浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第497号
上诉人（原审原告）：中宇建设集团股份有限公司。
法定代表人：高立存。
委托代理人：吴啸、余宝春。
被上诉人（原审被告）：唐文龙。
委托代理人：孙莉。
委托代理人：王琦。
上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人唐文龙挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第1204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月20日立案后，依法组成合议庭，并于2014年3月11日进行了调查。中宇公司的委托代理人吴啸、余宝春，唐文龙的委托代理人孙莉、王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2005年10月19日，洛阳康都置业有限公司（以下简称康都公司）与中宇建设集团有限责任公司签订《工程施工协议书》约定，康都公司将其开发的中原康城住宅一期工程发包给中宇建设集团有限责任公司施工；承包方式为包工包料，总承包；工程总造价约3000万元；2005年10月28日前，中宇建设集团有限责任公司向康都公司缴纳30万元定金，2005年11月15日前缴纳履约保证金150万元，11月底前缴纳履约保证金50万元至康都公司指定账户，履行保证金在本合同范围内50%工程竣工验收合格后七日内退100万元，全部工程竣工验收合格后七日内退清剩余100万元。2005年11月14日，中宇建设集团有限责任公司湖北分公司（以下简称中宇湖北分公司）成立洛阳康城逸树项目部（以下简称康城逸树项目部），由唐文龙担任项目经理。
2005年11月29日，唐文龙、张开胜、河南金马置业有限公司（以下简称金马公司）签订《合作协议书》约定康城项目部在施工过程中所需资金由唐文龙投资最低不少于10万元，由金马公司投资不少于350万元，张开胜投入资金不少于50万元。唐文龙占利润总比股份的30%，金马公司与张开胜按投资比例分配利润和亏损……。协议签订后，金马公司于2005年11月8日至2006年4月11日分数次支付给中宇公司湖北分公司康城逸树项目部工程垫款295万元，中宇公司湖北分公司康城逸树项目部出具有收据。
2009年9月，唐文龙、张开胜、金马公司签订《补充协议》约定，鉴于工程项目的实际情况发生变化，三方协商达成如下协议：一、三方于2005年11月29日所签订合作协议书作废，金马公司垫付的工程款转为中宇集团湖北分公司康城逸树项目部的借款；二、经三方核对，金马公司已于本协议签订前垫付了工程款295万元，中宇集团湖北分公司康城逸树项目部曾于2008年3月已偿还金马公司40万元，剩余借款255万元未还，中宇集团湖北分公司康城逸树项目部同意按照月息二分的标准，自2007年2月1日起计算借款利息至还清之日；三、中宇集团湖北分公司康城逸树项目部应于其承包的“洛阳康城逸树”工程竣工之日后十日内将上述借款及利息还清；四、中宇集团湖北分公司康城逸树项目部履行完还款义务后，双方别无其他争执，张开胜对本协议没有异议；五、如因本协议的履行发生纠纷，则应协商解决，协商不成时，任何一方有权向金马公司所在地人民法院起诉。
2010年12月2日，河南省郑州市金水区人民法院作出（2010）金民二初字第2号民事判决，判决：“一、被告中宇建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内归还原告河南金马置业有限公司借款2550000元及利息（自2007年2月1日起至判决规定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告河南金马置业有限公司的其他诉讼请求。”2011年8月11日，河南省郑州市中级人民法院作出（2011）郑民四终字第1077号判决书，判决维持（2010）金民二初字第2号民事判决。此后，河南省郑州市金水区人民法院根据生效判决书强制扣划中宇公司执行款852252.12元。
另查明，中宇建设集团有限责任公司于2006年9月更名为中宇建设集团有限公司。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中宇公司提供的证据未能形成完整的证据链足以证明其与唐文龙之间存在挂靠经营关系的事实。理由如下：一、中宇公司与唐文龙之间并未签订任何书面合同约定双方的权利义务，无法反映双方存在挂靠经营关系；二、中宇公司提供的证据仅能证明唐文龙系康城逸树项目部项目经理，无法证明该项目自负盈亏，独立核算，且仅向中宇公司湖北分公司缴纳管理费等事实；三、中宇公司并无证据证明康城逸树项目部的工程款系唐文龙结算领取，因此认定中宇公司、唐文龙系挂靠经营关系缺乏事实依据。四、虽2005年11月29日签订的《合作协议书》由唐文龙个人名义签字确认，但2009年9月签订的《补充协议》明确解除《合作协议书》，金马公司垫付的工程款转化为中宇公司湖北分公司洛阳康城逸树项目部的借款，中宇公司作为借款人理应按约归还该笔借款及相应利息。由于唐文龙在担任康城逸树项目部项目经理期间所作出的民事行为均系其职务行为，其产生的法律后果应由中宇公司承担，故关于中宇公司提出要求唐文龙支付借款款项、诉讼费用及工程项目税款的诉请，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院于2014年1月7日判决如下：驳回中宇公司的所有诉讼请求。案件受理费人民币21347元，由中宇公司负担。
宣判后，中宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：中宇公司已经提供充分的证据证明中宇公司与唐文龙之间的挂靠承包关系，及唐文龙实际施工人的身份。具体理由如下：（一）中宇公司所提交的《合作协议书》所载的内容足以显示唐文龙掌控康城逸树项目部的事实。唐文龙完全有处分康城逸树项目部的权利和能力，唐文龙掌控着项目的财务和人事，并和第三方张开胜、金马公司约定了盈利分配。《合作协议书》中通篇都没有约定中宇公司的权利义务，可见中宇公司根本就不是“康城逸树”项目的实际权利义务者，中宇公司仅是借用施工资质给唐文龙使用，唐文龙才是“康城逸树”项目的实际施工者。（二）康城逸树项目部所有的印章都是由唐文龙直接掌控。中宇公司提交的由唐文龙掌控的项目部银行卡印鉴，足以说明唐文龙掌控项目部财务的事实。唐文龙与案外人所签订的《补充协议》，将金马公司联营出资款变更为项目部向金马公司的借款。该《补充协议》是由唐文龙签名，所加盖的印章是由唐文龙掌控的项目部财务印章，该财务印章与印鉴绑定，皆为唐文龙所有。唐文龙在签订此份《补充协议》时没有中宇公司授权的文件，足见唐文龙是以个人意志签订的该《补充协议》。唐文龙以其实际施工者的身份便利随意处分了中宇公司的权利，致使中宇公司蒙受了重大的损失，唐文龙应对其自身行为负责。（三）中宇公司所提交的中宇湖北分公司会计凭证中所载内容显示，唐文龙所控制的康城逸树项目部向中宇湖北分公司逆流汇款，汇款用途即为项目部上缴的管理费用，这跟其它证据相联系是能够互相佐证的。原审法院忽视该证据，认为其不能证明项目部向中宇湖北分公司上缴管理费的事实，属于事实认定错误。（四）中宇公司向原审法院提交的河南省郑州市金水区人民法院和河南省郑州市中级人民法院的民事判决中所载的内容已经确定中宇公司与唐文龙之间是内部承包关系，唐文龙自负项目盈亏。原审法院忽视该两份民事判决，是对该两份民事判决既判力、公信力的否定。综上，中宇公司认为其在原审中提交的证据已经足以证明唐文龙系“康城逸树”项目的实际施工人，唐文龙自负盈亏的事实。因此，请求二审法院撤销原审错误判决，依法改判；本案一审、二审诉讼费用由唐文龙承担。
唐文龙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唐文龙系受聘于中宇湖北分公司，并被委派至康城逸树项目部的项目经理，与中宇公司之间不存在挂靠经营关系。中宇公司所提交的证据尚不能证明唐文龙与其存在挂靠关系。具体而言：（一）唐文龙在签署《合作协议书》并非以个人名义，而是代表康城逸树项目部。《合作协议书》内容本身也可以印证“乙方”指的应是康城逸树项目部，而非唐文龙个人。《合作协议书》第三条约定“乙方委派项目经理一人，具体负责该项工程的施工……”，乙方委派的项目经理即唐文龙。（二）既然唐文龙被任命为康城逸树项目部经理，项目部账户预留印鉴自然会使用唐文龙的姓名印鉴，由此并不能得出中宇公司所谓“康城逸树项目部所有的印章都是由唐文龙直接掌控的”之结论。事实上，唐文龙任职期间代表康城逸树项目部作出的行为均系正常的履行职务行为。至于中宇公司称《补充协议》的签订系唐文龙“个人意志”与事实不符。在《补充协议》签订时，唐文龙早已离职。在2007年8月康城逸树项目部已由中宇湖北分公司委派他人接管，并掌控了所有印章（包括唐文龙的姓名印鉴）。唐文龙之所以在《补充协议》上签字是因为康城逸树项目部要求其作为垫付款发生时的项目部“代表人”对此进行确认，且项目部已经先行盖章。《补充协议》第一句话便明确“甲乙丙三方于2005年11月29日曾签订合作协议书一份”，而此处的“乙方”正是康城逸树项目部。由此亦印证了《合作协议书》的“乙方”指的是康城逸树项目部，唐文龙只不过是作为项目部代表在《合作协议书》上签字。（三）中宇公司提交的会计凭证上并无唐文龙本人的签字，也根本无法证明款项性质是管理费。即便所涉款项是管理费，上缴主体也是康城逸树项目部，非唐文龙个人。无法以此证明唐文龙是涉案项目的实际施工人。（四）中宇公司所提交的两份民事判决已经认定中宇公司所谓的“代偿债务”系康城逸树项目部的欠款，并否定了中宇公司提出的“唐文龙与金马公司之间签订的协议的责任后果只能由唐文龙个人承担”的抗辩理由，况且《补充协议》第二条述及“乙方曾于2008年3月已偿还甲方肆拾万元”实际上亦由康城逸树项目部归还。可见该所谓的“代偿债务”当属中宇公司自身债务，与唐文龙无关。综上，唐文龙认为中宇公司的上诉请求均不能成立，请求法院依法驳回中宇公司的上诉请求，维持一审判决。
二审中，中宇公司向本院提交了如下证据材料：
1．银行汇款凭证。证明：康都公司直接打款到唐文龙控制的帐户，唐文龙系康城逸树项目实际施工人。
2．结帐单。证明：唐文龙个人向康都公司结算工程款；康城逸树项目部财务专用印章由唐文龙持有，唐文龙一直使用该印章处分项目部的利益。
经质证，唐文龙认为该两份证据均属复印件，对其真实性不予认可；对其合法性、关联性均有异议，认为不能证明待证事实；并认为该两份证据不属于新证据。
唐文龙未向本院提交证据材料。
对于中宇公司所提交的两份证据材料，本院认为中宇公司均无法提供原件以供核对，且均不属于新证据，故本院对其证据效力不予认可。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：河南省农村信用社西工农信社的账号×××2012预留有“中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部财务专用章”和“唐文龙印”的印鉴。
2006年5月30日，“中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部”账户×××2012向中宇湖北分公司账户汇款70000元；2006年7月27日，“中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部”账户×××2012向中宇湖北分公司账户汇款50000元；2006年8月21日，“中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部”账户×××2012向中宇湖北分公司账户汇款100000元。
2010年12月2日，河南省郑州市金水区人民法院作出（2010）金民二初字第2号民事判决，认定“康都公司将其开发的中原康城住宅一期工程发包给中宇建设集团有限责任公司施工……中宇建设集团有限责任公司承接上述工程后，成立了中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部，指派唐文龙为项目部负责人，并将上述工程内部承包给唐文龙。”2011年8月11日，河南省郑州市中级人民法院作出（2011）郑民四终字第1077号民事判决，认定事实与（2010）金民二初字第2号民事判决一致。
中宇建设集团有限公司现已更名为中宇建设集团股份有限公司。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案双方争议的核心在于唐文龙与中宇公司之间是否存在挂靠经营合同关系。对此，中宇公司认为其虽不能提供书面的挂靠经营合同，但是从其所举之证据已足以认定其与唐文龙之间存在口头的协议；此外，中宇公司已经证明唐文龙实际掌控了康城逸树项目部财务，该项目的最终利益归属于唐文龙，唐文龙为项目的实际施工人，据此亦足以认定唐文龙与中宇公司之间存在事实的挂靠经营合同关系。唐文龙认为，中宇公司未能举证证明其与唐文龙之间达成过挂靠经营的协议，未能举证证明康城逸树项目在财务上独立核算，未能举证证明康城逸树项目的工程款最终由唐文龙个人结算领取，因而尚未完成对中宇公司与唐文龙之间存在挂靠经营合同关系这一事实的举证义务，应当承担举证不能的后果。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，中宇公司主张其与唐文龙之间存在挂靠经营的口头合同或事实合同关系，即有责任对此主张提供证据予以证明。为此，中宇公司提交了《合作协议书》、《补充协议》、唐文龙印鉴、财务凭证及两份生效民事判决等材料作为证据，并主张其所举证据已经足以证明待证事实。经审查，本院认为：（一）《合作协议书》的效力已于2009年9月为《补充协议》所废止，该《补充协议》的乙方为中宇湖北分公司康城逸树项目部，且加盖有中宇湖北分公司康城逸树项目部财务专用章，唐文龙作为乙方代表人在协议上签字。中宇公司在二审庭审中否认该印章效力，并认为应由唐文龙承担该两份协议项下的权利与义务，但是未提交相关证据予以佐证。本院对中宇公司该主张不予支持，即据该《合作协议书》与《补充协议》尚不能认定唐文龙为涉案项目的实际施工人。（二）虽然在河南省农村信用社西工农信社的账号×××2012预留有“中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部财务专用章”和“唐文龙印”的印鉴，但根据中宇公司向原审法院提交的“关于成立洛阳康城逸树项目部的通知”所记载，唐文龙被中宇湖北分公司任命为康城逸树项目经理。银行预留印鉴包含项目部财务章和项目经理的个人印鉴符合一般习惯，本院据此尚不能认定唐文龙实际掌控了康城逸树项目，并享受该项目的最终利益。（三）虽然“中宇集团湖北分公司洛阳康城逸树项目部”账户×××2012于2006年多次向中宇湖北分公司账户汇款，但是银行记账回执上并未载明款项性质。中宇公司关于该数次汇款性质为上缴管理费的主张，因缺乏其它证据佐证，本院不予支持。（四）河南省郑州市金水区人民法院及河南省郑州市中级人民法院所作出的生效民事判决认定中宇公司将涉案工程内部承包给唐文龙，但是由于唐文龙并未参与该诉讼，未对该诉讼中相关当事人的诉讼主张行使抗辩或举证的权利，因而在中宇公司未向本院提交其它证据予以佐证的情形下，本院尚不能据此认定唐文龙与中宇公司之间存在内部承包或挂靠经营关系。
综上，中宇公司所举之证据尚不足以证明其与唐文龙之间存在挂靠经营的口头合同关系；亦不足以证明唐文龙系康城逸树项目的实际施工人与最终受益人并自负项目盈亏的事实，即不足以证明中宇公司与唐文龙之间存在挂靠经营的事实合同关系，依法应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。中宇公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21347元，由上诉人中宇建设集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
代理审判员 张书青
代理审判员 黄斯蓓
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 张 帆