福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）漳刑终字第369号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴文举，曾用名代文举，男，1982年2月19日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，文盲，无固定职业。2004年10月14日因犯抢劫罪、强奸罪、诈骗罪被深圳市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元，2010年6月16日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2013年3月20日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人陈志鹏，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人林贵洋，福建泾渭明律师事务所律师。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人戴文举犯抢劫罪一案，于2013年11月1日作出（2013）芗刑初字第498号刑事判决，宣判后，原审被告人戴文举不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月17日凌晨5时许，被告人戴文举窜至漳州市芗城区东南商贸城C区11幢，从后窗攀爬进入304室的客厅，进入被害人赵某租住的卧室内欲实施盗窃时，因被害人赵某及时发现，被告人戴文举遂采取言语威胁的方式迫使被害人赵某不敢呼救和反抗，抢走被害人赵某放于床头柜上的一部HTC牌G10型手机（价值人民币1804元）和一个钱包（内有现金人民币300元、身份证、钥匙等物品）后逃离现场。案发后，已追回HTC牌G10型手机一部及现金人民币300元归还被害人赵某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人赵某的陈述，证实2013年3月17日凌晨5时许，其在漳州市芗城区东南商贸城C区11幢304室的卧室内睡觉时感觉床在摇动，醒来后发现一个陌生男子站在床边正要拿放在床头柜上的手机，陌生男子发现其醒了就用言语威胁，然后就拿走其的手机和钱包从客厅的窗户逃走。
2、证人代某的证言，证实2013年3月18日其听戴文举说他在芗城区有偷过一部手机，该部手机现其带到公安局上缴。
3、公安机关出具的抓获经过，证实被告人戴文举于2013年3月19日被抓获归案。
4、户籍证明，证实被告人戴文举的基本身份情况及具有完全刑事责任能力。
5、价格鉴定结论书，证实本案赃物的价值。
6、漳州市公安局芗城分局手印鉴定书，证实2013年3月17日在漳州市芗城区东南商贸城C区11幢304室提取的指印系戴文举左手中指所留。
7、现场勘验检查笔录、提取痕迹、物品登记表、现场图及现场照片，证实案发现场的基本情况及从案发现场提取到指纹。
8、扣押物品清单、扣押物照片及发还物品清单，证实本案赃款、赃物的扣押情况及赃款、赃物已发还被害人的事实。
9、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人戴文举曾因犯抢劫罪、强奸罪、诈骗罪于2004年10月14日被深圳市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元，2010年6月16日刑满释放。
10、被告人戴文举的部分供述及同步录音录像资料，证实起诉书指控的犯罪事实。
原判认为，公诉机关对被告人戴文举指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人戴文举以非法占有为目的，入户以胁迫方式抢劫他人财物，价值人民币2104元，其行为已构成抢劫罪。被告人戴文举曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。案发后已追回赃款赃物归还被害人，在量刑时可酌情予以考虑。被告人的辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于案发后已追回赃款赃物归还被害人，在量刑时应予考虑的辩护意见得当，予以采纳；其余辩护意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人戴文举犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元。
上诉人戴文举的上诉理由：1、原审法院定性事实认定不清。其在侦查阶段的讯问笔录是在办案中心其双手、脚被吊起的情况下所做的供述，被害人陈述“别动，不然就杀了你”，被告人供述“不要出声，不然我就掐死你”，语言威胁不一致，其是在被刑讯逼供的情况下所做的与事实不符的笔录，应认定为非法证据。其第2次和第3次笔录是在漳州市看守所大门口签字的，第3次笔录并没有在看守所，其签字时有涂改做记号，因此，其没有语言威胁被害人。2、一审适用法律错误，本案应认定为入户盗窃，而不是抢劫罪。3、一审量刑畸重。综上，其没有威胁被害人，有盗窃财产，应依法认定为盗窃罪。请求依法改判并对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见：与上诉人的上诉理由基本相同。提出如果侦查机关在办案程序方面有不妥行为又不能作出合理解释，则不能排除戴文举“不要出声，不然我就掐死你”这句话，存在被刑讯逼供的情形下所做的供述，应作为非法证据予以排除。戴文举“入户盗窃”能否转化为“入户抢劫”，只有被害人陈述，不足以认定。戴文举对盗窃事实供认不讳，依法应予从轻量刑。戴文举案发后积极返赃，被盗物品及金钱已追回，在量刑时应予考虑。
经审理查明，原判认定上诉人戴文举犯抢劫罪以及已追回赃款赃物归还被害人等事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人戴文举及其辩护人提出戴文举“不要出声，不然我就掐死你”的供述应作为非法证据予以排除的辩解、辩护意见。经查，首先，一审开庭时出示的侦查机关关于未对戴文举刑讯逼供的案情说明以及戴文举健康状况正常可以收押的入所健康检查材料，上诉人戴文举及其辩护人质证时均表示没有意见，故戴文举称在办案中心其双手、脚被吊起来进行刑讯逼供没有事实依据。其次，上诉人戴文举与被害人赵某素不相识，戴文举在凌晨进入被害人卧室欲行窃时被被害人发现，戴文举随即以暴力相威胁符合常理，尽管被害人陈述与上诉人戴文举供述在威胁的具体语言方面不尽一致，但基本意思相同，可以确认上诉人戴文举对被害人进行言语威胁的事实。第三，侦查机关对上诉人戴文举第三次讯问时，上诉人戴文举供认了对被害人进行言语威胁的事实，该讯问是在看守所进行，对此，讯问笔录和提审证的时间记载一致，应予确认，故上诉人戴文举提出第三次讯问笔录没有在看守所进行不符合事实。综上，上诉人戴文举及其辩护人关于戴文举“不要出声，不然我就掐死你”的供述应作为非法证据予以排除的辩解、辩护意见没有事实依据，不予采纳。
关于上诉人戴文举及其辩护人提出戴文举的行为属入户盗窃而不是入户抢劫的辩解、辩护意见。经查，上诉人戴文举入户盗窃被发现后以暴力相威胁迫使被害人赵某不敢呼救和反抗，并抢走被害人赵某的一部手机和一个钱包的事实，有被害人赵某的陈述、证人代某的证言、手印鉴定书、价格鉴定结论、现场勘验检查材料和被告人戴文举的部分供述等证据证实，故上诉人戴文举的行为属入户抢劫。上诉人戴文举及其辩护人的此节辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人戴文举以非法占有为目的，入户盗窃被发现后以暴力相威胁抢劫他人财物，价值人民币2104元，其行为已构成抢劫罪。属入户抢劫。上诉人戴文举曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。本案案发后已追回赃款赃物归还被害人，可对上诉人戴文举予以酌情从轻处罚。上诉人戴文举及其辩护人提出戴文举“不要出声，不然我就掐死你”的供述应作为非法证据予以排除以及戴文举的行为属入户盗窃而不是入户抢劫的辩解、辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳；原判对赃款赃物已追回归还被害人的事实，量刑时已予以酌情考虑，辩护人又提出该量刑情节，二审不宜重复评价；戴文举上诉提出一审量刑畸重，没有事实和法律根据，要求二审改判，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱火钟
审 判 员 庄欧玲
代理审判员 沈蔚林
二〇一四年一月十七日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
……
《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。
对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……