广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑再终字第1号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）朱卫东，男，1960年7月15日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，大专文化，原任广西壮族自治区博白县工商行政管理局经济检查大队大队长，住广西壮族自治区博白县城区粮所宿舍。现在北海监狱服刑。辩护人潘学鹏，广西金和泰律师事务所律师。
广西壮族自治区博白县人民检察院指控被告人朱卫东犯受贿罪一案，博白县人民法院于2010年5月25日作出（2010）博刑重字第3号刑事判决，本院于2010年8月26日作出（2010）玉中刑二字第110号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，玉林市人民检察院于2013年1月28日以原审被告人朱卫东用于购买南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3－601号房屋款项中的44万元是向银行申请按揭贷款支付，不应认定房屋全部系朱卫东用违法所得购买为由，向本院提出玉检控申建（2013）1号检察建议书。本院于2013年10月15日作出（2013）玉中刑监字第1号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉林市人民检察院检察员黄冰、梁涛出庭履行职务。原审被告人朱卫东及其辩护人潘学鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
博白县人民法院原一审判决认定，2004年4月至2009年6月间，朱卫东利用其担任博白县工商行政管理局经济检查大队大队长的职务便利，在负责市场巡查和查处流通领域经济违法违章案件过程中，先后多次非法收受或者索取个体工商户凌某某、朱某、陈某、覃某某、郑某某、王某某、肖某等人973583元。具体分述如下：
一、2004年4月至2008年春节期间，朱卫东先后2次非法收受或者索取博白县凤山镇个体工商户凌某某5000元。其中：
1、2004年4月份的一天，朱卫东在带队查处宋世秀销售不合格钢材一案过程中，在博白县工商行政管理局经济检查大队大队长办公室，非法收受凌某某送给其的3000元。
2、2008年春节前的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，向凌某某索取2000元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的证人凌书清的证言、博白县工商行政管理局“宋世秀销售不合格钢材案案卷材料”以及朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
二、2006年底至2009年春节期间，朱卫东先后5次非法收受或者索取非法宰杀残猪商贩朱某送给其的16400元。其中：
1、2006年底的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口对面街道处，向朱某索取5000元。
2、2007年春节前的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，非法收受朱某送给其的3000元。
3、2008年春节前的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，非法收受朱某送给其的3000元。
4、2008年11月份的一天，朱卫东要求朱华帮其支付赊欠李某杂货店的购物款，之后朱某先后2次到博白县工商行政管理局楼下的李某杂货店，支付了朱卫东赊欠款2400元。
5、2009年春节前的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，非法收受了朱某送给其的3000元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的证人朱某、汤某某、李某的证言以及朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
三、2006年春节前至2008年春节期间，朱卫东先后6次非法收受或者索取在博白县城经营名流时装店的个体工商户陈某的32800元，其中：
1、2006年春节前的一天，朱卫东在带队查处陈某以陈某某的名义开办的名流时装店销售侵犯注册商标专用权服装过程中，在博白县城一力酒家三楼包厢内，非法收受陈某送给其的20000元，朱卫东从中拿出2500元帮陈某缴交罚款后，实际所得17500元。
2、2007年春节前的一天，朱卫东在陈某经营的名流时装店内，向陈某索取5000元。
3、2007年6月份的一天，朱卫东要求陈某帮其存手机话费，陈某即到中国移动通讯公司存了500元话费到朱卫东的手机号上。
4、2007年中秋节前的一天，朱卫东在其家里非法收受陈妹送给其的2000元。
5、2007年10月份的一天，朱卫东在陈某经营的名流时装店内，以交手机话费为由，向陈某索取1000元。
6、2008年春节前的一天，朱卫东以购买年货为由向陈某索取6800元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的证人陈某、刘某某、陈某某的证言、个体工商户营业执照、陈某某销售侵犯他人注册商标服装案案卷材料、罚没款收据以及朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
四、2006年11月至2009年1月间，朱卫东先后7次非法收受或者索取博白县旺茂光发肉联厂股东覃某某送给其的60000元，其中：
1、2006年11月份的一天，在博白县旺茂镇太阳村公路边，朱卫东在其车上向覃某某索取10000元。
2、2007年1月份的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，非法收受覃某某送给其的5000元。
3、2007年6月20日，朱卫东在南宁市以办事要钱为由，要求覃某某存3000元到其农业银行卡内。
4、2008年1月份的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，非法收受覃某某送给其的20000元。
5、2008年11月份的一天，朱卫东在博白至旺茂镇太阳村公路边，非法收受覃某某送给其的1000元。几天后，朱卫东在覃某某家里，又非法收受覃某某送给其的1000元。
6、2009年1月份的一天，朱卫东在博白县工商行政管理局门口，非法收受覃某某送给其的20000元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的证人覃某某的证言、博白县工商行政管理局电脑咨询单、中国农业银行借记卡历史明细查询单、银行卡存款凭条、朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
五、2007年8月至2008年2月间，朱卫东先后3次向租赁博白县仲王肉联加工厂的湖南商人郑某某索取89383元，其中：
1、2007年8月3日，朱卫东在博白县仲王肉联加工厂，向郑某某索取30000元。
2、2007年12月份的一天，朱卫东在博白县仲王肉联加工厂，向郑某某索取20000元。
3、2008年2月25日，朱卫东以领取干股为由，向郑某某索取39383元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的证人郑某某、郑某某、刘某某的证言、博白县工商行政管理局电脑咨询单，“协议书”、“租赁合同”、收条、银行卡存款凭条、存款业务回单、朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
六、2008年4月至2009年5月间，朱卫东在博白县仲王肉联加工厂出租给湖南商人肖某经营过程中，先后11次向该厂的股东王某某索取16万元，其中：
1、2008年4月至10月间，朱卫东在王某某家，先后5次向王某某索要10万元，每次索取的金额均为2万元。
2、2008年11月至2009年5月间，朱卫东在王某某家，先后5次向王某某索取5万元，每次索取的金额均为1万元。
3、2009年2月21日，朱卫东向王某某索要1万元，该款由肖某直接存入到朱卫东的农业银行卡内。
上述事实，有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的证人王某、王某某、王某的证言、博白县工商行政管理局出具的证明、朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
七、2007年10月至2009年6月间，朱卫东以领取干股或购买小车为由，先后19次向租赁博白县仲王肉联加工厂的湖南商人肖某索取61万元，其中：
1、2007年10月8日，朱卫东在带队查处肖某租赁的博白县食品总公司财通冷冻厂涉嫌屠宰死猪过程中，向肖某索取2万元。
2、2007年10月至2008年3月间，朱卫东在博白县工商行政管理局经济检查大队大队长办公室、博白县食品总公司门口、博白县食品总公司宿舍门口等处先后6次向肖某索要12万元，该款均通过朱某某转交给朱卫东本人。
3、2008年4月至6月间，朱卫东在博白县城粤海宾馆肖某所住的418号房内，先后3次向肖某索取8万元（其中4月底索取2万元、5月底索取1万元、6月底索取5万元）。
4、2008年7月底的一天，朱卫东在博白县城粤海宾馆门口，向肖某索要4万元，后肖某通过其公司的员工熊某将该4万元转交给朱卫东。
5、2008年8月10日，朱卫东以购买小车为由，要求肖某将15万元存入王某某在农村信用社的帐户内，肖某和周某某即到博白县城区交警中队路口的信用社储蓄所，存了15万元到王某某的帐户。后朱卫东在南宁市将款取出购买雅阁牌轿车一辆。
6、2008年9月底的一天，朱卫东向肖某索要4万元，后朱卫东去到博白县亚山镇亚山桥头肉联厂办公室，从吴某某处取走4万元。
7、2008年11月底的一天，朱卫东向肖某索要3万元，后朱卫东去到博白县城南城大转盘的建设银行门口，从吴某某处取走3万元。
8、2008年12月底的一天，朱卫东向肖某索要3万元，后肖某拿3万元到博白县地方税务局门口，通过刘某转交给朱卫东。
9、2009年2月21日，朱卫东向肖某索要4万元，后肖某到银行将4万元以及朱卫东向王某某索要的1万元，共50000元存入朱卫东的农业银行卡内。
10、2009年3月底的一天，朱卫东在博白县城粤海宾馆肖钢所住的418号房内，向肖某索取2万元。
11、2009年4月底的一天，朱卫东在博白县城粤海宾馆肖钢所住的418号房内，向肖某索取2万元。
12、2009年6月中旬的一天，朱卫东在博白县亚山镇亚山桥头肉联厂门口处，向肖某索取2万元。
上述事实，有原公诉机关提交并原一审庭审质证属实的证人肖某、朱某某、刘某、周某某、吴某某、陈某某、熊某的证言、中国农业银行银行卡存款凭条及银行卡查询清单、企业租赁合同、博白县工商行政管理局“博白县富石肉联厂无照经营案案卷材料”、“博白县食品总公司财通冷冻厂涉嫌屠宰死猪案案卷材料”、博白县农村信用社“活期存款历史明细查询单”、“无折存款凭条”、朱卫东在侦查阶段的供述等证据证实。
综上所述，朱卫东先后53次非法收受或者索取凌某某、朱某、陈某、覃某某、王某某、郑某某、肖某等人的款项共计973583元。
原一审判决还认定，博白县工商行政管理局经济检查大队的主要职责是负责市场巡查，维护市场经济秩序，负责查处流通领域的垄断、不正当竞争、经销假冒伪劣产品行为、走私贩私等经济违法违章案件，朱卫东于2003年2月21日被任命为该大队大队长。朱卫东用违法所得购买雅阁牌小轿车一辆以及南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房屋一套。
上述事实有原公诉机关提交并经原一审庭审质证属实的玉林市工商行政管理局《关于博白县工商行政管理局机构改革方案的批复》、公务员登记表、任职通知、搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单、协助查封、冻结通知书、中房集团南宁房地产开发公司有关书证、送达回执、机动车信息查询结果及朱卫东的供述等证据证实。
原一审判决认为，朱卫东身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。朱卫东用违法所得购置的房屋、小汽车，依法应当予以没收，上缴国库。根据朱卫东犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，以朱卫东犯受贿罪，判处有期徒刑十四年；朱卫东违法所得购买的雅阁牌桂ALD8**轿车一辆、南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房屋一套，予以没收，上缴国库。
本院原二审经审理查明，朱卫东索贿和受贿973583元的事实与原一审判决认定的事实相同，二审予以确认。对于朱卫东提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，原二审综合评析如下：
朱卫东及其辩护人提出朱卫东收取郑某某、肖某的款项是朱卫东应得的股份分红，经核查，根据朱卫东本人在侦查阶段供述证实，其没有实际出资，博白县仲王肉联加工厂的股份是其向王某某和郑某某索要的，收取郑某某、肖某的款项实际上是好处费。该供述与王某某、王某、郑某某、肖某等证人的证言相互吻合，足以认定朱卫东非法收受郑某某、肖某财物的事实。故朱卫东该上诉理由及其辩护人提出的该辩护意见没有事实依据，不予采纳。
朱卫东及其辩护人提出朱卫东收取郑某某、肖某等人的款项，不是利用职务上的便利，经核查，依照玉林市工商行政管理局相关文件的规定，该局经济检查大队主要职责是负责市场巡查，维护市场经济秩序，查处流通领域的垄断、经销假冒伪劣产品行为等经济违法违章案件。据此规定，博白县工商行政管理局经济检查大队对生猪屠宰企业进行管理并没有超出其职权。朱卫东作为大队长，正是利用这个职权向郑某某、肖某等人索贿，而郑某某等人也是基于经济检查大队有执法权而向朱卫东行贿，且根据朱卫东的供述，其在非法收受或索取郑某某、肖某等人的好处费后，在工商部门进行专项检查前，都会提前通知他们。此供述与郑某某、肖某等人的证言相互印证，故朱卫东提出该上诉理由及其辩护人提出该辩护意见没有事实与法律依据，原二审不予采纳。
朱卫东及其辩护人提出朱卫东如实供述侦查机关没有掌握的部分受贿犯罪的事实，请求法院对朱卫东从轻处罚，经核查，根据侦查机关提供的破案经过证实，在朱卫东供述其犯罪事实之前，侦查机关已经通过询问有关证人，调取有关书证等方法，已掌握了朱卫东涉嫌的受贿犯罪事实。故朱卫东及其辩护人提出该意见没有事实依据，原二审不予采纳。
朱卫东及其辩护人提出原审判决没收朱卫东的房产和汽车不当，经核查与查明事实不符，对朱卫东及其辩护人提出的上述意见，原二审不予采纳。
本院原二审判决认为，朱卫东身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。且其索取财物，依法应从重处罚。原一审法院根据朱卫东犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪准确、量刑适当、审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
本院再审开庭审理时，公诉人认为，朱卫东及妻子黄瑜、儿子朱俊帆共同购买南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3－601号商品房一套，仅支付了购房首期款192692.25元给中房集团南宁房地产开发公司（以下简称中房南宁公司），其余购房款44万元由朱卫东向银行申请了个人住房按揭贷款来支付，该44万元银行按揭贷款并非朱卫东的违法所得，不能认定该房屋全部系朱卫东用违法所得购买的，因此原审裁判认定该房屋全部系朱卫东用违法所得购买，并依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定将该房屋予以没收，在认定事实和适用法律方面确有不当。
原审被告人朱卫东辩解称：南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3－601号商品房是其用合法收入、妻子个人财产、儿子压岁钱购买的，其中该房的30%是其合法收入支付，70%是向中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行（以下简称建行朝阳支行）贷款支付，原裁判以违法收入判决没收该套房屋错误。
原审被告人朱卫东的辩护人潘学鹏辩护意见为：朱卫东购买的南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3－601号商品房一套中的30%是朱卫东支付，70%是向银行建行贷款按揭支付。兴宁区人民法院作出（2010）兴民二初字第290号民事判决后，中房南宁公司负连带清偿责任，承担了保证责任，但朱卫东支付首付款的合法性没有得到排除。对检察员提出的问题是认可的。
本院再审审理查明，2007年10月27日朱卫东及其妻子黄瑜、儿子朱俊帆（买受人）与中房南宁公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，购买由该公司开发的南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号预售商品房一套，建筑面积140.87平方米，总价人民币632692.25元。合同签订后，朱卫东、黄瑜、朱俊帆支付了购房款30%首期款192692.25元给该公司。2007年12月13日朱卫东作为借款人，朱卫东、黄瑜、朱俊帆作为抵押人，共同与建行朝阳支行签订一份《个人住房借款合同》，约定朱卫东向该行借款44万元用于购买南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号商品房，并就贷款利率、还款时间、违约责任、抵押担保、赔偿金及贷款人为实现债权而发生的相关费用进行了约定。建行朝阳支行依约于2007年12月19日向朱卫东发放贷款44万元，朱卫东在归还借款本息约48492.6元后，从2009年4月起未能按时足额偿还借款本息，截止2010年3月31日，朱卫东累计欠建行朝阳支行借款本金414412.23元及利息11976.04元。该住房至今还未取得房产管理部门颁发的房产证。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、2007年10月27日签订编号：GF—2000—0171《商品房买卖合同》一份；
2、编号：0002448、0002429号收据各一份、2007年11月1日电汇凭证一份；
3、2007年12月13日朱卫东作为借款人、朱卫东、黄瑜、朱俊帆作为抵押人，共同与建行朝阳支行签订《个人住房借款合同》一份；
4、2007年12月19日个人贷款支付凭证一份。
上述证据，本院予以确认。
本院再审还查明，2010年12月30日，广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院作出（2010）兴民二初字第290号民事判决，认定：在《个人住房借款合同》中约定的抵押物南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房屋，因已经法院生效判决认定系朱卫东违法所得购买，判决予以没收，上缴国库，故建行朝阳支行要求对抵押物经处置后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。根据建行朝阳支行与中房南宁公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》约定，中房南宁公司承担的是连带责任保证，故建行朝阳支行要求中房南宁公司对朱卫东的债务承担连带清偿责任，予以支持。中房南宁公司承担保证责任后，有权向朱卫东追偿。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2010）兴民二初字第290号民事判决书一份。
上述证据，本院予以确认。
本院再审认为，关于朱卫东以银行按揭贷款44万元支付南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房款，该款是否违法所得的问题。朱卫东以借款人名义向建行朝阳支行按揭贷款44万元作为支付购买位于南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号商品房款，该款项来源清楚。朱卫东借款后未按约还款，已构成违约，建行朝阳支行有权向其主张权利并请求还本付息。而朱卫东向银行按揭贷款44万元购买商品房，即与建行朝阳支行形成借贷法律关系，该44万元非朱卫东违法所得。本院采纳检察机关提出该44万元银行按揭贷款并非朱卫东的违法所得，不能认定该房屋全部系朱卫东用违法所得购买的意见。关于朱卫东以银行按揭贷款44万元支付涉案房款，对该部分财产应否没收的问题。朱卫东、黄瑜、朱俊帆共同购买中房南宁公司开发的南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号预售商品房总价人民币632692.25元，仅支付了购房款30%首期款192692.25元给中房南宁公司，其余44万元由朱卫东以借款人名义向建行朝阳支行按揭贷款来支付。首先，前述涉案商品房售价632692.25元，由朱卫东以借款人名义向建行朝阳支行按揭贷款来支付其中44万元，该44万元并非朱卫东违法所得，而原审判决已经认定朱卫东利用受贿所得192692.25元支付购买商品房首付款，检察机关对此没有异议，再审予以认定。其次，借款合同约定借款人向贷款人借款所购买的商品房是借款设置抵押物，并已办理了抵押登记手续，依法建行朝阳支行取得借款抵押权人的相关权利，对买卖合同的标的物享有担保物权。因此，原审判决没收朱卫东违法所得购买的南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号的房屋一套，缺乏实事和法律依据。
综上所述，原审判决朱卫东身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。且其索取财物，依法应从重处罚。原审根据朱卫东犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪准确、量刑适当、审判程序合法是正确的。但裁决没收朱卫东违法所得购买的南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号的房屋一套确实有误，本院再审予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十九条第一款第四项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2010）玉中刑二字第110号刑事裁定书；
二、维持博白县人民法院（2010）博刑重字第3号刑事判决第一项；
三、撤销博白县人民法院（2010）博刑重字第3号刑事判决第二项；
四、被告人朱卫东违法所得购买的雅阁牌桂ALD8**轿车一辆、南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房屋首付款192692.25元及孳息，予以没收，上缴国库。
五、对没收被告人朱卫东违法所得购买的南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房屋首付款192692.25元，经处置所得价款扣除已没收雅阁牌桂ALD8**轿车一辆、南宁市民族大道168号翡翠园西虹阁3单元3-601号房屋首付款192692.25元，不足973583元部分予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 杨祖石
审判员 王 翔
审判员 何桂德
二〇一四年四月十四日
书记员 李君莉