杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭下民初字第1543号
原告：冯树东。
委托代理人：魏小燕。
被告：杭州市公共交通集团有限公司。
委托代理人：金力鸣。
原告冯树东为与被告杭州市公共交通集团有限公司（下称公交公司）城市公交运输合同纠纷一案，于2013年10月28日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员王颖适用简易程序独任审判。本案审理过程中，应公交公司申请，本院委托鉴定机构对冯树东的伤残等级、损伤（或疾病）与损害后果的参与度进行鉴定。后于2014年1月14日公开开庭进行了审理。原告冯树东的委托代理人魏小燕，被告公交公司的委托代理人金力鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯树东起诉称：2013年3月2日下午3点左右，原告在凤起路站上车乘坐被告经营的355路公交车（车辆号牌为浙A×××××，内部编号2-45XX），由凤起路站出发准备到迎宾桥站下。当时公交车刚起步，被告雇佣的驾驶员周某见车外有人在招手示意司机停车，就立即急刹车，导致乘坐在车内的原告从车厢后部朝前摔出三、四米，并倒地受伤。事故发生后，公交车司机直接用公交车将原告送往杭州市中医院治疗。经医院诊断为“右肱骨上段粉碎性骨折、肱骨大结节骨折”。2013年10月14日，原告经司法鉴定机构评定为十级伤残、护理期及营养期均为8周。目前，原告的伤痛明显，右手不能抬起，更无法提物，行动不便，日常生活严重受限。该事故给原告的精神上、肉体上造成巨大的痛苦；也给原告的家庭带来巨大的经济压力和生活困难。原告认为，原告是被告客运服务的消费者，在接受服务过程中受到严重的人身伤害，被告应当根据《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的规定进行赔偿。为维护自身的合法权益，原告诉至本院，请求判令：一、被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、残疾者一次性生活补助费等共计298967.70元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告公交公司答辩称：原告既然选择《中华人民共和国合同法》追究被告公交公司的违约责任，理应受《中华人民共和国合同法》的约束。我国《合同法》第113条第2款明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”在本案中，被告公交公司提供的服务不存在瑕疵，更谈不上存在欺诈行为。因此本案不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》。况且，被告公交公司承担合同责任所要赔偿的范围原则上应当限于由于被告公交公司的违约所造成的实际的财产损失，而且应当是被告公交公司在订立合同时可以预见到的损失。被告公交公司认为本案应当优先适用《侵权责任法》。因为《侵权责任法》相对于《合同法》是特别法与普通法，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》相对于《中华人民共和国消费者权益保护法》是新法与旧法的关系，因此，应当优先适用特别法和新法。随着最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》的实施，无论是违约责任，还是侵权责任，有关人身损害的损失计算应当统一，即应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》确定。就连《消法》中的平均生活费的概念和统计部门的数字都已取消，足以证明不再适用《消费者权益保护法》。被告公交公司提供的公共交通运输服务具有公益性质，与普通的纯盈利性质消费商品、服务合同存在利益上的差别。被告以较低廉的票价甚至有时免费与原告建立公交旅客运输合同关系，也有别于普通的以等价有偿为原则的盈利性客运合同。加之被告公交公司在与原告建立城市公交运输合同时，被告公交公司能预见的因违反合同可能造成的损失也就是按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》的赔偿标准且足以弥补原告之损失。退一步讲，本案适用原告主张的法律，作为被告公交公司恳请法庭依据《合同法》及原告自身存在过错，综合考虑减免赔偿标准。针对原告的诉请，公交公司明确如下：医疗费以法院核定为准；护理费无异议；交通费认可200元；残疾者一次性生活补助费标准为21545元，并作相应调整；残疾赔偿金，依据当时的立法原意，应当认定为精神损害抚慰金的性质，《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》于2001年1月1日起施行，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年3月8日起施行，第9条第1款明确规定精神损害抚慰金致人残疾的就是残疾赔偿金，该公司认可5000元；鉴定费无异议；营养费，原告虽然提供了鉴定结论，但依据《合同法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》无此项目赔偿的法律依据，并提供杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4061号民事判决书，因此不予认可。综上所述，恳请法庭查明事实，依据侵权责任法及人身损害司法解释审理本案并依据法院委托的司法鉴定意见书确认的参与度减轻被告的责任。
为证明诉讼请求所依据的事实，原告冯树东向本院提交了以下证据：
1.董某的陈述及冯树东的自诉，证明事故发生的事实情况。
2.司法鉴定意见书，证明原告经司法鉴定机构评定为十级伤残、护理期为8周、营养期为8周。
3.门诊病历、浙江省立同德医院医疗证明书、医学光片11张、检查报告单8张，证明事故发生的事实及原告受伤后治疗情况。
4.门诊收费收据、门诊就诊卡、医疗器械单、收款收据，证明原告自行支付医疗费用2627.70元的事实。
5.鉴定费发票，证明鉴定费1800元的事实。
6.交通费发票，证明交通费590元的事实。
7.居民户口簿，证明原告在杭州长期居住的事实以及原告为非农业户口。
8.杭州统计调查信息网显示的人民生活水平，证明2012年杭州市区城镇居民人均生活消费支出为22800元。
9.行驶证、照片，证明浙A×××××（内部编号为2-45XX）大型客车为被告所有。
上述证据经庭审出示并质证，本院审核后认定如下：证据1、3至5、7、9，被告均无异议，予以确认。证据2，应被告公交公司的申请，本院在案件审理过程中委托鉴定机构对冯树东的伤残等级、损伤（或疾病）与损害后果的参与度进行了重新鉴定，其中与重新鉴定意见不一致的，以重新鉴定意见为准。证据6，系交通费票据，被告认为主张过高，本院将根据原告就医情况酌情认定交通费。证据8，虽系复印件，来源于杭州统计调查信息网站公开发布的信息，予以确认。
被告公交公司为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交以下证据：
1.医疗费发票及门诊票据，证明被告为原告垫付医疗费2308.30元的事实，上述款项不需要原告返还，也不包含在原告诉请中。
2.收条，证明原告收到被告现金1000元的事实，上述款项不需要原告返还，也不包含在原告诉请中。
3.杭州明皓司法鉴定所鉴定意见书，证明原告构成十级伤残，本次外伤的参与度在85%左右的事实。
上述证据经庭审出示并质证，本院审核后认定如下：证据1、2，原告均无异议，本院予以确认。证据3，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为鉴定意见书中提到“外伤的参与度在85%左右”，根据鉴定机构意见，原告右上肢丧失功能18.9%左右，乘以85%也有16.065%，根据伤残的评定标准，一肢丧失功能在10%以上就构成十级伤残，而且计算出来的结论与第一次鉴定结论中一肢丧失功能16.08%非常接近，也就印证了第一次鉴定已经考虑到原告年纪大方面的因素，本院认为，该鉴定系本院依法委托具备资质的鉴定机构出具，原告对其真实性、合法性均无异议，本院对其证据效力予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
2013年3月2日15时许，原告冯树东乘坐被告公交公司的355路公交车出行，因车辆紧急制动致原告在车内摔伤。事故发生后，原告立即被送往杭州市第一人民医院救治，被诊断为：右肱骨近端粉碎性骨折、重度骨质疏松，后至浙江大学医学院附属第二医院、浙江省立同德医院治疗。治疗期间，被告公交公司已垫付原告医疗费2308.30元，并支付现金1000元，共计3308.30元。2013年10月14日，浙江法会司法鉴定所接受原告委托，出具浙法司（2013）临鉴字第923号法医临床司法鉴定意见书，评定冯树东的伤情构成Ⅹ（拾）级伤残、其伤后护理期限（1人）、营养期限均为8周。冯树东为此支出鉴定费用1800元。现原告为赔偿事宜诉讼来院，要求判如所请。
本案审理过程中，应被告公交公司申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对冯树东的伤残等级、损伤（或疾病）与损害后果的参与度进行鉴定，该所出具杭州明皓（2013）临鉴字第1300号法医临床司法鉴定意见书，评定冯树东因本案事故至右肱骨远端骨折，目前遗留的右肩关节活动障碍程度，构成道路交通事故Ⅹ级（十级）伤残，其目前Ⅹ级伤残之损害后果中，本次外伤的参与度在85%左右较为合理。
本院认为：原告冯树东乘坐被告公交公司经营的公交车，原、被告之间已形成运输合同关系，被告负有将原告安全、及时地送达目的地的义务。现原告在乘车过程中因发生意外事故而受伤，依据合同法关于客运合同的有关规定，承运人对运输过程中造成旅客伤亡的损害后果，除旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的，承运人才能免除责任。现被告未能举证证明存在上述情形，被告公交公司作为承运人，应承担客运合同违约责任，对原告的受伤承担损害赔偿责任。原告冯树东选择合同违约之诉，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》及具体实施办法的相关规定请求赔偿，并无不当。另，原告基于本案的合同法律关系，有权选择符合自身利益的赔偿标准主张权益，其主张并不违背有关法律规定。综上，被告认为不应适用消费者权益保护法的标准进行赔偿的辩称，理由不足，本院不予采信。浙江法会司法鉴定所出具的浙法司（2013）临鉴字第923号法医临床司法鉴定意见书，虽系原告单方委托，但其评定的伤残等级与本院委托杭州明皓司法鉴定所评定的伤残等级一致，且被告对浙江法会司法鉴定所评定的护理期限、营养期限均未提异议，故本院对护理期限、营养期限予以采信。
对原告冯树东请求赔偿的项目及数额，本院经审核认定如下：一、医疗费。原告主张2627.70元，均为原告因本次事故受伤而实际自行支出的费用，本院予以支持。其中，原告于2013年3月3日因购买肘托产生费用228元，仅有收款收据，未能提交正式票据，但根据原告的伤情，确有必要使用肘托，杭州市第一人民医院亦出具了相关的医疗器械单，故本院对该笔费用一并予以认定。二、护理费。根据浙江法会司法鉴定所出具的鉴定意见，原告伤后的护理期限为8周（1人），原告按照本省上一年度全社会单位在岗职工年平均工资主张其护理费为6150元（40087元÷365天×8周×7天）应属合理，本院予以支持。三、交通费。原告主张590元，根据其复诊需要，本院酌情支持500元。四、残疾赔偿金和残疾者一次性生活补助费。经本院委托，杭州明皓司法鉴定所评定原告构成道路交通事故Ⅹ级（十级）伤残，本院参照本省上一年度城镇居民人均消费性支出21545元的标准计算，认定其残疾赔偿金和残疾者一次性生活补助费各为129270元。五、鉴定费。原告主张1800元，该笔费用系其为主张相应损失而实际产生，被告亦予以认可，本院予以支持。六、营养费。根据浙江法会司法鉴定所出具的鉴定意见，原告伤后的营养期限为8周，原告主张营养费2800元有事实依据，应属合理，本院予以支持。原告上述各项损失合计272417.70元。杭州明皓司法鉴定所受本院委托评定冯树东目前Ⅹ级伤残的损害后果中，本次外伤的参与度在85%左右较为合理，本院予以采信，故确定被告公交公司应就原告的上述损失承担85%的赔偿责任，即231555.05元（272417.70元×85%）。对于原告诉请的超出部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告公交公司垫付的3308.30元，其已明确不要求原告返还，原告亦未在本案中主张，故不在本案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州市公共交通集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯树东医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾者一次性生活补助费、鉴定费、营养费合计231555.05元。
二、驳回原告冯树东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5785元，减半收取2892.50元，由原告冯树东负担652.50元，被告杭州市公共交通集团有限公司负担2240元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5785元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
代理审判员 王 颖
二〇一四年二月二十四日
代书 记员 徐燕飞