云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民五终字第50号
上诉人（原审原告）黄义忠，男。
上诉人（原审原告）谭荣建，男。
上诉人（原审原告）玉文龙，男。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人郑晓琴、李瑞昕，特别授权代理。
上诉人（原审被告）杜葵，男。
上诉人（原审第三人）昆明锦华土地技术咨询有限公司。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人张慧、胡鹏，特别授权代理。
原审第三人昆明造地科技咨询有限公司。
诉讼代理人刘凌、杨帆，一般授权代理。
上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙、杜葵、昆明锦华土地技术咨询有限公司（以下简称：锦华公司）、原审第三人昆明造地科技咨询有限公司（以下简称：造地公司）因损害公司利益责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙的诉讼代理人郑晓琴，杜葵、锦华公司的诉讼代理人胡鹏、张慧，原审第三人造地公司的诉讼代理人杨帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2004年2月三原告与被告欲共同投资设立造地公司，该公司于2004年3月3日经工商行政管理部门核准予以登记设立，经营范围为：计算机应用软件咨询服务及其他计算机服务、计算机软件开发、土地开发整理咨询。造地公司章程约定：公司经营期限为十年，自营业执照签发之日起算；被�为法定代表人，职务为执行董事；原告黄义忠为监事，监事每届任期三年，届满可连选连任，章程还对其他事项进行了约定。2013年9月9日被告与他人投资设立了锦华公司，该公司经营范围为：土地技术咨询、土地规划、土地开发整理的咨询。现三原告认为被告投资设立的第三人锦华公司经营范围与第三人造地公司的营业范围有重合，违反了高管人员同业禁止的规定，侵害了第三人造地公司的利益及三原告的股东利益，故三原告诉至法院请求：1、判令被告将其从第三人锦华公司所得全部收入暂估人民币5万元整（具体金额以法院查明的数额为准）立即支付给造地公司；2、由被告承担本案诉讼费。
根据以上确认的事实，一审法院认为：针对争议焦点一：原告起诉是否符合起诉条件？第三人造地公司现已经营期限届满且未经全体股东大会决议延长公司的经营期限，即现�三人造地公司已解散并将进行公司清算。现三原告欲按照法律规定向公司提出书面申请要求公司对被告杜葵提起诉讼事实上已无可操作性。另，庭审中，第三人造地公司明确原告黄义忠为其公司监事，且现黄义忠亦作为本案原告向本院提起起诉，故一审法院认为，三原告的起诉符合起诉条件。针对争议焦点二：被告的行为是否违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定？被告杜葵在第三人造地公司经营期限内与案外人共同投资设立了第三人锦华公司，且第三人锦华公司的经营范围与第三人造地公司的经营范围有重合，均有土地开发整理咨询的业务。被告杜葵作为第三人造地公司的法定代表人系第三人造地公司的高级管理人员，在第三人造地公司经营期限内即与案外人共同投资设立与第三人造地公司有相同业务的第三人锦华公司，无论第三人锦华公司是�真正开展了该项业务并从中获利，被告杜葵的行为均违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条关于公司高管人员对公司的忠实义务的规定，构成同业禁止。针对争议焦点三：被告是否取得了价值五万元的收入？三原告主张被告杜葵违反同业禁止的法律规定，私自设立了与第三人造地公司有竞争业务的第三人锦华公司，并从中获益。但对此，三原告未能举证证实被告杜葵为第三人锦华公司在土地开发整理咨询的经营范围内取得了利益及该利益的金额，对此，三原告应承担举证不利的法律后果。故一审法院对三原告的该项主张不予支持。综上，对三原告要求被告杜葵将其从第三人锦华公司所得的全部收入支付给第三人造地公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黄义忠、谭荣建、玉文龙的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币1050元，由原告黄义忠、谭荣建、玉文龙共同负担。
原审判决宣判后，原审原告黄义忠、谭荣建、玉文龙，原审被告杜葵，原审第三人锦华公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人杜葵承担。其主要上诉理由是：原审判决举证责任分配有误。原审判决已经认定被告杜葵的行为构成同业禁止，应当将其为锦华公司取得的全部利益交归造地公司所有。但因三上诉人无从得知取得的利益金额，所以还向一审法院提交了调证申请。调取�关证据证明锦华公司自2013年9月至今的收益情况。但被上诉人杜葵及锦华公司均拒不提供任何资料，导致至今法院未能调取到任何资料，导致本案事实无法查清。该举证不利的后果应由被上诉人杜葵、锦华公司承担。原审法院将该不利责任分配给上诉人是错误的。
被上诉人杜葵答辩称：驳回上诉人的上诉请求，在撤销一审部分认定事实的基础上，维持一审判决。黄义忠、谭荣建、玉文龙并无证据证明我方损害造地公司利益，杜葵的行为并未违反同业禁止。锦华公司主要经营范围为土地整理咨询，而造地公司为计算机服务、软件开发，锦华公司实际上也没有开展过任何业务经营。杜葵成为锦华公司的股东不是利用职务便利取得的，也没有抢夺造地公司的商业机会与利益，且造地公司本身经营期限已经届满。
被上诉人锦华公司辩称：杜葵成为我公司股东不违反同业禁止义务。
原审第三人造地公司述称：本案中一审原告的请求并无事实与证据支持，不能成立，一审法院举证责任分配正确，请求驳回黄义忠、谭荣建、玉文龙的上诉。
上诉人杜葵及锦华公司上诉请求：1、撤销一审判决事实部分认定的：“被告杜葵作为第三人造地公司的法定代表人系第三人造地公司的高级管理人员，在第三人造地公司经营期限内即与案外人共同投资设立与第三人造地公司有相同业务的第三人锦华公司，无论第三人锦华公司是否真正开展了该项业务并从中获利，被告杜葵的行为均违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条关于公司高管人员对公司的忠实义务的规定，构成同业禁止。”的事实认定。2、由被上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙承担本案的全部诉讼费。其主要上诉理由是：1、锦华公司在工商登记注册的经营范围为：土地技术咨询、土地规划、土地开发整理的咨询；而造地公司登记的经营范围为：计算机应用软件咨询服务及其他计算机服务、计算机软件开发、土地开发整理咨询，锦华公司的业务范围与造地公司业务范围不同，不存在竞业的问题。2、锦华公司虽然有一项登记的经营项目类型与造地公司重合，但锦华公司并没有相关资质可以经营该业务，因此不可能实际经营该类业务，与第三人造地公司不会形成竞争。3、锦华公司是依法登记成立的企业法人，有权按照工商登记的经营范围及法律规定开展经营管理，造地公司的经营期限已经到期，上诉人到锦华公司任职并不构成同业禁止。
被上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙答辩称：原审判决认定不管锦华公司是否开展业务，杜葵的行为都是违反了同业禁止义务的认定是正确的。锦华公司的法定代表人杜春华是造地公司的办公室主任，还有造地公司的财务负责人是锦华公司的监事，他们与杜葵成立与造地公司经营范围一致的锦华公司，就是损害了造地公司利益，且虽然造地公司营业期限届满，但还没有清算完毕。因此，一审的认定是正确的，但认为我方没有证据不支持我方诉请是错误的。
原审第三人造地公司述称：公司法规定的同业禁止不适用于杜葵的情况，无证据表明杜葵利用职务便利谋取了造地公司的商业机会。造地公司章程约定的经营期限也已经到期。
二审中，上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙向本院提交新证据：1、锦华公司工商登记材料一套，证明：被上诉人杜葵违反同业禁止的法律规定，设立与造地公司有竞争业务的锦华公司，并从中获益。2、云南省土地整治项目技术服务单位备案管理暂行办法。证明：从事土地整治项目技术服务、咨询等业务并无强制性规定必须具备相应资质。3、2013年云南�申请新立土地规划机构合规名单。证明：杜葵担任总经理、控股股东的锦华公司在2013年已获得土地规划资质。该公司取得资质利用了杜葵的相关资质证书等材料，且在杜葵的掌控下将本应属于上诉人投资的造地公司的商业机会非法据为己有，杜葵从中获得巨大收益。
杜葵、锦华公司质证认为：对证据1的真实性认可，但证明目的不认可。锦华公司经营范围与造地公司并不相同，杜春华也不是造地公司的高管，对方证据无法证明杜葵利用职务便利谋取商业机会，锦华公司2013年9月成立，2014年初造地公司就经营期限届满申请清算，故不能证明杜葵构成同业禁止。证据2真实性认可，根据该规定，要做土地开发整理咨询业务，必须先进入备案库才能从事相关的管理咨询业务，进入备案库就相当于需要取得相应的资质。证据3的真实性认可，但是证明目的不认可。锦华公司还在申请土地规划资质阶段，并未取得相应的资质，从而无法实施与造地公司有竞争行为的业务。
造地公司质证认为：证据1不属于二审的新证据，对证据真实性认可，但该组证据无法证明有同业禁止谋利行为存在。证据2、3不符合民事诉讼法规定的证据形式，根据对方提交的暂行办法，要求有资质审查。我方认为备案和资质要同时具备才能从事土地整治的项目。
杜葵和锦华公司向本院提交新证据：1、云南省土地整治技术服务单位备案证书。2、云南省土地整治项目技术服务单位备案管理暂行办法。证明：进行土地整治技术服务需要取得相应的资质证书。3、锦华公司2014年1月－10月云南省地方税务局电子缴款凭证。4、2014年1月－9月锦华公司增值税纳税申报表。证明：锦华公司并未开展业务，不存在同业禁止的行为。
黄义忠、谭荣建、玉文龙质证认为：证据1造地公司�备案证书需与原件进行核实。证据2因系地方法规，请法庭核实后参照适用。证据3、4的真实性不能确定，但是其没有缴纳增值税不能代表其没有经营情况的发生，因为纳税义务发生的时间是以合同约定的收款时间为准，可能存在滞后性。
造地公司质证认为：对于证据1的真实性认可。证据2也不属于证据的法定形式，请法庭酌情认定，参照适用。证据3、4真实性无异议。
根据上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙的申请，本院为查清本案事实，依法向昆明市盘龙区国家税务局和昆明市盘龙区地方税务局分别调取了锦华公司从2013年9月起至2014年11月止的增值税税收完税证明一份和纳税情况证明一份。根据完税证明反映，锦华公司于2013年12月1日至31日期间缴纳增值税11650.49元。
黄义忠、谭荣建、玉文龙对本院调取的证据的真实性无异议，认为该证据恰恰说明杜葵和锦华公司庭审中所陈述的未开展业务并非事实。
杜葵、锦华公司对本院调取的证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。认为该证据只能证明锦华公司开展过业务，但不能证明所开展的业务具体是什么，是否属于与造地公司经营业务同类的经营。
造地公司对对本院调取的证据的真实性无异议，但认为无法证明其从事的业务就是与造地公司的业务存在竞业冲突。
各方当事人对于真实性认可的证据，本院依法予以确认。上诉人所提交的《云南省土地整治项目技术服务单位备案管理暂行办法》属于地方法规，故不作为证据予以认定，本院将酌情参照适用。
二审经审理另查明：杜葵系锦华公司的总经理。锦华公司在2013年12月曾取得经营收入，并缴纳增值税11650.49元。
二审经审理确认的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案�议的焦点为：1、杜葵投资锦华公司成为锦华公司股东并担任公司总经理的行为是否违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项所规定的同业禁止义务？2、杜葵在锦华公司是否开展了与造地公司相竞争的业务并取得相应的收入？
本院认为，杜葵系造地公司执行董事，在造地公司尚在经营期限以内，其未经造地公司股东会同意，和第三人共同投资开设了锦华公司，并担任锦华公司的总经理职务。锦华公司的经营范围中土地开发整理咨询与造地公司的该项经营范围相重合，杜葵的该行为属于自营与所任职公司同类的业务，已经违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，违反了对公司的忠实义务。一审认定对此认定正确，本院依法予以维持。杜葵、锦华公司上诉认为杜葵在锦华公司任职的行为不存在竞业问题，但�并未提交相应的证据来证明其主张，其所主张的理由与客观事实也并不相符，故本院对其上诉请求不予支持。
根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款的规定，杜葵在锦华公司经营所取得的收入应当归造地公司所有。对于杜葵是否在锦华公司取得经营收益，获得的收入具体是多少的问题，二审中，本院依上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙的申请向昆明市盘龙区国税局调取了锦华公司自成立以来的完税证明，证明锦华公司在2013年12月曾经缴纳过增值税，从而可以证明锦华公司在成立以后，进行过经营，取得过经营收益。杜葵和锦华公司在庭审中所陈述的锦华公司自成立以来并未开展任何经营的抗辩主张并不属实。虽然杜葵和锦华公司对于上述经营收益并不认可系从事与造地公司相同业务所取得的，但其二人并未就此提出相反的证据予以证明。本院认为，虽上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙三人系原审的原告，然而其三人与锦华公司并无任何关系，在锦华公司拒绝配合的情况下，而其三人已经通过申请法院调取证据的方式，证明了锦华公司在成立以来取得过经营收入，而杜葵系锦华公司持股80%的大股东，锦华公司取得收益，也相当于股东股权价值的增加，在杜葵拒不提供证据证明该收益的取得与禁业行为无关的情况下，本院认为，杜葵应当承担举证不利的法律后果，原审原的诉讼请求应当予以支持。一审对此认定有误，本院依法予以改判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对原、被告举证责任的分配有误，导致本案处理结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第276号民事判决书；
二、原审被告杜葵在本判决生效之日起十五日内将人民币五万元支付给第三人昆明造地科技咨询有限公司。
一、二审案件受理费人民币2100元，由上诉人杜葵负担；上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙预交的案件受理费人民币1050元予以退还上诉人黄义忠、谭荣建、玉文龙；上诉人昆明锦华土地技术咨询有限公司预交的案件受理费人民币1050元，予以退还上诉人昆明锦华土地技术咨询有限公司。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向一审法院申请执行。申请执�的期间为二年。
审判长 李楠
审判员 饶媛
审判员 ＸＸ
二〇一四年十二月十一日
书记员 张辽