山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1388号
上诉人（原审被告）贾佳，男，1980年1月1日出生，汉族，住济南市。
委托代理人庞红霞，济南槐荫法苑法律服务所法律工作者。
委托代理人亓艳蓉，山东济西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谷祖成，男，1971年1月16日出生，汉族，住威海市。
委托代理人张广山，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人贾佳因与被上诉人谷祖成买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐商初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谷祖成原审诉称：贾佳曾从事手机及手机卡的销售业务。2014年9月，贾佳来电话向谷祖成推销神舟通电话卡，100元面值，提货价格仅需7元一张，2万分钟年卡提货价格190元一张。自2014年9月至2015年3月，谷祖成多次从贾佳处进货，总价值13万元，2015年3月底，很多用户反映神舟通电话卡经常打不出电话，贾佳说是系统升级，但之后该电话卡一直不能使用。现谷祖成仍有库存41267元的卡未售出，售出的也全部不能使用。现谷祖成诉至法院，要求贾佳偿还谷祖成购卡费41267元及利息，并承担诉讼费。
贾佳原审辩称：（一）谷祖成所诉主体错误，被告应列深圳市宏图飞扬网络科技有限公司（以下简称宏图飞扬公司），而贾佳只是该公司的一名员工，入职时间是2014年9月份，直接接受张兴玉的领导，张兴玉是该公司的销售总监。至于因公司倒闭致使电话卡不能使用，该责任不应由贾佳承担。（二）谷祖成在起诉状中陈述100元面值的电话卡提货价格只需七元一张，很显然，该电话卡出售价格已远远低于市场正常交易价格，谷祖成作为一名正常理性人，应当可以预测到购买之后存在的市场交易风险，但还是一如继往购买该公司的大量电话卡，因此对市场交易带来的经济风险应由谷祖成自己承担。综上请求驳回谷祖成诉讼请求。
原审法院认定：谷祖成、贾佳建立有买卖电话卡业务关系。自2014年9月至2015年3月期间，谷祖成从贾佳处购买神州通电话卡，并通过银行向其汇款96500元，用于购买上述电话卡对外销售。2015年9月18日，谷祖成将贾佳诉至法院，述称其购买了贾佳的上述神州通电话卡，售出后不久，有客户向谷祖成反映电话卡无法使用，谷祖成找贾佳反映情况，其称网络升级，后该电话卡一直不能使用，谷祖成要求贾佳将剩余的未能售出的神州通电话卡予以退款41267元。贾佳对双方的交易予以认可，对谷祖成提交的神州通电话卡本身亦没有异议，但其认为是代表宏图飞扬公司对外行使的职务行为，是其替宏图飞扬公司对外销售神州通电话卡给谷祖成，并当庭提交员工入职登记表、工资表等，谷祖成对此不予认可。贾佳庭后提交了宏图飞扬公司的相关工商登记、商务对接表等证据，但仍不能证实其行为是代表宏图飞扬公司履行的职务行为。
原审法院认为：谷祖成与贾佳之间的买卖电话卡的业务关系系双方当事人真实意思表示，合法有效。贾佳在收到谷祖成向其交纳的购买电话卡的费用后，向谷祖成交付了神州通电话卡，但对后期不能使用的电话卡，贾佳认为其是替宏图飞扬公司对外行使的职务行为，谷祖成应向宏图飞扬公司主张返还剩余电话卡款项。对此，原审法院认为，谷祖成是与贾佳进行的交易，其向贾佳付款后，贾佳向其交付电话卡，因电话卡无法使用，双方买卖目的无法实现，现谷祖成要求贾佳退还剩余无法使用的电话卡的款项41267元，符合交易惯例，合法有据，原审法院予以支持。贾佳的辩称缺乏事实及法律依据，亦没有足够的证据予以证实，故原审法院对其辩称理由不予采纳。谷祖成要求贾佳支付利息，因双方没有书面的合同约定，故谷祖成该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贾佳于判决生效之日起10日内支付谷祖成41267元。二、驳回谷祖成本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费932元，减半收取466元，由贾佳负担。
上诉人贾佳不服原审判决上诉称：（一）原审法院判决颠覆了贾佳真实意思表述。判决书中陈述“贾佳对双方的交易予以认可，对谷祖成提交的神州通电话卡本身没有异议。”贾佳认为，这完全与事实不符，开庭时的陈述已记录在庭审笔录中，二审法院可以查询。（二）原审法院没有查清案件事实。谷祖成所诉主体错误，谷祖成应起诉宏图飞扬公司，贾佳只是宏图飞扬公司的一名员工。而且在原审开庭质证阶段，谷祖成的代理人对贾佳提交的“入职登记表”等资料无任何异议。原审庭审中谷祖成提交的这些无法使用的电话卡根本不是贾佳出售的，而且谷祖成也没有提交相关证据来证明这一点。因此贾佳认为，即便因宏图飞扬公司方面原因致使电话卡无法正常使用，该责任也不应由贾佳来承担。（三）关于谷祖成提交的神舟通电话卡，原审法院所使用的量词“一宗”属于对关键事实认定不清。据谷祖成陈述提货价格“100元面值7元一张，2万分钟年卡190元一张”，进货期间为2014年9月-2015年3月。依照谁主张谁举证原则，谷祖成并无证据证明“一宗”的具体指向。其所主张的剩余卡的数量包括该数量换算的款额均无明确依据。（四）本案存在两个法律关系，分别为电话卡（物）买卖合同关系和电信（通话）服务合同关系。电话卡买卖合同关系的主体为宏图飞扬公司与谷祖成，电信服务合同的主体亦为宏图飞扬公司与谷祖成。本案买卖合同已经成立并已履行完毕，具体表现为作为出卖人的宏图飞扬公司已经将电话卡交付给谷祖成，电话卡交付买受人的这一刻，该电话卡的客观价值双方均无异议。该客观价值指的是政治经济学上称谓的电话卡本身所具备的交换价值和使用价值。显然交换价值是不存在民法上意思表示的效力瑕疵（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平），既然交换价值不存在意思表示上的瑕疵，对电话卡本身使用价值基于价格与面值悬殊的原因日后可能会出现的缩水双方是明知的。即使出现价值缩水不宜武断的认定因合同目的无法实现而解除双方的买卖合同。本案据谷祖成陈述自2014年9月至2015年3月电信通话服务一直正常提供，而2015年3月戛然而止的具体原因是什么。陈述上述推理的主要目的，本案系电信服务瑕疵而衍生的电信服务合同纠纷而非电话卡本身的买卖合同纠纷，作为电信服务瑕疵合同纠纷在当事人无约定的情形下，结合电话卡出售的价值远远低于本身的面值，本案的过错显然应当由电信服务端口提供者和谋求巨额商业利益甚至带有投机倒把性质的买受人两者分摊。贾佳作为一名自然人显然不能作为电信端口服务的提供者，本案因电信服务商品瑕疵而衍生的电信服务合同纠纷与贾佳无关。综上所述，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人谷祖成辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：二审期间，贾佳认可并无他人在山东地区销售该电话卡。
原审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于贾佳是否是本案适格被告的问题。贾佳并未提交证据证明其在与谷祖成进行交易的初期已向谷祖成明示，其系宏图飞扬公司员工，是代表宏图飞扬公司对外开展业务，且谷祖成一直将货款支付给贾佳，货物也由贾佳而非宏图飞扬公司向谷祖成交付，故谷祖成与贾佳之间买卖关系成立。二审期间，贾佳认可山东区域只有其本人销售该电话卡，贾佳虽主张谷祖成还可以通过网络购买电话卡，但未提交证据，故对贾佳主张其不是谷祖成电话卡唯一来源的上诉主张，本院不予支持。原审中，谷祖成提交了电话卡的卡号清单，贾佳已进行质证，其上诉主张原判决认定谷祖成提交电话卡一宗属认定事实不清，本院不予采信。关于贾佳认为电话卡的实际销售价格与面值相差甚远，谷祖成应当预见到购买后的风险。鉴于低价销售并不能成为电话卡不能使用的合法依据，且贾佳亦无证据证实，出售时已经声明该质量瑕疵，贾佳对其出售的电话卡应承担瑕疵担保责任，因该质量瑕疵而致合同目的无法实现时，贾佳应予退货退款，故贾佳以低价主张对质量瑕疵免责无法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费932元，由上诉人贾佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 李 婷
代理审判员 高 静
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王宪峰