山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终252号
抗诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
原审被告人孙某，男，1971年9月11日出生，汉族，专科文化，中共党员。因涉嫌玩忽职守罪、受贿罪，经济宁市兖州区人民检察院决定于2015年3月19日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2016年3月25日经兖州区人民法院决定被取保候审。
辩护人杨杰、戴晓飞，山东公明政和律师事务所律师。
山东省济宁市兖州区人民法院审理山东济宁市兖州区人民检察院指控原审被告人孙某犯玩忽职守罪一案，于2016年6月15日作出（2015）兖刑初字第246号刑事判决。济宁市兖州区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员刘某出庭支持抗诉，原审被告人孙某及其辩护人杨杰、戴晓飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人孙某于2010年至2015年担任兖州区民政局福利科科长期间，在对兖州市通海纸箱厂是否符合福利企业资格进行年检过程中，违反财政部、国家税务总局《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》、民政部《关于印发福利企业资格认定办法的通知》、山东省民政厅《关于贯彻福利企业资格认定办法的实施意见》、山东省民政局、山东省国家税务局、山东省地方税务局《关于加强社会福利企业年检工作的通知》、济宁市民政局、济宁市国家税务局、济宁市地方税务局《关于切实加强福利企业年检工作的通知》等有关文件规定，严重不负责任，不认真履行工作职责，没有认真按照民政部、山东省民政厅、济宁市民政局等部门有关福利企业年检的文件规定去审核兖州市通海纸箱厂残疾职工的到岗到位情况，没有逐一核对残疾人是否上班及出勤情况，没有通过走访当地群众了解残疾人工作情况，也没有正确掌握企业职工人数和职工工资发放情况，而是通过两个小时左右的时间，按照通海纸箱厂提供的假的残疾人上岗情况和全厂职工人数及职工工资发放情况作为年检资料，在通海纸箱厂存在4名残疾人没有上过一天班，2名残疾人一年只上一个月左右的班，企业残疾人上班人数不到10人，不符合福利企业资格条件的情况下，使兖州市通海纸箱厂顺利通过年检，继续享受福利企业国家退税优惠政策，致使国家税收损失144万余元，给国家利益造成重大损失。案发后，通海纸箱厂退缴违法所得2万元。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）户籍证明、身份证复印件证实，被告人孙某出生于1971年9月11日。
信息登记表证实，2007年1月，被告人孙某任兖州市民政局社会福利科科长。
中共兖州市民政局委员会兖民发[2007]1号文件《关于张某等同志职务任免的通知》证实，2007年1月12日，孙某被任命为兖州市民政局社会福利科科长。
（2）兖州市人民政府办公室兖政发[2010]78号文件《关于印发兖州市民政局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》及《兖州市民政局主要职责、内设机构和人员编制规定》证实，兖州市民政局设8个职能科室，其中，社会事务科（挂社会福利科牌子）的工作职责为拟订全市福利事业发展规划、政策并组织实施；拟订全市社会福利企业发展的扶持保护政策并监督实施等。
（3）财政部、国家税务总局下发的《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》（财税[2007]192号）、山东省民政厅《关于贯彻落实民政部〈福利企业资格认定办法〉的实施意见》、财政部、国家税务总局《关于安置残疾人员就业有关企业所得税优惠政策问题的通知》（财税[2009]70号）、民政部《关于印发〈福利企业资格认定办法的通知〉》（民发[2007]103号）、国家税务总局、民政局、中国残疾人联合会《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》（国税发[2007]67号）、山东省民政厅、山东省国家税务局、山东省地方税务局《关于加强社会福利年检工作的通知》（鲁民[2003]33号）、济宁市民政局、济宁市国家税务局、济宁市地方税务局《关于切实加强福利企业年检工作的通知》（济民字[2011]3号）等相关书证证实，国家对于社会福利企业的认定标准、民政部门及主管税务机关监督管理及相关税收优惠政策。
济宁市兖州区民政局兖州区福利企业年检工作有关情况说明证实，2011年，济宁市民政局、国税局、地税局下发了《关于切实加强福利企业年检工作的通知》（济民[2011]3号），要求各县市区民政、国税、地税部门组成联合检查组，按照“属地管理、分级负责”的原则，对辖区内福利企业开展年检。2011年以来，济宁市民政局等三部门没有再下发新的年检通知，要求各县市区按照济民[2011]3号文件规定实施，每年均在各类民政工作会议上进行强调，并将年检结果向济宁市报告。
（4）企业信息、营业执照证实，兖州市通海纸箱厂成立于1995年12月12日，企业类型为集体经营单位（非法人），法定代表人为赵某甲。
社会福利企业证书证实，兖州市通海纸箱厂于2010年1月1日以来，被济宁市民政局确认为福利企业。
（5）福利企业年检报告书、2011-2013年度福利企业年检通知、兖州市福利企业年检工作情况的报告、社会福利企业基本情况统计表、兖州市通海纸箱厂退税申请书、增值税即征即通申请审批表及福利企业残疾职工合法权益保障情况表、职工花名册、新型农村社会养老保险个人缴费明细表、残疾职工花名册及情况说明、兖州市通海纸箱厂2011年度考勤表、兖州市通海纸箱厂工资表、兖州市颜店信用社活期存折复印件、兖州区国家税务局提供的兖州市通海纸箱厂退税明细、情况说明及税收收入退还书复印件等相关资料证实，2010年以来，兖州市通海纸箱厂作为社会福利企业享受增值税退税的事实。
陈某所作的情况说明证实，其系兖州市通海纸箱厂会计。因该厂2014年进行了厂房搬迁，造成部分退税凭证丢失，2010年至2014年增值税退税数额以国税局通过银行向该厂汇款凭证为准。
（6）查封扣押财物清单证实，2015年4月22日，陈艳上缴的涉案款物现金2万元经济宁市兖州区人民检察院查封扣押。
（7）兖州市通海纸箱厂困难情况说明证实，案发后，该厂向济宁市兖州区人民检察院反映其经营困难的事实。
2、证人证言
（1）证人赵某甲证言证实，其于1995年任兖州市通海纸箱厂厂长。该厂于2010年经兖州市民政部门检查验收认定为福利企业。福利企业所缴纳的国税即征即退，按残疾人的人数每人退税3.5万元；若不足此数，按实际缴纳数退税，国家不予补贴。地税按残疾人工资总额的一倍甲级扣除。实际上，该厂近五六年来，实际上班的残疾人都没有达到10人，不符合国家规定。其是通过关系借来李某乙、颜某甲、周某甲三人的残疾证，作为福利企业的申报上岗人员，作为该厂的残疾人职工。梁某、颜某乙并不经常上班，但也作为该厂正常上班的残疾职工。其用这种方式使上岗人数显示超过10人。该厂自认定为福利企业后，国税退税金额为100余万元。兖州区民政局福利科科长孙某具体负责福利企业的年检工作，每年第一季度进行一次年检，孙科长提前通知企业做好年检材料的准备工作，他会同国地税两家的工作人员到厂里实地查看残疾人上岗到岗情况、企业的一表四册、会计账务，税收退回资金使用情况等。每次年检时间约两小时。该厂每次都能通过年检。孙某对该厂残疾人没有全部上岗的情况是了解的。
（2）证人陈某证言证实，其于2008年担任通海纸箱厂会计。该厂正常上班的残疾人有6名，职工花名册记载有12名，这样做的目的是为了达到福利企业的标准要求，该厂实际上不符合福利企业的标准。该厂提供的福利企业年检材料不真实，在年检时存在弄虚作假的情况。民政局福利科科长孙某每次到该厂检查前，都会提前一天通知。自2010年以来，该厂共退税140多万元。
（3）证人颜某甲证言证实，其因右眼失明在二十多年被政府确认为残疾人。2007年12月，通海纸箱厂厂长借走其的残疾证用，算在该厂上班，其没有在该厂上过班。此后，该厂给其交养老保险、合作医疗等，不发工资。年节时发点油、酒、食品等福利。
（4）证人李某乙证言证实，其因1996年因半身不遂、肢体残疾办了残疾证。2007年12月，通海纸箱厂厂长赵某甲借走了其的残疾证，算其在该厂上班。实际上，其一天班也没在该厂上过。此后，该厂给其交养老保险、合作医疗等，不发工资。年节时发点油、酒、食品等福利。
（5）证人周某乙证言证实，其二女儿周某甲2007年因肢体残疾办了残疾证，无任何自理能力。周某甲在通海纸箱厂一天班都没有上过，也没有领过工资。该厂年节发点福利，给周某甲买了五险，算是借证用。
（6）证人梁某证言证实，其因听力残疾办理了残疾证。2004年起，其在通海纸箱厂老厂上班，一直干到2009年，2010年后没再上班。2015年1月，其开始在新厂上班。其的残疾证一直在厂里统一保管。不上班的这几年，厂里一直给其交养老保险，年节时还发些福利。
（7）证人颜某乙证言证实，其因听力残疾办理了残疾证。1996年，通海纸箱厂建厂时，其就在老厂工作，一直干到2007年。2009年，其回到通海纸箱厂工作。每年工作时间2至3个月。其不上班这几年里，厂里一直给其交养老保险，年节时还发些福利。
（8）证人赵某乙证言证实，其因脚部残疾办理了残疾证。残疾证一直在通海纸箱厂统一保管。2010年全年，其没有在通海纸箱厂上班，但厂里一直给其交养老保险，年节时发些福利。
（9）证人徐某证言证实，其因肢体残疾办理了残疾证。2009年7月份起，其在通海纸箱厂上过两三个月的班，之后没有再干过，一直在家务农。但残疾证一直在厂里保管，厂里给其交养老保险。2013年1月份，其提出终止劳动合同，拿回了残疾证。
3、被告人孙某对起诉书指控事实无异议，未作辩解。
原审法院认为，被告人孙某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不正确履行自己的职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。本案中，被告人孙某玩忽职守是造成国家利益遭受重大损失的因素，其他相关部门对此亦负有一定责任。被告人孙某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免除处罚；其如实供述犯罪事实，可从轻处罚；通海纸箱厂案发后退缴违法所得2万元，可酌情对被告人孙某从轻处罚。违法所得2万元，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人孙某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；扣押在案的违法所得二万元，依法应予追缴。
兖州人民法院抗诉提出：一审判决对被告人孙某的判决属于重罪轻判，适用刑罚不当，免除刑事处罚错误。
济宁市人民检察院支持抗诉提出：一审判决在被告人孙某不具备法定减轻处罚的情况下，以玩忽职守罪免于刑事处罚，属适用法律错误，量刑明显不当。
被告人孙某的辩护人的辩护意见是，通海纸箱厂仍在正常营业，本案中的国家损失并非不可挽回；2012年以前的福利企业年检工作并未有具体的年检程序，济民（2011）3号文2011年1月27日颁布，2011年4月才到基层落实，此时年检已完成，2010、2011年的退税是符合政策及程序的，被告人的行为在2010、2011年年检中不存在玩忽职守的行为，故2010、2011年共计56万余元不属于国家损失，不应计入损失数额；兖州通海纸箱厂在年检期间有过错，甚至是欺诈行为；年检小组的集体行为所造成的损失并不能全部由被告人一人承担；一审法院适用法律正确，量刑适当；被告人自愿对国家损失进行弥补。建议法院维持一审判决。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，原审被告人孙某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不正确履行自己的职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。孙某如实供述犯罪事实，可从轻处罚。孙某的行为致使国家利益遭受144万余元的重大损失，应当处三年以下有期徒刑或者拘役。因其所造成的绝大部分经济损失没有挽回，且在履行职务过程中，具有多次收受相关福利企业财物的情节，其行为不属于犯罪情节轻微。一审判决以玩忽职守罪对其免予刑事处罚，属适用法律错误。检察机关的该抗诉意见应予支持。孙某的辩护人提出2010、2011年共计56万余元不属于国家损失，不应计入损失数额的辩护意见不能成立，建议对被告人免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。综合考量孙某犯罪的性质、情节及悔罪态度，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第246号刑事判决中对被告人孙某定罪部分的判决。
二、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第246号刑事判决中对被告人孙某量刑部分的判决。
三、被告人孙某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 陈 攀