北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1644号
上诉人（原审原告）浙ＸＸ方生命科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道绿汀路1号。
法定代表人董善中，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王旖旎，审查员。
上诉人浙ＸＸ方生命科技有限公司（简称华方公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第221号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
申请商标系华方公司于2013年2月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第12157516号“夀巴玛益百及图”商标，指定使用于第30类咖啡饮料、茶、蜂王浆等商品。
引证商标一系第10961803号“巴玛”商标，其申请日为2012年5月23日，并于2013年6月7日初步审定公告，于2013年9月7日被核准注册，核定使用于第30类咖啡等商品，商标专用权期限自2013年9月7日至2023年9月6日止。
引证商标二系第3657081号“巴玛”商标，其申请日为2003年8月1日，并于2015年2月7日被核准注册，核定使用于第30类茶等商品上，商标专用权期限自2005年2月7日至2015年2月6日止。
引证商标三系第4586608号“巴玛”商标，其申请人为2005年4月6日，并于2007年11月28日被核准注册。该商标由汉字“巴玛”构成，核定使用于第30类非医用蜂王浆等商品，商标专用权期限自2007年11月28日至2017年11月27日止。
2014年3月19日，商标局作出ZC12157516BH1号商标部分驳回通知书，该通知书认为：申请商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故初步审定在“豆粉、食用冰、酵母”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“茶、咖啡饮料、蜂王浆”等商品上（简称复审商品）使用申请商标的注册申请。
华方公司不服商标局的上述驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要复审理由为：申请商标与引证商标一、二、三均未构成近似商标，华方公司已经在第5类商品上注册了“巴玛益百”商标，故请求初步审定申请商标的注册申请。
2014年11月20日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第80479号《关于第12157516号“夀巴玛益百及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：本案适用2014年修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在呼叫、文字构成、含义等方面相近，使用在同一种或类似商品上易造成消费者混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，其他商标获准注册的事实不能成为申请商标获得初步审定的当然依据。商标评审委员会依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
华方公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。华方公司在诉讼中表示对被诉决定中关于申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品分别构成相同或类似商品的认定不持异议。
北京知识产权法院认为，申请商标与三引证商标已经分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于引证商标一的申请注册时间早于本案申请商标的申请注册时间，但初步审定公告的时间晚于本案申请商标的申请注册时间，故根据2014年《商标法》第三十一条规定“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”，本案申请商标亦不应予以初步审定公告，申请商标与引证商标一已经构成2014年《商标法》第三十一条规定之情形，故商标评审委员会在被诉决定中对于申请商标与引证商标一构成2014年《商标法》第三十条规定之情形的法律适用存在一定瑕疵，但被诉决定对于申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不应予以初步审定的认定结论正确。此外，商标审查遵循个案审查原则，华方公司所称其他商标的情形与本案不同，其他商标获准注册的情况不能作为本案申请商标可以获得初步审定的当然依据。综上，被诉决定虽然认定申请商标与引证商标一构成2014年《商标法》第三十条规定之情形，而未指出其构成2014年《商标法》第三十一条规定之情形，在适用法律上存在瑕疵，但其关于申请商标与三引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定及关于申请商标在复审商品上的注册申请应予驳回的结论正确，故仍应予以维持。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第80479号关于第12157516号“夀巴玛益百及图”商标驳回复审决定。
华方公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。华方公司的主要上诉理由是：华方公司早已使用申请商标，申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故申请商标应被初步审定并公告。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，华方公司在二审诉讼中提交了其他商标注册档案及华方公司实际使用的包装盒等新证据材料。鉴于上述证据材料不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，且与本案缺乏关联性，亦不足以证明华方公司的上诉主张，故本院不予采信。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，华方公司在诉讼中明确表示对被诉决定中关于申请商标与引证商标核定使用商品分别构成相同或类似商品的认定无异议，本院经审查亦予确认。申请商标显著认读部分为“夀巴玛益百”，其完整包含了引证商标一、二、三的显著认读部分“巴玛”，且没有形成新的含义。申请商标在文字构成、读音、外观等方面与引证商标一、二、三均较为接近，若申请商标与上述三件引证商标使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆的误认。华方公司所称其他商标的情形与本案不同，其他商标获准注册的情况不能作为本案申请商标可以获得初步审定的当然依据。因此。原审法院认定申请商标与引证商标一、二、三已经分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，华方公司有关申请商标应被初步审定并公告的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，华方公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由浙ＸＸ方生命科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年六月十二日
书 记 员 张见秋