湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第406号
上诉人（原审原告）何时言。
委托代理人首炎明，湖南楚瑞律师事务所律师。
委托代理人杨欣，湖南楚瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）资兴市农业局。
法定代表人李建平，该局局长。
委托代理人郭昌明，湖南宇剑律师事务所律师。
委托代理人何金山。
原审被告何时武。
上诉人何时言因与被上诉人资兴市农业局及原审被告何时武健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人何时言及其委托代理人首炎明、杨欣，被上诉人资兴市农业局的委托代理人郭昌明、何金山，原审被告何时武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月8日上午，何时武得知资兴市农业局有一块户外广告牌需要拆除，遂于当天下午来到资兴市农业局协商拆除广告牌事宜并与该局工作人员一同查看了现场，当时约定拆除报酬为500元。因考虑到一个人无法完成拆除工作，何时武便找来其哥哥何时言一同携带一字楼梯、撬棍等工具到指定地点拆除广告牌。在拆除过程中，何时言单独一人站在一字楼梯上撬广告牌时，不慎从楼梯上摔下。见何时言摔伤，何时武连忙联系亲友将其送到资兴市第一人民医院救治。何时言入院初步诊断为：1、左股骨粗隆间骨折；2、左肱骨处科颈骨折；3、左下肺感染挫裂伤？4、左侧肋间神经炎。何时言于2012年9月8日入院，于2012年10月9日出院，共住院治疗31天，花费医疗费27，770.98元。出院时诊断为：1、左股骨粗隆间骨折；2、左肱骨外科间骨折；3、左下肺炎；4、左侧肋间神经炎。出院医嘱为：1、加强营养，注意休息，建议全休半年；2、左前臂吊带固定2月；3、加强左侧上下肢的锻炼；4、定期复查，扶双拐上肢不负重，何时着地负重须遵医嘱；5、随诊。2013年1月10日，何时言之伤经郴州市庆兴司法鉴定所鉴定为捌级伤残，花费鉴定费723元。因未能与资兴市农业局就赔偿问题达成协议，何时言起诉至法院，请求判令资兴市农业局赔偿其医疗费27，314.78元、误工费9513元、护理费3600元、交通费100元、住院伙食补助费372元、营养费930元、残疾赔偿金33，732元、鉴定费723元、后期治疗费8000元、精神损害赔偿费20，000元，共计104，284.78元，并由资兴市农业局负担本案诉讼费及其他费用。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、何时言与资兴市农业局之间系雇佣关系还是承揽关系；二、何时言与何时武之间的关系；三、赔偿责任的承担；四、本案案由的确定。
一、关于何时言与资兴市农业局之间系雇佣关系还是承揽关系。区分雇佣与承揽应综合考虑以下几个因素：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。对照本案查明的案情分析：1、何时言与何时武系独立自主地完成广告牌拆除工作，拆除过程中，资兴市农业局并无工作人员在场监督、管理和指挥，何时言与资兴市农业局之间不存在控制、支配、从属关系；2、何时言与何时武自带一字楼梯、撬棍等工具，资兴市农业局并未提供劳动工具或设备；3、约定拆除广告牌的报酬为500元，属于一次性给付劳动报酬，而非定期给付劳动报酬；4、拆卸户外广告牌，需要借助楼梯，撬棍等多种工具，还要考虑拆卸过程中周围财产、人员的安全，需要一定的经验与技巧，提供的劳务仅仅是完成拆除广告牌的手段，故何时言与何时武为资兴市农业局提供的拆除广告牌这一工作成果，并非直接提供单纯的劳务，更非继续性提供劳务；5、拆除广告牌并不属于资兴市农业局的业务和经营活动，而何时武则陈述其平时虽以开拖拉机为主，但有过为人拆广告牌补贴家用的经历，资兴市农业局之所以让何时武来拆除广告牌，也是考虑到了何时武有过拆广告牌的经验，以及其开拖拉机，可以方便将拆下的广告牌拖走这些因素。综上，何时言与资兴市农业局之间应为承揽关系而非雇佣关系，即何时言为承揽人、资兴市农业局为定作人。
二、关于何时言与何时武之间的关系。拆除广告牌虽由何时武出面承揽，但由何时言与何时武共同完成，两人分工合作，关系平等，不存在控制、支配、从属关系，应为共同承揽人，故对资兴市农业局所提出的何时言与何时武之间系劳务关系，何时武对何时言受伤应承担责任的主张，依法不予支持。
三、关于赔偿责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，何时言作为承揽人在完成拆除广告牌这项工作过程中，因未注意工作安全，从楼梯上摔下受伤，对此资兴市农业局并没有定做、指示或者选任上的过错，故何时言要求资兴市农业局承担赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据，依法不予支持。
四、关于本案的案由。何时言以其与资兴市农业局之间系劳务关系为由，适用提供劳务者受害责任纠纷案由向人民法院提起诉讼，因提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害而向接受劳务一方主张损害赔偿的情况，并不适用于单位与个人之间的劳务关系，而资兴市农业局系单位而非个人，故何时言起诉的案由不正确，应予变更。根据查明的案件事实，何时言系在履行与资兴市农业局之间的承揽合同期间遭受人身损害，故本案案由应变更为健康权、身体权纠纷。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回原告何时言的诉讼请求。案件受理费2386元，由原告何时言负担。
上诉人何时言不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决，改判支付上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由为：一、原审判决认定事实错误。2012年9月8日，被上诉人因其所属的百乐门歌舞厅楼下门面的广告牌需要拆除，于是雇佣上诉人和原审被告为其拆除。上诉人与原审被告按照被上诉人的要求拆除了当时双方约定范围内的广告牌之后，被上诉人又临时指派上诉人与原审被告为其拆除另一角落内的广告片，上诉人与原审被告按照被上诉人的要求进行拆除，在拆除此块广告牌的过程中上诉人不慎从高空坠落摔伤。因此上诉人是在被上诉人的指挥下，为其工作过程中摔伤的。二、原审判决认定上诉人与被上诉人之间是承揽关系是错误的。首先，上诉人与原审被告并非独立完成广告牌的拆除工作，广告牌的拆除是在被上诉人的指挥和监督下进行的。其次，上诉人与原审被告自带一字楼梯、撬棍只是普通的简易工具，并非专用工具。其三，上诉人与原审被告和被上诉人约定拆除广告牌的报酬为500元，是根据资兴市市场劳动力价格而商定的，并不是依据上诉人自身的技能或生产规模、原材料的价格等因素而确定的，且上诉人与原审被告并没有高空作业的资质，并不具有专业技能，被上诉人对此也是明知的。其四，上诉人与原审被告工作的地点是被上诉人指定的，上诉人与原审被告仅仅是提供拆除广告牌的简单劳务。其五，上诉人与原审被告拆除的广告牌是被上诉人将其所有的房屋出租给百乐门歌舞厅的，百乐门歌舞厅租赁到期后，被上诉人将其广告牌拆除是为了将该房屋再次出租。因此，拆除广告牌是被上诉人为了出租业务的需要而进行的。况且，广告牌的钢筋都是要交给被上诉人的。综上所述，上诉人与被上诉人之间是劳务关系而不是承揽关系。三、原审判决认为提供劳务受害责任只适用于个人之间，不适用于单位与个人之间，这种观点是错误的。其实劳务关系不仅在个人之间可以产生，在个人与法人之间也可以发生劳务关系。四、原审判决适用法律错误。原审判决应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，而不是承揽关系，故应该适用上述规定。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80-91第一章第1.0.3条以及《中华人民共和国安全生产法》第八十六条的规定，距离地面超过2米以上属于高空作业，而且高空作业必须具有相关资质人员进行，否则需要承担责任。拆除广告牌行为明显是一个高空作业。广告牌距离地面至少2米以上，根据《高空作业管理办法》，2米至5米属于一级高空作业。因此，被上诉人的拆除广告牌的行为是一个一级高空作业行为。被上诉人在选任拆除广告牌工作的人员时存在选任过错，明知道上诉人与原审被告没有资质还继续要求二人进行拆除行为，并且被上诉人也没有在拆除广告牌现场采取任何安全措施，故被上诉人的选任上存在明显过错，即使适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人也应该承担赔偿责任。
被上诉人资兴市农业局辩称：一、原审法院案由认定正确。1、劳务侵权仅限于个人之间。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对劳务侵权做了明确规定，劳务侵权仅限于个人之间。2、个人和单位之间的劳务关系属于产业雇佣关系，由劳动法调整。二、广告牌拆除方和被上诉人构成承揽合同关系。1、从交付的角度分析。被上诉人要求交付的是拆除广告牌这一劳动成果，而不是拆除广告牌当中的劳务。2、从依附的角度分析。被上诉人对广告牌拆除方不存在控制、支配、从属关系。在整个广告牌的拆除过程中，被上诉人从未有过工作人员在现场监督、管理、指挥。3、从提供工具的的角度分析。拆除广告需要用的一字楼梯、撬棍等工具均由广告牌拆除方自带，被上诉人从未提供过拆除广告用的工具。4、从报酬的角度分析。被上诉人支付的500元是拆除广告牌这一工作成果的一次性对价，而非持续提供劳务的报酬。5、从工作业务角度分析。拆除广告牌既不是被上诉人的工作，也不是被上诉人的业务。广告牌拆除方与被上诉人无法形成产业雇佣关系。三、原审法院认定上诉人与被上诉人构成承揽关系的观点值得商榷。1、被上诉人与何时武之间构成承揽法律关系。何时武承揽了资兴市农业局拆除广告牌的任务，两者之间是承揽法律关系，资兴市农业局是定做人，何时武是承揽人，合同标的是拆除广告牌这一工作成果。拆除广告牌的任务完成后，资兴市农业局依照约定向何时武支付500元报酬。2、资兴市农业局与何时言之间不存在法律关系。资兴市农业局既不认识何时言，也从未将拆除广告牌承揽给何时言。何时言拆除广告牌是由何时武请来的，与被上诉人没有任何联系。广告牌拆除后资兴市农业局从未和何时言之间有过结算。对资兴市农业局而言，何时言既不是承揽合同的签订人，也不是承揽合同中的承揽人。3、何时武与何时言之间构成个人之间的劳务关系。何时武在承揽了拆除广告牌的任务后，主动叫上自己的兄弟何时言带上工具来拆除广告牌。因此何时武与何时言之间构成个人之间劳务关系。何时武是接受劳务方，何时言是提供劳务方。四、资兴市农业局在承揽中没有过错。退一步说，就算资兴市农业局与何时言构成承揽关系，作为定做人的资兴市农业局也没有任何过错。1、何时言的受伤是自己不注意安全所致。通过庭审查明，何时言在拆除广告牌时，没有采取任何安全措施，何时言的受伤完全是自己的行为导致，其结果是自己承担。2、资兴市农业局承揽中没有任何过错。资兴市农业局将拆除广告牌承揽给他人的行为，没有违反任何一条法律禁止性规定，因而不存在过错。五、何时言认为其与资兴市农业局构成劳务关系的上诉理由不成立。1、资兴市农业局是承揽合同的主体，不是劳务合同的主体。根据资兴市农业局三定方案，资兴市农业局工作业务中，并无拆除广告牌内容。因此，对于资兴市农业局来说，要拆除广告牌，只能与他人发生承揽关系。2、指定地点并非推翻承揽关系理由。承揽合同中的履行地根据需要，即可以在指定地点进行承揽，也可以在其他地方进行承揽。本案涉及的承揽事项是拆除广告牌，因此承揽合同的履行地必须在广告牌所在地，否则无法拆除广告牌。3、资兴市农业局无法提供一字楼梯、撬棍等工具。资兴市农业局的既不是消防队，也不是施工队，一字楼梯、撬棍等工具与被上诉人没有任何联系。至于，何时言提出资兴市农业局给付报酬500元、拆除广告牌是为了房屋再次出租等因素是构成劳务关系的理由，属牵强附会，完全没有事实依据和法律依据。六、何时言的上诉依据错误。1、《中华人民共和国安全生产法》不适用本案。资兴市农业局不是生产经营单位，不是《中华人民共和国安全生产法》的调整对象。2、《建筑施工高处作业安全技术规范》不适用本案。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，拆除广告牌既不是房屋建筑及其附属设施，也不是配套线路、设备，因此作为调整企业生产的《建筑施工高处作业安全技术规范》不适用本案。综上所述，原审法院处理结果应当依法维持，何时言的上诉应当依法驳回。
原审被告何时武述称：原审被告对上诉人的上诉请求及理由没有意见。原审被告本身也是一个劳务者，原审被告是受被上诉人的委托拆除广告牌，上诉人是在拆除广告牌时受的伤，被上诉人应当承担赔偿责任，原审被告在本案中不承担赔偿责任。
二审中，上诉人何时言提交广告牌拆除后的现场照片一组，拟证明上诉人是在拆除双方约定之外的广告牌的时候受的伤。
被上诉人资兴市农业局质证认为：对该组照片的真实性有异议，照片无法证实何时言在哪个位置受的伤；关联性有异议，照片只是被上诉人老办公楼的一角，与本案没有关联性；合法性有异议。上诉人没有提供照片的出处、形成时间及经手人，不具备证据的形式要件；证明方向也有异议。上诉人所指的照片上为拆除的部分与已拆除的部分是一个整体，都是双方约定的拆除内容。
原审被告何时武质证认为：对上诉人在二审中提交的证据表示认可，已拆除的部分是双方约定的拆除内容，上诉人是在拆除双方约定之外的广告牌受的伤。
本院认证认为：对该组证据的真实性予以认定，对上诉人的证明方向不予采信，仅凭该组照片无法认定上诉人是在拆除双方约定之外的广告牌的时候受的伤。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是上诉人何时言与被上诉人资兴市农业局之间是否构成雇佣关系，被上诉人资兴市农业局在本案中是否应承担赔偿责任；二是本案案由如何确定；三是原审判决适用法律是否正确。
关于争议焦点一。司法实践中要区分雇佣关系与承揽关系，主要应从以下几个方面考虑：1、从受雇时间上看，前者是长期固定的，后者则是临时性的；2、从工作性质看，前者是日常的，后者是应急的；3、从是否受控制方面看，前者受雇主的控制、指挥和监督，后者则不受控制、指挥和监督；4、从领取报酬的方式看，前者一般是比较固定的，通常表现为定期领取，后者则比较自由，一般是一次性领取；5、从提供工作的工具看，前者的工具和设备由雇主提供，而后者一般是自备工具。本案中，何时武与资兴市农业局的工作人员进行口头协商，由何时武帮资兴市农业局拆除一块户外广告牌，并约定拆除报酬为500元。由于何时武一人无法完成拆除工作，于是何时武便找来其哥哥何时言一同携带一字楼梯及撬棍等工具到指定地点进行广告牌拆除。由此可见，何时武帮资兴市农业局拆除广告牌的行为更符合承揽关系的特征，何时武为承揽人，资兴市农业局为定作人。在拆除广告牌之前，何时言与资兴市农业局之间没有进行过任何口头约定，故资兴市农业局与何时言之间不存在法律关系。因此，原审法院认定资兴市农业局与何时言之间系承揽关系不当，本院依法予以纠正。上诉人何时言关于其与资兴市农业局系雇佣关系的主张不能成立，依法不予支持。如前所述，资兴市农业局与何时言之间不存在法律关系，因此，何时言要求资兴市农业局承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，故资兴市农业局在本案不承担赔偿责任。
关于争议焦点二。何时言以其与资兴市农业局之间系雇佣关系为由，适用提供劳务者受害责任纠纷案由向人民法院提起诉讼，但提供劳务者受害责任的前提是个人之间存在劳务关系，且通过本院二审查实，资兴市农业局与何时言之间既不构成雇佣关系也不构成承揽关系，故本案案由应定为健康权、身体权纠纷为宜。
关于争议焦点三。《建筑施工高处作业安全技术规范》第一章第1.0.2条规定：本规范适用于工业与民用房屋建筑及一般构筑物施工时，高处作业中临边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉等项作业。本案中，拆除广告牌的行为不属于工业与民用房屋建筑及一般构筑物施工的范畴，因此《建筑施工高处作业安全技术规范》不适用本案。《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……。本案中，资兴市农业局不是生产经营单位，不是《中华人民共和国安全生产法》的调整对象，故《中华人民共和国安全生产法》第八十六条亦不适用本案。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。但原审法院认定资兴市农业局与何时言之间系承揽关系不当，应予纠正。上诉人何时言的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2386元，由上诉人何时言负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞
审 判 员 欧阳昆兰
代理审判员 雷 闻
二〇一三年十月二十八日
代理书记员 杨 丽 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。