广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终415号
上诉人（原审被告）:严映霞，女，1969年2月15日出生，汉族，广西梧州市人，个体户，住广西梧州市长洲区。
委托诉讼代理人：何飞，广西同望（梧州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:欧莫强，男，1977年7月24日出生，瑶族，蒙山县人，个体户，住广西蒙山县。
委托诉讼代理人：黄柳先，广西柳先律师事务所律师。
原审第三人：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。
法定代表人：陈汉夫，董事长。
原审第三人：广西华南建设集团有限公司梧州分公司，住所地广西梧州市新兴三路35号。
法定代表人：何昭，该公司总经理。
上诉人严映霞与被上诉人欧莫强、原审第三人广西华南建设集团有限公司和广西华南建设集团有限公司梧州分公司装饰装修合同纠纷一案，不服蒙山县法院（2016）桂0423民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人严映霞及其委托诉讼代理人何飞、被上诉人欧莫强及其委托诉讼代理人黄柳先、原审第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司法定代表人何昭到庭参加诉讼，原审第三人广西华南建设集团有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人严映霞上诉请求：1、撤销广西壮族自治区蒙山县人民法院（2016）桂0423民初695号民事判决，改判上诉人严映霞支付工程款21207元给被上诉人欧莫强;2、请求判令被上诉人欧莫强承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认可第一、二、三次的转款计算方式，该三次计算方式是按照上诉人35%、欧莫强65%分配工程款,其余四次转款计算方式同样是按照上诉人35%、欧莫强65%分配工程款，但一审判决以没有经过双方对账确认不予认可，与客观事实不符，属于事实不清、证据不足。二、一审判决认定“2014年12月25日，（第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司）将到账工程款432287.70元转给被告严映霞后，但第三人没有扣除水电费29287.70元”、“原告已支付该工程的基建水电费29287.70元”，与采信的证据及欧莫强自认的事实不符，属于事实不清、证据不足。1、第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司提供的证据“蒙山农村合作银行工程收支一览表”、“2014年12月29日进账单”，足以证明该次付款扣除了水电费29287.70元。2、欧莫强提交的“被告尚欠原告欧莫强工程款”表格，欧莫强自认“减基建水电费29287.70元，”足以证明欧莫强没有支付水电费29287.70元。三、一审判决对于应扣减水电费29287.70元和欧莫强已经认可的2012年5月29日之后的3笔借款120000元，没有如实扣减，属于事实不清、证据不足。1、在一审质证过程中，欧莫强承认2012年7月7日的借款70000元、2012年12月13日的借款30000元、2013年10月22日的借款20000元，合计120000元，并同意在工程款扣减。但一审判决扣减借款中的50000元作为上述120000元扣减是错误的，应在后四笔工程款扣减。因此，一审判决对后四笔工程款重新计算得出尚应支付工程款241044.38元，应再减去水电费29287.70元和2012年5月29日之后的3笔借款120000元，剩余91756.68元，即上诉人只需再支付欧莫强21207元。
被上诉人欧莫强辩称：一、被答辩人严映霞上诉称“其余四次转款计算方式按照上诉人35%，欧莫强65%分配工程款”，这不是事实。真正事实是答辩人只在第一次结算时签字确认，发现被答辩人搞手脚，就没有再与被答辩人结算，更没有在后来同样按照上诉人35%，欧莫强65%分配工程款。被答辩人称一审判决认定第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司将工程款432287.70元转给被告严映霞后，没有扣除水电费29287.70元，原告已支付该工程基建水电费29287.70元，属于事实不清，证据不足。被答辩人所称不是事实，而事实是工程建设单位蒙山农村商业银行出具的证明载明，在支付工程款中已经扣除水电费29287.7元，答辩人没有收到应当得的29287.7元工程款，一审判决原告已支付该工程基建水电费29287.7元是正确的。被答辩人上诉称欧莫强认可2012年5月29日之后借被答辩人120000元，不是事实。事实是答辩人认可的是，在整个承包工程期间，答辩人总共向被答辩人借款220000元，其中的100000元已另案处理。因被答辩人要求答辩人补办借款120000元的手续，所以120000元借款的时间才列在2012年5月29日之后。二、一审判决支持被答辩人空手转包装修合同不付出劳动，非法收取答辩人工程款，却不支持答辩人要求被答辩人支付欠工程款利息，这是违反法律规定的。2012年5月29日第二次、第三次结算，答辩人只写了“2015.5.29已对数”，并没有签名确认，一审判决却认定结算有效，这是不符合法律规定的。
原审第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司述称，对款项已经付到被上诉人账户，与上诉人和被上诉人的账号对清楚了。
欧莫强向一审法院起诉请求：1.判决被告给付工程款592610.77元及利息（从2013年10月1日起至被告清偿时止，按银行同期三至五年期贷款利率6.40%计算）给原告，2.判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2011年12月20日，被告丈夫黄英联（已病故）与原告签订（工程分包合同）一份，合同约定：“甲方（被告丈夫黄英联）承建之蒙山县农村合作银行业务综合办公大楼装修工程，现委托乙方（原告欧莫强）采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：一、工程施工内容：蒙山县农村合作银行业务综合办公大楼装修工程，本工程项目的内容做法，具体为由甲方提供图纸乙方按甲方图纸进行施工。二、方式:1、乙方负责施工之上述工程最终与甲方以该工程最终结算价结算，乙方需向甲方缴纳该工程结算价的25%为业务费（乙方与甲方的管理费，按乙方工程进度比例扣除）。开发票税、公司挂扣费、电费、水费及工程施工中所发生的一切费用由乙方缴纳。甲方在收到业主款项后，甲方按比例扣除业务费后三天内转到乙方账户，否则乙方拒绝开工。造成工程进度问题由甲方负责。……”黄英联作为甲方代表在合同签名，被告严映霞作为经办人在合同签名并捺指印，原告欧莫强作为乙方代表及施工责任人在合同签名并捺指印。合同签订后，原告于2011年11月进场施工至2012年10月工程竣工，2012年12月通过质检经验收合格，广西蒙山农村商业银行股份有限公司接受并使用该工程。后经蒙山县政府投资审计中心对广西蒙山农村合作银行业务综合装饰修工程竣工结算审计，于2013年7月18日作出蒙投审结【2013】221号《蒙山县政府投资审计中心审计报告》，审定该工程结算价为8066170.86元。
在原告进场施工后，第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司分别于2012年1月18日，将到帐工程款812418元扣除税管费56869.26元后，转给被告严映霞工程款755548.74元；2012年4月9日，将到帐工程款1216426元扣除税款管费85150元后，转给被告严映霞工程款1131276元；2012年5月18日，将到帐工程款1443784元扣除税管费101065元后，转给被告严映霞工程款1342719元；2012年7月20日，将到账工程款1643698.80元扣除税管费115058.90元后，转给被告严映霞工程款1528639.90元；2013年2月1日，将到帐工程款468793元扣除税管费32815.51元后，转给被告严映霞工程款435977.49元；2014年1月25日，将到账工程款2048763.36元扣除税管费186079.36元后，转给被告严映霞工程款1862684元；2014年12月25日，将到账工程款432287.70元转给被告严映霞后，但第三人没有扣除水电费29287.70元，至此，第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司将收到的总工程款8066170.86元，共扣除税管费577038.03元后，已全部经银行转账给原告。
被告严映霞在第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司每次支付工程款后，按被告严映霞（即黄英联）35%（包括合同约定的25%业务费、开发票税及公司挂扣费），原告欧莫强65%的计算方式分配工程款，并在欧莫强应得的工程款中分别抵扣了原告的：场地工具费150000元、招标投标费100000元、中标金额2%的活动经费100000元、借款240000元（其中2012年5月第三次工程款抵扣借款50000元、2012年7月第四次工程款抵扣借款70000元、2015年2月最后一次工程款抵扣借款120000元）后，经银行分12次转账共计支付工程款4851394元给原告欧莫强（即于2012年1月19日转账375508元、2012年2月20日转账97490元、2012年4月11日转账325800元、400000、2012年5月22日转账738460元、2012年5月29日转账43977元、2012年7月25日转账89300元、2012年7月25日转账1000000元、2013年2月6日转账305314元、2014年1月29日转账1322671元、2015年1月3日转账122874元、2015年2月17日转账30000元）。后原告认为被告将全部工程款按照被告35%、原告65%的比例进行结算不妥，要求与被告按合同约定的比例进行结算未果。为此，原告诉至法院成讼。庭审中，原告认可在施工过程中曾三次向被告借款共计120000元，同意在工程款中扣减场地工具费150000元及借款。
另查明，广西蒙山农村合作银行业务综合楼装修工程的中标单位为广西华南建设集团有限公司，广西华南建设集团有限公司与广西华南建设集团有限公司梧州分公司是总公司与分公司的关系，广西蒙山农村合作银行业务综合楼装修工程由广西华南建设集团有限公司梧州分公司分包给黄英联，后由被告和黄英联分包给原告欧莫强施工。原告欧莫强、被告丈夫黄英联均不具备相应的承包工程资质。原告已支付该工程的基建水电费29287.70元。另查明，2012年5月29日,原、被告对第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司付给被告的前三笔工程款进行了结算。结算时扣除了场地工具费150000元及借款50000元，结算前后，被告将前三笔工程款中原告应得的款项1981235元经银行分6次转账给原告。第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司支付给原告的第四至第七笔的工程款共4593542.86元，原、被告至今没有进行结算确认。原告在起诉时及庭审中均主张按照合同约定的结算方式结算工程款。
一审法院审理认为：原告欧莫强与被告丈夫黄英联、被告严映霞于2011年12月20日签订的《工程分包合同》，由于原告欧莫强、被告丈夫黄英联均不具备相应的建筑工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》中的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该合同为无效合同。一方当事人依据无效合同取得的财产，应当返还给对方。办案发包方已经支付了工程款给被告，被告理应将该工程款全部交付给原告。现原告自愿将该工程款与被告按双方约定的分配方式进行结算，没有违反法律规定，该院予以准许。原、被告于2012年5月29日对发包方支付的前三笔工程款已经结算清楚，共支付工程款1981235元给原告，有被告提供的经原告对数后签名并按捺指印确认的有关证据及银行转账记录佐证，该院予以确认。对发包方支付的后四笔工程款共计4593542.86元的分配方式，由于双方没有进行最后的结算确认，故应当按照原告主张的结算方式进行结算。被告主张双方的分配方式变更为原告65%、被告35%，但没有提供相应证据证明其主张成立，故该院对被告主张变更的分配方式不予以支持。2015年5月29日之后，被告通过银行转账支付工程款2870159元给原告，有其提供的银行转账记录佐证，该院予以确认。原告认为被告2015年2月17日转账30000元系支付其他工程款，但没有提供相关证据证实，该院不予采信。原、被告在合同中没有约定明确的挂靠费率，原、被告对挂靠费率也没有达成一致意见，故原告主张挂靠费率按2%计算，该院不予支持。原告应承担的挂靠费以第三人已收取的数额予以确认。综上，原告对第三人支付给被告的后四笔工程款共计4593542.86元应得的款项为3111203.375元【4593542.86元-4593542.86元×25%-333953.77元（税管费）=3111203.38】，减去被告已支付给原告的2870159元，被告尚应支付原告工程款241044.38元（3111203.375元-2870159元=241044.38元）。
庭审中，原告表示同意在工程款中扣减场地工具费150000元及借款120000元，没有违反法律规定，该院予以准许。由于在前三笔工程款结算时被告已经扣减场地费工具费150000元、借款50000元，故原告尚欠被告借款70000元，可在其应得的工程款中予以扣减。被告尚应支付原告的款项为171044.375元（241044.38-70000=171044.38元）。被告认为原告除了以上借款外，另外还欠其借款120000元，但没有提供证据佐证，原告亦不予认可，该院不予认定。原告请求被告退回垫付的履约金100000元、退回垫交税金350397元，证据不足，该院不予支持。本案原、被告没有约定逾期支付工程款的违约责任，亦没有对工程款进行结算，故原告请求被告支付以534049.77元为基数，从2013年10月1日起至付清工程款之日止，按银行同期（三至五年期）贷款利率6.40%计算支付尚欠工程款的利息，理据不足，该院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉诉法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告严映霞应在本判决生效之日起十日内支付工程款171044.375元给原告欧莫强。案件受理费10102元，由原告欧莫强负担6102元，被告严映霞负担4000元。
本院二审期间，上诉人燕映霞提交了《农行账户交易明细表》一张，拟证明2014年12月30日华南建设公司转存了403000元给上诉人，并非一审查明的转账432287.70元，证实被上诉人并没有支付水电费29287.70元。被上诉人欧莫强的质证意见认为：对真实性没有异议，但对其证明的事实有异议，此证据与本案不存在关联。其他各方当事人均没有提交新的证据。本院认为，对上诉人严映霞提交的新证据可以作为认定事实的参考。本院二审查明的事实除与一审查明的“2014年12月25日，将到帐工程款432287.70元转给被告严映霞后，但第三人没有扣除水电费29287.70元，至此，第三人广西华南建设集团有限公司梧州分公司将收到的总工程款8066170.86元，共扣除税管费577038.03元后，已全部经银行转账给被告”及“原告已支付该工程的基建水电费29287.70元”不同外，其他事实与一审法院查明的事实一致；本院另查明，2014年12月30日，第三人转给上诉人的工程款为403000元，被上诉人欧莫强并没有支付涉案项目的基建水电费29287.70元。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人严映霞应该支付多少工程款项给被上诉人欧莫强。庭审中，对于上诉人严映霞上诉提出一审判决对后四笔工程款重新计算应扣减水电费29287.70元而未扣减问题，根据在案的证据及已查明的事实，一审判决认定已扣减水电费29287.70元事实与二审查明事实不符，因此严映霞上诉提出应在其应支付给被上诉人欧莫强的241044.38元工程款中扣减29287.70元的上诉请求，证据充分，本院予以支持。其次，对于2012年5月29日后的120000元是否应当在本案中进行扣减问题，上诉人主张在应付给被上诉人的工程款中扣减被上诉人在2012年5月29日后的借款12万元，因为本案属于装饰装修合同纠纷，除双方合意在本案中扣减的借款外，对于双方其他法律关系纠纷，本院不予审理，故上诉人严映霞应支付141756.68元（241044.38元-29287.70元-70000元=141756.68元）工程款给被上诉人欧莫强。上诉人严映霞如果认为被上诉人欧莫强与其存在其他债权债务关系，可另行主张权利。综上所诉，上诉人严映霞上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分有误，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销蒙山县人民法院（2016）桂0423民初695号民事判决；
二、上诉人严映霞应在本判决生效之日起十日内支付工程款141756.68元给被上诉人欧莫强。
本案一审案件受理费10102元，二审案件受理费3721元（上诉人严映霞已预交），合计13823元，由上诉人严映霞负担7003元，被上诉人欧莫强负担6820元。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
二〇一七年七月二十七日
书记员 陈志恒