青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑终字第63号
原公诉机关德令哈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1963年9月7日出生，汉族，大专文化，原系青海省工程建设监理有限公司海西项目部负责人。
辩护人李建文、李晓丽，青海盛通律师事务所律师。
德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控被告人张某甲犯伪造公司印章罪、串通投标罪、玩忽职守罪一案，于2015年7月3日作出（2015）德刑初字第13号刑事判决。宣判后，德令哈市人民检察院提起抗诉；被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭进行审理，海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员张丽莉出庭履行职务。上诉人张某甲及其辩护人李建文、李晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
德令哈市法院认定：
一、关于伪造公司印章罪
2010年（具体日期不详），青海省工程建设监理有限公司海西地区项目负责人的被告人张某甲为在海西地区投标工作方便，在西宁市私刻青海省工程建设监理有限公司公章、财务章各一枚。
此项事实有经庭审举证、质证，予以确认的德令哈市公安局受案登记表、移送案件通知书、立案决定书；搜查笔录、扣押决定书、户籍证明、违法犯罪查询单；印章检验鉴定意见书；青海省工程建设监理公司任命书、情况说明；证人张某乙、吴某某、柴某某、陈某甲、翟某某证言及被告人张某甲供述予以证实。
二、关于串通投标罪
2013年3-10月期间，被告人张某甲以青海省工程建设监理有限公司（以下简称青工建公司）名义，串通海西建设监理责任有限公司（以下简称州监理公司）的陈某乙、翟某某，青海东亚工程建设管理咨询有限公司（以下简称东亚公司）的边某、张某丙，青海建宏工程监理有限公司（以下简称建宏公司）的时某某，浙江森威监理有限公司（以下简称森威公司），青海恒瑞工程监理有限责任公司（以下简称恒瑞公司），分别与上述公司共同对海西地区建设监理项目投标，以统一制作投标公司标书的方式，使青工建公司中标项目监理。具体查明的事实如下：
（一）被告人张某甲串通东亚公司、建宏公司，使青工建公司于2013年3月5日中标取得茫崖行委花土沟镇环城西路道路改造与排水建设项目、建设巷道路改造与排水建设项目的监理，监理费24.03万元。
（二）陈某乙经张某甲同意后，借用青工建资质，串通东亚公司和建宏公司，使青工建公司于2013年3月29日中标取得大柴旦行委八里沟旧渠改造建设项目的监理，监理费6.28万元。
（三）被告人张某甲串通东亚公司和建宏公司，使青工建公司于2013年4月15日中标取得德令哈市蓄集乡巴音河幼儿园建设项目的监理，监理费5.13万元。
（四）陈某乙经张某甲同意，借用青工建资质，串通东亚公司和森威公司，使青工建公司于2013年4月25日中标取得大柴旦循环经济信息化建设项目、大柴旦循环经济监测系统建设项目的监理。监理费32.4万元。
（五）被告人张某甲串通东亚公司和建宏公司，使青工建公司于2013年4月26日中标取得茫崖行委矿区人民法院审判综合楼建设项目的监理，监理费42.33万元。
（六）被告人张某甲串通东亚公司和森威公司，使青工建公司于2013年5月20、22日中标取得都兰县民族中学女生宿舍楼建设项目、都兰县残疾人托养服务设施建设项目的监理，监理费14.98万元。
（七）被告人张某甲串通东亚公司和森威公司，使青工建公司于2013年6月13、17日中标取得都兰县察苏镇集贸市场改扩建建设项目、德令哈市蓝天宾馆特色餐饮楼建设项目的监理，监理费14.66万元。
（八）被告人张某甲串通东亚公司和森威公司，使青工建公司于2013年7月9日中标取得都兰县农村信用合作联社宗加信用社营业办公楼建设项目的监理，监理费2.21万元。
（九）陈某乙经张某甲同意，借用青工建资质，串通东亚公司和森威公司，使青工建公司于2013年7月11日中标取得大柴旦行委救灾物资储备库建设项目的监理，监理费2.47万元。
（十）陈某乙经张某甲同意，借用青工建资质，串通东亚和森威公司，使青工建公司于2013年7月11日中标取得大柴旦职工文体活动中心建设项目的监理，监理费90.38万元。
（十一）被告人张某甲串通东亚公司和森威公司，使青工建公司于2013年7月15、22日中标取得海西友联五交化电器有限责任公司商用综合楼建设项目、大柴旦农副产品集散中心二期综合楼1﹟、2﹟建设项目的监理，监理费32.15万元。
（十二）陈某乙经张某甲同意，借用青工建资质，串通东亚和建宏公司，使青工建公司于2013年7月24日中标取得青海中联大厦综合楼建设项目的监理，监理费10.14万元。
（十三）被告人张某甲串通东亚公司和恒瑞公司，使青工建公司于2013年7月26日中标取得海西广电中心室外配套建设项目的监理，监理费2.31万元。
（十四）被告人张某甲串通东亚公司和建宏公司，使青工建公司于2013年7月31日中标取得德令哈市都兰西路、环城西路亮化工程建设项目的监理，监理费10.03万元。
（十五）被告人张某甲串通东亚公司和建宏公司，使青工建公司于2013年8月8日、12日、21日、30日、9月13日、10月16日中标取得天峻县织合玛乡党政军企共建示范村建设项目、德令哈市游泳馆锅炉房及综合办公楼建设项目、天文科普馆室外广场建设项目、天峻县2011年廉租房室外配套建设项目（一、二标段）、德令哈市浩星街大理石铺装建设项目、海西建材装饰物流综合商贸城加层项目、茫崖行委花土沟镇团结路（南延伸段）道路及排水建设项目的监理，监理费127.53万元。
上述事实有经庭审举证、质证，予以确认的受案登记表、立案决定书；监理招标统计表、建设工程监理招标中标通知书、监理投标文件；银行开户信息、账户明细清单；证人时某某、边某、陈某乙、翟某某、张某丙证言及被告人张某甲供述予以证实。
三、关于玩忽职守罪
2013年10月12日14时许，大柴旦职工文体活动中心施工现场发生因模板支撑架不足以支撑顶板钢筋混凝土和施工产生的负荷，造成模板支撑架的整体坍塌，致5人死亡的重大责任事故。被告人张某甲系该项目招标文件确定的专业监理工程师。
此项事实有经庭审举证、质证，予以确认的受案登记表、立案决定书；中标通知书、监理合同、招标文件、拟派项目监理机构人员名单、情况表；海西州公安局法医学尸体检验报告、大柴旦职工活动中心模板坍塌事故技术调查报告；证人吴某某、陈某乙、沈某某、聂某某、王某某、胡某某、钟某、宋某某、曹某、柴某某证言及被告人张某甲供述予以证实。
德令哈市人民法院认为，被告人张某甲私刻青海省工程建设监理有限责任公司印章及财务专用章各一枚，构成伪造公司印章罪。关于指控被告人张某甲犯串通投标罪的第2、4、9、10、12起犯罪事实系陈某乙借用青工建名义进行投标，证据不足，依法不能认定。被告人张某甲多次采取联合其他公司进行陪标的方式中标，违背了公平公正竞争原则，扰乱了市场管理秩序，损害了其他投标人的合法权益，中标数额达275.36万元，构成串通投标罪。但综合考虑其串通投标的次数、手段、每个中标项目金额、造成的社会危害性、如实供述犯罪事实等犯罪情节，可从轻处罚，单处罚金。关于指控被告人张某甲犯玩忽职守罪，因其并非实际监理，也没有行使行政管理职权，不属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，犯罪主体不符，故相应指控不能成立。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条、第二百二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人张某甲犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯串通投标罪，单处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，罚金二十万元。作案工具青海省工程建设监理有限公司公章一枚，青海省工程建设监理有限公司财务专用章一枚依法没收，留作罪证保存；赃物青H＊＊＊**号昂科雷越野车一辆，依法没收，上缴国库。
德令哈市人民检察院提起抗诉认为：1.一审判决未认定被告人张某甲第2、4、9、10、12起串通投标犯罪事实系认定事实错误。本案相关证据证实，该五起投标系陈某乙征得张某甲同意后，借用张某甲提供的青工建的资质，进行投标，从而支付给张某甲相应的管理费，足以认定张某甲伙同陈某乙在这五次投标中串通投标的行为，系共同犯罪。2.一审判决对张某甲以犯罪主体不符未认定其构成玩忽职守罪系法律适用错误。按照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条规定以玩忽职守罪追究刑事责任，故张某甲主体符合该罪主体要件。3.一审判决对张某甲犯串通投标罪，单处罚金20万元，量刑畸轻。
海西州人民检察院出庭检察员认为，德令哈市人民检察院抗诉正确，应予支持。同时提出，一审判决中关于赃物青H＊＊＊**号昂科雷越野车一辆，予以没收，上缴国库的认定错误。综上，建议二审依法改判。
上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人辩护意见提出：1.上诉人张某甲不具备玩忽职守罪的主体身份，且其对大柴旦职工文体活动中心施工并无实际监理职责，故上诉人张某甲不构成玩忽职守罪。2.串通投标罪表现为投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为，本案中张某甲陪标、围标行为并未损害其他投标人或者招标人利益，也不存在无形中损害了其他投标人利益的情况，不符合串通投标罪的构成要件；判决书认定的第2、4、9、10、12起工程项目均为陈某乙挂靠，起草标书（由陈某乙指示翟某某）、寻找陪标公司、中标均由陈某乙负责，张某甲只是收取部分管理费，不构成串通投标；串通投标属于必要共同犯罪，两人以上才能构成，而本案被追诉的当事人只有张某甲一人，综上张某甲不构成串通投标罪。3.作为青工建法定代表人吴某某应当知道张某甲刻章的事实，且张某甲刻章的行为得到了公司的追认，未造成社会危害性，单位本身就应对印章的管理失当负责，故张某甲不构成伪造公司印章罪。4.张某甲所购昂科雷汽车属其合法财产，一审认定为赃物不当，应予以返还。综上，请求二审法院依法改判张某甲无罪。
原判认定本案事实的证据已在庭审中出示并经质证。二审庭审中，法庭听取了各方意见，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审庭审中，上诉人张某甲的辩护人出示了青海省工程建设监理有限公司于2013年11月25日给德令哈市检察院出具的《关于聘用张某甲同志工作情况的说明》及张某甲购买昂科雷越野车的证明材料，拟证实张某甲刻章得到该公司追认；其所购昂科雷越野车购买时间为2012年，并非用违法所得购买。
针对抗诉机关提出的抗诉意见及上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于串通投标罪
1、罪与非罪。
串通投标罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害正常的招标、投标市场秩序，也侵害国家、集体和公民的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜等行为的，视为投标人相互串通投标。上诉人张某甲作为青海省工程建设监理有限公司海西项目部负责人，长期从事投标工作，对自己行为违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定应属明知，仍为之，其主观出于故意。其以青海省工程建设监理有限公司名义，联系海西建设监理责任有限公司的陈某乙、翟某某，青海东亚工程建设管理咨询有限公司的边某、张某丙，青海建宏工程监理有限公司的时某某，浙江森威监理有限公司，青海恒瑞工程监理有限责任公司，共同对海西地区建设监理项目投标，并授意翟某某统一制作参与投标公司标书的方式，使青工建公司项目监理中标，中标项目金额已在二百万元以上，符合本罪的构成要件，其行为构成串通投标罪。故此项上诉理由及辩护人辩护意见不成立。
2、上诉人张某甲第2、4、9、10、12起串通投标事实的认定。
上诉人张某甲第2、4、9、10、12起串通投标事实系陈某乙借用青工建名义进行投标的监理项目，即：大柴旦行委八里沟旧渠改造建设项目，监理费用6.28万元；大柴旦循环经济信息化建设项目、大柴旦循环经济监测系统建设项目，监理费用32.4万元；大柴旦行委救灾物资储备库建设项目，监理费用2.47万元；大柴旦职工文体活动中心建设项目，监理费用90.38万元；青海中联大厦综合楼建设项目，监理费用10.14万元。上述五项中标项目金额合计141.67万元。陈某乙借用青工建名义进行投标，实际监理费用由张某甲扣除一定的管理费外，其余监理费用由陈某乙获取。陈某乙证言证实，其是海西建设监理有限公司的法人，因2012年海西州建设局不允许海西建设监理有限公司在海西范围内投标，其只能借用张某甲青工建名义进行投标，并联系其他监理公司陪标，同时授意该公司翟某某统一制作各参与投标公司的标书，达到中标的目的。无证据证实张某甲对陈某乙组织串通投标知情。故该五起事实不应认定为张某甲串通投标。抗诉机关此项抗诉意见不成立。
3、刑罚的认定。
结合上诉人张某甲所实施犯罪的次数、手段，其行为严重破坏了海西地区招投标的公开、公平、公正和诚实信用原则，严重扰乱招投标市场秩序，一审判决其犯串通投标罪，单处罚金20万元，不能达到刑罚报应与教育预防的目的，应予纠正。抗诉机关此项抗诉意见成立。
对于青H＊＊＊**号昂科雷越野车依法没收系认定事实错误，适用法律不当的上诉理由、辩护意见及二审检察员出庭意见，经查，载案证据张某甲虽曾供述，“我以这种方式挣了80-100万元，买了一辆昂科雷越野车，车号是青H＊＊＊**号。”但发票号为＊＊＊＊＊176的机动车销售统一发票显示该车购买时间为2012年11月23日，机动车注册登记显示该车于2012年12月4日在海西州公安局交通警察支队登记。本案中公诉机关起诉及一审法院认定的张某甲串通投标犯罪事实的时间为2013年3月至10月期间，故其所购买的车号为青H＊＊＊**号的昂科雷越野车无证据证实与其串通投标犯罪获利事实相关联，并非违法所得，亦非用于犯罪的专用工具，不是犯罪行为组成之物，原审认定为赃物予以没收，于法无据显属不当，应予纠正。此项上诉理由、辩护意见及二审检察员出庭意见成立。
（二）关于伪造公司印章罪
上诉人张某甲及其辩护人提出《青海工程建设有限公司关于聘用张某甲同志工作情况的说明》证实张某甲刻章行为得到该公司追认同意，且未造成社会危害性，故其行为不构成伪造公司印章罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张某甲明知自己无权制作青海省工程建设监理有限公司公章、财务章，其为在海西地区投标工作方便，于2010年（被告人供述）利用盖有公司印章的资料私刻该公司公章、财务章各一枚，并予以使用。载案青海省工程建设总承包公司董事长柴某某证言证实，2013年11月出具的《青海工程建设有限公司关于聘用张某甲同志工作情况的说明》是考虑到将张某甲尽快保释出来，以解决张某甲以其公司名义在海西地区所签监理合同等遗留问题。此证言证实该说明并非对张某甲私刻公司印章行为的追认。上诉人张某甲亦供述，为了方便投标，其在私人作坊私刻了青海省工程建设监理有限公司公章、财务章，后一直使用。柴某某证言及张某甲供述与印章检验鉴定意见书、搜查笔录及本案其他证人证言能够相互印证，足以证实上诉人张某甲私刻公司印章行为不仅侵犯公司的正常活动和声誉，同时损害了社会管理的正常秩序。故其行为符合伪造公司印章罪的构成要件，构成伪造公司印章罪。此项上诉理由和辩护意见不成立。
（三）关于玩忽职守罪
关于一审判决对张某甲以犯罪主体不符未认定其构成玩忽职守罪系法律适用错误的抗诉意见，经查，大柴旦职工文体中心项目是陈某乙借用青工建资质投标，实际监理为陈某乙委派的钟某等人行使监理职责，上诉人张某甲并非工程的实际监理，其并没有行使行政管理职权，也不属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。抗诉机关认为，应按照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中“主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条规定以玩忽职守罪追究刑事责任”的规定，认定张某甲符合该罪主体要件。经查，该款规定系为明确刑法第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪规定与刑法第三百九十八条至第四百一十九条具体渎职罪规定的适用关系，其主体适用范围前提仍然是国家机关工作人员，而非脱离该主体以具体情形定罪。抗诉机关此项抗诉意见不能成立。
本院认为，上诉人张某甲私刻青海省工程建设监理有限公司印章及财务专用章各一枚，在对上述公司的正常活动和声誉造成侵害的同时，损害了社会管理正常秩序，构成伪造公司印章罪；串通他人投标中标金额已在二百万元以上，侵害了正常的招标、投标市场秩序，构成串通投标罪。原判对上诉人张某甲犯罪事实的认定清楚、证据充分，定罪正确，审判程序合法。但对上诉人张某甲犯串通投标罪量刑偏轻；且将青H＊＊＊**号昂科雷越野车认定赃物予以没收不当；另，缓刑是附条件地暂不执行原判刑罚，故原审在数罪并罚前，对数罪中的一罪先予宣告缓刑不当，应予以纠正。检察机关对串通投标罪量刑的抗诉意见成立，其余意见均不成立。对赃物认定的上诉理由、辩护意见及二审检察员出庭意见予以采纳，其余异议本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德令哈市人民法院（2015）德刑初字第13号刑事判决书的第一项中定罪部分；
二、撤销德令哈市人民法院（2015）德刑初字第13号刑事判决书的第一项中的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金二十万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决送达之日二十天内一次性缴纳。）
四、青海省工程建设监理有限公司公章一枚，青海省工程建设监理有限公司财务专用章一枚依法没收，留作罪证保存。
本判决为终审判决。
审判长 哈斯朝鲁
审判员 乔 巴 图
审判员 樊 旭 华
二〇一五年十二月三日
书记员 何 仲 磊