辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终5883号上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司大连高新技术产业园区支行。住所地：大连市沙河口区黄河路***号。负责人：周素艳，该行行长。委托诉讼代理人：关绍静，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈倩，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：李明阳，辽宁正良律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司大连高新技术产业园区支行（以下简称民生银行）因与被上诉人陈倩借记卡纠纷一案,不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。民生银行上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人陈倩的诉讼请求。事实及理由：1、一审判决认定部分事实错误。本案如系盗刷，系因被上诉人陈倩存在严重过错所致。陈倩在出国至加拿大使用VISAPOS消费后，案涉银行卡才以相同方式在加拿大被使用，可以推定，被上诉人在使用银行卡时未注意妥善保管相关信息及密码。案涉交易共计28笔，其中26笔扣款成功，最后两笔因陈倩致电上诉人客服关闭境外交易功能未扣款成功，陈倩没有在收到短信后立即致电客服，而是在收到大量短信后才致电客服，导致损失扩大，理应由其承担责任。另外，被上诉人陈倩归国后未关闭借记卡境外交易功能，是造成损失的原因。上诉人在陈倩办理该借记卡时就对相关条款做了充分说明，同时在申请人签字处用黑体加粗提示申请人应当仔细阅读《用卡规定》的相关内容，以督促持卡人回国后及时关闭境外交易功能，防止损失发生。此规定是为了保障持卡人的存款安全，以此督促持卡人按照《用卡规定》的内容去使用银行卡，并非加重持卡人负担。2、本案涉及境外交易组织及境外商户，应当等待刑事程序的审理结果。被上诉人陈倩辩称，不同意上诉人的上诉请求，表示服从原审判决。陈倩向一审法院起诉请求：被告赔偿其损失112919.90元。一审法院认定事实：2012年2月29日，原告填写民生国际借记卡申请表向被告申领国际借记卡。该申请表正面“签名项”打印注明“兹申明：1、以上填写内容完全属实。2、本人已收到并仔细阅读了《民生国际借记卡用卡规定》的全部内容，自愿签署并遵守各项规定”，原告在前述内容下方签名。该申请表背面为打印的《民生国际借记卡用卡规定》，其中第六条“开通/关闭境外交易”第3项内容为：“持卡人在境内时应确保民生国际卡‘境外交易功能’处于关闭状态。如果持卡人在境内期间未将‘境外交易功能’置于关闭状态，导致该卡号通过国际银行卡组织的受理网络发生了非持卡人认可的交易，损失由持卡人自行承担。”原告认为前述条款系无效的格式条款。其后，被告向原告发放了卡号为×××的借记卡，原告使用并陆续存款。2014年11月10日，原告出国。原告于2014年11月11日开通了案涉借记卡的境外交易功能并陆续在加拿大通过VISAPOS消费。2014年11月28日，原告回国。原告表示前述消费需要输入密码。2014年12月23日至24日，原告在国内；案涉借记卡卡号在加拿大通过VISAPOS被刷卡消费28次。2014年12月24日，原告手机收到消费短信。当日13:32：04，原告首次致电被告客服表示前述银行卡被盗刷、希望予以处理、挽回损失；被告客服在核实了相关信息、征求原告意见后关闭了案涉借记卡的境外交易功能。当日，原告至大连市公安局沙河口分局报案，该局于2014年12月25日受理。期间，2014年12月24日11:34，案涉借记卡通过银联POS机向大连易柒商业管理有限公司转账26元。2014年12月26日，案涉借记卡共计26笔、人民币112919.90元的资金被清算扣划，最后两笔因卡未开通境外交易而未被实际扣划。一审法院认为，原告使用被告发放的国际借记卡，原告与被告之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，双方均应按照约定行使权利、履行义务。现原告以案涉借记卡被盗刷为由要求被告赔偿损失，被告提出原告无法证明案涉借记卡消费系被盗刷、且即使系被盗刷也因涉及刑事犯罪行为、本案应等待刑事案件的结果，同时被盗刷也系原告未遵守《民生国际借记卡用卡规定》而导致，因此不同意赔偿。本案争议焦点有三：一、本案是否符合“先刑后民”的原则；二、《民生国际借记卡用卡规定》第六条“开通/关闭境外交易”第3项内容是否系无效的格式条款；三、案涉借记卡被消费112919.90元是否系伪卡交易；四、如系伪卡交易，被告是否存在违约行为、是否应赔偿原告损失以及赔偿的具体数额。对于第一个争议焦点，原告要求被告赔偿损失，双方之间系民事法律纠纷，虽案件事实部分与原告已报案的刑事案件相关，但两个案件系不同的法律关系，故被告要求本案适用“先刑后民”的原则等待刑事案件的审理于法无据，对该辩解不予采纳。对于第二个争议焦点，原告填写被告的民生国际借记卡申请表背面为打印的《民生国际借记卡用卡规定》，可见，该规定第六条第3项的“该持卡人在境内时应确保民生国际卡‘境外交易功能’处于关闭状态。如果持卡人在境内期间未将‘境外交易功能’置于关闭状态，导致该卡号通过国际银行卡组织的受理网络发生了非持卡人认可的交易，损失由持卡人自行承担”系被告为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，属于格式条款。该条款未遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，一方面加重了原告的责任，另一方面对被告如发生违约行为的后果未作约束，免除了其违约责任，致使双方权利义务严重失衡，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款属于无效条款。对于第三个争议焦点，案涉借记卡卡号在2014年12月23日至24日期间在境外被刷卡28次，而原告前述期间在国内，原告客观上不具备本人在上述期间刷卡消费的可能。同时，在2014年12月24日11:34，案涉借记卡通过POS机向大连易柒商业管理有限公司转账，可见当时案涉银行卡并不在境外。而原告在2014年12月24日收到短信后立即致电被告客服，并至公安局报案，故上述交易行为发生时，原告及涉案银行卡并不在境外，案涉交易应属伪卡交易。因此，对被告关于原告无证据证明案涉借记卡系被盗刷的意见不予采纳。对于第四个争议焦点，原告作为持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务，被告作为发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务。一方面，被告在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对案涉借记卡被盗刷产生的损失，应承担相应的赔偿责任。另一方面，虽被告未提供证据证明原告存在泄露借记卡相关信息等过错，但原告出国至加拿大使用VISAPOS刷卡消费后，案涉银行卡卡号才以相同的VISAPOS方式在加拿大被盗刷，且原告表示该消费需要输入密码，可以推定原告在使用借记卡中存在未妥善保管银行卡相关信息、尤其是密码的义务。综合本案案情，被告应对原告案涉损失承担80%的责任，即向原告赔偿90335.92元，由原告自行承担其余20%的损失。因此，对原告要求被告赔偿损失的主张予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告中国民生银行股份有限公司大连高新技术产业园区支行于判决生效之日起十日内赔偿原告陈倩损失90335.92元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2558元（原告已预付），由原告负担500元，由被告负担2058元，给付时间同上。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定相一致。本院认为，被上诉人陈倩在上诉人民生银行处开办国际借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系，且合法有效。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案被上诉人陈倩在填写民生国际借记卡申请表时签字确认本人已收到并仔细阅读了《民生国际借记卡用卡规定》的全部内容，自愿签署并遵守各项规定。该申请表背面打印的《民生国际借记卡用卡规定》第六条“开通/关闭境外交易”第3项规定：“持卡人在境内时应确保民生国际卡‘境外交易功能’处于关闭状态。如果持卡人在境内期间未将‘境外交易功能’置于关闭状态，导致该卡号通过国际银行卡组织的受理网络发生了非持卡人认可的交易，损失由持卡人自行承担”，故诉讼中被上诉人陈倩主张其对上述规定不知晓，本院不予采信。持卡人的用卡安全系银行、持卡人的共同追求，双方均应对此作出努力。虽然《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，但不宜据此将用卡安全保障、防范义务绝对、全部地赋予银行，况且该条也没有排除持卡人对用卡安全负有适当的防范义务。电子银行业务在给人们带来极大便利的同时，也增加了相应风险。被上诉人陈倩作为一名完全民事行为能力人，对自己的事务应具有合理的注意义务，不能因银行对持卡人用卡安全负有安全保障义务而对用卡安全放任不管。《民生国际借记卡用卡规定》第六条第3项规定持卡人在回国后应关闭境外交易功能，系因为若持卡人在国内而未将境外交易功能关闭，会大大增加用卡风险，此时，赋予持卡人关闭境外交易功能这一义务，即可避免可能发生的重大损失，符合经济性原则，应予弘扬。该项规定并未显著加重持卡人负担，体现了依据公平合理原则确定合同双方的权利义务原则。倘若持卡人连申请关闭境外交易功能这一举手之劳的义务都不履行的话，无异于将自己的责任完全归结于银行，对银行来讲未免严苛。因此，此条款应为有效条款。一审判决认定条款无效不当，本院依法予以纠正。《电子银行业务管理办法》第八十九条规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外”。本案被上诉人陈倩自加拿大回国后未按双方签署的协议约定及时关闭境外交易功能，致使银行卡在国外被盗刷，该损失应由被上诉人陈倩自负。综上，上诉人的上诉请求存在事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条,《电子银行业务管理办法》第八十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初393号民事判决；二、驳回被上诉人陈倩的诉讼请求。一审案件受理费2558元，由被上诉人陈倩负担；二审案件受理费2058元，由被上诉人陈倩负担。本判决为终审判决。审判长 白 波审判员 高明伟审判员 卢宏翔二〇一六年十一月二十五日书记员 葛美玲