江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑二终字第117号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡国凌，女，1971年7月1日出生，家住南昌市西湖区。因本案于2014年9月20日经南昌市西湖区人民检察院决定取保候审。
辩护人况新龙，江西华赣律师事务所律师。
原审被告人王彦瑶，男，1957年10月18日出生，家住南昌市西湖区。因本案于2014年9月19日由南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人涂久亮，男，1956年2月8日出生，户籍地南昌市西湖区，家住南昌市西湖区。因本案于2014年9月19日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，2014年11月6日经南昌市西湖区人民检察院决定取保候审。
原审被告人赵建新，男，1956年5月20日出生，家住南昌市西湖区。因本案于2014年9月20日经南昌市西湖区人民检察院决定取保候审。
原审被告人罗美华，女，1955年11月15日出生，家住南昌市西湖区。因本案于2014年9月29日经南昌市西湖区人民检察院决定取保候审。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人王彦瑶、涂久亮、赵建新、胡国凌、罗美华犯贪污罪一案，于2015年4月27日作出(2014)西刑初字第635号刑事判决。原审被告人胡国凌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人胡国凌，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年7月，南昌市西湖百货公司（下称西湖百货公司）由原南昌市百货总店与南昌市西湖区果品食杂总店合并成立。被告人王彦瑶原在南昌市百货总店工作任副经理，合并后进入西湖百货公司工作，2009年10月经西湖区商贸委党委任命为西湖百货公司副经理。被告人涂久亮原在南昌市百货总店工作任副经理，合并后进入西湖百货公司工作，1998年7月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司经理。1995年被告人赵建新进入西湖百货公司工作，2002年7月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司副经理，2006年1月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司党支部书记。1995年被告人胡国凌进入西湖百货公司工作，2006年1月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司副经理。1995年被告人罗美华进入西湖百货公司工作，2002年7月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司党支部书记，2006年1月西湖区商贸委免去其职务。
一、被告人王彦瑶伙同涂久亮、赵建新、罗美华和胡国凌采用非法手段共同侵吞翠花街果品食杂商店消防通道店面租金94400元，并私自截留该店面租金差额66400元的事实。
2000年9月，万寿宫商城一区翠花街果品食杂商店因消防整改需开辟为消防通道，该店面产权人为南昌市西湖区瓦子角房管所，由西湖百货公司经营管理。西湖百货公司与南昌市毛纺织产品采购供应站（万寿宫商城业主单位）达成协议，由南昌市毛纺织产品采购供应站置换一间店面供西湖百货公司继续经营，产权归瓦子角房管所所有，并约定将原店面消防整改后的剩余面积的店面（下称翠花街果品食杂商店消防通道店面）永久无偿归西湖百货公司使用。2004年10月王彦瑶在受单位领导委托为单位寻找翠花街果品食杂商店消防通道店面承租人过程中，了解到该店面大约可以租到每月1000元左右的行情后，便主动要求公司将该店面交由其承租，承租期限十年。后经公司领导班子研究，同意王彦瑶以其侄子王某的名义与西湖百货公司签订租期10年，租金为800元的承租协议。随后，实际承租人周某甲主动与王彦瑶取得联系，双方口头签订店面承租协议，约定租金为每月1000元，后又于2006年将租金上涨为每月1200元，2009年将租金上涨为每月1500元，2012年11月签订的租金为每月1800元。
2004年10月，西湖百货公司与王彦瑶就翠花街果品食杂商店消防通道店面签订出租协议后，涂久亮，罗美华、赵建新、王彦瑶四人考虑到南昌市毛纺织产品采购供应站补偿其公司该店面的情况公司其他员工及南昌市西湖区商贸局均不知情，便共同商量决定，将该店面800元/月租金不计入公司财务账目，也不到南昌市商贸局备案租赁合同，而是将其以每月津贴的名义私分，其中涂久亮、罗美华作为正职每月各分得220元，赵建新、王彦瑶作为副职每月各分得180元。2006年1月，因人事变动，罗美华退休，赵建新接任罗美华的职务担任党支部书记，胡国凌提拔为公司的副经理，被告人涂久亮、赵建新等班子成员在一起时就将万寿宫商城消防通道店面租金的事情告诉了胡国凌，胡国凌在明知该笔租金未入公司财务账目的情况下，仍然同意按原来的方式私分，即涂久亮、赵建新每人每月分得220元，王彦瑶、胡国凌每人每月分得180元。
2014年8月，南昌市西湖区商务局在检查中发现西湖百货公司翠花街果品食杂店消防通道店面存在收取租金不入公司账目的情况，责令西湖百货公司整改。
截止2014年8月，王彦瑶共收取该店面租金160800元，个人私自截留租金差额共计66400元。王彦瑶、涂久亮、赵建新以发放津贴的名义共同侵吞94400元、罗美华参与侵吞13600元，胡国凌参与侵吞83200元。其中：王彦瑶个人侵吞租金21240元，涂久亮个人侵吞租金25960元，赵建新个人侵吞25400元，胡国凌个人侵吞18720元，罗美华个人侵吞3080元。
二、被告人王彦瑶租赁抚河桥五交化商店（下称万寿宫步步高鞋业）后转租后赚取租金差额的事实。
1989年王彦瑶就是南昌市百货总店副经理分管抚河桥五交化商店，于是王彦瑶跟南昌市百货总店签订了3年合同。在经营了1年多左右，该店面就被拆掉了，但没有得到任何补偿，经过南昌市化工公司、南昌市商业局和南昌市百货总店三方协商后，在万寿宫商城给了一间店面给南昌市百货总店作为抚河桥五交化店的拆迁补偿。补偿的店面现在位于万寿宫商城1区叫步步高鞋业的店面，该店的产权归西湖区瓦子角房管所所有，但该店的经营权归南昌市百货总店，由总店负责经营管理。由于万寿宫商城1区的拆迁补偿店面下来之后放置了1年多没有租出去，公司考虑到王之前承包过抚河桥五交化商店，且王没有上班也无经济收入，经王彦瑶提出后由百货总店公司班子讨论研究按当时市场价在1995年将该店面租给王彦瑶。该店面在南昌市百货总店和南昌市果品食杂中心店合并后，就由南昌市西湖百货公司经营管理。1995年的合同是跟南昌市百货总店签订的，合同在1998年到期后，西湖百货公司经理涂久亮考虑到因为王是公司职工，同意其继续租用这间店面，但要适当涨价，于是王彦瑶分别于1998年7月9日以其前妻万某某、熊小平的名义与西湖百货公司签订租期三年，租金为2000元/月的租赁协议，于2000年10月2日以其前妻万某某的名义与西湖百货公司签订租期三年，租金仍为2000元/月的补充协议，先后于2004年7月16日、2007年8月9日、2010年5月13日以其前妻万某某的名义与西湖百货公司签订租期三年，租金分别为2600元/月、2800元/月、3300元/月的租赁协议，于2013年9月27日以其侄女周某乙的名义与西湖百货公司签订租期三年（2013.8-2016.7），租金为4500元/月的租赁协议，上述租赁协议均由西湖区商务局审批同意并报备案。
实际上王彦瑶于1998年就将该店面转租给蔡某某，王彦瑶于1999年投了8万元到蔡某某的步步高鞋业直至2009年收回该8万元，蔡某某每月付店面的租金外还要给王彦瑶2000元，从1998年开始蔡某某按月支付4500元左右给王彦瑶，其中包括给王彦瑶的2000元，其他都是付给公司的租金，2009年7、8月份，王彦瑶与蔡某某口头约定该店面从周某乙手中承租，以每月6000元的租金支付给周某乙。
2014年9月18日，被告人王彦瑶、涂久亮经本院电话传唤到案；同年9月20日，本院在南昌市西湖区商务局将被告人赵建新、胡国凌传唤到案；同年9月28日，被告人罗美华经本院电话传唤到案。归案后，被告人涂久亮退缴赃款25960元，被告人赵建新退缴赃款25400元，被告人罗美华退缴赃物2860元，被告人胡国凌退缴赃款18720元。
另查明，本案开庭后被告人王彦瑶委托其家属向法院退缴赃款21240元。
上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、翠花街果品食杂商店及抚河桥五交化商店公房租金收入明细表、直管非住宅用房租赁合约及平面图、产权证、2000年至2014年翠花街果品食杂商店租金收租进账单及发票（2P3P4-58）、情况说明（未装卷），证实翠花街果品食杂商店及抚河桥五交化商店店面产权人为南昌市房产管理局，由南昌市西湖区瓦子角管房所实际管理，由西湖百货公司承租经营管理翠花街果品食杂商店及抚河桥五交化商店并按月交纳房租给瓦子角房管所。
2、工资明细表及收条（3P59），证实2014年8月，罗某某按涂久亮的指示做了一张收到王某6400元租金的收条，然后又做了一张涂久亮、赵建新、胡国凌、王彦瑶四人职务津贴工资表做平了账目。
3、合同书（3P60-61），证实2004年10月20日王彦瑶以“王某”的名义从南昌市西湖百货公司承租了翠花街果品食杂商店楼梯间18平米的店面，西湖百货公司涂久亮、罗美华、赵建新签字，公司盖章，租期2004年11月至2014年10月31日止，租金800元/月。
4、协议书及补充协议书及对换房屋使用位置平面图（3P62-63）、对换房屋使用位置平面图（未装卷），证实翠花街果品商店营业场地因开辟消防通道被置换，后南昌市西湖百货公司与万寿宫商城又补充协议，万寿宫商城将做好消防疏散楼梯的剩余面积划归西湖百货公司永久性无偿使用，并约定于2000年12月31日交付。
5、合同审批报告、批复（3P65-69），证实1998年7月9日，抚河桥五交化商店（万寿宫商城内一区）店面西湖百货公司租赁给熊小平、万小妹，2000年10月27日双方补充协议，续签三年合同，即到2004年7月底止，租金2000元。并经西湖商务局批复。万某某与西湖百货公司先后于2004年7月16日、2007年8月9日、2010年5月13日再次续签合同，租期均为三年，月租金分别为2600元、2800元、3300元，经报商务局审批同意；2013年9月27日，周某乙与西湖百货公司再续签合同三年，月租金4500元，合同期至2016年7月31日，并经西湖商务局审批同意。
6、合同书（3P70），证实2000年10月20日西湖百货公司将翠花街果品商店位于万寿宫商城一区的置换店面租给南昌市毛纺产品采购供应站，月租5000元。
7、周某甲的书面证明（3P91），证实周某甲所承租万寿宫的店面一直与王彦瑶是口头协议，没有与果品公司签订任何合同。
8、西湖区商业局关于成立南昌市西湖百货公司的通知（3P92-93），证实1995年7月24日，南昌市西湖区商业局决定撤销南昌市百货总店和南昌市西湖区果品食杂店，成立南昌市西湖百货公司。
9、南昌市商贸委职务任免的通知（3P93-100），证实1995-7-24，南昌市西湖区商贸委免去王彦瑶原百货总店副经理职务；任命涂久亮为南昌市西湖百货公司副经理，免去其原百货总店副经理的职务；1999-7-1，任命涂久亮为南昌市西湖百货公司经理；2009-10-23，任命王彦瑶为南昌市西湖百货公司副经理职务；2002-7-5，南昌市西湖区商贸委聘任赵建新同志为百货公司副经理；2006-1-25，南昌市西湖区商贸委任命赵建新担任南昌市西湖百货公司党支部书记职务；同时免去其副经理职务；任命胡国凌为西湖百货公司副经理职务；1998-7-1，南昌市西湖区商贸委任命罗美华任西湖百货公司副经理；2002-7-5，罗美华任命为西湖百货公司党支部书记，同时免去其副经理的职务；2006-1-25，南昌市西湖区商贸委免去罗美华西湖百货公司党支部书记职务。
10、营业执照（3P97），证实南昌市西湖百货公司系集体所有制企业，法人是涂久亮。
11、职工退休审批表（3P98），证实被告人罗美华退休的时间。
12、离婚证（补侦2P35-36），证实王彦瑶与万某某于2011年3月2日离婚。
13、常住人口信息（3P101-105），证实被告人王彦瑶、涂久亮、赵建新、胡国凌、罗美华犯罪时均已成年。
14、归案经过（1P60-64），证实2014年9月18日，检察院反贪局侦查人员电话通知王彦瑶、涂久亮到案；同年9月20日，检察院反贪局在南昌市西湖区商务局将赵建新、胡国凌传唤到案。同年9月28日，检察院反贪局电话通知罗美华到案。
15、扣押财物清单及进账单（1P48-59），证实侦察机关对赵建新、涂久亮、罗美华、胡国凌所退赃款予以扣押，后全部上缴西湖区财政局。
16、《西湖区商贸企业租赁经营管理规定》（补侦二P9-30），证实企业租赁经营原则中规定在同等条件下企业内部职工优先、原租赁经营者优先、安排企业职工再就业优先，并对各路段商业企业店面租赁规定了市场指导价。
17、证人周某甲的证言（2P187-191），证实1999年自己在果品公司店面隔壁开店，当时果品公司店面还是个独立的店面。2000年左右果品公司的这间店面因为要修建消防通道，当时这间店面门面大部分面积被消防通道占用，店面的进口处很窄，很难租出去，所以这个店面被空置2年多。2002年或2003年的一天（具体什么时候我记不清楚），果品公司有一伙人到这间店面门口贴了招租的牌子，我就打了电话联系最后商定为1000元的月租。当时这个店面的进口太小，别人租了也没有用，我在隔壁开店，只有我租下来这间店面和我原来的店面合在一起才有用，我们双方也没有签订协议，只是口头上的约定。之后我就每个月支付租金，每次都是姓万的来接这笔租金，还有一个大概50多岁的男人（他介绍自己叫王某，是姓万的老公）也和姓万的一起来接过房租。从2002年承租这间店面，一直到现在，中间也续签了几次合同，好像每次合同都是三年时间，其中2006年、2009年、2012年续签了三次合同，2002年到2006年房租是1000元钱，2006年到2009年可能是1200元月租，2009年到2012年可能是1500元月租，2012年这次是1800元，这两次合同都是王彦瑶和我谈的月租。
18、证人罗某某的证言（2P192-194），证实自己是西湖百货公司的出纳，受涂久亮的指使在公司账目中做了一张收到万寿宫消防整改留下小店面的承租户王某1-8月的房租6400元，后又做了一张职务津贴工资表，以涂久亮、赵建新职务津贴1-8月份1760元、胡国凌、王彦瑶1-8月份职务津贴1760元支出做平了账。实际上是没有收到王某的租金6400元，涂四人也没有实际得到现金。之前不知道公司在万寿宫商城消防整改留下这个小店面。另外，还证实五交化店面租金一直都是王彦瑶或其家属交纳租金。
19、证人万某某的证言（2P196-205），证实五交化商店即万寿宫步步高鞋业从95、96年开始就由王彦瑶收取租金，万寿宫果品公司的店面是2000、2001年王彦瑶租给周某甲的，租给周之前没有装修过，每月租金1000元，由王收取租金。自己也曾帮王去收取过上述两店面的租金，万某某没有与西湖百货公司签订过这两家店面的租赁合同。
20、证人王某的证言（2P206-208），证实王彦瑶系王某的堂叔，王某没有与西湖百货公司签订过合同，也没有收取过翠花街果品食杂店的租金，王彦瑶也没有跟他说过租赁该店面的事情。
21、证人蔡某某的证言（2P209-211），证实大概1998年左右开始在万寿宫商城从事个体户经营，从王彦瑶手上租用了万寿宫商城1区1楼一店面即抚河桥五交化商店店面用以销售鞋业，店名叫做步步高，工商登记的名字叫做万寿宫商城小百货市场王彦瑶，是以王彦瑶的名义办的工商执照。当时王出资8万元与蔡合伙做生意，不任盈亏，蔡除支付房租（实际交付给王的上家即公司的租金）外，蔡另外2000元的报酬给王。98年时共付4500元/月给王，2009年周某乙接管后每月付6000元给周某乙。没有合同，均是口头约定。
22、证人周某乙的证言（2P213-215），证实王彦瑶承租万寿宫商城抚河桥五交化店面转租给蔡某某做步步高鞋业。2010年8月周某乙从王彦瑶手中接手承租了该店面，继续租给蔡某某经营，每月收取蔡的租金6000元，交给公司3300元，到了2013年8月周某乙在王拿回的一份合同上签字，即以其名义从西湖百货公司签订下该店面的租赁合同，月租金4500元，周继续租给蔡经营，每月租金6000元不变。
23、被告人王彦瑶的供述及当庭供述、同步录音录像（2P1-75），证实1989年其任南昌市百货总店副经理时，当时由于发不出工资，经总店班子成员开会要求其承包抚河桥五交化商店，后该店面拆掉了，在万寿宫商城1区补偿了店面即后来的“步步高鞋业”，1995年左右经总店公司班子研究按市场价租给王彦瑶，王以妻子万某某的名字签合同，报西湖商务局备案，王承租下来后上涨租金转租给“步步高鞋业”的老板蔡某某，从1999年投了8万元给蔡某某合伙，口头约定不管盈亏均每月净得2000元，2009年年底，王从蔡那里拿回投资的8万元钱，以周某乙的名义转租给蔡，每月还是从中赚取2000元租金差价，2013年后从中赚取1500元，每月收取租金大部分都是王彦瑶去收取，王从中获取租金差价共计118200元。
2004年西湖百货公司在翠花街食杂店被万寿宫商城消防整改时占用，万寿宫商城补偿了一个50平米的店面给王彦瑶，西湖百货公司觉得不划算，就找万寿宫商城吴友宝协商，后万寿宫商城将消防通道楼梯斜坡下面地域、消防通道以及另外2、3个平方米地域，总共12平米作为店面补给西湖百货公司，并长期无偿使用。该12平米店面公司经理涂久亮交代王彦瑶把这个店面租出去，王经打听可以租到1000元左右，便跟公司说只能租到700-800元，后公司研究讨论按800元出租，王就要求承租十年，后以其四哥的儿子王某的名义与公司经理涂久亮、书记罗美华、副经理赵建新签订租期十年的合同，每月租金800元。王便以1000元/月转租给隔壁店的老板周某甲，每三年上涨一次租金，每次上涨200-300元；4、王租下该店面后，每月付给公司800元房租，因该店面公司其他人及商务局都不知道，故经公司领导班子涂久亮、罗美华、赵建新及王彦瑶研究，该租金不上交公司财务，自己缴纳的每月800元租金由其本人代管，用于发放班子岗位津贴及烟酒费用，正职每月220元，副职每月180元，自己当时可以每月拿180元。
24、被告人涂久亮的供述及同步录音录像（2P76-123、补P11-22），证实2004年西湖百货公司在翠花街食杂店被万寿宫商城消防整改时占用，万寿宫商城补偿了一个50平米的店面给王彦瑶，西湖百货公司觉得不划算，就找万寿宫商城吴友宝协商，2000年万寿宫商城将消防通道楼梯斜坡下面地域、消防通道以及另外2、3个平方米地域，总共10多个平米作为店面补给西湖百货公司，并长期无偿使用。大概是2003年年底或2004年年初的时候，涂久亮交代王彦瑶把这个店面租出去。到了2004年9月左右，王彦瑶跟涂久亮说这个店面可以租到800元一个月，并跟涂久亮提出将这个店面租给他。当时公司开会研究同意以800元一个月的租金租给王彦瑶。后来王彦瑶以他亲戚王某的名义与西湖百货公司签了租赁协议，租期10年，从2004年11月份至2014年10月份，月租800元。王租下该店面后，每月付给公司800元房租，因该店面公司其他人及商务局都不知道，故经公司领导班子涂久亮、罗美华、赵建新及王彦瑶研究，该租金不上交公司财务。涂久亮、赵建新和王彦瑶每月都领了，都是从2004年11月领到2014年8月份。罗美华因为2005年年底退休，她只是从2004年11月领到2005年年底。罗美华退休后，胡国凌提拔为副经理成为班子成员后，我们几个班子成员在一起的时候就将公司在万寿宫商城消防通道有一个小店面的事情告诉了胡国凌，跟她说了王彦瑶租了这个店面，每个月800元，这笔租金不入公司账，西湖商务局也不知道，这笔钱就以职务津贴的形式分掉，归个人使用。胡国凌同意，就每月180元领取了这笔钱从2006年年初领到2014年8月份。并且在王彦瑶的前妻万某某举报王彦瑶，西湖区商务局成立了调查组到们公司进行调查审计时，发现了这个问题后要求整改，涂交代出纳罗某某造了一个收王某1-8月份店面租金6400元的进账表，和一张职务津贴发放表，津贴按照职务来发，正职，也就是我和赵建新每人每月220元，8个月，每人总共1760元。副职，王彦瑶和胡国凌每人每月180元，8个月每人总共1440元。这样一来，这笔6400元就平了账。
同时证实抚河桥五交化商店原来是南昌市百货总店下属的门店，1995年南昌市百货总店与南昌市果品食杂中心店合并组建西湖百货公司，抚河桥五交化商店就由西湖百货公司经营管理。合并之前，涂在百货总店担任副经理，王彦瑶是百货总店的副经理兼抚河桥五交化商店的经理，负责管理抚河桥五交化商店。当时王彦瑶以其爱人万某某的名义和南昌市百货总店签订了一份租赁协议，租下了抚河桥五交化商店，租期是从1995年7月份到1998年。1995年合并之后，因为该合同已经签订，西湖百货公司继续履行该合同，王彦瑶之前一直是抚河桥五交化商店的负责人，商店合并后，西湖百货公司没有撇掉王彦瑶抚河桥五交化商店的负责人的职务，抚河桥五交化商店一直由王彦瑶管理，西湖百货公司决定继续由王彦瑶管理抚河桥五交化商店，继续以其爱人万某某的名义承租店面。1998年6、7月份合同到期，王彦瑶找到涂希望继续租赁承租该店面。考虑到王彦瑶是公司的职工，他一直负责管理这个店面，他之前也以其爱人万某某的名义承租该店面，所以也同意让王彦瑶继续租该店面。跟王彦瑶谈好每月租金2000元左右，后通过班子会讨论，同意续签合同，后来公司把租金报给商业局，商业局同意之后我们跟万某某签订租赁合同。后来西湖百货公司每三年续签一次租赁合同，王彦瑶都没有以他本人的名义签订租赁合同，基本是都是以前妻万某某名义签订的租赁合同，王彦瑶可能还代签过万某某的名字。最后一份协议是王彦瑶其外甥女周某乙的名义跟西湖百货公司签订的，具体是不是周某乙本人签订的不清楚，因为没有见过周某乙本人，周某乙也从来没有跟我们商淡过租赁店面的事情，反正是王彦瑶办理好后拿过来给公司的，记得2013年的租赁合同是王彦瑶代表公司填写的。
25、被告人赵建新的供述及同步录音录像（2P124-150），证实2004年11月始，王彦瑶提出租用公司万寿宫消防通道位置的店面，经公司领导班子同意将该店面租给王彦瑶，租金800元，租期10年，即从2004年11月至2014年10月。经涂久亮、罗美华、赵建新、王彦瑶四人商议，决定这800元/月的租金以“职务津贴”的形式由四人私分，不入公司账目，涂、罗正职每人每月220元，赵、王副职每人每月180元。2006年罗退休，赵接任党支部书记、胡国凌任副经理，因为之前胡国凌不知道这间店面租金的事情，所以我们新任领导班子就这间店面租金重新进行商议，就把这间店面租金的事情告诉了胡国凌，并且决定依然按照之前的方案进行分配，胡国凌也同意了。2014年王的前妻万某某到区商务局举报时，商务局发现其公司该笔租金没有入账，责令公司进行整改。涂久亮召集我、王彦瑶以及胡国凌开班子会，商议如何进行整改，最终商定2014年1月-8月这间店面的租金共6400元入公司账，然后再以职务津贴的形式发放，我和涂久亮每人每月220元、王彦瑶和胡国凌每人每月180元。这件事是由涂久亮交代公司出纳罗某某操办的，职务津贴发放表也是由罗某某制作的，我们四人都在发放表上签了字。对外谎称2014年之前的租金用于公司接待购买烟酒支出，2014年的钱入公司账目并以职务津贴的方式领出来了的事实。
26、被告人胡国凌的供述（2P150-171），证实其从2006年开始担任公司副经理，在担任副经理后的一天，经理涂久亮、王彦瑶和我当时都在办公室，王彦瑶给了我180元现金，涂久亮跟我说，这是给我每个月的职务津贴，是王彦瑶接来的店面租金（但具体是哪个店面的，不太清楚。）每个月800元，班子成员他和赵建新两个正职每人220元，我和王彦瑶两个副职每人180元，让我以后都从王彦瑶那里去领。之后开始在每月在王彦瑶手中领取180元的“职务津贴”，领钱时没有签名，公司其他人员不知道，不清楚公司这些职务津贴是否做了公司的账。认为是公司一贯的做法，就没在意，不过一直是从王彦瑶那里领现金，感觉是有些问题，但是没有深究。直到王彦瑶的前妻到局里去告状，西湖区商务局来调查，才确切知道领取的这个职务津贴没有入公司账，自己一共领取18720元。
27、被告人罗美华的供述及同步录音录像（2P172-186），证实2004年11月份罗美华时任西湖百货公司的党支部书记，由王彦瑶提出经公司研究决定将西湖百货公司在万寿宫商城的一间10多平方米的店面由王进行承租，租期共10年，从2004年11月至2014年10月，租金每月800元。公司在合同上签字的有罗美华、涂久亮和赵建新，承租方是谁签的字不知道，但是签的是王某的名字。但是这间店面的合同没有到西湖区商务局备案，租金也没有入账，合同签订后，时任经理涂久亮、赵建新、王彦瑶和罗美华共同商议，考虑到自己待遇低下，平时也没什么福利，于是决定将这部分租金不入公司账，用于给我们四人发放津贴。将该800元租金以职务津贴的形式私分，正职涂、罗每月每人220元，副职赵、王每人每月180元。从2004年11月一直到2005年11月，共领取2860元。
原审法院认为，被告人王彦瑶伙同被告人涂久亮、赵建新、胡国凌、罗美华身为国家工作人员，利用职务上的便利，在近十年期间内共同侵吞公共财物，其中被告人王彦瑶、涂久亮、赵建新共同侵吞财物共计94400元，被告人罗美华参与侵吞共计13600元，被告人胡国凌参与侵吞共计83200元，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控五被告人的罪名成立。但公诉机关指控被告人王彦瑶身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞抚河桥五交化商店的店面租金差额及翠花街果品食杂商店消防通道店面的租金差额构成贪污罪的证据不足，故不予认定。辩护人辩称被告人王彦瑶、胡国凌的行为不构成贪污罪以及被告人胡国凌的行为应认定为私分国有资产罪的辩护意见与法不符，不予采纳。因五被告人均系电话传唤到案后，如实供述了自己的罪行，可认定为自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人王彦瑶、涂久亮、赵建新、胡国凌、罗美华案发后退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人的上述辩护意见与事实和法律规定相符，可采纳。根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对五被告人宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王彦瑶犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人涂久亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人赵建新犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、被告人胡国凌犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。五、被告人罗美华犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。六、依法追缴五被告人的违法所得，上缴国库。
上诉人胡国凌上诉提出虽然其按月领取了公司发放的180元职务津贴，但上诉人是在不知道职务津贴是原公司班子商量私分的集体财产的情况下领取的，上诉人一直认为所领取的就是公司依据职务不同所发放的履行职务的合法补贴，因此，上诉人没有共同贪污的主观故意，不具有贪污罪的主观构成要件。一审判决认为上诉人犯贪污罪系客观犯罪。恳请依法撤销一审判决第四项，改判上诉人无罪。
其辩护人辩称上诉人胡国凌没有贪污的主观故意，原审判决认定胡国凌犯贪污罪证据不足。其理由：1、胡国凌不仅没有参与商量私分租金，对涂久亮、罗美华、赵建新、王彦瑶以前商量私分租金也是毫不知情的。2、涂久亮、赵建新两人的供述系在侦察机关的诱导下作出的，疑点重重，不足采信。仅凭涂久亮一个人的供述，不能作出“胡国凌在明知该笔租金未入公司财务账目的情况下，仍然同意按原来的方式私分”的认定。3、数被告人在一审法庭上的当庭供述足以推翻涂久亮、赵建新在侦察机关所作的不实供述。4、本案的原始书证反映，胡国凌不仅对本案所涉及的职务津贴款项未向西湖区商务局汇报，没有上帐的事实不知情，而且对公司有翠花街果品食杂商店这个店面也不知情。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据，经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人及辩护人在二审期间均未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人胡国凌是否构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。上诉人胡国凌于2006年1月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司副经理，其主体身份为受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为国家工作人员。原审被告人涂久亮、赵建新、王彦瑶、罗美华经共同商议，将出租店面获得租金不入账，而是公司班子成员以职务津贴名义，正职220元/月，副职180元/月的形式进行了私分，属于侵吞行为。上诉人胡国凌于2006年1月经西湖区商贸委任命为西湖百货公司副经理，属于西湖百货公司班子成员，面对侵吞公共财物的行为，不但不制止，反而同意并参与侵吞，其行为亦构成贪污罪。至于上诉人及辩护人提出原审判决认定其构成贪污罪，证据不足的意见，经查，原审被告人涂久亮供述，证明胡国凌提拔为副经理成为班子成员后，班子成员在一起的时候就将公司在万寿宫商城消防通道有一个小店面的事情告诉了胡国凌，跟她说了王彦瑶租了这个店面，每个月800元，这笔租金不入公司账，西湖商务局也不知道，这笔钱就以职务津贴的形式分掉，归个人使用。胡国凌同意，从2006年年初到2014年8月份，每月180元。原审被告人赵建新供述，证明新任领导班子就这间店面租金重新进行商议，就把这间店面租金的事情告诉了胡国凌，并且决定依然按照之前的方案进行分配，胡国凌也同意了。上诉人胡国凌供述，证明其从2006年开始担任公司副经理，在担任副经理后的一天，经理涂久亮、王彦瑶和我当时都在办公室，王彦瑶给了我180元现金，涂久亮跟我说，这是给我每个月的职务津贴，是王彦瑶接来的店面租金（但具体是哪个店面的，不太清楚。）每个月800元，班子成员他和赵建新两个正职每人220元，我和王彦瑶两个副职每人180元，让我以后都从王彦瑶那里去领。之后开始在每月在王彦瑶手中领取180元的“职务津贴”，领钱时没有签名，公司其他人员不知道，不清楚公司这些职务津贴是否做了公司的账。认为是公司一贯的做法，就没在意，不过一直是从王彦瑶那里领现金，感觉是有些问题，但是没有深究。因此，无论是原审被告人涂久亮供述证明其告诉，还是原审被告人赵建新供述证明新任领导班子就这间店面租金重新进行商议，甚至是上诉人胡国凌供述，均证明每个月领取职务津贴，具有违法性认识。上诉人胡国凌未按正常程序领取了职务津贴，结合原审被告人涂久亮、赵建新供述，证明上诉人胡国凌对职务津贴的内容具有违法性应当是明知的。原审法院认定上诉人胡国凌构成贪污罪，事实清楚，证据充分。上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，原审被告人王彦瑶伙同原审被告人涂久亮、赵建新、胡国凌、罗美华身为国家工作人员，利用职务上的便利，在近十年期间内共同侵吞公共财物，其中原审被告人王彦瑶、涂久亮、赵建新共同侵吞财物共计94400元，原审被告人罗美华参与侵吞共计13600元，上诉人胡国凌参与侵吞共计83200元，其行为均已构成贪污罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡国凌的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 李淑芳