新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑一终字第496号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某，曾用名陈萍，女，汉族，1977年7月25日出生于新疆奎屯市，高中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2003年6月17日因犯贩卖毒品罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。2014年4月24日因本案被监视居住，同年11月6日被取保候审，2015年2月27日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院决定执行逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年6月4日作出（2015）沙刑初字第185号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、代理检察员高利兴出庭履行职务。原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，
1．2014年3月20日19时许，被告人陈某在乌鲁木齐市友好北路军区总医院停车场内向文峰贩卖2小包白色粉末块状物后被公安人员抓获，当场缴获白色粉末块状物2小包及毒资2250元。经分析鉴定，从缴获的2小包白色粉末块状物中检出海洛因成分，净重5.2克。案发当日，公安机关因发现被告人陈某处于妊娠期，未对其采取强制措施，于同年4月24日对其采取监视居住。
2．2014年5月6日，公安人员又在乌鲁木齐市世纪花园小区附近将处于监视居住期间的被告人陈某抓获，查获其非法持有的白色颗粒1包。经分析鉴定，从搜缴的1包白色颗粒中检出海洛因成分，净重17.2克。
另查，被告人陈某于2015年2月向公安机关提供了刘某某、李某等人贩卖毒品的线索，公安机关根据线索进行侦查，于2015年3月28日将涉嫌贩卖毒品的刘某某、李某抓获，缴获冰毒14.4克。后又将刘某某、李某的上线董某某抓获，在董某某处缴获冰毒39.2克、麻古18.3克、海洛因0.8克。
原审认定上述事实的证据有：被告人陈某的供述、证人证言、鉴定结论、物证照片、到案经过及情况说明、搜查笔录、扣押物品清单、毒品移交清单、刑事判决书、立案决定书、拘留证等。
原判认为，被告人陈某违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品仍予以贩卖，并在监视居住期间非法持有，其贩卖海洛因净重5.2克，非法持有的海洛因净重17.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，亦构成了非法持有毒品罪，且应数罪并罚。被告人陈某属毒品再犯，应从重处罚。同时被告人陈某有立功表现，且认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十九条、第六十八条、第六十四条之规定判决：一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金4000元。二、缴获的海洛因合计22.4克、毒资2250元及手机一部均予以没收。
宣判后，上诉人陈某上诉称，1.其提供线索得以侦破其他案件，并抓获三名犯罪嫌疑人，且缴获毒品数量较大，其应属重大立功表现，原审法院认定其属一般立功有误;2.其被侦查机关监视居住长达半年之久，但该期限没有被折抵刑期，原审法院计算刑期有误;3.其归案后认罪态度好，原审法院在量刑时并未从轻处罚。综上，请二审法院在查清其立功及刑期的基础上，并考虑其认罪态度，对其予以从轻处罚。
经审理查明，
1．2014年3月20日19时许，上诉人陈某在乌鲁木齐市友好北路军区总医院停车场内向文峰贩卖2小包白色粉末及块状物后被侦查人员抓获。侦查人员当场从文峰处缴获白色粉末及块状物2小包，从上诉人陈某处缴获毒资2250元。经鉴定，从缴获的2小包白色粉末及块状物检出海洛因成分，净重5.2克。
2．2014年5月6日17时许，上诉人陈某在监视居住期间与戴某某约定以每克450元的价格向戴某某贩卖海洛因，双方约定在乌鲁木齐市世纪花园小区见面。当上诉人陈某来到约定地点时，发现有侦查人员向其走来，其迅速将所持的1包海洛因扔在草坪内，侦查人员将上诉人陈某抓获，并当场从草坪中搜出被上诉人所丢弃的白色颗粒1包。经鉴定，从搜缴的1包白色颗粒中检出海洛因成分，净重17.2克。
上述事实有下列证据证实：
1．证人文某的证言证实，2014年3月20日18时许，文峰驾驶新A***02号轿车来到乌市友好北路军区总医院的停车场，其给陈某打电话，15分种后陈某来到文峰的车上，陈某给文峰2小包海洛因，文峰给陈某2250元毒资。
证人戴某某的证言证实，2014年5月6日16时20分许，戴大淞给陈某打电话称要买20克海洛因，每克450元，陈某说可以，让戴某某到乌鲁木齐市木材厂世纪花园小区的院子里等着。16时45分，戴某某到了以后给陈某打电话称其已到世纪花园小区9号楼处，并在院子里找陈某，此时陈某被侦查人员抓获。在此次交易过程中，戴大淞使用的手机号码为181****6831，陈某使用的手机号码为132****4101。
2．上诉人陈某的供述证实，2014年3月20日18时许，陈某来到乌鲁木齐市友好路军区总医院正门右侧的停车场内，进入文峰的车内，给文峰贩卖海洛因约5克，每克450元，共收取文峰毒资2250元。陈某下车后向住院部走去，被侦查人员抓获，从其上缴获毒资2250元。
2014年5月6日17时许，“小勇”给陈某打电话说要20克海洛因，二人约好在乌鲁木齐市木材厂世纪花园7号楼见面。陈某拿着外用透明塑料袋包装的20克海洛因来到世纪花园小区内的小广场等“小勇”，此时看到有两个人朝其走来，其感觉不对劲，立即向反方向走并将海洛因丢在草坪里，随即其被侦查人员抓获，并在草坪中找到了其丢弃的海洛因。在此次交易中，“小勇”使用的手机号码为181****6831，陈某使用的手机号码为132****4101。
3．搜查笔录证实，侦查人员对上诉人陈某的人身进行搜查，在其所穿黑色外套的左内侧口袋内搜出一叠现金，金额为2250元。从文峰外套右手边的上衣口袋中搜出两小包白色粉末状物品。
4．侦查机关出具的处理物品清单、扣押清单、证据保全清单、毒品移交清单证实，2014年3月20日，侦查人员将搜缴的可疑白色粉末二包予以扣押，并从陈某处扣押人民币2250元及深蓝色手机一部。2014年5月6日，侦查人员将搜缴的白色块可疑物一包予以扣押，并从陈某处扣押白色newish手机一部,上述扣缴毒品已移送相关单位。
5．指认毒品、毒资照片证实，案发后，上诉人陈某对其在新疆军区总医院贩卖海洛因时所收取的人民币2250元进行指认。上诉人陈某对其在乌鲁木齐市木材厂世纪花园小区抓获时被侦查人员搜缴的海洛因20克进行了指认，并对其作案时所使用的手机进行了指认。
6．乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所(乌)公(刑技)鉴(毒品)字(2014)0348号毒品检验鉴定书证实，2014年3月20日上诉人陈某因涉嫌贩卖毒品被抓获，当场缴获的白色粉末及块状物2小包，净重5.2克，从中检出海洛因成分。
新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心新公物鉴定(化)字(2014)319号理化检验鉴定报告证实，2014年5月6日侦查人员在乌鲁木齐市世纪花园小区抓获上诉人陈某，缴获白色颗粒1包，净重17.2克，从中检出海洛因成分。
7．侦查机关出具的情况说明及到案经过证实，2014年3月20日侦查机关接群众举报，在新疆军区总医院停车场处将贩卖毒品的陈某抓获。因陈某正处于妊娠期，侦查机关于2014年4月24日决定对陈某进行监视居住，地点为陈某的母亲家，位于乌鲁木齐市四建家属院一区30号楼4单元402室。2014年5月6日下午17时许，侦查人员根据线索，在乌鲁木齐市世纪花园小区将上诉人陈某抓获归案，当场缴获外用透明塑料袋包装的白色块状可疑物一包。因陈某当时妊娠终止需就医，故未变更强制措施，同年11月6日对其变更强制措施为取保候审。
8．乌鲁木齐市公安局禁毒支队出具的情况说明、立案决定书、拘留证、理化检验鉴定书证实，2015年2月，上诉人陈某反映刘某某贩卖毒品，侦查机关根据该线索于同年3月28日将刘某某及李某抓获，缴获冰毒14.4克。后又将李某某、刘某的上家董某某抓获，缴获冰毒39.2克、麻古18.3克、海洛因0.8克。
9．上海市普陀区人民法院(2003)普刑初字第341号刑事判决书证实，被告人陈某于2003年6月17日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
10．新疆精卫法医精神病司法鉴定所精卫司鉴字(2015)第0202号司法鉴定意见书证实，上诉人陈某无精神病，有(完全)刑事责任能力。
上述证据经法院举证、质证，其来源合法、有效，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)陈某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，贩卖海洛因22.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。同时上诉人陈某揭发他人犯罪行为，且已查证属实，属立功表现，可从轻或减轻处罚。
对于上诉人陈某提出其属于重大立功表现的意见和理由，本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，重大立功的标准是指被检举、揭发的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的。本案中，上诉人陈某归案后揭发他人犯罪，且查证属实，但其检举、揭发的案件并不属于上述应当认定为重大立功的两种情形，应属一般立功，故其提出其有重大立功表现的意见和理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈某提出其被监视居住的期间应当折抵刑期的意见和理由，本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行”，“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”。本案中，上诉人陈某监视居住期间居住在其母亲家，该居所不属于侦查机关指定居所，不应当折抵刑期，故其提出该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
本案在二审审理期间，上诉人陈某申请撤回上诉，经审查，其申请不符合撤诉条件，不予准许。
综上，本院认为，原判认定上诉人陈某第一起犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但认定第二起犯罪事实，罪名有误，导致量刑畸轻，根据“上诉不加刑”原则，本案应维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第三百二十五条第一款第(二)项、第(七)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 谭 红
代理审判员 廖 凌
二〇一五年九月九日
书 记 员 刘前宏