福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蕉民初字第2308号
原告廖步基，男，1962年12月9日生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人缪君智，福建之秀律师事务所律师。
被告陈东亮，男，1969年8月24日生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号，组织机构代码13222790-1。
负责人吴军，总经理。
委托代理人陈福生，福建秀屿律师事务所律师。
原告廖步基与被告陈东亮、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称上海平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理，依法由审判员钟巧燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告廖步基的委托代理人缪君智、被告上海平安公司的委托代理人陈福生到庭参加诉讼，被告陈东亮经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告廖步基诉称：2014年1月9日13时30分，被告陈东亮驾驶沪C3E9**号车在九都村洋岸坂路段与原告驾驶的三轮机动车碰撞，造成原告受伤的事故。经交警部门认定，被告陈东亮负事故全部责任。原告受伤后，住院治疗42天，2014年6月13日，经鉴定为十级伤残。原告在本次交通事故中，总的损失为130368.84元（包括医疗费29956.24元、住院伙食补助费2100元、护理费6358.8元、交通费420元、误工费20601元、残疾赔偿金61632.8元、鉴定费1300元、营养费2000元、精神损害抚慰金6000元），被告陈东亮应赔偿原告损失，被告上海平安公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。现二被告拒绝承担责任，原告遂诉至法院，请求依法判令：1.被告陈东亮赔偿原告损失130368.84元，被告上海平安公司在保险范围内承担赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。诉讼中原告称，原告误工日按鉴定的90天（不扣除双休日）计算，误工费变更为17010元，总的损失为126777.84元；事发后，被告上海平安公司已垫付医疗费10000元，故诉讼请求变更为依法判令：1.被告陈东亮赔偿原告损失116777.84元，被告上海平安公司在保险范围内承担赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。
被告陈东亮未作答辩。
被告上海平安公司辩称，肇事车辆向其投保了交强险和赔偿限额为500000元的商业三者险，其对原告主张的事故发生经过、责任认定、医疗费、交通费、残疾赔偿金、营养费以及其已垫付医疗费10000元没有异议，但认为，1.医疗费中的非医保部分费用应予扣除；2.原告主张的住院伙食补助费、护理费、误工费等适用标准不合理，误工日应按鉴定的90天计算；3.精神损害抚慰金由法院酌定；4.鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围；5.肇事车辆的行驶证已经过户注销，现有材料无法确定出险时该车是否已经年检或者年检是否过期，根据商业三者险保险条款的规定，保险人不负赔偿责任。
经审理查明，2014年1月9日13时30分许，被告陈东亮驾驶沪C3E9**号小车在宁德市蕉城区九都洋岸坂路段，遇相对方向由原告廖步基驾驶的三轮机动车时，未靠道路右侧行驶，导致两车相碰，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告陈东亮负事故全部责任，原告不承担事故责任。事故发生后，原告即被送往宁德市医院治疗，共住院治疗42天，并支出医疗费29956.24元。2014年6月13日，福建正信司法鉴定所法医学鉴定认为，原告因交通事故致颅脑损伤，属十级伤残；误工损失日为90日。
另查明，沪C3E9**号肇事车向被告上海平安公司投保了交强险和赔偿限额为500000元的商业三者险。事故发生后，被告上海平安公司已支付给原告10000元。
上述事实有经庭审质证的原告提交的交通事故认定书、入院记录、出院记录、疾病证明书、门诊收费票据、住院收费票据、福建正信司法鉴定所法医学鉴定书和被告上海平安公司提交的电话营销专用机动车辆保险单、垫付支付信息查询单以及原、被告当庭陈述为证，足以认定。
本案争议的焦点为：一、被告上海平安公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任；二、原告主张的各项赔偿项目及金额是否有事实与法律依据。对此，本院审查认定如下：
一、关于被告上海平安公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任
被告上海平安公司认为，根据肇事车辆投保的商业三者险保险条款第三条第（一）项、第（二）项的规定，发生保险事故时，保险车辆“无公安机关交通管理部门核发的合法有效的行驶证、号牌，或临时号牌或临时移动证”，或者“未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或检验未通过”的，保险人不负赔偿责任。而本案肇事车辆的行驶证经查询已经过户注销，现有材料无法确定出险时该车是否已经年检或者年检是否过期，故被告上海平安公司在商业三者险范围内免责。
原告认为，上述保险免责条款系格式条款，被告上海平安公司并未尽到告知义务，而且被告也未能举证证明肇事车辆存在上述免责情形以及案涉交通事故的发生与肇事车辆未年检有关。
本院认为，被告上海平安公司主张在商业三者险范围内免责，但未能举证证明肇事车辆在本案交通事故发生时存在“无公安机关交通管理部门核发的合法有效的行驶证、号牌，或临时号牌或临时移动证”或者“未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或检验未通过”等保险免责情形，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，被告上海平安公司应对其举证不能承担不利的法律后果，故被告上海平安公司关于在商业三者险范围内免责的主张本院依法不予支持。
二、关于原告主张的各项赔偿项目及金额是否有事实与法律依据
1.医疗费。原告主张医疗费29956.24元，并提供了相关医院的正规收费票据等书证。被告上海平安公司抗辩称，根据肇事车辆投保的商业三者险保险条款第十七条的约定，该医疗费中的非医保部分费用应予扣除。本院认为，商业三者险保险条款关于保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费用赔偿金额的约定，实际上是属于对不符合国家基本医疗保险标准的医疗费免除保险人赔偿责任的格式条款，而被告上海平安公司未能提供证据证明其对该条款进行了特别提示和明确说明，根据《中华人民共和国保险法》相关规定，该免责约定不产生法律效力。因此，本院认定医疗费为29956.24元。
2.误工费。原告主张误工费17010元（189元／天×90天）。被告上海平安公司认可误工日为90天，但认为应按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准即88.7元／天计算。本院认为，对于原告的误工损失日，经鉴定为90天，原、被告亦一致确认，本院予以认定；对于误工损失的计算标准，原告不能举证证明其固定收入或最近三年的平均收入，但提交了《目标责任制使用店面、仓库协议书》以及宁德市公安局九都派出所和宁德市蕉城区九都镇扶摇村民委员会证明等书证，证明其在九都镇扶摇村农贸市场内租用店面经营肉包等早点，上述证据经庭审质证无异议，本院予以认可，因此，原告误工费可参照我省2014年度住宿和餐饮业在岗职工平均工资标准认定为11606.9元（33660元／年÷12个月÷21.75天／月×90天）。
3.护理费。原告主张护理费6358.8元（151.4元／天×42天）。被告上海平安公司认为原告未提供在医院聘请护工的费用等相关证据，护理费应按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准即88.7元／天计算。本院认为，原告未提供护理人员的收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，原告主张护理费按2014年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，并无不当，结合原告住院42天的实际情况，本院认定护理费为6358.3元（39512元／年÷12个月÷21.75天×42天）。
4.交通费。原告主张交通费420元，被告上海平安公司予以认可，结合原告因伤住院情况，本院认定交通费为420元。
5.住院伙食补助费。原告主张按50元／天计算住院伙食补助费。被告上海平安公司认为应按20元／天的标准计算。本院认为，原告主张50元／天的标准并未超出我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，可予以支持。因此，本院认定住院伙食补助费为2100元（50元／天×42天）。
6.营养费。原告主张营养费2000元，被告上海平安公司予以认可，结合原告因伤致残的实际情况，本院认定营养费为2000元。
7.残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金61632.8元，被告上海平安公司予以认可。本院认为，原告提交并经庭审质证无异议的宁德市公安局九都派出所和宁德市蕉城区九都镇扶摇村民委员会证明以及福建正信司法鉴定所法医学鉴定书等证据，证实原告经常居住地、主要收入来源地均在城镇以及因交通事故致十级伤残，故其残疾赔偿金应按我省2014年度城镇居民人均可支配收入标准认定为61632.8元（30816.4元／年×20年×10%）。
8.鉴定费。原告主张鉴定费1300元。被告上海平安公司认为鉴定费不属于保险赔偿范围。本院认为，原告支付的鉴定费系因本案交通事故导致的费用损失，该费用合理、必要，本院予以支持。原告提交的鉴定费发票金额为1200元，其主张另有100元的照相及工本费支出，但未能提供相应证据证明，故本院认定鉴定费为1200元。
9.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金6000元。结合原告十级伤残及被告陈东亮在本案交通事故中承担全部责任等事实，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。
综上，原告因本案交通事故造成具体损失为：医疗费29956.24元、误工费11606.9元、护理费6358.3元、交通费420元、住院伙食补助费2100元、营养费2000元、残疾赔偿金61632.8元、鉴定费1200元和精神损害抚慰金5000元，共计120274.24元。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体致人伤残的，应当依法承担民事责任，并根据其过错程度赔偿损失。本案中，被告陈东亮驾驶沪C3E9**号小车与原告驾驶的三轮机动车碰撞，造成原告受伤的交通事故，被告陈东亮负事故全部责任，原告不承担责任。原告因本起交通事故造成损失合计120274.24元，被告陈东亮应当承担赔偿责任。由于被告陈东亮所驾驶的沪C3E9**号肇事车已在被告上海平安公司投保了交强险和赔偿限额为500000元的商业三者险，本起事故发生在保险期限内，故对被告陈东亮给原告造成的损失依法应由被告上海平安公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任，超出交强险部分由被告上海平安公司根据保险合同在商业三者险范围内承担赔偿责任。事故发生后，被告上海平安公司已支付原告10000元，应予抵扣。原告廖步基诉讼请求合法合理部分，本院予以支持；被告上海平安公司关于在商业三者险范围内免责的抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告陈东亮经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告廖步基损失110274.24元。
二、驳回原告廖步基的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2636元，减半收取1318元，由原告廖步基负担73元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1245元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审判员 钟巧燕
二〇一五年三月十九日
书记员 林芳苓
附申请执行期限：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附主要法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。