云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第113号
上诉人（原审原告）上海吉祥科技（集团）有限公司。
法定代表人郑乐丹，该公司董事长。
委托代理人王建敏，男，1977年12月5日生，汉族，系上诉人公司法务部经理，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）贺云平，男，1964年10月5日生，汉族，系个体工商户昆明市西山区金跃建材商行业主。
委托代理人刘为然、刘利兵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司（以下简称上海吉祥公司）因与被上诉人贺云平不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、2014年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王建敏，被上诉人贺云平的委托代理人刘为然到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：上海吉祥公司于2006年11月22日成立，经营范围为计算机领域内的技术开发、仪器仪表、电器开关及配件、机械设备、五金交电的销售，建材生产、销售。2009年5月21日朱荣平申请铝塑复合板保护膜外观设计专利，2010年2月24日获得ZL200930139638.3号铝塑复合板保护膜专利权，2010年2月25日专利权人朱荣平将ZL200930139638.3号专利权以排他实施许可的方式，许可给上海吉祥公司使用。上海吉祥经典铝塑材料制造有限公司是第6001392号“SHJIX”注册商标的注册人，核定使用商品为第6类，注册有效期自2009年11月14日至2019年11月13日止，2010年11月13日上海吉祥经典铝塑材料制造有限公司将第6001392号“SHJIX”注册商标转让给上海吉祥公司。顺德市大良镇利凯尔实业有限公司是第1677525号“吉祥”注册商标的注册人，2013年1月27日，上海吉祥公司依法受让取得了第1677525号“吉祥”注册商标。现在上海吉祥公司在其生产的产品上使用的是第6001392号“SHJIX”注册商标。
贺云平系位于昆明市西山区云纺商业区装饰广场第附63、64号商铺昆明市西山区金跃建材商行的业主。2013年3月26日，上海吉祥公司申请昆明市明信公证处到贺云平的经营场所进行公证保全，购买了表面张贴有“ACP”、“上海吉祥板业集团有限公司”等字样的物品两块，并当场取得《金跃建材经营部销货清单》票据一张及名片一张。上海吉祥公司认为贺云平擅自使用上海吉祥公司企业名称，混淆广大消费者，获取非法利益，构成不正当竞争行为，遂诉至原审法院。
关于贺云平是否实施了侵犯上海吉祥公司企业名称权的不正当竞争行为的问题，原审法院认为，在本案中，上海吉祥公司认为贺云平实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）、（三）项的行为，其行为侵犯了上海吉祥公司知名商品特有的名称和上海吉祥公司的企业名称权，构成不正当竞争。贺云平是否实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，首先，需要认定上海吉祥公司的商品是否为知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上海吉祥公司应当举证证明，上海吉祥公司的商品销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等，但是在本案中，上海吉祥公司提交的相关荣誉证书，只能证明上海吉祥公司生产的铝塑板系合格产品，在上海地区具有一定的知名度，但是对于该商品的销售时间、销售范围、销售额和销售对象、进行宣传的时间、程度、地域范围等因素均没有提供相应的证据予以证明。原审法院认为，上海吉祥公司的证据无法证明其商品系知名商品。其次，明确上海吉祥公司的企业名称。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，上海吉祥公司符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”应当是上海吉祥科技（集团）有限公司，“上海吉祥”四个字是上海吉祥公司的企业名称中的字号，上海吉祥公司只有在举证证明其字号“上海吉祥”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，才可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。在本案中，上海吉祥公司提交的相关荣誉证书还达不到证明其字号“上海吉祥”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的程度，故上海吉祥公司符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项的“企业名称”只能是“上海吉祥科技（集团）有限公司”，而不是“上海吉祥”四个汉字；第三，贺云平是否使用了上海吉祥公司的企业名称。上海吉祥公司认为贺云平在其经营场所门头上以及销售的商品上使用了上海吉祥公司的企业名称，但是根据上海吉祥公司提交的（2013）云昆明信证字第11846号公证书所附的照片可以看出，贺云平经营场所门头上悬挂的是“上海吉祥”、“香港吉祥”，被控侵权产品一个上面张贴有“上海吉祥板业集团有限公司”，以上三处均没有使用上海吉祥公司的企业名称“上海吉祥科技（集团）有限公司”。贺云平关于被控侵权铝塑板来源于上海吉祥公司在昆明的总经销处的抗辩，原审法院认为，上海吉祥公司代理人当庭认可，昆明总经销商博美旗舰店并没有销售上海吉祥公司的商品，这种情况下，贺云平的商品可能来源于上海吉祥公司在昆明的总经销商博美旗舰店，也可能来源于其他主体，目前双方证据均无法证实该被控侵权的明确来源，故原审法院对此事实无法确认。综上所述，上海吉祥公司的证据不能证明其生产的铝塑板是知名商品，也没有相关证据证明贺云平擅自使用了上海吉祥公司的企业名称，故上海吉祥公司主张贺云平实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，侵犯其合法权益的主张不能成立，依法驳回其诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决驳回上海吉祥公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由上海吉祥公司负担。
宣判后，上海吉祥公司不服，向本院上诉请求：1、撤销（2013）昆知民初字第442号民事判决书的判决，依法判令支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。具体的事实与理由：原审法院在事实认定上存在明显错误，被上诉人未经上诉人许可使用上诉人的企业名称和商标的行为属于不正当竞争。首先，原审法院对上诉人的证据不能证明其商品是知名商品的认定是错误的。上诉人一直重视企业形象与广告宣传，从2007年起至今，每年投放了大量的广告宣传资金，通过各种不同载体等对“吉祥”商标进行了持续的广告和市场宣传，从而使得上海吉祥科技集团的“吉祥”品牌在普通消费者中获得了很高的知名度，产品销售额呈逐年增长态势。同时，上诉人的“吉祥”注册商标和“吉祥”牌铝塑板分别被上海市工商局和上海市质量技术检验监督局认定为“上海著名商标”、“上海名牌”。原审法院简单的认定上诉人的证据无法证明其商品系知名商品的结论太过草率。其次，原审法院对上诉人企业字号的判断也明显不当。“上海吉祥科技（集团）有限公司”虽然是上诉人的全称，但是“科技”“集团”“有限公司”这三组词都是通用名，不可以作为企业字号而存在：“上海吉祥”才是上诉人的企业名称，也是上诉人的字号，其中“吉祥”还是上诉人的专有注册商标（注册号为第1677525号，核定使用商品为第6类）。因为“吉祥”作为在铝塑复合板行业内享有很高的知名度和良好的美誉度的品牌，即“上海市著名商标”、“上海名牌”，所以“上海吉祥”在铝塑复合板领域有着很强的显著性。同时，上诉人在全国各地共设有企业形象专卖店达52家之多，每一家的专卖店均标有“吉祥”商标做为宣传。在其中的一些专卖店城市重要路口或交通要道上均做有大幅广告宣传牌。因此，原审法院将上诉人的企业字号认定为“上海吉祥科技（集团）有限公司”而不是“上海吉祥”过于片面。第三，原审法院认定被上诉人没有使用上诉人企业字号。显然，原审法院无视被上诉人在其门头着重使用了“上海吉祥”，“香港吉祥”被控侵权产品上面贴有“上海吉祥板业集团有限公司”等名称，容易使一般消费者产生混淆，以为被上诉人所销售产品为上诉人生产的“吉祥”牌铝塑板，认为被上诉人所设立的企业，系上诉人在云南地区的授权商户。综上所述，上诉人生产的铝塑板是知名商品，被上诉人擅自使用上诉人企业名称的事实非常清楚，已经构成不正当竞争，请求二审法院纠正原审判决的错误，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人答辩称，我方使用的标识xiangji与上诉人注册的商标是不同的，我方没有侵权行为。从公证书上的图片上看，没有使用上诉人的企业名称，不存在不正当竞争。依据人民法院的司法解释规定，上诉人应举证证明其有市场知名度，为公众知晓，同时应考虑销售区域、对象、时间、范围等因素进行综合判断。该解释明确规定上诉人对其知名度负举证责任，而本案中上诉人没有提交证据证明其知名度。其所销售的产品不会引起公众的混淆。吉祥商标的使用权人无权阻止他人使用吉祥一词，我方使用吉祥一词符合公序良俗。吉祥一词缺乏显著特征，我方销售的产品是云南的总代理商提供的，我方与上诉人之间不存在竞争关系，不存在不正当竞争的情形。我方使用的商标有合法依据。上诉人现在使用的是拼音商标，不是文字商标。上诉人没有证据证明本案的侵权后果和因果关系。请求驳回上诉维持原判。
上诉人为了证明自己的上诉主张，向本院提交了（2012）沪松证字第4419号及（2014）沪松证字第785号公证书，欲证明上诉人系合法生产经营的企业及“SHJIX”吉祥商标被认定为上海市著名商标，其产品在全国享有知名度。被上诉人质证后对上诉人的主体资格无异议，但认为“SHJIX”吉祥商标是上海市著名商标而不属于全国驰名商标。
对双方当事人均无异议的原判事实，本院予以确认。对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。
1、本案被上诉人是否实施了侵犯上诉人企业名称权的不正当竞争行为？2、如被上诉人已构成不正当竞争，应如何承担侵权责任？
1.关于本案被上诉人是否实施了侵犯上诉人企业名称权的不正当竞争行为的问题。
上海吉祥公司认为贺云平实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）、（三）项的行为，其行为侵犯了上海吉祥公司知名商品特有的名称和上海吉祥公司的企业名称权，构成不正当竞争。贺云平是否实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，首先，需要认定上海吉祥公司的商品是否为知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人应举证证明上海吉祥公司的商品销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等，但是在本案中，上海吉祥公司原审及二审提交的相关荣誉证书，虽然能证明上诉人的“吉祥”注册商标和“吉祥”牌铝塑板分别被上海市工商局和上海市质量技术检验监督局认定为“上海著名商标”、“上海名牌”。即能证明在上海地区具有一定的知名度，但因上诉人在二审中承认其正在申请驰名商标认定工作，故本院认为涉案上海吉祥商标仅系“上海著名商标”，不是全国范围内的驰名商标。二审中上诉人对该商品的销售时间、销售范围、销售额和销售对象、进行宣传的时间、程度、地域范围（如在云南昆明地区）等均没有提供相应的证据予以证明，上诉人提交的相关荣誉证书还达不到证明其字号“上海吉祥”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的程度。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，上诉人符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”应当是上海吉祥科技（集团）有限公司，“上海吉祥”四个字是上海吉祥公司的企业名称中的字号，上海吉祥公司只有在举证证明其字号“上海吉祥”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，才可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。因上海吉祥公司的“企业名称是”上海吉祥科技（集团）有限公司，而不是“上海吉祥”四个汉字，上诉人认为原审法院对上诉人企业字号的判断明显不当的理由不能成立，本院不予支持。第三，贺云平是否使用了上海吉祥公司的企业名称。上诉人认为贺云平在其经营场所门头上以及销售的商品上使用了上海吉祥公司的企业名称，但是根据上诉人提交的（2013）云昆明信证字第11846号公证书所附的照片可以看出，贺云平经营场所门头上悬挂的是“上海吉祥”、“香港吉祥”，被控侵权产品一个上面张贴有“上海吉祥板业集团有限公司”，以上三处均没有使用上海吉祥公司的企业名称“上海吉祥科技（集团）有限公司”。综上所述，上诉人没有相关证据证明贺云平擅自使用了上海吉祥公司的企业名称，故上诉人主张贺云平实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，侵犯其合法权益的主张不能成立，本院依法不予支持。
2.关于如被上诉人已构成不正当竞争应如何承担侵权责任的问题。
上诉人坚持认为被上诉人已经构成不正当竞争，故应依法对其进行赔偿经济损失及合理费用共计5万元。如前所述，本院认为上诉人的主张不能成立，故上诉人的该上诉请求依法无事实和法律依据，本院依法亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币1050元，由上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉莹
代理审判员 孙熹
代理审判员 陈姣
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 罗燕