山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第406号
上诉人（原审被告）：李业翠。
上诉人（原审被告）：赵恩平。
两上诉人委托代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王炳兰。
委托代理人：杨春城，男，1956年8月17日出生，汉族，系王炳兰之夫。
原审被告：葛平军，居民。
原审被告：秦绪程，居民。
原审被告：秦龙，居民。
上诉人李业翠、赵恩平因与被上诉人王炳兰、原审被告葛平军、秦绪程、秦龙民间借贷纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第32号民事判决，向我院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李业翠及上诉人李业翠、赵恩平的委托代理人李祥军，被上诉人王炳兰及其委托代理人杨春城，原审被告葛平军到庭参加诉讼。原审被告秦绪程、秦龙经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年7月13日、7月19日，原告王炳兰分两次汇款给案外人王金莲150万元，后王金莲将上述款项汇至被告秦绪程名下，被告葛平军同日向王金莲出具借条两张，载明共计借款150万元。2011年7月19日，原告王炳兰作为甲方，油气公司作为乙方，被告秦绪程作为丙方，三方签订借款协议，协议主要约定：“乙方因业务急需向甲方借壹佰伍拾万元。（7月13日50万元；7月19日100万元）三方订立协议如下：一、借款期限：自2011年7月19日至2012年7月18日，期限1年。二、借款利息：乙方在借款期间，按月利率3%付给甲方利息，每月结算一次。三、担保及抵押：乙方以其公司全部资产作为抵押，丙方以其全部资产或个人资产作为担保并承担连带责任。”甲方由王炳兰签字，乙方由葛平军签字并加盖油气公司印章，丙方由秦绪程签字。
2012年5月18日，被告葛平军向原告王炳兰借款50万元，并出具（借条）收到条一张，（借条）收到条加盖油气公司的印章。该笔借款扣除9万元利息，实际经由被告葛平军之妻魏春玉账户转至李业翠账户41万元。同日，原告王炳兰作为甲方，油气公司作为乙方，被告赵恩平作为丙方，三方签订借款协议，协议主要约定：“乙方因业务急需向甲方借款贰佰万元，此款由两次借款延续形成。丙方作为担保人，三方订立协议如下：一、借款期限：自2012年5月18日至2012年11月17日。期限半年。二、借款利息：乙方在借款期间，按月利率3%付给甲方利息，每月结算一次。三、担保及抵押：乙方以其公司全部资产作为抵押，丙方以其全部资产或个人资产作为担保并承担连带责任。”甲方由王炳兰签字，乙方由葛平军签字并加盖油气公司印章，丙方由赵恩平签字。
对上述借款的用途，被告葛平军与秦绪程均认可系用于油气公司基础建设，被告李业翠与赵恩平虽认可上述借款投入油气公司，但主张上述借款系被告葛平军个人借款并作为投资款投入油气公司，应由被告葛平军一人负责偿还。被告李业翠提交其与葛平军于2012年5月27日签订的协议书一份，用来证明油气公司是葛平军与李业翠以现金方式共同出资。被告赵恩平提交证据一，2012年4月15日由葛平军、秦绪程、李业翠签字确认的个人出资表一份，用来证明葛平军所借100万元和50万元是作为个人出资投入到设立中的公司，而不是作为四个人的共同债务；证据二，由葛平军在另案中提交的加油站总投资明细一份，该明细是由魏春玉记录的，用来证明5月18日借款41万元也是作为葛平军个人出资投入油气公司的；证据三，由五莲县公安局治安管理大队2013年3月20日出具的证明一份，用来证明油气公司未在该大队刻制行政公章及财务用章，也未在该大队进行公章备案。对被告李业翠与赵恩平提供的以上证据，原告王炳兰与被告秦龙表示不知情，被告葛平军与秦绪程均不予认可，认为200万元借款投入油气公司的事实清楚，以上证据推翻不了该事实。
另查明，2011年4月2日，被告葛平军、赵恩平、秦绪程、秦龙四人签订协议书，约定共同出资组建《五莲县天发油气有限公司》，其中被告葛平军以经认定后的项目所投和现经营的所有离子焊割气钢瓶作为投资，占原始股份40%，赵恩平与秦绪程出资现金100万元，各占原始股份25%，秦龙出资现金100万元，占原始股份10%，分红按4：2.5：2.5：1比例分配，第一次分红后按上述比例向公司缴足股金；所有出资现金方的资金利息，全部由公司承担，并定息为年息贰分，计息时间为资金到公司算起。2011年4月6日，五莲县工商行政管理局核准油气公司企业名称预先核准通知书，该通知书载明公司投资人为被告葛平军、秦绪程、李业翠（系赵恩平之妻）、秦龙四人出资共100万元，出资比例分别为40%、25%、25%、10%，预先核准的企业名称保留期至2012年4月5日，延长有效期至2012年10月5日。2012年5月3日，被告秦绪程与秦龙分别与被告葛平军、李业翠签订股权转让协议书，约定将被告秦绪程与秦龙持有的股份全部转让给被告葛平军与李业翠，并约定该股权转让经工商行政部门变更登记后产生股权转移效力，签订股权转让协议后，各方均未到工商行政部门办理变更登记。后油气公司投资人变更为被告李业翠，企业名称预先核准登记有效期至2013年4月7日，投资比例为100%。但至今油气公司未核准登记。
再查明，2012年9月18日，经李业翠申请，山东省五莲县人民法院作出（2012）莲民保字第252号民事裁定书查封了油气公司的资产。2012年10月29日，葛平军与李业翠因公司设立纠纷一案，达成如下调解协议：油气公司投资的资产归葛平军所有，债务由葛平军负担；葛平军支付给李业翠投资及补偿款520万元；葛平军在王炳兰处由赵恩平提供担保的借款本金200万元，由葛平军在2012年11月6日前与王炳兰协商解除担保；本调解协议生效后，双方（包括家属）之前签订的与企业有关的所有协议全部废止，双方无其他争议；本调解协议生效后，李业翠（包括家属）个人债务与葛平军无关。2012年10月29日，山东省五莲县人民法院作出（2012）莲商初字第641号民事调解书对上述调解协议予以确认。后葛平军以调解协议不是双方真实意思表示为由申请再审，该院作出（2013）莲民申字第3号民事裁定书，驳回葛平军的再审申请。因被告葛平军未履行调解协议，2013年12月23日，山东省五莲县人民法院作出（2013）莲执字第223号执行裁定书，裁定将查封的油气公司的资产抵顶给李业翠。
2014年1月21日，经原告王炳兰申请，原审法院作出（2013）日民一初字第32号民事裁定书将上述油气公司的资产查封，2014年3月16日，被告李业翠对上述查封提出复议申请，主张其已于2014年1月17日与案外人张萍达成执行和解，上述资产已抵顶给张萍，但未举证证明。
王炳兰向一审法院提起诉讼称：五莲县天发油气有限公司（以下简称油气公司）因业务急需于2011年7月13日、2011年7月19日、2012年5月18日分三次向原告借款200万元，定于2012年11月17日前还清，由被告赵恩平担保。借款到期后，经原告多次催要，被告拒不还款。油气公司至今仍未进行工商登记，因此，其权利、义务应由出资人承担，请求五被告及油气公司偿还原告借款200万元及利息。
葛平军一审答辩称：油气公司由葛平军发起，2011年10月份左右，赵恩平、秦绪程、秦龙入股，2012年5月3日，秦绪程与秦龙退股，现在是李业翠一人独资公司。葛平军从原告处借款200万元属实，该款系油气公司所借，并非葛平军一人所借，应变卖油气公司财产偿还。
秦绪程一审答辩称：秦绪程与葛平军等人于2011年4月2日签协议入股，于2012年5月3日签股权转让协议退股，亦不再担保先前的150万元。秦绪程对退股后又借的50万元不清楚，因已退股，不应再对该200万元借款承担还款责任。
秦龙一审答辩称：秦龙只是入股，没有借款，且已与秦绪程一起退股，对该借款不应承担偿还责任。
李业翠一审答辩称：葛平军、秦绪程、李业翠、秦龙以现金入股的方式发起油气公司，为筹建公司，每个人均有借款，对该笔借款李业翠并不知情，该借款系葛平军个人债务，谁借谁还，李业翠不应承担还款责任。
赵恩平一审答辩称：所谓油气公司根本不存在，只是葛平军曾经多次与不同的人欲组建该公司，葛平军还与其他人申请过公司名称预登记，既然公司不存在，就不可能存在公司向原告借款，因此赵恩平为油气公司担保的合同系无效合同，该借款系葛平军个人债务，赵恩平不应承担担保责任。
原审认为，2011年7月19日，原告王炳兰出借给被告葛平军150万元并签订借款协议，协议加盖油气公司印章。2012年5月18日，被告葛平军又向原告借款50万元，实际到账41万元。同日，原告王炳兰与被告葛平军对上述200万元借款签订借款协议，协议加盖油气公司印章，被告赵恩平对上述200万元承担担保责任，以上事实清楚，原审予以认定。
合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。原告王炳兰与被告葛平军以油气公司名义签订、被告赵恩平担保的借款协议系各方真实意思表示，作为协议一方当事人的油气公司虽未成立，但不影响该借款协议的合法有效性，原审予以确认。被告赵恩平关于借款协议无效的主张不能成立，原审不予支持。被告赵恩平、李业翠主张上述借款系被告葛平军作为个人投资投入到油气公司，因此该债务系被告葛平军个人债务，应由被告葛平军负责偿还，并提交一份由葛平军、秦绪程、李业翠签名的个人出资表予以证明，但该出资表并非各被告作为股东投入到油气公司的投资，而是各被告为筹建油气公司所筹集的款项，记在个人名下，是其内部的一种记账方式，不能推翻2011年4月2日协议书中约定的出资方式及数额，被告赵恩平、李业翠关于该借款系被告葛平军个人债务的主张不能成立，原审不予支持。根据协议约定内容，以及协议上加盖油气公司印章的事实，且被告葛平军、秦绪程、李业翠对借款投入油气公司的认可，可以认定该笔借款系因设立公司行为所产生的费用和债务，因油气公司未成立，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条之规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，应予支持。因此，油气公司的发起人应对本案借款承担连带清偿责任，油气公司未依法成立，不具备诉讼主体资格，原告王炳兰将其列为被告不当，原告王炳兰关于油气公司偿还借款的主张不能成立，原审不予支持。被告赵恩平作为本案借款的保证人，亦应对该借款承担清偿责任。
关于油气公司发起人的认定问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条之规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设定职责的人，应当认定为公司的发起人。根据2011年4月6日五莲县工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书载明公司的股东为被告葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠四人，应当认定以上四人为油气公司的发起人。被告秦绪程、秦龙虽于2012年5月3日与被告葛平军、李业翠签订了股权转让协议，但未按协议约定办理工商变更登记手续，且在签订股权转让协议时，四发起人之间并未就公司设立期间的债权、债务进行全部清算，其内部约定不能对抗第三人，因此，被告秦绪程、秦龙关于其已退股不应再承担还款责任的抗辩理由不能成立，原审不予支持。至于发起人共同承担还款责任后，如何再按内部约定处理该笔债务，不在本案审理范围。
虽借款协议中约定借款数额为200万元，但2012年5月18日的50万元借款预先扣除9万元利息，实际到账数额为41万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，原告王炳兰主张的借款实际数额应为191万元。因2012年7月18日之前的利息已经结清，故原告王炳兰主张的利息应从2012年7月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，原审予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条、第四条的规定，原审判决如下：一、被告葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠于本判决生效后十日内连带清偿原告王炳兰借款本金191万元；二、被告葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠于本判决生效后十日内连带清偿原告王炳兰以上借款的利息损失（以191万元本金为基数，自2012年7月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算利息至本案确定的还款之日）；三、被告赵恩平对上述191万元借款及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告王炳兰本案其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告王炳兰负担1710元，由被告葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠负担21090元；财产保全费5000元，由被告葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠负担。
上诉人李业翠、赵恩平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定涉案借款系设立公司过程中的费用和债务，由全体发起人共同偿还，认识事实错误。2011年7月13日及2011年7月19日借条，载明系葛平军个人借王金莲50万元及100万元，不是全体发起人的共同借款。葛平军及其他发起人投入到设立中公司的款项，是个人投资，将个人出资认定为共同债务没有任何依据。同时，两张借条记载权利人是王金莲，一审认定两笔借款的权利人是王炳兰，与事实不符。2012年5月18日借款，葛平军只收到41万元，系王炳兰转到葛平军之妻魏春玉账户，系葛平军个人出资款。二、原审认定发起人个人对公司的投资是共同债务，认定事实错误。公司发起人葛平军、秦绪程、李业翠、秦龙在公司设立工程中，均需对公司出资，个人所借款项由个人支配，是否投入公司或挪作他用，其他发起人无法控制。2011年7月13日50万借款，无证据证明已投入公司，2011年7月19日100万元借款，与葛平军个人出资表及投资明细可以相互印证，能够证实该款项系葛平军个人对公司的出资，2012年5月18日的41万元借款，包括在葛平军的1900241.18元投资款之中，不是共同借款，生效的（2012）莲商初字第641号民事调解书亦可印证。上述款项如果是共同借款，不需要为出资人重复出具收款单据，原审将个人出资认定为共同债务，势必造成发起人之间新的纠纷。三、原审一方面认定五莲县天发油气有效公司未成立，不具有主体资格，一方面又认定不存在的公司与被上诉人及上诉人赵恩平三方协议有效，赵恩平承担担保责任，明显矛盾和错误。2012年5月18日借款协议，上诉人赵恩平担保的真实意思表示是为天发油气公司向王炳兰借款提供担保，既然公司不存在，不存在的主体不可能借款，赵恩平没有向非公司借款提供担保，原审认定赵恩平承担担保责任错误。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审或依法公正改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王炳兰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩情况，本案争议焦点问题是：1、被上诉人王炳兰是否是涉案借款的债权人；2、李业翠作为公司发起人应否对涉案借款承担还款责任；3、赵恩平应否承担担保责任。
一、关于被上诉人王炳兰是否是涉案借款的债权人的问题。
上诉人认为，2011年7月13日及2011年7月19日的两张收条记载的借款人是王金莲，并非王炳兰，一审认定权利人是王炳兰错误。对此，本院认为，王炳兰在一审时提交了银行汇款证据，证实了2011年7月13日及2011年7月19日通过银行转账方式向王金莲账户分别汇入50万元及100万元。同日，王金莲将上述款项转入了公司发起人秦绪程的账户，一审时王金莲出庭作证并接受了当事人的质询，向法庭陈述了资金所有人及借贷关系当事人均为王炳兰的事实。2011年7月19日王炳兰与天发油气公司签订的借款协议亦对上述150万元款项的构成情况作了说明。上述证据足以证明，王炳兰作为借款协议当事人，已经履行出借义务，有权主张权利。一审认定王炳兰为债权人，认定事实正确，本院予以维持。
二、关于李业翠作为公司发起人应否对涉案借款承担还款责任的问题。
上诉人主张，涉案借款均系葛平军个人出资款，不是发起人共同借款，不应由发起人承担还款责任。对此，本院认为，其一，从借款协议的内容看，2012年5月18日的《借款协议》上载明了借款目的：“乙方（天发油气公司）因业务需要向甲方（王炳兰）借款两百万元……”，五莲县天发油气有限公司作为借款人在合同上盖章确认。其二，从资金流向及借款用途看，2011年7月13日的50万元借款、2011年7月19日的100万元借款汇入了公司发起人秦绪程的账户，2012年5月18日的41万元借款汇入了公司发起人李业翠的账户。葛平军及秦绪程均认可上述借款用于公司基础建设，上诉人李业翠虽主张汇入公司款项的性质为个人出资款，但亦不否认上述款项已经投入公司。上述事实表明，王炳兰出借的191万元款项均投入到五莲县天发油气有限公司用于公司设立，且191万元的借款数额亦未超出设立公司的必要限度，由此应当认定此191万元款项系设立天发油气公司过程中产生的债务，根据《最高院关于适用公司法司法解释（三）》第四条之规定，公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。上诉人抗辩此191万元款项系葛平军的个人投资款，并提交了出资表及投资明细，但此出资材料系发起人内部记账方式，且未经工商登记，不足以免除发起人在公司不能成立时的对外责任。一审判令李业翠作为发起人承担还款责任，适用法律正确，本院予以维持。
三、关于赵恩平应否承担担保责任的问题。
上诉人赵恩平主张，其真实意思表示是为天发油气公司向王炳兰的借款提供担保，因公司未成立，不存在的主体不能借款，涉案借款系葛平军向王炳兰所借，因天发油气公司不具有主体资格，借款协议无效，其不应承担担保责任。对此，本院认为，虽然设立中的公司不具有独立的法人人格，但是已经具有民事主体的一些特征，如有执行机关及一定的财产等，使得设立中的公司具有一定的权利能力，可以通过适当方式取得一定的权利并承担一定的义务，同时发起人以设立中公司的名义对外签订借款协议，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因涉案借款协议不存在无效情形，一审认定涉案借款协议合法有效，并无不当，借款协议的各方当事人均应履行合同义务。上诉人赵恩平以天发油气公司未成立且合同无效为由抗辩，主张其不承担担保责任，缺乏依据，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21990元，由上诉人李业翠、赵恩平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十二月五日
书 记 员 史小君