山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终271号
上诉人（原审被告、反诉原告）山西保禄衡器有限公司，住所地，山西省太原市××区口。
法定代表人韦富明，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人路颖，女，山西瀛谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人韩志军，男，1977年3月21日出生，汉族，系该公司经理。
上诉人（原审被告）山西新元自动化仪表有限公司,住所地，太原市小店区通达街真武路南500米处。
法定代表人梁跃武，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人马艳平，山西晋英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山西易达运销有限公司，住所地，山西省××县。
法定代表人郭宏伟，男，该公司董事。
委托代理人史延琳，男，北京炜衡律师事务所律师。
委托代理人刘晶亮，男，1987年4月25日出生，汉族，山西易达运销有限公司经营管理部部长，住山西省岢岚县。
原审被告太原铁路局计量所，住所地，山西省太原市××路号。
法定代表人许宏魁，男，该所所长。
委托诉讼代理人沈保红，男，1965年3月16日出生，汉族，太原铁路局计量所职工。
上诉人山西保禄衡器有限公司（以下简称”保禄衡器公司”）、山西新元自动化仪表有限公司（以下简称”新元自动化公司”）因与被上诉人山西易达运销有限公司（以下简称”易达运销公司”）及原审被告太原铁路局计量所产品责任纠纷一案，不服岢岚县人民法院（2016）晋0929民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保禄衡器公司的委托诉讼代理人路颖、韩志军，上诉人新元自动化公司的委托诉讼代理人马艳平，被上诉人易达运销公司的委托诉讼代理人史延琳、刘晶亮，原审被告太原铁路局计量所的委托诉讼代理人沈保红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保禄衡器公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回易达运销公司的诉讼请求；2、依法改判支持保禄衡器公司的诉讼请求，判令易达运销公司继续履行合同，支付剩余货款345800元，承担预期违约责任，支付违约金387592.4元；3、全部诉讼费由易达运销公司承担。
事实与理由：1、被上诉人易达运销公司没有证据证明13台电子秤称量不准、存在质量瑕疵。根据《中华人民共和国计量法》第二十条的规定：”处理因计量器具准确度所引起的纠纷，以国家计量基准器具或者社会公用计量标准器具检定的数据为准。”《中华人民共和国计量法实施细则》第六十条规定：计量检定是指为评定计量器具的计量性能，确定其是否合格所进行的全部工作。本案中，自始至终只做过一次检定，即太原铁路局计量所于设备安装之初做的首次检定，并于2014年5月21、22日共出具了13份检定证书，检定结论为：单次符合5级，累计符合2级。之后再没有做过任何检定。在这种情况下，一审法院认定13台电子秤存在质量问题没有证据支持。2、2015年4月21日、22日、30日的称量结果，不能作为认定13台电子秤不准确的证据《中华人民共和国计量法》第二十条规定：”处理因计量器具准确度所引起的纠纷，以国家计量基准器具或者社会公用计量标准器具检定的数据为准。”《中华人民共和国计量法实施细则》第二十九条：国家法定计量检定机构的计量检定人员，必须经县级以上人民政府计量行政部门考核合格，并取得计量检定证件。其他单位的计量检定人员，由其主管部门考核发证。无计量检定证件的，不得从事计量检定工作。2015年4月21日、22日、30日的测量过程，既没有使用计量法规定的国家计量基准器具或者社会公用计量标准器具、也没有执行标准检定规程，工作人员也没有相应的检定证件，不是符合法律行政法规规定的”计量检定”，该数据不能作为判定13台电子秤称量不准确的证据。一审法院依据该数据认定13台电子秤称量不准确违反了法律的规定。3、上诉人不认为被上诉人提供的《因装载机电子秤计量失准造成损失明细表》上的亏吨与电子秤有联系。这个亏吨数是车皮的标准吨数减去到站吨数得来的，没有一个数据是电子秤的称量数，该证据与本案没有关联。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉请求。
新元自动化公司上诉请求：1、依法撤销山西省岢岚县人民法院（2016）晋0929民初228号判决第三项；2、依法改判驳回被上诉人山西易达运销有限公司对上诉人的诉求；3、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人山西易达运销有限公司负担。
事实与理由:1、一审法院对上诉人的判决与被上诉人起诉内容不符，明显违反了民事诉讼”不告不理”的原则。2、一审法院对本案争议产品装载机电子秤存在质量瑕疵认定依据不足、法律适用不当。一审法院主要引用了《侵权责任法》第4条、43条规定判定上诉人承担责任，但该41条、43条是关于产品缺陷的规定，而不是产品瑕疵的规定，一审法院偷换概念，错误判处了上诉人责任。《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。关于产品瑕疵，现无正式的法律概念，但通说认为产品瑕疵属于合同责任范畴，即产品瑕疵责任是指产品销售者就买卖标的物的使用性、效用性或其它品质对买受者承担的默示或明示担保责任，它属于民事合同中违约责任范畴。就本案而言，一方面，一审法院认定”13台装载机电子秤虽然在初装和调试阶段符合有关国家规定的计量器具标准”，另一方面又说”但在实际使用过程中，该13台电子秤不同程度出现超过国家有关部门计量器具标准”，虽经多次维修、调试，该产品还是存在质量瑕疵。该表述依据不足。上诉人认为，作为专业的计量器具，应当由专业的质量检测机构予以检测是否存在质量缺陷或瑕疵，一审法院在没有任何新的权威证据情况下认定质量瑕疵是不正确的。在一审时第一被告曾提出要求进行质量检测，但一审法院未充分重视也未予以说明。3、一审法院关于损失认定考虑不全面，认定错误。上诉人认为，一方面并没有任何直接证据证明所谓的损失的实际发生，以及损失与计量衡器有关；另一方面，既然原告诉称2014年8月己经达不到合同技术标准状态了，在该时间点原告就不应当继续使用，此后即使真的存在损失也不应当由上诉人及保禄公司承担。一审法院对相关的损失认定考虑不全面，草率、简单作出判定，不符合案件事实。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉请求。
易达运销公司向一审法院起诉请求：1、判令与保禄衡器公司解除采购合同，退回销售的产品；2、保禄衡器公司返还易达运销公司预付款148200元并承担预付款之后的利息；3、易达运销公司承担截止到2015年9月19日的违约金492024元，承担赔偿责任即亏吨费用1048038.29元；4、新元自动化公司承担赔偿责任，即额外承担的运费372000元和调试、校验费58824元；5、太原铁路局计量所为产品质量过错责任消除影响并承担连带赔偿责任。
保禄衡器公司向一审法院反诉请求：1、判令易达运销公司支付保禄衡器公司剩余货款345800元，并支付逾期付款的违约金计算到2016年10月12日共计586476.81元。
原审被告太原铁路局计量所辩称，我方有计量授权证书附件一份，计量标准考核证书一份，资质齐全。认真执行规程，我方保证出具的检定证书真实有效，如果有异议，可以申请第三方仲裁。
一审法院认定事实：山西易达运销有限公司为了企业自身发展的需要，与山西保禄衡器有限公司经协商一致，双方于2014年5月9日签订了购买装载机电子秤合同。合同约定山西易达运销有限公司向山西保禄衡器有限公司购买CTS-5D-I型装载机电子秤13台，每台单价（含11%增值税、运费、安装费、首次检定费）为人民币38000元。合同签订后山西易达运销有限公司付货款30%作为预付款，即人民币148200元，待安装调试和首检验收后，允许使用后付货款65%，即321100元；余款5%即24700元质保期满一年后7日内一次付清。此前，2014年4月9日山西保禄衡器有限公司会同山西新元自动化仪表有限公司就开始为山西易达运销有限公司安装13台装载机电子秤，于双方正式签订合同时即2014年5月9日，该13台装载机电子秤安装完毕。山西易达运销有限公司按合同的约定支付了148200元预付款。2014年5月21日、22日，太原铁路局计量所对13台装载机电子秤进行了检定，并出具了检定证书，检定结论是单次符合5级，累计符合2级。根据JJG（铁道）195-2007《铁路用轮式装载机装载量检测仪检定规程》的规定，最大允许误差单次测量为±2.5%（标准检定）和±5.0%（使用中检验），累计测量为±1.0%（标准检定）和±2.0%（使用中检验）。此后山西易达运销有限公司开始使用该13台装载机电子秤，在原告实际使用过程中，发现电子秤显示数量和实际数量不同程度超出太原铁路局计量所出具的允许单次测量的最大误差值范围单次±2.5%，累计±1.0%的标准。原告方曾于2014年8月份要求山西保禄衡器有限公司派遣技术人员进行维修调试，山西保禄衡器有限公司会同山西新元自动化仪表有限公司反复进行调试、维修，不能修复到合同技术标准状态。期间第二被告的法定代表人梁跃武作为技术指导到原告处修理半月，仍然达不到合同及JJG（铁道）195-2007《铁路用轮式装载机装载量检测仪检定规程》的计量标准。2015年4月21日、22日、30日，第一被告销售员马彦平，第二被告技术员李文瑞与原告相关人员对该13台电子秤进行了检测，并对每台电子秤校正作了记录，原告支出校正检验费58824元。校正记录显示均有不同程度的误差，有的误差明显超出第三被告出具的允许误差标准。同时查明，山西易达运销有限公司所属的鑫宇专用线于2014年7月至2015年6月份发往秦皇岛东、曹妃甸、柳村南等站的列车，因装载质量严重误差、装载机电子秤严重失误，造成超载，大秦铁路股份有限公司秦家庄站根据行车安全操作规程对超载车辆进行卸载处理，累计卸煤1000余吨，价值372000元。此外，原告山西易达运销有限公司发往浙江浙能富兴燃料有限公司的煤经秦皇岛港股份有限公司第二港务分公司煤车过衡记录亏吨7163.33吨，折计1048038.20元。原告诉至本院请求：1.与第一被告解除采购合同，向第一被告退回销售的产品；2.第一被告返还原告预付款148200元并承担预付款之后的利息；3.第一被告承担截止到2015年9月19日的违约金492024元，承担赔偿责任即亏吨费用1048038.29元；4.第二被告承担赔偿责任，即额外承担的运费372000元和调试、校验费58824元；5.第三被告为第一、第二被告存在的产品质量过错责任消除影响并承担连带赔偿责任。
另查明，2015年4月22日原告山西易达运销有限公司向第一被告山西保禄衡器有限公司发出要求对装载机电子秤退货的函，被告山西保禄衡器有限公司未作出答复。
上述事实由原、被告陈述、庭审笔录、合同书、装载机电子秤校正记录单、装载机失准造成亏损明细表、校验装载机电子秤费用明细、卸载煤炭证明、要求装载机电子秤退货函、JJG（铁道）中华人民共和国铁道部门计量检定规程、科学技术成果检定证书、太原铁路局货运站的电报、《大秦铁路股份有限公司朔州车务段》文件计量器具型式评价证书、太原铁路局计量所的计量授权证书、计量标准考核、证书等证据的证实，事实清楚、证据确实充分，可以认定。
一审法院认为，本案是由买卖装载机电子秤引发的产品质量纠纷，原告山西易达运销有限公司所购买的第一被告山西保禄衡器有限公司的13台装载机电子秤虽然在初装和调试阶段符合有关国家规定的计量器具标准，但在实际使用过程中，该13台电子秤不同程度出现超过国家有关部门计量器具标准。虽经销售者第一被告山西保禄衡器有限公司和生产者第二被告山西新元自动化仪表有限公司多次进行维修、调试，该产品还是存在质量瑕疵，原告山西易达运销有限公司给被告山西保禄衡器有限公司发函请求解除合同未得到回复，诉至本院请求解除合同，并赔偿由该履行合同并由使用合同标的物造成的损失。根据《合同法》相关规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以解除合同，故原告山西易达运销有限公司要求解除合同、退回产品、返还预付款的诉讼请求，应该予以支持。原告山西易达运销有限公司与被告山西保禄衡器有限公司在双方所签合同中约定及根据JJG（铁道）195-2007《铁路用轮式装载机装载量检测仪检定规程》的规定，最大允许误差单次测量为±2.5%（标准检定）和±5.0%（使用中检验），累计测量为±1.0%（标准检定）和±2.0%（使用中检验），原告发往秦皇岛东的煤炭，按这个标准，从2014年10月30日至2015年4月3日累计超过±2.0%标准误差的亏损为3253.18吨，按照每吨154.3元计算，亏损为501965.67元。原告在发现亏吨后应采取相应措施，但原告并未采取积极措施造成亏损继续发生，因此对造成的亏吨损失不应该全部由作为生产者的第二被告承担，第二被告应承担50%亦即250982.83元，由原告自行承担50%。如果第二被告山西新元自动化仪表有公司能够证明该产品责任是由作为销售者的第一被告山西保禄衡器有限公司造成的，可以向第一被告追偿。对原告山西易达运销有限公司因检验校正装载机电子秤支出的58824元费用，其向本院提供了单位的费用清单，并有由第一被告销售员马彦平、第二被告技术人李文瑞签字的装载机电子秤校正记录单予以佐证，该请求予以支持，由第二被告山西新元自动化仪表有限公司予以承担，如果第二被告山西新元自动化仪表有公司能够证明该产品责任是由作为销售者的第一被告山西保禄衡器有限公司造成的，可以向第一被告追偿。原告山西易达运销有限公司请求第一被告承担违约金492024元，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，原告选择了侵权责任，就不可选择违约责任，故对该项请求，本院不予支持。原告山西易达运销有限公司请求承担额外运费372000元，因其提供相应证据不充分，不予支持。对于在庭审中，第一被告山西保禄衡器有限公司和第二被告山西新元自动化仪表有限公司辩称的所销售的产品是由于工人操作不当等原因导致产品质量明显误差，未提供相应的证据，其理由不能成立。对于第一、第二被告辩称，原告造成煤在发运过程中的亏损，是由于发运过程中自然消耗、存在偷盗行为等理由，仅是一种推测，并未有相关的证据予以证明，本院不予采信。反诉人（本诉第一被告）山西保禄衡器有限公司要求被反诉人（本诉原告）支付剩余货款345800元以及支付逾期付款的违约金387592.4元的反诉理由不能成立，本院依法不予支持。对原告山西易达运销有限公司要求第三被告太原铁路局计量所承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、解除原告山西易达运销有限公司与被告山西保禄衡器有限公司签订的13台装载机电子秤的买卖合同。二、原告山西易达运销有限公司在本判决生效后的十五日内向被告山西保禄衡器有限公司退回13台装载机电子秤，被告山西保禄衡器有限公司返还原告山西易达运销有限公司预付款148200元。三、被告山西新元自动化仪表有限公司在本判决生效后的十五日内赔偿原告山西易达运销有限公司发往秦皇岛煤炭的亏吨损失250982.83元，校正检验装载机电子秤支出58824元，共计309806.83元。四、驳回原告山西易达运销有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）山西保禄衡器有限公司要求原告（反诉被告）山西易达运销有限公司支付剩余货款345800元及支付逾期付款违约金387592.4元的反诉请求。本诉案件受理费23750元，已由原告山西易达运销有限公司预交，原告山西易达运销有限公司负担19000元，由被告山西新元自动化仪表有限公司负担4750元，反诉案件受理费11133元，已由反诉原告（本诉被告）山西保禄衡器有限公司预交，由山西保禄衡器有限公司负担。
二审中当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：（一）易达运销公司与保禄衡器公司签订的买卖合同是否应当解除；易达运销公司是否应当退回保禄衡器公司13台装载机电子秤，保禄衡器公司是否应当返还易达运销公司预付款148200元；（二）是否因装载机电子秤的称量问题造成易达运销公司经济损失，损失是多少，保禄衡器公司与新元自动化公司应否承担赔偿责任。
对于第一个争议焦点。2014年5月9日，易达运销公司作为买方与保禄衡器公司作为卖方签订了购买13台装载机电子秤的合同。该合同属于双方真实意思表示，并不违反法律规定，本院予以确认。合同履行过程中，太原铁路局计量所对13台装载机电子秤进行了检定，并出具了检定证书，检定结论是单次符合5级，累计符合2级。根据JJG（铁道）195-2007《铁路用轮式装载机装载量检测仪检定规程》的规定，最大允许误差单次测量为±2.5%（标准检定）和±5.0%（使用中检验），累计测量为±1.0%（标准检定）和±2.0%（使用中检验）。易达运销公司在收到装载机电子秤后，在使用过程中，对产品质量提出异议。2015年4月21日、22日、30日，保禄衡器公司销售员马彦平，新元自动化公司技术员李文瑞与易达运销公司相关人员对该13台电子秤进行了检测，并对每台电子秤校正作了记录，校正记录显示均有不同程度的误差，有的误差明显超出了太原铁路局计量所出具的检定报告允许的误差标准。依据双方买卖合同约定，保禄衡器公司负责保证装载机电子秤的正常使用，并提供保修服务。因保禄衡器公司未尽到保证装载机电子秤正常使用的义务，未按合同约定提供保修服务。所售的装载机电子秤虽经检测维修仍未能使检测数据误差达到太原铁路局计量所出具的检定报告允许的误差标准。保禄衡器公司存在合同违约行为，故应承担违约责任。易达运销公司主张解除合同、退回产品、返还预付款的请求，符合法律规定，应予支持。保禄衡器公司上诉主张易达运销公司应当继续履行合同，支付剩余货款，并承担违约金的请求，证据不足，不予支持。
对于第二个争议焦点。因易达运销公司在校正检验装载机电子秤过程中支出检修、维修费用58824元，对此费用属于合理支出的费用。对于该项费用应当由产品销售方保禄衡器公司承担。一审判决由新元自动化公司承担该项费用依据不足，本院予以纠正。对于易达运销公司主张的因装载机电子秤检测误差较大造成的亏吨损失问题。因易达运销公司在发现亏吨损失后应采取相应措施，在明知亏损存在的情况下未采取积极措施导致亏损继续发生，对此应当承担主要责任。保禄衡器公司作为销售方因存在履行合同义务不符合约定的行为，故应承担相应责任。本院综合一审认定的易达运销公司亏吨损失并结合本案实际情况，酌情认定保禄衡器公司赔偿易达运销公司经济损失50000元。因无证据证明装载机电子秤检测误差较大是因作为生产者的新元自动化公司的过错造成。故新元自动化公司上诉主张不承担本案赔偿责任的请求，理由充分，予以支持。一审判决新元自动化公司承担赔偿责任存在不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人保禄衡器公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人新元自动化公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实部分不当，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持岢岚县人民法院（2016）晋0929民初228号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更岢岚县人民法院（2016）晋0929民初228号民事判决第三项为：山西保禄衡器有限公司在本判决生效后十五日内赔偿山西易达运销有限公司经济损失50000元，以及维修装载机电子秤支出费用58824元，共计108824元；
三、驳回山西保禄衡器有限公司的上诉请求。
一审本诉案件受理费23750元，由山西易达运销有限公司负担20329元，山西保禄衡器有限公司负担3421元；一审反诉案件受理费11133元由山西保禄衡器有限公司负担。二审案件受理费17082元，由山西保禄衡器有限公司负担13223元，山西易达运销有限公司负担3859元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 杨 剑
审判员 王旭瑞
审判员 曲 攀
二〇一七年五月十三日
书记员 焦媛媛