广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法少民终字第189号
上诉人（原审原告）：陈某甲，住广东省揭阳市榕城区。
法定代理人：陈某，住址同上。
法定代理人：柯某，住址同上。
委托代理人：卢小琴，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市天河区天平仁和诊所，住所地广东省广州市天河区。
经营者：何振凡。
被上诉人（原审被告）：何振凡，住广东省广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：何兆光，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：何振凡，基本情况同前。
上诉人陈某甲因医疗损害赔偿纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第2544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈某甲因咳嗽三天伴发热，于2012年12月15日19时到广州市天河区天平仁和诊所（以下简称天平诊所）处就诊。查体：T37.3℃，咽部充血（＋＋），双肺（－），律齐，心率96次／分，未听及病理性杂音。诊断：上呼吸道感染。予3组静脉用药：第1组：5％GNS100ml＋赖氨匹林0.9g；第2组：10％GS100ml＋利巴韦林0.5g＋丁胺卡那0.4g；第3组：5％GS100ml＋炎琥宁2**mg。当第二组液体输到一半时，陈某甲诉出现头、手发麻，呼吸困难等不适，医方即予停药，用10％GS100ml＋地塞米松10mg滴注后陈某甲症状稍缓解，医方建议陈某甲到大医院观察治疗。
陈某甲当天20时59分因咳嗽、发热3天，在诊所注射丁胺卡那、病毒唑后出现呼吸困难，全身发麻，到武警广东省总队医院急诊就诊。给予地塞米松静滴、苯海拉明肌注等治疗，急诊行心电图、血常规、心肌酶等检查未明显异常。后收入内七科病区治疗。查体：体温36.6℃，脉搏99次／分，呼吸18次／分，血压130／70mmHg。陈某甲安静时间竭性气促，活动后可加重，全身检查未见明显皮疹，咽部轻度充血，双侧扁桃体不大，表面未见明显脓点，咽后壁见滤泡增生明显。喉外观正常，发声清晰。间接喉镜下喉咽粘膜及会厌充血，水肿不明显，声门暴露欠佳。初步诊断：1.喉梗阻（二度）；2.药物过敏。予消炎、舒张支气管治疗，经治疗后陈某甲无咳嗽、气促、呼吸困难、一般情况好，于12月21日出院。出院诊断：1.喉梗阻（二度）；2.药物过敏。
2013年1月4日，陈某甲因反复气促伴肢体麻木20余天，再发加重4小时，再次入武警广东省总队医院治疗。入院后完善相关检查，予改善肺通气、舒张支气管等治疗。经治疗后，陈某甲症状缓解，于1月16日出院。出院诊断：1.支气管哮喘；2.过度通气综合征。
2013年3月7日21时23分，陈某甲因反复气促2个月，入广州市花都区花山医院治疗。入院后予完善相关检查，未见明显异常。予维生素C、维生素B6支持对症治疗。经处理后陈某甲气促缓解，于3月8日8时办理出院。出院诊断：过度换气综合症。
陈某甲认为系天平诊所的诊疗行为导致其上述损害后果，天平诊所、何振凡、何兆光对此则有异议。后经广州市天河区卫生局委托广州市医学会就天平诊所对陈某甲所实施的医疗行为进行医疗事故技术鉴定，广州市医学会于2013年8月13日出具广州医鉴（2013）49号《医疗事故技术鉴定书》，结论为不构成医疗事故。后广州市天河区卫生局又委托广东省医学会再次进行医疗事故鉴定，广东省医学会于2013年12月19日出具广东医鉴（2013）88号《医疗事故技术鉴定书》，结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。其中分析意见有提及医方存在医疗过失行为，其中所用药物配伍、方法、浓度不规范，该药物也是导致陈某甲后续多次入院治疗的重要诱因，陈某甲当时个人体质及心理因素也与其后续多次入院治疗有一定因果关系，属于次要因素。两次鉴定陈某甲共支出鉴定费8000元，陈某甲对此提供了鉴定费票据予以证明，天平诊所、何振凡、何兆光确认鉴定费票据的真实性，对两份鉴定报告亦无异议，但主张广州市医学会鉴定不构成医疗事故，故相应鉴定费不应由其承担，广东省医学会的鉴定费其同意负担。
陈某甲提供了交通费票据若干张，证明其主张的交通费。天平诊所、何振凡、何兆光认为陈某甲提供的交通费票据过多，主张费用不合理且过高。
陈某甲主张医疗费9035.5元，对此提供了病历、医疗费发票等证据予以证明，天平诊所、何振凡、何兆光对上述证据真实性均无异议，对部分关联性有异议。
陈某甲主张误工费13600元，主张其父母因为要护理照顾陈某甲故产生误工，对此提交了个人工商户营业执照、烟草专卖零售许可证等证据予以证明，天平诊所、何振凡、何兆光对上述证据的真实性无异议，但认为陈某甲是小孩，不会产生误工，且即使其父母需要护理照顾陈某甲，也应该参照当地护工标准进行计算。
陈某甲还主张住院伙食补助费950元、精神损害抚慰金20000元及参加处理医疗事故的费用12420元，天平诊所、何振凡、何兆光对上述费用均有异议，不同意支付。
另陈某甲表示由于此次病例已经进行了两次医疗事故鉴定，已有相应鉴定结果，故不申请医疗过错鉴定，天平诊所、何振凡、何兆光亦表示不申请医疗过错鉴定，对两次医疗事故鉴定报告无异议。
天平诊所、何振凡、何兆光确认何兆光、何振凡均系天平诊所的负责人，其中何兆光是卫生局登记的天平诊所负责人，何振凡是工商登记的天平诊所负责人。
原审法院认为：陈某甲到天平诊所处治疗，双方已形成医疗服务关系。虽然此次病例经过两次医疗事故鉴定，但根据鉴定报告的内容，已经对此次病例进行分析，并最终认定医方承担主要责任，并提及患者当时个人体质及心理因素也与其后续多次入院治疗有一定因果关系，属于次要因素。另在2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施后，医疗机构如何承责应主要依据该法来处理，且陈某甲主张系医疗损害赔偿责任，故原审法院对于天平诊所、何振凡、何兆光提出按照医疗事故处理条例实行的标准处理的主张不予采纳，另结合上述医疗事故鉴定书的最终认定结果，原审法院酌情认定医方应对陈某甲的损失承担70%的赔偿责任。
因本次事件给陈某甲造成的损失有：1.医疗费9035.5元；2.交通费酌定800元；3.误工费2948.59元，根据病情确认陈某甲住院19天需1人护理，参照广东省上一年度零售业职工年平均工资标准计算56644元÷365×19天；4.住院伙食补助费950元；5.鉴定费8000元。陈某甲主张参加处理医疗事故的费用，缺乏法律依据，不予支持。
上述损失共计21734.09元，天平诊所承担70%的责任即15213.86元。考虑到陈某甲就医时系未成年人，此次病例确实给陈某甲的身心带来较大创伤，结合本案实际情况，原审法院酌情支持精神损害抚慰金3000元，天平诊所共计需赔偿18213.86元。另基于何振凡、何兆光均系天平诊所的负责人，故应对此承担共同赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条、第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年4月29日判决：一、天平诊所、何兆光、何振凡自本判决发生法律效力之日起5日内，赔偿陈某甲18213.86元；二、驳回陈某甲的其他诉讼请求。
判后，上诉人陈某甲不服，向本院提起上诉称：1.原审判决天平诊所、何振凡、何兆光承担70%的赔偿责任不当，天平诊所、何振凡、何兆光应承担全部赔偿责任。本案诊疗过程中，天平诊所存在使用丁胺卡那药物针对性不强，使用赖胺匹林指征不足，用药不当，过错明显。注射用赖胺匹林说明书规定溶媒是NS，天平诊所用GNS，丁胺卡那霉素一般是单独用药，不宜与其他药物混合使用（静滴），而天平诊所与利巴韦林同瓶滴注，利巴韦林浓度过高，按说明书规定，溶媒与药物的比例为1ml∶5mg，天平诊所使用的药物不当是导致陈某甲多次入院治疗的重要诱因。医疗鉴定结论中提及陈某甲个人体质及心理因素与后续入院治疗的关系，无任何依据，事故的发生是天平诊所的违规和过失行为造成的。陈某甲患的是上呼吸道感染，如果合理治疗，不会留下任何后遗症，完全可以治愈，后续费用不会产生。2.原审判决的误工费、交通费、精神损害抚慰金过低。陈某甲是未成年人，住院需要2名家人轮流照顾，一个人不能坚持照顾24小时，按一人计算误工不符合实际情况，而且看门诊也要家人陪同，也会产生误工费用。陈某甲住院19天，加上多次门诊检查、治疗，均需要家人陪同，陈某甲在外地，多次往返广州，中途遥远，打车是必须的，也是合理的，原审判决交通费800元不足以弥补实际支出的交通费。由于天平诊所的医疗过错，陈某甲遭受的肉体痛苦和精神损害严重，即使赔偿10万元也不能让陈某甲恢复身体健康，原审判决精神损害抚慰金3000元过低。据此，请求：1.撤销原审判决，改判天平诊所、何振凡、何兆光赔偿陈某甲71307.5元（医疗费9035.5元、交通费7302元、误工费13600元、住院伙食费950元、鉴定费8000元、精神损害抚慰金20000元、参加处理医疗事故的费用12420元）；2.本案诉讼费用由天平诊所、何振凡、何兆光承担。
被上诉人天平诊所、何振凡、何兆光答辩称：同意原审判决。
经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。二审另查明，陈某甲除住院19天外，还先后于2012年12月15日、2013年1月9日、2013年1月16日、2013年1月23日、2013年1月30日、2013年3月7日、2013年3月18日、2013年7月10日、2013年8月28日接受门诊治疗。陈某甲的父亲陈某自2011年12月2日起在东莞市常平镇经营X店，从常平到广州的单程火车票面值为54.5元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。”本案中，广东省医学会作出的医疗事故技术鉴定认为本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。由于医疗行为具有较强专业性，故对于医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否存在诸如违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，过失造成患者人身损害等情况的判断，需要由专业性的权威部门出具鉴定意见。因此，在陈某甲没有提供充分证据材料证明涉案医疗鉴定意见存在错误的前提下，原审法院依据查明的事实，结合鉴定意见判决天平诊所、何振凡、何兆光对陈某甲的损害承担70%的赔偿责任正确，本院予以维持。陈某甲上诉主张天平诊所、何振凡、何兆光承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于交通费。陈某甲家在外地，而陈某甲又在广州接受治疗，原判酌定的800元交通费过低，本院依法予以调整。根据陈某甲治疗的次数及常平往返广州的交通票据，本院酌定交通费3000元。
关于误工费。陈某甲虽仅住院19天，但陈某甲还有门诊治疗，陈某甲尚未成年，需要家属随行看护，原审判决仅支持19天的护理人员的误工损失不当，本院依法予以调整。根据陈某甲的实际住院天数及门诊治疗次数，参照广东省上一年度零售业职工年平均工资标准按1人护理计算误工费为56644元／年÷365天×27天＝4190元。
关于参加处理医疗事故的费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”由此可见，参加处理医疗事故的费用并未在上述法律规定的赔偿范畴，故陈某甲上诉主张该项费用于法无据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金。原审判决考虑到陈某甲未成年及本次侵权行为造成陈某甲身心受创的后果，酌定精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。陈某甲上诉主张精神损害抚慰金20000元，依据不足，本院不予支持。
关于法律适用。本案侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，《中华人民共和国侵权责任法》的颁布实施，解决了医疗损害案件司法实践中赔偿标准的“二元化”问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《中华人民共和国侵权责任法》，包括该法中关于赔偿的范围和标准的规定。原审判决在本院认为部分，明确本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，但在法律适用部分却引用《医疗事故处理条例》的相关条款，引用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，陈某甲对原审判决认定的医疗费9035.5元、住院伙食补助费950元、鉴定费8000元均无异议，本院予以维持，加上交通费3000元、误工费4190元，陈某甲的损失共计25175.5元，天平诊所、何振凡、何兆光承担70%的赔偿责任，即17622.85元。再加上精神损害抚慰金3000元，天平诊所、何振凡、何兆光共应赔偿陈某甲20622.85元。陈某甲的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第2544号民事判决的第二项。
二、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第2544号民事判决的第一项为：被上诉人广州市天河区天平仁和诊所、何振凡、何兆光自本判决发生法律效力之日起5日内，赔偿上诉人陈某甲20622.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费710元，由陈某甲负担505元，由广州市天河区天平仁和诊所、何振凡、何兆光共同负担205元；二审受理费710元，由陈某甲负担455元，由广州市天河区天平仁和诊所、何振凡、何兆光共同负担255元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一五年八月十七日
书记员 邱穗珠
陈颖斯