浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第558号
上诉人（原审被告）：浙江安都建设有限公司。
法定代表人：徐乾表，董事长。
委托代理人：徐方忠，浙江达正律师事务所律师。
委托代理人：祝春伟，浙江达正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛红南。
委托代理人：蒋利刚，浙江天口律师事务所律师。
委托代理人：余艳芬，浙江天口律师事务所律师。
原审被告：施惠强。
原审被告：衢州亿邦房地产有限公司。
法定代表人：吴乐芝，董事长。
上诉人浙江安都建设有限公司（以下简称安都公司）为与被上诉人毛红南、原审被告施惠强、衢州亿邦房地产有限公司（以下简称亿邦公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2015年8月28日作出的（2015）衢柯民初字第366号民事判决，于2015年9月28日向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告亿邦公司原名为衢州市旺祥房地产开发有限公司，被告安都公司原名为江山市安都建设有限公司，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告亿邦公司将涵碧园1号至14号楼及地下工程发包给被告安都公司施工。后被告安都公司与被告施惠强签订《建设工程内部承包经营合同书》，以内部承包的方式将该工程承包给被告施惠强。在施工过程中，被告施惠强与原告签订《粉刷工程班组劳务承包协议》，将该工程所有粉刷内容以包清工的方式发包给原告，承包价为地下室部分每平方55元，主体部分每平方80元，工程款按实际已完成工程量支付80%，初验合格支付10%，剩余10%竣工验收后二个月内付清。原告按约完成施工，与被告施惠强结算后确认：原告施工主体部分总面积为28374平方米、地下室总面积为12089平方米，总价款为2934815元。另外，原告在施工过程中零散增加的点工价款为46965元。涉讼工程于2015年1月底竣工验收合格。被告施惠强于2015年4月3日出具结算清单，载明：经核查，实际支付已付工程款2541333元。原告多次向被告催收剩余劳务报酬未果，故诉至法院。另查明，在工程施工过程中，因被告施惠强拖欠原告劳务报酬，劳动部门介入处理，原告分别于2014年7月17日、8月28日出具承诺书各一份，其中落款时间为2014年8月28日的承诺书内容为：“本人系衢州亿邦涵碧园工程施惠强项目部粉刷班组，先本人在施惠强处所承包的分项工程施工内容已全部完工。该承包项目内容范围内的结算工资款为33万元。本人在此承诺：截止到2014年8月30日止，本分项承包施工班组全部施工人员的工资已结清，无拖欠民工工资的情况。特此承诺工资2014年8月底全部发清”，原告作为粉刷班组负责人在承诺人处签字捺印。
原审法院审理认为：被告安都公司、施惠强之间签订的虽为建设工程内部承包经营合同书，但双方之间不存在劳动关系和隶属关系，且合同书不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应为转包或挂靠，因被告施惠强不具有建筑行业施工主体资格，故双方签订的《建设工程内部承包经营合同书》无效。被告施惠强系该工程实际施工人，将工程中的粉刷内容以包清工的方式承包给原告，系劳务分包行为，现原告要求被告施惠强支付尚欠劳务报酬的诉讼请求，于法有据，予以支持，被告安都公司作为违法发包人或被挂靠人，应当对此承担连带责任。被告施惠强作为实际施工人，与原告就其工程量、工程价款按照合同约定进行结算，并无不当，予以采信。原告要求被告亿邦公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，未提供证据证明被告亿邦公司欠付工程款的事实，且被告安都公司、施惠强均认可被告亿邦公司未欠付工程款，不予支持。被告安都公司提出原告劳务报酬已结清的主张，原告在2014年8月28日出具的承诺书，仅能证明其在2014年8月30日前的劳务报酬已结清，但涉讼工程并未竣工，原告后续仍继续施工，且被告施惠强于诉讼中亦认可欠付原告劳务报酬的事实，被告的上述主张依据不足，不予采信。被告施惠强提出其已付2550000元的答辩意见，因未提交证据予以证明，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告施惠强于判决生效后三日内支付原告毛红南劳务报酬440446元，被告浙江安都建设有限公司对该款项承担连带责任；二、驳回原告毛红南的其他诉讼请求。案件受理费7908元，减半收取3954元，由被告浙江安都建设有限公司、施惠强负担，于判决生效之日缴纳。
判决后，安都公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。1、为证明原告粉刷工程面积，上诉人提交了衢州市建业房产测绘有限公司制作的涵碧园实测面积统计，一审判决认为该实测面积系建筑面积，与被上诉人施工面积定义和度量标准不一致，从而对该证据不予认定错误。根据建筑市场惯例，粉刷工程大多采用建筑面积计算，如本案粉刷工程按墙面面积计算，劳务报酬达500多万元，与事实相去甚远。2、一审法院判决虽对上诉人提交的工程款支付清单等证据进行了认定，但在查明的事实中却将上诉人已超额向施惠强支付工程款这一重要事实遗漏。3.涵碧园工程于2014年8月底已基本完工，后续仅有零星修补工程。被上诉人于2014年8月28日以承诺书的形式向上诉人确认已结清相应的劳务报酬，其提起本案诉讼缺乏依据。二、一审法院判决适用法律错误。连带责任必须有法律规定或当事人的约定。一审判决仅以上诉人系违法转包人或被挂靠人就认为上诉人应承担连带责任并无任何法律依据，显属错误。三、一审法院按照被上诉人与施惠强之间的结算，判决上诉人承担连带责任，有失公平。四、一审法院判决上诉人承担连带责任超出诉讼请求。被上诉人毛红南在一审中的诉讼请求是请求判令安都公司、施惠强共同支付工程款，而并非要求安都公司承担连带责任。请求撤销一审法院判决第一项，改判施惠强于判决生效后三日内支付毛红南劳务报酬440446元，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人毛红南答辩称：一、对于事实部分。1、上诉人认为工程量认定错误，提出的理由只是上诉人自己的主观推断，没有事实作证，一审中毛红南提供与施惠强的结算清单，足以证明事实。2、上诉人支付施惠强多少工程款，答辩人认为与本案没有直接关联性。上诉人提供的依据不能证明其支付施惠强多少工程款。3、对于2014年8月28日承诺书能否认定的问题，一审法院根据实际情况对该份证据不予采信。二、对于法律适用部分。上诉人认为在本案中其属于发包人的地位，一审法院判决其承担连带责任没有法律依据。整个工程中，发包人就是业主单位亿邦公司，上诉人只是承包人，本案中属于违法转包人的法律地位。上诉人将工程转包给了没有资质的施惠强，对民工工资问题，上诉人应该承担直接支付责任。上诉人的主张与法律不符。
原审被告施惠强、亿邦公司未作答辩。
二审审理过程中，上诉人安邦公司向本院提交：1.2014年7年28日由毛红南、施惠强及亿邦公司签订的承诺协议书，内容是：毛红南承诺在2014年8月20日前完成1#-14#楼及地下室工程的粉刷完成粉刷工作、标准层的修补工作，确保通过竣工验收，证明本案工程在2014年8月底已经基本完工的事实。2.竣工验收记录十三份，证明2014年6月工程主体已经竣工。被上诉人毛红南质证认为：证据1不属于新的证据，上诉人要求被上诉人拿劳务报酬每次都要签一份承诺协议书，不签就不支付款项，工程到2014年8月20日还未完工；对证据2的真实性无异议。本院经审查后认为，证据1是被上诉人完成施工时间的计划和承诺目标，证据2是对工程主体的竣工验收报告，上诉人提供的两组证据不能证明本案粉刷工程已经施工完毕。被上诉人毛红南、原审被告施惠强、亿邦公司未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案安都公司从亿邦公司处承包工程后，将整体工程违法转包给施惠强，施惠强又将粉刷工程以劳务分包的方式分包给毛红南。因毛红南分包本案粉刷工程的方式是劳务分包，相应的劳务报酬多为其所雇佣农民工的劳务报酬。上诉人安都公司应对毛红南应得的劳务报酬承担支付责任。一审法院判决由安都公司承担支付劳务报酬的连带责任，并无不当。关于工程量问题，施惠强与毛红南已经结算，安都公司主张按测绘公司测量面积计算工程量，依据不足。仅凭毛红南于2014年8月28日出具的承诺书，无法认定安都公司、施惠强已足额支付劳务报酬。安都公司称其已超额支付施惠强工程款，因安都公司与施惠强间并未结算，安都公司的该项主张依据不足，且安都公司是否足额支付工程款与其是否应承担用工主体责任无关联性。综上，上诉人安都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7907元，由上诉人浙江安都建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 胡芬芬