杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余瓶民初字第341号
原告：薛彪。
委托代理人：李继辉。
被告：杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司。
法定代表人：钱建明。
委托代理人：徐向明，浙江顺达律师事务所律师。
被告：盛汉昌。
原告薛彪诉被告杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司（下称振兴公司）、盛汉昌建设工程合同纠纷一案，本院于2014年11月21日受理后，依法由代理审判员俞丽丽独任审判。后因本案案情复杂，依法由审判员金美良与人民陪审员戴浪花、严卫星组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，原告申请追加盛汉昌为本案被告，本院予以准许，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告薛彪及其委托代理人李继辉、被告振兴公司委托代理人徐向明到庭参加诉讼。被告盛汉昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告薛彪起诉称：2012年被告振兴公司将其承建的位于余杭区鸬鸟镇的“余杭区鸬鸟镇农贸市场提升改造工程”中的木工工程分包给原告，原告按约施工，涉案整体工程已于2013年竣工验收合格，并经审计结算。原告所施工的木工工程实际工程款应为268700元。原告多次向被告振兴公司催讨未果，故诉至法院，诉讼请求：1、判令被告振兴公司立即支付原告工程款268700元；2、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告认为根据被告振兴公司辩称，盛汉昌系挂靠在振兴公司名下承包了案涉工程，应与振兴公司共同承担付款责任，故申请追加盛汉昌为本案被告，并将诉讼请求变更为：1、判令二被告立即支付原告工程款计268700元；2、本案诉讼费由二被告承担。
原告薛彪为证明以上诉称事实，向本院提交如下证据：
1、现场审计签证单及工程造价审计核对纪要各1份，用以证明涉案的鸬鸟镇农贸市场提升改造工程于2013年7月竣工，并于2013年12月完成审计，被告公司项目负责人为盛汉昌的事实；
2、领（付）款凭证1份，用以证明原告实际施工的鸬鸟镇农贸市场提升改造工程中的木工工程合计工程款268700元的事实；
3、被告法定代表人出具的承诺1份，用以证明被告于2014年1月28日承诺支付工程款，但至今未付的事实；
4、证明书1份，用以证明因被告长期拖欠工程款，该纠纷经鸬鸟镇政府召开协调会，确认原告实际施工及工程款情况的事实；
5、鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议1份，用以证明涉案的余杭区鸬鸟镇农贸市场提升改造工程由振兴公司承建，项目负责人为盛汉昌的事实；
6、杭州市余杭区农贸市场改造提升专项工作领导小组下发的余农贸（2013）1号工程验收纪要1份、记帐凭证4份、发票5份、鸬鸟镇政府项目资金拨款审批表1份、工程造价咨询报告书（杭恒正（2014）035号）1份（含工程造价审定单、工程结算审计核对照汇总表、工程费用汇总表、工程审计结算书、余杭区鸬鸟镇农贸市场提升改造工程结算书对比表、工程结算终审核对照明细表、余杭区鸬鸟镇农贸市场装饰工程结算书对比表、余杭区鸬鸟镇农贸市场装饰工程－联系单部分安装工结算书对比表、国家建设项目现场审计签证单、工程造价审计核对纪要各1份），用以证明涉案工程系由振兴公司承建，盛汉昌是施工的负责人，涉案工程于2013年7月通过竣工验收，鸬鸟镇政府已经将工程款全额支付给振兴公司，根据审计情况原告所施工的木工部分工程款为298570元的事实。
被告振兴公司答辩称：余杭区鸬鸟镇农贸市场提升改造工程由盛汉昌个人承包，盛汉昌是实际施工人，盛汉昌取得承包权后，由于个人无权签订合同、开具发票等，盛汉昌就挂靠在振兴公司开展施工。盛汉昌与振兴公司不存在劳动雇佣关系也没有隶属关系，原告所诉称木工工程是盛汉昌转包给原告，根据合同相对性的原则，原告应向盛汉昌主张合同权利，而不是向振兴公司主张权利。振兴公司从未向原告支付过工程款，原告所主张的工程款是原告和盛汉昌之间的债权债务，和被告没有关系。故求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告振兴公司为证明以上辩称事实，向本院提交如下证据：
1、《工程承包协议》1份，用以证明盛汉昌是涉案工程的实际施工人，根据第4条约定工程一切工资、材料、盈亏等由盛汉昌自行承担的事实；
2、付款清单3份、付款凭证70页（复印件）以及委托书、合同解除协议各1份（复印件），用以证明振兴公司收到鸬鸟镇镇政府的款项和振兴公司支付给盛汉昌的款项，振兴公司无权支付给原告方，只能支付给盛汉昌的事实。
被告盛汉昌未作答辩，也未向本院提供证据，
被告振兴公司对原告薛彪提供的证据质证如下：
证据1，真实性没有异议，但盛汉昌是实际施工人，不是振兴公司的代表，也不是振兴公司的公司员工；证据2，载明的欠款人是盛汉昌而不是振兴公司，原告对工程进行装修后，是由盛汉昌个人结欠原告相应的工程款；证据3，原告和盛汉昌之间的关系振兴公司不清楚，当时原告通过信用社的人介绍向振兴公司催款，要求振兴公司帮忙扣下这笔钱，因为盛汉昌挂靠在振兴公司，工程款要先到振兴公司，钱建明总经理说有钱到账就通知原告，但付款还是要盛汉昌支付，振兴公司没有承诺付款给原告；证据4，该证据是原告打印好后，再到鸬鸟镇镇政府相关部门盖章，加盖的是劳动保障部门的印章，在盖章处的意见载明原告到过协调会现场，劳动保障部门处理的是工资和工伤的问题，但本案是工程款，故无法证明原告欲证明的待证事实；证据5，真实性没有异议，项目是盛汉昌承包的，但不能和盛汉昌个人签订，需要公司出面签订，所以振兴公司盖了章，该证据不能证明盛汉昌是本项目的负责人；证据6，真实性没有异议，但和本案是没有关联，工程是按进度支付的，是发包人和承包人的合同结算行为，而承包人振兴公司向盛汉昌支付的金额已经超过发包人支付给承包人的金额，发包人鸬鸟镇政府支付了1561万元，但振兴公司已经支付了盛汉昌工程款和借款共计17723015元。
原告薛彪对被告振兴公司提供的证据质证如下：
证据1，真实性无法确认，合法性有异议，如振兴公司与盛汉昌之间是挂靠关系的话，是一种违法的行为，且根据合同约定振兴公司是按7％的标准收取税管费，振兴公司获取了相应的利益应承担相应的义务和风险，应对本案工程款承担付款的义务；证据2，系复印件，即使是真实的也与本案没有关联，该证据中的清单和领款凭证，从2011年4月开始产生，但案涉工程从2012年7月才开始施工，且案涉装修工程经审计确认工程造价为1955508元，但振兴公司提供的支付凭证金额有1700多万元，且发包方在2014支付案涉工程的工程款，振兴公司也没有提供证据证明已经支付给了盛汉昌。
根据以上质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证如下：（一）原告提交的证据。被告振兴公司对证据1的真实性没有异议，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据；证据2真实性可以确认，且能证明被告盛汉昌确认结欠原告案涉工程价款268700元的事实；证据3、4、5、6，真实性可以确认，并结合本案其他证据予以综合认定。（二）被告振兴公司提交的证据。证据1真实性可以确认，本院认为该份《工程承包协议》证据载明的工程为“鸬鸟镇农贸市场开发工程二至四层框架结构”（建筑面积为17473平方米），而案涉工程为“鸬鸟镇农贸市场一楼的装修（面积2700平方米）”工程，且在庭审中振兴公司也陈述关于农贸市场装修工程与盛汉昌并未单独签订合同，也是依据该份《工程承包协议》的约定进行处理，该证据真实性可以确认，并结合本案其他证据予以综合认定；证据2，付款清单3份系振兴公司自行制作，其余均系复印件，原告对该证据的异议成立，该证据不能证明振兴公司所主张的待证事实。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2012年7月30日，杭州市余杭区鸬鸟镇人民政府（以下简称鸬鸟镇政府）与被告振兴公司、案外人沈顺华签订《鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议》一份，主要约定鸬鸟镇农贸市场一楼约2700平方米装修工程（又称余杭区鸬鸟镇农贸市场提升改造工程，以下简称农贸市场提升改造工程）由被告振兴公司施工，地面、粉刷、涂料、市场内公共厕所的施工费用由沈顺华承担，其余装修费用由鸬鸟镇政府承担，装修工程款暂定160万元（最终价格结算以审计为准），建设期限为2012年8月1日至2012年10月30日，建设标准严格按鸬鸟镇政府提供的图纸施工，确保区贸易局验收合格，保修一年；工程完成50%时支付五十万元，工程竣工验收合格后2个月支付60万元，竣工结算审计完成后付至结算审计造价的95%，余款5%为质量保证金，一年保修期满7天无质量问题一次性付清，装修工程款由鸬鸟镇政府直接支付给振兴公司。《鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议》签订后，振兴公司将农贸市场提升改造工程以包工包料的形式交由盛汉昌施工，盛汉昌又将该工程中木工工程部分以包工包料的形式分包给原告施工。农贸市场提升改造工程于2012年10月竣工，于2013年7月经竣工验收合格，2014年1月经过审计确认工程结算造价为1955508元。2014年1月26日，盛汉昌向薛彪出具领（付）款凭证一份，确认结欠薛彪木工工程款268700元。2014年1月28日，被告振兴公司法定代表人向原告出具承诺一份，载明“款到打电话”。鸬鸟镇政府已经按《鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议》约定将农贸市场提升改造工程的工程款支付给振兴公司。
另认定，2011年5月8日，振兴公司与盛汉昌签订《工程承包协议》一份，主要约定振兴公司将鸬鸟镇农贸市场开发工程发包给盛汉昌，工程范围为鸬鸟镇农贸市场开发工程二至四层框架结构，建筑面积17473平方米，工程承包形式为包工包料，工程所需材料、设备、人员等均有盛汉昌自行组织，今后工程发生的工资、材料款、工程盈亏等一切经济责任由盛汉昌自行承担，振兴公司根据与建设单位签订合同总造价（如发生增、减工程按实际竣工结算总造价为准）向盛汉昌收取总造价7%施工税管费，其余均为盛汉昌的工程款。振兴公司与盛汉昌就农贸市场提升改造工程没有另行单独签订书面合同，振兴公司以《工程承包协议》的约定为依据确认其与盛汉昌之间的权利义务。
本院认为，盛汉昌从振兴公司处承接农贸市场提升改造工程，振兴公司以《工程承包协议》的约定为依据确认其与盛汉昌之间的权利义务，但盛汉昌不是振兴公司的员工，振兴公司也未在资金、技术、设备等方面对盛汉昌提供支持，故盛汉昌与振兴公司之间实际为挂靠关系。盛汉昌承建工程后将其中的木工工程交薛彪施工，虽未订立书面合同，但双方之间存在分包关系。本案中，薛彪完成了案涉工程中木工工程部分，工程也已经通过竣工验收为合格，盛汉昌对结欠薛彪的工程款也进行了确认，故盛汉昌应支付薛彪相应的工程款。振兴公司与盛汉昌采取挂靠方式承包工程，违反国家相关规定，存在过错，应对薛彪主张的工程款承担连带清偿责任。被告振兴公司的辩称缺乏依据，本院不予采信。被告盛汉昌经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告盛汉昌支付原告薛彪工程款268700元，限于本判决生效后十日内付清；
二、被告杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5331元，由被告盛汉昌负担，被告杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司负连带责任，于本判决生效后七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5331元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审 判 长 金美良
人民陪审员 戴浪花
人民陪审员 严卫星
二〇一五年十一月四日
书 记 员 缪剑娣