吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1332号
上诉人（原审原告）：仇振勤，男，1957年6月23日生，汉族，无职业，住吉林市。
委托代理人：于起云，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区二道江大浴池，住所：吉林市。
业主：高建国，男，1964年11月14日生，汉族，住吉林市船营区光华园小区*号楼*单元***室。
被上诉人（原审被告）：王柏成，男，1976年5月20日生，汉族，住吉林市。
上诉人仇振勤因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仇振勤及其委托代理人于起云，被上诉人王柏成到庭参加诉讼。被上诉人吉林市昌邑区二道江大浴池经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
仇振勤在原审时诉称：2014年4月19日，我受吉林市昌邑区二道江大浴池高建国、王柏成雇佣，和梁波、陈峰一起在给二道江大浴池焊接水箱的工作中受伤，随即到吉林市骨伤医院住院，诊断为左髋臼粉碎性骨折、股骨头脱位，左侧耻、坐骨骨折，于2014年5月12日出院，共计住院24天，出院时左髋臼粉碎性骨折、股骨头脱位，左侧耻、坐骨骨折并见两牧钢板及9牧钢钉内固定。于2014年8月12日申请司法鉴定，经评残为九级伤残。王柏成申请重新鉴定，这次评定为捌级伤残、误工损失日为180日、后续治疗费为1.9万元。被告应赔偿原告本次事故造成的各项损失。为维护原告的合法权益，现依据法律的相关规定，请求：1.被告共赔偿医药费等各种损失共计208018.07元：医疗费25311.95元，其中住院医疗费22995.95元、输血1580元、门诊446元、急救车费用290元；伤残赔偿金为133647.60元；误工费22152.36元；护理费2606.16元；住院伙食补助费2400元；交通费200元；后续治疗费19000元；伤残鉴定费2700元。2.两名被告承担连带赔偿责任。3.诉讼费用由被告承担。
高建国在原审时辩称：原告主张的一切损失与被告无关，被告不是本案的当事人。
王柏成：原告陈述不属实，我不认识原告，焊的水箱是我的水箱，实际雇主是我，与高建国和二道江浴池均无关。焊水箱的时候我也没有雇佣原告给我焊接水箱。我把焊水箱的活包给一个姓杨的了，叫什么我记不清了，承包金额6500元。活没有干完，钱也没有给。我很久没有联系这个人了。我认为我没有雇佣原告不应当承担赔偿责任。即使我成为被告，原告也不应该是仇振勤。我认为原告应该向他的实际雇主杨某请求赔偿。仇振勤做了两次鉴定，鉴定都是正规部门作出的，但鉴定意见却不同，一次是玖级，一次是捌级，我对这两份鉴定不予认可。就江城司法鉴定所作出的鉴定意见书所依据的鉴定评定标准有异议，该鉴定所适用的是“职工工伤”标准，我不认可。
原判决认定：王柏成通过案外人张小明联系证人杨建华在昌邑区二道江浴池后独楼一楼焊水箱。杨建华未焊水箱，而是介绍证人陈峰为王柏成焊水箱，后陈峰又介绍了仇振勤及证人梁波焊水箱。2014年4月19日，原告仇振勤、被告王柏成、证人陈峰和证人梁波等人抬铁板时，竖立在墙边的另一块铁板倒下，将仇振勤砸伤。仇振勤于当日入住吉林市骨伤医院，经诊断为左髋臼粉碎性骨折合并髋关节后脱位、左坐骨支骨折、左髌骨骨折，原告因伤共计住院5天，均为一级护理，花费医疗费25166.95元（22995.95元+1580元+10元+79元+357元+145元）。仇振勤委托吉林博信司法鉴定中心对其伤残程度、误工损失日及二次治疗费用进行鉴定，该中心于2014年8月19日出具【2014】临鉴字第302号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人仇振勤，左髋臼粉碎性骨折合并髋关节后脱位，左侧耻、坐骨骨折，并行切开复位内固定，关节清理术。评定玖级残。其误工损失日自伤后始壹佰贰拾日。二次手术取内固定物的误工损失日为叁拾日。可行内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准予以支持（壹万陆仟元人民币）”。仇振勤共花费鉴定费用2700元。经王柏成申请，双方共同抽取吉林江城司法鉴定所对仇振勤的伤残等级、误工时间及后续治疗费用进行重新鉴定，该所于2015年6月24日出具【2015】司鉴字第101号鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人仇振勤左髋部损伤构成捌级伤残。2.误工损失日为180日（自受伤之日起）。3.后续治疗费用为取内固定费用约需壹万玖仟元人民币”。另查明：高建国系吉林市昌邑区二道大浴池业主。仇振勤具备水暖工高七级资质。仇振勤的气焊工特种作业人员操作证有效期为2003年7月29日至2009年7月29日，到期后未进行复审。
原判决认为：公民的身体权、健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。仇振勤主张受雇于高建国和王柏成为二道江浴池焊水箱时受伤，应由高建国和王柏成承担连带赔偿责任。所谓雇佣关系是指雇员接受雇主的委托或指示从事某项劳务活动，雇主按约定支付劳务费的法律关系。根据仇振勤提供的证据、高建国的答辩及王柏成的当庭自认，仇振勤、陈峰、梁波等人是为王柏成焊水箱，他们均受王柏成指挥管理，材料亦由王柏成提供，工作的地点是二道江浴池后的独楼亦非二道江浴池，报酬亦应由王柏成提供，故本案中王柏成为雇主，仇振勤为雇员。仇振勤未提供充分的证据证明高建国为雇主，应承担举证不利的后果。王柏成抗辩其将焊水箱的活以6500元的价格包给了证人杨建华，却未提供充分证据予以证明，应承担举证不利的后果，故对此项抗辩本院不予采信。仇振勤虽有气焊工特种作业操作证，但是该证书因未及时复审已经作废，事发时属于无证作业，虽然事故发生的原因不是焊接本身导致的，但是抬铁板的目的就是为了焊接，系焊接的准备工作；仇振勤在狭小的空间中作业时，对自身安全应负有合理的注意义务。综上仇振勤作为雇员对此次事故发生也应一定的责任，应承担20%责任；王柏成作为雇主应当承担80%责任。对于仇振勤的实际损失，根据相关法律规定并结合本案实际情况，计算如下：1.医疗费：仇振勤提供了住院病历及相关医疗费票据，本院予以支持25166.95元（22995.95元+输血1580元+446元+145元），另外145元急救车票据系其治疗心脏病产生的，仇振勤未提供充分证据证明心脏病与本次事故相关，故本院不予支持；2.残疾赔偿金：根据江城司法鉴定所鉴定意见，原告因此次事故被评定为捌级伤残，本院支持133647.6元(22274.6元/年20%30年)；3.误工费：是指因误工而减少的损失，根据江城司法鉴定所鉴定意见原告误工时间为自伤后时始180日，故本院支持19546.2元（108.59元/天180天）；4.护理费：原告因伤住院5天，均为一级护理，故本院支持1085.9元（108.59元/天5天2）；5.住院伙食补助费，原告因伤住院5天，本院予以支持500元（100元/天5天）；6.交通费指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，本院酌情支持50元；7.鉴定费：因博信司法鉴定中心出具的鉴定意见未被采信，故本院不予支持；8.后续治疗费：根据江城司法鉴定所鉴定意见，仇振勤为取内固定钢板需1.9万元，本院予以支持。以上各项费用合计198996.65元，仇振勤应承担其中的20%，即39799.33元；王柏成承担其中的80%，即159197.32元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，作出如下判决。
原判决主文：一、被告王柏成于本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告仇振勤各项损失合计159197.32元；二、驳回原告仇振勤的其他诉讼请求。案件受理费4420元,由原告仇振勤负担936元，被告王柏成负担3484元。
原审判决后，仇振勤不服，向本院提起上诉。上诉请求:撤销原审判决，依法改判被上诉人吉林市昌邑区二道江大浴池承担赔偿责任。其主要上诉理由：1.原审法院认定雇主是王柏成错误，通过原审证人证言能够证明雇主是高建国。王柏成与高建国是亲属关系，在高建国经营的二道江大浴池工作。王柏成原审自认其是雇主与事实不符。其在原审时称雇佣上诉人等人焊接水箱是为了储水开刷车厂用，但众所周知，刷车厂储水用蓄水桶即可，根本不需要巨型储水箱。此外，王柏成与高建国系亲属关系，并且在二道江大浴池工作，具有明显的利害关系，王柏成是在利用自己没有赔偿能力来主动为高建国承担赔偿责任。此外，原审法院认定施工地点在二道江大浴池后独楼一楼错误，实际是浴池延伸的一层，处于浴池院落内，施工地点与二道江浴池属于同一建筑。综上，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。
王柏成在二审时辩称：上诉人要求谁承担责任我不管，但是这个活是我的我承认。
吉林市昌邑区二道江大浴池二审未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审期间上诉人向本院提供了照片八张，证明本案诉争浴池后门及水箱实际管理人是吉林市昌邑区二道江大浴池。对上述照片的真实性王柏成无异议，但对其证明问题有异议，认为出事的时候水箱的实际所有人是其本人。因高建国二审未到庭，故本院视其为放弃质证权利。本院认为，因王柏成对该证据的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。
经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明：2014年4月19日，吉林市昌邑区二道江大浴池业主高建国委派王柏成雇佣人员焊接水箱，王柏成通过案外人张小明联系杨建华焊接水箱，杨建华因故未实际焊接水箱，而将该活介绍给陈峰，后陈锋联系仇振勤、梁波一起实际焊接水箱。在三人及王柏成抬铁板过程中，仇振勤被竖立在墙边的铁板砸伤。其他事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、关于本案吉林市昌邑区二道江大浴池是否为实际雇主问题。根据2015年3月19日吉林市公安局昌邑分局文庙派出所出具的情况说明，能够证明在仇振勤受伤后吉林市昌邑区二道江大浴池业主高建国曾到过仇振勤接受治疗的骨伤医院，双方就是否支付医疗费问题发生争执，仇振勤的儿子仇徐利就此报警。上诉人原审时提供了三位证人即介绍该活的杨建华及一起干活的陈锋、梁波共同证明实际雇主是高建国。对上诉人的该项主张，高建国予以否认，坚称并没有雇佣上诉人等其他人焊接水箱。而被上诉人王柏成则坚称自己是实际雇主与高建国并无关系，其雇佣上诉人等人焊接水箱是为了开洗车行。对于王柏成的抗辩主张，本院认为，王柏成主张仇振勤受伤地点并不在被上诉人处，焊接水箱所处房屋实际是其从案外人高洋手中所承租。在原审法院庭审中，王柏成明确表示并不清楚高洋与高建国之间的关系，但在原审法院第一次庭审时，高建国却明确表示高洋系其女儿，王柏成系其姨家弟弟，本案焊接水箱所处房屋系其所有的闲置房屋。因事发后，王柏成并没有实际经营洗车行，且其为开洗车行而焊接水箱明显不符合行业惯例。其与高建国系亲属关系，双方存在利益上的一致性，就房屋问题及双方关系的陈述两人相互矛盾，故王柏成的抗辩主张明显与事实不符。此外，仇振勤提供的证人均证实王柏成实际是被上诉人的工作人员，对此，高建国予以否认，并在原审庭审时表示浴池没有叫大成的人，但在原审法院询问其在仇振勤受伤后是否去过医院时，其又明确回答“去过，是大成子跟我说出了点事，在我浴池的后面，我有个闲置的房子，我姨家的弟弟大成子（王柏成）说要用，但没跟我说要做什么用”，其前后陈述明显矛盾。另，在二审庭审时，在法庭询问王柏成从事什么工作时，其表示拒绝回答，故通过仇振勤原审提供的证人证言，结合一、二审庭审笔录，本院能够认定王柏成系吉林市昌邑区二道江大浴池工作人员，仇振勤实际是受吉林市昌邑区二道江大浴池雇佣，双方之间存在雇佣关系。仇振勤在雇佣活动中遭受伤害，吉林市昌邑区二道江大浴池作为雇主应承担赔偿责任。王柏成雇佣仇振勤实际为履行职务行为，其在雇佣活动中并不存在故意或重大过失，故其在本案中不应承担赔偿责任。
二、关于本案责任划分问题。本案仇振勤虽然有气焊工特种作业操作证，但因该证书并未及时进行复审已经作废，故其在事发时仇振勤属于无证作业，其在抬铁板过程中，作为特种行业执业人员，理应知晓工作过程中所应注意的安全事项，其对自身人身安全应负有合理的注意义务，因其未充分履行安全注意义务导致自身损害，故应自负一定责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定，本院酌定仇振勤自负20%赔偿责任，吉林市昌邑区二道江大浴池承担80%赔偿责任。
三、关于仇振勤实际损失赔偿问题。根据仇振勤提供的住院病历及医疗费票据，本院对其中的25166.95元予以确认，其主张的145元急救车费用，因系治疗心脏病所产生，且无法证明系本次事故所导致，故对该笔费用本院不予支持。关于残疾赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算”之规定，本案仇振勤系八级伤残，故应按照残疾赔偿金的30%支持。因其系城镇居民且事故发生时未满六十周岁，故其残疾赔偿金应按2013年度吉林省城镇居民人均可支配收入22274.6元计算，应支持其二十年，共计133647.6元（22274.6元/年30%20年）。关于误工费问题。根据鉴定报告能够确定其误工时间为180天，因其系城镇居民，从事的系服务行业，故其误工损失应按居民服务业标准即每天108.59元计算，共计19546.2元。关于护理费、住院伙食补助费、交通费及后续治疗费问题。因其住院治疗五天，均为一级护理，故护理费应为1085.9元（108.59元/天5天2）；住院伙食补助费应为500元（100元/天5天）；交通费根据仇振勤实际住院治疗情况，本院酌定支持50元。后续治疗费根据江城司法鉴定所鉴定意见，本院确定继续治疗费为1.9万元。关于鉴定费，因博信司法鉴定中心出具的鉴定意见未被采信，故对其鉴定所产生的费用，本院不予支持。综上，吉林市昌邑区二道江大浴池应赔偿仇振勤医疗费25166.95元，残疾赔偿金133647.6元，误工费19546.2元，护理费1085.9元，住院伙食补助费500元，交通费50元，后续治疗费1.9万元，共计198996.65元的80%即159197.32元。
综上，上诉人上诉请求部分有理，应予支持。原审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1422号民事判决；
二、吉林市昌邑区二道江大浴池于本判决生效之日起三日内，一次性赔偿上诉人仇振勤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费共计159197.32元；
三、驳回上诉人仇振勤原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4420元；二审案件受理费3484元，共计7904元，由上诉人仇振勤负担2371元，由被上诉人吉林市昌邑区二道江大浴池负担5533元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一六年二月十五日
书 记 员 徐俊茹