江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1542号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中建华夏建设集团股份有限公司（原名江西省园艺城乡建设集团有限公司，简称园艺公司），住所地：江西省南昌市南昌县河州路398号（千亿建筑科技产业园）61号中建华夏大厦。
法定代表人：周磊辉。
委托诉讼代理人：周成勇、陈杼晖，江西司达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省经典园林景观工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区广场南路205号恒茂国际华城3栋A单元2502室，统一社会信用代码:91360100792801665P。
法定代表人：李国柱，总经理。
委托诉讼代理人：熊凌、王国强，江西英华律师事务所律师。
原审第三人：江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区温汤镇大布村。
法定代表人：黄志敏，系该公司总经理。
上诉人中建华夏建设集团股份有限公司（以下简称华夏公司）因与上诉人江西省经典园林景观工程有限公司（以下简称经典公司）、原审第三人江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司（以下简称天工公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华夏公司的委托诉讼代理人陈杼晖，上诉人经典公司的委托诉讼代理人熊凌、王国强到庭参加诉讼，原审第三人天工公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华夏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判经典公司支付华夏公司工程利润2950300元，拖延支付工程款的利息为617154.26元（暂计算至2017年4月9日）；2.一、二审案件受理费由经典公司负担。事实与理由：一、一审判决认定经典公司所称2009年8月20日的57万元为投资款是完全错误的。该57万元并未按照双方协议约定经双方签字后生效入账，且该笔款项是在竣工验收合格且交付使用后发生的，仅有收款收据，没有相应的转款凭证，无法证明经典公司是否向涉案工程另行增加投入57万元的事实。一审判决认定孙某某2009年9月30日的50万元为投资款完全错误。孙某某作为新股东入股必须经华夏公司和经典公司同意，现孙海国入股一事仅为经典公司的一面之词，且若孙某某为新股东，其投入的资金应进入公司账户内，并提供相应转款凭证，但本案所谓投资款收款凭证仅为一张收据，且出具收款收据的主体为李国柱，无法证明孙某某为涉案工程的股东，也无法证明该笔款项于涉案工程有关。二、一审判决认定华夏公司2008年9月12日离开工地，工作时间为162天是完全错误的。工程竣工后，华夏公司委派周燕发与业主接洽处理结算事宜，且华夏公司一直参与工程维护。三、一审判决认定经典公司只支付华夏公司利润593073.28元是错误的。经鉴定涉案工程建设成本为1173.74万元，利润为650.06万元，依据双方的协议约定，利润分配应当按照各50%的比例进行分配。故华夏公司应得利润为3506366.06元，抵扣华夏公司于2009年4月29日向经典公司借款30万元，经典公司仍拖欠工程利润为2950300元。四、一审判决未支持经典公司应按同期银行贷款利率向华夏公司支付拖欠工程利润的利息于法无据。第三人在2013年12月已向经典公司支付全部工程款1817.75万元，经典公司至今未将剩余的工程利润分配给华夏公司，应按同期银行贷款利率支付2013年12月31日至其付清之日止的资金占用利息。
上诉人经典公司辩称，一、一审法院对利润的判决存在不当，其他认定事实是属实的，一审法院根据双方的实际投入计算双方对利润享有的分成依法有据，华夏公司未按协议的约定进行投资，存在违约，导致剩余工程由经典公司及第三人后续施工。二、一审法院认定诉争李国柱57万元及孙某某50万元系投资款符合事实。三、2008年9月12日，华夏公司退出涉案工程，涉案工程仍然存在19张工程签证，此时涉案工程并未竣工，也未结算，华夏公司退出后未参与施工，既然华夏公司已退出涉案工程，故孙某某的投资无需经华夏公司的认可。四、华夏公司存在多领取利润的行为，华夏公司应当返还多收取的25万元的利润。
上诉人经典公司上诉请求：改判华夏公司立即返还251084.47元利润款。事实与理由：涉案工程结束为止，经典公司垫付工程款为160万元，占总垫付款的61.63%，华夏公司垫付工程款49.6万元，占总垫付款的19.11%，引入新股东垫付工程款为50万元，占总垫付款的19.2%。按照投资比例，华夏公司只能分得利润的19.11%，华夏公司预先收回工程利润107.6万元，华夏公司多收回251084.47元利润，故一审法院判决经典公司需支付利润款593073.28万元给华夏公司属事实认定错误，请求二审法院予以改判。
上诉人华夏公司辩称，依据双方合伙协议的约定，利润的分成是按照50%的比例分配，华夏公司委托鉴定中心进行了鉴定，工程成本为1173.74万元，利润650万元，不存在华夏公司向园艺公司返还25万元。孙某某作为新股东入股系经典公司的单方陈述，本案认定投资款仅凭一张收据，真实性难以确定，无法证明孙某某是新股东并履行了出资义务。
原审第三人天工公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
华夏公司向一审法院起诉请求：1.判令经典公司与我司对江西省宜春市明月山“天工开物”园区环境包装工程即景观园建、路桥等附属工程进行合伙结算；2.判令经典公司向我司支付该工程利润款230万元（实际金额以结算为准）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至被告付清时止）；3.判令天工公司在未付清的工程款范围内向华夏公司承担清偿责任；4.本案受理费、保全费等因诉讼发生的一切费用均由经典公司负担。
经典公司向一审法院反诉请求：1.判决驳回华夏公司本诉的诉讼请求并判决华夏公司退还多收回的251084.47元利润；2、本案诉讼费和反诉费由华夏公司负担。
一审法院查明：2008年3月31日，经典公司与天工公司签订了一份《天工开物园环境包装、景观工程施工协议书》，该协议约定：工程无预付款，按工程实际完成工程量的65%支付工程进度款，结算经审定后付至总造价的80%，天工公司扣留5%的质保金，将剩余的15%工程款在三个月后支付。质保金在保修期一年后一次性退还（不计利息）。工程开工期为2008年4月10日，竣工期为2008年8月10日。因经典公司缺乏建设资金和相应施工资质及技术，无法独立完成天工开物园工程的建设，于2008年4月1日与园艺公司协商签订了一份《合作承建“天工开物园”景观园建工程协议书》。合作协议中：工程内容合同估价约为800万至1000万，开工期：2008年4月10日，竣工期：2008年8月10日。…经典公司主要负责协调、理顺与天工公司的关系，解决工程中所发生问题，与园艺公司共同参与预算工作，负责催促天工公司工程进度款的及时回笼等；园艺公司主要负责施工现场管理、做好安全生产工作、负责施工技术及工程进度的推进，共同承担本项目工程质保期内的保修任务等。…两公司负责启动资金的投入各自出资50万元；在天工公司工程款未及时回笼和工程资金不足的情况下，承诺按工程所需资金双方各自出资50%作为工程的垫付款；在满足协议条款的前提下双方约定：按工程总造价到账后扣除工程款及材料款等及其它费用后所产生剩余的纯利润按50%比例进行分配”。合作协议签订后，初期经典公司投资如下：2008年4月1日20万元、2008年5月19日7万元、2008年6月26日10万元、2008年7月5日6万元；园艺公司投资如下：2008年5月6日20万元、2008年5月16日3万元、2008年5月19日3万元、2008年5月28日10万元、2008年7月20日3.6万元。园艺公司在2008年9月12日后离开工地未再做工程施工工作。2008年9月13日新闻报道，宜春天工开物园正式落成开园。2008年9月13日至11月15日共16张现场签证审批表显示工地实际尚未完全竣工，有施工工程的部分更改。2008年12月12日，天工公司签字盖章认可对该工程验收合格。2009年4月29日，园艺公司从该工地上共退回投资款20.6万元（包含2008年5月31日退回投资款0.6万元）并从工程款上借款30万元。2009年7月17日，天工公司要求经典公司对该工程的9处质量问题进行整改。2009年9月23日，园艺公司应经典公司要求追加投资金额为10万元。2010年2月12日，园艺公司从工程款上退回投资款19万元，经典公司退回投资款16万元。2010年12月20日，退孙某某35万元。2011年元月30日，园艺公司代表周燕发在09年8月1日至09年9月30日记帐凭证封面上签名，帐本内容中有2009年8月20日经典公司法人李国柱投资款57万元，2009年9月30日孙某某投资款50万元。同日，周燕发在《2011.元.30.到款150万元各单位分款明细单》上在孙某某150000元（清）后标注“50万利息未付”。2011年2月25日，按2011年元月30日的分款明细，园艺公司退投资款5万元分利润20万元，经典公司退投资款49万元分利润20万元；退孙某某15万元。2012年1月19日，经典公司向江西华基汽车销售服务有限公司借款60万元，当日两方公司达成分配意见：给付李国柱应付款35万元及分款8万元，周燕发应付款5万元及分款8万元合计56万元，丙方待分配。2012年2月29日，按分配方案经典公司退投资款35万元分利润8万元；园艺公司退投资款5万元分利润8万元。2012年6月20日归还江西华基汽车销售服务有限公司借款60万元。另查明，天工公司进度款支付：2008年5月17日52.6万元、5月27日25万元、7月18日97.4万元、7月21日27.6万元、7月31日2.6万元、2008年8月1日100万、8月7日50万、8月14日50万、8月19日50万、8月21日20万、8月26日50万、9月1日50万、9月9日20万、9月27日10万、11月6日70万、2009年1月15日33万、4月29日135万、4月29日50万、5月25日65.4万、2010年2月12日70万、12月30日50万、2011年1月30日150万、2013年12月31日641.750971万元。因华夏公司认为经典公司故意拖延拒付其应得的利润款诉至法院。经典公司反诉华夏公司多领取工程利润款要求返还。经该院委托鉴定经双方确认的经营收入为1817.75万元，工程利润的鉴定意见为650.06万元。庭审中，华夏公司、经典公司各持诉、辩称意见，因意见分歧太大，致使无法调解。庭审后，华夏公司、经典公司均不同意对诉争的2009年8月20日的57万元、2009年9月30日的50万元、2012年1月19日60万元是否用于工程款进行鉴定。
一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。
本案的焦点问题一、双方合作的工程利润数额？华夏公司和经典公司对650.06万元鉴定意见均有异议。华夏公司起诉时预估工程利润为460万元，第一次庭审时预估利润为761.703万元，认为利润数额偏低。经典公司认为鉴定意见中华夏公司离开工地后很多大量实际发生的成本支出（2009年6月5日-2013年12月31日账目）因无周燕发的签名而未认可，鉴定结论的利润数额过高。双方意见不能一致，各执一词，以依法进行鉴定的鉴定中心的意见为准，即工程利润为650.06万元。
焦点问题二、华夏公司投资数额？华夏公司从2008年5月6日-2008年7月20日投资39.6万元，2008年5月31日退回投资款0.6万元，2009年4月29日退回投资款20万元并从工程款上借款30万元，2009年9月23日给付10万元到工地。庭审后，经典公司认为华夏公司实际投资款为初期的39.6万元，因借款30万元，华夏公司2009年9月23日的给付10万元只是归还借款的行为。从账本显示，经典公司做账时认可该10万元为投资款，投资款不应与借款混为一谈，故认可华夏公司实际投资款数额为49.6万元。
焦点问题三、经典公司2009年8月20日57万元、2009年9月30日孙某某的50万元是否是投资款？华夏公司对两笔数额予以否认，认为两家公司前期共投入的82.6万元（39.6万+43万）按照天工公司支付的进度款完全可以完成工程项目的建设工作，根本不需要再另行垫付额外的建设资金，且竣工一年后完全不必发生费用，是经典公司恶意稀释华夏公司投资比例的行为。首先，看57万元和50万元是否真实存在：2011年元月30日，华夏公司周燕发在账本封面上签名，其中账本内有该两笔57万元和50万元账目；同日，周燕发在到款分款明细列明的清单上书写“50万元利息未付”；周燕发称在空白的账本封面上签名与成年人的民事行为不相符，两笔费用存在的真实性可以得到印证。其次，看57万元和50万元是否恶意存在：两笔费用发生2009年8月和9月，华夏公司追加10万元投资款在这两笔费用的中间时间；2009年7月17日，天工公司要求经典公司对该工程的9处质量问题进行整改，再次发生施工工程需要材料费、人工工资及管理费用等；天工公司在2009年5月25日给付进度款65.4万后直至2010年2月12日才给付进度款，在此期间进度款缺口为261.690971万元（尚有911.750971万元的进度款未支付，减去利润款650.06万元）；此时华夏公司垫付的39.6万元已退回20.6万元并借支30万元即从工地透支11万元，经典公司的43万元垫资款减去华夏公司透支的11万元即流动资金为32万元在周转；在资金缺口260多万而垫资款不足的情况下尚需对工程9处地方返工，两笔费用存在着出资的必要性。再次，看两家公司施工初期共垫付的82.6万元是否预估不足：两家公司签订合作合同之初，预估工程总价为800万-1000万，预设100万的垫资款总额，而实际工程总价为1817.75万元，工程造价几乎翻番，100万元的垫资款（实付82.6万元）难以正常运转。终上，认可57万元和50万元为投资款。其中50万元为孙某某的投资款还是经典公司向孙海国借款投资，由经典公司和孙某某另行结算。
焦点问题四、2012年1月19日60万元是否为经典公司借款的投资款？经典公司向江西华基汽车销售服务有限公司借款60万元，当日两方公司达成分配意见：56万元分给了华夏公司和经典公司，剩余4万元待分配，后按分配意见两家公司均已实际取得；2012年6月20日归还借款60万元。从60万元的资金走向看，并非用于支付工程款而用，不认定为投资款。
焦点问题五、华夏公司可分得利润的比例？华夏公司与经典公司的《合作协议》条款中约定：华夏公司主要工作任务为做好安全生产、全权负责施工管理与工程进度推进；共同承担本项目工程质保期内的保修任务。华夏公司完全履行完合同约定的义务可按合同约定的比例获得约定的利润。该工程实际施工天数为2008年4月1日至2008年11月15日225天，华夏公司在2008年9月12日离开工地，工作时间为162天。2008年9月12日-11月15日，经典公司独自完成剩余工程部分的施工以及2009年7月天工公司提出的质保工作。经典公司在前期独立完成的工程量，酌情参考工作时间确定所占总工程量的比例为23%[（225天-162天）/225天=28%]。华夏公司按合同应与经典公司共同后期维修，因经典公司独立完成修缮义务，参考质保金预留5%来确定经典公司可获得单独5%的利润数额。综上，华夏公司可分割的利润数额应扣减去利润的28%后按投资比例再行分割。本合作工程总投资款为199.6万元（49.6万+43万+57万+50万），华夏公司的投资比例为49.6/199.6,可分割的利润款为468.0432万元[650.06万×（100%-28%）]。华夏公司已经回收投资款49.6万元，收取利润款57万元（含借款30万元）。经典公司应支付华夏公司应得的利润款59.307328万元[49.6/199.6×468.0432万元-57万元]。
华夏公司要求支付利息的请求于法无据，不予支持。经典公司反诉要求华夏公司返还利润款不予支持，驳回其反诉请求。天工公司已经足额支付工程款给经典公司，无需承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、江西省经典园林景观工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付中建华夏建设集团股份有限公司593073.28元；二、驳回中建华夏建设集团股份有限公司其他诉讼请求；三、驳回江西省经典园林景观工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由中建华夏建设集团股份有限公司预交的案件受理费25200元、保全费5000元，由中建华夏建设集团股份有限公司负担22410元，由江西省经典园林景观工程有限公司负担7790元，限随上述款一并偿付；江西省经典园林景观工程有限公司预交的反诉费2534元自行负担。
本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的主要焦点问题为：一、2009年8月20日李国柱57万元及2009年9月30日孙某某50万元是否为投资款；二、华夏公司应分得的利润款为多少；三、经典公司是否应向华夏公司支付拖欠工程利润的利息。关于争议焦点一，上述57万元及50万元均出具了收款收据，且载明为投资款，华夏公司代表周燕发亦在存有该两笔投资款收据的记账凭证封面上签字，故可以认定该两笔款项系工程投资款。华夏公司上诉主张该两笔投资款仅有收款收据，无相应的转款凭证，亦未经其签字入账，孙某某入股未经其同意，然双方无争议的华夏公司前期投入的39.6万元及经典公司前期投入的43万元均是以收款收据的形式入账，且亦未有双方互相签字，且华夏公司投资款主体记载为周燕发，经典公司投资款主体记载为李国柱，从以上双方的实际履行行为来看，双方对投资款以出具收款收据的形式入账均无异议，且从周燕发在记账凭证封面上签字及在到账分款明细列明的清单上书写“50万元利息未付”的事实来看，华夏公司对孙海国50万元进入工程是明知的，故华夏公司该上诉主张与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点二，双方合同约定启动资金的投入各自出资50万元，并承诺按工程所需资金双方各出资50%作为工程的垫付款，产生的纯利润按50%比例进行分配，然实际履行过程中双方并未按各自50%的比例出资，华夏公司亦未提供证据证明其参与了2008年9月12日至11月15日期间的后续施工及质保工作，一审判决按双方实际出资比例及实际施工情况分配双方利润并无不妥。华夏公司上诉主张按50%比例分配本案全部利润无事实和法律依据，本院不予支持。经典公司上诉请求华夏公司返还多领取的利润款亦与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点三，因双方此前并未就涉案工程进行结算，华夏公司主张经典公司支付拖欠工程款的利息应自其主张之日即起诉之日（2015年6月26日）起开始计算，本院对华夏公司有关利息的诉请予以部分支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序正当，实体处理部分欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第1240号民事判决第三项；
二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第1240号民事判决第二项；
三、变更江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第1240号民事判决第一项为：江西省经典园林景观工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付中建华夏建设集团股份有限公司利润款593073.28元及该款自2015年6月26日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的相应利息；
四、驳回中建华夏建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
由中建华夏建设集团股份有限公司预交的一审案件受理费25200元、保全费5000元，由中建华夏建设集团股份有限公司负担20598元，由江西省经典园林景观工程有限公司负担9602元，限随上述款一并偿付；江西省经典园林景观工程有限公司预交的反诉费2534元自行负担；由上诉人中建华夏建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费35340元自行负担，上诉人江西省经典园林景观工程有限公司预交的二审案件受理费5067元自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张美燕
审判员 刘玉秋
审判员 谢 芸
二〇一八年三月九日
书记员 杨 兰