中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第10号
上诉人（原审原告）宏发集团（香港）有限公司。
法定代表人林移来，该公司董事。
委托代理人游安波，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）云南马澄川公路投资开发有限公司。
法定代表人郑祖义，该公司董事长。
委托代理人游安波，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明春欣开发投资有限公司。
法定代表人龚永武，该公司董事长。
委托代理人刘英，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。
上诉人宏发集团（香港）有限公司（以下简称宏发公司）、云南马澄川公路投资开发有限公司（以下简称马澄川公司）因与被上诉人昆明春欣开发投资有限公司（以下简称春欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民六初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人宏发公司特别授权的委托代理人游安波，马澄川公司法定代表人郑祖义、其特别授权的委托代理人游安波，被上诉人春欣公司特别授权的委托代理人刘英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：1、2009年4月5日，春欣公司与案外人昆明市同力建设工程咨询有限公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定由昆明市同力建设工程咨询有限公司作为呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设工程项目的招标代理机构，承担该工程的招标代理工作。2009年5月，昆明市同力建设工程咨询有限公司发布同招（BT）2009007号招标文件，对呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设进行公开招标，并对投标文件的格式和要求进行了说明。2、2009年3月7日，宏发公司、马澄川公司作为甲方，案外人中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司）作为乙方签订《呈贡新呈七公路改扩建项目BT建设联合投标合作协议书》，约定三方组成联合体共同参与呈七公路城市二级主干道BT投资项目投标、建设，宏发公司、马澄川公司作为该项目中联合体的主办人，负责BT项目的融资；提供招标书所规定的合法、有效的资质文件；负责投标资金的筹措，投标费用的支出管理；负责投标工作的统筹安排及对外协调；负责中标后享有项目的经营管理权。中铁二公司负责项目的工程施工，具备较强的施工管理经验、人员和机械设备；提供投标过程所需的建筑企业营业执照及资质证书、业绩证明等相关文件；负责编制投标文件、对中标后享有项目的建设施工管理权。在该协议书上有宏发公司、马澄川公司、中铁二公司的签章，在中铁二公司法定代表人签字一栏有“涂善新”字样的签章。3、2009年6月14日，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司按（BT）2009007号招标文件的要求共同向昆明市同力建设工程咨询有限公司递交了投标文件，该投标文件包括有投标函、法定代表人身份证明书、法定代表人授权委托书、投标承诺函、企业营业执照、企业资质证书、安全生产许可证及其他资料。上述投标文件中的法定代表人身份证明书为宏发公司林移来、马澄川公司郑祖义、中铁二公司法定代表人刘洪德的身份证明，此外，以上三位法定代表人共同委托案外人张俊杰作为其委托代理人，以其各自公司的名义参加呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设的投标活动，张俊杰在投标过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，以上三位法定代表人均予以承认。4、2009年6月22日，春欣公司及其委托代理单位昆明市同力建设工程咨询有限公司签章出具《呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设中标通知书》，确定中标人为宏发公司、马澄川公司、中铁二公司。2009年7月13日，春欣公司作为甲方，即回购方，与作为乙方，即BT方的宏发公司、马澄川公司、中铁二公司签订涉案BT合同。该涉案BT合同由总则、项目、项目部、投资、建设、移交、回购、双方的权利与义务、不可抗力、风险责任与保险、违约和争议、送达与通知事项、合同的份数、生效等共计十三部分组成。其主要内容有：（1）新呈七公路改扩建项目是呈贡工业园区与昆明呈贡新区重要的物流连接线。道路起点为新加坡产业园区内新潭2号路终点，终止于七甸乡呈贡绿色产业基地内主干道与安石高速交叉处，定位为城市II级主干道。项目建设内容包括：道路工程、桥梁工程、排水工程、交通工程等。项目计划施工总工期为365日历天。（2）涉案BT合同签订后，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司三方必须按照投标文件的承诺组建满足本项目建设管理需要的组织机构，即项目部，项目部的成立不改变宏发公司、马澄川公司、中铁二公司对春欣公司承担的义务。（3）在涉案BT合同项下，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司就本项目的融资总金额为人民币742702087.8万元，在合同履行过程中，在以上金额内，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司应根据合同约定及招标文件的规定，分四次将资金转入春欣公司指定的账户内，转入的时间及比例为：首次融资款在中标公示结束之日起15日历天内交付，交付融资总额的30％，第二次融资款在合同签订后3个月内交付，交付融资总额的30％，第三次融资款在合同签订6个月内交付，交付融资总额的30％，第四次融资款根据工程实际情况由春欣公司提前10个工作日通知宏发公司、马澄川公司、中铁二公司拨付，实际的融资总额，春欣公司可根据工程实施的实际情况进行调整，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司必须予以认可。宏发公司、马澄川公司、中铁二公司应按上述约定方式和期限转入资金，或者按上述融资建设资金总额不受上述批次时间限制提前转入资金，否则，因此导致项目及相关工作无法按期完成，春欣公司不承担责任，由此致使的宏发公司、马澄川公司、中铁二公司工程延误，由宏发公司、马澄川公司、中铁二公司承担相应责任（工期违约责任及中止利息）。（4）宏发公司、马澄川公司、中铁二公司负责项目的工程建设管理，春欣公司拥有监督工程建设的权利。（5）工程（主体）交付使用后并达到回购条件后，春欣公司分四次将工程回购款支付到宏发公司、马澄川公司、中铁二公司指定专户。5、签订涉案BT合同同日，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司签订了《联合体协议书》，内容为宏发公司、马澄川公司、中铁二公司自愿组成联合体，共同参加呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设项目施工投标。宏发公司、马澄川公司作为联合体牵头人，合法代表联合体各成员负责招投标项目投标文件编制和合同谈判活动，联合体严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工如下：宏发公司与马澄川公司负责融资，中铁二公司负责指派有经验的项目经理和专业技术较强工程师及提供工程配套的施工机械设备、工程试验设备参与施工管理。在该份协议书上，代表中铁二公司签字盖章的为案外人王灯卫。6、2009年7月23日，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司联合组建中铁十八局集团第二工程有限公司呈贡新呈七公路改扩建工程项目经理部，负责呈贡新呈七公路改扩建工程的施工管理工作，授权案外人赵立平为项目经理，作为该项目的具体负责人，并开设账号为25×××02，开户银行为中国工商银行昆明汇通支行的账户作为工程专用。7、2009年11月16日，春欣公司向宏发公司、马澄川公司、中铁二公司发出通知，内容为确定融资款的资金专用账户，该账户开户行为广东发展银行昆明国贸支行，账号为32×××09。庭审中，原审原、被告双方确认原审原告马澄川公司先后向春欣公司指定的账号为32×××09的账户转入过投资款共计人民币6700000元。2009年7月21日，两原告向账号为25×××02，结汇单位为中铁十八局集团第二工程有限公司西安分公司的账户汇入8000000美元。2009年8月25日，两原告分两次向账号为25×××70，单位为宏发市政建设（昆明）有限公司的账户汇入1350000美元。经查，中铁十八局集团第二工程有限公司西安分公司为工商登记不存在的主体，宏发市政建设（昆明）有限公司成立于2009年6月29日，成立时登记的经营范围为呈贡新呈七公路改扩建工程项目开发建设，2010年11月16日，昆明市商务局同意其将经营范围变更为宜良县东城新区城市基础设施及教育设施工程开发建设。8、2009年11月18日，春欣公司在其总经理办公室召开呈七公路改扩建项目BT融资资金到位落实推进会，会议由春欣公司总经理邸鸿斌主持，参会的有宏发公司、马澄川公司、中铁二公司共同的委托代理人张俊杰、马澄川公司法定代表人郑祖义以及代表中铁二公司参会的王灯卫、张飞。根据该次会议纪要，春欣公司作了如下要求：（1）BT方内部自行解决股份转让，以公函形式告知春欣公司内部转让事项。于2009年11月20日前以公函形式对940万美元外资未履行作出解释，并要求BT方迅速打入资金。（2）根据涉案BT合同，春欣公司要求马澄川公司于2009年11月18日前把1000万元打入春欣公司指定账户，并于11月20日前打入人民币1.73亿元。马澄川公司总经理郑祖义承诺按上述要求打入融资款。（3）在会议上，张俊杰表示宏发公司已于2009年9月16日撤销了其代表权，春欣公司要求张俊杰告知宏发公司出具公函，并要求张俊杰出具个人证明。（4）中铁二公司和春欣公司达成一致并承诺，不管BT建设融资方出现任何问题，中铁二公司都按计划对工程进行施工。9、2009年11月27日，马澄川公司出具复函，表示其坚持项目联合体框架不变，积极按三方分工履行合同，承担融资责任和义务，同时希望政府作出提前回购的承诺，以给融资创造条件。马澄川公司将敦促宏发公司林移来董事长亲自来昆明或派代表与春欣公司接洽，尽快解决6400万元人民币转走的问题及履行合同的问题。10、2009年12月5日，针对联合体履行涉案BT合同融资不到位、施工管理及工期等问题，中铁十八局集团二公司新呈七公路改扩建工程项目经理部与马澄川公司以联合体的名义出具联合回复函，内容为：（1）如果宏发公司有明确的态度和诚意坚持合作，不退出项目联合体，则坚持联合体原三方不变，按涉案BT合同的约定三方各自履行所承担的融资和施工管理的责任和义务。（2）如果宏发公司坚决要求自愿退出项目联合体，则宏发公司在涉案BT合同中的责任和义务由中铁二公司和马澄川公司两方合作共同承担、履行涉案BT合同，完成联合体中标项目任务。（3）在上述第二条款成立的条件下，在项目融资和项目回购以及项目工程施工管理上以中铁二公司为主体，马澄川公司辅助之。（4）在融资的金额和到位的时间上双方商定并确认，在今年12月中旬之前马澄川公司先行将融资款3000万元进账到位，及时汇入春欣公司指定的项目融资专用账户；继之中铁二公司将5000万元融资款进账，汇入春欣公司指定的项目融资专用账户。后继融资款3亿余元，则由中铁二公司负责并于明年初开始，根据工程进度及资金使用计划，分期分批按时按量的提前融资到位，进入春欣公司指定的项目融资专用账户。（5）在上述融资资金未到位之前，中铁二公司和马澄川公司双方保证项目施工不停工、工程进度和施工安全，保证今年12月底前完成七甸段的路基施工及洛羊段的便道施工。11、2010年1月15日，中铁二公司签章向春欣公司，呈贡新呈七公路改扩建工程指挥部出具申请函，内容为由于涉案BT合同条款约定的融资方资金至今不能到位，造成合同无法继续履行，现申请解除涉案BT合同，同时要求春欣公司及指挥部对已完成的工程价款、措施费用等与本工程相关的所有费用进行合理清算。12、2010年1月6日，春欣公司召开会议，参加人员包括宏发公司副总经理黄翼东、项目总经理黄金灵，马澄川公司法定代表人郑祖义，中铁十八局项目部项目经理张飞。根据该次会议纪要：春欣公司认为从涉案BT合同签订至今，联合体一方一是融资严重不到位，违反合同约定；二是工程量达不到进度要求，继续履行存在问题，故决定解除合同，已完成工程量部分，截止2009年12月31日进行合法审计结算，对联合体违约保留处罚的权利。代表宏发公司参会的黄金忍表示同意以工程技术人员未到位，工程安全质量问题不能保证为由解除合同，但要求春欣公司提前回购已完成工程，并要求审计核算且以宏发公司为主体进行回购。马澄川公司法定代表人郑祖义表示同意按宏发公司提出的理由终止合同，按审计测量工程进行合法回购。代表中铁二公司参会的张飞表示对解除合同没有意见。13.2010年1月24日，春欣公司向宏发公司、马澄川公司、中铁二公司、中铁十八局集团第二工程有限公司呈贡新呈七公路改扩建工程项目经理部发出通知，内容为：由于融资资金不到位，根据2010年1月6日召开的工作会议，现春欣公司与宏发公司、马澄川公司、中铁二公司于2009年7月13日签订的涉案BT合同于2010年1月6日解除。联合体一方三家单位在2010年1月6日工作会议形成的《会议纪要》上签字并收执该《会议纪要》，涉案BT合同即于2010年1月6日产生合同解除的法律后果。联合体一方须于2010年1月31日前向昆明春欣公司据实提交已施工部分（实际施工至2010年1月2日）的工程量统计清单，逾期视为自行放弃权利。联合体一方须于2010年1月31日前退出施工现场，并保证施工现场的安全。联合体一方须对因其自身违约给春欣公司造成的损失承担赔偿责任。在该通知签收人一栏上，包括有中铁十八局集团二公司新呈七公路改扩建工程项目经理部的签章和项目经理赵立平的签字，马澄川公司法定代表人郑祖义的签字，王灯卫的签字，以及宏发公司黄金忍的签字。14、2010年1月30日，春欣公司在《春城晚报》上发布声明，内容为由于联合体一方违约，涉案BT合同已于2010年1月6日解除，即日起产生合同解除的法律效果。15、2010年9月2日，春欣公司向宏发公司、马澄川公司、王灯卫发出关于涉案BT合同已完工程结算支付的通知，内容为：请宏发公司、马澄川公司、王灯卫于收到本通知之日起七日内，必须共同授权一个单位作为结算主体，与春欣公司对涉案BT合同已完成工程进行结算。同时委托人和受托人须向春欣公司提交授权委托书等材料。如宏发公司、马澄川公司、王灯卫不能在规定期限内共同授权一个单位作为结算主体或提交相关材料，春欣公司将视为联合体和其组成单位放弃对前期工程结算支付的权利和义务，春欣公司将在宏发公司、马澄川公司、王灯卫三方中指定一方作为结算主体，春欣公司针对涉案BT合同已完成工程的结算将与该结算主体进行。由联合体共同授权的结算主体或由春欣公司指定的结算主体将承担以下责任：（1）据实确认各施工班组和材料供应商的工程量、工程款、材料款等，并在结算资料上签章；（2）承担涉案BT合同一方应对内对外发生的纠纷和法律责任；（3）承担联合体履行涉案BT合同产生的违约赔偿责任（包括直接损失和间接损失）；（4）承担和解决联合体内部的纠纷和法律责任；（5）承担因签订和履行涉案BT合同发生的全部债权债务；（6）承诺工程款项的支付以春欣公司的要求为准。如果联合体共同授权的结算主体或由春欣公司指定的结算主体不能承担以上责任，春欣公司将直接认定各施工班组、材料商为工程结算主体。16、2010年9月13日，马澄川公司向春欣公司提出申请，内容为，其已收到春欣公司发出的关于涉案BT合同已完工程结算支付的通知，由于与宏发公司、中铁二公司王灯卫进行协调后未能共同授权一个单位作为结算主体，为保证及时支付各施工班组材料款，机械等费用和民工工资，维护各方权利义务和社会稳定，马澄川公司申请作为呈七公路改扩建工程BT融资建设已完工程结算支付主体，并承担春欣公司关于涉案BT合同已完工程结算支付的通知中的责任，具体为：据实确认各施工班组和材料供应商的工程量、工程款、材料款等，并在结算资料上签章；承担联合体一方应对内对外发生的纠纷和法律责任；承担工程款项的支付以春欣公司的要求为准。同日，马澄川公司还向春欣公司提出另一项申请，内容为：因中秋将至，为避免涉案BT合同已完工程各施工班组民工上访，申请春欣公司支付部分涉案BT合同已完工程工程款，支付方式为由春欣公司根据马澄川公司认可并提交的《施工班组拨款申请》直接代付给各施工班组，支付金额为经审计审定的各施工班组工程量的30％。17、2010年9月15日，春欣公司向马澄川公司、王灯卫、宏发公司发出通知，内容为接受马澄川公司申请，指定其为结算主体，与春欣公司一同对涉案BT合同已完成工程进行结算。马澄川公司的具体责任为据实确认各施工班组和材料供应商的工程量、工程款、材料款等，并在结算资料上签章；承担联合体一方应对内对外发生的纠纷和法律责任；承担工程款项的支付以春欣公司的要求为准。18、2010年9月21日，马澄川公司向春欣公司提交工程款预拨付申请报告，要求春欣公司在涉案BT合同已完成工程量尚未完全审计完成的情况下，向春欣公司提出预拨工程款申请报告，拨款数额按预审总工程量的30％比例拨付工程款至马澄川公司在广发银行国贸支行开立的结算专用账户，拨款用途为预支各施工班组工程款。在该申请报告上附了路基施工一队、二队、三队，管道施工队和桥区施工队负责人的签字。19、2010年9月28日，春欣公司与马澄川公司达成协议，以马澄川公司名义在广东发展银行昆明国贸支行设立共管专用账户，作为涉案BT合同需支付给各施工班组、材料供应商等的30％应付款的专用账户，由马澄川公司据实确认各施工班组和材料供应商的工程量、工程款、材料款等的基础上，将需要支付款项报春欣公司审核同意后直接支付各施工班组、材料供应商。20、2011年1月12日，马澄川公司再次向春欣公司提出申请，内容为春欣公司已于2010年9月29日支付呈七公路改扩建工程BT融资建设已完成工程造价30％的工程款8727500元，2010年1月27日至2010年2月10日垫付应支付的工人工资6743144元，2010年6月9日垫付应支付的1-5月工地电费及滞纳金35249.4元，2009年9月27日垫付应支付的呈七公路税款914100元，共计已支付马澄川公司呈七公路改扩建工程BT融资建设前期款项16419993.04元。现春节将至，为稳定施工班组，〖HT3，4〗特申请春欣公司支付呈七公路改扩建工程BT融资建设已完工程款总额的24.93％约计9082017.62元，〖HT〗支付总额含前面已支付的金额达到了工程款的70％。（含已支付约30％的工程款、垫付的工人工资、垫付工地电费及滞纳金、垫付的呈七公路税款）。21、2011年1月18日，春欣公司和马澄川公司达成协议，内容为依据审计出具工程结算的初步审计结果，〖HT3，4〗涉案BT合同应支付工程价款总金额约为：36431443．8元（以最后审计认定数为准）。〖HT〗春欣公司已累计支付马澄川公司工程款16419993.04元，占应付总额36431443.8元的45.07％。现因春节临近，为确保稳定，春欣公司同意于2011年1月19日支付给马澄川公司9082017.62元，支付总额含前面已支付的金额达到了工程款的70％。〖HT3，4〗在该协议签订后春欣公司一次性将9082017.62元的款项拨至结算支付专用账户上，〖HT〗协议签订三天后春欣公司将马澄川公司为履行涉案BT合同的融资款2000000元拨到共管账户上，马澄川公司在收到款项后直接拨付各施工班组、材料商供应商等的账户，不得挪作他用。22、2011年8月2日，山东省德州市中级人民法院作出（2011）德中商终字第219号判决，要求春欣公司作为建设工程发包人和实际受益人，对涉案BT合同建设过程中作为材料商与中铁十八局新呈七公路改扩建工程项目经理部签订钢塑土工格栅供货合同的供货人山东宏祥化纤集团有限公司（以下简称宏祥集团）承担责任。在该案判决中，法院审理查明，2009年8月25日，宏祥集团与中铁十八局新呈七公路改扩建工程项目经理部签订钢塑土工格栅供货合同，约定由宏祥集团为中铁十八局新呈七公路改扩建工程项目经理部加工定做土工格栅，并将产品送至呈七公路改扩建工程施工现场。宏祥集团按约履行了该合同，中铁十八局新呈七公路改扩建工程项目经理部确认宏祥集团供货量为217800㎡，合计金额为1960200元。此后宏祥集团一直未收到货款，遂诉至法院。山东省德州市中级人民法院在审理中认为，由于经昆明市公安局呈七分局作出鉴定，在新呈七公路改扩建项目BT融资建设投标文件中的中铁二公司的印章与昆明市公安局呈七分局提取的中铁二公司印章不是同一枚印章所盖，且中铁二公司否认参与了新呈七公路改扩建工程的投标，故中铁二公司并非涉案BT合同的相对人，宏祥集团与假冒中铁二公司的中铁十八局新呈七公路改扩建工程项目经理部签订钢塑土工格栅供货合同为无效合同，春欣公司作为招标人，未对投标人资质及相关投标文件的真实性进行严格审查，以致宏祥集团与假冒的、主体不存在的中铁十八局新呈七公路改扩建工程项目经理部签订无效钢塑土工格栅供货合同，且目前涉案BT合同已解除，作为工程实际受用人的春欣公司也已将新呈七公路改扩建工程全部接收，故春欣公司应对宏祥集团因无效合同所发生的损失承担责任，山东省德州市中级人民法院据此判决春欣公司赔偿宏祥集团货款人民币1960200元。2011年10月14日，春欣公司因上述判决被山东省德州市中级人民法院执行款项人民币2100000元。23、2011年10月24日，重庆市大足县人民法院作出（2011）足法民初字第929号判决，要求春欣公司作为新呈七公路改扩建工程的业主，对涉案BT合同建设过程中作为劳务公司与中铁十八局集团第二工程有限公司西安公司签订建设工程劳务分包合同的案外人重庆加和建筑劳务有限公司（以下简称加和公司）承担责任。在该案判决中，法院审理查明，2009年10月15日，加和公司与中铁十八局集团第二工程有限公司西安分公司签订建设工程劳务分包合同，约定由加和公司为新呈七公路改扩建工程一桥梁工程提供劳务。加和公司按约履行了该合同，加和公司所做工程经结算共计工资款431万元，还欠270万元。加和公司遂诉至法院。重庆市大足县法院在审理中认为，由于经昆明市公安局呈七分局作出鉴定，在新呈七公路改扩建项目BT融资建设投标文件中的中铁二公司的印章与昆明市公安局呈七分局提取的中铁二公司印章不是同一枚印章所盖，且中铁二公司否认参与了新呈七公路改扩建工程的投标，故中铁二公司并非涉案BT合同的相对人，加和公司与假冒中铁十八局集团第二工程有限公司西安分公司签订建设工程劳务分包合同为无效合同，春欣公司作为招标人，未对投标人资质及相关投标文件的真实性进行严格审查，以致加和公司与假冒的、主体不存在的中铁十八局集团第二工程有限公司西安分公司签订无效建设工程劳务分包合同，且目前涉案BT合同已解除，作为业主的春欣公司也已将新呈七公路改扩建工程全部接收，故春欣公司应对加和公司因无效合同所发生的损失承担责任，重庆市大足县人民法院据此判决春欣公司赔偿加和公司人工工资款人民币2700000元。2011年11月14日，春欣公司因上述判决被重庆市大足县人民法院执行款项人民币2700000元。24、2010年11月9日，案外人薛来根向云南省昆明市中级人民法院申请执行其对马澄川公司公证债权，在该申请中，薛来根依据其经公证对马澄川公司享有的债权合计人民币12783343.24元，向法院申请执行。2011年12月13日，云南省昆明市中级人民法院向春欣公司下发协助执行通知书，将被执行人马澄川公司在春欣公司的融资款1000000元予以冻结。并要求春欣公司将被执行人马澄川公司在春欣公司的工程款3504万元中的15％的管理费，计5256000元扣划至云南省昆明市中级人民法院。为此，2012年3月29日，云南省昆明市中级人民法院将春欣公司账户内的人民币4000000元划至法院账户。25、2011年11月8日，昆明市呈贡区审计局向春欣公司发出审计报告征求意见书，内容为：呈贡区审计局派出审计组于2009年8月8日至2011年10月31日，对春欣公司组织建设的呈七公路改扩建项目期中结算实施了审计，审定金额为35049859．2元。由于该审计报告征求意见时未得到马澄川公司的签字认可，故未形成最终的审计报告。26、在本案审理过程中，马澄川公司自行委托云南天禹司法鉴定中心对“呈贡新呈七公路改扩建项目已施工部分工程”中已完工工程造价进行司法鉴定。2014年1月25日，云南天禹司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其鉴定结论为：“已完工程鉴定造价为49988472．64元，施工方索赔为626484．31元。”此外，马澄川公司还自行委托云南天禹司法鉴定中心对马澄川公司新呈七公路改扩建项目发生的前期费、管理费、各单位停工损失及该项目的预期利润进行评估。2014年1月26曰，云南天禹司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其鉴定结论为：“经鉴定，马澄川公司对新呈七公路改扩建项目发生的前期费、管理费、各单位停工损失及该项目的预期利润合计87202890元。”27、春欣公司在庭审中表示，呈贡新呈七公路改扩建项目于2010年1月后全面停工，至4月，春欣公司重新确认投标人后，于5月开始恢复施工，目前已完成主干道沥青工程，进入收尾阶段。28、原审原告宏发公司、马澄川公司认为，由于实际参与涉案BT合同的“中铁二公司”是没有建设资质的主体，且呈贡新呈七公路改扩建项目在招标期间违反招投标法，遂请求法院确认涉案BT合同无效，并依据其自行委托云南天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见结论向被告春欣公司要求赔偿。两原审原告请求：1、判令原审被告春欣公司与两原审原告、中铁十八局集团第二工程有限公司于2009年7月13日签订的涉案BT合同无效；2、判令原审被告春欣公司赔偿因其单方解除合同，给两原审原告造成的经济损失人民币21967600.0元，及银行同期贷款利息，计付至实际付款之日（2010年1月7日至2012年7月1日）暂计金额人民币5852177.40元，共计：人民币27819777.40元；3、判令原审被告春欣公司支付两原审原告工程款人民币26834145.30元，及银行同期贷款利息，计付至实际付款之曰（2010年1月7日至2012年7月1日）暂计金额人民币7148616.20元，共计人民币33982761元。两项合计人民币61802538．40元；4、判令原审被告春欣公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：关于涉案BT合同是否合法有效的问题。BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）的缩写形式，意即“建设一移交”，是政府利用政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。就法律性质而言，BT合同是政府回购人与投资人之间就政府某项基础设施工程的投融资、建设管理及施工等事宜而签订的合同，是随我国经济建设发展而衍生的一类合同，在我国法律中没有专门规定，在实践中，其受合同法等相关法律的约束。本案中，原审原告宏发公司、马澄川公司及案外人中铁二公司作为联合体，按照春欣公司的招标文件参与投标后，以中标人身份与春欣公司签订了涉案BT合同，原审原告宏发公司、马澄川公司认为，案外人中铁二公司并非真正的BT合同相对方，而是由案外人王灯卫冒用中铁二公司的名义所为，由于王灯卫本人缺乏建设施工单位资质，故由其作为联合体成员之一所签订的涉案BT合同无效。对此，原审法院认为，经山东省德州市中级人民法院和重庆市大足县人民法院审理的相关案件查明，在新呈七公路改扩建项目BT融资建设招标过程中，由原审原告宏发公司、马澄川公司及中铁二公司组成的联合体所提交的投标文件中出现的“中铁二公司”印章与中铁二公司实际拥有的印章不为同一印章盖印，中铁二公司亦表示从未参与过投标并作为中标人签订涉案BT合同，故上述两家法院均在其生效判决中认定，中铁二公司并非本案涉案BT合同的相对人。根据上述生效判决已查明的事实，可以确认中铁二公司不是本案涉案BT合同的实际相对人，但从BT合同的约定看，宏发公司、马澄川公司、中铁二公司是组成联合体共同参与呈七公路城市二级主干道BT投资项目投标、建设，宏发公司、马澄川公司作为该项目中联合体的主办人，负责BT项目的融资；提供招标书所规定的合法、有效的资质文件；负责投标资金的筹措，投标费用的支出管理；负责投标工作的统筹安排及对外协调；负责中标后享有项目的经营管理权。中铁二公司负责项目的工程施工，具备较强的施工管理经验、人员和机械设备；提供投标过程所需的建筑企业营业执照及资质证书、业绩证明等相关文件；负责编制投标文件、对中标后享有项目的建设施工管理权。在确认中铁二公司并非涉案BT合同相对人的情况下，涉案BT合同中所有涉及中铁二公司部分的合同约定当然无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在本案中，涉及项目中联合体主办人的宏发公司、马澄川公司的部分并不受涉及中铁二公司部分无效的影响，原审原告宏发公司、马澄川公司、原审被告春欣公司就新呈七公路改扩建项目BT融资建设所达成的约定属于各方真实意思表示，亦未违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效。至于原审原告宏发公司、马澄川公司认为在缺少中铁二公司这个主体之后，涉案BT合同因建设方未取得建筑施工企业资质，从而导致合同无效的主张，原审法院认为，根据合同法规定，在建筑工程施工合同中，如承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，则该建设工程施工合同无效。但本案涉案BT合同的性质并非单纯的建筑工程施工合同，而是涉及融资、建设、回购等一揽子内容的综合性合同，其不适用合同法关于建筑工程施工合同的专门规定，故涉案BT合同不因实际建设方未取得建筑施工企业资质而无效，原审原告宏发公司、马澄川公司的主张不能成立。按照涉案BT合同的约定，合同签订后，宏发公司、马澄川公司依照涉案BT合同约定履行了部分作为联合体一方合同义务，包括支付融资款人民币6700000元以及对新呈七公路改扩建项目进行了部分建设，在本案涉案BT合同合法有效的前提下，原审原告宏发公司、马澄川公司，原审被告春欣公司均受该合同约束，然而在该涉案BT合同履行过程中，原审原告宏发公司、马澄川公司并未按照约定履行合同义务。根据本案涉案BT合同约定，宏发公司、马澄川公司应根据合同约定及招标文件的规定，分四次将资金转入春欣公司指定的账户内，转让的时间及比例为：首次融资款在中标公示结束之日起15日历天内交付，交付融资总额的30％，第二次融资款在合同签订后3个月内交付，交付融资总额的30％，第三次融资款在合同签订6个月内交付，交付融资总额的30％，第四次融资款根据工程实际情况由春欣公司提前10个工作日通知宏发公司、马澄川公司拨付，宏发公司、马澄川公司应按上述约定方式和期限转入资金，或者按上述融资建设资金总额不受上述批次时间限制提前转入资金。但在实际履行过程中，宏发公司、马澄川公司仅向春欣公司指定的账户汇入融资款共计人民币6700000元，远远不足涉案BT合同约定的数额。为此，春欣公司、宏发公司、马澄川公司进行了多次协商，最终，春欣公司于2010年1月6日召开会议，认为从涉案BT合同签订至今，由于联合体一方一是融资严重不到位，违反合同约定；二是工程量达不到进度要求，继续履行存在问题，故决定解除合同，已完成工程量部分，截止2009年12月31日进行合法审计结算，对联合体违约保留处罚的权利。作为联合体主办人的宏发公司、马澄川公司均参与了上述会议并表示同意春欣公司的决定，解除涉案BT合同，对新呈七公路改扩建工程BT融资建设已完工程量按审计结算。此后，春欣公司在《春城晚报》上发布声明，内容为由于联合体一方违约，涉案BT合同已于2010年1月6日解除，即日起产生合同解除的法律效果。故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自解除通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由于原审原告宏发公司、马澄川公司均未对春欣公司解除合同的行为提出异议，原审法院确认，涉案BT合同已于2010年1月6日解除。关于原审原告宏发公司、马澄川公司要求原审被告春欣公司赔偿经济损失和工程款的诉请是否能够成立的问题，原审法院认为，涉案BT合同业已解除，其解除的原因在于原审原告宏发公司、马澄川公司未按合同约定融资到位，其融资款远远低于合同约定的数额，致使工程不能按合同约定进行，故合同解除的过错在宏发公司、马澄川公司一方，其无权要求春欣公司就合同解除向其赔偿损失。此外，需要明确的是，本案BT合同中涉及案外人中铁二公司部分无效的过错也在原告宏发公司和马澄川公司，理由是：宏发公司、马澄川公司、中铁二公司组成联合体向新呈七公路改扩建项目BT融资建设项目投标，在投标前，由宏发公司、马澄川公司作为甲方，中铁二公司作为乙方签订《呈贡新呈七公路改扩建项目BT建设联合投标合作协议书》中明确约定三方组成联合体共同参与呈七公路城市二级主干道BT投资项目投标、建设，其中，宏发公司、马澄川公司作为该项目中联合体的主办人，负责BT项目的融资以及确保提供招标书所规定的合法、有效的资质文件，然而在投标以及随后与春欣公司签订BT合同时，由宏发公司、马澄川公司负责提交的文件中所盖的中铁二公司印章却并非中铁二公司真实拥有的印章，以上由不实主体参与投标并最终签订涉案BT合同的责任，应由联合体主办人宏发公司、马澄川公司承担。至于宏发公司、马澄川公司主张是春欣公司未对投标人的资质及相关投标文件的真实性进行严格审查，从而导致其与持假冒印章的实际行为人签订BT合同，并援引山东省德州市中级人民法院、重庆市大足县人民法院作出的生效判决为依据。对此，原审法院认为，在山东省德州市中级人民法院作出的（2011）德中商终字第219号民事判决书，重庆市大足县人民法院（2011）足法民初字第00929号民事判决书中，审理的是新呈七公路改扩建项目融资建设过程中，参与该工程建设而未收到相关款项的材料商、劳务公司等与春欣公司之间发生的法律关系，在这个法律关系中，春欣公司是新呈七公路改扩建项目融资建设项目的招标人和工程的最终接收人，其应作为新呈七公路改扩建项目融资建设项目总的责任人对外承担相应责任。然而在排除外部主体的前提下，就宏发公司、马澄川公司与春欣公司三者而言，依据的是BT合同形成的内部法律关系，在这个法律关系中，宏发公司、马澄川公司作为联合体主办人，未履行合同义务，向春欣公司提交了不真实的投标文件，故宏发公司、马澄川公司对导致春欣公司与持假冒印章的实际行为人签订BT合同的后果具有主要过错，作为主要过错方，无权向春欣公司要求赔偿损失。至于原审原告宏发公司、马澄川公司要求春欣公司支付已完工程款的诉请，原审法院认为，在涉案BT合同已解除，新呈七公路改扩建工程已停工的情况下，原审被告春欣公司作为已完工程的接收人，应当向宏发公司、马澄川公司支付已完工程的工程款。对于已完工程的工程款计算问题，原审原告宏发公司、马澄川公司主张按其自行委托云南天禹司法鉴定中心出具的已完工工程造价司法鉴定意见书确定。原审被告春欣公司则主张按昆明市呈贡区审计局出具的审计报告征求意见中审定的人民币35049859．2元确定，并且春欣公司认为，其已支付工程款人民币35302010.66元，由于已付工程款还需代缴相关建筑税款，故春欣公司实际支付工程款已超过了审计报告征求意见书中审定的金额，无须再支付任何工程款。对此，原审法院认为，首先，宏发公司、马澄川公司自行委托云南天禹司法鉴定中心出具的已完工工程造价司法鉴定意见书系其单方行为，不符合鉴定的法律程序，原审法院对该司法鉴定意见不予采信。其次，在BT合同解除时，宏发公司、马澄川公司均明确同意对已完工程量按合法审计结算，此后，在马澄川公司申请成为新呈七公路改扩建项目融资建设已完工程的结算主体后，也明确表示其作为结算主体，将据实确认各施工班组和材料供应商的工程量、工程款、材料款等，并在结算资料上签章。此后，在马澄川公司作为结算主体，先后两次向春欣公司要求预先支付工程款，在双方达成的协议中，马澄川公司均以审计机关出具的初步审计结果作为依据来确定其申请预先支付工程款的基数。最后，在案外人薛来根申请原审法院执行马澄川公司所欠债务的案件中，马澄川公司向原审法院提交的财产依据中，也是以审计报告意见征求书中审定的人民币35049859．2元作为计算基数。综上，原审法院认为以上证据已形成证据锁链，可以确认宏发公司、马澄川公司、春欣公司在BT合同解除后，已明确以合法审计的方式结算新呈七公路改扩建项目已完成工程量，并由马澄川公司配合完成了该项审计工作，虽然该审计未最终形成正式审计报告，但其原因在于马澄川公司拒绝对该报告签字确认，而其拒绝签字并无正当理由。实际上，马澄川公司在向春欣公司申请预支工程款的过程中，一再明确认可审计报告意见征求书中审定的工程款数额，故原审法院确认新呈七公路改扩建项目融资建设已完工程的工程款为审计报告征求意见书中审定的人民币35049859．2元。由于春欣公司已于前期应马澄川公司申请支付工程款共计人民币25502010.66元（第一次人民币16419993.04元，第二次人民币9082017.62元），被山东省德州市中级人民法院执行案款人民币2100000元（返还新呈七公路改扩建工程融资建设中拖欠材料商费用），被重庆市大足县人民法院执行案款人民币2700000元（返还新呈七公路改扩建项目融资建设中拖欠劳务商费用），被云南省昆明市中级人民法院执行马澄川公司拖欠案外人薛来根债务人民币合计5000000元，以上合计共支付新呈七公路改扩建项目融资建设已完工程款人民币35302010.66元，总额超过新呈七公路改扩建项目融资建设已完工程款人民币35049859.20元，故春欣公司无须再向宏发公司、马澄川公司支付工程款，原审原告宏发公司、马澄川公司要求原审被告春欣公司支付工程款的诉请不能成立。综上所述，原审法院认为：原审原告的主张没有事实和法律依据，对其诉讼请求，不予支持。原审法院据此判决：驳回原告宏发集团（香港）有限公司、云南马澄川公路投资开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币350812.69元，由原告宏发集团（香港）有限公司、云南马澄川公路投资开发有限公司负担。
原审判决宣判后，宏发公司、马澄川公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判决，依法支持上诉人原审诉讼请求，由被上诉人承担案件审理费、鉴定费。其主要上诉理由：（1）被上诉人以BT项目所涉资产抵押贷款，根本违约在先，应承担全部违约责任。在公路建设期间，被上诉人未经上诉人同意，私自将公路建设用地抵押贷款9亿余元，给上诉人造成严重损害后果。（2）由人民法院指定的鉴定机构对实际完成的工程量进行鉴定得出的鉴定结论，才是确定工程量的客观依据。被上诉人单方委托得出的审计结论，违背法律，不能作为确定工程量的依据。（3）一审判决将合同部分无效的主要责任强加给上诉人，显失公平。被上诉人对中铁集团第二工程有限公司被冒用有失察之责，应负主要责任。
被上诉人答辩称：（1）上诉人主张春欣公司违约毫无理由。（2）本案BT已完工程的工程量已经经过政府审计，无需人民法院委托鉴定机构对BT已完工程的工程量进行鉴定，上诉人单方委托作出的鉴定意见不能作为定案依据。（3）《呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设合同》已于2010年1月6日因上诉人宏发公司、马澄川公司严重违约而解除，春欣公司对《呈贡新呈七公路改扩建项目BT融资建设合同》签订与履行没有过错，作为过错方的上诉人无权向春欣公司主张赔偿损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人宏发公司和马澄川公司向本院提出司法鉴定申请，申请对“呈贡新呈七公路改扩建项目已施工部分工程的造价进行司法鉴定”，对“新呈七公路改扩建项目上诉人发生的前期费用、管理费、各单位停工损失及该项目的预期利润进行评估鉴定”；同时，上诉人申请对“昆明春欣开发投资有限公司以本案所涉BT项目向广发行关上支行申请贷款并取得贷款的情况调查取证”。本院就该三项申请的必要性、关联性和相关情况听取了双方当事人的意见，将在以下阐述理由。二审庭审中，双方当事人均未再提交新的证据，对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，该建设合同系BT模式，即政府作为回购人与投资人之间就政府某项基础设施工程的投融资、建设管理及施工等事项所签订的合同，作为新经济形势下投融资建设的一种新模式，在我国合同法中未具体规定这种合同类型，但其本质上仍属于合同的一种，应受我国合同法及其相关法律、司法解释的约束。本案当事人之间在二审中的主要争议焦点为：1、上诉人是否按BT合同约定的时间和比例将融资款汇入被上诉人指定的账户？2、BT合同所涉资产被上诉人抵押与否是否导致根本违约？3、本案所涉已完工程是否需要重新审计或鉴定？4、BT合同部分无效的责任应当由谁承担？
一、关于上诉人是否按BT合同约定的时间和比例将融资款汇入被上诉人指定的账户的问题，这个问题也涉及到究竟是谁违约的问题。上诉人与被上诉人在合同中约定的融资总金额为人民币742702087.8元，该笔融资款分四次转入被上诉人春欣公司指定的银行账户，转让的时间及比例为：首次融资款在中标公示结束之日起15日历天内交付，交付融资总额的30％，第二次融资款在合同签订后3个月内交付，交付融资总额的30％，第三次融资款在合同签订6个月内交付，交付融资总额的30％，第四次融资款根据工程实际情况由春欣公司提前10个工作日通知宏发公司、马澄川公司拨付，宏发公司、马澄川公司应按上述约定方式和期限转入资金，或者按上述融资建设资金总额不受上述批次时间限制提前转入资金。但在实际履行过程中，上诉人仅向被上诉人指定的账户汇入人民币6700000.00元，远远达不到双方合同所约定的汇款数额。在此情况下，被上诉人与上诉人多次协商，但上诉人仍无法汇入融资款。2010年1月6日被上诉人召集上诉人召开会议，认为从涉案BT合同签订至今，由于联合体一方宏发公司、马澄川公司一是融资严重不到位，违反合同约定；二是工程量达不到进度要求，继续履行存在问题，故决定解除合同，已完成工程量部分，截止2009年12月31日进行合法审计结算，对联合体违约保留处罚的权利。作为联合体主办人的宏发公司、马澄川公司均参与了上述会议并表示同意春欣公司的决定，同意解除涉案BT合同，对新呈七公路改扩建工程BT融资建设已完工程量按审计结算。因此，上诉人未按合同约定转入融资款，也未按合同约定按期完成工程建设，属于违约方。
二、关于BT合同所涉资产被上诉人抵押与否是否导致根本违约的问题。上诉人在二审中向本院申请对“昆明春欣开发投资有限公司以本案所涉BT项目向广发行关上支行申请贷款并取得贷款的情况调查取证”。关于双方合同约定的BT项目是一个“融资-
建设-
回购”的建设模式，其并不涉及资产的问题，在合同中也并未约定上诉人或被上诉人用资产抵押融资的问题，同时该项目所涉的土地属于国家所有，上诉人是该BT项目的融资建设方，双方的合同并未约定上诉人对BT项目所涉资产拥有任何权利。上诉人提出的被上诉人用所涉BT项目抵押贷款既无证据证明，也与本案无关，因此，上诉人提出调取证据的申请本院不予支持，其提出的BT合同所涉资产被上诉人抵押导致根本违约的主张，本院不予采纳。
三、关于本案所涉已完工程是否需要重新审计或鉴定的问题。上诉人在二审中提出申请对“呈贡新呈七公路改扩建项目已施工部分工程的造价进行司法鉴定”，对“新呈七公路改扩建项目上诉人发生的前期费用、管理费、各单位停工损失及该项目的预期利润进行评估鉴定”；其在二审庭审中表示，上诉人马澄川公司未在政府所作的审计报告上签字，故不认可该审计报告。本院认为，在BT合同解除时，上诉人宏发公司、马澄川公司均明确同意对已完工程量按合法审计结算。此后，在马澄川公司作为结算主体，先后两次向春欣公司要求预先支付工程款，在双方达成的协议中，马澄川公司均以审计机关出具的初步审计结果作为依据来确定其申请预先支付工程款的基数。最后，在案外人薛来根申请原审法院执行马澄川公司所欠债务的案件中，马澄川公司向原审法院提交的财产依据中，〖HT3，4〗也是以该审计报告征求书中审定的人民币35049859．2元作为计算基数，原审法院也予以了确认。〖HT〗而在实际履行过程中，马澄川公司在向春欣公司申请预支工程款的过程中，一再明确认可审计报告意见征求书中审定的工程款数额，被上诉人春欣公司也是按照上诉人马澄川公司所认可的审计报告征求书中所确认的基数按比例支付预支款的，对此上诉人马澄川公司也签字、盖章认可的。该审计未最终形成正式审计报告，其原因在于马澄川公司拒绝对该报告签字确认，而其拒绝签字并无正当理由。上诉人马澄川公司依据审计报告征求书的基数向被上诉人领取预支款，是一种实际确认审计报告征求书的行为，因此，上诉人要求重新审计、鉴定的申请本院不予支持。
四、关于BT合同部分无效的责任应当由谁承担的问题。在新呈七公路改扩建项目BT融资建设招标过程中，由宏发公司、马澄川公司、中铁二公司组成的联合体所提交的投标文件中出现的“中铁二公司”印章与中铁二公司实际拥有的印章并不是同一印章盖印，中铁二公司亦表示从未参与过投标并作为中标人签订涉案BT合同，因此，中铁二公司并非本案涉案BT合同的相对人。在确认中铁二公司并非涉案BT合同相对人的情况下，涉案BT合同中所有涉及中铁二公司部分的合同约定无效。造成该合同部分无效的责任应由上诉人承担。在宏发公司、马澄川公司、虚假中铁二公司所形成的联合体法律关系中，宏发公司、马澄川公司作为联合体主办人，未履行合同的主要审查义务，向春欣公司提交了不真实的投标文件，故宏发公司、马澄川公司对导致春欣公司与持假冒印章的实际行为人签订BT合同的后果具有主要过错，上诉人应承担主要责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币350812.69元由上诉人宏发集团（香港）有限公司、云南马澄川公路投资开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志祥
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一五年十二月三日
书 记 员 罗 燕