山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第302号
上诉人（原审被告）：王金录。
上诉人（原审被告）：李云飞。
以上二上诉人共同委托代理人：张文华，山东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘汝荣。
上诉人王金录、李云飞因与被上诉人刘汝荣保管合同纠纷一案，刘汝荣于2010年12月28日向山东省诸城市人民法院起诉王金录、李云飞，要求判令二人交付鲜生鸡背40吨。原审法院于2011年12月1日作出（2011）诸相初字第4号判决，判令王金录、李云飞交付符合双方约定质量的生鸡半背35600斤或偿付相应价款53400元。王金录、李云飞不服，向本院提起上诉；本院经审理作出（2012）潍商终字第473号民事裁定书，以原审对于部分案件事实认定不清为由裁定撤销原判、发回重审。原审法院重新组成合议庭经审理作出（2012）诸商重字第11号民事判决书。王金录、李云飞仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王金录、李云飞以及二上诉人的共同委托代理人张文华，被上诉人刘汝荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘汝荣向原审法院诉称：2009年5、6、7月，刘汝荣从王金录处购买鲜生鸡背40吨，并约定由王金录代存至2010年10月1日，后因王金录拒绝交付，故请求判令王金录、李云飞夫妇交付鲜生鸡背40吨，后刘汝荣变更诉讼请求为要求王金录、李云飞夫妇支付按拒付鸡背时的市场价格确定的35600斤鸡背的价款53400元。
王金录、李云飞原审辩称：双方存在貂食保管合同属实，但纠纷的原因是刘汝荣不再提取在其处的保管物，并非刘汝荣所称的保管人拒绝交付保管物，要求驳回刘汝荣的诉讼请求。
原审法院查明：2009年5月31日，刘汝荣到王金录处“代存”鸡背块10吨，王金录以保管账的名义出具凭证一份，主要内容为：“代存鸡背块10吨×1.80元=18000元（包含库费到2010年10月1号出库）”。刘汝荣已将代存的该批鸡背块全部领取。2009年6月27日，刘汝荣到王金录处“代存”鸡背块20吨，王金录出具凭证一份，主要内容为：“代存鸡背块20吨×1.80元=36000元（包含库费到2010年10月1号出库）”。2009年7月13日，刘汝荣到王金录处代存鸡背块10吨，王金录出具凭证一份，主要内容为：“代存鲜半背块10吨×19.00元=19000元壹万玖仟元正（含库费）”。至2010年8月18日，刘汝荣在王金录处尚有鸡背35600斤未领，按每斤1.5元计算，计款53400元。王金录与李云飞系夫妻关系，该笔保管业务系二人共同经营。
刘汝荣主张本案中的“代存”就是“当时王金录因为现金紧缺，让我们先付给他一部分钱，然后他把我们的钱作为周转资金给我们进鲜鸡背分割，鸡叉当场处理，鲜半背就给我们喂貂用了”。王金录认为双方之间是保管合同关系，代存就是保管的意思。
为查明案件事实，原审法院到冷库业主解炳磊处进行调查，解炳磊述称：貂食存放有两种方式，一种是包库，包库就是养貂户自己买料，自己存放，自己管理，冷库经营者仅提供场所，收取保管费；一种是代存，代存是养貂户从料贩子手中凭样品买料，看中样品后向料贩子付货款，需要料时从料贩子手中提货或由其送货，料贩子不会将订好的料放置于冷库内等养貂户来提，会将料流转使用起来，只确保养貂户提货时有货可提就可以了。鲜半背就是指鸡半背，本地主要是杀鸡喂貂，一般没有杀鸭的。代存业务亦收取库费，在代存费中一起计算。鸡背若带尾对养貂户有利，看双方约定。
2013年10月28日，原审法院依刘汝荣申请，委托诸城市价格认证中心对涉案的鸡半背价格进行了认证。2013年10月31日，诸城市价格认证中心作出潍诸价认字第（2013）87号价格认证结论书，结论为以2010年8月19日作为价格认证基准日，鸡半背价格为每公斤3元。2013年11月21日，诸城市价格认证中心出具情况说明：“认证结论书中所指的生鸡半背价格为不含鸡尾的生鸡半背市场单价，由于2010年8月19日与2010年12月28日两个时间段内的生鸡半背价格无明显变化，故认证2010年8月19日生鸡半背的市场平均单价为每公斤3元”。
在（2011）诸相商初字第4号案件第一次开庭审理时，王金录称刘汝荣的2009年5月31日和6月27日两笔代存鸡半背的已提取保管物为鲜鸡半背，刘汝荣予以认可。王金录在诉讼中于2012年10月向刘汝荣发出了领取保管物的通知。刘汝荣明确表示不同意继续履行合同。
原审查明的上述事实，有王金录出具的代存半背凭证、诸城市价格认证中心出具的潍诸价认字第（2013）87号价格认证结论书和情况说明以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：本案争议的焦点有三个。一是保管合同中保管物的性质。根据合同法及合同法解释的有关规定，交易习惯可以作为双方履行合同的依据，与本案无关的冷库业主解炳磊对代存和包库的习惯做法进行了陈述，其陈述客观、真实，可以作为证据使用，对其效力予以认定。本案中，2009年5月31日和6月27日刘汝荣在王金录处代存的是鸡半背（带尾半背），这从存条中可以看出，该存条中虽没有写明代存鸡半背的性质（冷冻鸡半背还是鲜鸡半背），但在（2011）诸相商初字第4号案件第一次开庭审理时，王金录称2009年5月31日和2009年6月27日代存的鸡半背刘汝荣提货时均提取的是鲜鸡半背，因此，应认定两份凭证记载的鸡半背为鲜鸡半背。对于2009年7月13日刘汝荣在王金录处代存的鲜半背，解炳磊在接受调查时称本地主要是杀鸡喂貂。在（2011）诸相商初字第4号保管合同纠纷案第一次开庭审理时，王金录称“刘汝荣从我处购买鸡半背块并由我代存，该73000元包括半背钱及保管费属实……”，因此，应认定7月13日代存的是鲜鸡半背块，但该保管条中未写明鲜半背为带尾还是不带尾，刘汝荣也未举证证明，刘汝荣对此应承担不利法律后果，故推定为不带尾鲜鸡半背。
二是王金录是否拒付保管物。刘汝荣主张王金录因鸡背价格上涨拒付保管物，王金录辩称因保管时间长，刘汝荣嫌质量不好拒提，但双方均未提供证据证明。保管合同约定保管期限的，到期后寄存人不领取保管物的，保管人应催告。合同未约定保管期限或约定不明的，保管人可随时要求寄存人领取保管物，经要求后仍拒不领取的，亦应催告其领取保管物。本案中，2009年6月27日的代存条约定了保管期限，保管合同到期后，若刘汝荣不领取保管物，王金录应催告刘汝荣领取保管物；2009年7月13日的代存条未约定保管期间，作为保管人的王金录要求刘汝荣领取保管物，若刘汝荣不领取，亦应及时催告刘汝荣领取保管物，经催告后刘汝荣仍未领取保管的，则应视为刘汝荣违约。但王金录直至2012年10月29日、在本案诉讼中，才向刘汝荣发出了领取保管物的通知。因此，应认定王金录拒付保管物事实的存在。
三是价格认证基准日如何确定。王金录认可自2010年8月18日起刘汝荣不再从王金录处提取鸡背，以后发生的业务双方另行处理。故刘汝荣申请以2010年8月19日为价格认证基准日进行价格认证。从对解炳磊的调查可以印证，代存也是一种保管合同关系，只不过代存是刘汝荣购买鸡背块保管于王金录处，不论提货时鸡背价格的高低，如果价格高，刘汝荣获利；如果价格低，王金录获利。王金录只要确保刘汝荣有相应数量的鸡背块提取即可。事实上当时鸡背价格呈上涨趋势，故认定王金录拒付鸡背，此时再以刘汝荣代存之日作为价格认证基准日对刘汝荣明显不公，应以王金录拒付鸡背之日的次日即2010年8月19日作为价格认证基准日。
综上，王金录存在违约行为，应向刘汝荣返还相应的鲜鸡半背或相应价款。刘汝荣明确表示不同意继续履行合同，因此，王金录应向刘汝荣偿付按其拒付鸡背之日的次日的鸡背价格计算的鸡背价款53400元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王金录、李云飞共同偿付刘汝荣按拒付鸡背时的市场价格确定35600斤鸡背的价款53400元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回刘汝荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费567.5元，由王金录、李云飞负担。
上诉人王金录、李云飞不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案事实是上诉人与被上诉人之间是保管合同关系，被上诉人存入保管物，上诉人用冷库保存到一定期限。本案中的保管物是指新生产的、经过速冻的、冻块状态的、零度以下的鸡半背，这也是双方在相州法庭庭审中认可的。上诉人发给被上诉人的都是被上诉人存在上诉人冷库中的冻块状态的保管物。原审法院认定上诉人发的保管物是鲜鸡半背，却没有明确上诉人给被上诉人保管在冷库中的名称是鲜鸡半背的保管物，被上诉人也没有证据证明上诉人发给被上诉人的鸡半背不是自己存放在上诉人冷库中的保管物。原审法院参照其他养貂户与冷库业主之间的交易习惯来处理本案与事实不符，上诉人与被上诉人是一种双方自愿的正常的合理合法的保管业务，不需要和其他人的交易习惯相一致，故原审“根据别人的交易习惯认定”是错误的。2、2010年8月19日被上诉人不提取保管物，原因是保管物已经超出了保质期，保管物已经开始变质，被上诉人怕貂食用后出现问题便不再提取。上诉人不可能把已经收取了保管费、超过保质期的、已经贬值了的保管物扣留住不发。原审法院以上诉人未能进行催告为由推定上诉人违约错误，事实是保管合同未到保管期限，被上诉人在合同到期前提起诉讼，此时上诉人正在履行合同故没有必要发催告通知，上诉人在被上诉人起诉后也一直要求被上诉人将存放在上诉人库中的保管物提走，被上诉人未提货，一直到保管物超出保质期变质，上诉人只好于2012年10月29日向被上诉人发出催告让其补上拖欠的库费并提走保管物，但被上诉人没有按催告执行，所以后果应由被上诉人承担。上诉人已将保管了40个月之久的严重超出保质期的保管物作为废品处理掉了，上诉人没有过错，根据“谁投资谁受益谁担风险”的原则，上诉人不应该承担责任。3、关于价格基准日的确定问题，上诉人无过错，不应该承担赔偿责任，也就无价格评估可言，更无价格基准日可谈。综上，一审认定事实不清，判决上诉人承担赔偿责任错误，请求二审撤销原判、依法改判。
被上诉人刘汝荣辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
本院查明：王金录、李云飞夫妇从事动物饲料的冷库储存及出售业务，刘汝荣与本案案外人田永果、赵焕军均为养貂户。刘汝荣与田永果、赵焕军三人曾分别作为原告于2010年9月30日向一审法院起诉过王金录、李云飞，案件的诉请及依据的事实理由与被告的抗辩基本相同，该三案经过了开庭调查，后均以原告撤回起诉结案。其中，刘汝荣案为（2010）诸相初字第125号，该案中，刘汝荣以鸡背涨价后王金录拒绝交付约定的货物为由，要求王金录、李云飞交付剩余代存鲜生鸡背26000斤。王金录在庭审中抗辩称：“双方确实有业务往来，但刘汝荣购买鸡背还拖欠货款，刘汝荣提供的代存条不能证明其在王金录、李云飞处储存了40吨鸡背，刘汝荣没有在王金录、李云飞处存货，该代存条只能证明双方有过存货的约定”。
双方当事人对于涉案的存鸡背条据中40吨半背是购买后保管存放还是仅交全款而未实际定货存放存在争议。本案中，王金录称刘汝荣给付钱款购买了王金录的40吨鸡背，存放在王金录位于诸城龙海水产城西王院的冷库里，刘汝荣随时提取，其提取了一部分，后因期限过长，刘汝荣不想用保存的鸡半背喂貂，想用鲜鸡半背喂貂，故而不再提取先前保存的鸡半背，原来的存货在2012年11月作为废品处理了。刘汝荣称王金录夫妇经营业务资金紧张，故以时价分批收取了总计40吨鸡半背的对应价款，约定在保管期限内刘汝荣随时提取新鲜的貂食喂貂，后因鸡背价格上涨，王金录要求刘汝荣按市场价格购买鸡背，而拒绝按原约定交付新鲜鸡背。
王金录针对刘汝荣存、提货记录了具体的“保管帐”明细，刘汝荣每次提货都记载于一行，其后有刘汝荣的签名。王金录在本案中提交了多页保管帐，其中，记录了涉案的三笔代存鸡背块的事实，并自2009年5月31日起到2010年8月18日，记账连续，记载形式均为“提货日期、提货数量、剩余存货数量”，8月18日提货记录内容的下一行注明“另存”“另起行”的字眼，此后另记载了8月20日、21日、23日的提货账目，记账形式与上述8月18日前的形式相同，但另在每笔记账下方分别加注了价款，8月23日后另记载“1770×1.25=2212.5”的字迹。双方对该明细账均无异议。王金录针对刘汝荣提货的明细帐解释称，刘汝荣从其冷库里提取代存鸡背一直提到2010年8月18日，但从2010年8月19日起，刘汝荣不再提取剩余的鸡半背，而是开始另行又购买了新鲜鸡背；王金录另称双方之间除本案保管合同争议外的交易另行处理。刘汝荣对此解释称，原来鸡半背价格为每市斤0.8元，后来鸡背价格在2010年8月份开始上涨，2010年8月19日提货时，王金录就不让按原来约定价格提取鸡背，要求提价否则拒绝交付，因为貂必须喂养，所以只好按当时的市场价格从王金录处又购买鸡背。
另，中国农业大学出版社出版的《狐狸养殖与疾病防治技术》一书中，对肉鱼类饲料保管的要求是当库温为-18度至-40度时案例贮存期为4至6个月。潍坊市安全生产管理局印制的《制冷技术培训教材》中对动物饲料的保管要求为冻家禽（包冰衣）-18度条件下保存期限为6-10个月。
本院查明的上述事实，有（2010）诸相商初字第125号案件的起诉状和庭审笔录、（2011）诸相商初字第4号卷宗中的明细帐和庭审笔录以及双方当事人陈述等证据在案为证。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：上诉人王金录、李云飞与被上诉人刘汝荣之间的40吨貂食保管合同关系，系双方当事人真实意思的表示，合法有效，当事人均应依约履行。双方当事人二审争议的焦点问题是上诉人王金录、李云飞夫妇应否支付被上诉人刘汝荣剩余鸡背款53400元。
本案中，双方当事人均认可双方之间有40吨鸡背保管合同关系，但对保管合同的履行方式陈述不一致，刘汝荣主张王金录夫妇系加工动物饲料的冷库业主，给付王金录涉案钱款的目的是可以在保管期限2010年10月1日内随时提取新鲜的貂食喂貂，王金录主张刘汝荣给付钱款购买了其40吨鸡背后，存放在其冷库里，并约定了保管期限。针对双方的争议，原审法院对于解炳磊等其他冷库业主进行了询问调查，可以印证当地确实存在刘汝荣所称的貂食保管的履行方式，而王金录在（2010）诸相初字第125号案件中关于“双方确实有业务往来，但刘汝荣提供的代存条不能证明刘汝荣在王金录处储存了40吨鸡背的事实，刘汝荣没有在王金录处存货，代存条只能证明双方有过存货的约定”的陈述，与王金录在本案中关于双方履行保管合同方式的陈述相悖，据此，原审法院根据调查情况和有关法律规定认定刘汝荣所陈述的本案合同履行方式成立并无不当，即刘汝荣给付王金录代存款的目地是可以在保管期限内随时提取新鲜的貂食喂貂，而并非是刘汝荣在当时就购进了40吨鸡背并存放于王金录的冷库里。此种交易方式对王金录具有资金流转利益，对刘汝荣而言具有保管期限内40吨新鲜貂食的按需取货利益，是合理的，但双方亦均承担鸡背市场价格变动的风险。
双方当事人就涉案合同关系曾约定保管期限至2010年10月1日，但保管合同实际履行至2010年8月18日即终止，此后双方的貂食交易变为新的买卖关系，2010年9月30日刘汝荣即起诉要求王金录交付剩余保管物，此时保管期限尚未届满，根据王金录提货明细记载的内容，从保管期限内的2010年8月18日之后，刘汝荣即另行购买貂食且后记载的价格高于双方约定价格，故刘汝荣主张因鸡背价格上涨故王金录不按保管合同约定价格给付鸡背的理由与王金录的提货明细账记载的内容能够相互印证。刘汝荣要求王金录按保管合同约定期限内拒付保管物之日的市场价格、给付剩余鸡背价款的诉讼请求，属于要求王金录给付剩余的合同履行利益，于法有据，应予支持。王金录主张刘汝荣拒不提取保管物的理由，缺乏相应的事实依据印证，亦与其在（2010）诸相初字第125号案件中的陈述不符，不予采信。
综上，根据本案的现有证据，原审法院认定事实所依据证据的效力大于王金录、李云飞的主张和举证，故原审判决正确，应予维持，王金录、李云飞上诉请求不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1135元，由上诉人王金录、李云飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一五年一月十二日
书 记 员 刘 青