江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑三终字第80号
原公诉机关江西省九江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林圣龙，外号“阿龙”，男，1974年12月18日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，瑞昌市皇家大酒店技工，家住福清市。2013年7月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人李屏国，江西泰极律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈成焰，男，1978年9月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广西壮族自治区东兴市，家住福清市。2013年7月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人卢光明，江西添翼律师事务所律师。
原审被告人陈鹏，男，1990年10月1日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，家住福清市。2013年7月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
江西省九江市中级人民法院审理九江市人民检察院指控原审被告人林圣龙、陈成焰、陈鹏贩卖毒品一案，于2014年5月15日作出（2014）九中刑一初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人林圣龙、陈成焰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员潘体正、熊金平出庭履行职务，上诉人林圣龙及其辩护人李屏国、上诉人陈成焰及其辩护人卢光明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月初，被告人林圣龙、陈成焰商量在瑞昌市贩卖毒品冰毒后，林圣龙遂联系吸毒人员曾某，与曾某谈好交易数量、价格及交易时间，并将与曾某的接洽情况告知了陈成焰。2013年7月5日，陈成焰伙同被告人陈鹏等人驾车从福建省福清市来到瑞昌市，由林圣龙安排入住皇家大酒店409房和413房（后将413房换成505房），之后陈成焰与贩毒人员“表弟”（外号，真实姓名不详）联系，约定购买两斤冰毒，通过快递方式寄送，货到付款。7月10日中午，装有冰毒的包裹通过申通快递寄至皇家大酒店，陈成焰接到快递员的电话后安排陈鹏出面签收包裹，陈鹏签收后将包裹拿至陈成焰入住的505房，二人一起将藏于包裹内的冰毒取出。随后，陈鹏离开该房，陈成焰打电话叫来林圣龙，将取出的冰毒交给林圣龙保管，林圣龙将该冰毒藏匿于自己在皇家大酒店工程部的个人专用工作柜中。7月11日15时许，林圣龙与曾某联系，谈好交易190克共计26000元钱的冰毒，在皇家大酒店见面交易时，因曾某只有5000元钱而未成交。傍晚，曾某打电话约林圣龙、陈成焰、陈鹏等人到夜市城吃饭，席间谈好晚上交易1万元钱的冰毒。当晚21时许，林圣龙打电话给曾某，曾某遂乘张某驾驶的摩托车来到皇家大酒店，将10000元钱交给林圣龙，林圣龙就打电话给陈鹏，叫陈鹏把冰毒从房间送下来。当林圣龙、陈鹏与曾某正准备交易时，被当场抓获。侦查人员从林圣龙身上缴获毒资10000元，从陈鹏身上缴获白色晶体1袋，并在该酒店505房内将陈成焰抓获。7月12日，侦查人员从皇家大酒店工程部林圣龙专用的工作柜内查获白色晶体6袋。经鉴定：从陈鹏处缴获的1袋白色晶体，重58.85克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为62.28%；从瑞昌市皇家大酒店工程部林圣龙专用的工作柜内查获的6袋白色晶体，共重915.12克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为61.95%。
原审法院认为，被告人林圣龙、陈成焰以贩卖为目的购买冰毒，并伙同陈鹏将其中的58.85克冰毒贩卖给吸毒人员曾某，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人林圣龙、陈成焰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人林圣龙、陈成焰、陈鹏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林圣龙、陈成焰、陈鹏均系初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十七条第三款的规定，判决：被告人林圣龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈成焰犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
上诉人林圣龙上诉提出，其贩卖毒品系犯罪未遂；其在共同犯罪中的作用小于同案犯陈成焰，请求二审法院依法改判或发回。
林圣龙的辩护人提出，一审部分事实不清，林圣龙在本案中所起的作用小于陈成焰，一审认定林圣龙系主犯错误；林圣龙有法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，应当依法改判有期徒刑十五年。
上诉人陈成焰上诉提出，一审认定事实有误，是林圣龙让其帮忙贩卖毒品的；从鉴定结论来看，被缴获的毒品纯度只有百分之六十多，并非纯品。
陈成焰的辩护人提出，本案在侦查过程中存在非法进行诱惑侦查，存在犯意引诱的事实；对于公安机关非法侦查取得的证据应该视为非法证据予以排除；陈成焰是协助林圣龙贩卖毒品，系从犯，应当依法改判有期徒刑十五年。
江西省人民检察院出庭意见认为，本案主要事实清楚，证据确实充分。上诉人林圣龙、陈成焰在共同犯罪中均发挥了主要作用，均系主犯，且作用相当。陈鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯。案件诉讼程序合法，不存在特情引诱，二上诉人的行为构成贩卖毒品既遂。一审判决定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人林圣龙、陈成焰商量在江西省瑞昌市贩卖毒品冰毒后，由林圣龙具体联系买家。2013年7月5日，陈成焰带陈鹏等人驾车从福建省福清市来到瑞昌市，由林圣龙安排入住皇家大酒店。入住后，陈成焰联系购进两斤冰毒，通过快递方式寄送至该大酒店。7月10日中午，陈成焰接到快递电话后安排陈鹏下楼签收，拆开包裹将放在音箱里的冰毒取出后交由林圣龙藏匿，林圣龙将冰毒藏匿于该酒店其个人专用工作柜中。7月11日下午，林圣龙电话与曾某联系毒品交易，见面后因曾某钱不够未能交易，后约定于当晚再行交易。当晚21时许，林圣龙将分装好的一袋毒品交给陈鹏，自己先下楼见曾某。后林圣龙打电话让陈鹏将冰毒送下楼，双方准备交易时被当场抓获。侦查人员从林圣龙身上缴获毒资10000元，从陈鹏身上缴获白色晶体1袋，并在该酒店505房内将陈成焰抓获。次日侦查人员从皇家大酒店工程部林圣龙专用的工作柜内查获白色晶体6袋。经鉴定：从陈鹏处及酒店工作柜缴获的袋装白色晶体分别重58.85克和915.12克，均检出甲基苯丙胺成分，平均含量为62.28%和61.95%。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、破案报告、抓获经过，证实本案侦破过程及林圣龙、陈成焰、陈鹏系被抓获归案。
2、证人曾某的证言，证实大概案发前一个多星期，林圣龙打电话给他问要不要买冰毒，称可以弄到大量的冰毒。他就说价钱合适就买点，后来就谈好价钱约200元一克，由林圣龙的朋友从福建送来。2013年7月初，林圣龙说福建的朋友过来了，叫他准备好钱交易。2013年7月11日下午，林圣龙打电话来说毒品到了叫他准备钱去皇家大酒店。他到了皇家大酒店要求验货，看到了一大袋冰毒。因为他只带了5000元钱，就说晚上再说。晚上他叫林圣龙等人在夜市城吃饭，席间谈好了晚上交易1万元钱的冰毒。大概八点多钟，林圣龙打电话叫他到皇家大酒店去，他就乘张某驾驶的摩托车来到皇家大酒店，将1万元钱给了林圣龙，随后林圣龙打电话叫人把毒品送下来，就被公安抓获了。
3、证人张某的证言，证实2013年7月11日晚，曾某打电话叫他一起到皇家大酒店去买毒品。他看到曾某将一叠钱给了林圣龙，林圣龙拿到钱后就打电话说把东西送下来，之后他就看见林圣龙和曾某被抓了。
4、证人杨某某的证言，证实她和陈鹏一起乘坐陈成焰驾驶的车辆从福建福清市到江西瑞昌市，住在皇家大酒店。案发当晚她、林圣龙、陈成焰及另外一男二女一起吃了饭。
5、证人王某某的证言，证实案发当晚她和林圣龙、陈成焰等人在瑞昌市夜市城吃晚饭，后随林圣龙、陈成焰等人去了瑞昌市皇家大酒店。
6、证人刘某、林某某的证言，证实二人均系瑞昌市皇家大酒店员工，3号工作柜是林圣龙使用的。他们看到侦查人员在该工作柜里搜出一个红色塑料袋，内有用白色透明塑料袋装的像冰糖样颗粒物。
7、证人胡某某的证言及快递详情单，证实系申通快递员工。2013年7月10日他送一个包裹去瑞昌市皇家大酒店，按照快递详单上的收件人手机号码打了电话后，一个年轻男子来签收，签收人一栏签名陈鹏。
8、证人郑某某的证言，证实2013年7月林圣龙以一辆金黄色的沃尔沃越野车作抵押，找他借15万元钱，扣除利息，付了142500元现金给林圣龙。
9、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片，证实侦查人员在林圣龙身上搜出人民币1万元，在陈鹏身上搜出白色晶体1袋，在瑞昌市皇家大酒店工程部3号工作柜中搜出白色晶体6袋，并对上述物品予以扣押。
10、九公刑鉴（理化）字（2013）第235号物证检验报告及鉴定机构、鉴定人资格证书，证实从陈鹏处查获的1袋白色晶体重58.85克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为62.28%；从瑞昌市皇家大酒店工程部3号工作柜内查获的6袋白色晶体，共重915.12克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为61.95%。鉴定机构和鉴定人均具备鉴定资格。
11、毒品移交清单及江西省政府非税收入票据，证实涉案冰毒移交情况和毒资1万元被没收。
12、瑞昌市皇家大酒店住宿登记表及证明，证实陈成焰、陈鹏等人入住该酒店情况。林圣龙系该酒店工程部水电工，使用配电房内3号工作柜。
13、机动车信息查询结果单，证实陈成焰驾驶的沃尔沃小型汽车的车辆登记情况。
14、手机通话清单，证实林圣龙与曾某、陈成焰、陈鹏的通话情况。
15、辨认笔录六份，证实曾某辨认出林圣龙、陈成焰、陈鹏；林圣龙、陈成焰、陈鹏也辨认出曾某。
16、瑞昌市公安局禁毒大队出具的情况说明，证实手机通话清单调取来源及机主身份系林圣龙、陈成焰、陈鹏供述；对瑞昌市皇家大酒店工程部配电房3号工作柜的搜查未进行摄像和同步录音录像；搜查瑞昌市皇家大酒店工程部配电房3号工作柜时朱某某、刘某、林某某、吴某某在场见证；检测的冰毒重量与扣押清单上冰毒的重量不同系水分脱干及检测损耗所致；未对陈成焰进行是否吸毒的检测；本案线索来源于日常禁毒工作。
17、讯问同步录音录像光盘，证实侦查机关对林圣龙、陈成焰、陈鹏的讯问情况。
18、上诉人林圣龙的供述，证实他弟弟陈成焰案发前打电话给他，问瑞昌市有没有人吸食冰毒。后来他就联系了一个瑞昌人说要冰毒。2013年7月5日陈成焰一行三人开车到了瑞昌市，他就安排在瑞昌市皇家大酒店409和413房住，后将413房换成505房。一天晚上陈成焰把他叫到505房，叫他把冰毒放好，是拿无色的透明塑料袋包装好再用一个红色的手提塑料袋装的，大概有两斤，他就把袋子放进工作柜里面锁起来。同月11日他打电话给那个瑞昌人，双方谈好约好当天下午大约四时在皇家大酒店见面。对方到了后说要先验货，并且说只有5000元钱，就没谈成，他就将冰毒交给陈成焰。过了没多久那个瑞昌人打电话说要请吃饭，后来他和陈成焰同行的三人就去夜市城吃饭，吃饭的时候约好晚上交易10000元钱的冰毒。当晚八时左右，瑞昌人就打电话说到了皇家大酒店，他就下楼与瑞昌人见面，瑞昌人给了他10000元钱，他就打电话给与陈成焰同行的那名男子，叫把冰毒带下来，那个男子下来后他们准备到酒店后门去交易时被抓获了。陈成焰还让他把开来的车抵押了15万元。
19、上诉人陈成焰的供述，证实2013年7月初他在福建省福清市的时候林圣龙打电话说瑞昌市这边有人要两斤毒品冰毒，因其吸毒，也认识一些贩毒的人，其就联系了一个外号“表弟”的人，谈好以140元每克购买两斤冰毒，货到付款。约7月5、6日，他和陈鹏、杨苏兰开车到瑞昌市入住皇家大酒店。到达瑞昌市后，他把地址（皇家大酒店、收件人是洪书安）告诉毒品卖家。一天中午，快递员打电话说包裹到了，他就叫陈鹏下去签收，陈鹏将包裹拿上来后二人就在505房间内把包裹打开，里面装的是一个音响，冰毒就放在音箱里。林圣龙跟瑞昌人谈了是买26000元钱的冰毒，就估摸着装了一大包冰毒（后来称了是150余克）。林圣龙拿着这150余克冰毒与瑞昌人接头，后说对方只带了5000元钱还说货不好，约了晚上再谈。当天晚上，他、林圣龙、陈鹏等人和那瑞昌人一起吃饭，吃完饭回到酒店房间，林圣龙和陈鹏在409房间称冰毒。陈鹏是跟着他在工地上做事的。他开到瑞昌市来的车是林圣龙拿去抵押的，给了他129500元钱，他分三次汇出去的。
20、同案犯陈鹏的供述，证实案发前几天，陈成焰叫他一起到瑞昌市来，同行还有一个女的。林圣龙到瑞昌市高速收费站来接他们，之后三人就在皇家大酒店住下了，陈成焰住505房，他住409号房。一天中午他在陈成焰房间时，陈成焰接了一个电话后叫他去酒店门口接个快递，他下楼签收了一个包裹，上面写着音箱字样。他把包裹拿给陈成焰，陈成焰就打开包裹，并从音箱内部拿出一大包东西出来，他才知道是毒品。2013年7月11日下午5、6点的样子，林圣龙叫他和陈成焰等人去一大排档吃饭。饭后，他们回到皇家大酒店，林圣龙交给他一包冰毒，说让他等电话带冰毒下楼，他答应了。当时林圣龙将该包毒品称了重，说是价值一万元的货。大概过了十五分钟左右，林圣龙打电话叫他到酒店后门，他就带着冰毒下楼。他走出后门看到林圣龙在马路上，他准备上前的时候被抓获了，身上的冰毒被搜出。
21、常住人口基本信息表、户籍证明，证实林圣龙、陈成焰、陈鹏的身份信息情况。
上述证据，已经一、二审法院审庭举证、质证，查证属实。证据来源合法、有效，能相互印证，本院予以确认。
针对上诉人林圣龙及其辩护人、上诉人陈成焰及其辩护人提出的上诉请求及辩护意见，综合评析如下：
关于上诉人林圣龙及其辩护人、上诉人陈成焰及其辩护人提出的一审认定事实部分不清，其均在共同犯罪中所起到的作用小于对方，不应认定为主犯的意见。经查，林圣龙与陈成焰共同商量在瑞昌市贩卖毒品后，具体负责联系毒品买家并积极实施贩卖毒品行为、负责藏匿毒品，陈成焰则负责联系购进毒品并具体实施了购买毒品、联系藏匿毒品的行为，两者在共同犯罪中相互配合、协作，起到的作用相当，缺一不可。且主从犯应是立足于全案而言，原审被告人陈鹏系跟随陈成焰来到瑞昌，在陈成焰的指使下去接装有毒品的快递包裹，在林圣龙的指使下将58.85克冰毒运送下楼，其在共同犯罪中起辅助作用，所起的作用较二上诉人而言要小得多，一审认定林圣龙和陈成焰为主犯，陈鹏系从犯并无不当，故该请求和意见不能成立。
关于二上诉人及辩护人提出本案涉及到贩卖毒品系未遂，特别是林圣龙的辩护人提出其藏在工作柜中的915.12克冰毒尚未找到毒品买家，应就该部分数量构成贩卖毒品未遂的意见，经查，贩卖毒品罪的既遂标准有别于其他犯罪，贩卖毒品罪是指违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。现有证据足以证实本案二上诉人购进毒品是以贩卖为目的，且上诉人被抓获时该购买行为已经完成，同时还卖出了部分毒品，一审认定贩卖毒品既遂并无不当。
3、关于林圣龙辩护人提出林圣龙有法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，应当依法改判有期徒刑十五年。经查，犯罪未遂的意见不能成立，本案确有毒品未流入社会、系初犯，有认罪、悔罪等情节，但上述情节一审在量刑时已作考虑，二审就同一量刑情节不作重复评价。
4、关于上诉人陈成焰提出毒品含量并非纯品的意见，经查，本案涉案毒品均检出甲基苯丙胺成分，平均含量为61.95%和62.28%。根据我国刑法相关规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。该意见与法律规定不符，不予采纳。
5、关于陈成焰辩护人提出的本案在侦查过程中存在非法进行诱惑侦查，存在犯意引诱；对于公安机关非法侦查取得的曾某的证言、陈成焰的供述等部分证据应该视为非法证据予以排除；陈成焰是协助林圣龙贩卖毒品，系从犯，应当依法改判有期徒刑十五年。经查，本案侦查机关在侦查过程中不存在违法情形，没有证据表明本案存在犯意引诱。关于辩护人提出的非法证据排除申请，经审查认为该部分证据不符合刑事诉讼法及相关司法解释的相关规定，不属于非法证据，不予排除。关于主从犯的区分，前面已做评析，本案在二审审理期间没有新的事实和证据出现，量刑方面也不宜再作更改。综上，陈成焰辩护人的上述辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人林圣龙、陈成焰以贩卖为目的购买冰毒973.97克，伙同陈鹏将其中的58.85克冰毒贩卖给曾某，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。上诉人林圣龙及其辩护人、陈成焰及其辩护人提出的上诉请求和辩护意见均与本案事实、证据和法律规定不符，不能成立，均不予采纳。上诉人林圣龙、陈成焰在贩卖毒品的共同犯罪中起到了主要作用，均系主犯，原审被告人陈鹏系从犯。江西省人民检察院的出庭意见均正确，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百四十九条第一款第（一）项之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处林圣龙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处陈成焰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 邓扬茂
代理审判员 章 华
代理审判员 岑丽琼
二〇一四年九月十一日
书 记 员 刘宝华