浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第384号
上诉人（原审被告）：鄢华英。
委托代理人：张笑俏，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丽水市城市建设投资有限责任公司。
法定代表人：郑春明，总经理。
委托代理人：吴连平，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人鄢华英为与被上诉人丽水市城市建设投资有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢岳平担任审判长，审判员李春林、代理审判员刘斐参加评议的合议庭，于2015年10月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人鄢华英及其委托代理人张笑俏、被上诉人丽水市城市建设投资有限责任公司的委托代理人吴连平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2011年12月5日，原告与被告签订了《房屋租赁合同》一份，约定原告将坐落丽水市莲都区灯塔街202号房屋出租给被告，租赁期自2012年1月11日至2015年1月10日，租金73000元／年计收，合同还约定若被告违约将收取违约金人民币9000元。嗣后，被告依约占有并使用上述房屋用于经营打印店。在租赁期间，该承租房屋的楼上漏水，造成打印店内财物若干损失。租赁期满后，被告以该损失未得到妥善解决为由保留出租房钥匙，未腾退房屋归还原告。原告据此提起诉讼。
丽水市城市建设投资有限责任公司在原审起诉称：2011年2月5日，原告与被告鄢华英签订了《房屋租赁合同》一份，约定将坐落丽水市莲都区灯塔街202号房屋出租给被告，租赁期自2012年1月11日至2015年1月10日，合同约定违约金人民币9000元。依前述租赁关系，被告占有了讼争房屋。2014年12月，原告对讼争房屋自2015年1月11日起三年的承租权委托丽水市阳光拍卖有限公司公开拍租，被告参与了该拍租活动，讼争房屋承租权由他人以年76000元拍得。上述房屋租赁期满后至今，被告拒不归还。原告认为，原、被告的房屋租赁关系合法有效，租赁期满后，被告应向原告返还原承租占有的房屋，迟延返还的，是违约行为，除仍应返还房屋、承担非法占有房屋期间占有使用费外，还应承担违约责任。为此，原告提起诉讼，请求依法判令：一、被告立即腾空丽水市莲都区灯塔街202号房屋返还原告、支付自2015年1月11日起至返还房屋日止按年76000元计算的占有使用费；二、被告承担迟延返还房屋违约金人民币9000元。
鄢华英在原审答辩称：一、被告未及时支付房租是因为承租期内租赁房屋的楼上大量漏水造成被告店里物品损失，该损失原告至今未合理解决。二、占有使用期间的费用按原约定每年租金73000元计算。三、原告主张的违约金诉请不合理，被告不应支付。
原审认为：原、被告签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，被告未依约及时支付租金，应属违约，现租赁期限已届满，原告诉请被告腾空房屋并支付租金（房屋占有使用费），其合理部分，予以支持。原告诉请被告承担迟延返还房屋的违约金，因被告未按期支付租金及返还房屋系该房楼上漏水造成损失所致，该违约金结合本案实际情况酌情予以减少至1000元为宜。被告辩称原告应赔偿其漏水损失，因被告就其漏水损失已另案提起诉讼，在本案中对此不予评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告鄢华英于本判决生效之日起十日内将坐落于丽水市莲都区灯塔街202号房屋腾空并返还给原告丽水市城市建设投资有限责任公司；二、被告鄢华英于本判决生效之日起十日内支付原告丽水市城市建设投资有限责任公司房屋租金（占有使用费），房屋租金（占有使用费）按73000元／年的标准自2015年1月11日起计算至房屋腾空返还原告之日止；三、被告鄢华英于本判决生效之起十日支付原告丽水市城市建设投资有限责任公司租房违约金1000元；四、驳回原告原告丽水市城市建设投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，减半收取825元，由原告丽水市城市建设投资有限责任公司负担225元，被告鄢华英负担600元。
一审宣判后，鄢华英不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人早在2015年3月份就已将案涉房屋腾空，这一点被上诉人也是知晓的。案涉房屋之所以一直空在那里是由于没有人承租，被上诉人不能以上诉人没有交出钥匙为由，将房屋不能租出去的责任交由上诉人承担。并且，上诉人承租房屋时，案涉房屋并未配备钥匙，是上诉人自己安装的钥匙，该钥匙的所有权是上诉人的，故上诉人没有义务交出钥匙。2、上诉人不应支付违约金。上诉人之所以没有及时腾空房屋是由于在租赁期内房屋楼上漏水，导致上诉人店内财产损失。作为业主的被上诉人有义务去解决漏水一事，但被上诉人置之不理。故被上诉人违约在先，不应由上诉人承担违约责任。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担相应的诉讼费用。
被上诉人丽水市城市建设投资有限责任公司口头答辩称：1、腾空房屋并不等于将房屋交回，且上诉人陈述称已于2015年3月腾空也没有证据予以证明。2、关于违约金，合同约定是9000元，原审确定是1000元，我们没有上诉并不代表我们认可。关于房屋漏水问题，与按时交回房屋系不同的法律关系。故请求二审法院驳回上诉。
在二审程序中，上诉人向本院提供了三份证据：1、上诉人与案外人签订的房屋租赁合同，时间是在2015年2月17日；2、讼争房屋的电费明细表。前述两份证据共同待证案涉房屋已于2015年3月腾空。3、EMS邮政回执，待证上诉人已于2015年8月6日将本案讼争房屋的钥匙寄回给被上诉人。
被上诉人丽水市城市建设投资有限责任公司质证认为，证据1、2不能待证上诉人已将房屋交回的事实；证据3无异议。
本院经审查认为，证据1、2不能待证上诉人所主张的本案讼争房屋已腾空并交回的事实；证据3双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认定的事实与原审认定的一致。本院另查明，2015年8月6日，上诉人鄢华英将本案讼争房屋的钥匙邮寄给被上诉人丽水市城市建设投资有限责任公司。
本院认为，本案的争议焦点是本案所涉房屋于何时腾退，以及上诉人鄢华英是否应当支付违约金。就房屋腾退时间的问题，虽然上诉人鄢华英主张其已于2015年3月将房屋腾退给被上诉人，并主张由于其享有钥匙的所有权故未将钥匙交给被上诉人。但其并不能提供证据证明曾通知过被上诉人将房屋予以交回，被上诉人也否认于2015年3月将本案讼争房屋予以收回，故上诉人提出的其已于2015年3月将本案讼争房屋腾退给被上诉人的主张本院不予支持。但根据其在二审提供的新的证据，能够证明上诉人已于2015年8月6日将钥匙寄给被上诉人，被上诉人在庭审中也认可以收到钥匙的时间作为房屋腾退的时间，故本院认定本案讼争房屋于2015年8月6日予以腾退。就违约金的问题，由于上诉人未按时将房屋予以腾退，根据合同约定应当支付相应的违约金。就上诉人提出的由于被上诉人的房屋漏水造成其损失，故不应承担违约金的主张，本院认为，即使被上诉人确应为房屋漏水负责，上诉人鄢华英也无权据此占有房屋而拒不腾退，而应当通过合法的方式主张自己的权利；并且，原审法院也基于本案的具体情况，将合同约定的违约金从9000元调整到1000元。因此，上诉人鄢华英提出的其不应支付违约金的上诉主张，本院亦不予支持。综上，由于二审出现新的证据，本院就房屋占有使用费的数额予以调整，即按照73000元／年的标准自2015年1月11日起计算至2015年8月6日止，计为41400元。由于上诉人鄢华英在二审才提供一审已经存在的证据，导致二审就房屋占有使用费的数额予以调整，故因此而造成的诉讼费用也应当由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第710号民事判决主文第三、四项及诉讼费承担部分；
二、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第710号民事判决主文第一、二项；
三、上诉人鄢华英于本判决生效之日起十日内支付被上诉人丽水市城市建设投资有限责任公司房屋占有使用费41400元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1200元，由上诉人鄢华英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
审 判 员 李春林
代理审判员 刘 斐
二〇一五年十一月六日
代书 记员 汪鑫莹