广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第166号
上诉人（一审原告）魏生根，居民。
委托代理人张向民，广西政大律师事务所律师。
委托代理人王永辉，广西政大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）钦州市九川石料开发有限公司，住所地钦州市钦南区黄屋屯镇屯南村扫把岭。
法定代表人朱伟华，公司执行董事。
被上诉人（一审被告）朱伟华，钦州市九川石料开发有限公司执行董事。
被上诉人（一审被告）朱鹏程，钦州市钦江矿业开发有限公司经理。
被上诉人（一审被告）朱文龙，钦州市九川石料开发有限公司职员。
被上诉人（一审被告）钦州市钦江矿业开发有限公司，住所地钦州市阳光丽城二期B座2521号。
法定代表人朱鹏程，公司经理。
上诉人魏生根因与被上诉人钦州市九川石料开发有限公司（以下简称九川石料公司）、朱伟华、朱鹏程、朱文龙、钦州市钦江矿业开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人魏生根及其委托代理人张向民到庭参加诉讼。经本院依法公告传唤，被上诉人被上诉人九川石料公司、朱伟华、朱鹏程、朱文龙、钦州市钦江矿业开发有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2011年3月13日�以原告魏生根作为出借方，被告九川石料公司作为借款方，双方签订《借款协议书》，协议书约定原告魏生根向被告九川石料公司出借人民币980万元，还款方式为分期付款，从2011年10月30日起至2016年4月30日由被告九川公司共分10期归还原告借款，如被告任意一期未能按约定归还借款本金的，原告有权就未归还本金部分立即要求被告归还，协议没有利息方面的约定。协议并约定由被告钦州市钦江矿业有限公司承担连带保证责任，但钦州市钦江矿业有限公司并没有在《借款协议书》上签字和盖章。《借款协议书》出借方落款处由原告签名，借款方落款处由被告朱文龙签名并加盖九川石料公司的公章。《借款协议书》签订后，原告与于2011年3月15日至2011年4月17日期间分三次通过银行汇款230万元给被告朱文龙。由于原告认为被告九川石料公司不能按《借款协议书》约定的第�期还款时间履行义务，于2011年12月6日与被告钦州市九川石料开发有限公司签订《补充协议》，约定逾期付款部分利息和违约金的计算办法。被告朱文龙在借款方落款处签名并加盖被告九川石料公司的公章。2012年7月12日被告朱文龙向原告出具《承诺书》，承诺对欠款部分在规定时间还款，被告朱鹏程向原告承诺以其在九川公司的股份承担保证责任，由被告朱文龙，朱鹏程在落款处签名并加盖九川石料公司的公章。后被告不按时归还借款，原告逐向该院提起民事诉讼。被告朱文龙在诉讼中认为本案借款本金只有230万元，其余750万元是230万元借款5年的利息，每年150万元，并认为利息计算方法过高，但对原告请求解除合同的要求无异议，被告钦州市九川石料开发有限公司、朱伟华、朱鹏程、钦州市钦江矿业开发有限公司则认为借款与其无关而不同意偿还借款。另查明，九川石料公司系经工商部门核准登记成立的具有法人资格的有限责任公司，法定代表人为被告朱伟华。被告朱文龙在与原告签订的《借款协议书》、《收据》及《补充协议》加盖的公章是被告九川石料公司在工商核准登记前企业使用的公章，《承诺书》中所加盖的公章是被告九川石料公司在工商核准登记后使用的公章。朱伟华在公安机关对其所作的询问笔录中承认朱文龙系九川石料公司的管理人员。
一审法院经审理后认为，原告魏生根与被告九川石料公司通过签订《借款协议书》借款给借款方，双方之间形成了民间借贷关系。该案争议的焦点是一、谁是本案偿还借款的义务人？二、本案出借的本金是多少？三、被告偿还了多少款项给原告？四、原告对逾期还款违约金的请求是否有关法律和合同依据？关于第一个焦点问题。本案《借款协议书》抬头及落款中借款方均�被告九川石料公司，并加盖该公司公章，虽然该公章为钦州市九川石料开发有限公司企业核准登记前使用的公章，但不能否认该公章的真实性，是九川石料公司内部对公章管理不善，才致使该公司管理人员朱文龙盖上此公章，况且朱文龙在《承诺书》中所使用的公章系该公司现使用的公章，因此被告九川石料公司是借款偿还的义务人。被告九川石料公司提出其不知情、公司没有使用到借款而不承担偿还还款义务的主张该院不予支持。被告朱文龙在《承诺书》中承诺个人偿还借款，诉讼中也同意承担偿还义务，因此被告朱文龙为本案借款的共同偿还人。被告朱鹏程在《承诺书》中承诺承担保证责任，因而被告朱鹏程对本案借款承担连带清偿责任。被告朱伟华只是被告钦州市九川石料开发有限公司的法定代表人，不应由其个人承担借款偿还责任。《借款协议书》中虽约定由被告钦州市钦江矿业有限公司承担保证责任，但该公司并没有在《借款协议书》上签名和盖章，该《借款协议书》对被告钦州市钦江矿业有限公司没有约束力，因此被告钦州市钦江矿业有限公司在本案中不承担偿还借款责任。关于第二个焦点问题。原告主张其借出的本金为980万元，被告则认为只有230万元。该院认为，借款合同是实践性合同，对大额出借的款额，原告对实际履行情况应负举证责任。本案中原告通过银行汇给被告朱文龙只有230万元，对其余的750万元借款认为是通过现金支付方式借出，但其证人所作的证言有违常理，被告朱文龙对980万借款所分立的6张收据也是事后补写，并非每笔借款发生时所立写，有违常理，且原告称其通过向他人借款筹集资金借款给被告使用5年而不收取利息，也与民间借贷的常理不符。原告在本案中举证了出借资金的来源情况�但对750万元的现金支付缺乏充足的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，因此该院确认原告出借的借款本金为230万元。关于第三个焦点问题，本案中，原告认为被告偿还了25万元，被告朱文龙则认为已偿还31万元。对其中的6万元汇款原告认为是为被告朱文龙买药而由朱文龙支付的款项。该院认为被告朱文龙汇给原告的6万元没有注明汇款用途，不能证实为偿还原告的借款，因此该院认定被告朱文龙偿还了原告25万元。关于第四个焦点问题。本案在《借款协议书》中没有约定利息，但被告朱文龙认为借款本金为230万元，每年利息为150万元，借款期限为5年，本金及利息为980万元，根据上述分析，该院认为原告出借本金为230万元，每年利率为150万元具有高度的盖然性，但利率每年150万元显然违反了相关法律法规的规定，该院只在中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍内予以保护。综上所述，原告的请求中合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、解除原告魏生根与被告钦州市九川石料开发有限公司于2011年3月13日鉴订的《借款协议书》、2011年12月6日签订的《补充协议》；二、被告钦州市九川石料开发有限公司、朱文龙偿还原告魏生根借款本金205万元及利息（利息以205万元为本金，自2011年3月13日起至本院生效判决确定的履行日期最后一日之，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率的四倍分段支付）；三、被告朱鹏程对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告魏生根的其他诉讼请求。案�受理费人民币98018元，财产保全费5000元，合计103018元，由原告魏生根负担65000元，被告钦州九川石料开发有限公司、朱文龙共同负担38018元。
上诉人魏生根不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人的借贷关系依法成立，现金借款真实合法，被上诉人称只收到230万借款的主张不成立。1、被上诉人九川石料公司与上诉人签订了借款协议，共借款980万元用于购买运输车辆及设备等。被上诉人朱文龙要求不能把款打到九川公司的账户上，以免加重税金，要求现金交付。现金交付成了借款的条件。上诉人分六次向九川石料公司交付借款，有被上诉人朱文龙亲笔签名及加盖九川公司印章和收据以及上诉人的汇款凭证等佐证，因为被上诉人不能依约还款，双方还签订了《补充协议》、《承诺书》，上述证据形成了完整的证据链，可以证明上诉人和被上诉人的借贷关系成立�已经实际履行。2、被上诉人称没有收到980万借款，一审法院认定750万是230万借款的利息没有依据，并且与被上诉人主张矛盾。（1）依据借款协议约定借款的用途是购买运输车辆及生产设备等，被上诉人用于购买汽车的定金及首付款为145.8万元，加上购买生产设备近1000万，已经远不止230万。被上诉人朱鹏程否认2011年3月13日及后来收到上诉人的现金借款，他在2011年3月13日是没有钱交付16万买车的定金。一审的判决和被上诉人主张矛盾。（2）九川公司曾书面承诺用十辆汽车和一台钩机抵押给上诉人，但是拿到借款后又不同意办理抵押登记，被上诉人没有诚信。并且十辆汽车和一台钩机价值不止230万。（3）被上诉人朱文龙、朱鹏程承诺用九川公司50%股权进行抵押担保。朱鹏程在九川公司的股权不止230万。间接证明了上诉人的借款是980万而不是230万被上诉人朱文龙、朱鹏程在承诺书上同意2013年12月30日前归还365万，还有“其他欠款”，没有对980万借款提出异议。（4）被上诉人朱文龙出具的收据中都注明“本款与2011年3月13日签订借款协议相符”。说明了被上诉人收款的真实性。（5）2011年12月6日的补充协议证明了借款的真实性。被上诉人没有对980万借款提出异议。（6）被上诉人如果没有收到980万借款，却一再出具收据并承诺还款，从未提出过异议，这不符合交易习惯。（7）虽然借款时没有约定利息，但是双方就借款购买的十台车有约定，证明了借款的真实性。（8）上诉人的借款资金来源真实。（9）一审法院认定上诉人借款750万元证据不充分不符合事实。（10）被上诉人朱文龙和朱鹏程5个银行账户有1560万存款并且无法自圆其说，证明了借款的真实性。（11）借款经手人朱文龙自认收到了上诉人980万的借款，上诉人无需举证。（12）�审法院认定750万是利息，不符合常理。二、关于上诉方证人证言效力以及被上诉人朱文龙消费记录问题。因为被上诉人对借款有特别要求所以上诉人只能“千里送现金”。被上诉人朱文龙不但是借款经手人还是还款书面承诺人，被上诉人辩称只收到230万借款没有收到750万借款是与事实不符的。综上，被上诉人与上诉人签订借款协议是双方真实意思表示，应受到法律保护，请求二审法院依法改判：一、依法确认被上诉人钦州市九川石料开发有限公司借款金额为980万而不是230万；二、判令被上诉人朱鹏程、朱文龙、朱伟华承担俩带清偿责任；三、判令上述上诉人承担本案所有诉讼费用。
被上诉人被上诉人钦州市九川石料开发有限公司、朱伟华、朱鹏程、朱文龙、钦州市钦江矿业开发有限公司未发表答辩意见。
二审过程中，上诉人魏生根向本院提交了以下新证据：
1�《控告书》一份，拟证明被上诉人九川石料公司企图通过虚假诉讼方式转移财产，上诉人已经向公安机关报案。
2、《民事调解书》两份，拟证明被上诉人九川石料公司存在虚假诉讼的情况，企图转移财产；
3、破产重组申请书一份，拟证明被上诉人九川石料公司以合法形式掩盖非法目的；
4、《情况说明》、《九川公司设备明细单》、《设备清单》，拟证明九川公司租赁华融公司的生产设备；
5、《采矿许可证登记申请》、《采矿许可证》、《采矿权抵押合同》、《融资租赁合同》及附件，拟证明九川石料公司与华融公司的关系为租赁关系；
6、《融资租赁合同》及附件，拟证明调解书的债权人是股东或者股东亲戚，证明被上诉人九川石料公司存在虚假诉讼；
7、《全区法院被执行人信息查询》，拟证明被上诉人钦州市九川石料开发有限公司、朱伟华、朱鹏程�朱文龙、钦州市钦江矿业开发有限公司涉案多达19件。
被上诉人钦州市九川石料开发有限公司、朱伟华、朱鹏程、朱文龙、钦州市钦江矿业开发有限公司没有到庭参加诉讼，没有发表质证意见。
本院认为，对于上诉人魏生根向本院提交的新证据的真实性、合法性予以确认，但被上诉人钦州市九川石料开发有限公司在浙江省义乌市人民法院提起的民事诉讼是否为虚假诉讼应由作出裁决的法院进行确认。
对本案综合评判如下：
本案上诉人魏生根主张其借出的本金为980万元，被上诉人则认为只有230万元。《最高人民法院<；；关于民事诉讼证据的若干规定>；；》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。借款合同是实践性合同，对实际出借款项发生争议，由上诉人魏生根对实际交付借款情况承担举证责任。上诉人魏�根主张其资金是通过转让宁波海曙明珠塑化有限公司和向杭州萧山兴发机械有限公司以及韩文斌借款筹集，并实际交付借款980万元给被上诉人朱文龙。本院认为，上诉人魏生根与被上诉人九川公司签订的《借款协议书》约定了借款金额980万元和还款方式但没有约定利息，上诉人魏生根通过出卖公司并向他人借款筹集巨额资金出借给被上诉人5年却不收取利息，不符合一般交易习惯，上诉人的陈述与其提供的《借款协议书》、《收据》存在矛盾，违反日常生活经验法则，不符合民间借贷常理，不能真实反映借款的实际情况。本案中上诉人魏生根通过银行汇给被上诉人朱文龙只有230万元，对其余的750万元借款主张是通过现金方式交付，但是上诉人在一审、二审庭审中对现金出借的陈述存在矛盾，并且二审中上诉人的陈述与其一审所提供的证人所作的证言相互矛盾。一审庭审中上诉人委托代理人称“2011年3月13日，在浙江省杭州市萧山区支付现金200万，2011年3月15日，同一地点支付现金100万”。二审庭审中上诉人魏生根称“2011年3月13日，先汇款10万元，再拿现金190万给他。2011年3月15日，在钦州香江花园给了100万现金朱文龙”。上诉人魏生根和一审证人魏小根对于交付款项的情况陈述前后不一致。一审中，上诉人魏生根所提供的证人魏小根称“2011年3月16日，三人带来300万现金从杭州坐火车到钦州”，上诉人魏生根二审庭审时称“2011年3月17日，我和妻子和弟弟从萧山坐火车到钦州，带来200万现金”。上诉人和其提供的证人所提供的证言存在矛盾。上诉人魏生根主张以现金方式直接交付给被上诉人朱文龙750万借款，但其未能提供相应的交付凭证，结合其庭审陈述亦不能充分证明已经将750万元借款交付给被上诉人朱文龙的事实，应承担举�不能的法律后果，因此一审法院确认上诉人魏生根出借的借款本金为230万元并无不当。
综上所述，上诉人魏生根上诉理由不成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确及实体判决正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98018元，公告费1050元，由上诉人魏生根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶枝仁
代理审判员 李夏冰
代理审判员 何 海
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 苏 芸