重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终5663号上诉人（原审被告）：李亚楠，女，1970年6月7日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：傅光宇，重庆雨禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗镐汶，重庆雨禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨习斌，男，1974年2月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：郑宇雁，重庆振雄律师事务所律师。第三人：重庆中岩保温工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙脊路1号建材大厦1幢5-26号，统一社会信用代码915001127659322134。法定代表人：李杰。上诉人李亚楠因与被上诉人杨习斌、第三人重庆中岩保温工程有限公司（以下简称中岩公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李亚楠上诉请求：撤销原判，改判驳回杨习斌的诉讼请求，一、二审诉讼费用由杨习斌承担。事实和理由：1.李亚楠与杨习斌不存在合伙关系。杨习斌称与李亚楠就本案所涉项目工程在重庆市江鸿建设（集团）有限责任公司（以下简称江鸿公司）与中岩公司间合伙提供居间服务，所得劳务报酬均分，其依据的是一份《委托协议》，李亚楠、杨习斌为合同乙方当事人，中岩公司为合同甲方当事人，但是在本案诉讼之前李亚楠根本就不知道这份协议，李亚楠在协议上也没有签字。如果合同乙方的当事人是李亚楠和杨习斌，在李亚楠没有签字的情形下，该协议本身就是未依法成立并生效的合同。李亚楠与杨习斌的合伙关系凭一份协议无法成立。2.杨习斌在江鸿公司与中岩公司间就本案项目工程从未从事任何实质性的居间劳务活动。杨习斌诉称其从事的居间劳务活动为：本案项目工程是其联系，是杨习斌带中岩公司项目负责人华波前往江鸿公司接洽。在一审审理过程中，杨习斌未举示证据证实其从事了上述居间劳务活动，而本案项目工程发包方江鸿公司的项目负责人穆成波作为证人证实的是：杨习斌从未就本案项目工程从事过居间劳务活动。在李亚楠与杨习斌不存在合伙关系，杨习斌未从事居间活动的情形下，杨习斌要求取得居间劳务报酬的诉请不能得到支持。一审法院要求李亚楠举证证明杨习斌主张的费用是工程利润，若李亚楠不能举证证明杨习斌主张的费用是工程利润就认定为是杨习斌的居间劳务报酬，逻辑错误。杨习斌二审答辩称，一审判决综合全案证据而不仅仅是《委托协议》对案件事实作出正确认定，杨习斌举示的证据相互印证，足以证明杨习斌陈述的事实及观点。穆成波只是发包人江鸿公司的一个项目负责人，江鸿公司还有很多其他负责人。中岩公司明确认可居间成功并按居间协议履行了付款义务，将劳务报酬支付给了李亚楠。李亚楠辩称中岩公司支付的是工程利润，但其并未举示证据佐证。请求驳回上诉，维持原判。杨习斌向一审法院起诉请求：要求李亚楠支付杨习斌劳务报酬13.77万元。事实和理由：2012年5月，杨习斌与李亚楠协商共同为江鸿公司位于重庆市永川区的江鸿枫桥郡项目一期外墙质感涂料、真石漆工程提供居间服务，所得劳务报酬两人均分。2012年6月7日，杨习斌与第三人中岩公司签订《委托协议》，协议约定中岩公司委托杨习斌及李亚楠洽谈外墙涂料和保温工程业务。针对杨习斌已联系的工程业务——江鸿公司位于重庆市永川区的江鸿枫桥郡项目一期外墙质感涂料、真石漆工程，双方约定中岩公司按6.5元/平方米（后经协商变更为6元/平方米）支付杨习斌劳务报酬，协议还约定了劳务报酬的支付方式。协议签订后，杨习斌带中岩公司项目负责人华波前往江鸿公司接洽。其后，中岩公司与江鸿公司对江鸿枫桥郡项目一期外墙质感涂料、真石漆工程成功签约并施工。2012年6月21日，李亚楠在收到中岩公司支付的劳务报酬后，转给杨习斌2万元。2015年4月左右，李亚楠支付给杨习斌3万元。2013年9月23日，中岩公司项目负责人华波与李亚楠签订退场协议，约定从2013年9月23日起，中岩公司不再参与江鸿枫桥郡项目。杨习斌在江鸿枫桥郡外墙涂料项目竣工后，向中岩公司索要劳务报酬，中岩公司告知已和李亚楠进行了结算，并支付李亚楠劳务报酬37.54万元。杨习斌遂要求李亚楠支付其应得的劳务报酬13.77万元（37.54万元÷2-2万元-3万元），但李亚楠至今未支付。一审法院认定事实：2012年6月6日，第三人中岩公司（甲方）与杨习斌（乙方，乙方处载明的另一当事人为李亚楠）签订《委托协议》，约定甲方全权委托乙方在全国范围内联系洽谈外墙涂料和保温工程业务，此次乙方联系工程业务为江鸿公司位于重庆市永川区的江鸿枫桥郡项目一期外墙质感涂料、真石漆工程；甲方与开发商签订该项目施工合同后，视为乙方洽谈业务成功，甲方按6.5元/平方米付给乙方劳务报酬（该金额为缴纳完所有税收后乙方净得数额，各种涂料均按此执行），计算面积以该项目竣工结算实际面积为准；甲方与开发商签订施工合同后三日内，一次性先行支付给乙方15万元；按6.5元/平方米占施工合同中各种涂料价格的百分比×进度工程量合计，每月甲方收到开发商支付的进度款后五日内支付给乙方，在累计满之前已提前支付的15万元后再行支付，未满15万元前不支付等内容。中岩公司在甲方处盖章，并由华波在甲方代表处签字确认，杨习斌在乙方代表处签字确认。2012年6月13日，江鸿公司与中岩公司签订了《外墙质感涂料、真石漆分包合同》，约定江鸿公司将《江鸿枫侨郡项目一期外墙质感涂料、真石漆》工程发包给中岩公司承建，承包范围包括：枫侨郡一期13#、14#、16-2#、17-2#、18-2#、19-2#、24#、25#外墙质感涂料、真石漆工程；承包方选派华波为项目负责人。代表江鸿公司在协议上签字的人为穆成波。一审庭审中，穆成波作为证人陈述该工程实际系江鸿公司发包给李亚楠。2013年9月23日，李亚楠与华波签订《退场协议》，载明双方就江鸿枫桥郡5、6、7、8、15、16、17号楼的涂料施工达成以下协议：1.华波不再参与以上项目的施工，从2013年9月23日起，后续未完工程及维修等事宜由李亚楠另行安排人员施工。质量、进度、安全等均与华波无关；2.李亚楠支付华波22万元的退场费用，于2013年10月1日前支付，后期收款与华波无关。3.李亚楠承诺将华波前期在美斯丽涂料的订货且已生产的涂料使用完。另载明“实际支付17万元，剩余5万元算作李亚楠分红”。2015年2月12日，李亚楠向第三人中岩公司出具《收条》1张，载明中岩公司负责施工的永川“枫桥郡商业街13#、14#外墙涂料工程”已竣工并与开发商办理完竣工结算，按中岩公司与李亚楠之间的项目合作协议规定，按结算工程量62540×6元/平方米结算给李亚楠分红；第一次分红由项目负责人华波于2012年6月18日转款10万元给李亚楠；第二次分红由华波于2013年5月28日转款10万元给李亚楠；第三次分红根据中岩公司与李亚楠之间另一份协议中约定李亚楠应支付华波22万元，李亚楠实际只支付了17万元，剩余5万元双方协商作为第三次分红；第四次分红为2015年2月12日，双方核对工程量后，由华波将尾款12.54万元一次性支付李亚楠；中岩公司与李亚楠之间关于“枫桥郡商业街13#、14#外墙涂料工程”项目合作之事宜，至本收条李亚楠签字按手印后自动中止，合同自动失效。李亚楠与其他人之间关于本项目的分红之内部分配事宜及相关纠纷，与中岩公司及项目负责人华波无关，由李亚楠自行解决。2016年9月5日，杨习斌委托重庆振雄律师事务所向第三人中岩公司发送了律师函，要求中岩公司按照《委托协议》的内容履行支付劳务报酬的义务。2016年9月7日，第三人中岩公司向杨习斌发送回函，其中载明中岩公司已按《委托协议》的约定足额将劳务报酬支付给乙方“杨习斌、李亚楠”中的李亚楠；中岩公司除与杨习斌、李亚楠就“江鸿枫桥郡13#、14#及商业街外墙质感涂料、真石漆工程”有业务合作关系外，无其它经济往来；《委托协议》由杨习斌代表杨习斌、李亚楠两人前来与中岩公司洽谈，双方就协议内容达成一致意见后，中岩公司先行加盖公章并由项目实际负责人华波签字，协议一式三份交与杨习斌，乙方杨习斌、李亚楠签字后本应返还中岩公司一份，但截至项目竣工验收且中岩公司按协议内容足额支付劳务报酬为止，乙方未将该协议返回中岩公司存档；中岩公司授权该项目负责人华波分四次支付了李亚楠劳务报酬，具体为2012年6月18日华波转款10万元给李亚楠，2013年5月28日华波转款10万元给李亚楠，2013年9月23日华波与李亚楠的另一份协议中约定李亚楠应支付华波22万元，李亚楠实际只支付了17万元，双方约定差额的5万元作为该项目的劳务报酬，2015年2月12日，华波转款12.54万元给李亚楠。一审另查明，2012年6月18日，华波转款10万元给李亚楠。2012年6月21日，李亚楠转账2万元给杨习斌。2013年5月28日，华波转款10万元给李亚楠。2015年2月12日，华波转款12.54万元给李亚楠。2015年4月，李亚楠支付3万元给杨习斌。一审同时查明，经中岩公司与江鸿公司结算，江鸿枫侨郡商业街质感涂料及真石漆工程的工程造价为642760.91元、13号楼的工程造价为1803956.57元，14号楼的造价为1070599.08元。一审法院认为，本案的争议焦点为李亚楠收到中岩公司的37.54万元款项的性质，杨习斌认为系居间的劳务报酬，李亚楠认为系工程利润。根据中岩公司向杨习斌发送的回函中载明的内容，该款项的性质系中岩公司按照《委托协议》的约定给付杨习斌、李亚楠的劳务报酬，结合中岩公司与江鸿公司确实签订并完成了《委托协议》中载明的项目合同，故一审法院对于杨习斌诉称的事实予以采信。因在《委托协议》中并未约定杨习斌、李亚楠各自占有劳务报酬的比例，而杨习斌、李亚楠关于该费用如何分配也无其他约定，故一审法院对于杨习斌要求该费用平均分配的意见予以采纳，对于杨习斌要求李亚楠支付其应得的劳务报酬13.77万元（37.54万元÷2-2万元-3万元）的诉讼请求予以支持。李亚楠辩称该费用系工程利润，但其举示的证据不足以证明该费用系工程利润，且与中岩公司的回函载明的内容相矛盾，故一审法院对于李亚楠的辩称意见不予采纳，若李亚楠认为中岩公司未足额支付工程利润，可通过其他途径予以解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：由李亚楠于该判决生效后5日内支付杨习斌劳务报酬13.77万元。案件受理费3050元，由李亚楠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李亚楠举示了中岩公司于2017年9月6日出具的《关于重庆雨禾律师事务所来函提及问题的回复》，拟证明杨习斌未从事居间劳务活动，杨习斌并未参与涉案工程合同的签订、履行。杨习斌发表如下质证意见：对证据的真实性无法确认，该证据不能证明杨习斌没有从事居间活动，反而证明居间活动成功，杨习斌在一审中陈述李亚楠之前并不认识中岩公司负责人华波，是杨习斌介绍华波与李亚楠认识，并带华波到江鸿公司签约。经认证，本院对李亚楠举示的证据的真实性、合法性及关联性均予以确认，对其证明力将结合对事实的认定综合判定。对当事人有争议的事实，本院认定如下：中岩公司于2017年9月6日出具的《关于重庆雨禾律师事务所来函提及问题的回复》载明：李亚楠与杨习斌之间关于“永川枫桥郡外墙涂料工程项目”居间费经济纠纷一案，来函中要求我司及项目负责人回复的细节问题，我司只保证实事求是的进行回复，现对来函中提及的问题进行回复：一、项目施工合同签订时由中岩公司项目负责人华波具体经办，合同由李亚楠与江鸿公司穆总商谈，合同条件谈判好后由江鸿公司打印空白合同，李亚楠将空白合同交与华波回公司审核同意后签字盖章交李亚楠返回江鸿公司，江鸿公司签字盖章后由李亚楠将合同交与华波返回公司，杨习斌没有参与合同谈判及签订。二、项目实施过程中，项目进度款审核及支付工作由华波牵头办理，李亚楠参与其中，杨习斌没有参与。三、项目竣工验收及结算工作，由华波牵头办理，李亚楠参与其中，杨习斌没有参与。本院对一审审理查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.李亚楠与杨习斌之间是否存在合伙关系；2.李亚楠是否应支付杨习斌劳务报酬。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于李亚楠与杨习斌之间是否存在合伙关系的问题。李亚楠上诉称，李亚楠与杨习斌不存在合伙关系，李亚楠未在《委托协议》上签字，仅凭该协议不能认定李亚楠与杨习斌之间存在合伙关系。本院认为，李亚楠的该上诉理由成立，本院予以采纳。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”杨习斌称其与李亚楠之间系合伙关系，但其并未举示双方签订的书面合伙协议予以证明，也未举证证明双方存在符合前述法律规定的口头合伙协议，中岩公司于2016年9月4日向杨习斌出具的回函也并未证明杨习斌与李亚楠之间存在合伙关系。同时，杨习斌也未举示证据证明其系受李亚楠的委托代表李亚楠与中岩公司签订《委托协议》，现仅凭无李亚楠签字确认的《委托协议》并不足以证明杨习斌与李亚楠之间存在合伙关系。二、关于李亚楠是否应支付杨习斌劳务报酬的问题。李亚楠上诉称，杨习斌就涉案项目工程未从事居间劳务活动，不应取得劳务报酬。本院认为，李亚楠的该上诉理由成立，本院予以采纳。首先，如前所述，根据本案现有证据并不足以认定李亚楠与杨习斌之间存在合伙关系，关于中岩公司支付给李亚楠的款项是否应在李亚楠与杨习斌之间平均分配的问题也无相应证据予以证明。其次，根据中岩公司于2017年9月6日出具的回复，在涉案项目工程施工合同的谈判、签订、履行、结算的过程中，杨习斌均未参与，而是由李亚楠参与全部过程，杨习斌要求李亚楠支付劳务报酬的请求不能成立。综上所述，上诉人李亚楠的上诉请求成立，因二审出现新证据，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8495号民事判决；二、驳回杨习斌的诉讼请求。本案一审案件受理费3050元，由杨习斌负担。二审案件受理费3060元，由杨习斌负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  吴贵平二〇一七年九月二十一日书记员  罗 宇