广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）揭中法民一终字第175号
上诉人（原审被告）：××保险公司。
被上诉人（原审原告）：吴××，男。
被上诉人（原审被告）：林××，男。
被上诉（原审被告）：方××，男。
上诉人××保险公司因与被上诉人吴××、林××、方××机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2013）揭惠法靖民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月23日10时50分，林××驾驶粤VY**××号中型自卸货车从惠来县隆江镇往惠城镇方向行驶，至省道S337线98KM＋200M隆江镇凤红路段路口时，与对向车辆会车时操作不当，碰撞到停放在路边检修，由吴××推行的二轮摩托车，造成吴××受伤住院、两车不同程度受损的交通事故。惠来交警大队经现场勘查和调查取证，于2012年10月10日作出惠来公交认字（2012）4452282012B002××号《道路交通事故认定书》，认定林××驾车上路行驶，经路况复杂路段，与对面来车有会车可能时仍然超车，驾车时没有在确保安全、畅通的原则下通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第（二）项、第三十八条之规定，是导致此事故发生的全部过错。没有证据证实吴××在此事故发生中有过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项之规定，林××应承担此事故的全部责任，吴××无责任。
事故发生后，吴××被送往汕头市中心医院救治，入院诊断：一、左胫骨中上段开放性粉碎性骨折并血管损伤、血运危象，左腓总神经损伤；二、左股骨远端骨折；三、失血性休克。经治疗于2012年10月30日出院，住院37天。出院诊断与入院时的诊断一致。出院医嘱：1.骨折愈合之前避免患肢负重；2.注意患肢功能康复锻炼；3.定期复诊，每3个月复查X线。吴××在该医院共付出医疗费人民币（以下同）76165.77元。
2013年3月29日惠来交警大队委托广东东方法医临床司法鉴定所对吴××的伤残程度、后续医疗时间及费用、康复费、护理依赖程度、营养费进行评定，2013年4月28日该所作出东方司鉴（2013）临鉴字第（03）111号《法医临床鉴定意见书》，评定意见为：1.构成八级伤残；2.医疗终结时限为6个月。出院后需继续治疗5个月、及2次行内固定物取出术住院1个月，继续治疗费26000元。需康复治疗6个月，康复费共4800元。建议住院期间每天配护理人员2名；之后143天每天配护理人员1名。在必须伙食补助下还需增加营养费共3600元。为此，吴××支付鉴定费2500元。
另查明，粤VY**××号中型自卸货车的所有人为方××，驾驶员林××为方××雇佣的司机，2012年8月13日和2012年8月24日方××为该车在××保险公司分别投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）等险种。保险单号分别为：AGUZG09CTP12B004××和AGUZG09ZH912B002××。保险期间各为：自2012年8月14日0时起至2013年8月13日24时止和自2012年8月25日0时起至2013年8月24日24时止。商业三者险的责任限额为500000元，且投保了不计免赔率特约条款。本次事故发生在保险期限内。
2013年5月27日，吴××向原审法院提起诉讼，请求判令：1.××保险公司以交强险和商业三者险责任赔偿吴××213185.65元；2.林××、方××连带赔偿吴××上述经济损失；3.案件诉讼费由林××、方××、××保险公司负担。
原审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由林××的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，各方也没有异议，对该认定书的证明力予以确认。事故中林××负全部责任，吴××无责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿故应对原告的损失承担赔偿责任……”，依此规定，肇事车辆所有人方××，肇事者林××作为机动车一方，应当赔偿吴××因本次事故遭受的人身损害经济损失。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”，方××作为林××的雇主，也应对吴××的损失承担赔偿责任。赔偿后可以向林××追偿。参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”及第二十五条关于“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许”的规定，本案肇事车辆在××保险公司处投保了交强险和商业三者险，因此，吴××请求××保险公司以交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，依法予以支持。
关于××保险公司提出医疗费应按医疗保险标准用药核定的问题。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任……”的规定，以及《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第20条“责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定。因治疗确需使用标准以外的药品，被保险人主张列入保险赔付范围的，人民法院应予支持，但保险人能够举证证明上述药品不属于治疗必需药品的除外”的规定，因当地社会医疗保险医疗报销标准药品目录费用都向社会公开，可以查询，吴××治疗时用药是否合理，××保险公司可以自行甄别，然后指出不合理部分，该项证据应由××保险公司自行举证。而其并未具体指出，也没有证据佐证，故对××保险公司的该项主张，不予采纳。关于××保险公司应否负担本案诉讼费用的问题。第一、《机动车交通事故责任强制保险条例》是国务院通过的法规，具有强制性，依据该条例制定全国统一的《机动车交通事故责任强制保险条款》对涉案当事者有约束力，该条款第十条第（四）项规定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险人不用赔偿，故××保险公司提出对赔偿交强险部分的诉讼费不用负担，理由成立，予以支持。第二、《机动车第三者责任保险条款》是保险公司自行订立的格式条款，该条款第七条第（七）项规定“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险人不负责赔偿，鉴于该条款是保险公司自行订立的格式合同，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条关于“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”的规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故××保险公司提出赔偿商业三者险保险金部分不负担诉讼费，理由不成立，依法不予支持。关于《法医临床鉴定意见书》可否作为本案赔偿计算依据的问题。该《法医临床鉴定意见书》系惠来交警大队根据案件需要而委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定而作出的。广东东方法医临床司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就惠来交警大队委托鉴定的事项作出的《法医临床鉴定意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，予以确认。该《法医临床鉴定意见书》可作为本案赔偿计算依据。
吴××请求的各项赔偿主张，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《法医临床鉴定意见书》以及《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》进行核定。吴××可获得赔偿的项目有：一、医疗费76165.77元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合吴××提供的汕头市中心医院《证明书》、《伤情意见书》、《出院记录》、《放射学科报告单》、《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》、《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据》、《住院费用明细总清单》可知吴××在该医院付出医疗费76165.77元。吴××请求赔偿医疗费76165.27元的数额属计算误差，按实际付出的数额76165.27元认定。二、住院伙食补助费1850元。因林××、方××、××保险公司对吴××请求的数额没有异议，故予以照准。三、护理费23298.67元。吴××住院37天，《法医临床鉴定意见书》建议住院期间每天配护理人员2名；之后143天每天配护理人员1名。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定。吴××未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年平均工资第（十五）项“居民服务和其他服务业”每年39189元的标准，护理费为39189÷365×37×2＋39189÷365×143＝23298.67元。吴××请求26040元的数额偏高，对超出的2741.33元，不予支持。四、后续治疗费、康复费、营养费34400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《法医临床鉴定意见书》评定损伤医疗终结时限为6个月。出院后需继续治疗5个月、及2次行内固定物取出术住院1个月，继续治疗费26000元。需康复治疗6个月，康复费共4800元。在必须伙食补助下还需增加营养费共3600元。以上三项合共34400元，吴××请求的数额合理，予以确认。五、鉴定费2500元。该费用系吴××为评残所付出的费用，也是本次事故所造成的损失，且有广东东方法医临床司法鉴定所出具的《发票》为凭，理应得到赔偿，故予以确认。六、残疾赔偿金56230.38元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《法医临床鉴定意见书》评定吴××构成八级伤残，吴××为农村居民，参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》“农村居民人均纯收入”每年9371.73元的标准，残疾赔偿金为9371.73×20×30％＝56230.38元，吴××请求的数额合理，予以认定。七、交通费3000元。吴××提供了车票18张，虽然有些车票缺乏具体乘车时间、地点、人次，但吴××治疗的时间较长，票据的次数较难逐一确认。考虑到其在外地就医，时间较长，且距离家乡较远，其亲属为处理事故事宜、陪护吴××、吴××评残等往返必然实际产生交通费用，现吴××主张4000元数额偏高，酌定3000元。八、精神损害抚慰金12000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款关于“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成吴××八级伤残，无疑在肉体上和精神上给吴××带来严重的痛苦与伤害，且吴××为未成年人，尚在校就读，目前遗留左胫骨中段骨不连接、左膝关节活动受限，不论是学习、生活都将受到影响。现吴××主张林××、方××、××保险公司赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，因此，吴××诉请12000元的数额恰当，予以支持。上述八项合共209444.82元。该款由××保险公司以交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿吴××111829.05元（医疗费10000元、护理费23298.67元、康复费4800元、鉴定费2500元、残疾赔偿金56230.38元、交通费3000元、精神损害抚慰金12000元），以商业三者险赔偿限额500000元范围内赔偿吴××97615.77元（医疗费66165.77元、住院伙食补助费1850元、后续治疗费26000元、营养费3600元）。林××、方××对××保险公司的上述赔偿款承担连带赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第二百五十三条的规定，于2013年7月8日作出（2013）揭惠法靖民初字第209号民事判决：一、××保险公司应于本判决生效之日起十日内以交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿吴××111829.05元，以商业三者险赔偿限额500000元范围内赔偿吴××97615.77元，合共赔偿吴××209444.82元；二、林××、方××对××保险公司的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回吴××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4498元，减半收取为2249元，由吴××负担39元，林××、吴××共同负担1180元，××保险公司负担1030元。
××保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定吴××的伤残等级为八级不合理。根据吴××的受伤情况，参照2012年广东省司法鉴定协会制定的《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肌体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》第3.2.3.1条的规定，吴××的出院诊断并不存在骨折不愈合或骨折并发慢性骨髓炎不愈合的情况，而且鉴定机构在鉴定过程中也没有明确说明左膝关节活动受限的具体程度，故鉴定为八级伤残不合理，请求二审重新认定。二、原审判决认定吴××的后续治疗费计算有误。根据2012年广东省司法鉴定协会制定的《人身医疗费的审核与评定准则》的规定，吴××左胫骨内固定物取出的后续治疗费过高，最多只能给予8000元的赔偿。而且鉴定机构一般只能对必然发生的后续治疗费进行鉴定，对于不必然发生的费用不做鉴定，原则上应待实际产生后再主张。三、原审判决认定吴××的护理费计算标准过高。由于吴××没有提供护理费支出发票，对于其真实护理费情况无法确定，所以应根据广东省司法鉴定协会颁布的《人身损害误工期、营养期、护理期的标准（试行）》第9.1.16的规定，应按胫骨骨折护理30至90天、每天90元、住院期间按1人标准进行计算，请求二审重新认定。据此，××保险公司请求本院：1.对原审判决认定的赔偿损失项目和金额重新计算认定，对不属保险赔偿责任的项目和金额予以驳回；2.由吴××承担本案二审受理费。
吴××答辩称：一、吴××治疗终结出院后，遗留有左胫骨中段骨不连接，左膝关节活动受限等症状，鉴定机构评定吴××构成八级伤残合理。二、吴××治疗终结出院后因骨折继发骨不连的损失伤情及左腓总神经损伤后现遗留神经损伤后遗症，需适当延长医疗期限。鉴定机构评定医疗终结时限为伤后至伤残评定前6个月，每月1200元，除去住院1个月，后续治疗费共6000元。吴××需行二次左股骨钢板螺丝钉固定物取出术，手术费分别约10000元，每次住院治疗半个月。二项相加为26000元。鉴定机构的该评定是合理的。三、鉴定机构结合吴××被撞伤后至左胫骨中上段开放性粉碎性骨折、左股骨远端骨折、左腓总神经损伤，根据相关规定评定护理期180天是合理的。原审判决认定护理费每天107元过低，至少应为每天150元。另外，原审判决计算护理费时，漏掉后续治疗需行二次手术、每次需住院治疗半个月的相应护理费，按每天2人护理，共需增加护理费6442元，请求二审予以增补。
被上诉人林××、方××在法定期限内未作答辩，二审也未到庭参加诉讼。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。原审判决查明林××驾驶粤VY**××号中型自卸货车碰撞到由吴××推行的二轮摩托车，造成吴××受伤的事实清楚，各方均未提出异议，本院予以确认。交警部门认定林××负事故全部责任，吴××无责任，各方均无异议，本院亦予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于：一、原审判决认定吴××构成八级伤残是否合理；二、原审判决对吴××后续治疗费认定是否正确；三、原审判决对吴××护理费计算是否正确。
关于原审判决认定吴××构成八级伤残是否合理的问题。吴××在本次交通事故中遭受左胫骨中上段开放性粉碎性骨折并血管损伤、血运危象、左腓总神经损伤、左股骨远端骨折、失血性休克等身体损伤。经交警部门委托广东东方法医临床司法鉴定所对吴××的伤残程度进行鉴定，该所作出东方司鉴（2013）临鉴字第（03）111号《法医临床鉴定意见书》，评定吴××构成八级伤残。经审查，本案的鉴定机构广东东方法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅审核备案，具备法医临床鉴定资格的鉴定机构，鉴定人员也均具备相应的执业资格，鉴定程序也未存在违法的情况，原审判决采纳该鉴定所对吴××的伤残等级评定意见进行认定正确。故××保险公司该上诉主张理由不成立，本院予以驳回。
关于原审判决对吴××后续治疗费认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，原审判决根据广东东方法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论认定吴××的后续治疗费为26000元正确。××保险公司上诉主张后续治疗费过高的理由依据不足，本院不予支持。
关于原审判决对吴××护理费计算是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”。原审判决根据广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论认定吴××需他人进行护理的护理期限和护理人数正确。对于护理费计算标准，吴××主张雇请护工进行护理，护工每人每天工资180元，但无法提供相应证据，故原审判决按照居民服务和其他服务业国有同行业在岗职工年平均工资进行计算并无不当。因此，原审判决对吴××护理费计算正确。××保险公司上诉主张原审判决对吴××护理费计算过高的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，××保险公司的上诉请求理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4498元，由××保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖洪俊
审判员 王锦洪
审判员 黄小贺
二〇一三年十一月五日
书记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。