云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第162号
上诉人（原审被告）楚雄玉波工贸有限公司世纪星大酒店。
法定代表人刘永波，该公司董事长。
委托代理人陈浩星，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人张勤、李�周，云南明靖律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人楚雄玉波工贸有限公司世纪星大酒店（以下简称“世纪星大酒店”）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“中国音像协会”）侵害著作权纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出的（2014）楚中民三初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，于同月11日公开开庭审理了本案。上诉人世纪星大酒店的委托代理人陈浩星、被上诉人中国音像协会的委托代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：中国音像协会系依法成立的著作权集体管理组织。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与该协会签订《音像著作权授权合同》，约定将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托该协会�理，其中包含涉案音乐电视作品258首。世纪星大酒店的经营范围包括卡拉0K娱乐和经营预包装食品，经营场所有KTV包间31间，收费按每间包房以消费时间和消费内容计价，其使用的点歌系统中使用了涉案音乐电视作品258首。2014年5月16日，中国音像协会申请昆明市国正公证处对世纪星大酒店KTV点歌系统中使用涉案音乐电视作品的经营行为进行公证。中国音像协会为此支付了公证服务费、律师服务费以及其他合理费用共计人民币5553元。
一审法院认为，涉案258首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国《著作权法》的保护。涉案DVD专辑《流行歌曲（第二辑）》出版物上有作品名称、版号、出版单位、发行单位、著作权人等相关信息，在无相反证据的情况下，可以认定滚石国际音乐股份有限公司对《流行歌曲（第二辑）》所收录的258首音乐电�作品享有著作权。中国音像协会通过《音像著作权授权合同》取得涉案258首音乐电视作品的放映权、复制权等与著作权相关的权利，并有权以自己的名义对侵权人提起诉讼。世纪星大酒店在未取得著作权人许可及未支付报酬的情况下，在其经营场所播放涉案音乐电视作品进行经营，其行为构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但由于中国音像协会未能提供证据证明其实际损失或者世纪星大酒店的违法所得，综合涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和世纪星大酒店侵权行为的持续时间、经营档次、经营规模以及本地区经济发展状况，依法酌情确定赔偿数额。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，作出判决：一、世纪星大酒店于该判决生效之日起立即停止在其经营场所使用并删除涉案258首音乐电视作品；二、世纪星大酒店于该判决生效后十日内赔偿中国音像协会经济损失及合理费用共计人民币26000元；三、驳回中国音像协会的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2991元，由中国音像协会负担2423元，由世纪星大酒店负担568元。
世纪星大酒店上诉称，一审判决无事实依据，请求撤销其中第一项、第二项，改判驳回中国音像协会的诉讼请求或者发回重审，一、二审案件受理费由中国音像协会负担。其上诉理由有以下四点：
第一，经过比对，在公证保全的光盘中，无拍摄场所的任何标志、标记和痕迹，不能证明是在世纪星大酒店经营场所内拍摄的，因此也就不能证明该酒店存在侵权行为。
第二，一审法院没有组织双方同场比对，而是要求该酒店将相关资料拿回酒店进行比对后提出意见，该酒店将中国音像协会提供的DVD专�《流行歌曲（第二辑）》与公证书所附录像资料（光盘5张）进行比对后发现，有26首歌曲不一致，不予认可，但一审判决不仅不予采信，反而主观认定比对结果一致，属于认定事实错误。
第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。该条规定的核心前提是“经过法定程序公证”，但中国音像协会提交的昆明市国正公证处出具的公证书，违反我国《公证法》第二十五条、第三十五条、《公证机构执业管理办法》第十条、《公证程序规则》第十三条、第十四条以及第十九条之规定，属跨公证执业区域公证，程序严重违法，该公证书因没有“经过法定程序公证”而违法无效，不能作为认定事实的根据。该酒店已于2014年12月4日向云南省司法厅公证处递交了《控告申诉书》，要求撤销昆明市国正公证处违法出具的公证书，云南省司法厅受理后正在处理之中。在云南省司法厅未作出处理决定之前，昆明市国正公证处作出的公证书属于存疑证据不能采信。但一审判决却在云南省司法厅的处理决定未作出来之前采信昆明市国正公证处出具的公证书，属于违法采信证据。
第四，该酒店经营的KTV量贩，接受当地文化行政主管部门的管理和监督，中国音像协会如果认为该酒店在经营中侵犯了其著作权，应该向当地文化行政主管部门投诉处理，中国音像协会未向当地文化行政主管部门投诉处理而直接起诉，属于程序违法，一审法院没有予以驳回的做法不当。
第五，在没有有效证据证明该酒店侵权，以及中国音像协会也没有提供任何损失依据的前提下，一审判决依据错误的事实认定，判决该酒店赔偿中国音像协会经济损失26000元，这�损失计算方法缺乏合理性、公平性和客观性，与楚雄市地处边疆，经济落后，又是少数民族欠发达地区，人均消费支出较低等客观实际不相符，纯属不切合实际的错误计算。因此，请求二审法院查清事实，依法纠正一审判决错误。
本院经审理查明：一审判决认定世纪星大酒店在其经营场所对公众播放涉案侵权作品258首的事实，有中国音像协会提供的《音像作品授权合同》及相关公证书、昆明国正公证处出具的保全证据公证书、侵权作品摄录光盘、付费单据等予以证明，本院予以确认。
对诉讼双方在二审阶段所争议的五个问题，本院结合双方举证质证情况，分别评判如下：
一、对公证保全的侵权证据是否摄录于世纪星大酒店经营场所的问题，本院认为，由昆明市国正公证处出具的公证书，对保全证据的时间、地点、过程等内容都作了�录，可以证明保全证据摄录于世纪星大酒店经营场所内，且在二审法庭调查中，世纪星大酒店对该事实作了自认，故对公证书所证明的事实，本院予以确认。
二、对公证保全的侵权作品中是否有26首与原作不一致的问题，本院认为，一审法院针对本案证据的特殊性，组织诉讼双方先分别进行比对，提出各自的书面质证意见，再对双方的质证意见进行综合审查认定，该质证、认证方式符合民事诉讼法的规定。世纪星大酒店虽称经过比对，在公证保全的258首侵权作品中，有26首作品与权利人的原作不一致，但既未提供证据予以证明，亦未提供具体名单以供核实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定，世纪星大酒店举证不能，应当承担不利的后果。
三、对昆明市国正公证的公证处行为是否存在程序违法情形的问题，本院认为，根据《�华人民共和国公证法公证程序规则》第二十六条的规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。本案即属中国音像协会委托云南明靖律师事务所办理公证，而云南明靖律师事务所地处昆明市，该律师所向昆明市国正公证处申请公证不属于异地公证。尽管世纪星大酒店已就该问题向云南省司法厅提出异议，但并无法律规定在云南省司法厅作出决定前，一审法院不能认证。因此，世纪星大酒店提出的该上诉理由不成立。
四、对中国音像协会直接向人民法院起诉是否属于程序违法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十五条的规定，著作权纠纷可以调解，也可以根据书面仲裁协议或者合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁；当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。本案，中国音像协会由于事先没有同世纪星大酒店订立合同条款，事后也没有达成书面仲裁协议，因此直接向人民法院起诉，符合民事诉讼法的规定，世纪星大酒店提出的该上诉理由亦不成立。
五、对中国音像协会的经济损失和合理费用如何计算的问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，对权利人的经济损失和侵权人的违法所得均无法证明的，由人民法院根据侵权行为的情节判决法定赔偿额。本案，一审判决既综合了侵权行为的情节，同时又综合了当地经济文化发展的情况，符合我国著作权法的规定。
综上所述，中国音像协会依据法律和授权合同取得著作权的作品，受我国著作权法保护。世纪星大酒店未经许可，擅自在其经营场所对公众播放中国音像协会集体管理的作品，其行为侵犯了中国音像协会的著作权和与著作权相关的权利，依法应当承担相应的侵权责任。世纪星大酒店的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费人民币450元，由上诉人楚雄玉波工贸有限公司世纪星大酒店负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如上诉人楚雄玉波工贸有限公司世纪星大酒店未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如其不自动履行本判决，被上诉人中国音像著作权集体管理协会可在本判决规定的履�期限届满后法律规定的期限内，向一审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 唐建华
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 罗 燕