江西省赣州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）赣07行终108号
上诉人（原审原告）陈杰，男，1989年12月9日生，汉族，住南康区。
上诉人（原审原告）朱蓉，女，1986年7月18日生，汉族，住南康区。
两上诉人共同委托代理人陈禄仁，男，1952年7月2日生，汉族，系陈杰伯父。
被上诉人（原审被告）赣州市国土资源局南康分局。
法定代表人曹世明，系该局局长。
委托代理人康军，江西文峰律师事务所律师。
委托代理人罗湖德，男，1958年3月29日生，汉族，系该局工作人员。
上诉人陈杰、朱蓉因不履行土地行政审批法定职责一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2015）康行初字第50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告陈杰、朱蓉的户籍为非农业户口居民，户籍所在地为赣州市××康区××办事处××路，申请建房的地点为赣州市南康区唐江镇九驳桥村沙溪河15号。原告陈杰于2014年4月27日向被告申请使用农村集体土地建房，被告在法定期限内未作出答复，原告陈杰向法院提起行政诉讼，要求被告依法履行法定职责。原审法院审理后依法作出（2015）康行初字第5号判决书，判决驳回原告诉讼请求。原告对此不服，提起上诉，赣州市中级人民法院依法作出（2015）赣中行终字第72号终审判决，维持了一审判决结果。原告见此，以（2015）康行初5号判决书中“原告向被告提出用地申请时，作为负责本行政区域内土地管理和监督工作的被告应告知原告相关法律规定，并尽可能的告知其解决渠道，被告在以后的依法行政过程中，应引起重视；因本案原告不具有农村集体土地的使用权，其要求被告再作出告知不准予批准的书面决定已无实际意义。”为由，向原审法院提起行政赔偿诉讼。
原审法院认为，本�的争议焦点为被告的行政行为是否违法以及如行政行为经确认为违法后，该行为有无对原告的合法权益造成损害。原告的户籍为非农业户口居民，申请建房用地为农村集体土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《江西省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》第十四条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。城镇非农业户口居民不具有申请使用农村集体土地的主体资格，本案原告为城镇非农业户口，也不是申请建房的农村集体土地的集体经济组织成员，依照法律规定不具有申请使用集体土地建住宅的主体资格，被告未批准原告使用集体土地建房的行为未违法，行政行为未违法则不需要承担相应的行政赔偿责任，故原告要求国土部门履行土地行政审批的法定职责，不符合法律规定，原告要求被告承担行政赔偿责任没有事实依据和法律依据。对原告的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条、三十五条之规定，判决：驳回原告陈杰、朱蓉的赔偿请求。
上诉人提出上诉，请求：1、撤销南康区人民法院（2015）康行初字第50号行政判决。2、判决被上诉人赔偿上诉人因租房居住产生的直接损失16660元。3、判决被上诉人赔偿因停止对土坯房拆建补偿产生的损失15000元。主要事实和理由：1、一审判决认定基本事实不清。一审认定“被告未批准原告使用集体土地建房的行为未违法”的事实是错误的，因为被上诉人受理上诉人用地申请至今近4年，没有作出不予行政许可的书面决定，没有具体的行政行为，即是行政不作为。2、一审判决认定的基本事实没有任何证据支持。一审案卷没有被上诉人作出行政许可行为的书面决定等关键的证据，在此情况下作出驳回原告赔偿请求的判决没有证据支持。3、我的诉讼请求事实清楚、证据确凿、于法有据。《行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。被上诉人近4年不履行法定职责，行政不作为，事实清楚，证据确凿，请求二审法院判决确认违法，判令被上诉人承担行政赔偿责任。因为被上诉人的不作为，导致上诉人一家为了生存，必须租房居住，产生租房费用16660元损害结果，如果被上诉人履行法定职责，上诉人可以通过变更继承人�者赠与方式更换农村户口继承人提出土坏房改建，这些费用就不会发生。综上，请求二审支持我的上诉请求，公正判决。
被上诉人辩称，一、我方不存在不履行行政批准法定职责的行为。上诉人提交使用集体土地建房用地申请表后，经审查，该表只是由申请人提出，四邻签章、村民小组和居委会签署意见，报至乡级政府后，正处于审查过程中。因上诉人陈杰为城镇非农业人口，依法不具有申请使用农村集体土地的主体资格，故我方不予批准建房没有违法。二、被上诉人不承担对上诉人陈杰的赔偿责任。上诉人陈杰的请求不属于行政赔偿的范围。因为上诉人陈杰要求被上诉人履行批准其建房的申请不符合规定，故其要求被上诉人履行土地行政审批的法定职责，不符合法律规定，我方不需承担赔偿责任。综上，请求二审法院在查清事实的基础�，正确适用法律，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审法院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及当事人到庭询问陈述在卷证实。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，城镇非农业户口居民不具有申请集体土地建房的主体资格，本案上诉人为非农业户口，依照法律规定不具有申请集体土地建房的主体资格，上诉人起诉被上诉人不作为理由不能成立。上诉人陈杰、朱蓉要求赣州市国土资源局南康区分局履行土地行政批准法定职责一案，已经南康区人民法院（2015）康行初字第05号行政判决书以及本院（2015）赣中行终字第72号生效行政判决书驳回，上诉人再次以南康区国土资源分局行政不作为为由要求行政赔偿没有法律依据。鉴于被上诉人不存在违法，故不应承担行政赔偿责任，上诉人的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，应予维持。但是根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十五条的规定，本案应为“行政赔偿判决书”，而非“行政判决书”，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人陈杰、朱蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽琼
代理审判员 高 霞
代理审判员 张小光
二〇一六年八月二日
书 记 员 谢贤龙
代理书记员 郭燕华
《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”该法第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行�赔偿案件若干问题的规定》第三条规定“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”
第三十四条人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。
第三十五条人民法院对单独提起行政赔偿案件作出判决的法律文书的名称为行政赔偿判决书、行政赔偿裁定书或者行政赔偿调解书。
《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理……”从以上条文可知，当事人向法院单独提起行政赔偿请求的，必须以被诉行政行为已被确认为违法且赔偿义务机关先行处理为前提，否则就要在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出，不能单独提起。本案中，上诉人陈杰、朱蓉认为赣州市国土资源局南康分局存在行政不行为的事实并未得到相关司法确认或者行政确认，上诉人陈杰、朱蓉也未举证证明其已先行向赔偿义务机关递交了赔偿申请，在此情况下，上诉人直接向南康区人民法院单独提起行政赔偿请求，不�合国家赔偿法的相关规定。
最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项和第三十四条规定的答复（[2001]行他字第10号）明确：根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项和第三十四条的规定，因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定。本案中，上诉人陈杰、朱蓉认为赣州市国土资源局南康区分局存在行政不行为，系一种具体行政行为，而非事实行为，如前所述，赣州市国土资源局南康区分局是否存在行政不行为的违法行为并未被司法确认或行政确认，不符合《规定》第二十一条第（四）项的起诉条件，法院不应当受理，原审判决适用《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，对本案进入实体审理错误，应予撤销。