广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第249号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：唐耀，男，汉族，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：北京慧摩尔科技有限公司，住所地北京市海淀区，组织机构代码××。
法定代表人：谢将相，总经理。
委托代理人：李稚娟，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人唐耀因与被上诉人北京慧摩尔科技有限公司（以下简称慧摩尔公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
唐耀与慧摩尔公司因履行《项目开发（委托）合同》及附件《项目需求书》发生争议生讼。唐耀以慧摩尔公司未在期限内交付符合要求的软件造成损失为由，请求判令慧摩尔公司返还预付开发费用10000元，支付违约金10000元，赔偿经济损失合计99636.8元并承担案件诉讼费。而慧摩尔公司认为双方对合同约定的履行内容有分歧，唐耀未适当履行提供开发所需资料的义务，并且合同履行中不断提出约定以外的需求导致开发时间延长，应自行承担后果，请求驳回唐耀的诉讼请求并对因唐耀增加的工作量提起反诉，请求判令：唐耀向慧摩尔公司支付新增加和变更需求的开发经费74000元；解除唐耀与慧摩尔公司签订的《项目开发（委托）合同》；唐耀向慧摩尔公司赔偿损失17000元；案件反诉费由唐耀承担。唐耀认为，慧摩尔公司所称的新增需求内容实际上在合同约定范围内且慧摩尔公司从未提出异议。另双方并未签订补充协议对增加履行的内容进行约定，慧摩尔公司主张增加开发费用无依据，请求驳回慧摩尔公司的全部反诉请求。
原审法院审理查明：2014年7月28日，唐耀（作甲方）与慧摩尔公司（作乙方）签订《技术开发（委托）合同》，载明甲方委托乙方完成手机应用软件的开发及上架并提供相关技术支持，支付经费和报酬，乙方接受委托并进行此项工作。一、合同目标为对项目需求进行调研，为项目开发提供功能需求分析，根据功能需求分析结果对项目进行整体设计，完成项目所有开发。二、根据甲方功能需求文档，甲方与乙方共同进行需求调研，确认最终的需求文档；自合同签订后，乙方须在不超过2个自然月内完成所有的开发工作、使用培训、文档说明等所有工作。三、合同产出物：项目最终需求见附件中项目需求书，根据需求调研产出物和平台设计的产出物进行技术架构和功能设计。四、甲方应向乙方提供的技术资料包括项目需求文档、功能描述文档、结构图等，并使用开会、电话、邮件、面谈等方式配合乙方开发。五、甲方向乙方支付调研经费和报酬总额为27000元，其中在合同签订后2个工作日内支付预付款10000元，甲方在乙方完成IOS和android平台的所有开发并验收合格后3个工作日内向乙方支付7500元，在苹果和安卓系统上线并正常运行1自然月后的3个工作日内支付7500元，在系统上线并正常运行半年后的3个工作日内支付2000元。六、合同变更必须由双方协商一致并以书面形式确定，有以下情形的，一方可以向另一方提出变更请求，另一方超过5日答复的视为同意：1、发生合同之外的其他业务需求，可视为业务变更；2、甲方提业务变更请求的，开发工期暂停，自双方达成一致意见后继续开始计算工期；3、因甲方提出业务变更请求导致前期开发成果无法继续使用的，开发工期重新开始计算；4、因甲方提出业务变更请求的，乙方有权视开发时间及开发难度增加开发经费，双方应当签订补充协议另行约定。十六、甲方未履行义务或逾期支付合同价款，每日按合同价款的千分之一向乙方支付违约金，违约金额不超过合同总额的20%；乙方逾期交付合同产品的，每日按合同价款的千分之一向甲方支付违约金，逾期交付超过一个月的，须退回甲方已支付的全部合同价款，并向甲方支付违约金10000元，合同终止；因甲方过错或不可抗力因素导致乙方不能按期交付合同产品的，交付期限相应顺延等。该合同所附附件即为项目需求书，需求书的用例／功能名称栏中涵盖首页、首页引导、首页导航、注册、登录、密码修改（注册及修改密码时需短信验证码）、水果知识、团购促销仅限内容展示、商城界面、水果详情、搜索分类、购物车界面、购物车、我的购物车、我的定制（类似我的收藏）、推荐套餐（与单品商品同级别，后台发布与单品一致）、提交订单、新增地址（注意是否存在默认地址）（提交订单成功，系统发送短信）、我的信息界面、我的订单管理、退货、投诉、地址管理、我的账户信息修改、我的水果券、一键拨号（此功能本期不需要）、消息中心、送货订单管理（只向管理人员和快递员开）、关于；在备注中注明所有UI由甲方提供、原型图由甲方提供、乙方根据甲方提供的UI（含切图）和原型图实现所有技术解决方案、乙方协助解决甲方服务器及相关问题，费用由甲方负担、乙方协助甲方申请和配置IOS开发者账号，费用由甲方负担。
唐耀于2014年7月24日通过网银转账向慧摩尔公司支付了10000元款项作为合同预付款，慧摩尔公司对此无异议。
依照合同约定，唐耀向慧摩尔公司提供了涉案软件的原型图、效果图等材料。慧摩尔公司经整理、演示，认为唐耀提交的上述材料存在以下问题：（1）原型图与需求书相对比，原型图中首页的“快速购买”与“我的订单”、购物车下订单时出现的“使用余额”、“我的定制”中的“新增定制”均系超出需求书列明的功能。另需求书中对“我的定制”定义为类似我的收藏，但在原型图中“我的定制”可直接下订单，已超出了收藏功能；需求书中对“推荐套餐”定位为与单品商品同级别，后台发布与单品一致，但原型图中“推荐套餐”包含多个单品，还可以进行选择，与需求书中所列在技术实现上完全不同。（2）原型图存在诸多问题错误，例如注册成功后点击“完善地址信息”应跳转至地址信息，却跳转至“商城”；在“商城”界面下没有大菜单栏，无法直接跳转至“首页”；在“商城”中点击产品进入产品详情界面后点击“加入购物车”，无跳转反应；“首页”界面中的“健ＸＸ活”和“奢华享受”都无法点击等。（3）原型图与效果图有许多不一致的地方，例如注册界面所填信息不一致；原型图中没有逻辑关系可以进入效果图中的“团购套餐促销”页面；原型图与效果图的计量单位不一致；原型图中“提交订单”在“我的”栏目中，效果图中“提交订单”在“购物车”栏目中；效果图中“修改地址”、“选择送货时间”、“备注”、显示节省金额、使用了水果券等均没有在原型图中有对应体现等。
唐耀与慧摩尔公司多次使用QQ聊天沟通相关事宜，2014年7月14日，慧摩尔公司向唐耀发送了“需求文档2（1）”，慧摩尔公司称“功能我都清楚了，流程还需要理”，唐耀称“你打开原型，进index走一遍就清楚了”，慧摩尔公司称“我都走过了，有些还走不通，返回的不对”、“里面的购买流程也有问题，不过我知道流程的，应该大同小异”。2014年7月21日，唐耀问“需求没有别的问题了吧？”，慧摩尔公司称“没有，只是后台流程上，希望不要和我们原来做的通用商城流程一样，除了那个快递员的定制和套餐外不要有其他的定制了，因为后台要是开发很多，根本就做不下来了”，唐耀称“合同附件的需求文档没有写后台部分”，慧摩尔公司称“后台不用写，这是标配”。2014年7月28日，慧摩尔公司问“原型图有更新吗？目前好些个人跳转关系没有”，又称“效果图先不着急”。2014年7月31日，双方关于“购物车”、“推荐套餐”进行沟通，慧摩尔公司称“做成什么样的都没问题，如果涉及太多的后台开发，我希望可以按照方便后台的逻辑进行”、“你说的这些后台有支持那可以，不支持的就得要开发”，又称“你们效果图出好的话可以发过来了”。2014年8月1日，双方关于“我的定制”模块进行沟通，慧摩尔公司称“我的定制之前讨论的就是类似我的收藏，但刚发现原型图里还有新增定制，需要很多后台工作量，建议就是一组定制”，唐耀称“我的定制功能在原型图里一直有的，而且是产品很重要的一个功能，不能少”，慧摩尔公司称“之前电话里沟通我的定制就是类似我的收藏，没有新增这个功能”、“这个是超出我的预算的，光客户端两万多都是便宜的价格，如果再加上后台大的开发量，绝对是赔本在做这个单子”。2014年8月4日，慧摩尔公司问“你们效果图做出来了吗？”，唐耀称“效果图这几天会出来”，2014年8月15日，唐耀向慧摩尔公司发送ui0813文件，即效果图。2014年8月21日，双方就“推荐套餐”进行沟通，慧摩尔公司称“后台之前定的尽量用ecshop商城的架构来，已经做了不少二次开发了，二次开发如果太多会严重增加成本和工期”。2014年9月18日，慧摩尔公司称“注册送券这个没考虑过，因为之前沟通的时候都没提到过，现在加肯定得返工注册模块，计划表上往后顺延推两三天”。2014年10月1日，慧摩尔公司称“测试中发现的问题，后台还得改，争取10月2日发安装包”、“之前沟通的是后台用ecshop尽量不要动后台，但实际做的时候需要动到很多地方，我们还不是坚持下来，哪怕赔钱也要把这个做下去”。2014年10月3日，慧摩尔公司称“水果项目的后台工作量远超预期，联调过程中还出现了一些之前没预见到的系统级的疑难杂症，导致版本交付延迟，为保证交付质量，我们计划推迟到6号晚上发布第一个版本”。2014年10月4日，慧摩尔公司向唐耀发送了软件安装包，此后于10月14日、10月22日分别再向唐耀发送软件安装包，于10月25日发送最终软件安装包。2014年10月27日，唐耀称“为避免双方更多的不必要损失，我们要求按照合同约定终止本合同，请退回我方已预付款1万元并支付违约金1万元”。2014年10月28日，唐耀向慧摩尔公司发送《关于终止软件开发合同的告知函》，称因慧摩尔公司未能在合同约定期限内交付合格产品，交付产品时间已逾期1个月，故要求终止合同并要求慧摩尔公司退回已支付的1万元、赔偿违约金1万元。
唐耀对慧摩尔公司交付的手机软件运行演示后，认为存在以下问题：首页、首页引导、首页导航界面与设计不符，购物车小图标数字错误；注册功能无法验证，登录功能有瑕疵，修改密码功能缺失，点击发送验证码出现错误提示；商城界面不符，筛选功能无效；幻灯片显示存在严重错误，商品信息显示错误，导航栏显示错误，字体错误；商品数量存在错误，增加商品数量后进入别的页面再返回购物车时，商品数量变回增加前的数量；我的定制功能、界面与设计不符；使用水果券功能错误、用券抵扣金额在订单中无显示；我的信息界面不符；订单价格错误，没有商品数量，取消订单功能无效，界面与设计严重不符；已取消、已退货的订单都可以重复退货；差评自动变好评；地址管理界面与设计不符；消息中心无法推送和收到信息，消息无法删除等。且安卓版运行软件经常闪退，无法在中兴手机上使用。另唐耀认为后台管理端亦存在诸多问题，例如订单状态修改等功能无效、无法生成发货单、无法生成退货单、无法打印汇总数据等。
唐耀主张因慧摩尔公司违约行为对其造成的损失包括房屋租金及中介费40000元并向原审法院提交了房产租赁合同、家私清单、收款收据，租赁房产位于越秀区淘金路184号105房，租期为一年，月租金为3200元。唐耀主张其因为涉案合同项目投入的购买设备费用包括电脑2499元、电子秤150元、货架600元、音箱89元、电脑桌119元、电单车1780元、开通电信宽带2479元。
在诉讼过程中，为查清案件事实，原审法院依唐耀的申请，通知证人彭某、李某出庭作证。根据两证人的陈述，其二人为唐耀的涉案水果送业务工作，其中2014年9月8日至10月28日共向二人支付工资8000元，生活开支4000余元，10月之后每人按照1000元每月计付工资，两人主要从事项目筹备采购、市场调研、软件基本测试等工作。
原审法院认为：唐耀与慧摩尔公司签订的《技术开发（委托）合同》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，对双方产生约束力。涉案合同内容包括手机应用软件的开发及上架并提供相关技术支持，现合同约定的期限已经届满，合同内容并未完全完成，而唐耀已另行委托他人完成了涉案手机应用软件的开发，涉案合同实际已无继续履行必要，且双方均同意解除涉案合同，故原审法院确认涉案合同解除。原审法院综合双方的诉讼请求及答辩意见，并结合相关证据、事实及庭审陈述，分述如下：
关于慧摩尔公司是否已经完成涉案手机应用软件开发的问题。根据慧摩尔公司提交的光盘中对涉案手机应用软件（含andriod版与ios版）的演示过程显示，慧摩尔公司所开发的软件的主要功能模块已能正常运行。根据唐耀当庭演示软件显示，软件存在图标缺失、价格缺失或错误、无法重置密码、幻灯片效果错误等与效果图不一致之处，且andriod版软件运行中经常闪退。综合双方意见及举证，结合合同所附项目需求书，原审法院认为慧摩尔公司所开发的软件已基本上实现了项目需求书中所列的需求功能，但存在部分缺陷与瑕疵，尚未达到可交付正常使用的程度。至于涉案软件开发项目是否包含后台开发的问题，合同中并未明确载明是否包含后台开发。根据双方聊天记录显示，唐耀在合同磋商阶段即提出“附件的需求文档没有写后台部分”，而慧摩尔公司回应称“后台不用写，是标配”；另慧摩尔公司在聊天过程中多次称“后台之前定的尽量按照ecshop架构来”，唐耀对此亦无表示异议，故原审法院认为双方在签订合同时所达成的合意即使用现有ecshop商城作为涉案合同的后台支撑，合同项目中的软件开发并不包括新的后台开发。
关于慧摩尔公司有否在合同约定的期限内完成软件开发的问题。慧摩尔公司于2014年10月4日第一次向唐耀交付软件安装包，于2014年10月25日交付软件安装包最终版本，已超出了合同约定的2个自然月的开发期限。根据双方在开发过程聊天记录显示，“注册送券”功能系在开发过程中唐耀新提出的，所花费时间2-3天，应从开发工期中予以扣除；“我的定制”中“新增定制”系开发过程中唐耀新提出的，但具体所花费时间不详。另根据慧摩尔公司在聊天记录中所述，“项目后台工作量远超预期，联调过程中还出现了一些之前没预见到的系统级的疑难杂症，导致版本交付延迟”。故虽然在开发过程中存在唐耀提出业务变更请求应当暂停开发工期的情形，但慧摩尔公司在沟通过程中亦承认系延迟交付，且慧摩尔公司作为软件开发方，具备较丰富的开发经验及专业技能，应当对软件开发项目有合理可靠的预估，不能仅凭工作量远超预期及没有预见到的问题拖延开发工期，故原审法院认为在现有证据下，慧摩尔公司未能在合同约定的期限内完成软件开发。至于慧摩尔公司抗辩认为唐耀未按照合同约定适当提供开发所需资料导致开发时间延长的问题，虽然唐耀提交的原型图确实存在逻辑等错误，会给软件开发带来一定阻碍，但并非关键性错误，通过双方沟通均已理顺关系；原型图功能超出需求书部分，双方亦在开发过程中沟通协调，并无证据证实慧摩尔公司因该部分功能所多花费的时间将近一个月。综合以上所述，原审法院认为造成软件存在缺陷瑕疵并且迟延完成开发的主要原因系双方未对软件功能需求进行详细有效的确认和固定，对于部分功能需求存在理解分歧，对此双方均有一定责任。但慧摩尔公司作为专业软件开发公司，具备较丰富的开发经验，处于相对优势地位，却没有按照合同约定在共同调研后确定最终需求文档，应负较大责任。根据合同约定，慧摩尔公司逾期交付合同产品超过一个月的，须退回全部合同价款并支付违约金10000元，即慧摩尔公司应向唐耀支付款项总额为20000元。考虑到慧摩尔公司投入了人力物力进行软件项目开发，基本上完成了软件开发，而唐耀在开发过程中提出业务变更，且对于产品未能按合同约定完成亦有一定责任，根据公平合理原则，原审法院认为慧摩尔公司应向唐耀支付10000元较为合理，其余部分不予支持。
关于唐耀主张慧摩尔公司赔偿房屋租金及中介费40000元、聘用员工工资及生活费18000元、购买设备费用7716.8元、申请短信平台费用3000元、租房管理费及垃圾处理费240元、代慧摩尔公司完成的软件测试薪资费用30000元、软件开发账号申请费680元合计99636.8元的问题。因唐耀有单据证实的仅有房屋租金及中介费、购买设备费用两项，但房屋租金、购买设备费用并无法证实是专因该案纠纷所产生的，且唐耀已另行委托他人开发了涉案软件并实际经营，即便相关设备是为该项目所购置，仍可照常使用；聘用员工工资、生活费、软件测试费用虽有两证人到庭陈述，但根据证人陈述，员工工作包括市场调研、前期筹备、软件测试，其中市场调研与前期筹备所支出费用与软件开发无关，软件测试工作合同中并未约定所产生的费用应当由慧摩尔公司负担、租房管理费、垃圾处理费、软件开发账号申请费均无证据证实。综上，唐耀所举证据并不足以证实其主张慧摩尔公司赔偿的损失系因慧摩尔公司违约引致的直接损失，故原审法院对唐耀该项请求不予支持。
关于慧摩尔公司主张唐耀支付剩余合同款项17000元的问题，因合同约定的剩余款项支付条件并未成就，慧摩尔公司没有完全履行合同义务，故原审法院对慧摩尔公司的该项主张不予支持。
关于慧摩尔公司主张唐耀支付合同增加开发费用的问题，因合同中已明确约定唐耀提出业务变更请求的，慧摩尔公司有权视开发时间及开发难度增加开发经费，双方应当签订补充协议另行约定，但双方并未就增加开发经费签订补充协议另行约定，故慧摩尔公司该请求缺乏合同依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百三十条、第三百三十一条、第三百三十二条、第三百三十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：解除唐耀与慧摩尔公司签订的《技术开发（委托）合同》；慧摩尔公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付10000元给唐耀；驳回唐耀的其余诉讼请求；驳回慧摩尔公司的反诉请求。
唐耀不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法，适用不当，依法应予撤销改判或者发回重审。
一、原审判决挑选对慧摩尔公司有利的证据进行认定，故意偏袒，事实认定多处错误。
证据显示慧摩尔公司提供的软件无法正常使用下单、取消订单等最基本功能，需求书上每一个功能点都存在严重故障，送货管理等重要功能模块缺失、安卓版主流手机中兴品牌无法使用、苹果安卓手机使用过程中频繁闪退、软件界面与设计严重不符，后台功能存在大量错误，完全无法正常交付使用。原审判决无视上述事实，认定慧摩尔公司所开发的软件已基本上实现了项目需求书中所列的需求功能，明显是为慧摩尔公司开脱责任。
唐耀为履行合同而支付的费用有事实的依据。唐耀租用房屋、购买设备的用途是为了实现本软件的商业目的。由于慧摩尔公司违约，导致唐耀租用的房屋长期空置，设备折旧，产生房租、水电费、人工成本等直接损失。上述费用损失与本案软件开发直接相关，慧摩尔公司应予赔偿。
唐耀提交的证据已证明了涉案软件并非仅存在缺陷瑕疵，而是完全无法正常使用。造成开发失败和延期的主要原因也不是双方对需求存在理解分歧。双方在手机端的19项功能需求中，仅对“购物车”一项中“我的定制”功能存在较大理解分歧，其余18项基本均为商城APP软件最常见最通用的功能，根本不存在分歧，也不存在因需求理解分歧而导致开发时间增加。慧摩尔公司提交的软件，上述19项功能全部都存在严重问题，由于慧摩尔公司安排的开发人员技术能力不足，导致各个功能在开发过程中都不断出错返工从而延误交付时间，而非所谓的需求理解分歧，不符合软件交付条件。原审判决仅以个别需求分歧认定是开发延期的主要原因，与事实严重不符。
二、原审过程中存在程序违法的情况。
在原审法院第二次开庭中，因案件涉及软件开发的专业问题，唐耀申请提交证据并逐条解释说明以便于陪审员了解专业问题。原审庭审中，审判员不断以时间紧张为由打断唐耀的陈述和解释说明，并在庭审尚未结束前以不耽误陪审员吃饭休息为由让两位陪审员提前离席，导致唐耀继续提交和解释说明关键证据的时候陪审员未能在场，影响案件审理的客观性。
三、原审判决适用法律不当，严重损害了唐耀的合法权益。
尽管原审法院在判决中认为慧摩尔公司违约并应承担较大责任，却仅判定慧摩尔公司向唐耀支付10000元，其结果是由于慧摩尔公司的过错造成的损失，却最后全部由唐耀承担，明显不公正。综上所述，请求撤销原审判决，判决慧摩尔公司向唐耀退回已付开发款项并支付违约金和赔偿经济损失等费用或者将本案发回重审；案件一、二审费用全部由慧摩尔公司承担。
慧摩尔公司对唐耀的上诉意见答辩称：首先，对于软件开发过程及结果的事实部分，在原审时，双方同时提交了聊天记录显示了双方从合同磋商到开发完毕的整个过程，其中对原型图、效果图、部分新增功能的开发、后台的工作量等双方有争议的问题都反复提及，对应双方签订的书面合同，可以明确双方的权利义务以及开发的功能内容，进一步证明“注册送水果券”、在“我的定制”新增“类似我的收藏”等功能以及相应的后台二次开发工作量是在合同约定以外由唐耀新提出的功能要求。而且唐耀始终主张的是慧摩尔公司因为未完成其在合同之外种种的要求而存在“违约”。唐耀在软件开发之初，未按合同的约定提交功能描述文档、结构图，其提交的原型图、UI和切图也存在问题或资料不全，导致了没有对某些功能进行详细描述，给后续开发带来各种障碍。慧摩尔公司克服困难完成了安卓和IOS的客户端的开发，并在原审庭审中真机演示了软件可以顺利使用。慧摩尔公司无法确定唐耀提出存在问题的软件是否为提交最终版本之前进行测试的版本，也不排除其在第二次开庭前对后台进行过更改而造成某些问题。慧摩尔公司已经成功完成客户端的开发是毋庸置疑的事实。另外，关于唐耀主张存在损失的事实部分，唐耀提供的证据不仅不能完全证明其实际发生了相关费用，更不能证明费用的产生与本案存在任何关系，甚至部分诉讼请求没有任何证据证明。因此，原审判决对上述事实的认定正确无误。
其次，原审判决是法官在程序合法、公正审理下做出的公平合理的判决。在原审开庭中，法官按照法定的程序主持法庭调查、辩论等活动，提醒唐耀在阐述观点时不要滔滔不绝地重复相同的内容；根据证据提交的顺序和类别组织质证，而不是仅按唐耀的意愿来决定。在唐耀将软件演示完毕后，书记员补充记录工作时，法官征询过双方当事人的意见并取得同意后让陪审员先行离开，不存在程序违法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均确认一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，双方在《项目开发（委托）合同》第十六条违约责任约定，“交付本合同产品”是指乙方根据本合同要求完成系统开发，并在苹果、安卓应用商城上架。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因双方对原审法院判决解除合同无异议，慧摩尔公司对原审法院驳回其反诉请求未提出上诉，结合双方当事人二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：双方在合同履行过程中是否存在违约行为及相应民事责任；原审庭审程序是否正确。
一、关于双方在合同履行过程中是否存在违约行为及相应民事责任的问题
1.慧摩尔公司是否存在违约行为
（1）慧摩尔公司迟延交付合同产品是否构成违约
慧摩尔公司是否因迟延交付软件而构成违约应视其是否具有迟延履行违约的合法抗辩事由。根据合同约定，慧摩尔公司应当在9月28日前完成所有的开发、使用培训、文档说明等工作。慧摩尔公司从2014年10月4日起分四次向唐耀发送软件安装包，于10月25日发送最终软件安装包，故10月25日是软件交付的时间，超过合同约定交付期限27天。在软件开发合同中，因存在需求方对计算机专业知识的欠缺及开发方对需要求方行业情况的隔阂的现实状况，当事人在订立开发合同时可能仅提出一个总体的开发目标，具体的开发需求则随开发的进展逐步明确和完善。因此，公平起见，因确定开发需求功能实现所额外耗费的合理时间应从开发期限中扣除。慧摩尔公司主张因唐耀增加了“我的定制”中的“新增定制”，“注册送券”等功能导致增加的开发时间及唐耀提交的原型图、效果图存在问题导致双方重新沟通协调及修改程序所耗费的时间应从开发期限中扣除。首先，双方的聊天记录显示双方对以ecshop商城作为涉案软件的后台支撑无异议。双方聊天记录显示“我的定制”是在需求书及原型图中存在的内容，只是双方对“我的定制”功能需求理解存在分歧，慧摩尔公司在理解唐耀需求基础上对ecshop后台进行二次开发，从而部分影响了开发的进度。但“我的定制”是需求书中存在的内容，双方在合同签订前已经进行需求调研及沟通，且在唐耀提交的原型图中对该功能有具体的描述，慧摩尔公司收到原型图后，如对需求书及原型图有疑问，应当在签订合同时提出并预估开发程序的合理期限。慧摩尔公司在7月28日聊天记录中表示对流程清楚，并未对资料方面提出异议。尽管该功能的设计开发确实增加了开发的时间，但该增加的时间是因慧摩尔公司对需求理解偏差导致，不能因此而作为延长开发时间的理由。其次，慧摩尔公司在邮件中表示项目后台工作量远超预期，联调过程中出现先前没有遇见到的系统级的疑难问题。但是被告作为软件开发方，具备专业的技能，应当对软件开发项目进程有合理的预估，在双方未就合同迟延履行达成一致协议的情况下，不得仅以开发难度大而迟延交付软件开发成果，更何况慧摩尔公司并未提交证据证明唐耀增加的功能属于远超预期的技术困难而不得以延长开发时间。再次，在软件开发过程中的确存在新增“注册送券”的功能，并且慧摩尔公司表示上述程序预计需要花费2-3天，该新增功能所耗费的开发时间并非超出合理范围，应当在开发期限中予以扣除。最后，慧摩尔公司提出唐耀未按照合同约定适当提供开发所需资料导致开发时间延长。虽然唐耀提交的原型图确实存在逻辑错误，给软件开发带来一定障碍，但上述问题并非关键错误，不至于耗费几周的时间，但问题由唐耀的原因所致，因修复该问题导致开发延长的时间应从开发期限中扣除。因慧摩尔公司迟延交付开发软件长达27天，即使因新增功能开发及因修复原型图、效果图逻辑错误问题导致增加的合理时间外，慧摩尔公司仍迟延交付开发成果，属违约行为。原审法院认定慧摩尔公司逾期交付软件构成违约正确。
（2）慧摩尔公司交付的产品是否符合合同的约定
双方在合同中约定，“交付本合同产品”的定义为完成系统开发，并在苹果、安卓应用商城上架。唐耀在原审法院庭审时将软件在移动终端设备上运行进行演示，软件存在无法畅顺运行且部分功能缺失，尚无法达到满足正常使用的程度。而慧摩尔公司提交的演示过程的光盘显示软件的主要功能模块已能正常运行。在未对程序的源代码进行比对，无法判断双方所运行之手机应用程序是否慧摩尔公司于2014年10月25日交付的最终软件程序。因双方在本院庭审时确认，慧摩尔公司交付的软件是目标程序，作为软件使用者，一般难以对软件源程序进行修改，故唐耀在原审当庭的演示的状况更接近软件的实际开发状况。软件开发者所开发的手机终端应用程序应当对市面上同一操作系统的主流手机有良好的支持性。唐耀的演示过程显示慧摩尔公司开发的软件在运行中出现诸如界面显示错误及个别程序无效等状况，不能有效兼容主流手机终端，尚未达到可交付正常使用的程度。虽然界面显示的问题与唐耀没有完整交付原型图和效果图有关，但是程序的运行应当具备流畅的体验效果，而唐耀所演示的结果显示涉案软件未达到应有使用效果。因此，慧摩尔公司未能在合同约定的期限内交付符合合同要求的软件、使用培训及文档说明等成果，构成违约。
2.唐耀在合同履行过程中是否违约
首先，关于唐耀未能及时提供原型图及效果图是否构成违约，根据合同约定，提供原型图及效果图是唐耀的合同义务，虽然在开发过程中慧摩尔公司表示原型图不急，待后台流程开发好后再提交，唐耀方2014年8月15日提交原型图及效果图，但部分原型图与需求书不一致，部分原型图缺失，且原型图与效果图存在逻辑错误问题。尽管慧摩尔公司表示可以帮唐耀完善界面，但最终界面未达到理想状态与唐耀交付原型图及效果图的存在问题相关。唐耀未能交付符合开发需求的原型图及效果图虽不至于构成开发失败的主要原因，但仍属违约行为，应承担相应的责任。其次，唐耀在履行中的确存在增加功能需求的事实，但其行为属合同履行过程中对合同具体功能的完善，符合软件开发行业习惯，并不构成违约。
3.双方的违约责任
根据合同约定，慧摩尔公司逾期交付涉案合同产品超过一个月的，应当返还唐耀已支付的全部合同价款，并向唐耀支付违约金1万元。本案中，唐耀于2014年10月27日通知慧摩尔公司解除合同。在合同解除之前，慧摩尔公司并未交付符合合同约定的手机应用程序并在苹果及安卓应用商城上架，因此唐耀的合同目的不能实现，其有权解除合同并要求慧摩尔公司赔偿因此导致的开发费用损失。故原审法院判定慧摩尔公司返回唐耀1万元预付款正确。合同约定的交付日至唐耀解除合同日正好1个月，扣除慧摩尔公司可以顺延的合理期限后，则慧摩尔公司交付产品逾期未超过1个月，合同约定支付1万元违约金的条件未成就。唐耀主张慧摩尔公司支付1万元违约金理由不成立，本院不予支持。
4.唐耀能否主张慧摩尔公司赔偿损失
根据《合同法》第一百一十三条的规定，一方当事人履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失。唐耀主张的损失包括房屋租金及中介费40000元、聘用员工工资及生活费18000元、购买设备费用7716.8元、申请短信平台费用3000元、租房管理费及垃圾处理费240元、代慧摩尔公司完成的软件测试薪资费用30000元、软件开发账号申请费680元合计99636.8元。因唐耀并无证据证明该房屋租金、购买设备费用是专因本案软件开发合同所产生，且唐耀已另行委托他人开发了涉案软件并实际经营，即便相关设备是为本项目所购置，在涉案合同解除后，仍可照常使用。唐耀主张的聘用员工工资、生活费、软件测试等费用虽有证人到庭陈述，但根据证人陈述，员工工作包括市场调研、前期筹备、软件测试，其中市场调研与前期筹备所支出费用与本案软件开发无关，合同中并未约定软件测试工作所产生的费用应由慧摩尔公司负担。唐耀并未提交证据证明产生租房管理费、垃圾处理费、软件开发账号申请费。综上，唐耀所举证据并不足以证实其主张赔偿的损失系因慧摩尔公司违约导致的直接损失，况且唐耀本人对涉案手机应用程序开发失败亦负有一定的责任，故原审法院对唐耀该项请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。
二、关于唐耀提出原审庭审违反程序的问题
虽然原审法院合议庭陪审员在法庭辩论阶段离开审判席，但合议中已对案件事实部分进行了调查，听取了双方的意见，并且全体合议庭成员对案件进行了评议，并未导致合议庭功能的缺失或损害当事人的诉讼权利。唐耀以合议庭陪审员在庭审程序未终结前退席违反诉讼程序要求改判或发回重审理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，法律适用基本正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2041元，由唐耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东生
审 判 员 郑志柱
审 判 员 彭 盎
二〇一五年十二月二十八日
法官助理 杨春莲
书 记 员 顾文琪