广西壮族自治区宜州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民初字笫47号
原告陆海球，农民。
原告卢桂益，农民。
委托代理人郭朝军，广西超世纪律师事务所律师。
委托代理人覃红霞，广西超世纪律师事务所律师。
被告广西宜州市奇峰水泥有限公司，地址：广西宜州市叶茂（广维集团水泥厂内）；组织机构代码：69987156-2。
法定代表人刘家兴，经理。
特别授权委托代理人银世德。
原告陆海球、卢桂益诉被告广西宜州市奇峰水泥有限公司（以下简称：奇峰水泥公司）产品生产者责任纠纷一案，本院于2012年12月21日立案受理后，依法由审判员石孟严适用简易程序进行审理，后因案件复杂该案于2013年6月7日转普通程，依法组成由审判员李斌海担任审判长，审判员石孟严、人民陪审员韦彩铭参加的合议庭，于2013年6月25日在本院笫四审判庭公开开庭进行了审理，书记员申恺担任法庭记录。原告陆海球、卢桂益及其委托代理人郭朝军、覃红霞，被告广西宜州市奇峰水泥有限公司的特别授权委托代理人银世德到庭参加了诉讼。因原告陆海球、卢桂益申请路面质量鉴定及路面重建费用鉴定，鉴定期限五个月。本案现已审理终结。
原告陆海球、卢桂益诉称：2012年6月14日，原告与宜州市同德乡板高村高岭屯签订了一份村道《硬化路建设承包协议书》，协议书约定由原告以包工包料的方式承建高岭屯的村道水泥路面建设工程，原告在施工过程中，共向被告购买了两批水泥，两批水泥分别于2012年8月24日和8月26日在被告仓库提货，水泥的出厂编号分别为：0818和0820，该两批水泥共计49吨。原告用该水泥铺建平均厚度为20CM的水泥混凝土路面约650平方米，铺建路面三、四天后，原告发现水泥路面没有凝结，一个星期后水泥路面仍没有凝结，用手指也可在水泥路面抠出沙浆（至今仍可用树枝划出大量的混疑土粉末）。原告意识到水泥有问题，立即向被告反映情况，被告先后两次派人到工地现场查看和了解情况后，被告做出给原告无偿补给23吨水泥的解决方法，村屯群众拒绝被告的该解决方法。原告于2012年9月17日向宜州市质量技术监督局书面反映被告的该批次水泥质量问题，宜州市质量技术监督局受理原告的投诉后，通知原告、被告到工地取样检验（工地还剩余有十几包被告的水泥）被告的水泥是否存在质量问题，但被告拒绝到场，检验无法进行。原告仍多次与被告沟通，被告仍然拒绝取样检验。由于被告生产的水泥产品质量不合格，存在质量问题，致使原告用该水泥建设的水泥路面不凝结，造成原告重大经济损失，发包方拒绝支付80000元工程款给原告。为此，原告特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告赔偿原告经济损失80000元。2、本案诉讼费由被告承担。
原告为了证明自已上述主张，在举证期限内向本院提供的证据有：⑴、硬化路建设承包协议书，用以证明二原告承建同德乡板高村高岭屯村道水泥路面建设的事实。⑵、被告奇峰水泥公司的水泥发货单，用以证明二原告购买了被告的49吨水泥，生产日期为2012年8月18日和20日。⑶、申报书，用以证明因被告的水泥质量问题原告向宜州市质量技术监督局投诉了，但没有得到切实处理。⑷、被告奇峰水泥公司的证明，用以证明被告曾因水泥存在质量问题与原告协商，愿意无偿补给原告23吨水泥。⑸、同德乡板高村高岭屯部份村民出具的证明书，用以证明被告的水泥存在质量问题，所建设的水泥路面不凝结的事实。⑹、现场照片，用以证实使用被告的水泥施工后路面存在质量问题的事实。⑺、高岭屯社长扣款的证明，用以证实因水泥路面不合格，原告被扣80000元工程款的事实。⑻、询问笔录，用以证明在同一时间段案外人易小建使用被告的水泥也出现了质量问题，用其水泥所承建厂内的水泥硬化部份，混凝土不凝结。⑼证人覃忠权、覃忠吉出庭的证言，用以证明原告建设本屯水泥路面所用的水泥有“三厂水泥”和“维尼纶厂水泥”（被告的水泥），各水泥拌料倒路面时配比是一样的，“三厂水泥”建设的水泥路面合格，而“维尼纶厂水泥”建设的水泥路面不合格（路面不凝结），证明被告生产的水泥存在质量问题。为此，本屯扣押不支付给原告的80000元工程款。⑽、证人易小建出庭的证言，用以证明证人也曾于2012年8月20多号（记不清具体时间）在经销商处购买了被告生产的水泥100多吨，用于建设厂区内路面硬化，也因路面混凝土不凝结，曾向宜州市质量技术监督局投诉被告，证明被告生产的水泥存在质量问题。
被告奇峰水泥公司辩称：一、被告奇峰水泥公司生产的水泥是合格的，本公司一直是以质量求生存，出厂的水泥都经过严格的检验合格后才出厂，原告购买被告的两批次水泥（编号为：0818和0820）共49吨，被告生产的这两个批次的水泥共400吨，已全部销售出去，除原告反映有质量问题外，没有一家客户讲有质量问题。二、被告方的供销科虽然曾以本公司的名义写了证明，补偿给原告23吨水泥，这不说明被告生产的水泥不合格，只能说明混凝土有质量问题，当时供销科长罗永泽考虑到做路是公益事业，加上怕原告等村民到厂里闹，影响厂里正常生产，所以才写这样一个证明，该证明没有经厂领导研究决定，故收回。该证明不能说明被告的水泥存在质量问题。三、被告拒绝质检局组织原、被告到高岭屯工地取样水泥化验是有原因的，其一，工地留存的水泥数量达不到取样的数量。其二，原告留存在工地上的水泥，日晒雨淋，原告保管不当水泥已发生变异，属原告方的责任，这是被告拒绝取样化验的理由。四、原告没有施工资质，使用水泥前没有做配比检验，违反了中华人民共和国标准《混凝土质量控制标准》的相关规定。原告对水泥的运输保管也不当，造成混凝土质量问题是原告的责任，原告没有任何事实依据证实被告生产的水泥有质量问题。五、原告诉请被告赔偿其80000元的经济损失没有事实依据。其一，原告仅凭一纸《硬化路建设承包协议书》就主张被告赔偿80000元的经济损失，这不能代表实际的损失。其二，该《硬化路建设承包协议书》是无效合同，从协议的内容来看，承包方是乙方“三厂石场”，而协议落款的乙方是陆海球、卢桂益，且陆海球、卢桂益没有资质证是不能承包混凝土工程的。其三，原告诉请被告赔偿80000元没有依据，原告在被告方购买了49吨水泥，能做得多少面积的混凝土路面？水泥放少，混凝土就不合格。综上所述，原告的诉请没有事依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为了证明自已上述主张，在举证期限内向本院提供的证据有：⑴、批号为0818、0820的水泥本厂的检验合格证，用以证明被告出厂的这两个批号的水泥是合格的。
本院取得的证据有：⑴、根据原告申请要求对原告购买被告425#标号的49吨水泥建设的水泥路面与原告购买425#标号宜州市水泥厂（简称：三厂水泥）生产的水泥建设的水泥路面进行质量比对鉴定，经本院委托广西诚达工程质量检测有限公司进行质量比对鉴定的结论报告书，用以证明购买被告的水泥建设的水泥路面达不到强度等级，购买“三厂水泥”建设的水泥路面达到强度等级。⑵、宜州市质量技术监督局《情况说明》，用以证明原告使用被告水泥出现质量问题后向质监局投诉，被告不派员配合质监局到现场抽样检验的事实。⑶、鼎正公司的估价报告书，用以证明被告的水泥建设不合格的水泥路面拆除、重建所需要的费用共计82154元。
经庭审质证，被告对原告提供的⑴⑶⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽等号证据的真实性和所证明的事实不予认可，对原告提供的⑵号证据的真实性没有异议，对其要证明的事实有异议，认为该提货单确是本被告发出的，但不能证明是原告购买了被告的水泥。原告对被告提供的⑴号证据的真实性和所要证明的事实不予认可，认为被告的该检验合格证是被告自行作出的，没有有资质的笫三方的检验合格证，不能证明被告的水泥产品质量合格。被告对本院取得⑴⑵⑶号证据不予认可，认为本院取得的⑴号证据与本案无关联性，影响路面质量因素很多，该路面质量检测不能证明被告的水泥有质量问题，⑵证据只能证明原告向质检部门投诉了，不能证明被告的水泥产品有质量问题，⑶号证据与本被告无关。本院认为，原告提供的⑴号证据证明原告承建村屯水泥路面的事实。原告提供的⑵号证据证明原告购买了被告的49吨水泥，证明原告用被告的这49吨水泥建设水泥路面。原告提供的⑶号证据证明原告用被告的这49吨水泥建设水泥路有质量问题己向宜州市质量技术监督局投诉。原告提供的⑷号证据证明原告用被告的这49吨水泥建设水泥路有质量问题后，被告曾两度派员到现场查看后，才出证无偿补给原告23吨水泥的事实。原告提供的⑸⑹⑺⑽号证据证明原告用被告的这49吨水泥建设水泥路面存在质量问题的事实。原告提供的⑻号证据证明被告生产卖给原告的同一批号水泥其他用户使用也存在质量问题。原告提供的⑼号证据证人证言，证明同样的水泥标号425#，使用同样的材料配比，用“三厂水泥”建设的水泥路面合格，而用被告生产的水泥建设的水泥路面不合格，证明被告生产的水泥有质量问题。经原告申请本院组织原、被告双方选定水泥路面质量鉴定及不合格的水泥面拆除、重建所需费用鉴定、评估机构，被告放弃选定权利，经本院取得的⑴号证据，能证明原告购买两个厂家同一标号（425#）的水泥，使用同样材料配比搅拌混凝土，用宜州市水泥厂（简称：三厂水泥）生产的水泥建设的水泥路面达到强度等级，而用被告生产的水泥建设的水泥路面达不到强度等级，能间接地证明被告生产的水泥存在有质量问题。本院取得的⑵证据，证明原告使用被告生产的水泥出现质量问题后，曾向宜州市质量技术监督局投诉，被告未配合技术监督局抽样检验。本院取得的⑶证据，证明原告使用被告的49吨水泥建设不合格路面，需拆除、重建致使原告造成的损失。原告提供的⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽等号证据以及本院取得的⑴⑵⑶号证据能反影本案客观事实真象，且与本案有关联性，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。被告奇峰水泥公司提供的⑴号证据，是自已的产品自已的检验合格证，被告要证明自己的产品合格，应由具有资质的笫三方出具的检验合格证予以证实，因此，被告奇峰水泥公司提供的⑴号证据不能作为本案定案依据，本院不予确认。
综合全案证据，本院确认如下法律事实：2012年6月14日，原告陆海球、卢桂益与宜州市同德乡板高村高岭屯签订了一份《硬化路建设承包协议书》，协议约定由原告陆海球、卢桂益以包工包料的形式承建同德乡板高村高岭屯的村道路面硬化工程，道路硬化工程全长约500米。《协议书》签订后，原告陆海球、卢桂益于2012年8月5日带领工人及机械设备进场，刚开始建设水泥路面时，原告所用的水泥均采购宜州市水泥厂生产的425#标号的《三钻牌》水泥搅拌混凝土浇建水泥路面，每天施工时发包方（高岭屯村民小组）都派4人到施工现场监督混凝土用料配比情况。当路面建设到2012年8月24日，宜州市水泥厂因水泥供应困难，原告于当日在被告奇峰水泥公司购买了标号为：425#，出厂编号为：0818的25吨的水泥（该水泥生产日为：2012年8月18日）。同月26日原告又在被告奇峰水泥公司购买了标号同为：425#，出厂编号为：0820的24吨的水泥（该水泥生产日为：2012年8月20日）。两次共向被告奇峰水泥公司购买了425#标号的水泥49吨，原告用被告奇峰水泥公司的这49吨水泥建设了：⑴长141米，宽2.5米，厚度0.15米；⑵长82米，宽4米，厚度0.20米的两段水泥路面，该两段水泥路面建成后，原告保养了10多天后，发现水泥路面并没有凝固，可用手指、树枝抠出石粉石渣出来，为此，原告向被告奇峰水泥公司反影情况，被告奇峰水泥公司两次派人到现场查看情况，被告奇峰水泥公司并于2012年9月24日出具了一份《证明》同意补偿给原告23吨水泥作为原告反影其水泥质量问题的处理，但原告未同意被告奇峰水泥公司的处理意见。原告在与被告奇峰水泥公司交涉水泥存在质量问题期间，于2012年9月17日书面向宜州市质量技术监督局投诉被告奇峰水泥公司生产的水泥存在质量问题。宜州市质量技术监督局受理了原告的投诉后，组织执法人员对投诉情况进行核实，但宜州市质量技术监督局迟迟未予处理，原告向本院起诉被告后，原告申请本院到宜州市质量技术监督局提取相关证据，宜州市质量技术监督局于2013年6月21日以：“1、经我局调查人员核实投诉方该编号水泥样品剩余量（14袋）较少，不具有代表性，不符合抽样要求。2、由于该编号水泥厂无负责人到抽样现场，达不到仲裁抽样的三方（生产厂家、投诉方、抽样方）在场的抽样要求。鉴于以上两点原因，故当时未能抽样。”的《情况说明》答复原告。由于该两段水泥路面质量不合格，发包方（高岭屯村民小组）扣了原告的80000元工程款，为此、二原告将被告奇峰水泥公司诉至本院。另查明：1、经原告申请要求相关鉴定机构对用被告方生产的水泥建设的水泥路面与用宜州市水泥厂生产的水泥建设的水泥路面作质量比对鉴定，用以证明相同的用料配比，相同的施工方法，相同的鉴定质量标准，鉴定结论对比可以推定出水泥质量是否存在问题。经本院组织原、被告双方选定鉴定机构，被告奇峰水泥公司放弃选定鉴定机构的权利，其认为该鉴定与被告无关。经本院委托广西诚达工程质量检测有限公司对宜州市水泥厂生产的425#标号水泥建设的水泥路面和被告奇峰水泥公司生产的425#标号水泥建设的水泥路面，按C15标准（水泥路面质量最低标准）进行检测，经检测被告奇峰水泥公司生产的425#标号水泥建设的该两段水泥路面不达到强度等级，宜州市水泥厂生产的425#标号水泥建设的水泥路面达到强度等级。原告支付检测费7155元。2、经原告申请要求对建设不合格的两段水泥路面进行拆除、重建所需费用进行评估，经本院组织原、被告双方选定评估机构，被告奇峰水泥公司放弃选定评估机构的权利，未到庭参与选定。经本院委托宜州鼎正资产评估有限责任公司对不合格的两段水泥路面进行拆除、重建所需费用进行评估，价格评估结论为：82154元（其中：⑴、挖除旧路面价格为30678元；⑵、重建路面工程参考价格为51836元）。原告支付评估费1400元。
综合双方当事人的意见，本案的争议焦点为：1、原告使用被告奇峰水泥公司生产的编号为：0818、0820的水泥是否存在质量问题？2、原告诉请的损失是否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于原告使用被告奇峰水泥公司生产的编号为：0818、0820的水泥是否存在质量问题？对于这个问题从以下四个方面进行分析：1、原告使用被告奇峰水泥公司生产的这两个编号的水泥建设路面确实引起混凝土不凝固的事实，因混凝土不凝固原告向被告反影情况，被告曾两次派人到现场查看情况，对原告使用自已生产的水泥建设的路面混凝土不凝固的事实没有异议，并作出了愿意无偿补给23吨水泥给原告作为水泥质量问题的处理，这就说明被告奇峰水泥公司认可了生产的这两个编号的水泥存在质量问题。2、由于混凝土不凝固原告曾向宜州市质量技术监督局投诉了被告生产的水泥存在质量问题，宜州市质量技术监督局受理了原告的投诉后，派员对投诉进行核实调查，宜州市质量技术监督局并要求被告方、原告方到施工现场对剩余的水泥进行抽样检测，被告方却以种种理由拒不到场，致使抽样无法进行，对被告生产的该水泥产品未能进行测检。这就说明被告有规避自已产品存在质量问题的行为，未配合质检部门的测检。3、经对原告用宜州市水泥厂生产的与被告生产的相同标号的水泥建设的水泥路面作质量比对鉴定，在相同的鉴定质量标准（C15标准）情况下，宜州市水泥厂生产的水泥建设的水泥路面达到强度等级，而被告生产的水泥建设的水泥路面达不到强度等级，两种水泥建设的路面所有用料配比（水泥、石粉、石渣、水）相同，施工方法相同，保养时间一致，但两种水泥建设的水泥路面的质量不一样，一个达到强度等级，一个达不到强度等级，这应该推是混凝土的凝固问题，混凝土的凝固问题关系到水泥的质量问题，因此，可推定被告奇峰水泥公司生产的该水泥存在有质量问题。4、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条，关于“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他（以下称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能证明有下列情况之一的，不承担赔偿责任；（一）······；（二）产品投入流通时，即起损害的缺陷尚不存在；”及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》笫四条，关于“下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（一）······（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”的规定，在本案中，被告奇峰水泥公司没有证据证实自已销售给原告的0818、0820两个编号的水泥产品不存在质量问题，虽然被告奇峰水泥公司提供了0818、0820两个编号的水泥产品的合格证，这个合格证只是其自己公司出具的合格证，不能证明其生产的产品质量合格，被告奇峰水泥公司要证明自己销售给原告的产品质量合格，必须提供具有国家检验资质的笫三方（检验机构）出具对被告奇峰水泥公司的销售给原告的该批水泥质量合格证明。因此，被告奇峰水泥公司应对自己水泥产品质量合格负举证责任，被告奇峰水泥公司举证不能应承担不利的法律后果。综上所述，被告奇峰水泥公司销售给原告的49吨编号为：0818、0820的水泥应存在质量问题。二、原告的诉请损失是否有事实和法律依据，由于被告奇峰水泥公司销售给原告49吨存在质量问题的水泥，致使原告建设⑴长141米，宽2.5米，厚度0.15米；⑵长82米，宽4米，厚度0.20米的两段水泥路面不合格，原告须拆除、重建，经评估公司的评估，造成原告直接经济损失为82154元，被告奇峰水泥公司应对原告的损失承担赔偿责任，因此，原告诉请被告奇峰水泥公司只赔偿经济损失80000元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。由于被告奇峰水泥公司的过错行为致使原告支付了检测、评估费用共计8555元（其中：检测费7155元，评估费1400元），亦给原告造成了经济损失，原告主张被告奇峰水泥公司赔偿检测费和评估费共计8555元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。为此，被告奇峰水泥公司应赔偿给原告陆海球、卢桂益的各项经济损失为88555元（80000元＋8555元）。被告奇峰水泥公司以原告没有承建资质承包村道建设，违反法律规定为由提出抗辩，认为原告由于没有承建资质，对混凝土配料不当造成建设水泥路面不合格，不是被告的水泥质量问题。本院认为，依据《中华人民共和国公路法》笫六条关于“公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，并按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。具体划分标准由国务院交通主管部门规定”及笫二十四条关于“公路建设单位应当根据公路工程的特点和技术要求，选择具有资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定资质证书”的规定，在本案中，原告承包板高村高岭屯村民小组所要建设的道路不是法律上确定的国道、省道、县道和乡道，而是村中屯级道路，由于屯级道路的建设法律上没有规定要求要有国家规定资质的施工单位来承建，只要发包方和承包方双方协商一致，有一定混凝土承建经验的承包商就应可以承包屯级道路的硬化工程建设。因此，原告承包板高村高岭屯村民小组发包的屯内道路硬化工程没有违反法律规定，被告奇峰水泥公司这一抗辩没有法律依据，理由不成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》笫一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》笫四十一条、笫四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条笫二款笫（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》笫四条笫（六）项及《中华人民共和国民事诉讼法》笫六十四条的规定，判决如下：
被告广西宜州市奇峰水泥有限公司赔偿给原告陆海球、卢桂益各项经济损失88555元。
本案件受理费2014元，由被告广西宜州市奇峰水泥有限公司承担。
义务人应在本判决生效之日起五日内履行义务，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费2014元（户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院；开户银行：农业银行河池分行城东分理处；帐号：20×××98）。逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李斌海
审 判 员 石孟严
人民陪审员 韦彩铭
二〇一三年十一月二日
书 记 员 申 恺