广东省乐昌市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）韶乐法行初字第6号
原告：林新平。
委托代理人：林群山，系林新平儿子。
被告：乐昌市梅花镇人民政府。
法定代理人：颜昌松，负责人。
委托代理人：李增清，乐昌市梅花司法所所长。
第三人：乐昌市梅花镇梅花村委会上街村民小组。
诉讼代表人：林明山，该村民小组长。
委托代理人：张剑波，广东天行健律师事务所律师。
第三人：林作（卓）求。
委托代理人：林崇福，系林卓求孙子。
原告林新平诉被告乐昌市梅花镇人民政府（以下简称梅花镇政府）土地行政确认纠纷一案，于2014年6月10日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。原告林新平及其委托代理人林群山，被告梅花镇政府的委托代理人李增清，第三人乐昌市梅花镇梅花村委会上街村民小组（以下简称梅花上街村）的诉讼代表人林明山及其委托代理人张剑波，第三人林作求的委托代理人林崇福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅花镇政府的乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》查实，梅花上街村与林新平争议的土地是位于上街村原老书房背一口水塘，面积约1.5亩，四至界限为，东：灰寮；南：屋；西：大路；北：书房。已有几百年历史，在土地改革之前，该水塘是上街村作消防蓄水及灌溉下游部分农田之用途，在土地改革时，林作（卓）求是贫雇农，为了照顾他，村里把这口鱼塘分给他管理使用，当时持证人是林作求。从1958年公社化后该水塘收回归上街村集体管理使用（当时上街村四个生产队轮流放鱼），一直到80年代土地家庭承包责任制。承包责任制时期上街村没有将该争议水塘发包给本村任何人承包使用，家庭承包责任制后，村民各自经营各自的责任田，村里事务没有人管理，该争议水塘也就无人管理，成了一口废弃水塘，90年代后期，林作求的儿子林首旺看到该水塘无人管理，认为该鱼塘以前是他家分得的，应该归回他家管理使用，未经与村里任何人商议，遂在该水塘里种上莲藕，但只管理几年，就因为没有水源和倒有废瓦渣不敢下去挖莲藕而停止。至2000年代期间，林新平见无人阻止林首旺种莲藕，遂私自将该水塘卖给一个外地老板，卖款23000元，分了一半给林作求，后来那个外地老板因其他原因又退回了该水塘，林新平要林作求退回所分得卖水塘钱，林作求因有病把卖水塘的钱用掉了，无法退还，林新平见林作求没有钱退，就称这个水塘以后就是他一家的了，要林作求以后不要跟他争议。2010年上街村成立新的班子，重新规划村中建设，决定对该水塘进行改造，在施工过程中林新平提出权属争议并阻止施工。产生争议后，上街村召开了村民及村中父老会议，并有90%以上户主签名形成决议，均认为该争议水塘归上街村集体管理使用。双方多次协商处理未果。
梅花镇政府认为，该争议的水塘在土地改革时期虽然是分给了林作求，林新平也可能曾经参与管理，但是国家土地的政策在不断的变化，从1950年土地改革时期定为土地私人所有制，1958年搞公社化以后至1980年之前将所有的水田、旱地、山林、水塘等政府都收回确定归集体管理使用，只有少量自留地归各户用于种蔬菜使用，土地性质定为集体所有制，1980年后又搞家庭联产承包责任制，又将土地发包给各户承包经营，这段时间国家政策规定所有的农村土地仍然是集体所有制，个人只有承包使用权。根据以上国家土地政策变化的历史，说明从1958年以后，农村集体的土地都是归集体了，把土地改革分给个人的土地全部变成集体所有和管理使用的了，也就是说把土地改革时期的个所有制变成了集体所有制，根据以上国家土地政策的变化过程，林新平持土地改革时的《土地房产所有证》主张争议水塘的权属，显然是不符合现行国家政策、法律规定的，其可依法享受本集体所有的土地的承包经营权，但该争议水塘，经查实，从上世纪八十年代至今上街村未将该水塘发包给林新平及其他任何单位或个人承包
经营和管理使用，因此，林新平以持有《土地房产所有证》主张该争议水塘的使用权的理由，不符合我国现行政策、法律规定，本府不予支持。上街村作为集体经济组织，根据国家土地政策法律规定农村的土地属农村集体所有的规定，主张该争议水塘归上街村集体所有，符合上述现行有关国家土地政策法律的规定，对上街村的该主张，本府予以支持。林作求主张按照国家政策、法律规定确定该争议水塘权属的观点是正确的，本府予以采纳。由于调解未果，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十四条、第一十六条，国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定作出如下处理决定：争议水塘的土地所有权和使用权归上街村小组集体所有。
原告林新平诉称：原告是争议的土地使用权的实际使用人、用益物权人、占有人事实清楚，证据确凿。上街村民小组农户代表林文生等人证明，上街村民小组自从土地承包经营以来，其实际使用的自留山，没有登记和办理自留山证，仍延续土地改革时期各的山林土地，各自实际使用，原告在土地改革时实际使用经营鱼塘，八十年代初期起，原告就是鱼塘的实际使用人。被告的两份处理决定及林作求证实，90年代原告与林首旺在水塘上种植莲藕。上街村小组在两次处理时均未提供任何证据，无可否定使用该争议地的事实。被告的被诉具体行政行为与行政复议决定违反法定程序，该处理决定与原具体行政行为是相同，违反了不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的规定，被告违反了法定程序。被告将争议水塘的土地所有权和使用权归上街村集体所有没有法律依据。本案并非集体与集体之间土地所有权的争议，无须政府重新确定权属，处理本案的工作人员，是滥用行政职权。对争议水塘，原告长期使用，但未取得合法权属证明的特殊情况，如果在乡镇建设规划中，对该水塘的征用或乡镇规划建设，应当参照国家征用土地的有关规定，给予适当补偿后，才交出使用权，绝不是行政随时说收回就收回。被告召集第三人村民90%以上联名形成决议，将争议的水塘归上街村小组管理使用，缺乏法律依据的支持。请求依法撤销乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》和乐府行复字（2014）01号《行政复议决定书》，诉讼费由被告承担。
原告在提起诉讼时向本院提交证据材料（复印件）如下：1.行政复议决定书，用于证明规避事实，规避证据；2.乐梅府行处决字（2012）02号《土地权属争议处理决定书》，用于证明经行政复议机关建议撤销，重新作出具体行政行为之违法具体行政行为；3.乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》，用于证明是违反法定程序作出的具体行政行为，即以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为；4.林文生等人的《证明》，用于证明本案争议的水塘的实际使用人是原告；5.水塘照片，用于证明水塘中仍是莲藕丛生，证明该土地使用权是原告；6.原告儿子受伤的照片，用于证明2011年5月26日在阻拦推片侵权时，被林明山打得头破血流的情况；7.原告的身份证复印件，用于证明原告身份；8.司法解释、答复，证明具体行政行为侵犯原告土地使用权向法院提起诉讼的法律法规、司法解释的依据。
被告梅花镇政府辩称：一、被诉具体行政行为认定事实清楚，上街村未将该争议水塘发包给林新平承包使用，均由村小组集体作消防蓄水和养鱼使用。二、法律程序合法，对该纠纷本府重新审查，并于2013年11月15日再次召集各方当事人进行调解，但调解未果，依职权做出的具体行政行为。三、适用法律准确。我国《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营……发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务；林新平与上街村小组没有发生承包关系，也没有通过其他法律规定的形式合法取得该争议土地的使用权。林新平与第三人村小组集体之间的争议，根据以上法律第十六规定，我府依法有责任对该宗争议作出裁决。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，本案中林新平未通过承包或者其他形式合法取得该争议土地承包经营权，也未实际使用该争议土地，因此，主张该争议土地使用权的理由是不成立的。根据以上法律规定，答辩人将双方争议水塘的土地使用权裁决归第三人上街村小组集体所有的具体行政行为，适用法律准确，恳请人民法院依法驳回林新平的诉讼请求。
被告梅花镇政府在法定期间向本院提交如下材料（复印件）：1.上街村申请报告，证明处理程序合法；2-7.调查笔录，证明认定事实清楚；8-9.调解笔录，证明认定事实清楚；10-11.身份证明，证明处理程序；12.决议书，证明认定事实清楚；13.合议笔录，证明处理程序合法；14.土地房产所有证，证明认定事实清楚。
第三人梅花上街村辩称：梅花镇政府的具体行政行为是经本村小组书面申请，受理后，工作人员进入本村小组对村中为人公道、正直的父老进行调查、了解。多次召集争议各方进行协商、调解，在调解不成的情况下，依据土地管理法规定作出的，切实维护了本村小组的合法权益，应当维持。本村村民一致认为，该争议水塘自上街祖辈居住下来就已经形成，自古以来是用作消防、养鱼，是本村祖宗留下的遗产，80年代至今未发包给任何单位或个人承包使用，争议发生后，本村小组及村民代表召集全村家长开会，全体与会人员签名形成决议认为该争议水塘的所有权和使用权均为村小组集体所有，这就是民意。被告的决定认定事实清楚，证据充分确凿。原告主张权属没有依据，纯属无理取闹。第三人认为被告的处理决定是正确的，原告主张该争议水塘证据不充分，理由不成立，恳请法院依法予以驳回。
第三人林作求委托代理人在庭审中述称：对被告的具体行政行为没有异议。
庭审质证时，原告对被告提供的证据1、8、9、10、11、13、14号无异议，对2－7号的调查笔录、12号决议书有异议，认为调查笔录不真实、不合法，决议书违法。被告辩解认为，被调查人自愿配合调查，笔录内容是真实的记录，决议书是第三人梅花上街村绝大分村民对水塘使用权归属的真实意愿，原告的异议是无理猜测。被告对原告提供的证据1、2、3号无异议，对证明目的有异议；对证据4的真实性有异议；对证据5、7无异议；认为证据6、8与本案无关。
第三人梅花上街村、林作求对被告提供的证据无异议，对原告提供的证据的意见与被告基本相同。
经庭审质证，本院对双方无异议的证据予以确认。本院认为，被告提供的证据来源合法，真实，与案件相关，本院予以确认。
经审理查明，梅花上街村有一口超百年历史的水塘，一直用于消防蓄水和灌溉农田。土改时，曾经将这水塘分给第三人林作求，原告的父亲曾参与管理。在1958年公社化时该水塘收归梅花上街村，村集体没有对水塘进行专项的管理，保持水塘的原面貌。上世纪90年代后期，林作求的儿子（林首旺）在水塘里种莲藕。原告林新平见无人阻止林首旺的行为，便将水塘以23000元的价格卖给一个外地人，并把一半的钱给了林作求。后林新平又退回23000元给外地人，而林作求因其他原因没有将钱退回给林新平。近年水塘因水源的问题，渐变为一口枯塘。2010年，梅花上街村决定对水塘进行改造，林新平认为水塘的使用权属其所有而阻止施工，双方因此而产生争议。2012年8月29日，梅花上街村书面向梅花镇政府申请调处与村民林新平之间的水塘土地权属争议。梅花镇政府审查立案后，组成一个工作组，进村调查取证，并召集了当事人进行调解，由于调解未果，根据相关法律法规作出了乐梅府行决字（2012）02号《土地权属争议处理决定书》：将争议水塘的土地所有权和使用权归上街村小组集体所有。林新平不服，向乐昌市人民政府申请复议。复议机关在审查时认为该处理决定适用《中华人民共和国水法》调处土地权属纠纷错误，建议梅花镇政府自行撤销该处理决定。梅花镇政府随后向各方当事人下发通知，撤销了乐梅府行决字（2012）02号《土地权属争议处理决定书》，并对该纠纷重新审查。第三人梅花上街村向被告提供了全体村民认可水塘用途及权属归集体所有的《决议书》。被告再次组织双方调解，在调解未果的情况下，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十四条、第十六条，国土资源部《土地争议权属处理办法》第五条第二款以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定于2013年12月9日作出乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》，将争议水塘的土地所有权和使用权确归上街村小组集体所有。林新平不服，向乐昌市人民政府申请复议。该府作出乐府行复（2014）01号《行政复议决定书》，维持了被告的具体行政行为。原告林新平遂向本院提起诉讼，请求撤销乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》和乐府行复（2014）01号《行政复议决定书》，确认两具体行政行为违法无效，并由被告承担本案诉讼费。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”、第二款“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定，被告梅花镇政府作为乡级人民政府受理辖区内第三人梅花上街村与原告林新平之间发生的水塘使用权归属争议的申请并处理，具有法律赋予的权利，没有超越职权。原告林新平认为被告梅花镇政府滥用职权的异议不成立。根据国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第二十条“国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：（一）人民政府颁发的确定土地权属的凭证；（二）人民政府或者主管部门批准征用、划拨、出让土地或者以其他方式批准使用土地的文件；（三）争议双方当事人依法达成的书面协议；（四）人民政府或者司法机关处理争议的文件或者附图；（五）其他有关证明文件。”的规定，反映这些证据材料就是国土资源行政主管部门对土地权属争议作出处理决定时重点审查的方面，是确权的依据。在双方都没有这方面的证据材料的情况下被告梅花镇政府通过调查核实，查明争议水塘的存在历史长久，它的主要功能是消防蓄水及灌溉部分农田，而这是第三人梅花上街村的村民都予以认可的，同时第三人梅花上街村也没有与任何人或者组织签订协议同意他人以其他方式管理使用这口水塘。根据这样的现实情况，被告从实际出发将水塘的所有权与使用权确归给第三人梅花上街村所有，是行使自由裁量权，也是符合《土地权属争议调查处理办法》第三条“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实。”之规定。被告梅花镇政府作出乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》，是在复议期间接受行政复议机关的建议，自行撤销乐梅府行处决字（2012）02号《土地权属争议处理决定书》后作出的，并不属于行政复议机关撤销原具体行政行为责令重新作出的具体行政行为的情形，更为重要的是该处理决定适用了土地管理法进行调处，而不是适用水法，已改变具体行政行为的定性。因此，原告林新平认为被告的被诉具体行政行为违反了“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”规定的异议不成立。原告诉讼还同时请求撤销复议机关的复议决定及确认其违法无效，因这诉请不是本案的审查范围，本院不予审查。综上所述，被告作出的具体行政行为认定的事实清楚，程序合法，适用法律规章正确。原告请求撤销被告具体行政行为的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，判决如下：
维持乐昌市梅花镇人民政府作出的乐梅府行处决字（2013）01号《土地权属争议处理决定书》。
本案诉讼费50元，由原告林新平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判长 李志平
审判员 陈俊明
审判员 黄旭坚
二〇一四年八月十九日
书记员 刘艳芳