江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0009号
上诉人（原审被告）朱广俊。
委托代理人王红兵，江苏泉山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州市华厦商品混凝土有限公司。
法定代表人易广武，总经理。
委托代理人ＸＸ，该公司职员。
上诉人朱广俊因与被上诉人徐州市华厦商品混凝土有限公司（以下简称华厦混凝土公司）买卖合同纠纷，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉商初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人朱广俊及其委托代理人王红兵、被上诉人华厦混凝土公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华厦混凝土公司原审诉称：华厦混凝土公司与朱广俊于2008年8月4日签订《预拌混凝土购销合同》，约定华厦混凝土公司向朱广俊供应混凝土，合同签订后华厦混凝土公司按合同约定供应了混凝土。供应结束后，双方于2010年5月21日对账，朱广俊尚欠16.785万元混凝土款未付，经多次催要未果，故请求依法判令朱广俊给付混凝土款16.785万元及相应违约金（违约金计算方式：以16.785万元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍，自2010年5月21日计算至2014年5月12日，不高于5万元），诉讼费由朱广俊承担。
朱广俊原审辩称：朱广俊从未和华厦混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》，华厦混凝土公司也没有向朱广俊供应过混凝土，双方之间不存在买卖合同关系。朱广俊在2008年8月承建大彭卫生院职工宿舍楼时，因需要混凝土与戚明新、李学顺签订过混凝土购销合同，合同约定基础正负零时结算混凝土款项，一周内一次付清，后戚明新向朱广俊供应混凝土，朱广俊自2008年至2010年共向戚明新和李学顺支付了13.6万元混凝土款，还剩余几万元未付清，故请求依法驳回华厦混凝土公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年8月14日，华厦混凝土公司的销售经理李学顺以华厦混凝土公司的名义与朱广俊、案外人戚明新签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定华厦混凝土公司向朱广俊供应混凝土用于大彭卫生院职工宿舍建设，地下室基础C30混凝土单价285元／立方米，地下室顶板C30混凝土单价275元／立方米，按实际用量结算，基础出土O层结算，一周内一次付清。因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的3‰计收滞纳金。双方还对其他权利义务进行了约定。李学顺在供货方一栏签字，朱广俊、戚明新在订货方一栏签字。
合同签订后，华厦混凝土公司开始向朱广俊供应混凝土。2010年，戚明新去世。2010年5月21日，华厦混凝土公司与朱广俊对账，并出具混凝土确认单一份，主要内容为：C30P6B混凝土数量508.37立方米，单价285元，C30B混凝土90.58立方米，单价275元，总货款16.9795万元，2月12日回款0.1945万元，尚欠16.785万元。朱广俊在该确认单上签字“方量核实清”。2010年2月12日，朱广俊向李学顺付款1万元。华厦混凝土公司向朱广俊索要货款未果，遂以诉称理由起诉。
庭审中，华厦混凝土公司对戚明新的身份表述为介绍人，戚明新在合同上签字起到担保作用；朱广俊对戚明新的身份表述为签订合同的介绍人，是戚明新向朱广俊供货，而不是华厦混凝土公司向朱广俊供货。
原审法院认为：关于双方是否存在买卖合同关系。涉案《预拌混凝土购销合同》系李学顺与朱广俊、戚明新签订，李学顺系华厦混凝土公司的销售经理，其以华厦混凝土公司的名义订立合同，应认定为职务行为，故华厦混凝土公司与朱广俊之间存在买卖合同关系；华厦混凝土公司所举混凝土确认单、朱广俊向李学顺支付混凝土款1万元，能够证实华厦混凝土公司已经履行合同义务，故对朱广俊辩称“原被告之间没有买卖合同关系，原告也没有向被告供应过混凝土”该院依法不予采信。关于戚明新的身份，华厦混凝土公司主张是其与朱广俊之间买卖合同的介绍人，戚明新在《预拌混凝土购销合同》上签字起到担保作用；朱广俊主张是戚明新介绍其与华厦混凝土公司认识并签订合同，混凝土都是戚明新向朱广俊供货，而不是华厦混凝土公司供货，故华厦混凝土公司与朱广俊均不认为戚明新是涉案购销合同的买受方，故本案原被告主体资格适格。
关于朱广俊向戚明新、徐庆波付款能否认定为向华厦混凝土公司付款。首先，李学顺在购销合同供货方一栏签字，朱广俊、戚明新在订货方一栏签字，在涉案买卖合同关系中，朱广俊的合同相对方是李学顺所代表的徐州市华厦商品混凝土有限公司，而非戚明新；其次，朱广俊主张将混凝土款支付给戚明新是经过李学顺口头同意的，李学顺对此予以否认，朱广俊对该主张负有举证责任，但朱广俊未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果；第三、关于朱广俊的测谎申请，该院认为，测谎结论并非人民法院认定事实的依据，朱广俊所举戚明新、徐庆波收条即使属实，并不能必然推定戚明新、徐庆波所收款项系涉案工地混凝土的还款，故对朱广俊的测谎申请该院依法不予准许；最后，朱广俊所举戚明新、徐庆波收条多发生在戚明新去世及双方对账之前，在2010年5月21日双方对账时，朱广俊在混凝土确认单上并未提及向戚明新、徐庆波付款问题。综上，该院认为朱广俊向戚明新、徐庆波付款不能认定为向华厦混凝土公司付款。
关于李学顺收款1万元应否扣除大刘中学工地款项0.8055万元的问题。朱广俊否认与华厦混凝土公司存在大刘中学工地的买卖合同关系，华厦混凝土公司所举发货单4张签收人为李龙飞，即使签名属实亦不足以证实系朱广俊购买的混凝土，故对华厦混凝土公司该主张该院依法不予采纳，华厦混凝土公司可补强证据后依法另行主张权利。
华厦混凝土公司与朱广俊买卖合同依法成立并生效，华厦混凝土公司已按约履行供货义务，朱广俊未足额给付货款构成违约，应当承担给付货款、赔偿损失等违约责任。总货款16.9795万元，华厦混凝土公司与朱广俊对此均无异议，朱广俊已向李学顺付款1万元，余款15.9795万元朱广俊应当给付华厦混凝土公司。双方约定的违约金过高，华厦混凝土公司主动调整为以16.785万元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍从2010年5月21日计算至2014年5月12日，不高于5万元，因该院认定的欠款金额有异，该院依法支持以15.9795万元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍从2010年5月21日计算至2014年5月12日，金额为5.4006万元，华厦混凝土公司主张5万元，该院依法予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：1、朱广俊于判决生效十日内给付华厦混凝土公司货款15.9795万元及违约金5万元；2、驳回华厦混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费4570元，由华厦混凝土公司负担。
判决后，上诉人朱广俊不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回华厦混凝土公司的诉讼请求。理由为：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人曾与李学顺、戚明新签订《预拌混凝土购销合同》，戚明新的签名虽然在订货方一栏，但实际上戚明新系购销合同的供货方，由戚明新向上诉人供应混凝土。退一步讲，华厦混凝土公司仅提供了由上诉人与李学顺签字的《预拌混凝土购销合同》及上诉人签字的核对方量表，在没有履行供货义务的送混凝土小票等证据予以佐证的情况下，不足以证明华厦混凝土公司系合同的相对方，更不足以证实混凝土系华厦混凝土公司供应的。2、原审法院对测谎申请不予准许导致本案认定事实错误。其一，上诉人经过李学顺的同意，才向戚明新支付混凝土款13.6万元；其二，《预拌混凝土购销合同》中约定基础出土0层结算，李学顺不可能到2010年2月份才向上诉人要1万元的混凝土款。二、原审判决认定上诉人支付违约金5万元违反法律规定。第一，上诉人未与被上诉人有混凝土购销合同关系，原审法院应该驳回华厦混凝土公司关于违约金的起诉；第二，《预拌混凝土购销合同》中约定预拌混凝土基础出土0层结算，一周内一次付清，涉案工程在2009年就已经结束，被上诉人在长达4年的时间都没有向上诉人索要材料款，华厦混凝土公司对扩大的损失有过错，原审法院不应计算4年的违约金。
被上诉人华厦混凝土公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提供新的证据。
二审期间本院另查明：混凝土确认单中的2008年2月12日回款0.1945万元包含在朱广俊已付混凝土货款1万元中。
二审查明其他的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审期间争议的焦点问题为：1、上诉人朱广俊与被上诉人华厦混凝土公司是否存在混凝土买卖合同关系；2、若双方存在合同关系，上诉人朱广俊应向被上诉人华厦混凝土公司支付的货款数额如何确定。
本院认为：一、上诉人朱广俊与被上诉人华厦混凝土公司存在混凝土买卖合同关系。理由如下：第一，根据相关法律规定，职务行为可分为职务代表行为和职务代理行为。职务代理系指法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项，以法人或其他组织的名义从事的经营活动，其行为后果由法人或其他组织承担。本案中，李学顺作为华厦混凝土公司的销售经理，就混凝土销售事宜以华厦混凝土公司的名义与朱广俊、戚明新签订《预拌混凝土购销合同》，应认定为职务行为，其行为后果应由华厦混凝土公司承担，故朱广俊与华厦混凝土公司之间存在混凝土买卖合同关系；第二，关于戚明新的身份问题。华厦混凝土公司主张戚明新在订货方一栏签字起担保用，而朱广俊主张系戚明新向其供应混凝土，戚明新是实际供货方。对此本院认为，朱广俊作为完全民事行为能力人，并且能够承建大彭卫生院职工宿舍楼工程，对于日常商事交易行为应具有较常人更高的识别判断能力及更加审慎的注意义务，因此朱广俊对签订《预拌混凝土购销合同》及戚明新在订货方签字的法律效力及法律后果应为明知。且朱广俊在主张涉案买卖合同实际供货方系戚明新的同时，却又单独与华厦混凝土公司进行结算并直接向李学顺支付货款，对上述矛盾行为朱广俊并未作出合理解释，也未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上，朱广俊与被上诉人华厦混凝土公司存在混凝土买卖合同关系，对朱广俊主张实际供货方是戚明新，其与华厦混凝土公司不存在混凝土买卖合同关系的上诉主张，本院依法不予支持。
上诉人朱广俊应给付被上诉人华厦混凝土公司混凝土货款15.9795万元及违约金5万元。第一，朱广俊向戚明新、徐庆波付款的行为不应认定为向华厦混凝土公司付款。朱广俊主张其向戚明新付款经过李学顺的口头同意，但并未提供相关证据证明，朱广俊应承担举证不能的法律后果；第二，朱广俊与华厦混凝土公司签订的混凝土买卖合同合法有效，合同签订后华厦混凝土公司已按合同约定履行供货义务，朱广俊应承担及时给付混凝土货款的义务。朱广俊签字确认的混凝土确认单载明的方量货款数额为16.9795万元，朱广俊已给付华厦混凝土公司销售经理李学顺混凝土货款1万元，余款15.9795万元朱广俊应当给付华厦混凝土公司；第三，关于违约金计算问题。《预拌混凝土购销合同》第八条违约责任中第二项约定“因朱广俊延迟付款，华厦混凝土公司有权暂停供货，由此造成的损失由朱广俊负责，且每日按应付款额的3‰计收滞纳金”，华厦混凝土公司依照该约定，主动调减违约金不违反法律规定。关于计算标准问题，华厦混凝土公司认为合同中约定的违约金计算标准过高，对自身诉讼权利部分放弃，主动调整为以16.785万元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率的1.3倍，自2010年5月21日计算至2014年5月12日，不超过5万元。因原审法院认定货款数额与华厦混凝土公司主张的货款数额不同，原审法院以其认定的货款数额15.9795万元为基数，按照同期中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2010年5月21日计算至2014年5月12日，金额为5.4006万元，进而支持华厦混凝土公司主张的5万元违约金，并无不当。
综上，上诉人朱广俊的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4446元，由上诉人朱广俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
代理审判员 赵东平
代理审判员 田炳美
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘思蒙