河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第692号
上诉人（原审原告）河南中原高速公路公司郑民分公司。住所地：开封市。
负责人段永灿，总经理。
委托代理人董黎光，河南力天律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人董富强，河南力天律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）河南省凯达建筑有限公司。住所地：新乡市。
法定代表人王志伟，总经理。
委托代理人周建设，河南富豪律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人谢振民，河南富豪律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）吕林伟，男，汉族，1963年生。
上诉人河南中原高速公路公司郑民分公司（简称郑民高速）、河南省凯达建筑有限公司（简称凯达公司）因与被上诉人吕林伟建筑工程施工合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第435号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，郑民高速的委托代理人董富强，凯达公司的委托代理人周建设、谢振民到庭参加了诉讼，吕林伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，通过公开招投标，凯达公司中标郑民高速公路开封段FJ-3标。2011年6月25日中原高速（发包方）与凯达公司（承包方）签订郑州至民权高速公路（开封段一期工程）房建工程FJ-3标合同协议书，该工程由凯达公司负责承建。2011年8月10日，凯达公司（甲方）与吕林伟（乙方）签订了《建筑施工劳务承包合同》，由吕林伟承包郑州至民权高速公路开封段房建三标（工程）劳务施工事项，工程地点为开封市鼓楼区仙人庄乡余店村西；承包方式：房建大清包方式，除门窗工程、铝合金、内墙面砖、地板砖、内墙涂料、铁艺和吊顶。承包工作内容：施工现场临建的搭拆（钢筋棚、搅拌站等），设备基础施工（塔吊、施工电梯、卷杨机），基础下人工配合清运土，脚手架搭拆，主体结构，砌体工程，室内外粉刷（不含内墙涂料），钢筋机械连接（含直罗纹、对焊连接，不含电闸压力焊和植筋）屋面工程（除铝板瓦外），水电、消防安装工程。有义务配合其他项目施工。工程质量标准必须达到省优标准。……乙方就严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对事故现场的管理规定，做到文明施工……并承担因违反有关规定造成的损失和罚款。奖罚制度：1、乙方按照甲方要求施工，而甲方受到业主现金奖励，甲方将对乙方奖励；2、乙方须按工期计划表施工，按工期节点完成。甲方对乙方最终奖励金额不低于5万元；3、乙方因施工计划原因造成甲方受罚，乙方应付甲方相应经济赔偿……。实际施工过程中，吕林伟施工队未按合同约定进度施工，也未完成合同约定的工程量。吕林伟停工后，凯达公司又分别于2011年9月16日、2011年10月18日、2011年11月26日与李志强、曹可栓、郁铁军签订未完成劳务工程的承包协议，由李志强、曹可栓、郁铁军对吕林伟未完成工程量进行施工。后经凯达公司申请，由开封市中级人民法院委托，河南华荣工程咨询有限公司就吕林伟施工队在郑民高速房建开封段三标项目施工过程中的已完成工程量的人机费进行评估。鉴定意见：被鉴定标的物人机费（吕林伟施工队已完成工程人机费）合计为1610123.07元，其中：①合同工程内容人机费：2233540元；②变更部分工程人机费：116807.29×89.24℅=104238.83元（优惠率89.24%）；③未完工程量人机费：577961.23元；④质量保证金：（①＋②-③）×3%=52794.53元；⑤14张罚单：96900元。凯达公司为此支付鉴定费40000元。吕林伟退场后，施工现场清理及建筑垃圾清运未计入。郑民高速提交仙人庄乡辛仓村委的证明显示：清理吕林伟施工队堆放的建筑垃圾，花费清运费29600元。截至2012年1月17日止，凯达公司已支付吕林伟施工队劳务费1588000元。另查明，2011年郑民高速（2011）153号文件“关于下发郑民高速公路开封段房建工程8月施工完成情况及奖罚结果的通报”：FJ-3标（河南省凯达建筑有限公司）累计奖励3万元；（2011）246号文件“关于下发郑民高速公路开封段房建工程9月施工完成情况及奖罚结果的通报”：FJ-3标（河南省凯达建筑有限公司）累计奖励3万元。二次奖励合计为6万元。又查明，2012年1月17日，吕林伟施工队申请业主郑民高速支付农民工工资，并保证：1、不再因郑民高速三标段房建项目工资情况上访；2、保证春节过后组织工人进场完成剩余工程量；3、保证工程款到账后全额支付工人工资。郑民高速于2012年1月18日通过银行转账直接支付吕林伟款项80万元。吕林伟已收到的工程款合计为2388000元（凯达公司支付的1588000元＋郑民高速支付的800000元）。
原审法院认为，依法成立的合同，应当受到法律的保护，合同双方当事人应该按照合同所确立的权利义务履行。本案中，郑民高速与凯达公司通过招投标签订郑州至民权高速公路（开封段一期工程）房建工程FJ-3标合同协议书，凯达公司又与吕林伟签订《建筑施工劳务承包合同》，由吕林伟施工队承包郑州至民权高速公路开封段的劳务施工事项。经河南荣华工程咨询有限公司鉴定：吕林伟施工队已完成工程人机费合计1610123.07元（现场清理及建筑垃圾运费未扣除）。另有证据显示，郑民高速为吕林伟垫付施工建筑垃圾清运费29600元。结合实际施工时间，吕林伟还应分得2011年8月、9月2次施工奖励共计60000元。经折算后，吕林伟应得到各项款1640523.07元，因上述款项本应由凯达公司支付，但其仅支付了1588000元工程款，剩余的52523.07元工程款已由郑民高速直接支付给了吕林伟。又因郑民高速与凯达公司之间的协议书已经履行完毕，且郑民高速已经支付了凯达公司各项费用（包含有吕林伟应得款项），故凯达公司应当退还郑民高速多支付的52523.07元工程款。因吕林伟现已实际得到2388000元，多收到了747476.93元。其多收到的747476.93元没有合法根据，属于不当利益，故吕林伟应予以退还给郑民高速。关于郑民高速请求凯达公司与吕林伟承担连带责任的问题，因连带责任的承担需有二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，才应当承担连带责任。本案中，郑民高速的损失并不是凯达公司与吕林伟共同实施造成的，故对此项诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、本判决生效后10日内，河南省凯达建筑有限公司返还河南中原高速公路股份有限公司郑民分公司工程款52523.07元。二、本判决生效后10日内，吕林伟返还河南中原高速公路股份有限公司郑民分公司工程款747476.93元。三、驳回河南中原高速公路股份有限公司郑民分公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由河南省凯达建筑有限公司承担775元，吕林伟承担11025元（郑民高速已垫付，凯达公司与吕林伟应负担部分应在履行本判决时一并支付）。
郑民高速不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法予以改判。首先，凯达公司将工程分包给没有资质的吕林伟属违法分包，其双方签订的合同无效，因吕林伟系无用工主体资格的自然人，故凯达公司应承当用工主体责任，而郑民高速转给吕林伟的80万应视为支付凯达公司的工资，故凯达公司应对郑民高速承担返还80万元的连带责任；其次，原审将鉴定人拒不出庭的鉴定意见作为定案依据违法法律规定，且鉴定意见是错误的；第三，原审法院判决吕林伟承担29600元的建筑垃圾清运费证据不足。
凯达公司答辩称，凯达公司与吕林伟签订的合同合法有效，凯达公司将工程的劳务有限制性地转包是合法的；凯达公司不是用工主体，不应就郑民高速给付吕林伟的80万元工程款承担连带责任，且凯达公司从未同意郑民高速直接支付给吕林伟；其次，原审鉴定意见程序合法，依法应作为定案的依据；第三，原审让吕林伟承担29600元的建筑垃圾清运费事实清楚，证据充分。
凯达公司上诉称，请求撤销原审判决第一项。首先，原审认定凯达公司已支付吕林伟1588000元是错误的，凯达公司已支付了159万，有吕林伟领到条为证；其次，吕林伟因没有按照合同的要求完成工期，故吕林伟没有资格获取施工奖励。
郑民高速答辩称，吕林伟系2011年1月从工地撤离，根据凯达公司提交的罚款单，2010年10月、11月仍在对吕林伟进行处罚，故吕林伟还应分得2010年10月份的8.2万奖励。
吕林伟未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，凯达公司将其承包的部分劳务分包给吕林伟，并不违反法律规定，双方签订的《建筑施工劳务承包合同》应认定为有效。郑民高速上诉称凯达公司与吕林伟签订的合同无效，其预付的80万元系凯达公司应支付的员工工资，凯达公司应与吕林伟承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。关于原审鉴定程序，河南荣华工程咨询有限公司就鉴定人员出庭的问题已向法院提交申请更换出庭鉴定人员，而郑民高速称鉴定人员拒不出庭没有事实依据，该鉴定程序合法，故该鉴定意见依法应作为定案的依据。关于29600元的垃圾清运费的问题，根据凯达公司与吕林伟之间的约定，吕林伟有义务清理现场，该费用应由吕林伟承担，2012年3月12日开封市鼓楼区仙人庄乡辛仓村委出具证明，证明凯达公司已先行垫付该费用，故郑民高速上诉称该垃圾清运费不应由吕林伟承担的上诉请求不能成立。关于凯达公司上诉称其已支付159万的上诉理由，并没有提供新证据证明，且经本院核实，原审认定其已支付1588000元计算正确。关于吕林伟是否能得到施工奖励的问题，在原审的鉴定意见中有明确说明，且凯达公司亦未对鉴定意见提出异议，故凯达公司上诉称吕林伟不应得到施工奖励的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12913元，由河南省凯达建筑有限公司负担1113元，由河南中原高速公路公司郑民分公司负担11800元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 陈文胜
审判员 张燕喃
审判员 李翠莲
二〇一四年五月二十日
书记员 张亚贞