湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2155号
上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。
法定代表人：蒋大为，该公司董事长。
委托诉讼代理人：颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庚生，男，1966年11月29日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：黄泽雄，男，1969年9月15日出生，汉族。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李继军，湖南银光律师事务所律师。
原审被告：长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市南岭大道福城国际1903房（注册登记住所地：郴州市香雪西路7-23号、24号门面）。
负责人：彭建鑫。
原审第三人：郴州市功达轮胎制造有限公司，住所地湖南省桂阳县黄沙坪街道柏树村工业园。
法定代表人：倪集槐，该公司总经理。
上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）因与被上诉人李庚生、黄泽雄及原审被告长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司（以下简称桐木郴州分公司）、原审第三人郴州市功达轮胎制造有限公司（以下简称功达公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桐木公司的委托诉讼代理人颜晓华，被上诉人李庚生及李庚生、黄泽雄的共同委托诉讼代理人李继军，原审被告桐木郴州分公司的负责人彭建鑫到庭参加诉讼。原审第三人功达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐木公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回李庚生、黄泽雄的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由李庚生、黄泽雄负担。事实和理由：一、一审认定桐木郴州分公司与李庚生在《建筑工程承包合同》约定的工程至今未动工错误。理由如下：1、根据桐木公司提交的证据，李庚生、黄泽雄与桐木郴州分公司签订《建筑工程承包合同》并向其支付90万元信誉保证金后，就进场对合同约定的附属工程中的挡土墙工程进行了施工，并在2012年至2014年间领取了多笔工程款，其中从桐木郴州分公司处领取了两笔，且其于2014年4月8日与桐木郴州分公司就工程价款等内容签订了书面《项目施工经济责任承包协议》。李庚生、黄泽雄施工完成了近90%的挡土墙工程，功达公司实际向其支付了至少129万元工程款（其中50万元由桐木郴州分公司转付，79万元由功达公司向李庚生、黄泽雄指定账户支付，其他暂无证据），从上述事实可知，李庚生、黄泽雄承包的挡土墙和护坡工程是从桐木公司处分包所得，李庚生、黄泽雄已进场施工，一审认定工程至今未动工无证据支持，且与事实不符。2、一审以证据不相关联为由认定桐木公司提交的所有证据与本案无关错误。一审不应接受李庚生、黄泽雄超出举证期限提交的证据和变更诉讼请求申请。3、根据功达公司出具的《轮胎产业项目情况说明》及相关附件可知，李庚生、黄泽雄施工的挡土墙和护坡工程包含在《建筑工程承包合同》约定的工程范围之内，功达公司亦出庭证实其于2014年4月1日签订的《挡土墙工程施工补充协议》的乙方并非李庚生、黄泽雄等人，而是李庚生、黄泽雄等人代理桐木郴州分公司签订的。《轮胎产业项目情况说明》及相关附件也与《项目施工经济责任承包协议》、工程款支付凭证等证据可相互印证。二、一审判决桐木公司返还李庚生、黄泽雄信誉保证金100万元错误。理由是：1、桐木公司收到50万元工程款后未扣除管理费就将该款支付给李庚生、黄泽雄，而李庚生、黄泽雄多次直接从功达公司处领取工程款时，均未告知桐木公司，也未向桐木公司交纳管理费，李庚生、黄泽雄才是《建筑工程承包合同》的违约方。2、根据双方在《建筑工程承包合同》第四条第二款的约定，李庚生、黄泽雄完成地梁、承台后方可由桐木公司向其返还50%的信誉保证金，主体封顶五个工作日内由桐木公司向其返还剩余部分保证金，李庚生、黄泽雄未完成地梁、承台，主体也未封顶，桐木公司和桐木郴州分公司依约不应承担返还保证金的义务。3、李庚生、黄泽雄提交的《已完成工程量结算（补偿）协议》中的甲方—郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部系桐木公司下属的工程项目部，功达公司亦当庭否认该项目部为其下属部门，一审仅将李庚生、黄泽雄和功达公司视为上述协议的主体错误。4、李庚生、黄泽雄并无施工资质，功达公司不可能与其签订独立的施工合同，且功达公司亦当庭否认其与李庚生、黄泽雄签订了施工合同，一审法院将没有直接合同关系的李庚生、黄泽雄认定为独立承包主体错误。5、《建筑工程承包合同》虽为无效合同，但双方一直在实际履行，且工程停工是建设方的问题，桐木公司并无违约情形。根据《建筑工程承包合同》第四条第二项的约定，信誉保证金并未到返还的时间，该合同第五条亦明确约定质量不合标准的，应承担损失赔偿责任，因此，若要认定桐木公司须返还信誉保证金，那么同时亦应认定李庚生、黄泽雄就超额领取的工程款应承担返还责任。本案的工程并未进行结算，也未进行工程造价评估，故无法计算双方具体的返还责任。一审判决仅保护无效合同一方的权益与一审认定的合同无效系双方共同责任的结论不对等。6、从合同履行的情况看，《建筑工程承包合同》约定的部分工程已经开工并产生了部分工程量，李庚生、黄泽雄亦从桐木公司处领取了部分工程款，而作为施工人和管理方的桐木公司未收取基本管理费。李庚生、黄泽雄领取的工程款是否已超出其完成的工程量，其完成的工程是否符合验收标准、是否需要返工重做等事实均未查清，双方的权利义务尚不明确。7、李庚生、黄泽雄仅在2011年11月28日向桐木郴州分公司转账支付了90万元信誉保证金，剩余10万元信誉保证金李庚生、黄泽雄至今未予支付，李庚生、黄泽雄称剩余的10万元信誉保证金是其以现金的方式交付给桐木郴州分公司的财务人员，但其未提交证据证明，一审认定桐木郴州分公司收到了李庚生、黄泽雄信誉保证金100万元错误。三、一审判决桐木公司按银行三至五年期贷款利率承担利息没有事实和法律依据。理由如下：1、桐木公司在合同履行期间并无违约行为，且已将信誉保证金支付至功达公司，未据为己有，也未因此获利，故在李庚生、黄泽雄与桐木公司均应对合同无效承担共同责任的情况下，桐木公司不应承担李庚生、黄泽雄的利息损失。2、即使桐木公司应承担李庚生、黄泽雄的利息损失，根据法律规定和司法实践，该利息损失也应按银行一年期贷款利率计算，一审以三到五年期的贷款利率计算李庚生、黄泽雄的利息损失无法律依据。四、一审既认定《建筑工程承包合同》无效，同时又判决终止合同，与法相悖。
李庚生、黄泽雄辩称，1、桐木郴州分公司与李庚生、黄泽雄在《建筑工程承包合同》中约定的工程承包范围不含挡土墙工程，否则李庚生、黄泽雄不会与功达公司重复签订《挡土墙工程施工承包合同》，亦不会另外交纳40万元信誉保证金。此外，从李庚生、黄泽雄承包的挡土墙工程的造价、工程量及结算方式亦可看出挡土墙工程不在桐木郴州分公司与李庚生、黄泽雄约定的工程承包范围。2、2014年4月1日，原挡土墙工程承包人胡大伟与功达公司解除合同后，李庚生、黄泽雄挂靠在桐木郴州分公司，并以桐木郴州分公司的名义与功达公司签订了《挡土墙工程施工承包合同》，李庚生于2014年4月8日与桐木郴州分公司签订的《项目施工经济责任承包协议》系李庚生、黄泽雄与桐木郴州分公司根据《挡土墙工程施工承包合同》签订的内部协议，与李庚生、黄泽雄和桐木郴州分公司签订的《建筑工程承包合同》无任何关联。《挡土墙工程施工补充协议》是李庚生与功达公司签订的，并非代理桐木郴州分公司与功达公司签订。3、李庚生、黄泽雄向桐木郴州分公司支付了信誉保证金100万元，其中90万元系通过银行转账支付，剩余10万元系以现金方式支付给桐木郴州分公司的财务人员。4、信誉保证金的利息按合同约定应以月利率2%计算，但一审按照银行同期贷款利率计算李庚生、黄泽雄亦予以认可。
桐木郴州分公司述称，桐木郴州分公司以项目部的名义与李庚生、黄泽雄签订合同，所盖公章为桐木郴州分公司的公章，不代表桐木公司。桐木公司与功达公司签订了总承包合同即《湖南桂阳工业园长富项目区年产600万条新型安全钢骨轮胎产业项目施工承包合同》，李庚生、黄泽雄承包的挡土墙工程包含在湖南桂阳工业园长富项目区年产600万条新型安全钢骨轮胎产业项目之内，李庚生、黄泽雄向桐木郴州分公司支付了100万元信誉保证金，桐木公司将李庚生、黄泽雄支付的100万元保证金和自己应支付的300万元保证金一并支付给了功达公司。
功达公司未作答辩。
李庚生、黄泽雄向一审法院起诉请求：1、判令终止李庚生、黄泽雄于2011年11月26日与桐木郴州分公司签订的《建筑工程承包合同》；2、判令桐木公司、桐木郴州分公司返还李庚生、黄泽雄向桐木郴州分公司交纳的100万元信誉保证金；3、判令桐木公司、桐木郴州分公司支付李庚生、黄泽雄100万元信誉保证金利息102万元（51个月）；4、判令桐木公司、桐木郴州分公司支付李庚生、黄泽雄催讨期间的交通费、误工费、伙食费等2000元；5、本案诉讼费由桐木公司、桐木郴州分公司负担。
一审法院认定事实：2011年3月29日，功达公司作为甲方发包方与桐木公司作为乙方承包方签订了工程名称为年产600万条新型安全钢骨轮胎产业项目的《工程施工承包合同》，该工程地点在湖南桂阳工业园长富项目区原县氮肥厂区域内，工程内容为生产区内厂房工程及除亮化、绿化以外附属工程。该合同约定，乙方不得将该工程进行转包，如有转包行为，甲方有权单方终止合同，并由乙方承担此发生的经济损失及相关法律责任，信誉保证金不予退还。
2011年11月26日，桐木郴州分公司将上述功达公司长富项目区的工程中厂房建设工程又分包给李庚生、黄泽雄施工，双方分别以甲方与乙方签订了《建筑工程承包合同》，该合同约定工程地点在郴州市桂阳县工业园长富项目区内，承包范围为工业厂房壹栋（三小栋）中一小栋的建设工程及其该栋厂房区域内的室外附属工程（但公路、水、电及消防工程除外），建筑面积约3万平方米；承包方式为包工包料等，合同工期以业主或监理公司书面通知日开工。该合同第四条还就信誉保证金作如下约定：1、本工程乙方须交信誉保证金壹佰万元整，2011年11月30日全部交清给甲方，本合同才能正式生效。但甲方应确保在2012年1月1日前施工队进场施工。如不能完善开工条件不能开工，若需延期开工（三个月内），延期期间甲方需支付乙方2%月利息。2、乙方完成地梁、承台返回履约信誉保证金的50%给乙方。主体封顶五个工作日内甲方返回剩余保证金给乙方。2011年11月28日，李庚生、黄泽雄按照合同约定向桐木郴州分公司交纳了信誉保证金100万元，桐木郴州分公司出具了盖有桐木郴州分公司公章的收款收据给了李庚生、黄泽雄。但因甲方原因，工程至今未开工。因合同未能实际履行，桐木郴州分公司未返还李庚生、黄泽雄交给桐木郴州分公司的100万元保证金及支付利息，故李庚生、黄泽雄提起诉讼。
另查明，李庚生、黄泽雄就功达公司的挡土墙工程进行了部分施工并进行了相关结算，与本案李庚生、黄泽雄、桐木郴州分公司于2011年11月26日签订的关于一小栋厂房建设及其该栋厂房区域内的室外附属工程的《建筑工程承包合同》并无直接关联性。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项”的规定认定建设工程施工合同无效。而桐木郴州分公司将工程发包给未取得资质的自然人李庚生、黄泽雄，该2011年11月26日李庚生、黄泽雄与桐木郴州分公司签订的《建筑工程承包合同》属无效合同。桐木公司辩称李庚生、黄泽雄增加诉讼请求已超过期限的意见。根据相关法律规定，李庚生、黄泽雄在法庭辩论结束前均可增加诉讼请求，而湖南省桂阳县人民法院已依法给桐木公司、桐木郴州分公司送达了李庚生、黄泽雄的申请书并重新给双方当事人下达了举证通知书等相关手续，且李庚生、黄泽雄将诉请的利息起始时间推迟为2012年元月1日实质上是减少了诉讼请求，故对桐木公司、桐木郴州分公司的该意见不予采纳。关于桐木公司、桐木郴州分公司提出该案已过诉讼时效的意见，李庚生、黄泽雄与桐木郴州分公司双方签订的《建筑工程承包合同》约定了李庚生、黄泽雄需等桐木郴州分公司完善开工条件才能开工及桐木郴州分公司需在李庚生、黄泽雄完成地梁、承台及主体封顶五个工作日内返回相应信誉保证金，而至该案起诉之日止，李庚生、黄泽雄也未收到桐木郴州分公司下达的开工令，故李庚生、黄泽雄诉请返还信誉保证金未超过诉讼时效。本案争议的焦点是桐木公司、桐木郴州分公司是否应当向李庚生、黄泽雄返还信誉保证金100万元及是否给付利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，桐木公司、桐木郴州分公司应当返还李庚生、黄泽雄信誉保证金。桐木公司提出只收到90万元信誉保证金，而桐木郴州分公司负责人当庭认可该公司出纳段玉芳出具的收到李庚生、黄泽雄信誉保证金100万元的收据的事实。因此，桐木公司、桐木郴州分公司应当返还李庚生、黄泽雄信誉保证金100万元。桐木公司、桐木郴州分公司占有该100万元保证金一直未返还给李庚生、黄泽雄造成李庚生、黄泽雄的损失，而李庚生、黄泽雄对该无效合同的签订也有过错，不能按约定的月利率2%计算利息损失，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，故桐木公司、桐木郴州分公司应当支付李庚生、黄泽雄从2012年1月1日起到2016年3月31日止的利息263,871元（利息清单见附件）。至于李庚生、黄泽雄诉请催讨期间的交通费、误工费、伙食费等2000元未提供依据，不予支持。综上所述，李庚生、黄泽雄的诉讼请求部分成立。桐木郴州分公司作为桐木公司的分公司，其有营业执照，但无注册资本的登记，不具有对外承担民事责任的能力，故该案由桐木公司承担民事责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、终止原告李庚生、黄泽雄与被告长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司于2011年11月26日签订的《建筑工程承包合同》；二、被告长沙桐木建设股份有限公司于本判决生效后十五日内返还原告李庚生、黄泽雄信誉保证金1,000,000元。三、被告长沙桐木建设股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李庚生、黄泽雄从2012年1月1日起暂计算到2016年3月31日止信誉保证金利息263,871元，2016年4月1日之后的利息并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付至实际清偿之日止；四、驳回原告李庚生、黄泽雄的其他诉讼请求”。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，根据当事人一审提交的证据及当事人的庭审陈述，本院另查明：一、2011年11月26日，案外人胡大伟以郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部（该项目部为功达公司所设立）的名义与李庚生、黄泽雄签订了《郴州市功达轮胎制造有限公司厂区片石护坡砌筑项目施工合同》，合同约定李庚生、黄泽雄承包该工程须向郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部交付40万元项目施工保证金，待项目竣工验收后，郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部将保证金一次返还给李庚生、黄泽雄。合同签订后，李庚生、黄泽雄依约向郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部（胡大伟）支付了40万元保证金，胡大伟于2011年12月1日向李庚生、黄泽雄出具了收条，后李庚生、黄泽雄进场施工。李庚生、黄泽雄进场施工一段时间后，因郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部（胡大伟）、功达公司资金未到位导致工程停工。2013年6月22日，郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部（胡大伟）作为甲方与乙方李庚生、黄泽雄、丙方功达公司签订《已完成工程量结算（补偿）协议》，三方就有关付款、补偿事项达成了补偿约定。2014年4月1日，功达公司作为甲方与乙方李庚生、案外人何小纪签订《挡土墙工程施工补充协议》，协议约定：“一、挡土墙前期所完成的工程量按前面承包合同条款，办理竣工结算，已完成工程量初步估算为6600m3，李庚生组约为4100m3，何小纪组为2500m3。二、甲乙双方约定前期所完成的工程量的工程价款的支付额度为100万元（甲方所支付的工程款除外），支付时间为4月10日支付50万元，4月20日再支付50万元。后期工程由乙方全垫资修建至完工，其工程价款的结算方式和支付方式以合同为准。三、双方约定前期停工补偿：李庚生组停工损失陆拾万元整（￥600,000.00），何小纪组补偿停工损失叁拾万陆仟元整（￥306,000.00），所承诺的补偿款在2014年底前一次性支付。2013年6月22日所签《已完成工程量结算（补偿）协议》作废。四、若因乙方原因造成中途无故停工，故意拖延工期，甲方有权单方面终止合同，并且拒绝支付工程款，同时甲方有权将余下工程转包。……”。同日，李庚生以桐木公司的名义与功达公司签订《挡土墙工程施工承包合同》，双方约定的工程内容为重力式挡土墙设计图纸中全部工程即北面挡土墙后期工程，工程总造价经初步估算约为180万元人民币，以实际竣工工程造价为准。李庚生在该合同上以委托代理人的身份签字，桐木郴州分公司、桐木公司盖了公章。2014年4月8日，李庚生与案外人何小纪作为乙方与甲方桐木郴州分公司签订《项目施工经济责任承包协议》，协议约定：“甲方已承接了承建郴州市功达轮胎制造有限公司（建设单位）的挡土墙工程，工程中标（或合同）价为130万元，确定乙方为项目施工责任承包人。”双方还就其他事项进行了约定。
二、桐木郴州分公司未依照《建筑工程承包合同》履行向李庚生、黄泽雄发出书面开工通知和按工程造价的5%拨付预付款给李庚生、黄泽雄等合同义务。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点是：一、李庚生、黄泽雄与桐木郴州分公司签订的《建筑工程承包合同》中约定的工程承包范围是否包括李庚生、黄泽雄实际施工的挡土墙工程，《建筑工程承包合同》约定的工程是否动工；二、桐木公司是否应返还李庚生、黄泽雄合同信誉保证金100万元及支付利息263,871元。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，李庚生、黄泽雄与桐木郴州分公司签订的《建筑工程承包合同》中约定的工程承包范围不包括李庚生、黄泽雄实际施工的挡土墙工程，《建筑工程承包合同》约定的工程并未动工，理由如下：
第一，《建筑工程承包合同》约定的工程范围为“工业厂房壹栋（三小栋）中一小栋及其该栋厂房区域内的室外附属工程（但公路、水、电及消防工程除外），建筑面积约3万平方米”，双方约定的工程范围并未明确包含挡土墙工程，且李庚生、黄泽雄实际施工的挡土墙工程位于功达公司规划的生活区域北面，《建筑工程承包合同》约定工程位于生产区域西面，两个工程所在的区域相距甚远，具有高度的辨识性，两个工程并非包含与被包含的关系。
第二，李庚生、黄泽雄实际施工的挡土墙工程系其与郴州市功达轮胎制造有限公司建设工程项目部签订《郴州市功达轮胎制造有限公司厂区片石护坡砌筑项目施工合同》后因故停工而未完成的挡土墙工程，李庚生、黄泽雄挂靠桐木公司后，就其未完成的上述挡土墙工程，李庚生、黄泽雄以桐木公司的名义与功达公司重新签订了《挡土墙工程施工承包合同》。因此，该挡土墙工程系功达公司发包给挂靠在桐木公司的李庚生、黄泽雄的工程，实际施工人为李庚生、黄泽雄，该挡土墙工程并非由桐木公司分包给李庚生、黄泽雄，且与双方在《建筑工程承包合同》中约定的工程并无关联。李庚生、黄泽雄提交的《郴州市功达轮胎制造有限公司厂区片石护坡砌筑项目施工合同》、《已完成工程量结算（补偿）协议》、《挡土墙工程施工补充协议》、《挡土墙工程施工承包合同》、40万元保证金收条等证据可以相互印证，足以证实上述事实。桐木公司提出的李庚生、黄泽雄承包的挡土墙和护坡工程是从桐木公司分包所得以及该工程包含在《建筑工程承包合同》约定工程范围之内的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
第三，根据桐木郴州分公司和李庚生、黄泽雄的庭审陈述及当事人一审提交的证据，桐木郴州分公司仅代功达公司向李庚生、黄泽雄支付了31万元挡土墙工程款，其他工程款均为李庚生、黄泽雄与功达公司直接结算，桐木郴州分公司本身并未实际向李庚生、黄泽雄支付过工程款，故桐木公司提出的李庚生、黄泽雄已根据《建筑工程承包合同》进场施工并领取多笔工程款的主张与事实不符，本院不予采纳。
第四，桐木郴州分公司未按其与李庚生、黄泽雄签订的《建筑工程承包合同》向李庚生、黄泽雄发出书面开工通知，亦未按工程造价的5%拨付预付款给李庚生、黄泽雄，且桐木郴州分公司亦未提供证据证明其已就该合同履行了自己的义务，上述事实亦可证明《建筑工程承包合同》约定的工程并未动工的事实。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，桐木郴州分公司将工程发包给未取得资质的自然人李庚生、黄泽雄违反了上述法律规定，双方于2011年11月26日签订的《建筑工程承包合同》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，李庚生、黄泽雄根据《建筑工程承包合同》已向桐木郴州分公司交纳信誉保证金100万元，因《建筑工程承包合同》为无效合同，根据上述法律规定，桐木郴州分公司应向李庚生、黄泽雄返还信誉保证金100万元。桐木公司提出李庚生、黄泽雄仅在2011年11月28日向桐木郴州分公司转账支付了90万元信誉保证金，剩余10万元信誉保证金李庚生、黄泽雄至今未予支付的主张，与桐木郴州分公司的庭审陈述不符，其亦无证据推翻桐木郴州分公司出具的证明其已收到李庚生、黄泽雄100万元信誉保证金收条的证明力，故对桐木公司的该项主张，本院不予采信。此外，在《建筑工程承包合同》被认定为无效合同，且在合同约定的工程并未动工的情况下，桐木公司提出的李庚生、黄泽雄未完成地梁、承台，主体也未封顶，桐木公司和桐木郴州分公司依约不应承担返还保证金义务的主张则无合同和法律依据，本院不予采纳。
桐木郴州分公司违法将工程发包给无资质的李庚生、黄泽雄，对双方签订的《建筑工程承包合同》被确认无效存在过错，且其在签订该合同时收取了李庚生、黄泽雄交纳的100万元信誉保证金，却未按合同约定履行向李庚生、黄泽雄发出书面开工通知等义务，亦未及时向李庚生、黄泽雄返还100万元信誉保证金，因此，桐木郴州分公司应就李庚生、黄泽雄100万元信誉保证金的利息损失承担赔偿责任。桐木公司提出的桐木公司在合同履行期间无违约行为，且已将信誉保证金支付给功达公司，未据为己有亦未获利，不应承担李庚生、黄泽雄利息损失的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。而因李庚生、黄泽雄对合同被确认无效亦存在过错，故其亦无权要求桐木郴州分公司按月利率2%计算信誉保证金的利息损失。根据双方的过错程度及参照相应法律规定，一审法院按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算李庚生、黄泽雄的损失，并认定李庚生、黄泽雄2012年1月1日起到2016年3月31日止的利息损失为263,871元并无不当，本院予以维持。桐木公司主张利息的损失应按一年贷款利率计算的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。桐木郴州分公司作为桐木公司的分公司，其虽有营业执照，但无注册资本的登记，不具有对外承担民事责任的能力，故桐木郴州分公司在本案中应承担的民事责任应由桐木公司承担。
当事人要求终止合同的前提为合同合法有效，而本案中桐木郴州分公司与李庚生、黄泽雄于2011年11月26日签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，该合同自始无效，因此，李庚生、黄泽雄要求终止《建筑工程承包合同》的诉讼请求缺乏法律依据，应依法予以驳回。一审法院判决终止李庚生、黄泽雄与长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司于2011年11月26日签订的《建筑工程承包合同》错误，本院予以纠正。桐木公司提出的一审既认定《建筑工程承包合同》无效同时又判决终止合同与法相悖的上诉理由成立，本院予以支持。但综合本院上述分析，一审法院确认《建筑工程承包合同》无效后，就信誉保证金和利息问题作出的判决结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人长沙桐木建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决终止李庚生、黄泽雄与长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司于2011年11月26日签订的《建筑工程承包合同》错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初308号民事判决第一项；
二、维持湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初308号民事判决第二项、第三项即：“二、被告长沙桐木建设股份有限公司于本判决生效后十五日内返还原告李庚生、黄泽雄信誉保证金1,000,000元。三、被告长沙桐木建设股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李庚生、黄泽雄从2012年1月1日起暂计算到2016年3月31日止信誉保证金利息263,871元，2016年4月1日之后的利息并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付至实际清偿之日止”；
三、驳回被上诉人李庚生、黄泽雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23,056元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司负担14,410元，被上诉人李庚生、黄泽雄负担8646元。二审案件受理费16,174.84元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 孙宝乐
二〇一七年一月十三日
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。