重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1074号
上诉人（原审被告）：查贵川，男，1984年7月8日出生，汉族，居民，住重庆市南川区东。
委托诉讼代理人：鲜维浪，重庆华升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏长贵，男，1966年2月19日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：张昌文，重庆市南川区西城法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆市炎旭广告有限公司，住所地重庆市南川区南城街道金佛大道125号1门市，统一社会信用代码91500119078820973k。
法定代表人：刘练，该公司总经理。
上诉人查贵川因与被上诉人夏长贵、原审被告重庆市炎旭广告有限公司（以下简称炎旭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初7434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
查贵川上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审查明的夏长贵受伤的经过与实际情况不符，夏长贵是因本人重大过失不慎滑倒受伤的。我与夏长贵之间是承揽关系，而不是提供劳务的关系。
夏长贵辩称，查贵川的上诉理由均不能成立。一审判决除了没有判决炎旭公司承担赔偿责任，我不服外，但我没有上诉，其他对事实的认定是清楚的，适用法律也是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
炎旭公司未作陈述。
夏长贵向一审法院起诉请求：查贵川、炎旭公司连带赔偿其的伤残补助金151296元、误工费20000元、护理费6000元、住院伙食补助费1225元、交通费300元、精神损失费3000元、后续医疗费8000元，合计191771元。一审审理中，夏长贵增加诉讼请求，要求计算被扶养人夏松的被抚养人生活费18912元，同时，夏长贵当庭陈述其主张要求连带赔偿即共同赔偿。
一审法院认定事实：2016年6月18日，重庆市南川区西城街道办事处（甲方）与炎旭公司（乙方）签订《炎旭传媒广告制作合同》，该合同约定：“一、广告发布形式，公示栏的安装与制作，街道形象墙的制作与安装；二、广告金额及付款方式，广告总金额共计45000元；三、双方权责，……3、乙方应在规定时间内将制作好的广告及时送至甲方办公区域并接受甲方的验收……6、乙方应该做到文明施工、安全施工，在广告制作施工过程中的一切安全责任由乙方自行负全责；该合同还约定了其他事项。”同日，炎旭公司（甲方）与查贵川（乙方）签订《承揽协议》，该协议约定：“甲乙双方经协商签订劳务项目承揽合同，项目名称为西城街道办事处公开栏，承揽期限为2016年6月18日至2016年6月21日，承揽费用为30000元，乙方完工后经甲方验收合格，由甲方按月向乙方支付承揽费用，在承揽期内，对所需人员的聘用、教育管理制度和对聘用人员的报酬待遇，由乙方自主负责决定，在承揽期内乙方及所聘人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责与甲方无关，该协议还约定了其他事项。”该协议落款处有炎旭公司盖章及查贵川的签名及捺印。后查贵川联系夏长贵（夏长贵与查贵川原来不相识）前往西城街道办事处制作公示栏的事宜，夏长贵又邀约其他工人一起施工并由夏长贵负责提供所有施工工具。2016年6月20日，夏长贵在施工过程中因踩在施工现场搭的跳上，由于跳断裂，导致夏长贵摔到地上，导致受伤，夏长贵随即被送往重庆南川宏仁医院住院治疗，入院诊断为：“1、腰2-3椎体爆裂骨折；2、胸12椎体压缩性；3、2型糖尿病；4、高血压（极高危）。”夏长贵住院35天后于2016年7月25日出院，出院诊断为：“1、腰2-3椎体爆裂骨折；2、胸12椎体压缩性；3、2型糖尿病；4、高血压（极高危）；5、左侧肱骨内上髁撕脱性骨折。”出院医嘱为：“1、门诊随访，出院后每月回院复片；2、出院休息一个月；3、在胸腰段外固定支具保护下下床功能锻炼。”夏长贵在医院住院治疗期间的费用均为查贵川支付，金额为40238.83元。
另查明，2016年9月28日，夏长贵委托重庆市南川司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理及住院伙食补助时限、后续医疗费进行鉴定，该鉴定所于2016年10月8日出具鉴定意见书，鉴定意见为：“夏长贵胸腰部损伤属八级伤残，误工时限为100天左右，护理时限为60天，住院伙食补助时限为35天，夏长贵约需后续医疗费8000元。”沈国灿为此支出司法鉴定费1950元。查贵川、炎旭公司虽然对夏长贵的上述部分鉴定意见提出异议，但在一审法院指定的期限内，均未提出重新鉴定申请。还查明，夏长贵系城镇居民，夏长贵之子夏松出生于2003年8月26日。
一审庭审中，夏长贵陈述发生事故前其从事木工多年，施工过程中的施工材料都是查贵川提供，施工过程中，夏长贵与其他工人一样都要施工，查贵川有时也会到现场指挥，施工结算后，查贵川向夏长贵支付了6500元，夏长贵与另外几个工人是师兄弟关系，相互之间如果有事情就相互联系，本次施工的工钱也是平均分割，同时，炎旭公司将工程转包给没有资质的查贵川制作，由于查贵川没有资质，所以该公司与查贵川签订的合同是无效的，查贵川、炎旭公司有能力提供能够保障夏长贵安全的操作设备而没有提供，存在重大过错，要求查贵川、炎旭公司共同向夏长贵承担赔偿责任。查贵川辩称，其与夏长贵之间属于承包关系，夏长贵包人工，双方原来协商查贵川向夏长贵支付承包费6000元，后由于夏长贵受伤，夏长贵的工人罢工，查贵川与夏长贵协商后增加到6500元，查贵川没有去现场指挥，查贵川到现场只是查看夏长贵及其工人制作的公开栏是否与查贵川提供图纸一致，本次施工，材料是由查贵川提供，查贵川从炎旭公司获得承包款30000元，扣除材料款及支付给夏长贵的6500元后，查贵川实际只赚取1000余元。同时，查贵川认为其与夏长贵之间属于承包关系，查贵川为此提供《收条》一份，该《收条》载明：“今收到查贵川现金6500元整人工工时费。注：地点西城办事处，以上工时费是夏长贵承包公开栏项目的承包费。”该收条落款处有收款人夏长贵签名及捺印，落款时间为2016年6月21日。夏长贵对于查贵川出具的收条的真实性无异议，但其表示与查贵川并非承包关系。一审审理中，查贵川陈述，在施工过程中，其提供的工具包括木工板、铝塑板及胶水，其要求夏长贵制作的是西城街道办事处公示栏的所有框架部分，对于公示栏中的广告内容是由炎旭公司制作后自行安装到公示栏中的。夏长贵及炎旭公司对于查贵川陈述的上述制作公示栏包含的内容及公示栏中的广告内容是由炎旭公司制作后自行安装到公示栏中的事实均表示无异议。
一审法院认为，案件争议的焦点是：1、关于案件的赔偿主体及民事赔偿责任的承担问题；2、夏长贵的各项损失费用的认定及费用承担问题。
焦点1。夏长贵在提供劳务的过程中受伤，有依法获得赔偿的权利。结合案件的事实,炎旭公司与查贵川签订《承揽协议》，炎旭公司将其承揽的南川区西城街道办事处公开栏制作中的公开栏外部框架制作事宜承揽给查贵川，一审审理中，夏长贵提出炎旭公司将涉案工程转包给没有资质的查贵川制作，由于查贵川没有资质，所以该公司与查贵川签订的合同是无效的，查贵川、炎旭公司有能力提供能够保障夏长贵安全的操作设备而没有提供，存在重大过错，要求查贵川、炎旭公司共同赔偿夏长贵的损失，但夏长贵并无证据证明涉案的公开栏外部框架制作需具备相关资质才能承揽，且涉案的公开栏属于一般性工程，夏长贵提出承揽该工程需具备相关资质缺乏法律依据，同时，夏长贵也陈述在发生本次事故前从事木工多年，查贵川、炎旭公司之间签订的《承揽协议》对安全事故责任的承担也作出明确约定，此外，夏长贵及查贵川均未提供证据证明炎旭公司存在选任或指示过失，因此，夏长贵要求炎旭公司对其损伤承担赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。对于夏长贵与查贵川之间，双方口头约定为南川区西城街道制作公示栏（内容为制作公示栏的框架）的事宜，由查贵川提供施工材料，后夏长贵邀约其他工人自带施工工具前往查贵川指定的施工地点施工，夏长贵及其他工人施工的内容均需按照查贵川的要求完成，夏长贵本人也需实际施工，施工过程中，查贵川也会到施工现场查看夏长贵及其他工人制作的公开栏是否与施工图纸一致，若不一致，查贵川也有权要求其整改，夏长贵及其他工人在提供劳务的过程中实际上一定程度需接受查贵川的指示、控制、管理或者监督，夏长贵及其他工人提供的仅是劳务；对于劳务费用的结算，夏长贵实际从查贵川处领取6500元，夏长贵也向查贵川出具《收条》一份，收条中载明该款属于人工工时费，同时也备注该款是夏长贵承包公开栏项目的承包费，夏长贵虽对该《收条》中其签名予以认可，但对于双方属于承包关系，夏长贵予以否认，该《收条》中载明的人工工时费从某种程度上本身就具有劳动报酬的含义，查贵川仅凭该《收条》也不能必然认定其与夏长贵之间属于承包关系，夏长贵也自述本次劳务所获得的费用是平均分配，查贵川也无证据证明夏长贵在本次提供劳务的过程中曾直接从中获得利益；查贵川对于其辩称的其与夏长贵之间系承揽关系又未能提供其他证据予以证明，应承担由此造成的不利法律后果。综上，夏长贵与查贵川之间应认定存在劳务关系。对于夏长贵的损失，夏长贵作为成年人，其从事木工多年，在从事高空作业时理应尽到安全谨慎注意义务，采取必要的安全防护措施，但夏长贵未尽到该义务，从而导致事故发生，对其损伤具有一定过错，应承担相应的过错责任。查贵川作为夏长贵劳务的接受者，双方形成劳务关系，但查贵川未尽到接受劳务者应尽的安全保障、提醒及注意义务，对于夏长贵的损伤也应承担民事赔偿责任。结合案情及实际情况，对于夏长贵的损失可由其自行承担30%的责任，查贵川承担70%的赔偿责任为宜。
焦点2。1、医疗费，夏长贵受伤后在南川宏仁医院治疗支出的医疗费经双方当事人确认为40238.83元，夏长贵的后续医疗费经司法鉴定为8000元，查贵川、炎旭公司虽提出异议，但未申请重新鉴定，故对夏长贵主张的后续医疗费8000元予以确认，上述费用合计48238.83元；2、住院伙食补助费，夏长贵主张1225元（35元/天×35天），夏长贵主张该费用的标准为35元/天，该标准合理，夏长贵实际住院天数为35天，对于夏长贵主张的该费用予以确认；3、护理费，夏长贵主张6000元（100元/天×60天），夏长贵经司法鉴定其护理时限为60天，查贵川、炎旭公司虽提出异议，但未申请重新鉴定，同时，结合夏长贵的实际伤情及出院医嘱中载明的：“1、门诊随访，出院后每月回院复片；2、出院休息一个月；3、在胸腰段外固定支具保护下下床功能锻炼。”对于夏长贵主张护理时限60天，具有合理性，依法予以支持，对于夏长贵主张100元/天标准合理，予以支持，故夏长贵的护理费计算为6000元（100元/天×60天）；4、误工费，夏长贵主张20000元（200元/天×100天），夏长贵的误工天数经司法鉴定为100天，查贵川、炎旭公司虽提出异议，但未申请重新鉴定，对于夏长贵主张误工时限100天，予以支持，夏长贵主张误工费200元/天，但夏长贵对此未提供证据予以证明，同时，夏长贵虽陈述发生本次事故前其从事木工多年，但由于该工作不具有连续性和稳定性，收入也难以确定，结合实际情况，夏长贵误工费的计算标准可参照2015年城镇私营单位建筑业行业标准计算，计算为126元/天（45987元/年÷365天），故夏长贵的误工费计算为12600元（126元/天×100天）；5、残疾赔偿金，夏长贵系城镇居民，其残疾赔偿金计算标准可参照重庆市2015年度城镇居民人均可支配收入27239元／年计算，但夏长贵自愿按照25216元／年的标准计算残疾赔偿金不违反法律规定，夏长贵的伤残等级经南川司法鉴定所鉴定为八级伤残，查贵川、炎旭公司虽提出异议，但在指定的期限内未提交重新鉴定申请，故对夏长贵经南川司法鉴定所鉴定的伤残等级情况予以认可，夏长贵的残疾赔偿金计算为151296元（25216元/年×20年×30%）；6、被扶养人生活费，夏长贵主张其子夏松的被扶养人生活费18912元（25216元/年×5年×30%÷2），结合夏松的常住人口登记卡其计算被扶养人生活费的年限应为5年，但其被抚养人生活费的计算标准应参照2015年重庆市城镇居民人均消费性支出19742元/年计算，计算为14806.5元（19742元/年×5年×30%÷2）；7、精神损害抚慰金，夏长贵在本次事故中自身具有一定过错，加之并不存在查贵川、炎旭公司故意或重大过失导致夏长贵受伤的情形，但查贵川当庭提出认可2000元，故支持2000元；8、交通费，夏长贵主张300元，结合夏长贵的伤情、治疗次数，对于夏长贵主张的交通费，酌定100元。上述费用合计236266.33元。对于夏长贵的上述损失费用，应由其自行承担70879.90元（236266.33元×30%）；由查贵川承担165386.43元（236266.33元×70%），扣除查贵川为夏长贵垫付的40238.83元，查贵川还应实际支付125147.6元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、由查贵川于判决生效后十五日内向夏长贵支付赔偿款125147.6元；二、驳回夏长贵的其他诉讼请求。案件受理费4840元，减半收取2420元，由夏长贵负担1020元，由查贵川负担1400元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：查贵川与夏长贵之间的法律关系如何认定，责任如何划分。
经查，查贵川承揽了炎旭公司的西城街道办事处公开栏项目后，就联系到夏长贵，夏长贵又邀约其他工人一起施工。夏长贵按照查贵川的要求和指示依据图纸进行施工，为查贵川提供劳务。查贵川与夏长贵形成了雇佣关系。查贵川认为其与夏长贵之间是承揽关系，未提供充分的证据证明，也与查明的事实不符。查贵川还认为夏长贵所得的6500元不是平均分配给其他工人，而是从中牟利，也仅仅是查贵川的推测，并无相关证据证明。由于查贵川未提供证据证明其主张，故应承担不利的法律后果。查贵川作为夏长贵的雇主，应对夏长贵的受伤承担赔偿责任，由于夏长贵自身未尽到安全注意义务，一审确定夏长贵承担30%的责任，查贵川承担70%的责任，并无不当，本院予以确认。
综上所述，查贵川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人查贵川负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一七年六月十四日
书记员 文 杰