贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终597号
上诉人（原审被告）：贵州恒源远东液压系统技术有限公司，住所地贵州省惠水县长田工业园区C区。
法定代表人：汪朝虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭良华，贵州良华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡中宁，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何其龙，男，1986年11月7日生，汉族，模具加工技术工人，住贵州省遵义市汇川区。
被上诉人（原审原告）：吴兴友，男，1966年12月15日生，汉族，农民，住贵州省湄潭县。
二被上诉人共同委托代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师；
上诉人贵州恒源远东液压系统技术有限公司（以下简称恒源技术公司）因与被上诉人何其龙、吴兴友承揽合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2016）黔2731民初754号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
恒源技术公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：上诉人是专门生产汽车机油滤清器、汽油滤清器以及散热器的公司，生产汽车机油滤清器的每款产品需要十几种模具加工零件组合完成（其中每种零件需要二至五套模具完成）。2015年3月份，上诉人与被上诉人就模具达成了口头协议，即被上诉人按照上诉人提供样品的质量和规格为上诉人承揽加工制造出与样品解剖零件一样的模具。生产模具所需原材料的规格、型号、材料牌号由被上诉人提供清单给上诉人，上诉人按照清单采购材料，模具加工完毕后，需经上诉人的模具师傅调试合格，上诉人才向被上诉人支付加工费用，每套模具的加工费用（含设计、技术费用、热处理费用）为1300.00元。2015年4月被上诉人组织人员到上诉人单位开始承揽模具的加工生产，2015年12月24日，双方订立了《模具加工结算清单》载明被上诉人为上诉人加工了模具171套，总的加工费用为222300.00元，扣除被上诉人委托上诉人工人加工相关模具零件的费用12300元，上诉人实际应支付被上诉人210000元。双方订立书面的结算清单之前，被上诉人总是以各种理由，如生活困难、孩子读书寄钱回家等理由向上诉人索要承揽加工费。上诉人一共支付了175000元给被上诉人。模具需要全部生产完工后，才能测试是否可以整体利用。因此，在被上诉人加工完模具后，上诉人于2016年2月中旬组织模具师傅对模具进行调试、试生产零件，结果发现大部分模具制造出的零件都不符合上诉人提供样品的质量和规格，无法使用，上诉人于3月初电话通知被上诉人要求对不合格的模具予以修复，但被上诉人以出门打工为由拒绝对模具修复。一、被上诉人未履行合同义务，交付的模具质量、规格不符合双方的约定。首先，《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在本案中，双方虽然没有书面的合同，但上诉人将原来加工好的同类模具作为样品提交给被上诉人，要求被上诉人按照样的质量和规格加工新模具，被上诉人也保证可以制造出保质和好用的模具，但生产出来的模具经模具调试师傅调试并未达到质量要求。按照上诉人提供的样品加工模具是被上诉人的义务，被上诉人应该严格按照约定履行自己的义务，但被上诉人并没有做到，违反约定。其次，《合同法》第62条第(1)项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”双方对模具的质量和规格没有进行书面约定的情况下，模具质量的最低标准是要符合双方订立合同的目的，即能够正常使用。经测试，被上诉人交付的模具大部分不能使用，违反了该条规定，属于违法的行为。第三，双方系承揽合同的法律关系。承揽合同是典型的双务合同，即当事人之间互负义务，并且有先后履行顺序。本案就是被上诉人必须先向上诉人交付符合约定的模具并且要在当地税务机关开具发票，上诉人验证模具质量合格收取发票后才向被上诉人支付报酬。《合同法》第261条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，上诉人不支付被上诉人剩余加工费用于法有据。另外，因被上诉人交付的模具质量不合格，导致上诉人试模生产大量零件积压，无法生产出产品，无法对外销售，造成零件积压经济损失80000元，同时向上诉人提供采购原材料清单过大造成上诉人物资积压不能使用造成经济损失45000元；两项共计经济损失125000元，上诉人将保留另案追索损失的权利。二、一审存在的程序问题。第一，一审法院在庭审前，向上诉人送达《传票》和《廉政监督卡》，这两份法院诉讼材料上记载审判员为董胜军，书记员为尹康，但开庭时审判员变为周鲜伦，书记员变为白健飞。本案应当由《传票》记载的审判员和书记员审理，如果《传票》记载的审判员和书记员确实因故不能审理案件，应当提前告知上诉人，这是对上诉人诉讼权利的保障，上诉人有可能对审理案件的审判员或者书记员提出回避申请，但法院未提前通知而不清楚审判员或者书记员的情况无法申请。一审程序违法，损害上诉人的诉讼权利。第二，一审审理本案时，没有充分保障上诉人的诉讼权利，未向上诉人释明举证不能的不利后果，即应向上诉人释明如果不对模具进行质量鉴定，可能会存在败诉的风险。三、对于举证责任的分配问题。上诉人向一审法院提交了照片、样品模具以及被上诉人加工的模具作为一组证据，用以证实被上诉人加工的模具不符合上诉人的要求，上诉人已经完成举证义务，此时应当由被上诉人举证证明其交付的模具是符合上诉人要求的。但一审判决加大了上诉人的举证义务，降低了被上诉人的举证责任，明显不公平。
被上诉人何其龙、吴兴友二审未提出答辩意见。
原审原告何其龙、吴兴友向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告加工费人民币35000元并承担该笔资金占用费525元（自2016年3月15日至6月15日止），继续产生的资金占用费计算至被告还清欠款之日为止；2、被告承担诉讼费用。主要事实及理由：2015年4月，原告和被告口头协商约定，被告将其用于汽车滤清器的模具包括115561B、XD、578、695等23种型号共计171套模具交付给原告加工制作，双方约定每套模具加工价格为1700元，加工费共计222300元，至2015年12月24日，原告将171套模具保质保量加工完毕并分批交付给被告使用，至2016年2月5日，被告尚欠原告35000元加工费未支付。经原告多次催促，被告均拒绝支付。
一审法院认定事实：2015年4月开始，原告何其龙、吴兴友与被告恒源技术公司口头约定，原告何其龙、吴兴友按照被告要求在被告公司处替被告加工115561B、XD、578、695等23种型号模具，每月生产不低于20套模具，价格为1700元/套。至2015年12月24日，原告与被告之间签订模具加工结算清单列明：原告共加工制作171套模具，共计加工费222300元，扣除原告加工产生的费用12300元，被告实际应支付原告210000元，之前被告陆续支付原告115000元，约定余款95000元支付方式为2016年1月21日支付40000元，2016年2月5日前支付20000元，同年3月15日之前支付35000元。双方结算清单约定后，原告和被告解除承揽合同，原告再未替被告加工制造模具，被告按照约定支付60000元，至2016年2月5日，尚欠原告35000元一直未支付。
一审法院认为，原告何其龙、吴兴友与被告恒源技术公司的口头承揽合同是双方真实意思表示的结果，双方应该按照合同中约定及时履行义务，至2015年12月14日双方已经对之前所有加工模具进行结算，被告亦盖章认可，被告应该按照结算单履行相应义务，原告请求被告支付剩余35000元请求应该予以支持。被告辩称原告加工制造的模具不符合约定质量要求，由于双方仅是口头约定，双方各执一词，对约定质量无法确定，被告也不对加工模具是否有质量问题申请鉴定，被告提供的加工模具成品照片无法认定原告加工的模具不符合双方约定质量要求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被告反驳原告加工模具不符合质量要求未能提供有效证据证明其主张，应该承担不利后果。并且原告在被告公司厂房进行加工模具，每月加工不低于20个，若原告加工模具不符合双方约定要求，被告作为一个专业技术公司，第一个月就应发现原告加工模具不符合要求而不会继续让原告继续加工给被告造成更大损失，但原告从2015年4月份一直加工至12月份，期间被告未提出质量异议，直至2016年2月份被告才向原告反应加工模具有质量问题，不符合常理。原告请求资金占用费525元及2016年6月15日之后资金占用费无计算依据及法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、被告贵州恒源远东液压系统技术有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告何其龙、吴兴友加工费人民币三万五千元；二、驳回原告何其龙、吴兴友其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六百八十八元，减半收取三百四十四元，由被告贵州恒源远东液压系统技术有限公司承担。
上诉人恒源技术公司二审提供其与张如全签订的《模具开发合作协议》及贵州航天计量测试技术研究所出具的《检测报告》证实模具的寿命及被上诉人生产的模具质量不合格。
被上诉人代理人质证，两份证据不是新证据，与本案无关，且《检测报告》是上诉人恒源技术公司自己找鉴定部门鉴定的，不认可。
经审查，上诉人恒源技术公司提供的《模具开发合作协议》与本案没有关联性，不予认定；《检测报告》是上诉人恒源技术公司自行委托鉴定部门鉴定，被上诉人不认可，该鉴定部门是否有鉴定资质，无证据证实，不予认定。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、上诉人恒源技术公司应否支付被上诉人何其龙、吴兴友模具加工费；2、一审审理程序是否违法。
关于上诉人恒源技术公司应否支付被上诉人何其龙、吴兴友模具加工费的问题。上诉人恒源技术公司上诉主张，被上诉人加工制造的模具不符合质量要求，应当承担修复的义务，不应支付尚欠的模具加工费。从本案情况来看，双方仅是口头约定，双方各执一词，对约定质量无法确定。上诉人恒源技术公司在一审庭审辩称被上诉人何其龙、吴兴友加工的模具存在质量问题，但其未就模具是否存在质量问题提出鉴定申请，且在一审提供的加工模具成品照片无法认定被上诉人加工的模具不符合双方约定质量要求。上诉人恒源技术公司在二审提供《检测报告》证实被上诉人何其龙、吴兴友加工的模具存在质量问题，并申请鉴定，所提供的《检测报告》是其在一审判决后自行找鉴定部门鉴定，被上诉人何其龙、吴兴友不认可，且该鉴定部门是否有鉴定资质，无证据证实，不足以证明其主张。被上诉人何其龙、吴兴友在上诉人恒源技术公司厂房进行加工模具，上诉人恒源技术公司作为一个专业技术公司，应及时检查加工的模具是否符合要求，若发现被上诉人何其龙、吴兴友加工模具不符合要求而不会继续让被上诉人何其龙、吴兴友继续加工给其造成更大损失，但从2015年4月份一直加工至12月份结算结束，期间，上诉人恒源技术公司未提出质量异议，双方结算后直至2016年3月份，上诉人恒源技术公司才向被上诉人何其龙、吴兴友告知加工的模具有质量问题，但没有采取可以证明的书面形式，因此，应认定为已交付的定作物视为验收通过，故对上诉人恒源技术公司在二审提出的鉴定申请不予准许。上诉人恒源技术公司应按照双方的结算支付被上诉人何其龙、吴兴友模具加工费35000元。
关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人恒源技术公司主张开庭审理书面前告知的审判员和书记员，在开庭审理时变更为判决书中的审判员和书记员，程序违法。从一审庭审记录来看，审判员已告知当事人对开庭审理本案的审判人员及担任记录的书记员是否提出申请回避，双方当事人均明确表示不申请审判员及书记员回避，视为同意变更后审判员审理及书记员记录，故对上诉人恒源技术公司提出的该项主张，本院不予采纳。
综上，上诉人恒源技术公司的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费688元，由上诉人贵州恒源远东液压系统技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 刘国红
审判员 李颖敏
二〇一七年五月二十二日
书记员 张 祺