山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2527号
上诉人（原审被告）济宁如意印染有限公司，住所地济宁市电厂北街9号。
法定代表人孙利明，董事长。
委托代理人刘国栋。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，济宁如意印染有限公司职工。
委托代理人张曙光。
上诉人济宁如意印染有限公司因劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）济任（中）民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告系被告处无固定期限的合同制工人。被告于1998年3月至2002年3月分别与包括原告在内的14名职工签订的停薪留职协议书陆续到期，2004年6月24�被告召开职代会通过了“济宁如意印染有限公司人事管理的有关规定”，该规定的主要内容包括：王某等十四名职工必须回公司上班，试用期三个月，期间每人每月工资260元；试用期合格后方可上岗，如试岗不合格按《中华人民共和国劳动法》第二十六条解除劳动合同等。原告认为该规定违反劳动法的相关原则，未按照该规定上班。2004年10月30日被告作出《关于部分停薪留职到期人员的处理决定》，决定与原告解除劳动合同。原告不服起诉至济宁市市中区人民法院。2006年6月7日济宁市市中区人民法院作出（2006）济中区民初字第860号民事判决书，判决撤销被告作出的《关于部分停薪留职到期人员的处理决定》。2006年10月19日被告再次做出关于原告等十四名职工的处理决定，决定与原告解除劳动关系。2008年4月14日，原告不服起诉至济宁市市中区人民法院，2008年9月28日�宁市市中区人民法院认为被告“依据停薪留职协议书再次做出《关于ＸＸ同志的处理决定》，按原告（本案原告）自动离职解除双方的劳动合同，不符合相关劳动法律法规的有关程序规定”，“被告（本案被告）采用公告送达的方式送达处理决定，不符合有关法律法规及司法解释的规定，应为无效”，遂作出（2008）济中区民初字第497号民事判决书，判决：“一、撤销被告济宁如意印染有限公司于2006年10月19日作出的《关于ＸＸ同志的处理决定》；二、限被告济宁如意印染有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ最低生活费合计8676元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”被告对（2008）济中区民初字第497号民事判决书不服，上诉至济宁市中级人民法院。2009年4月10日济宁市中级人民法院认为“原审判决（2008）济中区民初字第497号民事判决书并无不当，应予维持�，遂作出判决：驳回上诉，维持原判。上述民事判决书生效后，被告为原告缴纳养老保险、医疗保险至2008年5月，并支付给原告2004年10月至2008年5月期间最低生活费8676元。2008年6月至2012年9月，原告未到被告处提供劳动，被告未为原告安排工作岗位，亦未作出其他处理。2012年9月原告以要求与被告履行合同向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年12月5日，该委员会以济劳人仲案字（2012）第792号仲裁决定书裁决如下：一、被告与原告2008年6月至2012年9月期间存在劳动关系；二、被告支付原告2011年10月至2012年9月期间的待岗生活费8715元；三、原告于本裁决书生效之日起十日内到被告处报到。原告报到后，被告安排原告工作岗位；四、驳回原告其他仲裁请求。原告不服本裁决，于2012年12月17日向济宁市市中区人民法院起诉，于2013年7月18日申请撤回起诉，并于2013年7�23日向原告送达了（2013）济中区民初字第101号准予撤诉的裁定书。2013年1月14日，被申请人（本案被告）以申请人（本案原告）连续旷工为由作出《关于与王某等9人解除劳动合同决定的通知》，并经工会同意，于2013年1月22日作出《解除劳动合同通知书》与申请人解除劳动关系。2013年9月原告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告2012年10月至2013年9月期间存在劳动关系；被告支付原告2012年10月1日至2013年9月的基本生活费。该委于2013年11月25日出具济劳人仲案字（2013）第1006号裁决书，认为被告于2012年12月通知原告到单位报到，原告拒不报到。根据公司规定于2013年1月22日作出的《解除劳动合同书》采取各种送达方式送达，符合规定，2012年10月1日至2012年12月14日被告一直未安排原告工作岗位，原告要求支付待岗生活费，予以支持，2012年12月14日后，原告未提供劳动，未提供劳动的原因非因被告原因造成的，被告不再承担相应的生活费。因此裁决如下：一、被告与原告2012年10月至2013年1月期间存在劳动关系；二、被告支付原告2012年10月1日至2012年12月14日期间的待岗生活费1925元（1100元×70%×2.5月=1925元）；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，向原济宁市市中区人民法院提起诉讼。
原审法院认为，原告因不服济宁市劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲案字第（2012）792号仲裁决定书，于2012年12月17日到法院起诉，原告于2013年7月18日撤回起诉，同时原告又于2013年7月23日收到（2013）济中区民初字第101号准予撤诉的裁定书，济宁市劳动仲裁委员会（2012）第792号裁定书即时生效。该裁决书生效后，原告应按裁决书第三条规定于2013年8月2日前去被告处报到。原告主张在裁决书规定的生效时间内已向�告报到，提供了被告单位办公室人员出具的办公室号码，经本院向出具号码的人员询问，该人员亦不认可原告所述报到的事宜。因此原告的该项主张，证据不足，本院不予采纳。被告于2013年1月解除与原告的劳动合同，因原告对济劳人仲案字（2012）792号仲裁决定书提起诉讼，该仲裁决定书未发生法律效力，因此被告以原告旷工为由于2013年1月22日解除了原、被告的劳动合同，事实及法律依据不足，应予撤销。虽然原告在仲裁中对于被告2013年1月22日的解除劳动合同通知书未申请撤销，但原告主张的2013年1月份以后的生活费涉及到被告出具的解除劳动合同通知书的效力问题，因此原告要求本院撤销被告的解除劳动合同书，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十二条第六项、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之�定，判决：一、撤销被告济宁如意印染有限公司于2013年1月22日作出的与原告的《解除劳动合同通知书》；二、原告ＸＸ与被告济宁如意印染有限公司2012年10月至2013年8月2日期间存在劳动关系；三、被告济宁如意印染有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ2012年10月1日至2013年8月2日的生活费8177元（2012年10月1日至2013年2月28日共5个月，期间生活费5×1100元×70％＝3850元；2013年3月1日至2013年7月31日共5个月，5×1220元×70％＝4270元；2013年8月1日至2日生活费为57元）；四、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济宁如意印染有限公司负担。
宣判后，上诉人济宁如意印染有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人自2013年1月以后不存在劳动关系。被上诉人在提起仲裁时并未申请撤销上诉人做出的解除劳动合同的决定，在原审法院起诉时增加撤销决定的诉讼请求，违反了仲裁前置的原则。上诉人于2013年1月与劳动者解除劳动合同，符合法律规定，应该予以认定。
被上诉人ＸＸ答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人申请仲裁并未要求撤销被上诉人2013年1月做出的解除劳动合同决定的问题。被上诉人申请仲裁时的请求第一项为：确认申请人与被申请人2012年10月至2013年9月存在劳动关系。因2013年1月包含在确认劳动关系存续期间之内，被上诉人申请仲裁的请求实际包含确认上诉人于2013年1月作出的解除劳动合同决定无效的仲裁请求。不存在上诉请求中陈述的违反仲裁前置的问题。关于上诉人解除劳动合同时间的问题。根据国内特快专递邮件详情单显示，上诉人济宁如意印染有限公司使用EMS快件的形式向被上诉人邮寄送达《解除劳动合同证明书》、《解除劳动合同决定》。2013年8月6日，济宁市邮政速递物流公司《证明》记载：“2013年2月1日收寄如意印染人力资源部邮件9件，号码为：……。该批邮件于2013年2月2日进行投递，因收件人电话、名址有误未能投递成功。我单位将该批邮件存局候领，予以待查”。上诉人济宁如意印染有限公司采用邮寄送达方式不能有效送达，之后，上诉人于2013年8月9日登报公告向被上诉人送达解除劳动合同的决定，公告落款时间为2013年8月7日。原审判决认定上诉人与被上诉人2012年10月至2013年8月2日存在劳动关系，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济宁如意印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 东
代理审判员 闫昱轩
代理审判员 韩 飞
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王翠英