江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）苏民终字第00671号上诉人（原审原告）无锡天马工程建设有限公司，住所地江苏省无锡市县前东街107号603室。法定代表人应凯铭，该公司董事长。委托代理人侯泳，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡建科创意产业投资发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道2018-1-1601。法定代表人许前，该公司董事长。被上诉人（原审被告）江苏凯佳科技发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区南湖中路28-50号。法定代表人应凯铭，该公司董事长。委托代理人黄国庆，该公司副总经理。原审第三人无锡市安吉电子工程有限公司，住所地江苏省无无锡市蠡园开发区滴翠路100号8号楼309。法定代表人幸若平，该公司总经理。原审第三人无锡友芯集成电路设计有限公司，住所地江苏省无锡市新区长江路21-1号创源大厦207-1室。法定代表人徐振，该公司总经理。原审第三人无锡缔业全景文化展示工程有限公司，住所地江苏省无锡市崇安区永定巷1号华通大厦9F。法定代表人张黎，该公司总经理。原审第三人无锡市恒达不锈钢门窗型材厂，住所地江苏省无锡市惠山区长安街道无畏桥。法定代表人胡国锋，该厂厂长。原审第三人无锡市冠品装饰装潢有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区新梁溪人家136号-801。法定代表人蒋冠荣，该公司总经理。原审第三人无锡市融润投资顾问有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨路621-607。法定代表人徐龙，该公司总经理。原审第三人常州光辉化工有限公司，住所地江苏省常州市新北区玉龙北路678号。法定代表人许建刚，该公司董事长。上述七个原审第三人共同委托代理人钱丽新，江苏正太和律师事务所律师。上诉人无锡天马工程建设有限公司（以下简称天马公司）与被上诉人无锡建科创意产业投资发展有限公司（以下简称建科公司）、江苏凯佳科技发展有限公司（以下简称凯佳公司）、原审第三人无锡市安吉电子工程有限公司(以下简称安吉公司)、无锡友芯集成电路设计有限公司、无锡缔业全景文化展示工程有限公司、无锡市恒达不锈钢门窗型材厂、无锡市冠品装饰装潢有限公司、无锡市融润投资顾问有限公司、常州光辉化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院作出的(2015)锡民初字第00077-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人天马公司委托代理人候泳、被上诉人凯佳公司委托代理人黄国庆，原审第三人安吉公司等七公司共同委托代理人钱丽新到庭参加诉讼。经本院依法传唤被上诉人建科公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天马公司起诉称：2009年9月30日，建科公司与江苏国丰建设集团有限公司(以下简称国丰公司)签订《建设工程施工合同》，约定国丰公司为承包人，工程名称为江苏省建筑科学研究院有限公司科技创新基地(二期)，合同中对开工竣工日期、质量标准、竣工结算等作了约定。2010年8月1日，建科公司（甲方）与凯佳公司（乙方）签订《建设项目委托代理合同》，约定甲方资金严重不足，无法按上述建设方案及时间完成项目建设，现甲方将该地块建设项目委托给乙方负责融资和建设管理事宜，合同对项目概况、工程建设期、质量标准、合同代建费、委托代建的工作内容、甲乙双方的权利义务、违约责任和争议解决方法等作了约定。2010年11月5日，建科公司与凯佳公司签订《代付款项合同》，合同中对委托付款的内容和范围、委托项目的实施方式、乙方责任和结算等作了约定。2011年12月22日，凯佳公司向无锡仲裁委员会申请仲裁，要求裁决建科公司支付代建费及违约金，无锡仲裁委员会于2014年1月22日作出(2012)锡仲裁字第(82)号裁决书，裁决：建科公司向凯佳公司支付工程代建费用75622294.22元及违约金6721250元。2012年10月20日，国丰公司与天马公司、凯佳公司签订《协议书》，约定无锡市太湖新城科教产业园内的科技创新基地二期项目建设的实际施工人为天马公司，由天马公司实际负责施工、工程质量、结算报价及竣工验收，且由天马公司与凯佳公司结算工程款，国丰公司不再参与任何结算。另根据天马公司财务帐面显示，凯佳公司已向天马公司支付工程款5093815.08元。天马公司向凯佳公司提出优先受偿申请，凯佳公司出具回函同意优先受偿申请。请求判令：1、凯佳公司立即支付工程款50567958.92元及利息(从起诉之日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，并确认该款在拍卖该工程项目的价款中享有优先受偿权；2、建科公司对凯佳公司的上述付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由建科公司和凯佳公司承担。建科公司未作答辩。凯佳公司辩称：对于工程款数额无异议，对于优先受偿权，天马公司确实提供了优先受偿的申请，凯佳公司及时作出了答复，凯佳公司没有异议。凯佳公司作为代建方愿意承担付款责任，诉讼费用由法院依法认定。安吉公司等七个第三人提交意见认为：七个第三人都是建科公司的债权人，债权金额本金部分1153万元，一期工程和二期工程是建科公司内部区分，对于债权人来讲，无论哪期工程都是建科公司资产。法院同时对一期和二期项目的资产进行了评估，经过三次拍卖都流拍，现在是变卖阶段，根据法院变现处置价值，扣除一期工程总承包人的优先权和抵押权人的抵押债权后，对于普通债权人包括本案七个第三人而言，一期工程剩余资产已经无法清偿。二期项目的资产处置情况，与七个第三人有直接的利害关系，因此有权利作为有利害关系的第三人参与诉讼。原审法院认为：涉案工程中，建科公司为建设方、凯佳公司为代建方、国丰公司为承包人。凯佳公司已于2011年12月22日申请仲裁，无锡仲裁委员会作出了裁决书，裁决建科公司向凯佳公司支付代建费用及违约金。因此，建科公司应承担的责任已由裁决书确定。本案中，天马公司以实际施工人身份提起诉讼，并将建科公司作为被告，不符合法律规定。另外，天马公司将建科公司作为本案被告的目的是为保全建科公司的财产，对抗建科公司的其他债权人，属滥用诉权；且目前建科公司无法直接送达诉讼材料，影响诉讼程序的进行。综上，原审法院向天马公司释明后，天马公司仍不同意撤回对建科公司的起诉，故为保证本案及时公正审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回天马公司对建科公司的起诉。天马公司上诉称：1、原审法院以建科公司已于2011年12月22日申请仲裁，建科公司应当承担的责任已由裁决书确定为由，认定天马公司作为实际施工人以建科公司为被告不符合法律规定错误。2、天马公司在提起诉讼之前发现建科公司的财产已在拍卖，但仲裁庭并未通知天马公司参与拍卖，天马公司是为了保护自身合法权益提起诉讼并依法保全建科公司的财产，不存在滥用诉权损害其他债权人权益的行为。3、建科公司停业后，可以采用公告等方式送达诉讼材料，其停业不影响案件的继续审理，原审法院以此为由拒绝审理本案错误。4、安吉公司等七位第三人与本案诉讼标的没有法律上的利害关系，不应作为第三人参与诉讼。综上，请求撤销原审裁定，责令原审法院对本案进行审理。建科公司未作答辩。凯佳公司辩称：同意上诉人天马公司的意见。安吉公司等第三人提交意见认为：1、建科公司二期项目的总承包人是国丰公司，天马公司仅是建科公司二期工程项目中的部分工程的实际施工人。2、国丰公司已于2012年将其因总承包建科二期项目而对建科公司享有的工程款债权转让给了凯佳公司。3、天马公司不享有建科公司二期工程项目工程价款的优先受偿权。根据最高院相关司法解释的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者约定的竣工之日起算。因国丰公司在2012年1月6日的说明中已经明确表示放弃工程价款的受偿权，且国丰公司将其对建科公司的债权转让给了凯佳公司，国丰公司与天马公司也均未在法定期限内向建科公司主张过工程款优先受偿权。故国丰公司与天马公司均不再享有建科二期项目的优先受偿权。4、天马公司的法定代表人与凯佳公司的法定代表人系同一人，天马公司对国丰公司与凯佳公司之间就建科二期项目工程价款债权转让的约定是知晓并认可的。综上，上诉人天马公司和被上诉人凯佳公司以及在凯佳公司控制下的建科公司是恶意诉讼，企图损害建科公司其他债权人的利益，原审法院驳回天马公司的起诉正确。请求驳回天马公司的上诉，维持原裁定。本院认为：在涉案工程中，建科公司为建设方、凯佳公司为代建方、国丰公司为承包人，天马公司为实际施工人。无锡仲裁委员会作出的裁决书确定的建科公司付款义务是基于建科公司与凯佳公司之间的代建合同产生，而天马公司作为实际施工人依法享有对建设方建科公司的工程款请求权，该工程款请求权是独立的请求权，不因建科公司履行其对凯佳公司的代建合同义务而消灭，也不依附于承包人国丰公司的债权存续，虽然国丰公司已将其工程款债权依法转让给凯佳公司，但该债权转让行为不影响天马公司作为实际施工人向发包方主张工程款的权利。天马公司以实际施工人的身份提起诉讼，向建设方建科公司主张权利并保全建科公司的财产，虽然客观上会对建科公司其他债权人的利益造成影响，但其提起诉讼是基于其对自身作为实际施工人应享有权利的认识，现有证据不足以证明天马公司存在滥用诉权恶意损害他人合法权益的主观故意。至于天马公司是否对建科公司实际享有工程款优先受偿权，以及如享有，该工程款的具体数额是多少，应当通过实体审理程序予以查明。可见，天马公司具备本案原告的诉讼主体资格，其诉讼请求能否成立应当进行实体审理。综上所述，原审裁定驳回天马公司的起诉，适用法律不当，本院予以纠正。天马公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民初字第00077-2号民事裁定；二、指令江苏省无锡市中级人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  葛晓明代理审判员  陈 皓代理审判员  潘 宾二〇一六年六月十七日书 记 员  杨 晓