河北省景县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民再字第3号
原审原告张延海。
委托代理人陈书军，河北泽诺律师事务所律师。
原审被告李建。
委托代理人唐治强，景县景州镇法律服务所法律工作者。
原审原告张延海与原审被告李建建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月16日向本院起诉，由本院审判员吴胜男按简易程序主审。于2014年8月14日制发了（2014）景民二初字第431号民事调解书。已发生法律效力。2015年6月15日经本院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，应予再审，并制发了（2015）景民监字第2号民事裁定，裁定：再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张延海及委托代理人陈书军、原审被告李建及委托代理人唐治强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2014年1月6日我与被告李建签订工程承包协议，由被告承包我欲建设的商住楼。2014年2月21日被告设备进场开工，在施工过程中我如约支付了工程款，后我发现被告所建工程质量多处不合格，被告拒绝整改，2014年6月3日被告在大部工程未完成的情况下，私自撤场至今没有恢复开工建设，严重超出约定的工期，后经我多次催促被告，其仍拒绝继续施工。要求解除与被告签订的工程承包合同，责令被告退还我超付的工程款43740元并赔偿我损失5万元。
原审被告辩称，我没有超支工程款。
原审经调解双方当事人达成调解协议，并制发了（2014）景民二初字第431号民事调解书。调解协议的内容为：
1、原告张延海于2014年8月21日前给付被告李建剩余工程款76000元的90%即68400元，被告李建于2014年10月22日前干完原告所剩余的全部工程（除合同约定外，另包括阳台封厦，三层楼四个窗户，楼板上铺30×30方框筋，楼梯踏步调整为25厘米宽。地砖要求价格20元／块，大小80×80厘米。下水管要求材质实壁，上水管要求PPR材质）。剩余工程款76000元的10%于被告李建完工后凭第三人苏立辉验收签字确认后15日内由原告张延海支付被告李建。
2、验收凭第三人苏立辉签字确认，被告如逾期完工，逾期一天承担违约金1000元。
3、双方再无其他纠纷。
4、案件受理费1072元，由原告张延海承担772元，被告李建承担300元。
本院在再审过程中，原审原告张延海的诉讼意见除与原审意见一致外，另变更诉讼请求要求被告退还原告超付的工程款37832元，并赔偿损失14万元。
原审被告李建的答辩称，原、被告之间盖楼的承包合同已完成，在2014年8月14日调解书已确定了工程干完后在给付被告76000元，在楼将要结束后，原告扣押设备，要求原告给付所扣押的设备及该设备的租赁费10万元。
本案再审当事人双方争议的焦点为，1、按调解协议原审原告是否履行了给付剩余工程款的义务；2、原审被告是否已完成调解书所约定的全部施工义务、未完成的工程量有哪些、为什么未全部履行3、原审原告损失有哪些？原审被告是否应当赔偿。4、原审原告是否扣留了原审被告的施工设备？扣留了哪些、应否返还及赔偿损失。
原审原告张延海围绕第一个争议焦点陈述如下：
按调解书约定我应付给被告剩余工程款76000元的90%即68400元，已付60000元，欠8100元，另300元是李建应承担的诉讼费。
原审被告李建围绕第一个争议焦点陈述如下：
原告是按调解书给付我60000元，欠8100元，另外300元是我应承担的诉讼费。
原审原告张延海围绕第二个争议焦点陈述如下：
被告没有完成的工程有：六个阳台封厦、楼梯扶手、楼顶防水、九个窗户、两个大门、楼顶避雷针、堵施工洞、内外墙及楼顶抹灰、一至三楼的维修。以上剩余工程总造价37832元。没完成这些工程的原因是，我要求被告先去一至三楼的维修，最后再堵施工洞及内外墙抹灰。被告不同意。被告堵完施工洞抹完灰就撤场，并不是我不让被告干活。
原审被告李建围绕第二个争议焦点陈述如下：
我没有完成的工程有：前后四个阳台的封厦、楼梯扶手、楼顶防水、六个窗户、堵施工洞、两个大门。这些未完成的工程造价24000元。没有完成的原因是原告在2014年9月27日上午8点强行停止了我的施工。
原审原告张延海就第三个争议焦点陈述如下：
由于被告没有按合同及调解书的期限完工，致使我无法履行与他人签订的该房屋的租赁协议。要求被告给付我租赁违约金5万元及5年的租赁费9万元，共计14万元。
原审被告李建就第三个争议焦点陈述如下：
原告的这些损失都是间接损失，且造成停工是原告方的责任，应由原告方承担。
原审被告李建就第四个争议焦点陈述如下：
张延海扣留了我300米铁管子，每米租赁费0、15元，365天共计16425元；搅拌机一台每天40元，共计14600元；龙门架子每天40元，计14600元；拖拉机两台，每天50元，计36500元。以上共计81125元。要求原告赔偿。
原审原告张延海就第四个争议焦点陈述如下：
被告所说的这些设备都在我处，铁管子具体多少不清楚，大约有二三十根。被告的这些损失是由被告造成的与原告无关。
就争议焦点双方举证如下：
原审原告张延海举证有，
1、出庭证人冯书元的证言，内容为：我为张延海干的有阳台封厦、玻璃门、楼梯扶手等活，总造价30652元，这一造价我是按市场价格计算的，张延海按此价格付款。
2、张国生的书面证言，内容为：给张延海家三层楼房堵施工洞及抹灰，用工三天，人工费660元。沙子、灰张延海自备。
3、房屋租赁协议一份，内容为：2014年3月10日张延海将楼房的一二层租给孟凡刚，每月房租1500元，租期5年，孟凡刚付定金50000元，违约双倍返还。
原审被告李建举证有，
1、出庭证人刘永强的证言。内容为，原告张延海于2014年9月份强行扣留李建的设备，其中有：一套龙门架子、铁杆（记不清多少根了）、两辆拖车、一台搅拌机。
2、出庭证人李兰广的证言，内容为，去年大秋前后，我去拉已不在使用的设备，我将设备装上车，张延海不让拉，说干的活不顺心。这些设备有：铁管、竹排子、一套龙门架、一台搅拌机、两辆拖车。
上述证据经质证，原审原告对原审被告所举证据质证意见为：二证人均受雇于李建，与本案有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的证据。
原审被告对原审原告所举证据的质证意见为：张国生所干的堵施工洞只有一天的活220元，没有一楼的封厦，造价应为9282元，玻璃门应是200元一平，扶手应是60元一米，铝合金门窗应是130元。租赁协议是在房没盖好前订立的，属无效合同。
依据原审原、被告陈述的内容及证据，本院再审查明，2014年1月6日原审原、被告双方签订工程协议书一份，张延海为发包方，李建为承包方。工程造价266400元。2014年3月7日原审原、被告经协商在原协议的基础上修改原协议，将原工程造价变更为291600元。双方在履行该协议过程中发生纠纷，张延海向法院起诉，要求解除与被告签订的工程承包合同、退还超付工程款43740元并赔偿损失5万元。经本院原审调解双方当事人达成调解协议，并自愿选择第三人苏立辉为工程验收确认人。原审原告张延海已按调解书中双方约定的内容给付原审被告李建工程款60000元，尚欠8400元。原审被告李建按调解书履行了部分建设施工义务后，因双方就施工先后顺序问题产生矛盾，造成双方均未全部履行调解书约定的义务，原审被告便撤离施工现场，原审原告将原审被告的拖拉机、搅拌机等施工设备扣留，至今没有退还。
本院再审认为，本案原审虽在当事人双方自愿的基础上达成的调解协议，但原审在无当事人申请、无追加当事人法律文书的情况下，在调解书中增加了第三人苏立辉，该内容不符合民诉法及有关法律的规定，属程序上错误，应予撤销。原审原告要求返还的43740元，该款对应的施工工程量在达成调解协议后，李建已履行了施工义务，无法支付原审原告的诉讼请求。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予受理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。本案在本次审理中原审原告所主张的要求原审被告退还超付工程款37832元、赔偿损失14万元的再审诉讼请求，该诉讼请求的争议事实是原审原、被告在履行原审调解协议过程中发生的新的法律事实，不是原审所主张的法律事实。依法不应在再审中处理，当事人可另行起诉解决。对原审被告在再审期间主张的要求原审原告退还所扣押的施工设备和因原审原告扣押设备造成的租赁费损失81125元的再审请求，系原审以外新的纠纷事实，不属于再审审理范围，依法不应在再审中处理，当事人可另行起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款的规定判决如下：
一、撤销本院（2014）景民二初字第431号调解书。
二、驳回原审原告张延海的原审诉讼请求。
原审案件受理费1072元，由张延海承担772元，李建承担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 马秀芳
审判员 李宪瑞
审判员 李文生
二〇一五年十二月二十四日
书记员 范琳琳