中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4879号
上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋海军，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈国平，男，1978年10月30日出生，汉族，系义乌中国小商品城国际商贸城F3-16336号商位的经营者，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：金伦有，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司。住所地浙江省义乌市福田路***号海洋商务楼。
法定代表人：朱旻。
委托诉讼代理人：王木，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，该公司工作人员。
上诉人汪恩光因与被上诉人陈国平、浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称商城集团公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初6556号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人汪恩光的委托诉讼代理人裴银洲、蒋海军以及被上诉人陈国平的委托诉讼代理人金伦有、商城集团公司的委托诉讼代理人王木、毛婧瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪恩光向本院上诉请求：请求撤销一审判决，并由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、对外观设计保护的认识不全面，过度关注细节，未抓住整体，导致对外观设计保护的认识不准确；2、对栅格的认识不清，栅格和刀片都是常用的配件，结合其他的公开设计，一般消费者都非常清楚切削部件是经常可以替换的部件，在观察切削器这个产品时，实质上会忽略切削部件对于视觉效果的影响；3、一审判决简单地区分“有底座”和“无底座”，严重违背事实，被控侵权产品与涉案专利均具有底座，通过对相关切削器产品的认识，可了解到底座的设计有非常大的变化，但由于底座是不易观察的部位，通常消费者的注意力不会集中此处。二、一审判决适用法律不当。1、未适用“整体观察，综合判断”的基本原则，涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，但一审忽略整体视觉效果的观察，过于强调细节特征，从根本上忽略设计特征的真正含义；2、违背“关于主要由技术功能决定的设计特征应当不予考虑”原则。即使如一审认定的栅格和到刀片作为部件，应当作为切削器外观设计保护的整体予以考虑，但根据上述原则也不应考虑，刀片和栅格最本质作用是切削，无该部件，切削器的功能就无法实现，刀片和栅格采用是基于技术功能决定的，常用的刀片和栅格的形状不会有实质性的变化；3、混淆了侵权比对原则，不落入专利权保护范围的抗辩和现有设计抗辩是两个不同的抗辩理由，在同一案件，两个理由不能混淆使用。三、被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。切削器产品主要由三部分组成：旋转手柄、切削器上盖和切削器盒体，本案中存在争议的也仅是切削器盒体透明部分的区别。根据整体观察、综合比对的原则，被控侵权产品与涉案外观设计极为近似，落入涉案专利保护范围。
陈国平辩称，虽一审未完全采用其抗辩理由及证据，但一审认定主要事实和结果正确：第一，被控侵权产品与涉案专利有明显不同，被控侵权产品的组件明显特征是刀片，涉案专利是栅格，故二者不构成相同或近似，未落入涉案专利保护范围；第二，其是给浙江可咪尼工贸有限公司代销被控侵权产品，并不知晓侵犯涉案专利，浙江可咪尼工贸有限公司持有合法专利权，该专利与涉案专利近似，在浙江可咪尼工贸有限公司的专利撤销之前，其生产的产品也不能认定侵权；第三，汪恩光自己不生产、不使用，属于恶意诉讼。
商城集团公司辩称，同意陈国平的意见，关于商城集团公司在本案中的责任问题，其答辩意见与一审认定一致。
汪恩光向一审法院起诉请求：1.判令陈国平立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品的行为并销毁库存产品、生产模具和设备，商城集团公司删除侵权链接、下架产品；2.判令陈国平和商城集团公司共同赔偿其经济损失人民币10万元（包含合理费用）；3.判令陈国平和商城集团公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
汪恩光系专利号为ＺＬ20123027××××.2名称为“切削器”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2012年6月26日，现为有效状态。陈国平系义乌市中国小商品城国际商贸城16563A号商位经营者。2014年7月16日，汪恩光委托代理人周凌峰来到国际商贸城F3-16563A号商位，周凌峰向该商铺内的工作人员说明前来提取订购的“切菜器”。该商位工作人员将放在该商铺门口的一箱货物交给周凌峰，周凌峰验收后付清货款。该工作人员开具编号为0001819销售单据一张并随附“鑫鸿餐具陈国平余丽萍”的名片一张。商城集团公司将其所有的涉案商位出租给陈国平经营使用。
涉案专利产品系切削器，整体由旋转手柄、切削器上盖、切削器盒体三部分构成。旋转手柄分为半球顶把手和旋转柄两部分，其中半球顶把手通过倒圆台和圆柱体与旋转柄连接，旋转柄呈圆弧形，表面圆滑，切削器上盖从顶面观察，呈向四周略膨胀的圆角正方形，从各面观察，与旋转手柄相连部分呈三级圆台结构，各级圆台向前向下倾斜，其中最底端的圆台（圆角正方形）与切削器盒体相连，其上留有内凹半球体结构；切削器盒体透明，上部呈正方形向四周略膨胀的圆角正方形，整体圆滑过渡至盒体底面的圆形底座，底部透明，盒体内装有旋转的栅格状结构。根据专利评价报告，涉案专利与汪恩光早先申请的专利（CN301766950S）相比较，主要的区别点在于：1.紧扣装置不同，本专利为切削器上盖与切削器盒体直接相连，对比设计为上盖两侧有便于紧扣切削器盒体的页状结构；2.切削器的底座不同，本专利切削器底部为小于盒体的圆形结构底部透明，对比设计切削器底座为四角带圆台状支柱的圆台结构，底部不透明，且底座下面有圆角矩形的凹槽；3.切削器盒体透明，内部可视结构不同，本专利盒体内装有可旋转的栅格结构，对比设计盒体内未安装其中的结构。另外该评价报告还陈述：就检索到的现有设计（对比设计2-10）状况可知，切削器类产品大多由旋转手柄、切削器上盖和切削器盒体三部分构成，各组成部分的位置大致相同，各部分的外观设计根据产品功能及便于手工操作使用的限定，在整体形状设计中显示出一定的共性，如放置插槽多有顶把手和旋转柄组成，切削器盒呈圆滑过渡的正方形体或圆柱体，而在具体细节设计中显示多样的变化，如旋转手柄结构是圆滑还是弯折，切削器上盖与切削器盒体连接处的设计，切削器盒体底座等，各结构的形状显示出较大的设计空间，对一般消费者而言，切削器产品具体细节形状的不同，足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此，本专利与对比设计1相比具有明显区别。另外从专利评价报告对比设计2-10可见，类似产品中，紧扣装置由上盖与盒体直接相连接、盒体透明、无底座设计为常见设计。
将被诉侵权产品与涉案专利比对，被诉侵权产品也系食物切碎器，区别点在于：1.容器内与上盖相连的圆柱体上装有为四片螺旋状的刀片；2.无底座设计；其余均相同。被诉侵权产品与现有设计进行比对，其区别点在于1.切削器上盖与切削器盒体连接处的设计，无页状设计；2.无底座；其余相同。
一审法院认为：汪恩光系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品为食物切碎器，与涉案专利用途相同，属于相同种类的产品，可以进行比对。判断被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的外观设计是否相同或近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。由于设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，而一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。本案中，首先需要确认涉案专利的设计特征区别有现有设计的可识别性创新的设计。涉案专利区别于现有设计的设计特征在于：1.未采用页状紧扣装置，使用上盖和下盒直接相连的设计，2.切削器底座为小于盒体的圆形结构且底部透明；3.盒体内有扁长形栅格状设计。其次，需要确定哪些设计对整体视觉效果产生的影响较大。结合专利评价报告中对比设计2-10，紧扣装置采取上盖与盒体直接相连的设计为常见的设计。因此，对于一般消费者来说，对整体视觉产生显著影响的在于的盒体内装有可旋转的栅格状结构，上盖和下盒直接相连的设计及盒底透明无底座设计的对视觉效果影响较小。最后，根据整体比对，综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利相比：1.被诉侵权产品无扁长形栅格状结构；2.被诉侵权产品无底座。相比较而言，扁长形栅格状设计的有无对视觉效果的影响较大，被诉侵权产品无扁长形栅格状设计在整体视觉效果上与本案专利明显不同，既不构成相同也不构成近似。因此，被诉侵权产品使用的外观设计未落入涉案专利的保护范围，陈国平销售被诉侵权产品的行为不侵害汪恩光的涉案专利权，汪恩光要求陈国平停止侵权并赔偿损失的诉请，无事实依据，不予支持。商城集团公司经传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回汪恩光的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由汪恩光负担。
本案二审中，汪恩光为了证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：
1、涉案外观设计专利权评价报告；
2、（2013）粤广广州第046683号公证书；
3、近似切削器产品图片信息网页打印件；
证据1-3拟证明无论是栅格还是刀片都是切削器产品的常用配件，一般消费者是非常清楚栅格和刀片都是可以替换，所以消费者在购买时是不会考虑到其中的栅格或刀片对产品整体外观的影响。
4、两款天猫相关切削器的图片信息网页打印件，拟证明刀片和栅格都是这款产品的常用配片。
5、刀片销售的网页打印件，拟证明刀片和栅格通过网络均有零售，消费者已经形成相应的消费习惯，刀片和栅格是自由替换的，是常规配件。
6、两款切削器产品实物，拟证明刀片和栅格是可以相互替换的，市场上的产品都可以替换。
陈国平对汪恩光提交的证据1-6发表如下质证意见：对证据1、2的真实性没有异议，关联性有异议，外观应当由专利证书载明的外观或照片为准，涉案专利证书中附图中只有栅格，没有刀片，除了外观专利证书的图片外，其他内容与本案无关；对证据3、4的真实性有异议，系打印件，具体来源不清楚，对关联性有异议，与本案无关；证据5展示的是刀片的专利，与本案无关；证据6的产品不能确定是否系汪恩光自己生产，无法比较，与本案无关。
商城集团公司对证据1-6发表如下质证意见：对证据1、2的真实性没有异议，但对证据的证明目的有异议，与其无关；对证据3-4真实性和关联性均有异议，义乌购不是商城集团公司的网站，商城集团公司是义乌购的股东；关于证据5-6，同意陈国平的质证意见。
陈国平为了证明其上诉主张，向本院提交了浙江可咪尼工贸有限公司的专利证书复印件一份，拟证明浙江可咪尼工贸有限公司拥有专利权，且该专利尚未被撤销，未侵犯汪恩光的涉案专利权。
汪恩光对该证据的真实性没有意见，但认为该专利的申请日和公告日均迟于涉案专利，故该专利与本案无关。
商城集团公司对陈国平提交的证据无异议。
对汪恩光二审提交的证据1-6，本院对证据1、2、5、6的真实性、合法性予以认可，至于上述证据是否能证明其拟证明事项，本院将在判理部分一并论述。关于证据3、4，由于该两份证据系网页打印件，且两被上诉人对其真实性不予认可，故本院对该两份证据的真实性不予确认。对陈国平二审提交的证据，由于汪恩光的专利申请在先，故应根据汪恩光在先申请的专利保护范围来审查被诉侵权产品是否构成侵权，浙江可咪尼工贸有限公司的专利证书与本案无关联性，本院对此不予采信。
另查明，被控侵权产品与涉案专利底部皆不设台座，两者容纳部的底部均为小于盒体的圆形结构；陈国平系义乌中国小商品城国际商贸城F3-16336号商位的经营者，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，汪恩光作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。综合上诉人汪恩光的上诉请求和理由以及被上诉人陈国平的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，具体涉及以下几个问题：
1、关于涉案授权外观设计的设计特征问题。
一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，即满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。该创新设计即是授权外观设计的设计特征。对于已有产品，获得专利权的外观设计一般会具有现有设计的部分内容，同时具有与现有设计不相同也不近似的设计内容，正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性，对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征。由于设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，在认定外观设计是否相同或者近似时，应当结合授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。从本案情况看，涉案授权外观设计与汪恩光早先授予的专利（专利号：ＺＬ20113021××××.9）相比：涉案专利产品在旋转手柄、切削器上盖和切削器盒体的整体形状、各组成部分的形状及其位置比例关系与汪恩光早先授予的专利基本相同，两者的区别点在于：①在先设计的容纳部的底部设有上窄下宽的台座，涉案专利则不设台座；②在先设计的容器盖两侧各设一个扣锁，将上盖和下盒紧紧相连，而涉案专利则无扣锁设计，上盖和下盒直接相连；③涉案专利明确公开过了产品主体与搅拌配件组合状态下的外观设计，摇片上具有与圆柱杆平行的竖条形镂空设计，在先设计仅在使用状态参考图中公开搅拌配件，未公开其与产品主体组合状态下的外观设计。另外，涉案专利容器无扣锁设计，上盖和下盒直接相连、容纳部的底部为小于盒体的圆形结构，上述特征在同类切削器产品中为较为常见的设计特征，该部分设计对整体视觉效果并不具有显著影响。因此，本院认为，对于一般消费者来说，可识别性创新设计特征在于盒体内装的切削部件为向左右两侧倾斜的条形镂空设计的波浪形摇片，其体现了授权外观设计不同于现有设计的创新之处，故一审法院认定正确，本院予以确认。
2、关于涉案授权外观设计中的切削部件否为功能性设计特征。
本院认为，外观设计的功能性设计特征是指那些由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征，功能性设计特征包括两种：一是实现特定功能的唯一设计；二是实现特定功能的多种设计之一，但是该设计仅由所要实现的特定功能决定而与美学因素的考虑无关。具体到一项外观设计的某一特征，大多数情况下均兼具功能性和装饰性，设计者会在能够实现特定功能的多种设计中选择一种其认为最具美感的设计。涉案外观设计的切削部件的功能是为了切削、搅拌蔬果，受功能限制，但实践中仍然可以有各种多样的设计，当一般消费者看到切削部件时，不会仅仅考虑该切削部件是否能实现切削、搅拌蔬果的功能，而且还会关注到美化功能。涉案外观设计的设计者选择将切削部件设置为竖条形镂空设计的波浪形结构，其目的也在于与增加产品整体上的美感，故并不属于功能性设计特征，刀削部件的形状仍应作为涉案专利的保护范围在近似性判断时予以考虑。
3、关于被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否相同或相似的问题。
被诉侵权设计采用了旋转手柄、切削器上盖和切削器盒体的结构，其三者的形状、位置、比例关系与涉案专利基本相同，也与汪恩光早先授予的专利（专利号：ＺＬ20113021××××.9）基本相同，另，被诉侵权产品与涉案专利的盒体无扣锁设计、上盖和下盒直接相连、容纳部的底部为小于盒体的圆形结构，两者的区别点在于被诉侵权产品的切削部件为四片叠加的旋转刀片，而涉案专利的切削部件为向左右两侧倾斜的条形镂空设计的波浪形摇片。本院认为，“整体观察，综合判定”的外观设计专利侵权判定原则并不排斥外观设计的具体设计特征，是在考虑设计特征这一必要前提下对整体视觉效果的评估，由于不同外观设计在设计特征的相同或近似之处对于二者的整体视觉效果通常不具有显著影响，只有创新性的设计特征才会引起一般消费者的关注。结合本案情况，涉案专利的切削部件作为创新性的设计特征，其系切削器正常使用时容易被直接观察到的部位，因切削部件的形状设计千差万别，不同的设计将会对产品的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与涉案授权外观设计之间由于采用了形状完全不同的切削部件，对切削器整体视觉效果上产生了实质性差异，两者既不构成相同也不构成近似。
综上所述，由于被诉侵权产品未落入了涉案专利权的保护范围，故汪恩光上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由汪恩光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一七年五月十一日
代书 记员 蒋 丹