湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第82号
上诉人（原审被告）常德图吉房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇德安社区江南明珠12座1单元A03号。
法定代表人郑恩福，该公司执行董事。
委托代理人曹磊，湖南群杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈海秋。
委托代理人徐承义（系陈海秋之夫。
委托代理人兰志龙，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人常德图吉房地产开发有限公司（以下简称图吉公司）因与被上诉人陈海秋保证合同纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院于2014年4月19日作出的（2013）常民二初字第19号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人图吉公司的委托代理人曹磊，被上诉人陈海秋委托代理人徐承义、兰志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月18日至2011年8月25日，案外人郑旭东陆续向陈海秋借款15800000元。2011年9月18日，陈海秋与郑旭东、吴金建（保证人）就上述款项签订借款合同约定：一、陈海秋愿贷与郑旭东人民币1580万元整，于订立本合同之同时，由陈海秋给付郑旭东，另立借据。二、借贷期限自2011年9月18日起至2012年1月31日止。还款分5期还完，分别为2011年9月23日前还100万元，2011年10月31日前还200万元，2011年11月30日前还200万元，2011年12月31日前还500万元，2012年1月31日前还580万元。三、利息按银行同期贷款利率的四倍计付，郑旭东于每月月底前给付陈海秋，不得拖欠。郑旭东届期未能还本付息，郑旭东应按还本金额、利息金额每日的10%给陈海秋支付违约金。四、本借款合同的债权，陈海秋可自由让与他人，郑旭东、吴金建不持异议。五、吴金建为该借款的保证人，保证期限为两年。吴金建愿意确保本合同的履行，愿与郑旭东负连带返还本利及违约金的责任，并抛弃先诉抗辩权。当日，郑旭东出具一份借条载明：“今借到陈海秋人民币15800000元。借款人郑旭东，担保人吴金建。”2011年10月15日，温州市鹿城区颐心居老人乐园（以下简称颐心乐园）、温州市钦汇汽车驾驶培训有限公司（以下简称钦汇公司）、图吉公司共同出具一份《保证担保承诺书》，承诺对上述借款本金、利息、违约金及债权人实现债权发生的费用承担连带保证责任，保证期限为自应还借款之日起2年内。郑旭东借款后，仅于2011年12月1日之前，向陈海秋偿还借款1500000元，尚欠借款本金14300000元。
2011年12月2日，债权人陈海秋与借款人郑旭东，保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司签订《协议书》约定：经结算，郑旭东尚欠陈海秋人民币14300000元，不另行立据。郑旭东承诺于2011年12月10日、12月31日、2012年1月17日、3月31日前分别偿还2000000元，2012年5月至9月每月偿还1000000元，2012年10月31日前偿还1300000元，利息按银行同期贷款利率的四倍计付。若郑旭东有一期未按期还款付息，陈海秋有权就未到期的债务一并向法院起诉。保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司对借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金和债权人为实现债权而发生的费用，保证期限两年。该《协议书》虽将图吉公司仍列为担保人，但图吉公司无人签名，也未加盖公司印章。该《协议书》在浙江省温州市瓯海区人民法院（以下简称瓯海区法院）审理的原告陈海秋诉被告钦汇公司保证合同纠纷一案中，被该院（2012）温瓯梧商初字第101号民事判决确认为有效《协议书》。
另查明，2010年8月18日至2012年3月13日，郑旭东系图吉公司的股东。2013年7月26日，瓯海区法院执行局出具情况说明记载：“（2012）温瓯执民字第107号、792号、1133号、1705号四执行案，为申请执行人陈海秋与被执行人郑旭东、吴金建、颐心乐园民间借贷纠纷四案，执行标的共计为本金14300000元及利息。上述四案经执行，已执行给申请执行人陈海秋261629.16元（其中包括陈海秋垫付的公告费500元，拟处置物测绘费5410元，调查统计费3000元，共计8910元）。（2012）温瓯执民字第1706号申请人陈海秋与被执行人钦汇公司保证合同纠纷一案，系执行上述四案的保证人钦汇公司执行案件，执行标的为14300000元、鉴定费30000元。本案共执行给申请执行人陈海秋13304702.42元（其中包括陈海秋先垫付的执行费30350元）。”上述款额共计13566331.58元，扣除陈海秋实现权利已垫付的费用39260元和鉴定费30000元，陈海秋借款本金14300000元及利息已实现债权13497071.58元。
陈海秋的诉讼请求是：判令图吉公司对陈海秋未实现的债权6682465.58元承担连带保证责任，并按月利率2%支付自2013年7月24日起至实际偿还之日止的利息。
原审法院认为：本案是因债权人陈海秋依2011年10月15日《保证担保承诺书》，向保证人图吉公司提起的诉讼，其案件性质应为保证合同纠纷。图吉公司认为，其与颐心乐园、钦汇公司向陈海秋出具《保证担保承诺书》后，债权人陈海秋与债务人郑旭东及保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司已签订新的还款保证《协议书》，图吉公司原有的担保责任已免除；本案诉争的债权债务已由瓯海区法院审理并执行，本案的诉讼属一案二诉。陈海秋认为，图吉公司对郑旭东向其借款的本金及利息承担连带保证责任，是图吉公司于2011年10月15日向其出具《保证担保承诺书》的意思表示；2011年12月2日的《协议书》没有免除图吉公司的连带保证责任，也不存在一案二诉。根据陈海秋和图吉公司的诉辩主张，本案争议的焦点如下：
一、关于图吉公司的连带保证责任是否已免除的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一、二款规定，“保证期间，债权人和债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期限为原合同约定的或者法律规定的期限。”从本案查明的事实看，2011年12月2日的《协议书》，是各方当事人通过结算2011年9月18日《借款合同》后签订的。该《协议书》虽对原《借款合同》的债权数额和履行期限作出变动，未经图吉公司签字盖章，但图吉公司的连带保证责任没有免除。第一、《协议书》是对原《借款合同》的变动，不属新协议或新合同；第二、在《协议书》上签字盖章的保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司均为原《借款合同》的保证人，其在《协议书》上签字盖章，证明对《借款合同》的变动表示同意，并不排除图吉公司应当承担的连带保证责任；第三、图吉公司是原《借款合同》的保证人，其未在变动后的《协议书》上签字盖章，只能证明陈海秋与郑旭东变动《借款合同》时，未经图吉公司同意，这种情形符合上述司法解释的规定，图吉公司应对减轻后的债务承担连带保证责任。
二、关于本案是否存在一案二诉的问题。一案二诉是指原、被告同一，当事人就同一诉讼标的重复提起的诉讼。本案的原告主体和法律关系，虽与瓯海区法院审结的（2012）温瓯梧商初字第101号保证合同纠纷案的原告主体和法律关系同一，但被告主体不同一，即该案的被告为钦汇公司，本案的被告为图吉公司，均是两个不同的企业法人，不具有同一性，故本案不属一案二诉。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因此，陈海秋在其债权未得到完全实现的情况下，向负有保证责任的保证人图吉公司主张权利，符合上述司法解释的规定，其诉求应当予以保护。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定，“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”根据陈海秋的诉讼主张和一审法院查明的事实，本案保证担保的债务属借新贷还旧贷，图吉公司对此应当知道并应承担民事责任。因为郑旭东借该款时系图吉公司的股东，其以个人名义向外借款由图吉公司担保，郑旭东当然要向图吉公司说明情况并取得图吉公司的同意。否则，图吉公司不可能提供担保并在《保证担保承诺书》上盖章。
综上所述，陈海秋关于要求图吉公司对其未实现的债权承担连带保证责任的诉讼请求，证据确实充分，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第三十条第一、二款、第三十九条之规定，判决：一、图吉公司于判决生效后十五日内对郑旭东清偿陈海秋借款本金14300000元及利息范围内未实现的权利部分承担连带责任保证（陈海秋已实现的债权额13497071.58元应予冲减，利息的计算以未实现的借款本金为基数，从2013年7月27日起按月利率20‰计算至债务全部清偿之日止）。二、图吉公司对陈海秋为实现债权所产生的费用承担连带保证责任。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59977.26元，财产保全费5000元，共计64977.26元，由图吉公司负担。
图吉公司上诉称：1、本案基本事实不清。陈海秋主张自2011年1月18日至2011年8月25日借款1580万元，但并没有向一审法院出示其借款项下的银行转账凭证，一审法院对借款是否真实发生并未查清。2、本案一审程序违法。本案按正常的逻辑应是一案一并起诉债务人、保证人，而陈海秋却一案三诉，分别起诉几个担保人，一审法院要么应按一事不再理原则，不予受理，要么应将债务人追加为被告或第三人以便查清事实，一审法院直接受理本案，并在图吉公司未看到借款1580万元银行流水证据原件的情况下，以上述证据在瓯海区法院已质证为由剥夺了图吉公司的质证权利，程序违法。3、本案一审已认定是借新贷还旧债，那么陈海秋就负有图吉公司知道或当知道的证明责任，一审法院主观臆断认为图吉公司对此应当知道并承担民事责任，属适用法律错误。4、本案图吉公司盖章的《保证担保承诺书》无效。一是借款1580万元的大前提是虚假的，二是陈海秋、郑旭东、吴金建、钦汇公司、颐心乐园已经在瓯海区法院进行司法确认，通过这一司法程序已经解除图吉公司的担保责任。故请求依法撤销一审判决，改判驳回陈海秋的诉讼请求，判令陈海秋承担本案的全部诉讼费用。
陈海秋答辩称：1、一审判决认定事实清楚。陈海秋借款给郑旭东1580万元这一基本事实已经经过其他法院的生效裁判确认，根据民事诉讼证据规则，当事人无须举证证明生效判决已确定的事实，当事人有相反证据可以推翻的除外，图吉公司如要推翻这一事实，应举出相反证据。2、一审判决审理程序合法。一审判决没有违反一事不再理的原则，陈海秋起诉不是一案二诉、三诉。一审法院并未剥夺图吉公司的质证权，一审法院调取了瓯海区法院的相关材料后通知双方参加质证，有笔录为证。3、一审判决适用法律正确。陈海秋对借新贷还旧贷有保留意见，应该是双方当事人对有关借款情况的确认，但是一审法院适用法律保护了陈海秋的实体权利，没有大的瑕疵。2011年10月15日郑旭东拥有图吉公司65%的股权，属于图吉公司实际控制人，郑旭东借款，作为提供担保的图吉公司，应认定为知道。当时的法定代表人郑恩福是郑旭东的堂弟，郑恩福拥有图吉公司25%的股权，因此即使要认定以新贷还旧贷，图吉公司也应该知道。4、图吉公司上诉主张《保证担保承诺书》无效、1580万元的大前提不存在、图吉公司的担保责任已经解除，均无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉。
二审中，图吉公司提交（2012）温鸥商初字第491号民事判决书，证明郑旭东于2011年9月23日已经还款100万元，签订《保证担保承诺书》时实际债权没有1580万元，而《保证担保承诺书》体现的金额还是1580万元。
陈海秋质证认为，对判决书真实性、合法性、关联性无异议，但是对举证主张有异议，达不到图吉公司的举证目的，因为这100万元就是本案一审判决所认定的郑旭东已归还的150万元中的一笔，2011年9月23日归还100万元，10月31日归还50万元。
陈海秋提交如下证据：证据1、陈海秋给郑旭东借款1580万元的银行汇款单和网点流水查询单，证明从2011年1月18日起至同年的8月25日，总共发生24次借贷。2、（2013）浙温商终字1053号终审判决，证明1580万元借款不包括另案中处理的郑旭东炒字画所欠陈海秋本金加利息的825万元。
图吉公司质证认为，证据1的合法性、真实性不持异议，对清单的具体数额庭后提交书面的质证意见（庭后未提交）。对证据2生效判决的合法性、真实性无异议。
本院经审查，对双方提交的证据的真实性、合法性均予确认，但需结合其他事实综合认定各自的证明目的。
二审庭审中陈海秋的特别授权代理人陈述：2011年9月18日，郑旭东与陈海秋对双方以前的借款情况进行结算对账，双方把2011年9月18日以前的借条都收回了，然后汇总之后就由郑旭东向陈海秋出具了一份总金额为1580万元的借条，因此应当认定2011年9月18日郑旭东向陈海秋出具1580万元借条属于郑旭东与陈海秋对双方所有债务的结算确认，实质是以借条换借条，不应认定为借新贷还旧贷。
本院二审另查明：
2011年9月23日，郑旭东归还陈海秋100万元，同年10月31日归还50万元。
《保证担保承诺书》中载明“郑旭东于2011年9月18日向陈海秋借款1580万元，并签订借款合同。本单位（颐心乐园、钦汇公司、图吉公司）愿意为该借款承担连带保证责任。……”
除以上事实外，原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点问题如下：
一、本案一审程序是否违法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任……”可见，对于连带保证责任纠纷案件，目前法律并未规定债权人必须同时起诉债务人与保证人，图吉公司关于本案应追加债务人一并参与诉讼的主张不予支持。虽然陈海秋就同一债权在不同法院起诉了连带保证人，但被告并非同一主体，且本案的诉讼标的额为陈海秋尚未实现的债权金额，与此前其他诉讼标的额并不一致。况且，本案图吉公司在本案中辩称其并不应承担保证责任，故对图吉公司是否应承担连带保证责任只能通过本案审理，并不能在陈海秋诉其他连带保证人的诉讼中予以认定。因此，一审法院审理本案并未违反一事不再理的原则。从一审卷宗可知，一审法院调取瓯海区法院的相关材料后，于2013年12月27日组织本案双方当事人进行了质证，并作了质证笔录，一审法院并未剥夺图吉公司的质证权。基于以上分析，图吉公司上诉称一审程序违法的主张依据不足，本院不予支持。
二、图吉公司是否应承担连带保证责任。陈海秋于2011年1月18日至同年8月25日共计给郑旭东借款1580万元这一基本事实已为其他法院的生效裁判所确认，二审中陈海秋亦提交了相关支付凭证，图吉公司未提交相反证据推翻，可以认定借款的真实性。图吉公司关于借款不真实的上诉主张不予支持。但是，图吉公司是否应对该借款承担担保责任应作如下分析：第一，《借款合同》约定：“陈海秋愿贷与郑旭东人民币1580万元整，于订立本合同时，由陈海秋给付郑旭东，另立借据…”，《保证担保承诺书》亦载明：“郑旭东于2011年9月18日向陈海秋借款人民币1580万元整，并签订借款合同。本单位愿意为该借款承担连带保证责任…”，从上述约定可知，图吉公司进行担保的意思表示仅针对《借款合同》中约定的2011年9月18日实际发生的1580万元借款，非在此之前的借款。陈海秋并未在签订合同后支付合同约定的该笔款项，即图吉公司所为担保意示表示的主债务合同并未实际履行，则从合同担保合同也不必履行。第二，“以新贷还旧贷”实质并未增加新的贷款，是银行业金融机构为清降不良贷款、保全诉讼时效、盘活信贷资产的一种债权变通措施，故旧贷的消灭与新贷的发生均只是表征而已，既存的新贷实质上仍为以往同一笔债务。本案中，陈海秋明确表示《借款合同》中的1580万元借款是在此之前双方借款往来的结算，系以总借条换旧借条，并非2011年9月18日《借款合同》签订后实际发生的借款，此种以借条换借条的行为与“以新贷还旧贷”的实质相同，即借贷双方就以往债务还款期限达成了新的展期合意，该合意往往掩盖了借款人的实际履约能力，可能为无法偿还的死贷。如果保证人并非旧债担保人，则其对重新签订借款合同之前的旧债所涉具体金额、借款用途及偿债能力均不知情，要求保证人承担担保责任，加重了保证人的责任风险。因此，本案以借条换借条的行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条规定的立法规制目的，可以适用“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定。本案作为借款合同以外的善意保证人图吉公司并不当然知晓《借款合同》、《借据》背后实际上是债权、债务人对以往欠款的结算，陈海秋亦未提交有效证据证明图吉公司进行担保时知道债权人与债务人之间系对以往借款的确认与结算。结合郑旭东已于2011年9月23日归还陈海秋借款100万元，而图吉公司在2011年10月15日出具《保证担保承诺书》时，约定的保证责任的金额仍是1580万元，并未抵减已还100万元的事实，能证明图吉公司并不清楚郑旭东个人借款及还款的相关情况。一审法院仅以郑旭东系保证人图吉公司的股东，即推断图吉公司知道主债务双方当事人以借据换借据的行为，依据不足。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条关于保证人不知道以“新贷还旧贷”等方式加重保证人责任承担的风险之情形，保证人不承担相关民事责任之立法目的，本案图吉公司不应承担保证责任。第三，《协议书》对原《借款合同》的债权数额和履行期限作出变动后，原保证人吴金建、钦汇公司、颐心乐园均重新签章对连带保证责任进行了确认，只有图吉公司未签字盖章，可以进一步确认图吉公司并无对旧债进行担保的意思表示。
综上，一审判决适用法律不当，处理欠妥，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德中级人民法院（2013）常民二初字第19号民事判决第一、二项；
二、驳回陈海秋的诉讼请求。
一审案件受理费59977.26元，财产保全费5000元，由陈海秋负担；二审案件受理费59978元由陈海秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 申书琴
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。