四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第990号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘翠华，女，生于l966年11月15日，汉族，高中文化，个体工商户，住四川省绵阳市涪城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谷运显，男，生于l965年11月11日，初中文化，建筑业，住四川省绵阳市涪城区。
刘翠华因与谷运显建设施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2008）涪民初字第1216号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭进行了审理。上诉人刘翠华、被上诉人谷运显到庭参加了诉讼。本案经调解无果，现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2003年2月10日，刘翠华（甲方）与谷运显（乙方）签订《私人住宅建设承包合同》一份，约定：刘翠华将修建四楼一底的砖混结构私人住宅土建工程以包工不包料将人工费以每平方米60元承包给谷运显；因承包方原因，工程质量不合格，承包方承担所浪费的材料和返工所需要的一切费用；施工期定为110天即从2003年2月10日起到2003年5月30日止，如有其他原因和人为不可抗拒的自然条件外工期可以延续，如无其他原因不能按期完工，每拖一天扣工程款l00元。此外，该合同对工程质量、付款方式等作了约定。合同签订后，谷运显即进场施工，于2003年8月完工。刘翠华于2003年9月入住使用该房。2005年，谷运显要求刘翠华支付未支付的尾款人工费5300元。刘翠华遂以交房逾期3个月和房屋有质量问题拒绝向谷运显支付。2006年4月26日，谷运显与刘翠华又因此事发生纠纷，经基层组织主持双方进行调解，刘翠华与谷运显双方签订书面承诺书，该承诺书载明：乙方（谷运显）于2003年承建甲方（刘翠华）位于三里村三社住房四楼一底，甲方在房屋峻工入住后发现有多处裂缝，担心是危房，双方协商，由甲方请质检部进行检测，同时乙方向甲方作以下承诺“若经质检部门检测后属危房或属质量结构问题引起的裂缝，一切经济损失概由乙方负责，并由乙方承担相应法律责任（经济损失和民事责任），经检测如属危房或质量结构问题引起的裂缝，监测费由乙方支付”，甲方向乙方承诺“经检测如不属危房或质量结构问题引起的裂缝，监测费由甲方支付，经监测如不属危房或质量结构问题引起的裂缝，甲方同意支付乙方的建房余款”。2006年9月，刘翠华与谷运显双方所在村、社又主持双方到现场对房屋进行勘测后认定房屋确实无沉陷，但刘翠华要求谷运显赔偿了质量损失后才支付所欠的人工费5300元，此纠纷仍然没有得到解决。2008年4月15日，刘翠华以房屋多处裂缝、漏水、地基下沉等为由诉至原审法院，并在审理中变更请求为：判令谷运显支付房屋司法鉴定费8600元，赔偿房屋加固及各项损失90815.55元，迟延交房违约金10000元，修房材料损失费6000元，诉讼费由谷运显承担。谷运显则提起反诉，请求判令刘翠华支付欠付人工费37309.5元（其中修建人工费6000元，2010年和2012年的房屋加固和维修人工费31309.5元）、两个人工受伤费用2100元以及逾期付款的利息，反诉费由刘翠华承担。
2008年4月25日，刘翠华申请对房屋质量问题进行司法鉴定。根据刘翠华的申请，原审法院启动司法鉴定程序后，绵阳市中级人民法院于2008年5月5日委托四川建明司法鉴定所进行司法鉴定。在该所未到达现场进行鉴定工作时，就发生了5．12地震，地震后，该司法鉴定所于2008年7月15日－2008年7月21日派员前往现场进行了鉴定工作。2008年7月30日出具建筑工程质量司法鉴定书，鉴定结论：l.基础无不均匀下沉现象，两面山墙顶点侧向位移分别为6毫米和18毫米，根据《砌体工程施工质量验收规范》CB50203—2002第5．2．5条侧向位移值小于砖砌体垂直度允许偏差，表明地基基础完好；2.由于两建筑在①轴线处采用共用基础，基础上部墙体间留设伸缩缝，伸缩缝内大部份无填充物，但在伸缩缝在第一层部份填充混凝土，没能将两建筑物完全断开，导致墙体受到因温度变化产生的较大应力，这是5．12大地震前房屋一、二楼出现的裂缝主要原因，房屋其余部位裂缝（含5层外墙裂缝）为抹灰层开裂，为施工不当所致；4.该住宅楼各部位漏水，均为设计施工不当所致…；5.屋顶③一④轴线之间现浇板倾斜为施工原因所致；6.楼梯踏步高度不均为施工质量问题；7.由于5月12日汶川大地震的影响，地震前该住宅楼各构件裂缝的规模无法判断。刘翠华对该司法鉴定结论提出异议，请求给更正和补充鉴定结论。2008年9月12日，该司法鉴定所出具补充鉴定结论：1.从房屋的倾斜情况和房屋裂缝（含地梁裂缝）分析，鉴定对象出现了一定的不均匀下沉现象，其不均匀下沉原因主要是地基持力层压缩变形过大，加上①轴线和轴线位置地基受力较其它位基大（需多承担相邻建筑部份重量和轴线之间挑出部分重量），导致轴线①轴线相交部位附近地基下沉较大。地基不均匀下沉出现在房屋施工阶段和竣工后使用期间，因无房屋沉降变形观测资料，无法对两阶段房屋的实际倾斜和沉降变形质量进行确认。2.房屋裂缝，尤其是轴线之间和①-
②轴线之间墙体裂缝，主要因地基不均匀沉降所致，受汶川大地震影响，裂缝有所扩大，同时产生一些新的裂缝。3.屋顶漏水除与未设置防水层和温度伸缩缝有关外，房屋倾斜及地基不均匀下沉导致屋顶局部位置高于排水口，积水不能有效排泄也是其屋顶漏水原因之一。室内卫生间及厨房周围墙面和楼板漏水除与防水施工因素有关外，因房屋变形和地震影响，造成防水平层局部破坏和新生缝（含界面缝）对漏水也有较大影响。4.由于无地勘资料，无设计及施工资料，也没有近期双方认可的房屋变形观测资料，无法确认地基的承载力是否满足要求，也无法对地基是否在继续沉降进行判别。5.本报告与原鉴定报告如有矛盾之处，以本报告鉴定结论为准。刘翠华对该补充鉴定结论仍然提出异议，请求对鉴定结论给予更变和补充。该司法鉴定所两次书面答复不再进行补充鉴定。刘翠华为此支付了鉴定费8600元。
2009年4月，刘翠华申请对房屋基础加固，房屋漏水等维修费应是多少进行鉴定评估。原审法院依据刘翠华的申请启动司法鉴定程序后，绵阳市中级人民法院委托南京固强建筑技术有限公司进行司法鉴定，该所2009年6月9日回复“因为该房屋没有施工建筑图，又无地勘资料，本着客观、公正、公平、科学准确合法的工作原则，故无法完成委托的设计评估，建议终结此次委托。”就此由于房屋的加固，维修方案和需要多少费用不能具体确定，后经原审法院多次组织刘翠华、谷运显和双方所在的居委会到现场座谈协调，刘翠华和谷运显于2009年11月13日达成加固维修方案：“1.房屋怎样加固和维修由刘翠华与谷运显和社区居委会有关领导到现场勘察具体原因制定。2.房屋加固维修的材料费由刘翠华垫支购买，购买材料的数量由谷运显造出计划，购买的材料由谷运显进行验收后在发票和收据上签字认可。房屋加固、维修的人工费由谷运显垫支，到现场务工的小工和技工的天数由刘翠华进行记录双方签字认可。开工时间定于2009年11月31日在春节前必须完工。完工后加固、维修的费用由法院进行调解或判决”。按照此方案加固维修后，刘翠华认为房屋后面还应加固维修处理，因此原审法院又主持双方到现场按照刘翠华提出的要求对房屋进行第二次加固和维修处理，2012年第二次加固和维修处理仍然是刘翠华垫支材料费，谷运显垫支人工费。在两次房屋的加固、维修过程中，刘翠华与谷运显双方均没有按照2009年11月13日达成的加固维修方案对购买的材料发票和收据由谷运显签字认可，小工和技工的天数由双方签字认可，刘翠华向原审法院提交的购买材料的收据、发票28259.45元均没有谷运显签字认可，另外沙石款7500元、运建渣费1460元属白领条均无谷运显的签字订可。谷运显向原审法院提交的人工费为小工工资10412.5元（122.5天×每天85元）、木工工资800元（5天×每天l60元）、技工9711元（74.7天×每天l30元）、内外墙帖砖人工费3400元、挖基桩人工费2300元、门面地砖人工费336元、涂料人工费4350元合计31309.5元，刘翠华也未对其签字认可，而刘翠华向原审法院提交的工人工资记录是小工工资5940元（99天：女小工7天每天50元，男小工92天，其中85天每天60元，2012年7天每天70元），技工工资3495元（其中木工2天每天100元；技工23天其中每天80元，2012年1天为l20元；石匠20天，其中18.5天每天70元，2012年1.5天每天80元）合计9435元，该记录也没有谷运显的签字认可。双方各自记录差距小工天数23.5天，技工天数差距32.2天，相差人工费金额合计21874.5天。在原审庭审中，刘翠华与谷运显对上述小工、技工人工费以外的内外墙贴砖包干人内外墙贴砖包干人工费谷运显垫支为2000元，粉刷涂料垫支2500元，后墙加固挖基桩垫支2300元，合计6800元，双方予以认可，但对双方记录的小工天数技工天数和工资计算标准分歧较大。原审法院经咨询建筑业相关人员和建筑劳务公司，小工工资和技工工资没有统一标准，小工根据年龄身体状况2010年－2012年工资在60－80元／天，技工工资在100－120元／天，石匠属技工之列。
在二审审理中，刘翠华提供了两组证据：第一组，三份绵阳市城郊乡三里社区居委会第三居民小组出具的证明，欲证明当地修房的实际情况，谷运显的人工工资情况以及房屋仍在漏水。第二组，收条六份和证明两份，分别载明收到刘翠华维修电路短线维修及插板费用60元、修理房子漏水维修费用200元、做厨房门200元、因房屋漏水补偿房客300元、安装大门玻璃人工费200元、维修卷帘门钢带100元、维修卷帘门40元、做铝合金窗150元，欲证明少算损失1250元。对此，谷运显质证认为，对社区小组出具证明的真实性予以认可，但未答应给刘翠华维修房屋，人工工资是没有算高，三份证明达不到对方证明目的；收款收条及证明不是真实的，不予认可。另在本案审理中，根据刘翠华的申请并经双方同意，本院于2014年11月3日向四川建明司法鉴定所发函，请该所对案涉房屋工程出现的裂缝以及漏水的原因以及是否属施工质量问题进行补充鉴定，并对下列问题予以明确：一、案涉房屋工程出现裂缝以及漏水是否与施工人谷运显的施工有关；二、若案涉房屋工程出现裂缝以及漏水与施工人谷运显的施工有关，则施工人谷运显应对此承担多大的责任。2015年3月17日，四川建明司法鉴定所作出川建明（2015）0303号《关于“绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第990号公函的回复》，该回复载明“我所根据经验对施工人谷运显的责任划分提出下面建议，仅作为为法院对最终责任划分的参考意见。1.案涉房屋工程出现裂缝以及漏水与施工人谷运显的施工有关。2.轴线之间和①－②轴线之间墙体裂缝，主要是因地基基础不均匀沉降所致，施工人谷运显对此应负全部责任。3.房屋其余位置裂缝，由于现场鉴定时间是在‘5.12’汶川大地震后，我所鉴定人员无法完全区分施工与‘5.12’汶川大地震对裂缝成因的影响，施工人对此负50％的责任。4.室内外卫生间及厨房周围墙面和楼板漏水除与防水施工因素有关外，同地基基础不均匀沉降引起的房屋变形也有较大关系；外墙渗水为砂浆密封不严所致，施工人谷运显对此应付全部责任。5.屋面未设置防水层和温度伸缩缝是屋面漏水的主要原因，此外房屋屋面现浇板倾斜及地基基础不均匀下沉导致屋面局部位置低于排水口，积水不能有效排泄也是其屋面漏水原因之一。如确系刘翠华未提供房屋防水材料及施工的相关费用，施工人谷运显对此应负50％的责任。”对该回复，刘翠华表示予以认可，但对其中的第四项和第五项，认为都应是谷运显的责任。谷运显则称对第一项无异议；轴的①－②轴有点裂缝；第三项纯粹是地震影响，与己无关；房屋漏水是因没做防水层，喊刘翠华加钱，她不给钱；外墙其实没有漏水。
另查明：谷运显有四川省建设委员会签发的施工员证，但无建设多层房屋的资质。
上述事实，有当事人的陈述、私人住宅建设承包合同、承诺书、证明、记录清单、座谈记录、司法鉴定报告、收条、收据、发票、照片、三里社区信访调解办公室关于刘翠华有关情况的说明等证据证实。
原审法院认为：被告无修建多层砖混结构房屋的资质，原告与其签订四楼一底的住宅修建承包合同属原告选任过失，在修建房屋完工后，该房屋出现了一定的质量问题，加之“5.12”大地震破坏影响，对房屋质量问题进一步扩大，对该房屋两次加固维修，所产生的材料费、人工费，原、被告均应承担相应的民事责任。关于两次加固的材料费、人工费如何认定的问题？该院认为：原、被告双方均未按照2009年11月13日双方认可的房屋加固维修方案实施，致使双方产生分歧，双方应承担责任，酌定为原告购买材料费用为28259.45元，沙石款7500元、运建渣费用1460元三项合计37219.45元。原告其他白条和经济损失无充分证据证明应当不予认定和支持。被告两次加固的人工费酌定为原、被告双方各自记录的小工天数、技工天数相加除以2为小工和技工的天数，即小工122.5天＋99天÷2=110.75天，技工45天＋79.7天÷2=62.35天。根据咨询情况，2010年－2012年小工工资为60－80元／天，技工工资在100－120元／天，酌定为小工工资每天70元，技工工资每天110元，被告两次加固维修房屋人工费为小工工资7752.5元（110.75天×每天70元），技工工资6858.5元（62.35天x每天ll0元）加前述双方认可的包干人工费6800元，被告人工费损失合计为21411元。关于原告主张违约金10000元是否应当支持的问题？该院认为：被告无建筑多层楼房的资质，原告与其签定四楼一底的楼房建筑合同，违反了相关法规，该合同应属无效合同没有法律约束力，且双方约定的是包工不包料延期交房也有其他不确定因素，故原告主张违约金不予支持，原告主张退还质保金和其他损失，无充分证据证明不予支持。为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定遂判决：一、被告谷运显在本判决生效后七日内支付原告刘翠华材料费37219.45元的50％即l8609.73元；二、由被告谷运显在本判生效后七日内向原告支付鉴定费8600元的50％即4300元；三、原告刘翠华在本判决生效后七日内向被告谷运显支付人工费21411元的50％即l0705.5元；四、原告刘翠华在本判决生效后七日内支付被告修建房屋时的人工费5000元；五、上列一、二、三、四项品迭后由被告谷运显支付原告刘翠华7204.23元，在本判决生效后七日内付清；六、驳回原告刘翠华、被告谷运显其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的资金利息。案件受理费2220元，反诉诉讼费300元合计2520元，由原告刘翠承担2000元，被告谷运显承担520元。
原审法院宣判后，原审原告刘翠华不服原审判决，提出上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人对上诉人的房屋修建延误工期三个多月，到2003年竣工，应按合同约定支付延误工期费用10000元。二、房屋还没竣工，上诉人就发现房屋有裂口现象，后来裂口逐渐变大，多次找被上诉人加固地基基础遭到拒绝，但出具了承诺书，承诺若以后出现结构质量问题及经济损失全由被上诉人承担。三、被上诉人在承建房屋时称其有建房资质，被上诉人有不告之错，且上诉人的房屋是经审批具有合法建房手续的合法建筑，原审法院认定上诉人与被上诉人签订的合同无效错误。四、根据鉴定结果，积水不能有效排泄是房屋漏水的原因之一，故要求必须处理楼顶。上诉人买材料时找被上诉人，被上诉人不去也不签字，也不让上诉人给其人工天数签字，不是上诉人的错，应全部认可上诉人的全部损失。五、上诉人房屋存在质量问题是因上诉人偷工，基础没挖到持力层，不是地震原因。造成地圈梁断裂的原因，一是地基不均匀沉降，而是因前地梁只有24公分大，房屋的重量超出了其承载力。地震和地基不均匀沉降没有关系，如果说有影响，必须要让上诉人承担责任，也是补裂口的费用，也不是承担加固基础和构造柱的损失费，更不是损失费的一半。且从上诉人知道基础出了问题后，多次找被上诉人加固基础，均遭到拒绝，若从开始加固房子，就不会损失这么严重，理应让被上诉人承担上诉人的所有损失和被上诉人的人工费，即使有地震，也不应让上诉人承担。六、上诉人在原审认可的被上诉人提交的人工费6800元并不是自愿认可的，是因为原审法院要请有资质的单位来作评估鉴定后而作出的。七、被上诉人写的工价高得离谱，出勤天数也多得离谱，但原审法院明知是假仍予以认可。同时，被上诉人对上诉人的损失赔偿在一审庭审时是认可的。八、现在楼顶需处理，两个厕所、厨房漏水需返工，一楼地砖需返工，五楼地砖需返工，若被上诉人不处理和返工，则请求判成钱。九、加固后一楼套间防盗门又变形了，请求法院判令该房若仍出现房屋裂口、变形、地基下沉，所需要的各项费用及损失全部由被上诉人承担。故请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求，一、二审的诉讼费及反诉费由被上诉人承担。
被上诉人谷运显辩称：刘翠华的房子是2003年修的，大部分质量问题都是5.12地震造成的；房子延期是因对方一直拖欠工资，且中途上诉人要求该修现浇房，不是被上诉人的问题；上诉人喊设计图纸，因被上诉人没有设计图纸资格，都是按上诉人的意思在修的；双方间的合同合法有效；被上诉人在原审中没有认可上诉人说的损失；上诉人的上诉理由不成立。
本院认为：由于刘翠华所建房屋为四楼一底的多层建筑，应属《中华人民共和国建筑法》的调整范围，故其与谷运显签订的《私人住宅建设承包合同》因违反建筑法规的相关规定应属无效合同。据此，对刘翠华所持应按合同约定支付违约金10000元的主张不予支持。对刘翠华主张的房屋维修加固以及其他损失90815.55元，由于双方在两次维修加固时均未按认可的维修加固方案执行，仅凭现有证据无法确认实际产生的材料款和人工费，故原审法院结合维修加固的实际需要以及双方的陈述酌情支持刘翠华垫支材料费2825.45元、砂石款7500元、建渣运费1460元共计37219.45元，酌情支持谷运显垫支人工费21411元，并无不当，应予维持。关于案涉房屋两次维修加固产生的材料费和人工费的负担问题。由于现有证据无法确认对案涉房屋两次进行维修加固的具体位置，故对该费用无法参照四川建明司法鉴定向本院所作回复中关于责任的划分意见来确定谷运显与刘翠华负担的具体比例。此外，根据四川建明司法鉴定所出具的建筑工程质量司法鉴定书及其补充鉴定和向本院所作回复中关于责任的划分意见，可以认定谷运显对案涉房屋出现的质量问题应承担主要责任。因此，对案涉房屋两次维修加固产生的材料费和人工费，由谷运显承担70％的责任，由刘翠华承担30％的责任，较符合本案实际。对刘翠华在二审中主张少算的损失1250元，因谷运显不予认可，且无法确认此系维修加固所必然产生的费用，故该主张不予支持。对刘翠华在二审中主张的楼顶、厕所、厨房漏水、一楼和二楼地砖需返工以及防盗门变形等损失，因未提供证据证实，故对其该主张不予支持。
综上，上诉人刘翠华的上诉理由部分成立，对其上诉请求中合理部分予以支持。原判认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2008）涪民初字第1216号民事判决第四项“原告刘翠华在本判决生效后七日内支付被告修建房屋时的人工费5000元”、第六项“驳回原告刘翠华、被告谷运显其他诉讼请求”；
二、变更绵阳市涪城区人民法院（2008）涪民初字第1216号民事判决第一项“被告谷运显在本判决生效后七日内支付原告刘翠华材料费37219.45元的50％即l8609.73元”为谷运显在本判决生效后七日内支付刘翠华材料费37219.45元的70％即26053.62元；
三、变更绵阳市涪城区人民法院（2008）涪民初字第1216号民事判决第二项“由被告谷运显在本判生效后七日内向原告支付鉴定费8600元的50％即4300元”为由谷运显在本判生效后七日内向原告支付鉴定费8600元的70％即6020元；
四、变更绵阳市涪城区人民法院（2008）涪民初字第1216号民事判决第三项“原告刘翠华在本判决生效后七日内向被告谷运显支付人工费21411元的50％即l0705.5元”为刘翠华在本判决生效后七日内向谷运显支付人工费21411元的30％即6423.30元；
五、变更绵阳市涪城区人民法院（2008）涪民初字第1216号民事判决第五项“上列一、二、三、四项品迭后由被告谷运显支付原告刘翠华7204.23元，在本判决生效后七日内付清”为上列一、二、三、四项品迭后由谷运显支付刘翠华20650.32元，在本判决生效后七日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的资金利息。
一审案件受理费2220元，反诉诉讼费300元合计2520元，由原告刘翠华承担2000元，被告谷运显承担520元。二审案件受理费1758元，由刘翠华承担758元，由谷运显承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一五年七月十五日
书记员 刘 颖