湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第425号
上诉人（原审被告）张静宇。
委托代理人张亮。
委托代理人周理治，湖南融城律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）余辉。
委托代理人蒋学胜，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王骞，湘潭汽车运输公司客运分公司职工。
委托代理人ＸＸ华，湖南绥之律师事务所律师。
上诉人张静宇、余辉与被上诉人王骞健康权纠纷一案不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日受理后，依法组成由审判员陈卫平担任审判长，审判员肖锋、冯海燕参加的合议庭，代理书记员刘欣担任记录，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人张静宇的委托代理人张亮、周理治，上诉人余辉及其委托代理人蒋学胜，被上诉人王骞及其委托代理人ＸＸ华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2013年7月4日上午11：30左右，原告步行在湘潭市一中对面地段的人行道，被正在装修施工的罗莎蛋糕店门前围挡板砸伤。事后原告被送至湘潭市中心医院急诊科后转入五病室骨科治疗。经诊断为：左膝关节开放性损伤；左髌骨粉碎性骨折；全身多处软组织损伤。原告在湘潭市中心医院共计住院78天，自2013年7月4日入院，2013年9月20日出院。2013年11月13日经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定原告所受损伤为八级伤残。法院受理后，被告张静宇于2014年3月30日向法院提出重新鉴定申请。经法院委托，湖南融城司法鉴定中心于2014年5月29日作出了（2014）临鉴字第98号司法鉴定意见书。鉴定结论为：创伤性关节炎，评定为八级伤残。
另查明：原告发生伤害时装修的门店为湘潭市雨湖区罗莎蛋糕韶山中路店，业主为张静宇。被告张静宇与第三人余辉于2013年3月1日签订了《工程施工合同》，2013年6月16日签订了《附件工程施工合同》。砸伤原告的挡板属于正在施工的第三人余辉。原告住院期间，被告张静宇支付了28800元医药费，另支付了5000元护理费。
根据原、被告提交的证据，结合法院庭审查明的事实，原告可以认定的损失如下：1、医药费。原告住院期间共计产生医疗费用46800元，因被告已支付的28800元应予扣除，原告实际支付医疗费用18000元。2、残疾赔偿金。21319元／年×20年×30%=127914元。3、误工费。应计算至定残前一天。原告系湘潭汽车运输公司客运分公司职工，根据原告单位的工资证明和原告连续6个月的工资发放情况，原告的月平均工资为2079元，但原告没有提交单位在原告受伤期间未实际发放工资给原告的证明，因原告没有证据证明实际产生了误工损失，故对其误工费的诉讼主张法院依法不予认定。4、被抚养人生活费。原告女儿张卓璎于2004年3月9日出生，事发时9周岁，其计算依据为：15887元／年×8.7年／年×30%÷2=20732.54元。原告只主张17530.8元，法院依法予以认可。5、护理费。原告住院78天，其计算依据为：78天／年×100元／天=7800元。但被告已经支付的5000元护理费应当扣除。6、住院伙食补助费。原告住院78天，其计算依据为：78天×30元=2340元。7、精神抚慰金。原告构成8级伤残，因精神抚慰金原告只主张3000元，法院依法予以认定。8、营养费。法院按医嘱酌情认定4000元。9、鉴定费998元。10、后续治疗费6000元。以上合计216382.8元。其中被告张静宇已经支付的33800元应予扣除。原告的实际损失为182582.8元。
原判认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三人余辉在施工过程中，没有尽到安全注意义务，设置施工挡板不牢固，导致施工挡板被风吹起，击倒原告，使原告身体受伤，应当承担相应的侵权责任。被告张静宇将店面交给没有装修资质和没有安全施工条件的第三人进行施工，在选任上存在过错，导致安全事故的发生，也应承担相应的赔偿责任。原告的诉讼请求，符合法律的相关规定，法院确认的部分依法予以支持。结合本案的实际情况，法院划定被告张静宇承担本案20%的赔偿责任，第三人余辉作为直接的侵权人承担本案80%的赔偿责任。原告的总损失为216382.8元，即被告承担43276.56元，第三人余辉承担173106.24元。因被告张静宇已经赔偿了原告33800元，扣减后被告张静宇还应赔偿原告9476.56元。基于被告和第三人的过错，其侵害行为直接结合发生同一损害后果，构成共同侵权，被告和第三人应对原告的损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由被告张静宇在本判决生效之日起10日内赔偿原告王骞各项损失9476.56元；二、第三人余辉在本判决生效之日起10日内赔偿原告王骞各项损失173106.24元；三、被告张静宇和第三人余辉对上述一、二项互负连带偿还责任；四、驳回原告王骞的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费1480元，由被告张静宇负担480元，由第三人余辉负担1000元。
宣判后，张静宇不服，上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定王骞的伤残鉴定为八级伤残，但张静宇在伤残鉴定下达后，依法重新申请了鉴定，申请对王骞的伤残等级由更有权威的鉴定机构鉴定，但一审法院未予理睬，致使王骞的伤残等级存在争议；王骞起诉要求的赔偿损失数额为195997.2元，但一审判决要求赔偿的数额是216382.8元，超过了诉讼请求；另一审认定砸伤王骞的挡板属于余辉不符合事实，挡板属于湘潭市城市管理行政执法局，且存在严重质量问题，一审没有查清该事实，对真正责任方没有追诉；一审判决张静宇与余辉共同承担责任没有事实依据；张静宇已提交证据证实王骞的伤情被认定为工伤，但一审未予认定，致使王骞实际存在接受重复赔偿的情况。综上请求二审撤销原判，依法改判张静宇不承担责任。
上诉人余辉答辩称：本案余辉是与长沙罗莎食品有限公司之间签订的工程合同，与张静宇之间没有实际合同关系，本案余辉依法不应承担责任
被上诉人王骞答辩称：本案一审的伤残鉴定系法院依法委托作出，张静宇申请重新鉴定不符合法律规定，鉴定机构不存在更有权威一说；王骞的起诉损失数额是核减了已支付的33800元，一审认定的赔偿数额216382.8元是未核减的，不存在超过诉讼请求；上诉人没有提交任何证据证明挡板存在质量问题的证据，且挡板系两上诉人使用，应由上诉人承担责任，两上诉人因在本案均存在过错，构成共同侵权，应依法承担连带责任，王骞被认定为工伤，但王骞的起诉符合侵权责任赔偿优先，工伤赔偿为补充的原则，且没有证据证实王骞因此而获利。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
上诉人余辉上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。余辉系与长沙罗莎食品公司发生的合同关系，涉案挡板是长沙罗莎食品公司提供，并在其指示、监督下设置的，余辉未收取任何费用，余辉与张静宇之间没有合同关系，余辉本案不应承担责任；本案涉案挡板已牢固固定，如因挡板质量问题造成王骞损失，应由长沙罗莎食品公司及挡板所有人承担责任；本案如系共同侵权，则遗漏必要的共同诉讼当事人，即长沙罗莎食品公司、挡板所有人、及路面石墩设置者；王骞如已认定为工伤并获得工伤赔偿，则不能与人身损害赔偿重复计算。综上，请求二审依法改判余辉不承担责任。
上诉人张静宇答辩称：张静宇与余辉之间签订了工程合同，并且约定了发生事故由余辉承担，故余辉应承担责任，张静宇不需承担责任。
被上诉人王骞答辩称：余辉没有提交证据证明其是与长沙罗莎食品公司发生合同关系，余辉应当承担责任；涉案挡板是否有质量问题不影响王骞向两上诉人主张赔偿，要求王骞向挡板所有人主张赔偿没有法律依据；生命健康权是无价的，王骞是否申请工伤赔偿不影响其主张侵权赔偿。
二审期间上诉人余辉提交如下证据：1、工程施工合同及附件合同共计八份，拟证明余辉一直是与长沙罗莎食品有限公司签订的工程施工合同；2、照片6张，拟证明挡板存在质量问题，路面石墩设置情况；3、交通银行对账单1份，拟证明余辉垫付了5000元医药费的事实。
上诉人张静宇质证认为：证据1与本案无关联性，对证据2、3无异议。
被上诉人王骞质证认为：证据1与本案无关联性，证据2、3的真实性无异议。
上诉人张静宇、被上诉人王骞二审未提交新证据。
另上诉人张静宇二审申请由更权威的鉴定机构对王骞的伤残等级进行重新鉴定，本院认为上诉人张静宇未提出证据证明一审由法院委托的鉴定结论存在法定的重新鉴定情形，依法不予准许。
本院认证认为：证据1因均是余辉就其他工程与长沙罗莎食品有限公司签订的工程施工合同，且本案一审张静宇已提交了就本案工程与余辉签订的工程施工合同，故该证据与本案无关联性，不予采信；证据2虽各方均对真实性均无异议，但照片无法体现挡板本身存在质量问题及路面石墩设置不合理，无法达到这么目的，不予采信；证据3各方均对真实性无异议，予以采信。
二审根据当事人的当庭陈述及采信的证据，查明以下事实：本案砸伤王骞的挡板系由张静宇提供还是余辉提供没有证据证实，张静宇与余辉各执一词。一审查明的张静宇已支付给王骞的33800元费用中有5000元系余辉支付。除此之外，原判认定的其他事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
一、原判认定事实是否清楚。
张静宇一审提交了其与余辉就本案工程所签订的书面合同，余辉虽在二审辩称该合同系被欺骗签订，并提交了余辉就其他工程与长沙罗莎食品有限公司签订的工程施工合同，但不足以推翻余辉于张静宇书面签订的工程合同，故原判认定本案系张静宇与余辉之间形成合同关系正确。本案系张静宇将装修工程交由余辉施工过程中因挡板倒地发生导致当事人受伤的事故，现并无确凿证据证实事故的发生与挡板的质量及地面路墩的设置有关，故原判没有遗漏事故责任主体。原判在认定王骞本案各项损失时，均具体说明了各项的计算方式及与王骞主张的差距，没有任何一项超出王骞的诉讼请求，只是原判在计算216382.8元总额时未扣除已支付部分，而王骞的诉讼请求已扣除已支付部分，故原判对损失的认定正确，没有超出诉讼请求。张静宇、余辉未提交任何确凿的王骞已就工伤获得赔偿的证据，故王骞是否已认定为工伤不影响其通过民事侵权诉讼获得赔偿。张静宇、余辉关于原判认定事实不清的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、原判适用法律是否正确，处理是否恰当。
本案系张静宇将装修工程交予没有相应资质的余辉施工，在施工过程中发生施工挡板被风吹倒的事故，但原判系在认定挡板属于余辉的前提下划分的张静宇与余辉之间各自承担的责任比例，现因本院二审经审理查明并无确凿证据证实挡板属于哪方，故原判酌情划分的责任比例应予相应调整，本院二审酌情调整为由张静宇与余辉各负50%责任。二审余辉当庭提交了新证据证实了原判认定的张静宇已支付的33800元中有5000元系余辉支付，且其他当事人表示了认可，故本院对原判的数额予以调整，即张静宇应承担的赔偿数额为216382.8元×50%-28800元=79391.4元，余辉应承担的赔偿数额为216382.8元×50%-5000元=103191.4元。另本案张静宇与余辉之间属于一般加工承揽合同，张静宇与余辉之间不构成共同侵权，张静宇作为定作人对选任过失只需承担相应赔偿责任，张静宇与余辉不需对彼此承担的赔偿数额负连带责任，由张静宇与余辉对王骞的损失各自承担50%的赔偿责任即可，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原判适用第十一条规定错误。张静宇、余辉关于原判适用法律错误、处理不当的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用部分法律错误，处理不当，且二审当事人提交了新证据，造成部分认定事实有变，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第120号民事判决第四项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第120号民事判决第三项；
三、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第120号民事判决第一项为“由上诉人张静宇在本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人王骞各项损失79391.4元”；
四、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第120号民事判决第二项为“由上诉人余辉在本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人王骞各项损失103191.4元”。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1480元，二审案件受理费2960元，合计4440元，由上诉人张静宇负担2220元，上诉人余辉负担2220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 冯海燕
二〇一五年九月二十三日
代理书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
第十五条第（六）项“承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失”
第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。…”
第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”
第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”
第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”
第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。…”
第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”
第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”
第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”
《最高人民法院关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”
第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）、（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”