黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商终字第476号
上诉人（原审原告）付奎宝，男，1964年3月31日出生，汉族，系大庆市让胡路区九如宴庆楼业主。
委托代理人赵宇，黑龙江中庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛荏原环境设备有限公司，住所地山东省青岛市四方区傍海中路1号。
法定代表人佐佐木信，该公司董事长。
委托代理人毕国峰，黑龙江峰衡律师事务所律师。
上诉人付奎宝因与被上诉人青岛荏原环境设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2015）让商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人付奎宝及其委托代理人赵宇，被上诉人青岛荏原环境设备有限公司委托代理人毕国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，九如宴庆楼系个体工商户，原告付奎宝系业主。2014年8月19日，九如宴庆楼与被告签订了锅炉设备购销合同。购销合同中约定九如宴庆楼从被告处购买燃气真空热水锅炉一台，价款为30万元，约定合同签订生效并收到定金后75天具备发货条件，合同签订后一周内需方应支付合同总金额的30%的定金，货物发运前一周内需方应支付合同总额的65%，剩余5%质保期满后，一周内付清。关于设备发货，合同约定备货期满，且需方按合同约定支付货款后，供方接到需方要求发货的书面通知后一周内发货。关于违约责任，合同约定如供方不能按合同约定及时交货（除不可抗力外），违约金为每天按未交货设备金额的0.5%计算，但最高不超过合同设备总额的5%。合同签订后，原告于2014年8月20日向被告支付了定金9万元，于2014年11月28日向被告支付总额65%的价款19.5万元，被告为原告出具了30万元的发票。按合同约定，被告应当在签订合同并收到原告定金75天后，即2014年11月4日具备发货条件，但因被告自身原因导致原告购买的锅炉于2014年11月29日才经质量检验合格出厂并发货，原告于2014年12月3日收到锅炉，但锅炉的随机资料未附，被告后补，原告于2014年12月6日收到随机资料，被告于2014年12月2日至2014年12月17日对锅炉进行了安装调试，锅炉于2014年12月17日进行试运行后投入使用。因被告未按约定时间交付锅炉，导致原告经营的九如宴庆楼没有取暖设备，室内温度过低，经原、被告协商，为了借据九如宴庆楼取暖问题，保证室内养植的热带植物不因低温死亡，被告为原告提供两台热风幕用于取暖，原告为此支付购买安装热风幕所需的配套控制开关费用1205.60元。因九如宴庆楼面积较大，原告认为仅使用被告提供的热风幕不能达到室内热带植物正常生长的需要的温度，故原告使用了燃烧伞，在使用过程中损坏了6个已无法修复，原告为此支出修理费450元，燃烧伞损失8700元，燃烧伞使用液化气增加的费用为21870元。因被告未按时供应锅炉，给原告造成了较大的经济损失，原告于2014年12月20日向被告发出了信函，向被告说明原告的具体损失项目及金额。被告分别于2015年1月4日和2015年1月7日向原告回复函，被告在两份回复函中均承认了其未按约定时间交货的违约行为，并在2015年1月7日的回复函中对原告的赔偿要求提出赔偿意见。因双方未能就赔偿事宜达成一致，故原告诉至法院要求被告支付违约金、配套控制开关费用、增加的电费、燃烧伞损失、修理费、液化气使用费、营业损失总计417064.68元，并要求被告承担诉讼费用。
原审认为，原、被告之间的买卖合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自义务，原告已按照合同约定向被告交付了相应的价款，被告应当及时履行供货义务。根据合同约定，被告应当在合同签订生效并收到定金后75天具备发货条件，即被告应当在2014年11月4日具备发货条件，但因被告的原因直到2014年11月29日原告订购的锅炉才经验收合格出厂并发货，被告已构成违约，并且被告在给原告出具的答复函中已认可其迟延交货的违约行为，应当按照合同约定承担相应的违约责任，并对因违约给原告造成的损失承担赔偿责任。被告违约共计28天，合同价款为30万元，经计算违约金为30万元×0.5%×28天=42000元，已超出合同总价款的5%，故被告应当按照合同约定向原告支付设备总额5%的违约金即15000元。关于原告要求被告赔偿因安装热风幕产生的配套控制开关费用和因使用热风幕而增加的电费的主张，因被告不能按时供货，原告经营的酒店没有取暖设备，无法经营，为了减少损失，被告未原告提供了热风幕取暖，原告因此支出购买配套控制开关费用及使用热风幕产生的电费，原告的损失是被告违约行为所致，故被告应予赔偿。关于购买控制开关的费用1205.60元，因原告能够提供票据证实，故原审法院予以支持。关于因使用热风幕而增加的电费38636.24元，原告提供了适用热风幕期间的电费缴费票据，被告抗辩原告提供的证据无法证实因使用热风幕而增加的具体数额，原审法院认为原告在使用热风幕的同时还有其他用电项目，电费票据本身无法体现因使用热风幕单独一项产生的电费数额，所以只能结合热风幕的使用功率、使用时间、电费单价综合计算，经计算原告主张的电费数额在合理范围之内，故原审法院予以支持。关于原告主张燃烧伞损失8700元、修理费450元及相应液化气费21870元，原告经营的酒店内种植了许多热带植物，室内需要达到一定温度才能保证植物存活，因被告不能按时供货，酒店没有取暖设备，虽然被告提供了两台热风幕用于酒店的取暖，但仅使用热风幕不能保证热带植物存活，所以原告使用了自行购买的燃烧伞，并且该燃烧伞需要使用液化气进行燃烧，因此产生了原告主张的费用，原审法院认为原告使用燃烧伞的原因是被告迟延供货，导致室内低温，目的是点少因低温而产生的损失，因此该损失的发生与被告违约行为具有因果关系，被告应当进行赔偿，故原审法院对该项请求予以支持。关于原告主张的营业损失331202.84元，原审法院认为被告为了保证原告经营的酒店取暖已经为原告提供了热风机，并且原告为了保证室内热带植物存活也使用了燃烧伞，故原告经营的酒店室内温度已经达到可以正常经营的标准，不能因为被告延迟供货造成营业损失，故原审法院对该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告青岛荏原环境设备有限公司于原审判决生效之日起十日内向原告付奎宝支付违约金15000元，并赔偿安装热风幕产生的配套控制开关费用1205.60元、使用热风幕而增加的电费38636.24元、燃烧伞损失8700元、修理费450元、使用液化气增加的费用21870元，共计85861.84元；二、驳回原告付奎宝的其他诉讼请求。案件受理费7556元及邮寄费42元，由原告承担6000元，被告承担1598元。
上诉人付奎宝上诉称，原审判决对上诉人主张的营业损失不予支持没有依据。案涉酒店面积1万余平方米共5层，除大厅外还有数十个独立单间，由于被上诉人迟延供应锅炉，当时室外温度已经零下20多度，通过采取多种措施仅能保证大厅温度10度左右，远远达不到就餐温度，无法开办宴会，热风机、燃烧伞一同使用是可以计算出释放热量的，结合酒店面积能够计算出室内温度，因此可以判定酒店能否正常经营。原审判决认定上诉人能够正常经营是错误的，没有依据的。原审上诉人提出营业损失鉴定，原审法院没有委托司法鉴定部门予以鉴定，办案人只是答复做不了鉴定，没有原因。因营业损失确实发生，因此请二审法院未上诉人委托进行司法鉴定，查清上诉人营业损失。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人营业损失331202.84元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称，一、上诉人所主张的营业损失是被上诉人在签订合同的时候无法预料的，在迟延供货的情况下，被上诉人积极采取措施，为上诉人提供热风机，在原审中上诉人也自认并举证证实了其正常营业，因此，不存在营业损失的问题；二、从原审举证看，上诉人没有证据证实其实际损失的客观存在及具体数额；三、上诉人所主张的营业损失与迟延交货没有必然单一的因果关系，因为其经营受多种因素影响及政治因素影响，上诉人主张的经营损失不具备鉴定条件，因为一个酒店的盈利或者亏损受多种因素影响，包括酒店的经营管理、菜品的品质及种类，以及大的经济环境等均会影响上诉人盈利情况，所以在条件不唯一的情况，无法通过司法鉴定确认上诉人是否亏损及损失的具体数额，原审不予鉴定符合客观事实，综上，原审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉维持原判。
上诉人为证实其上诉主张向本院出示证据：2014年1月-12月份向税务机关缴纳税款的明细账1页（打印件），欲证明上诉人实际纳税情况，通过纳税可以计算出收入情况，上诉人在原审时希望鉴定，在原审并未提交司法鉴定的情况下才举这个证据，纳税到税务机关可以查出来，如需要上诉人也可以提供纳税原始凭证。被上诉人质证称，该证据不属于二审新证据，在原审开庭时是2015年3月份，上诉人在当时就能够举示该证据，但上诉人并未举证，因此二审不应予以采纳；该证据是上诉人自行打印的，真实性无法认定；从该证据内容看，每月购买的发票数额均为3000元-4000元之间，无法证明上诉人所主张的损失；由于上诉人是个体工商户，所实施的是定额纳税，因此即便从税款缴纳上推算出营业数额，也无法证实营业损失，因为营业数额不等于营业损失。本院认为，该证据为上诉人自行统计并打印，且通过询问结合该证据显示，上诉人每月为定额缴纳税费，因此仅凭该份证据不足以证明上诉人在每月的营业数额和净利润，故本院对该份证据不予采信。
二审期间被上诉人未向本院提供新证据。
基于原审期间各方举证质证意见及二审中各方诉辩意见，本院认定的法律事实与原审基本一致，关于营业损失问题将另行予以认定。
本院认为，本案为买卖合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的锅炉买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。因被上诉人自身原因造成延期交付和安装，应承担相应的违约责任。上诉人为减少损失采取一定的补救措施，符合法律规定，被上诉人应对上诉人采取补救措施而产生的费用予以承担。综上，原审判决认定部分事实清楚，部分适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
维持大庆市让胡路区人民法院（2015）让商初字第168号民事判决第一项。
本判决为终审判决。
审 判 长 张智源
审 判 员 赵 楠
代理审判员 王鹏渤
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李美鸥