四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）都江民初字第842号
原告四川川富建设工程有限公司都江堰分公司
法定代表人李静，系该公司经理。
委托代理人宋明
委托代理人蒋云，四川省都江堰市高新法律服务所法律工作者。
被告谢向阳。
委托代理人蓝明万，四川川商律师事务所律师。
被告唐才福
被告龙贻强
委托代理人钟华，系四川川商律师事务所律师。
原告四川川富建设工程有限公司都江堰分公司（以下简称川富都江堰分公司）与被告谢向阳、唐才福、龙贻强装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈晓红独任审判适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。原告川富都江堰分公司负责人李静、委托代理人宋明、蒋云，被告谢向阳的委托代理人蓝明万、被告唐才福、被告龙贻强的委托代理人钟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告川富都江堰分公司诉称，2014年10月，原告同被告谢向阳签订《公共建筑装饰工程施工合同》约定，由原告承建被告谢向阳位于都江堰市玉堂镇玉府路“鼎鸿水艺天香洗浴中心”的装饰装修工程，工程面积约2400平方米，工程造价为350万元（不含税价）（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）。原告包工包部分材料（见材料明细表），开工为2014年10月6日，完工为2014年12月25日。被告谢向阳指派李波为施工代表。合同约定原告进场施工到承包项目的50%时，被告谢向阳支付总工程款的50%，余款50%正式竣工后一个月内一次性支付原告。还约定：被告谢向阳未按期支付工程款，原告有权停工，每延误一日向原告支付工程总造价的1%违约金。以上合同签订后，原告制作施工图，计算出工程款总额为456万元，2014年11月6日，被告谢向阳对该施工图中的该款项予以确认。2014年11月5日，原告的施工已经达到并超过总工程款的50%，被告谢向阳的代表李波也签字确认，但被告谢向阳未按合同约定支付工程款228万元，以上为合同内工程款。除施工图纸确认的工程款外，被告还增加工程款共计50538.08元。由于被告谢向阳严重违约造成工程不能继续施工，但原告已经为该工程向案外人购买大量装修材料，为此造成原告损失30万元。此外，第一、二、三被告均为“鼎鸿水艺天香洗浴中心”的股东，该洗浴中心未注册登记。2014年11月25日，第一、二、三被告向原告承诺2014年12月5日前支付工程款200万元，如未按照承诺支付，三被告以全部个人财产予以清偿。但三被告仍然未按照承诺付款，为此，原告向法院起诉请求判令：1、解除原告同被告谢向阳签订的《公共建筑装饰工程施工合同》。2、三被告立即连带给付原告工程款233.0538万元（合同内工程款228万元和增加工程款50538.08元）。3、三被告连带赔偿原告因三被告违约造成的损失30万元。4、三被告连带支付原告违约金（自2014年11月7日起每日按工程总造价456万元的1%算至2015年1月7日为止）5、本案诉讼费用由三被告承担。
被告谢向阳辩称，1、谢向阳同意原告的第一项诉请解除双方的装饰装修合同。2、谢向阳对原告主张的工程款233.0538万元不予认可。理由如下：原告的实际工程款的投入没有达到50%，根据专业机构的初步估价，应该是在100万元左右；本案原告主张的依据支付50%的工程款约定不明，谢向阳认为456万元必须投入材料款、人工款达到50%，而不是工程量达到50%，原告才能得到工程款228万元。3、原告主张的30万元的损失于法无据，且无证据证明。4、本案的违约方是原告不是被告。
被告唐才福辩称，唐才福只是出纳，并非“鼎鸿水艺天香洗浴中心”的股东，原告起诉错误。
被告龙贻强辩称，龙贻强不是适格的被告，龙贻强与原告没有合同关系，龙贻强是成都市鼎鸿水艺天香洗浴中心法定代表人，该工程是龙贻强发包给被告谢向阳的。龙贻强注册成立成都市鼎鸿水艺天香洗浴服务有限公司，即使要承担责任，也应该由所注册的公司成都市鼎鸿水艺天香洗浴服务有限公司承担。
经审理查明，原告的营业执照显示经营范围“建筑装饰装修工程”。2014年10月5日，被告谢向阳将位于都江堰市玉堂镇玉府路“鼎鸿水艺天香洗浴中心”的装饰装修工程发包给原告，双方签订《公共建筑装饰工程施工合同》，其中与本案有关的约定：1、工程地点及面积：约2400平方米；工程造价：工程造价为350万元（不含税价）（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）。承包方式：原告包工包部分材料（见原告提供的材料明细表）；施工期限：90天，开工为2014年10月6日，完工为2014年12月25日。2、被告谢向阳自行设计并提供施工蓝图；被告谢向阳指派李波为施工代表。3、工程变更：合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》。4、关于工程价款及结算的约定：被告谢向阳分两次，按以下约定支付工程款：双方签订合同后原告进场施工到承包项目的50%时，被告谢向阳支付总工程量的50%款项，余款50%正式竣工后一个月内一次性支付原告。结算时扣除3%质量保证金一年内无重大质量问题全额退还原告。5违约责任：被告谢向阳未按期支付工程款，原告有权停工，每延误一日向原告支付工程总造价的1%违约金。同时工期顺延。6、被告谢向阳外部装饰工程不在原告承包范围之内。水电工程人工费由谢向阳安排人员施工，材料由原告提供。室内消防、弱点、空调、监控由谢向阳安排专业公司施工，未含在原告施工项目中。7、由于谢向阳前期提供的施工图纸不全面，此合同总价为双方预估价格暂定为不低于350万元内装费用。待双方完善清单及图纸后按明细结算。由于被告谢向阳工期较紧，先与原告签订内装合同进场施工。以上《公共建筑装饰工程施工合同》签订后，原告遂进场施工。被告谢向阳给李波出具《委托书》载明，李波为被告谢向阳的委托代表人，负责与原告的具体沟通签字验收物品等工作，保障合同的顺利施工及完工验收。2014年11月5日，原告同被告谢向阳签署《确认单》确认：由于前期等待被告谢向阳施工图纸及工艺要求做法，被告谢向阳至今未提供详细图纸造成施工不能正常进行下去，双方在原合同基础上补充条款，谢向阳同意原告施工及材料标准施工。谢向阳、李波在甲方落款处签名，原告负责人李静在乙方处签名。2014年11月6日，原告制作《装修工程报价表》计算出工程款总额为456万元。被告谢向阳签署“同意此单价”。2014年11月5日，原告负责人李静与被告谢向阳指定的经办人李波签署《工程进度确认单》确认：根据双方合同约定位于都江堰市玉堂镇玉府街鼎鸿水艺天香洗浴中心室内装修工程已达到并超过50%。该确认单共计2份，内容一致。李波、李静在其中一张上签名，另一张由被告唐才福、谢向阳签署“由李波确认签字后生效。”李波在甲方落款处签名，李静在乙方处签名确认。2014年11月7日，原告向被告谢向阳发出《请款通函》通知被告谢向阳：双方签订合同约定原告进场施工到承包项目施工的50%时，谢向阳支付总工程款的50%款项。根据双方签订的预算清单50%款为228万元。现双方确认施工进度已超过50%，符合双方约定条款，为不影响下面进度及成品定制安排，请被告谢向阳在接到通知后3日内拨付工程款。被告经办人李波签收该通知并署名。2014年11月8日李波在选门确认单上签名。2014年11月8日，李波还在《隐蔽工程验收单》上签名确认原告已经完成水电、给排水及冷热水管、红砖砌墙、GR隔墙、室内所有地台等隐蔽工程。，2014年11月12日，被告谢向阳经办人李波签字确认《石材选样确认单》。因被告谢向阳未按照合同约定支付工程款，2014年11月25日，被告谢向阳、唐才福、龙贻强向原告出具《承诺书》载明：由于位于都江堰市玉堂镇玉府路鼎鸿水艺天香洗浴中心的室内装修工程，被告谢向阳装修资金问题多次未按约定支付施工方工程款。现造成不能正常施工及支付人工材料费，现谢向阳主要股东：谢向阳、唐才福、龙贻强承诺在2014年11月30其前支付原告50万元，余款150万元在10日内一次性支付。第三批款按合同约定工程完工一个月内一次性支付。如到承诺约定期内谢向阳几个股东未支付款项及未按合同约定执行，给原告造成一切损失由谢向阳、唐才福、龙贻强全部个人财产支付偿还，同时原告保留进一步法律权力。谢向阳几个股东承诺未按合同及承诺书约定执行将个人财产作为承诺抵押支付给原告作为工程款。被告谢向阳、唐才福、龙贻强在该承诺书承诺人一栏签名盖印。该《承诺书》签署后，三被告并未提供抵押物，且未按照《承诺书》支付工程款。施工期间，被告谢向阳实际支付原告的工程款为13万元，其余工程款未付，原告遂诉讼来院。
另查明，成都市鼎鸿水艺天香洗浴服务有限公司系自然人独资的有限责任公司。被告龙贻强系该公司法定代表人，该公司于2014年10月31日（原、被告签订合同之后）取得公司的《营业执照》。原告同被告谢向阳签订装饰装修合同所用房屋，系被告龙贻强向案外人陈思贵、都江堰市第九建筑工程公司承租而来。
还查明，施工中，被告谢向阳增加装修工程，为此被告谢向阳、李波签字确认增加工程的签证单，增加工程涉及的工程款为50538.08元。目前，装修工程已经停工，由被告谢向阳派人看守。诉讼中，被告要求对已完工程量以及工程款进行司法鉴定。原告主张被告方已经将工程进行部分拆除，为此，提供拆除前后的照片予以证明。被告唐才福质证后认为是原告所为，但未提供证据证明。
上述事实有原告的陈述，原告向本院提供的证据：1、原告营业执照、被告身份信息；2、《公共建筑装饰工程施工合同》；3、预算清单；4、工程延期（停工）通函说明、请款通函、工程进度确认单；5、隐蔽工程验收单、委托书；6、承诺书；7、增加工程的签证单4张；8、损失30万元的合同依据；6、照片、光盘。被告谢向阳提供的证据：1、《公共建筑装饰工程施工合同》；2、施工现场的照片30张左右；3、《收条》。被告龙贻强向本院提供的证据：1、成都市鼎鸿水艺天香洗浴中心的营业执照；2、《租房协议》；以上证据已经由双方当事人质证并发表质证意见。
本院认为，1、原告具有建筑装修施工资质。原告同被告谢向阳签订的《公共建筑装饰工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，属有效合同。2、双方签订《公共建筑装饰工程施工合同》约定工程款的支付方式为原告进场施工到承包项目的50%时，被告谢向阳支付总工程量的50%款项，余款50%正式竣工后一个月内一次性支付原告。结算时扣除3%质量保证金一年内无重大质量问题全额退还原告。实际施工中，原告完成工程量以及工程进度的50%，被告谢向阳以及委托的施工代表李波予以确认。因此，被告谢向阳应当支付工程总款的50%。因被告谢向阳未按照合同约定支付第一笔工程款导致原告的合同目的不能实现，被告谢向阳的行为系根本违约行为。原告要求解除合同符合法律规定，予以支持。3、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经施工的工程应当交付被告谢向阳，目前该工程已经被被告谢向阳控制，故无交付之必要。但原告已经施工的工程，被告谢向阳应当支付工程款。原告已经完成的工程量以及工程款需要双方予以结算。案涉工程款是按照双方的合同、确认单、承诺书予以确认，还是通过司法鉴定予以确认是双方的最大争议，第一，根据双方签订的合同文字以及合同目的分析，原告无论是完成工程量的50%还是完成工程进度的50%，所施工的工程涉及工程款足以达到228万元，加之结合三被告在《承诺书》中承诺以及工程施工进度等《确认单》的确认足以证明原告的施工量价值228万元。第二，目前装修工程被被告谢向阳派人看守，被告谢向阳无证据证明目前的施工现场即为原告撤场时的施工状态，双方又不能共同确认原告退场时工程施工状态，故被告谢向阳主张司法鉴定确认工程款难以成立。因此，考量以上两点因素，从证据优势分析，原告的证据优势大于被告谢向阳的证据，为保护交易安全，确认被告谢向阳应当支付原告工程款233.0538万元（合同内工程款228万元和增加工程款50538.08元），扣除已经支付的13万元，被告谢向阳尚欠原告工程款220.0538万元，原告诉请被告谢向阳支付工程款220.0538万元予以支持。4、成都市鼎鸿水艺天香洗浴服务有限公司系自然人独资的有限责任公司，该公司法定代表人就是被告龙贻强。尽管原告未提供证据证明被告谢向阳、唐才福、龙贻强在投资开办“鼎鸿水艺天香洗浴中心”的经济关系。但三被告对原告自称是股东，被告唐才福、龙贻强自愿为工程款200万元承担清偿责任，因此，被告唐才福、龙贻强的行为是自愿为被告谢向阳对原告的债务200万元承担清偿的行为，二被告应当在200万元范围内承担连带清偿责任。因此，被告唐才福以其不是股东抗辩不承担债务不能成立。成都市鼎鸿水艺天香洗浴服务有限公司法定代表人系被告龙贻强，其主张被告谢向阳未经其许可向他人转包装修工程，但从被告龙贻强在《承诺书》上的签名足以认定其知情且愿意承担支付工程款200万元的责任。故其抗辩于法无据，不予支持。原告诉请被告龙贻强在工程款200万元范围内承担连带清偿责任，予以支持。5、原告主张的被告谢向阳违约造成其损失30万元除原告同他人发生的合同证据外，没有支付他人的货款证据，其主张损失证据不足，不予支持。6、原告主张被告谢向阳支付违约金（自2014年11月7日按每日支付工程总造价456万元的1%直至2015年1月7日为止）。鉴于被告谢向阳存在逾期付款的事实，被告谢向阳应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，“当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，被告谢向阳请求法院对违约金予以调减，本院根据上述法律及司法解释的规定以及本案所涉合同的实际履行情况、当事人的过错程度、原告的损失情况等予以裁量，对原告主张违约金调减为5万元较为适宜。综上，据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）款、第九十七条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
被告谢向阳于本判决生效之日起十日内向原告四川川富建设工程有限公司都江堰分公司支付工程款220.0538万元；
被告唐才福、龙贻强对以上被告谢向阳所负债务中的200万元承担连带清偿责任。
被告谢向阳于本判决生效之日起十日内向原告四川川富建设工程有限公司都江堰分公司支付违约金5万元；
四、驳回原告四川川富建设工程有限公司都江堰分公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费13922元，诉讼保全费5000元，共计18922元由被告谢向阳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 陈晓红
二〇一五年四月八日
书记员 益西措