浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1059号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人樊玉洲。因本案于2013年12月26日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人罗兴林。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）1742号起诉书指控被告人樊玉洲犯贩卖毒品罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员林国出庭支持公诉，被告人樊玉洲及辩护人罗兴林到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2013年11月26日23时许，叶某甲（已被判刑）指使被告人樊玉洲来到温州市鹿城区人民路开太百货附近，将一包k粉、二瓶“芭比娃娃”包装的神仙水、一瓶“爱马仕”包装的神仙水以人民币5000元的价格卖给黄某（已被判刑）。随后，黄某携带上述毒品伙同董某（携带三包“奶茶”包装的毒品及二瓶“爱马仕”包装的神仙水）等人来到温州市瓯海区南白象街道104国道线342号“彪利服装厂”内吸食毒品时，被公安民警当场查获，并被现场缴获k粉若干、“芭比公主”包装的神仙水两瓶、“爱马仕”包装的神仙水二瓶、“奶茶”包装的毒品三包。经鉴定，现场缴获的k粉重42.28克，检出氯胺酮成分；两瓶“芭比公主”包装神仙水重37.57克，检出mdma、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；两瓶“爱马仕”包装的神仙水重38.52克，检出mdma、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；三包“奶茶”包装的毒品重57.05克，检出氯胺酮、咖啡因成分。2013年11月27日零时许，叶某甲再次指使被告人樊玉洲来到永嘉县桥头镇高速出口，将一包毒品以人民币1000元的价格卖给诸某甲。
公诉机关提供的证据有被告人樊玉洲的供述，证人樊某、黄某、董某、钱某、张某、诸某甲、项某、诸某乙、刘某等人的证言，检查笔录，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品决定书及清单，理化检验报告，毒品保管凭证，通话记录，短信截图及照片，住宿登记，刻录记录，抓获经过，身份证明材料，刑事判决书等，指控认为，被告人樊玉洲的行为已构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款之规定予以惩处。被告人樊玉洲系从犯，应当从轻处罚。
被告人樊玉洲在法庭上辩解其在叶某甲位于市区南汇锦园的家中，叶某甲当面交给其一袋用白色塑料袋包装的物品，并告诉其所送物品系酒的资料。其按照叶某甲的指示将物品送到市区开太百货附近交给一个男子。期间，其没有打开袋子查看袋内物品。另外，其到温州后没有离开过温州市区，更没有到永嘉桥头去送过任何东西。其辩护人在法庭上提出如下辩护意见：叶某甲在第一节事实中没有告诉樊玉洲所送的物品系毒品，樊玉洲对所送的物品系毒品这一事实是不明知的。另外，证人张某和诸某甲关于第二节事实的案发时间的口供不一致，相关证据不能排除张某所说的是另有其人，综上，本案指控内容属于事实不清，证据不足，请求人民法院公正判决。
经审理查明：
1、2013年11月26日23时许，叶某甲（已被判刑）指使被告人樊玉洲来到温州市鹿城区人民路开太百货附近，将一包k粉、二瓶“芭比娃娃”包装的神仙水、一瓶“爱马仕”包装的神仙水以人民币5000元的价格卖给黄某（已被判刑）。随后，黄某携带上述毒品伙同董某（携带三包“奶茶”包装的毒品及二瓶“爱马仕”包装的神仙水）等人来到温州市瓯海区南白象街道104国道线342号“彪利服装厂”内吸食毒品时，被公安民警当场查获，并被现场缴获k粉若干、“芭比公主”包装的神仙水两瓶、“爱马仕”包装的神仙水二瓶、“奶茶”包装的毒品三包。经鉴定，现场缴获的k粉重42.28克，检出氯胺酮成分；两瓶“芭比公主”包装神仙水重37.57克，检出mdma、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；两瓶“爱马仕”包装的神仙水重38.52克，检出mdma、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；三包“奶茶”包装的毒品重57.05克，检出氯胺酮、咖啡因成分。
2、2013年11月27日零时许，叶某甲再次指使被告人樊玉洲来到永嘉县桥头镇高速出口，将一包毒品以人民币1000元的价格卖给诸某甲。
证明以上事实的证据有：
1、证人黄某的证言、手机短信截图及辨认笔录，证实2013年11月26日晚，其电话联系叶某甲购买一包k粉和三支“神仙水”（一支为“爱马仕”包装的“神仙水”，另外二支为“芭比公主”包装的“神仙水”）。叶某甲指使一个二十来岁的男子在温州市区人民路开太百货附近向其交付上述毒品，毒资5000元尚欠。随后其将上述毒品带至本区南白象街道“彪利服装厂”的包厢内，同行的董某自带二支黑色“爱马仕”包装的“神仙水”及三包立顿奶茶，期间已喝掉一支“神仙水”，后与他人集体吸毒时被公安人员当场查获；其手机号码为137××××1200，叶某甲的手机号码为136××××8381和136××××5136，其手机内存叶某甲的名称为“摇小伟”，送毒品男子与其联系的手机号码为188××××9497等事实。
2、证人董某的证言及辨认笔录，证实2013年11月26日晚，黄某联系几个朋友一起前往本区南白象街道国道线旁的一个厂的包厢内吸食毒品，当晚用于吸食的毒品主要是黄某在市区国际大酒店附近购买的。其自带的二支黑色“爱马仕”包装的“神仙水”及三包立顿奶茶等毒品系其于2013年11月25日左右联系叶某甲购买的，叶某甲让其马仔送毒品给其。叶某甲的马仔瘦瘦的，短头发，约二十来岁等事实。
3、证人钱某的证言，证实2013年11月26日晚，黄某联系其出去玩（吸毒），期间其驾驶车辆行驶至温州市区人民路开太百货附近时，坐在其车辆后排的黄某与一个二十多岁的男青年碰面，该男青年在车门边交给黄某一袋用黑色袋子包裹的东西，随后其与黄某及其他一些朋友一起来到本区南白象加油站对面的一个厂房内的包厢，当晚大家在包厢内吸食的毒品系黄某提供等事实。
4、证人刘某的证言及辨认笔录，证实2013年11月26日晚，董某等人在本区南白象一个厂的包厢内聚众吸毒，其在现场“打碟”，其不知道董某等人当晚携带的毒品来源，但其知道董某之前曾向叶某甲（小伟）购买毒品。另其与叶某甲在三四年前结识且关系较好，黄某和董某有时会通过其联系到叶某甲（小伟）购买毒品，叶某甲的手机号码为136××××8381和136××××5136等事实。
5、证人李某的证言，证实2013年11月26日晚，其男友钱某联系其出去玩，钱某驾驶车辆，其坐在车辆的后排，与其在后排同坐的还有一个男子，当车辆行驶至温州市区人民路开太百货附近时停了一会，坐在其同排的男子与车外的一个二十多岁的男青年碰面并聊了几句，后车辆继续行驶至本区南白象的一个厂房，钱某带其进入该厂的包厢内，大家在吸食k粉时被公安人员查获等事实。
6、证人诸某甲的证言及辨认笔录，证实其与叶某甲在福建结识，至今已逾五六年，其知道叶某甲平日在温州贩卖毒品；2013年11月26日晚，其与诸某乙出去玩，因其手机没电，故使用诸某乙的手机（号码为150××××7777）通过朋友联系到叶某甲，其向叶某甲购买1000元的k粉，叶某甲称让他的小弟给其送毒品。当晚24时许，一个二十多岁的男青年乘坐出租车到永嘉桥头高速出口向其交付用烟盒包装的k粉，其当场支付1000元。另外其将同车驾驶员的手机号码（135××××0003）发给叶某甲，送毒品的男青年当晚快到永嘉桥头时曾联系过一次同车驾驶员等事实。
7、证人诸某乙的证言，证实2013年11月26日晚，因诸某甲的手机没电，诸某甲借用其手机打电话，事后诸某甲告诉其打电话系联系购买毒品。其不知道诸某甲电话打给谁，但手机话单显示对方的手机号码为136××××5136和188××××9497等事实。
8、证人张某的证言及辨认笔录，证实其系牌号为浙c×××××出租车的驾驶员，认识一个叫“小伟”（手机号码136××××5136）的人，曾多次为“小伟”开车；2013年11月的一天，“小伟”联系其让其开车送他的一个兄弟，其便按照“小伟”的通知在温州市区南汇锦园接上一个二十多岁东北口音的男青年（手机号码为188××××9497），该男青年让其开车到永嘉桥头并让其即将到达目的地时提醒他，该男青年在车上打电话和别人说快到了，其驾驶车辆在永嘉桥头高速出口停车，该男青年下车，不到几分钟便返回回温。其在该男青年乘车期间没有看见他手上提着什么东西。另其不知道“小伟”具体干什么，但觉得他行踪比较可疑；经其辨认，叶某甲就是其所称的“小伟”，被告人樊玉洲就是其所称的东北男青年等事实。
9、证人项某的证言、短信截图及辨认笔录，证实其于四五个月前在温州市区pop酒吧结识“小伟”（手机号码为136××××5136），其知道“小伟”有贩卖毒品；2013年12月2日晚，其联系“小伟”先后购买600元的毒品奶茶二包，“小伟”均让一个二十多岁的男青年（手机号码为188××××9497）前来送货，其中第二次未当场支付毒资，其在事后已发送短信给“小伟”索要银行卡账号，但“小伟”一直未予回复。之前在同年11月的一天，也是同一个男青年向其送了约5克的k粉，其当场支付500元。该男青年每次送货时比较注意隐蔽，他应该知道所送的系毒品；经其辨认，叶某甲就是其所称的“小伟”，被告人樊玉洲就是其所称的送货的男青年及12月2日的两次毒品交易地点分别位于市区南汇锦园十足店门口和市区欧洲城奥戈酒吧门口等事实。
10、证人樊某的证言，证实其与叶某甲系夫妻关系，与樊玉洲系姐弟关系；樊玉洲于2013年四五月第一次来温，住了一个月左右回去，后在被抓前的一个月再一次来温，与其及叶某甲共同居住在温州市区南汇锦园1幢1405室。樊玉洲第二次来温后，其没看见他平时帮忙送酒；另外，2013年11月27日0时22分45秒在104国道市区往双屿方向的道路监控中抓拍到一辆牌号为浙c×××××的出租车，经其辨认监控照片，车内副驾驶座上的人即其弟弟樊玉洲等事实。
11、搜查笔录、检查笔录、搜查证，证实公安人员于2013年11月27日对温州市瓯海区南白象彪利服装厂实施搜查，查获三个盛有k粉的盘子，一袋k粉，两瓶“爱马仕”和两瓶“芭比公主”等；公安人员另于2013年12月26日14时许和22时许先后两次对温州市鹿城区南汇锦园1幢1405室实施搜查，查获手机号码为136××××8381、136××××5136、189××××1061、159××××3136等四部手机，卡号为62×××01、62×××10、62×××73等三张银行卡，立顿奶茶14包（立顿金典醇4包和柠檬风味10包），香约奶茶4包，雀巢咖啡36包（方形装9包和条形装27包）等情况。
12、扣押决定书、清单及照片，证实涉案的毒品及作案工具手机等物已被公安机关扣押的事实。
13、手机通话记录，证实2013年11月26日晚，同案犯叶某甲的手机（136××××5136）与黄某的手机（137××××1200）、张某的手机（132××××9960）、诸某乙的手机（150××××7777）、樊玉洲的手机（188××××9497）的通话情况；被告人樊玉洲的手机（188××××9497）与叶某甲的手机（136××××5136）、黄某的手机（137××××1200）、张某的手机（132××××9960）、诸某甲车内司机的手机（135××××0003）的通话情况。
14、电子物证检验报告及光盘，证实叶某甲的手机（136××××8381和136××××5136）和被告人樊玉洲被查获的手机（189××××1061和159××××3136）的通话记录、聊天记录及内存情况。
15、理化检验报告，证实经鉴定，查获的一袋k粉中检出氯胺酮成分，重37.74克；三个盘子中遗留的k粉中检出氯胺酮成分，重4.54克；两瓶“芭比公主”中检出甲基苯丙胺、mdma、氯胺酮成分，重37.57克；两瓶“爱马仕”中检出甲基苯丙胺、mdma、氯胺酮成分，重38.52克；三包立顿奶茶中检出氯胺酮和咖啡因成分，重57.05克；另公安人员在温州市区南汇锦园1幢1405室内查获的相关奶茶和咖啡中未检见毒品成分。
16、毒品保管凭证，证明涉案毒品保管于公安机关的事实。
17、监控录像及刻录记录，证实牌号为浙c×××××的出租车从市区驶往永嘉桥头期间行经各卡口的时间，车内除司机外，车辆副驾驶座上还有一名男子等情况。
18、旅店住宿登记信息，证实叶某甲在2013年11月26日身处上海的情况。
19、抓获经过，证实被告人樊玉洲的归案情况。
20、人口信息，证实被告人樊玉洲的身份情况。
21、刑事判决书，证实同案犯叶某甲已被判刑的情况。
22、同案犯叶某甲的供述，证实2013年11月26日，其在上海接到黄某的电话称让其帮忙购买毒品，其想到家中尚留有5400元的毒品（3000元的k粉和三瓶神仙水），便电话联系其小舅子樊玉洲代为将家中用黑色塑料袋子包裹的毒品送给黄某，毒资尚未交付；同日晚上，其再次联系樊玉洲去永嘉桥头向黄某的朋友送三箱酒等事实。
23、被告人樊玉洲的供述，承认2013年11月26日，其受叶某甲的委托前往市区开太百货附近将一袋物品交给一个车上的男子。另外，其在温期间曾使用手机号码188××××7497，但手机和手机卡于2013年12月26日均已丢失。
上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
关于被告人樊玉洲在同案犯叶某甲的指使下参与运送毒品的事实，经查，有同案犯叶某甲关于其在上海电话指示樊玉洲送毒品至市区开太百货附近交给黄某的供述，证人黄某关于叶某甲指使一个二十多岁的男青年向其交付毒品的证言、证人钱某和李某关于黄某在他们乘坐的车内与车外的一个男青年交谈并收取一黑色袋子包装的物品及当晚毒品系黄某提供的证言、证人董某关于当晚黄某提供的毒品系在市区购买的证言，辨认笔录及照片，手机通话记录等证据，结合被告人樊玉洲关于其在市区开太百货附近向他人转交一袋物品的供述，可以认定黄某向叶某甲购买毒品，叶某甲指使樊玉洲将涉案毒品交付给黄某的事实。另查，有证人诸某甲关于其联系“小伟”购买k粉，小伟的小弟送毒品至永嘉桥头高速出口与其交易的证言，证人诸某乙关于诸某甲借用其手机打电话并在事后告诉其系购买毒品，对方手机号码为136××××5136和188××××9497的证言，证人张某关于小伟联系其用车，其开车将一个东北口音男青年送至永嘉桥头高速出口，该男子下车几分钟后返车回温的证言，证人樊某关于卡口监控拍摄的出租车副驾驶座上的男子即樊玉洲的证言，结合辨认笔录，手机通话记录，卡口监控录像等情况，可以认定同案犯叶某甲指使被告人樊玉洲送毒品至永嘉桥头贩卖给诸某甲的事实。被告人樊玉洲关于其凌晨时分身在家中，且从未离开过温州市区的辩解不仅与卡口录像照片等证据相矛盾，与同案犯叶某甲关于当晚指使樊玉洲向永嘉桥头送物品（三箱酒）的供述亦互相矛盾，故对被告人樊玉洲的辩解不予采信。
关于被告人樊玉洲及其辩护人提出的樊玉洲主观上不明知所送的物品为毒品的辩护意见，经查，根据同案犯叶某甲的供述，旅客住宿登记，手机通话记录等证据，可以证实同案犯叶某甲在案发时间正身处上海，根本不是被告人樊玉洲所称的毒品是叶某甲在温州的家中当面交给其送的。故认为被告人樊玉洲经同案犯叶某甲通知送货后，亲自参与毒品取货、包装、送货等一系列环节，结合“神仙水”、k粉等毒品外形与被告人樊玉洲所辩称的类似于普通纸张的酒资料全然不同、深夜外出送酒资料的举动不合常理、深夜驱车前往永嘉桥头的举动异常可疑，董某和项某称被告人樊玉洲系为叶某甲送毒品的马仔等情况，可以进一步证实被告人樊玉洲对所送的物品系毒品这一事实是明知的。被告人樊玉洲的相关辩解及辩护人的相关意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人樊玉洲违反国家毒品管制规定，非法贩卖甲基苯丙胺37.57克以上及其他少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人樊玉洲受他人指使而参与本案犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合神仙水中毒品含量较少、大部分涉案毒品已被查获等情节，对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人樊玉洲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金14000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26至2020年12月25日；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、缴获的毒品（保管于公安机关）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 鲍黎明
人民陪审员 彭国清
二〇一四年十月十六日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。