广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5913号上诉人（原审被告）黎家年，男，汉族，1965年7月16日出生，住广东省佛山市三水区。委托代理人何浩然，广东务正律师事务所律师。上诉人（原审被告）广东汇江建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道耀华路19号南座101、102、103、104、105、205，统一社会信用代码91440607752064912Y。法定代表人廖晓奇，总经理。委托代理人彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人黄衍雄，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张俊杰，男，汉族，1983年3月18日出生，住广东省佛山市三水区。委托代理人林桐生，广东平洲律师事务所律师。上诉人黎家年、广东汇江建设工程有限公司（以下简称汇江公司）因与被上诉人张俊杰买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，作出如下判决：一、黎家年应于判决生效之日起十日内向张俊杰支付货款864908元及违约金（计至2016年1月15日的违约金为427210.40元，从2016年1月16日起至黎家年实际清偿日止的违约金按欠款金额的月利率2%计算）；二、黎家年应于判决生效之日起十日内向张俊杰赔偿律师费38000元、保全担保费7752元；三、汇江公司对上述判项确定的债务承担补充清偿责任；四、驳回张俊杰的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17019元、保全费5000元，合共22019元，由黎家年负担。上诉人黎家年不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、黎家年已向张俊杰全额支付了涉案工程所有的钢材款，不存在欠其864908元钢材款的事实。二、张俊杰一审提交的《对账还款协议书》并非黎家年的真实意思表示，其是黎家年在神志不清的状态下签订的，应属无效。据此，请求二审法院：一、撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回张俊杰的全部诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费用由张俊杰负担。上诉人黎家年补充上诉意见称：一、佛山市三水益惠农副产品加工有限公司(以下简称益惠公司)工地综合楼A，办公楼，车间A、B已于2013年4月封顶，所用钢材不可能于2013年ll月21日、2014年2月l5日向张俊杰购买。二、张俊杰提供的三份送货单，其中两份分别是2013年11月21日、2014年2月15日，总钢筋量为233.1吨，而黎家年承建车间D在2013年9月开工时已将钢筋备好，也不需要在2013年11月才向张俊杰购买钢筋。根据广东展诚工程咨询有限公司钢筋量计算报告书，车间D的钢筋总重为200.684吨，在2014年2月15日同一天购买l04.36吨钢材也有悖常理，而且单价也不相同，一份3.8元／公斤、另一份为3.4元／公斤，同一天相差0.4元／公斤。另根据佛山市三水区建筑工程质量检测站《混凝土抗压强度检验报告》，车间D三层面的形成时间是2014年1月18日，三层面形成后四层面已扎好钢筋和装好模板，剩余工程根本不需要104.36吨的8厘米和10厘米钢材，只需20吨左右且已有现货在施工现场。而根据张俊杰在一审出示的证据《对账还款协议书》第二条载明，黎家年“欠”张俊杰的钢材款864908元实际上是上述三份送货单的总钢材价款，而所谓三份送货单及《对账还款协议书》都是黎家年及其儿子在胁迫的状态下签订的，没有法律效力。三、黎家年是与佛山市三水恒隆凯莱建材有限公司(下称恒隆公司)购买钢材，而非向张俊杰购买钢材。在2012年、2013年，黎家年向恒隆公司购买钢材，张俊杰在恒隆公司负责送货的业务，黎家年确信张俊杰只是恒隆公司的工作人员，而非买卖行为的实际卖方。黎家年作为一个具有多年施工经验的“包工头”，不可能向一个没有经营主体资格的人购买钢材。四、在2014年11月15日，张俊杰已胁迫黎家年签订《对账付款协议》，由于目的不能达到，于2016年1月15日再次胁迫黎家年签订四份《对账还款协议书》，并据此提起诉讼，企图以合法手段掩盖非法目的。上诉人汇江公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、程序违法。(一)黎家年举证证实案涉工地钢材非向张俊杰购买，张俊杰未举出证据反驳，只有陈述，原审法院没有将反驳证据的举证责任分配予张俊杰，而是直接采信张俊杰的陈述就否定黎家年的证据，程序违法。(二)黎家年否认《对账还款协议书》，对于黎家年的否认，原审法院没有作出必要的合理的审查，显然不妥。这个案件是四案合并审理，稍微将4份《对账还款协议书》比对，就会发现其中的瑕疵，以证实黎家年所言不虚。(三)汇江公司反驳《对账还款协议书》是有依据的。因为《对账还款协议书》毕竟没有汇江公司的盖章确认，此时，原审法院应当将举证责任分配予张俊杰，证实汇江公司是《对账还款协议书》的当事人。(四)原审法院准许张俊杰放弃对发包方益惠公司的起诉属于程序违法，因而是错误的，并侵犯了汇江公司的权益。(五)假设黎家年与张俊杰具有买卖合同关系，张俊杰作为原告，主体不适格。现有证据表明，张俊杰销售钢材是代表恒隆公司。原审法院正确的做法是裁定驳回其诉讼，而不是支持其请求。二、法律适用。(一)原审法院突破债权的相对性，判决汇江公司承担补充责任，于法无据。1.相对性是债权的基础，突破债权相对性须有法律的直接规定。债权人张俊杰只能向债务人黎家年主张合同权利，债务人黎家年也只能向债权人张俊杰履行合同义务，与第三人汇江公司无关。2.张俊杰的债权不属于需要法院适用突破债权相对性的规定为之实现。突破债权相对性（合同效力的扩张或者突破合同相对性），也是民商法顺应时代变迁的产物。概括我国现有的法律规定，突破债权相对性的规定，有如下几种情形：我国合同法规定的租赁权的物权化、披露制度的确认、债的保全制度；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的工程质量责任追究、实际施工人利益保护。张俊杰与黎家年之间是《对账还款协议书》的合同当事人，前者是出售货物的卖方，后者是接受货物的买方。双方之间的纠纷属于买卖合同纠纷（本案案由也是买卖合同纠纷），应当适用合同法关于买卖合同的规定。由此可见，张俊杰并非实际施工人，其债权不适用法律以及司法解释规定的关于突破债权相对性的情形。(二)汇江公司承揽了工程，分包给黎家年，黎家年为实际施工人，不存在借用资质的问题，更不存在挂靠的问题。原审法院以挂靠为依归（暂且不论挂靠的性质及其概念的合法性），裁判汇江公司承担补充责任，于法无据，因而是错误的。(三)原审法院未论述《对账还款协议书》的效力及对汇江公司的效力。《对账还款协议书》，不是黎家年的真实意思表示，不具有法律效力，属于可以撤销的法律文书。现因为其损害了汇江公司的合法利益，属于无效的合同。原审法院直接引用《对账还款协议书》作出裁判，于法不符。三、事实。(一)《对账还款协议书》应当不是黎家年的真实意思表示。1.从形式看，协议书甲方只有黎家年签名，没有汇江公司盖章确认，只是在抬头甲方处出现汇江公司的字样。如果不是黎家年授意就是张俊杰蓄意写上去的，企图以此牵连汇江公司，以达到其侵占汇江公司财产的非法目的。2.从时效看，如果涉案所谓的欠款属实的话，肯定已经超过诉讼时效期间了，黎家年作为一个理性的人肯定也是知道的，因此，不可能签订这么一个对自己非常不利的法律文书。3.从还款时间看，明显不合情理。如果黎家年欠款属实，从2014年至2016年已逾2年，2年都还不清的欠款，不可能在签订合同之日（2016年1月15日签订合同之日——2016年3月30日最后还款到期日）起45日内就还清。4.从文书文字的表述看，也悖于常理。双方已经确认欠款及利息，又为何再多此一举列举签收所谓送货单的人员名单。由上可见，黎家年签署这份协议书的确是受到了一定程度的胁迫或者欺诈，违背自己真实意思的表示。(二)黎家年用在工地上的钢材不是向张俊杰购买的。1.黎家年一审辩称，用在工地上的钢材不是向张俊杰购买的，而是向案外人佛山市三水区西南街健丰建材购销部(以下简称健丰购销部)、恒隆公司、恒业经营部购买的，也向法庭出具了相应的证据。黎家年已经向法庭充分举证，张俊杰如需否定黎家年举证证明的事实，应当向法庭提供充分的证据反驳。2.张俊杰不具有经营钢材的经济能力，充其量只是一个帮着钢材公司销售钢材的员工而已。假设黎家年的钢材真的是向张俊杰购买，那么，张俊杰也只是一个业务员而已，其所代表的是恒隆公司。(三)《对账还款协议书》与汇江公司没有任何法律关系。黎家年一审辩称，其与张俊杰之间的货款与汇江公司无关。汇江公司在《对账还款协议书》上没有签名或盖章确认，也没有授权黎家年代表汇江公司签名。综上，汇江公司请求二审法院：一、撤销原审判决，改判驳回张俊杰对汇江公司的诉讼请求；二、判令本案一审、二审诉讼费用全部由张俊杰和黎家年负担。被上诉人张俊杰针对黎家年以及汇江公司的上诉，一并答辩称：一、本案的事实。黎家年挂靠汇江公司承包益惠公司发包的工程。黎家年作为汇江公司承建涉案工程的项目负责人，在施工过程中向张俊杰购买钢材。2013年11月、2014年2月，张俊杰向益惠公司工地供应钢材三批，货款共计864908元。后来，黎家年未按时支付货款，黎家年确认益惠公司工地欠张俊杰钢材款864908元、违约金427210．40元。二、张俊杰已提供证据证明向益惠公司工地提供钢材的货款情况，原审法院不接纳汇江公司关于益惠公司工地钢材用量等情况的司法鉴定及黎家年调查取证申请正确。张俊杰一审提交三份《送货单》，证明其于2013年ll月、2014年2月期间向黎家年供应钢材三批，货款合计864908元。后，黎家年于《对账还款协议书》确认欠张俊杰钢材款的事实。另黎家年出具的《对账还款协议书》已确认拖欠张俊杰货款的事实。本案事实清楚、证据充足，原审法院根据上述证据即可认定黎家年拖欠张俊杰货款的事实。三、张俊杰诉讼主体适格，汇江公司上诉称涉案钢材的出卖方为恒隆公司错误。本案中，黎家年向张俊杰购买涉案钢材，且双方签订的《对账还款协议书》均确认黎家年拖欠货款的事实。汇江公司主张涉案钢材的出卖方为恒隆公司，没有任何依据，其与恒隆公司或其他第三人的案外买卖关系，与本案无关。张俊杰是涉案买卖合同纠纷的出售方，诉讼主体适格。四、原审判决黎家年应向张俊杰清偿货款及支付违约金正确、程序合法，对举证责任分配认定正确。五、原审法院判令汇江公司对黎家年的涉案债务承担补充清偿责任正确。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，黎家年作为自然人，不具备建筑工程施工资质，无法承揽益惠公司发包的工程，为达到承揽工程的目的，黎家年通过挂靠汇江公司，以汇江公司的名义与益惠公司签订承包合同。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条对挂靠作出了定义。在一审期间，汇江公司提交的其与益惠公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》与张俊杰提交的《专项承包项目责任协议》相互印证，反映汇江公司作为工程名义上的中标单位，其与益惠公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》只是用于建设工程备案，汇江公司并非实际施工单位，黎家年才是涉案工程的实际施工方。黎家年不具备法定的施工资质，其挂靠汇江公司承包涉案工程，并实际从事施工建设活动。且黎家年与汇江公司未建立实际劳动关系，其在相同时段挂靠多家建筑公司承接多项工程。据此，原审法院认定汇江公司与黎家年之间属挂靠关系正确。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，黎家年以汇江公司的资质及名义承揽涉案工程，实际上已建立了挂靠与被挂靠关系，因黎家年是挂靠施工的最终受益人，黎家年应对张俊杰的货款承担直接清偿责任，对黎家年不能清偿的部分，应由汇江公司承担连带清偿责任。因此，原审法院判令汇江公司对黎家年的涉案债务承担补充清偿责任，已是减轻汇江公司的责任，并无不当。六、汇江公司引用《全省民事审判工作会议纪要》的规定，认为其无需对黎家年的涉案债务承担责任是错误的。首先，上述会议纪要不属于法律、行政法规、司法解释，不能作为法院裁判的依据。其次，上述会议纪要规定的情形是实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品，本案中，黎家年以挂靠施工的工地的名义向张俊杰购买钢材，涉案《对账还款协议书》中有明确的表述，因此，上述规定不适用于本案。七、司法实践中有多个法院作出的生效判决均判令被挂靠方应对挂靠方的债务承担清偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决公正，请求二审法院驳回黎家年和汇江公司的上诉，维持原判。上诉人黎家年、汇江公司互相对对方的上诉没有异议。上诉人黎家年在二审期间向本院提交以下证据：1.付款凭证4份、收据6份，以证明黎家年就涉案工地是向恒隆公司和健丰购销部购买相应钢筋的，并没有向张俊杰购买钢筋；2.送货单7份，以证明黎家年向恒隆公司购买案涉工地的钢筋，同时也证明张俊杰只是该司的业务员，其并非出售钢筋的主体，从而否定张俊杰作为本案买卖合同的相对方，进一步否定张俊杰于一审提供的三份送货单；3.2014年《对账付款协议》一份，以证明张俊杰强迫黎家年签订《对账还款协议》并承认欠款5346733元；4.报警回执一份，以证明黎家年及其家人在受到恐吓的情况下进行报警。上诉人汇江公司质证认为：对证据1没有异议，该证据清晰地证实黎家年与案外人恒隆公司有生意往来，与张俊杰没有任何法律关系。黎家年与健丰购销部有生意往来，与张俊杰没有任何法律关系。对证据2送货单没有异议，送货单是真实的，理由是送货单记载的日期与益惠工地施工日记基本相同，反证张俊杰向法庭提供的证据是虚假的。对证据3、4的证明内容予以认可，显然《对账还款协议》是张俊杰事先准备好让人填写的强制性条款，报警回执可印证黎家年是受到威迫而签订《对账还款协议》的。被上诉人张俊杰质证认为：上述证据不属于二审程序中的新证据，对证据1、2的真实性、合法性和关联性均不予确认。证据3可证实黎家年与张俊杰在2014年11月15日前已存在钢筋的生意往来，故黎家年向法庭陈述2016年1月15日前不认识张俊杰是虚假的。对证据4的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议。上诉人汇江公司在二审期间向本院提交以下证据：5.佛山市三水区建筑工程质量检测站《混凝土抗压强度检验报告》、《钢筋量计算报告书》之工程技术经济指标，以证明张俊杰提交的涉案送货单只能与车间D在建时间相吻合，但是这些单据所记载的钢材远远超过了车间D所需要的钢材，不符合常理，故该送货单是伪造的。上诉人黎家年质证认为：对证据5的真实性、合法性及关联性均没有异议，该证据恰恰能证明张俊杰提交的涉案送货单（200多吨的钢筋）在益惠工地是根本不需要的，是虚假的。黎家年与张俊杰根本不存在买卖合同关系，黎家年是向恒隆公司和健丰购销部购买钢筋的。被上诉人张俊杰质证认为：证据5不属于二审程序中的新证据，对证据5的真实性、合法性和关联性均不予确认，质量报告不能作为认定案件事实的依据。被上诉人张俊杰在二审期间未向本院提交新的证据。经审查，本院对上诉人黎家年及汇江公司二审提交的证据作如下认证：对证据1仅能证明黎家年曾向恒隆公司和健丰购销部购买过钢材，该情况并不足以否定黎家年曾向张俊杰购买钢材用于益惠工地的事实，故本院对该组证据不予采信。证据2之中部分送货单只有张俊杰签名，而没有加盖恒隆公司的公章，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该组证据的证明内容不予采信。对证据3，黎家年和张俊杰均对签名的真实性不持异议，本院确认该证据的真实性。对证据4，没有其他证据显示报警人与本案存在关联，亦无证据显示报警相关事由与本案有关，故本院对该证据不予采信。对证据5，有关计算结果系汇江公司单方委托计算形成的，张俊杰对其不予以确认，该证据不足以证实其证明内容，本院对该组证据不予采纳。经审查，本院除依法确认原审法院查明的事实外，另查明：2014年11月15日，黎家年和张俊杰签订《对账付款协议》，载明：“经甲乙双方确认：甲方收到乙方货物……甲方仍拖欠5346733元货款未付。甲方自愿以益惠工地工程款等财产作担保……”，黎家年在甲方处签名，张俊杰在乙方处签名。本院认为：本案是买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、黎家年是否拖欠张俊杰涉案货款；二、汇江公司应否对黎家年的涉案债务承担责任。本院作如下分析：一、黎家年是否拖欠张俊杰涉案货款张俊杰提供涉案《对账还款协议书》以及三份送货单，再结合黎家年二审提交的《对账付款协议》，上述证据之间互相印证，足以证明黎家年拖欠张俊杰涉案货款的事实。虽然黎家年与汇江公司对此均提出异议，但是一方面，黎家年及汇江公司主张上述协议书是黎家年在被胁迫的情况下签署的，并非黎家年真实意思表示，但黎家年与汇江公司并未能就该主张提供充分、确切的证据予以证明，且黎家年对所谓被胁迫的情节并未能作出充分合理、令人信服的陈述；另一方面，黎家年以及汇江公司所提供的证据均不足以否定上述《对账还款协议书》，不足以证实黎家年并未向张俊杰购买涉案钢材。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，黎家年与汇江公司对此应承担举证不能的不利后果。黎家年与汇江公司上诉主张张俊杰是代表恒隆公司销售钢材的，张俊杰并非本案适格的原告，但黎家年与汇江公司均未能提供充分、确切的证据证实该主张，本院依法对该主张不予采信。二、汇江公司应否对黎家年的涉案债务承担责任从本案查明的事实可知，汇江公司是涉案工程名义上的承包方，但涉案工程交由黎家年实际施工，由此可见，黎家年实质上是借用了汇江公司的名义和资质承揽涉案工程，黎家年与汇江公司之间事实上已构成挂靠关系。由于黎家年并不具备建筑工程施工资质，汇江公司、黎家年的相关行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。与此同时，张俊杰提供的《对账还款协议书》所载明的内容足以表明，黎家年系以汇江公司的名义向张俊杰购买涉案钢材。因此，汇江公司在本案中提出的涉案钢材买卖交易是黎家年的个人行为而与汇江公司无关的主张不能成立。综上分析，原审法院根据涉案《对账还款协议书》的相关约定，判令黎家年向张俊杰支付货款及相应违约金、律师费、保全担保费，并基于黎家年与汇江公司之间的挂靠关系，判令汇江公司对黎家年的上述债务承担补充清偿责任，处理结果并无不当，本院予以维持。综上分析，黎家年与汇江公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33681.66元，由上诉人黎家年和上诉人广东汇江建设工程有限公司各负担16840.83元。本判决为终审判决。审 判 长  陈儒峰审 判 员  刘 坤代理审判员  何希红二○二○一六年十月二十八日书 记 员  梁碧姬