浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1301号
上诉人（原审原告）浙江浩淼科技有限公司。
法定代表人陈振和。
被上诉人（原审被告）蒋金学。
委托代理人（特别授权）蒋志勇。
上诉人浙江浩淼科技有限公司因劳动争议一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：被告蒋金学于2011年7月4日到原告浙江浩淼科技有限公司工作，工种为会计，月工资3800元，双方没有签订书面的劳动合同。2012年11月14日，原告以“此员工不能胜任工作，无法完成公司领导交托的任务”为由将被告辞退。至被告离开原告公司，原告尚有工资5700元、两天的加班工资508元未支付。2012年12月3日，被告蒋金学向诸暨市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付二倍工资、经济赔偿金、加班费等。2013年1月29日，诸暨市劳动争议仲裁委员会作出诸劳仲案字（2012）第1184号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人浩淼科技公司支付申请人蒋金学二倍工资33000元；二、由被申请人浩淼科技公司支付申请人蒋金学赔偿金11400元；三、由被申请人浩淼科技公司支付申请人蒋金学2012年10月及11月工资5516.13元，扣除申请人蒋金学个人应当承担之社会保险费用差额部分2145.83元及春节期间多予支付之工资349.43元，被申请人尚应支付申请人工资3020.87元；四、驳回申请人蒋金学的其他仲裁请求。原告浩淼科技公司不服该裁决，依法向该院提起诉讼，请求判如所请。
上述事实由诸劳仲案字（2012）第1184号仲裁裁决书及庭审笔录、奖金学的工资表、蒋金学2011年7月、9月的工资表、员工辞退表、蒋金学2012年2月、7月、8月的工资表、加班审批表、承诺书、移交单及当事人在诉讼中的陈述等证据证明。
原审判决认为：合法的劳动关系受法律保护。该案被告蒋金学自2011年7月开始在原告处从事会计工作，双方建立了合法的劳动关系，故原、被告应按照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，享受权利、承担义务。被告主张原告尚有工资5700元及两天的加班工资508元未支付，原告对此无异议，该院予以支持。对原、被告的其余争议事项，该院认为：一、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。该案原告未与被告签订书面劳动合同，现被告要求原告支付因未签订书面劳动合同而需支付二倍工资的请求符合法律规定，该院予以支持。二倍工资的计算时间自2011年8月4日起至2012年7月3日止，该段期间被告的月工资为3800元，故加付的一倍工资的数额确定为41800元（3800元／月×11个月）。原告主张原、被告已经签订了书面劳动合同，但未提供证据证明，该院不予采信。二、对被告要求原告支付违法解除劳动合同而需支付经济赔偿金的仲裁请求，该院认为，根据原告出具的员工辞退表可以认定，原告辞退被告的理由是：该员工不能胜任本职工作，无法完成公司领导交托的任务，但原告又不能进一步提供证据证明被告如何不能胜任本职工作。退一步讲，即便被告真的不能胜任本职工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，也必须先对被告进行培训或调整工作岗位，如被告经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，原告才可以提前三十日以书面形式通知被告本人或额外支付被告一个月工资后，解除与被告的劳动关系。故该案中，原告解除与被告的劳动关系不符合法律的规定，现被告要求原告支付经济赔偿金，该院予以支持，数额确定为11400元（3800元／月×1.5个月×2）。三、被告要求给予原告行政处罚并赔偿精神损失费100000元的请求，缺乏事实和法律依据，且是否要给予原告行政处罚并非在该案的审理范围之内，故该院不予支持。四、被告要求原告支付1天的年休假工资525元，但该请求未经劳动仲裁前置程序，故在该案中不作处理，被告可另行向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、原告浙江浩淼科技有限公司支付被告蒋金学拖欠的工资5700元、加班工资508元、因未签订书面劳动合同而需支付的二倍工资中的未付部分41800元、违法解除劳动合同而需支付的经济赔偿金11400元，以上共计人民币59408元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江浩淼科技有限公司的诉讼请求；三、驳回被告蒋金学的其余仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江浩淼科技有限公司负担。
上诉人浙江浩淼科技有限公司上诉称：原审有几个事实未查清，具体如下：一、原审法院认定双方没有签订书面的劳动合同，但客观上双方已签订了书面的劳动合同，但因上诉人方保管不善无法找到，上诉人在收到仲裁应诉通知时才发现公司其他员工的劳动合同都在，只有上诉人的劳动合同不见，留下的只有一份合同草稿，劳动合同很有可能在上诉人移交给被上诉人的社保文件中移交给了被上诉人。二、上诉人对原审法院调取的2012年11月15日、11月19日的诸暨市社会保险参保人员增减变动申报表存有疑问，原审法院未经审查核实，上诉人解除与被上诉人的劳动合同系合法。三、被上诉人在原审中提交的证据来源不合法。四、被上诉人因擅自增加养老保险基数，给上诉人造成了经济损失，上诉人才将其开除，不需要向其支付经济赔偿金。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人蒋金学答辩称：上诉人向被上诉人移交的材料中，不包括劳动合同。2012年11月15日、11月19日的诸暨市社会保险参保人员增减变动申报表系原审法院调取，应为真实。被上诉人提交的证据是合法的。上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同，应向被上诉人支付经济赔偿金。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人浙江浩淼科技有限公司在二审中未提供新的证据。
被上诉人蒋金学在二审中提交移交给会计的文件复印件、移交材料复印件，要求证明上诉人移交给被上诉人的材料中没有包括劳动合同。
被上诉人浙江浩淼科技有限公司未到庭发表质证意见。
本院经审查后认为，被上诉人蒋金学提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据，故依法均不予采信。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点有二：一、原审法院认定上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资是否正确。二、上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同，原审认定上诉人向被上诉人支付经济赔偿金11400元是否正确。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，原审判定上诉人向被上诉人支付自2011年8月4日起至2012年7月3日止的二倍工资41800元符合法律规定，并无不当。上诉人虽主张劳动合同已由被上诉人取走，未但能提供相应的证据，应承担举证不利的后果。
关于第二个争议焦点，被上诉人在原审提供的《员工辞退表》中载明“此员工不能胜任本职工作。无法完成公司的领导交托的任务”。首先，上诉人在原审中提供的被上诉人的社会保险缴费清单，原审法院调取的被上诉人社会保险缴费基数邮件申报材料、2012年11月15日、11月19日诸暨市社会保险参保人员增减变动申报表、2012年7月至11月被上诉人公司员工养老保险缴费情况表、原审法院向诸暨市社会保险事业管理局主管领导所做的调查笔录等，均无法证明被上诉人擅自提高其社会保险缴费基数，且上诉人亦未能提供其他证据证明被上诉人不能胜任本职工作。其次，劳动者不能胜任工作虽属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退的情形之一，但对劳动者不能胜任工作的，需要经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作用人单位方可解除劳动合同。且该条同时规定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。上诉人无相应证据证明辞退被上诉人符合上述规定，应承担相应的不利后果。综上，原审认定上诉人违法解除劳动合同应系正确，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，计11400元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江浩淼科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年十一月二日
书 记 员 叶 婷