四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川19民终260号上诉人（原审被告）：杨华，女，生于1963年2月11日，汉族，居民，住四川省南充市顺庆区。上诉人（原审被告）：赖春旭，男，生于1985年5月10日，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：沈昌霞，四川助民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴中市天宏房地产开发有限公司，住所地：巴中市巴州区巴州镇南池西路。法定代表人：李滔，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：黎天红，男，生于1965年2月5日，汉族，巴中市天宏房地产开发有限公司职工，住巴中市巴州区。委托诉讼代理人何官德，巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。第三人曹仕远，男，生于1964年9月30日，汉族，现在巴中监狱服刑。上诉人杨华、赖春旭与被上诉人巴中市天宏房地产开发有限公司（简称“天宏房产公司”）、黎天红及第三人曹仕远合资、合作开发房地产合同纠纷一案，巴中市恩阳区人民法院作出(2015)恩民初字第1198号民事判决。原告杨华、赖春旭不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，听取了上诉人赖春旭及其委托诉讼代理人沈昌霞，被上诉人天宏房产公司、黎天宏共同委托诉讼代理人何官德的意见，第三人曹仕远经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨华、赖春旭上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.原判认定事实错误；2.混淆合同关系，为支持被上诉人的原审诉讼请求，强拉第三人参诉，将被上诉人与第三人的合同履行事由作为上诉人与被上诉人的合同履行事由，致裁判错误；3.上诉人与被上诉人之间的合同不能履行，原因和责任全在被上诉人。经双方协商一致，被上诉人自愿支付1800万元的意思表示明确具体，根本不存在认识错误，原判适用情势变更和错误认定重大误解，违背客观事实，致判决适用法律错误；4.双方的联合开发合同纠纷，上诉人已起诉至南充市顺庆区人民法院，本案应纳入南充市顺庆区人民法院受理的案件一并解决，巴中市恩阳区人民法院无管辖权。之后，上诉人杨华、赖春旭提供补充上诉意见：1.天宏房产与赖应福签订合同约定的48亩土地，使用权应属于天宏房产公司。该公司与曹仕远的合同涉及土地三宗，其中一宗证号7722，使用权为曹仕远，且已过期，另两宗地无任何着落。原审将曹仕远的土地被规划判定为天宏房产公司与赖应福的合同不能履行的事由，明显错误；2.恩阳区行政区划调整，市政府冻结恩阳项目用地时间是2011年4月28日，天宏房产公司产与曹仕远签约时间为2011年10月11日，恩阳设区信息公布时间是2013年3月，天宏房产公司与赖应福签约时间是2013年6月。原判认定天宏房产公司与赖应福签约时正逢恩阳区筹建阶段，职能部门不会审批项目，是故意颠倒事件先后顺序；3.原判认定天宏房产公司为该宗土地编制规划图和规划方案，该宗土地属于城市范围，被政府收回，该认定没有任何证据证明；4.天宏房产公司和黎天红请求撤销《欠条》和《说明》，本案只有《借条》，没有《欠条》，原判竟然撤销了《欠条》；5.原告起诉认可还本金1000万元，不认可利息和损失800万元，原判将本息连同还款计划一并撤销明显错误。被上诉人天宏房产公司、黎天红答辩意见是：1.原判查明天宏房产公司与赖应福之间合同不能履行的原因，是恩阳设区，城市规划变化这一情势变更的事实是正确的。法律明文规定因不可抗力致使合同不能履行的，不归结于任何一方的责任，互不向对方承担违约责任。由于天宏房产公司的认识错误所产生的民事行为，应当撤销。2.本案属合资、合作开发房地产纠纷，中院驳回上诉人的管辖异议后，恩阳区人民法院有权管辖。二审应当驳回上诉，维持原判。第三人曹仕远未提供陈述意见。天宏房产公司、黎天红列赖应福为被告，列曹仕远为第三人向巴中市恩阳区人民法院起诉请求：1.判决撤销天宏房产公司、黎天红因重大误解于2014年9月29日与赖应福在签订《合同解除协议》时书立的《欠条》及2014年11月5日的《说明》；2.本案受理费由被告全部承担。答辩期间，被告赖应福提出管辖权异议，原审法院于2015年9月11日作出（2015）恩民管字第05号民事裁定，驳回被告赖应福的管辖权异议。被告赖应福提出上诉，巴中市中级人民法院于2015年11月17日作出（2015）巴中民管终字第29号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。其间，被告赖应福因病于2015年10月18日去世，原审法院以（2015）恩民初字第1198号民事裁定，中止本案诉讼。2016年4月27日，赖应福的法定继承人杨华、赖春旭申请参加诉讼，获得原审法院的批准，本案恢复审理。原审法院认定事实：2011年10月11日，以原告天宏房产公司为甲方，第三人曹仕远为乙方，双方签订《联合开发合同书》，载明：一、项目名称：巴中市恩阳区“天虹·北景”商住楼工程（暂定名）。二、项目取得依据：曹仕远等三宗土地使用权（证号巴州国用（2002）字第7722号）及项目内一块经规划暂没取得手续的土地，房地产开发相关法律法规。三、项目地址：巴中市恩阳镇。四、项目工程概况：该项目总用地面积约30005㎡（45亩）；预计规划总建筑面积约145676㎡（具体依政府批准文件为准）。并就合作形式、利润分配及风险承担、甲乙双方职责及内容、违约责任及解决方式、协议有效期、解决争议方法进行了约定。2013年6月6日，以原告天宏房产公司为甲方，赖应福为乙方，双方签订《联合开发协议书》，载明：一、合作项目概况：项目名称（暂定）：恩阳区“天宏·北景”；项目地址：巴中市恩阳区。二、合作方式：双方共同投入，组建项目部，由双方共同经营，合作开发，按照约定比例分配利润和承担风险。三、甲方投入土地情况：甲方投入的用于开发的土地，在开工建设前必须满足如下条件：建设用地使用权属于甲方所有，且未设置抵押等阻碍开发建设的瑕疵；土地面积48亩，性质为出让，使用类型为商住（商业40年，住宅70年），容积率不低于4.8，土地款及税费全部由甲方承担。四、乙方投入资金1000万元。该款转入甲方法定代表人账户，视为乙方已经完成出资义务。五、双方的利润分配：分配比例为甲方占70%，乙方占30%。利润分配时间由双方协商确定。双方按利润分配比例承担风险。六、在项目建设过程中，需要增加投入工程建设资金的，由双方按照7:3的比例及时增加投入，满足建设需要。七、甲方保证，在本协议签订后三个月内，取得土地开发的全部手续，并动工开发建设。八、本协议生效后，任何一方违约，应按照项目预期的总营业额的5%向对方支付违约金。双方各自的对外关系各自处理，不得影响项目的经营。九、项目开发建设中的财务收支，由双方共同签字确认后，计入项目财务结算。原、被告签订合同后，赖应福在2013年5月至2014年6月分五次陆续将投资款1000万元汇入原告天宏房产公司账户。期间，原告为该宗土地编制了规划图和规划方案等，但未进入审批程序。恩阳镇被国务院批准设立县级行政区，该宗土地属于城区范围，现已被政府收回，重新规划为公共绿化用地。2014年9月29日，天宏房产公司与赖应福签订《合同解除协议》，载明：天宏房产公司与赖应福于2013年5月6日签订的恩阳联合开发协议地块一宗，现经双方协商已解除，原协议（合同）和天宏房产公司及黎天红本人出示的收据一律作废。当日，黎天红给赖应福出具“借条”一张，载明：今借到赖应福现金人民币壹仟捌佰万元，定于2014年10月30日前付叁佰万元，2014年11月30日前付伍佰万元，2014年12月30日前付壹仟万元。2014年11月5日，天宏房产公司和黎天红给赖应福出具《说明》一份，载明：原欠赖应福现金壹仟捌佰万元，定于2014年11月25日还款叁佰万元，2014年12月25日还款伍佰万元，余款壹仟万元在2015年1月30日前付清。该三笔款项由天宏房产公司和黎天红本人共同偿还。该款以此说明归还，如没有归还全部欠款，按月息2.5%计算（百分之贰点伍分计息）。2015年4月9日,黎天红给赖应福出具《说明》一份，载明：原欠赖应福现金，定于2015年4月20日前支付陆拾万元。同时以赖应福的名义向银行贷款，黎天红提供抵押物并全权配合贷款程序。注：此款也可用滨河世纪城的在建住房作为抵押。此说明若不兑现，在原告的住所地的人民法院提起诉讼。2015年6月11日，赖应福向南充市顺庆区人民法院起诉，要求天宏房产公司、黎天红连带共同偿付应退的投资款1800万元人民币及其利息。二原告以对解除合同原因存在重大误解，产生错误认识为由，向本院起诉。同时查明，2011年4月28日，巴中市巴州区人民政府发布《关于暂停恩阳镇集镇规划区项目建设用地审批房屋变更户口迁入的通告》，对登科居委会1、2、3组等规划区范围内的项目建设、房屋变更、户口迁入从2011年4月28日至2012年4月28日止予以暂停。黎天红自2001年至2015年2月期间担任天宏房产公司董事长，2015年2月后李滔被选为公司董事长。一审法院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”恩阳区系2012年12月经国务院批准设立的县级行政区。天宏房产公司与赖应福签订合同时，正是恩阳区筹建阶段。恩阳区人民政府系2013年7月8日挂牌成立。在筹建和正式成立后，因涉诉土地属于城区范围，城市总体规划尚未确定、公布前，职能部门不会审批、办理相关手续。总体规划公布后，涉诉土地被规划为公共绿化用地，职能部门更不会审批、办理天宏房产公司与赖应福的房地产开发经营，致合同不能履行，双方可以协商解除合同。对于合同的解除，双方均无过错，应属情势变更。因情势变更解除合同，违约金条款不能再适用。但不论是原告诉称还是赖应福的继承人答辩，对于800万元的得出，均是建立在原告违约的基础上，原告提出的违约是指合同解除的原因，赖应福继承人答辩的违约是指是因“甲方（原告）保证在协议签订后三个月内取得土地开发的全部手续，并动工建设”。基于行为性质的认识错误，导致重大误解，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十一条之规定，判决：撤销原告与赖应福于2014年9月29日在签订《合同解除协议》时书立的《欠条》及2014年11月5日的《说明》。受理费40000元，由原、被告各负担20000元。二审期间，被上诉人天宏房产公司、黎天红均未提交新证据。上诉人杨华、赖春旭提交的证据有：第一组《收条》两张，《协议书》一份，录音资料及光盘一张。《收条》内容证明黎天红收到赖应福投资款1000万元。《协议书》证明双方解除合同结算时，因天宏房产公司和黎天红违约，不能提供开发所需土地，依照合同应向赖应福支付违约金2000余万元，赔偿逾期利润损失4000余万元。经双方友好协商确定天宏房产公司和黎天红退投资款1000万元，支付违约金和赔偿损失800万元，共1800万元。黎天宏在《协议书》右下角书写“说明”并签名。并不存在被上诉人所称的重大误解。录音资料和光盘一张证实2016年3月12日双方协商解决纠纷时黎天红仍愿意向我方支付1200万元的录音。第二组证据：川府函（2013）40号文件，巴委办发（2013）5号文件，网上下载巴中广播收听资料，证明恩阳设区的批准时间和正式组建时间分别是2013年1月和3月，本案签约时间是2013年6月，原判颠倒了时间顺序。第三组证据是赖应福的《入院证》，证明2015年6月24日赖应福病重失语，无法收集证据，表达意愿。被上诉人天宏房产公司、黎天红的质证意见是：对第一组证据中《收条》和第二组证据关于恩阳区成立的相关文件的真实性认可，对第一组证据中的《协议书》因无各方当事人签字而不予认可，第三组证据《入院证》不能达到上诉人的证明目的。经本院审查：《收条》内容证明黎天红收到赖应福投资款1000万元，天宏房产公司和黎天红对收到1000万元的事实无异议，本院对第一组证据中的《收条》予以采信。对第一组证据中的录音资料和光盘，证据来源存疑，不予采信。对第二组证据予以采信。对上诉人提供的第三组证据《入院证》因无法达到上诉人的证明目的，不予采信。关于第一组证据中的《协议书》，其内容虽能证明双方的结算情况和《借条》记载的1800万元金额的计算过程，因各方当事人未在《协议书》上签名确认，本院对《协议书》证明内容不予采信。但在《协议书》尾部空白处，黎天红书写的“说明”能够证明天宏房产公司和黎天红欠赖应福1800万元并愿意分期偿还，本院对《协议书》尾部空白处黎天红书写的“说明”内容予以采信。经审理查明：除原审判决关于“原告为该宗土地编制了规划图和规划方案等，但未进入审批程序，恩阳镇被国务院批准设立县级行政区，该宗土地属于城区范围，现已被政府收回，重新规划为公共绿化用地”的事实认定因缺乏证据证实而不予认定外，二审查明的其余事实与原审一致，二审对原审查明的其余案件事实予以确认。二审还查明：2002年12月10日，第三人曹仕远取得原巴州区恩阳镇登科寺开发区地号104-520地块的土地使用权，土地用途为“住宅厂房”，性质为“出让”，面积5876㎡（注：约8.8亩）。巴州区国土局为曹仕远颁发了巴州国用（2002）字第7722号《国有土地使用证》。本院认为，根据天宏房产公司于2013年6月6日与赖应福签订的《联合开发协议书》，天宏房产公司投入开发的土地开工建设前必须满足如下条件：土地使用权属于天宏房产公司所有，面积48亩，性质为出让，使用类型为商住，容积率不低于4.8。天宏房产公司保证在协议签订后三个月内取得土地开发的全部手续并动工建设。审理中，天宏房产公司未能提供证据证明其名下有48亩土地可用于与赖应福共同开发。同时，《联合开发协议书》也没有明确约定联合开发的土地，就是第三人曹仕远与天宏房产公司所签《联合开发合同书》所约定的土地。即使有明确约定，第三人曹仕远名下的土地仅5876平方米（约8.8亩），离《联合开发协议书》约定的48亩土地还有相当的差距，且曹仕远名下仅有的8.8亩土地也没有过户到天宏房产公司名下。因此，天宏房产公司无法提供满足合同条件的土地与赖应福共同开发，已构成违约，致《联合开发协议书》无法实际履行。天宏房产公司与赖应福于2014年9月29日合意达成《解除合同协议》，对《联合开发协议书》解除后的财产后果协商作出处理，由天宏房产公司和黎天红向赖应福出具《借条》，退赖应福投资款、支付违约金和损失共计1800万元。《借条》形成后，天宏房产公司和黎天红于2014年11月5日、2015年4月9日分别向赖应福书写《说明》，表示愿意按《借条》内容向赖应福履行义务，并制定了较为详细的付款计划。事实证明，天宏房产公司和黎天红因无法提供满足合同条件可供开发的土地，属于根本违约，在与赖应福充分协商基础上达成处理意见并书写了《借条》。在南充市顺庆区人民法院受理赖应福依据《借条》提起的诉讼后，天宏房产公司和黎天红对《借条》的内容反悔，无论是对《联合开发协议书》不能实际履行的原因，还是《解除合同协议》的内容以及《借条》的形成过程，双方当事人的意思表示真实，内容明确、具体，根本不存在重大误解的情形。原审将曹仕远与天宏房产公司之间的合同不能履行的事由，作为天宏房产公司与赖应福之间的合同不能履行的事由错误，被上诉人天宏房产公司、黎天红关于“撤销与赖应福在签订《合同解除协议》时书立的欠条（注：实为《借条》）及2014年11月5日的《说明》”的诉请，不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项和《中华人民共和国民法通则》第五十九条关于撤销权的规定。因此，上诉人杨华、赖春旭关于“撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求”的上诉请求成立，本院予以支持。关于本案的管辖权问题。原审法院裁定驳回赖应福的管辖权异议后，赖应福不服，提出上诉。本院于2015年11月17日作出（2015）巴中民管终字第29号终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。据此，原审法院依据本院的终审裁定行使审判管辖正确，本案二审期间，对管辖权问题不再作审查。因此，上诉人杨华、赖春旭关于管辖问题的上诉理由不能成立。关于情势变更问题。原审法院将曹仕远与天宏房产公司之间的合同不能履行的事由，认定为天宏房产公司与赖应福之间的合同不能履行的事由错误，二审予以纠正。即使曹仕远与天宏房产公司之间的合同因恩阳行政区划的调整而不能履行，也不属于法律意义上的情势变更情形。根据最高人民法院的相关规定，适用情势变更应当层报审批，原审法院适用情势变更未经层报审批亦属不当。综上所述，上诉人杨华、赖春旭关于本案管辖问题的上诉理由不成立外，其余上诉理由成立。对其上诉请求，本院予以支持。原判认定事实部分错误，适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销巴中市恩阳区人民法院（2015）恩民初字第1198号民事判决；二、驳回被上诉人巴中市天宏房地产开发有限公司和黎天红的原审全部诉讼请求；本案一审案件受理费40000元，二审案件受理费40000元，均由被上诉人巴中市天宏房地产开发有限公司和黎天红共同负担。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一七年八月十四日书记员  郑绍坤