河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终6790号
上诉人（原审被告）：张冉，女，1985年2月22日生，汉族，现住唐山市路北区。
委托代理人：李欢，男，1990年8月1日生，汉族，现住唐山市丰润区。
委托代理人：刘秀明，河北东明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山银行股份有限公司长宁道支行，住所地：唐山市高新区长宁道249号。
负责人：刘冬梅，该行行长。
委托代理人：佟学军，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人：张慧，系被上诉人处员工，女，1981年9月8日生，汉族，现住唐山市高新区。
原审第三人：唐山富森房地产开发有限公司，住所地：唐山市开平区郑庄子周赵庄东。
法定代表人：李宝岩，该公司董事长。
上诉人张冉因案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员周丽任审判长、代理审判员李鑫、高颖参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，座落于唐山市开平区贾庵子仓库土地使用权及地上房产原属第三人唐山市富森房地产开发有限公司所有，原告唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行诉唐山市东旺商贸有限公司、阜平大地金舟矿业有限公司、唐山富森房地产开发有限公司、唐山科技风险担保有限公司借款合同纠纷一案中，2010年1月26日，河北省唐山市中级人民法院作出（2010）唐民初字370号民事调解书，确认：“一、唐山富森房地产开发有限公司自愿�其自有的座落于唐山市开平区贾庵子仓库的土地使用权及地上房产（房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、唐山房权证字第501001938**；土地证号：冀唐国用（2004）第02339号）抵偿45**万元贷款本金及相应利息，唐山富森房地产开发有限公司保证该房产及土地使用权无任何权属纠纷。二、自本调解书生效之日起，唐山富森房地产开发有限公司协助唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行办理本调解书第一项约定的房产及土地使用权的相关过户手续完毕后，唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行免除唐山科技风险担保有限公司、阜平大地金舟矿业有限公司的担保责任”，后唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行向河北省唐山市中级人民法院申请执行，2011年5月11日，河北省唐山市中级人民法院作出（2011）唐执字第2号执行裁定书，裁定：“一、被执行人唐山富森�地产开发有限公司名下的坐落在唐山市开平区贾庵子仓库的房产所有权【证号：唐山房权证字第50100193801、唐山房权证字第501001938**】及土地使用权【证号：冀唐国用（2004）第02339号】归申请执行人唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行所有。二、申请执行人唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续”，并于2011年5月11日作出（2011）唐执字第2号协助执行通知书，分别于2011年5月16日向唐山富森房地产开发有限公司送达，2011年5月16日向唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行送达，2012年7月23日向唐山市国土资源局送达，2015年7月1日向唐山市住房和城乡建设局送达。原告张冉诉被告唐山富森房地产开发有限公司、唐山市东旺商贸有限公司、阜平大地金舟矿业有限公司、李红东、尚素萍民间借贷纠纷一案中，河北省唐山�中级人民法院作出（2013）唐民初字第180号民事调解书，确认：“一、双方确认被告唐山富森房地产开发有限公司欠原告张冉借款人民币3756万元，利息自2012年11月29日起至履行完毕之日按照中国人民银行同期贷款利率四倍给付。二、被告唐山富森房地产开发有限公司于本调解书签收之日起二十日内偿还原告张冉借款1000万元；剩余款项及利息于2013年10月15日前履行完毕。三、被告唐山市东旺商贸有限公司、阜平大地金舟矿业有限公司、李红东、尚素萍对上述借款及利息承担连带偿还责任。四、其它之诉不予追究”，后张冉向河北省唐山市中级人民法院申请执行，2014年4月1日，河北省唐山市中级人民法院作出（2014）唐执指字第38号执行案件指定函，载明：“本院2013年10月12日受理的（2013）唐执字第162号张冉与唐山富森房地产开发有限公司、唐山市东旺商贸有限公司、阜平大地金舟矿业有限公司、李红东、尚素萍民间借贷纠纷一案，指定由唐山市路南区人民法院执行”，2015年12月7日，河北省唐山市路南区人民法院作出（2015）南执字第258号执行裁定书，裁定：“一、查封被执行人唐山富森房地产开发有限公司所有的位于开平贾庵子仓库土地使用权及地上房产所有权：土地证号：冀唐国用（2004）第023**号；房产证号：唐山房权证字第501001938**；50100193802房产。二、在查封期间不得对被查封的土地及房产进行变卖、抵押、转入等设定权利负担，不得有妨碍执行的其它行为。三、查封期间三年，自2015年12月7日至2018年12月6日止”，2015年12月22日，唐山银行股份有限公司长宁道支行对（2015）南执字第258号执行裁定书查封的开平区贾庵子仓库【土地证号：冀唐国用（2004）第023**号；房产证号：唐山房权证字第501001938**；501001938××号】所有权归�提出书面异议并请求解除查封，终止执行，后唐山市路南区人民法院作出（2015）南执异字第4号执行裁定书，裁定：“驳回案外人唐山银行股份有限公司长宁道支行的异议”。后原被告及第三人因协商不成，形成本诉讼。另查明，2014年12月30日，唐山市商业银行股份有限公司长宁道支行名称变更为唐山银行股份有限公司长宁道支行。
唐山银行股份有限公司长宁道支行一审起诉，请求判令：1、确认原告依法享有对位于开平贾庵子仓库的土地使用权及地上房产所有权（土地使用权证号：冀唐国用2004第02339号，房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、501001938××号）；2、申请终止唐山市路南区人民法院（2015）南执字第258号执行裁定书中对上述执行标的的执行。
原审法院认为，案外人执行异议之诉指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享�实体权利，请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方式。本案中，原告主张确认其依法享有对位于开平贾庵子仓库的土地使用权及地上房产所有权【土地使用权证号：冀唐国用（2004）第02339号，房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、501001938××号】，经查《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，因原属第三人唐山富森房地产开发有限公司名下的该土地使用权及房屋所�权已通过调解方式确认为其所有，并由法律文书加以确认，其虽未办理相关权属转移登记，但所有权已发生实际转移，故本案对其该项主张，不予涉及；原告主张终止唐山市路南区人民法院（2015）南执字第258号执行裁定书对位于开平贾庵子仓库的土地使用权及地上房产所有权【土地使用权证号：冀唐国用（2004）第02339号，房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、501001938××号】的执行，经查《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第八条：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持”之规定，因河北省唐山市中级人民法院作出的（2010）唐民初字370号民事调解书已确认原告依法享有对位于开平贾庵�仓库的土地使用权及地上房产所有权【土地使用权证号：冀唐国用（2004）第02339号，房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、501001938××号】，故其主张终止唐山市路南区人民法院（2015）南执字第258号执行裁定书对位于开平贾庵子仓库的土地使用权及地上房产所有权【土地使用权证号：冀唐国用（2004）第02339号，房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、501001938××号】的执行，有理据，本案予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第六十四条、第二百二十八条之规定，判决如下：一、终止唐山市路南区人民法院（2015）南执字第258号执行裁定书对位于开平贾庵子仓库的土地使用权及地上房产所有权【土地使用权证号：冀唐国用（2004）第02339号，房屋所有权证号：唐山房权证字第50100193801、501001938××号】的执行。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费80元，由原告唐山银行股份有限公司长宁道支行负担。
判后，张冉不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、事实认定上，该调解书并未确认物权归属。（2010）唐民初字第370号民事调解书显示，涉案房产及土地使用权尚未办理过户登机前，虽然本案被上诉人已取得生效调解书，但其债权并未获得清偿，担保人的担保义务也未获得免除，被上诉人并未因调解书的生效而自然成为本案诉争土地使用权及房产的权利人；二、在法�规定中，该调解书也并不具有确认物权归属的效力。1、本案中的调解书是基于债权纠纷作出的以物抵债协议书，并非针对物权纠纷作出的确权判决或调解书，并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定的可以导致物权设立、变更、转让或消灭的法律文书；2、该调解书是属于因债权纠纷确定的执行标的归属，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条之规定，被上诉人并不因该调解书而成为被执行标的的权利人，更不享有排除执行的权利；3、根据最高院研究室关于法院出具的以物抵债调解书是否发生物权转移的效力的研究意见，在调解书生效后，仍要持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动，负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行，在未办理相应的登记过户手续前，该所有权并未发生转移。因此，该调解书并不具有确认其物权权利人的效力，虽然经过其申请执行后人民法院出具了协助执行裁定书，但截至上诉人查封该财产前被上诉人仍未办理权属登记，不应享有物权权利；三、（2011）唐执字第2号执行裁定书不属于《中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第七条规定的在执行过程中的以物抵债裁定书，不能产生物权变动效力。该执行裁定书时对调解书确定的当事人法律义务的执行，并且明确被上诉人应当持该裁定书到有关机关办理相关产权过户登记手续，属于要求当事人履行判项的程序性裁定，并不属于民诉法司法解释规定的依法定程序裁定以物抵债的以物抵债裁定书。在被上诉人怠于履行过户登记手续的情况下，本案诉争土地使用权及房产权属并未因裁定书而自然发生物权变动的法律效力；三、原审判决违背案件客观证据，违法认定案件事实。1、被上诉人提供的（2010）唐民初字第370号调解书及送达回证、（2011）唐执字第2号执行裁定书送达回执均为复印件，该调解书是否存在、是否送达全部当事人、是否生效、该执行裁定书是否真实存在及是否送达当事人等事关不动产权属是否转移等问题，但原审法院未调查核实就直接采信。同时，（2015）南执异字第4号执行裁定书制作时间是2016年1月6日，原审法院收到被上诉人起诉状和立案时间是2016年2月1日，卷中无送达该裁定书的任何证据，被上诉人是否在法定期限内起诉应当依法审查；四、原审判决适用法律完全错误。原审法院受理本案的时间是2016年2月1日，不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》的规�。综上，涉案不动产仍登记在第三人富森房地产公司的名下，且被上诉人根本不能依据（2010）唐民初字第370号调解书及（2011）唐执字第2号执行裁定书以及司法解释的规定享有物权，加之被上诉人未举证证明涉案不动产进行了交接，被上诉人提起执行异议之诉请求确认涉案不动产归其所有和排除强制执行没有任何事实和法律依据，应撤销原判，改判驳回被上诉人诉请。
被上诉人唐山银行股份有限公司长宁道支行答辩称，1、关于一审证据问题，一审中上诉人及其代理人对被上诉人提交的证据的真实性均未提出异议，是认可的，包括我们自二审法院执行庭复印的相关资料。2、本案争议焦点是中院调解书以及执行过程中的裁定书是否有物权确认的效力。关于法律文书确认债权转让的效力相关的法律是有发展过程的，1997年《最高院关于新疆地区石河子中级法院裁定转移给棉纺厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函》，这是最高院第一次确认，执行中裁定送达后，物权则转移，2004年《最高院关于民事执行中拍卖、变卖财产规定》，以物抵债后，该特定不动产所有权自抵债裁定送达买受人且转移。2004年法发5号文，是最高院国土资源部、建设部共同下发的执行若干问题通知，第27条也明确，房屋权属应当追诉到法律文书生效之日起转移。2007年《最高院关于不动产所有权发生转移的时间如何确定的请示和答复》，明确规定转移时间是抵债裁定生效法律文书送达之日起。《物权法》第28条规定明确法院生效法律文书可以设立变更转让消灭物权。《物权法》第28条并没有扩大该规定，只是再次强调法院调解书可以认定物权设立、变更、消灭。自始至终最高院认为法院生效裁定送达当事人之后物权发生转移，本案都应适用最高院规定予以认定。3、一审判决确认物权转移除了双方在诉讼中的调解书，还有执行过程中中院作出的(2011)唐执字第2号执行裁定书，裁定书内容是明确的，送达之后物权就发生了转移。4、认为本案裁定书以及调解书均发生法律效力，如果上诉人认为违反法律规定，应对相关文书提出再审，在相关文书未撤销之前，法律效力是不能否认的。5、一审法院对相关的证据已经予以依法确认，认为这些证据也是客观公正的，对方也没有提出任何异议，二审代理人对证据提出的异议不能否认一审当事人及代理人的自认。6、认为一审法院适用《物权法》第28条规定适用法律正确。
原审第三人唐山富森房地产开发有限公司未陈述意见。
经审理查明，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，本案争议的主要问题为：1、被上诉人对诉争的土地使用权及地上房产是否享有足以排除强制执行的民事权益；2、原审判决适用法律是否正确。
《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第一款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”本案中，本院作出的（2010）唐民初�第370号民事调解书中已经确认原审第三人唐山富森房地产开发有限公司自愿以其自有的涉案土地使用权及地上房产抵偿欠付被上诉人的4500万元贷款本金及相应利息。在该调解书生效后，被上诉人向本院申请强制执行，本院已作出（2011）唐执字第2号执行裁定书及协助执行通知书，裁定涉案房产所有权及土地使用权归被上诉人所有，被上诉人可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续，并已送达给被上诉人、原审第三人及相关办理过户登记手续的部门，因此，虽然涉案土地使用权及房产所有权仍登记在原审第三人唐山富森房地产开发有限公司名下，但涉案土地使用权及房产所有权已经实际转移归被上诉人所有，被上诉人要求终止执行理据充分，原审予以支持并无不当。但因本案是于2016年2月1日立案受理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》的第二十二条规定，本案应不适用本解释，原审适用该解释不当，本院予以纠正。
综上，上诉人张冉上诉理据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律存在部分错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张冉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周丽
代理审判员 李鑫
代理审判员 高颖
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 张倩