江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第00609号
上诉人（原审原告）戎怀荣。
委托代理人杨洁，江苏民中律师事务所律师。
委托代理人郑玉平，江苏民中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张小明。
上诉人戎怀荣因加工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2013）句商初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人戎怀荣及其委托代理人杨洁、被上诉人张小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年10月15日，戎怀荣、张小明签订施工协议一份，协议约定张小明将施工句容香江丽景B05号楼及附属车库工程中的钢筋成型加工工作发包给戎怀荣，加工费按进场钢筋量每吨160元计算；付款方式为：张小明每月给付戎怀荣生活费10000元，余款年底结清。如年底不能完工，则年底按工作量结算。协议并约定，施工过程中张小明如需戎怀荣方工人做点工，点工工资按每天150元计算。协议签订后，戎怀荣安排人员进场加工，至2012年春节前戎怀荣完成了部分加工量。2012年春节以后，张小明安排他人做了香江丽景B05号楼工程二次结构钢筋成型加工工作。此外，在香江丽景B05号楼工程施工过程中，戎怀荣方工人还为张小明做了部分点工。在戎怀荣加工期间以及之后，张小明陆续共给付戎怀荣加工费及点工工资计160500元，后戎怀荣再向张小明索要加工费及点工工资，张小明拒绝再付。2013年9月23日戎怀荣诉请张小明给付工程款66700元和点工工资4400元。
上述事实，有施工协议，吴分林、邹达春的证人证言，以及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戎怀荣主张张小明欠其加工费及点工工资计71100元，要求张小明给付71100元，但戎怀荣未能提供充分有效证据证明其完成的加工量及点工数，故戎怀荣要求张小明给付加工费及点工工资计71100元的证据不足，戎怀荣的诉讼请求应予以驳回。遂判决：驳回戎怀荣对张小明的诉讼请求。
宣判后，上诉人戎怀荣不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院在未查明上诉人实际完成工作量，且又驳回上诉人调查请求的情况下，直接驳回上诉人的请求完全背离了法律精神和法律规定。请求依法改判支持全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人张小明辩称：1、涉案工程是在2012年7月完成，但上诉人在2012年2月份已经停止钢筋加工而违约；2、2012年2月份之后的钢筋加工都是上诉人安排其他人做的，按照法律规定上诉人应当赔偿被上诉人经济损失，但被上诉人考虑到双方都是打工的，没有追究；3、被上诉人按照上诉人完成的加工量已结清了全部费用，不欠上诉人71100元。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人申请侯方宝作证。侯方宝陈述：戎怀荣在2012年春节后到工地上待了一个月，离开时B05号楼主楼已经封顶，地下车库已经竣工；戎怀荣的加工费按进施工现场的钢筋量计算；戎怀荣完成的钢筋量约一千三四百吨；戎怀荣一审提供的钢筋下料单是戎怀荣抄写的。上诉人与被上诉人对侯方宝的证人证言均无异议。
二审期间，经双方确认，上诉人加工的钢筋范围仅限于香江丽景B05号楼及附属车库的主体部分，其他附属部分的钢筋上诉人未加工。
上诉人申请对香江丽景B05号楼及附属车库的钢筋使用量进行司法鉴定。本院依法对外委托江苏正德建设管理有限公司对香江丽景B05号楼及附属车库的主体部分进行司法鉴定，鉴定意见为1234.37吨（1242吨－7.63吨）。上诉人与被上诉人对上述鉴定意见均无异议。但被上诉人认为：1、实际施工量要小于图纸的设计量；2、地下车库钢筋接头很大一部分是项目部统一安排加工的，不是上诉人加工。对此，鉴定人员认为，按图纸计算钢筋量会稍多，大约有2%的损耗。上诉人认为，地下车库的钢筋接头很大一部分不是上诉人加工，但依照合同，即使该部分钢筋不需要上诉人加工，也应当按照进场钢筋量计算费用。
二审经审理查明，上诉人在2012年春节后继续在香江丽景工地上工作一个月。以上事实，有侯方宝的证人证言以及当事人某
除上述事实外，原审查明的其他事实与二审一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点主要为：1、钢筋量及加工费的认定；2、上诉人是否应当承担违约责任。
关于第一项争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工协议合法有效，本院予以确认，协议双方均应依照约定履行义务。本案双方一致确认上诉人加工钢筋的范围限于香江丽景B05号楼及附属车库的主体部分，不违反法律规定，本院予以确认。本院依照上诉人的申请对香江丽景B05号楼及附属车库的主体部分的钢筋对外司法鉴定，鉴定意见为1234.37吨，上诉人对该鉴定意见没有异议，被上诉人对该鉴定意见亦没有异议，但认为实际使用量要小于1234.37吨。本院认为，被上诉人认为实际使用钢筋量要小于1234.37吨，但未能提供证据证实实际的使用钢筋量，故本院认定香江丽景B05号楼及附属车库的主体部分钢筋使用量为1234.37吨。被上诉人认为地下车库中很大一部分钢筋接头不是上诉人加工，应当按照上诉人实际加工的钢筋量计算上诉人的加工费，上诉人认可地下车库中很大一部分钢筋接头不是其加工，但依照合同约定，该部分钢筋仍然应当计算加工费。本院认为，第一，依照双方签订的施工协议，工程造价应按进场钢筋量计算，而非上诉人实际加工的钢筋量。第二，被上诉人认为应当按照上诉人实际完成的钢筋量计算加工费，但双方在实际履行施工协议过程中，双方对上诉人实际加工的钢筋量并未作记载，不符合按实际加工钢筋量计算加工费的基本要求。第三，在双方履行施工协议过程中，如果双方就履行内容发生变更，双方应就变更内容作明确约定，但在本案审理过程中，双方均未提及对地下车库钢筋接头的加工费用问题作出过书面或口头约定。故计算本案加工费的钢筋量应为1234.37吨。
依照施工协议约定，加工费按160元每吨计算，故上诉人应得的加工费为197499.2元，扣除被上诉人已经支付的160500元，被上诉人仍应支付加工费36999.2元。
关于第二项争议焦点，被上诉人认为上诉人未全部完成香江丽景B05号楼及附属车库的钢筋加工离开工地，上诉人违约。上诉人辩称认为是因为被上诉人未要求上诉人到工地加工钢筋。本院认为，上诉人客观上确实未全部完成香江丽景B05号楼及附属车库的钢筋加工工作，且未能证明其未完成约定义务的责任不在上诉人，故可以认定上诉人未全面履行双方所签订的施工协议，已构成违约，应承担违约责任。被上诉人对上诉人违约行为并未提出具体的违约责任，但抗辩认为应驳回上诉人的诉讼请求，故本院认为应对被上诉人抗辩的违约事项一并处理。考虑到上诉人已经完成香江丽景B05号楼及附属车库的主体工程，且双方在施工协议中并未就违约责任作出明确约定，故本院酌定上诉人应承担5000元的违约赔偿责任。
关于点工工资，上诉人未能提供证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果，故对上诉人的此项主张不予支持。
综上，被上诉人应当支付上诉人加工费36999.2元，扣除上诉人应承担的违约赔偿款5000元，被上诉人仍应支付上诉人加工费31999.2元。因二审期间出现新证据，致原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省句容市人民法院（2013）句商初字第991号民事判决；
二、张小明应于本判决生效之日起十五日内给付戎怀荣加工费31999.2元；
三、驳回戎怀荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1578元，由戎怀荣负担1000元，由张小明负担578元；二审案件受理费1578元，由戎怀荣负担1000元，由张小明负担578元；鉴定费18000元，由戎怀荣负担9000元，由张小明负担9000元。上述费用均由戎怀荣垫付，张小明应合计给付戎怀荣10156元，该款项与案款一并给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 宜 芳