重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民再终字第00073号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆名鼎装饰工程设计有限公司。
法定代表人：黎广术，该公司总经理。
委托代理人：唐宗泽，重庆高山律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：段波，男，1981年9月2日出生，汉族。
委托代理人：滕言平，重庆合纵律师事务所律师。
重庆名鼎装饰工程设计有限公司（简称名鼎公司）与段波装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2011）渝一中法民终字第4169号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2013年5月21日作出渝检民抗（2013）107号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2013年6月28日作出（2013）渝高法民抗字第00122号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员王丽娴、张仁枢出庭。名鼎公司的法定代表人黎文术及其委托代理人唐宗泽，段波及其委托代理人滕言平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月7日，一审原告段波向重庆市江北区人民法院起诉称，其与名鼎公司签订《重庆市装饰工程合同》，合同签订后，其按约向名鼎公司支付了工程款，名鼎公司未在合同约定期限内完工，造成段波房屋租金损失、工资损失，且段波为名鼎公司垫付了天然气表及安装材料费等计7569元。现请求法院判令：1、将2009年6月27日至同年7月29日期间因名鼎公司每延误工期一天向段波支付总造价千分之五逾期竣工违约金由120000元增加至123677.06元；2、名鼎公司按约向段波支付上述期间逾期竣工违约金123677.06元；3、名鼎公司向段波返还为其垫付的天然气表及安装材料费7569元。4、名鼎公司承担本案的诉讼费用。
名鼎公司辩称，该公司没有延误工期，是因为段波增加了工作量导致工期的延长；对于工期的延长是段波同意的，故名鼎公司没有违约，不应承担违约责任。由于段波自身原因而导致工期延长，2009年7月29日段波擅自使用该装饰物业投入经营，应视为已竣工验收，故亦不存在由此导致段波接房经营造成损失。对于天然气表及安装材料费在名鼎公司诉段波给付工程款的案件中，名鼎公司已扣除该款，故亦不应由名鼎公司承担。请求驳回段波的诉讼请求。
重庆市江北区人民法院一审审理查明，2009年5月17日，段波与名鼎公司签订《重庆市装饰工程合同》，双方约定：由名鼎公司采用包工包料的方式承包位于江北区建新北路8号新上海大厦3楼的装饰装修工程；工程期限40天，开工日期2009年5月20日，竣工日期2009年6月27日；工程造价750000元；因下列原因1、不可抗力；2、段波同意工期顺延的其它情况造成工期延期，经段波确认，工期顺延；因段波未按合同完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延。因段波未按期支付工程价款，合同工期顺延；因名鼎公司责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因名鼎公司原因造成工程质量存在问题的，返工费由名鼎公司承担，工期不顺延；工程竣工后，名鼎公司应通知段波验收，段波自接到验收通知后三天内组织验收，并办理验收、移交手续；验收不合格，名鼎公司负责返工，段波不得使用，否则使用房屋视为合格；由于名鼎公司原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金5‰给段波（总造价）。关于天然气，由段波协助名鼎公司办理，费用在人民币壹万元以内由名鼎公司承担，超出人民币壹万元则由段波补超额部分全部金额。
2009年7月4日、6日、8日，段波与名鼎公司双方进行现场签证，并制作《现场签证单》。《现场签证单》载明有修补及增加工程量的情况，段波与名鼎公司均予以认可。
2009年7月29日，段波开始营业。
2009年10月2日，段波与名鼎公司法定代表人黎广术、第三方周道学、肖剑波签订《装修尾款付款协议》，约定：签订最后尾款付款协议，决定将装修最后剩余的尾款110000元作如下支付安排：1、段波在2009年10月16日前支付给名鼎公司的装修工人周道学、肖剑波70000元，该笔费用由名鼎公司在110000元的工程尾款中扣除；2、剩余的40000元工程尾款，由段波按照合同的约定，在工程整体完工且验收合格后十五日内支付2500元，在工程整体完工且验收合格后的半年内支付37500元。
2010年10月22日，重庆市九龙坡区人民法院就名鼎公司诉段波建设工程合同纠纷一案作出（2010）九法民初字第3325号生效民事判决书。判决：1、段波于本判决生效之日起五日内向重庆名鼎装饰工程设计有限公司支付工程款40000元；并从2010年1月29日起按照中国人民银行规定的金融机构同期、同档次贷款基准利率为标准、以40000元为基数，计算利息直到上述款项付清日止；2、驳回重庆名鼎装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。
一审中，段波举示了2009年10月21日由重庆市渝北区××厨具维修部出具的发票及清单，拟证实段波支付了天然气表及安装材料费7569元，该款项应由名鼎公司承担。名鼎公司对该证据不予认可，提出段波已于2009年7月29日开业，天然气已经开通，相应的费用已产生，段波与名鼎公司在进行工程款的结算中已将此款项扣除。段波还举示了租赁合同及租金损失计算表、缴款书、中国工商银行现金存款凭证、工资表及工资损失计算表，拟证实由于名鼎公司延误工期，造成了段波的损失，且该工程至今未验收。其中租金损失2009年6月27日至同年7月11日，每天租金2465.75元／天，并按50%计算；工资损失按平均日工资计算损失，其中2009年6月28日至同月30日平均工资为1332.9元／天；2009年7月1日至同月29日，日平均工资为2510.84元／天。名鼎公司对上述证据不予认可，提出名鼎公司未违约，工期延长的原因是由于段波增加了工程量；工程之前是未验收，但由于段波已于2009年7月29日擅自使用了该装饰物业，根据相关规定，应视为该工程已竣工验收。故段波要求名鼎公司承担违约金无依据。
重庆市江北区人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。段波与名鼎公司双方签订的《重庆市装饰工程合同》合法有效，双方当事人应当按照约定履行义务。关于名鼎公司是否违约的问题。双方约定该工程的竣工日期为2009年6月27日，名鼎公司在竣工后有通知段波验收的义务。庭审中，名鼎公司提出在约定日期已经完工且电话通知了段波验收，但未举示证据予以证明，段波亦不予认可。而从段波与名鼎公司于2009年7月4日、6日、8日所签的《现场签证单》内容来看，双方对之前的工程有修补并新增了工程量，可以认定段波与名鼎公司对之前的工程进行了验收同时增加了工程量，但由于该签证单并不是在双方约定的竣工日期之前产生的，故不能证实段波同意对之前约定的工期的顺延。名鼎公司为此提出的辩解意见该院不予采纳。故名鼎公司未在双方约定的竣工日期完工，应承担自2009年6月28日起至同年7月3日期间的因拖延工期的违约责任。段波认为名鼎公司违约至2009年7月29日，该院认为，双方在庭审中均认可于2009年7月4日之后新增了工程量，但未约定新增工程的完工日期，故段波要求名鼎公司承担2009年7月4日至同月29日期间的逾期竣工违约责任无依据，该院不予支持。段波以实际损失高于约定的违约金而要求提高违约金，但根据段波提供的损失计算表计算出的段波的损失低于双方约定的违约金，故对段波的该项诉请，该院不予支持。由于庭审中名鼎公司明确表示对双方约定的违约金标准不予调整，故名鼎公司应向段波支付违约金22500元（750000元×5‰×6天）。
关于段波诉请的天然气安装费用的问题。段波陈述已于2009年7月29日开业，故此时段波经营的餐馆所需天然气必然已安装完毕，相应的天然气表及安装材料费已经产生。而段波在庭审中举示的安装天然气表及材料款的发票出具时间为餐馆开业之后，即2009年10月21日，却未举示其他证据证实该款项系支付的之前安装天然气的费用，亦未作出合理解释，且名鼎公司不予认可。故该院认为段波的该项诉讼请求证据不充分，不予主张。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，重庆市江北区人民法院于2011年1月5日作出（2010）江法民初字第3163号民事判决：一、名鼎公司于本判决生效之日起三日内支付段波逾期竣工违约金22500元。二、驳回段波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2924元，由段波承担2392元，重庆名鼎装饰工程设计有限公司承担532元（该受理费已由段波向该院交纳，重庆名鼎装饰工程设计有限公司在履行上述给付义务时一并支付给段波）。
段波和名鼎公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
二审中，段波举示证据1：最高人民法院（2003）民终字第123号民事判决（摘录）复印件一份，拟证明对未约定工期的建设工程，其工期的合理确定原则；举示证据2：段波实际损失计算汇总表，拟证明其租金及工人工资损失124500.56元；举示证据3：《关于出具天然气表及安装材料费发票、清单的证明》一份，拟证明段波为名鼎公司垫付天然气管道安装费7569元。上述证据经交名鼎公司质证，名鼎公司认为上述证据均不是二审新证据，证据1不具有证据三性，证据2系段波自己计算清单，不具有证据三性，证据3真实性予以认可，但系段波自己购买厨具，卖方进行安装，与本案不具有关联性。本院认为，由于证据1与本案不具有关联性，故本院不予采纳；证据2系段波自行形成，名鼎公司对该证据亦不予认可，故本院对该证据不予采纳；对证据3的真实性予以确认。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院二审认为，本案争议的焦点是名鼎公司是否应承担逾期竣工违约责任；若名鼎公司应承担逾期竣工违约责任，违约金为多少；名鼎公司是否应支付段波天然气表与安装材料费7569元。
关于名鼎公司是否应承担逾期竣工违约责任的问题。段波与名鼎公司约定该工程的竣工日期为2009年6月27日，名鼎公司在工程竣工后有通知段波验收的义务，但名鼎公司未举示证据证明其公司在约定日期已经完工且电话通知段波验收，段波对此亦不予认可，故名鼎公司未按约定的时间完成涉案工程，应承担相应的违约责任。一审中，名鼎公司举示的2009年7月4日、5日、6日、8日《现场签证单》五份，上述签证单证明段波与名鼎公司对之前的工程进行了修补并新增了工程量；一审中，段波认可“至少6月27日至7月4日之间没有竣工，且7月4日增量的工期的确认，法院依法确定工程的日期”，故本院确认段波与名鼎公司于2009年7月4日对之前的工程进行了验收。由于该签证单产生于双方约定的竣工日期之后，且段波亦否认其同意工期顺延，故上述签证单不能证实段波同意对之前约定的工期予以顺延。故名鼎公司未在双方约定的竣工日期完工，应承担自2009年6月28日起至同年7月3日期间的因拖延工期的违约责任。
段波认为名鼎公司违约至2009年7月29日，但由于双方在一审中均认可于2009年7月4日之后新增了工程量，新增工程亦未约定完工日期，且一审中段波认可其在2009年7月24、25日开始摆放桌子，故本院确认段波在2009年7月24日起，已经开始使用涉案工程。一审法院根据五份《现场签证单》载明的内容，酌情认定工期顺延并无不当。故段波要求名鼎公司承担2009年7月4日至同月29日期间的逾期竣工违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。
关于名鼎公司承担的逾期竣工违约金为多少的问题。根据双方签订的《重庆市装饰工程合同》的约定，名鼎公司应向段波支付违约金22500元（750000元×5‰×6天）。二审中，名鼎公司请求调低违约金，但该公司在一审法院向该公司释明双方约定的违约金过高时，该公司明确表示对双方约定的违约金标准不予调整，该公司在二审中请求调减违约金不符合相关法律规定，本院不予支持。
段波以实际损失高于约定的违约金而要求提高违约金的问题。根据段波提供的《新上海大厦商业裙房商铺租赁合同》约定的租金数额，本院确认段波2009年6月28日起至同年7月3日期间的租金损失为75000元／月÷30天÷2×3天＋75000元／月÷31天÷2×3天=7379元；对于段波主张的工资损失，即使按照段波提供的损失计算表计算，其工资损失为11531.22元，加上7379元，共计18910.22元，低于双方约定的违约金，故段波要求提高违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于名鼎公司是否应支付段波天然气表与安装材料费7569元的问题。段波与名鼎公司于2009年10月2日签订了《装修尾款付款协议》，已对讼争工程进行了结算，段波主张该天然气表与安装材料费应由名鼎公司负担，其应举证证明该笔费用在结算金额之外并应由名鼎公司负担。其举示的发票和《关于出具天然气表及安装材料费发票、清单的证明》只能证明段波委托案外人进行了天然气表与安装材料，不能证明该天然气表与安装材料费在结算金额之外并应由名鼎公司负担。故段波该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于名鼎公司要求段波支付其工程款46200元及违约金72000元，其该项上诉请求已经重庆市已经九龙坡区人民法院审理，不属于本案审理范围，应予驳回。
综上，段波和名鼎公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）之规定，本院于2011年9月14日作出（2011）渝一中法民终字第4169号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1963元，由重庆名鼎装饰工程设计有限公司负担510元，由段波负担1453元。
重庆市人民检察院抗诉认为，现有新的证据，足以推翻本院（2011）渝一中法民终字第4169号民事判决。理由：检察机关依职权查询了名鼎公司提供的银行账户中涉及本案的资金往来。依据查询的情况和装饰合同第十一条关于工程价款支付方式的约定，名鼎公司2009年5月20日开工后，段波第一次付款是签订合同时支付工程定金1万元，第二次支付时间和金额按约定为工程进场三日内，即5月21日至23日支付工程进度款10万元，实际上段波第二次支付工程款为2009年5月24日支付5万元、25日支付5万元，延期2日支付；第四次支付时间为工程进场三十五日，即5月21日至6月24日支付工程进度款26.5万元，段波实际于2009年6月19日支付10万元、6月22日支付10万元、6月28日支付6万元，延期4日支付；段波三次支付59万元工程进度款，较合同约定延迟了6日。按照装饰合同第七条第三款关于“因段波未按期支付工程价款，合同工期顺延”的约定，段波延期6日支付工程价款，名鼎公司竣工日期按约定也应当相应顺延6日。双方约定该工程的竣工日期为2009年6月27日，而名鼎公司实际竣工日期为2009年7月3日，较约定延迟6日，而名鼎公司实际竣工日期与段波因迟延6日支付工程进度款而顺延后的工期一致，故名鼎公司并无违约行为。
再审中，名鼎公司同意检察机关的抗诉意见。段波辩称，按照合同第十五条第6项的约定，付款与施工进度严格按工程进度表执行，而名鼎公司没有证据证明其完成了第二、四次付款相对应的工程量，付款条件没有成就，没有证据证明付款延期6天。
名鼎公司为支持其申诉观点举示工行重庆市分行出具的查询回执和杨某个人银行账户交易明细文件，证明段波在2009年5月24日到同年6月28日延期付款6日。段波举示了涉案工程的装饰施工图、预算表、工程进度表，证明涉案工程是由名鼎公司设计与施工。
经庭审质证，段波对名鼎公司举示证据的真实性无异议，对证明目的有异议。名鼎公司对段波举示的证据无异议。
鉴于双方当事人对对方在再审中举示证据的真实性无异议，本院对其合法性和真实性予以确认。
本院再审查明，段波与名鼎公司签订的《重庆市装饰工程合同》第十一条工程价款支付方式中约定工程款分六次支付，其中第二次付款时间为工程进场三日内付工程进度款10万元，第四次付款时间为工程进场第三十五日付工程进度款26.5万元；第十五条第6项约定，经双方协定付款要与工程进度表相符（付款与施工进度严格按工程进度表执行）。名鼎公司对涉案工程进行了设计，并确定了工程各项目施工的进度时间表。
另查明，段波曾向名鼎公司认可的个人账户以转账方式支付过工程款。具体为：2009年5月24日5万元、5月25日5万元、5月31日5万元、6月2日18万元、6月19日10万元、6月22日10万元、6月28日6万元。
再审查明的其他事实与原二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，段波与名鼎公司签订装饰合同系当事人真实意思表示，名鼎公司具有相应的工程资质，该合同合法有效。
本案争议焦点是段波是否存在延期支付工程款，是否可以顺延工期。根据合同约定，段波的付款时间与工程进度表是配合进行的，故名鼎公司完成相应工程量是段波支付工程款的前提条件，而不是付款是完成相应工程量的前提条件。对于工程进度完成情况，应由施工方名鼎公司承担举证责任。再审中名鼎公司未就段波第二、四次付款时间所对应的工程量是否按照工程进度表按时完成进行举证，理应承担举证不能的法律后果。因此，段波未按合同约定的第二、四次付款时间支付工程款的行为存在，但段波的付款行为是以名鼎公司完成相应的工程内容为前提，现名鼎公司无证据证明其按时完成了工程进度表的内容，故不能认定段波第二、四次实际的付款时间违约，名鼎公司也不能由此顺延工期。段波的辩称理由成立，本院予以采信，名鼎公司仍应承担逾期6日竣工的违约责任。检察机关的抗诉理由不能成立，原二审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2011）渝一中法民终字第4169号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 包 颖
审判员 杜 伟
审判员 曹 亮
二〇一三年十一月二十一日
书记员 朱永平