江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑终字第00141号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2015年1月19日被取保候审。
辩护人徐宪龙，江苏银杏树律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人徐某犯危险驾驶罪一案，于2015年10月26日作出（2015）泰靖刑初字第274号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员钱峻出庭履行职务，上诉人徐某及其辩护人徐宪龙到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月2日20时30分许，被告人徐某酒后驾驶牌号为苏M×××××号雪佛兰牌轿车送其友段某回家途中，在泰兴市公园桥路段被广陵中队民警杨某某等人查获。民警现场对徐某进行酒精含量呼气检测，检测结果为酒精含量105mg／100ml。随后，徐某被带至泰兴市中医院抽取血样。期间，徐某多次打电话找人说情打招呼，后广陵中队副指导员倪某指使该中队民警周某甲对徐某进行第二次呼气检测，呼气检测结果为70mg／100ml，后徐某的血样被倪某丢失。同月5日，广陵中队根据第二次呼气检测结果，对徐某按照饮酒驾驶机动车作出罚款1000元、记12分、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚。
2015年1月18日，被告人徐某主动至泰州市人民检察院投案，如实供述自己的罪行。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人段某的证言证实，2014年9月2日晚，其和徐某、张某甲三人一起吃饭、喝酒，徐某喝了二两左右白酒。饭后徐某驾驶汽车在泰兴市公园桥被广陵中队民警拦停。民警现场对徐某进行了酒精呼气检测，然后又被带到泰兴中医院进行抽血。途中，徐某一直在打电话找人打招呼，其听到徐某打电话给戴某。抽血完毕回到执法现场，一个民警给徐某喝水后重新进行了吹气检测，检测结果是酒驾，并要求徐某三日后到广陵中队接受处理。另证实当天的执法过程没有不规范、不文明行为。
2、证人张某甲的证言证实，2014年9月2日晚，其与徐某、段某三人一起吃饭、喝酒，徐某喝了不到二两白酒。饭后徐某驾驶汽车送段某。后其听说徐某当晚因酒驾被交警抓住，其陪同徐某一起到广陵中队接受处理。
3、证人倪某的证言证实，2014年9月2日晚其组织广陵中队民警在公园桥路段执法。现场拦停徐某驾驶的机动车，其等按照规定对徐某进行酒精含量呼气检测，检测结果为105mg／100ml，其随即安排对徐某进行抽血。后其接到陈某电话，遂安排周某甲对徐某进行二次呼气检测，并明确要求把检测值降到80mg／100ml以下。事后其将徐某血样丢失，并对徐某进行了行政处罚。
4、证人周某甲的证言证实，2014年9月2日晚在查处酒驾过程中，其他工作人员查获徐某，并对徐某进行了呼气酒精测试，达到醉驾标准。徐某抽血后，其应倪某的要求，让徐某喝水并进行第二次酒精含量吹气检测，结果为70mg／100ml，后依据该结果对徐某进行了行政处罚。
5、证人杨某某的证言证实，2014年9月2日晚，倪某带领广陵中队在泰兴市公园桥路段执法。晚上8点多钟，查到徐某，其对徐某进行了现场吹气检测，检测结果为105mg／100ml，后到中医院对徐某抽取了血样，回到现场后其将血样交给倪某，倪某要求其对徐某进行第二次酒精含量呼气测试，其没有同意。
6、证人孙某、周某乙证言证实，2014年9月2日晚上，其参与了广陵中队在泰兴市公园桥路段的执法活动。8点多钟，拦停徐某驾驶的汽车，杨某某对徐某进行了呼气测试，检测结果是100多，是醉驾。去医院抽血途中，徐某不断打电话找人帮忙。回到现场后，其看到徐某喝完矿泉水后，周某甲给徐某做第二次酒精呼气检测，后徐某是按照酒驾处理的。
7、证人顾某、张某乙的证言证实，2014年9月2日晚，徐某打电话告诉其喝酒开车被查到了，让其找人通融一下。张某乙电话联系倪某，倪某告知已经有人过问。
8、证人戴某的证言证实，2014年9月2日晚，其接到徐某电话，称因为酒驾被交警拦下，交警故意刁难他，请其帮忙过问一下，但没有指明交警有哪些不文明执法行为。后其打电话给泰州市公安局交警大队大队长陈某，让陈某过问一下。
9、证人陈某的证言证实，2014年9月2日晚，戴某打电话说当晚在公园桥执法的民警态度不好。其随即打电话给倪某，要求倪某妥善处理，倪某电话中表示知道了。后倪某告诉其9月2日的是酒驾，已经处理掉了。
10、证人薛某的证言、徐某酒驾案执法卷宗证实，2014年9月2日，徐某酒后驾车，酒精含量呼气检测值为70mg／100ml，处以1000元罚款、暂扣驾驶证6个月行政处罚。
11、编号313262的呼出气体酒精含量探测器、检定证书、证人张某丙的证言证实，案发后侦查机关调取了2014年9月2日晚广陵中队使用的编号为313262的呼出气体酒精含量探测器，该探测器系深圳市威尔电气有限公司生产，2014年7月22日经江苏省计量科学研究院检定，有效期至2015年1月21日。
12、苏州市人民检察院技术处出具的苏检技鉴字（2015）1号电子物证检验报告证实，编号为313262的酒精检测仪内2014年9月2日数据显示：徐某（驾驶证号：××，车牌号为苏M×××××机动车）于2014年9月2日20时31分，酒精检测仪呼气数值为105mg／100ml，执法民警警号127624（杨某某警号）；于2014年9月2日21时08分，酒精检测仪呼气数值为70mg／100ml，执法民警警号127764（张翼警号）。
13、勘验检查笔录、视听资料证实，2015年1月7日，从泰兴市公安局交通巡逻警察大队中心机房服务器中提取视频文件9个，音频文件1个，上述文件系执法记录仪记录的资料，反映了2014年9月2日晚，广陵中队民警、辅警在泰兴市公园桥路段执法的全过程。
14、民警警号、手机号、公安集团短号的证明、移动电话通讯记录证实，2014年9月2日晚，徐某酒后驾驶机动车辆被查到后，相关人员之间的手机通信情况。
15、泰州市人民检察院接受投案自首笔录证实，2015年1月18日，徐某至泰州市人民检察院投案，并如实供述其2014年9月2日晚醉酒驾驶汽车的情况。
16、身份证复印件，证实徐某的身份信息。
17、被告人徐某的供述及辩解证实，2014年9月2日晚其与段某、张某甲吃饭、喝酒，后其酒后驾车在泰兴市公园桥路段被广陵中队民警拦停。第一次呼气检测结果为105mg／100ml，后其被带至泰兴中医院抽血。途中先后打电话给顾某、张某乙、戴某打招呼，希望对其从轻处理。抽血完毕回到执法现场后，民警周某甲让其喝水后进行二次酒精含量呼气检测，二次呼气检测值为70mg／100ml。最终其被按照酒驾处理的。
原审法院认为，被告人徐某违反道路交通安全法律法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应依法处罚。被告人徐某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐某因同一事实被公安机关罚款1000元，应冲抵本案的罚金。结合被告人徐某犯罪情节，鉴于其有悔罪表现，同时考虑对被告人徐某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予其一定的考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款的规定，以危险驾驶罪判处被告人徐某拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人徐某上诉称，认定其构成危险驾驶罪的证据不足，其打电话系反映交警不文明执法行为，并非说情打招呼和逃避法律处罚，且倪某将血样丢失与其无关，不利后果不应归于其。
其辩护人提出，本案缺乏血液酒精含量检测这一关键性证据，系证据不足；徐某打电话的行为不属于逃避法律处罚的行为，一审以酒精含量呼气检测结果作为认定醉酒的依据系法律适用错误；广陵交警中队无管辖权，查处酒驾的行为自始无效；徐某有多个法定、酌定从轻情节，量刑时应予充分考虑。
出庭检察员认为，本案认定徐某犯危险驾驶罪的事实清楚、证据确实充分，但一审认定徐某构成自首、具有悔罪表现并适用缓刑存在不当，鉴于上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人徐某及其辩护人所提“徐某打电话不属于逃避法律处罚的行为，且血样丢失系倪某个人行为所致，一审认定构成危险驾驶罪证据不足，且以酒精含量呼气检测结果作为认定醉酒的依据系法律适用错误”的上诉理由及辩护意见，经查，执法记录仪证实案发当日民警的执法行为无明显不规范、不文明之处；上诉人徐某在侦查阶段亦供述称其打电话给他人系希望对其从轻处理，并未投诉执法不文明现象，该供述得到证人顾某、张某乙，段某、杨某某、周某某、孙某的证言的印证。且上诉人徐某明知喝水后吹气会影响酒精含量呼气检测结果，仍积极地实施该行为，亦反映出其想逃避醉酒驾驶机动车应承担的法律责任。故综合全案证据，足以认定上诉人徐某打电话说情打招呼的行为系逃避法律追究的行为。虽认定醉酒的依据原则上应为血液酒精含量检测结果，但如果在任何情况下都要求将血液酒精含量检测结果作为认定的唯一依据，则不利于预防和打击该类犯罪。对于因行为人逃避法律追究的行为致没有血液酒精含量检测结果的，应综合其他证据来认定。本案中，上诉人徐某虽未明确授意倪某将血样丢弃，但其打电话说情打招呼的行为与倪某将血样丢弃的行为存在直接关联。现有证据足以证实案发当日上诉人徐某饮酒后驾车，被查处时酒精含量呼气检测结果为105mg／100ml，故虽然没有血液酒精含量检测结果，但证据已经形成锁链，能够证实上诉人徐某醉酒后驾车的犯罪事实，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人所提“广陵交警中队无管辖权，查处酒驾的行为自始无效”的辩护意见，经查，广陵交警中队系泰兴市公安局交通巡逻警察大队的内设机构，其根据工作需要，在泰兴市内查处交通违法行为并无不当，对该辩护意见本院不予采纳。
关于出庭检察院所提“一审认定徐某构成自首、具有悔罪表现并适用缓刑存在不当”的出庭意见，经查，上诉人徐某主动投案后，如实供述了其酒后驾车的事实，应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，其对于打电话的目的、血样丢失的原因等事实的辩解不影响其自首的认定。且上诉人徐某虽辩称其无罪，但其对于酒后驾车的行为确有悔意，一审结合其犯罪情节以及所在社区出具的意见，对其适用缓刑并无不当，对上述出庭意见本院不予采纳。关于辩护人所提“徐某有多个法定、酌定从轻情节，量刑时应予充分考虑”的辩护意见，经查，一审已充分考虑上诉人徐某的犯罪事实和所具有的各量刑情节，对其所判刑罚恰当，对该辩护意见本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人徐某违反道路交通安全法律法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应依法处罚。上诉人徐某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人徐某因同一事实被公安机关罚款1000元，应冲抵本案的罚金。结合上诉人徐某的犯罪事实和量刑情节，可给予其一定的缓刑考验期限。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢爱华
代理审判员 陈蓉蓉
代理审判员 徐 佼
二〇一六年二月三日
书 记 员 丁 楠