湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4953号
上诉人（原审原告）：谭宗菊，女，汉族，1967年8月4日出生，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：钟杨，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华中农业大学。住所地：湖北省武汉市洪山区狮子山街*号。
法定代表人：邓秀新，该校校长。
委托诉讼代理人：胡海龙，系该校职工，
委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。
上诉人谭宗菊因与华中农业大学经济补偿金、加班费等纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭宗菊上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初3205号民事判决书。2、请求确认谭宗菊与华中农业大学自1998年5月1日起至2016年10月12日存在劳动关系；3、华中农业大学向谭宗菊出具正规的解除劳动关系证明书；4、请求判决华中农业大学向谭宗菊支付1998年5月1日起至2016年11月30日，18年合计18个月经济补偿金61627.83元；5、请求判决华中农业大学向谭宗菊支付2016年4月1日起至2016年11月30日，共8个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额27390.15元；6、请求判决华中农业大学向谭宗菊支付1998年5月1日起至2016年11月30日止，共18年休息日的加班工资差额共计238010.93元；7、请求判决华中农业大学向谭宗菊支付1998年5月1日起至2016年11月30日止，共18年法定假日的加班工资差额共计36695.42元；8、请求判决华中农业大学为谭宗菊赔偿1998年5月至2008年12月的社保费用36951.92元；9、请求判决华中农业大学向谭宗菊补发每年2个月、18年共36个月的寒暑假工资共计123255.66元。10、由华中农业大学承担本案的上诉费。事实、理由及辩称：1、一审法院认定谭宗菊的入职时间有误。谭宗菊在一审中提交了由华中农业大学出具并保管的员工档案，足以证明谭宗菊自1998年5月1日起到华中农业大学处工作。该员工档案的原件由华中农业大学保管，谭宗菊无法出具。但该员工档案的编号与谭宗菊的工资条上的编号一致，足以证明该员工档案的真实性，应以该员工档案的记载情况认定上诉人的入职时间。一审法院认定的入职时间属于事实错误。2、一审法院对谭宗菊加班天数的认定有误。针对休息日加班，华中农业大学虽安排了谭宗菊在寒暑假休息，但在休息期间未按照正常标准发放工资，仅以寒暑假期间实际的工作天数发放工资，变相克扣了平时休息日的加班费。谭宗菊认为，除应由华中农业大学补足加班工资以外，还应补发每年寒暑假期间的工资。针对法定节假日的加班，谭宗菊提交了自2012年之后的工资条可以证明，华中农业大学仅按照60元／天的标准支付法定节假日加班工资，不符合法定标准。而一审法院仅认定了从2014年至2016年共16天的法定节假日加班天数，属事实认定错误。谭宗菊认为应按照实际工作的情况，认定从1998年至2016年共144天的法定节假日加班，并重新计算被上诉人应支付的法定节假日加班工资差额。3、一审法院对社保费用不予处理不符合规定。因华中农业大学的原因，造成谭宗菊2008年12月之前未缴纳社保。对谭宗菊的损失，应由华中农业大学予以赔偿。
上诉人华中农业大学上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初3205号民事判决书第二、四、五、六项。2、改判湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初3205号民事判决书第一、三项。3、由谭宗菊承担本案一审、二审诉讼费。事实、理由及辩称：原审判决适用法律错误，应该依法予以改判和撤销。1、谭宗菊在劳动关系存续期间自行离职，其离职前从未向华中农业大学主张加班工资事宜，且对于加班工资的发放也未提出异议，因此不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定。同时，原审判决在己查明谭宗菊主张加班工资的请求缺乏事实依据的情况下判决华中农业大学支付经济补偿金显属适用法律错误。原审判决第二、四、五项应该撤销。2、原审判决已查明华中农业大学为谭宗菊缴纳了社会保险，且谭宗菊系自行离职，其不符合领取失业保险金的情形，原审判决华中农业大学向谭宗菊支付失业保险无法律依据，因此原审判决第六项应该撤销。3、原审判决关于双倍工资差额时间计算错误，应该从2016年5月1日计算至谭宗菊提出仲裁请求之日即2016年8月24日止。
谭宗菊向一审法院提出诉讼请求：1、确认谭宗菊、华中农业大学间于1998年5月1日至2016年11月30日存在劳动关系；2、华中农业大学向谭宗菊出具解除劳动关系证明书；3、华中农业大学向谭宗菊支付1998年5月1日起至2016年11月30日，18年合计18个月的经济补偿金61627.83元；4、华中农业大学向谭宗菊支付2016年4月1日起至2016年11月30日，共8个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额27390.15元；5、华中农业大学向谭宗菊支付2008年起至2016年未休年假工资补偿款40140.73元；6、华中农业大学向谭宗菊支付1998年5月1日起至2016年11月30日止，共18年休息日的加班工资差额共计238010.93元；7、华中农业大学向谭宗菊支付1998年5月1日起至2016年11月30日止，共18年法定假日的加班工资差额共计36695.42元；8、华中农业大学一次性向谭宗菊报销从1998年5月起至2008年12月止由其个人缴纳的社会保险费用36951.92元；9、华中农业大学为谭宗菊补交1998年5月1日起至2016年11月30日止，共18年的住房公积金，或一次性向原告补偿未缴纳的住房公积金费用59162.72元；10、华中农业大学为谭宗菊办理失业保险领取手续，或一次性向原告支付24个月的失业保险费用26040.00元；11.华中农业大学向谭宗菊补发每年2个月、18年共36个月的寒暑假工资共计123255.66元。
一审法院认定事实：谭宗菊于2004年1月1日入职华中农业大学处，岗位为饮食服务。双方多次签订固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年3月31日。合同约定执行标准工时制，月工资为基本工资加效益工资或不低于武汉市最低工资标准。另约定根据饮食行业的特殊性，每周休息一天，一个月四天，另外休息时间留寒暑假休息或计入加班。华中农业大学提交的谭宗菊2014年1月至2016年8月的考勤表、工资发放表及原告提交的个人对账清单显示，谭宗菊在该期间存在休息日加班事实，华中农业大学已向其支付休息日加班工资，且谭宗菊每年未休的休息日已在寒暑假轮休；谭宗菊在该期间法定节假日加班共计16天，华中农业大学向其支付加班工资960元（60元/日×16天）；华中农业大学在该期间发放原告的寒暑假（1月、2月、7月、8月）工资均不低于武汉市最低工资标准。劳动合同2016年3月31日到期后，华中农业大学因故未与谭宗菊续订劳动合同，双方仍保持劳动关系。谭宗菊于2016年10月12日通过仲裁庭向华中农业大学提出解除劳动关系，当日双方确认解除劳动关系，华中农业大学于2017年3月13日向谭宗菊出具解除劳动关系通知书。
另查明，谭宗菊1995年1月至2007年10月的社会保险费已由武汉天绿工贸发展有限公司缴纳。谭宗菊自行缴纳了2007年11月至2013年9月的社会保险费，华中农业大学报销了其中2009年1月至2013年9月期间谭宗菊自行缴纳的社会保险费。华中农业大学为谭宗菊缴纳2013年10月至2016年11月的社会保险费（包含失业保险）。华中农业大学属于教育部直属高等院校，职工享有寒暑假。双方在诉讼中确认谭宗菊离职前月平均工资为3423.17元。武汉市中心城区失业保险金于2015年9月1日起调整为1085元/月
2016年8月25日，谭宗菊申请仲裁，劳动仲裁于2017年2月4日作出裁决，1、确认双方于2004年1月1日至2016年10月12日存在劳动关系；2、华中农业大学为谭宗菊出具解除劳动关系证明；3、华中农业大学支付谭宗菊2016年5月1日至9月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额12965.24元；4、华中农业大学支付谭宗菊2013年12月26日至2016年8月25日休息日加班工资差额15573.63元及法定节假日加班工资差额4820.82元；5、驳回谭宗菊其他仲裁请求。
对本案焦点问题，一审法院作出如下分析：
1、谭宗菊要求确认与华中农业大学于1998年5月1日起至2016年11月30日存在劳动关系的诉讼请求。谭宗菊主张其1998年5月1日入职华中农业大学处，但未提交相应的证据证明，根据谭宗菊提供的荣誉证书显示，双方于2004年已形成劳动关系，加之双方于2016年10月12日解除劳动关系，故认定原、华中农业大学2004年1月1日至2016年10月12日存在劳动关系。
2、谭宗菊要求华中农业大学出具解除劳动关系证明书的诉讼请求。仲裁裁决华中农业大学为谭宗菊出具解除劳动关系证明之后，华中农业大学已于2017年3月13日向谭宗菊出具解除劳动关系通知书，谭宗菊当庭予以认可，故谭宗菊的该项诉讼请求不予支持。
3、谭宗菊要求华中农业大学支付1998年5月1日起至2016年11月30日经济补偿金61627.83元的诉讼请求。谭宗菊因华中农业大学存在未足额支付工资等违法情形解除劳动关系，故华中农业大学应当向谭宗菊支付从2004年1月1日起算的解除劳动合同经济补偿金44501.21元（3423.17元/月×13个月），对谭宗菊要求超过该数额部分不予支持。
4、谭宗菊要求华中农业大学支付2016年4月1日起至2016年11月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额27390.15元的诉讼请求。双方劳动合同于2016年3月31日期限届满后因故未续签劳动合同，故华中农业大学应按月支付谭宗菊2016年5月1日至10月12日未签订书面劳动合同二倍工资差额18689.74元（3423.17元/月×5个月+3423.17元/月÷21.75×10天），对谭宗菊要求超过数额部分不予支持。
5、谭宗菊要求华中农业大学支付2008年起至2016年未休年假工资补偿款40140.73元的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第四条，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。谭宗菊享有寒暑假，且其休假天数多于年休假天数，对谭宗菊的该项主张不予支持。
6、谭宗菊要求华中农业大学支付1998年5月1日至2016年11月30日休息日加班工资差额238010.93元的诉讼请求。因用人单位有义务保管劳动者两年的工资台帐、考勤记录，超过两年的部分，应当由劳动者承担举证责任。谭宗菊提交的证据无法证实其2014年之前休息日加班工资存在差额，谭宗菊的该项主张缺乏事实依据。从华中农业大学提交的证据显示，谭宗菊在2014年至2016年虽存在休息日加班事实，但华中农业大学已向其支付了休息日加班工资，谭宗菊亦认可未休的休息日已在寒暑假轮休，符合法律规定。但因华中农业大学对仲裁裁决支付谭宗菊休息日加班工资差额15573.63元未提起诉讼，故对该数额予以确认，对谭宗菊要求超过数额部分不予支持。
7、谭宗菊要求华中农业大学支付1998年5月1日至2016年11月30日法定假日的加班工资差额36695.42元的诉讼请求。如前所述，谭宗菊提交的证据无法证实其2014年之前法定假日加班工资存在差额，谭宗菊的该项主张缺乏事实依据。从华中农业大学提交的证据显示，谭宗菊2014年至2016年法定节假日加班共计16天，华中农业大学仅按照60元/天的标准支付不符合相关法律规定，故华中农业大学应支付上述期间法定节假日加班工资4076.39元（3423.17元/月÷21.75×16天×200%-960元），但因华中农业大学对仲裁裁决支付谭宗菊法定节假日加班工资差额4820.82元未提起诉讼，对该数额予以确认，对谭宗菊要求超过数额部分不予支持。
8、谭宗菊要求华中农业大学报销1998年5月至2008年12月社会保险费用36951.92元的诉讼请求。因华中农业大学于2013年10月开始为谭宗菊缴纳了社会保险，谭宗菊在2013年10月就应当知道其权利被侵害，华中农业大学亦提出时效抗辩，故谭宗菊主张的该项诉讼请求不予支持。
9、谭宗菊要求华中农业大学补交1998年5月1日至2016年11月30日的住房公积金，或向谭宗菊补偿未缴纳的住房公积金费用59162.72元的诉讼请求。因补缴、补偿住房公积金事项不属于人民法院受案范围，不予处理。
10、谭宗菊要求华中农业大学办理失业保险领取手续，或向谭宗菊支付24个月的失业保险费用26040元的诉讼请求。谭宗菊因华中农业大学存在违法情形解除劳动关系，属于被迫解除劳动合同，符合领取失业保险金的条件。因华中农业大学为谭宗菊购买了2013年10月至2016年11月期间的失业保险，且为谭宗菊出具了解除劳动关系通知书，谭宗菊依法可以办理失业保险登记并申领失业保险，故对谭宗菊要求华中农业大学为其办理失业保险领取手续，本院不予处理。但因华中农业大学没有为谭宗菊购买2007年11月至2013年9月期间的失业保险，造成谭宗菊即使办理了失业登记也存在失业保险金差额损失，华中农业大学应予赔偿。按照华中农业大学实际缴费年限计算，谭宗菊只能享受7个月的失业保险金，故华中农业大学应赔偿谭宗菊失业保险金损失13020元（1085元×12个月），对谭宗菊要求超过数额部分不予支持。
11、谭宗菊要求华中农业大学补发每年2个月、18年共36个月的寒暑假工资共计123255.66元的诉讼请求。如前所述，谭宗菊提交的证据无法证实其2014年之前寒暑假工资存在差额。从华中农业大学提交的证据显示，其2014年至2016年支付谭宗菊的寒暑假期间工资，均不低于武汉市最低工资标准，故谭宗菊的该项诉讼请求没有事实及法律依据不予支持。综上，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条、参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，判决如下：一、确认原告谭宗菊与被告华中农业大学2004年1月1日至2016年10月12日存在劳动关系。二、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊解除劳动合同经济补偿金44501.21元。三、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊未签订书面劳动合同二倍工资差额18689.74元。四、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊休息日加班工资差额15573.63元。五、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊法定节假日加班工资差额4820.82元。六、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊失业保险金损失13020元。七、驳回原告谭宗菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院免予收取。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方认可2014年1月至2016年8月，谭宗菊在法定节假日加班18天，周末加班78天。2016年4月至2016年10月的工资分别为：4月份工资3961.35元、5月份工资3234.78元、6月份工资3179.28元、7月份和8月份工资共6305.49元、9月份工资3403.17元、10月份工资3236.7元。在一审庭审中谭宗菊和华中农业大学无异议的事实是谭宗菊离职前12个月的平均工资为3423.77元。另查明2016年武汉市洪山区最低工资标准为1550元。2004年1月至2008年12月，谭宗菊社会保险总交纳金额为16067.24元。一审查明的其他事实有证据证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
1、关于谭宗菊与华中农业大学劳动关系存续的起止时间。谭宗菊上诉请求确认劳动关系的存续时间为1998年5月1日至2016年11月30日。谭宗菊提供的华中农业大学后勤集团饮食服务中心员工档案影印件来源不明、真实性不能确定，且华中农业大学拒不履行举证义务的情况下，一审法院根据谭宗菊提供的荣誉证书，认定双方在2004年已形成劳动关系，本院予以支持。谭宗菊与华中农业大学的劳动合同于2016年3月31日到期，至2016年9月双方在磋商工资等条款期间，谭宗菊于2016年8月25日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于10月12日请求解除与华中农业大学劳动关系，因此，应当认定谭宗菊以自己的行为作出了解除双方劳动关系的意思表示，劳动关系的法律基础已不复存在，且仲裁裁决后华中农业大学并未提出异议。因此，一审认定双方于2016年10月12日解除劳动关系，认定谭宗菊、华中农业大学于2004年1月1日至2016年10月12日存在劳动关系于法有据。结合双方因工资标准协商不一致等情形，应当认定谭宗菊属被迫离职。
2、关于经济补偿金。一审法院根据上述工作年限及离职前12个月的平均工资的计算正确，应予维持。
3、关于2016年4月1日起至2016年10月12日，支付谭宗菊未签订书面劳动合同的二倍工资差额。华中农业大学同意支付，但认为一审法院以谭宗菊离职前12个月的平均工资为基准计算有误，应以谭宗菊对应月份的工资为基准进行测算。谭宗菊认为所支付的工资不能低于武汉市洪山区最低工资标准。双方上诉理由均应予以采纳，但应预留一个月的合同磋商期。经计算为17610.86元[3234.78+3179.28+6305.49+3403.17+3236.7÷21.75×10]。
4、关于谭宗菊休息日和法定节假日加班工资。谭宗菊在法定节假日加班18天，周末加班78天，经计算分别为4586.93元（18×3423.77÷21.75×200%－1080）、19876.7元（78×3423.77÷21.75×200%－4680）。一审法院对此认定和计算均有错误，应予纠正。因仲裁裁决华中农业大学支付谭宗菊节假日加班工资差额4820.82元，华中农业大学未提起诉讼，视为认可，本院对该数额予以确认。
5、关于为谭宗菊补偿1998年5月至2008年12月社会保险的问题。谭宗菊自行缴纳上述期间的社会保险。根据本院认定的谭宗菊、华中农业大学于2004年至2016年10月12日存在劳动关系的事实，华中农业大学应当为谭宗菊缴纳2004年至2008年12月社会保险。一审法院认为谭宗菊的补偿请求超过仲裁诉讼错误，应予纠正。华中农业大学应当补偿谭宗菊于2004年至2008年12月损失16067.24元。
6、关于谭宗菊要求华中农业大学出具解除劳动关系证明书和补发每年2个月、18年共36个月的寒暑假工资共计123255.66元的上诉请求，一审法院已经充分说理，处理得当，应予维持。为维护劳动者合法权益，华中农业大学有义务依法依规为谭宗菊出具解除劳动关系证明。
7、关于失业保险金的问题。华中农业大学报销了2009年1月至2013年9月期间谭宗菊自行缴纳的社会保险费。为谭宗菊缴纳2013年10月至2016年11月的社会保险费（包含失业保险），可申领7个月的失业保险金。谭宗菊于2017年8月4日年满50岁，华中农业大学仅需补偿谭宗菊二个月的失业保险损失2170元，一审计算错误应予纠正。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3205号民事判决的第一项、第二项、第五项，即一、确认原告谭宗菊与被告华中农业大学2004年1月1日至2016年10月12日存在劳动关系；二、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊解除劳动合同经济补偿金44501.21元；五、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊法定节假日加班工资差额4820.82元；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3205号民事判决的第七项，即七、驳回原告谭宗菊的其他诉讼请求；
三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3205号民事判决的第三项，即三、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊未签订书面劳动合同二倍工资差额18689.74元，为华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付上诉人谭宗菊未签订书面劳动合同二倍工资差额17610.86元；
四、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3205号民事判决的第四项，即四、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊休息日加班工资差额15573.63元，为上诉人华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付上诉人谭宗菊休息日加班工资差额19876.7元；
五、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3205号民事判决的第六项，即六、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗菊失业保险金损失13020元，为上诉人华中农业大学于本判决生效之日起十日内补偿上诉人谭宗菊失业保险损失2170元；
六、上诉人华中农业大学于本判决生效之日起十日内补偿上诉人谭宗菊保险损失16067.24元；
七、驳回上诉人谭宗菊、上诉人华中农业大学的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由华中农业大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一七年十月二十日
书记员 廖正国