广东省肇庆市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）粤12行终84号
上诉人（原审原告）温少云，女，汉族，1969年7月29日出生，住广东省怀集县。
委托代理人董恒时，男，汉族，1967年2月9日出生，住广东省怀集县。
委托代理人黎永桥，广东桥法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市人力资源和社会保障局。
法定代表人谭锦添，该局局长。
委托代理人林斌，该局工作人员。
委托代理人黄碧琳，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）肇庆市社会保险基金管理局。
法定代表人杜兆辉，该局局长
委托代理人梁永塘，该局工作人员。
委托代理人陈小鸥，该局工作人员。
上诉人温少云因与被上诉人肇庆市人力资源和社会保障局（以下简称肇庆人社局）、肇庆市社会保险基金管理局（以下简称肇庆社保局）特殊工种提前退休认定纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，温少云出生于1969年7月29日，其工作履历为：1991年8月至2001年11月在怀集县温泉林场从事造林、抚育等工作，属于计划外合同工（肇庆人社局和肇庆社保局认为计划外合同工工种不属于国家规定的可提前退休特殊工种）。2001年12月至2003年3月在怀集县温泉林场工作，属于合同制工人，从事的工种是造林抚育工（肇庆人社局和肇庆社保局认为造林抚育工属于国家规定的可提前退休特殊工种）。2003年2月15日，温少云书面申请与怀集县温泉林场解除劳动合同关系。2003年3月17日，怀集县林业局作出怀林复（2003）03号《关于同意解除董恒时、温少云两位同志劳动合同的批复》，同意怀集县温泉林场与温少云解除劳动合同，由怀集县温泉林场一次性发给温少云经济补偿金6720元。肇庆人社局和肇庆社保局确认，温少云从事特殊工种工作年限为1年4个月。2015年5月5日，温少云向怀集县社会保险基金管理局申请特殊工种提前退休。2015年5月13日，肇庆社保局收到怀集县社会保险基金管理局送审的温少云特殊工种提前退休申请和养老保险待遇申报材料。××残干部的暂行办法＞和＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的通知》（国发（1978）104号）第一条的规定，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列之一的，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10周年的”以及原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条关于“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”的规定，原告不符合特殊工种提前退休条件，于2015年7月23日作出肇社保退（2015）6号《特殊工种提前退休核定告知书》（以下简称案涉《告知书》），告知温少云不能办理提前退休手续，并告知温少云在规定的期限内有向上一级行政机关申请复议或向法院提起诉讼的权利。2015年8月20日，温少云向肇庆人社局提出行政复议申请，申请撤销肇庆社保局于2015年7月23日作出的案涉《告知书》。肇庆人社局于同日受理温少云的复议申请，并于2015年8月26日向肇庆社保局送达《提出答复通知书》（肇人社复案（2015）7号）。肇庆社保局于2015年9月2日向肇庆人社局提交《关于温少云特殊工种提前退休核定情况的报告》及相关证据。2015年10月16日，肇庆人社局经审查作出肇人社行复（2015）4号《行政复议决定书》（以下简称案涉《复议决定书》）。案涉《复议决定书》认为：××残干部的暂行办法＞和＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的通知》（国发（1978）104号）第一条的规定，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列之一的，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10周年的”以及原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条关于“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”的规定，由于温少云19**年8月至2001年11月在怀集县温泉林场工作期间属计划外合同工，且不符合“一九六六年底以前参加工作”的条件，该期间不能计算为特殊工种年限。因此作出维持肇庆社保局案涉《告知书》的行政复议决定，并告知温少云在规定的期限内有向法院提起诉讼的权利。温少云不服肇庆人社局作出的上述行政复议决定，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案是审理肇庆社保局作出案涉《告知书》和肇庆人社局作出案涉《复议决定书》的行政行为是否合法，温少云提出的第2项诉求“确认温少云符合特殊工种提前退休条件，退休待遇从2014年7月开始计算。”不属本案审理的范畴，温少云可另循其他法律途径解决。本案争议的焦点是：温少云于1991年8月至2001年11月在怀集县温泉林场从事造林、抚育等工作期间（属于计划外合同工），××残干部的暂行办法﹥和﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的通知》（国发（1978）104号）第一条的规定，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列之一的，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10周年的”规定和原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条关于“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”的规定，由于温少云19**年8月至2001年11月在怀集县温泉林场工作期间属计划外合同工，亦不符合“一九六六年底以前参加工作”的条件，故温少云在该期间不属于可提前退休特殊工种。又因为温少云20**年12月至2003年3月在怀集县温泉林场工作（属于合同制工人，从事的工种是造林抚育工，属于国家规定的可提前退休特殊工种），累计特殊工种工作年限为1年4个月，未达到国家规定的从事特殊工种连续工龄满10周年的标准。因此，肇庆社保局经审核后作出案涉《告知书》，确认温少云不能办理提前退休手续，并告知其相关权利。温少云向肇庆人社局申请行政复议，肇庆人社局查明事实后作出案涉《复议决定书》，维持肇庆社保局作出的案涉《告知书》的行政决定，并已告知温少云相关权利。肇庆社保局和肇庆人社局的上述行政行为符合相关法律法规的规定。综上所述，肇庆社保局作出案涉《告知书》和肇庆人社局作出案涉《复议决定书》的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。温少云的第一项诉讼请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条的规定，判决：驳回温少云的第一项诉讼请求。
上诉人温少云不服原审判决，向本院上诉称，一审判决适用法规错误。上诉人从1991年8月起至2003年3月止，从事“造林抚育”（属特殊工种）工作，各方无异议，参加社会保险已满15年，各方也无异议。本案唯一争议焦点“计划外长期合同工转劳动合同制工人后，其工龄是否可合并计算，是否可享受特殊工种提前退休待遇。”一审判决回避了这一问题，没有对工龄是否可合并和是否可享受的原因作出论述。除照搬上诉人的《告知书》和《判决书》的文字外，只是不敢再引用被上诉人人社局“省的指出”（被上诉人人社局以省人社厅的“指出”为依据作出行政复议书）。一审判决和两被上诉人引用的法规中，无一与“计划外长期合同工转劳动合同制工人后其工龄是否可合并计算、是否可享受特殊工种提前退休待遇”有关系。可见一审判决适用法规错误，作出的判决也错误。
根据原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发（1999）8号第一条：要严格执行国家有关退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为。国家法定的企业职工退休年龄是：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁。
上述规章中，并未排除计划外合同工的适用。综观现行国家所有法律、法规。均无找到计划外合同工不得享受特殊工种提前退休待遇的规定。这也是上诉人的同事之前能享受提前退休待遇的依据。现上诉人已年满45周岁，国家法律法规没有改变，上诉人就不能享受了？上诉人从事的是特殊工种，年限也符合10年以上，缴纳的社保费也按规定满15年，完全符合了国家特殊工种提前退休政策。只是因身份曾经是计划外合同工就不得享受特殊工种提前退休待遇，这不符合劳社部发（1999）8号的立法目的。上诉人不是临时工，众所周知，临时工是没有档案的。国务院令第41号《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第二条“全民所有制企业（以下简称企业）招用的临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工”。况且，即使是临时工，在享受社保方面也不得歧视。劳动和社会保障部《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》劳社厅函（2002）323号“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。”又根据《关于临时工等问题的请示》的复函劳办法（1996）238号“一：关于是否保留‘临时工’的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。使其享有有关的福利待遇”。
两被上诉人没有尊重历史事实和认定事实错误，其作出的《告知书》和《决定书》也同样错误。理由如下：
一、上诉人的劳动合同制工龄起算是经过当时县人事局等堂堂正正的国家行政单位盖章核准的，在上诉人的《劳动合同制工人呈批表》中清楚注明“从一九九一年八月起算工龄”。
二、在《关于同意解除董恒时、温少云两位同志劳动合同的批复》中，怀集县林业局核定上诉人连续工作年限为11年8个月。
三、上诉人的档案资料均记载从事的是特殊工种。如：（一）2001年的《广东省机关、事业单位工人技术等级（职务）岗位考核审批表》中就清楚记载：参加工作时间“91、8”连续工龄“11”，现岗位工种“造林抚育”，本工种年限“11”。由此可见，并非被上诉人所称“造林、抚育”等工作，“与特殊工种无关”，“从事特殊工种年限只得一年四个月”。（二）1999年的《特殊工种岗位工作人员情况表》，当年记载的是抚育工。此表还注明：①此表作为办理职工提前退休的主要证据。②每年六月底填报一次，并将特殊工种人员名单报劳动部门备案。③本表是根据劳社部发（1999）8号规定而制定。此表足以证明，上诉人从事的是特殊工种，单位和主管部门依法依规上报劳动部门备案。因此，被上诉人辩称上诉人不符合劳社部（1999）8号，那是毫无根据的。
四、属于国有的温泉林场数以万亩算的第二代标准实生苗杉木林等，现在已成参天大树，茫茫林海，形成巨大的绿色财富，其经济价值起码达数千万。这就是上诉人和一班计划外合同工十几年来亲手造林抚育成长起来的，也是上诉人和一班计划外合同工从事特殊工种有目共睹的事实证据，更是上诉人和同事们拿着微薄的工资（从上诉人的工资表和解除劳动合同的补偿款中可查）为国家立下的汗马功劳。过去单位使用计划外合同工的成功管理模式，和全体计划外合同工的劳动事迹，曾经得到上级的重视和肯定。如：（一）有中央和省的领导曾经亲临视察。（二）上诉人和全体计划外合同工全部转为劳动合同制工人，而且合同工工龄和劳动合同制工龄合并计算得到了有关部门的确认。（三）与上诉人身份条件完全相同的同事们全部给被上诉人办理了特殊工种提前退休（以上事实，怀集县林业局有案可查）。但是当年最年轻年壮的上诉人，单位的生产主力军，也是单位最后一名符合提前退休条件的造林抚育女工，现在到了退休年龄，却给被上诉人以“计划外”“与特殊工种无关”“省的指出”为由，拒之门外，不予办理。同一个单位，同一样由计划外合同工转为劳动合同制工人，同一起从事特殊工种，同一样与单位解除劳动合同，同一样身份条件，同一样的国家政策，被上诉人审批却有二种审批结果，这是为什么？这就是被上诉人的行政行为没有依法依规，没有一视同仁造成的错误。因此而作出的《告知书》和《决定书》同样错误。
《特殊工种提前退休核定告知书》和《行政复议决定书》适用法律法规错误。理由如下：
《告知书》辩称，对上诉人特殊工种提前退休核定是有法律依据的，并列出了很多国家和省的政策文件。上诉人认为：《告知书》虽然列出很多政策文件，但都是适用法律法规错误，因为上诉人完全符合这些国家和省的政策条件，上诉人正是受这些政策文件保护的对象。《告知书》和《决定书》还辩称，根据《处理意见》第一条，上诉人既不是在军事系统无军藉的固定工人，也不是一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，故不能按照《暂行办法》的各项规定办理。上诉人认为这完全是适用法律法规错误，因为：一、《处理意见》第一条适用的对象言明是“在军事系统无军藉的固定工人，各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工”。上诉人并非此两类人员，所以不能将此《处理意见》第一条强行套在上诉人的头上。二、《处理意见》第一条适用的对象只是在军事系统无军藉的固定工人，和一九六六年底以前参加工作没有转正的计划内临时工而已，对其他临时工转固定工后如何处理，此条款并没有说明。只有《处理意见》第八条对此问题进行说明。因此《告知书》无中生有，辩称《处理意见》第一条己明确排除了计划外合同工适用《暂行办法》，是错误的。三、《劳动法》施行以后，国家已取消临时工、固定工的用工制度。一律为企业劳动合同制工人。上诉人是长期计划外合同工转为劳动合同制工人。根据《处理意见》第八条：“参加革命工作的时间是指：（十）临时工转为固定工后，其在本单位最后一次当临时工的工作时间为参加革命工作的时间”。此条款明确规定临时工转正后其工作时间可合并计算，而且没有对临时工进行计划内和计划外之分。但是被上诉人对《处理意见》第八条视而不见、避而不谈、该用不用。不该用的《处理意见》第一条却要坚持用。这就是明显的适用法律法规错误。
案涉《告知书》和《复议决定书》还有《关于规范我市特殊工种审批有关事项的通知》肇人社函（2011）698号，违反《劳动法》而且没有法律依据。理由如下：
《关于规范我市特殊工种审批有关事项的通知》规定“临时工工龄不能视为特殊工种工龄”，是没有国家法律作依据的。相反，国家的政策历来都有临时工转正后其工龄是可以合并计算的，既然工龄可以合并计算，又为何“临时工工龄不能视为特殊工种工龄”？假设上诉人是计划内临时工，试问能不能视为特殊工种工龄？这个无法令人信服的规定是完全违背国家《劳动法》等政策，是对临时工转正式工的无情歧视，是对临时工转正式工的权利非法剥夺。请求人民法院对此《通知》进行审查并予以撤销。
被上诉人人社局辩称劳社部发（1999）8号“不得随意降低，更不能扩大适用范围”是“业内行规”，还称我市必须严格执行国家和省的“规定”。上诉人认为：国家是要求严格执行国家政策，并非给特权于被上诉人，因此，被上诉人的行政行为应有国家的法律为依据。
两被上诉人在《告知书》和《决定书》里辩称“原告既不是在军事系统无军藉的固定工人，又不是一九六六年底以前参加工作、在国家计划以内的长期临时工。故不能按照《暂行办法》的各项规定办理”。这就等于告白：《暂行办法》的各项规定与上诉人无关；上诉人永远没有权利按照《暂行办法》的各项规定办理退休待遇。上诉人认为：被上诉人的辩称违反《劳动法》和其他法规。因为国家的退休政策不单有《处理意见》第一条，而且还有《处理意见》第八条，更有一些新政策。所以现在不管是临时工还是正式工，只要与企业签了劳动合同和向有关部门申报特殊工种备案，并参加了社会保险。一样享有提前退休和正常退休的权利。虽然有法可依，但是被上诉人并没有执行，始终是视而不见、闭口不提。相关政策如下：
一、《处理意见》第八条，参加革命工作的时间是指：（十）临时工转固定工后，其在本单位最后一次当临时工的工作时间为参加革命工作的时间。
二、《关于劳动合同制职工工龄计算问题的通知》劳社厅函（2002）323号。对按照有关规定招用的临时工转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本单位从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。
三、《劳动部办公厅对（关于临时工等问题的请示）的复函》劳办法（1996）238号：关于是否保留临时工的提法问题。《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已不复存在。用人单位如在临时性用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动期限上可以有所区别。
四、《广东省临时工养老保险办法》第六条，临时工的退休养老条件、养老期间的保险项目、保险待遇，由各地参照合同制工人养老保险的有关规定执行。（该法1998年废止，废止的理由是：已被《广东省社会养老保险条例》及其《实施细则》涵盖。故临时工的退休问题应按照这二个法规去执行）。
五、《广东省社会养老保险条例》第二条：本条例适用我省下列单位和人员（××）。所有企业、事业单位和与之形成、建立劳动关系的劳动者。第十五条：被保险人经社会保险部门资格审查，符合下列条件之一的，按月领取退休金，直至死亡。（二）1998年7月1日前参加工作，达到法定退休年龄，缴费年限累计满十年的。
六、《广东省社会养老保险条例实施细则》第二条：条例所列的被保险人，包括固定工、合同制职工、临时工等，均应在单位所在地参加社会养老保险。第十条第一项：从事过井下、高温、低温和有毒有害等特殊工种的被保险人退休。第十二条：从事特殊工种的被保险人提前退休的，其过渡性养老金不减发。第十六条：被保险人达到法定退休年龄，由所在缴费单位（××）提前两个月向所在地的社会保险经办机构办理养老待遇申报手续。
七、《劳动法》第三条：劳动者享有社会保险和福利的权利。第七十三条：劳动者在下列情形下，依法享有社会保险待遇：（一）退休。
八、《社会保险法》第四条：国内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费、个人依法享受社会保险待遇。第十六条：参加社会保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
以上政策明确规定，劳动者或被保险人包括临时工在内，达到法定退休年龄，均可享受退休待遇。其中《广东省社会养老保险条例实施细则》第十二条的提前退休政策，并没有将临时工进行区分或排除在外，因此证明，提前退休政策是适用于临时工的，也因此证明肇人社函（2011）698号规定“临时工工龄不能视为特殊工种工龄”是没有国家法律作依据的。
综上所述，案涉《告知书》和《复议决定书》，是认定事实错误，没有法律依据，适用法律错误，违反《劳动法》的。一审《行政判决书》也有以上错误。一审判决适用的法规规章与上诉人的诉讼请求没有关系，其无依据地驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人的诉讼请求有法规规章依据。恳请上级人民法院支持上诉人的上诉请求和纠正一审的错判。上诉请求如下：一、撤销原审判决；二、改判撤销案涉《告知书》和《复议决定书》；三、判令撤销肇人社函（2011）698号《关于规范我市特殊工种审批有关事项的通知》；四、判令被上诉人肇庆社保局对上诉人特殊工种提前退休申请重新作出核定。
被上诉人肇庆社保局二审答辩意见与一审提交的答辩意见基本一致，另补充答辩称，一、关于上诉人在其上诉状中引用《处理意见》第八条“参加革命工作的时间是指：（十）临时工转为固定工后，其在本单位最后一次当临时工的工作时间为参加革命工作的时间”的规定，此处明确指出法条的适用前提为“参加革命工作的时间”。换言之，此处是针对计算参加革命工作时间的规定，并非针对计算特殊工种工作年限的规定。二、关于上诉人认为特殊工种提前退休应当适用《劳动法》，答辩人认为在特殊工种提前退休认定时应严格按照现有的、具有针对性的法律法规予以执行。我国《劳动法》、《劳动合同法》或《社会保险法》均没有对特殊工种提前退休明确规定，因为特殊工种提前退休时劳动者退休中的特殊类型，是我国对于特殊人群从事特殊工种所作出的特殊待遇，与一般劳动者退休有着明显的区别。而对于特殊工种提前退休的规定，只有行政法规及规章进行了专门的规定。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，××残干部的暂行办法﹥和﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的通知》（国发（1978）104号是对于办理特殊工种提前退休的行政法规及规章，属于特殊专门的法律法规，应优于一般法律法规。根据上述《通知》第一条关于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女满四十五周岁，连续工龄满十年的”的规定，明确特殊工种提前退休适用的主体范围是“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”。国发（1978）104号文是由一九七八年五月二十四日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准通过。根据规定，工人指的就是固定工和经县以上劳动部门安排合同制职工招用指标并同意吸收的合同制工人。这是国家在计划经济年代对于国有企业从事特殊工种职工的特殊福利待遇。根据国发（1978）104号文的出台背景，当时社会养老保险制度尚未建立，国有企业代表国家对职工包括退休待遇在内的所有福利待遇进行统筹包干解决。此外，目前亦没有关于未被劳动部门同意吸收为合同制职工能够办理特殊工种提前退休的相关法律法规，上诉人亦未提交该类人员能够办理特殊工种提前退休的法律法规文件和相关证据支持。另根据原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）、原省劳动厅《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪（1999）114号）、原劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发（1993）120号）以及原广东省劳动和社会保障厅《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》（粤劳社（2002）136号）有关规定，明确要求各社会保障部门办理特殊工种提前退休时，必须按照有关规定严格执行，严禁自行降低退休条件，扩大退休范围。另外，肇人社函（2011）698号《通知》合法有效，依法可以作为答辩人认定上诉人的特殊工种工龄问题的依据。肇庆人社局2011年10月11日作出肇人社函（2011）698号《通知》，是根据原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）、《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》等关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休和规范办理企业职工提前退休的文件精神作出的规范性文件。该《通知》进一步规范我市特殊工种审批，必须严格按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）的规定，对特殊工种工龄进行认真审核。该《通知》要求从2011年10月11日起，临时工工龄不能视为特殊工种工龄。作为答辩人的上级主管部门作出的合法有效、广泛适用并且仍然执行的规范性文件，这依法可以作为答辩人认定温少云的特殊工种工龄问题的依据。
被上诉人肇庆人社局二审的答辩意见与一审时提交的答辩意见基本一致，另补充答辩称，上诉人认为，答辩人所作的案涉《复议决定书》没有尊重历史事实、认定事实和适用法律法规错误。我局认为上诉人的主张不成立，应予驳回。理由与事实如下：一、根据特殊工种提前退休的文件规定，一九六六年底前参加工作的国家计划以内的长期临时工才可以按照《暂行办法》的各项规定办理，不存在上诉人所讲的临时工也可以办理特殊工种提前退休情形。××残干部的暂行办法﹥和﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的通知》（国发（1978）104号）第一条的规定，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女满四十五周岁，连续工龄满十周年的。”以及原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条的规定，由于上诉人温少云19**年8月至2001年11月在怀集县温泉林场工作期间属计划外合同工，根据上述规定，该期间是不能计算为特殊工种年限的。二、上诉人混淆了连续工龄和特殊工种年限的概念，错误片面地认为计算连续工龄，就等同于计算了特殊工种年限。上诉人提出的原劳动保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号）只是明确最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制后的工作时间可合并计算为连续工龄，而连续工龄与特殊工种年限是两个完全不同的概念，且没有任何法律规定连续工龄可以计算为特殊工种年限。上诉人混淆了连续工龄和特殊工种提前退休年限的概念，计算为连续工龄并不等同于计算为特殊工种年限，同时上诉人在被吸收为合同制职工前（1991年8月至2001年11月）人事部门对其工资审批不加盖审批意见，表明该期间也不享受机关事业单位的人事工资福利待遇。三、上诉人混淆被保险人范围和可办理特殊工种提前退休人员范围。《广东省社会养老保险条例》第二条和《广东省养老保险实施细则》第二条都只是明确被保险人包括的范围，没有阐述被保险人都可办理特殊工种提前退休，××残干部的暂行办法﹥和﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的通知》（国发（1978）104号）和原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》的规定审核，不应简单错误地用现行社会养老保险制度来替代这项特殊工种提前退休制度。××残干部的暂行办法﹥和﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的通知》（国发（1978）104号），由颁布实施到现在一直未作出修改补充，该项政策是国家在计划经济年代对于国有企业从事特殊工种职工的一种特殊福利待遇。四、审批特殊工种提前退休申请，必须严格执行国家和省关于特殊工种提前退休的有关规定，不得随意降低执行标准和扩大适用范围。答辩人复议维持案涉《告知书》是根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）“对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定，各地区、各部门和企业及职工必须认真执行，不得随意降低，严禁扩大适用范围”，原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条关于“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条以及《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项等规定所作出的。案涉《复议决定书》所称“不得随意减低，更不能扩大适用范围”是业内行规，2010年10月市级统筹后，我市必须严格执行国家和省的规定。综上所述，肇庆社保局作出的案涉《告知书》和答辩人所作出的案涉《复议决定书》，事实清楚，证据确凿，程序合法、依据充分，应予维持。恳请肇庆市中级人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，本院决定对本案进行不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属于特殊工种提前退休核定纠纷，争议的焦点在于上诉人温少云19**年8月至2001年11月以计划外合同工的身份在怀集县温泉林场从事造林抚育工作的期间，是否应当计算为特殊工种的工作年限。
温少云19**年8月至2001年11月以计划外合同工的身份在怀集县温泉林场从事造林抚育工作，2001年12月被吸收为合同制工人后，继续从事造林抚育工作直到2003年3月。对于上述事实以及造林抚育工作属于特别繁重体力劳动、被上诉人肇庆社保局具有核定特殊工种提前退休的职权的事实，上诉人和被上诉人均没有异议，本院依法予以确认。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的……”，以及《国家劳动总局关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”、第六条“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的工人，无论是现在还是过去从事这类工作或者曾经从事过这类工作，都需要具备下列条件之一，才能够按照《暂行办法》第一条第（二）项办理。（一）从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的……”的规定，特殊工种提前退休适用的人员范围只是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。上诉人温少云19**年8月至2001年11月是怀集县温泉林场的计划外合同工，不属于《暂行办法》规定的可以适用特殊工种提前退休的人员范围。上诉人温少云从2001年12月被吸收为怀集县温泉林场的劳动合同制工人开始，属于可以适用特殊工种提前退休的人员范围。然而，被吸收为劳动合同制工人后，上诉人在怀集县温泉林场从事造林抚育工作的年限仅为1年4个月，即其从事特殊工种的年限为1年4个月，未达到特殊工种提前退休所要求的最低年限十周年。另外，上诉人温少云19**年8月参加工作，2001年12月被吸收为劳动合同制工人，故其也不属于在军事系统无军籍的固定工人或各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工。因此，上诉人温少云依法不能依照《暂行办法》办理特殊工种提前退休。案涉《告知书》以及《复议决定书》认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，实体处理适当，程序合法。原审判决驳回上诉人的第一项诉讼请求于法有据，上诉人请求撤销案涉《告知书》以及《复议决定书》，没有事实依据和法律依据。
关于上诉人起诉时提出的第二项诉讼请求，即要求“确认原告符合特殊工种提前退休条件，退休待遇从2014年7月开始计算”，原审判决以该项诉讼请求不属于本案审理的范畴为由，提出上诉人可另循其他法律途径解决，但最终却没有对该项诉讼请求进行裁判，属于遗漏诉讼请求。
另外，上诉人温少云在上诉的同时提出的要求判令撤销肇人社函（2011）698号《关于规范我市特殊工种审批有关事项的通知》的上诉请求，实质是请求本院对该《通知》的合法性进行审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门所制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”的规定，上诉人在二审时才提出对肇人社函（2011）698号《关于规范我市特殊工种审批有关事项的通知》进行合法性审查，不符合上述法律及司法解释的规定，本院依法对该项上诉请求不予审查。至于上诉人要求“判令被上诉人肇庆市社会保险基金管理局对上诉人特殊工种提前退休申请重新作出核定”的上诉请求，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许”的规定，上述上诉请求属于上诉人在二审期间提出的新的诉讼请求，故本院对此依法不作审查。
综上所述，原审判决驳回上诉人第一项诉讼请求，实体处理正确，但遗漏对上诉人第二项诉讼请求的裁判。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法行初字第40号行政判决；
二、发回广东省肇庆市端州区人民法院重审。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 何剑锋
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