甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘08刑终70号
原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某1，出生于甘肃省广河县。2016年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
上诉人（原审被告人）杜某，出生于甘肃省临洮县，住兰州市。1998年9月4日因犯贩卖毒品罪被甘肃省东乡族自治县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1000元，2005年5月17日刑满释放。2016年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人马某1、杜某犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月31日作出（2017）甘0802刑初14号刑事判决。在法定期间内，原审被告人马某1、杜某提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷，审查上诉状，提审上诉人马某1、杜某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人马某1与被告人杜某系相识熟人，杜某与吸毒人员颜某在服刑期间相识并素有联系，2016年3月颜某希望杜某帮助其购买毒品海洛因吸食，后经杜介绍颜某与马某1认识并互留联系电话，约定购买毒品海洛因事宜。嗣后，被告人马某1、杜某与颜某通过电话联系，直接或间接通过杜某向颜某多次在平凉、兰州等处贩卖毒品，二被告人均从中获利。其中：
1、2016年3月间，经被告人杜某居间介绍，被告人马某1在兰州市小西湖”春苔手抓”饭店门口向颜某出售毒品海洛因50克，非法得款37500元。被告人杜某未从中获利。
2、2016年6月底，被告人杜某经被告人马某1提供毒品，在平凉西高速路口向颜某出售毒品海洛因50克，被告人马某1非法得款22500元，被告人杜某从中获利5000元。
3、2016年7月底，被告人杜某经被告人马某1提供毒品，在平凉西高速路口向吸毒人员颜某出售毒品海洛因50克，被告人马某1非法得款23000元，被告人杜某从中获利4500元。
4、2016年9月2日，经被告人杜某联系，被告人马某1将毒品送至兰州市××区被告人杜某丈夫李某手中，李某受杜某指使，将毒品疑似物5包交予颜某，被侦查人员当场查获，净重50.32克。后被告人杜某于案发当晚在合作市被抓获归案；次日8时许，被告人马某1在兰州市××区附近取毒资时被抓获归案。后经平凉市公安司法鉴定中心鉴定，从以上毒品疑似物中均检出毒品海洛因成分。另从被告人马某1、杜某处分别扣押手机1部。
综上，被告人马某1出售毒品海洛因4次，计200.32克，非法得款83000元。被告人杜某出售毒品海洛因4次，计200.32克，非法获利9500元。
上述事实，有受案登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、通话清单、理化检验鉴定意见书、辨认笔录、证人李某、颜某、马某2的证言及被告人马某1、杜某的供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人马某1、杜某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因，非法向他人出售，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人多次向他人贩卖毒品海洛因，克数已达五十克以上，依法应处十五年以上有期徒刑。被告人杜某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。在2016年3月，被告人马某1、杜某向颜某共同实施的50克贩卖毒品行为中，被告人马某1系毒品提供者并从中获利，起主要作用，系主犯；被告人杜某为颜某购买毒品引荐马、颜二人相识，起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人杜某协助公安机关抓获其同案犯，属立功，可减轻处罚。到案后，又能如实供述犯罪事实，属坦白；庭审中又能自愿认罪，可从轻或酌情从轻处罚。随案移送白色小米手机1部、深蓝色SOS手机1部，系被告人马某1、杜某实施犯罪行为的作案工具，应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产100000元；被告人杜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；二、随案移送白色小米手机1部、深蓝色SOS手机1部，予以没收。
原审被告人马某1上诉提出：其2016年3月、6月、7月没有向颜某贩卖毒品海洛因;2016年9月其贩卖的毒品是48克，并非50.32克;其不是主犯,原判量刑不当。请求二审法院从轻处罚。
原审被告人杜某上诉提出：2016年3月其仅介绍马某1和颜某认识，未参与贩卖毒品，原判认定其构成贩卖毒品罪不当，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定2016年3月，经上诉人杜某居间介绍，上诉人马某1向吸毒人员颜某贩卖毒品海洛因50克及2016年6月底、7月底、9月2日，经颜某电话联系，马某1提供毒品，并通过杜某向颜某三次贩卖毒品海洛因150.32克;马某1非法所得83000元，杜某非法获利9500元的事实清楚，且有原审当庭出示，并经质证、辩论及原审判决中列举的证据在案证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某1、杜某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而向他人非法出售，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人杜某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。杜某协助公安机关抓获同案犯，属立功，可减轻处罚。到案后，杜某如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。关于上诉人马某1提出其2016年3月、6月、7月没有向颜某贩卖毒品的意见，经查，吸毒人员颜某证言证实，2016年3月经杜某介绍，其认识马某1，并向马某1购买毒品海洛因50克；2016年6月、7月，其两次通过电话联系向马某1购买毒品海洛因各50克，后由杜某携带毒品从兰州到平凉交给其，杜某收取毒资；上诉人杜某的供述证实，2016年3月其受颜某委托，介绍颜某与马某1相识后，马某1向颜某贩卖毒品海洛因；同年6月、7月经其与颜某、马某1商议，其两次从马某1处取得毒品海洛因贩卖给颜某赚取差价；上诉人杜某供述的贩卖毒品的次数、时间、地点、毒品数量、包装、价格、交易方式等与颜某的证言能够相互印证，且其三人所持手机号码在上述时间段交替穿插通话记录亦能够佐证杜某供述、颜某证言的真实性；上述证据，足以证实马某12016年3月、6月、7月三次向颜某贩卖毒品海洛因150克的事实，故对马某1的该上诉意见不予采纳。关于上诉人马某1提出2016年9月2日其向颜某贩卖毒品48克，并非50.32克的意见，经查，称量笔录、照片、扣押决定书、扣押清单等证实，案发当日从颜某处查获的毒品海洛因净重50.32克，马某1在侦查阶段亦认可该数量，其辩解该起贩卖毒品数量为48克的意见与查明的事实不符，故不予采纳。关于上诉人杜某提出2016年3月其介绍颜某与马某1认识，未参与二人之间的毒品交易，不构成贩卖毒品罪及上诉人马某1提出其在该起犯罪中不是主犯的意见，经查，上诉人杜某明知马某1系贩毒者，受颜某委托，积极联络、介绍二人认识，其主观上有帮助贩卖毒品的故意，客观上促成了毒品交易，原判认定杜某构成贩卖毒品罪的共犯并无不当。在共同犯罪中，马某1系毒品所有者，且直接向颜某贩卖毒品并从中牟利，起主要作用，系主犯。故对杜某及马某1的该上诉意见不予采纳。原判综合考虑上诉人马某1、杜某贩卖毒品的次数、克数、在共同犯罪中的作用、犯罪前科及认罪悔罪态度，在法定刑幅度内对二上诉人判处的刑罚适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 史富强
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 王秉轶