江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1668号
上诉人（一审被告）:程安华。
委托诉讼代理人：唐秀林。
委托诉讼代理人：袁宁，江苏以兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:王国玉。
委托诉讼代理人：杨兆久，宿迁市宿城区洋河法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）:周广仁，
委托诉讼代理人：吕继胜，宿迁市宿城区中扬法律服务所法律工作者。
上诉人程安华因与被上诉人王国玉、周广仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第00462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
程安华不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判程安华不承担任何赔偿责任。具体理由如下：1、本案事实是，上诉人因家庭需要修建房屋，由上诉人提供材料，通过综合比较，最终确定由周广仁负责建造房屋，并按照每平方130元的价格向周广仁支付报酬，按照惯例，由周广仁自带或安排施工工具，负责召集工人，安排管理施工现场，负责给工人发放工人工资。王国玉在诉状中也陈述其工资是周广仁所发，每天150元。作为家主的程安华，其义务就是待房屋建好后一次性支付报酬。应认定王国玉是被周广仁雇佣过程中受的伤。2、王国玉是周广仁雇佣，施工现场受周广仁的指挥与管理，周广仁安排王国玉施工时没有采取任何安全防范措施，周广仁的主观过错程度较大，且周广仁具有施工资质，故王国玉的损失应由周广仁承担赔偿责任。
被上诉人王国玉答辩称，对上诉人的上诉请求和理由请二审法院依法查明并作出判决。
被上诉人周广仁答辩称，周广仁不是王国玉的雇主，双方之间是松散型的合伙关系，周广仁不应承担任何赔偿责任。一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王国玉一审诉称，周广仁系瓦工工头，王国玉随周广仁干活有二、三年时间，每天工资在150元以上。2011年5月13日，周广仁安排王国玉及案外人孙家明、沈习军等七人为程安华建房。同年5月17日，王国玉与案外人孙家明、沈习军在平房上浇筑屋面时，因屋面脱落，导致王国玉与案外人孙家明、沈习军在平房上一同摔下来，致王国玉受伤。王国玉认为，周广仁雇佣王国玉为程安华建房，王国玉受伤，周广仁、程安华应当承担赔偿责任。请求判令周广仁、程安华共同赔偿王国玉各项损失135711.48元（医疗费12378.28元、误工费3688.2元、护理费4800元、残疾赔偿金58392元、住院伙食补助费486元、交通费500元、营养费600元、鉴定费1560元、精神损害抚慰金6000元）；案件受理费由周广仁、程安华负担。在一审过程中，王国玉将请求赔偿的数额变更为98432.35元。
一审法院经审理查明：王国玉于2011年5月17日在程安华家建房时，因房屋桁条断裂从屋面摔下致伤，后就诊于南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院，2011年5月17日至2011年6月2日住院治疗16天，后于2012年11月15日至2012年11月26日住院治疗11天，诊断为：1、腰椎骨折；2、左股骨骨折。在诉讼过程中，王国玉申请对伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，经委托，宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所于2015年7月7日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王国玉因高处坠落致腰2、3椎体爆裂性骨折及左股骨骨折，其损伤程度及后果致腰部活动度丧失40%以上，已构成人体损伤九级伤残。2、腰2、3椎体爆裂性骨折及左股骨骨折手术治疗，建议其误工、护理、营养期限伤后累计分别270天、120天、90天为宜。
一审法院另查明：王国玉于2011年7月18日起诉周广仁、程安华，要求判令周广仁、程安华赔偿王国玉损失37354.29元，经调解达成如下协议：程安华于2011年7月30日前暂垫付王国玉医药费22328元（王国玉现医药费共计45867元，其中已支付23539元）。案件受理费减半收取200元，由王国玉负担。
2014年江苏省农村常住居民人均可支配收入为14958元。
一审法院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，程安华辩称其将涉案房屋以130元每平方米的单价发包给周广仁，主张其与周广仁系承揽关系，但无证据佐证，不予采信。王国玉主张与周广仁之间系雇佣关系，亦未提供证据证明，亦不予采信。相反，周广仁提供一同干活的证人张某、钟某，二人均证明周广仁只是召集人，并非雇主。因此，王国玉主张周广仁承担赔偿责任，无事实及法律依据，不予采信。
关于程安华是否承担赔偿责任，程安华作为定作人，定作房屋的建材均由程安华提供，现王国玉因水泥桁条断裂摔下屋面造成损伤，程安华对于王国玉的损害存在过错，因此对于王国玉的损伤应承担相应的赔偿责任。同时，王国玉作为从事农村房屋建造的从业人员，在从事具有一定危险性的建房活动中，未采取安全施工措施，未尽到足够的谨慎义务，自身对损害的产生具有一定过错，应当减轻程安华的赔偿责任。考虑过错程度，确定减轻程安华30%的赔偿责任，由其承担王国玉70%的损失。
王国玉因本次损伤造成的合理损失有：1、医疗费，王国玉主张12329.75元，根据医疗费票据确认为11850.35元，本次主张的医疗费中有部分已在第一次诉讼中主张过，本次属于重复主张，扣除重复部分2028.9元，予以支持9821.45元。2、住院伙食补助费，王国玉主张486元（18元/天×27天），符合法律规定，予以支持。3、营养费，王国玉主张900元（10元/天×90天），结合王国玉的伤情、医嘱及司法鉴定意见书，认为王国玉的主张并不过高，予以支持。4、误工费，王国玉主张11064.6元（14958元÷365天×270天），王国玉的主张并不过高，符合法律规定，予以支持。5、护理费，王国玉主张7200元（60元/天×120天），参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及司法鉴定意见书，认为王国玉的主张较为合理，予以支持。6、残疾赔偿金，王国玉主张58392元（14958元/年×4年），符合法律规定，予以支持。7、交通费，王国玉主张500元，但未提供相应的交通费发票，结合王国玉就医治疗的实际情况，酌定300元。8、精神损害抚慰金，王国玉主张6000元，结合王国玉的伤情，认为该项主张并不过高，予以支持。综上，王国玉本次诉讼各项合理损失合计94164元（取整数）。因程安华已经垫付王国玉医疗费45867元，该部分费用，亦应由王国玉自行承担30%。综上，程安华还应赔偿王国玉52154元（94164元×70%-45867元×30%，取整数）。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,一审判决:一、程安华于判决生效之日起十日内赔偿王国玉52154元；二、驳回王国玉的其他诉讼请求。案件受理费884元，由王国玉负担463元，由程安华负担421元，鉴定费2040元，由王国玉负担612元，由程安华负担1428元。
二审中，上诉人程安华申请证人陈某、唐某出庭作证，陈某陈述是经别人介绍认识程安华的，当时想去给程安华家盖房子，谈是150元一平方，但程安华嫌贵就没盖。自己在洋河盖房子有四五年了，和主家谈价格，工人工资是谁谈谁发，主家不牵扯，工具是包工头自己带。唐某陈述，程安华是其姐夫，认识周广仁，但不认识王国玉，是其找周广仁给程安华家盖房子并谈价格的，工资周广仁发，工具是周广仁提供，还未结算。
上诉人程安华申请二证人出庭以证明王国玉是周广仁雇佣的，程安华与周广仁之间是承揽关系。
被上诉人王国玉质证认为，对证人证言的真实性无法确认。
被上诉人周广仁质证认为，陈某的证言与本案无关联性，唐某与本案存在利害关系，真实性无法确认。
本院认为，陈某的证言不能证实周广仁与程安华洽谈建房的情况，不能证明程安华与周广仁之间是承揽关系。唐某与程安华有利害关系，其证言亦不足以证明程安华与周广仁之间是承揽关系。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：本案各方当事人之间的法律关系性质应如何认定，程安华应否对王国玉的损伤承担赔偿责任，如承担，相关责任比例如何确定。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案王国玉主张与周广仁之间成立雇佣关系，但未提供证据证明，不能认定王国玉与周广仁之间成立雇佣关系。程安华主张与周广仁之间系承揽关系，亦未提供充分的证据证明，应承担举证不能的后果，不能认定程安华与周广仁之间系承揽关系，相反，周广仁原审提供的证据能够证明周广仁并非雇主，周广仁不应对王国玉的损伤承担赔偿责任。王国玉因水泥桁条断裂屋面塌陷摔下屋面受伤，程安华作为定作人，水泥桁条等建筑材料均系其提供，屋面施工方法由其确定，其存在定作指示过失，对王国玉的摔伤具有过错，应承担赔偿责任。至于赔偿比例的确定，一审结合案件的实际情况确定程安华承担70%的赔偿责任并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费422元，由上诉人程安华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年九月十三日
书 记 员 刘 倩
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