黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第29号上诉人（原审被告）黑龙江鼎业房地产开发有限公司，住所地佳木斯市前进区光华社区。法定代表人吕学海，该公司董事长。委托代理人孙振明，黑龙江孙振明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佳木斯新第一建筑工程有限责任公司，住所地佳木斯市向阳区（东）区中山路。法定代表人徐金龙，该公司经理。委托代理人于永杰，该公司职员。委托代理人刘宝林，黑龙江同和律师事务所律师。上诉人黑龙江鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司）与被上诉人佳木斯新第一建筑工程有限责任公司（以下简称新一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2014年9月9日作出（2014）佳民初字第15号民事判决。鼎业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鼎业公司的委托代理人孙振明，被上诉人新一建公司的委托代理人刘宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年3月17日，桦川县发展和改革局发布了桦发改发（2011）4号《关于黑龙江省鼎业房地产开发有限公司水木年华住宅小区项目核准的批复》，确定鼎业公司为桦川水木年华住宅小区的建设单位，建设地点为桦川县悦来镇北环路东段北侧，占地面积42000平方米，总建筑面积90000平方米。2011年10月6日，鼎业公司进行邀请招标，10月9日备案确定新一建公司为该工程的中标人。2011年10月8日，新一建公司与鼎业公司签订了水木年华住宅小区1号、3号、6号建设工程施工合同。合同约定：发包人为鼎业公司，承包人为新一建公司。工程名称为水木年华住宅小区，工程地点为桦川县悦来镇北环路东段北侧，建筑面积10853.08平方米，砖混结构，共六层。承包范围为土建、一般装饰、给排水、暖通、电气、照明。开工日期2011年10月10日，竣工日期2012年12月30日，合同价款13，023，696.00元。监理单位为黑龙ＸＸ威建设工程监理有限公司。发包人鼎业公司加盖了公章，加盖的公章与工商档案的公章不一致，法定代表人吕学海不是本人签字，委托代理人为徐舟。同日，新一建公司与鼎业公司委托代理人徐舟到桦川县建设管理部门对该合同进行了备案。2011年1月16日，鼎业公司法定代表人吕学海为徐舟签订了授权委托书，委托徐舟在桦川开发项目中，作为委托代理人，全权负责桦川开发项目工作。2012年3月15日，鼎业公司桦川项目部徐舟与新一建公司签订了施工合同，承包范围及内容为桦川县水木年华1号、3号、6号楼工程（包括土建、装饰、给排水、采暖、电气），不包括外网、弱电、消防。承包方式为包工包料。合同价款为固定价格承包方式，按建筑面积每平方米住宅1300元，门市及车库1400元（包括规费及税金）。付款方式为主体封顶后拨付总价的45%，在内墙抹灰3层结束后拨付总价款的25%，工程竣工验收合格后15天内支付至总价款的95%，其余5%作为质量保修金，若无质量问题及其他违约情形，在保修期满后支付。质量标准工程质量必须达到合格标准，工程质量执行黑龙江地方验收规范（DB23）标准。计算方式为按建筑面积计算（阳台、飘窗计算全面积）。图纸以外、设计变更及现场签证按实际发生执行2010年黑龙江省预算定额，材料费及人工费价差执行《佳木斯工程造价信息》，取费标准按中间值。工程为毛坯房，工程造价不含热表。合同签订后，新一建公司对该工程进行了施工。2012年7月20日，监理单位佳木斯市华威建设工程监理公司对1号、3号、6号楼进行了主体及分部工程施工质量进行了验收。2013年11月30日，新一建公司与鼎业公司桦川项目部负责人徐舟签订了工程结算单，确定工程建筑面积为11146.56平方米，工程款为15，314，912.53元（含税金892，859.40元），扣除已付现金等应付工程款为9，487，611.00元。2014年3月，鼎业公司桦川项目部负责人徐舟与新一建公司又签订了付款协议书，再次确认了2013年11月30日工程结算单的结算金额，约定施工款分两笔支付：2014年4月6日前支付新一建公司5，500，000.00元，2014年5月6日前支付3，987，611.00元。若鼎业公司未按期支付工程款，从违约之日起，以施工合同为依据支付违约金。另查明，2010年12月8日，鼎业公司聘用吕学海为经理，2011年12月21日，鼎业公司在桦川建设银行预留了"黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部"、"黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部财务专用章"、"徐舟之印"三枚印章。审理中，鼎业公司提出对2011年10月8日建设施工合同中"黑龙江鼎业房地产开发有限公司"的公章真伪进行鉴定。鼎业公司提供了工商档案中加盖的公章和鼎业公司的二枚公章，无法提供公安机关备案的公章。经比对，新一建公司认可合同中加盖的公章与鼎业公司提供的公章不一致，但认为无法确定合同中加盖的公章是私刻的。鼎业公司提供了桦川建设银行预留的"黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部"的公章，该公章没有在公安机关备案，是鼎业公司自行刻制的，新一建公司也认可该公章与徐舟给加盖的"黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部"公章不一致。新一建公司请求判令：1.鼎业公司给付工程款9，987，611.00元；2.鼎业公司给付税务机关缴费罚款50，000.00元；3.鼎业公司给付自2014年4月6日起至给付全部工程款止同期银行贷款的双倍利息；4.鼎业公司承担诉讼费、保全费。庭审中，新一建公司变更第一项、放弃第二项诉讼请求。诉讼请求变更为：1.鼎业公司立即给付工程款9，487，611.00元；2.鼎业公司给付自2014年4月6日起至给付全部工程款止同期银行贷款的双倍利息；3.鼎业公司承担诉讼费、保全费。主要理由：2011年10月8日和2012年3月15日，双方签订了建筑施工合同，由新一建公司为鼎业公司施工桦川县水木年华住宅小区1号、3号和6号楼。新一建公司所承建的楼房已全部完工并交付使用。2013年11月30日，双方结算鼎业公司尚欠工程款9，487，611.00元，实欠9，987，611.00元（有两笔鼎业公司给付工程款单据重复入账共计500，000.00元）。2014年3月双方签订付款协议书，约定鼎业公司于2014年4月6日给付5，500，000.00元，5月6日给付3，987，611.00元。经多次索要，鼎业公司均以无款为由拒绝给付。鼎业公司辩称：应驳回新一建公司的诉讼请求。主要理由：1.本案的建设工程施工合同依法应认定无效。双方于2011年10月8日和2012年3月15日并未签订建设工程施工合同，新一建公司提交的二份合同加盖的"黑龙江鼎业房地产开发有限公司"和"黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部的印章是假的，不是鼎业公司刻制的，也未同意徐舟刻制使用。2.本案的工程结算单、工作联系单、会议纪要没有鼎业公司印章，付款协议书加盖的桦川项目部印章是假章，均不具有法律效力。3.双方没有建设工程施工合同关系，鼎业公司不应承担工程款、利息、税务机关罚款和诉讼费、保全费等。原审判决认为，本案争议焦点为：（一）双方签订的合同的效力问题。双方2011年10月8日签订的建设工程施工合同虽然新一建公司未提供原件，并且加盖的公章与鼎业公司提供的"黑龙江鼎业房地产开发有限公司"公章不一致，但新一建公司提供的是鼎业公司全权负责的委托代理人徐舟签字并在桦川县建设主管部门备案的合同，应当视为有效。双方2012年3月15日签订的施工合同加盖的公章虽然与鼎业公司提供的"黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部"的公章不一致，但其委托代理人徐舟签字，应视为对之前签订的建设工程施工合同的补充，亦应认定为有效。（二）鼎业公司委托代理人徐舟签订的工程结算单与付款协议书的效力问题。鼎业公司虽然提出授权委托书中对徐舟的授权内容不明确，并非特别授权，但对徐舟授权委托的权限不明确是由于鼎业公司的过错所致，新一建公司客观上有正当理由相信徐舟有代理权。鼎业公司提出2012年2月8日已将公章收回，但并未通知新一建公司，对于徐舟所为法律行为的后果应当由被代理人鼎业公司承担。徐舟2013年11月30日与新一建公司进行了工程结算，2014年3月又约定了给付工程款的期限，鼎业公司应按此约定履行。（三）关于逾期付款利息的计算。双方约定了给付工程款的期限，利息应从约定的给付工程价款之日计付。付款协议书中虽然约定若鼎业公司未按期支付工程款，从违约之日起，以施工合同为依据支付违约金，但施工合同中并未约定支付违约金的方式，应视为双方对工程价款利息计付标准没有约定，鼎业公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率，按照约定的给付工程款日期计息。综上，双方的建设工程施工合同及施工合同合法有效，徐舟与新一建公司进行工程结算并约定给付工程款的时间后，鼎业公司应履行合同约定，给付工程款及利息。判决：一、鼎业公司于判决生效之日起十日内给付新一建公司工程款9，487，611.00元；二、鼎业公司于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期同类贷款利率给付新一建公司利息，利息自2014年4月7日起至2014年5月6日本金按5，500，000.00元计算，自2014年5月7日起至判决确定的给付之日止本金按9，487，611.00元计算；三、驳回新一建公司的其他诉讼请求。鼎业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，驳回新一建公司诉讼请求，新一建公司承担诉讼费用。主要理由：一、原判决鼎业公司给付工程款9，487，611.00元与事实不符，也不符合法律规定。1.工程结算单不是工程竣工的最终结算，原判决将工程结算单体现的数额作为应给付的工程款错误；2.工程结算单在数额计算上存在错误；3.涉案工程至今没有竣工，工程没有最终结算；4.涉案工程的照明、电气部分工程未完成。二、涉案工程逾期，新一建公司须承担工期逾期的违约责任。三、新一建公司单方擅自终止建设工程施工合同应承担违约责任。四、新一建公司施工工程存在质量问题，应承担工程质量不合格的法律责任。五、原判决给付工程款利息错误。六、涉案工程价款应按备案合同约定的价款进行结算。新一建公司辩称：请求维持原审判决，驳回鼎业公司的上诉请求并承担诉讼费用。主要理由：1.因双方2012年3月15日所签订的合同设计发生变化，增加了工程量，鼎业公司请求以备案合同为结算依据不能成立。2.涉案工程未能按约定时间完工，其责任是鼎业公司未及时支付工程款，新一建应承担违约责任。3.2012年7月20日工程监理部门和2012年7月30日佳木斯合利建设工程质量检测有限公司出具的主体验收报告，可证明涉案工程主体符合设计要求不存在质量问题。4.涉案工程未经验收，鼎业公司擅自使用，可认定竣工日期为2013年3月20日；鼎业公司提出工程有质量问题，法院不应支持和审理。5.双方签订的结算单和还款协议可以证明双方已结算，不存在未完工程，鼎业公司尚欠工程款9，487，611.00元。本院二审期间，鼎业公司举示三组证据：第一组证据，2014年10月15日，鼎业公司委托黑龙江省寒地建筑科学研究院作出的黑建研鉴字（2014）第533号鉴定报告。对涉案工程1号楼一层柱混凝土强度进行鉴定，鉴定意见为1号楼一层柱现龄期混凝土抗压强度未达到设计强度要求，不符合混凝土强度等级相关标准。意在证明涉案工程主体结构质量不合格。新一建公司质证称，对证据真实性有异议，鉴定报告来源不清，即使证据真实，鉴定样品也无法确定。本院认证认为：该鉴定报告为鼎业公司单方委托作出，鉴定抽检的样本、鉴定依据及使用的技术手段，未经新一建公司确认，本院亦无法确认其检测样本的真实性，故本院对第一组证据不予采信。第二组证据，鼎业公司徐长哲出具的施工情况说明二份。意在证明2013年7月10日，新一建公司擅自撤出施工，涉案工程未完工，没有进行结算，只是阶段性对账。新一建公司质证意见为：对证据的真实性有异议，情况说明为鼎业公司施工人员出具，不具有证明力。本院认证认为：第二组证据属于证人证言，徐长哲无正当理由未出庭作证，鼎业公司亦未提供其他证据相佐证，故本院对第二组证据不予采信。第三组证据，2014年9月15日，桦川县工程质量监督站出具的证明。意在证明涉案工程为未完工程，未经验收合格。新一建公司质证意见为：对证据真实性有异议，公章真伪无法确定。本院认证认为：双方当事人均认可涉案工程未经竣工验收，无须对是否验收合格进行举证。而桦川县工程质量监督站证明未完工程的内容是"经开发单位鼎业公司现场查验"，故本院对第三组证据不予采信。新一建公司举示五组证据：第一组证据，2012年11月5日工作联系单一份。该证据为装修阶段急需进场材料形成的工作联系单，并写明1号、3号、6号楼前期已完成工程情况，为新一建公司项目部向鼎业公司项目部出具，双方代表签字。第二组证据，佳木斯合利建设工程质量检测有限公司分别于2012年6月24日、2012年7月30日、2012年8月5日作出的涉案工程主体结构检测报告四份，鼎业公司、监理公司代表在2012年6月24日、2012年7月30日三份检测报告上签字。二组证据意在证明涉案工程主体工程已完工，且不存在质量问题。鼎业公司质证意见为：对第一组证据真实性有异议，工作联系单不能体现工程无质量问题；对第二组证据真实性有异议，鼎业公司不清楚作出检测报告人员资质，与鼎业公司提交报告内容不同。本院认证认为：第一组证据与第二组证据中的三份检测报告，鼎业公司代表签字确认。结合原审时新一建公司提交的证据十：新一建公司、监理公司加盖公章并签字的1号、2号、3号楼主体分部工程施工质量验收记录。可证实在施工过程中，鼎业公司认可1号、2号、3号楼主体工程完成情况，认同检测结果。2012年8月5日检测报告仅有检测单位公章、签字，没有鼎业公司认可，对真实性无法确定，本院不予确认。鼎业公司对第一、二组证据及质量验收记录真实性提出异议，但无充分证据证实，本院除2012年8月5日检测报告外，确认第一、二组其它证据的真实性。第三组证据，2013年7月12日新一建公司致鼎业公司工作联系单："水木年华小区（一期）1号、3号、6号楼，建设单位于2013年3月20日投入使用，所售房屋开始进户。"双方代表签字。意在证明涉案工程于2013年3月20日已经交接并投入使用。鼎业公司质证意见为：对证据真实性和证明问题均无异议。本院认证认为：鼎业公司无异议，本院予以确认。第四组证据：2011年10月3日图纸会审记录三份，鼎业公司项目部、新一建公司项目部、监理、设计单位均加盖公章；2011年11月2日技术联系单一份、2011年10月28日设计变更技术核定单三份，鼎业公司项目部、新一建公司项目部、监理单位代表均签字；2011年10月20日变更图纸六份，鼎业公司代表均签字。第四组证据意在证明2011年签订备案合同后，经协商增加了工程量，2012年双方又签订了补充合同。鼎业公司质证意见为：对证据真实性有异议，技术联系单无鼎业公司技术人员签字，工程量发生变化应以双方签证为准。本院认证认为：该组证据均经过鼎业公司盖章或代表签字，本院对证据真实性予以确认。该组证据内容是对原设计的变更，可证实双方协商变更了工程量，且双方签订补充协议对此予以认可。本院对第四组证据予以采信。第五组证据，2011年11月16日工程形象进度表一份。载明涉案工程1号、3号、6号施工进度、面积、单价及相应的工程款为4，603，411.20元，应付款为2，301，706.00元，"基础部分为2011年发生费用可在2012年施工款中扣出"。意在证明2011年鼎业公司应支付2，301，706.00元工程款，实际只支付500，000.00元。鼎业公司质证意见为：对证据真实性无异议，因新一建公司施工存在工期逾期，证明的问题不能成立。本院认证认为：鼎业公司对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。该组证据中工程款数额明确，已付款数额鼎业公司未提出异议，新一建公司施工是否存在工期逾期与证明问题无关。故该组证据证明问题成立，本院予以采信。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明如下事实：2011年10月8日，双方签订建设工程施工合同（以下简称备案合同）约定工程款为13，023，696.00元，价款确定适用通用条款的50.2.（2），即采用固定总价，但在发生工程量偏差、工程变更等情况时，可相应调整合同价款。2011年10月20日、10月28日、11月2日双方协商确定对原设计进行变更，工程量相应调整。2013年3月20日，新一建公司与鼎业公司将涉案工程进行交接并已投入使用。本院认为，2011年10月8日，鼎业公司与新一建公司签订备案合同，后经双方协商，对原设计进行了变更，以签订2012年3月15日施工合同（以下简称施工合同）的方式调整了工程款，符合备案合同约定调整工程款的情形，并未构成对备案合同实质性内容的违反，施工合同应为备案合同的补充。备案合同和施工合同，均为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故原审认定有效正确。关于双方是否已结算完毕的问题。2013年11月30日的工程结算单，系依据施工合同计算工程款，具体增、减项目均已列明，数额亦经双方确认。鼎业公司主张应按备案合同计算工程款，违背双方的补充约定，亦不符合双方签订工程结算单的真实意思表示。工程结算单数额清楚、内容明确，付款协议书确定了工程款给付方式与时间，上述证据相互印证，可证实双方对工程款数额已经结算完毕，应按付款协议书约定履行。鼎业公司认可工程结算单第2至9项列明的数额，除第7项为新一建公司应收款外，其余各项应扣减，经计算，应付款为9，487，611.00元正确。鼎业公司上诉称计算错误，属其理解有误，本院不予支持。故原判决认定双方依据工程结算单、付款协议书给付工程款正确。关于新一建公司是否存在工期逾期和擅自终止合同的问题。2013年3月20日涉案工程已交付，交付之日应视为竣工之日。该日期虽晚于约定的竣工日期，但新一建公司提供的第五组证据，可以证实鼎业公司存在未及时拨付工程款情况，违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第283条规定，"发包人未按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"。新一建公司有权顺延工期。故鼎业公司该上诉请求不成立，本院不予支持。鼎业公司主张照明、电气等工程未完工，但未举示充分证据证实，本院不予支持。鼎业公司上诉称2013年7月10日新一建公司擅自撤场，而新一建公司提供的第三组证据，即鼎业公司签字认可的2013年7月12日工作联系单，时间在鼎业公司主张撤场之后，该认可行为与其所称撤场情况相矛盾。故鼎业公司该上诉请求不成立，本院不予支持。关于鼎业公司提出工程质量不合格的问题。鼎业公司提出排水、接口等存在的一般性质量问题，因鼎业公司已经实际占有使用涉案工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对鼎业公司提出的一般项目质量问题，本院不予支持。鼎业公司依据一审庭审后其自行委托的黑龙江省寒地建筑科学研究院作出的黑建研鉴字（2014）第533号鉴定报告，认为涉案工程1号楼主体结构质量不合格，并申请对3号、6号楼主体结构进行鉴定，由于该鉴定报告为鼎业公司单方委托作出，鉴定抽检的样本、鉴定依据及使用的技术手段，未经新一建公司确认，不能作为工程存在主体质量问题的依据。由于鼎业公司在一审程序中未提出主体存在质量问题，未申请鉴定，亦未提出具体明确的主张，二审中申请对诉争工程质量的主体问题进行鉴定，本院不予支持。鼎业公司可就工程主体结构质量问题另行提起诉讼。关于鼎业公司是否应给付工程款利息的问题。鼎业公司与新一建公司已经对给付工程款的数额和日期进行约定，该约定合法有效。即应分别在2014年4月6日前、2014年5月6日前给付。但鼎业公司未按约定履行，构成违约。依据付款协议书约定"从违约之日起，以施工合同为依据支付违约金"。双方并无支付违约金的约定，故鼎业公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原判决对工程款利息认定正确，本院予以维持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84，186.00元，由黑龙江鼎业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  李艳梅二〇一五年二月四日书 记 员  苑晓姗