浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台天刑初字第436号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人汤某甲，做豆腐。2012年8月28日因本案被天台县公安局取保候审，2013年8月28日被天台县人民检察院。
指定辩护人许咪，浙江同元律师事务所律师。
被告人汤某乙，做豆腐。2012年8月28日因本案被天台县公安局取保候审，2013年8月28日被天台县人民检察院。
指定辩护人庞周，浙江众安律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检刑诉（2014）253号起诉书指控被告人汤某甲、汤某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员吴天胜出庭支持公诉，被告人汤某甲及其指定辩护人许咪、被告人汤某乙及其指定辩护人庞周到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2007年至2012年8月份期间，被告人汤某甲、汤某乙在明知不能添加工业卤片制作豆腐的情况下，仍使用非食用卤片做添加剂制作豆腐制品，并进行销售。天台县质量技术监督局工作人员于2012年6月3日查获二被告人添加了含工业氯化镁46%以上的非食用卤片后，告知二被告人不能使用的情况下，二被告人仍然使用该卤片生产销售豆制品，并于同年7月2日第二次被查获。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，被告人汤某甲、汤兴化的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人汤某甲辩称其在第一次被查获后，便没有使用工业卤片生产销售豆制品，第二次查封是续封，其不知道以前用的卤片是工业卤片，不知道有毒、有害。其指定辩护人提出被告人不存在第二次继续用工业卤片生产豆制品的情节，另外应对桶里卤水进行检测鉴定。
被告人汤某乙辩称其在第一次被查获后，便没有用工业卤片生产销售豆制品，其不知道以前用的卤片是工业卤片，不知道有毒、有害。其指定辩护人提出就被查封的卤片以及卤水无法证明被告人有生产、销售有毒、有害食品的违法行为存在，且未对本案的卤水或者豆腐进行鉴定，不能确定豆腐是否有毒害性。
经审理查明：
2007年至2012年6月份期间，被告人汤某甲、汤某乙在位于天台县洪畴镇合作银行地方的豆腐作坊里生产豆制品过程中，由被告人汤某乙从袁某、许某所开的位于天台县赤城街道天桐路102号豆制品用具店购买来含工业氯化镁46%以上的卤片，在明知不能添加的情况下，仍在自家豆腐作坊里，使用非食用卤片做添加剂制作豆腐制品，并将所制作的豆制品拿到洪畴菜场进行销售。2012年6月3日，天台县质量技术监督局工作人员查获二被告人涉嫌使用添加了工业氯化镁46%以上的非食用卤片生产、销售豆腐并将工业氯化镁及氯化镁溶液依法进行查封。
证明上述事实的证据有：
1、证人许某、袁某的证言，证明其夫妻在天台县赤城街道天桐路开设一家豆制品用具店，2011年6、7月份开始卖工业氯化镁卤片。被告人汤某乙偶尔会来其店里买一、二包“卤片”或者“卤片（氯化镁）”这二种工业卤片，忘记买过多少数量的事实。
2、证人掌孟生的证言，证明其系江苏盐化集团有限责任公司（银海化工厂）的党支部书记兼销售科科长，其公司生产工业氯化镁卤片和食用氯化镁卤片二种。其公司销售到浙江的都是工业氯化镁卤片的事实。
3、证人戴某、吴某的证言，证明二被告人在洪畴镇市集村小菜场门口卖豆腐，后来豆腐摊就在农贸市场里面的事实。
4、《查封决定书》、《涉案物品清单》、《函》，证明2012年6月3日天台县质量技术监督局作出（天）质技监封字（2012）第19号查封决定书对二被告人的豆腐加工地点进行查封，查封有工业卤片（工业氯化镁）一袋，以及氯化镁二桶及氯化镁溶液一桶；2012年7月2日作出（天）质技监封字（2012）第19-1号查封决定书，是对6月3日查封物品进行续封的事实。
5、《扣押物品、文件清单》，证明天台县公安局从二被告人处扣押到工业氯化镁一袋，工业卤片三桶（一袋50公斤的工业卤片分装于2个桶内，还未使用，另一桶内装有已溶解的工业卤片）的事实。
6、《行政案件移送书》，证明天台县质量技术监督局向天台县公安局治安大队移送被告人汤某甲豆腐制品加工场涉嫌构成犯罪的材料，以进一步调查处理的事实。
7、《现场检查笔录》，证明天台县质量技术监督局对被告人汤某甲豆腐作坊的检查情况。
8、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人汤某乙辨认销售卤片的许某、袁某；组织许某辨认购买卤片的被告人汤某乙的事实。
9、《户籍证明》，证明二被告人及本案相关人员身份信息的情况
10、《归案经过》，证明二被告人系被传唤到案的事实。
11、《前科劣迹查询说明》，证明二被告人无前科的事实。
12、被告人汤某甲的供述和辩解，证明其于2007年开始做豆腐，其以前都是在黄岩人那里买100斤装的卤片，黄岩人的货有时没送到就把卤片用光了，其丈夫被告人汤某乙就去天桐路那里买100斤装的卤片。从2011年开始从天桐路一家豆制品店购买100斤装工业卤片，这种100斤装的卤片是工业卤片，不能用来食物加工。2012年6月份质量监督局跟其说原先那种不能用了，其就用50斤的卤片，袋上写着“食用卤片”。其每天能卖100斤左右豆腐，集市日大概能卖150斤豆腐的事实。
14、被告人汤某乙的供述和辩解，证明其帮助妻子被告人汤某甲做豆腐及买卤片，其以前都是在黄岩人那里买，黄岩人送来的卤片用光了，就去天桐路那里买卤片，以前一直都是用那种100斤装的卤片，一直用到2012年6月份，这种100斤装的卤片是工业卤片，不可以用来做豆腐。后用50斤装的“食用卤片”。被质量技术监督局查封的2袋100斤装卤片袋上写着“卤片”，“卤片”下面写着“工业氯化镁”，另一袋卤片袋子上就写着“卤片”，是连云港的厂家生产的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。根据天台县质量技术监督局回复的《函》，足以证明2012年7月2日作出的查封是对2012年6月3日那次查封物品的续封，故对二被告人及其指定辩护人提出的二被告人在被第一次查获后，便不再使用工业卤片生产、销售豆制品的意见，理由正当，本院予以采纳。二被告人在侦查阶段一直稳定供述明知所使用的100斤装的卤片是工业卤片，不能用于食物加工，故对二被告人当庭辩解其不知以前使用的是工业卤片，不知道有毒有害的意见，理由不当，本院不予采纳。工业氯化镁是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第四批）》中确定的物质，二被告人使用工业氯化镁生产豆腐并予以销售，无需对其豆制品或卤水、卤片进行检测或鉴定，即可认定二被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪。故对二被告人的指定辩护人提出应对卤水、卤片进行检测鉴定，否则无法证明被告人有生产、销售有毒、有害食品的违法行为的意见，理由不当，本院不予采纳。
本院认为，被告人汤某甲、汤某乙在生产销售食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人汤某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处
有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。
二、被告人汤某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人汤某甲的刑期自2014年10月16日起至2015年8月15日止；被告人汤某乙的刑期自2014年10月16日起至2015年8月15日止。）
（以上罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 郭坚捷
人民陪审员 汤义安
二〇一四年十月十六日
代书 记员 王 萍