广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第258号
上诉人（原审原告）张来英，女。
委托代理人温国强，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张以云，男。
委托代理人马英平，广东富临国泰律师事务所律师。
上诉人张来英因土地承包经营权流转纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2013）河东法民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，1980年落实家庭承包责任制时，原告家庭获得了位于东源县蓝口镇峡颈、赤水凹、边坝吉水坑、碗餐等地总面积8.45亩（其中旱地面积4.45亩、水田面积4亩）的土地承包经营权。1990年进行土地调整后，原告家庭仍然取得上述土地的承包经营权。1991年8月31日，原告与被告签订了一份《协议书》，该协议载明：“经双方协商，张兆生现有的土地转让给张以云使用，凡是张兆生的山林、土地、自留地、生产队的一切福利归给张以云同志管理。此后张兆生不再使用，永远不得反口。甲方：张超生、张惠南、张惠彪，乙方：张以云。经手人：包新明”。以上协议是经手人包新明按原告的意思书写的，甲方张超生、张惠南、张惠彪（张超生是原告的丈夫，张惠南与张惠彪是原告的儿子）三人的名字是由原告的孙子代签的。此后，该承包地一直由被告耕种至今。2012年12月17日，原告在要求被告归还承包地未果的情况下向法院提起诉讼，要求判令被告将其耕种的4亩水田返还给原告，本案诉讼费由被告负担。
又查明：被告持双方签订的《协议书》及村委会的证明等有关材料向东源县人民政府申请发证，东源县人民政府经审核后便于1999年1月向被告颁发了编号为NO.060748的《土地承包经营权证书》。2012年，原告认为东源县人民政府违反法定的发证程序，向河源市中级人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销该证。河源市中级人民法院认为东源县人民政府颁证程序不合法且所发证书形式上不规范，不具有合法的效力而作出撤销该证的判决，被告不服上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院作出维持原判的判决。
原判认为，原告与被告签订的土地转让《协议书》，是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定；虽然《协议书》中甲方的名字是由原告的孙子代签，但签协议时原告在场且协议内容是根据原告的意思书写的，她孙子的行为属于行使代理权，该代理行为对原告具有法律约束力，故该协议应认定合法有效，对双方均具有法律约束力。原告认为该《协议书》是被告伪造的，但并未提供有关证据予以佐证，法院不予采纳。原告要求被告返还承包地，证据不足，理由不充分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十五条和《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案诉讼费300元，由原告负担。
上诉人张来英不服一审判决上诉称，一、被上诉人代耕土地的事实清楚，土地承包经营权从未发生流转，一审判决认定的事实显然与河源市中级人民法院及广东省高级人民法院《行政判决书》认定的事实不相符。2012年5月8日，河源市中级人民法院作出的（2012）河中法行初字第3号行政判决认定“原告（即张来英）及第三人（即张以云）对涉案的耕地原属于原告承包经营，后由第三人代耕的事实没有异议，应予确认。由于争议耕地是原告承包的耕地，承包经营权属原告，第三人是以代耕的形式使用涉案的耕地”。2012年10月26日，广东省高级人民法院作出的（2012）粤高法行终字第176号行政判决认定“原审判决查明第三人代耕的事实清楚”。被上诉人代耕上诉人土地的事实已经法院查明清楚，并予以认定。被上诉人从始至终均是以代耕方式使用上诉人的土地，土地承包经营权未发生流转。一审判决认定事实错误。二、一审判决审核认定证据时违反法定程序。一审时，被上诉人仅提供有第三人包新明注明“该协议书是我按照张来英的意思代书的张来英当时在场甲方的名字是张来英的孙子阿忠签订的，特此证明”等字的《协议书》，该份证据属于证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，第三人包新明应当出庭接受质询，但第三人未出庭作证，未接受当事人的质询，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，因第三人包新明未出庭作证，未经质询，又属于孤证，不能作为定案证据使用。一审判决未依据法定程序审核认定第三人包新明的证言，在第三人包新明未出庭接受质询的情况下，采信未经质询及属于孤证的证言作为本案的定案根据，违反法定程序。三、一审判决认定第三人包新明所指的“孙子阿忠”具有代理权，系查明事实不清，以致适用法律错误。1、第三人包新明所指的“孙子阿忠”是张惠南的儿子张建中，张建中，男，1982年12月5日出生，身份证号码441602198212050638。结合《协议书》载明的时间1991年8月31日可知，张建中当时才九岁，属于未成年人，依据《民法通则》第十二条第二款“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”的规定，张建中在1991年8月31日时属于无民事行为能力人，民事活动由他的法定代理人代理，故张建中不可能构成《民法通则》及《合同法》意义上的“行使代理权”，依据《民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的”的规定，张建中实施的民事行为无效，一审判决未查明第三人包新明所指“孙子阿忠”的实际年龄，主观推断代理行为有效，显然与《民法通则》第十二条相违背，属于适用法律错误。2、涉案耕地，是东源县人民政府发包给张超生、张惠南、张惠彪、上诉人家庭承包的土地，属于家庭成员共有财产，处置家庭共有财产时须经全部家庭成员一致同意，否则无效。张超生、张惠南、张惠彪、上诉人未授权张建中对外签订协议，将家庭成员共有的耕地转让给被上诉人，张建中行为属于无权代理，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力”的规定，《协议书》对张超生、张惠南、张惠彪、上诉人均不产生法律效力。四、《协议书》不是上诉人及上诉人其他家庭成员的真实意思表示，且内容违反我国法律或行政法规的强制性规定，属于无效协议，一审判决认定《协议书》有效，属适用法律错误。1、上诉人张来英属于文盲，不认识字，孙子阿忠（即张建中，1982年12月5日出生）未满十周岁，刚上小学，不认识几个字，根本不可能知道《协议书》所载内容，本案第三人包新明又是被上诉人的朋友，现场又没有其他第三人可以证实当时第三人包新明如实向上诉人宣读《协议书》内容，《协议书》非上诉人真实意思表示。2、该份《协议书》违反权利义务对等原则，内容显示甲方放弃所有耕地，乙方无须给予相对应的补偿，显然是权利义务不对等。上诉人与被上诉人之间不存在任何亲属关系，不可能无缘无故将自己的土地全部转让给被上诉人。3、《协议书》没有约定耕地转让年限，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条“耕地的承包期为三十年”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项及第五项的规定，《协议书》应属无效。4、《协议书》约定耕地转让未经发包方即东源县人民政府的同意，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定，根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十四条“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”的规定，该《协议书》无效。5、1991年时，被上诉人户口还在东源县柳城镇，之后才迁至上述地址，上诉人与被上诉人本不属同个集体经济组织，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，转让农村集体土地须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，该《协议书》涉及的转让土地未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十五条“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效”的规定，应当认定其转让行为无效。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：1、依法撤销广东省东源县人民法院（2013）河东法民一初字第24号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人张以云答辩称，一、本案涉及的是1999年1月之后土地承包经营权归属的事实，而广东省高级人民法院（2012）粤高法行终字第176号《行政判决书》确认的（2012）河中法行初字第3号《行政判决书》查明的事实是1999年之前的事实。上诉人全家在80年代就移居河源市区生活居住，不再从事农业生产后，就将承包土地交他人代耕。被上诉人于1991年开始代耕上诉人承包土地。1999年，东源县政府决定以颁发《土地承包经营权证书》的形式确认农户的土地承包经营权。《土地承包经营权证书》是套印东源县人民政府印章，发放程序先是县发放到各乡镇，然后由镇发放到村委会，最后由村委会发放到承包农产。《土地承包经营权证书》是农户具有土地承包经营权的法定证据。河源市中级人民法院和广东省高级人民法院将1999年前的涉案土地承包经营权确认属上诉人的同时并没有确认《协议书》无效，所以才会有上诉人的民事诉讼。二、《协议书》真实、有效，不存在土地承包经营权流转的事实。缴纳涉案土地的农业税、“三提五统”及县镇村的各种摊派等负担的义务由被上诉人承担。《协议书》是在1999年签订的，因为上诉人怕欠农业税、“三提五统”及县镇村的各种摊派等就将时间签到被上诉人开始耕种涉案土地的1991年。《协议书》签订后就交到村委会保存，直到上诉人在蓝口镇上访后被上诉人才从村委会借出。上诉人在贵院审理（2012）河中法行初字第3号行政案件《协议书》时当庭提供的证据——《关于揽子围村张来英村民反映水田被本村村民张以云侵占的矛盾纠纷调处意见书》证明《协议书》是真实的，当初原生产队长张超雄也知道此事。1、上诉人家庭虽在1990年土地小调整后仍然拥有本案涉案土地的土地承包经营权，但自1999年上诉人家庭单方面自愿交回承包土地的《协议书》由东源县蓝口镇揽子围村委会三小组（西塘队）依法接受后，其对涉案土地的承包经营权就已依法终止。东源县蓝口镇揽子围村委会三小组（西塘队）已依法将本案涉案土地发包给被上诉人，并有No.060744《东源县土地承包经营权证书》为证，确认了被上诉人的土地承包权，不存在土地承包经营权流转的事实。被上诉人至今仍在经营本案涉案的土地，得到村组其他成员的认可，且与相邻的其他同村组土地承包经营者无任何土地界限纠纷。2．上诉人家庭单方面自愿交回本案涉案承包土地的《协议书》早已在1999年由东源县蓝口镇揽子围村委会三小组（西塘队）依法接受后就发生法律效力，上诉人及其丈夫张超生、家人在张超生在世时均未对该《协议书》提过任何异议。上诉人对《协议书》的签订过程完全知情且是主动发起并积极参与的，却起诉称该《协议书》是被上诉人伪造的，违反了《中华人民共和国民法通则》确定的“诚实信用”原则。3．上诉人《民事上诉状》称“孙子阿忠”是张惠南的儿子张建中，1982年12月5日出生，身份证号码：441602198212050638。上述张建中的身份证号码前六位是441602，属于河源市源城区，可以证明被上诉人所说的上诉人全家在1980年代就移居河源市区生活居住、不再从事农业生产是事实。《协议书》在1999年签订，所以才让当年已满十六周岁的张建中签名。试想一下，《协议书》的代笔人会同意让一个不满九周岁的孩子签名吗4．上诉人《民事上诉状》称，涉案耕地属于东源县人民政府发包给张超生家庭承包的土地，属于家庭成员的共同财产，处置家庭共有财产时须经全部家庭成员一致同意，否则无效。这一说法存在三个错误：首先，集体所有的耕地发包人只能是所有人、不能是任何一级政府；其次，土地承包权不是财产，只是财产性权利；土地承包权是以家庭为单位的，放弃土地承包权并不需要所有家庭成员签名。综上所述，上诉人与东源县蓝口镇揽子围村委会三小组（西塘队）在本案涉案土地上的承包关系因其家庭单方面自愿交回承包土地在1999年就已依法终止；被上诉人同东源县蓝口镇揽子围村委会三小组（西塘队）就本案涉案土地确立承包关系合法有效，不存在土地承包经营权流转的事实。一审法院认定主要事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判、驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本案予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：争议土地承包经营权归属及被上诉人是否应将争议土地返还给上诉人。关于争议土地的承包经营权归属问题，虽然被上诉人在1999年取得争议土地的《东源县土地承包经营权证书》，但已经本院（2012）河中法行初字第3号行政判决及广东省高级人民法院（2012）粤高法行终字第176号行政判决予以撤销，并认定争议土地的承包经营权仍属于上诉人张来英，因此本院予以确定。至于以后发包方如何确定承包经营权，则是另一法律关系。被上诉人主张是其取得争议地的承包经营权，上诉人一家已丧失承包经营土地的权利，理由是依据1991年的《协议书》，上诉人已将土地交回给村小组，村小组将该争议地发包给被上诉人。对于被上诉人主张的上诉人将土地交回村小组，村小组将争议地发包给被上诉人的事实，被上诉人没有提供相关证据证实，且被上诉人取得的《东源县土地承包经营权证书》已被撤销，故被上诉人该主张证据不足，本院难以认定。至于《协议书》，该协议书签订时间是1991年，被上诉人认为是1999年缺乏证据证实；该协议书的内容表明的是土地转让，也即是土地承包经营权的转让，该转让行为被上诉人无证据证实经政府或所有人及发包人的同意，且上诉人从转让中并无取得任何利益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定，该转让行为无效。并且已生效的本院（2012）河中法行初字第3号行政判决认定及广东省高级人民法院（2012）粤高法行终字第176号行政判决认定被上诉人是以代耕的形式使用争议耕地。综合以上理由，本院认定该《协议书》无效，被上诉人是代耕上诉人取得土地经营权的耕地。对于代耕的土地，承包经营权人请求代耕人返还的，应当予以返还。因此上诉人请求被上诉人将其代耕的争议耕地返还，依据充分，本院予以支持。被上诉人认为其依据《协议书》及《东源县土地承包经营权证书》取得土地承包经营权，不应返还给上诉人的主张，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东源县人民法院（2013）河东法民一初字第24号民事判决；
二、被上诉人张以云应在本判决生效之日起30天内将其代耕的上诉人张来英拥有土地承包经营权的位于东源县蓝口镇峡颈、赤水凹、边坝吉水坑、碗餐的水田4亩返还给上诉人张来英。
本案一审诉讼费300元，二审诉讼费300元，合计600元，由被上诉人张以云负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年七月三十一日
书记员 高小宝