陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01690号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司大荔支公司。
委托代理人王杉。
被上诉人（原审原告）王云建。
委托代理人田晓江，陕西泾渭分明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）时新风。
被上诉人（原审被告）亓军峰。
委托代理人封腾。
被上诉人（原审被告）张宏亮。
委托代理人封腾。
被上诉人（原审被告）大荔远程汽车销售服务有限公司。
上诉人阳光财产保险股份有限公司大荔支公司（以下简称阳光保险大荔支公司）与被上诉人王云建、被上诉人时新风、被上诉人亓军峰、被上诉人张宏亮、被上诉人大荔远程汽车销售服务有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省高陵县人民法院（2013）高民一初字第00658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险大荔支公司之委托代理人王杉，被上诉人王云建之委托代理人田晓江，被上诉人时新风，被上诉人亓军峰、被上诉人张宏亮共同之委托代理人封腾到庭参加诉讼。被上诉人大荔远程汽车销售服务有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月22日13时50分左右，王云建乘坐时新风驾驶的无牌三轮摩托车沿高陵县高翻路由北向南行至南口上高泾路时，与沿高泾路由东向西行驶的张宏亮驾驶的陕E×××××货车发生碰撞，致王云建受伤。王云建被送往长安医院住院治疗49天，花费医疗费178979.11元，其中，亓军峰称其垫付35000元左右，但并未提交相关证据，王云建只认可垫付32500元。经长安医院诊断，王云建为：1.重型闭合性颅脑损伤，右顶叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血额顶硬膜外血肿，左额顶颅骨粉碎性骨折；2．闭合性胸部损伤，创伤性湿肺，多发肋骨骨折；3.下颌骨多发骨折；4．左锁骨骨折；5．左股四头肌肌腱不全断裂；6、多发软组织损伤。王云建经住院治疗，行左额顶部开颅硬模外血肿清除去骨瓣减压术、下颚骨骨折切开复位内固定术后、肋骨骨折切开复位钢板内固定术、左锁骨骨折切开复位内固定术后、人工植骨术等手术后出院，仍活动受限，部分丧失劳动能力。2013年3月12日，高陵县交警大队对本次交通事故作出责任认定，时新风负事故的主要责任，张宏亮负事故的次要责任，王云建无责任。2013年8月13日，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，王云建因交通事故致颅脑损伤，构成十级伤残；左侧外周性面瘫构成十级伤残；左锁骨骨折构成十级伤残；下颌骨多发骨折构成十级伤残，左侧第2-8肋骨骨折构成十级伤残；王云建后续治疗费约需人民币60000元左右，或者以实际发生费用为准；误工期限评定为360日，护理期限评定为180日。后王云建对该鉴定意见不服，提出书面异议后，又于2014年3月10日撤回该司法鉴定异议。阳光保险大荔支公司，虽称对鉴定意见有异议，但并未提出异议申请及重新鉴定申请。另查明，陕E×××××货车登记车主为大荔远程汽车销售服务有限公司渭南分公司，实际车主为被告亓军峰，事故发生时该车的驾驶人为张宏亮，张宏亮系亓军峰所雇佣的司机。该车在阳光保险大荔支公司投保有交强险及商业三者险，保险期间均为2012年3月25日年3月24日24时止，其中商业三者险的保险限额为300000元。根据相关法律规定，认定王云建的损失为1、医疗费178979.11元，其中亓军峰称已垫付35000元，但其并未提交相关证据，王云建只认可32500元，故认定亓军峰垫付32500元；2、住院期间伙食补助费49天×30元／天=1470元；3、营养费王云建主张2000元，但无相关依据，原审法院认可住院49天的营养费，按每日20元，计980元；4、误工费部分，王云建主张每日100元，鉴定的误工期限为360日，但并未提交相关的收入证明，结合当地经济状况，酌情认定80元／天，因构成伤残，从事故发生之日2013年2月22日至定残日前一天（即2013年8月12日）予以计算，共170日，共计13600元；5、护理费王云建主张100元／天，阳光保险大荔支公司、时新风、亓军峰认为过高，王云建并未提交相关护理人员的收入证明，酌定支持80元每天，期限鉴定为180日，阳光保险大荔支公司、时新风、亓军峰虽认为期限过长，但并未提出异议申请及重新鉴定申请，故原审法院认可鉴定的180日，共计14400元；6、因王云建户籍地为开发区，其系失地农民，户籍已由农业家庭户转为居民家庭户，应按照城镇居民计算伤残赔偿金，本次交通事故致其构成五个十级伤残，故伤残赔偿金为22858元／年×20年×14%=64002.4元；7、交通费王云建主张850元，原审法院予以认可；8、后续治疗费60000元；9、精神损害赔偿金王云建主张4000元，阳光保险大荔支公司认为过高，因王云建构成五个十级伤残，身心均受到伤害，酌定支持3000元；10、鉴定费3200元；11、残疾辅助器具费500元。以上损失共计340981.51元。
2013年5月20日，王云建诉至陕西省高陵县人民法院称，陕E×××××货车的车主为大荔远程汽车销售服务有限公司渭南分公司，实际车主为亓军峰，该车的驾驶人为张宏亮，该车投保交强险及商业险于阳光财产保险公司大荔支公司。时新风为无牌照摩托车的驾驶人。2013年2月22日，时新风驾驶三轮摩托车沿高陵县高翻路由北向南行至南口与沿高泾路由东向西行驶的张宏亮驾驶的陕E×××××货车发生碰撞，致王云建受伤，造成重大交通事故。本次交通事故致王云建身体严重受损，经长安医院诊断、治疗为特重型颅脑损伤：颅骨粉碎性骨折、脑挫裂伤、脑挫伤伴硬脑膜外血肿，创伤性蛛网膜下腔出血、头皮血肿、创伤性肺炎、多发性肋骨骨折，下颚骨骨折，锁骨骨折，股四头肌键断裂、多处软组织损伤等严重损害后果。王云建经住院治疗，行左额顶部开颅硬模外血肿清除去骨瓣减压术、下颚骨骨折切开复位内固定术后、肋骨骨折切开复位钢板内固定术、左锁骨骨折切开复位内固定术后、人工植骨术等手术后出院，仍活动受限，大部分丧失劳动能力，身体留下了严重的残疾，以后的生活因此受到重大影响。2013年3月12日，高陵县交警大队对本次交通事故作出责任认定，时新风负事故的主要责任，张宏亮负事故的次要责任，王云建无责任。王云建因时新风、张宏亮的共同过失住院治疗已花费巨额的医疗费，现已债台高筑，无力承担后期继续治疗费用。时新风、张宏亮的行为构成共同侵权，应依法承担赔偿责任，时新风、张宏亮未赔偿王云建的任何损失，给王云建的合法权益造成了不应有的损害。请求法院依法判令：1．阳光保险大荔支公司、王云建、时新风、亓军峰、张宏亮、大荔远程汽车销售服务有限公司连带赔偿王云建医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾用具费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金及鉴定费等各项损失共计369001.51元；2．王云建、时新风、亓军峰、张宏亮、大荔远程汽车销售服务有限公司承担本案全部诉讼费、鉴定费。
时新风辩称，交通事故属实，交警大队出具的事故认定书也认可，对王云建的损失其愿意承担相应的赔偿责任。
亓军峰辩称，交通事故属实，其他也无异议，但其垫付了35000元左右。
张宏亮辩称，交通事故的事实认可，其只是亓军峰雇佣的司机，不应由其承担赔偿责任，请法院依法裁判。
大荔远程汽车销售服务有限公司书面辩称，陕E×××××车辆是张勇分期付款的形式从大荔远程汽车销售服务有限公司购买的，现有大荔远程汽车销售服务有限公司与张勇签订的汽车分期付款购车合同等书面证据佐证，因此法庭应对陕E×××××系张勇以分期付款的形式购买的案件事实予以确认；陕E×××××车辆在阳光财产保险大荔县支公司购买有交强险和第三者商业保险。因此保险公司应当依法在保险的范围内向王云建承担赔偿责任；大荔远程汽车销售服务有限公司不是陕E×××××车辆的实际车主，实际车主是张勇，答辩人也没有实际支配该车辆的营运，更没有从该车辆取得任何利益，因此王云建要求大荔远程汽车销售服务有限公司承担本案的民事赔偿责任违背了民法通则关于公正、公平、等价有偿的基本原则，王云建对大荔远程汽车销售服务有限公司的诉讼请求不能够成立，法院应予以驳回；大荔远程汽车销售服务有限公司亦不是王云建实施民事侵权行为的行为人。因此要求大荔远程汽车销售服务有限公司承担责任没有任何法律依据支持。另外，本案的发生是由于陕E×××××车辆的驾驶员与他人的违章行为所致，况且对事故已作出了责任认定。由此可见，王云建要求大荔远程汽车销售服务有限公司承担本案的民事责任与案件事实是相悖的；本案的肇事车辆是张勇以分期付款的形式购买的，况且本案的事故发生时实际车主并未还完车款，故大荔远程汽车销售服务有限公司依法不承担本案的民事责任，赔偿责任应当由车辆的实际使用人承担。由此可见，王云建要求大荔远程汽车销售服务有限公司承担责任是违背上述法律规定的。综上所述，由于陕E×××××车辆实际是张勇以分期付款的形式购买的，况且也是他本人经营的。作为大荔远程汽车销售服务有限公司来讲没有支配该车辆的营运，也没有从该车辆的运营中取得任何利益，因此王云建诉请大荔远程汽车销售服务有限公司承担责任，对大荔远程汽车销售服务有限公司来讲也是不公平的。同时根据最高人民法院2000年第38号司法解释和侵权责任法的规定，大荔远程汽车销售服务有限公司显而易见是免责的。因此大荔远程汽车销售服务有限公司认为法庭应依法驳回王云建对大荔远程汽车销售服务有限公司的诉讼请求。
阳光保险大荔支公司辩称，阳光保险大荔支公司对事故的真实性无异议，对王云建的鉴定意见书、鉴定费有异议，误工期限、护理期限以及后续治疗费鉴定过高，伤残等级无异议，伤残鉴定费不属保险公司承担项目，不认可。对王云建身份有异议，王云建所提供村委会证明无法证明其在城镇居住一年以上，且有稳定收入来源，应当由当地户口所在地派出所提供有关户籍变更证明。交通费票据，阳光保险大荔支公司愿意承担伤者急救转院产生费用，对于其他人交通费不予认可。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，张宏亮驾驶的陕E×××××货车与时新风驾驶的无牌三轮摩托车相撞，造成交通事故，造成三轮摩托车的乘坐人即王云建受伤，造成经济损失340981.51元，对其损失除鉴定费3200元以外，先由阳光保险大荔支公司在交强险分项限额内予以赔偿，在医疗费用项下含医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费共赔偿10000元，在伤残赔偿项下含护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金及残疾器具费共赔偿96352.4元，合计106352.40元。其余损失231429.11元，按事故责任比例由相关当事人分担。按事故责任比例时新风承担该损失的70％，即162000.38元，张宏亮承担的损失为30％，即69428.73元，但张宏亮系亓军峰雇佣的司机，该损失应由雇主即实际车主亓军峰承担，而亓军峰购车时以大荔远程汽车销售服务有限公司的名义在阳光保险大荔支公司投保有商业三者险，此损失未超过该商业三者险的赔偿限额，故由阳光保险大荔支公司承担，亓军峰及大荔远程汽车销售服务有限公司不再承担赔偿责任；另外，司法鉴定费3200元，由事故的责任方按事故比例分担，由时新风承担2240元，亓军峰承担960元；至于亓军峰为王云建垫付的32500元，应由保险公司付款时予以扣除，扣减掉亓军峰应支付的部分，其余退付给亓军峰。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国交通法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条之规定，遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司大荔支公司在本判决生效后十日内在交强险分项限额内支付原告王云建人民币106352.40元，在商业三者险限额内支付原告王云建人民币69428.73元，以上共计175781.13元，其中31540元直付被告亓军峰，实际支付原告王云建144241．13元；二、被告时新风在本判决生效后十日内支付原告王云建人民币164240.38元；三、驳回原告王云建的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2345元，由被告时新风承担1640元，被告亓军峰承担705元，原告王云建已预交2345元，履行判决时，由被告时新风与被告亓军峰分别给付原告王云建1640元及705元。
宣判后，阳光保险大荔支公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院在其对王云建后续治疗费的鉴定结论有异议、其委托代理人并未放弃申请重新鉴定的情况下，对其提出的符合法律规定的重新鉴定申请不予认可，剥夺了阳光保险大荔支公司的合法权利。阳光保险大荔支公司由于不服该鉴定结论提出了重新鉴定申请，原审法院却以其曾放弃重新鉴定为由不予重新鉴定不当。二、原审法院未查明涉讼肇事车辆未投保不计免赔之事实，直接导致阳光保险大荔支公司赔偿金额增加。肇事车辆未投保不计免赔，保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；原审法院未查明事实，在计算时未扣除不计免赔率5%，造成阳光保险大荔支公司多承担3471.44元。综上，原审判决剥夺了阳光保险大荔支公司的合法权利，判决阳光保险大荔支公司多承担了20571.44元，导致阳光保险大荔支公司权益严重受损。请求：1、撤销陕西省高陵县人民法院（2013）高民一初字第00658号民事判决书判决，依法予以改判；2、二审案件受理费由王云建、时新风、亓军峰、张宏亮、大荔远程汽车销售服务有限公司承担。
王云建辩，阳光保险大荔支公司的上诉没有事实和法律依据，1、原审判决唯一的认定事实错误是少判王云建误工期190天，王云建在原一审时申请了司法鉴定，鉴定意见误工期为360天，鉴定意见所依据的鉴定标准是国家标准，该误工期鉴定合法有效。王云建因本次交通事故受伤严重，原一审鉴定其五处伤残均为十级，至今仍不能干活，原审判决本应根据鉴定意见支持王云建误工费的请求，原审判决错误适用法律，计算至定残日的前一日是明显错误的；2、阳光保险大荔支公司在原审中并未提出过后续治疗费的重新鉴定申请。3、不计免赔条款系免除保险人责任的格式条款，应属无效。认为原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回阳光保险大荔支公司的上诉，维持原判。
时新风辩称，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回阳光保险大荔支公司的上诉，维持原判。
亓军峰辩称，阳光保险大荔支公司所谓的不计免赔条款系免除保险人责任的格式条款，阳光保险大荔支公司对不计免赔条款应履行明确说明义务，否则属于无效。认为原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回阳光保险大荔支公司的上诉，维持原判。
张宏亮辩称同亓军峰。
大荔远程汽车销售服务有限公司未作答辩。
经审理查明，涉讼肇事车辆陕E×××××货车在阳光保险大荔支公司投保有交强险及商业三者险，其中商业三者险的保险限额为300000元，但未投保不计免赔。原审法院认定的事实属实。
本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错造成他人伤害，应当承担侵权责任，并应赔偿因此而产生的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿；在承保交强险保险公司赔偿之后，应该明确侵权责任的性质，明确加害人基于侵权行为所应承担的赔偿范围，在此基础和范围内，不足部分由承保商业险的保险公司依据保险合同对侵权人（被保险人）依法承担的赔偿责任部分进行赔偿。在承保商业险的保险公司作出赔偿后，仍有不足部分的，剩余不足部分的侵权责任由侵权人承担。张宏亮驾驶的陕E×××××货车与时新风驾驶的无牌三轮摩托车相撞，造成交通事故，致三轮摩托车的乘坐人王云建受伤。涉讼肇事车辆陕E×××××货车在阳光保险大荔支公司投保有交强险及商业三者险，其中商业三者险的保险限额为300000元，但未投保不计免赔。原审法院判令先由阳光保险大荔支公司在交强险分项限额内予以赔偿，在医疗费用项下含医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费共赔偿10000元，在伤残赔偿项下含护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金及残疾器具费共赔偿96352.4元，合计106352.40元，当事人均无异议，本院予以确认。阳光保险大荔支公司上诉认为原审法院未查明涉讼肇事车辆未投保不计免赔之事实，直接导致其公司赔偿金额增加于法有据，本院依法予以支持。
阳光保险大荔支公司上诉认为其公司对王云建后续治疗费的鉴定结论有异议，其委托代理人并未放弃申请重新鉴定，但原审法院对其提出的重新鉴定申请不予认可，导致鉴定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）、鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格的；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）、鉴定结论明显依据不足的；（四）、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。西北政法大学司法鉴定中心是经过严格的资质审查和程序确定下来，经本院委托，2013年8月13日，西北政法大学司法鉴定中心鉴定，王云建因交通事故致颅脑损伤，构成十级伤残；左侧外周性面瘫构成十级伤残；左锁骨骨折构成十级伤残；下颌骨多发骨折构成十级伤残，左侧第2-8肋骨骨折构成十级伤残；王云建后续治疗费约需人民币60000元左右。该鉴定部门针对本案于2013年8月30日出具的西法大司鉴中心（2013）医鉴字第521号鉴定意见书，不存在重新鉴定的情形。原审法院因阳光保险大荔支公司虽对王云建后续治疗费的鉴定结论有异议，但并未提出书面异议申请及重新鉴定申请，认为阳光保险大荔支公司申请重新鉴定的请求，不符合法律规定的重新鉴定的情形，而不予重新鉴定并无不妥。原审法院在阳光保险大荔支公司没有证据支持的情况下，依据该鉴定结论定案并无不当。原审法院认定王云建其余损失231429.11元，采用鉴定结论以及相关法律规定、国家颁布的人身损害赔偿标准计算，不违反法律规定，本院予以确认；原审法院据此按事故责任比例由相关当事人分担。按事故责任比例时新风承担该损失的70％，即162000.38元，张宏亮承担的损失为30％，即69428.73元，当事人并无异议。惟在计算时未扣除不计免赔率5%，判令阳光保险大荔支公司在商业三者险限额内支付王云建人民币69428.73元有误，造成阳光保险大荔支公司多承担3471.44元，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省高陵县人民法院（2013）高民一初字第00658号民事判决第（二）、（三）项；
二、变更陕西省高陵县人民法院（2013）高民一初字第00658号民事判决第（一）项为：阳光财产保险股份有限公司大荔支公司在本判决生效后十日内在交强险分项限额内支付王云建人民币106352.40元，在商业三者险限额内支付原告王云建人民币65957.29元，以上共计172309.69元，其中28068.56元支付亓军峰，实际支付王云建144241．13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2345元（王云建已预交），时新风承担1640元，被告亓军峰承担705元；二审案件受理费2345元（阳光财产保险股份有限公司大荔支公司已经预交），由上诉人阳光财产保险股份有限公司大荔支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 陈 歆