吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民一终字第194号
上诉人（申诉人、原审被告）：吉林省海琪建筑工程有限公司，住所地：长春市宽城区西天光路39号。
法定代表人：李军，总经理。
委托代理人：刘艳成，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：刘丹宇，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（被申诉人、原审原告）：吉林省群源工贸有限公司，住所地：长春市净月开发区分团62号。
法定代表人：张宏伟，董事长。
委托代理人：杨立业，吉林宇中人律师事务所律师。
吉林省海琪建筑工程有限公司（以下简称海琪公司）因与吉林省群源工贸有限公司（以下简称群源公司）建设工程合同纠纷一案，不服宽城区法院（2011）宽民初字第1400号民事判决，向检察机关申诉。长春市人民检察院于2012年6月25日作出长检民抗（2012）9号民事抗诉书，向长春市中级人民法院提出抗诉。长春市中级人民法院于2012年7月24日作出（2012）长民抗字第6号民事裁定，指令宽城法院再审此案。宽城区法院于2013年5月15日作出（2012）宽民再字第6号再审民事判决，海琪公司不服向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海琪公司委托代理人刘艳成、刘丹宇，被上诉人群源公司委托代理人杨立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
群源公司原审诉称，2010年7月30日，原审原、被告签订建筑工程大清包合同，双方约定由原审被告承建位于长春市净月开发区小河台群源工业区一期工程，其中包括办公楼1481.24平方米，1#厂房1859.16平方米，2#厂房1510.96平方米，工程采取劳务大清包形式，劳务价格一次性包死为人民币2050000元，竣工时不再另行决算面积，竣工日期为2010年11月15日。同时约定原审被告如不能按时交工，每推迟一天要扣除相当于原审被告工资总额的九十分之一的违约金。合同签订后，原审被告按约履行部分义务，但未能在约定期限交付工程，经原审原告多次催告无效，且至今尚未竣工。原审原告为原审被告提前预支工程劳务费300000元。截至原审原告起诉之日，原审被告已经迟延交付工程180余天，给原审原告造成巨大的经济损失。故请求：1、解除双方签订的建筑工程清包合同，原审被告撤出群源工业园一期工程；2、原审被告支付违约金600000元；3、原审被告返还劳务费300000元；诉讼费由原审被告负担。
海琪公司原审辩称，双方签订的合同工程面积明确，约定面积和实际面积有差距应在合理范围内，双方才能接受，而原审被告实际施工的建筑面积超过合同约定面积1700平方米，按照计算面积的规定，这1700平方米应当给付工程款。合同中约定竣工时不再另行决算面积是原审原告有意规避。该1700平方米工程价值700000元，此款不给既违背法理，也违背情理。所以原审被告不存在违约，同意撤出施工，但不同意给付违约金；如果法院认定原审被告违约，原审原告违约金要求过高，我方要求减少。因双方不存在劳务关系，不存在劳务费，所以不同意原审原告要求返还多支付劳务费300000元的请求。
原审法院经审理查明，2010年7月30日，原审原、被告签订建筑工程大清包合同，双方约定由原审被告承建位于长春市净月开发区小河台群源工业区一期工程，其中包括办公楼1481.24平方米，1#厂房1859.16平方米，2#厂房1510.96平方米，合计建筑面积4851.36平方米。承包方式为劳务大清包，施工范围为土建、水暖、电照、屋面防水、外墙保温，机械设备及工具由原审原告自备，工程造价为人民币2050000元，竣工时不再另行决算面积，工程期限为2010年8月1日至2010年11月15日。竣工日期为2010年11月15日。同时约定原审被告如不能按时交工，每推迟一天要扣除相当于原审被告工资总额的九十分之一的违约金。合同签订后，原审被告按约进行施工，原审原告陆续付价款711510元。但原审被告未能在约定期限交付工程，且至今尚未竣工。审理中原审被告同意原审原告解除合同的请求，但不同意承担违约责任。经原审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司进行司法鉴定，结论为，确认原审被告已完工作量与总工作量的比例为28：100。根据鉴定结论折算，原审原告多支付原审被告价款137510元。另查明，按合同约定，截止原审原告诉讼之日，原审被告已延期竣工180余天。审理期间，原审被告虽对鉴定结论口头表示有异议，但未在本院规定期限内提交书面异议，下判前，原审原告撤回违约金的诉讼请求。
原审经审理后认为，原审原、被告签订的建筑工程大清包合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同有效。原审被告在合同履行期限，未按约定履行施工义务，已构成违约。现原审原告请求解除合同，原审被告亦同意解除，根据民事活动当事人自愿的原则，应予准许。根据鉴定结论，原审被告仅完成28%的工作量，原审原告预支的价款超出137510元应予返还。原审被告虽对鉴定结论提出异议，但未有正当理由并提供相关证据予以证明，应承担举证不能的责任。原审原告撤回对违约金的诉讼请求应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定作出（2011）宽民初字第1400号民事判决：一、解除双方签订的建筑工程大清包合同，原审被告撤出长春市净月开发区小河台群源工业区一期工程；二、原审被告返还原审原告预支款137510元；案件受理费30400元、鉴定费70000元由原审被告负担。
（2011）宽民初字第1400号民事判决生效后，长春市人民检察院作出长检民抗字（2012）第9号民事抗诉书对此判决提出抗诉，抗诉意见认为，长春市宽城区人民法院（2011）宽民初字第1400号民事判决适用法律确有错误。该判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”作为判案依据，适用法律错误。此案在审理过程中，被申诉人已经申请撤回对违约金的诉讼请求，且法院已裁定准许，该案已不涉及违约的诉讼请求，被申诉人只是要求解除合同以及要求申诉人返还多支出的预付款。宽城区法院裁判案件中，在选择适用法律时应当遵从适用规则，在查清案情事实的基础上，正确适用法律。该判决适用关于违约责任的规定，没有任何针对性。综上所述，（2011）宽民初字第1400号民事判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条一款（六）项，第一百八十七条一款规定提出抗诉。
2012年7月24日，我院作出（2012）长民抗字第6号民事裁定书，指令长春市宽城区人民法院对本案进行再审。再审过程中，申诉人海琪公司称，按照合同约定该工程建筑面积为4851.36平方米，而实际工程面积为6230平方米，要求计算工程款；被申诉人未按约定供应混凝土，工程造价需要具体计算；施工设备是申诉人自带，判决认定是被申诉人提供属认定事实错误。
被申诉人辩称，申诉人拒绝履行合同主要义务系违约行为。本次再审应围绕抗诉机关的抗诉理由进行审理。原判决引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条与本案认定事实不相符合，法律文书校对也存在错误（即合同约定施工设备及工具应由申诉人自带），请求再审时予以更正。原审认定事实法律程序是正确的。
宽城法院经再审审理查明，除合同中约定施工设备及工具由申诉人自带之外，其他与原审查明的事实基本一致。
宽城区法院再审认为，被申诉人与申诉人签订的建筑工程大清包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同有效。双方在履行该合同过程中发生纠纷，诉讼中被申诉人请求解除合同，申诉人亦同意解除，依法应予准许。根据鉴定结论，申诉人仅完成28%的工作量，被申诉人预支的价款超出137510元要求返还亦应支持。据此，本案应适用《中华人民共和国合同法》关于合同解除的法律规定，即第九十三条一款“当事人协商一致，可以解除合同”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故原审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决属适用法律有误，应予纠正。被申诉人在原审诉讼中撤回对违约金600000元的请求，原审已裁定准许，该部分请求的诉讼费应减半收取，由被申诉人负担，被申诉人诉请的返还多付的劳务费未保护部分分摊的诉讼费亦应由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，再审法院判决：维持本院（2011）宽民初字第1400号民事判决第一项，第二项。变更本院（2011）宽民初字第1400号民事判决对诉讼费的负担所作的决定为：原审案件受理费30400元，减2400元收取28000元，由被申诉人负担4170元，申诉人负担23830元；鉴定费70000元由申诉人负担。
宣判后，海琪公司不服上诉称：1、再审法院对再审申诉人的申诉主张没有审理，致使上诉人多为被上诉人支付的超出大清包合同中面积1421平方米的工程款无法得到保护，此外，被上诉人违反合同约定造成上诉人增加的搅拌混凝土的机械费、人工费和被上诉人扣押上诉人的设备给上诉人造成的损失，原审、再审也均没有保护，再审案件应对抗诉机关和再审申请人的再审进行全面审理；2、鉴定机构在计算海琪公司已完工程量时计入了群源公司的材料费用，可能会导致工程量比例计算不准确；3、再审程序违法，再审法院审理（2012）宽民再字第6号案件，检察机关未派员出庭。
群源公司二审答辩称，请求维持原判。
本院二审查明的案件事实与再审法院查明的案件事实相同。另，海琪公司于2013年8月8日向本院申请对吉中信鉴字（2011）第217号鉴定报告进行补充鉴定，本院委托原鉴定单位吉林中信工程建设咨询有限公司进行补充鉴定，2013年11月13日，因海琪公司未交纳鉴定费，鉴定委托被退回。
本院认为，1、本案系人民检察院对生效判决提出抗诉的再审案件，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”规定，再审法院围绕人民检察院的抗诉内容即（2011）宽民初字第1400号民事判决适用法律错误问题进行审理正确；2、关于海琪公司主张再审法院未保护其超面积施工1421平方米工程款以及搅拌混凝土的机械费、人工费和被上诉人扣押其设备所造成的损失问题。因海琪公司对其此抗辩主张在原审及再审中均未提供证据予以证实，且海琪公司与群源公司签订的施工合同约定施工面积不再另行结算，并由群源公司提供商品砼，而非海琪公司人工搅拌混凝土，故原审及再审法院未保护其主张并无不当；3、关于海琪公司在二审中主张鉴定机构在计算海琪公司已完工程量时计入了群源公司的材料费用，可能会导致工程量比例计算不准确的问题，因其未交纳补充鉴定费用而导致鉴定不能，应承担举证不能之责任，本院对其此主张不予支持；4、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”规定，再审法院负有通知人民检察院派员出席法庭的责任，本案再审法院在开庭前，均以邮寄的方式向人民检察院送达了出庭通知书，履行了通知义务，并不存在程序违法问题。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11425元，由上诉人吉林省海琪建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周更男
代理审判员 郭 智
代理审判员 李 迪
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 吴东旭