广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗海法生民初字第513号
原某徐耀堂，男，1974年6月8日出生，汉族，住所地广州市海珠区。
委托代理人彭宇，广东韶大律师事务所律师。
被告广州佳怡宝保健食品有限公司，住所地广东从化经济开发区。
法定代表人区福生，职务：总经理。
委托代理人程虎，广东岭南律师事务所律师。
原某徐耀堂诉被告广州佳怡宝保健食品有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原某的委托代理人彭宇，被告的委托代理人程虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原某诉称，本人2010年11月1日入职被告处工作，任职业务部销售助理，工资为基本工资，另加岗位津贴、绩效工资及业务提成，但被告每月在工资里面扣发50元作为业务员风险金。2013年11月8日，被告要求本人离职，双方一直未能达成协议。2014年3月3日被告借口开会将本人带离办公室，随后宣布辞退本人，没有开具正式的解除劳动合同证明。现要求：1、确认我在被告处的工作年限为自2010年12月2日起至2014年3月3日止；2、被告支付我违法解除劳动合同的赔偿金63000元；3、被告支付我2013年4月1日至2013年7月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额36000元；4、被告支付我2012年度、2013年度年休假工资12413.79元；5、被告支付我失业待遇损失11160元；6、被告退回我2010年10月至2014年2月期间的克扣工资2000元；7、被告向我出具解除劳动合同证明。
被告辩称，不同意原某的全部诉讼请求。1、双方的劳动关系并未解除，原某自2014年3月1日起无故旷工至今，严重违反我单位的规章制度，我单位于2014年3月25日向原某的联系地址发放快递要求其回我单位上班，但原某却将邮件退回，原某旷工长达1个半月，也没有回我单位办理交接手续，我单位将依法通过法定程序向工会、劳动部门备案，保留追究其对我单位造成损失的法律责任。由于目前双方并未解除劳动合同，原某要求违法解除劳动合同的经济赔偿金没有法律依据。2、原某要求年休假工资没有事实依据，原某是业务员，采取灵活的上班形式，与其他员工的上班形式不一致，原某在职期间曾休过年休假1天，退一步而言，原某的年休假只有5天，其要求年休假的工资数额过高，且2012年的年休假已过仲裁时效。3、我单位已足额支付原某在职期间的所有工资，原某没有回我单位上班，因此我单位尚未发放原某2014年2月份工资。4、关于出具解除劳动合同证明，原某在履行完交接手续后，我司同意出具该证明。
经审理查明：原某于2010年12月2日至2014年3月3日在被告处工作，任职业务员。原某与被告签订合同，合同约定原某从事业务员工作，每月基本工资1550元，岗位津贴随工作岗位调整，绩效工资随被告的效益状况、原某创造效益大小及薪酬计发标准进行调整。
原某主张2010年12月至2014年2月期间，被告每月扣除其50元工资作为风险金，被告予以否认，原某向本院举证如下：1、对饶敬炎3人辞退及罚款的通报，该通报有“广州佳怡宝保健食品有限公司业务专用章”字样的印章、落款日期为2014年3月3日，内容为“业务部员工饶敬炎、徐耀堂、林诗韵3人在公司内部散布可以赔偿补偿金、社保及公积金的不正当言论，导致业务部其它员工受到不良影响，且拒绝承认错误拒不改正，属于严重违纪。现决定辞退3人并追究3人给公司造成的各项损失，对3人入职以来每月扣发的50元风险金予以罚款处理。望业务部全体员工引以为戒”；2、缴纳风险金记录表（2013年11月、12月），均有原某的签名，金额均为50元；3、工作安排通知，该通知有“广州佳怡宝保健食品有限公司业务专用章”字样的印章，落款日期为2012年9月18日，内容为“……每月从工资中扣发50元风险金的制度继续执行，离职时如无违纪行为一并发放。因财务制度原因，另行进行记账……”。4、2013年1月至2014年3月销售人员提成统计表10页，该表记录了提成的相关数据。销售提成协议，上述协议对于原某业务提成的内容进行了约定，协议被告一栏有“区燕群”的签名。5、销售协议、订货单等业务单据，该单据均盖有“广州佳怡宝保健食品有限公司业务专用章”。被告对上述证据的真实性不予认可。而对销售协议、订货单等业务单据的内容的真实性予以认可，但认为该单据上所盖有“广州佳怡宝保健食品有限公司业务专用章”是原某自行私刻的，不予确认。
原某主张被告于2014年3月3日解除与其劳动合同，且没有出具解除劳动合同证明。为证明其主张，原某向本院举证如下：1、对饶敬炎3人辞退及罚款的通报，该通报与前文原某关于风险金举证的通报一致；2、快递单、通知，其中快递单显示寄件人为林诗韵，收件人为区福生，公司名称为“广州佳怡宝保健食品有限公司”，寄件内容为“通知1份”，通知内容为原某与林诗韵（另案原某）、饶敬炎（另案原某）要求被告支付赔偿金，并称失业保险领取需要被告出具解除劳动关系证明，否则导致其无法领取失业待遇将由被告赔偿等。被告对上述证据1的质证意见与前文一致；对证据2中快递单真实性确认，通知的真实性则不予确认，称通知的内容不真实。被告辩称其单位没有向原某出具过解除通知，并为原某继续参加2014年3月份社会保险，双方劳动关系并没有解除。
在诉讼过程中，原某提供的证人林某出庭作证，拟证明如下事实：1、被告在其入职后在一定时间内每月扣除50元作为风险保证金，扣到一定的数就不扣了，但具体扣到多少数额不扣，则由于时间太长记得不太清楚；2、业务部的业务员的工资构成是固定收入加提成，固定收入在工资表中有反映，但提成则没有在工资表中反映，提成是每月根据收回的货款按一定的比例计算，每月都由公司出具相关业绩表由各业务员确认后，再根据该数据核定业务提成。每月不确定，有时3000-4000元，有时10000多元。被告认为证人与原某有利害关系，且已离开公司多年，故对证人证言的真实性不予确认。
被告主张原某自2014年3月1日起无故旷工，严重违反单位的规章制度，其单位先后两次向原某的联系地址快递要求其回单位上班的通知，但原某却拒收邮件，其明确知道邮件上有要求其上班的信息也不理睬，目前双方并未解除劳动合同。为证明其主张，被告向本院举证如下：1、证明，内容为“兹苏豪公司发三份快递。单号（778266815656、778266815652、778266815657）收件人（徐耀堂、林诗韵、徐耀堂），快递到达海珠中通。派件时收件人拒收，现已退回，特此证明”，落款日期为2014年3月18日，印章字样为“广州鑫中通……”；2、中通快递单，单号为778266815657，显示寄件人为区福生、单位名称为广州SOHO至尊酒业有限公司，寄件日期显示3月11日，有显示“返工（上班）通知书”字样；收件人显示为徐耀堂，收件人地址为广州市赤岗路259号302。另一单号为778266815656，显示寄件人为区福生、单位名称为广州SOHO至尊酒业有限公司，寄件日期显示3月11日，有显示“返工（上班）通知书”字样；收件人显示为徐耀堂，收件人地址为海珠区素社二巷7号401房；3、上班通知书，落款日期为2014年3月11日并有被告的印章，内容为“徐耀堂：关于你于2014年3月1日开始，连续10天没有回公司上班，公司人事多次打电话通知你返工，但你一直置之不理，请你收到本书面通知书之日起第二日回公司上班，否则，公司有权以你违反公司规章制度作旷工处理，届时，产生的法律后果，由你本人承担”；4、顺丰快递单2张，显示寄件公司均为苏豪至尊酒业，联络人为区福生，收件人均为徐耀堂，地址分别为广州市赤岗路259号302和海珠区素社二巷7号401房，日期均为3月19日，寄件内容为“资料”，收件人签名处空白；5、2004年的《员工手册》，没有原某的签名确认；6、2014年3月26日会议纪要、2014年3月28日会议纪要、职工代表名单（两份）、落款日期为2014年3月25日的职工代表大会通知、《员工手册》签收表、2014年《员工手册》（试行），上述所列证据均没有原某的签名确认。被告称证明原某没有参加公司会议，从2014年3月1日起没有回公司上班，同时证实2014年《员工手册》已通过职工代表大会，并证实原某连续旷工一个半月的事实。原某对上述证据1的真实性不确认，称证明上的印章名称与快递单显示的快递公司名称不一致；对证据2、证据3、证据4的真实性不予确认，称其中一份快递单上不是原某的地址，也没有收到；对证据5的真实性不予确认，称其没有见过；对证据6的真实性均不予确认，称是被告单方制作的。庭审中，被告确认原某需要考勤，但主张业务员考勤较松散，只需每周至少回单位一次。
原某与被告确认原某每年应享受年休假为5天。原某主张2012年、2013年没有休年休假。被告则主张原某上班时间比较灵活，没有限制原某的工作时间，原某2012年、2013年的年休假已经全部休完。经查，2013年12月的工资发放表显示原某2013年12月25日休年假1天。
被告提供了2012年1月至2014年1月的工资发放表，没有显示每月扣除50元风险金，其中，2014年1月工资发放表为复印件，经计算，2013年1月至2013年12月期间，原某的月平均应发工资为2300元，每月有代扣社保费用。原某对2014年1月工资发放表以没有原件且不是其本人签名不予确认外，并主张其工资发放至2013年12月，对他人代签领的工资发放表以未出示授权委托书亦不予确认，对其余大部分有“徐耀堂”签名字样的工资发放表的真实性则没有发表确认或不确认的意见。原某主张其每月平均工资9000元，原某提供了2013年1月至2014年3月的销售人员提成统计表，表上有“广州佳怡宝保健食品有限公司业务专用章”字样的印章，其中2013年1月至9月的统计表显示有原某、饶敬炎（另案原某）、林诗韵（另案原某）以及“黄毓筠”、“何鉴和”的签名、《销售提成协议》有被告的负责人的签名。被告对该提成统计表的真实性不予确认。
在诉讼过程中，原某向本院申请撤回了要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资、赔偿失业待遇损失的两项诉讼请求。
由于原某与被告在履行合同过程中产生争议，原某向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该会于2014年6月12日作出穗海劳人仲案非终字（2014）329号裁决：1、确认原某在被告处的工作年限为自2010年11月1日起至2014年3月3日止；2、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原某经济补偿金8050元；3、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原某2013年度未休年休假工资报酬846元；4、在本裁决生效之日起3日内，被告按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向原某出具解除劳动合同证明；5、驳回原某的其他申请请求。原某不服上述裁决依法向本院提起诉讼，被告没有向本院提起诉讼。
本院认为，原某与被告之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。
关于劳动关系期间。被告虽然对于原某提出其于2010年12月2日至2014年3月3日在被告处工作的主张有异议，但在劳动人事争议仲裁委员会裁决后没有依法提起诉讼，视为对该裁决没有异议，因此，原某要求确认其在被告处的工作年限为自2010年12月2日起至2014年3月3日止的请求，本院予以支持。
关于原某的平均工资。原某提出其工资收入有两部分，第一部分工资表中工资，另一部分是提成工资，而提成工资则没有在工资表中反映。对于第一部分工资表中工资，被告提供了2013年1月至12月的工资发放表原件且大部分有原某签名，原某没有提供相应的证据予以否认，本院予以采纳。对于是否存在另一部分提成工资问题，双方争议较大，本院认为，原某的陈述合理，应予认定，理由如下：
1、原某所提供的书面证据及证人证言相互引证，形成完整的证据链。原某对自己的主张提供了《2013年1月至2014年3月销售人员提成统计表》、《销售提成协议》、林某证人证言等证据。上述《2013年1月至2014年3月销售人员提成统计表》均盖有“广州佳怡宝保健食品有限公司业务专用章”，从原某所提供的被告的其他相关业务单据也盖有该印章，这充分说明原某在被告处工作期间确有大量使用该印章。退一步说即使如被告所述该“印章”不是被告自己制作的，但被告明知原某在对外交往过程中大量使用该“印章”也没有及时制止和反对，也可视为被告认可该行为。因此，原某提供的《2013年1月至2014年3月销售人员提成统计表》可作为本案证据使用。另外原某提供的《销售提成协议》也有被告的负责人的签名，被告虽然予以否认，但没有提供相反证据。被告所提供的双方签订的《劳动合同》也约定，原某的基本工资每月1550元，岗位津贴随工作岗位调整，绩效工资随被告的效益状况、原某创造效益大小及薪酬计发标准进行调整。另外，原某所提供的证人林某由于已离开单位多年，与原某和被告均不存在利害关系，其证言与原某所提供的书面证据基本吻合，因此，可作为本案证明事实的依据。
2、原某诉称其收入的另一部分是业务提成，符合行业习惯。原某所从事的岗位是业务员，专门负责联系和推销单位的保健产品，上述行业大量存在业务员的收入分为固定收入与其业务提成相结合的情况，因此，原某提出的工资收入除被告所提供的工资表中所列的收入外，还有业务提成收入，符合行业习惯。再者若根据被告所提供的工资表，原某作为一个资深的业务员其每月的收入只有约2300元左右，也过分低于该行业的收入状况。
综上所述，本院采纳原某提出其工资收入有两部分，第一部分是工资表中工资，另一部分是提成工资，而提成工资则没有在工资表中反映的主张。由于被告有能力提供原某另一部分的提成收入证据而拒不提供，对此，应承担举证不能的责任。根据原某所提供的证人证言，每月的提成收入在3000-4000元左右，在春节时有时有10000元，就是说原某的提成收入月平均收入约为3500元左右，加上工资表上的固定收入，原某每月的收入应在6000元左右。故原某提出其每月平均收入是9000元过高，本院根据上述分析确定为每月的平均收入为6000元为宜。
关于年休假工资。员工年休假由用人单位统筹安排，一般不跨年度安排，原某于2014年3月18日提出申请，其要求被告支付2012年度年休假工资报酬的请求，已过申请仲裁的1年时效，本院不予支持。原某2013年度应享受年休假天数为5天，又原某2013年12月25日休年假1天，剩4天（5天-1天）未休，因此，被告仍应支付原某2013年度未休年休假工资报酬2207元（6000元÷21.75天×4天×200%）。
关于克扣工资。原某主张自入职时起被告每月扣除其50元工资作为风险金，其提供了工作安排通知、缴纳风险金记录表、证人证言为证，本院应予认定。据此，原某要求被告退回2010年10月至2014年2月期间扣减的2000元工资的请求，本院应予支持。
关于赔偿金。原某主张于2014年3月3日被解除劳动关系，被告予以否认，但也没有充分的证据证明被告对其违法解除劳动关系。被告主张原某自2014年3月1日起旷工，其提供的证据不能证明原某存在旷工的事实。鉴于原某与被告提供的证据均不能证明各自的主张，故本院视为由被告向原某提出并经与原某协商一致解除劳动合同。因此，原某要求违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持，但赔偿金与经济补偿金同属解除劳动合同的补偿范畴，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条的规定，被告应向原某支付经济补偿金21000元（6000元×3.5个月）。
关于出具解除劳动合同证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因此，被告应按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向原某出具解除劳动合同的证明。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条；《职工带薪年休假条例》第五条；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的定，本院裁决如下：
一、确认原告在被告处的工作年限为自2010年12月2日起至2014年3月3日止。
二、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告经济补偿金21000元。
三、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告2013年度未休年休假工资报酬2207元。
四、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性退回每月扣减原告的款项合共2000元给原告。
五、在本裁决生效之日起3日内，被告按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向原告出具解除劳动合同证明。
六、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费10元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邝荣勋
人民陪审员 黎筱敏
人民陪审员 黄晓青
二〇一四年九月一日
书 记 员 马智妍
黄智敏