宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第108号
原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李万文，男，1966年2月20日出生于宁夏回族自治区平罗县，汉族，初中文化，系宁夏金都建筑有限公司项目经理，住平罗县。2014年1月21日因涉嫌犯行贿罪被石嘴山市人民检察院决定取保候审；2014年9月9日经石嘴山市大武口区人民法院决定被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人白晶莹，宁夏宁众律师事务所律师。
辩护人罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。
石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人李万文犯行贿罪一案，于2014年9月9日作出（2014）石大刑初字第138号刑事判决。原审被告人李万文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人的意见，讯问上诉人李万文，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2006年，被告人李万文承揽了某某镇新建市场及农民新居配套工程，后被告人李万文为感谢赵文武在该工程中提供的帮助以及在今后能得到赵文武的照顾，以抵消其与赵文武之间的50000元借款的名义向时任平罗县某某镇党委书记的赵文武（另案处理）及其妻子陈桂英（另案处理）行贿平罗县星海花园5栋1单元201号房屋一套。经鉴定，平罗县星海花园5栋1单元201号房屋价值155654元。
二、2009年至2010年间，被告人李万文以平罗县第二建筑安装公司的名义承揽了平罗县文化中心景观广场、新利新村廉租房等工程。后被告人李万文为在申请拨付工程款时能得到时任平罗县住房和城乡建设局局长赵文武的帮助，向赵文武及其妻子陈桂英行贿平罗县金地家园14栋2单元301号房屋一套。经鉴定，金地家园14栋2单元301号房屋价值197870元。赵文武案发后，陈桂英通过赵文海将该套房屋的相关手续退还给被告人李万文。
三、2011年9月至2012年春节前，被告人李万文为在申请拨付工程款时能得到时任平罗县住房和城乡建设局局长赵文武的帮助，向赵文武和陈桂英行贿现金100000元，向赵文武行贿现金50000元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）案件交办函。
（二）案件侦破经过说明。证实被告人李万文无自首立功情节。
（三）情况说明。证实2014年1月赵文海自书赵文武案发后陈桂英让其将金地家园房屋手续退还给李万文。平罗县建设局司机吴峰自书其帮助陈桂英办理星海花园房产证。
（四）证明。证实宁夏金都公司没有安排李万文向各相关单位行贿。李万文承建工程的设备、人员、资金都是李万文自己解决，公司扣除管理费后将工程款打给李万文个人账户。
（五）户籍证明。
（六）赵文武任职文件。
（七）宁夏金都公司企业信息资料。证实宁夏金都公司现任法定代表人为刘兴军，该企业为独立企业法人。2010年8月3日，平罗第二建筑安装工程公司变更为宁夏金都公司。2013年5月李万文当选为该公司董事。
（八）平罗县某某镇人民政府出具的关于黄渠桥农贸市场合同遗失的情况说明。证实2006年李万文承建的黄渠桥农贸市场，承包人为李万文，与某某镇政府签订了合同，但该合同现已遗失。
（九）某某镇人民政府工程结算证明。证实平罗县人民政府与李万文承建的黄渠桥农贸市场工程款结算情况。截止2011年2月20日，所欠李万文工程款1469769.22元。
（十）宁夏华强会计师事务所审核报告。证实2007年3月1日，宁夏华强会计师事务所对平罗县某某镇新建市场工程及农民新居配套设施工程结算的审核情况。
（十一）关于李万文铺垫市场土方情况的说明。证实2007年6月，黄渠桥政府对李万文承建的市场土方拉运铺垫的工程量确认情况及还款计划。
（十二）某某镇政府总分类帐、记账凭证、借条、财政经费拨款审批表、银行进账单、财物支出会审会签单、发票、支票存根。证实2006年至2011年黄渠桥人民政府向李万文支付市场新居工程、新建市场工程、塞上新居等工程款的情况。其中，2011年9月25日一次性将所欠李万文黄渠桥市场工程款付清。
（十三）房屋登记申请书、销售不动产专用发票、完税证、房屋买卖合同、房屋产权证。证实2008年陈桂英和赵文武收受李万文为其购买的平罗县星海花园的事实，该房屋已登记在陈桂英名下。
（十四）建设工程施工合同、承包合同。证实宁夏星海房地产公司将平罗县星海花园5号住宅楼工程转包给平罗一建公司，平罗一建公司将工程转包给王某某。
（十五）星海房地产公司记账凭证、单据、发票、完税证。证实王进忠所承建的星海花园5号楼均已卖出，涉案的5-1-201号房屋买受人为陈桂英。
（十六）金地花园14号楼承包协议、工程款顶账协议。证实2009年6月6日宁夏金地房地产公司将其承包的金地花园4号楼工程转包给李万文，后金地房地产公司用该公司的7套房屋以工程款的形式顶账给李万文，其中包括李万文给赵文武行贿的14-2-301号房屋。
（十七）宁夏金地房地产开发有限公司记账凭证、发票、销售不动产专用发票，证实2010年李万文给赵文武行贿的金地家园14-2-301房屋买受人为赵某。
（十八）商品房买卖合同、销售不动产专用发票、收据。证实宁夏金地房地产开发有限公司开发的金地家园14-2-301房屋买受人为赵某，房款已经交清，购房手续完备。
（十九）中标通知书（文化中心广场）、建设工程施工合同。证实2009年工程承包商李万文以平罗二建安装公司的名义中标平罗县文化中心广场工程的事实。
（二十）平罗县审计局审计报告。证实2012年平罗县审计局对平罗县文化广场工程进行审计。
（二十一）平罗县住房和城乡建设局拨付文化广场工程款的请示、付款凭证、记账凭证、平罗二建介绍信、收据。证实李万文负责平罗县文化广场工程的具体事宜，平罗县建设局将工程款支付给二建公司及李万文个人。
（二十二）中标通知书（新利新村）、建设工程施工合同。证实2010年7月24日工程承包商李万文以平罗二建安装公司的名义中标平罗县新利新村42号工程。
（二十三）平罗县审计局审计决定及报告。证实2012年平罗县审计局对平罗县建设局平罗县新利新村经济适用房一期工程结算的审计情况。
（二十四）平罗县住房和城乡建设局拟文稿纸及正式文件、申请拨付廉租房资金的请示、平罗县住房和城乡建设局记账凭证、财政资金支付申请书、发票。证实平罗县建设局向县政府申请拨付平罗县新利新村42号等工程项目的工程款及平罗县建设局向平罗二建公司（李万文）支付新利新村工程款的事实。
（二十五）中标通知书（东区经济适用房）、建设工程施工合同。证实2011年李万文以金都建筑有限公司名义中标平罗县建设局所属的东区经济适用房20#、21#廉租房工程。
（二十六）平罗县住房和城乡建设局拟文稿纸及正式文件、申请拨付廉租房资金的请示、平罗县住房和城乡建设局记账凭证、财政资金支付申请书、发票。证实2011年平罗县建设局向县政府申请拨付东区经济适用房20#、21#廉租房工程款以及平罗县建设局向金都公司支付工程款的情况。
（二十七）宁夏金都公司记账凭证、借条、借款借据。证实平罗县建设局向平罗金都公司支付经济适用房、廉租房工程款的事实。
（二十八）记账凭证、借条、借款借据。证实宁夏金都公司在扣除管理费后将工程款直接拨付给李万文。
（二十九）金都公司预收帐款科目明细表（单行材料）。证实宁夏金都公司向李万文支付工程款的情况。
（三十）平罗县建设局工程资金支付及差欠情况表（单行材料）。证实2008年至2013年，平罗建设局向所属各施工单位支付工程款的情况。
（三十一）自述材料、悔过书。证实李万文自书其行贿的事实。赵文武和陈桂英自书其受贿的事实。
（三十二）李万文询问笔录。证实李万文在承揽黄渠桥工程期间，李万文的工程款及时被拨付的情况。
二、鉴定意见房地产评估报告。证实经鉴定，涉案星海花园房屋价值155654元。涉案金地花园房屋价值197870元。
三、证人证言
（一）赵文武证实，2006年至2012年，其利用职务之便伙同陈桂英收受被告人李万文行贿的平罗县房屋两套、单独收取李万文行贿的现金五万元，陈桂英收受李万文行贿的现金十万元。
（二）陈桂英证实，2006年2012年，其伙同丈夫赵文武受贿的事实。
（三）赵某某证实，赵文武案发后，其在陈桂英的安排下将金地家园购房手续和钥匙退还给李万文。
（四）赵某证实，其在平罗没有房产，涉案的金地家园房屋购房合同及发票上的名字不是自己签的，对该房屋的事情不知情。
（五）吴某证实，2009年赵文武安排其开车拉上陈桂英去平罗县产权产籍管理所办理星海花园5-1-201号产权证，后陈桂英将手续交给自己，其替陈桂英将该房屋登记在陈桂英名下。
（六）王某某证实，2010年平罗一建有限公司更改为宁夏星源建筑公司，2006年平罗县一建公司和平罗第一房地产公司（一套人马、二块牌子）开发了平罗县星海花园小区，后用星海花园5-1-201的房屋及三万元现金顶账了李万文的钢材款。
（七）刘某某证实，2011年平罗县二建安装公司变更为宁夏金都建筑有限公司，平罗县第二房地产开发公司变更为宁夏金地房地产开发有限公司。一个公司二个牌子，李万文挂靠金都公司，以金都公司的名义承揽了建设局的金地家园、新世纪家园、新利新村、文化中心广场、平罗县东区20号、21号经济适用房等工程。平罗建设局将工程款打在金都公司账户后，金都公司扣除管理费后支付给李万文。金地家园工程中用部分房子抵押了李万文的工程款，签有顶账协议。该公司没有安排李万文行贿。
（八）穆某某证实，李万文是金都公司的项目经理，李万文以金都公司的名义对外承揽工程，李万文承揽了金地家园、新利新村等工程，金都公司扣除管理费后将工程款支付给李万文。其中金地家园工程中金都公司以该工程中的7套房屋顶账给李万文作为工程款。包括涉案的14-2-301号房屋。李万文提供购房人的姓名后公司开具发票。
（九）哈某某证实，其在担任金都公司董事长期间，李万文挂靠金都公司，以金都公司的名义对外承揽了建设局的新利新村、东区公租房等工程。平罗建设局将工程款打在金都公司账户后，金都公司扣除管理费后支付给李万文。金地家园工程中用部分房子抵顶了李万文的工程款，签有顶账协议。公司没有安排李万文行贿。
四、被告人李万文的供述。证实2006年至2011年其承包了建设局所属的平罗县东区廉租房、黄渠桥市场、文化广场等工程，为在索要工程款时取得赵文武的帮助，其送给赵文武、陈桂英平罗县星海花园、金地家园房屋各一套，后其送给陈桂英现金十万元，给赵文武现金五万元。
原判认为，被告人李万文为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值共计453524元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。辩护人关于被告人李万文在追诉前主动交代行贿行为的辩解意见，因受贿人交待在先已立案，侦查期间检察机关已具体掌握李万文的犯罪事实，其交代行贿行为缺乏主动性，故此辩解意见与事实和法律规定不符，不予采纳；辩护人关于被告人李万文行贿没有谋取不正当利益的辩解意见，因有证人证言、被告人李万文的供述能够相互印证证实，李万文的行贿行为是要求国家工作人员为自己提供帮助或者方便条件，符合谋取不正当利益的法律规定，故对此辩解意见不予采纳；辩护人关于被告人李万文不属于情节严重的辩解意见与法律规定不符，不予采纳；辩护人关于被告人李万文如实供述的辩解意见，符合事实和法律规定，予以采纳；辩护人出示关于李万文的单行证据材料，因不影响本案定罪量刑，故不予采纳。被告人李万文到案后能如实供述，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李万文犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
宣判后，原审被告人李万文不服，提出上诉。李万文的上诉理由是：原判认定事实和案件定性错误。一、事实认定方面：平罗县金地家园14栋2单元301号房屋一套，价值197870元不应计算在行贿数额内，2014年1月9日赵桂英将该套房子已经退回给上诉人。上诉人主动交代行贿的事实应予认定，上诉人在检察机关正式立案之前全部坦白了行贿行为应减轻处罚。上诉人并未谋取不正当利益，仅是索要拖欠的工程款，不存在严重情节。二、定性方面：上诉人为宁夏金都公司的股东，是公司的领导人之一，需对公司负责；上诉人承揽工程、签订合同、结算支付均以宁夏金都公司名义进行，行贿行为也是为公司谋利；平罗建设局支付工程款先打入宁夏金都公司账户，在扣除管理费后，才支付给上诉人。故工程款支付的快慢直接牵扯宁夏金都公司的利益，本案应定性为单位行贿，原判认定犯罪主体错误。
辩护人白晶莹、罗少忠的辩护意见与上诉人李万文的上诉理由一致。
经审理查明，上诉人李万文向赵文武行贿平罗县金地家园14栋2单元301号房屋。原判认定该起行贿事实的受贿主体为赵文武、陈桂英不当，二审予以纠正。除该起事实外，原判认定其它事实清楚，证据确实，二审予以确认。
本院认为，上诉人李万文为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值共计453524元，情节严重，其行为已构成行贿罪，应承担刑事责任。原判对上诉人李万文定罪正确，量刑适当。
关于上诉人李万文上诉称及辩护人称“价值为197870元的平罗县金地家园14栋2单元301号房屋不应计算在行贿数额内”的上诉理由及辩护意见，因陈桂英是在赵文武案发后，为了逃避侦查机关的侦查，才将该房屋退回给李万文，而不是认识到犯罪行为的错误而主动、及时退回李万文，李万文及辩护人的该辩解、意见不符合法律规定，故该房屋的价值应计算在行贿数额之内。关于李万文及辩护人称“在检察机关正式立案之前全部坦白了行贿行为，应减轻处罚”的上诉理由及意见，因李万文所交代的行贿事实，之前受贿人已全部向侦查机关交代，侦查机关已经完全掌握了李万文的犯罪事实，李万文交代行贿行为缺乏主动性，故李万文及辩护人的该辩解、意见不符合法律规定，不予采纳。关于李万文及辩护人称“并未谋取不正当利益，仅是索要拖欠的工程款，不存在情节严重”的上诉理由及辩护意见，因该上诉理由及意见不符合法律规定，不予采纳。关于李万文及辩护人称“上诉人的行为应当认定为单位行贿，原判认定犯罪主体错误”的理由及意见，经查：一、李万文的项目部以宁夏金都建筑有限公司的名义对外承揽工程、签订合同、结算工程款，平罗建设局支付工程款首先汇入宁夏金都建筑有限公司账户，在金都公司扣除管理费、税款后，将剩余工程款汇给李万文；二、本案李万文行贿的现金150000元及星海花园5栋1单元201号房屋均为李万文个人财产权益处置的范畴；三、宁夏金都建筑有限公司及领导证实该公司对李万文的行贿行为不知情。故李万文的行贿行为应认定为个人行贿，而非单位行贿犯罪。
综上，上诉人李万文的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 程改焕
代理审判员 张建兴
二〇一四年十月十四日
书 记 员 张 博
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。