宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2011）宁民再终字第4号上诉人（一审被告）：宁夏烨达汽车贸易有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区建业路。法定代表人：李淑萍，该公司总经理。委托代理人：安华，侨之侨律师事务所律师。委托代理人：李梦瑶，侨之侨律师事务所律师。上诉人（一审被告）李淑萍，女，汉族，1959年12月27日生，宁夏烨达汽车贸易有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托代理人：安华，侨之侨律师事务所律师。上诉人（一审被告）陶立新，男，汉族，1959年12月19日生，宁夏烨达汽车贸易有限公司股东，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被上诉人（一审原告）：宁夏银行贺兰支行（原银川市商业银行贺兰支行）。住所地：宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：高铭宏，该支行行长。委托代理人：魏金荣，辅德律师事务所律师。委托代理人：刘涛，该支行职员。被上诉人（一审被告）：宁夏宽代工贸有限公司。原住所地：宁夏回族自治区银川市长城中路。法定代表人：宋志敏，该公司经理。被上诉人（一审被告）：宋志敏，男，1976年8月16日生，汉族，原宁夏宽代工贸有限公司法定代表人。2009年7月14日因犯职务侵占罪、合同诈骗罪被判处有期徒刑，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上诉人宁夏烨达汽车贸易有限公司（简称烨达公司）、李淑萍、陶立新因与被上诉人宁夏银行贺兰支行（简称贺兰支行）、宁夏宽代工贸有限公司（简称宽代公司）、宋志敏借款合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2010）银民再初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烨达公司的委托代理人安华、李梦瑶，上诉人李淑萍的委托代理人安华，上诉人陶立新，被上诉人贺兰支行的委托代理人魏金荣、刘涛，被上诉人宽代公司法定代表人宋志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年10月18日，一审原告贺兰支行诉至宁夏回族自治区银川市中级人民法院称，2007年6月11日，原告与被告签订了《借款合同》、《抵押合同》和《保证合同》，由原告给被告宽代公司贷款200万元，期限十二个月，月息8.2125‰。抵押物为被告烨达公司名下位于宁夏固原市试验区建业路的土地使用权、厂房；保证人为烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新，承担连带保证责任。贷款发放后，因被告宽代公司现经营停止，宋志敏涉嫌职务侵占，去向不明，保证人烨达公司经营状况不佳，按期偿还贷款已存在较大问题。根据《借款合同》的约定，该事实符合解除借款合同的条件，故请求判令：1.依法提前解除原告与被告宽代公司的借款合同；2.判令被告宽代公司偿还贷款本金195万元、利息59824.51元（截止2007年10月9日）、律师代理费3万元，合计2009824.51元及贷款还清之日止的利息；3.如被告宽代公司不能偿还贷款本息，依法判令原告对被告烨达公司抵押物享有优先受偿权；4.依法判令烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新承担连带保证责任；5.诉讼费及实现债权的费用由被告承担。一审被告宽代公司、宋志敏辩称，2007年7月宋志敏外出追债，并未逃逸，如追回外债就可归还贷款。被告宽代公司同意解除借款合同。一审被告烨达公司、李淑萍、陶立新辩称，2006年被告宽代公司向被告烨达公司注资，成为烨达公司股东之一。2007年，宽代公司法定代表人宋志敏提出从原告处贷款为烨达公司购置汽车配件等，以解决烨达公司流动资金不足的问题，并要求烨达公司及股东李淑萍和陶立新为该贷款提供担保。在与原告达成上述共识后，宽代公司于2007年6月11日与原告签订了《借款合同》，由原告向宽代公司发放贷款200万元。与此同时，烨达公司也与原告签订了《抵押合同》和《保证合同》，由烨达公司为该贷款提供抵押和保证担保；李淑萍和陶立新与原告签订《保证合同》，为该贷款提供保证担保。合同签订后，尽管原告向宽代公司发放了贷款，但该贷款却没有如约投入烨达公司的日常经营，而是全部归还了宽代公司法人代表宋志敏对外的个人债务。对此，银川市公安局也以涉嫌职务侵占对宋志敏予以立案侦查。在侦查过程中，烨达公司得知：宋志敏对外存在多笔债务，而此次贷款的真实目的则完全是为清偿其个人债务：原告在明知上述事实的基础上，故意隐瞒了宽代公司贷款的真实目的，与宽代公司恶意串通欺骗了烨达公司及保证人李淑萍和陶立新，李淑萍、陶立新并不知情，使烨达公司、李淑萍、陶立新在违背真实意思表示的情况下与原告签订了《抵押合同》和《保证合同》。依据《担保法》的相关规定，主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。此外，根据《合同法》的有关规定，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销。故担保人烨达公司、李淑萍、陶立新不应承担保证责任，请求法院驳回原告对烨达公司、李淑萍、陶立新的诉讼请求。宁夏回族自治区银川市中级人民法院原审（一审）查明：2007年6月11日，原告与被告签订了《借款合同》、《抵押合同》和《保证合同》，借款合同约定：由原告给被告宽代公司贷款200万元，期限十二个月，自2007年6月11日至2008年6月7日，月息8.2125‰，按季结息；借款用途为流动资金周转；由被告烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新为该贷款提供担保；若不按合同约定用途使用借款，原告有权对挪用的贷款自挪用之日起按每日5.475‰0计收违约金。《借款合同》第11.4条约定：在合同有效期内，被告宽代公司发生下列违约情形之一的，原告有权停止发放尚未发放的贷款；提前收回已发放的贷款本息；解除合同；依法处分抵押物／质物或要求保证人承担连带保证责任。违约情形有：未按本合同约定用途使用借款的；发生死亡、失踪或丧失民事行为能力后继承人、受遗赠人、监护人拒绝履行合同的；未按合同约定归还借款本金或利息，已对贷款清偿构成不利影响的；发生其他违反合同或影响其偿债能力的情况。《抵押合同》约定：被告烨达公司愿以其名下位于宁夏固原市试验区建业路的土地使用权，房产所有权（土地证号固国用（2004）第15**号，面积10l68.47平方米；房屋所有权证号固市第006820号，面积2556.74平方米）为借款合同（以下简称主合同）项下债务的履行提供抵押担保。《保证合同》约定：被告烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新愿为主合同项下债务的履行提供保证担保，保证方式为连带责任保证。《抵押合同》与《保证合同》均约定担保的范围包括主合同项下的主债权、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、律师费等原告实现抵押权的一切费用；并声明担保人已收到并阅知所担保的主合同，所提供担保的意思表示真实，在主合同约定或国家法律、法规规定主合同项下债务提前到期或主合同约定解除的情形出现时，应当履行担保责任。《借款合同》签订之日，即2006年6月11日，原告按约定向被告宽代公司发放贷款200万元，后宽代公司又将200万元转入被告烨达公司账户。《抵押合同》签订后，原告和被告烨达公司在固原市房产管理局和国土资源局办理了抵押登记。在合同履行中，被告烨达公司向原告偿还本金5万元。现尚欠本金195万元，利息59824.51元（截止2007年10月9日）。由于宽代公司的法定代表人宋志敏未按借款用途使用借款，亦未按时偿还利息，原告认为被告宽代公司未按合同约定使用贷款资金，严重违约，故诉至法院。另查明，被告宽代公司系被告烨达公司股东，被告烨达公司聘用宋志敏为烨达公司经理。宁夏回族自治区银川市中级人民法院原审（一审）认为，原告贺兰支行与被告宽代公司、烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新签订的《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容、形式合法，属有效合同。被告烨达公司以其房产、土地使用权为《借款合同》项下的债务提供抵押担保，并已办理了抵押物登记，抵押担保关系成立并具有法律效力。原告足额发放了贷款，在履行合同过程中，被告宽代公司未按合同约定用途使用贷款，亦未按时偿还利息，违反了《借款合同》11.4条的约定，原告有权按《借款合同》约定解除《借款合同》，被告宽代公司亦同意解除《借款合同》；原告有权提前收回已发放的贷款本息；原告有权依法处分抵押物或要求保证人承担连带保证责任。原告贺兰支行请求提前解除《借款合同》，由宽代公司偿还贷款本金195万元，利息59824.5l元；被告如不能偿还贷款本息，原告对被告烨达公司抵押物享有优先受偿权；对被告烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。被告烨达公司、李淑萍、陶立新辩称，原告与宽代公司、宋志敏恶意串通、采取欺骗手段骗取担保，担保人不应承担担保责任，该辩称理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第三十四条第一款（一）、（三）项、第四十一条、第四十二条第一款（一）、（二）项、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十八条之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2007年12月17日作出（2007）银民商初字第199号民事判决：（一）解除原告贺兰支行与被告宽代公司签订的《借款合同》；（二）被告宽代公司于判决生效后十日内支付原告贺兰支行借款本金195万元，利息59824.51元（截止2007年10月9日），本息合计2009824.51元。并继续承担2007年10月10日至判决生效后十日内借款本金未还部分的利息；（三）如被告宽代公司到期不能偿还，原告依法享有就抵押财产优先受偿的权利；（四）被告烨达公司、宋志敏、李淑萍、陶立新承担连带清偿责任；（五）担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿；（六）驳回原告贺兰支行的其他诉讼请求。案件受理费23l19元，由被告宽代公司负担22879元，原告贺兰支行负担24O元。一审判决宣判送达后，各方当事人均未上诉，该判决已经发生法律效力。2010年5月24日宁夏回族自治区人民检察院向本院提起抗诉认为，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2007）银民商初字第199号民事判决认定并无不当，但因有新的证据，足以推翻原判决。烨达公司、李淑萍、陶立新在原审中曾主张宋志敏对外存在多笔债务，此次贷款的真实目的完全是为清偿其个人债务。但因该主张没有足够的证据予以支持，因此原审法院对此未作认定。经调阅宋志敏职务侵占一案的刑事卷宗，供述其在贺兰支行贷款200万元之后将105万元转入张轶辉账户用于倒贷。以上事实有证人白甲、白乙的证言予以证实。对此宁夏回族自治区高级人民法院（2009）宁刑终字第42号刑事判决书予以认可。本案中闫志斌身为贺兰支行工作人员，在替宋志敏倒贷过程中起中间人的作用，且具体操作了整个倒贷事项，对宋志敏利用张轶辉的存款进行倒贷是知晓的；在整个贷款过程中，其明知宋志敏贷款200万元的目的是为了偿还宋志敏在该行的旧贷，仍然向其发放了贷款；而宋志敏故意隐瞒其在贺兰支行有100万元旧贷，且此次贷款200万元的主要目的是为了以新贷偿还旧贷的事实，却仍然要求烨达公司、陶立新、李淑萍为其提供担保和保证。上述二人的行为符合《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条、第40条之规定。而保证人烨达公司、李淑萍、陶立新在整个贷款过程中并不知晓宋志敏在贺兰支行有旧贷，且此次贷款的目的是为了以新贷偿还旧贷。因此，保证人烨达公司、李淑萍、陶立新对此项贷款不承担民事责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第一百八十七条，向本院提出抗诉，要求依法再审。本院作出（2010）宁民抗字第16号民事裁定，指令宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审本案。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审（一审）查明的案件事实与该院原审查明的事实一致。另查明，2008年1月11日宁夏回族自治区银川市商业银行贺兰支行变更名称为宁夏银行贺兰支行。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审（一审）认为，原审原告贺兰支行与宽代公司、宋志敏及原审被告烨达公司、李淑萍、陶立新签订的《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容、形式合法，属有效合同。原审被告烨达公司以其房产、土地使用权为《借款合同》项下的债务提供抵押担保，并且办理了抵押物登记，抵押担保手续合法，抵押担保关系成立。原审被告烨达公司、李淑萍、陶立新申诉认为，原审原告贺兰支行与原审被告宽代公司、宋志敏恶意串通、采取欺骗手段骗取担保，担保人不应承担担保责任的申诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2010）银民再初字第6号民事判决：维持该院（2007）银民商初字第199号民事判决。烨达公司、李淑萍、陶立新不服，向本院提起上诉称：（一）银川市中级人民法院再审所述其查明的案件事实和原审查明的事实一致严重错误，上诉人提供的证据清楚地证明宋志敏和贺兰支行副行长闫志斌互相串通高利借用张轶辉的100万元还了宽代公司的旧贷，再骗取上诉人信任提供担保贷款后，用贷款还张轶辉的钱和私人欠款。（二）银川市中级人民法院再审认定上诉人主张宽代公司、宋志敏和被上诉人贺兰支行恶意串通，采取欺骗手段骗取担保，担保人不应承担担保责任缺乏法律依据严重错误。《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条均规定了骗保的法律后果是担保人不承担担保责任，故该判决认定事实错误、适用法律错误，请求依法改判。贺兰支行辩称，原审查明事实清楚并认定正确，（2009）宁刑终字第42号刑事判决书已经认定，因宋志敏利用职务之便，非法占有了烨达公司的贷款并用于偿还与烨达公司无关的个人债务，才构成职务侵占罪；本案不属于以贷还贷；本案的担保合同有效，担保人应承担担保责任。宋志敏辩称，坚持在宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审（一审）开庭时的陈述意见。本院审理查明，2006年，宽代公司参股经营烨达公司，与烨达公司的股东李淑萍、陶立新签订增资入股协议书，约定宽代公司出资100万元成为烨达公司股东之一，宽代公司的法定代表人宋志敏也受聘成为烨达公司的经理，烨达公司由宽代公司承包经营。又特别约定，经三方一致同意后，在经营期内利用固定资产办理流动资金贷款，并用于公司经营投资，任何一方不得挪作他用，否则承担相应民事、刑事责任。2007年4月，宽代公司向贺兰支行提出贷款200万元作短期流动资金的贷款申请书，并提供2007年3月28日宽代公司股东宋志敏、宋志勇签名的股东会决议一致通过的证明，以及2007年4月2日烨达公司股东宽代公司、李淑萍、陶立新签名盖章的同意宽代公司申请贷款200万元流动资金、由烨达公司提供抵押的股东会决议一致通过的证明。同时宽代公司向贺兰支行出具说明，说明宽代公司在该行有100万元贷款当年5月8日到期，及在银川市农村信用社有225000元贷款当年10月24日到期的事实。2007年4月25日，贺兰支行职员金×、马××出具《关于宁夏宽代工贸申请流动资金贷款200万元的调查报告》，并由贺兰支行行长签字，在该报告中说明了烨达公司是该贷款实际用款单位。2007年5月8日，宽代公司100万元贷款到期，通过贺兰支行主管贷款业务的副行长闫××的联系和帮助，宋志敏高利借用贺兰支行储户张轶辉在该行的100万元存款归还了宽代公司的该笔到期贷款。2007年6月8日，宽代公司用烨达公司所有的房产和土地与贺兰支行、固原市房产管理局办理了房屋产权抵押贷款监证书。同年6月11日贺兰支行与宽代公司签订借款合同，约定贷款目的是流动资金周转，并与李淑萍、陶立新、宋志敏、烨达公司签订了保证合同、抵押合同，上述担保合同中未约定贷款用途。借款合同签订当日，贺兰支行将200万元贷款支付给宽代公司，宽代公司当日即将其中90万元款项转入烨达公司账户，第二日又将其余110万元转入烨达公司账户。至此，该200万元全部转入了烨达公司账户。2007年6月12日宋志敏将该200万元中的105万元还了其借用张轶辉的100万元，其余90万元偿还了宋志敏个人的其他借款，下剩5万元案发后经烨达公司要求退到宽代公司账户上偿还了贷款。另查明，2009年1月8日宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2008）银刑初字第73号刑事判决，认定宋志敏不构成职务侵占罪但构成合同诈骗罪（与本案无关的其他行为），判处宋志敏有期徒刑十二年。宣判后宋志敏不服，提出上诉。宁夏回族自治区人民检察院提起抗诉认为，涉案200万元虽以宽代公司名义所贷，但实际是双方约定宽代公司为烨达公司所贷，重要的是该贷款支付宽代公司后转到烨达公司的账户上被烨达公司的经理宋志敏利用职务之便侵占用以偿还与烨达公司无关的个人债务，故一审判决认定宋志敏不构成职务侵占罪，属认定事实和定性错误。2009年7月14日本院作出（2009）宁刑终字第42号刑事判决，认为宋志敏以宽代公司参股经营烨达公司，并任烨达公司经理。经烨达公司同意，用烨达公司的土地、房产作抵押，以宽代公司的名义贷款200万元用于烨达公司的流动资金。但贷款转入烨达公司账户后，宋志敏利用职务之便，非法占有烨达公司资金194万元用于归还与烨达公司无关的个人债务，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处，改判宋志敏构成职务侵占罪和合同诈骗罪。还查明，宽代公司于2011年2月14日被宁夏回族自治区银川市高新技术产业开发区工商行政管理局吊销营业执照，但尚未清算。本院二审查明的本案其它事实与一审一致。本院二审认为，本案的焦点是上诉人烨达公司、李淑萍、陶立新与贺兰支行签订的保证合同、抵押合同是否有效；上诉人应否承担担保责任。（一）关于上诉人烨达公司、李淑萍、陶立新与贺兰支行签订的保证合同、抵押合同是否有效。宽代公司是烨达公司的股东，烨达公司为宽代公司出具的证明，以及用公司财产予以贷款抵押的行为，使被上诉人贺兰支行有理由相信上诉人与自己签订抵押合同、保证合同是其真实意思表示。上诉人所提供的证据，只能证明闫志斌帮助宋志敏高息借用他人存款偿还宽代公司的银行到期贷款的事实，但不能证实闫志斌与宋志敏恶意串通欺骗上诉人作担保，再次向银行贷款以偿还宋志敏私人借款。没有证据证明贺兰支行对宋志敏欺骗上诉人进行担保的行为知情或应当知情，也无证据证明贺兰支行与宋志敏的职务侵占行为有联络或恶意串通骗取担保的行为。原判认定上诉人烨达公司、李淑萍、陶立新与贺兰支行签订的保证合同、抵押合同合法有效并无不当，上诉人认为贺兰支行与宋志敏恶意串通骗取上诉人担保贷款用于偿还宋志敏个人借款的上诉主张不能成立。（二）关于上诉人应否承担担保责任。2007年6月11日借款合同签订后，当日贺兰支行将200万元贷款发放给宽代公司，宽代公司将贷款全部转入烨达公司账户后，被时任烨达公司经理的宋志敏归还了其个人借款，该行为已被生效刑事判决认定为职务侵占的犯罪行为，即该200万元贷款属于烨达公司财产，又被烨达公司经理利用职务侵占，该事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。本案贺兰支行已按约定发放贷款200万元，宋志敏职务侵占的犯罪行为不影响贺兰支行与宽代公司及上诉人之间的民事合同效力。上诉人作为200万元贷款的担保人，均应依法承担担保责任。烨达公司、李淑萍、陶立新认为对该财产其不应承担责任的上诉理由不能成立，原审认定双方当事人签订的担保合同有效是正确的。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23119元由宁夏烨达汽车贸易有限公司、李淑萍、陶立新共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏长缨代理审判员  张梅芝代理审判员  田文忠二〇一一年五月二十五日书 记 员  张崇辉