福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1785号
上诉人（原审被告）龚继林，男，汉族，1973年9月13日出生，住福州市晋安区。
委托代理人张云年，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘颖，女，汉族，1987年4月8日出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人刘思涵、李尾芹，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人龚继林因与被上诉人潘颖民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1797号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人龚继林委托诉讼代理人张云年，被上诉人潘颖及其委托诉讼代理人刘思涵、李尾芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚继林上诉请求：1、请求贵院撤销福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102民初字第2116号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。
事实与理由：一、原判决认定事实错误。1.龚继林与潘颖之间不存在借贷关系。在本案中潘颖的资金始终在其自己的账户中，无论是银行账户还是证券账户都是潘颖的，资金从来没有融通到龚继林手中，也就是说龚继林没有拿潘颖的钱，且龚继林不知道潘颖银行账户密码，证券账户密码的变更，决定权也在潘颖手中。资金没有产生融通这不符合借贷的行为特征，双方之间的行为不属于民间借贷行为。2．本案双方的行为，从合同内容和行为模式来看属于民间股票配资，该行为属违法行为。本案双方的合同明显构成“以合法形式，掩盖非法目的”的合同，双方所谓的借款关系，实为股票配资关系。违反了证券法中帐户实名制的规定，证监会一直都打击这种行为。2015年7月12日还专门出台了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,明确规定任何机构和个人都不得出借证券账户。3.股票配资本质是股票融资行为，只有取得证监会核准的资质才可以开展，潘颖作为个人是不能从事股票融资行为的，其行为是违法的。
二、本案适用法律错误。在事实认定错误的基础上，原审判决适用法律也是错误的。本案不能适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第九十条，第一零八条的规定。上诉人与被上诉并不存在所谓的借款行为，被上诉人从事的违法的股票配资活动，其行为应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定认定为无效。
被上诉人潘颖答辩称：一、答辩人与上诉人之间属借贷关系，一审法院认定事实正确正确。答辩人将借款转入证券账户并将账户支配权交付上诉人。上诉人对掌握证券账户支配权，并借用账户内资金进行证券交易的事实没有异议。根据有关司法解释的规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，借款人取得对该账户实际支配权的，可以认定借款人提供了借款，借款合同生效。因此，应当认定，答辩人与上诉人之间成立借贷关系。上诉人主张未取得款项因此双方不存在借贷关系的理由不能成立。
二、答辩人与上诉人之间不存在配资关系。借贷发生以来，答辩人均按照上诉人指示将借款转入证券账户，上诉人无论盈亏均按固定利率向答辩人支付利息，投资收益均归上诉人所有。答辩人从未收取上诉人保证金、管理费，亦未参与证券账户操作。双方之间是明显的借贷关系，与配资模式完全不符。
三、本案《借款协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》所规制的主体是法人，即是针对有关证券机构及其人员从事融资融券的管理性规定，不针对普通个人。此外，该意见自2015年7月12日起实施，不溯及此前行为。因此，《意见》不能作为本案认定依据。
一审法院认定事实：被告向原告借款用于股票投资，以原告交付证券账户支配权的方式向被告提供借款，即以原告名义在信达证券开设股票账户，客户号为830000004191，并将该账户及密码交由被告支配，原告陆续存入该账户的款项为借款本金，被告每个月按该账户的实时本金向原告支付利息。后经原、被告结算和协商，2015年8月8日双方签订《借贷协议书》一份，确认被告共向原告借款820000元（截止2015年9月18日原告账户总额826014.06元，其中停牌股票市值824160元，被告以按820000元为借款本金付息）；贷款月利率为1.2%，借款期限自2015年8月8日起至2016年2月7日止共六个月，利息每月支付一次，每月8日支付当月利息，协议到期后被告应在二个工作日内无条件偿还本金和利息，被告延迟支付利息或偿还本金，每延迟一日应向原告支付借款本金千分之一的违约金，延迟日期超过三日的，原告有权从协议约定的资金账户中自行划转；借款期满，原告收回账户内借款本金及应得利息，剩余资产归被告所有。期满当日，双方办理借款账户内资产清算手续；在被告操作证券账户过程中，账户资产总值低于820000元时，被告应在交易日下午4点前补充保证金至账户总资产达820000元，否则不得再买入股票，否则原告有权平仓股票，亏损被告自行承担；账户资产总值高于902000元时，被告有权将高出部分资金转入被告指定账户。协议签订后，被告继续支配并使用账户上的资金炒股。2015年10月双方协商一致终止合同。被告于2015年10月12日转账返还原告30000元，原告于2015年11月11日从资金账户提取回40000元，12月8日提取回265900元，12月9日提取回268400元。余款原告多次催讨未果。被告支付利息至2016年1月30日止。
原审法院认为，被告在2015年8月8日签订的《借贷协议书》中确认，本案原、被告之间820000元的借贷关系源于此前被告因股票投资借用原告的资金。被告并无证据证明此前双方是配资和融资关系，即便是被告所主张的融资行为，证监会关于清理整顿违法从事证券业务的意见是2015年7月才公布，之前的行为并不违反规定。因此被告借用原告资金炒股，造成亏损是被告自己的损失，与原告无关，原告主张借款金额为820000元成立。现有2015年8月8日的借贷协议有固定借款期限、固定利息以及期满全额收回借款本金的约定，符合借款的形式要件，不属于被告主张的股票融资行为。现双方协议一致提前终止合同，账户余额604300元原告已收回，被告应将尚欠的借款本金215700元归还原告。原告诉请被告返还，本院予以支持。原告诉请被告按月利率1.2%支付2016年1月31日起的利息，又诉请被告再按日千分之一利率支付2016年2月8日起的违约金，合并计算已超出法律规定范围，本院不予支持。故2016年2月8日起的利息本院依法调整为按月利率2%计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告龚继林于本判决生效之日起十日内返还原告潘颖借款人民币215700元并按月利率1.2%支付从2016年1月31日起至2016年2月7日止的利息，2016年2月8日起至借款清偿之日止的利息按月利率2%计算；二、驳回原告潘颖的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审认定的事实无异议。上诉人龚继林提出一审法院未对炒股亏损金额多少，如何造成的亏损进行审理。本院认为；本案审理的是双方当事人之间的民间借贷纠纷，上诉人龚继林利用讼争款资金炒股，具体亏损金额，如何造成的亏损等，与本案并无直接关系。本院对原审查明的相关事实予以确认。
本院认为：对于本案的性质，实际上双方当事人在《借贷协议书》中已作确认，龚继林上诉称双方之间不存在借贷关系，双方当事人的行为，从合同内容和行为模式来看属于民间股票配资，但从《借贷协议书》约定的内容，双方当事人对借款期限、固定利息以及期满全额收回借款本金作了约定，符合借款的形式要件，因此，本案的基础法律关系应属民间借贷。被上诉人潘颖提供在信达证券开设股票账户，资金及密码交由上诉人支配，上诉人每个月按该账户的实时本金向被上诉人支付利息。这种获取相对固定收益的方式，正是民间借贷有别于其它法律关系的重要特征。上诉提出本案中双方协议的内容和行为模式是股票配资模式。违反了证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,明确规定任何机构和个人都不得出借证券账户。应属无效合同。但上诉人并未提供证据证明此前双方是配资和融资关系，原审认为即便是所主张的融资行为，证监会关于清理整顿违法从事证券业务的意见是2015年7月才公布，之前的行为并不违反规定。本院亦持相同意见。该股票账户名称虽为被上诉人潘颖，但上诉人在协议的期限内对账户内的资金具有占有支配权。上诉人因借用被上诉人潘颖资金炒股，亏盈的结果应自行承担，关于风险共担的理由，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本案原审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费人民币4687元，由上诉人龚继林负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一七年六月十八日
书记员 卢晓媛
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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