山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第373号
上诉人（原审被告）：山东滕国建设工程有限公司。住所地：滕州市善国北路**号。
法定代表人：李伟，经理。
委托代理人：王孝谦，该公司工作人员。
委托代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨东。
委托代理人：赵永跃，滕州市法律援助中心律师。
原审被告：滕州市安居工程开发建设中心。住所地：滕州市善国南路80号警官培训中心南路东。
法定代表人：商庆峰，经理。
委托代理人：付清海，该公司工作人员。
上诉人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）因与被上诉人杨东、原审被告滕州市安居工程开发建设中心（以下简称安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月18日，被告滕国公司与被告安居公司签订建设工程施工合同，约定被告滕国公司承包被告安居公司发包的位于滕州市龙泉路东侧、盛泉路南侧的安康花园17#、18#楼工程，资金来源为自筹。合同价款为3950375元。两被告均加盖了其单位公章、法定代表人私章、委托代理人私章。此合同并加盖了“滕州市建设工程招标投标管理办公室合同备案专用章”。两被告合同专用条款中第26条“工程款（进度款）支付”约定：本工程采用按月拨付进度款，按照当月发包人审定承包人所报的工程量产值的70%（扣除甲方供材）予以支付当月的工程进度款。承包人递交工程量为每月25日，发包人审计时间是接到后14个工作日内。竣工验收合格后14天内拨付至合同价款的70%，承包人应确保专款专用。工程竣工结算审计完成后28日内支付到结算审计值的95%，留5%的余款作为质保金，保修期满1年后28日内付保修金的50%，待保修期完成28日内付清。专用条款第37条“争议”条款中约定：37.1本合同在履行中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交枣庄仲裁委员会仲裁。两被告还对质量保修期约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年……。被告滕国公司承包该工程后，与原告杨东口头约定将该工程转包给原告杨东施工，具体内容适用两被告间的合同。2011年12月24日被告滕国公司向原告出具“收款收据”，收取杨东安康花园17#、18#楼管理费6337.5元。2012年12月后原告依约完成施工并经验收为合格工程。2014年1月经造价审核，原告施工的安康花园17#、18#楼建筑工程审鉴后的工程造价为4394354.49元，净结算值（扣甲方供材后）为2418453.22元。被告滕国公司与被告安居公司进行结算，被告滕国公司认可共收到被告安居公司支付的工程款1777953.2元。因被告一直未支付原告下余工程款，原告为此诉来该院，要求被告支付工程款100万元，审理中，原告将诉讼请求变更为要求被告给付工程款70万元。庭审中，被告安居公司称此工程应扣质量保证金为工程总造价的5%为219717.72元，另外还有尚欠工程款的5.39%税金为142802.73元应由原告负担。原告认为质保期已过，被告不应再扣质保金，关于税金不应由原告负担，且甲方供材的部分应当由供材方负担。另查明：被告滕国公司称已向原告杨东支付工程款1777953.2元，并提交了付款凭据。原告杨东对其中2013年3月28日孔斌收取的10万元的收款条不予认可，认为孔斌收取的该10万元并非该工地的工程款，系被告滕国公司从原告杨东在微山的另一个工地上调拨的工程款。被告滕国公司对此予以认可。原告认为2013年2月8日向李伟借款10000元，系私人之间的借款，与被告滕国公司的工程款无关。
原审法院认为，被告滕国公司与被告安居公司的建设工程施工合同是经过招标投标的合同，该合同合法有效。但被告滕国公司承包该工程后，又将工程转包给无施工资质的原告杨东施工，故被告滕国公司与原告杨东的口头约定违反了法律的禁止性规定，为无效合同。原告杨东与被告滕国公司口头约定双方的合同适用两被告之间的合同，故关于付款方式及质保金的约定适用两被告之间的合同。2012年12月份，原告杨东施工的工程经竣工验收为合格工程，故原告主张下余的工程款，理由正当，应予以支持。但对于质保金，因质保期尚未届满，对此部分尚未达到支付条件，对此部分原告要求支付，该院不予支持。被告主张从欠原告款中应代扣税金，对此原告与被告滕国公司无书面约定，根据交易惯例和商业习惯，税金应当由施工方负担，但供材部分的税金应由提供方自负。被告认为总价款去除原告已领取款项剩余部分的工程款的税金均由原告负担，理由不当，不予采纳。原告杨东对2013年3月28日孔斌收取的10万元的收款条不予认可，认为孔斌收取的该10万元并非该工地的工程款，系被告滕国公司从原告杨东在微山的另一个工地上调拨的工程款。被告滕国公司对此予以认可，故孔斌收取的该10万元并非被告安居公司拨付款，被告滕国公司主张应认定为原、被告诉争的工程中的付款，该院不予认定。原告向被告滕国公司法定代表人李伟的借款1万元，原告认为系个人之间的借款，与被告滕国公司无关，被告滕国公司主张此1万元折抵原告工程款，原告不同意，对被告该主张不予采纳。对原告已从被告滕国公司收取工程款1667953.2元，该院予以认定。原告施工的工程的总价款为4394354.49元，扣甲方供材后为2418453.22元，原告应承担的税金为（2418453.22-1667953.2元）x5.39%=40451.95元。被告滕国公司尚欠原告杨东工程款为2418453.22-1667953.2元（已收款）-40451.95元（税金）-219717.72元（质保金）=490330.35元。被告安居公司应在欠付被告滕国公司工程款的范围内对该债务承担连带责任。被告安居公司称两被告在合同中约定了纠纷发生应由仲裁机构裁决，故法院不应受理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告作为实际施工人，其起诉转包人、发包人的，人民法院应予受理，两被告之间的约定对原告并无拘束力，故对被告安居公司的辩解该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东滕国建设工程有限公司支付原告杨东工程款490330.35元，于判决生效后七日内履行完毕；二、被告滕州市安居工程开发建设中心在欠付被告山东滕国建设工程有限公司工程款的范围内对上列第一项债务承担连带清偿责任。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元、保全费5000元，均由被告山东滕国建设工程有限公司负担。
上诉人滕国公司不服原判上诉称：一、原审法院认定上诉人支付工程款1667953.2元错误。1、原审法院将孔斌支取的10万元工程款认定为微山另一工地的工程款是错误的。第一，2013年3月28日孔斌出具的10万元收条是17和18号楼工程款，不可能是收其他工地的工程款；第二、微山鲁桥镇仲浅村的工程是在2013年3月28日才公开开标，2013年4月3日签收中标通知书，施工合同约定2013年4月17日才开工。孔斌收到10万元工程款那天即2013年3月28日，微山鲁桥仲浅村的工程正是公开开标的时间，不可能存在工程款；第三，上诉人从未认可孔斌收取10万元的工程款是微山工地的拨款。原审法院将孔斌收到的10万元工程款认定为微山另一工地的工程款是错误的。2、被上诉人在庭审时多次认可上诉人已支付了170多万元的工程款。在第二次开庭时，上诉人曾多次认可上诉人己向其支付工程款170多万元，只是被上诉人认为应该给180多万元。3、被上诉人借支的一万元现金应当抵作工程款。李伟是上诉人的法定代表人，被上诉人借支的一万元款上诉人已经入账，该款应视为上诉人出借。根据合同法第九十一条的规定，互负债务的可以抵消。二、原审法院认定上诉人应承担税金数额也是错误的。一项建筑的工程造价包括直接费、间接费、利润、税金四部分组成。而直接费又包括直接工程费与措施费。间接费则包括规费与企业管理费。涉案的工程的审计报告的审鉴后的工程造价为4394354.49元，这个造价就包含了直接费、间接费、利润、税金四部分。一审法院直接使用审鉴后的工程造价减去材料费后再纳税与税法相驳，也与审计报告审计报告向违背。一审法院这种认定把本应该交给国家的税收也一并判令支付给了被上诉人。因此，原审法院认定被上诉人应承担税金数额计算是错误的。三、案件受理费10800元全部由滕国公司负担也是错误的，枉诉部分应由杨东负担。综上，请求二审法院依法判令撤销原判，改判或发回重审。
被上诉人杨东答辩称：一、原审认定的剩余工程款数额是正确的，上诉人认可孔斌收取的10万元工程款是其从微山工地调拨的工程款，并非是安居公司的拨付款。被上诉人向李伟的1万元借款与上诉人并无法律关系，其并非债权人，被上诉人不同意以此折抵工程款。被上诉人在一审中认可的170多万元，是基于上诉人已支付的1667953.2元，加上从微山调取的10万元，合计是170余万元，上述10万元不能计算在本案已支付的工程款之内。二、关于承担税金部分，被上诉人仅对自己施工的工程量所对应的工程款承担缴纳税金的义务，对于由甲方供材部分的税金，与被上诉人无关，不应当由被上诉人负担。三、被上诉人并未枉诉，被上诉人的诉请合理合法并未扩大，上诉人未向被上诉人支付工程款，是违约行为，故原审判令上诉人承担全部诉讼费合理合法。综上，请求二审法院依法判令驳回上诉，维持原判。
原审被告安居公司陈述称：上诉人收取工程款后的资金流向并不清楚。被上诉人主张的由甲方承担供材税金不能成立，在工程款结算报告中甲方供材已经计取了税金。
二审中，上诉人提交证据如下：一、微山县鲁桥镇仲浅社区建设（施工）第一标段工程于2013年4月3日的中标通知书一份，证明上诉人不可能于2013年3月28日中标，故本案中的2013年3月28日的收条并非微山鲁桥工程；二、17张完税凭证及滕州地税局姜屯中心税务所才出具的证明一份，证明原审认定的税金金额不正确，上诉人已经缴纳61251元，计税基数是工程总造价。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人向被上诉人已支付的工程款数额的认定问题；二、原审认定的税金数额是否得当；三、本案的诉讼费应当如何承担。
关于焦点一，对于上诉人与被上诉人争议的2013年3月28日的10万元收据。二审中，上诉人提交2013年4月3日的中标通知书一份，本院认为，该证据加盖了相关部门的公章，本院对该证明予以采信，能够证实上诉人于2013年4月3日才被确定为中标人，且该收据亦载明为“17#、18#楼抹灰款”。故对于上诉人主张的该收据系微山鲁桥工地的工程款的辩称于事实不符，本院依法认定该10万元收据系安康花园17、18#工程的工程款，应当从总工程款中予以扣减。关于被上诉人于2013年3月16日的1万元借条，其债权人系李伟而非上诉人，与本案并非同一法律关系，不符合债务抵消的条件，故不能在工程款中予以扣减。
关于焦点二，被上诉人作为实际施工人，其应当承担税金的基数应当为工程造价审核定案表中安康花园17、18#工程造价的“净结值”（扣甲方供材后）即2418453.22元，被上诉人已经收到的工程款因已经扣除税金，故不应再计算基数之内，原审法院认定的税金的计算方法并无不当。
关于焦点三，被上诉人一审诉讼的标的额为70万元，属于枉诉，原审认定的诉讼费负担比例不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第2192号民事判决第二项；
变更山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第2192号民事判决第一项为“山东滕国建设工程有限公司应于判决生效之日起七日内向杨东支付工程款390330.35元”；
驳回杨东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，由被上诉人杨东承担800元，由上诉人山东滕国建设工程有限公司承担10000元；二审案件受理费10800元，由被上诉人杨东承担800元，由上诉人山东滕国建设工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月十日
书 记 员 雪 娇