四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第166号
上诉人（原审原告）张德平，住达州市通川区。
委托代理人唐隆茂，四川法之缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈斌，住达州市通川区。
委托代理人刘恒江，四川刘恒江律师事务所律师。
上诉人张德平与上诉人陈斌因合伙协议纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2014）开江民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德平的委托代理人唐隆茂，上诉人陈斌及其委托代理人刘恒江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年12月31日，原告张德平与被告陈斌签订了《合伙协议书》，其协议基本内容：“一、甲乙双方共同出资承揽开江县内的建筑施工承包业务，不论投资多少各自承担风险和收益的一半，第2条、3条、4条、6条、7条、8条、9条，原、被告在合伙协议中，对合伙投资、利润分配、合伙开支的记帐要求以及违约责任都予以了明确。2007年10月12日，原告张德平和被告陈斌先后以达州市建筑工程总公司名义和开江县环卫所签订办公楼维修装修工程合同书，承揽了开江县环卫所办公楼维修装饰工程。2007年12月19日，被告陈斌和达州市建筑工程总公司签订了《工程项目承包合同》，承揽了开江县新宁镇滨河东路工程。2008年1月17日，被告陈斌以达州市第二建筑工程有限的名义和开江县国资办签订《房屋装修合同》承揽了开江县信访局办公楼装修工程。后原、被告又承包了开江县宝石乡马驿沟村水泥路建设工程。据原、被告合伙期间的流水帐及相关凭证记载，原告张德平先后投入资金217000.10元，在2009年，原告张德平承认被告已通过私人帐户转其投资款207948.50元，目前尚欠9051.62元。开江县新宁镇滨河东路审计决算造价为2248789.07元，开江县宝石乡马驿沟村水泥路建设工程审计决算造价为836374.86元，开江县信访局办公楼装修工程审计决算造价为203760.77元，开江县市容环境卫生管理所办公楼维修装饰工程和院坝，围墙工程决算的评审造价为371500元，上述四项工程总造价为3660424.70元，均由被告陈斌领取。四项工程已支费用1029330.35元。但应退还双方的投资款未计算在内。被告陈斌称还有凭据未报销，因被告否认与原告合伙的事实，故拒绝提交。原告张德平认为与被告陈斌在四项工程合伙期间已竣工验收工程3660424.70元，品除其费用1029330.35元，下剩2631094.35元，应为利润，每人应平分1315547.17元，对此，双方各持己见，致调解无果。
原审法院认为，2007年12月31日，原告张德平与被告陈斌签订《合伙协议书》，双方协商共同出资承揽开江县内的建筑施工承包业务。该协议书是原、被告双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应当受到法律的保护。原、被告双方作为自然人，是在具有建筑施工资质的企业中标后，原、被告是作为承包单位项目经理部承包出资，并向施工承包企业缴纳了管理费（即承包费），原、被告共同合作，完成了开江县城区滨河东路、开江县信访局办公大楼装修工程、开江县市容环境卫生管理所办公楼维修装饰工程以及围墙、下水道、院坝硬化工程、开江县宝石乡马驿沟村水泥路建设工程等四个工程项目，该四个工程均已验收合格，交付建设单位使用多年。综上，原、被告在开江县境内合伙承包以上四项工程，原告举出了相关证据予以证实，并出示了合伙期间双方出资记帐单，所做工程开支流水帐目。原告张德平已尽了举证责任和义务。而被告陈斌以所签合伙协议无效，所签的项目工程合同没有原告张德平的名字为由，否认与原告合伙的事实，其辩称理由依法不能成立。在庭审中，被告陈斌拒绝与原告合伙清算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七条的规定，被告陈斌既不承认且否认与原告合伙的事实，又未提供足以推翻原告的所举证据，依照民事诉讼法的有关规定，被告陈斌在本案中应承担不利的法律后果。根据本案已查明的事实，原告下剩的投资款9051.62元应由被告陈斌返还。被告陈斌拒绝合伙清算的行为已构成违约，应承担相应的违约金，本案酌定40000元为宜。关于原告要求分配合伙期间的利润1315547.17元，原告张德平已尽举证责任，但所有账目尚不完全，仍有一部分在陈斌手上，如按原告张德平的诉请分割利润1315547.17元也欠妥。根据原、被告在四个工程中所做工程量3660424.70元，包工包料，故应根据建筑行情在合理利润范围内根据权利义务平等的原则，以20%计算利润，得出四个工程总利润为原告张德平在这四个项目分得利润合理酌定360000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告陈斌返还原告投资款9051.62元；二、由被告陈斌支付原告张德平的违约金40000元；三、由被告陈斌支付给原告张德平在合伙承包期间的利润360000元。案件受理费9891元，由原告张德平负担2967元，被告陈斌负担6924元。以上一、二、三项限在本判决生效之日起30日内付清。
宣判后，陈斌和张德平均不服，向本院提出上诉。
陈斌的上诉理由是，一、上诉人与被上诉人签订的《合伙协议书》违反了法律的禁止性规定，应当无效。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人的明细账是在电脑上编造的。2、开江县环卫所办公楼维修工程、开江县新宁镇滨河东路工程不是合伙工程。开江县环卫所办公楼的维修、装修及围墙、下水道、院坝硬化和房屋拆除工程是蜀新建筑有限公司承包，开江县宝石乡马驿沟水泥路建设工程承包人是开江县城乡建筑建材公司。原审判决将上述工程认定为合伙修建错误。三、原审判决将未出庭作证的证人证言作为定案依据错误。达州市第二建筑工程有限公司的证明无公司负责人签名，且与合同内容不一致，不能作为定案依据。四、案件受理费及负担错误。请求：撤销原判，改判合伙协议无效，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
张德平的上诉理由是，一、陈斌应按资金总额的10%的标准向上诉人支付违约金，原审判决酌定判决被上诉人向上诉人支付40000元违约金无法律依据。二、被上诉人应支付上诉人合伙利润1315547.17元，并应加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决被上诉人向上诉人支付360000元合伙利润显失公允。请求：撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付合伙利润1315547.17元及迟延履行期间的债务利息并按资金总额的10%承担违约金。
上诉人陈斌在二审审理中提交了张德平向重审法院提交的9份记账凭证复印件，拟证明该9份记账凭证在发回重审及原审中审理中不一致，张德平在重审中对该9份记账凭证有添加内容。张德平质证认为，该9份记账凭证复印件上的批注系重审中在原审人民法院要求下做出的说明，不属于新证据。本院依法调取了保存在张德平处的上述9份记账凭证原件，原件无添加批注。故对上诉人陈斌在二审审理中提交的9份记账凭证复印件的证明目的不予采信。
二审中，张德平提交了四川省高级人民法院（2014）川民申字第2144号民事裁定书一份，拟证明四川省高级人民法院于2014年11月17日驳回了上诉人陈斌对达州市中级人民法院（2014）达中民终字第38号案的申诉，亦证明原审法院认定其与陈斌的个人合伙有效，陈斌上诉主张不存在合伙关系是错误的。上诉人陈斌质证对该证据的真实性无异议。
二审查明，本院（2014）达中民终字第38号民事判决书认定了陈斌与张德平合伙承建开江县新宁镇滨河东路工程的事实。陈斌对该判决不服，向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2014年11月17日作出（2014）川民申字第2144号民事裁定书驳回了陈斌的申诉。
二审查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，2007年12月31日，张德平与陈斌签订《合伙协议书》，约定双方共同出资承揽开江县内的建筑施工承包业务，结合双方合伙期间的流水帐及相关凭证记载显示的内容，张德平与陈斌存在有效的合伙关系，本院予以确认。上诉人陈斌上诉称其与张德平不存在合伙关系及合伙应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院（2014）达中民终字第38号案民事判决书已经生效，且四川省高级人民法院（2014）川民申字第2144号民事裁定书裁定驳回了陈斌的再审申请，故本院对双方当事人合伙承建开江县新宁镇滨河东路工程的事实予以确认。上诉人陈斌提出开江县新宁镇滨河东路工程不是合伙工程的上诉理由无事实依据，本院不予支持。陈斌提出的开江县环卫所办公楼维修工程不是合伙工程，但其主张与双方合伙期间的流水帐及相关凭证记载显示的内容不一致，其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。因陈斌于在承揽案涉工程中曾以达州市第二建筑工程有限公司的名义和开江县国资办签订合同并承揽工程，故达州市第二建筑工程有限公司在原审诉讼中出具的证明应具有真实性、合法性和关联性，原审法院对此证明予以采信并无不当。陈斌提出的原审判决将未出庭作证的证人证言作为定案依据及达州市第二建筑工程有限公司的证明不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。在原审诉讼中，原审法院根据上诉人陈斌拒绝合伙清算及拒绝提供证据的实际过错，判决其承担大部分诉讼费正确。陈斌提出案件受理费及负担错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽案涉四项工程均已验收合格且交付使用，工程款亦由上诉人陈斌实际领取，但因本案当事人举证不完全导致无法合伙算账，盈亏情况无法通过算账得出，原审法院结合案件实际情况，根据建筑行情的合理利润范围酌定以20%计算利润得出四项工程总利润为张德平应分得的合理利润亦属正确，且原审法院已充分考量陈斌的违约行为应承担相应的违约责任。故上诉人张德平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9891元，由上诉人张德平负担4945元。由上诉人陈斌负担4946元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一五年八月二十五日
书记员 邓 菲