广东省深圳市龙岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深龙法地民初字第745号
原告李银祥，男，汉族，XX年X月X日出生，户籍地址重庆市石柱县XX，身份证号码XX。
委托代理人张凌云，广东XX律师事务所律师。
被告深圳市金凤凰家具集团有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗镇XX，组织机构代码XX。
法定代表人骆小洪，董事长。
委托代理人张林，广东XX律师事务所律师。
本院受理上列原、被告劳动合同纠纷一案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李银祥及其委托代理人张凌云、被告委托代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
双方无争议的事项：
一、入职时间：XX年X月X日。
二、工作岗位：铣床技工。
三、申请仲裁时间：2015年3月30日。
四、仲裁请求：1、被申请人（被告）支付申请人（原告）一次性伤残补助金差额44384元；2、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金45800元；3、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金229000元；4、被申请人支付申请人2013年9月18日至2014年5月14日医疗期间工资差额20275.17元；5、被申请人支付申请人护理费4200元；6、被申请人支付申请人精神抚慰金50000元；7、被申请人支付申请人2014年5月14日至2014年12月31日期间少发的工资差额1963.5元；8、被申请人支付申请人2015年1月1日至2015年3月25日期间未发工资9618元及25%的经济补偿金1688.88元；9、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金60112.5元；10、被申请人支付申请人2013年3月26日至2015年3月26日期间的带薪年休假工资3816.67元；11、被申请人支付申请人律师费5000元；12、被申请人为申请人补买2004年8月至今的养老保险。
五、仲裁结果：2015年5月19日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙岗）案[2015]795号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人（被告）支付申请人（原告）一次性伤残就业补助金125240元；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额28416元；3、被申请人支付申请人2013年9月18日至2014年5月14日停工留薪期的工资差额11574元；4、被申请人支付申请人护理费4200元；5、被申请人支付申请人2013年3月26日至2015年3月26日期间带薪年休假工资1438元；6、被申请人支付申请人律师费1904元；7、驳回申请人其他的仲裁请求。
六、诉讼请求：
原告的诉讼请求为：1、被告支付原告一次性伤残补助金差额44384元、一次性工伤医疗补助金45800元、一次性伤残就业补助金229000元；2、被告支付原告工伤医疗期间工资差额20275.17元；3、被告支付原告护理费4200元；4、被告支付原告2014年5月14日至12月31日期间少发工资差额1963.5元；5、被告支付原告拖欠的2015年1月1日至3月25日期间的工资9618元及25%的经济补偿金1688.88元；6、被告支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金60112.5元；7、被告支付原告精神抚慰金50000元；8、被告支付原告2013年3月至2015年3月期间带薪年休假工资3816.67元；9、被告支付原告律师费5000元；10、被告为原告补买2004年8月至今社会养老保险；11、本案诉讼费由被告承担。
被告的诉讼请求为：1、被告无须向原告支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金；2、确认原告2013年3月26日至2014年5月14日停工留薪期的工资差额为11574元；3、被告无须向原告支付护理费4200元；4、被告无须向原告支付2013年3月26日至2015年3月26日期间带薪年休假工资1438元；5、被告无须向原告支付仲裁律师费1904元；6、本案诉讼费由原告承担。
七、伤残情况：
2013年5月12日，原告在车间因日常工作受伤，经认定为工伤，但评定为未达到伤残等级。2013年9月18日，原告再次在车间因日常工作受伤，被认定为工伤；并于2014年6月17日经评定伤残等级为X级，医疗终结日期为2014年5月14日。深圳市社保部门已就原告于2013年9月18日所受工伤向其一次性伤残补助金47216元。
双方有争议的事项：
一、工资情况及停工留薪期间工资：
原、被告双方确认的《金凤凰工资表》及《工资条》显示，原告2012年7月至2014年12月期间的应发工资分别为8426元（5138元+3288元）、5657元（2656元+3001元）、5263元（2659元+2604元）、5419元（2760元+2659元）、5280元（2658元+2622元）、5303元（2656元+2647元）、5962元（2653元+3309元）、1401元、5664元（2659元+3005元）、5694元（3036元+2658元）、3732元（2651元+1081元）、3297元（2650元+647元）、5419元（2658元+2761元）、5486元（2657元+2829元）、3171元、3336元、3230元、4996元（3336元+1660元）、3336元、2170元、3336元、3230元、3336元、3230元、3336元、3336元、3230元、3336元、3230元、4993元（3336元+1657元）。且被告提交的有原告签名确认的2013年8月至2014年12月《金凤凰工资表》显示，原告的工资结构为基本工资（深圳市同期最低工资标准）+加班工资+伙食补贴（2013年8月、9月有该项）+养老补贴+绩效考核-
伙食费-水电费-社保。
庭审中，原、被告均确认：1、原告在2014年5月15日至2014年12月31日期间没有上班；2、被告已经支付原告2013年9月18日至2014年5月14日期间工资25644元，2014年5月15日至2014年12月31日期间的工资24486元。
关于原告2014年5月15日至2014年12月31日未上班原因，原告主张其仍在治疗，所以没有回厂上班，且被告认为原告手受伤不能工作，让原告一直等待通知，但被告没有安排原告力所能及的工作岗位。被告则主张该期间原告没有上班，但被告仍足额支付了该期间工资，不存在克扣工资的问题，且被告曾多次通知原告进行调岗，安排原告从事力所能及的工作，但原告一直没有回来上班，自2015年1月1日起，被告视原告自动离职。
2015年3月26日，原告以被告没有为其办理社会养老保险、不依法及时足额支付劳动报酬及工伤待遇为由向被告邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》提出被迫解除双方劳动关系。原告为此提交了《被迫解除劳动关系通知书》、《快递单》。被告对上述证据均不予认可，称未收到该通知书。
此外，庭审中原告主张因2013年5月其发生工伤，没有正常上班，故2013年5月、6月的工资不应作为计算工伤前月平均工资的基数，且双方签订的劳动合同中约定其工资结构为计件保底，并口头约定保底工资为4300元。被告则主张原告的工资为计件工资，又主张原告工资为基本工资（深圳同期最低工资标准）+加班工资构成，原告受伤前十二个月的月平均工资为4727元，不存在保底工资。
本院认为，原告主张双方口头约定工资保底4300元，但未就此提交证据，故本院对该主张不予采信；而根据被告提交的有原告签名确认的2013年8月至2014年12月《金凤凰工资表》显示，原告的工资结构为基本工资（深圳市同期最低工资标准）+加班工资+伙食补贴+养老补贴+绩效考核-
伙食费-水电费-社保，故本院对该工资表显示的原告的工资结构予以认定。
原告主张其2013年5月曾发生工伤，没有正常上班，2013年5、6月的工资不应作为计算工伤前月平均工资的基数，合法有理，故本院依法剔除该两个月工资进行核算，原告工伤前的月平均工资为5414.5元[（8426元+5657元+5263元+5419元+5280元+5303元+5962元+1401元+5664元+5694元+5419元+5486元）÷12个月]。根据法律规定，工伤医疗期间原福利待遇不变，故原告在2013年9月18日至2014年5月14日停工留薪期间工资为42631.41元（5414.5元÷21.75天9天+5414.5元7个月+5414.5元÷21.75天10天）。因庭审中原、被告确认被告已支付原告该期间工资25644元，故被告还须支付原告该期间工资差额16987.41元（42631.41元-25644元）。
原告主张其在医疗终结日之后即2014年5月15日至2014年12月31日期间因仍需治疗而没有上班，但未提交证据证明其主张，被告亦不予认可，故本院不采信原告该主张。因原告在该期间未实际上班，故对于原告诉请该期间的工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。
原告2015年1月1日至2015年3月25日期间没有上班，亦未提交证据证明其未上班的责任在于被告，故原告诉请该期间的工资及25%的经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、解除劳动关系时间及理由：
如前述，被告支付原告工资至2014年12月31日，却在次日即2015年1月1日起视原告自动离职，被告并未对原告作出相应的提醒、告知义务，也未提交其作出原告自动离职处分的证据，故本院对于被告的主张不予采信。
原告主张其于2015年3月26日向被告邮寄被迫解除劳动关系通知书，被告虽对此不予认可，但未提交证据予以反驳，故本院依法采信原告的主张，认定2015年3月26日原告以被告没有办理社会养老保险、不依法及时足额支付劳动报酬及工伤待遇为由被迫与被告解除劳动关系。
根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，原告未能提交证据证明其在主张被迫解除劳动关系前曾向被告提出补缴社会保险费的请求，而被告未在一个月内为其补缴。因此，原告主张被告未依法缴纳社会保险费而被迫解除劳动合同，不符合法律规定的情形，原告据此要求解除劳动关系经济补偿金，于法无据，本院不予支持。此外，XX
三、一次性伤残补助金：社保部门已以2951元为计发基数向原告支付一次性伤残补助金47216元。因该计算基数低于被告工伤前的月平均工资，故原告应向被告支付一次性伤残补助金差额39416元（5414.5元16个月-47216元）。
四、一次性工伤医疗补助金：根据法律规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。而被告已为原告缴纳工伤保险，故原告该诉请于法无据，本院不予支持，原告可向社保部门主张。
五、一次性伤残就业补助金：因双方劳动关系已于2015年3月26日解除，故原告诉请一次性伤残就业补助金，合法有理，本院予以支持。根据《金凤凰工资表》显示的金额及上述计算的停工留薪期工资差额，被告离职前十二个月的月平均工资为低于原告工伤前的月平均工资为5414.5元，故本院以5414.5元为基数核算，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金216580元（5414.5元40个月）。
六、护理费：
根据原告提交的《深圳龙城医院诊断证明书》显示，原告2013年9月18日至2013年10月30日住院期间陪护一人。庭审中，被告对该证明书真实性没有异议，但辩称原告在住院期间由被告派出同为被告员工的原告妻子刘仁秀进行护理，原告无须支付额外的护理费用。原告则称其妻子刘仁秀并未在被告处工作。
本院认为，被告主张原告住院期间的陪护人员系被告安排并支付护理费的，但被告未就此提交充分有效的证据，故本院不予采信该主张。原告主张住院期间医嘱陪护一人，但未提交证据证明陪护人员的工资收入情况，故本院依法参照广东省当年度国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业47920元/年的标准，经核算为5645.37元（47920元/年÷365天43天）。原告仅诉请4200元，属于对自身权益的处分，符合法律规定，本院予以准许。
七、精神抚慰金：原告诉请精神抚慰金，于法无据，本院不予支持。
八、带薪年休假工资：
原告诉请2013年3月26日至2015年3月26日期间的带薪年休假工资，被告辩称其已足额支付原告带薪年休假工资。
本院认为，如前述，根据原告的入职时间，按照法律规定原告2013年度享有5天带薪年休假待遇、2014年度及2015年度均享有10天带薪年休假待遇。因被告未提交证据证明原告已休2013年至2015年度年休假或原告不符合享受年休假的情形，应承担举证不能的法律后果。因此，原告在被告处的年休假天数应按照其在被告处剩余日历天数折算确认，折算后不足一整天不享受年休假。经核算，原告2013年3月26日至2015年3月26日期间未休带薪年休假工资为2436.42元[1600元/月÷21.75天3天200%+1808元/月÷21.75天10天200%+1808元/月÷21.75天2天200%]。
九、其他：
关于原告诉请被告为其补缴2004年8月至今的社会养老保险。本院认为，根据法律规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，本院不予审理。当事人可向社会保险部门请求解决。
十、律师费：
原告因本案花费律师费5000元，并提交了《委托合同》以及《律师费发票》予以证明。被告对原告所提交的《委托合同》以及《律师费发票》的真实性予以认可，但认为原告系以旷工形式解除与被告的劳动合同，原告据此要求律师费于法无据。
本院认为，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。因此被告应承担原告所花费的律师代理费2969.26元[（216580元+39416元+16987.41元+4200元+2436.42元）÷（44384元+45800元+229000元+20275.17元+4200元+50000元+1963.5元+9618元+1688.88元+60112.5元+3816.67元）5000元]。
裁决结果
依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十八条、第六十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李银祥支付一次性伤残就业补助金人民币216580元、一次性伤残补助金差额人民币39416元；
二、被告深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李银祥支付2013年9月18日至2014年5月14日停工留薪期工资差额人民币16987.41元；
三、被告深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李银祥支付护理费人民币4200元；
四、被告深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李银祥支付2013年3月26日至2015年3月26日期间带薪年休假工资人民币2436.42元；
五、被告深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李银祥支付律师费人民币2969.26元；
六、驳回原告李银祥的其他诉讼请求；
七、驳回被告深圳市金凤凰家具集团有限公司的全部诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案系双方起诉，案件受理费人民币10元（被告已预交5元），由被告深圳市金凤凰家具集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 陈 霞
二〇一五年七月二十九日
书记员 郑洁虹
本案适用的相关法条如下：
1、《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
2、《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
3、《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
4、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不得超过五千元；超出五千元的部分，由劳动者承担。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。