云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）普中刑终字第6号
原公诉机关云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1960年10月30日生，哈尼族，云南省墨江县人，大专文化，原系墨江县城市建设综合开发公司经理，住墨江县。因涉嫌犯受贿罪，于2013年7月3日被墨江县人民检察院取保候审。
辩护人王树荣，云南标点律师事务所律师。
辩护人郑晓东，云南标点律师事务所律师。
云南省墨江县人民法院审理云南省墨江县人民检察院指控原审被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）墨刑初字第121号刑事判决书，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院指派检察员罗晓娅出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人王树荣、郑晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年，个体户刘某甲与时任墨江县城市建设综合开发公司经理的被告人李某某及其公司工作人员徐某某（另案处理）商议后，决定使用该公司的房地产开发企业的资质参与竞拍该县联珠镇涟漪桥周边约160亩国有土地使用权。参与竞拍所需交纳的竞买保证金和县城污水处理管网垫资款共计1600万元，刘某甲负责筹集1500万元，墨江县城市建设综合开发公司负责筹集100万元。期间，刘某甲、赵某某与共同竞拍地块的昆利房地产开发公司在竞拍前相互串通，让墨江县城市建设综合开发公司在竞拍时让标，昆利房地产开发公司给付刘某甲一方200万至300万元“补偿费”。竞拍前李某某询问刘某甲现场竞价时如何举牌，刘某甲告诉李某某和徐某某现场竞价时只需举一次牌，同时表示会给二人好处。同年12月22日，刘某甲与李某某、徐某某代表墨江县城市建设综合开发公司参加现场竞价时只举一次牌，昆利房地产开发公司得以竞拍成功。昆利房地产开发公司于同年12月27日付给刘某甲、赵某某一方人民币250万元。刘某甲分两次将其中的27万元拿给李某某、徐某某，李某某分得13.5万元。另查明，李某某在侦查机关向其了解墨江县城市建设综合开发公司参与竞拍墨江县联珠镇涟漪桥周边土地的情况过程中，主动如实供述与徐某某共同收受刘某甲给予钱款的事实。
原审法院依据上述查明事实和庭审核实的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处原审被告人李某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30000元；违法所得人民币135000元，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人李某某以原判定性不准、认定事实不清为由提出上诉，请求二审法院对其定罪免刑。其辩护人除了提出与上诉人李某某相同的辩护意见外，还提出上诉人具备自首、初犯、如实供述其犯罪事实、当庭认罪、积极退赃等法定、酌定减轻、从轻情节，且上诉人主观恶性小，没有对其所在公司造成损失，请求给予上诉人定罪免刑的辩护意见。
云南省普洱市人民检察院提出原判认定上诉人李某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判的建议。
经审理查明，2006年，个体户刘某甲与时任墨江县城市建设综合开发公司经理的被告人李某某及其公司工作人员徐某某（另案处理）商议后，决定使用该公司的房地产开发企业的资质参与竞拍该县联珠镇涟漪桥周边约160亩国有土地使用权。参与竞拍所需交纳的竞买保证金和县城污水处理管网垫资款共计1600万元，刘某甲负责筹集1500万元，墨江县城市建设综合开发公司负责筹集100万元。期间，刘某甲、赵某某与共同竞拍地块的思茅昆利房地产开发公司在竞拍前相互串通，让墨江县城市建设综合开发公司在竞拍时让标，昆利房地产开发公司给付刘某甲一方200万至300万元“补偿费”。竞拍前李某某询问刘某甲现场竞价时如何举牌，刘某甲告诉李某某和徐某某现场竞价时只需举一次牌，并表示会给二人好处。同年12月22日，刘某甲与被告人李某某及该公司工作人员徐某某代表墨江县城市建设综合开发公司参加现场竞价时只举一次牌，致使昆利房地产开发公司得以竞拍成功。昆利房地产开发公司于同年12月27日付给刘某甲、赵某某一方人民币250万元。刘某甲分两次将其中的27万元拿给被告人李某某、徐某某，被告人李某某分得13.5万元。另查明，被告人李某某在侦查机关向其了解墨江县城市建设综合开发公司参与竞拍墨江县联珠镇涟漪桥周边土地的情况过程中，主动如实供述与徐某某共同收受刘某甲给予钱款的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、立案决定书、到案经过、自首证明，证实2013年7月2日15时许，普洱市人民检察院和墨江县人民检察院在调查了解2006年底墨江县联珠镇涟漪桥周边土地拍卖相关情况过程中，通知上诉人李某某到墨江县人民检察院，向其了解墨江县城市建设综合开发公司参与竞拍的情况时，李某某主动交代了侦查机关未掌握的其与墨江县城市建设综合开发公司原工作人员徐某某受贿的事实。墨江县人民检察院于2013年7月3日对李某某涉嫌受贿案立案侦查；
2、上诉人李某某的户口证明、墨江县城乡建设环境保护局墨城建字（93）47号文件、墨江县住房和城乡建设局2013年7月10日出具的证明、墨江县人力资源和社会保障局2013年11月21日出具的证明，证实李某某的自然情况，李某某1987年10月调入墨江县城市建设综合开发公司工作，1993年8月20日至今，任墨江县城市建设综合开发公司经理，1985年10月至2007年9月为自收自支企业管理的事业人员，2007年9月至今为国有企业管理的企业干部，属以工代技专技人员（工人身份）；
3、中华人民共和国房地产开发企业的资质证书、企业法人营业执照，证实墨江县城市建设综合开发公司属房地产开发企业，且为国有企业；
4、墨江县人民政府政发（85）68号文件、墨江县人民政府办公室墨政办字（85）13号文件，证实墨江县人民政府1985年6月25日发文通知将县财政局及其委托玖联镇代管的房地产，统一划归城建局管理，墨江县人民政府办公室于1985年10月31日发出了关于墨江县城市建设综合开发公司开始经营业务的通知，正式成立“墨江哈尼族自治县城市建设综合开发公司”，开发公司从1985年12月1日起，在小河边四十三号门牌正式经营业务，并负责办理县人民政府（85）68号文件中将县财政局委托玖联镇代管的房地产统一划归城建局管理的有关经营事项；
5、原思茅市翠云区农村信用合作联社平原分社的转账支票、储蓄存款凭证、储蓄取款凭证、储蓄存款证，证实昆利房地产公司于2006年12月20日向夏发顺的账号转入300万元人民币。夏发顺于2006年12月27日向杨晓娟的账号转入人民币250万元的事实；
6、墨江县人民政府（批复）墨政复（2001）4号《墨江县人民政府关于同意成立墨江县城连接线片区开发有限公司的批复》、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实墨江县城连接线片区开发有限公司经墨江县人民政府批复，同意成立，营业期限为2001年7月20日至2010年7月19日，属于有限责任公司；
7、中国建设银行现金交款单、进帐单，证实刘某乙于2006年12月12日通过银行向墨江县城连接线片区房地产开发有限公司转入100万元人民币；昆利房地产开发有限公司于2006年12月8日通过银行向墨江县城连接线片区房地产开发有限公司转入1600万元人民币；2006年12月12日墨江县土地出让金财政专户收到竞买保证金1600万元；
8、云南省往来款项统一收据、云南省农村信用合作社进账单，证实2006年12月12日墨江县城连接线片区房地产开发公司通过银行向墨江县土地出让金财政专户存入1600万元，同日墨江县财政局国库股收到墨江县城连接线片区房地产开发公司交纳的竞买保证金1600万元；
9、墨江县城连接线片区房地产开发有限公司出具的收据，证实2006年12月12日，墨江县城连接线片区房地产开发有限公司收到墨江县城市建设综合开发公司、赵某某、杨新源等交纳的竞买保证金、污水处理管网垫资款共计1600万元；
10、竞买申请书、竞买资格确认书、竞卖人报价公示、成交确认书、现场竞价情况说明，证实昆利房地产开发有限公司、墨江县城市建设综合开发公司分别于2006年11月27日、2006年11月23日向墨江县国土资源局提交了竞买申请书，墨江县国土资源局同意了两家的竞买申请，昆利房地产开发有限公司于2006年12月13日8时05分给出的竞卖报价是2080万元。2006年12月22日15时15分墨江县城市建设综合开发公司给出的报价是2090万元。同日15时18分，昆利房地产开发有限公司给出2100万元的报价，同日15时15分至20分，经主持人三次宣布同一报价，墨江县城市建设综合开发公司不再报价，同日墨江县国土资源局确认了2100万元的成交价，墨江县涟漪桥周边地块竞得人是昆利房地产开发有限公司；
11、墨江县国土资源局文件处理便笺、墨江县政府对县国土资源局关于涟漪桥周边国有土地使用权出让方案请示的批复、关于墨江县涟漪桥周边土地使用权出让方案请示，证实墨江县人民政府于2006年11月21日同意了县国土资源局关于涟漪桥附近土地挂牌出让的方案。
二、证人证言
1、证人赵某某的证言，其陈述：“2006年年底的时候，在墨江搞建筑的刘某甲跟我说墨江联珠镇涟漪桥附近有一块地，要挂牌出让。我到实地看了后，决定报名参加竞标，我凑了500万元，刘某甲向勐海茶叶老板杨新源借了1000万元，墨江县城市建设综合开发公司筹集了100万元，共筹集资金1600万元后，挂靠墨江县城市建设综合开发公司报名参加竞标。报名结束后，那块土地正式挂牌出让，总价2000余万元左右。我和刘某甲觉得这个价格比较高，如果要开发这块土地还要投入很多资金，因后续资金不足，且昆利公司也报名竞标，两家都去抢这块地，对双方都不利。后刘某甲说他在二建司工作时的老领导李某某主动找到他，协调这块土地的事情，意思是看哪家能够退出，不要两家都去抢。我就告诉刘某甲'这个事情是你主动约我做的，你去把握吧。'报名结束后的一天，李某某、刘某甲和我在墨江喝茶时，李某某提出不要两家都去抢这块土地的想法。刘某甲告诉我通过李某某的协调，昆利公司给200万至300万元的补偿费，我们这边退出竞标。竞标结束后，刘某甲打电话给我，称昆利公司的补偿费要打过来了，因对方在思茅，叫我去办理一下，我就把杨晓娟在信用社开的账号提供给了对方，对方给的补偿是250万元。之后，刘某甲跟我说他要去买车和还别人的借款，还要感谢墨江开发公司这边的相关人员，先后分两、三次拿去了50万元左右。”
2、证人刘某甲的证言，其陈述：“2006年10月份左右，墨江县城市建设综合开发公司的李某某和徐某某打电话跟我说，墨江县涟漪桥附近的土地要拍卖，问我有没有兴趣做。当时李某某和徐某某跟我说，县上准备让开发公司做，但他们没有资金，想跟我合伙做，需要1600多万元的竞拍报名费。由于当时没有那么多钱，我就电话给赵某某，赵某某说是可以，接着我们就去筹集资金。我找杨新源借了1000万，赵某某筹得500万，开发公司找到“祁五”借了100万，这样就凑够了竞拍联珠镇涟漪桥周边土地的报名费。同时报名竞拍的还有思茅昆利地产公司。报名后，我和赵某某就到思茅找到了我原来在思茅二建司时候的老领导，时任普洱市建设局副局长的李某某，李某某说哪家让就让了，不要两家都去抢。后李某某出差路过墨江，我和赵某某陪他一起喝茶，我跟赵某某商量了一下后续资金比例的问题，但我俩认为，如果真拿下这块土地了，我们后续资金也不够，且还要先垫付出800万元去修河道，最后我和赵某某决定还是我们退出。两三天后我就打电话给李某某，跟他说我们退出，让李某某帮忙协调一下，让昆利地产公司补偿我们的事。李某某走后的一天，我和李某某、徐某某去看涟漪桥的那片土地，回来时我就问他们，如果竞拍成功，后续资金是否跟得上？开发公司的李某某说他们拿不出来钱。我就跟李某某和徐某某说，我也是没有钱，赵某某也是拿不出来，既然这样的话我们就退出算了，昆利公司也会给我们一些补偿。后来我还和他们说，到时候举牌的话就举一次，不举的话不好看。到了竞标的那天是我、赵某某、李某某和徐某某一起去的，我记得竞标时李某某举了一次牌，问我是否还要举牌？我说不用举了。这样范某某他们举了两次牌就拍下了涟漪桥那块地，中标价大概是2100万左右。竞标结束后，李某某打电话给我，说是昆利公司给的250万元钱已经打到李某某的姐夫夏发顺的账户了，我就让赵某某去办这个事情。经我和赵某某商量，这250万元中拿30万给墨江县城市建设综合开发公司的李某某和徐某某，到了2007年的春节前，我用纸袋装了11万元，拿到开发公司李某某的办公室给李某某。过了一段时间，我又拿了16万元给李某某和徐某某。钱是用塑料袋装着的，在太阳广场旁边我的车上拿给他们的。另外的3万元因为我当时手头紧，所以没有拿给他们，我先后两次拿给李某某和徐某某共计27万元。拿钱给李某某和徐某某是因为借用了墨江县城市建设综合开发公司的资质，二人也跟着做了一些工作。”
3、证人范某某的证言，其陈述：“通过李某某协调，昆利房地产开发有限公司竞标墨江涟漪桥土地时，让刘某甲他们公司退出竞标，昆利公司给了刘某甲他们公司250万元的补偿费。”
4、证人李某某的证言，其陈述：“2006年底，昆利公司的邵远成、郑兴固等人找我，说是他们公司刚刚成立，想在墨江开发块地，叫我帮忙去看看，刘某甲他们也想争这块地，让我帮协调下。当天我就跟着他们到墨江，后刘某甲说现在墨江地紧，这块地他们也搞不下来，边上有一块大概15亩左右的地，他想开发。我跟昆利公司的范某某、邵远成等人说了刘某甲的想法，但昆利公司不同意，但表示愿意拿出250万元到300万给刘某甲他们，让刘某甲竞拍时不要抬价。我向刘某甲转达了昆利公司的条件。刘某甲表示这个事他做不了主，要问挂靠的墨江县城市建设综合开发公司的经理，接着他就把开发公司的经理叫了过来，我就跟开发公司的经理说了这个事后，经理虽有点不情愿，但还是答应了。接着我告诉范某某，刘某甲这边同意了。并按刘某甲的意思先把钱打到我姐夫夏发顺的账户，通过夏发顺的账户再转出去。”
5、证人刘某乙的证言，其陈述：“我听说墨江要竞拍一块地，还差着些钱，就主动找到墨江县城市建设综合开发公司的李某某说，自己有些贷款可以借给他们去竞标，我当时的想法是借给他们钱，是因为如果竞得这块土地，开发以后我可以分得门面，后来他们竞标失败，这100万元钱在2006年12月一次性还给了我。”
6、同案人徐某某的供述：“2006年底，我们开发公司找到刘某甲，约刘某甲一起去竞拍现在凤凰新城的那片地，当时我们公司有竞拍资质，但没有资金，刘某甲有资金没有资质。刘某甲负责去筹集资金。开标前一段时间，我和李某某、刘某甲三人在原拖拉机培训站门口商量竞标的事情，李某某问刘某甲竞标中要举几次牌，刘某甲说举什么举，钱有了吗，钱在哪里，这个事情你们不要管，会给你们两个辛苦费的。随后，在竞标的当天还是前一天我记不清楚了，刘某甲跟李某某说举一次牌得了，既然参加竞标不举一次牌不好看。所以在竞标的时候只举了一次牌。最后该土地由昆利地产公司拍到。竞标结束两个月后的2007年初，刘某甲分两次给了我和李某某共27万元，每人分得13.5万元。刘某甲的27万元从哪里来的我不清楚，但我和李某某私下都猜想过，这个钱应该是刘某甲从昆利地产公司拿来的，因为这次竞标刘某甲我们都没成功，没有得到什么利益，所以不可能拿他自己的钱给我们。竞标前刘某甲嘱咐我们不要管竞标的事。到了最后竞标时，刘某甲告诉李某某和我只举一次牌，我和李某某就更觉得刘某甲应该是和昆利公司达成了某种协议，让昆利地产公司竞拍到了这块土地。”
三、上诉人李某某的调查笔录、供述和自书材料
1、上诉人李某某在2013年7月2日的调查笔录中陈述：“2006年12月，在得知涟漪桥附近的土地要挂牌出让，我们公司就想去开发这片土地，但公司资金不够，我就邀约建筑老板二辉（刘某甲）用我们公司的资质一起把土地拍下来，竞买保证金等由二辉去筹集。报名时，我和二辉、徐某某用我们公司的资质一起去国土局报名。当时还有昆利房地产公司报名。开标时，我举了一次牌后，我就问刘某甲是否还要举牌，刘某甲说不用举了。最后这块地被昆利公司拍下。竞标结束后的一天，徐某某打电话给我称刘某甲让我们去太阳广场，后刘某甲在他的车上给了我和徐某某共24万元。我想刘某甲会拿钱给我和徐某某，主要是他用我们公司的资质去参加了竞拍，给我们的感谢费。”
2、上诉人李某某2013年7月3日的调查笔录和自书材料中陈述的参与竞拍的过程与7月2日的一致，但对于刘某甲给予的钱款数额变更为先后分两次了给了27万元，其和徐某某各分得13.5万元。另外对参与报名费的来源，其陈述，墨江县城市建设综合开发公司通过向刘某乙借款后也筹集了100万元。
3、上诉人李某某2013年7月4日、2013年7月10日、2013年7月25日的讯问笔录所供述参与竞拍涟漪桥附近的土地的过程与前述一致。在竞标过程中听从刘某甲的安排只举了一次牌，竞标结束后，刘某甲拿给其和徐某某共27万元的事实，其认为刘某甲给他们钱有两个原因，一个是因为他们以开发公司的名义参加了竞标，因为有两家公司以上参加投标才符合程序；另一个原因是竞标的时候他们只举了一次牌，没有和昆利公司抬价，昆利公司很容易的拍下了这块土地。
上列证据，经一、二审法庭当庭举证、质证和认证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能够相互印证，具有证据效力和证明力，并经上诉人李某某质证无异议，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某作为国有企业墨江县城市建设综合开发公司聘任的经理，在公司中行使管理权，其身份属以工代技的工人身份，不具备国家工作人员身份，应视为非国家工作人员。本案中，上诉人李某某与徐某某伙同其他人员，利用墨江县城市建设综合开发公司国有企业的资质，在国有土地挂牌出让招投标过程中，与参与竞标的昆利房地产开发公司串通投标，故意放弃竞标，使得该公司当然获得国有土地的开发使用权，严重损害国家利益，并从中收受他人贿赂人民币135000元，其行为已触犯国家刑律，构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以刑事处罚。上诉人李某某在检察机关询问时主动交代及如实供述犯罪事实，其行为属自首，依法具有从轻或减轻处罚情节；到案后其认罪态度较好，具有悔罪表现，依法具有从轻处罚之情节。原审法院根据本案上诉人犯罪事实，社会危害程度，认罪态度，悔罪表现，法定从轻或减轻处罚等情节，依法对上诉人予以了减轻处罚。现上诉人李某某提出原判定性不准、认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。其辩护人提出的上诉人李某某具备自首、初犯、如实供述其犯罪事实、当庭认罪、积极退赃等法定、酌定减轻、从轻情节，主观恶性小，没有对其所在公司造成损失，请求给予定罪免刑的辩护意见，本院经审查认为，上诉人李某某虽非国家工作人员，主观恶性不深，但其利用其行使管理权的便利，为他人谋取利益，伙同他人非法收受昆利房地产开发公司给予的27万元钱款，予以均分，其行为给国家造成了较大经济损失，社会危害性较大，情节严重，不具有定罪免刑处罚之条件。故其辩护人提出要求对上诉人李某某给予定罪免刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。公诉机关出庭履行职务的检察员提出驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘卫东
审判员 张 荭
审判员 尚玉玲
二〇一四年三月十一日
书记员 邓朱明