浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终5217号上诉人（原审被告）：芜湖新马投资有限公司，住所地：安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号。法定代表人：鲍凡，总经理。委托诉讼代理人：方向、宋毅，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州城建集团有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥工业区南汇路49号第1幢第2层（218-220室）。诉讼代表人：温州中城建设集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：姜周辰、叶宇舟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人芜湖新马投资有限公司（以下简称：新马公司）因与被上诉人温州城建集团有限公司（以下简称：城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。新马公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定驳回起诉或改判驳回城建公司的一审全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用全部由城建公司承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提出的管辖权未进行审理，径直作出实体判决，程序违法。上诉人曾于2016年5月26日向一审法院邮寄提交《管辖权异议申请书》，认为本案争议事项已经芜湖市中级人民法院审理，根据一事不再理原则，被上诉人的起诉不符合法定条件，请求裁定驳回被上诉人的起诉。而且，上诉人也按照一审法院的通知缴纳了100元诉讼费。之后，一审法院以查明事实、便于处理管辖权异议为由通知开庭。然后，一审法院对上诉人提出的管辖权异议至今未作出裁定，而直接作出实体判决，程序违法，一审判决应当予以撤销。二、温州中城建设集团有限公司管理人作为被上诉人温州城建集团有限公司的诉讼代表人提起本案诉讼，令人质疑。上诉人在一审开庭时对本案诉讼主体名称提出了质疑，温州中城建设集团有限公司管理人表明其管理的债务人名称为温州中城建设集团有限公司，若债务人名称发生变更，其管理人的名称也应当随之变更。债务人现名称变更为温州城建集团有限公司，实质上是为了掩盖其不良信用，祸害交易安全。管理人名称不变更，不应有权代表名称变更的债务人提起诉讼。三、一审认定事实错误，判决缺乏事实和法律依据。1.一审认定（2014）芜中民四初字第59号案件未对本案所涉的人工费调差问题进行处理，与事实不符。在该案审理过程中，双方就诉争工程已完工程部分进行了造价鉴定，金额为186880507.28元。被上诉人破产管理人对于鉴定结果提出意见，认为工程造价应当另加人工调整9324162.32元。上诉人也对此提出了书面反馈意见。在双方对于鉴定均提出意见的情况下，芜湖中院认定已完工程价款为196204669.60元。可见，芜湖市中级人民法院在审理该案时，不仅对工程造价问题委托鉴定并进行审理，被上诉人也已就人工费调差提出了主张，只是其主张并未得到支持。而且，上诉人在本案一审提交的证据3“开庭笔录”第八页也明确记载了在（2014）芜中民四初字第59号案件审理时，该案承办法官明确询问了本案诉争人工费调差的问题。此外，本案一审庭审结束后，承办法官也主动电话联系了芜湖市中级人民法院的承办法官，明确说明人工费调差问题已在（2014）芜中民四初字第59号案件中进行了处理，只是该法官不便于作证或出具书面证言。一审承办法官在明确知悉本案争议事项已经由芜湖市中级人民法院审理仍然在本案中认定属于“未处理”，违背司法人员职业道德，亦与事实不符。2.被上诉人主张的人工费调差缺乏事实和法律依据。通过本案诉争工程的《建设工程施工合同》的相关约定，本案诉争工程价款执行固定总价形式，在芜湖市有关政府部门未就该工程价款问题作出单项文件规定的情况下，工程价款一律不予调整。被上诉人既然已经接受了该条约定，应当承担相应的价格风险。鉴定书的鉴定结论部分仅载明工程鉴定造价为186880507.28元，本案诉争的人工费调差是在“涉及工程造价其他事项说明”的部分予以加载。该条内容更加明确了人工费调差按照2014年6月23日的会议记录处理。该会议记录载明由市中院确认，芜湖市中院审理的结果是对人工费调整不予支持。由此可见，鉴定书中仅仅是对人工费调差的数额依据政府规定标准进行计算，并未确认人工费应当调整。芜市建（2010）324号以及芜市建（2011）331号文件是工程造价管理部门发布的人工费计算标准，而不是对人工费是否应当调整做出规定。若文件确定人工费应当予以调整，则9324162.32元的人工费调差显然应当直接计入工程鉴定造价总额之中。被上诉人在本案中亦未将上述两份芜湖市文件作为证据提交，其仅提交了一份安徽省建设工程造价管理总站于2010年11月23日颁布的《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》，该文件并非芜湖市相关部门所出具，不属于合同约定的文件。而且，《建设工程施工合同》通用条款第23.3条规定，法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款以及工程造价管理部门公布的价格调整属于可调价格合同中合同价款的调整因素，并不适用于本案诉争工程这种采取固定价款方式的工程项目，更加不能成为其主张人工费调差的依据。综上，一审判决违反法定程序，在事实认定和法律适用方面存在错误，损害了上诉人的合法权益，请二审法院公正裁判。城建公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.一审审理过程中，上诉人并未提出管辖权异议。尽管上诉人曾向一审法院提交一份标题为《管辖权异议》的文书，但其中内容却是以一事不再理请求法院驳回起诉。根据法律规定，管辖权异议是针对受案法院是否有管辖权而提出异议，其基本理由应当是受案法院没有管辖权，应当由其他法院管辖。其所请求的事项应当是要求受案法院将案件移送给由管辖权的法院审理。上诉人提出的“管辖权异议”，并未陈述一审法院没有管辖权的理由，也没有提出将本案移送其他法院审理的请求。因此，该上诉人提出的管辖权异议，实质上是答辩意见，一审法院未就此作出裁定，不违反法律规定。2.本案不存在一事不再理的情形。在芜湖市中级人民法院审理的（2014）芜中民四初字第59号案件中，上诉人作为该案原告，其提出的诉讼请求并未涉及人工费调差的问题。被上诉人也未提出相关主张，应当另案解决。（2014）芜中民四初字第59号民事判决也未就人工费调差问题进行审理和判决。因此，本案不属于一事不再理的情形。3.一审判决支持被上诉人人工费调差的诉讼请求，有事实和法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》有固定价格、可调价格等计价方式。其中固定价格并不等于合同价款一成不变。《建设工程施工合同》虽然采用固定价格，但也约定了部分价格的构成，如主材等适用动态管理。另一方面，如果该《建设工程施工合同》的合同价款为不可调整的，那么本案也就无需通过工程量鉴定，只要按照进度工程量进行结算即可。根据该《建设工程施工合同》专用条款第47条第8项约定，涉案一期工程原则上不予调价，但同时也约定了市有关部门文件规定的除外。即约定了在政府有文件规定人工动态调整的情况下，可进行调整。该约定符合当前经济形式，与《建设工程施工合同》的普遍约定相符合，是政府出于我国经济可持续发展考虑，避免让施工单位承受人工费波动的风险。在本案合同未就人工费如何调整进行具体约定的情况下，适用安徽省《2011年关于调整执行建设工程定额人工费的事实意见》所规定的原则，并根据芜市建【2010】324号文件及芜市建【2011】331号文件的规定，确定人工费调差金额，并要求作为建设单位的上诉人进行支付，符合双方合同的真实意思表示，符合法律规定，应当予以维持。城建公司向一审法院起诉请求：1.新马公司支付城建公司人工调差费9324162.32元；2.本案诉讼费用由新马公司承担。一审法院认定事实：2011年1月28日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》，由城建公司承建新马公司火龙岗新农村安置示范点北地块工程，合同价款为931384297元（含预留金2350万元），其中专用条款第六条第23款约定：本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围以及双方约定合同价款的其他调整因素见本合同第十一条47款的补充条款；第十一条第47款约定：本项目按招标文件要求分期开工，一期工程原则上不予调价（市有关部门文件规定除外），二期、三期工程执行招标文件规定标准予以调整，另行合同约定细节等内容。案涉工程款纠纷属一期工程范围。合同签订后，城建公司组织进场施工，工程因故于2012年9月停工。2014年1月17日，城建公司向新马公司提出书面报告，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，新马公司于2014年1月23日复函同意解除。后因双方就合同解除后的善后问题未能解决，新马公司将城建公司诉至安徽省芜湖市中级人民法院，审理过程中，该院委托安徽平泰司法鉴定所对城建公司已完工程造价进行鉴定，鉴定报告载明已完工程造价为186880507.28元，另说明“依据芜市建[2010]324号文件及芜市建[2011]331号文件规定，该工程施工期内，人工费用调整9324162.32元（其中A区：8197090.28元，D区：1127072.04元），按2014年6月23日会议记录处理”。芜湖市中级人民法院作出（2014）芜中民四初字第00059号民事判决，认定已完工程造价186880507.28元，新马公司已付工程款174079466.84元，尚欠工程款12801040.44元，经与城建公司应支付的工程逾期违约金46752000元相抵销，判决城建公司支付违约金33950959.56元及其他内容。该案城建公司已就违约金部分提起上诉，尚在二审审理过程中。该案开庭笔录、民事判决书及民事上诉状中，双方及一审法院均未就人工费用调整部分发表意见及作出认定。在上述案件一审审理过程中，双方当事人于2014年6月23日参加协调会议并达成五点共识，其中第三点载明“关于鉴定中的人工、材料调差，依据施工合同执行，若合同未约定，依据政府文件由市中院确认”。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》已由双方确认解除，故应依法对工程价款进行结算。在（2014）芜中民四初字第00059号案件中，经安徽平泰司法鉴定所评估，案涉工程已完工程造价为186880507.28元，另依据芜市建[2010]324号文件及芜市建[2011]331号文件规定，认定该工程施工期内，人工费用调整为9324162.32元。该案审理过程中，芜湖市中级人民法院仅对186880507.28元已完工程造价作出处理，双方均未就人工费用调整部分发表意见，故城建公司在本案中另行主张该9324162.32元人工费用调整费，不构成重复起诉，新马公司依据“一事不再理”原则主张应驳回起诉，不予采信。该部分费用，双方在2014年6月23日的协调会议中虽约定由芜湖市中级人民法院处理，但前案中芜湖市中级人民法院未作处理，现因城建公司破产重整案由一审法院审理，故该院依法对本案享有管辖权。双方签订的《建设工程施工合同》虽约定合同价款采用固定价格方式确定及案涉的一期工程原则上不予调价，但同时亦约定市有关部门文件规定除外，安徽平泰司法鉴定所鉴定报告载明的人工费用调整费9324162.32元就是依据芜市建[2010]324号文件及芜市建[2011]331号文件确定，新马公司依法应当支付，城建公司的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：被告芜湖新马投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告温州城建集团有限公司人工费用调整费9324162.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77069元，减半收取38534.5元，由被告芜湖新马投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案主要有以下四个争议问题，本院予以分别论述。关于新马公司一审提出的管辖权异议问题。本院认为，新马公司虽然在一审审理期间提交了《管辖权异议申请书》，但是新马公司是以本案纠纷已经经过芜湖市中级人民法院审理和判决，属于法律规定的一事不再理的情形为由，主张城建公司的起诉不符合法定条件。可见，新马公司提出的管辖权异议，在实质上属于答辩意见，一审法院并未就此另行作出裁定，不违反法律规定。新马公司的该项上诉意见，理由不能成立。关于城建公司名称变更的问题。温州中城建设集团有限公司的破产管理人系由温州市瓯海区人民法院通过法定程序予以指定，有职责代表温州中城建设集团有限公司参加诉讼程序。温州中城建设集团有限公司名称变更为温州城建集团有限公司，并不影响破产管理人的管理人身份和职责。因此，新马公司认为本案管理人无权代表城建公司提起诉讼的意见，没有法律依据，本院不予采纳。关于本案是否属于一事不再理。本院认为，芜湖市中级人民法院在（2014）芜中民四初字第59号案件中就本案所涉建设工程的工程款、违约金等方面进行审理并作出判决。虽然在安徽平泰司法鉴定所出具的司鉴字【2014】第4号司法鉴定报告中记载了人工费用调整的金额，但是在（2014）芜中民四初字第59号民事判决书中，并未记载双方曾就人工费用调整提出主张，该院也未就人工费用调整问题进行审理或判决。因此，新马公司认为应当驳回城建公司起诉的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于人工费用是否应当调整的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2款的约定，该合同价款采用固定价格方式确定。第23.3款约定，双方合同约定合同价款的其他调整因素：见本合同第十一条47款的补充条款。该补充条款第8项约定，一期工程原则上不予调价（市有关部门文件规定除外）。同时，根据会议记录第三条约定，关于鉴定中的人工、材料调差，依据施工合同执行，若合同未约定，依据政府文件由市中院确认。由此可见，涉案工程的合同价款是以固定价格为原则，以市有关部门文件规定为例外。城建公司所主张的人工费用调整的差额9324162.32元系鉴定机构依据芜市建【2010】324号文件以及芜市建【2011】331号文件计算所得。该两份文件是否属于双方合同及会议记录约定的调整人工费用所依据的政府文件，系本案应当审查的重要事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。城建公司未提供芜市建【2010】324号与芜市建【2011】331号文件，本院无法审查该两份文件的具体内容。同时，城建公司亦未提供其他能够证明其主张成立的证据，导致本案相关事实难以查明，应当由城建公司承担举证不能的不利后果。此外，城建公司一审期间提供的《关于调整执行建设工程定额人工费的实施依据意见》既不是合同约定的“市有关部门文件”，也不是其所主张的人工费用调整差额9324162.32元的计算依据，不能证明其所主张的事实成立。故此，城建公司要求新马公司支付人工费用调整的款项9324162.32元的诉请，依据不足，应当予以驳回。综上所述，新马公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初1731号民事判决；二、驳回温州城建集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费77069元，减半收取38534.5元，由温州城建集团有限公司负担。二审案件受理费77069元，由温州城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  包 锋二〇一七年一月二十二日代书 记员  戴 扬