山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终873号
上诉人（原告、反诉被告）：烟台路德防水工程有限公司，住所地烟台市芝罘区二马路87号世茂海湾三号楼3505室。
法定代表人：赵学德，董事长。
委托诉讼代理人：李彦瑾，山东信谊律师事务所律师。
被上诉人（被告、反诉原告）：烟台伟尔威搬运设备有限公司，住所地烟台经济技术开发区E-13号小区。
法定代表人：菱田匡，董事长。
委托诉讼代理人：于欣，山东劳尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘少航，山东劳尔律师事务所实习律师。
上诉人烟台路德防水工程有限公司（以下简称路德公司）因与被上诉人烟台伟尔威搬运设备有限公司（以下简称伟尔威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
路德公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判本案反诉部分的判项及鉴定费承担。事实与理由：1.路德公司在施工过程中，双方实际工程有所变更，包括工程的厚度，都是根据伟尔威公司的现场要求而进行施工的，每一项都经过伟尔威公司的签字确认。对于已完成的工程，双方均认可，且伟尔威公司已经给路德公司出具明确的结算书，因此路德公司的施工不存在未达到合同约定厚度的情况，不能因此要求路德公司支付后续费用。2.路德公司施工的结算金额与鉴定机构出具的鉴定报告计算标准不一致，双方的结算依据存在重大差别，导致不公。
伟尔威公司辩称，1.涉案工程开工以来，伟尔威公司始终要求路德公司按照施工方案及施工合同进行施工，从未进行过设计变更。2.鉴定机构按照国家工程造价标准计算工程修复后续费用，不应当按照路德公司所诉的方式计算。3.鉴定费应由路德公司负担。
路德公司一审起诉请求：1.判令伟尔威公司支付拖欠的工程款82340元及并支付自起诉之日起到判决之日止的利息；2.本案诉讼费用由伟尔威公司负担。
伟尔威公司一审反诉请求：1.路德公司支付因工程厚度不达标的后续施工费用64098.50元；2.路德公司承担鉴定费用30000元。
对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定：1.伟尔威公司提交2014年10月16日、2014年10月17日两份工程进度即完成确认单（与路德公司提交的确认单格式相同）；2.伟尔威公司提交的路德公司已施工过的厂房的照片、视频材料；3.路德公司施工的工程是否存在质量问题。4.路德公司提交2014年11月13日工程量清单及决算单。
1、关于两份确认单。2014年10月16日确认单工程名称为：一期厂房，用腻子粉刮两遍腻子，甲方（伟尔威公司）意见栏中载明“厚度与合同约定不符”。2014年10月17日确认单工程名称为：一期厂房，用砂纸对腻子进行打磨找平，甲方（伟尔威公司）意见栏中载明“经测量，刮完腻子厚度仅为3mm左右，要求继续施工以达到合同厚度。且墙体表面不平整，要求重新打磨找平，否则予以停工。”路德公司质证称确认单表格的排头部分无法确认是否路德公司工作人员出具，通过该确认单的内容来看，看不出伟尔威公司所讲的工程质量问题的任何表述，而确认单下方的内容路德公司认为其填写日期不一定是2014年10月份，而且路德公司也没有见过对方相关的意见。2014年10月16日伟尔威公司提交的工程进度表描述的是一期厂房用腻子粉刷两遍，根据防水施工方案及报价，防水施工方案第五条、第六条及第七条可以看出第五项、六项完工后才可以进行第七项的施工，而第七项的施工路德公司提供的伟尔威公司工作人员确认的2014年10月19日的工程确认单已经确认，说明伟尔威公司提供的两张工程进度表已经完成，不存在还需要予以停工的事情。该两份确认单的甲方意见栏中没有伟尔威公司任何工作人员签名，与路德公司提交的伟尔威公司无异议的其他13张确认单存在差异，而且路德公司已实际进行了下一步的工序，并由经伟尔威公司工作人员林国玉确认。所以，对上述两份证据，不予采信。
2、关于照片、视频。路德公司质证称，相关照片、视频的真实性不能确定，而且照片本身来看，首先是看不出伟尔威公司所描述的掉色漏水问题，照片也不能证明工程存在质量问题。对视频，2015年11月16日从烟台的天气来看应该没有下雨，路德公司做的是外墙防水，而视频中体现的漏水来看不应该是路德公司施工所造成的，而且对该视频的真实性路德公司也不能认可。路德公司对照片、视频真实性及证明的问题有异议，但未在一审法院指定的时间到现场进行勘验，在伟尔威公司申请鉴定后也未到现场配合司法鉴定，路德公司放弃相关诉讼权利，其应承担不利的诉讼后果，对上述两组证据，予以采信。
3、关于双方争议的路德公司施工的工程是否存在质量问题。根据伟尔威公司的申请，法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对工程质量等问题进行鉴定。2015年9月7日，山东建筑工程司法鉴定中心出具了书面回复，回复内容为：（1）由于没有可依据的涂料厚度等的相关鉴定规范、规程，我中心无法对已涂刷乳胶漆厚度是否满足规范要求等进行鉴定故无法满足该委托书“鉴定要求”中的第一条要求。（2）由于我中心不具备造价资格，无法对该委托书“鉴定要求”中第二、四条提到的工程款及修复费用等问题做出答复。（3）鉴于路德公司的施工作业距今时间较长，外墙面上的乳胶漆已发生僵化，故无法对已使用的乳胶漆和抗碱封闭底漆进行验证，以确定该工程是否全部使用海虹老人牌乳胶漆和抗碱封闭底漆。因此我中心无法满足该委托书“鉴定要求”中的第三条要求。后一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（以下简称国泰公司）进行司法鉴定，2016年6月2日，国泰公司作出［2016］鉴字第005号司法鉴定意见书，根据现场实际测量的结果和双方合同中约定的施工方案，鉴定结果如下：1、各处朝向的墙体均未达到约定的7mm厚度，南墙平均厚度为2.33mm，东墙平均厚度为2.34mm，北墙平均厚度为2.15mm，西侧墙体车棚以上部位进行了“整体防水施工”，平均厚度为2.27mm。2、各个朝向的墙体均存在不同程度的开裂情况、存在局部区域性龟裂的情况，裂缝宽度约为1mm-3mm。北墙墙体的开裂总长度为33.52米；东墙墙体的开裂总长度为141.68米，且窗台处有8处密集开裂区域分别是0.2米×3.5米1处、0.11米×3.5米1处、0.10米×3.5米6处；南墙墙体的开裂总长度为74.835米，且墙面有1处密集开裂区域5.56米×1.530米；西墙墙体的开裂总长度为57.68米，且窗台有1处密集开裂区域0.14米×3.55米。3、对厚度不达标，继续完成到合同中约定7mm厚度的外墙防水做法，需工程费64098.50元（含原料费、人工费）。4、因施工厚度不足，需继续完成到合同中约定的厚度，故外墙开裂部分不需拆除，故不在另行计价。伟尔威公司为此支付鉴定费30000元。伟尔威公司对该司法鉴定无异议，路德公司对该司法鉴定提出异议：一、施工方案只是作为工程施工的参考，不是最终依据，实际施工过程中，施工人员都是和伟尔威公司工作人员对施工方案沟通确认后方可以进行下步施工，路德公司也是按伟尔威公司工作人员的要求进行施工的，鉴定以原有施工方案作为鉴定依据，没有法律和事实依据。二、从鉴定意见来看，施工费用是参考国家标准计算费用的，包括各种税费，而路德公司的报价仅是人工费和材料费，不包括其他规费，所以后续完成到7毫米需要的工程款不包括税费，鉴定结果有问题。三、鉴定单位应出具施工至鉴定的厚度的费用多少，否则对路德公司明显不公。针对路德公司提出的异议，国泰公司出具答复意见：1、本工程中的“施工方案”是法院作为涉案检材，转交至我鉴定机构的，是合法有效的鉴定材料，故将“施工方案”作为鉴定依据。2、鉴定报告中的计费方式，是按照山东省工程计价有关规定计取的。3、我单位所作出的各项鉴定内容，是按照申请人委托的内容进行司法鉴定，对于申请人未委托的内容，不进行司法鉴定。路德公司对回复函称没有什么要讲的。伟尔威公司对回复函无异议。一审法院认为鉴定意见系法院依法定程序委托有资质的鉴定机构出具的，鉴定机构依据路德公司提交的施工方案进行鉴定并无不当，在鉴定过程中路德公司未按法院指定的时间到现场勘验并配合司法鉴定，应自行承担对其不利的诉讼后果。所以，对国泰公司作出［2016］鉴字第005号司法鉴定意见书，依法予以采信。
4、关于路德公司提交2014年11月13日的工程量清单及决算单。工程量清单载明：“一期维修项目：外墙995.94㎡、窗打胶570米、落水管更换79米；二期维修项目：窗打胶196米、彩钢瓦扣缝贴布1813米、天沟贴布217.62㎡、屋顶及周边贴布217.62㎡、两侧外天沟更换安装50.9米×2。”路德公司依据上述工程量清单结合其提交的施工方案及报价单方作出决算单，认为伟尔威公司应支付其工程款为182340元。伟尔威公司认可该工程量清单为其工作人员林国玉书写，但称双方对工程价款进行决算必须对所谓决算书中的外墙面积以及其他工程进行丈量，要经过发包单位验收合格后才能对工程价款予以决算，现路德公司所单方出具的决算单不能算作决算书，该决算单不是基于对工程验收后的决算，因为这个工程双方并未验收，其只是用来表达了一个计算。如果该工程按双方的约定施工完成，并且达到约定的施工质量要求的话，该工程会计算出182340元的工程款的金额，所以该凭据不能理解为伟尔威公司出具的决算书。因伟尔威公司认可路德公司提交的2014年11月13日工程量清单为其工作人员林国玉书写，对该证据法院予以采信。路德公司已施工工程虽经鉴定机构认定不合格，但鉴定机构认为将涉案工程修复至符合合同约定时“外墙开裂部分不需拆除”，可以在路德公司已施工工程基础上继续进行施工。所以，对路德公司主张的按合同约定的计价方式对其已施工工程计算的工程总价款182340元，予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2014年9月7日，路德公司为伟尔威公司出具防水施工方案及报价，内容为：针对贵公司漏水情况，结合你公司的施工要求，经公司技术人员研究，为能够做好持久全面的防水，提出以下施工方案：一、对外墙瓷砖裂缝处、起鼓处及脱落处，进行剥落清理，特别对开裂处进行开槽处理，用水泥砂浆加钢丝网填平。二、整个外墙瓷砖洗涮清理，把所有的灰尘清洗掉。三、用外墙瓷砖专用抗裂砂浆抹两遍，第一遍填平瓷砖与瓷砖之间的缝，第二遍整体抹平（靓丽牌聚合物抹面砂浆）。四、墙体整体铺设网格布，之后再抹一遍抗裂砂浆。五、用腻子粉刮两遍腻子（大师漆外墙柔性腻子）（如甲方要求墙喷刷真石漆，该腻子改为抗裂砂浆）。六、待腻子干透后用砂纸对腻子进行打磨找平。七、粉刷防水底漆（海虹老人牌外墙抗碱封闭底漆）。八、粉刷外墙漆两遍（海虹老人牌外墙乳胶漆）（暂不施工，待甲方确定后再行施工。）。九、最后所有窗口打胶（奥贝尔995硅酮结构胶，另算每米6元）。注：钢结构车间窗口需将原底胶全部清理后再打新胶。十、以上施工方案不仅美观大方且持久有效，整体施工完后厚度约7mm，保修十年。每平方米96元。（如用真石漆粉刷外墙，价格另行协商）。十一、落水管拆装（万通塑胶PVC奥伦特排水管，材料加拆装每米30元）。钢结构车间屋顶防水处理。一、先对屋面檀条及屋面生锈进行除锈。二、对彩钢瓦与彩钢瓦结合处粉刷防水涂料并贴无纺布，宽度250mm，然后再粉刷防水涂料（每施工一米长度价格为10元）。三、更换外挂天沟，采用1mm厚镀锌板，表面喷刷与墙体同色油漆（拆装每米180元）。四、对天沟进行防水处理，粉刷防水涂料并贴无纺布。对四条彩钢瓦与天沟结合处往上延伸一米也要粉刷防水涂料（此施工每平米价格为48元）。五、对部分生锈屋面进行防水处理，刷防水涂料贴无纺布后再刷防水涂料（采用诺德金隆国际彩钢瓦专用防水涂料，粉刷厚度约1.2mm，每平米48元）。六、办公楼三楼屋顶窟窿处防水处理（共计500元）。以上所有报价均为含税价。其它：（以下价格另定）1、办公楼内部局部屋顶脱落处修补。2、钢结构车间东面墙体分离处进行清理修补。3、东西两面檐头更换。
2014年9月24日，路德公司（甲方）与伟尔威公司（乙方）就其厂房整修及防水工程签订厂房整修及防水工程施工合同：一、承担工程项目：1、工程地点：伟尔威公司；2、承担方式：包工包料；3、工程施工方案及价格：详见附件“防水施工方案及报价”。二、工程期限：本工程自2014年9月24日开工至2014年10月25日竣工。如该工程因增项需要延期，应经甲乙双方协商同意。三、工程款付款方式：1、施工材料进入施工场地，且主体楼整体墙体工程抹平工序完成后，甲方向乙方支付工程款五万元整；2、施工完毕后双方共同测量施工面积，并按实测面积共支付总工程款的94%；3、剩余6%的工程款作为质保金，工程结束一年后如无质量问题，甲方支付给乙方。四、质量标准：1、乙方对的承揽的工程严格按照双方商定的施工方案要求进行施工；2、工程所用材料也需严格按照施工方案中所定品牌采购，并向甲方提供材料合格证或检验报告；3、乙方在施工过程中根据工程进度向甲方提供施工进度表，经甲方派员确认后方可继续施工。五、安全与责任：1、施工人员在施工过程中所需劳保用品、社保及人身安全事故等相关的费用均由乙方承担；2、甲方对乙方在施工中不安全因素有权提出整改或要求停工整顿；3、乙方因施工等问题造成的自己或他人人身伤亡或财产损失一切责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任；4、乙方需严格遵守甲方厂内施工要求，不得随意接触开动甲方厂内设备等设施，不得在甲方厂内随意乱窜，严禁在甲方厂内吸烟。对于因乙方责任造成甲方设施损坏或丢失，乙方应予赔偿。六、竣工验收与维修义务：1、该工程验收合格后，主体楼墙体工程保修十年；车间彩钢瓦防水工程保修五年；2、保修期内若无人为破坏的情况下出现质量问题，由乙方负责整修并承担所有合同施工的维修费用。七、违约责任：因造成合同无法继续履行，应提前通知对方，办理合同解除手续，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失。合同签订后，路德公司即开始为伟尔威公司进行了施工，在施工过程中伟尔威公司工作人员林国玉为路德公司相关工程13张进度即完成确认单（2014年9月24日至2014年10月20日）甲方意见签字确认。
2015年2月5日，伟尔威公司向路德公司发出通知书，内容为“路德公司：你公司于2014年9月承接我公司办公楼厂房的外墙改造及防水处理工程，我公司按合同约定对你公司已施工部分工程予以验收，发现存在较多质量问题及安全隐患，原材料也存在与约定不符的情形，期间我方已多次向你公司提出交涉，但你公司仍未按约定标准施工，为此要求你公司尽快做出书面整改方案，你方至今未予理睬。为了维护我们双方的合法权益，今特再次致函你公司，请于接到该通知起一周内做出书面的可行的符合我们双方约定质量标准的整改方案，逾期我公司将另行发包给其它有资质的专业公司维修、施工，所发生的费用由你公司承担”。路德公司签收上述通知函后于2015年2月10日向伟尔威公司发出通知函，内容为“伟尔威公司：2014年9月24日双方签订厂房整修及防水工程施工合同（附件：防水施工方案及报价），我公司已经严格按照合同约定在2014年11月5日施工完毕，在施工过程中贵公司工作人员全程参与施工，我公司已经将决算书送交给贵公司，结算金额为182340元，工程完工到现在已经3个月多，贵公司迟迟没有按照合同约定支付至工程总造价94%，我公司多次找贵公司索要，都未与支付，希望贵公司在收到通知3天内支付工程款，逾期，应赔偿我公司造成的一切损失，特此通知。”伟尔威公司收到上述通知函。双方认可伟尔威公司已向路德公司支付工程款10万元。
一审法院认为，路德公司为伟尔威公司出具的防水施工方案及报价单及双方签订施工合同均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、效力性规范，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应按施工方案及报价单、施工合同的约定履行各自的义务。从双方往来信函及现场勘验等情况可见路德公司施工工程存在质量问题，而且经司法鉴定确认路德公司施工工程存在多处工程质量问题。但鉴定机构认为对涉案工程进行修复时可以在路德公司已施工工程基础上继续进行施工。所以，对路德公司主张的按合同约定的计价方式对其已施工工程计算的工程总价款182340元，予以认定。扣除伟尔威公司已支付的10万元，路德公司要求伟尔威公司支付剩余工程款82340元，依法予以支持。
关于伟尔威公司的反诉请求应否得到支持。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条也规定，施工单位对施工中出现的质量问题应当负责返修。路德公司施工工程已经司法鉴定存在多处质量问题，不符合合同约定，且在伟尔威公司向其发函要求其整修后予以拒绝的情况下，路德公司委托有资质的鉴定机构对修复费用进行了司法鉴定，经鉴定路德公司施工工程厚度不达标，继续完成到合同中约定7mm厚度的外墙防水做法，需工程费64098.50元（含原料费、人工费）。根据上述法律规定，路德公司应向伟尔威公司支付该费用64098.50元。
一审法院判决：一、烟台伟尔威搬运设备有限公司自本判决生效之日起十日内支付烟台路德防水工程有限公司工程款82340元；二、烟台路德防水工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付烟台伟尔威搬运设备有限公司修复费用64098.50元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1858元，由伟尔威公司负担；反诉案件受理费1076元，由反诉路德公司负担；鉴定费30000元，由路德公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人路德公司主张涉案工程实际施工中有所变更，其根据被上诉人伟尔威公司的现场要求进行施工，且经过被上诉人的签认，被上诉人予以否认，上诉人未能就其该项主张提供相应证据，且被上诉人工作人员按双方合同约定签认工程进度确认单，并非是按约定对工程进行验收确认合格，相反，被上诉人在其向上诉人发出的通知书中明确上诉人所施工的工程存在质量问题及安全隐患，要求上诉人予以整改，且相关质量方面的问题业经鉴定机构予以确认，故上诉人主张其施工的工程不存在达不到厚度的情况，依法不予采信。鉴定机构在确认上诉人已施工工程的基础上，按照合同约定的施工方案鉴定后续工程施工费用，符合工程实际情况，依法应予确认。
综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1858元，由上诉人烟台路德防水工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一七年五月九日
书记员 张 筱