广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0105民初8751号
原告：赵东方，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。
被告：王霞，住广东省广州市从化区。
委托代理人：吴思泽，系广东佰仕杰律师事务所律师。
原告赵东方诉被告王霞劳务关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵东方，被告王霞的委托代理人吴思泽均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵东方诉称：我于2016年9月26日到被告处工作，任职设计师。双方没有签订书面合同，被告没有为我购买社会保险。当时双方口头约定试用期为七天，若试用期内离职就按150元/天的标准计付工资，若超出试用期未离职则自工作之日起按500元/天的标准计算基本工资，另按0.8元/件的标准计算提成；每周休一天，节假日除外。我于2016年9月26日至10月9日期间在被告处上班，但被告并未向我足额发放工资。为此我向被告追讨工资，导致我于2016年10月10日至10月28日期间误工。故我特向法院提起诉讼，请求判令被告向我支付2016年9月26日至10月9日期间工资5350元、2016年10月10日至10月28日期间误工费9500元、提成损失费10000元。
被告王霞辩称：因双方约定了11天的试用期，且试用期是工资是150元/天，我方已按该约定支付了11天的工资。原告主张误工费、提成损失并无事实和法律依据，双方并没有对提出有约定。因此请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：原告于2016年9月26日起在被告开办的制衣厂处工作，任职设计师。双方并未签订劳动合同或劳务协议。该制衣厂并无申报营业执照。原告在该制衣厂处一直工作至2016年10月9日，其中2016年10月1日至2016年10月3日因法定节假日而未上班，其余时间均有上班工作。被告于2016年10月10日向原告支付工资1650元，原告主张其应得工资应为7000元，双方因此产生争议。
原告主张其与被告曾约定试用期为七天，七天内若解除劳务关系则按150元/天计算工资，若超过七天没有解除劳务关系则按500元/天计算工资，另按0.8元/件计算提成。被告则表示当时双方约定试用期为七天，试用期期间工资为150元/天；原告工作七天后被告认为原告提供的产品没有达到设计标准，拟解除劳务关系，原告则希望适当延长试用期，故其再让原告工作至2016年10月9日才解除劳务协议。原告表示其与被告通过微信交流，可以凭借微信聊天记录认定双方对于工资、试用期的约定，其亦通过微信向被告发送设计图片，可以据此认定其工作情况，但因其手机损坏而无法提供微信记录。
原、被告因工资争议而于2016年10月11日在劳动监察部门协商调解，《调处过程记录》记载“负责人王霞提出已于2016年10月10日微信支付了员工赵东方的工资￥1650元，并且员工已接收了，公司并没有拖欠赵东方的工资。员工赵东方提出公司当初约定有7天试用期，如果在试用期内解除双方的劳动关系，公司会按150元/天计算；试用期外解除双方的劳动关系，公司会按￥500元/天计算，所以工作了11天应该是￥5500元，减掉之前微信收了的￥1650元，现在公司还欠我￥3850元，还有外加误工费和节假日，要求公司支付我合计￥6500元。经调解，双方提出的方案争议比较大，我中队指引双方通过其他法律途径解决”。该记录下方有调处人员及原、被告签名。原告主张依据《调处过程记录》，被告在该记录上签名，即被告已确认其陈述的工资计算标准，故主张按500元/天计算工资。
原告于2016年10月12日因追讨工资而在被告开办的制衣厂处闹事，民警到场处警过程中原告不听从劝告继续大吵大闹，拒不配合民警处置，后被民警制服。对此广州市公安局海珠区分局于当日作出穗公海行罚决字[2016]07496号《行政处罚决定书》，决定对原告处以行政拘留十日。原告因此在2016年10月12日至2016年10月22日期间被拘留。原告主张其被民警打伤，拘留期间对其健康影响很大，因被拘留而无法上班，且其因本案尚未完结而不能工作，故主张被告支付误工费。
原告于2016年10月28日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致。该委于当日作出穗海劳人仲不字[2016]206号不予受理通知书，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告遂于2016年10月31日提起本案诉讼。原告表示其提供的设计方案已被被告认可，故按其估算被告应向其支付提成10000元。
本院认为：因被告开办的制衣厂并无申办营业执照，故原告在该制衣厂工作应属在被告的雇佣下工作，故原、被告之间成立劳务关系。原、被告对试用期期间、工资计算标准、是否有约定提成等问题存在争议，双方均应提供证据证明己方的陈述。
原告主张因被告在《调处过程记录》中签名确认，证明被告已确认原告在调解中的陈述。但该记录仅对双方的陈述进行记录，并在文末记载双方协商不成功，故被告的签名仅能确认原、被告双方均曾在劳动监察部门参与调解、双方曾各自发表意见、双方协商不成功的事实，不能据此认定被告认可原告的陈述。如按原告的“被告签名确认即代表被告认可原告陈述”的逻辑，原告亦有在《调处过程记录》中签名确认，是否可以认定原告已确认被告关于其没有拖欠原告工资的陈述？故原告该主张缺乏依据，不合逻辑，本院对此不予采纳。
原告又主张通过微信聊天记录可认定双方关于工资标准的约定，但其并未提供该微信聊天记录，应承担举证不能的不利后果。被告并未举证证明双方的约定，亦应承担举证不能的不利后果。鉴于原、被告双方均未能举证证明关于工资的约定，故本院酌定按2015年广东省国有纺织服装、服饰业在岗职工年平均工资42184元的标准计算原告的工资标准，即原告的工资应为161.62元/天（42184元/年÷21.75天/月÷12个月）。
根据原告在被告处的工作时间，2016年10月1日至2016年10月3日虽然原告并未上班，但该三天是法定节假日。另外10月4日、10月5日是调休10月8日、10月9日两天休息日，而双方约定原告每周可休息一日，则原告在10月4日、10月5日均有上班，应认定原告加班一日。则本院参照劳动关系的相关法律规定，认定被告应向原告支付三天法定节假日的工资，并应向原告支付一天的加班工资（按200%计算）。故计算被告应向原告支付的工资应为2424.3元（161.62元/天×（正常工作10天＋法定节假日3天＋加班1天×200%）。被告只向原告支付工资1650元，故被告仍须向原告支付工资差额774.3元。
关于原告主张的误工费问题，首先，原告以劳务关系纠纷为由提起本案诉讼，而误工费属于侵权法律关系范畴，原告在劳务关系纠纷中主张误工费于法无据。其次，原告主张其被民警打伤、被拘留而产生误工，但对原告采取限制人身自由的行为人是民警，不应归责于被告，原告若认为民警对其造成侵权，可另循法律途径主张权利。再者，法律并未规定本案未了结期间原告不得重新工作，原告完全可在拘留措施解除后重新求职，原告拒不工作等待本案裁判结果，是原告放弃自身劳动权利和劳动自由的行为，不应归责于被告。最后，原告主张误工费，应当举证证明其的确没有工作收入，不能仅凭原告的陈述认定原告确有误工。因此本院对原告主张的误工费不予支持。
关于原告主张的提成损失问题，原告未能举证证明原、被告对提成有无约定、如何约定，应承担举证不能的不利后果。而本院计算被告应向原告支付的工资数额是以在岗职工年平均工资计算，该平均工资应已包含包括提成在内的全部劳动所得。因此原告主张提成损失缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告王霞在本判决生效之日起七日内，向原告赵东方支付2016年9月26日至2016年10月9日期间的劳务报酬差额774.3元。
二、驳回原告赵东方的其他诉讼请求。
本案受理费421元，由原告赵东方负担408元，被告王霞负担13元。被告王霞在本判决生效之日起七日内将其应负担的受理费交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曹子彦
人民陪审员 禤晓婷
人民陪审员 李景玲
二〇一六年十二月二十一日
本件与原本核对无异
书 记 员 陈 颖