山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3547号
上诉人（原审原告）：徐天翠，无固定职业。
委托代理人：刘自强，烟台日报社工作人员。
被上诉人（原审被告）：烟台康泰置业有限公司，住所地烟台市芝罘区毓璜顶东路20号。
法定代表人：杨军，董事长。
委托代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
委托代理人：宋沛学，山东古名君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台中房拆迁安置有限公司（原烟台房地产开发集团中房拆迁安置有限公司），住所地烟台市芝罘区光明巷11-13号。
法定代表人：赵文豪，董事长。
委托代理人：吴有林，该公司工作人员。
上诉人徐天翠因与被上诉人烟台康泰置业有限公司（以下简称康泰置业）、烟台中房拆迁安置有限公司（以下简称中房公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月25日，烟台房地产开发集团中房拆迁安置有限公司更名为“烟台中房拆迁安置有限公司”。
2009年6月15日，康泰置业作为拆迁人，中房公司作为受委托人，徐天翠作为被拆迁人在签订的《房屋拆迁产权调换协议A》（以下简称“《产权调换协议》”）中载明：经烟房拆许字〔2009〕第（2）号拆迁许可证批准，康泰置业对徐天翠坐落在芝罘区庆善街11-4号房屋（以下简称“庆善街房屋”）实施拆迁，现徐天翠同意按康泰置业提供的安置房源进行产权调换并签订本协议如下：一、徐天翠被拆迁房屋建筑面积71.95㎡，产权性质为私，康泰置业应支付徐天翠房屋主体货币补偿款529768元，该补偿款按第七条约定支付。二、康泰置业支付徐天翠搬迁补助费700元、速迁奖励费24390元、附属设施及装修等补偿费44675元，临时安置补偿费暂付两年为25902元，合计95667元。三、徐天翠购买康泰置业提供的毓秀小区住宅楼，建筑楼号为肆，楼层为4层，建筑面积约116㎡，应交购房款605005元。购房款结算待根据实际单层建筑面积多退少补。四、徐天翠购买安置房屋的燃气投资款2652元、有线电视投资款250元。五、徐天翠购买的毓秀小区安置房屋如未配套室内设施，房屋交付时康泰置业按100元/㎡给付徐天翠室内设施配套款。六、康泰置业提供的毓秀小区安置房屋计划在2012年5月底交付，所购安置房屋无小棚。七、徐天翠在2009年5月23日将房屋腾空交给康泰置业拆除，康泰置业于本协议签订后十日内将第一条应付货币补偿款抵顶本协议第三条购房后的余额0元及第二条补偿款95667元，合计95667元付给徐天翠。八、由中房公司负责为徐天翠办理所购安置房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证。办理房屋所有权证时，徐天翠所购安置房屋主体价值高于被拆迁房屋主体价值的差价部分，由徐天翠按照国家有关规定缴纳税费，其他办证费用由康泰置业承担，办理国有土地使用证的费用由康泰置业承担。
上述协议签订后，徐天翠按约定将庆善街房屋交予康泰置业拆除。2012年6月21日，徐天翠向康泰置业交付90957.90元后，中房公司收取徐天翠公共维修基金4523.44元及安置房办证契税1364.37元，康泰置业将涉案房屋交付给了徐天翠。
2015年7月13日，徐天翠具状请求判令康泰置业支付损失赔偿金134002.30元（总房款620725.9元×万分之2.1/日×1028日，自2012年9月21日计算至2015年7月13日），之后仍按上述方法计付损失赔偿金。
2015年9月28日，涉案房屋登记于徐天翠名下，房屋权属证书编号为烟房权证芝字××号。
2016年5月17日，法院依徐天翠申请追加中房公司作为本案共同被告参加诉讼，徐天翠将诉讼请求变更为康泰置业和中房公司共同支付违约金143788元（总房款620725.90元×万分之二点一/日×1103日，自2012年9月21日计算至2015年9月28日），并称逾期办证导致涉案房屋不能对外销售、抵押和担保，除了违约金之外，还给其造成了巨大的经济损失。
为证明其主张，徐天翠提供了如下证据：
1、提交了2009年6月15日《产权调换协议》及2012年6月21日康泰置业出具的90957.90元收款收据及发票各1份，证明康泰置业向徐天翠支付了529768元房屋主体货币补偿款，后徐天翠又交付了90957.90元的购房款才取得的涉案房屋，并且在康泰置业制订的《产权调换协议》、收款收据及发票均载明了“购房款”、“购买”、“销售不动产”等关键词，因此涉案房屋属于商品房，康泰置业和中房公司有办证义务。
康泰置业对该组证据真实性没有异议，但辩称，首先，徐天翠所称的529768元系补偿款，与涉案房屋的价款相抵，徐天翠所支付90957.90元为房屋差价款，且发票也可看出交款面积为51.13平方米，如徐天翠交纳的90957.90元为购房款，则与涉案房屋的市场价格严重不符。其次，涉案房屋系康泰置业给徐天翠的拆迁安置房屋，且协议名称也能体现出属于产权调换，不属于商品房买卖合同关系。
中房公司对该组证据真实性无异议，但辩称该协议第八条明确涉案房屋系安置房，且未约定违约责任。
2、2009年7月30日康泰置业向徐天翠支付的95667元的支票1张，证明该款项系因康泰置业向徐天翠购买的庆善街房屋价款比徐天翠向康泰置业购买的涉案房屋价格高，故康泰置业向其退还了95677元的房款。
康泰置业对该证据真实性无异议，但辩称原康泰置业之间不存在商品房买卖合同关系，康泰置业支付的95677元是根据《产权调换协议》第二条支付给徐天翠的搬迁补助费等补偿款。
中房公司对该证据真实性无异议，但辩称涉案房屋系安置房。
3、2015年7月30日、2015年8月6日的烟台晚报及2015年9月7日、2016年3月18日的齐鲁晚报各1份，及康泰置业张贴在毓秀小区的售房公告1份，证明康泰置业委托山东正和拍卖有限公司在报纸上公开销售其庆善街23号、24号、25号住宅78套，并明确标注为新建商品房，证明涉案房屋为商品房。
康泰置业对该证据中报纸的真实性没有异议，但主张与涉案房屋无关，且该证据恰能证明涉案房屋所在的毓秀小区属于征收补偿范围，故没有按照常规商品房对外交易的方式进行出售，而是通过公开拍卖的方式；对公告的真实性有异议，辩称未加盖康泰置业公章。
中房公司对该组证据的真实性没有异议，但辩称涉案房屋为拆迁安置房，而非商品房。
4、2015年9月7日徐天翠与山东正和拍卖有限公司工作人员及同日徐天翠与烟台康泰物业有限公司工作人员的录音资料，烟台市房产交易中心在烟台人民广播电台20**年9月22日节目中面向社会公开答复的录音资料，烟台市司法局法律援助中心于烟台人民广播电台20**年9月24日节目中公开答复的录音资料，徐天翠与烟台市司法局法律援助中心杨姓工作人员的录音资料各1份，证明上述单位或个人均答复涉案房屋系商品房。
康泰置业对证据4的真实性不予认可，辩称该证据不属于证人证言，且本案关键是双方之间是否为商品房买卖合同关系，徐天翠取得涉案房屋的方式是通过拆迁安置补偿；其次，录音中的答复是个人意见还是单位意见均无法体现。
中房公司对该证据真实性不认可，辩称系录音对象的主观个人意见。
5、照片1组，证明系因康泰置业故意占用地下1-3层消防及防空设施的空间，违法乱建小棚和停车位对外出租出售，因此导致康泰置业没有通过消防验收，从而逾期办证。
康泰置业及康泰置业中房公司对证据6的真实性不予认可，称无法证明系毓秀小区的房屋。
6、烟台地税局为徐天翠出具的税收完税证明即住房维修基金收据及涉案房屋权属证书各1份，徐天翠主张完税证明品目名称一栏载明为住房买卖，房产证也未标明为拆迁安置房，故涉案房屋为商品房。
康泰置业对该组证据的真实性没有异议，但辩称完税证明中交税面积为51.13平方米，根据国家相关规定，对于拆迁安置补偿的房屋，只有超出面积需要交税，且发票也可看出交款面积为51.13平方米，故该组证据证明原、康泰置业为拆迁安置补偿法律关系。
中房公司认可该证据真实性，但辩称涉案房屋为拆迁安置房屋，并非商品房。
康泰置业提交烟台市住建局出具情况说明、毓璜顶区片改造拆迁指挥部简报及拆迁指挥部会议纪要各1份，证明涉案房屋所在的毓璜顶区片改造是为了建设烟台市公共医疗中心，由烟台市政府主导进行的重点公益性项目，由市政府成立拆迁指挥部，对于拆迁安置方案、资金、施工、动迁等进行了组织和安排，康泰置业是该项目实施单位，能够证明徐天翠与康泰置业之间的基于政府征收的拆迁补偿法律关系。
徐天翠质证称，烟台市住建局的情况说明并非烟台市人民政府的规范性文件，故无证明效力和法律效力；拆迁指挥部简报及会议纪要真实性无法认定，且指挥部早已撤销，印章是新盖的，故无证明效力。
中房公司对该组证据的真实性及证明问题均予以认可。
2015年9月28日，徐天翠提交了2014年3月4日徐天翠与案外人于伟江签订的房屋买卖协议书及于伟江出具的50000元违约金收条各1份，作为其因涉案房屋逾期办证遭受实际损失的证据，该房屋买卖合同载明：于伟江以1276000元价格购买涉案房屋，于伟江应于2014年3月4日向徐天翠支付定金100000元，并于2014年3月14日向徐天翠支付1176000元，徐天翠应于2014年3月14日办理房产证过户手续。于伟江出具的落款时间为2014年9月6日的收条载明：因房屋不能过户，徐天翠向于伟江支付违约金50000元整。
2015年11月2日，法院对案外人于伟江及徐天翠委托代理人刘自强的调查笔录中，对于房屋买卖合同签订的过程，于伟江陈述为：“2014年3月4日大约中午在涉案房屋里面签订的合同，在场人员是我和刘自强，徐天翠可能也在场，当天交了100000元现金作为定金，这100000元是我从两个朋友及父母处凑的，他们都给我现金，我自己还有万余块钱，面额全为100元，刘自强给我打了收条，收条现在已经没有了，无法提供，借款也无法提供证据”。刘自强陈述为：“2015年3月4日在涉案房屋签订的协议，当时只有我和于伟江在场，当天以现金方式交了100000元定金，我给于伟江打了收条。”对于合同的履行过程，于伟江陈述为：“签完合同没几天，刘自强电话告知我办不下来房产证了。签完合同十天，就把100000元定金以现金方式还给我了。”刘自强陈述为：“2015年3月10日我把于伟江叫来了，我告诉于伟江因为开发商的原因办不出房产证了，2015年4月10日我将收取的100000元现金和收条一起还给他了”。对于违约金的协商和支付过程，于伟江陈述为：“后来2014年9月，双方达成一致意见，他给我50000元违约金就行了。违约金具体哪天给付的记不清了，我给他打了一份收条，交付的时间地点人物都记不清了，50000元违约金是以现金方式给付的，面额都是100元。”刘自强陈述为：“2015年9月6日我从银行取出49999元现金给了于伟江，在我单位附近提的钱，之所以取49999元是因为没有预约提不出50000元，当时提的钱给了于伟江，于伟江给我出具了收条，上面写的收到我违约金50000元。我取出的是49999元，我自己加了1元钱正好是50000元，因为取不出整的50000元，49999元中有100的，也有50的。”
在2016年4月13日的庭审中，徐天翠申请撤回作为证据提交的徐天翠与案外人于伟江签订的房屋买卖协议书及违约金收条，称事后与于伟江进行沟通，于伟江认为时间很长，有些具体细节描述的有出入，并且因为卖房时与于伟江在房屋价格上有争议，于伟江作为证人一直不配合，故上述房屋买卖协议书及收条不作为证据提交。
原审法院依据《产权调换协议》、收款收据、支票、烟台晚报、齐鲁晚报、公告、调查笔录、录音资料、照片、房屋买卖协议书、收条及当事人的陈述笔录等认定上述事实。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从《产权调换协议》内容看，首先，康泰置业系作为拆迁人对徐天翠庆善街房屋进行拆迁，而非作为买受人接受庆善街房屋，而徐天翠系作为房屋被拆迁人接受拆迁安置的涉案房屋，而非作为房屋买受人接受涉案房屋的。其次，徐天翠所交付的90957.90元款项，系涉案房屋的作价扣除康泰置业应给徐天翠的补偿款后所得的房屋差价款，而非徐天翠所主张的购房款；且徐天翠关于90957.90元为购房款的主张的陈述（即徐天翠用该90957.90元再加康泰置业应向其支付的补偿款后才取得涉案房屋），也与其关于康泰置业向徐天翠支付的95667元系退房款的主张的陈述（即因康泰置业向徐天翠购买的庆善街房屋价款比徐天翠向康泰置业购买的涉案房屋价格高，故康泰置业向其退还了95677元的房款）互相矛盾，不符合常理，不予采信。第三，康泰置业向徐天翠支付的95667元，系康泰置业依据该协议第二条支付的搬迁补助费等补偿款，而非退房款。故本案涉案房屋系产权调换房屋，徐天翠与康泰置业、中房公司签订的系房屋拆迁产权置换协议，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，依法应由国务院颁布的城市国有土地上房屋征收与补偿的相关行政法规予以调整，故徐天翠关于本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于逾期办证违约金的问题，《产权调换协议》并未约定办理涉案房屋所有权证的时间及逾期违约责任，且徐天翠也未能举证证明其因逾期办证遭受的经济损失，故徐天翠关于康泰置业和中房公司共同支付逾期办证的违约金143788元的诉讼请求，于约无据，与法不合，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐天翠的诉讼请求。案件受理费3176元，由徐天翠负担。
宣判后，徐天翠不服提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，同案不同判。一、虽然拆迁补偿安置协议未约定办理房屋所有权证的时间及逾期办证的违约责任，但两被上诉人将安置房屋交付给上诉人后，理应加紧工作为上诉人办理产权证书。两被上诉人在将房屋交付上诉人并收取所需契税、维修基金和物业费等费用后，应视为双方已约定由被上诉人为上诉人办理房产证的责任和义务，但被上诉人因占用和破坏地下防空和消防设施、违法违规乱建小棚和停车位对外出租出售，导致整个小区无法通过消防验收，造成逾期办证，直到在业主维权等压力下，逾期三年多才办出了房产证。两被上诉人未履行其法定义务和合同义务，存在过错，应依法承担逾期办证的违约责任。上诉人要求两被上诉人支付逾期办证违约金，理由正当，应予支持。二、上诉人提交的烟台市中级人民法院的（2015）烟民四终字第159号案件与本案情况相同，此案支持了原告要求被告支付逾期办证违约金的请求，且未让此案的原告举证证明逾期办证的损失，只是酌情降低了违约金的数额。众所周知，不论是商品房还是拆迁安置房，逾期办证给上诉人造成房屋权属关系不明、秩序紊乱而无法出售、抵押、租赁、贷款和投资等权益，在逾期办证期间，如转让、抵押或出租，所得利益是有利息收入的，这都是具体的损失。考虑到上诉人已交纳相关费用，被上诉人则因逾期办证还有非法受益。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了逾期办证违约金和具体损失的计算方法。一审法院关于上诉人没有损失的观点是错误的。对于逾期办证违约金的计算标准，如不能按上诉人的诉请，也应与已发生法律效力的同样案件处理原则一样，结合逾期办证给上诉人造成损失的实际情况，适当降低违约金数额，上诉人也可接受。但一审法院对同样案件作出截然相反的判决结果是错误的。三、涉案拆迁安置房屋协议相关内容，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的要件，安置协议中体现有“购房款”、“所购”、“购买”等词语，并且被上诉人康泰置业出具的发票也载明为销售不动产。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条系直接针对房屋拆迁补偿关系作出的规定。况且，拆迁安置房与普通商品房没有本质的区别，二者的受让人都是为了获得房屋的所有权，拆迁安置房在获得产权证后可以自由流通，也属于商品房。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，没有明文规定的合同，可以适用合同法总则、分则及其他最相类似的法律规定，因此，本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
被上诉人康泰置业辩称，被上诉人不存在逾期办证的问题。双方签订的房屋拆迁产权调换协议约定由中房公司负责为上诉人办理权属证书，被上诉人不是办证的责任主体，协议中也未约定办证时间，所以不存在逾期办证的问题。上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定主张办证期限，但该司法解释规定的办证期限及逾期办证的违约责任并不适用于政府拆迁安置补偿协议纠纷案件。因此，上诉人以逾期办证要求被上诉人支付违约金无事实和法律依据。双方签订的协议属于拆迁安置补偿协议，不是商品房买卖合同，上诉人以商品房买卖合同关系适用规定错误。上诉人提交的案例不能作为本案的指导案例，更不能作为本案裁判的依据。上诉人提交的判决书不是证据，不能起到证明本案事实的作用，我国也没有实行判例制度，只有最高人民法院经特定程序公布的案例才具有一定的指导意义，且前提应是案情均一致。上诉人提交的判决显然不属于此情况。另外，相关案件体现了法官的自由权，对本案没有实际意义。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中房公司辩称，同意康泰置业的答辩意见。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐天翠提交了烟台市中级人民法院（2014）烟民一终字第705号民事判决书、（2015）烟民四终字第159号民事判决书、（2015）烟民四终字第1550号民事判决书和安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05民终498号民事判决书，据此证明其诉请应当支持。被上诉人康泰置业与中房公司对上述民事判决书的意见同答辩意见。
本院查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，双方当事人系因需要拆迁上诉人原有房屋而签订《产权调换协议》，对于因房屋拆迁发生的产权调换而订立的拆迁补偿安置协议引发的相关纠纷，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条明确规定了司法解释适用的情形，但并未规定司法解释第七条规定情形之外的在履行拆迁补偿安置协议过程中发生的其他纠纷也应适用该司法解释。上诉人因涉案房屋的产权证书未办理，要求适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，由被上诉人支付逾期办证违约金，于法无据。上诉人虽然提交了与本案案情基本相同的另一案件的已发生法律效力的本院（2015）烟民四终字第159号民事判决书及其他案件的民事判决书证明其诉讼主张，但本院（2015）烟民四终字第159号民事判决中法院亦认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关办理房产证及逾期办证责任的规定，针对的是商品房买卖合同纠纷，而非拆迁补偿安置合同纠纷，相关法律法规对拆迁安置房屋办理房产证的时间及逾期办证责任没有明确规定，故该案原告要求依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定由被告支付逾期办证违约金不予支持。尽管该案最终判决被告支付原告一定数额的逾期办证违约金，但属个案自由裁量范畴，上诉人要求按照类似案件的裁判原则判决被上诉人支付逾期办证违约金，亦于法无据，一审判决未参照类似案件的裁决原则并不违法。综上，在双方当事人所签房屋拆迁产权调换协议中并未约定被上诉人中房公司应为上诉人办理房屋产权证书的时间及逾期办证应承担的违约责任，且上诉人要求依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定由被上诉人支付逾期办证违约金理由亦不成立的情况下，上诉人要求二被上诉人支付逾期办证违约金，本院不予支持。上诉人主张原审判决程序违法，于法无据，依法不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2980元，由上诉人徐天翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一六年九月三十日
书记员 陈蒙蒙