广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终984号
上诉人（原审被告）：陈少海，男，1965年10月7日出生，汉族。
委托代理人：许祺祥，广东德良律师事务所律师。
委托代理人：关渊文，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄中平，男，1959年4月17日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：罗梅连，女，1960年7月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：林莲飞，女，1974年2月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：黄泽锋，男，2012年5月10日出生，汉族。
法定代理人：林莲飞，母亲。
被上诉人（原审原告）：黄祖华，男，2002年3月24日出生，汉族。
法定代理人：林美仪，女，1977年12月12日出生，汉族。
五被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪成参，广东春洲律师事务所律师。
五被上诉人的共同委托诉讼代理人：谭光锐，广东春洲律师事务所律师。
原审被告：钟思良，男，1969年2月10日出生，汉族。
上诉人陈少海因与被上诉人黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华，原审被告钟思良劳动争议纠纷一案，不服阳春市人民法院作出的（2015）阳春法民一初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈少海上诉请求：1、依法撤销阳春市人民法院（2015）阳春法民一初字第1191号民事判决第一项，改判上诉人不再�担赔偿责任；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与黄鉴波构成非法用工关系，属于认定事实错误，适用法律不正确。非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。依据《工伤保险条例》第六十三条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，所说的“非法用工”，指的是“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与被依法吊销营业执照或者撤销登记及备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形。”由此可见，非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位。而根据《劳动法》规定，用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、�人单位事业组织、社会团体。本案中，上诉人陈少海向钟思良购买了粤号重型半牵引车后，没有将该车登记在其名下，也没有向工商行政部门申领营业执照，其雇请司机为其从事道路运输工作属于个体经营行为，不适用用人单位与劳动者之间的用工关系，因此，原审判决认定上诉人与黄鉴波构成非法用工关系并适用《工伤保险条例》第六十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款及第六条之规定，判决上诉人应赔偿被上诉人686950元是错误的，依法应予撤销。二、本案原定性为雇员受害赔偿纠纷，现应定性未提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任原则，而非劳动争议纠纷，本案应适用侵权法律关系。劳动关系的主体具有特定性，即一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位。而雇佣法律关系是由雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务�律关系。上诉人陈少海以个人名义雇请黄鉴波，黄鉴波在驾驶车辆从事运输的过程中提供个人劳务，上诉人为此支付劳务报酬，双方形成雇佣法律关系，陈少海是雇主，黄鉴波是雇员，双方不存在劳动关系中的隶属关系，不属于劳动法律规范的调整范围，应适用侵权法律关系。三、黄鉴波在本次雇佣活动中存在重大过错，上诉人不应该再承担赔偿责任。本次事故中，恩平市公安局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》，认定黄鉴波未按操作规范安全停车是导致此事故的过错，并承担此事故的全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有过失的，按照民法通则第131条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。以及根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄鉴波作为驾驶人，没有尽到相应的安全注意义务而导致本次事故的发生，其存在重大过错，应承担此事故全部责任。且事故发生后，上诉人已经支付了5万元赔偿款给被上诉人，上诉人不应该再承担赔偿责任。
被上诉人黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华辩称：一、黄鉴波与上诉人陈少海之间构成非法用工关系，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。国务院《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受�事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”人力资源和社会保障部在2011年1月1日起施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条规定：“根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，制定本办法。”第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”按照上述条例和办法规定，界定非法用工认定是否为非法用工关键看用工主体是否必须履行法律规定领取相关证照许可或登记备案手续。在本案中：1、上诉人陈少海须办理营业执照而无办理营业执照，符合非法用工前提条件。《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条第三款规定：“货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。”《广东省道路运输管理条例》第七条规定：“从事营业性道路运输的单位和个人，必须持相应的经营资质材料向当地县级以上交通行政主管部门提出开业申请。县级以上交通行政主管部门接到申请后，应当在二十日内作出审查答复，符合规定条件的发给相应的许可证件。申请人凭证办理工商、税务登记后，方准营业。”上述条例强制性规定从事货物运输经营者应当办理工商营业执照，本案所涉粤重型半牵引车登记在钟思良名下时领取道路运输证及道路运输经营许可证，上诉人陈少海成为该车实际支配人后，没有向工商行政主管部门办理该车营运的营业执照，但实际已进行货物运输的营业活动，按上述条例规定依法办理工商营业执照是上诉人法定义务，上诉人无办理营业执照符合非法用工前提条件。2、上诉人在应取得营业执照经营而实际未取得情况下从事道路货物经营活动属于非法营运。国务院《无照经营查处取缔办法》（国务院令第370号）第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。”上诉人陈少海受让粤重型半牵引车后，应在申领工商营业执照前提下方能聘请司机从事道路运输经营活动，其无办理营业执照的行为明显属于非法营运。3、上诉人在未取得营业执照情�下聘请黄鉴波担任司机并从事道路运输工作，符合用工实质要件。黄鉴波生前持有大货车驾驶证照资质及货运从业人员从业资格，黄鉴波由上诉人陈少海聘请为司机，驾驶本案所涉重型半牵引车从事道路运输业务，本案交通事故发生时，黄鉴波也实际根据上诉人陈少海安排驾驶重型半牵引车运输货物，在运输货物过程中发生事故而死亡，黄鉴波是在从事陈少海安排的工作期间因工作原因而死亡，符合非法用工的用工实质要件。二、上诉人陈少海上诉认为本案应定性为雇员受害赔偿纠纷而并非劳动争议纠纷的上诉理由不成立。非法用工关系的前提条件是劳动者与用人单位成立的是劳动关系，只是这种劳动关系是不合法的劳动关系。劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。两者的区别在于：（1）是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续，劳动关系的用人主体需要办理营业执照，而雇佣关系用人主体则无需要；（2）用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系，劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，而雇佣关系中劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，但用人单位的各项制度对劳动者通常不具有约束力；（3）用工单位对劳动力是否享有支配权，劳动关系中用工单位享有劳动力支配权，而雇佣关系中劳动者可身兼数职。在本案中，上诉人陈少海符合用人主体的实体要件。陈少海有运输所需机动车辆，有开展运输业务从业人员，且已实际开展道路运输商业经营活动，且按规定应需办理工商营业执照及其他登记手续，�此，上述陈少海符合用人主体的实体要件。黄鉴波受到上诉人陈少海的管理和支配。黄鉴波作为陈少海聘请司机，根据陈少海安排和指示将货物运输到指定地点，受到陈少海的管理和支配。由陈少海提供货车作为劳动工具进行生产经营。黄鉴波受聘于陈少海后，由陈少海提供其具有支配权的重型半牵引车作为劳动工具。黄鉴波是在为陈少海提供劳动过程中因意外伤害死亡。故此，陈少海符合用人主体的实体要件，只是因为陈少海没有向工商行政管理部门办理工商登记及领取营业执照，而成为非法用工单位。所以黄鉴波与陈少海之间形成非法用工关系，而并非雇佣关系。三、上诉人认为黄鉴波存在重大过错，上诉人不应再承担赔偿责任的上诉理由不成立。如前所述，黄鉴波与陈少海之间构成非法用工关系，而非法用工关系的赔偿依据是《非法用工单位伤亡人员一次�赔偿办法》，根据该办法规定，非法用工单位伤亡人员是否有过错不构成减轻或免除非法用工主体赔偿责任的理由。上诉人引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《民法通则》第131条及《侵权责任法》第35条规定，引用法律依据错误，上诉人的主张也没有法律依据支持。
综上所述，原审判决认定清楚、适用法律正确、审判程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉并维持原审判决。
原审第三人钟思良经传唤没有到庭，也没有提供书面答辩。
黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华向一审法院起诉，请求判决：1、陈少海一次性支付赔偿金491300元（2012年度全国城镇居民人均可支配收入24565元×20年）；2、陈少海一次性支付丧葬补助等其他赔偿金245650元（2012年度全国城镇居民人均可支配收入24565�×10年）。以上款项合计736950元，陈少海已支付50000元外，还应支付686950元。
一审法院认定事实：2013年年底，陈少海向钟思良购买了重型半牵引车，尚未办理该车的变更登记手续，即陈少海是重型半牵引车的实际支配人，钟思良为登记车主。2013年12月12日，陈少海聘请黄鉴波为司机驾驶车开始营运，聘请时没有签订劳动合同，也没有约定固定底薪。2013年12月28日凌晨，黄鉴波为陈少海运输货物，驾驶牵引挂号挂车沿S369线由阳春市春湾往恩平朗底方向行驶，行驶至恩平市S369线30KM时车辆发生故障，黄鉴波停车离开车辆进行检修。3时30分许，车辆自行往前滑行碰撞在左前方路中的黄鉴波并驶出左侧路外，造成黄鉴波当场死亡及车辆损坏的交通事故。2014年1月26日，恩平市交通警察大队作出了道路交通事故责任认定书，认定黄鉴波存在不按规范安全停车而导致本次交通事故，黄鉴波承担此事故的全部责任，挂号挂车的注册登记人为钟思良，实际支配人为陈少海。事故发生后，黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华向恩平市人民法院提起诉讼，要求粤QY33**号车牵引粤Q96**挂号挂车承保人中国平安财产保险股份有限公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿。2014年5月6日，恩平市人民法院以黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华的主张依据不足，判决驳回了诉讼请求。黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华不服，上诉至广东省江门市中级人民法院，2014年9月16日，江门市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
2014年11月18日，黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华向阳春市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日，阳春市人力资源和社会保障局作出春人社工受字[2014]6号《工伤认定申请不予受理决定书》，该决定除对黄鉴波工伤认定申请不予受理外，还认定黄鉴波的死亡属非法用工造成。2015年11月5日，黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年11月16日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字[2015]71号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。
黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华分别是黄鉴波的父亲、母亲、妻子和两个儿子。2014年1月6日，黄中平等人收取了陈少海的50000元赔偿款。
黄鉴波生前持有大货车驾驶证照资质。重型半牵引车的权属登记在钟思良名下时，领取了道路运输证及道路运输经营许可证。陈少海成为该车的实际支配人后，没有办理道路运输证及道路运输经营许可证，也没有向�商行政主管部门申请该车营运的营业执照。
一审法院认为：陈少海向钟思良购买重型半牵引车后，在没有将该车变更登记在其名下，也没有向工商行政部门申领营业执照的情况下，便聘请黄鉴波为司机驾驶型半牵引车从事道路运输工作，黄鉴波在驾驶该车运输货物的途中发生事故死亡的事实，有道路交通事故责任认定书、医学尸体检验报告、遗体火化证明，（2014）江恩法民三初字第247号民事判决书、（2015）江中法民三终字第428号民事判决书及当事人的陈述笔录等证据证实，证据充足，予以确认。根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条第三款“货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续”和《广东省道路运输条例》第七条“从事营业性道路运输的单位和个人，必须持相应的经营资质材料向当地县级以上交�行政主管部门提出开业申请。县级以上交通行政主管部门接到申请后，应当在二十日内作出审查答复，符合规定条件的发给相应的许可证件。申请人凭证办理工商、税务登记后，方准营业”的规定，陈少海应依法取得道路运输证、道路运输经营许可后，向工商部门申领营业执照后方可从事道路运输业务。但陈少海没有按照规定办理营业执照而从事道路运输业务，根据《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工、用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成伤残、死亡童工”之规定，陈少海雇佣黄鉴波从事道路运输业工作，黄鉴波在工作中死亡，属非法用工造成。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款“前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”的规定，陈少海应赔偿因非法用工造成的损失给黄鉴波的近亲属。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条“受到伤害或者患职业病造成�亡的，按照上一年度全国城镇居民的人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民的人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金”的规定，黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华要求陈少海赔偿：一次性赔偿金491300元（2012年度全国城镇居民人均可支配收入24565元×20年）；一次性支付丧葬补助等其他赔偿金245650元（2012年度全国城镇居民人均可支配收入24565元×10年），以上款项合计736950元，减去被告陈少海已支付的50000元外，余下686950元，应予以支持。钟思良不是本案非法用工的主体，黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华要求钟思良赔偿，没有事实和法律依据，应不予支持。陈少海辩称陈少海与黄鉴波形成雇佣关系，陈少海是雇主，黄鉴波是雇员，黄鉴波在驾驶车辆从事运输的过程中提供个人劳务，其在雇佣过程中因交通事故受到损害而死亡，本案的定性应为雇员受害赔偿纠纷，而不是劳动争议纠纷，这与查明的事实不相符，其主张驳回黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华的诉讼请求，没有证据证实，应不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国道路运输条例》、《工伤保险条例》第六十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈少海在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿686950元给黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华；二、驳回黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，�诉人没有提交新证据。被上诉人提供3份证据：1、（2015）粤高法民申字第2959号《民事裁定书》，证明在再审申请人黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华与被申请人中国平安财产保险股份有限公司广州市平安大厦支公司、陈少海机动车交通事故责任纠纷一案中，广东省高级人民法院驳回再审申请人的再审申请；2、《证明》、广东省城乡居民最低生活保障证，证明黄鉴波死亡后，被上诉人黄中平没有经济收入，妻子残疾，黄祖华列入低保扶贫对象，被上诉人的家庭生活极其困难；3、（2013）阳中法民一终字第337号民事判决书，证明阳江市中级人民法院在已发生法律效力的（2013）阳中法民一终字第337号民事判决中认定，从事道路运输业务经营者必须领取营业执照方可营业，非法用工单位雇佣员工从事道路运输工作，员工在工作中死亡，属于非法用工造成，用工主�应赔偿损失给员工近亲属。上诉人对被上诉人提供上述证据的质证意见：对于证据1的三性没有异议，对于证据2、3，与本案无关联性。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条第三款“货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续”和《广东省道路运输条例》第七条“从事营业性道路运输的单位和个人，必须持相应的经营资质材料向当地县级以上交通行政主管部门提出开业申请。县级以上交通行政主管部门接到申请后，应当在二十日内作出审查答复，符合规定条件的发给相应的许可证件。申请人凭证办理工商、税务登记后，方准营业”的规定，陈少海应依法取得《道路运输证》、《道路运输经营许证》，再向工商部门申领营业执照后方可从事道路运输业务。但陈少海向钟思良购买重型半牵引车后，没有将该车变更登记在其名下，也没有向工商行政部门申领营业执照，便聘请黄鉴波为司机驾驶重型半牵引车从事道路运输工作，属于非法用工的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”和《工伤保险条例》第二条：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、�办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，适用劳动法律调整的用人单位包含个体经济组织。同时，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织一般是指雇工在七人以下的个体工商户。陈少海虽没有按照规定办理营业执照，但其实际上已从事道路运输业务，是事实上的个体工商户，其聘请黄鉴波从事道路运输业工作，应适用劳动法律调整。因此，陈少海认为其不是用人位，从而主张其聘请黄鉴波是雇佣关系，本院不予采纳。由于黄鉴波在工作中死亡，是陈少海非法用工造成。根据《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，陈少海应赔偿因非法用工造成的损失�黄鉴波的近亲属。原审判决根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条“受到伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民的人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民的人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金”的规定，判令陈少海向黄中平、罗梅连、林莲飞、黄泽锋、黄祖华支付一次性赔偿金、丧葬补助等其他赔偿金并无不当，计算赔偿数额正确。由于陈少海非法用工，黄鉴波在工作中死亡，应根据《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定赔偿，上诉人认为应适用《侵权责任法》、《民法通则》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，黄鉴波存在重大过错，主张不应再承担赔偿责任的上诉理由理据不足，本院不予采�。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈少海负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一六年十二月二十六日
书记员 陈秋瑜