广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1135号
上诉人（原审原告）：吴晓涛，男，汉族，居民身份证号码：×××6816，地址：广东省揭东县砲台镇南湖村二村南安。
委托代理人：曾景威，广东商盾律师事务所律师
被上诉人（原审第一被告）：卢仪，女，汉族，居民身份证号码：×××0024，地址：惠州市惠城区。
委托代理人：陈时习，广东直信律师事务所律师。
被上诉人（原审第二被告）：钟雪良，男，汉族，居民身份证号码：×××0034，地址：惠城区。
上诉人吴晓涛因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人吴晓涛及代理人曾景威，被上诉人卢仪的代理人陈时习到庭参加诉讼。被上诉人钟雪良未到庭。本案现已审理终结。
原审当事人的意见
2015年7月16日，原告吴晓涛一审诉称，2014年7月至2015年5月期间，第一被告卢仪以生意周转的需要为由，向原告提出借款。并承诺于2015年6月前还清。原告先后多次向第一被告账户转账人民币共143665元，直接支付现金30000元，提供本人信卡给第一被告刷卡消费人民币10000元。2015年6月�被告拒不还款，也不同意开始支付利息。原告认为，双方借款时虽然没有约定利息，但是约定了还款日期，被告到期不还，应当从到期日开始计算利息至借款还清之日止。1.两被告向原告偿还本金人民币183665元及借款利息人民币780.6元（利息按本金人民币183665元从2015年6月1日起算暂时计至2015年7月1日）；2.本案诉讼费用由被告承担。
第一被告卢仪一审答辩称，一、答辩人资金充足，无需、更未向被答辩人借款；二、答辩人与被答辩人认识后，随后答辩人一直追求被答辩人（直至被答辩人起诉），为达到其追求目的，被答辩人频繁向答辩人转账支付款项，因此，被答辩人向答辩人支付的款项是答辩人的赠与；三、答辩人与被答辩人之间并未形成借贷关系，被答辩人仅凭七零八落、毫无规律的转账凭证向被答辩人主张债权，依法应当予以驳回。首先，答辩人与被答辩人借贷关系并未形成，属赠与合同关系。其次，对2014年7月27日的2万元汇款外，被答辩人并无证据证明其借款183665元给答辩人，原告所谓的向被告支付的借款、金额、时间完全不符合常理。请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
第二被告钟雪良一审未作答辩亦未到庭参加诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告与第一被告之间是深交的朋友，在原告与第一被告交往期间，原告从2014年7月27日至2015年5月13日分别以不等的金额共31次向第一被告卢仪在工商银行账户（卡号62×××29）转入了共计143685.5元的款项，双方未订立借款合同、第一被告亦未向原告出具过书面的借款凭证。原告认为上述款项是第一被告的借款。第一被告认为，除了2014年7月27日的2万元的款项是借款外，其他款项都是原告为了追求第一被告而在不同的情形下赠与的款项。第一被告与第二被告是夫妻关系，在原告与第一被告交往期间处于分居状态。
另查，经原告申请，本院于2015年7月3日作出（2015）惠城法立保字第513号《民事裁定书》，裁定，查封登记在第一被告卢仪与第二被告钟雪良共同共有的、位于惠州市麦地南路24号麦地南山庄H栋2层11号房（证号：11＊＊＊＊9号、11＊＊＊＊＊98号）（查封期限为三年），查封价值以人民币21万元为限。
原审法院判决理由和结果
原审法院审理认为，合法的借贷关系依法受法律保护。当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。对于原告支付给第一被告的所有款项中，第一被告对原告于2014年7月27日的2万元款项予以认可，对该借款第一被告应予以清偿。因该借款并未约定利息，原告要求被告支付利息的请求本院不予支持。但第一被告应当自�告向本院提起诉讼之日起按中国人民银行规定同期同类贷款利率支付利息作为原告的损失补偿。原告对诉称直接支付现金3万元及提供信用卡给第一被告刷卡消费1万元的请求没有提供相关证据予以证实，第一被告对此亦未予以认可，对原告的该诉请本院不予支持。本案争议的焦点是原告向第一被告银行账户的转账是相互之间的借款还是原告对被告的赠与。由于双方之间并没有订立书面的借款凭据，结合本案中资金流向的单向性、长期性以及双方之间的交往关系，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的有关规定，原告的证据不足于证明支付给第一被告的剩余123685.5元为借款，对原告的该请求本院不予支持。因第一被告与第二被告在原告支付款项给第一被告期间已经分居，第一被告与原告的2万元借款并非用于两被告之间的共同生活，因此对该借款不承担连带清偿责任。第二被告钟雪良经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告卢仪应在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告吴晓涛的借款本金2万元及利息（以2万元为本金，按中国人民银行规定同期同类贷款利率从2015年7月16日起计至清偿之日止）。二、驳回原告吴晓涛的其他诉讼请求。案件受理费1994元、保全费1570元，共3564元（原告均已预交），由第一被告卢仪承担564元，原告吴晓涛承担3000元。
当事人二审的意见
吴晓涛不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1．撤销一审判决，改判支持�诉人一审提出的全部诉讼请求；2．本案诉讼费用由被告承担。
基本事实：2014年7月至2015年5月期间，卢仪以生意周转的需要为由，向上诉人提出借款。后因上诉人也需要资周转，经上诉人催促还款后，卢仪承诺于2015年6月前还清。原告先后多次向被告一账户转账人民币共143665元，直接支付现金30000元，提供本人信用卡给被告一刷卡消费人民币10000元。2015年6月后，卢仪拒不还款。
上诉理由：虽然上诉人对于刷卡及现金部分未能举证，但是对于转账的部分143665.5元的转账记录（包括了转到卢仪母亲罗家华账上的5000元，直接向卢仪个人账户转账是138665.5元）。事实清楚明确。应当得到支持。在庭审中，被上诉人庭审刚开始时拒不承认是借款，称是赠与。之后又改称中有其中20000元是借款，其它的是赠与。对于赠与的说法始终未能出示任何证据。被上诉�在一审中答辩中称上诉人在追求她，所以送了花给她，因此向其转账也是送给她的。并试图举证证明其多次收到上诉人送的花。上诉人认为，本案一审判决错误：1、赠与的成立必须有赠与人有赠与的意思表示，上诉人从来没有表示过赠与，被上诉人也未能举证证明是赠与。2、被上诉人的证据与证人只是为了证明上诉人送花，从未证明上诉人会送钱。3、被上诉人提供的证据本身也未能直接证明花是上诉人所送，证人也只是看到花，没看到谁送。4、QQ空间本身是被上诉人的空间，完全可由上诉人随意编辑。5、被上诉人所提交的资料有没有经二次编辑也未能核实。4、QQ空间内容上也没有显示花是上诉人所送，只不过是上诉人认为可以这么理解，法官应当按证据本身内容作判断。综上，被上诉人未能证明转账是赠与，仍应当认定为民间借贷。双方的交往关系也仅是限与�往，具体说来只是上诉人对于被上诉人的爱慕，除此无其它关系。双方均已经结婚，各自有小孩，有各自的生活。双方最亲密的关系也只不过是拥抱（原告律师当庭询间，被告回答确认）。上诉人只去过被上诉人家一次（不是过夜），更没有共同生活，不可能因共同生活而形成共有财产。赠与的说法也不合情理，双方均明知对方有另一半，不可能在一起。上诉人本身经营小百货，并不富有，是因为无钱进货才想起向被上诉人提还钱的。被上诉人在庭审中认可了上诉人所交短信的真实性，从这些双方短信对话内容可以看出，上诉人向被上诉人的转账就是借款。一审法院在各种证据面前硬是认定为赠与，不知何意？另外，被上诉人卢仪只是口头辩称其夫妻分居，并无任何证据，法院仅据此认定所借款项为个人债务，不符合民事诉讼举证的相关法律规定。从被上诉人借款的用途来看，也应当是认定为夫妻共同债务。一审法院认为，“依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的有关规定，原告的证据不足以证明支付给第一被告的剩余123685.5元（注：应是123665.5）为借款，对原告的请求本院不予支持。”法院此处适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：”原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”按该规定，只有在“被告提供相应证据证明其主张后”才由“原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中被告并不能证明是赠与，并没提交任何与转账相关的证据。所交证据也只涉及送花的事。举证责任还在被告方，尚未转到原告方。另外，往来短信也一定程度上反映是借款，而不是白送！请求核对一审庭审笔录和视频，依据事实和法律纠正本案。
被上诉人卢仪答辩称：一、被答辩人就其主张的借贷关系，并无证据证明，而且被答辩人所称的“转账”就是“借款”，明显违反常理，其应当承担举证不能的不利后果。被答辩人一再主张其与答辩人之间的借贷关系，但是，其一直无法举证证明该事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）“第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，被答辩人应当提供有关的债权凭证，但是被答辩人显然没有。另一方面，从转账的实际情况而言，被答辩人所称答辩人借款系用以生意周转，这明显违反常理，且与事实不符。首先是借款逻辑的凌乱。被答辩人作为一名经营百货的商人，其明显精于商道。朋友间发生的借贷关系，其不可能会放任双方没有债权凭据的存在。而且，发生汇款的时间长达10个月，并且，汇款次数多达28次。这明显与被答辩人的职业逻辑相违背。其次是借款时间上的凌乱。被答辩人汇款时间毫无规律可言，根本没有“生意周转”的稳定性。若发生借款，且借款用于生意周转，应当在一定期间内，借款周期应该是有规律可循的。而并非被答辩人所汇款所体现的情况，2014年9月4日至2014年9月14日，短短10天，发生了10笔款项不一致的借款，明显不符合被答辩人所称“生意周转”。再次是金额上的凌乱。被答辩人汇款金额各式各样，同样无法满足“生意周转”的需求。借款用于答辩人的外�跟单的“生意周转”，应当是数额明显较大的。但是，被答辩人的汇款中，就万元以下的汇款，就有24笔之多（总共仅有28笔汇款）。更不合常理的是，汇款中有500元3笔、1000元4笔、2000元6笔，如此小额的汇款，根本无法满足生意周转的要求。因此，被答辩人根本没有证据证明其转账的款项就是借款，而且，其所称转账系借款，根本与常理不符，其应当承担举证不能的不利后果。二、答辩人就被答辩人向答辩人的转账，答辩人已提供充分的证据证明该转账是赠与。1、被答辩人为追求答辩人，才一再主动向其转账的。答辩人已在一审申请证人出庭作证，证明了被答辩人追求答辩人的事实。另一方面，答辩人提供了相应昀照片及情况说明作为证据，证明被答辩人向答辩人转账具体情况。恰恰是答辩人的每一次公布微信朋友圈、QQ朋友圈等事实时，被答辩人均找该事实为�口，向答辩人转账（如答辩人生病、答辩人女儿生日等）。且答辩人的事由说明与被答辩人的转账时间系一一对应的。以上证据，足以形成有效的证据链条，证明被答辩人系为了追求答辩人，取得其欢心而再三地向答辩人转账的。因此，答辩人所称转账系赠与的说法有事实依据，法院应当予以支持。2、被答辩人的转账行为系赠与，且该赠与已依法完成。依据最高人民法院印发《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）﹥的通知第128条；“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准”的规定，动产的赠与系交付。被答辩人为了追求到答辩人，有了赠与的意思表示，更将款项转至答辩人的账户，即依法完成了对答辩人的赠与。至此，被答辩人向答辩人的转账，显而易见是被答辩人的赠与，答辩人已提供了充分的证据证明该事实。三、在�述基础上，被答辩人无法再提供证据证明双方借贷关系的存在，贵院应当依法驳回被答辩人的诉讼请求。依据民间借贷司法解释第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，现依据上述第一、第二点论事，答辩人已提供证据证明双方之间的赠与关系，答辩人已依法完成了举证义务，证明了被答辩人向答辩人的赠与事实。被答辩人应当再依法承担举证责任，证明双方的借贷事实。现被答辩人明显无法再举证证明答辩人与被答辩人之间的“借贷关系”，因此，可以认定被上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回其上诉请求。
被上诉人钟雪良未到庭，也未答辩和提交证据。
上诉人在二审中提供了录音资料，用于拟证明其与卢仪是借款关系。卢仪二审质证认为：对该证据的真实性不予认可。吴晓涛与卢仪之间的该段通话，完整版本有10来分钟。但是吴晓涛却对该录音进行处理，仅仅截取其中的一两句话，对此进行断章取义，不能反映吴晓涛与卢仪之间的完整、真实的意思表示。对该证据的合法性不予认可。吴晓涛并未在一审法定的举证期限内提交该证据，且该证据并非民事诉讼法规定的“新的证据”。因此，该证据不具有二审的证据的法定形式，吴晓涛应当承担逾期举证的不利后果。对该证据的关联性不予认可。该证据指向的所谓的“借钱”，仅仅指向卢仪一审已认可的吴晓涛2014年7月27日向卢仪所汇款项2万元。与本案吴晓涛诉请的所谓163665元借款（实际上是赠与，183665�减以上2万元）没有直接的联系。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人与被上诉人在一、二审均承认，上诉人与被上诉人在发生上述付款行为之前各自均已分别结婚。上诉人向本院提交的电话录音资料确实不属于新证据，且被上诉人卢仪对其真实性、合法性均不予确认，即便属于新证据，被上诉人卢仪又不确认，又无其他证据相互予以佐证，也无法证明双方是借贷关系，故对其证明力本院不予确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系民间借贷纠纷。原审判决确认2万元属于借贷关系，双方均无异议，本院予以维持。
根据查明的事实及各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案上诉争议主要焦点是：吴晓涛主张卢仪向其借款163665元（包�吴晓涛主张的支付现金3万元、提供其本人信用卡给卢仪刷卡消费的1万元，不包括上述已确认的借款2万元）是否成立，吴晓涛主张卢仪、钟雪良共同偿还该款及利息应否支持。
关于吴晓涛主张卢仪向其借款163665元（包括吴晓涛主张的支付现金3万元、提供其信用卡给卢仪刷卡消费的1万元，不包括卢仪已确认的借款2万元）是否成立，吴晓涛主张卢仪、钟雪良偿还该借款及利息应否支持的问题。对此，本院审理认为，本案的事实表明，吴晓涛、卢仪在上述付款行为发生时各自均已结婚生子，均各自合法组成了家庭，吴晓涛从2014年7月27日至2015年5月13日分别以不等金额共31次通过银行向卢仪的帐户转入共计143685.50元（包括卢仪已确认为借款的2万元），对此双方均无争议，本院予以确认。至于吴晓涛主张的支付现金3万元、提供信用卡给卢仪刷卡消费1万元，合共4�元，吴晓涛未提供充分的证据证实，卢仪对此又不予确认，原审法院对该4万元不予确认，并无不当，本院予以维持。
综上，本案实际争议的123685.50元（163665元-4万元）款项卢仪是否应返还给吴晓涛的问题。虽然吴晓涛起诉主张该款属于借款未提供借据或借条，但其提供了银行转帐凭证，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，卢仪答辩主张是吴晓涛为达到追求其目的，向其转帐支付款项，不属于借款而是属于赠与合同关系，但其并未提供证据证实，吴晓涛对此也并未确认，因此，依据上述规定，卢仪应将该款偿还给吴晓涛。另外，如前所述，吴晓涛上述付款前已结婚生子，其在婚姻存续期间取得的上述款项应属于夫妻共同财产，其未经共有人的同意私自处分共有财产，属于无效行为，且吴晓涛、卢仪均已结婚生子，吴晓涛上述付款行为，卢仪称这是为达到追求其目的所付的款属于赠与行为，也是违反法律规定，卢仪收取上述款项也属于违反社会公序良俗，也不应受法律的保护，其也应将收取的123685.50元返还给吴晓涛。吴晓涛主张偿还该款有理，本院予以支持。卢仪在收取上述款项时已与钟雪良分居，没有共同生活，无证据上述款项用于其夫妻共同生活开支，故吴晓涛请求钟雪良承担共同偿还责任，以及该款未约定利息而主张应支付利息，本院不予支持。
综上所述，原审法院判决虽认定事实基本清楚，但适用法律和处理不当，本院予以纠正。�诉人请求返还款项部分有理，对有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2517号民事判决第一、二项；
二、卢仪在本判决发生法律效力之日起十五日内，返还人民币123685.50元给吴晓涛。
一审受理费1994元、保全费1570元、二审受理费1994元，合共5558元，由卢仪承担3335元，吴晓涛承担2223元。吴晓涛预交费用5558元，除其承担部分外，余款抵作卢仪承担的费用，卢仪在本判决发生法律效力之日起十五日内返还3335元给吴晓涛。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年八月二十六日
书记员 黄美静