广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第707号
上诉人（原审原告）：东莞石碣鸿友电子厂。住所地：广东省东莞市石碣镇西南管理区。
负责人：杨伟，总经理。
上诉人（原审原告）：鸿友国际公司。住所地：香港特别行政区。
两上诉人共同委托代理人：龙双志、叶宇聪，分别系广东闻彰律师事务所律师、辅助人员。
上诉人（原审被告）：游新春，男。
委托代理人：李苗，广东泰旭律师事务所律师。
上诉人东莞石碣鸿友电子厂（以下简称鸿友厂）、上诉人鸿友国际公司（以下简称鸿友公司）与上诉人游新春劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8976号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：鸿友厂是来料加工企业，鸿友公司是鸿友厂的外方投资商。游新春于2002年3月26日入职鸿友厂担任保安队长。双方已签订劳动合同，合同约定游新春的正常工作时间工资按最低薪资标准执行，初始工资额为本薪＋职务津贴，加班费依基本工资规定计算。游新春称其每月休息2天，每天工作12小时，每天上班二班倒。鸿友厂则认为，游新春上行政班，每周一至周五上班，每天工作8小时，周六日休息。鸿友厂举证的刷卡原始资料明细表显示游新春在2013年7月1日的打卡时间分别为12：05、13：16、07：55和17：23。双方共同确认游新春在2013年8月14日以鸿友厂未足额支付工资及未依法为其参加社保为由提出被迫解除劳动合同。
鸿友厂举证的薪资单显示游新春在2011年8月至2013年5月期间的应发工资和工作天数（具体数额和天数参照附件一）。薪资单还显示鸿友厂在2011年4月至2013年5月间，每月在游新春工资中扣除绿化费2元和意外险保险费5元；在2011年4月至2012年1月间，每月扣除银行转账费3元，在2012年2月至2013年5月间，每月扣除银行转账费1元。游新春质证确认其工资情况和工资构成与薪资单显示的内容一致，但对薪资单显示的工作天数不予确认。游新春举证的银行流水明细显示其在2013年2月至5月所收到的实发工资数额与薪资表显示的数额一致。鸿友厂举证的个人参保资料查询打印件显示游新春在2005年6月开始参保社会基本养老保险（企业）、失业保险、住院基本医疗保险（企业）和工伤保险；在2006年7月开始参保地方养老保险；在2008年10月开始参保门诊基本医疗保险（企业）。游新春质证予以确认，但称鸿友厂并未足额投保。
游新春称其入职后从未休带薪年休假。鸿友厂却主张其在2012年春节已安排游新春休了年休假，并确认在2013年并未安排游新春休年休假。游新春举证公告，称鸿友厂分别在2011年7月13日、2011年9月1日和2013年5月31日对其进行处分，并扣除相应的罚款240元。鸿友厂质证对公告的真实性予以确认。
游新春在2013年7月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请劳动仲裁，请求鸿友厂、鸿友公司支付：一、2011年3月至2013年5月期间加班工资35723.14元；二、2011年3月至2013年5月期间克扣绿化费、银行手续费和意外保险费216元；三、2008年1月至今年休假工资3033.6元；四、克扣上述第1至3项款项的25%经济补偿金7934元；五、高温津贴1500元；六、解除劳动关系经济补偿金50291.34元；七、鸿友公司对上述款项承担连带支付责任。上述仲裁庭于2013年8月21日作出东劳人仲石碣庭案字（2013）353号仲裁裁决书裁决：一、确认鸿友厂、游新春双方的劳动合同已解除；二、由鸿友厂、鸿友公司在裁决书生效后五天内共同向游新春支付工资216元、25%经济补偿金54元、年休假工资3398.62元和高温津贴750元，合计4418.62元；三、驳回游新春的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有鸿友厂举证的仲裁裁决书及送达回证、职工管理规则打印件、人事资料卡、履历表、个人参保资料查询打印件、协议书、劳动合同、薪资单、照片打印件、请假记录卡、刷卡原始资料明细表，有游新春举证警卫值勤登记表、工牌、银行流水明细、职工管理规则打印件、公告以及庭审笔录等。
原审法院认为，双方共同确认劳动关系已解除，原审法院予以确认。本案中双方的争议焦点在于以下几个方面：
一、2011年3月至2013年5月的加班工资及25%经济补偿金。第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，游新春应就加班事实的存在承担举证责任。但是，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，因双方共同确认劳动关系在2013年8月14日已解除，故鸿友厂应对游新春在2011年8月至2013年7月期间的工资支付情况和考勤情况负举证责任。本案中，因游新春未能就其在2011年8月之前的加班事实进行有效举证，且其诉请加班工资的最后期限为2013年5月，原审法院据此仅处理游新春在2011年8月至2013年5月期间的加班工资。第二，双方签订的劳动合同中约定加班费依基本工资规定计算。因此，鸿友厂是否足额向游新春支付加班费，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。对于游新春每月的工作天数，鸿友厂举证的薪资单并无游新春签名，且游新春在庭审中对薪资单记载的工作天数不予确认，原审法院对此不予采信。因鸿友厂未能有效举证证实游新春每月的工作天数，其应承担举证不能的责任，故原审法院采信游新春的主张，确认游新春每月休息2天。对于游新春每天的工作时间，游新春离职前在鸿友厂任保安队长一职，我国法律对劳动者在工作间歇的用餐时间能否计算为工作时间并无明确规定。鸿友厂主张游新春每天实际工作11个小时和用餐1小时，符合东莞市同行业用工的实际情况，原审法院予以采信。对于游新春的每月实发工资，游新春对薪资表显示的工资情况和工资构成无异议，原审法院对游新春的每月应发工资数额予以确认。2013年5月1日之前，东莞市最低工资标准为1100元／月，折算小时工资为6.32元／时，之后调整为1310元／月，折算小时工资为7.53元／时。经折算，游新春在2013年4月和5月的折算时薪均低于同期的东莞市最低工资时薪标准。（具体计算方式和数额参照附件一）。因此，鸿友厂应扣除已支付的应发工资后，按照同期的东莞市最低工资标准向游新春支付上述月份的工资差额为375.85元（409.4小时×6.32元／时＋431.4小时×7.53元／时-2500元-2960元）。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定，鸿友厂未足额向游新春支付工资，其应另外向游新春支付相当于上述工资差额的25%的经济补偿金93.96元。
二、2011年3月至2013年5月的银行手续费、绿化费和意外险保险费及25%经济补偿金。依上规定，原审法院仅处理游新春在2011年8月至2013年5月期间的银行手续费、绿化费和意外险保险费。双方在庭审中共同确认鸿友厂在2011年6月至2013年5月共扣除绿化费44元、银行转账费34元和意外险保险费110元，原审法院亦予确认。绿化费和银行转账费均属于鸿友厂的企业营业成本，应由鸿友厂自行承担。鸿友厂并未举证曾与游新春签订由游新春承担意外险保险费的书面协议，鸿友厂扣除游新春意外险保险费于理不合。因此，鸿友厂应退还游新春银行手续费、绿化费和意外险保险费共计188元。依上规定，鸿友厂理应另外向游新春支付相当于上述费用的25%的经济补偿金47元。
三、年休假工资及25%经济补偿金。鸿友厂主张已安排游新春休2012年度的带薪年休假，但未能提交充分的证据予以佐证，原审法院对此不予采信。鸿友厂称游新春在2013年并未休带薪年休假，原审法院予以确认。因此，鸿友厂应支付游新春相应的年休假工资。未休年休假工资受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效为一年”的限制。因游新春在2013年7月17日申请仲裁，故游新春诉请的2008年1月1日至2012年7月16日期间的年休假工资已超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，游新春在鸿友厂累计工作已满11年零4个月，其可享受10天的年休假。年休假一般不跨年度安排。因此，鸿友厂在2012年7月17日至2012年12月31日期间应享受的带薪年休假为4天（168天÷365天×10天，不足一天不享受带薪年休假待遇）；因游新春诉请年休假工资的最后计算时间为2013年5月，故2013年1月1日至2013年5月31日期间应享受的带薪年休假为4天（151天÷365天×10天，不足一天不享受带薪年休假待遇），合计8天。双方共同确认的正常工作时间工资1100元／月为东莞市同期的最低工资标准，而东莞市最低工资标准从2013年5月1日起已调整为1310元／月。因此，游新春2012年7月2日至2012年12月31日期间的年休假工资应按1100元／月计算；2013年1月1日至2013年5月31日期间的年休假工资应按1310元／月计算。又因鸿友厂已按正常工资标准领取了一倍带薪年休假工资，故游新春应支付的年休假工资的差额为887元（1100元／月÷21.75天／月×4天×200%＋1310元／月÷21.75天／月×4天×200%）。对于鸿友厂请求的超过上述金额的年休假工资，原审法院不予支持。鸿友厂不存在拖欠游新春年休假工资的故意，原审法院对游新春诉请的25%的经济补偿金不予支持。
四、高温津贴。游新春并无证据证实其工作岗位属于室外作业或其他高温作业，其请求高温津贴没有依据，原审法院不予支持。
五、被迫解除劳动合同的经济补偿金。依上所述，鸿友厂确实存在没有足额支付游新春工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原审法院对于游新春主张系被迫解除劳动合同的意见予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和四十七条的规定，鸿友厂应当支付游新春相当于11.5个月工资的经济补偿金，标准按照游新春解除劳动合同前十二月的平均工资计算。游新春的月平均工资应连同其加班工资推算为3113.4元［（409.4小时×6.32元／小时＋431.4小时×7.53元／小时）＋2910元＋2980元＋2990元＋3766元＋3893元＋3046元＋2970元＋2990元＋3000元＋2980元］÷12个月}。故鸿友厂应支付经济补偿金为35804.1元。
六、违法罚款工资及25%经济赔偿金。虽然游新春并未就该项请求提起劳动仲裁，但该项请求与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审法院对该项请求合并审理。游新春举证的公告仅能证明鸿友厂曾对其进行处罚，但无法证实鸿友厂就此进行了罚款。因此，原审法院对该项请求不予支持。
鸿友厂是“三来一补”企业，并不具有对外独立承担民事责任的能力。其因上述劳动关系纠纷而引起的权利义务依法应由该厂及其外方投资商鸿友公司共同享有和承担。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鸿友厂、游新春之间的劳动关系已解除；二、限鸿友厂和鸿友公司于判决书发生法律效力之日起五日内向游新春支付加班工资375.85元及25%的经济补偿金93.96元，银行手续费、绿化费和意外险保险费共计188元及25%经济补偿金47元，年休假工资887元和被迫解除劳动合同的经济补偿金35804.1元，共计37395.91元；三、驳回鸿友厂和鸿友公司的其他诉讼请求；四、驳回游新春的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由鸿友厂、鸿友公司与游新春各负担5元。
一审宣判后，鸿友厂、鸿友公司与游新春均不服，分别向本院提起。其中鸿友厂、鸿友公司上诉称：一、游新春是单方提出离职，原审法院判决鸿友厂、鸿友公司支付其被迫解除劳动关系经济补偿金35804.1元缺乏事实与法律依据。游新春入职后，鸿友厂与其签订劳动合同、协议书，协议书已约定了游新春的工作时间、工作报酬，鸿友厂已按照协议书的约定按时足额支付了游新春工资待遇，并为其购买了社会保险，不存在被迫解除劳动合同的情形。鸿友厂并没有提出解除劳动合同关系，也没有与游新春协商一致解除劳动合同关系，现游新春要求离职，应视为其单方离职，鸿友厂无需支付经济补偿金。二、原审法院判令鸿友厂向游新春支付加班工资375.85元及25%经济补偿金93.96元、年休假工资887元缺乏事实与法律依据。鸿友厂已经按照约定支付了相应的足额工资，不存在拖欠行为。另外，鸿友厂已经每年春节期间都已安排了游新春休年休假。三、原审法院判令鸿友厂向游新春返还银行转账费和绿化费188元及25%经济补偿金47元缺乏事实与法律依据。银行转账费不属于鸿友厂的经营成本，是银行收取的额外费用，绿化费是基于鸿友厂为游新春聘请家政人员进行清洁而产生的，该费用应由宿舍使用者自行承担。基于上述事实和理由，鸿厂友、鸿友公司上诉请求：撤销原审判决，支持鸿厂友、鸿友公司在一审中的全部诉讼请求及本案全部诉讼费用由游新春负担。
游新春上诉称：一、原审判决关于加班工资认定错误。原审法院认定游新春每天工作11小时属于认定事实错误，游新春每天工作时间为12小时。双方提供的考勤记录均明确反映游新春每天上班12小时，原审法院主观臆断休息1小时没有依据，游新春都是在岗位上吃饭的。鸿友厂提供的工资表已经列明加班费的项目，而其他绩效奖金、年资津贴项目并非加班工资，原审法院的计算方式不合理。二、年休假工资认定错误。游新春从入职之日起从未休过年休假，鸿厂友应当依法支付年休假工资。三、关于工作岗位是否符合需给高温津贴的举证责任在鸿友厂。双方均认可游新春的工作岗位在保安亭和室外巡逻，鸿友厂应当举证证明其采取了降温措施，否则应支付高温津贴。四、解除劳动合同经济补偿金的计算标准应为劳动合同解除前12个月游新春的应发工资＋应补发的加班工资＋克扣工资后÷12个月得到平均工资×按标准计算的补偿月数。五、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，年休假工资、高温津贴应属“劳动报酬”，不受一年的仲裁时效限制。基于上述事实和理由，游新春上诉请求：1、撤销原审判决第三、四项，维持原审判决第一项；2、变更原审判决第二项为：鸿友厂、鸿友公司支付2011年3月至2013年5月加班工资35723.14元，2011年3月至2013年5月银行手续费和绿化费克扣工资270元，2008年1月1日至2013年5月年休假工资3033.6元，另支付上述三项款项的25%的经济补偿金9756.68元；3、鸿友厂、鸿友公司支付违法罚款240元及25%的经济补偿金60元；4、鸿友厂、鸿友公司支付2011年6月至2012年10月高温津贴1050元；5、鸿友厂、鸿友公司支付2002年3月26日至2013年8月14日被迫解除劳动合同的经济补偿金50291.34元及本案全部诉讼费用由鸿友厂、鸿友公司承担。
鸿友厂、鸿友公司及游新春均未在法定期限内就对方的上诉向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、鸿友厂、鸿友公司是否拖欠游新春的加班费；二、鸿友厂、鸿友公司应否向游新春支付未休年休假工资；三、鸿友厂、鸿友公司应否向游新春退还银行手续费、绿化费及意外保险费；四、鸿友厂、鸿友公司应否向游新春支付高温津贴；五、鸿友厂、鸿友公司应否向游新春返还罚款240元、六、鸿友厂、鸿友公司应否向游新春支付解除劳动关系的经济补偿。
对于焦点一，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资支付台账应当至少保存二年。原审判决仅对2011年8月以来的加班费进行审查，符合上述规定。关于游新春的出勤情况，鸿友厂、鸿友公司提交的薪资明细，并无游新春的签名确认，且游新春对薪资明细记载的工作天数不予确认，故薪资明细不足以证明游新春的出勤情况。原审判决认定游新春每月休息2天，每天工作11小时和用餐1小时，符合实际用工情况，本院予以维持。因劳动合同对工资的约定不明确，故原审判决认定游新春的全部工资对应其全部工作时间，并以东莞市同期最低工资标准来衡量鸿友厂、鸿友公司应当支付的加班费差额，处理正确，本院予以维持。游新春主张加班费差额的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决支持该25%经济补偿金，处理有误，本院予以纠正。
对于焦点二，鸿友厂、鸿友公司主张其已安排游新春的带薪年休假，但未能提交充分证据予以证明，本院不予支持。用人单位拖欠当年未休年休假工资的，劳动者从次年1月1日起知道或应当知道其权利受侵害，仲裁时效应从该日起计算一年。据此，游新春主张的2012年以前的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。游新春2012年应享受10天带薪年休假，2013年1月至5月应享受4天带薪年休假，其2012年、2013年未休年休假工资为（1100元／月÷21.75天×10天＋1310元／月÷21.75天×4天］×200%=1493.33元。原审判决对未休年休假工资的计算有误，本院予以纠正。游新春诉请未休年休假工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
对于焦点三，鸿友厂在游新春的工资中扣除银行手续费、绿化费及意外保险费，依据不足，应当退还给游新春。原审判决对此处理正确，本院予以维持。游新春主张上述费用的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决支持该25%经济补偿金，处理有误，本院予以纠正。
对于焦点四，本案并无证据显示游新春的工作岗位为室外作业或高温作业，其请求鸿友厂、鸿友公司支付高温津贴，依据不足。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
对于焦点五，游新春未能举证证明鸿友厂、鸿友公司对其进行了罚款，应承担举证不能的后果。游新春请求鸿友厂、鸿友公司返还罚款240元并支付25%经济补偿金，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点六，游新春以鸿友厂未足额支付工资及未依法购买社保为由解除劳动合同。因鸿友厂已按照法定险种为游新春购买养老、失业、工伤和医疗保险，故游新春以未依法购买社保为由解除劳动合同，理由不能成立。如前所述，鸿友厂、鸿友公司拖欠游新春2011年8月至2013年5月的加班费375.85元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的情形。对于经济补偿的起算时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》施行前，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的经济补偿。而鸿友厂、鸿友公司拖欠游新春2011年8月至2013年5月加班费为375.85元，尚未达到被迫解除劳动合同的程度，故鸿友厂无需支付2008年1月1日以前的经济补偿。鸿友厂、鸿友公司应向游新春支付解除劳动合同的经济补偿从2008年1月1日开始计算为3113.4元／月×6个月=18680.4元。原审判决对经济补偿的计算有误，本院予以纠正。
综上所述，鸿友厂、鸿友公司、游新春的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分，予以驳回。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8976号民事判决第一项及有关诉讼费处理的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8976号民事判决第三项、第四项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8976号民事判决第二项为：限东莞石碣鸿友电子厂、鸿友国际公司于本判决发生法律效力之日起五日内向游新春支付加班费差额375.85元、银行手续费、绿化费和意外险保险费188元、年休假工资1493.33元以及被迫解除劳动合同的经济补偿18680.4元；
四、驳回东莞石碣鸿友电子厂、鸿友国际公司的其他诉讼请求；
五、驳回游新春的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由鸿友厂、鸿友公司负担10元，由游新春负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年五月十六日
书 记 员 朱光明
附件1、加班费计算表
年月出勤天数（天）应发工资（元）折算工时（时）折算时薪（元／时）2011／8292910431.46.752011／9282885409.47.052011／10292980431.46.912011／11282970409.47.252011／12292970431.46.882012／1293000431.46.952012／2272980387.47.692012／3292920431.46.772012／4282980409.47.282012／5292950431.46.842012／6282910409.47.112012／7292980431.46.912012／8292990431.46.942012／9283766409.49.202012／10293893431.49.022012／11283046409.47.442012／12292970431.46.882013／1292990431.46.932013／2263000365.48.212013／3292980431.46.912013／4282500409.46.112013／5292960431.46.86注：折算工时=8小时×21.75天／月＋（11-8）小时／天×1.5倍×21.75天／月＋11小时／天×（每月出勤天数-21.75）天×2倍；折算时薪=每月应发工资÷折算工时。