浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第178号
上诉人（原审被告）舟山市鑫鹏实业投资有限公司。
法定代表人韩传旺。
委托代理人（特别授权）朱卫红。
委托代理人（特别授权）徐舟波。
被上诉人（原审原告）刘年军。
委托代理人（特别授权）汪旭光。
原审被告舟山新豪大酒店有限公司。
法定代表人邱月祥。
原审被告邱月祥。
上诉人舟山市鑫鹏实业投资有限公司（以下简称鑫鹏公司）为与被上诉人刘年军，原审被告舟山新豪大酒店有限公司（以下简称新豪公司）、邱月祥民间借贷纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司委托代理人朱卫红、徐舟波，被上诉人刘年军及其委托代理人汪旭光到庭就案件事实、法律适用等充分陈述了自己的意见、回答法庭的询问。本案现已审理终结。
刘年军原审诉称：邱月祥与鑫鹏公司分别出资510万元、490万元，于2009年3月26日注册登记成立新豪公司，该公司注册资金1000万元，法定代表人邱月祥。事后，新豪公司以经营需要为由陆续向刘年军借款，至2009年4月8日，共计借款150万元，并由新豪公司出具借条一张。之后，虽经多次催讨，但新豪公司以公司资金紧张为由一直未予归还。此外，邱月祥和鑫鹏公司因在注册新豪公司过程中存在虚假出资行为，于2010年7月6日分别被舟山市工商行政管理局普陀分局予以行政处罚。因邱月祥和鑫鹏公司虚假出资行为导致新豪公司无能力归还借款本息，为此，提起诉讼，要求依法判令新豪公司立即归还借款150万元，并按同期银行贷款利率支付自本案由法院受理之日起至清偿日止的利息；依法判令邱月祥和鑫鹏公司对上述借款本息承担连带赔偿责任；本案诉讼费由三被告共同承担。审理中刘年军对主张虚假出资变更为抽逃注册资本，要求邱月祥、鑫鹏公司承担连带赔偿责任。
鑫鹏公司原审辩称：1、鑫鹏公司不存在抽逃出资行为。工商部门已作出撤销行政处罚的决定，应驳回刘年军对鑫鹏公司的诉讼请求。鑫鹏公司在成立新豪公司时收到邱月祥汇入的490万元系履行《意向协议》的定金款，后因该《意向协议》无法履行，并在邱月祥多次要求下，鑫鹏公司同意返还该笔定金，最终决定将应得的股权转让款490万元抵销该笔定金，由股权受让人林承晔直接转付给邱月祥。因此，鑫鹏公司设立新豪公司时的验资款项非他人借款，也未抽取资金向外归还借款。2.鑫鹏公司作为新豪公司的股东不存在监管不力，协助抽逃出资的行为。3.刘年军作为债权人应提供付款凭证，如不能提供则应对交付事实作出相应的证明，否则难以认定借贷事实真实发生。若借款存在也应认定为邱月祥个人债务。4.邱月祥的行为涉嫌诈骗，应作为刑事案件处理。上述借款未在新豪公司入账，也没有用于公司的经营活动，大额借款未经公司股东会或董事会决定，完全是邱月祥的个人行为，在《情况说明》中明确“由本人向刘年军借款”，由此可反映借款时系邱月祥个人名义，事后在《情况说明》和《借条》中盖了新豪公司的公章，存在邱月祥与刘年军恶意串通伪造证据的行为。同时邱月祥又没有向外还款的诚意，邱月祥个人涉嫌诈骗，故本案应作为刑事案件处理，要求将本案移送公安机关。
原审被告邱月祥、新豪公司原审时未答辩，未提交证据材料，亦未到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：鑫鹏公司与邱月祥于2009年3月筹建新豪公司。邱月祥为解决公司注册资金，向他人借得1000万元，并于2009年3月25日将其中的490万元汇入了鑫鹏公司帐户（工商银行账号×××1238），并由鑫鹏公司的出纳将该笔款项于当日汇入新豪公司的验资帐户（工商银行账号×××5695）；邱月祥于同日将510万元汇入新豪公司的验资帐户。2009年3月26日，新豪公司成立，注册资本为1000万元，股东为邱月祥和鑫鹏公司，分别出资510万元和490万元，邱月祥为法定代表人。2009年3月31日，新豪公司将注册资本金1000万元连利息600元从公司验资帐户转入到公司基本帐户（工商银行账号×××5748），邱月祥于同日从公司基本帐户以现金支票形式分两笔提出520万元和480万元，归还给了出借人。新豪公司成立后陆续向刘年军借款，其中于2009年3月27日借款40万元，并于当日支付利息24000元；于2009年3月29日借款30万元，并于当日支付利息18000元；于2009年4月6日借款50万元，并于当日支付利息30000元；于2009年4月8日借款30万元，但实际交付26万元，并于当日由新豪公司出具借款总额为150万元的借条一份。此外，林承晔于2009年4月20日取得鑫鹏公司在新豪公司49%的股份；黄伟盛于2009年8月12日取得林承晔在新豪公司49%的股份；蒋宾鸿于2009年9月25日取得黄伟盛在新豪公司49%的股份。舟山市工商行政管理局普陀分局认为邱月祥、鑫鹏公司在设立新豪公司过程中存在虚假出资行为，于2010年7月6日对鑫鹏公司、邱月祥分别作出舟工商普处字（2011）第58号、第62号行政处罚决定书。鑫鹏公司不服该处罚决定，向舟山市普陀区人民政府申请行政复议，舟山市普陀区人民政府于2010年9月30日决定中止本次行政复议。2011年8月舟山市工商行政管理局普陀分局撤销了第58号行政处罚决定书。2011年8月17日舟山市普陀区人民政府确认第58号行政处罚决定的具体行政行为违法。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘年军曾四次向新豪公司提供借款，但在每次借款时均预收了部分利息，故该四次借款本金的总额应为每次借款当日实际收到款项的总额，共计1388000元。借贷双方未对借款期限进行约定，故可随时要求归还。经多次催讨，新豪公司一直未能归还借款，其行为已经构成违约，应承担归还借款并支付逾期利息的民事责任，现刘年军主张自起诉之日起按银行贷款利率支付逾期利息，符合法律规定应予准许。邱月祥作为新豪公司的股东，在公司成立后的第六天即将其出资510万元和鑫鹏公司的出资490万元全部转出，用于归还设立公司时所借的1000万元，该行为应认定为抽逃出资。鑫鹏公司虽非抽逃出资行为的直接实施者，但其对新豪公司490万元的出资来源于邱月祥向他人所借的1000万元，且对公司的经营和财务持放任态度，任由邱月祥违规操作，未尽到持有公司49%股份的股东应尽的监管义务，故可以推定鑫鹏公司对邱月祥向他人借款1000万元用于公司验资后又抽逃出资的行为属明知，对邱月祥转出公司全部注册资本具有明显的过错，应视同鑫鹏公司抽逃自己的出资。关于鑫鹏公司提出邱月祥汇入该公司帐户的490万元系双方之前约定的定金，应视为鑫鹏公司自有资金出资而非借款出资的抗辩意见，因鑫鹏公司辩称的定金系该公司与舟山名鸿进出口贸易有限公司之间的约定，约定的定金金额为500万元；支付时间为协议签订之日（2009年2月11日）起的10个工作日，且鑫鹏公司账簿对该笔资金流转的记载并未体现定金和投资款的性质，故对该抗辩意见不予采纳；关于鑫鹏公司提出的刘年军150万元借款的付款凭证缺失，无法证明借款真实性的抗辩意见，法院已当庭要求刘年军陈述了具体的借款过程，结合刘年军提供的由新豪公司出具的借条和收款说明足以证明借款事实的成立，但借款总额实际为1388000元，故对该抗辩意见予以部分采纳；关于鑫鹏公司提出的刘年军和邱月祥之间存在故意串通损害其利益的抗辩意见，因鑫鹏公司未提供相应证据予以证明，亦无法从现有的证据中查明这一事实，故对该抗辩意见不予采纳；关于鑫鹏公司提出的刘年军应向林承晔等受让新豪公司股权的股东主张赔偿权利，而不应向其主张赔偿的抗辩意见，因新豪公司向刘年军的借款发生于鑫鹏公司持有新豪公司49%股份期间，其股东身份是刘年军向新豪公司提供借款的原因之一，且如上分析，鑫鹏公司具有抽逃出资行为，故对该抗辩意见不予采纳；关于鑫鹏公司提出的邱月祥涉嫌刑事诈骗，本案应移送公安机关侦查的抗辩意见，从本案相关材料分析，尚不能得出邱月祥已涉嫌诈骗犯罪的结论，故对该抗辩意见不予采纳。综上，邱月祥、鑫鹏公司应在各自出资的本息范围内承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、新豪公司在判决生效之日起十日内归还刘年军借款1388000元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2010年10月26日起至判决确定的给付日止的逾期利息；2、邱月祥在其出资510万元的本息范围内对新豪公司的上述债务承担补充赔偿责任；鑫鹏公司在其出资490万元的本息范围内对新豪公司的上述债务承担补充赔偿责任；3、驳回刘年军的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由刘年军负担1300元，新豪公司负担17000元，邱月祥、鑫鹏公司按出资比例补充负担。
宣判后，鑫鹏公司不服原审判决，上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足。对借款的真实性上诉人始终存有异议，新豪公司帐面从未收到过上述款项，不能排除新豪公司法定代表人邱月祥利用掌控公章职权与所谓的债权人共同串通损害上诉人利益的嫌疑。一审法院以刘年军提交的借条原件及情况说明直接认定借款事实，过于草率。对于注册资本来源问题，上诉人认为上诉人注入新豪公司验资户头的资本金系邱月祥付入上诉人帐户的履行舟山名鸿进出口贸易有限公司与上诉人间合同的定金。一审法院认为该项事实虽有关联，但不足以认定。原判如此认定有失公正。2、一审程序有误。原判认为“审理中刘年军对主张虚假出资变更为抽逃注册资本，要求邱月祥、鑫鹏公司承担连带赔偿责任。”而在一审庭审过程中，刘年军一方始终以虚假出资作为要求上诉人承担民事责任的法定事由，在一审法官释明后，仍坚持已见。现一审判决书中表述的刘年军一方的主张变更，有违程序。同时，邱月祥涉嫌刑事诈骗，本案应移送公安机关侦查。原审法院却不予移送，程序有误，对上诉人不公。3、原判适用法律有误。原判认定上诉人应承担民事责任的法律依据是我国《公司法》第三十六条规定。但该法条中的抽逃出资系主动所为，不作为的方式不构成该法条中的抽逃出资行为。在新豪公司成立后实际运作过程中，邱月祥作为法定代表人掌控公司的公章及财务章，在极短时间内邱月祥抽逃了资本金，上诉人对此根本无法控制。原审法院推定鑫鹏公司对邱月祥抽逃出资的行为属明知，继而认定视同鑫鹏公司抽逃出资，应对债权人承担补充赔偿责任，这一认定没有明确的法律依据。综上，上诉人认为原审法院对本案事实认定不清，证据不足；同时在审理程序上未保障当事人的诉讼权利，致使事实认定缺失程序公正支撑；且所作出的法律分析意见缺乏法条支持。故请求撤销一审判决，判决驳回刘年军一审起诉或驳回其一审针对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘年军答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告新豪公司、邱月祥未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为鑫鹏公司是否应在其出资的490万元本息范围内对新豪公司的债务承担补充赔偿责任。
根据审理查明的事实，2009年3月25日，鑫鹏公司从其工商银行帐户内（账号×××1238）将490万元款项汇入新豪公司的验资帐户，作为新豪公司的股东，鑫鹏公司完成了股东的出资义务。同日，邱月祥也将510万元汇入新豪公司的验资帐户内。2009年3月31日，该1000万元款项转入到新豪公司基本帐户，并于同日被邱月祥从基本账户内以现金支票形式提取。原审由此认定“邱月祥的行为应认定为抽逃出资。鑫鹏公司非抽逃出资行为的直接实施者”应为正确。
股东抽逃出资，是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资的行为。股东抽逃出资是对公司财产的侵权行为，公司有权根据侵权法的基本法理追究抽逃出资股东的侵权责任，对其提起财产返还和损害赔偿之诉；要求公司清偿债务的债权人，在公司不能清偿时，也可要求抽逃出资且未予返还的股东在其抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿责任。但是根据我国公司法及相关司法解释的规定，依据民事侵权行为责任自负的原则，只有直接实施了抽逃出资的股东以及对股东抽逃出资提供帮助或协助的股东才对公司及其债权人承担相应的民事责任。
从现有证据看，鑫鹏公司未直接实施抽逃出资，也难以认定鑫鹏公司协助邱月祥实施了抽逃出资的行为，即鑫鹏公司对邱月祥抽逃公司资金行为并无主观上的积极协助或主动作为的故意，也无证据证明鑫鹏公司作为公司股东“对公司的经营和财务持放任态度”，原审认定鑫鹏公司“对邱月祥转出公司1000万元注册资本具有明显的过错，应视同鑫鹏公司抽逃自己的出资”缺乏法理依据，应予纠正。
邱月祥作为公司股东和法定代表人，不仅抽逃了他自己的注册资金510万元，又将作为公司资产的鑫鹏公司490万元出资款予以抽逃侵占，因其抽逃出资和侵占公司财产的行为，致使公司清偿能力弱化，在公司不能清偿债务的情况下，邱月祥应在其抽逃的出资和侵占的公司资产1000万元本息范围内承担补充赔偿责任。
原审庭审中，刘年军到庭变更诉讼理由，将原诉称的鑫鹏公司、邱月祥虚假出资改为抽逃出资，并由此主张邱月祥、鑫鹏公司承担相应责任。鑫鹏公司当庭答辩称其不存在抽逃出资行为。原审法院因此就鑫鹏公司、邱月祥是否实施了抽逃出资等事实进行审理符合法定程序。鑫鹏公司就此上诉缺乏事实依据，本院依法不予支持。
根据现有证据，尚无法认定邱月祥涉嫌诈骗犯罪，原审法院未将本案移送公安机关侦查处理并无不当。虽本案讼争的借款均由刘年军直接向邱月祥现金交付，但鑫鹏公司未否认所涉借据、证明上邱月祥签名、新豪公司公章的真实性，故鑫鹏公司据此上诉否认讼争借款的真实性缺乏事实依据，本院依法不予支持。
原审认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律部分有误，应予纠正。上诉人要求驳回刘年军针对其诉讼请求的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民重字第1号民事判决第一、三项，即被告舟山新豪大酒店有限公司在判决生效之日起十日内归还原告刘年军借款1388000元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2010年10月26日起至判决确定的给付日止的逾期利息；驳回原告刘年军的其他诉讼请求；
二、撤销舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民重字第1号民事判决第二项，即被告邱月祥在其出资510万元的本息范围内对被告舟山新豪大酒店有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；被告舟山市鑫鹏实业投资有限公司在其出资490万元的本息范围内对被告舟山新豪大酒店有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；
三、邱月祥在其抽逃的1000万元的本息范围内对舟山新豪大酒店有限公司上述1388000元本金及利息的债务承担补充赔偿责任。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18300元，由刘年军负担1300元；由舟山新豪大酒店有限公司负担17000元，邱月祥补充负担。二审案件受理费18300元，由舟山新豪大酒店有限公司负担，邱月祥补充负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 徐显锋
审 判 员 熊俊杰
二〇一三年十二月十九日
代书记员 钱 静