河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终1653号
上诉人（原审被告）：漯河市熙茂企业管理咨询有限公司。住所地：漯河市郾城区双汇国际花园***号*单元***室。
法定代表人：安广军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭雯雯，河南平允律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张梅，女，苗族，1984年1月3日出生，住湖南省麻阳苗族自治县。
委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建辉，河南汇星律师事务所实习律师。
原审被告：安广军，男，汉族，1977年6月25日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。
原审第三人：漯河市新都汇企业管理咨询有限公司。住所地：漯河市郾城区黄河路与金山路交叉口昌建东外滩**号楼4—*层。
法定代表人：郭光辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：张营超，该公司法律顾问。
上诉人漯河市熙茂企业管理咨询有限公司（以下简称熙茂公司）因与被上诉人张梅、原审被告安广军、原审第三人漯河市新都汇企业管理咨询有限公司（以下简称新都汇公司）租赁合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2016）豫1103民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熙茂公司及原审被告安广军共同委托代理人张明堂、被上诉人张梅及其委托代理人张建辉、原审第三人新都汇公司的委托代理人张营超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人熙茂公司上诉请求：1、依法撤销郾城区人民法院（2016）豫1103民初456号民事判决第二项，改判上诉人不承担民事责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院按照80%比例判决上诉人赔偿被上诉人损失没有事实及法律依据；被上诉人是物业管理的受益者，其缴纳物业费也是法定义务；本案中，上诉人不存在任何违约行为。
被上诉人张梅答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由无根据，依法不成立；上诉人对第三人拖欠的房租及物业管理费事实成立，故请求依法驳回上诉人的上诉。
原审被告安广军答辩称：同意上诉人的请求，恳请二审法院查明事实后支持熙茂公司的请求。
原审第三人新都汇公司答辩称：一审认定事实正确，程序合法，第三人在本案中不存在侵权行为，与被上诉人之间不存在租赁关系，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张梅向一审法院起诉请求：1、解除张梅与熙茂公司的租赁合同；2、熙茂公司、安广军、新都汇公司向张梅退还租金、广告营销费、保证金及赔偿张梅损失等共计35661.60元；3、本案诉讼费用由熙茂公司、安广军、新都汇公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月20日，新都汇公司（出租方、甲方）和张梅（承租方、乙方）签订了《新都汇休闲美食娱乐广场房屋租赁合同》，约定，乙方承租甲方位于漯河市黄河路金山路交叉口昌建东外滩A7#四五六层的房屋，除房屋租金外，双方约定乙方应于合同签订前或房屋交付同时或之前向甲方或甲方指定的管理公司支付物业管理费，前两个月物业管理费月末扣缴，以后月初预收。2015年3月17日，熙茂公司（出租方、甲方）和张梅（承租方、乙方）签订了《米兰后街租赁合同》，约定，甲方将位于漯河东外滩A7号楼四层米兰后街内02号铺，建筑面积13.37㎡租赁给乙方经营京润珍珠；租赁期限一年；租金单价162元／㎡，月租金总额为2167元，年租金总额为19500元；乙方应向甲方支付保证金5000元，作为乙方切实履行和遵守合同条款的保证，甲方在合同终止后三个月内全额无息退还给乙方；租赁期间，适用商铺所发生的税费、水、电、天然气、通讯、有线电视、物业管理等费用由乙方承担，具体费用由甲方根据实际支出金额作出公示，乙方根据实际支出进行缴纳。合同签订后，张梅向熙茂公司缴纳的费用有：一年期租赁费19500元；租赁保证金5000元；营销推广费3000元。2015年8月25日，熙茂公司针对米兰后街商户发布公函，通知米兰后街将于2015年8月26日进入正式计租，届时各店铺与公司签署的各项合同将同步执行。2015年10月24日，熙茂公司和张梅又签订了《米兰后街合同补充协议》，约定，保证金由5000元调整为2000元，原收取乙方的营销推广费3000元除去已经用作宣传推广支出费用1800元以外的余款1200元退给乙方，今后甲方不再负责为乙方做宣传推广活动。庭审中，张梅称3000元广告费除去已经花费的1800元，需要退换的1200元事实上只退了600元。张梅提供其和河南君尚装饰工程有限公司签订的《房屋装修合同》和装修费收据，证明张梅承租商铺后支出装修费用18000元。张梅另提供录音光盘一份，欲证明该录音系安广军与第三人之间的谈话录音，熙茂公司和第三人存在恶意串通行为，张梅的损失应当由熙茂公司、安广军及新都汇公司承担连带责任，但张梅不能说明录音的来源，也不能提供录音原始载体。因熙茂公司和新都汇公司在履行《新都汇休闲美食娱乐广场房屋租赁合同》过程中发生争议，熙茂公司拖欠租金及物业管理费，新都汇公司对商场采取了停电措施，2015年11月18日至11月26日停电9天，2016年1月18日再次停电后商场被围封，商户被要求撤场不能再继续经营。对此，熙茂公司辩称因张梅等商户拖欠物业管理费未交，导致熙茂公司无法向新都汇公司履行合同。张梅认可未曾向熙茂公司缴纳物业管理费，但辩称当时因物业费太高，安广军承诺商户们会找新都汇公司协商让商户们等消息，2015年11月份张梅才看到新都汇公司要求熙茂公司缴纳物业费的通知，但只是总数，每个商户的明细张梅是在商场被封门之后才看到的。
一审法院认为，张梅、熙茂公司和新都汇公司之间存在两个合同关系，即张梅和熙茂公司之间的租赁合同关系以及熙茂公司和新都汇公司之间的租赁合同，对此，张梅、熙茂公司、安广军及新都汇公司均对合同的真实性予以认可，予以确认。根据庭审查明的事实，熙茂公司和新都汇公司在履行《新都汇休闲美食娱乐广场房屋租赁合同》过程中因租赁费和物业管理费发生纠纷，熙茂公司未及时缴纳租赁费和物业管理费，新都汇公司停止向熙茂公司提供电源，导致张梅等商户无法继续经营；同时，张梅和熙茂公司在履行《米兰后街租赁合同》过程中因物业管理费发生纠纷，张梅等商户未及时向熙茂公司缴纳物业管理费，熙茂公司以此为由拖欠新都汇公司的物业管理费。但依据双方各自签订的合同，《新都汇休闲美食娱乐广场房屋租赁合同》生效在先，《米兰后街租赁合同》生效在后，熙茂公司先整体承租了新都汇休闲美食娱乐广场的房屋后又分成商铺向张梅等商户进行出租，从合同约定的内容看，熙茂公司是否向新都汇公司缴纳费用并不以张梅等商户先向熙茂公司缴纳费用为前提，因此，熙茂公司有关商户未缴纳物业管理费导致其不能向新都汇公司履行合同的辩称理由不成立，不予采信。因熙茂公司和新都汇公司的合同纠纷案件尚在审理中，故新都汇公司有关依据合同停止供电的理由是否合理合法由该案进行处理，不做评判。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同的相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，即，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同权利，同时，也不必承担合同责任，合同当事人只能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或诉讼，非依法律或者合同，合同当事人不能向无合同关系的第三人提出请求或诉讼。本案系租赁合同纠纷，张梅在其经营权受到损害后选择依据《米兰后街租赁合同》主张权利，依据合同的相对性原则，承担合同责任的只能是合同的另一方当事人即熙茂公司，故张梅要求新都汇公司承担合同责任没有事实与法律依据，不予支持。安广军系被告熙茂公司法定代表人，其合同行为系代表公司实施的职务行为，张梅要求安广军个人承担合同责任没有事实及法律依据，不予支持。张梅要求解除合同，熙茂公司同意解除，因该合同事实上已经无法继续履行，予以支持。张梅和熙茂公司签订的租赁合同期限一年，根据熙茂公司于2015年8月25日针对米兰后街商户发布的公函，2015年8月26日开始计租，由此推算张梅和熙茂公司之间的租赁期限为2015年8月26日至2016年8月25日。停电时间分别为2015年11月18日至11月26日和2016年1月18日以后一直无法营业，故张梅的实际营业期间为2015年8月26日至2015年11月17日和2015年11月27日至2016年1月18日，共计营业137天。对于张梅主张的各项损失：1、张梅主张退还228天（365天－137天）租赁费合理合法，予以支持，具体返还数额为19500元／年÷365天×228天=12180.82元。2、张梅主张退还保证金2000元，熙茂公司不持异议，有张梅提供的保证金票据在卷佐证，予以支持。3、张梅主张退还广告营销费3000元，根据张梅认可的情况，扣除已经支出的广告营销费1800元和已经退还的600元，还应退还600元。4、张梅主张柜台装修费18000元，并提供装修合同和装修费票据证明实际支出情况，但是张梅商铺装修后实际经营137天，一审法院认为按照未经营天数来退还装修费较为合理，具体返还数额为18000元÷365天×228天=11243.84元。上述1、2、3、4项合计数额为26024.66元。因张梅在履行合同中未及时缴纳物业管理费也存在过错，故熙茂公司按照80%的比例返还张梅上述损失，即26024.66元×80%=20819.73元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条、第二百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告张梅与被告漯河市熙茂企业管理咨询有限公司之间签订的《米兰后街租赁合同》。二、被告漯河市熙茂企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告张梅各项损失共计20819.73元。三、驳回原告张梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费690元，由被告漯河市熙茂企业管理咨询有限公司承担400元，由原告张梅承担209元。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”以及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，本案中，被上诉人张梅要求解除双方租赁合同，上诉人熙茂公司同意解除，且该合同事实上已经无法继续履行，因此，对于双方的租赁合同，应当予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因上诉人与被上诉人之间租赁合同尚未履行完毕，被上诉人多交的租赁费上诉人应予退还，广告营销费剩余的也应退还，装修押金也应退还。被上诉人还主张退还保证金2000元，上诉人认可，也应予退还。被上诉人装修损失，原审判决按比例退还也并无不当。同时，考虑到被上诉人未及时缴纳物业管理费，也有一定过错，原审判决酌情让被上诉人自己承担20%费用也并无不当。综上所述，上诉人熙茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费320元，由上诉人漯河市熙茂企业管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一六年九月二十九日
书记员 刘 芳