云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第245号
上诉人（原审被告）马润民，男，1995年9月19日生，回族，在校学生，住元谋县XX。公民身份号码：XX。
上诉人（原审被告）赵景扬，男，1946年3月28日生，汉族，小学文化，居民，住元谋县XX。公民身份号码：XX。
上诉人（原审被告）肖连英，女，1947年7月18日生，汉族，小学文化，住元谋县XX。公民身份号码：XX。
共同委托代理人罗昌贵，男，1953年8月1日生，汉族，退休干部，住元谋县XX。公民身份号码：XX。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张秀芳，女，1949年11月16日生，回族，小学文化，农民，住元谋县XX。公民身份号码：XX。
被上诉人（原审原告）马德贵，男，1943年9月12日生，回族，中专文化，退休干部，住元谋县XX。公民身份号码：XX。
共同委托代理人XX，XX法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
原审被告马骥，男，1972年6月2日生，回族，大学文化，XX中学教师，住元谋县XX，公民身份号码：XX。
上诉人马润民、赵景扬、肖连英因与被上诉人张秀芳、马德贵共有纠纷一案，不服元谋县人民法院（2014）元民一初字第314号民事判决书，于2015年5月4日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2001年，原告家庭用家庭经营的承包土地和自留地置换了建盖诉争房产的国有土地使用权，于2002年办理了国有土地使用权出让手续，2006年在该土地上建盖了砖混结构三层楼房一幢（面积为375.7㎡），2007年3月办理了国有土地使用证和房屋所有权证，登记的国有土地使用权人为马骥，房屋登记为张秀芳、马骥和赵志娟共同共有。房屋产权登记后，加盖了房屋第四层。2009年3月27日，马骥和赵志娟在元谋县民政局协议离婚，约定“房屋一楼所有权归张秀芳所有，二、三、四楼所有产权归赵志娟和马润民所有，土地使用权归张秀芳和马润民共同所有，马骥自愿不占有房屋所有权和土地使用权”。后房屋的二至四楼由赵志娟和马润民管理使用，一楼由张秀芳出租，一直未办理产权变更登记。2014年4月14日，赵志娟因病去世，赵志娟的继承人马润民、赵景扬和肖连英与原告夫妇及马骥为房产分割问题产生纠纷。
原审法院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，原告马德贵对房屋产权登记有异议，认为马骥及其前妻赵志娟在办理房产登记时故意遗漏马德贵的份额，但未提供证据证明该证书的记载有误，且在诉讼中明确表示不提起行政诉讼，故本院依法认定马德贵不是本案诉争的房屋共有权人。原告马德贵要求确认其享有诉争房屋所有权份额的请求，本院不予支持。根据《物权法》第九十七条规定，处分共同共有的财产，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案诉争房产系张秀芳、马骥和赵志娟共同共有，马骥和赵志娟在离婚协议中对三人共同共有的房产进行分割。本院认为，该协议由马骥和赵志娟二人签订，且未办理产权变更登记，其对共有权人张秀芳不产生约束力，物权未发生变动。关于房产的分割，诉争房屋虽为四层，但实际登记的面积为三层，房屋第四层未办理产权证，故本院不宜处理该层的所有权；诉争房产登记为张秀芳、马骥和赵志娟共同共有，因赵志娟与马骥之间的婚姻关系已经解除，共同共有的基础不复存在，考虑到共有权人对房产的贡献大小及生产、生活实际需要，由张秀芳享有40%的份额、马骥和赵志娟各享有30%的份额为宜，赵志娟的份额依法由马润民、赵景扬、肖连英继承。关于土地使用权的分割请求，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权，故诉争房屋的产权和该房占用的土地使用权权利人应当一致，土地使用权不应单独分割。综上，根据《物权法》第九条、第十四条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十条之规定，判决：一、位于元谋县元马镇龙川街中段北侧（民贸街）的砖混结构房屋一至三层（房产证号：元房字第S079**号），产权份额的40%归原告张秀芳所有，30%归被告马骥所有，30%归被告马润民、赵景扬、肖连英共有。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告张秀芳承担（已付）。
原审判决宣判后，上诉人马润民、赵景扬、肖连英不服，向本院提起上诉，请求撤销元谋县人民法院（2014）元民一初字第314号民事判决书。依法改判：1、上诉人马润民享有房产的第三、四层的房产所有权及对应的土地使用权。2、上诉人赵景扬、肖连英享有房产第二层的房产所有权及对应的土地使用权。3、上诉费由被上诉人承担。三上诉人认为争议房产是由赵志娟和马骥夫妻投资建盖的，所有权登记为赵志娟、马骥、张秀芳三人共同共有。赵志娟和马骥协议离婚时马骥已明确放弃在共有房产中的份额，自愿不占有房产的所有权和土地使用权。一审法院仍将原审被告马骥确定为共有人并分配30%的房产份额属事实不清、判决错误。因原审被告马骥过错导致夫妻离婚，马骥已放弃对房产的权利，请求二审予以改判马骥无权享受房产份额。自赵志娟和马骥离婚以后，位于元谋县民贸街的房产一楼一直由被上诉人张秀芳管理出租，收取租金。房产的二、三、四楼由上诉人马润民和母亲赵志娟管理使用。一审把房产整体按份额进行分割，不利于对房产的管理使用、无法明确共有权人对房产实际占有和主张所有权。请求二审按楼层分布确定马润民、赵志娟、张秀芳各自享有的房产所有权，要么就将房产作价由马润民、赵志娟、张秀芳按三份份额补偿。房产的土地使用权性质为国有土地使用权，是由马骥夫妻竞买取得并办理在马骥名下，是其通过公开竞拍、支付出让金取得，土地使用权属于马骥所有。被上诉人张秀芳无权分割土地使用权，她只能享有房产份额。
被上诉人马德贵、张秀芳辩称，诉争房产的土地是用张秀芳的自留地和承包地进行置换取得的，并将土地使用权办在儿子马骥名下。房产是由马德贵牵头投资建盖的，马骥和赵志娟夫妻作为家庭成员也进行了部分投资，自己才是房产的所有权人。马骥和赵志娟在办理房产所有权证时私自将房产办理在他们二人和妻子张秀芳名下，剥夺了自己的所有权。马骥和赵志娟在离婚时又擅自协议对家庭共有财产进行处分，严重侵犯了二被上诉人的合法权益。一审诉讼要求确认二被上诉人房产62%的所有权份额，但一审判决我没有份额，妻子张秀芳享有40%的份额。从维护家庭关系角度我们服从一审判决，以份额比例确定各自所有权更有利于家庭关系改善和维系，不同意将房产作价分割。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马骥认为土地使用权是用母亲张秀芳的集体自留地和承包地置换取得的，土地使用权就办理在自己名下。房产是父亲马德贵牵头投资建盖的，自己和妻子赵志娟作为家庭成员也进行了投资。房产先盖了三层，房产证办好后才盖了第四层作隔热层，因图纸设计问题第四层至今未办理房产证。后期自己对第四层进行了水电、门窗等设施进行完善，仅有一间房屋可以居住，其余为隔热层。在受父亲马德贵委托办理房产证时，因考虑到其他姊妹的继承问题。自己和妻子赵志娟就擅自将房产证办成夫妻和母亲张秀芳三个人共有，父亲马德贵没有作为共有人。自己和妻子赵志娟协议离婚时又擅自将房产进行分割，损害了父母的正当利益。离婚协议对房产进行分割是被赵志娟所迫，不是真实意思。赵志娟去世后，自己就是上诉人马润民的监护人，靠房屋租金收入扶持马润民。房产按比例确定份额后，马润民居住、使用可以随他选择，不同意房产作价分割。一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
针对上诉请求，在二审开庭时三上诉人提交租房证明三份，欲证实诉争房产的一楼一直由被上诉人张秀芳管理出租的事实。被上诉人马德贵、张秀芳对上诉人提交的证明不予认可，认为马骥和赵志娟离婚后二被上诉人就搬离诉争房产，直到2014年赵志娟去世后才又搬回居住并将一楼房间出租，租金全部用于供马润民上大学。被上诉人马德贵、张秀芳提交赵志娟、马骥1995年至2008年工资收入花名册一组，欲证实赵志娟、马骥夫妻工资收入对建盖房产的投资是有限的。三上诉人对被上诉人提交的证据无异议，认为赵志娟、马骥工资积蓄全部用于投资建房，因资金不足还向赵志娟父母借款6万元，他们才是诉争房产的投资人。被上诉人马德贵、张秀芳请证人马永昌出庭作证，欲证实诉争房产的土地使用权是置换来的，不是竞拍取得。针对马永昌证言，上诉人认为，证人和被上诉人是亲戚关系、村集体无权出让国有土地使用权，其证言不予认可。本院认为，上诉人提交的证明能证实被上诉人张秀芳对房产一层管理使用的事实，本院予以采信；被上诉人提交的证据能证实赵志娟、马骥夫妻的工资积蓄用于投资建盖诉争房产，本院予以采信；证人马永昌的证言能证实诉争房产土地使用权的来源，本院予以采信。
二审中，三上诉人对一审认定的土地使用权取得的事实有异议，认为土地使用权为国有土地，是马骥、赵志娟夫妻通过竞拍、支付出让金取得的，不是被上诉人张秀芳置换取得；诉争房产一至四层是一次性投资建盖，第四层未办理房产证。被上诉人马德贵、张秀芳和原审被告马骥对一审认定事实无异议。
另查明，赵志娟和原审被告马骥于1993年登记结婚。2005年被上诉人马德贵夫妇和马骥夫妇作为家庭成员共同建盖了诉争房产。2007年办理房产、土地产权证。土地使用权登记为原审被告马骥所有、记载使用权面积为149㎡；房产所有权登记为原审被告马骥所有，由马骥、张秀芳、赵志娟三人共有，记载面积为375.7㎡（不含第四层）。2014年4月至今，诉争房产由被上诉人马德贵、张秀芳管理使用。上诉人马润民、赵景扬、肖连英已就赵志娟的遗产向元谋县人民法院提起法定继承纠纷诉讼，现已中止审理。
本院认为，本案诉争房产一至四层是被上诉人马德贵夫妻和原审被告马骥及其赵志娟生前共同建盖，应视为家庭共有财产，马德贵、张秀芳、马骥和赵志娟为该房产的共有人。虽然房产所有权证记载的共有人为张秀芳、马骥、赵志娟三人，被上诉人马德贵对建盖房产作出贡献，其应享有相应份额，一审凭房产所有权证确认被上诉人马德贵不是诉争房产共有人不当，应予纠正。赵志娟生前与马德贵、张秀芳、马骥对共有的诉争房产各自享有的份额未作约定，因此共有人对诉争房产为共同共有关系，四共有人对诉争房产应享有同等份额。因马骥、赵志娟离婚时对其二人的夫妻共同财产作了约定，该约定应当在马润民、赵景扬、肖连英对赵志娟的遗产提起法定继承诉讼中予以评判。一审判决赵志娟房产份额由其法定继承人马润民、赵景扬、肖连英共有不当，应予撤销。上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判处不当，依据《中华人民共和国物权法》第九十五条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省元谋县人民法院（2014）元民一初字第314号民事判决书；
二、位于元谋县元马镇龙川街中段北侧（民贸街）的砖混结构房屋一幢50%的产权份额归马德贵、张秀芳所有，其余50%的产权份额归马骥、赵志娟所有；
三、驳回张秀芳、马德贵其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由被上诉人马德贵、张秀芳承担（已交），二审案件受理费100元，由上诉人马润民、赵景扬、肖连英承担（已交）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院或与原审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 陈翠连
二〇一五年六月十九日
书记员 胡志福