江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民再终字第0004号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）张义敏。
委托代理人乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）吴俊泽。
委托代理人张裕庆，男，1963年3月生，汉族。
委托代理人，王海，江苏龙蟠律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）连云港市建筑工程公司，住所地连云港市新浦区解放中路156号。
法定代表人朱可好，该公司经理。
原审被告江苏江南电力有限公司，住所地南京市电建路8号。
法定代表人王峰，董事长。
张义敏与连云港市建筑工程公司公司（以下简称：建筑公司）、吴俊泽、江苏江南电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院（2013）连民终字第0067号民事判决已经发生法律效力，张义敏不服向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院以（2013）苏民申字第614号民事裁定指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人张义敏的委托代理人乔鸿兵、被申请人建筑公司的法定代表人朱可好、被申请人吴俊泽的委托代理人张裕庆、王海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2004年3月16日，建筑公司与吴俊泽签订《协议书》，双方约定，成立市建筑公司苏州项目部，吴俊泽在苏州承接的工程属于其自行施工的，按工程总造价1.2%上缴建筑公司管理费等。吴俊泽与建筑公司系挂靠关系。2005年4月10日，经张家港永兴热电有限公司同意，江南电力公司将所承包的工程中干灰库系统建筑工程分包给被告市建筑公司，双方签订了《工程分包合同》，合同约定工期为2005年4月10日至2005年7月13日，工程合同价不含营业税，由江南电力公司代扣代缴，合同还载明张义敏为建筑公司指派的现场代表等。《工程分包合同》签订后，建筑公司未实际对该工程进行施工，吴俊泽将该工程交给了张义敏进行施工，但双方未签订书面协议。张义敏按照建筑公司与吴俊泽签订的《协议书》向建筑公司缴纳了7万元管理费用。
另查明，2009年12月10日，建筑公司出具证明证实，张家港永兴热电厂的灰库系统、升压站、管道支架、附属设施等建筑工程均是张义敏项目部包工包料施工。同日，该工程监理工程师赵某出具证明证实上述工程由张义敏项目部包工包料完成。2010年1月7日，张家港永兴热电有限公司项目工程部出具证明证实，上述工程均由张义敏包工包料完成。此外，该工程所有班组的承包合同均由张义敏和班组负责人签订，由张义敏与各班组结算并按结算付款，该工程所需设备也由张义敏与设备的出租方签订租赁协议，并由张义敏支付设备租金；该工程所需材料（甲供材除外）由张义敏购买；该工程管理人员的工资由张义敏支付。江南电力公司现场副经理郭某、现场负责人朱某均出具证明证实张义敏为该工程实际施工人，证人于某亦到庭证实张义敏的实际施工人身份。而且江南电力公司付该工程的工程款给建筑公司后，建筑公司曾多次将汇票背书给张义敏。张义敏认可从建筑公司共领取482.2万元该工程的工程款。但是建筑公司、江南电力公司、吴俊泽均否认张义敏为诉争工程的实际施工人，建筑公司称张义敏系吴俊泽的现场代表，其所领取的款项均系代表吴俊泽领取，吴俊泽称其系诉争工程的实际施工人，张义敏为其雇佣的现场管理人员，按照工程施工情况发放工资给张义敏。诉讼中，吴俊泽提供了2012年3月2日张家港永兴热电有限公司出具的说明，该说明载明该公司从未将该部分工程交予江南电力公司、建筑公司以外的任何公司或个人进行施工。吴俊泽还提供了南京苏安建设监理咨询有限公司的情况说明，称赵正葵已经离职，赵正葵的证明不具备有效性。证人王某、杭某、陈某亦到庭证实张义敏并非实际施工人，但王某承认未到过该工程工地，杭某是工程结束后才到吴俊泽处工作；陈某与张义敏因工程款问题正在诉讼中。
工程完工后，建筑公司与江南电力公司于2009年1月19日、2010年1月14日对该工程进行了结算，包括灰库及附属设施等建筑工程、110KV升压站构架及辅助厂房照明，总工程款为607万元。各方对于结算的607万元工程款数额均无异议，建筑公司亦出具了607万元的工程款的发票给江南电力公司，税额为1821元。建筑公司共向张义敏支付了482.2万元工程款，向吴俊泽支付了1159300元，诉争工程款应交纳的个人所得税为6.07万元。此外，吴俊泽提供了张义敏出具的收到诉争工程款收条两张（共30万元），张义敏表示同意冲减。诉讼中，张义敏申请变更诉讼请求为要求建筑公司、江南电力公司和吴俊泽连带给付工程款124.8万元及利息239200.9元（从2009年1月19日计算至2012年2月21日止，按照同期银行贷款利率计算），合计1487200.9元。后张义敏又表示不要求江南电力公司承担给付责任。
本案争议焦点为：一、张义敏是否是诉争工程的实际施工人，是否具有原告主体资格问题；二、欠付工程款数额及责任问题。
关于争议焦点一，一审法院认为，张义敏向建筑公司交纳管理费，建筑公司将大部分工程款直接向张义敏进行支付，张义敏提供的工程资料证据相互印证，能够证明张义敏是诉争工程的实际施工人，具有主体资格。吴俊泽虽辩称其系实际施工人，但未提供充分证据予以证实，其提供的证人均是其发放工资的雇员，与其有利害关系，且吴俊泽不能指出实际从事施工的班组，加之张义敏提供的证据明显优于吴俊泽提供的证据，故对其观点不予采纳。
关于争议焦点二，一审法院认为，诉争工程款经结算为607万元，建筑公司认可江南电力公司已经付清该笔工程款。建筑公司已直接向张义敏实际支付482.2万元，扣除应缴纳个人所得税6.07万元、开具发票费用1821元，所以张义敏实际还应获得工程款1185479元。又因张义敏从吴俊泽处领取30万元，冲减后张义敏最终应得工程款余款为885479元，建筑公司、吴俊泽系挂靠关系，应当对张义敏最终应得工程款885479元承担连带给付责任。张义敏要求支付利息的主张符合法律规定，予以支持。张义敏不要求江南电力公司承担给付责任，是其行使自己权利的体现，予以支持。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、连云港市建筑工程公司、吴俊泽在判决生效后十日内给付张义敏工程款885479元及利息（自2009年1月19日起至2012年2月21日，按照中国人民银行同期贷款利息计算）。二、驳回张义敏的其他诉讼请求。案件受理费16950元（已预交），由张义敏承担4822元，由连云港市建筑工程公司、吴俊泽连带承担12128元，建筑公司、吴俊泽承担部分于给付上述款项时一并给付张义敏。
吴俊泽不服上述判决，向本院提起上诉称：张义敏诉称建筑公司将所承接的张家港永兴热电灰系统建筑工程交予其施工，只是上诉人将工程款领走才将上诉人列为被告承担责任。上诉人认为，一审确认张义敏为实际施工人，且张义敏认可该工程从建筑公司承包，而上诉人挂靠的是其他工程，所以，上诉人不应在该工程中承担连带责任。至于上诉人是否在建筑公司领款，是建筑公司和上诉人之间的关系，和张义敏无关。二、一审认定张义敏为实际施工人，其从吴俊泽处领取30万元没有任何依据，故该款不应在本案中扣除，应由张义敏返还上诉人，并应承担相应的利息。三、本案中建筑公司2010年8月以后才收到江南电力公司的工程款，而张义敏不要求江南电力公司承担责任，是放弃了其部分诉讼请求，一审判决自上诉人和江南电力公司2009年1月19日起支付利息没有依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张义敏辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。1、张义敏是实际施工人，事实确凿，证据充分。该工程材料是张义敏购买；工程施工各班组是张义敏签订合同、结算、付款；施工设备是张义敏租赁付款；管理人员工资是张义敏支付；607万元工程款张义敏认可领取了482.2万元；上述情况说明，张义敏是实际施工人。2、吴俊泽与建筑公司的协议中明确了该工程在协议范围内，且张义敏按该协议的要求向建筑公司履行了本应该由吴俊泽履行的应交管理费；3、吴俊泽与建筑公司协议同时明确吴俊泽挂靠市建筑公司承办工程，按照对欠付张义敏的工程款，应当承担连带责任。该工程是吴俊泽以建筑公司名义承揽，并由吴俊泽交由张义敏施工；4、从财产制度及法律规范角度看，本应由张义敏获得的工程款吴俊泽与建筑公司合谋将财产转移，也应当承担连带责任。对于上诉状第二部分，被上诉人认为首先法庭禁止反言，一审中上诉人要求抵充30万元，现上诉人反悔，被上诉人同意上诉人的意见，30万元不抵冲，由上诉人另行主张。请求法庭在应付张义敏的工程款部分判令上诉人多给付30万元。5、江南电力公司已付工程款，因此，江南电力公司没有付款义务。一审中被上诉人放弃了对江南电力公司的起诉。6、利息计算合法有据，建筑公司收到江南电力公司的款项是一个债权债务关系，而张义敏向吴俊泽和建筑公司主张款项是另一个债权债务关系，不影响张义敏的利息主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人建筑公司答辩称：建筑公司与吴俊泽之间的协议已经履行完毕，一审时已将支付款项明细提交了法庭，建筑公司不应承担任何责任。
本院二审查明，原一审法院查明的事实清楚，予以确认。
本院二审认为，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程的，属于挂靠行为。本案中，吴俊泽虽然与建筑公司签订有挂靠协议，但本案中涉案工程吴俊泽并未实际施工，而是由张义敏施工，结合建筑公司于2009年12月10日出具证明证实“张家港永兴热电厂的灰库系统、升压站、管道支架、附属设施等建筑工程均是张义敏项目部包工包料施工结束”，因此，本案中涉案工程的实际挂靠人是张义敏，而不是吴俊泽。吴俊泽与建筑公司之间的挂靠协议，与本案中工程无涉，一审判决认定吴俊泽基于与建筑公司挂靠关系承担连带责任，属事实认定有误，本院予以纠正。吴俊泽上诉认为不应承担连带责任的上诉理由，符合法律规定，本院予以支持。
关于张义敏从吴俊泽处所收取的30万元工程款问题。由于建筑公司在本案工程项下向吴俊泽直接支付了80万元，吴俊泽向张义敏所付30万元应视为建筑公司所付款项。吴俊泽要求退还的上诉理由，没有依据，该上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉认为不应承担连带责任的上诉请求本院予以支持。一审判决对于吴俊泽与建筑公司在本案中的挂靠关系，认定不当，本院予以纠正。判决：一、撤销连云港市新浦区人民法院（2012新民初字第0387号民事判决；二、连云港市建筑工程公司在本判决十日内给付张义敏工程款885479元及利息；三、驳回张义敏的其他诉讼请求。一审案件受理16950元，由张义敏负担8475元，由建筑公司负担8475元。二审案件受理费16950元，由张义敏负担8475元，由建筑公司负担8475元。
本院再审查明，一审判决查明、认定的事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，本案再审庭审时建筑公司的法定代表人朱可好明确表示，吴俊泽与本公司签订挂靠协议后，以本公司名义承包涉案工程，江南电力公司给付的工程款也是应吴俊泽的要求给付；支付给吴俊泽的工程款也是江南电力公司给付张家港永兴热电厂的灰库系统等附属设施的工程款，并非吴俊泽以本公司名义承包的其他工程；也并非如二审判决所述与本案无涉。
本案争议的焦点，建筑公司与吴俊泽是否应当连带承担给付张义敏工程款的责任。
本院再审认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中建筑公司将以其名义分包的工程转包给吴俊泽，吴俊泽又转包给张义敏施工，张义敏将工程建设完毕，因吴俊泽与建筑公司之间签有挂靠协议，建筑公司收取江南电力公司的工程款后未将工程款足额给付张义敏，而另行多支付给吴俊泽。吴俊泽也未将收取的工程款交付张义敏而自行截留，致使张义敏应得工程款的权利无法实现。一审判决建筑公司与吴俊泽连带给付张义敏工程款及利息有事实和法律依据，应当予以支持。
本院二审以涉案工程的实际挂靠人是张义敏，而非吴俊泽，并认为吴俊泽的挂靠协议及其领取工程款与涉案工程无涉的观点，与本案实际发生的客观事实不符亦无法律依据，故本院二审改判吴俊泽不承担连带责任有误，本院再审予以纠正。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定；判决如下：
一、撤销本院（2013）连民终字第0067号民事判决；
二、维持连云港市新浦区人民法院（2012）新民初字第387号民事判决；
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 马仁宗
审判员 朱立刚
二〇一四年四月四日
书记员 刘明伟
法律条文附录
《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；