重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1054号
上诉人(原审原告、反诉被告)：夏瑜，男，1970年9月4日出生，汉族，居民，住重庆市垫江。
委托诉讼代理人：王政龙，重庆贤正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇南阳北侧，统一社会信用代码91500231621248148B。
法定代表人：朱学平，总经理。
委托诉讼代理人：唐文权，重庆玉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱学平，男，1964年1月24日出生，汉族，重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司总经理，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：唐文权，重庆玉鼎律师事务所律师。
上诉人夏瑜、重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司（以下简称曲药厂房地产公司）与被上诉人朱学平股权转让纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2016）渝0231民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李健担任审判长与审判员陈江平、审判员王梓言组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人夏瑜上诉请求：撤销原审判决第四项，改判为曲药厂房地产公司向其支付违约金151万元。事实和理由：1、一审认定曲药厂房地产公司有违约行为，但曲药厂房地产公司在诉讼中未明确提出调整违约金的请求，一审法院只能释明，不能依职权主动调整。曲药厂房地产公司自愿放弃请求调整违约金的行为是意思自治，法院不应主动干预。2、违约金不以实际损失为条件，实际损失的举证责任在曲药厂房地产公司。故曲药厂房地产公司应按协议支付违约金151万元。
曲药厂房地产公司针对夏瑜的上诉二审辩称：夏瑜未按股权转让协议支付转让款的行为构成违约。夏瑜支付部分转让款后，被重庆市农产品（集团）奉节县市场有限公司（以下简称农产品奉节公司）任命为副总经理，并参与管理两个多月，认为前景不乐观，在2014年12月要求终止股权转让协议，曲药厂房地产公司同意终止该股权转让协议，也退还部分款项。故曲药厂房地产公司没有违约行为，一审未判决曲药厂房地产公司向夏瑜支付违约金是正确的。同时，夏瑜支付给曲药厂房地产公司的转让款755万元中有250万元是张容的，夏瑜与张容是合伙关系，对外是以夏瑜名义进行的，夏瑜与张容的合伙纠纷正在一审法院处理中，请求本案延期或中止审理。
上诉人曲药厂房地产公司上诉请求：撤销原审判决第三项关于利息计算标准的判决，改判为曲药厂房地产公司向夏瑜支付自2014年12月1日起至付清时止按年利率12%计算的利息。事实和理由：1、2014年12月，因夏瑜要求终止股权转让协议，双方经多次协商，曲药厂房地产公司同意解除该转让协议。故本案退还股权转让款的利息应从2014年12月1日起开始计算。2、本案股权转让协议约定：夏瑜应在签订股权转让协议后10日内支付50%的股权转让款，另50%在20日内支付完毕。但自签订协议至2014年9月29日只支付了755万元。双方同意解除股权转让协议后，多次对退还已支付的转让款及其利息进行协商，双方同意已经退还的转让款不再支付利息，未退还的转让款自2014年12月1日起至付清时止按年利率12%支付利息，有参与协商的证人证实证明。
夏瑜针对曲药厂房地产公司的上诉二审答辩称，1、曲药厂房地产公司未举示证据证明，曲药厂房地产公司转让本案股权经其他股东书面同意，违反公司法的禁止性规定和农产品奉节公司章程的规定，构成违约。曲药厂房地产公司也未按协议约定在2014年8月14日完全退出农产品奉节公司的经营管理，不再参与该公司的财产、利润分配。农产品奉节公司也未向夏瑜签发股东出资证明并登记在股东名册及变更工商登记，即夏瑜从未行使股东的权利，夏瑜未付清股权转让款是行使先履行抗辩权的行为，不构成违约。2、夏瑜在农产品奉节公司任副总经理，参与该公司管理，双方系劳动关系，与本案无关。3、曲药厂房地产公司向夏瑜退还部分转让款表明，该公司同意解除股权转让协议，但双方并未对退还已支付的转让款及其利息达成新的协议，一审中曲药厂房地产公司并未对利息的起算时间和标准进行抗辩，应视为认可股权转让协议关于违约责任的约定，故利息起算时间和标准应按股权转让协议约定处理。
被上诉人朱学平二审陈述意见与曲药厂房地产公司的意见相同。
夏瑜向一审法院起诉请求：1.解除夏瑜与曲药厂房地产公司签订的《股权转让协议》；2.曲药厂房地产公司、朱学平向夏瑜连带退还股权转让款355万元，并支付违约金151万元和转让款355万元从2014年8月22日起至2016年8月11日按月利率2%计算的利息。
一审法院认定事实：2014年8月14日，曲药厂房地产公司作为转让方与夏瑜作为受让方签订《股权转让协议》约定：曲药厂房地产公司将其在农产品奉节公司拥有的17%股权以价款1105万元的价格转让给夏瑜，且曲药厂房地产公司转让其股权的要求已获得公司股东会的批准；付款方式是夏瑜在合同双方签字之后十日内支付50%，另50%二十日内支付完毕；自该协议生效之日起，曲药厂房地产公司完全退出农产品奉节公司的经营，不再参与公司财产、利润的分配；夏瑜承认并履行农产品奉节公司修改后的《章程》，并保证按该合同所规定的方式支付价款；发生下列情况之一时，可变更或解除协议，但双方需签订变更或解除协议书。1.由于一方违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同无法正常履行；2.因情况发生变化，当事人双方经过协商同意；3.合同中约定的其它变更或解除协议的情况出现；违约责任：1.如协议一方不履行或严重违反协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。除协议另有规定外，守约方亦有权要求解除协议及向违约方索取赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。2.如果曲药厂房地产公司未能按该合同关于股东权利义务的承受和二期项目的约定确保夏瑜的权利，曲药厂房地产公司将赔偿夏瑜投资金额的50%违约金，并按银行同期最高贷款利率的4倍赔付损失；该协议经双方签字盖章之日起生效。该协议还约定了股权转让有关费用的负担、有关股东权利义务、二期项目约定、保密条款、争议解决条款等其他事宜。
夏瑜与曲药厂房地产公司签订《股权转让协议》后，根据曲药厂房地产公司出具的《付款委托书》，向曲药厂房地产公司转账250万元（具体转账时间、金额是：2014年9月4日转账120万元、9月29日转账98万元、32万元），向朱学平转账505万元（具体转账时间、金额是：2014年8月27日转账200万元、100万元，8月29日转账74万元、96万元，9月4日转账35万元），合计755万元。
同时查明，2014年8月14日，夏瑜作为受让方与重庆正准商贸有限公司（以下简称正准商贸公司）作为转让方签订《股权转让协议》约定:正准商贸公司将其在农产品奉节公司拥有的3%股权以价款195万元价格转让给夏瑜。夏瑜与正准商贸公司签订《股权转让协议》后，根据正准商贸公司出具的《付款委托书》，向正准商贸公司及朱学平转账共计195万元。
朱学平于2014年12月22日、2015年1月19日、6月9日、10月9日，四次通过不同的银行账户分别向夏瑜退回股权转让款各100万元，共计400万元。庭审中，曲药厂房地产公司、朱学平主张朱学平向夏瑜退回的股权转让款400万元中包含了正准商贸公司向夏瑜退回的股权转让款195万元，但未举示证据证明朱学平向夏瑜退回股权转让款有正准商贸公司的授权。夏瑜对曲药厂房地产公司、朱学平的这一主张不予认可，认可朱学平系代表曲药厂房地产公司向夏瑜转账退回股权转让款400万元。
另查明，农产品奉节公司的《章程》第二十条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不同意购买的，视为同意转让。”曲药厂房地产公司举示农产品奉节公司的股东重庆农产品集团市场投资建设有限公司、奉节县新合作资产经营有限公司、曲药厂房地产公司、正准商贸公司联合出具的《关于股权转让的说明》拟证明：曲药厂房地产公司、正准商贸公司与夏瑜签订《股权转让协议》，因农产品奉节公司是小项目公司，不规范，对股权转让的事宜只是说一说，没有形成书面的会议记录，大家知晓并同意股权转让。
曲药厂房地产公司、朱学平一审辩称，1.夏瑜违约未全面履行《股权转让协议》，经双方协商已解除该《股权转让协议》。夏瑜诉称曲药厂房地产公司、朱学平已退还400万元转让款，就是最好证明，故夏瑜关于解除《股权转让协议》的诉讼请求不能成立。2.本案违约责任人是夏瑜，应承担违约责任。（1）夏瑜未按约定全额支付股权转让款。夏瑜看好农产品奉节公司在奉节经营的房地产开发项目，通过朋友表达了愿意入股的强烈愿望。朱学平与夏瑜签订《股权转让协议》约定：夏瑜应在签订协议之后十日内支付50%的股权转让款，另50%的股权转让款在二十日内支付完毕。但从签订协议之日起至2014年9月29日止，夏瑜只支付了股权转让款755万元，并单方终止履行《股权转让协议》，所欠350万元转让款直到双方同意解除协议时也未支付。（2）依据《股权转让协议》的约定，农产品奉节公司通过公司董事会研究，于2014年9月23日正式行文聘任夏瑜为副总经理。夏瑜从2014年9月至11月起，在农产品奉节公司工作了二月，领取了工资和行使了副总经理的管理职能。夏瑜到朱学平经营的农产品奉节公司任职二月后自动离职，单方解除协议。
朱学平向一审法院提出反诉请求：判令夏瑜向其支付违约金260万元。
夏瑜针对朱学平的反诉一审答辩称：请求驳回朱学平的反诉请求。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不同意购买的，视为同意转让。”农产品奉节公司的《章程》也对股权转让作了相同的约定。曲药厂房地产公司作为农产品奉节公司的股东向股东以外的夏瑜转让股权，在与夏瑜签订《股权转让协议》前，根据公司法和公司章程规定，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，但至夏瑜起诉前，曲药厂房地产公司并未书面征求农产品奉节公司其他股东过半数同意，明显违反公司法和公司章程的规定。同时双方在合同中约定，曲药厂房地产公司将其在农产品奉节公司拥有17%的股权转让给夏瑜，已获得公司股东会的批准。但曲药厂房地产公司至法庭辩论终结前，也未举示证据证明将其在农产品奉节公司拥有的17%股权转让与夏瑜已获得农产品奉节公司股东会的批准。曲药厂房地产公司举示农产品奉节公司的股东《关于对股权转让的说明》，虽证明其他股东知晓曲药厂房地产公司转让股权的相关事宜，以及口头同意曲药厂房地产公司将其股权向股东以外的转让股权，但该说明并不能证明曲药厂房地产公司将其在农产品奉节公司拥有的17%股权转让与夏瑜已获得公司股东会的批准。故认定曲药厂房地产公司的上述行为已构成违约。根据法律规定和双方的约定，夏瑜可以提出解除合同，并要求曲药厂房地产公司承担赔偿损失、支付违约金等违约责任。故对夏瑜要求解除夏瑜与曲药厂房地产公司签订的《股权转让协议》，并由曲药厂房地产公司退还尚欠的股权转让款355万元的主张，予以准许。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案《股权转让协议》既约定违约方须赔偿守约方的一切经济损失，也约定如曲药厂房地产公司未能按该合同关于股东权利义务的承受和二期项目的约定确保夏瑜的权利，曲药厂房地产公司将支付夏瑜投资金额的50%违约金，并按银行同期最高贷款利率的4倍赔付损失。夏瑜未举示证据证明因曲药厂房地产公司违约致其受到的实际损失，但夏瑜的资金占用损失客观存在。夏瑜主张由曲药厂房地产公司支付其投资金额20%的违约金151万元，并按月利率2%赔偿资金占用损失。曲药厂房地产公司否认违约和朱学平提出反诉，可视为请求减少违约金，对夏瑜主张的合法合理部分予以支持。朱学平并非股权转让的合同相对人，其在《股权转让协议》上签名是履行职务行为，故对夏瑜请求由朱学平对本案债务承担连带责任的主张，不予采纳。曲药厂房地产公司在对外转让股权前并未书面征求农产品奉节公司其他股东过半数同意，明显违反公司法和公司章程的规定，同时，双方也约定曲药厂房地产公司在对外转让股权前得到股东会的批准，这应是曲药厂房地产公司的先履行义务，夏瑜以曲药厂房地产公司未履行先履行义务，主张其延付或拒付余下股权转让款并构成不违约的理由，符合法律规定。曲药厂房地产公司关于夏瑜的行为构成违约的辩解理由不成立，不予采信。朱学平提起反诉要求夏瑜承担违约责任，不符合法律规定，故对朱学平的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、确认夏瑜与重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司签订的《股权转让协议》于2014年12月22日解除；二、重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司在判决发生法律效力后10日内向夏瑜返还股权转让款355万元；三、重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司在判决发生法律效力后10日内向夏瑜赔偿以下基数和时间段按年利率24%分别计算的股权转让款资金占用损失：1.以300万元为基数，从2014年8月27日起计算至2014年8月28日止；2.以470万元为基数，从2014年8月29日起计算至2014年9月3日止；3.以625万元为基数，从2014年9月4日起计算至2014年9月28日止；4.以755万元为基数，从2014年9月29日起计算至2014年12月21日止；5.以655万元为基数，从2014年12月22日起计算至2015年1月18日止；6.以555万元为基数，从2015年1月19日起计算至2015年6月8日止；7.以455万元为基数，从2015年6月9日起计算至2015年10月8日止；8.以355万元为基数，从2015年10月9日起计算至还清时止；四、驳回夏瑜的其他诉讼请求；五、驳回朱学平的反诉请求。如果重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66599元，反诉案件受理费13800元，保全费5000元，合计85399元，夏瑜已缴纳81291元，朱学平已缴纳13800元，由重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司负担71599元，朱学平负担13800元，一审法院向夏瑜退还多缴纳的案件受理费9692元。
二审中，双方均未举示新的证据。综合双方当事人在一、二审的陈述、答辩及其提交的相关证据，二审查明，曲药厂房地产公司称其转让本案股权口头经农产品奉节公司其他股东同意的，但未形成书面依据。夏瑜对此予以否认。夏瑜与曲药厂房地产公司对退还已支付的转让款及其利息多次进行协商，但未达成协议。
本院对一审认定的案件事实，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：本案是否应延期审理或中止审理；夏瑜、曲药厂房地产公司在本案中的行为是否构成违约；一审法院对双方约定的违约金、利息酌减是否合法。
关于争议焦点一：签订本案股权转让协议、支付和收取退还的股权转让款等行为均是夏瑜所为，夏瑜与张容是否存在合伙关系与本案属另一法律关系，本案的审理也不以该案的审理结果为依据。故本案不应延期审理或中止审理。
关于争议焦点二：有限责任公司具有人合性与资合性，曲药厂房地产公司作为农产品奉节公司的股东向股东以外的夏瑜转让股权，应当按照《中华人民共和国公司法》第七十一条和农产品奉节公司的《章程》第二十条的规定，就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，并经其他股东过半数同意或其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复、其他股东半数以上不同意转让及不同意购买。现有证据不能证明，曲药厂房地产公司向夏瑜转让本案股权已具备前述条件。故曲药厂房地产公司的上述行为构成违约，应依法承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”如前所述，曲药厂房地产公司未举示证据证明其转让本案股权已经农产品奉节公司其他股东过半数同意。这也是股权转让的前提条件和曲药厂房地产公司先履行义务。故夏瑜未按股权转让协议付清全部转让款的行为属行使先履行抗辩行为，不构成违约。
关于争议焦点三：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，人民法院可以根据当事人请求对过分高于实际损失的违约金予以适当减少。本案的股权转让协议约定，如曲药厂房地产公司违约将支付夏瑜投资金额50%的违约金及按银行同期最高贷款利率的4倍赔付损失，明显高于实际损失。曲药厂房地产公司拒绝承担违约责任应当包含对过分高于实际损失的违约金请求适当减少的意思表示。故一审根据本案实情将曲药厂房地产公司承担的违约责任酌定为：以实际未退还股权转让款为基数自实际支付股权转让款之日起至付清时止按年利率24%分别计算，并无不当。
综上，上诉人夏瑜、曲药厂房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32190元，由上诉人夏瑜负担18390元，重庆市垫江县城西曲药厂房地产开发有限公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 陈江平
审判员 王梓言
二〇一七年六月二十日
书记员 吴 悠