湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）长中民三终字第05968号
上诉人（原审原告）湖南省xxx疗养院。
法定代表人戴爱国，院长。
委托代理人刘xx，湖南揽胜律师事务所律师。
委托代理人李xx，湖南揽胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）长沙xxx置业发展有限公司。
法定代表人李xx，董事长。
委托代理人吴xx，湖南红雨律�事务所律师。
被上诉人（原审第三人）长沙xxx建筑工程有限公司。
法定代表人刘xx，董事长。
委托代理人何xx，湖南红雨律师事务所律师。
上诉人湖南省xxx疗养院（以下简称xxx疗养院）因与被上诉人长沙xxx置业发展有限公司（以下简称xxx置业公司）、长沙xxx建筑工程有限公司（以下简称xxx建筑公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2014）天民初字第258号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，被告xxx置业公司持有《房地产开发企业资质证书》，资质等级为三级。2004年12月31日，原告与被告签订了《合作开发协议》。该协议约定：原告xxx疗养院提供用于新建综合商住楼的土地6亩左右，被告xxx置业公司提供开发建设资金，建成后定向优先、优惠销售给�告；原告负责协助被告将该宗土地由行政征购用地改为综合商业出让用地，并以合法的方式转让给被告并过户，所需资金由原告负责；土地价格，经国土部门评估后，双方再商议，另行签订补充协议；被告全权组织勘测设计、规划、报建，财务管理、土建施工、工程所需主要材料如钢材、水泥、水、电材料等各项开发工作，以被告为主，原告派员全程参与监督、实施，费用由被告承担；原告以土地占股，所占资金在工程完工后一个月内由被告足额返还原告；双方在开发资金中拨出120万元作为不可预见费，由被告从严控制包干使用，计入开发成本；经有关部门审定后的房屋建筑面积：住宅、临街商铺及车位，由被告根据双方认定价格在规定的时间段内优先销售给原告，被告不得以任何理由进行其他销售；房屋销售价格：一层商铺定价8000元／m2，车位5万元／个，住宅�价一层1980元／m2，二层起逐层增加30元／m2，在此基础上再优惠6%销售给原告；房屋付款方式：住宅认购书签订后，首付购房款10%的认购费，“五证”齐全后15日内付足购房款的30%，竣工验收办完产权证后付足到购房款的95%，质保期满后无任何质量问题5%的质保金一次性付清，商铺及车位认购合同签订后首付30%，详细付款方式以销售合同为准；房屋装修标准：外墙为优质瓷砖，户内预留门洞，窗选用优质铝合金窗或塑钢窗等；被告应在土地变为综合商业出让用地后12个月内保质保量开发和建设好商住楼，若不能按约如期开发，所发生的一切费用概由被告承担；在签订合同后，再由双方成立联合工作小组专门办理有关手续，积极组织开发。
2005年1月，原、被告双方签订《国有土地使用权转让合同（出让地转让）》，该合同约定：原告同意将其以出让方式取得的国有土地�用权转让给被告；该宗地位于长沙市芙蓉区xxx路1号，总面积为3851.9平方米，土地原用途为商业住宅，规划容积率为4.3，建筑密度为35%；本合同成交总额为人民币442.8万元；付款方式为工程完工一个月内全部付清。原告与长沙市土地市场管理处签订《委托合同》，原告委托长沙市土地市场管理处办理项目用地转让事项。2005年1月17日，长沙市国土资源局向被告颁发了长国用（2005）第002237号《国有土地使用证》，载明该宗地座落于长沙市芙蓉区万家丽北路xxx疗养院（原xxx路1号）；用途为商业、住宅；使用权类型为出让；使用权面积为3851.9平方米；本证为土地预登记，有效期为两年。2005年2月2日，长沙市国土资源局向原告颁发了长国用（2005）第001976号《国有土地使用证》，该证登记的土地与长国用（2005）第002237号国有土地使用预登记证记载的土地为同一宗地，但该证登�的土地用途为综合用地、使用权类型为行政划拨。2005年2月28日，长沙中信高新土地评估咨询有限责任公司受原告委托，出具了长中新土估字（2005）02号《土地估价报告》，评估标的为原告挂牌转让位于芙蓉区xxx路1号的土地使用权，用途为综合用地，使用年限为50年，估价结果为该宗地的出让土地使用权总价格为人民币590.3万元；行政划拨土地使用权总价格为人民币442.8万元。2005年3月4日，原告在《土地估价报告备案表》中签署了“同意评估意见”字样，并加盖了单位公章。
2005年4月12日，中共湖南省委办公厅行政事务管理办公室致原告的《关于湖南省xxx疗养院联合开发兴建职工住宅的复函》载明：根据湖南省发改委湘发改投资（2005）238号批文意见，经研究，同意原告将火星大道西侧的一块土地，按国家政策与开发商进行联合开发，定向销售给职工。
2005年7月19日�原、被告双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议》，约定：1、原属原告拥有的用于合作开发古汉名居的土地含所占道路、消防通道等占用的全部土地均按地价103万元／亩（含全部费用），由原告出让给被告进入工程造价，另被告一次性补偿给原告费用35万元。2、股份占有、利润分配为被告拥有项目产生的税后利润62%，原告拥有项目产生的税后利润38%。原告以土地占股的资金和补偿的35万元，从工程验收竣工之日起一个月内由被告足额返还原告，被告如违约按违约总价千分之三／日交纳违约金给原告。3、项目建设所用设备及材料，如电梯、钢材、铝合金型材、水泥、电线、电缆、开关、插座、水管、阀门、龙头、水泵、电机等主材均由原告为主指定。4、项目在土地变为综合商业出让地后，由被告在12个月内保质、保量开发和建设完成该商住楼。5、住宅认购的付款方式，以现行商品房销售政策为准，待被告办理完商品房销售手续五证齐全后，15日付购房款的30%；认购合同书签订时，购房者每户交购房定金2万元，房屋竣工验收并为原告职工办完产权证后付足购房款的95%；质保期后无任何质量问题，5%的质保金一次性付清。6、房屋验收合格交付使用后，六个月内必须将原告业主购买的商铺、住宅、车位的房屋产权证和国土证办妥移交给业主。若违约，被告按千分之三／日赔付业主违约金。7、双方成立管理机构，共同管理财务支出情况。8、工程建设队伍由被告组织投标，原告参与，工程造价按有关文件按实结算，在总工程款中优惠7%，工程决算审计采用招投标确定审计单位。9、工程监理队伍由原告招标确定，被告参与。10、车位、商铺原告不全认购，但有职工愿认购的可优先。11、商住楼物业管理由原告负责。
2005年7月24日�原告向长沙市规划管理局出具《承诺书》，对项目规划设计中存在项目与原告场所间距不足和车位不足等问题，承诺同意设计方案并在院内协助解决车位不足问题。2005年8月3日，长沙市规划管理局颁发建1（2005）0351号古汉名居项目《建设工程规划许可证》，该证载明必须按批准的图纸建设，如需修改，须另行报批后，方可实施。因原土地估价报告已过有效期，原告委托长沙中信高新土地评估咨询有限责任公司对项目用地重新进行地价评估，2005年9月8日，该评估机构出具土地估价报告结果：委估宗地用途为商业、住宅，使用年限分别为40年与70年，总面积为3851.9平方米，宗地于评估基准日2005年9月2日的出让土地使用权总价格为人民币590.5万元，土地平均单价为1533元／平方米。原告在土地估价报告备案表中签署“同意评估结果，请予备案”内容并加盖了公章。2005年9月9�，原告与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定，位于芙蓉区xxx1号宗地出让土地面积3851.9平方米，出让宗地的用途为商业、住宅；使用年限分别为40年和70年；出让金总额为159.1664万元，由原告一次性付清。同年9月14日，原告缴付了土地出让金159.1664万元和土地转让契税236120元。2005年10月12日，原告提出古汉名居设计的几点修改意见，要求修改六项设计内容。2005年11月11日，原、被告双方签订《补充协议》约定，在重新出具土地评估报告及其备案表后，若国土部门因此增加土地出让金及其他税费，增加部分由被告承担。
2005年12月14日，原、被告双方签订了《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（二）》，该协议约定：1、成立古汉名居项目建设指挥部，由双方各自派出有关负责人共同组成，对项目建设实施全程监督管理；2、所有工程合同必须�项目指挥部双方负责人签字认可，否则无效；3、项目设立专项帐号，原告财务人员参与项目的财务管理，所有支出必须双方签字生效，未经双方认可的不得进入成本；4、原告以土地占股的资金（含土地出让金和已交的各种税费）和被告同意给原告的一次性补偿款35万元，在原告职工交纳购房首付款中归还给原告，不影响双方原利润分配的约定；5、被告同意原告修改现有项目平面设计图的要求，即取消VA-
FB，19-22轴线的房间，将VA-
FB，21-27轴线的房间整体向南平移3.3m至与A轴线，所有设计均需由原告认可，经原告认可的设计方案原则上不再做调整。其后，按原告要求修改了已报长沙市规划管理局批准的设计图纸，但未向规划管理部门另行报批。2005年12月29日，原告缴付土地转让营业税、城建维护税和教育费附加共计330680元。2005年12月30日，长沙市国土资源局会签行政审�收费计算表，原告至此已付清土地出让金和相关全部税费。
2006年1月17日，长沙市国土资源局向被告颁发长国用（2006）第002237号土地预登记证，该证登记的内容与此前颁发的长国用（2005）第002237号土地预登记证内容相同。2006年3月24日，原告在被告此前与长沙市华银建筑设计公司签订的《建筑工程设计合同》和与核工业长沙工程勘察院签订的《建设工程勘察合同》上由原告派出的项目负责人签字，并加盖了单位公章。其后项目对外签订的《招标代理委托合同》、《古汉名居工程施工承包合同》、《工程建设工程监理》、人防《产品安装合同》、《电梯产品供货合同》、《电梯产品安装合同》、《载荷试验、基桩质量检测协议书》等合同，均由原、被告双方共同签订。2006年4月13日，长沙市规划管理局颁发了古汉名居项目《建设用地规划许可证》。2006年7月4日，原告�函被告古汉名居项目部，告知其项目负责人和有关管理人员。后在被告名下设立了共管银行帐户，原告派出项目财务管理人员黄渊象的个人印章为该银行帐户预留印鉴之一。2006年8月30日，长沙市建设委员会颁发古汉名居《建筑工程施工许可证》。2006年12月1日，古汉名居项目取得《商品房预售许可证》。2007年4月2日，原、被告双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（五）》约定：1、原告同意由被告提价对外销售门面和车库，在合作协议确定价格上增加的销售收入扣除相应税款后其差额作为提价收益单独分配，提价收益的分配比例为原告52%，被告48%；2、被告督促第三人尽快恢复正常施工。
2009年8月19日，长沙市国土资源局出具长土竣验字（2009）84号《古汉名居建设项目用地竣工验收意见书》指出，项目实际用地范围比原批准红线减少173.38平方米，为相邻单位�告所占用，项目用地实际建筑容积率已超出出让合同约定指标，项目单位需办理修改出让合同、补交土地出让金及相关手续，本项目用地单位的行为已违反了土地管理法律、法规的相关规定，必须接受行政处罚；原则同意本建设项目竣工验收。2009年8月26日，长沙市规划管理局出具《建设工程竣工规划验收意见书》指出，古汉名居项目经查验，不符合规划审批要求，需整改到位后重新申请验收。2010年6月11日，长沙市国土资源局颁发了长国用（2010）第036291号《国有土地使用证》，登记的土地使用权面积为3664.57平方米，比土地出让合同和土地转让合同约定面积少187.33平方米。2010年8月，长沙市房地产管理局给古汉名居住宅、商铺、车库颁发了房屋所有权证。
原审另查明，经招投标确定后，原、被告为建设方与第三人xxx建筑公司于2006年签订了《古汉名居工程施工承包�同》，该合同约定：承包内容为施工图设计范围内的土建、装饰、水电工程，除电梯外的安装工程等。采用包工、包料、包质量、包工期的承包方式。工程结算方式为包工、包料按实结算，按总造价下浮7%。日历工期为470天，至2007年5月30日工期届满。竣工验收合格后，第三人在两个月内向建设方提交结算报告；建设方收到结算报告后三个月内办理工程结算的审核工作，审核完毕后，按工程款支付办法支付工程款。建设方驻工地代表四人，其中原告派驻1人，被告派驻3人。建设方不能按约履行，给乙方造成的直接损失由建设方赔偿，影响施工，工期顺延。2006年3月20日，第三人进场施工，因未取得施工许可证，3月28日被长沙市建筑工程安全监察站发文责令立即停止施工。2006年7月15日，长沙市华银建筑设计公司签发《变更通知单》：根据业主要求同意如下变更，一层商铺原结构层高4.8米变更为5.7米，住宅标准层原结构层高2.8米变更为2.9米。2006年9月25日，原告致函被告表明，已完成了136套住宅的认购工作；项目不宜继续施工，等把存在分歧扯清后再进行施工。2006年11月30日，原、被告与湖南新马电梯有限公司签订《电梯产品安装合同》，约定于2007年3月15日进场安装，工期40天。2007年4月17日，原、被告与湖南新马电梯有限公司签订《协议书》，因电梯与井道不合，确定重做，安装停工，至11月3日，电梯安装进行调试。2007年5月24日，原告向第三人发出通知，确定长沙丹润雅节能科技开发有限公司为古汉名居外墙保温施工单位。后因该公司未按招投标约定进场施工，第三人与原告就此多次相互致函，至7月20日从其他四家投标单位中另行选定了外墙施工人。2007年4月、5月，项目以被告名义与住宅买受人（原告职工）签订《商品房买卖合�》，约定签订本合同时，即付购房款的30%，住宅主体完工再付购房款的50%，房屋主体竣工验收合格后4个月内付购房款的15%，余额5%交房前付清；逾期30日支付购房款，合同继续履行的，按日万分之二支付违约金；在2007年11月30日前将约定的房屋交付买受人使用；逾期交房，继续履行合同的，向买受人支付已交房价款日万分之二的违约金；逾期办证，按已付房价款的1%支付违约金。2007年4月28日，古汉名居商住楼主体封顶。被告先后于2006年10月18日、2007年2月10日、5月14日、9月5日致函原告，要求支付购房款，并声明由此造成的逾期交房责任全部由原告承担。原告亦先后回复，确认至2007年9月6日，职工已交购房款48166580元，原告已付被告29665134.6元，比合同约定还多付了购房款，原告对不能按时交房不承担任何责任。2008年7月16日，古汉名居商住楼工程竣工验收合格。2008年7月31日，被告将房屋交付给买受人。2008年8月30日，第三人将建安工程价款总额为42010170.16元的结算资料送交被告，被告经初审和汇总后，于9月26日将第三人的工程结算资料和项目经营财务汇总表等一并移交给原告审核确定。2008年10月8日，被告发出工作联系函，再次要求原告在近期内约定时间，对清帐目，选定结算审计单位，给建筑公司的结算审核确定。2008年10月13日，原告回函载明：关于古汉名居结算问题，应由第三人提交结算、房屋整体验收、规划验收、消防系统验收等资料，完善小区设备、设施建设，原、被告才能进行审核，确定审计单位。2008年11月4日，原、被告召开恳谈会后，被告对由原告整理的《会议纪要》添加“土建和增补项目先行审计，并于元月中旬完成，然后进项目总结算”的内容并打印交原告后，原告未予回应。2008年12月2日，原、被告和监理单位，共同对第三人报送的建安工程结算资料进行了预审，并同意报送审计，但未实施。被告已支付给第三人工程款41426347元，第三人对此予以确认。
原审又查明，2007年5月26日，原告直接向第三人发出书面通知，将古汉名居住宅塑钢普通中空玻璃推拉窗、推拉门更改为铝合金普通中空玻璃推拉窗、推拉门。原告还相继给第三人发函指定项目所需的电器配电箱、水泵阀门、开关插座、电线电缆、给水管、防火防盗门、外墙瓷砖、铝合金门窗等建材、设备的品牌。2007年5月29日，被告致函原告表明，变更后的材料差价和材料设备确认后超出原定开发成本的承受能力，均由原告承担。2006年8月31日，被告向原告送达《关于调整住房销售价格的函》，该函表明：因国家有关政策规定和原告的使用要求，修改了设计图纸及重新报批，外墙改为保温隔热装修，增加窗户双层隔热玻璃、住宅层高和铝合金玻璃推拉门，提高人防等级，以及在延迟期间建材价格和人工费用大幅上涨等诸多原因，按原合同规定价格再优惠6%，项目无法完成，请求将住宅销售价格调整至2500／m2。2006年9月20日和29日，被告又两次向原告提交项目费用增加的说明书，列示了835万元的项目新增成本。2006年10月25日，双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（三）》约定：《合作开发协议》中不可预见费用120万元包干使用的问题，该项目从报建到工程竣工验收、决算过程中所有招待支出和不可预见的费用及被告单方面同意开支的费用均应从上述120万元包干费用中列支，不再增加任何其他费用计入开发成本；双方财务共管的问题，被告在建设中收取的所有款项必须进入共管帐户，资金使用必须经双方签字后方可支付使用；外墙增加保温隔热层、增加夹层真空玻璃窗户、楼层层高增加等项目造成相关费用增加，双方同意按实结算列入成本。2006年10月25日，双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（四）》约定：分配给原告职工的住宅由原来的1980元／m2，提高到2500元／m2；调价新增收益，扣除因新增收益产生的相应税费后，其差额（即新增利润）全部归原告所有，被告不参与分配。2007年5月29日和9月12日，被告先后致函原告，要求原告承担增加建筑项目和提高装修标准等增补工程价款，并送交了增补工程款共计为3027698.09元的两份工程结算书。2007年10月13日和24日，原告分别致函被告确认：“关于外墙保温和增加层高的问题，双方合作协议已明确计入成本，待结算后多退少补，该由我院承担的费用应由我院支付”；“层高问题是我方在设计后要求增加的，这项费用应由我方承担”。
原审还查明，从2009年至2010年3月期间，共有128户住宅买受人，依据《商品房买卖合同》提起逾期交房办证违约金赔偿仲裁案，被告均已聘请律师代理出庭参与仲裁案件的仲裁活动，因无钱支付代理费，未开具代理费发票。审计鉴定时，被告提出了按湖南省司法厅和物价局规定的律师收费标准，计算128宗仲裁案代理费为234240元，计入项目成本并按责任承担的要求，湘恒基财鉴字（2013）第1号司法鉴定报告在影响审计结果的重要事项中予以说明。
在长沙市中级人民法院审理（2011）长中民三初字第0005号xxx置业公司起诉xxx疗养院合资合作开发建房合同纠纷一案中，2011年01月17日，被告提交《司法鉴定申请书》，请求对原、被告合作开发的“古汉名居”商住楼项目的经营财务进行审计，及对其中的“古汉名居”商住楼建安工程总造价进行鉴定。长沙市中级人民法院依法委托湖南恒基有限责任会计师事务所对“古汉名居”商住楼项目的�营财务进行审计鉴定，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对“古汉名居”商住楼项目的建安工程总造价进行鉴定。司法鉴定过程中，被告请求将超出合作合同约定的增加住宅层高、塑钢普通玻璃窗改为铝合金真空玻璃窗、外墙由优质瓷砖装修改为隔热保温装修和新增铝合金真空玻璃推拉门等四项增加的工程造价款分项分列出来，并请求确认提价收益中应扣除的税费金额以及对合作项目从2006年2月至2008年12月期间因建材价格和人工工资上涨所增建造价款进行鉴定。长沙市中级人民法院对此已予以准许。
2012年8月24日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信鉴字（2011）第138号《古汉名居建安工程造价鉴定报告》，其鉴定结论是：1、按施工合同规定的工期内竣工（2006年2月15日至2007年5月30日）计算工程总造价为37512172.44元，按实际工期（2008年7月竣工）内的人工、材料价格调整计算工程总造价为39106816.43元。2、对施工图纸进行修改的增加层高、改变装饰材料等四个方面进行单独分析计算，此部份的造价为2109280.55元，其中：因增加层高部分的土建及装饰造价440540.81元，水电安装造价58172.54元；因塑钢普通玻璃窗改塑钢真空玻璃窗造价293830.31元；外墙增加隔热保温造价945927.76元；新增铝合金真空玻璃推拉门造价370809.13元。3、对项目自2006年2月至2008年12月延迟工期期间，因市场材料和人工工资调整所增加的造价比对计算，共增加5032971.4元。
2013年1月28日，湖南恒基有限责任会计师事务所作出了湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，其鉴定结论是：“古汉名居”项目截止至基准日2012年9月30日，经营收入52979997.81元，经营成本57816196.54元，销售税金及附加3509004.76元，期间费用6691694.49元（含印花税、土地使用税等287922.11�），营业外支出2698600元，企业所得税1986749.25元，净亏损19722267.23元，剔除营业外支出2698600元，项目营业亏损17023667.23元。该鉴定报告重要事项说明：合作项目库存未售车库16个、门面3个（75.19平方米），估值为1214886.8元，其中6个车位和2个门面，分别已抵押给两鉴定机构；本次审计按实际工期造价39106816.43元确认建安成本；鉴定结果中未含湖南华信求是工程造价咨询有限公司造价鉴定费548000元，湖南恒基有限责任会计师事务所财务鉴定费10万元；鉴定结果中未含项目员工的社会保险金、土地权证分户费、业主诉讼的128宗律师代理费（项目申报金额为234240元）。该鉴定报告另对住宅提价收入作出说明：住宅提价收入为10242471.37元，以项目整体为基础，与《湘恒基财鉴字（2012）第2号》报告保持一致，提价收入部分税费估算为1065217.02元；如果视同新增收入为纯利润，税费估算为3071461.1元。原告已经向被告支付提价收益税款306万元。
此后，长沙市中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）长中民三初字第0005号民事判决，判决认为原告与被告于2004年12月31日签订的《合作开发协议》及之后签订的一系列补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；对于项目未售房产和挂帐款的处理问题，该判决认为，根据湖南恒基有限责任会计师事务所湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，尚有门面3个（合计75.19平方米）、车库16个未销售，列入存货；根据该《司法鉴定报告》，按湖南华信求是工程造价咨询有限公司湘信鉴字（2011）第138号《古汉名居建安工程造价鉴定报告》认定的工程总造价39106816.43元结转成本，项目预付款中有3653996.64元挂帐；对未售房产和挂帐款问题，在《司法鉴定报告》�未计入收入和成本，双方可另行协商解决。故判决：一、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付住宅购房款2247779元及利息（利息计算方法：以住宅购房款2247779元为基数，按每日万分之二，从2012年10月1日起计算至判决生效之日起10日内付清住宅购房款2247779元之日止）；二、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付住宅增加、变更建筑项目和材料所增建安工程价款2109280.55元及利息（利息计算方法：以2109280.55元为基数，按每日万分之二，从2012年10月1日起计算至判决生效之日起10日内付清2109280.55元之日止）；三、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付停工和延迟取得土地证造成逾期交房办证的违约金、仲裁费、执行费、罚金等2698600元；四、限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目延迟建设期间因建筑市场�格上涨所增支的建安工程造价款5032971.4元；五、限xxx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目亏损额3754937.81元。
此后，xxx疗养院不服长沙市中级人民法院上述判决上诉至湖南省高级人民法院，省高级人民法院二审认为，xxx疗养院已就提价收益增值部分向xxx置业公司支付税款306万元，在涉案项目税款的具体金额不明的情况下，税款在本案不作处理，不纳入成本核算。xxx置业公司以后实际发生的税款金额可依约扣除应由xxx疗养院单独支付的提价收益增值部分应税款后再按约定的比例由双方分担。省高级人民法院于2013年12月13日依法作出（2013）湘高法民一终字第137号民事判决：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第一、二、六项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第三项为限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付停工和延迟取得土地证造成逾期交房办证的违约金、仲裁费、执行费、罚金等的70%计1889020元；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第四项为限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向原告xxx置业公司支付项目延迟建设期间因建筑市场价格上涨所增支的建安工程造价款的70%计3523079.98元；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第五项为限xxx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目亏损额1552171.85元。现以上终审判决发生法律效力，xxx置业公司已经向长沙市中级人民法院申请强制执行。
原审法院认为，原告与被告签订的合作开发协议及其一系列补充协议的基本内容是一方提供出让土地使用权，共享利润合作开发房地产，符合合作开发房地�合同的法律特征，系合作开发房地产合同。其中合作一方即被告具有房地产开发经营资质，合同主体合法。关于合同效力问题，长沙市中级人民法院已经在（2011）天民三初字第0005号民事判决中已经明确认定上述协议均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并就此按照有效合同的处理原则作出判决，此后湖南省高级人民法院在二审中虽然未在判决理由中明确认定上述合同的效力，但其判决的理由及判决主文均系按照有效合同的处理原则进行处理，且该终审判决已经发生法律效力并已经进入强制执行程序，原告此后起诉要求确认以上合作开发协议以及一系列补充协议中的合作开发条款无效，系xxx疗养院作为当事人认为已经发生法律效力的判决有错误，根据民事诉讼法第一百九十九条之规定，xxx疗养院应当依法申请再审通过审判监督程序解决，原告直接向法院提起诉讼，不符合起诉条件，该院不予支持。关于原告要求确认被告归还土地转让款后，合同已终止履行的问题，这属于对事实的认定问题，确认之诉在于对法律关系进行确认，无需对事实行为进行确认，故对该请求该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第十五条之规定，裁定驳回原告湖南省xxx疗养院的起诉。该院已经收取的本案受理费47224元，退还给原告湖南省xxx疗养院。
上诉人xxx疗养院不服原审裁定，向本院提出上诉称：一、一审事实认定不清，适用法律错误。首先，一审法院认为：“原告与被告签订的合作开发协议及其一系列补充协议的基本内容是一方提供出让土地使用权，共享利润合作开发房地产，符合合作开发房地产合同的法律特征，系合作开发房地产合同。其中合作一方即被告具有房地产开发经营资质，合同主体合法”。上诉人在一审过程中一再强调，2005年12月14日双方签订了《关于〈合作开发协议〉的补偿协议二》，第四条约定甲方参股的相关费用款项已经在第一期购房款中扣除，双方签订的《合作开发协议》及补充协议的合作开发条款实际上已经终止履行；其次，“古汉名居”项目开发，上诉人既没有提供土地、又没有提供资金，纵观《合作开发协议》及六份补充协议从未出现要求上诉人承担亏损的字眼或条款，上诉人与被上诉人之间显然不符合合作开发房地产“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，上诉人与被上诉人之间是土地转让合同及定向开发、定向销售的合同的法律关系，一审法院认定双方是合作开发房地产合同的法律�系是错误的。二、上诉人一审起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院应当作出实体判决。无论是（2011）长中民一初字第0005号民事判决书还是（2013）湘高法民一终字第137号民事判决书，都未对上诉人与被上诉人之间的法律关系的性质进行认定，也没有对双方签订的《合作开发协议》及补充协议合作开发条款的效力及履行情况进行认定、判决。上诉人的诉求不能通过审判监督程序来解决，不符合《民事诉讼法》第二百条规定的启动审判监督程序的情形。上诉人的诉求正当、合理，完全符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院不能剥夺上诉人诉权，应当依法进行审理、作出实体判决。三、一审法院故意忽略案件重要事实不予审查认定，严重程序违法。一审法院裁定：“关于原告要求本院确认被告归还土地转让款后，合同已终止履行的问题，这属于对事实的认定问题，确认之诉在于对法律关系进行确认，无需对事实行为进行确认，故对该请求本院亦不予支持”。上诉人的前两项诉求是“一、请求判决《合作开发协议》及其补充协议合作开发条款无效；二、请求判决确认被告归还土地转让款之后，《合作开发协议》已终止履行”。此两项诉求是一个有机的整体，整个诉讼本质上就是一个确认之诉，要求人民法院确认上诉人与被上诉人之间到底是合作开发房地产合同的法律关系还是土地确认使用权转让及定向开发、定向销售合同的法律关系，而这一法律关系确认之诉审理的基础就是对案件基本事实的认定。没有对案件重大事实的清楚认定，就不能得到公正合理的判决。本案应审查清楚的核心事实就是被上诉人依据补充协议归还上诉人土地转让款之后，双方签订的合作开发协议是不是�终止履行。一审法院先是借（2011）长中民一初字第0005号民事判决书及（2013）湘高法民一终字第137号民事判决书对本案的法律性质、法律关系避而不谈，紧接着又以上诉人第二项诉求是属于事实的认定，无需确认为由故意忽略对本案重要事实的审查、认定，进而驳回上诉人的起诉，实属不当。请求二审法院：一、撤销天心区法院（2014）天民初字第258民事裁定；二、裁定天心区法院受理本案，并依法作出实体判决。
被上诉人xxx置业公司答辩称：一、被答辩人主张至自行扣除出让土地使用权转让价款时，《合作开发协议》及补充协议的合作开发条款实际上已经终止履行的诉由，与法律事实与法律后果完全不相符。其一、被答辩人单方自行扣收土地价款的行为，与该补充协议二的约定不相符，且双方争议持续至其终审判决，不具有终止履行的法律效果；其二，被答辩�玩弄个别取代整体的诉讼手法，明显错误；其三，被答辩人自扣土地款后，更全面地行使了对合作项目的决策和经营管理职权，且获取了更多的利益，并未终止《合作开发协议》和一系列补充协议的履行。二、被答辩人主张按转性合同认定判决《合作开发协议》的性质和实体权利义务的诉由，没有事实根据，而是对司法解释的曲解。第一，根据《合作开发协议》第二章第一条和第二条、第二章第六条的约定，该房地产项目开发是双方共同投资、共享利润、共担风险的合资合作形式，属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的性质。（2011）长中民三初字第0005号民事判决，正是依此认定了《合作开发协议》及一系列补充协议，为合资合作开发房地产合同的法律性质，并作出了实体判决；第二，被答辩人在合作�目中的分利比例，从初始约定的30%不断增加到52%以上，不具有“固定利益”的本质特征。双方签订《合作开发协议》约定，合作项目利润分配为答辩人62%，被答辩人30%；2005年7月19日，补充协议约定被答辩人拥有此项目产生的税后利润38%；2007年4月2日，补充协议五约定，经市场销售的门面、车库，被答辩人的分利比例为52%，答辩人为48%；2006年10月25日，补充协议四规定，合作项目住宅价格由原来的1980元／㎡，提高到2500元／㎡，其提价收入全部归被答辩人所有，然而，合作项目却净亏损1972万多元。第三，被答辩人必须承担合作项目的经营风险。如前所述，被答辩人自始至终全面参与了合作项目的决策和经营管理实务，应当承担因决策和经营管理不当所产生的亏损。被答辩人在合作项目中的分利比例从30%增加到52%以上，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必�对获取利润所产生的风险予以承担。在此情形下，如果被答辩人不承担经营风险，必须通过约定来排除。本案中，没有被答辩人不承担合作项目经营风险的任何约定。第四，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中从第二十四条至第二十七条，是分别对“合作开发房地产合同”四种特定情形，认定为转性合同的特别规定。根据该解释第二十四条，很明确，当事人“约定”的形式要件，“不承担经营风险”和“只收取固定收益”的实质要件，是认定该类转性合同必须同时具备的不可缺少的法定要件，前列事实已经清楚表明，本案根本不具有该司法解释规定的必要要件，根本不能认定《合作开发协议》为土地使用权转让合同。三、被答辩人滥用诉权，企图推翻生效民事判决的既判力和执行力。其一，被答辩人所诉事项，与已经生效的（2011）长中民三初字第0005号民事判决和（2013）湘高法民一终字第137号民事判决，是同一法律事实；其二，被答辩人所诉实体内容，已在两生效判决中作出了判处；其三，在两生效判决中未作判处的事项，被答辩人已另案起诉。被答辩人提起本案之诉，明知属于《民诉法》第一百二十四条第（五）项规定情形，且在本案一审诉求为确认合同无效，二审上诉改为确认为转性合同，不仅违反民诉法的规定，而且实属恶意诉讼。一审法院依法作出驳回被答辩人起诉的民事裁定，事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确，应当予以维持。对被答辩人的上诉请求，应当裁定驳回。
被上诉人xxx建筑公司口头答辩称：第一，上诉人一方面说合同无效，另一方面又说合同履行完毕，其观点本身就是矛盾的；第二，上诉人起诉的目的就是拖延时间，阻止生效判决的执行；第三，上诉人纠缠的合同效力的问题，实际上在中院和高院已经审结的另一个案件中已经对合同的合法性、有效性作了确认；第四，上诉人认为司法鉴定必须由法院收钱才能作出的观点犯了常识性错误，事实上应该是由委托人和司法鉴定机构签订委托合同，司法鉴定费用的缴款时间由双方约定，法院一般不会介入，上诉人提出鉴定报告是一个买卖合同和存在商业贿赂的观点是荒谬可笑的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人xxx疗养院与被上诉人xxx置业公司因合资、合作开发“古汉民居”商住楼项目引发的纠纷，xxx置业公司曾提起诉讼，经本院一审和湖南省高级人民法院二审，该案（2013）湘高法民一终字第137号民事判决已经发生法律�力，判决认定xxx疗养院与xxx置业公司就合资、合作开发“古汉民居”商住楼项目签订的合作开发协议及其一系列补充协议为合法有效合同并对双方争议的相关事项进行了处理，双方当事人如认为生效判决对合同的效力、合同的履行、双方责任的承担乃至合同的权利义务是否终止等认定错误，应当对该生效判决依法申请再审，通过审判监督程序解决。本案中上诉人xxx疗养院请求“判决《合作开发协议》及其补充协议合作开发条款无效”，涉及对合同效力的认定，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定对生效判决申请再审，其直接向法院提起诉讼，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定的情形，一审法院裁定驳回其起诉符合法律规定。上诉人xxx疗养院的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案不收案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺元芳
代理审判员 陈邵明
代理审判员 彭 杨
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 廖国娟
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的�裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。