四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）游民初字第6417号
原告张燕华，女，汉族，生于1969年9月27日，
委托代理人张海军，四川众城律师事务所律师。
委托代理人李晓艳，四川众城律师事务所律师。
被告中国核工业二四建设有限公司，住所地：绵阳市游仙区游仙路11号。
法定代表人张仕兵，公司总经理。
委托代理人邵书敏，公司员工。
委托代理人李艳，四川春雷律师事务所律师。
原告张燕华诉被告中国核工业二四建设有限公司（以下简称二四公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员杨秋艳适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张燕华的委托代理人张海军、李晓艳与被告二四公司的委托代理人李艳均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张燕华诉称：原告张燕华于2001年调入被告二四公司工作，2006年3月，被告与绵阳市住建局协商，将原告借调到绵阳市住建局建管科工作，工作期间，原告的工资及其他费用均由被告公司发放。在此期间，原告任劳任怨，勤勤恳恳工作。但是被告却从2012年1月一直未给原告发工资。在此情况下，原告仍然一直坚持在绵阳市住建局工作到2013年4月。也即原告在住建局工作一年多时间，被告均未给原告发工资。2013年4月绵阳市住建局与被告商定结束原告的借调关系，于是原告回到被告处报到，但是被告却一直未给原告安排工作岗位，也未给原告发放工资，导致原告至今无法工作，亦没有任何生活来源。对于被告的上述行为，原告多次找被告解决此事，要求被告为原告提供劳动岗位和条件，但被告至今对此事置之不理。为此，现起诉至人民法院要求判令：1.确认原告与被告解除劳动关系；2.被告补发原告2012年1月至2013年4月借调在绵阳市住建局建管科工作期间工资16个月×3500元／月=56000元及25%的赔偿金14000元，共计70000元；3.被告补发原告2013年5月回到原单位至今的工资13个月×3500元／月=45500元及25%的赔偿金11375元，共计56875元；4.被告支付原告12个月的经济补偿金3500元／月×12个月=42000元；5.被告支付原告违约金5000元。
被告二四公司辩称：我们认为原告的部分诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回。我们请求不支付原告2012年1月至2013年4月间的工资、2013年5月至2014年6月期间的生活费及经济补偿金。请求判令原告返还被告垫付的社会保险费用及住房公积金人民币13547.36元。原、被告于2001年建立劳动关系，因工作需要，原告在2006年被借调到市住建局，2011年公司改制，被告通知原告到再就业中心报到，但是原告拒不履行，经被告多次通知，原告均以在考虑为由既不回被告处报到，也不到被告安排的部门工作。被告基于前期的劳动关系，为保证原告的权益，垫资为原告缴纳了社会保险费用及住房公积金，综上，原、被告双方于2012年1月起既无劳动用工事实，双方亦不具备劳动关系解除支付经济补偿金的条件。
经审理查明：原告张燕华于2001年到被告二四公司工作，2006年3月，原告张燕华被借调到绵阳市住房和城乡建设局工作。在借调期间，原告的工资及其他费用均由被告二四公司发放，但2012年1月至2013年4月被告二四公司未向原告张燕华发放工资。原告张燕华提供由绵阳市住房和城乡建设局于2013年11月18日出具的情况说明一份，载明“兹有中国核工业二四建设有限公司职工张燕华，经绵阳市住建局与公司协商于2006年3月借调到绵阳市住建局建管科工作，在此期间该同志的工资与其他费用均由原单位发放，绵阳市住建局未发放任何工资与其他费用。2013年4月张燕华同志返回中国核工业二四建设有限公司工作，解除借调关系。”被告二四公司提出其于仲裁前曾多次发通知要求原告张燕华到下属各单位进行报到。原告张燕华于2013年12月24日在被告二四公司2013年12月23日的《返厂通知》中注明“第一次10月31日已在第一工管部报到；第二次12月17日通知到四川分公司报到，已于12月24日报到。”
原告张燕华2011年7月至2011年12月有发放工资记录的6个月平均工资为2585元。被告二四公司代原告张燕华支付了2012年1月-2014年8月应由原告张燕华个人缴纳的养老保险共计5607.36元；被告二四公司代原告张燕华支付了2012年1月-2014年8月应由原告张燕华个人缴纳的医疗保险1973.84元；被告二四公司代原告张燕华支付了2012年1月-2014年8月应由原告张燕华个人缴纳的失业保险675.60元。本院依照被告二四公司的申请到绵阳市住房公积金管理中心调取了原告张燕华从2012年1月-2014年8月期间住房公积金的缴纳情况的职工台账一份，该职工台账显示2012年1月-2012年6月原告张燕华每月缴纳住房公积金186元；2012年7月至2013年6月原告张燕华每月缴纳住房公积金414元；2013年7月-2014年6月原告张燕华每月缴纳住房公积金154元；2014年7月-2014年8月原告张燕华每月缴纳住房公积金182元；职工台账还显示单位应缴金额与职工应缴金额均为91元。
原告张燕华于2014年6月17日以本案被告二四公司为被申请人向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁决申请人与被申请人于2014年6月16日解除劳动关系；2.裁决被申请人补发申请人2012年1月份至2013年4月借调在绵阳市住建局建管科工作期间工资56000元及100%赔偿金56000元，共计112000元；3.裁决被申请人补发申请人2013年5月回到原单位至今的工资：45500元及100%的赔偿金45500元，共计91000元；4.裁决被申请人支付申请人12个月工资的经济补偿金42000元。绵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月17日作出绵劳人仲案（2014）244号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人与被申请人劳动关系已于2014年6月16日解除；二、在本裁决书生效后十日内，由被申请人支付申请人2012年1月至2013年4月工资33102.1元；三、在本裁决书生效后十日内，由被申请人支付申请人2013年5月至2014年6月生活费12192元；四、在本裁决书生效后十日内，由被申请人支付申请人经济补偿16802.5元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。
另查明：被告二四公司于2014年10月21日不服绵劳人仲案（2014）244号仲裁裁决向本院递交了民事诉状要求：1.判令二四公司不支付张燕华主张的2012年1月至2013年4月期间的工资、2013年5月至2014年6月期间的生活费及经济补偿金；2.判令张燕华返还二四公司垫付的社会保险费用及住房公积金人民币13547.36元；3.本案诉讼费由张燕华承担。
上述事实，有身份证复印件、营业执照、组织机构代码证、情况说明、养老保险对账单、通知、返厂通知、考勤记录、电话录音、工资表、仲裁裁决书、职工台账、证明、民事诉状以及当事人陈述等在卷佐证，证据充分，足以认定。
本院认为：原告张燕华于2001年到被告二四公司工作，2006年3月，原告张燕华被借调到绵阳市住房和城乡建设局工作（被告二四公司当庭陈述原告借调到绵阳市住建局工作是二四公司绵阳市住建局口头协商，没有出具书面的借调手续）。原告张燕华提供的由绵阳市住房和城乡建设局于2013年11月18日出具的情况说明能够证实原告张燕华于2013年4月结束借调关系的事实。被告二四公司虽辩称在2013年4月之前就多次与原告联系要求原告回二四公司上班，主张借调关系结束的时间早于2013年4月，但其并未提供二四公司与绵阳市住建局协商一致的结束原告借调关系的证明材料，故对于原告张燕华借调到绵阳市住房和城乡建设局的终止时间，本院确认为2013年4月。原告张燕华在申请劳动仲裁时申请了原、被告从2014年6月16日（张燕华提出劳动仲裁的前一天）解除劳动关系，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决也确认原、被告双方劳动关系于2014年6月16日解除，对于该事实本院予以确认。
关于原告要求被告补发原告2012年1月至2013年4月借调在绵阳市住建局建管科工作期间工资的问题。原告张燕华借调到绵阳市住房和城乡建设局期间，被告二四公司未举证证实其向原告发放了2012年1月至2013年4月的工资的证据，故应当向原告张燕华补发2012年1月至2013年4月期间的工资，具体数额为：41360元（2585元／月×16个月）。关于原告张燕华主张的25%赔偿金14000元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”因原告张燕华并未举证证明劳动行政部门已经对被告二四公司责令限期支付劳动报酬，故本院对原告张燕华的该项诉讼请求不予处理。被告二四公司代原告张燕华支付了2012年1月-2014年8月应由原告张燕华个人缴纳的养老保险共计5607.36元；医疗保险1973.84元；失业保险675.60元共计8256.8元应当在原告张燕华的工资中进行品迭。从职工台账显示单位应缴金额与职工应缴金额均为91元的情况可以认定单位与个人缴纳住房公积金的数额是一致的，那么2012年1月-2014年8月原告张燕华住房公积金缴纳的金额中有一半的金额系被告二四公司代其缴纳，金额为4148元，此部分款项应当在原告张燕华的工资中进行品迭。品迭后，被告二四公司还应向原告张燕华支付工资28955.2元。
关于原告要求被告补发原告2013年5月回到原单位至今的工资的问题。虽然被告二四公司提供的考勤表显示原告张燕华从2013年5月份后没有考勤记录，被告二四公司也多次发出通知要求原告张燕华到其下属单位报到，否则要以旷工为由解除与原告张燕华的劳动合同，但直到原告张燕华提出劳动仲裁要求确认解除劳动关系，被告二四公司也一直未解除与原告张燕华的劳动合同。被告二四公司提交的2013年12月23日的《返厂通知》，原告张燕华注明“第一次10月31日已在第一工管部报到；第二次12月17日通知到四川分公司报到，已于12月24日报到”，被告二四公司将写有原告张燕华注明内容的《返厂通知》作为证据提交，可以视为对该《返厂通知》下方由原告张燕华标注的内容的认可。故可以认定原告张燕华于2013年5月回到被告公司后，曾到过被告二四公司安排的下属单位报到。结合被告二四公司的考勤记录和原告直到2014年6月才提出仲裁请求要求支付工资的情况，可以认定原告张燕华自2013年5月回到被告公司后并没有为被告公司提供正常劳动。因此，从2013年5月起至原、被告解除劳动关系止，可以认定原告张燕华出于待岗状态。依照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题》的意见第58条“企业下岗待工人员，由企业根据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费标准可以低于最低工资标准”的规定，被告二四公司应当向原告张燕华支付生活费。四川省和绵阳市未制订企业下岗人员生活费标准，但也酌情确定标准予以发放，参考其他省市区制订的生活费标准普遍把不低于最低工资80%作为企业下岗人员生活费标准，本院酌情确定原告张燕华2013年5月至2014年6月待岗期间生活费标准为当时最低工资的80%。2012年2月1日至2013年8月31日，绵阳市最低工资标准为960元每月，2013年9月1日起至2014年6月30日，绵阳市最低工资标准为1140元每月。原告张燕华2013年5月至2014年6月待岗期间生活费为：12192元（960元／月×80%×4＋1140元／月×80%×10个月）。关于原告要求被告支付原告12个月的经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，被告二四公司从2012年1月起就未支付原告张燕华工资，原告张燕华有权依照上述法律的规定解除与被告二四公司的劳动关系并要求支付经济补偿金。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，原告解除劳动合同的，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后才开始计算经济补偿金的给付年限，因此，原告的经济补偿年限应从2008年1月开始计算至2014年6月16日，共6年5个月。因原告张燕华离职前12个月未从被告二四公司处领取工资，且原告张燕华解除劳动关系的原因是被告二四公司未支付其工资。本院认为按照原告正常工作期间的平均工资作为计算经济补偿金的工资标准较为公平合理。原告张燕华2011年7月至2011年12月有工资发放记录的6个月平均工资为2585元，因原、被告双方均未提供2011年前6个月工资标准，故本院以2585元作为计算原告经济补偿金的基数，故原告的经济补偿金为16802.5元（2585元／月×6.5月）。关于原告张燕华主张的25%赔偿金11375元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”因原告张燕华并未举证证明劳动行政部门已经对被告二四公司责令限期支付劳动报酬，故本院对原告张燕华的该项诉讼请求不予处理。
关于原告要求被告支付违约金的问题，没有事实依据，不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、确认原告张燕华与被告中国核工业二四建设有限公司于2014年6月16日解除劳动关系。
二、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张燕华支付2012年1月至2013年4月的工资28955.2元。
三、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张燕华支付2013年5月至2014年6月待岗期间生活费12192元。
四、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张燕华支付经济补偿金16802.5元。
五、驳回原告张燕华的其他诉讼请求。
上述判决确定的金额于本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半征案件受理费5元，由被告中国核工业二四建设有限公司承担。
如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。
代理审判员 杨秋艳
二〇一五年六月十七日
书 记 员 张琼月