上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第1183号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人陈江辉。
辩护人金建良，上海市江南律师事务所律师。
被告人薛平。
辩护人李国梁，上海中企泰律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2014）1298号起诉书指控被告人陈江辉、薛平犯贪污罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员樊某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，宝某特钢有限公司系宝某集团有限公司（国有企业）的全资子公司。被告人陈江辉于2012年4月至案发，担任该公司热轧厂精整热处理分厂（以下简称“宝某特钢热处理分厂”）酸洗主要操作，负责热轧厂金属、合金某某，确保某某。2014年2月13日，被告人陈江辉利用上述职务便利，经与被告人薛平事先预谋，由被告人薛平雇佣卫志根、阮国勇（均另案处理）驾驶一辆某某至宝山区某某，并由被告人陈江辉安排相关工作人员将仓库内存放的七块镍基钢板（价值人民币285，463元，以下币种均为人民币）装运至货车。事后被告人陈江辉、薛平又指使卫志根、阮国勇至热轧厂装运研磨吸尘灰以掩盖上述钢板。尔后，被告人薛平乘坐货车，欲将上述窃得的钢板偷运出厂区时，在宝山区铁力路XXX号公司大门处被人赃俱获。
公诉机关以被告人的供述、证人证言、主体身份证明材料、估价鉴定结论书、工作情况等为证据，指控被告人陈江辉、薛平的行为均已构成贪污罪，且二名被告人系犯罪未遂，被告人陈江辉具有坦白情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，追究二名被告人的刑事责任。
被告人陈江辉、薛平对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。但被告人陈江辉认为自己并非国家工作人员。
被告人陈江辉的辩护人提出，被告人陈江辉并非是国家工作人员，因此其行为不应认定为贪污罪；被告人陈江辉系接单位安全保卫人员通知后主动到案，应认定为具有自首情节；被告人陈江辉系犯罪未遂。提请本院对被告人陈江辉减轻处罚。
被告人薛平的辩护人提出，被告人薛平系犯罪未遂，且具有坦白情节，提请本院对其减轻处罚。
经审理查明，宝某特钢有限公司系宝某集团有限公司（国有独资企业）投资成立的全资子公司。被告人陈江辉于2012年4月至案发，担任宝某特钢热处理分厂酸洗主要操作，负责热轧厂金属、合金某某，确保某某。2014年2月13日，被告人陈江辉利用上述职务便利，经与被告人薛平事先预谋，由被告人薛平雇佣卫志根、阮国勇驾驶一辆某某，趁入厂装运研磨吸尘灰为机，至宝山区某某，由被告人陈江辉安排相关工作人员将仓库内存放的七块镍基钢板（价值285，463元）装运至货车。随后被告人陈江辉、薛平又指使卫志根、阮国勇至热轧厂装运研磨吸尘灰以掩盖上述钢板。当被告人薛平乘坐货车，欲将上述窃得的钢板偷运出厂区时，在宝山区铁力路XXX号公司大门处被人赃俱获。
上述事实，除有被告人陈江辉、薛平在公安机关及庭审过程中所作的供述证实外，尚有下列经庭审质证属实的证据予以证实：
1、宝某集团有限公司、宝某特钢有限公司的企业法人营业执照及宝某特钢有限公司的公司章程，证实宝某集团有限公司系国有独资公司，宝某特钢有限公司系宝某集团有限公司投资成立的一人公司；
2、宝某特钢有限公司热轧厂出具的情况说明、宝某特钢有限公司纪律检查委员会出具的主体身份证明、职工简历表、岗位说明书、宝某特钢有限公司回废物资、返回钢处置管理操作流程，证实被告人陈江辉在宝某特钢热处理分厂担任酸某某，其职某某、合金某某，确保某某；
3、证人甲、阮国某某，证实甲，驾驶一辆某某，至宝山区某某，在被某某，随后某某，当其某某，在公某某；
4、证人乙、朱某某、曹萍某某，证实乙，将七某某；
5、证人丙、钱斌某某，证实丙，案发当日某某；
6、证人丁，证实案发某某；
7、宝某特钢有限公司出具的钢板核价单、磅称经过及估价部门出具的估价鉴定结论意见书，证实涉案七块镍基钢板的价值；
8、工业废弃物销售协议，证实被告人薛平以上海乾泉有色金属回收利用有限公司的名义与宝某特钢有限公司签订了关于研磨吸尘灰的销售合同；
9、公安机关出具的工作情况，证实案发当日被告人薛平在欲偷运钢板出厂时被抓获，后根据其交代，宝某特钢有限公司安保部联系热轧厂，该厂人员带领被告人陈江辉至安保部，并由公安人员将其传唤至公安机关。
本院认为，被告人陈江辉、薛平结伙，利用被告人陈江辉身为国家工作人员的职务便利，侵占国有资产，数额达285，463元，其行为均已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控两名被告人的罪名成立。
针对被告人陈江辉的辩解及其辩护人的辩护意见，本院认为：
1、关于被告人陈江辉的行为是否构成贪污罪的问题，关键在于其是否具有对国有资产进行管理和处分的职责。根据宝某特钢有限公司出具的主体身份证明、岗位说明书及管理操作流程，可以证实被告人陈江辉在宝某特钢热处理分厂担任酸某某，其职某某、合金某某，确保某某。因此，被告人陈江辉对于国有资产具有一定的管理职责，其利用该职责而侵占公司财物，其行为应认定为贪污罪。
2、关于被告人陈江辉是否具有自首情节的问题。根据公安机关出具的工作情况，可以确认，宝某特钢有限公司安保人员在抓获被告人薛平后，根据其交代，宝某特钢有限公司安保部联系热轧厂，该厂人员带领被告人陈江辉至安保部，并由公安人员将被告人陈江辉传唤至公安机关。因此，被告人陈江辉的行为缺乏自动投案的主动性，其行为不构成自首。
综上所述，被告人陈江辉的辩解及其辩护人的辩护意见与本院查证的事实不符，本院不予采纳。
被告人陈江辉、薛平的犯罪行为因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可依法比照既遂犯减轻处罚；被告人陈江辉、薛平具有坦白情节，可依法从轻处罚。辩护人的相关意见，本院可予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈江辉犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2019年2月12日止。）
二、被告人薛平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2019年2月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周 皓
代理审判员 杨 斌
人民陪审员 郭凤英
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 徐丽艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。