辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01582号
上诉人（原审被告）：陈永忠。
上诉人（原审被告）：孟凡英。
上诉人（原审被告）：田洪群。
委托代理人：魏玮，辽宁朋达律师事务所律师。
委托代理人：宫艳朋，辽宁朋达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阎希东。
原审原告阎希东与原审被告陈永忠、孟凡英、田洪群产品销售者责任纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年6月15日作出（2015）瓦民初字第1574号民事判决，陈永忠、孟凡英、田洪群不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告阎希东一审诉称：2012年7月15日，原告在被告陈永忠、孟凡英经营的永兴综合商店购买了“财喜雷”品牌的礼炮，在他人燃放时因产品质量存在缺陷，而导致三发礼花同时弹出，其中一发礼花坠落至原告左眼处爆炸，原告当场昏迷，被送往瓦房店市中心医院进行治疗，于2012年9月10日转至大连市第三人民医院治疗，现已出院回家医治。因该产品的缺陷而给原告造成了左眼球摘除的终身痛苦，根据《侵权责任法》及《产品质量法》的有关规定，要求被告承担赔偿责任，具体诉讼请求如下：医疗费：17555.80元；住院伙食补助费：100元／天×20天=”2000元；营养费：100元／天×30天=3000元；护理人员误工费：150元／天×30天=4500元；误工费：17717元／年÷12个月×1.5月=2214.62元；伤残赔偿金：17717元／年×20年×40%=141736元；精神损害抚慰金：50000元；后续治疗费：5000元；交通费：500元；共计226”506.42元。
被告陈永忠、孟凡英一审辩称：答辩人不是烟花鞭炮的销售者，原告起诉主体错误，答辩人开办的商店没有经营鞭炮，是在田洪群家开办的商店购买的少量鞭炮烟花，是留给自家孙子过生日及母亲烧三周年所用的，不是用于专门销售获利的。因此二答辩人不属于法律意义上的销售者，二答辩人没有过错，无需承担任何赔偿责任。原告诉称燃放的礼炮因产品质量存在缺陷将其左眼炸伤，原告没有任何证据证明所燃放的礼炮存在质量缺陷。本案事故发生是因燃放者没有固定好礼炮导致礼炮燃放时倒了将原告炸伤，此次事故的发生与燃放者不符合规定的燃放存在直接因果关系，原告本身有过错，原告与所燃放的礼炮之间没有保持一定的距离，是事故发生的又一个重要原因。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：二被告陈永忠、孟凡英系夫妻关系。2012年7月25日12时许，因原告父亲病故，原告邻居王天胜、陈永增前去帮忙，王天胜受原告家安排在被告陈永忠、孟凡英家花25元买一个“财喜雷”牌高空礼花产品，为原告父亲挖墓穴祭祀用。该产品系“浏阳市华海烟花制造厂”生产，由被告田洪群销售。王天胜将该礼花产品摆放在山上原告父亲墓穴处，由陈永增点燃。在该烟花产品燃放过程中，将离燃放的烟花产品大约20米的原告左眼崩伤。原告受伤后，于2012年7月25日至2012年8月5日在瓦房店市中心医院住院治疗11天，诊断为“左眼球破裂伤、左眼内容物脱出、左眼睑皮裂伤、左眼睑板断裂。支付住院医疗费7072.11元。原告出院后，又于2012年9月10日至2012年9月17日在大连市第三人民医院住院治疗7天，支付住院医疗费10483.69元。合计医疗费17555.80元。
在本案诉讼中，原告申请追加浏阳市华海烟花制造厂为本案的被告，后又申请撤回对浏阳市华海烟花制造厂的起诉。被告陈永忠、孟凡英申请法院对案涉“财喜雷”牌产品质量是否存在产品质量问题进行司法鉴定，后又申请撤回对案涉产品质量的司法鉴定。被告田洪群经一审法院释明，未在规定期限提起对案涉”“财喜雷”牌产品是否存在缺陷及产品缺陷与原告损害之间是否存在因果关系的司法鉴定。原告申请对伤残等级、陪护、营养、休治时间、后续治疗等方面进行司法鉴定。本案经大连中山司法鉴定中心鉴定，并做出中山司法鉴定中心（2015）中司临鉴字第078号、第078-1号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：原告左眼球破裂伤，构成七级伤残，建议伤后30天1人陪护，建议伤后30天适当增加营养，建议伤后45天合理休治时间，针对本次损伤按医嘱及处方用药、治疗属合理，建议一次性给付后续治疗费用5000元或届时按实际发生给付。
一审法院认为：依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过错大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第一，被告田洪群应当承担相应的赔偿责任。依据《侵权责任法》第四十二条规定，因销售者的过错使产品存在缺陷造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。所谓销售者，是指实施了产品销售行为包括代销行为的人，即产品生产者以外的产品供应商。销售者的构成应满足下列条件：1、以经营该产品为业务的人，此通常要以取得相应的营业执照为基本要求。2、此种经营具有长期性，而不能临时的或者偶尔的交易。被告田洪群在本案诉讼中提供烟花爆竹经营（零售）许可证，城子坦土杂公司商品入库单、采购退货单的证据，证明被告田洪群属于法律规定的销售者。被告陈永忠、孟凡英在本案诉讼中提出案涉“财喜雷”产品是在被告田洪群处购买的事实主张，提供了录音证据加以证明。在2012年7月26日被告孟凡英与被告田洪群谈话录音中记载：“我（被告孟凡英）在你（被告田洪群）买的“财喜雷”礼炮，匀给人（原告）一个，他们在燃放的时候把原告阎希东的眼睛炸瞎一只”事实，经过开庭质证，被告田洪群对该录音证据的真实性表示无异议，应予确认，可以认定案涉“财喜雷”产品是被告田洪群销售的，被告田洪群是法律规定的案涉“财喜雷”产品的销售者。被告田洪群应当对案涉“财喜雷”产品不存在缺陷及该产品的缺陷与原告损害事实之间不存在因果关系，承担举证责任。经一审法院释明，被告田洪群没有对案涉“财喜雷”产品不存在产品缺陷及产品缺陷与原告损害之间不存在因果关系申请司法鉴定。被告陈永忠、孟凡英对案涉“财喜雷”产品是否存在质量问题申请司法鉴定后又撤回司法鉴定，致使对案件中争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。被告田洪群应当对该事实承担举证不能的法律后果。故可以认定案涉“财喜雷”产品存在产品缺陷。被告田洪群对案涉“财喜雷”产品造成原告损害的，应当承担赔偿责任。一审法院确认被告田洪群承担40%赔偿责任为宜。第二，被告陈永忠、孟凡英应当承担相应的责任。案涉“财喜雷”产品属于危险品，未经许可不得买卖。二被告陈永忠、孟凡英陈述在被告田洪群处购买的“财喜雷”产品以25元之价格匀给原告家的事实，仍属于买卖范畴，其行为具有一定的违法性，对案涉“财喜雷”产品造成原告损害，应当承担相应的赔偿责任。一审法院确认被告陈永忠、孟凡英承担20%赔偿责任为宜。第三，行为人王天胜、陈永增亦应当承担相应的赔偿责任。二行为人王天胜、陈永增是案涉“财喜雷”产品的摆放者和燃放者。二行为人均未按照案涉“财喜雷”产品的要求操作。案涉“财喜雷”产品外包装标明《燃放说明》，该《燃放说明》明确：摆放时将礼花直立平放于地面，四周夹紧，并四周固定，防止燃放时因震动而倾斜或倾倒；燃放时，远离人群50米以外。二行为人在本案诉讼中出庭作证时证明了该产品点燃后，响了几下后，礼炮倒了并横扫，并证明案涉产品燃放点距人群大约20米的事实，证明二行为人未按照规定摆放和燃放。由于二行为人未尽到安全保障义务，对案涉“财喜雷”产品造成原告损害，亦应当承担相应的赔偿责任。一审法院确认二行为人承担20%赔偿责任为宜。第四，原告在距离案涉产品燃放处大约20米的危险区域内，因缺乏安全注意的主观意识，对造成自己损害后果的发生也有一定的过错，可以减轻侵权人的民事责任，一审法院确定原告承担自己损失的20%为宜。
原告请求的三被告应当承担的合理损失的确认。原告申请司法鉴定，大连中山司法鉴定中心对原告的损失进行了司法鉴定，并做出司法鉴定结论，经过开庭质证，三被告对原告的伤残等级的司法鉴定均表示无异议，对其他鉴定意见提出异议，被告虽然提出异议，但没有提供足以推翻鉴定结论的相反证据，一审法院予以确认。依据司法鉴定，原告请求的合理损失确认如下：（1）医疗费：依据司法鉴定用药合理，原告请求的医疗费用为：17555.80元。被告田洪群应当承担17555.80元×40%＝7022.32元，被告陈永忠、孟凡英应当承担17555.80元×20%＝3511.16元。（2）原告受伤后，在瓦房店市中心医院住院治疗11天，在大连市第三人民医院住院治疗7天，合计为18天。原告于2012年7月及9月住院期间伙食补助费按50元／天计算合理，原告请求的住院伙食补助费为：50元／天×18天=”900元，被告田洪群应当承担900元×40%＝360元，被告陈永忠、孟凡英应当承担900元×20%＝180元。（3）营养费：依据司法鉴定，原告伤后30天适当增加营养，其营养费标准按50元／天计算合理，原告请求的营养费应为：50元／天×30天=1”500元，被告田洪群应当承担1500元×40%＝600元，被告陈永忠、孟凡英应当承担1500元×20%＝300元。（4）误工费：依据司法鉴定，原告伤后45天为合理休治时间，原告于2012年7月受伤时是农民，依据2013年大连市农村居民年人均纯收入15990元计算，原告请求的误工费为：15990元／年÷12个月×1.5月=”1”998.75元，被告田洪群应当承担1998.75元×40%＝799.50元，被告陈永忠、孟凡英应当承担1998.75元×20%＝399.75元。（5）护理费：依据司法鉴定，原告伤后30天1人陪护。原告于2012年7月受伤，其护理费依据2013年辽宁省居民服务、修理和其他服务业平均工资33021元／年计算。原告请求的护理费：33021元／年÷12个月×1个月=”2”751.75元，被告田洪群应当承担2751.75元×40%＝1100.70元，被告陈永忠、孟凡英应当承担2751.75元×20%＝550.35元。（6）伤残赔偿金：依据司法鉴定，原告伤残等级为7级，赔偿比例为40%。依据2014年大连市农村居民年人均收入17717元／年计算20年，原告请求的××赔偿金为：17717元／年×20年×40%=”141”736元，被告田洪群应当承担141736元×40%＝56694.40元，被告陈永忠、孟凡英应当承担141736元×20%＝28347.20元。（7）精神抚慰金：原告构成7级伤残，依据规定，造成受害人××的，赔偿年限最长不超过3年，结合本案原告的伤残等级七级，赔偿指数40%，2014年大连市农村居民年人均纯收入17717元／年，被害人原告与侵权行为人的过错程度，原告请求的精神抚慰金17717元／年×3年×40%×80%=”17008元。被告田洪群应当承担17008元×40%＝6803元，被告陈永忠、孟凡英应当承担17008元×20%＝3402元。（8）后续医疗费：依据司法鉴定，原告后续治疗费5000元。被告田洪群应当承担5000元×40%＝2000元，被告陈永忠、孟凡英应当承担5000元×20%＝1000元。经一审法院核实，上述原告请求的合理损失合计为188450.30元，上述被告田洪群应承担的赔偿金合计为75379.92元，被告陈永忠、孟凡英应承担的赔偿金合计为37690.46元。对原告要求被告承担的交通费500元的诉讼请求，没有提供相应的证据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告田洪群赔偿原告阎希东医疗费7”022.32元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东医疗费3511.16元。二、被告田洪群赔偿原告阎希东住院伙食补助费360元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东住院伙食补助费180元。三、被告田洪群赔偿原告阎希东营养费600元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东营养费300元。四、被告田洪群赔偿原告阎希东误工费799.50元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东误工费399.75元。五、被告田洪群赔偿原告阎希东护理费1100.70元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东护理费550.35元。六、被告田洪群赔偿原告阎希东××赔偿金56694.40元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东××赔偿金28347.20元。七、被告田洪群赔偿原告阎希东精神抚慰金6803元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东精神抚慰金3402元。八、被告田洪群赔偿原告阎希东后续治疗费2000元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东后续治疗费1000元。九、上述具有给付内容的各项条款，被告田洪群赔偿原告阎希东合计75379.92元，被告陈永忠、孟凡英赔偿原告阎希东合计37690.46元，均于本判决发生法律效力之日起一个月内履行。十、驳回原告阎希东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1633元，由被告田洪群承担543元，由被告陈永忠、孟凡英承担372元，由原告阎希东承担818元。司法鉴定费4803元，由被告田洪群承担1921元，由被告陈永忠、孟凡英承担961元，由原告阎希东承担1921元。
田洪群上诉的理由及请求是：一、一审法院认定上诉人是本案“财喜雷”产品的销售者没有事实依据，适用法律错误。上诉人提供的经营许可证、商品入库单、采购退货单是应法院的要求提供的，上诉人是当地的烟花销售者之一，并非唯一的销售者，被上诉人阎希东没有提供证据证明案涉烟花是上诉人销售的；上诉人承认与被上诉人陈永忠、孟凡英之间的录音证据，但该证据只能证明孟凡英曾到上诉人处购买“财喜雷”牌烟花，并不能证明案涉烟花是从上诉人处购买；一审法院根据上述证据认定上诉人系销售者错误。二、一审法院认定由上诉人承担所售产品不存在质量缺陷的举证责任没有事实及法律依据。根据法律规定，产品质量问题导致侵权案件中举证责任倒置的情况仅发生在产品生产者身上，对于产品销售者并不存在举证责任倒置的问题。本案中被上诉人阎希东作为原告应对案涉烟花是否存在产品质量不合格的问题承担举证责任，且产品质量问题造成他人财产、人身损害的，产品销售者承担的过错责任，本案中被上诉人阎希东并不能证明销售者存在过错。三、案涉“财喜雷”礼炮不存在质量问题。被上诉人所受损害系其没有按照烟花的燃放说明退到安全范围以外以及案外人在燃放烟花时操作不当造成。案涉烟花外包装标明的燃放说明已明确表述“燃放时将礼花直立平放于表面，四周加紧，并四周固定，防止燃放时因震动而倾斜或倾倒；燃放时远离人群50米以外”，而公安机关的笔录明确记载了在烟花燃放时，被上诉人距离烟花只有30米，而案外人在对案涉礼炮进行摆放燃放时并没有对礼炮进行固定，直接导致礼炮在燃放时因冲力作用倾倒横扫，造成被上诉人的人身损害。案涉的烟花燃放后并没有炸膛，根本不存在质量问题。综上，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人阎希东的诉讼请求。
陈永忠、孟凡英上诉的理由及请求是：一、上诉人不是烟花鞭炮的销售者，原告起诉主体错误。上诉人开办的商店没有经销鞭炮，当时因被上诉人阎希东急用鞭炮，就到上诉人家中匀了一个，上诉人并不是以营利为目的进行销售的。二、本案是产品销售者责任纠纷，因此本案的赔偿主体应属产品的生产者和有过错的销售者，上诉人不是生产者和销售者，无需承担任何赔偿责任。三、被上诉人阎希东没有任何证据证明所燃放的礼炮存在质量缺陷，本案证据足以证明燃放后的礼炮是完好无损的，既没有散筒，也没有炸膛，不存在质量缺陷。四、本案事故的发生是因燃放者在燃放时没有固定好礼炮，才导致礼炮燃放时倒了将阎希东炸伤，此事故的发生与燃放者燃放时不符合规定有直接因果关系。五、阎希东本身也有过错。在燃放时，被上诉人阎希东与所燃放的礼炮没有保持一定距离，是事故发生的又一重要原因。阎希东没有按要求远离所燃放的礼炮50米，阎希东存在过错。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
阎希东二审答辩认为：一审判决责任划分不合理，判决的赔偿金数额低，案涉鞭炮本身就是一个假炮，在空中不响，落下来才响，与操作者没有关系，一切后果都是由于假炮造成的，被上诉人不存在过错。
本院认为，本案存在如下问题：一、举证责任分配错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款第（六）项的规定，产品的缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，因产品质量产生损害的侵权案件，原告应负责举证证明产品存在缺陷，使用缺陷产品造成损害，以及这一缺陷与损害后果之间的因果关系。本案被上诉人阎希东作为原告对案涉礼炮是否存在缺陷，使用缺陷产品造成的损害以及这一缺陷与损害后果之间的因果关系承担举证责任，一审法院将该项举证责任分配给三上诉人错误。二、认定事实不清。一审判决对陈永忠、孟凡英、田洪群是否为案涉产品销售者的事实没有查清，对事故发生的原因亦未查清，应在查清上述事实后据实判决。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1574号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费915元（陈永忠、孟凡英预交372元，田洪群预交543元），予以退回。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年十一月九日
书 记 员 徐蕴清