辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5963号
上诉人（原审原告）：于巧琴。
委托诉讼代理人：徐瑞昌，庄河市大郑镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：庄河市兰店乡人民政府。
法定代表人：韩太章，该镇镇长。
委托诉讼代理人：邱岳峰。
上诉人于巧琴因与被上诉人庄河市兰店乡人民政府劳动争议纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人于巧琴委托诉讼代理人徐瑞昌、被上诉人庄河市兰店乡人民政府的委托诉讼代理人邱岳峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人于巧琴的上诉请求：撤销原判决，判决被上诉人恢复上诉人的农村幼师工作，判决被上诉人为上诉人依法给付15年养老保险金51800元。事实和理由：一、原判认定事实错误。原判认定上诉人、被上诉人双方于2003年7月解除劳动关系错误，（2008）大民一终字第1555号民事裁定书、（2009）庄民初字第844号民事判决书等均认定双方存在事实劳动关系，双方劳动关系至今存在；原判以“原告对被告辞退一事是知晓的”为由，认定双方解除劳动关系错误，本案被上诉人无正当理由口头辞退胜任工作的上诉人，不仅程序违法，实体上也不符合《劳动法》、《劳动合同法》、《教师法》及国务院和地方各级政府的相关规定，应当依法确认无效；二、原判适用法律错误。原判只适用《劳动法》第七十二条前半部分“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。”，却未适用该条后半部分“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，系适用法律不当；上诉人的用人单位是镇政府，而不是政府所属的企业、事业单位，原判依据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第三条规定认定上诉人不在基本养老费的征收范围是错误的；原判依据《大连市机关事业单位临时聘用人员基本养老保险暂行办法》（大劳发【2004】54号）第二条规定认为上诉人未提供证据证明属于“在政府人事部门办理了临时工计划”的临时聘用人员，而办理“在政府人事部门办临时工计划”是用人单位（被上诉人）的义务，举证责任应在被上诉人，被上诉人辞退上诉人，应当依法承担举证责任；上诉人要求赔偿养老金符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的适用条件：即，1.争议双方形成劳动关系；2.用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险；3.欠缴的社会保险已无法补办补缴；4.用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生。原判未予支持上诉人的该项请求，适用法律错误。
被上诉人庄河市兰店乡人民政府辩称，上诉人不是被上诉人聘用的，是金场村幼儿园，与乡里没有关系；且上诉人曾经因该劳动纠纷与被上诉人达成协议，取得一次性补偿，放弃其他诉讼请求，应该包括本次诉讼的请求在内，故不同意上诉人于巧琴的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。同意一审判决。
上诉人于巧琴向一审法院起诉请求：要求被告安排原告回幼儿园工作，并给付原告15年养老保险金51800元。
一审法院认定的事实：1985年7月起，原告在庄河市石山乡（现与庄河市兰店乡合并）金场村幼儿园从事幼儿教师工作。1992年6月30日，大连市教育委员会为原告颁发了《大连市农村幼儿教师任职资格证书》，该证书上“聘用日期”栏填写的时间为1992年9月1日至1993年9月1日，“聘用单位”一栏填写的是石山乡政府，并加盖了庄河市教育委员会和庄河市石山乡人民政府的公章。2003年7月，原告被辞退，被告支付原告一定数额的经济补偿，原告离开了工作岗位。2007年7月9日，原告向庄河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以原告的申请不属于劳动争议仲裁受案范围为由不予受理；原告诉至本院，要求被告撤销解除劳动合同的决定、恢复工作、签订无固定期限劳动合同、给付经济补偿金。本院于2008年4月9日作出（2007）庄民合初字第3573号民事裁定，驳回原告的起诉；原告不服上述裁定，提出上诉；大连市中级人民法院于2008年10月30日作出（2008）大民一终字第1555号民事裁定，撤销了本院对该案作出的（2007）庄民合初字第3573号民事裁定，指令本院进行审理。本院审理后，于2010年2月4日作出（2009）庄民初字第844号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉；大连市中级人民法院于2011年10月27日作出（2010）大民一终字第1236号民事裁定，撤销了本院对该案作出的（2009）庄民初字第844号民事判决，将该案发回本院重审。在重审中，原告以与被告达成补偿协议，由被告一次性给付补偿款11400元，原告放弃其他诉讼请求为由，提出撤诉；本院于2013年2月26日作出（2012）庄民初字第479号民事裁定，准许原告撤诉。2016年1月11日，原告向庄河市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以原告的申请已经超过仲裁时效期间为由不予受理。现原告诉至本院，要求原告赔偿养老保险金51800元。一审法院认为，原告起诉要求被告赔偿养老保险金51800元，依据的法律是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，认为若原告在职期间被告单位给其缴纳养老保险费，原告退休就应当得到养老保险金，但因被告未缴纳养老保险费，原告退休无法得到养老保险金，因此被告应赔偿原告养老保险金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本条规定适用的基础为：1、争议双方形成劳动关系；2、用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险；3、欠缴的社会保险已无法补办补缴；4、用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生。原告在诉状中称，“2003年7月，被告以小学教师超编为由，无法定事由又无书面通知将胜任工作的原告口头辞退”，再结合原告以往的起诉意见，说明原告对被告辞退一事是知晓的，只是认为被告始终未出具书面通知书，故可以认定双方于2003年7月解除了劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。”《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第三条规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”根据上述规定，原告当时的工作单位石山乡金场村幼儿园不在基本养老保险费的征收范围。原告为支持其诉讼请求，引用了国务院办公厅、辽宁省人民政府办公厅、庄河市人民政府下发的相关文件的部分内容，其中有国务院办公厅《关于幼儿教育改革与发展的指导意见》（国办发[2003]13号）第20条，内容为：“认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇。依法保障幼儿教师在进修培训、评选先进、专业技术职务评聘、工资、社会保险等方面的合法权益，稳定幼儿教师队伍。”辽宁省人民政府办公厅《关于学前教育改革与发展的意见》（辽政办发[2007]35号）第23条，内容与前述内容相同。庄河市人民政府《关于进一步解决农村在岗非公职幼儿教师待遇问题的指导意见》（庄政发[2013]38号）第二项第3条，内容为：“农村在岗非公职幼儿教师与用人单位签订劳动合同后，用人单位要按照相关规定为其缴纳社会保险。”本院认为，庄河市人民政府庄政发[2013]38号文件适用对象是“农村在岗非公职幼儿教师”，且下发时间为2013年，对原告并不适用；国务院办公厅国办发[2003]13号文件第20条、辽宁省人民政府办公厅辽政办发[2007]35号文件第23条虽然有“认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇”的内容，但国办发[2003]13号文件第4条第三款、辽政办发[2007]35号文件第6条第七款均要求，“劳动保障部门在研究探索农村养老保险制度时，要统筹研究农村幼儿教师的养老保险问题；城市幼儿教师要按照国家有关规定参加城镇职工社会保险，要保障幼儿教师队伍的稳定和幼儿教师的合法权益”，均未对农村幼儿教师的养老保险问题提出明确的意见。大连市劳动和社会保障局、大连市财政局、大连市人事局联合发布的自2004年7月1日开始实施的《大连市机关事业单位临时聘用人员基本养老保险暂行办法》（大劳发【2004】54号）第二条规定：“各级机关事业单位和与其建立临时聘用关系的人员(含已在机关事业单位参加基本养老保险的临时工，以下简称临时聘用人员)均应按照本办法参加基本养老保险。机关和财政补助事业单位临时聘用人员时，应到同级政府人事部门办理临时工计划。”原告认为其在职期间的工作单位是事业单位，其属聘用人员，但未提供证据证明属于“在政府人事部门办理了临时工计划”的临时聘用人员，亦不受该文件的调整。此后至双方解除劳动关系时止，原告未提供证据证明有相应的法律、法规、规章及地方各级人社部门的规范性文件将原、被告纳入基本养老保险基金统筹的范围。故原告要求被告赔偿15年养老保险金51800元，没有事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第二条第二款、第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告于巧琴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另据原审卷宗第79页（2009）庄民初字第844号《辽宁省庄河市人民法院民事判决书》及第43页（2012）庄民初字第479号《辽宁省庄河市人民法院民事裁定书》查明，上诉人于巧琴在该案中的诉讼请求是撤销被上诉人关于解除劳动合同的决定、要求被上诉人恢复工作岗位、与上诉人补签无固定期劳动合同、支付2004年1月至2008年12月的工资25000元、如果不能安排回幼儿园工作，要求享受庄河市关于民办教师退休待遇。该案因被上诉人与上诉人于2013年2月3日达成协议，由被上诉人一次性给付上诉人补偿款11400元，上诉人放弃其他诉讼请求，申请撤诉，原审法院裁定准许撤诉。
本院认为，合法的劳动关系受法律保护。根据本案一审查明的事实，上诉人于1985年7月在原庄河市石山乡（现已与庄河市兰店乡合并）金场村幼儿园从事幼儿教师工作,1992年6月30日，大连市教育委员会为上诉人颁发了《大连市农村幼儿教师任职资格证书》，该证书上“聘用日期”栏填写的时间为1992年9月1日至1993年9月1日，“聘用单位”一栏填写的是石山乡政府，并加盖了庄河市教育委员会和庄河市石山乡人民政府的公章。2003年7月上诉人被被上诉人口头辞退，离开了工作岗位,由此引发劳动的争议，经过仲裁和诉讼，于2013年2月3日与被上诉人达成补偿协议，由被上诉人一次性给付上诉人补偿款11400元，上诉人放弃其他诉讼请求。根据上诉人申请仲裁和诉讼的相关申请和起诉材料等证据可以认定上诉人与被上诉人间存在事实劳动关系，发生劳动争议的时间为2003年7月。现上诉人再次提起诉讼，要求被上诉人安排原告回幼儿园工作，并给付15年养老保险金51800元，因要求被上诉人安排原告回幼儿园工作的诉讼请求已于原审法院（2012）庄民初字第479号案中协议放弃，故本案中再次要求该诉讼请求，有违诚信和“一事不再理”原则，一审判决未予支持，并无不当。关于上诉人本案中要求给付15年养老保险金51800元的诉讼请求问题，根据“法不溯及既往”的法理原则，上诉人与被上诉人发生劳动争议的时间为2003年7月，对此争议的解决，应当适用该争议发生时以前实施的相关法律法规的规定处理，对争议发生以后实施的相关法律法规的规定，只可参照适用，而不是应当适用。结合本案发生争议的时间点，在2003年7月以前实施的关于劳动保险的相关法律法规，本案应当适用1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》和1999年1月22日起施行的《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令259号）。根据《劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”以及《社会保险费征缴暂行条例》第五条“国务院劳动行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”、第六条“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”、第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”的规定，社会保险是“逐步实行社会统筹”，现上诉人无据证明其在与被上诉人发生劳动争议时，已纳入“社会统筹”的征缴范围。即使纳入“社会统筹”的征缴范围，根据上述规定，被上诉人未按规定为上诉人缴纳社会保险费的，应当由劳动保障行政部门或税务机关责令缴纳。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”,但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，上诉人未提供相关证据证明“欠缴的社会保险已无法补办补缴”和“用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生”的事实，也未举证证明要求相关行政机关履行对社会保险费征缴管理和监督检查职责的事实。故一审判决驳回其该诉讼请求，亦符合法律规定。关于上诉人认为原判认定上诉人、被上诉人双方于2003年7月解除劳动关系事实错误的上诉理由问题，根据一、二审查明的事实，上诉人于2003年7月被辞退后，离开了工作岗位，原先存在的事实劳动关系，因上诉人没有继续履行相应的劳动关系中相应的义务而实际解除，故原判认定上诉人、被上诉人双方于2003年7月解除劳动关系，符合法律关于权利义务相对应的相关规定，上诉人该上诉理由，没有事实根据；关于上诉人认为原判适用法律错误的上诉理由问题，根据上诉人与被上诉人发生劳动争议的实际情况，确定本案应当适用的法律法规，原判依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第二条第二款、第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决并无不当。虽然对《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定未全部适用，但并未影响本案一审正确判决，故上诉人的该上诉理由，没有法律依据。
综上所述，上诉人于巧琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于巧琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 王良家
二〇一六年十一月二日
书记员 冯安如