福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2512号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门大申科技有限公司，住所地厦门市同安区。
法定代表人黄晓平，总经理。
委托代理人陈子定、杨晓慧，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）厦门市立安建筑工程有限公司，住所地厦门市翔安区。
法定代表人蔡文庆，总经理。
委托代理人庄旭东，福建银声律师事务所律师。
原审第三人厦门振银预拌混凝土有限公司，住所地厦门市同安区。
法定代表人林鹏扬，总经理。
委托代理人张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。
委托代理人李海燕，福建汇丰联盟律师事务所实习律师。
上诉人厦门大申科技有限公司（以下简称大申公司）因与被上诉人厦门市立安建筑工程有限公司（以下简称立安公司）、原审第三人厦门振银预拌混凝土有限公司（以下简称振银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第2410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年6月24日，大申公司向原审法院提起诉讼，请求判令：立安公司立即退还多收取的款项741367元，并偿付占用款项期间的利息（自2011年7月1日起，按银行同期贷款利率计算，暂计至2013年6月1日为119360元，此后按前述利率继续计至实际还清款项之日）。原审庭审中，大申公司变更诉讼请求为立安公司立即退还多收取的款项477115元，并支付占用款项期间的利息（自2011年7月1日起计至实际还清款项之日止，按银行同期贷款利率计算）。
立安公司亦提出反诉，请求判令：1.大申公司支付立安公司工程款140008元；2.大申公司支付立安公司税费和管理费66368.5元。原审庭审中，立安公司撤回反诉请求第1项。
原审法院根据大申公司的申请，依法追加振银公司为本案第三人诉讼诉讼。
原审判决查明：2006年8月15日，大申公司与立安公司签订一份《协议书——B》，约定由立安公司承包施工大申公司在同安莲花镇工业区的一期工程，包括实验车间一和2#车间工程，承包方式为包工包料；总承包价为172万元；总承包价中，2804280元开具建安发票及结算书（其中包括泉州鸿泰钢结构实业有限公司承包的2#厂房钢结构工程造价的1064280元），此项税收和其他管理费应由大申公司支付，立安公司只能向承建2#厂房钢结构工程的单位收取0.5%的挂靠管理费，并负责向其代收应向政府部门上缴的相关费用；协议还对双方的责任、发票的开具和工程款的支付、工期等进行了约定。
2007年5月25日，大申公司与立安公司又签订一份《协议书——B（二期工程》，约定由立安公司继续承包施工二期工程：1#厂房一栋，承包方式为包工包料；总承包价为500万元；协议还对双方的责任、发票的开具和工程款的支付、工期等进行了约定。此外，还补充一期工程协议：大申公司补贴立安公司共计12万元。
双方共同确认工程总造价7064522.8元。大申公司称，支付给立安公司工程款7541637元，即直接支付了715万元，支付劳保费191637元，代立安公司垫付混凝土款20万元。立安公司确认仅收到大申公司工程款715万元。大申公司确认收到立安公司出具的715万元的发票。
原审判决认定本案争议的焦点：
1.关于大申公司缴交的劳保费是否计入工程款。从双方签订的合同及结算单来看，均未能体现是否包含劳保费。讼争两份施工合同分别签订于2006年和2007年，当时相关规定即根据《厦门市建筑安装工程劳保费管理办法》厦建建（2003）71号文第十三条规定“缴纳了劳保费的建设工程项目，承建工程的施工企业在向建设单位收取工程价款时，不再计取劳保费，劳保费不计入工程预付款和进度款，但必须计入工程预（结）算和施工产值（建安工程量）”，故双方的结算应当包含劳保费用。大申公司已经缴纳了劳保费191637元，该费用应计入双方结算的工程款。
2.关于大申公司是否代立安公司支付混凝土款20万元。大申公司主张代立安公司支付混凝土款20万元，根据“谁主张，谁举证”的原则，大申公司应当对该主张承担举证责任。大申公司仅提交了其向振银公司账户存入20万元的进账单，但对于其主张的系代立安公司支付混凝土款20万元的主张，未能提供充足的证据加以证明，且振银公司仅陈述收到大申公司替立安公司垫付20万元混凝土款，但未举示证据予以证明，立安公司亦否认该款项是代其支付混凝土款。综上，大申公司举示的证据不足以证明其代立安公司支付混凝土款20万元，故对大申公司关于代立安公司支付混凝土款20万元的主张不予采信。
综上，大申公司与立安公司的建设工程施工合同关系成立且有效，双方均应按约履行。工程总造价7064522.8元，大申公司已经支付7341637元（715万元＋劳保费191637元），故立安公司应退还大申公司工程款277114.2元。关于利息问题。因双方未结算，故利息自起诉之日即2013年6月24日起算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于立安公司反诉大申公司税费和管理费。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”工程总造价7064522.8元，立安公司有义务出具7064522.8元发票。立安公司已出具了715万元发票，超过工程造价，立安公司主张大申公司支付税费，法院予以支持。立安公司应支付的税费为（715万元-7064522.8）×5.736﹪=4902.97元。关于管理费，因双方协议书约定“乙方只能向承建2#厂房钢结构工程的单位收取0.5%的挂靠管理费”，立安公司主张管理费缺乏依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）厦门市立安建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）厦门大申科技有限公司人民币277114.2元及逾期付款利息（利息自2013年6月24日起计算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告（反诉被告）厦门大申科技有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告（原告）厦门大申科技有限公司自本判决生效之日起十日内支付反诉原告（被告）厦门市立安建筑工程有限公司税费人民币4902.97元；四、驳回被告（反诉原告）厦门大申科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4228.37元，由立安公司负担2455.67元，大申公司负担1772.7元；反诉案件受理费729.5元，由大申公司负担53.9元，立安公司负担675.6元。
宣判后，大申公司不服，向本院提起上诉。
上诉人大申公司上诉称，请求：依法撤销原审判决，改判支持大申公司在原审的诉讼请求。主要理由：一、关于大申公司为立安公司垫付混凝土货款20万元之事实，原审判决认定错误。1.讼争的两份协议书均明确约定工程由立安公司以“包工包料”形式予以承包，因此，工程所用混凝土应由立安公司购买。2.立安公司不仅承认讼争工程所用混凝土系由立安公司向振银公司购买，而且还承认其与振银公司有长期的混凝土买卖关系，立安公司未举证证明其已付清混凝土货款。大申公司系受立安公司指示，直接代立安公司支付20万元款项给振银公司用于购买混凝土，有银行进账单、振银公司开具的发票为证。3.振银公司在原审庭上的陈述，具有证人证言之法律效力。4.振银公司证实：立安公司向振银公司购买混凝土用于讼争工程，尚欠振银公司混凝土货款，大申公司向振银公司支付的20万元，系替立安公司垫付货款。以上证据可以形成完整的证据链，足以证明大申公司之主张。二、原审判决关于逾期付款利息的起算时间认定错误。1.《协议书——B》约定“乙方（立安公司）自愿分期垫付70万元的工程款，对乙方垫付的工程款甲方按年6%支付利息，计息日以竣工验收日起算”；《协议书——B（二期工程）》约定“乙方（立安公司）自愿分期垫付300万元的工程款，对乙方垫付的工程款甲方按月千分之六支付利息，计息日以竣工验收日起算”。根据公平、对等原则，大申公司多支付款项，也应从竣工验收日起算利息。讼争工程的竣工验收日为2008年3月18日。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”如果大申公司欠付工程款应适用该规定计息给立安公司，那么，大申公司多付工程款给立安公司，立安公司也应依该规定支付利息给大申公司。讼争工程已于2008年3月18日交付，因此，立安公司应从工程交付之日计付利息。大申公司仅主张利息自2011年7月1日起算，仍在协议约定和司法解释规定利息起算时间之后，因此，大申公司诉求合理，应予支持。原审判决从起诉之日起计息是错误的，应予纠正。三、原审判决第四项“厦门大申科技有限公司”存在笔误，应更正为厦门市立安建筑工程有限公司。
被上诉人立安公司答辩称：一、大申公司要求立安公司承担其转账给振银公司的20万元的款项的上诉理由是不成立的。首先，大申公司提供的进账单系其转给振银公司的款项，发票也是振银公司开给大申公司的发票，根据这些证据体现的事实该行为系大申公司与振银公司之间的往来，与立安公司无关。其次，大申公司称系代立安公司支付水泥款给振银公司，但未能提供任何的委托手续。而从事实来看，立安公司向大申公司承建的工程是包工包料的，而且是立安公司承建大申公司的工程还要为大申公司代垫工程款，大申公司怎么可能再替立安公司付水泥款。再次，立安公司作为建筑公司每年都向振银公司购买了大量的水泥，立安公司都与振银公司结清了水泥款，并没有欠款问题，如果大申公司支付的20万元款项系算在立安公司与振银公司的结算款中，其应该提供证据证明。还有，根据大申公司提供《付款凭证》可以看出，从2006年8月起，大申公司陆续转账付款到立安公司的账户共几十笔的工程款，为何大申公司会在2007年1月10日转了一笔20万元给振银公司，这是不符合常理，也不符合双方的合同约定。因此，大申公司凭自己的一面之词和振银公司的所谓作证要证明该20万元转账系立安公司委托其转账支付的水泥款系不能成立的。原审法院对该款项不予认定是正确的。二、大申公司主张利息应自2011年7月1日起算的理由也是不成立的。1.本案大申公司委托建设的工程于2008年全部完工并交付大申公司使用。但由于大申公司当时拖欠工程款约300多万元不能按期支付，因此大申公司一直不与立安公司进行结算，导致该工程一直未能结算。其责任在于大申公司。2.根据双方签订的二份《协议书》来看，第一份协议约定的工程款为172万元，第二份协议书约定的工程款为500万元，合计672万元，后来大申公司又增加委托建设了45万余元的其他工程，但对于增加的工程大申公司在原审诉讼中故意隐瞒，直到立安公司提供增加的工程清单并提出反诉后大申公司才认可。还有，根据双方协议书约定大申公司应当支付立安公司代为开具的发票的税收及管理费，但大申公司并没有按照协议书的约定与立安公司结算。如果该税收和管理费按照协议书约定计算的话，立安公司是不用再支付大申公司款项的。3.原审判决的277114.2元的款项主要系包括工程完工后同安区建设局转给立安公司的191637元的劳保费用，按照规定该劳保费用是不应当返还大申公司的，原审判决立安公司应当返还该劳保费用给大申公司是错误的。现在大申公司还要求该劳保费用的利息更是没有理由的。因此，根据以上事实和理由，原审判决立安公司应当支付利息缺乏依据，大申公司上诉提出利息从2011年7月1日起算的理由更是没有道理，不应该给予支持。请求驳回大申公司的上诉。
原审第三人振银公司述称：振银公司不应当作为本案第三人，振银公司不是建设合同的当事人，也不是建设工程的施工人，原审追加振银公司其实是当作证人。大申公司当时支付的20万元，确实是替立安公司支付给振银公司的款项，因为振银公司与大申公司没有直接的法律关系，相关的混凝土款项，一部分是立安公司支付的，一部分是大申公司支付的，振银公司也出具了相应的发票。振银公司与本案没有直接的关系。
经审理查明：各方当事人除了对上诉状和答辩状、陈述中提及的事实有异议外，对原审判决查明和认定的其他事实无异议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。
二审诉讼中，本院要求振银公司提交大申公司所付20万元款项的相关凭据。振银公司据此提交如下四组证据，第一组证据：厦门市货物销售发票，用于证明20万元的混凝土是立安公司使用的，该款项由业主代为支付，振银公司没有拒绝。第二组证据：厦门市预拌混凝土购销合同，用于证明由振银公司与立安公司签订的购销合同，当时立安公司做了两个项目，一个是大申公司的项目，一个是金胜荣公司的项目，两个项目相邻，所以只签订了一份购销合同，合同第一条约定计划数量1万立方米，振银公司与立安公司存在混凝土供应关系。第三组证据：大申项目总结算表及每月结算单。用于证明大申公司项目上，立安公司共向振银公司购买8992立方米的混凝土，金额2520101元，实际付款2506546元，差额13555元，振银公司没有向立安公司追讨。第四组证据：金胜荣项目总结算表及每月结算单。用于证明金胜荣公司项目上，立安公司共向振银公司购买2285.5立方米的混凝土，货款641838元，该笔款项，立安公司已经全部付清。在2007年1月12日，大申公司向振银公司汇款20万元，振银公司找立安公司结算时，立安公司的代表廖总也说先将金胜荣公司项目的尾款71009元付清。根据振银公司与立安公司达成的协议，20万元中的一部分就用于支付了该笔71009元尾款；20万元中的128991元就用于支付了大申公司项目的混凝土款项。大申公司项目使用混凝土的尾款，立安公司直至后来才付清。另，从2008年至今已6年，因为立安公司与振银公司已经付清，故振银公司就没有向立安公司追讨。振银公司与大申公司没有其他业务往来。立安公司质证认为，第一组证据客户是大申公司，因此，是振银公司与大申公司之间的关系，与立安公司无关。第二组证据的真实性没有异议。第三组证据的真实性不予认可，是振银公司单方行为，没有经过立安公司的确认，根据销售明细及付款明细，立安公司没有拖欠振银公司多少货款，总共不到4万元，不存在要求大申公司代付20万元货款的情况。第四组证据的真实性无法确认。大申公司质证认为，对振银公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。第一组证据销售发票与大申公司付款的数额对应，证明大申公司有支付20万元，振银公司有收到20万元的事实。第二组证据购销合同约定工程名称中包括大申公司的项目，因为有这些工程，立安公司与振银公司签订该购销合同，初步约定混凝土1万立方米，但实际超过该数额，所以还约定每月按照实际供应量结算。采取包工包料的形式，混凝土由立安公司负责。第三、四组证据，大申公司支付的20万元款项，其中7万多元用于支付了立安公司拖欠的金胜荣公司项目的款项，且大申公司总的混凝土款项也不止20万元，立安公司只是委托大申公司向振银公司支付20万元。立安公司在原审中也承认整个项目的混凝土全部都是从振银公司购买的。
经查，振银公司提交的第一组证据：厦门市货物销售发票，客户：厦门大申科技有限公司，2007年1月12日，品名：商品砼，规格：C25泵，数量：719.42，单价278，金额：20万元。第二组证据：厦门市预拌混凝土购销合同，工程名称：厦门大申科技有限公司、厦门金胜荣制品有限公司；需方单位（甲方）：厦门市立安建筑工程有限公司，供方单位（乙方）：厦门振银预拌混凝土有限公司，签订时间2006年6月13日，购销合同约定砼强度及抗渗等级：C20按甲方提供的生产，C25计划供货，C15；以每月按实际供货数量结算等。第三组证据：大申项目总结算表及每月结算单。第四组证据：金胜荣项目总结算表及每月结算单。上述共计34页。
本院认为：大申公司委托立安公司承建实验车间一、2#车间及其1#厂房双方所签订的《协议书——B》、《协议书——B（二期工程》，是双方当事人的真实意思表示，原审认定有效是正确的。1.两份协议均约定立安公司以包工包料形式承建。大申公司主张其系立安公司指示，为立安公司垫付混凝土货款20万元，原审诉讼中提交了付款凭证，二审诉讼中，本院根据振银公司在原审陈述的有收到大申公司20万元用于购买混凝土货款，要求振银公司提交大申公司所付20万元款项的相关凭据，并经质证，因此结合大申公司与立安公司协议书约定的承包形式，结合协议书的履行情况、振银公司的举证等形成完整证据链，本院有理由相信大申公司为立安公司垫付混凝土货款20万元。立安公司否认该事实，有违诚信原则。原审对此未作进一步审查认定不当，应予纠正。2.关于大申公司多支付款项的利息问题。由于双方对此没有约定，原审鉴于大申公司与立安公司对讼争工程未结算，判决利息自起诉之日起算并无不妥。且双方对多付款项的利息没有约定，因此，大申公司的该项请求，本院不予支持。3.至于立安公司在本案答辩中提出的劳保费用等问题，鉴于立安公司未提起上诉，本案二审不予审查。4.原审判决主文第四项存在笔误，应予更正为驳回反诉原告厦门市立安建筑工程有限公司的其他反诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第2410号民事判决第二、三项；
二、变更厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第2410号民事判决第一项为：厦门市立安建筑工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付给厦门大申科技有限公司477114.2元及利息（自2013年6月24日起计算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
变更厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第2410号民事判决第四项为：驳回厦门市立安建筑工程有限公司的其他反诉请求。
驳回厦门大申科技有限公司的其他上诉请求。
本案一审本诉案件受理费4669.5元，由大申公司负担647.5元，立安公司负担4022元；反诉案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费5452元，由大申公司负担1513元，立安公司负担3939元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
代理审判员 胡林蓉
代理审判员 许 莹
二〇一四年十月十四日
书 记 员 王兴胜
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。