承办人
合议庭成员
校对
承办人
合议庭成员
合议庭成员
书记员
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1574号
上诉人（原审被告）：吴承秋，男，1964年6月19日出生，汉族，武汉市人，自由职业者，住武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：李良浩，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈大建，男，1984年6月5日出生，汉族，武汉市人，自由职业者，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：高亮，湖北安格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉青山商场股份有限公司，住所地武汉市青山区红钢城和平大道1544号。
法定代表人：杨晓红，董事长。
委托诉讼代理人：郑会强，武汉青山商场股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：刘ＸＸ，武汉青山商场股份有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：刘星，男，1971年11月7日出生，汉族，武汉市人，武汉中仁装饰工程有限公司总经理，住武汉市青山区。
被上诉人（原审被告）：武汉中仁装饰工程有限公司，住所地武汉青山区冶金大道8号51栋（青山装饰建材市场B-2-2号商铺）。
法定代表人：刘星，总经理。
上诉人吴承秋为与被上诉人陈大建、刘星、武汉中仁装饰工程有限公司（以下简称中仁公司）、武汉青山商场股份有限公司（以下简称青山商场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市青山区人民法院(2016)鄂0107民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴承秋上诉称：一、一审判决违反法定程序。中仁公司和“我家小馆”签订的装修合同，即便陈大建未将“我家小馆”的经营主体作为本案的被告，但考虑到“我家小馆”的经营主体在本案中可能存在相应的责任，一审法院理应将“我家小馆”的经营主体追加为本案的被告或第三人。同时，武汉中百百货有限责任公司和“我家小馆”的经营主体签订场地租赁合同。虽青山商场为武汉中百百货有限责任公司的子公司，但青山商场和武汉中百百货有限责任公司均为独立的法人主体。一审法院理应将租赁合同的主体武汉中百百货有限责任公司追加为本案当事人。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。(一)、一审判决认定中仁公司将装修合同中的水电部分分包给吴承秋属认定事实不清。事实上吴承秋是中仁公司的员工，为中仁装饰公司进行水电部分的装修属于履行自己的工作职责。同时，吴承秋请陈大建从事水电部分的装修也是应中仁公司的委托，为中仁装饰公司所聘请。吴承秋和陈大建之间仅属同事关系。(二)、即便按照一审法院错误的认定陈大建和吴承秋存在雇佣关系，也存在着其他证据不足和适用法律错误的情形。1、陈大建自身理应承担相应的责任。2、一审法院认定中仁装饰公司只承担50000元的连带赔偿责任显属适用法律错误。3、一审法院认定陈大建的父亲陈九斤丧失劳动能力，且计算的标准也属事实不清，证据不足，适用法律错误。综上，一审判决程序违法、认定事实不清，证据不足、适用法律错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人陈大建答辩称：请求驳回上诉，维持原判。刘星、中仁公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。青山商场未陈述意见。
陈大建一审起诉请求：判令吴承秋、刘星、中仁公司、青山商场赔偿各项费用294355.5元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，武汉中百百货有限责任公司作为青山商场的母公司，以其自己名义签订合同，将青山商场即湖北省武汉市青山区和平大道1544号物业内三层靠南边将近390平方米的场地租赁给“我家小馆”，租赁期从2015年12月1日起至2020年11月30日止。“我家小馆”的负责人施克忠因营业执照正在办理，以自己个人名义于2015年12月12日与中仁公司签订了装修合同，施工地址为青山商场三楼，工期自2015年12月12日至2016年1月10日。中仁公司将该项目中有关水电部分的装修公司分包给吴承秋，由吴承秋负责雇人施工并发放工钱。双方未签订书面合同。2015年12月16日，陈大建经朋友介绍认识吴承秋，到吴承秋承包的工程做工，双方约定每天工作时间是早上8时至下午5时30分，每天工钱是200元，包中餐。施工期间的电动工具由雇主吴承秋提供。陈大建于当天到施工现场开始工作。2015年12月27日下午3时左右，陈大建在做工过程中，被磨角机磨片伤到右眼，陈大建受伤后到湖北省人民医院住院治疗16天，花去医疗费15985.5元，该费用全部由中仁公司支付。陈大建在出院后鉴定前，进行门诊治疗，花去医疗费535.50元。原告受伤后，吴承秋按每天270元的标准向陈大建支付了10天的工钱2700元（含预支工资500元）。中仁公司除垫付住院医疗费外还向陈大建支付了16000元。2016年5月17日，武汉平安法医司法鉴定所对陈大建的伤情进行了法医鉴定，结论为：陈大建的损伤构成7级伤残，建议给予后续医疗费6000元，自受伤之日起休息时间90日，护理时间30日，营养时间30日。中仁公司对此鉴定有异议，向法院提交书面申请，要求对陈大建的伤残等级、误工时间、护理时间及后期治疗费进行复核鉴定。经法院委托，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，结论为：陈大建的伤残等级为7级，需要的误工时间90天、护理时间30天；后期治疗费6000元，若陈大建行右眼球摘除术，其手术费用、安装义眼费用目前无法准确估算，建议以医院收费额计算。另查明，陈大建离开家乡武汉市黄陂区前川街道陈玉宫村前往市区务工多年，陈大建的母亲曹细运和父亲陈九斤（63岁）婚后育有两个子女：长子陈大建、次女陈小妹。陈大建父亲陈九斤因患病基本丧失劳动能力。在本案一审过程中，陈大建与中仁公司达成一致意见，陈大建向法院提交书面材料，载明：中仁公司除前期已支付给陈大建的医疗费15985.5元和其他费用16000元共计31985.50元，再分两次支付陈大建100000元，陈大建不再追究中仁公司的连带赔偿责任，2016年11月14日中仁公司已付款50000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、责任分担的问题；二、陈大建是否应自负责任的问题；三、陈大建诉请的各项赔偿是否合理合法的问题。一、责任分担的问题。陈大建经人介绍认识吴承秋，双方约定了工作时间和报酬，陈大建按照吴承秋的安排进行了工作，双方已建立雇佣关系。根据中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。吴承秋作为雇主应承担相应的赔偿责任，而中仁公司作为发包方，将装修公司分包给没有施工资质的吴承秋个人，应当承认连带赔偿责任。刘星是中仁公司的法定代表人，不应承担赔偿责任。青山商场的母公司武汉中百百货有限责任公司，将事发地青山商场三楼租赁给“我家小馆”，与“我家小馆”之间存在房屋租赁关系，与本案的陈大建、吴承秋、中仁公司之间没有任何关系，故青山商场不应承担赔偿责任。本案中应由吴承秋和中仁公司对陈大建的经济损失承担连带赔偿责任。二、关于陈大建是否应自负责任的问题。陈大建从事的木工活并不是特殊工种，不需要相关资质。其在做工的过程中，使用雇主提供的电动工具，吴承秋作为雇主，应该确保陈大建在安全条件下施工，吴承秋称其在施工现场提供了防护用品只是陈大建没有使用，但没有证据予以证明。故吴承秋、中仁公司认为陈大建因未佩戴防护用品及未使用正确的施工工具，应承担相应责任的抗辩理由，法院不予采纳。三、关于陈大建诉请的各项赔偿是否合理合法的问题。原告主张的医疗费535.50元、后期治疗费6000元、残疾赔偿金216408元、共计222943.50元，符合法律规定，法院予以支持。陈大建主张的住院伙食补助费，应按15元/天计算，应为240元（15元/天×16天）；陈大建主张的误工费，应参考复核鉴定结论的误工时间90天，参照2016年湖北省建筑业在岗职工人均年收入计算，其误工费为10971元（44496元/年÷365天×90天）；陈大建主张的护理费，应参考复核鉴定结论的护理时间30天，参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业的年收入标准计算，其护理费为2559元（31138元/年÷365天×30天）；陈大建主张的其父亲陈九斤的被扶养人生活费，应按农村人口标准计算17年，应为33330.20元（9803元/年×17年×40%÷2）；陈大建主张的交通费过高且未提供相关票据，法院酌情考虑200元。陈大建的受伤给其精神造成了损害，根据其伤残程度及受伤部位，陈大建的精神损害抚慰金，法院支持8000元。因陈大建出院时没有加强营养的医嘱，且复核鉴定结论没有认定营养时间，故陈大建主张的营养费不予支持。综上，陈大建的经济损失及精神损害抚慰金总计为278243.70元。2016年11月14日中仁公司已支付50000元及前期支付的16000元，共计66000元，扣减后陈大建的经济损失为212243.70元。陈大建自愿只要求中仁公司承担100000元的连带赔偿责任，法院予以照准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第三项规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、吴承秋赔偿陈大建经济损失及精神损害抚慰金共计212243.70元,中仁公司承担50000元的连带赔偿责任，于判决生效后10内付清；二、驳回陈大建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费886元，鉴定费2600元，共计3486元，由吴承秋负担。
二审期间，吴承秋向本院提交中仁公司服装的照片和青山商场的临时出入证的照片，拟证明吴承秋是中仁公司的员工；还有吴承秋自己记载的发放给陈大建相关费用的记载单，拟证明吴承秋给陈大建发放工资是受中仁公司的委托，且按公司标准发放，吴承秋未从中获利，吴承秋与陈大建并非雇佣关系；购买防护手套、护目镜的票据，拟证明受公司委托购买了防护用具，因陈大建自己没有佩戴，其自身具有明显过错。陈大建、刘星、中仁公司对吴承秋提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。青山商场未发表意见。
本院认定如下：照片证据不能证明吴承秋系中仁公司员工的事实。吴承秋自己记录的账目属其个人陈述，证明效力不大。购买护具的票据真实性无法核实，故对吴承秋提交证据证明目的均不予采信。
二审另查明，中仁公司已将与陈大建签订协议中约定的赔偿款10万元全部支付完毕。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，吴承秋所称的“我家小馆”和武汉中百百货有限责任公司与本案并无直接的关联性，亦不是必须参加诉讼的当事人，故原审法院不存在遗漏当事人的程序错误。吴承秋承接了中仁公司的工程，陈大建到吴承秋承包的工程做工，劳务报酬由吴承秋发放，虽然吴承秋称其系中仁公司的员工，与陈大建之间不是雇佣关系，但吴承秋并未提交充分的证据予以证明，吴承秋应承担举证不能的法律后果。陈大建作为完全民事行为能力人，并从事木工工作多年，明知切割木板时存在危险，心存侥幸，在未佩戴护目镜的情况下工作，导致其右眼受伤，陈大建自身存在一定过错，故本院酌情认定陈大建自担20%的责任。吴承秋作为雇主未能确保安全的施工条件，亦未尽到施工现场的监督和管理义务，应承担80%的赔偿责任。吴承秋认为其不是雇主，不应承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。陈大建提交的证据可以证明其父亲陈九斤需要扶养，原审认定陈九斤的扶养费符合法律规定，本院予以维持。陈大建自愿要求中仁公司仅承担10万元的连带责任系陈大建对自身权利的处分，该处分行为并未损害到吴承秋的民事权利，原审法院予以准许亦符合法律规定。本案陈大建的总损失278243.7元，扣除中仁公司已支付的116000元，实际损失162243.7元。吴承秋赔偿金额为129794.96元（162243.7元×80%）
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例划分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市青山区人民法院(2016)鄂0107民初973号民事判决第二项（即，驳回陈大建其他诉讼请求）；
二、变更湖北省武汉市青山区人民法院(2016)鄂0107民初973号民事判决第一项为：吴承秋于本判决生效之日起十日内赔偿陈大建各项损失129794.96元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费886元，鉴定费2600元，共计3486元，由吴承秋负担。
二审案件受理费1772元，由吴承秋负担1417.6元，陈大建负担354.4元。
本判决为终审判决。
审判长叶欣
审判员龚治国
审判员李行
二〇一七年五月十日
书记员舒畅