湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第280号
上诉人（原审被告）谢君君。
委托代理人孙涛，湖南华麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗利世。
委托代理人丁孝贤，湖南桃花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）益阳市益佳暖通设备工程有限公司。
法定代表人朱斌，该公司董事长。
委托代理人唐巨威，湖南激扬律师事务所律师。
上诉人谢君君与被上诉人罗利世、益阳市益佳暖通设备工程有限公司（以下简称益阳市益佳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，谢君君不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢君君及其委托代理人孙涛、被上诉人罗利世及其委托代理人丁孝贤、被上诉人益阳市益佳公司的委托代理人唐巨威均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年5月8日，益阳市益佳公司曾与案外人李年丰签订了一份《工程承包合同》，约定益阳市益佳公司将安装中央空调、中央热水及其他能胜任的各种安装业务承包给案外人李年丰，并由其负责安装质量与施工安全，该合同未约定具体工程与合同期限，但益阳市益佳公司与案外人李年丰之间的工程承包均依照该合同履行。2011年11月20日，益阳市益佳公司与长沙市雨花区华烨森林酒店签订《空调安装承包协议书》，约定由益阳市益佳公司以工价总包干的形式承包了该酒店客房部分17至28层的空调安装施工，工期为2011年11月20日至2012年3月31日，合同约定空调材料由酒店负责购买，益阳市益佳公司负责焊条、乙炔、切割片、氧气及施工所需劳保用品及施工工具，并约定了益阳市益佳公司全权负责施工人员安全。该合同履行后，长沙市雨花区华烨森林酒店新增了13台空调的安装，并与益阳市益佳公司达成了合意，按照前述合同履行。益阳市益佳公司欲将新增的13台空调的安装工程承包给案外人李年丰，因案外人李年丰有其他工程未完工，故介绍了谢君君承包此工程。2012年2月21日，益阳市益佳公司与谢君君达成合意，以包工的形式按400元／台将13台空调的安装转包给了谢君君，之后，谢君君以180元／天雇佣罗利世及曾志从事华烨森林酒店的空调安装。2012年8月18日下午4时许，在安装空调过程中，因脚手架破裂，罗利世从脚手架上摔下致伤。罗利世被送至长沙市中心医院拍片后，即被送至益阳市第一中医医院治疗29天，花费医疗费33351.6元。2012年9月16日出院医嘱：1、适当的功能锻炼，3个月不得负重行走；2、3月后扶拐下地行走，但不得负重，6-8月可负重；3、不适随诊；4、复查X线1、2、3-6月、1年；5、注意营养。2012年11月26日，益阳市银城司法鉴定所（2012）银鉴字第0990号司法鉴定意见书认定，罗利世系外伤致右胫骨下段粉碎性骨折内固定术后，右内踝骨折内固定术后，右跟骨粉碎性骨折内固定术后，已构成八级伤残。遵医嘱择期行骨折内固定拆除（二处钢板），需二期治疗费8000元左右，拆内固定期间全休1个月。因罗利世与益阳市益佳公司、谢君君就赔偿事宜无法达成协议，故双方酿成纠纷。
另查明，罗利世系农村户口，住在农村，具有特种行业操作证，从事焊接与热切割作业。事发后，益阳市益佳公司支付了15000元给罗利世，谢君君出借了12000元给罗利世治病。
原审法院认为，益阳市益佳公司与长沙市雨花区华烨森林酒店签订《空调安装承包协议书》，长沙市雨花区华烨森林酒店将工程发包给具有相关空调设备安装资质的益阳市益佳公司，益阳市益佳公司作为该工程的承揽人，应当以自己的设备、技术和劳力，来完成合同工程以及双方合意增加工程的具体施工；但是益阳市益佳公司承包该空调安装业务后，违反合同约定，在明知谢君君作为自然人没有相关资质也不具备安全生产条件的情况下，仍将该工程以包工的形式转包给谢君君谋利，存在选任过失；罗利世虽然由谢君君直接雇请，但益阳市益佳公司作为工程总承包人没有为该工程提供任何安全保障设施，也没有派出监管人员对施工现场进行安全方面的监管，违反合同义务，益阳市益佳公司应当对罗利世的损伤承担赔偿责任，考虑责任的大小，应承担50％的赔偿比例为宜。谢君君从益阳市益佳公司处承包空调安装业务后，雇佣了罗利世从事空调安装业务，谢君君与罗利世之间构成劳务关系，罗利世在提供劳务过程中受伤，作为雇主的谢君君应当对罗利世的损伤承担赔偿责任，且罗利世是因脚手架破裂受伤，自身并无过错，谢君君对现场施工负有直接的安全责任，应承担50％的比例为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，益阳市益佳公司与谢君君对罗利世的损伤承担连带赔偿责任。
关于罗利世的医疗费用。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案罗利世在益阳市第一中医医院治疗29天，花费医疗费33351.6元。
关于残疾赔偿金的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。罗利世系农村居民，故残疾赔偿金为46440元（2013年度农村居民人均可支配收入7740元×20年×丧失劳动能力程度30％）。
关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中罗利世定残日为2012年11月26日，伤残等级为八级。误工日期应自2012年8月18日起计算至2012年11月26日止，另加二期治疗中需全休1个月，共128天。本案罗利世在家务农，有时在城市打零工谋生，无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照法院所在地2013年度农、林、牧、渔业的平均工资（21836元）计算，即误工费7657元（128天×59.82元／天）。
关于罗利世的护理费。护理费根据护理人数、护理期限和护理人员的收入状况确定。益阳市第一中医医院住院29天，医院建议全休1个月，护理费为3540元（60元／天×59天）。
关于住院伙食补助费的问题。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。罗利世在益阳市第一中医医院住院29天，故住院伙食费为870元（30元／天×29天）。
关于罗利世的精神损害抚慰金。罗利世的伤已构成八级伤残，伤残给罗利世造成了一定的精神损害，故对罗利世要求给予赔偿的精神损害抚慰金酌情认定为9000元。罗利世要求给付15000元的金额过高，超过部分不予采纳。
关于后续医疗费的问题。罗利世的伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定，需二期治疗费8000元左右。
关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因罗利世已构成八级伤残，对营养费酌情考虑1000元。
关于鉴定费的问题。益阳市银城司法鉴定所对罗利世的伤情进行鉴定时，收取罗利世鉴定费500元。
综上，罗利世的损失为医药费33351.6元、残疾赔偿金46440元、误工费7657元、护理费3540元、住院伙食费870元、后续医疗费8000元、营养费1000元、鉴定费500元、精神损害抚慰金9000元，以上共计110358.6元，应由益阳市益佳公司与谢君君共同赔偿，其中益阳市益佳公司承担50％的责任，即赔偿罗利世55179元，扣除益阳市益佳公司已向罗利世支付的医药费15000元，仍应赔偿40179元；谢君君承担50％的责任，即赔偿罗利世55179元，扣除谢君君出借给罗利世的12000元，谢君君仍应赔偿43179元。鉴于罗利世要求益阳市益佳公司与谢君君共同赔偿113706元的金额过高，对于过高的部分，因既无证据予以证明，亦无法律规定，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、益阳市益佳公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗利世40179元；二、谢君君自判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗利世43179元；三、益阳市益佳公司对谢君君承担的43179元赔偿款承担连带赔偿责任；四、驳回罗利世的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，由益阳市益佳公司负担435元，谢君君负担435元。
宣判后，谢君君不服，向本院提起上诉称：1、李年丰的证言以及李年丰与益阳市益佳公司的合作合同与本案没有关联，朱蓁蓁与谢君君所签的合同经过多次涂改、添加，不具备真实性，上述三份证据均不应采信；2、谢君君、罗利世以及证人曾志均证实，谢君君、罗利世和曾志均系受雇于益阳市益佳公司，三人之间为同事关系，益阳市益佳公司提交的证据收条也证实，谢君君从益阳市益佳公司领取的款项为工资款。请求二审法院依法改判由益阳市益佳公司承担罗利世的全部损失110358元及一、二审案件诉讼费用。
罗利世答辩称：益阳市益佳公司与长沙市雨花区华烨森林酒店签订了空调业务承包合同，罗利世与益阳市益佳公司之间是劳务关系。请求二审法院依法判决。
益阳市益佳公司答辩称：1、谢君君对证据的分析不符合客观实际，罗利世的答辩意见与其一审中的意见相左；2、益阳市益佳公司已将空调安装业务承包给了谢君君，谢君君是空调业务的承揽人，罗利世受雇于谢君君，在为谢君君提供劳务时受伤，谢君君应当承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。
为支持其上诉主张，谢君君在二审期间向本院提交了证人曾志的证言，拟证实谢君君、罗利世与益阳市益佳公司是雇佣关系，谢君君与罗利世之间是同事关系而不是雇佣关系。
罗利世与益阳市益佳公司对上述证据的真实性均无异议，但益阳市益佳公司质证认为，上述证据证明的内容不能达到谢君君的证明目的，相反上述证据能证实曾志从未在益阳市益佳公司领取过工资，与益阳市益佳公司无任何联系，也未发生任何法律关系；谢君君与曾志是朋友，曾志从事本案中空调安装工作是由谢君君安排，工资是谢君君按每天180元实际向曾志发放；罗利世与曾志均系谢君君雇佣。
本院对谢君君提交的证据经审查认为，证人曾志的证言证实，曾志是被谢君君叫来从事空调安装业务，一起工作的有曾志、罗利世与谢君君三人，工作持续了一周，罗利世只参与了三天，曾志和罗利世的工资是每天180元，曾志的工资是与谢君君谈好的，也是从谢君君处领取；罗利世及益阳市益佳公司对曾志证言的真实性均无异议，该证言虽不能达到谢君君的证明目的，但能够证明本案的相关事实，本院依法确认其证据效力。
二审经审理查明，益阳市益佳公司的经营范围为家用电器、通讯设备、监控设备的销售、安装及售后服务，该公司股东为朱斌和朱蓁蓁。除此之外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点为：罗利世从事本案中的空调安装业务究竟是受谢君君的雇佣，还是受益阳市益佳公司的雇佣；罗利世受伤造成的经济损失是否应由谢君君承担赔偿责任。
关于罗利世从事本案中的空调安装业务究竟是受谢君君的雇佣，还是受益阳市益佳公司的雇佣的问题。经查，谢君君与朱蓁蓁于2012年2月21日签字认可的纸条证实，谢君君与益阳市益佳公司关于每台空调安装的包工价格约定为400元至500元；谢君君于2012年8月23日出具的收条证实，就本案13台空调的安装业务，谢君君共收取益阳市益佳公司5000元；证人曾志陈述其是由谢君君叫来从事空调安装业务，其与谢君君商定从谢君君处领取工资，每天180元。上述事实与本案各方当事人的陈述能相互印证。益阳市益佳公司承揽了空调安装业务之后，将新增13台空调的安装业务以5000元的包工价交给谢君君完成，符合承揽关系中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特点，益阳市益佳公司与谢君君之间系承揽关系而非雇佣关系。罗利世受谢君君之邀为谢君君承揽的空调安装业务提供劳务，与谢君君商定工资为每天180元，并从谢君君处领取工资，符合受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应劳动报酬而形成的雇佣法律关系的特点。益阳市益佳公司与罗利世之间无雇佣与受雇的意思表示，无工资待遇的合意，罗利世并非从益阳市益佳公司领取工资，罗利世所完成的空调安装工作，系益阳市益佳公司转包给谢君君的空调安装业务，故罗利世并非受雇于益阳市益佳公司，罗利世与益阳市益佳公司之间不存在雇佣关系。谢君君关于其与罗利世、曾志均受雇于益阳市益佳公司，三人之间为同事关系的上诉意见与客观事实不符，本院不予支持。
关于罗利世受伤造成的经济损失是否应由谢君君承担赔偿责任的问题。经查，罗利世受谢君君的雇佣从事空调安装业务，罗利世与谢君君之间构成劳务关系，罗利世在提供劳务的过程中受伤，且自身并无过错，雇主谢君君应当对罗利世因提供劳务受伤造成的经济损失承担赔偿责任。原审认定益阳市益佳公司在转包业务的过程中存在选任过失及监管失职过失，据此判决益阳市益佳公司与谢君君各承担本案赔偿责任的50%，并无不当。谢君君关于请求二审法院依法改判由益阳市益佳公司承担罗利世的全部损失110358元及一、二审案件诉讼费用的上诉意见没有事实和法律根据，本院不予支持。
综上，谢君君的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费851元，由上诉人谢君君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻宁
审 判 员 付星
代理审判员 黎娜
二〇一四年六月二十日
书 记 员 何帆