陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00120号
上诉人（原审被告）陕西博大建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市碑林区柿园路163号。
法定代表人庞雪彦，该公司经理。
委托代理人罗刚，该公司项目经理。
委托代理人孙武胜，陕西法苑法律咨询服务部法律工作者。
被上诉人（原审原告）陕西建工集团机械施工有限公司，住所地陕西省西安市金花北路406号。
法定代表人赵胜民，该公司董事长。
委托代理人李莉，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人陕西博大建筑劳务有限公司（以下简称：博大公司）因与被上诉人陕西建工集团机械施工有限公司（以下简称：机械施工公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省西安市碑林区人民法院（2012）碑民重字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博大公司委托代理人罗刚、孙武胜、被上诉人机械施工公司委托代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
机械施工公司向原审法院起诉称，2009年10月，机械施工公司承接了西安日报社印务发行中心联合车间工程施工项目，随后成立了该工程项目部，由宋东风具体负责实施。后项目部将土建部分委托博大公司进行施工。博大公司施工时，经机械施工公司现场检查，发现博大公司施工部分存在严重质量问题，机械施工公司多次交涉，博大公司不予返工。2010年8月15日，博大公司向机械施工公司主张剩余工程款625005.88元时，该项目负责人宋东风发现存在一份机械施工公司与博大公司签订的建筑工程劳务承包合同及补充协议，该合同及补充协议应予以撤销，理由如下：1、合同第五条“单价和付款”中第一款以及补充协议第二条的约定内容显失公平，合同第五条第一款约定的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”严重超过市场行情，此基础为条形与独立基础，大部分为灰土回填，现市场上正常系数为0.3-0.6倍。补充协议第二条约定的“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”与市场行情不符，严重显失公平。2、合同签订日期存在问题，合同签订于2009年10月20日，项目经理夏建生进行了签字，但在合同签订之日，夏建生还未被聘为项目经理，无权代表项目部进行签字。3、合同修改部分无机械施工公司签字或盖章。在合同第五条第一款和第二款部分增加了手写的“±0.00以下”，仅有博大公司盖章，无机械施工公司项目部盖章或签字。4、支付价款的方式违反一般正常的劳务承包合同的规定。该合同约定主体封顶付总价的85%，而主体封顶工作量只占总价的50%左右，约定支付总价的85%，等于实际工程量支付比例超过200%，而市场行情支付比例不超过实际工程量的75%。5、合同无项目负责人宋东风签字。6、博大公司施工存在严重质量问题，应从劳务款中扣减。综上，该合同显失公平，严重侵犯机械施工公司合法权益，故诉至法院，请求：1、撤销机械施工公司、博大公司于2009年10月20日签订的《建筑工程劳务承包合同》第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”，以及2010年5月12日《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”之约定；2、对已施工部分工程质量进行鉴定，按照博大公司已完成工程量结算劳务费，博大公司共返还机械施工公司416935元及利息并支付违约金68500元；3、博大公司承担诉讼费。
原审法院经审理查明，2009年10月，机械施工公司承接了西安日报社印务发行中心联合车间工程施工项目，后该工程项目部与博大公司于同年10月20日签订了《建筑工程劳务承包合同》，双方就工程概况、发包方式、工期、工程质量标准、单价及付款、双方责任和权利等进行了约定，博大公司工作内容为：垫层及基础、主体结构框架、塔吊基础、外架施工等主体结构（含二次结构的圈过梁、构造柱、地沟盖板、栏板等）、所有地沟砖砌体及粉刷、室内所有砖砌体及回填土、室外散水、室内外回填、（甲方机械配合）层面防水层以下工作等全部施工内容。其中第五条单价及付款中第一款约定：“±0.00以上每平方米定价为：主体145元每平方米，±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算，建筑面积以实际结算为准。”后博大公司进场施工。2010年5月12日，机械施工公司、博大公司又签订补充协议，第二条约定“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”。机械施工公司先后支付博大公司工程劳务费150万元，其中2010年3月20日支付45万元、4月30日支付50万元、6月13日支付10万元、6月23日支付15万元、9月11日支付30万元。
在原一审中，机械施工公司申请对涉案工程的市场价、工程质量、劳务费进行鉴定，法院委托陕西信远建设项目管理集团有限公司（以下简称信远公司）进行鉴定，鉴定机构于2011年7月20日作出《建筑工程司法鉴定报告》，鉴定结论为：1、涉案工程系数的市场价分别为：纸库、钢构车间±0.00以下按一层建筑面积的0.4倍计算，其中设备基础部分按设备基础面积的0.6倍计算；纸库主体按建筑面积的1.4倍计算；劳务费合计为1379302元；2、存在的质量缺陷及返工处理问题原因为施工质量控制不到位所致；3、存在的质星缺陷及返工处理问题费用估算为296237元。
另查明，2012年10月25日，博大公司以机械施工公司在西安日报社印务发行中心项目工程尚欠其劳务费625005.88元为由，向西安市雁塔区人民法院起诉，同年12月14日该院以不属其管辖为由裁定移送原审法院审理，原审法院于2011年3月8日受理此案（2010）碑民三初字第00431号。在此案审理期间，博大公司申请对其所施工工程的劳务费进行鉴定，法院委托陕西宏业造价工程师事务所有限公司（以下简称宏业公司）进行鉴定，宏业公司于2012年3月9日作出陕宏工鉴字（2012）002号《鉴定报告书》，鉴定结论为：依据双方合同约定的价款结算方式，该工程的劳务工费为2254455.65元。现该案正在中止审理。
原审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护。机械施工公司认为合同第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”之约定，显失公平，请求撤销。该合同和补充协议分别签订于2009年10月20日和2010年5月12日，机械施工公司于2010年10月13日向原审法院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十五条的规定，撤销权自债务人知道或者应当知道撤销权事由之日起一年内行使。机械施工公司请求行使撤销权在法律规定的期间内。法院委托信远公司作出的鉴定报告中认定涉案工程系数的市场价分别为：纸库、钢构车间±0.00以下按一层建筑面积的0.4倍计算，其中设备基础部分按设备基础面积的0.6倍计算；纸库主体按建筑面积的1.4倍计算，而机械施工公司、博大公司合同中约定的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”的约定显然高出市场行情，机械施工公司、博大公司双方的利益不平衡，机械施工公司在经济利益上损失较多，合同约定显失公平，故机械施工公司请求撤销合同第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”之约定的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于机械施工公司主张的修复费用一节，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。博大公司应该按照合同约定，保证其所施工的工程质量合格，而信远公司作出的鉴定报告认定，工程存在的质量缺陷及返工处理问题原因为施工质量控制不到位所致，故机械施工公司请求博大公司承担修复费用，于法有据，予以支持。博大公司不同意信远公司所作出的鉴定报告，未提供有效证据予以反驳，且该鉴定机构系由双方共同选定，故涉案工程系数、单价以及博大公司完成的工程量应以该鉴定报告为据。关于宏业公司所作的鉴定报告，首先，该鉴定机构的选定和鉴定过程机械施工公司均不知情；其次，该鉴定报告是以劳务合同及补充协议约定的系数为基数进行计算的，而本案机械施工公司诉讼请求为撤销合同中关于系数的约定
--
即机械施工公司对合同约定的系数不认可，同时宏业公司明知信远公司所作的鉴定报告，但仍就同一工程再次作出鉴定，前后两份鉴定报告结论相差875153.65元，故宏业公司所做的鉴定报告不能作为本案的定案依据予以采信。因机械施工公司已实际支付博大公司劳务费150万元，博大公司应返还机械施工公司劳务费120698元（150万元-1379302元=120698元），同时承担修复费296237元，并承担上述款项至实际支付之日的中国人民银行同期贷款利息。机械施工公司、博大公司未约定违约责任，也无有效证据证明其实际损失，故机械施工公司请求博大公司承担违约金68500元，依法不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项、第五十八条、第六十条、第七十五条之规定，判决：一、撤销陕西建工集团机械施工有限公司与陕西博大建筑劳务有限公司于2009年10月20日签订的《建筑工程劳务承包合同》第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及2010年5月12日《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”之约定。二、陕西博大建筑劳务有限公司于判决生效后三十日内返还陕西建工集团机械施工有限公司劳务费120698元，并支付该款从2010年9月12日起至实际支付之日的中国人民银行同期贷款利息。三、陕西博大建筑劳务有限公司于判决生效后三十日内返还陕西建工集团机械施工有限公司修复费296237元，并支付该款从2010年9月12日起至实际支付之日的中国人民银行同期贷款利息。四、驳回陕西建工集团机械施工公司其余之诉请。诉讼费58782元（其中鉴定费5万元）由机械施工公司负担8782元，博大公司负担5万元。
原审判决送达后，博大公司不服，向本院提起上诉称，1、双方当事人在2009年10月20日签订的合同第5条第1款及2010年5月12日补充协议第2条的约定，没有违反法律法规的规定，是双方真实意思表示，机械施工公司在合同中关于基础的计算方式部分，特别盖章确认，信远公司却将合同中约定的基础部分工程量计算方式予以更改，作为鉴定单位，其无权更改合同条款；2、信远公司做为鉴定单位，无权对出现工程质量的原因进行判断。工程质量问题，有可能是施工技术问题，也有可能是材料问题，如果鉴定单位认为是博大公司施工过程中的技术问题，应由博大公司返修修补；如果认为是地下回填下沉引起的，应该鉴定地下回填的抗压强度。施工期间，建设单位、监理单位、施工单位均有现场管理的技术人员，每道工序都有人员监督施工，鉴定单位并未判断质量问题是施工技术问题引起，还是回填土材料问题引起；3、鉴定报告对修复及返工费用评估表中6、7、9、10、11项，依据的定额、法律依据并未讲明；4、博大公司认为，作为鉴定机构，应对博大公司完成的工程量结合合同约定的计算方式进行劳务费的鉴定；5、鉴定报告并未对砼垫层裂纹的原因进行勘察和阐明，不能划分责任由哪一方承担，所以，鉴定报告不能作为认定案件事实的依据；6、鉴定单位应出庭接受双方当事人质询，原审法院程序违法；7、工程质量问题应由权威机构的工程质检部门作出鉴定报告，原审判令博大公司承担修复费用，认定事实不清，适用法律有误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令机械施工公司承担一、二审诉讼费用。
针对博大公司的上诉，机械施工公司辩称，1、信远公司作为工程造价鉴定专业机构，通过对西安地区部分分项劳务分包价款结算办法进行权威咨询调查，结合涉案工程的建筑类型，参照市场行情，所得出的鉴定结论，给合同约定内容是否显失公平提供了专业的认定依据，原审法院仅仅是以事实为依据，以法律为准绳进行审理；2、信远公司是双方当事人选定的鉴定机构，拥有建筑工程质量、建筑工程质量事故、建筑工程造价、建筑工程规划、设计的鉴定业务范围和资质，本身就是一个依法设立的权威工程质检机构，当然可以对涉案工程的质量及修复费用进行鉴定；3、鉴定报告关于修复及返工处理费用评估表中的6、7、9、10、11项的估算，是依据现场勘查记录、修复及返工处理工程量、现行人工、材料价格和现场实际情况进行的估算，考虑了材料运输、施工难度和必要的措施费用，该结果符合市场行情、交易习惯，是公平合理的；4、鉴定单位并不是必须出庭接受质询，本案自始至终，博大公司从未提出过要求鉴定单位出庭答疑，接受当事人质询。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，本案法院委托司法鉴定的委托书中载明的鉴定目的为：1、对涉案系数的市场价进行鉴定；2、对博大公司已施工部分的工程质量进行鉴定；3、对博大公司已完工程部分的劳务费进行计算。此后，法院又以委托书形式，在第2项中增加对工程质量修复价款的鉴定。信远公司所做《建筑工程鉴定报告》第五部分“鉴定分析”，对涉案系数的市场价认定分析过程、最终结论、质量问题及成因均做了详细分析，并在上述分析的基础上，作出鉴定结论。
二审庭审中，本院通知信远公司鉴定人员出庭，对博大公司、机械施工公司的异议进行了答复，并回答了当事人的相关问题。
本案争议的焦点问题是：1、信远公司所做鉴定报告能否作为本案定案依据；2、原审法院依据信远公司鉴定报告认定2009年10月20日的《建筑工程劳务承包合同》第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及2010年5月12日《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”的约定显失公平，是否有误；3、原审法院判令博大公司承担修复费296237元及利息，是否有误。
本院认为，关于信远公司所做鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。信远公司作为司法鉴定单位，在被确定为本案鉴定人后，严格围绕委托事项开展司法鉴定工作，独立、客观作出鉴定结论，在当事人未提交证据证明信远公司及其所做鉴定结论存在不妥之处的情况下，原审法院将信远公司所做的鉴定报告作为本案定案依据，并无不妥。
关于原审法院依据信远公司鉴定报告认定2009年10月20日的《建筑工程劳务承包合同》第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及2010年5月12日《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”的约定显失公平，是否有误的问题。博大公司上诉认为，信远公司做为鉴定单位，无权更改合同条款，应按照合同约定计算博大公司劳务费。本院注意到，信远公司接受的鉴定委托中，并未要求其按照合同约定计算工程价款，而是要求其按照系数的市场价进行计算。信远公司严格按照委托事项进行鉴定，并在《建筑工程鉴定报告》“鉴定分析”部分对涉案系数市场价的确定进行详细分析，最终得出纸库、钢构车间±0.00以下按一层建筑面积的0.4倍计算，其中设备基础部分按设备基础面积的0.6倍计算；纸库主体按建筑面积的1.4倍计算的结论，并不存在信远公司作为鉴定单位更改合同条款的情形，原审法院依据信远公司鉴定结论认定2009年10月20日的《建筑工程劳务承包合同》第五条第一款中的“±0.00以下基础部分按一层的1.5倍系数计算”以及2010年5月12日《补充协议》第二条“现纸库一层建筑面积按1.7倍系数计算”的约定显失公平，并无问题。
关于原审法院判令博大公司承担修复费296237元及利息是否有误的问题。博大公司上诉认为，鉴定单位无权对出现工程质量的原因进行判断、鉴定报告并未对砼垫层裂纹的原因进行勘察和阐明。首先，博大公司的上述两个上诉理由本身就存在矛盾之处；其次，信远公司所接受的委托事项中包含了工程质量和修复价款的内容，其按照委托事项开展工作并无不妥；再次，信远公司作为专业鉴定单位，在经过现场勘查、分析的基础上认定工程存在质量问题，其原因为施工过程中质量控制不到位所致，并进而确定修复费为296237元，并未超出鉴定单位的职责范围；最后，博大公司作为施工方，应对其施工的工程质量负责，博大公司认为质量问题并非由其造成，而是其他原因造成，该举证责任应由博大公司承担，博大公司并未提交相应证据，应承担举证不能的责任。原审法院判令博大公司承担修复费296237元及利息，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8782元（博大公司已预交），由博大公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
代理审判员 蒋 瑜
代理审判员 陈 晶
二〇一五年六月八日
书 记 员 ＸＸＸ