浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1379号
上诉人（原审原告）：黄小乐。
委托代理人：王建乐。
被上诉人（原审被告）：高谦。
被上诉人（原审被告）：谢素文。
被上诉人（原审被告）：高哲。
被上诉人（原审被告）：朱启秀。
被上诉人（原审被告）：朱启永。
原审第三人：施朋飞。
委托代理人：郑爱素。
上诉人黄小乐与被上诉人高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、原审第三人施朋飞合伙协议纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2013）温乐商初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月12日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭于2013年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人黄小乐的委托代理人王建乐、被上诉人高谦、原审第三人施朋飞的委托代理人郑爱素到庭参加诉讼；被上诉人谢素文、高哲、朱启秀、朱启永经本院传票传唤，在规定的时间内无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：高谦与谢素文系夫妻关系。朱启秀又名朱海秀；朱启永又名朱启笋，朱启秀与朱启永系兄弟关系。1999年5月间，谢素文、高哲、朱启秀、朱启永筹备在乐清市北白象镇麒麟山建造“沈岙陵园”。乐清市民政局于2000年12月11日批复同意建造“沈岙陵园”，并发放了公墓建设许可证，负责人为高哲，准许建设的公墓数量为400对（800穴）。2001年7月24日，施朋飞、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、黄小乐签订一份《股份协议书》，约定：共设股权10股，其中高哲2股，施朋飞2.5股，谢素文1股，黄小乐2.5股，朱启秀1股，朱启永1股；预测总投资160万元，各股东应按拥有的股权比例投资，第一期投资100万元，各股东必须在2001年8月10日前投足自己的份额。2003年2月7日，施朋飞的代表郑爱素、高谦、高哲、朱启秀、朱启永及黄小乐对“沈岙陵园”的股份事项达成一份协议，约定：施朋飞投入现金290000元、黄小乐投入现金407000元、高谦投入现金100000元、朱启秀、朱启永投入现金85000元、高哲投入现金181170元，共投入现金1063170元，此外再给朱启秀、朱启永空股65000元；在高哲投足200000元后，再加空股20000元；并约定在墓穴销售后，付清所有债务之后，再付清股份实投现金，最后依据股份比例分红；还约定公墓销售由高谦负责收取现金。施朋飞、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、黄小乐、高谦于2002年7月3日就公墓的出售价格达成一份协议，后于2011年4月4日予以修改。公墓实际建成存放骨灰盒的空格380个、短公墓64个（64穴）、长公墓442对（884穴）。公墓建成后，高�、高哲以及朱启秀、朱启永的父亲朱松余各自陆续将公墓售出，截至2013年6月18日下午，共售出存放骨灰盒的空格6个、长公墓269对（538穴）；截至2013年6月19日上午10时30分，现存放于高哲处的空白公墓证尚有244件。
黄小乐于2013年4月22日向原审法院起诉称：1999年5月间，谢素文、高哲、朱启秀、朱启永等四人筹备坐落在乐清市北白象镇沈岙村麒麟山建造“沈岙陵园”，后因故工程停工。2000年12月21日取得公墓建设许可证，公墓名称正式确定为“沈岙陵园”，坐落在沈岙村麒麟山，负责人为高哲。此后该项目合伙股东进行变更，于2001年7月24日签订了一份《股份协议书》，约定：第一条股份组成：共设股权10股，其中高哲2股，施朋飞2.5股，谢素文1股，黄小乐2.5股，朱启秀1股，朱启永1股；第二条投资方式：1、项目开发经营所需的资本，各股东按拥有的股权比例投资，预�总投资160万元，第一期投资100万元，各股东必须在2001年8月10日前投足自己的份额。2、高哲、谢素文、朱启秀、朱启永四人原来已投入的资金抵扣第一期投资额，在2001年8月10日前不计息，不足部分在第一期投资日前补足。合同签订后，在约定的投资日前被告方未能补足各自按份投资款。经多次股东会商议和讨论，于2003年2月7日下午，经股东会决议，修改原《股份协议书》中关于股份组成，重新约定按照各股东实际到位出资金额计算股份，故黄小乐享有该项目总股份的38.282%，施朋飞享有该项目总股份的27.277%，高谦、谢素文享有该项目总股份的9.4%，朱启秀、朱启永享有该项目总股份的7.995%，高哲享有该项目总股份的17.04%；同时约定付清所有债务，再返还股份实际投资，最后据以上所定股份分红。而且还约定公墓销售由高谦负责收取现金，不得出借他人。由于股东筹�的投资基本能满足施工需要，“沈岙陵园”建成墓穴共442对、骨灰盒30对。接着墓穴的销售也接踵而至，但销售收入被高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永收取占为己有。2012年11月间，黄小乐与高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永进行清算，高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永收取墓穴销售收入2932365元，已出售墓穴272对半，剩余尚未出售的空置墓穴170对和骨灰盒27对。因分割协商不成，故诉至该院，要求判令：1、高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永共同归还原告黄小乐投资款40.7万元并赔偿利息损失（利息损失自2001年8月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本案判决确定履行之日止）；2、高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永共同支付黄小乐分红款656000元及利息损失（利息损失自2003年3月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；3、高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永分割空置墓穴75对和骨灰盒10对（包括相应的墓穴证件）给黄小乐；4、施朋飞对上述诉讼请求不承担法律责任；5、本案诉讼费用由高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永承担。
高谦一审期间答辩称：有高谦签名的表格上的墓穴高谦予以确认，但公墓的总账目还没有结算，应先对账目进行结算。
朱启永一审期间答辩称：黄小乐称1999年5月间谢素文、高哲、朱启秀、朱启永等四人筹备坐落在乐清市北白象镇沈岙村麒麟山建造“沈岙陵园”这一情况属实。工程前期的启动、投入资金都是被告朱启秀、朱启永为主发起和投入的。后在2000年冬才有黄小乐和施朋飞的进入。同年12月21日取得公墓许可证，公墓名称正式确定为“沈岙陵园”。2001年7月24日签订了《股份协议书》，协议书第一条股份组成：共设股权10股，其中高�2股，施朋飞2.5股，谢素文1股，黄小乐2.5股，朱启秀1股，朱启永1股。当时前期工程资金投入朱启秀和朱启永已投入人民币16万元，作为第一期朱启秀和朱启永的投资超过1.5股的投资金额。关于2003年2月7日下午经股东会议决议，修改原《股份协议书》中关于股份组成，朱启永不于认定。朱启秀和朱启永都没有到场，也没有在会议记录上签字。关于公墓销售收取现金和按股份分红一事，应待统一结算后，算清核实后对各股份人可多退少补。
谢素文、高哲、朱启秀一审期间未作答辩。
施朋飞一审期间答辩称：对黄小乐诉称无异议。
原审法院经审理认为：当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施朋飞、高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、黄小乐之间属于合伙关系，应按双方之间签订的协议全面履行约定的事宜。根据协议约定，应在涉案陵园的墓穴销售后，在付清所有债务之后，才进行付清股份实投现金，并依据各股东的股份比例进行分红。而本案中，施朋飞、高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、黄小乐一直未清算合伙账目，因合伙账目未经清算，施朋飞所主张的墓穴销售收入没有证据予以证明，亦未扣除所负债务，涉案陵园墓穴销售的盈亏情况不明，而黄小乐提供的相关证据亦不足以证明其所主张的事实，故对黄小乐的诉讼请求，该院不予支持。谢素文、高哲、朱启秀经该院传票传唤，在规定的期限内无正当理由拒不到庭参加诉讼，应按缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第�条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回黄小乐的诉讼请求。该案受理费27083元，减半收取13541.5元，由黄小乐负担。
宣判后，上诉人黄小乐不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案合伙账目清楚，五被上诉人应当按照上诉人实际占有的股份比例支付股权、分红以及墓穴。合伙债务1408574.15元已经由高谦偿还完毕。一审中，五被上诉人对上诉人提供的证据均无异议，且已经当庭说明各自的股份金额、股权比例与销售数量，并互相认可各方的股权份额与销售收入。2003年2月7日的会议记录中约定了各方当事人投入的金额及所占该项目总股份的比例，并同时约定付清所有债务，再返还股份实际投资，最后据以上所定股份分红。截至2013年6月，经双方结算后该项目净总收入为2768745.85元，根据一审法院的现场勘验笔录以及各方�实际销售数量，可以对五被上诉人的具体应付金额作出结算。二、一审举证责任分配不当。被上诉人称总账目尚未结算，故应先进行结算。但是合伙财务由被上诉人高谦掌握，且五被上诉人将销售收入占为己有，故总账目以及销售情况应由被上诉人承担举证责任。三、根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定以及股权协议书、会议纪要，上诉人的利润分配比例为34.876%。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条的规定，上诉人与原审第三人的出资额占合伙份额的多数，故对合伙财产的处理应当按照上诉人与第三人的意见处理。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高谦答辩称：同意上诉人的意见。
原审第三人施�飞陈述称：同意上诉人的意见。
被上诉人谢素文、高哲、朱启秀、朱启永二审期间未作答辩。
上诉人黄小乐二审期间提供如下证据：1、现场勘验笔录、各股东出售表，用以证明一审法院现场勘查的公墓数量和销售情况，各股东对法院的勘查予以认可并确认自己销售的实际情况。2、高谦书写的账目情况，用以证明沈岙陵园的总投入资金1063170元，高谦、高哲、朱启秀的出售数目以及收入情况，各股东的投资比例、分红比例。3、沈岙陵园合伙解散财务清算的报告、会议记录册，用以证明2013年9月28日全体合伙人同意合伙解散并进行财务清算。4、未出售公墓位分布图，用以证明2013年9月28日全体合伙人结算后未出售的公墓情况。5、转让协议书，用以证明朱启秀、朱启永自愿以公墓折价以及现金的方式归还结欠上诉人的款项。被上诉人高谦二审期间提供如下证据：1、沈�陵园投资情况表，用以证明沈岙陵园的总投资为1063170元及各股东的投资比例、分红股份比例。2、财务状况单以及高谦的销售表，用以证明沈岙陵园的总投资为1063170元，项目建设付出1408574.15元，高谦销售公墓148对，骨灰盒3格，收入资金1604050元，现余现金1258645.85元。3、高哲的销售表，用以证明高哲销售公墓28对，收入金额441600元。4、朱启笋、朱松余（朱启笋的父亲）的销售表，用以证明朱启秀、朱启永销售公墓93对，骨灰盒2格以及收入金额1068500元。二审期间，被上诉人谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、原审第三人施朋飞均未提供新的证据。
对二审期间上诉人黄小乐提供的上述证据，被上诉人高谦与原审第三人施朋飞均没有异议，认为可以证明待证事实。对二审期间被上诉人高谦提供的上述证据，上诉人黄小乐与原审第三人施朋飞均没有异议，认为可以证明待证�实。本院于2013年10月14日依法对被上诉人朱启永制作了谈话笔录，朱启永对上诉人黄小乐以及被上诉人高谦提供的上述证据均无异议。本院经审查认为，上诉人黄小乐提供的上述证据以及被上诉人高谦提供的上述证据已经由施朋飞、黄小乐、朱启永、高谦予以确认；谢素文与朱启秀虽未到庭质证，但是谢素文系高谦之妻子且与高谦为共同持股人，朱启秀系朱启永之兄弟且与朱启永系共同持股人；上诉人黄小乐与被上诉人高谦、谢素文、朱启秀、朱启永、原审第三人施朋飞所占份额占了合伙体的大多数，根据高度盖然性原则，本院对上诉人黄小乐提供的上述证据以及被上诉人高谦提供的上述证据的真实性予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年9月28日，上诉人黄小乐与被上诉人高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、原审第三人施朋飞签订沈岙陵园合伙解散财务清算的报告，并对合伙财产进行分割。协议约定：高谦、谢素文应支付施朋飞406778元；高谦、谢素文支付黄小乐570895元；高谦、谢素文支付高哲34821元；朱启秀、朱启永支付施朋飞307057元；朱启秀、朱启永支付黄小乐430941元；朱启秀、朱启永支付高哲26285元；高谦、谢素文分得长公墓15对、短公墓5对、骨灰盒32格；高哲分得长公墓33对、短公墓12对、骨灰盒70格；朱启秀、朱启永分得长公墓22对、短公墓8对、骨灰盒48格；施朋飞分得长公墓43对、短公墓16对、骨灰盒93格；黄小乐分得长公墓60对、短公墓22对、骨灰盒130格。朱启秀、朱启永应当支付给黄小乐的430941元以及支付给施朋飞的307057元，以朱启秀、朱启永分得的全部公墓折价62万予以抵扣。最终分配结果为：高哲分得长公墓36对、短公墓12个、骨灰盒71格；高谦分得长公墓14对、短公墓5个�骨灰盒32格；黄小乐分得长公墓71对、短公墓27个、骨灰盒131格；施朋飞分得长公墓50对、短公墓20个、骨灰盒93格；朱启秀、朱启永分得骨灰盒48格；高谦、谢素文应支付施朋飞406778元；高谦、谢素文支付黄小乐570895元；高谦、谢素文支付高哲34821元；朱启秀、朱启永付黄小乐现金3万元；朱启秀、朱启永付施朋飞现金20257元；朱启秀、朱启永付高哲现金7760.34元。
本院认为：上诉人黄小乐与被上诉人高谦、谢素文、高哲、朱启秀、朱启永、原审第三人施朋飞合伙经营“沈岙陵园”的事实，有股份协议书、会议记录等证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人与被上诉人、原审第三人签订“沈岙陵园”合伙解散财务清算的报告，协商一致对合伙财产进行分割。本院认为，因乐清市民政局颁发的“沈岙陵园”的建设许可证上载明“沈岙陵园”的性质为集体公益，而上诉人亦未提供证据证明合伙体合法享有“沈岙陵园”的相关权属，故其主张分割“沈岙陵园”的销售收入以及墓穴与骨灰盒的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费27083元，由上诉人黄小乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 黄丽君
二〇一三年十二月十二日
代书 记员 林慧冰