浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第697号
上诉人（原审原告）金来忠。
委托代理人（特别授权）程幸福、吴银萍。
被上诉人（原审被告）俞瑜。
委托代理人（特别授权）张英。
被上诉人（原审被告）八方建设集团有限公司。
法定代表人楼冲。
委托代理人（特别授权）任伟成。
上诉人金来忠与被上诉人俞瑜、八方建设集团有限公司（简称八方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理本案后，依法组成合议庭于2015年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人金来忠及其委托代理人程幸福、被上诉人俞瑜的委托代理人张英及被上诉人八方公司的委托代理人任伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月1日，绍兴市马山镇中心小学与被告八方公司订立建设工程施工合同1份，约定由被告八方公司承建绍兴市马山镇马山小学校舍加固及豆姜小学综合楼拆建工程。合同还对合同价款、工期、履约保证金、工程款支付方式等进行了约定。被告俞瑜与八方公司签订了工程项目责任承包合同1份，约定八方公司委派俞瑜为前述工程的项目经理，项目部独立经营，自负盈亏等，同时约定管理费为工程决算总额的10%。俞瑜作为被告八方公司的代表在马山镇中心小学学校2011年马山小学校舍加固和豆姜小学综合楼拆建工程安全工作目标责任书上签字。其中马山小学校舍加固工程由原告金来忠与被告俞瑜共同负责施工，双方之间未订立书面合同。前述工程经绍兴市建新造价咨询事务所审定造价为5455651元，其中马山小学校舍加固工程招标部分审定造价为3966723.83元，变更调整部分审定造价为802356.65元。审定造价中另包括弱电3%总包服务费及约定材料补差的造价。至2013年8月5日，发包方已支付给被告八方公司工程款5182868.79元。被告八方公司已支付给被告俞瑜工程款3612201.13元。被告俞瑜共汇付给原告金来忠工程款290万元。2012年5月27日，被告俞瑜收到原告金来忠5万元。同年，原告向被告俞瑜出具说明一份，内容为“马山小学所有工程款、材料、人工工资、票据本人金来忠已全部交俞瑜到时以票据为准无据双方协商”。现原告以被告俞瑜将马山小学校舍加固工程转包给原告为由，要求两被告支付剩余工程款，遂成讼。
原审法院认为，因原告与被告俞瑜之间未订立书面合同，双方之间存在何种关系是本案争议的焦点。原告诉称，双方口头约定被告俞瑜将马山小学校舍加固工程转、分包给原告施工，其只收取5万元中介费，施工事宜一概不管。但根据原、被告提供的证据和当事人的庭审陈述可知，被告俞瑜亦对涉诉工程部分项目进行施工管理，故该院对原告主张被告俞瑜将涉诉工程转包给原告的事实不予认定。同时被告俞瑜虽辩称原告系受其雇佣，为其管理涉诉工程的相关事宜，但结合原告提供的承包协议等证据可知，原告亦对涉诉工程的部分项目进行施工和管理，且被告俞瑜亦未提供原告受其雇佣的相关依据，故对该辩称意见该院不予采纳。综上该院认为，根据查明的事实可以推定被告俞瑜将涉诉工程中的部分项目分包给原告，双方之间应当存在口头分包合同。被告俞瑜将涉诉工程部分项目分包给没有资质条件的原告，故原告与俞瑜之间的口头分包协议应属无效。但因双方未签订书面协议，该院无法确定双方之间是否就工程项目、工程价款等进行约定，原告现主张要求两被告将涉诉工程的工程款扣除管理费后全部支付给原告无事实和法律依据，该院不予支持。同时原告认为其已为涉诉工程垫付100多万元工程款，并提供人工工资清单等证据，但上述证据均发生在2011年，且原告自认其出具给被告的说明系在工程完工后一年左右的时间写的，在该说明中已明确载明马山小学所有工程款、材料、人工工资、票据已全部交由被告俞瑜，故其向该院提供的人工工资清单等证据，该院无法审核其真实性及与本案的关联性，故该院不予认定。即使原告提供的上述证据均真实有效，经该院核算原告支出的工程款仍远未超过被告俞瑜支付给原告的285万元，故原告主张其已垫付100多万元工程款的事实，依据不足，该院不予认定。综上，原告要求被告支付工程款1470814.90元，无事实和法律依据，该院不予支持。被告八方公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，该院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告金来忠与被告俞瑜之间的口头分包协议无效；二、驳回原告金来忠的其他诉讼请求。案件受理费18039元，由原告金来忠负担。
上诉人金来忠不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院仅以涉诉工程诸多项目中唯一一个喷锚项目的承包协议，否认上诉人没有全部分包马山小学工程，认定事实不清。原审法院认定俞瑜与上诉人之间“应当存在口头分包合同”，抛开俞瑜分包给他人施工的豆姜小学工程外，俞瑜与上诉人之间涉案的马山小学工程的分包合同关系实质应当是转包。二、上诉人系涉诉工程实际施工人的事实，由上诉人提供的工程各主要项目的承包合同以及相关人员出庭作证的证词所明确，俞瑜对此予以否认，但其提供的证据不足以证明其主张。其中上诉人举证的承包协议、5万元收条、证人证言、各工种证明、喷锚工程结算清单、收条、包工点工清单等证据，均为与涉案工程有关的施工活动，足以形成完整的证据链条，证明上诉人系涉案工程实际施工人的事实。俞瑜提供的数份证明及情况说明，内容不涉及俞瑜与上诉人权利义务关系，因此不具关联性。三、八方公司应付俞瑜工程款的具体数额，与上诉人的原审中的第二项诉请相关，原审法院未查明八方公司应付俞瑜工程款的具体数额，导致上诉人要求的由八方公司直接向上诉人支付剩余价款的诉讼请求无法实现。四、原审法院对工程款的审核方式不当。各方对涉诉工程造价4855511元均无异议，该造价扣除管理费与税金10%的比例后，俞瑜在八方公司可获工程款4370960元（不确定，以八方公司提交价款为准）。原审法院已查明俞瑜已收八方公司3612201.13元，支付上诉人290万元，支付喷锚班诸明217700元，尚余494501.13元，加上其在八方公司仍有未收的758758.87元，为1253260元，再加上从上诉人这里收取的转包中介费5万元，俞瑜合计收益1303260元。而上诉人从俞瑜处获得转包的讼争工程后，已完成全部的工程量，光靠俞瑜陆续支付的290万元工程款，显然远远不够，上诉人垫资了差额的190余万元。原审法院核算认为上诉人支出的工程款未超过俞瑜支付的285万元，是因审核方式产生的错误。综上，请求二审撤销原判决，依法改判支持原审中上诉人的诉请。
被上诉人俞瑜辩称，一、原判决认定上诉人和俞瑜共同负责马山小学校舍加固工程以及该工程由双方负责施工，双方未订立书面合同，以及判决书第18页“被告俞瑜亦对涉诉工程部分项目进行施工管理…”到第19页“根据查明的事实可以认定被告俞瑜将涉诉工程中的部分项目分包…”等内容，俞瑜不予认同。但基于原审判决驳回上诉人的其他诉讼请求，俞瑜从经济上不承担责任，所以俞瑜不提出上诉。二、俞瑜提供的八方公司绍兴分公司和监理单位出具的证明可以证明工程实际施工人为俞瑜，上诉人只是管理人员。上诉人提供的所有证据仅能证明上诉人经办诉争工程管理事务，而不能认定是实际施工人以及俞瑜将工程转包给了上诉人的事实。综上，请求二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求
被上诉人八方公司辩称，这个工程八方公司直接分包给俞瑜的，其他同意被上诉人俞瑜的意见。
上诉人金来忠在二审期间向本院提供了上诉人与八方公司绍兴分公司签订的工程项目责任分包合同以及上诉人在涉案工程中与分项工程的负责人进行结算的便条，用以证明上诉人是涉案工程的实际施工人。被上诉人俞瑜对上述证据质证认为，对两组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。首先，上诉人在原审起诉状及提供的证据中均明确涉案工程是由八方公司以经济责任承包的方式转包给俞瑜的，上诉人和八方公司之间不存在工程项目责任分包合同。上诉人在二审中提供的这份工程项目责任分包合同明显不合常理，不真实。其次，结算便条信息不明，无法核实结算者的身份。这些结算便条部分没有载明讼争工程，所以与本案不具有关联性。退一步讲，因为上诉人系俞瑜讼争工程的管理人员，由金来忠结算部分人工工资的情况是存在的，即使他持有这些材料也是很正常的。被上诉人八方公司对上述证据质证认为，八方公司没有与上诉人签订过这个协议，按照习惯八方公司与俞瑜签订时也没有加盖公章，更加不可能在上诉人提供的协议上加盖公章。其他同意俞瑜的质证意见。
本院对上诉人金来忠提供的上述证据认证如下：上诉人在原审中提供了俞瑜与八方公司就讼争工程和豆姜工程签订的工程项目责任承包合同，且在起诉状及原审诉讼均认可俞瑜与八方公司就讼争工程存在转包关系，但上诉人在二审中提供的其与八方公司签订的工程项目责任承包合同则推翻了其在原审中实施的诉讼行为，其对此的解释为该证据系其亲属死亡后才找到的，故原审未能正确提供相应证据。本院认为，上诉人明确陈述合同上的署名系其本人所签，以此可以推断上诉人早就知晓该主张的事实之存在，但其并未在原审中提及，现在二审提出否认其之前有关的陈述，明显不合常理。况且，该份合同涉及豆姜工程及讼争工程两个工程，与上诉人仅涉及讼争工程的事实亦不相符。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条之规定，本院认为上诉人提供的证据会产生推翻其在原审中诉讼行为的法律效果，但其对此说明的理由明显不能成立，故本院依法对该证据不予认可。对于结算便条这组证据，上诉人对于逾期提供未作合理说明，被上诉人俞瑜对该组证据提出的异议成立，依法不予认定。
被上诉人俞瑜及八方公司在二审中未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求，对本案各方当事人主要争议焦点评述如下：一、讼争工程的实际施工人的确定问题。上诉人主张其系讼争工程的实际施工人，并提供了其与各工程领班签订的承包协议书、支付员工生活费的清单、证人证言、结算清单等证据，俞瑜主张其系讼争工程的实际施工人，并提供了八方公司绍兴分公司出具的证明、讼争工程业主单位的证明、承包协议以及证人证明等证据。从双方提供证据的情况来看，上诉人及俞瑜提供的证据均可以证明双方参与了讼争工程的施工与管理，且不能有效排除对方的主张。在此情况下，综合考虑双方有关讼争工程的施工及结算情况、双方关系的由来及发展等方面的陈述，原审法院认定上诉人与俞瑜共同负责讼争工程的施工并无明显不妥。因此，本案讼争工程系八方公司转包给俞瑜，八方公司与金来忠之间不存在合同关系。俞瑜在承包工程后，再将讼争工程协议与金来忠共同施工，双方均系实际施工人。二、上诉人有关工程款的主张能否支持的问题。如前所述，基于合同的相对性原则，上诉人向八建公司直接主张工程款无合同及法律依据，不予支持。俞瑜是上诉人的合同相对人，上诉人依法可以向俞瑜主张权利。当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，否则将依法承担举证不能的后果。在上诉人出具承诺明确表示所有工程款、材料、人工工资票据已全部移交俞瑜后，现又以多份与他人的结算清单等证据主张存在垫付的工程款，有违常理。况且，上诉人提供的证据所证明的支出，并未超过俞瑜支付给上诉人的工程款总额，上诉人不能证明存在垫付工程款的事实，上诉人亦未提供证据证明其与俞瑜已就讼争工程的利润分配达成协议，依法应由其承担举证不能的后果。综上，上诉人金来忠的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18039元，由上诉人金来忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 陈赛赛