湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2406号上诉人（原审被告)：华新混凝土（武汉）有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区华新工业园（青山镇鸡鸣村24号）。法定代表人：刘凤山，董事长。委托诉讼代理人：曾春香，该公司员工。委托诉讼代理人：曹剑刚，湖北中品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鑫诚安吉建筑劳务分包有限公司，住所地：武汉市汉阳区青石小区9栋。法定代表人：肖勇，经理。委托诉讼代理人：肖劲，副经理。委托诉讼代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：华新混凝土（武汉）有限公司汉南分公司，住所地：武汉市汉南区汉南大道982号。负责人：刘胜，总经理。委托诉讼代理人：曾春香，华新混凝土（武汉）有限公司员工。委托诉讼代理人：曹剑刚，湖北中品律师事务所律师。上诉人华新混凝土（武汉）有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人武汉鑫诚安吉建筑劳务分包有限公司（以下简称鑫诚安吉公司）、原审被告华新混凝土（武汉）有限公司汉南分公司（以下简称华新汉南分公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院(2016)鄂0113民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭于2017年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人华新公司的委托诉讼代理人曾春香、曹剑刚，被上诉人鑫诚安吉公司的委托诉讼代理人边君才、肖劲，原审被告的委托诉讼代理人曾春香、曹剑刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华新公司上诉请求：1、华新汉南分公司与被上诉人鑫诚安吉公司签订的居间合同居间费为每立方米15元，且华新汉南分公司于同日与案外人武汉市东西湖浩瀚信息服务部、武汉市汉南区素萍汽配经营部也签订了居间合同，故原判认定将一份居间合同拆分为三份合同，认定居间费每立方米为27.96元不当。2、居间合同第二条第一款明确约定，华新汉南分公司收到全部混凝土款后上诉人按上述项目混凝土实际供应方量为基础向被上诉人支付报酬，经对账确认，华新汉南分公司与案外人湖北中浩建筑有限公司（以下简称中浩公司）所承建的汉南绿地欧洲风情小镇5号地块工程项目提供混凝土的总货款5229800元，实际的方量为14886.5立方米，并非25398.5立方米，一审法院（2015）鄂汉南民二初字第00261号民事判决已认定；被上诉人提供的“对账确认书和库存商品明细”未经上诉人盖章确认，系单方出具，不符合合同约定且均为复印件，不具有证明效力；上诉人在居间合同已事实终止的情况下，与案外人中浩公司发生的现金交易，系另一法律关系，不应支付居间费。原判认定经双方对账确认共计25398.5立方米，居间费按照每立方米27.96元计算，合计应为710132.27元，没有证据证明，也与事实不符。3、因案外人具有拖欠货款的事实，被上诉人未按合同约定履行相应义务，导致双方合同已事实解除和终止，上诉人要求取消相应报酬。从2013年7月10日签订居间合同至今2年多，中浩公司仍拖欠货款762980元，且原判将762980元折合方量2312立方米，缺乏事实根据。4、原判要求上诉人支付相关利息，缺乏事实和法律依据。5、原审法院判决上诉人支付相关报酬和利息的同时，故意遗漏合同约定被上诉人提供有效发票后才付款的合同义务，明显不当。综上，原判认定事实有误，适用法律错误。请求二审法院依法改判。鑫诚安吉公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。华新汉南分公司述称意见同华新公司上诉意见。鑫诚安吉公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告报酬677686元，并参照同期银行贷款利率支付利息（自2015年7月1日始至支付完报酬为止）；2、案件受理费用由第一被告承担。一审法院认定事实：2013年7月10日，鑫诚安吉公司与华新汉南分公司签订一份《预拌（商品）混凝土居间合同》（原告提供），合同约定“由原告向被告报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务促成签订合同，在被告收到当期全部混凝土款后，被告按上述项目混凝土实际供应方量（以结算为准）为基础，以每立方米27.96元向原告支付报酬；同时还约定，原告不履行或未充分履行，或以自己的行为表明不履行主要义务，被告有权单方解除协议，并有权扣减直至取消相应的报酬；如需方拖欠混凝土款达三个月，被告有权扣减拖欠款部分相应报酬的一半，需方继续拖欠货款达六个月的，被告有权扣减相应混凝土的全部报酬；一旦被告起诉欠款诉讼，被告则不再支付诉讼标的部分对应的报酬。”同日，公司在审批上述合同的过程中考虑到居间费偏高，税收上存在风险，将一份合同拆分成三份合同，三份合同签订的时间均为2013年7月10日，由华新汉南分公司分别与原告鑫诚安吉公司（居间费每立方米15元）、案外人武汉市东西湖浩瀚信息服务部（居间费每立方米11元）、案外人武汉市汉南区素萍汽配经营部（居间费每立方米1.96元）签订《预拌（商品）混凝土居间合同》，三份合同居间费合计为27.96元，此三份居间合同除合同当事人名称和居间费不同外其余合同条款与上述原告提供的居间合同条款基本相同。合同签订后，华新汉南分公司根据原告为其提供的信息，于2013年7月1日至2014年3月期间向案外人中浩公司所承建的汉南绿地欧洲风情小镇5号地块工程项目提供混凝土，经双方对账确认共计25398.5立方米，居间费按照每立方米27.96元计算，合计应为710132.27元。2013年12月24日，原告通过湖北省地方税务局通用网络代开发票的形式向华新汉南分公司开出了金额为195000元的税务发票。2014年12月5日，被告华新汉南分公司通过银行转帐向原告支付了50000元的报酬。2015年8月26日，被告华新汉南分公司以拖欠货款762980元为由将案外人中浩公司起诉至一审法院。另查明：2014年12月10日，武汉市汉南区工商行政管理局向华新汉南分公司颁发了注册号为42011300008247的营业执照，企业类型为有限责任公司分公司，无注册资金，组织机构代码证上记载为企业非法人。本案争议焦点：一、华新汉南分公司是否能作为适格的诉讼主体；二、原告与华新汉南分公司之间签订居间合同居间费如何确定；三、华新汉南分公司共向中浩公司销售商品混凝土如何确认。一审法院认为，双方签订的《预拌（商品）混凝土居间合同》（原告提供）合同，系当事人之间真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，一审法院予以认定。当事人应当按合同履行。关于本案争议焦点一，华新汉南分公司是否能作为适格的诉讼主体。经审理查明，华新汉南分公司虽然领取了营业执照，但其并没有注册资本，不具备独立承担民事责任的主体资格，因此，华新汉南分公司不能作为本案适格的诉讼主体，其民事行为法律责任应当由华新公司承担。关于本案的争议焦点二、原告与华新汉南分公司之间签订居间合同居间费如何确定，原告提交的居间合同中约定居间费为27.96元，居间合同的双方为华新汉南分公司和原告鑫诚安吉公司，合同签订日期为2013年7月10日，被告提交的居间合同中约定居间费为15元，居间合同的双方也为华新汉南分公司和原告鑫诚安吉公司，合同签订日期也为2013年7月10日，同日，由华新汉南分公司又以其名义与案外人武汉市东西湖浩瀚信息服务部和武汉市汉南区素萍汽配经营部各签订一份居间合同，居间费分别为11元、1.96元，事实上与案外人签订的两份居间合同并没有实际履行，被告也承认该两份合同签订至今没有支付过居间费，合同当事人至今也没有向其主张过居间费，被告所提交的三份居间合同的居间费合计27.96元，原告提交的居间合同与被告提交的三份居间合同除了合同相对人，居间费有不同外，其他的合同条款均相同，上述事实与证人冯某证言（华新公司考虑到居间费偏高，税收上存在风险，将一份合同拆分成三份合同）相互印证，原、被告之间签订的居间合同的居间费应认定为27.96元。关于本案的争议焦点三、华新汉南分公司共向中浩公司销售商品混凝土如何确认，结合本案事实以及被告与案外人中浩公司从2013年8月9日至2015年6月29日13次对账确认书，原告为被告介绍的业务销售量合计为25398.5立方米，而被告抗辩提出，原告为被告介绍的业务销售量应以2013年7月1日至2014年4月1日计算，期间的业务销售量为14886.5立方米，其计算的理由是原告未履行居间合同约定的收款义务，被告有权单方解除合同，并有权扣减直至取消相应的报酬。一审法院认为，被告的抗辩理由不成立，理由如下：一、居间合同的主要义务是报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。本案原告为被告华新汉南分公司向案外人中浩公司所承建的汉南绿地欧洲风情小镇5号地块工程项目销售混凝土提供了介绍服务的机会，被告华新汉南分公司也将其生产的商品混凝土25398.5立方米销售给案外人中浩建筑公司，原告的主要义务已履行完毕。被告与案外人之间签订的买卖合同的货款如何收，收多少已经超出了居间合同范围，原告并不是商品混凝土买卖合同当事人，货款的支付是买卖合同中主要条款，货款如何支付以及支付多少有一个协商过程，也是当事人就自己的实体权利的处分过程，仅凭原告单方力量收回货款是不现实的，原、被告之间居间合同的上述约定缺乏合理性，原告至多只能协助被告收回货款。原告事实也只能协助被告且在原告配合被告收款的情况下，案外人也向被告支付了大部分货款，仅因买卖双方对送货方量存在分歧而导致被告有762980元货款未能收回。二、即使被告有权行使合同约定的解除权，但其行使权利的同时应当向原告告知或书面通知，被告并没有提供证据证明其何时行使了合同解除权的通知义务以及其提出的原告为其介绍业务销售量应从2013年7月1日至2014年4月1日计算的事实依据。三、2014年4月1日后，被告与中浩公司的对账确认书显示，被告仍在此后多次向中浩公司销售商品混凝土。即使被告将对账确认书人为分为两个阶段，前阶段即2013年7月1日至2014年4月14日，后阶段2014年4月1日至2015年6月29日，并不能确定后阶段交易行为与前阶段无关，后阶段的交易是前阶段交易行为的延续，没有居间合同提供交易机会的基础，就没有后阶段的交易行为。综上，华新汉南分公司共向中浩公司销售商品混凝土的方量为25398.5立方米。本案在审理过程中原告认可762980元货款未收回的部分同意扣减居间费，这是当事人对其实体权利的处分，一审法院不予干预，762980元折合的方量为2312立方米，实际核算居间费的方量应为25398.5立方米﹣2312立方米=23086.5立方米，故一审法院对原告要求被告支付介绍26026立方米的居间报酬的诉讼请求不能全部支持，应以23086.5立方米为基数计算居间费，其居间费应为23086.5立方米×27.96元/立方米=645498.54元，被告已支付了居间费50000元，还应支付居间费645498.54元﹣50000元=595498.54元。由于被告并没有及时支付居间费，造成了原告资金占用期间利息（参照人民银行同期贷款利率计算利息为宜）损失，又由于原、被告之间并没有约定居间费的支付时间，原告的资金占用费应以其主张权利之日即本案起诉之日2015年10月16日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，判决如下:一、被告华新混凝土（武汉）有限公司于本判决生效后十日内向原告武汉鑫诚安吉建筑劳务分包有限公司支付报酬595498.54元及利息（利息以本金595488.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年10月16日计算至付清居间报酬时止）；二、驳回原告武汉鑫诚安吉建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10577元，被告华新混凝土（武汉）有限公司负担9755元，原告武汉鑫诚安吉建筑劳务分包有限公司负担822元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院另查明，已生效的（2015）鄂汉南民二初字第00261号民事判决认定：2013年6月21日，原告华新汉南分公司与被告中浩公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定原告向被告承建的汉南绿地欧洲风情小镇5号地铁工程项目供应混凝土，…合同签订后，原告从2013年7月1日至2014年3月共向被告工地供应混凝土经双方对账确认价款为5222980元，…现被告已向原告支付混凝土款4460000元，余款762980元未付。经核算，上述期间供应混凝土方量14886.5立方米。再查明，自2014年7月10日至2015年6月29日止，华新汉南分公司向中浩公司供应混凝土方量为10512立方米，货款为3239410元。华新汉南分公司自2013年7月1日起至2015年6月29日止向中浩公司总计供应混凝土方量为25398.5立方米，货款平均价格约为330元/立方米。本院对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，鑫诚安吉公司与华新汉南分公司于2013年7月10日签订的《预拌（商品）混凝土居间合同》（约定居间费为27.96元），系当事人之间真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。上诉人华新公司提出应以同日双方签订的约定居间费为15元的合同为根据进行居间费结算。对此，一审法院根据庭审查明的事实认定华新汉南分公司提供三份居间合同系将上述居间费为27.96元的居间合同拆分成三份合同且该三份居间合同的居间费合计为27.96元，据此认定双方当事人之间签订的居间费为27.96元的居间合同，并无不当。上诉人华新公司认为原判将一份居间合同拆分为三份合同，认定居间费每立方为27.96元不当的上诉主张，本院不予支持。关于混凝土方量及其762980元折合方量2312立方米的事实认定。上诉人华新公司认为应当依据生效的（2015）鄂汉南民二初字第00261号民事判决认定的事实，即汉南绿地欧洲风情小镇5号地块工程项目提供混凝土的总货款5229800元，实际的方量应为14886.5立方米，并非25398.5立方米。本院认为，上述生效判决确认的混凝土供应期间从2013年7月1日至2014年3月，供应混凝土价款为5222980元。经核算，上述期间供应混凝土方量确为14886.5立方米。但自2014年7月10日至2015年6月29日止，华新汉南分公司向中浩公司供应混凝土方量为10512立方米，上述事实有华新汉南分公司与中浩公司之间的“对账确认书和库存商品明细”予以证明。故原判认定经双方对账确认共计25398.5立方米，居间费按照每立方米27.96元计算，合计应为710132.27元，并无不当。上诉人华新公司以上述证据未经其盖章确认且系复印件为由不予认可，但未提供反驳证据证明其主张。对上诉人华新公司要求按照供应混凝土方量14886.5立方米进行核实居间费的上诉主张，本院不予支持；根据本院查明的事实，华新汉南分公司自2013年7月1日起至2015年4月27日止向中浩公司总计供应混凝土方量为25398.5立方米，货款平均价格约为330元/立方米。因被上诉人鑫诚安吉公司对762980元货款未收回的部分同意扣减居间费，故一审法院按照货款平均价格330元/立方米将762980元货款折合方量为2312立方米，并无不当。上诉人华新公司认为原判将762980元折合方量2312立方米的事实认定不清的上诉主张，本院不予支持。关于居间合同是否解除的认定。上诉人华新公司认为在2013年7月1日至2014年4月1日期间，其业务销售量为14886.5立方米，因被上诉人鑫诚安吉公司未履行居间合同约定的收款义务，上诉人有权单方解除合同，并有权扣减直至取消相应的报酬。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，华新汉南分公司与被上诉人就汉南绿地欧洲风情小镇5号地块工程项目提供混凝土项目签订的居间合同第二条第1项约定：“由鑫诚安吉公司向华新汉南分公司报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务促成签订合同，在华新汉南分公司收到当期全部混凝土款后，华新汉南分公司按上述项目混凝土实际供应方量（以结算为准）为基础，以每立方米27.96元向鑫诚安吉公司支付报酬。”第五条第1项约定：“鑫诚安吉公司不履行或未充分履行，或以自己的行为表明不履行主要义务，华新汉南分公司有权单方解除协议，并有权扣减直至取消相应的报酬。”现上诉人主张鑫诚安吉公司未履行收款义务，已依法行使合同解除权，但未提供证据证明其已向鑫诚安吉公司告知或书面通知合同解除的事实证据，上诉人华新公司认为已依法解除居间合同的上诉主张，本院不予支持。关于居间报酬和逾期付款利息的认定。上诉人华新公司认为仅应确认2013年7月1日至2014年4月1日的居间报酬，且一审法院故意遗漏合同约定被上诉人鑫诚安吉公司提供有效发票后才付款的合同义务，原判认定居间报酬和利息损失不当。本院认为，居间合同就汉南绿地欧洲风情小镇5号地块工程项目提供混凝土项目进行了明确约定，且并未就居间合同履行期限作出明确约定。本案中，华新汉南分公司先后在2013年7月1日至2014年3月和2014年7月10日至2015年6月29日两个阶段向中浩公司提供混凝土，共计销售混凝土的方量为25398.5立方米。一审法院在此基础上扣减762980元货款折合的方量2312立方米，认定实际核算居间费的方量应为23086.5立方米，于法有据。虽然居间合同的条款约定了被上诉人鑫诚安吉公司提供有效发票和支付货款之间的履行顺序，但被上诉人鑫诚安吉公司向华新汉南分公司交付发票的义务属于出卖人的从合同义务，买受人不能因为出卖人没有履行从给付义务而拒不履行付款义务。就性质而言，主、从合同义务不是对等的；从同时抗辩权的行使条件而言，通常要求一方当事人未为对待给付义务，并且该对待给付义务的不履行会直接影响到合同的目的实现。而从合同义务的不履行一般不影响合同目的的实现，且被上诉人鑫诚安吉公司于2013年12月24日通过湖北省地方税务局通用网络代开发票的形式向华新汉南分公司开具了金额为195000元的税务发票。故上诉人华新公司认为一审法院故意遗漏合同约定被上诉人鑫诚安吉公司提供有效发票后才付款的合同义务的上诉主张，本院不予支持。因华新汉南分公司未及时支付居间费，一审法院对被上诉人鑫诚安吉公司自其主张权利之日即2015年10月16日起，参照人民银行同期贷款利率计算其利息损失，符合法律规定。对上诉人华新公司主张不应支付逾期利息损失的上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华新公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10577元，由华新混凝土（武汉）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 王 伟审判员 李 娜二〇一七年六月二十六日书记员 廖正国