湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终915号
上诉人（原审原告）谭建喜。
委托代理人谭根元，男，1955年3月17日出生，住黄冈市市黄州区，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）湖北七一商贸公司股份有限公司，住所地：黄冈市黄州胜利街80号，组织机构代码18046363-4。
法定代表人罗启成，总经理。
委托代理人胡少东，湖北振扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人谭建喜、湖北七一商贸公司股份有限公司（以下简称七一商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人谭建喜及其委托代理人谭根元、上诉人七一商贸公司的法定代表人罗启成及其委托代理人胡少东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谭建喜上诉请求：请求撤销黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01990号民事判决，判令七一商贸公司支付本人2000年至2006年期间的养老保险金43217元、失业保险费40800元，补办失业保险。请求判令七一商贸公司承担其主张权利而产生的误工费、精神损失费、法律顾问费、交通费等费36000元。
上诉人七一商贸公司辩称：谭建喜上诉既无事实根据也无法律依据，上诉的请求均不成立，请求二审依法判决。
上诉人七一商贸公司上诉请求：请求撤销黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01990号民事判决，驳回谭建喜的诉讼请求。上诉事实与理由：1、上诉人七一商贸公司决定开除谭建喜完全符合我国劳动法和劳动合同法相关规定的程序，一审法院认定我公司开除决定程序违反了我国劳动法和劳动合同法的规定，无法律依据，属严重侵犯了我公司的管理权。2、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第46条，判决我公司给予谭建喜经济补偿金是完全错误的，本案不适用该法条款情形，判决给付加班工资亦没有任何事实根据，要求二审法院依法维护公司的合法权益。
上诉人谭建喜辩称：请求维持黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01990号民事判决1、2、3项判决。
谭建喜向一审法院诉称，2000年10月七一商贸公司聘请谭建喜先后从事营业员、超市防损等工作，双方已形成事实劳动关系。十几年来，七一商贸公司未与谭建喜签订劳动合同。法定假日、休息日及平时延长工作时间没有依法支付劳动报酬。其间，谭建喜每年要求七一商贸公司签订劳动合同，补缴2000年10月至2006年6月间的社会保险，补发加班工资，均遭拒绝。七一商贸公司并于2015年8月以谭建喜在上班期间严重违反单位纪律为由，将谭建喜开除。谭建喜因合法权益受到侵害，向黄冈市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁。现不服仲裁裁决，依法提起诉讼，请求判令：1、依法撤销七一商贸公司作出的湖七商字（2015）007号关于给予谭建喜通知开除处分的决定；2、一次性支付未签订劳动合同二倍工资18700元；3、支付解除劳动关系经济补偿金20400元；4、支付或补缴谭建喜2000年10月至2006年期间养老保险金43217元；5、支付失业保险费40800元；6、支付加班工资100780元；7、支付2013年4月份至2013年12月拖欠工资11200元；8、补办医疗保险；9、返还就业培训费2000元；10、支付住房公积金81000元。并由七一商贸公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定，谭建喜于2000年10月经七一商贸公司聘请被安排到家电部工作，2002年3月调整到商场百货部，2005年5月调整到超市从事防损工作。自2006年6月开始七一商贸公司为员工办理养老保险。依据七一商贸公司的规章制度，员工工龄须满五年才缴纳养老保险。因谭建喜当时工龄不满五年，2006年7月七一商贸公司为谭建喜办理了养老保险缴费手续。2013年4月，经全体职工代表大会通过，七一商贸公司进行改造升级，全体员工放假待岗，七一商贸公司每月向每位员工发放300元生活费。至2013年12月改造升级完成，此期间七一商贸公司全体员工的社会保险费七一商贸公司均已缴纳。2014年1月1日起七一商贸公司公司重新开业，谭建喜继续在七一商贸公司处从事防损工作，谭建喜、七一商贸公司双方签订了一份固定期限的劳动合同，期限为2014年1月1日至2016年12月31日。2015年8月10日七一商贸公司认为谭建喜在上班期间辱骂同事，言语粗俗，其行为违反了公司《员工守则》的相关规定，属于严重违纪行为，严重损害了公司的名誉和形象，经经理办公会讨论决定，对谭建喜予以开除处分，于当日作出湖七商字[2015]007号文件《关于给予谭建喜通知开除处分的决定》。次日，七一商贸公司召开了由工会组织的职工代表大会，对上述决定表决通过。2015年8月12日七一商贸公司向谭建喜作出《开除处分通知书》。2015年8月14日谭建喜在收到开除处分决定和通知书后，向七一商贸公司递交抗议书进行申辩，七一商贸公司至今未予答复。2015年8月19日，谭建喜向黄冈市黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理，于2015年11月12日作出（2015）黄州劳人裁字第09号裁决书，驳回了谭建喜的申请。谭建喜不服，遂起诉至本院。
另查明，七一商贸公司的前称为湖北省黄冈市七一商场，2013年12月10日经湖北省工商部门核准企业名称变更为湖北七一商贸公司股份有限公司，七一商贸公司未对该单位全体职工的身份进行解除置换。截至谭建喜被开除前，其月工资为1700元，工资发放至2015年7月份。经本院核实，谭建喜2014年1月至2015年8月间，节假日共加班7天，其加班工资已随月工资发放。庭审中，谭建喜认可其在仲裁期间，口头提出过解除双方劳动关系。
一审法院认为，开除是对职工最严厉的一种处分，用人单位应严格依据劳动法律、法规规定的程序作出。本案七一商贸公司认为谭建喜严重违反单位规章制度，经单位经理办公会讨论决定开除谭建喜，该决定程序违反了我国劳动法和劳动合同法的规定，应予撤销。鉴于谭建喜亦同意解除劳动关系，故七一商贸公司依法理应支付谭建喜经济补偿金。因双方签订的劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，谭建喜被开除时系双方劳动关系存续期限内，谭建喜主张由七一商贸公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
依据我国劳动法的规定，“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。按照上述规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的共同义务，用人单位为劳动者建立社保关系后，没有按时足额缴费的，应由社会保险经办机构依法向用人单位强制征收。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，人民法院受理劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构又不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的案件。故本案中，谭建喜要求七一商贸公司为其办理或补缴养老保险、失业保险医疗保险等社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件调整范畴。谭建喜要求七一商贸公司支付住房公积金，因该请求不属于劳动争议的范畴，本院不予调整。
谭建喜主张由七一商贸公司支付加班工资，依法应对加班事实承担举证责任。从七一商贸公司提交的员工出勤表和本院调取的证据，能反映谭建喜休息日和节假日加班的事实。七一商贸公司就未安排谭建喜补休的时间应支付谭建喜高于其正常工作时间工资的工资报酬。但该劳动报酬的主张应适用“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。因此，谭建喜2013年8月前的加班工资已超过仲裁时效，本院不予支持；其2013年8月至2015年8月间的加班工资报酬应由七一商贸公司予以支付，但该报酬已随月工资发放，故谭建喜请求由七一商贸公司再次支付，本院不予支持。
七一商贸公司2013年4月至12月期间因公司改建扩建停业，全体员工均未上班，七一商贸公司每月向员工发放生活费300元。谭建喜主张由七一商贸公司补发此期间的工资，不符合法律规定，本院不予支持。谭建喜请求由七一商贸公司返还培训费用，但未提供证据证实，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第八条、第十六条、第四十条、第四十四条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十五条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条之规定，判决如下：
一、撤销湖北七一商贸公司股份有限公司于2015年8月10日作出的湖七商字[2015]007号《关于给予谭建喜通知开除处分的决定》；
二、谭建喜与湖北七一商贸公司股份有限公司之间的劳动关系于2015年8月10日予以解除；
三、湖北七一商贸公司股份有限公司于本判决生效之日起十五日内，向谭建喜支付：⑴解除劳动关系的经济补偿金20400元（1700元/月×12个月）；⑵法定节假日共加班工资2100元（1700元/月÷21.75天×9天×3倍），两项合计22510元；
四、驳回谭建喜的其他诉讼请求。
二审中当事人均未提交新的证据材料，
经审理查明，原查明事实属实。根据当事人一审提交的证据，本院另查明，七一商贸公司员工守则，第3条内容，严重违纪：（1）旷工累计3个工作日；（2）用恶毒语言辱骂或殴打顾客、同事；（4）在公司范围内争吵、斗殴；……。该员工守则经七一商贸公司职工代表大会通过。2015年8月8日，谭建喜因前晚上班迟到25分钟，罚款50元，认为处罚过重在上班位置辱骂处罚同事。
本院认为，本案中当事人争议的焦点是：
1、七一商贸公司开除谭建喜是否违反相关的法律规定。《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”；本案中作为用人单位七一商贸公司，根据其单位职工代表大会制定的规章制度即《员工守则》相关规定，对严重违纪者谭建喜予以开除处分，系用人单位正常行使管理职权，没有违反相关的法律规定。原判认为七一商贸公司对谭建喜作出的开除处罚决定，违反了我国劳动法和劳动合同法相关规定没有事实依据，属认定事实错误，应予以纠正。因七一商贸公司开除谭建喜程序合法，依据充分，解除与谭建喜劳动合同，不应支付谭建喜解除劳动关系经济补偿金。但在七一商贸公司工作期间加班事实有证据证明，七一商贸公司应依法支付节假日加班工资。
2、七一商贸公司是否应当支付谭建喜2000年至2006年期间的养老保险金43217元、失业保险费40800元，补办失业保险。《中华人民共和国劳动法》第100条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳，可以加收滞纳金”以及国务院《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”第26条规定，“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴”，上述法律规定，规定了征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属人民法院受理民事案件的范围，因此，谭建喜提出七一商贸公司应为其支付2000年至2006年期间的养老保险金43217元、失业保险费40800元，补办失业保险的诉求可向相关职能部门申请处理，其要求人民法院解决没有法律依据，该项上诉请求本院不予支持。
3、七一商贸公司是否承担谭建喜因主张权利而产生的误工费、精神损失费、法律顾问费、交通费等费36000元。《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中谭建喜要求七一商贸公司承担上述费用到目前为止没有提出相应的证据进行印证，且没有法律依据。因此，依照上述法律规定，谭建喜应当承担举证不能的法律后果，其主张本院不予支持。
综上所述，原判认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01990号民事判决；
二、由七一商贸公司支付谭建喜加班工资2110元，该款自本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回谭建喜的其他诉讼请求。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 樊劲松
审判员 傅焰明
二〇一六年十一月二十二日
书记员 吴慧娟