四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）成民终字第4363号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都永昌隆投资咨询有限责任公司。住所地：四川省郫县望丛中路648号23号门市。
法定代表人任波，董事长。
委托代理人曾大伟，四川瑞信杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冯伟平。
委托代理人邓伟，四川恒创律师事务所律师。
委托代理人李昱霖，四川恒创律师事务所律师。
上诉人成都永昌隆投资咨询有限责任公司（以下简称永昌隆公司）因与被上诉人冯伟平合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2011）成郫民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年4月20日，冯伟平、案外人刘某某共同与永昌隆公司签订项目合作合同。该合同载明：2007年3月20日，四川省南充盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）与郫县花园镇人民政府（以下简称花园镇政府）签订协议书，约定由盛泰公司为花园镇政府垫资修建道路（绕城路和温玉路），花园镇政府以新居工程建设用地84亩冲抵相应工程款。永昌隆公司给盛泰公司垫支完成道路建设，2008年3月10日，盛泰公司将协议书中的权利义务全部转让给永昌隆公司。该合同约定：双方对上述用于农民新居工程的土地采取参股分包联合建设的合作方式，冯伟平、刘某某所承购的股份分包后独立核算。冯伟平与刘某某参股84亩中的20亩（永昌隆公司以每亩35万元予以转让，冯伟平与刘某某各10亩）。永昌隆公司须提供出让的国有土地（用途为商住用地）、项目地块的原始资料及相关凭证、统一的修建证件及总规划图。付款方式：定金100000元、首次付转让股份总价的30％（定金自动转为首付款）、进入施工场地施工时支付参股土地转让费的40％、尾款在房屋出售后，以正式购房合同签订时逐步扣除。永昌隆公司须保证冯伟平、案外人刘某某正常施工建设，其中土地纠纷由永昌隆公司全权负责，所造成的损失由永昌隆公司全部承担。任何一方违反合同约定，应向守约方支付合同股份转让费总金额的10％作为违约金。本协议自双方签字盖章并首次资金到位生效。
涉讼合同签订当日，冯伟平向永昌隆公司支付定金100000元。2009年6月30日，冯伟平向永昌隆公司另行支付25000元，收据中记载为预收定金。永昌隆公司于2009年12月24日向郫县土地储备中心缴纳涉讼土地平移成本费500000元，但相应土地现仍为集体所有性质，涉讼新居工程至今未开工建设。
永昌隆公司以冯伟平要求解除涉讼合同对其构成违约为由提起反诉。另外，冯伟平签订涉讼合同前，知晓涉讼宗地为集体性质；永昌隆公司的法定代表人于2010年4月由任祥琪变更登记为任波。
以上事实，有当事人的陈述，冯伟平的身份证、永昌隆公司的企业信息查询和营业执照、项目合作合同、中共花园镇党委会会议纪要、授权委托书、协议书、收条、收据、非经营性结算统一票据、郫县花园镇用地规划图等证据证实。
原审法院审理认为，本案争议焦点为涉讼合同是否生效；涉讼合同是否存在解除问题；冯伟平解除涉讼合同是否对永昌隆公司构成违约。
关于涉讼合同是否生效问题。涉讼合同约定冯伟平向永昌隆公司支付首次资金（10亩参股土地转让费的30％）作为合同生效条件。冯伟平签订合同后共支付资金125000元，未达到合同生效条件，该合同成立但未生效。涉讼合同同时约定了冯伟平支付首次资金以及永昌隆公司提供涉讼宗地证明文件的义务，虽未明确各自的履行时间，因冯伟平签署合同时知晓涉讼土地尚为集体土地，在明知永昌隆公司不能较快完成土地性质转化的情况下，要求永昌隆公司在短时间内提供相应证明文件则过于苛刻，但土地性质是否符合开发要求，是房地产开发合同目的能否实现的关键，故为减少或者杜绝投资风险，冯伟平在永昌隆公司未提供涉讼宗地符合开发条件的证明文件前，依法可以中止支付首次资金，且该行为不属于为自己利益不正当阻止条件成就范畴。永昌隆公司认为冯伟平提供的书面证言表明涉讼合同已经生效，因相应证人未到庭接受当事人及法庭的质询，其证言的真实性无法核查，且永昌隆公司对辩解事实未提供佐证证据，对该意见原审法院不予采纳。综上理由，涉讼合同尚处于成立未生效状态。
关于涉讼合同是否存在解除问题。首先，《中华人民共和国合同法》第六十九条、九十三条、九十四条规定了解除合同的相应情形，但均未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同。其次，合同解除的目的是为了实现合同的消灭。再者，成立的合同对任何一方合同当事人均具约束力，成立未生效合同若不存在解除问题，符合法定或者约定解除条件的合同，在较长时间甚至一直对合同当事人处于约束状态，对无辜当事人明显不公。综上理由，成立未生效合同仍然存在解除问题。
关于冯伟平解除该合同是否对永昌隆公司构成违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项规定，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，应当先履行债务的当事人可以中止履行。第六十九条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，冯伟平在永昌隆公司未提供涉讼宗地符合开发条件的相应证明文件前，享有不安抗辩权，可以中止支付首期款。尽管永昌隆公司于2009年12月着手办理涉讼宗地性质转化的事宜，但合同成立至今两年余，其仍无法提供符合约定的宗地，且在冯伟平中止支付首期款后，永昌隆公司未提供适当担保，冯伟平依法享有解除权，其要求解除涉讼合同的请求，符合法律规定，原审法院予以确认。永昌隆公司称冯伟平要求解除合同的行为违法，与查明的事实相悖，其以此要求冯伟平支付违约金的请求于法无据，原审法院不予支持。
合同解除后的处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉讼工程尚未实际进行建设，涉讼合同解除后，永昌隆公司应当依据前述规定及诚实信用原则，返还冯伟平已支付的资金125000元。涉讼合同签订前，冯伟平知晓涉讼宗地系集体性质，其与永昌隆公司均清楚涉讼宗地存在性质转化失败的可能。永昌隆公司曾积极办理涉讼宗地性质转化事宜，涉讼宗地性质转化不能的后果，不是永昌隆公司和冯伟平所期待的，双方对合同目的不能实现均没有过失或者过错。考虑冯伟平客观存在资金利息损失，本着公平原则，原审法院确定相应利息由双方各承担一半。由于永昌隆公司从收取定金日起便实际支配该资金，原审法院确定相应利息按照中国人民银行同期贷款基准利率从支付定金日起计算至判决生效日止较宜。从合同内容来看，永昌隆公司办理土地性质转化的相关行为与成本支出与冯伟平无关，该公司亦未提供证据证明存在任何与涉讼合同有关，且属双方共担范畴的费用或者支出，永昌隆公司关于相应合作项目存在结算的观点，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、六条、四十五条第一款、六十八条、六十九条、九十四条第（五）项、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、一百二十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，原审法院判决：一、解除冯伟平与永昌隆公司于2009年4月20日签订的项目合作合同。二、永昌隆公司在判决生效后十日内支付冯伟平125000元。三、永昌隆公司于判决生效后十日内支付冯伟平125000元的利息损失（其中100000元的利息从2009年4月22日起计算至判决确定的最后履行日，人民币25000元的利息从2009年7月1日起计算至判决确定的最后履行日，相应利息均以中国人民银行规定的同期贷款基准利率的50％为准）。四、驳回永昌隆公司的反诉请求。本案本诉受理费1400元，反诉受理费1500元，由永昌隆公司负担。
宣判后，原审被告、反诉原告永昌隆公司不服，向本院提起上诉称：项目合作合同自双方签字并首次资金到位后生效，冯伟平首次资金100000元已经到位，故项目合作合同已经生效，原审法院认为项目合作合同未生效错误。原审法院在认定项目合作合同未生效的情况下，又认定冯伟平有权行使不安抗辩权及合同解除权，自相矛盾，因为只有合同生效后当事人才能行使不安抗辩权及合同解除权。冯伟平也无证据证明其有权行使不安抗辩权及解除合同。冯伟平未按照项目合作合同约定履行出资义务构成违约，其所交定金不应退还，同时应承担违约责任。据此请求：撤销原审判决，发回重审。
冯伟平公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审中永昌隆公司提供了花园镇政府花府报（2011）13号文件及郫县审计局郫审函（2011）13号文件，拟证明项目合作合同可以继续履行。
本院经审查认为，上述两份证据不能证明项目合作合同可以继续履行，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，项目合作合同第五条“付款及付款方式”约定：“1、分期付款，经协议一致，永昌隆公司收取土地费的方式如下：定金100000元，首次付转让股份总价的30%（定金自动转为首付款），第二次付转让股份的40%，余下转让股份的30%在售房时逐步扣除。”
以上事实，有项目合作合同予以证实。
本院认为，项目合作合同约定永昌隆公司收取土地费的方式为：定金100000元，首次付转让股份总价的30%（定金自动转为首付款），第二次付转让股份的40%，余下转让股份的30%在售房时逐步扣除。上述约定证明冯伟平首次出资金额应为合同总价的30%。根据项目合作合同自双方签字盖章并首次资金到位后生效的约定，冯伟平首次出资并未到位。且冯伟平并非为自己的利益不正当地阻止合同生效条件成就，而是在永昌隆公司无法提供涉讼宗地相关证明文件的情况下为维护自身权益而未继续出资。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，冯伟平与永昌隆公司签订的项目合作合同成立，但未生效。
项目合作合同约定永昌隆公司须提供出让的国有土地（用途为商住用地）、项目地块的原始资料及相关凭证、统一的修建证件及总规划图。由于永昌隆公司至今未能提供上述证明文件，也未能提供证据证明其能够取得上述证明文件，故冯伟平与永昌隆公司对涉讼宗地进行合作建设的合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，冯伟平有权要求解除项目合作合同并有权要求永昌隆公司返还已支付的100000元及利息。原审法院对此认定正确，本院予以维持。由于冯伟平无违约行为，故永昌隆公司要求冯伟平支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，永昌隆公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费2900元，由成都永昌隆投资咨询有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张琦
审 判 员 陈苹
代理审判员 罗毅
二〇一一年十二月二日
书 记 员 杜平