黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终263号
上诉人（原审第三人）：黑龙江省七台河市林泓米业有限公司，地址：七台河市新兴区。
法定代表人：杜海珠，董事长。
委托诉讼代理人：刘秀，黑龙江刘秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔勇海，黑龙江信诚律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审原告）：王艳起，男，1959年6月6日出生，汉族，个体业主，住所地七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：赵君宏，黑龙江桃源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张海文，男，1975年4月19日出生，汉族，系七台河市医疗保险局干部，住所地七台河市桃山区。
被上诉人（原审第三人）；七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司，地址：七台河市新兴区。
法定代表人：张海微，男，职务，总经理。
委托诉讼代理人：徐颖卉，黑龙江桃源律师事务所律师。
上诉人黑龙江省七台河市林泓米业有限公司（以下简称，林泓米业公司）与被上诉人王艳起、张海文、七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司（以下简称，兴安公司）买卖合同纠纷一案，不服桃山区人民法院做出的（2016）黑0903民初458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月18日受理，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人林泓米业公司法定代表人杜海珠及委托诉讼代理人刘秀、崔勇海，被上诉人王艳起及委托诉讼代理人赵君宏，被上诉人张海文，被上诉人兴安公司委托诉
讼代理人徐颖卉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
林泓米业公司上诉请求：依法撤销七台河市桃山区人民法院（2016）黑0903民初458号民事判决，依法改判上诉人不承担任何法律责任。本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审认定上诉人购买的玉米1342.11吨，价值255万元，其中220万元的玉米系自行收购的，具有该粮权，是完全错误的。
1、被上诉人兴安谷物公司注册登记名为张海威，实际为张海文与妻子张宏梅共同所有的财产（因张海文与张宏梅均在政府机关工作），张海威是兴安村的农民作为张海文的堂弟仅是兴安公司顶名人，是张海文与张宏梅对公司实际控制和管理,对此兴安谷物公司附近的百姓人所共知。
2、2015年度被上诉人兴安谷物公司在公司院内收购附近农民的玉米5000吨，收购的主体是兴安谷物公司不是本案的王艳起，至于收粮款是谁出的，过磅单（入库单）、出库单开庭时谁持有，不等于就具有粮食所有权人，并且入库单明确加盖兴安谷物公司的公章，足以证明粮食所有权就是兴安谷物公司的。另从被上诉人粮食入库及出库，以及上诉人收购1342.11吨玉米的出库均在被上诉人兴安谷物公司院内进行，1342.11吨玉米的出库单据的签收均是与被上诉人兴安谷物公司之间进行的，没有体现王艳起的任何权利。可见不论收购的5000吨，还是5000吨中1342.11吨的价值220万元的粮食均是兴安谷物公司的，与王艳起不存在所有权关系。
3、张海文、张宏梅是兴安公司的实际所有权人和控制人。被上诉人王艳起与张海文及兴安谷物公司，不管王艳起与张海文是合伙关系，还是租赁关系均是以兴安谷物公司从事的收购和加工粮食，可见王艳起与张海文与兴安，还是王艳起与兴安、张海文与兴安之间的关系均是内部法律关系。
4、上诉人购买的1342.11吨是从被上诉人兴安谷物公司粮仓内拉的，玉米是混合在一起，没有任何证据证实其中的220万元是王艳起收购的，35万元是周金宝收购的（实际均是兴安谷物公司收购的），仅仅是被上诉人兴安谷物公司欠周金宝合伙期间的35万元，上诉人按兴安公司实际所有权人张海文的要求支付给兴安公司的债权人周金宝，一审法院认定255万元中的付给周进宝的35万元是兴安谷物的粮款，剩余220万元是王艳起是自相矛盾的。
5、一审法院调取的张海威、张宏梅的证言笔录不能作为证据使用。一是该证据不是法院调取证据的范围；二是违背法律关于证人出庭的强制性规定；三是所谓张海威、张宏梅的笔录与张海文的陈述自相矛盾，张海威、张宏梅笔录不具有客观真实性、合法性和关联性。
根据以上，无论依据本案事实还是法律规定，一审认定220万元的粮权是被王艳起是没有任何依据的。
二、一审法院认定“原告的将其收购的玉米，堆放在租赁的第三人兴安谷物公司场地内，由于原被告是朋友关系，原告外出不在的时候，被告主动帮助原告将玉米出售，原告回来后未持否定态度，应视为原告对被告张海文以本人名义实施民事行为的同意和追认。故本案应为买卖合同关系。与事实不符，与法无据。
1、张海文卖粮不仅是本案争议的1342.11吨，而是兴安公司共收购的5000吨玉米，张海文、张宏梅是兴安公司的实际所有权人和控制人，卖粮的行为对外是代表的兴安公司不是王艳起。
2、上诉人不是与张海文的买卖，是与兴安谷物公司之间的交易。
交易过程上看：首先张宏梅向上诉人法定代表人提出请求帮助，上诉人单位派人到兴安谷物公司取样后回到公司进行化验，化验合格后张宏梅和张海文与上诉人法定代表人约定收购价格。后上诉人雇佣车辆在被上诉人兴安公司库房内进行的装车，被上诉人兴安谷物公司称重并提供出库单；从注明时间是2016年2月5日张海文出具的加盖兴安谷物公司公章的35万元收据上看，上诉人购买的1342.11吨玉米是兴安谷物公司的玉米不是王艳起；从上诉人与兴安谷物公司以往交易惯例上看是兴安公司的张海文或张宏梅与上诉人联系，上诉人派车到兴安谷物公司运输粮食。
根据以上事实，充分证明上诉人是与兴安公司之间进行的买卖，与王艳起没有关系。
三、一审法院将侵权纠纷案由变更为买卖合同纠纷没有事实依据。
1、上诉人与王艳起不存在买卖关系，与张海文不存在买卖关系。张海文、张宏梅仅仅是代表兴安公司求上诉人帮助收购1342.11吨玉米，没有任何人提起过王艳起，上诉人法定代表人也不认识王艳起。如果按一审法院的逻辑，本案的玉米买卖是张宏梅求上诉人法定代表人要求收购的，上诉人法定代表人也是看在张宏梅的情面，那么张宏梅才应是本案的被告。
四、本案程序违法。
1、张宏梅是本案粮食买卖的直接联系人，在本次交易起着决定性作用。其清楚王艳起与兴安谷物张海文是合伙关系，上诉人是收购兴安谷物公司的玉米，对查清本案的事实至关重要。上诉人要求追加张宏梅为本案第三人，并当庭多次申请，然而一审法院置之不理，按照《民事诉讼法》的规定，人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。可见本案程序违法。
2、一审法院调取的张海威、周金宝、张宏梅的证言笔录，作为证据使用程序违法。一审法院既然能取得笔录为何不要求相关证人出庭，更何况该证言对查明案件事实至关重要（所谓张海威、张宏梅的笔录与张海文的陈述自相矛盾）。根据《民事诉讼法》、《民事证据规则的规定》的相关规定，证人出庭作证是法律强制性规定，而本案一审法院未能让相关证人出庭作证而采信其证言属于程序违法。
五、一审法律关系没有梳理清楚。
1、对内是王艳起与兴安公司租赁或挂靠、合伙关系；对外是林泓米业公司与兴安公司买卖关系，不是林泓米业公司与王艳起或张海文买卖关系。张海文从未提起过王艳起，一审仅以王艳起持有过磅单即认定王艳起是买卖主体无法律依据。
2、林泓米业公司抵消债务的行为合法。林泓米业公司与兴安公司存在合法债务，债权人林泓米业公司主张抵消债务符合《合同法》规定。
3、张海文与王艳起不存在代理关系，张海文行为系兴安公司行为，是兴安公司代王艳起卖玉米。
4、本案兴安公司应是被告，张海文是第三人，一审错列当事人。
被上诉人王艳起辩称：一、其具有本案争议玉米的所有权。2015年11月25日，王艳起与第三人东旭兴安谷物加工公司签订了玉米烘干塔租赁协议，用于烘干和存放玉米。王艳起自筹资金，自行派人在该公司收购玉米，大部分自行出售桦南八虎力国储粮库。剩余部分因质量不好，存放在其租赁的场地内。张海文以每斤0.95元价格卖给林泓米业公司，玉米为1342.11吨，总价款合计255万元。一是基于租赁协议及租金收据；二是自行收购付款；三是有入库单和出库单；四是存放玉米的东旭兴安谷物加工公司认可玉米是王艳起。一审认定玉米所有权为王艳起是正确的。二、本案法律关系只有一个即为买卖关系。起诉时是以侵权诉讼，主要考虑玉米存放在东旭兴安谷物加工公司，被张海文卖给林泓米业公司，林泓米业公司用于抵消东旭兴安谷物加工公司欠款了，其严重侵害王艳起利益。通过法庭查明，张海文是以王艳起名义卖的玉米，事后王艳起追认，所以是买卖合同纠纷。张海文作为这批玉米的“代理人”，开始隐瞒出具255万收据的事实。林泓米业公司明知玉米是答辩人王艳起的与张海文串通，用于抵偿东旭兴安谷物加工公司欠其借款，损害了答辩人王艳起利益。违反《民法通则》第66条规定。三是本案程序并不违法。答辩人王艳起提出申请后，法院依法调查核实。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人张海文无辩称。
被上诉人兴安公司辩称，兴安公司并未参与该买卖，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王艳起一审诉讼请求：2015年11月25日至12月15日，原告将自己的玉米运到所租场地七台河市东旭兴安谷物加工有限公司，经烘干后存放在该公司晒场。2016年11月8日至10日，被告张海文将其1342.11吨粮食以0.95元/斤的价格卖给了第三人林泓米业公司，第三人收到粮后，以新兴区东旭现代农业专业合作社欠款为由扣留了这笔粮款，经原告和被告多次向其索要未果，原告认为，被告将原告存放于晒场的粮食卖给他人，第三人明知粮食不属被告所有，以此粮款抵扣他人往来帐是不妥的，应实际支付粮款。故提起诉讼，要求被告张海文、第三人林泓米业公司给付粮款220万元。
一审法院认定案件事实如下：被告张海文与第三人东旭兴安谷物加工公司的法定代表人张海微系叔伯兄弟关系，第三人东旭兴安谷物加工公司的性质为自然人独资有限公司，成立于2010年9月21日，营业期限至2020年9月20日。经营范围为谷物加工、仓储、销售和粮食收购。该公司在经营过程中，采用家庭式管理方式，由被告张海文父亲张明星、弟弟张海生及被告张海文均先后进行过管理。2015年在被告张海文管理期间，于同年11月25日，原告王艳起与第三人东旭兴安谷物加工公司签订了玉米烘干塔租赁协议一份，约定甲方（东旭兴安谷物加工公司）提供给乙方（王艳起）处理能力200吨的烘干塔一座，提供电子磅称及烘干附近晒面500平方米，用于乙方烘干潮粮存放，乙方负责烘干塔烘干成本费用，自行负责收购潮粮，乙方收购的粮食不为甲方承担任何责任和担保义务，不得因甲方原因抵押，留置乙方存放的干潮粮，租赁期限2015年11月25日及2016年1月30日。租赁费用20万元。合同签订后，原告自筹资金，自行派人在该公司收购玉米，当即付款。其所购的玉米经烘干，大部分自行出售桦南八虎力国储粮库。剩余部分因质量不达标卖不出去，故堆放在其租赁的场地内。同年12月末至2016年1月初，原告外出期间，被告张海文与其妻张宏梅与第三人林泓米业公司总经理杜海珠联系，求其帮忙收购该玉米，杜海珠同意以每斤0.95元价格收购，并派车拉走玉米1342.11吨，总价款合计255万元。嗣后，被告张海文遂即告知该玉米系其朋友收购的，原告回来后，获知被告张海文已将剩余的玉米出售后，与被告张海文一同到第三人林弘米业公司索要过该款。同年2月4日，被告张海文在找杜海珠索要粮款，杜海珠问其被告东旭兴安谷物加工公司所欠的债务如何偿还时，被告张海文因无能力给付，便以个人名义为其出示了255万元的玉米款收条，未填写日期。次日又找杜海珠要求从该玉米款中给付第三人东旭兴安谷物加工公司所欠合伙人周进宝粮食款35万元，杜海珠同意直接转付周进宝后，被告张海文当即为杜海珠出示了35万元收据，并加盖了东旭兴安谷物加工公司的公章。以上事实，被告张海文并未告知原告，第三人林泓米业公司也隐瞒了被告张海文已为其出示收据，其已用该收据抵偿东旭兴安谷物加工公司债务的事实，并以收购的玉米是东旭兴安谷物加工公司的为由推拖，在原告多次找被告张海文催要粮款的情况下，被告张海文方才告知林弘米业公司已将粮款扣留，原告无奈，故提起诉讼，主张被告张海文、第三人林弘米业公司以第三人东旭兴安谷物加工公司与第三人林弘米业公司存在债权、债务关系，扣留其自己收购的粮食，损害了其利益，应当立即付款255万元。但在诉讼过程中，获知第三人林泓米业公司已转付第三人东旭兴安谷物加工公司所欠合伙人周进宝粮款35万元，故原告同意放弃该款，变更诉求为220万元。
一审法院认为，原告主张被告张海文经手卖给第三人林泓米业公司玉米1342.11吨，价值255万元，其中220万元的玉米系自行出资收购，具有该粮所有权，向法院提供了与第三人东旭兴安谷物加工公司的租赁协议，租赁费收据，收购粮食过磅单（入库单），出库单予以证实，被告张海文、第三人东旭兴安谷物加工公司法定代表人张海微均予认可，故可认定原告具有该粮所有权。原告将其收购的玉米，堆放在租赁的第三人东旭兴安谷物加工公司场地内，由于原、被告系朋友关系，在原告外出不在的时候，被告张海文为给原告一个惊喜，未告知原告主动帮助原告将玉米出售，原告回来后，未持反对态度，对被告为其出售粮食的数量、单价及总价款均未提出质疑，并同被告先后多次向第三人林弘米业公司索款，应视为原告对被告张海文以本人名义实施民事行为的同意及追认。故本案应认定为买卖合同纠纷。但被告张海文在代理原告出售了玉米后，与第三人林泓米业公司协商，隐瞒原告以个人名义为第三人出示了255万元收据，第三人林泓米业公司在被告张海文已告知该粮系他人的情况下，竟仍以此收据抵偿第三人东旭兴安谷物加工公司所欠债务，其行为损害了原告的利益。故被告张海文应当承担民事责任，第三人林泓米业公司承担连带责任。第三人林泓米业公司抗辩原告与被告系合伙关系，其购买的粮食粮权属于第三人东旭兴安谷物加工公司的，因证据不足，不予支持。抗辩原告私自收粮属非法经营，系另一法律关系，不影响本案民事诉讼主体资格。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，判决如下：
一、被告张海文于本判决生效后立即给付原告王艳起玉米款220万元；
二、第三人黑龙江省七台河市林泓米业有限公司承担连带给付责任。
案件受理费24400.00元由被告张海文承担，第三人黑龙江省七台河市林泓米业有限公司承担连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。上诉人林泓米业公司举示一审中未出示的证据。2013年12月至2014年3月2日兴安公司给上诉人出具的出库单。证明与一审中王艳起出示的出库单是一致的，上诉人是同兴安公司买卖玉米而非王艳起。
王艳起质证意见，程序相同不能证明玉米一定是公司的，应由公司和权利本人来认定。
张海文质证意见，签字出库是随手写的，就是个代号，名称的人实际已不在公司了，就是习惯随手写的。
兴安公司质证意见，不能证明玉米是兴安公司的。
本院对一审认定的玉米买卖交易事实予以确认，但对玉米买卖交易的主体需予以分析认定。上诉人的名称，按照工商登记，应由一审“黑龙江省七台河市林弘米业有限公司”更正为“黑龙江省七台河市林泓米业有限公司”。
本院认为，本案争议焦点为上诉人林泓米业公司是与谁进行的玉米买卖？《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩”。王艳起与张海文间存在委托卖出玉米的委托合同法律关系，王艳起为委托人，张海文为受托人。但对其他第三人而言，需受托人是否以委托人的名义同第三人签订买卖合同。如以委托人名义签订合同，合同主体为委托人与第三人，受托人为该买卖合同委托人一方的代理人出现。如受托人未以委托人的名义而以受托人自己的名义同第三人签订合同，那么买卖合同的主体为受托人及第三人。林泓米业公司陈述近几年都是与张海文代表的兴安公司进行粮食交易，前几次交易中有过没有书面买卖合同情况。被上诉人张海文对此并不否认。林泓米业公司陈述该笔玉米买卖是同兴安公司进行的交易，从林泓米业公司与张海文代表的兴安公司进行粮食交易的习惯；该笔玉米买卖的联系人系张海文夫妇；拉运粮的出库形式；玉米35万元款项支付给案外人周进宝，张海文给出具的盖有兴安公司公章的收据；王艳起与林泓米业公司老总杜海珠原先并不认识，王艳起是在该笔玉米买卖玉米交割完成后，前往上诉人处说明其是该笔玉米的所有权人。从上述来看，能够证明该笔玉米买卖的主体是林泓米业公司与张海文代表的兴安公司。王艳起、张海文认为是张海文代理王艳起，只有双方陈述无其他证据证明。虽然王艳起、张海文均陈述该玉米所有权人是王艳起，王艳起租用的兴安公司设备场地，玉米在该场地内存放，但对不知晓的第三人而言没有公示作用。玉米作为动产，谁占有视为所有权人，上诉人林泓米业公司拉运玉米过程中并没有受到其他人的阻拦和干涉。上诉人林泓米业公司对此没有过错，已尽到合理的注意义务，应维护由此产生的商事买卖交易安全。上诉人林泓米业公司主张是与张海文代表的兴安公司进行粮食交易的上诉理由成立，应予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。张海文代表的兴安公司欠上诉人林泓米业公司粮款、借款，张海文作为自然人同时也是该笔债务的担保人，欠据也是张海文个人签字并无公章。玉米款与上述欠款性质相同，上诉人林泓米业公司主张以此货款抵销张海文代表的兴安公司所欠的债务，符合法律规定，已履行了合同付款义务，应予支持。现王艳起以委托人身份主张受托人对第三人即林泓米业公司的权利，因上诉人林泓米业公司主张抵销合法，已履行了合同义务，被上诉人要求上诉人林泓米业公司给付货款的请求，不予支持。虽然上诉人林泓米业公司隐瞒被上诉人张海文已出具收据的事实，但不影响其自行行使抵销权。《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”。张海文受托处理该笔玉米的款项，因对方林泓米业公司主张抵销债务，使张海文自身对林泓米业公司的债务减少。根据委托合同关系，张海文应对委托人王艳起承担给付玉米款的责任。王艳起要求张海文给付货款的请求，应予支持。张海文对外所负债务总额没有变化。不论张海文代表自身还是兴安公司与林泓米业公司间的买卖关系，均不影响林泓米业公司行使抵销权。上诉人林泓米业公司主张债务抵销的上诉理由成立，应予支持。
综上所述，被上诉人王艳起与被上诉人张海文间是委托合同法律关系，被上诉人张海文与上诉人林泓米业公司之间是买卖合同法律关系。原审认定被上诉人张海文是以被上诉人王艳起名义与上诉人林泓米业公司进行买卖的证据不足，导致认定的部分事实错误及适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条、第四百零四条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桃山区人民法院（2016）黑0903民初458号民事判决第一项，即被告张海文于本判决生效后立即给付原告王艳起玉米款220万元；
二、撤销桃山区人民法院（2016）黑0903民初458号民事判决第二项，即第三人黑龙江省七台河市林泓米业有限公司承担连带给付责任。
三、驳回王艳起的其他诉讼请求。
一二审案件受理费各24400.00元，由张海文承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙燮文
审判员 杨青涛
审判员 王桂丽
二〇一七年七月十一日
书记员 石艳秋