山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1000号
上诉人（原审第三人）：薛贵钦。
委托诉讼代理人：杨仁东。
被上诉人（原审被告）：山西东江煤业集团有限公司，住所地山西省吕梁市离石区坪头乡雒家庄村。
法定代表人：王开斌，董事长。
委托诉讼代理人：张智伟，公司员工。
第三人（原审原告）：倪东兵。
上诉人薛贵钦因与被上诉人山西东江煤业集团有限公司（以下简称东江煤业）、第三人倪东兵侵权纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第1579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人薛贵钦及其委托诉讼代理人杨仁东、被上诉人东江煤业的委托诉讼代理人张智伟、第三人倪东兵到庭参加诉讼。
上诉人薛贵钦上诉请求：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第1579号民事判决，改判被上诉人东江煤业直接支付上诉人垫付款238652元，第三人倪东兵返还上诉人垫付的诉讼费8000元，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案属高空作业致人损伤，被上诉人在本案中无法证明其无过错，故应承担全部赔偿责任。被上诉人对第三人的侵权赔偿和工伤赔偿，两者性质不同，不能够相互替代，可独立存在。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。上诉人薛贵钦依法享有追偿权，本案存在工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合的问题，按照分项对应、累计相加、总额对比的计算方法，由社保经办机构或者用人单位补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其近亲属获得民事伤害赔偿后应当予以返还。一审中上诉人垫付8000元诉讼费及其他费用，应当一并予以返还。
被上诉人东江煤业辩称上诉人薛贵钦在本案中不具有独立请求权。
第三人倪东兵未发表答辩意见。
原审原告倪东兵向一审法院起诉请求：判令被告东江煤业赔偿其医药费、护理费、精神损失费、伤残赔偿金、误工费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费共计565813.66元。
一审法院查明事实：2009年6月27日开始，原告受雇于交城县会立乡会立村贵钦运输组，是交城县会立乡会立村贵钦运输组经营的晋J×××××货车司机；交城县会立乡会立村贵钦运输组登记为个体工商户，现已注销，第三人为经营者。原告多次到被告处运输原煤，2010年1月16日，原告驾驶晋J×××××货车到被告处再次运输原煤，原煤买受人为清徐海鑫，初次原告装煤由被告的铲车负责，过磅后，原告发现装的煤少，再次到煤场内自行补装，当时被告井下处于未生产状态，原告在补装过程中被告井下开始生产，原告被煤块砸伤。事故发生后，原告就诊于吕梁市人民医院，于同年3月5日出院，支付医疗费70855.63元，住院天数为48天，第三人支付原告50000元，原告伤情吕梁市人民医院出院诊断为：1、左侧股骨骨折；2、左侧肩胛骨骨折；3、开放性颅脑损伤；4、脑挫裂伤（右额叶）；5、颅内积气；6、颅骨骨折（右额骨）；7、头皮裂伤。2013年12月24日，原告就诊于交城县人民医院，进行左股骨骨折内固定术后内固定物取出术，同年12月30日出院，住院6天，医疗费为4772.4元；2014年1月9日，原告就诊于山西省人民医院，进行右额颅骨缺损修补术，2014年1月24日出院，住院15天，医疗费为43177.43元。原告因本次受伤，向吕梁市劳动能力鉴定中心申请工伤鉴定，2011年8月29日，吕梁市劳动能力鉴定中心作出八级的工伤鉴定。2011年，原告以交城县会立乡会立村贵钦运输组为赔偿义务人，先后申请劳动仲裁，提起民事诉讼，交城县人民法院和吕梁市中级人民法院判决确定：贵钦运输组支付原告一次性伤残补助金28600元、一次性工伤医疗补助金54600元、一次性伤残就业补助金31200元、停工留薪期间工资31200元、住院期间医疗费20855.63元、住院期间伙食补助费720元，共计167175.63元，已全部执行，第三人共计支付原告180000元。2014年，原告因内固定物取出术和颅骨缺损修补术产生的费用，再次向交城县会立乡会立村贵钦运输组主张赔偿，交城县人民法院和吕梁市中级人民法院支持原告内固定取出术的费用4892.4元，驳回原告的其他诉讼请求。另查，2015年5月18日，第三人向太原市道路交通事故司法鉴定中心对原告进行伤残程度、后期手术费用鉴定，2015年5月22日，太原市道路交通事故司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，鉴定意见为：原告的损伤构成八级伤残，内固定及颅骨缺损修补术费用共计52873元；鉴定费为2200元。还查，原告被扶养人为儿子倪昌晋、女儿倪雅宁和父亲倪瑞金，儿子出生时间为1995年1月22日；女儿出生时间为1998年7月29日，父亲出生时间为1942年2月8日；原告一家长期居住于交城县城内，儿、女曾经均就读交城县南街学校，原告兄妹几人，原告未提供证据。再查，第三人因工伤赔偿原告后，于2015年向该院提起诉讼，行使追偿权，该院和吕梁市中级人民法院裁定驳回第三人的起诉，第三人为此申请再审，目前无果。庭审中，被告提供证人证言和煤场装车管理规定；原告和第三人提出异议，称当时铲车司机不给装煤，煤场无人管，无警示牌，被告提供的证据与本案无因果关系。该院询问原告，鉴定是自行委托，参照劳动能力鉴定，是否申请该院委托鉴定。原告称需要考虑，如申请将提交书面申请，但至今未提交书面申请。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本起事故是原告到被告处补装煤过程中受到伤害，原告作为多次到被告处运输原煤的司机，知道或应当知道煤场装煤的危险性，但其疏忽大意而轻信能避免，但实际未避免，致使其受到伤害，属重大过失，应承担主要责任。被告作为生产单位，其未尽到管理职责，致使原告到煤场危险处装煤，存在过错，应承担次要责任。原告因本次事故受到伤害，其与交城县会立乡会立村贵钦运输组之间形成工伤保险关系，与被告形成民事侵权损害赔偿关系，属同一事实由两种法律规范调整，属请求权竞合；其选择工伤赔偿后，再次选择民事侵权损害赔偿，其行为既与民事赔偿损害填平原则不相吻合，也不符合目前民事政策所规定的“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，如果已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器材费和丧葬费等实际费用，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以就上述费用在第三人应承担的赔偿责任范围内追偿。当地政府出台的政策意见较上述规定对劳动者有利的，可按照当地政策执行。”也就是该种情形，原告可以选择赔偿，而非双赔，故原告已从工伤补偿的实际费用再次主张，不予支持；但原告颅骨缺损修补术未得到赔偿，被告应承担赔偿责任。原告的颅骨缺损修补术医疗费为43177.43元，住院期间的伙食补助费为15元×15天=225元，营养费225元，护理费83元×15天=1245元，误工费为2500元÷30天×15天=1250元，共计46122.43元；工伤中无精神损失赔偿的规定，精神抚慰金酌情赔偿5000元，精神抚慰金不按照责任比例承担。事故发生后，第三人述称赔偿款应归其，与本案不属同一法律关系，不予审理。原告一直通过仲裁、诉讼等形式主张权利，被告辩称已过诉讼时效，不符合法释（2008）11号司法解释的规定，不予采信。第三人述称，本案应适用无过错责任承担方式，无过错责任承担方式是法律明确规定造成伤害应承担的责任，本案法律未规定此种情形，被告应承担赔偿责任，对其述称，不予采信。原告将民事赔偿责任承担方式陈述一遍，本案既非高度危险责任，也非安全保障义务，更非从事高空作业和遗失、抛弃高度危险物造成损害的，应按过错责任划分。民事政策规定的实际费用采取列举的方法规定，同时采取等的方式，实际费用应当按照扩张性解释理解和适用。综上，原告的损失由原、被告按7：3比例承担，被告承担13836.72元，精神抚慰金5000元，共计18836.72元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、被告山西东江煤业集团有限公司在本判决书生效后十五日内赔偿原告各项损失费18836.72元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9458元减半收取，由被告山西东江煤业集团有限公司承担135元，其余由原告承担。
二审法院查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案系原审原告倪东兵以原审被告东江煤业侵权为由向东江煤业主张民事赔偿，同时将薛贵钦作为本案原审第三人，薛贵钦未提出其独立诉讼请求，属无独立请求权第三人。原审判决未对薛贵钦设定义务，故其对本案不享有上诉利益，本院对其上诉请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人薛贵钦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马兴华
审 判 员 王晓强
代理审判员 任慧慧
二〇一六年九月八日
书 记 员 白舒文