江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中商终字第0124号
上诉人（原审原告）南京有桂钢筋连接技术有限公司，住所地南京市秦淮区宏光路118号。
法定代表人贲有桂，该公司董事长。
委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
委托代理人常奎，江苏海陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通五建建设工程有限公司，住所地如东县掘港镇友谊东路洋口港开发大楼。
法定代表人胡斌，该公司董事长。
委托代理人丁舜斌
上诉人南京有桂钢筋连接技术有限公司（以下简称有桂公司）因与被上诉人南通五建建设工程有限公司（以下简称五建公司）承揽合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2012）东商初字第01014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
有桂公司一审诉称，五建公司承包建设苏州监狱C标段工程，后五建公司组织潘卫东等人施工，并成立苏州监狱项目二组。2008年1月23日，项目二组委托朱为春与原告代表杨长峰签订钢筋加工内部责任协议书，约定将苏州监狱迁扩建工程中的监舍3、4、5及伙房工程中的箍筋及板筋成型加工发包给有桂公司。有桂公司购买材料并按照五建公司的要求进行了加工，有桂公司和五建公司经办人于2008年8月29日汇总确定了加工的材料数量。2009年1月5日，五建公司施工人员潘卫东签字确认合同实际履行价款为2311261.99元，已经支付1450000元，尚欠861261.99元。所欠款项经有桂公司多次催索，五建公司先后支付47万元，余款未能给付。请求法院判令五建公司支付材料款和加工费391261.99元，并按商业银行同期贷款利率标准赔偿有桂公司经济损失直至付清为止；诉讼费由五建公司负担。
五建公司一审辩称，有桂公司与五建公司之间从未发生钢筋加工业务，五建公司也从未委托任何人与有桂公司签订合同，五建公司的诉讼主体不适格，请求法院依法驳回有桂公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年12月，案外人潘卫东与五建公司签订《内部承包责任协议书》一份，约定：甲方为五建公司，乙方为王忠、潘卫东、潘恒亚，甲方承接的苏州监狱迁建扩容工程C标段由乙方承包施工；该项目施工由王忠、潘卫东、潘恒亚同志全权负责；乙方的承包范围包括甲方与建设方签订的承包合同的全部内容，乙方应负责承担并支付甲方与建设方签订的承包合同项下的所有工程内容，包括但不限于建材材料、工人工资、机器设备租金费用、各项税费等，如因乙方不支付或怠于支付上述费用而致使甲方遭受第三方追索的，乙方应负责偿还甲方因此而支付的费用，并赔偿甲方因此而遭受的所有损失；乙方不得擅自以甲方的名义对外签章、签字、书面承诺、签订供货合同、结算人工工资等，由此发生的一切经济往来、民事纠纷由乙方负全责，承担全部经济责任；工程款进账后，甲方按收取款的比例结合乙方所实际完成的工作量扣除各项税费和管理费后，按照工程进度拨付给乙方使用，所付资金按照工程总价的20%现金，其余均为转账支票，在领取工程款前必须上报资金使用计划。
2008年1月23日，案外人潘卫东委托其雇佣的现场施工人员朱为春与有桂公司签订《钢筋加工内部责任协议书》，该协议约定：甲方为南通五建苏州监狱项目二组，乙方为南京友桂公司苏州钢筋加工厂，甲方将苏州监狱迁建扩容工程中的监舍3、4、5及伙房工程中的箍筋及板筋成型加工承包给乙方，双方对质量要求、计价形式、施工工期及其它事项作了约定。合同签订后，有桂公司按照合同的约定将加工好的钢筋送至苏州监狱C标段工地，朱为春在进场材料明细上签字核定数量，由潘卫东的父亲潘阿炳签字确认，共计材料款和加工费为2311261.99元。2009年1月5日，案外人潘卫东向有桂公司出具工程材料证明一份，载明：“经双方共同核对工程往来，箍筋加工及材料款共计2311261.99元，付款145万元，余款为861261.99元（大写：捌拾陆万壹仟贰佰陆拾壹元玖角玖分）。苏州监狱C标段（南通五建）潘卫东”。后潘卫东的妻子戴建英于2009年1月20日以材料款为由在五建公司（一审误写为“有桂公司”）支取17万元，2010年2月8日以钢筋加工为由在五建公司（一审误写为“有桂公司”）支取30万元，合计47万元，由五建公司代为支付了有桂公司的材料款和加工费，尚欠材料款和加工费391261.99元未能给付。有桂公司于2012年9月29日将五建公司以及案外人潘卫东、戴建英起诉至法院，后又申请撤诉。2012年10月24日有桂公司再次诉至法院。
原审法院认为，本案争议的焦点为：案外人潘卫东的行为是否构成表见代理？本案中，案外人潘卫东委托其雇佣的现场施工人员朱为春与有桂公司签订《钢筋加工内部责任协议书》，有桂公司未能提供证据证实朱为春系五建公司的工作人员，相反有桂公司申请的证人朱为春到庭陈述其受雇于潘卫东，负责现场施工，其工资由潘卫东发放，故朱为春签字的行为只能代表案外人潘卫东，不能代表五建公司。朱为春与有桂公司签订《钢筋加工内部责任协议书》时，有桂公司未审查朱为春和潘卫东是否系五建公司的工作人员，有桂公司在第一次向法院起诉时到苏州市相城区人民法院调取相关材料时才知道有《内部承包责任协议书》，说明有桂公司在签订《钢筋加工内部责任协议书》时，其根本就不知道有《内部承包责任协议书》。有桂公司未能提供证据证实在与朱为春签订《钢筋加工内部责任协议书》时，根据对方具备的代理权表象，潘卫东指派朱为春签订的行为有理由相信其代表五建公司，有桂公司应承担举证不能的法律后果。综合整个案情，潘卫东指派朱为春签订协议时，有桂公司未审查朱为春是否有权代表五建公司签订合同，苏州监狱迁建扩容工程，工地的招牌虽是五建公司总承包，但有桂公司没有注意到招牌上是否有潘卫东的名字，由此可见，在签订《钢筋加工内部责任协议书》时，有桂公司根本没有审查潘卫东是否有权代表五建公司，更没有审查朱为春是否有权代表五建公司与其签订合同，显然有桂公司存在过错，故认定朱为春无权代表五建公司在协议书上签字，潘卫东也不能代表五建公司指派朱为春签订合同。潘卫东向有桂公司出具工程材料证明时，其因未经五建公司的授权，其行为既不是职务行为，也不构成表见代理，其法律后果不应由五建公司承担。
综上所述，在目前的建筑工程行业中，分包、转包现象较为普遍，且已为大多数人所知晓，同时建筑工程中的实际承包人（俗称“包工头”）可能在同一期间内承包多个工程，故在合同纠纷案件中，为保障经济的正常流转，合同的相对性是处理上述案件纠纷中的最基本原则，即合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，不应轻易突破该原则而将合同的权利义务延伸至合同之外的第三人处，因此应由作为出卖方的有桂公司举证证明合同的相对方时负有明确的举证责任。本案中，有桂公司认为，潘卫东的行为构成表见代理，其法律后果应由五建公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该条的规定“相对人有理由相信”，相对人应当善意且无过失。本案中，潘卫东指派朱为春签订协议时，有桂公司未审查朱为春是否有权代表五建公司签订合同，苏州监狱迁建扩容工程，工地的招牌虽是五建公司总承包，但有桂公司没有注意到招牌上是否有潘卫东的名字，由此可见，在签订《钢筋加工内部责任协议书》时，有桂公司根本没有审查朱为春是否有权代表五建公司，更没有审查潘卫东是否有权代表五建公司，有桂公司显然存在过错，故潘卫东的行为不构成表见代理。潘卫东向有桂公司出具工程材料证明时，因未经五建公司的授权，其行为既不是职务行为，也不构成表见代理，其法律后果不应由五建公司承担。根据合同相对性原则，有桂公司可凭相关证据向合同的相对方主张权利，故对有桂公司的诉讼请求，法院难以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：驳回有桂公司对五建公司的诉讼请求。案件受理费7218元，减半收取3609元，由有桂公司负担。
上诉人有桂公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、从案涉工程的承包、施工情况可证明潘卫东就案涉工程的施工和材料采购能够代表五建公司：1、案涉工程由五建公司总承包并组织具体施工；2、按五建公司苏州分公司与潘卫东签订的《钢筋加工内部责任协议书》的约定，潘卫东为案涉工程的项目经理部成员，具体由潘卫东等人负责工程施工；3、根据证人证言及实际情况，有桂公司所加工材料为案涉工程实际使用；4、潘卫东以苏州监狱C标段（五建公司）出具了工程材料证明，而非欠条；5、五建公司先后通过银行转帐方式向有桂公司指定的代收人支付部分货款。二、在洽谈和签订合同时，有桂公司有理由相信潘卫东有权代表五建公司，且善意无过失。1、有桂公司与潘卫东洽谈合同系在案涉工程的项目部，且所有加工材料均送至施工现场；2、《钢筋加工内部责任协议书》中的定作方是“南通五建苏州监狱项目二组”，而非潘卫东个人，“工程材料证明”也是潘卫东以苏州监狱C标段（五建公司）的名义出具，证明有桂公司的交易对象为五建公司；3、朱为春是受潘卫东的委托与有桂公司签订《钢筋加工内部责任协议书》，而潘卫东作为项目经理部成员有权安排朱为春签订协议书，其在事后也以“工程材料证明”的形式对朱为春的行为进行了确认；4、朱为春的工资系由五建公司发放。三、由于一审认定上述事实错误，导致法律适用错误。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人五建公司答辩称：五建公司与有桂公司之间从
未签订过钢筋加工协议，签订钢筋加工协议的行为人朱为春不是五建公司的员工，与五建公司之间不存在劳动关系。一审中朱为春本人也承认其不代表五建公司，其是潘卫东雇佣的现场施工员，工资也由潘卫东发放，因此钢筋加工协议是有桂公司与朱为春个人签订，与五建公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。
为证明自己的主张，被上诉人五建公司提交审计材料一组，以证明潘卫东挂靠五建公司承建苏州监狱的部分工程，双方已将帐目全部结清。
上诉人有桂公司对被上诉人五建公司提交的证据质证认为，其对上述证据的真实性无法核实，而且这也是五建公司与潘卫东内部之间的事情，与有桂公司无关。
本院认证认为，本案审理的是有桂公司与五建公司之间的承揽合同纠纷，因此五建公司提交的工程审计材料与本案不具有关联性。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，对一审采信的证据以及据此认定的案件事实，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：五建公司是否为案涉钢筋加工合同的相对方，是否应承担付款义务。
本院认为，要认定五建公司是否为案涉钢筋加工合同的相对方，首先必须查明朱为春及潘卫东的行为性质。从一、二审查明的事实看，朱为春为潘卫东雇请的员工，其系受潘卫东的委托签订的钢筋加工合同。因此潘卫东的身份如何确认，其能否代表五建公司委托朱为春签订钢筋加工合同成为本案的关键。
关于潘卫东的身份问题，五建公司与潘卫东之间签订有内部承包责任协议书，而内部承包协议通常是企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工为实现一定的经济目的，就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定，但不能仅因为双方之间签订的协议名为内部承包施工协议，就认定潘卫东为五建公司的职工，还必须看双方之间是否存在劳动关系，五建公司否认其与潘卫东之间存在劳动关系，而有桂公司一直未能提交证据证明五建公司与潘卫东之间存在劳动关系，故不能认定潘卫东为五建公司的职工。
关于潘卫东指派朱为春签订钢筋加工协议的行为性质问题，应当从其行为能否构成职务行为、委托代理及表见代理三个方面分析。一、所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。根据本案已查明的事实，潘卫东并非五建公司的工作人员，故其行为并不构成职务代理。二、潘卫东指派朱为春对外签订钢筋加工协议并未得到五建公司的明确授权，因此其行为并不构成委托代理。三、既然潘卫东、朱为春的行为既非职务行为，又非委托代理，则需判断其行为是非构成表见代理。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，法律规定的表见代理应当具备以下几个构成要件：一、代理人无代理权；二、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由；三、相对人必须善意无过失。上述表见代理的构成要件更需要结合合同签订时的相关事实加以综合分析。关于构成要件一，朱为春、潘卫东均非五建公司的职工，朱为春在签订案涉合同时，未向有桂公司出示五建公司任何授权文件，显然不具有代理权。关于构成要件二——代理权表象问题，从案涉合同签订时看，甲方的名称为南通五建苏州监狱项目二组，尾部仅为朱为春个人签名，朱为春签名中并未注明为五建公司经办人，在合同签订后亦未得到五建公司的盖章确认或事后追认，故在合同签订时朱为春不存在代表五建公司权利外观表象。至于现场公示牌中虽载明总承包单位为五建公司，但未有证据证明公示牌中载明潘卫东、朱为春为代表五建公司行使相应职权的工作人员。有桂公司在签订案涉合同时无理由相信朱为春有权代表五建公司。关于构成要件三——善意无过失问题，有桂公司在签订案涉合同时，既未要求朱为春出示相应的授权手续，更未事前、事中、事后向五建公司核实了解，在潘卫东、朱为春的身份判断上存在过失，故不能认定有桂公司为善意相对人。至于有桂公司在事后提供了其查询的内部承包责任协议书，更加表明其在签订合同时，未能尽到审慎的注意义务。综上，潘卫东、朱为春的行为不构成表见代理。
既然潘卫东、朱为春的行为不能构成职务代理，亦不能构成委托代理和表见代理，则其行为的后果不应由五建公司负担。原审法院判决驳回有桂公司的诉讼请求并无不当。上诉人有桂公司主张案涉材料款及加工费应由五建公司承担给付责任的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7218元，由上诉人南京有桂钢筋连接技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆久斌
审判员 刘 琰
审判员 戴志霞
二〇一三年五月三日
书记员 顾 星