四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第155号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲林，男，1990年4月18日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住吉林省长春市。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年8月被四川省攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年10月10日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月7日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月13日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人李艾青，四川联一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1991年6月28日出生，汉族，高中文化，个体工商户，捕前住四川省攀枝花市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年11月24日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月13日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）石某某，男，1995年10月28日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住四川省资阳市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月30日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月13日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人邝某某，男，1964年10月24日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住广东省英德市。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2014年11月7日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月13日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人何某甲，男，1986年8月15日出生，汉族，农民，住湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2014年11月7日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月12日被该局决定监视居住。
原审被告人何某乙，男，1989年1月5日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省临武县。因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2014年11月6日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月12日被该局决定监视居住。
原审被告人周某甲，男，1971年9月3日出生，汉族，中技文化，无业，住四川省攀枝花市。曾因犯抢夺罪，于1995年12月5日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年。1996年9月5日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月26日被攀枝花市公安局东区分局决定监视居住。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人曲林、李某、石某某犯聚众斗殴罪、邝某某、何某甲、何某乙犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、周某甲犯开设赌场罪一案，于2015年7月6日作出（2015）攀东刑初字第149号刑事判决。原审被告人曲林、李某、石某某不服，提出上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员李俊涛出庭履行职务。原审被告人曲林、李某、石某某及辩护人李艾青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月，被告人邝某某在本市东区五十四、华山、大渡口、枣子坪片区的小商店、小超市及家庭麻将馆设置大量具有退币、选定赔率、比兑大小功能的电子游戏机供人赌博。2014年7月开始，被告人何某甲、何某乙、周某甲三人先后为邝某某看管游戏机。被告人何某甲从邝某某处获取报酬加提成四千余元，被告人何某乙从邝某某处获取报酬加提成二千余元，被告人周某甲从邝某某处获取报酬二万余元。
2014年11月4日，被告人李某、曲林、石某某伙同他人在本市东区枣子坪、大渡口一带砸毁被告人邝某某设置的多台赌博机。被告人邝某某知情后遂通知被告人何某甲，何某甲又通知何某乙等人到五十四阻止砸机并准备教训对方，同时邀约对方到五十四转盘处谈判。当日22时许，被告人何某甲、何某乙等人开车到达五十四转盘，23时许，被告人李某、曲林、石某某与张洪、贺绍松（二人另案处理）等十余人携带砍刀、棍棒、射钉枪乘车到五十四转盘处，对等在该处的何某乙进行殴打，被告人何某甲逃离现场。
另查明，案发后，2014年11月5日被告人何某甲接到被告人邝某某的电话后，主动到公安机关投案。被告人邝某某、何某乙因聚众斗殴一事被公安机关抓获后，主动供述了其摆设游戏机的事实并指认了摆设地点，公安机关遂扣押19台电子游戏机，经攀枝花市公安局治安管理支队鉴定，认定被告人邝某某所摆设的游戏机为国家禁止设置的赌博机。被告人曲林案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实。
以上事实，有经庭审举证、质证的书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人邝某某以营利为目的，设置赌博机的行为已构成开设赌场罪；被告人何某甲、何某乙明知邝某某利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理并分成，二被告人的行为均已构成开设赌场罪；被告人周某甲明知邝某某利用赌博机开设赌场，仍参与赌场管理并领取高额工资，其行为已构成开设赌场罪；被告人邝某某因赌博机被砸邀约被告人何某甲、何某乙等人与他人斗殴，三人行为亦构成聚众斗殴罪。被告人曲林持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人李某、石某某在明知同伙携带刀具的情况下，仍积极参加聚众斗殴，二被告人的行为已构成聚众斗殴罪。被告人李某、石某某系与他人共同犯罪，在追打被害人过程中，被告人李某、石某某虽未持械，但其明知共同犯罪的其他人有持械行为仍积极参与犯罪，故其应对持械的行为及犯罪的结果承担责任。被告人邝某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人何某甲、何某乙、周某甲三人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人邝某某案发后，协助公安机关抓获同案被告人何某甲，有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人何某甲、曲林案发后，自动到公安机关投案，并如实供述了罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人邝某某、何某乙因聚众斗殴被抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的犯开设赌场罪的事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人周某甲、李某、石某某案发后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人曲林曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决：被告人曲林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人石某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人邝某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。
上诉人（原审被告人）曲林及其辩护人提出“原判量刑过重”的诉、辩意见；上诉人（原审被告人）李某提出“原判量刑过重”的上诉意见；上诉人（原审被告人）石某某提出“其是从犯，原判量刑过重”的上诉意见。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.抓获经过证实，2014年11月5日何某甲主动到公安机关投案。2014年11月6日曲林主动向公安机关投案，二人均供述了犯罪事实。
2.扣押物品清单及照片证实，公安机关在枣子坪、五十
四、华山等片区扣押赌博机共计19台。
3.勘验笔录、指认现场笔录证实，公安机关对斗殴现场进行了勘验，各被告人指认了斗殴现场和摆放赌博机的现场。
4.鉴定意见证实，公安机关扣押的19台电子游戏机，经攀枝花市公安局治安管理支队鉴定，属国家禁止设置的赌博机。
5.证人证言
（1）杨某、曾某、冯某证实，邝某某在五十四等地摆设游戏机及游戏机被砸的情况。
（2）唐某某证实，其与石某、冯某于案发当天中午在“天外天”砸了邝某某一台赌博机。晚上11点过，在五十四转盘看见冯某，听冯某说石某等人要和邝某某一方打架，石某邀约其帮忙打架。
（3）王某某证实，案发当晚，其和另外一台出租车一起从仁和弯庄载客跟着一辆路虎车到五十四，在仁和福乐园小区附近停了一会，车上的人去一家三层楼房里拿了一些刀、棒放在路虎车上。到了五十四转盘糖酒大厦停车，车上的人持刀、棒冲向一辆面包车开始砸车，围打一男子，混乱中一个人拿着火药枪开了一枪。
（4）刘某证实，案发当时，其看见一辆白色车上下来几个人拿着棒子打面包车，并将面包车上的人拖下来打，有枪响，打完后往石油公司方向跑了，面包车上有二三人。
（5）吴某证实，2014年11月5日零时许，其在五十四转盘糖酒大厦楼前，看见有五六个小伙子在打一个小伙子，便打电话报警。打人的五六个小伙子坐一辆白色路虎车往仁和方向逃跑。打人的一方有人拿棍子，有人拿了一把枪，并听见一声枪响。
（6）汤某证实，案发时，有一辆白色面包车停放在商业银行门口，从面包车后面冲出来一个人，跑到面包车前面，对车里面的人喊，叫车里的人下来，但车里的人没有下车。过了一会，有一群人就在面包车旁边打人，有一个人被拖到公路中间被打。
（7）赵某证实，案发时其在五十四转盘糖酒大厦楼下开烧烤店，看见烧烤店前面停了一辆面包车，从对面停的一辆车里冲出来一群人，手里拿着白色的棒子，两人拿枪，冲到面包车旁砸了这辆面包车，并从面包车里拖出几个人，其中一个人被打倒在公路上，打完就上车往西线方向跑了。跑的人上车的时候，听到一声枪响。
（8）张某某证实，2014年11月5日凌晨，其在五十四转盘糖酒大厦公路边摆烧烤摊，听见一声枪声，抬头就看见有很多人在打架，有的人手上拿的砍刀，有的人拿的棍子，边打边跑。后看见一辆白色越野车往石油公司方向开走了。
（9）卢某某、秦某某证实，2014年11月5日凌晨，二人与冯某等人在五十四转盘吃烧烤时，看到从仁和方向开来一辆白色路虎车，停在烧烤摊旁边，后面还跟了两辆出租车，路虎车上坐了七八个小伙子，驾驶室的小伙子让冯某找人，冯某打了一个电话就返回烧烤摊，路虎车就往糖酒公司方向开去了。开到“天地人和”宾馆外公路边，车上冲下来一些持刀、棍子的小伙子开始砸路边一辆面包车，将面包车司机拖下来打了几下，司机就挣脱往巴斯箐方向跑，接着听到一声枪声，路虎车就往南山方向开走了。
（10）王某某证实，曾某帮一个叫“周哥”（周某甲）的人在五十四一带看转转机（赌博机）。2014年11月2日23时许，王某某和曾某一起到教堂附近的公路上，“周哥”给了曾某1500元工资。
（11）刘某证实，2014年11月4日，其将为陈某某代管的川D66X**号白色路虎车借给周某乙，曲林将车开走。次日，得知周某乙开车去打架，车被公安机关扣留。
6.被告人供述
（1）邝某某供述，其在东区五十四、华山等地的小商店、小超市摆设赌博机，何某甲、何某乙、周某甲帮其看管。周某甲拿钱不做事，还伙同他人占了其的场地。2014年11月3日，其打电话给周某甲将周开除。11月4日上午，周某甲带人将其设置在东风的赌博机砸了，双方开始互砸，其遂安排何某甲、何某乙等人准备钢管找周某甲，并通过杨某邀约周某甲等人在五十四转盘打架。之后发生打架，何某乙受伤，但其一直在杨某家中未到现场。案发后，其打电话叫何某甲到派出所自首。
（2）何某甲供述，其于2014年7月到攀枝花以每月2000元的工资及营业额5%的提成为条件为邝某某看管赌博机，其总共从邝某某处获取了4000余元。2014年11月4日，邝某某在东风、枣子坪的赌博机被砸，邝某某安排其、曾某等人购买了钢管将对方的机子也砸了。随后，邝某某在高峰的机子又被砸了，因担心五十四的机子被砸，邝某某就安排其、何某乙等人开车到五十四等着，对方开车过来就砸对方的车子。23时许，“东娃子”等十多人赶到五十四转盘，分别持枪、棍棒对其、何某乙等人追打，何某乙受伤被带到派出所，邝某某打电话让其去了派出所。
（3）何某乙供述，其受何某甲的邀约到攀枝花管理枣子坪片区赌博机，报酬是固定工资2000元加5%提成，总共从邝某某处获取了2000余元。案发当天，其管理的枣子坪片区机子被砸，邝某某得知后安排何某甲，何某甲遂安排其在五十四转盘等着准备教训对方。晚上其共5人赶到五十四转盘，后对方来了十多人持刀、枪、棍棒追打其等人，其未来得及还手就被打倒在地。
（4）周某甲供述，其于2014年9月份开始帮助邝某某管理东风片区赌博机，共收取邝某某管理费用共计2.3万元，每月在邝某某处报销吃喝、烟酒费用2万元。
（5）曲林供述，邝某某在枣子坪及市里摆放赌博机赢利。2014年11月4日其与周东、“小巴斯”在枣子坪发生纠纷，先后砸了何某乙管理的十台赌博机。案发当日23时许，经“一毛”传话，其、周东、李某、石某某等十多人应邝某某一方的人邀约，其持枪、其他人持械到五十四转盘后追打对方，对方有人受伤。打完后，其向天打了一枪，枪只能打发令弹，不会伤人。
（6）李某供述，其案发当天受周某乙邀约，继而邀约金凡、石某等人一起到五十四转盘追打邝某某一方的人，对方一人被打倒在地，其没有动手。其这边十多人持枪、砍刀、棍棒参与打架，其中曲林持枪，并朝天放了一枪。
（7）石某某供述，2014年8月份左右，其、周某乙等人玩“老虎机”时，与邝某某发生矛盾后，其应周某乙、李某的安排邀约“一毛”、张洪等人先后将邝某某摆放在天外天、五十四的赌博机砸了几台，后经“一毛”传话双方相约在五十四转盘谈判，其与周某乙、曲林、李某等人携带工具赶到现场，看到邝某某一方的人后，持械追打并将对方打跑，其中曲林朝天开了一枪。
7.常住人口信息、刑事判决书、释放证明，证实了被告人的身份情况和曾犯罪情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）曲林持械积极参与聚众斗殴，上诉人（原审被告人）李某、石某某在明知同伙携带刀具的情况下，仍积极参加聚众斗殴，应对持械的行为及犯罪的结果承担责任，三上诉人的行为均构成聚众斗殴罪。原审被告人邝某某以营利为目的，设置赌博机供他人赌博，原审被告人何某甲、何某乙、周某甲明知邝某某利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理并分成或领取高额工资，四原审被告人的行为均已构成开设赌场罪；原审被告人邝某某因赌博机被砸邀约原审被告人何某甲、何某乙等人与他人斗殴，三人行为亦构成聚众斗殴罪。原审被告人邝某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人何某甲、何某乙、周某甲三人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人邝某某案发后，协助公安机关抓获同案被告人何某甲，有立功表现，可以从轻处罚；原审被告人何某甲有自首情节，可以从轻处罚；原审被告人邝某某、何某乙因聚众斗殴被抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的犯开设赌场罪的事实，系自首，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）曲林、李某、石某某持械聚众斗殴，应处三年以上十年以下有期徒刑，上诉人（原审被告人）曲林系累犯，应当从重处罚，其有自首情节，可以从轻处罚，上诉人（原审被告人）石某某在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不是从犯，原判对三上诉人的量刑适当，故上诉人（原审被告人）曲林及其辩护人提出“原判量刑过重”的诉、辩意见，上诉人（原审被告人）李某提出“原判量刑过重”的上诉意见，上诉人（原审被告人）石某某提出“其是从犯，原判量刑过重”的上诉意见本院均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年十月十二日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。