重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民终字第01850号
上诉人（原审被告）冯静，男，1974年5月3日出生，汉族。
委托代理人叶军，重庆东尼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李炼，男，1970年1月29日出生，汉族。
委托代理人朱明培，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。
原审被告重庆伟联建设有限公司。
法定代表人张家全，经理。
上诉人冯静因追偿权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月，冯静向重庆市万州区水电建筑工程有限公司承包了五桥长石板廉租房6#、8#楼工程项目的劳务双包项目（包工包辅材料）、向重庆伟联建设有限公司承包了五桥长石板廉租房1#、2#、4#楼工程项目的劳务双包项目（包工包辅材料）。随后冯静将其承包的劳务工程转包给程绪才，双方口头协议被告冯静提取10元／平方米的利润，其余归程绪才，程绪才又联系了李炼合伙。
2012年1月11日，李炼作为承租方与重庆市万州区恒发贸易有限公司作为出租方签订了《物资租赁合同》，合同约定：“一、租赁期限：从2012年1月11日起至工程结束止。……三、租赁物资使用地点：李世平长石板廉租房1、2、4、6、8#楼（李炼）。四、租赁物资交还地点：恒发租赁站。五、租金计算方法：钢管（每米）0.011元／天、扣件（每个）0.01元／天。……每月25日结算当月租金，结算后7日内付清租金。承租方应按期归还物资并对物资的损毁、缺失按照市场新价予以赔偿……六、违约责任：若一方违约，则按租金的30%支付守约方违约金。……”当日，李炼租用钢管3839米，十字扣件2000个，次日租用扣件2600个，并运送至五桥长石板廉租房工地使用。2012年春节后，李炼与程绪才退出劳务承包工程，程绪才与冯静办理了交接，冯静接管了工地的所有物资及开支。约半个月后，李炼以当初办理交接时漏掉了其向重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁的物资为由，要求冯静予以确认，冯静不予认可，双方发生纠纷。后双方口头协议由冯静给李炼1000元／月的工资，由李炼负责退还工地所有的租赁物资，如有剩余的就是李炼的。后李炼与冯静雇请的张伟等一起共同退还了被告冯静工地的所有租赁物资。最后，李炼于2012年12月19日、2013年1月21日分两次退还了向重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁的钢管1983米、扣件1023个，差欠该公司租赁的钢管1856米、扣件3577个。
2012年3月23日，重庆市万州区恒发贸易有限公司起诉李炼、程绪才、冯静、重庆市万州区水电建筑工程有限公司、重庆市伟联建设有限公司租赁合同纠纷，要求解除与李炼的《物资租赁合同》，并赔偿钢管、扣件损失75207元，给付至2012年9月26日止的租金21501.87元、违约金6450.56元。2012年9月28日，（2012）万法民初字第03723号民事判决令李炼于判决生效后支付重庆市万州区恒发贸易有限公司2012年1月12日起至2012年9月26日止的租金21501.87元，并承担违约金6450.56元、诉讼费910元。2013年重庆市万州区恒发贸易有限公司再次起诉李炼，要求李炼支付2012年9月26日至2013年1月21日的租金9606.82元，并赔偿钢管、扣件损失43801.50元、违约金2882.04元。2013年6月26日，经（2013）万法民初字第04842号民事调解书确定，由李炼在领取调解书之日起15日内支付重庆市万州区恒发贸易有限公司2012年9月26日至2013年1月21日的钢管、扣件租金9606.82元，并赔偿钢管、扣件损失43801.50元，支付2012年9月26日至2013年1月21日期间的违约金2882.04元。2013年7月9日，李炼支付了重庆市万州区恒发贸易有限公司前述两案的案件款合计84242.79元。2013年7月11日，李炼向该院起诉。
李炼在一审中诉称：我与程绪才、冯静合伙承包万州区五桥长石板廉租房1、2、4、6、8号楼的劳务期间，以自己名义向重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁钢管3839米和扣件4600个用于工地施工。之后我与程绪才退出，冯静接管了整个工地的物资。我在办理交接手续时将这两车物资遗漏了交接，但被告公司及冯静否认有这两车物资。为弄清我租赁的物资是否用于了该工地，冯静口头提出给我1000元／月的工资，由我负责退还租赁物资，有多出来的就是我租赁的。后我与冯静雇请的张伟及一个叫“小弟娃”的共同退还了冯静工地的租赁物资。在其他租赁站的租赁物资均已还完后，的确有多出来的租赁物，据此说明我遗漏交接租赁物的事实成立。最后退还给重庆市万州区恒发贸易有限公司的钢管、扣件我已经支付了相关租金及损失赔偿，该租金及损失应由冯静承担，被告伟联建司承担连带责任。故诉请判令二被告连带承担我已经支付的租金、租赁物损失赔偿、诉讼费等共计85152.79元。
冯静在一审中辩称：我与李炼没有合伙关系，我与程绪才是劳务转包关系，工程是被告以200元／平方米接的，工程资金全由被告垫付。之后转给程绪才做工程，工价190元／平方米，我净得10元／平方米的利润。李炼与程绪才是合伙关系，假如李炼有物资遗漏，程绪才退出时，双方已经进行了清算，故其应向程绪才主张。李炼的租赁物资是否用于工地无据证明，我虽然承诺给李炼1000元的工资负责退还租赁物资，但具体由张伟负责，我不清楚情况。请求驳回李炼的诉讼请求。
重庆伟联建设有限公司在一审中辩称：李炼的合伙纠纷与我公司没有任何关系，要求我公司承担责任没有法律基础。李炼主张的不是人工工资，我公司不承担任何责任。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
一审法院认为，冯静将其承包的五桥长石板廉租房劳务双包项目工程转给程绪才施工，程绪才又联系李炼合伙，李炼、程绪才与冯静之间形成劳务合同关系。后李炼、程绪才因故退出，程绪才与冯静办理了交接，李炼以交接时有其租赁的物资遗漏交接而与冯静发生纠纷，应认定为双方系劳务合同结算发生纠纷，故该案的法律关系性质应为劳务合同纠纷，李炼主张追偿权纠纷不当，现予以变更。根据双方诉辩意见，案件争议焦点是李炼主张其将从重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁的物资是否用于了五桥长石板廉租房工地？其同程绪才退出劳务承包时与冯静遗漏交接该批租赁物资的事实是否成立？根据冯静当庭自认“双方口头协议冯静给李炼1000元／月的工资，由李炼负责退还工地所有的租赁物资，如果有剩余的就是李炼的”事实，李炼在冯静的工地完工后，与冯静雇请的张伟等人一起归还了冯静工地的所有租赁物资，最后归还了重庆市万州区恒发贸易有限公司的部分租赁物资，据此证明冯静工地的租赁物资在其他租赁站的物资已归还完后有剩余，结合李炼提供的（2012）万法民初字第03723号重庆市万州区恒发贸易有限公司起诉李炼、程绪才、冯静、重庆市万州区水电建筑工程有限公司、重庆市伟联建设有限公司租赁合同纠纷一案中证人幸定国当庭证实为李炼运送租赁物资到五桥长石板廉租房工地、本案中证人王蜂当庭证实与李炼等人从五桥长石板廉租房工地拖运部分租赁物资归还重庆市万州区恒发贸易有限公司的事实，应认定李炼主张将其从重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁的物资用于了五桥长石板廉租房工地，其与程绪才退出劳务承包时遗漏交接该批租赁物资的事实成立。冯静作为该批租赁物资的实际使用人，应当承担该批租赁物资的租金及
相关损失。李炼在冯静否认该批租赁物资遗漏交接的情况下，经诉讼处理，已实际支付重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁物资的租金及相关损失84242.79元，造成了李炼损失，该部分损失依法应由冯静承担赔偿责任，故李炼的诉讼请求该院予以支持84242.79元。李炼主张的其余损失尚未实际发生，依法不予支持。冯静辩称“李炼与程绪才是合伙关系，假如李炼有物资遗漏，程绪才退出时，双方已经进行了清算，故李炼应向程绪才主张”，但冯静并未提供证据证明其与程绪才办理交接时已经将该批租赁物资的相关费用进行结算，其辩解理由不成立。李炼的主张与重庆伟联建设有限公司无法律上的因果关系，故其要求承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告冯静在判决生效后五日内支付原告李炼损失84242.79元。二、驳回原告李炼对被告重庆伟联建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告李炼的其他诉讼请求。案件受理费1928元，减半收取964元，由被告冯静负担。
冯静不服，向本院提起上诉，请求撤销（2013）万法民初字第05204号民事判决，改判驳回李炼的起诉或诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。主要事实及理由为：1、李炼起诉理由是因职务行为行使追偿权，而一审判决依据所谓“劳务合同”，两者系不同法律关系，属于不同的诉，一审直接予以判决是程序违法；2、如是劳务合同关系，根据合同相对性，李炼也只能向劳务合同相对方主张权利，而冯静及伟联公司与李炼均无合同关系，一审根据合同法条款进行判决是错误的；3、即便冯静是租赁物资的实际使用人，结合李炼与恒发公司的恶意串通行为，李炼也没有证据证明全部租赁物资均移交给冯静使用；4、冯静即便应承担责任，也只应给付实际使用租赁物期间的租金，对于违约金等损失不应承担；5、在办理交接半个多月后，李炼主张遗漏了物资，冯静当然需要核实真伪，李炼对出租方承担违约金完全是其个人原因所致；6、李炼等人也支配管理了租赁物一段时间，如有损耗也应由其自行承担，即便租赁物资存在损失，也应按过错程度划分责任，李炼和程绪才也应承担相应责任。
李炼答辩称：1、关于案由问题，当事人起诉的案由与法院经审理后确定的案由不同是正常的，一审程序并不违法；2、李炼租赁物资确实用到了上诉人的工地上，并且存在交接遗漏的事实，有证人证言充分证实；3、冯静是劳务合同的相对方，已有的两份法院裁判文书正证明李炼遭受了损失，而李炼的违约是因为冯静不认账的原因导致，应由其承担赔偿责任；4、即便在交接时有一定的过错，但工地后来在冯静的管理支配下，冯静也应承担更大的责任。
重庆伟联建设有限公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。
本案在审理过程中，应当事人申请，本院依法向重庆市万州区长河建筑设备租赁有限公负责人牟华容以及黄一桐租赁站老板娘王小军进行调查核实，形成询问笔录两份，以证明钢管、扣件在建筑工地上使用会有一定损耗，同时李炼与冯静雇请的张伟一起将从这两个租赁站租用在五桥长石板廉租房工地上的钢管、扣件归还时已尽数还完。
上诉人质证认为：1、两份笔录反映的不是新情况，不属于新证据；2、在其他租赁站租用的钢管、扣件是否还完与本案劳务合同纠纷没有关联，故不予质证。
被上诉人质证认为：两份笔录来源合法，内容真实，印证了
冯静承包的五桥长石板廉租房工程完工后，在归还钢管、扣件时是先将其他租赁站的物资尽数还完，必然导致最后在归还恒发公司的钢管、扣件时存在数量短缺。
本院审查认为：两份询问笔录形式、来源合法，与本案的审理亦有关联，能够印证反映案件事实，属于一审终结后形成的新证据，本院予以采信。
本院二审查明：在冯静承接的五桥长石板廉租房1#、2#、4#、6#、8#楼工程工地上，有从五个租赁站租赁的钢管、扣件，不同租赁站之间的钢管、扣件相互之间不能明显区分，此类物资在使用过程中有一定的正常损耗。程绪才在与冯静办理交接时并无关于钢管、扣件的明细交接清单。工程完工后，李炼与冯静雇请的张伟等人是先还完其他几个租赁站的钢管、扣件，最后才将剩余的钢管、扣件归还给重庆市万州区恒发贸易有限公司。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。现有证据虽能证明李炼从重庆市万州区恒发贸易有限公司租赁的物资用于了五桥长石板廉租房工地，其同程绪才退出劳务承包时与冯静遗漏交接租赁物资的事实成立，但不能确实、充分证明程绪才与冯静办理交接时争议涉及的租赁物资（即李炼主张的钢管3839米、十字扣件4600个）毫无短缺。在办理交接半个多月后，李炼向冯静主张遗漏交接了租赁物资，冯静不予认可符合常理。此后冯静让李炼与张伟等人一起归还租赁物资的行为系为了确认遗漏交接的事实成立与否，并不代表对李炼所主张租赁物资数量的认可。因租赁物资在李炼和程绪才的管理支配下亦有两个多月时间，租赁物资损失发生在何人管理支配期间已无法查清，又因李炼、程绪才办理交接不当，自身存在过错，对于其主张的损失应自行承担相应责任。同时，冯静实际使用了租赁物资较长时间，最后归还其他租赁站的物资时也未考虑物资的正常损耗因素，故对于李炼主张的损失亦应承担相应责任。对于违约金部分，因办理交接不当的主要责任在于李炼、程绪才，故李炼基于租赁合同对出租人承担的违约金不应由冯静赔偿。冯静对李炼所主张的损失承担责任的事实基础在于其客观上更长时间的实际使用了租赁物资。因双方在劳务合同履行过程中对于实际使用租赁物资的收益及缺损的责任承担等事项未明确约定，事后也未达成补充协议，只能按照“谁使用、谁受益、谁担责”的交易习惯确定。结合生效裁判文书内容，根据双方对于租赁物资实际支配使用的期限长短，综合考虑办理交接时的过错因素以及最后归还租赁物资的实情，本院酌情认定冯静应分担李炼已承担的钢管、扣件损失以及租金部分共计74910.19元（21501.87＋9606.82＋43801.50）的70%即52437元。
综上，一审审判程序合法，基本事实认定清楚，但基于二审过程中出现的新证据导致法律适用不当，判处结果应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05204号民事判决第二项、第三项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05204号民事判决第一项为：冯静在本判决生效后五日内支付李炼52437元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1928元，减半收取964元，由冯静负担674元，李炼负担290元，二审案件受理费1928元，由冯静负担1350元，李炼负担578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜抗洪
二〇一四年三月十二日
书 记 员 胡相龙