内蒙古自治区克什克腾旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克民初字第761号
原告杨久全，男，1965年4月12日出生，汉族，无职业，住所地赤峰市。
原告委托代理人侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。
被告张继，男，1959年7月22日出生，汉族，无职业，住所地呼和浩特市。
被告锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司，住所地锡林浩特市杭办东园街广泰小区院内小二楼，组织机构代码证号（70137974-6）。
法定代表人刘月军，该公司董事长。
被告委托代理人张国强，内蒙古合志律师事务所律师。
被告委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被告河北军创旅游开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街50号，组织机构代码证号（58691300-9）。
法定代表人王珊珊，该公司总经理。
被告委托代理人高军强，男，1984年10月26日出生，汉族，河北军创公司员工，住所地河北省石家庄市。
原告杨久全诉被告张继、被告锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司、被告河北军创旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月2日作出（2014）克民初字第877号民事判决，判决送达后杨久全在法定期间内向赤峰市中级人民法院上诉，赤峰市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）赤民二终字第416号民事裁定书将本案发回我院重新审理。本院受理后，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨久全及其委托代理人侴素梅，被告锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司（以下简称为建业公司）的委托代理人张国强、杨泉，被告河北军创旅游开发有限公司（以下简称为军创公司）的委托代人高军强都到庭参加诉讼，被告张继经本院依法传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨久全在原审中诉称，2013年建业公司承建由军创公司开发建设的克什克腾旗乌兰布统开发区的御马湾养生庄园渡假村。同年建业公司将该工程的主体、砌筑、室内外抹灰、屋面工程、水电安装工程及台阶散水以每平方米400元价格转包给张继施工，双方约定了工程进度、工程款给付及违约责任等。同年5月15日，张继将承包工程转包给原告施工，双方约定按建筑面积每平方米330元结算。协议签订后，原告自行组织人员施工，至2013年10月11日按约完工。经原告与张继决算，原告已完工程包括1、主体面积2710.6平方米，每平方米按350元计算，合款948710元；2、二次结构完工面积2296平方米，每平方米按82元计算，合款188272元；3、2012年度被告未完工程由原告施工完成工程款为90110元；4、在实际施工期间增加工程量1071.56平方米（B型楼2#楼、3#楼、4#楼、7#楼共4栋楼增加的工程量总面积为266.36平方米；A型楼11#楼、12#楼、13#楼、14#楼、15#楼、16#楼、17#楼、18#楼共8栋楼增加的工程量总面积为805.2平方米，以上增加施工面积合计1071.56平方米），每平米价款为350元，合款人民币375046元此款已含在拨付的工程款中。综上，本案总计工程价款为1655388.4元，被告已经给付786591元，原告未完成工程合款为786591元，被告共计欠付工程款768505元。经原告多次向三被告催要，三被告拒绝履行合同义务，原告现依据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释第十八条、二十六条之规定，请求张继及建业公司给付尾欠工程款，并自2013年10月11日起支付利息，军创公司在尾欠施工方建业公司工程价款范围内承担连带责任。本次庭审中原告杨久全将诉讼请求变更为：一、请求被告张继、建业公司给付施工款393465.56元（768505元－375046元），并自2013年10月11日开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿日止，檐子工程的工程款已经包括在已付的工程款中；二、河北军创公司在所欠施工方工程款范围内承担连带责任；三、由被告方承担本案诉讼费用。
原告杨久全为支持自己的诉讼主张，在原审中向法庭提交如下证据：
证据一、施工合同一份（由建业公司与张继签订，复印件），予以证明2013年建业公司作为发包方与作为承包方的张继签订了施工合同，工程名称克什克腾旗御马湾养生庄园度假村，施工地点克什克腾旗乌兰布统军马场烟子窑，承包方式是清包工。二被告约定两种结算方式，第一种：对于2013年开工的工程二被告的结算方式是按照实际发生的建筑面积每平方米400元，第二种：建业公司2012年没有完成的工程全部交给张继继续施工，对2012年未完成工程的施工款的结算方式按照完成工程量套用单项承包价款计价，因为张继没有施工资质。这份合同应确认为无效合同。
证据二、建筑承揽合同原件一份，予以证明张继2013年5月15日与杨久全签订建筑承揽合同，张继把克什克腾旗御马湾养生庄园度假村建设工程转包给杨久全。杨久全承包的方式是包工不包料，全部材料费由张继承担，杨久全的施工范围是18栋楼房，8栋双户型，10栋单户型，承揽工程为木工制作、钢筋制作安装、混凝土浇筑、轻体砌筑、内墙抹灰、水电工程、屋面工程、台阶散水、搭设拆卸架子。结算方式是张继按照实际建筑面积每平方米330元给付承揽费用。但在实际施工中水电工程由他人施工。
证据三、建筑面积完成工程量计算清单原件一份，全部内容由张继、建业公司雇佣的工程师张树文计算并书写，由张继将计算清单交付给原告，予以证明屋面外挑檐子的施工面积和工程量是在图纸施工面积之外另行计算的。杨久全完成B型2号楼、3号楼、4号楼、7号楼的施工面积是735.32平方米，B型外挑檐子施工面积按70%计算是341.6平方米。杨久全完成A型建筑施工面积3501平方米，A型外挑檐子按50%计算杨久全完成的施工面积是316.2平方米。
证据四、赤峰市克什克腾旗御马湾养生度假村结算清单原件一份，予以证明2013年10月11日杨久全与张继共同制作了结算清单，杨久全完成的工程量包括施工图纸中的施工面积、屋面外挑檐子施工面积、二次结构的施工面积。张继确认应该给付杨久全的工程款的总额是1655388.4元。
证据五、赤峰市克什克腾旗御马庄园养生度假村2013年结算清单二份，与证据四同一时间形成，予以证明证据四工程款的计算依据，是证据四的分解说明，及杨久全按照1655388.4元计算工程款的依据。
证据六、对账单原件，合计金额786591元，予以证明杨久全认可张继已经支付的工程款是786591元。
证据七、建筑施工图原件，证明原告承包工程的图纸施工面积。予以证明河北军创旅游开发有限公司是本案工程的建设单位。
证据八、公证书原件，证明原告施工建设的楼房状况，予以证明原告在施工图纸之外完成的工程项目和工程量。
证据九、工资表原件三页，徐国华等23名工人的身份证复印件23页，予以证明原告直接支付给被告工地工人工资567340元。
证据十、施工通讯录一份，予以证明张树文是现场技术。
证据十一、提供询问被告张继的笔录，予以证明张继已将涉案工程转包给了原告并向原告出具了工程结算单。
原告杨久全为支持自己的主张，本次庭审中向法庭提交如下证据：电话录音光盘一份，证明一、未完工程是每平米37元（涉案工程的未完成工程量的每平米价格），共计2710.60平米，总计工程款为100292元；证明二、张继、贾强森与建业公司未进行工程结算。
被告张继在法定期限内未作答辩，未向本院提交证据，未到庭参加诉讼。
被告建业公司在原审中辩称，一、根据建业公司与张继签订的施工合同，主体为建业公司和张继和贾强森，根据合同相对性，建业公司不是本案适格主体，根据建业公司与张继和贾强森签订的合同，明显可以看出建业公司将六项工程以清包的方式承包给张继和贾强森，双方按照实际发生的建筑面积，以每平方米400元的单价与张继和贾强森结算，建业公司还与张继和贾强森约定在工程验收后十日内付给张继95%的工程款，剩余5%作为质保金于工程完工一年后，在工程没有质量问题的情况下支付，根据该付款方式的约定，由于张继和原告的违约行为，导致工程至今没有完工，因此建业公司不应该向张继支付任何工程款，并且建业公司下一步要依法追究张继和贾强森的违约行为，维护我们的权利；二、在实际施工过程中，由于张继和贾强森并无垫付工人工资和购买小五金材料的能力，建业公司出于工程顺利完工的想法，建业公司向张继支付工人工资和垫付小五金材料款1071328元，按照张继已经完工的工程项目，本案原告在原诉状中认可的主体面积2710.6平方米，与二次结构2296平方米的工程量，经过与张继多次核对后现拖欠张继70487.2元，其中质保金47603元，由于保质期未过，因此现建业公司支付给张继的工程款只能是22884.2元。根据建设施工合同法司法解释第二十六条规定建业公司只能在22884.2元的范围内对原告及其他实际施工人承担20000余元的给付责任，对于张继自愿给原告出具多少钱的欠条，与建业公司无关。三、本案的原告与张继建立了合同关系，并没有与建业公司建立合同关系，因此建业公司不存在直接给付原告工程款的法定义务，即使按照相关司法解释，仅仅是在欠付工程款的范围内承担连带责任，不是直接给付责任，因此建业不承担本案任何诉讼费用；四、原告所述与事实不符，该工程不存在增加的工程量，根据建业公司在人民法院调取的原告提交的证据，我们调取了本案原告向法院提交的原告与张继的合同，合同中约定的每平方米价款是330元，不是350元，所以张继也不应承担以350元的价款计算工程款的给付义务；五、按照原告与张继的合同是以330元每平米计算工程价款，原告增加诉讼请求所谓的檐子的工程量，属于原合同中应完成的工程，按照惯例，不应计算工程款，因此原告的诉讼无论是对张继或其他被告均没有法律依据。
被告建业公司在本次庭审中辩称，原告请求第二被告也就是答辩人承担连带给付责任没有事实和法律依据，理由如下：一、原告并非答辩人的合同相对人，答辩人的合同相对人是第一被告张继，根据原告与第一被告签订的转包合同可以直接看出答辩人没有直接给付义务。二、答辩人已经向第一被告张继支付了1071328元，根据答辩人与第一被告签订的合同，在扣除给付价款及5%质保金后，答辩人只拖欠张继工程款22884.20元。三、对于原告主张第三被告在拖欠工程款范围内承担连带责任，也没有事实和法律依据，第三被告已按答辩人与第三被告签订的合同约定，履行给付义务，因此双方并不拖欠工程款，所以对原告也不承担任何给付责任。四、对于原告主张按350元每平方米进行结算，及签订的合同330元每平方米进行结算，答辩人认为张继可能与原告存在恶意串通行为，故意增加工程价款，转而向答辩人要求给付没有事实依据。基于答辩人不存在直接给付义务，所以答辩人不承担本案诉讼费用。
被告建业公司为支持其辩解主张，在原审中向法庭提交如下证据：
证据一、张继与建业公司于2013年5月10日签订的施工合同复印件一份，予以证明对工程承包范围进行了约定，即将该工程以包工及包小五金材料的清包方式承包给张继，工程内容包括主体工程、砌筑、室内外抹灰、屋面工程、水电暖安装工程、台阶散水六项工程；2、该合同对工程结算方式进行了约定，即单价每平方米400元的包死价承包给张继，付款方式为工程验收合格后十日内付给张继工程总价款的95%，剩余5%工程款在一年内无质量问题后全部付清；3、该合同对安全施工等也进行了详细约定。4，依据合同相对性的原则，建业公司不是本案适格的被告。
证据二、收条或借条30张、出库单13张、垫付小五金账单3张、工资表14张、罚款通知单6张（上述证据中的收条、借条、出库单、工资表都有张继的签字予以确认，同时部分条子或工资表还有杨久全的签字予以认可），予以证明由于张继在具体施工过程中不具有垫资能力，为了使工程正常进行，建业公司已替张继支付工人工资、垫付小五金材料及张继支取工程款的方式向张继支付了1071328元。
证据三、照片15张，予以证明张继施工的2710.6平米的工程中散水、台阶、屋面瓦、穿线、水暖等工程没有施工完毕，对于该笔工程款应当在建业公司向张继应付工程款中扣除，经过建业公司与张继就未完工工程款结算后得出应扣除217944.8元，用应付工程款减去已付工程款和未完工工程款可以得出建业公司仅拖欠张继70487.2元，扣除质保金47603元后实际拖欠张继22884.2元工程款。
证据四、杨久全起诉的民事起诉状一份，予以证明杨久全自认施工面积2710.6平方米，二次结构面积2296平方米，根据建业公司告与张继签订的合同的单价，可以得出建业应向张继支付的工程总价款，即1359760元，总价款应是在张继在工程全部完工的情况下支付的。
被告建业公司为支持其辩解，在本次庭审中向法庭提交如下证据：
原告原一审中的民事上诉状一份，证明原告在进行本案原审和二审中认可了建业公司给张继的工程款1071328元。
被告军创公司在原审中辩称，我公司和建业公司签订合同，工程款按照合同约定都已拨付，现在已经拨付了824万，工程的总价款因为工程量的增加而浮动，工程总共5006平米，每平米2200元。我公司每到一个结点，就拨付工程款，基础完成拨付到总工程款的20%，主体完成拨付到总工程款的70%，屋面和散水、室外台阶和室内抹灰完成拨付到总价款的85%，工程竣工验收后拨付到总工程款的95%。剩余5%是质保金。本案原告完成的工程是完成到第二个结点，及应拨付到总工程款的70%。我们已经足额的给付了工程款，所以不应承担连带责任。
被告军创公司在本次庭审中辩称，我方已按与建业公司签订的合同约定，给付全部工程款，所以我方没有再给付工程款的义务。并且建业公司对这方面的事实也认可。
被告军创公司在本次庭审中向法庭提交如下证据：军创公司与建业公司结算工程款的应付款明细帐4张，证明军创公司已按合同结点与建业公司进行结算了。
结合原、被告双方的陈述、答辩及庭审举证、质证，本院对原、被告双方提交的证据，综合认证如下：
一、原告杨久全提供的施工合同，其内容和证明目的二被告无异议，本院予以采信；
二、原告杨久全提供的2013年5月5日与被告张继签订的建筑承揽合同、2013年10月11日被告张继签字认可的赤峰市克什克腾旗御马湾养生度假村结算清单、施工图纸、公证书、被告张继的询问笔录及原告提供的由其自行出具的克什克腾旗御马湾养生度假村结算清单能够形成完整的证据链条证明施工的工程量及应结算的工程款数额，本院予以采信；
三、原告杨久全提供的工资表及身份证复印件，其证明目的认为杨久全已对其工人拨发了工资，对该证明目的本院予以采信；施工通讯录证明张树文系现场技术员，对原告的证明目的本院予以采信；
四、原告提供的电话录音光盘，其证明未完工程是每平米37元（涉案工程的未完成工程量的每平米价格），共计2710.60平米，总计工程款为100292元，并证明张继、贾强森与建业公司未进行工程结算。录音光盘中讲话人员的身份不能确定，其证明目的本院不予采信；
五、被告建业公司提供的被告张继与其签订的施工合同与原告提供的证据一系同一份合同，其证明目的本院予以采信；
六、被告建业公司提供的由被告张继签字认可的票据，能够证明被告张继支取工程款的情况，原告虽对其中部分不予认可但未能提供相反证据予以反驳，本院予以采信；
七、被告建业公司提供的照片及原告的诉状和原告原一审中的民事上诉状，证明原告已经承认建业公司已向张继拨款1071328元。因被告不能提供自己与张继的结算凭证，因此对其证明目的本院不予采信。
九、被告军创公司提供的军创公司与建业公司结算工程款的应付款明细帐，证明军创公司已按合同结点与建业公司进行结算了的证明目的，本院予以采信。
经审理查明，被告建业公司承建被告军创公司克什克腾旗御马湾养生渡假村建设工程。被告建业公司于2013年5月5日将部分劳务工程转包给被告张继及案外人贾强森，被告张继与原告杨久全于2013年5月15日签订建筑承揽合同，由张继将其承包的劳务工程的部分劳务又转包给了原告杨久全，杨久全对所承包的工程进行了施工。原告杨久全与被告张继约定按照330元每平米结算，但2013年10月11日原告杨久全与被告张继进行了结算，结算时按照350元每平米，并由被告张继签字予以确认。张继出具了结算单中载明杨久全完成总工程量2710.6平方米，合款为948710元，二次结构2296.08平方米×82元／平米方＝188278.56元，2012年被告完成零活90110元，雨棚工程合款为53250元原告不能证明，上述款项合计1227098.56元，张继已拨付杨久全工程款786591元，现张继欠付杨久全工程款为340215.56元（雨棚变更款为53250元此款没有证据证明由杨久全施工）。原告杨久全在原审中所要求的增加的檐子工程和露台工程1071.56平方米，此部分的工程款在本次庭审中不再主张。张继和杨久全均不具备施工资质。被告军创公司已经按照约定将工程款足额支付给被告建业公司。
本院认为，原告杨久全与被告张继均不具有相应资质，双方于2013年5月15日签订的建筑承揽合同应为无效合同。被告建业公司与张继所签订的合同也因张继不具有施工资质，也应为无效合同。原告杨久全与张继签订了建筑承揽合同后，对涉案工程进行了施工，应为实际施工人。虽然建业公司不是承揽合同的相对人，但建业公司明知张继没有施工资质而与其签订施工合同，而致使合同无效，建业公司应当承担责任。被告张继明知自己没有施工资质而承包工程，对自己的行为也应当负有责任。被告张继应当与建业公司承担连带给付责任。原告杨久全完成主体工程量2710.6平方米，合款为948710元，二次结构2296.08平方米×82元／平方米＝188278.56元，2012年被告完成零活90110元，上述款项合计1227098.56元（不含雨棚款53250元），原告未完成工程合款为100292元。张继已拨付杨久全工程款786591元，现张继欠付杨久全工程款为340215.56元。在承揽合同中张继和杨久全明确在A型和B型工程中，双方认可每平米为330元，在双方结算单中双方认定为每平米350元本院应予支持。建业公司主张的每平方米应按330元计算的主张，本院不予支持。因为杨久全从张继处所承揽的工程只是部分工程，并没有由杨久全全部施工。合同外的零活有张继所认可的合款人民币90110元应予认定。合同外的雨棚工程被告建业公司不认可，并且原告杨久全也没有提出鉴定申请，因此该项请求本院不予支持。因A型和B型外挑檐子和露台工程的工程款原告杨久全已放弃该部分请求本院予以认可。因被告张继未能给付全部工程款，双方已经形成合同之债，因双方未约定履行期限，故此原告杨久全要求支付利息应从结算之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金还清时止。原告杨久全要求被告军创公司承担责任本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张继给付原告杨久全工程款340215.56元及利息（自2014年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行届满之日），上述给付款项于本判决生效后七日内履行；
二、被告锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司对上述给付款项340215.56元承担连带给付责任；
三、驳回原告杨久全其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11485元，邮寄费60元，由被告张继负担5759元，被告锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司负担5759元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长 翁秀财
审判员 孙振国
审判员 佟 伟
二〇一五年八月十七日
书记员 于艳艳