湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00109号
原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乐某，中共党员，大悟县宣化店镇教育组学区干事、会计。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年1月8日经大悟县人民检察院决定取保候审，2014年3月10日经大悟县人民法院决定逮捕，大悟县公安局于当日执行。现羁押于大悟县看守所。
辩护人聂志敏，湖北锡爱律师事务所律师。
大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控被告人乐某犯挪用公款罪一案，于2014年5月19日作出（2014）鄂大悟刑初字第00024号刑事判决。被告人乐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定：2012年6月18日，被告人乐某利用担任大悟县宣化店镇学区专干兼会计的职务之便，将经手代收代缴的职工个人缴纳部分的医保款20万元，用于购买中国农业银行“金钥匙、安心快线”天天利滚利第1期开放式人民币理财产品，2012年6月25日赎回，收益88.86元。2012年6月25日被告人乐某又将这20万元公款进行滚动理财，2012年7月17日赎回，收益279.13元。
2012年7月18日，被告人乐某将经手保管的20万元公款中的10.7万元转入广东华昌铝厂有限公司康恩妮银行账号，用于支付妻子刘某经营铝材生意的购货款。
另查明，2012年8月24日，被告人乐某将该款上交到医保局。2014年1月7日将其中收益367.99元上缴给宣化学区。
原判认为，被告人乐某身为国家工作人员，利用职务便利，多次挪用公款进行营利活动，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人乐某在案发前已全部归还挪用的公款，可依法从轻处罚。被告人在侦查机关主动供述第三次挪用公款，是坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款的规定判决：被告人乐某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
被告人乐某上诉理由是：其具有自首情节，主观恶性不深，有悔罪表现，没有造成实际损失，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人认为，被告人乐某前两次购买银行理财产品的行为不构成挪用公款罪。主要理由是：1、从主观上讲，被告人乐某是为了帮农行宣化支行行长黄磊完成业务任务而购买的理财产品，而非进行营利活动。涉案公款是学区主动转到被告人个人银行帐户，由被告人代管代缴。涉案公款在被告人个人帐户存在的时间是2012年6月1日至2012年8月24日，其利息收益，按活期存款利率计算，该笔利息是163元；按三个月定期存款利率计算，该笔利息是1332元。相比较而言，被告人所购买的“安心快钱”天天利滚利理财产品，年预期收益是2.3%，高于银行存款的活期利率0.35%，低于三个月定期存款率2.86%。被告人购买理财产品的实际收益是367.99元，远低于三个月银行定期存款利息；扣除活期存款利息后，最终收益不足200元。被告人如果是为了进行营利活动而挪用公款，不如存三个月的银行定期存款，购买理财产品完全没有必要。被告人购买的时间非常短，其在供述中所称的“为了帮农行宣化支行的行长黄磊完成业务任务，而购买的理财产品”是可信的，被告人的行为不属于进行营利活动。2、从客观上讲，被告人所购买的理财产品，与银行活期存款一样方便，在满足学区的用钱制度上，并无本质区别。“安心快钱”天天利滚利理财产品，期限非常灵活，最短持有期限仅1天，随时可以赎回，资金实时返还到原购买帐户，随用随赎，同活期存款一样方便。2012年8月24日，被告人将涉案公款按时上交到医保局，没有任何拖沓不交的事实。本案被告人并不是从单位帐户将公款挪用到个人帐户进行存款营利，而是由于学区的财务管理制度混乱导致被告人的个人帐户被当作公用帐户使用，其帐户上的收益不能被认作为“进行营利活动”。宣化学区将公款放在被告人个人银行帐号上的做法已经有好多年了，这种做法本身就是违反财务管理制度的行为。宣化学区的行为使得公款与被告人个人的钱款混同在一起，致使被告人误以为，只要随时可以将款上交即可，而不存在所谓的“挪用公款”的问题。
经审理查明，2012年，被告人乐某担任大悟县宣化店镇学区会计期间，负责代收代缴教师医保款。2012年6月1日，经单位领导要求，被告人乐某将教师个人缴纳的医保款20.947336万元存放在宣化农行其个人开设的账户上，准备在医保款单位部分拨付到账后，一起上缴到医保局。2012年6月18日，宣化农行行长黄磊请求其帮忙完成业务任务，购买理财产品，被告人乐某将存放在其个人账上的医保款20万元，购买了中国农业银行“金钥匙、安心快线”天天利滚利第1期开放式人民币理财产品，2012年6月25日赎回。2012年6月25日原审被告人乐某又用20万元购买该款理财产品，2012年7月17日赎回。同年7月18日，被告人乐某将上述医保款中的10.7万元转入广东华昌铝厂有限公司康恩妮银行账号，用于支付妻子刘某经营铝材生意的购货款。被告人乐某归还10.7万元后，于2012年8月24日，将上述医保款连同到账的单位部分一并上交到相关部门。2013年12月26日，大悟县人民检察院在办理其他案件中，发现被告人乐某涉嫌挪用公款对其进行初查，12月30日通知被告人乐某到检察院接受询问，当日，被告人乐某在接受询问时，即交代了检察机关已掌握的前述用公款购买理财产品的事实和检察机关未掌握的挪用10.7万元做生意的事实。2013年12月31日，大悟县人民检察院立案。2014年1月7日被告人乐某将购买理财产品的收益367.99元上缴到宣化学区。2014年1月8日，被告人乐某被检察机关传唤讯问后取保候审。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证明，本院核实予以确认：
（一）书证∷1∷”）\'﹥某、大悟县教育局人事股对乐某身份的证明，证明被告人乐某于2010年9月在宣化店镇学区工作，2012年4月任宣化店镇学区会计，2013年9月任宣化店镇学区专干兼任会计。
2、中国农业银行综合应用系统4293借记卡账户历史明细查询、大悟县宣化店镇学区2012年5月教师工资表、中国农业银行理财产品协议、中国农业银行大悟宣化支行记账凭证、中国农业银行河南省分行卡卡转账凭条、中国农业银行综合应用系统3093借记卡卡资料查询、广东华昌铝厂有限公司出货单，证明20.947336万元职工个人医保款转入被告人乐某个人账户后，被告人乐某先后两次用其中20万元购买银行理财产品和将10.万元转入康恩妮账户用于支付购货款的事实。
3、中华人民共和国税收转账专用完税证，证明被告人乐某上缴医保款的事实。
4、中国农业银行现金缴款单，证明被告人乐某退出理财收益的事实。
（二）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人钱某（大悟县宣化店镇学区主任兼中心初级中学校长）证言，证明2012年度宣化店镇学区教师医保金和住房公积金由会计乐宏某扣代缴。学区要求以个人名义开设一个只用于公家使用的账户，将代扣代缴款存在个人账户上，然后再上交到相关的上级职能部门。乐某将代扣代缴的医保金个人部分存在其以个人名义开设的农业银行卡上，是经过其同意的。实际操作中，这几年的代扣代缴款也都是存在乐某个人银行卡上再上交的。乐某用此款购买理财产品和为其妻支付购货款，其不知情。
2、证人翁某（大悟县宣化店镇学区干事）证言，证明2012年之后学生保险费和教师医保金是会计乐某负责，因为是代收代缴款，所以没有入学区账，谁负责就在谁手中保管，没有明文规定，但学区多年来就是按照这种模式操作的，至于乐某是如何保管的，其不清楚。
3、证人何某（大悟县宣化店镇中心初级中学副校长）、黄某（大悟县宣化店镇学区出纳）证言，证明其不知道乐某用公款20万元购买理财产品、用公款10.7万元支付其妻刘某经营铝材生意购货款一事。
4、证人刘某（乐某之妻）证言，证明2012年7月18日，乐某当时在河南省出差，其因手头经营铝材生意的进货资金不够，打电话让乐某转入广东华昌铝材厂账户10.7万元作为进货款使用。乐某回来后，其听乐某说是用的公款，过了十余天就还清了。
5、证人严某（中国农业银行大悟宣化支行柜员）证言，证明乐某于2012年6月18日与中国农业银行大悟宣化支行签订了理财协议，并于当天购买了20万元“金钥匙、安心快线”天天利滚利第1期开放式人民币理财产品。这种理财产品比活期存款的收益要高一些，有一定风险，但比购买股票、基金的风险要低些。
（三）被告人乐某对上述事实供认不讳。
对于辩护人提出两次购买理财产品的行为不属挪用公款归个人进行营利活动，不构成挪用公款罪的意见，经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪的构成要件是：1、本罪侵犯的客体，是公共财产的使用收益权，即行为人在一定时间内，利用职务便利，对公共财产予以占有、使用，从而侵犯了公共财产所有权中的部分权利。“挪用”，是改变用途，将公共财产挪作私用，但最终还要归还。2、客观方面表现为三种挪用公款的具体行为。其中，挪用公款数额较大，进行营利活动，是指挪用公款归自己或者给他人进行经营性活动，包括用于做生意、买股票或者将公款存入银行等金融机构，以获取利润、利息收入等。3、犯罪主体为特殊主体，即只有国家工作人员才可能构成本罪的主体。4、主观方面由故意构成。结合本案事实来看，其一，被告人乐某将医保金等款在其个人账户上存放，是经过单位领导允许的，是授权保管行为。其在保管医保款期间，虽然在单位不知情的情况下私自购买了银行理财产品，但并没有将款从允许存放的个人账户挪转到另外的私人账户，而是在本账户内购买了该银行发行的理财产品，资金从活期形式改变为理财产品形式，资金的占有和使用权并没有发生实质的变化，资金仍然处在被告人的保管和银行的使用之中，可以随时赎回，没有脱离单位的控制，原审被告人乐某既未转移公款，也未使用公款，其行为不符合挪用公款罪的客观要件，不属于挪用公款归个人使用。其二，被告人乐某购买理财产品不是为了营利，而是为了帮宣化农行行长完成任务，其主观上不具有挪用公款归个人进行营利活动的故意。其三，被告人乐某购买理财产品的时间较短，在医保款上缴前已及时赎回，没有影响医保款的按时上缴，没有造成实际危害和损失，主观恶性和客观危害性较小，可不作犯罪处理。综上，原审被告人乐某在单位授权公款私存的情形下，为帮银行工作人员完成任务而擅自购买理财产品的行为，不是挪用公款归个人进行营利活动，不构成挪用公款罪。对于辩护人的意见予以采纳。
对于被告人乐某上诉提出其具有自首情节的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定“没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。”本案中，由于检察机关所掌握的被告人乐某用公款购买理财产品的犯罪事实经审查不能成立，那么，被告人乐某主动交代办案机关未掌握的同种其他罪行的行为，按照上述规定，应当以自首论。被告人乐某的该上诉理由成立。
本院认为，被告人乐某身为国家工作人员，利用其经手保管单位财物的职务便利，挪用公款给其妻做生意，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应当处五年以下有期徒刑或者拘役，鉴于被告人乐某在案发前已全部归还挪用的公款，且有自首情节，应当从轻处罚。根据被告人乐某的犯罪事实、犯罪情节和犯罪前后的表现以及大悟县综治委社区矫正帮教安置工作领导小组办公室的建议，可依法对被告人乐某适用缓刑。原判认定基本事实清楚，定性正确，审判程序合法，但部分事实定罪不当，量刑过重。对上诉人及其辩护人的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持大悟县人民法院（2014）鄂大悟刑初字第00024号刑事判决对被告人乐某的定罪，撤销刑罚部分；
二、上诉人乐某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓庆
审判员 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一四年九月三日
书记员 许 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。