浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙甬行终字第107号
上诉人（原审原告）王甬江。
上诉人（原审原告）胡琪飞。
2上诉人共同的委托代理人袁裕来。
2上诉人共同的委托代理人杨昉汀。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府。
法定代表人陈国军。
委托代理人印。
委托代理人郑秋妍。
上诉人王甬江、胡琪飞因诉被上诉人宁波市鄞州区人民政府（以下简称鄞州区政府）镇政府行政复议一案，不服宁波市江东区人民法院于2013年7月17日作出的（2013）甬东行初字第27号行政判决，于2013年7月26日向本院提起上诉。本院于2013年8月13日受理后依法组成合议庭，并于同年9月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人王甬江、胡琪飞及其共同的委托代理人袁裕来，被上诉人鄞州区政府的委托代理人印、郑秋妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月22日，被上诉人鄞州区政府依上诉人王甬江、胡琪飞的申请，作出鄞政复决字（2013）2号行政复议决定。该决定认定，2002年7月15日，上诉人王甬江、胡琪飞经审批分别取得了坐落在宁波市鄞州区邱隘镇田郑村地号为28114104-4、28114104-11的集体土地使用权。2005年，上诉人王甬江、胡琪飞将原有房屋拆除，未经审批建造了3间3层楼房。1993年7月6日，上诉人王甬江向原鄞县农业局与宁波市鄞州区邱隘镇人民政府（以下简称邱隘镇政府）农办递交了农业临时用田申请报告，租赁了位于宁波市鄞州区邱隘镇田郑村大屋漕的3.8亩粮田，租赁期为自1993年7月至2002年6月，后上诉人王甬江在上述地块上建造了猪舍。2002年6月到期之后4年，上诉人王甬江在未办理续租手续的前提下向宁波市鄞州区邱隘镇田郑村经济合作社（以下简称田郑村经济合作社）支付了土地租赁费并继续使用土地。2007年至今，上诉人王甬江在未与田郑村经济合作社签订租赁协议，且未支付土地租赁费的情况下，一直无偿使用上述土地。2012年9月11日，宁波市鄞州区邱隘镇田郑村召开党员及村民代表大会，通过4项决议，其中决议“4、集体土地和财产已到期和征用，将逐步收回”。2012年9月26日，邱隘镇政府农办和田郑村经济合作社向上诉人王甬江发送了《限期搬迁拆除通知书》，要求上诉人王甬江在2012年10月8日之前腾空猪舍，拆除地面建筑物，并将土地恢复原状。2012年10月16日，上诉人王甬江、胡琪飞位于邱隘镇田郑村的3间3层楼房被邱隘镇政府拆除。被诉行政复议决定认为，强制拆除非合法建筑，有关部门应先作出责令停止建设或限期拆除决定，当事人逾期不拆除的，再采取强制拆除等措施。邱隘镇政府拆除上诉人王甬江、胡琪飞违法建设楼房的行为违反了法定程序，依法应当予以撤销，但因该行为不具有可撤销的内容，故应依法确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，合法权益受到损害的，受害人享有依法获得国家赔偿的权利。上诉人王甬江、胡琪飞被邱隘镇政府拆除的3间3层楼房未经审批，属于非合法建筑。故对上诉人王甬江、胡琪飞要求邱隘镇政府恢复其涉案房屋原状的请求，不予支持。宁波市鄞州区城市管理行政执法局（以下简称鄞州区城管局）、宁波市公安局鄞州分局（以下简称鄞州区公安局）未参与实施拆除上诉人王甬江、胡琪飞的涉案房屋，对上诉人王甬江、胡琪飞向鄞州区城管局、鄞州区公安局提出的复议请求，不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，确认邱隘镇政府强制拆除上诉人王甬江、胡琪飞坐落在邱隘镇田郑村3间3层楼房的具体行政行为违法。
原审法院经审理查明，原告王甬江、胡琪飞原系夫妻，均是邱隘镇田郑村村民。2002年7月15日，原告王甬江经申请取得坐落在邱隘镇田郑村地号为28114104-4的集体土地使用权登记，用地总面积为76平方米，建筑占地面积为38平方米。同日，原告胡琪飞经申请取得坐落在同村地号为28114104-11的集体土地使用权登记，用地总面积为89.1平方米，建筑占地面积为46.9平方米。2005年，原告王甬江、胡琪飞将原有房屋拆除，未经审批建造了3间3层楼房。1993年7月6日，原告王甬江向原鄞县农业局与邱隘镇政府农办提交1份《农业临时用田申请报告》，要求租赁位于邱隘镇田郑村大屋漕的3.8亩粮田，租赁期限自1993年7月至2002年6月。后原告王甬江在该土地上建造了猪舍。2012年9月26日，邱隘镇政府农办和邱隘镇田郑村村民委员会向原告王甬江发送了《限期搬迁拆除通知书》，要求原告王甬江在2012年10月8日前腾退猪舍，拆除地面建筑物，恢复土地原状。2012年10月16日，邱隘镇政府组织人员强制拆除了原告王甬江、胡琪飞位于邱隘镇田郑村的3间3层楼房。原告王甬江、胡琪飞对上述拆除行为不服，于2012年10月25日向被告提出行政复议申请。2013年1月22日，被告作出鄞政复决字（2013）2号行政复议决定。
原审法院经审理认为，被告具有对邱隘镇政府的具体行政行为进行行政复议的法定职权。邱隘镇政府在未作出责令限期拆除的情况下，实施强制拆除涉案非合法建筑的行为，违反了法定程序。因上述拆除行为不具有可撤销的内容，被告据此确认该行为违法，并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下建造3间3层房屋的行为违法，依法应当予以纠正。原告认为其合法财产受到损失，要求恢复其房屋原状的复议请求无事实依据，被告作出不予支持的复议决定，并无不当。原告以鄞州区城管局、鄞州区公安局参与实施涉案拆除行为为由，将上述两家单位列为行政复议被申请人，但其提供的一组照片不足以证明其上述主张。根据《农业临时用田申请报告》、《关于田郑村启动新农村建设社员民意测评资金发放方案决议》、《限期搬迁拆除通知书》等证据反映，被诉行政复议决定认定原告王甬江的涉案猪舍不是被邱隘镇政府拆除，与事实相符。被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求无相应事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告王甬江、胡琪飞要求撤销被告在2013年1月22日作出的鄞政复决字（2013）2号行政复议决定的诉讼请求。
上诉人王甬江、胡琪飞上诉称，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，有两种情形：其一是该建设未履行规划审批手续，但符合城乡规划，对此可以补办手续。其二是该建设不符合城乡规划，无法采取改正措施，对此应当依法予以拆除。上诉人系鄞州区邱隘镇田郑村村民，其原房屋办理过审批手续，被拆除的3间3层楼房不可能严重影响城乡规划。上述房屋虽未经审批，但属于上诉人的合法权益。同时，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十七条“拆迁住宅用房的，应当以集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的事项作为安置计户依据，拆迁时符合市和县（市）、区宅基地管理办法规定的分户条件的，可以作为安置计户依据”的规定，即使邱隘镇政府取得合法的拆迁手续拆除上诉人的涉案房屋，也应依法给予上诉人补偿。邱隘镇政府实施的涉案违法拆除行为，损害了上诉人的合法权益，上诉人依法应当获得赔偿。被诉行政复议决定只确定邱隘镇政府实施的拆除行为违法，未责令其作出赔偿错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉行政复议决定，并责令重新作出行政复议决定。
被上诉人鄞州区政府辩称：一、拆除上诉人未经审批建造、依法应当强制拆除的3间3层楼房，应当先由有关部门作出责令限期拆除决定，上诉人逾期未自行拆除的，再予以强制拆除。邱隘镇政府强制拆除上诉人涉案房屋的行为，违反了法定程序，依法应当予以撤销。被上诉人鉴于上述行为不具有可撤销内容，确认该行为违法，符合法律规定。二、上诉人的涉案房屋，属于未经审批建造的非合法建筑，不属于合法权益。上诉人要求邱隘镇政府恢复涉案房屋原状，缺乏法律依据。三、上诉人未提供证据证明鄞州区城管局、鄞州区公安局参与实施了强制拆除涉案房屋的行为，故上述两家单位不应作为行政复议被申请人。四、邱隘镇政府没有拆除涉案猪舍，被诉行政复议决定未支持上诉人确认拆除涉案猪舍行为违法的请求，符合法律规定。五、被诉行政复议决定作出的程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移交本院。本院根据随卷移交证据及庭审认定的事实，与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。据此，被上诉人作为邱隘镇政府的上一级地方人民政府具有作出被诉行政复议决定的法定职权。未依法取得审批手续建造房屋的拆除，应当依照法定的程序予以实施，邱隘镇政府未履行法定程序径行拆除上诉人涉案房屋的行为，程序违法。被上诉人鉴于上述拆除行为不具有可撤销的内容，确认该行为违法，并无不当。上诉人将鄞州区城管局、鄞州区公安局作为行政复议被申请人，但其提供的证据不足以证明上述两家单位参与或与邱隘镇政府共同实施了拆除上诉人涉案房屋的行为，故被诉行政复议决定不支持上诉人对鄞州区城管局、鄞州区公安局提出的行政复议请求正确。邱隘镇田郑村村民委员会出具的《关于王甬江牧场的情况说明》反映，涉案猪舍不是由邱隘镇政府拆除的，且上诉人也没证据证明涉案猪舍是被邱隘镇政府拆除的，被诉行政复议决定据此不支持上诉人要求确认邱隘镇政府拆除涉案猪舍行为违法的复议请求，符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。据此，合法权益受到损害是受害人获得国家赔偿的法定条件之一。上诉人被拆除的涉案房屋未办理过土地规划等审批手续，邱隘镇政府拆除上述房屋并未损害上诉人的合法权益。被诉行政复议决定不支持上诉人的赔偿请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王甬江、胡琪飞共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞朝凤
代理审判员 孙 雪
代理审判员 秦 峰
二〇一三年十月十一日
代书 记员 袁丹蓉
附本案适用的法律、法规：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……