内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莫刑初字第78号
公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）人民检察院。
被告人李某某，男，1966年10月7日出生于内蒙古莫旗，汉族，初中文化，农民，捕前住莫旗。因犯贪污罪，于2013年11月25日被莫旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因非法占有农用地一案，于2014年3月8日被莫旗公安局刑事拘留。2014年3月20日，经莫旗检察院批准被执行逮捕，现押于莫旗看守所。
辩护人刘力，内蒙古纳文律师事务所律师。
莫旗人民检察院以莫检刑诉（2014）第80号起诉书指控被告人李某某犯非法占用农用地罪，于2014年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。莫旗人民检察院指派检察员周永刚出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人刘力到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李某某于2010年6月，在莫旗红彦镇水磨沟村四组西3公里处，非法开垦林地两块。靠南侧的一块地面积是102.4亩，靠北侧的一块地面积是260亩左右。2011年5月又把这两块地中间开垦出来，面积约70亩左右。经鉴定，李某某非法开垦林地总面积438.4亩。李某某于2012年分别向莫旗打击毁林毁草开荒办公室缴纳补偿费15万元、向莫旗红彦镇政府缴纳承包费37200元，又与红彦镇政府签订了新增土地承包合同。2013年11月16日被告人李某某主动到案配合调查，并于2014年3月8日被抓获归案。
公诉机关当庭出示受案登记表、归案情况说明、发破案经过、扣押决定书、莫旗红彦镇政府文件、莫旗打击违法毁林毁草开荒工作办公室文件、收据、鉴定结论、现场勘查检查卷宗、证人证言、被告人供述等证据，认定被告人李某某违反土地管理法规，非法占用农用地，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，无辩解理由。其辩护人的辩护意见如下：1、被告人实施的具体行为，虽然构成了非法占用农用地罪，但是结合本案案件事实，其行为已经被行政机关给予处罚，并且被告人也接受了处罚。同时，被告人还为此与当地的红彦镇政府签订了书面的承包合同，缴纳了土地承包费，并且土地航拍上了被告人的土地台账。为此，被告人本以为可以合法使用该土地，却不想还构成了刑事犯罪。结合当庭表现，被告人自愿认罪，请求法院考虑其行为的结果、结合案件特殊事实，给予被告人从轻、减轻处罚。2、被告人自从被有关机关通知以后，知道自己的行为可能构成犯罪，在2013年11月17日来到莫旗森林公安局治安大队投案自首，并且因此受到15万元的处罚。自此以后认为已经处罚完毕了，并且公安机关也没有再找过被告人，只是在信用社办事时被带走说还有事。为此，事实是被告人已经投案自首，否则不会出现缴纳罚款的情况，后期才转为刑事案件，但不能抹去投案自首的情节。应当给予从轻或者减轻处罚。3、本案在社会影响和危害社会的后果来看，本案发生以后都已经被行政处罚，又在行政处罚后与当地政府签订土地承包合同。一个自然人承担了民事责任、行政责任，再次承担刑事责任，鉴于以前的行为没有给社会造成财产损失，也没有严重直接危害社会。为此，请求考虑此情节给从轻处罚。
经审理查明，被告人李某某于2010年6月，在莫旗红彦镇水磨沟村四组西3公里处非法开垦林地两块。靠南侧的一块地面积是102.4亩，靠北侧的一块地面积是260亩左右。2011年5月又将这两块地中间开垦出来，面积约70亩左右。经鉴定，李某某非法开垦林地总面积438.4亩。李某某于2012年分别向莫旗打击毁林毁草开荒办公室缴纳补偿费15万元、向莫旗红彦镇政府缴纳承包费37200元，又与红彦镇政府签订了新增土地承包合同（土地租期为一年）。2013年11月16日被告人李某某主动到案配合调查，并于2014年3月8日被抓获归案。
认定上述事实的主要证据：
1、受案登记表、受案回执、归案情况说明、发破案经过，证实莫旗打击毁林毁草开荒办公室，于2013年11月16日将李某某非法占用农用地案，报案至莫旗森林公安局。被告人李某某于同日主动到莫旗森林公安局配合调查，且带专案组侦查工作人员、林业局工程师到现场指认现场。2013年11月25日，专案组再次传唤李某某到案接受调查，李某某如期到案。后由于李某某母亲住院，需要李某某护理。专案组鉴于李某某两次主动配合调查工作，请示领导后，要求李某某待护理工作结束后到案。2014年1月15日专案组又传唤李某某，李某某不知去向且手机关机，同日莫旗森林公安局对李某某上网追逃。2014年3月8日李某某被抓获归案，并于同日被莫旗森林公安局刑事拘留，2014年3月20日对李某某执行逮捕。
2、2012年3月12日中共莫旗委《关于印发莫旗耕地清查及打击违法毁林毁草开荒工作实施方案的通知》，证实按照工作方案，对已确认为2003年航拍之后至2012年5月1日违法毁林毁草开荒的耕地，全部收归国有，对当事人按《森林法》、《草原法》和其他相关法律法规进行处罚。构成刑事犯罪的交司法机关依法追究刑事责任。对目前暂未列入退耕还林还草计划内，并具备耕种条件的地块要对当事人行政处罚后，以公开发包的方式发包，并签订《莫旗2003年以后新增国有耕地承包合同》。
3、2012年11月23日，中共莫旗委红彦镇委员会《关于给予李某某党内严重警告处分的决定》，证实因非法开垦土地，给予李某某党内严重警告处分。
4、2012年12月13日，莫力达瓦达斡尔族自治旗打击违法毁林毁草开荒工作领导小组办公室《关于李某某毁草案件个人表现有关情况的函》，证实2012年8月10日，李某某主动到打击办自首供述其违法毁草开荒的行为，打击办遵照《中华人民共和国草原法》对其违法毁草372.8亩处15万元的经济处罚。
5、2013年7月21日，莫旗打击违法开荒工作办公室《关于举报吕子学、李某某、王玉双违法毁林毁草开荒一案的调查处理情况》说明，证实李某某违法开荒372.8亩，在2012年8月20日被莫旗打击违法毁林毁草开荒工作领导小组办公室处以15万元罚款。
6、2013年7月26日，莫旗打击违法毁林毁草开荒工作领导小组办公室《关于红彦镇杨木山村李某某违法开荒处理情况说明》，证实根据打击办及专案组和红彦镇党委、政府2013年7月26日共同研究决定，因李某某有自首行为积极配合调查取证，对李某某违法毁草开荒耕地给予经济处罚15万元。将李某某所开耕地收归国有。对其中在2010年航测结果显示草原的132亩耕地上的经济作物进行毁捞处理，对在2010年航测结果显示属耕地的240.88亩耕地按照该镇退耕计划进行退耕。由于2012年李某某已经将违法开荒的土地耕种，经请示旗打击办领导同意，红彦镇政府于2012年6月收取了李某某372亩土地，每亩地100元的承包费。
7、红彦镇政府与李某某签订的《莫旗2003年后新增国有耕地承包合同》，证实红彦镇政府与李某某签订的国有耕地承包合同的承包期限为2012年5月1日至2013年5月1日，对李某某开荒的372亩，承包费以每垧1500元的价格执行。
8、收据四张，证实李某某缴纳了15万元罚款，也缴纳了37200元的土地承包费。
9、2014年4月8日红彦镇人民政府《红彦镇关于杨木山村原村主任李某某违法开荒案件处理情况说明》，证实在2012年李某某违法毁草开荒后，因其已将地块耕种上了，经请示旗打击办领导同意，2012年6月收取了李某某372亩，每亩100元的费用。2013年李某某又将372亩土地耕种，并在原有基础上新增了几十亩，经旗打击办和镇工作组的配合下，经专业人员认证，在李某某违法开荒的地块中有220亩是2010年开垦的，经旗打击办领导同意，留下220亩耕地，其余给予耙毁，并收取了220亩的土地承包费。
10、鉴定结论，证实经鉴定，李某某开垦的第一块地位于莫旗红彦镇地形林相图第69林班3小班内，面积为102.4亩；第二块地位于莫旗地形林相图69林班3小班内，面积为336.0亩。以上两块开垦地块均属林地。
11、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片，证实李某某违法开垦土地的位置、现状。
12、证人证言。
（1）证人王某某的证言，证实2010年春天，李某某在红彦镇拥军村西3公里处，原59196部队种植的，后来部队撤销留下的撂荒地上开了两块地，面积大约300多亩。
（2）证人陈某甲的证言，陈某甲是李某某的妻子，她证实2010年李某某在拥军村西用自家802型拖拉机开垦两块地，2011年在这两块地中间又开了一块地，并于2012年在打击办交了15万元的补偿费，在镇政府交了37200元承包费。
（3）证人陈某乙的证言，陈某乙于2013年7月份告发李某某在拥军村西3公里处非法开荒，面积约370多亩，现因陈某乙知道李某某已被处理，所以想撤诉。
（4）证人卢某某的证言，卢某某担任莫旗红彦镇副镇长职务。卢某某知道李某某非法开垦土地，证实李某某已根据旗里的文件缴纳了37200元承包费。
（5）证人杜某某、田某某证言，杜某某、田某某是拉抛林场工作人员，他们证实2010年春天，李某某在原59196部队的撂荒地上开了两块地，面积约300多亩。拉抛林场职工前去制止，但李某某说这两块地在政府航拍内并且已经缴纳了补偿费。2011年李某某在这两块地中间又开了一块地，面积约70亩左右。被开垦的土地是林地，但没有大树，有点小棵子。
13、被告人李某某的供述材料。内容是：1998年到2002年，59196部队在莫旗红彦镇拥军村四组西边开了一片地进行耕种，后来部队撤销，那块地就撂荒了。2010年6月，李某某用自己家的802型拖拉机耙了两块地，靠南侧的一块地面积约100亩左右，靠北侧的一块地约200多亩。2011年5月，李某某在这两块地中间又开了一块地，面积约70亩左右。李某某在开垦的土地上种植了黄豆。李某某于2012年，分别向莫旗打击毁林毁草开荒办公室缴纳补偿费15万元、向莫旗红彦镇政府缴纳承包费37200元，又同红彦镇政府签订了新增土地承包合同。
14、刑事判决书，证实李某某因犯贪污罪，于2013年11月25日被莫旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30000元（已缴纳）。
以上证据经庭审逐项质证与认证，证据来源合法有效，本院予以认定。
辩护人提交了五份联保信及一份证言材料，证明被告人李某某开垦土地是捡种部队遗留的撂荒地。本院经审核后认为有同村村民签名的联保信和证言材料均系证人证言类证据，其来源是否真实有效本院无法确定，故本院对联保信及证言材料不予采纳。
本院认为，虽然被告人李某某因开垦农用地接受过民事、行政处罚，但其违反土地管理法规，改变了林地的用途，违法开垦林地438.4亩，数额较大，造成该片林地大量毁坏，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立，本院予以采纳。被告人李某某在莫旗森林公安局第三次传唤他到案配合调查时，不知去向且手机关机，联系不到本人，此种情形已经脱离了司法机关的监管控制范围，故李某某不能构成自首情节。故本院对辩护人关于被告人李某某具有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人李某某于2013年11月25日因犯贪污罪，被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30000元，现发现被告人李某某又犯非法占用农用地罪。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子。在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，本院依法将本案贪污罪与非法占用农用地罪数罪并罚合并执行。鉴于被告人李某某具有当庭自愿认罪、缴纳了政府的罚款及土地承包费等情节，对被告人李某某从轻处罚。本院对公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。撤销被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30000元的缓刑部分，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年3月8日起至2019年9月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 鄂长锁
代理审判员 苏 静
人民陪审员 李平安
二〇一四年六月六日
书 记 员 孟勇强
附本判决书所引用相关法律：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。