福建省邵武市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵民初字第1670号
原告张中华，男，1973年8月8日出生，汉族。
委托代理人李子辉，邵武市法律援助中心法律援助律师。
被告熊保发，男，1969年11月7日出生，汉族。
被告汪晓红，男，1972年3月19日出生，汉族。
被告邵武市本色竹木有限公司，住所地邵武市经济技术开发区（龙安支路）。
法定代表人陈一心，经理。
委托代理人陈红英，女，邵武市本色竹木有限公司股东。
原告张中华与被告熊保发、汪晓红、邵武市本色竹木有限公司（以下简称本色公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理，依法由审判员张郑萍适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张中华及其委托代理人李子辉，被告熊保发、汪晓红及被告本色公司的委托代理人陈红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张中华诉称，被告本色公司需扩建厂房，将工程承包给无建筑施工许可的被告熊保发承建，熊保发又将工程分包给被告汪晓红。2013年7月5日，被告汪晓红聘请原告张中华帮助施工，工作系负责焊接，双方口头约定每日工资150元，在连续工作2日后休息。原告于7月10日第二次到本色公司新建厂房施工时，于上午10时许，不慎从脚手架上跌落，后被送至医院治疗，诊断为：L2椎体压缩性骨折，右侧额下皮肤裂伤。原告住院79天出院，医嘱：出院后继续卧床1个月，术后每个月拍片复查，行腰部及双下肢活动锻炼，术后1.5年取内固定，骨科门诊随诊。2014年6月13日，原告伤情经福建武夷司法鉴定中心鉴定为劳动工伤8级，道路交通事故标准9级伤残。被告熊保发及汪晓红在承担了原告医疗费后拒绝承担任何赔偿，被告本色公司以与己无关为由拒绝赔偿。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告熊保发作为工程总承包人，应对施工过程中原告受伤承担责任；被告汪晓红作为分包商，也应对原告受伤承担责任，原告作为受雇方，在劳动中受到伤害，且该伤害系汪晓红等在推动脚手架时不慎造成，原告无任何责任，原告的受伤应由被告熊保发、汪晓红承担完全责任。被告本色公司作为发包商，明知被告熊保发无建筑施工许可资质，而将建筑施工工程向其发包，其存在过错，为此，被告本色公司应对被告熊保发、汪晓红的赔偿责任承担连带责任。为维护原告的合法权益，请求判令：1、被告熊保发、汪晓红共同承担原告张中华损失共计197，851.77元，后续治疗费待实际发生后主张；2、被告本色公司对被告熊保发、汪晓红的赔偿责任承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告共同承担。
被告熊保发辩称，伤残等级鉴定是原告诉前去做的，被告对此均不知情，不予认可。脚手架上是不允许站人的，原告站上脚手架就是违规，所以对其损伤，原告自己有责任。其他答辩意见与被告汪晓红的答辩意见一致。
被告汪晓红辩称，1、原告于7月8日打电话给汪晓红，说经人介绍来做工，汪晓红说工资很低，与原告之间也没有定工资金额。原告于7月9日在本色公司新建厂房做工一天（焊柱子的脚）。7月10日，原告在脚手架上面看，汪晓红与另一小工在挪动脚手架时，原告摔下来。2、原告诉前做的伤残等级鉴定不予认可。3、原告的实际住院时间是将近4个月，住院期间的所有费用都是汪晓红与熊保发支付，包括医疗费、生活费，医疗费支付了30，000多40，000元，生活费支付了将近6，000元，医疗费票据在医院，后原告多住院了一个多月，所以还欠医院两千多元。
被告本色公司辩称，对原告的伤残等级鉴定有异议，原告的钢板还没有拆除，没有到鉴定的时间，且需通知被告在场才能鉴定。对原告主张的赔偿项目金额均有异议。
原告张中华为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：
证据1、邵武市立医院门诊病历、住院病案首页、入院记录、出院记录、长期医嘱单、临时医嘱单、报告单及疾病证明书，拟证明原告于2013年7月10日受伤在邵武市立医院住院治疗79天，伤情为：L2椎体压缩性骨折；右侧额下皮肤裂伤。
证据2、安全生产行政执法文书询问笔录4份，拟证明1、原告受雇于被告熊保发、汪晓红的事实；2、被告熊保发承揽本色公司新建厂房扩建工程，并将该工程分包给被告汪晓红；3、被告本色公司将建筑施工工程发包给无建筑施工资质的被告熊保发的事实。
证据3、福建武夷司法鉴定所（2014）残鉴字第224-1号《司法鉴定意见书》，拟证明原告伤情被评定为劳动工伤标准八级伤残，交通事故标准九级伤残。
证据4、医疗费票据，拟证明原告花费医疗费1，328.31元的事实。
证据5、鉴定费发票，拟证明原告花费鉴定费800元的事实。
证据6、交通费票据，拟证明原告去做鉴定及住院期间共花费交通费200元的事实。
证据7、原告及其妻子王丽美、儿子张正缘的城镇养老保险证、征地协议、征地款发放清单、邵武市城郊镇莲塘村民委员会出具的证明、邵武市xx小学出具的学龄少儿就读情况证明、邵武市通泰街道办事处熙春社区居民委员会出具的证明，拟证明1、原告一家三口的农村土地均被国家征收，其家庭全部享受城镇养老保险待遇，其户籍已属非农业人口；2、原告儿子张正缘就读于邵武市xx小学的事实。
证据8、特种作业操作证，拟证明原告具有从事金属焊接（切割）作业的资质。
被告本色公司质证称，对证据1、2、4、6、7的真实性没有异议。对证据3有异议，原告与被告之间是劳动雇佣关系，不存在交通事故标准九级伤残，故对证据5也不认可。对证据8，原告做工之前有说其是电焊工，被告有叫原告拿电焊工的证件来并且要试工，原告只是在试用期中受伤的。
被告熊保发、汪晓红对原告所举证据1-7的质证意见与被告本色公司的质证意见一致。对原告所举证据8，被告熊保发质证称，该证件已经过期，不予认可；被告汪晓红质证称，该证据只能证明原告曾经做过电焊工，不能证明现在有做电焊工。
本院认为，原告所举证据1、2、4、6、7，经三被告质证对其真实性均无异议，予以采信。被告本色公司已申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许，故对证据3、5，在鉴定部分一并论述。证据8，该特种作业操作证已过使用期限。
被告本色公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据：
证据1、被告熊保发、汪晓红分别与被告本色公司签署的安全承诺函各1份（1-1、1-2），拟证明本色公司与被告熊保发之间的关系，本色公司的厂房安装工程是承包给被告熊保发的。
证据2、收条两张，证明被告本色公司已经支付给原告生活费6，000元。
原告质证称，证据1-1证明了被告本色公司、熊保发之间形成承揽关系，但被告熊保发应承担的责任不能免除；对证据1-2的真实性、合法性没有异议，但该承诺函是在本案事故发生后才签署的，与本案不具有关联性。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，可从本案赔偿款中扣除。
被告熊保发、汪晓红对被告本色公司所举证据均无异议。
本院认为，被告本色公司所举证据1，结合庭审中原、被告的陈述，可证明被告本色公司将其厂房安装工程发包给被告熊保发施工，熊保发又将该工程分包给被告汪晓红，但三被告之间关于责任的约定应受相关法律约束。证据2，经原告质证无异议，予以采信。
诉讼中，被告本色公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许，并委托福建警察学院司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具（2015）临鉴字第181号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张中华高坠致L2椎体压缩性骨折等，相当于道路交通事故九级伤残。
原告及被告本色公司质证均对上述鉴定意见书没有异议，被告熊保发、汪晓红质证均有异议。
本院认为，福建警察学院司法鉴定中心经原告与三被告共同选定，该中心出具的（2015）临鉴字第181号《司法鉴定意见书》经合法的司法鉴定人，以合法程序及标准鉴定，故该重新鉴定的程序合法、分析详细、具体、意见明确，予以采信。被告熊保发、汪晓红质证对上述鉴定意见书有异议，但未说明理由，也未举证证明，对其质证意见，不予采纳。
根据上述分析采信的证据及原、被告双方在法庭上的陈述，可以对本案事实认定如下：
2013年6月，被告本色公司将其简易钢构厂房安装工程交由被告熊保发承包，约定：1、熊保发采取劳务全额承包形式，厂房安装费21元／㎡，围墙板安装费15元／㎡，完工后按实际面积结算工程款；工程结束验收后，即结清安装工程款；2、施工过程中，所有施工人员配置、安排均与本色公司无关，熊保发将严格按照安全施工条例进行施工，所有安全、工伤事故均由熊保发承担。之后，熊保发又将该工程交由被告汪晓红承包施工，熊保发收取15%的费用。7月5日，被告汪晓红雇佣原告张中华在上述工地施工，负责焊接，口头约定工资150元／天。7月10日上午10时许，原告在脚手架上（约5、6米高）工作时，被告汪晓红与另一小工在地上移动脚手架，在移动过程中，原告从脚手架上跌落受伤。受伤后，原告即被送入邵武市立医院住院治疗，入院诊断：1、L2椎体压缩性骨折；2、右侧颏下皮肤裂伤。原告住院治疗79天后，于2013年9月27日出院，出院诊断：1、L2椎体压缩性骨折；2、右侧颏下皮肤裂伤。出院医嘱：1、出院后继续卧床1个月；2、术后每月拍片复查，视复查结果决定何时负重；3、行腰部及双下肢功能活动锻炼（已指导），术后1.5年取内固定；4、骨科门诊随诊；5、出院带药。原告住院期间的医疗费已由被告熊保发支付。出院后，原告遵医嘱在邵武市立医院复查，共计花费医疗费1，328.31元。2014年6月13日，原告的伤情经福建武夷司法鉴定所（2014）残鉴字第224-1号《司法鉴定意见书》鉴定为：原告因外伤致腰二椎体压缩性爆裂性（粉碎性）骨折，参照劳动工伤标准评定为八级伤残；参照交通事故标准评定为九级伤残。原告因此花费鉴定费800元。
另查明，原告系邵武市城郊镇莲塘村占家垅村民，其家庭承包耕地于2008年被邵武市政府全部征用，其与妻子王丽美现已享受城镇养老保险待遇。原告与妻子从2010年9月起至今在邵武市务工，暂住于邵武市通泰街道办事处xx社区，其儿子张正缘（2003年8月24日出生）现就读于邵武市xx小学。原告住院期间由其妻子护理。
再查明，被告本色公司、熊保发、汪晓红已分别赔偿原告6，000元、1，000元、4，000元，共计11，000元。
诉讼中，被告本色公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许，并委托福建警察学院司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具（2015）临鉴字第181号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张中华高坠致L2椎体压缩性骨折等，相当于道路交通事故九级伤残。
本院认为，关于原告的损失是多少的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对原告的诉讼请求，对原告的各项损失确认如下：1、残疾赔偿金123，265.6元（2013年福建省城镇居民人均可支配收入30，816.4元／年×20年×20%）。2、精神损害抚慰金。原告因本案构成九级伤残，对原告今后的生产、生活造成一定影响，精神上必将受到损害，根据原告的伤害后果及本院所在地的平均生活水平等因素，确定原告的精神损害抚慰金为10，000元。3、误工费。原告在城镇务工，但未举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可参照2013年福建省居民服务、修理和其他服务业39，512元／年的标准计算，其误工天数为住院79天加上邵武市立医院建休1个月共计109天，故原告的误工损失应为11，799.25元（39，512元／年÷365天×109天）。4、护理费。原告住院期间由其妻子护理，其妻子在邵武市务工，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，其护理费可参照2013年福建省居民服务、修理和其他服务业39，512元／年的标准计算，故其护理费损失应为8，551.75元（39，512元／年÷365天×79天）。5、住院伙食补助费1，580元（邵武市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元／天×79天）。6、营养费。根据原告的伤残情况，酌情予以支持1，000元。7、医疗费1，328.31元。8、交通费。鉴于原告住院期间其妻子往来照顾确需支出交通费，本院酌情予以支持200元。9、鉴定费800元。10、被抚养人生活费。原告儿子张正缘在城镇学校上学，其抚养费可按2013年福建省城镇居民人均消费性支出20，092.7元／年计算，其抚养人有原告及其妻子两人，故张正缘的生活费应为16，074.16元（20，092.7元／年×8年×20%÷2人）。以上各项损失共计174，599.07元。
关于原告的损失如何承担的问题。庭审查明，被告汪晓红雇佣原告从事电焊工工作，每日工资150元，双方形成个人劳务关系，现原告在从事劳务过程中自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。结合当事人在法庭上的陈述，原告站在脚手架上，由被告汪晓红等人移动脚手架，因脚手架较高，且被告并未给原告采取任何保护措施，如绑安全带、戴安全帽等，原告应当预料到脚手架在移动过程中，可能会因为摇晃或脚手架不牢靠等原因，而导致其由脚手架上跌落的可能，但原告并未要求被告汪晓红采取安全措施或要求被告汪晓红让其从脚手架上下来再移动脚手架，而是对发生危险的可能持放任态度，故对其受伤，原告自身存在一定过错；被告汪晓红在未给原告提供任何安全措施的情况下而移动脚手架，致使原告从脚手架上跌落，其对原告的受伤应负主要责任，综上，对原告的受伤，本院酌定原告的过错程度为30%，被告汪晓红作为雇主应承担70%的赔偿责任。根据庭审查明的事实，被告本色公司将其厂房安装工程发包给被告熊保发施工，熊保发又将该工程分包给被告汪晓红，而被告熊保发、汪晓红均无相应建设工程施工资质，且被告本色公司、熊保发均明知上述事实，其在发包、分包时并未对相关资质进行审查，而是放任没有安全生产条件的被告熊保发、汪晓红承包该项作业，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告本色公司、熊保发应当与被告汪晓红承担连带赔偿责任。综上，原告的损失174，599.07元应由三被告承担70%的责任即122，219.35元（174，599.07元×70%），扣除三被告已支付的11，000元，三被告还应连带赔偿原告损失111，219.35元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、被告汪晓红应赔偿原告张中华损失111，219.35元，该款应于本判决生效后十日内给付。
二、被告熊保发、邵武市本色竹木有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告张中华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，257元，减半收取2，128.5元，由原告张中华负担866.5元，被告熊保发、汪晓红、邵武市本色竹木有限公司共同负担1，262元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 张郑萍
二〇一五年九月十一日
书记员 叶鉴熳
本案依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一、二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第一款：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。