湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00020号
上诉人（原审被告）荆门市凯凌房地产开发有限公司。
法定代表人陈绪豹，该公司执行董事。
委托代理人周华，湖北新天律师事务所律师，系特别授权代理。
被上诉人（原审原告）江中兰，女，1952年9月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）江德秀，女，1935年10月5日出生，汉族，系江中兰之母。
被上诉人（原审原告）华胜利，男，1948年10月18日出生，汉族，系江中兰之夫。
上列二被上诉人的委托代理人江中兰，系特别授权代理。
第三人荆门市金贸资产经营有限公司，组织机构代码78091044－2。
法定代表人黄琳，该公司董事长。
委托代理人蔡成华，湖北京中金律师事务所律师，系特别授权代理。
委托代理人孙启霞，湖北京中金律师事务所律师，系特别授权代理。
上诉人荆门市凯凌房地产开发有限公司（以下简称凯凌公司）因与被上诉人江中兰、华胜利和江德秀（以下简称江中兰等），第三人荆门市金贸资产经营有限公司（以下简称金贸公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯凌公司的委托代理人周华，被上诉人江中兰及其作为被上诉人江德秀、华胜利的委托代理人，第三人金贸公司的委托代理人孙启霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月11日，凯凌公司与江中兰等及金贸公司签订了房屋拆迁安置补偿协议。协议约定，金贸公司需拆除江中兰等建筑面积为241.42平方米的房屋，调换的安置房屋建筑面积为362.13平方米；凯凌公司提供位于香格里拉四干渠沿河边3、4、5栋5、6层的商品房作为安置房；凯凌公司在楼盘开盘时主动通知江中兰等选房，其选房后，凯凌公司不得以任何理由出售，交房期限为签订协议后8个月内；若调换的安置房超面积或不足面积的，按多退少补的原则，采用货币补偿方式折算补差，按照交房时凯凌公司的销售价的95％折算；若一方违约，按安置房市场销售价的10％计算违约金。协议签订后，江中兰等履行了义务，凯凌公司不仅未按约定交房，也未按约定补偿差价款，还将江中兰等选定的房屋卖给他人。江中兰等认为，凯凌公司已经违约，为此，江中兰等诉请法院判令：1、凯凌公司补偿江中兰等未获得的安置面积55.63平方米的价款296110.15元；2、凯凌公司向江中兰等支付违约金202901.44元；3、凯凌公司负担本案诉讼费用。
原审法院另查明，2012年9月11日，江中兰签署了认购权益申请书并交纳了定金，确定3号楼304房和4号楼604房作为调换的安置房，凯凌公司的工作人员签字确认。后凯凌公司以江中兰认购3号楼304房顺序滞后，将该房屋出售他人。2013年7月3日，江中兰等委派黄雁与凯凌公司就重新选定的4号楼404房签订了商品房买卖合同，该合同约定4号楼404房的交付时间为2014年5月30日前，建筑面积153.25平方米，价格为每平方米3500元。凯凌公司报房管部门备案的3号楼304房和4号楼604房的建筑面积均为153.25平方米，3号楼304房合同签订价为每平方米4966.2元，4号楼604房未确定合同签订价。
原审法院认为，江中兰等与凯凌公司及金贸公司签订的房屋拆迁安置补偿协议，是当事人的真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，是有效协议，当事人应按协议约定履行义务。
一、关于江中兰等要求凯凌公司补偿不足面积55.63平方米的价款296110.15元是否有依据的问题。江中兰等主张，凯凌公司应还建的房屋面积为362.13平方米，其已认购的二套房屋面积为306.5平方米，不足面积为55.63平方米，按二套房屋平均销售价每平方米5643元的95％计算，为298224.09元（原告主张金额为296110.15元）。凯凌公司认为，房屋面积应以房管部门的测绘为准，江中兰等人至今不与凯凌公司签订4号楼604房的买卖合同，无法确定房屋面积，也就不能计算应补的差价，因此，江中兰等人主张的不足房屋面积和补偿价款均无依据。原审法院认为，按房屋拆迁安置补偿协议的约定，调换的安置房超面积或不足面积的，按多退少补的原则，采用货币补偿方式折算补差，按照交房时的销售价的95％折算。从约定来看，双方没有约定补差的具体时间和销售价格，属约定不明确。根据合同法第六十一条的规定，当事人就合同有关内容约定不明确的，按合同有关条款或者交易习惯确定。双方履行该协议约定，应满足能确定调换的安置房面积和销售价格两个条件。江中兰等选定的4号楼404房、4号楼604房，由商品房买卖合同和房价信息确定面积为153.25平方米，但从商品房买卖合同的约定来看，该面积与实际面积可能存在差异，实际面积应以房屋所有权登记的面积为准。江中兰等主张的每套房屋面积为153.25平方米，并不能确定为房屋的实际面积。而且4号楼604房的合同签订价尚未确定，江中兰等主张按凯凌公司在房管部门备案的报价确定，因市场行情存在波动，房屋还未交付，若按报价确定，明显违背合同“按照交房时的销售价”的约定。因此，在调换安置房的实际面积、合同签订价格不能确定的情况下，江中兰等要求按凯凌公司支付房屋不足面积的价款依据不足，原审法院不予支持。
二、关于凯凌公司在履行合同中是否违约的问题。当事人在房屋拆迁安置补偿协议中约定，凯凌公司在楼盘开盘时主动通知江中兰等选房，选房后，凯凌公司不得以任何理由出售，交房期限为签订协议后8个月内。江中兰选定了3号楼304房和4号楼604房作为调换的安置房屋，凯凌公司的工作人员签字确认，虽然3号楼304房不符合协议约定的楼层，但双方签字认可，属合同的变更，双方应按变更后的协议执行。凯凌公司以江中兰认购3号楼304房顺序滞后为由将房屋出售他人，违反了“不得以任何理由出售”的约定，构成违约。江中兰等虽重新选定了4号楼的404房屋，但江中兰认为凯凌公司已将3号楼304房屋出售，其不得不重新选房，表明江中兰并不是与凯凌公司达成重新选房协议而免除凯凌公司的违约责任。安置补偿协议约定交房期限为签订协议后8个月内，双方就4号楼的404房屋交房期限重新达成了协议，但4号楼604房屋一直未交付，也未达成新的协议。凯凌公司对此提出江中兰等至今不与凯凌公司签订4号楼604房屋的买卖合同并办理备案手续，以致于凯凌公司无法办理交房手续的辩解意见，因凯凌公司并未提交证据证实其通知了江中兰等签4号楼604房屋的买卖合同并且江中兰等拒不签订的事实，故原审法院对凯凌公司的辩解意见不予采纳。凯凌公司已违反了交房期限的约定，构成违约。关于违约金的认定，根据协议约定，若一方违约，按安置房市场销售价的10％计算违约金。双方已签订安置房4号楼404房屋的买卖合同，合同约定的房屋面积为153.25平方米，销售价为每平方米3500元，价款为536375元；双方未签订4号楼604房屋的买卖合同，原审法院参照404房屋的价款确定。二套安置房的价款1072750元，凯凌公司按10％承担违约金，即107275元。
综上，江中兰等要求凯凌公司支付安置房不足面积的价款，条件尚未成就，不予支持；其要求凯凌公司承担违约金的请求成立，予以支持，但计算违约金的标准过高，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告荆门市凯凌房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告江中兰、江德秀、华胜利违约金107275元；二、驳回原告江中兰、江德秀、华胜利的其他诉讼请求。案件受理费8785元，由原告江中兰、江德秀、华胜利负担7000元，被告荆门市凯凌房地产开发有限公司负担1785元。
凯凌公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院程序违法。江中兰承认原审的起诉状及委托何德明的授权委托书中“江中兰、江德秀、华胜利”签名皆为其自己所签，原审法院依三人起诉状及授权委托书审理，导致原审程序违法。2、江中兰等在原审提供的证据《认购权益申请书》载明“认购客户务必妥善保管好团购认购单，开盘时此资料为开盘选择房及购房优惠的依据。”故其认为诉争3号楼的304房屋已经选定与事实不符。同时，该《认购权益申请书》意向房源一栏载明为“3号楼304号商品房”，既然是意向，仅为认购人的单方希望成交的房号，而非最终双方确定房号。3、本案《房屋拆迁补偿安置协议》约定由凯凌公司提供的安置房为3、4、5号楼的5、6层，若如原审法院将《认购权益申请书》中“意向房源”认定为选房的依据，那应当首先认定江中兰等一方违约。此外，《房屋拆迁补偿安置协议》虽约定了交房期限，但应以签订商品房买卖合同方式充分肯定确定安置房，故在江中兰等未履行义务之前，凯凌公司作为后履行一方行使先履行抗辩权。4、原审法院适用法律错误，本案应使用合同法第67条，而非合同法第107、114条。因此，请求二审法院撤销原判，发回重审或驳回江中兰、江德秀、华胜利的诉讼请求。
被上诉人江德秀、华胜利、江中兰答辩称，1、请二审法院去审查4栋404号房屋验收合格证的时间、结构、格局等相关资料，就明白为什么江中兰等没有签订房屋买卖合同了；2、若凯凌公司没有违约，为什么凯凌公司支付其他还建户的违约金；江中兰等本不必支付定金，却向凯凌公司缴纳了“定金5000元”，也是为了凯凌公司能够履行合同。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人金贸公司答辩称，金贸公司尊重原审判决，也尊重凯凌公司的权利，希望各方当事人能够妥善依法处理本案。
二审中，凯凌公司提出，若二审法院认为凯凌公司的行为构成违约，则认为合同约定的违约金过高，要求二审法院减少违约金。
本院经审理查明，江中兰等于2013年8月26日授权湖北法之星律师事务所律师何德明参与原审诉讼，其《授权委托书》中“江德秀、江中兰、华胜利”的签名为江中兰所签。江中兰等提交原审法院《民事诉讼状》中“江德秀、江中兰、华胜利”的签名亦为江中兰所签。江德秀、华胜利知晓上述事实，且并无异议。
本案其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，江中兰、江德秀、华胜利与凯凌公司、金贸公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，未损害国家利益、社会公共利益和第三人合法利益，合法有效。双方理应秉持诚实信用原则全面正确履行。
本案争议的焦点为，1、原审是否存在程序违法；2、凯凌公司是否存在违约行为；3、原审认定违约金107275元是否过高。
1、关于原审是否存在程序违法的问题。
凯凌公司认为，原审的起诉状及委托何德明的授权委托书中“江中兰、江德秀、华胜利”的签名皆为江中兰所签，原审法院依此审理，导致原审程序违法。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本院在二审中查明，江德秀及华胜利同意江中兰作为其代理人参与原审诉讼，同时，亦授权江中兰作为诉讼代理人参与二审诉讼。故江中兰在原审作为江德秀、华胜利的诉讼代理人参加诉讼符合法律规定，原审法院虽未查明上述事实，但并不影响原审判决结果。因此，凯凌公司上诉认为原审存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于凯凌公司是否存在违约行为的问题。
本院认为，凯凌公司与江中兰等签订的《房屋拆迁补偿安置协议》第二条约定“乙方（凯凌公司）提供位于香格里拉四干渠沿河边三、四、五栋五、六层作为安置房，乙方在楼盘开盘时主动通知丙方（江德秀、华胜利和江中兰）选房，丙方选房后乙方不得以任何理由出售。”根据文义解释，该约定明确待诉争楼盘开盘时，在特定的范围内，由江中兰等选房，且选定后凯凌公司不得以任何理由出售。为实现选房的约定，江中兰与凯凌公司签订了两份《认购权益申请书》（NO.25、NO.26），该申请书上载明江中兰选定意向房源为3号楼304号和4号楼604号，凯凌公司予以签字确认，此系双方真实意思表示，符合合同法的规定，应为成立并生效的合同。
根据《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，《认购权益申请书》的内容系凯凌公司为了重复使用而预先拟定，且在订立时未与江中兰等协商条款内容，属于合同的格式条款。该合同中注意事项载明“认购客户认购务必妥善保管好团购认购单，开盘时此资料为开盘选房及购房优惠的依据。”凯凌公司认为此约定显示，该认购权益申请书中意向房源仅为认购人单方希望成交的房号，而江中兰等认为此即为双方当事人确定安置房房号的约定，且为此缴纳了“定金5000元”，以确定安置房房号。本院认为，因双方对该条款的理解发生争议，凯凌公司作为提供格式条款的一方，未在签订该申请书时尽到解释义务，故应作出不利于提供格式条款一方的解释，即该《认购权益申请书》系凯凌公司与江中兰等确定安置房房号的约定，而该公司收取“3-304号定金5000元”的行为亦印证其已承诺按确定的房号履行约定。之后，该公司未再通知江中兰等确定房号，故依照《房屋拆迁补偿安置协议》第二条的约定，该申请书的签订即为双方最终确定安置房房号的约定。凯凌公司应遵守约定，对选定的安置房不得以任何理由再行出售。而该公司出售3号楼的304号房屋的行为已构成违约。
另外，根据《房屋拆迁补偿安置协议》第二条的约定，安置房“交房期限为签订协议后8个月内”，该合同于2012年7月11日签订，凯凌公司应于2013年3月11日前交付房屋。后双方于2013年7月3日签订调换后的4号楼404号房屋的《荆门市商品房买卖合同》（合同编号：JM201306789）。因凯凌公司未举证证明，其在2013年3月11日已达到交付安置房的条件，故其延期交安置房的时间至少为4个月。故原审认定凯凌公司延期交付安置房构成违约并无不当。
因此，凯凌公司认为其不存在违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于违约金107275元是否过高的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”凯凌公司于二审中主张合同约定的违约金过高，要求适当减少，该公司作为违约方对于违约金约定过高的主张应承担举证责任。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。本案中，根据《房屋拆迁补偿安置协议》的约定，凯凌公司存在延期交付安置房及违约出售3号楼304号房屋的违约行为，应承担违约责任。因凯凌公司并未举证证明违约金过分高于江中兰等的损失的证据，故根据凯凌公司违约的过错程度，江中兰等的实际损失，兼顾对江中兰等信赖利益及预期利益的衡量，本院认为《房屋拆迁补偿安置协议》约定的违约金并未过分高于违约行为所造成的损失。因《房屋拆迁补偿安置协议》第四条之约定系凯凌公司真实意思的表示，且违约金数额并未过高，故原审法院根据《房屋拆迁补偿安置协议》第四条之约定，确定凯凌公司应支付违约金107275元，符合法律规定。
至于凯凌公司认为原判适用合同法第一百零七条、第一百一十四条错误，应适用第六十七条的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”如前所述，凯凌公司未举证证明江中兰等有不履行合同义务的行为，亦未举证证明该公司交付诉争安置房江中兰等拒绝接收，故不符合适用合同法第六十七条的适用条件。因此，凯凌公司认为原判适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人荆门市凯凌房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2446元，由上诉人荆门市凯凌房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 董菁菁
代理审判员 王 冉
代理审判员 邱 泉
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 李 静
曾靖