内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第786号
上诉人（原审原告）宣素芸，女，41岁，汉族，市民。
上诉人（原审被告）赤峰宏文机电有限公司，住所地。
法定代表人范振宇，经理。
委托代理人崔文柱，内蒙古千孚律师事务所律师
委托代理人孙蕊，内蒙古千孚律师事务所实习律师
上诉人宣素芸、赤峰宏文机电有限公司因劳动争议纠纷不服赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第105号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宣素芸，上诉人赤峰宏文机电有限公司的委托代理人崔文柱、孙蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定的事实，原、被告于2010年11月1日签订劳动合同，劳动合同期限为2010年11月1日至2013年11月1日。被告已经为原告缴纳了2012年及以前的社会保险。2013年3月29日开始，被告一直为原告放假。2013年10月15日，原告向元宝山区劳动争议仲裁委员会提出申请，请求：1.解除劳动合同；2.给付解除劳动合同经济补偿金2940元；3.补缴2013年的社会保险费；4.给付节假日加班工资3510元；5.给付待岗生活费5488元；6.给付最低工资差额6048元。于2013年12月10日，元宝山区劳动争议仲裁委员会作出元劳人仲裁字（2013）109号仲裁裁决书，裁定：一、双方的劳动合同于2013年10月15日终止；二、被申请人给付申请人解除劳动合同经济补偿金2940元（980／月×3个月），于裁决书生效之日起5日内一次性付清；三、自裁定书生效之日起5日内，被申请人与申请人以被申请人为其他职工缴纳相同的标准按照各自承担的比例共同到社会保险经办机构，办理申请人自2010年8月至2010年10月31日和2013年1月1日至2013年10月15日期间的社会保险费的补缴事宜；四、被申请人给付申请人生活费5488元（980元／月×80%×7个月），于裁决书生效之日起5日内一次性付清；五、驳回申请人其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，诉至本院，请求：1.解除与被告的劳动合同；2.要求给付解除劳动合同经济补偿标准二倍的赔偿金6600元；3.要求被告为原告补缴2010年8月至2010年10月31日和2013年1月至合同终止期间的社会保险费；4.要求给付待岗生活费7920元；5.要求给付最低工资差额1550元；6.要求给付法定节假日及休息日加班费8370元。又查，原告主张其系2008年8月20日到被告处工作，被告主张原告自2008年9月入厂工作。被告没有为原告缴纳2010年9月至2010年10月31日及2013年1月以后的社会保险费。原告在劳动仲裁阶段主张按月工资980元支付其三个月的经济补偿金2940元。被告统计原告的工资情况如下：2010年：总计3670.4元，月平均工资917.5元；2011年：总计11132.3元，月平均工资928元；2012年：总计11764.8元，月平均工资980.4元；2013年：月平均工资980.4元。
另查明，内蒙古自治区人民政府公布赤峰市元宝山区各年度最低工资标准为：自2008年1月为560元／月，自2010年7月调整为820元／月，自2011年11月调整为980元／月，自2013年10月1日调整为1250元／月。
原判认为，一、原告要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。本案被告没有按劳动法的规定为原告缴纳社会保险，所以原告要求解除劳动合同，符合上述法律规定，本院应予支持。双方劳动合同自原告申请劳动仲裁之日，即2013年10月15日解除。
二、原告要求给付最低工资差额1550元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保证制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准。”原告2011年11月、12月工资，2013年10月工资未达到最低工资标准，被告应比照赤峰市元宝山区最低工资标准予以补齐，（980元-928元）×2＋（1250元-980.4元）／30天×15天=238.8元。
三、原告请求被告按终止劳动合同经济补偿标准的二倍支付经济补偿金6600元，被告不同意给付，主张未经过仲裁前置程序。因原告在仲裁阶段的主张为“请求支付经济补偿金2940元”，原告基于其他理由按二倍主张而超出部分未经过劳动仲裁程序，根据“仲裁前置”原则，本院对该部分不予处理。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”被告未给原告缴纳社会保险，原告要求解除劳动合同，被告应当按照第一项的规定支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。原告主张其是2010年8月到被告处工作，被告不予认可，原告亦未提交证据证明，以被告认可的时间2010年9月为准，计算至双方合同解除时间2013年10月15日，被告应向原告支付3.5个月的经济补偿，3.5个月×980.4元=3431元。
四、原告请求被告为其补缴2010年8月至2010年10月31日、2013年1月至2013年12月31日的社会保险费，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，被告应为原告缴纳基本养老保险和医疗保险费。双方均认可被告已经为原告缴纳了2012年及以前的社会保险，被告还应为原告补缴2013年1月1日至2013年10月15日的社会保险。
五、原告请求支付待岗生活费7920元，依据《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》（内蒙古自治区人民政府令第147号）第二十三条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。”2013年3月29日至2013年10月15日期间，被告给原告放假，应依据上述规定，向原告支付待岗生活费，（（2天×980.4元／30天＋6个月×980.4元＋15天×1250元／30天）×80%≈5258元。
六、原告要求给付法定节假日及休息日加班费8370元，被告不同意支付，原告亦未提交证据证明其加班情况，本院不予支持。
综上判决：一、解除原告宣素云与被告赤峰宏文机电有限公司的劳动关系；二、被告赤峰宏文机电有限公司支付原告宣素云最低工资差额239元；三、被告赤峰宏文机电有限公司支付原告宣素云经济补偿金3431元，于判决生效后立即给付；四、自本判决生效之日起一个月内，原告宣素云与被告赤峰宏文机电有限公司按各自缴费承担比例共同到元宝山区社会保险经办机构，办理原告宣素云20**年1月1日至2013年10月15日期间的社会保费补缴事宜；五、被告赤峰宏文机电有限公司支付原告宣素云待岗生活费5258元；六、驳回原告宣素云其他诉讼请求。
宣判后，宣素芸、赤峰宏文机电有限公司均不服。宣素芸上诉称，原判认定事实不清，宣素芸的工种为混沙工，并非是绩效工资，而是按日工发放工资，但原审却错误的认定上诉人的工资是绩效工资收入，故上诉人要求的节假日及休息日加班工资8370元应得到支持。宣素芸提交的2011年11月、12月、2013年10月工资台账，其余全部工资台账均由公司管理，原审法院只按照宣素芸提交的三份工资台账的证据支持了上诉人的部分诉讼请求，其余诉讼请求并未能得到支持，依据民事诉讼证据若干规定，该证据应由公司提供，但公司并未提供，故对宣素芸最低工资差额的主张，依法应当得到支持。另外，原判中宣素芸的待岗生活费的数额过低，应为原审诉讼请求中的7920元。此外，应判决给付宣素芸因未签订劳动合同的双倍工资6600元。综上，请求二审法院撤销原判，支持宣素芸的诉讼请求。上诉人赤峰宏文机电有限公司诉称，首先赤峰宏文机电有限公司与宣素芸在形成劳动关系后，就签订书面合同，只是由于公司调整原来主管相关合同人员离职时，致使部分员工的书面合同遗失。其次是有关待岗生活费金额的确认错误，依据内蒙古自治区人民政府令147号文件第23条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。”这就是说其支付的工资标准是当地最低工资标准，而原审却依据宣素芸本人的月均工资为基数是错误的。综上请求二审法院撤销原判，支持赤峰宏文机电有限公司的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先宣素芸要求赤峰宏文机电有限公司给付其加班费8370元，由于宣素芸未能提供证据证明加班事实存在，故其应承担举证不能的责任，对其要求加班费的上诉主张，本院不予支持。其次，宣素芸要求给付其最低工资差额1550元，由于宣素芸未能提供证据证明其收入情况，从宣素芸现有证据看，仅2011年11月、12月及2013年10月至2013年10月15日工资未达到最低工资标准，故原审依据现有证据，补足宣素芸最低工资差额亦无不当。再次，对于待岗生活费，宣素芸认为应该按照月工资1100元的为基数计算，数额应为7920元，对此其并未提供证据证明自己的主张，故对该上诉主张，本院不予支持。赤峰宏文机电有限公司上诉称待岗生活费应以元宝山区最低工资标准为基数，不应该采用宣素芸的月平均工资，但按照内蒙古自治区人民政府令147号文件第23条“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。”的规定，劳动者生活费应当不低于当地最低工资标准的80%，但并未规定以当地最低工资标准为基数，因宣素芸的月平均工资数额能够确定，且不低于当地最低工资标准，故原审依据宣素芸的月均工资标准计算待岗生活费并无不当，本院予以维持。最后，宣素芸称应判令赤峰宏文机电有限公司支付其因未签订劳动合同给付双倍工资6600元，但宣素芸在仲裁时并未提出该项主张，故根据“仲裁前置”的原则，对宣素芸的该项请求，不属于本案审查范围。虽然赤峰宏文机电有限公司称与宣素芸在形成劳动关系时已经签订了合同，只是现在合同丢失了，但是未能提供证据予以证明。故对宣素芸及赤峰宏文机电的该项上诉请求，均不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，邮寄送达费40元，合计60元，由赤峰宏文机电有限公司承担30元，宣素芸承担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡林
审 判 员 李国辉
代理审判员 苏力德
二〇一四年七月十五日
书 记 员 吴保佳