江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第281号
上诉人（原审原告）林莉茜(又名林怡)。
法定代理人林富华。
法定代理人郭蓉琳。
委托代理人贺桂平。
上诉人（原审被告）永新县人民医院，住所地永新县禾川镇民主街大屋巷**号。
法定代表人马友军，该院院长。
委托代理人谢晓光，该院妇产科主任。
委托代理人贺新华，永新县禾川法律服务所法律工作者。
上诉人林莉茜与上诉人永新县人民医院（以下简称永新医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服永新县人民法院(2014)永民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月14日，郭蓉琳持永新县人口和计划生育委员会出具的介绍信到永新医院要求引产。永新医院根据永新县人口和计划生育委员会出具的介绍信〔介绍信内容：“县人民医院：兹介绍禾川镇西门村郭蓉琳同志前来你处行引产术（胎儿畸形，脑积水）请予以接洽，协助为荷”〕收入郭蓉琳到该院行引产术。郭蓉琳的出院记录载明：出院诊断：1、孕2产1孕35周，2、胎儿畸形。入院后完善相关检查，于2013年9月14日行利凡诺羊膜腔注射。当胎儿头露，永新医院主治医师发现胎儿仍有胎心音，告诉郭蓉琳及其家属胎儿可能存活，主治医生向郭蓉琳及其家属建议，再向胎儿颅内注射杜冷丁时，遭到郭蓉琳及其家属拒绝。林莉茜于2013年9月17日22时45分经阴道分娩出，重3.6㎏，新生儿右上肢明显肿胀青紫、质硬，功能障碍，皮肤触之即脱。出院诊断：1、孕2产2孕35+3周计生引产，2、胎儿畸形。林莉茜的出院记录载明：林莉茜娩出后不哭、反应差、四肢肌张力低，全身青紫。出院后2天即2013年9月19日转入江西省儿童医院住院3天。2013年9月22日江西省儿童医院诊断：1、软组织疾患,2、臂丛神经损伤,3、新生儿肺炎,4、早产儿,5、新生儿结膜炎,6、新生儿脐炎,7、面部挤压伤,8、新生儿黄疸,9、新生儿脑病,10、蛛网膜下腔出血。出院医嘱:1、至上级医院进一步治疗直至痊愈。2、出院后随诊2年，每月一次，注意神经系统及眼耳发育情况。3、生后42天内完善听力筛查。4、生后28天内完善NBNA评分。5、出院后至骨科随诊右上肢肿胀情况，病情变化随时就诊。6、生后4-6周到有条件的医院眼科检查眼底，筛查视网膜病。治疗结果：1、2、3、4、5、6、7、8、9、10好转。2013年9月25日林莉茜以右手臂红肿、活动受限，反应仍差，又入永新医院住院治疗4天，2013年9月29日出院，出院诊断：1、新生儿缺氧缺血性脑病；2、颅内出血；3、右手臂软组织感染。出院后医嘱：转上级医院治疗。2013年9月30日至10月3日林莉茜赴北京儿童医院门诊检查治疗。2014年2月25日入复旦大学附属儿科医院住院治疗，入院诊断：右臂丛神经损伤。完善相关检查后于2014年2月27日在全麻下由华山医院手外科行右锁骨上臂丛神经探查修复十副神经移位术，手术顺利，术后病情恢复良好，2014年3月1日准予林莉茜出院。诊断证明：1、手术满3月后至华山医院手外科门诊随访，行二期手术治疗。2、术后两周可开始早期肩外展，屈伸肘。前臂旋前旋后等功能
锻炼，并可辅以低频电刺激、激光等物理治疗，康复锻炼需至12岁。2014年6月17日林莉茜因右臂丛神经损伤再次入复旦大学附属儿科医院住院治疗，完善各项术前检查，于2014年6月18日麻醉下行右臂丛神经锁骨下探查修复十上臂桡神经松解术，手术顺利，术后病情稳定，于2014年6月19日准予林莉茜出院。出院建议：1、××宣教；2、华山医院定期随访；3、观察病情；4、病情变化随时就医。自2014年1月至12月林莉茜多次赴复旦大学附属儿科医院、华山医院进行门诊检查治疗。林莉茜在永新医院、江西省儿童医院、复旦大学附属儿科医院、附属华山医院住院治疗及赴北京儿童医院、复旦大学附属儿科医院门诊检查治疗，截至2015年1月17日共花费医疗费38157.67元[其中在永新医院花费医疗费2188.67元（含门诊检查治疗费1070.39元），复旦大学附属儿科医院、附属华山医院花费医疗费35329.36元（含门诊检查、治疗费4228.60元），北京儿童医院门诊检查、治疗费639.64元，江西省儿童医院的住院治疗费未提供]。2014年4月16日林莉茜的法定代理人向法院提出鉴定申请，要求对永新医院在林莉茜、郭蓉琳的诊疗行为中是否存在过错、过错参与度及林莉茜右臂丛神经受损与医方的过错是否存在因果关系进行司法鉴定。经双方选择认可江西神州司法鉴定中心进行司法鉴定，江西神州司法鉴定中心作出[2014]临鉴字第F275号鉴定意见书，该鉴定意见书分析：孕妇郭蓉琳因“停经35周，彩超提示胎儿畸形”，于2013年9月14日入永新医院要求引产，入院后完善相关检查，于2013年9月17日经阴道娩出一活女婴，但医方在引产术前未征求孕妇丈夫的意见就行引产术，稍显不够慎重，且在与孕妇及家属沟通方面存在不足，在履行告知义务上稍欠缺。林莉茜臂丛神经损伤为经阴道分娩肩难产并发症，在孕妇分娩过程中出现肩难产时，医方未进行具体的肩难产处理（其病历资料中未查及详细肩难产处理记录），存在一定的过错。故永新医院对林莉茜母女俩的诊疗行为存在一定的过错，林莉茜右臂丛神经损伤与医方的过错有一定的因果关系，参与度为10-20%。林莉茜因鉴定花费鉴定费8000元。2014年7月13日林莉茜的法定代理人林富华以江西神州司法鉴定中心作出的[2014]临鉴字第F275号鉴定意见书存在问题，以林莉茜右臂丛神经受损，医方的医疗过错参与度应是100%为由，提出重新鉴定申请书。经双方共同选择中山大学法医鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心根据林莉茜提供的现有材料，未发现有对江西神州司法鉴定中心作出鉴定意见产生实质性影响的新材料补充，故该鉴定中心经集体讨论后，决定不予受理。截至2015年1月17日止，林莉茜因右臂丛神经受损，各项损失为：医疗费38157.67元、护理费21243元（87.6元/天×485天×50%）、住院伙食补助费209元[（8元/天×13天）+（15元/天×7天）]、住宿费1885元、交通费5067.50元，合计66562.17元。
一审法院认为，郭蓉琳持引产证要求入永新医院引产，永新医院以“晚孕胎儿畸形”收入院进行终止妊娠。2013年9月14日永新医院行利凡诺羊膜腔注射，永新医院与郭蓉琳形成医患关系。9月18日22时30分宫口全开，仍有胎心音，医方向孕妇家属交代胎儿可能存活，并向孕妇及家属建议行胎儿颅内注射杜冷丁100mg，遭家属强烈拒绝，要求顺其自然。如按家属要求自然生产，则胎儿可能存活，医方首先应告知家属此时改变手术策略，胎儿出生后可能产生不良后果的风险，并要求孕妇及其家属的签字确认。其次医方应及时调整手术方案，从胎儿可能正常出生的角度来尽量保证新生儿的健全，不能再继续按终止妊娠手术来处理。关于孕妇是否正常的肩难产，因医方并没有提供相关证据，且鉴定意见中也载明“医方的病历资料中未查及详细的肩难产处理记录”。故不能排除医方没有及时调整手术方案，对存有生命迹象的胎儿仍以死胎来对待，而造成右臂丛神经损伤。江西神州司法鉴定中心的鉴定意见，是经双方选定具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论，双方均未提供证据予以推翻，依法予以采信。故永新医院在诊疗过程中存在一定过错，林莉茜右臂丛神经损伤与永新医院的过错有一定因果关系。永新医院抗辩其在手术中没有过错，林莉茜的右臂丛神经损伤与其无关联的主张，不予采纳。林莉茜主张永新医院应负100%的过错责任，因永新医院虽未进行书面风险提示，但林莉茜家属应知，对母体已经进行了利凡诺羊膜腔注射的情况下，突然要求中止引产手术，要求顺其自然，胎儿就有可能胎死腹中或者无法具有正常胎儿一样的求生能力从而导致难产，故林莉茜诉请过高，依法不予支持，酌定永新医院对林莉茜因右臂丛神经损伤造成的各项损失承担20%的民事赔偿责任。林莉茜主张的医疗费38157.67元，住宿费1885元于法有据，符合法律规定，予以支持。林莉茜主张的护理费42486元（截止2015年1月17日）过高，但是林莉茜的右臂丛神经损伤造成的护理费包括住院期间护理费及自2014年2月27日第一次手术两周后开始，需专人定时功能锻炼的护理费，同时考虑到新生儿在2周岁之前需全部护理依赖，酌定按林莉茜主张42486元中50%确定护理费，护理费标准依据《江西省2013年度统计数据》中“居民服务、修理其他服务业”来确定。住院伙食补助费按永新县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准是省内8元/天，省外15元/天。即护理费为21243元（87.60元/天×485天×50%）、住院伙食补助费209元〔（8元/天×13天）＋（15元/天×7天）〕。林莉茜主张的交通费5454.50元，其中387元与治疗时间、地点不相符，应予核减。林莉茜主张永新医院赔偿精神损害抚慰金，因林莉茜还在恢复治疗中，林莉茜的右臂丛神经损伤是否构成××，需要其满12周岁才能评残，现主张精神损害抚慰金10000元于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：永新医院赔偿林莉茜医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费合计66562.17元中20%计13312.43元，限判决生效后七日内付清；二、驳回林莉茜的其他诉讼请求。案件受理费1910元、鉴定费8000元，合计9910元,由林莉茜的法定代理人林富华负担5528元，永新医院负担4382元。
林莉茜上诉称：1、鉴定意见认为永新医院存在过错，且其过错与林莉茜的损害存在因果关系，故永新医院应承担全部赔偿责任；2、林莉茜主张护理费42486元应全额予以赔偿；3、鉴定费8000元不应由双方分担，应由永新医院承担。
永新医院上诉并答辩称：1、医院方在诊疗过程中的过错及其参与度应以司法鉴定意见为依据，鉴定意见认为永新医院的过错参与度为10-20%，一审判决永新医院承担20%的赔偿责任比例过高，应以承担15%的赔偿责任为宜；2、林莉茜本身就需要护理，一审法院认定的护理费合乎情理。
林莉茜答辩称：本案中不应适用过错参与度。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、永新医院承担责任的比例如何确认？2、林莉茜的护理费如何认定？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，江西神州司法鉴定中心鉴定意见为：永新医院对林莉茜母女俩的诊疗行为存在一定的过错，林莉茜右臂丛神经损伤与医方的过错有一定的因果关系，过错参与度为10-20%。该鉴定程序合法、依据充分，内容客观科学，予以采信。一审法院根据医院的过错大小及林莉茜的损害程度，判决永新医院承担20%的赔偿责任并无不妥，林莉茜及永新医院上诉提出一审判决赔偿比例不当的意见不予采纳。考虑到新生儿在0-2周岁期间本身就需要护理，故一审法院按50%计算护理费21243元并无不当，林莉茜上诉提出护理费42486元应全额予以赔偿的主张，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2043元，由林莉茜负担1910元，永新县人民医院负担133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 杨思铭
代理审判员 罗良华
二〇一五年八月十七日
书 记 员 王 婷