广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1578号
上诉人（原审原告）：岑丽文，女，1964年11月18日出生，汉族。
委托代理人：巫丽钏，广东信德盛律师事务所律师。
委托代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张玉桃，女，1963年10月15日出生，汉族。
委托代理人：周剑波，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人岑丽文因与被上诉人张玉桃合伙协议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人岑丽文原审诉讼请求：判令张玉桃退还岑丽文人民币5万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付岑丽文自起诉之日至实际清还之日止的利息。
原审法院经审理查明，岑丽文向原审法院提供2009年6月14日由张玉桃开具的《收据》一张，内容为：“今收到岑丽文借给张玉桃人民币现金伍万元正。金额（大写）伍万（￥50000）”。并附2009年6月16日的中国工商银行汇款50000元凭证一张。岑丽文另提供2009年11月26日由张玉桃开具的《收据》一张，内容为：“今收到岑丽文投资款。金额（大写）伍万（￥50000）”。岑丽文称上述两张《收据》款项为同一笔款项，当时经岑丽文、张玉桃协商将原借款转化为投资款。张玉桃质证认为属借款的50000元已清还给了岑丽文，另确认收取了岑丽文投资款50000元。
2010年1月19日，工商部门核发了企业名称为“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的《个人独资企业营业执照》，投资人为张玉桃，住所地为广州市文德路仁康里44号之一首层。
岑丽文申请的证人陈某（女，1967年12月3日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区大沥镇黄岐名雅花园帝景园29座605房，现住名雅花园帝景园80座202房）出庭作证，证明其同一居住小区朋友李艳红（即另案原告）当初与张玉桃一起投资要合伙开公司，做印刷业务，张玉桃让李艳红共出资230000元，属于投资款，李艳红想在广州开公司，方便小孩在广州读书，但无实质参与公司运作，过了几年，李艳红就想收回出资的钱，但张玉桃就称公司负债，没有钱给，证人在岑丽文、张玉桃发生纠纷后通过李艳红知道岑丽文曾出资过50000元等。张玉桃质证意见仅确认证人所述的关于三人共同投资公司，款项属于投资款，因公司分红问题协商退款事宜。岑丽文认为证人从某没有说过协商分红事宜。
张玉桃另向原审法院提供了证据：一、2009年12月3日，岑丽文作为指定代表或委托代理人的身份办理了关于广州市越秀区佰顺图文服务中心的《企业名称预先核准申请书》，该合伙实体住所地为广州市越秀区仁康里44号之一；二、以岑丽文名义作为经办人签名的《中华人民共和国组织机构代码申请表（广州市）》、以岑丽文名义签名领取的《纯地税户告知书》；三、电话信息，证实岑丽文、张玉桃及李艳红参与了广州市越秀区佰顺图文服务中心的管理，李艳红明知个人独资企业，仍投资经营，岑丽文、张玉桃及李艳红属合伙关系；四、张玉桃出资325000元的收据；五、记载广州市越秀区佰顺图文服务中心投资款项及部分支出的《出纳日记账》；六、广州市越秀区佰顺图文服务中心在2010年2月9日向广州市骅俊数码科技有限公司购买数码彩色打印复印一体机一台3988**元的发票、销货清单；七、为业务需要向东莞市华颜商贸有限公司签订了《设备保修合同书》及广东明冠律师事务所律师函；八、张玉桃委托律师致岑丽文要求立即参与协商退回投资款一事的律师函；九、张玉桃、吴文勇遭受人身及财产损失的照片；十、房屋租赁合同、租金、水电发票（包括：用出售机器设备偿还欠款的证据）；十一、证人证言，证实岑丽文拿走了广州市越秀区佰顺图文服务中心的账本、李艳红因为该图文中心与张玉桃发生纠纷；十二、出售机器设备的证据，证实图文中心的机器设备已经出售，用出售机器设备的所得，偿还了一部分图文中心的债务。
岑丽文对张玉桃上述证据质证意见为：一、《企业名称预先核准申请书》的真实性无异议，公司仍未成立的，从原件上显示，名称核准是岑丽文办理，但公司申请成立的手续是张玉桃自己办理的，并非岑丽文。《企业名称预先核准申请书》当中“岑丽文”的名字是岑丽文签署的。由于公司名称的办理手续比较简单，而且离岑丽文比较近，就代为办理了；二、张玉桃没有提交组织机构代码申请表的原件，故对真实性无法确认；岑丽文不记得是否有在申请表上签名；对《纯地税户告知书》不予确认，因“岑丽文”的签名与岑丽文确认的《企业名称预先核准申请书》的签名明显不一致；三、对电话信息的真实性有异议，不确认是岑丽文所发；四、收据均是张玉桃单方面制作的，一年才出具一张收据，借款是向不明人士借款，无法确认债权人的身份，故对真实性不予确认，且与本案无关；五，《出纳日记账》无原件，真实性不予确认，且是张玉桃单方面书写的，岑丽文从未拿过这些账册原件，而且没有证据显示岑丽文是财务人员，而且从未从事过财务记账或出纳等公司管理行为，该账册所有明细与本案无关；六、七没有原件，不予质证，而且不确认证据效力；八、对2012年9月1日的律师函的真实性无异议，确实收到，在2012年2月，三方协商要求张玉桃退还所有的投资款，另2012年3月27日的律师函没有原件，与岑丽文无关；九、不予确认，与本案无关；十、十一、十二均超过举证期间，岑丽文不发表质证意见，不予确认。
双方均提供了2012年12月间《报警回执》各一张，证明因投资过程发生争执而寻求警方处理，但警方未作定性处理。
双方无签订书面合伙协议。一审庭审中，原审法院经审查“返还原物”与双方投资款争议的法律关系不符，故向岑丽文释明其以合伙法律关系处理本案纠纷，并释明诉由错误的法律后果。岑丽文在2013年4月7日书面向原审法院表示以合伙纠纷诉请本案，并提出岑丽文、张玉桃至今仅达成了合作投资意向，合伙关系并未合法成立，未成立合伙企业，也未实际参与合伙，更未对如何分配投资利润及承担亏损达成过任何形式的一致意见，包括但不限于书面形式，故张玉桃要求岑丽文承担个人独资企业亏损的行为，违背了权利义务对等的原则，张玉桃理应退还岑丽文支付的款项及利息。原审法院于2013年5月24日依法告知岑丽文可以变更诉讼请求，岑丽文表示坚持原诉讼请求。
原审法院认为，岑丽文主张“退还投资款”之诉，属承担民事责任方式中返还财产的概念。返还财产一般适用于合同责任、侵权责任与不当得利责任的责任方式，由于投资款具有不特定物的特殊性，不发生原物返还问题。岑丽文未以侵占或其他不合法方式占有其物的侵权法律关系进行诉讼要求张玉桃承担返还财产责任，也未以与侵权责任分离的债的法律关系或不当得利的法律关系要求张玉桃承担返还财产责任。本案争议焦点为岑丽文有否实际参与经营或管理，而该焦点事实只能基于合伙法律关系进行审查，但因岑丽文无选择以合伙法律关系审理，导致审查该焦点事实的前提缺失。原审法院故向岑丽文释明法院审查认定的法律关系，并建议岑丽文变更其诉因所依据的法律关系，且向其释明相应的法律后果。岑丽文现以投资款并未实际投入广州市越秀区佰顺图文服务中心和无参与经营管理为诉由，以合伙法律关系主张“退还投资款”，经审查岑丽文、张玉桃双方均确认本案讼争标的50000元是投资款，岑丽文亦参与办理了关于合伙经营实体的《企业名称预先核准申请书》手续，住所地位于广州市越秀区仁康里44号之一的广州市越秀区佰顺图文服务中心也于2010年1月19日经工商部门核准成立，并已经营运作，该中心的经营范围符合双方共同投资经营数码印刷业务的约定，因此可认定双方合伙关系、合伙实体事实成立，在合伙实体已成立情况下，岑丽文作为合伙人之一应承担相应的经营风险，但岑丽文在张玉桃主张亏损的情形下迳行要求张玉桃退还全额投资款及计付相应利息于法有悖，原审法院不予支持。双方对于合伙期间的投资款争议，应根据双方的约定，如未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担的原则处理。综上，审查岑丽文之诉不符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决：驳回岑丽文的全部诉讼请求。案件受理费1050元由岑丽文负担。
判后，上诉人岑丽文不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误，导致所作的判决必然错误，恳请二审法院依法撤销原审判决。一、在岑丽文与张玉桃未成立合伙企业、未达成任何合伙协议的前提下，原审法院却认定岑丽文与张玉桃合伙关系、及合伙实体成立的事实，这明显违反《合伙企业法》的规定。根据《合伙企业法》第四条及第五条的规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。通过本案原审，能查明的事实是：1、岑丽文与张玉桃双方同意合作成立一家印刷的公司，岑丽文已向张玉桃支付了投资款5万元。2、张玉桃没有任何证据（包括但不限于财务凭证等）能够表明岑丽文将前述投资款投入了其所主张投入的“广州市越秀区佰顺图文服务中心”。3、岑丽文与张玉桃至今未签订过任何书面的协议，也未就成立何种企业，合伙人之间的利润、亏损如何承担等重要的合伙内容达成一致意见。从上述事实可见，岑丽文、张玉桃双方仅是达成了投资意向，故岑丽文、张玉桃合伙关系从未合法成立，且也从未对投资的具体公司、利润分成、亏损承担、合伙人的权利义务等内容达成一致。而原审法院罔顾以上查明的事实，却径直认定合伙关系成立，并认定合伙期间的投资款争议按出资比例分配、分担，明显违反《合伙企业法》的规定，应当予以撤销。二、原审法院适用法律及认定事实错误，导致归纳争议焦点错误。1、岑丽文的起诉理由和诉请是基于合作投资纠纷要求退还款项，“返还财产”是法院定的案由，不是岑丽文提出的。2、岑丽文已接受法院的释明，同意本案为合伙纠纷案，并提出合伙不成立退还投资款的要求。因此，法院归纳本案的争议焦点应该是“合伙关系是否成立”，而不是“是否参与经营与管理”。3、无论案由是“返还财产”还是“合伙纠纷”，均不影响法院查明本案争议焦点，即涉案合伙关系是否成立。但原审法院并未对此进行实质审查。在岑丽文与张玉桃未成立合伙企业、未达成任何合伙协议的前提下径直认定合伙关系成立，并直接认定岑丽文是否参实际参与合伙企业经营作为本案的争议焦点，明显适用法律错误。三、原审法院认定岑丽文参与了张玉桃所主张的“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的经营，明显与事实不符。岑丽文因与张玉桃为朋友关系，为其代办了“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的名称核准手续，而原审法院仅凭这一张《企业名称预先核准申请书》就认定岑丽文参与前述中心的经营，实在儿戏。试问，只要帮人代办名称核准就属于参与企业经营的话，那么多少代办机构均都是企业的参与者了吗原审法院这种罔顾前述中心成立的工商登记手续为岑丽文亲自办理，所设的企业性质为个人独资，账目为岑丽文自己拟写等事实，径直认定岑丽文参与了张玉桃所主张的“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的经营的事实，严重缺乏事实依据，应当在二审在予以纠正。四、岑丽文与张玉桃双方不构成隐名合伙关系，岑丽文也从未同意将涉案投资款项投资用于设立“广州市越秀区佰顺图文服务中心”，原审法院认定岑丽文应当承担“广州市越秀区佰顺图文服务中心”亏损，缺乏法律依据，应当予以撤销。根据工商部门登记资料显示，“广州市越秀区佰顺图文服务中心”是张玉桃个人独资企业，注册资本为3万元。从“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的企业性质及注册资本来看，该中心与岑丽文无任何关系。岑丽文与张玉桃达成的合作意向是投资设立一家公司，注册资本应当是38万元。而张玉桃却在庭审中混淆视听，强调岑丽文的款项已投入前述张玉桃独资的企业中。对此，原审法院在张玉桃没有任何证据予以证明前述事实的情况下，就认定“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的经营范围符合双方共同投资经营数码印刷业务的约定，因此可认定双方合伙关系、合伙实体事实成立。岑丽文作为合伙人之一应承担相应的经营风险”及“协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担”，这不仅缺乏事实证据，同样缺乏法律依据。根据《合伙企业法》第四条的规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”岑丽文与张玉桃从未签订过任何书面的合伙协议，张玉桃没有任何有效证据能够证明岑丽文的出资是隐名于其名下，及同意张玉桃将岑丽文的投资款项用于设立“广州市越秀区佰顺图文服务中心”。故原审认定岑丽文是前述企业的合伙人，要求岑丽文应承担该企业亏损的理由不成立，该损失与岑丽文无关，原审判决应当予以撤销。五、岑丽文支付了投资款项，没有实际参与合伙，根据权利义务对等原则，张玉桃理应退还岑丽文支付的款项及利息。1、“广州市越秀区佰顺图文服务中心”是张玉桃个人独资之企业，并非岑丽文拟投资之企业，故该企业是否亏损，均与岑丽文无关。2、岑丽文在第三方有固定职业，从未参与也不可能参与“广州市越秀区佰顺图文服务中心”经营当中。庭审中，张玉桃未能出示任何有效证据予以证明岑丽文参与了“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的经营。相反却证明了，该企业的所有经营与决策均是由张玉桃自行决定及执行的，故该企业是否亏损均与岑丽文无关。3、根据《民法通则》第一百零六条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”岑丽文与张玉桃至今仅是达成投资意向，未成立合伙企业：也未实际参与合伙，更未对如何分配投资利润及承担亏损达成过任何形式的一致意见，包括但不限于书面形式。故原审认定要求岑丽文承担张玉桃个人独资企业亏损的行为，违背了权利义务对等的原则，张玉桃理应退还岑丽文支付的款项及利息。综上，原审法院判决适用法律存在重大错误，恳请二审法院查明案件事实，依法撤销原审判决，支持岑丽文全部诉讼请求，岑丽文二审诉讼请求：1、依法撤销原审判决；2、依法判令张玉桃向岑丽文退还人民币五万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付岑丽文自起诉之日至实际还清之日止；3、上诉费用由张玉桃承担。
被上诉人张玉桃答辩称：张玉桃认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，同意原审判决，请求驳回岑丽文的上诉请求。岑丽文和张玉桃是合伙关系，岑丽文出具的收据是指本人出具给张玉桃的，上面有岑丽文本人的记帐。张玉桃认为双方是合伙关系。
经审理查明，本案所涉“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的名称预先核准手续在2009年12月4日由岑丽文负责办理，在办理名称预先核准手续的《企业名称预先核准申请书》中，企业类型栏中注明“个人独资”，投资人栏里注明投资人为“张玉桃”，投资比例为100%。
本院其他查明事实与原审查明事实一致，本院予以认定。
本院认为，岑丽文、张玉桃均确认与案外人李艳红一起口头约定共同投资成立合伙企业的事实，该口头协议系各方当事人的真实意思表示，且内容无违反法律强制性规定，依法为有效合同，对合同当事人均具有约束力。
关于本案所涉合伙关系及合伙实体是否已经形成的问题。根据“广州市越秀区佰顺图文服务中心”《企业名称预先核准申请书》的记载，“广州市越秀区佰顺图文服务中心”名称预先核准的手续系由岑丽文负责办理的，且《企业名称预先核准申请书》中企业类型栏中注明“个人独资”，投资人栏里注明投资人为“张玉桃”，投资比例为100%。可见，岑丽文对以个人独资“广州市越秀区佰顺图文服务中心”的方式进行合伙经营的事实是知悉且同意的。因此，原审法院关于双方合伙关系、合伙实体事实成立的认定正确，本院亦予以认定。在合伙实体已成立的情况下，岑丽文在原审法院向其释明合伙关系的法律规定后，依然坚持以退回合伙投资款为诉讼请求，而未请求解除合伙法律关系、分配合伙企业财产。故原审法院在释明合伙企业资产分配原则后，驳回岑丽文请求张玉桃退还其投资款及计付相应利息的主张并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求、理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人岑丽文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 妍
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 范晓玲
许倩红