福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第1066号
上诉人（原审被告）福建省宏源建设工程有限公司，住所地邵武市水北解放中路1号邵建大厦。
法定代表人欧德平，该公司总经理。
委托代理人邹栋明，男，福建省光泽县“148”法律服务所法律工作者，住光泽县。
委托代理人龚小平，男，1963年12月8日出生，汉族，福建省宏源建设工程有限公司职员，住光泽县。
被上诉人（原审原告）吴和亮，男，1973年7月8日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。
委托代理人张文忠，男，1969年9月4日出生，汉族，教师，住福建省浦城县怡源C区。
上诉人福建省宏源建设工程有限公司（下称宏源公司）与被上诉人吴和亮工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2015）浦民初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏源公司的委托代理人邹栋明、龚小平，被上诉人吴和亮的委托代理人张文忠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年9月24日下午，原告经他人介绍到被告宏源公司浦城分公司承建的福建圣农发展（浦城）有限公司车队宿舍楼工地从事木工工作。2013年10月3日上午6点半，原告在工地不慎被电锯割伤右大腿，经浦城县医院诊断为创伤性休克、右大腿切割伤、右股四头肌断裂、右股内侧肌部分断裂、右侧腓总神经损伤，自2013年10月3日至2013年11月20日在浦城县医院住院治疗49天，医疗费为7500.64元。2013年11月18日到中国人民解放军第92医院做MR检查，检查费为937.5元，上述两项费用合计为8438.14元。2014年4月21日原告向南平市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，2014年5月28日南平市人力资源和社会保障局作出南人社认（2014）第7-24号工伤认定决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2014年9月10日南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴（2014）第491号劳动能力鉴定结论书，认定原告为九级伤残。2014年10月9日，原告向浦城县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年11月11日，被告不服南平市人力资源和社会保障局作出南人社认（2014）第7-24号工伤认定决定书，向南平市延平区人民法院起诉。2014年12月18日，南平市延平区人民法院作出（2014）××行初字第××号行政裁定书，裁定驳回被告的起诉。被告不服南平市延平区人民法院的行政裁定，提起上诉，2015年4月7日二审法院作出（2015）××行终字第××号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2014年10月17日，原告向浦城县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，浦城县劳动争议仲裁委员会于2015年5月5日作出浦劳仲案（2014）第60号仲裁裁决书，裁决如下：被告应一次性支付原告一次性伤残补助金31996.6元（3555.17元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22500.71元、一次性伤残就业补助金22500.71元、2013年10月3日至2014年9月9日停工留薪期间工资39924.15元、交通费300元、伤残鉴定费320元、护理费4361元、伙食补助费735元、医疗费8438.14元。被告已支付17100元，还应支付113976.21元。2、原告的其它请求不予支持。原告不服该裁决，请求法院判令：1、请求法院对浦城县劳动争议仲裁委员会浦劳仲案字（2014）第60号仲裁裁决书第一项中的一次性伤残补助金、停工留薪工资待遇等的错误裁决进行纠正，依法判定增加74959.35元，即依法将被告应支付的一次性伤残补助金由仲裁裁决的31996.5元判定为64800元，将被告应支付的停工留薪工资待遇由仲裁裁决的39924.15元判定为82080元；2、判令解除原告与被告的劳动关系，被告支付原告半个月工资3600元的经济补偿。
原判另查明，原告自2013年9月24日下午至2013年10月2日期间工作8.5天，被告浦城县分公司龚小平班组按每天240元的支付工资合计人民币2040元。被告浦城县分公司龚小平班组已垫付医疗费7100元，且在2014年4月4日前预先支付给原告补偿金人民币10000元。
原判认为，针对双方当事人争议的焦点，分析并认定如下：焦点一、原告是否属于工伤以及工伤应承担的赔偿责任问题。通过南平市人力资源和社会保障局对原告申请工伤认定进行审查，于2014年5月28日作出南人社认（2014）第7-24号《工伤决定书》，认定原告受事故伤害情况属实，证据齐全，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。被告不服《工伤决定书》向南平市延平区人民法院提起行政诉讼，2014年12月18日，南平市延平区人民法院作出裁定，驳回被告的起诉。被告不服该行政裁定，向南平市中级人民法院提起上诉，2015年4月7日南平市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。上述证据均表明原告受到的事故伤害属于工伤认定的范围。工伤应承担的赔偿责任，依据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。根据上述规定，由于被告在原告工伤前未为原告办理工伤保险，且事后也未为其补缴工伤保险，被告依法应对原告的工伤承担赔偿责任，即应依法支付原告应享受的工伤保险待遇。焦点二、关于原告诉求的各项工伤待遇问题。1、停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，原告于2013年10月3日受伤，南平市劳动能力鉴定委员会于2014年9月10日鉴定其为伤残玖级，由于原告未办理延长停工留薪期确认，故其停工留薪期间应为11个月5天（扣除休息日），原告日工资为240元，依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条中规定按日工资结算的月计薪天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天。被告应支付原告的停工留薪期工资为58620元（240元×21.75天×11个月＋240元×5天）。2、一次性伤残补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为玖级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。原告受伤前的月平均工资为240元×21.75天＝5220元。因此，原告的一次性伤残补助金为46980元（5220元／月×9个月）。3、一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）……（二）一次性伤残就业补助金为：九级，每满一年发给0.2个月，不满一年的按一年计算。九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。被告应按南平市人力资源和社会保障局发布的2013年度职工月平均工资3667元的标准向原告支付相当于6.16个月工资，［南平市人口平均预期寿命为71.8岁，被告年龄为41岁，故计算公式为（71.8-41）×0.2=6.16］的一次性伤残就业补助金22588.72元以及一次性工伤医疗补助金22588.72元。4、交通费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费。关于原告受伤后至2014年9月10日期间发生的交通费、住院伙食补助费、住院期间的护理费、鉴定费，浦城县劳动争议仲裁委员会作出的浦劳仲案（2014）第60号仲裁裁决书认定为交通费300元、伤残鉴定费320元、护理费4361元、伙食补助费735元，符合法律规定，且原、被告双方在庭审中均没有提出异议，予以支持。综上所述，被告在本案中应依法支付原告的工伤保险待遇为：停工留薪期工资58620元、一次性伤残补助金46980元、一次性伤残就业补助金22588.72元、一次性工伤医疗补助金22588.72元、住院期间的伙食补助费735元、住院期间的护理费4361元、鉴定费320元、交通费300元，共计156493.44元。原告治疗期间，被告已支付医疗费等费用17100元，原告在仲裁阶段同意冲抵，视为其同意从被告应支付的款项中扣除，故被告尚应支付原告139393.44元（取整数139393元）。对于原告主张解除与被告的劳动关系，并支付半个月工资3600元的经济补偿。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因工致残职工可以提出解除劳动关系，原告经鉴定为九级伤残，可以提出与被告解除劳动关系，法院予以支持，时间以原告起诉之日为准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告按日工资折算后半个月工资为2610元。法院予以部分支持原告主张的经济补偿款2610元。被告请求依法撤销浦城县劳动争议仲裁委员会浦劳仲案（2014）第60号《仲裁裁决书》，被告没有提供有效的证据予以证明，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，南平市贯彻《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》意见第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福建省宏源建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告吴和亮停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、住院期间的护理费、鉴定费、交通费、经济补偿金共计人民币142003元。二、确认原告吴和亮与被告福建省宏源建设工程有限公司之间的劳动关系于2015年5月27日解除。三、驳回原告吴和亮的其他诉讼请求。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人在离上班时间还差近40分钟时就到工地，目的是为了拾柴火在下班时带回家烧，所以被上诉人不是工作中受伤，依法不能享受工伤待遇。2、被上诉人于2014年2月7日就已经到建阳市高佳西城国际项目工程木工班组工作，所以被上诉人的停工留薪期应截止至2014年2月6日。3、240元仅是每日的工资，工地上的工人是没有出满勤的，所以一审法院以每月工作日为21.75天计算被上诉人的月工资是错误的。4、本案应当以2012年度南平市职工平均月工资3319元进行计算。请求二审法院依法改判。
被上诉人吴和亮答辩称，1、答辩人所受伤害系工伤，事实清楚，证据确凿，已经社会保障行政部门认定。答辩人的住家距离事故工地50多公里，不可能拾柴回家。2、答辩人停工留薪期间未超过12个月，原审判决符合相关法规规定。答辩人的工资待遇为每日240元有上诉人浦城县分公司出具的证明为证。3、原审判决认定的一次性伤残补助金标准合法、合理。4、根据法律规定，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，不是以受到事故伤害的上年度职工月平均工资为基数计算。所以本案以2013年度职工月平均工资3667元的标准计算是正确的。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。
被上诉人对原审判决认定的事实无异议。上诉人则重复了上诉状的内容，对此在本判决书的本院认为部分进行分析。本院对原审判决认定的事实予以确认。
上诉人在二审中提出申请，要求对吴和亮伤残等级复查鉴定。本院认为，法院不是复查鉴定申请的受理主体，上诉人可以向劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请。并且，上诉人虽然提出被上诉人吴和亮“被鉴定为伤残玖级，现已1年之后，伤情基本好转”，但未说明其伤残情况发生变化的具体事实，也未提交相应的证据，不能证明确有复查鉴定的需要。综上，本院对上诉人的申请不予采纳。
本院认为，本案上诉人的上诉理由主要针对以下4点，对此分析如下：1、关于被上诉人所受伤害是否为工伤问题。被上诉人所受伤害已经社会保险行政部门认定为工伤，该认定已经生效。因此，一审依据已经生效的工伤认定，在仲裁之后，对工伤保险待遇作出裁判，符合法律规定。2、关于停工留薪期问题。上诉人虽然提出被上诉人于2014年2月7日就已经到建阳市高佳西城国际项目工程木工班组工作，但被上诉人予以否认，上诉人又无充分的证据予以证实，所以本院对上诉人改判停工留薪期为截止至2014年2月6日的上诉请求，不予支持。3、关于被上诉人的月工资问题。一审法院以每月法定工作日21.75天计算被上诉人的月工资并无不当，该计算标准与被上诉人是否出满勤无关。4、上诉人提出依照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，本案应以2012年度南平市月平均工资3319元为计算基数。但，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的计算基数是“解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，被上诉人于2013年9月24日受到事故伤害，2015年5月27日解除劳动关系，解除劳动关系的上年度不是2012年。显然，上诉人以事故日的上年度月平均工资为计算基数，不符合法律规定的以解除或者终止劳动关系时的上年度月平均工资作为计算基数的规定。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建省宏源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴良福
审 判 员 张文硕
代理审判员 黄 飙
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。