河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郑刑一终字第379号
原公诉机关河南省荥阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张峰，男，1970年2月10日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月28日被荥阳市公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于荥阳市看守所。
辩护人付志勇、张帆，河南方邦律师事务所律师。
荥阳市人民法院审理荥阳市人民检察院指控原审被告人张峰犯贪污罪一案，于2013年10月28日作出（2013）荥刑初字第329号刑事判决。宣判后，原审被告人张峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告人张峰及其辩护人付志勇到庭参加诉讼，郑州市人民检察院检察员张海舰出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定，2012年2月份，被告人张峰在担任国电荥阳煤电一体化有限公司（国有企业）总经理工作部副主任期间，利用监管恒泰物业管理有限公司职务上的便利，让恒泰物业管理有限公司下属陈某打一借据，自己将国电荥阳煤电一体化有限公司转付给恒泰物业管理有限公司的公款10万元人民币取走，后又采取虚开发票报销、调账等方式冲抵原借款的手段，将该款据为己有，用于自己的日常开支。另查明，被告人张峰到案后，揭发朱杰贪污犯罪。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、证人陈某（郑州恒泰物业管理有限公司的公司餐饮部负责人）证明，2012年大概是上半年的一天，张峰给陈某打电话让陈某到公司财务上打一张10万元的借款单，陈某找张峰签字的时候张峰对陈某讲，让陈某把借款单放财务室，其他的不用管。陈某见到张峰在借款单上，签上了“马某某”的名字，后陈某将借款单给财务室的周某了。2012年5月份，张峰让陈某到郑州南三环附近和一个姓蔡的联系开一张发票，当时陈某胡编了几个名称，把金额凑了83000元，问张峰行不行，张峰说行，陈某就让对方开了发票和清单，加盖了姓蔡联系的一个厂的发票章。发票拿回后，陈某填了费用报销单，让张峰签字后交到财务了。
2、证人蔡某某证明，蔡某某因与国电荥阳煤电一体化有限公司做过业务认识被告人张峰，2012年5月份的时候，张峰给蔡某某打电话说公司需要一张发票，让蔡某某帮忙办理，并说让陈某来郑州找蔡某某开票。后来蔡某某给郑州二七泰隆厨房设备厂的刘某某联系开了发票。
3、证人周某（原郑州恒泰物业管理有限公司财务会计）证明，2012年2月7日10万元的借款单是用郑州二七泰隆厨房设备厂开具的83000元的发票冲抵的，余下金额因调账平了11920.45元，后用其他发票报销5079.55元。
4、郑州恒泰物业管理有限公司工商注册信息查询单证明，郑州恒泰物业管理有限公司法定代表人是马某某，股东为陈某、马某某。
5、证人陈某证明，张峰曾要过陈某和马某某的身份证，说是要开公司，现在知道是用于开国源公司和恒泰公司了。郑州恒泰物业管理有限公司法人是马某某，但马某某不是实际负责人，实际负责人是张峰，张峰当时是国电荥阳煤电一体化公司办公室副主任。陈某是郑州恒泰物业管理有限公司餐饮部负责人。
6、证人马某某证明，2011年3月份的一天，张峰把马某某叫到办公室，说需要成立一个公司，负责餐饮、物业等的管理，让马某某咨询办理公司事项，并借用了马某某的身份证。郑州恒泰物业管理有限公司在实际运行中，是非营利性的，平时是由国电荥阳煤电一体化有限公司拨付资金运行的，日常事务都是由张峰负责签字。
7、证人周某证明，郑州恒泰物业管理有限公司的实际领导是国电荥阳煤电一体化有限公司总经部副主任张峰，真正签字权是张峰。
8、证人鲁某证明，郑州恒泰物业管理有限公司财务凭证平时是由张峰签名，但都是签马某某的名字。
9、证人郭某某证明，郭某某是国电荥阳煤电一体化有限公司计划经营部主任，郑州恒泰物业管理有限公司从开始是由国电荥阳煤电一体化公司任命并成立的，总经理办公室副主任张峰兼任郑州恒泰物业管理有限公司总经理，享受正科级待遇，也就是中层正职待遇，但是没有下文，马某某作为法人代表没有参与管理，后马某某因只是郑州恒泰物业管理有限公司名誉法定代表人，申请国电荥阳煤电一体化公司更换法定代表人的名称，后由郭某某等人负责郑州恒泰物业管理有限公司的清算工作。
10、另有马某某申请更换法定代表人的请示一份，证明马某某向时任国电荥阳煤电一体化公司的总经理李秋白申请更换郑州恒泰物业管理有限公司的法定代表人。
11、书证荥阳国电党政联席会会议纪要一份、荥阳国电计划经营部会议纪要一份、郑州恒泰物业有限公司会议纪要（第三期）一份、职工卡及余额清偿协议一份、恒泰公司关闭清算情况汇报情况一份附恒泰清单三张，证明郑州恒泰物业管理有限公司的清算过程。
12、张峰于2013年4月9日讯问笔录一份、立案决定书及相关书证证明被告人张峰揭发朱杰贪污犯罪。
13、被告人张峰的任职证明及相关票据在卷佐证。
根据上述事实和证据，原审法院以被告人张峰犯贪污罪，判处有期徒刑八年；非法所得予以追缴。
上诉人（原审被告人）张峰上诉及其辩护人辨称，恒泰物业管理有限公司不是国电荥阳煤电一体化有限公司的下属企业，上诉人张峰从恒泰物业公司取走的款项并非是国有资产，并非从事公务，张峰的行为不构成贪污罪；张峰从恒泰物业管理有限公司账上通过虚开发票冲账的形式取走的款项为83000元，其余17000元没有充分证据予以认定。
经审理，二审查明的证据与一审相同，且经一审、二审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。在二审期间，上诉人张峰的亲属主动退还贪污赃款人民币83000元。
关于上诉人张峰上诉称及其辩护人辩护称，张峰不构成贪污罪的意见，经查，2011年4月1日至2012年3月31日，国电荥阳煤电一体化有限公司（简称国电公司）与郑州恒泰物业管理有限公司（简称恒泰公司）签订餐厅委托服务协议，由国电公司支付服务费用，恒泰公司为国电公司职工提供餐饮服务，陈某、马某某均证明恒泰公司实际是由张峰设立并实际控制。张峰在担任国电公司（国有企业）总经理工作部副主任期间，受单位安排负责监管恒泰公司的餐饮服务。2012年2月7日，张峰利用职务上的便利，让恒泰公司陈某打借据，自己将国电公司转付给恒泰公司的10万元人民币取走，后又指示陈某采取虚开发票83000元予以报销，张峰实际占有的财物应为国电公司拨付给单位职工就餐卡费用预付款，且该款在清算时亦予以冲抵，故应系国有财产。原审被告人张峰受国有企业委托管理国有财产，利用职务上的便利，骗取本单位公共财物，非法占为己有，应当以贪污罪追究其刑事责任。故对该上诉意见及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于张峰从恒泰物业管理有限公司账上通过虚开发票冲账的形式取走的款项为83000元，其余17000元没有充分证据予以认定的意见，经查属实，予以采纳。
本院认为，原审被告人张峰受国有企业委托管理国有财产，利用职务上的便利，骗取本单位公共财物，非法占为己有，其行为已构成贪污罪。原审被告人张峰虽然从被监管公司取走10万元人民币，但现有证据只能证明张峰指使陈某虚开83000元发票予以报销，不能充分证明张峰指使他人对17000元虚开发票、平账的事实。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定贪污的数额不当，应予纠正。上诉人张峰个人贪污数额在五万元以上不满十万元，依法应在五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产的量刑幅度内予以处罚；鉴于上诉人张峰揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，且积极退赃，可予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第四十七条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持荥阳市人民法院（2013）荥刑初字第329号刑事判决第一项对被告人张峰的定罪，即被告人张峰犯贪污罪，及第二项非法所得赃款予以追缴；
二、撤销荥阳市人民法院（2013）荥刑初字第329号刑事判决第一项对被告人张峰的量刑，即被告人张峰犯贪污罪，判处有期徒刑八年；
三、上诉人（原审被告人）张峰犯贪污罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月28日起至2016年3月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 成存启
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 朱新平