广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第36号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭爱国，无业，住湖南省涟源市。2014年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于广东省韶关市看守所。
辩护人谢斌，广东金韶律师事务所律师。
广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控原审被告人谭爱国犯故意伤害罪一案，于2014年11月21日作出（2014）韶中法刑一初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人谭爱国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人谭爱国，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2007年9月7日17时许，被告人谭爱国得知其妻子谭某甲（已判刑）在韶关市浈××区××里亭某某工地因用水一事与民工柏某甲发生争执后，纠集正在施工的谭某乙、彭某甲（均已判刑）、刘某国等人赶到现场，从现场拿起铁管殴打正在现场搬砖的对方民工被害人罗某甲的背部、肘部等部位，罗某甲经送医院抢救无效于当日死亡。经韶关市公安局法医学鉴定，罗某甲患有××，其是因受外力作用致脾破裂急性失血性休克死亡。
原判认定上述事实有证人袁某乙、麦某、张某甲、戚某、柏某乙等人的证言及部分证人辨认笔录，归案经过，户籍证明，同案犯谭某乙、谭某甲、彭某甲、刘某国供述及辨认笔录，情况说明，尸体检验鉴定书，病理科尸体解剖病例报告书，现场勘验检查笔录，被告人谭爱国的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人谭爱国伙同他人持械故意伤害他人身体，并共同致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。鉴于谭爱国系初犯，并得到被害人家属的谅解，可对其酌情从宽处罚。根据被告人犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人谭爱国有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
上诉人谭爱国上诉及其辩护人辩护提出，1、原判认定谭爱国纠集同案人到现场不是事实，谭爱国没有指使其他人打人，没有参与打人，亦无持铁棍追打他人。2、原判对谭爱国量刑畸重，因为谭爱国自认有罪是因为没能有效制止同案人打架，导致本案后果的发生。请二审法院依法改判，对谭爱国从轻处罚。
经审理查明，2007年9月7日17时许，谭某甲均在韶关市浈××区××里亭某某工地因用水一事与柏某甲发生争执，谭某甲的丈夫谭爱国得知后，遂纠集彭某甲、谭某乙、刘某国（均已判刑）及卢师傅等人赶到现场，并在现场拿起放置在工地的铁管追打对方民工。彭某甲等人持铁管击打正在搬砖的被害人罗某甲的背部、肘部等部位，致其当场晕倒，后送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，罗某甲生前患有××，案发当天系因受外力作用致脾破裂急性失血性休克死亡的。
案发后，罗某甲的女儿罗某乙及哥哥罗某丙出具谅解书，请求对谭爱国从轻或减轻处罚。
上述事实有经一审庭审质证并予以采信的下列证据证实：
1、证人袁某乙证言证实，2007年9月7日17时30分许，某某工地园艺部工人家属洗菜准备做饭，施工队的人说赶着施工不给用水，双方因此发生纠纷。园艺部约五、六个人拿铁水管打伤了施工队的一个工人，我们将那人送去了医院，并打“110”报警。
2、证人麦某证言证实，2007年9月7日17时30分许，我骑摩托车回宿舍路上看见谭爱国的妻子与一名妇女在工棚门口争一把洋铲，在建工棚或厕所的两个男民工也指着谭爱国的妻子骂，我和保安将他们劝开，我转身回去时听到民工不知谁说“你小心点，打死你”的话。后来还听到双方大声吵架，于是我打电话叫谭爱国回来劝劝。之后我看见谭爱国和他弟弟、“肥佬”和一个五十岁左右的人从园艺部工地往谭爱国住的工棚跑去，不久，我看见谭爱国等四人正在追赶什么人，谭爱国的弟弟和“肥佬”及五十多岁的人持有搭工棚用的钢管，有一个民工被打倒在地，这个民工是当时走过去骂谭爱国妻子的其中一个男人。
3、证人张某甲证言证实，2007年9月7日下午，我和罗某甲、柏某甲在园艺部工棚干活。17时许，欧某雪花和园艺部一女子因为争水用打起来。女子从工棚拿出一把铁铲，保安将铁铲抢过来，我将铁铲接过来还给女子之后双方就没有吵了。大约二十分钟后，我听到柏某甲大声说打死人了，就从工棚跑出来，看到有五个园艺部的民工手拿铁管，一个约高1.75米的胖子、两个瘦的高约1.6米共三人打罗某甲的背部致其倒地。我去扶罗某，对方瘦一点的人还说要打我，我说你们将人打死了还要打，他们就去追其他人了。后来我和彭某送罗某甲去医院救治。
4、证人戚某证言证实，2007年9月7日17时40分许，我听麦某说园艺部工棚有人在吵架。我过去后看到一个被打伤的民工坐在斗车上，谭爱国和他弟弟谭某乙及另外两个人仍在追打两个民工。当时除了谭爱国外，其他三人都拿着钢管，我劝开了他们，之后他们就回园艺部工地干活了。离开现场时我看见那个被打伤的民工仰躺在地上。
经戚某混杂辨认，证实排序为5号的男子是当时手持铁管追打他人的谭某乙。
5、证人柏某甲证言证实，2007年9月7日17时许，我和死者及另外一人在工棚区干活，我正用水拌沙浆突然水停了，接水的胶皮管被一女子拔掉用来洗米。我看她已经把米洗干净了，就用她的铁桶装水让她炒菜用，她说桶不干净，我又洗干净桶重新接满水给她。之后我想重新接好橡皮管和沙浆用，但女子不让我接。后来水龙头倒在地上，女子马上进工棚拿铁铲出来要打我，保安和我的两个工友劝开了我们，我回工棚施工，但女子叫一个孕妇打电话给谭爱国，当时我们双方都没有骂人。约半小时后，接到电话的人过来了，其中一个凶手问女子：“是谁”，五个人都拿了铁水管，其中一个年轻人对正在弯腰搬砖的死者腰背部猛打了几下，接着一个穿黑上衣的胖子又用铁水管打死者背部几下，死者倒在地上，之后他们五个人还拿着铁水管追我的其他同事打。那五人返回来后，“胖子”还指着死者说：“你还装死呀”，后来他们把铁水管丢在旁边的沙堆里。
6、证人张某丙证言证实，2007年9月7日17时许，我看到工棚旁边有七、八个人在争吵，蒋某劝开了他们。之后，我看到三个人从做饭的工棚后面跑过来，其中一个较胖穿黑色短袖的人问洗米的女子“是哪个”，女子指了死者说“他有份”，一个长脸穿白色衬衣的较瘦的人先动手从旁边沙堆上拿铁水管，我赶紧跑过去用脚踩住铁水管，并劝他不要打人，他就松开了拿铁管的手，但另外两个人都捡起铁管。我一松开脚，长脸的人又捡起铁管跟那两人一起冲过去，他先举起铁水管打死者背上一下，后又去追对方的同事打。返回来后，“胖子”指着死者说：“你还装死呀”，之后他们把铁管丢在边上就逃走了。当时现场有很多铁管，后来被工地民工清理成堆了。
经张某丙混杂辨认，证实第一组6号照片上的男子（谭爱国）、第二组12号照片上的男子（彭某甲）均是用铁管打伤人的凶手。
7、证人罗某丙的证言证实，罗某甲于2007年9月份在韶关市五里亭某某工地被人故意伤害致死，且于2008年3月5日注销户口。
经罗某丙混杂辨认，证实11号照片上的男子就是罗某甲。
8、韶关市公安局浈江分局出具的韶浈公（刑）勘（2007）134号现场勘验检查笔录、图、照片及提取痕迹、物证登记表证实，现场位于韶关市浈××区××里亭某某工地园艺部，中心现场位于某某工地园艺部工棚间通道。工棚通道入口东侧一少量积水水坑的南面有多排已搭建完成的工棚，为园艺部工人宿舍。工棚通道入口内西侧是园艺部的木料场，木料场的南面是未搭建完成的公共卫生间和多排工人宿舍，公共卫生间东侧30cm处有一个红砖堆。工棚间通道东侧靠北第一工棚为园艺部1-9号宿舍，其中3号和4号宿舍西侧320cm处从北向南沿通道东沿依次堆放有3堆沙石，最南面的沙石堆距离公共卫生间东侧的红砖堆220cm，现场的中心位置位于该沙石堆和红砖堆之间，距离红砖堆120cm，距离通道入口5000cm。现场未提取任何痕迹或物品。
9、韶关市公安局出具的韶公刑技［尸］字（2007）第150号法医学尸体检验鉴定书及粤北人民医院病理科尸体解剖病例报告书（NO.200720）证实，罗某甲是因受外力作用致脾破裂急性失血性休克死亡的。
10、户籍证明及常住人口信息，证实谭爱国及罗某甲的身份等基本情况，及谭爱国在户籍所在地无违法犯罪记录。
11、韶关市浈江区人民法院（2008）浈刑初字第44号刑事判决书及假释证明书，（2014）韶浈法刑初字第30号刑事判决书及本院（2012）韶刑一初字第59号刑事附带民事判决书，证实因本案事实，谭某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，并于2013年8月16日被假释；谭某甲犯包庇罪，判处有期徒刑一年；刘某国犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；彭某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
12、韶关市浈江区公安分局刑事警察大队出具的说明，证实张某丙的辨认笔录中，第一组6号照片上的男子是谭爱国，第二组12号照片上的男子是彭某甲。
13、谅解书及请求书，证实罗某甲的哥哥罗某丙及女儿罗某乙请求对谭爱国从轻或减轻处罚；湖南省涟源市龙塘镇洞花村民委员会八十五位村民联名签署请求书，请求对谭爱国减轻或从轻处罚，湖南省涟源市龙塘镇洞花村民委员会及湖南省涟源市龙塘镇人民政府盖章确认情况属实。
14、同案犯谭某乙供述称，2007年9月7日17时许，施工员阿某甲打电话叫我哥谭爱国去工棚，说十多个泥水工打了在那边做饭的我嫂子谭某甲均，我哥挂了电话后就叫上我和刘某国、彭某甲、卢师傅一起去工棚看看怎么回事。我哥问嫂子怎么回事，谭某甲均说因为做饭和泥水工争水用发生矛盾，对方十几个人欺负她一个人，我哥听后就带我们四个去和对方评理，双方发生争吵。谭爱国先和对方讲理，之后就在工棚旁边拿起铁管，我和彭某甲、刘某国、卢师傅也到工棚旁边每人拿一条约一、二米长，直径约五公分粗的铁水管去追打对方，对方见状跑开了，当时彭某甲走在后面。我们前面四个人没有追上对方就返回来，看见彭某甲将一个四十多岁的男子打倒在地，他手里还拿着一根一米多长的铁管站在伤者旁边，说：“你装什么装”，这时某某工地保安在打电话，我们就把铁管放回原处之后回工地干活了。彭某甲说他打了伤者背部一下、手二下，其他人都说没有打。
16、同案犯谭某甲均供述称，2007年9月7日17时许，我回工棚煮饭，看见施工队的人在我们园艺部私人接的水龙头下接了水管，我就拔掉他们水管自己装水洗米，对方几个人跟我吵，把水管弄倒了，还差点将我推倒在地。我见对方人多，便回工棚拿了一把洋铲，对方见我拿洋铲，又过来几个男的，我以为要打我，就叫外甥彭某甲的妻子“阿某乙”打电话叫我丈夫谭爱国回来，后来保安和工友劝开了我们。我回到工棚做饭，之后听到很吵，出去看到对方一个人被打伤坐在地上，彭某甲还拿了一根钢管追对方的人，我劝住了他。保安不让我走，我就叫丈夫去筹点医药费，之后就没看见他们了。我没有看见谭爱国打人，但他应该有份参与打架。
17、同案犯彭某甲供述称，2007年9月7日17时许，我和刘某国、卢师傅在工地施工做凉亭，突然谭爱国和谭某乙过来说工棚出事了，叫我们过去看一下，我和刘某国、卢师傅就跟着谭爱国、谭某乙走到工棚门口。谭爱国问其妻子谭某甲怎么回事，谭某甲指着对方民工说那些人欺负她，之后谭爱国、谭某乙、刘某国和我就在工棚门口拿了一根铁水管追打对方民工，大约追了二、三十米远。罗某甲是被谭某乙和谭爱国打的，他们是为了推卸责任才指证是我用铁水管打罗某甲的，当时我妻子乔某抱住我，我就没有动手。当晚，有人到某某工地给了我500元，说是谭爱国叫他转交的。我是谭某甲的外甥。
经彭某甲辨认混杂照片，其辨认出3号照片上的男子是谭爱国。
18、同案犯刘某国供述称，我和谭爱国是同乡，谭爱国是个包工头，召集我们几个人做事。2007年9月7日17、18时许，我和谭某乙、彭某甲、卢师傅在工地做凉亭时，谭爱国说下面工棚门口有人打架，叫我们赶紧过去看一下怎么回事，我们马上停工跟着谭爱国一起去到工棚门口，但没有见到谁在吵架或打架。谭爱国问其妻子谭某甲均：“是谁欺负你”，谭某甲指着正在搬红砖的罗某甲说：“他也有份”，我和谭某乙、彭某甲、卢师傅就在工棚门口地上各捡了一根用来搭建床铺的铁水管追打对方，其中彭某甲用铁管打了罗某甲的腰背部和脚，罗某甲倒在地上，我和谭某乙、卢师傅则持铁管追打其他人，大约追了二、三十米，我们就没再追了。我们返回工棚门口，将铁水管丢在地上，见罗某甲还在地上躺着，就回工地干活了。后来彭某甲告诉我说他打了罗某甲三下。谭爱国没有拿水管。
经刘某国辨认混杂照片，其辨认出10号照片上的男子是谭爱国。
19、上诉人谭爱国供述称，2007年9月7日18时许，我在韶关市浈××区××里亭某某工地做工，麦某打电话说我妻子谭某甲和老乡吵架了，叫我快点过去。旁边干活的谭某乙（弟弟）、彭某甲（妻子谭某甲的外甥）、刘某国、卢师傅听到了，就和我一起去到工棚门口。我问妻子怎么回事，她说工地的人和她抢水，不过已经没事了。彭某甲又问是谁欺负她？妻子指着罗某甲说他有份。这时，谭某乙、刘某国、卢师傅就各持一根钢管追打对方民工，彭某甲则用钢管殴打罗某甲的腰背部致其当场倒地，还用脚踢了罗某甲一下说：“你是不是还装死”，妻子见状就叫我们回工地做事，我就和谭某乙等四人回工地干活了。次日16时许，我听说伤者死了，彭某甲就和他妻子、刘某国、卢师傅一起逃离韶关，我也于9月9日逃回涟源老家。我没有拿钢管追打死者。2014年3月26日14时许，我在湖南省娄底市中心医院照顾身患肺癌的妻子时被公安机关抓获。
谭爱国指认了案发现场的全貌照片及现状。
对于上诉人谭爱国上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查：1、认定上诉人谭爱国纠集他人到案发现场的事实有同案人谭某乙、彭某甲、刘某国的供述证实，谭某乙、彭某甲、刘某国均供述谭爱国接到电话称其妻子谭某甲被他人打了后，就叫上他们一起到案发现场看看，刘某国还供述谭爱国到案发现场后叫问起妻子谭某甲是谁欺负她，谭某甲指向被害人，谭爱国作为工地包工，对一起做工的同案人有影响力和号召力，根据以上同案人供述，原判认定谭爱国有纠集他人的行为并无不当。2、上诉人谭爱国供述其与谭某乙、彭某甲、刘某国、卢师傅共五人赶到现场，证人张某甲、柏某甲证实有五个园艺部的民工手持铁管，证人张某丙及同案犯谭某乙、彭某甲明确指认谭爱国手持铁管追打他人，上述证据相互印证，足以证实谭爱国持铁管追打对方民工的事实。3、上诉人谭爱国得知其妻子被人打后，叫上彭某甲、谭某乙、刘某国等人到现场，共同持械追打他人，导致一人死亡犯罪后果严重，但谭爱国归案后认罪悔罪态度较好，且得到被害人家属的谅解，原判根据上诉人谭爱国在本案中的地位和作用以及相关量刑情节对其量刑适当。
本院认为，上诉人谭爱国仅因小事发生纠纷，就纠集并伙同他人共同持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪，犯罪后果严重，依法应予惩处。谭爱国认罪态度较好，并且得到被害人家属的谅解，可据此对其酌情从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭爱国上诉及其辩护人辩护提出原判对上诉人谭爱国量刑畸重要求本院予以改判的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 向玉生
代理审判员 钟锦华
代理审判员 石春燕
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 曾银苑
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审