广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1677号
上诉人（原审被告）：余庭沾，男，汉族，1958年3月29日出生，住址：广东省开平市。
委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周健伟，男，汉族，1961年8月27日出生，住址：广东省开平市。
原审被告：开平市运输总公司。住所地：开平市三埠长沙义祠良园路**号。
法定代表人：伍燮繁，该公司总经理。
上诉人余庭沾因与被上诉人周健伟、原审被告开平市运输总公司（以下简称运输总公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民四初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人周健伟一审的诉讼请求是：一、要求确认周健伟与余庭沾从2005年3月至2015年6月期间的劳动关系；二、要求余庭沾向周健伟支付非法解雇的赔偿金77000元和失业保险金32400元；三、要求余庭沾返还周健伟非法收取的工作按金及按金利息5625元；四、要求运输总公司支付周健伟2015年9月21天工资2862.3元及中秋过节金100元；五、要求余庭沾支付周健伟2005年3月至2014年12月期间共118个月的社会保险金96229元；六、要求运输总公司对上述第二、三、五项的费用承担连带责任。
原审法院经审理查明：2005年3月，周健伟入职开平市联运车队（以下简称联运车队）工作。2015年7月，周健伟与运输总公司签订书面劳动合同，运输总公司自2015年7月起为周健伟参加社会保险。2015年5月7日，周健伟以运输总公司为申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会书面申请仲裁，请求：一、要求运输总公司支付周健伟2005年3月至2014年12月法定节假日加班费51945.3元；二、要求运输总公司支付周健伟2009年12月至2014年12月双休日加班费152640元。该仲裁委员会于2015年6月24日作出开劳人仲案终字（2015）第453号仲裁裁决书，驳回了周健伟的仲裁请求。周健伟表示其因不服该仲裁裁决曾提起过诉讼，但后又对此予以撤诉。2015年8月17日，周健伟以运输总公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会书面申请仲裁，请求：一、确认周健伟与运输总公司从2005年3月至2015年4月期间存在劳动关系；二、要求运输总公司支付周健伟2015年6月26日至2015年7月10日期间的基本工资600元；三、要求运输总公司帮周健伟补缴2005年3月至2014年12月期间的社会保险。该仲裁委员会于2015年9月25日作出开劳人仲案终字（2015）768号仲裁裁决书，裁决运输总公司支付周健伟2015年7月期间（10天）的应得工资600元，并驳回了周健伟的其他仲裁请求。周健伟与运输总公司均确认，对该仲裁裁决双方均未提起过诉讼。2015年11月4日，周健伟以联运车队、运输总公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会书面申请仲裁，请求：一、确认周健伟与联运车队从2005年3月至2015年6月期间的劳动关系；二、联运车队非法解雇的赔偿费109400元；三、要求联运车队返还非法收取的工作按金及按金利息5625元；四、要求联运车队支付2015年9月份工资21天：2862.3元及中秋过节金100元；五、要求联运车队补缴2005年3月至2015年6月期间的社会保险；六、要求联运车队支付2005年3月至2014年12月期间的法定节假日加班费50562元；七、要求联运车队支付2010年10月至2014年12月期间的双休日加班费132288元；八、要求运输总公司对上述损失承担连带责任。该仲裁委员会以经开平市工商行政管理部门查询，周健伟所申请与其存在劳动关系的用人单位联运车队并未经工商行政部门注册登记，没有依法履行登记、备案的企业，不属于《中华人民共和国劳动法》所调整的用工主体，周健伟与联运车队之间的关系不属于劳动关系的范畴为由决定不予受理。
另查明：2011年8月20日，余庭沾与运输总公司签订《广东非自营道路客运班车承包经营合同》，该合同第二条承包标的载明：“合同承包标的为开平至珠海普通道路客运班线，该道路班线由以下部分组成：车牌号码：粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××……粤Ｊ×××××……粤Ｊ×××××……对应线路牌号码：……营运路线：开平、新会、江门、中山、珠海”。联运车队有“开平市联运车队、开平市珠海专线联运车队、开平市珠海专线联运股份有限公司”等不同名字。联运车队未经工商行政部门注册登记。周健伟、余庭沾、运输总公司表示联运车队亦没有经过工商登记。余庭沾在一审庭审中承认其是联运车队的投资人、代表人。
原审法院认为：该案属劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：关于相关诉求是否经过仲裁处理问题。余庭沾、运输总公司认为该案相关诉讼请求未经仲裁处理，周健伟则认为已经仲裁处理。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，该案中，周健伟在仲裁申请时以联运车队为被申请人，但由于联运车队并未经工商登记，且余庭沾承认其是联运车队投资人、代表人，另结合周健伟提交的仲裁申请书开劳人仲不字（2015）第241号不予受理案件通知书，故周健伟在该案中将余庭沾列为当事人，进而要求与其确认劳动关系、承担非法解雇赔偿金、失业救助金、返还按金及利息等诉讼请求，可以认定已经经过仲裁前置处理。关于确认周健伟与余庭沾的劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……”、第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……”的规定，劳动关系的主体是劳动者与用人单位，且双方成立劳动关系须用人单位和劳动者都符合法律、法规规定的主体资格。该案中，虽然余庭沾承认其与周健伟存在劳动关系，但余庭沾作为个人，周健伟与余庭沾之间并非符合构成劳动关系的主体要件。故周健伟请求确认其与余庭沾之间劳动关系的诉请，原审法院不予支持。关于余庭沾应否支付非法解雇的赔偿金、失业保险金给周健伟问题。周健伟主张由于联运车队非法解雇其，故余庭沾应支付其赔偿金77000元和失业保险金32400元；余庭沾则认为周健伟是擅自离职旷工，周健伟主张的赔偿金、失业救助金无依据。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该案中，周健伟主张被告对其非法解雇，但却没有提供有效的证据证实其上述主张，应承担举证不能的不利后果。故周健伟诉请余庭沾支付因非法解雇其的赔偿金77000元，理据不足，原审法院不予支持。同理，关于周健伟主张余庭沾支付其失业保险金32400的诉请，由于周健伟并未提供证实其处于失业状态且余庭沾给其造成损害的证据，原审法院亦不予支持。该案中，由于周健伟与余庭沾对周健伟离职的具体原因双方各执一词，且均不能提交有效的证据证明其各自的主张，则应视为用人单位提出解除此用工关系且经双方协商一致该用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，故作为联运车队投资人的余庭沾应当支付周健伟经济补偿金。周健伟主张其于2005年3月入职联运车队直至2015年6月，共工作11年，其离职前月平均工资为3500元；余庭沾则认为周健伟2005年3月至2009年8月在联运车队当司机。2009年9月至2014年12月份周健伟没有在联运车队工作。2015年1月，余庭沾聘请周健伟为联运车队的司机。2015年7月，余庭沾以运输总公司的名义签订书面劳动合同，并以运输总公司的名义购买社保，但周健伟在2015年9月11日起开始旷工。由于周健伟、余庭沾、运输总公司均表示周健伟是于2005年3月入职联运车队，结合周健伟提交的《证明》及证人张某1、甄某、黄某、张某2、梁某、余某的出庭作证，对周健伟的入职时间原审法院予以确认。虽然余庭沾称2009年9月至2014年12月份周健伟没有在联运车队工作，但根据其在庭上所承认的关于粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××等车辆在2005年3月至该案第二次庭审当日，都是由余庭沾承包对外以联运车队经营的陈述，而周健伟提交的公路客运行车路单所显示的粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××在2013年2月、3月驾驶员是周健伟，另外结合周健伟提交的有联运车队、与运输总公司盖章的2014年11月工资签领表，故对余庭沾所称该段时间周健伟不在联运车队工作的抗辩，原审法院不予采信。因此，对周健伟所称其于2005年3月至2015年6月在联运车队工作的主张，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，故余庭沾应当支付其10.5个月的经济补偿金。关于月平均工资，周健伟主张为每月3500元，余庭沾则认为是2500元。根据《广东省工资支付条例》第十六条“单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。……”、第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，该案中，余庭沾未能举证证明对周健伟的工资支付情况，应当承担举证不能的不利后果。结合周健伟提供的工资签领表等证据，对周健伟主张其月平均工资为3500元，原审法院予以确认。因此，余庭沾应支付周健伟经济补偿金36750元（3500元×10.5个月）。关于余庭沾应否返还按金及按金利息给周健伟问题。周健伟主张联运车队工作人员收取其按金2500元，余庭沾则予以否认，但却没有提出相关证据，结合周健伟提交的保证设备金收据以及其他司机的保证金收据，故对余庭沾的上述抗辩，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，故余庭沾应当退还周健伟按金2500元。对周健伟提出余庭沾应当返还其按金利息的诉请，因无法律依据，原审法院不予支持。关于运输总公司的责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，该案中，运输总公司将客运线路发包给不具法定资质的余庭沾，允许其挂靠承包经营并获利，则也应承担因违反行政许可规定而产生的必要法律后果，故运输总公司对余庭沾所担负的义务承担连带清偿责任。因此，对余庭沾对应支付给周健伟的损失，运输总公司应承担连带清偿责任。关于运输总公司应否支付周健伟2015年9月21天工资及中秋过节金、余庭沾应否支付周健伟社会保险金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，由于周健伟的上述诉请未经过劳动仲裁，而上述请求与该案讼争的劳动争议并非具有不可分性。因此，对周健伟的上述诉请，该案不予调整。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第九条、第四十六条、第四十七条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《广东省工资支付条例》第十六条、四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，于2016年4月5日作出（2015）江开法民四初字第471号民事判决：一、余庭沾应于判决生效之日起十日内支付经济补偿金36750元、退还按金2500元给周健伟；二、开平市运输总公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回周健伟的其他诉讼请求。该案受理费10元，由余庭沾、开平市运输总公司负担。周健伟已预交10元。
上诉人余庭沾不服原审判决，向本院提起上诉称：一、余庭沾没有解聘周健伟，是周健伟擅自离职旷工，一审法院判决余庭沾向周健伟支付经济补偿金没有事实及法律根据，且一审法院判决前后矛盾，导致判决错误。二、根据“谁主张、谁举证”的原则，本案中周健伟应当举证证明余庭沾解聘周健伟的客观事实。三、余庭沾没有收取过周健伟的按金，一审法院判决余庭沾向周健伟退还按金2500没有任何事实根据。因此，余庭沾请求：一、撤销广东省开平市人民法院（2015）江开法民四初字第471号民事判决。二、驳回周健伟的全部诉讼请求。三、一、二审诉讼费由周健伟承担。
被上诉人周健伟答辩称：其答辩意见与一审时一致。因此，周健伟请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据。本案具体分析如下：
一、关于支付周健伟经济补偿金的有关问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬，经济补偿，赔偿金，给劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，本案中作为联运车队投资人的余庭沾按上述规定应当支付周健伟经济补偿金。诉讼中，周健伟主张其于2005年3月入职联运车队直至2015年6月，合共11年工作时间，其离职前月平均工资为3500元；而余庭沾称周健伟2005年3月至2009年8月的确在联运车队当司机。但2009年9月至2014年12月份周健伟并没有在联运车队工作。2015年1月余庭沾再次聘请周健伟为联运车队的司机，且于2015年7月余庭沾以运输总公司的名义与周健伟签订书面劳动合同，并且以运输总公司的名义购买社会保险。至2015年9月11日起周健伟开始旷工，引致本次纠纷。原审判决依据周健伟及余庭沾双方的确认以及多名证人的证词证实，本案周健伟于2005年3月入职于联运车队，据此周健伟的入职时间应予确认，而余庭沾辩称2009年9月至2014年12月份期间周健伟并没有在联运车队工作，其辩称理由是其于2009年9月至2014年12月份期间将其拥有的粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××等车辆承包对外以联运车队经营的陈述，并未出示任何外包的相关证据。相反，周健伟则针对该辩论意见提供的公路客运行车路单所显示粤Ｊ×××××及粤Ｊ×××××等车辆在2013年2月、3月驾驶员均是周健伟本人，再加以周健伟提交证据中的联运车队，与开平运输总公司盖章的2014年11月工资签领表等，原审判决对余庭沾该抗辩不予采信，对周健伟所称其于2005年3月至2015年6月间在联运车队工作的确认并无不当，应予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原审判决确认余庭沾应当支付周健伟10.5月的经济补偿金并无不当，应予支持。
关于月平均工资问题，根据《广东省工资支付条例》第十六条“单位应当按照工资支付周期如实编制工资台账。工资台账应当至少保存二年。……”第四十四条“用工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确认”的规定，本案中，周健伟主张其每月工资为3500元，余庭沾则认为是2500元。结合周健伟提供的工资签领等证据，余庭沾未能举证证实对周健伟的工资支付情况，应当承担举证不能的不利后果。因此，原审判决认定周健伟每月平均工资3500元，并以工作年限10.5月，责令余庭沾支付周健伟经济补偿金36750元并无不当，应予支持。
二、关于余庭沾应否返还按金利息给周健伟的问题。
原审法院在审理中周健伟主张联运车队工作人员收取其按金2500元，余庭沾否认又未有提供相关证据，而周健伟提交的保证设备金收据及其公司的其他司机保证金收据所证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，余庭沾应当退还周健伟按金2500元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规招用劳动者；给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，本案中运输总公司将客运线路发包给不具法定资格的余庭沾，允许其挂靠承包经营并获取利润，依法其必须承担法定的后果，据此，运输总公司对本案中余庭沾所担负的义务承担连带清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予支持。余庭沾的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由余庭沾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 苏锦健
二〇一六年十月十一日
书 记 员 关志文
邓少洪