四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）攀刑终字第145号
原公诉机关四川省盐边县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲，男，彝族，1975年2月8日出生，农民，系本案故意伤害案中被害人。
上诉人（原审被告人）马某乙，男，彝族，1991年12月17日出生，高中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月11日被盐边县公安局刑事拘留，2014年4月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）曲木某甲，男，彝族，1990年5月21日出生，文盲，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月8日被盐边县公安局刑事拘留，2014年4月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人马友补，男，彝族，1967年10月8日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月22日被盐边县公安局刑事拘留，2014年4月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审附带民事诉讼被告人曲木某乙，男，彝族，1964年2月7日出生。系上诉人曲木某甲之父。
翻译阿的尔布，男，彝族，攀枝花市仁和区南山循环经济产业园区干部。
四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人马友补犯盗窃罪、非法持有枪支罪，马某乙犯盗窃罪，曲木某甲犯盗窃罪、故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人马某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年10月14日作出（2014）盐边刑初字第110号刑事附带民事判决，原审被告人马某乙、曲木某甲及原审附带民事诉讼原告人马某甲不服，提出上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。攀枝花市人民检察院指派代理检察员李俊涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某乙、曲木某甲、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲、原审附带民事诉讼被告人曲木某乙、翻译阿的尔布到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
（一）被告人马友补、马某乙、曲木某甲盗窃的事实
2013年8月的一天，被告人马友补、曲木某甲、马某乙与马阿补（在逃）共谋盗窃山羊销赃牟利。当日，四人即在盐边县红果乡山上寻找山羊伺机作案，后四人见李某某和毛某某放养在红果乡红果村六队山上的山羊无人看管，遂将其中的32只山羊盗走赶至红果乡白沙沟村大龙塘组曲木某甲家背后临时搭建的羊圈内喂养，盗羊途中将一只山羊宰杀食用。后被告人马友补寻找买主无果。
李某某、毛某某发现山羊被盗后，即寻找山羊下落。2013年9月27日，李某某、毛某某在被告人马友补家的羊群中发现了其被盗的山羊，在红果乡白沙沟村找到马友补等人，马友补、曲木某甲、马某乙与马阿补即承认了盗羊事实，将31只山羊退还，并共同赔偿了李某某、毛某某2万元损失。2013年9月28日，失主李某某向盐边县公安局报案。盐边县公安局于2014年3月21日对本案立案侦查，2014年3月21日凌晨3时许，盐边县公安局民警在马友补家中将马友补抓获。被告人曲木某甲于2014年4月7日经盐边县公安局民警口头传唤到案如实供述犯罪事实。被告人马某乙于2014年4月8日被盐边县公安局上网追逃，2014年4月11日被山东省即墨市公安局通济派出所民警抓获，同日被刑事拘留，2014年4月18日马某乙被移交到盐边县公安局。
经价格鉴定，被盗山羊32只价值24960元。李某某、毛某某于2014年4月29日出具了请求对被告人从轻处罚的谅解书。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下经过庭审质证、认证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实案件的来源。
2.到案经过证实，马友补、曲木某甲、马某乙到案的经过情况。
3.被盗山羊照片证实被盗山羊的情况。
4.公安机关出具的被盗山羊估重的情况说明证实，被盗的32只山羊，每只重量平均折算为60斤。
5.价格鉴定意见书证实，被盗山羊32只价值24960元。
6.辨认笔录及刑事照片证实，马友补、曲木某甲、马某乙对盗窃山羊的现场进行了辨认，三人辨认的位置一致。马友补、曲木某甲、马某乙相互辨认出对方就是与其一起盗窃32只山羊的人。李某某、杨克补、毛某某均辨认出马友补就是盗窃李某某、毛某某山羊的人。
7.失主李某某、毛某某出具的谅解书证实，马友补、曲木某甲、马某乙偷了其32只羊，经过双方调解，马友补、曲木某甲、马某乙退还了32只羊，赔偿现金2万元。希望对其从轻处罚。
8.失主李某某陈述，2013年8月20多号，毛某某到派出所报案说其和毛某某的羊子被盗了32只。其等人发动村民帮其找羊。2013年9月27日在马友补家羊群里找到了其二人被盗的羊子。经过双方自愿协商，他退还其二人31只羊子后再赔偿其二人2万元损失。其家被盗了2只山羊，都是种羊（母羊）。都有120斤左右。其听说羊子是被马友补等四个人偷的，但不知道名字。
9.毛某某陈述，其陈述的内容与李某某证实的内容一致。其还陈述证实，其和毛某某的山羊是一起养的，其养了120多只，李某某养了70多只，山羊养在红果乡红果组六队的山沟处。其二人清点后，发现被盗了32只山羊。后来在调解时知道马友补与其家有亲戚关系，最后就让他们退还了31只山羊。被盗的32只山羊中，有30只是其的，有2只是李某某的。其被盗的山羊中，有20多只母羊，有2、3只骟羊，大的山羊有100斤左右，小的山羊有20、30斤左右，大多数山羊都是60多斤，平均下来每只羊在60斤左右。总价值有三万多元。证人杨某某证实马友补盗窃毛某某、李某某的山羊后，马友补与毛某某、李某某达成调解赔偿协议的情况，与李某某、毛某某陈述证实的内容一致。
10.证人彭某某、雷某某、高某某、历某某证实，山羊的销售价格。
11.被告人马友补、曲木某甲、马某乙对其三人伙同马阿补盗窃李某某、毛某某山羊32只的犯罪事实供认不讳。有马友补、曲木某甲、马某乙的供述在卷证实。
12.户籍材料证实，马友补、曲木某甲、马某乙的身份情况。
（二）被告人曲木某甲故意伤害的事实
2014年2月14日8时许，村民马某甲（本案被害人，附带民事诉讼原告人）到曲木某甲之父曲木某乙家地里打水池。两人因言语不和发生抓扯、斗殴，被告人曲木某甲得知曲木某乙被打，即赶到现场与马某甲发生打斗，在斗殴过程中，被告人曲木某甲用石头砸马某甲的头部，并与马某甲滚下山坡，致马某甲受伤。后马某甲到盐边县人民医院治疗，经诊断，马某甲伤情为：头部、右额部多处挫裂伤，肩部、胸部、腰部软组织挫伤，右肘、双膝部软组织挫伤，左、右第5肋骨骨折。经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定：伤者马某甲损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有公诉机关当庭出示经过庭审质证、认证的以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，2014年2月14日9时许，马某甲电话向盐边县公安局红泥派出所报警称，其在盐边县红果乡白沙沟村被曲木某甲、曲木某乙父子打伤。
2.盐边县人民医院出具的马某甲住院病历、患者就医信息更正证明证实，马某甲受伤2014年2月14日入院，2014年3月14日出院的治疗情况。
3.攀枝花法正司法鉴定中心出具的攀法正（2014）临鉴字第695号鉴定意见书证实，伤者马某甲损伤程度为轻伤二级。
4.辨认现场笔录、平面示意图及照片证实，曲木某甲及马某甲对案发现场进行了辨认，二人辨认的现场一致。
5.证人证言：
①曲木某乙证实，2014年3月的一天，马某甲到其家地里把沙子和砖放在其家吃水的地方，准备把水源接走，其给马某甲说“你家现在喝的那股水都是从我家地里面接走的，现在你来接我们喝的这股水，你接走了，我们喝什么”，马某甲说你们喝什么管我什么事，其就和他吵起来，马某甲捡了一个椭圆的石头向其打来，力度很大，打在其左眼眶上，眼眶当时就流血了，其被打昏倒在地，他又冲过来不知道是用拳头还是脚踢的，其的右侧腋下被狠狠的打了两下。不一会儿，曲木某甲就过来了，看见其被打倒在地，就和马某甲打起来了，其昏倒在地，不清楚他们的打架过程，后来被人劝开了，报了警，派出所的民警来了给大家照了相，让双方先自行医治，等伤好了再解决。马某甲的头上被打出血了，马某甲头上的伤是曲木某甲用石头打的。当时他俩抱在一起滚在便路的沟里面。马某甲和曲木某甲打架其没有动手。
②毛某甲证实，2014年2月14日早上，丈夫马某甲驾驶摩托车拉沙子去了，后来其听见马某甲“哎呦、哎呦”在叫，其就出去看，跑到曲木某乙家外面，看到马某甲躺在地上，曲木某乙和曲木某甲就站在约10米远的山坡上捡起石头打马某甲，其去把曲木某乙拉开，曲木某乙踢了其肚子几脚，把其踢倒在地。这时马某甲就从下面走上来，曲木某甲就过去和马某甲抓扯起来，一起从山坡上滚下去了，这时马某甲的妹阿某来了，把他们劝开了。曲木某甲没有受伤，曲木某乙的脸上流了血的，伤怎么形成不清楚，马某甲头上全是血，到医院缝了针的。身上到处都是伤。
③阿某证实，2014年2月14日上午，其听说马某甲被人打了，就从家里跑出来，看见曲木某甲和马某甲抱在一起，曲木某甲压在马某甲的身上，手上还有一个石头正在打马某甲，毛某甲在拉曲木某甲的父亲，还被曲木某甲的父亲踢了几下。其就去把曲木某甲的手拉住，从后面把曲木某甲拉开了。不一会儿，派出所的民警就来了。
④马某甲证实，当天早上8时许，其丈夫曲木某甲的弟弟曲木某丙跑到其家对其说曲木某乙和马某甲打架了，曲木某甲还没起床，其二人听说后就急忙赶到他俩打架的现场，看到曲木某乙被马某甲按在下面，马某甲还在打曲木某乙，曲木某甲就上前问马某甲怎么回事？马某甲没有说理由，对着曲木某甲说“你不服，你也可以来”，这样他俩争吵几句后，马某甲就冲到曲木某甲的面前打曲木某甲，他俩就抱在一起从路上滚下去了，滚了十余米后才被拉开。曲木某甲、曲木某乙、马某甲都受了伤。曲木某甲头部和手上、颈部受伤，马某甲的头部受伤，曲木某乙眼睛受伤。
6.被害人马某甲陈述，2014年2月14日，其驾驶摩托车拉沙子和石子到曲木某乙家地里打水池，曲木某乙从他家走来就摔石头过来打在其左胸上，然后又摔了个石头打在其右边的肋骨上，其与他抓扯在一起，其给了他一拳，打在他眼眶上。抓扯了一分钟左右，曲木某甲从后面冲上来用石头打其头部，其就和曲木某甲抓扯一起滚到可能有10米处的一个路边。滚下去的时候可能有1米高的坎。他俩父子都用了石头打其。其的伤是被曲木某乙和曲木某甲用石头打的，曲木某乙的眼睛是被其打的，曲木某甲的手被其咬了一口。滚下去后，其躺在曲木某甲的身下，当时其咬了他的手，后来其妹来把曲木某甲拉开。其的肋骨被打断了，头被打破了，鉴定是轻伤二级。在曲木某乙家地里打水池以前就说好了的，以前水池就打好了，这次是去打固。
7.被告人曲木某甲供述，2013年准备过彝族年的前几天，马某甲家的一只羊怀疑被其偷来卖了，其和马某甲家到派出所去把事情说了，派出所的民警取了材料，说下来再调查，让大家先回去。过了几天的一个早上，马某甲把其家背后的饮用水堵了，在其家背后浸水的地上挖了个坑来积水，其父曲木某乙就说虽然现在两家有点矛盾，你也不用把水堵了，两人可能就吵起来了，其当时还在睡觉，就听见外面在吵架，其就跑出去看，看见曲木某乙被马某甲按在地上打，其过去劝，马某甲就把其手咬了一口，其看见曲木某乙的左眼被打青了，其就生气了，拿起石头往马某甲头顶砸，砸了几下，他和其就抱起扭打在一起，扭打了一会，可能没站稳，两个人滚到了路坎下边去了，其压在马某甲身上，马某甲是侧在地上的，当时地上有一个小树桩正好抵着马某甲身体的，后来就被其妹劝开了。其与他打架时，其用了石头，他没有用工具。其和马某甲打架时就只有其和马某甲二人，曲木某乙被马某甲打伤躺在地上不能动了。曲木某乙左脸位置在流血，左眼全部青肿了。
（三）被告人马友补非法持有枪支罪的事实
2014年3月21日，被告人马友补因盗窃案被公安民警抓捕时，公安民警查获其藏匿于家中的射钉枪和火药枪各一支。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定：马友补持有的射钉枪以火药为动力可发射金属弹丸并具有致伤力的改制射钉器，认定为枪支；马友补持有的火药枪是以火药为动力可发射金属弹丸并具有致伤力，认定为枪支。
上述事实，公诉机关当庭出示了经过庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、物证火药枪和射钉枪的照片、被告人马友补辨认枪支照片、攀枝花市公安局物证鉴定所出具的枪支鉴定意见书、被告人马友补的供述等证据予以证实，足以认定。
（四）刑事附带民事诉讼原告人马某甲以被告人曲木某甲、附带民事诉讼被告人曲木某乙共同将其打伤，造成经济损失为由，要求曲木某甲、曲木某乙连带赔偿其医疗费9256.66元、误工费13524元（120天×112.7元）、护理费6536.6元（58天×112.7元）、住院伙食补助费840元（30元／天×28天）、鉴定费700元、交通费1000元，共计31857.26元。
刑事附带民事诉讼原告人马某甲向法庭提供了以下证据：
1.盐边县人民医院的住院病案、出院诊断证明书及患者就医个人信息更正证明、诊断书拟证实：刑事附带民事诉讼原告人马某甲的伤情、治疗经过及其住院时间为28天；出院后经医院建议休息2个月；其住院期间需1人护理。
2.盐边县人民医院住院费用结算发票、门诊发票和鉴定费发票拟证实：附带民事诉讼原告人马某甲治疗产生医疗费9256.66元，作刑事伤情鉴定支出鉴定费700元。
被告人曲木某甲及附带民事诉讼被告人曲木某乙对附带民事诉讼原告人马某甲提交的第1组证据无异议；对第2组证据证实的医疗费用9256.66元、住院伙食补助费840元予以认可；认为鉴定费700元系对刑事伤情的鉴定，不应由附带民事诉讼被告人及被告人承担；交通费用原告方未提供证据，不予认可；对证据证实的附带民事诉讼原告人马某甲住院治疗28天，出院休息2个月，误工共计88天，住院期间需护理1人、护理28天予以认可；附带民事诉讼原告人马某甲及护理人员无收入证明，应以农村居民收入标准作为计算损失依据。且附带民事诉讼原告人马某甲在纠纷过程中也有过错，对其经济损失附带民事诉讼被告人及被告人愿承担60%份额。
原判认为，被告人马友补、马某乙、曲木某甲以非法占有为目的，共谋后采用秘密手段，共同窃取他人数额较大的财物，三被告人的行为已构成盗窃罪；被告人马友补打猎为目的，故意违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力可发射金属弹丸并具有致伤力的枪支二支，情节严重，该行为已构成非法持有枪支罪；被告人曲木某甲在与他人发生纠纷后，不寻求正当途径解决，参与其父亲和他人斗殴中，并在斗殴过程中致人轻伤，该行为已构成故意伤害罪。在盗窃共同犯罪中，三被告人伙同他人共谋后，分工合作，互相配合，共同实施盗羊犯罪行为，三被告人的作用相当，本案不宜区分主从犯。被告人马友补犯有盗窃罪、非法持有枪支罪；被告人曲木某甲犯有盗窃罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚；被告人曲木某甲在被公安机关口头传唤后，主动投案并如实供述两罪罪行，是自首；附带民事诉讼原告人马某甲在纠纷发生后，亦未寻求正当途径解决，而是与曲木某乙抓扯、斗殴，后又与被告人曲木某甲斗殴，存在过错，依法应减轻被告人曲木某甲的刑事责任；鉴于三被告人已将赃物退还失主，并赔偿失主损失，取得了失主的谅解；归案后如实供述罪行，并当庭自愿认罪，悔罪表现较好；对三被告人均依法予以从轻处罚。附带民事诉讼原告人马某甲提交的第1、2组证据真实、合法，与本案具有关联性，均予以采信；鉴定费用系因被告人曲木某甲及曲木某乙的侵权行为而产生，可由侵权行为人承担，对不应承担鉴定费的辩护意见，不予采纳；对于附带民事诉讼原告人马某甲提出的交通费1000元的诉讼请求，虽未提供证据，但查明的事实及客观情况反映附带民事诉讼原告人马某甲确因本案产生了交通费用，对交通费用酌情认定；附带民事诉讼原告人马某甲应对其诉讼主张承担举证责任，对其无证据的部分诉讼主张，不予支持。依据采信的附带民事诉讼证据，法院认定附带民事诉讼原告人马某甲的经济损失为医疗费9256.66元、误工费9918元、护理费3044元、住院伙食补助费840元、鉴定费700元、交通费500元，共计经济损失24258.66元。附带民事诉讼原告人马某甲在纠纷发生过程中存在过错，应对其经济损失承担相应责任，被告人曲木某甲、附带民事诉讼被告人曲木某乙在与附带民事诉讼原告人马某甲斗殴过程中，均对附带民事诉讼原告人马某甲的人身损害有直接关系，法院认定被告人曲木某甲、附带民事诉讼被告人曲木某乙连带承担附带民事诉讼原告人马某某60%的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、第一百三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：被告人马友补犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金8000元；被告人曲木某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；被告人马某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元；被告人曲木某甲、附带民事诉讼被告人曲木某乙于本判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人马某甲经济损失14555.2元；驳回附带民事诉讼原告人马某甲的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人（原审被告人）马某乙、曲木某甲、原审附带民事诉讼原告人马某甲提出上诉。
上诉人（原审被告人）马某乙提出“1、在盗窃前，其没有参与预谋、策划，原判没有划分主从犯；2、退还了全部赃物，取得了被害人谅解”的上诉意见。
上诉人（原审被告人）曲木某甲提出“1、其在盗窃犯罪中起的作用不大，属于从犯；2、其有自首情节；3、退还了全部赃物，取得被害人谅解；4、在故意伤害罪中，对方有过错；5、其如实供述犯罪事实，认罪悔罪”的上诉意见。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲提出“其没有过错，不应担责，原判其承担40%的赔偿责任不当”的上诉意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某乙、曲木某甲与原审被告人马友补以非法占有为目的，秘密盗窃他人价值24960元的山羊32只，其行为均已构成盗窃罪，盗窃数额较大。原审被告人马友补违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力可发射金属弹丸并具有致伤力的枪二支，其行为还构成非法持有枪支罪，且属情节严重。上诉人（原审被告人）曲木某甲见马某甲与其父曲木某乙斗殴，即参与其中，致马某甲轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在盗窃共同犯罪中，马友补、马某乙、曲木某甲三原审被告人伙同他人分工合作，相互配合，共同实施盗羊行为，三原审被告人的行为均积极主动，地位、作用相当，不应划分主从犯。故上诉人（原审被告人）马某乙、曲木某甲提出“在盗窃中，原判没有划分主从犯，其系从犯”的上诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人马友补犯盗窃罪、非法持有枪支罪；上诉人（原审被告人）曲木某甲犯盗窃罪、故意伤害罪，依法实行数罪并罚。上诉人（原审被告人）曲木某甲在被公安机关口头传唤后，主动到公安机关如实供述基本犯罪事实，系自首；案发后，三原审被告人已将赃物退还失主，并赔偿失主损失，取得了失主谅解；三原审被告人归案后如实供述罪行，有悔罪表现。对三原审被告人均可依法予以从轻处罚。故上诉人马某乙、曲木某甲提出“如实供述犯罪事实，认罪悔罪；退还了全部赃物，取得被害人谅解；曲木某甲有自首情节”的上诉意见成立，但原判已于认定，并予从轻，二审不再重复评价。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲在与曲木某乙发生纠纷后，不采取正当途径解决，而是与曲木某乙抓扯、斗殴，后又与上诉人（原审被告人）曲木某甲斗殴，存在过错，依法应减轻上诉人（原审被告人）曲木某甲的刑事责任。故上诉人（原审被告人）曲木某甲提出“在故意伤害罪中，对方有过错”的上诉意见成立，但原判已经认定，并在量刑中予以体现，二审不再重复评价。上诉人（原审被告人）曲木某甲和原审附带民事诉讼被告人曲木某乙对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲的伤害行为，造成马某甲医疗费9256.66元、误工费9918元、护理费3044元、住院伙食补助费840元、鉴定费700元、交通费500元，共计经济损失24258.66元。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲在纠纷发生过程中存在过错，应对其经济损失承担相应责任。上诉人（原审被告人）曲木某甲及原审附带民事诉讼被告人曲木某乙在与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲斗殴过程中，均对附带民事诉讼原告人马某甲的人身损害有直接关系，上诉人（原审被告人）曲木某甲和原审附带民事诉讼被告人曲木某乙连带承担原审附带民事诉讼原告人马某甲60%的经济损失，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲承担40%的经济损失。故上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲提出“其没有过错，不应担责，原判其承担40%的赔偿责任不当”的上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一四年十一月十八日
书记员 肖秋帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。