湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第528号
上诉人（原审原告、被告）常德市联嘉机械有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区。
法定代表人王建忠，该公司总经理。
委托代理人胡建保，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人李梦婷，湖南云济律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原告）谈英，男，1988年出生，汉族，农民，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人邵攀君，湖南先锋律师事务所律师。
委托代理人邱玲，湖南先锋律师事务所律师。
上诉人谈英与上诉人常德市联嘉机械有限公司（以下简称联嘉公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第340号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谈英及其委托代理人邵攀君、邱玲，上诉人联嘉公司的委托代理人胡建保均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月，谈英进入联嘉公司工作。谈英月工资为3631元。联嘉公司为谈英缴纳了基本养老保险费，未缴纳失业保险等其他社会保险费。2015年1月9日，谈英因联嘉公司未为其缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条的规定，书面向联嘉公司提出解除双方的劳动合同，并以邮寄方式将《解除劳动合同通知书》送达联嘉公司。2015年1月12日，谈英因解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇纠纷向区仲裁委申请劳动仲裁，要求联嘉公司向谈英支付解除劳动合同经济补偿金18585元、失业保险待遇损失10992元。2015年3月5日，区仲裁委作出（2015）鼎劳人仲字11号《仲裁裁决书》，裁决：联嘉公司自仲裁裁决生效之日起5日内向谈英支付解除劳动合同经济补偿金12709元、失业保险待遇损失7328元。谈英、联嘉公司收到《仲裁裁决书》后均不服，向法院提起诉讼，谈英请求联嘉公司向谈英支付解除劳动合同的经济补偿金18155元及赔偿失业保险待遇损失9160元，联嘉公司请求不向谈英支付解除劳动合同的经济补偿金及不赔偿失业待遇损失。
原审法院认为，本案的争执焦点为：1、谈英在联嘉公司的工作时间是多少年；2、联嘉公司是否应当向谈英支付解除劳动合同的经济补偿金；3、谈英要求联嘉公司支付失业保险待遇损失的请求是否已超过仲裁时效。焦点1，谈英提交的联嘉公司《荣誉证书》证明谈英进入联嘉公司工作的时间应在2010年12月以前，而谈英提交该证据只要求证明进入联嘉公司工作的时间为2010年12月，在联嘉公司工作的时间为4年，因此谈英在联嘉公司工作的时间为4年。谈英的月工资为3631元双方无异议，予以确认；焦点2，联嘉公司在本案中只提交了为谈英缴纳基本养老保险金的证据，未提交为谈英缴纳其他社会保险金的证据，应承担举证不能的法律后果。谈英根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定可以解除劳动合同。2015年1月9日谈英以书面形式向原告提出解除劳动合同，双方的劳动合同自联嘉公司收到谈英的《解除劳动合同通知书》之日起解除。双方劳动合同解除后，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，联嘉公司应当向谈英支付解除劳动合同的经济补偿。经济补偿根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定应为4个月本人工资，为14524元；焦点3，谈英进入联嘉公司工作后，联嘉公司应当依法为谈英缴纳各项社会保险费，而联嘉公司一直未为谈英缴纳失业保险费，其损害谈英合法权益的行为呈持续状态，谈英在解除劳动合同后要求联嘉公司赔偿失业保险损失没有超过仲裁时效。联嘉公司没有为谈英缴纳失业保险，谈英依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定解除劳动合同而导致失业，依据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项的规定，属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定的非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金的条件之一，但因联嘉公司没有为谈英缴纳失业保险费，导致谈英无法领取失业保险金，对造成谈英失业保险待遇损失联嘉公司应予赔偿。失业保险金的标准，依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”规定为每月916元。谈英系农业家庭户口，根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和”的规定，解除劳动合同后可按失业保险金的标准申请支付4个月一次性生活补助金3664元，该费用联嘉公司应当赔偿给谈英。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付谈英解除劳动合同经济补偿金14524元；二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿谈英失业保险损失（一次性生活补助金）3664元。本案受理费10元，由常德市联嘉机械有限公司负担。
判决后，联嘉公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、谈英的诉讼请求已过仲裁时效；2、联嘉公司已经为谈英缴纳了养老保险费，谈英以联嘉公司未为其缴纳社会保险费解除劳动合同无依据，且在谈英发解除劳动合同通知前，双方的劳动关系就处于事实上的解除状态，谈英单方面解除劳动合同是一种无效行为，其要求经济补偿金不能得到支持；3、原审以一份荣誉证书认定双方建立劳动关系的时间是错误的，且谈英中断就业是因本人旷工所致，是自己自愿选择，也没有办理失业登记，其要求赔偿失业保险待遇损失的请求不能得到支持。请求撤销原判，改判联嘉公司不支付谈英解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇损失，诉讼费由谈英承担。
二审期间，联嘉公司未向本院提交证据材料。
针对联嘉公司的上诉，谈英答辩称：1、联嘉公司认为本案过了仲裁时效的理由是不成立的，应从解除劳动合同时起计算仲裁时效；2、联嘉公司只为谈英缴纳了养老保险，其他的社保联嘉公司都未缴纳，谈英可以单方面解除劳动合同，谈英是因工厂不景气未要求其上班，不是旷工，联嘉公司应支付解除劳动合同的经济补偿金；3、联嘉公司认为谈英已经从事报酬较高的工作未提交证据证明，联嘉公司应赔偿谈英的失业保险待遇损失；4、联嘉公司颁发于2010年12月给谈英的荣誉证书可以证明双方建立劳动关系的时间。请求驳回联嘉公司的上诉请求，支持谈英的上诉请求。
谈英亦不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审法院认定谈英系农民合同制工人，系认定事实错误，且适用法律错误；2、联嘉公司对谈英的失业保险待遇损失9160元应予以一次性赔偿。请求撤销原审判决第二项，改判联嘉公司一次性支付谈英失业保险待遇损失9160元，诉讼费由联嘉公司承担。
为支持其上诉主张，谈英在二审期间向本院提交了以下证件材料：
1、常德市鼎城区石公桥镇泥港口村村委会出具的《证明》1份，拟证明谈英2015年1月与联嘉公司解除劳动合同后至出具证明之日未就业，处于失业状态；
2、谈英的焊工《职业资格证书》1份，拟证明谈英是具有技术职称的操作性人才。
针对谈英的上诉，联嘉公司答辩称：1、谈英的诉讼请求已过仲裁时效；2、谈英没有按规定到公司上班，是旷工行为，在谈英邮寄解除劳动合同前双方已事实解除了劳动合同，联嘉公司不应支付经济补偿金；3、谈英没有按时办理失业登记，也没有提交证据证明没有就业，应不属于失业人员，联嘉公司不应支付失业保险待遇损失；4、劳动者是否是农民合同制工人应看其户口性质，谈英系农村户口。请求驳回谈英的上诉请求，支持联嘉公司的上诉请求。
联嘉公司对谈英提交的证据经质证后认为：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，村委会不应知道谈英是否失业，达不到谈英的证明目的；证据2真实性没有异议，关联性有异议，有职业资格并不能改变劳动者的户口性质。
本院对谈英提交的证据审核后认为：证据1加盖有村委会公章且有村委会负责人及制作证明材料的人员签字，本院予以采信；证据2与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实，予以确认。
另查明，2010年12月，谈英被联嘉公司评为2010年度“联嘉新星奖”并为谈英颁发了荣誉证书。2012年6月30日谈英与联嘉公司续签书面劳动合同，合同期限从2012年6月30日至2015年6月30日止，执行不定时工作时间制度，约定的工资标准为计时、计件工资制。2015年1月10日，联嘉公司收到谈英邮寄的解除劳动合同通知书。2015年1月10日至同年9月19日谈英未就业。2015年常德市城区最低标准工资为1250元／月。
本院认为，本案争议焦点为：1、谈英请求联嘉公司支付经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失是否超过仲裁时效？2、联嘉公司是否应支付谈英解除劳动合同的经济补偿金？如要支付，其具体数额是多少？3、联嘉公司是否应赔偿谈英的失业保险待遇损失？如要赔偿，其具体数额是多少？
关于争议焦点一，谈英于2015年1月9日提出解除与联嘉公司的劳动合同，于2015年1月12日向劳动仲裁部门申请仲裁，其请求联嘉公司支付解除劳动合同的经济补偿金明显未过仲裁时效。谈英在2010年12月之前就与联嘉公司建立劳动关系，联嘉公司至今未为其办理失业保险手续，其损害谈英的合法权益呈持续状态。谈英于2015年1月10日解除与联嘉公司的劳动合同，此时应为双方劳动争议发生之日，谈英于同年1月12日向劳动仲裁部门申请仲裁，请求联嘉公司赔偿其应领取的失业保险金，显然没有超过一年的仲裁时效。故联嘉公司上诉认为谈英请求联嘉公司支付经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失已超过仲裁时效的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”谈英于2010年12进入联嘉公司后，联嘉公司仅为其缴纳了基本养老保险费，而《中华人民共和国社会保险法》第二条规定的医疗、工伤、生育、失业保险均未缴纳，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，谈英以联嘉公司未为其缴纳社会保险费而单方面解除劳动合同后，联嘉公司应支付其解除劳动合同的经济补偿。故联嘉公司上诉认为已为谈英缴纳了养老保险费就已经完成了缴纳社会保险费的主要义务，因而不应支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不符合法律规定，本院不予支持。至于联嘉公司上诉认为谈英在其单方面解除劳动合同前双方就已处于事实上的解除劳动合同状态，因此其单方面解除劳动合同行为无效的主张，本院认为，谈英执行的是不定时工作时间制度，其因联嘉公司的安排未上班并不等同于双方已经解除了劳动合同，因此联嘉公司的此点上诉理由无事实依据，本院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金的具体数额，2010年12月，谈英被联嘉公司评为2010年度“联嘉新星奖”并为谈英颁发了荣誉证书，因此谈英的入职时间应早于2010年12月，原审认定双方建立劳动关系的时间为2010年12月，谈英未提出异议，因此对该时间应予以确认。联嘉公司上诉认为双方建立劳动关系的时间为双方签订劳动合同的时间不符合本案事实，本院不予支持。谈英的月平均工资为3631元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，谈英的解除劳动合同的经济补偿金为14524元（3631元／月×4个月）。
关于争议焦点三，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，谈英系因联嘉公司未为其缴纳社会保险费而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方面解除劳动合同，因此谈英属于非因本人意愿中断就业，故联嘉公司上诉认为谈英中断就业是其本人旷工导致、系本人意愿中断就业的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。谈英自2010年12月入职联嘉公司，联嘉公司至今未为其缴纳失业保险费，导致谈英解除劳动合同后无法到社保机构进行失业登记领取失业保险金，故该损失联嘉公司应予以赔偿。联嘉公司上诉认为谈英未办理失业登记不应赔偿其失业保险待遇损失不符合法律规定，本院不予支持。联嘉公司上诉认为谈英解除劳动合同后即重新就业因而不应赔偿其失业保险待遇损失因未提交相关证据予以证明，本院亦不予支持。至于谈英的失业保险金数额，《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条规定：“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。”本案中，谈英系农业户口，与联嘉公司于2010年12月建立劳动关系，于2015年1月10日解除劳动关系，故谈英可领取4个月的一次性生活补助金。故谈英上诉认为原审认定其为农民合同制工人系认定事实不清及适用法律错误不符合事实及法律规定，本院不予支持。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。”本案中，谈英与联嘉公司解除劳动合同时即2015年常德市城区的最低工资标准为每月1250元，故谈英的失业保险待遇损失为4000元（1250元×80%×4个月］，原审按2014年常德市城区的最低工资标准计算谈英的失业保险待遇损失不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对谈英的失业保险待遇损失计算有误，本院予以纠正。联嘉公司、谈英的上诉理由均不成立，本院不予支持。故依照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《失业保险条例》第二十一条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第340号民事判决第一项，即：一、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付谈英解除劳动合同经济补偿金14524元；
二、变更湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第340号民事判决第二项，即：“二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿谈英失业保险损失（一次性生活补助金）3664元。”变更为“二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿谈英失业保险损失（一次性生活补助金）4000元。”
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由常德市联嘉机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一六年一月十二日
书记员 余 芳
附本案引用法律条文：
《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》
第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：
（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；
《失业保险条例》
第二十一条规定单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。
第十五条已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。