河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）濮中法民再终字第31号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鲁运谱，男，1978年12月24日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰玉清，女，1950年4月1日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕普军，男，1975年12月1日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕连军，男，1984年7月15日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕年花，女，1979年8月4日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕花丽，女，1988年12月17日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰永昌，男，1950年3月24日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰孟恩（留恩），男，1962年3月24日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰世庆，男，1965年3月4日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰风景，男，1951年3月11日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李合香（李二高），男，1964年1月1日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：魏留海，男，1957年3月15日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕书海，男，1950年10月12日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：齐留海，男，1965年3月29日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：齐全锦，男，1987年3月6日出生，汉族。
再审申请人鲁运谱因与被申请人兰玉清、吕普军、吕连军、吕年花、吕花丽（以下简称兰玉清等五人）、兰孟恩、兰世庆、兰风景、李合香、魏留海、吕书海、齐留海、齐全锦（以下简称兰孟恩等八人）、兰永昌生命权纠纷一案，不服本院（2012）濮中法民二终字第170号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月10日作出（2013）濮中法民申字第30号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人鲁运谱及被申请人吕普军到庭参加诉讼，其余当事人均经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月21日，兰玉清等五人起诉至濮阳县人民法院称，2011年农历8月12日18时左右，吕永先在为鲁运谱的家具厂垒围墙时被倒塌的围墙砸死。被告鲁运谱作为工程的发包方存在未提供合格的建筑施工材料及将工程发包给无施工资质的施工单位的过错，又因为兰永昌与吕永先系雇佣关系，所以鲁运谱与其余被告兰永昌等人应承担连带赔偿责任，要求赔偿死亡赔偿金104950.87元、丧葬费16000元、交通费1000元、精神损害赔偿金50000元，以上共计171950.87元。
濮阳县人民法院一审查明，鲁运谱准备在本村西头开办一养殖场，在2011年农历8月5日找到农村施工队负责人兰永昌协商砌养殖场围墙的问题。经协商商定围墙东西长20.5米，南北长13.7米，东墙留门，墙均高3.3米，最高处4.3米。该围墙所需要的砖、水泥、沙子、石灰等建筑原料由鲁运谱提供。该围墙所需要的架杆、架板由兰永昌负责租赁。鲁运谱应向兰永昌支付工资、租金共7600元，并于当日支付订金600元，后兰永昌找到吕永先及兰孟恩等八人并租赁了兰孟恩的架杆、架板后开始施工。在施工过程中因为阴雨连绵，该施工队曾中断施工了几日，在重新施工过程中，2011年农历8月12日下午18时左右，吕永先在施工过程中被倒塌的围墙砸伤，经送往医院抢救无效当日死亡，同时被砸伤的还有兰风景、兰世庆、魏留海。吕永先死亡后，经河南省濮阳县习城派出所调解，鲁运谱已支付吕永先家属各项费用15840元。另查明，2010年河南省农村居民人均纯收入为5523.73元／年，全省在岗职工平均工资为27357元／年。
濮阳县人民法院一审认为，1、死者吕永先与兰永昌是否存在雇佣关系问题。本案中，兰永昌无任何建筑设备，给鲁运谱建筑围墙时所用的架杆、架板等设备都是租赁而来，施工队大部分人的年龄在60岁左右，他们在农闲时给附近村民建筑农舍及围墙等类似工作，人员不固定且来去自由，另外他们在劳动中的地位是平等的，不存在支配与被支配的关系，且每人所得工资没有因为存在“大工”、“小工”之分而有所区别。兰永昌没有利用所谓的施工队的负责人身份获得比其他人更多的经济利益，他所获得的劳动报酬与其他工人一样，没有获得额外的报酬或价格差，根据风险与收益相一致的原则，由兰永昌承担其他工人受害的风险不妥。从本案中死者吕永先与兰永昌、兰孟恩等八人之间的行为特征来看，他们之间应该是一种松散的民事合伙关系。兰永昌与死者吕永先之间的关系不是雇佣关系，因此对于死者吕永先的死亡不应该由兰永昌承担雇主赔偿责任。2、本案法律适用问题。农村低层房屋的建设是否需要建筑资质，目前没有明确的法律对之进行规定。本案适用法律主要限于《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国合同法》。3、鲁运谱与施工队之间应负连带责任还是按份责任问题。在本案中鲁运谱选任施工队的不当行为与兰永昌等人在施工中采取安全防护措施不当的行为单独都不足以致使建筑的围墙倒塌，而是几种过失结合在一起导致的围墙倒塌，所以鲁运谱的侵权行为与兰永昌等人的侵权行为形成竞合侵权行为关系，因此鲁运谱与施工队之间应承担按份赔偿责任。被告方提出吕永先与兰永昌之间曾约定工伤自负，但被告方没有提供足够证据证明曾就工伤自负的问题进行过约定，且该约定违反《中华人民共和国合同法》第五十三条的强制性规定而无效。4、关于鲁运谱与施工队之间按份赔偿责任份额划分的问题。本案中鲁运谱提供建筑材料并约定工资总额，以兰永昌为首的施工队提供技术和劳力，所以鲁运谱与兰永昌为首的施工队之间虽没有书面协议，但事实上形成了承揽合同关系。鲁运谱作为定作人将建筑劳务指定给特定的施工队来完成，如果他对选任施工队（承揽人）有过失的，应承担相应的赔偿责任。尽管目前我国对村镇工匠从业资格的规定存在法律空白，但是根据理性人的标准，定作人应选任能胜任工作的人完成定作任务。本案案发时除齐全锦外，其他人员均在60岁左右，另鲁运谱在明知该施工队就建筑所用的架杆、架板都是租赁而来，且没有安全防护设施的情况下仍然将养殖场围墙予以承包，其选任过失是明显的。另外，鲁运谱所要建设的围墙东西长20.5米，南北长13.7米，墙最高处4.3米，该围墙的安全风险是显而易见的。对鲁运谱来说应该提供符合建筑质量要求的建筑材料，但从围墙倒塌在地时呈现的砖与砖之间几乎无粘连的分散情况及只有土和白灰的粘和物来看，鲁运谱提供的建筑材料不符要求。另外鲁运谱作为非专业的非施工人员在没有合理理由的情况下不应该干涉该施工队在施工过程中应该遵守的建筑规范及安全操作程序，但鲁运谱置建筑队的警告于不顾，拒绝施工队开挖围墙地基，而只是要求将围墙地基简单平整后即开始施工（在法院对其所作的调查笔录中有明确显示），另鲁运谱在施工过程中还将砌墙所用的实心砖用水过分阴湿，故简单的将鲁运谱作为一般的承揽合同定作人而划分为次要赔偿责任是违背责任与义务一致性要求的。至于兰永昌为首的施工队的赔偿责任问题。一般来讲，施工队作为常年承揽他人建筑劳务的市场主体，在安全管理、安全保障措施提供方面的经验和能力都较房主要强，房主对施工队的选任也是基于包工头的口碑，出于对包工头的信任。因此，由施工队承担的赔偿责任也是与其义务相对应的。本案中以兰永昌为首的建筑队成员年龄基本上达到或超过退休年龄，其体力与应对突发事件的反应能力已不足以与年轻人相比较，所以更应该注重劳动事故的防范，但事实上该施工队缺乏安全保障设施，在鲁运谱的干预下不能坚持一般的建筑规范及安全操作程序，故施工队作为与鲁运谱相并列的赔偿主体也应该承担相应的民事赔偿责任。综上所述，鲁运谱的过失行为与兰永昌等人的过失行为造成吕永先死亡的原因力大约相当，故酌定鲁运谱与施工队各承担兰玉清等人经济损失的40%。本案中，平时由兰永昌负责联系工程及财务管理，其他人按照各自的能力分为“大工”、“小工”进行施工的行为，实际上就是他们之间就合伙关系中的经营活动进行的分工、所以兰永昌、兰孟恩等八人与死者吕永先之间的关系是民事合伙关系，故吕永先在施工中造成的损失应该由全体合伙人承担连带赔偿责任。死者吕永先是无工匠从业资质的泥瓦工，其本身的安全意识薄弱，工作在存在安全隐患的环境中没有尽到谨慎注意的义务，没有采取佩戴安全帽等防护措施，不遵守安全操作程序、疏忽大意也是造成事故发生的原因之一，故对方的赔偿责任应予减轻，考虑到在整个建筑班十个人中死者吕永先在死亡时年龄已达61岁，根据本案具体情况酌定死者吕永先自担20%的责任。5、关于经济损失数额的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，计算丧葬费为13678.50元（0.5年×27357元／年），根据该法第二十九条的规定，计算死者吕永先的死亡赔偿金为103569.9元（18.75年×5523.73元／年）。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本案因有别于故意侵权，酌定精神损害赔偿金为30000元。根据本案具体情况，酌定兰玉清等五人的交通费为200元。以上经济损失共为147448.40元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第（三）款、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第九条、第十条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审法院判决：“一、被告鲁运谱赔偿原告兰玉清、吕普军、吕连军、吕年花、吕花丽的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金共计43139.40元（147448.40元×40%-15840元）；二、被告兰永昌、兰孟恩、兰世庆、兰风景、李合香、魏留海、吕书海、齐留海、齐全锦赔偿原告兰玉清、吕普军、吕连军、吕年花、吕花丽的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金共计58979.40元（147448.40元×40%）并负连带赔偿责任；以上判决事项限本判决生效之日起十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4019元，由原告兰玉清、吕普军、吕连军、吕年花、吕花丽承担704元，由被告鲁运谱承担1658元，被告兰永昌、兰孟恩、兰世庆、兰风景、李合香、魏留海、吕书海、齐留海、齐全锦分别承担184元”。
鲁运谱不服一审判决，向本院提出上诉称，1、鲁运谱与死者之间不存在赔偿责任关系。鲁运谱与兰永昌是以建筑工程承包的形式进行的协商，由鲁运谱提供场地，原材料（砖、石灰、沙子等），兰永昌提供建筑技术人员、建筑设备、工具等。除包工头兰永昌外，其他参与施工的人员均是兰永昌介绍参与施工的。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，鲁运谱与兰永昌之间是建筑合同承揽关系。吕永先是通过兰永昌到工地参加施工的，在施工过程中吕永先的工作性质，工作范围都是兰永昌安排的，并且给付一定的劳动报酬，这一系列的表现形式均符合雇佣的特征。死者吕永先与兰永昌之间属于雇佣关系，兰永昌是吕永先的雇主。作为工程定作人的鲁运谱不知道也没必要知道他们内部的分工情况，定作人鲁运谱只将工程的预付款交于承揽人兰永昌。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成人身损害或者对自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任……。该法第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该法由此可见，鲁运谱与死者之间不存在赔偿责任关系。2、鲁运谱将工程发包给没有建筑资格的兰永昌没有过错。在农村的房屋修建过程中是否需要雇佣有建筑资格的建筑人员，在我国现行的法律中没有明文规定，鲁运谱将工程交于没有建筑资格，但在当地一直从事建筑工作的兰永昌符合现实生活中的惯例。3、在施工过程中鲁运谱未对工程的施工进行干预。在该项目的施工过程中，鲁运谱作为工程的发包方对其工程的进展程度、规格设定、工程质量、进度有权提出要求，并对其进行监督。但这一系列的正常权利的行使并不等同于干涉。而对于工程的定作人肯定要对定做事项提出要求，但是前提必须是合理的。4、原审认定事实、适用法律错误。原审认定的事实“没有开挖围墙地基，而只是要求将围墙地基简单平整后开始施工，另外定做人鲁运谱在施工过程中还将砌墙所用的实心砖过分阴湿”不正确，在施工人员那里没有得到证实，再者对定作人本人没有一点好处。原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条进行过错责任的认定和过错责任的推定，在本案中不适用于鲁运谱。《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，唆帮助他人实施侵权行为的……结合本案，鲁运谱作为工程的定作人只是对工程提出自己的要求，而对方都是完全民事行为能力人又长期从事建筑事宜，对此有一定的判断和认识，不属于教唆，更不属于共同。原审判决鲁运谱承担40%的责任不当。5、原审判决精神赔偿金过高，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本案中鲁运谱以及参加工程建筑的所有人员在主观上都不存在故意，出现这一结果并非人的意愿，而原审判决30000元的精神损害赔偿金没有法律依据。综上，原审认定事实不清，定性不正确，适用法律错误。请求二审法院依法改判。
兰玉清等五人辩称，1、鲁运谱在将工程承包给与兰永昌为首的施工队进行施工过程中存在明显过错，原审判决其承担赔偿责任正确。首先，鲁运谱提供建筑材料并约定工资总额，以兰永昌为首的施工队提供技术和劳力，双方虽没有书面协议，但事实上形成了承揽合同关系。鲁运谱在明知该施工队就建筑所用的架杆、架板都是租赁而来，且没有安全防护设施的情况下仍然将养殖场围墙予以承包，其选任过失是明显的；其次，鲁运谱在养殖场围墙施工过程中多次使用不合格建筑材料，不听施工队的警告，并且坚持不开挖地基只是简单的平整即开始施工，其一意孤行也是造成事故发生的重要原因，故鲁运谱存在明显过错，原审判决其承担赔偿责任是正确的。2、原审判决认定鲁云谱与兰永昌为首的施工队成员负按份赔偿责任正确，鲁运谱称自己不承担赔偿责任的理由不成立。本案中鲁运谱选任施工队的不当行为与施工队在施工中采取安全防护措施不当行为单独都不足以致使建筑的围墙倒塌，而是几种过失结合在一起导致的围墙倒塌，所以鲁运谱的侵权行为与兰永昌为首的施工队成员的侵权行为形成竞合侵权行为关系，因此鲁运谱与兰永昌为首的施工队应承担按份责任，原审判决是正确的。3、原审判决精神损害赔偿金适当。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，死者近亲属有权要求精神损害赔偿金。具体到本案中，吕永先的死亡给其亲人带来巨大的痛苦，是无法用金钱衡量的，30000元的精神抚慰金不高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兰永昌、兰孟恩等八人未到庭答辩。
本院二审审理查明，对鲁运谱提供的材料是否合格及鲁运谱在施工过程中将砌墙所用的实心砖过分阴湿的事实，鲁运谱提出异议，该部分事实证据不充分，不予认定。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院二审认为，鲁运谱找到施工队负责人兰永昌协商砌养殖场的围墙，由鲁运谱提供建筑材料并约定工资总额，以兰永昌为首的施工队提供技术和劳务，原审认定鲁运谱与施工队之间形成承揽合同关系并无不当。兰永昌只是施工队的负责人，鲁运谱诉称其与兰永昌之间成立承揽合同关系的上诉理由本院不予采纳。施工队中的成员在劳动过程中地位是平等的，不存在支配与被支配的关系，且每人工资没有因为存在“大工”、“小工”之分而有区别，兰永昌没有利用所谓的施工队的负责人身份获得比其他人更多的经济利益，兰永昌与吕永先之间系共同承揽关系，鲁运谱诉称兰永昌与吕永先之间系雇佣关系的上诉理由本院不予采纳。原审对事故现场进行了勘验取样，鲁运谱、吕普军、兰永昌均到场且签字，勘验笔录显示“四周墙没有地基”，二审中鲁运谱亦承认其与兰永昌协商，在地上先砌墙，然后再往两边填土当地基，根据鲁运谱的陈述，事发时墙还未砌好，还未打地基，原审认定施工中未打地基即开始施工并无不当，鲁运谱该项上诉理由本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据该规定，鲁运谱作为定作人，应对其定作、指示或者选任中的过错承担相应的赔偿责任。本案中鲁运谱选任的施工队成员年龄均偏大且不具备安全防护措施，鲁运谱具有选任不当的责任。鲁运谱与兰永昌协商围墙东西长20.5米，南北长13.7米，东墙留门，墙均高3.3米，最高处4.3米，且围墙未打地基即开始施工，使施工具有了较大的风险，鲁运谱具有一定的定作责任。案发时连续下了几天雨，在墙体、泥夹不干的情况下便开始施工，鲁运谱与施工队对此均具有过错。综合考虑以上因素，原审酌定鲁运谱承担40%的责任并无不当，本院予以维持。吕永先因事故死亡，给其亲属造成精神上的伤害，原审酌定精神损害赔偿金30000元并无不当，本院予以维持。综上，鲁运谱上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费878元，由上诉人鲁运谱负担。
鲁运谱申请再审称，原一、二审判决适用法律错误，定性不正确，鲁运谱与兰永昌之间是建筑合同承揽关系，兰永昌与吕永先之间系雇佣关系。原一、二审在认定鲁运谱与兰永昌之间是承揽关系的情况下还要其承担责任，没有法律依据。鲁运谱将工程发包给没有建筑资格，但在当地一直从事建筑工作的兰永昌并没有过错。一、二审法院适用法律条款不正确，判决精神赔偿金过高，于法无据。
被申请人吕普军辩称，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确。鲁运谱与兰永昌为首的施工队之间形成了承揽合同关系，在选任承揽人即施工队上有明显的过失，且错误干预施工即围墙未打地基就开始施工，使施工具有较大的风险，是造成本案悲剧的主要原因，原审酌定鲁运谱承担40%的责任并无不当；死者吕永先与兰永昌、兰孟恩等八人之间是一种松散的民事合伙关系，兰永昌与吕永先之间不是雇佣关系，不应由兰永昌承担雇主赔偿责任。
其余被申请人未答辩。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，兰永昌及其他施工人员共同承揽了鲁运谱的围墙工程，兰永昌等人在劳动过程中地位平等，不存在支配与被支配的关系，且每人工资没有因存在“大工”、“小工”之分而有区别，没有证据证明兰永昌利用施工负责人身份获得比其他施工人员更多的经济利益，故兰永昌与其他施工人员之间是合伙型的农村临时建筑共同体，系民事合伙关系，鲁运谱与兰永昌及其他施工人员之间形成了承揽关系。根据一审的勘验笔录显示围墙未打地基即开始施工，使施工具有较大的风险，鲁运谱具有一定的定作责任，故原审酌定鲁运谱承担40%的责任并无不当。鲁运谱申诉称与兰永昌之间系建筑合同承揽关系，不应承担责任，兰永昌与吕永先之间系雇佣关系的申诉理由不能成立，本院不予采纳。吕永先因事故死亡，给其亲属造成精神上的伤害，原审酌定精神损害赔偿金30000元亦无不当。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）濮中法民二终字第170号民事判决和濮阳县人民法院（2012）濮民初字第15号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺艳丽
审 判 员 高洪光
代理审判员 姚文艺
二〇一四年四月十六日
书 记 员 苗 荘