重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05349号
上诉人（原审被告）：重庆金兰电子科技有限公司。
法定代表人：刘晓，重庆金兰电子科技有限公司总经理。
委托代理人：郑学明，重庆东和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚艳琼，女，1988年10月4日出生，汉族。
委托代理人：袁德华，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人重庆金兰电子科技有限公司与被上诉人姚艳琼劳动争议纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年9月6日作出（2013）沙法民初字第05321号民事判决。重庆金兰电子科技有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：姚艳琼原系重庆金兰电子科技有限公司员工。姚艳琼举示的签订时间为2010年9月1日的劳动合同书显示：该合同的履行期限为2010年9月1日至2012年9月1日，重庆金兰电子科技有限公司否认该证据的真实性，但表示不申请进行司法鉴定。2013年4月11日，重庆金兰电子科技有限公司以姚艳琼旷工为由对姚艳琼作除名处理，解除了与姚艳琼之间的劳动关系。2013年4月18日，姚艳琼向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求重庆金兰电子科技有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金等，该委超过五个工作日未作出受理决定。姚艳琼遂诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，姚艳琼举示的银行打款明细显示2010年9月1日之前重庆金兰电子科技有限公司有向姚艳琼支付工资的记录。2013年2月27日，姚艳琼手指受伤，并于2013年2月28日进入重庆市红十字会医院住院治疗，2013年3月8日出院。重庆市红十字会医院分别于2013年3月14日、2013年3月21日、2013年3月27日向姚艳琼出具诊疗证明书各一份，均建议姚艳琼休息一周；重庆金兰电子科技有限公司称该诊疗证明书为复印件，不予认可；姚艳琼称原件已经交给重庆金兰电子科技有限公司公司。姚艳琼曾经以工伤拆线后休息为由要求请假从2013年3月29日休息至2013年4月4日，重庆金兰电子科技有限公司单位批示：“工伤已好，请按公司制度3月29日按时上班”。中国人民解放军第324医院2013年4月1日出具给姚艳琼的《医学影像诊断报告书》显示诊断情况为：左食指末节指骨骨折，该院分别于2013年4月2日、2013年4月9日、2013年4月14日、2013年4月21日、2013年4月28日向姚艳琼出具诊断证明各一份，均建议休息一周、门诊治疗。
还查明，2013年5月30日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定姚艳琼20**年2月27日的受伤为工伤，重庆金兰电子科技有限公司因不服该工伤认定决定于2013年6月26日向重庆市沙坪坝区人民政府申请行政复议并获受理。重庆金兰电子科技有限公司公司2013年4月2日制作的“处罚通知”载明：“公司职工姚艳琼，因工伤到医院接受治疗……”。
审理中，姚艳琼、重庆金兰电子科技有限公司双方确认重庆金兰电子科技有限公司公司在写姚艳琼名字时有时写作“姚艳群”，但该名字与姚艳琼系同一人。姚艳琼、重庆金兰电子科技有限公司双方还表示同意在计算违法解除劳动合同的赔偿金时姚艳琼的月工资按1760.66元计算。姚艳琼举示了签订时间为2010年9月1日、履行期限为2010年9月1日至2012年9月1日的劳动合同书一份，重庆金兰电子科技有限公司否认该证据的真实性，但不申请进行司法鉴定；同时，姚艳琼坚持要求判如所请，重庆金兰电子科技有限公司坚持不同意姚艳琼的诉讼请求。由于双方分歧较大，调解未成。
姚艳琼一审诉称，姚艳琼于2009年9月12日入职重庆金兰电子科技有限公司处工作，双方于2010年9月1日签订劳动合同，合同期限为两年，合同期满后，姚艳琼继续在重庆金兰电子科技有限公司处工作，但重庆金兰电子科技有限公司未与姚艳琼签订劳动合同。姚艳琼于2013年2月27日在重庆金兰电子科技有限公司处发生工伤事故，依法应当享受3个月的停工留薪期，但姚艳琼尚在停工留薪期内却被重庆金兰电子科技有限公司除名，重庆金兰电子科技有限公司构成违法解除。为维护自身合法权益，现诉至法院，请求依法判决重庆金兰电子科技有限公司支付姚艳琼违法解除劳动合同的赔偿金14085.33元。
重庆金兰电子科技有限公司辩称，姚艳琼曾经是重庆金兰电子科技有限公司公司员工属实，重庆金兰电子科技有限公司已经依法以姚艳琼旷工为由于2013年4月11日将姚艳琼除名，解除合法，依法不应当支付赔偿金，请求法院依法驳回姚艳琼的诉讼请求。
一审法院认为，姚艳琼的工作年限，重庆金兰电子科技有限公司是否构成违法解除与姚艳琼之间的劳动关系，重庆金兰电子科技有限公司应否支付姚艳琼赔偿金是双方当事人争议的焦点。针对双方争议的焦点，一审法院评判如下：
（一）关于姚艳琼的工作年限。双方确认姚艳琼、重庆金兰电子科技有限公司之间的劳动关系于2013年4月11日解除，予以确认。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中，姚艳琼举示了签订时间为2010年9月1日、履行期限为2010年9月1日至2012年9月1日的劳动合同书一份，重庆金兰电子科技有限公司否认该证据的真实性，但不申请进行司法鉴定，重庆金兰电子科技有限公司应当对此承担举证不能的不利后果。同时，姚艳琼还举示了银行打款明细，显示2010年9月1日之前重庆金兰电子科技有限公司有向姚艳琼支付工资的记载，由此可认定姚艳琼20**年9月1日之前即已经在重庆金兰电子科技有限公司处工作，至于具体入职时间属于重庆金兰电子科技有限公司举证的范围，但重庆金兰电子科技有限公司并未举示相应的证据予以证明，重庆金兰电子科技有限公司应当对此承担举证不能的不利后果。一审法院对姚艳琼关于其入职时间为2009年9月12日的主张予以支持。因此，一审法院认定姚艳琼的工作年限为2009年9月12日至2013年4月11日。
（二）关于重庆金兰电子科技有限公司解除与姚艳琼之间的劳动关系是否构成违法解除，应否支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，如果劳动者严重违反用人单位依法制定并经公示的规章制度或者劳动纪律的，用人单位可以单方解除与劳动者之间的劳动关系，并且无需支付经济补偿金。如果劳动者不存在违反规章制度或劳动纪律的行为，重庆金兰电子科技有限公司单方解除劳动关系的，构成违法解除，用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金。即使劳动者存在违反规章制度或劳动纪律的行为，但是如果用人单位的规章制度未依法经过民主程序并经公示告知劳动者而单方解除劳动关系的，用人单位也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金。并且，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，如果建立了工会组织的用人单位在对劳动者作出解除劳动关系的决定之前未事先通知工会的，也构成违法解除，用人单位应当支付劳动者违法解除劳动关系的赔偿金。
本案中，双方均确认姚艳琼于2013年2月27日受伤，予以确认。关于姚艳琼的受伤是否系工伤问题，重庆金兰电子科技有限公司单位批示有意见的“请假条”和重庆金兰电子科技有限公司单位制发的“处罚通知”均显示重庆金兰电子科技有限公司单位认为姚艳琼的受伤系工伤，且重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局也认定姚艳琼20**年2月27日的受伤系工伤。但由于对姚艳琼的受伤是否系工伤的认定属于相关行政机关的权力，并且重庆金兰电子科技有限公司已经申请对重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定进行行政复议，由此导致姚艳琼的受伤是否系工伤处于待定状态。（1）假如姚艳琼的受伤系工伤，根据重庆市人民政府《关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发（2012）22号）第二十五条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。因此，重庆金兰电子科技有限公司于2013年4月11日将姚艳琼除名构成违法解除。（2）假如姚艳琼的受伤不构成工伤，根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条的规定，姚艳琼手指受伤有权享受一定的医疗期，由于姚艳琼在重庆金兰电子科技有限公司单位的工作年限已满三年、不满四年，因此姚艳琼依法有权享受的医疗期为3个月，即从2013年2月27日至2013年5月27日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，姚艳琼在医疗期内，重庆金兰电子科技有限公司不得根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除与姚艳琼之间的劳动关系。虽然我国劳动合同法未排除重庆金兰电子科技有限公司可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与姚艳琼之间的劳动关系，但本案重庆金兰电子科技有限公司以姚艳琼无故旷工为由解除与姚艳琼之间的劳动关系，重庆金兰电子科技有限公司必须首先承担举证证明姚艳琼存在无故旷工这一前提事实存在的证明责任，否则将承担相应的不利后果。从本案姚艳琼提供的诊断证明等证据可以看出，即便姚艳琼的受伤不是工伤，姚艳琼未到重庆金兰电子科技有限公司单位上班也是在依法享受医疗期待遇，并非无故旷工。对于受伤是否痊愈，并非以我们每个普通人的直观、任意判断为准，应当以专业的医院诊断证明为准，也不能得出左手受伤可以只做用右手的工作的结论。同时，重庆金兰电子科技有限公司也未举证证明姚艳琼违反的重庆金兰电子科技有限公司单位规章制度的情况以及该规章制度是否经过民主程序征求职工意见、告知职工知晓该规章制度的情况，重庆金兰电子科技有限公司应当对此承担举证不能的不利后果。因此，重庆金兰电子科技有限公司将姚艳琼除名的行为构成违法解除与姚艳琼之间的劳动关系。（3）即便姚艳琼存在无故旷工，重庆金兰电子科技有限公司可以将姚艳琼除名，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位在对劳动者作出解除劳动关系的决定之前未事先通知工会的，也构成违法解除，除非在起诉前已经补正相关程序。貌似如果未建立工会组织的，解除与劳动者之间的劳动关系就不需要事先征求工会组织的意见。本案中，重庆金兰电子科技有限公司确实称重庆金兰电子科技有限公司单位未建立工会组织，但根据《中华人民共和国工会法》第十条的规定，企事业单位有会员25人以上的即应当建立基层工会委员会，重庆金兰电子科技有限公司单位有员工200人左右，却未依法建立相应的工会组织，已经违反了《中华人民共和国工会法》的规定，重庆金兰电子科技有限公司单位不能以未依法建立工会组织此一违法行为作为其不按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定就解除与姚艳琼之间劳动关系事先征求工会组织意见的违法行为的辩解理由，重庆金兰电子科技有限公司的行为构成违法解除与姚艳琼之间的劳动关系。
综上，一审法院认定重庆金兰电子科技有限公司将姚艳琼除名的行为构成违法解除与姚艳琼之间的劳动关系，重庆金兰电子科技有限公司应当承担向姚艳琼支付违法解除劳动关系赔偿金的责任。由于姚艳琼的入职时间为2009年9月12日、双方劳动关系解除的时间为2013年4月11日，双方确认在计算违法解除劳动关系的赔偿金时，姚艳琼的月工资按1760.66元计算，因此，重庆金兰电子科技有限公司应当支付姚艳琼违法解除劳动关系的赔偿金14085.28元（1760.66元／月×4个月×2倍=14085.28元）。重庆金兰电子科技有限公司关于重庆金兰电子科技有限公司解除与姚艳琼之间的劳动关系不构成违法解除，重庆金兰电子科技有限公司不应当支付姚艳琼违法解除劳动关系赔偿金的辩解，于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国工会法》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告重庆金兰电子科技有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告姚艳琼违法解除劳动合同的赔偿金14085.28元；二、驳回原告姚艳琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重庆金兰电子科技有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人姚艳琼的诉讼请求。主要事实和理由是，姚艳琼手指轻微受伤，不开具假条，不照常上班，上诉人解除与姚艳琼劳动合同系合法解除，不应支付赔偿金。
姚艳琼答辩称：重庆金兰电子科技有限公司在姚艳琼工伤治疗期内解除与姚艳琼劳动合同，系违法解除，应支付赔偿金。
二审中，重庆金兰电子科技有限公司与姚艳琼双方确认姚艳琼进厂工作时间为2009年9月12日，双方劳动合同解除时间为2013年4月11日。同时，原审计算的违法解除劳动合同赔偿金金额为14085.28元均无异议。案经调解未果。
二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，姚艳琼于2013年2月27日在重庆金兰电子科技有限公司工作期间受伤，系工伤。重庆金兰电子科技有限公司作为用人单位在姚艳琼停工留薪期内及未作出劳动能力鉴定情况下，于2013年4月11日解除了与姚艳琼的劳动关系，构成违法解除。同时，重庆金兰电子科技有限公司以姚艳琼旷工为由将姚艳琼开除，就姚艳琼无故旷工并违反单位规章制度的事实也未举证证明，故重庆金兰电子科技有限公司将姚艳琼除名的行为构成违法解除，应当向姚艳琼支付违法解除劳动关系赔偿金。二审中，双方表示对违法解除劳动关系赔偿金的金额为14085.28元无异议，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，重庆金兰电子科技有限公司的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆金兰电子科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年一月十五日
书 记 员 左 琴