山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终2902号上诉人（原审原告）：太原星河湾房地产开发有限公司。住所地：太原市小店区平阳南路113号。法定代表人：黄文仔，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔丽华、邢贺贺，公司法务。被上诉人（原审被告）：杨薛全，男，1973年10月3日出生，汉族，住址山西省闻喜县。委托诉讼代理人：牛耕，山西诚泰律师事务所律师。原审第三人：乔运生，男，1977年12月11日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区马家窑路9号。原审第三人：山西省运城市恒业物资经贸有限公司。住所地：山西省运城市机场大道钢材市场中路14号。法定代表人：乔运生，该公司董事长。上诉人太原星河湾房地产开发有限公司因与被上诉人杨薛全、第三人乔运生、山西省运城市恒业物资经贸有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山西省闻喜县人民法院（2015）闻民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。太原星河湾房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销闻喜县人民法院（2015）闻民二初字第120号民事判决；二、在查清事实的基础上依法确认经上诉人依法办理物权初始登记的、位于太原市星河湾一号园7幢的502室房屋的所有权为上诉人所有，依法撤销闻喜县人民法院（2013）闻执字第249-12号执行裁定书，并裁决不得执行太原市星河湾一号园7幢502室房屋，或依法发回重审；三、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人办理的是涉案房屋物权初始登记，不是涉案房屋物权权属变更、转移登记，没有违反一审法院（2013）闻商初字第57、58号裁定要求，是合法行为，一审法院关于上诉人对涉案房屋进行物权初始登记属于”设置障碍”、”规避执行行为”的认定错误，依法应予撤销、改判或发回重审。（一）一审法院关于上诉人依法进行物权初始登记的行为属于为其”设置障碍”、”规避执行行为”的认定错误，本案中上诉人自始至终是涉案房屋合法的所有权人，自始至终享有对涉案房屋占有、使用、收益、处分等所有权权益。上诉人依法向太原市房管局申请并经核准，取得涉案房屋的物权初始登记（登记号：D201321001），符合《中华人民共和国物权法》关于”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”、《山西省城市房屋权属登记条例》第六条关于”房屋权属登记分为：（二）所有权登记：房屋所有权登记包括房屋所有权的初始登记、转移登记、变更登记、注销登记”等相关规定，属于自身确权的行为，不违反法律禁止性规定，合法有效。（二）上诉人依法对涉案房屋进行的是物权初始登记，是确权行为，而不是对涉案房屋进行权属变更、转移登记等实体性处分，既不属于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）第二十二条禁止的”办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”情形，也根本不存在一审法院在判决书中认定的”转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为”以及一审法院（2013）闻商初字第57、58号裁定禁止的”转让、变卖、毁损”情形，一审法院认定事实不清，适用法律错误，其判决应当撤销。二、上诉人无论办理涉案房屋物权初始登记与否，在本案中自始至终都是涉案房屋合法的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》、《房屋登记办法》等法律、法规关于房地产开发企业依法可就其合法建筑房屋申请房屋所有权初始登记的规定和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2004】15号）第二条第二款关于”未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，上诉人无论是在办理涉案房屋物权初始登记前，还是在办理涉案房屋物权初始登记后，在本案中自始至终都是涉案房屋合法的所有权人，经上诉人依法办理物权初始登记的、位于太原市星河湾一号园7幢的502室房屋的所有权为上诉人所有，闻喜县人民法院（2013）闻执字第249-12号执行裁定书裁定错误，依法应予撤销。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定，上诉人为维护自身权益，提起上诉，请求判如所请，以维护法律的公平、公正。杨薛全辩称，一、该房屋已出售给乔运生，乔运生已经通过银行按揭方式向上诉人支付了全部购房款，该房屋应属乔运生所有。二、上诉人不是该房屋的合法所有权人。三、上诉人所依据的太原市中级人民法院（2014）并民初字第115号民事判决，已经被山西省高级人民法院（2017）晋民终119号民事判决予以撤销。因此，上诉人提出异议之诉就丧失了依据。综上，请二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。太原星河湾房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认经原告依法办理无权初始登记的、位于太原市星河湾一号园7幢的502室房屋的所有权为原告所有；二、请求依法撤销闻喜县人民法院（2013）闻执字第249-12号执行裁定书，并裁决不得执行太原市星河湾一号园7幢502室房屋；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月17日，太原星河湾房地产开发有限公司与乔运生签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定乔运生向该公司购买房屋一套，面积377.78平方米，单价16823.84元每平米，房屋总价为人民币6355712元。乔运生向该公司支付了首付款1975712元。2010年10月13日，乔运生与交通银行股份有限公司山西省分行签订了《个人房产抵押贷款合同》，约定贷款金额为4380000元，太原星河湾房地产开发有限公司为该笔贷款承担连带保证责任。2013年4月17日，一审法院依法分别受理了原告杨薛全、谢吉龙与被告乔运生、山西省运城市恒业物资经贸有限公司民间借贷纠纷两案。同日杨薛全向闻喜县人民法院提出保全申请，2013年4月18日闻喜县人民法院作出（2013）闻商初字第57号民事裁定书，裁定”查封、冻结被告乔运生、被告山西省运城市恒业物资经贸有限公司银行存款300万元或同等价值财产”。2013年4月17日谢吉龙向闻喜县人民法院提出保全申请，2013年4月18日闻喜县人民法院作出（2013）闻商初字第58号民事裁定书，裁定”查封、冻结被告乔运生、被告山西省运城市恒业物资经贸有限公司银行存款300万元或同等价值财产”。2013年4月18日闻喜县人民法院作出（2013）闻商初字第57、58号查封公告。2013年4月18日闻喜县人民法院向太原星河湾房地产开发有限公司送达（2013）闻商初字第57、58号协助执行通知书，要求该公司协助执行下列项目：”位于星河西路8号7幢0502号房产在本院查封期间，未经本院书面许可，不得转让、变卖、损毁。并不得交付被告乔运生使用、居住。查封期限为二年（自2013年4月18日至2015年4月17日）”。2013年6月13日闻喜县人民法院作出（2013）闻商初字第57号民事判决书，判决：”被告乔运生、被告山西省运城市恒业物资经贸有限公司于本判决生效后共同偿还原告杨薛全借款本金450万元及利息”。2013年6月13日闻喜县人民法院作出（2013）闻商初字第58号民事判决书，判决：”被告乔运生、被告山西省运城市恒业物资经贸有限公司于本判决生效后共同偿还原告谢吉龙借款本金300万元及利息”。2013年8月20日，经闻喜县人民法院委托，运城市空港天信价格评估有限公司作出运市天评字[2013]第032号评估报告，对乔运生位于太原市星河湾的房产即涉案房屋进行了价格评估。太原星河湾房地产开发公司于2013年9月6日提出异议申请，要求撤销（2013）闻商初字第57、58号民事裁定。交通银行股份有限公司山西省分行将乔运生及太原星河湾房地产开发有限公司诉至太原市迎泽区人民法院，太原市迎泽区人民法院于2013年10月18日作出（2013）迎民初字第931号民事判决书，判决：”一、被告乔运生、被告雷莉于本判决生效之日起十日内偿还原告交通银行股份有限公司山西省分行借款本金3869000元及截至2013年4月21日的利息14782.8元，并支付从2013年4月22日起至本判决确定的履行之日止的利息。二、被告太原星河湾房地产开发有限公司对上述第一项判决的内容承担连带清偿责任。”2013年11月26日，太原星河湾房地产开发有限公司对（2013）闻商初字第57、58号民事裁定书再次提出异议申请。太原星河湾房地产开发有限公司于2013年12月30日在太原市房产产权登记中心为涉案房屋办理了商品房初始登记证明，编号为D201321001号。2014年7月25日，闻喜县人民法院作出通知书，通知太原星河湾房地产开发有限公司按时参加拍卖会。2014年8月4日太原星河湾房地产开发有限公司对该通知书提出异议，要求停止对该涉案房屋的拍卖。2014年8月8日，太原市中级人民法院作出(2014)并民初字第115号民事判决书，判决：”一、解除原告太原星河湾房地产开发有限公司与被告乔运生签订的《商品房买卖合同》；二、被告乔运生于本判决生效之日起十日内支付原告太原星河湾房地产开发有限公司违约金1271142.40元；三、原告太原星河湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日退还被告乔运生购房款2486769.27元”。2014年10月8日，闻喜县人民法院作出(2013)闻执字第249-12号执行裁定书，裁定：”一、将被执行人乔运生所有的太原市星河湾一号园7幢502室（377.78平方米）楼房一套，作价6346704元交付申请人杨薛全抵偿所欠其相应借款。太原市星河湾一号园7幢502室（377.78平方米）楼房一套所有权自交付时起转移给申请人杨薛全；二、申请执行人杨薛全可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。”2014年11月20日太原星河湾房地产开发有限公司对该执行裁定书提出异议，请求撤销该裁定。闻喜县人民法院于2015年1月26日作出(2013)闻执字第249-13号执行裁定书，裁定：”驳回案外人太原星河湾房地产开发有限公司的异议”。闻喜县人民法院于2015年1月26日作出(2015)闻执告字第1号告知书。太原星河湾房地产开发有限公司于2015年2月25日向本院提起诉讼。一审法院认为，预售商品房未进行房屋所有权登记，人民法院可以预查封。预查封的效力等同于查封，涉案房产一经预查封，原房屋权利人即丧失对其进行实体性处分的权利。一审法院在审理过程中，于2013年4月18日作出（2013）闻商初字第57、58号裁定书，2013年4月18日闻喜县人民法院作出（2013）闻商初字第57、58号查封公告及协助执行通知书，明确告知太原星河湾房地产开发有限公司”位于星河西路8号7幢0502号房产在本院查封期间，未经本院书面许可，不得转让、变卖、损毁。并不得交付被告乔运生使用、居住。查封期限为二年（自2013年4月18日至2015年4月17日）”，而太原星河湾房地产开发有限公司于2013年12月30日在一审法院查封期间在太原市房产产权登记中心对涉案房产进行了商品房初始登记。在人民法院对预售的商品房预查封后，意味着司法公权的介入，在未依法解除预查封前，该预查封具有排他的法律效力。其他司法机关、仲裁机关及第三人不得对预查封的财产进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为。本案在执行过程中，太原星河湾房地产开发有限公司对涉案房产进行了商品房初始登记，为一审法院处分该财产设置障碍，该行为损害了杨薛全等债权人的利益，应认定为规避执行行为，亦不能对抗预查封在先法院对该房产执行的效力。一审法院作出（2013）闻执字第249-12号执行裁定书，并不违反法律法规的规定，原告要求停止对涉案房屋的强制执行，一审不予支持。第三人乔运生、山西省运城市恒业物资经贸有限公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告太原星河湾房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告太原星河湾房地产开发有限公司负担。二审经审理查明：杨薛全与太原星河湾房地产开发有限公司、乔运生第三人撤销之诉纠纷一案，山西省高级人民法院于2017年12月28日作出（2017）晋民终119号民事判决，判决”一、撤销太原市中级人民法院（2016）晋01民撤1号民事判决；二、撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第115号民事判决。”其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人太原星河湾房地产开发有限公司就本案所涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。第一，原审第三人乔运生与上诉人太原星河湾房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》后，按照约定已履行了全部付款义务，上诉人太原星河湾房地产开发有限公司亦实际收到讼争房屋的全部购房款，故上诉人太原星河湾房地产开发有限公司应当协助原审第三人乔运生办理房屋产权登记手续；第二，2014年8月8日，太原市中级人民法院作出(2014)并民初字第115号民事判决书，判决：”一、解除原告太原星河湾房地产开发有限公司与被告乔运生签订的《商品房买卖合同》；二、被告乔运生于本判决生效之日起十日内支付原告太原星河湾房地产开发有限公司违约金1271142.40元；三、原告太原星河湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日退还被告乔运生购房款2486769.27元”。现该民事判决现已被山西省高级人民法院于2017年12月28日作出（2017）晋民终119号民事判决予以撤销；第三，上诉人太原星河湾房地产开发有限公司在交通银行股份有限公司山西省分行诉乔运生、雷莉及其金融借款合同纠纷一案中，向交通银行股份有限公司山西省分行承担保证责任后，对乔运生享有追偿权。即使所涉房屋办理了初始登记，也不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，太原星河湾房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人太原星河湾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡东革审判员  高军武审判员  王文霞二〇一八年五月十一日书记员  陈 瑶