山东省济宁高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济高新区商初字第352号
原告济宁新科工程机械有限公司，住所地：济宁高新区王因镇前竹亭村。
法定代表人高兰，总经理。
委托代理人常亚风，山东康桥（济宁）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王爱军，山东康桥（济宁）律师事务所律师，特别授权代理。
被告济宁正恒机床销售有限公司，住所地：济宁高新区金宇路61号。
法定代表人韩怀美，总经理。
委托代理人黄清志，山东开启律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人孙建华，该公司职员，特别授权代理。
第三人山东威达重工股份有限公司，住所地：山东省滕州市恒源南路1188号。
法定代表人吕慧彬，总经理。
委托代理人刘延英，山东开启律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张中秋，特别授权代理。
原告济宁新科工程机械有限公司诉被告济宁正恒机床销售有限公司、第三人山东威达重工股份有限公司买卖合同纠纷一案，于2012年9月28日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员田常明独任审判，公开开庭进行了审理。原告济宁新科工程机械有限公司的委托代理人常亚风、王爱军，被告济宁正恒机床销售有限公司的委托代理人黄清志、孙建华，第三人山东威达重工股份有限公司的委托代理人刘延英、张中秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告济宁新科工程机械有限公司诉称，2011年6月8日，原告与被告济宁正恒机床销售有限公司签订《工业品买卖合同》，原告以885000元的价格购买XH2412机床，第三人山东威达重工股份有限公司是设备的生产厂家。设备安装到位后，虽经多次调试，该机床达不到技术要求。2012年5月11日，经原告与被告、第三人协商，三方达成《关于更换产品机型的协议书》，三方同意用XH716机床和ZXH1216机床更换原来的XH2412机床，同时第三人承诺将加工完毕经过验收合格的XH716机床首先发至原告处，安装调试。2012年6月18日，三方签订《机床调换的补充协议》。该协议第二条规定，第三人应于XH2412机床拆除完毕后第二天将ZXH1216发至甲方，逾期按每天一万元赔偿原告。该条还规定，第三人应于到货后11天内完成精调，逾期按每天0.2万元赔偿原告；如20天内完不成，ZXH1216全部退款。该协议第六条同时规定，如机床因自身原因出现故障，被告和第三人应于24小时内到达现场，否则按每小时80元标准赔偿原告。
2012年5月21日，第三人将XH716机床发至原告处，随后原告多次要求被告和第三人安装调试，被告和第三人却一直未完成调试，原告方也一直没有签署设备调试合格的证明。被告和第三人应按照《机床调换的补充协议》第六条的规定赔偿给原告。
2011年6月19日，原告将XH2412机床拆除完毕，但第三人直到2012年6月21日才将ZXH1216机床发至原告处，逾期一天，应赔偿原告1万元。随后，第三人也未在11天内完成精调，也未履行20天内完不成精调全额退款之约定，根据合同规定，被告和第三人应承担每天0.2万元的违约金。另外，由于在调试过程中，给原告造成了工件损失费、地基占用费、机床占用费、机床看护费等损失15400元，被告和第三人应予赔偿。对于原告损失赔偿问题，三方经多次协商，均未能达成一致协议。为维护原告的合法权利，特诉至法院，请求法院：1、被告济宁正恒机床销售有限公司返还原告XH1216机床货款52万元；2、第三人山东威达重工股份有限公司继续为原告调试XH716机床，直至达到原告使用要求；3、被告和第三人支付给原告ZXH1216机床逾期交货违约金1万元和逾期调试违约金（自2012.7.1日至二被告返还机床货款之日，按每天0.2万元计算）；4、被告和第三人赔偿原告ZXH1216机床工件损失费、地基占用费、机床占用费、机床看护费共计15400元；5、被告和第三人支付给原告因XH716机床未完成调试造成的损失（按照每天1920元，自2012.5.21日至调试合格止）；6、诉讼费用由被告承担。
被告济宁正恒机床销售有限公司辩称，1、原告诉述与事实不符，本案的被告已经完全按照合同的约定履行义务，请求驳回原告的诉求；2、ZXH1216机床实际支付的货款47.484万元，而不是原告陈述的52万元；3、诉求的XH716已经调试完成，即使出现问题是售后服务的范围。
第三人山东威达重工股份有限公司辩称，同意被告意见。第三人所生产产品符合国家标准，原告的主张没有事实和法律依据，
经审理查明，2011年6月8日，原告济宁新科工程机械有限公司与被告济宁正恒机床销售有限公司签订《工业品买卖合同》。由原告购买被告龙门式加工中心一台，规格型号：XH2412；金额885000元；生产厂家：山东威达重工股份有限公司。设备安装到位后，经调试，该产品达不到技术要求。2012年5月11日，原告济宁新科工程机械有限公司（甲方）、第三人山东威达重工股份有限公司（乙方）及被告济宁正恒机床销售有限公司（丙方）协商，三方达成《关于更换产品机型的协议书》。约定：经甲乙丙三方协商，由丙方向甲方提供乙方生产的XH2412龙门加工中心壹台，价值88.5万元已付84万元，尚欠4.5万元。（双方发票已开）设备到位后，由于多种原因，尚不能达到产品的技术要求。现经过三方协商，为满足客户生产要求同意调换新机型取代XH2412；一、新机型号为用XH716加工中心和ZXH1216龙门式钻铣中心各壹台，加工另议。二、由乙方负责将加工完毕经验收合格的XH716首先发至甲方安装调试，同时将XH2412拉回乙方。三、其他事宜诸项ZXH1216验收合格以后协商处理。2012年5月21日，原告方人员张树对出具收条“今收到XH716立式加工中心壹台（附件附具齐全）”。2012年6月18日，上述三方达成《机床调换的补充协议》。协议约定：二、甲方承诺，已到乙方处验收ZXH1216机床，经验收合格，同意协助乙方将XH2412装运发至乙方。乙方承诺，当XH2412机床拆除完毕的第二天，即将ZXH1216货发到甲方。逾期乙方向甲方按每天一万元的标准赔偿。货到后，乙方即组织人员进行粗找平，甲方负责灌浆。11天内乙方完成精调。逾期按每天0.2万元向甲方进行赔偿。如20天内完不成，ZXH1216全额退款。五、机床价格：A：乙方将机床的最优惠让利价格向甲方提供XH716优惠价40万；ZXH1216优惠价52万；B：赔偿金5万元即机床价格下浮5.43%即94.57%；即型号XH716价格40万下浮5.43%即37.828万；型号ZXH1216价格52万下浮5.43%即49.176万，合计87万；C：鉴于甲方和乙方在87万与乙方提出的84万尚有3万距离，为妥善处理，协调平衡三方关系，避免事态转化发生不应有的事情，丙方自愿自掏3万元平衡费用；即型号XH716价格37.828万下浮3.44%即36.5267万；型号ZXH1216价格49.176万下浮3.44%即47.484万，合计84万；六、应甲方的要求，乙方同意将调换后的机床从使用之日起三包期由一年期限延长到一年半期限。…三包期内因机床自身原因出现故障，乙、丙承诺24小时内到达现场（人为不可抗拒因素除外）。如未按时到达，乙方按每天每小时80元标准向甲方支付损失。2012年6月20日，山东威达重工股份有限公司出具发货通知单，产品名称：加工中心；规格型号：XH2412；收货单位：济宁正恒机床销售有限公司。2012年6月21日济宁新科工程机械有限公司在该发货通知单签收。2012年7月16日，山东威达重工股份有限公司顾客服务反馈单上原因分析及处理方法注明：机床加工工件精度超差，经过多次精调复查水平，发现机床床身水平有所变化，在调试过程中，试件中有3个废件。刀库换刀时，防护门撞坏捶刀一把。经精调水平又多次复查，本身水平基本无变化，加工零件均已合格。后附客户三坐标工件检验单，现机床已正常使用。原告济宁新科工程机械有限公司在该反馈单上盖章。原告使用后仍然出现问题，三方协调后均同意退货事宜，但因赔偿金额问题，未能达成协议。关于被告提出的发票问题，原告同意配合被告办理相关手续，被告亦无异议。
上述事实，原告、被告及第三人均无异议，予以确认。
本案争议的焦点问题是：
一、关于ZXH1216的争议：
1、原告要求依照52万元的数额退回ZXH1216是否能够成立？
2、被告及第三人逾期交货（ZXH1216）一天是否应支付一万元赔偿金；是否应按原告的要求，因被告及第三人逾期未完成精调按每天0.2万元赔偿原告损失。
3、原告要求被告和第三人赔偿原告ZXH1216机床工件损失费、地基占用费、机床占用费、机床看护费共计15400元是否能够成立。
对于该焦点问题1，原告认为该设备质量不符合要求，且未在合同约定的11天时间内完成精调，20天内未完成调试，理应依照合同约定退货并返还原告的52万元设备款；对于焦点问题2，原告认为合同有约定，被告及第三人逾期一天交货，理应支付一万元赔偿金；关于每天0.2万元损失，被告及第三人未完成合同义务，必须承担合同约定的损失；对于焦点问题3，认为被告设备质量低劣，造成原告直接损失，理应赔付。为支持自己的主张，提交如下证据：证据一：2011年6月8日，原告济宁新科工程机械有限公司与被告济宁正恒机床销售有限公司签订《工业品买卖合同》。证明双方的买卖合同关系；证据二：2012年5月11日，原告济宁新科工程机械有限公司（甲方）、第三人山东威达重工股份有限公司（乙方）及被告济宁正恒机床销售有限公司（丙方）协商，三方达成《关于更换产品机型的协议书》一份，证明三方达成更换机床的合意；证据三：2012年6月18日，原告、被告及第三人三方达成的《机床调换的补充协议》一份。证明当XH2412拆装的第2天，XH1216发到原告处，被告及第三人迟延交货一天，应支付原告一万元；被告及第三人认可在11天内完成精调，20天完不成精调全额退款，若逾期每天承担的赔偿金数额0.2万元；也能证明两机床的价格，原告支付了现金84万元，由被告及第三人给原告赔偿金8万元并抵充机床款。证据四：山东威达重工股份有限公司发货通知单一份，证明威达公司迟延发货；证据五：山东威达重工股份有限公司顾客服务反馈单一份，证明盖有被告的公章及第三人的销售专用章，机床有问题；证据六：2012年7月26日原告致正恒函；证据七：2012年8月12日原告致正恒函，证明机床的质量问题；证据八：2012年9月5日被告起草的协议书一份，证实原告公司的观点，被告同意ZXH1216退货，同意赔偿原告的损失并退回货款，原告不同意所以没有盖章；证据九：证人张某对、高某的证言，证明被告及第三人违约的事实；证据十：ZXH1216的使用说明书中，合格证中应当有检验科长的签字，但是书中并没有签字，所以ZXH1216机床的质量有问题；证据十一：占地面积图和地基图两张，证明被告及第三人没有尽到义务；证据十二：2012年5月28日、2012年8月24日、2012年10月12日外加工补充协议及采购单，证明原告的损失；证据十三：出门证、发票等，证明2012年6月19日已将XH2412拆除且运走，调试记录为调试不合格；
对于上述证据，被告质证认为：对证据一、二、三的真实性无异议，但对于证据三证明内容有异议，协议的第二条证实ZXH1216为合格的产品；新科公司共支付的两机床的总价值为84万元，对于协议的C项需要说明，原告支付款47.484万元，3万元是与原告无关的。对于证据四，货物是在2012年6月20日到达原告处，6月21日卸货，被告没有违约；对于证据五真实性无异议，现机床正常使用，截止到2012年7月16日，机床可正常使用，后来的问题是售后服务的问题；对于证据6、7是原告单方做出的，证明观点不认可，且均为复印件；证据八的真实性没有异议；证据九的证人证言不具有真实性，不予认可。对于证据十、十一，被告未发表意见；对于证据十二，认为与本案无关联性，不予认可；对于证据十三，认为不能证明原告的主张，也无被告的签字；第三人质证意见同被告的质证意见，对于原告的证据5，认为有原告的签字及盖章，证明原告认可正常使用的观点，精调已经完成。对于证据十、十一，机床地基的使用方是根据自己的情况来设计地基，我们只是提供地基图，尽自己的义务；对于说明书有3.2的地基图，所以原告提交的另外的地基图的真实性存在异议，且说明书是重新装订的，对于是否是原装的说明书我们不好确定；
对于上述焦点问题1，被告认为原告缴纳的ZXH1216货款为47.484万元，不是52万元。且ZXH1216已经完成调试，不存在质量问题；关于焦点问题2，货物是6月20日深夜到达原告单位的，因原告单位已经下班无人接受，所以才在21号办理了交接手续，被告没有违约；对于焦点问题3，其没有证据支持，不予认可。为支持自己的主张，提交如下证据：证据一：2011年6月8日签订的《工业品买卖合同》一份，证明被告济宁正恒机床销售有限公司向原告济宁新科工程机械有限公司出售XH2412龙门式加工中心；证据二：2012年5月21日签订的《关于更换产品机型的协议书》一份，证明XH2412调换为XH716和ZXH1216；证明XH716与XH2412同时履行；证据三：2012年5月21日张树对书写的收条一份，证明原告收到XH716立式加工中心一台；证据四：2012年5月22日威达公司“关于对济宁正恒公司严重违约的处理的意见”，证明原告违约在先；证据五：2012年5月23日张树对书写“有关机床调换的几点建议”，证实ZXH1216验收合格；证据六：2012年6月18日签订的《机床调换的补充协议》一份，证实ZXH1216验收合格，原告操作机床技术薄弱，同意退回发票，并证实原告共支付货款84万元；证据七：郑玉奎证明及身份证，证实在2012年6月20日夜10：20将ZXH1216送到原告公司；证据八：2012年6月20日新科公司收到ZXH1216的签收单，证实原告在2012年6月20日收到的ZXH1216；证据九：增值税发票8张，证实被告向原告已开具88.5万元的增值税发票。原告质证认为：对于证据一、证据九没有异议；对于证据二，真实性无异议，但是对证明内容有异议，履行并不是同时履行的；对于证据三，只是证明收到货物无异议；对于证据四是复印件，是被告自己的意见，我们没有签字，不予认可；对于证据五真实性无异议，可证明ZXH1216落地后，XH2412到正恒，认定的ZXH1216价格为52万元；对于证据六无异议，补充协议明确XH2412的拆装、XH1216的履行的先后顺序；对于证据七，证人应当出庭作证，被告所说的21号不清楚的问题，还有其他的证据来印证；对于证据八，可看出是6月21日签收的。第三人山东威达重工股份有限公司对上述证据无异议。
对于上述焦点问题，第三人山东威达重工股份有限公司同意被告意见。并认为第三人设备所生产产品符合国家标准，原告的主张没有事实和法律依据，对于逾期一天发货，第三人能够证明是6月20日发货的，原告索要的违约金没有证据支持。为支持自己的主张，其提交如下证据：证据一：ZXH1216机床合格证明书一份，证明ZXH1216为合格产品；证据二：ZXH1216机床试验程序及检测记录一份，证实ZXH1216为合格产品；证据三：关于ZXH1216数控钻铣中心地基的说明一份，证实ZXH1216地基达不到精加工要求；证据四：关于ZXH1216数控钻铣中心地基的要求，证实ZXH1216地基技术要求并已告知原告；证据五：关于ZXH1216数控机床调试记录及调试人员身份证，证实第三人对ZXH1216机床进行精调的记录；证据六：海克斯康测量技术（青岛）有限公司证明及测试单一份，证实2012年7月8日经测量ZXH1216生产的工件合格；证据七：刘端淼证明及身份证一份，证实经测量ZXH1216生产的工件合格。原告质证认为：证据1、2、3、4、5是第三人单方出具的，没有第三方与我方的签字，且证据5证明第三人到原告处进行多次的调试，可看出存在问题；证据六与本案无关；对于证据七，测试的具体的机器不能看出型号，且有红条可看出有的部件是达不到技术要求的；对于证据七是第三人的工作人员，且未出庭，不能作成证据使用。被告对上述证据无异议。
综合分析上述证据，原告提交的证据一、二、三、四、五、八的真实性被告及第三人没有异议，其证据效力予以认定；对于证据四上所注明的时间问题，被告及第三人认可原告是6月21日签收的货物，故对原告提出的时间为6月21日的观点予以采纳；对于证据五，该证据能够看出，直到7月16日，第三人仍在对ZXH1216进行调试，原告主张被告及第三人未在协议约定的时间内完成调试工作的观点予以采信；原告提交的其他证据是意图证明因产品不合格无法使用并造成损失，自己无过错，该证据与焦点问题无关联性，不予采信。被告提交的证据一、二、三、六、八的真实性原告及第三人没有异议，真实性予以确认，但该证据不能证明被告依约已于2012年7月1日前（货到后11天内）完成了对ZXH1216的精调，于2012年7月10前（货到后20天内）完成了对ZXH1216的调试，其关联性不予采信。其提交的其他证据无法证明其观点，证据效力不予认定。第三人提交的证据不能证明其在协议要求的期限内完成调试义务，证据效力不予认定。
关于ZXH1216的价格问题，三方协议已有明确约定，原告虽然只缴纳了47.484万，但该价格系被告及第三人补偿损失后的价格，实际价格仍为52万元。
二、关于XH716的争议：
1、被告及第三人是否已完成对XH716的调试。
2、原告要求被告和第三人支付因XH716机床未完成调试造成的损失（按照每天1920元，自2012.5.21日至调试合格止）是否能够成立。
对于该焦点问题，原告认为被告及第三人未完成合同义务，现机床出现故障，被告及第三人未完成对XH716的调试，因此要求按照每小时80元的约定数额赔偿原告损失。为支持自己的诉讼请求，其提交如下证据：一、2012年6月18日签订的《机床调换的补充协议》一份，证明每小时80元的依据；二、2012年8月29日原告致被告济宁正恒机床销售有限公司函，证明XH716未调试成功。对于证据一，被告及第三人对证据的真实性无异议；对于证据二，认为是原告的单方证据，不予认可。对于该焦点问题，被告认为其已经履行了合同义务，XH716已经调试合格。未提交证据。对该焦点问题，第三人认为其已经完成调试，原告要求不合理。为支持自己的主张，其提交如下证据：证据一：XH716立式加工中心试验程序及检测记录，证实XH716机床为合格产品；证据二：2012年6月25日张树对签字的反馈单一份，证实XH716机床已完成精调，同时维修正常使用；证据三：2012年9月8日高某签字的反馈单一份，证实XH716机床已完成精调，同时维修正常使用。对于上述证据，原告质证认为，证据一是第三人自行检测的，与原告无关，且无检测记录单；证据二张树对的签字只是对服务态度表态；证据三，不能证明已经调试完成，在调试中出现的问题，第三人的工作人员称没有问题，高的签字也是对于服务态度的确定，不能证明调试完成的情况。
综合分析原告提交的证据，证据一的真实性各方均无异议，证据二仅能证明原告提出过XH716未调试成功。第三人提交的证据能够证明其对XH716进行了多次调试，原告人员也签字确认，对该证据的真实性予以确认。但原、被告及第三人自XH716交付至今，虽经调试，但各方均未提交经三方确认的设备调试合格的相关手续。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定履行自己的义务。2011年6月8日，原告济宁新科工程机械有限公司与被告济宁正恒机床销售有限公司签订《工业品买卖合同》，原告支付货款84万元，被告交付了合同标的龙门式加工中心XH2412，双方买卖合同关系已经确立。后因该设备出现问题，原、被告及第三人又签订了《关于更换产品机型的协议书》、《机床调换的补充协议》。该协议明确约定，第三人在ZXH1216货到后11天内完成精调，逾期按每天0.2万元向原告进行赔偿；如20天内完不成，ZXH1216全额退货。被告及第三人未在该期限内完成调试。被告作为该买卖合同的相对方，理应承担合同义务；第三人作为设备的生产厂家，在原、被告双方合同标的出现瑕疵时，协调并参与到后期的处置中，但其并未能依照约定完成协议内容。原告依据该协议要求被告及第三人共同承担履行退货义务并赔偿损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。关于逾期交货一天的问题，被告及第三人称前一天深夜到货，已非正常工作时间，又未事先通知，提交的证据不足以证实其观点，原告要求予以支持。关于XH716的争议，原告提交的证据不足以支持其观点，可在补充证据后另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告济宁正恒机床销售有限公司、第三人山东威达重工股份有限公司返还原告龙门式加工中心ZXH1216货款52万元。
二、原告济宁新科工程机械有限公司返还被告济宁正恒机床销售有限公司、第三人山东威达重工股份有限公司龙门式加工中心ZXH1216一台。
三、被告济宁正恒机床销售有限公司、第三人山东威达重工股份有限公司赔偿原告济宁新科工程机械有限公司损失36.8万元（从2012年7月11日起至2013年1月10日，按日0.2万元计算，本判决生效前依照此标准）。
四、被告济宁正恒机床销售有限公司、第三人山东威达重工股份有限公司支付原告济宁新科工程机械有限公司逾期发货的违约金1万元。
以上一、二、三、四项，限原告济宁新科工程机械有限公司、被告济宁正恒机床销售有限公司、第三人山东威达重工股份有限公司于本判决生效之日起10日内履行。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费6330元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判员 田常明
二〇一三年一月十日
书记员 王元英