广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终835号
上诉人（一审被告）：湛江市建筑工程集团公司钦州分公司，住所地钦州市永福西大街南面蓬莱大道侧皇庭御珑湾第A11#719、720号房。
负责人：张锦伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱伯树，广西立辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑欢，广西立辉律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：钦州宏大陆贸易有限公司，住所地钦州市金桥钢材市场第3号铺面。
法定代表人：黄团才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞承辉，广西法在律师事务所律师。
一审被告：湛江市建筑工程集团公司，住所地湛江市霞山区民享路32号。
法定代表人：伍学斌，该公司董事长。
上诉人湛江市建筑工程集团公司钦州分公司(以下简称钦州分公司)因与被上诉人钦州宏大陆贸易有限公司(以下简称宏大陆公司)、一审被告湛江市建筑工程集团公司(以下简称湛江公司)买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2017）0703民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钦州分公司的委托诉讼代理人朱伯树，被上诉人宏大陆公司的委托诉讼代理人庞承辉到庭参加诉讼。一审被告湛江公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
钦州分公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人支付被上诉人钢材货款190660元；2、判令二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认可欠到被上诉人钢材货款本金198604元。二、关于本案违约金从何时起计算的问题。上诉人认为，虽然上诉人与被上诉人在购买钢材前签订了《钢材买卖合同》，合同中也约定了双方违约的责任问题，但是双方又于2016年7月10同签订了《欠条》，该《欠条》明确约定了上诉人在2016年7月30日前付清所欠到被上诉人的钢材货款198604元，逾期则需支付违约金给被上诉人。这张《欠条》是上诉人与被上诉人真实的意思表示，是合法有效的，同时，这张《欠条》也是双方对原《钢材买卖合同》的补充和变更。也就是说，被上诉人是同意上诉人在2016年7月30日前付清所欠钢材货款的，不能按新约定支付才需支付违约金。因此，上诉人需向被上诉人支付违约金应该从2016年7月31日起按月利率2％开始暂计算至2017年5月31日止，违约金即为39720元。一审判决认为上诉人“还应支付2015年7月1日起至2016年7月30日止的逾期付款违约金”是错误的。上诉人签订《欠条》之后，分别于2016年10月22日和2017年元月13日两次向被上诉人支付了违约金(延期利息)共计47664元，上诉人多支付了违约金7944元。因此，上诉人多支付违约金部分应在钢材货款本金中扣减。
被上诉人宏大陆公司辩称，一、钦州分公司独立上诉不符合法律规定。上诉人是湛江公司的分支机构，不具有独立法人资格，依法就不具有独立民事主体资格，未经湛江公司授权而独立上诉，不符合法律规定，应予驳回。湛江公司没有提起上诉，应视为本案没有上诉。二、一审判决确认违约金开始计算的时间合理有据，(一)本案中的《钢材买卖合同》、《发货单》及《欠条》均属于合法有效的法律文件，供(被上诉人)、销(钦州分公司)双方都应当履行。(二)本案中双方何时对何法律文件进行补充或者变更的问题。1、2015年5月30日《发货单》上明确记载“如逾期未能还清，购方自愿承担总货款(162968元)每天5‰的违约金”；2015年8月9日的《发货单》也明确记载“如逾期未能还清，购方自愿承担总货款(80636元)簿天5‰的违约金”。因此，应当以2015年5月30日《发货单》签署之日起对原《钢材买卖合同》进行了补充和变更。2、2016年7月10日，钦州分公司向被上诉人出具了两张《欠条》(被上诉人只是在欠条上签字确认其所出具欠条之事实)，一张是钦州分公司欠被上诉人198604元货款；另一张是钦州分公司欠被上诉人84275元钢材延期费。两张《欠条》都明确记载“欠方于2016年07月30日之前付清，逾期自愿按货款总额每日5‰的违约金付给供方”。这两张《欠条》与上述两份《发货单》所记载的都是“违约金”以及违约金的比例都是一致的。因此，2016年7月10日的《欠条》并没有对上二述《发货单》约定的违约问题发生变更。一审判决确认“钦州分公司还应支付2015年7月1日起至2016年7月30日止及2017年2月l日起至20l7年5月24日止”计算利息是正确的。上诉人认为支付违约金从2016年7月3l日起计算是没有依据的。
宏大陆公司向一审法院提出诉讼请求：被告支付原告钢材货款198604元，资金占用费及违约金100000元。
一审法院认定事实：2015年3月20日，原告(甲方)与被告湛江建筑公司钦州分公司(乙方)签订一份《钢材买卖合同》，合同约定男方因工程需要，自2015年3月15日至2015年5月30日止，不定时、多批次向甲方采购钢材，钢材数量约200吨；货款结算及付款方式：乙方在收甲方产品之日起，自愿按总货款月利率4%付给甲方延期占用费，并在60天内付清所有货款。逾期则乙方违约；乙方未按合同约定付款的，甲方有权终止合同，并从逾期之日起按欠款每日3‰向乙方收取违约金等内容。上述合同签订后，原告分别于2015年5月30日、2015年8月9日发货给被告钦州分公司，2015年5月30日发货单上载明货款167968元，已提货，未付款，本单欠款定于2015年6月30日前还清，如逾期未能还清，购方自愿承担总货款每天5‰的违约金等内容；2015年8月9日的发货单上载明货款80636元，2015年8月9日已付50000元，尚欠款30636元，货已提，未付清等内容，被告钦州分公司的代理人徐广惠均在上述发货单上签字确认。之后，2016年7月10日，经原告与被告钦州分公司结算，被告钦州分公司分别立写两张欠条，一张欠条载明钦州分公司欠原告钢材款198604元，定于2016年7月30日前付清，逾期自愿按货款总额每日5‰的违约金付给原告等内容，另一张欠条载明钦州分公司欠原告钢材延期费84275元，定于2016年7月30日前付清，逾期自愿按货款总额每日5‰支付违约金。立写欠条后，被告钦州分公司分别于2016年10月22日、2017年元月13日付款23832元、23832元，两次共付款47664元给原告，原告分别出具收据给被告钦州分公司，2016年10月22日的收据上备注该款是钢材款2016年8月1日至2016年10月31日止共3个月计息，2017年元月13日的收据上载明该款是钢材欠款自2016年11月至2017年元月31日的延期利息。之后，被告没有付清上述欠款，原告于2017年5月24日起诉。另查明，被告钦州分公司是被告湛江公司的分支机构，不具有独立法人资格。
一审法院认为，原告与被告钦州分公司签订的《钢材买卖合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。原告按合同约定向被告钦州分公司供货，被告钦州分公司至今尚欠原告货款198604元，被告钦州分公司也承认，予以确认。本案主要争议焦点：一、原告与被告钦州分公司约定的违约金是否过高；二、原告是否可以同时主张资金占用费和违约金，从何时开始计算。
1、关于原告与被告钦州分公司约定的违约金是否过高的问题。原告认为，如果被告认为违约金过高应提供证据证实，但被告没有提供证据证实，且双方约定的违约金并没有违反法律强制性规定，而且如果按双方约定的日5‰计算违约金已超过100000元，但原告仅主张100000元，因此，原告该主张的违约金100000元并没有过高。被告钦州分公司认为按货款总额日5‰计算过高，应按照银行同期贷款利率的四倍计算。一审法院认为，原告与被告钦州分公司虽然约定逾期付款的应按货款总额日5‰计算违约金，但被告提出违约金过高要求予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，被告钦州分公司虽然没有就违约金过分高于造成损失的事实提供证据，但原告亦没有提供证据证实因被告湛江建筑公司钦州分公司违约造成其损失，故认定原告的实际损失只有资金被占用的利息损失，按双方上述约定违约金的计算标准明显过高，因此，根据原告的实际损失，结合双方履行合同情况、过错程度以及预期利益等综合因素，对违约金的计算标准，酌情调整为按月利率2%计算。
2、关于原告是否可以同时主张资金占用费和违约金，从何时开始计算的问题。原告认为，被告应同时支付资金占用费及违约金是基于双方签订的合同约定，即被告收到原告产品后就按总货款4%利率/月计算延期占用费即资金占用费，并且在逾期付款后还应支付违约金，因此，两批次的货款的资金占用费和违约金应分别从收到产品之日起开始计算至起诉之日止，扣除被告已支付的逾期利息共47664元外，被告尚欠的资金占用费及违约金还超过100000元，考虑被告的经济状况，原告仅主张资金占用费及违约金共100000元。被告钦州分公司认为双方签订的合同虽然约定有延期费即资金占用费及违约金的计算方式，但合同也并没有约定同时计算资金占用费及违约金，仅是约定被告在收到原告货后开始支付资金占用费，并在60天内付清货款，逾期算违约才支付违约金，因此，在被告收到原告产品之日起六十日内计算的是资金占用费，之后计算的是违约金，没有同时计算的约定。2016年7月10日，经双方结算，被告立写欠条，欠条约定付款期限为2016年7月30日前，逾期才按货款总额每日5‰计算违约金，双方均在该欠条上签字确认，该欠条应视为双方对付款日期及违约情况作了变更，不能再按合同原约定的履行，因此，在2016年7月30日前不应再计算资金占用费及违约金，而且在逾期之日即2016年7月31日之后计算的也只有违约金，没有资金占用费的说法，被告在签写欠条后支付自2016年8月至2017年元月共6个月的逾期利息实质就是违约金，而且按银行同期贷款利率的四倍计算，被告还多支付了10000元，应抵减欠原告的货款。一审法院认为，原告与被告钦州分公司告签订合同时约定有延期费即资金占用费及违约金的支付方式及计算方法，但双方在签订合同之后，在2015年5月30日、8月9日的发货单上双方又约定支付货款时间及逾期付款的计算方法，应视为已经变更双方原签订的买卖合同中关于利息、违约金等约定内容，因此，原告主张被告应按两批次收货时间同时支付资金占用费及违约金没有事实和法律依据，对原告该主张，不予支持，被告钦州分公司认为2016年7月10日签订的欠条中约定支付货款的期限为2016年7月30日，因此，在该期限前的违约金不需要支付，违约金的计算时间应从2016年7月31日起至原告起诉之日止。经查，原告与被告钦州分公司于2016年7月10日签写的欠条共两张，一张是关于欠货款的欠条，一张是关于欠货款延期费的欠条，该货款延期费的欠条证明了被告钦州分公司尚需要承担逾期付款的责任，因此，被告钦州分公司辩称2016年7月30日前的违约金无需支付的意见无事实依据，不予采纳。被告钦州分公司已支付自2016年8月至2017年1月共6个月的违约金，因此，被告钦州分公司还应支付2015年7月1日起至2016年7月30日止及2017年2月1日起至起诉之日即2017年5月24日止的逾期付款违约金65913.99元（违约金计算：以167968元为基数，自2015年7月1日起至2015年8月9日止的违约金为4479.15元；以198604元为基数，自2015年8月10日起至2016年7月30日止的违约金为46473.34元，自2017年2月1日起至起诉之日即2017年5月24日止的违约金为14961.5元，均按月利率2%计）。
一审法院认为被告钦州分公司没有按约定期限支付货款给原告，原告要求被告支付货款共198604元合法有据，予以支持。原告请求被告支付资金占用费及违约金100000元，因原告请求资金占用费没有事实和法律依据，不予支持，但请求违约金符合双方约定和法律规定，予以支持，因违约金过高，予以调整。被告钦州分公司系被告湛江公司的分支机构，不具有独立法人资格，因此，被告湛江公司应与被告钦州分公司共同承担民事责任。被告湛江公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳原告主张的证据，视为自愿放弃答辩及质证的权利，应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告湛江市建筑工程集团公司钦州分公司、湛江市建筑工程集团公司共同支付原告钦州宏大陆贸易有限公司货款198604元；二、被告湛江市建筑工程集团公司钦州分公司、湛江市建筑工程集团公司共同支付原告钦州宏大陆贸易有限公司违约金65913.99元；三、驳回原告钦州宏大陆贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5780元，减半收取2890元，由原告钦州宏大陆贸易有限公司负担318元，被告湛江市建筑工程集团公司、湛江市建筑工程集团公司钦州分公司负担2572元。
当事人在二审期间均没有提交新证据。
经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案的违约金应从何时起计算；上诉人支付的违约金47664是否多付了7944元。
本院认为，关于被上诉人提出的上诉人无权提起上诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：“……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”一审法院判决湛江公司及钦州分公司承担共同偿还货款的责任，钦州分公司虽不具备独立法人资格，但并不影响其行使诉讼权利包括上诉的权利，因此其提起上诉不违反程序法的规定。
根据本案查明的事实，双方对资金占用费、逾期支付违约金先后有三次约定。第一次约定是2015年3月20日签订的《钢材买卖合同》，约定上诉人在收到被上诉人钢材之日起按总货款月利率4%付延期占用费，并在60天内付清所有货款。如逾期则按欠款每日支付3‰的违约金。第二次约定是2015年5月30日的发货单，约定所欠贷款定于2015年6月30日前还清，如逾期按总货款每天支付5‰的违约金；第三次约定是2016年7月10日经双方结算，上诉人立写的两张欠条中一张确认欠钢材款198604元，另一张确认欠钢材延期费84275元，均约定于2016年7月30日前付清，如逾期按货款总额每日支付5‰的违约金。上述三次约定所表述的资金延期占用费、延期费、违约金，均具有利息和违约金的性质，一审法院认定为违约金，根据双方交易的性质、预欺期利益等因素，参照民间借贷之债的最高月利率2%的比例进行调整并无不当，且双方对此比例亦无异议，本院予以确认。
双方对钢材货款欠款总额198604元没有异议。双方关于资金延期占用费和违约金的比例在三次约定中均不相同，应认定为后约定对前约定的变更，但三次约定仅仅是对违约金比例的变更，被上诉人并未放弃资金占用费或违约金，特别是2016年7月10日上诉人出具的84275元《欠条》，是对应付资金延期占用费（利息、违约金）的承诺，上诉人承诺支付该费用出具《欠条》的行为，应认定为上诉人对自己的违约责任仍按发货单上约定的方式履行。因此，一审认定违约金从2015年7月1日起计算是有事实与法律依据的。
上诉人分别于2016年10月22日、2017年元月13日各付款23832元合计47664元给被上诉人，两张收据分别注明为“2016年8月1日至2016年10月31日止共3个月”和“2016年11月至2017年元月31日共3个月”的利息，上诉人收到收据亦无异议，属于双方对付款性质的确认。但参照民间借贷法律关系中债务人自愿偿还的利息利率不得超过月率3%的比例进行计算，上诉人支付的上述6个月利息（违约金）共47664元，以货款198604元为基数按月利率3%计，利息（违约金）应为35748.72元（198604元*3%*6个月），多付了11915.28元（47664元－35748.72元）。上诉人自2015年7月1日至2016年7月30日产生的违约金共50952.49元未有支付，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”上诉人多付的11915.28元应优先抵冲之前的违约金，所以，上诉人仍需支付2015年7月1日至2016年7月30日的违约金为39037.21元。上诉人主张其多支付违约金7944元应从先所欠货款中抵扣，其主张的起算时间及计算数额均与事实不符。一审法院虽分段计算了违约金，但没有对多付的数额进行抵减不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但没有抵减相应的违约金，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2017）0703民初1324号民事判决的第一项；
二、撤销钦州市钦北区人民法院（2017）0703民初1324号民事判决的第三项；
三、变更钦州市钦北区人民法院（2017）0703民初1324号民事判决的第二项为：上诉人湛江市建筑工程集团公司钦州分公司、一审被告湛江市建筑工程集团公司共同支付被上诉人钦州宏大陆贸易有限公司违约金39037.21元；
四、驳回被上诉人钦州宏大陆贸易有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2890元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司钦州分公司与一审被告湛江市建筑工程集团公司共同负担2300元，被上诉人钦州宏大陆贸易有限公司负担590元；二审案件受理费1646元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司钦州分公司负担1300元，由被上诉人钦州宏大陆贸易有限公司负担346元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 陆 斌
审判员 文其谦
appoint
二〇一七年十一月六日
书记员 苏 芸