安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1524号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。
负责人：施亚东，总经理。
委托诉讼代理人：戴强强，该分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：陈文忠。
委托诉讼代理人：刘端良，安徽大祺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏庆生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称中财保安庆市分公司）因与被上诉人陈文忠、苏庆生机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人，听取代理人意见，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中财保安庆市分公司上诉请求：二审法院依法撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初413号民事判决，改判保险公司少承担赔偿款9025.03元。事实和理由：1.根据保险合同的约定及省高院指导意见的规定，陈文忠医疗费中的6125.03元非医保用药费用不应由保险公司承担；2.原判酌定精神损害抚慰金数额6500元过高，应认定为5000元为宜；3.鉴定费1400元不应由保险公司承担。
陈文忠辩称，1.关于非医保用药费用，保险公司既未举证证明相关保险合同的约定，也未举证证明医疗费中哪些用药超出医保用药的范围，故该项费用不应扣除；2.陈文忠因交通事故构成十级伤残，精神遭受巨大痛苦，原判酌定精神损害抚慰金为6500元符合法律规定；3.鉴定费属于陈文忠因交通事故造成的直接损失，保险公司应当予以赔偿。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
苏庆生未作答辩。
陈文忠向一审法院起诉请求：1.中财保安庆市分公司对陈文忠因交通事故造成的损失216967.11元在交强险范围内优先赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金及其他损失合计110550元，对超出交强险限额的损失在商业第三者责任保险范围内予以赔偿；2.诉讼费用由苏庆生、中财保安庆市分公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月11日6时，苏庆生驾驶皖H×××××号小型客车行驶至湖心北路盛塘湾路路口时与陈文忠骑行的三轮车相碰撞，致陈文忠受伤、两车受损。交警部门认定苏庆生负事故的全部责任。皖H×××××号小型客车在中财保安庆市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及保险金额为300000元的不计免赔率商业第三者责任保险。陈文忠受伤后即在安庆市立医院住院治疗，住院17天，于2014年1月28日出院。诊断为：左侧胫骨下端骨折、左侧腓骨中段骨折、双侧腕管综合症，出院医嘱：建议休息三个月，加强营养，陪护一人等；2014年4月29日，医嘱建议休息一个月；2014年6月10日、2014年7月10日，两次医嘱均建议休息一个月、加强营养；2014年8月14日、2014年9月16日、2014年10月16日、2014年11月18日、2014年12月16日、2015年1月16日、2015年3月3日、2015年4月14日、2015年5月26日，九次医嘱均建议休息一个月。2015年10月6日，陈文忠因行内固定取出术，在安庆市立医院住院治疗10天，于2015年10月16日出院，出院医嘱：建议休息一个月，加强营养、陪护一人等；2015年11月18日、2015年12月16日，两次医嘱均建议休息一个月，加强营养。陈文忠累计支付医疗费30630.11元，实际诉求30625.11元。苏庆生垫付其中的3800元。陈文忠申请对其伤残等级进行鉴定，中财保安庆市分公司申请对陈文忠的“三期”进行鉴定。法院依法委托安徽誉诚司法鉴定中心对陈文忠的伤残等级及“三期”进行鉴定。2016年4月6日，该鉴定中心出具鉴定意见：陈文忠因车祸致左胫腓骨骨折，遗留左下肢丧失功能10%以上，评定为十级伤残；伤后误工期、护理期、营养期分别为180日、90日、90日。陈文忠支付鉴定费1400元。陈文忠于1955年6月29日出生，属城镇居民，在安庆市开发区回祥净菜市场从事家禽零售。陈文忠的三轮车车损为550元。根据法律规定，同时投保交强险及商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者保险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，依据《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，苏庆生负事故的全部责任，陈文忠的损失应当获得赔偿。医嘱的“三期”受陈文忠主观陈述影响较大，而司法鉴定机构作为独立的第三方，其根据陈文忠病情参照一定标准作出的评定，更具有客观性，故本案应当以鉴定意见作为认定陈文忠“三期”的依据。中财保安庆市分公司认为陈文忠的医疗费中应当扣除20%的非医保用药费用，但未提交证据证明，不予支持。鉴定费是陈文忠为证明其因交通事故造成损失必然产生的费用，属于陈文忠的直接损失范畴，故对中财保安庆市分公司主张不承担鉴定费的观点，不予采纳。对陈文忠的损失确认如下：1.医疗费：按相关票据结合陈文忠的诉求，确定医疗费为30625.11元；2.住院伙食补助费：陈文忠累计住院27天，按照30元/天计算为720元；3.营养费：根据司法鉴定意见书确定陈文忠的营养期为90天，根据本地生活水平按照30元/天计算为2700元；4.护理费：根据司法鉴定意见书确定陈文忠的护理期为90天，陈文忠主张按55139元/年计算护理费，无事实及法律依据，酌定按安徽省上一年度服务业平均工资41690元/年（114.22元/天）计算为10279.8元；5.误工费：根据司法鉴定意见书确定陈文忠的误工期为180日；陈文忠从事家禽零售，属批发、零售业。陈文忠主张按照55139元/年计算误工费，无事实及法律依据，酌定按安徽省上一年度批发、零售业平均工资45751元/年（125.35元/天）计算为22563元；6.交通费：陈文忠主张145元，其他当事人未提出异议，予以支持；7.残疾赔偿金：陈文忠出生于1955年6月29日，属城镇居民，至定残之日（2016年4月6日）年满60周岁不足61周岁，计算为26936元/年×20年×10%=53872元；8.精神损害抚慰金：陈文忠因本起交通事故构成十级伤残，其在事故中无责任，该损失酌定为6500元；9.鉴定费：根据鉴定费票据确定为1400元；10.财产损失：根据修理费票据确定陈文忠的三轮车车损为550元。综上，陈文忠的损失合计129354.91元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计34045.11元，由中财保安庆市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元，在商业第三者责任保险内赔付24045.11元；财产损失550元，由中财保安庆市分公司在交强险财产损失赔偿限额内赔付；其他损失94759.8元，由中财保安庆市分公司在交强险伤残赔偿限额内赔付。因陈文忠的损失未超出上述保险赔偿限额，故苏庆生不承担赔偿责任，陈文忠应当返还苏庆生垫付款2500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决生效后七日内支付原告陈文忠因交通事故造成的损失129354.91元（原告陈文忠应当返还被告苏庆生2500元）；二、驳回原告陈文忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，由原告陈文忠负担1668元，被告苏庆生负担401元，被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担2486元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中财保安庆市分公司提交机动车保险报案记录（代抄单）两份，证明皖H×××××号的投保人是闻竹青并非苏庆生，原判遗漏了诉讼当事人。陈文忠质证如下：对证据的真实性予以认可，但本案是机动车交通事故责任纠纷不是保险合同纠纷，原判并未遗漏诉讼当事人，该证据达不到证明目的。本院认证如下：对该份证据的真实性予以认定，能否达到证明目的在本案分析处理意见中一并阐述。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.非医保用药费用应否从医疗费中扣除；2.原判酌定精神损害抚慰金数额是否过高；3.保险公司是否应当承担鉴定费；4.原判是否遗漏诉讼当事人。
1.关于非医保用药费用应否扣除的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，医疗费系陈文忠根据医疗机构出具的医药费收据、用药清单结合门诊病历、出院记录、诊断证明书主张。保险公司主张根据保险合同约定，医疗费中的非医保用药费用不应赔偿，但其既未举证证明该部分治疗费用缺乏必要性及合理性，也未在一审中对非医保用药费用申请鉴定，故该项费用不应扣除。
2.关于精神损害抚慰金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的相关规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中，陈文忠在事故中构成十级伤残且不负事故责任，原判根据受害人的伤情及事故责任负担结合相关赔偿标准将其精神损害抚慰金酌定为6500元，符合相关规定。
3.关于鉴定费的负担问题。本案中，鉴定费是交通事故造成陈文忠支出的额外的必要费用，属交通事故造成受害人的直接经济损失，保险公司对该项费用应承担赔偿责任。
4.关于原判是否遗漏诉讼当事人的问题。本案是机动车交通事故责任纠纷，属侵权纠纷范畴。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案侵权人为苏庆生，被侵权人为陈文忠，皖H×××××号车的被保险人即所有人虽为闻竹青，但保险公司未提交证据证明闻竹青在本起事故中对损害的发生有过错，不应承担侵权责任，故原判未将其列为被告不属于遗漏诉讼当事人。
综上所述，中财保安庆市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 韵
代理审判员 陈铜林
代理审判员 许德智
二〇一六年十月十八日
书 记 员 吴学军