广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1823号
上诉人（原审原告）李如意，男。
委托代理人商应海，湖北飞奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司。
法定代表人佟茂华，董事长。
上诉人（原审被告）安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十汽车队。
负责人王森，经理。
上列两上诉人共同委托代理人高恒，安徽众豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司。
负责人郑亚东，总经理。
委托代理人郑鸿雁，安徽国运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人何永成，总经理。
被上诉人（原审被告）王排队，男。
被上诉人（原审被告）詹军，男。
上诉人李如意、安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司（以下简称阜阳运输集团）、安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十汽车队（以下简称阜阳运输集团第十汽车队）、中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司（以下简称人保阜阳公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险公司）、王排队、詹军机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第3125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月20日9时20分许，原告李如意驾驶粤BKJ7××号小轿车由北往南行驶至京港澳高速公路1796Km路段时，车辆失控与中央隔离带相撞后反弹冲出公路右侧波形护栏驶入公路右侧的护坡；在该车后方由被告王排队驾驶的皖KB25××号大客车，在躲避中与公路右侧的波形护栏相撞后仰翻在公路右侧的护坡下，并将站在公路右侧的行人李某芳、黄某英撞倒；皖KB25××号大客车在仰翻过程中，车辆前部与粤BKJ7××号车右侧发生了碰擦；造成皖KB25××号大客车乘车人杜玉林当场死亡，粤BKJ7××号车驾驶人原告李如意、乘车人徐某英以及行人黄某英、李某芳，皖KB25××号大客车驾驶人被告王排队、牛某景等9名乘车人受伤，以及皖KB25××号大客车多名乘车人受轻微伤，两车及公路设施受损的道路交通事故；经耒宜交警大队现场勘查、调查取证和检验鉴定，认定原告李如意承担此事故的同等责任，被告王排队承担此事故的同等责任，杜玉林等乘车人不承担此事故的责任。
原告于事故当日被送往郴州市某医院住院治疗，于2010年7月15日出院，住院25天。原告自行支付已发生的医疗费24545.3元。2011年5月27日，经原告委托，荆门某法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行检验鉴定，该所于2011年6月2日出具司法鉴定意见书，认定原告构成伤残等级十级，赔偿指数12%。
2008年7月29日，原告与深圳市宝安区新安某百货商场签订《深圳市劳动合同》，约定合同期限从2008年8月1日起至2013年7月30日止，该商场出具证明，证明原告月薪7800元／月。原告的儿子李某龙，1993年6月10日出生；原告的儿子李某显、李某耀，2009年8月22日出生；原告及三名儿子均系非农业户口。原告另提交户口本主张原告的父母尚需扶养。
粤BKJ7××号车登记在李如意名下。皖KB25××号车登记在被告阜阳运输集团第十汽车队名下，该车在被告人保阜阳公司投保了机动车交通事故责任强制保险及保险金额为50万元的第三者责任商业保险，本次事故发生在上述保险的保险期间内，第三者责任商业保险的保险条款约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……负同等事故责任的免赔率为10%”。2010年1月1日，被告阜阳运输集团与被告詹军签订《客运承包经营合同书》，约定被告詹军承包阜阳至深圳的运营班线，经营车辆为皖KB25××号车，每月交纳承包费用6892元，承包期限为12个月，自2010年1月1日至2010年12月31日，合同还约定被告詹军对所购车辆、所包班线享有使用权和经营权，自行雇佣营运车辆的驾驶员，因发生安全事故及其他原因而产生的全部费用及债务，均由被告詹军全额承担。被告阜阳运输集团另提交被告詹军出具的说明，被告詹军确认其系皖KB25××号车的实际车主。
涉案交通事故另一位伤者徐某英作为原告起诉被告太平洋保险公司、王排队、阜阳运输集团、阜阳运输集团第十汽车队、人保阜阳公司、詹军机动车交通事故责任纠纷一案案号为（2011）深福法民一初字第3122号。经审理，徐某英因本次道路交通事故造成的损失总额为1333151.01元，其中医疗费金额为246174.78元、非医疗费金额为1086976.23元。
原告于2011年7月8日诉至法院，请求判令：1、被告阜阳运输集团、被告阜阳运输集团第十汽车队、被告王排队共同承担141555.85元，此赔偿款先由被告人保阜阳公司在机动车商业第三者责任险范畴内予以赔偿，不足的由被告阜阳运输集团、被告阜阳运输集团第十汽车队、被告王排队继续承担连带赔偿责任；2、被告太平洋保险公司在车上人员责任保险范围内赔偿保险金10万元；3、本案诉讼费用由各被告共同承担。
原审法院认为：交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。耒宜交警大队对这起交通事故的责任认定符合事实情况和法律规定，予以确认。耒宜交警大队认定原告李如意与被告王排队均承担此事故的同等责任，皖KB25××号车在被告人保阜阳公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本次事故发生在上述保险的保险期间内，对于原告因本次事故造成的损失，被告人保阜阳公司应在交强险责任限额范围内直接向原告赔偿。皖KB25××号车在被告人保阜阳公司投保了保险金额为50万元的第三者责任商业险，本次事故发生在保险期间，原告的损失超出交强险限额部分，由被告人保阜阳公司根据保险合同先行赔偿。因被告王排队在事故发生时系以被告阜阳运输集团第十汽车队的名义从事客运经营行为，但依据被告阜阳运输集团与被告詹军签订的《客运承包经营合同书》，可以认定被告詹军与被告阜阳运输集团第十汽车队之间构成挂靠关系，被告王排队系被告詹军雇佣的驾驶员，事故发生时被告王排队系为被告詹军履行职务行为，其侵权行为的后果应由被告詹军承担赔偿责任。原告的损失超出交强险赔偿限额以及第三者商业责任险部分，由被告詹军承担50%的赔偿责任。被告阜阳运输集团第十汽车队作为皖KB25××号车的被挂靠单位对被告詹军的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。被告阜阳运输集团第十汽车队系被告阜阳运输集团的分支机构，故被告阜阳运输集团应对被告阜阳运输集团第十汽车队的上述债务承担补充清偿责任。
关于原告损失的认定，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、关于原告请求的医药费24545.3元，有原告提交的出院记录、疾病证明书、收费收据等予以证实，对该费用予以确认；2、关于原告请求的误工费90220元，根据相关法律规定，误工费可计至定残日前一天，即2011年6月1日，误工时间为347天；对原告提供的劳动合同、工资条、单位证明予以采信，确认原告事故发生前月平均工资7800元／月，故误工费为90220元（7800元÷30天／月×347天）；3、关于原告请求的护理费2375元，原告住院25天，住院期间护理人员按1人计算，原告未提交证据证明其余时间护理人员的收入情况和实际支付护理费情况，护理费参照一般护工标准每天50元计算，故护理费为1250元（50元／天×25天），对原告过高部分的请求不予支持；4、关于原告主张的住院伙食补助费1250元，原告住院25天，住院伙食补助费按每天50元计算，住院伙食补助费为1250元（50元／天×25天），对该金额予以确认；5、关于原告请求的营养费1250元，虽然原告未提交其购买有关营养品的发票，但考虑到原告受伤较为严重，受伤后确有加强营养的实际需要，酌定原告营养费损失为1000元，对于原告过高部分的请求不予支持；6、关于原告请求的残疾赔偿金77714.1元，对原告构成十级伤残的鉴定结论予以采纳，原告为非农业户口，原告主张残疾赔偿金按32380.86元／年的标准计算，未超出法律规定，予以确认，故残疾赔偿金为64761.72元（32380.86元／年×20年×10％）；7、关于原告请求的精神损害抚慰金20000元，本次事故致原告遭受一定程度的精神损害，对该请求酌情支持10000元，对原告过高部分的请求不予支持；8、关于原告请求的被扶养人生活费65757.29元，原告三个儿子至事发时分别为17岁、1岁、1岁，均为非农业户口，原告主张被扶养人生活费按22806.54元／年的标准计算，未超出法律规定，予以确认；故被扶养人生活费为41051.77元（22806.54元／年×1年×10％÷2＋22806.54元／年×17年×10％）。原告仅提交户口本主张其父母的被扶养人生活费，未提交三人之间的关系证明、其父母的扶养人数证明等证据，原告的主张依据不足，对原告该部分请求不予支持。以上款项共计234078.79元（24545.3＋90220＋1250＋1250＋1000＋64761.72＋10000＋41051.77），其中医疗费金额为24545.3元、非医疗费金额为209533.49元。
皖KB25××号车向被告人保阜阳公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险，结合（2011）深福法民一初字第3122号中另一名伤者徐某英被认定因本次道路交通事故造成的损失总额为1333151.01元，其中医疗费金额为246174.78元、非医疗费金额为1086976.23元的事实，被告人保阜阳公司应依据两名伤者的损失情况按比例赔付，故被告人保阜阳公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告19007.38元（24545.3÷（24545.3＋246174.78）×10000＋209533.49÷（209533.49＋1086976.23）×112000）】，精神损害赔偿与物质损害赔偿在交通事故强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择，被告人保阜阳公司的交强险赔款优先赔付精神损害抚慰金。皖KB25××号车在被告人保阜阳公司投保了50万元的商业第三者责任险，原告及另一伤者徐道应的损失总额超出交强险赔偿限额部分扣除10%的免赔率，超出了商业第三者责任险的保险限额50万元，被告人保阜阳公司应在50万元的保险限额内承担赔偿责任，故被告人保阜阳公司应在第三者责任商业险保险限额内赔偿原告74407.34元【（234078.79-19007.38）÷（234078.79＋1333151.01-122000）×500000）】。对于超出上述保险部分，由被告詹军向原告赔偿70332.04元【（234078.79-19007.38-74407.34）×50%）】。被告阜阳运输集团第十汽车队应对被告詹军的上述债务承担连带清偿责任。被告阜阳运输集团第十汽车队系被告阜阳运输集团的分支机构，故被告阜阳运输集团应对被告阜阳运输集团第十汽车队的上述债务承担补充清偿责任。事故车辆粤BKJ7**号车在被告太平洋保险公司处投保的商业险，属另一法律关系，在本案中不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条的规定，判决：一、确认原告李如意因本案道路交通事故应得赔偿总额为163746.76元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李如意交强险赔偿款19007.38元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李如意商业第三者责任险赔偿款74407.34元；四、被告詹军应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李如意70332.04元；五、被告安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十汽车队应对被告詹军被判决所确定的上述债务承担连带清偿责任；六、被告安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司应对被告安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十汽车队被判决所确定的上述债务承担补充清偿责任；七、驳回原告李如意的其他诉讼请求。案件受理费1708元（已由原告预交），由原告负担550元，由被告人保阜阳公司负担660元，由被告阜阳运输集团第十汽车队、被告詹军连带负担498元。
上诉人李如意不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由是：一、原审法院按照残疾等级10％计算残疾赔偿金、被扶养人生活费失误，应当按照司法鉴定结论赔偿指数12％计算，请求二审法院予以改判。李如意受伤后经鉴定机构鉴定，残疾等级为十级，赔偿指数为12％，原审法院认定了该事实，但在计算残疾赔偿金和被扶养人生活费时，却按照10％的赔偿标准计算。上诉人李如意的残疾赔偿金应为77714.1元，不应是64761.72元；被扶养人生活费应为65757.29元，不应是41051.77元，请求二审法院予以改判。二、原审法院按照50元／天计算护理费依据不足，应当按照居民服务行业标准计算护理费。本次交通事故发生后，上诉人李如意的妻子徐某英也受到三级残疾，只好雇用他人护理，虽然上诉人李如意在一审法院未提交证据证明实际支付护理人员的费用，但护理人员属居民服务行业范围，上诉人李如意按照居民服务行业标准计算护理费符合法律规定，而原审法院按照一般护工标准每天50元计算依据不足，为此，请求二审法院改判。三、上诉人李如意投保的车上驾驶人员险，应当合并审理。根据《中华人民共和国保险法》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，上诉人李如意投保的车上驾驶人员险属于商业责任险的范畴，为了节约司法资源，减少当事人的诉讼负担，上诉人李如意要求被上诉人太平保险公司在车上驾驶人员责任保险范围内赔偿其损失是符合法律或者司法实践中相关规定的，请求二审法院合并审理。
上诉人阜阳市运输集团、阜阳运输集团第十汽车队不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回李如意对其诉讼请求或发回重审。其事实与理由是：一、原审判决判令人保阜阳分公司在商业三者险限额内按100％比例承担赔偿责任，适用法律错误。“商业三者险”保险条款第二十四条约定，保险公司根据被保险机动车驾驶员在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险机动车驾驶员在事故中负事故同等责任的，事故责任比例为50％。本案中，大客车驾驶员王排队负事故同等责任，故对于超出交强险的部分，人保阜阳分公司应按事故责任50％比例承担赔偿责任。二、原审判决确认被扶养人生活费存在错误。正确的被扶养人生活费应为38770元（22806元×17年×10％），而非41051元。
上诉人人保阜阳公司亦不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由是：一、一审法院按每月7800元、347天判误工费，无事实和法律依据。李如意所举工资证明及劳动合同，并没有缴纳杜保和纳税的相关证明予以佐证，明显虚假，最多按照每月3000元计算；按照人身损害受伤人员误工损失日评定准则，肩胛骨折休息60日，肋骨骨折90日，按最长也不过90日。最高人民法院的司法解释对于误工期的计算时间是可以计算到定残前一天，不是必须计算到定残前一天，在没有三期鉴定的前提下，应根据受害人的伤情和伤残等级等确定，受害人的伤残鉴定在出院后3个月内即可鉴定，如果受害人怠于鉴定，仍计算到定残前一天，会造成重伤的误工期还没有轻伤的误工期长的现象。二、一审多判被扶养人生活费2280.65元，李如意有三个孩子，分别为17岁，1岁，1岁，第一年的赔偿总额已经超出消费性支出的总额，计算一年，后计算16年，一审后计算17年，多计算一年。三、一审判精神抚慰金10000元，明显过高。李如意在本次事故中承担同等责任，且伤残等级为最低一个等级，精神抚慰金应考虑其过错程度，及伤残等级。四、一审法院在商业三者险的判决中，没有按同责划分赔偿比例，且没有扣除10％的免赔率。保险合同约定，负同等责任的，赔偿比例为50％，同时因投保人没有投保不计免赔，扣除10％的免赔率，而一审法院对于超出交强险的部分并没有按责任比例判决，且没有扣除10％的免赔率。因本次事故中徐某英的赔偿数额和李如意的赔偿数额，商业三者险部分已经超出限额50万，因没有投保不计免赔，负同等责任的，扣除10％的免赔率，保险公司商业三者险最多赔偿45万，而一审法院判保险公司在商业三者险中共赔偿50万元。而徐某英和李如意的诉请中均不涉及财产损失赔偿，因此不能赔偿交强险财产限额2000元。五、一审法院没有把伙食费和营养费计算到交强险医疗限额的赔偿项下，以及多判保险公司承担2000元的财产限额。交强险条款第8条约定，医疗限额1万元，在此项下赔偿医疗费、伙食费、营养费及后续治疗费等，对于超出部分，应在商业三者险中按合同约定，按50％赔偿，并扣除10％的免赔率。财产限额为2000元，而在徐某英和李如意的诉请中均不涉及财产损失的赔偿，因此不能赔偿交强险的财产限额2000元。六、一审法院判保险公司承担诉讼费用660元，没有法律和合同依据。交强险条款笫10条第4款、商业三者险第7条第7款，均约定保险公司不承担诉讼费用，且本案为侵权案件，保险公司并无过错，应由侵权人承担赔偿责任．各地法院在侵权案件中，也不判保险公司承担诉讼费用。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人太平洋保险公司、王排队、詹军均未提交答辩意见。
针对上诉人李如意的上诉，人保阜阳公司口头答辩称，一、伤残等级一审判决是正确的，二、一审法院按照50元计算护理费也是正确的。
阜阳运输集团、阜阳运输集团第十汽车队针对李如意的上诉口头答辩称，李如意的上诉缺乏事实和法律依据，不应当得到支持；针对人保阜阳公司的上诉口头答辩称，阜阳运输集团是按照50%比例承担责任，因此人保阜阳公司也应当按照50%的比例承担，对于扣除免除率没有异议，但是赔偿基数已经超出了商业险限额，应该以限额50万元为准。
李如意针对人保阜阳公司的上诉口头答辩称，一审法院是在赔偿指数和护理费及残疾赔偿金的计算错误，并没有超限额的赔偿；针对运输公司的上诉口头答辩称，徐某英并没有要求按照100%赔偿，一审也是按照50%计算的，只是在计算上出现问题。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
另查明，本案伤者李如意与另案伤者徐某英系夫妻。
本院认为：各方当事人对于交警部门对本案交通事故的责任划分均未提出异议，本院予以确认。李如意的伤势经鉴定机构鉴定，构成十级伤残，按照司法实践，十级伤残的赔偿系数为10%，鉴定机构认定徐某英赔偿指数为12%，没有依据，原审法院不予采纳，处理正确，李如意关于赔偿系数的上诉理由不能成立，本院不予支持。李如意的被扶养人有三人，扶养年限分别为1年、17年、17年，每人有两个扶养人，则第一年赔偿总额已超出标准，后16年刚好达到标准，故本案被扶养人生活费计算公式应为22806.54元×17年×10%，为38771.12元。关于住院期间的护理费，原审按50元／天的标准计算，并无不当之处，李如意主张按居民服务行业标准计算，无充分依据，本院不予支持。关于误工费，李如意一审期间虽提交了劳动合同和工资证明，但未提交发放工资的银行记录或纳税证明等证据佐证，不足以证明其实际收入状况和所从事行业，原审据此计算误工费，依据不足，本院改按2011年度深圳市最低工资标准计算误工费，关于误工时间，原审计算至定残日前一天，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，人保阜阳公司对此提出的异议理由不能成立，本院不予采纳。故本案误工费应为17350元（1500元／月÷30天／月×347天）。李如意因事故造成十级伤残，势必给其带来精神损害，原审酌定10000元精神损害抚慰金，数额适当，人保阜阳公司主张数额过高，依据不足，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定了商业三者险可在交通事故案件中一并处理，但并不涉及驾驶员座位险，李如意要求其乘坐的粤BKJ7**号小车投保的驾驶员座位险在本案中一并处理，无法律依据，本院不予支持，李如意应另循途径解决。李如意的总赔偿额为158928.14元（24545.3＋17350
＋1250＋1250＋1000＋64761.72＋10000＋38771.12），因李如意和另一伤者徐某英系夫妻，本院酌定李如意分得20000元交强险限额和6万元商业三者险限额，扣除商业三者险10%的免赔率，本案商业三者险限额为54000元。人保阜阳公司应在交强险限额内赔偿徐道意20000元，包括精神损害抚慰金。余款138928.14元，由詹军承担50%，即69464.07元，该款由人保阜阳公司在商业三者险范围内赔偿54000元，剩余款项15464.07元，由詹军赔偿，阜阳运输集团第十汽车队承担连带赔偿责任，阜阳运输集团对阜阳运输集团第十汽车队的责任承担补充清偿责任。误工费、交通费、鉴定费等均属李如意因交通事故造成的财产损失，远超交强险2000元的赔偿限额，人保阜阳公司主张一审不应判赔交强险财产损失2000元，理由不能成立，本院不予支持。诉讼费由败诉方负担是一项基本的民事诉讼原则，人保阜阳公司主张其不应承担诉讼费用，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第3125号民事判决第三项、第五项至第七项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第3125号民事判决第一项为：确认上诉人李如意因本案交通事故应得赔偿总额为89464.07元；
三、变更深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第3125号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险项下支付上诉人李如意赔偿款20000元，在商业三者险项下支付上诉人徐某英赔偿款54000元，共计74000元；
四、变更深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第3125号民事判决第四项为：被上诉人詹军应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人李如意15464.07元，上诉人安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十汽车队对此承担连带清偿责任，上诉人安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司对上诉人安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十汽车队的该项债务承担补充清偿责任；
五、驳回上诉人李如意的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1708元，由李如意负担708元，人保阜阳公司负担700元，詹军、阜阳运输集团第十汽车队及阜阳运输集团共同负担300元；二审案件受理费2708元，由李如意负担1708元，人保阜阳公司负担500元，詹军、阜阳运输集团第十汽车队及阜阳运输集团共同负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年十一月十八日
书记员 秦 克