广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法知民终字第149号
上诉人（原审被告）：东莞市智友知识产权代理有限公司，住所地：广东省东莞市莞城八达路33号铭可达商住中心聚豪苑1212号。
法定代表人：黄芳。
委托代理人：张永华，系广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京东正知识产权代理有限公司，住所地：北京市海淀区北三环西路32号恒润国际大厦1807室。
法定代表人：奚卫伟，系该公司总经理。
委托代理人：谌秋林，系广东华商律师事务所律师。
委托代理人：毛冬梅，系广东华商律师事务所律师。
上诉人东莞市智友知识产权代理有限公司（以下简称为”智友公司”）因虚假宣传纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，北京东正知识产权代理有限公司（以下简称为”东正公司”）系成立于2008年11月21日的有限责任公司，主要经营商标代理和版权代理业务。2009年12月3日，东正公司委托北京维视互动文化传媒有限公司筹建东正公司网站并在互联网上进行发布，双方签订了《网站建设合同》，约定由东正公司负责提供制作所需的资料（包括文字、图片及其他相关文件）；并且东正公司付清应付给北京维视互动文化传媒有限公司的全部款项后，东正公司正式享有网站的全部知识产权。2012年6月20日，东正公司申请北京市国信公证处对其所有的”http：／／www.eastking.net”网站上所载部分网页进行保全证据公证，该公证处出具了（2012）京国信内民证字第03058号公证书。公证书记载具体保全内容为：浏览”www.eastking.net”地址的网页内容，显示进入页面标题是”东正知识产权”、”地址：北京市海淀区北三环西路32号恒润国际大厦1807室”及电话传真等信息，ICP备案登记号”京ICP备09013515”。进入中文版页面，显示首页主标题有一图形图标和”东正知识产权”中英文字、客服电话”***”、”***”。该页面框架包括东正简介、主营业务、东正动态、成功案例、行业新闻、专题讲座等各小标题栏目；页末处有东正公司的公司名称、地址、电话等信息。之后分别进入东正简介、服务优势、业务指南、联系我们、成功案例等各页面进行截图保存。东正公司提交的一份商标评审代理委托书显示北京粮食集团有限责任公司委托东正公司代理对第4293139号”古船GUCHUAN及图”商标提出异议复审；另东正公司曾接受河北金沙河面业有限责任公司的委托，办理认定第1429589号”金沙河”商标为中国驰名商标的事宜。此外，淮利明是东正公司的员工，其使用的手机号码系***；***是东正公司的企业服务电话。
东正公司于2012年9月13日向北京市方圆公证处申请对”http：／／www.baidu.com（百度）”网站上搜索结果连接的部分内容进行保全证据公证，该公证处出具了（2012）京方圆内经证字第28978号公证书。该公证书记载具体保全内容为：首先在百度网站内输入”***”进行搜索，搜得结果后，点击搜索结果”智友2009年春节放假通知”条目下的”百度快照”，进入相关快照页面，该页面有《智友2009年春节放假通知》一文，该文中有”手机：***”、”E-mail：ek@eastking.net”等信息。返回搜索结果页面，点击”驰名商标认定”条目下的”百度快照”，进入相关快照页面，该页面中有文章《驰名商标认定》，文章中有”我们已代理吉利集团有限公司的'吉利'商标、中国民生银行的'民生及图'商标、河北金沙河面业有限公司的'金沙河'商标等12个商标被国家工商总局或人民法院成功认定为中国驰名商标”、”可致电***，***，淮先生进行咨询”等内容。返回搜索结果页面，点击”智友代理优秀企业申请省市著名商标简介
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打印文章”条目下的”百度快照”，进行相关快照页面，内有《智友代理优秀企业申请省市著名商标简介》一文，该文最后有”电话：***”、”联系人：淮利明”、”手机：***”等内容。返回搜索结果，点击”智友代理驰名商标认定常见问题解答
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打印文章”条目下的”百度快照”，进入相关快照页面，该页面有文章《智友代理驰名商标认定常见问题解答》，该文章最后出现”可致电***，***，淮先生”等信息。返回搜索结果，点击”驰名商标认定
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打印文章”条目下的”百度快照”，进入相关快照页面，页面中有文章《驰名商标认定》，文章内容与前述的《驰名商标认定》的内容基本一致。在浏览器输入”http：／／www.zhiyou0769.com”，进入相关页面，页面标题为”智友知识产权”。页面框架包括智友简介、主营业务、行业新闻、智友企业文化等各小标题栏目。网站内有《智友简介》、《著名商标申请》、《驰名商标认定》、《知识产权顾问》等文章。上述页面内容均被截屏保存。
智友公司系成立于2009年12月10日的有限责任公司，主要经营商标代理、专利咨询、版权登记代理等业务。智友公司表示其网站”www.zhiyou0769.com”系由案外人”肖亮”设计的，网站中出现的相关内容可能是”肖亮”当时参考了智友公司的网站，但智友公司完全不知情，智友公司是在网站设计完成后才发现网站内容有不妥的地方，于是马上把网站给关闭，并进行重新设计。
当庭比对（2012）京国信内民证字第03058号公证书所载东正公司网站”www.eastking.net”和（2012）京方圆内经证字第28978号公证书所载被告网站”www.zhiyou0769.com”的内容：第一、智友公司网站网页的”百度快照”中的《驰名商标认定》、《智友代理优秀企业申请省市著名商标简介》等文章的内容分别与东正公司网站《东正代理优秀企业认定中国驰名商标简介》、《东正代理优秀企业申请省市著名商标简介》等文章的内容大部分一致，仅是文章主谓不同，东正公司网站为东正，智友公司网站为智友。第二、智友公司网站网页的”百度快照”中的《智友代理驰名商标认定常见问题解答》文章内容与东正公司网站《东正代理优秀企业认定中国驰名商标简介》文章中的部分内容一致。第三、智友公司网站网页的”百度快照”页面内容中出现了东正公司客服电话”***”、以及东正公司员工淮利明名字和电话”***”，还有电话等。第四、智友公司网站网页的”百度快照”中的《驰名商标认定》文章里有出现智友公司代理了吉利集团有限公司的”吉利”商标、河北金沙河面业有限公司的”金沙河”商标、东莞粮食集团的”古船”商标等字眼。第五、智友公司网站中的《智友简介》文章内容与东正公司网站中的《东正简介》文章内容多处相同。第六、东正公司、智友公司网站的部分页面版面设计基本一致。
另查，东正公司为维权已支付（2012）京方圆内经证字第28978号公证书的公证费人民币1260元，律师费人民币9000元；另支付（2012）京国信内民证字第03058号公证书的公证费人民币4000元，该本公证书同时作为另一案件的证据使用。
以上事实，有东正公司提交的网站建设合同、后期免费维护合同书、补充协议、企业法人营业执照、网站建设发票、***的电话卡、淮利明***手机缴费证明及发票、淮利明2011年社保信息对账单、关于认定”金沙河”商标为驰名商标的批复、商标异议复审裁定书、（2012）京国信内民证字第03058号公证书及公证费发票、（2012）京方圆内经证字第28978号公证书及公证费发票、委托代理合同、律师费发票及原审法院的开庭笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案是不正当竞争纠纷案件，东正公司主张智友公司不正当竞争的具体行为主要是指智友公司抄袭了东正公司网站内容、将东正公司的经营成果虚构成智友公司自己的成果误导公众。第一，通过对东正公司、智友公司网站的比对，东正公司、智友公司网站设计风格十分相近，智友公司网站的部分文章内容与东正公司网站相关文章内容也有多处相同，智友公司网站与东正公司网站的相似度极高。而且智友公司网站和文章内容中还多次出现了东正公司的电话等信息，智友公司承认其网站内容确有”不妥之处”，智友公司也不能提交证据充分证明网站设计和文章内容等来源，因此，原审法院认为智友公司网站设计和内容容易使一般公众误认为东正公司、智友之间存在某种特定关联关系。第二，智友公司网站中的有关文章曾表示智友公司代理了”金沙河”商标驰名认定。而东正公司提交了相关证据拟证明其代理了”金沙河”商标驰名认定案例，由于智友公司没有证据证明其为该案例的代理人，也没有证据证明东正公司非该案例的代理人，据此，原审法院可以认定东正公司曾接受委托代理了”金沙河”商标驰名认定案例。至于东正公司所称代理”吉利”商标、”古船及图”商标等案例，由于东正公司没能提交证据证明其为”吉利”商标的代理人，以及北京粮食集团有限责任公司的”古船及图”商标与东莞粮食集团的”古船”商标有何关系，故对东正公司关于该两案例的主张，原审法院不予支持。东正公司将自身代理案例记录为其经营成果展示在自己网站上用作宣传，符合正常经营规则。而智友公司并非”金沙河”商标驰名认定案例的代理人，但智友公司网站却发布信息声称该案例系由其代理，显而易见智友公司网站发布这些信息是不真实的。尽管智友公司否认该信息由其发布，且表示在检查网站发现内容不妥时，立马关闭网站并将相关内容删除。但从东正公司取证的过程来看，智友公司网站已经上线，而智友公司作为该网站的所有人和实际管理人，显然对该网站上线后的信息发布具有控制权，且应当对网站上线后发布的信息负责。东正公司、智友公司属于同一行业，具有市场竞争关系，综合以上第一、二点论述，从智友公司网站内容与东正公司网站内容的高度相似性，智友公司网站发布的相关案例以及出现东正公司的客服电话等信息，可见，智友公司希望”搭”东正公司便车的意图明显，虚构事实利用互联网进行传播，产生引人误解的效果，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，智友公司的行为已经构成对东正公司的不正当竞争。最后，对于智友公司所要承担的法律责任，东正公司诉请要求智友公司停止不正当竞争行为且在有关媒体及其网站上公开道歉，并赔偿东正公司经济损失等。因智友公司没能证明其已删除上述虚假信息，故东正公司要求智友公司停止侵害，合法有据，原审法院予以支持。而东正公司要求智友公司赔礼道歉，但东正公司并未提交证据证明其企业商誉、名誉受损的相关证据，故对东正公司该项主张，原审法院不予支持。而智友公司的不正当竞争行为必会影响到东正公司在同行业中的经营，使东正公司的经济效益受到损害，智友公司依法应承担赔偿责任。关于赔偿数额的问题。由于智友公司违法所获利润无法查实，东正公司也未能进一步提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的实际损失或者智友公司因侵权行为所获得的利益，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款”……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、东正公司在行业内的知名度；2、智友公司侵权行为的主观故意；3、智友公司网站抄袭东正公司信息内容的数量；4、智友公司利用互联网传播信息的迅速度和广泛度；5、智友公司作为从事知识产权保护行业者，却不懂尊重他人知识产权，不自觉维护市场公平竞争秩序，缺乏职业素养；6、东正公司为该案维权支出的合理费用；据此，原审法院酌情判定智友公司赔偿东正公司经济损失以及包括律师费在内的合理维权费用共人民币13000元。对于东正公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、智友公司立即停止对东正公司的不正当竞争行为；二、限智友公司自判决生效之日起三日内赔偿东正公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币13000元；三、驳回东正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2585元，由东正公司负担2249元，智友公司负担336元。
一审判决后，智友公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认为上诉人网站与被上诉人的”网站风格”设计相似度高，过于抽象和宽泛，没有明确具体的相似表现。再者，”网站风格”不属于任何网站特有。在商业领域，”网站风格”也不应该划归于判定是否构成不正当竞争的要素，相关公众也不会仅凭”网站风格”识别和选择服务商家。上诉人网站上的宣传仅有少量的”用词”与被上诉人的”部分文章内容”有相同，该部分内容相较与网站整体内容所占比例极少。再说，该相同部分的内容，被上诉人的宣传系虚假的。上诉人也没有故意突出该内容以达到所谓的”搭便车”、”攀附”之不正当竞争目的。二、被上诉人提供的北京粮食集团有限公司委托书及河北沙河面业有限公司委托书，以此证明”古船及图”商标、”金沙河”商标为其代理成功案例。但被上诉人并没有提供相关发票为证，委托合同当事人另一方亦未出庭参与质证。另外，”吉利”商标并非被上诉人的成功案例，被上诉人对此做了不实宣传。被上诉人提供的各项证据中，除公证书外，几乎都无原件加以比对。一审法院据此作出判决属于证据不足。三、综合本案情，上诉人与被上诉人公司网站虽有”风格”相似及”部分文章用词”相同的情况，并不会造成相关公众的误解，也无”搭便车”的意图。上诉人的行为并构成《反不正当竞争法》所规定的”不正当竞争行为”。被上诉人的经营选址在北京，上诉人的经营地址在广东东莞，经营区域基本限于东莞，两者几乎没有竞争。被上诉人成立时间不长（2008年11月份成立），在行业内也无知名度，上诉人没有搭其”便车”的必要。上诉人没有主观上的故意，上诉人主动删除自己网站上的内容也证明这一点。综上所述，请求判令：1、撤销原审判决的第一、二项判决，依法改判确认上诉人不构成对被上诉人的不正当竞争，上诉人无需向被上诉人赔偿包括合理维权费在内的经济损失人民币13000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东正公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，东正公司于2013年2月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、智友公司立即停止不正当竞争行为，并在有关媒体及其网站上公开道歉；2、智友公司赔偿东正公司经济损失人民币100000元；3、智友公司承担东正公司律师费人民币9000元、调查取证费人民币5260元；4、本案诉讼费用由智友公司承担。
本院认为，针对上诉人的上诉请求和理由，本案的争议焦点是智友公司的行为是否构成不正当竞争。
根据现已查明的事实，智友公司在其网站上使用的宣传文稿除了企业名称不同外，内容和排版基本相同，且智友公司使用了东正公司的电话号码和员工名称作为其联系方式，会误导相关公众以为智友公司与东正公司有关联，此行为属于虚假宣传行为，构成不正当竞争行为。而智友公司将不是其代理的商标作为其代理的商标进行宣传，其中”金沙河”商标东正公司提交了证据证明是其代理的，而”吉利”等其它商标原审判决并未认定是东正公司代理的，智友公司就这些商标提出的上诉理由不能成立。智友公司将不是其代理的”金沙河”商标作为其代理的商标进行宣传的行为属于虚假宣传行为，构成不正当竞争行为。综上，智友公司认为其行为并未构成不正当竞争行为的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费125元，由上诉人智友公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 刘 捷
代理审判员 谢保明
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 夏如发