广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第102号
上诉人（原审原告）：陆鹏云，男，汉族。住所地：珠海香洲区，公民身份号码：×××0814。
委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢德洪，男，汉族。住所地：珠海市香洲区。公民身份号码：×××0233。
委托代理人：朱光仁，广东运胜律师事务所律师。
原审第三人：吴国添，曾用名陆细碑，男，汉族。住所地：珠海市香洲区。公民身份号码：×××1617。系上诉人陆鹏云的父亲。
上诉人陆鹏云因与被上诉人谢德洪、原审第三人吴国添返还原物纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民一初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1989年2月18日，谢德洪作为乙方，珠海市香洲区横琴乡城镇建设办公室作为甲方，双方签订《利用排洪渠道建造楼房合同书》，约定：甲方批准乙方在红旗围海造地的排洪渠道上建造楼房，长达9米，宽达9.6米，共计86.4平方米；征收土地使用费暂定十年不变，一至五年内从优，以占地面积计算，每平方米每月征收人民币1元（以下同为人民币），从第六年起，每年递增百分之二十；建造楼房的一切资金及施工计划由乙方自行解决；该楼房的房产权永属乙方及其后代所有；合同期内土地使用权属乙方所有；等等。
1989年5月18日，陆鹏云某丙父亲吴国添（曾用名陆细碑）代表陆鹏云与谢德洪签订《共同投资建房协议书》，约定：由谢德洪出资1万元，陆鹏云出资8万元，共同投资兴建位于横琴红旗村排洪渠第二栋房屋；由于谢德洪是横琴城建办职工，双方决定由谢德洪挂名与城建办签定土地合同，并负责兴建及房屋管理工作；房屋建好后五年内谢德洪使用（即1995年1月1日止），使用期间谢德洪所得利益及其所花费用陆鹏云无权过问及承担；从1995年1月1日起，该房屋产权及所得一切利益为陆鹏云所有，谢德洪及后代无权过问，今后出现土地及纳税问题谢德洪不承担任何责任；等等。潘某甲作为中间人在协议上签名。谢德洪认为上述协议没有实际履行，不能证明陆鹏云对涉案房屋享有权利。
谢德洪主张在《利用排洪渠道建造楼房合同书》签订后，其于1989年8月5日将房屋的地下室及一层的建设工程发包给黄某承建，于1991年12月21日将在原房屋上加层建设工程发包给关某挽承建，并提交了相关的承建工程合同。在一审庭审质证时，陆鹏云认为承建工程合同的真实性无法确认，根据约定由谢德洪联络工程队，陆鹏云只是根据谢德洪的核算支付款项。
一审庭审中，谢德洪和陆鹏云某甲吴国添确认涉案房屋使用的土地是集体所有土地；关于房屋的地址，各方确认是在珠海市横琴红旗村排洪渠（海河街），没有具体的门牌号，左侧是张某的房屋，右侧是林某甲的房屋。
1992年5月，谢德洪签署了一份由潘某甲起草的《证据》，潘某甲及其妻子刘某作为见证人在《证据》上签名。《证据》的主要内容是：位于横琴码头排洪渠近海边第二座建筑楼房，占地面积86.4平方米，一共二层全部建筑费用是由潘某甲支付的，该座楼房所有权利是归潘某甲所有，事因当时谢德洪在该镇政府工作，方便有利，合同一时签了谢德洪姓名，现为了防止下一代争执，特立此据作证。
2010年1月2日，谢德洪与潘某甲在打印在1992年5月《证据》复印件背面的《房屋产权确认书》上签名并按上指模，该确认书主要内容为：潘某甲曾于1992年5月所立证据是由谢德洪所签的关于横琴码头排洪渠近海边第二座建筑楼房，为潘某甲所有（该证据附后），因潘某甲之原因，该证据无效，从2003年开始，该楼房的产权已转为谢德洪所有，为避免今后潘某甲及其继承者对该产权有争夺之嫌疑，潘某甲特对此房屋的产权予以确认，上述房屋为谢德洪所有，与潘某甲无关。潘某甲的弟弟潘某乙作为见证人在上述确认书上签名。
一审庭审中，谢德洪声称：建房资金的来源，一部分是自有的，向潘某甲借了5万元左右，后来归还了；谢德洪开始以为潘某甲是借款，到了1992年，潘某甲认为房屋价值升高，要求谢德洪写个材料给他，谢德洪就写了《证据》；因为潘某甲老是拿着《证据》到处毁坏谢德洪名誉，谢德洪就要求对房屋产权进行确认，于是签订了《房屋产权确认书》。
潘某甲是谢德洪妻子的哥哥，其在一审出庭作证时否认《房屋产权确认书》上的签名及指模是本人的，并陈述：谢德洪在建房时没有出钱，1995年之前房屋由谢德洪使用，1995年之后归吴国添所有，实际管理人是谢德洪；1989年6月潘某甲交给谢德洪2万元现金；1989年11月、1991年底，潘某甲两次带领谢德洪到吴国添那里拿钱，分别为5万元和3万元，其中第一次所收5万元中的2万元还给了潘某甲，谢德洪一共收了8万元。
又查明，谢德洪主张在与珠海市香洲区横琴乡城镇建设办公室签订合同后，一直由其交纳地租费，并提交了由珠海市横琴经济开发区管理委员会于1998年1月9日开具的收据，显示谢德洪交纳了1997年度的地租费2149元。
谢德洪还主张涉案房屋一直由其出租或经营。谢德洪曾因房屋租赁合同纠纷将珠海经济特区韶珠工贸发展公司、珠海市经济技术开发服务公司诉至珠海市香洲区人民法院。1994年7月1日，珠海市香洲区人民法院作出（1994）珠香民初字第9号民事判决书，查明谢德洪与珠海经济特区韶某工贸发展公司、珠海市经济技术开发服务公司于1992年5月6日签订《合作经营餐馆协议》，将在红旗村排洪渠上的房屋出租给上述两个公司经营餐馆，合同期限四年，后来在1993年12月发生纠纷。2004年，谢德洪的妻子潘某丙以涉案房屋为经营场所开办了珠海市横琴棠记烧腊店。另外，谢德洪还提交了其与林某乙于2003年6月15日签订的《商铺租赁合同》，2010年7月26日、2013年1月7日与李某签订的《房屋租赁协议》，2012年2月9日与陈某万签订的《房屋租赁协议》。在一审庭审质证时，陆鹏云认为上述合同的真实性无法确认，不代表谢德洪实际取得房屋所有权，谢德洪继续出租房屋，但还把部分租金交给陆鹏云。
2010年1月1日，谢德洪将涉案房屋的一部分出租给潘某甲，租赁期为3年。在陆鹏云提起本案诉讼后，潘某甲在陆鹏云复印的民事起诉状第一页的部分内容下方写上“2013年6月份租金停交”的字样交给了涉案房屋的承租人李某、陈某成，潘某甲称其是受吴国添委托而写的。
2013年3月27日，陆鹏云向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令谢德洪立即腾退珠海市香洲区横琴镇红旗村排洪渠（海河街）第二栋房屋给陆鹏云。
原审法院认为：陆鹏云主张其对谢德洪建造的位于珠海市横琴红旗村排洪渠（海河街）的房屋享有所有权，并提交了与谢德洪签订的《共同投资建房协议书》，但是除了潘某甲的证言之外，陆鹏云没有证据证明其实际向谢德洪交付了约定的建房款8万元并实际履行了上述协议。根据谢德洪提交的与潘某甲共同签署的《证据》和《房屋产权确认书》，两人原确认涉案房屋为潘某甲所有，后又于2010年1月2日确认房屋为谢德洪所有，应以最终的确认为准来认定。潘某甲否认《房屋产权确认书》是其本人签署，但未提交相反证据，原审法院对其主张不予采信。潘某甲在出庭时发表的证言与之前签订的书证不符，其与陆鹏云某乙无其他证据佐证自己所主张的事实，原审法院对潘某甲的证言不予采信，对《房屋产权确认书》的证明力予以确认。
由于谢德洪提交了证据证明涉案房屋的土地由其申请，房屋由其建造，房屋也一直由谢德洪使用、管理，原审法院认为陆鹏云主张房屋应归其所有，但未提交充分证据证明，陆鹏云要求谢德洪腾退房屋，依据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决驳回陆鹏云要求谢德洪腾退位于珠海市香洲区横琴镇红旗村排洪渠（海河街）第二栋的房屋的诉讼请求。一审案件受理费人民币8050元，由陆鹏云负担。
上诉人陆鹏云不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。
理由如下：一、一审判决认定陆鹏云没有证据证明其实际向谢德洪交付了约定的建房款8万元，并实际履行了《共同投资建房协议书》，属于认定事实错误。一审中陆鹏云向法庭提供了证据四《共同投资建房协议书》及证据五便条，证明双方共同投资建房的事实及陆鹏云具体支付投资建房款的相关事实，而且证人潘某甲在庭审中陈述了陆鹏云与谢德洪合作建房及支付相应款项的详细情况。证人潘某甲系谢德洪妻子的哥哥，其陈述的内容符合事实，不存在偏袒陆鹏云某丙可能。故潘某甲的证言可以反映案件的实际。二、一审法院未查明谢德洪提供的《房屋产权确认书》的真实性，直接以此为证据否认陆鹏云某丙主张是错误的。在一审中，证人潘某甲经仔细辨认，明确表述《房屋产权确认书》上的签名并不是其本人所签。在此情况下，应当委托有司法鉴定资格的单位做笔迹鉴定，根据鉴定结论作为定案的依据。而一审法院仅以陆鹏云未提交相反证据为由，直接确认了《房屋产权确认书》的内容，违反法律规定。三、陆鹏云一审提供的证据、庭审陈述及证人潘某甲的证言，均足以证明涉案房屋系以谢德洪的名义与横琴镇乡城镇建设办公室签订合同租地建房，地租费也是以谢德洪的名义由陆鹏云交纳，这是事实也符合生活常理。而一审法院仅以收据上显示“谢德洪“即认为是其交纳，没有事实根据。一审中，陆鹏云阐明了涉案房屋的出租情况。根据《共同投资建房协议书》的约定，房屋建成后，前五年由谢德洪使用，后五年由陆鹏云使用。陆鹏云在金某居住，当时去横琴很不方便，故五年期限到期后，仍由谢德洪进行管理，陆鹏云仅是向谢德洪收取租金而已。在此期间，涉案房屋由谢德洪与他人签订租赁合同，解决纠纷均是正常的工作，不能以此来对抗陆鹏云对涉案房屋的实际所有权和使用权。
综上，陆鹏云认为，一审判决认定的部分事实不清，裁判错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人谢德洪二审辩称：涉案房屋是谢德洪的，与陆鹏云没有关系。1、陆鹏云起诉称1995年1月1日之后房屋由陆鹏云出租给他人使用，2012年3月谢德洪未经陆鹏云同意向租户收租，但陆鹏云无法提供租户相关信息；谢德洪提交相关材料证明谢德洪对房屋出租情况，陆鹏云又称是其委托谢德洪代为管理，谢德洪又问租金是多少，但陆鹏云始终无法给出具体数字，只是说谢德洪有时给多有时给少。2、陆鹏云起诉完全依靠人证，潘某甲所陈述的事实与谢德洪提交法庭的潘某甲所作的书证是矛盾的，潘某甲不认可《房屋产权确认书》是他本人签的字，1992年5月份《证据》明确该楼房归潘某甲所有。对此，潘某甲并没有否认。该《证据》与潘某甲庭审上的陈述相矛盾。
原审第三人吴国添未向本院提交书面意见，其在二审调查中发表以下意见：对陆鹏云某丙上诉状没有意见。合作建房合同是吴国添签的，陆鹏云不知情。1995年1月1日之后房屋还是由谢德洪管理，但是谢德洪把租金大概2300元多给吴国添，1998年1月-2002年3、4月左右，这三年谢德洪没有收取过租金，是租户直接把租金打入吴国添母亲的帐户，后来吴国添的母亲口头跟谢德洪说每年交2万元，房屋就由谢德洪继续管理和收取租金。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，原审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。
二审调查中，吴国添称，1995年至2002年间案涉房屋实际由吴国添收租，是吴国添的母亲以现金方式收取，但租赁合同都是由谢德洪与他人签订的。2002年之后，吴国添的母亲口头与谢德洪约定每年给2万元，房屋由谢德洪使用。吴国添称谢德洪每年交2万元一直交至2012年2月，都是其母亲收的，不清楚有无开具收条。谢德洪称从没有给过吴国添的母亲2万元。
陆鹏云某丁在本案起诉之前，其没有向谢德洪主张过返还案涉房屋。谢德洪对此予以认可。
本院认为，本案二审的争议焦点是关于陆鹏云要求谢德洪腾退案涉房屋的请求能否予以支持的问题。陆鹏云主张涉案房屋实际由陆鹏云投资和建设，而以谢德洪的名义进行的，依据是陆鹏云在一审提交的证据四《共同投资建房协议书》、证据五便条及潘某甲的证言；谢德洪称《共同投资建房协议书》并未实际履行。对此，本院做如下分析认定：首先，陆鹏云一审提交的证据五便条并非支付凭证，便条上虽罗列了水泥、钢材等各种建筑材料的价款及合计价款，但没有具体工程项目的任何记载，也没有双方当事人的签名确认，无法证明陆鹏云所称的支付款项的事实。其次，关于《房屋产权确认书》及潘某甲的证言的证明力问题。在谢德洪一审提交的1992年5月形成的《证据》中，谢德洪与潘某甲均确认案涉房屋归潘某甲所有；在2010年1月2日的《房屋产权确认书》中，谢德洪与潘某甲确认，从2003年开始案涉房屋的产权已转为谢德洪所有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第七十条第（一）项的规定，一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反的证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，谢德洪提交的《房屋产权确认书》有原件予以核对，潘某甲虽否认《房屋产权确认书》是其本人所签，但并未提交相反证据予以反驳，故原审法院对《房屋产权确认书》的证明力予以确认并无不当。潘某甲在本案中发表的证言与其之前签订的书证内容不符，又无其他证据予以佐证，原审法院对潘某甲的证言不予采信正确。而本案中，除了证人潘某甲的证言之外，陆鹏云没有证据证明其实际向谢德洪支付了《共同投资建房协议书》中约定的投资建房款8万元并实际履行了该投资建房协议。因此，本院认为，陆鹏云主张涉案房屋实际由其投资和建设，证据不足；陆鹏云要求谢德洪腾退房屋，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8050元，由上诉人陆鹏云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 王 芳
代理审判员 王文娟
二〇一四年五月十九日
书 记 员 吴馥楠