广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11325号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市泰全装饰有限公司，住所广州市花都区新华街田美路田美村二十队金塘里一巷东向2号。
法定代表人：张大卫，任董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐友胜，男，1972年2月17日出生，汉族，身份证住址湖南省常宁市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈锡英，女，1967年12月26日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县。
委托诉讼代理人:龙淑芳，广东裕信律师事务所律师。
原审被告：李志明，男，1969年12月14日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：汤刚，广州市花都区新雅街法律服务所法律工作者。
上诉人广州市泰全装饰有限公司、徐友胜因与被上诉人陈锡英以及原审被告李志明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初7498号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原审法院于2016年2月22日作出（2015）穗花法民一初字第1414号民事判决书，判决：广州市泰全装饰有限公司（以下简称“泰全装饰公司”）向陈锡英赔偿7493.43元；驳回陈锡英的其他诉讼请求；驳回上诉人泰全装饰公司、徐友胜的全部诉讼请求。并审理查明以下事实：
泰全装饰公司承包了位于广州市花都区新华车城大道1号的德国（香港）洪宇集团有限公司办公楼3楼的装修工程。陈锡英、李志明等人共同做该工程的扇灰工作，工资按天计算。
2015年5月25日，陈锡英在工作过程中，不慎从架子上摔下受伤。陈锡英即被送往广州市中西医结合医院住院治疗242015年5月25日至2015年6月18日），出院诊断为：右肱骨骨折；右侧桡神经挫伤；右肱动脉分支断裂；腰骶部软组织挫伤。出院医嘱提及：出院带药，定期门诊复诊，不适随诊，待骨折愈合后需回院进行内固定取出术，住院期间留陪人一名，加强营养促进康复，出院后全休二个月。泰全装饰公司支付了陈锡英入院当天的门诊费用675.9元、住院费用26133.7元、生活助理费500元及生活费500元，共计27809.6元。陈锡英在出院后，分别于2015年6月30日、7月27日、8月11日、9月17日、10月23日返广州市中西医结合医院复诊，自付门诊费用1282.6元。
经陈锡英申请，原审法院依法摇珠确定南方医科大学司法鉴定中心对陈锡英的伤残程度进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月3日出具鉴定意见书，评定陈锡英右肱骨中段骨折致右上肢功能部分丧失的伤残程度为十级。陈锡英用去鉴定费2180元。
陈锡英为农业家庭户口，其主张残疾赔偿金按照城镇标准计算，提供了中国农业银行金穗借记卡明细对帐单一份、广州市花都区新华街公益村综合信访维稳工作站出具的证明一份，证明陈锡英从2005年8月1日在公益村4队迎宾大道67号后栋102房居住至今。
陈锡英主张误工费按照200元/天计算住院24天及医嘱建议全休二个月共84天。
陈锡英主张泰全装饰公司在承包了德国（香港）洪宇集团有限公司办公楼3楼的装修工程之后，又将该工程分包给没有资质的徐友胜，而陈锡英是受雇于徐友胜在该处从事扇灰工作，故要求泰全装饰公司、徐友胜对陈锡英的损失承担连带赔偿责任。在庭审中，陈锡英又称是徐友胜承包了上述装修工程，然后挂靠在泰全装饰公司。对此，陈锡英提供了以下证据证明：
1、徐友胜签名并捺印的证明一份，内容为：“我叫徐友胜身份证；43042519720217449X我跟广州泰全装饰有限公司共同承包了德国（香港）洪宇集团有限公司办公楼3楼的装修工程，当时扇灰工程人员陈锡英（430422196712262525）是由我叫过去做工的，本人是本着事实就是的态度，确定有劳务关系。”
2、李志明、全某签名并捺印的书面证明各一份，内容均称其是陈锡英的工友，都是在张大卫/徐友信工地的工人，是做扇灰工作的，在2015年5月25日上午8点半左右正在干活的时候，突然看到陈锡英本人从凳子上摔下来，造成右手肱骨干骨折，本人本着事实就是的态度，说明事实情况。
泰全装饰公司、徐友胜均否认与陈锡英存在劳动关系、雇佣关系，要求陈锡英返还已垫付的费用27809.6元，并辩称两上诉人根本不认识陈锡英，对陈锡英提供的徐友胜、李志明、全某出具的证明内容均不确认。徐友胜确认证明上的签名是本人所写，但证明内容并非自己所写，非本人真实意思表示，其是在陈锡英的老乡朋友等人的围攻威胁下迫于情势而签名。徐友胜否认承包了涉案装修工程，辩称自己是受该工程业主赖先生的聘请做管理，并介绍泰全装饰公司承接了该装修工程。泰全装饰公司确认经徐友胜介绍承接了涉案装修工程，之后由李志明承揽了其中的扇灰项目，扇灰的工作人员则是由李志明负责，李志明叫老乡陈锡英帮忙扇灰，由陈锡英自带扇灰的工具和梯子、椅子等，泰全装饰公司与陈锡英不存在雇佣关系。对此，两上诉人出具了以下证据证明：1、徐友胜书写的关于2015年6月17日的证明情况说明一份，证明陈锡英提供的证明并非徐友胜真实意思表示。2、工程承包合同复印件一份及李志明的身份证复印件一份，证明由李志明承包了涉案装修工程的扇灰项目。3、收据一份，内容为：今收到洪宇集团办公楼三楼承包扇灰工程款<包工>12000元。经手人处由李志明签名。
陈锡英对上述证据均不予确认，否认由李志明承包了涉案装修工程的扇灰项目，而扇灰的架子、梯子等工具和材料是现场就有的，并非自己携带提供。诉讼中，陈锡英申请证人李志明、全某出庭作证。证人李志明到庭陈述提及：“是老板徐友胜叫我去涉案工地做扇灰工作，当时我总共叫了5个人，陈锡英夫妇是我叫过去的，他们不认识徐友胜；工资是按天计算，工钱是与徐友胜谈的，大工300元/天，小工200元/天，女的算小工，男的算大工；扇灰的工具和材料均不是我们带去的，我们只负责做工；泰全装饰公司出示的工程承包合同，是在陈锡英出事之后，2015年5月27日泰全装饰公司的张大卫拿来叫我签的，说是以后干活用的，我当时没细看就签了，后来觉得不对劲发现有问题，就当场把合同撕毁了；工钱是我收的，我收到后再给他们，确认收到了12000元工钱，是我们干了45天活的工资，其中陈锡英干了3天活，拿了600元。”
证人全某出庭作证陈述提及：“是李志明叫我去涉案工地干活，之前我不认识徐友胜及张大卫；给我300元/天的工资，这是我们内部定的，男的300元/天，女的200元/天，李志明没有从中抽钱；陈锡英受伤前站在架子上扇墙壁，架子是现场的，不是我们带过去的。”
上述查明的事实，原审法院予以确认，另查明：李志明于2016年10月13日向原审法院提起诉讼，请求撤销李志明与泰全装饰公司签订的工程承包合同，原审法院作出（2016）粤0114民初9846号民事判决书，认为李志明未在一年的除斥期间进行诉讼，其撤销权已过诉讼时效，据此判决驳回李志明的诉讼请求。判后，双方均未上诉，现该案已生效。
李志明提交全宏科、陈锡英、全某、李志明、刘桂娥出具的情况说明，该情况说明载明：“2015年5月21日开始，李志明、全宏科夫妻及全某五人一同在花都区炭步镇宏宇有限公司工地干活扇灰，2015年5月25日，全宏科妻子陈锡英在干活时摔伤后，便由李志明夫妻、全某三人在2015年5月30日将活干完，工钱由李志明领取，工钱按各人的干活天数计算，无人承包工程，也无人收取任何费用。”
原审法院认为，关于陈锡英与泰全装饰公司、徐友胜、李志明的关系问题。原审法院认为，陈锡英提供的证据不足以证明其是受徐友胜的雇请，也不足以证明是泰全装饰公司承包了位于广州市花都区新华车城大道1号的德国（香港）洪宇集团有限公司办公楼3楼的装修工程之后分包给徐友胜或是徐友胜承包了该工程后再挂靠在泰全装饰公司；而陈锡英提供的徐友胜的书面证明，因庭审中徐友胜对该内容的真实性予以否认，且该证明内容与庭审中查明的事实并不一致，原审法院对该证明不予采信。故陈锡英要求徐友胜承担赔偿责任，理据不足，原审法院不予支持。而泰全装饰公司否认与陈锡英存在任何关系，并辩称涉案工程的扇灰项目是由李志明承包，陈锡英是受李志明雇请从事扇灰工作，泰全装饰公司提供的工程承包合同和收据，因庭审中陈锡英、李志明均对该工程承包合同的合法性、关联性予以否认，结合本案证据、建筑行业的行业规则以及社会经验，原审法院对该工程承包合同不予采信，且该工程承包合同也无法证明陈锡英系李志明所雇请，泰全装饰公司的上述辩称亦理据不足，原审法院不予支持。李志明否认与陈锡英存在雇佣关系，并辩称其与陈锡英等五人共同从事扇灰工作，每人按天数计算工资，无承包涉案工程、无收取任何费用，结合本案证据及建筑行业的行业规则，原审法院认为李志明的辩称符合该行业规则和社会常理，原审法院予以采信。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。泰全装饰公司将涉案工程的扇灰项目交给李志明、陈锡英等人，完成该项目后结算工程款，李志明、陈锡英等人以自己的劳力等完成工程任务，工作期间不受泰全装饰公司的管理，双方形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。陈锡英等人承揽涉案工程的扇灰项目，该工作具有一定的危险性，应为工作人员配备一定的安全防护措施并有一定的安全管理意识和制度，在本案中，陈锡英提供的证人证言均证实事发时陈锡英等人使用的架子等工具均非自带，而是现场提供的，显然泰全装饰公司未对陈锡英实施扇灰工作时的安全防护措施尽到监督义务，也未有证据证明其在施工工程中配备了安全防护措施，故此，泰全装饰公司作为定作人对承揽方的选任存在过错，原审法院综合本案的实际情况，酌定泰全装饰公司对陈锡英的损失承担30%的赔偿责任。
陈锡英的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：
1、医疗费凭据计算为28092.2元。
2、后续治疗费，该费用尚未实际发生，且陈锡英未提供证据证明，故本案中原审法院不予支持，陈锡英可待该费用实际发生后再另行主张。
3、护理费，按80元/天计算住院24天为1920元。生活助理费500元，该费用为医院例行收取的费用，原审法院予以支持。
4、营养费，原审法院酌定为500元。
5、住院伙食补助费，陈锡英主张按照80元/天计算住院24天为1920元，没有超出法律法规的规定，原审法院予以支持。
6、交通费，原审法院酌定为500元。
7、残疾赔偿金，陈锡英主张按照城镇居民标准30192.9元/年计算，原审法院予以支持。陈锡英因伤致十级伤残，赔偿系数为10%，残疾赔偿金共计60385.8元。
8、鉴定费凭据为2180元。
9、精神损害抚慰金，原审法院酌定10000元。
10、误工费，陈锡英从事的建筑行业，其工资收入宜按照广东省上一年度国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资50747元/年计算。误工时间为住院24天加全休2个月为84天，误工费共计11678.76元。
上述损失共计117676.76元，由泰全装饰公司承担30%的赔偿责任为35303.03元，扣减泰全装饰公司已支付的27809.6元，尚应赔偿陈锡英7493.43元。泰全装饰公司已垫付的27809.6元，因原审法院已直接在其应赔偿的款项中予以扣减，故原审法院对其要求陈锡英返还的主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、上诉人广州市泰全装饰有限公司向被上诉人陈锡英赔偿7493.43元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回被上诉人陈锡英的其他诉讼请求。三、驳回上诉人广州市泰全装饰有限公司、徐友胜的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2435元，由被上诉人负担2264元，由上诉人广州市泰全装饰有限公司负担171元。反诉费495元，由上诉人广州市泰全装饰有限公司、徐友胜负担。
广州市泰全装饰有限公司、徐友胜不服原审判决，上诉请求：一、请求依法判令被上诉人，将上诉人拥有，被上诉人不应该占有，且占有存在不当之利之嫌的，由上诉人先行垫付的医疗费27809.60元，返还给泰全装饰公司。二、改判被上诉人承担全部责任，泰全装饰公司对被上诉人的损失没有因果关系，主体资格失格，不存在30％的赔偿责任，其被上诉人赔偿责任另行法律途径解决或依据《工程承包合同》规定予以解决。撤销“被告广州市泰全装饰有限公司向原告陈锡英赔偿7493.30元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清”的判决。三、本案一审、案件受理费、反诉费由被上诉人或赔偿主体责任人承担。
事实与理由：泰全装饰公司承包了香港洪宇公司的装修工程，该公司的赖总与徐友胜是朋友关系，徐友胜将该装修介绍给泰全装饰公司，泰全装饰公司让其中扇灰工作分包给李志明，并与李志明签订了承包合同，李志明由他的老乡陈锡英来帮忙扇灰，并由陈锡英自带扇灰的工具及梯子、椅子等。在扇灰工作中，由于陈锡英自身不小心或自身选择工具不颇，从椅子、梯子摔下，造成伤情。徐友胜知道后，出于老乡的缘故，将其送往花都医院救治，在治疗期间陈锡英花去医疗费用等27809.60元。事故发生后，首先由洪宇公司赖总打了20000元给徐友胜交付医疗费。工程结算时，赖总从装修工程款中扣除20000元，实际全部医疗费用27809.60元均由泰全装饰公司垫付，该费用由陈锡英的儿子全建国、在场人陆秀冬负责办理和签收并开具证明。陈锡英不但不感恩泰全装饰公司、徐友胜，反而将其告上法庭，一审庭审泰全装饰公司委托代理人认为：1.徐友胜、泰全装饰公司不是本案适格的被告，其主体资格失格，两上诉人无责任。2.两上诉人与被上诉人不存在劳动关系，未依法签订劳动合同，未履行劳动关系，也不构成事实劳动关系，不属于劳动法保护范畴，且不符合劳动法规定程序起诉。3.两上诉人与被上诉人不存在雇用工和帮工关系，不存在加工承揽关系不承担连带责任。4.本案就损害赔偿事实不存在因果关系，损害事实发生与上诉人毫无关系。5.扇灰工种不需要资质认证，不需资质审查上岗。6.支付的治疗费用27809.60元是由泰全装饰公司在事故发生后，本着对社会关爱，对老乡关心，对受害者不幸同情，先行垫付给被上诉人的费用，是泰全装饰公司的财产，该款不是捐赠，捐赠的话，泰全装饰公司会通过有关部门和慈善机构进行捐赠，故应由陈锡英返还。陈锡英恶意占有存在不当得利之嫌。
其一、事实认定错误。泰全装饰公司垫付医疗费，徐友胜将其送往花都医院治疗、照顾，是出于对老乡的关爱，出于弘扬中华民族优良传统，与本案损害赔偿毫无因果关系，一审法院认为“事实上泰全装饰公司、徐友胜已经承认陈锡英在事发工地受伤，也垫付了医疗费，所以要求陈锡英予以返还，其主张没有事实与法律依据”是错误的。陈锡英事发生工地受伤，其责任应是本人，或请他来做工的人，泰全装饰公司、徐友胜，不是本案适格的诉讼主体，陈锡英的受伤与泰全装饰公司，徐友胜之间不存在因果关系，理应返还，如占有不返还，应涉嫌的不当之利追究其法律责任。造成泰全装饰公司财产受损，一方得利，双方之间存在有牵连的因果关系，符合不当之利的构成要件，侵占垫付款项，且该款是被赖总从工程款中扣除，陈锡英理应返还，且感恩泰全装饰公司，危难之时伸出援助之手。陈锡英所不当得利，非法所得，应予退缴，拒不归时，还构成侵占罪。一审已对徐友胜关系问题，在判决书明确，陈锡英提供的证据不足以证明其是受徐友胜的雇请，也不足以证明是泰全装饰公司承包了位于广州市花都区新华车城大道1号的德国(香港)洪宇集团有限公司办公楼3楼的装修工程之后分包给徐友胜或是徐友胜承包了该工程后再挂靠在泰全装饰公司。但在认定承揽这一合同关系事实不清，证据不足。其次，认定事实错误，泰全装饰公司对陈锡英素不相识，也未雇佣过陈锡英，也不是承揽关系，事实上扇灰项目并非具有危险性，泰全装饰公司无义务对陈锡英扇灰工作的安全防护措施尽监督义务、监督义务的主体资格并非泰全装饰公司。
其二、一审适用法律不当。本案泰全装饰公司将涉案工程的扇灰项目交给李志明，并未交陈锡英，陈锡英是徐友胜、李志明老乡，李志明请陈锡英扇灰，泰全装饰公司与陈锡英素不相识，便通过徐友胜介绍，泰全装饰公司与陈锡英形成承揽合同关系，不符合承揽合同的法律特征。至于陈锡英与李志明存在什么关系，另案处理与本案无关。原一审法院认为泰全装饰公司否定与陈锡英存在任何关系是于法有据、合情合理。涉案工程的扇灰项目是由李志明承包并签订了《工程承包合同》。陈锡英是受李志明雇请从事扇灰，李志明与泰全装饰公司签订了合约，《工程承包合同》第十条第四项明确规定：“在施工过程中发生的工伤事故造成其他内部纠纷，由乙方自行处理并承担全部经济责任。”因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》251条规定，认为泰全装饰公司与陈锡英形成承揽关系不符合事实真实，是不符合承揽合同的法律特征，两者之间什么关系均不存在，于法无据。一审法院，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条规定认为泰全装饰公司作为定作人对承揽方选任存在过错，本院综合本案的实际情况的酌定泰全装饰公司对陈锡英的损失承担30％的赔偿责任，显然是错误的。更何况在原二审上诉人陈锡英在上诉书中也认为一审适用法律错误。(2016)粤01民终6692号，民事裁定，“其受雇于徐友胜，而泰全装饰公司及徐友胜则主张涉案工程的扇灰项目由李志明承包，陈锡英受雇于李志明，泰全装饰公司对其该项主张亦提交了其司与李志明签订的《工程承包合同》的原件予以证实。据此，本院认为李志明与本案处理结果有法律上的利害关系，”。据此，李志明理应是本案的赔偿责任方。其次，一审对李志明的责任主体认定错误。1.李志明与泰全装饰公司签订《工程承包合同》是公司一惯的做法，也是公司管理法制化的规定。2.与李志明签订的合同，是双方真实意思表示，是双方自愿的基础上签订的，符合合同法的有关规定，从主体资格以及合同签订的主客观要件都是真实的。3.合同的签订不存在欺诈的事实，是双方真实意思表示。4.撤销合同的请求事实理由不充足，不符合法律规定的撤销合同的要件。李志明与泰全装饰公司签订的《工程承包合同》的撤销权已过诉讼时效。5.李志明辩称符合建设行业规则和社会常理的依据不足，一审法律采信无凭无据没有法律依据，采信李志明辨称是符合建设行业规则和社会常理是错误的。6.李志明、陈锡英对上述签订的，《工程承包合同》的合法性、关联性予以否定，一审法院不予取信是错误的。为此，请求中院依据我国《民法通则》第92条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定”。第92条规定“没有合法根据取得不当之利，造成他人损失，应当将取得的不当利益返受损失。”《民诉法》第64条第二款“人民法院认为审理条件需要的证据，人民法院应当调查收集，人民法院应该按当法定程序全面地客观审查核实证据。”《民诉法》第170条二款，“原判决裁定认定事实错误或适用法律错误的以判决，裁定方式依法改判，撤销或变更。”及民诉法有关主体不适格的有规定处理，其赔偿主体资格为泰全装饰公司承担30％是错误的。返还泰全装饰公司为被上诉人垫付的医疗费用27809.60元。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人广州市泰全装饰有限公司与被上诉人陈锡英、原审被告李志明等人的关系问题。上诉人广州市泰全装饰有限公司提交了其与李志明签订的《工程承包合同》，拟证明其与李志明为分包关系，陈锡英是由李志明雇佣，与其无关系。对此李志明提交一份由李志明、陈锡英、全宏科、刘桂娥、全某签名的《情况说明》，该份说明载明：“……工钱由李志明领取，工钱按各人的干活天数计算，无人承包工程，也无人收取任何费用。”上诉人广州市泰全装饰有限公司在一审庭审中表示：“对情况说明的三性无异议。”故对于该份《情况说明》，本院予以采信。根据《情况说明》所载内容，不符合分包工程结算工钱的特征，故对于上诉人广州市泰全装饰有限公司主张其与原审被告李志明属于分包关系，被上诉人陈锡英与李志明属于雇佣关系，不予采纳，原审法院认定上诉人广州市泰全装饰有限公司与陈锡英、李志明等五人形成承揽关系正确，本院予以认可。
基于承揽关系，上诉人广州市泰全装饰有限公司作为定作人，对于承揽人进行具有一定危险性的扇灰工作，未尽安全防护措施的监督义务，存在一定的过错，故原审法院根据本案实际情况，酌定广州市泰全装饰有限公司对陈锡英的损失承担30%的赔偿责任并无明显不当，本院予以认可。
关于上诉人广州市泰全装饰有限公司已垫付的27809.6元，原审法院已在其应赔偿的款项中予以扣减，故上诉人广州市泰全装饰有限公司要求被上诉人陈锡英返还27809.6元的主张，没有依据，本院不予支持。
对于上诉人的其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。
本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费683元，由上诉人广州市泰全装饰有限公司、徐友胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年七月十六日
书记员 张 曦