江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民三终字第32号
上诉人（原审被告）甘桂纯，男，1954年12月29日出生，汉族，系萍乡市康乐实业公司法定代表人，住萍乡市开发区。
上诉人（原审被告）甘洪波，男，1976年8月24日出生，汉族，系上诉人甘桂纯之子。
上诉人（原审被告）张水清，女，1977年9月8日出生，汉族，系上诉人甘洪波之妻。
三上诉人的共同委托代理人杨宇明，江西一纯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭卫红，男，1956年11月16日出生，汉族，个体户，现住萍乡市滨河东路。
委托代理人李辉萍，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）彭石磊，男，1981年11月16日出生，汉族，系被上诉人彭卫红之子。
上诉人甘桂纯、甘洪波、张水清与被上诉人彭卫红、彭石磊民间借贷纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2014年4月21日作出（2014）安民初字第1046号民事判决。上诉人甘桂纯、甘洪波、张水清不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人甘桂纯、甘洪波、张水清的共同委托代理人杨宇明，被上诉人彭卫红及其委托代理人李辉萍，被上诉人彭石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萍乡市安源区人民法院对该案审理查明，彭石磊与彭建云系多年的朋友，彭建云与甘桂纯在黑龙江与他人做煤矿生意。2012年6月，经彭建云介绍，彭卫红至黑龙江对甘桂纯生意进行投资意向考察，并于2012年7月11日和16日，让彭石磊向甘桂纯共汇款100万元，之后，彭卫红参与了甘桂纯生意经营中的一些事务，但双方未签订任何书面协议，十多天后，彭卫红返回萍乡。2012年10月25日，甘桂纯从张水清银行卡向彭卫红汇款20000元，2012年12月7日，彭石磊出具收条一张，内容为：今收到甘桂纯柒万元（利息）。彭建云在收条上写明“此款是由甘桂纯统一打入我账户，由我分配”。2013年2月7日、3月26日、4月24日、6月18日甘桂纯分别向彭卫红或彭石磊银行卡汇款3万、2万、2万、2万。2013年8月2日甘桂纯、彭石磊、彭建云在静水楼台茶楼为协商还款事项，发生争执，甘桂纯出具了还款承诺。2013年8月3日，甘桂纯在颐和轩茶楼向彭卫红和彭石磊出具一份借条，内容为：借款人甘桂纯于2012年7月20日左右向彭卫红借款人民币壹百万元（工商银行转账支付），借款期限为壹年，此款按2%月息计息。借款人承诺此款从2013年9月1日起，每月归还20万元借款，至2014年1月份还清借款。如果借款人未能在2013年9月份按时归还借款，则借款人同意按全部借款自借款之日起按银行贷款利率的四倍计算违约金，直到借款本息还清为止。本借条双方同意由萍乡市安源区法院管辖。甘洪波、张水清以担保人身份，在借条上写明“同意对上述借款进行担保”，彭卫红和彭石磊均在借条上写明“同意以上协议”。但该借条中甘洪波、彭卫红、彭石磊的落款日期均为2013年8月2日。2013年8月3日，彭建云到凤凰派出所报警，称被人殴打，该所开具法医鉴定委托书，并建议社区民警先行调解，但未立案。同日，甘桂纯向彭卫红银行卡汇款2万元。2013年9月29日、11月7日、12月2日甘桂纯向彭卫红银行卡分别汇款20万元、20万元、10万元。2013年12月彭卫红诉至法院，要求甘桂纯、甘洪波、张水清偿还借款本金50万元、支付利息11.8万元、支付违约金10万元并承担本案诉讼费用。审理中，双方确认，甘桂纯自彭卫红向其汇款100万元后共向彭卫红或彭石磊银行卡汇款70万元。
萍乡市安源区人民法院认为，公民之间合法的债权受法律保护。根据双方诉辩意见，并经当事人确认，本案的主要争议焦点是彭卫红与甘桂纯之间是否形成了100万元的债权债务关系、彭石磊是否是该债权债务关系的当事人、甘桂纯2013年8月3日出具的含有甘洪波、张水清同意担保内容的借条是否有效、利息及尚欠本金的计算。
关于彭卫红与甘桂纯之间是否形成了100万元债权债务关系的问题。本案中，彭卫红汇款100万元给甘桂纯后，甘桂纯不仅出具了借条，并多次向彭卫红还款，且在答辩中亦表示，考虑到彭卫红投资不容易，决定作为借款自行承担这100万元，并先后还款共计72万元，请法院在查清事实基础上，驳回彭卫红除本金以外的其他诉请。这说明彭卫红和甘桂纯对该100万元的债权债务没有异议，只是对该100万元是借款还是合伙投资存在争执。该院认为，彭卫红汇款100万元给甘桂纯，双方并没有签订合伙协议，事后甘桂纯不仅两次出具了书面借条，表明双方系借款关系，且甘桂纯多次向彭卫红归还借款，表明其实际也在履行还款义务。甘桂纯主张该100万元系彭卫红入股合伙经营煤炭业务的主要证据仅是证人彭建云的证言和彭卫红曾经在甘桂纯的记账凭证上签过字。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，是否构成个人合伙时，应符合以下条件：第一，个人合伙一般应基于合伙合同产生，合伙人之间应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、债务的承担等，依法订立协议；第二，合伙人一般应共同出资、共同经营、共同劳动；第三。合伙人应共担风险、共负盈亏。其中最关键的在于是否存在共同出资、盈余共享、风险共担的情况。因此，相比而言，彭卫红主张该100万元系借款关系所提证据比甘桂纯主张该100万元系合伙投资款所举证据的证明力更充分和更有优势。该院认定，彭卫红与甘桂纯之间已经形成了100万元债权债务，对甘桂纯提出该100万元系合伙投资款的抗辩，不予采纳。
关于彭石磊是否是本案债权债务关系当事人的问题。甘桂纯收到的100万元虽系从彭石磊账户转入，彭石磊在2013年8月3日借条上签名并写明“同意以上协议”，甘桂纯也向彭石磊归还过款项，但彭卫红与彭石磊系父子关系，彭石磊陈述该100万元系彭卫红所有，且甘桂纯在8月3日出具的借条中表明借款人是彭卫红，甘桂纯提供的证据中亦包括直接向彭卫红银行账户汇款的凭证。故该院认定涉案100万元的债权主体系彭卫红，甘桂纯提出彭石磊系借款关系当事人的主张不成立。
关于甘桂纯2013年8月3日出具的含有甘洪波、张水清同意担保内容的借条是否有效的问题。甘桂纯、甘洪波、张水清提出，2013年8月2日彭石磊对彭建云进行殴打，当场胁迫甘桂纯写一份还款承诺，并强行要求甘桂纯的儿子甘洪波、媳妇张水清次日签字担保，故该借条和担保均无效。该院认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”规定，胁迫主要是指行为人自己实施一定的不法行为，直接给对方造成为难（如造成人身或财产损害），迫使对方接受某种条件。因此，民法上的胁迫行为应当以当事人主观故意为构成要件，他人对其主张对方构成胁迫行为的诉讼请求所依据的事实，应当承担举证责任。首先，对于2013年8月2日在静水楼台茶楼的事件，证人彭建云的证言称“那天到茶楼后，开始是我、甘桂纯、彭石磊在那，彭石磊就拿烟灰缸在我背上打了一下，随后叫了社会上的人来，打了我，后胁迫甘桂纯打借条”、“写条子时社会上的十多个人还在，彭裕琪也在场”、“不让甘桂纯走，还打我，才写的条子”，而证人彭裕琪的证言称“2013年8月2日，我接到彭建云电话来的，听说彭建云挨了打，但没有看到。我是后面到静水楼台茶楼的，只剩下5、6个人在场，甘桂纯、彭卫红、彭石磊及他们的两个朋友，没有看到打架，但推了几掌，当时我看到甘桂纯在写字，但是写的什么不知道，我到后才写的，第二天没有去”。因此，从本案甘桂纯、甘洪波、张水清主张胁迫所提供的主要证据即彭建云和彭裕琪的证词来看，内容存在矛盾。其次，甘桂纯出具的含有甘洪波、张水清同意担保的借条，虽落款时间是2013年8月2日，但出具的时间却是2013年8月3日，书写的地点是在颐和轩茶楼，而并非2013年8月2日在静水楼台茶楼发生争执时所写的那张（承诺书），对于2013年8月3日出具借条的事情，证人彭建云的证言称“不是甘桂纯（在静水楼台茶楼）写的那张承诺，彭石磊父子、甘桂纯父子及儿媳，彭卫红的律师刘波及我在场，没有胁迫动作，甘洪波、张水清是本人签的字”。甘桂纯也表示“写了承诺书后彭卫红给我打了一夜的电话，要我写借条，第二天刘律师以彭卫红老表的身份出席，要我抄的借条”。同时，证人彭建云证实，彭卫红提供的2013年1月2日甘桂纯借条的复印件上之“证明人彭建云”系其本人签名。另外，彭建云在2013年8月3日17时到凤凰派出所报警，该所接处警登记表中的报警内容仅是称在静水楼台茶楼被人殴打，并没有述说甘桂纯被胁迫出具借条之事，且甘桂纯至今也未提供其向有关部门报警的证据。并且，甘桂纯在2013年8月3日出具借条之后，分别在2013年8月3日、9月29日、11月7日、12月2日向彭卫红银行卡汇款2万元、20万元、20万元、10万元，这表明甘桂纯于2013年8月3日出具借条后多次在履行还款义务。综合以上因素，该院对甘桂纯、甘洪波、张水清提出甘桂纯2013年8月3日出具的含有甘洪波、张水清同意担保内容的借条系彭卫红采取胁迫手段所为而无效的抗辩主张，因证据不足，不予采纳，确认该借条除利息和违约金超出法律部分无效外，其余内容合法有效。据此，甘桂纯应按约偿还彭卫红欠款及利息，甘洪波、张水清作为保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，应承担相应的连带担保责任。
关于利息的计算及尚欠本金的确定问题，因本案甘桂纯已还款70万元，故涉及利率的确定和在未约定还款顺序的情况下是先还本金还是利息二个方面。对于利率，彭卫红与甘桂纯在2013年8月3日出具的借条“借款期限为壹年，此款按2%月息计息”，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度，超出部分的利息不予保护”规定，此2%月息未超过2012年一年间贷款利率6%的四倍，予以确定。对于在未约定还款顺序的情况下是先还本金还是利息的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。甘桂纯已偿还的70万元应按照先还利息后还本金的顺序进行清偿和计算本息，但因为本案证据显示，涉案的100万元的出借时间系2012年7月，当时双方未约定利息，直到甘桂纯在2013年8月3日出具的借条中才约定该借款的利息计算方式，故对2013年8月3日及之前已归还的20万元，应作为本金归还，从8月3日之后的还款应按先还利息后还本金的顺序进行清偿。故本案利息和本金具体从以下几个时间段来计算和确定：第一，从2012年7月20日至2012年10月25日归还2万元止，100万元本金×3个月×2%=6万元；第二，从2012年10月26日至2012年12月8日归还7万元止，98万元本金×1个月×2%=1.96万元；第三，从2012年12月9日至2013年2月7日归还3万元止，91万元本金×2个月×2%=3.64万元；第四，从2013年2月8日至2013年3月26日归还2万元止，88万元本金×1个月×2%=1.76万元；第五，从2013年3月27日至2013年4月24日归还2万元止，86万元本金×1个月×2%=1.72万元；第六，从2013年4月25日至2013年6月18日归还2万元止，84万元本金×2个月×2%=3.36万元；第七，从2013年6月19日至2013年8月3日归还2万元止，82万元本金×1个月×2%=1.64万元；第八，从2013年8月4日至2013年9月29日归还20万元止，80万元本金×1个月×2%=1.6万元；第九，从2013年9月30日至2013年11月7日归还20万元止，因此时甘桂纯欠彭卫红利息累计为21.68万元，而甘桂纯9月29日偿还的20万元应作为利息先行偿还，尚欠利息1.68万元，故此时本金仍为80万元，利息为80万元本金×1个月×2%=1.6万元；第十，从2013年11月8日至2013年12月2日归还10万元止，因此时甘桂纯仅欠彭卫红利息3.28万元，甘桂纯在2013年11月7日的还款20万元，先清偿3.28万元后剩余的16.72万元才能抵充偿还的本金，故此时尚欠本金63.28万元，利息为63.28万元本金×1个月×2%=1.26万元；第十一，从2013年12月3日至彭卫红起诉要求计算利息的截止时间12月20日，因双方约定的利率和本案的利息计算均是以月为计算单位，而从2013年12月3日至12月20日期限不足一个月，故该阶段酌情不予计算利息，至于从2013年12月21日以后到甘桂纯实际归还之日的利息，因彭卫红在本案中并未主张，在本案中不予处理，彭卫红可另行主张。故此，甘桂纯2013年12月2日归还的10万元应抵充本金，甘桂纯实应偿还彭卫红本金53.28及利息1.26万元，合计54.54万元。
综上所述，彭卫红与甘桂纯之间形成100万元债权债务关系，甘桂纯于2013年8月3日出具的落款时间为8月2日的借条，合法有效，甘桂纯应按约偿还尚欠彭卫红本金53.28万元及利息1.26万元，合计54.54万元，甘洪波、张水清承担相应的连带担保责任。对于彭卫红要求甘桂纯承担违约金10万元的请求，虽然双方在借条中同时约定利息和违约金，但两项相加的总额折算的利率，仍不得违反最高人民法院关于民间借贷利率不得超过中国人民银行规定的金融机构人民币同期贷款基准月利率的四倍之规定，而本案中双方约定的月息2%，已达到了法定利率的四倍，故对彭卫红的该请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、甘桂纯在本判决生效之日起十日内偿还尚欠彭卫红借款本金53.28万元及利息1.26万元（截止时间到2013年12月20日止），合计54.54万元；二、甘洪波、张水清对第一项承担相应的连带担保责任；三、彭卫红的其他诉讼请求不予支持。本案受理费10980元，财产保全费4100元，合计15080元，由彭卫红承担2510元，甘桂纯承担12570元。
一审判决宣判后，上诉人甘桂纯、甘洪波、张水清不服上述判决，向本院提出上诉称，1、根据证人证言、派出所的报警登记表及当事人的陈述，可以证明上诉人甘桂纯出具的2013年8月2日借条是在遭到威胁、恐吓的情况下形成的，该借条违背了上诉人的真实意思，是无效的。虽然借条上有上诉人甘洪波、张水清的签字，但不是他们的真实意思表示，故上诉人甘洪波、张水清不应承担本案的任何责任。2、本案100万元借款事出有因，上诉人甘桂纯与被上诉人彭卫红、彭石磊本是合伙做煤炭生意，上诉人甘桂纯考虑到被上诉人投资不易，在面临重大亏损的情况下，善意决定将被上诉人投资的100万元由上诉人甘桂纯自行承担，即双方系由真实的合伙关系变成了债权债务关系，双方对这100万元并未约定利息和违约金，故上诉人不应承担该100万元的利息和违约金。上诉人已经还款72万元，仅欠被上诉人借款28万元。3、一审法院在利息及本金的计算中，适用最高人民法院适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第21条的规定错误，适用该条的前提是债务人已经完全没有清偿全部债务的能力，本案中上诉人完全有能力清偿被上诉人的债务，且法院亦冻结了上诉人的相应财产，故不应适用上述法律计算利息。4、被上诉人彭石磊是本案的当事人。资金是通过彭石磊的帐户汇出的，还款也是汇入彭石磊的帐户，且彭石磊在借条中签字确认“同意上述协议”，可见彭石磊与彭卫红对该债务具有共同性。综上，请求依法撤销安源区人民法院（2014）安民初字第1046号民事判决，予以改判，上诉人仅欠被上诉人借款28万元，对利息及违约金不予认可。
二审中双方均未向法庭提交新的证据，二审经公开开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人彭卫红让彭石磊向上诉人甘桂纯转款100万元，意欲与上诉人甘桂纯合伙做煤炭生意，但双方没有签订合伙协议，且上诉人甘桂纯在一审的答辩状中亦认可“考虑到被上诉人投资不容易，决定作为借款自行承担这100万元”，结合上诉人甘桂纯向被上诉人彭卫红出具的借条，可以确认双方最终确认被上诉人彭卫红向上诉人甘桂纯所转的100万元属于借款，故一审将本案定性为民间借贷纠纷并无不当。虽然被上诉人彭石磊有转款、收款行为并在借条上签字，但根据被上诉人彭卫红、彭石磊在一、二审中的陈述，该100万元系被上诉人彭卫红所有，且上诉人甘桂纯出具的借条亦明确系向被上诉人彭卫红借款，可以认定本案100万元的出借人系被上诉人彭卫红而非彭石磊。故上诉人甘桂纯关于被上诉人彭石磊与被上诉人彭卫红对该债务具有共同性的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人甘桂纯2013年8月2日向被上诉人彭卫红出具的借条是否有效的问题。上诉人甘桂纯上诉称其是在受到被上诉人彭卫红、彭石磊的胁迫下才出具的借条，并提供了证人彭建云、彭裕琪的证言及派出所的接处警登记表予以证明。本院经审查认为，证人彭建云、彭裕琪的证言存在矛盾，两人的证言难以认定上诉人甘桂纯存在受胁迫出具借条的情形，派出所的接处警登记表仅能证明彭建云向派出所报警称其在静水楼台茶楼被人殴打，并不能证明上诉人甘桂纯被胁迫出具借条，公安机关亦未对上诉人甘桂纯是否存在受胁迫的情形作出认定，且上诉人甘桂纯亦未能提供证据证明其就被胁迫向被上诉人彭卫红、彭石磊出具借条一事向相关部门报过警，故上诉人甘桂纯关于被胁迫出具借条的上诉请求缺乏证据支撑，本院不予支持。根据上诉人甘桂纯2013年8月2日出具的借条“借款人甘桂纯于2012年7月20日左右向彭卫红借款人民币壹佰万元，借款期限为壹年，此款按2%月息计息”，双方对借款利息进行了约定，故上诉人甘桂纯应当按照借条的约定向被上诉人彭卫红支付借款利息。截止到2013年12月2日，上诉人甘桂纯共向被上诉人彭卫红还款70万元，因在还款时并未注明是还利息还是本金，故一审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”计算利息及欠款本金并无不当，上诉人甘桂纯认为只有当债务人已经完全没有清偿全部债务能力时才能适用上述规定缺乏法律依据，本院不予支持。截止到2013年12月20日，上诉人甘桂纯尚欠被上诉人彭卫红借款本金53.28万元、利息1.26万元，对此上诉人甘桂纯应当予以归还，但因被上诉人彭卫红在一审中仅要求上诉人甘桂纯偿还借款本金50万元，故一审判决上诉人甘桂纯偿还被上诉人彭卫红借款本金53.28万元超出了被上诉人彭卫红的诉请范围，应予纠正。上诉人甘洪波、张水清作为担保人在借条上签字“同意对上述借款进行担保”，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，上诉人甘洪波、张水清对上述款项的归还承担连带保证责任。
综上，一审认定事实清楚，但在判决时超出了当事人的诉请范围，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1046号民事判决第一项“甘桂纯在本判决生效之日起十日内偿还尚欠彭卫红借款本金53.28万元及利息1.26万元（截止时间到2013年12月20日止），合计54.54万元”为“甘桂纯自本判决生效之日起十日内偿还尚欠彭卫红借款本金50万元及利息1.26万元（截止时间到2013年12月20日止），合计51.26万元”；
二、维持萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1046号民事判决第二、三项。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费21960元，财产保全费4100元，共计26060元，由上诉人甘桂纯、甘洪波、张水清共同承担23910元，被上诉人彭卫红承担2150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 勇
审 判 员 张 艳
代理审判员 周丽娜
二〇一四年七月三十日
书 记 员 蔡美来