新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）兵08行终8号
上诉人（原审原告）：冉万才，男，1968年2月29日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师国土资源局，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北三路71号。
法定代表人：洪育林，该局局长。
上诉人冉万才因与被上诉人新疆生产建设兵团第八师国土资源局土地使用权登记及行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001行初36号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
一审法院审理查明：2014年2月25日，原告不服被告新疆生产建设兵团第八师国土资源局于2012年3月13日给案外人×××颁发的师国用字［2012］第×××号《国有土地使用证》的行政行为，向该院提起行政诉讼，请求撤销被告给案外人×××办理的上述土地使用审批手续。审理中，原告该院申请撤诉。该院于2014年6月10日作出（2014）石行初字第12号行政裁定书，准予原告撤回起诉。2017年9月18日，原告因不服被告给案外人×××颁发的师国用字［2012］第×××号《国有土地使用证》的行政行为，再次向该院提起行政诉讼，要求确认该行政行为不合法，并赔偿其损失。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告的起诉是否超过起诉期限；二、原告的起诉是否构成撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形。关于争议焦点一，被告于2012年3月13日给案外人×××核发了师国用字［2012］第×××号《国有土地使用证》。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”根据上述规定，原告应当在其知道行政行为之日起三个月内提起行政诉讼。原告于2014年2月25日向该院提起行政诉讼，要求撤销被告给案外人×××核发的师国用字［2012］第×××号《国有土地使用证》，表明其于2014年2月25日就已经知道被告作出的行政行为，其于2017年9月18日提起行政诉讼，显然已经超过法律规定的起诉期限。即使依照2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，原告的起诉也超过了法定的起诉期限。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，应当裁定驳回起诉。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉……（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的……”本案中，原告针对被告的同一行政行为，分别于2014年2月25日和2017年9月18日向该院提起行政诉讼。两次诉讼均是针对同一被告的同一行政行为，第二次诉讼要求确认涉诉行政行为违法的诉讼请求和第一次诉讼要求撤销涉诉行政行为的诉讼请求均以否定涉诉行政行为的合法性为前提，且确认行政行为违法应当在行政行为不能撤销或不必撤销的情形时提出。同时，第二次诉讼中，原告要求被告进行赔偿的请求需以第一项诉讼请求即确认涉诉行政行为违法成立为前提。综上，该院认为原告的两次起诉构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（七）项规定的撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形，依法应当裁定驳回起诉。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第（七）项之规定，裁定驳回冉万才的起诉。诉讼费50元，送达费90元，合计140元，由原告冉万才负担。
冉万才上诉请求：1、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001行初36号行政裁定；2、判令被告的行政行为不合法；3、判令被告赔偿原告苹果树、杨树、榆树、围墙、厕所的损失共计80000元整（损失数额以鉴定意见为准）；4、判令被告承担本案的一、二审诉讼费、邮寄费。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清。2014年2月25日，上诉人起诉的是撤销之诉，且主要诉请只有一项，本次诉讼是确认之诉，主要诉请有两个，诉请与前次诉讼也完全不一样，不构成撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形。上诉人与被上诉人的争议是因不动产而引起的，应当适用二十年的诉讼时效的规定，所以上诉人的起诉并未过诉讼时效。二、原审法院程序违法。原审法院于2017年10月24日才将被上诉人的答辩状送达给上诉人，明显违反了《中华人民共和国行政诉讼法》中规定的期间。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，但是被上诉人是监察大队的大队长出庭，其显然不是被上诉人的正副职负责人。且原审裁定中只记载表述了其他两位代理人，已出庭的监察大队大队长并未出现在裁定书中。三、一审裁定适用法律错误。本案是2017年5月22日起诉的，应适用修改后的行政诉讼法，原审法院适用修改前的行政诉讼法裁决本案属适用法律错误。
新疆生产建设兵团第八师国土资源局辩称，一、一审裁定认定事实清楚。上诉人第一次起诉时请求撤销被上诉人给案外人×××办理的土地使用审批手续，撤销的前提也必须确认该审批手续不合法，这与上诉人本次起诉的第一项诉讼请求一致，上诉人本次诉讼的第二项诉讼请求即行政赔偿请求也是依附于第一项诉讼请求的，是以该请求为前提条件的。因此，上诉人本次诉讼属于“撤回起诉后无正当理由再行起诉”的情形。上诉人称其是因不动产争议提起的诉讼，应当适用二十年诉讼时效的规定，该诉讼时效是最长诉讼时效，是适用于当事人不知道行政机关作出行政行为的情形，本案显然并不适用。二、一审法院审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定，被诉行政机关负责人应当出庭，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。被上诉人的出庭人员是符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的。三、一审法院适用法律正确。一审法院引用了修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的同时，也引用了新《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，无论是按照新法还是旧法的规定，上诉人提起的行政诉讼都早已超过了法定诉讼时效，均应当裁定驳回起诉。综上所述，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁决理由充分，应驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明的基本事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，冉万才的上诉理由不能成立，一审法院裁定驳回冉万才的起诉正确。首先，公民向人民法院提起行政诉讼，应当符合法定条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（七）项的规定，撤回起诉后无正当理由再行起诉的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，冉万才不服新疆生产建设兵团第八师国土资源局于2012年3月13日给案外人×××颁发的师国用字［2012］第×××号《国有土地使用证》的行政行为，已于2014年2月25日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销给×××办理的上述土地使用审批手续。审理中，冉万才申请撤诉，该院裁定准予其撤回起诉。现冉万才再次起诉新疆生产建设兵团第八师国土资源局，请求确认给案外人×××颁发《国有土地使用证》的行政行为违法，该诉讼请求已包含在前诉撤销颁证行政行为之诉中，系又针对同一行政行为提起的行政诉讼，属于“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”情形，应驳回冉万才的起诉。其二，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。新疆生产建设兵团第八师国土资源局给×××颁发《国有土地使用证》的行政行为是2012年3月13日作出，冉万才于2014年2月25日向一审法院提起行政诉讼，表明此时其就已经知道该行政行为，却于2017年再次起诉，显然已经超过法律规定六个月的起诉期间。冉万才上诉称本案是因不动产提起的诉讼，应当适用二十年的起诉期间，该诉讼时效是最长诉讼时效，并不适用于本案，该上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，超过法定起诉期限且无正当理由的，已经立案的，应当裁定驳回起诉，应驳回冉万才的起诉。但一审裁定引用1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。第三，关于冉万才提出的一审中的程序问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”和第三十一条第一款“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。”的规定，冉万才的该上诉理由不能成立。
综上，冉万才的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审裁定认定事实清楚，虽然适用法律有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 娄战英
审 判 员 李 刚
审 判 员 程 春
二〇一八年六月二十六日
法官助理 杜 丹
书 记 员 曹 英