江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第00248号
上诉人（原审原告）于连付。
委托代理人钱建学。
被上诉人（原审被告）海安县城东镇人民政府，住所地海安县城东镇迎宾大道199号。
法定代表人王荣贵，镇长。
上诉人于连付因行政强制一案，不服海安县人民法院（2014）安行初字第00025号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后依法组成合议庭，于10月10日公开开庭审理了本案。上诉人于连付及其委托代理人钱建学到庭参加诉讼，被上诉人海安县城东镇人民政府（以下简称城东镇政府）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，于连付系海安县城东镇新生村19组31号村民，在该组建有九处建筑物，其中1号建筑物为鸡舍，建筑面积为193.24平方米；2号建筑物为鸡舍，建筑面积为145.34平方米；3号建筑物为鸡舍，建筑面积为62.13平方米；4号建筑物为附属设施用房，建筑面积为25.7平方米；5号建筑物为楼房一幢，建筑面积为289.28平方米；6号建筑物为鸡舍，建筑面积为142.35平方米；7号建筑物为鸡舍，建筑面积为130.3平方米；8号建筑物为鸡舍，建筑面积为431.62平方米；9号建筑物为鸡舍，建筑面积为144.32平方米。其中1-4建筑物于1991年建筑在于连付的宅基地上，位于5号楼房的北面；6号建筑物建筑于1998年，7-9号建筑物建筑于2002年，6-9号建筑物均在原告于连付的5号楼房南侧的农田上（6号鸡舍与5号楼房相邻，7-9号鸡舍与6号鸡舍隔一条水泥路）。2-5、7-9号鸡舍及附属设施用房原告于连付无建房审批手续，6号鸡舍在建成后于2000年4月份办理了建设用地规划审批，审批表上记载：申请建设项目副业用房137m2，层数1层，总高度3米，原海安县新生乡高印村村民委员会注明“同意补办鸡舍手续，报上级审批”，原海安县新生乡人民政府建设管理办公室范拥军注明“经现场查核同意该户在农用地内建生产用房137m2，生产停止建筑物必须拆除退耕”，原海安县新生乡人民政府在乡政府意见栏内签署“同意调查人意见”，海安县建设委员会在县审批意见栏内加盖规划业务专用章。
2011年，因南海大道东延工程需要，于连付的部分鸡舍纳入拆迁范围。2011年5月28日，于连付（乙方）与海安东正房屋拆迁有限公司（甲方）签订房屋拆迁补偿协议，由甲方补偿乙方附属设施设备等补偿款27933.72元和超标自建房144457.45元，合计172391.17元。乙方在协议订立后15日腾空房屋并将钥匙交甲方。2012年10月25日，南通恒诚房地产评估咨询有限公司出具房屋拆迁评估报告单，结论为违章建筑两处，房屋现状平面示意图表明为7、8号两处建筑物，建筑面积分别为431.62m2和130.3m2，评估额为144457.45元，附属物补偿27933.72元。2014年4月15日，城东镇政府将补偿款172391元汇入于连付的账户。
2013年，因海安县城东镇上湖水面工程建设，于连付户被纳入该工程拆迁范围内。经多次协商，双方未能达成安置补偿协议。2013年6月20日，城东镇政府向于连付发出建设行政处罚告知书，主要内容为：于连付户在海安县城东镇上湖村19组于1991年建主房超标建筑面积69.28m2及无证建副房1275m2的行为，违法了《中华人民共和国城乡规划法》第2、41条的规定，城东镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定，拟对于连付户的建设违法行为作出限3日内自行拆除以上所列违章建筑的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一的规定，于连付户享有陈述和申辩的权利，可在2013年6月23日前向城东镇书面提出，逾期不提出的，视为放弃陈述和申辩权利。2013年6月26日，城东镇政府向于连付发出其于2013年6月24日作出的强制拆除通知书，主要内容为：于连付户未按照城东镇政府于2013年6月20日下达给于连付户的建设行政处罚告知书在指定期限内纠正违章建设行为，拆除在城东镇上湖村19组建设的1344.28平方米违章建筑物，城东镇政府根据《中华人民共和国共和国城乡规划法》第六十五条的规定，决定自2013年7月2日由其组织强制拆除，拆除费用由于连付户承担。在强制拆除之日前，自行清理存放于将被拆除的违法建筑物内的财物。2013年8月份，于连付的8号鸡舍倒毁部分，尚余三间。2014年4月10日，城东镇政府又发出建设违法行为限期拆除（改正）公告，主要内容为：于连付在1991年至2003年之间，超标建生活用房69.28平方米，违章副业用房1275平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限期于2014年4月12日前自行拆除违法建设建筑面积1344.28平方米的物，逾期不自觉履行的，城东镇政府将依法强制拆除违法建筑物。此后，因于连付未自行拆除，城东镇政府于2014年4月14日将于连付的2（拆除其中的两间）、4（只拆除屋顶的瓦）、6（尚余一间未拆除）、7、8（余下的三间）、9号的建筑物予以拆除。于连付不服上述拆除房屋的行为，提起行政诉讼。
原审法院认为，关于于连付所建2、4、6、7、8、9号的建筑物是否是合法建筑物的问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，无论是在城镇规划区内建设建筑物还是在乡村庄规划区内进行建筑物、构筑物等建设，均应分别向相应的城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证。而本案中，城东镇政府所拆除的于连付告所建的2、4、7、8、9号建筑物系于连付自行建设，并未向相应的城乡规划主管部门申请办理规划许可证，违反了上述法律规定。对于6号建筑物，进行了建设用地规划补办审批，审批内容为“生产停止建筑物必须拆除”，有违《中华人民共和国土地管理法》第五十七条“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”的规定，6号建筑物仍属临时建筑物，系违法建筑。于连付于2003年2月18日缴纳的1000元系临时用地管理费，并不能据此认定于连付的建筑物系合法建筑物。综上，城东镇政府认定被拆除的2、4、6、7、8、9号建筑物系违法建筑于法有据。
关于城东镇政府拆除于连付房屋的行为是否合法的问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由上述法律规定可见，行政机关对违法建筑的拆除应当由职权部门做出责令停止建设或者限期拆除的决定。当事人不自觉履行拆除义务的，应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定予以催告，并向社会公告拆除违法建筑事宜，依法听取当事人的陈述和申辩。当事人仍不履行拆除义务的，应当作出强制拆除执行决定，确定强制拆除时间送达当事人，由行政机关对违法建筑强制予以拆除。就本案而言，城东镇政府在调查认定于连付所建的2-9号房屋系违章建筑后，作出建设行政处罚告知书，责令于连付于3日内自行拆除，同时告知于连付享有陈述、申辩的权利，因于连付未自行拆除，城东镇政府又作出强制拆除通知书，通知由城东镇政府组织强制拆除，但未告知相对人复议或者诉讼的权利。本案于连付未在限定期限内自行拆除，城东镇政府并未依据《中华人民共和国行政强制法》所规定程序予以强制拆除。因此，虽然案涉被拆除房屋系违法建筑，但城东镇政府强制拆除于连付房屋的行为未能体现行政程序正当性原则。
关于于连付要求将被拆除的建筑物恢复原状并赔偿损失是否有依据的问题。于连付要求城东镇政府对被拆除的2、4、6、7、8、9号建筑物恢复原状，因上述建筑物系违法建筑物，要求恢复原状没有法律依据。考虑到于连付上述被拆除的房屋已纳入拆迁范围，可由城东镇政府与于连付另行协商拆迁补偿。需要指出的是，鉴于6号建筑物在补办审批手续时已确认“停止生产后再行拆除”这一情形，城东镇政府应区别其他鸡舍建筑物对于连付予以补偿。于连付主张其鸡舍被拆除造成养鸡方面的收入减少，要求赔偿80000元的诉讼请求，因其未提供证据予以证明，原审法院未予支持。
综上，于连付所建2、4、6、7、8、9号建筑物虽系违法建筑，但对其予以拆除亦应遵循相关法定程序。城东镇政府强制拆除于连付房屋的行为未能体现行政行为的程序正当性原则，违反了法律规定。于连付要求确认该行政行为违法，原审法院予以支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认城东镇政府强制拆除于连付2、4、6、7、8、9号建筑物的具体行政行为违法；驳回于连付的其他诉讼请求。
于连付不服提起上诉称，其被强拆的建筑物并非违法建筑物，是经过村委会批准的；被强拆的建筑物没有纳入拆迁范围；城东镇政府应当恢复违法强拆的鸡舍及电路设施原状，并赔偿其各项损失。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人城东镇政府未出庭，亦未向本院提交书面答辩意见。
于连付提起上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审法院认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据原审判决及当事人的上诉理由，本案的争议焦点为：1.案涉被拆除的建筑物是否为合法建筑？2.城东镇政府拆除案涉建筑物的行为是否合法？3.于连付要求将被拆除的建筑物恢复原状并赔偿损失是否有依据？
关于案涉被拆除的建筑物是否合法的问题。无论是当时的《中华人民共和国土地管理法实施条例》还是其后的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》都规定了建设项目需要使用农民集体所有土地的或者在规划区内构建建筑物的，应当向相关主管部门申请，办理相应的手续。本案中，于连付所建的2、4、7、8、9号建筑物系自行建设，并未向主管部门申请办理相关手续，不符合上述法律规定。《中华人民共和国土地管理法》第五十七条“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”。案涉6号建筑物虽然在2000年进行了建设用地规划补办审批，但审批内容中“生产停止建筑物必须拆除”与上述规定“临时使用土地期限一般不超过两年”相违背。于连付于2003年2月18日缴纳的1000元发票上亦明确该费用系临时用地管理费。并且6号建筑物虽然取得建设用地规划审批表，但是于连付未依照规定持该表办理用地审批手续以及建设许可证。综上，城东镇政府认定被拆除的2、4、6、7、8、9号建筑物系违法建筑并无明显违法之处。
关于城东镇政府拆除案涉建筑物的行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时，该法第三十七条规定了强制执行决定书中应当载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本案中，城东镇政府既未告知相对人复议或者诉讼的权利，强制拆除亦未按照法定程序进行，拆除行为不符合法律规定。
关于于连付要求将被拆除的建筑物恢复原状并赔偿损失是否有依据的问题。本案中，对所拆除建筑物，于连付未能提供符合法律规定的各项手续，故其要求恢复原状的请求，本院碍难支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损失的，按照直接损失予以赔偿。直接损失，也称积极损失，是指基于被侵害的事由所造成的实际损失和现有财产的直接减少。本案中，于连付要求赔偿的8万元损失主要是鸡舍被拆除造成产蛋量和养鸡收入的减少，其未提供证据予以证明，且该损失不属于赔偿法所规定的直接损失，原审法院未予支持并无不当。
综上，原审法院确认城东镇政府强制拆除于连付2、4、6、7、8、9号建筑物的具体行政行为违法；驳回于连付的其他诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人于连付负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾春晖
审 判 员 谭松平
代理审判员 鲍 蕊
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 陈文捷
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；