广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂08民终388号
上诉人（原审被告）：广西鑫达强建设发展有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路56号金城苑2号楼1单元4层1-301号。
法定代表人：卢学强。
委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西田阳李美先建筑装饰有限公司，住所地广西田阳县田洲镇解放东路铁锅厂住宅区14号。
法定代表人：李美先。
委托诉讼代理人：何湾，广西通阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李恩禧，男，1965年9月6日出生，壮族，居民，住广西田东县。
原审被告：平南县水利局，住所地平南县平南镇朝阳大街667号。
法定代表人：张国晓。
委托诉讼代理人：林以荣，男，平南县水利局干部。
委托诉讼代理人：余丽红，平南县上渡镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人广西鑫达强建设发展有限公司（以下简称鑫达强建设公司）因与被上诉人广西田阳李美先建筑装饰有限公司（以下简称李美先建筑公司）、平南县水利局、李恩禧承揽合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2017）桂0821民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫达强建设公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李美先建筑公司对鑫达强建设公司的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人在一审提交的付款凭证只能证明上诉人代李恩禧支付工程款229210元，有部分是通过李恩禧的儿子XXX支付。XXX并不是上诉人的工作人员，一审判决以付款凭证推定XXX是上诉人公司的员工及与李美先公司进行结算是错误的。2、完工验收记载的工程量是上诉人在验收时所列，但该项目正在竣工结算之中，尚未审核通过，一审判决将完工验收记载的工程量认定为李美先公司完成的工程量是没有事实依据的；3、根据合同的相对性原则，李恩禧与李美先签订合同，是他们双方的真实意思表示，为有效合同。上诉人不是合同的当事人，没有任何事实和依据判令上诉人为李恩禧向李美先支付工程款。上诉人已将涉案工程交由李恩禧承包施工，引水管焊接不需相应资质，因此，李恩禧应对其承包的工程承担全部的责任。一审判决认定上诉人是实际定作人是错误的。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
李美先建筑公司辩称，上诉人上诉的理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
平南县水利局辩称，上诉人上诉与水利局没有关系，涉案工程除5%保质金没有支付外，其他的工程款均已结算支付完毕，水利局对剩余的按照审计出来的5%的保质金随时可以支付。
李恩禧未参加诉讼也未提交书面意见。
李美先建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决被告鑫达强建设公司、李恩禧共同支付工程余款270726元及违约金81217.8元（以270726元为基数，按每月5%计算，暂从2016年12月至2017年5月计算，以后计算到还清之日止）给原告；2.判决被告平南县水利局在未付工程款范围内承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年间被告平南县水利局将“平南县2014年农村饮水安全工程中央预算内投资农村居民及农村学校项目工程土建及管材安装（重）Ⅰ标段”的施工工程发包给被告鑫达强建设公司承建，并签订《建设工程施工合同》，2014年12月23日被告鑫达强建设公司以《内部工程施工责任书》的形式，将上述工程内部转包给被告李恩禧管理。2015年1月5日，原告与被告李恩禧签订《饮水施工合同书》，约定由原告对上述工程中的饮水管焊接工程进行施工。2016年11月9日饮水管焊接工程完工验收合格，原告已收到被告鑫达强建设公司、李恩禧13次支付工程款共计229210元。被告水利局已支付95%工程款给被告鑫达强建设公司。
一审法院认为，原告就承揽饮水管焊接工程与被告李恩禧签订《饮水施工合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，可以确认原告与被告李恩禧存在承揽法律关系。一、根据双方合同约定，工程款共计463178.5元。原告确认已收到工程款229210元，故尚欠工程款233968.5元；二、关于饮水管焊接工程款由谁支付、如何支付及违约金如何计算的问题。被告鑫达强建设公司与李恩禧是内部施工责任关系，李恩禧具体负责管理上述工程，被告鑫达强建设公司知道原告是其承包的饮水工程实际施工人，并派出管理人员现场管理，且已支付部分工程款给原告，因此，被告鑫达强建设公司是实际定作人，其也应与李恩禧共同承担相应付款责任。根据合同约定，工程项目验收合格后15天支付原告工程款95%，即440019.6元（463178.5元×95%），保留5%作为工程质量保修金，一年确认无漏水等施工质量问题后支付。因涉案工程2016年11月9日完工验收，原告已收到工程款229210元，故被告李恩禧、鑫达强建设公司应在2016年11月24日前向原告支付工程款210809.6元。从涉案工程完工验收日至法庭辩论结束时（2017年9月14日），尚未满一年，原告诉请支付涉案工程质量保修金部分，不予支持，原告可另行协商处理或到期后另案解决。发包人被告平南县水利局已支付95%工程款给被告鑫达强建设公司，因此，原告诉请由被告平南县水利局承担付款责任，没有法律依据，不予采信。关于计算违约金问题。本案中，原告主张按每月5%支付违约金，而被告鑫达强建设公司、李恩禧认为违约金的约定过高。一审法院认为，虽然双方在合同中有违约金约定，但约定明显过高，应当予以调整。原告损失主要是利息损失，其与被告鑫达强建设公司、李恩禧约定的违约金为月利率5%，已经超过了中国人民银行同期同类贷款利率的百分之三十，对于超过的部分，依法不予支持。故被告鑫达强建设公司、李恩禧应当自2016年12月25日起，以210809.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付违约金给原告。
一审法院判决：一、被告李恩禧、广西鑫达强建设发展有限公司支付尚欠工程款210809.6元及违约金给原告广西田阳李美元建筑装饰有限公司（违约金计算方法：以210809.6元为基数，从2016年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。
本院认为，平南县水利局将“平南县2014年农村饮水安全工程中央预算内投资农村居民及农村学校项目工程土建及管材安装（重）Ⅰ标段”的施工工程发包给鑫达强建设公司承建后，鑫达强建设公司又以《内部工程施工责任书》的形式与李恩禧签订合同，将上述工程转包给李恩禧，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”的禁止性规定；而李恩禧与李美先建筑公司签订《饮水施工合同书》，将涉案工程的水管焊接再转包给李美先建筑公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定。所以,上述转包合同和分包合同均属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为实际施工人的李美先建筑公司在施工的工程已完工验收并投入使用后，有权依法向受益人鑫达强建设公司和李恩禧要求支付工程价款。故一审法院实体判决鑫达强建设公司和李恩禧共同承担付款责任符合上述法律规定。但一审法院把本案定性为承揽合同并以上诉人为实际定作人论理欠妥，本院予以纠正。而ＸＸＸ是否是鑫达强建设公司的员工及鑫达强建设公司是否是实际定作人并不影响其应在本案应承担的责任；至于鑫达强建设公司认为工程未经审核通过的上诉理由，因与本案查明的事实不符，本院不予采信。
综上所述，鑫达强建设公司的上诉请求不能得到支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽论理部分不妥但实体判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6575元，由上诉人广西鑫达强建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈历南
审 判 员 吴福汉
审 判 员 梁小宁
二〇一八年五月二十四日
法官助理 闭静梅
书 记 员 方发清