江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第333号
上诉人（原审原告）谢应花，女，1968年3月28日生，汉族。
委托代理人陈丹青，女，1964年12月25日生。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区城市管理局，住所地南京市溧水区永阳镇天生桥大道。
法定代表人蒋林。
委托代理人李新民、李晓江，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人谢应花因诉被上诉人南京市溧水区城市管理局（以下简称溧水区城管局）确认强行拆除行为违法一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人谢应花及其委托代理人陈丹青，被上诉人南京市溧水区城市管理局的委托代理人李晓江到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准，延长审理期限两个月，现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月18日，溧水区永阳镇政府、溧水区住房和城乡建设局、溧水区国土局、溧水区城市管理局、溧水区监察局组�的县私房集中会审小组，对溧水区永阳镇西坛新村330号谢应花的住房作出溧水区城规划区内私房维修会审意见。准许谢应花对该房屋进行整体维修，但该房必须保持原址、原面积、原房屋形状、原檐口和屋脊高度的基础上进行维修。2013年6月28日，谢应花、投诉人在溧水区纪委、溧水区住建局、溧水区城管局、溧水区公安局协调下达成一致意见，并共同签订了溧水区永阳镇西坛新村330号谢应花维修房屋协调相关情况。2013年11月12日，溧水区城管局将溧水区永阳镇西坛新村330号谢应花维修房屋平台东、西两面浇筑的天沟拆除。谢应花因而诉至法院请求确认该拆除行为违法。溧水区城管局在举证期间未向原审法院提交做出该具体行政行为的书面材料及答辩状。
原审法院认为，溧水区城管局对作出的具体行政行为负有举证责任，溧水区城管局应当在收到起诉书副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。溧水区城管局不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。本案中，溧水区城管局在收到起诉书副本后十日内未向法院提交做出涉案具体行政行为的相关证据材料及所依据的规范性文件，因而对谢应花主张确认溧水区城管局强制拆除溧水区永阳镇西坛新村330号谢应花房屋平台东、西两面浇筑的天沟行为违法的诉讼请求，予以支持。对谢应花要求溧水区城管局恢复原状的诉讼请求，于法无据，不予支持。对谢应花要求溧水区城管局赔偿经济损失15000元的诉讼请求，庭审中未提供相关证据证实，不予支持。据此，依照《最高人民法院尖于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干�题的规定》第一条的规定，原审法院判决：一、确认溧水区城管局对坐落在溧水区永阳镇西坛新村330号谢应花房屋平台东、西两面浇筑的天沟强制拆除的行为违法；二、驳回谢应花其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由溧水区城管局负担。
上诉人谢应花上诉称，一、被上诉人不具有强制拆除的主体资格。二、被上诉人强制拆除具体行政行为违法，依法应承担赔偿责任。理由为：1、被上诉人的具体行政行为违法，根据法律规定，应承担赔偿责任。2、该房屋上诉人用于出租，因被上诉人的拆除行为造成无法按时完工，给上诉人造成相应的租金损失，一审中，上诉人已提交了相应的租赁合同，足以证明上诉人的损失有计算依据，但一审没有组织质证。此外，被上诉人拆除的天沟的修复费用在2万元左右，被上诉人也应赔偿。故上诉人请求二审法院依法改判判令被上诉人恢�原状或赔偿修复费用2万元及经济损失2.5万元。
被上诉人南京市溧水区城市管理局答辩称，一、被上诉人具有强制拆除的权力。上诉人和被上诉人就涉案建筑物的不同部位发生过多次纠纷，也有过数次诉讼，上诉人超出许可范围对涉案建筑进行修缮，后被当地群众举报，被上诉人及时予以制止。但溧水区城管局作出被诉行为时确有不当，已被一审法院确认违法。二、关于赔偿问题。首先，上诉人主张的损失不是直接损失，是其估算的，也非必然发生。其次，被上诉人制止上诉人施工的只是建筑物的一小部分，不必然导致该建筑物全部丧失使用功能。所以，上诉人主张其租金损失没有事实依据。最后，即便被上诉人的制止行为影响到上诉人对建筑物的使用，上诉人仍然可以采取补救措施防止损失扩大，而不是放任不管。因此，上诉人请求赔偿其损失没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告溧水区城管局未在举证期限内向原审法院提交作出具体行政行为的证据。
原审原告谢应花向原审法院提交的证据有：1、2012年9月18日的溧水县城规划区内私房维修会审意见和溧水区城管局工作人员强行拆除北边飞檐及拆除后飞檐损坏图片五张，证明溧水区城管局实施强制拆除行为。
2、房屋平面图，证明2013年4月24日溧水区城管局下发的限期拆除通知书是原址两边的小房子，到现在谢应花也没有建，后来谢应花也自行拆除了，证明谢应花是按照原房址、原房屋形状维修房屋。
3、2013年5月10日溧水区城管局强制拆除时谢应花报警的接警记录，证明强制拆除由溧水区城管局实施。
4、溧水区住建局洪念刚与溧水区城管局谢小明在溧水区住建局规划科对谢应花做的整体维修的说明，证明谢应花按照对整体维修的说�对房屋进行整体维修。
5、2013年6月28日协调情况的记录，证明谢应花浇筑二楼平台假顶系经过各部门及投诉人一致同意后施工。
二审中，上诉人谢应花向本院提交：1、其向原审法院邮寄的《关于调取被告强制拆除所依据行政决定等证据的申请》及相应的EMS特快专递凭证，证明被上诉人不具有强制拆除的主体资格。
2、房屋租赁协议书6份，证明其房屋用于出租，应被上诉人的拆除行为给其造成租金损失。
本院经审查认为，原审法院对证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
谢应花二审中提交的其向原审法院邮寄的《关于调取被告强制拆除所依据行政决定等证据的申请》不属于证据，其二审中提交的房屋租赁协议书的签订时间在2005年至2010年期间，故不符合不符合《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题�规定﹥》第五十二条的规定，本院亦不予采纳。
本院经审理查明，谢应花向原审法院提起诉讼时，起诉状中写明的诉讼请求为：1、确认溧水区城管局的拆除行为违法；2、判令溧水区城管局恢复原状或赔偿修复费用2万元并赔偿不能竣工使用造成的经济损失。一审庭审中，经释明，谢应花将其上述第2项诉讼请求明确为：判令溧水区城管局恢复原状并赔偿不能竣工使用造成的经济损失1.5万元，同时陈述，关于赔偿不能竣工使用造成的经济损失没有证据提供。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。因此，行政诉讼中，行政机关应当对其据以作出具体行政行为的事实提交证据并提供相应的法律依据。本案中，溧水区城管局未在举证期限内向原审法院提交证据和依据，应视为其行为没有事实根据和法律依据。原审法院据此认定其行为违法正确。
关于谢应花主张的恢复原状或赔偿修复费用问题。谢应花在本案一审中已明确其该项诉讼请求为判令溧水区城管局恢复原状。原审法院对此进行了审理并作出判决。谢应花不得在二审中变更主张判令溧水区城管局赔偿修复费用。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”；第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。根据国家赔偿法第三十二条及第三十六条第（三）项的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，采用恢复原状方式的前提条件是应当返还的财产被损坏。本案中，飞檐属于房屋的一部分，不属于应当返还�财产，故不适用恢复原状的方式。因此，谢应花主张判令溧水区城管局恢复原状的诉讼请求缺乏法律依据。
关于谢应花主张的赔偿租金损失问题。根据国家赔偿法第三十六条第（八）项的规定，造成财产损害的，按照直接损失给予赔偿。谢应花主张的租金损失不属于直接损失，故谢应花的该项诉讼请求亦缺乏法律依据。
综上，上诉人谢应花的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）项、第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢应花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 陶伟东
代理审判员 李丹丹
二〇一五年三月十六日
书 记 员 赵和玉