北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4438号
上诉人（原审原告）波司登国际服饰（中国）有限公司，住所地上海市杨浦区淞沪路98号1606室。
法定代表人高德康，董事长。
委托代理人王春刘，波司登国际服饰（中国）有限公司员工，住江苏省如蚌阜市。
委托代理人柏颖颖，波司登国际服饰（中国）有限公司员工，住江苏省太仓市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人波司登国际服饰（中国）有限公司（简称波司登公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1471号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第14711553号“雪中飞SNOWFLYING”商标（简称诉争商标）由中文“雪中飞”和“SNOWFLYING”组成，与第10216860号“SNOWFLYING及图”商标（简称引证商标一）、第12463452号“SNOWFLYING”商标（简称引证商标二）的主要识别部分“SNOWFLYING”在字母构成、含义解读、整体外观等方面较为近似，未存在明显的特征区分，引证商标一、二中的图形部分亦未增强其可区分性，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。由于波司登公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，经审查予以确认。因此，若将诉争商标与引证商标一、二同时使用相同或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
根据商标专用权独立原则，前后注册的商标之间并不必然具有延续关系，诉争商标在一般情形下并不因在先商标的核准注册而当然应予注册。波司登公司提供的证据不能证明第1922617号“雪中飞”商标在第11类商品上已经取得较高知名度，且该商标与诉争商标标志存在一定差异；其另主张的在第25类商品获准注册的“雪中飞”商标目前是否具有知名度，并不能成为本案诉争商标应予核准注册的当然依据。因此，上述在先基础注册商标的商业信誉无法延续到在后申请注册的商标上，故对波司登公司的该项主张不予支持。
波司登公司以引证商标一、二被申请宣告无效，以及就引证商标一因连续三年不使用提出撤销为由，主张本案应当中止审理缺乏明确的法律依据，对此亦不予支持。
由于诉争商标申请注册时，引证商标二尚未初审公告，故应属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定之情形，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）适用商标法第三十条作出被诉决定适用法律错误。但商标法第三十条、第三十一条的规定在判断是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无本质差异，故法院仅予指出。
综上，商标评审委员会作出的商评字[2016]第10394号《关于第14711553号“雪中飞SNOWFLYING”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）虽然法律适用存在不当之处，但作出程序合法，结论正当，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回波司登公司的诉讼请求。
波司登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二区别明显，不构成类似商品上的近似商标；二、引证商标的申请注册是对波司登公司商标的恶意抢注，引证商标应当予以撤销；三、由于波司登公司已经对引证商标提出撤销申请以及无效宣告申请，波司登公司因此向原审法院请求中止审理本案，而原审法院未予理会，因此原审法院审理程序不当，原审判决应当予以撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：波司登公司。
2.申请号：14711553。
3.申请日期：2014年5月15日。
4.标志：
5.指定使用商品（第11类，类似群1111）：电暖脚套、电暖器、炉子(取暖器具)、电ＸＸ毯等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：张志斌。
2.注册号：10216860。
3.申请日期：2011年11月22日。
4.核准日期：2013年1月21日。
5.商标专用期限至：2023年1月20日。
6.标志：
7.核定使用商品（第11类，类似群1111）：电热毯。
（二）引证商标二
1.注册人：张志斌。
2.注册号：12463452。
3.申请日期：2013年4月22日。
4.初审公告日期：2014年6月27日。
5.核准日期：2014年9月28日。
6.商标专用期限至：2024年9月27日。
7.标志：
8.核定使用商品（第11类，类似群1101、1111-1112）：电热毯、电ＸＸ毯、便携式取暖器、非医用电热毯、怀炉、打火机、发光二极管（LED）照明器具、灯、照明器械及装置、节能灯。
三、被诉决定：商评字[2016]第10394号《关于第14711553号“雪中飞SNOWFLYING”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年1月29日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
原审诉讼中，波司登公司提交了以下证据：1、第14711553号“雪中飞SNOWFLYING”商标信息；2、1996年国防工业出版社出版的《英汉科学技术词典》第1478页；3、第1922617号“雪中飞”商标信息；4、商标争议裁定书；5、引证商标一、二的权利人信息。上述证据用以证明诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，不会导致相关公众产生混淆误认，以及引证商标一、二所有人缺乏实际生产该商标指定使用商品的条件。商标评审委员会对上述证据1的真实性、合法性和关联性不持异议，对证据2-5的真实性、合法性不持异议，但对证明目的不予认可。
原审庭审中，波司登公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序，以及诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品均不持异议；波司登公司以引证商标一、二处于无效宣告程序，且已就引证商标一因连续三年不使用提起撤销程序为由，申请本案中止审理。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提供的材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，诉争商标由中文“雪中飞”和英文“SNOWFLYING”组成，英文部分与引证商标一“SNOWFLYING及图”商标、引证商标二“SNOWFLYING”商标的英文部分“SNOWFLYING”相同，诉争商标的中文部分亦与引证商标一、二的含义相近。虽然引证商标一、二还包括滑雪的图形，但其含义与“SNOWFLYING”相近，故并未使其与诉争商标产生显著区别，故诉争商标与引证商标一、二如同时使用在电热毯等相同或类似商品上时，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间存在特定联系，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。波司登公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
引证商标一、二的申请注册是否属于对诉争商标的恶意抢注不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
虽然波司登公司称对引证商标一提出连续三年不使用撤销申请以及无效宣告申请，对引证商标二亦提出无效宣告申请，但法律并未规定商标评审委员会及原审法院应在引证商标的撤销及无效程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。且在案证据不能证明在商标评审委员会作出被诉决定时，直至原审诉讼及二审诉讼中引证商标一、二已被决定撤销或者被宣告无效，故商标评审委员会及原审法院将其作为引证商标对诉争商标应否予以核准注册进行评审，并未违反法律规定。波司登公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。波司登公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由波司登国际服饰（中国）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 王译平