湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1251号
上诉人（原审原告）：陈家坤，男，1963年1月5日出生，汉族，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：朱亚飞（特别授权代理），湖北弘亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周克余，男，1975年8月29日出生，汉族，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：滕秀兵，湖北弘亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱名文，男，1984年9月13日出生，汉族，农民，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：王涛（特别授权代理），湖北文润律师事务所律师。
上诉人陈家坤、周克余因与被上诉人朱名文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
陈家坤上诉请求：请二审人民法院撤销一审判决，依法改判：1.周克余、朱名文连带赔偿其各项损失218624.72元；2.由周克余、朱名文承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。陈家坤受伤一年前，常年一直在十堰市城区建筑工地务工，2013年11月22日在现居住地购房居住，收入来源于建筑业，居住、消费在城镇，则：1.应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、按照建筑业标准计算误工费、按照居民服务业标准计算护理费。2.误工时间应按《鉴定意见书》中的365天计算，一审计算至定残前一天错误。3.根据陈家坤构成伤残及鉴定机构的意见，应当支持营养费。4.精神抚慰金5000元明显过低。5.交通费500元过低。二、一审判决适用法律错误。陈家坤作为劳动者不具有过错，更不具有一般过失，不应承担过错责任。
周克余上诉请求：请二审人民法院撤销一审判决，依法发回重审或改判周克余承担20%的民事赔偿责任。事实和理由：一、周克余承担责任比例不当。1.周克余是一名农民工，不具备用工主体资格；2.周克余仅仅是单包工，组织农民工履行劳务来获取报酬，并未获利；3.周克余与朱名文签订有书面合同，根据合同约定，周克余只承担20%的责任。二、一审判决认定周克余是雇主，陈家坤是雇员错误。陈家坤与周克余均属于单包工的人员，在履行劳务过程中自己受到损害，应当由自己承担主要责任。三、陈家坤作为一名完全民事行为能力人，对施工安全应具有一定的判断能力，一审判决其承担10%的责任明显过低，应予纠正。
朱名文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、判决公正，请依法驳回上诉，维持原判。
陈家坤向一审法院起诉请求：判令周克余、朱名文连带赔偿其各项损失218624.72元。
一审法院认定事实：2015年4月6日，朱名文将其四层楼的住宅房屋发包给周克余建筑施工，双方签订了一份《建房合同书》。合同约定：周克余负责房屋主体、地脚梁以上的施工以及房屋室内抺砂、前檐贴砖等，包工不包料。朱名文按照每层主体完工付款70%，室内维修按照每层完工付款20%，外墙完工后全部付清。朱名文和周克余共同管理安全方面的问题，因自然灾害和其他无法控制的事故而带来的损失由周克余负责20%，其他部分由朱名文负责。周克余施工过程中，请陈家坤进行外墙粉刷贴砖。2015年8月14日上午10时，陈家坤在对二楼外墙进行贴砖时摔伤。陈家坤在施工中，周克余、朱名文没有为其提供安全带、安全帽等安全防护设备。陈家坤受伤后，于2015年8月14日到竹山县人民医院治疗，2015年11月17日出院，住院95天，支付住院费和各项检查费用53218.92元，其中朱名文垫付了30000元，周克余垫付了9000元。竹山弘宇法医司法鉴定所于2016年3月15日鉴定：1.陈家坤外伤致左股骨及左跟骨粉碎性骨折被评为九级伤残。2.后续治疗费约10000元左右。3.误工、休息为伤后365天（含二期手术时间）。4.护理时限为伤后180天（含二期手术时间）。5.营养时限为伤后90天（含二期手术时间）。陈家坤支付鉴定费3100元。陈家坤于2015年6月25日从其户籍地宝丰镇××村××至××镇××路居住，到8月14日事故发生时，不到两个月，应按农村居民计算损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《湖北省道路交通事故损害赔偿》（2016年度）的相关规定，此次事故给陈家坤造成的损失为：医疗费63218.92元（含后续治疗费10000元）；护理费13958元（180天×28305元/年÷365天）；误工费16595元（214天×28305元/年÷365天，计算至定残日前一天）；住院伙食补助费4750元（95天×50元/天）；由于没有医疗机构建议，营养费不予认定；交通费酌定500元；残疾赔偿金47376元（11844元/年×20年×20%）；精神抚慰金酌定5000元，鉴定费3100元，以上合计153997.92元。
一审法院认为：本案争议焦点是，周克余和陈家坤之间是不是雇佣关系以及发包人朱名文是否应当承担赔偿责任。从周克余和朱名文签订的承包合同内容以及陈家坤受伤前从事的工作可以确定周克余是雇主，陈家坤是雇员。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以，周克余应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。周克余和朱名文在合同中约定对安全管理共同负责，而朱名文对陈家坤在墙外贴砖的高度危险作业没有采取任何安全措施，朱名文疏于管理，所以朱名文应当承担连带赔偿责任。陈家坤在从事雇佣活动中应当预见到高空作业的风险而不采取安全防护措施，有一定过错，应当承担一定责任。朱名文的此项辩解意见一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周克余在本判决生效后5日内赔偿陈家坤各项损失138598元（周克余已付9000元，朱名文已付30000元），朱名文承担连带赔偿责任。二、驳回陈家坤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1593元因适用简易程序减半收取796.5元，陈家坤负担96.5元，周克余负担350元，朱名文负担350元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、陈家坤各项损失的计算问题。
1.残疾赔偿金。残疾赔偿金的性质是对劳动能力丧失的受害人未来收入损失的赔偿。一审已查明陈家坤于2015年6月25日从其户籍地搬至××镇××路居住，虽然距离事故发生时不到2个月的时间，但已实际在城镇居住，则应根据案件的实际情况，结合陈家坤住所地等因素，其残疾赔偿金标准应当按照湖北省2016年度城镇居民人均可支配收入27051元计算，即108204元（27051元/年×20年×20%）。
2.误工费。陈家坤未能提交其收入来源自建筑行业的证明，但其已搬至宝丰镇居住生活，则应依2016年度按城镇居民人均可支配收入27051元计算其误工损失。一审判决依2016年度农、林、牧、渔业标准28305元计算误工损失，朱名文、周克余对此未提出上诉，视为认可该标准。故本院按照一审认定的标准计算。误工时间的问题。虽然其一审提交的鉴定意见为误工休息365天（包含二次手术时间），但是一审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故一审法院根据案件事实及相关的法律，认定陈家坤的误工时间为定残日前一天符合法律规定。
3.护理费、营养费。一审时按照农、林、牧、渔业标准计算陈家坤护理费符合法律规定，应予支持。虽然鉴定意见记载需营养日90天，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，确定营养费的构成条件为：受害人伤情及医疗机构意见。因陈家坤未能提交其就医的医疗机构意见证实其需加强营养，故一审判决未支持其营养费并无不当。
4.精神抚慰金、交通费。陈家坤经鉴定为9级伤残，一审法院酌定精神抚慰金为5000元适当，应予支持。一审庭审时，双方均已同意交通费认定为500元，故该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，二审核定陈家坤的各项损失为：医疗费63218.92元（含后续治疗费10000元）、护理费13958元、误工费16595元、住院伙食补助费4750元、交通费酌定500元、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、精神抚慰金酌定5000元，鉴定费3100元，以上合计215325.92元。
二、陈家坤、周克余之间的法律关系如何认定。根据周克余一审时提交的《建房合同书》可表明，其从朱名文处承包了房屋的主体及粉刷、贴砖等工程，包工不包料。而陈家坤在该工程中从事粉刷、贴砖的工作，并从周克余处领取工钱，则双方形成的是劳务关系，并非周克余上诉所称与陈家坤同样属于单包工，一审对双方之间的法律关系认定正确，予以支持。
三、双方的责任比例划分问题。根据侵权责任法的相关规定，因提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈家坤从事高空粉刷贴砖的工作中，未能尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，根据本案已审理查明的事实，并结合双方在此次纠纷中各自过错程度，认定陈家坤自行承担30%的责任较为适当。周克余作为接受劳务一方应承担剩余70%的责任。朱名文作为发包人，将房屋主体等工程发包给没有相应资质及安全生产条件的周克余，应当与周克余承担连带赔偿责任。
综上所述，陈家坤及周克余的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初707号民事判决；
二、周克余在本判决生效之日起五日内赔偿陈家坤各项损失150728元（周克余已付9000元，朱名文已付30000元），朱名文与承担连带赔偿责任；
三、驳回陈家坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费796.5元，陈家坤负担96.5元，周克余负担350元，朱名文负担350元。二审案件受理费2433元，由陈家坤负担1593元，周克余负担850元。
本判决为终审判决。
审判长 李 君
审判员 柏媛媛
审判员 张 曼
二〇一六年九月三十日
书记员 奚 悦
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；