广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第705号
上诉人（一审原告）百色百达江超市有限公司，住所地百色市向阳路8号负一楼至一楼。
法定代表人李永庆，该公司总经理。
委托代理人麦志波，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赖丽娟。
一审第三人百色祥天商贸有限责任公司，住所地百色市右江区向阳路8号。
法定代表人李坤林，该公司总经理。
委托代理人廖香莲。
一审第三人广西百色商业总公司，住所地百色市右江区向阳路8号。
法定代表人黄艳英，该公司总经理。
上诉人百色百达江超市有限公司（以下简称百达江公司）因与被上诉人赖丽娟、一审第三人百色祥天商贸有限责任公司（以下简称祥天公司）、一审第三人广西百色商业总公司（以下简称商业公司）劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第153号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年10月14日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人百达江公司的委托代理人麦志波，被上诉人赖丽娟，一审第三人祥天公司的委托代理人廖香莲，一审第三人商业公司的法定代表人黄艳英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告原为第三人商业公司的职工。2010年7月4日，第三人商业公司与祥天公司签订了《工贸大楼租赁合同》。由祥天公司租赁商业公司位于广西百色市右江区向阳路8号的工贸大楼第1、2层经营商业活动。合同第十三条约定由乙方（百色祥天商贸有限责任公司）负责安排甲方（广西百色商业总公司）80名职工（包括被告）在其经营的工贸大楼就业，并按甲方所列的职工薪酬发放甲方职工工资及增资，不得拖欠或无故克扣。2011年5月29日，被告与商业公司签订了一份期限为5年的书面劳动合同，时间从2011年5月29日起至2016年止。合同第二条第一点约定：乙方（被告）按甲方（商业公司）工作需要，安排在祥天公司岗位，担任服务员，被告月工资1002元（乙方安排甲方80名职工就业工资表2）。2012年5月16日，原告与祥天公司签订了《商场租赁合同》，由祥天公司转租其租赁商业公司工贸大楼的部分场地，租赁期从2012年7月1日起至2022年9月30日止。并于2012年5月16日签订了一份《补充协议》。《补充协议》第3条约定由原告安置祥天公司商业公司的部分员工25名。员工待遇按照祥天公司与商业公司签订的合同约定的待遇相同。员工如在安置期间违反原告的规章制度的，除原告方处罚外，情节严重的，原告有权退回给祥天公司，不予使用。2011年6月24日，商业公司向百色市劳动监察大队提交《关于经营场地出租方职工是否还要与承租方另行签订劳动合同问题的请示》。2011年7月29日，百色市人力资源和社会保障局给商业公司复函。2011年6月29日，商业公司给第三人祥天公司《关于我公司职工到祥天公司工作不需要再另行签订劳动合同的函》。2012年8月1日，原告与祥天公司签订了《百色祥天商贸有限公司到百色利客隆超市就业员工补充协议》。由祥天公司安排12名员工（包括被告）到利客隆超市（原告下属单位）就业。“协议”第六条约定，乙方（百达江公司［百色利客隆］根据甲方（祥天公司）职工个人技能及工作需要，有权自主安排甲方职工的工作岗位，甲方不得干预。甲方职工违反〈中华人民共和国劳动法〉或乙方管理规定的，乙方有权扣发其工资，对经常违反或严重违反的职工，乙方有权将其辞退回甲方。被告的月工资为1044元（祥天到利客隆员工2012年8月工资及养老明细）。2013年8月1日，原告以被告赖丽娟违反公司规章制度为由向祥天公司发出《关于孙明、赖丽娟等两位职工的劝退函》。2013年8月2日，原告以被告不接受岗位调整为由对被告作出《劝退停工通知》。2013年8月2日，原告向祥天公司发出《劝退函》并要求被告于2013年8月3日起正式停工。2013年8月2日，祥天公司向商业公司发出《关于对孙明、赖丽娟两位职工劝退函》。2013年8月2日，原告向被告发出《劝退函》。2013年8月6日，被告向商业公司提交《孙明、赖丽娟职工申诉意见书》。2013年8月5日，原告及下属单位百色利客隆超市人事部发出百利人字（2013）23号《关于孙明、赖丽娟等员工的劝退通知》。2013年8月13日，商业公司向祥天公司发出《关于孙明、赖丽娟两位职工劝退函的复函》。2013年9月30日，被告向广西百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求依法解除与两被申请人（原告、祥天公司）之间的劳动关系。2、要求第二被申请人（原告）退还申请人工作服押金130元。3、要求两被申请人（原告、祥天公司）连带赔偿申请人（被告）2013年7月份工资1428元、违法解除劳动合同经济赔偿金7795.2元、未签订劳动合同应付双倍工资差额14291.2元。4、要求两被申请人（原告、祥天公司）向申请人（被告）公开赔礼道歉。2013年11月20日，仲裁委作出百劳人仲案字（2013）70号仲裁裁决书，裁决：1、第二被申请人（原告）应当自本裁决生效之日起15日内为申请人（被告）出具解除或终止劳动合同证明，并为申请人（被告）办理档案和社会保险关系转移手续。2、第二被申请人（原告）应当自本裁决生效之日起15日内一次性退还申请人（被告）工作服押金130元，并支付2013年7月份工资1343元、2012年9月至2013年7月未签订劳动合同应付双倍工资差额14291.2元和解除劳动关系经济补偿金1283.91元，合计17048.11元。3、对于申请人（被告）要求依法解除与第一被申请人（祥天公司）的劳动关系，并要求第一被申请人（祥天公司）承担连带支付申请人（被告）2013年7月份工资、未签订劳动合同应付双倍工资差额和违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，本委不予支持。4、对于申请人（被告）要求两被申请人（原告、祥天公司）对其公开道歉的请求，本委予以驳回。原告不服，向该院起诉，请求：1、确认原、被告不存在劳动关系；2、判决原告不需为被告出具解除或终止劳动合同的证明，并不需要为被告办理档案和社会保险关系转移手续；3、判决原告不需向被告支付012年9月至2013年7月未签订劳动合同应付双倍工资差额14291.2元和解除劳动关系经济补偿金1283.91元。另查明，被告在被辞退前12个月平均工资为1270.75元。再查明，原告对仲裁裁决确认其收取被告工作服押金210元及尚欠被告2013年7月份工资1343元无异议，并同意退回押金和支付工资给被告。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告在与第三人祥天公司签订了《商场租赁合同》及《补充协议》后，安置了祥天公司25名员工（包括被告）的工作，并按照商业公司和祥天公司签订的合同约定的薪资待遇相同。依照上述规定，原告在安置被告工作之日起即建立了劳动关系（2012年8月1日）。因此，原告请求确认原、被告不存在劳动关系之理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，原告请求判决原告不需为被告出具解除或终止劳动合同的证明，并不需为被告办理档案和社会保险关系转移手续之请求不属于人民法院受案和审理范围，该院不予审理。依照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第八条规定，原告在聘用被告工作后，没有与被告签订劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定。被告从2012年8月1日至2013年8月3日在原告单位工作，被辞退前12个月平均工资为1270.75元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六、第七条的规定，原告应当向被告支付未签订劳动合同二倍工资：11（个月）×1270.75元（月工资）＝13978.25元。因被告认可仲裁裁决的由原告支付给被告未签订劳动合同二倍工资差额13779元，该院予以支持。原告认为，被告是被百色公司派遣到原告单位工作的，原、被告之间不存在劳动关系，且经第三人商业公司向劳动部门去函后，答复了第三人百色祥天商贸责任有限公司称不需要另行签订劳动合同，而且一个劳动者同时与两个用人单位签订劳动合同不符合劳动法的规定。因此，原告不应承担未签订劳动合同二倍工资的责任。该院认为，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》并不禁止劳动者同时与两个以上的用人单位签订劳动合同或存在劳动关系。原告安置的员工（包括被告）原是商业公司的职工，原告是根据与祥天公司签订的《商场租赁合同》的约定，安置了祥天公司的员工（这些员工原是祥天公司与商业公司签订的《工贸大楼租赁合同》中约定由祥天公司安置的部分员工），商业公司与祥天公司并没有签订员工派遣协议，也没有与原告签订员工派遣协议。且商业公司称安置的员工不需另行签订劳动合同只是答复给祥天公司，而不是答复给原告。因此，原告之理由不充分，该院不予支持。原告认为被告严重违反了原告单位的规章制度，所以予以辞退，原告的行为是合法的，不应支付给被告解除劳动关系经济补偿金。该院认为，原告以被告违反单位规章制度为由即作出《关于对孙明、赖丽娟等两位职工的劝退函》、《劝退停工通知》、《劝退函》给予被告辞退，既没有被告违反单位规章制度的证据，被告也对原告的指控予以否认。因此，原告之理由不成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第四十七条的规定，原告应当向被告支付经济补偿金：1（个月）×1270.75元（月工资）＝1270.75元。因被告认可仲裁裁决的由原告支付给被告经济补偿金1236.17元，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条，第四十六条，第四十七条，第八十二条，第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，第七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第八条的规定，判决：一、原告百色百达江超市有限公司支付给被告赖丽娟未签订劳动合同二倍工资13779元；二、原告百色百达江超市有限公司支付给被告赖丽娟经济补偿金1236.17元；三、原告百色百达江超市有限公司退回押金210元给被告赖丽娟；四、原告百色百达江超市有限公司支付给被告赖丽娟工资1343元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
上诉人百达江公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间存在劳务派遣关系，而不是劳动关系。本案中，被上诉人首先是于2010年7月4日依据商业公司与祥天公司签订的《工贸大楼租赁合同》第十三条安置条款，由商业公司派往祥天公司。2012年8月1日，祥天公司与上诉人签订《百色祥天商贸有限公司到百色利客隆超市就业员工补充协议》后，再由祥天公司将被上诉人派到上诉人处工作。因此，对上诉人来说，劳务双方便是上诉人与祥天公司，被上诉人是被派遣的劳动者。商业公司与被上诉人签订的劳动合同书第二条工作内容约定安排被上诉人在祥天公司的岗位，已明确系劳务派遣性质。2、被上诉人并不隶属上诉人，也不是上诉人的员工，其隶属于第三人商业公司，上诉人对被上诉人只是存在工作岗位上的管理。商业公司与被上诉人2011年5月29日签订的《劳动合同书》、《全员劳动合同签证花名册》、《赖丽娟养老个人缴费明细表》等证据均证明被上诉人系商业公司的职工。上诉人将被上诉人劝退回祥天公司，祥天公司又退回商业公司后，被上诉人向商业公司提交了《孙明、赖丽娟两位职工申请意见书》，商业公司也发出了《关于孙明、赖丽娟两位职员劝退函的复函》，因此，以上证据足以证明被上诉人与商业公司存在管理与被管理，支配与被支配的权利义务。3、上诉人劝退被上诉人依据是与祥天公司签订的《百色祥天商贸有限公司到百色利客隆超市就业员工补充协议》、祥天公司劝退被上诉人的依据是《工贸大楼租赁合同》第十三条第四款，两份合同均合法有效，但不属于劳动法调整范畴，而属于民法范围。被上诉人不遵守劳动纪律后所产生争议后被劝退是上诉人依约定所为。因此，上诉人与被上诉人之间只是存在劳务派遣关系。4、商业公司与被上诉人签订的《劳动合同书》第二条，商业公司与祥天公司签订《工贸大楼租赁合同》第十三条以及《百色祥天商贸公司到百色利客隆超市就业员工补充协议》的约定，符合《劳动合同法》第五十九条劳务派遣协议规定的内容，该协议属于劳务派遣协议，一审以上诉人及第三人没有单独与被上诉人签订劳务派遣协议而否定上述协议属于劳务派遣的性质也是对事实认定不清。5、被上诉人是商业公司的老员工，商业公司至1993年起至今一直为其缴纳社会保险，双方又于2011年5月29日签订劳动合同，为期三年，被上诉人被安排在祥天公司上班，因此，一审判决以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》（三）第八条的规定，认定被上诉人属于“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”中之一，也是对事实的认定不清。二、一审判决适用法律不当。本案，在上诉人租赁工贸大楼场地经营期间，工贸大楼场地的所有权未改变，工贸大楼场地的所有权人商业公司本身名称也未改变且商业公司法人延续至今，与被上诉人签订劳动合同的也正是商业公司本身。所以，本案的客观事实完全符合《劳动部关于贯彻执行<；；中华人民共和国劳动法>；；若干问题的意见》第15条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权没有发生改变，法人名称未变。在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”的规定，因此，商业公司仍为被上诉人的用人单位。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，并判决上诉人不需支付被上诉人二倍工资差额及经济补偿金。
被上诉人赖丽娟答辩称，一、上诉人与被上诉人是符合法律法规规定的劳动关系主体，依上诉人的安排，被上诉人在上诉人下属利客隆超市生鲜部从事理货员工作，受上诉人各项规章制度的管理，上诉人也按月支付被上诉人的工作报酬并为被上诉人缴纳各项社会保险金。因此，双方存在事实劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间不属于劳务派遣关系。被上诉人原供职的商业公司和祥天公司均不具备劳务派遣资质，也从未与任何员工签订派遣协议，其要求上诉人安排原职工工作属租赁场地合同的一个附属条件，被上诉人到上诉人处工作后，既不受商业公司及祥天公司的约束管理，也未从事两公司安排的有报酬的工作。三、商业公司与祥天公司，祥天公司与上诉人之间均为场地租赁关系，并不是租赁经营或承包经营关系，因此，上诉人认为本案应适用《劳动部关于贯彻执行<；；中华人民共和国劳动法>；；若干问题的意见》第15条的规定错误，其上诉的理由无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚及适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
一审第三人祥天公司认为，从2011年8月1日起，被上诉人一直在上诉人处工作，已经形成事实劳动关系，祥天公司与被上诉人之间不存在实际的劳动关系，双方也没有签订劳动合同。上诉人与祥天公司签订的补充协议明确强调上诉人公司在不违反本协议规定和劳动法的情况下，祥天公司无权干涉对方的管理及工作安排。根据祥天公司与商业公司签订的租赁合同约定，被上诉人等员工因违反管理规定或纪律被劝退的，祥天公司有权利劝退回原单位。此外，根据商业公司2011年6月29日发给祥天公司的通知，商业公司的员工安排在祥天公司工作不需另行签订劳动合同。如果祥天公司因不签订劳动合同被劳动部门处罚的，应由商业公司承担责任。总之，祥天公司不需对被上诉人承担任何赔偿责任，百色市劳动仲裁委作出的裁决及一审判决正确，应予维持。
一审第三人商业公司认为，百色市仲裁委作出的裁决及一审判决正确，请求二审予以维持。
二审期间，各方当事人均无新证据材料提交，对一审判决确认法律事实也无异议。经本院询问，被上诉人及商业公司均确认，被上诉人被安排在祥天公司及上诉人公司上班时，被上诉人在商业公司属于正常在岗职工。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，上诉人应否支付二倍工资差额及经济补偿金。
本案，被上诉人系一审被告商业公司的职工，2010年7月4日，祥天公司与商业公司签订商贸楼租赁合同，合同约定由祥天公司安排被上诉人在内的80名商业公司的职工在祥天公司就业，由祥天公司向被上诉人等职工发放薪酬。2011年5月29日，商业公司与被上诉人订立了为期五年的劳动合同，该劳动合同也约定由被上诉人在祥天公司上班。因此，被上诉人与商业公司之间存在合法的劳动关系。2012年5月16日，上诉人与祥天公司签订了商场租赁合同，祥天公司将部分场地转租给上诉人，为安置被上诉人在内的商业公司职工，双方同日又签订了一份补充协议。被上诉人在祥天公司上班期间，祥天公司曾要求与被上诉人等职工订立劳动合同，但被上诉人等提出异议，商业公司也认为，被上诉人等职工已经与商业公司订立过书面劳动合同，职工在祥天公司工作期间应否再与祥天公司签订劳动合同应向劳动监察部门请示。商业公司得到劳动监察部门的口头答复后，发函给祥天公司，明确告知祥天公司不需与被上诉人等职工另订立书面劳动合同。因此，本院认为，商业公司安排被上诉人在祥天公司及在上诉人公司上班期间，商业公司与被上诉人之间的劳动关系一直存续，并未解除。被上诉人虽然在祥天公司及上诉人处工作，也受其管理，但并未构成劳动关系，被上诉人与祥天公司及上诉人之间的关系属于劳务关系，故被上诉人主张与上诉人存在劳动关系，本院不予支持；被上诉人请求上诉人支付未订立劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同经济赔偿金，本院亦不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案中，被上诉人不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，一审判决依上述法律认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，被上诉人与商业公司已订立为期五年的劳动合同，被上诉人在祥天公司及上诉人公司上班期间，与商业公司之间的劳动关系一直存续，被上诉人与祥天公司及上诉人之间并不形成新的劳动关系，被上诉人向上诉人请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决程序合法，但认定事实部分不清，适用法律及判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第153号民事判决第（三）、（四）项；
二、撤销百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第153号民事判决第（一）、（二）项。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上诉人百色百达江超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一四年十月二十八日
书记员 黄 琴