福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0823刑初315号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人阙元勋，男，1965年6月5日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月22日被上杭县公安局取保候审。
上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2017〕303号起诉书指控被告人阙元勋犯非法经营罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，但在审理过程中，发现本案存在不宜适用简易程序审理的情形，于2017年9月29日将本案转为普通程序审理，公开开庭进行了审理。上杭县人民检察院指派检察员蓝姗姗出庭支持公诉。被告人阙元勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月至9月间，被告人阙元勋单独或伙同他人在上杭县通贤镇东里村非法经营“六合彩”，接受他人报码投注为人民币（以下币种均为人民币）340025元，并将“六合彩”该部分报码投注报给其上线邓某（另案处理）。
1.2016年3月至4月，被告人阙元勋伙同阙某3（另案处理）非法经营“六合彩”，接受他人报码投注共计24万元。
2.2016年4月9日至8月12日，被告人阙元勋非法经营“六合彩”，接受阙某2的报码投注共计31570元。
3.2016年8月10日至9月8日，被告人阙元勋伙同曹某（另案处理）非法经营“六合彩”，接受阙某1、阙某4等人的报码投注共计68455元。
2016年9月22日，被告人阙元勋到上杭县公安局投案。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提交了上杭农村商业银行股份有限公司出具的存款明细账等书证；证人阙某2、阙某1等人的证言；被告人阙元勋的供述和辩解；上杭县公安局制作的辨认笔录及照片；上杭县公安局出具的户籍证明、到案经过等证据。
公诉机关认为，被告人阙元勋以营利为目的，非法经营“六合彩”，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人阙元勋在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人阙元勋辩称，其和阙某3合作接受他人报码投注金额只有五六万元。
经审理查明：
2016年3月3日至4月6日，被告人阙元勋伙同阙某3（另案处理）接受他人“六合彩”投注共计人民币24万元。2016年4月9日至9月8日，被告人阙元勋单独接受阙某2的“六合彩”投注34370元、接受阙某1“六合彩”投注56950元、接受阙某4“六合彩”投注6000元。被告人阙元勋将上述部分报码投注向其上线邓某报码投注。
2016年9月22日，被告人阙元勋到上杭县公安局投案。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1.上杭农村商业银行股份有限公司出具的存款明细账证实：被告人阙元勋的62×××60银行账户从2016年3月3日至2016年9月10日与阙某2、邓某、阙某3、阙某4、曹某、阙某1等人的资金交易情况；90×××05银行账户从2016年1月2日至2016年9月13日与阙某3、阙某2等人的资金交易情况。
2.证人证言
（1）证人阙某3的证言证实：其在2015年8、9月开始接受同村老人报码，每期收取金额一二百元。白砂罗喜宝向其投注三四期，每期投注一万元左右，其输了三四万元。阙某5、阙某7、阙某8每期投注金额一二十元，累计二千元左右；黄招连每期投注金额三五十元，累计四五千元；黄某从案发前两个月开始向其投注，每期投注金额多则一千元，少则七八百，累计一万元左右；阙某6从2016年5月开始向其投注，每期投注金额三五百不等，累计二万元左右；罗宝喜从2016年2月到5月向其投注，每期少则六七千元，多则三万余元，累计三十余万元。阙元勋得知其输了很多钱后，主动提出先借五万元给其并与其合作接受他人“六合彩”报码，输赢三七分，两人合作了二个多月。2016年2、3月开始，其与阙元勋合作接受他人“六合彩”投注。其与阙元勋合作期间接受他人投注十五期，每期接受报码一万六千元左右，共接受投注二十四万元。其负责接受他人投注，阙元勋负责向邓某投注。“六合彩”开奖后，其与投注人对账后收取的报码资金转账至阙元勋银行账户，阙元勋也向其银行账户转账投注人的中奖资金。阙元勋与邓某对账后又通过银行把需要给付对方的中奖资金转账至各自银行账户。
（2）证人阙某5的证言证实：其从2015年9月开始向阙某3投注“六合彩”特码，每期投注十五元至二十元，累计投注二千元。
（3）证人黄某的证言证实：其从2016年3月初开始向阙某3投注“六合彩”十五期，每期投注金额少则七八百、多则一千元，累计投注一万元。
（4）证人阙某6的证言证实：其从2016年3月开始向阙某3投注“六合彩”十期左右，投注金额几十元到七八百元，累计投注二千元。
（5）证人阙某7的证言证实：其从2015年11月至2016年7月向阙某3投注“六合彩”。每期投注金额三五元不等。
（6）证人阙某8的证言证实：其从2015年9月开始向阙某3投注“六合彩”，每期投注不超过十元。
（7）证人阙某2的证言证实：2016年1月至8月，其多次向阙元勋投注“六合彩”共计44120元，获利34740元。其中，2016年4月9日至8月1日，其通过银行转账将投注资金34370元给阙元勋。
（8）证人阙某4的证言证实：2016年4月至9月，其先后向阙元勋投注“六合彩”四十期左右，每次投注二三百元，投注金额共计12000元。
（9）证人阙某1的证言证实：2016年8月至9月，其向阙元勋投注“六合彩”七期，投注金额共计56950元。
（10）证人曹某的证言证实：其从2015年上半年开始接受他人“六合彩”投注，投注金额20万元左右。其接受他人投注后又转报给上线阙元勋。
3.被告人阙元勋的供述证实：2016年3月至4月，其和阙某3合作接受他人投注“六合彩”。两人合作至少二十期，每期接受投注金额不少于一万二千元，累计投注金额至少二十四万。2016年8月至9月，其又与曹某合作接受他人投注“六合彩”，两人合作不少于十期，每期收买一万元以上。其接受他人投注后都是转报给上线邓某。其与阙某3、曹某、阙某1、邓某通过银行转账进行资金结算。
其单独接受阙某4投注“六合彩”金额6000元左右，接受阙某1投注“六合彩”金额56950元；接受阙某2投注“六合彩”金额44120元。
4.辨认笔录及照片
（1）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片证实：经被告人阙元勋辨认，女性照片中编号7号女子就是邓某；男性第一组照片中，编号5号男子就是阙某4；男性第二组照片中，编号6号男子就是阙某3；第三组照片中，编号8号男子就是曹某；第四组照片中，编号4号男子就是阙某1；第五组相片中，编号9号男子就是阙某2。
（2）上杭县公安局制作的辨认笔录证实：经阙某4、阙某1辨认，一组辨认照片中的6号男子就是阙元勋。
（3）上杭县公安局制作的辨认笔录证实：经阙某3辨认，一组辨认照片中的6号男子就是阙元勋。
5.其他证明材料
（1）上杭县公安局出具的户籍证明及违法犯罪前科查询证明证实：被告人阙元勋出生时间、住址等基本的身份事项，无违法犯罪记录。
（2）上杭县公安局出具的投案证明证实：被告人阙元勋于2016年9月22日到上杭县公安局治安大队投案。
（3）上杭县公安局出具的行政处罚决定书证实：阙某4、阙某2、阙某1因赌博被上杭县公安局行政拘留处罚。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人阙元勋以营利为目的，利用“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，赌资数额累计达337320元，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人阙元勋的主要犯罪事实成立，予以采纳。被告人阙元勋利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，其危害性远小于违法发行彩票，不属于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为，而属于利用“六合彩”信息互相竞猜，以财物下注赌输赢的行为，这种行为侵犯的客体是社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪，不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人阙元勋的行为构成非法经营罪定性不当，应予纠正。被告人阙元勋虽然在犯罪后自动投案，但在法庭上翻供，依法不能认定为自首，但对其投案情节可酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人阙元勋伙同曹某接受他人投注“六合彩”68455元一节；经查，虽然被告人阙元勋供述其与曹某合作接受他人投注，但证人曹某证实其接受他人投注后转报给阙元勋，两人是上下线关系而不是合作关系。且证人阙某1、阙某4亦证实他们直接向被告人阙元勋投注。因此，该起指控应当以阙某1、阙某4向被告人阙元勋投注的61950元来认定。关于被告人阙元勋提出其和阙某3合作接受他人报码投注金额只有五六万元的辩解意见；经查，同案人阙某3的供述证实其与阙元勋合作期间接受他人报码投注金额不少于24万元，被告人阙元勋在侦查期间亦供述其与阙某3合作接受他人报码投注金额不少于24万元，且有银行转账明细清单相互印证。因此，被告人阙元勋在法庭上翻供无理，其辩解的理由不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:
被告人阙元勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金己交缴二万元，剩余罚金一万五千元限于判决生效后三日内交缴，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴胜佳
人民陪审员 王建芬
人民陪审员 游晓梅
二〇一七年十二月二十八日
代理书记员 李梦瑶
附：本案适用的有关法律条文和司法解释:
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。