浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第341号
上诉人（原审原告）王炳祥。
委托代理人潘敏祥、周体敏，浙江几丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江省建德市千岛湖香料有限公司，住所地浙江省建德市梅城镇洋尾埠头。
法定代表人周浩，执行董事。
委托代理人胡金东，浙江四乔律师事务所律师。
上诉人王炳祥、浙江省建德市千岛湖香料有限公司（以下简称千岛湖香料公司）因健康权纠纷一案，均不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建梅民初字第214号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月12日，王炳祥与千岛湖香料公司签订《合同》一份，约定千岛湖香料公司将厂区30米×24米×7.5米的钢棚结构安装工程以包清工的方式发包给王炳祥施工，安装费50元每平方，预算安装费共计36000元，决算按实际面积结算，双方还约定“乙方（指王炳祥）应做好工地的现场安全管理，特别是高空作业的安全，若出现安全事故乙方自负”。2013年8月27日上午，因其他施工人员操作不当，王炳祥在钢棚安装施工过程中被滑落的钢架砸中导致受伤。事故发生后，王炳祥先后被送往建德市第二人民医院、建德市第一人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院、建德市富春中医骨伤科医院住院治疗131天，王炳祥出院后又多次前往建德市第一人民医院门诊治疗。2014年6月24日经杭州中正司法鉴定所鉴定，王炳祥伤情构成二级伤残一处、八级伤残一处、九级伤残三处，综合评定为二级伤残，并评定误工期限及护理期限为损伤之日起至定残前一日止，存在一级护理依赖，营养期限为24周。后王炳祥提起本案诉讼，请求：判令千岛湖香料公司赔偿医疗费121560.03元、误工费36847元、定残前的护理费73694元、定残后的护理费890260元、交通费20000元、住院伙食补助费13100元、营养费16800元、××赔偿金370891元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金100000元，以上合计1645952.03元（后续治疗费另行起诉主张）。
原审法院根据上述查明的事实并结合浙江省有关人身损害赔偿项目之标准，确定王炳祥因本次事故遭受的各项经济损失为：（1）医药费，根据王炳祥提供的票据审核为167521.43元；（2）住院伙食补助费，王炳祥住院131天，按每天50元标准计算应为6550元；（3）误工费，根据鉴定意见书王炳祥误工期限为损伤之日至定残前一日，即2013年8月27日至2014年6月23日，共计301天，参照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准44513元计算，误工费为36708元；（4）护理费，参照建德市第一人民医院护工工资每天100元计算，定残前护理费为30100元，定残后护理费暂计算5年为182500元（后续护理费待实际产生后可另行主张）；（5）营养费，考虑到王炳祥在手术治疗过程中确有加强营养的必要，参照营养期限的鉴定意见，酌情确定为8000元；（6）××赔偿金，根据王炳祥的伤残等级，参照上一年度农村居民人均纯收入16106元的标准计算，××赔偿金应为16106×20×（90%＋2%＋2%＋2%＋2%）=315678元；（7）鉴定费2800元；（8）精神抚慰金，根据王炳祥伤残程度及千岛湖香料有限公司对事故发生的过错大小，酌情确定为15000元；（9）交通费，因王炳祥未能提供有效票据证明，不予支持。以上合计764857.43元。另查明，事故发生后，千岛湖香料公司于2013年9月4日支付给王炳祥45000元，于2014年1月7日支付给王炳祥补助款3000元，另于2014年1月7日支付给王炳祥“工程款”7000元，双方工程款已结清。
原审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.王炳祥与千岛湖香料公司之间系雇佣关系还是承揽关系？2.王炳祥受伤时的作业内容是否系双方约定的施工内容？3.千岛湖香料公司是否应当对王炳祥上述损失进行赔偿及赔偿金额？
该院认为：一、王炳祥、千岛湖香料公司在2013年7月12日签订的《合同》中明确约定：“千岛湖香料公司以包清工的方式将钢结构安装工程委托王炳祥施工，并按实际面积结算工程款”，该约定符合承揽合同的特征，再结合其他施工工人的来源，可以认定双方系承揽关系而非雇佣关系。二、根据双方约定的施工内容及工程款结算方式，结合该院现场勘察情况，王炳祥受伤时所施工的钢棚应属于双方约定的施工内容的一部分。三、承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，双方当事人约定的施工内容系千岛湖香料公司厂区30米×24米×7.5米规模的钢棚结构安装工程，属于建筑法上的建筑活动，应受《中华人民共和国建筑法》调整。该法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。该法第二十二条还规定，建筑工程发包方应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。千岛湖香料公司明知或应当知道王炳祥缺乏相应的施工资质及安全生产条件，却将钢结构安装工程以包清工的方式发包给其施工，存在选任上的过失，依法应对承揽人王炳祥在施工过程中受到的人身损害承担相应的赔偿责任。该院酌情确定千岛湖香料公司对王炳祥的损失按30%的比例进行赔偿。综上，该院认为，因生命、健康、身体遭受损害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损失。本案中，千岛湖香料公司以包清工的方式将其工厂的钢结构安装工程委托王炳祥施工，双方承揽合同关系成立。王炳祥在施工过程中受伤，造成各项损失764857.43元，千岛湖香料公司应在其责任范围内给予赔偿。扣除其已垫付的医疗费48000元，千岛湖需再支付赔偿款（764857.43-15000）×30%-48000=176957.23元及精神损害抚慰金15000元。故对王炳祥诉讼请求中合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江省建德市千岛湖香料有限公司于判决生效后十日内支付王炳祥人身损害赔偿款176957.23元；二、浙江省建德市千岛湖香料有限公司于判决生效后十日内支付王炳祥精神损害抚慰金15000元；三、驳回王炳祥的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8680元，减半收取4340元，由王炳祥负担2270元，浙江省建德市千岛湖香料有限公司负担2070元。
宣判后，王炳祥、千岛湖香料公司均不服，分别向本院提出上诉。
王炳祥上诉称：一、一审法院认定事实错误。第一、一审法院认定双方当事人间系承揽关系而非雇佣关系错误。根据《建筑法》第二十二条的规定，建筑工程发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，案涉双方当事人于2013年7月12日签订的合同应认定为无效，该合同中关于“千岛湖香料公司以包清工的方式将钢结构安装工程委托王炳祥施工，并按实际面积结算工程款”的约定也应属无效约定。一审法院依据上述约定认定双方当事人系承揽关系，是错误的。第二、案涉合同中约定的工作区域与王炳祥发生事故时的工作区域是相互独立的两个区域。王炳祥在超出合同约定的工作区域外施工过程中受伤，不能按照合同的约定确定为承揽关系，而应按照实际情况确定为雇佣关系。合同约定的工作任务为30M×24M×7.5M钢棚结构，并按实际面积计算报酬，即使该钢棚结构的实际面积有出入，也不会相差太大。而发生事故时的工作区域（辅助钢棚）的内部结构并不属于合同约定的钢棚结构的范围，实际上存在两个相互独立的钢棚。第三、在千岛湖香料公司一审提供的“收条”中曾有铅笔注明的“其中3000元是300元每天，总共10天的工资”等字样，据此也可以证明双方系雇佣关系，而非承揽关系。二、一审法院适用法律错误。第一、双方当事人系雇佣关系，本案应按照“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定进行处理。退而言之，即便一审法院认定承揽关系正确，但仅认定千岛湖香料公司存在选任过失也是错误的，千岛湖香料公司还存在指示过失，即其应当在提供吊机的情况下指示施工，但事发现场并没有吊机。千岛湖香料公司主张系王炳祥主动提出不需要吊机与事实和情理不符。吊机本应由千岛湖香料公司租赁，租金也由千岛湖香料公司支付，对于王炳祥而言，不可能主动要求不需要吊机，因为有吊机明显可以节省劳动量，其本人也无需承担吊机租金。反观千岛湖香料公司，如果不提供吊机，则其可以少支付一笔租金，这对其有直接的利益驱动。据此，基于千岛湖香料公司存在选任和指示上的过失，一审判令其承担30%的赔偿责任显然是不够的的。第二、一审法院对若干损失的核定不当。具体为：1.关于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。建德市第一人民医院护工工资并非每天100元，而是根据被护理人员实际情况有所不同，最低标准是每天100元。对于如王炳祥一样存在严重伤残的病人，事实上每天200元都招聘不到护理人员。而且，根据司法鉴定意见，王炳祥的护理依赖程度为一级护理依赖，应按照两名护理人员计算护理费，一审法院按一人护理计算的不合理。2.王炳祥的损害程度属于特别严重，伤情构成二级伤残一处、八级伤残一处、九级伤残三处，且存在一级护理依赖，精神损害抚慰金确定为15000元明显过低。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持王炳祥的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由千岛湖香料公司承担。
针对王炳祥的上诉，千岛湖香料公司答辩称：一、千岛湖香料公司与王炳祥之间是承揽关系，而非雇佣关系。根据双方当事人在2013年7月12日签订的《合同》的约定，该约定符合承揽合同的特征，且其他施工人员都是王炳祥找来的，工资也由王炳祥支付，所以双方应是承揽关系而非雇佣关系。所有施工范围都属于承揽关系范围，并不存在雇佣关系。二、千岛湖香料公司仅存在选任上的过失，不存在指示行为，千岛湖香料公司与此次事故的发生没有直接的因果关系。一审法院关于各项损失的计算大体正确，但确定千岛湖香料公司承担赔偿比例过高，请求二审法院酌情降低。
千岛湖香料公司上诉称：王炳祥作为一个具有完全民事行为能力、多年从事钢棚行业的专业人员，应当知道不用工具而用人力施工的危险性，为图省事，投机取巧，最终不幸导致了损害的发生，故其自身对损害的发生存有重大过失，依法应承担主要责任。此外，案涉损害后果主要是王炳祥雇佣的其他施工人员直接造成的，千岛湖香料公司仅是选任上的过失，千岛湖香料公司与此次事故的发生没有直接的因果关系，一审判令千岛湖香料公司承担30%的赔偿责任有失公平。根据千岛湖香料公司与王炳祥签订的合同中关于发生事故时责任承担的条款可知，千岛湖香料公司根本不知道选任过失会承担责任。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判千岛湖香料公司承担10-15%的赔偿比例；2、本案一、二审诉讼费用由王炳祥负担。
针对千岛湖香料公司的上诉，王炳祥的答辩意见与其前述上诉意见一致。
双方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于千岛湖香料公司和王炳祥之间的法律关系问题。根据双方当事人签订的《合同》的约定，王炳祥对案涉钢棚安装工程的施工作业具有自主权，工程款按照工程量据实结算。在实际施工过程中，王炳祥不仅自己参与施工，还雇佣了其他人员，案涉事故正是王炳祥与其所雇用人员在作业过程中不慎造成的。根据上述情形，原审法院认定千岛湖香料公司和王炳祥之间属承揽合同关系，并无不当，本院予以确认。王炳祥虽无相关建筑施工资质，但该节事实并不对《合同》以及双方当事人因此形成的法律关系的性质产生影响。王炳祥主张事发工地不属于案涉《合同》涵盖的范围，但其并未提供充分有效的证据予以证明，故对王炳祥提出的千岛湖香料公司应承担雇主责任的上诉主张，本院不予支持。二、关于千岛湖香料公司的过错责任问题。千岛湖香料公司作为案涉工程的建设单位，应当知道钢棚安装施工需要专业技术和设备，且应符合相应的安全生产条件，但其选任的王炳祥既无相应的施工资质，也缺乏相应的安全生产技术条件，而案涉事故正是王炳祥在施工过程中未注意安全造成的，故千岛湖香料公司应承担选任过失的责任。关于王炳祥主张千岛湖香料公司未提供吊机，存在指示过失的问题，本院认为，根据《合同》约定，王炳祥应当按照千岛湖香料公司提供的施工图施工，且应做好现场的安全管理，特别是高空作业的管理，而千岛湖香料公司则负有配合、协助的义务。根据以上约定可知，王炳祥对施工作业具有自主权，何时施工、如何施工，应属王炳祥的职权范围。案涉事故发生于高空作业期间，在王炳祥未提供证据证明其曾向千岛湖香料公司提出提供吊机的主张，而千岛湖香料公司又不予配合的情况下，应当推定王炳祥并未提出该请求。据此，王炳祥认为千岛湖香料公司存在指示过失的主张不能成立。原审法院综合以上情形，确定千岛湖香料公司对王炳祥受伤的损害后果承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。双方当事人就责任比例提出的上诉意见，本院均不予采纳。三、关于王炳祥损失的计算问题。关于护理费，原审法院根据王炳祥的受伤情况、护理依赖需要，以及当地护工收入水平，酌情确定王炳祥的护理费，符合法律的规定，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，原审法院综合王炳祥的伤残等级、千岛湖香料公司的过错程度以及当地的经济发展水平等因素，酌情确定15000元的精神损害抚慰金，并无不当。据此，王炳祥就损失数额提出的上诉意见，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理妥当，应予维持。王炳祥、千岛湖香料公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8670元，由王炳祥负担7670元，由浙江省建德市千岛湖香料有限公司负担1000元。双方当事人均于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年四月十日
书 记 员 朱 江