黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）齐民一终字第333号
上诉人（原审原告）武×
上诉人（原审被告）黑龙江×公司
法定代表人罗×
被上诉人（原审被告）大庆×公司
法定代表人徐×
被上诉人（原审被告）徐××
上诉人武×、黑龙江舜×公司，被上诉人大庆×公司、徐××建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省×县人民法院（2012）×民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员梁铁宾担任审判长，审判员左齐、代理审判员杨志欣参加的合议庭对本案进行了审理，书记员吴迪担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月，黑龙江×公司（以下简称×公司）开发建设鑫源小区。2010年6月15日，武×与徐××签订《建设工程施工合同》，并在合同页角骑缝加盖×公司公章。双方签订的《建设工程施工合同》约定：“一、工程地点：×泉县人民路东侧。二、工程名称：鑫源名苑小区4#楼。三、建筑面积：以实际施工面积为准，……。四、承包范围：各单体工程土建、装饰装修、给排水、消防、采暖、强弱电工程……。五、开竣工日期：自2010年6月15日至2010年11月5日。六、工程价款：按建筑面积1100元／平方米……。八、付款方式：。……工程全部竣工验收合格后60日内拨付余款扣工程总价的5%作为质量保修金，保修期满后无息支付……。九、甲方责任：1、甲方提供施工用水主干线、施工用电接至总电箱，单体工程用水、用电由乙方负责引入，水、电等费用由乙方承担……。十三、本工程定于2010年11月5日交工，如不能按期交工将对乙方进行每平方米50元人民币的罚款……。”2010年7月7日×公司变更工程设计，设计变更以通知的形式告知武×，将原施工面积9400平方米变更为7304.86平方米。2010年7月25日武×与王×签订了《建设工程施工合同》，将自己承建工程中的土建、装饰装修工程、施工图设计范围内的全部建筑安装工程（给排水、消防、采暖、强弱电等除外）以大清包的形式转包给王×，双方约定工程价款为205.00元／平方米。2010年10月22日，徐××与陈××签订了《抹灰劳务协议书》，将王××承包工程内的外墙抹灰，外墙粘笨板、挂网、屋内找平、屋面瓦、外墙粘砖、楼梯间大理石及刮大白、室内地面等（不含天棚、外墙涂料），按建筑面积65元／平方米转包。2010年10月23日，工程监理大庆×有限公司以为了确保工程建设的主体结构安全和越冬保证落到实处，作出停止施工通知，大庆×公司（以下简称亿×公司）在此通知上签章，至此，武×结束该工程的施工。2010年12月28日，×公司将王×诉至我院，要求终止履行与王×签订的合同书，清算工程款，并赔付违约赔偿款474，500.00元。在该案件审理中对诉争工程的工程量进行了鉴定，经黑龙江力得尔司法鉴定所作出黑力得尔鉴字（2011）第2002号鉴定意见，结论为：“已完成工程量60.21%”，因王×对鉴定结论有异议，该鉴定机构补充鉴定并一次答复、一次说明，最后结论为：“已完成工程量60.72%”。因该案所涉《建设工程施工合同》系本案武×与王×签订，故在该案中武×以亿×公司代表人的身份作为申请方，在鉴定机构组织的现场听证、勘察记录中签名。我院作出（2011）拜民初字第421号民事判决书，对×公司的诉讼请求未予支持。2011年8月14日武×与×公司因继续施工问题产生矛盾，经×泉县公安局第二派出所调查处理未果。2011年8月28日，武×以×公司为被告诉至我院，要求继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，准许其进入施工场地继续施工。我院于2011年12月7日作出（2011）拜民初字第1052号民事判决书，以双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同为由，对武×的诉讼请求未予支持。现武×以已经如约完成大部分工程，而×公司、亿×公司、徐××未全额给付工程款为由，诉至我院，要求×公司、亿×公司、徐××给付工程款及地基基础款共计141万元，各项损失费及违约金40万元。在案件审理过程中，武×提出对已完成工程总造价，增加变更材料所用钢筋、所用原材料和设备损失价款，武×承包诉争工程是否收取费，合同中第七条的代扣代缴的取费应否收取的鉴定申请。经黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑力得尔鉴字（2012）第2026号司法鉴定意见书，该鉴定机构依武×的意见，以施工期间的定额及有关结算的文件和当地实际材料价格计算已完成部分工程造价为4，686，159.01元；增加变更损失、现场原材料、机械设备损失造价为618，217.82元；双方签订的合同中第七条各种税费及劳保统筹等代扣代缴的项目也不应收取的鉴定意见。后××公司对鉴定意见提出异议，该鉴定机构分别于2013年1月18日和2013年1月24日作出答复，将已完工部分的工程总造价调整为4，598，112.42元。武×根据鉴定结论变更诉讼请求，要求×公司、亿×公司、徐××给付工程款1，309，037.40元，利息191，446.71元，损失赔偿金618，217.82元。
另查，鑫源名苑工程的开发商为×公司，徐××代表×公司与武×签订了《建设工程施工合同》，因武×非是具有资质的建筑施工企业，在相关部门备案的施工单位为亿×公司。
原审法院经审理认为：本案诉争的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”之规定，经我院（2011）拜民初字第1052号民事判决书，已确认为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程合同司法解释》”）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予准许。”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”之规定，在诉争工程已经进户入住，发包人未提出有工程质量问题的情况下，武×有向发包人主张给付工程款的权利。现武×主张给付工程款的义务人有三方，首先需明确应当承担工程款给付义务的主体问题，而确定给付义务的主体则应厘清武×与×公司、亿×公司、徐××之间存在何种法律关系。1、武×与×公司之间的法律关系。从武×与×公司承认的事实看，×公司为诉争工程的发包人，与武×共同签订了《建设工程施工合同》，武×系诉争工程的承包人，在此后的开发建设过程中，亦是×公司给付工程款，根据《合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，×公司应当承担工程款的给付义务。2、武×是诉争工程的承包人，因武×不具备建设工程资质，故在有关部门的备案手续中，×公司与亿×公司签订了名义上的施工合同，并以亿×公司的名义，办理了施工备案手续，从而具备了工程立项开工条件，但亿×公司与武×之间未订立建设工程合同，亿×公司亦未向武×收取管理费，双方不存在承包与转包的关系，亿×公司并非诉争合同的当事人。虽然武×提出停工通知系亿×公司与科信监理公司共同作出，应承担工程款给付义务的意见，但基于监理人仅与发包人之间有委托关系，监理人对工程进度、质量提出的意见应视为发包人的意见，而监理人的意见应当以通知等形式告知承包人，作为法律意义上的承包人亿×公司在通知上加盖公章仅是收到监理意见的表示，只有发包人×公司才有作出工程停工或是否继续履行合同的权利，故亿×公司不承担工程款的给付义务。3、武×与徐××之间的法律关系。从《建设工程施工合同》签订的内容看，徐××在甲方代表人处签名，虽然合同首部甲方明确标明为×公司，但×公司仅在合同页角加盖了骑缝章，虽然×公司承认徐××在合同上的签名行为系其职务行为，徐××签订的《建设工程施工合同》所产生的法律后果均由其公司承担的意见，但从徐××给付工程款及自始参与诉争工程管理及施工等事项的事实看，徐××享有因该合同产生的权利亦应承担因履行合同过程中产生的相应义务，故徐××应承担工程款的给付义务。综上所述，×公司及徐××应当对欠付武×工程款承担连带给付责任。
其次，武×收到工程款数额如何确定的问题。武×在三次庭审中对收到×公司给付工程款数额的承认均不一致，其最后一次陈述的3，289，075.50元与×公司主张已经给付的工程款3，986，295.44元仍相差697，219.94元之巨。为了说明工程款的给付情况，×公司向本院提供了64组票据（复印件）证实，武×虽提出票据是复印件，对其真实性有异议的质证意见，但因其对第2、7-13、17、19、20、26-29、31-64组票据计2，960.750.20元，第14组票据中的7，050.00元，第18组票据中的26，590.00元，第30组票据中的403，320.00元系舜×公司给付王×工程款的认可，本院确认武×认可票据标明工程款项为×公司给付的工程款。关于武×有异议的其他票据如何确认的问题，×公司出示的第9组为水、电费用票据，武×虽然认可4#楼发生水、电费用的事实，但认为×公司提供的水、电费票据均是复印件且不是正规票据。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第九条第1项约定，武×负担水、电等费用，×公司若代为缴纳这部分费用，应视为×公司给付武×的工程款，现武×对×公司代缴水、电费的事实无异议，但因×公司提供的票据系非正规票据，武×对缴纳的费用标准及用水、电量方面亦提出异议，而×公司未提供系经武×同意方代交水、电费用的证据，亦未提供拜泉县对建筑施工场地征收水、电费标准的相关证据，故以×公司提供票据标明的缴纳水、电费120，476.24元，扣除武×在第一次庭审中提出的×公司多扣款40，979.00元，确定×公司代缴水、电费79，497.24元为已经给付武×的工程款数额。关于武×提出×公司对水、电费的收费标准是以总工程量为基准，均按每平方米8.00元计算，超出拜泉县对建筑施工水、电费每平方米收取6.50元和6.00元的标准，计算也应当按实际完成工程的工程量计算的意见，因与其第一次庭审中的意见不一致，且其亦未提交水、电费计算标准的依据，故本院不予采信。武×对第16组8张票据的真实性认可，但认为张×为武×供应建筑材料，应当由武×为张×结算红砖款，因武×与张×有其他不能结算此笔红砖款的理由，所以没有给付张×此款，×公司与张×未经武×同意，无权代武×给付红砖款。本院认为，张×为武×提供建筑材料，与武×形成了购销合同关系，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”之规定，此笔红砖款是武×与张×之间产生的特定权利和义务关系，所以张×可以向武×主张给付红砖款的权利，但×公司未经武×同意，在不明确武×与张×是否有其他款项结算往来的情形下，无权直接给付张×红砖款，故此笔款项不应认定为×公司给付武×工程款。武×对第14、18组部分票据的真实性有异议，认为×公司提供的票据仅有孙×一人签字，而孙×仅是武×聘请的会计，非是工地收料员，孙×签字的收用料票据不真实，且工地发生的票据均以武×亲笔签字或张有昌等两人以上签名为准。本院认为，武×虽提出上述票据为复印件，但基于武×对同组同类票据的认可，及因票据签字人孙×系武×雇用人员，武×与孙×就票据由谁签字予以结算工程款的签票形式的约定，系武×对工程管理的内部约定，不能对抗持有票据主张权利第三人，故第14、18组有武×雇用人员孙×签字的58，499.00元票据应当在应付工程款中扣除。武×对第1、6、15、21-23组票据的真实性有异议，认为上述票据中没有其签字，不能证实实际发生该项费用及发生费用的数额。本院认为，×公司标明以上几组票据的款项用途为建筑施工过程中发生的费用，但提供的几组票据均系白据，在票据上无武×签名认可的内容，在武×否认发生以上费用的情形下，×公司又未提供用以佐证的证据，无法认定费用已经实际发生及×公司实际支付款项的事实，故本院对上述票据不予认定。武×对3-5、25组票据的真实性有异议，认为上述票据系×公司出具的白据，没有发生票据标明的款项。本院认为，×公司证实代付检测费、检查费、保险费的票据均非正规票据，仅是×公司单方出据的白据，虽然提供2010年6月10日安装塔吊检测费7，500.00元的正规票据，但从出具票据的时间及票据标明的金额看，与×公司提供的白据标明内容均不一致，不能相互印证，故对上述几组票据不予认定。武×对第30组票据的真实性无异议，但认为该票据是在武×、徐××、王×及劳动部门的人在场的情况下，对支付王×五项工程款的对账情况列的明细，在票据上签字内容是“情况属实”，是对给付王×工程款情况的认可，并不是给×公司出具的收到工程款的收条。本院认为，从第30组票据内容看，该票据系诉争工程五项拨款明细，截止日期是2010年11月19日，在票据尾部有武×与王×签署的“情况属实”及二人的签名，列明支付的五项工程款达十三项，可知此票据系对截止到2010年11月19日止的五项工程款给付情况的统计。关于票据所列的工程款由谁给付的问题，因有证人王×出庭作证，证实了武×提出的几笔工程款非×公司给付及有重复计算给付工程款的事实，武×亦提供了证据20、22票据证实30组票据内部分工程款由其给付，在×公司未提供其他证据佐证工程款给付的情形下，本院对武×提出异议部分不予认定。关于武×提出×公司多付王×的工程款不应计入给付其工程款数额的问题。经查，×公司与武×共给付王×工程款897，270.00元，按亿×公司诉王×返还工程款一案确定的王×完成工程量为60.72%，武×与王×签订的《建设工程施工合同》约定的工程单价为205.00元／平方米，后因×公司将王×承包的五项工程中的抹灰工程转包给第三人陈兴业，约定工程单价为65.00元／平方米，则王×的工程单价按140.00元／平方米计算，王×应得工程款为620，971.54元，×公司与武×共多付工程款276，298.46元（897，270.00元-620，971.54元）。因该工程系武×转包给王×，双方亦签订了《建设工程施工合同》，故工程款应由武×给付，在×公司未提供其给付王×工程款系经武×同意给付的情形下，多付王×的工程款不应视为给付武×工程款。综上所述，从×公司提供的64组票据确定工程款给付情况看，可认定×公司已经给付工程款为3，259，407.98元。
第三、关于合同约定的工程价款如何确定的问题。从双方签订的《建设工程施工合同》内容看，双方约定的工程价款为1，100.00元／平方米，武×承认因强弱电工程外包第三人，所以与×公司口头约定工程单价为980.00元／平方米，但×公司提供了强、弱电的承包合同，证实分别以每平方米50.00元、5.50元的价格承包给第三人，认为工程单价应当为974.50元／平方米。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程项目含强弱电工程，后双方协商以口头形式部分变更了合同内容，虽然双方对约定变更的工程项目意见一致，但对约定的工程价款各执一词，×公司虽然提供两份承包合同用以证实强弱电工程外包的工程价款，但因双方口头变更合同内容在前，在武×未参与×公司与第三人签订强弱电承包合同的情况下，武×无法决定和控制×公司与第三人约定的工程价款是否超出双方约定合同变更的价款范围，在×公司未能提供证据证实与武×约定变更合同价款为974.50元／平方米或武×明知且同意×公司与第三人签订的强弱电合同约定工程价款共计55.50元的情形下，×公司与第三人签订的强弱电工程合同约定的工程价款不能作为双方变更合同价款后确定工程价款的依据，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程单价以武×认可的980.00元／平方米确定为宜。
第四、关于武×已完工程以何种标准计算工程价款的问题。按武×、×公司双方口头约定的工程单价980.00元／平方米，以实际施工面积7304.86平方米计算诉争工程总造价为7，158，762.80元。而本案审理过程中，武×向我院提出申请，要求按定额计算已完工程的工程价款，经黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的黑力得尔鉴字（2012）第2026号鉴定意见及两个答复意见，结论为：已完成部分工程造价为4，598，112.42元。至此提出本案究竟以何种标准计算已完成工程价款的焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”，《建设工程合同司法解释》第十六条一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。”的规定，合同约定的工程造价确认不能因一方的鉴定申请而被否定，但当事人均同意按鉴定价格确认工程款的除外。在本案审理过程中，我院依武×提出按照黑龙江省建筑业各项取费定额价格对已完工程造价进行鉴定的申请，向参加诉讼的各方当事人告知了参与鉴定的相关权利与义务，征求了三被告对鉴定的意见，×公司虽同意对已完工程造价进行鉴定，但提出应当依据合同约定价格鉴定工程造价，其他二被告与×公司意见一致，故三被告同意鉴定的意见不能视为其同意变更合同约定价格的意思表示，双方就结算工程价款发生争议时，应当按照合同价款计算已完成工程价款。因本案所涉的鉴定意见直接依据黑龙江省建筑施工的定额价格鉴定出已完工程价款，未对已经完成的工程量作出鉴定意见，而我院依据该鉴定意见亦无法判断出已完成的工程量。故依据（2011）拜民初字第421号民事判决书认定事实中确定的诉争工程已完工程量60.72%，以及双方签订的《建设工程施工合同》及后期口头变更的工程单价980.00元／平方米确定已完工程价款为7304.86平方米＊980.00元／平方米＊60.72%=4，346，800.77元。因我院未采纳鉴定意见作为结算工程款的依据，故因鉴定人员出庭产生的相关费用应当由武×自负，考虑到×公司、徐××对同意鉴定的意思表示，鉴定费用可由武×与×公司、徐××双方各担50%。
第五、关于武×提出的因图纸变更造成的损失如何确定的问题。从查明的事实看，武×与×公司签订《建设工程施工合同》的时间为2010年6月15日，可以认定此为武×实际施工的起始日。武×提供的图纸设计变更通知确定设计变更日为2010年7月7日，可知施工时起至图纸变更时止历时26天。在此施工期间，武×可能有按原图纸进行施工及备料的事实，基于此事实亦可能产生因设计图纸变更而给武×造成相应的损失的问题。但因设计图纸变更造成损失如何认定，还应根据双方提供的证据情况予以确定。现武×依据黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的（2012）黑力得尔鉴字第2026号鉴定意见书，提出要求×公司赔偿因图纸变更给其造成的损失119，961.82元，而该鉴定意见是以原设计图纸与变更设计图纸相对比，设计变更部分所需钢筋数量及人工为依据，按图纸设计变更部分预算的钢筋备料量确定出的钢筋损失数额。关于武×对变更部分是否按原图纸备料的情况，武×仅提供了几张照片予以证实，我院从照片上无法确定武×是否按原设计图纸完全备料，备料钢筋是否已经加工，设计变更后备料如何处理等确定造成损失的事实及数额方面的证据，故对此项诉讼请求不予支持，武×可待收集证据后另行主张权利。
第六、关于武×提出×公司强行让其撤出工地，遗留建筑材料损失如何确定的问题。×公司否认武×有建筑材料遗留工地的事实，武×为证实其主张提供了两张票据及证人张志敏（诉争工程工地的更夫）证实遗留建筑材料的种类及数量，虽然上述证据及证言对遗留的建筑材料种类相吻合，可以相互印证，但从票据标明的沙石数量为300立方米与张志敏证实“沙子大约40立方米被工地使用了。”的沙石使用数量差距较大，且武×未提供其他证据证实其所购沙石全部遗留在工地，故本院对可以相互印证的武×撤出工地后遗留有40立方米沙子的事实予以确认，结合其提供的票据标明的中沙价格为每立方米70.00元，确定武×遗留工地的建筑材料损失为2，800.00元。
第七、关于武×提出×公司强行让其撤出工地，造成设备损失如何确定的问题。武×主张的设备损失有塔吊租赁费252，000.00元、搅拌站租赁费120.000.00元、350型搅拌机租赁费8，000.00元、挖掘机租赁费38，556.00元。其中塔吊六个月租赁费126，000.00元、搅拌机六个月租赁费60，000.00元是2011年武×未继续施工的设备租赁损失，剩余费用均是2010年施工期间产生的费用。本院认为，在2010年10月23日×公司作出停工通知时，双方就签订的《建设工程施工合同》的履行问题意见已经不一致，在不能继续施工的情形下，武×可积极采取解除租赁合同、返还租赁物等措施减少损失，因武×未积极采取措施防止损失扩大，所造成的损失系可避免的损失，故本院对武×主张的2011年施工期外的塔吊六个月的租赁费126，000.00元、搅拌站六个月租赁费60，000.00元的损失不予支持。关于武×施工期内的机械费用应否支持的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程价款，该价款已经涵盖施工过程中产生的人工、机械、材料等一切费用，在我院依合同价款计算已完工程价款情况下，因进行施工所产生的机械费用亦包含在内，故对武×主张给付施工期间机械费用的诉讼请求不予支持。
第八、关于诉争合同无效，应否按合同约定代扣代缴税费的问题。本院认为，《黑龙江省建筑安装工程费用定额》明确建筑工程中的税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育附加，在建筑工程预算时直接纳入工程造价的范畴，故应当是施工人负有缴纳义务，且双方签订的《建设工程施工合同》第七条约定：“......各种税费及劳保统筹由甲方代扣代缴，管理费按1.5%收取。”故武×应当承担缴纳税金的义务。武×虽提出×公司提供的纳税票据标明的纳税人为亿×公司，与其无关的意见，但代扣代缴是依照税法规定负有代扣代缴义务的单位和个人，从纳税人持有的收入中扣取应纳税款并向税务机关解缴的一种纳税方式，现在×公司以被挂靠人亿×公司名义代缴税款的情形下，挂靠人武×应当承担缴纳税款的义务。参照《黑龙江省建筑安装工程费用定额》规定的计取税项目有营业税、城市维护建设税、教育附加，县、城镇计取费率3.35%，计算应代扣代缴税款为已完工程总价款4，346，800.77元＊3.35%=145，617.83元。
第九．关于应否给付武×下欠工程款利息191，446.71元的问题。根据《建设工程合同司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，×公司应当给付下欠工程款利息，利息的计算以中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据《建设工程合同司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案诉争工程原、被告双方既未正式交付，亦未对工程款进行结算，故对欠付工程款利息应自起诉之日2012年2月16日起，按同期同类银行贷款利率计算至自动履行给付工程款时止，对武×要求按2010年10月25日起计算利息的主张不予采纳。
综上所述，武×已完工程总价款4，346，800.77元，×公司已经给付工程款3，259，407.98元，应代扣代缴税金145，617.83元，确定未付武×工程款4，346，800.77元-3，259，407.98元-145，617.83元=941，774.96元；武×遗留工地的建筑材料损失为2，800.00元。故原审法院经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条第三项、第二十二条之规定，判决：一、被告黑龙江×房地产开发有限公司、徐××于本判决生效之日给付原告武×工程款941，774.96元，赔偿武×遗留材料损失2，800.00元，共计944，574.96元；二、被告黑龙江×房地产开发有限公司、徐××自2012年2月16日起按同期同类银行贷款利率给付原告武×欠付工程款利息至自动履行时止；三、被告黑龙江×房地产开发有限公司、徐××对上述款项负连带给付责任；四、对原告武×的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，206.00元，被告黑龙江×房地产开发有限公司负担13，246.00元，原告武×自行负担8，960.00元；鉴定费20，000.00元，被告黑龙江×房地产开发有限公司、徐××负担10，000.00元，原告武×自行负担10，000.00元。
武×不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院处理案件程序严重违法。从立案到判决用了1年零6个月，故意拖延时间，频繁更换主审法官，超期审理；×公司代理人不具备代理资格却仍然代理而法院不制止，遗漏责任承担主体亿×公司；有的开庭仅是走形式，却不采纳鉴定意见，损害武×的利益。二、原审法院认定事实不清。在施工中支付工程款的是亿×公司，因此亿×公司是总承包人，应对其单方面终止合同要求停工造成的损失承担赔偿责任同时应与×公司、徐××对工程款承担连带责任；应按鉴定结论作出的4，598，112.42元给付工程款，而不应按与本案无关的王×的工程量60.72%即4，346，800.77元给付工程款，即工程款少认定了251，311.65元；因武×无资质且武×与×公司签订的《建设工程施工合同》已被判决无效，同时×公司出示的代扣代缴费用的票据已过举证期限且没有质证，不能作为证据，故×公司代扣、代缴的145，617.83元费用应由其自行承担，不应由武×承担；变更图纸、停工及强行撤出工地造成的材料、设备损失应按鉴定结论作出的618，217.82元认定，而原审仅认定了2，800.00元，少认定了615，417.82元。综上所述，一审法院程序严重违法、认定事实不清，采信的证据存在明显的错误，适用法律错误，因此请求二审法院撤销原审判决，改判×公司、亿×公司、徐××连带给付原审判决认定的给付944，574.96元以外的工程款、损失共计1，012，347.30元（251，311.65元＋145，617.83元＋615，417.82元）及利息（自2010年10月25日起至×公司、亿×公司、徐××完全履行给付义务止，利率按同期同类中国人民银行贷款利率计算），一、二审案件受理费及鉴定费由×公司、亿×公司、徐××承担。
×公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、给付王×的工程款应按每平方米205.00元计算，而不应该按每平方米140.00元计算，故多给付王×的276，298.46元应认定为是×公司已给付给武×的工程款；2、在代扣代缴税费款项上，按应得工程款3.35%交纳税款不妥，应按7.77%交纳税款，故应增加代扣代缴税费，减少应付武×工程款4，346，800.77元＊（7.77-3.35%），即192，128.56元；3、武×施工中使用了脚手架，虽然武×没有签字，但认可了使用脚手架的事实，应认定×公司已给付武×工程款19，203.00元；4、×公司代替武×给付张×红砖款47441.00元应视为已给付武×工程款；5、（2012）第2026司法鉴定，不是按法院的意见而是按武×的意见鉴定的，×公司始终反对，故不应让×公司承担10，000.00元鉴定费；6、塔吊检测费2，267.00元、民工用水1，000.00元、保护层检测费2，970.00元、四号楼检测费8，000.00元，因1，000.00元民工用水武×已承认且另外三项有新证据，故应视为已给付武×工程款。因此，请求二审法院撤销原审判决第一项，判决给付武×工程款395，266.94元。
针对武×的上诉请求，×公司答辩称：1、一审法院程序合法，一个人代理两个利益不矛盾的被告或原告不违反法律规定；2、一审认定事基本清楚，只是计算存在失误，王×完成的工程量是909，279.75元，不是620，971.54元；3、本案是合同到期，武×未按合同约定时间完成工程；3、税费是国家相关行政机关决定的，不是鉴定部门认定的且该项鉴定已被哈尔滨市司法局否定；鉴定的损失615，417.82元，即没有发生，也没有证据，更不是事实；4、无效合同不能作为证据使用的说法不成立，武×就是凭此合同主张的工程款；塔吊在工期结束时武×应自行撤除，逾期不拆武×应自行承担责任，调解是当事人双方自愿，所涉及的金额不是法律认定的，一审法院没有认定2026号鉴定是正确的；5、一审适用法律正确，尊重一审判决。
针对武×的上诉请求，徐××答辩称，原、被告×有过错，我作为自然人，只是通过履行不同的职责代表不同的单位主体，不能承担任何的经济责任和义务。
针对武×的上诉请求，亿×公司没有答辩
针对×公司的上诉请求，武×答辩称，一、×公司认为多给付王×工程款276，298.46元与武×无关，武×未收到该款项，其可以向王×主张权利；二、×公司与武×的施工合同经法院认定无效，故×公司不应代扣代缴款各种税费；三、脚手架当初没有约定收费问题，是无偿使用至施工结束，故该费用应由其自行承担；四、张×红砖款47，441.00元，因武×没有签字，故不应由武×承担；五、（2012）第2026司法号鉴定是经法院同意，双方认可的，因此，×公司应承担鉴定费；六、×公司所指的新证据不符合法律规定，武×不予质证，且民工用水费用1，000.00元武×未认可，故应由×公司承担；七、请求法院责令×公司提供最新的法人营业执照及组织机构代码证等资料以证明该公司存在，以保护武×利益；八、其余答辩意见与上诉状相同。因此要求驳回×公司上诉请求，支持武×的上诉请求，判令×公司、亿×公司、徐××连带给付武×工程款及费用1，956，922.26元（包括一审判决的944，574.96元）。
针对×公司的上诉请求，徐××没有答辩。
针对×公司的上诉请求，亿×公司没有答辩。
本案经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：1、架杆（脚手架）问题。武×自认因工程没有结束，与徐东结算应付架杆款49，175.00元，其已付30，000.00元，只应再付19，175.00元。武×认为原审法院支持×公司提出的架杆款89，512.00元是多扣了70，337.00元（89，512.00元-19，175.00元）。而原审法院对×公司提出的89，512.00元架杆款因其系白条，且没有武×签名，且武×否认发生该项费用、且×公司又未提供其它证据予证实，因此无法认定该项费用已经实际发生及×公司实际支付该款的事实而没有认定该项费用。故武×实际尚欠×公司架杆款；2、武×于2011年3月11日接到不让继续施工的通知；3、塔吊租赁费每月为21，000.00元、搅拌站租赁费每月为10，000.00元。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同是无效的。故武×作为没有资质的实际施工人借用亿×公司资质与×公司、徐××签订的施工合同应为无效合同。根据《建设工程合同司法解释》的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故武×提出给付工程款的请求，本院予以支持。原审判决，并无不当，本院应予维持。
一、给付工程款的主体的问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自已的意志强加给另一方。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。武×与徐××签订的《建设工程施工合同》，因×公司在合同页角骑缝盖有×公司公章，故×公司应为合同当事人；因该合同系徐××与武×所签订且徐××在整个施工过程×参与了工程管理及工程款拨付等事项，故徐××亦应为合同当事人；亿×公司既没有在该合同上盖章，亦没有委托徐××签订该合同，故亿×公司不是该合同的当事人。因此，原审法院判决×公司与徐××承担连带责任，是正确的，本院应予维持。武×关于遗漏责任主体亿×公司的主张，本院不予支持。徐××关于其是自然人，只是通过履行不同的职责代表不同的单位主体，不能承担任何经济责任和义务的主张，本院亦不予支持。
二、工程款数额的问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。建设工程无效合同可对照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。武×与×公司签订的合同没有完全履行，×公司不同意按合同约定给付工程款，故武×通过原审法院提出对已完工程的总造价进行鉴定来给付工程款。但×公司不同意武×的对已完成工程的总造价进行鉴定的申请，要求按照武×已完成工程量根据合同价款进行鉴定来给付工程款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。同时，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。故武×要求按照（2012）第2026号鉴定结论作出的4，598，112.42元给付工程款的主张，不符合法律规定，本院不予支持。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。武×关于按（2011）拜民初字第421号民事该判决中认定的60.72%的工程量计算工程款，因该工程量中只包含人工五项，而没有包含其一、二层抹灰的材料费用及机械设备费用，故该工程量不是其施工的工程量的主张，因没有充分证据证明上述主张，故本院不予支持。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。故武×关于（2011）拜民初字第421号民事该判决中认定的60.72%的工程量的鉴定没有当庭质证，不能作为本案工程量的认证依据的主张，本院不予支持。故原审法院依据（2011）拜民初字第421号民事判决书认定事实中确定的已完工程量60.72%作出的应给付武×工程款4，346，800.77元的判决，并无不当，本院应予维持。
三、武×提出的损失问题。（一）、武×关于变更图纸造成的钢筋损失问题。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。武×关于变更图纸造成的钢筋损失是以鉴定结论来主张的，而该鉴定结论中的特别事项说明中指出“在现有情况下，鉴定人是根据委托鉴定要求，依据申请方提供的相关材料计算出相应的损失费用，提供给法庭”，而×公司认为该项目不存在，不应计算其损失费用。武×与×公司对钢筋损失问题分别举出相反的证据，但×没有足够的依据否定对方证据，故原审法院对武×此项诉讼请求不予支持，其可待收集证据后另行主张权利的认定并无不当，可予维持；（二）、武×关于设备损失的问题。1、塔吊损失费。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。根据（2011）拜民初字第1070号民事调解书认定的事实，武×与黑龙江实诚机械设备租赁有限公司于2010年6月20日签订了《塔吊租赁合同》。在施工期间，武×于2010年10月23日只是接到了停工通知，而在2011年3月21日才正式接到了不让继续施工的通知，武×在2010年10月23日至2011年3月21日这五个月里因其与×公司的施工合同没有履行完毕，塔吊仍停留在工地现场，只有待工程结束后才能撤离，而其又没有理由相信该施工合同不继续履行，故其没有采取解除租赁合同、返还租赁物等措施减少损失，因此武×关于×公司应赔偿塔吊损失的主张，本院应予支持。武×租赁塔吊是为履行其与×公司签订的施工合同所必需的行为，故其2010年施工期间的塔吊租赁费用已包含在工程价款中，武×关于该期间损失的主张，本院不予支持。武×2011年未继续施工的期间应为3个月，故塔吊损失费用63，000.00元（21，000.00元＊3个月），×公司应该赔偿，原审判决，应当改判；2、搅拌站损失费。因武×从2010年10月23日接到停工通知到2011年3月21日正式接到不让继续施工通知这五个月里，因其有理由相信会继续施工，故没有将搅拌站撤出工地。武×租赁搅拌站也是其为履行与×公司签订的施工合同所必需的行为，故其2010年施工期间的费用已经包含在工程价款中，武×关于该期间损失的主张，本院不予支持。武×2011年未继续施工的期间应为3个月，故搅拌站损失费用30，000.00元（10.000.00元＊3个月），×公司应该赔偿，原审判决，应当改判；3、挖掘机损失费用。因该工程基础在武×接到停工通知时已经完工，不需再使用挖掘机，故其费用已含在应付工程款内。故武×关于挖掘机损失的主张，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持；4、搅拌机损失费用。武×关于搅拌机损失的主张，证据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院应予维持。故武×的停工设备损失费用应为93，000.00元；（三）武×关于撤出工地后现场遗留材料损失费用的问题。武×于2010年10月23日接到停工通知至2011年3月21日接到不让继续施工通知这段时间里，有理由相信施工合同会继续履行，故应认为其不会撤出为施工准备的必备设备及施工中正在使用的材料。因该施工合同没有履行完毕，故武×主张撤出工地后现场遗留材料损失费用，本院应予支持。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但×没有足够的依据否定对方证据的，应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。武×提供的票据主张的电缆线、防水线、安全网、防护网等损失共计52，700.00，因施工合同没有履行完毕，应予支持，原审该项判决，应予改判；关于沙子的损失2，800.00元，原审判决并无不当，应予维持。因此，武×撤出工地后现场遗留材料损失费用55，500.00元（2，800.00元＋52，700.00元），×公司应当给付。
五、代扣代缴各种税费及代收取费的问题。合同无效后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。武×与×公司鉴定的合同中约定：各种税费及劳保绝统筹由甲方代扣代缴，管理费按1.5%收取，故原审法院判决武×承担代扣代缴税费，并无不当，本院应予维持。武×关于其与×公司鉴定的合同已被法院判决无效，其不应承担该项费用的主张，不符合法律规定，也违反了合同约定，本院不予支持。×公司关于按照应得工程款7.77%交纳税款的主张，证据不足，本院不予支持。
六、关于所欠工程款利息给付时间及利率的问题。武×要求按2010年10月25日起计算利息的主张，没有法律依据，本院不予支持，原审法院关于利息的起始时间并无不当，本院应予维持。但关于利息的终止时间应改为本判决送达之日起十日内；武×关于利率的主张，不违反法律规定，本院予以支持。原审法院关于利率的判决，适用法律正确，应予维持。
七、×公司上诉提出王×的工程量问题。×公司支付王×工程款的证据不足，王×又不是本案当事人，事实无法认定，×公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审认定，并无不当，应予维持。
八、架杆（脚手架）的问题。在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辨状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因武×自认工程没有结束，与徐东结算应付架杆款49，175.00元，已付30，000.00元，只应再付19，175.00元，因此×公司关于支付架杆款的主张，本院予以支持。武×关于架杆当初没有约定收费问题，是无偿使用至施工结束，故该费用应由×公司自行承担的主张，因没有足够证据推翻其原来的陈述，故本院不予支持。但×公司关于架杆款应为19，203.00元的主张，因其证据不充分，本院不予支付。故应以武×自认的19，175.00元支付架杆款。因此，原审该项判决，应予改判。
九、张×红砖款的问题。因红砖已被武×的材料员接收，故武×有给付张×钱款的义务。×公司关于其代替武×给付张×红砖款作为已付武×工程款的主张，因证据不足且不符合法律规定，本院不予支持。原审判决并无不当，本院应予维持。
十、塔吊检测费、民工用水、保护层检测费、四号楼检测费的问题。×公司的该项上诉请求，没有提交证据予以证实，武×又不予以认可，故证据不充分，本院不予支持。原审认定，应当维持。
十一、鉴定费的问题。因武×、与×公司、徐××均已同意做鉴定，鉴定费应共同分担，故原审判决并无不当，本院予以维持。×公司该上诉请求，本院不予支持。
十二，一审超期审理、频繁更换法官、故意拖延时间及开庭搞形式主义的问题。因该案在一审期间经历中止、回避、鉴定等过程，故武×该项上诉请求，证据不充分，故本院不予支持。对方代理人的问题，因二审期间，本院已经支持武×申请对方代理人回避的请求，故该诉讼请求，本院不予支持。武×申请调查×公司的组织机构代码证及法人营业执照的请求，不属于本案的诉讼范围，不予支持。
综上，武×、×公司上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。应付武×工程款为4，346，800.77元；×公司已给付武×工程款为3，278，582.98元（原审认定的3，259，407.98元＋架杆款19，175.00元）；应代扣代缴税金145，617.83元；武×撤出工地后现场遗留材料损失费用应为55，500.00元；武×的停工设备损失费用为93，000.00元；故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持拜泉县人民法院（2012）拜民初字第41号判
决第三、四项；
变更拜泉县人民法院（2012）拜民初字第41号判
决第一项为：黑龙江×房地产开发有限公司、徐××给付武×工程款922，599.96元（4，346，800.77元-3，278，582.98元-145，617.83元），赔偿武×遗留材料损失55，500.00元，赔偿武×停工设备损失93，000.00元，共计1，071，099.96元（922，599.96元＋55，500.00元＋93，000.00元）；
三、变更拜泉县人民法院（2012）拜民初字第41号判
决第二项为：黑龙江×房地产开发有限公司、徐××自2012年2月16日起按同期同类银行贷款利率给付武×欠付工程款利息至本判决送达之日起十日内；
上述款项于本判决送达之日起十日内执行。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费45，385.01元，武×承担20，015.43元，×公司承担25，369.58元；鉴定费20，000.00元由武×承担10，000.00元，×公司与徐××承担10，000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁铁宾
审 判 员 左 齐
代理审判员 杨志欣
二〇一四年四月三日
书 记 员 吴 迪