广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
行 政 判 决 书
（2012）南行初字第16号
原告韦忠石，男，1963年4月5日生，壮族。
委托代理人刘建军，广西盛君律师事务所律师。
被告柳州市住房和城乡建设委员会，住所地：柳州市柳北区八一路77号。
法定代表人旷青春，主任。
委托代理人龙凤麟，广西正泰和律师事务所律师。
委托代理人陈柳山，广西正泰和律师事务所律师。
原告韦忠石请求依法撤销柳州市住房和城乡建设委员会《关于不予撤销金山丽园10-l-3-2号房屋抵押登记的决定书》（以下简称《决定书�）一案，于2012年10月22日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2012年5月27日向被告柳州市住房和城乡建设委员会送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成由审判员韦永光担任审判长，与人民陪审员杨恂、杨金兰参组成合议庭，公开开庭审理了本案，书记员贺晶担任法庭记录。原告韦忠石及其委托代理人刘建军、被告柳州市住房和城乡建设委员会的委托代理人龙凤麟到庭参加诉讼。本案在审理的过程中，原告以要求庭外协调为由，向本院申请中止审理本案，本院依法裁定中止审理。在审理过程中，本案已报广西壮族自治区高级人民法院批准延长审理期限。现本案已审理终结。
被告于2012年8月6日作出《关于不予撤销金山丽园10-l-3-2号房屋抵押登记的决定书》，决定不予撤销柳州市航银路37号金山丽园小区10栋1单元302号房屋抵押登记（他项权证编号：柳房他字第C0017220号）。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、《关于不予撤销金山丽园10-l-3—2号房屋抵押登记的决定书》，证明被告作出决定书；2、柳州市中级人民法院（2012）柳市行字第29号行政判决书，证明被告是依据法院判决作出决定书的。
原告韦忠石诉称，位于柳州市航银路37号金山丽园小区10栋l单元302号房屋系原告于2004年9月从刘某亮、何某手中购买并居住至今，但二人在原告购房后不久，就与其父亲何某忠恶意串通，采取虚假的买卖方式将该房屋过户给了何某忠。为此，原告向人民法院提起诉讼，该案经过一审、再审一审、二审，后经柳州市中级人民法院于2008年12月9日作出终审判决，确认刘、何二人所签订的房屋买卖合同有效，该房屋应过户给原告。但在该案审理期间，何某忠就以借款为由，将该房屋抵押给了申某光，并到被告处办理了抵押登记。致使�有法院的判决，但争议的房屋仍无法办理过户给原告。为此，原告又将何某忠和申某光二人起诉到了法院，要求确认二人之间所签订的抵押合同无效，并撤销抵押登记。此案经过两级法院审理，柳州市中级人民法院于2010年10月27日作出终审判决，判令何某忠和申某光之间所签订的抵押合同无效，而对本人主张的撤销抵押登记的诉讼请求，法院以抵押登记的抵押登记机关的行政行为，应由抵押登记机关在本判决生效后予以撤销为由，予以了驳回。上述法院判决生效后，原告曾申请法院强制执行，但法院却以撤销抵押登记为被告的法定职责为由予以拒绝执行。为此，原告便多次口头和书面请求以及提起行政诉讼要求被告依照法院的判决撤销抵押登记手续以及将争议的房屋产权变更登记到原告名下，但被告却于2012年8月6日作出《关于不予撤销金山丽园10-1-3-2房屋抵押登记�决定书》，以无权主动撤销抵押登记为由而拒绝办理。
原告认为，生效的法院判决已认定何某忠是在隐瞒了自己恶意串通取得房产证的真实情况才与申某光签订抵押合同，并办理了抵押登记，因此他们的抵押合同无效。抵押合同无效即意味着抵押登记当然就没有合法存在的依据和理由。如此根据《房屋登记办法》第8l条的规定，作为房屋登记机关的被告就应当依法撤销第三人对争议房屋的抵押登记，并且按照该办法第80条的规定将该房屋的产权变更到原告的名下，况且人民法院的判决也明确认定由被告来履行此撤销抵押登记的职责。但被告却行政不作为，拒绝履行该法定职责，从而使得原告是合法房产虽经人民法院通过判决的形式予以了确认，但却因不能办理不动产的登记而不具有法定的物权效力。为此，原告只能诉诸于法律，请求：1、依法撤销柳州市住房和城�建设委员会《关于不予撤销金山丽园10-l-3-2号房屋抵押登记的决定书》；2本案诉讼费用由被告承担。恳请人民法院能依据事实和法律，支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。
为证明自己的主张，原告在举证期限内向法院提供以下证据：1、被告作出的《关于不予撤销金山丽园10-l一3—2号房屋抵押登记的决定书》；2、柳南法院（2008）南民再字第4号民事判决书；3、（2008）柳市民再终字第42号民事判决书；4、（2010）南民初（一）字第103号民事判决书；5、（2010）柳市民一终字第821号民事判决书；6、柳南法院（2011）南行初字第6号行政判决书；7、柳州市中级法院（2012）柳市行终字第29号行政判决书。原告称以上证据共同证明何某忠与他人恶意串通，造成原告无法将涉案房屋过户到自己名下的事实。
被告答辩称：被告作出的决定书是依法作出的，是合法的。原告请求撤销该决定书，无证据和法律根据。
首先，《房屋登记办法》第八十一条“……房屋登记机构‘可以’撤销原房屋登记，……”的规定，是授权性权利条款，而不是义务性条款，针对该条款规定的情况，登记机构可以撤销登记，也可以不撤销登记。这是纯从授权性条款行权的选择性来讲的。
其次，如需登记机构行使“撤销权”（而不是义务）的该八十一条规定了两个情况前提证据：一为司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的证据；二为否定房屋权利人（房屋抵押登记为抵押权人）善意取得的证据。
原告提出被告履行法定职责，撤销上述房屋抵押登记的要求，但是原告举不出上述可以撤销的两个前提证据，被告是无法律根据和事实证据来行使撤销权的，否则，也是违法行�撤销权，如损害了抵押权人的合法权益也是要被提起诉讼的。因此，基于原告举不出要求被告行使撤销权的法定证据，被告针对原告提出的不符合法定条件的撤销要求作出该决定书是行使法律授予的权利，是依法的合法行为。
再次，被告作出的该决定书是依据《房屋登记办法》第八十一条规定作出的，也是依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款：“被诉房屋登记行为违法（注：本案还不存在登记违法的情况），但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”的规定和《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、（一）（二）（三）项及第三款：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”而作出的，从这里可以看出《房屋登记办法》第八十一条和上述最高法司法解释第十一条第三款是贯彻、执行并符合物权法第一百零六条的法律规定的。
综上，原告请求撤销该决定书为无事实和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求。
经庭审质证，本院认为原告提供的证据1-7，被告提供的证据1、2，来源合法、内容真实，能够证明本案的事实，本院予以采信。原告、被告提供的证据1系同一份证据，也是本案原告要求撤销的决定书，本院不作为证据认定。
经审理查明，柳州市航银路37号金山丽园小区10栋1单元302号房屋系原告于2004年9月通过中介公司从案外人刘某亮、何某手中购买并居住至今，但未办理房屋过户手续。同年12月，刘某亮取得涉案房屋的房屋产权证。2005年2月18日，刘某亮、何某又与案外人何某忠签订房地产买卖契约（注：何某系何某忠女儿，刘某亮系女婿）将涉案房屋卖给何某忠。同年3月4日何某忠办理�该房屋产权证。同年7月5日，韦忠石诉至本院，要求判令刘某亮、何某与何某忠之间就涉案房屋所签订的买卖合同无效；确认刘某亮、何某与其就涉案房屋签订的买卖合同有效，并要求刘某亮、何某继续履行合同将涉案房屋过户到其名下。2006年8月14日，本院作出（2005）南民初（一）字第852号民事判决书，判决驳回韦忠石的诉讼请求。判决生效后，韦忠石于2007年5月26日向本院申请再审，本院启动了再审程序并于2008年5月22日作出（2008）南民再字第4号民事判决书。判决：一、撤销本院（2005）南民初（一）字第852号民事判决；二、原审被告刘某亮、何某与原审被告何某忠之间就柳州市航银路37号金山丽10-1-3-2号房屋所签订的买卖合同无效；三、原审被告刘某亮、何某与原审原告韦忠石签订的《房屋买卖中介服务委托书》有效。原审被告何某忠、何某、刘某亮应将柳州市�银路37号金山丽园10-1-3-2号房屋过户给原审原告韦忠石，并承担过户费用。何某忠不服，提起上诉。柳州市中级人民法院审理后于2008年12月9日作出（2008）柳市民再终字第42号民事判决书。判决：驳回上诉，维持原判。
2008年5月13日，何某忠与案外人申某光签订了一份《抵押借款协议书》，将涉案房屋抵押给了第三人申某光，并在被告处办理了抵押登记。2010年初，原告发现涉案房屋已经由何某忠与申某光办理了抵押登记，故无法办理过户手续。为此，原告又将何某忠及申某光二人起诉到法院，要求确认二人之间所签订的抵押合同无效，并撤销抵押登记。本院审理后认为：刘某亮、何某与何某忠之间就涉案房屋签订的买卖合同无效；刘某亮、何某与韦忠石就涉案房屋签订《房屋买卖中介服务委托书》有效。这已为本院（2008）南民再字第4号民事判决书所认定，亦为柳州市中级人民法院（2008）柳市民再终字第42号民事判决书所确认。这表明被告何某忠对涉案房屋不享有所有权或者经营管理权。因此，被告何某忠以自己不享有所有权或者经营管理权的涉案房屋作抵押物的行为无效，即其以涉案房屋作抵押而与被告申某光于2008年5月13日签订的抵押借款协议书属于无效合同。原告关于确认两被告之间就涉案房屋签订的抵押借款协议书无效的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原告关于撤销涉案房屋的抵押登记的诉讼请求，因抵押登记是行政机关的行政行为，应由抵押登记机关在本判决生效后予以撤销，故本院应驳回原告的诉讼请求。于2010年5月28日以（2010）南民初（一）字第103号民事判决书作出判决：一、被告何某忠与被告申某光于2008年5月13日就柳州市航银路37号金山丽园10－1－3－2号房屋所签订的抵押借款协议书无效。二、�回韦忠石关于撤销柳州市航银路37号金山丽园10－1－3－2号房屋的抵押登记的诉讼请求。申某光对判决不服，提起上诉。柳州市中级人民法院审理后认为：根据合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，且依据上述生效民事判决认定刘某亮、何某与何某忠签订的房屋买卖合同无效，应当依法认定何某忠取得的柳州市航银路37号金山丽园10-1-3-2号房屋的产权证书不具有法律效力，何某忠对该房屋不享有所有权，其以该房屋房产证办理给申某光的房屋抵押行为亦应认定为无效，韦忠石要求确认何某忠与申某光于2008年5月13日就柳州市航银路37号金山丽园10-1-3-2号房屋所签订的抵押借款协议书无效的理由充分，一审法院据此予以支持的判决正确，应予维持。申某光的抵押权因何某忠的无效民事行为而丧失，其要求确认抵押有效的理由已无�律依据，其上诉请求应予驳回。何某忠认为依照物权法的规定，其拥有房屋产权证而有权利实施抵押行为的理由，因其与刘某亮、何某签订的房屋买卖合同被已生效的判决确认为无效而失去适用物权法规定的不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明的事实和条件，其陈述的理由也不能成立。据此，柳州市中级人民法院于2010年10月27日作出（2010）柳市民一终字第821号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
法院判决生效后，原告向法院申请强制执行，法院于2010年11月17日查封争议房屋。由于原告向被告申请办理撤销抵押登记无果，2011年3月31日，原告以书面形式再次向被告递交申请书，请求撤销金山丽园10-1-3-2号房屋抵押登记，仍没有结果。后原告于2011年5月25日向本院提起行政诉讼，要求被告柳州市住房和城乡建设委员会履行法定职责，依法撤销“金山丽园�10－1－3－2号房屋的抵押登记。本院于2011年11月9日作出（2011）南行初字第6号行政判决书，判决：撤销2008年5月被告柳州市住房和城乡建设委员会对何某忠、申某光办理的柳州市航银路37号金山丽园10－1－3－2号房屋抵押登记。当时（2011）南行初字第6号案件的第三人申某光、何某忠不服，提起上诉。柳州市中级人民法院于2012年6月26日作出（2012）柳市行终字第29号行政判决书，判决撤销本院（2011）南行初字第6号行政判决书，责令被告于该判决生效之日起十日内对韦忠石要求撤销金山丽园10-1-3-2号房屋抵押登记的申请作出决定并书面通知韦忠石。后被告于2012年8月6日作出《关于不予撤销金山丽园10-l-3-2号房屋抵押登记的决定书》，原告韦忠石对该《决定书》仍不服，故起诉至本院，请求撤销该《决定书》。
本院认为，依据《房屋登记办法》的规定，被告是负责柳州市�屋登记工作的主管部门，具有房屋登记的法定职权。本案中，被告以《房屋登记办法》第八十一条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款和《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第三款规定作为依据，作出《关于不予撤销金山丽园10-l-3—2号房屋抵押登记的决定书》。但根据本案现有证据，首先，（2008）南民再字第4号民事判决书判决“原审被告刘某亮、何某与原审被告何某忠之间就柳州市航银路37号金山丽10-1-3-2号房屋所签订的买卖合同无效；原审被告刘某亮、何某与原审原告韦忠石签订的《房屋买卖中介服务委托书》有效。原审被告何某忠、何某、刘某亮应将柳州市航银路37号金山丽园10-1-3-2号房屋过户给原审原告韦忠石，并承担过户费用。”该判决已被柳州市中级人民法院生效判决维持。其次，（2010）南民初（一）字第103号民事判决书已经判决确认何某忠与申某光于2008年5月13日就柳州市航银路37号金山丽园10－1－3－2号房屋所签订的抵押借款协议书无效。该案上诉后，柳州市中级人民法院在（2010）柳市民一终字第821号民事判决书中认定：“何某忠对该房屋不享有所有权，其以该房屋房产证办理给申某光的房屋抵押行为亦应认定为无效，……申某光的抵押权因何某忠的无效民事行为而丧失，其要求确认抵押有效的理由已无法律依据，其上诉请求应予驳回。”故柳州市中级人民法院生效判决已确认申某光的抵押权因何某忠的无效民事行为而丧失，据此足以认定申某光对金山丽园10-l-3-2号房屋的抵押权并不属于善意取得，故被告作出《关于不予撤销金山丽园10-l-3-2号房屋抵押登记的决定书》的行政行为与已经发生法律效力的民事判决相悖，本院依法予以撤销。原告的诉讼请求有事实根据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销柳州市住房和城乡建设委员会《关于不予撤销金山丽园10-l-3-2号房屋抵押登记的决定书》。
案件受理费50元（原告已预交），由被告柳州市住房和城乡建设委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 韦永光
人民陪审员 杨金兰
人民陪审员 杨 恂
二〇一四年五月五日
书 记 员 贺 晶
附法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维�。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。