辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1156号
上诉人（原审原告）：刘洋，男，1979年1月26日出生，汉族，无职业，现住址沈阳市和平区。
委托代理人：周云，沈阳市大东区洮昌法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈阳万恒易赛房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：弗洛·斯密特，该公司董事长。
委托代理人：梁芳芳，女，1982年2月14日出生，汉族，该公司职工，现住址沈阳市皇姑区。
上诉人刘洋与上诉人沈阳万恒易赛房地产开发有限公司（以下简称万恒易赛公司）劳动争议纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2014年3月31日作出（2014）东陵民一初字第355号民事判决，刘洋和万恒易赛公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人万恒易赛公司的委托代理人梁芳芳，被上诉人刘洋及其委托代理人周云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月7日，刘洋向原审法院起诉称：2012年7月30日原告与被告签订劳动合同书一份，合同期限满一年，2013年7月续签一份劳动合同书，期限到2013年12月31日止，原告到被告处从事司机工作，合同约定每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，工资标准为2500元／月。合同签订后，原告按照被告的要求正常工作，但工作时间每周都在延长，至少每周加班1天，2013年11月1日综合经理部经理金晨光口头通知原告，从11月1日起所有司机改为单休，6月至11月的加班全部作废，以后的加班属于无偿奉献。所以原告向被告人索要加班费遭到无理拒绝，更为严重的是被告给原告调换了工作岗位，让原告去驾驶工程升降电梯。因为原告与被告签订劳动合同，工作岗位是从事司机工作，与被告重新安排的工作严重不符，为了安全起见，原告没有服从工作分配，故被告给原告下达了解除劳动合同的通知，被告的行为已经严重违背了法律规定，为了维护原告的合法权益，原告诉讼至法院，请求法院依法判令，1、被告给付原告加班工资5130元；2、被告支付原告11月份的午餐补助220元，另支付6月至11月的加班共21天的午餐补助233元；3、被告给付原告因违法解除劳动合同赔偿金7500元，4、由被告承担诉讼费；5、给付失业救济金。开庭前，原告撤回要求被告给付失业救济金诉讼请求。
万恒易赛公司辩称：1、原告要求被告支付加班费工资5130元，被告不予认可。原告与被告签订了《劳动合同书》两份及《补充协议》一份，双方约定，合同期限从2012年7月30日至2013年7月29日，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，采用标准工时工作制。原告在被告处担任司机职务，自愿接受被告的安排，并保证完成被告委派的工作和任务。原告在被告处工作时间为周一至周五，每天8：30至17：30，根据原告在被告处工作期间的考勤记录显示，原告并无任何加班情形，故原告要求被告支付加班工资的请求，被告不予认可。2、原告要求2013年11份被告支付午餐补助22O元，2013年6月至11月21日加班的午餐补助233元，被告不予认可。被告每月按时向在职员工发放午餐补助，在被告的员工11月份补助名单中有原告的名字，表明被告已经向原告支付了11月份的午餐补助220元，根据原告在被告处工作期间的考勤记录显示，2013年6月至11月期间原告并无加班情形，被告不应支付午餐补助233元。3、原告要求被告给付经济赔偿金7500元，被告不予认可。因原告拒绝接受看管电梯的工作，给被告造成了经济损失，依据被告的员工手册规定，原告的行为属于特别严重违纪行为，被告于2013年12月2日向原告发出《警告信》，告知原告改善工作业绩。之后，因原告继续拒绝、接受看管电梯的工作安排，被告于2O13年12月4日向原告发出《解除劳动合同证明书》，并于同年12月6日办理了社会保险转出手续，有变动通知单为证。根据《劳动合同法））第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且原告无《劳动合同法》第四十六条规定的任何情形，被告并无违法解除劳动合同的行为，无需额外支付经济补偿或赔偿金。再者原告离职时，向被告借用的备用金5730元未归还，被告在明细分类账和记账凭证上有明确的记载，原告应向被告归还备用金。被告不应向原告支付经济补偿金或者赔偿金。
原审法院审理查明：2012年7月30日原告刘洋到被告处，从事司机工作，双方签订《劳动合同书》一份，主要约定，劳动合同期限从2012年7月30日至2013年7月29日，工资2，200元／月，实行八小时工作制，平均每周不超过四十小时，双方还约定了其他事项。其后，原告开始在被告处工作，被告向原告支付工资，被告给原告缴纳了失业保险。2013年7月30日原告与被告再次签订《劳动合同书》一份，主要约定，劳动合同期限从2013年7月30日至2013年12月31日，从事司机工作，工资2，500元／月，实行八小时工作制，平均每周不超过四十小时，双方还约定了其他事项。其后，原告开始在被告处工作，被告向原告支付工资。在被告给原告发放的员工手册中载明：员工加班须事先填写《加班申请表》，并得到直接主管部门经理、总经理的书面批准确认，报被告综合部门备案，否册被告可不视为加班，员工不可以向被告要求加班费或其他法定补偿。从被告提供的加班记录显示，原告并无夜间加班、休息日及节假日加班情形。2013年12月2日被告向原告发出《警告信》一份，主要内容为因原告拒绝接受看管电梯的工作，原告的上述行为属于特别严重违纪，故向原告发出首封《警告信》，原告并未签收该文件。2013年12月4日被告给原告下发了《终止／解除劳动合同证明书》，合同期限自2012年7月30日至2013年12月31日，系因原告个人原因解除劳动合同。2013年12月份被告给原告办理了社会保险《变动通知单》，终止了原告的社会保险。其后，2014年1月份原告与被告就支付加班工资5，130元、支付2013年11月份的午餐补助220元、2013年6月至11月以前的加班21天的午餐补助210元、2013年10月、11月话费补助226元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金7500元等事宜向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告的申请不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件为由，决定不予受理。原告不服，故诉至法院，请求法院依法判令，1、被告立即给付原告办班工资5130元；2、被告支付11月份的午餐补助220元，另支付6月至11月的加班共21天的午餐补助233元；3、被告给付原告因违法解除劳动合同赔偿金7500元，4、由被告承担诉讼费。
原审法院认为：原告刘洋原系被告万恒易赛公司的职工，原告主张在被告处加班，原告未提供证据证明，被告又不予认可，被告提供了原告的考勤记录，原告未提供其他证据加以证明，故原告的该项请求，法律依据不足，原审法院不予支持。对于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因原告与被告在劳动合同中约定，原告从事的岗位是司机工作，被告未与原告协商变更工作岗位事宜，其单方将原告从司机岗位更换为看管电梯岗位，在原告拒绝变更岗位后，被告向原告下发解除劳动关系通知书，可以认定被告解除与原告劳动合同属于违法解除行为，故原告主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，原审法院部分予以支持。对于原告主张被告支付2013年11月份的午餐补助的请求，因被告所提供的证据没有原告的签字，且原告称未收到午餐费，故原告的该项请求，原审法院予以支持。对于原告主张被告支付加班费午餐补助的请求，因原告未提供证据证明其存在加班的事实，亦未提供支付加班午餐补助的证据，被告又不予认可，故原告的该项主张，原审法院不予支持。同理，对于被告提出系原告严重违反公司的规章制度的抗辩理由，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘洋支付违法解除劳动合同赔偿金7425元（2200元／月，从2012年7月30日至2013年7月29日止。2500元／月，从2013年7月30日至2013年12月2日，1.5年，月平均工资2475元）；二、被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘洋支付午餐补助220元（2013年11月份）；三、驳回原告刘洋的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司负担。
宣判后，刘洋和万恒易赛公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。刘洋的上诉理由和请求及答辩：午餐补助应该给430元。加班费应该给5130元。刘洋自到万恒易赛公司工作以来，天天都在加班加点的工作，加班申请单都已经交到万恒易赛公司，应该由万恒易赛公司承担举证责任。刘洋向万恒易赛公司借用的备用金5730元，在离职前已将修车发票交给万恒易赛公司，不存在欠备用金事宜，且万恒易赛公司未就此项申请劳动仲裁。
上诉人万恒易赛公司的上诉理由和请求及答辩：不服原审法院判决，不应该给付违法解除劳动合同赔偿金和午餐补助。因为万恒易赛公司给刘洋调换岗位，但刘洋拒绝接受看管电梯的工作，给万恒易赛公司造成了经济损失，因此刘洋行为属于特别严重违纪行为，根据员工手册的规定，万恒易赛公司于2013年12月4日向刘洋发出《解除劳动合同证明书》，因此不应向刘洋给付违法解除劳动合同赔偿金。刘洋离职时，向万恒易赛公司借用5730元未归还，刘洋应当归还。万恒易赛公司每月按时向在职员工集中发放午餐补助，不需要员工逐一签字确认，2013年11月补助名单中已载明刘洋名字，表明万恒易赛公司已经向刘洋支付了11月份的午餐补助220元，因此不应该再重复给付。
本院审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：关于午餐补助的问题。万恒易赛公司有每月给员工发放午餐补助的待遇，刘洋作为单位员工理应享有该项权利。万恒易赛公司公司主张已向刘洋支付2013年11月午餐补助220元，但是其提交的证据无刘洋签字确认，万恒易赛公司又无其他证据加以佐证，因此原审法院判决万恒易赛公司向刘洋支付2013年11月午餐补助220元正确。刘洋另主张2013年6月至11月加班期间午餐补助233元，该午餐补助是建立在加班事实基础上的，而根据刘洋提供的证据无法确定加班事实存在，因此原审法院对该项主张不予支持并无不当。
关于加班费问题。刘洋提交的证据并不能证明加班事实存在，且刘洋在万恒易赛公司从事司机工作，主要工作内容为接送看房客户，没有看房客户时处于等待状态，刘洋在与万恒易赛公司签订劳动合同时对自己的工作岗位、职责、内容和时间等均有明确认识，对此条件下获得的劳动报酬予以认可。法院在审理该类劳动者加班费的问题上需从严把握。本院综合考量刘洋的劳动时间、强度和获取的劳动报酬，根据现有证据，认为原审法院对刘洋提出的加班费请求不予支持正确，本院予以确认。
关于万恒易赛公司提出的要求刘洋返还借款5730元的主张。劳动争议案件须经劳动人事争议仲裁委员会先行仲裁，当事人不服仲裁裁决的，可依法向人民法院提起诉讼。万恒易赛公司该主张未经仲裁程序，法院不予审理。
关于万恒易赛公司提出的不应向刘洋支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。万恒易赛公司认为，刘洋不服从万恒易赛公司将其工作岗位调整为看管电梯属于违反员工手册的特别严重的违纪行为，万恒易赛公司解除与刘洋的劳动合同是合法解除，不应该支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条，工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，劳动合同经用人单位和劳动者协商一致并签字或盖章后生效。劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。万恒易赛公司在事先未与刘洋协商一致的情况下单方面作出调整决定，又以刘洋不服从工作调整为由解除劳动合同关系，违反了劳动合同法的相关规定，万恒易赛公司解除与刘洋之间的劳动合同关系违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，万恒易赛公司应当向刘洋支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以确认。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘洋负担10元，由上诉人沈阳万恒易赛房地产开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年六月十七日
书 记 员 黄婷婷