四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川05刑终146号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰阿龙，男，1988年3月5日出生于四川省泸县，汉族，高中文化，原泸县平安保险公司业务员，住四川省泸县。因本案于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于泸县看守所。
原审被告人代清明，男，1988年2月28日出生于四川省泸县，汉族，中专文化，务工，住四川省泸县。因本案于2016年9月13日被刑事拘留，同月20日被取保候审。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2017）33号起诉书指控被告人兰阿龙、代清明犯信用卡诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2017）川0521刑初25号刑事判决。判决宣告后，原审被告人兰阿龙提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务。上诉人（原审被告人）兰阿龙到庭参加诉讼。经征求原审被告人代清明意见，其未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人兰阿龙、代清明与涂某同为泸县平安保险公司工作人员，兰阿龙与代清明有借贷关系。2016年8月25日上午，被告人兰阿龙趁无人之机盗走邮递员放置在泸县平安保险公司门卫室的一封挂号信，发现内有涂某申办的信用额度为2万元的信用卡一张，便起意利用POS机盗刷涂某信用卡。被告人兰阿龙联系代清明帮忙获取激活信用卡短信验证码，承诺事成之后归还借款并支付2000余元好处费，被告人代清明表示同意。同年8月29日10时许，被告人代清明借工作之便取得涂某手机后立即联系被告人兰阿龙启动信用卡激活程序，被告人兰阿龙将涂某的信用卡激活后，被告人代清明立即删除了涂某手机上关于信用卡被激活的短信。同年9月1日2时30分许，被告人兰阿龙在其卧室利用事前准备的POS机盗刷涂某信用卡19986元，被害人涂某收到其信用卡被支取的短信后立即报案。被告人兰阿龙于2016年9月12日被抓获归案，从其身上和住所搜出POS机7台及信用卡10余张。被告人代清明于2016年9月13日到公安机关投案，并作了如实供述。案发后，被告人兰阿龙赔偿了被害人涂某的全部损失，被害人涂某对被告人兰阿龙、代清明已经表示谅解。
原判认定事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、采取强制措施的法律文书、户籍证明、情况说明、到案经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，刷卡记录、涂某信用卡交易明细、银行卡交易记录、电子物证检查工作记录及光盘、收条、谅解书，被害人涂某的陈述、证人唐某、古某某、刘某某的证言及个体工商登记信息复印件、证人邝某某的证言，被告人兰阿龙、代清明的供述与辩解及辨认笔录、谅解书等。
原判认为，被告人兰阿龙、代清明的行为已构成信用卡诈骗罪。共同犯罪中，被告人兰阿龙系主犯，应对其全部犯罪承担责任；被告人代清明系从犯，应予从轻或者减轻处罚。被告人代清明系自首，可以从轻处罚。被告人兰阿龙到案后能坦白交待其犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人兰阿龙在家人帮助下退清了赃款，被告人兰阿龙、代清明取得了被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五第第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项之规定，判决：一、被告人兰阿龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。二、被告人代清明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元。三、未随案移送的已被泸县公安扣押在案的涉案物品，予以没收。
上诉人（原审被告人）兰阿龙的上诉意见是，其属于盗窃信用卡并使用的行为，应以盗窃罪追究刑事责任；其具有自首情节；其犯罪工具仅涉及一台P**机，原判将扣押的与本案无关的物品全部没收错误，请求二审公正处理。
原审被告人代清明对原审判决未提出异议。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判决认定事实清楚，证据确实充分，刑事部分定罪量刑适当，但原判决第（三）项“未随案移送的已被泸县公安扣押在案的涉案物品，予以没收”不当，除其中一部POS机属本案刷卡使用的作案工具外，其余物品均与本案无关联性，判决没收不当。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）兰阿龙、原审被告人代清明窃取他人信用卡信息资料后，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪,依法应当追究刑事责任。关于上诉人兰阿龙认为其行为应定性为盗窃罪的意见，经查：本案中兰阿龙既有盗窃未激活信用卡的行为，也有窃取他人信用卡信息资料进而冒用他人信用卡的行为，且后行为对实施信用卡犯罪起关键作用，依法应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任；上诉人兰阿龙系被抓获归案，依法不成立自首，故上诉人兰阿龙关于其行为属盗窃、具有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定上诉人兰阿龙系主犯，原审被告人代清明系从犯，符合二人在共同犯罪中所起的作用，适用法律正确，依法应当对原审被告人代清明从轻或减轻处罚。原审被告人代清明案发后自首，可从轻处罚；上诉人兰阿龙到案后能如实供述犯罪事实且退清赃款，兰阿龙、代清明均取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，以信用卡诈骗罪追究上诉人兰阿龙、原审被告人代清明的刑事责任，适用法律正确；对上诉人兰阿龙的量刑适当。但本案中上诉人兰阿龙用POS机实施信用卡诈骗犯罪，现有证据能够确认其盗刷他人信用卡使用的作案工具为机身号K100025643号的POS机，并无证据证明其余扣押物品系为实施本次犯罪而准备的作案工具，故原判决第（三）项“未随案移送的已被泸县公安扣押在案的涉案物品，予以没收”不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五第第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省泸县人民法院（2017）川0521刑初25号刑事判决第（一）项、第（二）项，即（一）被告人兰阿龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；（二）被告人代清明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
二、撤销四川省泸县人民法院（2017）川0521刑初25号刑事判决第（三）项，即未随案移送的已被泸县公安扣押在案的涉案物品，予以没收。
三、扣押在案的作案工具，即机身号K100025643号POS机予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 程怀武
审判员 李旭东
审判员 李瑞亮
二〇一七年六月二十六日
书记员 万 芬
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
第五条第二款刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。