四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终840号上诉人(原审原告、反诉被告):四川省江油市新华建筑工程有限公司,住所地四川省江油市银河干道中段。法定代表人：王德刚，经理。委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀娟，北京京都律师事务所律师。上诉人(原审被告):四川华纵房地产开发有限公司（原四川钰兴房地产开发有限公司，2015年9月30日变更为现名）,住所地四川省成都市武侯区人民南路四段1号1-1幢18屋1-2号。法定代表人：吕玉，总经理。委托诉讼代理人：何玙，四川山和律师事务所律师。委托诉讼代理人：任利春，四川山和律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):四川钰兴房地产开发有限公司中江分公司,住所地四川省中江县南华镇南渡村8社。法定代表人：丁福轩，总经理。委托诉讼代理人：何玙，四川山和律师事务所律师。委托诉讼代理人：任利春，四川山和律师事务所律师。上诉人四川省江油市新华建筑工程有限公司（以下简称新华建筑公司）与上诉人四川华纵房地产开发有限公司（以下简称华纵房产公司）、四川钰兴房地产开发有限公司中江分公司（以下简称钰兴房产分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2014）德民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，于2016年10月13日进行了公开开庭审理。新华建筑公司法定代表人王德刚及其委托诉讼代理人梁文康、李秀娟，上诉人华纵房产公司、钰兴房产分公司的委托代理人何玙、任利春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华建筑公司的上诉请求：1.请求依法撤销原判；2.依法改判华纵房产公司、钰兴房产分公司按四川震北工程造价咨询事务所有限公司作出的《咨询意见》支付工程欠款及约定的资金利息；3.改判华纵房产公司、钰兴房产分公司因提供的施工条件不符合约定造成停工90天的停工损失和恶意拖延支付工程进度款结算价款的违约行为承担工程总价10%的违约赔偿责任；4.本案一审诉讼费、保全费、工程造价司法鉴定费，二审上诉费均由华纵房产公司、钰兴房产分公司承担。事实和理由：一、案涉工程实行《工程量清单》招标，《建设工程施工合同》中“协议书”第六条约定，合同补充协议、工程量清单、工程报价单是合同的组成部分；《专用条款》2.“合同文件组成及解释顺序”也包含了工程量清单，故足以认定《工程量清单》、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》是案涉工程约定的结算规则，《工程量清单》范围内、设计变更和经济技术签证单工程量应以此结算本案工程价款。《建设工程施工合同》第47.2.3条约定计价结算规则，是针对该条第7项约定的不属于本合同施工范围的其他外包工程约定的计价方式。不应以《建设工程施工合同》第47.2.3条约定的计价规则计算本案工程造价。二、鉴定报告漏项、漏计工程价款高达700余万元。《补充鉴定报告书》漏计工程量10余项（并补充提交了案涉工程补充鉴定报告造价对比汇总表主张漏项、漏计项目），应予纠正。本案工程应采用新华建筑公司委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《咨询意见》来认定案涉工程价款。三、华纵房产公司、钰兴房产分公司提供的施工条件不符合合同约定，导致停工90天，按《施工组织设计》计算损失额为2952217元，新华建筑公司已经向华纵房产公司、钰兴房产分公司和监理工程师提交了最终索赔报告，华纵房产公司、钰兴房产分公司未作答复，根据GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》4.6.2关于发包人在收到最终索赔报告后并在合同约定时间内，未向承包人作出答复，视为该索赔已经认可的规定，华纵房产公司、钰兴房产分公司应赔偿90天停工损失。华纵房产公司、钰兴房产分公司提供的施工条件不符合约定，拖延支付工程进度款和拒绝按约定结算支付工程款，应按工程总价10%承担违约赔偿责任，并按合同约定和实际竣工验收日承担拖欠工程款和工程结算款利息的责任。四、鉴定人员没有取得《执业造价工程师》资格，鉴定程序不合法。华纵房产公司、钰兴房产分公司辩称，新华建筑公司的第三项上诉请求超出一审诉讼请求，不属于本案的审理范围。鉴定机构是双方共同选定的，鉴定程序合法，其作出的鉴定结论应当采信。华纵房产公司、钰兴房产分公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2.本案第一审、第二审案件受理费、保全费及工程造价鉴定费由新华建筑公司承担。事实和理由：一、一审不应突破合同约定进行人工费调整，应按照合同约定的人工费调整费率计算工程造价为30253552元。二、新华建筑公司未举证证明使用了清水模板、采用植筋方案及二次结构件使用商品砼，一审法院认定新华建筑公司使用了上述工艺不当，应予纠正。三、新华建筑公司施工范围的工程未完工，部分分包工程未完成时就已经撤场，未履行分包配合义务。一审法院酌情以分包项目金额为1000万元按3%计取配合费错误。四、新华建筑公司未按照合同约定完成施工任务，在鉴定过程中，鉴定机构和新华建筑公司确认了案涉工程未完工的事实，新华建筑公司未按补充协议约定时间完成竣工退场义务，新华建筑公司应承担违约责任。五、华纵房产公司已经按照合同约定超额履行了付款义务，不应再向新华建筑公司支付工程款及利息。华纵房产公司按照补充协议约定支付了450万元，按约定新华建筑公司不应以任何理由索要工程款，工程决算审计后按合同履行付款义务。新华建筑公司保全华纵房产公司待售房屋是恶意的。新华建筑公司应履行完工交验和交付竣工文件的义务。新华建筑公司辩称，一审法院认定人工费有误。一审法院认定使用了清水模板正确，该费用应计入工程造价中。一审法院将总包服务费应该按照合同约定计取费用。华纵房产公司肢解发包的18项工程资料未交齐导致本案工程资料不能归档，不能竣工备案的责任在于华纵房产公司。华纵房产公司没有超付工程款。新华建筑公司向一审法院起诉请求：1.华纵房产公司、钰兴房产分公司支付剩余工程款12576297元，并从2013年8月14日起至付清之日止按合同约定的月息3%支付资金利息；2.华纵房产公司、钰兴房产分公司承担按合同约定的违约责任（即工程总造价的10%），并承担因华纵房产公司、钰兴房产分公司原因造成的停工损失及利息；诉讼费、保全费由华纵房产公司、钰兴房产分公司承担。一审庭审中，新华建筑公司将诉讼请求变更为：1.工程总价按四川震北工程造价咨询事务所《咨询意见书》的结果主张为37582139元，欠付工程款为7136426元，并以此计算欠付资金利息；2.新华建筑公司完成的工程总价37582139元加上华纵房产公司肢解发包给他人的部分1000万元，合计47582139元，以此确定的10%违约金4758213元由华纵房产公司、钰兴房产分公司承担；3.因华纵房产公司、钰兴房产分公司的原因导致停工90天的损失2952217元由华纵房产公司、钰兴房产分公司赔偿。钰兴房产分公司的反诉请求：1.新华建筑公司承担工程延期违约金264000元（从2013年8月1日起暂计至2014年4月21日共264天）；2.新华建筑公司承担因延期竣工导致交叉作业无法进场而向交叉作业单位承担的违约金；3.承担因延期竣工导致钰兴房产分公司承担的停工损失、其他损失及利息；4.诉讼费、保全费由新华建筑公司承担。审理中，钰兴房产分公司变更其反诉请求为：1.责令新华建筑公司限期完工交验、定期交付工程竣工文件（期限均为判决生效后一月内）；2.新华建筑公司按合同约定承担违约金2835010元（按工程总造价的10%）；3.诉讼费、保全费由新华建筑公司承担。一审法院查明，本案华纵房产公司开发的中江县南华镇南渡村玄武大道48户拆迁安置房（滨丽雅郡）4#楼工程，经招投标程序后，新华建筑公司与华纵房产公司于2011年6月23日签订了《建设工程施工合同》，由新华建筑公司承建该工程。合同主要约定：“一、协议书部分1.（承包范围）承包人负责对本工程进行施工总承包…但不包括甲方有权分包工程内容：塑钢门窗、玻璃幕墙、防盗门、防水工程、消防系统、小区附属工程等；2.（合同工期）开工日期2011年6月28日，以发包方开工通知为准，竣工日期2012年12月28日，总日历天数540天；3.（合同价款）暂定总价28350100元（建筑面积约33899.5m2）；4.若一方违约，由违约方按本工程总造价的10%承担违约责任。二、专用条款部分中关于违约的约定，进度款按本次应付进度款的3%支付违约金；工程竣工验收后，承包人报送竣工资料和决算书，发包人完成预审后送中介机构审计，结论确认后30日内扣除5%的保修金后付清余款，发包人不能按期支付工程款违约，按应付余额承担3%的违约金，并按应付余额从应支付之日起以周期商业银行贷款利息计算利息（3个月内按以上执行，超出3个月，每月按3%月息支付）；工程延期按1000元/天支付违约金并承担损失。三、补充条款部分1.保证金交纳办法（47.1.2条）及退付办法（47.1.3条）；2.合同价款调整办法47.2.1本工程造价按47.2.2和47.2.3规定的原则计算。47.2.2基础土石方的开挖、运输、回填按开挖工程量以11元/m3（含税）计算。47.2.3其它工作量按四川省建筑工程计价定额[SGD1-7-2000]并结合以下原则计算后取费部分下浮6%。（以下原则为）（1）工程取费和计价原则……（8）另行分包项目的确定原则……（9）所有安装、装修需要由承包方配合完成的按分包项目定价的3%计取配合费……材料计价原则等……；3.工程进度款支付办法工程进度付款原则按70%支付。4.本工程的保修金为5%，保证期5年。”此外，双方在《建设工程施工合同》中同时约定工程量清单、工程报价单等是本合同的组成部分，并对施工组织设计、材料设备供应、质量及质量保修等进行了约定。2011年7月21日，监理单位四川省建大正信工程建设监理有限公司发出《开工令》，工程开工。2012年5月3日，新华建设公司施工的地基与基础分部工程、子分部砼工程经验收合格。2013年1月17日主体结构分部工程（1-25层）经验收合格。施工过程中，因钰兴房产分公司解决的施工场地水泵房未拆除等原因，导致2011年9月10日停工，同年12月9日复工，钰兴房产分公司及监理单位均同意工期顺延90天。2012年9月9日，新华建筑公司向钰兴房产分公司发函并提出《停工申请报告》，提出其于2012年8月25日向钰兴房产分公司提供了完整的工程款拨付资料、钰兴房产分公司未按约拨付该阶段全部工程款，致材料断供、民工工资未足额发放等原因导致停工，同时向钰兴房产分公司发出《催付工程款告知函》。2013年3月4日，因第三方分包单位门窗项目未全部完成，致新华建筑公司抹灰工程进度滞后影响工期，新华建筑公司向钰兴房产分公司发出《报告单》，监理单位建议钰兴房产分公司单位尽快完善。2013年7月16日，新华建筑公司、钰兴房产分公司就案涉建设工程施工合同履行事宜进行讨论协商，达成条款：一、甲乙双方核定新华建筑公司应完成的工程量，后有附件（诉讼中双方均未提交附件），于2013年8月1日全部竣工退场；……四、工程款支付1.于2013年8月1日前支付350万元（含合同履约保证金100万元），2013年9月30日前退还合同履约保证金100万元；……4.甲方给乙方支付450万元后，乙方不得以任何理由再索要工程款，待工程决算审计后按合同履行；五、乙方按合同应当履行工程交验义务，无论何种因素，必须配合项目总体竣工验收备案。其后2013年8月14日，钰兴房产分公司对新华建筑公司提交的竣工资料（两卷）予以签收。本案当事人均同意对案涉工程进行造价鉴定，一审法院委托四川兴建建设项目管理有限公司进行工程造价。因双方对合同约定的计价规则存在不同理解，四川兴建建设项目管理有限公司接受委托作出《鉴定报告书》及《补充鉴定报告书》。《鉴定报告书》鉴定结论为：“1.按照合同约定人工费调整费率计算的工程造价金额为30253552元。2.按照川建价发[2011]19号文颁布的人工费调整费率计算的工程造价金额为31763972元。3.对技术、经济签证核定单（P30）所涉及的P6砼价格上调20元/m3，共计增加造价68476.78元”，报告对“如使用清水模板（650572元或550364元）、植筋方案（909171元）、二次结构件使用商品砼（59183.87元）”将增加的费用金额为作了明确。《补充鉴定报告书》鉴定结论为：“按照GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》、《四川省实施办法》计算的工程造价金额为33000972元”，补充报告对“如使用清水模板、植筋方案、二次结构件使用商品砼”将增加的费用金额为“550364元、909171元、34235.37元”亦作了明确。新华建筑公司对上述结论均有异议，并在诉讼中另单方委托四川震北工程造价咨询事务所作出《咨询意见书》，咨询方法中计量办法采用了2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》、结合《施工组织设计》确定土石方运输、清水模板、大型机械进出场即安拆费等；计价办法中对人工费调整采用了川建发的相关文件；咨询结果为37582139元（含总包服务费按1000万元的5%计取）。另查明，新华建筑公司举出对滨丽雅郡小区现状的拍摄照片显示，2014年3月5日滨丽雅郡物业服务中心即发有通知对业主装修建渣进行管理、同年4月25日已通知各位业主领取电卡，此外有部分商户已挂牌、部分住户已入住。因此，本案工程已实际使用。再查明，本案诉讼前，钰兴房产分公司已付工程款28795713元，诉讼中给付1650000元，共计给付30445713元。一审法院对本案争议焦点评析如下：一、关于工程总价款（工程总造价+配合费）的确定。本案《建设工程施工合同》明确了工程量清单、工程报价单等是本合同的组成文件，但双方在专用条款部分以“47.2合同价款调整办法”对造价规则作出了专门约定，该条从文意、体系上看，就双方的工程内容，区分约定的是基础土石方部分和除该部分的其它部分，而就双方工程内容之外的分包部分则是约定了分包单位的确定原则（以公开招标为原则进行分包项目定价）、新华建筑公司对华纵房产公司另行分包的安装、装修工程系计取配合费。如果47.2.3中的“其它工作量”是指分包项目部分的造价规则约定，则既不符合通常的合同内容约定方式（即详细约定他方施工内容的造价规则却不对自己双方的大部分施工内容进行造价约定，此与常理不符），也与合同中已约定的分包单位的确定原则（招标原则进行分包项目定价）相冲突。且新华建筑公司向华纵房产公司提交的竣工结算书中亦未对“其它工作量”作另外释义。因此，一审法院采纳47.2条是对双方的工程内容的约定。2.关于双方具体造价规则的争议部分的确定。（1）人工费是否调整的问题。一审法院认为，本案工程于2011年7月21日开工，2013年8月退场，符合2011年6月24日四川省建设工程造价管理总站川建发[2011]19号文的适用规定。建设主管部门之所以对建设领域中的人工费作出规定，与对该领域从业人员的资质把关可以对应、其价值考量具有从基础上有利于实现建设工程质量的重要目的，此与通常的如材料、设备等方面的市场商业风险存在一定的区别。为避免双方利益的较大失衡，应适用人工费调整，以此确定的造价金额为31763972元。（2）关于使用清水模板、采用植筋方案、二次结构件使用商品砼涉及的造价问题。本案中的《施工组织设计》明确了使用清水模板、植筋、二次结构件使用商品砼方案，《施工组织设计》经华纵房产公司及监理方审核同意，该部分工程经验收合格，验收并未提出该项不符合设计要求。而诉讼中钰兴房产分公司仅提出没有签证单等形式的签认依据，认为新华建筑公司证据不足（亦未直接举证否认上述方案的实施）。依施工系按《施工组织设计》及工程项经验收合格的事实，新华建筑公司的主张符合施工实际，对该项所涉造价金额予以采纳。A、使用清水模板，鉴定结论为（两种处理方法只能选其一）1.按原设计图纸计算抹灰费用，清水模板费用不增加，造价金额为650572元；2.不计算抹灰费用，按使用清水模板增加费用计算，造价金额为550364元。由于本案双方确认未抹灰，故采纳550364元金额为适当；B、植筋方案为909171元。该两部分金额合计1459535元（550364元+909171元）应计入造价金额中。C、二次结构件使用商品砼（构件名称：构造柱、过梁、窗台梁、女儿墙压顶、卫生间砼反边、一层地面砼垫层）合计为59183.87元（34730.17元+5101.10元+2944.83元+475.71元+6918.25元+9013.81元），应计入造价金额中。（3）关于P6砼价格是否上调20元/m3的问题。“抗渗等级P6砼的价格”20元/m3的《技术、经济签证核定单》，此有建设单位、监理工程师签字确认，系双方商定一致的价格变更确认，故应予执行，该项金额68476.78元应进入造价中。综上，依《鉴定报告书》（合同约定有造价规则）的鉴定结论，适用人工费调整及P6砼价格上调、清水模板、植筋、二次构件商品砼的价款增加，工程总造价为33351167.65元（31763972元+68476.78元+550364元+909171元+59183.87元）。（4）关于分包项目（由被告分包）的配合费。双方签订的《建设工程施工合同》47.2.3…9项约定“所有安装、装修需要由承包方配合完成的按分包项目定价的3%计取配合费（配合费中不含分包项目应缴纳的税金），但分包单位的责任和义务由总承包方承担。另行分包的项目若承包方自行施工则不计取配合费”。合同约定了华纵房产公司有权分包工程内容：塑钢门窗、玻璃幕墙、防盗门、铝合金卷帘门、栏杆、栏板、油漆涂刷工程、电梯、防水工程、弱电智能系统、消防系统、燃气工程、变配电、加压设备、基础边坡混凝土锚喷施工、小区附属工程等，事实上分包项目未由新华建筑公司方自行施工，故依约应计取配合费。分包项目定价系由华纵房产公司单方所掌握，但华纵房产公司未说明分包项目定价的金额，新华建筑公司提出分包项目金额超过1000万元，主张按1000万元的5%计取。结合本案实际，一审法院认为酌情以1000万元的3%计取（即30万元）较为适宜。3、关于造价结论的采纳问题。一审法院认为，四川兴建建设项目管理有限公司出具鉴定书中鉴定人员由两名注册造价工程师和两名工程造价员签章，四川兴建建设项目管理有限公司对此作出了书面说明，两名工程造价员从事的是协助造价工程师收集整理资料、按造价工程师要求检索相关工程造价依据。由于未查见对此的禁止或限制性规定，故一审法院认为本案不属鉴定人不具备鉴定资格的情形。本案鉴定过程中，鉴定人出具有初稿意见，一审法院组织了听证程序，鉴定人对双方意见作出过回复，出具鉴定结论后，出庭接受了庭审质证，其后就当事人庭审中对鉴定的意见向一审法院提交了书面回复，再次坚持了其鉴定意见。而新华建筑公司主张的四川震北工程造价咨询事务所的《咨询意见》，系其单方委托，因依据的材料未经双方当事人质对，故难以采纳，也难以以该《咨询意见》判定本案鉴定人的鉴定“选用技术标准错误、造价存在少算、漏算”。综上，一审法院对四川兴建建设项目管理有限公司的鉴定结论予以采纳。按上述对争议问题所作认定，一审法院确定案涉工程总价款为：工程总造价33351167.65元+计取分包项目配合费300000元，即33651167.65元。二、关于已付工程款，双方当事人均确认，诉讼前华纵房产公司已付工程款28795713元，一审诉讼中于2015年2月15日给付1650000元，即华纵房产公司共计给付30445713元。三、关于欠付工程款及利息的问题。据上，至2015年2月14日华纵房产公司欠付工程款为：总工程价款33651167.65元-已付28795713元-5%的保修金1682558.38元（33651167.65元×5%），为3172896.27元；从2015年2月15日起欠付工程款为：3172896.27元-1650000元，为1522896.27元。关于资金利息，双方于2013年7月16日达成的《会议纪要》对工程款的支付达成了新的约定“……甲方给乙方支付450万元后，乙方不得以任何理由再索要工程款，待工程决算审计后按合同履行”，由于该《会议纪要》未约定决算审计期间，但2013年8月14日新华建筑公司向华纵房产公司提交了《结算报告》后，华纵房产公司一直未就决算审计作出答复，新华建筑公司通过起诉确定最终工程价款决算，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，华纵房产公司应从新华建筑公司起诉之日即2014年3月3日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担欠付工程款的资金利息。具体为：以3172896.27元为基数，从2014年3月3日起计算至2015年2月14日；以1522896.27元为基数，从2015年2月15日起计算至判决确定的给付之日。四、关于钰兴房产分公司反诉请求新华建筑公司限期完工交验及交付竣工文件的问题。2012年5月3日新华建筑公司施工的地基与基础分部工程、子分部砼工程经验收合格，2013年1月17日主体结构分部工程（1-25层）经验收合格。其后双方《会议记录》约定2013年8月1日全部竣工退场。现房屋工程已现实使用。钰兴房产分公司称工程未完全竣工，仅提出了诉讼中拍摄的现场照片，对照片显示的内容，双方对“未施工自锤式百叶风口”作了确认，但该未完全竣工的工程系可通过质保金予以解决的范围。故一审法院对钰兴房产分公司的该项反诉请求不予支持。双方的《建设工程施工合同》第32.1条约定了承包人提供竣工图5套；《会议记录》约定了乙方必须配合项目总体竣工验收备案及送交工程竣工结算。新华建筑公司具有提交相应竣工文件并配合验收备案的义务。虽然新华建筑公司于2013年8月4日向钰兴房产分公司提交了《竣工资料》两卷，但如与“配合项目总体竣工验收备案”的要求不符时，新华建筑公司仍应就此提交需由其配合提交的资料。关于需由新华建筑公司配合提交的具体资料，一审法院在庭审时要求钰兴房产分公司就该项请求予以具体明确，但钰兴房产分公司仍未能明确其要求新华建筑公司向其提交的竣工文件的具体明细名称，钰兴房产分公司该项诉讼请求不明，一审法院对钰兴房产分公司的该请求不予支持。五、关于停工损失问题。一审法院认为，本案工程于2011年7月21日开工，但开工不久即因华纵房产公司原因导致新华建筑公司于2011年9月10日停工，至同年12月9日复工，共造成停工90天的事实成立。新华建筑公司虽诉请华纵房产公司赔偿由此造成的停工损失，但未举证证明具体的损失构成及金额，一审法院对新华建筑公司的该项诉讼请求不予支持。六、关于双方主张对方违约的问题。一审法院认为，本案工程于2011年7月21日开工，合同约定总工期为日历天数540天，至双方约定2013年8月1日全部竣工退场，扣除因华纵房产公司原因导致新华建筑公司停工90天，退场日期超过了以合同总工期计算的日期。另一方面，合同约定工程进度付款原则按70%支付。本案中，由于华纵房产公司有工程进度款迟延付款的情形，对工期迟延亦将产生影响，而诉讼中双方未能明确影响的具体日期。退场日期超过以合同总工期计算的日期，双方均有责任。之后，双方就工期及工程付款等问题于2013年7月16日进行讨论协商，重新确定了竣工退场日期为2013年8月1日；后续工程款待工程决算审计后按合同履行，故双方对原合同约定的工期及工程付款形成了新的合意。因此，对本案中新华建筑公司以华纵房产公司拖延支付工程进度款主张华纵房产公司承担违约责任以及钰兴房产分公司以新华建筑公司迟延竣工主张新华建筑公司承担违约责任，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、华纵房产公司于判决生效之日起十日内向新华建筑公司给付工程欠款1522896.27元，并支付资金利息，计算方法为：以3172896.27元为基数，从2014年3月3日起计算至2015年2月14日止；以1522896.27元为基数，从2015年2月15日起计算至本判决确定的工程欠款本金给付之日，利率均以中国人民银行同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程欠款本金，利息计算至本金付清之日止；二、驳回新华建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回钰兴房产分公司的反诉请求。本诉案件受理费97260元，本诉财产保全费5000元，合计102260元，由新华建筑公司负担61356元，华纵房产公司负担40904元。反诉案件受理费5260元，反诉财产保全费5000元，由钰兴房地分公司负担。工程造价鉴定费50万元，由新华建筑公司负担30万元，华纵房产公司负担20万元（新华建筑公司缓交部分的诉讼费、华纵房产公司应负担的诉讼费，以及工程造价鉴定费的找补，待本判决生效执行时一并解决）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间各方当事人均未提交新证据。经审理查明，各方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，四川钰兴房地产开发有限公司于2015年9月30日更名为华纵房产公司。新华建筑公司具有建筑安装三级资质。本院认为，华纵房产公司与新华建筑公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律法规禁止性规定，应属有效。二审中，新华建筑公司主张《补充鉴定报告书》漏计工程量10余项，并补充提交了单方制作的案涉工程补充鉴定报告造价对比汇总表予以证明。本院组织当事人及鉴定机构人员进行了核实。新华建筑公司主张少计漏计工程量，主要包括：1.基础土石方只计算了开挖工程量，没有计算运输和回填的工程量，少计219689元；2.鉴定按施工期发布的4次人工费调整系数的算术平均值计算，未按施工期实际完成的工程量按规定系数计算，少计定额人工费196957元；3.材料价格为按合同约定价格计算（按2000定额计算的鉴定报告），少计1335310元；4.计量和计价有错误，少计758874元（未提交依据）；5.总包服务费应为517050元，按1000万元的5%，并计算相应的税费。对此，华纵房产公司、钰兴房产公司认为，合同约定只计算基础土石方开挖工程量。鉴定机构不应进行人工费调整，应按合同约定进行人工费调整。《鉴定报告书》是按合同约定价格计算材料价格。新华建筑公司主张鉴定机构计量和计价有错误，但未提出相应的证据证明。合同约定总包服务费费率为3%，新华建筑公司主张按5%计算总包服务费缺乏合同依据。鉴定机构认为按施工期间发布的4次人工费调整系数的算术平均值计算人工费符合本案实际情况。对于当事人上述争议事实，根据本案事实及证据，本院分析认定如下：案涉《建设工程施工合同》第25.1条约定，工程量确认依据：1.基础土石方开挖、运输、回填（含室内±0.00以下部分回填）以双方测量的原地貌，按照应开挖深度和图示规定的开挖范围（深度超过1500毫米的，边坡按0.3计算）只按开挖工作量计算。《建设工程施工合同》第47.2.2约定基础土石方的开挖、运输、回填（含室内±0.00以下部分）按开挖工程量以11元/立方米计算。因合同约定只计算基础土石方开挖工程量，故新华建筑公司主张少计了运方和回填工程219689元与合同约定不符，不应支持。新华建筑公司主张鉴定报告按施工期间发布的4次人工费调整系数的算术平均值计算，相比按施工期实际完成的工程量按规定系数计算，少计算了196957元。对此，本院认为，限于施工资料现状，鉴定机构在技术上无法精确计算，鉴定机构按施工期发布的4次人工费调整系数的算术平均值计算出人工费调整数额，相对合理，并无明显不当，本院予以确认。新华建筑公司主张《补充鉴定报告书》采用信息价计算钢材价格，相比按合同约定价格少计算了1335310元。本院认为，《补充鉴定报告书》采用信息价计算钢材价格，不符合合同约定。《鉴定报告》按照合同约定的钢材价格计算了钢材材料价格，一审法院以《鉴定报告》认定钢材价格并无不当，本院予以确认。新华建筑公司主张工程量存在少计、漏计，组价未按施工图作法和定额标准计算，共计少计算758874元，新华建筑公司称施工图纸可以证明存在少计、漏计，但没有指出少计、漏计的项目及具体金额，也未提交其他证据予以佐证，无法确定少计、漏计项目及金额，本院对新华建筑公司的该项主张不予支持。关于分包项目的配合费问题。华纵房产公司主张案涉分包工程尚未结算，尚不能确定分包工程价款数额，一审法院酌定分包配合费不当。本院认为，华纵房产公司持有分包工程价款的相关依据，但没有举证证明分包工程的结算价款，一审法院酌定分包工程价款为1000万元，并无不当，应予维持。新华建筑公司主张分包项目的配合费应为517050元【1000万元×5%×（1+3.41%）】。本院认为，根据《建设工程施工合同》47.2.3.9项约定：“所有按照装修需要由承包方配合维持的按分包项目定价的3%计取配合费（配合费中不含分包项目应缴纳的税金）”，故新华建筑公司主张分包项目的配合费按照分包工程价格5%计算，并计算相应的税金不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，新华建筑公司关于《鉴定报告书》少计漏计工程量的上诉请求因缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。对于双方争议部分的工程价款本院分析认定如下：关于使用清水模板、采用植筋方案、二次结构件使用商品砼涉及的造价问题。因新华建筑公司提供的《施工组织设计》明确使用清水模板、采用植筋方案、二次结构件使用商品砼进行施工，且《施工组织设计》经华纵房产公司及监理单位审核同意，而该部分工程在验收时华纵房产公司并未提出新华建筑公司未按设计施工的异议。此外，新华建筑公司就植筋施工工艺提供了《锚固拉拔检测报告》对植筋的拉拔承载力进行了检测，可以印证使用了植筋施工工艺。同时，案涉工程属高层建筑，使用商品砼已为行业之通常方式。因上述施工部分已经隐蔽，华纵房产公司没有提出反驳证据，故依据新华建筑公司提供的证据，一审法院对清水模板、采用植筋方案、二次结构件使用商品砼所涉造价予以确认并无不当，本院予以维持。关于定额人工费调整的问题。华纵房地产公司按照合同约定不应调整定额人工费。本院认为，虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定定额人工费按合同约定执行，不再调整，但案涉工程施工过程中，华纵房产公司存在迟延支付工程款的情形，双方还签订了《会议纪要》重新约定了工期和支付工程款时间，并变更了原合同对工期的约定。2011年6月24日四川省建设工程造价管理总站川建发[2011]19号文明确计价定额人工费调整，批准成都市（包括德阳市）等10个市、州“二○○○定额”计价定额人工费调整，从2011年7月1日起执行，且调整适用于2010年4月2日前已发出招标文件或已签订施工合同以及开工建设，但至2011年7月1日仍未竣工的工程。案涉工程于2011年7月21日开工，2013年8月退场，符合该文件的适用规定，应按照该文件的规定进行人工费调整。合同中约定了甲方有权分包工程内容，新华建筑公司按照约定收取3%的配合费。因分包项目的工程价款由华纵房产公司单方掌握，但华纵房产公司未提交证据证明分包项目工程价款的金额，结合本案实际，一审法院酌情以1000万元的3%计取（即30万元）配合费，并无不当，本院予以维持。因新华建筑公司单方委托第三方出具的《咨询意见》所使用的鉴定材料未经双方质证，且华纵房产公司、钰兴房产分公司不予认可。一审法院未予采纳并无不当。一审法院根据《鉴定报告书》确认案涉工程造价，品迭双方认可华纵房产公司已经支付的工程款，确认华纵房产公司尚应支付新华建筑公司工程款1522896.27元。因案涉工程已经验收合格，并投入使用。一审法院以新华建筑公司起诉之日起计算工程款利息，并无不当，本院予以维持。关于停工损失的问题。虽然因华纵房产公司的原因造成新华建筑公司停工90天，新华建筑公司诉请华纵房产公司赔偿由此造成的停工损失，但双方未就停工损失的构成及金额进行确认，新华建筑公司未举证证明停工损失的构成及金额，一审法院对新华建筑公司的该项诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以支持。关于华纵房产公司是否迟延支付工程款，应否承担违约责任的问题。本院认为，新华建筑公司主张华纵房产公司恶意拖延支付工程进度款、结算价款，但未举证证明华纵房产公司拖延支付工程款的时间和金额，以及因迟延付款给新华建筑公司造成的损失构成及数额；同时，双方签订《会议纪要》明确了在华纵房产公司支付450万元工程款后，其余工程款在审计结算后支付。双方对未付工程款的支付时间进行了重新约定，变更了原合同关于付款的约定，故新华建筑公司以华纵房产公司恶意拖延支付工程款应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新华建筑公司应否承担工期延期的违约责任问题。本院认为，双方签订的《会议纪要》对退场时间进行了约定，变更了原合同的约定，新华建筑公司按《会议纪要》约定的时间撤场，并未违反约定，华纵房产公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于钰兴房产分公司反诉请求新华建筑公司限期完工交验、移交竣工资料的问题。本院认为，华纵房产公司、新华建筑公司对“未施工自锤式百叶风口”作了确认，但因未完工程可通过质保金予以解决，故一审法院对华纵房产公司反诉请求新华建筑公司限期完工交验不予支持，并无不当，应予维持。新华建筑公司有按照合同约定和相关规定交付竣工资料的义务。根据本案证据，新华建筑公司已向华纵房产公司移交竣工资料；华纵房产公司没有明确尚需新华建筑公司移交资料的明细项目，故一审法院对华纵房产公司的该项请求不予支持，并无不当。本院予以维持。综上，新华建筑公司、华纵房产公司、钰兴房产分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102520元，由四川省江油市新华建筑工程有限公司负担61512元，四川华纵房地产开发有限公司负担41008元。本判决为终审判决。审判长 徐 红审判员 王 惠审判员 雷 伟二〇一六年十二月六日书记员 彭扬梅