杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字第20号
原告：来梅花。。。。。。
。代理人：黄慧玲。。
。代理人：徐明伟。。
被告：浙江百事通旅行社有限公司。
法定代表人：张力。。
。代理人：傅林放。。
第三人：杭州顺风旅游策划有限公司。
法定代表人：易龙辉。。
。代理人：裘鹏飞。。
。代理人：周志明。。
第三人：沈阳国宾旅行社有限公司。
法定代表人：段鸿茹。
第三人：沈阳圣泰客运有限公司。
法定代表人：孙夏辉。
。代理人：陈雪峰。。
第三人：天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司。
法定代表人：侯东琪。。
。代理人：王阳。。
原告来梅花诉被告浙江百事通旅行社有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2014年12月24日立案受理后，依法由审判员苏仲文适用简易程序独任审判。在本案审理过程中，本院依法通知杭州顺风旅游策划有限公司、沈阳国宾旅行社有限公司、沈阳圣泰客运有限公司、天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司为本案第三人。经本院释明，原告变更案由为侵权纠纷。本案于2015年2月3日、2015年5月21日公开开庭进行审理。原告来梅花的委托代理人徐明伟（参加第一次庭审，未参加第二次庭审）、黄慧玲（参加第二次庭审，未参加第一次庭审），被告浙江百事通旅行社有限公司的委托代理人傅林放，第三人杭州顺风旅游策划有限公司的委托代理人裘鹏飞（参加第一次庭审，未参加第二次庭审）、周志明（参加第二次庭审，未参加第一次庭审），沈阳圣泰客运有限公司的委托代理人陈雪峰，天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司的委托代理人王阳到庭参加诉讼。第三人沈阳国宾旅行社有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告起诉称：2014年5月22日，原告与被告签订《旅游合同》，参加“闯关东畅游东北、内蒙+朝鲜13日游”。2014年6月8日下午2点左右，原告乘大巴过铁轨道口时被颠伤，经诊断为T12椎体压缩性骨折。后经法医鉴定，原告因此次事故受伤，评定为道路交通事故十级。故原告诉至法院，诉讼请求为：1、被告赔偿原告医疗费1062.58元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、护理费7317元、误工费18292.5元、残疾赔偿金75702元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费11258元、住宿费5208元，合计128340.08元；2、被告承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告赔偿原告医药费1062.58元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、护理费7317元、误工费12499.5元、残疾赔偿金80786元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费11258元、住宿费5208元，合计133154.78元；2、第三人沈阳圣泰客运有限公司与被告对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3、被告与第三人沈阳圣泰客运有限公司承担本案的诉讼费用。
被告浙江百事通旅行社有限公司答辩、第三人杭州顺风旅游策划有限公司发表意见称：对原告陈述的事故发生经过及治疗情况没有异议。对其中的法律关系，原告陈述的“闯关东畅游东北、内蒙+朝鲜13日游”是第三人杭州顺风旅游策划有限公司组织的专列旅游产品。被告系受该第三人委托销售该旅游产品，被告与原告签订了旅游合同后，由该第三人实际履行合同，组织出行。该公司委托第三人沈阳国宾旅行社有限公司负责沈阳段的接待服务，第三人沈阳国宾旅行社有限公司通过第三人沈阳圣泰客运有限公司提供大巴运输服务。关于损害赔偿项目的问题，医疗费应根据发票确定具体的金额，住院伙食补助费应为30元/天，营养费应为30元/天，误工期限应为109天，至于是否有误工费发生看质证情况，残疾赔偿金应为18年。
第三人沈阳圣泰客运有限公司发表意见称：基本同意被告浙江百事通旅行社有限公司的答辩意见，补充认为住宿费和交通费存在重复计算的问题。
第三人天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司发表意见称：辽A×××××车辆投保道路客运承运人责任险，每个座位的保险限额为500000元。公司与第三人沈阳圣泰客运有限公司是保险合同关系，原告与被告之间是旅游合同关系，原告的损失应由被告和其他第三人承担后，再在保险合同范围内赔偿。具体到各项诉请，认为护理费过高，医药费、住院伙食补助费、交通费由法院核定，营养费、误工费、鉴定费及精神损害抚慰金不予赔偿。且本案责任险是在驾驶员有责任的情况下才予以赔付，事实上本案不存在赔偿问题。
第三人沈阳国宾旅行社有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面的意见，视为放弃法庭答辩的权利。
原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、病历、诊断证明、出院记录、诊断报告，拟证明原告的伤情、治疗情况及住院期限；
2、医药费发票，拟证明原告支出的医疗费用；
3、鉴定报告、鉴定费用发票，拟证明原告的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及鉴定费用；
4、交通费发票、住宿费发票，拟证明原告支付的交通费、住宿费；
5、旅游合同、收据，拟证明原告与被告签订旅游合同；
6、户口本，拟证明原告系非农业户口；
7、工作证明；
8、劳动合同、工资单、劳动合同终止证明；
证据7、证据8拟证明原告的工作情况及误工损失。
被告浙江百事通旅行社有限公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
9、旅游产品代理销售协议书，拟证明被告所销售的产品是受第三人杭州顺风旅游策划有限公司的委托，原告此批游客实际由该公司组织、出团；
10、大东北专列（沈阳段）旅游接待协议书，拟证明第三人杭州顺风旅游策划有限公司委托第三人沈阳国宾旅行社有限公司进行当地的接待服务；
11、联合经营协议书、派车单，拟证明事故车辆系第三人沈阳圣泰客运有限公司提供，受该公司的委派；
12、诊断书、治疗费发票、护理费发票，拟证明第三人沈阳圣泰客运有限公司为原告垫付费用的情况。
第三人沈阳圣泰客运有限公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
13、陪护费发票，拟证明在原告住院期间垫付陪护费8640元；
14、身份证复印件及住院费用收据、住院费用明细，拟证明在原告住院期间垫付医疗费45219.14元；
15、保险索赔申请书，拟证明第三人沈阳圣泰客运有限公司在出险后立即开始保险理赔程序，积极减少损失。
第三人杭州顺风旅游策划有限公司、天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司未向本院提交任何证据材料。
第三人沈阳国宾旅行社有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面的举证、质证意见，视为放弃举证、质证的权利。
本案在审理过程中，因第三人沈阳圣泰客运有限公司对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及伤害与事故的关联性有异议，申请司法鉴定，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具浙大司鉴中心（2015）临鉴字第291号《法医临床鉴定意见书》。
当事人在庭审中对上述证据进行了质证，质证意见如下：被告浙江百事通旅行社有限公司对证据1、证据6、证据13至15的三性均无异议；对证据2质证认为其中325.39元是医保保险部分，应予扣除；对证据3的误工期有异议，认为应为109天；对证据4质证认为对陶国刚的机票三性均有异议，2014年7月8日的住宿费与本案缺乏关联性，在交通费中不应存在高速公路的通行费；对证据5的真实性无异议，但认为告知书的第四条已说明“如乘坐交通工具时未系安全带、未坐稳等，在自由活动期间内的行为或者自身疾病引起的人身及财产损失由其自行承担”，如原告未系安全带，则应自行承担损害后果；对证据7的形式真实性无异议，对证明目的有异议，对证据8的真实性有异议，质证认为该证据与证据7有出入；对浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》三性无异议。第三人杭州顺风旅游策划有限公司对证据1至8的质证意见同被告浙江百事通旅行社有限公司，对证据9至15的三性均无异议；对浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》三性无异议。第三人沈阳圣泰客运有限公司对证据1、证据2、证据5、证据6的真实性无异议；对证据3不予认可；对证据4质证意见同被告浙江百事通旅行社有限公司；对证据7质证认为无法证明原告与公司存在劳务关系；对证据8质证认为该劳动合同上法定代表人的签名与工资表上的签名无法对应；对证据9、证据10质证认为与本案无关联；对证据11、证据12的三性均无异议；对浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》三性无异议。第三人天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司对证据1至8基本同意被告浙江百事通旅行社有限公司的质证意见，补充说明对鉴定费发票的真实性无异议，但不属于保险赔偿范围，医疗费中应扣除非医保费用，原告的杭州市西兴街道社区卫生服务中心的发票322.59元没有就诊病历，原告已过退休年龄，签订的应该是退休返聘合同；对证据9至11的三性均无异议；对证据12、证据13质证认为不应该重复计算护理费；对证据14质证认为医药费不在原告的诉请内，不应一并处理；对证据15质证认为需要经保险公司审核程序处理；对浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》三性无异议。原告对证据9至11的内容真实性无异议，认为可以证明被告系组团社，第三人系旅游辅助人；对证据12的真实性无异议，认为护理费系原告住院期间聘请护理人员产生的费用，与医疗费均不在原告诉请里，与原告主张的费用不重叠；对证据13至15中第三人沈阳圣泰客运有限公司垫付的医疗费45219.14元、护理费8640元、器具4600元，共计58459.14元予以认可；对浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》三性无异议。
本院结合原、被告的质证意见，对证据认证如下：证据1能证明原告病情及住院治疗的经过，予以认定；证据2能证明原告自行支付的医疗费用，予以认定；证据3与浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》结论一致，且支出的鉴定费系本案导致的直接损失，予以认定；证据4、证据7、证据8将综合全案予以认定；证据5能证明原、被告之间签订旅游合同的事实，予以认定；证据6能证明原告系城镇户口，予以认定；证据9至11能证明被告将原告等4人转至第三人杭州顺风旅游策划有限公司出团，由第三人沈阳国宾旅行社有限公司负责操作安排大东北专列（沈阳段）的旅游接待，由第三人沈阳圣泰客运有限公司负责提供运输服务的事实，予以认定；证据12至14能证明沈阳圣泰客运有限公司垫付医疗费、陪护费、器具费等的情况，予以认定；证据15与本案缺乏直接关联性，不予认定。本院依法委托浙江大学司法鉴定中心出具的浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》，程序合法，结论客观，予以认定。
根据当事人陈述及确认的有效证据，本院认定案件事实如下：2014年5月22日，原告来梅花与被告浙江百事通旅行社有限公司签订《杭州市境内旅游合同》一份，约定沈志明等4人参加“闯关东畅游东北、内蒙+朝鲜13日游”，时间为12晚13天，出发日期为2014年5月29日，结束日期为2014年6月10日。成人旅游费用为4980元/人，于合同签订当日一次性付款。最低成团人数为30人，如不能成团，旅游者同意转至其他合作的旅行社出团。该合同还对旅游者的权利、义务等相关事项进行了约定。当天，原告缴纳旅行费用，被告浙江百事通旅行社有限公司出具旅游服务专用收据。
2014年6月8日下午2点左右，原告乘大巴过铁轨道口时被颠伤。2014年6月9日，原告因“颠伤伴腰部肿、痛、活动受限1天”入沈阳市骨科医院住院，入院诊断：T12椎体压缩性骨折。2014年6月12日，原告在局麻下行经皮穿刺椎体成形术，于2014年7月8日出院，出院诊断：T12椎体压缩性骨折。2014年9月25日，经杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2014）临鉴字第1051、1051-1号《司法鉴定意见书》，认定原告为X级（10级）伤残，护理期为2个月，误工期为5个月，营养期为1个月。
另查明，被告浙江百事通旅行社有限公司与原告等4人签订《杭州市境内旅游合同》后，将原告等4人转至第三人杭州顺风旅游策划有限公司出团。第三人杭州顺风旅游策划有限公司与第三人沈阳国宾旅行社有限公司签订有《大东北专列（沈阳段）旅游接待协议书》，委托第三人沈阳国宾旅行社有限公司负责操作安排大东北专列（沈阳段）的旅游接待。第三人沈阳国宾旅行社有限公司与第三人沈阳圣泰客运有限公司签订有《联合经营协议书》，由第三人沈阳圣泰客运有限公司负责提供运输服务。事故当日原告乘坐的辽A×××××车辆系第三人沈阳圣泰客运有限公司所有，在第三人天安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司投保有道路客运承运人责任险，每个座位的保险限额为500000元。本案事故发生在保险期间。第三人沈阳圣泰客运有限公司垫付住院医疗费45219.14元、陪护费8640元、器具费4600元，总计58459.14元。
本案在审理过程中，依第三人沈阳圣泰客运有限公司申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2015年4月28日出具浙大司鉴中心（2015）临鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》，认定原告为X级（10级）伤残，外伤参与度为100%，误工期为150天，护理期为60天，营养期为30天。
本院认为，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。本案中被告浙江百事通旅行社有限公司系组团社，第三人沈阳圣泰客运有限公司系履行辅助人。原告诉请被告浙江百事通旅行社有限公司与第三人沈阳圣泰客运有限公司就原告各项损失承担连带赔偿责任，缺乏相应的法律依据。经说明原告明确由被告浙江百事通旅行社有限公司对原告各项损失承担赔偿责任，符合相关法律规定，本院予以确认。对于原告因事故产生的各项损失，本院根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度浙江省相关赔偿标准，认定如下：
1、医疗费，原告主张医疗费1062.58元，系因本次事故支出的门诊费用、急救费用，本院予以确认；
2、误工费，原告主张误工费12499.5元，经鉴定其误工期限为150天，由于原告已达退休年龄，故本院酌定其误工费为5000元；
3、护理费，原告主张护理费7317元，经鉴定其护理期限为60天，其中住院期间的护理费已由第三人沈阳圣泰客运有限公司垫付，故本院支持护理费3658.6元（44513元/年÷365天×30天）；
4、营养费，原告主张营养费1500元，经鉴定其营养期限为30天，故本院酌定900元；
5、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费1500元，其住院天数为30天，本院对该费用予以确认；
6、伤残赔偿金，原告主张伤残赔偿金80786元，经鉴定其构成十级伤残，因原告系城镇居民，鉴定时年龄已超过60岁，因此，对其残疾赔偿金依法可按浙江省城镇居民的标准赔偿，据此，本院确认原告的伤残赔偿金损失为80786元（40393元/年×0.1×20年）；
7、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金5000元，综合考虑被告的过错程度、侵权的场合和后果、本地的平均生活水平等因素，本院对该费用予以确认；
8、鉴定费，原告主张鉴定费1500元，系发生的直接损失，本院予以确认；
9、交通费，原告主张交通费11258元，其提供的票据并不与就医的地点、时间、次数等相吻合，本院酌定为4000元；
10、住宿费，原告主张住宿费5208元，综合考虑前来照料原告的家属人数及住宿天数，本院酌定为4000元。
综上，原告因本案事故产生的实际损失为107407.18元（1062.58元+5000元+3658.6元+900元+1500元+80786元+5000元+1500元+4000元+4000元），被告浙江百事通旅行社有限公司尚应赔偿原告107407.18元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江百事通旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告来梅花107407.18元；
二、驳回原告来梅花的其他诉讼请求。
如果被告浙江百事通旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2867元，减半收取1433.5元，由原告来梅花负担209.43元，由被告浙江百事通旅行社有限公司负担1224.07元，退还原告来梅花1433.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 苏仲文
二〇一五年五月二十九日
书记员 仲 翀