广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民一终字第455号
上诉人（一审被告）梁奕新，男，1971年1月15日出生，汉族，住广西桂平市。
委托代理人卢远业，桂平市业盛法律服务所法工作者。
被上诉人（一审原告）莫兆平，男，1975年7月24日出生，汉族，住广西桂平市。
委托代理人冼毅锋，广西桂力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司，住所地：广西贵港市中山路口岸大厦。
负责人甘静生，该公司总经理。
委托代理人林坤鹏，该公司员工。
上诉人梁奕新因与被上诉人莫兆平、中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司（以下简称“保险公司”）侵权责任纠纷一案，不服桂平市人民法院作出的（2015）浔民初字第3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日受理后，依法组成由审判员陈历南担任审判长，审判员梁小宁、代理审判员程荧参加的合议庭审理了本案。书记员陈洁担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年8月29日12时许，梁奕新操作的桂Ｒ×××××号重型专项作业车在为林淼平建造的房屋浇注混凝土过程中，重型专项作业车的末端软管摆动时碰撞到也为林淼平建造房屋的莫兆平，致使莫兆平从二楼楼面跌到一楼地面，造成莫兆平受伤。莫兆平受伤后，当日被送到桂平市人民医院住院治疗，于2014年12月20日出院，住院113天。出院医嘱：1、加强营养；2、建议全休3个月；3、如有不适可门诊治疗等。出院后，莫兆平自行委托桂林市正诚司法鉴定中心进行伤残评定，鉴定机构于2015年1月21日作出鉴定意见，莫兆平的伤残程度为9级伤残。按照莫兆平的起诉请求以及《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，事故造成莫兆平的经济损失85754.19元，包括：住院伙食补助费11300元、营养费3390元、误工费10680.48元、护理费8381.21元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）46502.50元、被扶养人生活费16242.50元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元。莫兆平的医疗费由梁奕新支付。另查明，莫x文、陈x群是莫兆平的父母亲，分别出生于1932年6月20日、1932年4月10日，夫妇俩生育了6个子女；莫x成、莫x雪是莫兆平的子女，分别出生于2005年5月4日、2009年11月22日出生。桂Ｒ×××××号车向被告保险公司投保了交强险和商业三者险（保额为50万元，不计免赔率），事故发生在保险有效期限内。以上事实，有莫兆平提供的身份证、户口簿、派出所证明、道路交通事故认定书、××证明书、医疗费发票、入院和出院记录、病人费用清单、司法鉴定意见书、保险单以及当事人的陈述等证据在卷佐证，予以确认。
一审法院认为，莫兆平提供的××证明书、医疗费发票、入院和出院记录、病人费用清单、司法鉴定意见书，足以证明莫兆平住院治疗113天，出院后需全休3个月，伤残程度为9级伤残，据此，莫兆平请求赔偿的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金均符合法律规定，予以支持。××证明书和出院记录虽然载明莫兆平出院后需全体3个月，但是按照法律规定计算至定残前一日，误工时间应为144天，故应按144天计算误工费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。莫兆平提供的××证明书和出院记录均载明莫兆平需要加强营养，但是莫兆平主张8120元过高，应赔偿3390元比较适当。莫兆平虽然未提供交通费票据，但其到医院就医开支交通费是必需的，根据莫兆平居住的地址与就医医院的距离，住院的时间以及本案的实际，莫兆平请求赔偿500元是适当的，予以支持。对于精神损害抚慰金问题，莫兆平因交通事故构成9级伤残，精神上确实遭受了损害，莫兆平请求赔偿精神损害抚慰金，予以支持。根据被告梁奕新的过错程度、所造成的后果、被告的经济能力以及本地区的生活水平，莫兆平请求赔偿10000元过高，应赔偿5000元是比较适当。至于被扶养人生活费问题，根据莫兆平提供的身份证、户口簿、派出所证明，证明事故发生时莫兆平的父母亲均超过80周岁，故莫x文、陈x群的生活费按5年计算；莫x成已超过9周岁，莫兆平主张计算9年，不符合法律规定，不予以支持，应计算8年；莫x雪事发时未满5周岁，按13年计算。本案事故造成莫兆平受伤，是由于梁奕新在操作重型专项作业车过程中所致，梁奕新在事故中有重大过错，是造成本次事故的直接原因，应负事故全部责任，对于事故造成莫兆平的损失，由梁奕新承担全部民事赔偿责任；没有证据证明莫兆平在事故中有过错，其依法不应承担民事责任。本次事故并非桂Ｒ×××××号车在行驶过程中造成．而是操作重型专项作业车浇注混凝土过程中造成，因此，保险公司抗辩称本案不属交通事故，予以采纳。保险公司不应在保险责任限额内对莫兆平的损失承担赔偿责任。综上所述，莫兆平的经济损失85754.19元，由梁奕新负责赔偿。梁奕新不到庭参加诉讼，自愿放弃了法律赋予的举证、质证、抗辩等诉讼权利，依法缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告梁奕新赔偿经济损失和精神损害抚慰金85754.19元给原告莫兆平；二、驳回原告莫兆平的其他诉讼请求。
上诉人梁奕新不服一审判决，上诉称，一、一审法院以本案不属于交通事故，判决保险公司不应在保险责任限额内承担赔偿责任，不符合被保险机动车参保的《机动车交通事故责任强制保险条款》及商业第三者责任险条款的约定。交强险条款第八条规定：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿”；商业险条款第六条规定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，被保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿额的部份给予赔偿”，本次事故是合法驾驶人和持证操作人在使用上诉人的被保险机动车过程中发生造成第三者人身损害事故，应属于交通事故，虽然没有交警部门的认定，但不能否定本次事故是在使用被保险的机动车过程中车辆设旋致人损害发生事故的事实。而且，根据商业险条款第六条规定，只要是被保险机动车在使用过程中发生意外事故就属保险责任范围。被保险机动车是特种专项作业车，该车包括行驶设施和浇注混凝土设施，浇注混凝土的设施与该车的行驶设施一样，都属整车不可分割部份，投保时是整车投保的，不只是投保行驶设施部分。因此，使用浇注部份的设施也属于使用被保险机动车的行为，发生事故依法应由保险公司依照保险责任条款约定，并根据保险法的规定承担赔偿责任。上诉人认为被保险车辆作为特种车，除在行驶过程中有可能发生事故外，现实生活中，更多的事故是发生于作业过程中，《机动车交通事故责任强制保险条例》并未专门说明该条例不适用于此类情况的损害赔偿，因此，本案的情况应属于交强险和商业险的理赔范围。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第三十一条、第四十三条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例，由保险人在交强险的赔偿范围内予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，涉案的机动车是在施工作业中与笫三者发生意外事故，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，机动车保险限额范围内赔偿受伤者莫兆平的经济损失。综上所述，上诉人使用该车是特种车，并且在作业工作中发生事故，应属交强险和商业险理赔范围，不应由上诉人承担赔偿。一审判决依照侵权责任法作为判决的法律依据，是适用法律错误。二、一审判决认定上诉人负本次事故全部责任，事实不清，证据不足，没有法律依据。本案中，首先要弄清参与为屋主林淼平建造的房屋浇注混凝土的各方人员和各自职责，而一审没有查清。当时，参与为屋主林淼平建造的房屋浇注混凝土的人员有：一方是为林淼平建房的工程承包方，包括工头及其雇佣的工人，其中有被上诉人莫兆平，他们在楼面上负责摆动重型专项作业车的末端软管；一方是在地面操作灌注混凝土重型专项作业车的人员，是上诉人负责。但是，要弄清楚的是，在楼面上摆动重型专项作业车的末端软管进行混凝土浇注的人员是工程承包方的人员负责，包括被上诉人莫兆平。被上诉人莫兆平是在使用末端软管中致伤的，因此，造成被上诉人莫兆平的人身损害，有其本人的过错，不单是上诉人的过错。一审没有查清事实，认定全是上诉人的过错，由上诉人负事故全部责任是错误的。三、一审程序违法，并影响到本案的正确判决。按照一审判决认定本案属侵权责任纠纷，由于受害人是受雇佣工作中造成自身人身损害的，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自韵过错承担相应的责任。”那么，必须要查清被上诉人莫兆平是受谁雇佣，工头是否有合法的建筑资质，屋主林淼平发包工程是否有过错，被上诉人莫兆平是否有过错，并追加相应当事人到庭参加诉讼：而一审中既没有追加包工头、屋主到庭参加诉讼，也没有查清包工头是否有建筑资质，被上诉人莫兆平操作工作中是否有过错等事实。因此，本案如果按侵权责任纠纷处理，一审的判决显然存在遗漏当事人及事实不清的错误。据此，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判由被上诉人保险公司在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿上诉人经济损失和精神损害抚慰金85754.19元，并改判驳回被上诉人莫兆平对上诉人的诉讼请求。被上诉人莫兆平答辩称，同意上诉人要求保险公司承担赔偿责任的上诉请求，不同意上诉人要求驳回被上诉人莫兆平对上诉人的诉讼请求。1、本次事故被上诉人莫兆平，是由上诉人操作他自己所有的工程作业车在作业时发生了事故，造成正在正常工作的被上诉人的伤害，这个事故不管是否认定为交通事故或者认为施工机械事故，都很明确的一点是按照保险公司跟上诉人签订的保险合同的规定，本次事故是保险事故，因此，同意上诉人所说因为操作机械给被上诉人造成的伤害的损失由保险公司承担赔偿责任的请求。这与被上诉人莫兆平一审的诉讼请求是一致的。由保险公司保险责任内承担，不足部分由上诉人承担赔偿责任。2、关于上诉人认为莫兆平及林淼平及其他工作人员也有责任的问题，一审法院认定本次事故上诉人承担责任是正确的，雇主及其他工作人员是否有责任，是把其他法律关系混在一起，不同意上诉人这方面的陈述。被上诉人莫兆平虽然在一审诉讼请求没有得到一审法院的全部支持，但由于被上诉人受到伤害已经很久，为了尽快拿到一审判决的赔偿金，所以，莫兆平在二审期间认可一审法院判决的赔偿金额。
被上诉人保险公司答辩称，本次事故并不属于法律规定当中的交通事故，因为这辆桂Ｒ×××××号作业车可以在道路上行驶，也可以作为生产工具进行营业创收，本次事件中该辆车是在进行静止的特殊平衡的情况下才能进行作业，已经完全脱离了在正规的道路或其他未划线的道路上行驶或将要静止的情况。假如法院认为应按照商业第三者责任险条款第六条赔偿莫兆平的损失，也应该是赔偿超出交强险各分项的损失。因此，一审法院判决其公司不承担赔偿责任是正确的，请求二审法院驳回上诉人的对其公司的请求。
二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院另查明，上诉人梁奕新在问话结束后向本院提交的道路运输从业人员资格证、机动车驾驶证及建设机械岗位培训合格证，能证明上诉人梁奕新具备特种作业车辆的操作资格。被上诉人保险公司的神行车保机动车综合险中机动车第三者责任险保险条款（保险责任部分）第六条约定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿。”
本院认为，关于一审法院是否遗漏诉讼主体及事故责任应如何承担问题。本次事故是由于梁奕新进行作业中导致莫兆平受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，赔偿权利人可以直接请求侵权人承担赔偿责任，基于被上诉人莫兆平在一审时提出的诉讼，本案未遗漏诉讼主体。上诉人梁奕新在二审审理过程中陈述称被上诉人莫兆平在事故无责任，该陈述亦符合客观事实，一审法院认定梁奕新应负事故全部责任正确，本院予以维持。关于被上诉人莫兆平的损失应否在交强险、商业三者险内得到赔偿问题。各方当事人均确认本次事故是梁奕新操作桂Ｒ×××××号重型专项作业车进行作业的过程中碰到在二楼施工的被上诉人莫兆平，致使莫兆平从二楼跌倒地面造成的事故，因此，本次事故不属于《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条中规定的“被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故”及《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条中规定的“机动车在道路以外的地方通行时发生事故”的情形。但根据上诉人梁奕新与被上诉人保险公司签订的商业险条款第六条的约定，本次事故符合“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故”的情形，因此，被上诉人保险公司应当在商业第三者责任险限额内赔偿上诉人梁奕新应承担的赔偿责任。上诉人主张被上诉人保险公司在交强险赔偿责任限额内赔偿被上诉人莫兆平的损失理由不成立，本院依法不予支持；上诉人主张被上诉人保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人莫兆平的损失理由成立，本院依法予以支持。被上诉人保险公司认为如果按照商业第三者责任险条款第六条赔偿莫兆平的损失，也应该是赔偿超出交强险各分项的损失，但由于本案中不需要保险公司在交强险赔偿责任限额内赔偿莫兆平的损失，也就不存在超出交强险赔偿责任限额之说，因此，被上诉人保险公司的该项答辩意见本院不予支持。一审法院认为本次事故不属于交通事故，认定被上诉人保险公司不应承担赔偿责任，从而判决由上诉人梁奕新承担全部赔偿责任是错误的，本院予以纠正。对于一审法院确定的被上诉人莫兆平因本次事故造成的损失，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。因商业第三者责任险保险条款约定精神损害抚慰金为保险责任免除的费用，因此，被上诉人保险公司应在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人莫兆平因事故造成的损失80754.19元。被上诉人的损失中精神损害抚慰金5000元应由上诉人梁奕新赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）浔民初字第3290号判决第二项；
二、变更（2015）浔民初字第3290号判决第一项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿80574.19元给被上诉人莫兆平；
三、上诉人梁奕新赔偿精神损害抚慰金5000元给被上诉人莫兆平；
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
二审案件受理费1944元（上诉人梁奕新已预交2302元），由上诉人梁奕新负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈历南
二○一六年一月
书记员 陈 洁