浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终925号上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市宏森园林绿化工程有限公司，住所地浙江省绍兴市昆仑商务中心1幢1301室。法定代表人：宋宏。委托诉讼代理人：许华娣，浙江剡城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海尚湾建材有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九新公路339号1幢2楼—556。法定代表人：曾光。委托诉讼代理人：谢知兵，上海筑业律师事务所律师。上诉人绍兴市宏森园林绿化工程有限公司（以下简称宏森公司）因与被上诉人上海尚湾建材有限公司（以下简称尚湾公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初12839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏森公司上诉请求：1.请求撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初12839号民事判决，依法改判扣减尚湾公司未完成工程量5%的工程款为100263.85元。2.改判支持宏森公司一审反诉请求。事实与理由：一、本诉部分:一审在认定工程量方面存在严重错误，导致判决错误。根据被上诉人一审提交的证据香江名邸GRC工程总量(上海尚湾建材)1份，可以证明截止2015年2月24日尚湾公司未完成全部工程量仅只完成95%，而其余5%也是宏森公司委托其他人完成的，一审仅凭本工程已经竣工验收，即认定尚湾公司完成了剩余的5%，显然缺乏证据支持。根据合同第二项可以看出，本案施工范围为59幢，但实际上尚湾公司仅施工了41幢，余下的18幢及剩余的5%都是由案外人负责的。竣工验收只是代表整体工程竣工验收，不能据此免除尚湾公司对于剩余5%系其完工的举证责任。二、反诉部分：一审在对施工时间亦存在认定事实错误。尚湾公司在答辩中明确认可，工程实际完工是2014年7月左右，完成了95%的工程量。根据2013年10月13日双方签订的香江名邸GRC安装合同一份，该合同约定，付款方式为:1、以每10幢支付为标准;乙方在完成10幢住宅的全部GRC安装且通过建设单位验收合格后，甲方将此10幢的GRC安装工程的80%付与乙方，15%工程款在验收合格后6个月内付与乙方，剩余5%工程款将在保修期结束后一次性付与乙方。而根据宏森公司的付款情况，第一笔付款时间为2014年1月26日，故宏森公司在一审中称进场时间为2013年10月15日更具有客观真实性。退一万步讲，即使尚湾公司是2014年1月26日宏森公司第一笔付款后进场，尚湾公司的工期也存在严重延误。三、一审法院对进场时间的举证责任分配错误，错误地将进场时间的举证责任分配给了宏森公司。一审庭审中尚湾公司承认工程是2014年7月份完工的，但其也无法陈述设备进场时间，也无法陈述工期可合理延长的事由，仅口头认为不存在工期延误，但无任何有力证据证明其不存在工期延误。根据双方合同第六条工期要求:工期以每20幢为标准，自安装设备进场之日起70天内完工(雨雪天气，不可抗力因素除外)，若由于乙方原因所造成的工期延误，按每延期一天扣500元计算。超过5天翻倍扣除，以5天为基数翻一倍，直至工程完工。本案尚湾公司承揽的工程为41幢，也即工期仅为143.5天，但事实上尚湾公司从2013年10月15日进场，直至2015年2月14日对账单中也认可尚有5%的工程量未完成。在对账单中，我方工作人员明确“未全部完工，已完成工程量的95%”，而作为尚湾公司法定代表人曾光也签订确认95%的工程量无误。而且在庭审中尚湾公司自认直至2014年7月才完成了大部分工程量，故尚湾公司延误工期，事实清楚，证据确凿。综上，一审判决在已完成工程量及工期延误等方面存在认定事实错误且举证责任分配错误，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。尚湾公司辩称，香江名邸小区已经实际投入运营，整个工程包括GRC工程在内已经全部完工并投入销售了，所以虽然在决算书上写5%的工程未完工，但是我们认为全部工程已经完成。该5%是估计的比例，当时只剩下很少部分未完工，而且是因为宏森公司的原因导致无法施工所以才没有完工的，后来本公司派了两个工作人员常驻香江名邸，把工程完全完工。对宏森公司一审中提出的反诉，尚湾公司一直积极完成工程，但是宏森公司不能提供施工条件，所以导致尚湾公司无法按时完工。施工完成后宏森公司一直没有提出尚湾公司逾期完工问题，现提出的反诉请求已经超过了诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚湾公司于2017年11月6日向一审法院起诉请求：判令宏森公司支付尚湾公司工程款376914元，并赔偿逾期付款违约金共计49808.15元（计算方式：其中276650.15元，自2015年8月16日暂计至2017年9月15日的违约金为41949.96元；其中100263.85元自2016年8月16日暂计至2017年9月15日的违约金为7858.19元）。诉讼过程中，尚湾公司明确诉请中的利息按银行同期贷款利率计算至款项实际清偿之日止。宏森公司反诉请求：1.判令尚湾公司赔偿宏森公司工期延误违约金397000元（暂计至2015年6月30日止）；2.本案诉讼费用由尚湾公司承担。诉讼过程中，宏森公司明确第一项请求中违约金起算时间自合同约定工期（2013年10月15日）加上140天后起算。一审法院认定事实：2013年10月13日，尚湾公司与宏森公司签订香江名邸小区GRC安装合同一份，约定宏森公司将位于越东路、育贤路口香江名邸小区合计59幢房屋的GRC安装工程包工包料发包给尚湾公司，价格按展开面积150元/㎡计算，约定付款方式：以每10幢支付为标准，尚湾公司在完成10幢住宅的全部GRC安装且通过建设单位验收合格后，甲方（宏森公司）将此10幢的GRC安装工程款的80%付与尚湾公司，15%工程款在验收合格后6个月内付与尚湾公司，剩余5%工程款在保修期（一年）结束后一次性付与尚湾公司。合同对工期约定：工期以每20幢为标准，按安装设备进场之日起70天内完工（雨雪天气、不可抗力因素除外），若由于乙方（尚湾公司）原因所造成的工期延误，按每延期一天扣500元计算，超过5天翻倍扣除，以5天为基数，翻一倍，直至工程完工。2015年2月14日，经宏森公司人员确认“未全部完工，已完成工程量的95%”，尚湾公司法定代表人曾光签字确认“工程量确认无误”；2月15日，宏森公司人员“赵伟”签字确认尚湾公司的剩余工程全部完工，工程金额为2005277元，经本公司验收合格后，该单据作为结算依据。另，尚湾公司实际仅完成41幢房屋的GRC安装，其余由宏森公司发包给其他单位施工完成。另查明，2014年12月，香江名邸工程地基及基础结构工程通过验收合格；2015年10月27日，香江名邸工程五方竣工验收合格，同日工程消防验收合格。一审法院认为，尚湾公司与宏森公司之间的承揽合同关系，依法成立并有效。尚湾公司按约完成合同工程量，并经宏森公司合同签订人“赵伟”确认双方的工程量作为结算的依据，宏森公司对此亦予认可，故对双方结算的工程款予以确认。根据双方合同约定，尚湾公司虽未提供涉案GRC安装工程通过建设单位验收合格的依据，但香江名邸工程整体已于2015年10月27日竣工验收合格并交付使用，至今已逾两年，宏森公司关于工程没有验收，付款条件不具备的抗辩，该院不予采纳，尚湾公司要求宏森公司支付剩余工程款的请求，该院予以支持，宏森公司称其已支付工程款1739550元，除尚湾公司主张外宏森公司另于2013年9月16日支付10万，然其未举证证实，且该付款时间在双方签订安装合同之前，该院不予采纳。另，尚湾公司主张的逾期付款违约金，虽经宏森公司人员结算确认工程款的时间在2015年2月15日，但根据双方合同约定及结算单注明的内容，尚湾公司据此将结算单落款时间作为计算剩余工程款支付时间节点，无事实依据，尚湾公司亦未能证明涉案工程经建设单位验收合格的具体时间，故该院结合香江名邸小区整体竣工验收的时间作为宏森公司逾期付款违约金的计算节点。关于宏森公司有无延误工期的问题。根据双方合同对施工进度的约定，宏森公司与尚湾公司在2015年2月14日、15日的对账单中确认尚湾公司在2月14日当天已完成总工程量的95%，宏森公司未能证实尚湾公司最后一批次的安装设备进场的时间，无法认定尚湾公司的安装工程存在延误工期的事实，故宏森公司的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宏森公司支付给尚湾公司工程款376914元，并支付其中276650.15元自2016年4月28日起，剩余100263.85元自2017年4月28日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效后三十日内履行；二、驳回尚湾公司的其他诉讼请求；三、驳回宏森公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3850元，由尚湾公司负担250元，宏森有限公司负担3600元；反诉受理费减半收取计3627.5元，由宏森公司负担，均于判决生效之日起七日内结清。二审中宏森公司未提供新的证据。尚湾公司在二审中提供其向宏森公司邮寄的两份函件（即2014年11月1日退回后已由尚湾公司工作人员将其拆封和2014年11月2日完好未拆封）及快递单四份，要求证明尚湾公司向宏森公司发过两次函件，进而证明系宏森公司的原因导致安装工程无法正常进行。但上述函件均遭宏森公司拒收退回。宏森公司质证认为，上述证据不属于二审中新的证据，且两份邮件邮寄的地址不是宏森公司的注册地和营业地，故对证据的三性均有异议，不能据此认定尚湾公司可以延长工期的事实；对于四份快递单无法证明送达情况，也无法证明送达邮寄的内容，故与本案缺乏关联性。本院认证认为，尚湾公司提供的上述证据不属于二审中的新证据，且因邮寄地址非宏森公司的营业场所，无法证明尚湾公司的待证事实，故不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实均予确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于本案讼争工程量的认定以及尚湾公司应否承担工程逾期的责任。关于前一个争议焦点，宏森公司虽于2015年2月14日在结算单上注明“未全部完工，已完成工程量的95%”，但其后又于次日即2月15日签署“所有剩余工程全部完工，且经本公司验收合格后，此单作为结算依据”，故该工程总量结算单作为本案定案依据可认定尚湾公司已完成本案讼争工程量，同时双方对本案讼争工程量外的GRC安装工程已由宏森公司发包给其他单位无异议，可认定为双方已协商解除该部分工程安装合同，且整体工程竣工验收合格，工程已实际投入使用，因此宏森公司认为尚湾公司未完成工程量的主张证据不足，本院不予采纳。关于后一个争议焦点，宏森公司虽提出其于2014年1月26日付款5万元，可证实尚湾公司已于该日期前或后即开工的事实，但该付款并非双方约定开工付款，且金额也与合同约定日期的支付金额不同，故以其证实开工日期缺乏事实和法律依据。因双方约定“工期以每20幢为标准，自安装设备进场之日起70天内完工”，宏森公司提出尚湾公司逾期完工之主张，理应提供充分有效证据加以证实，但因其未能提供证据证实尚湾公司最后一批次安装设备进场之日，故一审法院分配举证责任并无不当，宏森公司主张尚湾公司逾期完工的理由难以成立，本院不予支持。综上，宏森公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7700元，由上诉人绍兴市宏森园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  柳雪松审判员  陆卫东二〇一八年四月八日书记员  张 娟?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?9?