浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知初字第24号
原告：宁海永来旅游用品有限公司。
法定代表人：张永来。
委托代理人：徐衍修。
委托代理人：傅孝倦。
被告：宁波利铭金属制品有限公司。
法定代表人：张巧云。
委托代理人：孔勤。
原告宁海永来旅游用品有限公司（以下简称永来公司）为与被告宁波利铭金属制品有限公司（以下简称利铭公司）侵害商标权纠纷一案，于2013年1月21日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，应原告永来公司申请，于2013年1月29日作出（2013）浙甬知初字第24-1号财产保全裁定，应被告利铭公司申请，于2013年2月4日作出（2013）浙甬知初字第24-2号解除财产保全裁定，并分别采取了财产保全和解除财产保全措施，于2013年5月20日进行了证据交换，并于2013年8月1日公开开庭进行了审理。原告永来公司的法定代表人张永来、委托代理人徐衍修，被告利铭公司的委托代理人孔勤到庭参加诉讼。在审理中，双方经庭外和解未成。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是注册号为第10047137号“”商标的注册人，该注册商标核定使用的商品为第18类，注册有效期限自2012年12月28日至2022年12月27日止。原告获悉被告未经授权在手杖上使用了侵犯原告注册商标的商标标识，遂于2013年1月15日向宁波市工商行政管理局宁海分局（以下简称宁海工商局）举报。宁海工商局在被告公司内发现大量侵权商品，货值巨大，并当场予以清点登记。随后原告发现被告私自处置侵权商品。原告认为，被告未经许可，擅自生产、销售带有“”商标手杖的行为侵害了原告注册商标专用权。请求判令被告：一、立即停止对原告享有的第10047137号注册商标专用权的侵权行为，即立即停止在其生产、销售的手杖上使用原告的“”注册商标，立即销毁库存的侵权商品。二、赔偿原告经济损失人民币100万元。
被告辩称：一、被告在其生产的商品上标注涉案商标的行为在先，原告获得商标权利在后，原告的商标权利不具备溯及既往的能力。被告在原告商标核准注册日之前使用涉案商标的行为及后续销售行为不构成侵犯原告的注册商标专用权。二、被告与境外委托方之间是加工定作关系，被告的出口行为是向境外定作方交付定作产品，不是严格意义上的“销售”行为，被告在出口产品上标注涉案商标的行为并非商标法意义上的“商标使用”行为。三、被告标注的是境外委托方在境外合法注册并指定使用的“”商标，而原告的注册商标为“”，两者存在差别，并不属于相同商标。被告产品全部出口到国外销售，中国境内的相关公众不可能接触，故不会产生误认或混淆。被告出口商品所标注的“”商标，经过长期使用，已在欧洲具有一定知名度，而原告商标2012年12月28日才被核准注册，原告既未对该商标进行过广告宣传，亦未实际使用该商标，并无知名度，故被告无搭便车故意。四、原告的涉案注册商标涉嫌侵犯被告境外委托方的在先权利。被告境外委托方的“”商标中的英文单词“Crane”的字体是独创设计，拥有著作权，而原告在后申请的注册商标“”在字体上与前者设计完全一致，有明显的抄袭、抢注恶意。综上，被告的行为不构成商标侵权，请求驳回原告的诉讼请求。
原告永来公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.第10047137号商标注册证一份，拟证明原告系该注册商标合法权利人，及该商标的核定使用商品范围和注册有效期限。
2.侵权商品照片一张，拟证明被告未经原告授权在相同商品上使用原告注册商标的事实。
3.投诉书一份，拟证明原告就被告的侵权行为向宁海工商局进行投诉的事实。
4.委托代理合同及律师费发票各一份，拟证明原告为本案维权支出的律师费用。
应原告申请，本院从宁海工商局调取了该局2013年1月15日接到原告投诉后到被告公司现场查处取证的书面材料以及该局在被告公司内当场扣押的涉案一对手杖及一套脚套配件实物，本院并制作了调查笔录。
被告利铭公司为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.宁海工商局《行政处理告知记录》、宁波市工商行政管理局《行政复议决定书》，拟证明工商行政部门已认定被告涉案被控侵权商品不构成对原告注册商标专用权的侵犯。
2.被告涉案商品编号为934221、934222、937276、937277、937278的订单、售货确认书及发票、入库单、提单、报关单及增值税发票等（注：因934222、937278号订单涉及的仅是配件，因此工商行政部门未将其列入审查范围），拟证明被告涉案被控侵权商品（共计122776对手杖）在原告“”商标核准注册之前已完成生产，不属于侵权商品。
3.被告为生产934221、934222、937276、937277、937278号订单项下的产品而与国内其他厂家签订的配件购销合同、货款结算发票及其他单据，拟证明涉案被控侵权商品在2012年12月28日之前完成生产入库的合理性和真实性，该组证据大部分在宁海工商局行政处理时已被调取。
4.网页公证件及翻译件、翻译公司营业执照，拟证明：“”商标（核准注册第18类）已于2009年11月13日向德国专利商标局申请注册，并于2011年4月27日被核准注册，注册号第008685646号。商标持有人为被告订单的最终客户亚尔第有限责任和两合公司（ALDLGmbH&Co.KG;，以下简称亚尔第两合公司）；该德国商标在实际使用中有所改变，亚尔第公司在给被告订单中明确产品商标为“”，原告“”注册商标字体设计与该商标一致，存在抄袭痕迹。
5.亚尔第两合公司出具的授权书及公证认证文件，拟证明德国商标持有人亚尔第两合公司授权其进口商罗尔必驰有限责任公司（RoyalbeachVertriebsGmbh，以下简称罗尔必驰公司）及本案被告合法使用其在德国于18类上注册的第008685646号“”注册商标。
6.2008年1月至2012年3月期间，被告与罗尔必驰公司签订的订单、销售确认书、报关单、提单、发票、税务发票，拟证明被告在原告涉案商标核准注册前，已长期接受德国的罗尔必驰公司委托，为其定牌生产“”商标的手杖，且从未在国内销售。该组证据在宁海工商局行政处理时已被调取。
对原告永来公司提供的上述证据，被告利铭公司质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，但被告的境外委托方认为该注册商标在字体设计上侵犯了其在先的著作权，准备提起商标撤销程序；对证据2真实性无异议，但照片显示的被控侵权商品使用的商标是英文单词“Crane”及与此单词词义“鹤”相应的飞翔的鹤图形所组成的组合商标，而原告的注册商标仅是英文单词“Crane”，因此两者不属于相同商标；对证据3真实性无异议，这只能说明原告曾经主张过权利，而不能证明被告侵权的事实；对证据4真实性、合法性无异议，对律师收费是否合理由法院酌定。
对本院从宁海工商局调取的证据及调查笔录，原、被告均无异议。
对被告提供的上述证据，原告质证认为：证据1的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，工商部门不是最终的认定机构，是否构成商标侵权还是需要进行司法认定；证据2，该组证据除报关单、增值税发票有原件对其真实性认可，其他材料均不是原件，对其真实性均不予认可，该组证据不能证明被控侵权商品的生产是在原告商标核准注册之前就已完成；证据3，该组证据中，购销合同均不是原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，对银行往来的汇票凭证的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，不能证明是为了生产侵权商品而支付的费用，对增值税发票真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能证明是为生产侵权商品而产生的费用，对被告内部单据的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据4，公证书的形成过程没有完整的视频光盘，也未经公证认证，对其真实性、合法性、关联性均有异议，并且该公证反映的是被告的国外客户并未正确使用自己的注册商标，而使用的是与原告注册商标相同的商标，所以是被告的国外客户抄袭了原告商标，而且即使公证书是真实的，只能说明该商标曾在德国注册，而在中国“Crane”商标的合法注册人是原告，另外翻译件所附翻译公司营业执照是复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议；证据5，公证认证文件的真实性无异议，该证据显示第008685646号德国商标是2010年注册的，而被告在宁海工商局处理过程中陈述其是从2008年开始接受授权进行生产，与之矛盾，而且该德国商标和被告实际使用的商标也不一致的，另外对公证人员的资格有异议；证据6，该组证据中对有原件的发票、报关单的真实性、合法性无异议，对无原件的书证的真实性、合法性均有异议，对该组证据的关联性均不予认可。
经前述当事人举证、质证和当庭陈述，本院认证如下：原告提供的证据1-4，因被告对其真实性无异议，且该部分证据也与本案有关，予以认定，可证明原告为涉案商标的注册人、商标证的有关核定内容及曾经向宁海工商局投诉被告商标侵权要求处理，及为本案维权支出了一定的律师费用的事实，证据2照片所证明的内容因已被本院调取的产品实物所包括，故以产品实物为准。对本院从宁海工商局调取的证据及调查笔录，因原、被告对其真实性均无异议，本院予以认定。对被告提供的证据，因证据1系宁海工商局处理涉案商标侵权投诉出具的《行政处理告知记录》及宁波市工商行政管理局出具的《行政复议决定》，予以认定；而被告证据2、3、6有关材料，与宁海工商局于2013年1月15日接原告投诉后立即到被告公司处核查当场调取的书面材料一致，显然当时被告并无作假的时机，故对与宁海工商局调取一致的上述证据材料及有关出口报关单予以认定；对被告提供的证据4、5，因证据4系网页公证，其证明的德国“”商标情况在经履行公证认证手续真实性无疑的证据5中已得到印证，故对被告证据4、5予以认定。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
经国家商标局核准，原告获得了第10047137号“”商标注册证，该商标核定使用的商品为第18类，包括：铁头登山杖；手杖；拐杖架；手杖柄；拐杖柄，注册有效期限自2012年12月28日至2022年12月27日止。
自2008年1月始，被告与德国的罗尔必驰公司有长期的定牌加工手杖的业务往来。2012年7月31日，被告与德国的罗尔必驰公司签订订单，订单号分别为：934221、934222、937276、937277、937278，约定被告为该公司生产带有“”商标的北欧式健走杖（左、右手各一个手杖合为一对，属于步行手杖）及配件。
上述五份订单主要内容如下：
订单号934221为：四种长度规格的手杖总数量22946对，及为满足客户关于缺陷产品及丢失部件要求所需的四种长度规格的备件手杖总数量168对（备件的包装需注明特定的标相及需部分四种规格混装）；
订单号934222为：两种规格的用于手杖的脚套（4件一套）总数量35904套；
订单号934276为：四种长度规格的手杖总数量95120对，及备件四种长度规格的手杖总数量160对（备件的包装需注明特定的标相及需部分四种规格混装）；
订单号934277为：四种长度规格的手杖总数量4382对；
订单号934278为：两种规格的用于手杖的脚套（4件一套）总数量166914套，及两种规格的备件脚套500套。
五份订单合计为：四种长度规格的手杖总数量122448对（22946对＋95120对＋4382对），及备件四种长度规格的手杖总数量328对（168对＋160对），两者相加为手杖总数量为122776对，及两种规格的用于手杖的脚套（4件一套）总数量203318套（35904套＋166914套＋500套）。四份订单合同单价相同：手杖（包括备件）每对为7美元，脚套（包括备件）每套为0.55美元，合同总货值为971256.9美元（手杖859432美元＋脚套111824.9美元）。
2012年8月至2012年12月28日，被告就上述五份订单向配件商签订购销合同采购相关配件及包装材料，并组织相关生产，在内部生产流程中有生产单、入库单等。其中，2012年8月15日单号为LMM1208-5、LMM1208-4的生产通知单上载明分别对应订单号934221、937276订单并标有相应的手杖数量和备件数量。
2013年1月15日，原告向宁海工商局举报被告生产假冒其注册商标的步行手杖，该局于当日即派工商执法人员到被告公司检查，现场未发现被告在生产带有“”商标的步行手杖等产品，在被告公司成品仓库里发现标有“”商标的步行手杖及配件，据相应入库单记载分别于2012年的11月26日、12月3日、12月6日、12月28日分四批入库手杖总量122448对。工商执法人员现场拍摄了照片，调取了订单、生产通知单、生产日报表、入库单、配件购销合同及货款结算票据、送货单、商标授权书等材料，并对被告法定代表人张巧云进行了询问调查。
2013年1月21日，宁海工商局书面告知原告，认定被告在2012年12月28日前生产标注“”商标的步行手杖不构成商标侵权行为，并决定不予立案。原告对该具体行政行为不服，于2013年1月28日提起行政复议申请。2013年3月28日，宁波市工商行政管理局作出了甬工商复字（2013）3号行政复议决定书，决定维持宁海工商局作出的对被告生产标注“”商标的步行手杖行为认定不构成商标侵权行为并不予立案的具体行政行为。原告不服该行政复议决定，已向宁海县人民法院提起行政诉讼，该行政诉讼现尚未审结。
2013年1月底至2013年2月，被告向宁波海关申报出口德国的涉案步行手杖（报关单中品名为：登山杖）总数量为122776对及配件脚套（报关单中品名为：登山杖的配件）。在本案审理中，因原告申请财产保全，本院依法采取财产保全措施，在宁波海关查封了部分出口货物，后因被告足额交纳了保证金，本院应被告申请解除了上述查封货物的财产保全措施，上述货物已全部出口德国。
应原告申请，本院于2013年1月24日向宁海工商局调取了涉案行政处理的有关书面材料，并调取了该局于2013年1月15日从被告公司现场取得的一对步行手杖及一套脚套实物。经庭审比对，一对步行手杖实物为两根相同的手杖固定上在一片包装纸板上，在两根手杖的腕带上有两处“”标识，在两根手杖脚套的两侧均有“”标识，在包装纸板上正面、背面各有一处“”标识；一套脚套实物为四个单独脚套固定在一片包装纸板上，每个脚套配件两侧都有“”标识，在包装纸板上正面、背面各有一处“”标识。上述不同位置的“”标识除大小、配色不等外，标识均一致。与原告注册的“”商标相比对，原告认为，两者在字母的构成、形状、排列上相同，故两者属相同商标；被告认为，前者是组合商标，两者属近似商标。
另查明，被告成立于1998年6月2日，注册资本为人民币150万元，其工商登记的经营范围为：登山杖、手杖、滑雪杖的制造、加工、销售，自营和代理货物与技术的进出口等。
又查明，亚尔第两合公司系1974年设立于德国的一家公司。该公司于2010年4月27日在德国在第18类别上注册了“”商标，注册号为008685646号。罗尔必驰公司为设立于德国的一家公司。
还查明，2013年5月24日，亚尔第两合公司出具授权书，确认授权进口商罗尔必驰公司及其制造商被告在产品“北欧式健走杖”的生产上使用上述第008685646号“”商标，并许可该产品用上述商标进口到欧盟成员各国。
原告为制止被告侵权，支付了一定的律师费费用。被告自述涉案商品出口退税金额约为人民币60万元。
本院认为：本案系侵害商标权纠纷，现双方争议的焦点主要是：一、在2012年12月28日原告商标核准注册日之前，被告是否已完成全部被控侵权商品的生产；二、被告在其生产的手杖商品上使用涉案商标的行为及后续销售行为，是否构成对原告商标的侵权。
关于争议焦点一：在2012年12月28日原告商标核准注册日之前，被告是否已完成全部被控侵权商品的生产。
2013年1月15日，宁海工商局在接原告举报后立即至被告公司查处，当时在被告处调取的相关生产、库存材料均是由被告立即提供，显然被告对该突击查处并不知情，并无事先伪造证据的时间，该调取证据可以认定。其中四份入库单最后一张时间为2012年12月28日，而相应的生产日报表中未显示在2012年12月28日当日被告有生产涉案被控侵权产品的行为。故本院确认，四张入库单所记载的122448对手杖已在2012年12月28日之前生产完毕。
因被告出口手杖总量为122776对，而四张入库单所示手杖总量为122448对，对于该多出的328对，原告认为是于2012年12月28日之后生产，被告则解释该328对分别对应订单934221中备件手杖168对和订单937276中备件手杖160对，并且在被告内部2012年8月15日单号为LMM1208-5、LMM1208-4的生产通知单上均有载明对应上述两订单的手杖数量和备件手杖数量，至于为何未在四张入库单中显示该备件数量，是因备件手杖的包装依订单载明的要求需注明特定的外包装标相及需部分四种规格混装，故由公司业务员自行直接包装入库，而非由公司工人统一按大货包装填写入库单入库。本院认为，该处的数量328对与订单934221中备件手杖168对和订单937276中备件手杖160对相加之数量吻合，且被告内部2012年8月15日单号为LMM1208-5、LMM1208-4的生产通知单也明确载明分别对应订单934221、937276生产手杖22946对及备件手杖168对和手杖95120对及备件160对，现上述生产单中的手杖22946对和95120对均如前所述已在2012年12月28日之前生产完毕列入被告库存，而同一生产单项下的相同品质规格的少量备件手杖理应在同一生产时间周期内完工，被告关于备件按订单有特别包装要求故未由工人操作列入四张入库单的解释合理，予以采信，故本院认为该328对手杖被告亦在2012年12月28日之前生产完毕。
另外，原告庭审中认为被告出口122776对手杖的出口报关单中只有16170对手杖注明材质是碳纤维，其他材质则为铝制，而宁海工商局在2013年1月15日现场调取的材料及实物以及被告自述反映被告生产的手杖材质均为碳纤维，所以被告有另行生产涉嫌侵权的铝制手杖。对此，被告解释这是出口报关时差错所致，出口手杖商品材质均为碳纤维。本院认为，虽然报关手杖材质有差异，但出口手杖的数量、目的地等信息与相关被告订单等证据吻合，原告亦未能提供被告出口的手杖商品材质为铝的实物证据，故本院认为原告该理由不能成立。
综上，本院认定被告出口的涉案手杖及配件在原告“”商标核准注册日之前已生产完毕，而涉案手杖及配件的出口均在该商标核准注册日之后。
关于争议焦点二：被告在其生产的手杖商品上使用涉案商标的行为及后续销售行为，是否构成对原告商标的侵权。
被告的涉案行为依据已查明事实以原告商标核准注册日2012年12月28日为界，可分为在核准注册日之前在其在先生产的手杖商品上使用涉案商标的行为和在核准注册日之后在手杖商品上使用涉案商标的后续销售行为。
关于被告在其在先生产的手杖商品上使用涉案商标“”的行为，是否侵犯原告“”注册商标专用权。
本院认为，原告“”注册商标于2012年12月8日核准注册，核定使用商品类别第18类包括手杖，该注册商标的有效期限为2012年12月28日至2022年12月27日，依据《中华人民共和国商标法》第三十七条、第五十一条的规定，原告注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，在注册有效期限内受法律保护。而被告的涉案手杖及配件产品属于该第18类商品类别，涉案手杖及配件上多处使用的“”标识与原告“”注册商标相比对，在视觉上“Crane”英文字母属于相同，总体上两者属于近似商标。但被告在其在先生产的手杖商品上使用“”标识的行为，发生在原告商标注册核准日之前，并不违反法律、法规的禁止性规定，故具有合法性，该使用涉案商标的行为不构成侵犯原告注册商标专用权。
关于被告在核准注册日之后在其手杖商品上使用涉案商标的后续销售行为是否构成商标侵权。
本案中，被告该批涉案手杖商品在原告商标核准注册日之前已生产完毕，这一事实在法律上产生两个效果：其一，在手杖商品上使用涉案“”标识的生产行为是在先的，也是合法的；其二，源自该在先生产行为的商品亦属合法，因为该涉案商品本身就属于使用涉案商标的在先生产行为的结果。本案中一方面该“”标识的最初使用正是源自该合法的生产行为，另一方面在生产完毕之后，该“”标识已与该合法商品密不可分。上述在先的使用涉案商标的生产行为及商品的双重合法性，并不因在后的原告商标核准注册而改变为不合法，这也符合民事活动上应当遵循的诚实信用、公平原则。
所以本案中在该核准注册日之后的涉案商品仍属合法商品，并不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项中的“侵犯注册商标专用权的商品”，被告基于合法的使用涉案商标的在先生产行为而善意地后续销售该涉案商品，并不构成商标侵权行为。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》第三十七条、第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告宁海永来旅游用品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币13800元，财产保全费人民币5000元，合计人民币18800元，由原告宁海永来旅游用品有限公司负担。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费人民币13800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 马 洪
代理审判员 刘先霞
人民陪审员 罗曼丽
二〇一三年九月二十七日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二、《中华人民共和国商标法》
第三十七条注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。
第五十二条第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。