新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终419号上诉人（原审原告）：魏玉元，男，1969年2月17日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。上诉人（原审原告）：苏万斌，男，1974年9月2日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。二上诉人共同委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奇台县龙泉水利工程队，经营场所：新疆昌吉州奇台县四十里腰站镇富强路黎明巷*号。经营者：张国栋，男，汉族，1961年11月2日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：何志明，新疆航迪律师事务所律师。上诉人魏玉元、上诉人苏万斌因与被上诉人奇台县龙泉水利工程队承揽合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2016）新2325民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人魏玉元、上诉人苏万斌及二上诉人共同委托诉讼代理人申延鸿，被上诉人奇台县龙泉水利工程队的委托诉讼代理人何志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏玉元、苏万斌上诉请求：1、依法撤销（2016）新2325民初1216号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未按合同约定将直径325的井管私自变更为219的井管，将缠丝管变更为桥式井管，未按规范安装井管，且经鉴定被上诉人未按合同约定填充滤料，导致机井工作数小时就没水，无法正常耕种、收益的情况下还得交纳承包费。被上诉人未按合同约定履行义务，已经构成违约，必须继续履行合同，符合合同约定。奇台县龙泉水利工程队答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，合同已经履行完毕，被上诉人按照合同及双方口头约定，将井打好、出水，并且交付给上诉人，故不存在继续履行的问题，且井出水是自然环境的问题，故上诉人要求被上诉人支付赔偿费用没有事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏玉元、苏万斌向一审法院起诉请求：1、被告按2015年5月4日签订的《管井施工合同》履行合同义务，符合合同约定；2、被告赔偿损失100000元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，原告苏万斌、魏玉元共同承包奇台县三个庄子镇双涝坝村撂荒土地，因该块土地缺水难以耕种，2015年4月15日，为更新老井，原告苏万斌与被告工程队签订《管井施工合同》，合同甲方为三个庄子东城河五组，约定原告为被告在三个庄子乡东城河三队居民点东400米开凿农用管井一眼，井深200米，工程期限2015年4月26日开工至2015年5月20日完工，总造价18万元，付款方式为合同签订后付壹万元订金，钻机进入工地付肆万元，买钢管时付陆万元，工程完工后，一次性付清剩余款项。质量保证金留1.5万元，2015年10月30日前付清，另补充协议中约定，本井材用乔式钢管、花管每米40元，由甲方出。2015年5月4日，原告苏万斌向奇台县水政水资源管理办公室交纳200米技术费1720元（收据上井号为：204040502N），该办公室向被告发出凿井工程开工通知书，同意被告开工，后原告苏万斌于2015年7月15日向该办公室补交20米技术费182元。2015年5月4日同日，被告与原告魏玉元签订《管井施工合同》，合同甲方为马莲滩五组，约定被告为原告在三个庄子乡新平三村居民点东开凿农用管井一眼，井号：204040502N，井深300米，总造价36万元，每米1200元，付款方式为签订合同付壹万元，钻机进入工地付5万元，工程进入60%时付8万元，完工下井管付5万元，工程完工验收合格付清余款，即17万元,补充协议中约定本协议签字生效，以前合同作废。原告魏玉元代原告苏万斌在合同上签字。工程完工后，实际井深285米，出水后被告负责人与原告苏万斌在现场合影留念。施工期间，原告苏万斌自2015年4月15日至2015年7月5日，分六次向被告支付工程款合计205000元，被告出具收条，另原告苏万斌向被告付现金10000元被告未出收条，双方对该笔款项表示认可，上述总计向被告付款215000元。因剩余工程款二原告一直未付，2015年10月26日被告工程队将二原告诉至一审法院，要求：”1、被告立即支付打井费142000元；2、被告支付违约金28400元。”一审法院审理后作出（2015）奇民二初字第1207号民事判决，判决：”一、被告苏万斌、魏玉元于本判决生效后三日内向原告奇台县龙泉水利工程队给付施工费109900元、违约金21980元；二、驳回原告奇台县龙泉水利工程队的其他诉讼请求。”苏万斌、魏玉元不服该判决提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院审理后作出判决，判决”驳回上诉，维持原判”。本案审理过程中，二原告申请对涉案水井进行司法鉴定，鉴定事项为：1、奇台县龙泉水利工程队所凿井所填砾滤料是否符合合同约定，是否按照凿井规范安装井管；2、奇台县龙泉水利工程队将井管大变小，变更后的井管尺寸是否为19.5cm。本院委托司法鉴定后，经与双方多次沟通，原告认可井管口径于井深220米以下为219毫米外径，井管过滤器使用缠丝管道，未使用乔式管道，二原告遂只要求对所填砾滤料是否符合合同约定进行鉴定。因双方对于砾滤料开挖深度一直没有达成一致意见且开挖深度越大费用支出越大，经征询二原告意见坚持鉴定后，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对井深5米以内的砾滤料进行鉴定，经鉴定井深5米以内填埋的砾滤料规格为5.25mm至21.52mm之间。二原告因鉴定支出鉴定费6000元、挖机费3000元。一审法院认为，本案争议的焦点为本案涉凿井施工合同是否应当继续履行及二原告的损失是否应由被告承担。针对第一个争议焦点。本案中被告已经完成凿井工作，且将水井交付二原告使用，合同亦约定”由于地质原因造成的问题，双方协商确定孔径大小等”，虽二原告不认可井深285米经过其同意，但从（2015）奇民二初字第1207号案件审理过程看，在水井出水并交付二原告时，二原告是知道井深实际为285米的并同意按285米支付工程款。该凿井施工合同已经履行完毕且经本院（2015）奇民二初字第1207号民事判决，判决二原告支付剩余工程款，二原告现主张要求被告继续履行2015年5月4日签订的凿井施工合同至符合合同约定，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。针对第二个争议焦点。对于二原告主张的损失100000元，2016年6月21日庭审中，二原告解释该损失包含洗井损失80000元和违约金20000元，具体数额以鉴定损失金额为准，2017年11月15日庭审中，原告提出该损失为承包费损失，不再主张洗井损失和违约金。提出因被告为二原告所凿井不能满足正常灌溉需求，导致二原告与农户签订的合同不能正常耕种，需要给农户支付2015年-2016年承包费超过100000元（每亩地每年100元，730亩），故主张损失100000元。一审法院认为，本案中，虽然变更井管口径与使用缠丝管过滤器材质，被告并未举证证明经过原告同意，经鉴定砾滤料的尺寸亦与被告陈述的所填砾滤料尺寸存在差异，但仅能证实被告履行合同义务不符合合同约定，上述合同履行的变化可能会对井的出水造成一定影响，但该变化对水井出水量影响有多大，二原告并未提交证据予以证实，且经一审法院实地勘查，涉案水井具有一定的出水量。二原告提供的现有证据并不足以证实其损失与被告履行合同不符合约定之间存在因果关系，故一审法院对二原告主张要求被告赔偿损失100000元的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告魏玉元、苏万斌的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,一、关于上诉人要求被上诉人继续履行合同的问题。被上诉人起诉上诉人索要打井款的案件已经人民法院生效判决确认，双方之间的打井款已结算完毕，不存在上诉人所称继续履行的事实。上诉人要求继续履行《管井施工合同》的上诉请求本院不予支持。二、关于上诉人主张的损失100000元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案二审庭审中，上诉人陈述100000元损失系2016年、2017年两年的土地承包费用，但涉案机井已交付使用，上诉人未提供证据证明该机井是否满足740亩耕地的灌溉需求，亦未证实其是否耕种土地及未耕种土地面积，以及其损失与被上诉人行为之间存在因果关系，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，上诉人魏玉元、上诉人苏万斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人魏玉元、上诉人苏万斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊健健审 判 员 张进羽审 判 员 郑洪彪二〇一八年三月二十六日法官助理 张文玲书 记 员 武 帆