广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2116号
上诉人（原审原告）：段水平，男。
委托代理人：杨雪峰，广东法盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市安丰钢结构材料有限公司，住所地：东莞市塘厦镇塘厦大道南268-1号。
法定代表人：吴益平，总经理。
委托代理人：陈威、叶文浩，分别系广东尚融律师事务所律师、实习律师。
上诉人段水平因与被上诉人东莞市安丰钢结构材料有限公司（以下简称“安丰公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：段水平主张其于2011年7月28日入职安丰公司，担任销售经理一职，主张2011年8月27日安丰公司以“东莞市安丰贸易有限公司”的名义与其签订劳动合同，约定每月工资2300元。对上述主张，段水平提供了一份劳动合同、养老保险个人对账单、银行交易清单以及东莞市工商管理局查询结果予以证明。经查，该劳动合同的落款处盖有“东莞市安丰贸易有限公司人事管理章”以及段水平的签名，该合同并非完整本的合同文本，为活页纸结构；养老保险个人对账单显示2011年9月以安丰公司为用人单位进行参保，缴费一个月，其中个人缴费107.2元，单位缴费账户没有缴费；东莞市工商管理局查询结果显示：经查询书式档案资料，“东莞市安丰贸易有限公司”于2008年10月1日经核准变更名称登记为“东莞市安丰钢结构材料有限公司”。对于段水平的上述主张，安丰公司认为其与段水平是居间关系不是劳动关系，段水平向安丰公司提供与第三人订立合同的媒介或者服务，促成相应合同的订立。对于段水平提供的劳动合同，安丰公司不予确认，认为签订劳动合同时东莞市安丰贸易有限公司已经注销三年之久，且安丰公司并没有劳动合同中的人事管理章，该份合同也不是标准的劳动合同；养老保险对账单只买了一个月且全部个人缴费，不能证明双方存在劳动关系。
另，段水平提交建筑安装工程专业承包实施合同、建筑工程承包安全管理协议、文明施工标准化施工管理协议违反安全管理处罚细则、房屋建筑工程质量保证书、工程价格表、情况说明、短信、借条、通讯录、工程结算确认书、薪酬、提成、费用管理方案、上海磊城工程提成明细等证据，用以证明段水平、安丰公司存在劳动关系，在段水平的努力下促成安丰公司与上海磊城建设发展有限公司就广州万科东蕙花园项目一期临设工程签订施工合同，按照合同约定安丰公司应支付段水平相应的提成工资。安丰公司对上述证据不予确认，认为均不能证明段水平、安丰公司存在劳动关系，段水平诉请的业务提成是居间服务的提成，应当另案提起居间合同纠纷进行审理。
庭审中，段水平提交一份出具人为上海磊城建设发展有限公司的《情况说明》，该说明的主要内容为“2011年9月25日，在东莞市安丰钢结构材料有限公司业务员段水平的积极促成下，我公司与该公司签订建设安装工程专业承包施工合同，将一期彩钢夹芯板活动房临设工程承包给该公司施工，2012年5月21日，双方工程已结算确认并按双方合同履行付款义务”。对此，安丰公司认为该说明只是确认在段水平的积极促成下签订了建设施工工程合同，故段水平提供的是居间服务、并不存在劳动关系。另，根据段水平申请的证人张绍飞陈述，其于2011年7月28日与段水平一起入职安丰公司工作，任职办事处主任，入职时约定底薪2350元以及提成的薪资待遇，自2011年10月后与安丰公司约定实行无底薪加上业务提成的工资结构，无需进行考勤，并认为双方是雇佣关系。
2013年3月29日，段水平向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：安丰公司支付其2011年7月28日至2012年7月27日工资27600元、业务提成50516.26元、板房回收提成915元、合同约定差价81848.84元。该仲裁庭于2013年4月28日作出东劳人仲院塘庭案字[2013]120号仲裁裁决，裁决驳回段水平提出的全部仲裁请求。段水平不服该仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院依法向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭调取了本案的仲裁庭审笔录，在庭审笔录中，段水平陈述安丰公司曾经发放2011年7月28日至8月28日工资2800元后就没有发放工资，其是兼职为安丰公司工作，段水平在外面接到业务就给安丰公司做，安丰公司就给提成。对此，段水平主张仲裁庭审中陈述“兼职”一词并不是否认与安丰公司存在劳动关系，兼职也是存在劳动关系的一种方式；安丰公司则主张其并没有向段水平发放工资，即使有也是居间报酬。
原审法院认定以上事实的证据，有劳动合同、东莞市工商管理局查询结果、养老保险个人账户对账单、银行交易清单、工程价格表、情况说明、短信、借条、通讯录、工程结算确认表、薪酬提成费用管理方案、上海磊城工程提成明细、仲裁裁决书及送达回证、仲裁庭庭审笔录以及建筑安装工程专业承包实施合同、建筑工程承发宝安全管理协议、文明施工标准化施工管理协议违反安全管理处罚细则、房屋建筑工程质量保证书复印件、证人张绍飞出庭作证的证言以及庭审笔录等。
原审法院认为，结合双方的诉辩，本案的争议焦点在于：段水平、安丰公司是否存在劳动关系，安丰公司是否应支付段水平工资及支付业务提成。
本案中，虽然安丰公司为段水平购买了一个月的社会保险，且该月的社会保险全部为个人缴费、单位未缴费，但段水平并不必然与安丰公司成立劳动关系。判断段水平、安丰公司之间是否成立劳动关系，应当以段水平是否接受安丰公司管理、段水平是否为安丰公司从事有报酬劳动来衡量。首先，段水平提供的劳动合同盖有“东莞市安丰贸易有限公司人事管理章”，该公司与安丰公司系两个不同的法律主体，且该合同并非完整本的合同文本，为活页纸结构，安丰公司也予以否认，故对该份劳动合同，原审法院不予采信；其次，段水平提供的上海磊城建设发展有限公司的《情况说明》以及建设合同等证据只能证明在段水平的促成之下安丰公司与该公司签订建设施工工程合同，未能证明段水平与安丰公司存在劳动关系；再次，证人张绍飞亦陈述段水平与安丰公司约定无底薪加上业务提成的工资结构，无需进行考勤；最后，在仲裁庭审笔录中段水平也陈述其只是兼职为安丰公司跑业务，该陈述与段水平在本案中的陈述存在矛盾。综上，段水平未能举证证明其接受安丰公司的管理，也未能举证证明其为安丰公司从事有报酬劳动来衡量，故对段水平主张其与安丰公司之间成立劳动关系的主张，原审法院不予采信，认定段水平、安丰公司之间不存在劳动关系。
因段水平、安丰公司并不存在劳动关系，故段水平要求安丰公司支付其工资的诉讼请求，依法无据，原审法院不予支持；同理，段水平依据双方存在劳动关系而主张的业务提成请求，无事实与法律依据，原审法院也不予支持。至于安丰公司应否支付段水平相应的居间服务报酬，段水平可另案提起诉讼进行主张。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：驳回段水平的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由段水平承担。
一审宣判后，段水平不服，向本院提起上诉称：一、一审法院无视段水平提供的劳动合同、东莞市工商管理局查询结果、社保缴纳凭证（养老保险个人账户对账单）等关键证据，否定段水平与安丰公司之间的劳动关系。一审法院判断劳动关系是否存在，无需看劳动合同，而只是看双方是否存在管理与被管理、是否有报酬的劳动，但是上述标准没有证据可以证实。案外人上海磊城建设发展有限公司出具的情况说明仅为了证明某项业务为段水平为安丰公司承接，其无义务证明段水平与安丰公司系劳动关系，一审法院对此断章取义。即使证人张绍飞的证言也不能否认双方劳动关系的存在。二、尽管后期安丰公司将段水平等员工调整为无底薪、高提成的薪酬方式，但是该方式是违反劳动合同法的非法用工方式，安丰公司应按照广州市最低工资标准补发后期2011年9月27日至2012年7月27日的劳动工资及段水平促成的业务提成。请求：1.安丰公司按照最低工资标准支付拖欠的2011年9月27日至2012年7月27日工资13000元；2.安丰公司向段水平支付业务提成132365.1元、板房回收提成915元；3.一、二审诉讼费由安丰公司承担。
被上诉人安丰公司当庭口头答辩称：段水平与安丰公司之间是居间关系而不是劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理查明：关于开展业务地点和具体情况，段水平称，在安丰公司广州办事处担任业务员，每天到办事处报到，没有到现场报到，也会电话报到；广州办事处除了张绍飞是管理人员外，其他人都是业务员，工作有组织，每周要开会；老板秘书要求段水平汇报工作，以邮件方式发送，公司以邮件回复工作是否存在不足等，邮件是发给张绍飞的。安丰公司称，安丰公司在广州设立办事处，段水平有时和办事处联系；公司的业务员分为两类，一类公司没有进行管理，时间自由安排，公司支付居间报酬，一类是公司的员工，接受公司考勤，受公司约束，工资为底薪加提成，段水平属于前一类业务员；广州办事处没有固定的办公场所；段水平自从和公司合作以来就是居间关系，公司没有收到段水平汇报工作的文件。
一审庭审中，段水平申请张绍飞出庭作证，张绍飞的证言为：2011年7月28日和段水平入职安丰公司，我应聘的是办事处主任，段水平应聘的是销售经理，入职后和段水平从事销售工作；2011年8月和段水平到广州筹建办事处，8月底开始做业务；2012年8月暑假期间我回老家，现在在广州工作，从事自由职业；在招聘市场签了入职申请表，也收到公司发的社保卡和劳动合同，劳动合同中甲方盖章具体记不清楚，但有安丰二字，不清楚公司是否为我办理社保；我的薪资待遇是底薪2350元加提成，入职后，老板见业绩不错，出台两种方案，一是底薪加提成，二是有提成无底薪，我和段水平在2011年国庆后选择了第二种方案；选择无底薪后，周末会在广州办事处开会，有底薪的有考勤，无底薪的除了老板过来开会需要到办事处外，不需要考勤，自己安排时间拜访客户；公司要求每天至少拜访三人，开始要求每天做报表，交给专门人员每周向公司汇报，后来每周一次；我认为实行无底薪后与公司是雇佣关系。
关于报酬的支付，段水平称，开始月薪为2300元，后来对方请求变更为无底薪高提成的方式，提交的交易明细有三笔款项是安丰公司支付的，分别是日期为2011年10月8日工资和话费补贴2561元（汇款），日期为12月3日的预付上海磊城工程的差价10000元加安乐居围墙业务提成共10461元（汇款），日期为2012年3月1日的提成10000元（转账，银行扣除50元手续费）9950元的款项是安丰公司支付的；安丰公司则称双方没有对工资进行约定，仅约定了居间报酬，从未向段水平支付任何报酬，也不确认转账的账户为其公司人员所有。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：段水平与安丰公司之间是劳动关系还是居间关系？如段水平和安丰公司是劳动关系，安丰公司需向段水平支付的工资和业务提成是多少？
段水平与安丰公司对双方之间是劳动关系还是居间关系各执一词。从上海磊城建设发展有限公司的情况说明以及工程结算书确认表等可以看出，段水平确实有为安丰公司促成工程合同订立，段水平的业务活动是安丰公司经营活动的组成部分，安丰公司也不否认段水平享有业务提成的报酬，仅就这一点对劳动关系还是居间关系来说并无不同。
结合双方的陈述及提交的证据，本院分析如下：1.安丰公司有为段水平办理一个月的社会保险，但办理社保并不足以证明劳动关系的存在。2.劳动关系的本质特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动，用人单位向劳动者发放劳动报酬。而根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，居间关系中，居间人相对独立开展工作。段水平没有充分的证据证明其是在安丰公司的管理下提供劳动：上海磊城建设发展有限公司的情况说明以及工程结算书确认表等仅能说明段水平促成安丰公司签订工程合同；段水平在劳动仲裁庭审中陈述只是兼职为安丰公司跑业务；证人张绍飞称有底薪的有考勤，没有底薪的除了老板过来开会需要到办事处外，都不需要考勤，自己安排时间拜访客户，这与安丰公司的陈述是一致的，段水平称每天均有报到，但没有证据证实；证人张绍飞和段水平均称有定期向安丰公司汇报业务开展情况，张绍飞表示每周要做报表，段水平称每周开会，汇报以邮件方式提交给张绍飞，但段水平没有向本院提交其汇报工作的证据，且定期的工作汇报更类似居间关系中的接受委托人的指示、向委托人报告订立合同的机会。可见段水平与安丰公司并不存在管理与被管理的关系，而是独立开展业务活动。3.段水平提交的劳动合同用人单位签章是“东莞市安丰贸易有限公司人事管理章”，并非安丰公司的印章，合同是活页纸结构，而东莞市安丰贸易有限公司早于2008年10月1日核准变更为安丰公司，故本院对该合同不予采信。4.段水平主张安丰公司有向其支付工资和提成，但段水平提交的交易明细中涉及其所称的工资和提成的款项无法确定是否为安丰公司所支付，在安丰公司否认的情况下，本院对段水平的主张不予采纳。5.安丰公司与段水平之间报酬支付方式是有提成无底薪，这种报酬支付方式相对更符合居间关系的特征。
从以上分析可以看出，段水平与安丰公司之间是居间关系，并非劳动关系。需要明确的是，段水平提出安丰公司曾将段水平的报酬支付方式由原来的月薪2300元加提成变更为无底薪高提成的报酬支付方式，证人张绍飞更指出变更的时间为2011年国庆节后，但段水平的主张仅有张绍飞证言这一孤证，同时，如前所述，其不能证实安丰公司曾向其支付工资，也没有证据显示段水平申请劳动仲裁前长达一年多的时间内曾向安丰公司提出支付工资的主张，故本院对段水平提出的曾与安丰公司变更报酬支付方式的主张不予采纳，相应地，本院认定安丰公司与段水平自2011年7月28日起成立居间关系。
劳动关系和居间关系适用不同的法律程序，段水平以与安丰公司之间存在劳动关系为由要求安丰公司支付工资、提成等，本院不予支持，段水平可另行主张权利。
综上所述，段水平的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由段水平负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 叶婉珍