安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）马民一终字第00540号
上诉人（原审被告）：盛金平，男，汉族，1963年8月29日出生，个体户，住安徽省含山县。
委托代理人：娄立群。
被上诉人（原审原告）：张智祥，男，汉族，1966年12月12日出生，个体户，住安徽省含山县。
委托代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。
上诉人盛金平因与被上诉人盛金平合伙纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2012）含民二重字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人盛金平及其委托代理人娄立群、被上诉人张智祥及其委托代理人秦小慈到庭参加诉讼。
张智祥在原审诉称：盛金平伙同陶昌平、盛立华、雍涛四股东与中铁十局集团有限公司在改建巢乌路105线二标段中进行黄沙、石料等买卖业务。起初，盛金平与张智祥商量每人出资300000元，共计600000元算作一股。2009年2月，张智祥出资300000元给盛金平，由盛金平参与其他三股东共同经营，但实际经营中每一股只出资340000元，盛金平只出资40000元。2009年10月，四股东在前述工程中经营结束，盛金平分得股本及利润计633100元，除去340000元股本金，净得利润293100元，按出资份额分成，张智祥应分得258617.64元，加上本金300000元，张智祥应共计分得558617.64元，但盛金平将股金及利润占为己有。为维护自身合法利益，诉请判令盛金平给付股本金及利润558617.64元。
原审查明：2008年12月16日，盛金平、盛立华、陶昌平、雍涛四人成立和县天门山建材有限责任公司，公司注册资本300000元，其中盛金平出资100000元、盛立华、陶昌平各出资70000元、雍涛出资60000元。公司成立后不久，与中铁十局集团有限公司在改建合马路巢乌段工程中发生黄沙、碎石等建材买卖业务，由于资金投入量较大，每位股东需另筹资金，最后包括注册资金在内，每位股东实际投入达340000元。在筹款过程中，由于此前盛金平与张智祥非常熟悉，盛金平与张智祥谈及两人合伙算作一股进行投资。2009年2月22日至25日，盛金平四次收到张智祥300000元，盛金平出具给张智祥的收条中书写为入股金。2010年10月底，和县天门山建材有限责任公司与中铁十局集团有限公司之间买卖业务结束，中铁十局集团有限公司数次向盛立华等人开设在银行的账户付清了全部货款。此后，经盛金平、盛立华、陶昌平、雍涛四人算账，扣除费用后，每位股东连本带利均分得633100元。
原审认为：和县天门山建材有限责任公司成立于2008年12月16日，注册资本为300000元，盛金平、盛立华、陶昌平、雍涛四股东出资已全部到位。2009年2月22日至25日，盛金平四次收到张智祥投资款300000元，收条中虽书写为入股金，但张智祥此时并不是实际出资人，而是两人借助公司业务合伙作为一股进行投资，盛金平与张智祥之间是合伙协议关系。即使盛金平与张智祥之间是名义股东与实际出资人关系，双方对投资权益的归属发生争议，仍应适用双方订立的协议调整，而不能适用公司法进行调整。盛金平认为其与张智祥不是合伙关系，作为本案诉讼主体不适格，张智祥如主张权利，只能起诉公司、追加公司其他股东共同参与本案诉讼的观点，与事实不符，也于法无据，不予采信。盛金平当庭承认和县天门山建材有限责任公司与中铁十局集团有限公司之间买卖业务已结束，虽没有承认四人之间就投资收益进行分配，但盛立华、陶昌平、雍涛均证实账已结算，有盈利并已分红到位。经庭审后核实，陶昌平、雍涛再次证实，每人扣除费用连本带利分得633100元。盛金平关于张智祥主张300000元本金及利润，无任何事实及法律依据的抗辩意见，不予采纳。在盛金平和张智祥作为一股连本带利分得的633100元中，扣除两人投资款340000元，利润为293100元，盛金平虽实际投资40000元，但直接参与经营管理，对利润两人宜平均分配，才显公平合理，张智祥主张按投资比例分配利润，既无合伙约定，也因其未参与经营而有失公允，其要求按投资比例分配利润的诉请，不予支持；盛金平关于张智祥无任何资金之外的奉献，如有利润，亦应平均分割的抗辩意见，予以采纳，盛金平需返还张智祥投资款300000元及利润146550元。盛金平抗辩已给付张智祥100000元，因其提供的证据不足，不予支持。盛金平关于其与张智祥、曹喆等人在巢马路二标段存在合伙关系，张智祥拒不进行清算且独占收益，请求在本案中一并加以处理的抗辩意见，由于盛金平、张智祥、曹喆等人即使存在合伙关系，也与本案合伙主体不一致，只能另案处理，故不予支持。原审法院经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，于2013年9月16日作出如下判决：一、被告盛金平于本判决生效后十日内返还原告张智祥投资款300000元及给付利润146550元，共计446550元；二、驳回原告张智祥其他诉讼请求。案件受理费9390元，原告张智祥负担1884元，被告盛金平负担7506元。
宣判后，盛金平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回张智祥的全部诉讼请求，由张智祥承担诉讼费用。事实与理由是：一、双方之间并非合伙关系。盛金平、张智祥和其他三位案外人共同成立了和县天门山建材有限责任公司，投入资金均作为该公司的注册资本和流动资金，砂石等经营活动均以该公司的名义进行，本案事实均发生在公司经营活动中。根据民法通则的规定，所谓合伙，应当是共同经营、共担风险，而本案中，张智祥不参与经营，也没有共同劳动，只是将资金注入和县天门山建材有限责任公司，以公司名义从事经营活动。二、盛金平非适格的被告。张智祥的资金均投入到了公司，而非盛金平个人，故张智祥只能起诉公司、追加公司的股东共同参与诉讼。公司停止经营后，未依法进行清算，现仅列盛金平为被告显属不当。三、原审认定扣除费用后每人连本带利分得633100元，无足以采信的证据支持。陶昌平和雍涛均为利害关系人，未到庭接受质询，在没有其他旁证的情况下，其陈述不应作为定案依据。法庭的调查和庭后的核实没有任何法律依据，且调查核实的对象仍是陶昌平和雍涛。同时，陶昌平、雍涛和盛立华在法庭上的陈述不一致，与张智祥的陈述也不完全相同，张智祥举证不足，应当驳回其诉讼请求。四、原审判决盛金平给付张智祥本金及利息没有事实和法律依据。盛金平虽然向张智祥出具了收条，但款项已交给了公司，不能以收条作为认定有本息及本息在盛金平处的依据。五、原审对10万元未予认定，显属不当。张智祥妻子收取了100000元并出具借条，该款项系盛金平委托他人给付的，张智祥不能举证证明该100000元系其他经济往来，应当予以认定。
张智祥当庭辩称：一、双方之间是合伙关系。盛金平接收了张智祥出资的300000元，并以个人名义出具了收条，该300000元没有投入公司，盛金平也没有提供任何证据证明300000元作为公司流动资金使用。张智祥提供的一系列证据证明与中铁十局集团有限公司的合同均是以个人名义进行的，公司并没有进行实质性经营。如果是公司行为，应当是公司对公司，而不是个人参与，但代为清偿表中写的是陶昌平和盛金平。二、在之前的调查笔录中，盛金平自认与张智祥是合伙关系，与中铁十局集团有限公司的业务已经结束，其他几位合伙人也证实业务已经结算，并且利润已经分配。原审法院已经调查核实，与中铁十局集团有限公司的账目已经清算，分配到每个人的手中，所以不存在向其他合伙人主张本金和利润的问题。盛金平认为业务是公司行为，应当有一个清晰的账目，其应当提供相应证据。三位合伙人对于利润的陈述有出入，但差距只是在是否包括成本20000元上，且盛立华是盛金平的叔叔，其陈述对盛金平应该是有利的。法院为了查明事实，依职权调取证据，符合法律规定。三、盛金平提到的100000元是其他法律关系，不应当在本案中一并处理，应另行主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审查明事实与原审相同。
围绕盛金平的上诉请求范围，并综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点如下：一、盛金平是否为本案适格的被告；二、原审对投资款及利润的认定是否应当支持；二、盛金平主张的100000元款项是否应当在本案中一并处理。
本院认为：一、关于主体资格问题。虽然盛金平、盛立华、陶昌平、雍涛等四人出资成立了和县天门山建材有限责任公司，并以该公司名义与中铁十局集团有限公司签订了黄沙、碎石、山皮石购销合同，但是，张智祥在原审中提供了中铁十局集团有限公司的转账凭证、进度结算表、销售发票、点收单等证据，与原审法院调取的代为清偿债务审批表、对陶昌平、雍涛、盛立华的调查笔录等相互印证，证实合同的实际履行人、收款人均系个人，而非和县天门山建材有限责任公司，且收益已经被盛金平、盛立华、陶昌平、雍涛等人分配完毕，故盛金平系本案适格的被告。盛金平辩称资金均投入到了公司，公司停止经营后亦未进行清算，张智祥不应向盛金平主张权利，但是，盛金平作为和县天门山建材有限责任公司的管理人，并未提供该公司的相关账目以证明其主张，其该项上诉理由不能成立。
二、关于投资款和利润问题。根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营､劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金､实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。合伙终止时，对合伙财产的处理，没有书面协议，又协商不成的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，张智祥出资300000元、盛金平出资40000元，由盛金平直接参与管理经营，进行黄沙、碎石等买卖业务，双方之间符合合伙的特征，原审认定其为合伙关系，符合法律规定。现合伙业务已经结束，张智祥主张分割合伙所得的本金和利润633100元，应予支持，原审综合考虑双方的出资额以及经营管理情况，确定双方平均分配利润，并无不妥。
三、关于100000元款项是否应当在本案中处理的问题。盛金平提出其曾委托他人给付了张智祥妻子100000元，但并没有提交证据证明该款项与本案的关联性，其要求在本案中一并处理，缺乏事实和法律依据，对其该项请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担负担按照一审判决执行，二审案件受理费9390元，由盛金平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈友妹
审判员 雍自涛
审判员 赵庆飞
二〇一三年十二月十二日
书记员 丁 莉
附本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。