湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终738号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司娄底市星园支行。
负责人：杨媛媛，该行行长。
委托诉讼代理人：宋琼，该行员工。
被上诉人（原审原告）：颜文龙。
委托代理人：颜璇，系被上诉人之女。
上诉人中国银行股份有限公司娄底市星园支行(以下简称中行娄底星园支行)因与被上诉人颜文龙储蓄存款合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2477号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中行娄底星园支行上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审审理过程中，原告提供的证据仅能证明案发时原告仍在其住所地广东省中山市，并不能说明案发时原告本人是否持有涉诉银行卡，也不能证明涉诉的交易并非原告意愿表达这一关键事实。二、举证责任划分不当。一审判决认为，上诉人应提供证据证明原告存在未妥善保管银行卡及密码的过错，故应赔偿原告的全部损失。在现行金融业务中，密码是由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。如果储户认为密码的泄露是由于银行的过错，则应提供相应的证据。原判决将未妥善保管银行卡及密码的举证责任归责于上诉人，推定上诉人承担举证不能的后果，违背了举证规则。据此，请求二审法院撤销（2016）湘1302民初2477号民事判决第一项、发回重审或依法改判。
被上诉人颜文龙答辩称：一、关于上诉人主张一审判决认定事实不清的问题。1、被上诉人一直妥善保管并正常使用其银行卡，从未有过遗失、借予他人使用或者违规操作等行为。若上诉人认为被上诉人有上述遗失、借予他人银行卡的行为，根据民事诉讼法的规定，上诉人应提供证据证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。2、被上诉人在发现其银行卡中存款消失后立即要求上诉方提供交易明细、实施报案等积极行为证明涉诉的交易并非其本人的意愿表达，且根据被上诉人提供的证据和一审查明的事实，涉诉交易及伪卡交易。二、针对上诉人主张一审判决举证责任划分不当问题。上诉人应承担被上诉人未妥善保管银行卡及密码的举证责任：1、如果上诉人认为被上诉人做了泄露密码或者遗失银行卡的行为存在过错，那么上诉人应当对此主张负有相对应的举证义务。发卡行有强大的技术资源以及技术能力，其有义务也有能力应对第三方对银行所管控资产的危害行为，若将第三方侵权责任的举证义务加诸于储户身上，这显然违背了公平原则、加重了储户的合同义务。2、被上诉人提供的证据及一审查明，涉案交易为伪卡交易，说明上诉人作为专业的金融机构未尽到保障储户存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户信息保密等重要义务，而被上诉人履行了证明上诉人未尽到履行合同义务的举证责任。综上，一审判决认定事实清楚，举证责任划分得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
颜文龙向一审法院起诉请求：一、请求判令被告赔偿原告银行存款本金28393元及从2016年7月5日起至赔偿到账之日止的利息。二、请求判令被告支付原告为此案支付的交通费200元。三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：原告颜文龙于2015年5月22日在被告中行娄底星园支行办卡开户，其卡号为45×××15，账号为58×××30。截止至2016年6月30日，原告颜文龙账户中有资金28404元。
2016年7月5日00：01：18—00：05：50涉诉银行卡在湖北××××里棚支行分8次取款19000元；2016年7月5日00:41:37—0:52:19涉诉银行卡在重庆恒丰银行分两次转账转出8800元和在重庆市××县龙门家电销售分两次消费486元；手续费共计107元。此外，2016年7月5日00：06：12和2016年7月5日00：33：58分别在湖北银行孝感分行和重庆恒丰两次取款失败的记录。涉诉银行卡在一小时内，分别在湖北和重庆两地累计支出28393元。
2016年7月7日，原告前往中国农业银行24小时自助银行取款时发现涉诉银行卡内金额仅剩11.8元。
2016年7月8日，原告到娄底市乐坪派出所报警，该所现已立案侦查。
另查明，涉诉卡在上述两地刷卡时，原告仍在其住所地广东省中山市。
一审法院认为，原告颜文龙与被告中行娄底星园支行所形成的储蓄存款合同关系，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
本案的争议焦点：一、举证责任如何分配的问题。原被告形成是合法有效的储蓄合同关系根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”被告作为发卡行，应当保障原告的合法权益不受任何单位和个人侵犯。保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。同时，被告作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。本案虽然不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置,但鉴于原告作为普通储户以及其相关金融、技术信息的不对称等因素，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定的公平和诚实信用原则，确定被告应对其已尽交易安全保障义务不存在过错及原告存在过错的法律事实承担举证责任。本案中，原告已证明其本人在涉诉银行卡进行交易时不在交易地点，而且一张银行卡本卡不可能在一小时内，分别在湖北和重庆两地取款，这其中至少有一张复制卡，因此，持伪卡或模拟卡交易不能排除被告的责任。同时，被告未提供证据证明原告存在未妥善保管银行卡及密码的过错，故被告应赔偿原告的全部损失。二、本案件是否适用“先刑后民”原则。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》确认了“先刑后民”原则，它是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。该《规定》第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。本案中，原告与被告形成的是储蓄存款合同法律关系，本案亦是基于此经济法律关系而产生的经济纠纷，与案外人涉嫌的信用卡诈骗案不属于同一法律关系。因此，本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提。虽然公安机关在受理了原告的报案后至今尚未结案，但这并不能排除被告应当依据双方的储蓄存款合同对储户尽到保障其银行卡内资金安全的合同义务。
综上所述，原告银行卡内款项系被他人在银行盗取，被告未尽到安全保障义务应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司娄底市星园支行应在本判决生效后十日内赔偿原告颜文龙28393元及利息从2016年7月5日起按银行同期贷款利率计算至偿清款之日止。二、驳回原告颜文龙的其他诉讼请求。案件受理费收取514元，由被告中国银行股份有限公司娄底市星园支行负担。
二审中，被上诉人向本院提交了三份证据：
证据1、中国银行2010-2017年银行卡在全国盗刷案件的统计数据。证明仅根据不完全统计就知道中国银行的银行卡盗刷案件发生的频率非常高，上诉人的银行卡存在非常大的安全隐患。
证据2、中国银行《企业内部控制基本规范》及配套指引实施方案（2011年版）。证明上诉人并没有利用严格的有效控制及管理措施进行控制以保障被上诉人的存款安全。
证据3、中国日报网标题为“储户亿元存款被转走，中国银行一支行行长被批捕”的新闻。证明中国银行早在2014年就发生过银行内部员工内外勾结，违规转走储户存款的事情，被上诉人银行存款被盗刷不排除银行员工主动所为的嫌疑。
对被上诉人颜文龙提交的证据，上诉人中行娄底星园支行质证意见：对证据1-3的真实性无异议，对关联性均有异议。
对被上诉人颜文龙提交的证据，本院认证认为：证据1-3，上诉人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：
1、一审认定事实是否清楚的问题。上诉人提出一审审理过程中，被上诉人提供的证据仅能证明案发时原告仍在其住所地，并不能说明案发时被上诉人本人是否持有涉诉的真银行卡及涉诉的非正常交易非原告的意愿表达。本院认为，被上诉人已证明所涉诉银行（伪）卡在进行交易时其不在交易地点，且在发现卡内存款消失时积极查询、报案，被上诉人的上述行为证明涉诉交易并非其本人的意愿表达。上诉人提出上述事实，应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案已查明涉案交易系伪卡交易，上诉人的该上诉理由不成立。
2、举证责任如何分配的问题。上诉人认为“未尽到妥善保管密码义务”的举证责任在被上诉人。本院认为，在目前的科学技术下不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，也不能排除犯罪嫌疑人通过技术手段在持卡人适度遮掩的情况下仍然可以通过测录器、摄像头等设备获悉储户密码的可能性，在此情形下把举证责任分配给储户有违公平原则。而上诉人作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，应当对其交易安全保障义务不存在过错及被上诉人“未尽到妥善保管密码义务”等用卡行为存在过错的法律事实承担举证责任。一审根据公平和诚实信用原则，确定上诉人承担举证责任并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费514元，由中国银行股份有限公司娄底市星园支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 旦
审 判 员 李云霞
代理审判员 戴竹叶
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 谢 龙
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。