浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5366号
上诉人（原审原告）：浙江众大房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市凯旋路445号物产大厦10楼。
法定代表人：余炳辉，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：翁青玲，浙江八婺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马昌友，男，1957年6月13日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：洪娟，浙江婺星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋洪联，浙江婺星律师事务所律师。
原审第三人：楼昌弟，男，1961年4月25日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
上诉人浙江众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）、马昌友因与原审第三人楼昌弟恢复原状纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2015）金东孝民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
众大公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、一审、二审诉讼费由马昌友承担。事实与理由：一审法院在没有依据情况下认定马昌友系涉案工程的实际施工人之一并据此驳回其要求拆除位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状的诉请，请求二审法院支持其上诉请求。
针对众大公司的上诉，马昌友答辩称，原审驳回众大公司提出的要求马昌友拆除涉案房屋并恢复原状的请求正确，但原审判令马其腾空涉案房屋错误，应予撤销。众大公司的上诉请求、事实与理由均不能成立，请求驳回该上诉请求。一、本案上诉并非是众大公司真实意思。众大公司在起诉状上加盖的公章与上诉状上加盖的公章明显不属于同一枚印章，其因多年未参加年检而早已被工商部门吊销营业执照，公章依法应予收缴，马昌友在一审时提出对众大公司公章的真实性进行司法鉴定，一审法院却以众大公司向法院提交了营业执照已证明其主体资格为由而不同意进行鉴定，现马昌友对众大公司公章的真实性向二审法院提出鉴定申请。二、马昌友向一审法院提供了《金华孝顺宾馆后期施工合同》及《补充协议》，众大公司作为发包人，一直未提供任何相反证据，一审法院对上述证据的真实性予以确认符合证据认定规则，一审认定楼昌弟、马昌友、郑瑞文系涉案工程的实际施工人正确。三、因众大公司无力支付工程款及违约金，经交涉后涉案二层烂尾楼折抵工程款归实际施工人楼昌弟、马昌友、郑瑞文所有，后三实际施工人对二层烂尾楼进行了分割，马昌友分得涉案两间后又出资一百多万元进行建造、装修才有了涉案房屋。3、众大公司明知马昌友、郑瑞文在涉案烂尾房上进行后续施工建造并居住使用多年，楼昌弟已经将其分得的房屋进行转让，众大公司从未予以制止，本案受理前也未提出异议，足以说明众大公司认可以涉案烂尾楼折抵工程款及违约金的事实。4、根据双方签订的施工合同第六条第1款，楼昌弟、马昌友、郑瑞文有权处置涉案土地上的烂尾房，马昌友在已经折抵给自己的涉案二间烂尾楼上进行后续建造装修、居住使用，不存在任何擅自加盖的行为。
马昌友上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、诉讼费由众大公司承担。事实与理由：一、一审对双方是否协商终止或解除合同的事实认定不清。其垫付巨额工程款后催讨无果，工程也一直处于停建状态，众大公司又人去楼空，不存在协商终止或解除合同的事实，故施工合同一直处于持续状态。二、程序违法。众大公司已十几年没有进行过工商年检，其诉状所述地址不存在众大公司，主体不适格。马昌友等自1997年起就涉案工程垫付了巨额工程款，在向催讨过程中，众大公司又被多家单位催讨甚至被起诉，其早已销声匿迹，2012年马昌友等在原停建的基础上继续施工完成，众大公司一直未向其主张权利，一审判决其腾空房子违背法律的公平原则。
针对马昌友的上诉，众大公司答辩称，马昌友等并非涉案工程的实际施工人，马昌友是楼昌弟雇佣的项目经理，众大公司从未将工程发包给马昌友等。且根据马昌友提交的《金华孝顺宾馆后期施工合同》、《补充协议》证明涉案工程的实际施工人是金华县第二建设工程公司同，马昌友并非该合同当事人，其也从未向众大公司主张要求支付过工程款，其于2012年趁众大公司法人余炳辉出国期间对涉案房屋进行了侵权加盖行为，后余炳辉回国得知该情况，多次要求停止无果，只得于2015年诉到法院，马昌友不是该地块的合法使用权人，也没有经过众大公司的同意，马昌友应对于其不法占有及擅自在众大公司所有的房屋加该盖行为承担不利的后果。
楼昌弟未对众大公司、马昌友的上诉进行陈述。
浙江众大房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即拆除、腾空位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告众大公司系金县国用（99）字第563号国有土地使用权的登记使用权人。1997年12月8日，众大公司（发包方、甲方）与原金华县第二建筑工程公司（承包方、乙方）签订《金华孝顺宾馆后期施工合同》，约定：甲方将孝顺宾馆后续施工工程发包给乙方施工，后续施工的造价为2956000元，甲方按形象进度分段拨付工程款；乙方在本合同签订三天内，及时支付500000元给前期施工单位，其款项按年息10%由甲方分两次返还给乙方，第一次在工程结顶后三天内返还给乙方250000元，余款（含利息）在工程竣工验收合格后由甲方返还给乙方，甲方愿意以宾馆商业房四套作为抵押，如甲方不能按期返还其借款，乙方有权处理其抵押房。合同承包方处加盖金华县第二建筑工程公司第八工程处公章及第三人楼昌弟私章。合同签订后，乙方按约进场施工。后工程未完工而停建，原告称系因承包方原因双方协商合同中止，工程质量等原因而停建，被告及第三人则称系因原告未及时支付工程款而停建，双方并未协商终止或解除合同。原金华县第二建筑工程公司已于2001年7月23日注销。第三人楼昌弟称其系原金华县第二建筑工程公司第八工程处的负责人，涉案孝顺宾馆工程系楼昌弟、马昌友、郑瑞文三人合伙承包，工程因原告未及时支付工程款而停建，停建时的施工进度为部分二层、部分三层。2012年起，被告马昌友将停建的部分建筑物（二间）在原来二层的基础上继续施工。后原告众大公司诉至该院，要求被告立即拆除、腾空位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状。
一审法院认为，原告众大公司虽系金县国用（99）字第563号国有土地使用权的登记使用权人，但其已将孝顺宾馆后续工程发包给原金华县第二建筑工程公司施工，原告马昌友作为该工程实际施工人之一进行房屋施工建造，有相应的合同依据，原告起诉要求被告立即拆除位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状，无事实和法律依据，该院不予支持。但被告并无权居住使用涉案房屋，故原告主张被告腾空房屋的诉讼请求，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：一、由被告马昌友于判决生效后三十日内腾空其占用的位于金华市金东区孝顺镇原孝顺宾馆的房屋。二、驳回原告浙江众大房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告马昌友负担。
本院二审期间，马昌友、楼昌弟未向本院提交证据。众大公司提供协议书（系复印件）一份。证明众大公司与郑小弟约定好将其中的八套房子给郑小弟的，并非如马昌友所说的是经过闹事由政府出面给的。
马昌友质证认为，该证据不属于新证据，复印件不符合证据的有效要件，对三性及证明目的均有异议，并且郑小弟已经去世了，真实性无法确定。
本院审核认为，对众大公司提供的证据，原审第三人楼昌弟未到庭发表意见。该证据系复印件，且涉及案外人，马昌友对真实性也提出异议，本院对该证据不作认证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，马昌友在一审提供的《金华孝顺宾馆后期施工合同》能够证明众大公司将涉案房屋后续施工发包给原金华县第二建筑工程公司施工，而马昌友系涉案工程的实际施工人，故原审据此认定马昌友的施工行为有依据判决驳回众大公司要求马昌友拆除位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上加盖的房屋并恢复原状的诉讼请求，依据充分，并无不妥。而根据马昌友现有的证据，尚不能证明其已与众大公司达成了以房抵债而对涉案房屋具有所有权，众大公司对此也不予认可，故众大公司作为涉案房屋的所有权人要求马昌友予以腾空的诉讼请求，理由成立，依法应予支持。综上，众大公司关于拆除加盖房屋并恢复原状的上诉主张，马昌友关于要求改判或发回重审的上诉主张，理由均不能成立，本院均不予采信。另外，关于众大公司的诉讼主体资格问题，现有证据并未能证明众大公司已被工商部门吊销营业执照，众大公司仍有诉讼主体资格，故马昌友主张众大公司非适格的诉讼主体并要求对众大公司公章的真实性予以鉴定，理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由浙江众大房地产开发有限公司、马昌友各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一七年五月二日
代书 记员 胡晔婷