浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1446号上诉人（原审原告）：林俊香，女，1957年12月25日出生，汉族，住杭州市上城区。上诉人（原审原告）：杨京平，男，1957年10月1日出生，汉族，住杭州市上城区。被上诉人（原审被告）：桐乡市世贸中心置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐振东新区世纪大道235号。统一社会信用代码：91330483685564131P。法定代表人：卢小丰。被上诉人（原审被告）：桐乡世贸中心有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振东新区世纪大道235号。统一社会信用代码:330483000030235。法定代表人：卢小丰。上诉人林俊香、杨京平因与被上诉人桐乡市世贸中心置业有限公司（以下简称置业公司）、桐乡世贸中心有限公司（以下简称世贸公司）合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2017）浙0483民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林俊香、杨京平上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持林俊香、杨京平的全部诉讼请求，上诉费用由置业公司、世贸公司负担。事实和理由：一、当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，一审为缺席判决，置业公司和世贸公司没有提交任何证据，一审在没有任何证据亦未调查核实的情况下，径行认定涉案商铺在2016年10月29日后由桐乡市世贸中心（一期）业主委员会(以下简称业委会)管理，并以此认定事实进行判决，明显错误，实际上业委会并未接管，根据合同的相对性，林俊香、杨京平向置业公司、世贸公司主张租金收益及违约金，于法有据，应当支持。二、合同到期后，置业公司、世贸公司仍继续占用涉案商铺，双方均未提出异议，一审以2015年10月29日至2016年10月28日期间没有违约金的约定，不支持林俊香、杨京平的诉讼请求，没有依据，因置业公司和世贸公司的违约行为一直持续，林俊香、杨京平仍可依据合同约定继续追究其违约责任。三、2017年6月30日一审法院向林俊香、杨京平送达开庭传票，但当天并未开庭审理，却在当日出具判决书，严重违反法定程序，剥夺了当事人的诉讼权利。置业公司、世贸公司在二审中未作答辩。林俊香、杨京平向一审法院起诉请求：1、判令置业公司、世贸公司偿还30822号商铺自2015年10月29日至2016年10月28日的非法占铺经营回报收益金68302.84元（税后）；2、偿付2012年10月29日至2016年10月28日的租金违约金24066.56元（以34151.42元为本金，按照每日万分之三利率，前三期计算至到账日，后面没有支付的都计算至2016年10月27日）；3、偿付2016年10月29日至实际返回日止的非法占铺经营回报收益及其违约金（经营回报收益金按照68302.84元除以365天，即每日187.13元计算；违约金以34151.42元为本金，自2017年3月11日计算至实际付清之日止，按每日万分之三的利率计算；违约金每半年一支付，下一期的起算日为2017年9月11日，以此类推）；4、诉讼费由置业公司、世贸公司承担。一审法院认定事实：2009年10月30日，林俊香、杨京平（甲方）与桐乡市世贸中心商业经营管理有限公司（乙方，以下简称商管公司，商管公司于2011年9月21日更名为置业公司）、世贸公司（丙方，担保方）签订委托经营管理协议1份，林俊香、杨京平将其所有的桐乡世贸中心1幢30822室房屋委托商管公司经营管理，并约定：无论”桐乡世贸中心”先于或迟于2009年10月28日前开业，均从2009年10月28日起计算委托经营期限，经营期限为整6年，自2009年10月28日起至2015年10月28日止；在”桐乡世贸中心”开业之日起3年内，甲方不向乙方收取任何费用；甲方每半年定期向乙方收取一次该房经营收益回报，甲方自第四年起第一季度的第3个月的10日和第三季度的第三个月的10日向乙方收取该房经营回报收益，以后各期以此类推；乙方逾期向甲方支付该房经营回报利益，甲方有权要求乙方实际履行，逾期付款的，根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.2‰向乙方计收违约金。逾期超过十天的，每天以0.3‰计收。2015年9月9日，置业公司、世贸公司在补充协议上盖章，确认置业公司结欠林俊香、杨京平第四、五、六期经营回报收益，世贸公司对经营回报收益承担保证责任，保证期限为签订本补充协议之日起算十二个月。另查明，置业公司每期支付林俊香、杨京平税后经营回报收益34151.42元。置业公司、世贸公司已于2013年3月19日、同年12月30日、2014年8月18日各向林俊香、杨京平支付经营回报收益34151.42元（税后），林俊香、杨京平于2015年8月27日就第四、五、六期经营回报收益及一至五期的违约金向一审法院起诉，后林俊香、杨京平撤回了关于违约金的主张，但称保留主张一至六期违约金的权利，第四、五、六期经营回报收益一审法院已判决,但置业公司、世贸公司未曾支付。2015年10月29日至2016年10月28日期间，置业公司继续占用涉案商铺。之后涉案商铺由业委会管理。一审法院认为，当事人之间签订的委托经营合同及补充协议书系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约全面履行各自义务。2015年10月29日至2016年10月28日期间，置业公司继续占用涉案商铺，应继续支付林俊香、杨京平相应收益，林俊香、杨京平要求置业公司支付2015年10月29日至2016年10月28日期间的收益68302.84元（税后）的诉讼请求，予以支持。而世贸公司，在委托经营合同和补充协议书中均作为置业公司的担保人，现置业公司未返还商铺，其仍应对置业公司的上述付款义务承担连带责任。至于2016年10月29日起，涉案商铺由业委会管理，林俊香、杨京平仍向置业公司、世贸公司主张收益及其违约金，没有事实依据，不予支持。关于林俊香、杨京平主张的2012年10月29日至2016年10月28日的租金违约金，其中2015年10月29日至2016年10月28日期间，并无相关约定，不予支持；至于合同期内（即2012年10月29日至2015年10月28日期间）有约定，各期经营回报收益应在每年的3月10日、9月10日支付，经核算，第一期违约金为61.47元（利率0.2‰），第二期违约金为1137.25元，第三期违约金为1649.53元，第四至六期截止2016年10月27日的违约金分别为7971元、6116.56元、4231.39元，合计21167.20元，故对林俊香、杨京平主张置业公司支付的合同期内经营回报收益违约金中的21167.20元予以支持。至于世贸公司是否应对上述违约金承担保证责任，前三期收益合同未对保证期间有特别约定，林俊香、杨京平应在主债务履行期届满之日起六个月内要求其承担保证责任，因林俊香、杨京平未能提供其在保证期间要求世贸公司承担一至三期违约金保证责任的证据，世贸公司的保证责任依法免除。至于四至六期违约金，世贸公司出具了补充协议书，且林俊香、杨京平曾在保证期间内声明过权利，故世贸公司仍应承担保证责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、置业公司于判决生效之日起七日内支付林俊香、杨京平2015年10月29日至2016年10月28日的收益68302.84元，以及第四至六期的违约金18318.95元；二、置业公司于判决生效之日起七日内支付林俊香、杨京平第一至三期违约金2848.25元；三、世贸公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回林俊香、杨京平其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2219元，由置业公司、世贸公司承担。二审中，上诉人林俊香、杨京平向本院提交了以下证据：证据1.业委会出具的情况说明、与业委会主任方贵平的微信聊天记录各1份，证明业委会是民间组织，仅是起到监管作用，没有管理涉案商铺。证据2.业委会查账通报（复印件）2份，证明业委会没有管理涉案市场。证据3.监管账户资金支付指令书（复印件）1份，证明世贸公司、置业公司一直都是经营主体，在政府、业委会、承租户同意的情况下给世贸公司员工发工资，目的是为了养活涉案市场。证据4.2017年11月8日业委会要求置业公司办理物业交接事宜的函，及置业公司不同意办理交接的回复各1份，证明业委会不是经营主体，现在还是由置业公司和世贸公司经营。本院审理过程中，为核实相关事实，向当地政府部门调取了业委会成立备案通知1份、业委会、经营户代表及世贸公司要求政府成立资金监管账户的《恳求书》3份、桐乡市振东新区建设管理委员会同意提供监管账户的《告知书》1份、2016年6月16日业委会与经营户代表签订的《关于桐乡世贸中心一期2017年租金和推广费相关事宜的决定》1份、2016年10月21日业委会与经营户代表签订的《协议》1份、业委会出具的2017年度租金发放进度统计1份。上诉人林俊香、杨京平质证认为，对法院调取证据的真实性没有异议，但业委会是民间组织，不是经营公司，是对监管账户使用情况进行监督，2017年的租金分配方案是政府指导下由业委会、经营户代表和经营公司达成的三方协议，租金的一半即2500万元给了经营公司用来救市场，一半分给业主，租金还是经营公司在使用，市场也是经营公司在管理，经营公司应当支付约定的收益。被上诉人置业公司、世贸公司未发表质证意见，也未提交新的证据。本院认证认为，置业公司、世贸公司未发表质证意见，视为放弃质证权利，对林俊香、杨京平提供的证据1、2、3的真实性均予以认定。可以证明业委会在广大业主的要求下启动对现管理团队的资金审计，其中查账通报中有表述”为了市场稳定和切实推进审计工作，有利于我们接管市场管理权······”，也可证明监管账户中的资金使用需经业委会同意。林俊香、杨京平提供的证据4，超过了举证期限，且物业管理事项与本案亦无关联，故不予认定。对本院调取的证据，当事人对真实性没有异议，均予以认定。林俊香、杨京平对一审认定的2016年10月29日后涉案商铺由业委会管理的事实提出异议，对此，本院根据当事人陈述及认定的证据查明：为应对经营困境，桐乡市世贸中心（一期）业主于2016年8月份成立了业委会，业委会与经营户代表签订了《关于桐乡世贸中心一期2017年租金和推广费相关事宜的决定》及《协议》，对2017年度租金和推广费的收取标准、缴纳方式、分配方案、使用监督等作出安排，并请求当地政府成立了资金监管账户，业委会的恳求书载明”至2017年5月13日止，已授权业主达到全体业主数量的70%以上。当前，准备预收2018年度广大业主商铺的租金和推广费······”，现2017、2018年度的租金和推广费均已交入监管账户中，且账户中资金的使用需经业委会同意。业委会根据商定的2017年度（2016年10月29日至2017年10月28日）租金分配方案已向广大业主发放了租金，截止2017年9月30日，世贸中心一期3638户业主中（不包括世贸公司自持物业部分）已有3192户实际领取了2017年度的租金，上诉人林俊香、杨京平也分得了相应租金，但其对分配方案有异议至今未领取。上述事实表明，2016年10月29日之后涉案市场的经营情况已发生重大变化，置业公司名义上虽未退出涉案市场的经营管理，实际上已经丧失对市场经营管理和租金收取使用的决定权，业委会虽没有直接管理林俊香、杨京平所有的商铺，但涉案市场实际上是由业委会在大多数业主的授权下进行自治管理，一审认定涉案商铺由业委会管理，虽措辞欠妥，但符合涉案市场目前的实际情况，这在上诉人林俊香、杨京平二审提供的证据中也有所体现。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，林俊香、杨京平与置业公司、世贸公司之间的委托经营合同于2015年10月28日到期，到期后双方间的委托经营管理关系已经终止，除合同约定的权利义务外，不再产生新的法律拘束力。置业公司在2015年10月29日至2016年10月28日期间仍出租涉案商铺，并收取租金，应当支付产权人即林俊香、杨京平占有使用费，占有使用费的标准可以参照原委托经营合同的约定，但林俊香、杨京平仍按照原合同约定主张逾期付款违约金，则缺乏依据。2016年10月29日之后，虽林俊香、杨京平的商铺仍未收回，置业公司也未从涉案市场退出，但根据查明的事实，涉案市场的经营管理情况已发生重大变化，一方面，2016年10月29日以后的商铺租金直接交至政府监管账户中，世贸公司、置业公司无权单方收取，也不能自由支配使用；另一方面，业委会在广大业主的授权下与经营户代表介入并主导了市场的经营管理，决定着租金、推广费的收取和使用，世贸公司、置业公司已丧失对市场经营和租金使用收益的决定权；再一方面，业委会已根据制定的租金分配方案向业主发放了2017年度的租金，其中也包括了林俊香、杨京平2017年度相应的租金收益，只是其对分配方案有异议没有领取，但3638户业主中有3192户实际领取了租金，可见业委会的该分配方案得到了绝大多数业主的认可。在此情况下，林俊香、杨京平仍主张置业公司、世贸公司按原委托经营合同的约定支付2016年10月29日之后的经营收益及违约金，既缺乏合同依据，也不符合涉案市场目前的实际经营情况，不利于该市场的稳定和发展，一审不予支持并无不当。对于林俊香、杨京平上诉中提出的程序问题，即一审法院通知当事人于2017年6月30日开庭，但当天并未开庭审理，而是直接出具判决书，违反法定程序，经审查，一审法院2017年6月30日开庭系为公开宣告一审判决结果，且当事人均未到庭，一审法院在该日作出判决，符合法定程序。需要指出的是，涉案市场涉及业主众多，正处于恢复发展的特殊时期，在前期经营状况陷入困境的情况下，广大业主积极应对，成立并授权业委会对市场进行自治管理，采取了一系列有利于保护广大业主利益的措施，应当看到，去年以来在业委会、经营户代表及广大业主的共同努力下，案涉市场的经营活动有了明显改观，广大业主也期盼各方继续共同努力，使市场尽快走出困境，作为市场的每一位业主，应当正视现实，对业委会的工作给予充分理解和配合，理性表达意愿，以促进市场的整体发展。综上所述，林俊香、杨京平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2219元，由上诉人林俊香、杨京平负担。本判决为终审判决。审 判 长 金富祥审 判 员 谭 灿审 判 员 倪 勤二〇一七年十二月十五日法官助理 王世好书 记 员 赵婉沁