吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终859号上诉人（原审原告）：胡涛，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：杨建，吉林鸣正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市新北投资有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：孙洪彬，董事长。委托诉讼代理人：桑德进，吉林帅正律师事务所律师。上诉人胡涛因与上诉人吉林市新北投资有限公司（以下简称新北投资公司）劳动争议一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡涛上诉请求：以6603元为月工资基数变更吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初1018号民事判决第二项确认的支付二倍工资数额。事实和理由：1.一审判决认定事实部分错误。胡涛并没有被安排到新北投资公司的工作岗位，而是被新北投资公司违法变相派遣到执法局工作。2.一审判决适用法律部分错误。胡涛于2005年12月～2010年12月在深圳市武装警察部队深圳市边防支队服役，并于2011年12月由吉林市民政局安置办安置到吉林高新技术产业开发区管理委员会。2015年12月由吉林高新技术产业开发区管理委员会安置到新北投资公司工作，担任管理员。但是新北投资公司不按《中华人民共和国兵役法》《退伍士兵安置条例》、国发﹝1993﹞54号文件、国办发﹝2013﹞78号文件、国发﹝2005﹞23号文件、劳部发（1996）354号文件、《中华人民共和国劳动合同法》等相关政策法规办理，没有按照管理员标准给予胡涛组织培训，落实岗位，支付劳动报酬及待遇。未与胡涛签订无固定期限劳动合同。与胡涛身份相同的崔旭、滕菲、温丰铭三人的住房公积金月缴存基数为6603元，胡涛从2015年12月至2017年5月的住房公积金月缴存基数为2981元，共计18个月相差65196元（6603元×18个月-2981元×18个月）。胡涛从2017年6月至2017年11月的住房公积金月缴存基数为3886元，共计6个月相差16302元（6603元×6个月-3886元×6个月），两项共计81498元。新北投资公司未与胡涛签订无固定期限劳动合同，应当按照与胡涛身份相同的崔旭、滕菲、温丰铭三人的住房公积金月缴存基数6603元支付从2015年12月起24个月的二倍工资158472元（6603元×24个月）。新北投资公司辩称，1.关于进行岗位培训，落实管理员岗位问题。胡涛所列举相关文件与其要求按照惯例员岗位进行专业培训及落实岗位几乎没有关联性。胡涛不在《退役士兵安置条例》、国办发[2013]78号文件等法规文件提出的“全力推进自主就业退役士兵免费教育培训”之列。而且这类培训是按照“政府主导、个人自愿、城乡一体、免费参加”的要求，由安置办组织。新北投资公司没有此种义务。更何况胡涛不属于自主择业。关于所谓的管理员岗位问题，是胡涛对劳动合同的误解。胡涛不同于生产企业有各自的工种和岗位。新北投资公司与普通员工签订的劳动合同中，统称为管理员。实际就是公司员工。根据公司工作需要，完成不同的事务性工作。由于公司接纳退役士兵是为了政府排忧，解决就业。本公司确实暂无胡涛可胜任的工作，故安排胡涛到执法局工作。2.关于工资及住房公积金问题。胡涛的技能、工作岗位与崔旭、滕菲、温丰铭三人分别为财务、绿化、土建专业技术人员没有可比性。3.关于劳动合同期限问题。签订三年期劳动合同是胡涛的真实意思表示，而且胡涛的军龄也不满10年，不具备签订无固定期限合同的条件。胡涛的上诉请求不应得到支持。新北投资公司上诉请求：撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初1018号民事判决，改判驳回胡涛的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决签订无固定期限劳动合同，支持两年双倍工资，适用法律错误。1.一审法院将军龄和待分配时间等同，混淆了服役与待分配的本质区别，没有任何根据。2.根据国发[1993]54号文件《关于退伍义务兵安置工作隋用人单位改革实行劳动合同制的意见》规定：“分配到实行全员劳动合同制企业事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限劳动合同。如果退伍义务兵自愿签订有期限合同，则应当允许。”胡涛同意并签订三年有固定期限劳动合同并已履行两年。一审法院判决双方签订无固定期限劳动合同，并由新北投资公司给付两年双倍工资没有法律依据。二、胡涛请求双倍工资已超过时效期间，人民法院不应当支持。胡涛辩称，1.侵权状态一直存在，不存在超过时效问题。2.劳部发（1996）354号文件明确了复原专业军人初次就业要签订无固定期限的劳动合同。3.依法应当支持胡涛关于双倍工资的诉讼请求。胡涛向一审法院起诉请求：1.依照《退役士兵安置条例》第二十一条，国发[1993]54号文件第三条、第五条；国办发[2013]78号文件第一条规定，新北投资公司对胡涛管理员岗位组织进行专业技能培训，并在新北投资公司为胡涛落实管理员岗位；2.依照《退役士兵安置条例》第三十七条、第四十四条；国发[1993]54号文件第三条、第五条；国发[2005]23号文件第一条；国办发[2013]78号文件第三条规定，根据新北投资公司与胡涛身份相同人员：崔旭、滕菲、温丰铭三人的住房公积金月缴存基数为6603元，新北投资公司应该向胡涛支付每月6603元的工资；3.新北投资公司应该向胡涛补发从2015年12月至今少支付给原告的工资及劳动报酬，总计：81498元；4.依照《中华人民共和国兵役法》第六十四条；《退役士兵安置条例》第四十四条；国发[1993]54号文件第三条、第五条；国办发[2013]78号文件第三条；《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，新北投资公司应该与胡涛签订无固定期限劳动合同；5.依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，新北投资公司未与胡涛签订无固定期限劳动合同，应当支付从2015年12月至今二倍的工资，总计：158472元。一审法院认定事实：胡涛于2010年12月在深圳市武装警察部队深圳市边防支队退役。2011年12月，胡涛由吉林市民政局安置办安置到吉林高新技术产业开发区管理委员会。2015年12月，吉林高新技术产业开发区管理委员会将原告安置到新北投资公司工作。新北投资公司作为甲方与作为乙方的胡涛于2015年12月1日签订劳动合同书1份，约定，期限：2015年12月1日至2018年11月30日止。工作内容和工作地点：乙方同意根据甲方工作需要，担任管理员岗位（工种）工作。根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为高新北区。劳动报酬：甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为2981元。胡涛签订合同后，被借调到高新区管委会行政执法局做城管协管员工作。胡涛在庭审中自认，崔旭等三人在新北投资公司从事财务、工程管理方面的工作。胡涛以新北投资公司为被申请人向吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张：1.被申请人依照劳动合同为申请人安排岗位，并依照管理岗位支付相应的工资及福利待遇（基本工资3500元/月；绩效工资2500元/月；油补500元/月；供热费103元/月；工龄工资360元/月），合计6963元/月。2.补发从2015年12月至2017年9月少支付的劳动报酬及五险一金，共计93424元。3.被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同。吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会认为，双方已签订了三年固定期限合同，待合同期满后，本人申请，可以签订无固定期限劳动合同。根据庭审和质证情况，被申请人的薪资管理属于企业内部管理问题，且申请人工资并未低于吉林市最低工资标准。五险一金不属于劳动仲裁受理范围。对申请人的第一项、第二项请求不予支持。遂于2017年11月2日作出吉高劳人仲字（2017）第661号劳动争议裁决书，裁决：一、双方已签订了三年固定期限合同，待合同期满后，本人申请，可以签订无固定期限劳动合同。二、驳回申请人胡涛其他仲裁请求。一审法院认为：本案性质为劳动争议。一、关于胡涛要求新北投资公司对其进行管理员岗位组织专业技能培训，并在新北投资公司落实管理员岗位的诉讼请求问题。首先，《退役士兵安置条例》第二十一条规定，县级以上地方人民政府退役士兵安置工作主管部门应当组织“自主就业”的退役士兵参加职业教育和技能培训，经考试合格的，发给相应的学历证书、职业资格证书并推荐就业……。该条例规定的是“自主就业”的退役士兵，应由县级以上地方人民政府退役士兵安置工作主管部门组织培训，而本案中，胡涛是政府安置工作主管部门对原告工作进行了安置，是否组织培训应由用人单位根据单位工作的性质决定的，是用人单位根据岗位和劳动者技能需要而进行的活动，故在胡涛无证据证明其不适应岗位工作的情况下，是否进行培训，应由用人单位自行决定，故对胡涛的请求本院无法支持。需要说明的是，如因用人单位未进行上岗培训造成劳动者出现生产责任事故的，劳动者可另行向用人单位主张权利。其次，胡涛与新北投资公司签订的劳动合同中约定岗位系“管理员”，而“管理员”系广义词语，其并无具体指向。通常情况下对“管理员”一词理解系非在一线进行生产的人员。本案中，胡涛经与新北投资公司协商暂借调到高新北区从事城管协管员工作，并不能认定为一线从事生产的岗位，且未约定借调期限，故对其请求落实“管理员”岗位的请求，本院无法支持。二、关于胡涛要求根据崔旭、滕菲、温丰铭三人的住房公积金月缴存基数为6603元，被告应该向原告支付每月6603元工资的诉讼请求问题。劳动者应同工同酬。本案中，胡涛从事的为城管协管员，而其主张参照的崔旭、滕菲、温丰铭三人，胡涛自认系从事绿化、财务、工程管理等工作，故因岗位不同，胡涛不能要求参照崔旭、滕菲、温丰铭的工资标准计算自己的工资，且原告所在单位为国有控股公司，工资的标准及核定，是相关部门根据国家关于工资的法规、规章制度进行审核核定的，具体应支付多少工资，应按双方合同约定或法定，新北投资公司支付给胡涛的工资标准符合劳动合同约定，且不违反法律规定，对其请求新北投资公司按每月6603元支付工资的诉讼请求本院无法支持。三、胡涛要求新北投资公司补发自2015年12月起至今少支付的工资及劳动报酬81498元问题。上文已经阐述，胡涛要求按每月6603元领取工资无合同约定及法律规定，现并不存在少支付工资的问题，故对胡涛的该项诉请无法支持。四、对胡涛诉请新北投资公司应与其订立无固定期限劳动合同的问题。《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见的通知》[国发（1993）54号]第三条规定，如退伍义务兵自愿签订有期限合同，原则应当允许。国办发[2013]78号文件关于深入贯彻扎实做好退役士兵安置工作的意见第三条第（六）项规定……。军龄10年以上的应当签订无固定期限劳动合同。本案中，因胡涛军龄加上待分配时间（2005年12月至2015年12月）满10年，故用人单位在双方签订劳动合同时应该与胡涛签订无固定期限劳动合同。胡涛的该项诉讼请求应予支持。五、关于原告要求被告因双方未签订无固定期限劳动合同给付二倍工资158472元的诉讼请求的问题。该诉请原告在仲裁时，未提出该项请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。胡涛的该项诉请与劳动争议具有不可分性，应当合并审理。《根据中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。新北投资公司违反了相关法律、政策文件的规定，故应当向胡涛支付自2015年12月起至2017年12月期间的二倍工资，具体数额应以胡涛每月工资表签领的工资数额为准。胡涛要求给付158472元（6603元×24个月）中合理部分予以支持。判决一、新北投资公司于判决生效之日起10日内签订无固定期限劳动合同；二、新北投资公司于判决生效之日起10日内向胡涛支付自2015年12月起至2017年12月期间的二倍工资，具体数额应以胡涛每月在新北投资公司工资表中签字确认的工资数额为计算标准；三、驳回胡涛的其他诉讼请求。本案二审期间，胡涛向本院提交参保单位新用工人员工资申报明细、2017年参保人员申报实发工资统计表。证明：结合一审提供的劳动合同备案名册，胡涛与本单位崔旭、藤菲、温丰铭是同样的岗位工种，不是专业技术人员，劳动报酬不一致。新北投资公司质证称，该组证据不属于二审新证据，且不能证明胡涛欲证明的问题。本院对该组证据的真实性予以确认。新北投资公司未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明:胡涛于2005年12月1日应征入伍，于2010年12月3日退役。2015年12月至2017年7月，胡涛应发工资数额为2981元/月，2017年8月起工资调整为3886元/月。本院认为，退役士兵依法享有与退役士兵安置工作相关法律、法规、政策所规定的各项优惠待遇的权利。机关、团体、企业事业单位均有依法接收安置城镇退役士兵的义务。新北投资公司与胡涛签订劳动合同，系履行接收安置城镇退役士兵法定义务的行为，应当遵守与退役士兵安置工作相关的各项法律、法规、政策的规定。符合相关法律和政策规定条件的退役士兵在工作安置方面享有签订无固定期限劳动合同的选择权。胡涛军龄加上待分配时间已满10年，符合相关法律及政策规定的有权选择签订无固定期限劳动合同的条件。签订无固定期限的劳动合同，系国家给予复员、转业军人的优惠待遇，有利于工作稳定，涉及个人重大利益。本案中，新北投资公司虽与胡涛签订了三年期限的劳动合同，但在此之前，胡涛退役后历经数年未能得到实际安置，始终在向政府有关部门反映问题，主张权利。故不能仅据此认定签订三年期限的劳动合同系胡涛自愿选择的结果。胡涛要求与新北投资公司签订无固定期限劳动合同，于法有据，本院予以支持。新北投资公司未与胡涛签订无固定期限劳动合同，依法应当承担二倍工资的给付责任。关于二倍工资计算标准。所谓“同工同酬”是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作、提供相同劳动量上，给予同等的劳动报酬。本案中，胡涛虽然与崔旭、滕菲、温丰铭等三人备案登记的岗位工种相同，但实际工作岗位、技能以及具体从事的工作内容并不相同。故胡涛主张按照以上三人的工资标准6603元/月计算，没有事实和法律依据，本案应以其实际工资数额（2015年12月至2017年7月2981元/月，2017年8月至2017年11月3886元/月）作为计算标准。因新北投资公司已经向胡涛逐月支付了此期间的当月工资，现应再支付胡涛二倍工资的差额部分75164元（2981元×20个月+3886元×4个月）。一审判决未扣除已付工资部分，计算有误，本院予以纠正。因一审庭审时，胡涛明确要求二倍工资计算至起诉时止（即24个月），故现其上诉请求变更计算至二审判决生效时止，本院不予支持。关于时效问题。因新北投资公司在一审时并未提出时效抗辩，故其二审中主张超过仲裁时效，本院不予支持。综上所述，胡涛和新北投资公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国兵役法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下：一、维持吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初1018号民事判决第一项；二、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初1018号民事判决第二、三项；三、吉林市新北投资有限公司于本判决生效之日起10日内向胡涛支付自2015年12月起至2017年12月期间的二倍工资的差额75464元；四、驳回胡涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，均由吉林市新北投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李春露审 判 员  徐 玖代理审判员  赵翠霞二〇一八年四月二十七日书 记 员  那译心