山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第562号
上诉人（原审被告）上海东方会计师事务所有限公司，住所地上海市。
法定代表人张杰，总经理。
委托代理人孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海华晖会计师事务所有限公司，住所地上海市。
法定代表人吴宏斌，总经理。
委托代理人郭志敏，上海市万隆众信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南新思维装饰材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨玉泉，总经理。
委托代理人朱其祥，该公司职工。
委托代理人牟讯，山东众成仁和律师集团济南事务所律师。
原审被告上海隽昌贸易有限公司，住所地上海市。
法定代表人费国昌，执行董事。
原审被告费国昌，男，1958年4月15日出生，汉族，住上海市。
原审被告费龙祥，男，1957年1月4日出生，汉族，住上海市。
原审被告上海康天企业咨询有限公司，住所地上海市。
法定代表人黄国忠，总经理。
原审被告上海华诚会计师事务所有限公司，住所地上海市。
法定代表人陈伟国，总经理。
上诉人上海东方会计师事务所有限公司（以下简称上海东方公司）、上海华晖会计师事务所有限公司（以下简称上海华晖公司）与被上诉人济南新思维装饰材料有限公司（以下简称济南新思维公司）、原审被告上海隽昌贸易有限公司（以下简称上海隽昌公司）、费国昌、费龙祥、上海康天企业咨询有限公司（以下简称上海康天公司）、上海华诚会计师事务所有限公司（以下简称上海华诚公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2011）槐商初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，济南新思维公司与上海隽昌公司自2005年即开始建立铝塑复合板业务合作关系，上海隽昌公司从济南新思维公司处购进铝塑板进行销售，历年拖欠货款均在百万元以上。2009年2月26日，济南新思维公司（甲方）与上海隽昌公司（乙方）协商后续签《经销合同书》一份，合同约定：在本协议的有效期内，甲方和乙方的关系为买方和卖方的关系，本协议不产生代理权，任何一方不能向第三方代表另一方，若由此而导致另一方受损，则越权的一方须承担赔偿责任和法律责任。乙方往年销售甲方产品已累计形成欠款XXXXXXXXXX元。甲方同意给予乙方70万元作为乙方经销甲方产品的临时周转资金。周转资金以外的欠款（XXX余元），乙方必须在本协议生效后逐月归还甲方，否则每月按欠款数额的5%向甲方支付违约金。乙方若连续三个月违反本合同关于付款的规定，连续两个月不进货或不支付货款，甲方有权终止本合同并取消乙方的经销权。乙方应按约提供要货计划，并及时支付货款，乙方全年应至少完成200万元销货回款数额（按双方约定出厂价格计算）；全额或超额完成，甲方按照约定给予乙方年终返利，按回款数额的1.5%比例返利，但降价产品金额不享受返利优惠。完不成该回款定额的，或不能按期足额支付甲方货款的，此返利约定失效，甲方有权终止本合同取消乙方的经销权；乙方应提前向甲方以书面形式报送销售要货计划。计划应当注明货物的数量、规格、颜色、交货日期、包装形式、质量标准以及回款时间等，甲方根据乙方上述要求组织生产并及时发货。乙方仓库接货，并按甲方提供的产品行业技术标准组织验收。若发现货物数量、质量等与销售要货计划不符，应在收到货物之日起三天内书面向甲方提出异议，否则视为产品合格并经乙方接受；若因甲方原因错发产品，甲方负责换货。乙方应在收到货物之日起，按照订单中所承诺的时间，以电汇汇票或现金的方式向甲方支付货款。若乙方逾期付款，则每逾期一日按应付额0.5%计算违约金。本合同有效期一年，自2009年2月26日至2010年2月25日。甲乙双方若希望继续合作，应于合同期满前60天内提出并重新签订合同；否则协议在期满时自动失效。本合同终止或解除后，乙方所欠甲方的货款以及周转资金，须在30日内结清，否则每逾期一日按应付额5%计算支付违约金。合同还约定了其它权利义务。济南新思维公司的委托代理人在合同上签字，上海隽昌公司在合同上签字盖章，合同签订后，济南新思维公司履行了合同义务，上海隽昌公司未能按合同约定及时付款。上述合同履行完毕后，双方于2009年4月24日经对账，上海隽昌公司尚拖欠济南新思维公司货款XXXXXXXXXX元，2009年12月25日上海隽昌公司退货折款XXXXXXXX元，2010年1月31日付款XXXXX元，累计折、付款XXXXXXXX元，至2010年4月5日上海隽昌公司实欠本金XXXXXXXXXX元。2010年8月14日，费国昌向济南新思维公司出具《经济担保书》，自愿对上海隽昌公司的欠款承担保证责任。费国昌、费龙祥均为上海隽昌公司的股东，2002年5月13日企业注册验资时各投资XXX元，经查，费国昌、费龙祥的注册资本均是由上海康天公司代为垫资，上海康天公司帮助上海隽昌公司验资后于2002年5月20日将注册资金全部抽回。
上海华诚公司于2002年5月13日为上海隽昌公司验资时，费国昌、费龙祥各投入注册资本XXX元属实。上海东方公司于2003年1月25日为上海隽昌公司出具工商年检审计报告时载明：“经审核，截止2002年12月31日，贵公司实收资本为XXXX00元”。在上海东方公司实收资本审定表中，载明：截止2002年12月31日，报表未审数XXXX00元。审计说明：验资单位及文号：上海华诚公司，沪华会验字（2002）第B-373号，2002.5.13。上海隽昌公司2003年度至2006年度的工商年检审计报告均有上海华晖公司出具，对实收资本与注册资本的表述均为，“经审核，截止2003（2004、2005、2006、2007）年12月31日，贵公司实收资本为XXXX00元，与注册资本XXXX00元相符”。
原审庭审中上海东方公司、上海华晖公司均要求对济南新思维公司与上海隽昌公司所签订合同上的公章及费国昌签名进行鉴定。
原审法院认为，济南新思维公司与上海隽昌公司于2009年2月26日签订经销合同为双方当事人的真实意思表示，为有效合同。济南新思维公司依据合同及对账单要求上海隽昌公司偿还所欠货款XXXXXXXXXX元，符合合同约定及法律规定，予以支持。济南新思维公司要求上海隽昌公司以累计形成欠款XXXXXXXXXX元中的XXX元为基数，自2009年2月26日至2010年2月25日，每月按欠款数额的5%支付违约金以及以XXXXXXXXXX元为基数，自2011年5月3日至判决生效之日的违约金请求，因约定每月按欠款数额的5%由上海隽昌公司支付违约金的利率过高，应以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。济南新思维公司要求费国昌对上海隽昌公司的还款义务承担连带责任，因费国昌向济南新思维公司出具《经济担保书》，自愿对上海隽昌公司的欠款承担保证责任，故该请求予以支持。济南新思维公司要求费国昌、费龙祥均在虚假出资XXX元范围内承担连带责任，因被告费国昌已承担连带保证责任，其虚假出资责任可被连带保证责任合并吸收，费龙祥应在抽逃出资XXX元范围内承担补充赔偿责任。济南新思维公司要求上海康天公司承担连带责任，原审法院认为上海隽昌公司成立时，借用上海康天公司的资金登记注册，该资金在上海隽昌公司成立后即被抽回，上海康天公司的不当行为，虽然没有直接给当事人造成损害后果，但由于其行为，使得上海隽昌公司得以成立，并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动，给他人造成不应有的损害后果，因此上海康天公司是有过错的，应在对上海隽昌公司出具虚假注册资金XXX元范围内承担补充赔偿责任。济南新思维公司要求上海华诚公司在XXX元虚假验资的范围内承担连带责任，原审法院认为上海华诚公司在为上海隽昌公司出具验资报告时，已做到注意和谨慎义务，且上海隽昌公司成立时，出资股东的注册资本尚未抽逃，故济南新思维公司要求上海华诚公司承担责任，不予支持。济南新思维公司要求上海东方公司、上海华晖公司各在XXX元虚假验资的范围内承担连带责任，原审法院认为上海东方公司、上海华晖公司在2003年至2007年度为上海隽昌公司出具工商年检审计报告时，未能做到注意和谨慎义务，在上海隽昌公司抽逃注册资本后，仍审核为截止2002年12月31日（2003年12月31日至2007年12月31日），该公司实收资本XXX元，其后果是帮助了不具备法人成立条件的企业取得合法身份，导致企业从成立起就没有能力或者没有完全能力履行合同义务，验资机构出具的验资证明具有权威性，它使得相对方对该证明产生合理信赖，对企业的经济实力产生错误的判断，故验资机构与相对人的利益损害之间具有法律上的因果关系。但上海东方公司、上海华晖公司承担的民事责任不应等同于验资单位的民事责任。又因为其对济南新思维公司信赖利益的侵害，与上海隽昌公司对济南新思维公司的侵害没有意思联络，缺乏共同侵权的基础，因而上海东方公司、上海华晖公司不应承担连带责任。基于其过错程度，验资机构应只承担验资额度XXX元范围内法定的补充责任。上海东方公司、上海华晖公司均要求对济南新思维公司与上海隽昌公司所签订合同上的公章及费国昌签名进行鉴定。原审法院认为济南新思维公司与上海隽昌公司的买卖关系已在上海东方公司、上海华晖公司的审计业务中得到体现，证明济南新思维公司与上海隽昌公司的买卖关系真实有据。另外，根据合同相对性，在上海隽昌公司及费国昌对欠款事实不予否认的情况下，合同外当事人提出鉴定申请，其提供的检材不能与上海隽昌公司及费国昌比对确认，故对上海东方公司、上海华晖公司的鉴定申请不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海隽昌公司于判决生效之日起十日内向济南新思维公司偿还所欠货款XXXXXXXXXX元；二、上海隽昌公司于判决生效之日起十日内以欠款本金XXX元为基数，自2009年2月26日至2010年2月25日之日止，按银行同期贷款利率四倍向济南新思维公司支付违约金；三、上海隽昌公司于判决生效之日起十日内以欠款本金XXXXXXXXXX元为基数，自2011年5月3日至判决生效之日止，按银行同期贷款利率四倍向济南新思维公司支付违约金；四、费国昌对上述一、二、三项付款义务承担连带保证责任；五、费龙祥于判决生效之日起十日内在虚假出资XXX元范围内向济南新思维公司承担补充赔偿责任；六、上海康天公司对上海隽昌公司的上述一、二、三项付款义务在出具虚假注册资金XXX元范围内承担补充赔偿责任；七、上海东方公司、上海华晖公司在上海隽昌公司、费国昌、费龙祥不能清偿上述债务时，共同承担虚假验资额度XXX元范围内的补充赔偿责任；八、驳回济南新思维公司对上海华诚公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费XXXXX元，诉讼保全费XXXX元，共计XXXXX元，由上海隽昌公司、费国昌、费龙祥负担。
上诉人上海东方公司不服原审判决上诉称，一、济南新思维公司利益受损源于上海隽昌公司的经营不善以及济南新思维公司自身商业风险管控不当。济南新思维公司与上海隽昌公司非首次交易后受利益损失，双方自2005年起合作并于2009年续约，期间进行过多次交易。双方在合作期间也没有涉及我方参与或相关联的诉争，在长达五年的合作期间，济南新思维公司对上海隽昌公司的经营情况、履约能力等应当有充分的了解与知晓。二、我方仅为上海隽昌公司作出2003年工商年检审计报告，该审计结论与济南新思维公司的损失无因果关系。其后的年度审计报告并非我方出具，我方并不知晓上海隽昌公司2003年以后的经营情况和财务情况，我方对上海隽昌公司经营的成败得失也无法知晓与管控。三、济南新思维公司无有效证据证明其依赖或利用我方出具的审计结论进行商业合作及交易。原审判决主观推定将我方的行为与侵权行为相关联并承担侵权责任是错误的，没有事实与法律依据。四、我方为上海隽昌公司制作的工商年检审计报告没有过错，不存在《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中应当承担赔偿责任的情形。在出具该工商年检审计报告过程中，我方严格按照国家规定，恪守职业准则，按上海隽昌公司提供材料进行审计，不存在任何违法情况，也不可能存在任何侵权行为。五、原审判决未对主要证据进行司法鉴定，无法查清债权债务是否真实。鉴于上海隽昌公司及相关债务人均未参加庭审，参加庭审的当事人均不知晓上海隽昌公司的实际经营活动，我方对济南新思维公司单方提供证据的真实性存在异议，原审判决没有对债务成立的核心证据进行司法鉴定。申请鉴定的内容与本案的审理结果有着直接并重要的因果关系，原审应当委托鉴定。六、济南新思维公司滥用诉权。在发生商业风险后，济南新思维公司不顾事实及责任方，将无责方纠缠于诉讼之中，原审判令我方构成侵权违背侵权责任法之公平原则。综上，请求撤销原审判决，改判我方不承担责任，本案上诉费用由济南新思维公司承担。
上诉人上海华晖公司不服原审判决上诉称，一、我方不存在《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中应当承担赔偿责任的情形。我方在制作工商年检审计报告的过程中，一直严格按照国家规定，恪守职业准则，绝不存在任何违法情况，也不可能存在任何的侵权行为。相反原审判决未有任何证据证明我方出具的年检审计报告是虚假不实的。二、我方出具的工商年检审计报告无论是否客观真实，都与济南新思维公司所遭受的损失没有因果关系。公司设立后，随着各种经营行为的实施，公司的资产必定发生相应的增减变化，公司实有资产与验资时的注册资本金不符，这是任何一个普通人均能认知的事实，故原审判决认定我方侵害了济南新思维公司信赖利益的理由不能成立。三、我方曾在原审庭审过程中申请司法鉴定，而原审法院却以合同相对性为由对我方的鉴定申请不予支持，但又判令我方对该合同所生之债务承担补充赔偿责任。原审判决违反民事诉讼程序，剥夺了我方的诉讼权利。综上请求撤销原审判决第五项判决主文，改判我方不承担责任，本案上诉费用由济南新思维公司承担。
被上诉人济南新思维公司针对两上诉人的上诉意见共同答辩称，我方与上海隽昌公司之间的债权债务事实清楚，证据确实充分。一、本案中我方只需要证明审计报告为不实报告，上海东方公司、上海华晖公司依法应当自证其没有过错。根据《最高人民法院关于审理会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿责任的若干规定》第4条、第7条的规定可知，在涉及会计师事务所因为不实审计造成的赔偿责任问题适用举证责任倒置原则，上海东方公司、上海华晖公司认为本案举证责任应该由我方承担是错误的。上述规定从两方面对会计师事务所的举证提出要求，一是程序上遵循执业准则和规则，二是在证明其没有过错的时候，还应当提交必要的审计底稿如验资计划等以证明其在执业过程中保证了必要的执业谨慎。原审中上海华晖公司没有按照最高人民法院规定的要求提交其没有过错的证据，而上海东方公司提供的证据恰恰显示其没有尽到谨慎义务。上海隽昌公司抽逃出资的手段并不高明，抽逃出资的资金路径也非常清晰，作为一般公民都可以注意到并怀疑舞弊的迹象，而上海东方公司和上海华晖公司作为专业的会计机构还负有验证实收资本和注册资本是否一致的审计责任，却没有追加必要的审计程序予以证实，具有明显过错。我方的损失与不实审计报告有因果关系，公司法规定公司注册资本充实是公司合法存续、持续经营的必要条件，是公司偿债能力的保证，上海隽昌公司设立后至诉讼时均正常年检，审计报告均记载XXX元注册资金到位，我方由此产生了合理的信赖与之发生交易。按照工商总局《企业年度检验办法》的规定，公司的实收资本如果与注册资本不一致是通不过年检的，并且会要求出资人补足出资，否则就会将公司吊销营业执照，公司将会丧失继续经营的资格和能力。涉案会计师事务所的不实报告在客观上帮助了上海隽昌公司逃避了上述处罚和补足出资的责任。二、上海东方公司和上海华晖公司应当在XXX元的范围内承担补充赔偿责任。在2002年至2007年的年度审计报告中，均载明实收资本是XXX元，故上述报告均为不实报告。对上海东方公司提供审计的底稿证据需要着重指出银行存款审定表和实收资本审计表。关于银行存款审计表，上海东方公司没有履行该银行存款审定表上所记录的审定程序，注册资金XXX元是由上海康天公司垫付的，也同样是上海康天公司一次性抽走的。如果上海东方公司按照审计程序的规则去核对，一定会发现抽逃出资的行为。关于实收资本审定表，该表第30页，在审计说明里记载是上海华诚公司，也就是说上海东方公司仅仅依据上海华诚公司的验资报告而出具的审计报告，没有任何实际意义，也不符合会计师事务所独立审计和国家工商总局《企业年度检验办法》的规定，因为年度检验办法里对企业年检的要求之一是实收资本和注册资本是否一致，如果仅仅根据之前的验资报告就出具一致的意见显然是没有尽到应有的审计程序和审计责任。
原审被告上海隽昌公司、费国昌、费龙祥、上海康天公司、上海华诚公司均未陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，上海东方公司出具的上海隽昌公司2002年度工商年检审计报告载明，截至2002年12月31日该公司资产合计1071006.01元；上海华晖公司出具的上海隽昌公司工商年检专项审计报告中载明：截至2004年12月31日资产合计1038892.24元，截至2005年12月31日资产合计1321688.07元，截至2006年12月31日资产合计1426408.18元，截至2007年12月31日资产合计1229256.49元。济南新思维公司未提交证据证明上述年度审计报告中的资产合计数额为不实数额。
本案二审查明的事实由工商年检审计报告、调查笔录等在案为证。
本院认为，上海东方公司、上海华晖公司出具的工商年检专项审计报告中明确载明，上海隽昌公司2002、2004、2005、2006、2007年度资产合计均在XXX元以上，济南新思维公司未提交证据证明上海东方公司、上海华晖公司出具的上述审计报告中上海隽昌公司的资产合计数额为不实数额，因上海隽昌公司的注册资金为XXX元，故不能以此认定上海东方公司、上海华晖公司违反最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条的规定，原审判决该两公司承担侵权责任不当，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2011）槐商初字第228号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项及案件受理费负担部分，即“被告上海隽昌贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告济南新思维装饰材料有限公司偿还所欠货款XXXXXXXXXX元”、“被告上海隽昌贸易有限公司于判决生效之日起十日内以欠款本金XXX元为基数，自2009年2月26日至2010年2月25日之日止，按银行同期贷款利率四倍向原告济南新思维装饰材料有限公司支付违约金”、“被告上海隽昌贸易有限公司于判决生效之日起十日内以欠款本金XXXXXXXXXX元为基数，自2011年5月3日至判决生效之日止，按银行同期贷款利率四倍向原告济南新思维装饰材料有限公司支付违约金”、“被告费国昌对上述一、二、三项付款义务承担连带保证责任”；“被告费龙祥于判决生效之日起十日内在虚假出资XXX元范围内向原告济南新思维装饰材料有限公司承担补充赔偿责任”、“被告上海康天企业咨询有限公司对被告上海隽昌贸易有限公司的上述一、二、三项付款义务在出具虚假注册资金XXX元范围内承担补充赔偿责任”、“驳回原告济南新思维装饰材料有限公司对被告上海华诚会计师事务所有限公司的诉讼请求”、“案件受理费XXXXX元，诉讼保全费XXXX元，共计XXXXX元，由被告上海隽昌贸易有限公司、费国昌、费龙祥负担”；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2011）槐商初字第228号民事判决第七项，即“被告上海东方会计师事务所有限公司、上海华晖会计师事务所有限公司在被告上海隽昌贸易有限公司、费国昌、费龙祥不能清偿上述债务时，共同承担虚假验资额度XXX元范围内的补充赔偿责任”；
三、驳回被上诉人济南新思维装饰材料有限公司对上诉人上海东方会计师事务所有限公司、上海华晖会计师事务所有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费XXXXX元，由被上诉人济南新思维装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 王 雯