湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民二终字第00024号
上诉人（原审被告）：余元昌，鄂州巿人。
委托代理人：胡什兵，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：朱小军。
被上诉人（原审原告）：朱永中，鄂州巿人。
上述二被上诉人委托代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
原审被告：湖北省建工机械施工有限公司，住所地：武汉市
武昌区民主路717号。
法定代表人：徐国强，该公司董事长。
委托代理人：陶慧泉，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限一般授权代理）。
委托代理人：甄浩，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
上诉人余元昌为与被上诉人朱小军、朱永中及原审被告湖北省建工机械施工有限公司（以下简称省建工机械公司）建设工程合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2013）鄂华容民初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日立案受理后依法组成由审判员湛少鹏担任审判长，审判员陈萍、曹家华参加的合议庭于2014年4月21日依法公开开庭审理了本案。上诉人余元昌及其委托代理人胡什兵，被上诉人朱小军、朱永中的委托代理人李景珍，原审被告省建工机械公司的委托代理人甄浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月23日，被告余元昌与被告省建工机械公司签订《机械工程施工内部承包协议书》；约定被告省建工机械公司将其承接的鄂州巿曹家湖公路危桥综合改造工程以包工包料形式作价1，142，821.59元承包给被告余元昌。2010年8月31日，二原告（朱小军、朱永中）与被告余元昌签订《鄂州巿曹家湖公路危桥综合改造工程施工承包合同》，合同约定被告余元昌将曹家湖公路危桥以包工包料形式作价820，000.00元承包给二原告承建。合同签订后，二原告组织人员进场开始施工，共完成了桩基、系梁、桥柱、梁预制、吊装工程量，按合同约定完成的工程价款为750，000.00元，已陆续领取工程款464，200.00元。二原告应支付电费13，220.00元（已预付3000元），施工工人的住宿场所租金7，000元及钻机费10，000元，被告余元昌实际差欠二原告工程款258，580.00元。由于原、被告双方未就工程款支付问题达成协议，而形成本案诉争。
原审法院认为：二原告（朱小军、朱永中）及被告余元昌均系自然人，无建筑施工企业资质，其双方签订的施工承包合同系无效合同，但该工程现已竣工验收实际投入使用，二原告请求按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定的解释》第二条的规定，故二原告要求被告余元昌支付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，对合理、合法部分依法予以支持。被告省建工机械公司将工程违法转包给无建筑施工企业资质的被告余元昌，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定的解释》第二十六条的规定，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人二原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告余元昌支付原告朱小军、朱永中工程款258，580.00元。二、被告湖北省建工机械施工有限公司在欠付被告余元昌工程款范围内对实际施工人原告朱小军、朱永中承担责任。上述应付款项于判决生效之日起十日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告朱小军、朱永中其他诉讼请求。本案诉讼费5，890元，保全费2，068元，由被告余元昌承担（此款原告朱小军、朱永中已垫付，由被告余元昌直接返还原告朱小军、朱永中）。
上诉人余元昌不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人朱小军、朱永中的诉讼请求。理由：
一、一审判决认定被上诉人已完工工程的工程款为750，000元错误。一审判决认定被上诉人已完工工程的工程款为750，000元的依据是双方签订的《鄂州市曹家湖公路危桥综合改造工程施工承包合同》第九条“工程款的拨付及质保金”的约定。上诉人认为，该条约定不能作为计算工程款的依据。
1、该条约定实际是关于工程进度款支付的约定。工程进度款如何拨付与工程款的结算是两个概念，不容混淆。工程进度款的拨付额度依据工程施工进展情况、完成工程量多少依约定支付，支付的工程进度款依约定可能少于或多于实际完成工程量，两者之间不能完全等同。一审法院在被上诉人已完成工程未有结算结论的情况下，武断地依据工程进度款支付约定，认定被上诉人己完成工程的工程款为750，000元显然错误。2、即使可以按工程进度款支付约定确定实际工程款，因围堰项目系（属于）被上诉人承包施工范围，按工程施工进展，围堰项目应先施工，而后才施工桩基、系梁、桥柱等项目。也就是说，被上诉人只有包括围堰项目在内桩基、系梁、桥柱、桥预制、吊装的工程量完成上诉人才付进度款750，000元。但事实是，围堰项目被上诉人并未施工，而是由上诉人自行施工，造价290，000余元。显然，在计算进度款时应扣除围堰项目的工程款，如此，则750，000认定显然没有依据。3、本案所涉合同为总价包干合同，被上诉人是在未完成合同约定承包范围的全部工程的施工的情况下中途退场。在此情况下，被上诉人已完工工程的工程款究竟多少必须经过结算程序，否则，无法界定工程款的实际数额。
2、被上诉人己完成工程的工程款实际应为491，082.9元。鄂州市曹家湖公路危桥综合改造工程是葛店镇政府通过招标程序由原审被告省建工机械公司中标取得，中标价为1，141，821.59元，包括主体工程和附属工程，其中主体工程价款801，821.59元，附属工程价款340，000元。后省建工机械公司内部承包给上诉人施工，上诉人再将鄂州市曹家湖公路危桥综合改造工程中的主体工程和附属工程中的围堰项目以820，000元价款承包给被上诉人。关于这一点，上诉人与被上诉人的合同已作明确表述。合同还约定，施工图纸和工程量清单为合同附件。所谓工程量清单实际为省建工机械公司投标时的有关工程量清单。该清单合同签订时上诉人已交付给被上诉人。因此，一审判决关于该清单是上上诉人单方工程量清单计价，不能证实二被上诉人实际完成的工程量及价款的认定错误。
根据上述情况，省建工机械公司投标时的有关工程量清单应作为被上诉人已完工工程的结算依据。根据该清单，被上诉人己完工工程的工程款为491，082.9元。
二、因上诉人自行施工围堰项目及其他被上诉人未完工项目，且上诉人已支付被上诉人工程款464，200元，垫付应由被上诉人承担的电费13，220元，施工工人房租7，000元，钻机费10，000元，故上诉人不拖欠被上诉人工程款，反而多支付了工程款，被上诉人的诉讼请求应予驳回。
上诉人余元昌为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：1、收条、领条、证明等20张，及证人证言，拟证明诉争工程中的围堰项目系余元昌自行施工，该项目实际发生费用172，980元，被上诉人并未就围堰项目施工。2、工程量清单报价表、中标通知书，拟证明招标工程量清单为合同约定的工程量清单，被上诉人完成的实际施工工程价款为491，082.9元。
被上诉人朱小军、朱永中辩称：上诉人的上诉理由不能成立。理由：
一、一审判决认定被上诉人完成工程的工程款为750，000元正确。原审被告省建工机械公司将曹家湖公路危桥综合工程以1，141，821.59元发包给上诉人施工，上诉人将其中的主体工程发包给被上诉人施工，工程总价820，000元，双方在合同中就工程价款的组成及付款时间作了明确的约定。被上诉人与上诉人签订的施工承包合同第九项是工程款的拨付时间及单项价格的约定，被上诉人未做桥面铺装及防撞护栏，这二个项目在合同中约定的价款是70，000元。普通的施工合同中，工程按照进度支付工程款，进度的工程款是按照实际施工工程量的比例进行拨付，也就是说，进度款不可能超过应付工程的款项，本案工程款的组成是基于该合同第九条约定的分项价格组合而成，被上诉人做完一个单项工程上诉认就应当按照合同约定支付对应单项项目的工程款，因此，一审法院认定被上诉人已做工程款项为750，000元是基于双方合同约定，是正确的。
二、围堰工程是被上诉人完成的。被上诉人进场后第一项需要完成的就是建筑围堰，只有围堰完成，才能进行一下步的桩基施工，虽然上诉人未按照合同约定支付工程款项，被上诉人仍然严格按工程施工流程建筑施工。上诉人将该工程转包给被上诉人施工，原审被告省建工机械公司及建设方并不知情，所有工程手续（包括施工日志的签字等）均以上诉人的名义对外。被上诉人进场后第一个工作项目就是建筑围堰，而且合同约定围堰是被上诉人的施工范围，如果围堰是上诉人所建，上诉人应当在第一时间与被上诉人办理确认减免工程款的手续。3、被上诉人与上诉人之间的合同约定的工程造价不是按清单计价，而是按分项包干价，上诉人投标时的有关工程量不能作为与被上诉人之间的结算依据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人朱小军、朱永中未向本院提交新的证据。
原审被告省建工机械公司未向本院提交答辩状，庭审时辩称：1、请求撤销原审判决第一项，按照上诉人的上诉请求依法改判。2、请求二审维持原审判决第二项。
原审被告省建工机械公司未向本院提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人朱小军、朱永中对上诉人余元昌提交的证据均有异议，认为该两组证据属于一审中应该提供的证据，上诉人在一审中没有提供，应视为放弃举证权利，对此不予质证。原审被告省建工机械公司对该两组证据的真实性和证明目的均无异议。
对上述有争议的证据，本院认为：上诉人余元昌提交的第一组证据属于新的证据，对其客观性、真实性和合法性，予以认定，第二组证据在一审阶段已经提供不属于新的证据，不予审查。
经审理查明：原审查明的事实属实。
另查明：余元昌提供的工程量清单报价表即原审被告省建工机械公司工程投标清单，按照该清单围堰暂估价格为60，000元。该工程业主葛店镇政府对该项目工程中围堰、筑岛项目增加的工程量与余元昌已据实结算。
本院认为：上诉人余元昌与被上诉人朱小军、朱永中均系自然人，无建筑施工企业资质，双方签订的施工承包合同系无效合同。但该工程现已竣工验收并实际投入使用，被上诉人朱小军、朱永中请求按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定的解释》第二条的规定，对合理、合法部分依法应予以支持。原审被告省建工机械公司将工程违法转包给无建筑施工企业资质的被告余元昌，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定的解释》第二十六条的规定，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
上诉人余元昌与被上诉人朱小军、朱永中在双方签订的施工承包合同第九条“工程款的拨付及质保金”中约定“由于工程投资大，投资款集中，为了保证工程顺利进行，甲方在工程进度款支付方面须做到如下几点……”该约定对工程资金的支付共分6步，对每完成一步，发包方应支付的工程款进行了明确的约定。现在双方都认可朱小军、朱永中总计完成了前5项施工，因此，按照合同约定，余元昌应该及时按期支付相应的工程款。上诉人余元昌认为围堰项目属被上诉人施工范围，但由其组织施工，在计算工程进度款时应扣除围堰工程款项。按照余元昌提供的工程量清单报价表该围堰项目暂估价格为60，000元，且余元昌与该工程业主葛店镇政府对该项目围堰、筑岛工程已据实结算，葛店镇政府对该项目工程实际发生差额已对余元昌进行了补偿。被上诉人朱小军、朱永中亦认可工程施工中使用的土石方为余元昌所提供。故在计算工程款时应核减60，000元。上诉人余元昌关于“在计算进度款时应扣除围堰项目的工程款”的上诉请求，本院予以支持；被上诉人朱小军、朱永中关于围堰项目是其组织施工的答辩意见，因其未提交证据证明，其答辩意见，本院不予采纳；原审判决实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市华容区人民法院（2013）鄂华容民初字第00182号民事判决第二项，即“被告湖北省建工机械施工有限公司在欠付被告余元昌工程款范围内对实际施工人原告朱小军、朱永中承担责任”。
二、撤销鄂州市华容区人民法院（2013）鄂华容民初字第00182号民事判决第一项、第三项，即“被告余元昌支付原告朱小军、朱永中工程款258，580.00元”，“驳回原告朱小军、朱永中其他诉讼请求”。
三、上诉人余元昌于本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱小军、朱永中工程款198，580.00元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
四、驳回朱小军、朱永中其他诉讼请求。
五、驳回余元昌其他上诉请求。
本案一审案件受理费5，890元，保全费2，068元，由上诉人余元昌承担（此款朱小军、朱永中已垫付，由余元昌直接返还朱小军、朱永中）；二审案件受理费5890元，由上诉人余元昌承担4500元，由朱小军、朱永中承担1390元。
本判决为终审判决。
审判长 湛少鹏
审判员 陈 萍
审判员 曹家华
二〇一四年五月二十八日
书记员 秦 静