中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1468号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江省东阳市江南建设有限公司。
法定代表人：张正天，该公司总经理。
委托代理人：侯永宾，山东信法律师事务所律师。
委托代理人：张敏，山东信法律师事务所律师。
委托代理人：唐园，该公司职员。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：单县华远置业有限公司。
法定代表人：孙家平，该公司董事长。
委托代理人：张新强，山东荣清律师事务所律师。
再审申请人浙江省东阳市江南建设有限公司（以下简称江南公司）因与被申请人单县华远置业有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一审原告江南公司起诉称：2009年12月25日，江南公司与华远公司签订《山东单县上东名府一期工程合同书》一份，约定由江南公司承建山东单县上东名府一期工程，并约定了具体的权利义务。2010年5月14日，双方及施工各方签订《代乙方垫付施工人工资及误工补偿的协议》一份，约定华远公司支付江南公司工人工资100万元和误工补偿费20万元。2010年10月22日，双方签订协议书一份，约定双方解除施工合同，并交接工程，华远公司应付总款数为1060万元、停工补偿金为32万元、退还保证金50万元。签订协议书时，双方还另行口头明确，交接标的总款数1060万元不包含税金，停工补偿金实际为65万元。建筑工程应当缴纳的税率是5.27%，1060万元的税金为558620元。签订协议后，华远公司严重违约，至今仅付款668万元（包含代付部分材料与人工款）。江南公司诉至法院，请求判令华远公司支付江南公司：一、工程款4478620元；二、停工补偿金65万元；三、误工补偿金20万元；四、返还保证金50万元。以上四项均从2010年10月22日起至付清日止，按每月1.5%标准支付利息，并支付每天万分之五的违约金；五、诉讼费用由华远公司负担。2011年3月9日江南公司增加诉讼请求，请求确认该公司对工程款4478620元在施工工程折价或拍卖的价款范围内优先受偿。
一审被告华远公司反诉称：本案江南公司所建工程存在质量问题，要求江南公司支付整改费用30万元。
荷泽市中级人民法院认定双方当事人签订的《山东单县上东名府一期工程合同书》无效；2010年10月22日双方签订的《协议书》有效；吕国华接受华远公司支付款项的行为应视为江南公司的行为；华远公司已支付江南公司工程款9334170.5元，尚欠江南公司工程款1265829.5元；华远公司应返还江南公司交付的50万元工程保证金；江南公司起诉要求确认优先受偿权的时间为2011年3月9日，其对所建小高层行使优先权的期限未超过最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的6个月期限。判决：一、单县华远置业有限公司支付浙江省东阳市江南建设有限公司工程款1265829.5元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2010年10月22日至本判决履行完毕之日止计算利息）；二、单县华远置业有限公司返还浙江省东阳市江南建设有限公司保证金500000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2010年10月22日至本判决履行完毕止计算利息）；三、浙江省东阳市江南建设有限公司对其承建的8#、15#享有优先受偿权；四、驳回浙江省东阳市江南建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回单县华远置业有限公司的反诉请求。
江南公司不服一审判决，提出上诉。山东省高级人民法院以一审判决认定事实清楚，证据充分为由，判决驳回上诉，维持原判。
江南公司申请再审称：山东省高级人民法院作出的终审判决认定事实错误、缺乏证据证明。一、根据再审申请人与被申请人于2010年10月22日签订的《协议书》约定：双方交接“标的”的总价款为1060万元，不含保证金50万元，不含停工期间补偿金32万元。一、二审判决认定“2010年10月22日的协议书，是当事人的真实意思表示且不违反有关法律规定，应为有效协议，双方应严格履行，根据该协议，华远公司应支付江南公司的款项为1060万元”事实清楚，但一、二审法院认定华远公司提交的借条编号为11的“2010年10月25日的吕国华出具的576162元借条”以及编号为12、17、23、25、31、32、34、37、39、44、45、52、53、55共15张2707691.05元，再审申请人已经收到的基本事实缺乏证据证明、没有查清，被申请人依法负有履行上述2707691.05元巨款已支付给再审申请人的举证义务，但被申请人在一审及二审的庭审举证、质证中均没有证据证明其已全部支付给再审申请人。二、2010年5月14日，再审申请人与被申请人及施工各方签订了《代乙方垫付施工方工人工资及误工补偿的协议》约定被申请人垫付工人工资100万元，及误工补偿费20万元，该份合同是当事人的真实意思表示，并不违反法律的相关规定，乙方应当确认为有效协议。同时该协议与再审申请人及被申请人于2010年10月22日签订的《协议书》没有法律上的利害关系，其款项的支付与否不存在交叉关系，根据被申请人提供的53份借条，其中编号为46、50、51的借条(分别为3万元、40万元、57万元共计100万元）为被申请人代为垫付的施工方的工资，因此该款应当从被申请人所主张的933万余元的款项中扣除。同时请求人民法院判决被申请人限期履行支付误工补偿费20万元的合同义务。三、再审申请人交付被申请人的工程保证金50万元人民币业经一审、二审法院认定，并判决被申请人返还该50万元保证金并承担中国人民银行同期贷款利率自2010年10月22日至判决履行完毕，对此再审申请人与被申请人均无异议，恳请人民法院裁决被申请人限期继续履行该项判决义务。再审申请人请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第三项的规定，对本案提起再审。
华远公司提交意见认为，江南公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：关于申请人主张的部分借条金额与其他借条金额完全一致，如编号为11的576162元借条汇总条，与案中编号为2、3、9号借条（分别是挖土款44846元、泥工款487776元、塔吊司机工资43540元）的借条从数额上、时间上、用途上（付款名目上）完全相同，不能重复作为华远公司已付工程款进行计算，以及编号为12、17等15张条均不能作为江南公司已经收到相应款项的问题。吕国华作为江南公司上东名府项目部的代表与材料供应商进行结算，并约定结算款项由华远公司支付给材料供应商，按常规结算单应在材料供应商处，现结算单在华远公司手中，应认定华远公司已经支付上述工程款，并且应视为华远公司已经向江南公司支付的工程款。再审申请人主张华远公司未支付，应当举证证明。该再审申请理由不足，不予支持。
关于再审申请人江南公司主张本案双方在合同中曾经约定，华远公司支付工程款，应当支付到江南公司指定的银行账户之内，但华远公司违约，未将工程款按合同约定支付到江南公司指定银行帐户内，江南公司从而对部分支付款项不予认可的问题。由于华远公司在本案中支付的工程款均未支付到江南公司指定的银行账户之内，但是江南公司对于其中大部分付款668万元予以认可，故应视为双方在实际履行中变更了合同关于付款方式的约定。对于江南公司该项主张，不能予以支持。
关于江南公司主张的华远公司曾经为江南公司代为垫付的100万元工人工资以及20万元误工补偿费不应计入已经支付的工程款的问题。由于双方在2010年10月22日工程款结算协议书中已经明确交接总价款为1060万元，并未特别约定将上述华远公司代为垫付的100万元工人工资以及支付的20万元误工补偿费进行扣除，故对申请人该项主张也不能予以支持。
关于申请人请求人民法院裁决被申请人限期继续履行返还50万元保证金及相应利息的义务一节。经查，原审法院已经判决华远公司向申请人支付50万元的保证金及相应利息，对该项请求已经依法予以了支持。
综上所述，江南公司的再审事由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。江南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回浙江省东阳市江南建设有限公司的再审申请。
审 判 长 包剑平
代理审判员 周其濛
代理审判员 尹颖舜
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 邵海强