江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第02752号
上诉人（原审被告）江苏省淮海建设集团有限公司，住所地徐州市殷庄轻工路43号。
法定代表人董非，该公司总经理。
委托代理人袁均，江苏维阳律师事务所律师。
委托代理人尹洪学。
被上诉人（原审原告）秦绪亮，个体。送达地址：徐州市云龙区青年路182号华泰证券大厦七楼江苏义行律师事务所陆爱铭。
委托代理人陆爱铭，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁晓业，个体。送达地址：徐州市国基城邦8号楼1单元1701孙建收。
委托代理人孙建，男，汉族，徐州市云龙区人，个体，住江苏省徐州市云龙区维维大道*号。
被上诉人（原审被告）孙建，个体。送达地址：徐州市国基城邦8号楼1单元1701孙建收。
原审被告江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司，住所地徐州市北郊万寨。送达地址：徐州市和平路125号体育局综合楼1单元802室江苏维阳律师事务所袁均收。
法定代表人杨奎苏，该公司经理。
委托代理人袁均，江苏维阳律师事务所律师。
原审被告徐州国基投资置业有限公司，住所地徐州市大学路88号国基城邦商业A。
法定代表人郑东，该公司总经理。
委托代理人王德顺，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人江苏省淮海建设集团有限公司（以下简称江苏淮建公司）因与被上诉人秦绪亮、丁晓业、孙建、原审被告江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司（以下简称淮建第三公司）、原审被告徐州国基投资置业有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏淮建公司的委托代理人袁均、尹洪学，被上诉人秦允龙的委托代理人陆爱铭，被上诉人丁晓业的委托代理人孙建、被上诉人孙建、原审被告淮建第三公司的委托代理人袁均、原审被告国基公司的委托代理人王德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2008年3月19日，国基公司与江苏淮建公司签订建设工程施工合同，约定：由江苏淮建公司承包徐州国基城邦一期8#楼、9#楼、2#车库，合同价款为2039.14万元。同日，国基公司与江苏淮建公司签订建设工程施工合同补充协议，约定：工程范围为施工图纸范围内土建、安装工程。承包方式为包工包料。工程造价暂定2039.14万元，结算按本协议条款执行。2008年3月26日，江苏淮建公司与淮建第三公司签订施工项目内部承包协议书，约定：淮建第三公司对国基城邦一期工程8#楼、9#楼、2#车库的施工全面承包。工程合同总价（暂定价）为2039.14万元，淮建第三公司按合同总价的2.5%上缴江苏淮建公司管理费50.98万元。合同价如有调整，以最终结算总造价为准，多退少补。（管理费不含各项规费、税金等代扣代缴部分）。2008年3月31日，淮建第三公司与丁晓业、孙建签订施工项目内部承包协议书，约定：丁晓业、孙建对国基城邦一期工程8#楼、9#楼、2#车库的施工全面承包。工程合同总价（暂定价）为2039.14万元，丁晓业、孙建按合同总价的4.5%上缴被告淮建第三公司管理费。承包价如有调整，以最终结算总造价为准，多退少补。（管理费不含各项规费、税金等代扣代缴部分）。丁晓业、孙建将其承包工程中的9#楼、2#车库水电暖和8#楼排风工程工程交给秦绪亮施工。
2010年8月27日，徐州国基城邦8#、9#楼经过竣工验收。2010年12月29日，徐州国基城邦2#地下车库经过竣工验收。2013年2月6日，孙建给原告秦绪亮出具承诺，内容为：“秦绪亮施工的国基城邦一期工程中的9#楼、2#车库水电暖和8#楼排风工程，结算价2341010.77元，已经由事务所审定，我没意见。但是整个工程资金没有到位，付款很困难。我承诺近期安排人同你对账、结算。结算后分三次付完剩余工程款。如果到期不付，承担一切责任。”2013年8月29日，淮建第三公司出具证明，内容为：鲍立学同志为我公司工作人员，2008年，国基城邦一期工程8#、9#楼、2#车库工程开工后，由我公司委派到该工地，全面负责管理协调该工程及该工程的施工技术工作。同日，淮建第三公司法定代表人杨奎苏出具情况说明，内容为：经杨奎苏介绍，淮建第三公司将涉案工程的水电安装分包给孙建、丁晓业。后来听说涉案工程的水电安装孙建、丁晓业干了。当时鲍立学负责涉案工程技术和施工管理工作。
另查明，关于涉案工程国基公司与江苏淮建公司就工程款未经结算。在法院限期内，仍未就工程款进行结算。淮建第三公司没有建筑工程施工资质。丁晓业、孙建及秦绪亮均没有建筑工程施工资质。国基公司已给付江苏淮建公司工程款27103575元。江苏淮建公司已给付淮建第三公司工程款25575340.88元。淮建第三公司已给付丁晓业、孙建工程款25763985.08元。丁晓业、孙建已给付秦绪亮工程款645000元。
在一审审理过程中，法院依法调取了徐州方正会计师事务所对9#楼电气、给排水、采暖，2#车库电气、消防给排水、通风安装工程作出的工程造价汇总分析表。9#楼电气安装工程的工程造价为837572.23元，其中包括利润29518.56元。9#给排水安装工程的工程造价为356353.78元，其中包括利润11019.8元。9#采暖安装工程的工程造价为222238.4元，其中包括利润4446.86元。2#车库电气安装工程的工程造价为262488.56元，其中包括利润4610.02元。2#消防给排水安装工程的工程造价为275725.85元，其中包括利润6722.72元。2#通风安装工程的工程造价为164393.55元，其中包括利润2862.61元。以上利润合计59180.57元。
在一审过程中，秦绪亮因8#楼排风工程的工程款部分证据材料需补充和搜集，故撤回对8#楼排风工程工程款项的诉讼请求，并保留该部分诉权。
原审法院认为，国基公司作为涉案工程的开发商先与中标的江苏淮建公司签订建设工程施工合同，与江苏淮建公司就该工程成立发承包关系。江苏淮建公司又将涉案工程违法转包给没有建筑工程施工资质的淮建第三公司。淮建第三公司又将涉案工程违法转包给孙建、丁晓业。孙建给秦绪亮出具承诺书，认可秦绪亮施工了国基城邦一期工程中的9号楼、2号车库水、电、暖和8号楼排风安装工程。涉案工程已于2010年8月27日、12月29日竣工验收，故孙建、丁晓业作为秦绪亮的合同相对人，应给付秦绪亮工程款。因秦绪亮暂撤回对8#楼排风工程的工程款诉请，故对8#楼排风工程的工程款，法院暂不处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收合格，虽孙建、丁晓业与秦绪亮并未签订合同，但孙建、丁晓业以承诺书的方式确认了徐州方正会计师事务所初审的工程价款，故依法支持工程款2118772.37元。秦绪亮认可其已经收到645000元，故孙建、丁晓业还应给付秦绪亮工程款1473772.37元。因涉案工程已于2010年8月27日、12月29日竣工验收，故秦绪亮主张从2011年10月，按照银行同期同类贷款利率计算利息，法院予以支持。
江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因江苏淮建公司将涉案工程违法转包给没有建筑工程施工资质的淮建第三公司，淮建第三公司又将该工程转包给没有建筑工程施工资质的孙建、丁晓业，故秦绪亮作为实际施工人要求转包人江苏淮建公司、淮建第三公司对工程欠款承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。因国基公司将工程发包给中标的具有建筑工程施工资质的江苏淮建公司，经对账，国基公司已经给付江苏淮建公司工程款27103575元。国基公司主张其用一处商品房的剩余房款和两套房屋的违约金114429元抵工程款，因江苏淮建公司对此笔款有争议，法院对此笔款是否为工程款不予认定，国基公司与江苏淮建公司可另行解决。因涉案工程款在法院限期内仍未结算，依据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。故国基公司应在欠付的工程款范围内承担连带责任。
关于孙建、丁晓业、江苏淮建公司、淮建第三公司提出应由秦绪亮承担施工部分的相应工程税费问题，法院认为，江苏淮建公司作为涉案工程的总承包单位，具有法律上的纳税主体地位，应按照相关法律法规承担税费缴纳义务。由于秦绪亮、孙建、丁晓业、淮建第三公司不具备建设工程施工资质，导致各方之间的施工协议无效，且秦绪亮不具备开具建筑工程发票的主体资格，故双方应对税费的实际承担作出明确的书面约定。孙建、丁晓业、江苏淮建公司、淮建第三公司并未向法庭提供证据证明秦绪亮对税费的实际承担与其有明确的书面约定，故对其抗辩主张，法院不予支持。
《江苏省高级人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见﹥》第二十八条规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。对本案中秦绪亮取得的利润59180.57元，一审法院依法予以收缴（决定书另行制作）。
遂判决：（一）孙建、丁晓业于判决书生效后十日内给付秦绪亮工程款1473772.37元及利息（以1473772.37元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年10月计算至2013年10月，以203521.29元为限）。（二）江苏淮建公司、淮建第三公司对上述工程款承担连带责任。（三）国基公司在欠付江苏省淮海建设集团有限公司的工程款范围内承担连带责任。（四）驳回秦绪亮的其余诉讼请求。
上诉人江苏淮建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定秦绪亮为实际施工人错误。2、认定秦绪亮施工工程款为2118772.37元错误。3、认定江苏淮建公司支付淮建第三公司工程款25575340.88元，淮建第三公司支付丁晓业、孙建工程款25763985.08元，丁晓业、孙建支付秦绪亮工程款645000元错误，还应包括淮建第三公司支付的170000元。4、认定秦绪亮因无约定无需承担连带责任错误。5、判决江苏淮建公司与淮建第三公司承担连带责任错误。6、对于秦绪亮撤诉部分的诉讼费用分担错误。7、在未确定国基公司欠款的前提下，判决国基公司在欠付款范围内承担连带责任错误。
被上诉人秦绪亮答辩称：上诉人的理由不能成立，1、一审认定事实清楚，被上诉人完成的工程是独立的分项工程，也是被上诉人单独组建施工队完成，一审的认定和判决依据事实及审计结果是正确的。2、被上诉人秦绪亮所收取的工程款数额是实事求是的。综上，上诉人的理由不能成立。
被上诉人孙建与丁晓业共同答辩称：一审判决正确，同意一审判决，请求维持原判。
原审被告淮建第三公司答辩意见为：上诉人的上诉意见正确，三公司已将全部工程款支付给孙建和丁晓业，淮建第三公司已不拖欠孙建和丁晓业的工程款，我们不应该再承担连带责任。
原审被告国基公司答辩意见为：上诉人的上诉理由成立，一审判决在认定国基公司与江苏淮海公司就工程款未经结算，也未对国基公司欠付工程款的数额进行查明的情况下，却判决国基公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，没有事实依据。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、秦绪亮作为实际施工人主体是否适格。2、原审认定应付工程款数额是否正确。3、江苏淮建公司应否就本案欠付工程款向秦绪亮承担连带责任。
二审期间被上诉人秦绪亮提供一份由其在收款过程中制作的收取工程款的明细记录，拟证明在2009年至2011年间秦绪亮收取工程款累计是包含了上诉人所称的170000万，共计645000元，记录虽然是秦绪亮单方制作，但确实是原始形成的，475000元加上170000元共计645000元。
上诉人江苏淮建公司质证意见为：对证据有异议，这个说明是我们在提出三公司向朱进和李秋亮付款的情况下又提出的一个说法，原先在庭审中一直是说的是丁晓业和孙建给付工程款645000元，并没有说淮建第三公司给付工程款。
被上诉人孙建、丁晓业共同质证认为：实际就是支付645000元，上诉人现在说170000元没有支付是不对的，这170000元是孙建给王永强打的条子，应该就是淮建第三公司付的钱，实际上付款就是645000元。
原审被告淮建第三公司质证意见同上诉人意见。
原审被告国基公司质证认为：对这个记录的真实性不予认可，这是秦绪亮单方制作的，且该证据也不属于新证据。
本院认为，1、关于被上诉人秦绪亮的实际施工人身份问题。我国法律对于实际施工人的身份并无明确界定，从一审庭审查明情况看，被上诉人丁晓业、孙建将涉案工程交由被上诉人秦绪亮施工，秦绪亮实际进行了组织施工，完工后由孙建就结算价向秦绪亮出具承诺书。因此，被上诉人秦绪亮有权作为该涉案工程的实际施工人就工程款行使请求权。
2、关于应付工程款数额如何认定问题。首先，结算价2341010.77元虽然形式上看是初步审计价，但是该价格已经孙建认可，因此该价格应当作为结算价。对于已付款数额认定问题，江苏淮建公司主张税费应当由被上诉人承担并计入已付款范围。但是从双方提供的证据及庭审陈述看，双方并未就工程结算中包括税费的承担方式进行约定，且上诉人江苏淮建公司也并未提供证据证明该部分税费其已经实际缴纳。双方当事人之间的合同因违反法律而当然无效，故双方对于税费承担方式无约定的情况下，上诉人江苏淮建公司要求被上诉人秦绪亮承担的主张没有事实及法律依据。其次，关于上诉人江苏淮建公司主张的淮建第三公司支付的170000元是否包括在645000元的问题，在一审庭审中，上诉人江苏淮建公司已经认可该170000元是由淮建第三公司的王永祥向秦绪亮的施工队长付款，二审中，孙建、丁晓业对于该170000元由淮建第三公司支付且包含在该645000元并无异议。因此，已付工程款数额应当为一审认定的645000元。
3、关于上诉人江苏淮建公司是否应当向秦绪亮承担连带责任的问题。上诉人江苏淮建公司将涉案工程转包给淮建第三公司是不争事实，因此依照法律规定，原审法院判决其对欠付款承担连带责任并无不当。
4、关于原审被告国基公司应否承担连带责任的问题。上诉人江苏淮建公司与国基公司均认可双方就本案工程并未实际结算完毕，因此就本案工程款，原审法院判决原审被告国基公司承担欠付款范围内的连带付款责任并不违反法律规定，且国基公司并未就此提起上诉，因此对于上诉人江苏淮建公司的此项上诉主张，本院不予理涉。
另外，关于诉讼费分担问题，从一审诉讼过程看，被上诉人秦绪亮确实在一审案件审理过程中自愿撤回了对8#楼工程款的诉讼请求，因此该部分诉讼费用应当由秦绪亮自行承担。原审法院此部分诉讼费分担不当，本院依法予以调整。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费21900元，由秦绪亮承担2004元，由孙建、丁晓业、江苏省淮海建设集团有限公司、江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司承担19896元。二审案件受理费18064元，由上诉人江苏省淮海建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣信
代理审判员 史善军
代理审判员 李 琳
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 孙玉娟