北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第347号
原告郑州市避风塘饮品有限公司，住所地河南省郑州市金水区农科路38号3号楼1301号。
法定代表人赵忠亮，总经理。(未到庭)
委托代理人张延涛，河南长顺律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张辉，河南长顺律师事务所律师。（第一次开庭到庭，第二次开庭未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（第一次开庭到庭，第二次开庭未到庭）
第三人上海避风塘美食有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇嘉松中路5399号3幢B8-4F-A区。
法定代表人叶锡铭，董事长。
委托代理人俞棣，男。（第一次开庭到庭，第二次开庭未到庭）
委托代理人陈辰，北京市冠英律师事务所律师。（第一次开庭未到庭，第二次开庭到庭）
案由：商标无效宣告请求行政纠纷
被诉裁定：商评字[2014]第107703号关于第10630412号喜引力避风塘喜引力及图商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2014年12月24日。
本院受理时间：2015年2月4日。
开庭审理时间：2015年11月11日和2016年3月22日。
被告以原告获准注册的第10630412号喜引力避风塘喜引力及图商标（简称诉争商标）在茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务上与第2024253号避风塘及图商标（简称引证商标一）、第7987246号避风塘商标（简称引证商标二）已构成修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，裁定诉争商标在茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
原告诉称：一、诉争商标中喜引力及图是显著部分，避风塘是一种风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称，诉争商标与两引证商标不构成近似商标；二、诉争商标经过多年经营和大量广告宣传，在全国享有较高的知名度，不会造成混淆；三、被告查明事实不清，被诉裁定查明事实部分第二项称在争议商标申请注册日之前，引证商标均已获准注册事实错误，在诉争商标于2013年5月14日核准注册时，引证商标一还在无效宣告程序中，引证商标二也在异议程序中，未核准注册。故，请求撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：避风塘品牌经第三人多年使用已与第三人形成了唯一指向关系，原告作为同行业从业人员理应知晓该名称，其申请诉争商标具有主观恶意，诉争商标与两引证商标构成类似服务上的近似商标。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：10630412。
3.申请日期：2012年3月16日。
4.标识：
诉争商标
5.核定使用服务（第43类、类似群4301-4306）：茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧等服务。
二、引证商标一
1.注册人：第三人。
2.注册号：2024253。
3.申请日期：2000年12月5日。
4.专用期限至：2019年4月6日。
5.标识：
引证商标一
6.核定使用服务（第42类、类似群4201、4204、4216）：餐馆等服务。
三、引证商标二
1.注册人：第三人。
2.注册号：7987246。
3.申请日期：2010年1月12日。
4.专用权期限至：2021年6月27日。
5.标识：
引证商标二
6.核定使用服务（第43类、类似群4301）：餐馆等服务。
四、其他事实
原告在诉讼阶段向本院提交了以下主要证据（均为复印件）：1、摘录自《香港词典》、《四川烹饪》、《中外菜肴调味宝典》、《中国名菜词典》中关于避风塘一词的来源与含义的介绍；2、最高人民法院于2015年1月8日作出的（2013）行提字第8号再审申请人上海避风塘美食有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及一审第三人、二审被上诉人上海磐石意舟餐饮管理有限公司商标争议行政纠纷一案行政判决书，证明根据最高人民法院查明的事实，避风塘一词系一种特别的风味料理或者烹饪方法的通用名称，故任何人都可以使用该名称；3、设计服务合同、加盟许可合同、原告获得荣誉及其他使用和宣传证据，证明诉争商标经过多年经营和大量广告宣传，在全国享有较高的知名度，不会造成混淆；4、避风塘相关商标申请注册档案网络打印件，证明避风塘一词为烹饪方法的通用名称，故大量相关商标获得注册，印证了诉争商标与引证商标不近似；5、2015年第19期总第1456期《商标注册公告（二）》第13064页网络打印件，载明引证商标二的注册公告日期为2015年5月20日。
第三人在诉讼阶段向本院提交2014年度中国十大休闲餐饮品牌荣誉证明和媒体报道以及第三人公司和店铺简介，证明第三人的避风塘品牌在餐饮行业具有较高知名度。
本院补充查明，引证商标二的初审公告日期为2011年3月27日，注册公告日期为2015年5月20日。
另查，最高人民法院于2015年1月8日作出（2013）行提字第8号行政判决。该判决对于避风塘一词的涵义，作出如下认定：
《香港词典》（北京语言学院出版社1996年7月出版）一书刊载有避风塘的词条，该词条记载：海港重要设施之一。港府在香港各地开辟了若干避风塘，供小型船只和驳船躲避台风袭击，它们多半位于距离闹市不远的浅海。无风时节，避风塘就成了水上街市，晚上有一些小船做生意，提供小吃、听曲、住宿。目前最大的避风塘是设于九龙半岛西的油麻地避风塘，可供数百艘小船和驳船停泊。
《四川烹饪》（2001年第1期）刊载有揭开\'避风塘\'神秘的面纱--
漫谈避风塘菜肴的演化一文，该文记载：近年来餐饮市场上流行的避风塘菜肴，如避风塘炒蟹、避风塘炒虾等等，都是从香港传入内地的......避风塘菜肴起源于香港铜锣湾避风塘，那里是当地渔民在飓风季节躲避飓风的一个渔港，始建于1862年。在昔日的铜锣湾避风塘，每当夜幕降临之时，当地渔民们便驾驶着一只只小艇来此兜揽生意。这些小艇张灯结彩，艇上经营些海鲜、粥粉、面食等等，有些小艇上还有歌女演唱和乐师伴奏。香港市民们则纷纷来到小艇上饮食和娱乐。避风塘因此成了港人夜生活的一个胜地，更成了香港美食家经常光顾的一个饮食好去处。如此一来，便形成了香港独有的饮食人文景观，并由此产生了风味独特的艇子粥和艇子菜，避风塘炒蟹就是其中的一道绚丽风景。
《中外菜肴调味宝典》（四川科学技术出版社2004年1月出版）一书介绍了避风塘家常味、避风塘陈皮味、避风塘孜然味、避风塘飘香味等四类避风塘菜肴的特色，并详细记载了避风家常味蒸茄、避风家常味鱼片、避风陈皮蟹、避风孜然味大虾、避风飘香豆腐等十余种避风塘菜肴的原料与制作方法。
2006年12月4日广州日报刊载香港避风塘炒蟹登陆广州一文，该文记载：香港避风塘菜系起源于上世纪四五十年代，在当时的香港避风塘聚集了来自越南、菲律宾、马来西亚、新加坡、中国大陆等地的渔民，不同国家的人民聚居带来了饮食文化交流，逐渐形成了特色鲜明的避风塘菜系。广州番禺的四海一家，以四海美食集一家的特色著称，这次与香港\'喜记\'合作，推出避风塘菜系，体现了美食文化的交流和融合，广州食客可真是有口福了。
《中国名菜词典》（山西科学技术出版社2008年1月出版）一书记载有避风塘炒膏蟹、避风塘炒蟹两道菜的原料与制作方法。
该判决另查明，2010年7月，广州、杭州、洛阳等地餐饮行业协会就上述案件出具书面意见，其主要内容为：近两年，上海避风塘美食有限公司以避风塘字号或避风塘商标受到侵害为由，在国内向数家经营避风塘料理的企业提起侵权赔偿诉讼，我会认为这是恶意的垄断行为，避风塘作为餐饮业的一种风味系列特色，不应该由上海避风塘美食有限公司一家独享。
根据上述查明的事实，最高人民法院在该判决中认为，避风塘一名源于香港，最初是指香港渔民躲避台风的港湾。后来，渔民在港湾附近打捞鱼虾并以简单的烹饪方法（油盐水、艇仔粥）进行加工并销售给游客，这种料理因保留了鱼虾等食材的原味和鲜美而广受欢迎，避风塘一词遂由地理名词逐渐发展成为一种特别的风味料理或者烹饪方法的通用名称。从上世纪七十年代起，香港已有多家经营避风塘料理的餐饮店。上世纪八十年代，我国大陆地区开始出现经营避风塘料理的餐馆。目前，全国范围内经营避风塘菜品的店铺已有一百多家。这些店铺的菜单以及有关烹饪的书籍，均载有避风塘炒蟹、避风塘炒虾、避风塘茄子等菜肴名称。因此，避风塘一词除具有渔民躲避台风的港湾这一涵义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、最高人民法院（2013）行提字第8号行政判决书、当事人在评审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案无效宣告请求的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标是否构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形
2001年《商标法》第二十八条的规定：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标的商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本院查明在诉争商标申请注册日之前，引证商标二虽已初步审定，但并未获准注册，被诉裁定查明的相关事实有误，本院在此予以纠正。而至本案审理时，引证商标一、二均为有效的在先注册商标，均构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。鉴于诉争商标核定使用的茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务与两引证商标核定使用的餐馆等服务构成相同或者类似服务，故本案的争议焦点为诉争商标与两引证商标是否构成近似商标。被诉裁定之所以认定诉争商标与两引证商标近似，是因为诉争商标完整包含引证商标中的汉字避风塘。但是，结合各方当事人的陈述，本院认为，判断诉争商标与两引证商标是否构成近似商标首先要判断三个商标的重合部分避风塘一词使用在第43类饭店等服务上的显著性问题。最高人民法院于2015年1月8日作出的（2013）行提字第8号行政判决书中认为，避风塘一名源于香港，最初是指香港渔民躲避台风的港湾，后来逐渐发展成为一种特别的风味料理或者烹饪方法的通用名称，上世纪八十年代，我国大陆地区开始出现经营避风塘料理的餐馆，目前，全国范围内经营避风塘菜品的店铺已有一百多家，故避风塘一词除具有渔民躲避台风的港湾这一涵义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义。
该判决系生效裁判，属于本院可以援引的在先判例。根据该判决的相关认定，避风塘一词属于一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称。对于第43类饭店等服务面向的餐饮行业消费者来说，避风塘一词因代表着一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法，故其无法作为识别餐饮相关服务来源的主要认读部分，故避风塘一词在诉争商标喜引力避风塘喜引力及图中显著程度较弱，诉争商标中的喜引力和图形部分更具有识别服务来源的作用，因此，诉争商标与两引证商标不构成近似商标，诉争商标的注册未违反2001年《商标法》二十八条的规定。此外，原告的其他主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原告郑州市避风塘饮品有限公司的起诉理由部分成立，对其诉讼请求，本院应予支持。被诉裁定的相关认定有误，依法应予撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第107703号关于第10630412号喜引力避风塘喜引力及图商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对上海避风塘美食有限公司就第10630412号喜引力避风塘喜引力及图商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 孔英俊
人民陪审员 仝连飞
二〇一六年五月二十六日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮
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