辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终9016号
上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区鑫隆快捷旅店，住所地沈阳市铁西区。
经营者:孙伟。
委托诉讼代理人:李春江，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于建。
被上诉人（原审被告）：关鑫。
上诉人沈阳市铁西区鑫隆快捷旅店（以下简称：鑫隆旅店）、因与被上诉人于建、原审被告关鑫旅店转让纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初在第02281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鑫隆旅店上诉请求：二审法院驳回被上诉人于建一审的全部诉讼请求。事实与理由：鑫隆旅店经营者孙伟与被上诉人于建在旅店承兑过程中，兑店费是233,000元。于建向孙伟支付了33000元的定金，过程中是于建违约，所以不应当返还定金。一审中提供的录音中于建承认是其自己违约，于建说天津电出事了，所以旅店不兑了，于建说给我1万元。并且在录音中也提到了愿意给孙伟一万元，如果于建不违约不可能给1万元。一审中孙伟提供了证人，但一审法院对证人证言未予采纳不正确。因于建先违约，所以孙伟才将旅店承兑给他人。一审查明事实不清。孙伟认为于建违约不应当返还定金。
于建辩称：上诉人所述不属实，因为我在天津工作，让他等我几天，等我回来后孙伟就将店给承兑出去了。所以我要求将钱退回来。上诉人提供的证人都是其亲属，证明力不足。
关鑫辩称：于建在两次庭审陈述不一致，我的员工不只有亲属，还有另外一名员工作为证人。是于建违约在先，所以才会和我们协商此事。
于建一审法院起诉请求：鑫隆旅店和关鑫双倍返还定金66,000元，本案诉讼费由鑫隆旅店和关鑫承担。
一审法院认定事实：2015年8月原告在58同城网站看到被告沈阳市铁西区鑫隆快捷旅店兑店信息，遂与被告取得联系。2015年8月29日原告向被告沈阳市铁西区鑫隆快捷旅店经营者孙伟帐户内汇款33,000元，被告关鑫于当日为原告出具收条一份。后在兑店过程中双方发生争议，被告鑫隆旅店于2015年10月出兑予他人，促成原告诉讼。被告沈阳市铁西区鑫隆快捷旅店经营者孙伟与被告关鑫系夫妻关系。
上述事实，有原告向法庭是出示的收条原件一份及庭审笔录，经双方当事人质证、认证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。原告为承兑鑫隆旅店向该旅店经营者孙伟支付定金33,000元，但原、被告双方就出兑鑫隆旅店未达成一致意见，亦未签订书面合同或协议。就庭审中双方的口头陈述来看，双方除对定金33,000元无异议外，其他合同内容均无法达成一致，双方就自己的陈述亦未向法庭提交证据加以证明。虽被告申请两位证人出庭作证，但因二证人均为鑫隆旅店员工，且证人滕思宇与鑫隆旅店经营者孙伟有亲属关系，故对其二人的证言本院不予采信。现原、被告双方均表示鑫隆旅店已出兑他人，故在双方均无证据证明口头出兑旅店协议成立的情况下，原告主张双倍返还定金，于法无据，一审法院不予支持。但二被告应将已收取原告的定金33,000元返还予原告。针对二被告抗辩，因原告耽误了鑫隆旅店的出兑时间，且其在58同城发布信息亦有相关费用发生，故不同意返还原告定金，因无证据支持，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告沈阳市铁西区鑫隆快捷旅店、关鑫返还原告于建定金33,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，原告与二被告各承担362.5元（原告已预交，由二被告直付原告）。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院另查明，一审中，鑫隆旅店的房屋出租人冯攀坤出具《证明》，记载：“2015年8月底关鑫给我打电话，告知我，旅店有意出兑，条件都已谈好了，问我是否同意，兑店方要求再续三年合同，让我在兑店当天到场签署同意，出兑转租的协议，我答应续签三年合同，我同意关鑫将旅店出兑，但是房租按市价递增，9月20号当天下午2点多，我就到旅店见到于建、关鑫。我问关鑫多少钱兑的啊，关鑫说233,000元包含一年房租，我当时还说价格低了，后来我和于建、孙伟就签了三方续租协议，还收取了于建本人的身份证复印件一张，之后2我就有事先走了。我以为当天他们就能签完兑店协议或完成交接。但后来关鑫给我打电话说于建又不兑了，我就问关鑫，那我和于建、孙伟签的三方协议是不是没用了，没有我就撕了，关鑫说没用了。”一审庭审中，法庭询问于建当时是否签订书面协议时，于建称：“没有，她就让我交定金，我说一万被告不同意，说让我给他露头3.3万元。”鑫隆旅店提供的录音资料中，于建称：“他刚才还跟我说这事，我跟他说，不是我不讲究，都打电话告诉你了说不兑，姐给你一万，给我打二万三就完事，但他不干，弟弟，三万三都不够我玩一手牌呢……”本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：上诉人鑫隆旅店与被上诉人于建之间因出兑旅店发生纠纷。在正式交接前，于建于2015年8月29日向鑫隆旅店经营者孙伟帐户内汇款33,000元，关鑫于当日为于建出具收条。该款项属履约定金性质，双方对此均无异议，本院予以确认。
关于定金是否应当返还问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，鑫隆旅店提供了与于建的对话录音、旅店房屋所有人冯攀坤出具的《证明》及鑫隆旅店前台工作人员滕思宇及员工王心宇的证言等，证明旅店出兑价格为23.30万元、于建交付定金后拒绝履行约定，违约后同意给付鑫隆旅店1万元作为补偿的事实。于建称系因鑫隆旅店违反约定将价格由18.30万元涨至23.30万元，故其不再兑店。鑫隆旅店对涨价一事不予认可，于建对此亦未能提供有效证据证明。因双方未签订书面协议，故本院只能结合一、二审庭审情况及上述查明事实综合认定鑫隆旅店是否存在涨价问题。一审庭审中，法庭询问于建，当时是否签订书面协议时，于建称：“没有，她就让我交定金，我说1万被告不同意，说让我给他零头3.3万元。”依常理分析，3.3万元定金作为合同金额的“零头”，合同金额如果如于建所述的18.30万元，则对于“零头”的通常理解应为0.3万元或者８.３万元，而远非3.3万元。如果合同金额为23.30万元，则3.3万元恰好属于“零头”。我国民事诉讼法规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。综合本案事实可知，鑫隆旅店提供的证据能够形成较为完整的证据链条，反观于建对其主张，未提供证据佐证，且其庭审的有关陈述与已查明事实相悖，依据优势证据规则，本院对鑫隆旅店的上诉主张，予以支持。于建交付定金后，拒绝履行合同义务，无权要求返还定金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初在第02281号民事判决；
二、驳回于建诉讼请求。
一审案件受理费725元，由于建负担；二审案件受理费1450元，由于建负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一六年八月二十四日
书记员 张 冲
本案裁判所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。