山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芝民一初字第597号
原告：杨治国，男，1977年8月13日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。
被告：孙晋华，男，1968年2月1日出生，汉族，无固定职业，住烟台市莱山区。
委托诉讼代理人：孙宏伟、张成美，烟台莱山初家法律服务所法律工作者。
原告杨治国与被告孙晋华装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨治国，被告孙晋华及其委托诉讼代理人孙宏伟、张成美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因质量不合格而被扣减的工程款及审计费95701.99元；2、被告返还多付的工程款157142.13元；3、被告支付维修费用145710元和材料费1788元。事实和理由：2012年7月1日，原告与被告签订了工程承包合同，约定原告将自烟台世界广场房地产综合开发有限公司（以下简称世界广场开发公司）承包的世界广场楼梯间墙面刮腻子、刷乳胶漆的工程转包给被告施工，合同签订后付合同价的20%，腻子完成后付至合同价的50%，工程完工验收合格后付至工程款的95%，余款5%为保修费，两年保修期满后无质量问题，在7月内一次性无息付给被告。合同签订后，原告依约付款382800元，被告施工不合格主动撤场并拒绝继续施工，导致工程验收不合格。按照合同约定，被告未施工完毕且施工不合格，原告仅需付款至50%，原告多支付工程款157142.13元；因被告施工不合格，原告自愿在固定单价14元/平方米的基础上降价3元，最终按照11元/平方米与世界广场开发公司结算，导致世界广场开发公司扣减了原告相应的工程款及审计费，上述费用被告应负担95701.99元[（被告施工总面积×3元/平方米+扣减的审计费5685.51元）÷被告施工总面积]；且原告找第三方维修共支付维修费用145710元及材料费1788元；以上合计400342.12元，原告多次索要未果，请求法院判如所请。
被告辩称，（一）被告已按原告要求及时完工并经验收合格，完工后原告从未要求被告赔付任何款项，也未接到原告关于施工不合格及要求维修的通知，故原告要求被告支付维修费和材料费无事实和法律依据。（二）涉案工程已于2012年9月交付使用，故原告不得以质量不符合约定为由拒付工程款。（三）原告仅支付工程款230000元，并非其主张的382800元，原告尚欠付被告工程款。综上，请求驳回原告的诉请。
经审理查明，2012年6月29日，原告与世界广场开发公司在签订的《工程承包合同》中约定，原告以包工包料的方式从世界广场开发公司处承包世界广场楼梯间墙面刮腻子、刷乳胶漆；固定单位为14元/平方米（包括刮腻子三遍、多乐士1000乳胶漆二遍）；工期自2012年6月29日至2012年7月10日。2012年7月25日，被告又与该公司在签订的《工程承包合同》中约定：被告以包工包料的方式从世界广场开发公司处承包世界广场A区墙面刮腻子、刷乳胶漆；固定单位为13元/平方米（包括刮腻子三遍、多乐士1000乳胶漆二遍）；工期自2012年7月25日至2012年8月5日。
后，原、被告在签订的《工程承包合同》中约定，工程项目名称为世界广场楼梯间墙面刮腻子、刷乳胶漆；施工面积约20000平方米，最终以实际施工面积为准；承包范围及要求为墙面刮腻子、刷乳胶漆；被告包腻子，固定单价一次性包干；固定单价9元/平方米（包括刮腻子三遍、多乐士1000乳胶漆二遍）；合同总价款约180000元，最终总价款以被告实际施工的面积为结算依据；合同签订后付合同价的20%（需人员、材料进场价值不低于该部分款项），腻子完成后付至合同价的50%，工程完工、验收合格后付至工程款的95%，余款5%为保修费，两年保修期满后无质量问题，在7月内一次性无息付给被告；本工程自2012年7月1日开工，2012年7月30日完工，工期30天。后，原、被告口头协商增加了世界广场楼层、配电室、地下负一层超市的墙面刮腻子、刷乳胶漆工程。
2012年7月1日，被告开始施工至2012年10月底至11月初退场。2012年9月22日，涉案工程所在的振华国际广场开业。
2015年7月1日，原告诉至本院，要求被告支付因质量不合格而被扣减的工程款及审计费95701.99元、返还多付的工程款157142.13元、支付维修费用145710元和材料费1788元。
另查，本案被告另案起诉本案原告，要求本案原告向其支付工程款206749.30元，本院立（2015）芝民一初字第108号案。
关于施工过程，被告称，其于2012年10月底11月初完工，工程已竣工验收、交付使用，但没有书面验收手续；对于维修单，被告在2015年8月20日的庭审答辩中表示未接到原告任何关于质量不合格和要求维修的通知，后又于2016年3月31日的庭审中表示在其施工完毕后，原告找过其维修并开具维修单，被告按照维修单维修完毕后才离场。原告称，被告施工至2012年11月初，原告经验收发现施工质量不合格要求被告维修，并开具维修单，但被告自行撤场，原告另找他人维修，但维修后也未验收合格。现涉案工程已经使用。
庭审中，原、被告确认被告施工的楼梯间工程量为30767.44平方米，单价为9元/平方米。原、被告对双方口头协商增加部分的工程量、单价争执不一，原告称未8.8元/平方米，被告称仍为9元/平方米，双方对各自主张均未提交证据。
一、原告称，被告施工的负一层超市、配电室、地下室的面积共为2842.62平方米，1-11层楼层施工面积为16976.56平方米。为证明被告完成的增加部分的工程量和施工质量存在问题，原告提供以下证据：
1、照片49张，原告称是2012年11月下旬拍摄的商场内楼梯及楼层墙面照片，证明被告施工工程质量不合格，达不到合同约定的工程标准。
被告质证称，对该证据不予认可，不能体现出涉案工程的现场照片。
2、（1）2013年7月26日原告出具的承诺书复印件1份，载明原告承包的世界广场A区楼梯间刮腻子、刷乳胶漆工程，因施工质量未达到合同要求施工标准，原告自愿在固定单价14元/平方米的基础上降价3元，最终按照11元/平方米与世界广场开发公司结算。
（2）2013年8月20日原告与世界广场开发公司签订的协议书一份，约定世界广场开发公司委托审计公司对原告申报的世界广场A区楼梯刮腻子工程进行审计，审后结果为370064.62元，审减额为132213.38元，审计费5685.51元由原告承担，原告应得款调整为364379.11元，双方同意按上述结果结算工程款。
（3）2013年8月21日的烟兴发基字[2013]099号烟台世界广场A区工程工程结算审核报告书一份（建设单位为世界广场开发公司，施工单位为原告）,载明：烟台世界广场A区楼梯刮腻子工程送审造价为502278元，审定造价为370064.62元，审减值为132213.38元；后附的明细载明烟台世界广场A区1-17号楼梯的施工面积共计33642.22平方米，单价为11元/平方米，总价为370064.42元。
原告以该组证据证明被告施工的楼梯间因工程质量存在问题，导致世界广场开发公司扣减其工程款，原告不得不降价进行了结算，因此被告根据合同第三条及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定应赔付被扣减工程款及审计费。
被告质证称，对承诺书的真实性无异议，但原告被扣减工程款系因原告购买的乳胶漆不符合要求，且承诺书所载的施工质量不仅包含施工工艺也包含所用材料，看不出是因施工工艺进行的减价；不清楚2013年8月20日协议的真实性，但未对原告所做的其他工程进行审计，且审计结果也比原告主张的工程款高，签协议时尚未出审计报告，故有作假嫌疑；对审计报告书真实性无异议，只能证明楼梯间的施工面积。
3、2013年7月20日的烟兴发基字[2013]100号烟台世界广场A区工程工程结算审核报告书一份（建设单位为世界广场开发公司，施工单位为原告，载明烟台世界广场A区墙面刮腻子乳胶漆工程送审造价为257982.72元，审定造价为245704.18元，审减值为12278.54元；后附的明细载明烟台世界广场A区地下一层墙面和1-11层墙面的施工面积共为20682.17平方米，其中地下一层墙面施工面积为2842.62平方米，单价为12元/平方米，总价为248186.04元，扣除水电费2481.86元，被告应得工程款为245704.18元）。证明被告施工的负一层超市、配电室、地下室的面积（以下总称为负一层）共为2842.62平方米，1-11层楼层被告的施工面积扣除他人施工的862.99平方米后为16976.56平方米。原告称，该工程中被告实际施工的部分也不合格，后期原告找人维修，亦未验收合格，故审计时按12元/平方米审计，经原告与振华公司董事长协商，振华公司最终按13元/平方米与被告结算。
被告否认存在他人施工862.99平方米的情况，对原告所述的负一层面积2842.62平方米和楼梯面积16976.56平方米不予认可，主张其施工的负一层面积为4539平方米、楼层面积为18293.74平方米。
4、林桉永（被告称是建设方施工代表）的书面证言一份，载明：其于2011年加入世界广场房地产工程部，负责户内装饰装修工程现场质量检查验收。2012年原告承包该项目内墙刮腻子、乳胶漆施工，除地下车库粉刷及五、六号楼梯刮腻子、乳胶漆粉刷外，交由被告班组施工。施工过程中，其作为甲方代表，发现其存在施工质量问题，多次通知要求整改，其一直未按要求整改。其于2012年8月21日发生车祸，至12月初上班后发现维修人员更换。后经监理证实，被告班组已经撤场，原告重新调配其他班组进行维修。后期维修过程中，被告带领原部分施工人员到施工现场以讨要工程款为名阻挠施工维修，后由原告出面答应付被告10000元，并承诺工程维修完毕、验收合格后，将除维修款以外的剩余工程款给被告，才将被告劝走。证人未出庭作证。
被告表示对该证据不予认可。
5、证人牟某出庭作证。牟某称：其是监理单位山东新世纪工程项目管理咨询有限公司的总监代表。原告主要施工烟台世界广场A区楼梯间及主楼公共部分内墙刮腻子及刷乳胶漆。施工过程中发现工程质量存在问题，监理和建设方多次要求原告对相应部位维修或返工处理，起初无人维修，后因建设方对工期要求很紧，原告重新找了队伍对需要维修的地方进行了处理。其主要与原告打交道，不知道具体施工人员。楼梯间最终验收不合格，后期维修整改后仍达不到标准要求。原告承包的工程有的合格有的不合格。
被告质证称，监理应在工地巡视，即使不认识施工人员，也应当见过被告，故其证言不应采信。
6、（1）2012年11月22日原告与冷文盛签订的协议书1份，该协议载明，原告委托冷文盛对世界广场A区商场内墙及楼梯乳胶漆工程进行维修，最终费用为实际用工数×220元/天/人进行结算。2012年11月-2013年1月班组考勤表4页，记录维修的工人人数及工作天数。冷文盛出具的明细单1份，载明3-6月振华用工154个。
（2）冷文盛出具的2013年2月7日、面额为111830元及2013年7月10日、面额为33880元的收条2张，2013年2月7日、付款户名为杨治国、收款户名为冷文盛、金额为75000元的个人业务回单1张。
（3）冷文盛证人证言。冷文盛出庭陈述称：原告在振华的活儿后期交不了工，2012年9、10月左右至年底，原告向其借工人维修；施工前其去过现场，质量确实不合格；工人前期在楼梯道施工，每人300元/天，工人重新刮腻子打磨刷漆，被告找过工人不让工人干活，后期的施工内容其没去现场，不清楚；期间其与原、被告在幸福的一个茶楼见过面，原告要求被告返工，被告不去；维修部分的工程款其与原告已经结清，数额记不住了，但是其给原告打过收据。
原告以该组证据证明被告施工不合格，其要求被告维修遭到被告拒绝，原告委托冷文盛对涉案工程进行维修，共花费维修费145710元。其中，2013年2月7日银行转账75000元，余款36830元系用现金支付；2013年7月10日现金支付33880元，冷文盛为其出具的收条。
被告质证称，对上述书面证据不予质证，与本案无关联性。均为单方手写，无相关负责人签字或部门盖章，也不能反映被告所述事实是由原告造成；对银行个人业务回单，仅能证明打款事实，但不能证明是因何原因打款；对证人证言，证明不了工程质量是否合格，其也不清楚维修情况，且其陈述工资每人每天为300元，与原告主张的220元相互矛盾，也与市场价格不符，故不应采信。
2016年4月5日，冷文盛向本院出具《口误纠正》，称原告与其约定工人工资为220元/日工，因时间过长，且近年给工人都是300元/日工，因此出庭作证时出现口误。
2017年1月13日，冷文盛在本院调查笔录中陈述：2012年11月原告要求其对涉案工程进行维修，其派人一直从2012年11月份修到2013年4、5月份，中间因过年放假停工过一段时间；2013年2月，其与原告就维修费进行结算，原告截至2013年2月应付维修费为十一万余元，总数记不清了，原告当场给其三万余元的现金，剩下的大约七万多其要求原告通过恒丰银行转账，原告转账后其当场给原告出具了十一万元余元的收条。之后的工程款，是在2013年夏天结算的，大约是三万多，原告用现金支付，其他打了收条；维修所用的材料是原告购买的，但是向谁买的不清楚。
7、2012年11月及2013年3月的送货单2张，证明原告从供货商处买材料用于工程维修，材料费为1788元，送货单下方签字的杜坤是供货商杜华的儿子。
另查，杜华在（2015）芝民一初字第108号本案被告与本案原告建设工程施工合同纠纷一案中出庭作证。证人称：2012年6、7月份左右，其向被告供腻子粉，当时是被告要货、结算货款，大约在8、9月份，原告要货、结算货款，但签字接收货物的是被告，之后直至2013年4、5月均是原告要货、接货、结算货款。2012年（忘记几月份），因其认识原、被告，原告打电话让其通知被告回去维修，其通知了被告，但不清楚被告是否维修。2013年3、4月份送货时被告不在场施工。2012年10月23日、2013年3月7日的两张送货单，是其公司向原告出具的。
被告质证称，送货单为复写单，无送货方盖章或签字；在（2015）芝民一初字第108号案中，对杜华的证人证言，被告质证称，原告欠证人工程款，且在证人发言过程中原告多次插言引导，证人说不清施工范围及工程量，证言不应采信。
8、2012年11月30日原告施工的烟台世界广场A区地下车库粉刷工程工程验收单1页，证人牟某在监理处签字，证明原告施工合格的地下车库粉刷工程验收合格后，建设单位出具验收单，但涉案工程因未验收合格，未出具验收单；证人牟某是世界广场A区工程项目的总监。
被告质证称，该证据与本案无关；被告不认识牟某，不清楚其身份。
9、本院自（2015）芝民一初字第108号案中调取的、被告在该案中提交的未标注日期的维修单两张。原告称，该2张单据是在其2012年11月出具，当时被告称其施工完毕，但原告验收时发现被告施工质量不合格，遂向被告出具该维修单，但被告不予维修、自行撤场。
被告在本案中质证称，是交工以前原告出具的，后被告依照该明细维修后，就交付给原告。在（2015）芝民一初字第108号案中，就上述两份维修单，被告先是称2012年7月中旬原告出具该维修单要求其进行维修，2012年8月底被告竣工将工程交付被告；后，被告又称施工至2012年10月底，原告验收后出具了维修单，被告予以维修，2012年11月2、3日左右原告验收合格，并于2012年11月7日出具了协议，承诺如下：下周五以前，如果甲方不付工程款，原告付工人工程款10000元。如甲方付款，付工人30000-50000元。根据协议书原告已默认涉案工程符合原告要求，然后被告离场。
原告称该协议是被被告领工人逼迫所写，当时工程并未验收，该协议也未实际履行，协议上也未写明工程验收合格。
二、为证明其主张，被告提交以下证据：
1、被告自行书写的工程量明细1页，载明：楼层1-11层工程量商场：一层865二层956三层1671.7四层1540五层1481六层1638七层1375八层1680九层756十层756十一层5575楼梯14挂：展小刘两挂4380平方史小红1挂2150平方小周2挂4590平方刘文7挂14834平方可可2挂4280平方地下负一层超市：3529平方配电室地下室：1010平方。证明被告完成的1-11层楼层工程量为18293.7平方米，楼梯间工程量为30234平方米，负一层、配电室工程量为4539平方米。
原告对此不认可，认为工程量应以审计报告为准。
三、关于原告已支付的工程款数额。原被告均认可，原告通过中国工商银行以银行转账方式向被告支付工程款共计186500元，具体为：2012年7月5日支付41000元，2012年8月1日支付50000元，2012年8月2日支付1500元，2012年8月8日支付20000元，2012年8月11日支付5000元，2012年9月7日支付39000元，2012年9月29日支付20000元，2012年12月11日支付10000元。
被告出具收条情况如下：2012年7月5日收款41000元；2012年8月1日收款67000元；2012年8月27日收款50000元；2012年9月10日收款43000元；2013年2月8日收款42800元。
原告称，因被告施工的楼梯间、商场内部公共部分的单价不同，为了做账方便，原、被告口头约定，如果支付楼梯间的工程款，无论是银行转账还是给付现金，被告都出具收据，若是银行转账，原告将转账单交给被告后被告再打收条；如果支付其余的工程款，原告都通过银行转账方式支付，不需要被告出具收据。比如2012年8月1日，原告通过银行转账支付的50000元是商场内部公共部分的工程款，通过现金方式支付的是67000元楼梯间的工程款，对此原告处保存50000元的印章回执单，被告只需出具67000元的收据；2012年7月5日，原告通过银行转账的方式支付被告41000元的楼梯间工程款，被告向原告出具收据后原告将转账单据给了被告。故原告共向被告支付了382800元。
被告表示，被告出具的收据中已经包含了原告通过银行转账支付的共计186500元，被告只收到收据载明的243800元，相差的款项原告是以现金形式支付。
另，对2012年8月24日被告通过中国银行向原告支付的20000元是否属于本案工程款，原、被告亦争执不一。原告称，2012年8月24日被告打电话称着急用钱，想预支20000元本案的工程款，原告遂通过中国银行向其转账20000元，并提交了中国银行流水记录单及载有“收款人*晋华”银行ATM机回单1张佐证。
被告对上述银行流水单及回单真实性均不予认可，称无法证明是向被告打款，且即使打款也与本案无关。
本院所确认的上述事实，有工程承包合同、工程结算审核报告书、证人证言、工程验收单、协议书、转账回单、收条、维修单、工人考勤表、银行交易明细等为证，还有原、被告的陈述笔录在案为凭。上述证据均经本院开庭审核认证，可以采信。
本院认为，（一）承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原被告虽签订了《工程承包合同》，但双方均无相关施工资质，故涉案的《工程承包合同》应属无效。
（二）关于被告是否应赔付被世界广场开发公司扣减的工程款及审计费的问题。本院认为，原告被世界广场开发公司扣减工程款及审计费，系原告与世界广场开发公司之间的工程款结算问题，原告以此要求被告按其施工面积相应承担部分原告被世界广场开发公司扣减的工程款及审计费共计95701.99元，于约无据，于法不合，本院依法不予支持。
（二）关于原告主张被告返还多付工程款157142.13元的问题。本案中，原被告签订的《工程承包合同》无效，涉案工程已实际使用，故工程款应据实结算。首先，关于楼梯间工程款。原、被告确认一致原告施工的楼梯间工程量为30767.44平方米、单价为9元/平方米，故楼梯间工程款为276906.96（30767.44平方米×9元/平方米）。其次，关于原、被告增加工程的工程款。被告虽主张单价仍为9元/平方米，施工面积为楼层18293.70平方米、负一层超市、配电室、地下室为4539平方米，但原告不予认可，被告仅提交了自己记录的工程量明细证明，证据不足，本院不予采纳。原告主张工程单价为8.80元/平方米，本院对此予以采纳。第三，关于工程量，原告提交的烟兴发基字[2013]100号烟台世界广场A区工程工程结算审核报告书载明审定的烟台世界广场A区地下一层墙面和1-11层墙面的施工面积共为20682.17平方米，原告虽称其中他人施工862.99平方米，但对此未提交证据证明，本院不予认可，本院认定被告施工的墙面工程量为20682.17平方米。故原告应支付被告增加工程的工程款共计182003.10元（20682.17平方米×8.80元/平方米）。综上，原告施工的工程款数额共为458910.06元（276906.96元+182003.10元）。第四，关于原告已支付的工程款数额。被告认可原告已支付243800元。原告虽称因施工部位不同而采用不同的付款方式，被告出具收据所涉工程款不包含被告持有银行转账回单的工程款，但被告不予认可，原告亦未对此提供充分证据证明，且考虑到被告出具收据的数额均大于原告通过银行转账的数额，故被告称收条中已包含银行转账数额、差价是用现金方式付款，符合常理，本院对原告主张不予支持。另外，对双方争议的通过中国银行支付的20000元，被告虽不予认可，但结合银行明细和转账回单，本院认定系本案涉案工程的工程款，对被告所述系另案工程款的主张不予采纳，故本院认定被告已支付原告工程款263800元。综上所述，被告还应支付原告工程款195110.06元（458910.06元-263800元）。原告仅以世界广场开发公司未向其出具验收合格单据为由，即主张被告施工的工程质量不符合约定、工程未经验收合格，故工程款应依约付至50%，理由不当、证据不足，故原告要求被告应返还其多付工程款157142.13元的诉讼请求，本院依法不予支持。
（三）关于原告主张的维修费用145710元及材料费1788元。本案中，被告未与原告办理工程交付手续即退场之事实清楚，原被告对此均予以认可。原告主张，被告施工存在质量问题，经原告要求维修后未进行维修即离开施工现场，原告找案外人进行维修，为此支出了维修费和材料费，并提供维修单、维修合同、证人证言、工程考勤单、送货单、银行转账凭证、收条予以佐证，上述证据互相印证，能够证明被告未按照维修单进行维修即离场、原告找案外人进行维修之事实，被告存在过错，故应赔付原告；被告在答辩中称其从未接到原告要求维修的通知，后又称其接到维修单后进行了维修并验收合格后离场，其前后陈述明显矛盾，且在未与原告办理交接手续的情况下，被告未能提供证据证明其按照维修单进行了维修，故被告关于其维修且维修合格的抗辩，无事实依据，本院依法不予支持。应支付原告对此支出的相关费用。关于维修费用的数额，本案中，原告主张其支出维修费147510元，并提供冷文盛证人证言、工人考勤表及收条为证。本院认为，原告提供的日期为2013年2月7日、面额为75000元、收款人为冷文盛的银行转账凭证与冷文盛出具的收条日期相一致，能够认定原告实际支出了维修费75000元；对于剩余的维修费72510元，原告所提供的现有证据不足以证明其实际支付了上述款项，故原告关于被告支付维修费147510元的主张，本院仅能依法支持75000元。关于材料费1788元，原告称系现金支付，并提供了送货单及杜华的证人证言予以佐证，结合冷文盛在本院调查笔录中亦称其维修材料系由原告购买，被告虽对该费用不予认可，但未能提供相反证据予以佐证，且该材料费金额不大，现金支付亦符合常理，故原告关于被告应支付材料费1788元的主张，本院依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：
一、限被告孙晋华于本判决生效之日起10日内向原告杨治国赔付维修费和人工费76788元；
二、驳回原告杨治国的其他诉讼请求。
如被告孙晋华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7305元，由原告杨治国负担5904元，被告孙晋华负担1401元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张译丹
人民陪审员 伞迎春
人民陪审员 黄春娜
二〇一七年一月十六日
书 记 员 徐晓鹏