浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终105号
上诉人（原审被告）绍兴市国土资源局柯桥区分局。住所地绍兴市柯桥区群贤路****号。
法定代表人陈立根，局长。
委托代理人杨洁，女，绍兴市国土资源局柯桥区分局工作人员。
委托代理人何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行。住所地绍兴市柯桥区柯桥街道育才路***号永泰综合商务楼*层***室。
负责人高鹏，行长。
委托代理人樊国樑，男，天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行工作人员。
委托代理人欧洋洪，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王伟罡，男，1977年11月12日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托代理人陈显明，浙江明显律师事务所律师。
委托代理人余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）绍兴柯桥海富置业有限公司。住所地绍兴市柯桥区滨海工业区。
法定代表人沈土根，总经理。
委托代理人郭延军，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
上诉人绍兴市国土资源局柯桥区分局（以下简称“柯桥区国土局”）、天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行（以下简称“天津滨海银行绍兴支行”）因房屋行政登记一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初299号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人柯桥区国土局的委托代理人杨洁、何建航，上诉人天津滨海银行绍兴支行的委托代理人樊国樑、欧洋洪，被上诉人王伟罡及其委托代理人陈显明、余燕红，被上诉人绍兴柯桥海富置业有限公司（以下简称“海富公司”）的委托代理人郭延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年2月14日，因绍兴海富化纤有限公司贷款之需，第三人海富公司向被告提出房地产他项权利（抵押）登记申请，要求将其位于绍兴市柯桥区滨海商贸中心镜海大道以北、秋实路以西地块（地号13-67-0-271-2）的土地使用权（权证号为绍兴县国用2011第13-92号）及地上在建工程抵押给第三人天津滨海银行绍兴支行，并提交了抵押登记所需的相关材料。被告经审核认为海富公司的申请符合担保法等相关法律规定，遂为其办理了抵押登记手续，抵押金额5000万元，抵押期限自2012年2月14日至2013年1月19日止。2012年9月20日，第三人海富公司、天津滨海银行绍兴支行向被告提出申请，要求将抵押期限延期至2013年9月19日止，被告于同日办理了抵押延期的相关登记手续。2013年1月23日，第三人海富公司因绍兴海富化纤有限公司向天津滨海银行绍兴支行贷款之需，再次向被告提出申请，要求办理上述地块及地上在建工程的抵押登记手续。但因上述抵押登记的期限未满，海富公司于2013年1月24日申请注销了前述抵押登记，并于同日再次申请办理抵押登记手续，并再次提交了抵押登记所需的相关材料。被告经审核后同意办理抵押登记，并于2013年1月24日作出绍县房地产（2013）字第0981号抵押权证，抵押总金额5000万元，抵押期限自2013年1月22日至2015年1月21日止。第三人海富公司于2013年1月25日向被告申请停止销售被抵押的在建工程，并提交了抵押物清单（楼盘表），备注中载明在建工程抵押（包括地下室面积6825.79平方米，已预售4022.29平方米，要求停止预售31152.92平方米）。2013年1月25日，被告函告“绍兴县滨海开发委房管所”停止办理商品房预售登记，经对方反馈，遂得知被抵押的在建工程已预售4022.29平方米。原告王伟罡不服，遂向法院提起诉讼，要求撤销被告作出的绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记。另查明，原告王伟罡与第三人海富公司于2012年8月11日、2013年1月4日就上述抵押地块上的1幢101-108室、2幢101-105室房屋签订了13份商品房买卖合同并于嗣后向绍兴市柯桥区滨海房地产管理所进行了备案。
一审法院审理认为，《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的为县级以上地方人民政府规定的部门。原绍兴县人民政府于2005年10月17日作出的《关于明确企业土地房屋抵押登记办法的专题会议纪要》（〔2005〕68号）及2012年2月18日作出的《关于房地产项目在建工程抵押问题的专题会议纪要》（〔2012〕3号）均明确由原绍兴县国土资源局（现柯桥区国土局）办理企业土地、房产及在建工程的抵押登记工作。故柯桥区国土局具有办理在建工程抵押登记的法定职责，被告主体适格。
《中华人民共和国担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。《房屋登记办法》第六十条规定，申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。本案中，第三人海富公司于2013年1月24日提出在建工程抵押登记申请时，由第三人提交给被告并由被告收入档案的抵押物清单的备注栏上明确有备注已预售4022.29平方米，要求停止预售37152.92平方米，但被告并未对提交申请抵押的在建工程有无商品房预售及合同备案情况进行审核，于2013年1月24日作出绍县房地产（2013）第0981号抵押登记行为。被告辩称该抵押物清单系第三人于2013年1月25日才提交给被告，被告事先并不知有预售情况，但被告没有提供证据予以证明，且与情理不符，不予采信。第三人海富公司于2013年1月24日才申请注销前次抵押登记，并于同日申请办理同一在建工程的抵押登记手续。被告于2013年1月24日作出的绍县房地产（2013）字第0981号抵押权证，其抵押期限是自2013年1月22日至2015年1月21日止，明显有误。综上，被告作出的绍县房地产字（2013）第0981号抵押登记行为，认定事实不清，证据不足，程序亦违法，依法应予撤销。原告要求撤销该抵押登记的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销被告柯桥区国土局于2013年1月24日作出的绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记。一审案件受理费50元，由被告柯桥区国土局负担。
柯桥区国土局上诉称：一、一审法院认定“原告王伟罡与第三人海富公司于2012年8月11日、2013年1月4日就上述抵押地块上的1幢101-108室、2幢101-105室房屋签订了13份商品房买卖合同并于嗣后向绍兴市柯桥区滨海房地产管理所进行了备案”，违背客观事实，该事实认定错误。1.从王伟罡向一审法院提交的协议书可知，其与海富公司并不存在真实的商品房买卖关系，实际也未按商品房买卖合同的要求履行相应付款义务，且协议书、商品房买卖合同的形成时间与王伟罡的陈述存在明显矛盾。王伟罡与海富公司的“以房抵债”行为处置了涉案已设定抵押的在建工程，违反了物权法、担保法的禁止性规定，属无效民事行为。2.王伟罡未能证明涉案13份商品房买卖合同已经备案，其所称商品房买卖合同签订及备案情况均不真实。二、上诉人所作绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记行为事实清楚，证据确凿充分，程序合法，一审判决撤销该抵押登记行为缺乏事实和法律依据，应依法纠正。1.上诉人作为在建工程抵押登记机关，有依照相关法律、法规和规范性文件的规定对当事人的申请及材料进行审核的职责，但《中华人民共和国担保法》第四十四条、《房屋登记办法》第六十条均未要求抵押登记机关审核“在建工程有无商品房预售及合同备案情况”。本案中，上诉人在办理抵押登记后按规定通知房管部门停止销售，并将房管部门反馈的“被抵押的在建工程已预售4022.29平方米”的材料存档，符合当时、当地政府的工作要求，但不影响上诉人依法办理抵押登记及登记行为的效力。一审法院以上诉人“未对提交申请抵押的在建工程有无商品房预售及合同备案情况进行审核”为由，认定上诉人所作抵押登记行为存在错误，缺乏法律依据。2.根据本案实际，天津滨海银行绍兴支行早在2012年2月14日就对涉案在建工程设定了抵押，至2015年1月21日止，期间曾经延期和重新办理抵押登记，但中间并无间断。因此，即使存在王伟罡主张的以房抵债或商品房预售，其行为也损害了抵押权人的利益，违反了法律法规的禁止性规定。一审法院在未对以房抵债或商品房预售行为的真实性、合法性和法律效力进行全面审查的情况下，仅以可能存在“预售事实”而否定抵押登记的效力，直接损害了抵押权人的正当权利，也有违法定程序。上诉人认为，在法律未明确将审核“在建工程有无商品房预售及合同备案情况”作为办理抵押登记的前置条件的情况下，不应在行政诉讼过程中简单否定抵押登记行为或商品房预售行为的效力，而应由当事人另行通过民事诉讼途径解决，以便充分保障各方当事人的合法权益。3.抵押登记申请人在注销前一次抵押登记的同时，申请办理新的抵押登记手续，在不损害他人合法权益的前提下，可以约定新的抵押期限，上诉人根据申请人约定，确定抵押期限为2013年1月22日至2015年1月21日，并未违反法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。请求二审法院撤销（2016）浙0681行初299号行政判决，并改判驳回王伟罡的全部诉讼请求。
天津滨海银行绍兴支行对柯桥区国土局的上诉请求无异议，同时上诉称：一、一审判决认定事实错误或不清。1.一审法院认定“第三人海富公司于2013年1月25日向被告申请停止销售被抵押的在建工程，并提交了抵押物清单（楼盘表），备注中载明在建工程抵押（包括地下室面积6825.79平方米，已预售4022.29平方米，要求停止预售31152.92平方米）”，是错误的。王伟罡在一审庭审时陈述，停止销售申请系由海富公司向房管部门提出。柯桥区国土局也明确承认，其在2013年1月24日办理涉案抵押登记时，抵押物清单（楼盘表）备注栏仅有“在建工程抵押”字样，后面括号内部分系其向绍兴市柯桥区滨海房地产管理所发函后，再行添加的。2.现有证据不能证明案涉13份商品房买卖合同已经备案，一审法院认定上述合同已向绍兴市柯桥区滨海房地产管理所进行了备案，属事实认定错误。3.即便上述13份商品房买卖合同已经备案，一审法院未查明上述13份合同的备案时间，亦属认定事实不清。上诉人相继领取绍县房地产（2012）字第1079号、（2013）字第0981号抵押权证，涉案抵押物的抵押期限从2012年2月14日延续至2015年1月21日，只要涉案13份商品房买卖合同的备案时间在该抵押期限内，即为违法和无效。且上诉人有理由相信，上述13份合同的备案时间晚于抵押登记时间。二、一审判决适用法律、法规错误。1.行政审判应以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章。首先，物权法、担保法、《房屋登记办法》均未规定柯桥区国土局在办理涉案抵押登记时应当对“商品房预售及合同备案情况”进行审核，一审以未审核为由撤销被诉抵押登记，系适用法律、法规错误。其次，法律明确规定抵押期间不得转让抵押财产，涉案预售备案仅为债权登记，房屋所有权仍属海富公司，该预售备案不能对抗上诉人的抵押权，王伟罡如认为其享有对抗涉案抵押物执行的权利，应当在执行程序中提起执行异议，而无权以预售备案来要求撤销抵押登记。2.一审法院认为柯桥区国土局“于2013年1月24日作出的绍县房地产（2013）字第0981号抵押权证，其抵押期限是自2013年1月22日至2015年1月21日止，明显有误”，系适用法律、法规错误。同一财产可以设定多个抵押权，涉案抵押合同于2013年1月22日签订，既然物权法允许将抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，那么将抵押担保的主债务发生期间前移至2013年1月22日也符合法律规定和操作惯例，且2013年1月22日至24日与前一轮抵押期限重合。因此，即便被诉抵押登记存在瑕疵，也不可能侵害其他主体的合法权益，不应作为撤销抵押登记的理由。3.一审法院判决撤销绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记，系适用法律错误。首先，被诉抵押登记合法有效，不应当被撤销。其次，即便该抵押登记违法，因上诉人已依法取得抵押权证并向海富公司发放了5000万元贷款，根据物权法的规定，上诉人已善意取得了抵押权，一审法院仅能判决确认被诉抵押登记违法，而不能判决撤销。再次，即便被诉抵押登记必须撤销，对王伟罡权益产生不利影响的也仅为涉案13处房产，合计建筑面积4022.29平方米，一审法院不应将被诉抵押登记全部撤销。三、王伟罡的起诉已超过行政诉讼的起诉期限，且本案诉讼标的已为生效裁判所羁束，被诉抵押登记行为对王伟罡的合法权益明显不产生实际影响，应当驳回王伟罡的起诉。综上，一审判决认定事实不清或错误，适用法律法规存在错误。请求二审法院撤销（2016）浙0681行初299号行政判决，依法改判驳回王伟罡的起诉或诉讼请求。
柯桥区国土局当庭述称，其尊重天津滨海银行绍兴支行的上述上诉意见和理由，不表异议。同时强调认为，一审法院对以下三方面的事实认定存在错误：1.涉案停止销售商品房申请是由海富公司、天津滨海银行绍兴支行向房管部门提出，而不是向国土部门提出。2.涉案抵押物清单（楼盘表）的真实性一直存在争议。海富公司、天津滨海银行绍兴支行提交房管部门时，备注栏内并无“包括地下室面积6825.79平方米，已预售4022.29平方米，要求停止预售31152.92平方米”内容，但房管部门向国土部门移交时却有了该内容。上述内容如何形成、何时形成是存在争议的，一审认定该内容在抵押物清单（楼盘表）提交时已存在，是错误的。3.一审法院未收集足够有效的证据证明涉案13份商品房买卖合同已经备案，房管部门也未对上述情况作出确认。
针对柯桥区国土局、天津滨海银行绍兴支行的上诉，王伟罡一并发表答辩意见称：一、一审法院认定事实清楚。1.法律上并不存在持续抵押这一概念，天津滨海银行绍兴支行所称被诉2013年1月24日抵押登记是对之前抵押之延续的上诉意见，于法无据。且海富公司、天津滨海银行绍兴支行在2013年1月24日申请抵押登记前，已申请注销之前的抵押登记，抵押延续显然不符合事实。2.涉案抵押物清单（楼盘表）上盖有天津滨海银行绍兴支行公章，系其申请抵押登记所必须提交的材料，柯桥区国土局负有对清单反映的在建工程情况进行核查的职责。一审法院的审查对象是柯桥区国土局所作抵押登记行为的合法性，而非清单上内容是如何形成的。3.答辩人提交的涉案13份商品房买卖合同均由房管部门盖章确认已备案，柯桥区国土局、天津滨海银行绍兴支行也未能提出实质反驳意见，一审法院对上述证据予以确认，并不存在违背客观事实之情形。二、一审法院适用法律正确。法律法规和政府规章、规范性文件对在建工程抵押登记均有明确规定，应当先停止销售，再办理在建工程抵押登记，柯桥区国土局作为抵押登记机关，理应遵照适用。柯桥区国土局收入档案的抵押物清单（楼盘表）上明确备注“已预售4022.29平方米，要求停止预售34452.92平方米”，而柯桥区国土局仍未对商品房预售及合同备案情况进行审查，将已出售给答辩人的商品房也列入抵押范围，显然违反相关法律法规对办理在建工程抵押登记的规定。三、一审法院对关键证据的审查确认合理、充分。涉案抵押物清单（楼盘表）由柯桥区国土局在办理抵押登记时收入档案并保管，柯桥区国土局有关该清单系海富公司在抵押登记办理完毕后提供、天津滨海银行绍兴支行有关该清单在提交时备注栏并无“包括地下室面积6825.79平方米，已预售4022.29平方米，要求停止预售31152.92平方米”记载等主张，缺乏相应证据支持，一审法院不予采信是正确的。且柯桥区国土局有关抵押物清单是抵押登记手续完成后的后续程序之陈述，明显违背办理在建工程抵押登记的基本程序，构成程序违法。四、本案审查被诉绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记行为的合法性，涉案13份商品房买卖合同备案登记行为并非本案的审理范围，与本案没有关联性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。请求二审法院驳回柯桥区国土局、天津滨海银行绍兴支行的上诉。
针对柯桥区国土局、天津滨海银行绍兴支行的上诉，海富公司一并发表答辩意见称：1.2013年1月24日，海富公司、天津滨海银行绍兴支行向柯桥区国土局申请办理在建工程抵押登记行为，是海富公司的真实意思表示。2.海富公司与王伟罡达成以房抵债协议、签订涉案13份商品房买卖合同，也是海富公司的真实意思表示。3.因内部管理问题，导致涉案13份商品房买卖合同在房管部门办理了备案登记，但海富公司领导对此并不知情，备案登记不是海富公司的真实意思表示。综上，请求二审法院驳回上诉。
二审庭审中，各方当事人围绕被诉绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记行为是否合法等审理重点，进行了质证、辩论。
本院审理查明，2012年2月14日，因绍兴海富化纤有限公司贷款之需，海富公司向柯桥区国土局提出房地产他项权利（抵押）登记申请，要求将其位于绍兴市柯桥区滨海商贸中心镜海大道以北、秋实路以西地块（地号13-67-0-271-2）的土地使用权[权证号为绍兴县国用（2011）第13-92号]及地上在建工程抵押给天津滨海银行绍兴支行。柯桥区国土局审核认为海富公司的申请相关法律规定，于同日为其办理了抵押登记手续，抵押国有土地使用权面积15031平方米、在建工程建筑面积42001平方米，抵押金额5000万元，抵押期限自2012年2月14日至2013年1月19日止。2012年9月20日，海富公司、天津滨海银行绍兴支行向柯桥区国土局提出申请，要求将上述抵押期限延期至2013年9月19日止，柯桥区国土局当日为其办理了抵押延期的相关登记手续。2013年1月23日，海富公司因绍兴海富化纤有限公司向天津滨海银行绍兴支行贷款之需，再次向柯桥区国土局提出申请，要求办理上述地块及地上在建工程的抵押登记手续。但因上述抵押登记的期限未满，海富公司于2013年1月24日申请注销了前述抵押登记，并于同日再次申请办理抵押登记手续。柯桥区国土局审核后，于2013年1月24日作出绍县房地产（2013）字第0981号抵押权证，抵押国有土地使用权面积15031平方米、在建工程建筑面积42001平方米，抵押总金额5000万元，抵押期限自2013年1月22日至2015年1月21日止。2013年1月25日，柯桥区国土局函告原绍兴县滨海工业区房地产管理所，要求停止办理上述房地产项目的商品房预售登记。
同时查明，2013年1月25日，海富公司向原绍兴县滨海工业区房地产管理所提出房地产项目停止销售申请，要求停止销售上述在建房地产项目，计建筑面积31152.92平方米，所附抵押物清单（楼盘表）盖有海富公司、天津滨海银行绍兴支行公章，其备注栏载有“在建工程抵押（包括地下室面积6825.79平方米，已预售4022.29平方米，要求停止预售31152.92平方米）”内容。原绍兴县滨海工业区房地产管理所当日审批同意海富公司的停售申请，并在该抵押物清单（楼盘表）上盖章确认。该抵押物清单（楼盘表）一式两份，一份由房管所存档，一份由柯桥区国土局收入绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记档案。
另查明，原绍兴县住房和城乡建设局于2011年12月14日向海富公司颁发售许字（2011）第006号滨海商品房预售证，批准海富公司开发建设的位于“滨海工业区镜海大道以北、秋实路以西地块”的商品房公开预售。王伟罡、海富公司于2012年8月11日、2013年1月4日就上述地块上的1幢101-108室、2幢101-105室房屋签订了13份商品房买卖合同，合计建筑面积4022.29平方米，并于嗣后进行了预售备案。王伟罡认为，柯桥区国土局所作绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记将其购买的4022.29平方米也列入抵押范围，侵犯其合法权益，遂起诉要求撤销该抵押登记。
再查明，2016年6月17日，第三人海富公司的名称由“绍兴县海富置业有限公司”核准变更为“绍兴柯桥海富置业有限公司”。
本院认为，城市房地产抵押登记制度的设立目的是为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护权利人的合法权益。柯桥区国土局作为本行政区域内，履行在建工程抵押登记职责的行政机关，应当严格依照《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》等规定履行审查登记职责。
一、被诉抵押登记行为证据不足，未尽审慎审查职责。
首先，《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。而本案海富公司申请时提交的最高额抵押合同并不符合上述关于在建工程抵押合同要件的规定。其次，根据《房屋登记办法》第二十二条第（一）项、第六十条第（六）项规定，申请在建工程抵押权登记的，应当提交在建工程规划许可证作为申请材料之一。本案中，海富公司在申请抵押权登记时，未提交建设工程规划许可证以证明该在建工程符合相关规划要求，其申请登记材料亦不符合形式要求。第三，从柯桥区国土局于2013年1月25日函告原绍兴县滨海工业区房地产管理所，要求停止办理涉案房地产项目的商品房预售登记看，柯桥区国土局在作出被诉抵押登记时，应当明知涉案房地产项目符合商品房公开预售条件、存在已预售的可能，却未依照《房屋登记办法》第十八条规定，就需要进一步明确的相关预售事项询问申请人，亦未要求其补充提交相关材料，致其抵押登记范围与房管部门预售备案内容矛盾，对抵押标的物情况审查不清。由此，柯桥区国土局未依照《房屋登记办法》第十七条、第十八条规定，对申请登记材料是否符合法定形式、是否具备真实性及合法性等事项尽到审慎查验职责，被诉抵押登记行为证据不足。
二、被诉抵押登记行为程序违法。
根据《房屋登记办法》第十九条第一款第（二）项规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。然柯桥区国土局提交的证据，不能体现上述实地查看程序有无进行、是否到位，抵押登记办理程序存在不当。
另，本案审查柯桥区国土局所作绍县房地产（2013）字第0981号抵押登记行为的合法性，涉案商品房买卖合同的效力、商品房预售备案登记行为的合法性等问题不属于本案行政诉讼审查范围。
综上，被诉抵押登记行为认定事实不清，证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。柯桥区国土局、天津滨海银行绍兴支行有关一审判决认定事实错误的上诉理由虽部分成立，但不影响本案的实体判决，其上诉请求应予驳回。一审法院认定的部分事实有误，但判决结论正确，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市国土资源局柯桥区分局、天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年七月十三日
书 记 员 陈梦娜