河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00536号
上诉人（原审原告、反诉被告）焦作市创昕建筑装饰工程有限公司。住所地：焦作市武陟县三阳乡塔南路转盘东侧。
法定代表人赵金成，总经理。
委托代理人许立，河南敏学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司。住所地：焦作市解放区上白作马涧村委会大院内。
法定代表人许运明，总经理。
委托代理人何海旺，系焦作万豪置业有限责任公司法律顾问。
被上诉人许运明。
原审第三人冯松山，男，1971年11月19日出生，汉族。
上诉人焦作市创昕建筑装饰工程有限公司（以下简称创昕公司）与被上诉人焦作万豪置业有限责任公司（以下简称万豪公司）、许运明以及原审第三人冯松山建设工程施工合同纠纷一案，创昕公司不服焦作市解放区人民法院于2015年7月29日作出的（2013）解民二初字第201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人创昕公司的委托代理人许立与被上诉人万豪公司的委托代理人何海旺、被上诉人许运明到庭参加诉讼。原审第三人冯松山经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月20日、21日，原告向冯松山的会计王小亮分两次转款合计100万元保证金。2011年7月1日，第三人冯松山以被告的名义与原告就锦邸苑小区1号楼签订了建设工程施工合同，约定开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年5月31日，工程质量标准为合格。金额为2803788元（单价900元，竣工按实际面积计算）。竣工验收承包人需提供竣工图纸两套。合同签订后，原告组织人员进场施工。在施工过程中，对图纸进行了部分变更，原告按照变更后的图纸进行了施工。2011年8月4日，工程曾短暂停工，于2011年8月11日复工。2012年2月8日，土地局稽查大队通知，因土地手续不全，被告通知原告停工。2012年6月10日，因工程难以继续施工，被告通知原告对锦邸苑小区1号楼所产生的费用进行结算。2012年6月11日，原被告及监理公司对锦邸苑小区1号楼完成工程量和机械、材料等进行了核算。原告制作了锦邸苑小区1号楼决算汇总，认定工程量总计2004555.32元，但被告对此未予认可。被告仅在2011年11月20日对合同工程外费用95250.8元明细清单上由负责人娄国旺签字。施工过程中，原告法定代表人赵金成先后于下列日期支取了相应的金额：2011年12月1日40万元（未注明用途、赵金成签字），2011年12月21日10万元（工人工资、杨青全签字），2012年1月4日40万元（未注明用途、赵金成签字），2012年1月5日20万元（未注明用途、银行转账），2012年1月8日5万元（工程款、赵金成签字），2012年1月9日20万元（工程款、银行转账），2012年1月12日30万元（工程款、银行转账、赵金成签字），2012年1月18日27万元（工程款、现金、赵金成签字），2012年1月19日15万元（工程款、现金、赵金成签字），2012年1月20日2万元（工程款、赵金成签字）。经被告的申请，一审法院委托沁阳中审公司对锦邸苑1号楼的工程造价进行鉴定，该公司于2014年11月25日作出（2014）中审鉴价字第02号鉴定意见书，认定锦邸苑小区1号楼的已完工程造价：1号楼设计图纸已完工程造价为932040.81元，现场工程变更签证部分183919.87元。被告为此支出鉴定费30000元。应被告的申请，一审法院委托质量协会对锦邸苑小区1号楼建筑工程质量和加固整改方案及费用进行鉴定，该协会于2014年9月11日作出2014021号质量鉴定报告，认定：工程实体尺寸基本符合设计要求；一、二层混凝土构件强度满足结构设计强度值要求，底层未发现不均匀沉降等异常现象；现场存放的煤矸烧结砖爆灰严重，应退场处理；三、四层砌体砂浆强度不足且有少量爆灰现象，建议加固处理；砌体质量通病应整改达到验收标准要求。2014年12月26日，该协会作出BG2014035号质量鉴定报告，认定：1、三四层砌体、三四层楼板加固、四层楼板防水处理维修工程造价274544.13元。2、混凝土工程及其它质量通病整改处理所涉工程内容因建筑工程定额中没有对在建工程具体的修整费用定额标准，建议按已完成工程量的10%计算，作为修整费用。被告为此支出鉴定费20000元。另查明，在原告提供的原告与森华公司的建设施工合同中通用条款41.3（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金100万元，担保合同作为本合同附件。（3）双方约定的其他担保事项：履约保证金的返还按主体工程分三次按比例返还。另又查明，原告的起诉状本院于2013年5月13日送达被告。
原审法院认为，原被告之间的纠纷系建设工程施工合同纠纷。原告作为实际施工人，有获得相应报酬的权利，也有对其工程质量不合格部分的保修义务。本案首先需要确定的是与原告存在合同关系的另一方主体。本案与原告签订合同系冯松山所为，但原告与被告分别提供了不同版本和印章的合同。由于本案中原告起诉与被告万豪公司存在合同关系，且在举证质证和鉴定过程中原告未按指定期限对被告所提供的建设工程施工合同的真实性提出异议，视为其对被告提供的证据放弃了抗辩权利，故此确定原被告权利义务的合同以被告提供的合同为准。如以原告提供的合同为准，则意味着原告与森华公司存在合同关系，本案被告的诉讼主体资格就存在错误。且作为实际签订人的第三人冯松山自认该合同与本案诉争的工程没有关系，从另一个方面印证被告提供的合同系双方履行的内容。据此，虽然冯松山系实际经手人，但其系以被告名义所为的民事行为，应当视为职务行为，被告应当对冯松山所为的行为承担民事责任，同时也享有民事权利。关于给付工程款的金额。根据公安机关对原告法定代表人赵金成的询问笔录，其认可冯松山支付了200万元左右，第三人冯松山也认可支付了二三百万元，结合第三人冯松山在起诉被告的诉讼中提交的向原告支付工程款的数额合计为209万元，彼此相互印证，一审法院对该事实予以确认。关于原告是否缴纳100万元保证金及该100万元保证金是否包含在209万元的问题。在原告提供的证据中，能够印证其向王小亮支付100万元的事实，第三人冯松山对此也予以确认，故此可以认定原告缴纳了该100万元保证金。但根据原告与被告签订的合同中，并不存在关于履约保证金的约定，相反，在第三人以森华公司名义与原告签订的合同中，存在关于该履约保证金的约定。而第三人认为该合同与本案诉争工程无关联性，故此不能认定该100万元保证金的收取与本案被告存在关联性。相对应的，在向原告支付209万元的金额中，确有100万元付款未注明用途，但在被告制作的会计凭证中，将包括该100万元在内的209万元均注明为工程款。据此，不能认定该100万元包含在该209万元中支付，亦不能认定该100万元与被告存在关联性，故认定被告实际支付的工程款为209万元。关于原告应当获得的工程价款。由于被告原因，工程未能实际竣工而中途停工，原告亦因此未能实际完成约定的工程量，故此应当根据原告实际完成的工程量来确定原告应当获得的价款。根据鉴定机构的鉴定意见，原告完成的施工价款合计为1125960.68元。同时，根据整改修复费用的鉴定意见，三四层砌体等的修复费用为274544.13元及混凝土的修复费用（按已完成工程量的10%计算），合计为387140.2元。两项相抵后，原告仍然可以获得价款为738820.48元。加上被告工地负责人签字确认的原告完成工程外费用95250.8元，合计为834071.28元。综上，被告支付的价款已经超出了原告应当获得的工程价款，故此原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。关于原告要求解除与被告之间建设施工合同的诉讼请求。根据合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；本案中由于被告的过错，被行政机关责令停工，致使原告无法继续履行合同，其通过诉讼方式向被告主张解除合同，被告对此未知可否，根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，一审法院确认原被告之间建设施工合同于2013年5月13日解除。对被告反诉的内容，由于被告多支付的价款为1255928.72元，原告依法应当返还，对被告反诉请求中超出部分，不予支持。关于被告反诉主张的自2012年2月按照中国人民银行同期贷款利率计算至生效判决确认的履行期限届满之日止的利息，由于该工程质量及修复费用经鉴定作出后方能确定，确定之后才可以确定原告返还义务产生的期限，故此该利息自2014年12月27日起计算更为妥当。关于被告反诉请求中要求原告交付交付已施工部分合格的工程资料，根据双方合同约定，承包人的义务系提供竣工图纸，而本案的图纸在鉴定时即已实际提供且已经被告质证，一审法院对此不再重复处理。关于被告反诉请求中要求原告交付已付款的全额建筑发票的反诉请求，本案原告收取被告工程款，即应按照收取的金额开具相应的发票，但人民法院并非发票的主管机关，对此不属于人民法院的职责范围，一审法院不做处理。综上，依据《中华人民共和国法》第六十条、九十四条、九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、确认原告焦作市创昕建筑装饰工程有限公司与被告焦作万豪置业有限责任公司于2011年7月1日签订的建设施工合同于2013年5月13日解除；二、原告（反诉被告）焦作市创昕建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司超支的工程款1255928.72元及利息（利息自2014年12月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定还款之日止）；三、驳回原告焦作市创昕建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司的其他反诉请求。本案受理费14787元，反诉费9600元，鉴定费50000元，由原告承担65000元，原告承担9387元。
创昕公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审认定事实错误，认定涉案建设工程质量不合格的依据是错误的。涉案工程起始于2011年7、8月份，停工于2012年2月上旬，质量鉴定报告中所引用和依据的标准均为2012年7月以后甚至是2014年的标准。该鉴定报告从适用的标准上就是错误的，其不可能得出正确的鉴定结论。二、一审认定被上诉人已付工程款的数额不准确，证据不足。认定上述事实的两个证据：询问笔录及证据复印件。询问笔录没有任何人的签字确认，第三人诉被上诉人的证据应当提交原件予以质证。尤其是上诉人100万押金及押金退还，一审认为与被上诉人不存在关联性的认定是错误的。三、一审关于工程款的确定（即价款下浮28.62%）的认定是错误的。造成建设工程不能继续施工的原因在于被上诉人，一审鉴定在不考虑成本价的情况下以套定额的方式计算折算率本身就是错误的。就已建工程应当按实际价值予以结算，不应折价计算。关于修复价格的鉴定，在一审庭审时上诉人就该部分的预算书中涉及到的其中一项“文明施工费”明确提出异议。即在主体工程中文明施工费占总费用的1-1.1%，但在加固工程预算中该费用却占3.2-3.6%，有意扩大了修复的费用。四、2012年2月停工后直至2014年鉴定部门鉴定，被上诉人对该工程不管不问更别说维护管理，造成在建工程蜂窝麻面以及部分开裂的原因之一，这部分责任应当由被上诉人承担。上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人万豪公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人许运明答辩意见同万豪公司。
原审第三人冯松山未予答辩。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、涉案质量鉴定报告是否合法有效。2、一审法院对工程款及已付工程款数额的认定是否正确。3、造成涉案工程质量问题的过错方在哪一方。
针对本案争议焦点，上诉人创昕公司认为，关于涉案鉴定报告是无效的报告，该工程开始施工于2011年7月份，施工停止于2012年2月9日，在质量鉴定报告第二条第三项引用的相关规范标准，除了第三个是2010年的标准之外，其他的标准均是2012年5月1日之后开始实施的标准，使用的建筑工程施工验收审验标准是2014年6月1日开始实施的标准，这些标准的实施均是工程停工后的标准，不是建设工程施工中应当适用的标准，由于鉴定报告适用标准的错误导致鉴定结论的不准确性，故创昕公司认为该鉴定结论无效；一审法院关于工程款及已付工程款的数额的认定错误，工程的付款是根据工程进度的付款，冯松山不可能就建筑造价130余万的工程款去付200多万的工程款，冯松山给创昕公司的款项中包含了100万元的工程押金，一审就100万元的押金和退还问题认为与案件没有关联性不进行审理是错误的，按照工程进度进行付款是常规，冯松山作为建筑方面有资质的人超进度付180%的工程进度款是不符合交易惯例的，所以冯松山付款里面包含100万元押金。涉案鉴定工程价款下浮28.62%认定已完工工程价款是错误的，在建设工程中价款下浮定额价的近30%已经低于成本价。另外根据河南省建设厅2010第4号文件的规定，税金是不允许下浮的，而鉴定机构依据合同价和定额价中的差价计算出折算率进而以完工工程套定额再乘以折算率，套定额的价款是含税金的，这是违法的。关于修复价格的鉴定也是错误的，理由同上诉状；根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关规定，建设施工合同无效的，造成本案合同无效是因为被上诉人违法用地被勒令停止，过错方是被上诉人，根据建筑法第10条规定，自停工后在建工程是无人管理状态，工程处于风吹日晒中，在没有任何维护保护措施的情况下产生蜂窝麻面及部分开裂，这部分质量原因应当在被上诉方。
被上诉人万豪公司、许运明认为，质量报告是有效的，上诉人在质量报告出来之后未对质量报告提出异议，也没有申请鉴定人答复，上诉人陈述的理由没有事实和法律依据，鉴定人对引用的条文有过说明，引用2013并非是2013年的新规范，而是对2013年前的规范在2013年做了一定程度上的修改，所以鉴定还是依据原来施工之前的鉴定标准进行的鉴定。关于质量标准问题可以向质检部门询问；关于工程款数额的认定原审法院认定是正确的，上诉人对造价和付工程款的税费混为一谈。100万元保证金不存在，在合同中没有约定保证金，在收据上也没有保证金的数额，在冯松山对公安机关的交代方面也没有100万元保证金问题，冯松山事后在开庭时出庭作证，被上诉人认为不具有客观性，冯松山对公安机关采取刑事措施是因为冯松山对公司有诈骗行为，而且是万豪公司举报的，其与万豪公司有利害关系，冯松山的证言是无效的。关于工程造价问题，被上诉人认为工程造价鉴定是有效的，上诉人在一审时没有对工程造价问题提出书面异议，也没有鉴定机构答复，对该鉴定是认可的，上诉人陈述的是自己的认识，没有事实依据；关于质量问题，过错方是上诉人造成的，建筑工程必然要经过风吹日晒的，修复费用比造价费用高在建筑行业是普遍存在的，质量问题是因为上诉人没有进行科学的施工造成的。另外上诉人应当给我方提供发票或者扣除发票的相关税费。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，关于2014021号质量鉴定报告，一审法院委托质量协会对涉案工程进行鉴定，因该工程属于在建工程，质量协会所采用的标准符合行业常规，鉴定报告合法有效，应予采纳；关于涉案工程款及已付工程款的认定，沁阳中审公司依据创昕公司与万豪公司签订的建设工程施工合同的约定结合相关规定作出鉴定意见书，一审期间，沁阳中审公司已就创昕公司的异议进行了答疑，且二审上诉人创昕公司也未提供充分的证据予以推翻该鉴定意见书，故一审采用该鉴定意见书认定涉案工程款的数额并无不当。关于已付工程款，根据在案证据，上诉人与被上诉人对已付工程款合计209万并无异议，但上诉人对2011年6月20日向冯松山的会计王小亮转款100万元保证金是否包含在209万中有异议，因创昕公司与万豪公司签订的建设工程施工合同中未约定履约保证金，且上诉人未能提供证据证明该100万与涉案工程有关，一审法院认定该100万与被上诉人不存在关联性并无不当，上诉人可另行主张。关于涉案工程存在质量问题的过错方，经鉴定涉案工程确实存在质量问题，因工程质量涉及不同的单体，质量鉴定报告也没有就总的质量成因进行分析，上诉人作为专业施工单位，应对涉案工程质量问题具有不可推卸的责任，上诉人关于该质量问题是由被上诉人造成的缺乏事实及法律依据，本院对该请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24387元，由焦作市创昕建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 于俊杰