浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台天刑初字第293号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人袁某，个体工商户。2004年因犯虚开增值税专用发票罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元，于2007年3月30日刑满释放。2012年5月29日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年6月28日被天台县公安局监视居住，同年12月28日被天台县人民检察院监视居住，2015年6月8日被本院决定取保候审，同年12月10日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人梁彩青，浙江徐星律师事务所律师。
被告人许某甲，个体工商户。2012年5月29日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年6月28日被天台县公安局取保候审，同年12月28日被天台县人民检察院取保候审，2015年6月8日被本院决定取保候审。
辩护人徐国水，浙江徐星律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉（2015）274号起诉书指控被告人袁某、许某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年6月5日向本院提起公诉，并于同年9月2日建议本案延期审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员叶卉卉出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人梁彩青、被告人许某甲及其辩护人徐国水到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：被告人袁某、许某甲夫妇在天台县赤城街道天桐路102号经营豆制品用具店，自2011年6月份左右以来，二被告人从宁波购进由江苏金桥盐化集团有限公司银海化工厂生产的海英牌工业氯化镁卤片放在店内销售。二被告人明知是工业氯化镁卤片，仍销售给天台豆制品作坊老板陆某等人用于生产豆制品，并从中非法获利。2012年5月28日晚，公安机关当场查获二被告人放在仓库内的海英牌工业氯化镁卤片共52袋。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人袁某、许某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人袁某系累犯，依法应当从重处罚。
被告人袁某辩称其直到被公安机关查获才知道销售的是工业氯化镁卤片。其辩护人认为从被告人处扣押的卤片未鉴定，无证据证明被告人销售的是工业氯化镁卤片，也无法证明该卤片有毒、有害，且被告人非食品的生产者或销售者，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人许某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人虽向豆制品生产者提供了工业氯化镁，但被告人非食品的生产者或销售者，也不明知制作豆制品是在生产有毒有害食品，故其不构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。另被告人自愿认罪，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人袁某、许某甲夫妇在天台县赤城街道天桐路102号经营豆制品用具店，销售豆制品用具以及卤片等。自2011年6月份左右以来，被告人袁某、许某甲夫妇从宁波购进由江苏金桥盐化集团有限责任公司银海化工厂生产的海英牌工业氯化镁卤片放在店内销售。被告人袁某、许某甲明知是工业氯化镁卤片，仍销售给天台豆制品作坊老板陆某、陈某甲、蔡某甲、徐某甲、郑某等人用于生产豆制品，并从中非法获利人民币2000余元。2012年5月28日晚，公安机关当场查获被告人袁某、许某甲放在仓库里的海英牌工业氯化镁卤片52袋。
证明上述事实的证据有：
1、证人掌某的证言，证明其是江苏盐化集团有限公司银海化工厂的销售科长，其公司生产海英牌工业氯化镁卤片和食用氯化镁卤片两种，销售到浙江台州、宁波的都是工业氯化镁卤片的事实。
2、证人陆某的证言，证明2010年三四月份和2011年年底，其分两次在天桐路的一家豆制品用具店内买了两袋卤片做豆腐卖，装卤片的蛇皮袋上写着工业卤片的事实。
3、证人秦某的证言，证明其和丈夫陆某在官塘蔡开豆腐店。2010年三四月份开始从天桐路的一家豆制品用具店买卤片做豆制品，卤片包装袋上写着工业卤片的事实。
4、证人陈某甲的证言，证明其在赤城街道天桐路豆制品用具店买了三袋卤片，其中两袋是海英牌，包装袋上写有工业氯化镁。2012年正月，其到店里说买做豆腐的卤片，老板许某甲就拿出工业氯化镁卤片，说可用于做豆制品的事实。
5、证人许某乙、张某、许某丙的证言，证明陈某甲做油泡用的卤片是他在二里许那边的店里买来的的事实。
6、证人许某丁的证言，证明2011年4月份开始，其在天桐路那家豆制品用具店买了两袋卤片，卤片呈褐色，是工业用。老板是四十多岁的天台人，他两夫妻一起经营的事实。
7、证人王某的证言，证明其与丈夫许某丁一起做豆腐，2011年4月，其丈夫开始在赤城街道天桐路的豆制品用具店买做豆腐用的卤片的事实。
8、证人蔡某甲的证言，证明2012年农历2月，其开始在三合岭头周村做豆制品加工，3月份开始用海英牌卤片，蛇皮包装袋上写着工业氯化镁，是其在赤城街道天桐路岗头一家夫妻俩经营的豆制品专卖店买的，共买了三袋的事实。
9、证人蔡某乙的证言，证明2012年农历2月开始，其和儿子蔡某甲一起做豆制品加工，3月份开始使用的海英牌卤片包装袋上写着工业氯化镁的事实。
10、证人徐某甲的证言，证明其于2010年上半年开始在晌堂村做豆腐，用的卤片是在天桐路那家豆制品用具店买的，其说买做豆腐的卤片，老板就给其100斤装的，其看到蛇皮包装袋有“工业”二字。之后其两三个月去买一次，有时是老板卖，有时是他老婆卖的事实。
11、证人郑某、聂某的证言，证明郑某于2011年11月份开始在坑边村做豆制品生意，用的卤片都是在天桐路那家豆制品店买的，是老板和他老婆一起卖的。郑某说买做豆腐的卤片，老板就给了100斤装的，蛇皮袋上写着“工业”二字的事实。
12、证人齐某的证言，证明郑某在天桐路的豆制品用具店买的卤片都是工业卤片，颜色带点红色。三四年前其用的卤片也是在那家买的，老板是四十多岁、胖胖的天台人，其买时看到包装袋上的字就知道是工业卤片的事实。
13、证人徐某乙、徐某丙的证言，证明夫妻二人于2011年10月份开始在坡塘村的豆制品店做油泡，用的卤片是在天桐路那家豆制品用具店买的，包装袋上有些注明工业氯化镁，有的就写卤片，但卤片都呈黑灰色片状。后在临海买的卤片呈白色片状，包装上注明食用氯化镁的事实。
14、证人臧某的证言，证明2012年3月其的豆制品店开始用工业卤片，这种卤片是在天桐路岗头的一家豆制品专卖店买的，蛇皮包装袋上写着工业氯化镁的事实。
15、证人夏某的证言，证明2012年3月份其和丈夫臧某开始做油泡，不知其丈夫从何处购买卤片的事实。
16、证人周某甲、葛某甲的证言，证明夫妻二人在天台三合镇朗树前村做油泡批发和零售，从2010年下半年开始用的卤片呈黄色，包装袋上写着“工业氯化镁”，是在二里许天桐路上的一家豆制品店买的的事实。
17、证人周某乙的证言，证明周某甲的豆腐作坊用的卤片是周某甲买的，生产的油泡主要用于批发的事实。
18、证人金某的证言，证明其在石梁镇龙皇堂村做豆腐卖，两三年前开始用的卤片是在天桐路二里许豆制品店买的，包装袋上写明工业氯化镁，老板说大家都用这种的事实。
19、证人何某的证言，证明其于三年前开始在二里许岗头豆制品用品店买卤片，包装袋上写的是工业氯化镁，其总共买了两袋，卖的是个女的的事实。
20、证人吕某甲的证言，证明2010年5月开始，其在大淡吕村开豆制品作坊生产豆腐干和油泡卖，用的卤片是从二里许一家豆制品用具店买的，包装上注明“海英牌工业氯化镁”（江苏银海化工生产）。当时问老板买卤片做油泡，他就卖给其这种卤片。店主夫妻二人是天台本地人的事实。
21、证人吕某乙的证言，证明其在吕某甲的豆腐作坊做小工，不知道吕某甲从何处买来卤片的事实。
22、证人徐某丁的证言，证明其于2009年四五月份开始做豆腐卖，用的卤片是100斤袋装，呈乳红色，是从天桐路畜牧防疫站对面的店里买的，店主是两夫妻，都四十多岁。2009年五六月份，听同行说这种卤片是工业用，按规定不能添加，但天台的豆腐作坊都用，其也继续用的事实。
23、证人葛某乙、陈某乙的证言，证明许某丁从2011年年初左右开始在家做豆腐卖的事实。
24、证人徐某戊的证言，证明徐某丙在坡塘村做豆腐卖已多年，2014年五六月份开始没做了的事实。
25、证人丁某的证言，证明郑某从2011年年底开始在其村租房子做豆腐卖的事实。
26、证人卢某、王某甲的证言，证明金某和何某做豆腐已多年，平时豆腐都放在石梁龙皇堂菜场卖的事实。
27、证人郁某的证言，证明其是盐城银无源制镁有限公司的生产科长，海游牌氯化镁是其厂内生产的，有工业用和食用，销往浙江已有多年的事实。
28、证人林某的证言，证明其原是江苏连云港金桥盐化集团银海化工厂销售科长，厂内主要生产海英牌工业氯化镁。工业氯化镁是海盐废液，对生产过程的卫生条件没什么要求，外表呈黄褐色片状，外包装袋上标注“海英”、“卤片（工业氯化镁）”等字样。涉案扣押的包装袋与其公司生产的海英牌工业氯化镁的包装袋一样，公安民警带来的一袋“海英牌工业氯化镁”肯定是工业氯化镁的事实。
29、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人袁某、许某甲辨认豆制品作坊老板陆某、臧某、周某甲、何某、徐某甲、陈某甲、徐某丁、蔡某甲。组织陆某、何某辨认被告人许某甲。组织许某丁、蔡某甲、徐某甲、郑某、聂某、齐某、徐某乙、吕某甲、徐某丁辨认被告人袁某、许某甲。组织臧某、金某辨认销售工业卤片的被告人袁某的事实。
30、《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单及图片说明》，证明2012年5月28日、5月29日，公安机关经搜查，从天台县豆制品用具店扣押到52袋江苏金桥盐化集团有限责任公司银海化工厂生产的海英牌50kg装的卤片（工业氯化镁），包装袋上注明“工业氯化镁”字样；从陆某、徐某甲、何某、徐某丁及大淡吕村豆制品作坊处均扣押到工业氯化镁溶解液；从陈某甲处扣押到两包半工业氯化镁，其中两包为海英牌；从许某丁处扣押到一袋海游牌呈灰黑状卤片；从蔡某甲处扣押到两只卤片袋等物，其中一只标注“工业氯化镁”字样；从赤城街道坑边村丹丘北路58号扣押到一只卤片蛇皮袋等物；从徐某乙处扣押到半袋工业卤片及一只印有“工业氯化镁”的卤片包装袋等物；从臧某处扣押到半袋“工业氯化镁”添加剂等物；从周某甲处扣押到一只江苏金桥盐化集团生产的工业氯化镁卤片编织袋；从金某处扣押到50斤工业氯化镁卤片的事实。
31、《前科劣迹情况说明》、《释放证明书复印件》，证明本案二被告人的前科情况。
32、《归案经过》，证明二被告人系被传唤到案的事实。
33、《户籍证明》，证明二被告人及相关人员的身份情况。
34、被告人袁某的多次在卷供述和当庭供述，证明2008年上半年其开始在天桐路102号经营豆制品用具店，2011年六七月份时，应做豆腐的人要求，其从宁波轻纺城附近李莉处购买了三吨工业氯化镁，每袋50公斤，主要是天台的水作坊买的。2012年正月，其又在宁波进了1000斤食用氯化镁，50斤装。其进了三次工业氯化镁，第一二次都是三吨，第三次2.5吨，共售出6吨，获利二三千元，被查获时尚有2.5吨工业氯化镁。包装上写明是“工业氯化镁”卤片，应该是不能用于制作食品，但比较便宜，做豆制品的人贪便宜喜欢购买工业氯化镁来做豆制品，成本低点，其开店有钱赚就卖给他们了。其主要负责进工业氯化镁卤片，平时主要其老婆在店里卖，其卖得少些的事实。
35、被告人许某甲的多次在卷供述，证明其和丈夫袁某于2008年开始一起经营天桐路102号（俗称二里许岗头）的豆制品用具店，经营两种卤片，一种工业用，一种食用。两种卤片外包装上差别很大，食用的25kg一袋，外包装上注明食用氯化镁。工业卤片是50kg一袋，江苏金桥盐化集团银海化工厂生产，包装上注明工业氯化镁。其知道工业的不能用于豆制品生产，但做豆制品的都喜欢用工业的，比较便宜，其就卖给他们从中赚钱。这种海英牌工业卤片是从宁波李莉处进来的，从2011年夏天开始共卖出五六吨。螺溪村口、街头等一些豆制品店都来店里买过工业卤片的事实。
上述证据均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，能互相印证，形成证据锁链，对其证明效力，本院依法予以确认。根据二被告人的在卷供述，证人林某、孟某、陈某甲、徐某甲、郑某、聂某、金某等证人证言及《扣押物品、文件清单及图片说明》，《辨认笔录》，足以证明二被告人明知是严禁用于食品加工的工业氯化镁卤片而出售给豆制品生产者，应以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。故对被告人袁某当庭辩解其系在被公安机关查获后才知道销售的是工业氯化镁卤片及二被告人的辩护人提出无证据证明被告人销售的卤片是工业氯化镁卤片，且二被告人非食品的生产者或销售者，二被告人行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的相关意见，理由不当，本院不予采纳。工业氯化镁是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第四批）》中确定的物质，无需对工业氯化镁卤片进行鉴定，即可认定为有毒、有害非食品原料。故被告人袁某的辩护人以扣押的卤片未鉴定为由，认为无法认定被告人销售的卤片有毒有害的意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人袁某、许某甲明知是有毒、有害的非食品原料，而销售给食品的生产、销售者，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，被告人袁某系累犯，依法应当从重处罚。被告人许某甲归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。考虑二被告人系夫妻关系的实际，且被告人许某甲认罪态度较好，具有悔罪表现，没有再犯罪的危害，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可考虑对其宣告缓刑，但同时应对其适用禁止令。被告人许某甲的辩护人以上述同样理由，建议对其从轻处罚并适用缓刑之辩护意见，理由正当，本院予以采纳。对二被告人的违法所得，依法应当予以追缴。综上，对被告人袁某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五第一款、第六十四条；对被告人许某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人袁某的刑期自2015年12月10日起至2017年11月9日止）。
二、被告人许某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、禁止被告人许某甲在缓刑考验期间从事销售卤片的经营活动。
四、追缴被告人袁某、许某甲的违法所得人民币二千元（已缴纳）。
（以上罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 秦艳林
代理审判员 朱临星
人民陪审员 奚华超
二〇一五年十二月十日
代书 记员 杜海红