上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7317号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海侨晨电器有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇永定北路17号。
法定代表人：黄祖才，总经理。
委托诉讼代理人：唐海英，上海市公民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴俊，上海市公民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海南汇宣桥资产投资经营有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇沪南公路8888号2号楼101室。
法定代表人：樊水龙，执行董事。
委托诉讼代理人：沈寿培，上海市海燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃午欣，上海市海燕律师事务所律师。
上诉人上海侨晨电器有限公司（以下简称侨晨公司）因与被上诉人上海南汇宣桥资产投资经营有限公司（以下简称宣桥公司）土地租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侨晨公司的法定代表人黄祖才及委托诉讼代理人唐海英，被上诉人宣桥公司的委托诉讼代理人沈寿培、覃午欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人侨晨公司上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人一审反诉请求中的厂房被拆除损失人民币3,356,972.50元（以评估的房屋及附属物重置价4,795,675元的70%计算，以下币种同），其余反诉请求不再坚持上诉。事实和理由：1、被上诉人系宣桥镇人民政府所属企业，宣桥镇人民政府为解决农民就业，将授权管理的土地通过被上诉人以合同形式招商引资与上诉人签订土地租赁合同，用于开办生产型企业。签约前宣桥镇人民政府的相关领导多次到上诉人处调研论证，并动员上诉人将工厂搬迁到宣桥镇就业基地，上诉人的每年生产经营业绩成为宣桥镇人民政府的业绩。双方签订土地使用权租赁协议同时还签订就业劳动力安置协议，上诉人保证承租土地开办生产型企业,被上诉人保证上诉人合理使用承租土地，除了对出租土地负责实施三通一平，还承诺在土地开发合同解除时对上诉人在土地上投入的不动资产赔偿、上诉人在土地上的财产予以补偿等，表明上诉人在政府提供的土地上投资建厂，只要不是上诉人自身原因造成的损失，都不要上诉人承担责任，保证被引进企业不吃亏受到损失。2、上诉人在合同签订及被上诉人交付土地后，上诉人是在支付两年土地租赁费期间于2013年9月将厂房建设完工。一审仅凭被上诉人单方表述即认定被上诉人在2006年年底通知上诉人暂不收取土地租赁费以及在上诉人建设厂房期间进行过阻止等事实，偏袒被上诉人，认定不公。上诉人在此期间完成对当地劳动力的吸收就业工作，上诉人并无任何过错。关于厂房评估也是双方搁置争议共同委托的，作为合同不能继续履行情况下对上诉人损失赔偿的认定依据。即便双方签订的合同被认定为无效合同，一审也已经认定系被上诉人出租农用地用于非农业建设的原因，被上诉人对土地性质更清楚知晓，且土地没有变性的责任在被上诉人一方，故合同无效的过错被上诉人一方更大，应由被上诉人承担合同无效的主要责任。一审审理中被上诉人不守信用，违背合同承诺赔偿条款，仅同意对厂房附属物予以赔偿，一审偏袒采信被上诉人的不当意见，导致所作判决明显不公。据此，请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人宣桥公司辩称，上诉人混淆了双方应该承担责任损失的构成部分，即2010年之后被上诉人通知上诉人协商终止合同，且上诉人明知该土地性质不符合产业政策，被上诉人在上诉人建房期间进行阻止，对厂房评估也非被上诉人同意赔偿，故上诉人在此期间建造厂房的损失属于上诉人自己扩大损失，应由上诉人自行承担；被上诉人对上诉人建造的围墙等附属物损失愿意全部承担，赔偿责任也已超过主要责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
宣桥公司向一审法院起诉请求：1、确认宣桥公司、侨晨公司签订的《土地使用权租赁协议》无效；2、判令侨晨公司向宣桥公司返还土地；3、判令侨晨公司按每年3万元标准计算支付自2006年6月起至2015年12月止的土地占用费285,000元。
侨晨公司向一审法院提起反诉请求：1、判令宣桥公司按12年租金计算支付违约金360,000元；2、判令宣桥公司赔偿侨晨公司经济损失5,877,164元（包括厂房损失4,795,675元、电表申请费93,489元、电力安装费20,000元、2007年1月至2009年12月他处租房租金损失218,000元、2011年1月至2015年12月他处租房租金损失750,000元）。
一审法院认定事实：2006年4月25日，为解决宣桥镇就业问题，宣桥公司作为甲方、侨晨公司作为乙方签署《土地使用权租赁协议》，约定根据乙方要求，甲方同意将由宣桥镇人民政府与××村民委员会授权其管理的、坐落于原宣桥镇××村××亩的土地使用权出租给乙方使用（出租土地的地址和具体位置见所附平面图）。土地使用面积见“宣桥镇人民政府援助就业基地劳动力安置协议”。（其中××处皆为原文如此）。协议约定，乙方承租土地期限为二十年，自2006年1月1日至2025年12月31日止；土地使用权年租赁费为每亩人民币3,000元，租赁费标准原则上二十年不变。租赁费的付款期：乙方每年的十二月份支付下一年度全年的租赁费，甲方开具合法凭证，先付后用。协议还约定，乙方承租的土地仅适用于开办生产型企业，甲方保证乙方合理使用承租的土地，应对出租土地负责实施“三通一平”的事宜，由此产生的费用由乙方承担。甲方应对该出租土地的地上、地下物负责动迁与清除，并使该出租土地与当地农民、居民无任何纠纷，动迁费用由甲方承担。甲方对该出租土地清理完毕后，于2005年12月31日之前将出租土地交至乙方，由乙方出具接收手续。乙方在租赁期满或提前（除违约）解除协议的情景出现后，乙方在该土地上的所有投入归乙方所有。乙方在土建施工和正常生产期间，因该出租土地的原因而与当地农民、居民产生纠纷，甲方须协调、解决纠纷，且甲方应承担该纠纷给乙方造成的损失。甲方无故提前解除本协议，则亦应按本协议约定的租赁期存余期的租赁费向乙方支付违约金，且甲方应对乙方在该土地上所投入的不动资产予以赔偿，同时甲方还应承担乙方的搬迁费用和停产损失。本宗土地如遇开发（指国家建设用地、市政规划建设用地），本协议则予以自动解除，此解除凭甲方书面通知即生效，但甲方应对乙方在该土地上所投入的不动资产予以赔偿，乙方在本宗土地上的财产可按国家规定由相关单位给予补偿，补偿金归乙方所有。
合同签订后，宣桥公司即向侨晨公司交付土地。侨晨公司当年即着手在土地上进行围墙等基础建设。2006年底，宣桥公司即通知侨晨公司表示暂不收取侨晨公司土地租赁费。之后，侨晨公司未在土地上建造房屋，而自2007年1月起向案外人租用房屋用于生产经营。至2016年2月间，共为此支付租金968,000元。其中，侨晨公司于2011年2月与案外人上海A有限公司签署房屋租赁协议，租期自2011年3月1日起至2016年2月30日。
2010年5月，宣桥公司与侨晨公司协商合同终止及赔偿事宜。但双方未能就赔偿达成一致。2012年或2013年间，侨晨公司开始在土地上建造厂房，并于两年间共向宣桥公司缴纳了租赁费6万元，房屋建设期间曾遭宣桥公司方面阻止。2013年9月，侨晨公司坚持建设完工。2013年9月，侨晨公司在上海市浦东新区XX镇XX村XX号申请新装低压电表花费工程费93,489元。2013年12月，花费工程费20,000元。
2014年5月8日，侨晨公司致宣桥镇人民政府《关于上海侨晨电器有限公司建造厂房的情况说明》，其中提到“按照当时签订的《土地使用权租赁协议》，宣桥镇人民政府出租我公司土地10亩，每亩年租金3,000元，租期20年，用于开办生产型企业。2006年5月开始，我公司就开始着手围墙搭建、水电网铺设等基础性工作，并作了一系列厂房建造的准备工作；同时，向镇人民政府提出缴纳土地使用金以履行《土地使用权租赁协议》。由于种种原因，宣桥镇人民政府具体职能部门与我公司协商提出暂缓收取土地使用金。2010年5月，贵镇人民政府委派宣桥镇资产管理有限公司与我公司协商《土地使用权租赁协议》终止及赔偿事宜。我公司于2010年5月28日通过书面形式向宣桥镇资产管理有限公司提出了赔偿请求，但资产管理有限公司无任何答复。本公司本着诚信原则，为履行《土地使用权租赁协议》，于2012年和2013年两次向镇资产管理有限公司缴纳了每年3万元的土地租金。在长达多年的蛰伏之后，我公司在宣桥投资的厂房于2013年12月遂告竣工。今年5月4日，贵镇人民政府下属相关部门对我公司厂房的土地使用合法性问题提出了质疑……。”
2014年，宣桥公司、侨晨公司决定搁置争议，分别委托同一家评估单位先对侨晨公司建造的房屋进行评估固定价值。上海B有限公司应侨晨公司委托于2014年8月出具《沪港房地估（2014）咨字第15号》咨询报告，其中估价对象为位于上海市浦东新区XX镇XX村XX号上海侨晨电器有限公司的房屋及附属物，包含房屋及附属物，不包含土地使用权价格，共涉及房屋3幢，建筑面积共3,507.49平方米。第1幢：车间二层，钢架结构，铝合金窗卷帘门，彩钢夹芯板屋面；室内砼地坪，外墙下1.5米砖墙上水泥轻砖隔热外包彩钢板，层均高4.7米；室内简单装修，货运电梯1部；建筑面积2,743.92平方米。第2幢：车间一层，钢架结构，铝合金窗卷帘门，彩钢夹芯板屋面；室内砼地坪，外墙下1.5米砖墙上彩钢板，层高9.3米，室内简单装修，行车1部（8吨）；建筑面积753.96平方米。第3幢：平房（配电间），砖混，铝合金门窗，砼平顶屋面，层高3.0米，室内涂料，简单装修；建筑面积9.61平方米。2014年8月13日，上海B有限公司出具评估结论，确认以上房屋及附属物的重置价格，包括房屋价格、附属物价格。评估范围内所有估价对象在满足估价对象全部限制条件下于价值时点的重置价格为：4,795,675元。其中1号房3,375,022元，2号房1,168,638元，3号房14,415元，附属物237,600元。上海B有限公司应宣桥公司委托于2014年8月出具《沪港房地估（2014）咨字第16号》咨询报告，估价对象表述与估价结论均与其应侨晨公司委托作出的《沪港房地估（2014）咨字第15号》咨询报告一致。
2014年9月3日，侨晨公司所建房屋被拆除。房屋拆除前，未经投产使用。房屋拆除后，该土地被空置。
一审审理中，双方确认合同签订后合意确定土地租赁费为每年3万元。宣桥公司主张，2006年通知暂缓缴纳租金同时已经告知不能继续履行合同，并且2008年即曾与侨晨公司协商，同意赔偿已建部分损失，因双方就赔偿金额无法达成一致而作罢，至2010年再次协商，仍因金额无法达成一致无果。侨晨公司主张，直至2013年才获宣桥公司通知暂缓建房，此前宣桥公司未来协商过，侨晨公司舍弃土地而另租他房使用的原因，侨晨公司先是陈述因为接到宣桥公司通知暂缓造房，后又表示是没有造房资金，后来资金到位并且发现他人在建房且宣桥公司亦无反对后，侨晨公司于是动工建房。侨晨公司确认系争土地为农用地，并确认其建房未办理合法建造的证明或审批手续。宣桥公司还确认，系争房屋被拆除前确已安装电力。对于6万元土地租赁费，宣桥公司表示，同意自其主张的土地使用费中抵扣，侨晨公司表示，因合同无效，要求宣桥公司返还。
一审审理中，宣桥公司向法院提供上海市浦东新区规划和土地管理局宣桥管理所出具的《原宣桥镇援助就业基田的土地基本情况》，其中记载宣桥公司所租赁地块，涉及到XX镇XX桥（原XX村）XX号XX丘，属集体农用土地。侨晨公司不予确认。
一审法院认为，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。现宣桥公司、侨晨公司之间租赁土地为集体所有土地，双方约定租赁作非农业用途，违反了法律强制性规定，应属无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
现宣桥公司主张侨晨公司返还土地，但其同时确认该土地现为空置状态，侨晨公司没有其他占用行为。因此宣桥公司主张返还，法院不予支持。宣桥公司主张侨晨公司支付土地占用费，因根据宣桥公司陈述，其于合同初履行时即已通知侨晨公司暂停使用土地，不能继续履行合同，并且之后侨晨公司确未使用该土地，故对宣桥公司该项诉请，法院不予支持。亦鉴于此，侨晨公司主张返还其支付的6万元土地租赁费，法院予以支持。
至于合同无效的过错，宣桥公司作为系争土地的出租人，对系争土地的性质应该知晓，但仍将其出租于侨晨公司作非农业用途，过错较大。侨晨公司作为承租人，理应对土地性质进行考察后审慎缔约，但其仍贸然签订租赁合同，对合同无效亦有过错，应按其责任对无效的后果承担赔偿责任。
至于损失范围。侨晨公司所主张地上建筑物损失4,795,675元（包括附属物重置损失237,600元和房屋重置损失4,558,075元），与宣桥公司、侨晨公司各自委托案外人作出的评估结论一致，法院予以确认。侨晨公司主张的电力工程的申请和安装费113,489元，有票据为凭，亦属侨晨公司损失，法院予以确认。侨晨公司主张的他处租房损失，因系侨晨公司经营成本，并非本案所涉合同无效的后果，在宣桥公司并未收取侨晨公司土地租赁费的情况下，法院不作为损失予以确认。以上损失中，附属物重置损失部分，宣桥公司同意全部赔偿，并无不当，法院予以准许；房屋重置损失与电力工程损失，宣桥公司主张为侨晨公司知道租赁合同无效后自行扩大的损失，而侨晨公司辩称自己直到2012年房屋地基完成后才知道。根据双方确认的以下事实：1、双方租赁合同履行之初，侨晨公司进行基础建设时宣桥公司已通知侨晨公司暂停；2、双方约定租期自2006年至2025年，但侨晨公司自2007年1月1日起在外另支成本租房进行生产经营，在建房时已签下至2016年止的租约；3、宣桥公司自始要求侨晨公司暂不要缴纳土地租赁费；4、2010年5月宣桥公司已与侨晨公司协商终止及赔偿事宜，并且侨晨公司书面提出赔偿请求。据此，侨晨公司对租赁合同无法继续履行的事实应是明知的，其抗辩缺乏依据，有悖情理，法院难以采信。其在土地空置多年，双方已在协商终止赔偿事宜的情况下，未经申请审批径行建房，在建房之初遇到宣桥公司阻止后仍坚持建房并安装电力。因此，房屋重置损失与电力工程损失，系侨晨公司不当行为引起的扩大损失，应由侨晨公司自行承担。侨晨公司主张违约金，因合同属无效，故无合同依据，法院不予支持。
一审法院审理后作出判决：一、上海南汇宣桥资产投资经营有限公司与上海侨晨电器有限公司于2006年4月25日签订的《土地使用权租赁协议》无效；二、上海南汇宣桥资产投资经营有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海侨晨电器有限公司房屋租赁费人民币6万元；三、上海南汇宣桥资产投资经营有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海侨晨电器有限公司损失人民币237,600元；四、驳回上海南汇宣桥资产投资经营有限公司其余诉讼请求；五、驳回上海侨晨电器有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币2,850元，反诉案件受理费人民币27,730元，合计人民币30,580元，由上海南汇宣桥资产投资经营有限公司负担人民币4,427元，上海侨晨电器有限公司负担人民币26,153元。
本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实基本无误，本院依法予以确认。关于一审认定的“房屋建设期间曾遭宣桥公司阻止”，根据宣桥公司在一审提交的“宣桥镇两违处置中心2016年3月9日情况说明”，应系该中心进行过阻止，故对该节事实认定为：侨晨公司在厂房建设期间曾经两违处置中心的劝阻。另查明，在宣桥镇违建办以宣桥镇人民政府宣府（2014）38号文件2014年5月15日向浦东新区规划和土地管理局出具报告《关于宣桥镇2013年土地变更调查疑似违法用地申请处罚的请示》说明6中记载：……2013年12月，该公司厂房建成。期间，该公司认真履行了土地使用权租赁协议。并为我镇解决了众多劳动力就业问题。因拆除难度较大，建议处罚保留。
本案二审争议焦点：被上诉人宣桥公司是否应承担向上诉人侨晨公司赔偿被拆除房屋的损失？该损失如何认定？
本院认为，首先，关于上诉人与被上诉人之间的土地使用权租赁协议的效力问题，一审基于被上诉人出租给上诉人的土地系农村集体所有性质，根据农业用地不得用于非农业建设的法律强制性规定，因双方在协议中约定了上诉人用于非农业建设用途，故认定协议无效，应属正确，本院予以维持。其次，关于租赁协议被认定无效情况下双方的过错责任问题，根据双方在租赁协议中的约定，该土地使用权由宣桥镇人民政府与村委会授权被上诉人管理，被上诉人是以招商引资解决当地农民就业问题的方式与上诉人签订的租赁协议，上诉人承诺承租土地用于开办生产型企业，同时双方还签订一份援助就业基地劳动力安置协议，上诉人承诺解决当地农民就业，事后上诉人履行了安置协议，解决有关劳动力的就业安置等，而被上诉人未能及时解决该土地使用权的转性问题，导致租赁协议无效，故被上诉人在租赁协议的签订及履行问题上负有过错责任；从被上诉人在土地使用权租赁协议中所作的承诺来看，被上诉人同意提前解除协议及发生动迁等情况时，被上诉人对上诉人的投入予以赔偿等，故上诉人要求被上诉人对其在该土地上的投入损失予以赔偿也有合同依据。最后，关于被上诉人承担的赔偿责任即损失赔偿数额如何认定的问题。上诉人提出的损失赔偿要求，即以房屋及附属物重置价格4,795,675元为赔偿依据，因该价格系双方一致同意委托评估公司评估，且双方对评估结果并无异议，故上诉人作为损失赔偿的依据，可予采信；至于上诉人要求被上诉人承担主要赔偿责任，即要求上诉人承担4,795,675元的70%，对此，本院也作了如下考虑：上诉人在2006年签约后仅建设围墙等基础建设后停止建设厂房，并另行租房进行生产经营，虽然租约至2016年，但在双方没有终止租赁协议情况下，上诉人仍可在该土地上投资建厂用于生产经营；双方在2010年曾就该份租赁协议谈及终止及赔偿等事宜，但因故未协商成功，此事可表明上诉人此时应对被上诉人出租土地存在导致租赁协议无法继续履行的后果应当知晓；鉴于被上诉人并不能否认其在2012年至2013年两次收取上诉人2年租金合计6万元，虽然是以暂收名义收取的，但上诉人恰好是在此期间建造厂房，且建造面积达3,500平方米以上，显然没有被上诉人的认可上诉人也无法建造完成，故可以认为上诉人的厂房建造与被上诉人的默认租赁协议没有终止之间有关，被上诉人并无充分证据证明其对上诉人的厂房建造予以明确阻止，故上诉人建造的厂房最终被认定违章而拆除造成的损失，可不认定属于上诉人的扩大损失。但此时，上诉人应当知道被上诉人的土地性质可能无法完成审批、其建成的厂房可能无法使用的情况，故上诉人对其建造的厂房被拆除造成的损失应承担更多的过错责任，据此本院确定由上诉人自行承担4,795,675元的60%，被上诉人则承担4,795,675元的40%即1,918,270元。被上诉人主张对上诉人2012年或者2013年间在土地上建造厂房进行阻止，以此不同意赔偿厂房被拆除的损失，因依据并不充分，也与宣府（2014）38号2014年5月15日的请示报告中就建厂情况的描述内容不符，与上诉人在建厂期间被上诉人收取2年租赁费6万元的事实也不能吻合，故本院不予采信。
综上所述，侨晨公司的上诉请求部分成立，应予支持，故本院对被上诉人向上诉人赔偿损失的数额重新认定。另外，基于对被上诉人收取上诉人租赁费6万元系双方继续履行租赁协议的事实认定，上诉人在一审反诉请求中也没有提出该项主张，故本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初2454号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初2454号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人上海南汇宣桥资产投资经营有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人上海侨晨电器有限公司损失人民币1,918,270元。
负有给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币2,850元，由上海南汇宣桥资产投资经营有限公司负担；一审反诉案件受理费人民币27,730元，由上海南汇宣桥资产投资经营有限公司负担人民币8,319元，上海侨晨电器有限公司负担人民币19,411元。二审案件受理费人民币17,153元，由上海南汇宣桥资产投资经营有限公司负担人民币8,319元，上海侨晨电器有限公司负担人民币8,834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫青
代理审判员 吴 丹
审 判 员 杨斯空
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……