北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6443号
原告上海英雄集团文化用品销售有限公司，住所�上海市普陀区真南路1428号55幢101-D2-1、2室。
法定代表人王宝和，总经理。
委托代理人王浩，浙江裕阳律师事务所律师。
委托诉理人潘丽辉，浙江裕阳律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人廖佳芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人徐永垒，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海英雄礼赞文具礼品有限公司，住所地上海市普陀区常和路100号1号厂房二楼201室。
法定代表人孙蔚强，总经理。
委托诉理人沈伟亮，北京大成（上海）律师事务所律师。
原告上海英雄集团文化用品销售有限公司（简称英雄集团公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月29日做出的商评字[2015]第0000079284号关于第4581054号“英雄礼赞及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年6月13日、2017年4月18日公开开庭进行了审理。原告英雄集团公司的委托代理人王浩、被告商标评审委员会的委托代理人廖佳芳、徐永垒以及第三人上海英雄礼赞文具礼品有限公司（简称英雄礼赞公司）的法定代表人孙蔚强、委托代理人沈伟亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对英雄集团公司对第4581054号“英雄礼赞及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求申请而作出。该裁定认定：本案中，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。本案的相关程序问题仍适用修改后的商标法。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为以下四点：一、诉争商标与英雄集团公司驰名的第248272号“英雄HERO”商标（简称引证商标）是否属于修改前商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品／服务上的近似商标。二、诉争商标的申请注册是否构成修改前商标法第十三条第二款所指之情形。三、诉争商标的申请注册是否构成违反了修改前商标法第三十一条关于“不得损害他人在先权利”之规定。四、诉争商标的申请注册是否构成修改前商标法第十条第一款第（八）项所指之情形。关于焦点问题一、三。英雄集团公司称诉争商标的注册违反了修改前商标法第二十八条、第三十一条所指之情形。依据修改后商标法第四十五条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款、第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。本案诉争商标于2008年10月14日获准注册，英雄集团公司于2015年2月5日提出无效宣告请求，英雄集团公司提出请求无效宣告诉争商标的时间超过了法定的五年期限，故英雄集团公司针对修改前商标法第二十八条、第三十一条提出的撤销诉争商标的请求予以驳回。关于焦点问题二。根据驰名商标的个案审�原则，本案中英雄集团公司仅提交了驰名商标认定文件和网络搜索结果作为知名度证据，在案证据不足以全面反映在诉争商标申请注册前，英雄集团公司的引证商标所核定使用的商品在中国大陆地区的生产经营规模、市场占有率等情况依据商标法第十四条的规定，不足以认定已构成驰名商标。“英雄礼赞”为汉语中固定词组搭配，诉争商标“英雄礼赞”与引证商标“英雄HERO”在字数构成、呼叫、外观及含义上均存在一定区别。综合考虑以上因素，诉争商标如果正当使用应不致误导公众从而损害英雄集团公司的利益，故英雄集团公司认为诉争商标的注册申请已构成修改前商标法第十三条第二款所指“不予注册并禁止使用”的复审理由不能成立。关于焦点问题四。修改前商标法第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对�国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。商标评审委员会认为，诉争商标不属于该条款所指的情形，英雄集团公司依据该项法律规定所提宣告无效理由不能成立。综上，英雄集团公司无效宣告理由不能成立依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会对诉争商标予以维持。
原告英雄集团公司不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：被诉裁定认定事实不清，适用法律有误，依法应予以撤销。理由如下：一、程序违法。被告商标评审委员会于2015年9月25日向原告英雄集团公司发出第WXXG20150000000664ZJJH01号《商标评审案件证据交换通知书》，通知书规定原告英雄集团公司应于收到通知之日起30日内将质证材料提交给商标评审委员会。英雄集团公司于2015年9月28日收到该�知书，并于2015年10月27日以EMS快递方式向商标评审委员会提交相应的质证材料。经查询该快递已于2015年11月1日被商标评审委员会签收。但是，被诉裁定落款日期为2015年10月29日，即商标评审委员会在没有收到原告质证材料前就已作出了本案裁定。《商标评审规则》第二十条第二款规定：“对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料发送给对方当事人，限其在指定期限内进行质证。”故此，英雄集团公司认为，商标评审委员会在收到其质证意见前就作出被诉裁定，属于程序违法行为，实质剥夺了英雄集团公司的合法权利。二、被诉裁定认定事实不清，适用法律错误。（一）英雄集团公司关联公司的引证商标在诉争商标申请日前处于驰名商标的状态。引证商标于1985年6月17日申请，1986年4月15日注册成功，后于1995年被认定为驰名商标。此后，引证商标在国内一直为相关公众所熟知，一直处于驰名状态，至今依然驰名。第三人英雄礼赞公司在评审程序中也未对引证商标在诉争商标申请日前处于驰名状态提出否定意见。（二）诉争商标是对引证商标的摹仿，误导公众，致使英雄集团公司的利益可能受到损害。诉争商标与引证商标整体含义、字形、发音等十分接近，非常容易造成消费者的误认与混淆；鉴于英雄集团公司和引证商标的知名度，作为同行业者的第三人不可能不知道英雄集团公司及其商标的存在，英雄礼赞公司的企业字号与英雄集团公司的企业字号“英雄”文字完全相同，其恶意非常明显；事实上，英雄礼赞公司在实际使用诉争商标过程中也故意制造其产品与英雄集团公司有联系的假象，故意扰乱消费者的视听。诉争商标在实际使用过程中，已经超越了35类的注册范围，其注�人将“英雄礼赞”商标实际使用在钢笔等商品上，其注册行为是以合法形式掩盖非法目的，其造成消费者误认混淆的主观恶意性昭然若揭。因此，诉争商标是对引证商标的刻意摹仿，将产生误导公众、致使原告利益受损的后果。综上，英雄集团公司认为被诉裁定对事实认定不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，英雄集团公司的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回英雄集团公司的诉讼请求。
第三人英雄礼赞公司陈述意见称：我方认为英雄集团公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回英雄集团公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标由英雄礼赞公司于2005年4月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为4581054，核定在国际分类第35类的“广告；商业橱窗布置；商业管理辅助；公共关系；市场分析；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；审计；会计”服务上。注册商标专用权至2018年10月13日止。
引证商标由英雄集团公司于1985年6月17日向商标局提出注册申请，申请注册号为248272，核定在国际分类第16类的“自来水笔；绘画笔；针管微孔墨水笔”商品上。经续展，注册商标专用权至2026年4月14日止。
2015年2月5日，英雄集团公司就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。
2015年10月29日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告向本院提交了驰名商标证书复印件、部分经销商店面、商品、展示图片、题词图片和部分合同、发票复印件等证据，用以证明原告的引证商标于1985年6月17日申请，1986年4月15日注册成功，后1995年被定为驰名商标。该商标经过多年的使用和宣传，持续驰名。因此，诉争商标是对引证商标的刻意摹仿，将产生误导公众、致使原告利益受损的后果。
另查，英雄集团公司代理人于2015年10月27日以EMS快递方式向商标评审委员会提交相应的质证材料。经查询该快递已于2015年11月1日签收，签收人显示为“单位收发章商标大楼收发章”。被诉裁定落款时间为2015年10月29日。
诉讼中，英雄集团公司表示除对被诉裁定认定的焦点问题二，即诉争商标的注册申请并未构成修改前商标法第十三条第二款规定的情形有异议外，对被诉裁定认定的其他焦点问题的结论均不持异议。
以上事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、无效宣告请求书、英雄集团公司在评审阶段和诉讼阶段提交的证据及英雄礼赞公司在商标评审阶段提交的证据、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
首先，关于本案的法律适用问题。本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，而本案争议申请的受理时间及被诉裁定的作出时间均晚于2014年商标法修改决定施行时间后。因此，按照法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的商标法，而本案实体问题的审理应适用修改前的商标法。
其次，本案争议的焦点问题在于诉争商标的申请注册是否构成修改前商标法第十三�第二款规定的情形。修改前商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中英雄集团公司在行政程序和诉讼程序中提交的在案证据均不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已经达到了驰名的程度。因此，诉争商标的申请注册并未构成修改前商标法第十三条第二款规定的情形，英雄集团公司的诉讼理由没有事实与法律依据，本院不予支持。
最后，对于英雄集团公司主张被诉裁定作出程序违法的诉讼理由，本院认为，行政机关应当遵循正当程序原则，以维护相对人的合法权益。在行政机关作出行政行为前，应告充分听取当事人的陈述、申辩，确保当事人意见的充分表达。在本案中，商标评审委员会在被诉裁定作出前已经给予英雄集团公司三十日的质证时间，虽然其未考虑当事人邮寄相关材料的在途时间、在三十日期限截止后立即做出被诉裁定的做法有所不当，但并不构成程序错误，加之即使考虑英雄集团公司以邮寄方式提交的相关材料亦对本案裁判结果没有影响。故而，本院对于英雄集团公司的主张不予支持。本院在此提示商标评审委员会在后续案件的审理中改进相关程序，避免此类问题再次发生。
综上所述，商标评审委员会做出被诉裁定程序合法，事实认定清楚，适用�律正确，原告英雄集团公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海英雄集团文化用品销售有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海英雄集团文化用品销售有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 周 华
人民陪审员 李来军
二〇一七年五月十八日
法官 助理 张天浩
法官 助理 张琳琳
书 记 员 李晓帆