河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终2570号
上诉人（原审原告）：朱树仁，男，汉族，1946年8月15日出生，住新蔡县。
上诉人（原审原告）：李树勤，女，汉族，1943年7月8日出生，住新蔡县。
上诉人（原审原告）：高俊丽，女，汉族，1976年2月2日出生，住新蔡县。
上诉人（原审原告）：朱春龙，男，汉族，2001年2月1日出生，住新蔡县。
法定代理人：高俊丽，基本信息同上。系朱春龙之母。
上诉人（原审原告）：朱敏敏，女，汉族，2008年8月31日出生，住新蔡县。
法定代理人：高俊丽，基本信息同上。系朱敏敏之母。
五上诉人的委托诉讼代理人：曾建国，河南文苑律师事务所律师。
五上诉人的委托诉讼代理人：邵玲，河南文苑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：史小龙，男，汉族，1976年9月3日出生，住新蔡县。
委托诉讼代理人：刘海舰，河南良策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新蔡县盐业公司。
法定代表人：陈牧，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋义峰，河南小东律师事务所律师。
上诉人朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏因与被上诉人史小龙、新蔡县盐业公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2016）豫1729民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱树仁、高俊丽及五上诉人的委托诉讼代理人曾建国、邵玲，被上诉人史小龙及其委托诉讼代理人刘海舰，被上诉人新蔡县盐业公司的委托诉讼代理人宋义峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审认定的朱某从梯子摔落的过程存在错误；2、一审判决认定朱某存在过错并承担30%责任，是错误的；3、一审判决对朱春龙、朱敏敏、李树勤按照农村计算被扶养人生活费，适用法律错误；4、一审判决适用《侵权责任法》第35条属于适用法律错误；5、上诉人在起诉时未将医疗费列入诉讼请求，是由于该费用已由史小龙垫付，一审法院将该费用予以扣减，是错误的；6、一审法院确定的精神抚慰金过低；7、一审判决对诉讼费负担有失公允。
史小龙辩称：一审法院混淆了转包、雇佣及承揽的关系；史小龙实际已支付13万多，一审认定12万多错误。
新蔡县盐业公司辩称：史小龙承揽新蔡县盐业公司外墙粉刷，并转包给朱某，一审认定的法律关系错误；朱某本人存在重大过错；一审法院按照农村标准计算被扶养人生活费，并无不当；一审法院确定的精神抚慰金3万元，不存在错误。
朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告赔偿金、丧葬费等各项损失541588元（不含盐业公司已付的300000元）；2、二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月30日，被告史小龙未取得资质而承揽新蔡县月亮湾街道办事处马油坊村委宋庄西盐业公司的仓库粉刷工程。2016年10月4日史小龙雇佣朱某、任磊等人在粉刷盐业公司仓库时，没有采取安全措施致朱某不慎高空坠落受伤，经抢救无效死亡。新蔡县人民检察院以史小龙构成重大劳动安全事故罪为由提起公诉，新蔡县人民法院据此出具（2017）豫1729刑初197号刑事判决书，判令：“史小龙犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）”。该判决现已生效。朱某2016年10月4日下午与任磊华共同施工中二人搬竹梯刷檐子，朱某爬上竹梯，任磊华扶着梯子，在上竹梯过程中因梯子光滑致朱某滑落，任磊华拨打急救电话后新蔡县人民医院将朱某接至该院治疗，同日转驻马店市中心医院抢救无效死亡，同年10月8日该院出具朱某于同年10月4日因高空坠落死亡的医学证明（推断）书及居民死亡殡葬证。朱某的父母等人也即5原告与盐业公司于2016年10月8日签订协议约定：“1、朱某死亡的埋葬费、死亡赔偿金等具体数额及史小龙、盐业公司各自应承担的赔偿数额，由法院判决认定。2、盐业公司先行向朱某亲属垫付30万元，用于埋葬朱某及临时应急。盐业公司向其赔偿数额以法院判决为准，多退少补。3、朱某亲属收取该款后，于2016年10月9日上午12时前将尸体搬离仓库并拉回家办理丧葬事宜。4、盐业公司保证按照法院判决承担赔偿责任，已经垫付的30万元不够赔偿的，于判决生效3日内足额补充赔偿；盐业公司多支付的由朱树仁等5协议人予以退还。5、朱某家人保证收取该款后在法院判决前，不得与盐业公司纠缠。若盐业公司不按约定垫付30万现金，朱某的家人有权要求其双倍赔偿；若朱某家人违反本协议，也应双倍退还该款。黄鑫作为担保人，必须保证朱某家人履行协议义务，否则盐业公司有权向其追偿垫付款。甲方朱树仁李树勤高俊丽朱春龙朱敏敏及担保人黄磊乙方盐业公司代理人王庆喜2016年10月8日。”协议签订后该款盐业公司已经支付给原告。朱某及其父朱树仁均系驻马店市汽车运输有限公司新蔡分公司职工，朱树仁现已退休，朱树仁之妻李树勤，生于1943年7月8日，户籍所在地为新蔡县××××村闫庄。死者朱某1978年10月11日出生，朱某之妻高俊丽（1976年2月2日出生）、其子朱春龙（2001年2月1日出生）、其女朱敏敏（2008年8月31日出生），高俊丽夫妻及子女的户籍所在地均在新蔡县××××村闫庄。陈店镇谢老庄村民委员证明朱树仁夫妇共生育三个儿子（朱某系其三子）。驻马店市汽车运输有限公司新蔡分公司出具了朱树仁之妻李素勤、朱某之妻高俊丽及子女均在驻马店市运输公司家属院居住的证明,二被告对此有异议，原告没有其他证据对此予以认证。史小龙于2016年10月7日向朱某之妻高俊丽支付丧葬费2万元、2016年12月1日支付高俊丽10万元、2016年10月4日朱小三也即朱某在新蔡县人民医院的医疗费3289.45元也由史小龙支付，上述三笔共计款123289元。史小龙称其将盐业公司粉刷工程转包给朱某并按劳动成果即平方数支付朱某报酬，施工所用腻子粉、油漆由史小龙提供，其他施工工具均由朱某自带，朱某所用梯子是朱某及任磊华在仓库附近卖家电的仓库所找。原告对此有异议称是按每天200元支付朱某工资，施工所用梯子等工具均由史小龙提供，但未提供证据证明梯子是史小龙提供。2016年10月3日朱某开始粉刷盐业公司仓库，次日朱某从梯子上坠落身亡。史小龙与朱某、史小龙与盐业公司均未签订合同约定各自权利义务及事故承担方式，史小龙及朱某均无相应的施工资质。因双方至今协商未果为此原告起诉要求二被告连带承担1、死亡赔偿金25576元×20年＝511520元2、被扶养人生活费248733元（其中朱春龙25731元、朱敏敏85770元、朱树仁62898元、李树勤74334元）3、丧葬费21335元4、受害人家人办理丧葬事宜支出的交通、住宿、误工等损失10000元。4、精神慰抚金50000元共841588元，减盐业公司已付款30万元，余款541588元。另查明，2015年河南省城镇居民人均年收入25576元，农村居民人均消费支出7887元。年度职工平均工资为42670元。
一审法院认为，史小龙虽称其将粉墙工程转包给朱某，但与生效的刑事判决中认定“史小龙承揽盐业公司的粉刷工程并雇佣朱某、任磊等人施工”不一致，故应认定二者系雇佣关系。作为工程发包人盐业公司将粉刷仓库的工程发包给没有施工资质的史小龙，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解及适用》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，该公司应与史小龙对朱某所致损伤承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇主史小龙对朱某的损伤应承担主要赔偿责任（70%），朱某在施工中未采取安全防范措施，对该损害后果自身也应承担一定责任（30%）。史小龙虽辩称其因此已被追究刑事责任，不应赔偿死亡赔偿金及精神损害抚慰金，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”，故史小龙应承担朱某的死亡赔偿金及其亲属的精神损害抚慰金。朱某及其母李树勤、其妻高俊丽及子女均登记为农村户籍，驻马店市汽车运输有限公司新蔡分公司虽出具了上述4人均在该公司家属院居住的证明，但无其他证据予以印证，所以被扶养人生活费应按农村标准计算，原告朱树仁是该公司退休职工，有固定收入，其要求的被扶养人生活费不予计赔。史小龙支付的医疗费3289元因原告对此没有主张，对此损失不予计算，该款从史小龙应付款中冲减。朱树仁等5人各项损失为1、死亡赔偿金25576元×20年＝511520元；被扶养人生活费69669元（其中朱春龙7887元×3年÷2＝11831元、朱敏敏7887元×10年÷2＝39435元、李树勤事故发生时已73岁，60周岁以上的年龄每增加1岁减少一年应为7887元×7年÷3＝18403元），共计581189元。2、丧葬费42670÷2＝21335元；原告要求办理丧葬事宜支出的交通、住宿、误工等损失10000元，证据不足，不予支持。上述二项合计602524元，应由史小龙承担421767元，盐业公司对此承担连带赔偿责任。3、精神损害抚慰金50000元，酌情由二被告连带赔偿30000元。其中盐业公司已付款300000元及史小龙已付款123289元从中冲减后，二被告应另行连带赔偿原告上述三项损失28478元。其余损失由原告自己承担。判决：一、被告盐业公司、史小龙于判决生效十日内连带赔偿原告朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、精神损害抚慰金28478元（二被告的已付款已经冲减）。二、驳回原告朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏的其他诉讼请求。案件受理费9216元，由原告朱树仁等五人负担8000元元，被告史小龙、盐业公司连带负担1216元。
本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了新证据：1、任磊华出具的证言，目的是证明朱某系受雇于史小龙，干活工具系史小龙和盐业公司提供；2、朱春龙的学生证，目的是证明其在城镇上学、生活。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人称一审认定朱某摔落梯子的过程存在错误的问题。任磊华于2016年12月22日的调查笔录中称其为朱某扶梯子，而其于2017年6月27日出具的证言中则称其未给朱某扶梯子。任磊华关于是否为朱某扶梯子的两次陈述互相矛盾，应以任磊华的第一次陈述为准。故上诉人称一审认定朱某摔落梯子的过程存在错误，证据不足，不予采信。关于上诉人称朱某不应承担30%责任的问题。朱某作为施工人员，未采取安全防范措施，亦未尽到足够的注意义务，故一审法院判决由朱某承担30%的责任，并无不当。关于上诉人称应当按照城镇标准计算被扶养人生活费的问题。朱敏敏、朱春龙、李树勤均系农村户籍。上诉人虽提供了驻马店市汽车运输有限公司新蔡分公司出具的证明，但其未提供房产证等证据予之相印证。故上诉人称应当按照城镇标准计算被扶养人生活费的上诉理由，证据不足，不予支持。关于上诉人称一审判决适用《侵权责任法》第35条属于适用法律错误的问题。由于史小龙雇佣朱某等人进行施工，双方形成劳务关系，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》，并无不当。上诉人的该项上诉理由，于法无据，不予支持。关于上诉人称一审判决冲抵3289元医疗费无法律依据和事实依据的问题。由于上诉人在一审起诉时未主张医疗费，故一审法院未将医疗费计入损失，并无不当。上诉人可对医疗费损失另行主张权利。关于上诉人称精神损害抚慰金过低的问题。一审法院根据本案具体情况，酌定精神损害抚慰金为3万元，并无不妥。上诉人称精神损害抚慰金应为5万元的上诉理由，不能成立，不予支持。关于上诉人称一审判决对诉讼费的负担有失公允的问题。一审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用，符合法律规定。上诉人的该项上诉理由，不能成立，不予支持。
综上所述，朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由朱树仁、李树勤、高俊丽、朱春龙、朱敏敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 袁玉慧
二〇一七年八月四日
书 记 员 杨亚茹