辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第32号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马艳秋，男，个体工商户。
委托代理人：董清，辽宁峰慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连食通天餐饮服务有限公司。住所地：大连市沙河口区西安路***号天兴罗斯福国际中心*层。
法定代表人：李华钧，该公司经理。
委托代理人：林原，女，该公司工作人员。
委托代理人：高仁斌，辽宁智锐律师事务所律师。
上诉人马艳秋、上诉人大连食通天餐饮服务有限公司（以下简称食通天公司）因租赁合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2013）沙审民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马艳秋及其委托代理人董清，上诉人食通天公司的委托代理人林原、高仁斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月5日，马艳秋与食通天公司签订了《联营合同》，约定：双方本着平等自愿、互惠互利的原则达成协议。食通天公司同意在大连市沙河口区西安路139号天兴罗斯福国际中心四楼食通天美食广场内为马艳秋提供7号铺位、面积35平方米经营场地。合作期限为1年，自2012年1月5日起至2013年1月4日止。食通天公司负责统一管理收银及餐厅服务制度，每笔销售收入均由食通天公司确认并指定收银台点收；当日收入报表需双方各自代表人共同核对后签字确认，以此报表作为结算有效依据。双方约定，马艳秋按“保底＋分成”形式向食通天公司支付场地使用费，采取两者取高的方式。马艳秋按营业收入的27%（不含税）向食通天公司支付场地使用费。保底核算：每年7月（核算当年1-6月），次年1月（核算上年7-12月）各核算一次。不足半年，按单月核算，即1-6月设定保底销售总额为50万元，7-12月设定保底销售总额为50万元。马艳秋在规定的保底核算周期内实际销售额未达设定的保底销售额时，将按保底销售额计算场地使用费。进店费：档口四万元（签订合同时马艳秋一次性交付给食通天公司，该费用不予以退还）。双方约定每月结算一次，在每月15日将马艳秋上月的销售收入，扣除马艳秋应向食通天公司支付的各项费用、罚款、赔款后的余款支付给马艳秋，马艳秋开具原材料发票给食通天公司。双方开具相应收款凭证。顾客在食通天公司指定售卡台处先付款购买统一用餐卡，在马艳秋POS收银机处刷卡消费，以马艳秋POS收银机台收银记录作为马艳秋实际销售收入。马艳秋销售收入以经双方签字确认的收银记录为准，但应扣除以下项目：任何已出售但因故退回餐厅的饮料、食品；为消除顾客投诉而免费赠送给客人的食品、饮料；免费派发的任何奖品、促销品、赠品、员工用餐。马艳秋在签署合同之日向食通天公司支付履约保证金30000元。马艳秋单方提前终止合同并撤场，则无权收回保证金，该保证金归食通天公司所有。马艳秋须按食通天公司规定的营业时间进行正常经营，不得在营业时间内无故停止或暂停营业，也不得超时营业。否则，每停业或延误一小时，马艳秋须向食通天公司支付违约金2000元。马艳秋擅自停业3日，食通天公司有权解除合同并向马艳秋进行索赔。食通天公司提供整体的装修装饰及基础设备设施；马艳秋签订之铺位，由马艳秋自行负责出资购置设备、餐具等一切马艳秋所属经营设备设施。马艳秋对租用区域进行设计装修，设计方案须经食通天公司书面同意。合同期满或经双方协商合同终止，马艳秋可以将自己投资的装修及现场的设备中可移动部分带走，但不能破坏现有之装修风格与基本设施，对不可带走部分马艳秋不应向食通天公司提出任何补偿要求。合同执行过程中，如因马艳秋原因需提前中断合同，马艳秋只能带走设备中可移动部分，装修不可移动部分不能带走，且马艳秋不应向食通天公司提出任何补偿要求。此外，双方还对其他权利义务作出了约定。合同上签名的“马宏源”与马艳秋是同一人。
2011年12月9日，马艳秋向食通天公司交付40000元，食通天公司向马艳秋出具一份进店装修补偿40000元的专用收款收据。同日，马艳秋又交付合同保证金30000元。
2012年1月5日，大连市西岗区一凡装饰设计部出具专业收款收据一份，金额为43000元，付款单位为麦稻壹品，收款事由为装修费，并附有《罗斯福食通天（麦道壹品）装修报价单》，该报价单上记载的装修价格为43100元。
2012年1月15日，马艳秋开业，至2012年5月22日停业，马艳秋营业收入总额为206726元；食通天公司扣点合计58454.78元，食通天公司收取各类费用合计58013.76元，食通天公司返款合计82.90元，马艳秋实际收到食通天公司回款合计86156.4元。如按27%扣点，食通天公司应返还马艳秋2638.76元。2012年5月，食通天公司收取马艳秋半年保底核算款为34183.98元，并返还马艳秋保证金30000元。
食通天公司当庭提供由马艳秋员工宋琳于2012年2月10日签收的《大连食通天餐饮服务有限公司各餐卡使用说明》，该说明记载了各类餐卡的类型、使用方式及扣点比例，只有绿卡和粉卡按27%扣点，其他卡种的扣点比例均高于27%。
2012年5月22日，马艳秋向食通天公司出具《撤柜申请》，以食通天公司未能按照合同中双方约定的27%扣点比例进行结算导致马艳秋成本加大，无法经营和食通天公司在每日结算时不能提供对账单，不符合商业规则，造成马艳秋管理不便为由申请撤柜。同时，马艳秋要求食通天公司赔偿马艳秋的一切损失及进店费、抵押金70000元。
2012年5月24日，食通天公司出具了《解除合同协议书》，确认马艳秋于2012年4月5日提交撤柜申请，于2012年5月24日双方正式解除合同。退档时间为2012年6月5日晚21时。所属马艳秋的设施设备于2012年6月5日晚23时以前全部撤场。撤场后食通天公司于2012年6月15日给予返款结算。电费、水费按实际扣款；管理费按联营合同规定扣款结算；仓库领用物料按当月实际领用与联营合同规定扣款；保底核算按单月核算扣款。撤柜的相关事宜，依照本合同规定处理。其他费用按实际发生额结算（含奖惩单）。马艳秋未签字认可。
原告马艳秋的诉讼请求为：1、判令食通天公司返还进店费（档口费）40000元；2、判令食通天公司返还多收的营业收入41006元；3、判令食通天公司支付违约金30000元及装修损失43100元。
反诉原告食通天公司的诉讼请求为：1、判令马艳秋给付场地使用费12362元；2、判令马艳秋给付违约金24000元及设备保管费9000元，并返还保证金30000元。
原审法院认为，双方签订的《联营合同》，虽然名称为联营合同，但从合同内容来看，马艳秋与食通天公司之间应当是租赁合同关系，食通天公司向马艳秋提供场地，马艳秋向食通天公司支付租金，租金按照马艳秋的营业收入而定，租金的金额不确定。经原审法院释明后，原审法院认为马艳秋与食通天公司之间存在租赁合同关系。马艳秋使用食通天公司场地，食通天公司有权按照合同约定向马艳秋收取场地使用费。马艳秋与食通天公司签订《联营合同》后，双方在履行合同过程中，马艳秋以食通天公司扣点比例超过合同约定的27%，导致其经营艰难为由申请撤柜，对此，食通天公司同意解除合同，且将30000元保证金退还给马艳秋，据此证明，双方就解除合同的相关事宜达成一致合意。根据合同约定，马艳秋按营业收入的27%向食通天公司支付场地使用费，但食通天公司实际扣点比例高于合同约定的27%，对此，食通天公司提供了由马艳秋员工宋琳签收的《大连食通天餐饮服务有限公司各餐卡使用说明》的证据，予以证明其已将各类餐卡扣点比例告知马艳秋，但该各类餐卡使用说明的扣点比例在合同中未有明确约定，况且基于合同相对性原则，食通天公司将该扣点说明送达给马艳秋的员工，其送达主体有误，因此，食通天公司的该份证据不足以证明其超过合同约定的扣点比例进行扣款的行为是合法的，故食通天公司的行为已经构成违约。
关于马艳秋要求食通天公司返还进店费40000元的请求，双方在合同中约定马艳秋在签订合同时将进店费40000元一次性交给食通天公司，该费用不予退还，而食通天公司给马艳秋出具的收款收据记载的收款事由为进店装修补偿，但合同中未约定该项补偿费用，由于食通天公司存在违约行为致使马艳秋无法履行合同后，双方协商解除合同，食通天公司应将该笔费用退还，所以，马艳秋该项请求合理，原审法院予以支持。
关于马艳秋要求食通天公司返还损失41006.7元的请求，双方合同约定马艳秋按营业收入的27%向食通天公司支付场地使用费，保底核算：每年7月（核算1-6月），次年1月（核算7-12）月）各核算一次，不足半年，按单月核算。即1-6月设定保底销售额为50万元，马艳秋在规定的核算周期内实际销售金额未达到保底销售金额时，将按保底销售计算场地使用费。根据合同的约定，马艳秋按营业收入的27%（不合税）向食通天公司支付场地使用费，但食通天公司每月实际收取的场地使用费的比例均高于27%，对于超出部分2638.76元，食通天公司应当返还。本案中，马艳秋与食通天公司签订的《联营合同》虽有联营之名，实为租赁合同，因此，食通天公司在该合同中约定保底条款于法无据，其从马艳秋营业收入中扣留的34183.98元应当返还马艳秋。马艳秋该项请求中的其他费用4183.96元，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于马艳秋要求食通天公司赔偿装修费43000元的请求，因双方在《解除合同协议书》中对此并无约定；且合同中约定：合同期满或经双方协商合同终止，马艳秋可以将自己投资的装修及现场的设备中可移动部分带走，但不能破坏现有之装修风格与基本设施，对不可带走部分马艳秋不应向食通天公司提出任何补偿要求。合同执行过程中，如因马艳秋原因需提前中断合同，马艳秋只能带走设备中可移动部分，装修的不可移动部分不能带走，且马艳秋不应向食通天公司提出任何补偿要求。另外，从马艳秋提供的装修费收据的证据形式来看，该收据上未加盖装修单位的财务专用章，不符合财务制度的要求，且该收据记载金额与装修报价单记载金额不一致，马艳秋也未提供其已实际支付装修款项的证据，因此，马艳秋的该项请求不应得到支持。
关于违约金，因《解除合同协议书》的形成系双方协商一致的结果，其中无关于违约责任的认定，故双方均无权要求对方支付违约金。
关于马艳秋存放于食通天公司处的物品，双方对于实际存放于食通天公司的物品数额、种类和价格未作最终确认，现食通天公司已经将案涉物品自行处置，原审法院对此暂无法确定物品的实际价值，故待双方当事人补充证据后，可另案告诉，原审法院对此不予处理。
关于食通天公司要求马艳秋支付场地使用费12362元的反诉请求，根据合同约定，马艳秋按“保底＋分成”形式向食通天公司支付场地使用费，采取两者取高的方式。马艳秋按营业收入的27%（不合税）向食通天公司支付场地使用费。半年保底销售额为50万元。马艳秋在规定的保底核算周期内实际销售额未达设定的保底销售额时，将按保底销售额计算场地使用费。本案中，食通天公司在2012年5月已收取马艳秋的34183.98元为保底金额，现食通天公司的该项请求属于重复收款，且食通天公司收取保底费用也不符合法律规定，故该项请求原审法院不予支持。
关于食通天公司要求马艳秋支付9000元保管费的反诉请求，《解除合同协议书》第二条约定，所属马艳秋的设施设备于2012年6月5日晚23时以前全部撤场。双方对于马艳秋将部分设备留在食通天公司处的事实没有异议；但对设备的种类、数量有异议，双方对保管费未作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第三百六十六条的规定，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的，因此，食通天公司无权要求马艳秋支付保管费。
关于食通天公司要求马艳秋返还30000元保证金的请求，根据《联营合同》第4.5条的约定，在合同期满或提前终止合同时，食通天公司有权保留保证金15天。15天期满，若马艳秋无需履行赔偿责任，食通天公司需将保证金余额无息一次性退还马艳秋。本案中，在食通天公司违约的情况下，双方已经解除《联营合同》，食通天公司亦将30000元保证金退还给马艳秋，其行为系双方协商一致的结果，而食通天公司却要求马艳秋将30000元保证金返还，无法律及事实依据，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条、第九十七条，第三百六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、食通天公司返还马艳秋40000元；二、食通天公司返还马艳秋保底核算扣点款34183.98元；三、食通天公司返还马艳秋多收取的扣点费2638.76元；四、驳回马艳秋的其他诉讼请求；五、驳回食通天公司的反诉请求。案件受理费3980元，由食通天公司负担1720元，由马艳秋负担2260元。反诉费900元，由食通天公司负担。上述具有给付内容的条款，于判决生效之日起十日内履行。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，上诉人马艳秋、上诉人食通天公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
马艳秋请求撤销原审判决第四项，改判食通天公司赔偿装修费用43000元和马艳秋存放于食通天公司的设备损失3万元，合计73000元。上诉理由为：1、马艳秋因经营需要而装修花费43000元，现因食通天公司违约而被迫解除合同，故装修损失应由食通天公司承担；2、马艳秋存放于食通天公司处的设备价值约3万元，食通天公司在撤场后未予返还并私自卖掉，故应承担赔偿责任。
食通天公司请求撤销原审判决中的第一、二、三、五项，改判支持食通天公司的全部反诉请求。上诉理由为：1、马艳秋因合同盈利目的无法实现而单方申请终止合同，40000元进店费依合同约定不应返还；2、食通天公司收取的保底核算扣款34183.98元系场地使用费，其依合同约定的保底条款收取，未违反法律强制性规定，不应判返，且马艳秋仍应继续支付场地使用费12362元；3、双方对保管事实的发生并无异议，马艳秋应支付保管费9000元；4、马艳秋单方提前终止合同，应向食通天公司返还30000元保证金；5、马艳秋单方提前终止合同，应按约定每小时2000元支付违约金。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，食通天公司与马艳秋关于案涉合同所产生的诉争是否成立，其焦点在于合同的解除方式及解除原因。首先，关于合同的解除方式，马艳秋于2012年5月22日向食通天公司发出了撤柜申请，以食通天公司在实际经营中的扣点比例高于合同约定为由要求一个月内完成撤柜。食通天公司于5月24日出具解除合同协议书，同意于当日解除合同，并向马艳秋退还保证金30000元，该行为可证明双方已就合同的解除达成合意，合同系双方协商解除而非马艳秋单方提前终止，但双方并未对合同解除后款项的结算等后续问题达成一致。其次，关于合同的解除原因，合同中约定马艳秋按“保底＋分成”（两者取高）的形式支付场地使用费。马艳秋按营业收入的27%（不含税）向食通天公司支付场地使用费。保底核算方式为每半年核算一次。不足半年，按单月核算。1-6月设定保底销售总额为50万元，马艳秋在规定的保底核算周期内实际销售额未达设定的保底销售额时，将按保底销售额计算场地使用费。现马艳秋的实际经营期限为4个月有余，不足合同规定的半年保底核算周期，故应按单月核算，食通天公司应按马艳秋实际经营期限内营业收入的27%收取场地使用费，但食通天公司在经营中的实际扣点比例已高于约定的27%，食通天公司虽称已向马艳秋告知扣点比例的提高，但其单方向马艳秋员工送达新扣点说明的行为，不能视为双方经协商一致而对合同条款进行变更，故食通天公司自行超过合同约定的比例扣点已构成违约。
马艳秋的上诉理由有二，第一、关于食通天公司是否应赔偿店铺装修费用43000元一节，本院认为，双方合同约定，食通天公司提供整体的装修装饰及基础设备设施……马艳秋对租用区域进行设计装修，设计方案须经食通天公司书面同期。双方协商合同终止，马艳秋可以将自己投资的装修及现场的设备中可移动部分带走……对不可带走的部分不应向食通天公司提出任何补偿要求。因该条款系双方协商一致达成，未违反法律、法规的禁止性规定，故双方均应遵守该约定。现马艳秋与食通天公司经协商解除合同，根据合同约定，马艳秋无权向食通天公司提出任何补偿请求，故其该上诉请求本院不予支持。
关于马艳秋的第二点上诉理由，食通天公司是否应赔偿马艳秋存放的设备一节，因马艳秋在一审过程中未提出此项诉请，故其该上诉主张超出原审的诉请范围，马艳秋可对设备损失另行起诉，本院对此不予审理。
食通天公司提出五点上诉理由，第一，关于进店费40000元是否应退返马艳秋一节，食通天公司称根据合同约定，进店费不予退还。本院认为，双方合同规定，进店费40000元，马艳秋一次性交付给食通天公司，该费用不予以退还。该条款系双方协商一致达成，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵守约定。且食通天公司在收款收据上记载的收款事由为“进店装修补偿”，合同亦约定食通天公司提供整体的装修装饰及基础设备设施，故原审判决食通天公司向马艳秋返还40000元进店费无事实及法律依据，食通天公司的该上诉主张有理，本院予以支持。
第二、关于场地使用费一节，食通天公司上诉称其扣留的34183.98元场地使用费符合合同约定的保底核算扣点，且马艳秋尚欠12362元场地使用费未支付。本院认为，合同约定按“保底＋分成”（两者取高）的形式计算场地使用费，保底核算周期为半年，不足半年，按单月核算，现马艳秋的实际经营期限不足保底核算周期，应按单月收入计算分成，故马艳秋应按实际经营时间内营业收入的27%支付场地使用费，不需再按保底核算的方式继续支付费用。马艳秋在实际经营期限内的营业收入总额为206726元，故其应支付的场地使用费共计55816.02元（206726元×27%），现食通天公司已按高于27%的扣点比例向马艳秋收取了扣点费58454.78元，故其应向马艳秋返还多收的扣点费2638.76元（58454.78元-55816.02元）。另，食通天公司在按营业收入的分成收取扣点费之后，又继续以保底核算的方式收取场地使用费34183.98元，该笔费用食通天公司亦应予以返还。故原审判决食通天公司向马艳秋返还多收的扣点费2638.76元及保底核算款34183.98元并无不当，马艳秋已足额交付了场地使用费，无需再行交付，食通天公司的该上诉主张本院不予支持。
第三、关于马艳秋是否应向食通天公司支付保管费9000元一节，因双方在进行设备保管时对实际保管设备的价格及保管费用等均未达成一致意见，事后亦未达成补充协议，故当事人可在补充证据后另案告诉，本院对设备保管一节不作处理。
第四、关于食通天公司要求马艳秋返还30000元保证金一节，本院认为，双方合同约定，合同期满或提前终止合同时，食通天公司有权继续留存保证金，用于支付马艳秋迁出食通天美食广场后可能产生的有关责任费用，食通天公司对此款的保留期为15天，15天期满时，若马艳秋无需履行赔偿责任，食通天公司需将保证金余额无息一次性退还马艳秋。本案中，双方经协商而解除合同，且食通天公司在马艳秋撤柜后主动向其返还了保证金30000元，该行为应视为食通天公司已认可了合同的解除，并确认马艳秋不需承担任何因其撤柜行为而产生的责任费用，故食通天公司现诉请马艳秋返还该保证金无事实及法律依据，本院不予支持。
第五、关于马艳秋是否应支付违约金一节，食通天公司称马艳秋单方提前终止合同，应按约支付违约金。如前所述，马艳秋系因食通天公司先行违约而申请解除合同，食通天公司出具了解除合同协议书同意该撤柜申请，在该协议书中亦未认定马艳秋负有任何违约责任，故案涉合同非由马艳秋单方提前终止，食通天公司未能举证证明马艳秋违反了合同约定且给其造成了经济损失，其主张马艳秋承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决食通天公司向马艳秋返还进店费40000元不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2013）沙审民初字第30号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙审民初字第30号民事判决第一项、第四项；
三、驳回上诉人马艳秋的其他诉讼请求。
一审案件受理费3980元，由马艳秋负担3030元，由大连食通天餐饮服务有限公司负担950；反诉费900元，由大连食通天餐饮服务有限公司负担；二审案件受理费4250元（马艳秋预付1630元，大连食通天餐饮服务有限公司预付2620元），由马艳秋负担2000元，由大连食通天餐饮服务有限公司负担2250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 波
审 判 员 高明伟
代理审判员 孙 琳
二〇一四年八月十四日
书 记 员 葛美玲
相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第六十条：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；