吉林省农安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）农民初字第2207号
原告：贺大任，男，1990年3月19日出生，汉族，现住长春市。
委托代理人：贺建华，男，1963年5月6日出生，汉族，教师，现住长春市，系原告之父。
被告：吉林省宇厦房地产开发有限公司。
法定代表人：何畏，总经理。
委托代理人：邵米丁，吉林良智律师事务所律师。
原告贺大任诉被告吉林省宇厦房地产开发有限公司（以下简称：宇厦公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告贺大任的委托代理人贺建华、被告宇厦公司的委托代理人邵米丁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
贺大任诉称：原告与被告于2013年12月31日签署了《商铺买卖合同》，原告购买被告开发的农安县合隆镇万隆广场B栋1层M—009号门市房一间，建筑面积为36.22平方米，合同中对原、被告之间的权利、义务进行了详细约定。原告于2013年11月和12月分二次共计人民币688833元全部支付到被告指定账户，原告依据合同中的约定履行了自己作为一个买受人应尽的付款义务，根据合同中约定，该商品房应于2014年10月30日前交付并使用（口头约定是2014年10月1日开业）。但由于被告没有建设，至今也没有施工，导致合同不能履行，原告多次要求被告返还购房款承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证的，导致合同无效或者被撤销的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已购房款一倍的赔偿责任。1、请求法院判令解除原、被告之间的商品房买卖合同，2、请求法院判令被告返还原告购房款688833元；3、请求法院判令被告给付购房合同中约定承担的3%违约金、计20665元。4、请求法院判令被告给付原告因不能履行合同产生的银行同期贷款利息（自2014年10月31日起至给付日止）；5、请求法院判令被告给付原告原购房款一倍的赔偿款，即688833元；6、请求法院判令本案包含诉讼费在内的一切费用由被告承担。
宇厦公司答辩称：1、关于被答辩人第一项请求法院判令答辩人返还购房款688833元及第三项请求法院判令答辩人给付被答辩人因不能履行合同产生的银行同期利息（自2014年10月31日起至给付日止）的答辩意见如下：事实上，被答辩人与答辩人自2014年起已对被答辩人与答辩人之间的《商服协议书》解除事宜进行多次协商，双方已对《商服协议书》达成口头协议解除，但就如何返还被答辩人所付款项事宜及按照何标准进行返还事宜未能达成一致。据此，首先，答辩人同意返还被答辩人向答辩人支付的款项，但被答辩人应当提交已实际支付款项的证据，答辩人根据被答辩人提交的证据进行返还；其次，被答辩人对于利息起算时间点的确定没有事实及法律依据，双方签订的《商服协议书》第三条约定竣工日期为2014年10月31日，可顺延60天，据此，答辩人认为应从顺延后的日期即2015年1月1日起算。
2、关于被答辩人请求法院判令答辩人给付购房合同中约定承担3%违约金共计20665元没有事实及法律依据。
根据被答辩人与答辩人签订的《商服协议书》第八条、违约责任：本《协议书》签订后，任一方无正当理由提出解除本《协议书》，同意按照购买商服价款总额的3%向另一方交纳违约金，双方结清账款后即终止本《协议书》。据此，双方关于承担违约金的情形仅限于任一方无正当理由提出解除《商服协议书》，现答辩人并未向被答辩人提出解除《商服协议书》，此前就《商服协议书》解除的事宜亦是按照被答辩人请求进行协商，因此，不存在答辩人应向被答辩人承担商服价款总额3%违约金的情形，同时按照《合同法》及合同法司法解释关于违约金的规定应以当事人实际损失为限，超过实际损失30%的一般可以认为违约金过高，被答辩人起诉书第三项已请求法院判令答辩人给付其银行同期贷款利息，该利息足以弥补被答辩人的实际损失，据此被答辩人要求答辩人承担3%违约金共计20665元没有事实及法律依据，并且被答辩人要求的违约金明显过高。
（《解释二》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。）
3、关于被答辩人请求法院判令答辩人承担已付购房款一倍的赔偿责任没有事实及法律依据。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。
该解释第九条适用条件为：（1）双方订立的合同为商品房买卖合同（2）出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明（3）因为故意隐瞒没有商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明导致合同无效。
首先，被答辩人与答辩人签订的《商服协议书》并非商品房买卖合同，不符合商品房买卖合同应具备的要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”被答辩人与答辩人签订的《商服协议书》并未对以下事项进行约定：第二项商品房基本状况、第三项商品房的销售方式、第四项中的付款时间、第五项交付使用条件及日期；第六项装饰、设备标准承诺、第七项供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、第八项公共配套建筑的产权归属、第九项面积差异的处理方式、第十项办理产权登记有关事宜。据此被答辩人与答辩人签订的《商服协议书》欠缺前述主要条款，不属于商品房买卖合同，更应当认定为预约合同，因此关于被答辩人请求法院判令答辩人承担已付购房款一倍的赔偿责任没有事实及法律依据。
其次，退一步讲即使被答辩人与答辩人签订的合同为商品房买卖合同，但在被答辩人与答辩人签订该合同时，答辩人并不存在向被答辩人故意隐瞒未取得商品房预售许可证的情形。
第一，被答辩人与答辩人于2013年12月31日签订《商服协议书》，被答辩人与答辩人签订合同时，被答辩人并未要求答辩人出示任何证件，答辩人亦无隐瞒未取得预售许可证的主观目的，也未作出隐瞒的行为；
第二，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”其中第三款明确规定“按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，简言之，取得预售许可证的条件之一为已对工程建设进行了25%以上的投资，而被答辩人在与答辩人签订《商服协议书》时，购买的商服未进行任何动工，买受人即被答辩人对此应有合理的注意义务，因此被答辩人在明知答辩人未对其购买商服进行任何动工前即同意购买该商服，可推定其对答辩人未取得商品房预售许可证主观上应为明知。
第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。以及已查询到的相关案例（西安中院审理的“乔雪芝诉西安华英房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案”、湖南某法院审理的“胡亚红诉湖南普丰房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案”等），法院均因被答辩人不能举出房地产公司存在故意隐瞒其未取得商品房预售许可证行为的证据，没有保护其一倍赔偿的诉讼请求。据此，被答辩人应承担答辩人故意向其隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，如被答辩人不能举证证明，应承担不利后果。
据此，答辩人不存在向被答辩人隐瞒未取得预售许可证的事实，因此关于被答辩人请求法院判令答辩人承担已付购房款一倍的赔偿责任没有事实及法律依据。
再次，被答辩人与答辩人早已对《商服协议书》达成解除的口头协议，因此被答辩人与解除《商服协议书》并非因答辩人未取得商品房预售许可证而导致的，而是双方协商一致解除的，因此关于被答辩人请求法院判令答辩人承担已付房款一倍的赔偿责任没有事实及法律依据。
退一步讲，即使答辩人的行为符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，该规定内容为“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，其用词为“可以”而非“应当”，答辩人请求法院以被答辩人实际损失（即银行同期贷款利率）为前提，降低答辩人应付的赔偿责任。诉讼费由答辩人承担。
在本案审理中，贺大任为证明自己的主张，向本院提交了相关的证据如下。
1、购房协议书一份，证明原、被告之间存在房屋买卖关系，交房时间、及关于违约金的规定，到现在没开工，对方存在违约行为。
被告对真实性无异议，证明内容有异议，此协议是认购协议，不具备房屋买卖协议的法定要件；此协议并未约定房屋交付时间，只是约定工程竣工日期即2014年10月30日加60天顺延日期；协议第8条违约责任的前提是任何一方无正当理由解除协议，原告之前从未提出解除协议。
2、收据一张，证明依据合同约定交付全额购房款688，833.00元的事实。
被告对此证据无异议。
被告未提出反驳证据。
对原告提交的1、2份证据，虽宇厦公司对第2份证据证明内容有异议，但对真实性无异议，本院予以确认；对第1份证据，被告无异议，本院予以确认。
经审理查明：2013年12月31日，原、被告双方签订了《客服协议书》，原告贺大任以现款688，833.00元购买了被告宇夏公司预开发的合隆镇万隆广场B栋一层M009号门市房一间，合同中约定：该商品房预计2014年10月30日竣工，竣工综合验收可顺延60日，但被告至今没有施工建设。
另查：原、被告双方在订立协议时，被告并没有取得商品房预售许可，亦没有向原告释明，起诉前被告仍未取得商品房预售许可。
本院认为，（一）原告贺大任与被告宇厦公司签订的《客服协议书》，贺大任以688，833.00元购买宇厦公司位于农安县合隆镇万隆广场B栋1层M-009号商铺，虽系客服协议书，但具备了商品房买卖合同的主要内容，应认定为买卖合同；（二）被告明知没有预售楼许可而与原告签订预售买卖协议，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应认定该合同无效；（三）被告应在具有预售许可证的情况下，对外出售房屋，而被告明知没有预售楼许可的情况对外出售房屋，亦没有向原告释明，属故意隐瞒事实真相的行为，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的情形，被告以原告未要求其出示任何证件，证明其没有隐瞒行为的理由，不能成立。故原告贺大任要求被告宇厦公司返还购楼款本金688，833.00元及利息（自2014年10月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并赔偿已交购楼款一倍的损失的请求，应予支持；（四）关于原告要求解除合同及被告承担违约责任的主张，因该合同属无效合同，自始不具有法律约束力，故不存在解除和违约问题。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告贺大任与被告吉林省宇夏房地产开发有限公司签订的《客服协议书》无效。
二、被告吉林省宇厦房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还原告贺大任购楼款688，833.00元及利息（自2014年10月31日起至本判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款利息给付）。
三、被告吉林省宇厦房地产开发有限公司赔偿原告贺大任购楼损失688，833.00元。
四、驳回原告贺大任的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17434.97元、邮寄费108.00元由被告吉林省宇厦房地产开发有限公司负担；原告贺大任负担50.00元。
如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 陈明江
审 判 员 周 凯
人民陪审员 孟 灵
二〇一五年十月十五日
书 记 员 赵运兴