云南省保山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云05行终36号
上诉人（原审被告）隆阳区人民政府。
住所地：隆阳区永昌社区杏花路**号。
法定代表人段生荣，区长。
委托代理人杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人翟雪雁，云南旦阳律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）刘华芹，女，1943年12月3日生，汉族，住保山市隆阳区。
委托代理人罗银华，龙泉法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
原审第三人吕学会，女，1967年12月21日生，汉族，住保山市隆阳区。
委托代理人杨双桥，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人隆阳区人民政府因土地行政登记一案，不服隆阳区人民法院（2017）云0502行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：原告生育三子一女，分别是刘永福、赵永忠、刘永孝、刘陆仙，赵永忠与第三人吕学会系夫妻，1995年赵永忠因交通事故死亡。1985年以原告为户主取得原保山县人民政府颁发的《个人建房占地批准书》、原告为户主的《宅基地证》、证载住址保山县河图区××大马村。人口6人。宅基地面积280平方米。土木结构房屋5格。原告于1989年12月28日获得原保山县河图乡土地管理所“社员拆旧翻新的批复”，同意原告户在原旧房3格拆后新建房屋3格。1993年6月11日赵永忠向原保山市人民政府申请土地登记，原保山市人民政府于1994年4月7日颁发土地证。证载面积173.35平方米，地号D-07-4-2，土地证号D-07-7**，权属证明记载“经实地进行权属调查，该户权属来源属划拨，无任何权属证明材料，现量面积为173.35平方米，三榜公布后该户确认无误，与四邻无争议，四至界限清楚，经审核后，权属视为合法，准予依法登记”1993年6月11日刘永福向原保山市人民政府申请土地登记，原保山市人民政府于1994年4月7日颁发土地证，证载面积172.94平方米，地号D-07-4-3，土地证号D-07-7**，权属证明记载：“经实地进行权属调查，该户持有1988年由保山市人民政府颁发的宅基地证，批准面积120平方米，现量面积172.94平方米，超占52.94平方米。三榜公布后，该户确认无误，四至清楚，与四邻无争议，罚款手续办清后，权属来源视为合法，准予依法登记”。赵永忠户与刘永福户土地证载东西相邻。2003年5月被告向第三人颁发《集体土地使用证》，证载土地使用者吕学会，坐落河图镇太平村村委会大马小组，地号D-07-4-2,使用权面积173.35平方米。本案被告于2003年5月向第三人吕学会颁发的河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》所涉土地于2016年10月7日被政府征收，该证已被政府收回。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权”的规定，被告保山市隆阳区人民政府具有对本辖区内核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权的职责。根据《行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”被告应当对其颁发给第三人河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》提交证据，但本案被告未提交证据，应当视为没有证据，但该被诉行政行为涉及第三人权益，且第三人提交了相应证据。第三人提交的隆阳区河图镇土地管理所出具“云南省行政事业性收费通用收款收据”，内容为交款单位太平大马吕学会，收费项目及名称为“土地使用权变更登记费”、“土地登记测绘费”和“工本费”，此证据能证实第三人向被告的职能部门申请过土地使用权变更登记，但不能证实被告颁证行为是否合法，故第三人提交的证据不能证实被告颁证行为的合法性。因河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》已被政府收回，不存在被撤销的内容，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，被告颁发给第三人河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》的行为应当确认违法。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告保山市隆阳区人民政府于2003年5月向第三人吕学会颁发河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》的行为违法。
上诉人隆阳区人民政府上诉称：一、一审判决没有事实依据，依法应予撤销。涉案的“集体土地使用证”是2003年5月由本案第三人吕学会申请补办的，不属于初始登记，只能适用补办或变更程序。根据《土地登记规则》第三十七条“土地管理部门根据土地使用者、所有者、及他项权利拥有者申请土地变更登记的申请书经地籍调查、审核，符合变更土地登记规定的，报人民政府批准后，变更注册登记，更换或更改土地证书，地籍图、土地归户册作相应的更改”。故此，对“变更登记”的程序只要经申请、地籍调查、审核，就可以更换或更改土地证书，一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实不清，适用法律自然错误，导致对当事人合法权益的保护失当和对行政违法行为的制裁失范。三、一审判决以“确认违法”判决不甚妥当。在本案中，“集体土地使用证”即使被收回，在没有被注销之前，仍具有法律效力，只有被注销才产生物权法意义上的灭失。本案中存在可以撤销的内容，以确认违法来处理十分牵强，对解决当事人之间、当事人和登记机关之间的纠纷并无丝毫帮助。司法实践中，由于缺乏行政确认之诉与行政确认判决相对应的关系，导致行政诉讼判决与当事人的诉讼请求不对应，出现了当事人请求判决撤销被诉具体行政行为，而法院判决确认具体行政行为违法或合法等情形。
综上所述，一审法院判决认定事实存在重大失误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。
被上诉人刘华芹答辩称：一、一审判决事实基本清楚。1、被上诉人合法拥有座落隆阳区青华街道办事处××社区大马××组房屋所有权及土地使用权的权利。2、被上诉人明确表明从未将自己合法拥有的土地及房屋变更给赵永忠或第三人吕学会，上诉人及第三人也无任何证据证实被上诉人自愿同意将该土地及房屋变更到第三人名下，故该土地在赵永忠名下或第三人吕学会名下，均不合法。3、根据上诉人2017年6月27日证据反映，上诉人在1993年6月11日《土地登记审批表》中登记在赵永忠名下，但缺乏法定的必要申请材料，该行为明显违法。二、一审判决适用法律错误。本案属土地变更，故应当适用土地变更的相应法律条款，一审判决适用土地登记的相应法律条款，适用法律错误。其次，本案涉及的第三人持有的土地证因没有被注销，具有可撤销性，故一审判决适用法律错误。
原审第三人吕学会未作书面答辩。
经审理查明：被上诉人刘华芹生育三子一女，分别是刘永福、赵永忠、刘永孝、刘陆仙，赵永忠与被原审第三人吕学会系夫妻，1995年赵永忠因交通事故死亡。1985年以被上诉人刘华芹为户主取得原保山县人民政府颁发的《个人建房占地批准书》及《宅基地证》，证载住址保山县河图区××大马村，人口6人。宅基地面积280平方米。被上诉人刘华芹于1989年12月28日取得原保山县河图乡土地管理所“社员拆旧翻新的批复”，同意刘华芹户在原旧房3格拆后新建房屋3格。1993年6月11日赵永忠向原保山市人民政府申请土地登记，在其土地登记审批表中记载：用地面积173.35平方米，地号D-07-4-2，土地证号D-07-7**。但上诉人隆阳区人民政府未能提交赵永忠申请办理的土地权证书。2003年5月上诉人隆阳区人民政府向原审第三人吕学会颁发“集体土地使用证”，证载土地使用者吕学会，坐落河图镇太平村村委会大马小组，地号D-07-4-2,使用权面积173.35平方米。原审第三人吕学会还提交了隆阳区河图镇土地管理所出具的“云南省行政事业性收费通用收款收据”，交款单位为太平大马吕学会，收费项目及名称为“土地使用权变更登记费”、“土地登记测绘费”和“工本费”。后该证所涉土地于2016年10月7日被征收，该证已被收回。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款的规定，被告保山市隆阳区人民政府具有对本辖区核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权的职责，是本案的适格主体。上诉人隆阳区人民政府对原审第三人吕学会颁发河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》的程序应适用变更程序，但在地籍调查中缺少土地权属来源证明即原土地证书，因此，颁证程序不符合《土地登记规则》第三十六条的规定。同时，因河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》已被收回，不存在被撤销的内容，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，上诉人颁发给原审第三人吕学会河集用（2003）字第013号《集体土地使用证》的行为应当确认违法。上诉人上诉称本案适用法律错误的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人隆阳区人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 庆
审判员 何延武
审判员 李海斌
二〇一八年一月十二日
书记员 谢霄宵
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国土地管理法》
第十一条第二款农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第四条第二款农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。
《土地登记规则》
第三十六条凡申请土地使用权、所有权以及他项权利变更登记的，除以上各条规定需要提交的文件资料外，必须向土地管理部门提交原土地证书。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款（一）行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
第八十九条第一款（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；