广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第41号
上诉人（原审被告）：广州市佳林房地产中介有限公司，住所地广东省从化市。
法定代表人：钟松南，该公司经理。
委托代理人：陈国昌，该公司员工。
被上诉人（原审�告）：广州喜胜房地产开发有限公司，住所地广东省从化市。
法定代表人：梁筱宁，该公司总经理。
委托代理人：任丹，广东正大方略律师事务所律师。
原审被告：骆志彬，住广东省从化市。
原审被告：黄浩良，住广东省从化市。
上诉人广州市佳林房地产中介有限公司因委托合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2014）穗从法民二初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州喜胜房地产开发有限公司（以下简称为“喜胜公司”）为经营房地产开发的有限责任公司（台港澳法人独资），广州市佳林房地产中介有限公司（以下简称为“佳林公司”）为提供房地产中介服务及家庭服务的有限责任公司。2012年7月12日，喜胜公司因欲与从化市温泉镇桃连村龙田经济合作社（以下简称为“龙�社”）合作改造龙田社“城中村”项目，与佳林公司、骆志彬签订《委托代理合同》，合同约定喜胜公司委托佳林公司办理以下事项：1、喜胜公司委托佳林公司做龙田社村民的工作，确保喜胜公司成功购买龙田社内被规划的三旧改造的面积约19亩的土地及建筑物（建筑面积约5000平方米），并取得该项目开发主体资格，购买价格不高于1000元／平方米（该款已含地款）。2、喜胜公司委托佳林公司做龙田社村民的工作，确保喜胜公司成功购买三旧改造地周边约35亩的鱼塘、禾塘、农田等，购买价格不高于10万元／亩。3、喜胜公司委托佳林公司做龙田社的工作，确保喜胜公司以上述价格（即三旧改造地建筑面积不高于1000元／平方米，周边土地不高于10万元／亩，总购买价格不高于950万元），与龙田社签订“城中村”改造项目合作协议书，详见附件。4、喜胜公司委托佳林�司上述事项，佳林公司必须将所有的合同或协议在龙田社公示，开村民大会讨论，并取得三分之二村民同意，最后由龙田社和喜胜公司签订所有的合同或协议。合同约定委托代理费为50万元。
合同同时约定：出现以下任何情况十天内，佳林公司将50万元委托代理费全额退还喜胜公司，每逾期一天，佳林公司按拖欠金额的千分之一计付违约金给喜胜公司。1、签订本合同三个月内，佳林公司未全部完成第一条的委托事项；2、签订本合同三个月内，广州市政府有关部门书面批复不同意龙田社“城中村”实施改造建设；3、签订本合同三个月内，龙田社“城中村”改造方案未在龙田社村民大会通过的。骆志彬对佳林公司退还50万元委托代理费给喜胜公司负连带保证责任。喜胜公司及佳林公司、骆志彬均在该合同上盖章及签名确认。
签订合同次日，喜胜公司向佳林公司支付�50万元委托代理费，佳林公司出具收据予以确认。2012年7月16日，佳林公司的经理即黄浩良向喜胜公司出具保证书，自愿作为喜胜公司向佳林公司所付50万元代理服务费的担保人，保证和监督佳林公司完成执行双方于2012年7月12日所签署的委托代理合同事项。
佳林公司签订合同后，便着手做龙田社的相关工作，召集龙田社干部及村民代表进行协商，最终龙田社41户村民，共有37户村民同意喜胜公司与佳林公司委托合同中的征收事项并签名确认。2012年8月2日，喜胜公司与龙田社签订《广州市从化温泉镇桃莲村龙田经济合作社“旧村庄”改造项目合作协议书》（以下简称为“《合作协议书》”）。双方签订上述协议后并未实际履行，至今该项目并未动工建设。
喜胜公司在庭审中表示，由于佳林公司未完成双方约定的委托事项，要求佳林公司退还50万元委托代理费及计付利�。喜胜公司表示其曾要求骆志彬、黄浩良承担保证责任，但未能提供书面证据，骆志彬、黄浩良对此予以否认，但同意对佳林公司应承担的义务承担连带责任。
喜胜公司于2014年5月7日向原审法院提起诉讼，请求判令：佳林公司返还代理费50万元给喜胜公司，并从2012年10月13日起按每日千分之一计付违约金共285000元（计至2014年5月5日）；骆志彬、黄浩良对上述款项承担连带返还责任；案件诉讼费由佳林公司、骆志彬、黄浩良承担。
在本案一审审理过程中，针对双方签订的《委托代理合同》的效力问题，经原审法院释明，喜胜公司表示由于佳林公司无主体资格来从事委托事项，故双方签订的《委托代理合同》应属无效，喜胜公司现要求佳林公司返还50万元，骆志彬、黄浩良对佳林公司的返还义务承担连带责任，不再要求佳林公司支付利息。佳林公司、骆志彬、黄浩良坚持《委托代理合同》有效，且已全面履行了义务，故不同意返还50万元给喜胜公司。
另查，《委托代理合同》签订时，佳林公司、喜胜公司双方未向政府相关部门递交关于合同约定建设项目的申请审批手续，政府相关职能部门对此并无任何批复。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。故只有在合同有效的前提下，才有判别当事人是否按照合同约定履行各自义务之必要。
对于《委托代理合同》之效力问题，喜胜公司与佳林公司、骆志彬签订《委托代理合同》，双方就委托事项进行了说明，该合同为双方真实意思表示，故判�该合同是有效的，主要是该合同是否违反法律强制性或禁止性规定。根据双方合同约定，喜胜公司委托佳林公司完成的工作为：1、做龙田社村民的工作，确保喜胜公司成功购买龙田社内被规划的三旧改造的面积约19亩的土地及建筑物（建筑面积约5000平方米），并取得该项目开发主体资格，购买价格不高于1000元／平方米（该款已含地款）。2、喜胜公司委托佳林公司做龙田社村民的工作，确保喜胜公司成功购买三旧改造地周边约35亩的鱼塘、禾塘、农田等，购买价格不高于10万元／亩。3、喜胜公司委托佳林公司做龙田社的工作，确保喜胜公司以上述价格（即三旧改造地建筑面积不高于1000元／平方米，周边土地不高于10万元／亩，总购买价格不高于950万元），与龙田社签订“城中村”改造项目合作协议书，详见附件。4、喜胜公司委托佳林公司上述事项，佳林公司必须将所有的合同或协议在龙田社公示，开村民大会讨论，并取得三分之二村民同意，最后由龙田社和喜胜公司签订所有的合同或协议。从以上委托事项可知，喜胜公司的目的是直接与龙田社签订协议，购买龙田社被规划的三旧改造的面积约19亩的土地、建筑物及三旧改造地周边约35亩的鱼塘、禾塘、农田等，以便进行相应开发。但对于合同中约定的所谓三旧改造项目，双方均未提供证据证明该项目已经政府相关部门的规划审批及立项，双方亦未向相关职能部门递交任何资料，办理任何审批手续。
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用�民集体所有的土地的除外。第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规划范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以有市、县人民政府批准。第四十六条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
从以上规定可知，任何单位和个人进行建设需要占用土地的，必须依法申请使用国有土地。涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，并依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。在政府征收相关土地并办理土地转用手续后，再按相关程序出让给相关单位或个人。任何单位和个人，无权自行与村集体或村民个人签订土地征收协议并自行购买征收。本案委托合同中，喜胜公司委托佳林公司做相关工作，确保其成功购买龙田社相关土地及建筑物，并由喜胜公司支付补偿款给村民。合同中写明的被规划的三旧改造项目，双方未提供证据证明该三旧改造项目在土地利用总体规划确定的范围内，并经相关政府部门批准建设。而且委托合同中约定购买的土地包括禾塘、农田，更无任何相关审批手续。本案委托合同中的委托事项因违反了土地管理法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效，故该合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，�当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。
喜胜公司与佳林公司签订的委托合同被确认无效后，佳林公司收取的喜胜公司50万元代理费应予返还，喜胜公司在庭审中表示不需要佳林公司支付相关利息，该表示为喜胜公司自行处分其民事权利，对此予以确认。骆志彬在喜胜公司与佳林公司签订的委托代理合同中自愿对佳林公司退还50万元委托代理费给喜胜公司负连带保证责任，黄浩良亦出具保证书，自愿作为喜胜公司支付给佳林公司50万元代理服务费的担保人，现喜胜公司坚持要求骆志彬、黄浩良对佳林公司应承担的义务负连带责任，骆志彬、黄浩良在庭审中亦表示同意，对此予以确认。
佳林公司及骆志彬、黄浩良因完成委托合同约定的事项而造成的损失�喜胜公司亦应予补偿。在原审庭审过程中，佳林公司及骆志彬、黄浩良坚持认为案件委托合同依法成立并生效，其已按约定全面履行了义务，并未对其为完成委托事项的投入进行主张，对此不予处理，其可持相关证据另案向喜胜公司主张。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，于2014年10月8日作出判决：一、广州市佳林房地产中介有限公司自判决发生法律效力之日起七日内返还500000元给广州喜胜房地产开发有限公司；二、骆志彬、黄浩良对判决第一项确定的广州市佳林房地产中介有限公司应负的义务承担连带责任。案件受理费5825元，由广州喜胜房地产开发有限公司自行负�2115元；由广州市佳林房地产中介有限公司、骆志彬、黄浩良共同负担3710元。
判后，上诉人佳林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、龙田社“旧村庄”改造项目是已经过从化市城乡更新改造办公室规划和立项，制定出更新改造的红线规划图的一个“三旧改造”项目，佳林公司在一审也已经提交了红线规划图加以证明。原审判决认定“合同中写明的被规划的三旧改造项目，双方未提供证明该三旧改造项目在土地利用总体规划确定的范围内，并经相关部门批准建设”是错误的。二、原审判决单凭《委托代理合同》中存在“购买”、“购买价格”等字眼，判断喜胜公司与龙田社存在集体土地买卖，认定“本案委托合同中的委托事项因违反了土地管理法的强制性规定”是错误的。首先，喜胜公司最终与龙田社签订的是《合作协议书》，故喜胜公司与龙田社要达成的不是土地买卖合同，而是建设项目的合作协议。而合作的条件就是喜胜公司出资金，龙田社提供土地；至于《合作协议》第三条只是对龙田社提供合作土地的作价和对承包土地农户作青苗和安置的补偿，并不由此改变项目土地的由龙田社享有集体所有权的性质；喜胜公司因此也只享有了与龙田社共同进行旧村庄改造的土地使用权。其次，本案的三旧改造项目，涉及农村旧村庄改造如何利用集体土地进行建设的问题，有其特殊性，这在广东省相关文件中有明确规定。佳林公司签订的《委托代理合同》和喜胜公司签订的《合作协议》都是完全依照这些有关“三旧”改造的文件的精神和规定。这些规定与《土地管理法》并不相悖。三、原审法院适用法律错误。本案所涉的龙田社三旧改造项目是可以使用已经得到从化市三旧改造规划范围内的集体性质土地的，佳林公司受�胜公司委托所完成的工作也是符合三旧改造相关文件规定的条件和程序，喜胜公司与龙田社进行三旧改造合作项目并不存在土地买卖，也不存在违反土地管理法强制性规定的情况。请求判令：1、撤销原审判决，驳回喜胜公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由喜胜公司承担。
被上诉人喜胜公司答辩称：一、佳林公司没有在约定的时间内完成《委托代理合同》第一条约定的代理义务，喜胜公司没有取得该项目开发主体资格。涉案土地自始未向政府部门申请审批，没有得到任何相关的批复及批准建设；没有文件显示《委托代理合同》中约定的19亩土地及建筑物确已被政府规划为“旧村庄”改造的范围；喜胜公司没有取得项目开发主体资格。佳林公司没有提供证据证明其或村委履行了表决程序及进行了公示；所有的会议记录等均是由佳林公司而不是龙田经济合作�召开，主要内容也只是指出遇到的问题，基本上没有村民的意见；佳林公司至今没有向喜胜公司提供已经过三分之二以上村民签名同意的文件资料。佳林公司没有完成《委托代理合同》第一条第4点约定的义务。佳林公司及龙田经济合作社均没有按2011年8月8日穗旧改办（2011）51号文《关于印发进一步规范城中村改造有关程序的通知》的规定进行表决或公示，没有区“三旧”改造主管部门参与监督和审查；龙田经济合作社在未收到政府部门相关文件下直接与喜胜公司签订《广州市从化温泉镇桃连村龙田经济合作社“城中村”改造项目合作协议书》违反了相关规定。喜胜公司实际上根本不可能取得该“旧村庄”改造的开发主体资格。二、《委托代理合同》因内容违反了法律的强制性规定而无效。《委托代理合同》中约定的直接购买涉案龙田社相关土地及建筑物（特别是�田、禾塘、鱼塘）等因违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定而无效。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告骆志彬、黄浩良答辩称：同意佳林公司的上诉意见。
经审理查明：原审法院查明事实基本无误，本院依法予以确认。
本院另查明：喜胜公司（乙方）与龙田社（甲方）签订的《合作协议书》约定：甲方负责协助乙方取得本项目开发主体资格及土地使用权，乙方负责相关数据资料定本项目的总体规划方案和改造建设的报批方案，并在取得本项目开发主体资格及土地使用权后对本项目进行改造建设；合作项目及项目定价：1）该项目购买土地最少55亩；2）村民自建房总面积约5000平方米，现保持完好的房屋购买价格：580元／平方米，现倒塌、损毁的房屋购买价格：500元／平方米，混凝土结构的房屋购买价格：1000元／平方米。［总价格含自建房外，还包含上述自建房用地及周边用地（即已报政府三旧改造用地总数为约19亩的价格）］；3）除上述19亩三旧改造用地外的集体土地及社民用地约35亩，包括鱼塘、果园、水田等，购买价格8万元／亩；4）从301县道至龙田社长约200米，宽约7米的村道，购买价格8万元／亩；从签订之日起，上述土地及建筑物、村道由乙方永久所有；在本协议书签订后三个月内乙方负责以甲方名义出具体项目的初步规划计划方案。甲乙双方共同负责积极到政府相关部门申请同意本项目改造建设的方案及规划条件的书面批复，并取得各项优惠政策。规划设计及办理相关政府手续及许可的费用由乙方承担等。
二审期间，佳林公司提供了从化市城乡更新改造工作办公室于2015年1月26日致温泉镇桃莲村村民委员会的从更新办函（2015）4号《关于咨询温泉镇桃莲村龙田经济合作社纳入‘三旧’改造范围情况的复函》，内容为“……经我办初步核对该片区的‘三旧’改造标图建库数据库显示：温泉镇桃莲村龙田经济合作社旧村庄地块已纳入我市‘三旧’改造标图建库范围，标图建库号为：4401802470。如贵单位计划实施改造，请按照《关于印发从化市‘三旧’改造实施意见的通知》（从府（2010）25号）和《关于印发从化市‘三旧’改造审批办法的通知》（从府办（2011）114号）文件的要求及程序向属地镇街书面递交改造申请，征得相关职能部门同意并经市三旧改造工作领导小组研究同意，纳入年度实施计划后方可组织实施具体改造”。从化市城乡更新改造工作办公室于2015年4月9日复本院的从更新办函（2015）8号《关于对广东省广州市中级人民法院〈调查函（2015）穗中法民五终字第41号〉的复函》载明：“一、经核查，广州市佳林房地产中介有限公司提供的从更新办函（2015）4号《关于咨询温泉镇桃莲村龙田经济合作社纳入‘三旧’改造范围情况的复函》属实。2015年1月26日，温泉镇桃莲村龙田经济合作社致函（详见附件1：温泉镇桃莲村龙田经济合作社申请报告）我办咨询该村旧村改造的有关情况，我办的复函仅用于指导该村进行‘三旧’改造工作，不涉及该村旧村改造的审批，并非审批该村的改造批复。该复函中建库号为4401802470地块所涉面积23亩；2011年12月纳入从化市‘三旧’改造标图建库范围。根据广东省国土资源厅《关于建立‘三旧’改造地块标图建库动态调整机制的通知》（粤府（2009）78号的有关规定，定期将本辖区范围内符合三旧’改造要求但未标图建库地块增补入库；对已入库但存在四至范围不准确或相关属性内容填写错误的地块进行修正；对已入库但由于各种原因已明确无法实施改造的地块进行删减；‘三旧’改造地块调整由各市组织实地核查并汇总后统一上报省厅审核纳入‘三旧’改造地块数据库，作为今后开展改造、享受‘三旧’改造政策的重要依据。二、从化市对旧村庄进行‘三旧’改造办理需要的手续、具体流程依照《关于印发从化‘三旧’改造审批办法的通知》（从府办（2011）114号，详见附件2）执行。三、建库号为4401802470的地块并未正式提出‘三旧’改造申请。根据《关于印发从化‘三旧’改造审批办法的通知》（从府办（2011）114号）第二点旧村庄改造的规范程序，该村的旧村改造申请应经村民代表2／3以上代表表决通过后，向属地的镇提出书面改造申请，包括明确申请旧村改造的范围、改造的模式、改造意向以及申请后自觉遵守城乡规划，不抢建、违建等。经属地镇审核同意后，以属地镇名义向我办提出旧村改造申请，并承诺加大对旧村的违法用地和违法建设查控力度。我办收到申请并根据相关规定初审，征求各职能部门意见，提交市‘三旧’改造工作领导小组研究明确是否同意该项目实施‘三旧’改造。该村递交的申请必须有村民代表2／3以上代表表决通过后，经温泉镇府审核同意后方可向我办提交申请。经我办本核查，至今我办并未收到温泉镇人民政府递交的温泉镇桃莲村龙田经济合作社旧村改造申请”。佳林公司、骆志彬、黄浩良对上述两份复函的真实性、关联性、合法性均无异议。喜胜公司对上述两份复函的真实性、合法性予以确认，但认为佳林公司没有按照从化市关于三旧改造的有关规定申请，没有得到相关部门的同意，涉案地块没有真正纳入三旧改造的范围，佳林公司没有完成委托事项。
佳林公司、喜胜公司、骆志彬、黄浩良均确认《委托代理合同》委托事项第1点中所涉面积约19亩土地属于建库号4401802470地块。
喜胜公司坚持以合同无效提起本案诉讼请求。
本院认为：本案的争议焦点在于《委托代理合同》是否为无效的合同以及佳林公司应否退还50万元代理费给喜胜公司。
佳林公司、喜胜公司、骆志彬、黄浩良均确认《委托代理合同》委托事项第1点中所涉面积约19亩土地属于建库号4401802470地块。根据从化市城乡更新改造工作办公室于2015年4月9日复本院的从更新办函（2015）8号《关于对广东省广州市中级人民法院〈调查函（2015）穗中法民五终字第41号〉的复函》来看，建库号4401802470地块于2011年12月纳入从化市‘三旧’改造标图建库范围，故本院对喜胜公司关于该19亩土地并无被纳入三旧改造范围的主张不予采信。
从《委托代理合同》约定的委托事项来看，佳林公司负有以下合同义务：1、做龙田社村民的工作，确保喜胜公司成功购买龙田社内被规划的三旧改造的�积约19亩的土地及建筑物（建筑面积约5000平方米），并取得该项目开发主体资格，购买价格不高于1000元／平方米（该款已含地款）。2、喜胜公司委托佳林公司做龙田社村民的工作，确保喜胜公司成功购买三旧改造地周边约35亩的鱼塘、禾塘、农田等，购买价格不高于10万元／亩。3、喜胜公司委托佳林公司做龙田社的工作，确保喜胜公司以上述价格（即三旧改造地建筑面积不高于1000元／平方米，周边土地不高于10万元／亩，总购买价格不高于950万元），与龙田社签订“城中村”改造项目合作协议书，详见附件。4、喜胜公司委托佳林公司上述事项，佳林公司必须将所有的合同或协议在龙田社公示，开村民大会讨论，并取得三分之二村民同意，最后由龙田社和喜胜公司签订所有的合同或协议。从上述委托事项来看，佳林公司的主要合同义务是按照合同约定促成喜胜公司与龙田社签订“城中村”改造项目合作协议书。佳林公司与喜胜公司签订的《委托代理合同》所涉委托事项是否有效，取决于喜胜公司与龙田社所签订的《合作协议书》是否有效。现并无证据证明喜胜公司与龙田社签订的《合作协议书》已被认定为无效，喜胜公司认为其与佳林公司签订的《委托代理合同》无效依据不足，原审法院认定合同效力有误，本院依法予以纠正。《委托代理合同》并无明确约定佳林公司负责喜胜公司作为“城中村”改造项目合作主体的申报工作，结合喜胜公司与龙田社所签订的《合作协议书》关于喜胜公司“负责以甲方（龙田社）名义出具体项目的初步规划计划方案。甲乙双方共同负责积极到政府相关部门申请同意本项目改造建设的方案及规划条件的书面批复，并取得各项优惠政策”的约定来看，喜胜公司是否能获批为“城中村”改造项目�作主体，需由喜胜公司、龙田社按照《关于印发从化‘三旧’改造审批办法的通知》（从府办（2011）114号）规定的流程申报并由相关部门进行审核批准，本院对喜胜公司关于其公司取得“城中村”改造项目合作主体资格应由佳林公司负责向有关部门进行申报、审批的主张不予采信。从本案现有证据来看，佳林公司已经按照合同约定的条件促成喜胜公司与龙田社签订了《合作协议书》，佳林公司已基本完成其委托事项。喜胜公司无证据证明该公司在与龙田社签订《合作协议书》后就《合作协议书》约定事项按照《关于印发从化‘三旧’改造审批办法的通知》（从府办（2011）114号）规定的流程提出改造申请，无充分证据证明该公司与龙田社所签订的《合作协议》不能履行且合同无法履行应归咎于佳林公司，故喜胜公司要求佳林公司退还50万元代理费依据不足。佳林公�认为其已完成委托事项，无须退还代理费给喜胜公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省从化市人民法院（2014）穗从法民二初字第490号民事判决；
二、驳回被上诉人广州喜胜房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费5825元、二审案件受理费8800元均由广州喜胜房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 万力平
审判员 李 静
二〇一五年六月十一日
书记员 原 炜