湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑二终字第15号
原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某汉，男，1975年2月28日出生于湖南省涟源市。
辩护人苏立新，湖南越明律师事务所律师。
原审被告人戴某芬，男，1978年12月9日出生于湖南省涟源市。
原审被告人陈某辉，男，1983年1月26日出生于湖南省武冈市。
湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人戴某芬、李某汉、陈某辉犯职务侵占罪一案，于二○一三年十二月三十日作出（2013）武刑初字第271号刑事判决。原审被告人李某汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员阳海滨出庭履行职务。上诉人李某汉及其辩护人苏立新，原审被告人戴某芬、陈某辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省武冈市人民法院审理认定，被告人李某汉于2010年5月承包洞新高速公路第五合同段的劳务工作，承包后又与内弟即被告人戴某芬合伙经营，并委托戴管理工地。2010年9月，戴某芬向李某汉提出从工地上卖些钢材给周某录，李同意后，戴又带李找到周某录，周表示愿意买受。2010年9月15日，戴某芬与李某汉从工地运送5.25吨钢筋出售给周某录。后戴某芬分别于2010年9月20日、9月26日、11月3日要被告人陈某辉从工地共装了18.03吨钢筋卖给周某录。2010年11月5日，戴某芬又要陈某辉运送5.155吨钢筋运往周某录处销售，途中被项目部人员发现，戴得知情况后向项目部警务室投案。上述钢筋共价值人民币121600元，其中未遂部分价值人民币22044.9元。案发后戴某芬、李某汉退还项目部人民币100000元，项目部表示谅解。该院质证了公诉机关提供的证人雷某夫、周某录的证言，扣押物品清单，发还物品清单，检查笔录，称重单及照片，提取笔录，物资领用单，劳务协议书，价格鉴定结论书，谅解书，户籍资料及戴某芬、李某汉、陈某辉的供述。该院审理认为，被告人戴某芬、李某汉、陈某辉的行为均已构成职务侵占罪。在第5次犯罪中，戴某芬、李某汉、陈某辉的行为系犯罪未遂。在共同犯罪中，戴某芬、李某汉系主犯；陈某辉系从犯。戴某芬有自首表现。戴某芬、李某汉赔偿了被害单位全部经济损失，可酌情从轻处罚。对戴某芬、陈某辉可适用缓刑。故对被告人戴某芬、李某汉、陈某辉适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第二十三条，同时对被告人戴某芬适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，对被告人李某汉适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第六十七条第三款，对被告人陈某辉适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人戴某芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产一万元；二、被告人李某汉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元；三、被告人陈某辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收财产二千元。
李某汉上诉及其辩护人苏立新辩护称：不构成职务侵占罪，只构成侵占罪；在共同犯罪中起次要作用，属从犯；第2次至第4次阻止过戴某芬变卖钢筋，第5次不应计入犯罪金额；被害单位已谅解。请求二审法院适用缓刑。
出庭履行职务的代理检察员阳海滨提出：原审法院认定事实清楚，审理程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持原判。
经审理查明，2010年5月8日，湖南省新恒祥建设劳务有限公司（以下简称“新恒祥公司”）涵洞班组一队李某汉（乙方）与湖南省建筑工程集团总公司洞新高速公路第五合同段项目经理部（甲方，以下简称“项目部”）签订《施工劳务合作协议书》，约定由乙方承揽涵洞、通道工程的劳务工作，甲方提供钢筋半成品，乙方负责从加工场调运钢筋，钢筋的领用数量等于安装数量，控制损耗为0%。上诉人李某汉承包该劳务工作后与其内弟即原审被告人戴某芬共同经营，各占50%的股份，李某汉并委托戴某芬具体负责管理工地。
2010年9月初，原审被告人戴某芬结识了武冈市废旧物资回收公司的周某录，便向上诉人李某汉提出从工地上将项目部交由他们保管施工用的钢材中运些卖给周某录，李同意后，戴即带李找到周某录，2人谎称工地上有损耗的钢材出售，周表示可买受。同年9月15日，戴某芬与李某汉从工地运送5.25吨钢筋出售给周某录，获利17325元。后因李某汉一直在广东省的其他工地施工，戴某芬联系司机即原审被告人陈某辉为其从工地运送钢筋出售给周某录，约定运输价格为每吨280元。戴某芬分别于2010年9月20日、9月26日、11月3日在事先未告知李某汉的情况下共计3次让陈某辉运送共18.03吨钢筋出售给周某录，共获利58280元。戴某芬在该3次出售钢筋之后均电话告知李某汉，李某汉默许戴将赃款用于工地。2010年11月5日，戴某芬又让陈某辉又装了5.155吨钢筋欲运到周某录处销售，途中被项目部工作人员雷某夫发现并报警，所运钢筋即被查获。戴某芬知悉后，向项目部主动交代了全部犯罪事实，并向赶来的公安干警如实供述了上述事实。上述钢筋合计28.435吨，价值121600元，其中未出售的钢筋5.155吨，价值22044.9元。戴某芬将所得赃款均用于工地的资金周转。案发后，戴某芬、李某汉退还项目部人民币100000元，项目部向一审法院出具谅解书，请求对戴、李从轻或减轻处罚。经一审法院委托司法部门进行社会调查评估，司法部门建议对戴某芬、陈某辉实行社区矫正。二审期间，本院委托司法部门进行社会调查评估，司法部门建议对李某汉实行社区矫正。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、证人雷某夫的证言证明，2010年11月5日晚7时许，他去工地巡查时发现1辆货车载着钢筋往火电厂方向驶去，即向项目部反映情况并报警。
2、证人周某录的证言证明，2010年9月份，一戴姓男子与李某汉找到他，称有钢筋卖给他。同年9月15日李某汉卖了5.25吨钢筋，售价17325元；9月20日戴姓男子卖了4.04吨钢筋，售价12830元；9月26日戴姓男子卖了9.29吨钢筋，售价30650元；11月4日戴姓男子卖了4.7吨钢筋，售价14800元。
3、证人李某其、文某县的证言证明，李某汉来工地时与戴某芬争吵过，反对戴某芬卖工地上的钢筋。
4、扣押物品清单、检查笔录、称重单及照片、发还物品文件清单证明，2010年11月5日侦查机关扣押陈某辉的货车1辆及车上的5.155吨钢筋，后将车退还陈某辉，将钢筋退还项目部；2010年12月1日侦查机关扣押戴某芬交来的人民币100000元，后将款退还项目部。
5、提取笔录证明，2010年11月7日，侦查机关从周某录处提取了李某汉身份证复印件1份，出售人姓名为李某汉的废旧金属收料单复印件4份。
6、项目经理部提供的《李某汉队伍2010年7月至10月领用钢筋数量明细表》及《物资领用单》证明，李某汉的施工队伍在2010年7月至10月共领取钢筋147.230418吨。
7、《洞新5标圆管涵、涵道、通道工程施工劳务合作协议书》证明，2010年5月8日项目标经理部（甲方）与新恒祥公司涵洞班组一队李某汉（乙方）签订了施工劳务合作协议书，约定：（1）甲方提供技术指导及所有技术工作，提供开挖基坑、钢模、片石、砼入模，钢筋场提供钢筋半成品。乙方提供工程范围内的砌筑工程、钢筋安装、砼浇筑等工作。（2）甲方提供结构砼半成品至模板口，提供钢筋半成品（乙方负责从钢筋加工场吊运）。（3）由甲方提供的材料损消耗、耗超，乙方须控制以下范围内，钢筋的控制损耗为0%，领用数量等于安装数量。材料指标超出部分的费用由乙方承担，并按材料实际采购的价格、加工、运输、保管成本计算费用，甲方在支付结算款时予以扣除。
8、湖南省武冈市价格认证中心武价鉴字（2011）第06号价格鉴定结论书证明，戴某芬、李某汉等人出售钢筋（含第5次未出售的）共计28.43吨，共价值人民币121600元。
9、武冈市公安局头堂派出所出具的《到案经过》证明，2010年11月5日晚，公安干警接到报案后当场抓获陈某辉，随后戴应辉主动向项目部承认了出售钢筋的事实，并向公安干警作了如实供述。2011年4月22日，李某汉被抓获。
10、项目经理部出具的谅解书证明，戴某芬、李某汉认罪态度好，积极退赔了全部赃款，请求对2人从轻或减轻处罚。
11、社区矫正社会调查评估意见书证明，武冈市、涟源市司法局建议对戴某芬、陈某辉、李某汉实行社区矫正；
12、上诉人戴某芬及原审被告人李某汉、陈某辉的户籍资料证明了3人的年龄和身份情况。
13、上诉人李某汉及原审被告人戴某芬、陈某辉对上述事实均予以了供认，所供事实、情节均能互相吻合。
本院认为，上诉人李某汉及原审被告人戴某芬身为洞新高速公路项目部的劳务施工承包人员与管理人员，利用职务上的便利，将项目部交由其保管的施工建设财物非法占为己有，原审被告人陈某辉明知他人实施犯罪行为，而帮助运输赃物，其行为均已构成职务侵占罪。其中，原审被告人戴某芬侵占财物数额巨大，上诉人李某汉及原审被告人陈某辉侵占财物数额较大。在第5次犯罪中，戴某芬、陈某辉由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，戴某芬均提出犯意，联系买主、运输赃物与销赃，均起了主要作用，系主犯；李某汉参与第1次犯罪的合谋，共同联系销赃事宜，起了主要作用，系主犯。在第2至4次犯罪中，戴某芬将钢筋出售后，再告知李某汉，李某汉默许戴将赃款用于工地，在此3次犯罪中的作用明显小于戴某芬，系从犯，依法可以从轻处罚；陈某辉明知是赃物而帮助运输，起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。戴某芬犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。李某汉、陈某辉到案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。戴某芬、李某汉赔偿了被害单位全部经济损失，得到了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人李某汉与原审被告人戴某芬、陈某辉的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且涟源市、武冈市司法局建议对戴某芬、陈某辉、李某汉实行社区矫正，对其3人均可适用缓刑。原判对陈某辉并处没收财产属适用法律错误，应予纠正。李某汉上诉及其辩护人苏立新辩护称“不构成职务侵占罪，只构成侵占罪；在共同犯罪中起次要作用，属从犯；第2次至第4次阻止过戴某芬变卖钢筋，第5次不应计入犯罪金额；被害单位已谅解。请求二审法院适用缓刑”。经查，洞新高速公路系国家投资的工程项目，项目部与李某汉签订劳务施工合同并委托其管理施工材料，而李某汉则利用职务便利将该财物非法占为己有，且数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。在李某汉参与第1次出售钢筋后，虽因未在工地不再直接参与出售钢筋，但戴某芬在第2次至第4次出售钢筋后均电话告知李某汉，李某汉明知赃款系犯罪所得而参与处分，李某汉、戴某芬的上述行为属共同犯罪。鉴于戴某芬第5次从工地运送钢筋时即被抓获，李某汉确不知情，故不能认定其此次李某汉参与了犯罪。案发后，李某汉与戴某芬积极赔偿了项目部的全部损失，取得了项目部的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人李某汉及其辩护人苏立新的上诉和辩护理由部分成立。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定不清，法律适用错误。据此，对上诉人李某汉及原审被告人戴某芬、陈某辉均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，对上诉人李某汉另适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第二十七条，对原审被告人戴某芬另适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第一款，第五十九条，对原审被告人陈某辉另适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省武冈市人民法院（2013）武刑初字第271号刑事判决的第一项，即原审被告人戴某芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产一万元；
二、撤销湖南省武冈市人民法院（2013）武刑初字第271号刑事判决的第二、三项；
三、上诉人（原审被告人）李某汉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
四、原审被告人陈某辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起记算）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李习生
审 判 员 范豪情
二〇一四年五月二十九日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。