河南省信阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）信中法民再终字第21号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：信阳天龙餐饮管理服务有限公司。
法定代表人：黄富新，该公司经理。
委托代理人：曹永春，男，1963年7月1日出生，住信阳市浉河区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄富新，男，1963年7月12日生，汉族，住信阳市浉河区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：田俊丽，女，1962年4月4日生，汉族，住信阳市平桥区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王天义，男，1972年9月7日生，汉族，住址光山县。
再审申请人（原审第三人）：李树军，男，1963年10月4日生，汉族，住信阳市浉河区。
以上五再审申请人的共同委托代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：梅银启，。男，1961年7月27日生，汉族，住信阳市申碑路。
委托代理人：夏清江，河南新章律师事务所律师。
梅银启与信阳天龙餐饮管理服有限公司、黄富新、田俊丽、王天义、李树军股东资格确认和股东知情权纠纷一案，本院作出（2013）信中法民终字第1613号民事判决。信阳天龙餐饮管理服有限公司、黄富新、田俊丽、王天义、李树军不服，向本院申请再审。本院作出（2014）信民申字第15号民事裁定，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人信阳天龙餐饮管理服务有限公司的法定代表人黄富新及委托代理人曹永春；再审申请人黄富新、田俊丽、王天义、李树军；被申请人梅银启及委托代理人夏清江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，被告信阳天龙餐饮管理服务有限公司实际是由信阳天龙厨师服务有限公司变更而来，信阳天龙餐饮管理服务有限公司的营业执照是2010年12月20日颁发的，在工商行政管理部门注册登记的股东虽然只有王天义、田俊丽、黄富新等三人，没有原告等另外四人，但《中华人民共和国公司法》并没有规定有限责任公司的股东必须全部在工商行政管理部门注册登记。信阳天龙餐饮管理服务有限公司注册成立后，原告和其他股东一样参与了公司的经营管理，有的股东会议原告也出席并签字，庭审中原告也认可2011年5月1日信阳天龙餐饮管理服务有限公司与王天义签订目标管理责任合同之前，其一直参与该公司的经营管理，之后就未再参与该公司的经营管理，说明其认可其系该公司的一名股东身份。庭审时，被告及第三人都认可2011年5月1日王天义承包公司后，自己也都没有再参与公司经营管理，且都一直认可原告的股东身份，2012年8月7日原告在被告信阳天龙餐饮管理服务有限公司拿走500元现金，事后原告自己出具收条注明收到股金50O元，应当视为原告仍认可其为该公司的股东身份。从以上事实来看，原告应为被告信阳天龙餐饮管理服务有限公司的股东，原告已经享有作为该公司一名股东的权利，并承担了相应的义务，故原告诉请要求解除出资合同、退回投资款及要求赔偿损失的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第七条、第三十三条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回原告梅银启的诉讼请求。案件受理费15300元，保全费5000元，共计20300元，由原告承担。
本院二审认为，本案上诉人梅银启在原审起诉请求解除“出资合同”，返还投资款，实质是发起人责任纠纷，原审将案由确定为股东资格确定和股东知情权纠纷不当，应予纠正。本案争议的焦点是：信阳天龙餐饮管理服务有限公司是否是2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同约定成立的公司，梅银启请求解除该合同理由是否成立；被上诉人及原审第三人是否应当承担返还梅银启出资款70万元及应不应该赔偿其损失。关于信阳天龙餐饮管理服务有限公司是否是201O年6月30日梅银启等七人签订的出资合同约定成立的公司，梅银启请求解除该合同理由是否成立的问题。2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同，约定成立信阳“金玲珑、玉玲珑’’系列酒店，该合同是出资人为成立公司而约定出资额等公司成立事项，具有公司章程的性质，不违反法律规定，合法有效。但合同签订后，公司的出资人未到工商部门办理公司成立事宜，该出资合同未实际履行。2012年12月20日成立的信阳天龙餐饮管理服务有限公司，是黄富新、田俊丽、王天义三人购买信阳天龙厨师服务有限公司股份后变更登记成立的，公司注册资本和实收资本均为50万元，实际的股东只有黄富新、王天义、田俊丽三人，占公司100％的股权。签订出资合同的另外四人即：梅银启、李树军、朱保林、柳世君均不享有该公司股权。因此，信阳天龙餐饮管理服务有限公司与2010年6月30日七人签订“出资合同”约定成立的公司无任何联系。梅银启在“出资合同”签订后，于2010年7月和9月履行了出资人的出资义务，向合作体出资70万元，该出资行为在信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立之前。信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立后向梅银启出具70万元收条，未按《中华人民共和国公司法》规定，向梅银启签发出资证明书，同时该公司股东也未与梅银启签订股权分配协议和利润分配协议，因此，不能因为信阳天龙餐饮管理服务有限公司向梅银启出具了收条而认定梅银启是该公司股东，原审认定梅银启是该公司股东，处理错误，本院予以纠正。因2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同约定成立的公司并未实际注册成立，梅银启请求解除出资合同返还出资款，理由充足，予以支持。关于被上诉人及原审第三人是否应当返还其出资款70万元，应不应该赔偿损失问题。《中华人民共和国公司法》第九十五条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。据此，梅银启因公司末成立而请求公司的发起人返还其出资款70万元和赔偿损失应予以支持。“出资合同”约定的发起人除梅银启外共六人，梅银启仅起诉黄富新、田俊丽、王天义、李树军而放弃对另外两人的请求，是处分其权利，本院予以准许。因梅银启出资的70万元被是由黄富新、田俊丽、王天义所有的信阳天龙餐饮管理服务有限公司收取的，该公司也负有返还的义务。黄富新、田俊丽、王天义、李树军作为“金玲珑、玉玲珑”公司设立的发起人应承担连带责任。故梅银启的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第1888号民事判决；二、解除梅银启、王天义、黄富新、田俊丽、李树军等七人在2010年6月30日签订的出资合同；三、被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司于本判决生效后三日内返还上诉人梅银启人民币70万元并支付利息（其中2OO000元从2010年7月14日起、50O000元从2010年9月17日起按中国人民银行同期存款利率计算利息至付清之日止）。三、黄富新、王天义、田俊丽、李树军对被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司返还上诉人梅银启人民币70万元本息承担连带清偿责任。
再审申请人信阳天龙餐饮管理服有限公司、黄富新、田俊丽、王天义、李树军申请称，一、信阳市中级人民法院对该案所认定的基本事实缺乏证据证明；判决所适用的法律确有错误，且判决超出了当事人的诉讼请求。判令李树军与天龙公司承担连带责任属于故意枉法裁判。诸多事实和证据充分表明，天龙公司成立后的一切运营和管理都是按照《出资合同》的约定履行的，而不是“未实际履行”。以黄富新、田俊丽、王天义三人的名义受让天厨公司的股份是经所有的股东开会一致同意的结果，二审判决有意将《出资合同》与天龙公司割裂开来，这种认定更无任何事实依据。申请再审人收到梅银启的投资款并己经向法庭提供了诸多证据，足以证实梅银启是天龙公司的股东之一。二审认定梅银启不属于天龙公司股东的法律依据何在二审在发起人责任纠纷里对出资合同纠纷进行了实体判决，这种认定更是前后自相矛盾。判决依据《中华人民共和国公司法》第九十五条判令申请再审人与天龙公司承担连带责任属于适用法律严重错误。请求：一、依法撤销（2013）信中法民终字第1613号《民事判决书》；二、依法改判驳回被申请人的原审诉讼请求；三、由被申请人承担一、二审诉讼费用。
梅银启辩称，一、“以黄富新、、田俊丽、王天义的名义受让天厨公司的股份是经所有股东开会一致同意的结果……”。申请人的此诉称，不但没有任何事实根据。天龙公司工商机关登记证明：受让天厨公司的股东只有黄富新、田俊丽、王天义三人。201O年12月12日天厨受让黄、田、王三人后，第叁次“股东会议”占100％股东表决的股东自然人签名也只有黄富新、田俊丽、王天义三人。相反被答辩人诉称答辩人是天龙公司的股东，并参加了股东会决议，那么，在天龙公司的工商注册登记档案中，没有答辩人的任何身份证明、任何签字，也没有任何持天龙公司股权比例的文字显示。二、受让变更后的“信阳天龙餐饮管理服务有限公司’’与“出资合同”约定成立的“信阳金玲珑玉玲珑酒店”根本就不是一回事，出资合同约定的酒店并没有实际成立。出资合同并没有在天龙公司注册的工商机关备案，出资合同不是天龙公司的公司章程。三、按《公司法》第33条规定，1、公司应当置备股东名册，天龙公司没有给答辩人置备股东名册，由此说明答辩人不是天龙公司的股东；2、公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，天龙公司在工商登记机关登记的只有黄富新、田俊丽、王天义三人，由此，足以证明答辩人不是天龙公司的股东。四、答辩人要求解除“出资合同”，返还投资款，并赔偿损失合情、合理、合法。被答辩人应当共同承担返还投资款，并赔偿答辩人经济损失的责任。维持二审判决，依法驳回被答辩人的再审申请。
本院再审认为，原审认定事实不清、证据不足。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）信中法民终字第1613号民事判决和平桥区人民法院（2013）平民初字第1888号民事判决；
二、发回平桥区人民法院重审。
审判长 时华军
审判员 韩 洋
审判员 刘江平
二〇一四年七月三十一日
书记员 朱 婧