广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第307号
上诉人（原审被告）：谢小华，男，1973年10月10日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县黄陂镇。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市天邦物流发展有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：张发威，该公司董事长。
委托代理人：黄俊鹄，广东正鸿律师事务所律师。
原审被告：中山市西区金韶货运代理部，住所地广东省中山市。
投资人：谢小华。
上诉人谢小华因与被上诉人中山市天邦物流发展有限公司（以下简称天邦公司）、原审被告中山市西区金韶货运代理部（以下简称金韶货运部）租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：天邦公司为甲方、出租方与作为乙方、承租方的谢小华，于2012年11月14日签订租赁合同，合同约定：由甲方将位于西区翠景道南8号天邦物流市场内第B区10卡底层、二层商铺出租给乙方经营货物运输业务使用，租赁期限从2012年12月20日起至2016年4月30日止，月租金8000元、代收管理服务费每月800元，租金及代收管理服务费按月结算，乙方于每月5日前交付当月的全部租金和代收管理服务费；乙方交纳履约订金25000元给甲方，合同终止后，乙方无本合同约定之违约行为则由甲方无息返还给乙方；乙方不按时缴纳租金及其他费用，每逾期一天，按应缴纳费额的5‰向甲方交纳逾期付款滞纳金，逾期达一个月以上的，甲方有权单方解除合同，所收取的履约订金不再退回；乙方如有下列情形之一的，视为其根本违约，甲方有权随时终止合同，乙方应自行承担所造成的一切法律责任，如给甲方造成损失的，全部由乙方承担，甲方所收取的履约订金不再退还给乙方：……3．拖欠任何一个月租金或代收服务费的；……5．租赁期内无故退租的；……合同还约定了其他事项。合同签订后，谢小华依约向天邦公司交纳了履约订金25000元，并在上述场地开办了个人独资企业金韶货运部，投资人为谢小华。在合同履行过程中，谢小华、金韶货运部没有依约交纳租金及管理费，其中2013年2月份的租金于2013年6月14日交纳。天邦公司于2013年6月29日发函给金韶货运部，限其于2013年7月5日前交清2013年3月至6月的租金及管理费合共35200元。谢小华、金韶货运部于2013年6月30日搬离租赁场所，但没有清付所欠租金及管理费，也没有与天邦公司办理退租的事宜。庭审期间，天邦公司确认其已于2013年7月中旬收回涉案的商铺。
因谢小华、金韶货运部没有清付所欠的租金及管理费，天邦公司遂诉至原审法院，称：2012年11月14日天邦公司与谢小华签订了租赁合同，约定天邦公司将位于西区翠景道南8号天邦物流市场内第B区10卡的商铺出租给谢小华经营货物运输业务使用，租金每月8000元，代收管理服务费800元，每月5日前交付当月租金和管理费。另还约定谢小华逾期付款的按逾期金额每日5‰交纳逾期付款滞纳金。逾期达一个月以上的，天邦公司有权单方解除合同，所收取的履约订金不再退回。其后，谢小华在租赁场所开设了金韶货运部。谢小华、金韶货运部从2013年3月5日起停止向天邦公司交纳租金及管理费，经天邦公司多次催讨无果，至今拖欠天邦公司2013年3月至7月的租金及管理费44000元及逾期付款滞纳金13200元，已侵害天邦公司的合法权益，为此天邦公司请求法院判令：1．谢小华、金韶货运部立即归还租金44000元及逾期付款滞纳金13200元；2．天邦公司无需退回谢小华、金韶货运部履约订金25000元；3．解除天邦公司与谢小华于2012年11月14日签订的租赁合同；4．本案诉讼费由谢小华、金韶货运部承担。
原审法院另查：位于中山市西区翠景道南8号（原长洲村“牛肚环”）土地的使用权人系中山市烟洲楼宇实业服务有限公司（以下简称烟洲公司），烟洲公司于2002年12月17日在该地块上兴建了临时货运场（本案涉案商铺系其中之一），并出租给天邦公司。
原审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。天邦公司与谢小华签订的租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，为有效的合同，双方均应按合同的约定履行自己的义务，享受相应的权利。金韶货运部系谢小华个人投资的个人独资企业，涉案商铺的实际使用人系金韶货运部，故此金韶货运部、谢小华对租赁商铺的租金及管理费承担共同清偿责任。在合同履行过程中，因谢小华、金韶货运部没有依约交纳租金及管理费，致使天邦公司的合同目的无法实现，谢小华、金韶货运部已构成违约，应承担相应的违约责任，原审法院对天邦公司要求解除合同并支付拖欠租金的诉请，予以支持。本案争议焦点系：一、租金及管理费应计至何时；二、履约订金的性质及违约金是否过高。
关于焦点一，合同法规定当事人协商一致，可以变更合同。谢小华称于2013年2月以口头的形式通知天邦公司解除合同，天邦公司没有同意，即双方没有协商一致；谢小华及金韶货运部在其后以不交纳租金及管理费的行为表明其不履行合同，但期间仍在使用涉案商铺至2013年6月30日，但谢小华及金韶货运部在搬离涉案商铺时并没有告知天邦公司，也没有与天邦公司办理任何撤场手续，天邦公司称至2013年7月中旬才收回租赁场所，为此，租赁金及管理费应计算至2013年7月中旬时止。2013年3月至7月中旬的租金及管理费应为：（8000元＋800元）／月×4.5月＝39600元。由于谢小华及金韶货运部现已撤出涉案商铺，天邦公司也已收回商铺，双方的合同至此已解除。
关于焦点二，违约金是指由当事人约定的或者法律直接规定的，在违约方不履行合同时，应向守约方支付一定数额的货币。本案的租赁合同对履约订金约定如下：1．在合同期满后，谢小华无合同约定的违约行为天邦公司无息返还给谢小华；2．谢小华逾期交纳租金及其他费用达一个月以上的，天邦所收取的履约订金不再退回。由此可见，本合同的履约订金实质是违约金。本案的租赁合同约定的违约金有两项，一为谢小华不按时缴纳租金及其他费用时，每逾期一天，按应缴纳费额的5‰向天邦公司交纳逾期付款滞纳金。该滞纳金实为逾期付款的违约金。二为履约订金25000元，是在谢小华逾期交纳或拖欠租金及管理费达一个月以上的或在租赁期限内无故退租的情况下，天邦公司有权没收。上述两项违约金的约定均系针对谢小华、金韶货运部没有依约交纳租金及管理费的情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，本案中天邦公司的损失主要系租金损失，目前，涉案商铺仍处于空置的状态，而该状况是由于谢小华及金韶货运部违约行为造成，该25000元可以弥补期间的租金损失，故天邦公司请求无需退回履约订金25000元的诉求原审法院予以支持。但天邦公司同时主张按每日5‰的标准另行再计付违约金，则相对过高，故对该项请求原审法院不予支持。
谢小华称租赁场地存在交通限行、严重堵塞的情况，该情况并非天邦公司所造成，也非天邦公司可以解决，故并不能成为谢小华及金韶货运部不交纳租金及管理费的辩解理由。另外对于谢小华称出租场地的遮雨棚漏水，要求修理而天邦公司没有修理的陈述，因没有提供证据证明，故原审法院不予采信。
金韶货运部经原审法院合法传唤，不派员到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证和辩论的诉讼权利，应由其承担相应的诉讼风险。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百二十六条、二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除天邦公司与谢小华于2012年11月14日签订的租赁合同；二、谢小华、金韶货运部于原审判决生效之日起七日内向天邦公司交纳租金及管理费39600元；三、谢小华交纳的履约订金25000元归天邦公司所有；四、驳回天邦公司的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1855元，减半收取928元（天邦公司已预交），由天邦公司负担286元，谢小华、金韶货运部负担642元（谢小华、金韶货运部于原审判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳）。
宣判后，上诉人谢小华不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、谢小华已于2013年2月口头向天邦公司提出解除租赁合同，并明确自2013年3月份起不再缴纳租金，而解除合同依法无需以另一方当事人确认同意为前提。二、既然双方的租赁合同已于2013年2月解除，则谢小华无需向天邦公司支付2013年3月至2013年7月中旬的租金及管理费。三、天邦公司在谢小华已于2013年2月提出解除合同，且不再交付2013年3月以后的租金的情况下，天邦公司没有采取积极措施与谢小华办理撤场手续，致使其损失不断扩大，天邦公司应为此承担责任。四、即使谢小华单方解除合同的行为无理，亦属于违约解除合同，天邦公司只能追究谢小华违法解除合同的违约责任，而无权要求谢小华继续支付2013年3月至7月中旬的租金及管理费。五、谢小华已于2013年6月30日撤场，则谢小华无需向天邦公司支付2013年7月的租金及管理费。六、25000元的履约订金不具有定金性质，天邦公司应予退还，且原审判决已认定谢小华向天邦公司支付2013年3月至7月中旬的租金及管理费，故谢小华不应再向天邦公司赔付损失25000元。综上，谢小华请求二审法院判令：1．撤销原审判决；2．改判谢小华无需向天邦公司缴纳租金及管理费39600元；3．改判天邦公司应退还谢小华履约订金25000元；4．由天邦公司承担本案诉讼费用。
被上诉人天邦公司辩称：一、双方的租赁合同已经明确约定若谢小华构成根本违约，则履约订金25000元无需退还，天邦公司自始至终均无主张该履约订金属于定金性质。二、谢小华从没有向天邦公司提出解除合同，只是要求给予租金交纳宽限期，且谢小华直至实际搬离之日一直在涉案商铺经营，故谢小华应向天邦公司支付2013年3月至7月中旬的租金及管理费。
原审被告金韶货运部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：谢小华称其于2013年2月以口头形式通知天邦公司解除合同，天邦公司对此不予确认，主张谢小华、金韶货运部多次请求天邦公司宽限租金交纳期限。
本院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，即合同履行期限届满前，当事人解除合同有两种方式，一是当事人协商一致解除合同，二是合同约定的解除条件成就时，解除权人有权解除合同。本案中，谢小华称其于2013年2月以口头形式通知天邦公司解除合同，并据此主张双方的租赁合同应于2013年2月解除，天邦公司对此不予确认。本院认为，谢小华与天邦公司于2012年11月14日签订的租赁合同约定合同期限届至2016年4月30日止，其主张双方的租赁合同已于2013年2月解除，但未能提供任何证据证明已经双方当事人协商一致，亦未能提供任何证据证明天邦公司存在违约情形而致使谢小华享有单方合同解除权，且谢小华、金韶货运部期间仍在使用涉案商铺至2013年6月30日，故本院对谢小华、金韶货运部关于双方的租赁合同已于2013年2月解除的主张不予采纳。谢小华、金韶货运部于2013年6月30日搬离涉案商铺，对此，谢小华、金韶货运部未能提供任何证据证明其在搬离涉案商铺时告知天邦公司，也未能提供任何证据证明其与天邦公司办理了任何撤场手续，天邦公司确认其于2013年7月中旬收回租赁场所，故原审认定租金及管理费应计算至2013年7月中旬正确。因谢小华及金韶货运部现已撤出涉案商铺，天邦公司也已于2013年7月中旬收回商铺，故双方的合同至此已解除。
关于天邦公司应否退还履约订金25000元的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，本案中，天邦公司与谢小华于2012年11月14日签订的租赁合同约定：谢小华向天邦公司交纳履约订金25000元，如谢小华存在拖欠任何一个月租金的情形，则天邦公司有权单方解除合同，且所收取的该履约订金不再退回。本院已查明谢小华、金韶货运部拖欠天邦公司2013年3月至7月中旬的租金及管理费，根据双方合同的约定，谢小华的行为构成根本性违约，原审法院认定天邦公司无需向谢小华退回该履约订金25000元并无不妥。至于当事人上诉的其他事项，原审已作充分阐述，本院不再赘述。另外，当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1855元，由上诉人谢小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
审 判 员 黄岳文
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年四月十五日
书 记 员 林 俊