广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）青民二初字第1096号 原告：韦成林，男，1988年2月11日出生，汉族，住南宁市青秀区。 原告：韦成华，男，1986年7月4日出生，汉族，住南宁市青秀区。 两原告共同委托代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。两原告共同委托代理人：关怀，广西广为律师事务所实习律 师。 被告：熊伟明，男，1982年3月12日出生，汉族，住广西上林县。 被告：防城港华鸿混凝土有限公司，住所地：防城港市港口区企沙镇北港村田北组横岭。 法定代表人：覃进贤。 被告：钟宁，男，1982年9月7日出生，汉族，住广西上林县。 委托代理人：陆玎，广西通林律师事务所律师。 被告：覃进贤，男，1968年12月12日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 原告韦成林、韦成华与被告熊伟明、防城港华鸿混凝土有限公司（以下简称“华鸿公司”）、钟宁、覃进贤借款合同纠纷一案，本院2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理。两原告共同委托代理人周吉英、关怀、被告钟宁委托代理人陆玎到庭参加诉讼。被告熊伟明、被告华鸿公司、被告覃进贤经本院2015年8月27日于广西法治日报公告传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称：2012年11月30日，被告熊伟明以“广西明东投资有限公司（以下简称“明东公司”）”的名义与被告防城港华鸿混凝土有限公司一起向两原告借款。为此，各方签订了一份《借款合同》，该借款合同贷款方为明东公司（实际为熊伟明）、华鸿公司，借款方为韦成林、韦成华，担保方实际签名为熊伟明、钟宁。该合同约定借款期限为6个月，借款本金为200万元……（具体内容详见借款合同）。合同签订当日，两原告根据被告的指示分别将40万元、60万元共计100万元通过银行转账方式转入被告熊伟明的账号，之后，原告韦成华又于2012年12月6日将借款100万元转入被告覃进贤的银行账号。上述借款期限届满，两原告多次催促被告偿还借款，被告在借款期限内，仅支付利息至2013年4月，之后被告未支付任何利息。两原告认为，被告熊伟明以明东公司名义向两原告借款，且借款转入被告熊伟明的个人账户，被告熊伟明依法应承担偿还借款的义务。同样，两原告的借款转入被告覃进贤个人账户，被告覃进贤依法应承担偿还借款的义务。为维护当事人的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告熊伟明、华鸿公司偿还两原告借款200万元；2、被告熊伟明、华鸿公司支付两原告利息946666.67元（以200万元为基数，自2013年5月1日起暂计至2015年5月20日，之后另计至借款全部偿还之日止，按月息2%计算）；3、被告钟宁、覃进贤对被告熊伟明、华鸿公司的上述债务承担连带偿还责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。 两原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、《借款合同》，拟证明原被告之间存在借款关系；2、客户回单、转账业务凭证，拟证明原告按约将借款200万元分别汇至被告银行账户；3、身份证、电脑咨询单，拟证明各被告主体资格。 被告钟宁辩称：1、本案遗漏当事人明东公司，应当依法追加明东公司参与本案诉讼活动。本案中，借款人为明东公司与华鸿公司，而原告未将明东公司列为本案被告；2、本案借款合同并未生效，除了金融机构的贷款以外，其余类型的借款合同均属于实践性合同，合同是否生效，需要已实际交付借款为前提。而本案中，原告并未依照《借款合同》的约定，将款项汇入合同约定的指定账户，应当视为借款人未实际履行合同。原告向法庭提交的向被告熊伟明、覃进贤的汇款凭证，只能说明各方当事人之间存在其他的资金往来和其他的法律关系。据此，本案合同迄今为止，未发生法律效力，我方也不应当承担保证责任；3、本案中，属于既有保证又有物的担保的情形，在同一债务中，既有债务人提供的物保，又有第三人提供的保证的，债权人应当先就债务人提供的物保主张权利，而不能直接要求第三人提供的保证主张权利。如债权人放弃物的担保，则保证人也应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；4、借款合同中第二页尾部原告擅自将担保人覃义敬的名字删除，在债权人擅自放弃主张其他保证人保证权责任的情形下，也应当在放弃该保证责任范围内免除答辩人的保证责任；5、原告未在保证期间内提出诉讼，依法应当免除保证人的保证责任。 被告钟宁未提交证据。 被告熊伟明、华鸿公司、覃进贤未提出答辩意见，亦未到庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告熊伟明、华鸿公司、覃进贤经本院公告传唤，既不提出答辩意见，也不到庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩和质证的权利。 经庭审质证，被告钟宁对原告提交的证据的质证意见：对借 款合同的真实性、合法性、关联性无异议，合同4条约定将借款汇入熊伟明尾号为9919的农行账户，但原告实际只汇入40万元至合同约定账户，合同尾部原告擅自将覃义敬名字删除；对证据2其中两份与熊伟明有关的真实性、合法性、关联性无异议，但是对覃进贤有关的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。 本院对双方当事人没有异议的证据予以确认。对双方有异议的证据，本院认为这些证据确与双方的诉辩事实具有一定的关联性，因此本院亦将其作为本案认定事实和划分责任的参考依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年11月30日，被告熊伟明以“明东公司”的名义与被告华鸿公司一起向原告韦成林、韦成华借款，为此原告韦成林、韦成华作为借款方（乙方）、明东公司及被告华鸿公司作为贷款方（甲方）、被告熊伟明作为担保人、保证人（丙方）签订一份《借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币贰佰万元；借款期限为6个月（即从2012年11月28日起至2013年5月28日止），如需延期，则甲方需在约定的借款期限届满前提出；自借款到账之日起计算利息，在合同规定的借款期内及实际用款期间，按月息5%计，甲方在每月10日前支付乙方当月利息，逾期付息的，每逾期一日，按应付数额的5%支付违约金；逾期归还借款本金的，甲方除支付应付利息外，每逾期一日，还应按应还借款本金的3%向乙方支付违约金；甲方的借款由乙方通过银行转账方式将借款转入甲方指定人即本借款的担保人熊伟明的个人账号（户名：熊伟明，账号：62×××19，开户行：中国农业银行上林县支行）即视为已支付借款；甲方以甲方企业所有的房产、机械设备等作为借款保证；保证人熊伟明自愿以其承包的山林作借款担保；保证人熊伟明同时自愿对甲方的借款进行保证，如甲方不能偿还乙方的借款，保证人熊伟明承担连带责任保证；如本合同发生争议，协商不成时，依法由南宁市青秀区人民法院管辖，由此产生的诉讼费、保全费、执行费、律师费及其他费用均由败诉方承担。合同签订后当日，两原告按被告的指示分别通过农村信用社转款40万元、通过农业银行转款60万元共计转款100万元至被告熊伟明的账户。2012年12月5日，原告韦成华通过中国银行转款100万元至被告华鸿公司法定代表人覃进贤的银行账户。还款期限过后，被告仅支付了2012年11月30日至2013年4月份期间的借款利息，之后被告未再向两原告支付任何借款，两原告多次追款未果，遂诉至本院，提出诉请如前。 另查明：广西明东投资有限公司经原告至广西自治区质量技术监督局组织机构代码办公室查询发现无此机构的组织机构代码信息，该公司并未存在。 本院认为：原告韦成林、韦成华与被告华鸿公司、熊伟明、钟宁签订的《借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人均应按照约定履行合同义务。两原告按照合同约定总计借款200万元给被告熊伟明及华鸿公司的法定代表人覃进贤，已经按约履行了合同的义务，而被告未能按约履行完全部的还款义务，已构成违约，造成本案纠纷，被告华鸿公司、熊伟明应负全部责任。被告华鸿公司、熊伟明应向两原告归还借款本金200万元。关于利息问题，合同约定的利息为“月息5%”，明显高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，对此本院予以调整，故利息的计算应按银行同期贷款利率的四倍支付。至于被告之前已支付的部分利息，由于被告没有要求退还且属于自愿支付，因此本案不予处理。 关于本案是否遗漏了当事人明东公司的问题。在借款合同中，明东公司虽然是借款人之一，但实际上明东公司并不存在，而熊伟明以并不存在的明东公司的名义与华鸿公司一起向原告借款，所借的部分款项也是汇入熊伟明的个人账户，其后果应由熊伟明和华鸿公司承担，因此本案并没有遗漏当事人。 关于被告覃进贤个人是否应该承担还款责任的问题。在签订借款合同时，被告覃进贤以被告华鸿公司法定代表人的名义在协议上签名并加盖华鸿公司的公章，是执行被告华鸿公司法定代表人的职务行为，至于该笔借款是否进入被告华鸿公司的财务账上，并不影响借款合同的效力。因为法定代表人的行为效力及于企业法人，由企业法人承担民事责任。 关于被告钟宁是否承担连带责任的问题。被告钟宁以保证人的身份在借款合同下方签字确认，因此钟宁应承担担保责任。但是借款合同中并未明确约定担保方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，又根据该法第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，据此，被告钟宁的保证期间应从合同约定的借款期限届满之日起即2013年5月28日起至2013年11月28日止，本案中两原告未在该期限内向被告钟宁主张权利，故被告钟宁的保证责任予以免除。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告熊伟明、被告防城港华鸿混凝土有限公司向原告韦成林、韦成华偿还借款本金200万元； 二、被告熊伟明、被告防城港华鸿混凝土有限公司向原告韦成林、韦成华支付逾期还款利息，逾期还款利息计算方法：以200万元为基数，自2013年5月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付； 三、驳回原告韦成林、韦成华的其他诉讼请求。 本案受理费30373元，公告费350元，由被告熊伟明、防城港华鸿混凝土有限公司共同负担。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  唐东旭 审判员  陆 坚 审判员  李晓南 二〇一五年十二月十日 书记员  杨 燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支 付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借 款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当 按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。