宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第700号
上诉人（原审原告、反诉被告)姜良兵，男，汉族，个体户，住平罗县。
委托代理人高勇，宁夏颢振德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平罗县水务局。住所地：平罗县。
法定代表人李志高，平罗县水务局局长。
委托代理人董绍兵，平罗县水务局副局长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）平罗县水利工程建筑公司。住所地：平罗县。
法定代表人常占元，平罗县水利工程建筑公司经理。
委托代理人解玉勤，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人姜良兵因与被上诉人平罗县水务局、平罗县水利工程建筑公司（以下简称平罗水利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第2039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人姜良兵及委托代理人高勇、被上诉人平罗县水务局的委托代理人董绍兵、平罗水利建筑公司的法定代表人常占元及委托代理人解玉勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月18日，平罗水利建筑公司通过中标的方式承包了平罗县水务局的石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程。工程的中标价为1429968元，总工程包含：一、十二分沟扩整工程（1.土方工程、2.沟岸防护、3.配套建筑物工程），共计报价1401929元、二、临时工程，报价28039元。2009年9月21日平罗县水务局、平罗水利建筑公司签订了该工程合同协议书，约定：“……15.1在履行合同过程中，根据工程的实际需要，必须进行变更时，经监理工程师确认发包人审定后，由总监理工程师签发变更指令……变更的内容包括：增加、减少或取消合同中任何一项工作内容，工程建筑物的形式、极限、标高、位置或尺寸，改变合同中任何一项工程的完工日期或改变已批准的施工顺序等。变更涉及的工程量和单价，由监理人核实，发包人审核后执行……17.1本工程为单价合同，按通用条款进行计量……17.5工程结算价款以实际完成的工程量计，结算工程量由发包人、承包人及监理单位按照施工图纸进行核量，并作为工程结算的最终依据”。实际施工时，平罗水利建筑公司又将总工程中的土方工程、新开渠工程及配套建筑物工程、原建筑物拆除工程分包给了姜良兵。但双方未签订相关建设工程分包合同。石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程完工后，经平罗县水务局、平罗水利建筑公司决算、结算，总工程结算价为963985.24元：一、十二分沟扩整工程（大分项名称）793191.42元；二、10KV架空线路及变台迁移安装工程79604.1元；三、其他费用91189.72元。其中十二分沟扩整工程793191.42元包含：（一）十二分沟扩整工程（小分项名称）结算价为741028.97元，其中包括：1.土方工程为478908.39元、2.新开渠工程5306.85元、3.配套建筑物工程为253443.75元、4.原建筑物拆除工程为3370.99元；（二）沟道综合整治工程结算价36608.68元；（三）零时工程结算价15552.77元。第（一）、（三）项系姜良兵所施工的工程，合计756581.77元。姜良兵以借款的形式分批从平罗水利建筑公司领取涉案工程款80万元。因姜良兵认为涉案工程总价款应为招标价1429968元，而其实际领取的价款仅为537985.25元，故引起诉讼。
原审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，本案中，平罗县水务局通过招投标方式将石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程发包给平罗水利建筑公司，虽中标价为1429968元，但该价仅为招标过程中对工程的预算价。总工程竣工验收，并经平罗县水务局、平罗水利建筑公司核算，该工程最终造价为963985.24元。因平罗水利建筑公司承包该工程后，将土方工程、新开渠工程及配套建筑物工程、原建筑物拆除工程分包给姜良兵。双方虽未签订建设工程分包合同，但平罗水利建筑公司承认姜良兵为实际施工人，分包工程已实际完工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，平罗县水务局应当按照工程结算价中十二分沟扩整工程、临时工程造价共计756581.77元向姜良兵支付。平罗水利建筑公司已实际向姜良兵支付涉案工程款80万元。姜良兵主ＸＸ罗县水务局、平罗水利建筑公司按照工程招标价1429968元支付下剩工程款891982.75元及承担利息205156.09元的诉讼请求，依法不予支持。
平罗水利建筑公司反诉要求判令姜良兵退回多领的工程款342414.27元（其中包含管理费及税金51742元），但平罗水利建筑公司实际多支付的工程款为43418.23元，故平罗水利建筑公司反诉要求判令姜良兵退回多领的工程款的请求应依法支持43418.23元；因平罗水利建筑公司与姜良兵将涉案工程分包时并未签订相关合同，无法确认姜良兵所承担的管理费及税金，故对该请求，依法不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回姜良兵的诉讼请求；二、姜良兵于判决生效后十日内退还平罗水利建筑公司多支付的工程款43418.23元；三、驳回平罗水利建筑公司的其他反诉请求。案件受理费14674元，由姜良兵负担。反诉案件受理费3218元，由平罗水利建筑公司负担2775.5元，由姜良兵负担442.5元。
宣判后，姜良兵不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判平罗县水务局、平罗水利建筑公司向姜良兵支付工程款550363.9元，并承担利息126583.7元（自2011年1月1日至2014年10月31日，月息5厘）；2、驳回平罗水利建筑公司的反诉请求；3、一、二审案件受理费由平罗水利建筑公司负担。姜良兵当庭将上诉请求中工程款金额变更为629968元。上诉理由：一、原审按平罗县水务局、平罗水利建筑公司结算的金额认定姜良兵完成工程的价款为756581.77元错误。1、姜良兵是按照中标价分包工程的，该中标价为市场价，工程的价款应由市场决定；2、平罗县水务局、平罗水利建筑公司在对涉案工程量及工程价款进行核定、结算时，未让姜良兵参与，剥夺了姜良兵的知情权，其双方确认的工程量及工程款对姜良兵不公平，且平罗水利建筑公司提供的工程量清单缺少一部分补充清单，隐瞒了工程量的真实情况；3、姜良兵按照施工图纸完成的涉案工程，平罗县水务局、平罗水利建筑公司将多项工程漏算，结算结果错误，平罗水利建筑公司向姜良兵支付的工程款中有一部分是姜良兵施工的平罗县水务局大院工程及翰泉海工程的款项；二、原审对姜良兵主张的工程款利息请求不予支持错误，支持了平罗水利建筑公司的反诉请求错误。
平罗县水务局辩称，姜良兵上诉主张的事实和理由不能成立，其不应承担向姜良兵支付工程款及利息的责任。
平罗水利建筑公司辩称，姜良兵的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回，具体理由为：1、中标价1429968元是石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程整体预算价，但平罗水利建筑公司分包给姜良兵的只是土方工程、新开渠工程、配套建筑物工程、原建筑物拆除工程等部分工程，且最终工程量应以最终结算为依据；2、经平罗县水务局、平罗水利建筑公司结算，姜良兵分包的十二分沟扩整工程结算价为741028.85元、临时工程结算价为15552.77元，共计756581.77元。平罗县审计局审计的扩整清淤及配套建筑工程费为646775.59元、临时工程费为13643.68元，共计660419.27元，相差96163.52元。姜良兵已从平罗水利建筑公司实际领取工程款95万元，原审认定姜良兵实际领取工程款80万元，并按平罗县水务局、平罗水利建筑公司的结算金额确定姜良兵施工的工程款，也未判令姜良兵交纳管理费和税金，在一定程度上损害了平罗县水利建筑公司的利益。
本院审理期间，姜良兵、平罗县水务局、平罗水利建筑公司均未向本院提交证据。
本院经审理查明，2009年9月18日，平罗水利建筑公司通过招投标方式承包了平罗县水务局发包的石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程，工程的中标价为1429968元。双方依据中标通知书签订了《合同协议书》，对工程范围、开竣工时间、竣工结算等进行了约定。现姜良兵主ＸＸ罗水利建筑公司将上述合同范围内的全部工程即石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程全部工程转包给姜良兵施工，工程款即为中标价1429968元，平罗县水务局、平罗水利建筑公司仅支付了部分工程款，姜良兵索要无果后诉至法院，请求判如所请。平罗水利建筑公司主张，姜良兵对石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程中的部分工程进行了施工，姜良兵已实际领取的工程款超过了其应取得的工程款，且姜良兵应负担相应的管理费及税金，故提出反诉，请求判如所请。
本院认为，本案争议的焦点为姜良兵实际施工的工程量及工程价款为多少。姜良兵主张其承包及实际施工的工程即为平罗县水利建筑公司从平罗县水务局中标取得的全部工程，工程价款即为中标价1429968元，但其提交的证据不足以证实，因其双方未签订书面合同，且平罗水利建筑公司不予认可，故姜良兵上述主张无事实依据，不予支持。平罗水利建筑公司主张应认定平罗县审计局审计的646775.59元为姜良兵施工的工程价款，因姜良兵主张的合同相对方为平罗水利建筑公司，而审计机关的审计行为系其行使行政管理之责，对姜良兵不具有约束力，则平罗水利建筑公司上述主张无事实和法律依据，不予支持。平罗县水务局、平罗水利建筑公司结算确认的姜良兵施工的工程量及工程价款，因姜良兵未参与也不认可，对姜良兵不具有约束力，原审予以采信突破了合同的相对性，本院予以纠正。平罗水利建筑公司提交的石嘴山市十二分沟（平罗段）扩整工程工程量清单经监理单位、建设单位及姜良兵签字确认，姜良兵主张还有补充清单，但未提交相应证据，故应视为经姜良兵签字确认的清单上记载的工程即为姜良兵实际施工的工程，但经释明，姜良兵拒绝就该清单上记载工程的价款进行鉴定，致使对其施工工程的工程款无法确定，其应承担举证不能的法律后果。综上，因姜良兵、平罗水利建筑公司提交的证据均不足以证实各自主张的姜良兵所施工工程的工程款，故其双方请求无事实依据。原审认定部分事实错误，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第2039号民事判决第一项“驳回原告姜良兵的诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第2039号民事判决第二项“反诉被告姜良兵于判决生效后十日内退还反诉原告平罗县水利工程建筑公司多支付的工程款43418.23元”、第三项“驳回反诉原告平罗县水利工程建筑公司的其他反诉请求”；
三、驳回被上诉人平罗县水利工程建筑公司的原审反诉请求。
一审本诉案件受理费14674元，由上诉人姜良兵负担。一审反诉案件受理费3218元，由被上诉人平罗县水利工程建筑公司负担；二审案件受理费11800元，由上诉人姜良兵负担11133元，由被上诉人平罗县水利工程建筑公司负担667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 莉
审 判 员 陈 静
代理审判员 庞万龙
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李 丹
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条??建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。????建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。????在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条?当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。