湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民二终字第149号
上诉人（原审被告）马国杰，男，1970年7月14日出生，汉族。
上诉人（原审被告）马林香，女，1963年5月28日出生，汉族。
上列二上诉人的共同委托代理人袁承信，湖南合策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）傅小菊，女，1969年11月19日出生，汉族。
委托代理人张剑梅，湖南澧州律师事务所律师。
原审第三人陕西筋骨堂药业有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技二路65号清华科技园清扬大厦A座11301室。
法定代表人李强，该公司总经理。
上诉人马国杰、马林香因与被上诉人傅小菊、原审第三人陕西筋骨堂药业有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2012）澧民初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马林香，两上诉人马国杰、马林香的委托代理人袁承信，被上诉人傅小菊的委托代理人张剑梅到庭参加诉讼。原审第三人陕西筋骨堂药业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认为，马林香与马国杰系姐弟关系，与傅小菊是朋友关系。2011年2月马国杰通过与第三人陕西筋骨堂药业有限公司的授权在澧县开办了一家陕西筋骨堂药业有限公司筋骨堂单店直营加盟店。2011年6月，马国杰、马林香与傅小菊通过与第三人协商在长沙经营一家免加盟费筋骨堂单店。三人通过协商认为该项目可持续发展，遂委派马国杰为代表与总公司协商湖南省代理权事宜。2011年9月2日，马国杰与第三人签订《筋骨堂代理合同书》（以下简称《代理合同》）。该合同约定：1、马国杰买断总公司20个单店直营加盟店指标，马国杰为一级加盟商（湖南省范围内），具有永久的代理权；2、马国杰买断20个单店直营加盟店的加盟费总额为100万元，其中50%归总公司，50%归马国杰，马国杰须向总公司缴齐总公司的全部加盟费50万元；3、马国杰首付30万元，余款20万元在90个工作日内付清；4、马国杰预选的开发区域为湖南省范围内；5、双方的预选区域实行24个月的市场先期保护，保护期内总公司不得在马国杰的发展区域增加任何级别的加盟商；6、马国杰取得20个单店直营加盟店指标用完后，可以向总部申请新的加盟店指标，加盟费和总公司五五分成；7、马国杰发展的所有下属单店均为马国杰的永久下属店（含湖南省目前正在经营中的加盟店），下属店的筋骨堂产品只能由马国杰供应：马国杰根据下属店的产品需求统一向总公司报单，总公司凭马国杰的报单标准发货给马国杰或马国杰指定的下属店。马国杰永久享受一级加盟商的产品进货差价。8、马国杰发展的任何一家加盟店，必须和总公司签订《单店直营加盟合同》，并在合同注明：马国杰的永久下属店，由马国杰负责供货。9、马国杰在本协议规定开店指标内享有以后加盟费增值部分的收益以及总公司上市后应享有的相关权益；10、马国杰在本协议开店指标内，享有在全球范围（暂时保护区域除外）开发筋骨堂加盟店的权利。开发成功后享受一级加盟商的相关待遇；11、马国杰开店指标内未完成的任务，在总公司正常经营期间永久有效；12、马国杰下属单店直营加盟店合同期为五年，续期的管理费与马国杰无关，但马国杰享有所有合同期内以及加盟商的供货差额；13……14、马国杰在合同区域内属于自己的店和正在经营中的其他由马国杰发展的加盟店都属于马国杰管理对象，均由马国杰负责筋骨堂的产品供应；15……16、马国杰是合伙经营，并附带合同附件：《筋骨堂产品价格表》《筋骨堂投资合伙协议书》《单店直营加盟合同》样本；17、本合同签字生效。该代理合同后附：《加盟商级别及供货价一览表》内容为：一级加盟商加盟店指标数量不低于20家，加盟指标金额不低于50万元，分配比例为5：5，供货价折扣（零售价）四合一套装12%、四合一家庭装20%、蓇康磁贴30%；二级加盟商……；单店直营加盟供货价折扣（零售价）四合一套装30%、四合一家庭装30%、蓇康磁贴40%。2011年9月3日，马国杰、马林香、傅小菊签订《筋骨堂投资合作协议书》（以下简称《合作协议》）该协议书约定：甲方：马国杰、乙方：傅小菊、丙方：马林香。甲乙丙三方在平等、自愿的原则下，经过充分考虑，以真诚、务实、团结、协作的精神为指导。就“筋骨堂”湖南区域一级代理商事宜取得一致意见。第一条甲乙丙三方合伙出资成为总公司在湖南省的筋骨堂一级加盟商（以下简称分公司），由甲方为代表与总公司签订“筋骨堂代理合同书”，该协议期限与“筋骨堂代理合同书”期限一致。第二条出资额、股份、方式及用途：1、总出资50万元，其中甲方出资20万元，乙方和丙方出资15万元。……2、股份：……甲乙丙三方各占股份的三分之一。收入和亏损、利润和风险共担。3、乙方和丙方出资额共计30万元整，剩余20万元由甲方后期支付。50万元均以货币方式支付。4、三方共同出资50万元和公司签订湖南省一级代理商，首付30万元后合同生效。剩下20万元由甲方在90天的时间内发展加盟店（下属店）为主，……支付20万元的公司尾款，等尾款还清后再支付乙方和丙方的本金。当所有的50万元本金收回后，三方再开始进行利润分配。6、合伙期间各方的出资为共有财产，主要用于支付：（1）向总部取得分部永久代理权的加盟费首付款30万元；（2）向总部购买筋骨堂相关产品的费用；（3）其他与筋骨堂湖南分公司有关业务费用开支，如下属店开业，会诊，选址产生的费用开支。此费用首先由当事人自行垫付，然后凭相关的票据经三方确认后再报销。7、各方不得随意以请求分割和抽离出资，协议终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，到时予以返还。第三条人员、职责及分工1、……2、……3、甲方主要职责：全面管理、技术指导、市场开发及与总部工作协调（合伙负责人）。乙方主要职责：……资金进出管理（出纳）。丙方主要职责：……财务管理（会计）。……分公司所有进出货以及资金流动必须三方公开透明，产品及资金管理应明确责任，……处罚标准按当期违章交易总额的10倍进行赔偿，其赔偿的钱款自动入账至分公司的账户充公。第四条……第五条、入股、退股、出资的转让：1、入股……2、退股（1）需有正当理由方可退股；（2）不得在合伙不利时退股；（3）退股需提前1个月告知合伙人并经合伙人同意，未经合伙人同意而自行退股给合伙人造成损失的，应进行赔偿；（4）退股后以退股时的财产状况进行结算，均以现金结算。3、……第六条1、……2、（1）……（2）……（3）开支实行公开制度，所有单据必须三方签字认可；（4）……第七条……1、分公司应设立会计账薄和银行专户（用乙方的身份证开户，乙方保管银行存折、卡及银行密码），无特殊情况分公司资金不得挪作他用，分公司账号：账户名：傅小菊，账号：中国农业银行XXXX。2、……3、……4、禁止各股东有任何诋毁或者污蔑筋骨堂的各种言行，甚至对筋骨堂的相关产品和个人进行各种造谣中伤，任何一方不得随意泄露总公司合同与三方协议的相关内容。如违反上述各条，应按合伙实际损失的2倍赔偿。劝阻不听者可由全体合伙人决定除名，并不退换投资股金。第八条合伙因以下事由之一予以终止：1、合同期届满，不再和总部续约的；2、全体合伙人同意终止合伙关系的；3、总部因故破产倒闭的。合伙终止后的事项：……第九条……第十条本协议正本一式四份，甲乙丙各执一份，总部合同附件1份，本协议自订立之日起生效。
2011年9月2日马国杰付给总公司22万元，2012年9月5日付给总公司8万元，需给付总公司的20万元余款，马国杰在后续的90日内已经付清，共计给付总公司50万元。合作协议生效后，傅小菊及马林香、马国杰分别按照合作协议的约定开始合伙经营。马国杰为该合伙事务的负责人、傅小菊为出纳并开设账户：户名为傅小菊，账号：中国农业银行XXXX的公司专户独自管理资金的流向、马林香为会计。2011年12月21日马国杰在未经傅小菊的同意下，擅自在总公司将三人合伙的公司账户户名为傅小菊，账号：中国农业银行XXXX，变更为户名为马国杰，账号为中国工商银行澧县支行账号为XXXX，之后傅小菊被迫无法参与分公司的经营，故傅小菊诉至法院，诉请判令马国杰与马林香共同赔偿违约损失198422元，支付违约金96844元，判令陕西筋骨堂药业有限公司承担违约连带责任。在诉讼过程中，傅小菊对要求第三人承担违约的连带责任的诉求予以放弃。马国杰、马林香在一审中辩称，三人合伙经营期间马国杰履行管理职能调整方案不属于违约。三人合伙关系始于2011年9月5日，止于2011年12月31日。2012年1月8日，傅小菊拿到了投入的本金15万元及合作期间利润451110元（户名为傅小菊，账号：中国农业银行XXXX的公司原账户尚余现金20534元及傅小菊欠马林香个人28000元，），合计195110元。傅小菊拒绝在散伙协议上签字，傅小菊当面撕毁了三方合作协议书，故三人之间的合伙协议已经解除，且造成合伙解散的主要过错方是傅小菊，请求法院驳回傅小菊的诉讼请求。
原审判决另认定，加盟直营加盟单店的数量及收入：
2011年9月3日至2012年12月31日期间，分公司共加盟直营加盟单店16家加盟费，总收入为814169.28元。
2011年9月3日至2011年12月21日，分公司共加盟5家直营加盟单店收入为220300元。分别为：益阳市赫山区下属加盟费5万元、郴州时苏仙区下属店加盟费5万元、湘潭市玉湖区下属加盟店5万元，江西省玉山县下属店加盟费5万元，合计加盟费25万元，减除产品配送折价金额25000元及其他开支4700元。2011年12月21日前，三人合伙的加盟费实际收入为220300元。上述款项经傅小菊、马国杰、马林香认可。
2011年12月22日至2012年12月31日分公司共加盟直营加盟单店11家收入为593869.28元。分别为2012年1月20日湘潭市方跃雷直营加盟单店加盟费5万元、2012年2月6日桑植县谷丽君直营加盟单店加盟费为5万元、2012年2月7日邱阳市聂宏伟直营加盟单店加盟费5万元、2012年2月7日津市覃丽君直营加盟单店加盟费5万元、2012年2月18日临澧县刘霞直营加盟店加盟费6万元、2012年5月2日湘潭市马碧文直营加盟单店加盟5万元、2012年5月6日张家界市甄兴凤直营加盟单店加盟费6万元、2012年6月10日怀化市场杨丽云直营加盟单店加盟费6万元、2012年11月20日新化县肖美华直营加盟单店加盟费6万元，共计加盟费60万元，减除产品配置2500元，费用支出3630.72万元，上述加盟费收入为593869.28元，傅小菊、马国杰、马林香三人未结算。
产品零售价折扣收入：
2012年1月1日至2012年12月31日，分公司在总公司的进货的总金额为276282.2元，其中货品为正骨四合一（即四合一套装）、盐、洞巾等。分公司为总公司在湖南区域的唯一的一级加盟商其在总公司四合一套装的进货价为供货价折扣（零售价）12%，区域内的所有单店直营加盟店均在分公司进货（含马国杰在合同区域内属于自己的店和正在经营中的其他由马国杰发展的加盟店及湖南省目前正在经营中的加盟店）四合一套装在分公司的供货价折扣（零售价）30%。
2011年9月3日至2011年12月21日，傅小菊、马国杰、马林香产品差价收入为40032元。上述款项经傅小菊、马国杰、马林香认可。
2011年12月22日至2012年12月31日，分公司产品差价收入为414423.30元（未进行费用减除）。一级加盟商的进货价为零售价的12%，计算出总零售价为2302351.7元（276282.20÷12%），然后按给直营加盟单店的供货零售价折扣30%，总金额为690705.5元（2302351×30%），总进货差价收入为414423.30元（总零售介－加盟店的总金额=690705.5－276282.20元）傅小菊、马国杰、马林香三人未结算。
2011年期间总公司向湖南分公司颁发筋骨堂2011年度优秀分公司奖励36000元，领奖人为马国杰。总公司以配发产品的形式下发给分公司。
傅小菊在2012年1月8日前分得现金5000元、900元、140700元，合计146600元。户名为傅小菊，账户：中国农业银行XXXX的公司原账户尚余现金20534元；傅小菊尚欠马林香个人28000元。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案马国杰、马林香、傅小菊三人签订了《合作协议》并履行了该协议书确定的出资义务，三人之间的关系，符合合伙的法律关系特征。合伙协议签订后，三人按照与陕西筋骨堂药业有限公司签订的《代理合同》的内容确实进行了经营活动。马国杰、马林香称三方合伙已经于2012年1月8日解散的观点，原审法院认为，一、在庭审过程中该院向马国杰、马林香释明是否申请对《合作协议》的真伪申请文证鉴定，马国杰、马林香当庭表示不申请鉴定，马国杰、马林香当庭辩解的该投资协议书已经撕毁的辩解理由不成立；二、该《合作协议》第二条第4项约定了三方所产生利润先支付公司尾款20万元，再支付傅小菊、马林香的本金各15万元再进行利润分配，傅小菊在2012年1月8日前所收取的146600元应为三人合伙期间返还傅小菊的15万元本金部分，傅小菊欠马林香的个人欠款与本案没有关联性，傅小菊账户上的余款实为三人合伙时开设的分公司账户与傅小菊收取的146600元没有关联性；三、《合作协议》第八条约定了1、2、3项的合伙终止的理由，马国杰、马林香主张三方合伙已经解散的理由并不在此三种事由之中；四、三方以书面协议签订了《合作协议》，现仅有马国杰、马林香二人出示的解除合伙协议在卷，上面未见傅小菊的签章，个人合伙的散伙需经全体合伙人一致同意。综上傅小菊、马国杰、马林香三人签订的筋骨堂投资协议继续有效，故对马国杰、马林香的抗辩观点不予支持；三人应按照协议的约定继续履行各自的义务，马国杰擅自变更分公司账户，致使傅小菊对分公司2011年12月22日至2012年12月31日期间的账目失去知情权，故对于傅小菊要求马国杰、马林香赔偿2011年12月至2012年12月31日期间的损失198422元的诉求，原审法院认为分公司经营期间人均可分配收入为268208.19元（2011年9月3日至2012年12月31日期间的加盟费收入814169.28元＋2011年9月3日至2011年12月21日期间产品零售折扣差价收入40032元＋2011年12月22日至2012年12月31日期间的产品零售折扣差价414423.30元（未进行费用减除）＋资金收入36000元=总收入1304624.58元－支付给总公司的50万元（傅小菊本金15万元＋马林香本金15万元＋支付公司尾款20万元）=分公司可分配利润804624.58元÷3人=268208.19］，该金额明显小于傅小菊的诉求198422元，根据不诉不理的原则，对傅小菊的此项诉求予以支持；对于傅小菊要求马国杰、马林香支付违约金96844元的诉求，认为该项诉求于法无据不予支持；对于马国杰、马林香辩解的已给付傅小菊、马林香个人欠款28000元，属一另诉讼的范畴与本案没有关联性；对于马国杰、马林香辩解户名为傅小菊，账号：中国农业银行XXXX的公司原账户尚余现金20534元已支付给傅小菊的辩解观点，认为该款项存在的账户属三人合伙协议约定的账户，属未分配的款项，不应计入傅小菊的应得款中；对于马林香辩解的零售产品未能穷尽所有品种还有盐、洞巾等未能计算折扣价辩解观点，对此辩解观点不予采纳，其理由有二：一、傅小菊的诉求的金额已经考虑了费用的减除的问题与分公司2011年9月3日至2011年12月21日账目相对应亦明显小于傅小菊诉求之外应得的费用；二、根据公平原则和诚实信用原则，马国杰、马林香对分公司2011年12月22日至2012年12月31日期间的经营管理、账目管理起着主导作用，对于该事实的举证责任应当归于马国杰、马林香，因马国杰、马林香未提供相应证据应当承担不利的后果。原审法院据此判决：马国杰、马国香共同赔偿傅小菊2011年12月22日至2012年12月31日三人合伙期间的损失198422元（不含已付的146600元傅小菊应得本金，于判决生效后10内给付完毕。案件受理费4268.44元与诉讼保全费1512.11元，合计5780元由马国杰、马国香共同负担。
宣判后，马国杰与马林香不服，向本院提起上诉。上诉人马国杰、马林香上诉称，傅小菊已于2012年1月8日退伙，与二上诉人之间的合伙关系终止，一审认定合伙关系继续存在错误；一审对证据及利润的认定没有事实依据，请求依法改判。
被上诉人傅小菊答辩称，合伙关系尚未终止，应依合伙协议分配利润。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人陕西筋骨堂药业有限公司未答辩。
二审期间，上诉人马国杰、马林香向本院提交了证人唐纯英的证言一份，拟证明傅小菊已经退伙。
上诉人马国杰、马林香还提交了经营期间的开支发票，其中租车费用共计50000元；巡诊费用54000元；报纸、网费共计2111元；广告费、招待费4031元；房租18000元；分公司元旦配送费用共计18000元；湖南分公司员工工资共计108000元；湖南分公司支存明细15393.6元（2011.12.1－2011.12.26）、757108元（2012.1.1－2012.12.31）；拟证明2011年12月至2012年12月底期间的共开支的费用为1026643.6元。另提交了马林香入伙款15000元，拟证明入伙事实。傅小菊欠条及退伙款收据189234元，拟证明欠款事实及退伙事实。
被上诉人傅小菊未提交新的证据材料。
被上诉人傅小菊对唐纯英的证言提出异议，认为证人未出庭作证，亦不是新证据材料，不予认定。对上诉人提交的开支明细情况，对其合法性有异议，认为在一审起诉前就已经产生，不属于新证据，且根据合伙协议，利润是每月分配的，支出需要合伙人签字认可，但发票上均没有合伙人签字，况且大部分是白纸条子，表现形式不合法，不予认定。
本院认为，对于证人唐纯英的证言，因证人未出庭作证，不予采信。对于开支的发票根据合伙协议的约定，应有合伙人签字认可，但发票上均未有傅小菊的签字。对此不予认定。
本院经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，被上诉人傅小菊是否已于2012年1月8日退伙，与两上诉人马国杰、马林香之间的合伙关系是否终止；原审法院对2012年相关利润的认定是否有事实依据。
马国杰、马林香、傅小菊三人通过友好协商，于2011年9月3日签订了《合作协议》。协议签订后，三人均履行了出资义务。三人之间的关系，符合个人合伙的法律关系特征，原审法院对案由的确定以及对三方法律关系的认定是正确的，本院予以确认。
马国杰、马林香与傅小菊三人在签订的《合作协议》第八条中明确约定了合伙因以下事由之一的予以终止：一是合同期届满，不再和总部续约的；二是全体合伙人同意终止合伙关系的；三是总部因故破产倒闭的。现两上诉人马国杰、马林香上诉称三方的合伙关系已于2012年1月8日终止。根据两上诉人在原审审理期间向原审法院提交的解除合伙协议及相关证人证言以及在本院审理期间提交的相关证人证言，并不足以证明其解除合伙协议得到了傅小菊的认可、同意。故原审法院认定的马国杰、马林香、傅小菊三人签订的《合作协议》继续有效是正确的，本院予以确认。两上诉人马国杰、马林香上诉称傅小菊已于2012年1月8日同意退伙，与二上诉人之间的合伙关系已经终止的上诉理由不能成立，对其此上诉理由本院不予支持。
因上诉人马国杰在未经傅小菊的同意的情况下，于2011年12月21日擅自将三人合伙的公司账户名为傅小菊更改为马国杰，致使傅小菊无法参与其经营活动，其主要责任应由马国杰承担。原审法院据此根据双方提交的相关证据材料来确认加盟直营加盟单店的数量及收入、产品零售价折扣收入及相关奖励情况来确认2012年利润并无不当，本院予以确认。两上诉人马国杰、马林香上诉称原审法院对证据及利润的认定没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。两上诉人马国杰、马林香的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4268.44元，由两上诉人马国杰、马林香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 朱传和
审 判 员 喻译婵
二〇一四年五月二十七日
代理书记员 陈小莲
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。