上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第32980号
原告张再先。
委托代理人李君静，上海共识久久律师事务所律师。
被告五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人陈志樟。
委托代理人陈荣莲，上海源法律师事务所律师。
委托代理人周菊妹，上海源法律师事务所律师。
原告张再先与被告五洋建设集团股份有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年10月18日和12月4日公开开庭进行了审理。原告张再先及其委托代理人李君静和被告五洋建设集团股份有限公司的委托代理人陈荣莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张再先诉称，2011年8月15日进入被告处从事木工工作。2011年10月2日原告在工地工作时受伤。2012年3月31日原告经相关部门认定为工伤，2013年3月20日经上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤XXX伤残，5月21日经上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为工伤XXX伤残。原告在为被告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。现原告要求被告支付一次性伤残补助金人民币168，000元，支付医疗费73，977元，支付2011年10月2日至2013年5月21日停工留薪期工资157，000元，支付2011年10月2日至2013年5月21日停工留薪期护理费5，750元，按照每月6，000元的标准支付2013年5月22日至原告达到退休年龄的伤残津贴，支付劳动能力鉴定费350元。
原告张再先为证明其主张，提供如下证据：
1、工伤认定书，证明原告受伤被认定为工伤；
2、鉴定结论书、再次鉴定结论书，证明原告被鉴定为因工致残程度四级；
3、出院小结2份，证明原告住院治疗的事实；
4、疾病证明单，证明原告工伤治疗的事实；
5、梁永旗出具的工资证明，证明原告的工资标准为每天312元（10小时／每天），至受伤时总工资额为12，792元；
6、浦劳人仲（2013）办字第6547号裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；
7、2013年8月26日被告工作人员梁永旗出具的收条，证明2013年8月26日梁永旗收取原告医疗费发票，共计金额6，219.19元，并借款给原告60，400元；
8、证人张某某的证言，证明原告的工资标准为每天工作10小时、每天312元；证人戢某某的证言，证明其及原告等员工每月平均工作22天，原告至受伤时领取的工资数额为12，000多元。
被告五洋建设集团股份有限公司辩称，被告对原告在其处的工作经历和工伤不持异议。原告与被告约定了原告的每月工资标准为4，500元，因此被告同意支付原告相当于21个月工资的一次性伤残补助金94，500元；被告同意支付医疗费29，962.76元；被告同意按照4，500元的标准支付12个月的停工留薪期工资54，000元；被告同意按照原告提供的护理票据支付原告护理费255元；被告同意按照每月3，520元的标准支付原告2013年5月22日至2013年7月31日期间的伤残津贴；被告同意支付原告鉴定费350元。
被告五洋建设集团股份有限公司为证明其主张，提供如下证据：
1、2012年7月4日函，证明原、被告约定原告月工资标准4，500元；
2、住院医药费专用收据、出院小结、病人费用小项统计、病人费用清单、门急诊医药费专用收据、急救医疗专用收据、救护车车费专用收据，证明原告花费的医疗费用；
3、医保服务窗口工伤和XXX疾病医疗费预审核单，证明经审核原告可获得工伤保险理赔的医疗费数额；
4、大额医疗费预约结算通知单，证明预约审核原告可获得工伤保险理赔的医疗费数额；
5、自购药发票、门诊医药费专用收据，证明原告因治疗其他疾病产生的医疗费，不应由被告或工伤保险基金承担；
6、护理费发票，证明原告产生的护理费数额为255元；
7、个人帐户建立核定表、上海市个人社会保险登记（变更）核定表、个人帐户补缴变更核定表（一般），证明被告为原告补缴2012年4月起的社会保险费。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1至证据4、证据6的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据5、证据7、证据8的真实性未予认可。被告虽对原告提供的证据5和证据7未予认可，但因被告对梁永旗系代表其与原告结算医疗费并借款给原告用于支付医疗费用及向原告收取医疗费票据等事实无异议，被告又没有提供相应证据以证明其主张，本院不予采信被告的质证意见，对原告提供的证据5和证据7予以确认。证人张某某和证人戢某某虽与原告为同乡，但由梁永旗出具的《工资证明》可知，该两人系与原告同时至被告处工作，对原告的工作情况及工资标准应该知道、了解，且两证人关于原告的工资标准或工资收入情况与梁永旗出具的《工资证明》载明的内容一致，因此本院不予采信被告的质证意见，对两证人的证言予以确认。原告对被告提供的证据1至证据7的真实性无异议，本院对被告提供的证据予以确认。
基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认事实如下，2011年8月15日原告张再先与被告五洋建设集团股份有限公司建立劳动关系，双方未订立书面劳动合同，原告从事木工工作。2011年10月2日原告在工地工作时受伤。2012年3月31日原告经上海市浦东新区劳动和社会保障局认定为工伤，2013年3月20日经上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤XXX伤残，5月21日经上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为工伤XXX伤残。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。2011年10月2日至2012年12月30日期间，被告工作人员梁永旗先后预支原告现金60，400元用于治疗。2013年7月18日原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1、支付一次性伤残补助金168，000元；2、支付2011年10月2日至2013年5月21日停工留薪期工资152，000元；3、支付2011年10月2日至2013年5月21日停工留薪期护理费22，800元；4、按照每月6，000元的标准支付2013年5月22日至2033年11月29日的伤残津贴；5、支付劳动能力鉴定费350元。2013年8月16日该委作出裁决，被告应支付原告一次性伤残补助金94，500元、劳动能力鉴定费350元、2011年10月2日至2012年10月1日停工留薪期工资差额44，100元、2012年10月2日至2013年5月21日期间的工资27，067.59元、2013年5月22日至2013年8月31日伤残津贴11，854.71元、2011年10月2日至2013年5月21日停工留薪期护理费255元，对原告要求被告支付2013年9月1日至2033年11月29日的伤残津贴的请求不予处理。原告不服裁决，因此诉讼来院。
另查明，2012年7月4日原告向被告发函，称“本人…于2011年10月因工作期间摔伤…于2012年6月9日与贵公司…签订了个人工资协议，约定工伤期间每月支付本人工资4，500元，支付时间以劳动能力等级鉴定为准…望积极按照协议约定履行工资义务，并补缴2012年4月以后的保险”。
2013年7月4日被告的工作人员梁永旗向原告出具《工资证明》，其中记载“本人于2011年8月14日介绍张再先、张某某、戢某某、张必华、周思成等人，到五洋建设集团有限公司第七分公司从事…工作（木工）。10月2日上午，张再先在工作期间摔伤，之后他们剩余8人将工程继续做完工，工程结束时，结算工资为每天312元（10小时／每天），张再先工资为：总工资额12，792元…”。
审理中，原告将要求被告支付医疗费73，977元的诉讼请求，变更为要求被告支付医疗费29，962.76元、交通费1，345元；对此被告同意支付原告医疗费29，962.76元、交通费1，345元。原告将要求被告支付护理费的诉讼请求，变更为要求被告支付2011年10月2日至2013年5月21日护理费3，600元；对此被告同意支付原告2011年10月2日至2013年5月21日护理费3，600元。双方确认被告应支付原告一次性伤残补助金的计算方式为相当于原告21个月的受伤前月平均工资标准为准。
原告主张其受伤前的工资总额为12，792元，经折算每月平均工资标准为8，000元，剔除每天工作10小时中的2小时加班工资后，其每月平均工资标准实际为5，818元，原告因此要求以该工资标准作为其受伤前月平均工资；被告则同意按原告每月工资5，000元标准计算伤残补助金，如果原告不同意该标准，被告坚持要求按双方约定的4，500元标准计算。原告将要求被告按照每月6，000元的标准支付2013年5月22日至原告达到退休年龄的伤残津贴的诉讼请求，变更为要求被告按照每月5，818元标准支付2013年5月22日至2013年8月21日期间伤残津贴。
本院认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。劳动合同应当具备劳动报酬等相关条款。本案中，由于原告与被告未签订劳动合同，致使双方对原告的月工资标准发生争议。从原告提供的由被告工作人员梁永旗出具的《工资证明》及两证人证言可知，被告按每天312元、每天工作10小时的标准结算原告工资，对此本院予以确认；在该工资结算标准中剔除加班工资部分后计算，原告的月工资标准应为4，935.27元。原告主张其受伤前的月平均经折算为8，000元，在剔除每天工作10小时中的2小时加班工资后，其每月判决工资标准实际为5，818元，经该折算方式计算出的月平均工资标准5，818元并不正确，本院不予采信；至于被告主张应以每月4，500元为原告的月工资标准的意见，因该4，500元标准系原告于2012年6月9日与被告签订了个人工资协议，约定工伤期间每月支付本人工资4，500元，显然不能适用于原告受伤之前的月工资标准，其主张本院亦不予采信。因原告和被告确认被告应支付原告一次性伤残补助金的计算方式为原告21个月的受伤前月平均工资标准，因此被告本应支付原告一次性伤残补助金103，640.67元，但在扣除被告预支原告医疗费60，400元后，被告应支付原告该部分差额43，240.67元。原告自愿将医疗费73，977元的诉讼请求，变更为要求被告支付医疗费29，962.76元和交通费1，345元，被告同意支付原告医疗费29，962.76元、交通费1345元；原告又将护理费5，750元的诉讼请求，变更为要求被告支付2011年10月2日至2013年5月21日护理费3，600元，被告同意支付原告2011年10月2日至2013年5月21日护理费3，600元，本院均予以确认；被告应支付原告医疗费29，962.76元、交通费1，345元、2011年10月2日至2013年5月21日护理费3，600元。根据相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。依照上述规定，原告的停工留薪期期间为2011年10月2日至2012年10月1日；由于原告没有提供证据证明其已向相关劳动能力鉴定部门提出延长停工留薪期的申请并获得批准，其要求被告支付2012年10月2日至2013年5月21日期间的停工留薪期工资的请求，依据不足，本院不予支持；但鉴于被告在仲裁期间同意支付原告2012年10月2日至2013年5月21日的停工留薪期工资27，067.59元，被告又未就仲裁提起诉讼，视为其接受裁决结果，本院对该期间的停工留薪期工资予以确认，被告应支付原告2012年10月2日至2013年5月21日的停工留薪期工资27，067.59元。原告于2011年10月2日至2012年10月1日的停工留薪期工资标准，由于原告于2012年6月9日与被告签订了个人工资协议中约定“工伤期间每月支付本人工资4，500元”，该约定内容不违反我国相关法律、行政法规的规定，应属合法有效，双方理应遵守；因此被告应按照双方约定的工资标准即每月4，500元支付原告2011年10月2日至2012年10月1日的停工留薪期工资54，000元。原告自愿将要求被告按照每月6，000元的标准支付2013年5月22日至原告达到退休年龄的伤残津贴的诉讼请求，变更为要求被告按照每月5，818标准支付2013年5月22日至2013年8月21日期间伤残津贴，于法不悖，本院自可准许。原告享受的从工伤保险基金按月支付的伤残津贴，其标准应为XXX伤残为本人工资的75%，则原告享有的XXX伤残按月支付的伤残津贴为3，701.45元，该标准高于本市于目前适用的“2012年12月31日前发生工伤致残一级至四级工伤人员的伤残津贴标准即每月3，520元”，因被告未为原告办理工伤保险的相关手续，故被告应当按照每月3，701.45元标准支付原告2013年5月22日至2013年8月21日期间伤残津贴11，104.36元；又由于被告接受本次仲裁裁决结果，故被告应按裁决结果支付原告上述期间的伤残津贴11，854.71元。被告同意支付原告劳动能力鉴定费350元，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先一次性伤残补助金103，640.67元；
二、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先2011年10月2日至2012年10月1日的停工留薪期工资54，000元；
三、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先2012年10月2日至2013年5月21日的停工留薪期工资27，067.59元；
四、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先医疗费29，962.76元；
五、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先交通费1，345元；
六、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先2011年10月2日至2013年5月21日护理费3，600元；
七、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先2013年5月22日至2013年8月21日伤残津贴11，854.71元；
八、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张再先劳动能力鉴定费350元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 朱 力
二〇一三年十二月十九日
书记员 秦晨曦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
……
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。