黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑02民终719号
上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区祥和名邸二期门面房5幢04号。
法定代表人:王博，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:鲁银娣,江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王恩先，男。
委托诉讼代理人:张蛟,黑龙江学晏律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘民杰，（系王恩先近亲属），男。
原审被告：黑龙江广宇建工集团广联房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区和祥小区6号楼1层18号。
法定代表人张子健，系该公司总经理。
原审被告：张复林，男，1950年10月28日出生，汉族，原江苏时代建设工程有限公司齐齐哈尔分公司负责人。
上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代建设公司）因与被上诉人王恩先、黑龙江广宇建工集团广联房地产开发有限公司（以下简称广联房地产公司）、张复林建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2016）黑0206民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人时代建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回王恩先的对上诉人的诉讼请求；2.请求判令王恩先承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院按着每平方米350.00元计算“商服”单价没有事实和法律依据。2.一审法院依据齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限公司出具的《工程说明》认定王恩先完成了工程总量的93%没有事实和法律依据。剩余工程法院已判决，可以推翻完成工程总量93%的《工程说明》。工程量应由有资格的机构鉴定。3.一审法院将本案当事人之间的法律关系认定为建设施工合同关系,并认定齐齐哈尔分公司与王恩先之间签订的转包合同无效,涉案项目至今没有竣工验收,按照相关法律规定,王恩先目前无权主张工程款,应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王恩先辩称：1.对价格服从和认可。其主张每平方米380.00元，经法院调查认定为每平方米350.00元，符合市场情况。2.对于完成工程量的93%予以认可。监理公司出具说明，属于书证,形式上符合证据要件。从事实看,监理公司属于第三方,是监督合同的履行,此份证据是客观有效的。对方提出的齐齐哈尔市建华区人民法院判决对于剩余工程量的体现，不能反驳监理公司证明。3.最高法院有司法解释,农民工工资问题,不受合同无效的影响。实际调查已经入户，也就是工程是否验收，不影响王恩先主张工程款。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告广联房地产公司、张复林均未答辩。
王恩先向一审法院起诉请求:1.时代建设公司给付拖欠农民工工资3,361,261.50元，利息按年利率6%计算，自2012年10月至判决之日止；2.广联房地产公司在所欠工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年4月19日王恩先与时代建设公司齐齐哈尔分公司签订《施工劳动合同》，王恩先清包广联房地产公司开发建设的富拉尔基沿江国际小区6栋住宅楼工程，人工费按建筑面积每平米280.00元、阳台按每平米277.00元、一层商服每平米另加100.00元结算。王恩先招收60多名安徽省农民工及齐齐哈尔市当地200多名农民工于2012年4月20日开始施工，于2012年10月10日完工，王恩先组织工人完成工程总量的93%。分别是沿江国际小区2#、4#、6#、7#、8#、9#楼，主体建筑面积为26,683.3㎡，闷顶面积为4,447.22㎡，共计31,130.52㎡；其中2#、4#、6#楼一层为商服，商服每平方米加100.00元，商服面积为2,336.59㎡，人工费用共计8,950,204.60元。时代建设公司按照合同约定，应另付现场签证费用257,989.90元。王恩先个人垫付8#楼苯板人工费34,600.00元，以及6#、7#楼抹地面人工费37,716.00元。拖欠农民工工资及王恩先垫付资金，总计9,280,510.50元。时代建设公司齐齐哈尔分公司负责人张复林共付款5,330,129.00元。王恩先组织农民工未完成的工程价款为589,120.00元，有齐齐哈尔市建华区人民法院（2015）建民初字第529号民事判决书为证。经双方多次协商未果，故诉至法院。
一审判决认定事实，2012年4月14日，广联房地产公司与时代建设公司签订建设工程施工承包协议书，由时代建设公司承建齐齐哈尔市富拉尔基区沿江国际小区工程的土建、水暖、电气等项目。该合同签订后，由时代建设公司齐齐哈尔分公司组织施工，张复林为该分公司负责人。2012年4月19日，张复林与王恩先签订《施工劳动合同》，由王恩先负责施工沿江国际小区2#、4#、6#、7#、8#、9#楼多层工程的主体土建项目及内外装饰装修工程清包五项，以及张复林另外签工部分。合同约定，按建筑面积每平米280.00元，阳台按全面积277.00元，屋面闷顶或阁楼按全面积计算，商服按市场价结算。2012年4月28日，王恩先带领工人进入现场进行施工；2012年5月9日，多层住宅工程开工；2012年10月中旬，主体工程外脚手架拆除；2012年12月份左右，王恩先带领剩余工人撤出施工现场。期间，张复林陆续支付王恩先部分工程款。2013年初，张复林要求王恩先带领工人继续完成剩余工程，双方就相关事宜未协商一致，后张复林将收尾工程交案外人施工完成。王恩先与张复林就已经完成的工程项目，未进行清算。
一审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点有下列三点：（一）工程量如何确定？（二）本案工程价款如何计算？（三）被告张复林已付给原告王恩先多少工程价款？
1.关于工程量如何确定的问题。原告王恩先对被告张复林提交的《工程预（结）算书》有异议，其表示载明的面积为工程1-6层建筑面积26,297.9㎡，及其中商服面积2,306.86㎡，该“结算书”没有将顶层闷顶面积计算在内。王恩先计算的工程量的依据为，1-6层面积是根据《建筑施工图设计总说明》中建筑面积相加得出26,683.3㎡，而闷顶面积是上述面积除以六层得出的。本院认为，张复林提供的《工程预（结）算书》，其载明的面积仅比6张“施工图”中的1-6层面积之和减少了385.4㎡，并且王恩先对载明的数值无异议，故本院予以采信。同时，该“结算书”中未载明闷顶的面积，以及阳台的面积，但是在《施工劳动合同》中，王恩先与张复林双方已约定对闷顶及阳台面积单独计算工程价款。结合本案实际情况，根据《结构设计总说明》中载明工程量为“共六层+闷顶”，以及提供的现场照片，可知涉案的工程均为六层建筑附加闷顶，故工程量应另计算闷顶面积。因本案建设工程未在相关部门进行竣工备案，并且双方均不能提交最后的工程量测绘结果，以及不申请对工程量进行司法鉴定。根据民法证据规则的高度盖然性原则，对证明力较大的证据予以确认。故工程量应结合《建筑施工图设计总说明》、《结构设计总说明》进行计算。该工程闷顶面积应为26,297.9㎡÷6层=4,382.98㎡，阳台面积按“施工图”中计算为1,156.06㎡。综上，该工程量为：1-6层26,297.9㎡、闷顶4,382.98㎡，其中车库、商服2,306.86㎡、阳台1,156.06㎡。
2.关于本案工程价款如何计算的问题。原告王恩先主张商服按市场价每平米380.00元结算，而被告张复林予以否认该价格是当时约定的。故本院询问了案外清包责任人，其表示在2012年商服劳务价格应为每平米350.00元左右。《施工劳动合同》中约定，建筑面积每平方米280.00元，阳台按全面积计算每平米277.00元，屋面闷顶或阁楼按全面积计算，商服按市场价格结算。故其工程总价款应为：（26,297.9㎡+4,382.98㎡）×280.00元/㎡+2,306.86㎡（350.00元/㎡-280.00元/㎡）-1,156.06㎡（280.00元/㎡-277.00元/㎡）=8,748658.42元。王恩先主张其完成了总工程量的93%，有齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限责任公司出具的《工程说明》予以佐证；虽广联房地产公司、时代建设公司、张复林均对该证据有异议，但均未提交相反证据予以反驳。根据民法证据规则，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对王恩先提交的《工程说明》内容，本院予以采信。王恩先已完成部分的工程款为8,748,658.42元×93%=8,136,252.33元。
另外，被告张复林对原告王恩先出示1份价款为7,898.00元的签证无异议，本院予以采信。根据《施工劳动合同》约定，另外签工部分，时代建设公司应负责清算。
3.关于被告张复林已付给原告王恩先多少工程价款的问题。张复林表示其已付多少工程价款记不清了,大概是600多万元。王恩先在起诉状中及庭前会议中均表示，张复林共给付王恩先工程价款为6,259,230.00元。但是在庭审中，王恩先则表示其仅收到张复林给付的工程价款共计5,330,129.00元，而对张复林直接给付工人劳务费的两笔款项不予认可。而这两笔劳务费对应的工程是合同约定的项目内容，对此双方均无异议。对于给付的工程价款的数额，王恩先的陈诉前后矛盾，并且其无证据证实张复林直接给付工人劳务费的行为，违反了相关法律规定，或者双方约定。故张复林已给付王恩先工程价款为6,259,230.00元，本院予以确认。
综上所述，本案当事人之间应为建设工程施工合同，并非劳务合同。首先，双方签订的《施工劳动合同》，其名称虽然为劳动合同，但承包内容及项目，均是按建筑面积进行结算，而非按劳动时间、工种等单价结算。其次，原告王恩先未取得劳务作业法定资质证书，并不具备劳务分包资质。最后，王恩先提交的《工程说明》已载明，其为本案工程清包五项负责人，带领工人实际施工。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
广联房地产公司与时代建设公司签订的关于沿江国际小区的建设工程施工承包协议书合法有效。但是，时代建设公司齐齐哈尔分公司将该工程的部分工程转包给没有施工资质的王恩先，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，故该转包合同无效。但根据上述司法解释第二条之规定，王恩先要求按约定支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。王恩先无证据证实广联房地产公司欠付时代建设公司工程价款，故其要求广联房地产公司承担连带给付责任证据不足，本院不予支持。
时代建设公司为涉案工程的承包方，其设立的分公司不具备企业法人资质，故因该工程产生的债权、债务关系应由时代建设公司承担。时代建设公司应给付王恩先剩余工程价款以及另外签证的金额，即8,136,252.33元-6,259,230.00元+7,898.00元=1,884,920.33元。王恩先主张欠付工程价款利息，符合法律规定，本院予以支持。因双方对欠付工程价款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，付息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，时间应视为建设工程已实际交付之日开始。庭审中，张复林表示该工程在2013年12月底才有业主入住，故工程实际交付之日确定2013年12月26日为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏时代建设工程有限公司给付原告王恩先工程价款1,884,920.33元，工程款利息452,380.88元（以工程价款1,884,920.33元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，时间自2013年12月26日至2017年12月25日止），合计2,337,301.21元。二、驳回原告王恩先的其它诉讼请求。执行办法：待本判决发生法律效力后执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25498.41元，由被告江苏时代建设工程有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。本案争议的主要问题是:1.一审法院以每平方米350.00元计算“商服”单价是否符合法律规定。2.一审法院依据齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限责任公司出具的《工程说明》认定王恩先完成了总工程量的93%是否妥当。3.王恩先是否有权向时代建设公司主张工程款。
1.一审法院按着每平方米350.00元计算“商服”单价是否符合法律规定的问题。时代建设公司上诉提出,一审法院按着每平方米350.00元计算“商服”单价没有事实和法律依据的理由。经查,双方签订的合同载明,商服按市场价结算,在双方对“商服”单价不能提出有效证据的前提下,原审法院询问了案外清包责任人，其表示在2012年商服劳务价格应为每平米350.00元左右。此份证据是客观有效的,不违反法律规定,原审法院据此认定“商服”单价每平方米350.00元并无不当。且江苏时代建设工程有限公司在一、二审期间，没有提出相反证据佐证其上诉理由，故此点上诉理由本院不予采纳。
2.一审法院依据齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限责任公司出具的《工程说明》认定王恩先完成了总工程量的93%是否妥当的问题。根据民法证据规则，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。时代建设公司上诉提出,一审法院依据齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限公司出具的《工程说明》认定王恩先完成了总工程量的93%没有事实和法律依据，剩余工程量法院已判决，可以推翻王恩先完成了总工程量93%的证明，工程量应由有资格的机构鉴定的理由。经查，在一审期间，王恩先主张其完成了总工程量的93%，有齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限责任公司出具的《工程说明》予以佐证；虽广联房地产公司、时代建设公司、张复林均对该证据有异议，但均未提交相反证据予以反驳。故原审法院采信王恩先提交的《工程说明》并无不当。时代建设公司上诉提出，剩余工程量其他法院已判决，可以推翻93%的证明。经查，时代建设公司提出的法院判决，并不能证实本案具体工程量，不能反驳监理公司证明。时代建设公司坚持对王恩先完成总工程量应予以鉴定，但其未在一审举证期限内提出且在二审期间未提交和办理相关手续，故此点理由本院不予采纳。
3.王恩先是否有权向时代建设公司主张工程款的问题。经查，时代建设公司为涉案工程的承包方，其设立的分公司不具备企业法人资质，故因该工程产生的债权、债务关系应由时代建设公司承担，时代建设公司对此并无异议。时代建设公司提出涉案项目至今没有竣工验收的理由，没有证据支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，王恩先要求按约定支付工程款，符合法律规定。故对时代建设公司此点上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,498.41元，由江苏时代建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关毅民
审判员 王 娜
审判员 石玉芳
二〇一八年五月八日
书记员 刘福生