浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2297号上诉人(原审被告，反诉原告)：张雪林，男，汉族，1969年7月21日出生，住瑞安市。委托诉讼代理人：杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑞升，浙江瑞大律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：瑞安市望东混凝土有限公司。住所地：瑞安市上望街道百好牛场东侧。法定代表人：黄其迪。委托诉讼代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洛克，浙江玉海律师事务所律师。上诉人张雪林因与被上诉人瑞安市望东混凝土有限公司（以下简称望东公司）买卖合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人张雪林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回望东公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.撤销一审判决第四项，依法改判支持张雪林的反诉请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由望东公司负担。事实与理由：一、一审法院证据采信错误。1.一审法院认为望东公司一审期间提供的结算单、另案结算单、民事判决书形成完整证据链，并认定蒋明宽系张雪林方工作人员，该认定不符合证据规则，有违客观事实。2.一审法院认定张雪林变更诉请系“反言”，不符合法律规定。张雪林提起反诉、变更诉讼请求系对诉讼权利的行使，未涉及案件事实的陈述或确认。3.一审法院将张雪林对部分混凝土购买对象的陈述认定为“反言”，不符合法律规定，张雪林对此的陈述也无本案无关。4.即使对张雪林所谓的“反言”不予认定，也不能得出混凝土供应总额为1447007元的结论。5.一审证据11并非由张雪林提供，但一审法院却将此作为张雪林提供的证据在判决书中予以表述。6.一审法院根据证据9、证据10认定张雪林在诉讼过程中存在虚假陈述，该“非此即彼”的逻辑本身就存在问题。二、一审法院事实认定错误。1.望东公司提供的证据不能证明蒋明宽系张雪林员工，不能证明其所主张的混凝土供应总额。2.一审法院根据望东公司供应给张雪林混凝土价格与“信息价”对比的下降幅度，推断望东公司在价格上作出让步，进而推断张雪林对望东公司没有混凝土生产资质是明知的，该认定与事实不符。3.一审法院以张雪林对望东公司诉请的违约金及违约金计算方式未提反驳，就予以支持，违背客观事实，举证责任分配错误。4.一审法院认为双方均存在违约行为，但一方面支持望东公司的违约金主张，一方面又驳回张雪林的反诉请求，显失公平。三、一审法院审判程序违法。1.张雪林一审期间对张雪林签字的结算单真实性提出异议，并申请笔迹鉴定，但一审法院未予处理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定。2.一审法院于2017年1月3日要求张雪林工地负责人出庭接受询问，2017年3月20日再次开庭时，一审法院又拒绝张雪林工地负责人出庭。3.一审法院对望东公司行政处罚资料未组织质证即予以认定，违反法定程序。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院未公平适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条之规定，对望东公司伪造证据、虚假陈述的行为未予审查，举证责任分配也加重了张雪林的举证负担。2.一审法院未公平适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，对违约金计算方式、起算时间认定错误，张雪林有权行使先履行抗辩权、不安抗辩权。五、望东公司在合同履行过程中，存在未随车提供合格证、配比资料，未提供安全生产许可证及资质证书的违约行为。被上诉人望东公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.望东公司对张雪林上诉所称的申请鉴定不知情。2.另案庭审笔录不存在记录错误，张雪林在另案中对结算单无异议。3.张雪林提起的反诉请求均是以望东公司主张的混凝土供应总额为基础。4.张雪林否认诉争工程所有混凝土均购自望东公司，但对剩余部分混凝土供应商却陈述前后不一。5.一审法院对违约金认定正确。6.提供砼原材料合格证、砼配合比资料系合同附随义务，望东公司已经提供了质量合格的混凝土，已履行合同主要义务，张雪林应按约支付货款。望东公司向一审法院起诉请求：1.判令张雪林偿付混凝土货款477007元，并支付违约金（按月利率2%，从2015年8月17日起计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由张雪林负担。在诉讼中望东公司将第1项诉讼请求变更为：判令张雪林偿付混凝土货款1077007元，并支付违约金（按月利率2%，从2015年8月17日起计算至实际履行之日止）。张雪林一审期间提起反诉请求：1.判令望东公司立即向张雪林提供砼原材料合格证、砼配合比资料、安全生产许可证及资质证书；2.判令望东公司向张雪林支付违约金289401.40元（即：总货款1447007元*20%）；3.判令望东公司立即赔偿张雪林损失204373.26元（即：工程总造价6812442元×3%）；4.诉讼费用由望东公司负担。在诉讼期间，张雪林增加第5项反诉请求：判令望东公司向张雪林开具金额为1447007元的增值税发票；变更第2项诉讼请求为：判令望东公司向张雪林支付违约金194000元（即：总货款97万元*20%）；变更第1项变更为：判令望东公司立即向张雪林提供安全生产许可证及预拌混凝土生产资质证书；再次变更第2项诉讼请求变更为：判令望东公司向张雪林支付违约金7400元（即：总货款37万元*2%）。一审法院认定事实：望东公司至今未取得混凝土生产资质许可。2014年8月25日，张雪林因瑞安新丰塑料编织厂厂房建设工程需要，与望东公司订立《预拌混凝土购销合同》，其中约定：1.货款一月一结算，下月10日前支付上月80%货款，余款待混凝土结顶完成一个月内付清。2.如任何一方违反本合同约定，则向对方支付该工程混凝土总用量金额2%的违约金。3.验收方法：按每车发货单当场验收。4.张雪林逾期付款，则按每日1.5%向望东公司支付违约金。合同订立后，望东公司陆续向涉案建设工地提供混凝土，张雪林陆续支付了货款。合同经履行，望东公司提供混凝土共计货款1447007元；张雪林陆续偿付货款共370000元，余款1077007元至今没有支付。另查明，望东公司因没有生产经营混凝土的资质，已经被行政处罚。张雪林对涉案工程施工过程中，曾收到整改通知，曾作回弹测试。一审法院认为，国家对混凝土生产企业的资质管理的相关规定，是管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，《预拌混凝土购销合同》违反上述管理性强制性规定并不导致合同无效。因此，双方订立的《预拌混凝土购销合同》意思表示真实，合法有效。张雪林负有偿付混凝土货款的义务。张雪林没有履行上述义务，望东公司要求根据合同约定支付违约金，一审法院予以支持。但是，1.望东公司要求从2015年8月17日起计算违约金，张雪林对此未予反驳，一审法院予以支持。2.望东公司要求按照月利率2%计算，一审法院认为偏高，酌情调整为月利率1%。此外，张雪林以货款已支付完毕为由拒付混凝土货款，与事实不符，一审法院不予支持。关于张雪林的反诉请求，一审法院认为，首先，张雪林撤回请求望东公司提供砼原材料合格证、砼配合比资料的诉讼请求，一审法院予以准许。其次，张雪林不预缴与请求望东公司开具税务发票相关诉讼请求的诉讼费用，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，视为张雪林撤回请求望东公司开具税务发票的诉讼请求，一审法院亦予以准许。诉讼过程中，张雪林知道望东公司没有安全生产许可证及资质证书而请求一审法院判决望东公司提供，该诉讼请求不合理，一审法院不予支持。张雪林要求望东公司按照《预拌混凝土购销合同》第八条“违约责任”项下第1点约定按混凝土用量总金额的2%支付违约金，一审法院不予支持，理由是：该约定在只有单方违约，另一方不存在违约的情况下才能适用。在本案中，张雪林没有按约支付混凝土货款，本身也存在违约，因此，不能适用该约定。张雪林要求望东公司赔偿损失，一审法院认为，回弹测试确实会延误工期，但是，1.张雪林对望东公司没有混凝土生产资质是明知的；2.哪些是回弹测试导致工期延误？哪些是其他原因导致工期延误？因回弹测试导致工期延误，张雪林已经实际赔偿了业主单位多少经济损失？以上问题尚不清楚，一审法院则无法判断，并作出相应的判决。如果确实存在该方面损失，也可以在损失发生后另行处理，本案对张雪林的该项诉讼请求不予支持。据上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、张雪林于判决生效后十日内偿付望东公司混凝土货款1077007元，并赔偿利息损失（按月利率1%，从2015年8月17日起计算至偿付完毕之日止）。二、驳回望东公司的其他诉讼请求。三、准许张雪林撤回要求望东公司提供砼原材料合格证、砼配合比资料和开具税务发票的反诉诉讼请求。四、驳回张雪林的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16293元，由望东公司负担1900元，张雪林负担14393元；本案反诉受理费8707元，由张雪林负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理，本院对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，张雪林在瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10574号案件审理期间提供了落款时间为2013年12月30日的监理工程师通知单，其上载明：……2.因商品砼开工至今无法提供材料合格证、商品硂厂家无资质证书及安全许可证，已浇筑的商品砼需要进行砼回弹法测试，现责令施工单位停工整改。二审期间，望东公司确认2015年1月结算单上“张雪林底单已收”系当时在诉争工程工作人员（系张雪林侄子，名字不详）所签。本院认为，一、关于诉争买卖合同混凝土供应总额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。望东公司主张张雪林就诉争工程共向其购买混凝土价值计1447007元，应当对此承担举证责任。本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条综合审查双方当事人陈述及举证，认为望东公司该事实主张具有高度可能性，具体理由分析如下：1.张雪林系诉争工程及瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10574号案件所涉工程实际施工人，为工程建设需要，张雪林先后就上述工程向望东公司购买混凝土。在瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10574号案件审理过程中，望东公司提供了经“蒋明宽”签字确认的混凝土月结算单，其中部分结算单亦加盖项目部技术资料章，张雪林在另案中确认的混凝土供应总额亦与月结算计算所得总额一致，可以认定“蒋明宽”系张雪林方工作人员的事实存在高度可能性。2.张雪林在本案及瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10574号案件审理过程中始终不能说明或提供其所主张的混凝土供应总额的计算依据。在本案诉讼期间，张雪林对诉争工程混凝土来源及使用总量的陈述更是前后不一，且部分陈述亦与客观事实明显不符。3.一审期间，张雪林以望东公司所主张的混凝土供应总额为基础提起反诉，要求按照望东公司主张的1447007元混凝土供应总额计算违约金，并开具增值税发票，这也反映张雪林在诉讼开始阶段对望东公司主张的混凝土供应总额并无异议。4.根据建设工程混凝土买卖合同的特点，混凝土一般是随工程建设进度陆续供应。2015年1月的结算单虽然并非由张雪林签字，但其上记载的混凝土浇筑部位与2014年12月及2015年2月结算单的记载具有连贯性，结合以上第2、3点理由分析，一审法院对2015年1月结算单予以确认，亦符合高度盖然性标准。综合以上四点分析，本院认为，望东公司对混凝土供应总额的事实主张存在高度可能性，一审法院该事实认定符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，并无不当。诉争购销合同第六条规定，张雪林应于混凝土结顶一个月内付清混凝土余款，张雪林未按合同约定支付剩余货款，望东公司主张自其最后一次混凝土供货即2015年7月16日起一个月后的8月17日开始计算逾期付款违约金符合合同约定，一审法院予以支持并无不当。二、关于张雪林能否以望东公司未提供相关单据为由拒付货款的问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同系出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。可见在买卖合同关系中，出卖人交付符合约定的标的物，买受人支付价款，系合同主要义务。根据《中华人民共和国共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，交付砼原材料合格证、砼配合比资料及安全生产许可证与资质证书系从合同义务及附随义务。张雪林向望东公司购买混凝土的目的在于购买符合GB/T14902-2003国家标准的混凝土用于工程建设，望东公司提供的混凝土经回弹测试并符合相关要求，张雪林提供的证据不能证明上述从合同义务及附随义务的履行与合同目的实现之间存在密切联系。一审法院对其以望东公司未提供砼原材料合格证、砼配合比资料及安全生产许可证与资质证书为由拒付货款的主张不予支持，并无不当。望东公司在不具备相关资质的情况下，生产、销售混凝土，是否违反国家相关行政管理性法规规定，应由国家相关职能部门处理，但并不影响本案实体处理。三、关于望东公司未提供相关单据的违约责任承担问题。瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10574号案件中的监理工程师通知单，张雪林与望东公司就诉争工程签订混凝土购销合同时就已知晓望东公司不具有相关安全生产许可证及资质证书，其在合同履行过程中也从未对望东公司有无提供砼原材料合格证及砼配比资料提出异议，在望东公司已经按约提供了符合质量标准的混凝土，且张雪林未提供证据证明上述材料提供与否对工程施工造成实际影响，并确实造成其实际损失的情况下，其要求望东公司根据购销合同第八条约定承担违约责任，并根据其与业主单位签订的承包协议第三条约定赔偿其损失的主张，缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人张雪林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16731元，由上诉人张雪林负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘光林审 判 员 谢 斌审 判 员 王怡然二〇一七年七月十九日。代书记员 黄嘉毅