上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第2176号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报汪某某。
辩护人陶胜英、陈明，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被告人自报郑某某。
辩护人黄建刚、赵昌勇，上海市志君律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2014）2123号起诉书指控被告人汪某某、郑某某犯盗窃罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭审理，同年12月5日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员胥嘉平、韩贤虎、叶琦琼、冯品晶出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人陶胜英、陈明，被告人郑某某及其辩护人黄建刚、赵昌勇到庭参加诉讼。本案经上海市松江区人民检察院建议延期审理1次。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月，被告人汪某某、郑某某与邱攀（另案处理）等人结伙，互有分工，窃得上海美维电子有限公司（以下简称美维公司）的拖缸板1吨多，销赃得款人民币4万余元。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人徐某某、李某、惠某、陈甲、占某某、邓某某的证言，举报邮件，银行卡交易查询明细，相关照片，公安机关出具的案发及抓获经过等证明被告人汪某某、郑某某以非法占有为目的，结伙盗窃公司财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人汪某某、郑某某的行为均已构成盗窃罪。被告人汪某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郑某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻或者减轻处罚；被告人汪某某、郑某某到案后能够如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对被告人汪某某、郑某某予以处罚。
被告人汪某某对起诉指控的事实无异议，但认为其构成职务侵占罪。其辩护人对起诉指控的事实没有异议，对指控的罪名及相关情节提出如下辩护意见：1、关于本案的罪名，被告人汪某某作为产线主管，对涉案的拖缸板申请领用、废弃认定及处置均有一定的管理职权，被告人汪某某是利用职务上的便利在众目睽睽之下拿走拖缸板，并非以秘密方式窃取的拖缸板，不符合盗窃罪的特征，但符合职务侵占罪的特征，故被告人汪某某应当以职务侵占罪定罪处罚。2、关于量刑，被告人到案后能如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯，并积极悔罪，愿意退赔被害单位。综上，请求法庭对被告人判处有期徒刑2年并适用缓刑。
被告人郑某某对起诉指控的事实无异议，但认为其构成职务侵占罪。其辩护人对起诉指控的事实没有异议，对指控的罪名及相关情节提出如下辩护意见：1、同意被告人汪某某辩护人关于本案定性的意见，被告人郑某某应当构成职务侵占罪。2、被告人郑某某是从犯，应当依法从轻或减轻处罚。请求法庭对被告人郑某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2014年5月，被告人汪某某、郑某某与邱攀等人结伙，利用系上海美维电子有限公司员工的便利，互有分工，窃得上海美维电子有限公司的拖缸板1吨多，销赃得款人民币4万余元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人徐某某的证言、举报邮件证实，2014年7月中旬，有人举报有公司员工盗窃美维公司拖缸板，美维公司遂展开调查，经查看监控录像发现被告人汪某某、郑某某确实涉案。汪某某是美维公司二楼电镀产线的领班，负责产线的工作布置及安排，郑某某是厂内保安。用完的废弃拖缸板都是放于指定的报废拖缸板存放区，就在一楼和二楼的产线旁，出售拖缸板时由产生部门、财务室、内保及收购商一起在指定的2号门区域进行，当场确认交易，拖缸板都是出售给伟翔环保有限公司，每吨合同价15，500元，根据每月铜价，略有浮动，每周一、三、五他们会派车来收购的事实。
2、证人陈乙的证言、美维公司出具的拖缸板损失说明、情况说明等证实，涉案拖缸板回收价格是每吨15，500元，根据每月铜价会有变动，以每吨65，000元为标准价，由于拖缸板中60%的废铜成份，废铜是按照铜价的70%算的。剩下的40%是树脂，树脂是危险废弃物，要委托第三方处置，所以最后回收的价格要比铜价格低的事实。
3、证人惠某的证言证实，美维公司是每周一、三、五上午向供应商出售拖缸板，具体是由产线上的人将拖缸板从车间固定的存放拖缸板的区域拉到公司后面仓库门口，在公司保安、财务人员、产线人员及供应商均在场的情况下过磅，然后填写废料交接单，供应商、内保、产线三方签字确认，后由供应商将拖缸板拉走的事实。
4、证人李某的证言证实，2014年4、5月间，其帮助被告人汪某某在网上找到买家，并将汪某某盗窃的1吨多拖缸板予以出售，并声称汪某某是美维公司的领导，拖缸板是从美维公司里面窃得的事实。
5、证人占某某的证言证实，被告人汪某某、郑某某从美维公司盗窃拖缸板并联系李某进行出售的事实。
6、证人邓某某的证言，被告人汪某某、郑某某、邱攀等人盗窃美维公司拖缸板并找到李某向其出售的事实。
7、银行卡交易查询明细证实，被告人汪某某销赃得款人民币4万余元。
8、案发现场照片证实，案发现场的概貌情况。
9、公安机关出具的抓获经过证实，被告人汪某某、郑某某均系被抓获到案的事实。
上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。
关于本案中被告人汪某某、郑某某的定性问题。本院认为，综合本案的现有证据来看，被告人汪某某系美维公司二楼电镀车间的领班，负责该车间产线的工作布置及安排，对车间内新拖缸板的申请、废弃拖缸板的处理均存在一定程度上的管理职责，故应当认定被告人汪某某对其窃走的废弃拖缸板有一定的职务便利。被告人汪某某、郑某某伙同他人经预谋，利用被告人汪某某职务上的便利，采用被告人汪某某等人将拖缸板窃走装车，被告人郑某某作为门口保安对装有拖缸板的车辆予以放行的方式，窃得美维公司1吨多的拖缸板并予以销赃得款人民币4万余元。根据法律规定，被告人汪某某、郑某某的行为均应当以职务侵占罪的共犯论处，二人均应以职务侵占罪定罪处罚。
本院认为，被告人汪某某、郑某某利用职务便利，非法占有公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人汪某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郑某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人汪某某、郑某某到案后如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人汪某某、郑某某在本院审理过程中通过家属向本院分别退出人民币三万四千元及六千元，均可酌情从轻处罚。但根据本案的实际情况，两名被告人的行为尚不符合适用缓刑条件，故对辩护人所提的该辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2016年2月6日止。）
二、被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2015年8月6日止。）
三、退缴在案的人民币四万元，发还被害单位上海美维电子有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
代理审判员 成素琳
人民陪审员 单国强
二〇一五年六月十二日
书 记 员 朱可人
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。