山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第419号
上诉人（原审被告）：青岛鹏程实业有限公司，住所地：青岛高科技工业园。
法定代表人：郭振静，董事长。
委托代理人：尹兆龙，山东青大泽汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛藏南建筑工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区。
法定代表人：孟××，董事长。
委托代理人：邹兴太，山东清泰律师事务所律师。
上诉人青岛鹏程实业有限公司（以下简称“鹏程公司”）与被上诉人青岛藏南建筑工程有限公司（以下简称“藏南公司”）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第79号民事判决，向本院�起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托代理人尹兆龙，被上诉人藏南公司的委托代理人邹兴太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年10月29日，鹏程公司作为甲方与藏南公司（原胶南市藏南镇建筑公司）作为乙方签订《协议书》，约定：联建项目位于台柳路海泊河21号地II区内1#和6#两个楼座，建筑面积约6000平方米（最终以规划面积为准）。上述土地的开发手续和土地使用手续均由甲方负责办理和承担费用。甲方以该地块的土地使用手续和乙方合作，该地块的土地费用与土地有关费用由甲方负担。乙方负担全部建筑资金及建筑有关的费用，承担风险和利益。协议签订后，乙方先划拨到甲方账户200万元，7日内再划拨300万元，共计500万元，逾期视同违约。乙方划拨到甲方帐户500万元后，甲方即积极关手办理用地手续并承诺2002年12月31日前办妥，逾期按每天万分之五承担违约金。至2003年5月31日前，甲方仍不能办妥手续，乙方有权将甲方抵押物拍卖。拍卖价款不足部分，乙方可申请法院执行局从其银行帐户中划拨，如仍不足，可拍卖甲方其他资产，直至本金及违约金补足为止。为确保乙方投资风险的规避，甲方自愿将大成路89号（约计2400平方米）做相应的资金保证。该协议于2002年10月31日经青岛市市北区第二公证处公证并出具《公证书》。
2002年10月29日，藏南公司向鹏程公司付款200万元，2002年11月5日付款240万元，2002年11月18日分两笔付款10万元、50万元，鹏程公司均开具相应收据。庭审中，鹏程公司对于上述四份收据上鹏程公司加盖的财务专用章的真实性无异议，但主张2002年10月29日的付款未入其公司账。2012年9月18日，藏南公司向鹏程公司发函称，藏南公司按约支付500万元款项后，鹏程公司迟迟未能履行承诺办妥项目手续，要求鹏程公司返还本金及滞纳金1600万元。鹏程公司否认收到该函。庭审中，原审法院要求鹏程公司在指定的期限内提交涉案项目的相关审批手续和权证资料，但鹏程公司未能提交。
2006年4月26日，胶南市藏南镇人民政府与孟××等4人签订《企业资产转让合同》，胶南市藏南镇政府将胶南市藏南镇建筑工程公司作价22.6万元转让给孟××等4人，合同约定产权转让企业的债权和债务均由孟××等4人承担，负责回收和偿还，并承担相关的民事责任。企业改制完成后，青岛藏南建筑工程有限公司于2006年7月10日设立登记。
另查明，2002年4月24日，青岛市重点工程海泊河两岸改造指挥部青海指（2002）l3号《关于同意海泊河21#地变更开发公司名称的函》载明，经该指挥部研究同意山东利华房地产开发�限公司将海泊河21#地转给其大股东鹏程公司，由鹏程公司来改造指挥部与山东利华房地产开发有限公司2000年1月6日签订的海泊河21#地块改造工程《转让协议书》的所有内容，承担转让协议书中的权利义务、债权债务等。
再查明，鹏程公司具备房地产开发经营资质，涉案项目本案双方均未办理任何规划审批和建设施工手续。庭审中，对于藏南公司提出解除合同的诉讼请求，鹏程公司予以同意。
上述事实，由藏南公司与鹏程公司提交的《协议书》、收款收据、信函、工商登记等证据材料及原审庭审笔录在案为凭，已经质证，可以采信。
原审认为，鹏程公司与藏南公司于2002年l0月29日签订的《协议书》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。本案的争议焦点在于：一、本案是否超过诉讼时效期间；二、鹏程公司应否返还本金并承担相应的违约责任。
关于第一个焦点问题。原审认为，虽然双方合同明确约定鹏程公司办理用地手续的时间，但对于鹏程公司逾期办理用地手续的违约责任，合同仅约定为按每日万分之五承担违约金，因此鹏程公司逾期办理用地手续，藏南公司享有合同解除权，但何时行使应由藏南公司决定。在藏南公司行使合同解除权之前，双方合同仍然继续有效，而且鹏程公司并未明确表示拒绝履行合同或者拒绝返还本金，因此不构成对藏南公司权利的侵害，鹏程公司主张自逾期办理用地手续之日起，诉讼时效开始计算，原审不予支持。
关于第二个焦点问题。原审认为，根据双方合同的约定，鹏程公司未能按约办理用地手续，则负有返还藏南公司已经支付的500万元本金并承担每日万分之五违约金的义务。鹏程公司主张该500万元系藏南公司对于鹏程公司前期投入的一种补偿，缺乏合同依据，原审不予采信。因藏南公司起诉时明确要求解除合同，且鹏程公司当庭表示同意，因此本案合同应予解除。鹏程公司主张因政府原因导致用地手续未能及时办理，因该事由不属于不可抗力等免责事由，不足以对抗合同相对方，因此鹏程公司应当根据合同法的有关规定及双方合同的约定，返还藏南公司已经支付的本金，并承担自2003年1月1日起至本判决生效之日止，按照本金500万元每日万分之五计算的违约金。
综上，藏南公司的诉讼请求成立，原审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除藏南公司与鹏程公司于2002年10月29日签订的《协议书》；二、鹏程公司于本判决生效之日起10日内返还藏南公司500万元；三、鹏程公司于本判决生效之日起10�内偿付藏南公司违约金（违约金的计算：自2003年1月1日起至本判决生效之日止，按本金500万元每日万分之五计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110173元，由鹏程公司负担。
鹏程公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。事实与理由：一、藏南公司的诉求已经超过诉讼时效。双方于2002年10月29日签订《协议书》，约定藏南公司将500万元划拨到鹏程公司账户，鹏程公司于2003年5月31日前办妥用地手续，如鹏程公司不能办妥，藏南公司有权将鹏程公司的抵押物拍卖。至2003年5月31日鹏程公司未办妥双方约定的用地手续，藏南公司就已经知道自己的权利受到侵害，应当主张自己的权利，但藏南公司直到10年之后方起诉鹏程公司主张偿还款项。法律规定诉讼时效的起算时间为权利人知道或应当知道权利被侵害之日起。本案的诉讼时效期间应当从藏南公司知道鹏程公司没有按照约定办理相关手续之日起计算，即应当从2003年5月31日起计算，藏南公司的起诉己超过了法律规定的诉讼时效期间。二、原审判决鹏程公司承担的违约金过高。藏南公司支付鹏程公司500万元是基于双方联合建设海泊河21号地的投资，作为投资藏南公司当然应承担相应的投资风险。鹏程公司为了能够取得海泊河21号地块的相关开发手续，做了大量的工作，藏南公司在超过法定诉讼时效的情况下向鹏程公司主张偿还本金500万及近1000万元的违约金，违背了公平原则。请求：撤销原审判决；驳回藏南公司的诉讼请求。
藏南公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。鹏程公司的上诉请求和事实理由不成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、本案未超过诉讼时效期间。双方签订的《协议书》约定藏南公司有权将鹏程公司的抵押物拍卖和申请法院执行局从鹏程公司银行账户中扣款的权利，没有约定藏南公司何时行使上述权利。藏南公司是否行使上述权利，何时行使上述权利由藏南公司决定。本案立案前，鹏程公司未明确表示拒绝履行合同或者拒绝返还本金，不构成对藏南公司权利的侵害，诉讼时效没有开始计算。对于藏南公司提出解除合同的诉讼请求，鹏程公司予以同意。合同解除前藏南公司的权利未受到侵害，诉讼时效未开始计算。鹏程公司错误的认为本案的诉讼时效从2003年5月31日开始计算，将藏南公司可以解除合同的权利，曲解成藏南公司必须履行的义务，继而错误的认为藏南公司必须于2003年5月31日至2005年5月31日履行解除合同义务。否则，�过了诉讼时效，依法不能成立。二、鹏程公司上诉主张承担的违约金过高依法不能成立。《协议书》约定的违约金，是双方真实的意思表示。原审期间鹏程公司没有通过反诉或者抗辩的方式提出调整违约金。根据法律规定，二审期间鹏程公司无权提出该项请求。而且每天万分之五支付违约金，并没有超出法律规定的范围。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是本案是否超过诉讼时效；二是原审对违约金的认定是否正确。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。虽然双方合同明确约定了鹏程公司办理用地手续的时间，但同时亦约定如鹏程公司逾期办理用地手续，应承担违约责任，即按每日万分之五承担违约金。至本案起诉前，鹏程公司的违约行为一直处于持续状态，鹏程公司并未明确表示拒绝履行�同或者拒绝返还本金，藏南公司有理由相信鹏程公司继续履行合同义务，双方合同仍然继续有效。现藏南公司行使合同解除权，鹏程公司未能提交证据证明在起诉之前藏南公司曾向其主张权利而其明确拒绝履行义务并且至今已经超过诉讼时效期间。故鹏程公司主张自逾期办理用地手续之日起，诉讼时效开始计算，本案已超过诉讼时效的理由不能成立，原审不予支持正确。
关于原审对违约金的认定是否正确的问题。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，其效力在合同解除后仍存续。违约金条款作为“合同中结算和清理条款”，涉案合同解除后，藏南公司可以根据违约金条款主张违约金。原审根据合同法的有关规定及双方合同的约定，按本金500万元每日万分之五计算违约金并无不当。鹏程公司主张违约金数额明显过高，�予以调整，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由青岛鹏程实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 严 静