浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第447号
原告：吴宝忠，建筑从业人员。
委托代理人：阮富海。
被告：中达建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道育才路**号。
法定代表人：齐明春，该公司董事长。
委托代理人：梁兰，上海儒君律师事务所律师。
原告吴宝忠为与被告中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月11日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员王云奖独任审判，于2013年4月24日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，于同年6月8日再次公开开庭进行了审理。原、被告各自委托代理人均到庭参加诉讼，第三次庭审中，被告申请的证人王某出庭陈述。审理中，双方申请庭外和解45天，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告吴宝忠起诉称，2004年3月31日，被告承接了浙江百汇投资管理有限公司（以下简称百汇公司�的浙江百汇创业园二标段厂房、办公室、宿舍楼的土建施工项目。同年4月12日，原、被告双方就该工程签订了《工程项目内部承包合同》。2005年2月，原告完成相关工程施工并交付竣工验收，同年8月20日，百汇公司、被告对原告组织施工部分的土建工程量进行审计，确认决算价为14957936元，减去原告组织施工部分的屋面板子项
目工程造价（由另外班组完成）1052122元，原告施工的工程量应为13899814元。此后，原告多次要求被告结算、支付工程款，被告均以尚未与建设方结清工程款为由拒付。然而，从被告于2011年4月20日确认的原告施工部分的项目（名称：1507浦江百汇—吴宝忠）明细账发现：截止2005年11月25日，建设方已将原告实际完成的全部工程款13899814元汇入被告账户；截止2006年9月25日，扣除材料、人工及各种费用外，被告尚欠原告工程承包款446095.68元（含�告应付工程款236764.48元，退保修金209331.20元）。上述事实还有被告杭州分公司会计陈志明于2011年4月20日出具、被告盖章确认的“浦江百汇—吴宝忠班组收支说明”及百汇公司于2012年12月20日出具的证明可佐证。综上，请求判令：被告立即给付尚欠工程承包款446095.68元（含被告应付工程余款236764.48元、未退还保修金209331.20元），并支付该欠款自2011年4月20日起至判决生效之日止、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。审理中，原告增加诉讼请求：要求被告返还已向原告收取的管理费157102元。
为印证其诉称事实，原告吴宝忠向本院提供如下证据：
1.浙江百汇创业园二标段厂房、办公室、宿舍楼土建施工协议书及施工承包合同书复印件各一份，拟证明原告于2004年3月31日以被告的名义承接了百汇公司的创业园二标段施工项目的事实。
2.编号为（杭）2004-3-31�江中达建设集团股份有限公司工程项目内部承包合同复印件一份，拟证明2004年4月12日被告将百汇公司的浙江百汇创业园二标段施工项目的土建部分内部承包给了原告，但从该合同第六页和第七页相关条文看，双方之间并非内部承包，而是非法挂靠关系，该内部承包合同无效的事实。
3.建筑工程结算书复印件一份，拟证明百汇公司、被告于2005年8月20日对案涉工程土建部分工程量审计确认决算价为14957936元的事实。
4.被告杭州分公司会计陈明志出具的“浦江百汇-
吴宝忠班组收支说明一份，拟证明被告应付给原告的工程款为人民币446095.68元（含被告应付工程余款236764.48元、未退还保修金209331.20元），建设方付清案涉项目全部工程款（包括保修金）的最后时间，该证据中的数据与决算价格一致、决算书真实有效的事实。
5.项目名称为“1507浦江百汇-
吴宝忠”的项目�细账一组，拟证明账目显示至2005年11月25日止，建设方汇入被告账号原告实际完成工程量折算的工程款为13899814元，2006年5月25日转入支付保修金485659.50元，故截止2006年9月25日被告尚工程余款446095.68元及被告已经收到案涉项目保修金的事实。
6.领（付）款凭证一份、浙江省统一收款收据（收据联）两份、百汇公司出具的证明及被告开具的收据联、中国农业银行进账单各一份、照片复印件四份，拟证明被告项目经理王某以被告的名义已领取案涉保修金209331.20元的事实。
7.项目承包人王某欠中达杭州分公司债务汇总单、项目承包人欠款对账确认书、（2011）闵执字第2695号执行通知书各一份，拟证明王某既是被告项目经理，也是案涉项目一标段经济承包人；原告及王某等人作为各标段的经济承包人，承担经济承包责任、自负盈亏、独立核算；王某以被告名义已收取其他标段的工程保修金；被王某领取的保修金已转化为其欠被告的款项，故被告应向原告支付相应保修金209331.20元的事实。
8.（2012）甬东商初字第1629号民事调解书一份，拟证明被告与证人王某对截止2010年6月25日的债权债务均已处理完毕、被告应返还原告保修金的事实。
被告中达公司书面答辩称：1.原、被告之间无劳动关系，双方规避国家强制性政策，以工程项目内部承包为名，实为建筑资质挂靠，双方订立的内部承包合同系无效合同；2.在原、被告双方均认可该合同无效的情况下，原告要求被告返还管理费没有法律依据；3.即使参照内部承包合同计算工程款，也应当扣除保修金及水电费等。
被告中达公司为证明其辩称事实，向本院提供如下证据：
1.水电费支付凭证复印件一组，拟证明原告提供的项目明细中没有水电费明细的列支，被告代原告支付的水电费10余万元�当从未付工程款中抵扣的事实。
2.申请证人王某到庭陈述，证人述及案涉项目承接的经过、费用支出与分摊以及其未经授权以被告项目经理名义领取了案涉原告可退还的保修金、被告与证人之间因案涉项目等多项工程的内部承包产生的经济纠纷，已经相关人民法院处理完毕（提交和解协议复印件一份）等情况，拟证明王某并非案涉项目的项目经理，及系王某个人收取属原告可退还的保险金的事实。
经审理，本院对本案证据综合认证如下：
对原告提供的证据1，被告质证对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该协议书仅能证明被告承接了案涉项目。结合原告诉称，本院对该协议的真实性及被告承接案涉项目的事实予以认定。
对原告提供的证据2，被告质证无异议，本院对被告与并非其在册职工的原告签订案涉内部承包合同的事实予以认定。
对原告提供的证据3、4，被告质证认可案涉项目的决算价为14957936元、业主方汇入被告的工程款为13899814元，本院予以认定。
对原告提供的证据5，被告质证认为该组证据由预收账款（工程款）、现银月末帐和应收账款（保修金）三个部分的项目明细账组成，三部分基本都只有最后一页加盖被告公司印章（未加盖骑缝章），对现银月末帐（盖章部分）的真实性无异议，对其余两部分的真实性均有异议，预收工程款部分明细账最多只能说明被告应支付原告工程款236764.48元，对保修金部分的项目明细账不能体现被告收到案涉项目的保修金。本院对该组证据中部分现银月末帐的真实性及被告应支付原告工程款236764.48元、预收工程款部分明细账显示被告已收取原告管理费157102元的事实予以认定，对保修金部分将结合其他证据在本院认为部分一并论述。
对原告提供的证据6，被告质证认为该组证据除百汇公司的证明系原件外均系复印件，无原件核对，对其真实性不予确认，建设方百汇公司出具的证明与事实不符，被告没有收到过建设方的保修金，此时被告已从原“浙江中达建设集团股份有限公司”的名称变更为现在的名称，建设方与并非被告授权的案外人王某结算工程款和保修金，不构成表见代理。本院对案涉保修金209331.20元被案外人（证人）王某领取的事实予以认定，对王某的行为是否构成表见代理在本院认为部分论述。
对原告提供的证据7，被告质证认为该组证据系复印件，无原件核对，对其真实性不予确认，本院对该组证据不予认定。
对原告提供的证据8，被告质证认为因被告起诉案外人王某以公司财务账目为准，而截止2010年6月被告财务账目中并无收到业主方或案外人王某案涉40余万元保修金的记录，原告应举证证明该调解书及证�王某提交的和解协议中被告主张过的金额包含案涉原告可领取的保修金。本院结合该调解书相关内容，对该证的真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据予以认定。
对被告提供的证据1，原告质证认为被告承包的项目分三个标段，彼此独立核算，水电费凭证清楚记载发生水电费拖欠的系王某承包的标段，与原告无关。因该组证据中7份浦江县自来水公司水费专用发票总金额仅为76180.74元，且与被告转账凭证记载支付“浦江百汇—王某”自来水费及滞纳金的金额一致，本院对被告主张的原告拖欠水电费10余万元的事实不予认定。
对被告提供的证据2王某的证人证言，原告质证认为王某与原、被告均有利害关系，不符合证人的要求；被告质证认为王某陈述其并非案涉项目的项目经理，同时其收取了属原告等人的保修金。本院对其证明目的将结合其他证据在本院认为部分一并论述。
根据上述举证、质证、认证及双方当事人庭审陈述，本院认定本案的基本事实如下：
2004年3月31日，被告(浙江中达建设集团股份有限公司)与百汇公司签订施工协议书一份，约定由被告承包建设浙江百汇创业园二标段厂房、办公室、宿舍楼的土建工程施工；屋面钢结构、水电安装等相关工程，在同等条件下由被告施工，如由其他专业单位分包，也纳入被告总承包管理范围，总包管理费按分包工程总造价的3%计取；工程不得转包；总工期210天，2004年11月15日前完工，保修金留结算造价的5%，自竣工验收合格之日起屋面保修期满后5年时支付保修金的30%，其余工程满一年时支付保修金70%。2004年4月12日，被告与原告签订内部承包合同一份，约定将该项目的土建部分内部风险抵押承包给原告施工，实行独立核算、自负盈亏，工程竣工前后的一切经济、技术风险�遗留问题均由原告负责；工程合同价款约1200万元（造价最终以结算为准），原告应向被告按工程决算总造价的2%上缴管理费，并按规定上缴有关部门的各种税费；建设方所有的工程款应一律汇入甲方指定的银行。2005年8月20日，百汇公司与被告对原告承包施工完成的土建部分工程量审计确认决算价为14957936元，其中由原告方自行完成部分的工程量决算价为13899814元。截止2011年4月20日，经被告工作人员内部核算，被告盖章确认应付原告工程款236764.48元，已收取原告管理费157102元。2010年2-3月期间，案外人王某从百汇公司领取案涉项目中包括其本人、原告吴宝忠、王小芳（方）、沈旭明四名内部分包项目承包（承揽）人完成施工部分可退还的保修金40余万元，其中原告可领取部分为209331.20元。
另查明，原告吴宝忠并非被告的在册职工，与被告之间不存在劳动或聘用关系，王某也并非案涉被告所承包工程的项目经理、其与本案原告等人均为被告案涉工程的（内部）实际承包人。案外人王某与被告之间就案涉项目等数个工程内部承包产生的经济纠纷已经宁波市江东区人民法院调解处理，并已进入执行阶段。
又查明，2004年9月28日，国家工商行政管理总局向宁波市工商局下发《企业名称变更核准通知书》，核准“浙江中达建设集团股份有限公司”企业名称变更为“中达建设集团股份有限公司”，2004年11月，经宁波市工商行政管理局变更登记，被告名称由“浙江中达建设集团股份有限公司”变更为现名。2005年8月，被告在与百汇公司就案涉原告施工工程量达成的建筑工程结算书上加盖的公章与被告现名一致。
本院认为，原、被告双方之间虽签订有内部承包合同，但因原告与被告之间不存在劳动、人事或劳务关系，并非被告在册职�，该行为违反《中华人民共和国建筑法》等法律法规关于无相应资质人员不得借用有资质的建筑施工企业名义进行实际施工的禁止性规定，应当认定为合同无效。根据相关司法解释的规定，建设工程合同被认定无效、但工程经验收合格的，作为案涉工程实际施工人的原告与案涉工程名义承包人的被告及发包人的业主方均可以参照相关合同约定确定工程价款。因而原告要求被告支付拖欠的实际施工价款236764.48元并支付相应利息，理由正当，本院予以支持，被告关于合同无效不能主张工程款的抗辩不予采信。被告关于其为原告垫付水电费10余万元应予抵扣的抗辩，没有事实依据，本院不予支持。
从双方诉辩及庭审陈述看，本案的争议焦点有二：一、被告应否给付原告完成施工部分可收回的保修金209331.20元；二、被告收取的管理费157102元应否返还原告。
关于争点一，从被告与业主方就案涉工程价款的最终结算确认及保修金收回的约定看，2005年8月，原告施工的土建工程价款经结算为13899814元，保修金为该结算价款的5%，其中70%一年后无质量问题可收回，屋面保修金占30%，保修期为5年；现原、被告双方争议的保修金209331.20元主要系2010年期满后可收回部分。本案建设工程承包合同无效，但原、被告双方以各自行为发生了建设工程的承包施工关系，事实上各自完成了大部分的工作，原告按约完成了案涉工程的施工且经验收合格，被告也支付了绝大部分工程款，基于原、被告双方之间这种发包人与承包施工人身份与关系的相对性，原告可要求被告支付保修金。原告关于被告的保修金被他人不当领取及其是否追偿与原告无关的主张，理由正当，本院予以支持。
从本案查明的事实看，被告最迟在2011年6月与案外人王某就相关工程项目进行对账结算时，就应当知道王某已领取了案涉项目的40余万元保修金。被告就2010年王某领取的案涉工程在内的数个工程产生的500多万元的债权债务纠纷起诉王某，并与案外人王某协商调解时，不向案外人王某主张返还案涉保修金，有悖常理。从证据获取的难易程度等因素看，被告应当举证证明案涉被案外人王某领取的保修金209331.20元未包含在（2012）甬东商初字第1629号民事调解书所确定或处理的金额中，但被告未提供相关证据，依法应当承担举证不能的法律后果。
基于上述两点，原告要求被告返还保修金209331.20元，于法有据，本院予以支持，双方争议的案外人王某领取案涉保修金是否构成表见代理不再涉及。
关于争点二，本案中，原、被告之间约定收取2%的内部承包管理费，参照业主方与被告之间施工协议的约定（被告作为总承包管理方，可以向其他有资质的分包方收取3%的总包管理费），并不算高；实际履行中，原告已领取工程款1300余万元，被告仅收取管理费157102元，又远低于约定标准的2%。本案原、被告双方之间的内部承包合同虽因违反法律法规的禁止性规定而无效，对此，原、被告双方均有过错。鉴于建设工程施工合同无效的法律后果有其特殊性，各方因该合同取得的非法利益部分可予以收缴，不合理的利益部分应当（相互）返还，合理的参照原合同约定履行。从目前国内及宁波市建筑行业分包、转包管理费收取的通常水平及本案双方约定及实际履行情况看，被告向原告收取管理费157102元属于合理部分。本院对原告要求被告返还管理费的主张不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被�中达建设集团股份有限公司在本判决生效后30日内向原告吴宝忠支付工程（承包）款446095.68元（含被告应付工程余款236764.48元、未退还保修金209331.20元），并（自2011年4月20日起至本判决生效之日止）按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；
二、驳回原告吴宝忠其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10031元，由原告吴宝忠承担1111元，被告中达建设集团股份有限公司承担8920元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 王云奖
人民陪审员 孙根花
人民陪审员 何志奇
二〇一三年十月二十三日
代书 记员 杨惠燕