湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0521刑初269号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人刘小弟，男，1985年10月5日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住新邵县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月5日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押邵东县看守所。
辩护人申伟，邵东县法律援助中心律师。
被告人岳旺，男，1987年10月10日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住新邵县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2016年6月6日被邵东县人民检察院取保候审。2016年7月18日，经本院决定，对被告人岳旺继续取保候审。现在家。
辩护人刘东波，湖南四度律师事务所律师。
湖南省邵东县人民检察院以邵检刑诉（2016）270号起诉书指控被告人刘小弟涉嫌盗窃罪、岳旺涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日、11月24日公开开庭审理了本案。湖南省邵东县人民检察院指派检察员鞠某出庭支持公诉，被告人刘小弟及其辩护人申伟、被告人岳旺及其辩护人刘东波到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民检察院指控：
2016年2月11日5时许，被告人刘小弟窜至邵东县西站附近南北贵宾楼对面，从被害人谭某1的一台湘Ａ×××××白色斯柯达小车的天窗进入车内，从车后备箱盗得谭某1的银行卡8张、银行卡U盾和写有银行卡密码的记录纸一张、联想笔记电脑一台及车内谭某1哥哥谭某2的银行卡一张。被告人刘小弟得手回家后，叫来被告人岳旺，称弄得几张银行卡，并询问被告人岳旺如何才能将银行卡里的钱取出来。被告人岳旺见被告人刘小弟摆放在桌上的一台笔记本电脑、银行卡及写有银行卡密码的纸条等物品后，称有银行卡密码可以在银行的ATM机上取现。尔后，被告人岳旺开车搭载被告人刘小弟，二人共同窜至邵东县城的邮政银行、华融湘江银行、工商银行网点的ATM机。被告人刘小弟分四次从谭某1农业银行账户62×××25上取现18000元，并将该卡上的50000元转账至自己的邮政银行账户62×××68上。被告人岳旺则戴口罩遮脸，连续多次在ATM机上从谭某1的工商银行账户62×××77及谭某2的建设银行账户62×××87上各取款18000元，共取款36000元并交给被告人刘小弟，并从谭某1的工商银行账户62×××77转账50000元至自己的工商银行账户62×××59上。后被告人刘小弟与被告人岳旺在邵东县城红岭路的金店消费时，被告人刘小弟为被告人岳旺支付戒指以旧换新的差额3710元，另外给付被告人岳旺3000元的好处费。
案发后，被告人岳旺已退赃56710元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了被告人刘小弟、岳旺的供述与辩解，证人禹某,4、汤某的证言，被害人谭某1、谭某2的陈述，辨认笔录及相关书证等证据。
公诉机关认为，被告人刘小弟以非法占有为目的，密码窃取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，被告人岳旺明知是犯罪所得赃物而帮助转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究被告人刘小弟的刑事责任，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人岳旺的刑事责任。建议对被告人刘小弟在有期徒刑五年至七年内判处刑罚，对岳旺在有期徒刑一年至二年内判处刑罚。
被告人刘小弟、岳旺及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议。
被告人刘小弟的辩护人辩称，被告人刘小弟认罪态度好，请求对刘小弟从轻处理。被告人岳旺的辩护人辩称，第一，被告人岳旺应当定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为岳旺没有非法占有的目的，整个过程只是为了帮被告人刘小弟隐瞒犯罪所得；第二，被告人岳旺自动投案，且如实供述其罪行，应认定为自首。且被告人岳旺提供线索协助公安抓获被告人刘小弟，系立功，依法从轻处罚；第三，被告人岳旺认罪态度好，积极主动退还赃款，取得被害人的谅解，应当酌情从轻处罚。
经审理查明：
2016年2月11日5时许，被告人刘小弟窜至邵东县西站附近南北贵宾楼对面，从被害人谭某1的一台湘Ａ×××××白色斯柯达小车的天窗进入车内，从车后备箱盗得谭某1的银行卡8张、银行卡U盾和写有银行卡密码的记录纸一张、联想笔记电脑一台及车内谭某1哥哥谭某2的银行卡一张。被告人刘小弟得手回家后，打电话给被告人岳旺，称“我刚刚弄得几张卡，你过来帮我看看”，岳旺开车到刘小弟家中。刘小弟问岳旺如何将钱取出来，岳旺见刘小弟摆放在桌上的一台笔记本电脑、银行卡及写有银行卡密码的纸条等物品后，称有银行卡密码可以在银行的ATM机上取现。尔后，被告人岳旺开车搭载被告人刘小弟到邵东县城的邮政银行。因为ATM机用不了，二人就走了。二人又来到华融湘江银行，被告人岳旺用一张白纸遮挡监控，并用一个灰色口罩遮脸，被告人刘小弟分三次从谭某1农业银行账户62×××25上取现15000元，银行工作人员喊不要拦住监控，二人就出来了。之后，二人又来到衡宝路与文体路交叉口的邮政银行，被告人刘小弟用之前取钱的卡又取了3000元，并给了岳旺两张卡在旁边的ATM机上取钱，被告人岳旺则从谭某1的工商银行账户62×××77及谭某2的建设银行账户62×××87上各取款18000元，共取款36000元并交给被告人刘小弟。之后，二人又来到邵东县家电城的工商银行，被告人岳旺经多次转账操作，从谭某1的工商银行账户62×××77转账50000元至自己的工商银行账户62×××59上，被告人刘小弟从谭某1农业银行账户62×××25转账50000元至自己的邮政银行账户62×××68上。后被告人刘小弟与被告人岳旺又到邵东县城红岭路的金店消费，被告人刘小弟先后购买了两个戒指，一个单价8463元，一个单价4092元。被告人刘小弟为被告人岳旺支付戒指以旧换新的差额3710元，另外给付被告人岳旺2800元的好处费和油费200元。
2016年2月25日，被害人谭某1领回被告人岳旺退还的51000元，2016年4月5日，被害人谭某2领回被告人岳旺家属汤某退还的6710元。2016年4月24日，被告人岳旺的家属汤某赔偿谭某145000元，2016年7月19日，被告人岳旺家属汤某再次赔偿被害人谭某110000元，被告人岳旺及其家属共退赔被害人谭某1、谭某2112710元。被害人谭某1对被告人岳旺的行为表示谅解，自愿放弃追究被告人岳旺的刑事责任。2016年2月15日、2月25日、3月7日，被告人岳旺三次主动到公安机关接受询问，但没有如实交代其犯罪事实。2016年3月21日，被告人岳旺接到办案民警电话后，再次主动到邵东县红土岭中心派出所刑侦队接受调查，如实供述其犯罪事实，并于当日被刑事拘留。2016年3月4日，被告人刘小弟在邵东县汽车西站对面心连心网吧被抓获。3月18日，被告人刘小弟供述了其与被告人岳旺的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、被告人刘小弟的供述与辩解证明，2016年2月11日凌晨4点左右，他从西站附近的租房出来，走到南北贵宾楼对面看到一辆白色小车的天窗没有关，他就爬进车内，并在后排尾箱里面偷盗一个手提包，里面有一台联想电脑，一台小米手机，有5、6张卡，还有10多个U盾，包里有一张纸，写着一些英文字母和6位数的数字，按着顺序一共排着7、8个，他认为这些英文字母是网银密码，后面的数字是银行卡密码。到家后，他打电话给岳旺说：“我刚刚弄几张银行卡，你过来帮我看下”。岳旺开车过来后，他就问岳旺这张纸上写的是不是网银密码和银行卡密码，岳旺说不清楚，说拿着去银行ATM机上试试就知道。岳旺开车带他一起到了华融湘江银行的ATM机，他拿着卡取钱，岳旺帮他拦住监控。他一共取了15000元，银行的工作人员喊不要拦住监控，他们就走了。之后岳旺开车到文体路与衡宝路交叉口的邮政银行，他给了岳旺几张卡，他拿着之前取钱的卡又取了3000元，岳旺拿着卡取钱，取的现金都给了他，加上他取的一共是5万多元。因为卡取不出钱，他们想把卡里的钱转出来，岳旺开车到家电城的工商银行自动取款机，岳旺先是转了一笔10万元到自己的卡里，没有成功，后来转了几笔也因为金额大没有成功，之后转了一笔5万元成功了，岳旺就说回家找转入那张转入了5万元的卡，然后就开车走了。他也拿之前他取钱的卡转了一笔5万元到自己邮政银行62×××68的卡上。然后，岳旺给他打电话，并开车过来接他，跟他说刚刚转了5万元钱的卡没有磁性了，要等半个月挂失补卡再取钱给他，他没有做声。因为卡里还有10多万，他们去金店刷点金子，看能不能消费点钱。
接着岳旺开车来到红岭路的一家金店，他选了一个男士黄金戒指，单价8463元，他拿着之前取款的卡刷不出来，就用之前转入了5万元自己的卡刷。后来换了一家金店，他又选了一个女式金戒指，单价4092元，还是用自己的卡刷。之后，回到车里，岳旺就说其想换一个新的戒指，新戒指加重换下来一共补了3710元，他用自己的卡刷了支付的钱。之后岳旺开车把他送回家，并跟他说“你今天弄这么多钱，要搞点给我吧”，他就拿了2800元给岳旺，并帮他加了200元的油。他与岳旺没有经济纠纷。
2、被告人岳旺的供述证明，他与刘小弟之间没有经济纠纷，之前交代的刘小弟欠他75000元不属实。2016年2月11日，刘小弟打电话给他说“有条发财路，你过来一下”。他就问是什么路，刘小弟说“这条路我搞了很久，搞不来你过来一下”。他开车到刘小弟家中，看到桌上放着一台联想笔记本电脑，旁边有几张银行卡和几个U盾，里面还有一张纸。刘小弟问他银行卡里的钱可以转出来吗，他说知道密码可以直接去取钱。他开车带着刘小弟一起到昭阳大道的邮政银行，ATM机不能用，就又开车到华融湘江银行，刘小弟拿卡先进去，他跟着进去，刘小弟把衣服往上提，拦住脸，他带了一个灰色的口罩走了进去，一进去他就用一张纸拦住ATM机，刘小弟拿着卡取钱，具体取了多少，他不清楚。之后听到银行工作人员叫不要拦住监控，他们就出来了。之后开车到文体路与衡宝路交叉口的邮政银行，刘小弟拿着之前的卡继续取钱，他要刘小弟给他两张卡，他在旁边的ATM机上取钱，大约取了33000或者36000元，取的钱上车都给了刘小弟。
之后，他们一起到家电城的工商银行ATM机，刘小弟要他操作，他拿之前他取钱的卡转账，先是转了10万元，没有成功，继续转10万元还是没有成功，接着他就转了20万元也没有成功，接着转了100万元，也没有成功，后来转5万元到自己账户，成功了。成功后，他就出去了，刘小弟拿着他之前取钱的卡也去转账，具体转了多少他不清楚。之后，他们想去金店刷点金子。他开车到红岭路一家金店，刘小弟在金店选了一个黄金戒指，单价大约8000元左右，刘小弟拿着之前转账的卡刷没有成功，他拿着卡到旁边的银行去试，不知道是输错密码还是什么，被吞了一两张卡，他就没有再试。刘小弟还说去帮他老婆买个戒指，就又到另一家金店，刘小弟帮他老婆买了一个戒指，也是刷卡的，具体刷那个卡他没有注意。上车后，他跟刘小弟说要换一个戒指，刘小弟答应后来到一个金店，他换了一个戒指，补了差价3710元。之后他对刘小弟说“你今天弄了这么多钱，要搞点钱给我吧？”刘小弟就给了他2800元，还帮他加了200元的油。他知道刘小弟的卡来路不正，具体怎么来的他不清楚。
3、被害人谭某1的陈述、情况说明证明，她于2016年2月10日晚唱歌到12点回到南北贵宾楼，她的白色斯柯达车给他朋友在开，并停放在南北贵宾楼旁，2月11日早上，她去开车，发现天窗没有关，清点一下发现车后备箱的一台电脑、U盾、8张银行卡被盗。他手机收到农行短信提醒说取款18000元转账5万，工行转账5万取款18000万。农行卡号是62×××75，工行卡号是62×××77。
4、被害人谭某2的陈述证明，他是谭某1的哥哥。他妹妹被盗车上还有一张他的建设银行卡，卡号62×××87，被盗刷了18000元。
5、证人禹某,4的证言证明，他是谭某1男朋友的朋友。2016年2月10日晚，他和很多朋友一起唱歌，因为他没有喝酒，所以他开谭某1的车送其他人回家，之后他将车停在南北贵宾楼对面马路上。他不知道车窗怎么开的，停车时也没有注意。
6、证人汤某的证言证明，他是被告人岳旺的岳父，来公安局将剩余的6710元赃款退还给被害人。
7、辨认笔录证明，岳旺辨认出刘小弟。
8、扣押决定书，扣押物品清单证明，被告人岳旺及其亲属汤某退还赃款57710元和赃物小米手机一台。
9、银行取款现场照片证明，2016年2月11日被告人岳旺与刘小弟在邵东县家电城工商银行自动取款机转账的情况。
10、银行卡转账记录证明，被告人刘小弟分四次从谭某1农业银行账户62×××25上取现18000元，并将该卡上的50000元转账至自己的邮政银行账户62×××68上。被告人岳旺连续多次在ATM机上从谭某1的工商银行账户62×××77及谭某2的建设银行账户62×××87上各取款18000元，并最终从谭某1的工商银行账户62×××77转账50000元至自己的工商银行账户62×××59上。被告人刘小弟的62×××68卡于2016年2月11日消费了一笔8463元，一笔4092元，一笔3710元。
11、通话详单证明，被告人刘小弟于2016年2月11日早上5时44分打电话给岳旺。
12、抓获经过证明，2016年3月21日，被告人岳旺接到办案民警电话后，主动到邵东县红土岭中心派出所刑侦队接受调查。被告人刘小弟于2016年3月4日在邵东县汽车西站心连心网吧被抓获。
13、收条、刑事谅解书证明，2016年4月24日，被告人岳旺的家属汤某赔偿谭某145000元，被害人谭某1对被告人岳旺的行为表示谅解，自愿放弃追究被告人岳旺的刑事责任。2016年7月19日，被告人岳旺家属汤某再次赔偿被害人谭某110000元。
14、评估意见书证明，邵东县司法局出具评估意见书，建议对被告人岳旺实行社区矫正。
15、户籍资料证明，被告人刘小弟出生于1985年10月5日，被告人岳旺出生于1987年10月10日，作案时均已成年。
本院认为，被告人刘小弟、岳旺以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人刘小弟起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人岳旺起次要作用，系从犯，对于从犯，依法从轻处罚。被告人刘小弟虽在盗窃银行卡时没有与被告人岳旺同谋，但刘小弟在盗窃银行卡后，电话告知了被告人岳旺，岳旺采用遮监控、戴口罩等方式协助刘小弟取钱并转账的行为应属于与刘小弟共同盗窃的行为，应当认定为盗窃罪的共犯。被告人岳旺在事后也占有部分赃款，其具有非法占有赃款的主观目的。邵东县人民检察院指控被告人岳旺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，定性错误，本院予以纠正。被告人岳旺的辩护人辩称岳旺没有非法占有的目的，与事实不符，本院不予支持。被告人岳旺的辩护人辩称，被告人岳旺的行为构成自首和立功。经查，被告人岳旺被公安机关电话传讯后，未能如实供述犯罪事实，其后也未如实供述，直至刘小弟被抓获且供述了伙同岳旺在银行取款的事实后，岳旺才在第四次接受公安机关审讯时，供述了犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。被告人岳旺及其辩护人没有证据证明被告人岳旺有立功情节，不能认定为立功。故对辩护人的辩称意见，本院不予采纳。被告人刘小弟认罪态度好，酌情从轻处理。被告人岳旺主动投案，并退赃，取得被害人的谅解，对其适用缓刑不致再危害社会，社区矫正机关亦建议对其实行社区矫正，可对被告人岳旺适用缓刑。公诉机关对被告人刘小弟的量刑建议，本院予以采纳。综上所述，对被告人刘小弟、岳旺均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第五十二条、第六十四条，之规定，对被告人刘小弟另适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，对被告人岳旺另适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条、第六十八条，第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘小弟犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即从2016年3月5日起至2021年3月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人岳旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元。
（罚金已缴清。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、对被告人刘小弟的犯罪所得继续予以追缴，并退赔给被害人谭秋云、谭春城。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 磊
人民陪审员 黄胜军
人民陪审员 杨若良
二〇一六年十一月二十四日
代理书记员 聂佳琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。