甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘11刑终152号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，东乡族，1991年9月3日出生于甘肃省东乡族自治县，小学文化，住东乡族自治县五家乡五家沟社*号，农民。2015年12月19日因本案被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
原审被告人马某，男，东乡族，1985年4月1日出生于甘肃省东乡族自治县，小学文化，住东乡族自治县那勒寺镇三甲村宋家社**号，农民。因犯抢劫罪于2004年12月22日被兰州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，2012年7月5日刑满释放；2015年12月19日因本案被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人马某、马某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月13日�出（2016）甘1102刑初254号刑事判决。宣判后，马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月份，被告人马某与被告人马某某商议到定西贩卖毒品。马某在临夏办理了一张中国农业银行的卡号为6228483368350420277的银行卡，将马某某的电话卡绑定该银行卡用于接收短信。二人在兰州取了140克毒品海洛因，因无钱付款，便将尾号为0277的银行卡留给取毒品的上线，并商定吸毒人员将毒资打到该卡中。之后二人携带毒品海洛因到定西市安定区新城区福台村租住一民房并将毒品藏在租房的天花板上，由马某联系吸毒人员，吸毒人员将钱打到尾号为0277的银行卡中，马某某收到进账的短信后，二人将毒品放在与吸毒人员约定的地点。在2016年11月至12月期间，被告人马某、马某某先后向定西市安定区吸毒人员安某某、魏某某、麻某、刑某某、刘某等人贩卖毒品海洛因42次，共计27克。
1、2015年11月至同年12月，被告人马某、马某某向吸毒人员安某某贩卖毒品海洛因6次，共计8克。
2、2015年11月至同年12月，被告人马某、马某某向吸毒人员魏某某贩卖毒品海洛因18次，共计9.5克。
3、2015年11月至同年12月，被告人马某、马某某向吸毒人员麻某贩卖毒品海洛因14次，共计7.5克。
4、2015年11月至同年12月，被告人马某、马某某向吸毒人员刑某某贩卖毒品海洛因2次，共计1克。
5、2015年11月至同年12月，被告人马某、马某某向吸毒人员刘某贩卖毒品海洛因2次，共计1克。
2015年12月18日，定西市安定区公安民警将被告人马某、马某某抓获。同年12月19日，在马某、马某某的指认下，公安民警从马某、马某某的租房内查获毒品海洛因103.08克。
综上，被告人马某、马某某向他人贩卖毒品海洛因共计130.08克。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明定西市安定区公安局在侦查安某某盗窃案中发现马某、马某某有向安某某贩卖毒品海洛因的嫌疑，于2015年12月19日立案侦查。
2、被告人马某供述，证明2015年10月份的一天，其和马某某商量到定西贩卖毒品海洛因。由其在临夏办理了一张中国农业银行的银行卡，将马某某的电话卡绑定该银行卡用于接收短信。二人在兰州找到贩卖毒品的上家，从上家处拿了140克左右的毒品海洛因，因无钱付款便将其在临夏办理的银行卡留给上线，并商定吸毒人员购买毒品时将毒资打入该卡中。之后二人在兰州火车站附近买了一袋水果，将海洛因放在装水果的黑色塑料袋里，乘坐兰州发往定西的班车来到定西市安定区，在友谊广场附近租了一间房子，将毒品放在租房内并在城区找吸毒人员。约二十天左右后，其二人又在定西市安定区新城区福台安置点附近找了一间偏僻的房子，将一大包毒品藏在租房天花板右手第二行从外向内数第二层上，将另一包分装成0.5克和1克的小包包放在天花板上另一侧。其用号码为1841992****的电话与吸毒人员联系好后，吸毒人员将钱打到其在临夏办理的卡号为6228483368350420277的农行卡中，每笔进款在马某某号码为1821509****的手机都有短信提示。钱到帐后，其与马某某将要贩卖的毒品装在烟盒或包在卫生纸里，放在与吸毒人员约定的地点。其先后给49个人贩卖过毒品，具体克数其记不清，没有来得及贩卖的毒品在其租房内被公安人员查获。经称量，查获的毒品海洛因净重103.8克。
3、被告人马某某供述，证明2015年10月份的一天，其和马某商量到定西贩卖毒品海洛因。其和马某在兰州从之前认识的一个东乡族人跟前拿了约140克的毒品海洛因，因无钱付款便将马某在临夏办理的卡号为6228483368350420277的农行卡留给那个东乡族人。之后其二人在兰州火车站附近买了一袋水果，将海洛因放在装水果的黑色塑料袋里，乘坐兰州发往定西的班车来到定西市安定区后，在友谊广场附近租了一间房子，将毒品放在装衣服的柜子里，然后在城区找吸毒人员。约二十天后，其二人又在新城区福台安置点附近找了一间偏僻的房子，将一包分装成0.5克和1克的小包包，并将毒品都放在天花板上。马某用他自己号码为1841992****的电话与吸毒人员联系好后，吸毒人员将钱打在上线东乡族人持有的马某的尾号为0277的农行卡中，每笔进款在其号码为1821509****的手机都设定短信提示。其收到短信提示后，和马某将要贩卖的毒品装在烟盒或包在卫生纸里，放在与吸毒人员约定的地点。其二人先后给40多人贩卖过毒品，具体的吸毒人员在马某的手机中，贩卖出去的具体克数其记不清。在租房内没有来得及贩卖的毒品被公安人员查获。经称量，查获的毒品海洛因净重103.08克。
4、证人王某、李某证言，证明2015年11月28日，马某和一个瘦高个自称“虎某”的人来其家，马某和王某的妻子李某签订了租房合同，租住了一间房屋。“虎海生”就是后来在其家租房的两个东乡族人中的其中一人。
5、证人滕某证言，证明2015年10月20日，以前来其家租住过房的马某再次要求租房，一起来的人身份证上的名字叫“虎某”。他二人租住了一间房子，交了三个月630元的房租。
6、证人魏某某证言，证明2015年10月份的一天，号码为1841992****自称“老王”的机主给其发短信，说需要毒品可以联系他。从2015年11月份开始，�打电话给“老王”买海洛因“包包”，其将钱打到卡号为6228483368350420277的中国农业银行的卡上后，“老王”就将“包包”放在二人约定的地方，其中有公园路学校对面的石头下面、市委党校附近“金玉书店”门口的垃圾桶里等地方。从2015年11月份至12月份，其先后从手机尾号为0963的“老王”跟前多次购买毒品海洛因，正常交易价格为0.5克/300元、1克/600元。
7、证人安某某证言，证明从2015年4月份开始，其为了吸食毒品而盗窃作案，并将盗窃所得的财物抵押给姓“王”和姓“马”的两个回民换取毒品海洛因。其吸食的毒品在“小王”处购买，正常交易价格为0.5克/300元、1克/600元。现金购买时，其先将钱存到“小王”指定的尾号为0277的中国农业银行的账户中，之后再和“小王”约好地点取毒品。其先后多次从“小王”处购买毒品海洛因。
8、证人麻�证言，证明2015年10月份的一天，其通过朋友知道号码为1841992****的机主贩卖毒品。从2015年11月份开始，其打电话给手机尾号为0963的机主买海洛因“包包”，0963的机主先让其将钱打到尾号为0277的中国农业银行的卡上，打钱时其知道对方的户名叫马某。钱打上之后手机尾号为0963机主将“包包”放在和其约定好的地方，其中有友谊广场公厕后面、定西市安定区解放桥头“国宁宾馆”门前等地方。从2015年11月份至12月份，其在手机尾号为0963的机主跟前多次购买毒品海洛因，正常交易价格为0.5克/300元、1克/600元。
9、证人刑某某证言，证明2015年12月份，号码为1841992****的机主给其打电话称需要“包包”了打电话。2015年12月16日15时许，其联系了1841992****机主后，对方提供了一个农业银行的账号，其给这个账号存入300元钱后，在定西市安定区农科大厦交警队门前一辆白�轿车底下取了用卫生纸包着的“包包”。2015年12月18日18时许，其再次联系1841992****的机主后，在定西市安定区盘旋路敬东厂对面的农业银行给对方打了200元钱，之后在定西市安定区气象桥头垃圾桶盖子上取了用卫生纸包着的一个“包包”。
10、证人刘某证言，证明2015年11月份，号码为1841992****的机主给其打电话称需要“包包”了打电话。2015年12月的一天，其联系了1841992****的机主，对方提供了一个尾号为0277的农业银行账号，其将钱打入这个账号后，与对方约定取毒品的地点。2015年11月份至12月份，其先后从尾号为0963的机主跟前多次购买毒品海洛因，正常交易价格为0.5克/300元、1克/600元。
11、搜查、查获、扣押、称量笔录及理化检验报告，证明定西市安定区公安局禁毒大队民警于2015年12月19日对马某、马某某的租住房进行搜查，从该租房内查获毒品可疑物。经称量，毒品可疑物净重103.08克。经定西市公安司法鉴定中心鉴定，从马某、马某某租房内查获的可疑物中检出海洛因成分。
12、辨认笔录、现场指认笔录与照片、通话清单、银行交易明细与视频截图，证明经王某、李某辨认，马某就是租住其房子的人；马某、马某某对自己放置毒品海洛因的地点进行指认；马某使用尾号为0963的电话与安某某等人频繁联系，且安某某等人在农业银行向马某账户中打钱时被银行视频监控拍摄。
13、前科材料证明被告人马某因犯抢劫罪于2004年12月22日被兰州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，2012年7月5日刑满释放。
14、户籍证明，证明被告人马某、马某某的姓名、籍贯、住址等基本身份信息。
原审法院认为，被告人马某、马某某无视国法，多次共同向他人贩卖毒�海洛因130.08克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人马某系累犯，应从重处罚。起诉书指控被告人马某、马某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；关于被告人马某系累犯，建议从重处罚的意见成立，予以采纳。被告人马某、马某某请求从轻处罚的辩解意见成立，予以采纳。被告人马某某的辩护人关于视频截图不能证明是吸毒人员与被告人马某某进行毒品交易及对毒品纯度没有提纯、对查获的103.08克毒品应认定犯罪未遂、被告人马某某系从犯的辩护意见均不成立，不予采纳；建议对被告人马某某从轻判处的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人马某、马某某犯罪的性质、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币15000元；被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。
马某某上诉称，马某系累犯，有从重处罚情节，原审判处的刑罚与上诉人的相同，显失公平，量刑过重。
经二审审理查明，2015年10月份，被告人马某与上诉人马某某在定西市安定区向多名吸毒人员贩卖毒品海洛因27克，从其租住房内查获毒品海洛因103.08克的事实与原审认定的一致。其认定事实的证据已经原审开庭审理时宣读出示并质证，本院审查属实。二审应予以确定。
关于马某某的上诉理由，经审理认为，马某某曾供称“我感觉挣钱比较吃力，也不好挣，就萌生贩卖毒品的想法，并去和马某商量贩卖毒品。我就和我认识叫王某的人电话联系购买毒品，因我以前认识定西的一个吸毒人员可以提供�多吸毒人员的联系方式，毒品就有了销路。决定贩毒后，我一个人到兰州找到王某先联系购买毒品，他答应先赊账给140克海洛因。过了两天马某到兰州后把他的农行卡交给王某，农行卡绑定我的手机号，我们卖下毒品的钱打到该农行卡上。”根据马某某供述，并结合全案证据，两被告人属共同犯罪，马某某在共同犯罪中首先产生犯意，积极联系毒品上线，在共同犯罪中起所起作用较大。刑法第三百四十七条二款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。两被告人涉案海洛因130.08克，已远远超出50克海洛因判处有期徒刑十五年的量刑起点，且原审法院已在有期徒刑的顶格判处。马某累犯的从重情节，原审在判处附加刑时已予以考虑，综合全案两被告人的犯罪事实情节以及在案件中的具体作用，判处并无不当。故其认为原审量刑过重的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 田思阳