贺州市八步区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1102刑初288号
公诉机关贺州市八步区人民检察院。
被告人高某，男，1975年8月25日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月28日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
被告人徐某，男，1969年11月8日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月28日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人张启清，广东都汇律师事务所律师。
贺州市八步区人民检察院以八检诉刑诉〔2017〕248号起诉书指控被告人高某、徐某犯诈骗罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员叶锦辉出庭支持公诉，被告人高某、徐某及其辩护人张启清到庭参加诉讼。在本案审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，于2017年7月17日建议延期审理，本院决定对本案延期审理。公诉机关补充侦查后，于2017年8月16日建议本院对本案恢复法庭审理，本院决定恢复法庭审理。现已审理终结。
贺州市八步区人民检察院指控：1.2016年7月，被告人高某、徐某伙同李某2（另案处理）在深圳市龙华区，经高某提议，事前准备了几个密码包，在购买“六合彩”时，采用调包的方式买码赚钱，徐某、李某2均表示同意。2016年8月25日20时许，高某、徐某、李某2在贺州市水岩坝矿老虎坳被害人卢某2小卖部向卢某2购买了22700元“六合彩”。徐某当着卢某2的面把22700元装进一个密码包。趁卢某2写码单不注意时，高某将密码包与事前准备好的一模一样但是里面装废纸的密码包调换，将装着真人民币的密码包拿回来，然后离开。当晚21时许，高某等人得知他们向卢某2购买的六合彩中奖后，就让李某2先到卢某2店里将装着废纸的密码包取回。第二天，高某、徐某到卢某2小卖部拿回了赌“六合彩”所赢的奖金17300元。2.2016年8月27日20时许，被告人高某、徐某和李某2采用同样的方式向卢某2购买了40000元“六合彩”，并将装着真人民币的密码包调包后离开。当晚21时许，“六合彩”开奖后结果高某等人没有中奖，卢某2将装着废纸的密码包打开后发现被骗，遂报警。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了二被告人，宣读并出示了相应的证据。认为二被告人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为，在共同犯罪中，被告人高某、徐某均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人高某、徐某诈骗金额为80000元，其中既遂40000元，未遂40000元，属数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。
被告人高某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。被告人徐某对公诉机关指控的罪名无异议，但提出，其未参与公诉机关指控的第二单犯罪。
被告人徐某的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但提出，本案报案人从事非法活动，存在过错，且被告人徐某如实供述自己的罪行，建议本院对其从轻处罚。
经审理查明，2016年7月，经被告人高某提议，与被告人徐某及李某2（另案处理）合谋后，三人欲以购买“六合彩”为由，用现金取得经营者的信任，采用调包方式将装着废纸的密码包调换装着现金的密码包购买“六合彩”，骗取奖金。2016年8月23日，被告人高某、徐某到卢某2位于贺州市平桂区黄田镇水岩坝矿老虎坳宿舍区菜市场旁边的小卖部踩点。在得知卢某2卖“六合彩”后，被告人高某、徐某和李某2于同月25日20时许到此处向卢某2购买22700元“六合彩”，并让卢某2当场清点现金。双方约定将买码的钱装入密码包，如果未中奖，密码包归卢某2，如果中奖，卢某2把密码包归还给被告人高某、徐某等人。被告人徐某当着卢某2的面将22700元现金装进一个密码包，并趁卢某2写码单不备之机，由高某将事前准备好的装着废纸的密码包调换装着真人民币的密码包，并把装着废纸的密码包交给卢某2保管。当日21时许，被告人高某、徐某等人投注的“六合彩”有号码中奖，卢某2依约把密码包归还给李某2，并让其于次日来领取除成本外的奖金。次日，被告人高某、徐某等人到卢某2小卖部领取了奖金17300元。同月27日20时许，被告人高某、徐某和李某2再次用上述方法作案，向卢某2购买40000元“六合彩”。当晚三人未中奖，卢某2割开密码包，包内除第一张是真币外，其余全是废纸。卢某2遂报警。案发后，公安机关依法扣押现金39100元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、卢某2的报案陈述及辨认笔录，证实2016年8月23日，高某、徐某到他位于贺州市平桂区黄田镇水岩坝矿老虎坳宿舍区菜市场旁边的小卖部询问他是否卖“六合彩”。在得知他卖“六合彩”后，高某、徐某和他约定当晚来买。但当晚，高某、徐某并没有到小卖部。同月25日20时许，高某、徐某带着李某2来到小卖部。由于小卖部人多，他便带着高某、徐某、李某2进入小卖部麻将室，双方约定将买码的钱装入密码包，如果未中奖，密码包归他，如果中奖，他就把密码包还给高某等人，并于次日将扣除成本后的奖金给高某等人。高某等人在麻将室给他点好22700元现金后他将钱还给高某等人就去写单了，高某等人就用密码包将钱装好，并用密码锁锁好。他将单给了李某2，高某等人就把密码包拿给他保管。随后，高某、徐某离开小卖部，李某2坐在小卖部门口等开奖结果。开奖后，高某等人中奖了，扣除成本后还有17300元利润，他依约把密码包当场归还给李某2，并于次日把17300给了高某等人。2017年8月27日，高某、徐某又到他的店里，由于双方赌得大，他便带高某、徐某到他父亲的住处，高某、徐某用同样的方法买了40000元“六合彩”，李某2随后也到达了此处，高某、徐某即离开了。他把写好的单交给了李某2。李某2随后也离开了。当晚开奖后，高某等人未中奖，也一直未返回，他父亲就将密码包割开，结果包里除了第一张是真币外，其余都是发票单。后来他就报警了。
2、证人卢某1的证言及辨认笔录，证实他和卢某2是父子关系，2016年8月27日，他到卢某2的小卖部玩时，碰见高某、徐某等人正在和卢某2赌“六合彩”。他听说双方约定把买码的钱留在小卖部里，如果未中奖，钱归卢某2。如果中奖，卢某2就要把钱归还给高某等人并支付奖金。由于小卖部人比较多，双方赌的数额较大，便到他的住处操作。高某、徐某等人拿出40000元现金给他和卢某2清点了后，就把钱装进了一个密码包里，再把密码包放在一个棕色的布袋里。同时，卢某2正在写单。卢某2写好单后拿着布袋回到了小卖部。高某、徐某、李某2三人陆续离开。当晚，三人未中奖，也一直未返回店里。于是，他和卢某2就把密码包割开，包里只有一张100元的真币，其余全都是空白发票。
3、证人李某1的证言，证实她和卢某2是夫妻关系，2016年8月25日，有几名男子来他们的小卖部买了20000多元“六合彩”，最后赢走了卢某217300元。过了两天，这几名男子又来买了40000元“六合彩”，当晚开奖后，这几名男子一直未返回店里，卢某1就割开密码包，包里只有废发票，卢某2才知道自己被骗。
4、证人金某,4的证言及辨认笔录，证实2016年8月17日，徐某带着她和高某、李某2到贺州市八步区。2016年8月24日，高某到一个小卖部问能否购买“六合彩”。在得知可以买“六合彩”后他们就离开了。同月25日，徐某和高某离开宾馆时，她叫徐某帮她买200元“六合彩”。当晚回来时，徐某给了她200元，声称是买“六合彩”所赢。2016年8月27日晚，徐某突然叫她收拾东西离开。
5、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图，现场照片、被告人指认现场笔录及照片，证实案发现场情况及周边环境。
6、随案移送清单及扣押物品照片，证实公安机关从被告人处扣押了现金39100元。
7、扣押物品笔录和清单，证实公安机关从卢某2处扣押了被告人高某、徐某等人和卢某2用于赌博“六合彩”的收据和涉案密码包、废旧发票纸张。
8、贺州市公安局水岩坝派出所出具的抓获经过，证实被告人高某、徐某于2016年8月28日在梧州市天喜酒店房间内被抓获归案。
9、被告人高某的供述及辨认笔录，经他提议，和徐某、李某2合谋后，三人欲以购买“六合彩”赌博为由，用现金取得经营者的信任后，采取调包方式用废纸冒充现金购买“六合彩”，骗取奖金。他负责踩点和调包，徐某负责出本钱、开车、调包，李某2则负责收取赢“六合彩”的赌资。他们事先准备了两个一模一样的密码包，一个装现金，一个装废纸。2017年8月25日晚，他们到卢某2位于贺州市平桂区黄田镇水岩坝矿老虎坳宿舍区菜市场旁边的小卖部购买22700元“六合彩”。卢某2当场清点完现金后，他们将现金装进密码包中。他们趁卢某2写单时，通过聊天的方式转移卢某2的注意力，用装着废纸的密码包调包装着现金的密码包。当晚他们得知中奖后，李某2就把密码包从店主手上拿回来了。并于次日下午，从卢某2处拿走了17300元奖金。同月27日晚，他和徐某一起到到卢某2父亲的家中，又用上述方法作案，向卢某2购买了40000元“六合彩”，他把密码包调包后立即离开，同时让李某2到卢某2父亲家中。此次因未中奖，罪行败露。
对于被告人徐某辩称其未参与公诉机关指控的第二单犯罪的辩解意见，因与报案人卢某2的报案陈述、证人卢某1的证言、被告人高某的供述不符，本院不予采信。
本院认为，被告人高某、徐某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额较大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人高某、徐某犯诈骗罪成立。对于公诉机关指控被告人高某、徐某诈骗数额巨大的公诉意见，因被告人高某、徐某采用现金取得卢某2的信任，以调包的方式用废纸冒充现金购买“六合彩”，中奖后领取奖金，其购买“六合彩”的现金是犯罪手段，其目的是骗取卢某2的中奖金额，因此其犯罪数额为17300元，属数额较大。故公诉机关的此项意见不妥，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人高某、徐某积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对于被告人徐某的辩护人提出，报案人从事非法活动，有过错的辩护意见，因报案人不属于刑罚意义上的过错，故对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。被告人高某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出被告人徐某如实供述自己的罪行，请求本院对其从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予采纳。本院为维护社会秩序，保护公民的财产所有权不受非法侵犯，打击刑事犯罪活动。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2018年6月27日止），并处罚金人民币三千元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2018年6月27日止），并处罚金人民币三千元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
三、被告人高某、徐某的违法所得依法予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 盘桂淑
人民陪审员 梁燕梅
人民陪审员 黄彬珍
appoint
二〇一七年十月十八日
书 记 员 徐 敬