山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1036号
上诉人（原审被告）：王生志，男，1980年3月8日出生，汉族，居民。
委托代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂华东，男，1974年2月27日出生，汉族，居民。
委托代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕尚才，男，1958年5月8日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：费县永盛建筑安装工程有限公司。住所地：费县费城镇文化路西段北。
法定代表人：李峰，经理。
上诉人王生志租赁合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聂华东一审诉称，被告在承建施工墩头社区1#、4#楼工程时，租用原告钢管、扣件、丝托等周材，租赁业务结束后，被告至今未付租赁费73441元，部分租赁物未归还。为此，请求判令被告支付租赁费73048元、维修赔偿费393元、违约金14609元；退还钢管163米、顶柱2米上节17节、1.5米上节3节、1.5米下节18节、铁鞋28个或按约定价值赔偿4899元、1110元、900元、420元，并承担诉讼费用；因费县新桥镇墩头社区1#4#住宅楼工程是王生志挂靠费县永盛建筑安装工程有限公司进行施工完成的，申请追加王生志为被告，承担本案责任。
吕尚才一审辩称，与原告之间有租赁这个事，承租人和工地都是王生志的，新桥墩头社区住宅楼工程也是王生志承包承建的，当时王生志在招投标承揽工程时，就是以费县永盛建筑安装工程有限公司名义承揽的，我只是一个工地的管理人员，在去承租原告的建筑工具时，就是以费县永盛建筑安装工程有限公司名义签订的合同；王生志是我姐之子。墩头社区住宅楼工程欠租赁费是事实。
费县永盛建筑安装工程有限公司（以下简称永盛公司）一审辩称，费县新桥镇墩头社区1#4#住宅楼工程是我公司承包的，我公司承包后又将工程发包给项目经理去承建，项目经理又发包给谁我公司不清楚。我公司对该租赁合同不清楚，与我公司无关，我公司认为应当追加王生志为被告，驳回原告对我公司的诉求。
王生志一审辩称本案与其无关。
原审法院查明，2011年3月27日，被告吕尚才以承租方永盛公司名义与原告聂华东签订《周转材料合同》，约定：聂华东即甲方（出租方）向永盛公司即乙方（承租方）出租周转材料，用于兰山新桥墩头社区1-4楼工程。乙方同意按甲方收费标准交付租金及其它费用。乙方保证按租赁期限及时归还所租周转材料，如不按期归还时，提前三天办理续租手续，逾期不办理续租手续的，加收租赁费一倍。所租周转材料乙方要妥善保管，如发生丢失按原价的100%赔偿，并承担丢失时的租赁费用，若发生损坏时，则按甲方规定的损坏赔偿价格予以赔偿。租赁费计取时间，从合同签订出库之日起至所租周转材料入库之日止，每月结算交款一次（付款方式，以甲方收据为准）。乙方所租周转材料不得转让使用，若未经甲方允许而转租转让时，加收租赁费一倍。乙方所租周转材料的品种、规格和数量均以甲方出入库单实际数量为结算依据。如有一方违约按总额的20%交纳违约金。租期自2011年3月27日至2011年6月27日止，计划90天。该合同载明乙方所租设备明细表：钢管，每天每米0.018元，每米价值30元；铸钢扣件，每天每个0.013元，每个价值15元；钢顶柱每天每套0.15元，每套价值110元；丝杠每天每个0.05元，每个价值20元。聂华东代表甲方（出租方）在合同上签字，吕尚才代表乙方（承租方）永盛公司在合同上签字，乙方收料员王加传、吕克振；吕尚才并且以乙方担保人身份在合同上签字。合同签订后，自2011年3月28日至2011年6月15日，聂华东分18次向永盛公司新桥墩头社区1#、4#楼工地提供租赁物2米上节顶柱2739节、扣件11600个、钢管23202.5米、1.5米上节顶柱402节、1.5米下节顶柱2960节、铁鞋350个，分别记载于各次的出库单中。自2011年5月5日至2012年4月19日，吕尚才分24次向聂华东返还租赁物2米上节顶柱2722节、扣件11600个、钢管23039.5米、1.5米上节顶柱399节、1.5米下节顶柱2942节、铁鞋322个，分别记载于各次的入库单中。在返还的租赁物中存在损坏的租赁物为1.5米下节顶柱掉丝帽2个、1.5米下节顶柱掉托盘2个、1.5米上节顶柱掉耗头3个、1.5米上节顶柱掉支撑25个、2米上节顶柱掉耙头3个、扣件掉螺丝644个；分别记载于相关的入库单中。聂华东于2014年5月9日提起本案诉讼，并根据《周转材料合同》约定计算至2014年5月6日止：吕尚才应付租赁费103048.14元，应赔偿损害租赁物393元，未返还的租赁物钢管163米、2米上节顶柱17节、1.5米上节顶柱3节、1.5米下节顶柱18节、铁鞋28个；未返还租赁物钢管163米的价值4890元、2米上节顶柱17节的价值935元、1.5米上节顶柱3节的价值165元、1.5米下节顶柱18节价值990元、铁鞋28个价值420元。吕尚才已向聂华东支付租赁费3万元。
另查明，2010年10月8日，费县新桥镇墩头村民委员会向永盛公司发出《中标通知书》载明：费县新桥镇墩头社区1#、4#住宅楼工程，于2010年9月30日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为565万元，中标工期自2010年10月10日开工，2011年7月6日竣工，总工期260日历天。2010年10月31日，费县新桥镇墩头村民委员会作为发包人与作为承包人的永盛公司签订《建设工程施工合同》载明：工程名称为墩头社区1#、4#住宅楼，合同价款565万元。2015年5月12日，在2010年10月8日时任费县新桥镇墩头社区村民委员会主任（法定代表人）的魏桂海证实：墩头社区1#、4#住宅楼工程名义上是永盛公司承包施工，实际上是王生志、吕尚才承包承揽施工，挂靠于永盛公司名下，吕尚才任项目经理。上述事实，主要根据当事人的陈述、提供的书证及庭审调查所认证，有关证据均已收集记录在卷。
原审法院认为，聂华东与吕尚才代表永盛公司签订的《周转材料合同》，实为建设工具的租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效。墩头社区1#、4#住宅楼工程名义上的承包人为永盛公司，但实际上是王生志、吕尚才承包承揽施工，是王生志、吕尚才挂靠于永盛公司名下进行的承包施工。吕尚才代表永盛公司与聂华东签订《周转材料合同》，并承租聂华东的建设工具，用于墩头社区1#、4#住宅楼工程施工，吕尚才、王生志未按约履行《周转材料合同》承租人义务，应当承担《周转材料合同》实际承租人的违约责任，即按《周转材料合同》约定承担承租人支付租赁费、返还租赁物、不返还时按合同约定予以赔偿的民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，永盛公司将建筑工程分包转包给不具备相应资质条件的吕尚才、王生志施工，违反“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的法律规定，应当对吕尚才、王生志以其名义向聂华东承担的租赁民事责任负连带清偿责任。吕尚才以承租人的担保人身份在《周转材料合同》上签字，承租人未按《周转材料合同》约定的租赁期限使用租赁物，在约定的租赁期限后届满后继续使用租赁物，且至聂华东提起本案诉讼仍有部分租赁物未予返还，说明承租人对聂华东所负租赁费、返还租赁物的债务处于连续状态。因此，吕尚才作为担保人，其担保方式应为连带责任保证，其保证范围应为承租人的全部合法负债，其保证期间应为承租人支付租赁费、返还租赁物期限届满后的六个月。聂华东作为出租人对承租人享有的租赁债权，未超过除斥期间，吕尚才应当承担保证责任，对承租人应付租赁费、返还租赁物负连带清偿责任。本案中，吕尚才所负实际承租人责任与保证人责任竞合，不影响其民事责任的承担和聂华东民事权利的行使。聂华东于2014年5月9日提起本案诉讼，其计算承租人未返还租赁物的租赁费至2014年5月6日，计算承租人应赔偿损害租赁物的款项数额、不返还租赁物的赔偿款数额，符合《周转材料合同》约定和交易习惯，不违反法律规定，应予支持。关于聂华东诉讼请求被告支付的违约金，因承租人未依约支付租金、返还租赁物，给聂华东造成实际损失，以承租人实际违约金额计算20%违约金，不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条的规定，判决：一、吕尚才、王生志连带支付聂华东租赁费73048元。二、吕尚才、王生志连带返还聂华东租赁物2米上节顶柱17节、钢管163米、1.5米上节顶柱3节、1.5米下节顶柱18节、铁鞋28个；如果吕尚才、王生志在判决确定的期限内不返还前述租赁物，应赔偿聂华东租赁物钢管163米的损失4890元、2米上节顶柱17节的损失935元、1.5米上节顶柱3节的损失165元、1.5米下节顶柱18节的损失900元、铁鞋28个的损失420元，合计7320元。三、吕尚才、王生志连带支付聂华东租赁物损坏赔偿款393元。四、吕尚才、王生志连带支付聂华东违约金14609元。五、费县永盛建筑安装工程有限公司对上述一至四项判决负连带清偿责任。上述判决一至五项判决于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付借款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2184元，由吕尚才、王生志、费县永盛建筑安装工程有限公司共同负担。
上诉人王生志不服一审判决上诉称：一、一审判决认定上诉人承揽了墩头社区1、4号楼工程没有相关证据证实。二、上诉人从未亲自或委托他人租赁被上诉人聂华东的钢管等，上诉人与被上诉人聂华东之间不存在租赁合同，不欠聂华东的租赁费。三、原审判决仅依据案外人的推测来认定案件事实有失偏颇。既然永盛公司有相关的挂靠协议，应通过挂靠协议来认定案件事实。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人聂华东的诉讼请求。
被上诉人聂华东答辩称：一、一审庭审中被上诉人聂华东提交双方签订的《周转材料合同》双方均无异议。合同签订后，被上诉人聂华东向上诉人费县新桥镇墩头社区工地供应了周转材料，有聂华东一审提交的发货出库单汇总证实。上诉人陆续返还租赁物，有被上诉人出具的入库单证实。上诉人未按合同约定履行支付租赁费并返还租赁物的合同义务，违约事实清楚。一审判决上诉人支付租赁费、返还租赁物并承担违约责任正确。二、2010年10月8日费县新桥镇墩头村民委员会发出中标通知书，新桥镇墩头社区1、4号住宅楼由永盛公司中标。上诉人王生志与被上诉人吕尚才对涉案工程以永盛公司名义施工，王生志、吕尚才与永盛公司之间系挂靠或转分包关系，该事实有吕尚才的陈述以及2010年时任费县新桥镇综墩头村民委员会村主任的魏贵海证言予以证实。上诉人及吕尚才作为实际施工方应对其施工经营行为承担直接责任，永盛公司违法转分包，应承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求无依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
被上诉人吕尚才、永盛公司经本院合法传唤未到庭，亦未答辩。
经审理查明，2010年10月8日，费县新桥镇墩头村民委员会向被上诉人永盛公司发出的中标通知书载明的项目经理为李友民。
2015年5月12日，原审法院就本案所涉工程情况向2010年10月任费县新桥镇墩头村民委员会主任的魏桂海进行调查。在调查笔录中，魏桂海陈述：“名义是永盛公司承保实施工程建设，但在实际上承包人是王生志、吕尚才，他是以永盛公司名义挂靠施工的，当时项目经理是吕尚才，后期是王生志挂靠的。1号楼、4号楼当时由王生志、吕尚才他们承包揽的工程，但挂靠永盛公司。”永盛公司认为涉案租赁合同与其公司无关。王生志对该调查笔录的真实性、合法性无异议，但认为被调查人魏桂海不能证明该工程与王生志存在关联，应以施工合同为准。
在本院二审中，上诉人王生志申请魏桂海出庭作证。魏桂海在本院二审中陈述称，“一审法院调查时，拿工作证给我看了，就问我是否是村主任魏桂海，我说是；问当时当村主任吧，我说是；又问我施工的公司是不是永盛公司，我说是；又问我建筑公司经理是谁，我说是吕尚才；又问我王生志有股份吗，说一号楼、四号楼有股份吗，我说没有；七、八、九号楼是王生志开发的，没有吕尚才。说完就签字了，我也没有看内容”。被上诉人聂华东认为证人证言虚假，不应采信。
二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，被上诉人聂华东主张上诉人王生志、被上诉人吕尚才租赁其建筑材料及设备，双方之间形成租赁合同关系，应提供证据证实。首先，被上诉人聂华东提供的涉案《周转材料合同》、“永盛公司新桥墩头社区1、4号楼”出库单上仅有聂华东及吕尚才等人签字确认，并无上诉人王生志签字确认；其次，永盛公司提交的中标通知书及建设施工合同上并无王生志签字，永盛公司也未认可其承揽涉案费县新桥镇墩头社区工程后将其中的1、4号楼转包给王生志，或者王生志以永盛公司名义承揽涉案费县新桥镇墩头社区1、4号楼工程；再次，吕尚才虽主张其系为王生志管理工地，涉案工程是由王生志实际承揽，但未能举证证实；最后，魏桂海在本院二审中对其在一审法院调查中所做的笔录进行了补充说明，称王生志并未实际承包费县新桥镇墩头社区1、4号楼工程。故，原审法院仅依据对魏桂海的调查笔录即认定上诉人王生志、被上诉人吕尚才与被上诉人聂华东之间存在租赁合同不当。依据现有证据，仅能认定被上诉人聂华东与被上诉人吕尚才之间存在涉案建筑材料、设备的租赁合同，不能认定上诉人王生志亦系涉案租赁合同的承租人。故，对上诉人王生志以其与聂华东不存在租赁合同为由要求驳回被上诉人聂华东请求其支付租赁费、违约金并返还租赁物的诉讼请求的上诉主张本院予以支持。被上诉人吕尚才如认为其与上诉人王生志之间存在合伙关系、雇佣关系或转包等其他法律关系，可持有效证据另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、撤销临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第1583号民事判决；
二、被上诉人吕尚才支付被上诉人聂华东租赁费73048元；
三、被上诉人吕尚才返还被上诉人聂华东租赁物2米上节顶柱17节、钢管163米、1.5米上节顶柱3节、1.5米下节顶柱18节、铁鞋28个；如果被上诉人吕尚才在判决确定的期限内不返还前述租赁物，应赔偿被上诉人聂华东租赁物钢管163米的损失4890元、2米上节顶柱17节的损失935元、1.5米上节顶柱3节的损失165元、1.5米下节顶柱18节的损失900元、铁鞋28个的损失420元，合计7320元；
四、被上诉人吕尚才支付被上诉人聂华东租赁物损坏赔偿款393元；
五、被上诉人吕尚才支付被上诉人聂华东违约金14609元；
六、被上诉人费县永盛建筑安装工程有限公司对上述二至五项判决的给付款项负连带清偿责任。
上述判决二至六项判决于收到本判决书后十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付借款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2184元，均由被上诉人吕尚才、费县永盛建筑安装工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一五年十月十二日
书记员 崔凯琳