广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤14民终320号上诉人（原审原告）：黄惠煌，男，1970年9月23日出生，汉族，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：李旭强，广东法信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省五华县示范农场，统一社会信用代码1244142445672972J，住所地五华县水寨镇。法定代表人：陈炽浩，场长。委托诉讼代理人：曾志勇，副厂长。委托诉讼代理人：缪运周，五华县公职律师事务所律师。上诉人黄惠煌因与被上诉人广东省五华县示范农场（以下简称示范农场）劳动合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄惠煌上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误；请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人2011年8月11日作出的《辞退、除名、开出、解除合同证明书（NO.0001728）》，改判被上诉人继续履行与上诉人签订的无固定期限劳动合同，诉讼费用由被上诉人承担。1、黄惠煌系五华县郭田镇人，于1970年9月出生，于1992年12月1日进入被上诉人单位工作，任农工一职，参加工作后一直保职停薪。2016年9月30日，上诉人听到被上诉人要转制，便到被上诉人处了解情况，却被告知已在2011年8月11日被除名，并解除劳动合同。当即上诉人便与陈场长理论，从未接到除名通知，从未被上诉人要续签停薪保职合同和缴纳劳动保险金，用人单位是单方解除劳动合同，违法劳动合同法的有关规定，根据《劳动合同法》第48条，用人单位应当继续履行。上诉人先向劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁院以超过时效为由不予受理，其实上诉人从未接过除名通知，上诉人于2016年9月30日才被正式告知解除劳动合同，仲裁时效应自上诉人知道或应当知道之日起一年。被上诉人于2010年11月25日以《通知》形式要求上诉人在接到通知后10天内办理有关事宜的后果，由于上诉人出外不在家，该《通知》由上诉人兄弟黄惠城代收，因黄惠城与上诉人黄惠煌系其家庭的主要成员，应视为已合法送达。该份《通知》是要求上诉人缴交社保的通知，并不是解除劳动合同的通知。而且该通知没有直接送达上诉人本人，而是毫不负责任送达给上诉人的兄弟黄惠城，黄惠城住在郭田老家，而上诉人住在广州，黄惠城也没有把该通知的内容告知上诉人，上诉人是不知情的。被上诉人以上诉人知道该通知为由，以此认定已超过诉讼时效是错误的，其实上诉人在2016年9月30日才被正式告知被除名并解除劳动合同。2、上诉人的起诉没有超过时效。被上诉人在一审提供的《关于黄惠煌同志除名处分的决定》是为应诉而事后补作的，至今没有依法向上诉人送达。被上诉人提供的《辞退、除名、开除、解除合同证明书》也是临时炮制的虚假证明材料。被上诉人一审答辩时，只说到向黄惠城送达了即将对上诉人除名的《通知》。且不说此《通知》并非上诉人授权黄惠城签收，此《通知》只是一份事先警告而已，与正式的“除名处分决定”不具同等效力。一审判决将预先警告与除名决定混为一谈，显然不正确。上诉人的起诉时效，应从其知道被除名的事实之日即2016年9月30日起算。3、被上诉人作出除名决定，违反了法定程序要求。截止目前，没有任何证据证明被上诉人在作出除名决定之前，将除名理由通知了工会组织或工会主要负责人。4、被上诉人的确除名决定不具有正当理由。上诉人本来就是属于示范农场停薪留职状态的职工，根本不存在旷工一说。2010年11月25日制作的《通知》也没有明确要求上诉人必须回农场按规定上班。上诉人与被上诉人之间一直没有关于停薪留职的书面合同，所以也不存在“合同于2008年12月到期”一说。上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系，存续了十几年，不是凭被上诉人一句话就到期了。被上诉人于2010年11月25日制作的《通知》，只是要求上诉人补交劳动保险金，并扬言不补交就辞退（除名）。欠劳动保险金并不是双方约定终止或解除劳动关系的具体条件，也不是被上诉人单方解除劳动关系的法定理由。在被上诉人的劳动管理规章制度中，没有任何明确规定“欠劳动保险金”的就属于严重违反劳动纪律的情形。被上诉人是独立的法人单位，对本单位职工的管理，应当适用其自有的管理制度，但在作出所谓的除名决定时，却引用五华县农业局的考勤纪律规定。这显然是劳动管理制度适用错误。示范农场答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉人的上诉，维持原判。黄惠煌的申请已经超过了仲裁时效。被上诉人于2010年11月25日作出的《通知》，已经送给黄惠煌的兄弟黄惠城。黄惠煌知道或应当知道该《通知》的内容。且该《通知书》已经明确表达了被上诉人的意思，即黄惠煌逾期不到农场办理手续和缴交社保款，被上诉人将给予辞退（除名）的处理。上诉人也应当知道该法律后果。黄惠煌于2016年10月8日才申请仲裁，已经超过了时效。黄惠煌于2016年10月8日起诉，请求判令：1、撤销被告2011年8月11日作出的《辞退、除名、开除、解除合同证明书（NO.0001728）》；2、判令被告继续履行与原告签订的无固定期限劳动合同，恢复申请人的公职，保持原告与被告的劳动合同关系；3、诉讼费用由被告承担。被告示范农场作了答辩。一审法院经审理查明：1992年12月1日原告黄惠煌通过吸收方式进入被告单位任农工一职，报到后一直保职停薪，没有在被告处工作。原告份下的社会保险金是由被告代缴后再由原告支付给被告的方式缴支。2010年7月15日，被告场长办公会议研究原告交缴社保费问题及签订保职停薪问题。2010年11月25日被告出具一份《通知》给原告，主要内容：“你签订的停薪保职合同于2008年12月到期，2009年至现在一直没有续订停薪保职合同，并查你欠劳动保险金11779.6元。希你接通知后10天内速来农场交清上述款项并办理有关手续。否则，农场将根据《劳动法》有关规定给予辞退（除名）处理。”当天该《通知》由原告的兄弟黄惠城代收。2011年8月11日，被告出具《关于黄惠煌同志除名处分的决定》，主要内容：“黄惠煌系五华县郭田镇人。男，1970年9月生，1992年12月参加工作（招工形式进入五华县示范农场工作）。参加工作后一直保职停薪。但从2009年起直至现在，都没有来农场办理保职停薪合同续订手续，以及拖欠劳动保险金共11779.6元。农场曾多次用电话通知该同志来农场办理保职停薪合同的续订手续，但该同志都置之不理。最后农场场长等三人亲自于2010年11月25日送书面通知到其本人家乡郭田，由其哥哥黄惠城代为传达。该同志到现在都没有回来办理保职停薪合同的续订手续及补交2007年7月-2010年11月的劳动保险金。为严肃劳动纪律，根据第三十九条第二款和的考勤制度第九条第四款规定，经农场支委会研究决定，给予黄惠煌同志除名处分。报请上级批准”。被告提供的2011年10月20日《辞退、除名、开除、解除合同证明书》，主要内容：“黄惠煌同志原系我县示范农场合同制职工，性别男，现年42岁，一九九二年十二月一日起在我单位工作，原职（工种）农工，工资级别普工16级，804元。根据国家劳动法和国务院，关于劳动合同的解除和终止（中华人民共和国劳动合同法）第三十九条第二款和五华县农业局规定制度汇编考勤制度第九条第四款规定经研究决定从2011年8月11日起予以除名、解除劳动合同处理。”但对《关于黄惠煌同志除名处分的决定》、《辞退、除名、开除、解除合同证明书》被告均未送达给原告。原告在2016年9月30日得知在2011年8月11日被被告除名，并解除劳动合同。原告对此不服，2016年10月8日向五华县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，五华县劳动人事争议仲裁院在2016年10月8日以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出华劳人仲案不字[2016]05号《不予受理通知书》，原告收到《不予受理通知书》后不服仲裁决定故诉至法院。另查明，被告提供的证据《招用合同制工人呈批表》上显示黄惠煌的家庭主要成员黄惠城与原告黄惠煌的兄弟关系。原告庭审中也承认2010年11月25日被告的通知上的签名是其哥哥黄惠城的，但原告否认有接收到此通知，并承认有欠缴社保款的事实。一审法院认为：被告示范农场是差额补贴的事业单位，原告黄惠煌提供有《招用合同制工人呈批表》，是示范农场合同制工人，且原、被告均认可双方有保职停薪协议，确认双方成立劳动合同关系。原告承认有欠缴社保款的事实，被告有职责对自己的工人进行行政性管理，原告虽然保职停薪，但有义务自觉接受单位的相关人事管理。《最高人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”；第三条规定，“人事争议是事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行合同所发生的争议。”故本案争议适用《中华人民共和国劳动法》。被告于2010年11月25日的以《通知》形式要求原告在接到通知后十天内办理有关手续，否则给予除名处理。该通知已明确告知了相关的后果，由于被告出外不在家，该《通知》由原告兄弟黄惠城代收，因黄惠城与原告黄惠煌系其家庭的主要成员，应视为已合法送达。原告从送达之日起知道或者应当知道该《通知》相关除名等主要内容，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。原告应当在其权利被侵害之日一年内提出仲裁，即最迟在2011年11月26日前向劳动仲裁部门申请仲裁，且原告未提供相关证据证实一年时效期间发生过中断、中止的法定事实。原告要求撤销被告2011年8月11日作出的《辞退、除名、开除、解除合同证明书（NO.0001728）》，同时要求被告继续履行与原告签订的无固定期限劳动合同，恢复申请人的公职，保持原告与被告的劳动合同关系的诉请已经超过诉讼时效，原告已丧去胜诉的权利。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，于2016年11月30日作出判决：驳回原告黄惠煌的诉讼请求。本案受理费5元，由原告黄惠煌负担。经审理查明，在二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，除黄惠煌对从“2010年7月15日，被告场长办公会议研究原告交缴社保费问题及签订保职停薪问题”至“决定从2011年8月11日起予以除名、解除劳动合同处理”有异议，主张这只是被上诉人一方所提供的材料，被上诉人不认可，不能认定为事实外，双方对其余部分均无异议。对双方无异议的部分，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者之间，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，争议双方之间是否存在劳动关系，应从双方的用工主体、用工双方的关系、劳动条件、支付报酬的形式等方面综合进行分析，审查双方当事人之间是否符合劳动关系的实质要求，即是否发生实际用工——劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。本案中，示范农场于1992年12月1日招收黄惠煌为合同制工人后，黄惠煌报到后一直保职停薪，并未在示范农场工作；黄惠煌的社会保险金是由示范农场代缴后再由黄惠煌支付给示范农场。示范农场与黄惠煌之间仅存在代缴社会保险金关系，而未发生实际用工关系，双方的关系并不符合劳动关系的实质要求。因此，依法不足以认定示范农场与黄惠煌之间存在劳动关系。黄惠煌诉请示范农场撤销《辞退、除名、开除、解除合同证明书（NO.0001728）》，要求示范农场继续履行无固定期限劳动合同，恢复其公职，保持双方的劳动合同关系，依据不足，不予支持。综上所述，黄惠煌的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人预交），由上诉人黄惠煌负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈立民审 判 员  曾园芳代理审判员  李新红二〇一七年五月二十三日书 记 员  蔡璐璐