江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终390号
上诉人（原审原告）鲁梅平，女，1982年11月14日生，汉族，个体工商户，住南京市建邺区。
委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地在南京市建邺区雨润大街99号双和园综合办公区2幢A座。
法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地在南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人吴斌，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人袁强，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人鲁梅平因诉被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下称建邺区城管局）限期拆除决定及被上诉人南京市城市管理行政执法局（以下称市城管局）行政复议决定一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭。于2017年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人鲁梅平及委托代理人杨在明，被上诉人建邺区城管局的委托代理人方淑涵、张艳峰，被上诉人市城管局的委托代理人吴斌、袁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鲁梅平居住于南京市建邺区永定二队56-1号。2015年8月21日，建邺区城管局执法人员至永定二队56-1号，对搭建于该处的建筑物（已建成）的合法性进行调查。经调查，涉案建筑物为砖混、砖木、彩钢结构，建筑面积共计335.62平方米，系鲁梅平所建。因鲁梅平无法当场提供涉案建筑物经由规划建设部门批准建设的相关手续，建邺区城管局执法人员在建邺区人民政府江心洲街道办事处工作人员的见证下，当场向鲁梅平送达了《核查通知书》，责令鲁梅平于2015年8月24日上午携带对上述行为的书面说明和规划建设部门的相关手续到南京市建邺区雨润大街99号3号楼东11层接受审查。鲁梅平未按《核查通知书》的要求接受审查。2015年8月25日，建邺区城管局认为鲁梅平建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，进行了立案审批。2015年9月18日，区执法局制作了《违法建设审核认定表》，请求建邺区住房和建设局认定涉案建筑物是否合法。同日，建邺区住建局在《违法建设审核认定表》“规划（建设）部门审核意见”栏处加盖了内容为“该当事人未在我局办理过建设工程规划许可证”的条形章，同时加盖了该局公章。2015年10月21日，建邺区城管局作出《限期拆除告知书》：“鲁梅平：经查你（单位）在江心洲永定二队56-1号的335.62㎡建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）在收到本告知书之日起肆日内自行拆除。”同日，该《限期拆除告知书》由建邺区城管局执法人员在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下进行了留置送达。2015年10月26日，建邺区城管局执法人员对鲁梅平有无在限期内将涉案建筑物自行拆除进行了核查。经核查，建邺区城管局执法人员认定鲁梅平未在限期内自行拆除涉案建筑物，建议下发《限期拆除决定书》。2015年11月3日，建邺区城管局作出宁城执建限拆字（2015）第032号《限期拆除决定书》（以下称《限期拆除决定书》）：“鲁梅平：因你（单位）未按《限期拆除告知书》[宁城执建限告字（2015）第13715号]的要求，自行拆除在江心洲永定二队56-1号的335.62㎡建（构）筑物，且无正当理由。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局现对你（单位）作出以下行政决定：责令你（单位）于2015年11月10日之前自行拆除上述违法建设。”同日，建邺区城管局执法人员在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下将《限期拆除决定书》留置送达给鲁梅平。
鲁梅平收到《限期拆除决定书》后不服，于2015年12月10日向市城管局申请行政复议。市城管局于2015年12月15日收到鲁梅平的《行政复议申请书》后，于次日立案受理。2015年12月21日，市城管局向建邺区城管局送达了《行政复议提出答复通知书》，并于次日将该《行政复议提出答复通知书》抄送鲁梅平。建邺区城管局收到《行政复议提出答复通知书》后，向市城管局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。市城管局收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，向鲁梅平进行了送达。经过对鲁梅平、区执法局提交材料的审查，市城管局于2016年2月4日作出宁城法复字[2015]第10号《行政复议决定书》（以下称《行政复议决定书》），维持了建邺区城管局作出的《限期拆除决定书》。2016年2月16日，市城管局分别向鲁梅平和建邺区城管局发送了《行政复议决定书》。
鲁梅平直至本案一审审理期间仍未能提供335.62平方米涉案建筑物的建设工程规划许可证。
原审法院认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条规定，江苏省人民政府可以在南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。集中行使行政处罚权的行政机关的职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经批准搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括：对毁坏城市设施的行为实施行政处罚；对未经批准占用绿化用地的行为实施行政处罚。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，市城管局负责本办法的组织实施。建邺区城管局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。根据苏府法函字（2002）71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》第一条规定，同意南京市上报的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案》。据以上规定，建邺区城管局作为建邺区人民政府下辖的行政执法主体，具体负责建邺区行政辖区的相对集中行政处罚权工作，具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为进行调查并作出处理的法定职权。
二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。”本案在卷证据证明，涉案建筑物系鲁梅平所建，鲁梅平在建邺区城管局调查期间，未能按照要求提供涉案建筑物系合法建设的相关审批文件。建邺区城管局在鲁梅平未提供涉案建筑物相关建设审批文件的情况下，经向有权部门征询，确认涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，且违法行为一直处于持续状态后，认定其违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，进而依照《城乡规划法》第六十四条的规定对鲁梅平作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确。建邺区城管局在作出《限期拆除决定书》的过程中，履行了调查、勘察、立案、查询、告知、核查等程序后，作出《限期拆除决定书》并依法送达鲁梅平，程序并无不当。
三、市城管局受理鲁梅平提出的行政复议申请后，依法进行了立案受理，并依法通知建邺区城管局提出答复，在收到《行政复议答复书》及证据材料后向鲁梅平进行了送达，在法定期限内作出“10号复议决定”后将《行政复议决定书》送达鲁梅平，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条等相关规定，行政程序并无不当。
综上，建邺区城管局对鲁梅平作出的《限期拆除决定书》及市城管局作出的涉案《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。鲁梅平要求确认建邺区城管局作出《限期拆除决定书》的行政行为违法，要求撤销市执法局作出的涉案《行政复议决定书》等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鲁梅平的全部诉讼请求。案件受理费50元，由鲁梅平承担。
上诉人鲁梅平上诉称：一、一审法院适用法律错误。1、在本案中，被上诉人建邺区城管局作出涉案《限期拆除决定书》的法律依据是《城乡规划法》，《城乡规划法》的实施时间是2008年，上诉人的房屋的建成时间为2008年之前。根据法无溯及力原则，不能依据现行《城乡规划法》要求在该法律实施之前建设完成的房屋。2、被上诉人建邺区城管局对于上诉人涉案房屋作出的处罚行为已经超出了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的处罚期限，不应再予以处罚。违法建设行为和违法建筑虽然存在一定的因果关系，但是其两者相互独立。《城乡规划法》第六十四条的表述为“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”；住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下称《指导意见》）第2条第2款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”由此可以看出予以处罚的应当是作为因的违法建设行为，而并不是作为果的违法建筑。只有当违法建设行为进行处罚时才有可能会涉及到对于违法建筑的拆除。因此，对于行政处罚时效的起算点应当是违法建设行为终结之时。建筑物不是瞬间建成，建设行为具有连续或持续状态，但是其建设连续或存续状态只能理解为建设过程以及建设完成后对于建筑物的继续建设。一审判决将建筑物的存在视为建设行为的继续或连续状态显然是对法律的误读，有违立法本意。二、一审判决对于本案主要事实认定错误。1、上诉人所有的涉案房产是否位于南京市城市规划区内，直接关系到其建设行为审批机关、监管机关以及查处依据的不同，被上诉人建邺区城管局在一审过程中并未提交能够证明涉案房屋属于南京市城市规划区的相关证据，一审法院未经查明对此即做出确认直接导致本案事实不清。《城乡规划法》第二条第二款规定“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。”《城乡规划法》中对于城市总体规划及镇总体规划与乡规划村村庄规划是分开规定的，其审批程序也不尽相同，因此对于本案中所涉房产所处位置是否属于城市规划区直接影响到相应法律的适用。而区分一个具体位置是否位于城市规划区的唯一标准就是相关政府部门依据《城乡规划法》第二十四条之规定委托具有资质的相应机构编制的城乡规划。被上诉人建邺区城管局应对本案所涉房屋位于城市规划区内负有举证责任，如果其举证不能则应承担不利后果。2、一审法院对于涉案房屋的建造时间及完成时间没有查清。该问题直接涉及当时涉案房屋所在区域所处的规划区域性质，从而决定法律的适用。3、被上诉人建邺区城管局作出的相关法律文书送达程序违法。法律文书的送达是执法过程中的重要程序，送达人应具有执法权限。但是本案所涉法律文书的送达人员均未告知身份并出示工作证件，上诉人无法确认其真实身份，因此本案法律文书的送达违反法定程序。4、依据《城乡规划法》第四十条及五十三条之规定，对于违法建筑的认定与处罚的法定部门是县级以上人民政府城乡规划主管部门。违法建筑所违之法应当是狭义的法律，即认定某建筑物或构筑物是否属于违法建筑只能依据全国人大及其常委会制定的法律。在与违法建筑的认定相关的现行有效法律主要是《城乡规划法》及《土地管理法》。因为《土地管理法》实施年代较为久远又是一部基于土地管理的普通法，所以依据新法优于旧法、特殊法优于普通法的法律适用规则，目前国内确认违法建筑的主要依据就是是否办理了规划许可证。但是，规划许可证不能成为认定违法建筑的唯一标准。《城乡规划法》实施于2008年，根据法无溯及力原则，一部法律不能对其实施之前的行为进行约束。所以对于建设完成于《城乡规划法》实施之前的建筑就不能依据《城乡规划法》的规定对其作出认定，而应当依据建设行为完成之时的相关法律予以认定。在此基础上，认定机关制作行政文书进行确认，行政相对人对于认定结果有权提起行政复议或行政诉讼。如果未履行认定及救济程序即作出行政处罚，显然侵害了行政相对人的相关救济权利，难以保障行政行为的合法性。本案中没有相关法定部门对上诉人建设行为是否违法进行行政确认。因此，被上诉人建邺区城管局对于上诉人的查处行为缺少必要的前置生效文书。三、被上诉人市城管局在上诉人提起行政复议后对于《限期拆除决定书》中存在的上述问题未能予以查明即作出涉案《行政复议决定书》，错误地维持了建邺区城管局的《限期拆除决定书》，侵害了上诉人的合法权益，应当予以撤销。综上，一审判决严重侵害了上诉人鲁梅平的合法权益，请求依法撤销原审判决并依法改判，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人建邺区城管局答辩称，南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区，虽然本案所涉房屋座落在江心洲集体土地上，但是仍然位于南京市城市规划区范围之内，在建设之前应按照有关城市规划的规定，办理相关建设工程规划许可审批手续。上诉人鲁梅平在未办理建设工程规划审批手续的情况下建设相关房屋，违反了相关法律规定，建邺区城管局对其进行查处并不违反法律规定。本案所涉房屋在建成后至建邺区城管局进行查处前，一直未办理建设工程规划许可证，违法行为一直处于存续状态，未得到纠正，建邺区城管局在违法行为存续期间依据《城乡规划法》的相关规定对涉案房屋进行查处并不违反法律规定。综上，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人鲁梅平的上诉，维持一审判决。
被上诉人市城管局答辩称：一、建邺区城管局具有查处本辖区内违法建筑的法定职责。根据国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的规定，市、区行政执法局在本辖区内行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。本案所涉违法建筑位于建邺区江心洲街道，属于建邺区城管局管辖范围，建邺区城管局作为独立的行政执法主体，具有查处本辖区内违法建筑并作出《限期拆除决定书》的法定职权。二、涉案建筑物为违法建筑，事实清楚，证据充分。建邺区城管局的查处依据充分。根据《城乡规划法》的规定，在城乡范围内进行建设，应当取得规划审批手续。本案所涉建筑建成至今，上诉人无法就涉案建筑提供规划审批手续或者证明材料，而且南京市建邺区住房和建设局已出具意见，明确涉案建筑未取得建设工程规划许可证，上诉人鲁梅平的违法建设行为处于持续状态。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，应当予以查处。三、建邺区城管局的查处程序合法。建邺区城管局在查处本案所涉违法建筑过程中，进行调查、核实，收集了相关证据，先后向上诉人制作和送达了《核查通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》等法律文书，并告知了上诉人鲁梅平拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及陈述、申辩、复议、诉讼等权利，执法程序合法。四、市城管局的政复议程序合法，依据充分。综上，请求驳回上诉人鲁梅平的上诉，维持原判。
本案原审原告鲁梅平、原审被告建邺区城管局及原审被告市城管局提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对一审判决认证的证据予以认可。
上诉人鲁梅平当庭提交拆迁重点户情况表复印件一份，证明南京市建邺区投资促进局认可鲁梅平的房屋按有证面积为130平方米进行补偿，因为鲁梅平不同意，故未能达成协议。被上诉人建邺区城管局认为，该证据没有载明出处及获取时间，不符合新证据的要求，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。被上诉人市城管局认为该证据的真实性不能确认，对于其证明不予认可。本院经审查认为，上诉人鲁梅平所提交的证据没有载明获取时间及来源，不符合二审新证据的要求，且与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人鲁梅平所有的涉案房屋是否位于南京市城市规划区内及被上诉人建邺区城管局的职权问题，根据1990年4月施行的《南京市城市规划条例》和2012年12月实施的《南京市城乡规划条例》规定，南京市城市规划区即南京市行政区域。据此，涉案房屋位于建邺区江心洲，在南京市行政区域内，即属于南京市城市规划区内，作为地方性法规的《南京市城市规划条例》和《南京市城乡规划条例》对此已经进行明确，且国务院已经有批复予以确定，无须另行查证，一审判决在此问题上并无事实不清之处。上诉人鲁梅平提出的城市规划、镇规划、乡规划等属于规划的种类，与涉案房屋所处地域是否属于南京市城市规划区属于不同范畴。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第五条、第六条规定，市、区执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。明确规定将违法建设的查处权集中由市、局执法局行使，是否属于违法建设问题无须先行由其他行政部门予以认定。行政处罚权相对集中后，原有的行政执法机关不得再行使已由执法局集中行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。根据上述规定，对在南京市行政区域范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，应当由城乡规划主管部门依法处理。集中行使处罚权后，应当由市、区执法局依法进行处理。建邺区城管局作为建邺区城市管理行政执法部门，具有对建邺区行政区域内的违法建设依法进行查处的法定职责。涉案房屋位于建邺区行政区域内，应当由建邺区城管局依法进行查处。
关于涉案房屋的建造时间、是否属于违法建筑、是否应当适用《城乡规划法》进行查处的问题，本院认为，1990年4月施行的《中华人民共和国城市规划法》第三条规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。”该法第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《城乡规划法》是承接《中华人民共和国城市规划法》的法律，后者因为前者的颁布而失效。上述两部法律均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应当责令停止建设，限期拆除。本案涉案房屋因上诉人鲁梅平未办理相关建设手续，被上诉人建邺区城管局未能查明涉案房屋建设时间亦属于正常。据二审庭审时上诉人鲁梅平确认，建设时间为2004年，根据上述法律规定，建设于2004年的涉案房屋仍应当取得《建设工程规划许可证》后方可进行建设。如未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，即属于违法建设，对此前后两部法律规定一致，即应当由有权部门责令停止建设，限期拆除。本案中，建邺区城管局要求涉案房屋的建设者上诉人鲁梅平提供取得建设工程规划许可的证明，鲁梅平一直未能提供，建邺区城管局经向建邺区规划主管部门南京市建邺区住房和建设局查证，南京市建邺区住房和建设局确认涉案房屋未办理过建设工程规划许可证，应当为违法建设。建邺区城管局在经调查查证认定涉案房屋为违法建设的情况下，依据现行的《城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》之规定，要求上诉人鲁梅平限期自行拆除涉案房屋未果后，作出《限期拆除决定书》并送达给鲁梅平，被上诉人建邺区城管局的上述行为符合《城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的规定。至于是否超出《中华人民共和国行政处罚法》规定期限的问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案房屋虽然建成，但其建设者未办理建设工程规划许可证、涉案房屋为违法建设的状态一直处于持续状态，违法行为并未终了，故建邺区城管局作出《限期拆除决定书》，并未违反上述法律关于查处期限的规定，其行为并无不当。至于上诉人鲁梅平提出的建邺区城管局送达程序违法的问题，被上诉人建邺区城管局提交的证据能够证明其送达程序符合法律规定，上诉人未能提交相关证据证明其观点，本院不予支持。
被上诉人市城管局受理上诉人鲁梅平提出的行政复议申请后，依法予以受理并通知建邺区城管局提出答复，在收到建邺区城管局《行政复议答复书》及证据材料后，在法定期限内作出涉案《行政复议决定书》后送达给鲁梅平及建邺区城管局，上诉人市城管局的行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。
综上，被上诉人建邺区城管局在经调查确定涉案房屋为违法建设的情况下，履行了法律规定的关于查处违法建设的相应程序，并将作出的《限期拆除决定书》送达了上诉人鲁梅平，其行为符合法律规定，并无不当。被上诉人市城管局在受理了上诉人鲁梅平的行政复议申请后，对建邺区城管局作出的《限期拆除决定书》进行审查并依法作出行政复议决定，行政复议程序合法。上诉人鲁梅平的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人鲁梅平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪途
代理审判员 张辉
代理审判员 杨欣
二〇一七年六月七日
书 记 员 曹洁