江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0188号
上诉人（原审被告）赣榆金标投资发展有限公司。
法定代表人苏尔金，该公司经理。
委托代理人张连生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂。
法定代表人徐加运，该厂厂长。
委托代理人徐进宽，该厂职员。
原审被告连云港市金阳投资发展有限责任公司。
法定代表人黄家友，该公司经理。
委托代理人孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。
上诉人赣榆金标投资发展有限公司（以下简称金标公司）因与被上诉人赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂（以下简称凡柯特保温材料厂）、原审被告连云港市金阳投资发展有限责任公司（以下简称金阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第4391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月28日金阳公司作为甲方与金标公司作为乙方就赣榆县青口镇金海岸花园小区工程签订《开发合作协议书》，协议约定“乙方一次性支付甲方500万元购买30—35号楼的开发权，乙方在开发建设和销售中所需要的土地证、规划许可证、房屋预售许可证，产权证等各种开发手续均由甲方协助办理，费用由乙方负责；在今后的开发建设销售中，所有30—35号的销售收入和项目支出均有乙方自负盈亏，30—35号楼开发销售过程中发生的费用均有乙方负责，与甲方无关。”2010年5月6日，凡柯特保温材料厂与金标公司签订《外墙保温施工协议》，金标公司将赣榆县青口镇金海岸花园小区30号、31号、32号楼的外墙保温工程承包给凡柯特保温材料厂施工。协议的第五条约定工期为40个工作日、第六条约定按34元每平方米计算价款、第七条约定施工至六层付已完成工程量的60%，施工结束付已完成工程量的60%，工程竣工验收结束后，付总价款的90%，余款10%的质保金在一年后付清。凡柯特保温材料厂依约施工完毕后，该工地技术人员王政新向凡柯特保温材料厂出具了结算单，该结算单载明凡柯特保温材料厂保温工程总面积为9197.52平方米。原审庭审中，金标公司称涉案工程于2011年1月施工完成，其当庭提交的记账单载明，工程总面积9197.5平方米×34元=312715.68元，已付现金18万元，12万元车库。金标公司同时提供了凡柯特保温材料厂于2010年9月13日出具的5万元收条一张，称其他收条已经失火烧毁。凡柯特保温材料厂认为总工程款属实，但只是在2010年9月和10月两次收到工程款11万元。凡柯特保温材料厂遂诉至原审法院，请求判令金标公司、金阳公司连带支付凡柯特保温材料厂工程款202715.68元及利息。另查明，涉案工程尚未竣工验收，但该楼房已经有部分住户居住。还查明，凡柯特保温材料厂、金标公司均不具备建筑企业施工资质，金标公司开发的房产以金阳公司名义对外出售。
上述事实，有当事人陈述笔录、开发合作协议书、施工协议书、收据、结算单、记账单、照片、（2013）连民终字第1091号民事判决书等证据在案为凭，经庭审质证和审查，原审法院予以采信。
原审法院认为，金阳公司将金海岸花园小区30—35号楼的开发权整体转让给金标公司并签订了开发合作协议，因金标公司没有开发房地产的资质，故双方所签订的协议违反法律强制性规定，应属无效协议。金标公司将上述工程中的部分工程分包给无施工资质的凡柯特保温材料厂施工，因此，凡柯特保温材料厂与金标公司之间的施工协议书亦属无效。但由于凡柯特保温材料厂施工的工程已经验收结算，双方确认的工程总价款为312715.68元，扣除已经支付的11万元，金标公司还应支付凡柯特保温材料厂工程款202715.68元。凡柯特保温材料厂有权依据约定的价格要求金标公司支付剩余工程款，故对凡柯特保温材料厂要求金标公司支付工程款202715.68元及利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。凡柯特保温材料厂未提供工程完工时间，金标公司自认工程于2011年1月完工，故利息应自2011年2月1日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。金阳公司将涉案楼房的开发权以合作开发的形式转让给金标公司违反了法律规定，应对涉案工程款及利息承担连带清偿责任。金标公司辩称已经支付了18万元工程款，但未提供证据证明，故原审法院对该辩解不予支持。金阳公司辩称涉案工程与其无关，不符合法律规定，原审法院对此也不予采信。
原审法院遂判决如下：金标公司于判决生效之日起十日内给付凡柯特保温材料厂工程款202715.68元及利息（利息自2011年2月1日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。金阳公司对上述债务承担连带清偿责任。
上诉人金标公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间的合同无效是因为被上诉人不具备施工资质。2、原审判决漏列诉讼参与人兴榆公司。3、工程尚未验收与结算，不符合支付工程款的条件。4、上诉人实际支付被上诉人工程款18万元，原审判决只判了11万元。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人凡柯特保温材料厂答辩称：1、保温工程合同的签约双方是金标公司与凡柯特保温材料厂，因金标公司与金阳公司合作开发房地产，履约方应为金标公司和金阳公司，二者应共同对外履行工程款支付义务，原审判决由金标公司和金阳公司共同支付工程款由正确的。2、施工的楼房已达到验收合格条件，只是金标公司和金阳公司为了拖延支付工程款的目的，怠于申报验收，现在实际情况是楼房已实际交付使用，应为验收合格的条件已经成就而人为让其不成就，所以不影响工程款的支付。3、关于工程量问题，凡柯特保温厂提供的工程量结算单由金标公司派驻现场的技术员签字确认，且与上诉人金标公司庭审中提供的账目中的工程量数字相吻合，能相互印证，足以证明原审判决关于工程量的认定是准确的。4、凡柯特保温厂仅收到11万元工程款，上诉人金标公司主张已付工程款19.2万元没有任何证据证实。金标公司称因失火致公司帐务被毁纯属为了规避债务，因为对金标公司有利的帐本都存在，而不利的帐本都不存在。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金阳公司答辩称：金阳公司根据与上诉人在2009年5月28日签订的开发合作协议书，将涉案的工程的开发权转让给了上诉人金标公司，由金标公司承担一切开发经营的责任。在开发经营的过程中，金标公司与被上诉人签订了外墙保温施工协议，由被上诉人承建涉案楼房的外墙保温工程，前期的部分工程款是由上诉人金标公司直接支付给被上诉人的，而且在一审期间上诉人金标公司也认可剩余的工程款应该由金标公司来支付，与金阳公司无关。金阳公司从没有支付过工程款给被上诉人。因此金阳公司认为原审法院判决金阳公司负连带责任明显不当，应当改判驳回被上诉人对金阳公司的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人金标公司向本院提交证据三份：1、2008年10月6日工程建设方金阳公司与施工方兴榆公司签订的金海岸31-32号楼施工协议书。证明工程建设方是金阳公司，施工方是兴榆公司，并且该工程是通过法定的招投标方式签订的，2009年5月28日之前，金阳公司与兴榆公司已经订立了施工协议。该协议的履行与金阳公司和金标公司签订的合作协议之间是没有牵连的。
2、建设工程整改通知书，发文单位是金阳公司，收文单位是兴榆公司。内容是被上诉人承建的金海岸小区外墙保温施工不合格，建设方已经通知施工方整改，施工方拒绝整改。
3、赣榆县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，发文单位是赣榆县公安消防大队，收文单位是金阳公司，证明被上诉人施工的外墙保温工程竣工备案验收不合格。
被上诉人凡柯特保温材料厂质证称：对证据1，真实性没有异议，但是这份合同与本案无关。我方与金标公司签订的合同，合同主体是我公司和金标公司。对证据2，这份整改通知书日期不对，工程在2013年10月8日之前已经早就投入使用了，在投入使用了还出具整改，明显虚假，是后补的证据。对证据3，真实性没有异议，施工的楼房已经达到验收合格条件，只是金标公司和金阳公司为了拖延支付工程款的目的，怠于验收。实际上楼房已经交付使用了。
原审被告金阳公司质证称：对证据1，真实性没有异议，根据金阳公司与金标公司签订的开发合作协议书，涉案的楼房的开发经营权全部转让给金标公司，所以实际涉案工程建设方是金标公司，而不是金阳公司。应当由金标公司来承担开发经营的权利义务。对证据2、3的真实性没有异议。
本院经审查后认为：对三份证据的真实性均予认可。对于第一份证据的关联性不予认可，该合同与本案无直接关联。对于第二份证据，原审庭审中上诉人自认工程完工于2011年1月，时隔两年再次下达整改通知，与事实不符。对于第三份证据，消防备案不合格通知书中并未明确说明保温材料工程不合格，综上本院对上述三份证据不予采纳。
关于第一项上诉理由，本院认为，原审法院认定合同无效，是基于上诉人金标公司不具备开发房地产资质，被上诉人凡柯特保温材料厂不具备施工资质，此事实在原审判决书中已有明确认定。双方对此均负有责任，并非因一方原因导致。至于金标公司与金阳公司之间的开发协议同样是因为金标公司不具备相关资质而被认定无效。
关于第二项上诉理由，本院经审查后认为，结合涉案的《外墙保温施工协议》中，甲方签字是苏尔金（金标公司经理），盖章为金标公司，乙方签字为徐加运（凡柯特保温材料厂厂长），盖章为凡柯特保温材料厂。加之工程款的实际支付均是由金标公司支付给凡柯特保温材料厂，此在原审庭审时上诉人出具的原始记账凭证中均有反映。本着合同相对性的原则，本院认为兴榆公司并非必须参加的诉讼当事人。
关于第三项上诉理由，本院经审查后认为，以原审庭审中上诉人的自认所称，该工程于2010年5月6日签订合同，2011年1月施工结束，至今已有部分住户入住使用。根据《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等规定，建筑工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收的建设工程属应受处罚的违法行为，发包人对此应该明知，但是发包人仍然使用的应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险。因此该工程虽未经消防部门验收合格，但上诉人的行为已使支付工程款的条件完成。
关于第四点上诉理由，本院认为，无证据证明的事实无法得到法律的支持。上诉人称实际支付18万元工程款，但原始票据已经灭失，且无其他证据予以证明。本案中，被上诉人自认收到11万元，原审法院以此认定已支付的工程款数额并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2960元，由上诉人赣榆金标投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年四月三日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；