浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙衢民终字第620号上诉人（原审原告）：开化县顺风爆破有限公司。法定代表人：项飞。委托代理人：王晓亮。被上诉人（原审被告）：郑玉林。委托代理人：朱文。委托代理人：洪璐。上诉人开化县顺风爆破有限公司与上诉人郑玉林确认劳动关系纠纷一案，均不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢民初字第384号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：开化县顺风爆破有限公司系具有爆破与拆除工程专业承包叁级资质的企业，吕素平、陈福贞、郭海潮非开化县顺风爆破有限公司职员。2012年12月，吕素平、陈福贞、郭海潮从开化县顺风爆破有限公司取得委托书、介绍信、资质证书等资料（均加盖开化县顺风爆破有限公司公章，开化县顺风爆破有限公司收取了1000元费用）参与衢州市看守所武警岗楼拆除工程招标，并以开化县顺风爆破有限公司的名义承包了该工程，《看守所武警岗楼拆除工程合同》上盖有开化县顺风爆破有限公司公章。12月2日起，吕素平、陈福贞、郭海潮组织人员进行岗楼拆除工程的施工，并将搭建和拆除脚手架的工作交由王翠平组织人员施工，王翠平叫来郑玉林参加脚手架搭建和拆除工作。2012年12月10日，郑玉林在拆除脚手架过程中不慎摔伤。岗楼拆除工程结束后，衢州市公安局将工程款打入开化县顺风爆破有限公司账户，开化县顺风爆破有限公司出具发票，吕翠平、陈福贞、郭海潮到开化县顺风爆破有限公司结算了工程款。原审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系一旦形成，用人单位与劳动者不仅仅是提供劳动取得报酬的关系，双方之间还形成了管理与被管理的人身关系，与雇佣关系具有质的区别。如何确认双方之间成立劳动关系，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条对此作出了明确而详细的规定，而对于具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借用给无资质的自然人使用，当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，则在第四条规定了由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任，相应的法律精神在浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》中也得到了体现，上述规定主要考虑实践中包工头对于农民工在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力，故将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位拉进来作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定予以赔偿，旨在充分保护农民工的人身损害赔偿权利，但对该规定不宜作扩大化理解，此种情形不应直接认定双方构成劳动关系。本案系开化县顺风爆破有限公司将其资质借给他人承包工程，实际施工人完全脱离开化县顺风爆破有限公司的管理雇佣郑玉林等人独立组织施工，此种情形下，开化县顺风爆破有限公司虽应当承担用工主体责任，但双方之间并未形成法律意义上的劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同，在郑玉林未能提供证据证明其系开化县顺风爆破有限公司招用的劳动者的情况下，开化县顺风爆破有限公司主张其与郑玉林之间不存在劳动关系，符合法律规定，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年10月9日判决：开化县顺风爆破有限公司与郑玉林不存在劳动关系。案件受理费10元，由郑玉林负担。判决后，开化县顺风爆破有限公司不服，向本院提起上诉称：开化县顺风爆破有限公司对原审判决结果无异议，但认为部分事实认定错误，部分法律适用不当。一、开化县顺风爆破有限公司对“授权委托书、介绍信、看守所武警岗楼拆除合同”上其公司公章的真实性有异议。二、本案系确认劳动关系之诉，法院不宜对案件诉请之外的内容做认定。综上请求，撤销原审判决中关于“确认‘授权委托书、介绍信、看守所武警岗楼拆除合同’上加盖原告公司的公章”的认定；撤销原审判决中关于“认为：……本案系原告将资质借给他人承包工程……原告应承担用工主体责任……并参照工伤的相关规定予以赔偿”内容；维持原审判决“原告开化县顺风爆破有限公司与郑玉林不存在劳动关系”。郑玉林上诉称：一、原审认定“开化县顺风爆破有限公司系具有爆破与拆除工程专业承包叁级资质的企业，吕素平、陈福贞、郭海潮非开化县顺风爆破有限公司职员等”存在事实不清，证据不足。根据盖有开化县顺风爆破有限公司公章的委托书、介绍信和《看守所武警岗楼拆除工程合同》以及本案所涉工程的工程款支付情况，本案所涉工程是开化县顺风爆破有限公司委托公司员工吕素平、陈福贞、郭海潮进行招投标和承包的，并由吕素平、陈福贞、郭海潮作为项目负责人进行施工。二、原审认定“将搭建和拆除脚手架的工作交由王翠平组织人员施工”存在事实不清，证据不足。综上请求，在查明事实的基础上撤销原判，或发回重审，或改判驳回开化县顺风爆破有限公司的诉讼请求。经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原审法院依郑玉林的申请向衢州市看守所调取授权委托书、介绍信以及《看守所武警岗楼拆除合同》，同时调取了开化县顺风爆破有限公司安全生产许可证、营业执照副本、资质证书、项目负责人、爆破作业人员许可证、法定代表人项飞身份证等复印件，均盖有公司公章。开化县顺风爆破有限公司对授权委托书、介绍信以及《看守所武警岗楼拆除合同》上所盖公章的真实性有异议，但未能提供相反证据，也未能提供证据证明存在他人盗用、私刻公章行为，故其主张不成立。郑玉林上诉认为吕素平、陈福贞、郭海潮系开化县顺风爆破有限公司员工代表公司参与本案所涉工程招投标和施工，但不能提供证据证明吕素平、陈福贞、郭海潮系开化县顺风爆破有限公司员工，该主张不能成立。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任并不必然表示其与劳动者存在劳动关系。用人单位与劳动者是否成立劳动关系，要综合劳动者是否与用人单位订立劳动合同，是否接受用人单位的管理，是否听从用人单位的安排从事劳动并享受劳动报酬等多方面因素进行判断。根据郑玉林提供的证据，其与开化县顺风爆破有限公司之间的劳动关系不成立，原审法院确认双方不存在劳动关系并无不当。又根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十一条规定，在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。该规定主要考虑实践中包工头对于农民工在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力，故将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位拉进来作为赔偿义务人，旨在充分保护农民工的人身损害赔偿权利。原审法院据此认定开化县顺风爆破有限公司需承担用工主体责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。开化县顺风爆破有限公司、郑玉林上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人开化县顺风爆破有限公司上诉部分10元，由上诉人开化县顺风爆破有限公司负担；上诉人郑玉林上诉部分10元，由上诉人郑玉林负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇代理审判员  叶光辉代理审判员  吕秋红二〇一三年十一月十八日书 记 员  姚月红