徐州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑初字第0031号
公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。
被告人张军华，男，1975年10月6日生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地：江苏省睢宁县睢城镇樱花社区***号。2013年3月27日因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪被刑事拘留，2013年5月4日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人王后海，江苏东方瑞信律师事务所律师。
徐州市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2013）368号起诉书指控被告人张军华犯虚开增值税专用发票罪，于2014年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员祁栋昭出庭支持公诉，被告人张军华及其辩护人王后海到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2010年1月至2012年3月间，被告人张军华与刘强（已判刑）经事先预谋，被告人张军华持刘强为实际负责人的徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司授权委托书等材料，在没有实际货物购销的情况下，让徐州新钢联贸易有限公司为刘强虚开出票单位为徐州新钢联贸易有限公司，受票单位为徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司的增值税专用发票一百二十二份，税款共计2002684.58元。税款已全部被非法抵扣。
公诉机关认为，被告人张军华违反发票管理法规，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人张军华还具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的共同犯罪情节以及第六十七条第一款规定的自首情节，可以从轻或者减轻处罚。为证实上述事实，公诉机关提供了被告人供述、同案参与人供述、证人证言、企业法人营业执照、虚开的值税专用发票、税务机关的抵扣证明等证据。
对公诉机关的指控，被告人张军华辩解为其与刘强不构成共同犯罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、本案中被告人张军华确实与徐州新钢联贸易有限公司有着真实的钢材交易，其为刘强的公司代开了相应的增值税专用发票，并未骗取国家的税款。2、被告人张军华的行为应认定为非法出售增值税专用发票犯罪，而非虚开增值税专用发票犯罪，其与刘强之间不构成共同犯罪。3、现有证据证实，徐州创盈金属材料有限公司除委托被告人张军华到徐州新钢联公司开具增值税专用发票外，还委托了刘强至徐州新钢联贸易有限公司开具增值税专用发票，故徐州创盈金属材料有限公司在徐州新钢联贸易有限公司处开具的七十一份增值税发票无法认定张军华全部为被告人刘强代开。4、刑法第二百零七条对“数额较大”、“数额巨大”并无立法上的明文规定。最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》严重滞后，对本案数额不宜认定“数额巨大”，也不应认定为“数额较大”，仅应认定被告人张军华的行为触犯了刑法第二百零七条的规定。5、被告人张军华具有自首情节。本案应认定被告人张军华构成非法出售增值税专用发票罪，并对被告人张军华予以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，被告人张军华与刘强（已判刑）预谋后，在被告人张军华向徐州新钢联贸易有限公司购进钢材后，由被告人张军华持刘强为实际负责人的徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司的授权委托书等材料，在上述三公司与徐州新钢联贸易有限公司没有实际物资购销的情况下，于2010年1月至2012年3月间，先后让徐州新钢联贸易有限公司为徐州创盈金属材料有限公司虚开增值税专用发票七十一份（票号为：20358117至20358125；20358243至20358251；4135362至4135367；4579622至4579628；4579979至4579987；4580077至4580084；1868809至1868821；4605919至4605929），税款合计1164577.9元；为徐州助强物资贸易有限公司虚开增值税专用发票四十二份（票号为：4135357至4135361；4579988至4579995；1868822至1868827；4606058至4606066；4606232；4606234至4606246），税款合计689252.03元；为徐州轩宏物资贸易有限公司虚开增值税专用发票九份（票号为：01560578至01560586），税款合计148854.65元。
综上，被告人张军华为徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司虚开增值税专用发票合计一百二十二份，税款共计2002684.58元。该税款均已被上述三公司非法抵扣。
在本案审理期间，被告人张军华退出犯罪所得40万元。
上述事实，有公诉人当庭列举的下列证据证实：
1、被告人张军华在侦查机关关于刘强问其有没有增值税专用发票，其称其销售的客户均不需要发票，只能看买货的情况，其在徐州新钢联贸易有限公司买多少钱的钢材，就开多少钱的增值税专用发票。其按开票金额的4%左右向刘强收取开票费用等事实所作的供述。经其对徐州新钢联贸易有限公司会计凭证的辨认，确认：徐州新钢联贸易有限公司为徐州创盈金属材料有限公司所开的七十一份增值税专用发票、为徐州助强物资贸易有限公司所开四十二份增值税专用发票，均系其为刘强虚开。被告人张军华在公诉人向其核实证据时，其供述了让徐州新钢联贸易有限公司为徐州轩宏物资贸易有限公司虚开增值税专用发票的事实。
2、同案参与人刘强在侦查机关关于其先后成立了徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司、徐州万盟物资贸易有限公司，在成立徐州助强物资贸易有限公司的时候，其找到在睢宁钢材市场销售钢材的张军华，问张军华能不能给其开票，张军华称要等到其销售完钢材核定完利润后才能确定给其开票的价格。后来，张军华以徐州新钢联贸易有限公司给其虚开了增值税专用发票。其按4-4.8%的价格给张军华支付开票费用等事实所作的供述。同时，刘强对张军华给其虚开的增值税专用发票进行了辨认、核实。
3、证人张某在侦查机关关于张军华经常电话联系在其经营的徐州新钢联贸易有限公司购买钢材，在购买一定数量的钢材后，张军华拿着公司的委托书，由张军华本人到其公司开具增值税专用发票。根据公司的会计凭证显示张军华在其公司购买钢材后，徐州新钢联贸易有限公司给徐州助强物资贸易有限公司开具增值税专用发票四十二份，税款合计689252.03元；给徐州创盈金属材料有限公司开具增值税专用发票七十一份，税款合计1164577.9元；给徐州轩宏物资贸易有限公司开具增值税专用发票九份，税款合计148854.65元等事实所作的证言。
4、证人张某对张军华的辨认笔录，证实张军华即接受增值税专用发票的人。
5、证人纪谨在侦查机关关于徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司、徐州万盟物资贸易有限公司的实际经营者是刘强，其给徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司、徐州万盟物资贸易有限公司代做会计账目，另外，给徐州创盈金属材料有限公司代做会计账目的时间很短。刘强这四家公司开票的进项货物一般是螺纹钢，也有少量的钢板，但是大部分都是开具的钢材等事实所作的证言。
6、证人王兰在侦查机关关于2011年3月其给刘强经营的徐州创盈金属材料有限公司代做会计账目，其发现进项的项目是螺纹钢，出项的项目就写成了钢材等事实所作的证言。
7、徐州新钢联贸易有限公司提供的徐州新钢联贸易有限公司的企业法人营业执照、税务登记证。证实：其系依法注册，为增值税一般纳税人。
8、徐州新钢联贸易有限公司提供的徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、上述三公司给张军华出具的委托书；张军华虚构的为上述三公司购货的明细；记账凭证、销售出库单、开具的增值税专用发票。证实：徐州新钢联贸易有限公司向上述三公司开具增值税专用发票的依据。
9、中国农业银行股份有限公司徐州分行出具的张军华银行借记卡卡号的证明及从其银行借记卡向徐州新钢联贸易有限公司银行卡内转账的明细。证实：张军华向徐州新钢联贸易有限公司购进钢材，资金均从其银行卡中支付。
10、徐州市国家税务局稽查局出具的抵扣证明。证实：徐州助强物资贸易有限公司接受徐州新钢联贸易有限公司增值税专用发票四十二份，税款合计689252.03元；徐州创盈金属材料有限公司接受徐州新钢联贸易有限公司增值税专用发票七十一份，税款合计1164577.9元；徐州轩宏物资贸易有限公司接受徐州新钢联贸易有限公司增值税专用发票九份，税款合计148854.65元。经查询，上述增值税专用发票通过认证并已抵扣，税款合计2002684.58元。
11、徐州市公安局经济犯罪侦查支队四大队出具的发破案经过。证实：2012年5月18日，在侦办刘强虚开增值税专用发票一案中，发现犯罪嫌疑人张军华为刘强经营的徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司、徐州万盟物资贸易有限公司虚开增值税专用发票，同年10月29日对其上网追逃。2013年3月27日，犯罪嫌疑人张军华到徐州市公安局经济犯罪侦查支队投案并如实供述涉嫌犯罪的事实。
12、被告人张军华的户籍证明。证实：被告人张军华达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
经当庭质证，被告人张军华及其辩护人对上述证据均无异议，且证据来源合法，具有客观性，且与本案有关联，予以确认。
本院认为，被告人张军华违反发票管理法规，与他人合谋虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人张军华犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，予以采纳。
对被告人张军华关于其与刘强不构成共同犯罪辩解和辩护人提出被告人张军华的行为应认定为非法出售增值税专用发票犯罪，而非虚开增值税专用发票犯罪，其与刘强之间不构成共同犯罪的辩护意见。经查，被告人张军华仅是个体经营者，刘强找其代开增值税专用发票时，其明确表示给刘强开具增值税专用发票要以其在徐州新钢联贸易有限公司购买钢材的数额开具金额，其按开票金额的4%左右向刘强收取开票费用。上述事实，能够证实其具有与刘强合谋虚开增值税专用发票，由刘强骗取国家税款而其按开票金额获取提成的共同故意，故对被告人张军华和刘强应认定为共同犯罪。对被告人刘强辩解及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。
辩护人关于现有证据证实，徐州创盈金属材料有限公司除委托被告人张军华到徐州新钢联贸易有限公司开具增值税专用发票外，还委托了刘强至徐州新钢联贸易有限公司开具增值税专用发票，故徐州创盈金属材料有限公司在徐州新钢联公司处开具的七十一份增值税发票，无法认定全部系张军华为被告人刘强所开的辩护意见。经查，徐州新钢联贸易有限公司在侦查阶段向侦查机关提交了徐州创盈金属材料有限公司出具的委托刘强代表该单位前往公司办理钢材业务，并全权代理提货、结算及开具增值税发票手续的授权委托书，但该授权委托书并没有标明购买钢材的数量及货款的金额。被告人张军华的供述和证人张某的证言证实，被告人张军华与徐州新钢联贸易有限公司实际进行了钢材交易。中国农业银行股份有限公司徐州分行出具的证明，亦证实张军华向徐州新钢联贸易有限公司银行账户进行了转账。徐州新钢联贸易有限公司给张军华开具增值税专用发票的依据是销售出库单、收款收据、记账凭证、公司委托书等，被告人张军华对虚开增值税专用发票的份数及金额进行了辨认，且无异议。辩护人仅凭该授权委托书即认定徐州新钢联贸易有限公司为刘强个人开具过增值税专用发票无事实和法律依据。故对该辩护意见不予采纳。
辩护人关于本案中被告人张军华确实与徐州新钢联贸易有限公司有着真实的钢材交易，其为刘强的公司代开了相应的增值税专用发票，并未骗取国家的税款的辩护意见。经查：现有证据能够证实被告人张军华确实与徐州新钢联贸易有限公司有着真实的钢材买卖，被告人张军华有权要求徐州新钢联贸易有限公司为其开具增值税专用发票，用于其经营中的税款抵扣。但被告人张军华在徐州创盈金属材料有限公司、徐州助强物资贸易有限公司、徐州轩宏物资贸易有限公司与徐州新钢联贸易有限公司没有实际货物交易的情况下，让徐州新钢联贸易有限公司为上述三公司开具增值税专用发票，并由上述三公司骗取国家抵扣税款，被告人张军华与刘强已构成共同犯罪，上述事实，有被告人张军华供述，同案参与人刘强供述相互印证及相关书证的佐证，事实清楚，证据确实、充分。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
辩护人关于刑法第二百零七条对“数额较大”、“数额巨大”并无立法上的明文规定。最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》严重滞后，对本案数量不宜认定“数额巨大”，也不应认定为“数额较大”，仅应认定被告人张军华的行为触犯了刑法第二百零七条的规定的辩护意见。经查，被告人张军华行为不符合出售增值税专用发票罪的构成要件，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，对辩护人应当以非法出售增值税专用发票罪追究被告人张军华刑事责任的辩护意见不予采纳。
另外，最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》现仍是有效的司法解释。该解释中，凡与刑法不抵触的内容仍应参照执行。故被告人张军华虚开增值税专用发票的税款已达数额巨大，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
辩护人关于被告人张军华具有自首情节的辩护意见。公诉机关已予认可，经查属实，予以采纳。
鉴于被告人张军华在共同犯罪中，相对刘强作用较小，且具有投案自首情节，退出了40万元的犯罪所得，综合以上量刑情节，依法对其予以减轻处罚。
根据被告人张军华的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张军华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月27日起至2019年3月26日止；罚金应于本判决生效的次日起十日内交纳。）
二、对被告人张军华的犯罪所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 武海林
代理审判员 王 松
人民陪审员 吴其昌
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 马 娇