江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8276号
上诉人（原审被告）：姚太庆，男，1967年11月2日生，汉族。
委托诉讼代理人：李志胜，南京市秦淮区诚实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:祁德生，男，1955年7月24日生，汉族。
委托诉讼代理人：何有忠，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告:乐昌建，男，1963年1月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：李志胜，南京市秦淮区诚实法律服务所法律工作者。
上诉人姚太庆因与被上诉人祁德生、原审被告乐昌建建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚太庆上诉请求：1、撤销一审判决，驳回祁德生一审诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由祁德生承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决瑕疵。因该案涉案工程的大多数工程款上诉人姚太庆已经支付，特别是乐昌建已经超付20800元，上诉人姚太庆认为一审法院尚没有查清上诉人实际付款的数目。
祁德生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
原审被告乐昌建述称：同意姚太庆的上诉意见。
祁德生向一审法院起诉请求：要求判令乐昌建、姚太庆给付厂房建房工程款444200元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，双方质证意见及一审法院认定如下：祁德生为证明其主张提供以下证据：1、《建房协议》原件一份，证明祁德生、乐昌建、姚太庆之间存在建房合同关系，及双方就工程款结算以及其他权利义务。祁德生、乐昌建对《建房协议》真实性均无异议，一审法院依法予以确认。2、涉案房屋照片打印件3张，证明其已完成合同义务，包括门窗已安装完毕。姚太庆经质证对照片的真实性无异议，其也认可窗户是祁德生所安装，但认为涉案房屋的门的安装费用、砌墙的砖头费、工人工资、施工水电费、部分工人伙食费、钢结构费用均由其支付，祁德生所用的机械设备由其提供。乐昌建经质证对照片的真实性无异议，其他同姚太庆意见。对《建房协议》以及涉案房屋照片打印件，因双方当事人对真实性均无异议，一审法院予以确认。对于姚太庆提出其因涉案工程代祁德生支付的费用以及祁德生应支付的其他费用，一审法院将结合姚太庆以及乐昌建的举证情况依法予以认定。姚太庆称祁德生让其管理涉案工程并承诺支付50元每平米的费用但未提供证据，一审法院不予采信。姚太庆陈述其会计及儿子工资未支付，以及祁德生拆掉其22间原有的猪圈也未给付赔款问题，因不在本案处理范围内，故一审法院不予理涉。3、记账照片打印件3张，证明姚太庆提交的销货清单结算价格与材料商记录的部分存在严重差距，远高于实际购买价格，并证明涉案工程的钢材系由其出资购买。姚太庆、乐昌建经质证认为均不予认可。因照片系打印件，姚太庆和乐昌建均不予认可，且无法确认与本案的关联性，故对该证据一审法院不予采信。4、证人张某甲、王某的证言。证明涉案房屋的工人系由其召集施工，工资标准也是与其商谈，工资发放也是其通知工人领取，在领取工资的时候其在发放现场，进而证明工人工资实际由其发放。姚太庆经质证认为证人张某甲、王某系其劝退及开除人员，其对证人证言不予认可，且两证人的工资系由其发放。乐昌建经质证认为与其无关，故不发表意见。祁德生经质证对证人证言中关于涉案工程的开工时间不予认可，对其他内容无异议。对证人张某甲、王某的证言，姚太庆、乐昌建均不认可，祁德生对证人证言的除开工时间之外的内容无异议，一审法院结合原被告各方的举证、质证情况综合加以认证。
姚太庆为证明其主张提供以下证据：1、2014年11月18日、2014年12月22日以及2015年1月12日销货清单原件各一张、2015年1月12日欠条原件一张，证明涉案工程的钢材、焊条、切割片的工程款由其支付。祁德生经质证对2014年11月18日、2014年12月22日的销货清单认为与本案无关。对2015年1月12日销货清单，祁德生对关联性无异议，认可销货清单载明货物系用于涉案工程，但认为该销货清单上货物款项系其支付，其当时是按照姚太庆结算的金额直接现金支付给材料商韦国群的，且认为该销货清单载明货物款项数额远高于实际价格。乐昌建经质证对姚太庆提交的证据无异议。对姚太庆提交的上述证据中的2014年11月18日、2014年12月22日销货清单，祁德生认为与本案无关。且双方签订的《建房协议》于2015年1月23日签订，无法确认与本案的关联性，故一审法院对该两张销货清单与本案的关联性不予确认。对2015年1月12日销货清单，祁德生对关联性无异议，但认为该销货清单所涉款项由其支付且实际支付价格远低于销货清单载明价格，但未提交充分证据证明，故一审法院依法认定该销货清单所涉价款24510元系由姚太庆代为支付。2、2014年11月18日、2015年2月8日、2015年12月7日收据原件各一张以及2014年12月21日收据原件二张，证明涉案厂房支付的相应费用，包括购买焊条、铁板、油漆以及请工人用餐的费用。乐昌建经质证均无异议，认为可以证明其与姚太庆已支付的涉案工程款的数额。祁德生经质证认为2014年11月18日以及2014年12月21日收据与本案无关。2015年2月8日油漆费用38元系其支付。2015年12月7日的餐费收据与本案无关，也不能达到姚太庆的证明目的。2014年11月18日以及2014年12月21日收据，祁德生不认可与本案的关联性，双方签订的《建房协议》于2015年1月23日签订，无法确认2014年11月18日以及2014年12月21日收据与本案的关联性，故一审法院对该3张收据与本案的关联性不予确认。2015年2月8日油漆费用38元，祁德生辩称系其支付但未提交证据证明，故一审法院认定该38元油漆费用系姚太庆支付。对2015年12月7日的餐费收据无法确认与本案的关联性，一审法院不予确认。3、2014年10月24日、2014年11月18日以及2014年12月30日收条原件各一张、2014年12月13日收条原件两张以及2015年1月18日姚太庆出具的证据原件一张，证明《建房协议》是后来补签的以及其已支付的款项，包括代付的建房红砖款、卷门款以及支付的建房款。祁德生经质证对2014年12月13日两张收条的真实性无异议，但认为与本案无关，理由是姚太庆所在厂区共由其建了6幢厂房和一幢办公用房，该两笔款项系前面工程的材料款。祁德生对2014年10月24日、2014年11月18日以及2014年12月30日收条真实性无异议，认可收到该80000元款项，但该80000元系其承建的姚太庆其他厂房的款项，并已在一审法院诉讼中，与本案无关。对2015年1月18日姚太庆出具的证据祁德生认为系姚太庆自书，故不予认可。乐昌建经质证均无异议，认为可以证明其与姚太庆已支付的涉案工程款的数额。对于2014年10月24日、2014年11月18日以及2014年12月30日收条原件各一张、2014年12月13日收条原件两张因祁德生对上述证据的真实性均不持异议，一审法院予以确认。该五张收条出具时间均为涉案《建房协议》签订之前，且祁德生认为与本案无关，故与本案的关联性一审法院不予确认，上述证据也不能证明姚太庆与祁德生之间签订的《建房协议》系后来补签，故对姚太庆陈述的《建房协议》系补签的意见，一审法院不予采纳。对2015年1月18日姚太庆自行书写的证据，因系姚太庆本人书写，且祁德生也不予认可，不能达到姚太庆的证明目的，故一审法院不予采信。4、2014年11月22日、2014年12月（7号、5号厂区）以及2015年2月（3号厂区）考勤表以及6号厂区考勤表各一张，证明涉案工程的开工时间，且在2015年2月仍在施工，考勤表中载明的工人自始至终都在对涉案厂房进行施工。祁德生经质证对该4份考勤表的真实性没有异议，一审法院予以确认。但认为2015年2月考勤表系关于涉案工程的，对其余3张考勤表认为与本案无关。乐昌建经质证认为因现场都是交给姚太庆负责的，具体情况其不清楚。对上述四份考勤表因祁德生对其真实性均不持异议，一审法院予以确认。关于2015年2月份考勤表之外的三张考勤表，双方之间的《建房协议》于2015年1月23日签订，无法确认2014年11月22日、2014年12月以及6号厂区的考勤表与本案的关联性，故一审法院不予确认。关于涉案工程的开工时间和完工时间，举证责任应当在祁德生。祁德生认为涉案工程的开工时间为2015年1月底，完工时间为2015年4月底，姚太庆认为开工时间为2015年1月，完工时间为2015年7-8月份，祁德生未提交充分证据证明，结合双方《建房协议》的签订时间以及举证责任的承担，一审法院依法认定涉案工程的开工时间为2015年1月底，完工时间为2015年7-8月份。5、工资表原件两张，证明其代为垫付的工人工资。祁德生经质证认为与本案工程无关，是之前所做厂房的工资。乐昌建经质证均无异议，认为可以证明其与姚太庆已支付的涉案工程款的数额。对工资表的真实性因祁德生未提出异议，一审法院予以确认。但该工资表形成时间为2015年1月，在本案《建房协议》签订之前，与本案的关联性无法确认，且该工资表没有工资领取记录也不能确认姚太庆已实际支付工人工资，故对姚太庆辩称其垫付涉案工程工人工资的意见一审法院不予采信。
乐昌建为证明其主张提供以下证据：1、收条原件两张、银行交易凭证原件6张，证明其已支付工程款的数额。祁德生经质证对银行交易凭证和收条的真实性均无异议。银行交易凭证总计金额333800元无异议，是由乐昌建直接转账至其儿媳妇雍玲名下账户，起始日期为2015年1月16日至2015年9月1日。但认为2015年1月16日的50000元系其另行为乐昌建个人建设其他厂房的工程款，与本案无关。对2015年4月21日收条载明的金额其认可实际收取的款项为10000元。对2015年11月29日张某乙出具的收条27000元予以认可，且认为该收条能够说明红砖款系由其支付。姚太庆经质证对乐昌建提交的上述证据均无异议。对乐昌建提交的上述证据的真实性祁德生与姚太庆均不持异议，一审法院予以确认。对于乐昌建已付涉案工程款的数额，乐昌建坚持认为其提交的上述证据所支付款项均用于支付涉案工程款，但2015年1月16日支付的50000元系发生在涉案《建房协议》签订之前，且祁德生与乐昌建之间另有其他工程款未结算，无法确认与本案的关联性，故一审法院确认乐昌建已支付涉案工程款数额为330800元。祁德生辩称其2015年4月21日收条载明的金额其实际收取款项为10000元，但未提交证据证明，故一审法院不予采信。2、乐昌建与姚太庆签订的《建房协议》原件一份，证明涉案房屋面积为1600平方米，其应支付360000元，其已实际支付380800元，对超付的20800元，其保留追偿的权利。姚太庆经质证对该《建房协议》真实性无异议，祁德生认为该《建房协议》只能反映姚太庆与乐昌建之间就涉案1600平方米的房屋如何分配，就涉案工程款姚太庆与乐昌建应承担连带责任。姚太庆对该《建房协议》的真实性无异议，一审法院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年1月23日，祁德生与姚太庆、乐昌建签订《建房协议》一份，约定由祁德生为姚太庆、乐昌建位于南京市江宁区秣陵街道周里社区大里村畜群养殖厂的两幢厂房建筑进行施工。工程为砖混结构建筑，建筑面积约1600平方米。工程造价为每平方米450元人民币（包括厂房建筑、门窗、内外道路、地面、老房改造等附属设施在内），工程总造价约为720000元，最终结算按实际面积计算。合同约定付款方式为“基础墙面超地面1米时首付16万，框架机构结束并经甲方验收合格后付15万，屋面封顶并经甲方验收合格后付15万，工程竣工后并经甲方验收合格后付总工程款的70%-80%，其余款项工程竣工2015年12月前付清。（因乙方资金原因可以跟甲方协商）。承包施工方式为包工包料，建造面积单价一次性包死。合同签订后，祁德生按约于2015年1月底开始施工，涉案工程约在2015年7-8月份完工，涉案两幢厂房现由姚太庆、乐昌建出租给他人使用。经现场实际测量涉案工程建造面积为1640平方米，工程总造价为738000元（1640平方米×450元/平方米）。合同履行过程中，姚太庆垫付油漆费用38元、材料款24510元，乐昌建支付工程款330800元，合计355348元，剩余工程款382652元未支付。
2015年1月24日，姚太庆与乐昌建签订《建房协议》一份，约定“1.今甲乙双方友好协商，在周里村芮龙养殖厂内翻建养殖厂老厂房一栋，建造面积约为1600平方（根据双方测量后实际面积为准）。该建造费用按450元每平方，合计人民币七十二万元。（根据双方测量后实际面积为准结算）2.甲乙双方合作出资该厂房翻建，该厂房翻建费用由甲乙双方平摊。该厂房建好后，厂房的产权甲乙双方各占一半。…….”。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，祁德生未取得涉案工程施工资质，其与姚太庆、乐昌建签订的《建房协议》违反了法律的强制性规定，依法应属无效合同。涉案工程已竣工并已投入使用，可以认定涉案工程经竣工验收合格。法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。姚太庆与乐昌建合伙建造涉案房屋，对因涉案房屋建造所产生的债务，姚太庆与乐昌建应负连带责任。祁德生有权按照合同约定要求姚太庆、乐昌建支付剩余工程款。因姚太庆、乐昌建未支付工程款数额为382652元，故对于祁德生主张姚太庆、乐昌建支付工程款444200元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。乐昌建辩称按照其与姚太庆签订的《建房协议》，其仅应承担涉案工程总价款一半的责任，且其已履行完毕，缺乏法律依据，故一审法院不予采纳。姚太庆辩称其因涉案工程代祁德生支付相应费用要求在本案中一并扣除，对姚太庆垫付的油漆款38元以及2015年1月12日的材料款24510元，一审法院依法予以扣减，对姚太庆主张扣减的其他费用，因未提交充分证据证明，故一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：姚太庆、乐昌建于判决发生法律效力之日起十日内连带支付祁德生工程款382652元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7963元，由祁德生负担1103元，由姚太庆、乐昌建负担6860元。
二审中，除了上诉人姚太庆对一审查明的“祁德生对2014年10月24日、2014年11月18日以及2014年12月30日收条真实性无异议，认可收到该80000元款项，但该80000元系其承建的姚太庆其他厂房的款项，并已在一审法院诉讼中，与本案无关。”、上诉人姚太庆、原审被告乐昌建均对一审查明的“但2015年1月16日支付的50000元系发生在涉案《建房协议》签订之前，且祁德生与乐昌建之间另有其他工程款未结算，无法确认与本案的关联性，故一审法院确认乐昌建已支付涉案工程款数额为330800元。”、有异议外，双方当事人对原审查其他事实均无异议，本院依法予以确认。对上诉人姚太庆第一项异议，本院认为，由于一审判决载明的系祁德生的质证意见，故本院对姚太庆该异议不予采纳。对上诉人姚太庆、原审被告乐昌建共同异议部分，本院认为，一审法院认定具有事实依据，本院对姚太庆、乐昌建的异议不予采信。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姚太庆提供如下证据材料：1、江宁区12345政务热线工单，证明涉案房屋开工时间是2014年8月份。2、关于钢材款、砖款的证明，证明涉案房屋所用的钢材款60632元以及所约定的混砖瓦127624元，均由上诉人姚太庆垫付。3、送货单，证明吊钢架的台班费5600元，由姚太庆支付。4、卷帘门收据，证明卷帘门金额是16000元，姚太庆已付9000元。5、垫付的工资表，证明姚太庆垫付工资合计164435元。6、电费发票5026元，证明姚太庆垫付的电费。被上诉人祁德生质证后称：1、对政务热线工单，不能作为二审新证据，热线工单上面说的是三板桥农田，与涉案的地址及建筑面积不符，该份证据不能反映与本案的关联性。2、对证据2，不能认定为新证据，涉案的钢材购买不是在二审以后才进行的，因此该份证明不能作为新证据，与本案没有关联性。3、送货单是上诉人单方面提供的，没有被上诉人的签字，该份送货单记载的文字不能反映与本案有关联性。4、收据记载的文字不能体现与本案有任何的关联性。5、工资表是上诉人单方面提供，且日期是在2014年12月份，而涉案建筑是在2015年1月底左右开始实施的，该份工资表没有被上诉人的任何签字，与涉案的工程没有任何的关联性。6、电费发票时间分别是2014年10月、12月和2015年2月，而涉案的工程是在2015年1月底开工的，与本案没有关联性。原审被告乐昌建同意姚太庆意见。对上诉人姚太庆提供的上述证据，本院认为：1、对政务热线工单，由于该热线工单载明的建筑面积等与涉案房屋建筑不符，与本案没有关联性，故本院对上诉人姚太庆提供该证据的证明目的不予采纳。2、关于钢材款、砖款的证明，因该两份证据没有祁德生的签字，尚不能证明祁德生欠付其诉争工程的钢材款、砖款，故本院对上诉人姚太庆提供该证据的证明目的不予采纳。3、关于送货单，该送货单载明吊钢费日期为2014年10月6日，故不能达到姚太庆的证明目的。4、关于卷帘门收据，因该收据没有祁德生的签字，不能证明祁德生欠付其费用，故本院对上诉人姚太庆提供该证据的证明目的不予采信。5、关于垫付的工资表，由于该工资表载明的日期是2014年12月份，而涉案工程于2015年1月才开工，时间不符，且该工资表并不能反映支付的系诉争工程，因此，本院对姚太庆提供的该证据的证明目的不予采纳。6、关于电费发票5026元，因该发表载明的抄表时间为2014年10月、12月、2015年2月，与涉案工程开工时间不符，且也不能证明该电费用于涉案工程，故本院对姚太庆提供的该证据的证明目的不予采信。
二审中，姚太庆申请证人方某、孙某、杨某、马某、戴某甲、戴某乙、张某乙到庭陈述，证明涉案工程开工时间、工资发放情况、吊钢架费用、卷门款、支付1万元现金等情况。证人方某称，2014年12月，方某吊的钢架，其干了7天，一个班是800元，钢架款是姚太庆支付的。证人孙某称，去年姚太庆找其做了很多卷帘门，只付了一部分款，其还是要找姚太庆主张。证人杨某称，2014年到2015年1月份，姚太庆给其打电话，称需借1万元，杨某将款送到姚太庆的办公室后，姚太庆将该款给了祁德生的儿子。证人马某称，马某是10月份做小工的，干到2月份，拿了两次钱，姚太庆支付的。证人戴某甲称，其是2014年10月给姚太庆做小工，是姚太庆发的工资。证人戴某乙称，其是2014年9、10月份做小工的，工资是在姚太庆的办公室发的。证人张某乙称，建厂房，从姚太庆手里面拿了10万元，2万元是祁德生打的条子，几年都没有给，祁德生以前付了其3万元，还欠1万多元。上诉人质证后称，证人所称基本上是属实的。被上诉人质证后称，上述证人证言与本案没有关联性，不能作为证据采用。由于上述证人证言不能达到上诉人姚太庆的证明目的，也不能反映与本案的关联性，故本院对上述证人证言不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点为：祁德生要求姚太庆、乐昌建支付工程款382652元的主张应否支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，由于祁德生系个人，不具有建筑施工资质，故祁德生、姚太庆、乐昌建于2015年1月23日签订的《建房协议》无效。虽然双方签订的《建房协议》无效，但由于涉案工程已竣工并由姚太庆、乐昌建出租给他人使用，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，祁德生可以参照双方合同约定要求姚太庆、乐昌建支付工程价款。因姚太庆、乐昌建系合伙建造涉案房屋，故应对合伙建房所产生的债务承担连带责任。参照双方签订的《建房协议》约定，工程造价为450元/平方米，总造价为72万元。涉案工程经现场测量建筑面积为1640平方米，工程总造价为738000元。由于姚太庆实际垫付油漆费用38元、材料款24510元，乐昌建支付工程款330800元，合计355348元，故尚欠剩余工程款为382652元。据此，一审法院判令姚太庆、乐昌建连带支付祁德生工程款382652元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。虽然上诉人姚太庆二审中提供了南京市江宁区韦国群钢材经营部出具的证明等材料并申请了7名证人出庭作证称，涉案钢材款、砖款、电费等由姚太庆支付，但上述证明等材料没有祁德生签字，不能证明祁德生欠付涉案工程材料等款项，且上述证明材料及证人证言尚不足以证明与本案的关联性，故本院对上诉人姚太庆二审中称已垫付了钢材款、砖款、电费等款项的主张不予支持。
综上所述，姚太庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7963元，由上诉人姚太庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 付 双
二〇一六年十一月九日
书记员 朱亚芳