湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第505号
上诉人（原审被告）广州贯耳投资有限公司。
法定代表人雷波涌，该公司董事长。
委托代理人刘井红。
委托代理人温小兵，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王健国。
委托代理人刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。
原审被告雷波涌。
上诉人广州贯耳投资有限公司（以下简称贯耳公司）因与被上诉人王健国及原审被告雷波涌建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民二初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人贯耳公司委托代理人温小兵，被上诉人王健国及其委托代理人刘秦佑到庭参加诉讼，原审被告雷波涌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月30日王健国（乙方）与贯耳公司（甲方）签订了“湖南嘉禾贯耳（广东）工业园入园合同书”合同约定“······二、工厂规模：该工厂用地面积初定25亩左右，土地价格为12万元／亩。其中5万元／亩为支付甲方的‘七通一平’费用。乙方保证每亩的投资强度不低于80万元，并于2012年12月前在符合甲方整体规划要求的前提下建设该厂房投入生产。三、合作模式：1、乙方在本合同签订之日起当天支付80万元给甲方作为土地摘牌价款，其他余款220万元抵扣乙方承包贯耳工业园建设的工程款。2、乙方保证在土地挂牌时摘牌。甲方保证在乙方交齐土地价款的90个工作日内办妥《国有土地使用权证》。······。六、违约责任：本合同签订后，如甲方违约，则乙方有权要求甲方双倍返还乙方已支付给甲方的80万元，并赔偿相关损失。因为政府原因导致甲方违约，则由甲方负责向政府追讨相关赔偿，追讨不回，仍由甲方承担。如乙方违约，则甲方有权不退还乙方支付的80万元，并收回乙方占用的土地和已建设的上盖物业及投入的设备归甲方所有。······”。合同签订前后，从2009年10月12日到2010年6月30日王健国通过他人或本人分五次共交付贯耳公司80万元，贯耳公司向王健国出具了80万元的收据一张，收据载明“今收到王健国交来嘉禾贯耳工业园购地款捌拾万元”，收据加盖了贯耳公司的公章，并有其出纳周燕婷的签名。贯耳公司收款后，因与第三方嘉禾县国土资源局原因（2010年7月贯耳公司对挂牌土地摘牌后未交齐价款），实际并未取得王健国所需土地的国有建设用地使用权，致使贯耳公司对自己与王健国所签订的合同履行不能，遂酿成本案。王健国诉至法院，请求判令贯耳公司、雷波涌连带返还王健国购地款80万元及连带给付违约金80万元，并由贯耳公司、雷波涌承担本案诉讼费。
原审法院认为：本案争议的焦点问题有三个：一是原、被告是否违约的问题。本案中王健国与贯耳公司签订的合同是合法有效的，双方理应按合同约定全面履行自己的义务。但从庭审查明的事实来看，贯耳公司在接收王健国给付的80万元购地款后，因与第三方嘉禾县国土资源局原因，实际并未取得王健国所需土地的国有建设用地使用权，致使贯耳公司对自己与王健国所签订的合同履行不能，贯耳公司显然违约，依法应承担违约责任。贯耳公司辩称王健国违约在先，与法院查明事实不符，对该辩解意见不予采纳。二是违约金80万元是否过高的问题。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。据此贯耳公司认为合同约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少。但从本案查明的情况来看：1、双方对合同约定的违约责任是明确的，贯耳公司对其违约应承担的违约责任是明知并可预期的；2、贯耳公司在对合同履行不能的情况下，一直占用王健国交付的80万元而不归还，其中的60万元至今已逾三年，20万元至今已近四年，按现今民间借贷的利率水平来计算，80万元的违约金相对于王健国的损失并不算过分高；3、当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十才算过分高于造成的损失，本案并没有超过此上限。故对贯耳公司请求减少违约金的意见不予采纳。三是雷波涌是否应当承担责任的问题。雷波涌作为贯耳公司法定代表人，签订合同和办理合同价款的交付事宜是其职务行为，况且在合同和购地款收据中均盖有贯耳公司的公章，故对王健国要求判令雷波涌连带返还购地款80万元及连带给付王健国违约金80万元的诉讼请求不予支持。另对于合同是否继续履行的问题，因贯耳公司在庭审中明确表示其已履行不能，且双方均同意解除，因此对该合同应依法予以解除。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百四十四条之规定，判决：“一、解除2010年6月30日原告王健国与被告广州贯耳投资有限公司签订的”‘湖南嘉禾贯耳（广东）工业园入园合同书’；二、由被告广州贯耳投资有限公司返还原告王健国购地款800000元及给付原告王健国违约金800000元。此款限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由被告广州贯耳投资有限公司负担。”
上诉人贯耳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由王健国承担。理由有：1、王健国未按合同约定交齐300万元土地价款，只交了80万元，王健国违约在先，应承担违约责任。2、即使判决贯耳公司承担违约责任，合同约定的违约金也明显过高，应在已交80万元的20%-30%内。
被上诉人王健国答辩称：1、因为贯耳公司的原因工业园并未开工建设，双方合同约定的购地余款220万元抵扣承包工业园建设工程款的约定王健国无法履行，不存在违约行为。2、贯耳公司竞得土地后逾期未能缴清土地出让金，致使未能提供合法的土地代王健国建厂生产，贯耳公司违约在先。3、王健国为建厂生产抽回投资、寻找客户，现因贯耳公司原因致使合同不能履行给王健国造成了巨大损失，一审按双方合同约定的违约金数额判决并无错误。请求驳回贯耳公司的上诉，维持原判。
二审期间，王健国提交证据一份：湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉行初字第2号行政判决书，拟证明贯耳公司竞得本案所涉土地后未如期缴清价款导致最终未取得该土地，因贯耳公司的违约行为致与王健国的合同无法履行。贯耳公司对该份证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。二审期间，贯耳公司未提交新的证据。
对王健国提交的行政判决书的真实性本院予以认可，该判决书中所涉及的土地系用于嘉禾县贯耳工业园开发，与本案贯耳公司与王健国所签订的合同具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明事实如下：①2010年7月8日，湖南嘉禾贯耳工业园开发有限公司竞得土地编号为2010-6号地块，约定2010年7月24日之前交清全部土地出让价款，但该公司未履约。2012年9月29日，嘉禾县国土资源局作出了该公司自动放弃竞得资格并不予返还定金的通知。②从2010年7月24日贯耳公司未交清土地价款时起到2013年7月13日一审法庭辨论终结时止，王健国支付的80万元按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算为618766元。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷，双方对签订的合同均同意解除，但对违约责任的认定及承担问题产生争议，本院对此作如下评析：
一、本案违约责任的认定问题。
依据双方合同内容，贯耳公司竞得土地在先，王健国以承包工业园建设工程所得工程款抵交余款在后。但在合同的实际履行中，贯耳公司因未能向国土局如约缴纳土地出让价款致土地未能竞得，工业园建设工程无法开工，王健国也因此不能如约抵交余款。故王健国系因贯耳公司的行为履约不能，不应当承担违约责任；贯耳公司上诉称王健国未交齐土地价款违约在先的理由不能成立，本院不予采纳。贯耳公司未能履行合同义务，致双方合同无法继续履行，应当承担赔偿损失等违约责任。
二、本案合同所约定的违约金数额能否予以减少的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，以及《》第之规定：①当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。②当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。
由上可知，当事人认为约定的违约金过分高于造成的损失，并请求适当减少时，法院判断是否准许减少的标准系约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十。本案中：①自2010年7月24日贯耳公司未能交清土地出让价款时起，王健国投资建厂经营的目的不能实现，贯耳公司对王健国支付的80万元的占有不再具有合法性，贯耳公司应当及时返还。现因贯耳公司一直未能及时返还，给王健国造成了该80万元被非法占有期间的利息损失。②关于该利息损失，因王健国与贯耳公司签订合同的目的在于经营营利，该利息损失如果仅参照银行同类贷款利率计算则与合同营利目的及常理不相符，如果计算过高又显失公平。故本院综合考虑酌定参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定即以最高不得超过银行同类贷款利率的四倍计算。③该利息损失按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算为618766元，双方约定的80万元违约金并未超过该利息损失的百分之三十（800000元＜618766元×1.3=804396元）。故双方约定的违约金数额虽然高于因违约行为造成的损失，但未超过造成损失的百分之三十，不属于“过分高于造成的损失”的情形，本院依法不准予减少。
综上所述，上诉人贯耳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，《》第，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人广州贯耳投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 许永通
代理审判员 李 程
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 韩淑静
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
《》第当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……