湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终392号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月30日被双峰县公安局刑事拘留，同年3月1日经双峰县人民检察院批准逮捕，同年3月3日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月30日被双峰县公安局刑事拘留，同年3月1日经双峰县人民检察院批准逮捕，同年3月3日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。
原审被告人凌某某，男，因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月30日被双峰县公安局刑事拘留，同年3月1日经双峰县人民检察院批准逮捕，同年3月3日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院起诉指控被告人王某、罗某某、凌某某犯盗窃罪一案，于2016年11月24日作出（2016）湘1321刑初133号刑事判决，被告人王某、罗某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被害人彭某某在双峰县永丰镇家中生产霉豆腐和辣酱，制作好的霉豆腐和辣酱存放在自家一楼门面内。2016年1月20日晚上，被告人王某和被告人罗某某盗走彭某某家门面内20桶霉豆腐，次日晚上，被告人凌某某、王某和罗某某盗走彭应来家门面内29桶霉豆腐和4桶辣酱。具体盗窃事实如下：
一、2016年1月20日上午，彭某某电话联系王某购买“老干妈”，并告诉王平其家人在娄底市区参加展销会没在家，要王某将货送到其家一楼门面内。王某得知彭某某家无人在家的消息后，就喊罗某某、凌某某去彭应来家盗窃霉豆腐，凌某某因有事没去。王某、罗某某两人驾驶王某的湘B5WR**面包车从株洲出发，于当晚到达彭某某家的堂屋内，从彭某某放置霉豆腐和辣酱的门面内，将20桶霉豆腐搬到车上，之后驾车运回株洲，该次所盗霉豆腐被两人分赃。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据予以证实：
1、被告人王某的供述，证明他在株洲做老干妈、辣酱生意。2015年12月，他开自己的湘BXXX**东方面的车载罗某某、凌某某到双峰来玩，顺便给和他有生意来往的双峰县永丰镇汪家坳的彭某某带了几桶老干妈回来。罗某某、凌某某和他一起送货到彭某某家中，凌某某看见了彭某某做的霉豆腐并说做的蛮好的，想搞点回去，他说其是不是想偷霉豆腐，凌某某说是的。他说到时候搞回去对半分，说完三人都同意了，因当时彭某某在家，他们没机会下手。2016年1月19日，彭某某打电话给他，说要他帮其送几桶老干妈过来，并告诉他，其和老婆一起在娄底开展销会，要过几天才回家，彭某某还告诉他说要他将其家的堂屋的卷闸门扯开后进入堂屋，推开堂屋到其放霉豆腐、辣酱的房间里把货放下就可以了。他听这个信息后马上就有偷彭某某家霉豆腐的想法，他马上喊和他在一起的罗某某，并打电话给凌某某，告诉他到双峰偷霉豆腐，当时凌某某在打牌没有时间，后他在株洲准备了压桶子使用的木板，在当晚5、6点，他驾驶他本人的湘BXXX**东风面的车，从株洲上高速到湘乡下高速，沿320国道到双峰县永丰镇汪家坳彭某某家中，到其家时约晚上8点多，发现彭某某家中没人，他要罗某某把彭某某家堂屋的卷闸门打开，他将车倒到彭某某家的堂屋内，将车子倒进后把堂屋的卷闸门拉下来，他们二人将彭某某放货的门面内的右边墙下方摆有的20桶装霉豆腐的红塑料桶提走，装到他车子的后尾箱内，放了二层，后他们开车子沿原路返回株洲。晚上10点到了株洲，他们将偷来的这20桶霉豆腐都拉到他租在株洲市荷塘区新塘坡的仓库内，后他和罗某某二人商量，他开车子去的他多分三桶，其余的17桶二人平分，罗某某同意了。他们二人所盗的这20桶霉豆腐重量在850斤左右。
2、被告人罗某某的供述，证明2016年1月20日中午王某和他讲去双峰偷点东西，因为他在王某家里住了两个多月了，他问偷什么东西，王某说去偷点霉豆腐，他说怎么进去，王某说看守的人没在那，门也没锁，他就同意了。同日下午5时他坐王某的面包车从株洲到双峰，王某开车带他去了双峰县灯塔附近的一个仓库内，然后王某指着一间房子里面说就是这些霉豆腐，他和王某搬了20桶霉豆腐上车，车子装满后王某驾驶车和他一起返回株洲，他们将偷来的霉豆腐放在株洲市区内王某自己的仓库内，放好霉豆腐后，王某和他说：“到时他负责去卖了，得到的钱他多分几桶的钱，你就少拿几桶的钱。”他说：“要得啊。”王某分了7桶给他，其得了13桶。霉豆腐是用一个红色的塑料桶装的，每桶有40多斤，桶内的霉豆腐上面用塑料袋盖着，霉豆腐是乳白的，上面有辣椒，辣酱是一个红色塑料桶装着，辣酱是红色的。他们去仓库偷霉豆腐时仓库门没锁，只有卷闸门拉下来了，第一次去偷霉豆腐是他去拉的门。
3、被告人凌某某的供述，证明他和王某在2012年开始就有生意上的来往，之后成了朋友。2016年1月19日和20日，王m2用158XXXX****的手机多次拔打他158XXXX****手机和他联系，说要他和其一起去双峰县其一个客户家去偷霉豆腐过来，并说其客户这几天都在娄底参加展销会，其家的门没锁，去偷霉豆腐不会被发现。因他那二天有事，他回答说没时间。
二、2016年1月21日上午，彭某某为购买老干妈的事情又电话联系王某，并说到还在娄底参加展销会，家中无人在家。王某听闻该消息后，又喊罗某某、凌某某一起去彭某某家盗窃霉豆腐。王某、罗某某、凌某某驾驶王某的湘BXXX**面包车，于当晚到达彭某某家的堂屋内，从彭某某放置霉豆腐和辣酱的门面内，将29桶霉豆腐和4桶辣酱搬到车上，之后驾车运回株洲，该次所盗霉豆腐被三人分赃。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据予以证实：
1、被告人王某的供述，证明到2016年1月21日下午，他拿偷来的二桶霉豆腐找到凌某某，要凌某某帮他去卖，在凌某某带他去卖时，凌某某问他霉豆腐哪来的，他说在双峰搞的，凌某某就清楚了是他在彭某某家中偷的，凌某某问他还有没有，他说有，然后凌某某说今晚还去搞，正好这时彭某某打电话问他老干妈发货的情况，他特意问了其在哪，其说还没回家，他听后同意和凌某某一起再到彭某某家中去偷霉豆腐了。2016年1月21日下午5、6点钟，他、凌某某、罗某某三人搭乘由他驾驶他的湘BXXX**东风牌面的车，罗某某坐在副驾驶位置上，凌某某坐驾驶室后排位置上，从株洲北上高速到湘乡下高速，沿320国道当晚8时到彭某某家中，他们看了彭某某家中还是没人，他又和20号晚上一样将他的面的车倒到彭某某堂屋内，将卷闸门拉下，三人一起动手将彭某某放在门面内霉豆腐搬到车尾箱内，这次是做三层垒起的，偷了29桶霉豆腐后他们三人又从彭某某家中偷了4桶辣酱，将辣酱装上车后，他们三人驾驶车子沿原路返回株洲，将偷来的霉豆腐和辣酱拉到他租在株洲市荷塘区新塘坡的仓库外，三人商量后决定他开车子多分五桶霉豆腐，剩下的24桶霉豆腐三人平分，29桶霉豆腐有4桶是半桶的，重量约有1200斤左右，另外偷来的4桶辣酱，共重150斤，三人每人50斤，分完后，他和罗某某二人所分得的这些放在他自己的仓库内，凌某某所分的8桶霉豆腐及1桶辣酱由他送到凌某某家中。他们偷来的所有霉豆腐，只有二桶霉豆腐他和凌某某一起卖掉了，还有一桶霉豆腐他已经使用塑料坛子分装好了，送了一些到株洲贺家土菜市场及另外一家店子去卖，另外还有一桶辣酱送到株洲的店子内去卖。彭某某家的霉豆腐、辣酱都是其自己制作的，都是用红色塑料桶装好，每桶重50斤左右，另外有二、三桶只有20多斤的样子。
2、被告人罗某某的供述，证明到2016年1月21日16时，他在网吧上网，王某打电话给他说又去双峰，那里还有霉豆腐没有搬完，他说他在网吧上网，其说还叫了“希哥”一起去，他说好，他和王某二人在株洲市区内接到“希哥”，之后他们三人坐王某的面包车来到了双峰县城，王平将车开到昨天他们偷霉豆腐的仓库内，他们三人下车一起将霉豆腐搬上王某的面包车，他们共搬了20多桶，把车子装满后返回了株洲，到王某的仓库后他们点好数，是29桶霉豆腐，4桶辣酱，王某分时算他8桶霉豆腐加1桶50斤的辣酱，分“希哥”8桶霉豆腐加1桶50斤的辣酱，剩下的13桶霉豆腐和1桶50斤的辣酱归王某。分好赃后，王某、他就拉着“希哥”送其回租房，他们还帮“希哥”将霉豆腐和辣酱搬去了其租住房内，搞好后他们就回家睡觉了。霉豆腐是用一个红色的塑料桶装的，每桶有40多斤，桶内的霉豆腐上面用塑料袋盖着，霉豆腐是乳白的，上面有辣椒，辣酱是一个红色塑料桶装着，辣酱是红色的。
3、被告人凌某某的供述，证明2016年1月21日下午5时，王某又打他电话问他在哪，他说在他在自己仓库里，王平说来仓库找他。过了十来分钟，王某就开着其牌照为湘BXXX**银灰色面的车到他的仓库，要他跟其一起去双峰县城偷霉豆腐，并说那客户没人在家，门也没锁，不会被发现，只有他帮忙将霉豆腐装上车就行，他就答应了，商量好一起去双峰偷霉豆腐，他上了王某的车，王某开车到其仓库拿了二块木板放在车上，然后接到罗某某三人从株洲上高速到湘乡下高速一起来双峰县城。到双峰时是晚上7点多，王平给他一双纱手套，并指着这栋楼其中一个门面说那卷闸门没锁，要他去把卷闸门拉上去，等王某把车倒进后要他把卷闸门拉下来，他就下车去拉卷闸门，等王某把车开进去后又把卷闸门拉下来。之后不知是王某还是罗某某打开门面里的灯，他们三人动手将门面侧面房间里的霉豆腐搬上车，装满车后，他又把卷闸门拉下来，等王某把车开出后又拉上卷闸门就上车了。由王某开车沿原路返回株洲。王某把车开到株洲其自己的仓库里，他们三人把车上的霉豆腐卸下后，数了一下共计31桶，其中有28桶霉豆腐，3桶辣酱，王某跟他讲偷来的霉豆腐和辣酱分他9桶霉豆腐和1桶辣酱，王某和罗某某是怎么分赃的他不清楚。王某将分他的霉豆腐和辣酱开车送到他仓库门口，卸下货后王某开车走了。他们偷来的霉豆腐和辣酱都是用红色的塑料桶装的，每桶霉豆腐净重40斤以上，半桶的霉豆腐和辣酱净重20斤以上，他估计他们所偷的霉豆腐总重1000斤左右，所偷的三个半桶辣酱总重60斤左右。他分的霉豆腐和辣酱放在他仓库内他没动，王某他们的是否处理了他不清楚。
综上，王某、罗某某参与盗窃霉豆腐49桶、辣酱4桶，盗窃价值25360元；凌某某参与盗窃霉豆腐29桶、辣酱4桶，盗窃价值约16233元。
2016年1月29日，民警在株洲市贺家土菜市场抓获王某，同日，王某协助民警抓获其他犯罪嫌疑人。民警抓获三犯罪嫌疑人后，在王某的仓库内查获涉案霉豆腐36桶、辣酱1桶、空塑料桶3个，在凌某某家中查获涉案霉豆腐8桶、空塑料桶1个，民警依法对上述物品予以扣押，并发还给被害人彭某某。
本案审理过程中，被告人王某、罗某某、凌某某退赃五千元给被害人彭某某。
综合证明全案事实的有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：
1、户籍证明，证明被告人王某、罗某某、凌某某的出生年月日等基本情况。
2、到案经过，证明2016年1月29日，民警在株洲市贺家土菜市场将王某抓获，在王某的带领下先后在株洲抓获罗某某、凌某某二人，在王某租住在新塘坡路的仓库内缴获盗窃的赃物霉豆腐36桶，辣酱1桶，空塑料桶3个，在凌某某家中缴获盗窃的赃物霉豆腐8桶，空桶子1个。
3、扣押物品决定书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、指认照片，证明2016年1月30日在王某处扣押了红色塑料桶3个(桶内有装过霉豆腐、辣酱的痕迹)，辣酱1桶(毛重18.15千克)，霉豆腐36桶(总计毛重844.95千克)，湘B5WR**车一辆。在凌某某处扣押了红色塑料桶1个(桶内有装过霉豆腐、辣酱的痕迹)，霉豆腐8桶(毛重182.85千克)。
4、机动车轨迹精确查询及视频截图，证明湘BXXX**面包车在2016年1月14日至1月29日的过车轨迹，1月20日、21日经过双峰县蚊子山路口。2016年1月30日，王某、罗某某对视频截图进行了辨认，指出了图片中车上的两人坐在驾驶室开车的是罗某某、坐在副驾驶位置的是王某。
5、通话详单，证明王某与罗某某、凌某某在2016年1月20日、21日、22日有过多次联系。2016年1月20日、21日、23日彭某某与王某有过联系。
6、双峰县价格认证中心出具的双价认鉴[2016]26号价格鉴定结论书，证明被鉴定标的彭某某被盗的霉豆腐有1118公斤、辣酱75公斤，霉豆腐价格20元／公斤，辣酱价格40元／公斤，即1118公斤×20元／公斤=22360元，40元／公斤×75公斤=3000元，被盗价格共计人民币贰万伍仟叁佰陆拾元整。
7、娄底市价格认证中心出具的娄价认复[2016]3号复核鉴定结论书，证明维持双价认鉴[2016]26号价格鉴定结论。
8、辨认笔录及照片，证明2016年1月30日辨认伙同罗某某、凌某某盗窃霉豆腐、辣酱的现场是双峰县永丰镇汪家坳复兴街112号，其从小门进入到复兴街112号堂屋隔壁门面的中间及门面的墙下方盗窃了霉豆腐、辣酱。凌某某辨认在2016年1月21日晚伙同王某、罗某某盗窃霉豆腐和辣酱的店铺是双峰县永丰镇汪家坳村彭某某的门面里，并指着靠墙还摆着八桶霉豆腐的地方就是他们盗窃霉豆腐和辣酱的现场。罗某某辨认在2016年１月20日伙同王某到双峰县永丰镇汪家坳复兴街112号门面内盗窃了20桶霉豆腐，１月21日又伙同王某、凌某某到双峰县永丰镇汪家坳复兴街112号门面内盗窃了29桶霉豆腐，几桶辣酱。
9、被害人彭某某的供述，证明他是做霉豆腐生意的，他做好的霉豆腐都是用“打不碎”牌桶子，以每桶48斤左右装好了放在他家一楼，一共有60多桶。2016年1月21日7点他和他老婆从家里出发去了娄底，到2016年1月23日下午3点50时回家，发现放在他家一楼的60多桶霉豆腐只有6、7桶了，他数了一下，共丢失了54或55桶霉豆腐。他做的这些霉豆腐每桶的成本价格是230元／桶，这丢的54或55桶霉豆腐共计13000元。他家的门窗没有被撬的痕迹，他出去时家门没上锁，他家除了霉豆腐被盗没有丢失其它贵重物品。他做的霉豆腐大概有70桶的样子，辣酱10多桶，霉豆腐、辣酱都是用红色的塑料桶装好的。霉豆腐、辣酱都有半桶的，霉豆腐半桶的话大概有20斤的样子，辣酱有半桶的，半桶辣酱大概是40斤的样子。他当时被盗了66桶左右的霉豆腐、7桶辣酱。他被盗的霉豆腐都是满桶的，辣酱有二个半桶，其余五桶是满桶的。一满桶的霉豆腐加桶子的话大概是50斤左右。一满桶的辣酱净重大概是50斤左右。他所做的霉豆腐总共是有两种，一种是硬点的豆腐做成的，一种的软点的豆腐做成的，硬点的豆腐做成的霉豆腐价格是25元每斤，软点的豆腐做成的霉豆腐价格20元每斤。他所做的这些霉豆腐基本上是两种豆腐每样的一半。辣酱他也基本上是零售，零售的价格一般是25元每斤左右，批发他做得很少，批发的价格是20元钱每斤，王某从来没有说过要购买他的霉豆腐、辣酱。2016年1月20日，当时他和他老婆两个人都去娄底参加展销会，他因为家中没有老干妈了，他就拔打了王某的电话，要王某帮他送5桶老干妈来，王某答应帮他送货过来，他就告诉了王某他和他老婆两人都在娄底参加展销会，要王某送老干妈到他家之后自己将他家的卷匝门拉开后再走近楼梯间处推开存放霉豆腐、辣酱等物品的门面的小门后进入房内，打开卷匝门将老干妈放到房内，王某在电话内答应了他。2016年1月22日，王某通过物流发了5桶老干妈给他。
原审判决认为，被告人王某、罗某某、凌某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在盗窃共同犯罪中，被告人王某、罗某某、凌某某行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某、罗某某到案后如实供述了大部分犯罪事实，被告人凌某某到案后如实供述了全部事实，均系坦白，可以从轻处罚。被告人王某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚。被告人王某、罗某某、凌某某主动退赃，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款，第六十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决:被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人罗某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；被告人凌某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人王某、罗某某不服，向本院提出上诉。
上诉人王某提出，他没有参与原审认定的第一次犯罪事实；他与同案的罗某某的犯罪数额相同，都具有退赃、坦白情节，其比罗某某多一个立功表现，而刑期却比罗某某多判了一个月，原审对其量刑过重，请求二审予以改判。
上诉人罗某某提出，其在共同盗窃犯罪中应属从犯，原审认定其为主犯错误，请求二审予以改判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某、罗某某与原审被告人凌某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处。在盗窃共同犯罪中，王某、罗某某、凌某某行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王某、罗某某、凌某某到案后如实供述了自己的罪行系坦白，可以从轻处罚。王某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚。王某、罗某某、凌某某主动退赃，可以酌情从轻处罚。王某上诉提出，他没有参与原审认定的第一次犯罪；他与同案的罗某某的犯罪数额相同，都具有退赃、坦白情节，其比罗某某多一个立功表现，而刑期却比罗某某多判了一个月，原审对其量刑过重，请求二审予以改判。经查，原审认定的第一次共同盗窃犯罪事实有彭某某的陈述，扣押物品文件清单，机动车轨迹精确查询及视频截图，通话详单，辨认笔录，价格鉴定结论书及复核鉴定结论书，罗某某、凌某某的供述证明，且王某本人在侦查阶段也有明确的供述，原审认定王某参与了第一次犯罪的事实清楚，证据充分；本案中，王某是提出共同盗窃犯意的人，其在共同盗窃犯罪中还驾驶自己的面包车作为犯罪工具，且其分赃较多，原审根据王某的犯罪事实、犯罪性质与情节，以及其在共同犯罪中的地位作用，判处其有期徒刑一年八个月，量刑并无不当。因此，其提出的上诉意见与本案的事实、证据不符，不予采纳。罗某某上诉提出，其在共同盗窃犯罪中应属从犯，原审认定其为主犯错误，请求二审予以改判。经查，罗某某与王某、凌某某共同商议决定实施盗窃，且其还与王某、凌某某一起共同实施了盗窃的实行行为，在共同犯罪中起了主要作用，应属主犯。因此，其提出的该上诉意见与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 周 薇
代理审判员 刘八竹
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 肖 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。