湖南省张家界市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）张中民二再终字第10号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）张家界市武陵源区卫生局（以下简称武陵源区卫生局）。
法定代表人郑山红，该局局长。
委托代理人肖平，湖南潇平律师事务所律师。
委托代理人张征，湖南潇平律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）张家界天达科技发展有限公司（以下简称天达公司）。
法定代表人邓全荣，该公司总经理。
委托代理人向波，湖南风云律师事务所律师。
原审第三人张家界市武陵源区人民医院（以下简称武陵源区人民医院）。法定代表人朱湘龙，该院院长。
原审第三人湖南乾坤项目管理有限公司（以下简称乾坤公司）。
法定代表人向风云，该公司财务总监。
委托代理人郭颖峻湖南澧滨律师事务所律师。
申请再审人武陵源区卫生局与被申请人天达公司、原审第三人武陵源区人民医院、乾坤公司合同纠纷一案，本院于2014年7月9日作出（2014）张中民二终字第27号民事判决，已经发生法律效力。武陵源区卫生局对该判决不服，向湖南省高级人民法院申请再审。同年8月14日，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民申字第579号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组�合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原一审认定：2012年10月，乾坤公司受采购人武陵源区卫生局的委托，发布编号为ZJJWLYYZFCG-2012-014的武陵源区卫生局所需彩超政府采购计划进行公开招标。天达公司参与此次招投标活动，向乾坤公司递交投标文件，并于2012年11月21日向乾坤公司交纳40000元的保证金。2012年11月21日，武陵源区卫生局所需彩超公开招标采购评标工作，在武陵源区卫生局办公室五楼会议室完成。经评标小组综合评审，中标候选人情况如下：第一中标候选人为天达公司；第二中标候选人为湖南省粮油食品进出口集团有限公司；第三中标候选人为湖南湘顺医疗器材有限公司。2012年11月22日，乾坤公司将该公开招标结果在湖南政府采购网进行公示。2012年11月23日，乾坤公司根据评标委员会作出的前三名“中标候选人”结果在湖南省政府采购网公示评标�果后，第二中标候选人和投标人广州碧信医疗机械有限公司均在规定的时间内向武陵源区卫生局及乾坤公司提交了书面的《质疑申请书》。其中，第二中标候选人湖南省粮油食品进出口集团有限公司对第一中标候选人天达公司标书中的技术参数部分提出质疑，并要求武陵源区卫生局与乾坤公司及时回复与澄清。据此，武陵源区卫生局要求天达公司对《质疑申请书》中指出的问题给予有效答复。2012年11月26日，武陵源区卫生局向乾坤公司发函，该函告知乾坤公司“采购单位在没有正式确定中标供应商的情况下，任何单位或个人不得擅自发出中标通知书。若擅自发出，所有后果一切自负”。乾坤公司在该函上签字并加盖单位公章。2012年12月5日，武陵源区卫生局向武陵源区财政局采购办作出《关于要求四维彩超QKZB2012－26项目第一中标候选单位为无效中标的报告》�以此次招标出现《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第一款第（一）、（二）项之规定情形，向武陵源区财政局采购办建议对本次招标项目予以废标。2012年12月27日，武陵源区财政局向武陵源区卫生局发出《作出说明通知书》，该通知明确告知该局已于2012年12月25日受理广州碧信医疗器械有限公司因不满乾坤公司对“张家界市武陵源区卫生局所需彩超公开招标项目”（采购项目编号：ZJJWLYYZFCG-2012-014）作出的质疑答复提出的投诉，要求武陵源区卫生局在收到投诉书副本之日起五个工作日内以书面形式向武陵源区财政局采购办作出说明，并提供相关证据、依据和其他有关材料。
2012年12月6日、26日，天达公司两次向乾坤公司发出《关于领取中标通知书的申请》。2012年12月31日，乾坤公司向天达公司发出《中标通知书》，该通知内容为：“经评标小组综合�审，贵单位已成为张家界市武陵源区卫生局所需彩超公开招标项目的中标人，请在收到此通知书后速与采购单位联系，办理签订合同等后续事宜，并按招标文件的规定向张家界乾坤招标咨询代理有限公司交纳服务费。具体情况及要求如下：代理机构项目编号：QKZB2012-026；政府采购计划编号：ZJJWLYYZFCG-2012-014；中标价格：贰佰零捌万元（2080000）人民币”。2013年1月20日，天达公司与湖南中康医用技术有限公司签订了医疗设备采购合同，合同约定标的额为1380000元。2013年2月27日，天达公司通过银行汇款方式，向湖南中康医用技术有限公司支付定金50万元。之后，因武陵源区卫生局未与天达公司签订彩超采购合同，天达公司因而未能履行与湖南中康医用技术有限公司签订医疗设备采购合同，其所交定金50万元湖南中康医用技术有限公司亦不予退回。天达公司为参与此次招投标采购活动支付了标书购买费用400元及差旅费15728元。
另查明，乾坤公司于2013年3月29日变更为湖南乾坤项目管理有限公司。根据武陵源区卫生局的申请，依法向西门子（中国）有限公司发出调查取证函，要求西门子（中国）有限公司协助调查核实天达公司在投标书提供的西门子（中国）有限公司《授权委托书》的真实性。西门子（中国）有限公司经调查核实，出具书面情况说明：“一、张家界天达公司从未是我司彩超产品的授权经销商；二、贵院《调查取证函》所附的《制造商出具的授权书》并非由我司出具。该授权书上的西门子（中国）有限公司武汉分公司的公章不真实。”
原一审认为：招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人�出的包括合同全部条款的意思表示。天达公司参与武陵源区卫生局关于医疗器材采购的招投标活动即是双方之间签订合同的过程。招标投标方式虽然是一种特殊的签订合同方式，但招标人给中标人核发中标通知书才是法律意义上的“中标”，才标志着合同的成立。招标人确定中标人，根据授权情况的不同，确定的时间和方式也不同。《招投标法》规定确定中标人有两种情况：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人，二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。在招投标活动中，中标人确定后，招标人应迅速将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。根据《合同法》的相关规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。招标公告或者招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，故招投标活动应属合同的订立过程。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。
本案中，天达公司被评标委员会确定为“第一中标人候选人”后，在武陵源区卫生局未正式明确原告天达公司为中标人的情况下，乾坤公司向天达公司发出中标通知书，确定天达公司为中标人。天达公司未能举证证明武陵源区卫生局授权评标委员会和乾坤公司可以直接确定中标人。乾坤公司向天达公司发出中标通知书的行为，不符合我国招标投标法的相关规定。天达公司收到的中标通知书不是武陵源区卫生局核发，系乾坤公司超越了自身的权利，而擅自给天达公司发放的中标通知书。说明天达公司不是真正法律意义上的“中标人”，亦表明武陵源区卫生局未作出承诺，该中标通知书不应视为承诺通知，故双方之间的合同尚未成立。天达公司参与武陵源区卫生局关于医疗器材采购的招投标活动未中标的事实存在，本案的案由应定为缔约过失责任纠纷。
天达公司要求武陵源区卫生局给原告天达公司赔偿经济损失1086128元，双倍返还投标保证金80000元及要求武陵源区人民医院承担连带赔偿责任是否支持的问题。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应承担民事责任。对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。缔约过失责任采用的是过错责任原则。缔约过失责任以给当事人造成的实际损失为限，如订立合同谈判所支出的正常合理费用。缔约过失人需要赔偿相对人损失，前提要求相对人对缔约过失人产生了一种信赖利益。我国的招投标法赋予了招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的投标人作为中标人，与之订立合同的权利。本案中，武陵源区卫生局不授权评标委员会直接确定中标人，也还未在评标委员会推荐的中标候选人中确定天达公司为中标人，不给天达公司核发中标通知书，均属武陵源区卫生局的权利。武陵源区卫生局认为天达公司在此次招投标活动中有违反《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第一款第（一）、（二）�之规定情形，不具备投标资格条件，不同意确定天达公司为中标人，拒绝给天达公司核发中标通知书，不属于先合同义务范围。天达公司在武陵源区卫生局没有确定其为中标人和向其发出《中标通知书》的情况下，单凭乾坤公司发出的《中标通知书》依法不产生对武陵源区卫生局的信赖利益。同时，武陵源区卫生局既未违反先合同义务，天达公司也未举出证据证明武陵源区卫生局有仅为自已利益而故意隐瞒与之订立合同有关的重要或提供虚假情况的过失存在，因此，武陵源区卫生局不应承担缔约过失责任。关于双倍返还投标保证金80000元的问题。天达公司参与此次招投标所交纳的40000元保证金，系乾坤公司收取，天达公司应向乾坤公司主张返还。故对天达公司要求武陵源区卫生局双倍返还保证金80000元的诉求，不予支持。武陵源区人民医院与本案缔约过失责任纠纷�法律关系，不应承担法律责任。据此判决驳回原告天达公司的诉讼请求。
原二审审理查明的案件事实与原一审一致。
原二审认为，综合各方当事人的诉求和抗辩，根据查明的案件事实，本案争议的焦点在于天达公司与武陵源区卫生局的合同是否成立。本案中，乾坤公司受武陵源区卫生局的委托，发布编号为ZJJWLYZFCG2012
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014的武陵源卫生局所需彩超政府采购计划招标公告（招标文件），招标公告中载明了投标邀请、投标须知、供货合同书（格式）、评标办法、投标文件的组成、采购需求及要求等内容，该招标公告的投标须知中明确约定评标委员会根据招标文件的评标办法，采取综合评分法进行评审，按得分高低，从高到低确定中标人，评标结果并确定中标后，招标代理机构以书面形式发出《中标通知书》，《中标通知书》一经发出，即产生法律效力。招标公告�发出是一种邀约邀请行为，天达公司根据乾坤公司发出的招标公告进行投标就是对招标公告发出的邀约，该招标行为经评标委员会评审，天达公司综合评分最高为第一中标候选人，第三人乾坤公司在法定期限内为天达公司发出《中标通知书》，是武陵源区卫生局政府采购货物招标的承诺，因此，武陵源区卫生局与天达公司的采购货物的合同成立并生效。武陵源区卫生局不履行合同义务，应当承担赔偿损失的违约责任，赔偿损失数额的确定以天达公司为履行合同实际所造成的损失为依据。本案中，天达公司为履行合同向湖南中康医用技术有限公司支付定金50万元，天达公司与湖南中康医用技术有限公司的合同总标的额为138万元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，天达公司给湖南中康医用技术有限公司应付的定金不能超过27.6万元（138万元×20%=27.6万元）。天达公司明知武陵源区卫生局不同意签订书面合同的情况下，给湖南中康医用技术有限公司支付定金50万元，没有采取适当措施防止损失的扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，天达公司自行扩大的损失22.4万元（50万元-27.6万元=22.4万元）不得要求武陵源区卫生局赔偿。因此，天达公司为履行合同实际所造成的损失额为332128元（其中购买货物定金27.6万元，投标保证金4万元，差旅费15728元，标书费用400元），天达公司要求武陵源区卫生局赔偿因为履行合同造成的直接损失的诉讼请求，予以支持。对要求赔偿合同履行后可以获得的利益的诉求，不予支持。武陵源区卫生局答辩称由乾坤公司发出的《中标通知书》无效，投标资料不真实和50万元货物定金款虚假的抗辩理由，从乾坤公司受托发函的招标公告上有明确约定，乾坤公司有权在法定期限内向中标人发出《中标通知书》，至于武陵源区卫生局与乾坤公司委托代理协议是否约定由谁确定中标，是武陵源区卫生局与乾坤公司委托代理权限的法律关系，不能以此对抗投标人天达公司。天达公司投标资料中的购买彩超货物授权有瑕疵的问题，经招标评审委员会审查，天达公司的投标资料上显示的数据是符合投标公告上所要求的，且其他投标人的质疑和投诉经政府采购监管部门审查作出决定投诉不成立已经驳回。天达公司为履行合同支付购买彩超机的定金50万元，天达公司有银行转账凭证等证据证实，武陵源区卫生局认为虚假没有证据证实。因此，武陵源区卫生局的抗辩理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：第一、撤销张家界市永定区人民法院（2013）张定民二初字第226号民事判决；第二、张家界市武陵源区卫生局在本判决生效后7日内赔偿张家界天达科技发展有限公司经济损失332128元；三、驳回张家界天达科技发展有限公司的其他诉讼请求。
本院再审过程中，申请再审人武陵源区卫生局称：（一）、1，终审判决在本案中不适用《政府采购法》和《招标投标法》，而只适用《合同法》，属于适用法律错误。本案是一起因政府机构招投标采购�动而引起的纠纷，本案应当适用《政府采购法》和《招标投标法》。无论是《政府采购法》和《招标投标法》，均在第二条中明确规定，“在中华人民共和国境内进行的政府采购和招投标活动，适用本法”。同时，在本案中，《政府采购法》和《招标投标法》相对于《合同法》而言，属于特别法与一般法的关系。本案应在优先适用《政府采购法》和《招标投标法》的基础上，再适用《合同法》等其他相关法律。因此，终审判决在本案中排除适用《政府采购法》和《招标投标法》，属于典型的适用法律错误和枉法裁判。2、终审判决认定申请人与被申请人之间的采购合同依法成立并生效，进而确定本案为合同纠纷，亦属于适用法律错误。根据查明的案件事实，本案评标委员会只是确定天达公司为第一中标候选人，并没有确定其为中标人。天达公司的中标通知书是乾坤公司擅自签发的，申请人对此从未确认，且事前还专门发函乾坤公司，并告知天达公司，对其投标资格、行为、效力均不予认可。我国《招标投标法》第四十条二款明确规定，确定中标人只有两种情况，一是招标人授权评标委员会直接确定中标人，二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。在本案中，没有证据证明申请人授权评标委员会可以直接确定中标人。相反，此次评标委员会只是确定天达公司为第一中标候选人，而非中标人，这也符合《招标文件》第四章“评标办法”关于评标小组按排名先后顺序确定“中标候选人”的规定以及评标报告“各评委评分汇总表及最终得分表”中，明确注明“招标人将按中标候选人排名先后顺序确定一家中标人”。终审判决认可的评标委员会有权根据评标结果确定中标人，完全与事实�违背。鉴于天达公司所提供的《中标通知书》不符合我国《招标投标法》的规定，该中标通知书不是招标人的承诺通知，系乾坤公司超越自身的代理权限，擅自给天达公司发放的中标通知书，依法应认定为无效。因此，在双方依法没有合同成立、甚至连预约合同都谈不上的情况下，本案应依法定性为缔约过失责任纠纷，而不是终审判决所认定的合同纠纷。3、终审判决关于被申请人的授权书瑕疵不影响其成为合法中标人的认定，违反了《政府采购法》和《招标投标法》的强制性规定。终审判决对一审认定的关于天达公司伪造授权书的事实予以认定，天达公司不是西门子公司涉案彩超产品的合法代理销售商，不具有参与本次招投标活动的资格，天达公司在提供的投标书中存在伪造投标资格、弄虚作假，骗取中标的违法行为。终审判决认为该行为是瑕疵问题错误。依据�招标文件》第五章资格证明文件的规定要求，代理单位报价必须提供报价产品代理销售终极授权委托书原件及逐级经销商授权书，否则，其投标无效，不进入实质评审程序。因此，在天达公司不是西门子公司涉案彩超产品的合法代理销售商的情况下，其实质是不具有参与本次招投标活动资格的。即使参与了，天达公司的投标亦是无效的，更不可能成为合法中标人。4、终审判决认定天达公司诉称的购货定金27.6万元、投标保证金4万元、差旅费及标书费等属于申请人违约造成的直接经济损失，判令申请人赔偿天达公司损失332128元，属事实不清，证据不足，适用法律错误。如前所述，本案购货合同尚未成立，终审判决根据《合同法》，认定天达公司诉称的购货定金等属于违约损失，并要求申请人予以赔偿，其适用的法律基础错误。从缔约过失责任看，天达公司对申请人提出的所有损失赔偿请求，均不属于缔约过失责任的赔偿范围。缔约过失责任以给当事人造成的实际损失为限，如订立合同谈判所支出的正常合理费用。本案中，天达公司提供的差旅费等费用证据，从时间、地点上分析，均与此次投标活动无关，不属于因投标所产生的合理费用。至于4万元投标保证金，系第三人乾坤公司收取，天达公司只能向乾坤公司主张返还。（二）、终审判决认定“50万元定金损失”事实的主要证据是伪造的。天达公司支付所谓50万元“定金”的时间是2013年2月27日，而该公司于2013年1月24日分别向申请人和武陵源区政府采购办出具的函件中，却称“已给厂家支付了采购定金”。根据天达公司自身提供的证据，其诉称的所谓50万元“定金”是支付给了“中康公司”，而不是“厂家”。中康公司自始至终未参与申请人的招投标活动，天达公司也不是中康公司的授权经销商。同时，中康公司系在2013年2月28日才获得西门子公司产品代理资格，而此次开标日期为2012年11月21日。天达公司与中康公司签订的买卖合同，不仅违反招投标法规定，也违背了申请人对投标人的明确资格要求。天达公司即使向中康公司支付了定金，亦与申请人无任何关系。
综上，本案作为一起因政府机构招投标引起的缔约过失责任纠纷案，在申请人作为涉案医疗设备的招标人没有确定被申请人为中标人，更没有向其发出《中标通知书》的情况下，申请人无须向被申请人承担任何的民事责任。同时，被申请人提供的投标书存在明显弄虚作假，骗取中标的违法行为，破坏了国家招投标活动，极大地损害了国家和公共利益。根据我国《招标投标法》和《政府采购法》的规定，该行为即使中标亦依法归于无效。终审判�将本应首要适用的《招标投标法》和《政府采购法》排除在法律适用之外，又错误地将本案定性为合同纠纷，以《合同法》判决本案，属于适用法律错误和枉法裁判。请求：撤销（2014）张中民二终字第27号民事判决，维护申请人的合法权益。
被申请人天达公司答辩称，（一）、天达公司与武陵源区卫生局的政府采购合同已依法成立。本案中决定政府采购合同是否成立的关键，是天达公司收到的《中标通知书》是否有效。而决定《中标通知书》是否有效的关键，取决于评标委是否有权确定中标单位和乾坤公司是否有权发出《中标通知书》。本案的招标文件“投标须知”第28.1条规定“按照评标得分高低，从高到低确定中标人”，第29.2条规定“评标委将对下一个最优投标方的资格作出类似审查，一直至确定最终中标单位”。这就说明评标委有权确定�标单位。“投标须知”第31.1条规定“评标结束并确定中标后，招标代理机构将以书面形式发出《中标通知书》，发出时间不超过投标有效期。《中标通知书》一经发出，即发生法律效力”。这就说明乾坤公司有权发出《中标通知书》。故，天达公司作为得分最高的投标人，被确定为中标人，并收到《中标通知书》是符合招标文件规定的。从委托代理法律关系的角度，乾坤公司系武陵源区卫生局的招标代理人，其从事的代理事项的法律效力及于代理行为的相对人。本案中，天达公司收到乾坤公司发出的《中标通知书》，就视为武陵源区卫生局的行为。至于武陵源区卫生局声称天达公司收到的《中标通知书》是未经武陵源区卫生局核准的，但我们翻遍整个招标文件，都未见《中标通知书》应当经武陵源区卫生局核准后才能发出的规定。中标通知书到达，属�《合同法》规定的“承诺生效”。承诺生效，合同就当然成立。武陵源区卫生局不履行政府采购合同，就应当承担违约责任，并承担天达公司的损失。二审法院以《合同法》判决武陵源区卫生局承担合同成立的违约责任是正确的，不存在案由错误，更不存在适用法律错误。但二审法院仅支持答辩人提出的部分诉讼请求，没有支持答辩人提出的可得利益损失是错误的。《合同法》第113条明确规定违约赔偿损失包括“合同履行后可以获得的利益”，但二审法院在原生效判决书中对此未作任何说理，直接判定不支持可得利益是错误的，应当依法纠正。（二）、武陵源区卫生局所称天达公司投标中“授权书”造假，从而认为天达公司的中标无效，没有事实和法律依据。“授权书”瑕疵问题，天达公司并不知情，是西门子公司为避免陷入本案诉讼纷争而做出的证言导致的。西门子公司在发展业务时遍地撒网，遇到诉讼纷争时却谨小慎微的做法令人唾弃。即使该授权书存在瑕疵，致使武陵源区卫生局认识错误，但该行为并不导致双方业已成立的采购合同无效。法律上赋予的是“合同撤销权”，但武陵源区卫生局并未行使合同撤销权或作出撤回《中标通知书》的行为。关于武陵源区卫生局诉称的天达公司中标无效的问题，根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第82条规定，“有中标无效情形的，由同级或上级财政部门认定中标无效”。对认定不服的，还可以行政复议或行政诉讼。所以，在政府采购活动中，假如存在中标无效情形的，也应当是财政部门认定，武陵源区卫生局作为招标人无权作出中标无效的认定。本案中，武陵源区卫生局确实向武陵源财政局提出了《张家界市武陵源区卫生�关于要求四维彩超项目第一中标单位为无效中标的报告》，但武陵源财政局未作出“中标无效”的认定。故，武陵源区卫生局所称的“中标无效”并没有任何依据。（三）、本案支持天达公司诉求的司法意义。本案是一起政府采购货物的招投标活动，其最大意义就是为了保证政府采购的公平正义。天达公司作为投标人参加竞标，得分最高，报价也是最低的，理所当然是最适合的中标人。如果认定天达公司的中标无效，意味着第二中标人就能顺位中标，而第二中标人的226万元报价比天达公司的208万元报价多出了18万元，这难道是卫生局所说的“维护国家利益”。
综上，请求驳回武陵源区卫生局的再审申请。
原审第三人乾坤公司答辩称，（一）、答辩人发出《中标通知书》属依法依约行为。首先，答辩人与武陵源区卫生局签订的《采购委托代理协�》第三条双方权利义务中，甲方（武陵源区卫生局）的权利义务第六项“协助乙方（答辩人）发出中标通知书，在规定的时间内与中标人签订合同”，第七项“根据乙方发出的中标通知书，在规定的时间内与中标人签订合同”，以及乙方权利义务第九项“负责向中标单位发出中标通知书，通知中标方与甲方签订合同，并以口头方式通知未中标单位”。据此证明，答辩人发出中标通知书是在申请人委托范围内行使的权利；其次，依据《招标投标法》第十五条“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”，《招标投标法实施条例》第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。答辩人在授权范围内依法确定中标人系合�行为，且武陵源区卫生局也没有按照《招标投标法实施条例》第五十五条之规定告知答辩人此次招标已经废标或者应从中标人候选名单中往下依次确定新的中标人；再次，武陵源区卫生局并未将12月27日武陵源区财政局受理投诉的情况告知答辩人。根据《政府采购法》第五十七条“政府采购监督管理部门在处理要投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日”等相关规定。答辩人自收到武陵源区卫生局质疑函（11月29日）一个月后，在天达公司的多次催告下，为避免自己产生违法和违约行为，于12月31日向天达公司发出了中标通知书。（二）、天达公司的损失系其自身原因造成，应由其自行承担。第一，答辩人在发出的中标通知书上明确通知在“收到此通知后速与采购单位联系，办理签订合同等相关事宜”。天达公司只要及时与武陵源区卫生局联系接洽，能得知武陵源区卫生局是否有与其签订合同的意愿。但是，天达公司却在没有与武陵源区卫生局进行联系和沟通，没有签订供货合同的情况下，擅自与案外人中康公司签订医疗设备采购合同，其相关损失完全是自己处理不当而造成的；第二，依据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定，投标保证金只是保证投标人有能力进行投标，并不是履约保证金，依法不具有定金性质，天达公司请求双倍返还于法无据。
综上，答辩人认为二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回申请人的再审申请。
本院再审认为，该案是一起因政府机构招投标采购活动而引起的纠纷。因此，该案争议的焦点是缔约过失责任纠纷还是合同纠纷。原一、二审对该案的事实认定一致，但适用法律不一致。原一审根据查明的案件事实，认定该案应确定为缔约过失责任纠纷，适用《政府采购法》和《招标投标法》，以及《合同法》第四十二条关于“缔约过失责任”的条款予以裁判。原二审认为武陵源区卫生局与天达公司的采购货物的合同成立并生效，该案应确定为合同纠纷，并适用《合同法》的相关条款予以裁判。
本案中，作为招标人，武陵源区卫生局未授权评标委员会直接确定中标人，评标委员会只是按照所评分数的高低确定中标候选人。对于在评标委员会推荐的中标候选人中确定谁为中标人，以及给谁核发中标通知书，均属招标人武陵源区卫生局的权利。武陵源区卫生局认为天达公司在此次招投标活动中有违反《政府采购法》第三十六条第一款第（一）、（二）项之规定情形，不具备投标资格条件，不同意确定天达公司为中标人，拒绝给天达公司核发中标通知书，不属于先合同义务范围。同时，我国《招标投标法》第四十条第二款明确规定，确定中标人只有两种情况，一是招标人授权评标委员会直接确定中标人，二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。在本案中，没有证据证明武陵源区卫生局授权评标委员会可以直接确定中标人，只是由评标委员会确定天达公司为第一中标候选人，而非中标人。从乾坤公司受托的《采购委托代理协议》看，乾坤公司有权向中标单位发出《中标通知书》，而对于最终由谁确定中标人，没有约定。原一审认为天达公司被评标委员会确定为“第一中标候选人”后，在武陵源区卫生局未正式明确天达公司为中标人的情况下，乾坤公司向天达公司发出中标通知书，确定天达公司为中标人，其行为不符合我国《招标投标法》的相关规定，系乾坤公司超越了自身的权利，而擅自给天达公司�放的中标通知书。但对于乾坤公司在该案中应否承担责任，以及承担怎样的责任，没有作出裁判不当。原二审认为招标公告的投标须知中明确约定评标委员会根据招标文件的评标办法，采取综合评分法进行评审，按得分高低，从高到低确定中标人，缺乏事实依据。根据已经查明的案件事实，评标委员会只是确定天达公司为第一中标候选人。同时，原二审将天达公司参与此次招投标所交纳的40000元保证金，视为天达公司的损失并判决武陵源区卫生局予以赔偿，于法无据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）张中民二终字第27号民事判决及张家界市永定区人民法院（2013）张定民二初字第226号民事判决；
二、本案发回张家界市永定区人民法院重审。
（此页无正文）
审�长陈明
审判员 尹相琼
审判员 杨 芳
二〇一四年十二月二十日
书记员 石 青
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；