湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民二终字第00067号
上诉人（原审原告）丁世安。
委托代理人谭孝祥，律师。
被上诉人（原审被告）湖北省钟祥市阳春鞋厂。
法定代表人谭祥海，厂长。
委托代理人胡定贵，法律工作者。
被上诉人（原审被告）钟祥市第一建筑工程有限公司。
法定代表人陈开支，经理。
委托代理人何峻清，律师。
原审被告尚士卫。
上诉人丁世安因与被上诉人湖北省钟祥市阳春鞋厂（以下简称阳春鞋厂）、钟祥市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、原审被告尚士卫民间借贷、工程材料欠款纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2012）鄂钟祥郢民二初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人丁士安的委托代理人谭孝祥，被上诉人阳春鞋厂的委托代理人胡定贵，被上诉人一建公司的委托代理人何峻清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁世安一审中诉称，2006年5月24日，尚士卫与阳春鞋厂合伙进行阳春鞋厂综合楼开发，双方签订了一份建筑合同，合同约定阳春鞋厂将综合楼工程以包工包料的方式交给尚士卫承建，尚士卫享有从第二层起二个单元的房屋的出售权。而且阳春鞋厂付不清尚士卫全部工程款，影响发放农民工工资及归还银行贷款时，尚士卫有权变卖所建房产归还工程款。同时，阳春鞋厂有权对尚士卫出卖房屋后的利润进行分配。由尚士卫作为一建公司的项目经理，以一建公司的名义同阳春鞋厂另外签订一份建筑合同，用于办理工程建设的行政审批手续。尚士卫、钟祥阳春鞋厂在合伙开发过程中，丁世安向尚士卫、阳春鞋厂提供建筑材料，截止2008年8月15日，尚士卫共下欠丁世安建筑材料款、借款109000元。阳春鞋厂综合楼建设过程中，尚士卫、阳春鞋厂因房屋销售、工程款结算发生纠纷，尚士卫选择一走了之，导致丁世安的款项无法实现。综上，根据尚士卫、阳春鞋厂已具备了合伙的特征，双方对合伙的债务应承担连带责任。虽尚士卫于2006年5月24日签订的建筑合同经法院判决无效，但该判决发生在丁士安提供建筑材料之后，丁士安基于尚士卫、阳春鞋厂之间的合同，才与尚士卫发生了建筑材料买卖及借款关系，因此，尚士卫下欠的债务属于合伙债务，作为合伙人阳春鞋厂应承担连带清偿责任。一建公司同尚士卫、阳春鞋厂恶意串通，亦应承担连带清偿责任。
一审法院认定，2006年5月24日，阳春鞋厂与尚士卫签订了一份建筑工程合同，约定由尚士卫包工包料承建阳春鞋厂综合楼，约定了工程总造价。2006年6月10日，阳春鞋厂又与一建公司签订一份建筑工程施工合同，工程名称为：阳春鞋厂综合楼，工程地点：郢中街办阳春大道140号。工程内容：包工包料。工程立项批准文号：钟发改（2006）53号。资金来源：发包方自筹30%，承包方投资70%。工程承包范围：主体工程，装饰部分。开工日期：2006年7月13日，竣工日期：2006年12月13日，工期为150天。合同价款：170万元。合同订立时间：2006年6月10日。承包人一建公司委托代理人李士艮与发包人法定代表人谭祥海代表双方签名，项目经理为李士艮，职务：一建公司副总。并在该份合同中附有：发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。2006年7月3日，阳春鞋厂与钟祥市监箭汽车销售公司向钟祥市人民政府报告兴建综合楼，要求市政府减免议标费用和批准直接发包。2006年7月13日，钟祥市发展和改革局作出钟发改（2006）53号文件核准市阳春鞋厂综合楼建设项目，按领导批示该工程项目在招投标时市招标办只收取工本费。2006年7月19日，钟祥市建设局审定后颁发2006025号建设规划许可证。2006年8月8日，一建公司出具法定代表人授权委托书，声明：我陈开支（姓名）系钟祥市第一建筑工程有限公司（投标人）法定代表人，现授权委托钟祥市第一建筑工程有限公司（单位）尚士卫（姓名）为我的代理人，以本公司的名义参加市阳春鞋厂（招标人）的综合楼工程的投标、议标。授权委托人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。同日一建公司向阳春鞋厂提交了投标书，按投标规定提供了相应的各项文件。2006年10月15日，一建公司对阳春鞋厂通知，终止阳春鞋厂综合楼工程合同书。2007年7月8日，季加旺、肖卫祥与尚士卫签订一份建筑工程合同书，将阳春鞋厂综合楼一楼以上的一个半单元住房承包给尚士卫承建。2008年8月27日，季加旺、肖卫祥与尚士卫对双方在2007年7月8日签订建筑合同进行结算，并签署了建筑工程决算协议书。在综合楼的建设过程中，阳春鞋厂、季加旺、肖卫祥分别为尚士卫代还了担保借款和工程款等款项。2007年8月4日，尚士卫向丁士安出具欠条一张，写明：今欠丁世安现金（29000.00元）大写贰万玖仟元整欠款人：尚士卫。2008年8月8日，尚士卫向丁士安出具借条一份，写明：今借到预制板及材料款捌万元整（80000.00元）注此款用于阳春鞋厂尚士卫。2012年10月19日，丁士安以尚士卫、阳春鞋厂、一建公司为被告提起诉讼，要求尚士卫、阳春鞋厂、一建公司支付欠款29000元及借款80000元。因尚士卫未到庭，丁士安与其他被告意见分歧，法庭调解不能成立。
一审法院认为，丁世安主张的权利是尚士卫欠款及尚士卫购建筑材料借款，尚士卫向丁士安出具了欠条及借条，双方的债权债务关系明确，应由尚士卫向丁世安偿还该款。
丁世安诉称，2006年5月24日，尚士卫与阳春鞋厂合伙进行阳春鞋厂综合楼开发，并签订了一份建筑合同。而2006年7月13日钟祥市发展和改革局才作出钟发改（2006）53号文件核准市阳春鞋厂综合楼建设项目，该合同并未生效。此后尚士卫与阳春鞋厂是否以该合同实际履行，丁士安未提交证据证明。丁士安以尚士卫与阳春鞋厂系合伙关系，要求尚士卫与阳春鞋厂承担给付义务证据不足。
丁士安称，尚士卫没有建筑资质，尚士卫作为一建公司的项目经理，以一建公司的名义同阳春鞋厂另外签订建筑合同，用于办理工程审批手续，尚士卫、阳春鞋厂、一建公司存在恶意串通。因一建公司出具的法定代表人授权委托书只授权尚士卫参加阳春鞋厂综合楼工程的投标、议标，及在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，并没有委托尚士卫参与阳春鞋厂综合楼的施工，且2006年10月15日一建公司对阳春鞋厂通知，终止阳春鞋厂综合楼工程合同书，系阳春鞋厂与一建公司共同意见。故对丁士安的该项陈述不予采信，丁士安要求一建公司承担偿付责任的依据不足，不予支持。
综上所述，丁士安与尚士卫债权债务关系明确，依照合同的相对性原则，应由尚士卫承担给付责任。丁士安要求阳春鞋厂、一建公司承担责任的证据和理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条的规定，判决：一、被告尚士卫偿还原告丁世安的欠款29000元；二、被告尚士卫偿还原告丁世安的借款80000元；三、驳回原告丁世安的其他诉讼请求。上述一、二项，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2480元、公告费700元，合计3180元，由尚士卫负担。
上诉人丁士安不服一审判决，向本院提起上诉称，1、阳春鞋厂与尚士卫之间系合伙关系，已经荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民提字第00007号民事判决确认，故阳春鞋厂应对合伙债务承担连带责任。2、尚士卫不具备建筑资质，一建公司出具资质由尚士卫施工，上述事实亦已经荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民提字第00007号民事判决确认，一建公司应对尚士卫的债务承担连带清偿责任。
被上诉人阳春鞋厂答辩称，1、2006年5月24日，阳春鞋厂与尚士卫签订的建筑施工合同未获行政审批，属于未生效的合同。2、尚士卫向丁士安于2007年8月4日、2008年8月8日出具的借条、欠条是个人行为，与阳春鞋厂无关联性，阳春鞋厂不应承担责任。3、2006年8月8日，一建公司法定代表人陈开支出具给尚士卫的委托书，应包括工程施工权限。4、2006年10月15日，一建公司对阳春鞋厂发出的撤销合同通知书，无证据证明送达阳春鞋厂，不能认为双方的建筑施工合同已撤销。5、荆门市中级人民法院作出的（2012）鄂荆门民提字第00007号民事判决，一是该案与本案没有关联性，二是该案认定的事实缺乏证据，适用法律错误，阳春鞋厂将对该案申请审判监督程序再审。综上所述，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人一建公司答辩称，一、丁士安主张一建公司将资质出借给尚士卫，并要求一建公司承担连带责任缺乏事实依据。1、2006年6月10日，一建公司与阳春鞋厂签订建筑施工合同，明确约定李士艮为项目经理，并没有委托尚士卫为项目经理。2、虽然2006年8月8日，一建公司出具一份法定代表人授权委托书，授权尚士卫参加阳春鞋厂综合楼工程的投标、议标，以及在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，但并没有委托尚士卫参与阳春鞋厂综合楼的施工。况且，尚士卫以一建公司名义投标后，一建公司了解到发包人阳春鞋厂没有资金来源，土地使用证也是四家个人的，没有实际履行能力后，就于同年10月15日通知阳春鞋厂解除了建筑施工合同，阳春鞋厂收到通知后表示同意。因此，一建公司与阳春鞋厂签订的建筑施工合同已经解除，并没有履行。二、尚士卫承包阳春鞋厂综合楼，并不是与与阳春鞋厂签订的协议，而是与四家土地使用权人季加旺、肖卫祥等人分别签订的，并且与四家集资建房人进行了结算。三、一建公司没有与他人恶意串通。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告尚士卫未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
一建公司和阳春鞋厂对于阳春鞋厂综合楼实际施工主体问题存在争议。一建公司上诉主张，1，2006年8月8日，一建公司出具一份法定代表人授权委托书，授权尚士卫参加钟祥阳春鞋厂综合楼工程的投标、议标，以及在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理这与之有关的一切事物，但并没有委托尚士卫参与阳春鞋厂综合楼的施工；一建公司于2006年10月15日通知阳春鞋厂解除了建筑施工合同，阳春鞋厂收到通知后表示同意。因此，一建公司与阳春鞋厂签订的建筑施工合同已经解除，并没有履行。阳春鞋厂主张，2006年8月8日，一建公司法定代表人陈开支出具给尚士卫的委托书，应包括工程施工权限；2006年10月15日，一建公司对阳春鞋厂发出的撤销合同通知书，无证据证明送达阳春鞋厂，不能认为双方的建筑施工合同已撤销。
本院认为，尚士卫挂靠一建公司实际施工，有作为发包方的阳春鞋厂陈述、一建公司委托对建筑材料进行检验、尚士卫从阳春鞋厂大量领取工程款等证据予以证实，且本院已发生法律效力的（2012）鄂荆门民提字第00007号判决已认定，故予以认定。
二审查明，一审法院认定的事实属实。
二审补充查明，2006年5月24日，阳春鞋厂与尚士卫签订一份建筑合同约定，阳春鞋厂综合楼建筑面积为4000㎡，阳春鞋厂以单位造价450元／㎡、包工包料的方式交给尚士卫承建。综合楼建成或建设中，除一层门面房和两套住房归阳春鞋厂外，从第二层起两个单元出售权归尚士卫所有，出售价格每平方米在800-850元之间，所得资金用于建房，并优先保证支付工资和归还银行贷款，超出部分扣除房屋前期费用后，双方协商分配。
2006年8月8日，一建公司向尚士卫出具授权委托书，委托尚士卫在阳春鞋厂综合楼工程的投标、议标，以及在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。此后，尚士卫挂靠一建公司进行施工。
2009年9月17日，阳春鞋厂向法院起诉，请求确认其与尚士卫于2006年5月24日签订的建筑合同无效。2010年2月8日，钟祥市人民法院判决阳春鞋厂与尚士卫于2006年5月24日签订的建筑合同无效。
本案的争议是，1、阳春鞋厂与尚士卫是否属于合伙建房，一审法院已判决尚士卫偿还丁士安欠款和借款109000元，阳春鞋厂是否应承担连带责任。2、一建公司出借建筑施工资质，允许尚士卫挂靠其名义施工，对一审法院已判决尚士卫偿还丁士安欠款和借款109000元，一建公司是否应承担连带责任。
本院认为，2006年5月24日，阳春鞋厂与尚士卫签订一份建筑合同，因尚士卫无建筑施工资质，为获得建设项目的审批，2006年6月10日，阳春鞋厂又与一建公司签订了一份建设工程施工合同，并获得了钟祥市发展改革局对建设项目的批准和钟祥市建设局对建设工程规划的许可。此后，一建公司又向尚士卫出具授权委托书，并实际允许尚士卫挂靠其名义进行施工，故阳春鞋厂与尚士卫于2006年5月24日签订的建筑合同是双方实际履行的合同。
阳春鞋厂与尚士卫于2006年5月24日签订的建筑合同约定，阳春鞋厂综合楼以包工包料的方式交给尚士卫承建，综合楼建成或建设中，除一层门面房和两套住房归阳春鞋厂外，从第二层起两个单元出售权归尚士卫所有，所得资金用于建房，并优先保证支付工资和归还银行贷款，超出部分扣除房屋前期费用后，双方协商分配。上述约定表明，尚士卫作为承包人进行工程建设的同时，有权对外销售部分房屋，并且双方还约定了利润的分配。虽然阳春鞋厂和尚士卫名义上签订的是建设工程施工合同，但实际上双方已超出了发包人和承包人的关系，根据双方约定的共同投入、共享利润的内容实质，双方属于合伙建房。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。尚士卫在与阳春鞋厂合伙建房过程中，拖欠丁士安货款及借款，尚士卫承担偿还责任，阳春鞋厂连带责任。
合同具有相对性，尚士卫向丁士安出具借条和欠条，尚士卫应当承担民事责任。虽然尚士卫挂靠一建公司名义施工，但其并非以一建公司的名义向丁士安出具借条和欠条，丁士安以一建公司出借资质为由要求一建公司承担连带责任，没有法律依据。
综上，一审判决部分事实认定不清，处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持钟祥市人民法院（2012）鄂钟祥郢民二初字第00100号民事判决第一、二项；
二、撤销钟祥市人民法院（2012）鄂钟祥郢民二初字第00100号民事判决第三项；
三、对尚士卫应偿还丁士安的欠款和借款109000元，钟祥市阳春鞋厂承担连带清偿责任；
四、驳回丁士安的其他诉讼请求。
一审案件受理费2480元、公告费700元，由尚士卫、湖北省钟祥市阳春鞋厂共同承担；二审案件受理费2480元，由尚士卫、湖北省钟祥市阳春鞋厂共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李元平
代理审判员 王晓明
代理审判员 冯 杰
二〇一四年九月十二日
书 记 员 马咏莲