江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民四终字第116号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地景德镇市沿江西路景ＸＸ庭6号楼2－7号商铺。
负责人杨琍，该公司总经理。
委托代理人吴慧文，该公司员工。
被上诉人（原审原告）胡博文，江西理工大学学生。
委托代理人汪立夫，汪国华，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盛焰松，农民。
委托代理人周志华、程晨，江西弘乐律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称为平安保险景德镇公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2015）乐高民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年8月30日8时30分许，盛焰松驾驶赣H×××××小型客车从临港镇下堡村往浯口方向行驶，途径临港镇下堡村路段时，因忽视行车安全，占道行驶，操作不当，不慎碰撞从浯口往临港镇下堡村方向行驶的由胡博文驾驶的两轮电动车，造成胡博文和电动车剩客胡明建、胡凯文受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，胡博文被送往乐平市人民医院住院治疗，因伤势严重，次日被送往南昌大学第二附属医院住院治疗18天，被医生诊断为左侧股骨头骨折和皮肤裂伤，两医院先后花去医疗费100348.16元。胡博文的伤情经江西警察学院物证鉴定所司法鉴定为九级伤残，后续治疗费为15万元、误工期为270天、营养期和护理期均为3个月。2014年9月5日，乐平市公安局交通警察大队对该事故作出乐公交认字（2014）第23096号道路交通事故认定书，盛焰松负事故的全部责任。该事故赔偿经乐平市公安局交通警察大队高家中队调解未果。故胡博文诉至法院，要求赔偿其因交通事故造成的各项损失347264.18元（不包括盛焰松预付的医疗费56900元，其中医疗费101363.18元、住院期间伙食补助费600元、营养费2700元、护理费9000元、误工费32238元、残疾赔偿金87492元、精神抚慰金10000元、交通费1963元、陪护人员伙食补助费2908元、后续治疗费150000元、鉴定费2600元、财产损失3300元）。
另查明，盛焰松的赣H×××××小型客车在平安保险景德镇公司参加了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为30万元的第三者责任商业险，且不计免赔率。胡博文住院期间，盛焰松垫付64272元。
原审法院认为，盛焰松驾驶赣H×××××小型客车从临港镇下堡村往浯口方向行驶，途径临港镇下堡村路段时，因忽视行车安全，占道行驶，操作不当，不慎碰撞从浯口往临港镇下堡村方向行驶的由胡博文驾驶的两轮电动车，造成胡博文和电动车剩客胡明建、胡凯文受伤及两车受损的交通事故。交警部门对该事故作出责任认定，盛焰松负事故的全部责任，胡博文不负事故的责任，双方当事人对事故责任认定均未提出异议，该责任认定客观、公正，应予采信。该事故给胡博文造成的损失应由盛焰松承担赔偿责任，因该事故车辆已参加了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为30万元的第三者责任商业险，平安保险景德镇公司应在保险合同的约定范围内承担赔偿义务，不足部分由盛焰松赔偿。
胡博文主张医疗费101363.18元（含盛焰松支付64272元），胡博文提供的医院住院发票和门诊发票金额为100348.18元，予以认定，其他票据为临时性收据，不予认定，对平安保险景德镇公司辩称医疗费应当减除非医保用药部分的费用，因平安保险景德镇公司未提供哪些属非医保用药的证据，而胡博文住院期间用药的多少和种类均由医生决定，故对平安保险景德镇公司该辩称不予采纳。胡博文主张住院期间伙食补助费600元（20天×30元／天）和营养费2700元（90天×30元／天），平安保险景德镇公司辩称该两项费用应按住院期间每天20元计算，原审法院认为胡博文主张住院期间伙食补助费和营养费的标准为30元／天，符合当地生活水平标准，应予支持。胡博文主张护理费9000元（90天×100元／天），平安保险景德镇公司辩称护理费应按每天60元计算，原审法院认为按每天80元的标准更为合理，即7200元（90天×80元／天）。胡博文主张误工费32238元（270天×119.4元／天），平安保险景德镇公司辩称胡博文是大学生，没有收入，不应计算误工费，原审法院认为胡博文已成年，有劳动能力，应计算误工，误工工资应按职工平均工资计算，误工期按鉴定机构的鉴定意见270天确定，即误工费为32238元（270天×119.4元／天）。胡博文主张残疾赔偿金87492元（21873元／年×20年×20％），平安保险景德镇公司辩称胡博文是农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金，原审法院认为胡博文系江西理工大学在读学生，以学校为主要学校、生活地，胡博文主张按城镇标准计算残疾赔偿金符合相关规定，应予支持。胡博文主张精神抚慰金10000元，平安保险景德镇公司辩称该费用偏高，并认为应按每个级别3000元计算即6000元，原审法院认为该辩称理由无法律依据，不予采纳，对胡博文该主张予以支持。胡博文主张交通费1963元，并提供交通费票据1950元以证明其主张，平安保险景德镇公司辩称交通费应按住院天数、每天10元的标准计算，即200元，原审法院认为胡博文提供的部分票据为出院后乐平市或南昌市与赣州市往返以及南昌至上海的车票，不能全额支持，酌情认定交通费1200元。胡博文主张陪护人员伙食费2908元，平安保险景德镇公司辩称此费用应包含在护理费中，该辩称理由予以采纳。胡博文主张后续治疗费150000元，平安保险景德镇公司辩称只能支持90000元，原审法院认为应以鉴定机构鉴定意见为依据，故对胡博文该主张予以支持。胡博文主张鉴定费2600元，平安保险景德镇公司辩称该费用不属保险理赔范围，原审法院认为该费用是为了确定赔偿金额所花必要费用，平安保险景德镇公司该辩称无法律依据，不予采纳。胡博文主张财产损失3300元，平安保险景德镇公司认为该损失为1350元，原审法院认为胡博文虽未提供证据，但此损失确实存在，故酌情确定为2000元。综上所述，胡博文的损失为：医疗费100348.18（含盛焰松支付64272元）、住院伙食补助费600元、营养费2700元、护理费7200元、误工费32238元、残疾赔偿金87492元、精神抚慰金10000元、交通费1200元、后续治疗费150000元、鉴定费2600元、财产损失2000元，合计396378.18元。此外，平安保险景德镇公司辩称不应承担本案诉讼费无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、平安保险景德镇公司在本判决生效后十日内在机动车强制保险限额范围内赔偿胡博文医疗费10000元、残疾赔偿金110000元（其中残疾赔偿金87492元、误工费22508元）、电动车修理费2000元，合计122000元；二、平安保险景德镇公司在本判决生效后十日内在机动车第三者责任险限额范围内赔偿胡博文医疗费90348.18元（含盛焰松支付64272元）、住院期间伙食补助费600元、营养费2700元、护理费7200元、误工费9730元（已扣除交强险范围内赔偿的22508元）、精神抚慰金10000元、交通费1200元、后续治疗费150000元、鉴定费2600元，合计274378.18元；三、胡博文在收到平安保险景德镇公司赔偿款时返还盛焰松预付的医疗费64272元；四、驳回胡博文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3254元（已减半收取），由平安保险景德镇公司负担。
平安保险景德镇公司上诉提出：1、原审法院判决误工费缺乏依据。胡博文系在校大学生，无任何经济收入来源，不具社会劳动能力，不属于劳动法及相关法律法规规定的劳动者，即使兼职情况存在，零碎兼职收入也非其主要生活来源，不能等同于一般人身损害侵权案件中作为普通劳动者的受害人遭受误工而影响生活来源的情形，而且其兼职收入缺乏稳定性，不能以其短期内收入作为误工费计算标准。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害至治愈期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。原审判决显然错误，应撤销对误工费32238元的判决。2、原审法院判决交通费不合理。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。被上诉人胡博文未向原审法院提供有关交通票据，根据实际情况，交通费应以200元计算为宜，原审法院认定交通费1200元不合理。3、原审法院对鉴定费、诉讼费的承担不合理。根据交强险和商业险条款的约定，该费用不属于保险责任范围，不应判由上诉人承担。4、根据保险合同，上诉人不承担非医保用药费用。根据保险条款约定，保险人只承担国家基本医疗保险范围内合理治疗费用的赔偿责任。上诉人拟提出按照20％的比例进行扣减，否则，上诉人只能申请做医疗费用审核鉴定，以明确不属于保险责任的医疗费，根据保险合同约定，医保外费用20069.64元应由被上诉人盛焰松承担。5、电动车修理费判决不合理，上诉人对电动车定损为1350元。综上，请求二审法院改判上诉人减少59161.64的赔偿责任。
胡博文答辩称：1、胡博文系在校大学生并已成年，有劳动能力，应计算误工损失；2、胡博文在赣州读大学，并且在南昌就医，因此，原审法院根据实际情况计算交通费1200元是正确的；3、鉴定费用应当由败诉方承担；4.医疗费的承担应当以实际发生的费用承担是正确的。
盛焰松答辩称：1、根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，而鉴定费、诉讼费属于当事人维护自己合法权益的必要费用，故诉讼费和鉴定费应由保险公司承担；2、受害人在治疗过程中，对医疗机构使用何种药物进行治疗是没有选择权的，而答辩人购买交强险及商业险，且按时缴纳保险费用，就是为了避免风险，在发生交通事故自己需要承担责任时，由保险公司承担风险，保险公司不承担“非医保”用药费用，显然损害了投保人的利益。3、“非医保”用药费用免赔条款及不承担诉讼费、鉴定费应认定为“霸王条款”。在保险合同中并未就“非医保”用药、诉讼费、鉴定费免赔予以明示，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
二审法院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案中误工费是否应计算？2、对于非医保用药费用的认定及承担的问题。3、一审法院对鉴定费、诉讼费的承担是否恰当？
本院认为，关于本案中误工费应否认定的问题，上诉人平安保险景德镇公司认为胡博文系在校大学生，没有经济收入，不应计算误工损失；被上诉人胡博文认为，其已成年，具有劳动能力，应计算误工损失。经审查认为，误工费属于受害人如未遭受人身侵害本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，误工费是受害人实际发生或减少的损失。由于胡博文系在读大学生，没有经济收入，且胡博文未向法院举证证明存在兼职或兼职收入。因此，上诉人平安保险景德镇公司该上诉理由成立，应予采纳。原审法院认定胡博文误工费32238元缺乏依据，应予纠正。
关于非医保用药费用的认定问题。上诉人平安保险景德镇公司认为，根据保险合同的约定，非医保用药不属于保险责任范围，并提出按20％的比例予以扣减，否则申请做医疗费用的审核鉴定，以明确不属于保险责任的医疗费。经审查认为，当事人对自己提出的主张负有举证责任，由于上诉人平安保险景德镇公司未举证证明胡博文的用药中存在非医保用药的数量、种类及费用金额，故原审法院对该主张不予采信是正确的。上诉人提出“按20％的比例予以扣减，否则申请做医疗费用的审核鉴定”的要求，不符合法律规定。因此，对该上诉理由，不予支持。
关于原审法院对鉴定费、诉讼费的承担是否恰当的问题。上诉人平安保险景德镇公司认为根据交强险和商业险条款的约定，该费用不属于保险责任范围，不应判由上诉人承担。被上诉人认为，该费用属于当事人维护自己合法权益的发生必要费用，应由保险人承担。经审查认为，原审法院判决该费用由上诉人承担并无不当。此外，原审法院根据本案实际情况酌情确定交通费1200元及电动车修理费2000元基本恰当，予以维持。
综上，上诉人平安保险景德镇公司提出本案不应计算误工费的上诉理由，予以采纳，其他上诉理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省乐平市人民法院（2015）乐高民初字第29号民事判决第三项即胡博文在收到中国平安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司赔偿款时返还盛焰松预付的医疗费64272元及第四项即驳回胡博文的其他诉讼请求；
二、撤销江西省乐平市人民法院（2015）乐高民初字第29号民事判决第一项、第二项；
三、中国平安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司在本判决送达之日起十日内赔偿胡博文医疗费100348.18元、残疾赔偿金87492元、住院期间伙食补助费600元、营养费7200元、护理费2700元、交通费1200元、后续治疗费150000元、精神抚慰金10000元、电动车修理费2000元、鉴定费2600元，合计364140.18元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3254元按一审法院判决执行；二审案件受理费1279元，由胡博文承担179元，中国平安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司承担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
代理审判员 余 佳
代理审判员 盛 强
二〇一五年八月三日
书 记 员 吴维波