杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第170号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人胡某。因本案于2013年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人孙建荣（法律援助），浙江泽毅律师事务所律师。
被告人郑某。因本案于2013年10月13日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人方婷婷（法律援助），浙江振业律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）1526号起诉书、以余检未检刑变诉（2014）2号变更起诉决定书指控被告人胡某犯聚众斗殴罪、赌博罪、被告人郑某犯赌博罪，于2014年1月27日向本院提起公诉并于2014年3月31日向本院变更起诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员毛爱萍、刘香玲出庭支持公诉。被告人胡某及其辩护人孙建荣、被告人郑某及其辩护人方婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
一、聚众斗殴事实
2013年6月12日下午，陆应美与刘新志（均已起诉）因赌场纠纷相约于当日18时许在余杭区良渚街道康门水库斗殴。随后，刘新志纠集了许杨及王某、胡家全、王云峰、王松、贺亮义、赵三涛、军锋、余阳斌、周汉旺、俞春辉、成君、周本欢、韩飞燕、周亚（均已起诉）等30余人，并准备了砍刀、弩、钢管等用于斗殴的工具，乘车来到康门水库聚集，并以上身赤膊来区分是否本方人员。陆应美纠集了被告人胡某及温其彬、张光友、杨晓翔、方军、杨兴祥、胡超（均已起诉）等20余人，并准备了用于斗殴的鱼叉、砍刀及烟花等工具，以戴白手套来区分是否本方人员，后乘坐黄鱼车来到康门水库聚集。
当日18时30分许，双方人员聚集后，便持工具冲向对方斗殴。因陆应美一方人员数量及所持工具明显弱于对方，双方人员刚接触，陆应美一方人员便返身逃跑。刘新志一方继续追打对方，陆应美一方人员以向对方燃放烟花作掩护后乘车逃离现场，刘新志一方人员随后也陆续乘车逃离现场。在斗殴过程中，被告人胡某和他人抬着烟花前进并向对方燃放，后返身乘车逃离现场。
据以指控的证据有：证人陈某、孙某、卢某等人的证言；搜查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录；扣押物品清单及照片；户籍证明、抓获、破案经过等书证；被告人胡某及同案人员陆应美、胡超、温其彬等人的供述和辩解等。
二、赌博事实
2013年3月至5月，陆应美、温其彬、胡朝建、段玉龙（均已移诉）等人在杭州市余杭区良渚街道浅港头21号旁的露天场地，多次组织参赌人员以扑克牌“打小九”的方式聚众赌博，抽头获利人民币约20万元。期间，被告人郑某负责在赌场内抽头等，被告人胡某明知他人赌博，仍负责为赌场放哨。
据以指控的证据有：证人王某的证言；拘留证复印件等书证；辨认笔录；被告人胡某、郑某及同案人员胡朝建、陆应美、温其彬、胡超、段玉龙的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人胡某的行为已构成聚众斗殴罪、赌博罪，且系持械聚众斗殴，被告人郑某的行为已构成赌博罪，对被告人胡某应当数罪并罚，被告人胡某、郑某在赌博犯罪中系从犯，提请本院依照《刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第六十九条、第二十七条之规定处罚。
被告人胡某辩称其只是点燃烟花，没有抬烟花冲向对方；其在赌博犯罪中共望风3天。
被告人胡某的辩护人提出，1）被告人胡某在聚众斗殴中所起作用及危害后果较小，虽持械但没有用于斗殴，2）被告人胡某在赌博犯罪中系从犯，3）被告人胡某系初犯、偶犯。综上，要求对被告人胡某从轻或者减轻处罚。
被告人郑某辩称抽头的金额最多为8、9万元。
被告人郑某的辩护人提出，1）被告人郑某系从犯，2）被告人郑某系坦白，认罪态度较好，系初犯、偶犯。综上，要求对被告人郑某从轻处罚。
经审理查明：
一、聚众斗殴的犯罪事实
2013年6月12日下午，陆应美（另案处理）与刘新志（另案处理）因赌场纠纷相约于当日18时许在余杭区良渚街道康门水库斗殴。随后，陆应美纠集了温其彬、胡超（均另案处理）等人，胡超纠集了被告人胡某等人，共计纠集20余人，并准备了用于斗殴的鱼叉、砍刀及烟花等工具，以戴白手套区分是否本方人员，后乘坐黄鱼车到康门水库聚集。刘新志纠集了王某、赵三涛（均另案处理）等30余人，并准备了砍刀、弩、钢管等用于斗殴的工具，乘坐私家车到康门水库聚集，并以上身赤膊来区分是否本方人员。当日18时30分许，双方人员聚集后互相持械或徒手冲向对方斗殴。因陆应美一方人员数量及所持工具明显弱于对方，双方人员刚接触，陆应美一方人员便返身逃跑。刘新志一方继续追打，陆应美一方人员以向对方燃放烟花作掩护，后乘车逃离现场，刘新志一方人员随后也陆续乘车逃离现场。
在斗殴过程中，被告人胡某抬烟花冲向对方人员、点燃烟花并向对方人员燃放，掩护其方人员逃离现场。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人杜某（案发现场附近村民）的证言，证实案发当日18时许其看到康门水库坝上有三、四十名赤膊持砍刀等工具的人冲向另外一、二十名戴手套、持工具往坝上冲的人，双方遇到一起，还有人放礼花，礼花在打架的人当中爆炸，戴手套一方人员向坝下逃窜，赤膊一方人员追赶，围观群众一二百人称两帮人太凶、治安太差等事实；
2、证人钱某（案发现场附近村民）的证言，证实案发当日18时许，其听到烟花燃放的声音，看到很多赤膊的人持刀追赶另外一伙人，双方都有武器，一共有三、五十人，其等群众觉得生活不安全等事实；
3、证人刘某（案发现场附近村民）的证言，证实案发当日18时许，其听到烟花燃放的声音后看到大坝的方向有两伙人持刀、棍打斗，其中一方赤膊，燃放的烟花在人群中炸开，其受到惊吓等事实；
4、证人马某（案发现场附近村民）的证言，证实案发当日18时许，其听到有人在通往康门水库的村道放烟花，后其看到三十多名赤膊拿工具的男子乘车离开，民警出警后从路边的田里找到几把砍刀和关公刀，还带走两名男子，其听说是发生了斗殴事件，认为应该严厉打击的事实；
5、证人田某的证言，证实案发当日其驾车经过康门水库山脚下村道，看到路中间有一个绑着木棍的已经燃放过的大烟花，后五、六个光着上身的小伙子（其中两三个拿着木棒）经过等事实；
6、证人沈某的证言，证实案发当日其驾驶面包车将六名男子送到康门水库，后陆续有一些年轻人乘车赶到水库大坝，并从车上拿下砍刀等工具，后两伙持砍刀和棒的人冲在一起，有人燃放礼花，礼花在打架的人的上方爆炸，后一帮人逃跑，赤膊的一方追了一段，后其将该六名男子又送回良渚，其收取200元车费等事实；
7、同案人员陆应美的供述和辩解、辨认笔录和照片，证实2013年6月12日下午14时许，其和刘新志因赌场的事情约好在康门水库打架，后其纠集了温其彬、胡超等人，胡超纠集了被告人胡某等人，携带鱼叉、短刀等，购买并捆扎用于斗殴的大烟花，准备了手套便于辨认己方人员，分成3辆黄鱼车于18时许到达康门水库，对方人员已在水库上面，其一方人员遂持工具冲向对方，其中被告人胡某和另外一人抬着烟花跟在后面，刘新志一方50余人持关公刀冲向其方人员，后其方人员逃跑，被告人胡某向对方人员燃放烟花，其方人员逃离等事实；
8、同案人员温其彬的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被纠集参与陆应美一方斗殴，其方人员分乘坐三辆黄鱼车，装载鱼叉、钢管、刀、红缨枪、烟花等到达斗殴地点后戴白手套持工具冲向对方，其中被告人胡某和一个胖子持烟花燃放等事实；
9、同案人员胡超的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被纠集参与陆应美一方斗殴，携带钢管、鱼叉、砍刀、烟花等工具乘坐面包车到达康门水库，陆应美喊了声“冲”，其方人员带白色手套冲向对方，后对方冲下五六十名赤膊持关公刀的男子，其方人遂往回逃，期间其方人员持烟花向对方燃放，后其方人员乘车逃离现场等事实；
10、同案人员方军的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被纠集参与陆应美一方斗殴，斗殴过程中其等人持砍刀冲、鱼叉、钢管冲向对方，对方几十个赤膊的男子持砍刀冲向其方，双方即将遭遇时，其方后侧有烟花燃放，其方人员遂往回逃跑，其看到被告人胡某和一个胖胖的男子抬着烟花等事实；
11、同案人员杨兴祥的供述和辩解、辨认笔录和照片，证实案发当日，其系被纠集参与陆应美一方斗殴，其等人乘车到达康门水库，其方人员戴白手套持刀、钢管、鱼叉等工具冲向对方，对方五十名余赤膊的男子持长刀冲向其方，其方人员逃跑，被告人胡某抬烟花并向对方人员燃放烟花等事实；
12、同案人员张光友的供述和辩解、辨认笔录和照片，证实案发当日其系被纠集参与陆应美一方斗殴，其方人员戴白手套持刀、钢管、鱼叉等工具冲向对方，对方五六十人持关公刀和长刀冲向其方，其方人员逃跑，被告人胡某和一个胖子抬烟花并在其方人员后侧向对方人员燃放，其差点被烟花打到，后其方人员乘车逃离等事实；
13、同案人员刘新志的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日下午其与陆应美约定在康门水库斗殴，其纠集王某、周本欢、赵三涛、周汉旺、军锋、贺亮义等人，并让赵三涛准备工具，有人提出再叫一些人，大家就打电话叫人，后其方人员乘坐车辆到达康门水库，待陆应美方人员到达现场并戴白手套持鱼叉、砍刀等工具冲向其方人员后其方人员三、四十人亦赤膊冲向对方，双方人员即将遭遇时，对方人员逃跑，其方人员追赶过程中对方有人燃放烟花等事实；
14、同案人员王某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被纠集参与刘新志一方斗殴，其方人员赤膊持砍刀、关公刀、烟火、弩等工具冲向对方，其中其持砍刀冲向对方，对方二、三十人持工具冲向其方，双方遭遇后对方朝其方人员燃放烟花，后对方逃跑等事实；
15、同案人员赵三涛的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被纠集参与刘新志一方斗殴，陆应美方人员到达现场并戴白手套持工具冲向其方，其方人员赤膊持洋镐柄、砍刀、烟花等工具冲向对方，双方即将遭遇时对方人员逃跑并向其方人员燃放烟花等事实；
16、同案人员王云峰的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被纠集参与刘新志一方斗殴，对方人员到达后，其方人员赤膊持砍刀等工具冲向对方，后对方人员逃跑并向其方人员燃放烟花，其方人员追赶，其方人员有人手被烟花炸伤等事实；
17、同案人员周汉旺的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被刘新志纠集参与斗殴并应刘新志的要求纠集俞春辉并要求俞春辉叫上身边的人，其等人乘坐车辆到达康门水库大坝上，并在刘新志的指示下从车内拿出刀藏在路边的草丛中，待对方人员到达后，其方人员赤膊冲向对方人员，后对方燃放烟花并逃走，其方人员亦乘车离开现场等事实；
18、同案人员军锋的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被“黑皮”和刘新志纠集参与斗殴，其纠集韩飞燕乘车前往康门水库，现场有刀、钢管、洋镐柄、弩等工具，待对方人员到达并戴白手套持刀和钢管等冲向其方，其方人员赤膊持刀等工具冲向对方，后对方逃跑并向其方人员燃放烟花，其方人员追赶，对方人员乘车逃离等事实；
19、同案人员韩飞燕的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被军锋纠集并应军锋的要求纠集成君、周亚，其等人乘坐车辆到达康门水库坝上，待对方人员到达并持工具冲向其方人员，其方人员二、三十人赤膊持长刀、短刀、弩等工具往下冲，后对方逃跑并朝其方人员燃放烟花等事实；
20、同案人员贺亮义的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日，其系被刘新志纠集驾驶车辆载刘新志等人到康门水库，到达现场后有人从其驾驶的车内拿出两把长刀扔在路边的草丛内，后其驾车途经安溪转盘处看到三辆面包车开过，其跟在面包车后面，快到康门水库的时候，其听到放烟花的声音，驾车到距水库边五六十米时之前三辆面包车从其车旁开过，很多赤膊的男子持刀在追，后其驾车将刘新志等人带离现场等事实；
21、同案人员王松的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日赵三涛纠集其参与斗殴，其等人乘坐面包车到达康门水库，待对方人员到达并戴白手套持砍刀、铁棍等工具冲向其方时，其方人员二十余人赤膊持砍刀、木棍、弩等工具冲向对方，后对方人员点燃烟花向其方人员燃放并逃跑等事实；
22、同案人员胡家全的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日17时许，其从王某处得知刘新志和陆应美在康门水库打架后其驾车到达康门水库，其方已经有刘新志、王某、军锋、余阳斌、周本欢等十几个人，路边的草丛内放了很多刀、木棍等工具，后对方人员到达现场持长刀冲向其方人员，其方人员赤膊持长刀、短刀等工具冲向对方，并将其旁边的烟花点燃，后对方也向其方人员燃放烟花，双方快遭遇时对方人员逃跑等事实；
23、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的情况及民警从案发现场提取烟花一个等事实；
24、证据制作说明、监控视频及截图，证实民警调取治安监控显示案发当日双方人员聚集相互斗殴的情况，其中在斗殴过程中陆应美方有烟花向对方燃放，烟花在对方人群炸开，陆应美方人员手持烟花边燃放边后退，后弃烟花逃跑等事实；
25、户籍证明，证实被告人胡某的身份情况及在户籍地辖区无违法犯罪记录的事实；
26、抓获、破案经过、情况说明，证实本案的侦破经过及被告人胡某系被动归案的事实；
27、被告人胡某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当日其系被胡超纠集参与聚众斗殴，其方人员携带砍刀、长宽均在50cm左右的绑着两根木棍的烟花等工具到达现场，斗殴过程中其点燃烟花等事实。
上述证据确实充分且互相印证，足以认定。
被告人胡某辩称其没有抬烟花冲向对方，其辩护人提出被告人胡某虽然持械但没有用于斗殴中，经查，同案人员陆应美、温其彬、方军、杨兴祥、张光友的供述与监控视频相互印证，足以认定被告人胡某在斗殴过程中抬烟花跟在其方人员后面，后向对方人员燃放烟花帮助己方人员逃离的事实，上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
二、赌博的犯罪事实
2013年3月至5月，陆应美、胡朝建、温其彬、苑海峰（均另案处理）伙同段玉龙（已判刑）等人在杭州市余杭区良渚街道浅港头21号附近多次以扑克牌打“小九”的形式聚众赌博，从中抽头获利约人民币20万元。期间，被告人郑某负责抽头，被告人胡某明知他人赌博，仍负责为赌场放哨5次左右。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、同案人员段玉龙的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年3月初，其与陆应美、胡朝建、温其彬、苑海峰、胡志刚经商议后在杭州市余杭区良渚街道浅港头16号附近采用扑克牌打“小九”的形式组织聚众赌博，被告人郑某以及陆应美的舅佬负责抽头，每次赌博结束，被告人陆应美支付放风的人每人100元的工资，该处聚众赌博断断续续开了2个月左右，一般每天抽头款两、三千元，多的时候4000余元，平均每天抽头2500元，共抽头获利37500元的事实；
2、同案人员陆应美的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年3月，其与胡朝建、温其彬、苑海峰、胡志刚、段玉龙在杭州市余杭区良渚街道浅港头21号前面的空地聚众赌博，被告人郑某负责抽头，被告人胡某等人望风，场地每天抽头4、5千元，其每天支付被告人郑某200元、支付被告人胡某等望风人员100元，至5月份共聚众赌博二个月左右，共计抽头获利20万元左右的事实；
3、同案人员胡朝建的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实因2012年其在被告人陆应美开设的位于杭州市余杭区良渚街道浅港头21号前面的空地赌场内输了很多钱，故2013年3月份，陆应美找到其称要带其赚钱，让其参与陆应美开设在同一地点的露天赌场，陆应美跟其说了几次后其同意了，其负责拉动赌博气氛，赌场老板还有温其彬、段玉龙、苑海峰、胡志刚，赌博形式为扑克牌打“小九”，大部分时间是“小郑”负责抽头，该处组织赌博一个月左右，实际天数为20天左右，每天抽头三四千元左右，抽头款由陆应美保管，抽头、望风等人员的好处费由陆应美发放，抽头提成也由陆应美分配，每天发放“工资”、场地费及香烟钱等日常的开支需要1000余元的事实；
4、同案人员温其彬的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年4月份左右，陆应美、胡朝建、苑海峰、胡志刚、段玉龙在杭州市余杭区良渚街道浅港头一露天场地聚众赌博，陆应美让其到该场地帮忙并提出给其一成股份，其提出不要股份，但要求比别人多拿一点“工资”，但对外仍称其有股份，被告人胡某等人负责放哨，“小郑”负责抽头，该处的聚众赌博持续了一个多月，但真正组织赌博的有二十天左右，平均每天抽头2000元的事实；
5、同案人员胡超的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年3、4月份左右，陆应美、胡朝建、胡志刚、苑海峰等人在杭州市余杭区良渚街道浅港头一露天场地合伙开赌场，组织他人以扑克牌打“小九”形式的聚众赌博，其5月份到该赌场，每天在赌场内逛逛，至5月底赌场结束，“小郑”负责抽头，胡某等人望风，赌场平均每天抽头2000元左右的事实。
6、刑事判决书，证实同案人员段玉龙已判刑的事实；
7、常住人口信息，证实被告人郑某的身份情况；
8、抓获、破案经过、情况说明，证实本案的侦破经过及被告人郑某、胡某系被动归案的事实；
9、被告人郑某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年3月至5月，其应陆应美的要求到陆应美、温其彬、胡朝建、苑海峰、胡志刚等人组织的位于杭州市余杭区良渚街道勾庄村浅港头一棋牌室边上的赌博场所帮忙望风、抽头，期间，其基本每天都在该赌博场所直至陆应美等人不在该处组织赌博，胡某在赌场内待了一个月不到，场地每天扣除500元左右吃饭、香烟、饮料等开销、800元费用及给帮忙人员的“工资”等，陆应美等几人每天能拿到3000元至4000元钱，故其估计每天抽头在4000元至5000元左右，上述场地共聚众赌博40天，抽头获利在16万至20万之间，其个人获利6000元左右，且据其所知，在其到该赌博场地帮忙之前，陆应美等人已在该处聚众赌博等事实；
10、被告人胡某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年5月初，胡超让其到陆应美的赌博场地帮忙放哨，每天给其150元左右，其去了大约2个星期，但平时在赌场里玩，每天抽头三、四千元，中间有3天时间胡超让其帮忙放哨，并给了其3次放哨的550元钱，5月底，赌场关掉，且据其所知，在其到该赌博场地钱，该赌博场地已经开了一个多月等事实。
上述证据确实充分且互相印证，足以认定。
被告人胡某辩称其在赌博犯罪中共望风3天，经查，同案人员陆应美关于每次给被告人胡某100元、同案人员段玉龙关于每次赌博结束，被告人陆应美支付放风的人每人100元的工资的供述与被告人胡某共拿到550元钱的供述相互印证的部分，足以认定被告人胡某为赌场放哨5次左右，对其辩解，本院不予采信。
被告人郑某辩称抽头金额最多为8、9万元，经查，1）同案人员陆应美、胡超、段玉龙的供述与被告人郑某的供述相互印证的部分证实陆应美伙同段玉龙、苑海峰等人组织赌博40天左右；2）被告人郑某在侦查阶段的供述与同案人员胡朝建指认的抽头款分配人员陆应美的供述均证实每天聚众赌博抽头获利在4000元至5000元左右，陆应美进一步供认共计抽头获利20万元左右。根据上述证据足以认定本节聚众赌博共抽头获利约20万元。上述辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡某伙同他人在公共场所聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴，并系积极参加者；被告人胡某、郑某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，抽头获利金额达人民币5000元以上，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡某在聚众斗殴及赌博共同犯罪中，被告人郑某在赌博共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，对被告人胡某聚众斗殴犯罪予以减轻处罚，对被告人胡某、郑某赌博犯罪予以从轻处罚，被告人胡某的辩护人关于被告人胡某在聚众斗殴犯罪中所起作用较小、在赌博犯罪中系从犯、被告人郑某的辩护人关于被告人郑某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人郑某的辩护人关于被告人郑某系坦白、认罪态度较好的辩护意见与被告人郑某在侦查阶段的供述及庭审表现不符，本院不予采纳。各辩护人其余辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人胡某一人犯二罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月1日起至2016年7月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人郑某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月13日起至2014年10月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张倩楠
人民陪审员 蒋雪莲
人民陪审员 杜 旻
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 韩 骏