河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）商民一终字第46号
上诉人（原审被告）李远启。
上诉人（原审被告）孙锋。
委托代理人李亚东、王宁，河南宇言律师事务所律师。系二上诉人的共同委托代理人。
被上诉人（原审原告）杨长永。
委托代理人李廉颇，河南京港律师事务所律师。
上诉人李远启、孙锋与被上诉人杨长永债权转移合同纠纷一案，杨长永于2013年8月6日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，该院经审理，于2013年12月17日作出（2013）商梁民初字第2184号民事判决，李远启、孙锋不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理，上诉人李远启、孙锋的委托代理人李亚东、王宁，被上诉人杨长永的委托代理人李廉颇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月24日，李远启与吴红签订民间借贷合同书并约定：李远启向吴红借款460000元，借款期限自2013年4月24日起至2013年7月23日止，共三个月。其中合同第二十五条第3项约定：借款人不能按照合同约定向贷款人履行还款义务的，视为严重违约，应向贷款人支付全部贷款本金20％的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用。同日孙锋为李远启的该笔借款向吴红出具了连带责任担保书。合同签订后，吴红向李远启支付现金65780元，银行转帐394220元，合计460000元，被告李远启出具了借条。借款合同期满后，被告李远启未予偿还。本案审理过程中，李远启分别于2013年8月13日、l0月30日偿还原告借款20万元、4万元，仍下欠240000元。同时查明：2013年7月25日，原告杨长永与吴红签订了债权转让协议，将吴红与李远启的合同债权转让给了杨长永，并通知了债务人。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。吴红与杨长永于2013年7月25日签订了债权转让协议并通知了被告，符合法律规定，杨长永依据合同转让取得债权，作为债权人，可以向李远启主张权利，李远启应向杨长永履行还款义务，李远启未按照合同约定向原告履行还款义务，构成违约，应承担违约责任。借款合同第二十五条第3项约定：借款人不能按照合同的约定向贷款人履行还款义务的，视为严重违约，应向贷款人支付全部贷款本金20％的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。李远启应承担违约金数额：460000元×20％=92000元。杨长永以债权人身份要求李远启偿还借款、承担违约责任的诉讼请求，证据充分、理由正当，应予以支持；杨长永要求被告支付律师费和差旅费的诉讼请求，证据不足，不予支持。孙锋为李远启的该笔借款出具了连带责任担保书，孙锋应承担连带清偿责任。杨长永放弃对孙永康和孙广的起诉，予以准许。李远启、孙锋经合法传唤拒不到庭，放弃应诉答辩、举证、质证权利，对此应承担相应法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、李远启偿还杨长永借款本金220000元及违约金92000元，合计312000元，于本判决生效之日起十日内付清。孙锋对该债务承担连带清偿责任。二、驳回杨长永的其他诉讼请求。
李远启、孙锋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序错误。杨长永起诉时，共起诉包括两位上诉人在内的四位被告，然后在判决书中，并未将另外两位被告叙述在内，如果杨长永对另外两名被告撤诉，无疑是对担保人孙锋担保责任的变相扩大，孙锋不应承担连带责任。二、原审法院认定事实错误。1、在原审中，杨长永并未提交任何证据证明其与吴红之间的债权转让已经通知到上诉人，但原审法院在认定事实时，却认定已经通知了上诉人，实属错误。2、借款合同约定借款总额为460000元，而上诉人仅收到合同约定借款394220元，而原审认定除此之外吴红又向李远启支付现金65780元，但杨长永在原审中并没有提供任何证据加以证明，原审法院确属认定事实错误。三、杨长永起诉上诉人为恶意诉讼，应驳回其诉讼请求。李远启与吴红（原出借人）之间系通过英皇投资信息咨询有限公司（以下简称英皇公司）进行的借款交易，双方从未见面，吴红将自己的资金放入英皇公司进行理财（签订借款合同时英皇公司营业执照并未颁发，其负责人涉嫌非法经营），英皇公司再将资金出借给上诉人李远启，从中牟利。杨长永是英皇公司员工。李远启与英皇公司之间实际约定的借款时间为6个月（在收到借款之后，李远启又向英皇公司提供了三套房产权担保），而并非3个月，上诉人收到原审开庭传票的时间是2013年10月28日，然而在接到传票两个多月之前的2013年的8月13日，还曾向杨长永还款200000元，并没有任何违约情形。即便借款合同是三个月，合同到期时间为2013年7月24日，而杨长永在2013年8月1日，仅仅“违约”6天时便起诉上诉人，是对诉讼权利的滥用，实属恶意诉讼，违反诚实信用的基本原则；仅违约6天，便让上诉人承担92000元违约金更加违反公平原则，应依法驳回杨长永的诉讼请求。请求：一、依法撤销商丘市梁园区人民法院作出的（2013）商梁民初字第2184号民事判决；二、判令驳回杨长永对上诉人的起诉或依法驳回其诉讼请求。
被上诉人杨长永辩称：原审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。1、杨长永可以向债务人和任何担保人主张全部债务。2、债权转让已通知到李远启，李远启已向杨长永归还了部分借款，杨长永对吴红的债权转让是知情的。3、借据及担保人出具的担保书上载明的均是460000元，李远启称仅收到借款394220元，应提供没收到其余借款的证据。4、李远启与吴红之间系民间借贷关系，与英皇公司无关联。5、借款合同约定的借款期限3个月，不存在6个月之说，李远启逾期还款属于合同约定的严重违约，应支付全部借款金额20%的违约金。
根据上诉人及被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点是：1、�审程序是否合法？2、涉案实际借款金额是多少？3、上诉人是否构成违约，如果违约其违约金应如何计算。
上诉人李远启向本院提交证据有：1、2013年12月19日杨长永出具的20000元收条一份，证明除原审认定的还款金额之外，李远启还有20000元的还款未予认定。2、2013年4月24日王钦义出具的600元保险费收条一份，证明李远启系通过英皇公司借款，未直接向吴红借款。经质证，杨长永对证据1的真实性无异议，但认为不属于新证据，可在执行中解决。对证据2有异议，认为其真实性不易确认，且与本案无关联。
本院确认上诉人李远启提交的证据1，因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对其效力予以确认。证据2被上诉人虽有异议，但与本案有关联，可作为认定本案事实的依据。
上诉人孙锋未向本院提交新证据。
被上诉人杨长永未向本院提交新证据。
本院经审理查�：2013年4月24日，李远启经英皇公司的杨长永与出借人吴红签订民间借贷合同书一份，合同约定：李远启向吴红借款460000元，借款期限自2013年4月24日起至2013年7月23日止，共三个月。实际借款日和还款日以借款双方办理的借款借据上记载的日期为准。合同第二十五条约定：缔约人任何一方一般性违约，应当向对方支付全部贷款本金5%的违约金。借款人不能按照本合同约定向贷款人履行还款义务的，视为严重违约，应向贷款人支付全部贷款本金20%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用。合同还就其他事宜进行了约定。同日，李远启出具了460000元的借条，并口头约定：月利率3.1%，另加手续费5%，孙锋为李远启的该笔借款出具了连带责任担保书，杨长永经牡丹灵通卡（以下简称牡丹卡）向李远启转款394220元。借款合同期满后，李远启未予偿还。2013年7月25日，吴红与杨长永签订了债权转让协议，将吴红与李远启的合同债权转让给了杨长永。2013年8月6日杨长永向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，李远启分别于2013年8月13日、l0月30日向杨长永偿还借款20万元、4万元。2013年11月1日，商丘市梁园区人民法院向李远启、孙锋送达了应诉通知书、开庭传票等法律文书。庭审后，李远启于2013年12月19日又向杨长永归还借款20000元。至此，李远启共向杨长永归还借款260000元，下欠134220元未予偿还。
本院认为，李远启已归还借款260000元的事实，因被上诉人杨长永无异议，本院予以确认。其原审程序是否合法；涉案实际借款金额是多少；上诉人是否构成违约，如果违约其违约金应如何计算，成为本案的争议焦点。关于原审程序是否合法之争议，上诉人李远启认为：杨长永起诉时，共起诉包括两位上诉人在内的四位被告，然后在判决书中，并未�另外两位被告叙述在内，如果杨长永对另外两名被告撤诉，无疑是对担保人孙锋担保责任的变相扩大。经审查，杨长永起诉时虽有四位被告，但杨长永于开庭前的2013年11月2日申请自愿撤回对其余两位被告的起诉，原审准许其撤诉申请，判决书中不显示其余两名被告，并无不当。孙锋出具的担保书载明：如李远启到期不偿还，孙锋自愿为其归还该笔借款及利息等一切费用。即使同时有其他担保人提供担保，债权人也可以同时向孙锋追偿全部借款及利息等一切费用。上诉所称如果杨长永对另外两名被告撤诉，是对担保人孙锋担保责任的变相扩大的上诉理由不能成立。关于涉案实际借款金额之争议，被上诉人杨长永举证有李远启书写的借款条、牡丹卡账户历史明细清单和民间借贷合同，以证明李远启向吴红借款460000元。但民间贷款合同、收款条和牡丹卡转款均发生在同一天，且牡丹卡转款金额为394220元，其余65780元没有付款依据，该65780元应是经办人杨长永扣除了利息及手续费。根据法办（2011）442号全国民事审判工作会议纪要第31条“出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任”之精神，涉案实际借款金额应认定为394220元。关于上诉人李远启是否构成违约，如果违约，其违约金应如何计算之争议，因涉案借贷合同约定的还款期限届满日为2013年7月23日，而李远启第一笔还款时间为2013年8月13日，李远启违约的事实应予确认。关于违约金应如何计算之争议，涉案民间借贷合同虽然约定了借款人不能按照本合同约定向贷款人履行还款义务的，视为严重违约，应向贷款人支付全部贷款本金20%的违约金。但涉案借款约定的借款使用期限为3个月，权利受让人杨长永于借款期限届满后即主张权利，其月利率高达6.6%之多，根据法办（2011）442号全国民事审判工作会议纪要第32条“当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护”之规定，其涉案借款利息及违约金均超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，利息及违约金应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付为宜。综上，原审认定事实部分有误，处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第2184号民事判决�一项，维持第二项；
二、李远启于本判决生效后十日内偿还给杨长永借款本金134220元及利息、违约金（利息、违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍，分段计算至付清欠款之日止。其中以基数394220元自实际借款之日2013年4月24日起，计算至李远启第一笔还款2013年2013年8月13日止；以基数194220元自2013年8月14日起，计算至李远启第二笔还款2013年10月30日止；以基数154220元自2013年10月31日起，计算至李远启第三笔还款2013年12月19日止；以基数134220元自2013年12月20日起，计算至付清欠款之日止）。孙锋对该债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费9450元，由杨长永承担2450元，李远启承担7000元；二审案件受理费5880元，由上诉人李远启承担3500元，被上诉人杨长永承担2380元。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 林廷武
审判员 陈君善
二〇一四年三月十�日
书记员 陈 晨