新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第213号
上诉人（原审原告）：林亚飞。
被上诉人（原审被告）：童伟。
被上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设总公司。
法定代表人：姜常松，该公司经理。
委托代理人：杨涛，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：张世雄。
委托代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：蒲秀虎。
被上诉人（原审第三人）：杨元辉。
上诉人林亚飞因与被上诉人童伟、伊宁市城市建设总公司（以下简称城建总公司）、张世雄、原审第三人蒲秀虎、杨元辉民间借贷纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2014年12月13日作出的（2014）伊民初字第3657号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人林亚飞、被上诉人童伟、被上诉人城建总公司的委托代理人杨涛、被上诉人张世雄、原审第三人蒲秀虎、杨元辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林亚飞原审诉称：2010年4月，张世雄向杨元辉借款，用于伊犁州统建房投标费用，张世雄用手机告知杨元辉童伟的个人工商银行卡号，当时杨元辉没有现金，让其先行垫付，称张世雄还款后立即偿还。2010年4月13日其向童伟卡上转款1.75万元。该借款经其多次索要无果，现诉至原审法院。请求判令：1、童伟、张世雄立即归还借款1.75万元及利息4575元（从2010年4月13日起按银行同期贷款利率计算）；2、承担因诉讼所发生的全部费用。
童伟原审辩称：2010年，张世雄经其单位人员介绍，对建统房进行投标，公司经营部让张世雄把投标费1.75万元打入单位指定卡中，张世雄本人并未说明17.5万元是他人代付，其不认识杨元辉和林亚飞，该工程到2011年5月由张世雄委托蒲秀虎全权负责承建。请求驳回林亚飞的诉讼请求。
城建总公司原审辩称：童伟的身份是城建总公司总经理助理，负责招投标及前期手续的办理，其行为是职务行为。本公司只认可张世雄交来的前期招投标费用1.75万元，至于张世雄让谁去交，其公司不知情。童伟收取1.75万元是职务行为，其公司安排童伟将款收到其私人银行卡上，林亚飞起诉童伟和城建总公司是借款行为不成立，城建总公司与林亚飞不存在借款关系，请求驳回林亚飞的诉讼请求。
张世雄原审辩称：其与林亚飞素不相识，从未发生过任何经济往来，没有向林亚飞借过款，也没有收到林亚飞银行卡中转付的现金，双方不存在借款关系，请求驳回林亚飞要求张世雄承担责任的诉讼请求。
蒲秀虎原审辩称：当时张世雄找到本人让其承建工程，其也认识杨元辉，张世雄要求本人承担招标费用，其表示同意并支付给张世雄4万元，包括招标费用1.75万元，并由张世雄给其出具了借条，其与林亚飞没有任何关系，不应承担责任。
杨元辉原审辩称：张世雄给本人发短信，说他弄到一个工程，要其给他借1.75万元作为招标费，当时本人在外地，就让林亚飞向张世雄指定的银行卡号上打了1.75万元。后来张世雄将工程给蒲秀虎干了，张世雄让本人找蒲秀虎要这笔钱，蒲秀虎说钱已经全部给张世雄付清，让问张世雄要，但至今无果。请求支持林亚飞的诉讼请求。
原审法院查明：一、2010年4月，张世雄以城建总公司的名义投标承建伊犁州统建房工程的期间，打电话向杨元辉借款1.75万元交纳投标费，张世雄用手机短信方式告知杨元辉工商银行卡号。2010年4月13日，因杨元辉在外地，让林亚飞向张世雄提供的卡号上转入1.75万元。事后工程由城建总公司中标，张世雄将该工程转包给蒲秀虎进行了施工。现林亚飞以童伟、张世雄至今未偿还借款为由诉至原审法院。经该院释明，林亚飞明确表示不变更案由，仍主张借款。童伟系城建总公司职员，张世雄向杨元辉提供的工商银行卡号是童伟个人银行账户。庭审中，城建总公司认可童伟银行卡用来收取投标费系职务行为。
原审法院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，林亚飞主张借款合同关系应对借款合同订立和生效的事实承担举证责任。对林亚飞主张的借款是与杨元辉之间发生，有杨元辉陈述相互印证，予以确认，该借款应由杨元辉偿还。经原审法院释明，林亚飞坚持主张其与童伟、张世雄之间是借款关系，该借款应由童伟、张世雄偿还的事实不清，证据不足，故林亚飞主张偿还借款及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回林亚飞的诉讼请求。案件受理费352元，减半收取176元，由林亚飞负担。
上诉人林亚飞不服原审判决，向本院提起上诉称：2010年4月，杨元辉告知本人，因张世雄参与城建总公司在伊犁州统建房的招标，需要给城建总公司交1.75万元前期费用。张世雄向杨元辉借款，因杨元辉不在伊犁，故让其先借给张世雄，张世雄当时就把城建总公司的童伟个人工商银行卡卡号用短信发给了杨元辉，其就向该银行卡转入1.75万元现金，有张世雄发给杨元辉手机短信及其给童伟打款凭证为证。张世雄一直不愿还钱，双方多次协商未果，杨元辉只有通过诉讼方式解决，原审法院却认为杨元辉不是出借人，裁定驳回其起诉。其只好诉至法院，但原审法院却以其借给张世雄的这1.75万元，是其借给杨元辉的，驳回了其诉讼请求。原审法院认为杨元辉无权主张权利，又以本人无法提供张世雄的借款合同为由，驳回其诉讼请求，难以让其信服。请求撤销一审判决；改判童伟、张世雄立即归还其借款1.75万元及利息4574元（从2010年4月l3日贷款利率计算）并承担因诉讼所发生的全部费用。
童伟答辩称：其与林亚飞之间不存在借贷关系，不因承担还款义务。当时参加招投标的是张世雄，其就不认识蒲秀虎、杨元辉、林亚飞，该笔1.75万元应由张世雄归还。
城建总公司辩称：其公司与林亚飞借款合同不成立，其公司只认可张世雄交的招标费，应当由张世雄承担还款责任。
张世雄辩称：其不认识林亚飞，在这之前也没见过她，只是杨元辉诉讼时才知道，其与林亚飞之间没任何口头借款约定，林亚飞也没给其卡上打过钱，其不承担归还借款义务，林亚飞要求其归还借款没任何事实依据，请求驳回其上诉请求。如果是招投标费用应当有招投标相关手续，城建总公司、童伟有义务提交相关招投标手续证明，如果合法，谁借款谁归还。
蒲秀虎辩称：其不清楚林亚飞给张世雄借钱，该笔款项与其无关，应该由张世雄归还。
杨元辉辩称：张世雄给其发短信，说要借钱参加招投标，要求把钱打入童伟银行卡上，本人当时在外地，让林亚飞将钱打到童伟卡上，后来要钱时，张世雄多次推诿，本人就起诉了，原审法院认为钱不是本人所打，驳回了其起诉。林亚飞才提起本案诉讼，该笔借款应由张世雄归还。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理本案期间：张世雄提交原审法院作出的（2014）伊民初字第78号民事裁定书一份。林亚飞提交本院作出的（2014）伊州民二终字第315号民事裁定书。证明：杨元辉曾以张世雄电话告知其垫付1.75万元投标费，将1.75万元打入张世雄指定的银行卡为由诉至原审法院，要求张世雄归还该笔借款本息。原审法院认为付款的银行卡一方非杨元辉，收款人为童伟，杨元辉不能证明其与该案有直接借款关系，驳回了杨元辉的起诉。杨元辉不服，向本院提起上诉，本院维持了原审裁定。所有当事人对上述裁定均不持异议。
童伟提交了张世雄参加招投标支出相关的公证费、进场费、招标文件购买费、工程造价咨询费等票据，证明其已将涉案的1.75万元用于张世雄的招投标支出。城建总公司、杨元辉对上述票据的真实性、合法性、关联性均予以认可。张世雄对其真实性无异议，关联性有异议。蒲秀虎、林亚飞表示不清楚。
本院经审查认为，伊宁市人民法院（2014）伊民初字第78号民事裁定、本院（2014）伊州民二终字第315号民事裁定已经发生法律效力，予以确认。童伟提交的票据均为合法票据，且均载明有工程名称并有经手人童伟的签名，城建总公司、张世雄、杨元辉对其真实性均不持异议，本院予以确认。
另查明，林亚飞在本院审理本案过程中，明确表示坚持要求张世雄归还借款本息。
本院认为，本案争议焦点是：林亚飞要求张世雄归还借款本息有无依据。
林亚飞虽然没有与张世雄签订书面的借款合同，但基于张世雄以城建总公司的名义参加招投标，向杨元辉借款1.75万元交纳投标费，并用手机短信方式告知杨元辉要存入童伟所有的工商银行卡号，因杨元辉在外地，杨元辉让林亚飞向张世雄指定的银行卡号转入1.75万元的事实来看，林亚飞实际为张世雄招投标事务向张世雄指定银行卡垫付了1.75万元招投标费用，张世雄与林亚飞之间已形成事实上的借款合同关系，由于城建总公司中标后，张世雄将该工程转给蒲秀虎进行施工，张世雄作为借款人，蒲秀虎作为中标工程的受益人，理应共同对林亚飞该笔借款1.75万元承担还款责任，鉴于林亚飞只要求张世雄归还借款，该笔借款应由张世雄归还。由于童伟在本案中只是经其所在公司安排，收取招投标费用而出借银行卡号的人，城建总公司仅是参加招投标的单位，杨元辉已被生效裁定确认与张世雄之间没有直接的借款关系，故童伟、城建总公司、杨元辉在本案中均不应承担责任。原审判决没有考虑生效裁定所确认的事实，仅认为林亚飞与杨元辉之间存在借款关系，以林亚飞与张世雄之间借款关系证据不足为由，驳回林亚飞的诉讼请求，属于认定事实不清，应予纠正。至于林亚飞主张的借款利息，因双方没有约定支付利息，视为不支付利息，故林亚飞要求支付利息的上诉理由，不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，判决不当。上诉人林亚飞的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十七条第一款、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3657号民事判决；
二、被上诉人张世雄于本判决生效之日起10日内归还上诉人林亚飞借款1.75万元；
三、驳回上诉人林亚飞的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费176元，二审案件受理费352元，合计528元，由被上诉人张世雄负担418元，上诉人林亚飞负担110元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一五年六月十日
书记员 关晓勤