宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第49号
原某：殷学军。
委托代理人：闫振，浙江维知律师事务所律师。
委托代理人：司武安，浙江维知律师事务所律师。
被告：吴某。
委托代理人：虞旭东，浙江之星律师事务所律师。
被告：中亿建业集团有限公司。
法定代表人：李国定。
委托代理人：刘全明。
委托代理人：虞旭东，浙江之星律师事务所律师。
原某殷学军与被告吴某、中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法由代理审判员万婷婷适用简易程序于2015年2月3日公开开庭进行了审理。原某殷学军的委托代理人闫振，被告吴某的委托代理人瞿明，被告中亿公司的委托代理人刘全明、瞿明到庭参加诉讼。本案审理过程中，被告吴某申请司法鉴定，本院依法予以准许，并委托相关鉴定机构进行鉴定。因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年7月8日公开开庭进行审理，原某殷学军的委托代理人闫振、司武安，被告吴某、中亿公司的委托代理人虞旭东到庭参加诉讼。被告吴某、中亿公司原委托瞿明为委托代理人，在审理过程中撤销对瞿明的委托。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原某殷学军起诉称：2014年6月24日，原某殷学军受被告吴某雇佣，在中亿公司承建的镇海蛟川北区棚户区改造项目一期工程工地工作时被掉落的钻机销子砸伤。原某殷学军当日被送往宁波市镇海龙赛医院救治，住院治疗92天，经诊断为：开放性颅脑外伤、左顶骨粉碎凹陷性骨折等，经宁波诚和司法鉴定所鉴定为六级伤残，属于完全丧失劳动能力。镇海蛟川北区棚户区改造项目一期工程由中亿公司承包，中亿公司将工程违法分包给被告吴某。原某殷学军的工资由被告吴某发放，平均工资约5000元每月。为维护原某合法权益，原某诉至本院，请求判令：被告吴某、中亿公司赔偿原某医疗费68033.12元、误工费30000元（5000元／月×6月）、护理费513390元（134元／天×30天×6月＋后续护理费48927元／月×20年×50%）、住院伙食补助费2760元（30元／天×92天）、营养费3600元（900元／月×4月）；交通费2600元、残疾赔偿金410680元（20534元／年×20年）、被抚养人生活费23191.66元（13915元／年×5年÷3）、鉴定费2400元、精神损害抚慰金35000元，合计1091054.78元。审理过程中，原某将具体的赔偿数额变更为护理费564300元（149元／天×30天×6月＋后续护理费53748元／月×20年×50%），残疾赔偿金485660元（24283元／年×20年），被抚养人生活费27146.67元（16288元／年×5年÷3），赔偿总金额变更为1220899.79元。
被告吴某答辩称：原某与被告吴某是承包关系，吴某不需要赔偿原某，原某提出的赔偿要求过高。
被告中亿公司答辩称：吴某和中亿公司之间是承包关系，中亿公司与原某不存在劳务关系，因此中亿公司不需要对原某进行赔偿。
原某殷学军在举证期限内，提交了以下证据：
1.李某证明一份，欲证明涉案工程系中亿公司承包后转包给被告吴某的事实。经质证，吴某对证据有异议，其认为原某与被告吴某是承包关系，原某与中亿公司没有关系。中亿公司质证称原某跟吴某之间是承包关系。本院认为，此份证据性质属证人证言，证人应当出庭作证并接受双方当事人的质询，被告吴某对书面证言提出异议，本院对证据不予认定。
2.户口簿一份以及近亲属登记表一份，欲证明原某近亲属关系的事实。经质证，二被告对证据均有异议，认为与本案无关。本院对证据予以认定。
3.门诊病历一份、住院票据一份、用药清单一份、门诊票据一份、出院记录复印件两份，欲证明原某受伤后治疗及花费医疗费的情况。经质证，二被告对门诊病历真实性无异议，对于门诊病历撕脱的一页不予认可，对出院记录真实性无异议，用药清单无异议，住院医疗费发票无异议，住院医疗费由吴某支付。本院对此组证据均予以认定。
4.司法鉴定意见书一份、鉴定费发票两张，欲证明原某为六级伤残、完全丧失劳动能力、属于三级护理依赖及支付的鉴定费的情况。经质证，二被告对证据有异议，认为原某鉴定时间过早，被告吴某要求进行重新鉴定。本院对此组证据的真实性予以认定。
5.交通费票据43张，欲证明原某支付交通费的事实。经质证，二被告认为证据不具有关联性，具体金额要求法庭结合门诊的次数进行确定。本院对证据真实性予以认定，原某提交的打车票据多为同一天内产生，原某未对原因进行说明，本院对打车票据的关联性不予认定，火车票与长途汽车票并非因原某就医及其必要陪护人员产生，本院对其关联性不予认定。
6.CT片33张，欲证明原某的伤情。经质证，二被告均无异议，本院予以认定。
7.原某为证明原某受伤的经过，双方的法律关系以及原某的工资数额，申请证人李某、殷某出庭作证。李某作证称：证人与原某是老乡，原某介绍证人到吴某处干活，证人负责和水某，原某负责开打桩的机器，打桩的机器是吴某的。证人的工资是150元每天，是和原某谈的，原某的工资也是150元每天，在原某受伤前十几天证人才去工作，后来原某受伤就没有再去工作了，吴某的妹夫给了证人1000元。2014年6月的一天，打桩机发生故障需要维修，于是将销子取下来放在动力机上面，但是由于打桩机上的管子生锈下不来，于是便找来挖机帮忙将管子的螺旋扣压下来，后来东西脱离了销子就掉下来砸到了原某。平时桩机更换管子及维修都是原某在负责，修不好就叫吴某拉走。工地上有发安全帽，但是太脏没有戴。
8.殷某作证称：证人与原某系父子关系，与被告吴某认识，系雇佣关系。原某在2014年年初就到事发工地上去做打桩的工作，后来吴某说人手不够让原某再找几个人，原某看证人在家里闲着，就叫证人也一起去干活了，证人去了不到半个月原某就受伤了。原某做打桩的工作，证人也做打桩，人手不够时帮忙打下手。2014年6月24日中午，打桩的机器坏了，需要把打桩机上的杆子拿下来维修，因为直接拿不下来，就叫了挖机过来敲，在敲的过程中打桩机上面的销子掉下来，砸到了原某的头部，当时原某在下面观察拿下来以后放到什么位置。具体销子是从什么地方掉下来的证人不清楚，因为桩机十几米高，证人看不到。机器坏的时候原某给吴某打过电话，具体他们说了什么证人不清楚，一般老板怎么说就怎么做。工地没有安全帽，证人没有与吴某谈过工资，没有领过工资。
经质证，原某称证人陈述吴某让原某为中间人找人过来干活，李某工资是150元一天属于市场价，原某与被告吴某之间不存在承包关系。被告吴某、中亿公司称两名证人进入工地都是跟原某谈的工资，并没有跟二被告谈过工资。原某受伤的时候未戴安全帽，对于销子是从什么地方掉下来的，两个证人的说法不同，应该采信证人李某的证词，桩机的维修义务在原某，原某这次受伤是履行自己的承包义务。对证人证言的认定在下文中予以阐述。
被告吴某、中亿公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1.承包合同一份，欲证明吴某与中亿公司是承包关系的事实。经质证，原某对证据真实性无异议，本院对证据予以认定。
2.收据一份，欲证明除去医疗费之外吴某还向原某支付了21000元。经质证，原某无异议，本院予以认定。
3.工程汇总和工程量清单各一份，欲证明原某与被告吴某之间是承揽关系，吴某是按工程方量计算出的报酬支付原某。经质证，原某对证据三性均不认可，原某认为证据是被告方自己制作，没有相关的签名和盖章。本院认为，此组证据为打印件，没有任何人的签字确认，且原某对此并不认可，本院对证据不予认定。
4.住宿费收据16张，欲证明被告吴某为原某及原某亲属垫付住宿费14500元。经质证，原某对证据真实性有异议，认为收据上没有原某的名字，也没有相关的发票，与本案没有关联性。本院认为，此组为预付费的收据，且没有入住人姓名，不能证明具体为何人住宿产生，本院对证据予以认定。
被告吴某为证明原某受伤的经过以及原某与吴某之间的法律关系，申请证人田某、童某、程某、王某出庭作证。
1.田某作证称：证人在事发工地上给一名姓卫的老板开某，协助原某等人工作，和被告吴某、中亿公司没关系。原某受伤当天，施工方或者是原某需要证人协助让证人过去，协助他们把机器上的配件取下来，后来证人用挖机敲了半小时，有个销子掉下来砸到了殷学军的头。证人敲的时候殷学军在旁边看，敲完了他们就进行后面的工作，现场有个一米左右高的平台，原某扶着杆子往下跳，杆子后来有晃动，导致销子掉下来砸到了原某的头，当时销子在什么位置证人不清楚，但是销子是原某自己取下来的。中亿公司没有对证人进行安全培训。
2.童某作证称：证人和原某是同事关系，吴某是证人的老板，中亿建业是上级单位。证人长期在吴某处承包活干，原某跟证人一样也在吴某处承包活干。平时桩机如果出现故障，证人自己负责维修。进工地的时候吴某有发放安全帽，中亿公司有进行安全培训。证人与吴某之间是按照每平方米的价格按实结算，证人看到原某也是这样与吴某结算的。证人下面干活的人是证人自己叫来的，工资和证人谈，报酬也是证人自己支付，在吴某处承包工程的人有十几个。证人与吴某之间是口头协议，结账的时候有工程量单，平时证人以预支费用为主。
3.程某作证称：原某和证人一样都在吴某处承包打桩的活干，但是说不准原某与吴某之间具体是不是承包关系。证人将活承包过来之后，再自己找小工做，小工的工资证人付。证人和原某在同一个工地干活，但是证人所承包的那一部分建设单位不是中亿公司。
4.王某作证称：证人和原某因在同一个工地干活认识，证人在吴某处干活，与中亿公司没有关系。证人和原某认识几年了，原某这两年开始承包桩基工程。吴某有发放过安全帽，没有经过安全培训。证人是按照方量结算，证人自己去找小工，小工的工资由证人支付。
经质证，原某对田某、童某的证人证言有异议，田某陈述的事情的经过和原某申请的证人的证词是矛盾的，田某陈述中亿公司没有进行过安全教育培训，童某陈述进行过安全培训明显是矛盾的，童某认为和被告吴某是承包关系，但拿不出承包协议，童某证言明显有利于吴某。针对程某、王某的证人证言，原某称证人不清楚原某和吴某之间是否属于承包关系。被告吴某对证人证言无异议，称原某与吴某系承包关系。被告中亿公司对证人证言无异议，认为田某认可有发放安全帽，中亿公司进行了安全培训。针对原某受伤的过程，原某申请的证人李某、殷某的陈述基本一致，吴某申请的证人田某陈述原某是在证人作业完毕后受伤，与李某、殷某的陈述相矛盾，本院认为李某与原某及吴某均没有利害关系，其陈述的事故发生经过合乎常理，故本院对李某陈述的事故发生经过予以认定。证人李某、童某、王某均陈述工地上有发放安全帽，仅殷某被问及工地上有无安全帽时陈述没有，但是由于殷某与原某系父子关系，其证言的证明力明显弱于其他证人，故本院对工地上提供安全帽的事实予以认定。
根据已认定的证据和双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2014年4月2日，被告吴某与被告中亿公司签订蛟川北区新农村建设一期（青龙桥地块）一标段桩基工程项目经济责任承包合同一份，约定中亿公司将蛟川北区新农村建设项目一期（青龙桥地块）一标段二区（19#、20#、30#、31#楼及所属地下室）水某搅拌桩工程承包给吴某，所有涉及桩基工程施工的机械、人工、材料、措施、水、电灯均由吴某负责。原某通过吴某到蛟川北区新农村建设一期（青龙桥地块）一标段桩基工程项目上担任打桩的工作，原某具体的工作为操作桩机。2014年6月24日，原某开的桩机发生故障，原某等人将销子卸掉放在动力机上，但是由于桩机上的管子生锈无法降下来，原某找来工地上的挖机帮忙将管子的螺旋扣压下来，原某自己站在桩基的下方，在挖机将相应部件敲脱离后，销子同时掉下来砸到了殷学军的头部。原某于2014年6月24日到宁波市镇海龙赛医院住院治疗，共住院治疗92天，经诊断为：开放性颅脑外伤、左顶骨粉碎凹陷性骨折、左额顶脑挫裂伤等，住院期间产生医疗费107900.78元，此款由被告吴某垫付。2014年12月25日，经原某方单方委托，宁波诚和司法鉴定所作出甬诚司鉴（2014）临鉴字第2734号鉴定意见书，鉴定意见为原某因故致颅脑严重损伤，左额顶叶脑挫裂伤伴硬膜外血肿等，经开颅手术治疗后的伤残等级为六级伤残；原某遗留右侧不全瘫，右踝及右足趾主动活动功能丧失，属完全劳动能力丧失；原某属三级护理依赖（长期护理，住院期间属完全护理）；原某劳动能力丧失，需长期休养；原某的营养期限为4个月；原某左侧额顶部局部颅骨缺损，建议其对缺损颅骨进行修补，参照此类手术的一般费用，建议后续修补费用为38000元至42000元。被告吴某在案件审理过程中，申请对原某的伤残等级、护理等级、后续医疗费进行重新鉴定，本院对此予以准许，并依法委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年4月28日出具甬崇司鉴所（2014）临鉴字第501号鉴定意见书，鉴定意见认为原某残疾程度为六级伤残；原某颅脑损伤后遗留右侧肢体不全瘫的情形属三级护理依赖（长期）；鉴定人建议后期修补颅骨的医疗费为40000元（供参考），鉴定费2000元由吴某支付。
另查明：原某于2014年9月16日、10月29日收到被告吴某支付的款项共计21000元。原某的被抚养人有其母王氏（1931年3月2日出生），王氏共生育三个儿子。
对于原某主张的各项费用及损失本院认定如下：
1.医疗费。原某住院期间共产生医疗费107900.78元，后续医疗费40000元。
2.误工费。原某主张其工资为5000元每月，但是没有提供证据予以证实，对于原某的误工费，本院按照宁波市2014年全社会在岗职工平均工资标准，从受伤之日2014年6月24日计算至定残之日2014年12月25日止，为53748元÷12×6月=26874元。
3.护理费。原某住院期间按照2014年全社会在岗职工平均工资标准计算为53748元÷365天×92天=13547.44元。根据司法鉴定认定原某存在三级护理依赖（长期），本院认定原某出院后的护理费为53748元×20年×30%=322488元。
4.住院伙食补助费。92天×30元=2760元。
5.营养费。原某主张营养费3600元，被告吴某与中亿建业无意见，本院对原某主张的金额予以支持。
6.交通费。本院认为原某主张交通费2000元较为合理，本院予以支持。
7.残疾赔偿金。其中残疾赔偿金本院根据原某的伤残等级，按照宁波市上一年度农村居民人均可支配收入计算，为24283元×20年×50%=242830元。被抚养人生活费16228元×5年×50%÷3=13523元。
8.鉴定费。吴某申请重新鉴定的鉴定结果并没有实质改变原某提供的鉴定报告所作出的鉴定结论，本院对原某主张的鉴定费2400元予以支持。第二次鉴定的鉴定费用由吴某自行负担。
9.精神损害抚慰金。原某因此次事故受伤致残，造成了严重的精神损害，对原某主张的精神损害抚慰金，本院酌情支持20000元。
针对原某与吴某之间属于劳务关系还是承揽关系，本院认定如下：首先，原某确系通过吴某到事故发生工地进行打桩的工作，其工作内容包含在被告吴某承包的工程范围内，原某称其工资为200元每天，吴某称与原某之间系承包关系，原某的报酬按照打桩的方量计算，但是吴某并没有向本院提供双方按照方量进行结算的有效的证据材料。其次，原某工作中使用的桩机为被告吴某提供，原某在工作中提供的主要为劳务，虽然与原某一起工作的李某、殷某称到工地工作是与原某联系，李某报酬是与原某谈的，但是在建设工程施工之中，工人互相介绍工作或者为其雇主联系工人的情况较为普遍，并且并无证据证明李某、殷某的报酬由原某支付，故不能够说明原某系桩基工程的承包人。第三，原某吴某为证明双方的关系提供证人童某、程某、王某的证人证言，本院认为虽然证人均认可自己在吴某处承包桩基工程，但是证人并没有直接参与原某与吴某的法律关系当中，证人程某也表示自己并不知道原某与吴某之间是否属承包关系，故本院认为证人证言并不能够充分证明原某与吴某之间系承包关系。综上，本院对原某与被告吴某之间系劳务关系的事实予以认定。
本院认为：被告吴某作为蛟川北区新农村建设一期（青龙桥地块）一标段桩基工程的承包人，与原某之间系劳务关系，被告吴某作为接受劳务一方应当为提供劳务一方提供充分的安全保障，原某在提供劳务过程当中受伤，被告吴某应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，中亿公司将桩基工程分包给没有资质的吴某，中亿公司具有一定的过错，应当对吴某应承担的责任承担连带赔偿责任。原某作为桩机的操作员，熟悉桩机的操作原理，在挖掘机敲击的过程中，原某应当预见到站在下方存在安全隐患，另外，原某一起工作的工友李某陈述工地上有提供安全帽，原某作为长期在工地工作的人员也应知道佩戴安全帽的重要性，但是原某在事故发生时没有佩戴，本院认为原某对事故的发生自身显然疏于注意，应当自行承担35%的责任，被告吴某承担65%的赔偿责任。本院认定原某除精神损害赔偿外，因此次事故所造成的损失共计777923.22元，应由被告吴某承担505650元，扣除被告吴某已经支付的128900.78元，还需支付376749元。另外，被告吴某还应当支付原某精神损害抚慰金20000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告吴继宾赔偿原告殷学军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计396749元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告中亿建业集团有限公司对上述第一条吴继宾应履行之义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告殷学军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15780元，由原告殷学军负担8529元（已预交），由被告吴继宾、被告中亿建业集团负担7251元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 吴 军
代理审判员 万 婷 婷
人民陪审员 沃 亚 飞
二〇一五年九月二十八日
代书 记员 徐立芯妤