山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终70号
上诉人（原审原告）：山西中联钢融资再担保集团股份有限公司，住所地：太原市解放路103号中联钢大厦。
法定代表人：李德志，该公司董事长。
委托代理人：冯志强，山西德谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沁县长和嘉泰商砼有限公司，住所地：沁县定昌镇西渠上村。
法定代表人：杜浩，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：山西佳美食品有限公司，住所地：山西省长治市沁县城胜利路109号。
法定代表人：李万军。
被上诉人（原审被告）：沁县房地产开发中心，住所地：沁县县城沁州中路永盛苑小区。
负责人：张玉亭。
被上诉人（原审被告）：常勇，男，1975年10月24日出生，汉族，沁县长和嘉泰商砼有限公司实际控制人，住山西省沁县。
被上诉人（原审被告）：吴莉，女，1976年9月11日出生，汉族，系常勇之妻，现住山西省沁县。
被上诉人（原审被告）：李万军，男，1969年6月10日出生，汉族，山西佳美食品有限公司法定代表人。
上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与被上诉人沁县长和嘉泰商砼有限公司、山西佳美食品有限公司、沁县房地产开发中心、常勇、吴莉、李万军保证合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2016年7月21日作出（2014）并民初字第477号民事判决。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
山西中联钢融资再担保集团股份有限公司向太原市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、沁县长和嘉泰商砼有限公司支付原告代其偿还的贷款本息10550511.54元、违约金75万元，共计人民币11300511.54元；2、山西佳美食品有限公司、常勇、吴莉、李万军对上述债务承担连带保证责任；3、对沁县房地产开发中心抵押于原告的房屋行使优先受偿权；4、由各被告承担本案的全部诉讼费用。
太原市中级人民法院经审理查明：2013年4月9号，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与沁县长和嘉泰商砼有限公司签订了一份《委托保证合同》，委托山西中联钢融资再担保集团股份有限公司为其申请人民币1500万元贷款并提供保证担保。合同约定沁县长和嘉泰商砼有限公司应向山西中联钢融资再担保集团股份有限公司交纳担保费，担保费率为2.5%，期限为12个月，总计45万元。同时约定在本合同签订时，沁县长和嘉泰商砼有限公司应将其担保总额的5%即75万元交付山西中联钢融资再担保集团股份有限公司作为保证金，在《借款合同》规定的时间内全部履行完义务后，保证金返还给沁县长和嘉泰商砼有限公司，如果沁县长和嘉泰商砼有限公司未按《借款合同》规定还本付息，保证金不予退还。评审费一次性收取4.5万元。
同日，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与沁县长和嘉泰商砼有限公司，山西佳美食品有限公司、常勇、吴莉、李万军三方又签订了一份《保证反担保合同》，山西佳美食品有限公司、常勇、吴莉、李万军承诺对沁县长和嘉泰商砼有限公司向山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的偿还义务承担连带责任。之后山西中联钢融资再担保集团股份有限公司又与沁县房地产开发中心签订了一份《抵押反担保合同》，抵押物为沁县房地产开发中心位于××县套房产，总建筑面积11584.5平方米，单价2961元/平方米，并于2013年6月3日办理了沁房建2013字第00001号在建工程抵押登记证明。
2013年6月6日，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行签订了一份《最高额保证合同》，为晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行与沁县长和嘉泰商砼有限公司1500万元债权提供担保。同日，沁县长和嘉泰商砼有限公司与晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行签订了借款合同，借款金额为700万元。同日，被告沁县长和嘉泰商砼有限公司支付原告124.5万元，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司给其开据了评审费发票45万元、担保费发票45万元、贷款保证金收据75万元。
2013年7月24日，沁县长和嘉泰商砼有限公司又与晋商银行有限公司太原桃园南路支行签订了三份《商业汇票银行承兑合同》，承兑金额共计1600万元（敞口部分：800万元）。
2014年2月8日，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司为沁县长和嘉泰商砼有限公司，代为清偿晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行银承款650万元；2014年6月18日，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司为沁县长和嘉泰商砼有限公司代为清偿晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行贷款本金及利息705.051154万元。
2014年2月26日，沁县永达建材有限公司代沁县长和嘉泰商砼有限公司偿还山西中联钢融资再担保集团股份有限公司银承款100万元；2014年4月1日，郭贝代沁县长和嘉泰商砼有限公司偿还山西中联钢融资再担保集团股份有限公司银承款140万元；2014年4月2日，付雪飞代沁县长和嘉泰商砼有限公司偿还山西中联钢融资再担保集团股份有限公司银承款60万元；以上共计300万元。
另查明，沁县房地产开发中心抵押的的位××县套房产，在2010年1月至2013年9月之间实际已销售，沁县房地产开发中心隐瞒在建房屋已销售的事实，于2013年6月3日办理了沁房建2013字第00001号在建工程抵押登记证明。
山西中联钢担保股份有限公司，于2013年11月4日变更为山西中联钢融资再担保集团股份有限公司。
太原市中级人民法院认为，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与沁县长和嘉泰商砼有限公司签订的《委托保证合同》，以及山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与沁县长和嘉泰商砼有限公司，山西佳美食品有限公司、常勇、吴莉、李万军三方签订的《保证反担保合同》，系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合同均合法有效，当事人应按照约定全面履行各自的义务。
本案在审理过程中，沁县长和嘉泰商砼有限公司称又偿还原告113万元，其中转账５万元，常勇用帕萨特轿车、罐车抵顶50万元，以世纪佳园房屋抵款58万元。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对转账的5万元予以认可；对用帕萨特轿车、罐车抵顶50万元不予认可，应以实际变现价格为准；对以世纪佳园房屋抵款58万元，因未签订房屋转让协议，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司亦不予认可。该院认为，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对转帐５万元予以认可，故应从沁县长和嘉泰商砼有限公司应偿还金额中减去5万元。
本案争议的焦点：一、关于沁县长和嘉泰商砼有限公司在合同签订时支付山西中联钢融资再担保集团股份有限公司200万元的问题。沁县长和嘉泰商砼有限公司称在合同签订时支付过山西中联钢融资再担保集团股份有限公司200万元，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司给其开据了评审费发票4.5万元、担保费发票45万元、贷款保证金收据75万元、会费收据75万元，其中75万会费应当从偿还金额中减去。根据查明的事实，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司于2013年6月6日收到沁县长和嘉泰商砼有限公司124.5万元，并给其开据了评审费发票4.5万元、担保费发票45万元、贷款保证金收据75万元。评审费和担保费都是《委托保证合同》中约定应当收取的费用。《委托保证合同》第三条第（二）项约定了保证金75万元，在《借款合同》规定的时间内全部履行完义务后，保证金返还给沁县长和嘉泰商砼有限公司，如果沁县长和嘉泰商砼有限公司未按《借款合同》规定还本付息，保证金不予退还。该院认为，沁县长和嘉泰商砼有限公司称支付山西中联钢融资再担保集团股份有限公司75万元的会费和本案无关，沁县长和嘉泰商砼有限公司可另行主张权利。
二、关于山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张违约金75万元的问题。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张违约金是按照《委托保证合同》第五条第（二）项约定，且山西中联钢融资再担保集团股份有限公司在起诉时并未主张代偿后至起诉之日的利息，故山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张75万元违约金的诉讼请求该院予以支持。
三、关于山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对沁县房地产开发中心抵押房屋行使优先受偿权的问题。因山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与沁县房地产开发中心签订的《抵押反担保合同》，沁县房地产开发中心隐瞒在建房屋已销售的事实，办理了抵押登记。其中一套房屋的抵押登记，已被山西省襄垣县人民法院（2014）襄行初字第27号行政判决书判决撤销。山西省长治市中级人民法院（2015）长行终字第50号行政判决书，确认该在建工程抵押登记行为程序违法，维持了山西省襄垣县人民法院作出的（2014）襄行初字第27号行政判决书。另有45套抵押登记的房屋正在诉讼当中。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，故山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与沁县房地产开发中心签订的《抵押反担保合同》无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，致使双方签订的《抵押反担保合同》无效的原因是沁县房地产开发中心导致的，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司并无过错，故沁县房地产开发中心应对山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的经济损失承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告沁县长和嘉泰商砼有限公司于本判决生效后十日内，偿还原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司，代其向晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行清偿的借款本金10500511.54元及违约金750000元；二、被告山西佳美食品有限公司、常勇、吴莉、李万军对被告沁县长和嘉泰商砼有限公司上述债务承担连带责任；三、被告沁县房地产开发中心对原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的经济损失承担连带赔偿责任。四、驳回原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费94603元，由被告沁县长和嘉泰商砼有限公司、山西佳美食品有限公司、沁县房地产开发中心、常勇、吴莉、李万军共同负担。
山西中联钢融资再担保集团股份有限公司不服山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司于2016年8月29日提交的《民事上诉状》中称：（一）一审法院根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项”所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押之规定，认定上诉人与被上诉人沁县房地产开发中心签订的《抵押反担保合同》无效的理由不当，适用法律错误。1、被上诉人沁县房地产开发中心对上诉人抵押的在建工程，办理了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等手续，足以证明被上诉人沁县房地产开发中心对抵押给上诉人的房屋拥有合法的所有权，至于被上诉人沁县房地产开发中心在抵押前已将部分房屋出售，但买受人未在房管所办理预告登记和房屋买卖合同备案手续，也就是说买受人对所买房屋不享有物权，买受人与被上诉人沁县房地产开发中心之间的房屋买卖合同纠纷系合同之债，并非所有权属争议。2、梁红霞诉沁县住房保障和城乡建设局及沁县房管所房屋抵押行政登记一案，长治市中级人民法院以抵押登记程序违法，维持了襄垣县人民法院（2014）襄行初字第27号行政判决书关于撤销沁县房管所2013年6月3日作出沁房建2013第1号《在建工程抵押登记证明》中702号房屋的抵押登记之判决，上诉人已向山西省高级人民法院申请再审并受理。另有45套抵押登记房屋行政诉讼等待山西省高院再审结果而中止审理。上述争议均系买受人与沁县房管所的房屋抵押行政登记之诉，也就是说争议的是设立抵押权是否合法，也非所有权属争议。故被上诉人沁县房地产开发中心对抵押的房屋拥有合法的所有权，不存在所有权争议或不明情形，一审法院适用法律不当。
（二）一审法院在行政诉讼未撤销沁房建2013第1号《在建工程抵押登记证明》中全部房屋抵押登记前，判决山西中联钢融资再担保集团股份有限公司不享有抵押权于法无据，严重侵害了抵押权人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的合法权益。1、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”一审法院以抵押合同无效为由判决山西中联钢融资再担保集团股份有限公司不享有抵押权，与法律规定相悖，导致司法权与行政权相冲突。2、一审判决查明，沁县房地产开发中心抵押的的位××县套房产，在2010年1月至2013年9月之间实际销售，隐瞒在建房屋已销售的事实，于2013年6月3日办理了沁房建2013年第00001号在建工程抵押登记证明。从房屋销售情况看，部分房屋系办理抵押登记后出售，有的系以房抵债，有的系以房屋买卖的形式为被上诉人的民间借贷提供担保，一审法院在未查明房屋买卖合同的基础法律关系的情况下，认定《抵押反担保合同》无效，判决山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对抵押的房屋不享有抵押权，与《物权法》、《担保法》的立法宗旨相悖。
为此，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第477号民事判决书第三项”被告沁县房地产开发中心对原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的经济损失承担连带赔偿责任”，改判上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对被上诉人沁县房地产开发中心抵押的房屋享有优先受偿权。2、被上诉人沁县房地产开发中心承担本案上诉费用。
2016年9月2日，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司向本院提交《变更上诉请求申请书》，申请将原来上诉请求”1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第477号民事判决书第三项\'\'被告沁县房地产开发中心对原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的经济损失承担连带赔偿责任\'\'，改判上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对被上诉人沁县房地产开发中心抵押的房屋享有优先受偿权”变更为：”依法撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第477号民事判决书第四项\'\'驳回原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求\'\'，认定《抵押反担保合同》有效，改判山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对被上诉人沁县房地产开发中心抵押的房屋享有抵押权”。
就山西中联钢融资再担保集团股份有限公司提出的变更上诉请求申请，本院予以释明，一审判令被上诉人沁县房地产开发中心承担连带赔偿责任的前提是《抵押反担保合同》无效，债权人无过错；而上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张其对被上诉人沁县房地产开发中心抵押的房屋享有抵押权的前提是《抵押反担保合同》有效。显然，上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对一审判决第三项未提出撤销的上诉请求，视为对一审认定《抵押反担保合同》无效的认可，其提出的变更上诉请求自相矛盾。
2017年7月26日，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司向本院递交《山西中联钢融资再担保集团股份有限公司关于上诉请求的说明》。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司认为，《抵押反担保合同》系各方当事人真实意思表示，合同内容也没有违反法律的强制性规定，应认定《抵押反担保合同》有效。由于第三人通过行政诉讼撤销了对山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的在建工程抵押登记，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司不享有抵押权，但抵押人沁县房地产开发中心应在《抵押反担保合同》约定的抵押担保范围内对山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的损失承担连带赔偿责任。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。
根据山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的《民事上诉状》、《变更上诉请求申请书》、《山西中联钢融资再担保集团股份有限公司关于上诉请求的说明》，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司最终确定的二审上诉请求是：认定《抵押反担保合同》有效，抵押人沁县房地产开发中心对上诉人的损失承担连带赔偿责任。
本院认为，首先，根据查明的事实，沁县房地产开发中心抵押的的位××县套房产，在2010年1月至2013年9月之间实际已销售，而沁房建2013字第00001号在建工程抵押登记证明于2013年6月3日办理。也就是说，沁县房地产开发中心销售房屋在前，给山西中联钢融资再担保集团股份有限公司办理抵押在后。就涉案房屋而言，沁县房地产开发中心享有所有权，买受人享有债权，属于”有争议的财产”。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项、及《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项均规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。一审法院据此认定上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与被上诉人沁县房地产开发中心签订的《抵押反担保合同》无效，符合法律规定。上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张《抵押反担保合同》有效不能成立。
其次，抵押权因抵押合同而设定，抵押合同是设定抵押权的基础。只有有效的债权法律行为，才能发生物权变动的效力。被上诉人沁县房地产开发中心与上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司签订《抵押反担保合同》后，虽然已经办理了抵押登记证明，但基于《抵押反担保合同》债权行为的无效，即使抵押权登记，该抵押权也不成立。上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，主张其享有抵押权，不能成立。
第三，就被上诉人沁县房地产开发中心抵押的的位××县套房产，上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张：”部分房屋系办理抵押登记后出售，有的系以房抵债，有的系以房屋买卖的形式为被上诉人的民间借贷提供担保”。但上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司并未就该主张提供充分的证据加以证明，因此，上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的该项主张不能成立。
第四，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司在其提交的《山西中联钢融资再担保集团股份有限公司关于上诉请求的说明》中明确”由于第三人通过行政诉讼撤销了对山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的在建工程抵押登记，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司不享有抵押权”，主张被上诉人沁县房地产开发中心应承担连带赔偿责任。而山西中联钢融资再担保集团股份有限公司变更上诉请求后，并未撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第477号民事判决书第三项”沁县房地产开发中心对山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的经济损失承担连带赔偿责任”。即山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的上诉请求判令沁县房地产开发中心对其经济损失承担连带赔偿责任一审法院已予支持。
综上，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的上诉请求及理由均没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由山西中联钢融资再担保集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢红雯
审判员 卞俊梅
审判员 樊文霞
二〇一七年九月二十二日
书记员 智 慧