广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10772号
上诉人（原审原告）白锡玲，身份证住址河北省秦皇岛市昌黎县。
委托代理人李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。
委托代理人肖亮，广东鼎方律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）深圳市海怡运输有限公司，住所地深圳市宝安区中心区N10区熙龙湾花园(N10区)6栋112-B(办公场所)。
法定代表人陈锦辉，该公司总经理。
委托代理人林引福，广东仁皓律师事务所律师。
委托代理人宫志刚，广东仁皓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）吴来欢，身份证住址江西省南昌县。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司
深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区罗芳路122号南方大厦座2-10、17-28层、B座1-4、15-19层。
负责人李志军，系该公司总经理。
委托代理人刘永进，该公司员工。
上诉人白锡玲因与被上诉人深圳市海怡运输有限公司（以下简称海怡公司）、吴来欢、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司(以下简称人保公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第3140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、事故情况：2014年5月11日10时19分许，吴来欢驾驶小型普通客车（搭载乘客白锡玲等三人）沿京港澳高速（广深高速公路）由南往北方向行驶，当行至K93+800公里处时（鹤洲路段）车辆失控碰撞道路右侧隔离护栏，造成车内乘客白锡玲抛出车外受伤、张洪玲受伤、车辆损坏的道路交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：交警支队同乐大队对此次事故认定为，吴来欢驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，承担此事故的全部责任，白锡玲、张洪玲不承担此事故责任。
三、车辆保险情况：涉案车辆在保险公司处购买了交强险和20万元乘客险。事故发生后，保险公司已经垫付了20万元。
四、白锡玲救治及身份情况：白锡玲受伤后即被送往深圳市宝安区人民医院住院治疗，住院时间为2014年5月11日至2014年9月9日出院，共住院121天，经诊断为脑挫伤、颅底骨折、肋骨骨折，出院医嘱注明住院期间陪人两人。2014年9月9日白锡玲转院至深圳市第二人民医院继续住院治疗，至2015年2月10日出院，共住院152天，出院医嘱注明住院期间陪人两人。2015年5月21日白锡玲再次入深圳市第二人民医院住院治疗，于2015年6月25日出院，共住院34天，出院医嘱注明2015年5月21日至6月17日住院期间留陪两人。
五、原审法院认定的赔偿项目及数额：
1、医疗费：白锡玲支付了11,000元的住院费用，其他住院费用由海怡公司支付，白锡玲在本案中未请求。另，白锡玲门诊花费医疗费3,970.74元，以上共计14,970.74元。
2、后续治疗费：2015年6月25日门诊病历记载：下颌取内固定装置费用约8,000元，左眼再次手术治疗预计费用10,000元，以上共计18,000元。
3、住院伙食补助费：白锡玲共住院307天，计30,700元（100元/天×307天）。
4、护理费：根据医嘱显示，白锡玲2014年5月11日至9月9日、2014年9月9日至2015年2月10日、2015年5月21日至6月17日住院期间需陪护两人。其中2014年5月11日至2015年1月31日白锡玲请1名护工花费陪护费57,950元；另一人的陪护费用，原审法院按照2015年度广东省居民服务业在岗职工年平均工资58,431元的标准，经计算为58,431元/年÷365×（300天＋37天）＝53,948.6元；以上共计111,898.6元。
5、误工费：白锡玲共住院307天，最后一次出院的医嘱虽未注明白锡玲出院后需要全休，但医嘱要求白锡玲继续神经外科及神经内科治疗，故鉴定意见中白锡玲误工期为430天的鉴定结论原审法院予以采信，白锡玲未能提交有效证据证明收入情况，原审法院按照深圳市同时段最低年工资标准予以计算，为2,030元/月×430天÷30＝29,097元。
6、交通费：白锡玲提供了交通费票据到庭，原审法院酌定为3,000元。
7、营养费：出院医嘱中注明白锡玲需要加强营养，综合考虑白锡玲的伤情、年龄，原审法院酌定为5,000元。
8、鉴定费：白锡玲支出6,569.5元，并提供了发票，原审法院予以确认。
9、残疾赔偿金：白锡玲经鉴定为两个七级和三个十级，白锡玲的户口户别为家庭户，其户籍所在地安山镇派出所出具证明称，根据河北省户籍政策，该辖区自2005年1月1日起取消农业、非农业，现为家庭户。另，根据昌黎县公安局城关派出所调查报告显示，白锡玲自2013年4月起与其儿子一同居住在昌黎县四街金海阳光东区2栋4单元601室。根据以上证据，白锡玲的残疾赔偿金应按照深圳标准予以计算，为40,948元/年×20年×47％＝384,911.2元。
10、精神损害抚慰金47,000元，白锡玲主张数额合理，原审法院予以支持。
11、残疾辅助器具费：白锡玲受伤后购买轮椅花费890元，原审法院予以支持。
以上各项合计652,037.74元，白锡玲还请求了护理用品费，该请求非法定赔偿项目，且与原审法院支持的护理费有重合，原审法院不予支持。
原审法院认为，公安交警部门作出的事故认定书，程序合法，内容客观公正，能作为本案当事人责任划分的依据。吴来欢驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，车辆失控碰撞道路右侧隔离护栏，造成车内乘客白锡玲抛出车外受伤，吴来欢应对白锡玲因本次事故所受的伤害承担赔偿责任。而吴来欢系海怡公司的司机，发生事故时系履行职务，故吴来欢的赔偿责任应由海怡公司承担。海怡公司除住院费用外还垫付了19,200元，应予以扣减，即海怡公司还应支付白锡玲632,837.74元。关于保险公司的责任承担，也即本案的争议焦点，白锡玲是被保险车辆的车上人员，还是属于被保险车辆以外的第三者？根据交警部门的事故认定书，白锡玲是车内乘客，事故发生时被抛出车外受伤，因此原审法院认为，白锡玲受伤时，被保险车辆处于事故发生的进行中，白锡玲仍是“车上人员”，不能成为被保险车辆以外的“第三者”，白锡玲的损失不适用交强险或商业三者险。白锡玲要求保险公司承担损失没有依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、海怡公司应于判决生效之日起五日内赔偿白锡玲各项损失共计632,837.74元；二、驳回白锡玲对人保公司的诉讼请求；三、驳回白锡玲的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币11,162元，保全费3,020元，由白锡玲负担1,386元，由海怡公司负担12,796元。
一审判决后，上诉人白锡玲不服一审判决向本院提起上诉，请求：一、对上诉人的护理费部分依法改判，由111898.6元【57950元+58431元／年÷365天×（300天+37天）】改判为133748元【57950元+58431元／年÷12月÷30天×（302天×2人-265天+430天-302天）】；二、对上诉人的误工费部分依法改判，由29097元（2030元／月÷30天×430天）改判为55183.33元（3850元／月÷30天×430天）；三、交通费由3000元改判为21094.6元；四、判令被上诉人三在粤B×××××号车交强险限额内向上诉人支付赔偿款122000元，在该车第三者责任险中支付赔偿款200000元，共计322000元；不足部分由被上诉人一、二承担赔付责任；五、本案一审、二审诉讼费均由三被上诉人承担。其事实与理由为：
一、上诉人的护理期计算期限有误，应按照鉴定机构的鉴定意见确定护理期。根据相关规定，受害人的护理期及护理人数可以参照医疗机构或鉴定机构的意见来确定，对于出院后的护理，司法实践中更多的是参照鉴定机构的意见来确定。本案中，上诉人的护理期经权威鉴定机构广东南天司法鉴定所鉴定，护理期明确为430天，且鉴定过程并无瑕疵，鉴定结论合法有效，且符合上诉人的实际病情及实际护理情况。一审法院在计算护理费时却只按照医嘱的护理期计算，违背了客观事实。且误工期和护理期原则上应当是等同的期限，然一审法院在计算误工费时，对于误工期的天数计算，又采用了此份鉴定意见中的误工期430天的鉴定结论，对本应相同的期限，未采用同一鉴定标准和期限进行计算，导致护理期计算过短，护理费低于上诉人的实际损失，故二审法院应按照鉴定机构的鉴定意见来确定上诉人的护理期限。
二、上诉人的误工费应按照上诉人的实际损失确定。上诉人于2014年5月11日发生道路交通事故，事故发生前四年一直在昌黎源发废品收购站工作，月综合工资为3500元～4200元，工资以现金形式发放，发生交通事故后，昌黎源发废品收购站未再向其发放工资，此有昌黎源发废品收购站出具相关证明予以佐证。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。上诉人月工资非固定值，因此以其月工资的区间平均值3850元／月计算合情合理。
在现实生活中，大多数企业和公司都是以现金形式给员工发放工资，对于一个小的废品收购站以现金形式向员工发放工资，在实际生活中，再正常不过。上诉人关心的更多的是每月的工资是否能够拿到，而并不在乎工资是以何种方式发放到上诉人手中，况且上诉人也并不能决定公司工资的发放到底以何种方式发放。一审法院以深圳市最低工资标准予以计算误工费，存在以下三点不妥之处：一、对上诉人很不公平，不能以上诉人公司的运作形式而让上诉人承担诉讼过程中的不利后果；二、一审法院未调查清楚上诉人真实的工作情况，更重要的是工作收入；三、上诉人已提交相关工作证明，此证明合法有效，一审法院不予采信，除非被上诉方提供了其他证据予以推翻或作出合理解释说明，不然应采信此份证明的内容。故一审法院仅按照深圳市最低工资标准计算上诉人的误工费，违背了事实和法律规定，也不足以弥补上诉人的实际损失。
三、一审法院对交通费酌定过低。
上诉人为河北省人士，在河北省工作，来深探亲时发生严重交通事故，先后持续住院九次，于2015年5月11日第一次住院，至2015年6月25日最后一次出院，期间转院一次，共计住院300余天，其家属进行探望和护理，交通费往来支出均比较多。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”上诉人为外省人士，住院周期长，次数频繁，且存在转院，在治疗伤情期间，其亲属多次从河北赶往深圳，加上本人因事故的出行费用，其交通费用花费可想而知。并且上诉人主张的交通费21094.6元，都有相关交通票据予以佐证，与上诉人就医地点、时间、人数、次数相符合，符合法律的规定。而一审法院只酌定支持交通费用3000元，根本无法弥补上诉人及其亲属因此次交通事故而产生的实际交通费用，也根本没有考虑到本案的案情及真实情况，故请求二审法院能按照上诉人的实际支出支持其交通费。
四、本案中上诉人在涉案事故发生后受伤是应属于粤B×××××号车第三者，被上诉人三应在交强险及商业第三者责任保险限额内负直接赔付责任。
（一）车上人员与第三人之间的身份并非固定不变的，在一定情况下可以相互转换。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”上述条款规定了交通事故中的受害人中不包括本车人员和被保险人，但未对“本车人员”内涵作明确界定，结合立法目的，应将其解释为“本车司乘人员”，即驾驶员和乘客。但因为机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆强制保险中所涉及的“第三者”和“本车人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者只是相对空间概念，在某些情形下，完全可以因特定时空条件的变化相互发生转换。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生时间节点之前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之外，则应当属于“第三者”。
在交通事故发生时，上诉人乘坐在驾驶室内，其是车上人员，但后来因为发生碰撞，车辆侧翻，造成上诉人被甩出车外受伤，此时上诉人相对于该车辆已经属于“第三者”。
（二）乘客被甩出车外后受伤，将其认定为第三者，符合法律相关规定及人道主义原则。
首先，责任保险合同虽然是由保险人和被保险人订立的，受害第三人不是合同双方的当事人，但是，机动车责任保险设立的根本目的并不在于被保险人的责任风险，而是对受害人提供最基本的损害保障，使得交通事故受害人获得及时的经济赔付和医疗救治。从机动车责任保险保护第三人赔偿利益的特殊功能看，机动车强制责任保险具有第三人性。在机动车损害赔偿中，如何认定受害第三者的范围，关系到交通事故受害人的损害能否得到赔偿、机动车强制责任保险的目的能否得到根本实现，所以，科学地界定受害人的范围，具有重要的意义。
其次，国家建立具有社会公益属性的交强险制度，是为了让受害人及时获得经济赔偿，对伤者而言，无辜被撞后最迫切的是使身体得到救治。保险公司进行赔付，较之肇事者的赔偿更快，更有保障，也更能确保伤者的利益。因此，更应重视对伤者的利益保障。
再次，将上诉人认定为第三者符合公平原则。法律原则在适用上一般不应优先于法律规则，但若穷尽了法律规则，为了实现个案正义，且没有更强理由，可径行适用法律原则。对于本车人员，法律没有明确界定，上诉人和肇事司机与保险公司相比居于弱势地位，两方就第三者的界定发生争议，鉴于法律规则不明确而司机与保险公司赔偿能力的巨大差别，可补充适用法律原则，对第三者作有利于弱势一方的解释。假设本案上诉人被甩出车外撞上了他人，使二者均受伤，则该他人将毫无争议地被认定为第三者，获得交强险赔付。如上诉人不能获得交强险的赔付，便会出现这样的结果：两个人均在车外受伤，仅仅因为事故发生前受害者居于车上或车下的位置不同而得到不同的待遇和保障，这样显然有失公平。所以，将上诉人认定为第三者更符合公平原则的要求。
另，本案并不适用涉案机动车辆第三者责任险免责条款（免责条款内容：车上人员的人身伤亡或本车上的财产损失保险公司免除赔偿责任）。对这一免责条款有两种解释，一种解释是仅指车上人员在本车上发生的人身伤亡和财产损失，至于车上人员离开本车后又被本车事故导致的损害结果则不属免责范围；另一种解释是对于车上人员在本车上及离开本车后因本车事故导致的损害结果保险人均免责。鉴于保险公司提供的条款有两种不同的解释，故对此格式条款依法应当作出不利于格式条款提供者即保险公司的解释。
被上诉人人保公司答辩称，上诉人白锡玲属于车上人员。交通事故认定书明确记载车内乘客白锡玲抛出车外受伤，明确且身份为车内乘客。判断上诉人为第三者车或车上人员的条件是发生交通事故是在车上是车上，发生交通事故时上诉人依旧在车内，上诉人的上诉状中也称在发生交通事故时上诉人乘坐在驾驶室内，以上均可认定为上诉人为车上人员。根据道路交通事故的裁判指引，本车人员发生交通事故被抛出车外不属于第三者。综上所述，一审判决认定事实清楚，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人吴来欢没有答辩意见。
被上诉人海怡公司未到庭应诉，亦未发表书面答辩意见。
经本院审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人人保公司是否应当在交强险及商业第三者险范围内承担赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”。上述规定将明确本车人员排除在第三者之外。从本案事故发生经过看，涉案车辆为合法营运的出租车，白锡玲为车内乘客，车辆驾驶员吴来欢碰撞道路右侧隔离护栏，导致白锡玲被抛出车外受伤。因此，在本案交通事故发生的瞬间，白锡玲的身份仍为车内人员；并无证据显示，白锡玲被抛出涉案车辆后，又与该车发生了碰撞或接触等致其受伤，故白锡玲的身份不属于“第三者”，其损失不适用交强险或商业第三者险。原审法院判决人保公司不承担赔偿责任，合法有据，白锡玲上诉请求人保公司在交强险及商业第三者险保险限额内赔偿其损失，该请求于法无据，本院不予支持。
关于上诉人白锡玲的护理费，原审法院按照医嘱注明的实际护理时间、护理人数计算护理费并无不当，白锡玲关于护理费的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。鉴于白锡玲不能证明其实际收入，原审法院按照最低工资标准计算其误工费亦无不当，白锡玲关于误工费的上诉请求，本院不予支持。一审法院酌定的交通费并不存在过低的问题，白锡玲关于交通费的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1710元，由上诉人白锡玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 钟文俊（兼）