广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民四终字第22号
上诉人（原审被告）：钟志祥，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码为XXXXX。
委托代理人：余磊，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：孔鹏程，广东莞信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邹秋绵。
委托代理人：周英杰，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
上诉人钟志祥因与被上诉人邹秋绵合伙协议纠纷一案，不服广东�东莞市第三人民法院（2013）东三法民四初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
邹秋绵一审时诉称：邹秋绵与钟志祥系朋友关系，在2011年11月底至12月初期间，钟志祥与邹秋绵商量合伙经营位于东莞市常平镇中元街联邦大厦的豪兴茶餐厅事宜，让邹秋绵入伙。于是邹秋绵在2011年12月10日、2012年1月20日分别以转账方式向钟志祥汇款共计85000元以此入伙经营东莞市常平豪兴茶餐厅。经营过程中，钟志祥一直对邹秋绵隐瞒茶餐厅经营情况，邹秋绵也未实际参与经营，更未分得利润。后来，邹秋绵得知茶餐厅还有其他合伙人。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，邹秋绵与钟志祥的合伙未经其他�伙人同意，应被认定为无效。故邹秋绵起诉至法院请求判令：1、确认邹秋绵、钟志祥间的合伙关系无效；2、钟志祥返还邹秋绵的投资款85000元并赔偿利息，利息以同期同类银行贷款利率从2012年1月20日起算至实际支付之日（起诉时利息暂定为7300元）；3、钟志祥承担本案的诉讼费。
钟志祥一审时辩称：由于（2013）东三法民四初字第198号邹广经诉钟志祥合伙协议纠纷案查明的事实对本案有很大的影响，该案中的200000元与本案有直接关系，希望能暂停审理本案。钟志祥与邹秋绵合伙关系是存在的，邹秋绵的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回邹秋绵的诉讼请求。
案经原审法院审理查明：邹秋绵于2011年12月至2012年1月期间分两次以转账方式向钟志祥汇款人民币85000元，当事人双方确认汇款时间及金额分别为：2011年12月10日汇款50000元，2012年1月20日汇款35000元。
邹秋绵于2012年9月25日向原审法院起诉，主张其与钟志祥是朋友关系，双方于2011年11月底至12月初期间商量合伙经营东莞市常平豪兴茶餐厅事宜，邹秋绵据此向钟志祥汇款人民币85000元，但由于钟志祥在2011年12月至今未出具任何合伙协议让邹秋绵签署，邹秋绵也未实际参与该店铺的经营，并且店铺的经营者不是钟志祥，故钟志祥取得该款没有合法根据，并造成邹秋绵损失，构成不当得利，因此，邹秋绵起诉要求钟志祥退还不当得利85000元并支付利息；钟志祥则辩称案涉款项为合伙投资款，用于投入茶餐厅，双方已实际达成口头合伙协议，并已实际履行，虽双方未对经营管理等作出约定，但并不影响该约定的法律效力，该案不属于不当得利，而属于合伙纠纷，因此请求驳回邹秋绵的诉讼请求。原审法院经审理认为，邹秋绵与钟志祥之间是合伙协议纠�，案涉款项是合伙投资款，钟志祥取得该款项符合双方合伙约定、具有合法依据，不构成不当得利，故于2012年12月18日作出（2012）东三法民一初字第6037号民事判决书，判决驳回邹秋绵的全部诉讼请求。
邹秋绵不服，提起上诉。东莞市中级人民法院经审理认为，案涉款项是合伙投资款，钟志祥取得该款项符合双方合伙约定，即具有合法依据，不构成不当得利之债，故于2013年5月16日作出（2013）东中法民一终字第356号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2013年7月31日，邹秋绵以合伙协议纠纷为由，向原审法院提出起诉，请求判如所请。
另查明：在邹秋绵提起（2012）东三法民一初字第6037号案诉讼的同时，案外人罗某诚、邓少峰也分别对钟志祥提起类似的不当得利纠纷诉讼，罗某诚主张于2011年12月5日以转账方式向钟志祥汇款人民币50000元，邓少峰主张于2011年12月8日、2011年12月9日、2012年1月15日分别以转账方式向钟志祥汇款人民币40000元和50000元、10000元、40000元，本院分别作出（2012）东三法民一初字第6067号民事判决书和（2012）东三法民一初字第6036号民事判决书，判决驳回其诉讼请求。东莞市中级人民法院也分别作出（2013）东中法民一终字第355号民事判决书、（2013）东中法民一终字第357号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。而邓少峰也同样向原审法院提起合伙协议纠纷诉讼，案号为（2013）东三法民四初字第199号，罗某诚没有起诉。
（2013）东中法民一终字第356号民事判决书查明，东莞市常平豪兴茶餐厅的工商登记经营者是李建文，钟志祥在原审时提交一份李建文出具的《情况说明》以说明东莞市常平豪兴茶餐厅的实际投资和经营人为钟志祥，在二审法庭调查时，邹秋绵确认钟志祥是�莞市常平豪兴茶餐厅的实际投资和经营人，邹秋绵还称，当初双方仅是口头约定合伙的意向，但合伙关系未成立。
关于合伙问题，邹秋绵主张其与钟志祥是朋友，双方通过电话协商合伙事宜，但当时没有谈具体的合伙股份分配等，只是有合伙意向，就付款给钟志祥；钟志祥确认收到该款，但主张之前并不认识邹秋绵，钟志祥是与案外人邹广经协商合伙事宜，在2012年1月7日前，邹广经以邹秋绵、案外人罗某诚、案外人邓少峰的名义共向钟志祥汇款200000元，故钟志祥在2012年1月7日与邹广经签订股权转让及合伙协议书时，写明收到邹广经200000元，在（2012）东三法民一初字第6037号案中抗辩双方是合伙，只是针对邹秋绵主张不当得利纠纷而运用的一种诉讼技巧。
另，邹秋绵提交一份署名为罗某诚、落款时间为2013年7月31日的证人证言，内容为罗某诚是东�市常平豪兴茶餐厅的合伙人，其不同意邹秋绵成为合伙人，但罗某诚未出庭作证；而在原审法院审理的（2013）东三法民四初字第198号邹广经诉钟志祥及第三人邹秋绵、邓少峰、罗某诚合伙协议纠纷案诉讼过程中，邹广经明确否认邹秋绵代其汇款给钟志祥。
原审法院认定以上事实，有邹秋绵提交的（2013）东中法民一终字第356号民事判决书、（2013）东中法民一终字第355号民事判决书、罗某诚的证人证言、《股份转让及合伙协议书》、（2012）东三法民一初字第6037号民事判决书、（2012）东三法民一初字第6067号民事判决书及原审法院庭审笔录等附案为证。
原审法院审理认为，本案为涉港合伙协议纠纷案件。关于管辖权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由钟志祥住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案钟志祥的经常居住地在东莞市常平镇，为本院辖区，故本院对本案享有管辖权；关于准据法，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案当事人没有协议选择合同适用的法律，而本案争议的合伙关系发生在中国内地，即中国内地与案涉合同有最密切联系，故本案应以中华人民共和国内地法律作为争议适用的准据法。
当事人双方对邹秋绵向钟志祥转账汇款人民币85000元的事实没有异议，原审法院予以确认。结合当事人双方的诉辩，本案争议的焦点是：钟志祥是否需退还投资款人民币85000元给邹秋绵。
首先，案涉85000元是否为邹秋绵代案外人邹广经汇款。钟志祥主张案涉85000元是邹秋绵代案外人邹广经汇款，但邹秋绵不予确认，邹广经在本院审理的其他案件中也予以否认，钟志祥应当就其主张提供证据证明，现钟志祥未能就此举证，应承担举证不能的法律后果，原审法院对其主张不予采信，结合东莞市中级人民法院（2013）东中法民一终字第356号民事判决书和本院（2012）东三法民一初字第6037号民事判决书认定的事实，依法认定案涉85000元为邹秋绵为其与钟志祥之间的合伙所汇的合伙投资款。
其次，邓少峰与钟志祥之间的合伙协议是否成立。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高�民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”合伙以合伙人的意思表示一致为基础，公民在平等、自愿的基础上，就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，经过充分协商，达成一致协议。合伙人的意思表示一致，构成合伙成立和存在的基础。个人合伙的性质决定了合伙人之间具有共同的经济目的和紧密一致的经济利害关系，原则上合伙人既要共同出资，也要共同参加经营决策和日常经营活动。
本案中，虽然在（2013）东中法民一终字第356号案诉讼过程中，钟志祥主张其与邹秋绵已实际达成口头合伙协议并履行，但在本案庭审时，钟志祥又主张其之前并不认识邹秋绵，作以上抗辩只是针对邹秋绵主张不当得利纠纷而运用的一种诉讼技巧，也即钟志祥否认与邹秋绵存在合伙关系，更谈不上双方订立有书面或者口头合伙协议；而邹秋绵也主张双方仅有合伙意向，并未就合伙的具体事项达成一致协议，也即邹秋绵也否认与钟志祥就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成书面或者口头协议。由此可以认定，当事人双方仅有合伙的意向，并未就合伙的基本事项达成协议，合伙的条件尚未具备，况且，当事人双方合伙的目的是为了经营获利，不可能不对合伙企业的规模、资产状况、经营模式、各成员所占比例等进行评估和约定，故此，原审法院认定双方的合伙关系尚未成立。
最后，邹秋绵的合伙投资款是否应当退还。邹秋绵因有与钟志祥合�的意向而汇款给钟志祥，但最终双方并未就合伙达成协议，从邹秋绵两次就该款提出起诉也可以证明双方已不能就合伙的具体事项进一步协商达成协议，因此，钟志祥收取邹秋绵的投资款85000元应当退还。因双方对该款是否应当退还存在合理争议，因此，对邹秋绵要求支付其主张权利之前的利息，原审法院不予支持；对邹秋绵主张权利之日（即2013年7月31日起诉之日）起的利息，原审法院予以支持，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计至投资款实际返还之日。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、钟志祥于判决发生法律效力之日起五日内退还邹秋绵合伙投资款人民币85000元并支付利息（从2013年7月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至投资款实际返还之日止）；二、驳回邹秋绵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2108元，由邹秋绵负担183元、钟志祥负担1925元。
一审宣判后，钟志祥不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为案涉85000元是否为邹秋绵为案外人邹广经的汇款，因邹广经的否认，以及邹秋绵的否认，而认定为邹秋绵与钟志祥之间的合伙投资款，这一事实的认定是存在着问题的。首先，根据东莞市第三人民法院的（2013）东三法民四初字第198�案件所认定的事实，钟志祥与本案的案外人邹广经之间签订的《股份转让及合伙协议书》是合法有效的。并认定邹广经并未向钟志祥支付过现金人民币200000元，那么在《股份转让及合伙协议书》中所列明的已经支付的200000元到底是如何支付的呢？在此，一审法院并没有调查清楚。而根据钟志祥以及邹秋绵提供的证据，以及结合（2013）东三法民四初字第198、199号案件中所调查的事实，可以很明确地看出，邹秋绵所汇款支付的140000元与另案中的邓少峰等的转款恰恰构成了该200000元的合伙转让款，这肯定不是一个简单的巧合。其次，根据钟志祥与邹秋绵在庭审中的陈述，双方均表示对对方不是很熟悉，仅为普通朋友关系，所有的联系都是以电话方式进行，那么，邹秋绵如何得知钟志祥的银行转账账户的，通过电话转达，并约定转款方式这个明显不可能，因为如果不形成�面的（包括电子信息等）信息，极容易发生转账错误的问题，而，本案的邹秋绵与另案的邓少峰、罗某诚均能够多次、准确地转款至钟志祥的账户，这明显存在着与事实不符的情况。由以上的问题，不难看出，邹秋绵的转款行为很明显是为了（2013）东三法民四初字第198号案件中邹广经履行《股份转让及合伙协议书》而进行的支付合伙款项的行为。而且，在一审审理过程中，钟志祥也曾多次陈述，案外人与邹秋绵及另案的邓少峰、罗某诚之间存在的密切关系，由此不难看出，以上事实足以证明邹秋绵或者是为了帮助（2013）东三法民四初字第198号案件中邹广经履行《股份转让及合伙协议书》而进行的支付合伙款项的行为，或者是借用邹广经的名义与钟志祥合伙。据此，钟志祥认为一审法院对于认定钟志祥与邹秋绵之间仅仅存在简单的投资85000元合伙投资的事实认定是�误的。二、一审法院适用法律不当。基于上述事实，一审法院对于邹秋绵转款行为的实际内容认定的错误，那么在适用法律上明显存在不当之处。根据《民法通则》、，《民法通则》的若干意见、《合同法》、《合伙企业法》的有关规定，如果邹秋绵是代他人支付合伙款项，那么其无权要求钟志祥返还合伙投资款；如果邹秋绵是借用他人名义与钟志祥进行合伙，那么在合伙企业解散之时，应当共同结算，以确定其可分的的份额，而非全额要求退还，无论以上何种情况，邹秋绵均无权要求钟志祥返还投资款，一审法院所适用的法律明显不当。故请求：撤销原审判决全部判项，驳回邹秋绵的诉讼请求；二、判令邹秋绵承担本案全部的诉讼费用。
被上诉人邹秋绵答辩称：第一，邹秋绵已经向钟志祥支付了案涉金额，且钟志祥也承认收取到。第二，邹秋绵支付案涉金额的理由已经经过多个诉讼程序的审查，并且在多个诉讼程序中均保持陈述一致，属于清楚的案件事实。第三，钟志祥在（2013）东中法民一终字第356号生效判决中承认邹秋绵支付涉案金额的理由，却在本案中否认邹秋绵为自己付款，这属于明细的前后表述不一致，依法应付举证责任。第四，钟志祥认为一案判决适用法律错误，但是并未指明具体错误适用的法律是哪一条，也未提出应该正确适用的法律。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，邹秋绵恳请东莞市中级人民法院在审理后，依法维持原判。
经阅卷及法庭调查，本院认为一审查明事实清楚，证据充分，应予以确认。
本院认为，本案为涉港合伙纠纷案件，原审法院对本案行使管辖权及适用中华人民共和国内地的法律处理涉案争议，符合法律规定，双方当事人亦未提出异议，�院对此予以确认。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合上诉人钟志祥的上诉和二审法庭调查的情况，本案二审争议的焦点是钟志祥所收邹秋绵的85000元是否为代付款。
对此，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定，钟志祥应对其上诉主张提供证据，钟志祥上诉认为，其所收邹秋绵的85000元为邹秋绵代东莞市第三人民法院（2013）东三法民四初字第198号案件中邹广经为履行《股份转让及合伙协议书》而支付的合伙投资款，但邹秋绵予以否认，邹广经在本案及另案中也否认邹秋绵代为其支付合伙款，钟志祥也没能提供当时邹秋绵代为付款的委托书，故本院认为，钟志祥的上述上诉理由不充分，应不�采纳。同理，钟志祥又提出邹秋绵私下与邹广经可能是隐名合伙关系，其付款是代邹广经支付合伙款，也没有提供邹秋绵与邹广经是隐名合伙关系的证据，对该上诉理由，本院也不予采纳。
结合本案一审查明的情况以及相关联的案件审理情况，本院认为，一审关于邹秋绵与钟志祥仅有合伙意向，未就合伙的基本事项达成协议，合伙的条件尚未具备，合伙关系尚未成立，因此上诉人钟志祥收取被上诉人邹秋绵的85000元应当退还的处理正确，应予维持，上诉人钟志祥上诉理由不充分，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定：判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费用1925元，由上诉人钟志祥负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张善华
审判员 郭婧儿
审判员 何 飞
二〇一五年四月十七日
书记员 吴斯恒