湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00367号
上诉人（原审被告）湖北同济堂科技有限公司（以下简称同济堂科技公司）。
法定代表人王渊，同济堂科技公司总经理。
委托代理人谢良军、蔡梦杰，同济堂科技公司员工。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）钟志军，男，汉族。
委托代理人刘圣红、于国增，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限：代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求、调解等特别授权。
上诉人同济堂科技公司因与被上诉人钟志军房屋买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于2015年4月27日作出的（2015）鄂襄新民初字第00330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，代理审判员刘丹丹、余以祥参加评议的合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人同济堂科技公司的委托代理人谢良军、蔡梦杰，被上诉人钟志军及其委托代理人刘圣红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟志军一审诉讼请求为：请求判令被告同济堂科技公司双倍返还定金100000元；诉讼费由被告承担。
原审法院判决认定：2013年5月1日，被告向原告出具收据载明：收到钟志军5万元，收款事由为预选铺号费。2013年5月8日，原、被告双方签订同济堂·中国（襄阳）国际健康产业城预选铺号协议书（系被告同济堂科技公司提供的格式合同文本，以下简称预选铺号协议），合同第一条“预选铺号”：乙方（原告钟志军）自愿选择被告同济堂科技公司（甲方）开发的项目同济堂·中国（襄阳）国际健康产业城1号楼一层B512号铺位的优先购买权，铺位建筑面积为15.36平方米，总价为224943元。第二条“预选铺定金”约定“乙方签订此协议书时，向甲方支付伍万元整，作为预选本铺号的资金（正式合同签订之日，该笔资金转为购房款），一经签订本《预选铺号协议》，该笔资金不予退还”。乙方同意按以下第1种方式向甲方交付房款：1、一次性付款：即签订本协议30个工作日内付清全部房款，并签订《商铺买卖合同》，逾期视为乙方违约。2、银行按揭：即签订本协议30个工作日内乙方付清首付款（人民币）高于50%元并签订《商铺买卖合同》，由乙方在签订商铺买卖合同时提供相应资料并办理银行按揭贷款，逾期视为乙方违约。第三条“甲乙双方约定”：⒈...⒌“如乙方未按时签署《商铺买卖合同》并缴付上述应付房款，则视为乙方自动放弃其所预选铺位的购买权，甲方有权不退还乙方已缴付的定金及其他款项，并有权将该铺位重新出售，乙方不得要求任何形式的赔偿”。⒍“签订完《商铺买卖合同》后，定金自动转入首期房款或总房款中”。...⒏“本协议一式三份，甲方两份，乙方一份，经双方签字或盖章并在甲方实际收到选铺定金后即时生效，并于《商铺买卖合同》签订时收回作废”。等内容。双方签订上述协议后，未在签订预选铺号协议30个工作日内签订《商铺买卖合同》并按约定交付房款。原告述称由于被告未取得商品房预售许可证导致双方至今未按约签订《商铺买卖合同》，并因此主张由被告同济堂科技公司双倍返还定金10万元。庭审中，本院通知被告同济堂科技公司在七日内提交涉案铺位的商品房预售许可证书，被告未按要求向本院提交。
原审法院认为，原、被告签订的预选铺号协议是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，合同依法成立。对于原告钟志军向被告同济堂科技公司交付的5万元是定金还是预选铺位资金问题，原、被告各执一词。原审法院认为，在被告同济堂科技公司提供的格式合同文本—─预选铺号协议第二条的标题为“预选铺定金”，该条的具体内容虽将伍万元表述为预选本铺号的资金，但仍属第二条约定的预选铺定金，故应认定原告钟志军向被告同济堂科技公司支付的5万元为订约定金。原告钟志军按约定向被告同济堂科技公司交付5万元定金后，提出由于被告同济堂科技公司未取得商品房预售许可证导致双方未按预选铺号协议约定在签订协议30个工作日内签订《商铺买卖合同》并按约定交付房款，经本院庭审通知被告同济堂科技公司在七日内提交涉案铺位的商品房预售许可证书，被告未按期向本院提交，故原告钟志军关于“由于被告同济堂科技公司未取得商品房预售许可证导致双方未按预选铺号协议约定在签订协议30个工作日内签订《商铺买卖合同》并按约定交付房款”的陈述成立，予以认定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”的规定，原告钟志军要求被告同济堂科技公司按照定金罚则承担相应民事责任的请求符合法律规定，应予支持；因预选铺号协议约定商铺买卖合同总价为224943元，原告钟志军向被告同济堂科技公司支付的5万元预选铺定金超过了定金不得超过主合同标的额20%即44988.6元（224943元×20%）限额的法律规定，超出部分不适用定金罚则，但仍需返还。被告同济堂科技公司关于原告钟志军向被告同济堂科技公司支付的5万元不属于定金、只是预选铺位的资金，且协议约定不退还的抗辩，与已查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、被告同济堂科技公司于本判决生效之日起五日内向原告钟志军双倍返还定金89977.2元（44988.6元×2）、返还5011.4元（50000元—44988.6元），合计94988.6元。二、驳回原告钟志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2150元，由原告钟志军负担150元，被告同济堂科技公司负担2000元。
上诉人同济堂科技公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人支付的50000元是预选铺位费，一审判决认定为定金是错误的。一审判决其返还没有事实依据。请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼。
被上诉人钟志军答辩称：一审判决认定50000元为定金是正确的。上诉人不具备房屋预售条件，请求二审法院驳回上诉人的请求。
二审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人同济堂科技公司虽在经营范围中有房地产经营开发及销售许可（凭有效资质证开发），但在未取得房屋预售许可的情况下，以“预选铺定金”的名义收取被上诉人钟志军的现金5万元，且在钟志军起诉前，仍未取得房屋预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，合同依法无效。被上诉人钟志军预交的现金5万元，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”的规定，属于定金。被上诉人钟志军要求同济堂科技公司按照定金罚则承担相应民事责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持；一审法院判决对超过主合同标的额20%的部分不适用定金罚则，符合法律规定，本院予以确认。上诉人同济堂科技公司上诉称：被上诉人支付的50000元是预选铺位费，一审判决认定为定金是错误的。一审判决其返还没有事实依据。如前所述，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人同济堂科技公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀明
代理审判员 余以祥
代理审判员 刘丹丹
二〇一五年十月十五日
书 记 员 吴晓丽