广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第639号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北正宏广告有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路***号江天大厦***室。
法定代表人：纪宏奎，该公司总经理。
委托代理人：陈永忠，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：王凡，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州欧派集成家居有限公司。住所地：广州市白云区江高镇金沙北路*号。
法定代表人：姚良松，该公司董事长。
委托代理人：关健，广东中信协诚律师事务所律师。
委托代理人：陈丽华，广东中信协诚律师事务所律师。
上诉人湖北正宏广告有限公司（下称正宏公司）因与被上诉人广州欧派集成家居有限公司（下称欧派公司）合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法花民二初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月21日，欧派公司（甲方）与正宏公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，约定甲方委托乙方代理发布户外广告事宜，广告发布内容以甲方确认的设计稿为准，发布期限为一年，即从2011年10月1日至2012年9月30日，合同总价款为1388万元。付款方式为：甲方于广告合同签订之日起5日内支付总费用的30%，即416.4万元；甲方在广告正式发布后5日内支付总费用的60%，即832.8万元；甲方在广告正式发布第十个月的5日内支付总费用的10%，即138.8万元。甲方逾期付款的，每超过一天，按应付款的1‰向乙方支付滞纳金，付款时间超过15日的，按照本合同第六款处理（违约责任）。在合同履行期间，乙方需每月向甲方提供监测照片一套（监测照片标准同验收照片）。在广告发布期间，乙方负责广告画面制作及刊挂，并保证刊挂质量及合同期间广告的正常发布，乙方负责广告画面的日常清洁和维护，若出现画面被风吹破（台风原因包含在内，如遇台风，乙方可提前将画面摘下避免损失）或画面出现污损等其它问题，乙方应及时通知甲方并在发生问题后48小时内完成修复，若画面破损严重或出现褪色、污损等无法修复，乙方应无条件在48小时内重新喷绘画面，以上所需要的费用均包含在发布费中由乙方承担，从出现问题之日起到乙方维护完成并经甲方认可之前的时间不计入发布期。第六条违约责任：甲乙双方均需严格履行本合同的各项条款，如有违反，则视为违约，由违约方按照当事媒体合同额的30%赔付给守约方，违约方应该赔偿由此给守约方带来的一切经济损失，包括违约之前的画面制作费用及违约后的任何费用……另，合同附件确定了广告位详细情况及广告发布费。上述合同签订后，欧派公司依约支付了正宏公司第一期费用416.4万元及第二期费用832.8万元，第三期尾款138.8万元未付。正宏公司亦按合同约定发布了户外广告并得到了欧派公司的验收确认。
2012年4月至7月，欧派公司对正宏公司发布的广告牌当中的13块进行实地考察，认为其中12块广告牌存在发布位置与约定不符、广告牌面数与约定不符、广告发布后又调整位置、广告展示效果达不到要求、广告发布后无故撤下被发现后又重新发布、审批手续欠缺等问题。遂于2012年8月21日、28日致函正宏公司，提出上述问题以及整改处理意见，要求正宏公司返还发布费及承担当事媒体30%违约金等，同时告知正宏公司履行合同义务不符合合同约定的要求，未按合同约定提供监测照片，决定暂停支付剩余未付款项。内容为：1.合同约定在江西省大广高速公路赣州南康互通前2km处的单立柱上发布广告，经调查后发现该广告实际上版的准确位置在南康南枢纽48号出口牌处，原位置广告在春节前上版面后被调整为距原位置约1000米的后侧面的高速公路防护栏外，现原广告位版面被改为“国际建材板材城”广告；2.合同约定在江西省南昌环城高速公路机场互通段的单立柱上发布三面广告，经调查后发现该广告实际上版的准确位置是南昌环城高速蛟桥高架桥防护栏外及下坡地一侧村口旁，实际发布广告牌数量为两面；3.合同约定在江西省G60沪昆高速丰城服务区的单立柱上发布的广告，经调查后发现该广告实际上版准确位置在江西省S69高速公路樟树方向93公里处左侧（距离吉安北出口1km）……等等。2012年9月3日，正宏公司的法定代表人纪宏奎在年终大会上提到《关于欧派集团2011-2012年度全国发布户外广告投放执行总结说明》，其中陈述“在2011-2012年度的全国户外广告合作过程中，由于沟通及确认流程方面的一些主客观原因，导致双方存在一定的信息错位。主要表现为位置描述上双方对于公里数界定的差距。在14个媒体的问题反馈中，有2个点位的描述经过与监察部探讨无差异，其余12个点位的差异一般处于1公里-20公里范畴。其中1-5公里以下的有6个，5-10公里的有2个，10-20公里的有3个，20公里以上有1个……2011-2012年度我司共执行了106块广告牌，其中按时上画点位达到105块，仅有一个点位因档期原因延期执行，按时上画率达到99%；在发布过程中，出现画面破损等异常情况的点位，仅9块……”2012年9月4日，双方就广告发布过程中相关违约事项进行协商，并形成《会议纪要》，双方只是对其中部分广告点位达成一致处理意见。欧派公司提起本案诉讼，请求判令：1.正宏公司立即向欧派公司支付违约赔偿金1500000元；2.正宏公司承担本案的全部诉讼费用。由于欧派公司并未支付第三期款项，正宏公司提出反诉。诉讼中，正宏公司表示愿意从138.8万元尾款中减少为1007644元。正宏反诉请求判令：1.欧派公司向正宏公司支付拖欠的广告代理费1007644元，并支付逾期付款违约金500000元；2.本案诉讼费由欧派公司承担。
原审另查，在合同履行过程中，正宏公司并未依约每月向欧派公司提供监测照片一套，第一次通过邮寄方式向欧派公司提供监测照片后，正宏公司通过腾讯QQ与欧派公司员工黄欢联系，以电子邮件方式提供监测照片。原审诉讼中，欧派公司确认正宏公司只是提供了三次监测照片，同时否认指派过任何人员与正宏公司进行监测照片的对接工作。
2012年4月到7月期间欧派公司对前述广告牌进行实地考察，产生交通费、住宿费等共20400余元。原审诉讼中，欧派公司为了证实正宏公司发布广告的部分违约行为，向法庭提供了视听资料光盘12张。同时，欧派公司还向法庭提供了《欧派家居河南发布点位拆牌情况说明函》，证实该广告牌因欠缺审批手续遭政府强拆。
欧派公司、正宏公司均系经工商行政部门登记设立的有限责任公司。
以上事实，有户外广告发布合同、付款凭证、函、关于欧派集团2011-2012年度全国发布户外广告投放执行总结说明、会议纪要、广告发布验收报告、发票、视听资料、说明函、腾讯QQ聊天记录、照片、地图及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，欧派公司与正宏公司于2011年9月21日签订的《户外广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。在合同的履行过程中，正宏公司并未依约定每月向欧派公司提供监测照片，其行为违反了《合同》第四条第5项约定，应承担相应的违约责任。正宏公司抗辩在第一次邮寄了监测报告以后，与欧派公司的员工黄欢约定之后不用邮寄，发送电子版即可，不用每月发送，且在整个合同履行的过程中，欧派公司从未对监测报告的问题提出任何异议，其消极的行为应视为默许了电子邮件的提交方式，因此，黄欢的行为构成表见代理，其有理由善意相信黄欢的行为代表了欧派公司的行为。原审法院认为，双方并未对每月提交监测照片的方式进行具体约定，正宏公司通过网络提供电子数据可以视为恰当履行，即便如此，正宏公司仍应按照合同约定每月提供监测照片，正宏公司未按时提供监测照片的行为已经构成违约。对于黄欢是否构成表见代理问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，所谓表见代理就是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分的理由相信其具有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。本案中，黄欢只是欧派公司的一名员工，双方往来的文件中均未出现过黄欢的名字，欧派公司亦无授权黄欢改变合同的内容，客观上黄欢不具备使正宏公司有充分理由相信其具有代理权的表面特征，故正宏公司该抗辩意见理由不成立，原审法院不予采纳。正宏公司还提出在合同履行了11个月之后，欧派公司才突然提出异议，且未在合理的期限内通知其，有悖常理，应视为其履行合同符合约定。原审法院认为，《合同法》规定一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。欧派公司并无主张解除合同，合理的通知义务并非必经程序，同时，欧派公司在完成实地考察后致函给正宏公司提出违约及处理意见，双方亦就此进行过磋商，故正宏公司上述意见不成立，原审法院不予支持。本案合同内容涉及户外广告的发布，户外广告的地理位置严重影响商业效应，该广告形式具有持久性的特点，有利于建立企业和品牌形象，由于户外广告遍布的位置广，使得欧派公司对合同履行情况的监督带来困难，双方约定每月提供监测报告是实行监督的一种重要方式，因此，监测报告在户外广告发布过程中属于重要的合同条款，正宏公司未依约提供监测报告已涉及合同项下的全部当事媒体，欧派公司主张按照全部当时媒体计算违约金合理，原审法院予以支持。诉讼中，欧派公司主张违约金150万元（按照合同第六条第1项约定主张以合同总价款为1388万元按30%计算），但考虑本案合同履行已经履行了大部分，正宏公司除未按月提供监测照片外，无其他重大违约行为，亦未给欧派公司造成重大损失，且双方均存在违约事实，同时，正宏公司对违约金亦提出了抗辩。因此，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原审法院对违约金调整为合同总价款的10%，即138.8万元。
另外，在合同履行中，欧派公司对正宏公司发布的广告点位进行了验收确认，即使存在点位与合同附件约定的位置不符，应视为双方以实际行为对合同内容进行了变更，故欧派公司认为经过其实地监测多处广告点位与约定不符，违反了合同约定，原审法院不予支持。对于欧派公司提出的广告牌面数与约定不符、广告牌发布后又调整位置、广告展示效果达不到要求、广告发布后无故撤下被发现后又重新发布、审批手续欠缺等问题。经查，只有黑龙江的哈达高速哈尔滨收费站9公里处的广告点位、江西省G60沪昆高速丰城服务区的广告点位、江西省南昌机场互通的广告点位存在的问题得到了正宏公司在2012年9月5日的《会议纪要》中确认，其他广告点位存在的问题只有欧派公司单方的实地监测证据，不足以证实违约事实的存在。
关于正宏公司的反诉请求。根据《户外广告发布合同》第三条第4项约定，欧派公司应在广告正式发布第十个月的5日内支付正宏公司10%的尾款138.8万元，正宏公司发布的广告经过欧派公司的验收确认，欧派公司应按合同履行付款义务，其至今仍拖欠上述尾款，该行为构成了违约，应承担相应的违约责任，即向正宏公司支付上述尾款138.8万元及赔偿违约损失。诉讼中，正宏公司向欧派公司主张尾款1007644元是其对诉讼权利的处分，原审法院予以认可。关于欧派公司迟延付款违约金的计算，双方约定尾款的支付时间为广告正式发布后第十个月的5个工作日内支付，正宏公司于2011年10月1日正式发布广告，欧派公司应在2012年8月8日前支付尾款，违约金应从2012年8月9日起计算。双方在合同第四条第1项约定迟延付款的，按应付款每天1‰支付滞纳金。诉讼中，双方均未确认该滞纳金就是违约金，因此，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度等综合因素，基于公平原则，以合同总价款1388万元的10%计算，违约金138.8万元，现正宏公司主张违约金50万元超出造成损失（尾款138.8万元）的30%，但欧派公司未提出调整意见，原审法院对正宏公司主张的违约金50万元予以支持。欧派公司抗辩暂停支付尾款属于行使不安抗辩权，不构成违约。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，欧派公司无证据证实正宏公司存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，其主张不安抗辩权理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、正宏公司于判决生效之日起三日内，支付欧派公司违约金1388000元。二、欧派公司于判决生效之日起三日内，支付正宏公司广告代理费1007644元及违约金500000元。三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费18300元，由欧派公司负担1367元，由正宏公司负担16933元；本案一审反诉受理费9184.4元，由欧派公司负担。
判后，正宏公司不服，向本院提起上诉称：一、正宏公司在收到原审法院的起诉状副本后，才首次知悉欧派公司对监测报告的提交方式存有异议。事实上，正宏公司与欧派公司在合同履行内的所有来往函件中，欧派公司从未对监测报告的提交方式、提交次数提出过任何异议。二、正宏公司不构成违约。正宏公司从第一次开始便是邮寄监测报告给欧派公司的员工黄欢（从广告项目招标一开始直至项目中的具体操作实施正宏公司便是与黄欢联系沟通），之后也是根据黄欢这位联系人的要求按季度提供监测照片并发邮件提交。欧派公司亦确认收到了监测报告，说明黄欢收到正宏公司提交的监测报告后交给欧派公司这些监测报告。无论是从正宏公司最开始邮寄监测报告的签收者、变更邮件提交方式的提出者、收件者来说，黄欢都是欧派公司方的联系人，且欧派公司收到监测报告又没有提出异议。从客观事实的角度，黄欢属于欧派公司处具体负责监测照片的交接的工作人员。从邮寄监测照片的快递签收人、完整的QQ聊天记录及接收电子监测照片的邮箱，应当认定黄欢的行为应属于有权代理。本案如不认定有权代理，则理应认定表见代理存在。三、违约金的问题。违约金是否调整的重要考量因素是判断约定的标准是否过份高于实际损失。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》29条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，欧派公司举证的实际损失仅为20471.7元。且在广告发布的过程中，广告媒体的直接供应商也及时提供了相应的监测照片，在客观上并未对欧派公司的广告发布情况产生实质性的影响。另外，根据《合同法》119条，欧派公司在合同履行过程中有防止损失扩大的义务，从监测报告提交不符合约定之初，欧派公司就应当善意提醒或告知正宏公司予以纠正，而不能放任违约行为持续到合同履行期届满，对因此扩大的损失，也应由欧派公司自行承担。但一审法院对该事实不予考虑，导致正宏公司承担的违约金数额畸重。其次，即使本案中欧派公司处的工作人员黄欢无权改变合同约定的履行方式，但毕竟改变的起因是因为黄欢而引发，据此也应当认定欧派公司具有主要过错，在违约金的认定上也应当予以从轻。原审判决的违约金过高，有违公平原则。四、关于违约的问题。正宏公司自认存在位置差异的仅为哈达高速收费站9公里处的广告点位，至于其它广告点位正宏公司并未确认，且正宏公司已通过赠送湖北的广告牌给予补偿，欧派公司也接受了补偿。2012年9月5日的《会议纪要》的内容，是正宏公司作为合同弱势一方，为尽快回收合同尾款，息事宁人，而并非自认存在违约行为。沪昆高速丰城服务区与南昌机场互通的两处广告点位并不存在违约。正宏公司因此上诉，请求判令：1、撤销原审判决，并依法改判正宏公司无须支付违约金1388000元给被正宏公司；2、一、二审的诉讼费用由欧派公司承担。
欧派公司答辩称，同意原审判决。正宏公司的上诉理由不能成立：一、正宏公司存在多项违约行为。仅就履行提交监测报告义务而言，正宏公司不仅违反每月提交的规定，也违反书面提交方式的约定。正宏公司主张黄欢行为构成表见代理不成立。正宏公司交付《验收报告》的时间是2011年10月1日，按照规定正宏公司应在次月即11月提供第一次书面监测报告。正宏公司主张的所谓表见代理人黄欢是在2011年12月13日第一次要求正宏公司三个月发一次监测报告，换言之，即使所谓表见代理成立，正宏公司也负有在2011年11月提交第一次书面监测报告义务。正宏公司却在20l2年元旦才发来第一次的监测报告，且是电子版。正宏公司此时已经违约。假设黄欢的表见代理成立，那么正宏公司应该提交四次监测报告。一审庭审中双方均确认正宏公司仅提供三次监测报告，被答辩人也没有提交第四次监测报告。正宏公司再次违约。二、由于正宏公司对所有广告都没有按约定提交监测报告，所有广告发布都存在违约行为，欧派公司要求按合同总额计算违约金并无不妥。本案中，原审法院主动调整了正宏公司的违约金，亦应当主动对欧派公司承担的违约金予以调整。依合同规定，第三笔款项即尾款应该在广告发布的第十个月的5日内支付。合同约定正宏公司需在85个路段发布广告，而根据正宏公司提供的《验收报告》，一共有87个路段，其中有8个不是本合同项下的，减去该些路段后，正宏公司仍有6个路段没有发布广告。合同约定的尾款支付时间是从全部广告发布后10个月，因此欧派公司至今仍无支付尾款的义务。
经审理，本院确认原审判决查明的事实。
另，虽然欧派公司对原审法院判决欧派公司向正宏公司支付尾款及违约金不服，但欧派公司未提出上诉。而原审中，正宏公司表示愿意从138.8万元尾款中减少为1007644元，并表示是在双方的会议纪要基础上进一步予以了减少。
二审再查，原审中，正宏公司提交了其公司职员吴宁与欧派公司工作人员黄欢的聊天记录及邮件。在聊天记录中，黄欢明确了自2011年12月后正宏公司可采取每三个月发送一次监测照片电子版以取代合同约定的每月发送一次实物版监测照片的约定。
本院认为，欧派公司与正宏公司签订的《户外广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，原审认定为合法有效的合同正确，本院予以确认。二审中，双方争议的焦点问题是：第一、正宏公司有无违约？第二、原审法院对正宏公司应承担的违约金的处理是否恰当？
有关正宏公司是否违约的问题。关于监测照片的提供问题。双方在合同中约定的是正宏公司每月以书面的形式向欧派公司提交监测照片。根据合同的约定，正宏公司需每月提供一套监测照片。合同约定的发布期限自2011年10月1日起，则正宏公司应于2011年11月提供第一套监测照片。即使是黄欢通过网络与吴宁沟通时提出每三个月发一次照片的时间也是2011年12月。本案中，正宏公司无证据证明其在2011年11月间向欧派公司发出过书面的监测照片。此外，正宏公司于2011年10月8日提交的验收报告有附载欧派发布实景照片监测的照片，但该些照片是属于验收报告的一部分。验收报告是正宏公司完成广告发布工作后对于其履约情况的证明，并不是广告发布之后对广告牌进行跟踪监测情况的证明，可见，验收报告中附载的照片不应视为合同约定的需每月提交的监测照片。因此，欧派公司提出正宏公司迟延交付第一次监测照片的主张应予采纳。关于提交方式及提交频率的问题。正宏公司提出经与欧派公司的黄欢联系，改变合同的约定为每三个月提交一次，且以电子版的形式提交。正宏公司为支持该主张提交了正宏公司工作人员吴宁与欧派公司工作人员黄欢的聊天记录及邮件。结合聊天记录及邮件内容看，均是对涉案合同履行情况的交流，且有发送监测照片的记录。欧派公司虽表示对聊天记录及邮件不予确认，但其一方面认可黄欢是欧派公司的员工，另一方面也确认两次收到正宏公司通过网络发送的监测照片的电子版。而如何接收监测照片的电子版，接收的细节欧派公司无证据证实。欧派公司认可变更为接受电子版检测照片取代书面检测照片意味着确认了聊天记录里的有关事实。而合同的变更必须经过双方的协商，欧派公司亦无证据证明存在聊天记录之外的协商过程。因此，本院认为，根据本案的事实可以认定黄欢有权代表欧派公司与正宏公司进行协商变更了原合同的约定，并通过网络接收监测照片的事实，也进一步印证了聊天记录及邮件的真实性。因此，本院认为，正宏公司提交的吴宁与欧派公司工作人员黄欢的聊天记录及邮件可信。本院据此认定黄欢在处理涉案合同的相关问题上的表态均构成职务行为，对欧派公司有约束力。在聊天记录中，黄欢明确了自2011年12月后正宏公司可采取每三个月发送一次监测照片电子版以取代合同约定的每月发送一次实物版监测照片的约定。正宏公司也明确其提交检测照片的义务变更为每三个月一次，那么按照该主张，正宏公司应当交付四次监测照片，但本案的诉讼中，双方能够确认的是正宏公司仅提交了三次监测照片。根据以上分析可知，正宏公司在提交监测照片的问题上，在第一次提交的时间和一年的期限内提交的次数两个问题上均存在违约。根据合同的约定，正宏公司应就其违约行为承担违约责任。
关于违约金的调整问题。正如原审判决所论述的，涉案的广告牌位于户外，且广告分布的位置广，双方约定提供监测照片是实行监督的一种重要方式。监测照片在户外广告发布过程中应属重要条款。正宏公司在监测照片提交问题上存在违约，应视为整个合同履行的违约。原审法院以合同的总金额作为计算违约金的基数符合案件的事实。至于违约金的调整问题。根据合同的约定，违约金要以合同总价款的30%计算。该约定是正宏公司及欧派公司作为商事行为主体，在对于广告发布合同可能给双方带来的收益为前提作出的约定，该约定应予以尊重。本案中，正宏公司未能依照合同以及双方协商的结果提供监测照片，致使欧派公司无法了解最后一个季度广告牌的运行情况，正宏公司显然违反了诚实信用原则。则欧派公司有权根据合同的约定向正宏公司主张违约金。正宏公司认为违约金过高但并未提交证据证实，应由其承担举证不能的不利后果。综合考虑双方的履约情况，本院认为原审法院酌情对违约金的调整结果恰当，本院予以维持。
综上，原审法院查明事实清楚，案件处理结果恰当，本院依法予以维持。正宏公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17292元，由上诉人湖北正宏广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年七月十六日
书 记 员 蔡静雯
王振华