辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9857号
上诉人（原审被告）：沈阳本金机电设备有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘东明，系公司总经理。
委托诉讼代理人：吴冶牧（系公司工作人员），男，1971年7月6日出生，满族，住址：辽宁省兴城市兴海北街。
委托诉讼代理人：曹剑虹（系该公司法律顾问），男，1971年8月24日出生，汉族，住址：辽宁省兴城市兴海北街。
被上诉人（原审原告）：辽宁天物板材加工有限公司，住所地：沈阳市大东区正新路42号。
法定代表人：王健，系公司董事长。
委托诉讼代理人：赵胜男，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳本金机电设备有限公司因与被上诉人辽宁天物板材加工有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法由审判员宋刚担任审判长，与审判员鞠安成、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
沈阳本金机电设备有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人返还被上诉人460,000元货款；2.驳回被上诉人其他诉讼请求；3.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决在计算返还货款的数额时存在错误。1.上诉人与被上诉人系买卖合同关系，被上诉人购买上诉人1850㎜纵剪机、1850㎜橫剪机、650㎜橫剪机（小横切）各一套，其中，1850㎜纵剪机货款为356万元，安装调试检验费12万元；1850㎜横剪机货款为248万元，安装调试检验费12万元；650㎜橫剪机货款为87万元，安装调试检验费5万元，三套机械设备货款及安装调试检验费共计720万元。合同签订后，上诉人向被上诉人交付了1850㎜纵剪机、1850㎜橫剪机两套机械设备，被上诉人向上诉人支付了650万元货款，被上诉人尚欠上诉人41万元货款及29万元安装调试检验费未支付。2016年3月上诉人与被上诉人签订《备忘录》一份，《备忘录》约定小横切提货日不超过2016年4月30日，在此日后自动终止合同，上诉人返还被上诉人小横切提货款。2.本案中，上诉人与被上诉人共同承认被上诉人已支付的650万元是货款，该款既不是安装调试检验费也不是质保金，被上诉人证据目录第2页能够证明该事实，据此，650万元减去1850㎜纵剪机货款356万元，1850㎜横剪机货款248万元，余额46万元系被上诉人预付的小横切货款，因此，上诉人应当返还被上诉人46万元货款。原审判决在计算返还货款的数额时不应当将24万元安装调试检验费加在1850㎜纵、橫剪机货款中、不应当将质保金在650万元货款中按比例扣除。因为，其一，已付650万元货款中当事人双方明确认可不包含质保金及安装调试检验费；其二、买卖合同中对质保金与安装调试检验费的约定存有冲突和不明确的地方，根据约定不明视为没有约定的原则，质保金约定不应当适用，如果在已付货款中加安装调试再扣除质保金，那么，就会导致已经约定明确的三套机械设备货款价格的混乱和降低，这将使合同更加难以履行。综上，原审判决在计算返还货款的数额时存在错误。二、原审判决计算违约金数额时存在错误并且上诉人不应承担违约责任。1.如前所述，《备忘录》约定小横切提货日不超过2016年4月30日，该日不能履行，合同终止。根据买卖合同违约责任的约定，迟延交货一周按迟交货物货款的0.5%计算违约金，违约金数额最高不超过迟交货物货款的5%。本案小横切提货交付的日期为2016年4月30日，该日不能履行，合同双方就不必履行合同。据此，假如上诉人迟交小横切，那么，上诉人迟交的时间是零，判决上诉人承担5%违约金违反合同约定。2.《备忘录》约定小横切提货日不超过2016年4月30日，而不是交货日，提货是被上诉人的责任，因此，上诉人没有违约。3.原审判决按照92万元计算小横切的违约金存在错误。其一，买卖合同约定小横切货款为87万元；其二，按照原审判决计算返还小横切货款的逻辑，小横切货款的实际价格应当是87万元-5.11万元质保金=81.89万元。小横切质保金为：87万元+5万元安装调试检验费×（40万元质保金÷720买卖合同总价）=5.11万元。（按原审判决计算返还小横切货款的逻辑计算）。综上，原审判决对货款的计算前后矛盾，计算违约金数额时存在错误并且上诉人不应承担违约责任。三、原审判决第三项“未交付货物基础工程损失不应当支持”。被上诉人主张的基础工程受《建筑法》规范、调整，被上诉人没有出具施工许可证、建筑工程竣工验收合格证等证据，其主张的基础工程建筑物是否存在没有证据证明，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。假如，被上诉人主张的基础工程的建筑存在，但是，其价值应当由资产评估机构鉴定，否则，原审判决基础工程损失192500元，不公正、不公平、不合法。综上，原审判决事实认定不清且前后矛盾，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销，请支持上诉人的上诉请求。
辽宁天物板材加工有限公司辩称，1.原审法院适用法律正确，认定事实清楚，判决上诉人应返还808，888.89元，是正确的，请求维持原审判决。2.违约金数额认定无误，并且判决上诉人赔偿修建基础工程的损失并无不当。
辽宁天物板材加工有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令解除原、被告签订的买卖合同，被告向原告返还未交付货物的货款809,638.21元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2015年1月起至实际给付之日止）；2、请求人民法院依法判令被告支付给原告违约金46,000元；3、请求人民法院依法判令被告赔偿原告未交付货物的设备基础工程损失300,000元、已交付货物维修、改造损失331,356.46元；对外委托加工损失279,369.02元；4、请求人民法院依法判令被告向原告交付已供设备的技术资料（图纸、技术说明书、操作手册、使用指南、维修指南），如不能交付则应向原告支付技术资料损失100,000元；5、依法判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月8日被告向原告出具投标函一份，载明：“根据辽宁天物板材加工有限公司项目招标采购货物（20141124），签字代表（吴野翔总经理）经正式授权并代表投标人提交下述文件正本一份及副本三份……据此函，签字代表宣布同意如下：1.所附投标价格表中规定的应提交和交付的货物投标总价为人民币735万元（人民币柒佰叁拾伍万元整）……”。投标货物为1850mm纵剪机组1套，货款3，610，000元，安装、调试、检验12万元；1850mm横剪机组1套，货款2，530,000元，安装、调试、检验120,000元；650mm横剪机组1套，货款920,000元，安装、调试、检验50,000元，合计7,350,000元。原告与被告签订合同约定：原告向被告购买上述投标函中的产品，合同金额为人民币7,200,000元；合同资料表中载明：付款方式为：合同签订后，预付1,500,000元货款（款到3日内提供：地基图、土建条件图、工厂工艺布置图）；乙方在2014年12月20日前完成结构焊接件、铆焊件及铸锻件、矫直机辊及辊盒、刀轴及锻件回厂后，乙方在验收后3日内付甲方此3,000,000元工程进度款；2015年2月15日前完成工厂发货前验收，验收合格后3日内乙方付甲方2,000,000；设备安装调试完毕，进入试生产，功能考核合格后支付300,000货款；剩余400,000作为质保金（期限12个月），签署验收报告起质保期内无重大质量问题，在质保期满付清。如质保期内有重大质量问题，待问题解决后顺延质保期12个月，质保金付款顺延。如问题不能解决，双方另行协商。免费维修与更换缺陷部件的期限为卖方收到买方通知后48小时内；质量保证期：整机保修一年，在质量保证期内设备出现故障，卖方8小时内必须做出响应，48小时内派人提供免费维修；合同条款约定，第10.1条，合同生效后60日之内，卖方应将每台设备和仪器的中文技术资料一套，如目录索引、图纸、技术说明书、操作手册、使用指南、维修指南和/或服务手册和示意图寄给买方。10.2条，另一套完整的上述资料应包装好随同每批货物一起发运。10.3条，如果买方确认卖方提供的技术资料不完整或在运输过程中丢失，卖方将在收到买方通知后3日内将这些资料免费寄给买方。11.2条，在质量保证期内，发现货物的数量、质量或规格与合同不符，或证实货物是有缺陷的，包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料等，买方应尽快以书面形式通知卖方，提出索赔。11.3条，卖方在收到通知后，应在“合同条款资料表”规定的期限内免费维修或更换有缺陷的货物或部件。11.4条，如果卖方在收到通知后30日内没有弥补缺陷，买方可采取必要的补救措施，但风险和费用将由卖方承担。11.5条，除“合同条款资料表”规定外，合同项下货物的质量保证期为自货物通过最终验收起12个月。13.3条，如果在买方发出索赔通知后30日内，卖方未做答复，上述索赔应视为已被卖方接受。如卖方未能在买方提出索赔通知后30日内或买方同意的更长时间内，按照本合同第13.2条规定的任何一种方法解决索赔事宜，买方将从议付款中扣回索赔金额。如果这些金额不足以补偿索赔金额，买方有权向卖方提出不足部分的补偿。14.1条，卖方应按照“货物需求一览表”中买方规定的时间表交货和提供服务。14.2条，在履行合同过程中，如果卖方遇到不能按时交货和提供服务的情况，应及时以书面形式将不能交货的理由、延误时间通知买方。买方在收到卖方通知后，应进行分析，如果同意，可通过修改合同，酌情延长交货时间。14.3条，如果卖方毫无理由地拖延交货，将受到以下制裁：没有履约保证金，加收违约损失赔偿和/或终止合同。15.1条，除合同第16条规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方可从货款中扣除违约赔偿费，赔偿费应按每迟交一周，按迟交货物或提供服务交货价的0.5%计收。违约赔偿费的最高限额为迟交货物或没有提供服务的合同价的5%。一周按7日计算，不足7日按一周计算。如果卖方在达到最高限额后仍不能交货，买方可考虑终止合同。19.1条，在卖方未能在合同规定的期限或买方同意延长的期限内提供全部或部分货物，如果卖方未能履行合同规定的其他义务，卖方在收到买方发出的违约通知后30日内，或经买方书面认可延长的时间内未能纠正其过失。买方可向卖方发出书面通知，终止部分或全部合同。在这种情况下，并不影响买方向卖方提出索赔。
合同签订后,被告于2015年8月将1850mm纵剪机组、于2015年6月将1850mm横剪机组交付原告，并于2015年年底安装完毕，原告已经使用。650mm横剪机组一直未交付。1850mm纵剪机组实际价款为3,560,000元，安装、调试、检验120,000元，1850mm横剪机组实际价款为2,480,000元，安装、调试、检验120,000元，650横剪机组实际价款为870,000元，安装、调试、检验50,000元，总计价款为7,200，000元。原告已付货款6,500,000元。2015年9月3日，原告就1850mm横纵剪机组的质量问题向被告工作人员吴冶牧发送电子邮件，详细列明1850mm横纵剪机组存在的质量问题。被告单位工作人员吴野翔于2016年2月15日给原告单位工作人员周兴明发送电子邮件，标题为“关于辽宁天物设备完善及小横剪的工作计划”，内容为：1、关于两条生产线（1850mm横切、1850mm纵切）的完善事项，计划在本月23日发至天物工厂，所需的液压缸在本月23日从山东发出预计在26日到达天物工厂，减速机到货时间另行确认。2、23日安排人员进入现场进行部件组装，对于可以直接安装的部件直接组合到生产线上。3、整改工作计划在本月底完成。4、关于小横切项目，天物方面要求终止合同执行，我方同意，具体操作原则为：双方形成具体书面文件，依据原有合同相关条款，解除并终止小横切项目。2016年9月9日，原告给被告发送邮件，内容为设备问题汇总、已维修整改费用明细，维修费用合计314,675元。
2016年3月10日，原告与被告签署《备忘录》，载明：“辽宁天物板材加工有限公司与被告沈阳本金机电设备有限公司于2014年10月份签订的剪切线采购合同，至今沈阳本金没有完全履行合同，就此双方达成以下协议：一、小横切，截止到2016年4月中旬沈阳本金确定小横提货日期，但提货日不能超过2016年4月30日，在此日期后将自动终止合同，沈阳本金返还辽宁天物小横切提货款。二、已供设备的整改：具体事项沈阳本金已明确，整改期限截止2016年4月中旬，如未整改完毕，将终止整改，后续由辽宁天物自行解决，费用从安装、调试费中扣除。三、已供设备维修：接到通知8小时之内到达，没有到达或到达没有解决问题将由辽宁天物自行处理，费用从质保金中扣除。四、已付款的发票问题：2016年4月底结清。五、退款返还方式：如不能一次性退还，那么在半年内分四次退还，即在2016年10月中旬退还完。六、本备忘录所涉及的内容截止2016年4月30日没有兑现，双方将彻底终止合同，涉及到退款、赔偿等问题双方再协商解决。”
另查明，原告为安装三套机组，与案外人辽宁惠地建设工程有限公司于2015年3月6日签订《设备基础工程施工合同》，约定由案外人进行三条机组线的基础的施工，工期为40天。该基础工程于2015年4月17日竣工验收，合同价款为1,000,000元。原告实际支付价款为770,000元。
一审法院认为，原、被告已形成买卖合同关系，双方应依合同约定全面履行。按合同约定，被告应交付原告三套机组，但被告实际交付2套机组，被告已经违约，应承担违约责任。关于原告要求解除合同并返还货款的诉讼请求，双方在备忘录中约定，小横切提货日不能超过2016年4月30日，在此日期后将自动终止合同，现被告未能按期将小横切交付原告，双方约定的合同终止条件已经成就，对原告该项诉讼请求予以支持；关于被告应返还的货款数额，被告实际依据合同履行2套机组，650mm横切机组已经终止履行，按合同约定，已经履行的2套机组价款合计为6,280,000元，但原告已经实际给付被告货款6,500,000元，被告应将多收的货款予以返还。因双方在合同中约定3套机组的质保金为400,000元，由于650mm横切机组终止履行，按照双方约定的质保金给付标准，已经履行的2套机组的质保金应为348,888.89元{6,280,000×（400,000÷7,200,000）}；又因合同中约定，如质保期内有重大质量问题，待问题解决后顺延质保期12个月，质保金付款顺延。如问题不能解决，双方另行协商；被告于2015年8月及12月份交付的2套机组，因质量存在问题，原告自行整改，原告于2016年9月9日给被告发送电子邮件，通知被告整改明细及费用为314,675元，应视为在2016年9月9日，原告已经将设备质量问题整改完毕，质保期应依合同约定顺延至2017年9月9日。因已经交付的2套机组尚未超过质保期，原告有权从应付货款中扣除质保金348,888.89元；又因为双方在备忘录中约定：“已供设备的整改期限截止2016年4月中旬，如未整改完毕，将终止整改，后续由辽宁天物自行解决，费用从安装、调试费中扣除”，综上，扣除被告已经交付的2套机组的质保金348,888.89元及安装、调试费240,000元，原告应给付被告的货款为5,931,111.11元，现原告已经支付货款6,500,000元，被告应返还原告货款808,888.89元。关于原告主张的利息，因双方在备忘录中约定在2016年10月中旬退款完毕，故应从2016年10月21日起给付逾期利息，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，原告要求按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，依据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付违约金46,000元的诉讼请求，原、被告在备忘录中对小横切的提货日期进行约定，但被告未能按约定履行，虽备忘录中对违约金并未约定，但合同条款19.1条约定：“在卖方未能在合同规定的期限或买方同意延长的期限内提供全部或部分货物，如果卖方未能履行合同规定的其他义务，卖方在收到买方发出的违约通知后30日内，或经买方书面认可延长的时间内未能纠正其过失。买方可向卖方发出书面通知，终止部分或全部合同。在这种情况下，并不影响买方向卖方提出索赔”。故原告有权向被告主张违约金。关于违约金的数额，合同第15.1条约定：“除合同第16条规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方可从货款中扣除违约赔偿费，赔偿费应按每迟交一周，按迟交货物或提供服务交货价的0.5%计收。违约赔偿费的最高限额为迟交货物或没有提供服务的合同价的5%。一周按7日计算，不足7日按一周计算。如果卖方在达到最高限额后仍不能交货，买方可考虑终止合同”，故被告应给付原告违约金46,000元（920,000元×5%）。关于原告主张的设备基础工程损失300,000元（250,000元建造工程款，50,000元为拆除费），因原告使用被告出售的设备，需修建基础工程，修建基础工程支付的费用为合理、必要的支出，由于被告未交付650mm横切机组，导致原告修建的该机组基础工程没有使用价值，被告应对原告修建小横切的费用予以赔偿；因原告实际支付工程款770,000元，被告应赔偿原告192,500元（770,000元÷4），原告主张的拆除费用，因尚未发生，且无证据证明拆除需要费用为50,000元，故不予支持。关于原告主张的已经交付货物维修、改造损失，合同中约定，如质保期内有重大质量问题，待问题解决后顺延质保期12个月，质保金付款顺延。如问题不能解决，双方另行协商；被告已经交付的2套机组，因质量存在问题，原告自行整改，原告于2016年9月9日给被告发送电子邮件，通知被告整改明细及费用为314,675元，应视为2016年9月9日原告已经将设备质量问题整改完毕，质保期应依合同约定顺延至2017年9月9日；又因为双方在备忘录中约定：“已供设备的整改期限截止2016年4月中旬，如未整改完毕，将终止整改，后续由辽宁天物自行解决，费用从安装、调试费中扣除”，现尚未超过质保期且被告同意从安装、调试费中扣除整改费用，故原告主张的维修整改费用314,675元，应从原告应支付的安装、调试费240,000元中扣除，不足部分，从已经交付的2套机组的质保金348,888.89元中直接扣除，被告无需另行支付。关于原告要求被告赔偿对外委托加工损失279,369.02元的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证明原告对外委托加工的事实，不予支持；关于原告要求被告向原告交付已供设备的技术资料的诉讼请求，双方在合同中对技术资料的具体内容约定并不明确，无法确定技术资料的具体内容，故对该项请求不予支持。
关于被告提出已交付的机组不存在质量问题的抗辩意见，从原、被告往来的电子邮件及备忘录的内容来看，被告已经交付的机组存在质量问题，对被告的抗辩意见不予采信。
关于被告提出原告修建的基础工程不在本合同约定的范围及属于违法建筑的抗辩意见，原告修建基础工程是为安装使用被告出售的机组，修建基础工程的费用系原告合理、必要的支出，因被告未提供650mm横切机组，导致该基础工程失去使用价值，是原告的直接损失，被告应予赔偿；对于该基础工程是否为违法建筑，并不是法院的审理范围，故对被告的抗辩意见不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳本金机电设备有限公司于本判决生效后十日内，返还原告辽宁天物板材加工有限公司货款808,888.89元;二、被告沈阳本金机电设备有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告辽宁天物板材加工有限公司违约金46,000元；三、被告沈阳本金机电设备有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告辽宁天物板材加工有限公司未交付设备基础工程损失192,500元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取10,800元，由原告辽宁天物板材加工有限公司承担3,686元，被告沈阳本金机电设备有限公司承担7,114元。
二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理。
对于上诉人提出原审判决计算返款数额错误的主张，本院认为，根据被上诉人在起诉状中的内容及双方当事人在庭审中的自认，被上诉人已付款6,500,000元仅为购买三台设备的货款，既不包括安装调试检验费，也不包括质保金，因此，在上诉人已经交付的1850mm纵剪机及1850mm横剪机中的设备款中，应当扣除上述设备的质保金。因双方仅约定了三台设备的质保金总额为400,000元，并未约定每台设备具体的质保金金额，故原审认定已交付的两台设备质保金的金额为348,888.89元并无不当。上诉人实际交付的两台设备的款项应为5,691,111.11元（3,560,000元+2,480,000元-348,888.89元），而被上诉人实际付款6,500,000元，故上诉人应当返还货款金额为808,888.89元（6,500,000元-5,691,111.11元）。综上，原审判决认定金额并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人提出未交付650mm横剪机的行为不构成违约，不应承担违约责任以及未交付货物的基础工程损失不应当支持的主张，本院认为，被上诉人在原审中提出的违约金的主张及未交付货物的设备基础工程损失针对的系上诉人未按照约定交付650mm横剪机的同一违约事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”的规定，针对同一违约事实，当事人不能同时主张约定违约金和损失赔偿。本案中，上诉人怠于履行交付650mm横剪机的义务已构成违约，但被上诉人仅能在约定违约金和实际损失的赔偿中进行选择。按照双方合同中关于违约金的约定，上诉人应支付违约金数额为43,500元（870,000元×5%），而被上诉人为安装650mm横剪机所修建的基础工程所支出的费用则为192,000元。出于保护守约方的原则，原审法院认定上诉人赔偿被上诉人未交付设备基础工程损失192,000元正确，本院予以支持，但原审法院同时判令上诉人承担支付违约金责任不当，本院予以纠正。对于上诉人提出被上诉人主张的基础工程损失缺乏证据证明，且具体金额未经评估的主张，本院认为，被上诉人为支持其主张，向法庭提供了设备基础工程的施工合同、发票、收据、汇票等证据，但上诉人则未提供任何证据予以反驳，且在举证期限内未向法庭申请对具体施工量及工程价款进行评估，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，沈阳本金机电设备有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初4358号民事判决第一、三项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初4358号民事判决第二项、第四项；
如果沈阳本金机电设备有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回沈阳本金机电设备有限公司的其他上诉请求；
四、驳回辽宁天物板材加工有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10,800元，由沈阳本金机电设备有限公司负担6,014元；辽宁天物板材加工有限公司负担4,786元；二审案件受理费21,600元，由沈阳本金机电设备有限公司负担21,340元；辽宁天物板材加工有限公司负担260元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 刚
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年一月三日
书记员 白欣鹭