山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁11行终100号
上诉人（原审原告）凌福森，男，1954年6月30日出生，汉族，日照云鹏电器有限公司经理，住日照市东港区。
委托代理人冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）日照市人力资源和社会保障局，住所地日照市东港区北京路128号，统一社会信用代码113711005509344734。
法定代表人崔久成，局长。
负责人商友昌，该局副局长。
委托代理人张鹏志，该局工作人员。
委托代理人王兴强，该局工作人员。
上诉人凌福森因劳动保障行政管理一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，凌福森于1970年5月份参加工作。2005年11月15日被判处有期徒刑5年，刑期自2005年4月2日起至2010年4月1日止；2008年1月25日，被准予假释，假释考验期自2008年2月2日起至2010年4月1日止。2014年6月26日，凌福森通过所在单位向日照市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提出申请，要求办理退休手续，市人社局经初步审核，拟批准凌福森退休，并于2014年12月24日予以公示，公示公告中“拟审批退休人员情况一览表”载明凌福森参加工作时间为“1970.5”。公示期满后，市人社局作出“企业在职转退休人员通知单”，该通知单载明凌福森参加工作时间为“1970.5”、退休类别为“正常退休”、退休时间为“2014.6”、批准退休时间为“2014.6”。市人社局在为凌福森计算退休待遇时，以凌福森自1993年1月起实际缴纳养老保险费至法定退休年龄为止为计算依据，对1970年至1992年12月份的视同缴费年限不予承认，即确认凌福森的退休待遇自1993年1月起计算。
另查明，凌福森判刑前属电力系统职工，山东省电力系统实行职工个人缴纳养老保险的时间为1993年1月。实行个人缴费制度前的缴费年限为“视同缴费”年限，实行个人缴费制度后的缴费年限为“实际缴费”年限。
原审法院认为，首先，关于凌福森提交的最高人民法院于1952年11月17日作出的《关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》（以下简称“1952年复函”），凌福森主张应当根据该复函的规定，对其被判刑前的工龄予以认可，并计算退休待遇。但1962年11月20日，最高人民法院又作出了《关于受过刑事处分的干部和职工的工龄计算问题的复函》（以下简称“1962年复函”），答复中称“关于受过刑事处分的干部和职工的工龄计算问题，原审法院认为，不属于司法业务范围，不宜由法院来作解答。有关这类问题，应当转请劳动人事部门处理。”1962年复函和1952年复函系针对同一问题作出，若答复内容有冲突应以时间在后的复函为准，因此，对于受过刑事处分的职工的工龄计算，应以劳动人事部门规定为准。其次，对于工龄的接续计算，1994年12月1日，《原劳动部办公厅关于除名职工重新计算参加工作后工龄计算问题的复函》规定，“职工受开除公职处分的，仍按现行规定办理。由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄”。计算连续工龄的起始时间，1995年4月22日《原劳动部办公厅“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》规定，“应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”。因此，凌福森被判刑前的连续工龄的起算时间应当从电力系统职工个人缴纳养老保险的时间，即1993年1月开始计算，与其重新就业后的工作时间合并计算。再次，对于养老保险待遇的计算，1998年6月17日，《原山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》规定，“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。”2004年2月6日发布实施的《中央社会治安综合治理委员会司法部公安部劳动和社会保障部财政部国家税务总局国家工商行政管理总局关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》规定：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑满释放人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。”根据上述规定，凌福森自1993年1月至2005年3月的“实际缴费”年限可与重新参加工作后的“实际缴费”接续养老保险关系。综上，凌福森要求市人社局按照其1970年参加工作计算工龄和退休待遇，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决驳回凌福森的诉讼请求。案件受理费50元，由凌福森负担。
上诉人凌福森上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不明。一、根据凌福森原审中提交的《关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》，对凌福森在判刑前的工龄应当予以认可，并计算退休待遇。原审法院认为该复函与“1962年复函”系针对同一问题作出，内容有冲突，应以时间在后的复函为准，从而否定了凌福森提交的复函的效力。但是，凌福森提交的复函并未失效，法院无权否认其效力；凌福森提交的复函效力更高，因该份复函系西南军政委员会劳动部请示了中央人民政府劳动部，又由中央人民政府劳动部请示了最高人民法院，所以该份复函效力更高；两份复函的内容不冲突，后一复函并非是对前一复函的否定，不能用后一复函替代前一复函。二、原审法院在事实认定部分引用了1998年6月17日，《原山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》（以下简称98年通知）和2004年2月6日发布实施的《中央社会治安综合治理委员会司法部公安部劳动和社会保障部财政部国家税务总局国家工商行政管理总局关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（以下简称04年意见）两份文件。一方面，该两份文件针对了同一问题，因98年通知只承认了实际缴费年限，若依照原审法院理解为不承认视同缴费年限，那么就与04年意见存在冲突。从时间来看，04年意见后于98年通知；从效力来看，04年意见系国家级，98年通知系省级。因此，应当在法律适用中以04年意见为准。原审法院依据98年通知对本案作出判断，系适用法律错误。另一方面，98年通知的第十七条规定，职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息。结合劳办发（1997）116号关于印发《基本养老保险个人账户管理暂行办法》中对个人账户的规定，98年的通知也应当理解为对个人的视同缴费年限予以认定。三、市人社局作出的具体行政行为没有法律依据。市人社局在原审中提交了凌福森的刑事判决书，《关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》（鲁劳发【1998】141号）和原山东省劳动社会保障厅《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发【1999】36号）两份法律依据。该通知并未明确表示视同缴费年限不予承认，市人社局扩大解释不当；复函不能作为行政机关作出具体行政行为所依据的法律规范，不能作为法院用以定案的法律依据，也不是法院审理行政案件所参照的规章。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果显失公平公正，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人市人社局辩称：上诉人于2014年6月26日通过单位向被上诉人提出申请，要求办理退休手续；被上诉人接到申请后，根据有关法律法规及相关材料情况，确认其工龄从2010年4月刑满释放后重新参加工作之日起计算，1992年12月之前的视同缴费年限不予承认，1993年1月之后的实际缴费年限予以承认,据此计算退休待遇。一、关于1952年11月17日《最高人民法院关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》效力的问题。（一）1962年11月20日，《最高人民法院关于受过刑事处分的干部和职工的工龄计算问题的复函》规定：关于受过刑事处分的干部和职工的工龄计算问题，不属于司法业务范围，不宜由法院来作解答。有关这类问题，应当转请劳动人事部门处理。（二）1952年11月17日，《最高人民法院关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》：反革命分子曾判处刑事处分或管制者，其本企业工龄，在刑事处分期满或解除管制并恢复政治权利后，重新计算。贪污分子曾判处刑事处分或管制，以及因其他犯罪而经法院判刑事处分者，其本企业工龄，在刑事处分期满或解除管制并恢复政治权利后，应与以前的本企业工龄，合并计算。最高法的两个复函，适用“新法优于旧法”原则，即1962年11月20日的复函优先。二、关于综治委〔2004〕4号文件有关条款如何理解的问题。2004年2月6日，国家综治委《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委〔2004〕4号）第十一条：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费”。文件清楚地表明刑满释放人员“应按国家有关规定接续养老保险关系”，并强调要“按时足额缴纳养老保险费”。上诉人认为，转移接续养老保险关系就是不区分视同缴费年限与实际缴费年限一并转移，是对该文件的曲解，是断章取义。目前，我国企业职工养老保险制度实行省级统筹，省级劳动人事部门可依据国家有关规定，结合自身实际情况，出台有关企业职工养老保险方面的规章制度。原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发〔1997〕109号文件有关问题的通知》（鲁劳发〔1998〕141号）第十七条规定“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人帐户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认”；原山东省劳动社会保障厅《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发〔1999〕36号）规定“企业职工因犯罪被判刑，按规定单位应给予其开除公职的行政处分的（个别因过失犯罪除外），无论当时单位是否作出开除公职的书面决定，其工龄均从刑满释放后重新参加工作之日起计算”；根据以上规定，被上诉人确认上诉人凌福森的工龄应从2010年4月刑满释放后重新参加工作之日起计算，1992年12月之前的视同缴费年限不予承认，1993年1月之后的实际缴费年限予以承认，事实清楚，理由充分。三、关于上诉人提出被上诉人作出的具体行政行为没有法律依据的问题。原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发〔1997〕109号文件有关问题的通知》（鲁劳发〔1998〕141号）与原山东省劳动社会保障厅《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发〔1999〕36号）均属省级现行有效的规范性文件，有省法制主管部门颁布的统一登记号，是省内各级劳动人事部门作出具体行政行为的依据，被上诉人所说“复函不能作为行政机关作出具体行政行为所依据的法律规范”没有依据。鲁劳发〔1998〕141号文件规定“服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认”，该表述为排他性表述，清楚地表达了视同缴费年限不予承认的含义，被上诉人并无扩大解释。鲁劳社发〔1999〕36号文件规定“其（企业职工因犯罪被判刑人员）工龄均从刑满释放后重新参加工作之日起计算”，更充分表明上诉人之前的工龄（视同缴费年限）作废，要从刑满释放后重新参加工作，按时足额缴纳养老保险费，按实际缴费年限计算相关待遇。综上所述，被上诉人作出的上诉人的工龄应从2010年4月刑满释放后重新参加工作之日起计算，1992年12月之前的视同缴费年限不予承认，1993年1月之后的实际缴费年限予以承认，事实清楚，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，关于最高人民法院1952年11月17日作出的《关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》和最高人民法院1962年11月20日作出的《关于受过刑事处分的干部和职工的工龄计算问题的复函》两份复函，系针对同一问题作出的答复，在效力上应当适用新法优于旧法的原则，也即应当以“1962年复函”规定的内容为准，对于受过刑事处分的干部和职工的工龄计算问题，应当转请劳动人事部门处理。
其次，《原山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》明确规定“服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认”，该规定并未承认视同缴费年限，且保留个人账户的相关规定不等同于承认视同缴费年限，上诉人认为“98年通知”的缴费年限当然包括实际缴费年限和视同缴费年限系解读错误，该上诉理由不能成立。另外，对于工龄的接续计算问题。2004年2月6日发布实施的《中央社会治安综合治理委员会司法部公安部劳动和社会保障部财政部国家税务总局国家工商行政管理总局关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》规定：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑满释放人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老关系”，该意见重点解决符合条件的刑满释放人员的养老关系时间节点问题，也即判刑或劳教不中断养老关系的存续。结合“98年通知”，对于凌福森的接续养老保险关系，应当认定为系其1993年1月至2005年3月的实际缴费年限与重新参加工作后的实际缴费年限。上诉人排除“98年通知”的适用，以“04年意见”为准认为应接续视同缴费年限的上诉理由不成立。
再次，企业职工养老保险制度实行省级统筹，市人社局作为地方劳动人事部门，有权依据省内有效合法的规范性文件依法作出具体行政行为。本案中，相关通知和复函只要合法、有效并合理适当，亦可以作为行政机关作出具体行政行为的依据。上诉人认为被诉行政行为没有法律依据的上诉理由不能成立。
综上，被上诉人作出的关于凌福森工龄及退休待遇的决定证据充分，程序合法，适用法律法规正确。上诉人主张的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人凌福森负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 高月玉
审判员 王 田
二〇一七年十二月十二日
书记员 李 娜