贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终414号
上诉人（原审原告）：龚胜芬，女，1938年8月16日生，汉族，文盲，农民，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人林伟，林伟律师事务所律师，代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：马立富，男，1973年3月15日生，汉族，小学文化，农民，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人汪天强，贵州泳清律师事务所律师，代理权限：一般授权。
上诉人龚胜芬因与被上诉人马立富赠与合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2015）安民初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龚胜芬向本院所提上诉请求：请求依法进行改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，《分家协议》不合法，也从来就未履行，2008年10月24日达成的《分家协议》，上面只有马必胜、龚胜芬、马立龙、马立富同他妻子王高仙在场签字，而马必胜、龚胜芬是作为在场人，马立英、马立春没有在场，二人的权利被剥夺，协议时又不在场，损害第三人利益，《分家协议》是无效的。二、原审判决有悖于中华民族尊老爱幼的道德，本案争议的这一间门面是上诉人唯一老有所依、老有所靠的基本保障，上诉人要求解除或者确认《分家协议》无效，责令被上诉人马立富放弃强占这一间门面宅基地。
被上诉人马立富辩称，一、上诉人认为《分家协议》不合法，损害了案外人马立英、马立春的权利，因而是无效的，不但自相矛盾，而且毫无事实及法律依据，不应支持。《分家协议》从形式到内容都是合法的，对各方当事人都有约束力，协议中并未提及马立英、马立春，在庭审过程中二人也没有申明利益被损害，本案中不存在民法通则第五十八条规定的情形。二、上诉人将协议的成立、生效及协议的履行混为一谈，违背法理，协议未履行，产生的是违约责任，而并不是本末倒置，导致协议无效。三、本案《家庭协议》的法律性质应为家庭共有财产的分割协议，而不是赠与协议。签订《家庭协议》时，本案争议门面还是一项尚不确定的用益物权，能否成为赠与法律行为的客体尚不明确。就算《家庭协议》定性为赠与协议，但因上诉人没有及时主张自己的权利而不能得到支持。
上诉人龚胜芬向一审法院起诉请求：撤销双方于2008年10月24日签订的家庭协议，并由被告归还原告的该宗安置门面用地使用权。
一审法院认定事实：龚胜芬与马必胜系夫妻关系，双方共同生育有马立春（已外嫁到本县龙广镇）、马立国，马立英（已外嫁到本县栖凤街道办事处碗厂组）、马立龙及马立富，农村实行土地承包责任制时，龚胜芬之夫马必胜作为家庭户主代表家庭成员给集体承包的土地面积是5.40亩（其中马立国是单独自行承包，其余子女即马立春、马立英、马立龙、马立富是参与龚胜芬之夫马必胜共同承包土地），近年来本县由于进行开发建设，安龙县人民政府征用了龚胜芬丈夫马必胜名下承包的责任地，根据本县制定的失地农户安置政策，龚胜芬丈夫马必胜承包的土地被征拨后，应分得4宗安置门面建设用地，该4宗安置门面建设用地经龚胜芬及其夫马必胜及家庭成员协商后，以马立富名下的土地被征数量较多决定分给马立富2宗安置门面用地，马立龙分给1宗安置门面用地，龚胜芬及丈夫马必胜共同享有1宗安置门面用地。2008年10月24日，龚胜芬与丈夫马必胜及其子马立龙、马立富经自愿协商后共同签订了《家庭协议》，该协议内容为：“马立龙、马立富弟兄的土地与老人的土地同是一个承包合同，老人在324国道边分有土地给马立龙，并已修建成门面房（未办理相关手续），现政府出台有关安置政策，在同一合同中所得的安置门面4个，按分配老人得1个，马立富2个，马立龙1个，弟兄二人因老人的1个安置门面分配不下，导致纠纷发生，经社区、组及寨邻亲族在场给予调解达成如下协议：（一）老人安置门面1个（60平方米）归马立富；（二）在第二期安置门面抽签后，若马立龙位于324国道边的房屋未办到相关宅基手续，由马立富付10000元给马立龙，如该宅基手续办到后则马立富不支付马立龙10000元；（三）从协议成立之日起，双方必须共同遵守，不得反悔，此协议一式三份，双方各执一份，社区保留一份，空口无凭，特立此协议”。上述协议龚胜芬与丈夫马必胜及马立龙、马立富均已签名并加盖了指印。2009年11月21日龚胜芬与丈夫马必胜及儿子马立国、马立龙作为甲方，蒲玉彬作为乙方，双方共同签订了《预期门面宗地转让协议》，双方在该转让协议书中明确：“甲方自愿将2个安置门面（龚胜芬与丈夫马必胜名下的1个安置门面和马立国的1个安置门面）作价成130000元转让给乙方蒲玉彬所有”，2012年9月28日龚胜芬向马立富出具欠条一张，该欠条内容为“因父亲马必胜于2009年将给马立富的1个门面出卖，卖价为人民币65000元，现老母亲认可将其65000元退还给马立富，限期在2012年农历腊月20日由母亲如数付给。此据，欠款人：龚胜芬”，龚胜芬在该欠条中明确支付给马立富的欠款至今未兑现给马立富，2015年10月27日，龚胜芬与马立国之子马文祥以人民币210000元将转让给蒲玉彬的2个安置门面赎回。另，马立富结婚后一直是与父母亲居住，2000年12月13日马立富为利用父母亲原居住老瓦房的宅基地修建新房，为此特向父母亲出具了《撤房建房协议》，该撤房建房协议内容是：“房屋撤除后由马立富安排二老的住宿，房屋修建结束后二老由马立富安排迁入新房居住，马立富不得以任何理由不安排老人迁进新房住宿”，马立富将房屋修建好后，其父母即迁入马立富新建房屋内居住生活，2009年因龚胜芬长子马立国需使用马立富部分院坝修建道路，马立富不同意，龚胜芬之夫马必胜为此事与马立富产生矛盾，之后龚胜芬与丈夫马必胜即从马立富家搬到马立国家居住，马必胜已于2010年6月生病死亡，马立国于2011年4月死亡。
一审法院认为：龚胜芬与丈夫马必胜生育的女儿马立春、马立英均已出嫁多年，且马立春、马立英与龚胜芬、马立富不属同一集体经济组织，按照安龙县人民政府制定的失地农户安置政策，马立春、马立英均不属失地安置对象，龚胜芬长子马立国因是自己单独给集体承包土地，其土地被征拨后政府已分配有安置门面给马立国，由于龚胜芬与丈夫马必胜将位于324国道边承包的土地拿给马立龙修建房屋，龚胜芬与丈夫马必胜基于以上情况，同时为平衡马立龙、马立富的财产，龚胜芬和丈夫马必胜即与被告于2008年10月24日签订了《家庭协议书》，在家庭协议书中明确了龚胜芬和丈夫马必胜名下的1个安置门面用地给马立富，嗣后，由于龚胜芬、马立富为家务琐事产生矛盾，龚胜芬即向法院提起诉讼，请求撤销双方签订的《家庭协议》。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”，第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”，因龚胜芬、马立富签订的《家庭协议》至龚胜芬提起诉讼时已近七年，龚胜芬将《家庭协议书》中自己送给马立富的1宗安置门面出卖给蒲玉彬（已经由龚胜芬赎回），之后龚胜芬又向马立富方出具了转让门面款65000元的欠条，该欠条金额原告虽未兑现给被告，但能印证龚胜芬是同意将门面送给被告的，同时更能证明龚胜芬以自己的实际行为放弃了对《家庭协议》的撤销权。据此，根据上述法律规定及理由，判决如下：驳回龚胜芬的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由龚胜芬负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：双方当事人签订的《家庭协议书》是否有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。上诉人一审中请求解除双方所签订的《家庭协议书》，二审中却主张该《家庭协议书》无效，经审查，案涉《家庭协议书》经各方当事人签名捺印确认，不违反法律法规的强制性规定，应视为当事人的真实意思表示，且不损害他人或社会公共利益，故《家庭协议书》合法有效，上诉人主张无效的理由不能成立，本院不予支持。同时，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。经审查，上诉人龚胜芬的撤销权已经消灭，原审判决并无不当。
综上所述，上诉人龚胜芬的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人龚胜芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘金洲
二〇一六年十一月十六日
书记员 陈 燕