广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1151号
上诉人（原审原告）：文东发，男，1970年1月1日出生，汉族。
委托代理人：邹伙妹，女，1967年7月19日出生，汉族，系文东发妻子。
被上诉人（原审被告）：黄月振，男，1953年5月1日出生，汉族。
上诉人文东发因与被上诉人黄月振农村建房合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉�本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2006年11月2日，黄月振与文东发签订《建筑工程协议书》，由文东发将其位于浈江区南郊文屋村的一栋面积约为110平方米共五层的私人住宅楼，以包工不包料的方式，发包给黄月振承建。合同约定：工程发包单价为120元／平方米，按建筑面积结算（有栏河阳台按50%折算建筑面积），工期定为以文东发付给黄月振第一次生活费当天计起至竣工日止，以有效工日计算为130天；结付形式为文东发每10天按工程进度支付人工费的80%，其余20%以交工验收合格后于5天内一次性付清……合同签订后，黄月振于2006年11月4日组织工人进场施工。合同履行期间，黄月振与文东发产�纠纷，导致工程停工，无法继续履行《建筑工程协议书》。2007年10月22日，黄月振以文东发为被告向广东省韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）提起诉讼，请求解除黄月振与文东发于2006年11月2日签订的《建筑工程协议书》，判令文东发支付黄月振已完成工程款30750元，归还被扣物品。浈江法院经审理，认定：“合同签订后，黄月振于2006年11月4日组织工人进场施工。黄月振进场施工后，由于文东发建房的土地使用权与其兄弟存有争议，文东发与其兄弟分别于2006年11月30日、2007年4月16日就该建房的土地使用权发生冲突，导致工程难以进展。另外，由于文东发不按时向黄月振支付工程进度款，2007年8月27日，黄月振停止了该工程施工。文东发则以黄月振没有按时完成工程进度，拒不支付工程款给黄月振。黄月振、文东发双方互不信任，致使合同无法继续履行”的事实，认为文东发的行为明显违约，并依据韶关市建韶工程造价咨询有限公司重新鉴定评估所得出的四项不同的已完成工程造价和未完成的工程造价结论，选择认定黄月振已完成工程量的工程造价为46285.62元，因文东发已支付黄月振28000元，尚欠黄月振工程款18285.62元（46285.62元-28000元）。据此，浈江法院于2008年10月27日作出（2007）韶浈法民一初字第777号民事判决：一、解除黄月振与文东发签订的《建筑工程协议书》；二、文东发应于判决生效之日起十日内支付黄月振工程款18285.62元，并在十日内归还黄月振竹排和搅拌机一台。文东发对该判决不服，提起上诉。广东省韶关市中级人民法院经审理，认为：文东发与黄月振签订的《建筑工程协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律的规定，是有效合同，双方应按照合同的约定履行合同。从查明的事实看，双方在合同履行过程中，由于文东发未依照约定按工程进度支付工程款，黄月振已完成工程量的80%左右，但文东发仅支付了28000元，未达到协议书中约定的按工程进度支付人工费的比例，因此，文东发存在合同违约行为。根据双方协议约定，黄月振是包工不包料进行施工，也完成了部分工程，但因文东发违约致使双方无法继续履行合同，双方已无信任和履行合同的基础，所以浈江法院支持黄月振解除合同的请求并无不当。根据四种结算方式，选择已完成的工程造价为45118.89元作为该案已完成工程量的造价较为适当，减除文东发另行请人完成的工程量1290元，为43828.89元（45118.89元-1290元）。因文东发已支付了28000元，尚欠黄月振15828.89元（43828.89元－28000元）。据此，广东省韶关市中级人民法院于2009年3月9日作出（2009）韶中法民一终字第113号民事判决：一、维持广东省韶关市浈�区人民法院（2007）韶浈法民一初字第777号民事判决第一项；二、文东发应于判决生效之日起十日内支付黄月振工程15828.89元，并在十日内归还黄月振的竹排和搅拌机一台。该判决发生法律效力后，文东发向韶关市人民检察院申诉，韶关市人民检察院作出韶检民行终查（2009）35号终止审查决定书，终止审查该案。文东发不服，于2010年3月22日以一、二审判决认定文东发违约的事实错误等为由向广东省高级人民法院申请再审。2010年6月8日，广东省高级人民法院作出（2010）粤高法民一申字第1316号民事裁定，驳回文东发的再审申请。文东发仍然不服，于2011年1月11日到广东省韶关市中级人民法院要求判后答疑，该案承办法官判后答疑后就文东发来访反映的问题提出建议：“因黄月振未完成工程，构成违约，文东发可主张对方的违约责任，同时对该判决不服可依法申请再审”。文东发仍然不服，向广东省人民检察院申诉。2012年5月30日，广东省人民检察院以粤检信字（2012）1337号公函答复文东发的妻子邹伙妹，对邹伙妹提出的申诉不受理，建议邹伙妹向审判机关申诉。
2013年12月25日，文东发向原审法院提起诉讼，诉称：2006年11月10日，文东发与黄振月签订《建筑工程协议书》，11月14日，黄振月派4、5个人正式进场施工，之后，施工人数慢慢减少，黄振月未到现场监工，有时半个月或一个月到一次预支工程款。2007年8月26日，黄振月预支3000元工程款，此后，就未见工人继续施工。《建筑工程协议书》约定工期为130天，因此，从2007年4月起，超过约定的工期，黄振月延误工期构成违约；此外，黄振月负责施工的工艺楼面存在渗水，施工质量构成违约。因黄振月未完成工程，文东发另请人继续施工，支付了36451元。再有，文东发因前一诉讼�即（2007）韶浈法民一初字第777号案及（2009）韶中法民一终字第113号案】支出律师费6000元，减除鉴定报告中“按协议计算'阳台耐磨砖地面'（阳台栏板外侧装饰贴釉面砖）项目未完成工程量的工程造价11471.91元”，文东发的损失为30979元（36451元＋6000元－11471.91元）。综上，黄振月延误工期构成违约，施工质量构成违约，未完成工程擅自单方解除合同退场，构成违约，请求原审法院判令黄振月向文东发赔偿违约损失30979元。
原审法院认为：本案审理涉及建设工程合同法律关系。就黄月振诉文东发建筑工程合同纠纷一案，广东省韶关市中级人民法院已作出（2009）韶中法民一终字第113号民事判决，该判决已发生法律效力，对于合同的效力、合同履行过程中违约事实的认定、违约责任的承担以及合同的解除等问题，该判决已作出认定并实体处理，故原审法院予以确认。对于文东发要求黄月振赔偿违约损失的诉讼请求，原审法院分析如下：文东发与黄月振签订的《建筑工程协议书》合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行合同。文东发主张黄月振承担违约赔偿责任，因此，确定黄月振有否违约成为处理本案的关键。一、关于工程进度及进度款的支付问题。至2007年8月27日，黄月振已完成总工程量的81%，文东发仅支付了28000元给黄月振，仅占已完成工程量的60%左右，而协议书约定文东发要按工程进度支付人工费的80%，可见，黄月振完成的工程量超过进度款相对应的工程进度，文东发明显违反合同约定，而黄月振未违反合同约定；二、关于停工问题。1、黄月振进场施工后，由于文东发与其兄弟对涉案建房的土地使用权争议并于2006年11月30日、2007年4月16日发生冲突，导致工程难以进展，生效判决也认定了该事实。2、�文东发未按时支付工程进度款，黄月振于2007年8月27日停工，可见，停工原因是文东发引起的；3、黄月振的工程款，已另案处理完毕，且生效判决以文东发违约为由判决解除文东发与黄月振签订的《建筑工程协议书》。合同解除后，双方尚未履行的合同义务终止履行。因此，对于未完成的工程量，应由文东发自行处理，黄月振不具有合同义务，故文东发对黄月振未完成工程量另请工人施工是否造成损失，与黄月振无关，不存在黄月振违约的问题。文东发要求黄月振赔偿未完成工程量的违约损失，依据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年7月4日作出（2014）韶浈法民一初字第43号民事判决：驳回文东发的诉讼请求。案件受理费574元�公告费260元，合计834元，由文东发负担。
文东发不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。一、关于黄月振的违约问题原审法院应当予以认定。原审法院于2007年委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司对黄月振承建文东发的房屋所完成的工程量进行评估，该公司于2008年1月4日作出《工程造价鉴定报告》，但该报告明显与事实不符，文东发于2008年4月21日要求重新进行鉴定评估，该公司又于2008年9月18日作出了《工程造价鉴定报告（补充）》，是对原鉴定中的错误内容进行补充、纠正，可以说是补充鉴定，但不是重新鉴定。原审法院剥夺了文东发要求重新鉴定的权利。但即使是补充鉴定，仍然与事实不相符，理由是：补充鉴定以应完成的工程款100338.45元减去未完成的工程款18673.62元，得到已完成的工程款为81664.83元，从而确认已完成工程的比例为81%，�一结论错误，因黄月振实际应完成的工程款不是100338.45元。如果用应完成工程款56590.8元减去未完成工程款18673.62元，那么已完成的工程款为37917.18元，则已完成工程款占应完成工程款的比例为67%，充分证明黄月振没有按合同约定完成进度工程，其应当承担违约责任，赔偿文东发另请工人造成的损失30979元。如果双方都是按合同价，应完成工程款为56590.8元，减去未完成工程款20357.42元，得到的结果是36233.38元，即已完成工程款占应完成工程款的比例为64%。文东发已支付28000元给黄月振，尚欠工程款8233.38元（36233.38元-28000元），因其中的1290元不是黄月振施工，而是文东发另请他人施工，扣除该款为6943.38元（8233.38元-1290元），再减去《建筑工程协议书》中“甲方（文东发）每10天按工程进度支付人工费的80%，其余20%以交工验收合格后于5天内一次性付清”约定的20%，即7246元（36233.38元×20%），实际上，文东发还多付给黄月振256.62元（7246元-6943.38元=302.62元，故256.62元应为笔误），很明显是黄月振违反了合同约定，而文东发并没有违反合同的约定。二、关于停工的问题，原审法院认定事实存在错误。原审法院认定黄月振进场施工后，由于文东发与其兄弟对建房的土地使用权争议且于2006年1月30日、2007年4月16日发生了冲突，从而导致工程难以进展，该认定没有任何依据。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，文东发请求本院：1、撤销原审法院判决。2、判令黄月振向文东发赔偿违约损失30939元。3、本案一、二审诉讼费用和公告费由黄月振负担。
黄月振经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问，也未提交书面答辩意见。
本院认为：本案系农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，因此，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。原审法院认定为上一级案由，即建设工程合同纠纷范围过大，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、是否因黄月振的违约行为导致文东发与黄月振于2006年11月2日签订的《建筑工程协议书》无法全部履行并解除。二、黄振月负责施工的工艺楼面是否存在渗水，施工质量是否构成违约。
一、本案是否因黄月振的违约行为导致文东发与黄月振于2006年11月2日签订的《建筑工程协议书》无法全部履行并解除。韶关市中级人民法院生效的（2009）韶中法民一终字第113号民事判决认定“文东发与黄月振签订的《建筑工程协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律的规定，是有效合同，双方应按照合同的约定履行义务。从查明的事实看，双方在合同履行过程中，由于文东发未依照�定按工程进度支付工程款，黄月振已完成工程量的80%左右，但文东发仅支付了28000元，未达到协议书中约定的按工程进度支付人工费的比例，因此，文东发存在合同违约行为。根据双方协议约定，黄月振是包工不包料进行施工，也完成了部分工程，但因文东发违约致使双方无法继续履行合同，双方已无信任和履行合同的基础，所以浈江法院支持黄月振解除合同的请求并无不当”，由此可见，本案不是因黄月振的违约行为导致文东发与黄月振于2006年11月2日签订的《建筑工程协议书》无法全部履行并解除，相反，是因文东发的违约行为所致使，且文东发不能提供相反证据推翻生效判决的上述认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁�所确认的事实……”及第二款：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对文东发的该上诉理由不予支持。
二、黄振月负责施工的工艺楼面是否存在渗水，施工质量是否构成违约。文东发虽在起诉状中提出黄振月负责施工的工艺楼面存在渗水并提交了房屋照片用以证明施工质量存在问题，但从其提出的“请求原审法院判令黄振月向文东发赔偿违约损失30979元（因黄振月未完成的工程另行请人施工支付的36451元＋律师费6000元－黄振月未完成工程的工程造价11471.91元）诉讼请求看，文东发主张的损失款项中是不包括黄振月已完成但文东发认为质量存在问题修复款项在内，由于文东发对质量存在问题的修复费用没有提出诉请，本院不予处理。至于文东发已完成的工程是否存在质量问题及是否构成违约，因文东发未提交鉴定机构的鉴定结论及向原审法院申请对工程质量进行鉴定，致使原审法院及本院无法确认，应由文东发承担举证不能的法律后果，本院对文东发该主张不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。文东发的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费625元，由文东发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 戴新苗