际只得21万元，薛明、罗云林各得1万元；2、认定骗取佘某某100万元的事实，其未参与，也不知情，不应对该笔犯罪事实负责；3、其是主动到公安机关坦白交待，应认定自首；4、米宏源在认定的第二起犯罪中所起作用较小，应认定从犯”的上诉理由。本院经审查，1、认定上诉人米宏源和薛明诈骗罗某某23万元的金额，有书证借条予以证实，同时有两上诉人供述、被害人陈述予以佐证，其事实分赃情况，不影响犯罪金额的认定；2、上诉人米宏源邀约薛明进行诈骗，诈骗对象不特定，其作为主犯应对全部犯罪事实负责。且米宏源在明知薛明在进行诈骗，积极为薛明提供伪造文书和印章，因此应当对诈骗佘某某的100万元金额负责。但针对米宏源在第二起犯罪事实中所起作用小于薛明，原判已作认定并在量刑中已予以体现；3、本院查明，公安机关的到案经过证实在办理佘某某被诈骗案中，电话通知犯罪嫌疑人米宏源到案接受调查，依法不能认定为自首。综上，上诉人米宏源的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人薛明提出“1、其是给米宏源打工，受米宏源指使，应当认定从犯，在量刑上应当比米宏源轻，但原判对其量刑比米宏源重；2、第二笔诈骗100万的犯罪中，赃款大部分由罗云林和米宏源所占有，不应计入其犯罪金额；3、罗云林在本案应当是共同犯罪的被告人，但一审未予判处”的辩解理由。本院认为，1、上诉人薛明受米宏源邀约共谋诈骗，虽然上诉人米宏源是犯意提起者，但上诉人薛明积极参与其中，并分工协作。因此不宜区分主从。但查明的第二起诈骗犯罪事实中，薛明所起作用大于米宏源。同时原判结合两上诉人的认罪态度，对薛明量刑上重于米宏源。合符法律规定，本院予以支持；2、上诉人虽辩称第二笔诈骗犯罪的100万元，大部分由罗云林和米宏源所占有。本院认为，在上诉人米宏源、薛明共同进行的第二笔诈骗犯罪中，由米宏源提供假的证件、文书，薛明具体与被害人进行联系，从而诈骗100万元。至于赃款的去向并不影响上诉人薛明该笔犯罪事实的成立；3、上诉人薛明称罗云林应是本案共同被告，但一审未予判决的理由。本院经查明，本案一审公诉机关只移交起诉了被告人米宏源、薛明二人的犯罪事实，原判依法在起诉范围内进行审理并判处。合符法律规定，本院予以支持。综上，上诉人薛明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 红
审判员 周 坚
审判员 杨春芳
二〇一七年一月九日
书记员 冉铁林