河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第593号
上诉人（原审被告）李艮占，男，1952年7月15日出生。
委托代理人赵大学，男，1964年4月21日出生。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）祁XX，男，1999年2月14日出生。
法定代理人祁智卿，男，1973年1月4日出生，系祁XX之父。
原审被告李富刚，男，1984年11月16日出生，系李艮占之子。
上诉人李艮占与被上诉人祁XX、原审被告李富刚健康权纠纷一案，祁XX2014年6月23日向鹤壁市山城区人民法院起诉，请求判令李艮占、李富刚赔偿损失9701.7元。2014年8月19日山城区法院作出（2014）山民初字第709号民事判决。李艮占不服，提出上诉。本院2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人李艮占及其委托代理人赵大学，被上诉人祁XX的法定代理人祁智卿到庭参加诉讼。原审被告李富刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结
山城区法院一审认定：2013年9月12日，祁XX因病到李艮占中医个体诊所就医，李富刚开具处方，在未对祁XX进行常规皮试的情况下进行了输液。2013年9月14日至10月1日祁XX到鹤壁市人民医院住院治疗，诊断为：1、社区获得性肺炎；2、药物疹。2013年10月31日鹤壁市山城区卫生局以“使用非卫生技术人员从事诊疗活动”，违反《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，对李艮占中医个体诊所作出行政处罚。另查明，李富刚从2006年开始在李艮占中医个体诊所工作，不具有执业医师资格证书和执业证书。
山城区法院一审认为：祁XX因病到李艮占中医个体诊所就医，李富刚对其进行了输液治疗。后祁XX被诊断为社区获得性肺炎和药物疹。李富刚不具有执业医师资格证书和执业证书从事诊疗活动。鹤壁市山城区卫生局对李艮占中医个体诊所进行了行政处罚。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”。推定李艮占中医个体诊所对祁XX所受损害存在过错。李艮占中医个体诊所为个体经营者，应由李艮占承担民事赔偿责任。故祁XX要求李艮占承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。李富刚系李艮占中医个体诊所的工作人员，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”。祁XX要求李富刚承担民事赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
祁XX所受损失有：一、主张医疗费2916.5元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……”依据住院收费票据显示8907.90元，李富刚垫付费用6000元，祁XX实际损失2907.9元，予以支持；多出部分，无事实依据，不予支持。李艮占、李富刚主张6000元系祁XX看病的借款，祁XX予以否认，李艮占、李富刚没有证据证明，故其抗辩理由，不予采纳。二、主张护理费2705.2元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据祁XX病情，确定护理人员为一人，祁XX未提交护理人员的收入证明，依据祁XX提交的陪住证和河南省居民服务业和其他服务业平均工资为29041元／年计算，祁XX住院18天，其护理费为29041元／年÷365天×18天＝1432.16元；多出部分，无事实和法律依据，不予支持。三、主张营养费170元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”祁XX未达到伤残程度，也未有医疗机构的意见，故主张营养费不予支持。四、主张住院伙食补助费510元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”祁XX的住院伙食补助费为30元／天×18天＝540元，祁XX主张510元，予以支持。五、主张交通费200元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”祁XX提交了相关票据，该项诉讼请求，予以支持。六、主张精神抚慰金2000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”祁XX对该项诉讼请求未举证证明已达到严重后果，故该项诉讼请求，不予支持。七、主张打字复印费200元。该项主张是祁XX实际损失，予以支持。综上，祁XX受伤的经济损失共计5250.06元。
山城区法院一审判决：一、李艮占于判决生效后十日内支付祁XX损失共5250.06元；二、驳回祁XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
李艮占上诉称：祁XX到诊所看病，李富刚对祁XX的治疗符合相关操作规程，祁XX的过敏与李富刚的治疗没有因果关系。李艮占、李富刚借6000元钱给祁XX看病，该6000元是借款不是赔偿款。一审判决认定事实错误，判决不当。请求依法改判。
祁XX答辩称：李富刚未取得执业医师资格的情况下，对祁XX进行诊治。李富刚在给祁XX诊治时未按诊疗常规进行皮试，李艮占、李富刚的上述行为，造成祁XX社区获得性肺炎、药物疹。李艮占、李富刚的医疗行为和祁XX的损害后果之间具有因果关系，李艮占、李富刚应承担赔偿责任。在祁XX住院期间，李艮占、李富刚仅给了6000元钱，该6000元是赔偿款，不是借款。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认山城区法院一审认定事实成立。
本院认为：我国《执业医师法》第十三条规定“国家实行医师执业注册制度”，第十四条规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。李富刚未取得医生执业资格，在李艮占中医个体诊所行医，属非法行医。我国《医疗机构管理条例》第二十八条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”。李艮占中医个体诊所使用、聘用非卫生技术人员李富刚从事医疗卫生技术工作、开展诊疗活动，属非法行医。李富刚及李艮占中医个体诊所均构成非法行医的行为主体，二者在主观上对其违法行医行为持故意的心理态度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。李富刚被李艮占中医个体诊所雇佣，在对祁XX实施非法行医行为时，明知不具备医生执业资质的医疗活动完全可能造成就医者的人身损害后果，仍然放任结果出现，以致引起祁XX社区获得性肺炎、药物疹。该非法行医与获得性肺炎、药物疹具有时间上的先后顺序关系，造成了祁XX的财产损失，可以认定该后果是由非法行医引起。李艮占中医个体诊所、李富刚应当对祁XX的损害结果承担连带赔偿责任。李艮占系李艮占中医个体诊所的负责人，应承担李艮占中医个体诊所的赔偿责任。
李艮占上诉称李富刚对祁XX的治疗符合相关操作规程，祁XX的过敏与李富刚的治疗没有因果关系，不应承担赔偿责任。该主张没有事实依据、法律依据，不能成立，予以驳回。李艮占上诉另主张给付祁XX的6000元是借款，对此李艮占未能举出借条等证据予以证明，祁XX对6000元是借款也予以否认。因此，李艮占的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，山城区法院一审认定事实清楚，但判处部分不当，应予纠正。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2014）山民初字第709号民事判决；
二、李艮占自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿祁XX损失5250.06元，李富刚负连带赔偿责任；
三、驳回祁XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由李艮占、李富刚负担；二审案件受理费50元，由李艮占负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 波
审 判 员 王建霞
代理审判员 朱军舰
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张亚楠