安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖13行终117号
上诉人（原审原告）：林聪，男，1992年12月10日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人（原审原告）：李玉凤，女，1971年10月20日出生，住安徽省宿州市埇桥区。系上诉人林聪之母。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区住房和城乡建设局，住所地宿州市西昌路700号。
法定代表人：黄德胜，局长。
委托代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。
上诉人林聪、李玉凤诉被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）违法建筑认定一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年6月2日作出的（2016）皖1302行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年10月13日，区住建局作出埇住建认字（2015）180号《征收区域违法建筑的认定》，认定被征迁户林聪位于汴河路安置区西侧，拂晓大道东侧，汴河西路北侧，西关大街南侧的二层房屋，在建设时未办理《建筑工程规划许可证》，依据《城乡规划法》相关规定，该房屋属违法建筑。
原审法院查明：2015年9月8日，区政府发布《关于对汴河西路棚户区二期安置区项目范围内房屋进行征收的决定》并予以公告。公告了征收目的、征收范围、房屋征收部门、房屋征收实施单位等。其中征收范围为：东至汴河路安置区，西至拂晓大道，南至汴河西路，北至西关大街。征收部门：宿州市埇桥区房屋征收办公室。征收实施单位：宿州市埇桥区三八街道办事处。林聪的房屋位于汴河西路征迁项目范围内。2015年10月12日，宿州市埇桥区三八街道办事处拆迁办提出“违建认定申请”，要求对林聪位于光彩村李村，编号A-139，建筑面积323.28平方米房屋进行违建认定。该申请的具体内容为：汴河路二期征迁项目中，位于光彩村李村，编号为A-139的违章建筑面积323.28平方米。此房屋为2008年6月1日以后建造，此房屋无建房相关合法手续。此房屋所有人为林聪，身份证号××。2015年10月13日，区住建局作出埇住建认字（2015）180号《征收区域违法建筑的认定》，内容为：宿州市埇桥区三八街道办事处，接到“汴河西路棚户区二期安置区项目区域违法建设的认定报告”，立即指派相关人员进行了现场勘察、核实，被征迁户林聪的房屋位于汴河路安置区西侧，拂晓大道东侧，汴河西路北侧，西关大街南侧，现状房屋二层。三八街道办事处证明，该户居民房屋在建设时未办理《建设工程规划许可证》，工作人员查阅相关资料后确认，依据《城乡规划法》相关规定，该户房屋属违法建筑。林聪、李玉凤不服，于2016年1月7日向本院提起诉讼，请求撤销埇住建认字（2015）180号《征收区域违法建筑的认定》。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，区住建局认定林聪的房屋在建设时未办理《建设工程规划许可证》，提供了证据在卷佐证，其依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，认定该房屋属违法建筑，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，林聪、李玉凤的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告林聪、李玉凤的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林聪、李玉凤负担。林聪、李玉凤不服，提起上诉。
林聪、李玉凤上诉称：一、一审判决认定林聪、李玉凤房屋系违法建筑证据不足，事实错误。1、区住建局认定林聪、李玉凤房屋属违法建筑，应负有举证责任，应该向法院提供事实依据。2、违法建筑认定应当给予公民陈述权、申辩权，违法事实不清的，不得给予行政处罚。区住建局作出违法建筑认定，未给林聪、李玉凤陈述、申辩的时间和权利，违反了法律程序规定。3、三八街道办事处就涉案房屋在同一天提交两个不同内容的违建申请。一份载明2008年6月1日后建筑的，位于李村编号为A-139的违章建筑，面积为462.48平方米。另一份是载明编号为A-139的违章建筑面积为323.28平方米。二、违建认定程序违法。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，市县级人民政府作出房屋征收前应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。区政府于2015年9月8日发布征收公告，区住建局于2015年10月13日对林聪、李玉凤作出《征收区域违法建筑认定》，明显违反法律规定。三、一审判决适用法律错误。林聪、李玉凤房屋系2008年前形成，区住建局适用2008年后实施的《中华人民共和国城乡规划法》认定违法建筑，明显适用法律错误。一审法院适用该法属适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，撤销区住建局埇住建认字（2015）180号《征收区域违法建筑的认定》，诉讼费用由区住建局负担。
区住建局答辩称：区住建局作出的违法建筑认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审法院判决正确，应予维持。请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审判决认定案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，区住建局在埇桥区政府作出房屋征收决定后，才对林聪、李玉凤的房屋作出违法建筑认定，不符合条例的规定。
行政机关在作出行政行为时应当事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确。本案审理过程中，区住建局对其作出的征收区域违法建筑认定在事实方面仅提供了一份违建认定申请，而该申请系埇桥区三八街道办事处拆迁办提交，且无其他证据予以佐证，故区住建局作出违法建筑认定主要证据不足。另，该违法建筑认定书中并未对违建房屋面积进行认定，属主要事实不清。该违法建筑认定书适用法律表述为“《城乡规划法》相关规定”，具体条文不清，应视为没有法律依据。
综上，区住建局作出的埇住建认字（2015）180号《征收区域违法建筑的认定》事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。一审判决驳回林聪、李玉凤的诉讼请求不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）、（二）项，第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2016）皖1302行初3号行政判决；
二、撤销被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局于2015年10月13日作出的埇住建认字（2015）180号征收区域违法建筑的认定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘庆飞
审 判 员 戴宝琴
代理审判员 庄明义
二〇一六年十一月二日
书 记 员 李枚娟
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。