广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1218号
上诉人（原审原告）练文锋，男，汉族，住广东省英德市，公民身份号码。
委托代理人陈文敬，广东泓涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市财神酒店有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人萧德雄。
委托代理人冯志伟，佛山市顺德区龙江镇法律服务所法律工作者。
上诉人练文锋因与被上诉人佛山市财神酒店有限公司（以下简称财神酒店）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“驳回原告练文锋的诉讼请求。本案受理费5元（减半计算），本院准予免交。”
上诉人练文锋不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、练文锋正常工作时间加班的事实足以认定。首先，练文锋提交的证据——《2013年4月至2015年5月考勤汇总表》系财神酒店仲裁时提交的证据，加盖了财神酒店的公章。一审庭审中，财神酒店对此证据是予以确认的。但一审判决却称财神酒店对该证据予以否认，这严重歪曲了庭审的事实。第二、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。而练文锋一审提交的《2015年5月份的排班表》证实练文锋每天工作9小时的事实，财神酒店对此没有异议，该证据足以证实练文锋每天加班的事实。第三、一审法院认为练文锋未能提供有效的证据证明其实际就餐时间，因此主张正常工作时间以外的加班工资并无事实依据，是完全错误的。如前，练文锋已证实每天工作9小时的事实，如财神酒店认为应扣减练文锋就餐时间，则应由财神酒店承担举证责任，否则，应确认练文锋存在加班的事实。综上，结合《2013年4月至2015年5月考勤汇总表》，2013年4月至2015年5月期间，练文锋实际出勤天数为616.5天，计算出练文锋正常工作时间中属加班的时间有308.25小时。二、练文锋法定休假日加班34天，正常上班时间以外加班206小时的事实足以认定。练文锋一审时提交的财神酒店制作的2015年4月员工考勤汇总表，证实练文锋法定休假日加班34天，正常上班时间以外加班206小时。练文锋提交的《2015年3-4月员工考勤汇总表》及《2014年2月至2015年2月员工考勤汇总表》的内容与财神酒店仲裁时提交的上述《2013年4月至2015年5月的考勤汇总表》相一致，结合证人出庭时均确认《2015年3-4月员工考勤汇总表》及《2014年2月至2015年2月员工考勤汇总表》就是财神酒店对员工的考勤资料，因此，应当对练文锋法定休假日加班34天，正常上班时间以外加班206小时的事实予以认定。再者，根据一审判决确认的内容，财神酒店对练文锋休息日有加班的事实并无否认。在财神酒店不能提供相反证据证实练文锋具体休息日加班时间的情况下，应确认练文锋存在上述加班事实。综上，练文锋法定休假日加班34天，计算其加班费为4300÷30×34×200%=9746.6元（其中财神酒店已补假一日，故计算100%，另计算出数额应为9746.6元，但练文锋仲裁时要求为9744.4元，故一审仍以9744.4元主张）。练文锋正常上班时间内加班及正常上班时间以外加班的加班费为4300÷21.75÷8×（308.25＋206）×150%=19062.72元。三、一审判决认为对练文锋的加班，应以且只能以补休方式予以补偿是十分错误的。第一、纵观劳动法的有关规定，均没有对劳动者加班产生加班费，只能以补休方式处理的规定。相反，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《工资支付条例》规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。也就是说，我国劳动法规定对法定节假日加班的补偿不能以补休方式补偿而只能以货币方式补偿。第二、双方签订的劳动合同及财神酒店相关的规章制度，并没有约定超时工作时间只能以补假、补休方式补偿。双方签订的《雇员合同书》约定，对超时工作时间可由部门安排补假处理。这里也并没有约定对超时工作时间应由部门安排补假，财神酒店相关的规章制度也没有相应的规定，故此，一审判决认为应当且只能以补休方式补偿是错误的。且练文锋之所以提出本案的仲裁及诉讼，责任完全在财神酒店。练文锋根据加班的事实要求财神酒店给予补偿，但财神酒店无理认为练文锋的工资中已包括加班工资等，对练文锋的各项要求均予拒绝。无奈练文锋才提出仲裁。其后，财神酒店知道要承担相应的法律责任，才同意给予练文锋补休。但补休并非加班补偿的唯一方式，故此，练文锋仍有权要求财神酒店支付加班费。综上，请二审法院查明事实，依法予以改判。上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持练文锋一审时提出的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由财神酒店承担。
被上诉人财神酒店答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回练文锋的全部上诉请求。
上诉人练文锋在二审诉讼期间提交下列证据材料：排班表（复印件）、通知书（复印件）、律师函（复印件），拟证明在本案一审判决还没有发生法律效力的情况下，财神酒店要求练文锋进行补休，财神酒店的行为是非法的。同时据了解，财神酒店有意在二审庭审结束后，解除双方的劳动关系。被上诉人财神酒店对通知书、排班表的真实性没有异议，但对证明内容有异议。2015年9月8日财神酒店因为已经收到原审判决多日，但还没有收到法院送达的上诉通知，当时财神酒店认为本案已经发生法律效力。所以通知练文锋及时补休，以免累积假期，造成其他同事的假期不能协调，影响财神酒店的正常运作，并告知练文锋要承担由此造成财神酒店的损失。财神酒店还发放了排班表，要求练文锋进行休息。财神酒店对律师函的真实性没有异议，但对证明内容有异议。财神酒店发出通知书和排班表公告后，练文锋委托律师告知财神酒店，练文锋拒不休息。并不是财神酒店不准其休息，责任应当由练文锋自己承担。练文锋拒绝执行劳动合同和公司规章制度、纪律，违反财神酒店正常的工作休息，据此财神酒店不能正常合理地管理企业，也损害财神酒店其他员工的休息及工作安排的权益。而且从律师函第三条可以看出练文锋对财神酒店有恶意、无理的要求。财神酒店并不存在在二审结束后与练文锋解除劳动关系的意思。因财神酒店对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
被上诉人财神酒店在二审诉讼期间向本院提交下列证据材料：排班表（照片）、通知书（照片）、律师函、法院出具上诉人练文锋缴纳上诉费的收据（复印件）、特快专递的封面（复印件），证明的内容与上述的质证意见一致。练文锋经质证认为对通知书、排班表的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。在一审结束后，练文锋明确告知财神酒店的人事部的经理，练文锋是会提起上诉的，但是人事部经理跟财神酒店说，公司的委托代理人给的建议是可以直接出示休息的通知书。因此，练文锋才找到代理人出具律师函寄给财神酒店。练文锋出具的律师函是想说明财神酒店要强制补休是违法的。因练文锋对上诉证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案是因追索加班费引发的劳动合同纠纷案件。首先需要查明的是练文锋是否存在加班的事实。如果存在加班的事实，则具体的加班时间是多少？财神酒店是否已经支付了相应的加班费？如果财神酒店没有足额支付加班费，则应支付的加班费是多少？综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院综合分析认定如下：
根据练文锋与财神酒店签订的《雇员合同书》第二条第一款约定：“练文锋每周工作48小时，试用期每月工资总额为2500元（已包括每周加班8小时的加班工资），试用期满后每月工资总额为根据工作表现作相应调整。”练文锋在一审庭审中对工作时间的陈述是：劳动合同约定每周6天，每天上班8小时。综合劳动合同的约定与练文锋的陈述，本院采信双方入职时的约定是每周工作6天，每天工作8小时，工资总额包括了工作6天的工资，只有每周工作超过6天，每天工作超过8小时才应当计算加班费。
本案首先审查的是练文锋每天的工作时间是否超过8小时。根据双方无异议的2015年5月份的排班表可以看出练文锋的班次是A班，A班的工作时间是09：00-14：00，17：00-21：00，上述时间合计为9小时，但根据练文锋在一审庭审期间的陈述，这个时间段包括了其就餐的时间，但练文锋主张其就餐的时间是半小时。本院认为根据双方签订的《雇员合同书》约定，在合同有限期间，财神酒店规定为劳动者每天免费提供三餐膳食，根据生活常识，A班的工作时间段包含了午餐与晚餐的就餐时间，练文锋主张其吃饭的时间为半小时，练文锋提交的证据不足以证明该事实，且结合正常生活常识，两餐就餐时间扣除一小时属于合理的范畴，故本院对练文锋主张的每天加班一小时不予采信。
关于练文锋是否存在休息日或法定节假日加班的问题。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：一、制度工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日：250天÷4季＝62.5天／季；月工作日：250天÷12月＝20.83天／月；工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。本案中由于练文锋与财神酒店公司约定每周工作6天，每天工作8小时，按照前述比例练文锋工资所对应的工作时间为365天-104天÷2（休息日）-11天（法定节假日）＝302天；月工作日：302天÷12月＝25.17天／月，每月超过25.17天的部分应视为加班。练文锋主张2009年10月29日至2015年4月28日期间其存在法定休假日加班34天，练文锋提交了2014年2月至2015年2月员工考勤汇总表复印件、2015年3、4月考勤汇总表复印件等予以证实，财神酒店对上述证据不予以确认，且练文锋未提交其他确实、充分的证据相印证，上述证据不足以证明练文锋所主张的事实，故本院对练文锋的上述主张不予采信。根据练文锋与财神酒店均确认的《练文锋2013年4月至2015年5月月考勤汇总表》显示，练文锋2013年4月至2015年5月实际出勤天数为14天、26天、28.5天、26天、29天、25天、24天、27天、26.5天、17天、21天、27天、22天、23天、25天、26天、19天、26天、19.5天、21天、23天、26天、23天、23天、25天、24天。对比前述练文锋工资所对应的工作时间25.17天／月，练文锋的加班时间为14.97天。
关于练文锋的工资标准。练文锋与财神酒店于2014年11月24日签订的《雇员续约合同书》，约定续约后工资为4300元。财神酒店提交的练文锋2014年5月至2015年5月份工资表显示2014年5月份时练文锋的工资就已经为4300元，因财神酒店在诉讼期间未对练文锋2013年4月至2014年4月的工资进行举证，作为用人单位其应承担不利的法律后果，故本院按照4300元工作25.17天的标准计算练文锋的加班费。
根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于日工资、小时工资的折算的规定，按照《中华人民共和国》第的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。本案中，练文锋每小时工资为18.8元（每小时工资×8×21.75＋每小时工资×8×2×（25.17元-21.75元）=4300元），由此可以知道练文锋每天工资为150.4元，因练文锋的加班时间为14.97天，因此财神酒店应向练文锋支付加班费4502.98元（18.8×8×14.97×200％）。原审法院认为《员工手册》对于加班及补休情况作了明确约定，加班原则上可以以补休的形式予以补偿，故未支持练文锋关于加班费的请求错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及处理结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺民四初字第269号民事判决；
二、被上诉人佛山市财神酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人练文锋支付加班费4502.98元；
三、驳回上诉人练文锋其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件免收诉讼费，二审案件受理费10元，由上诉人练文锋负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年一月十四日
书记员 禤丽欣