湖北省公安县人民法院
民 事 判 决 书
（文书上网时未生效）
（2015）鄂公安民初字第00748号
原告（反诉被告）：李先珍，女，1963年8月6日出生，汉族，无业，住湖北省公安县。
原告（反诉被告）：雷永平，男，1984年6月7日出生，汉族，务工，住址同上。
委托诉讼代理人：胡蓉（系雷永平之妻），女，1986年10月22日出生，汉族，务工，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：童德安，湖北霞环律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖北城开建筑有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇平安路2号。
法定代表人：王学武，公司董事长。
委托诉讼代理人：汤运芝，湖北博智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国飞，湖北博智律师事务所律师。
原告（反诉被告）李先珍、雷永平诉被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理后。依法适用普通程序，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）雷正学及其委托诉讼代理人童德安，被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司委托诉讼代理人汤运芝、李国飞到庭参加诉讼。诉讼中，原告雷正学于2016年3月3日不幸病亡，其继承人李先珍、雷永平于2016年6月8日申请参加诉讼，本院于2016年8月25日第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）李先珍、雷永平及其委托诉讼代理人胡蓉、童德安，被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司委托诉讼代理人李国飞、汤运芝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李先珍、雷永平向本院提出诉讼请求：1.判令被告按《合同》约定支付工程尾款180余万元；2.判令被告承担违约金。3.本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：2011年7月26日，原、被告双方签订《建筑工程施工承包合同》，被告将位于公安县埠河镇正街南面一栋分洪转移安置房1#楼工程委托给原告包工包料施工，面积约5000平方米。合同约定：建筑造价每平米650元；付款方式：原告完成主体三层，被告付给原告已完成工程每平方米200元；主体七层封顶，验收合格，付款每平方米390元；竣工验收交付使用后，付款90%给原告。2012年9月11日，工程七层封顶，瓦木结构屋面工程结束，主体工程施工完成。2012年9月25日原告报请相关职能部门进行现场主体验收，且多次催请被告派员参加，而被告以没时间为由不派员参加，相关职能部门验收后，由于项目部公章为被告掌控，被告为达到拖付工程款之目的，不签字、不盖章，致使验收资料无法进入签字程序。2012年10月8日，原告经多次找被告后，被告安排公司鲁经理主持召开双方协调会，协商意见：“开工两天内按合同兑现付款”。而当原告第二天组织队伍对底层内墙进行粉刷后，被告又不履行承诺，仍不支付工程款，致使原告方工人因拿不到工资到信访局集体上访。原告认为，被告行为不仅仅是一个不讲诚信问题，而是从签约开始就带有欺诈性，每平方米650元造价基本上没有利润空间，当时合同清样明确“不含税金”、“不含粉桩基础”，而被告将未签字首页中“不含税金”“不含粉桩基础”去掉，《合同》被告拿去盖章后迟迟不给原告，经原告多次催讨近10个月后才附条件（硬要原告在合同首页写上“此合同原件只有邹某、雷正学签字，如有其他人签字所产生后果由雷正学负责”）给原告。原告发现删除内容后当即向被告提出了异议，项目部公章应由项目部保管，而被告将项目部公章掌控在手里，致使原告在资料申报过程中，被告处处为原告制造麻烦，不予配合，直到2014年12月8日原告才将全部工程竣工手续办齐后交给被告。该工程到目前为止，被告仅支付原告工程款约160万元，尚欠工程尾款180余万元（不含原告保证金5万元）。
原告雷正学为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一，原告身份证，证明原告的身份；
证据二，企业基本信息、法定代表人信息，证明被告主体身份；
证据三，建筑工程施工合同、合同异议书，证明原、被告之间存在建筑施工合同关系；
证据四，主体结构工程验收会签表、结构实体检验报告、建筑工程竣工验收备案证、收据，证明原告承建的工程经检查验收合格；
证据五，主体封顶结算表、工程款支付申请表，证明原告承建的工程量；
证据六，要求结算工程款等函件，证明被告拖欠原告工程款的事实。
被告湖北城开建筑有限公司答辩称：一、被告已向原告支付工程款1799358元，剩余工程款仅为790866.50元。1.自2012年5月5日至2014年12月19日被告分12次向原告支付了工程款1499358元，2012年12月10日至2013年2月4日，原告分三次向被告出具借条，借支工程款300000元。以上共计1799358元，即为被告已向原告支付的工程款。2.2012年11月15日，原告与被告进现场核实，实际建筑面积为5215.73平方米。3.原告与被告现场代表邹某于2015年1月13日约定，按现场实际测量数据为准，在每平方米650元的基础上，同时考虑增减工程量进行决算。4.原告在施工过程中没有施工或待减工程共有八个项目，造价至少为810000元。综上，原告的实际完成工程款总额为2580224.50元，被告已支付1799358元，剩余工程款仅为790866.50元。二、剩余工程款并不具备支付的条件。1.原告至今为止，未将房屋交付给被告，按合同约定不具备付款的条件。2.原告至今为止，未向被告提供4套完整的竣工资料，按合同约定也不具备付款的条件。3.原、被告双方至今未办理竣工决算，仅仅商定了决算方案及实际建筑面积，增减工程量及决算最终金额并未确定，原告至今也未向被告提交决算报告，因此，剩余工程款并不具备支付的条件。4.原告所施工的项目，存在严重的偷工减料、以次充好的行为，主体结构所用的钢筋主材经荆州市荆科建筑咨询有限公司检测为不合格产品，存在严重的质量隐患，在原告采取措施整改至合格前，不应付款。三、被告为原告垫付了各种规费及其他费用共计139188元，应当从剩余工程款中扣除。原、被告双方于2011年7月26日签订的《建筑工程施工承包合同》第九条乙方责任中第5项约定：乙方应主动承担甲方代缴的应由施工单位办理手续的建筑行业的各种规费、劳动保险、治安、管理费用。被告为办理手续缴纳了各种规费并垫付了部分其他费用总计139188元，按合同约定应当由原告承担。四、原告违反合同约定，所应承担赔偿金600000元应在剩余工程款中抵扣。原、被告双方于2011年7月26日签订的《建筑工程施工承包合同》第十条第2项约定：工程若能保质保量提前竣工，每天甲方奖励给乙方1000元／天，否则罚款1000元／天。按《建筑工程施工承包合同》第六条约定：施工工期为有效工作日200天。但是，该项目自2011年11月1日开工以来，在施工过程中，工期一拖再拖，直至2014年12月8日才竣工验收，比合同约定的工期推迟了932天，原告的延期导致被告承担了项目投资银行利息、延期还迁及销售损失，数额巨大。因此，被告要求原告支付赔偿金（违约金）至少600000元，并保留追索其他赔偿金的权利。五、剩余工程款中应当留10%的质量保证金。原、被告双方于2011年7月26日签订的《建筑工程施工承包合同》第五条中约定：竣工验收（乙方提供4套完整的竣工资料）交付使用后。付90%给乙方，留10%保修金。因此，在原告履行完毕合同义务的前提下，还需按合同决算金额留10%的质量保证金。六、原告在起诉中所述其他情况均不属实。1.《建筑工程施工承包合同》第十条第3项约定：工程若竣工甲方不能依约付款，乙方可将自建商品房选一个单元三至顶层低于市场价格100元／平方出售抵偿相应工程款直至清偿，且原告之前已经选定了一单元的部分房屋。因此，原告要求支付现金，与合同约定不符；2.合同系双方真实意思的表示，原告提出原合同中并不存在的条款或条件，与事实及法律均不相符；
被告湖北城开建筑有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付逾期竣工赔偿金及各项损失600000元；2.判令反诉被告支付反诉原告为其垫付的规费及各种费用139188元；3.判令反诉被告采取措施更换不合格的材料；4.判令全部的诉讼费由反诉被告承担。
事实和理由：反诉原告与反诉被告于2011年7月26日签订《建筑工程施工承包合同》，约定由反诉被告作为施工方，承包反诉原告所承接的位于公安县埠河镇正街南面一栋分洪移民改造工程。在合同的履行过程中，反诉被告存在违约行为，应当承担赔偿责任：1.双方签订的《建筑工程施工承包合同》第十条第2项约定：工程若能保质保量提前竣工，每天反诉原告奖励给反诉被告1000元／天，否则罚款1000元／天。按《建筑工程施工承包合同》第六条约定：施工工期为有效工作日200天。但是，该项目在施工过程中，工期一拖再拖，直至2014年12月8日才竣工验收备案，比合同约定的工期推迟了932天，反诉被告的延期导致反诉原告承担了项目投资银行利息、延期还迁赔偿及销售损失，数额巨大。因此，反诉原告要求反诉被告支付赔偿金及各项损失至少600000元，并保留追索其他赔偿金的权利。2.双方签订的《建筑工程施工承包合同》第九条乙方责任中第5项约定：反诉被告应主动承担反诉原告代缴的应由施工单位办理手续的建筑行业的各种规费、劳动保险、治安、管理费用。反诉原告为办理手续缴纳了规费及各种费用总计139188元，按合同约定应当由反诉被告承担。3.反诉被告施工的项目，存在严重的偷工减料、以次充好的行为，主体结构所用的钢筋主材经荆州市荆科建筑咨询有限公司检测为不合格产品，应当采取措施予以更换，以确保安全合格，更换钢筋主材的所有损失应当由反诉被告承担。
2016年7月26日被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司变更反诉请求为：1.判令反诉被告支付逾期竣工赔偿金及各项损失100000元；2.判令反诉被告将荆管局埠河管理所分洪转移安置房1#住宅楼限期加固整改至合格，如反诉被告未限期加固整改至合格，则赔偿加固整改费用1000000元；3.其它诉讼请求予保留。
被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司为支持其反诉、抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、建筑工程施工合同、通知、验收备案证、消防备案抽查结果告知书，证明原告应于2011年11月1日开工、2014年12月8日竣工，逾期竣工932天，原告未交付房屋、未提供四套竣工资料；
证据二、埠河荆管所1＃综合楼建筑面积核实情况、决算方案，证明实际建筑面积为5215.73平方米，在650元／平方米的基础上加减变更工程量进行决算；
证据三、增减工程量明细表、图纸会审纪录、关于荆管局埠河荆管所项目工程施工进度协议、变更通知申请，证明原告未施工的项目造价为800000元；
证据四、质量检测专用报告，证明原告偷工减料，采用不合格的主材，应整改至合格；
证据五、建筑工程质量整改通知、安全生产巡查记录表、现场处理措施决定书，证明原告施工质量、安全、管理上存在重大问题，导致停工整改、工期延误；
证据六、工程款支付明细表、票据、及行政处理决定书，证明被告已向原告支付工程款1799358元；
证据七、垫付规费及其它费用明细表、票据、委托书，证明被告为原告垫付规费及各种费用139188元，原告承诺在工程款中偿还垫付费用；
证据八、借款合同，被告支付了巨额的资金成本；
证据九、任命函，邹某系项目负责人，全权代表被告处理涉案工程事宜。
原告（反诉被告）李先珍、雷永平针对被告湖北城开建筑有限公司提出的反诉请求，答辩如下：一、答辩人施工工程不存在逾期问题，工程不能按期完工，完全是因为被告（反诉原告），不按合同约定支付工程款，蓄意不配合验收、以及没处理好工程周边环境纠纷所致，工程逾期与答辩人没有丝毫责任。二、该工程施工单位是被告湖北城开建筑有限公司，答辩人只是在基本没有利润空间的情况下，以最低价（即使不含税金）承接的转包工程，双方签订的《建筑工程承包合同》第九条第五项中的约定，是指依法依规应由承包人承担的相关费用。而不是依法依规应由施工单位城开公司承担的各种规费转嫁给承包人。更何况被告所说的所谓13万余元代缴费，究竟是些什么费用，答辩人至今一无所知。被告也从来没有告知过答辩人。因此，要求答辩人承担该笔费用，显然不可能接受。三、该工程不存在以次充好，偷工减料问题。这完全是被告为拖延和少付工程款而找的借口。整个工程均经过相关部门验收和质检，且有主管机关根据国务院《建设工程质量管理条例》出具的验收合格备案证，被告试图通过挑剔施工过程中的瑕疵，达到少付工程款的目的，显然是办不到的。四，答辩人与反诉原告所签订的《建筑工程承包合同》实际上是一份既违反我国《建筑法》第26条、第28条以及《合同法》第52条第五项之规定、又带有欺诈行为的无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该合同不受法律约束和保护。因此，答辩人要求对该工程进行据实结算，驳回被告（反诉原告）的反诉请求，实事求是的作出客观公正判决。
本案在审理过程中，原告（反诉被告）申请对涉案工程造价进行了鉴定，工程量按施工合同及施工图纸与现场勘测数据计算，依据国家定额标准计算工程造价为：5755538.27元（全费用造价）；按施工合同650元／M2计算工程造价为：3440411.00元，按施工合同计算工程造价与国家定额标准计算工程造价的折算比比例为59.78%。被告（反诉原告）申请对建筑工程质量进行了鉴定，建筑工程质量存在瑕疵，需进行加固整改。继而提出鉴定加固整改费用申请。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月20日，被告（反诉原告）与湖北省荆江分蓄洪区工程管理局埠河管理所签订“荆江分洪区转移安置房改、扩建协议”一份，约定被告（反诉原告）对埠河安全区内荆江大道丁字路口以西的迎街面安置房实施改、扩建。改、扩建房屋的底层面积归还荆江分蓄洪区工程管理局埠河管理所，改、扩建的其它房屋面积按相关政策规定由被告（反诉原告）对外出售，其收入抵偿被告（反诉原告）的投资收益。建设工期为8个月，从2011年12月1日到2012年8月1日止。?2011年7月26日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方签订《建筑工程施工承包合同》，被告（反诉原告）将位于公安县埠河镇正街南面一栋分洪转移安置房1#楼工程发包给原告（反诉被告）包工包料施工，面积约5000平方米，以竣工验收为准。合同约定：建筑造价每平米650元；付款方式：原告（反诉被告）完成主体三层，被告（反诉原告）付给原告（反诉被告）已完成工程每平方米200元；主体七层封顶，验收合格，付款每平方米390元；竣工验收交付使用后，付款90%给原告（反诉被告）。2012年9月11日主体工程施工完成。2014年12月8日公安县住房和城乡建设局以备案号422423GA2014012对涉案工程出具了《建筑工程竣工验收备案证》。2015年1月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方已经对涉案工程的建筑面积进行了核实，并签订了决算方案，约定：工程建筑面积是现场实际测量数据为准，工程造价包干为每平方米650元，增减工程量按预算方式计算后以包干价比例折算或协商处理，保证金预留10%。原告承建工程实际建筑面积5215.73平方米，被告已支付工程款1799358元。实际施工人雷正学为社会自然人，不具有施工资质。
综合庭审举证、质证及辩论意见，对于本案主要争议焦点本院评判认为：
一、关于原、被告签订的《建筑工程施工承包合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中，被告（反诉原告）与湖北省荆江分蓄洪区工程管理局埠河管理所签订“荆江分洪区转移安置房改、扩建协议”，对埠河安全区内荆江大道丁字路口以西迎街南面的安置房第9号、10间、399；第10号、11间、438.9平方米，共2栋、21间、房屋面积867.9平方米，拆除后实施改、扩建。为完成改、扩建任务，被告（反诉原告）与实际施工人雷正学签订了《建筑工程施工承包合同》，将涉案工程分包给实际施工人，且实际施工人在本案中未提供具有相应施工资质的证据。按照上述法律规定，实际施工人与被告（反诉原告）双方签订的《建筑工程施工承包合同》系违法分包合同，不具法律效力。
二、被告（反诉原告）反诉状中主张支付逾期竣工赔偿金、垫付的费用及损失应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照上述法律规定，合同无效产生的法律效力包括终止履行、返还财产或折价补偿、赔偿损失等。由于双方签订的《建筑工程施工承包合同》系无效合同，而被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）承担违约责任需以合同有效为前提，故被告（反诉原告）反诉主张支付逾期竣工赔偿金、垫付的费用及损失的反诉请求没有法律依据，本院不予支持。签订合同的过程中，双方均有过错，其损失各自自行承担。
三、关于涉案工程是否竣工验收合格的问题。本案中，2014年12月8日公安县住房和城乡建设局以备案号422423GA2014012对涉案工程出具了《建筑工程竣工验收备案证》，原（反诉被告）、被告（反诉原告）在举证期间内，均提交了这份“建筑工程竣工验收备案证”，虽然本案在审理过程中，被告（反诉原告）要求对工程质量申请做了鉴定，其鉴定结论为涉案工程存在质量缺陷，但是，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。被告（反诉原告）已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，现又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。
四、涉案建筑工程的结算问题。被告（反诉原告）与湖北省荆江分蓄洪区工程管理局埠河管理所签订“荆江分洪区转移安置房改、扩建协议”，本应自行组织施工，对工程质量负责，然实际投资人在不具备从业资质的情况下，借用被告（反诉原告）资质后，又违法转包给不具备建筑资质的实际施工人雷正学，这些环节的审查责任和义务都在于被告（反诉原告），决定权也在于被告（反诉原告）。显然过错责任在于被告（反诉原告）。
依照荆明价鉴字（2016）010号鉴定意见书，按设计图，依据国家定额标准计算工程造价为：5755538.27元（全费用造价）；按施工合同计算工程造价与按国家定额标准计算工程造价的折算比例为59.78%。被告（反诉原告）低于国家定额59.78%造价发包给“三无人员”施工，工程质量根本无法保证，对于造成工程质量问题负有不可推卸的责任，由此造成的质量问题，应由其自行承担。鉴于被告（反诉原告）是工程质量的责任人，以低于国家定额59.78%的价款签订合同，而要求按国家100%的质量标准施工，有失公允，加固工程应由其被告（反诉原告）自行完成，其产生的费用亦应在被告（反诉原告）发包差额40.22%中予以承担。
庭审查明，2015年1月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方已经对涉案工程的建筑面积进行了核实，涉案工程实际建筑面积为5215.73平方米，按实际建筑面积计算工程款为3390224.5元（5215.73×650元／㎡）。经鉴定双方无争议未施工的部分价款222198.74元。被告（反诉原告）已支付工程款1799358元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案据实结算，被告（反诉原告）下欠原告（反诉被告）工程款为1368667.76元（3390224.5元-222198.74元-1799358元）。
综上，本院认为：本案原告（反诉被告）不具有施工相应资质，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方签订的《建筑工程施工承包合同》系无效合同。被告（反诉原告）反诉主张支付逾期竣工赔偿金、垫付的费用及损失无法律依据，本院不予支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约金，本院亦不支持。本案据实结算，被告（反诉原告）拖欠原告（反诉被告）工程款1368667.76元，应予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：
一、被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司支付原告（反诉被告）李先珍、雷永平工程款1368667.76元，于本判决生效后30日内履行；
二、驳回原告（反诉被告）李先珍、雷永平的其它诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）湖北城开建筑有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21000元，由被告湖北城开建筑有限公司承担；反诉费5596由反诉原告湖北城开建筑有限公司自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审 判 长 叶凡杰
审 判 员 刘 鹏
人民陪审员 熊向荣
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 袁 敏