广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2307号
上诉人（原审原告）：陈永川，男。
委托代理人：吴洪武，广东智捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市致奥贸易有限公司，住所地：东莞市南城区新城鸿福路200号第一国际财富中心写字楼F座1708。
法定代表人：彭继凤。
委托代理人：彭英，该公司员工。
委托代理人：万莉莉，广东银德律师事务所律师。
上诉人陈永川与上诉人东莞市致奥贸易有限公司（以下简称致奥公司）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第一人民法院作出的（2013）东一法民一初字第3671号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈永川于2012年7月16日入职致奥公司，担任副总经理。双方已签订劳动合同，约定合同期限为2012年7月16日至2015年7月15日，其中试用期为2012年7月16日至2013年1月15日止；初始工资为10000元／月，另外合同明确约定作为附件的《绩效奖金计发办法》与本合同具有同等效力。该《绩效奖金计发办法》的适用期限自2012年7月16日至2013年7月15日，规定：绩效奖金提成率为公司纯利润的20%；发放办法为营业额达到5百万元人民币发放一次，以出货后收到货款为前提；备注：1、在2012年7月16日之前接的定单和因此日之前发生的询盘而接到的定单不计算在内。3、如公司（甲方）要求乙方离职，除法律规定的正常补偿和基本工资外，在离职前已出货的订单绩效奖金于离职当日结清。合同第八条合同的解除和终止中约定关于甲方（致奥公司）可以解除本合同的情形包括：（1）乙方在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）乙方严重违反甲方规章制度的。
2013年1月31日，致奥公司向陈永川出具解除劳动合同证明书，理由是劳动者试用期内解除，内容是：“陈永川同志因自身原因而导致解除劳动合同的日期超过了试用日期，与本单位无关，双方决定从2013年1月31日起解除劳动合同。陈永川同志解除劳动合同前6个月平均工资为10000元人民币，我单位无需支付其任何佣金，依据有关劳动法律法规规定，我单位无需支付其经济补偿，工资发至2013年1月31日，以汇款单为凭据”。
致奥公司主张陈永川于2012年12月21日、22日、24日、25日、26日、27日、28日、29日均有旷工，且连续旷工6天，根据考勤制度第四条，请假原则上先填写《请假单》，经上级主管批准后方可休假；请假员工事毕凭相应单据向批准人销假。未经批准而擅离工作岗位的按旷工处理。第六条旷工处理，当月累计旷工第四天以自动离职处理，不予结算工资、业绩提成。致奥公司认为陈永川的行为严重违反公司的规章制度，依据劳动合同第八条，解除与陈永川的劳动合同关系。
陈永川主张其于2012年12月20日从南京出差回东莞过程中扭伤腰部并伴随剧烈疼痛，2012年12月21日上班前以短信形式向本案致奥公司代理人彭英请假去看病并获得同意。2012年12月22日，因陈永川腰肌未完全恢复，要休养，故未能在8点半到公司上班，但当天上午有在公司主持会议，全天上班并正常处理公司日常事务，有工作邮件为证。12月23日是星期天。12月23日晚上20：38，陈永川发短信给彭英，短信内容是晚一点去公司办公室上班，并获得同意。关于12月25日的出勤，12月24日晚上18：48，陈永川发短信给彭英，内容是因腰部未完全恢复，不能长时间坐立，因此到办公室或离开时间会迟于或早于正常上下班时间，以不影响工作为前提，请批复，陈永川主张该项请求已经经过电话同意。12月26-30日的出勤，也如前几天一样晚一点到公司上班，大概9-10点之间，并有工作往来邮件为证，以上存在的客观事实是上班时间没有规律，未按正常出勤时间打卡。陈永川主张致奥公司提出的旷工现象只是在1月31日面谈时才提出，之前从未提出过。陈永川认为如按致奥公司提供的考勤制度中的第六条，当月累计旷工第四天以自动离职处理，致奥公司应在12月25日左右就辞退陈永川，且致奥公司于2013年2月8日发放了陈永川一月份的工资，致奥公司以上处理行为自相矛盾，不合常理。2013年2月20日，陈永川申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭作出裁决书（东劳人仲南城庭案字（2013）31号）。陈永川不服，提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有陈永川提交的劳动合同、绩效奖金计发办法、工作名片、采购订单明细表、短信记录、东莞市中医院门诊病历、2012年12月22日-30日邮件列表、解除劳动合同证明书、裁决书及送达回证、陈永川工作期间的询盘报价资料，致奥公司提交的员工入职登记表、劳动合同、出勤表、打卡记录、解除劳动合同证明书、通告、管理制度、《采购订单明细表2012年8月至2013年1月的相关证据及实际情况说明表》、《毛利润表》、客户来往邮件、采购合同、发票、网络银行电子回单，以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：陈永川与致奥公司的劳动合同关系，自2013年1月31日已解除。
致奥公司于2013年1月31日出具解除劳动合同证明书解雇陈永川，理由是劳动者试用期内解除。根据双方签订的劳动合同，约定试用期自2012年7月16日至2013年1月15日，出具解雇证明时陈永川的试用期已经结束。致奥公司不能举证证明陈永川因自身原因而导致解除劳动合同的日期超过了试用日期，致奥公司的行为属于违法解雇，应当支付赔偿金。1812元×3倍×1个月＝经济补偿金的最高限额×2倍＝赔偿金10872元。陈永川诉请经济补偿金、代通知金，原审法院不予支持。
陈永川诉请致奥公司支付2012年12月工资，计算方法与仲裁一致，9866元÷30天×（30天-6.5天）=7728.37元，致奥公司应予支付。陈永川诉请未及时支付工资的额外50%经济补偿金，事实依据不足，原审法院不予支持。
陈永川诉请绩效奖金99991.04元，根据《绩效奖金计发办法》的规定，绩效奖金提成率为公司纯利润的20%；发放办法为营业额达到5百万元人民币发放一次，以出货后收到货款为前提；备注：1、在2012年7月16日之前接的定单和因此日之前发生的询盘而接到的定单不计算在内。陈永川虽提供采购订单明细表、陈永川工作期间的询盘报价资料，但不能证明上述订单的首次询盘发生在2012年7月16日之后，也不能证明首次询盘发生在2012年7月16日之后的订单已符合计发绩效奖金的条件，故对陈永川该项诉请，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈永川与致奥公司的劳动关系已解除；二、致奥公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈永川支付赔偿金10872元，工资7728.37元；三、驳回陈永川的其他诉讼请求。本案受理费5元，由陈永川承担。
一审宣判后，陈永川、致奥公司均不服，分别向本院提起上诉。
陈永川上诉称：陈永川于2012年7月16日入职致奥公司任职副总经理，工作期间认真完成各项工作任务。2013年1月30日，致奥公司口头通知解除与陈永川劳动合同。1月31日，在陈永川无任何违纪违法情况下出具书面通知，违法解除了与陈永川的劳动关系，并未依法向陈永川支付任何工资（含绩效奖金）和违法解除劳动合同的赔偿金。原审判决查明事实不清，适用法律错误。一、2013年7月1日起，东莞市已将社会平均工资上调为2138元／月，故致奥公司支付给陈永川违法解除劳动合同的赔偿金应为2138元／月×2×3=12828元。二、因致奥公司未及时向陈永川支付2012年12月工资，且陈永川已向南城劳动行政部门投诉并请求处理，但致奥公司仍未履行支付工资义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，应当向陈永川支付50%的赔偿金3864元。三、陈永川已提交了充分证据证明应得绩效奖金99991.04元为2012年7月16日后因陈永川的工作发生的询盘订单，即符合双方签订的《绩效奖金计发办法》约定的绩效奖金发放情形，且2012年7月16日后发生的由陈永川操作的询盘订单已经双方法庭确认，但原审判决明显忽略上述事实。退一步讲，如果陈永川在致奥公司工作期间，未按公司要求进行相关外贸作业，也未给致奥公司带来任何业绩和效益的话，致奥公司是不会允许陈永川在致奥公司工作这么长时间，原审判决未注意以上事实及一般常理，致使判决有误。综上所述，请求二审法院：一、撤销原审判决第二项，判决致奥公司支付陈永川赔偿金12828元、工资7728.37元；二、判决致奥公司支付陈永川因未及时支付工资的50%的赔偿金3864元；三、判决致奥公司支付陈永川绩效奖金99991.04元；四、本案诉讼费由致奥公司承担。
致奥公司上诉称：一、原审法院认定致奥公司于2013年1月31日出具解除劳动合同证明书，理由是陈永川试用期内解除。上述事实认定错误，致奥公司辞退陈永川是因为其严重违反公司规章制度。2013年1月初，致奥公司统计12月份员工考勤记录及绩效时，发现陈永川在2012年12月累计旷工6天半，致奥公司负责人找到陈永川谈话，因为陈永川在试用期且是公司高管，因此告知陈永川想体面离开就辞职，陈永川要求考虑几天再作回复，关于上述谈话事实，陈永川在劳动仲裁开庭时予以确认，有开庭笔录为证。至2013年1月31日陈永川仍未答复，致奥公司负责人再次找其谈话，告知如其同意辞职可在盖有公章的解除劳动合同的证明上签名，只要陈永川签名便可生效，否则将按公司制度处理。但陈永川拒绝签名，并拿走证明书。致奥公司见陈永川并无自行离职的意思，为严肃公司的劳动纪律和规章制度，因此于当天发布公告作出辞退处罚。二、陈永川累计旷工六天半事实清楚。陈永川于2012年7月16日入职，合同期限是2012年7月16日至2015年7月15日，试用期从2012年7月16日至2013年1月15日。职务是副总经理，职责和工作任务为：1、建立和修订公司的管理制度，标准高效的运作流程的制定，监督执行具体到位；2、开拓新市场；3、采购部门和销售部门的管理及成员的聘用；4、其他总经理制定的任务。致奥公司现行管理制度均为陈永川制定。陈永川20**年12月21日、22日（22日是周六，但因出差回来很多事情需要处理，公司安排调休上班）未打卡上班，旷工两天；24日也是全天未打卡上班，旷工一天；25日仅打了下午下班卡（18：18分），视为旷工一天；26日上午上班卡未打旷工半天；27日仅打下午下班卡（19：10分），视为旷工一天：28日上班卡未打，旷工半天；29日未打上班卡，旷工半天。2012年12月陈永川累计旷工6天半，根据致奥公司《管理制度》第六章第十条，第七章第四条规定，陈永川虽然在2012年12月21日上班前以短信方式请假一天，另2012年12月23日以短信方式申请2012年12月24日迟一点到办公室，但陈永川上班后未提供任何证明履行请假手续进行销假。根据致奥公司《管理制度》第四条规定，陈永川未打卡、未销假的行为构成旷工。其严重违反公司规章制度，且该制度系其本人制定，陈永川明知故犯行为严重损害公司形象。致奥公司于一审提交了出勤表、打卡记录、通告及公司规章制度、劳动合同等证明陈永川严重违反公司制度，因此致奥公司的解雇行为有事实和法律依据。三、陈永川认为如致奥公司按考勤制度第六条，当月累计旷工第四天以自动离职处理，致奥公司应在2012年12月25日左右辞退陈永川，而致奥公司2013年2月8日还发放了1月份工资，故致奥公司处理自相矛盾，而陈永川说法违背事实。致奥公司每月15日前发放上个月工资，所以通常在每月10日左右统计上个月考勤及绩效情况，为发放上个月工资做准备。致奥公司在2013年1月初统计考勤时才发现陈永川12月份累计旷工6天半，又顾及到陈永川面子让其自行离职才耽搁至1月底。因此致奥公司1月底辞退陈永川合法合理。综上所述，上诉请求，撤销一审判决第二项。
针对对方的上诉，双方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理查明：陈永川和致奥公司提交的采购订单明细表基本一致（均无编号18项），但双方对部分订单的询盘时间、是否出货以及利润有异议。（详见采购订单明细表）
采购订单明细表
编编
号合同号询价
时间（陈永川）询价
时间（致奥）出货时间（陈永川）出货时间（致奥）金额
（单位：元）是否计绩效奖金及致奥公司否认理由112ZA032202G否，陈永川确认212ZA051011G否，陈永川确认312ZA070616G否，陈永川确认412ZA072518G否，陈永川确认512ZA072519G否，陈永川确认612ZA080221G否，陈永川确认712ZA080822G否，陈永川确认812ZA080923G否，陈永川确认912ZA080424G2012.7.24是是66646是，但亏损1012ZA091125G2012.8.92012.7.16之前是是654837.24否，询盘时间1112ZA092126G2012.12.01
2012.12.022012.7.16之前是是921820.17否，询盘时间1212ZA091126G2012.7.242012.7.16之前是是416873.73否，询盘时间1312ZA092930G2012.9.14是是2900是1412ZA092931G是是16907.8否，为第4项外包装1512ZA100833G是是14000是1612ZA100834G是是7500是1712ZA092932G2012.7.16之前是2013.2.1323014否，询盘时间、出货时间1912ZA101639G2012.9.26是是450是2012ZA101640G2012.9.15是是7000否，为第3项外配件2112ZA101638G是是46800否，为第4项包装盒2212ZA102442G2012.7.16之前是是35042否，询盘时间2312ZA09128G2012.8.92013.2.72013.2.7、2013.2.8478275.57否，出货时间2412ZA092429G2012.8.92013.2.72013.2.7、2013.2.8219354.52否，出货时间2512ZA110543G2012.7.16之前是是53791.2否，询盘时间2612ZA110845G是是1365是2712ZA111547G是是132951.8否，未收到货款，且被客户索赔2812ZA072519G待确认2013.2.9663085.15否，同第5项重复2912ZA111548G2012.7.16之前是是15687否，询盘时间3012ZA072519G-1是是193586.4否，为第5项配件3112ZA112249G2012.10.22是是8680是3212ZA112049G2012.7.242013.3.152013.3.15584034.68否，未出货3312ZA110744G2012.10.19待确认生产中19412.62否，未出货3412ZA111925G2012.9.12待确认生产中2138984.12否，未出货3512ZA121451同G12ZA111925G1530否，为第5项配件3612ZA121754G待确认待确认14855否，未出货3712ZA121753G是是46575.36是，但亏损对于询盘时间是否在2012年7月16日之前，陈永川提交的有邮件、询盘报价资料，为外文，致奥公司提交的有邮件、采购合同等，其中询盘的邮件为外文，陈永川和致奥公司提交的询盘有关的邮件等资料均未经过翻译。致奥公司还主张第14项为第4项外包装、第20项为第3项外配件、第21项为第4项包装盒，并提交采购合同。
对于绩效奖金的计算方法，陈永川主张按照采购总金额×毛利率（1＋25%）×净利润15%×奖金比例20%计算，致奥公司主张没有提交销售合同、发票和银行凭证的，同意陈永川的计算方法，有提交销售合同、发票和银行凭证的，按照（总收入-
费用-
采购金额）×20%计算。致奥公司主张第9、37项订单亏损，并提交毛利润表、采购合同、银行转账凭证等拟证实其主张，但利润表、采购合同、银行转账凭证等并不连贯，且毛利润表是致奥公司单方制作。陈永川对致奥公司亏损的主张不确认。
陈永川并于二审期间提交录音光盘一张，拟用于证实致奥公司违法解除劳动合同。对此，致奥公司认为该证据不属于新证据，且对该录音光盘的真实性不予确认。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
围绕陈永川、致奥公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、致奥公司是否应支付陈永川20**年12月工资及50%的赔偿金；二、致奥公司是否应向陈永川支付解除劳动合同的经济补偿；三、致奥公司是否应向陈永川支付相应的绩效奖金。
关于争议焦点一。陈永川请求致奥公司支付2012年12月份工资7728.37元，致奥公司同意支付，本院予以确认。至于陈永川请求未及时支付工资50%的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，由于陈永川并无证据证实已由劳动行政部门责令限期支付而致奥公司逾期不支付，故对其请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。致奥公司主张陈永川连续旷工，严重违反公司规章制度，故解除与陈永川的劳动合同关系无须支付经济补偿。陈永川则于二审期间提交录音光盘一张，因该证据并非新证据，且致奥公司对该证据的真实性亦不予确认，本院不予采信。因致奥公司于2013年1月31日出具解除劳动合同证明书，理由是劳动者试用期内解除。但该解除劳动合同证明书并无陈永川签名确认，且致奥公司并无证据证实陈永川因自身原因而导致解除劳动合同的日期超过了试用日期，故原审认定致奥公司的行为系违法解除双方之间的劳动关系，并无不当，同时，因陈永川的月工资高于其离职时上年度职工月平均工资的三倍，故原审判令致奥公司应支付陈永川赔偿金数额正确，本院予以维持。
关于争议焦点三。致奥公司和陈永川约定的绩效奖金发放办法为：在2012年7月16日之前接的定单和因此日之前发生的询盘而接到的定单不计算在内；致奥公司要求陈永川离职，除法律规定的正常补偿和基本工资外，在离职前已出货的订单绩效奖金于离职当日结清。根据双方的约定，结合陈永川被致奥公司辞退的事实，陈永川可获得绩效奖金有两个方面的条件：1.订单询盘发生在2012年7月16日之后离职之前；2.离职前即2013年1月31日已出货。结合采购订单明细表、双方的陈述及提交的证据，本院对哪些订单应当纳入计算绩效奖金范围分析如下：1.双方确认部分。陈永川和致奥公司对第1-8项采购订单不计绩效奖金和第9、13、15、16、19、26、31、37项采购订单计绩效奖金没有异议，本院予以确认。2.询盘时间有争议部分。对第10、11、12、17、22、25、29项采购订单，陈永川主张询盘时间在2012年7月16日之后，致奥公司予以否认，双方均提交了相应的证据，说明双方均持有相应的证据，但均提交的为外文邮件，没有经过第三方翻译，无法确认真实性。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，作为主张权利方，陈永川应承担举证不能的法律后果，因陈永川不能证明询盘时间发生在2012年7月16日之后，本院不对第10、11、12、17、22、25、29项采购订单计算绩效奖金。3.离职后出货部分。第23、24、32项采购订单，出货时间在陈永川离职之后，不应计算绩效奖金。第28、33、34、36项采购订单，陈永川称出货时间待确认，而致奥公司明确表示是在生产中或者是在陈永川离职之后出货，说明陈永川离职时这些订单并未出货，故不计入绩效奖金范围。4.与其他订单重复部分。第30、第35项采购订单与第5项采购订单合同号是一致的，可视为第5项订单的组成部分，双方确认第5项订单不计算绩效奖金，那么，第30、第35项采购订单也不应当计算绩效奖金。致奥公司还主张第14项采购订单为第4项采购订单外包装、第20项采购订单为第3项采购订单外配件、第21项采购订单为第4项采购订单包装盒，但前后订单的合同编号是不一致的，应当单独计算，本院对致奥公司的该项主张不予采纳。5.致奥公司未收到货款且被客户索赔为由要求无需支付第27项采购订单的绩效奖金，但致奥公司仅提交一份外文件，证据不充分，本院不予采纳。综合以上分析，本院认定第9、13、14、15、16、19、20、21、26、27、31、37项采购订单应当计算绩效奖金。
至于绩效奖金的数额，致奥公司主张第9、37项采购订单亏损，但提交的证据并不充分，本院不予采纳。考虑到陈永川主张按照采购总金额×毛利率（1＋25%）×净利润15%×奖金比例20%计算，致奥公司主张没有提交销售合同、发票和银行凭证的，同意陈永川的计算方法，但有提交销售合同、发票和银行凭证的，应按照（总收入-
费用-
采购金额）×20%计算，本院对第9、13、14、15、16、19、20、21、26、27、31、37项采购订单的绩效奖金均按照采购总金额×毛利率（1＋25%）×净利润15%×奖金比例20%计算。则为57846＋8800＋2900＋16907.8＋14000＋7500＋450＋7000＋46800＋1165＋200＋24228＋25143＋35030＋22809.6＋24541.2＋600＋600＋8680＋
46575.36×（1＋25%）×15%×20%＝13191.6元。原审对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，陈永川上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。致奥公司上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3671号民事判决第一项、第二项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3671号民事判决第三项；
三、东莞市致奥贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向陈永川支付绩效奖金13191.6元
四、驳回陈永川其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由陈永川、东莞市致奥贸易有限公司各负担10元（均已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年二月十二日
书 记 员 张珊珊