湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终109号
抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
原审被告人吴某某，农民。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物、非法收购、运输国家重点保护植物罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，同年12月29日经民检察院决定继续被取保候审。
湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人吴某某犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2016年4月1日作出（2016）湘1222刑初31号刑事判决，湖南省沅陵县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月22日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员舒易国、周辉出庭履行职务，原审被告人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省沅陵县人民法院判决认定：2014年下半年，被告人吴某某准备在沅陵县筲箕湾镇与他人合伙开木料加工店，便四处联系购买香楠木树蔸。得知凉水井镇广福村东毛塔组瞿某乙山上有香楠木，便与瞿某乙达成协议，以每个500元的价格购买香楠木树蔸。2014年11月19日至23日，被告人吴某某雇请瞿某乙、瞿某甲等八人，在瞿某乙“低竹坨”（又名“大湾”）责任山上共采挖9株香楠木树蔸，支付瞿某乙5000元，支付工钱4000元。11月23日7时许，被告人吴某某租车将树蔸运往筲箕湾镇，在凉水井镇矾厂附近被沅陵县森林公安局查获，当场缴获香楠木树蔸11个。经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，11个树蔸均为国家二级保护野生植物闽楠，且可再生。
该院认定上述事实的证据有：被扣押的香楠木树蔸物证照片，户籍材料、林权证、到案经过等书证，证人邬某、瞿某乙、张某、瞿某丙、瞿某丁、瞿某甲、瞿某戊、向某的证言，被告人吴某某供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录、提取笔录。
该院认为，被告人吴某某违反国家法律规定，非法采挖国家二级保护野生植物闽楠树蔸，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，案发后，被告人吴某某能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人吴某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金六千元。二、将沅陵县森林公安局扣押的十一个闽楠树蔸予以追缴，上缴国库。
湖南省沅陵县人民检察院抗诉提出：一、被告人吴某某的行为应当认定为“情节严重”，被告人吴某某非法采伐国家二级重点保护楠木活立木树苗9株，远超司法解释规定“情节严重”的标准2株以上；二、一审判决认定事实错误，导致量刑畸轻，吴某某构成非法采伐国家重点保护植物罪，情节严重，法定刑应当为三年以上七年以下有期徒刑。
湖南省怀化市人民检察院支持刑事抗诉提出：一、吴某某的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定的非法采伐珍贵树木“情节严重”情形，一审判决不仅未认定其行为属于“情节严重”，反而无任何理由的认为其“犯罪情节较轻”，认定事实、情节明显错误。二、吴某某同时还实施了非法收购、运输国家重点保护植物行为，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，成立非法采伐、毁坏、收购、运输国家重点保护植物罪。一审判决确认罪名错误，此属适用法律错误。三、一审判决认定事实、情节错误导致量刑畸轻。四、根据本案的事实、情节，吴某某具有坦白的法定从轻处罚情节以及犯罪主观恶性不大、一贯表现良好、认罪态度好，有明显悔罪表现等酌情从轻处罚量刑情节，建议对吴某某在“三年以上七年以下有期徒刑”法定量刑幅度内从轻处罚。
原审被告人吴某某二审开庭提出其系受李某唆使才实施采伐国家重点保护植物的行为，因此其系从犯。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，与本院二审审理查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，被告人吴某某雇请瞿某乙等八人，在瞿某乙的责任山上共采挖9株闽楠树蔸，因其中1株较大不便搬运，吴某某便将该树蔸砍伐成2株。另吴某某在该采挖处还拾得1株，因此公安机关共缴获11株闽楠树蔸。吴某某采挖的9株闽楠树蔸均已萌发新枝。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证明：
1、被扣押的闽楠树蔸物证照片，证明被告人吴某某采挖的闽楠树蔸的外形特征及被公安机关扣押的事实。
2、户籍材料，证明被告人吴某某已年满十八周岁，系完全刑事行为能力人。
3、林权证复印件一份，证明沅陵县凉水井镇广福村低竹坨责任山是瞿某乙的责任山。
4、到案经过，证明2015年9月22日沅陵县公安局民警在该县筲箕湾镇农村信用社将吴某某抓获。
5、证人邬某证言，证明2014年11月23日吴某某叫邬某开车到沅陵县凉水井镇广福村装树蔸，开车至沅陵县矾矿厂的时候，被沅陵县森林公安查获。
6、证人瞿某乙证言，证明瞿某乙卖给吴某某10个香楠木树蔸，是在沅陵县“低竹坨”瞿某乙的责任山上采挖的，10个香楠木树蔸都是活树蔸，且都发苗了，共计卖得5000元，挖树蔸时，吴某某带了一个朋友到现场，但瞿某乙以为那人是来玩的便没有多留意。
7、证人张某证言，证明2014年11月21日村民给张某打电话举报有人装运香楠木，车牌号为湘N×××××，张某便报案了。
8、证人瞿某丙证言，证明瞿某丙听瞿章文说2014年11月17日左右，有人到村里向瞿某乙购买香楠木。
9、证人瞿某丁证言，证明2014年11月20日，瞿某乙叫瞿某丁帮小吴把香楠木树蔸搬到公路边，得200元工钱。
10、证人瞿某甲证言，证明2014年11月20日晚上他老表叫他去搬运香楠树蔸，从大湾搬运到公路，有瞿某乙、张某某、瞿某丁等8人，第二天继续搬，11月23日装车。
11、证人瞿某戊证言，证明大湾山上楠木树蔸是活的，发有苗，是外地人买瞿某乙的香楠木树蔸。
12、证人向某证言，证明2014年10月左右，吴某某两次租向某的车去沅陵县凉水井镇张家滩看香楠木树蔸。
13、被告人吴某某供述和辩解，证明2014年下半年，吴某某准备与湖北人小李合伙在沅陵县筲箕湾镇开佛珠等木料加工店，便四下联系购买香楠木树蔸，后得知沅陵县凉水井镇张家滩瞿某乙的责任山上有香楠木，便与他协商以每株500元的价格购买香楠木树蔸。2014年11月19日至23日期间，吴某某雇请瞿某乙等八人，在瞿某乙的责任山上共采挖9株香楠木树蔸，其中一个大的树蔸是连体的，无法运输，在山上就把它劈成两个。另外在山上捡得1株树蔸。1株香楠木幼苗是其中一株树蔸发的萌条。9个香楠木树蔸中有两三个树蔸是发芽的。支付给瞿某乙5000元，支付工钱4000元。11月23日7时许，租邬某货车将树蔸运往筲箕湾镇，在凉水井矾矿厂附近被查获，11个香楠木树蔸和1株幼苗被缴获。
14、鉴定意见，湘动植鉴[2014]植鉴字第167号，证明经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，被扣押的11株疑似楠木树木伐蔸为国家二级保护野生植物闽楠，且可再生。
15、现场勘验笔录、提取笔录，证明采挖楠木树蔸现场为瞿某乙“低竹坨”（又名“大湾”）责任山，采挖后现场遗留10个树坑，现场散落部分树枝树叶。
16、沅陵县司法局出具的调查评估意见，证明该局建议对吴某某适用社区矫正。
针对抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院提出的抗诉意见以及支持刑事抗诉机关湖南省怀化市人民检察院提出的支持抗诉意见，根据全案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、支持刑事抗诉机关怀化市人民检察院提出吴某某还实施了非法收购、运输国家重点保护植物的行为，应成立非法采伐、毁坏、收购、运输国家重点保护植物罪。经查，1、吴某某主要实施了采伐闽楠树蔸的行为，其采伐行为必然会毁坏并导致闽楠树木死亡，采伐行为应当包含了毁坏行为，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定“具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为‘情节严重’：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；”显然采伐二株珍贵树木与毁坏三株珍贵树木致使珍贵树木死亡是“情节严重”的起点，是等价的，因此采伐行为比毁坏行为更为严重，故应认定吴某某的行为为采伐，其不构成非法毁坏国家重点保护植物罪。2、原审被告人吴某某的犯罪目的是非法占有闽楠树蔸，并将树蔸加工成工艺品贩卖，而吴某某采伐、收购闽楠树蔸后又自己运输，因此吴某某具有收购、运输的行为，但《中华人民共和国刑法》第三百四十四条虽然规定了非法收购、运输国家重点保护植物罪情节严重的量刑，但是《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却没有对该罪名“情节严重”予以解释，综合全案，对本案原审被告人的收购、运输行为不宜认定为“情节严重”，因此该行为应当吸收于更为严重的采伐行为当中；又因为吴某某采伐闽楠树蔸后，其为了达到占有、加工闽楠树蔸的目的，实施了收购、运输的行为，是其采伐行为的后续行为，应当被采伐行为吸收，因此吴某某不构成非法收购、运输国家重点保护植物罪。因此，原审被告人吴某某的行为应认定为非法采伐国家重点保护植物罪，一审判决定性准确，罪名成立，支持刑事抗诉机关怀化市人民检察院的意见不能成立，本院不予支持。
二、抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院、支持抗诉机关湖南省怀化市人民检察院认为应当认定为“情节严重”。经查，原审被告人吴某某非法采伐9株闽楠树蔸，已超过《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定“情节严重”的“二株”，本案原审被告人吴某某的供述、相关证人证言证明采伐的九株闽楠树蔸均已发新枝，且鉴定意见也证明闽楠树蔸为可再生，因此其行为符合上述司法解释第二条第（一）项“情节严重”的规定。抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院、支持抗诉机关湖南省怀化市人民检察院的意见成立，本院予以支持。但原审被告人吴某某的行为不符合《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项“为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的”中“情节严重”的规定，吴某某辩解称是受与其合伙开加工店的李某指使才采伐闽楠树蔸。且有证言证明采伐时李某也在案发现场，但李某未到案，现有证据不能证明吴某某在组织、指挥采伐闽楠树蔸的过程中起“为首”的作用，吴某某与李某的作用未能严格区分，因此不宜认定吴某某的行为符合“为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的”情节。综上，原审被告人吴某某的行为系“情节严重”，符合《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定。支持抗诉机关湖南省怀化市人民检察院的意见不能成立，本院不予支持。
三、原审被告人吴某某二审开庭提出其系受李某唆使才实施采伐国家重点保护植物的行为，因此其系从犯。经查，虽李某也涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，但吴某某在整个案件中，负责联系卖家，采伐时参与指挥，采伐完后负责运输，整个过程吴某某均参与，因此其起主要作用，系主犯，其辩解意见不能成立，本院不予支持。
四、支持抗诉机关怀化市人民检察院还提出“根据本案的事实、情节，吴某某具有坦白的法定从轻处罚情节以及犯罪主观恶性不大、一贯表现良好、认罪态度好，有明显悔罪表现等酌情从轻处罚量刑情节，建议对吴某某在‘三年以上七年以下有期徒刑’法定量刑幅度内从轻处罚”。经查，虽然原审被告人吴某某非法采伐已发幼苗的闽楠树蔸九株，已达到“情节严重”的标准。本案中，吴某某采伐的树蔸均已发新枝，系再生闽楠幼苗，应与成材闽楠有所区别。司法解释规定采伐“二株以上”为“情节严重”，是为了重点打击采伐已经成材的国家重点保护植物的行为，因此可对原审被告人从轻处罚。支持抗诉机关怀化市人民检察院的意见成立，本院予以支持。
综上，本院认为，原审被告人吴某某违反国家法律规定，非法采挖九株国家二级重点保护野生植物闽楠树蔸，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。案发后，原审被告人吴某某能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚；因此，原审法院根据社区矫正意见对吴某某宣告缓刑并无不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条第二、三款，最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222刑初31号刑事判决第一项，维持该判决第二项。
二、被告人吴某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 李紫阳
二〇一六年七月十五日
书 记 员 蒋艳群
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；
（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；
（四）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。