贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）遵市法刑三终字第40号
原公诉机关贵州省遵义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕大江，小名毕三，男，1978年4月10日出生于贵州省遵义县，汉族，小学文化，无业。因本案于2013年10月23日被遵义县公安局刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
辩护人熊定扬，贵州名城律师事务所律师。
辩护人姚玺，贵州名城律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）熊某明，男，1973年7月1日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年3月3日被遵义县公安局刑事拘留，同年3月19日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
上诉人（原审被告人）李军军，男，1985年11月22日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪于2009年12月18日被遵义县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2013年12月12日被遵义县公安局刑事拘留，2014年1月15日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
辩护人赵伟，贵州乾锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘某良，男，1971年11月14日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，务农。因本案于2013年12月27日被遵义县公安局刑事拘留，同月31日被取保候审，2014年7月17日被遵义县公安局执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
原审被告人罗某彬，男，1984年12月27日出生于贵州省遵义市红花岗区，汉族，初中文化，务农。因本案于2013年11月5日被遵义县公安局刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
原审被告人熊某东，男，1968年12月24日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年1月14日被遵义县公安局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
原审被告人刘某刚，男，1971年12月10日出生于贵州省遵义市红花岗区，汉族，初中文化，务农。因本案于2014年2月18日被遵义县公安局刑事拘留，同年3月19日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
原审被告人杨某勇，男，1981年1月20日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因犯抢夺罪于2006年12月11日被贵州省桐梓县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2014年2月14日被遵义县公安局取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人王某义，男，1981年1月12日出生于贵州省遵义县，汉族，小学文化，务农。因本案于2013年12月26日被遵义县公安局刑事拘留，同日被取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人喻某林，男，1967年4月28日出生于贵州省遵义县，汉族，小学文化，无业。因本案于2013年12月19日被遵义县公安局刑事拘留，同日被取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人喻某勇，男，1970年3月22日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年12月19日被遵义县公安局取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人唐某强，男，1973年1月10日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，务农。因本案于2014年1月10日被遵义县公安局取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人陈某，男，1973年9月15日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年2月21日被遵义县公安局取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人李某义，男，1964年11月15日出生于贵州省遵义县，汉族，小学文化，务农。因本案于2013年12月24日被遵义县公安局刑事拘留，同日被取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人席某，男，1976年10月4日出生于贵州省遵义市红花岗区，汉族，初中文化，个体。因本案于2014年3月10日被遵义县公安局刑事拘留，同月12日被取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
原审被告人刘某娣，女，1970年6月3日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年3月18日被遵义县公安局刑事拘留，同月19日被取保候审，遵义县人民法院于2014年7月21日决定对其继续取保候审。现在家候审。
贵州省遵义县人民法院审理贵州省遵义县人民检察院指控原审被告人熊某明、李军军、甘某良、熊某东、刘某刚、杨某勇、王某义、喻某林、喻某勇、唐某强、陈某、李某义、席某、刘某娣犯开设赌场罪，原审被告人毕大江、罗某彬犯开设赌场罪、非法拘禁罪一案，于2014年12月18日作出（2014）遵县法刑初字第426号刑事判决，原审被告人毕大江、熊某明、李军军、甘某良不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法拘禁的事实
2013年7月18日晚11时许，被告人罗某彬、毕大江以李某义在赌场上赌博时向罗某彬借的高利贷60，000.00元未按时归还为由，将李某义挟持到遵义市红花岗区忠庄镇共青大道与高速公路交错的桥下，采取言语威胁、殴打、刀杀等方式要求李某义还钱。在此过程中，毕大江用刀将李某义左手臂致伤，后罗某彬等人强行要求李某义写下一张15万元的借条，又将李某义带到红花岗区南门关、红花岗区政府等地威胁李某义的家人拿钱取人，之后，李某义之妻唐某在其朋友代某某、邓某某等人的陪同下从邓某某的银行账户上取10，000.00元交给罗某彬后，罗某彬等人于次日凌晨5时许将李某义释放。经贵州省遵义县公安司法鉴定中心鉴定，李某义所受之伤为轻微伤。
案发后，被害人李某义出具了谅解书，对被告人罗某彬、毕大江的行为表示谅解。
二、开设赌场的事实
1、2013年3至6月，被告人熊某明伙同李军军、熊某东、杨某勇、王某德（另案处理）、梁某华（另案处理）、喻某林、喻某勇、甘某良、陈某等人在遵义县龙坑镇八里村、苏池村的农户家和野外开设流动赌场以摇骰子猜单双的方式聚众赌博，聚集刘某娣和王某容、赵某建、雷某梅、罗某（均另案处理）等人参与，并且按照每次赢家所得金额2%的比例抽头渔利。其间，喻某勇获利4，000.00元、熊某明获利12，000.00元、熊某东获利40，000.00元、杨某勇获利20，000.00元、陈某获利32，000.00元、李军军获利6，000.00元。
2、2013年3至6月，被告人甘某良伙同李军军、喻某林、喻某勇、熊某明、唐某强、王某义、李某义和涂某贵、祝某刚、郭某伟、唐某义、余某林（均另案处理）等人在遵义县南白镇后坝村野外开设流动赌场，以摇骰子猜单双的方式聚众赌博，聚集王某容、刘某娣、赵某建、雷某梅、罗某等参与赌博，由毕大江看护赌场，并且按照每次赢家所得金额2%的比例抽头渔利。其间，被告人甘某良获利1，200.00元、李某义获利900.00元、喻某勇获利2，000.00元、唐某强获利1，100.00元、王某义获利3，200.00元、熊某明获利1，200.00元、李军军获利2，000.00元。
3、2013年7月7至9日，被告人李军军伙同陈某在遵义县龙坑镇八里社区一荒坡上开设赌场，聚集刘某娣和徐某莉、涂某琴、崔某华、熊某刚、王某强、唐某东、蔡某（均另案处理）等十多人以摇骰子猜单双的方式进行赌博，从中抽头渔利。
4、2013年5月，被告人王某义伙同甘某良、李军军、喻某林、喻某勇、熊某明、唐某强和余某林、唐某义、涂某贵、祝某刚（均另案处理）等人在遵义县鸭溪镇金刀坑653厂后面野外山坡（龙坑镇金古村）开设流动赌场，聚集王某容、刘某娣、赵某建、雷某梅等人以摇骰子猜单双的方式赌博，由毕大江看护赌场，并从中抽头渔利。
5、2013年7月，被告人王某义在遵义县鸭溪镇金刀坑一煤坝开设赌场，以摇骰子猜单双的方式聚众赌博。其间，被告人王某义获利700.00余元。
6、2013年3至5月，被告人罗某彬、刘某刚、席某为获取非法利益，多次到被告人甘某良、熊某明等人开设的流动赌场上按10，000.00元每天收取300.00至500.00元不等的利息放高利贷，为在赌场赌博的李某义、甘某良、刘某娣和雷某梅、王某容等人提供赌资。其间，刘某刚获利10，000.00余元、席某获利2，000.00余元。
7、2013年2至6月，被告人刘某娣为获取非法利益，积极为熊某明等人开设的赌场介绍参赌人员，并长期邀约雷某梅、赵某建、王某容等人到赌场赌博，每天获取介绍费500.00元。其间，刘某娣获利2，500.00元。
被告人甘某良、李军军、李某义、喻某勇、王某义、唐某强、熊某明、熊某东、陈某、杨某勇、刘某娣、刘某刚、席某分别于2013年12月27日、2013年12月12日、2013年12月24日、2013年12月19日、2013年12月26日、2014年1月7日、2014年3月3日、2014年1月14日、2014年2月20日、2014年2月14日、2014年3月18日、2014年2月18日、2014年3月10日主动到遵义县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。被告人罗某彬于2013年11月5日主动到遵义县公安局投案，被告人喻某林于2013年12月16日主动到遵义县公安局投案，但二被告人均未如实供述其罪行。被告人李军军协助公安机关规劝其他犯罪嫌疑人投案自首。案发后，被告人甘某良退缴违法所得30，000.00元，被告人杨某勇退缴违法所得30，000.00元，被告人王某义退缴违法所得20，000.00元，被告人喻某勇退缴违法所得20，000.00元，被告人唐某强退缴违法所得10，000.00元，被告人陈某退缴违法所得10，000.00元，被告人李某义退缴违法所得20，000.00元，被告人席某退缴违法所得10，000.00元，被告人刘某娣退缴违法所得5，000.00元。在公安机关侦查期间以及庭审中，被告人李某义供述自己曾因打架斗殴于1983年被判处有期徒刑七年，但经公安机关核查，尚未查实相关证据。
一审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第三百零三条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人毕大江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。总合刑期有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元。二、被告人熊某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。三、被告人李军军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。四、被告人甘某良犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元。五、被告人罗某彬犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元。总合刑期有期徒刑二年一个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金八千元。六、被告人熊某东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元。七、被告人刘某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。八、被告人杨某勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。九、被告人王某义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。十、被告人喻某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。十一、被告人喻某勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。
十二、被告人唐某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。十三、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。十四、被告人李某义犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十五、被告人席某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十六、被告人刘某娣犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金六千元。十七、涉案违法所得继续追缴；被告人甘某良、喻某勇、杨某勇、王某义、唐某强、陈某、李某义、席某、刘某娣退缴的违法所得予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人毕大江、熊某明、李军军、甘某良不服，提起上诉。
原审被告人毕大江的上诉理由：1、只是受邀约为开设赌场的组织者看护场子二次，每次仅领几百元的看场费，不起主要作用，不是主犯；2、将李某义带到罗某等人处的目的是与开设赌场罪相关联的追索赌债，根据重吸轻的刑法理论应以开设赌场罪论，不应单列为非法拘禁罪，且长时间不让李某义离开的行为不是上诉人所为，事后亦得到李某义的谅解，故不构成非法拘禁罪；3、原判量刑畸重，请求宣告缓刑。其辩护人以相同理由为其辩护。
原审被告人熊某明的上诉理由：1、不是主犯；2、不构成情节严重。
原审被告人李军军的上诉理由：1、原判认定上诉人参与开设赌场的第3次和第4次事实不清、证据不足，第3次是第1次的延续，应认定为1次，且已被处以行政处罚，不应再受刑事处罚。第4次未参与。原判认定在第1次开设赌场时获利6000元的事实不清、证据不足；2、没有参与流动赌场开设前的组织和策划，也没有参与赌场开设后的经营和管理，起次要和辅助作用，应为从犯，原判认定为主犯错误；3、不构成情节严重；4、具有自首情节和立功表现，原判量刑畸重。其辩护人以相同理由为其辩护。
原审被告人甘某良的上诉理由：1、不符合开设赌场罪的特征，不构成开设赌场罪，只构成聚众赌博罪；2、具有自首情节，认罪表现好，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人毕大江、原审被告人罗某彬于
2013年7月18日23时许，非法拘禁李某义及上诉人毕大江、熊某明、李军军、甘某良、原审被告人罗某彬、熊某东、刘某刚、杨某勇、王某义、喻某林、喻某勇、唐某强、陈某、李某义、席某、刘某娣于2013年3月至7月期间，在遵义县龙坑镇八里社区、南白镇后坝村、鸭溪镇金刀坑等地开设赌场的事实清楚。一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，四名上诉人未提出新的证据。本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
对于上诉人李军军及辩护人所提“原判认定在第1次开设赌场时获利6000元的事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，熊某明、甘某良等人供述李军军在八里赌场占股分取抽头渔利，李军军供述其在八里赌场占一股，分过一次6000元，此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李军军及其辩护人所提“原判认定上诉人参与开设赌场的第3次事实不清、证据不足。第3次是第1次的延续，应认定为1次，且已被处以行政处罚，不应再受刑事处罚”之上诉理由及辩护意见，经查，熊某明供述其在八里开设的赌场没有开之后，李军军又开过，开二、三天被抓了；陈某供述李军军于2013年7月邀约其在八里开设赌场，开了二天，第三天晚上被抓了；刘某娣供述2013年7月10日，陈某打电话给其，说李军军经济困难，一个人开了赌场，让其去赌博；李军军供述原来的赌场没有开了后20天左右，其打电话给陈某说把赌场“整起”，赌场开到第三天晚上被公安抓了，上述证据相互印证，证明原判认定第3起李军军开设赌场的事实清楚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”、第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”之规定，不得以行政处罚代替刑事处罚，此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李军军及辩护人所提“第4起未参与”的上诉理由及辩护意见，经查，王某义供述在鸭溪赌场占股的有其、李军军、甘某良等人；熊某明供述开设鸭溪赌场的就是开设后坝赌场的人；甘某良供述在鸭溪开赌场的股东就是后坝的原班人，上述证据相互印证，足以认定李军军参与第4起开设赌场的事实，此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人毕大江、原审被告人罗某彬强行挟持、殴打、刀杀他人，非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪，应受刑罚处罚。上诉人毕大江、熊某明、李军军、甘某良、原审被告人罗某彬、熊某东、刘某刚、杨某勇、王某义、喻某林、喻某勇、唐某强、陈某、李某义、席某、刘某娣以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均构成开设赌场罪，情节严重，应受刑罚处罚。对于上诉人甘某良所提“不符合开设赌场罪的特征，不构成开设赌场罪，只构成聚众赌博罪”的上诉理由与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人毕大江及辩护人所提“将李某义带到罗某等人处的目的是与开设赌场罪相关联的追索赌债，根据重吸轻的刑法理论应以开设赌场罪论，不应单列为非法拘禁罪，且长时间不让李某义离开的行为不是上诉人所为，事后亦得到李某义的谅解，故不构成非法拘禁罪”的上诉理由及辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第三款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”之规定，此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人熊某明、上诉人李军军及辩护人所提“不属开设赌场情节严重”之上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证明熊某明、李军军等人开设赌场的抽头渔利数额累计达10余万元，且开设赌场时间长、参赌人数众多，属情节严重，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人毕大江所提“只是受邀约为开设赌场的组织者看护场子二次，每次仅领几百元的看场费，不起主要作用，不是主犯”、上诉人熊某明所提“不是主犯”、上诉人李军军及辩护人所提“没有参与流动赌场开设前的组织和策划，也没有参与赌场开设后的经营和管理，起次要和辅助作用，应为从犯，原判认定为主犯错误”之上诉理由，经查，上诉人熊某明、李军军、甘某良发起犯意、策划、指挥开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人毕大江明知熊某明、李军军、甘某良等人以营利为目的开设赌场，为牟利，仍为赌场维持秩序，且其在赌场工作的持续时间长，起直接和主要作用，系主犯，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于毕大江及其辩护人所提“原判量刑畸重，请求宣告缓刑”、李军军及辩护人所提“具有自首情节和立功表现，原判量刑畸重”、甘某良所提“具有自首情节，认罪表现好，原判量刑过重”之上诉理由及辩护意见，经查，原判根据毕大江、李军军、甘某良犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所作量刑并无不当，此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑恰当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张海波
审 判 员 冯在军
代理审判员 谭展刚
二〇一五年三月六日
书 记 员 陆 睿