河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛民初字第491号
原告秦喜昌，男，汉族。
委托代理人韩建平，河南吴宏律师事务所律师。特别授权。
被告谢海清，男，汉族。
被告林发社，男，汉族。
被告南阳市力强建筑劳务分包有限公司。
法定代表人杜如杰，任经理
三委托人委托代理人杨振夏，河南青剑律师事务所律师。特别授权。
被告肖刚，男，汉族。
委托代理人张晓芬，河南青剑律师事务所律师。特别授权。
原告秦喜昌诉被告谢海清、林发社、肖刚、南阳市力强建筑劳务分包有限公司雇员损害赔偿纠纷一案，原告于2013年3月日向本院起诉，本院于同日作出受理决定，并依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭进行了审理。原告秦喜昌及其委托代理人韩建平、被告谢海清、林发社、、南阳市力强建筑劳务分包有限公司的委托代理人杨振夏、被告肖刚的委托代理人张晓芬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：上述第一、二、三被告系影范安置小区1号2号3号楼清包工的实际施工人（施工地点：天山路与大屯路交叉口东北角），该工程系南阳市力强建筑劳务分包有限公司承包，原告于2012年6月份受雇于第一、二、三被告从事木工作业。2012年12月16曰下午2点左右，原告在作业中食指、中指、无名指被电锯锯伤(其中食指被锯断)，原告当即被送往南阳市骨科医院作简单处理后转入南阳市中心医院医治，住院一个多月，通过手术治疗，其花去医疗费18000多元，在治疗期间，被告支付7800元，原告现已出院，因各项赔偿费用双方协商无法达成一致意见，故原告特向法院提起诉讼，请求支持诉讼请求1、请求人民法院依法判令第一、二、三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项经济损失290030.90元，被告南阳市力强建筑劳务分包有限公司承担连带责任。3、诉讼费由被告负担。
原告为支持自己的主张向本院提交证据如下：
第一组：与身份相关的证据
1、原告的身份证及户口本；
2、征收补偿协议书(2011、8、24)及安置意向书(2011、8、24)证明原告的经常居住地在城镇；
3、原告妻子(护理人员)的身份证及常住人口登记卡;
4、原告长女秦泓哲2001年8月10日出生，12岁、二女儿秦泓斐2010年2月26日，3岁，出生的常住人口登记卡(被抚养人)；
5、原告父亲秦国恩1942年4月5日，71岁及母亲王春秀1948年5月8日的身份证及常住人口登记卡(被抚养人)；
6、竹园村委及瓦店派出所的证明证明原告的家庭情况，（3013、5、10），原告父母有4个子女，秦海昌、秦杰昌、秦喜昌、秦伍昌；
第二组：与原告伤情相关的证据
1、入院证{2012、12、16}；
2、入院记录证实原告的病情和治疗经过；
3、手术术记录（2012、12、16）；
4、检验报告单（2012—12—28）；
5、检查报告单（2012—12—16）；
6、病历证实原告的伤情治疗情况；
7、诊断证证明护理所需人员1人；
8、出院记录证实原告的治疗结果；
9、费用清单；
第三组：与原告医疗费用相关的证据
1、门诊89元（2012-12—16）；
2、发票10159.3元（2013．01．19）；
3、东森医药有限公司发票8228.50元有医师出具的外购
证明（2013-1—19）该组证据一共四张合计款额为18466.5元；
第四组：与原告受伤及伤残相关的证据
1、证人苏宗立的身份证及证言二份证明受伤的事实及在工地的工资（2013—1—2）；
2、证人苏宗德的身份证及证言二份证明内容同上；
3、南阳溯源法医临床司法鉴定意见书及鉴定所的资质情况：证明方向伤残七级。
被告肖刚辨称：因被答辩人秦喜昌以雇用关系起诉答辩人赔偿人身损害赔偿一案，答辩人认为被答辩人起诉的事实错误、法律关系错误，应当依法判决驳回被答辩人的起诉。其事实与理由如下：一、答辩人与被答辩人之间不存在所谓的雇用关系，而是承揽合同法律关系。因被告林发社将所承包的南阳市影苑居民拆迁安置小区l#楼的木工即支壳子的劳务工程全部一次性分包给答辩人，2012年10月份，答辩人与被答辩人又通过平等、自愿协商后，口头达成协议将其分包劳务工程一次性转包给被答辩人。双方约定：承包范围：l#楼的主体模板安装与拆除工程，分层固定价格(包含人工工资等各项费用)，其工程所需10名左右工人均由被答辩人自行雇用，安全等责任后果均由被答辩人承担。被答辩人在接受转包后，按照工程进度不同情况，经常雇用8－10人不等，进行施工。故答辩人之间应适用承揽合同法律关系，而不是所谓的雇用法律关系。三、被答辩人所谓的手指受伤答辩人并不知道，且被答辩人的手指在以前已经受到过严重伤害，至于本次伤残是否在工地受伤真实性令答辩人质疑，其伤残等级也应当重新鉴定。四、被答辩人诉求的各项赔偿数额计算依据错误。因为假如被答辩人伤残属实，发生时间在2012年，那么，计算赔偿标准也应当依据2012年人身损害赔偿标准，而不应当依据2013年赔偿标准，其他各项损失计算错误。综上所述：答辩人与被答辩人之间不存在所谓的雇用关系，被答辩人属于转包关系中的包工头应适用承揽合同关系而不是所谓的雇用法律关系，故应当依法判决驳回对答辩人的起诉，保护答辩人的合法权益。
被告谢海清、林发社、南阳市力强建筑劳务分包有限公司辨称：驳回起诉，返还借支1万元，诉讼费原告承担。有五点理由，双方之间无法律关系，行为后果原告自己承担，双方没有雇用关系，不知道原告受伤在工地发生，原告手指原已受伤害，我们要求重新鉴定。其他同被告肖刚辨称。
被告谢海清、林发社、、南阳市力强建筑劳务分包有限公司对原告举证质证意见：对一组：1、形式无异议，农业户口。2、形式无异议，但不代表城镇居住的事实，不改变农业户口的性质。3、4、5、6无异议，原告与父母分户居住，没有直接证据证明原告赡养、抚养的事实。对二组：1、未盖公章不能证明与被告有关系。2、3、4、5、6、无异议。但不表明在工地受伤，原告伤害与工地有关系。7、8真实性有异议。因为住院与出具证明不相符，诊断无详细伤情描述，直接用1人护理，违反医院规定。9、形式无异议，外伤外科治疗，整形外科治疗。原告伤害不是突发性，临时的，属于陈旧性伤害。对三组；1、2原告与父母分户居住，没有直接证据证明原告赡养、抚养的事实。3、与本案无关医生意见虚假，因为一是新伤是旧伤，医院应具备医药、医疗用品。二是出院一次性购买大量药物，明显与事实不符。三是外购药一般对奇缺性药品而临时补救措施，本案原告被普通伤害，不符合外用药特点。4是外购药需主管医师、科室主任用病履诊断形式记载反映出来，此票据不具备上述要求，故是虚假的。对四组：1、2形式虚假的，内容虚假的，理由是：一证人证言应采笔书写的，该证言是机打形式，且证人指押印证。2、可变证言，应出庭作证，证人未到庭，故该证言是虚假的，两证人从姓名上不难推断有亲属关系或同族关系，证据形式相似，有伪证的可能性，不能采信。3、形式真实的，内容不确定性，理由是：一是不能表明在工地受伤，二不排除原告已受伤，三被证据证实未拆钢钉情况所做，时机不成熟，故与被告有直接法律关系。
被告肖刚对原告举证同其他被告质证意见。
原告反质证意见：一、东森医药公司发票，原告当时为省钱在医生指导下购买，有发票，不是一次性购买的，符合常规，是常有的事情，有主治医生签字，符合规定；二是说外伤说原告伤不重，普通伤不准确，三是证人证言上申请出庭，与原告无利害关系，了解案件的人都可以做证，被说可能性。四不是单方鉴定，具有权威性，被告表达不对，鉴定伤性是怀疑的，没拆钢钉做鉴定，鉴定与钢钉拆不拆没有关系，骨伤与其它伤是有区别的，按司法鉴定规则，有异议，程序违法，内容不实，鉴定有利关系方可重新鉴定，申请需有理由方可，能否启动，不再多说。
三被告为支持自己的主张向本院提交证据如下：
一、劳务公司证言一份，以证实劳务公司合法注册，有资质。二、分包合同，与林发社，依法分包，有保证金10万元，固定清算价，有承揽合同性质。三、林发社与肖刚签订的分包合同。
被告肖刚向法庭提交证据如下：
秦喜昌工资报酬，因原告住院不是雇佣关系，是承揽关系。二、付贵建、谢海奎证言，证明原告与肖刚是承揽关系，不是雇佣关系。证人谢海奎出庭作证，证实其证言属实。
原告对以上证据质证意见如下：
对一无异议，对二其真实性无异议，安全约定是内部约定，对施工工人没有约束力。对三真实性无异议，安全约定同二。对被告工人证人证言质证意见如下：与当事人有利害关系，内容不属实，对付贵建与书面不一致，相矛盾，内容不是亲自听见、看见，只是道听途说，内容时间不清，原告受伤后回家一趟不属实，建筑工程对劳动者未保护好，相关人员应负责，工程非法转包。证人苏白德出庭作证，证实证言内容属实，与原告是姑舅老表关系。证实与原告干完活后，所得工资大家平均分，其中包括秦喜昌。
根据当事人的陈述、举证和庭审诉辩，本院确认以下案件事实：
2012年2月21日，南阳市影苑居民拆迁安置小区项目承包劳务施工由被告南阳市力强建筑劳务分包有限公司承包建设第一承包人为谢海清。2012年4月1日，谢海清授权郑浩与林发社签订了1、2号楼《劳务分包合同》。2012年8月17日，被告林发社与被告肖刚签订《劳务分包合同》1、2号楼承包建设。原告于2012年6月份受雇于被告从事木工作业。在影范安置小区1号2号3号楼，2012年12月16曰下午2点左右，原告在作业中食指、中指、无名指被电锯锯伤(其中食指被锯断)，原告当即被送往南阳市骨科医院作简单处理后转入南阳市中心医院医治，2012年12月16日住院，2013年1月19日出院，共34天。通过手术治疗，共花去医疗费10248.34元，在治疗期间，被告支付7800元。原告院外购药8228.5元，仅有主治医师在购药发票上签字认可，但无其它相关证明。被告不服2013年4月18日南阳溯源法医临床司法鉴定意见书原告构成七级伤残的结果，要求对原告伤情重新鉴定。2013年9月28日，经宛城区法院委托，2013年10月12日南阳南石法医临床司法鉴定意见书鉴定原告构成伤残八级。对该鉴定结果原、被告均无异议。
本院认为，一、南阳市影苑居民拆迁安置小区项目承包劳务施工由被告南阳市力强建筑劳务分包有限公司分包建设，南阳市力强建筑劳务分包有限公司的第一分包人为谢海清，谢海清委托郑浩与被告林发社签订《劳务分包合同》1、2号楼承包建设，被告林发社与被告肖刚签订《劳务分包合同》1号楼承包建设。原告秦喜昌受雇于被告肖刚是事实上的劳务关系，原告秦喜昌在该建设工地受伤事故，被告肖刚对原告秦喜昌的受伤应承担70%的主要责任为宜，原告秦喜昌因自身注意不够以承担30%的次要责任为宜。二、被告谢海清认可南阳市力强建筑劳务分包公司的工程是交给其，并由其授权郑浩与林发社签订了劳务分包合同，但未提交谁与南阳市力强建筑劳务分包公司的第一承包人，故本院认为谢海清为第一承包人。因被告林发社与被告肖刚与被告南阳市力强建筑劳务分包有限公司是内部承包行为，故被告谢海清、林发社、南阳市力强建筑劳务分包有限公司对原告秦喜昌的赔偿承担连带清偿责任。三、关于原告诉请的赔偿数额：原告受伤在南阳市中心人民医院，住院2012年12月16日，出院2013年1月19日，共34天。1、医疗费，2012年12月16日住院，2013年1月19日出院，住院34天，医疗费10248.34元，院外购药8228.5元，证据显属不足，对院外购药本院不予支持。2、误工费，2012年建筑业职工平均工资为29054元。受伤住院2012年12月16日至定残前一日2013年9月28日，每天80元，80元／日×284天=22720.00元；3、护理费，依据2012年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为25379元，一人护理，每天70元×34天=2380.00元；4、住院伙食补助费，国家机关机关工作人员出差伙食补助费标准为30元，原告住院47天，34天×30元=1020元；5、营养费，结合原告伤情，34天×10元=340元；6、残疾赔偿金，原告属城镇居民，残疾赔偿金应予按2012年河南省城镇居民人均纯收入20442.62元。收入计算20年，20442.62元/年×20年×30%=122655.72元，7、交通费，结合原告住院实际情况以500元为宜；8、精神损害抚慰金，原告伤情构成伤残八级，依损害后果程度，结合我市经济发展水平等因素，本院确定原告的精神损害抚慰金为10000元：9、2012年河南省城市居民人均消费支出13732.96元，被抚养人，原告长女秦泓哲2001年8月10日出生，12岁，13732.96元×6×30%÷2＝12359.66元，二女儿秦泓斐2010年2月26日，13岁，13732.96元×15×30%÷2＝30899.16元，原告父亲秦国恩1942年4月5日，71岁，5032.24元×5÷4＝6290.30元及母亲王春秀1948年5月8日，5032.24元×5÷4＝6290.30元，合计：225703.48元。依照责任划分比例被告应承担225703.48元×70%=157992.43元，减去7800元，还应支付赔偿原告150192.43元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿用法律的若干问题的解释》法释[2003]20号第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十二条、第二十三、条第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告肖刚于本判决生效后十日内赔偿原告秦喜昌150192.43元
二、被告谢海清、林发社、南阳市力强建筑劳务分包有限公司对被告肖刚的赔偿承担连带清偿责任。
三、驳回原告秦喜昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由被告肖刚承担3300元，原告秦喜昌承担2500元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 李林峰
审判员 来新群
审判员 王 斌
二〇一三年十二月一日
书记员 王 勉