贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第304号
上诉人（原审原告）冉啟兰，女，汉族，遵义市人。
委托代理人汪家迥，贵州新长征律师事务所律师。
委托代理人陈廷喜，贵州新长征律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）遵义中山房地产开发有限公司
法定代表人张建生，董事长。
委托代理人杨永涛，该公司董事长助理。
委托代理人姚素梅，该公司办公室主任。
上诉人冉啟兰与遵义中山房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月17日，冉小波以冉啟兰的名义为乙方与甲方遵义中山房地产开发有限公司签订《房屋拆迁协议》，协议约定：“按照遵义市龙坑镇片区城市建设总体规划的要求，经县房管局批准，拟拆除乙方位于龙坑镇共青社区马家湾组房屋，一、甲方按规定补偿乙方的项目及标准：⑴、住房（砖混一等、面积67.05㎡、单价660元∕㎡、金额44253元，过渡费单价2×18元∕㎡、金额2413.8元），⑵、门面房（砖混、面积43.8㎡、单价2500元∕㎡、金额109500元，过渡费单价10×18元∕㎡、金额7884元）。1、上述房屋、空地、及附属物，甲方一次性作价（还房时一并结算）。乙方同意于2008年4月24日前搬迁完毕，每户给予1000元奖励费，一切材料属甲方所有，乙方不得有任何损坏。2、过渡期为18个月，甲方在签订协议后一次性给付乙方6个月周转过渡费，乙方自找周转房，如超期不能还房，甲方按贵州省《城市房屋拆迁管理办法》发放周转过渡费给乙方。由于乙方的责任延长过渡期限的，甲方不承担超期过渡费。二、安置还房部分，乙方按规定补给甲方的项目及标准：⑴、住房（位置：2-2-4-A、框混结构、面积：105.9㎡、乙补甲：67.05㎡×40元／㎡﹦2682元，15㎡×660元／㎡﹦9900元，98.33㎡×820元／㎡﹦80630.6元）。⑵、门面［位置：2-20号，所在层数：底层，结构：（住房74.48㎡、门面45.45㎡），乙补甲：43.8㎡×100元／㎡﹦4380元，1.65㎡×2000元／㎡﹦3300元］。三、还房安置点：1、甲方用中山.南湖秋韵一、二、十四座门面和住房用于安置乙方，乙方可在甲方规定的安置范围内自选门面和住房”。上述协议签订当日，冉小波在遵义中山房地产开发有限公司处代冉啟兰领取奖励费、过渡费等相关费用（其中包含6个月过渡费3432.6元）。后由于双方在协议中约定的安置住房和门面未修建，遵义中山房地产开发有限公司未履行交付门面的义务。后冉啟兰诉至一审法院，请求判令：一、确认双方于2008年4月17日签订的《房屋拆迁协议》有效；二、由遵义中山房地产开发有限公司支付周转过渡费（从2008年10月17日起至2014年3月16日止为100403.55元，从2014年3月17日起至鉴定之日止按每月3432.60元支付）；3、由遵义中山房地产开发有限公司赔偿冉啟兰不能提供安置门面和住房的经济损失［可以参照合同约定安置住房和门面附近地段的中山.南湖之春3号楼2单元7层3号住房（以套内建筑面积105.9平方米计算）和中山.南湖秋韵3-1-1号门面（以套内建筑面积119.93平方米计算）鉴定的现行市场价格两倍计算］。
一审审理过程中，冉啟兰要求参照协议约定的安置房附近地段、面积相等的位于遵义县龙坑镇中山.南湖秋韵3-1-1号门面房（以套内建筑面积119.93平方米计算）和中山.南湖之春3号楼2单元7层3号住房（以套内建筑面积105.9平方米计算）的现行市场价值计算损失的请求，遵义中山房地产开发有限公司亦同意以上述两套房屋进行委托评估。经一审法院委托，遵义市德馨房地产估价事务所于2014年10月10日作出上述两套房屋的评估值分别为门面单价11265元／㎡，评估价值1351011元；住房单价2413元／㎡，评估价值255537元。
原审法院认为，双方之间自愿达成的《房屋拆迁协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定。故根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十三条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该《房屋拆迁协议》合法有效。遵义中山房地产开发有限公司辩称其已履行了交付住房的义务，并提供了由冉小波签名接收住房的证据，但该证据上载明的房屋业主为冉小波，并非冉啟兰，且冉啟兰否认冉小波代理自己接收了住房，遵义中山房地产开发有限公司亦不能提供冉啟兰委托冉小波接收住房的相关委托手续，故该证据不能证明遵义中山房地产开发有限公司已向冉啟兰交付了住房。对合同约定的安置还房部分：合同载明的住房房号为2-2-4-A，面积为105.9㎡，。门面房号为2-20，所在层数为底层（分为住房74.48㎡，门面45.45㎡），由此说明该合同对门面和住房进行了分类约定，说明在2-20号门面房中的住房74.48㎡同层，属门面范围。故对遵义中山房地产开发有限公司关于住房74.48㎡不属于门面范围的辩称理由不予支持。因此遵义中山房地产开发有限公司应向冉啟兰履行交付门面和住房的义务，但由于双方约定的安置房屋未能修建，故遵义中山房地产开发有限公司已不能履行交房义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，遵义中山房地产开发有限公司应当向冉啟兰支付过渡费及赔偿损失。根据合同的约定及冉啟兰领取过渡费等款项的事实，冉啟兰领取过渡费的起算时间为2008年4月17日。因冉啟兰已领取6个月过渡费3432.6元，遵义中山房地产开发有限公司应当向冉啟兰补足过渡期18个月的过渡费6865.2元（即每月572.1元，从2008年10月18日计算至2009年10月17日），2009年10月18日至2014年10月10日止（评估报告作出时间）期间的过渡费按照贵州省《城市房屋拆迁管理办法》第三十三条的规定以每月572.1元为基数分段计算，即2009年10月18日—2010年4月17日为［572.1﹢572.1×25﹪］×6＝4290.6元；2010年4月18日—2010年10月17日为［572.1﹢572.1×50﹪］×6＝5148.9元；2010年10月18日—2011年10月17日为［572.1﹢572.1×75﹪］×12＝12014元；2011年10月18日—2012年10月17日为［572.1﹢572.1×100﹪］×12＝13730.4元；2012年10月18日—2014年10月10为{［572.1﹢572.1×500﹪］×9}﹢{［572.1﹢572.1×500﹪］÷30×23天}＝81581.46元，合计116765.36元。综上，遵义中山房地产开发有限公司应向冉啟兰支付的过渡费为116765.36﹢6865.2＝123630.56元。因约定的安置房未能修建，双方同意以安置房附近同等地段、同等面积的住房和门面为参照物进行赔偿。对遵义市德馨房地产估价事务所作出的估价报告，虽然遵义中山房地产开发有限公司对其鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定。故对该估价报告予以采信。据此判决：一、原告冉啟兰与被告遵义中山房地产开发有限公司于2008年4月17日签订的《房屋拆迁协议》有效；二、由被告遵义中山房地产开发有限公司向原告冉啟兰支付过渡费123630.56元。限判决生效后十五日内付清；三、由被告遵义中山房地产开发有限公司向原告冉啟兰赔偿不能交付住房和门面的损失1606548元。限判决生效后十五日内付清；四、驳回原告冉啟兰的其余诉讼请求。案件受理费2308元，保全费5000元，共计7308元，由被告遵义中山房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，冉啟兰不服，向本院提起上诉称：一、一审判决赔偿经济损失过低，遵义中山房地产开发有限公司没有修建合同约定的住房和门面，其行为已经构成欺诈，应当双倍赔偿上诉人的经济损失；二、一审委托鉴定的鉴定费用由上诉人预付，应当由遵义中山房地产开发有限公司支付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正判决。
遵义中山房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“住房74.48平方米属门面”错误，首先《房屋拆迁协议书》载明“住房：74.48平方米”，表明双方已经将该房定性为住房而非门面；其次，协议中明确冉啟兰应向上诉人补差的住房面积为180.38平方米（67.05＋15.98.33），与该栏记载的两套住房面积（105.9＋74.47）相符；第三，协议中约定的补偿标准与《龙坑镇共青社区街道道路改造工程拆迁补偿安置方案实施细则》中规定的住房、门面补偿标准一致，其中74.48平方米是按照住房标准计算补差的；二、上诉人已经于2009年8月26日安置冉啟兰住房134.19平方米，并通知其按约选择门面和住房，但冉啟兰拒绝选房，导致逾期时间延长，上诉人不应承担2009年8月26日以后的周转过渡费，同时导致不能安置的原因是政府规划变更，不是上诉人的责任，上诉人不应承担由此产生的逾期周转过渡费；三、冉啟兰应当按照协议约定支付补差款100892.60元，一审判决没有扣除。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院公正判决。
二审查明，冉小波代冉啟兰与遵义中山房地产开发有限公司签订协议之日，冉小波代冉啟兰领取了搬家费420.15元、奖励费1000元及6个月过渡费3432.60元。2012年5月9日，遵义县人民政府召开十四届县人民政府第8次常务会议，并形成《会议纪要》（县府议（2012）45号），明确：“1、对遵义中山房开公司先行垫资修建遵南大道至北街口路段的建设资金按程序进行审计，根据审计结果支付建设费用，据实偿还遵义中山房开公司支付的拆迁过渡费；2、对修建道路时拓宽被拆除的16户居民给予安置”；与冉啟兰同地段、同批次被拆迁人田茂碧，其与遵义中山房地产开发有限公司签订的《房屋拆迁协议书》约定的还房安置地点与本案中双方约定的还房安置地点相同，田茂碧与遵义中山房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷经本院审理后，作出（2013）遵市法民二终字第169号民事判决。其余事实与一审一致。
本院认为，根据双方上诉理由，本案争议焦点为：一、遵义中山房地产开发有限公司是否存在欺诈行为；二、关于74.48平方米房屋是住房还是门面；三、遵义中山房地产开发有限公司应否支付超期安置补助费；四、冉啟兰的损失应如何计算。
关于第一个焦点。尽管遵义中山房地产开发有限公司逾期安置冉啟兰，但根据遵义中山房地产开发有限公司提供的政府文件及本院作出的（2013）遵市法民二终字第169号民事判决认定的事实，遵义中山房地产开发有限公司未能履行拆迁安置义务存在规划变更原因，并非遵义中山房地产开发有限公司恶意迟延安置，因此冉啟兰认为遵义中山房地产开发有限公司迟延安置属欺诈行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点。首先，根据双方签订的《房屋拆迁协议书》，在“门面”一栏，明确层数为底层，结构、面积明确为“住房74.48㎡，门面45.45㎡”，协议约定已经将74.48㎡与门面营业房45.45㎡区别开；第二，根据《龙坑镇共青社区街道道路改造工程拆迁补偿安置方案实施细则》第六条，被拆迁人安置还房的，在原被拆迁房屋面积内补差为40元／平方米，超出面积在15平方米以内的，按660元／平方米补差，超出面积15平方米以上的按市场价购买，本案中，冉啟兰被拆迁住房面积为67.05㎡，其补差面积计算分别为67.05㎡×40元／㎡，15㎡×660元／㎡，98.33㎡×820元／㎡，也即安置住房总面积为67.05＋15＋98.33＝180.38㎡，同时，协议约定的2-2-4-A住房105.9㎡及住房74.48㎡，总面积即为180.38㎡。综上，74.48㎡房屋在协议上注明的性质以及补差面积的计算等方面，均属于住房，而非门面，因此一审判决将此认定为门面营业房不当，本院予以纠正。
关于焦点三。双方签订的《房屋拆迁协议书》合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务，合同约定过渡期为18个月，但遵义中山房地产开发有限公司至今仍未能履行合同约定的安置义务，应当按约支付超期过渡费。关于遵义中山房地产开发有限公司认为其已经于2009年向冉啟兰安置住房一套的上诉理由，因该房屋系冉小波所接，遵义中山房地产开发有限公司没有充分证据证明冉小波系受冉啟兰委托，故对其该上诉理由，本院不予采信。根据双方合同约定，超期未能安置的，按贵州省《城市房屋拆迁管理办法》支付过渡费，虽然《贵州省城市房屋拆迁管理办法》已在其后被贵州省人民政府废止，但双方订立《房屋拆迁安置补偿协议书》的时间在该法规被废止以前，属于双方不能预见的情形，参照该规定计算过渡费合情合理，本院予以支持。参照原《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三条第一款“由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆除房屋使用人，从逾期之月起在原临时安置补助费标准的基础上增加临时安置补助费，增加标准为：逾期不满半年的增加25％；逾期满半年不足一年的增加50％；逾期一年不足二年的增加75％；逾期二年不足三年的增加100％；逾期三年以上的，拆迁人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原临时安置补助费标准基础上增加500％”的规定，对于500%安置补助费的适用前提是“逾期三年以上的，拆迁人必须采取措施予以安置，不予安置的”，系对拆迁人恶意对被拆迁不予安置的惩罚性补偿，本案中，遵义中山房地产开发有限公司未能履行安置义务并非恶意而为，故适用500%计算过渡费不当，但因冉啟兰房屋被拆除后一直未得到安置，考虑其实际情况，本院酌情增加300%，即2012年10月18日-2014年10月10日期间，遵义中山房地产开发有限公司应当支付冉啟兰的安置补助费为572.10元×400%×23个月＋572.10元×400%÷30天×23天＝54387.64元。遵义中山房地产开发有限公司应当支付冉啟兰的安置补助费为96436.74元（6865.20元＋4290.60元＋5148.90元＋12014元＋13730.40元）。
关于焦点四。因遵义中山房地产开发有限公司不能按照约定安置房屋，对冉啟兰要求赔偿损失的请求，本院予以支持。根据对约定安置房屋附近同等地段的住房及营业房的价值评估，住房单价为2413元／㎡，营业房单价为11265元／㎡，冉啟兰的损失应为180.38㎡×2413元／㎡＋45.45㎡×11265元／㎡＝947251.19元。关于补差问题，根据双方合同履行的情况，双方采取的是产权调换的补偿安置方式，故《房屋拆迁协议书》第一条“甲方按规定补偿乙方的项目及标准”中，住房及门面房补偿应是对被拆除房屋的作价，由于双方采取产权调换的补偿方式，拆迁人遵义中山房地产开发有限公司不支付被拆迁人冉啟兰对原房屋的作价，但该条约定中的水泥地、附属设施、搬家费没有进行安置，遵义中山房地产开发有限公司应当将该部分补偿款支付给冉啟兰。因此，遵义中山房地产开发有限公司应当按照协议第一条约定支付冉啟兰10320.05元，冉啟兰应当按照协议第二条约定支付遵义中山房地产开发有限公司补差款100892.60元，两项相抵，遵义中山房地产开发有限公司应支付冉啟兰损失共计947251.19元＋10320.05元-100892.60元＝856678.64元。关于冉啟兰二审过程中主张的鉴定费12600元，该费用系证明其损失产生的必要费用，且有鉴定机构出具的发票为证，遵义中山房地产开发有限公司应当支付给冉啟兰，对其该上诉请求，本院予以支持。遵义中山房地产开发有限公司应当支付冉啟兰损失共计856678.64元＋12600元＝869278.64元。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1760号民事判决主文第一项，即维持“原告冉啟兰与被告遵义中山房地产开发有限公司于2008年4月17日签订的《房屋拆迁协议》有效”；
二、撤销贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1760号民事判决主文第二、三、四项；
三、由遵义中山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付冉啟兰安置补助费96436.74元；
四、由遵义中山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付冉啟兰损失869278.64元；
五、驳回冉啟兰其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2308元，二审案件受理费4616元，保全费5000元，共计11924元，由遵义中山房地产开发有限公司负担10000元，由冉啟兰负担1924元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 李艳丽
二〇一五年四月十五日
书 记 员 汪建霞