黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑监民再字第66号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（原审被告）：武大禹，男，1970年5月19日出生，汉族。
被申诉人（原审原告）：牡丹江市天利和实业有限公司。住所地牡丹江市东一条路***号。
法定代表人：丛林章，经理。
委托代理人：金辉，该公司法律顾问。
申诉人武大禹因与被申诉人牡丹江市天利和实业有限公司（以下简称天利和公司）债务纠纷一案，不服七台河市中级人民法院于2010年11月23日作出的（2011）七民商初字第1号民事判决，向检察机关提出申诉，黑龙江省人民检察院于2014年5月13日作出黑检民监（2014）23000000033号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月22日作出（2014）黑监民监字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院检察员张家玮、七台河市人民检察院检察员王中秋出庭。申诉人武大禹，被申诉人天利和公司委托代理人金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月24日天利和公司起诉至七台河市中级人民法院称：2003年武大禹开发七台河市万宝路商服楼，因资金不足向天利和公司求援借资，截至至2005年10月31日累计借天利和公司现金9802800元整。天利和公司和武大禹经协商于2005年10月31日达成顶账协议。但是，天利和公司万万没有想到，当找到武大禹要求履行顶帐协议，并且承担相应的经济损失时，武大禹却出而反而，拒不履行应尽的义务。为此，天利和公司请求法院判令武大禹立即偿还天利和公司借本息为人民币9802800元；诉讼费由武大禹承担。
武大禹辩称：1、天利和公司所诉的客观事实不符，没有将双方之间的真实事实陈述清楚。2、该顶帐协议只是双方的权利义务没有实际履行或在履行过程中存在瑕疵。综上所述，请人民法院查清事实真正核实武大禹与天利和公司之间的债务往来和帐目，作出公正判决。
七台河市中级人民法院一审查明，天利和公司主张的9802800元的形成，从1999年12月份天利和公司法定代表人丛林章通过中间人冯仁介绍，与武大禹相识。在2000年1月30日以天利和公司的名义、武大禹以七台河市大禹经贸有限责任公司的名义双方签订一份协议。约定，武大禹在七煤公司供应处挂有700万元往来帐，负责在春节过后正月十五前转到桦林轮胎有限责任公司往来帐上，提供给丛林章使用，条件是由天利和公司向武大禹给付135万元现金作为武大禹提供给天利和公司270万帐目的交换。天利和公司在2000年2月1日三次电汇给武大禹人民币100万元；又于2000年3月6日二次电汇给武大禹人民币50万元，后武大禹对协议承诺落空，引起牡丹江市中级人民法院（2007）牡刑二初字第13号刑事诈骗案件。2000年5月29日武大禹开发七台河市太白小区急需工程费用，与天利和公司达成口头合作协议，天利和公司于2000年5月29日通过工商银行汇款给武大禹人民币280万元，武大禹将此款于2000年6月21日转到七台河市城市信用合作社落在七台河市天利和房地产开发项目有限责任公司帐户上。双方又于2000年8月11日签订一份协议“武大禹对投入的1200万矿务局帐按工程进度，8月至10月底将930万元帐按一定比例变现付给天利和公司”，武大禹协议承诺再次落空。武大禹于2000年8月14日将天利和公司汇至280万元中返还给天利和公司1617960元，余下1182140元，武大禹在12月末前返还200万元，其中80万元作为回报，应视为双方已解除口头合作关系。2003年7月2日，武大禹在开发兴建桃选商服楼时需用遮光动迁费100万元，双方签订协议，天利和公司借给武大禹100万元作为贷款投入，实际履行借款人民币70万元。2006年10月份双方经协商后形成协议，未得到实际履行。以上武大禹向天利和公司实际借款人民币为340万元整，武大禹在2000年8月11日中的协议多还80万元作为回报和2003年7月2日中的协议多还30万元作贷款投入。合计欠天利和公司人民币450万元整。2004年5月15日武大禹以七台河市天利和房地产开发公司的名义与七台河市银达房地产综合开发有限责任公司签订一份关于限期支付合作开发桃选商服楼上缴费用的协议。武大禹向银达公司缴纳120万元管理费用，可使用银达公司的资质，并以银达公司的名义向外售楼。2005年5月29日马德有以市二建公司的名义与武大禹签订的工程施工补偿协议，武大禹所欠工程施工款，马德有已另案提起诉讼。2005年10月31日，双方所签订的协议确定了武大禹借款总额9802800元；武大禹还以万宝路商服楼房16户，抵偿给天利和公司部分欠款。武大禹以物资方式给付天利和公司一台车20万元；招待费40万元；音响60万元；家俱20万元；二户房子150万元。可天利和公司认为是武大禹赠与给天利和公司的，当时没提到价格问题及物资抵偿的问题。天利和公司认为，东西可以随时取回。武大禹于2010年12月19日提出对2005年10月31日协议中其签字进行笔迹鉴定，后又口头撤回。现武大禹以诈骗罪判刑收监，武大禹和父亲武清林在牡丹江市公安局为武大禹偿还天利和公司40万元欠款。有牡丹江市中级人民法院（2007）黑牡刑二初字第13号刑事判决佐证。2006年10月18日天利和公司法定代表人丛林章与武大禹父亲武清林签订一份保证书，武清林自愿将自有的煤矿及设备合理作价偿还武大禹所欠天利和公司债务。在2008年10月最少还200万元，于2011年10月18日还清为止。武清林的保证合同未能实际履行，武大禹实际欠天利和公司借款本息合计为人民币9402800元，为此，天利和公司向法院将武大禹和七台河市银达房地产综合开发有限责任公司提起诉讼。诉讼期间，天利和公司提出书面申请，请求对七台河市银达房地产综合开发有限责任公司撤回起诉。要求武大禹立即偿还天利和公司借款本金及利息为9802800元。天利和公司于2010年11月23日提出书面申请，要求对武大禹在七台河市万宝东路开发商服楼（户籍号1-697833-009）的24户房屋查封作为诉讼保全，七台河市中级人民法院于2010年11月23日作出（2011）七民商初字第1号民事裁定书对武大禹财产进行了保全。在查封期间，7名案外人提出异议并提供了证据，经审查后，在法定期限内作出决定，其中对5户给予解除查封，对2户因缺乏证据证实自动撤回申请。
七台河市中级人民法院一审认为，双方在2000年1月30日所签订协议中的约定，天利和公司于2000年2月1日和2000年3月6日履行了协议付款的义务，武大禹对协议多次约定的承诺都未能实现合同约定的目的，又未能将天利和公司款及时返还给天利和公司，双方从此开始产生债权、债务关系，天利和公司所诉武大禹债务关系成立，予以确认。关于2005年10月31日协议中确定9802800元的事实问题。双方于2000年2月1日起至2003年7月2日止，双方形成了借款总额为人民币340万元整。其中2000年8月14日借款总额除返还给天利和公司款项外余120万元，武大禹自愿在2000年12月末还给天利和公司200万元，80万元作为回报和2003年7月2日武大禹开发兴建桃选商服楼向天利和公司借款需用遮光费70万元，在协议中自愿为其偿还100万元，其中30万元作为回报，总计应偿还天利和公司450万元。在2005年10月31日双方对往来帐重新核定并形成新的协议，对340万元以月2分利计算，从借款之日起截止2005年10月31日武大禹在协议中认可欠天利和公司本息合计为人民币9802800元的事实，虽然，协议中的乙方是七台河市银达房地产综合开发有限责任公司，但实际借款是武大禹，武大禹并在协议中签字认可，证据充分。武大禹向天利和公司借款用于开发建设，以月2分利偿还是双方当事人自治行为，同时也符合有关法律规定。天利和公司主张事实成立，双方当事人的约定不超出法律规定，应受法律保护。但武大禹其父武清林在武大禹批捕期间给付天利和公司人民币40万元应从9802800元总额中扣出，尚欠9402800元由武大禹承担给付。天利和公司的主张事实清楚，证据充分，予以支持。关于武大禹用物资和房产及招待费抵债，天利和公司是否同意接收和是否同意其及价格问题。一份合同的成立，能否受法律保护，它的前提是否是双方当事人在平等自愿的基础上形成的，且又不违反法律规定。武大禹以一台面包车20万、音响60万元、家俱20万元的价格交给了天利和公司，天利和公司对此并不否认接到此物，但天利和公司并不同意武大禹用物资以此价格进行抵偿债务，在（2007）黑牡刑二初字第13号卷宗中也未体现天利和公司对此价格接收了武大禹的物资和招待费40万元、二户房子150万元的事实。庭审中，武大禹又未对价格提出申请鉴定，对武大禹提出价格，无法确定事实的成立，又未能提供其它证据加以证实。因此，武大禹以物抵债的协议不能成立，缺乏事实证据证实，不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条、第一百一十二条第二款之规定，判决：武大禹在接到本判决十五日内立即履行给付天利和公司借款本息人民币9402800元。案件受理费77619.60元，保全费5000元，由武大禹负担。
一审判决发生法律效力后，武大禹向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，七台河市中级人民法院（2011）七民商初字第1号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明。
法院依据2005年10月31日签订的协议认为武大禹欠天利和公司本金340万元，按月利2分，本息合计欠款9402800元，此认定的基本事实缺乏证据证明。首先，该协议双方为天利和公司与银达公司，武大禹代表银达公司在协议上签字，武大禹代表的是银达公司，并不是代表其个人。原审法院认定为武大禹个人欠款明显错误。其次，该协议属于无效合同。武大禹当时与银达公司属于合作关系，该协议最后只有武大禹的签名，并没有银达公司加盖的公章。天利和公司在明知武大禹并不是银达公司的法定代表人更无委托权限的情况下，与其签订协议，此协议对银达公司没有约束力属于无效合同。最后，2005年10月31日签订的协议为顶帐协议，协议中并没有就利率进行约定，原审法院所认定月利2分，明显超出协议约定，且没有任何证据予以证明。综上，原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。
法院认为2000年8月11日签订的协议，给予天利和公司80万元作为回报和2003年7月2日签订的协议，给予天利和公司30万元作为回报，属认定的基本事实缺乏证据证明。合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同应受法律保护。本案中，2000年8月11日和2003年7月2日签订的协议，均是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。现天利和公司在没有合同约定的情况下，单方面要求回报，已经超出合同约定，不应受到法律保护。原审法院在没有任何证据予以证明，只有天利和公司单方面主张的前提下，认定给予80万元和30万元的回报，属认定的基本事实缺乏证据证明。
法院认为武大禹未申请对价格进行鉴定，无法确认价格，故以物抵债不能成立，属认定的基本事实缺乏证据证明。2003年11月10日，天利和公司在得知2000年1月31日签订的抹帐协议中约定的七台河煤矿债权并没有转入其名下后，向公安机关报案。武大禹在得知天利和公司报案后于2004年给付天利和公司一台面包车、一套音响、一些家具、两套房产等物资以抵偿以上债务。天利和公司并不否认收到以上财物，只是对以上物资作价多少，抵偿欠款多少存在异议。双方虽然在价格上存在分歧，但是却并不能否认以物抵债行为的存在。原审法院因价格无法认定而认定以物抵债不能成立，属认定的基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，申诉人武大禹同意检察机关抗诉意见。同时申诉称，一审判决认为其给付天利和公司的物没作价，不能抵债，但其给付的钱不用作价，应该抵偿所欠债务。对此，一审判决没有予以认定错误。为此，其提交了牡丹江市中级人民法院在审理武大禹合同诈骗案期间于2007年7月31日讯问天利和公司法定代表人丛林章笔录一份和中国银行存款回单复印件两张。在笔录中丛林章承认2003年至2005年间，其收到武大禹给付的一笔3万元、一笔18万元、一笔5万元，但认为这均是其与武大禹个人之间的人情往来，是赠与，不是还账。两张中国银行存款回单复印件记载，在2005年7月27日和同年11月21日存入丛林章同一银行账号各5万元。
被申诉人天利和公司答辩称，1、武大禹因无房地产开发资质，其挂靠银达公司，案涉款项均是武大禹与天利和公司之间发生，与银达公司无关，对此，武大禹在一审庭审中已经予以认可。2005年10月31日协议中体现的9802800元欠款数额是武大禹与天利和公司对双方之间往来账核算后得出的，该冲抵的都冲抵了，武大禹已在该协议上签字，一审判决对此事实的认定并无不当；2、2000年8月11日武大禹在与天利和公司签订的协议中承诺对天利和公司投入的120万元到期时偿还200万元。2003年7月2日协议中约定，遮光户动迁费100万元由天利和公司贷款投入，售房收入第一应保证归还该款。虽然天利和公司实际投入70万元，但武大禹承诺按100万元偿还。故一审判决对两笔回报款的认定符合客观事实；3、天利和公司没有接受过所谓两套房产，但武大禹确曾给天利和公司的度假村送来一套音响、一些家具、一台旧面包车，当时武大禹明确表示因其经营的歌厅解体，故将上述物资给天利和公司无偿使用，双方之间既无以物抵债协议，也无价格约定，不存在以物抵债的事实，一审判决认定以物抵债缺乏证据证实是正确的。
另辩称，2007年7月31日讯问笔录中丛林章承认的三笔款项属于丛林章与武大禹个人之间的人情往来，是赠与。2005年11月21日银行汇款5万元是在2005年10月31日顶账协议签订后发生的，可在执行中扣除，武大禹也可以另诉。
本院再审确认一审查明的事实。
本院再审认为，根据检察机关抗诉意见和双方当事人的诉辩，本案现争议焦点：一是天利和公司主张武大禹欠其9802800元是否有事实根据；二是武大禹抗辩所提已给付天利和公司的款、物应否与其所欠债务进行冲抵。
关于天利和公司主张武大禹欠其9802800元是否有事实根据的问题。
根据一审庭审笔录记载，天利和公司为证实其主张，一是举示了2000年2月1日汇给武大禹100万元、2000年3月6日汇给武大禹50万元、2000年8月汇给武大禹120万元、2003年7月汇给武大禹70万元，累计340万元的证据。对此，武大禹没有异议；二是举示了与武大禹于2000年8月11日及2003年7月2日签订的协议。2000年8月11日的协议证实武大禹承诺，对天利和公司投入的120万元，在年底前返还给天利和公司200万元，其中80万元作为回报。2003年7月2日的协议证实武大禹承诺，就天利和公司于2003年7月汇给武大禹的70万元，按100万元归还，其中30万元作为回报。对此节事实，武大禹承认其承诺给予天利和公司一笔80万元和一笔30万元的回报，但提出作为回报不应再作为本金计算利息；三是举示了与武大禹于2005年10月31日签订的顶账协议。协议中记载武大禹欠天利和公司9802800元。对此，武大禹在第一次庭审中先是否认签订过该协议，称协议上的签名非其所签，但其后又撤回了对签名进行同一鉴定的申请，并对顶账协议的真实性和客观性表示无异议。在第二次庭审中，审判长询问对9802800元系由340万元债务本金及其产生的利息，以及110万元回报构成的有无异议时，武大禹和天利和公司均回答无异议。
根据武大禹在一审庭审中对天利和公司给付其340万元，其承诺给予天利和公司合计110万元回报，对2005年10月31日顶账协议的真实性和客观性，以及协议中确定的9802800元欠款系由340万元及其产生的利息，外加110万元的回报而构成均无异议的事实，足以认定2005年10月31日的顶账协议系武大禹与天利和公司所签，武大禹欠天利和公司9802800元债务客观存在。因此，天利和公司向武大禹主张9802800元有事实根据。
关于武大禹抗辩所提已给付天利和公司的款、物应否与其所欠债务进行冲抵的问题。
虽然天利和公司承认收到了武大禹抗辩所提已给付天利和公司款、物中的部分款、物。但经查，天利和公司收到款、物的时间，除2005年11月21日银行汇款5万元发生在顶账协议签订后以外，其余均发生在2005年10月31日顶账协议签订之前，而2005年10月31日签订顶账协议时武大禹尚未被公安机关羁押。据此可以认定，顶账协议没有将天利和公司收到的款、物与武大禹所欠债务进行冲抵系双方协商合意的结果。由于对2005年10月31日顶账协议签订前武大禹给付天利和公司的款、物究竟是抵债还是赠与，双方各执一词，故本案再审无法将其与武大禹所欠债务迳行冲抵。对此，武大禹应另行诉讼解决。
由于武大禹于2005年11月21日通过银行给天利和公司法定代表人丛林章汇款5万元的事实发生在顶账协议签订后，故该5万元应从武大禹所欠天利和公司债务中予以扣除，原判决未予扣除不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
变更七台河市中级人民法院（2011）七民商初字第1号民事判决主文为武大禹于本判决生效后十五日内给付牡丹江市天利和实业有限公司人民币9352800元。
原审案件受理费77619.60元，由武大禹负担76569.60元，由牡丹江市天利和实业有限公司负担1050元。保全费5000元由武大禹负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 全克滨
审 判 员 陈伟华
代理审判员 李雪松
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 贾向莹