山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1302刑初231号
公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
被告人徐现芹，无业。2012年7月30日因犯盗窃罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑三年。2015年9月15日因涉嫌抢劫被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押临沂市看守所。
辩护人杨伟，山东沂河律师事务所律师。
被告人刘某，无业。2015年9月24日因涉嫌抢劫被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押临沂市看守所。
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉（2016）43号起诉书指控被告人徐现芹、刘某犯抢劫罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员国金萍出庭支持公诉。被告人徐现芹及其辩护人杨伟、被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市兰山区人民检察院指控：
2015年8月29日13时许，被告人刘某、徐现芹结伙盗窃，由被告人刘某望风，被告人徐现芹潜入临沂市兰山区砚池街与八腊庙街交汇处路南第一个巷子一民房二楼赵某租住的房间内，在窃取现金2600元后准备离开时被赶回家中的赵某发现，被告人徐现芹欲强行离开并与赵某相互拉扯时，在楼下望风的被告人刘某闻声赶至楼上将赵某推倒在地，二被告人遂持赃款逃匿。案发后，赃款挥霍。
公诉机关认为，被告人徐现芹、刘某以非法占有为目的，在实施盗窃行为的过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪，提请依法判处。
公诉机关向法庭提交了相关书证、被害人陈述、被告人供述等证据。
被告人徐现芹对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均提出异议，辩解称，当时我已在屋外了，上来一个女的，拽我的包不让走，我心虚没有硬走，她就喊抓小偷，刘某就上来推了她一下。盗窃的数额为2000元。抢劫罪我不认罪。希望法庭对我从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人犯抢劫罪不当，应定性为盗窃。2、盗窃数额，公诉机关指控的是2600元，二被告人均供述为2000元，应以盗窃2000元来定罪量刑。3被告人徐现芹认罪态度较好，具有悔罪表现。
被告人刘某对对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均提出异议，同被告人徐现芹。
经审理查明：
2015年8月29日13时许，被告人徐现芹、刘某结伙盗窃，由被告人刘某望风，被告人徐现芹潜入临沂市兰山区砚池街与八腊庙街交汇处路南第一个巷子一民房二楼赵某租住的房间内，在窃取现金2000元后准备离开时被赶回家中的赵某发现，被告人徐现芹欲强行离开并与赵某相互拉扯时，在楼下望风的被告人刘某闻声赶至楼上将赵某推倒在地，二被告人遂持赃款逃匿。案发后，赃款挥霍。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：
1、监控图片证实：证人黄某某对被告人徐现芹、刘某进行辨认。
2、证人证言：
（1）证人黄某某的证言证实：我和我朋友徐现芹一起住，他是一个小偷，经常偷东西，我是和他一起被传唤到公安机关的。
2015年9月14日下午4、5点钟，徐现芹给我打电话，让我到临西二路与金三路交汇处接他，我骑自己的摩托车到临沂去接的他。他没说为什么要我去接他，我也没问。
公安人员出示的照片上的人我认识，是我们村的刘某。刘某和徐现芹的关系很好。
（2）证人宋某的证言证实：
我租住在临沂市兰山区临西三路与金三路交汇处东200米五里堡居委姑娘村时，徐现芹和一个男的早我租住的房子里住。
3、被害人赵某的陈述证实：我在兰山区八腊庙街“八腊鸭”上班，在附近的出租房租了间房子住着。2015年8月29日中午12时许我下班之后回到我租住的房子时，看见一个青年在门口坐着。当时我也没有在意，接着我进去上了二楼我的房间门口。我刚准备用钥匙开门时，看见房门是开着的。我推开门进去，看见一个男的在我的房间里，他正在翻我的包。我包里有现金，我不让他走，我使劲的推着门。他把门推开之后出来，我接着上去拉着他的包不让他走。这时，在楼道的那个男的上来把我推倒之后，两个人一起往外跑。接着，我起来去追这两个人。追了一段距离没追上，我看见他们跑到八腊庙街去了，之后我就报警了。
我被盗现金2600余元，都是一百元的。当时我的现金放在我在八腊庙街与砚池街交汇南侧东边租住的房子房间内的墙上挂钩上的包里。
坐在我楼门口的是大约170左右的一个青年，大约有二十多岁，短发；在我房间里的也是一个二十多岁的青年，身材高瘦，其他情况我就没看清。
4、被告人徐现芹的供述证实：
2015年8月底的一天中午12点左右，我在临沂市兰山区砚池街与八腊庙街交汇南侧东边的房子二楼偷东西的。
2015年8月底的一天中午11点多，我给小涛打电话，让他到兰山区砚池街，我在砚池街等他，让他过来和我一起偷东西。等了约有十多分钟，我们见面后，沿着砚池街往西走，走到一条小河边，顺着河往南走。走到一家2层楼门口，大门开着，我让小涛在门口望风，我直接上到2楼。我用铁丝插入锁眼内，将锁打开。进屋后，看见屋的东边床上有个包。打开包后，我看见里面有现金，都是100元，有很多张。我将钱偷走放在我裤子兜里，然后把包给挂在床边墙上的挂钩上。又看了下房间没有可以偷的东西，我正要往外走，一个女的上到2楼。她看见我在她屋里往外走，抓住我背的一个休闲包，不让我走，并大喊抓小偷。这时候小涛上来将那个女的推倒，我们就一起跑了。我们两人跑到兰山区通达路与砚池街路口，坐了个三轮车到兰山区金三路租住的地方。过了一个多小时，我们又去沂河金九路附近小树林里，拿出来偷的钱清点下，都是100元的，共计2000元。我分给小涛500元，就坐车回老家了，让小涛也走了。
我偷的钱都让我零花了。小涛家是郯城李庄镇，和我一个村的，他的名字叫刘某，以前我不知道他的名字。我现在才知道，把刘某也抓了，我才知道他叫刘某。
5、被告人刘某的供述证实：
2015年8月底的一天11点多，我村的徐现芹给我打电话，让我到兰山区砚池街找他，和他一起偷东西。我从临沂市兰山区临西三路我的租住处赶到砚池街后，我们俩人见面，便顺着路往西走。走到一条小河边，顺着河往南走，走到一家2层楼门口，大门开着，徐现芹让我在门口望风，他上去偷东西。上去有10多分钟，一个女的回家，发现有人偷东西，在楼上大喊有小偷。我便跑上去，看见那个女的，便用力把那个女的推倒了。我们2人就跑到了通达路与砚池街路口，坐了个三轮车到兰山区金三路租住处。徐现芹把抢来的钱清点完，正好2000元，分给我500元。我拿500元钱后，就回到临西三路我的租住处了。
我分的500元钱让我花了。我不知道徐现芹用什么方式入户偷东西，徐现芹安排我望风，他具体入户偷东西。我和徐现芹是一个村的。我小名叫小伟，没有其他名字，我不知道小涛是谁，我不叫这个名字。我和徐现芹偷东西的时候，我在门口望风时，我看见了一个女的进门，我没有告诉徐现芹，当时我不知道这个女的就是失主。
6、综合证据：
（1）户籍证明证实：被告人刘某、徐现芹均已达刑事责任年龄。
（2）抓获经过证实：公安民警通过缜密侦察，2015年9月14日上午九时许在罗庄区册山办事处一早餐店内，将被告人徐现芹抓获，2015年9月23日下午三时许在郯城县李庄镇刘某家中，将被告人刘某抓获归案。
（3）刑事判决书证实：被告人徐现芹曾因犯盗窃罪，于2012年7月30日被兰山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。
（4）罪犯档案资料证实：被告人徐现芹犯罪前科的行罚执行情况。
针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，合议庭评判意见如下：
1、关于二被告人及徐现芹的辩护人均提出的公诉机关指控的被告人的行为不构成抢劫罪的问题。经查，二被告人实施盗窃的过程中，按照分工刘某负责望风，被告人徐现芹实施盗窃，被被害人发现，被害人阻拦徐现芹离开，被告人刘某发现后将被害人推倒后，二被告人逃跑。《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律问题的指导意见》中关于转化型抢劫犯罪的认定中规定，对于以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。二被告人的行为不构成抢劫罪的辩护意见，本院予以采纳。
2、关于二被告人盗窃数额的认定问题。经查，关于盗窃数额的问题，被害人陈述为2600元，二被告人均供述为2000元，证供存在矛盾，对于该定罪量刑事实，在无其他证据予以佐证的情况下，本院按照有利于被告人的原则予以认定，认定二被告人盗窃的数额为2000元。二被告人及辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人徐现芹、刘某结伙，以非法占有为目的，入室窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人徐现芹、刘某犯抢劫罪的罪名定性有误，本院予以更正。鉴于二被告人归案后坦白认罪，对二被告人均可从轻处罚。被告人徐现芹在犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚后，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚。本院综合二被告人所具有的从轻、从重量刑情节，并结合本案的事实、情节，依法决定二被告人的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条（二）项之规定，判决如下：
一、被告人徐现芹犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月15日起至2016年12月14日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金元三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月24日起至2016年9月23日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、责令被告人徐现芹、刘某退赔被害人赵俊霞违法所得2000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李相元
人民陪审员 刘 伟
人民陪审员 王玉鑫
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 胡善红