浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）嘉善民初字第401号
原告：陶如芳。
委托代理人：顾支农。
被告：浙江宝石建设有限责任公司。
法定代表人：徐自强。
委托代理人：祝丹华。
委托代理人：戴毅偲。
被告：嘉兴市德盛达纺织有限公司。
法定代表人：何永德。
第三人：嘉善县创欣钢结构安装有限公司。
法定代表人：王国兴。
原告陶如芳与被告浙江宝石建设有限责任公司、嘉兴市德盛达纺织有限公司、第三人嘉善县创欣钢结构安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2010年2月2日向本院起诉。本院于2010年3月19日按照简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2010年4月27日公开开庭进行了审理，原告委托代理人顾支农与被告浙江宝石建设有限责任公司委托代理人祝丹华、戴毅偲到庭参加诉讼，被告嘉兴市德盛达纺织有限公司、第三人嘉善县创欣钢结构安装有限公司未到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
原告陶如芳起诉称：原告原与王永林夫妻经营钢结构施工。2008年，由王永林出面借用嘉善县创欣钢结构安装有限公司（下称创欣公司）名义从工程承包人浙江宝石建设有限公司嘉善分公司转承包了德盛达公司车间1号、2号厂房建设工程中分包的钢结构工程（面积约7662.47平方米），进行实际施工。因浙江宝石建设有限公司嘉善分公司违约，创欣公司应原告与王永林的要求于2009年1月16日出面对被告宝石公司提出起诉（2009）年嘉善民初345号，要求被告宝石公司支付拖欠的工程款757395元和承担各项损失192800元。在诉讼中，原告与王永林于2009年2月20日离婚，并约定家庭经营的应收款由原告所有和收取。2009年3月2日，由原告陶如芳作为施工人与被告宝石公司达成和解协议：一、双方确认钢结构承包合同工程总价按照施工图记载的建筑面积与固定单价每平方米160元确定；二、宝石公司应当于钢结构工程2号车间彩瓦盖好之日的3日内付款10万元，应当于钢结构工程1号车间彩瓦盖好的3日内付款10万元，应当于功能验收合格后10日付款10万元，�当于功能验收合格之日起满半年内付款25万元，并在一年内付清全部工程款。上述付款期限，宝石公司应严格执行，如脱一期支付，视为各期均已期限届满，原告有权一并主张逾期付款利息和施工合同违约。
和解协议签订后，被告宝石公司未能按期付款。在原告完工后，仍旧拖欠工程款至今。另，因创欣公司整体转让后怠于行驶追索工程款权利，致使原告难以维权，损失较大。
基于以上事实，原告认为，作为挂靠经营的实际施工人，其已经依约履行了全部施工义务，并交付钢结构工程。被告宝石公司违反2009年3月2日和解协议应当付款而未付款，已致使原告不能如期支付工人工资。另，根据最高人民法院的司法解释，实际施工人可以转包人或违法分包人、发包人为被告提起诉讼。故原告现依法诉至贵院，请求法院依法予以判决：1、判令被告宝石公司立即向原告支�工程款人民币325995元；2、被告宝石公司向原告赔偿延迟支付的利息损失人民币20531元；3、被告德盛达公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告共同承担。
原告陶如芳向本院提供的证据有：
1、原告身份证复印件1份、二被告公司基本情况复印件各1份，证明：原、被告诉讼主体资格。
2、钢结构专业承包协议复印件1份（2008年8月1日签订，签订的主体是被告及创欣公司），证明：德盛达公司车间1#、2#钢结构由被告分包给创欣公司，里面约定了工期及造价。
3、受理案件通知书复印件1份、民事诉状复印件1份，证明：原告与王永林曾以创欣公司名义起诉被告宝石公司，催讨相应的工程款。
4、离婚证复印件1份、离婚协议复印件1份，证明：原告与王永林于2009年2月20日离婚，离婚协议中双方对财产作出安排，约定家庭经营应收款归女�所有并收取。
5、关于（2009）嘉善民初字第345号诉讼案件施工合同和解协议（2009年3月2日）复印件1份，证明：原告作为实际施工人与被告宝石公司就工程款达成协议的基本情况。
6、收款凭证复印件14页，证明：被告已付90万元工程款，付款行为证明陶如芳、王永林都是实际施工人，原告是有权收钱的。
7、工程内部承包（挂靠）协议书复印件1份、记录复印件1份（2009年1月13日形成）、民事裁定书345号复印件1份，证明：钢结构工程分包过程中，第三人与原告的丈夫定了一份挂靠协议书，原告丈夫作为实际工程施工人参与了工程的施工，原告后来也参与了施工。王国兴是创欣公司的法定代表人。
8、建设工程竣工验收规划确认书1份、照片2张、房屋建筑面积测绘报告一组，证明：2009年12月11日本案涉及的工程已经验收完毕，照片反映本案的全部工程德盛公司已经使用及涉案房屋的建筑面积。
被告浙江宝石建设有限责任公司在庭审中口头答辩称：原告主体不符，这个工程在承包后是分包给创欣公司施工的，不是原告施工的，原告没有资格以原告的身份提起诉讼；我们已经支付了111万元的工程款，没有逾期付款的情况；整个工程里有部分油漆、钢结构的组成部分，创欣公司并没有完成，油漆是另外叫人做的，钢结构没有按照图纸做。请求驳回原告的诉讼请求。
被告浙江宝石建设有限责任公司向本院提供的证据有：
1、钢结构制作安装工程分包合同复印件1份、承诺书复印件1份，证明：创欣公司与宝石公司之间有分包关系，王永林是创欣公司的代表人。
2、情况说明复印件1份、施工合同复印件1份、2010年2月1日的收条复印件1份，证明：该工程防锈漆的作业应该由创欣公司完成，但实际没有完成，我们另外叫人完成的，我们付了王�良45000元工程款。
3、2010年3月10日田云蛟的情况说明复印件1份、借条复印件1份，证明：付款不止90万元的，我们已经支付了111万元的工程款。
4、图纸复印件3份及照片复印件4张，证明：原告没有按图施工。
被告浙江宝石建设有限责任公司还申请四个证人出庭作证，其中：证人田云蛟，证明：已代宝石公司支付了65000元工程款给王永林。证人王永良、唐付勇、龙井付证明：嘉兴市德盛达纺织品有限公司新建1#、2#车间厂房钢结构工程的油漆防锈工作系由他们承包完成。
被告嘉兴市德盛达纺织有限公司、第三人嘉善县创欣钢结构安装有限公司均未到庭参加诉讼，也没有提供书面证据。
上述证据经庭审质证，被告浙江宝石建设有限责任公司对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、8的真实性没有异议，但对其中的证据4认为，与本案没有关联性，原告没有证据证明本案涉及的是属于家庭经营。对其中的证据5认为，协议没有法律效力，不能证明陶如芳是实际施工人。对证据7认为，其中的协议书真实性有异议，第一页与第二页没有连接性，协议书不能判断是个人挂靠还是内部承包，内部签订的协议书没有书面告知宝石公司，原告与王永林最多作为创欣公司的代理人。对记录的真实性有异议，没有公司盖章，这是内部的问题。
原告陶如芳对被告浙江宝石建设有限责任公司提供的证据1、4的真实性没有异议，但对其中王永林的承诺书不予认可。对证据2认为真实性有异议，王永良并不是做油漆的，主要是做防火涂料的。对证据3认为情况说明的真实性有异议，借条与本案无关。对4个证人的证言有异议。
对原、被告提供的证据双方对证据真实性都没有异议部分本院予以确认，对原告提供的证据7，其中工程内部承包（挂靠）协议书和记录，这是王永林、陶如芳分别与本案第三人签订的协议及协调记录，由于本案第三人未到庭，视为自愿放弃相应诉讼权利，而且王永林也按照协议施工，因此，本院对其真实性予以确认。对被告提供的王永林的承诺书，原告不予认可的理由不足，本院不予支持。因为原告既然作为王永林承包工程权利义务的承受者，就应当承担实际承包人的相关风险。对被告提供的证据2、3及4个证人的证言问题，因这些证据只能证明被告与证人之间的油漆及相关费用和与王永林借款问题，虽然，证人与被告浙江宝石建设有限责任公司陈述一致，但这些款项是否应由原告承担应结合其他证据来认定。
基于上述证据和当事人的陈述，本院确认事实如下：嘉兴市德盛达纺织有限公司厂房建设工程由被告浙江宝石建设有限公司承包。2008年3月5日浙江宝石建设有限公司嘉善分公司与嘉善县创欣钢结�安装有限公司签订钢结构制作安装工程分包合同，主要内容为钢结构安装，造价每平方米160元。同年3月23日嘉善县创欣钢结构安装有限公司与王永林签订工程内部承包（挂靠）协议书，主要内容为由王永林承包嘉兴德盛达纺织有限公司钢结构工程，工程造价122万元。同年8月1日被告浙江宝石建设有限公司与嘉善县创欣钢结构安装有限公司签订钢结构专业承包协议。主要内容为由嘉善县创欣钢结构安装有限公司承包嘉兴市德盛达纺织有限公司车间1#、2#钢结构安装，工程造价为每平方米160元，付款方式为：合同签订后备料款30％，钢梁到工地后付30％，彩板盖好后付30％，有关部门验收合格后付5％，余款5％一年内全部付清。合同签订后，被告嘉兴市德盛达纺织有限公司车间1#、2#钢结构安装由王永林实际施工，被告浙江宝石建设有限公司大部分工程款也支付给王永林和本案原告。2009年1月16日，嘉善县创欣钢结构安装有限公司向本院起诉要求被告浙江宝石建设有限公司支付工程款757395.5元。（起诉前被告浙江宝石建设有限公司已支付工程款346000元，2009年1月16日又支付工人工资60000元）。同年3月2日，浙江宝石建设有限公司嘉善分公司与本案原告达成和解协议，协议内容为：一、双方确认钢结构承包合同工程总价按照施工图记载的建筑面积与固定单价每平方米160元确定；二、宝石公司应当于钢结构工程2号车间彩瓦盖好之日的3日内付款10万元，应当于钢结构工程1号车间彩瓦盖好的3日内付款10万元，应当于功能验收合格后10日付款10万元，应当于功能验收合格之日起满半年内付款25万元，并在一年内付清全部工程款。上述付款期限，宝石公司应严格执行，如脱一期支付，视为各期均已期限届满，原告有权一并主张逾期付款利息和施工合同违约。诉讼费由发包方承担6000元。同日，嘉善县创欣钢结构安装有限公司向本院撤回起诉。后续工程由原告负责施工完成。钢结构工程量为7662.47平方米。2009年12月11日嘉兴市德盛达纺织有限公司工程通过建设工程竣工验收规划确认书。原告在本案诉讼中认为工程量为7662.47平方米，总工程款为1225995元，被告浙江宝石建设有限公司已经支付工程款90万元，尚欠325995元。而被告浙江宝石建设有限公司认为已支付工程款111万元，其中2009年3月2日有王永林和本案原告签名的工程款领（借）凭证10万元和同日有王永林签名的支票存根10万元是二笔款，还应扣除支付王永林借款65000元，以及支付油漆维修费45000元。
另查明，本案原告与王永林原系夫妻，双方于2009年2月20日离婚。双方约定本案所涉工程款由原告负责收取。
本院认为：本案争议的主要焦点是：1、原告是否符合本案的诉讼主体。2、2009年3月2日有王永林和本案原告签名的工程款领（借）凭证10万元和同日有王永林签名的支票存根10万元是否系同一笔款。3、被告浙江宝石建设有限责任公司支付王永林借款65000元以及支付油漆款维修费45000元是否应在工程款中扣除。
一、对原告是否符合本案的诉讼主体问题，王永林作为内部承包（挂靠）在嘉善县创欣钢结构安装有限公司，而王永林和本案原告并非是该公司员工。嘉善县创欣钢结构安装有限公司与被告浙江宝石建设有限责任公司钢结构专业承包协议由实际施工人王永林与原告完成，其工程款也主要由王永林与原告接收，而王永林与原告原系夫妻，离婚后，双方约定本案所涉工程款由原告负责收取。因此，本案由原告作为实际施工人起诉，并无不当。而且嘉善县创欣钢结构安装有限公司对此也未到庭提出抗辩。
二、对2009年3月2日有王永�和本案原告签名的工程款领（借）凭证100000元和同日有王永林签名的支票存根100000元是否系同一笔款问题。由于被告浙江宝石建设有限责任公司拖欠工程款而导致嘉善县创欣钢结构安装有限公司起诉，在诉讼过程中本案原告与浙江宝石建设有限公司嘉善分公司达成和解协议，当日本案原告与王永林在工程款领（借）凭证上签名，领款凭证上的金额为94000元加6000元，合计100000元，同日王永林在100000元的转帐支票存根上签名。按照会计做帐要求，转帐支票存根上签名一般还应附有领款凭证。因此，王永林在同日的二次签名并不能证明领了二笔款。再对照原告当初起诉的标的为757395.5元，如3月2日支付200000元，加和解协议前四期付款550000元和2009年1月16日支付工人工资60000元，已达到810000元，超过了诉讼标的。而且和解协议中还有一年内付清全部工程款的约定。因此，3月2日支付100000元和2009年1月16日支付款加和解协议约定的支付款与当初原告起诉的标的基本相符。如被告浙江宝石建设有限责任公司认为确实支付了200000元，应当进一步向本院提供证据佐证。
三、对被告浙江宝石建设有限责任公司支付王永林借款65000元以及支付油漆维修费45000元是否应在工程款中扣除问题。王永林向田云蛟借款65000元是事实，而浙江宝石建设有限责任公司已向田云蛟支付65000元，并将王永林出具的借条收交公司。但由于王永林向田云蛟借款与工程款系二个法律关系，在王永林不愿意抵工程款的情况下，债权人只能另行诉讼。对45000元的油漆维修费问题。如确实生锈需要再油漆，其费用理应有原告方承担。但维修应先通知施工方或评估，而被告浙江宝石建设有限责任公司未向本院提供已通知施工方的相关证据，也未进行评估。因此，45000元的油漆维修费由原�承担的依据不足。
另外，原告请求被告嘉兴市德盛达纺织有限公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担连带责任。但原告未向本院提供嘉兴市德盛达纺织有限公司尚欠相关工程款的依据，因此，对原告的该项请求不予支持。开庭后，原告向本院表示放弃第二条诉讼请求。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告浙江宝石建设有限责任公司欠原告陶如芳工程款325995元。应于本判决书生效后七天内支付264695.3元，余款61299.7元应于2010年12月10日前付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6498元（原告缓缴），保全费2253元（原告已预缴），合计8751元，由被告浙江宝石建设有限责任公司负担8000元，原告陶如芳负担751元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 郁益民
审 判 员 沈定连
代理审判员 赵玲莉
二〇一〇年七月八日
书 记 员 倪引芳