吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3061号
上诉人（原审原告）雷丽春，女，1972年6月21日生，汉族,住吉林省磐石市。
上诉人（原审原告）丁杨，女，2011年7月5日生，汉族,住吉林省磐石市。
上诉人（原审原告）丁蕾，女，1994年12月28日生，汉族,住吉林省磐石市。
上诉人（原审原告）丁向君，男，1941年12月21日生，汉族，住吉林省磐石市。
上诉人（原审原告）徐凤英，女，1947年11月9日生，汉族，住吉林省磐石市。
以上五上诉人委托诉讼代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春华星建筑有限责任公司，住所地长春市二道区临河街。
法定代表人张志刚，董事长。
委托诉讼代理人陈平平，吉林良誉律师事务所律师。
上诉人雷丽春、丁杨、丁蕾、丁向君、徐凤英（以下简称雷丽春等五人）与上诉人长春华星建筑有限责任公司（以下简称华星公司）劳动争议纠纷一案，均不服长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷丽春等五人的委托诉讼代理人索若飞、上诉人华星公司的委托诉讼代理人陈平平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷丽春等五人在原审时诉称,雷丽春的丈夫、丁杨和丁蕾的父亲、丁向君和徐凤英的长子丁建富（已故）于2015年4月在华星公司位于双阳区的工地从事钢筋工工作。2015年5月10日上午，丁建富接到华星公司工地项目经理姜某某电话，通知丁建富上班并加班。在丁建富加班到次日凌晨后骑摩托车回家途中，于2015年5月11日凌晨行至（长清线）双阳区滨河路与嵩山路延长段路口处时发生交通事故，导致丁建富2015年5月11日凌晨1时45分死亡。事故发生后，雷丽春向长春市人社局申请对丁建富的死亡进行工亡认定，长春市人社局根据《工伤保险条例》等规定，于2015年12月1日作出（2015）第008号《工伤认定决定》，确认丁建富构成因工死亡，具备用工主体资格的华星公司为工伤认定书确认的用人单位。因华星公司未按照规定支付各种费用，雷丽春、丁杨遂向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华星公司依据《工伤保险条例》第三十九条的规定支付丁建富的一次性工亡补助金、丧葬费，按照丁建富生前6000.00元月工资标准的40%向雷立春支付供养亲属抚恤金、向丁杨每月支付供养亲属抚恤金1800.00元到18周岁。但仲裁裁决书并没有按照最高人民法院司法解释的规定，支持雷丽春等五人基于劳动法规向华星公司主张的一次性工亡赔偿金及对雷丽春的供养亲属抚恤金，仅依据地方性法规和地方政府文件裁决由华星公司给付雷丽春等五人一次性工亡补助金、丧葬补助金计204887.00元及向丁杨支付供养亲属补助金1800.00元到18周岁，错误的扣除了交通事故侵权人已赔偿雷丽春等五人的份额。雷丽春等五人认为，仲裁裁决书认定的事实清楚，证据采信正确，但适用下位法和旧法作出裁决明显不当。华星公司将劳务工程发包给不具备资质的自然人，应当承担用工主体责任，雷丽春等五人遂依据《劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、《民事诉讼法》及最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条、全国民事审判工作会议纪要（2015）第13条等规定向法院起诉，请求判令华星公司支付：一、丁建富一次性工亡补助金576,880.00元；二、丧葬费28,007.00元；三、华星公司自2015年5月12日起，每月按照丁建富生前6000.00元的月工资标准的40%向雷丽春支付供养亲属抚恤金2400.00元到60周岁；每月向丁杨支付供养亲属抚恤金1800.00元（丁建富生前月工资6000元×30%）到18周岁。四、华星公司承担诉讼费。
华星公司在原审时辩称,一、本案不属于工伤，丁建富为工地临时雇佣的人员，不受华星公司管理、支配，是由姜某某个人雇佣，华星公司不对其发放工资等，双方不能形成事实劳动关系，并且关于审理工伤保险问题的规定中明确指出，职工从事承包业务时因工伤亡的，被挂靠单位才承担工伤保险责任，雷丽春等五人称死者是姜某某叫回工地，工作后回家途中因交通事故死亡，首先仲裁过程中姜某某此行为未得到核实，也未受到华星公司授权，是在规定范围外叫回工人工作。丁建富也不是在从事承包业务时死亡，故不应该认定为工伤。二、在仲裁过程中丁建富父母及长女已经向仲裁提出书面申请，放弃向华星公司追偿工伤赔偿的任何金额，故应从总金额中扣除丁建富父母及长女应得的部分给予申请人，但仲裁机关于以全额计算死亡赔偿金是错误的。三位未出庭人员因身体及工作原因未出庭理由过于牵强，可由出庭律师接受授权出庭，但是实际情况为三名近亲属都出具了放弃向华星公司主张仲裁权利的通知书，足以说明三位近亲属已放弃工伤索赔的权利，故法院应该按照两名人员工伤赔偿份额赔偿死亡赔偿金，按照雷丽春等五人的主张为2014年吉林省平均工资为23217.82元乘以20年，总额除以5后以两人为准予以判决。如两名之外的三名人员需获赔，应出具授权或另行委托。综上计算方式加上丧葬费，该两人应得金额为25万左右。雷丽春等五人已经获得交通事故赔偿40万之多，根据工伤保险条例和吉林省实施工伤保险条例若干规定的通知（长府办2003第93号）文件的相关规定，工伤待遇不兼得，补足其差额部分，现不存在差额，应不予支持雷丽春等五人诉讼请求。三、长春仲裁委员会2015年5月19日作出的调解书中第二项已经说明丁向君、徐凤英、雷丽春、丁蕾、丁杨自愿放弃关于本案其他司法请求权。现在又申请仲裁、诉讼等不应该得到支持。四、丁建富工资不应认定为6000.00元，主张丁建富日工资为200元没有提供证据予以证明，华星公司不予以认可。另外，丁建富为打零工人员，工地工作因天气问题只能从事半年，按照工伤保险条例的规定，本人工资是指职工的前12个月平均缴费工资，而钢筋工因季节问题只能干半年，故不应该保护每月6000元。五、仲裁申请中申请人申请丧葬费的给付金额为19977.96元，仲裁超范围裁决支持28007.00元不应该得到法院支持。综上，华星公司不承担任何赔偿给付责任，不承认丁建富为工伤，不同意给付任何赔偿。
原审法院经审理查明,雷丽春系丁建富（已故）的妻子，丁杨和丁蕾系丁建富的次女和长女，丁向君和徐凤英分别是丁建富的父母。2015年长春市双阳区建设城北小学，王庆斌、张英俊挂靠华星公司承建城北小学，姜某某于当年5月从王庆斌、张英俊处承包了学校建设工程中的面积18000多平米、价款70多万元的钢筋活劳务工作，钢筋活的工程款由王庆斌支付给姜某某，由姜某某雇佣工人并支付工资，扣除工资和费用外的利润归姜某某。姜某某承包钢筋工业务没有相关的承包资质，和王庆斌与张英俊及华星公司也未签订承包合同。2015年4月姜某某雇佣丁建富在学校工地从事钢筋工工作，工资每天200.00元，华星公司未为丁建富缴纳工伤保险。2015年5月5日左右双阳区城北学校工地开工时，姜某某雇佣了包括丁建富在内的100多名钢筋工为其提供钢筋劳务。2015年5月10日上午，丁建富接到华星公司工地钢筋活承包人姜某某的电话，通知丁建富上班并加班。2015年5月11日凌晨1时45分，下班后骑摩托车回家的丁建富，在途中与案外人张健驾驶的车辆在（长清线）双阳区滨河路与嵩山路延长段路口处发生交通事故，导致丁建富在2015年5月11日凌晨死亡。2015年12月1日，长春市人力资源和社会保障局根据雷丽春的工伤认定申请书，作出了（2015）第008号《工伤认定决定》，确认丁建富构成因工死亡，确定由具备用工主体资格的华星公司承担用工主体责任。华星公司收到长春市人力资源和社会保障局作出（2015）第008号《工伤认定决定》后，既未申请行政复议，也未在法定期限内提起行政诉讼。《工伤认定决定》生效后，雷丽春、丁杨向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华星公司依据《工伤保险条例》第三十九条的规定支付丁建富的一次性工亡补助金、丧葬费623900.00元，支付丧葬费19977.96元，按照丁建富生前每月6000.00元工资的40%向雷丽春支付供养亲属抚恤金、向丁杨每月支付供养亲属抚恤金1800.00元到18周岁。丁蕾、丁向君、徐凤英向仲裁庭出具了声明，放弃在仲裁阶段对华星公司提出赔偿。后长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）第24号仲裁裁决书，裁决华星公司支付丁建富的一次性工亡补助金合计204887.00元；华星公司于裁决生效后每月向丁杨支付供养亲属抚恤金1800.00元到18周岁。劳动争议仲裁裁决书下达后，雷丽春、丁杨不服仲裁裁决书，认为仲裁裁决书并没有按照最高人民法院司法解释的规定，支持基于劳动法规向华星公司主张的一次性工亡赔偿金及对雷丽春的供养亲属抚恤金，仅依据地方性法规和地方政府文件裁决由华星公司给付一次性工亡补助金、丧葬补助金计204887.00元及华星公司向丁杨支付供养亲属补助金1800.00元到18周岁，错误的扣除了交通事故侵权人已赔偿雷丽春等五人的40万元份额，并在法定期限内向法院提起了诉讼，要求华星公司支付丁建富一次性工亡补助金576,880.00元、丧葬费28,007.00元；华星公司自2015年5月12日起，每月按照丁建富生前每月6000.00元工资标准的40%向雷丽春支付供养亲属抚恤金2400.00元到60周岁；华星公司每月向丁杨支付供养亲属抚恤金1800.00元（丁建富生前月工资6000元×30%）到18周岁；华星公司承担诉讼费。后丁蕾、丁向君、徐凤英向法院递交参加诉讼申请书，要求以原告身份参加诉讼，并向华星公司提出与雷丽春、丁杨一致的诉讼请求。另查明，丁建富与案外人张健驾驶的机动车发生交通事故以后，张健与雷丽春、丁杨、丁蕾、丁向君、徐凤英在长春仲裁委员会达成《长仲交双调字（2015）第32号调解书》，张健向雷丽春等五人赔偿了40万元，《调解书》第二项约定，被申请人（即张健）履行调解协议后，申请人丁向君、徐凤英、雷丽春、丁蕾、丁杨自愿放弃关于本案其他司法请求权。上记事实，有当事人陈述，长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会（2016）第24号仲裁裁决书、工伤认定决定、仲裁庭庭审笔录、户口本、长春仲裁委员会仲裁调解书、放弃仲裁申请声明、证人姜某某的证言等证据材料在卷为凭，足资认定属实。
原审法院认为,一、案外人王庆斌、张英俊使用华星公司的工程施工资质在施工双阳区城北学校工程中，王庆斌、张英俊又将建设工程中的钢筋劳务工程业务分包给不具备施工资质的自然人姜某某，导致姜某某雇佣的丁建富死亡，被长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，华星公司应承担用工主体责任。对华星公司关于丁建富是由姜某某个人雇佣，双方不能形成事实劳动关系，不属于工伤，不应认定为工伤的辩解不予支持。二、一次性工亡补助金是给予丁建富的合法继承人支付的补助，具有不可分性，丁蕾、丁向君、徐凤英在仲裁阶段声明放弃参加仲裁庭审活动及向华星公司索赔请求，不能据此从赔偿总金额中扣除丁向君、徐凤英、丁蕾应得份额。故对华星公司提出在仲裁过程中死者父母及大女儿已经向仲裁提出书面申请，放弃向华星公司追偿工伤赔偿，应从赔偿总金额中扣除丁向君、徐凤英、丁蕾应得部分，华星公司总计应付赔偿金额为25万左右的抗辩理由不予支持。三、华星公司主张雷丽春等五人已经获得交通事故赔偿40万元，根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第四十九条及长春市人民政府（长府办2003第93号）文件的相关规定，认为参加工伤保险的职工，因第三人的原因造成工伤，在依法获得第三人的经济赔偿后，仅需由华星公司补足一次性工亡补助金(死亡赔偿金)、丧葬费、供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)的差额，工伤待遇不兼得的主张，予以支持，而认为现在不存在差额，就应不予支持雷丽春等五人诉讼请求的主张，不予支持。雷丽春等五人要求华星公司支付丁建富一次性工亡补助金576,880.00元、支付丁建富丧葬费28,007.00元及华星公司每月按照丁建富生前月工资6000.00元的30%向丁杨支付供养亲属抚恤金1800.00元到18周岁的诉讼请求因事实与法律依据充分，予以支持，但应扣除其已获得的民事赔偿400000.00元。雷丽春等五人要求华星公司自2015年5月12日起，每月按照丁建富生前6000.00元的月工资标准的40%向雷丽春支付供养亲属抚恤金2400.00元到60周岁的诉讼请求，因雷丽春等五人没有向法庭提供雷丽春丧失劳动能力及没有收入的证据，故对该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十九条、第六十二条、吉林省实施【工伤保险条例】办法（吉林省人民政府令第242号）第四十九条、人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、华星公司于判决生效后10日内给付雷丽春、丁杨、丁蕾、丁向君、徐凤英丁建富一次性工亡补助金、丧葬费合计204887.00元。二、华星公司自2015年5月12日起每月向丁杨支付供养亲属抚恤金每月1800.00元到18周岁（按照丁建富生前月工资6000.00元标准的30%计算）。三、驳回雷丽春、丁杨、丁蕾、丁向君、徐凤英的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由华星公司负担。
宣判后，雷丽春等五人与华星公司均不服，向本院提起上诉。雷丽春等五人请求撤销一审判决第一项、第三项，改判华星建筑给付雷丽春等五人一次性工亡补助金576880元、丧葬费28007元，合计604887元，请求维持原审判决第二项。一、二审诉讼费用由华星公司承担。其理由为：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。原审判决依据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十九条的相关规定，判决侵权赔偿与工伤待遇不兼得是错误的，因为被上诉人并未给丁建富缴纳工伤保险，该规定不适用本案。社会保险法第三十八条并未排除上诉人获得侵权赔偿后，依法享有向用人单位另行索赔工伤待遇的权利。最高人民法院2016年11月30日向全国颁布的《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》虽然不是可以直接适用的司法解释，但具有全国范围内准司法解释的效力，人民法院审理案件涉及相应问题应当参照执行。该会议纪要第十条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付医疗费之外的工伤保险待遇，用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”该规定与社会保险法的立法精神一致，原审法院不参照该规定作出判决，属于适用法律错误。根据立法法的相关规定，上位法的效力优于下位法，《吉林省实施<工伤保险条例>办法》的效力低于社会保险法。
被上诉人华星公司二审时辩称，本案不是在上下班途中发生的交通事故不能认定为工伤。死者为姜某某个人雇佣职员，是否真是在当时叫回到工地工作无从查实，我单位不知情不予认可。我单位与死者不存在劳动关系，死者发生交通事故也不是我单位叫回工作。一审有三名原告不应参加庭审，赔偿数额方面因有三人出具书面申请放弃追偿权，故死亡赔偿金应只支持两人的份额，数额是230752元，交通事故中已赔偿40万元，故不存在差额，不应予以再赔偿。工资6000元不符合事实，丁建富每天工资200元无可否认，但建筑类应按国家规定，应按21天计算，另外建筑类工程在我城市只能工作半年，应以3000元为基点进行赔偿。
上诉人华星公司请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：被上诉人丁蕾、丁向君、徐凤英已经在仲裁阶段出具放弃说明，写清放弃向上诉人索要任何赔偿，且没有参与仲裁程序，原审法院将三人直接参加到诉讼中，违反法定程序。赔偿数额方面应由差额补偿，因丁蕾、丁向君、徐凤英放弃追偿，死亡赔偿金应比照继承法予以分配，将576880元除以法定继承人数5人，只赔偿仲裁阶段没有放弃主张权利的二人，数额应为230752元，在交通事故中已得到40万元赔偿，故不存在差额，上诉人无需支付。丁建富工资应按3000元计算，理由与答辩意见一致。死者是姜某某个人雇佣，是否参与我公司承包工程没有证据证明，姜某某将其叫回未经我公司授权，故不属于工伤。被上诉人仲裁时要求的丧葬费为19977.96元，仲裁超范围保护，应予以纠正。
被上诉人雷丽春等五人二审时辩称，原审判决认定的事实清楚，并不存在华星公司上诉请求中主张的相关事实。原审法院并未违反相应程序来认定事实，上诉人主张差额赔付雷丽春等五人不符合最高法院会议纪要、社会保险法等规定，应当将除医疗费以外的费用另行主张。在仲裁阶段华星公司的代理人已经确认死者工资为每月6000元，因此原审按该标准计算并无不当。另外长春仲裁委员会作出的调解书关于放弃请求权是该交通事故案件涉及的权利与本案华星公司无关。死者是与华星公司存在劳动关系的主体，该劳动关系已经被工伤认定决定书所确认。认定书所认定的工伤不应当再重新进行认定。原审法院也并没有超出雷丽春等五人的请求范围作出判决。综上，请求依法判决。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的长双劳人仲裁字（2016）第24号仲裁裁决认定：华星公司向雷丽春、丁杨支付一次性工亡补助金576880元、丧葬补助金28007元，扣除雷丽春、丁杨已获得的民事赔偿400000元，华星公司还须支付雷丽春、丁杨一次性工亡补助金、丧葬费204887元。
本院认为，华星公司将其承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人，丁建富在华星公司的工地施工，下班途中发生交通事故死亡，长春市人力资源和社会保障局据此作出工亡认定决定后，华星公司并未在法定期限内申请复议或者提起行政诉讼，该工亡认定决定已经发生法律效力，华星公司提出丁建富不属于工亡的上诉理由不能成立。丁建富未办理工伤保险，应由华星公司向丁建富的近亲属赔偿各项工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”丁蕾、丁向君、徐凤英虽未申请仲裁，但其作为丁建富的法定继承人，属于《工伤保险条例》第三十九条规定的可以领取工亡待遇的工亡职工近亲属，原审法院根据其申请，通知其三人作为原告参加诉讼符合法律规定。华星公司主张应按比例扣除丁蕾、丁向君、徐凤英享有的份额缺乏法律依据，该主张不能成立。华星公司应向雷丽春等五人给付丁建富一次性工亡补助金、丧葬费。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。在这种情况下，用人单位和侵权人应当承担各自的赔偿责任，不因受害人（受伤职工）先行获得一方赔偿而减轻或者免除另一方的责任。故雷丽春等五人自人身损害赔偿法律关系中获得的400000元赔偿不应从丁建富的工伤保险待遇中扣除，华星公司应向雷丽春等五人支付一次性工亡补助金576880.00元、丧葬费28007.00元，合计604887.00元。
华星公司仲裁时对于丁建富工资数额为每月6000元未提出异议，其主张丁建富的工资应为每月3000元，未能提供证据证明，故其该项上诉主张不能成立。
仲裁裁决认定华星公司应支付的丧葬费为28007元，仲裁裁决作出后，华星公司未在法定期限内向法院起诉，放弃了自己的诉讼权利，视为其认可了仲裁裁决的内容，依据不告不理的原则，其主张仲裁超请求范围裁决，本院不予审理。
综上，本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1642号民事判决第二项；
二、撤销长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1642号民事判决第三项；
三、变更长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1642号民事判决第一项为：“被上诉人长春华星建筑有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人雷丽春、丁杨、丁蕾、丁向君、徐凤英一次性工亡补助金、丧葬费合计604887.00元。”
四、驳回上诉人雷丽春、丁杨、丁蕾、丁向君、徐凤英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元、二审案件受理费20.00元，共计30元，由上诉人长春华星建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 刘晓希
二〇一七年八月四日
书 记 员 高 珊