山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民再字第5号
再审申请人(一审原告、二审上诉人）：潍坊福牛牧业有限公司，住所地：昌乐县白塔镇西后韩村。
法定代表人：陈宝玉，经理。
委托代理人：ＸＸ，山东潍州律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人）：范鲁惠，潍坊田园牧业有限公司经理。
委托代理人：杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。
委托代理人：王志英，山东诚公律师事务所律师。
原二审被上诉人（一审被告）：潍坊田园牧业有限公司，住所地：昌乐县白塔镇西后韩村。
法定代表人：范鲁惠，经理。
再审申请人潍坊福牛牧业有限公司（下称福牛公司）因与被申请人范鲁惠及原二审被上诉人潍坊田园牧业有限公司（下称田园公司）特殊侵权经济赔偿纠纷一案，不服本院(2013)潍民终字第718号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年11月28日作出（2014）鲁民申字第917号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人福牛公司的法定代表人陈宝玉及其委托代理人ＸＸ，被申请人范鲁惠的委托代理人杨秋兰、王志英，被申请人范鲁惠及其作为田园公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月19日，一审原告福牛公司起诉至昌乐县人民法院称，该公司成立于2004年5月，注册资本200万元，是以奶牛养殖、销售等为主要业务的公司。2005年6月25日被告以与公司原股东陈宝玉有经济纠纷为由，进驻该公司办公场所，进行了一系列干涉公司正常生产经营活动的行为。2006年6月2日，被告利用原告工作场所、生产资料注册了潍坊田园牧业有限公司，进行与该公司业务范围一致的经营活动，抢占了该公司客户，给该公司造成极大损失。请求判令被告赔偿该公司经济损失953528元，并承担诉讼费用。
一审两被告辩称，1、被告范鲁惠进入奶厅进行经营是基于原、被告2004年12月28日的还款协议，进行以利抵债的合法行为，同时2005年1月20日及2005年2月1日两份书证，均明确约定了由范鲁惠经营奶厅。原告在（2009）乐民一初字第496号案件庭审中明确陈述，签订协议后把厂子交给了范鲁惠，一直经营到现在。潍坊市中级人民法院（2011）潍民再终字第26号民事判决书认定范鲁惠占用原告的经营场所构成侵权是不正确的，被告范鲁惠未侵权。2、潍坊市中级人民法院（2011）潍民再终字第26号判决书中认定，原告请求赔偿的经济损失，在原一审、再审及中院的审理过程中，均无法提供损失的相关事实和法律依据。本次诉讼原告也没有提供新的证据，法院不应支持原告的主张。3、潍坊市中级人民法院（2011）潍民再终字第26号判决书同时认定，双方以利抵债行为属合法行为。诉争的奶厅在范鲁惠经营期间的经营所得根本不足以偿还原告所欠的借款利息，应驳回原告对被告范鲁惠的诉讼请求。4、被告田园公司是被告范鲁惠成立的公司，有自己的经营场所和设备，从未占用原告的场所及设备经营，应驳回原告对被告田园公司的诉讼请求。
昌乐县人民法院一审查明，2004年5月11日，陈宝玉向昌乐县工商行政管理局出具《公司住所证明》，自愿将其所有的昌乐宝玉奶牛养殖场的房屋两间、面积200平方米，无偿提供给福牛公司使用。2004年5月12日，福牛公司注册成立，法定代表人张成果。同年12月28日，甲方陈宝玉、福牛公司与乙方范鲁惠签订协议一份，因甲方共欠乙方借款347480元，达成协议如下：1、甲方用其所有的养殖小区（位于西后韩村北，包括厂房、奶厅及全部设备）的经营所得偿还所欠乙方借款及利息，利息按照月息1.5％计算。……4、根据经营情况，若需要将牛奶销售给其他厂家，则必须征得乙方同意，并按乙方要求签订合同确定回款账户。……6、该养殖小区所产及收购牛奶销售所得打入乙方账户三天内，甲方应将本批奶款所产生的送货费用、工人及乙方所派人员工资、养殖小区水、电、租金等费用报给乙方，经乙方确认后，从销售所得中付给甲方，余款作为甲方向乙方的还款，从甲方的欠款中予以扣除等。2005年1月12日，陈宝玉再次向范鲁惠借款52580元，连同2004年12月28日借款的利息一并出具欠条一份，内容为“今欠到范鲁惠现金52580元，欠利息款04年12月至05年3月份，每月5212元×4个月＝20848元，共计款73428元”。2005年1月20日，范鲁惠为福牛公司出具证明一份，内容为“因业务的发展扩大，陈宝玉所经营的福牛公司（福牛奶站）由范鲁惠与蒙牛签订送奶合同与结算业务，其所经营的场所及奶厅内的所有设备的所有权归陈宝玉（潍坊福牛牧业有限公司）永远所有。与蒙牛送奶的剩余利润按原签订的协议执行”。2005年2月1日，陈宝玉与范鲁惠签订《关于西后韩村奶厅欠奶户奶款归还协议》一份，内容为“按照陈宝玉与范鲁惠签订的协议规定，奶厅经营中所得利润在除去利息等必须费用后，剩余利润由陈宝玉得百分之60，范鲁惠得百分之40。由于陈宝玉在与范鲁惠签订协议前的独资经营中，欠奶户钱款无力偿还，现已失去奶户信任。经陈宝玉与范鲁惠协商，委托村书记张斗云接收陈宝玉的所得利润，并由张斗云书记分发给欠奶户的款，直到所有欠奶户的款还完为止。在本协议执行期间，原陈宝玉与范鲁惠所签协议仍然有效，并继续执行……。协议从范鲁惠开始经营奶厅利润到位后开始执行”。2005年2月，范鲁惠即进驻福牛公司的经营场所，使用福牛公司的设施进行经营。2006年6月2日，范鲁惠个人独资成立田园公司，经营场所系租赁西后韩村委的300平方米房屋两间，法定代表人为范鲁惠。
范鲁惠诉福牛公司、陈宝玉民间借贷纠纷一案，该院判决：一、潍坊福牛牧业有限公司与陈宝玉共同偿还范鲁惠借款339200元及部分利息20700元，并互负连带责任；二、陈宝玉偿还范鲁惠借款52580元。后福牛公司、陈宝玉启动再审程序，在再审过程中，因范鲁惠申请撤回起诉，该院裁定准许范鲁惠撤回起诉。
福牛公司以范鲁惠、田园公司侵权为由诉至该院，要求停止侵权并赔偿经济损失100000元。该院认为范鲁惠、田园公司进驻福牛公司场地并利用其设备进行经营，以利抵债，系根据2004年12月28日签订的还款协议书，并非构成侵权，作出（2007）乐红民一初字第12号民事判决，判决驳回了福牛公司的诉讼请求。
2009年6月23日，福牛公司、陈宝玉以范鲁惠在履行2004年12月28日的还款协议和2005年2月1日的协议过程中，没有向其支付相关费用，经营利润全部被范鲁惠占有为由提起诉讼，请求解除2004年12月28日订立的还款协议并支付应得利润。后因福牛公司、陈宝玉撤回起诉结案。
2010年4月，陈宝玉将福牛公司转让与昌乐县高崖库区西后韩村村民张汝楼。张汝楼进入福牛公司进行经营，与范鲁惠发生纠纷。经该院非诉讼调解，双方达成调解协议，由范鲁惠在福牛公司经营至2010年7月27日，到期后范鲁惠撤出了福牛公司。
福牛公司不服（2007）乐红民一初字第12号民事判决向检察机关申诉，后启动再审程序。该院再审认定范鲁惠对福牛公司无侵权行为，驳回了福牛公司的诉讼请求。之后，福牛公司上诉至二审法院，二审法院作出（2011）潍民再终字第26号民事判决书。该判决书认定，2005年2月份，范鲁惠在双方未对原协议变更或协商一致的情况下，单方进驻福牛公司的经营场所，占用福牛公司的设备进行生产经营，致使福牛公司无法正常生产经营，侵犯了福牛公司的合法权益，其行为已经构成侵权。鉴于范鲁惠已于2010年7月27日撤出了福牛公司，其侵权行为已经终止，故福牛公司要求范鲁惠停止妨碍其正常经营活动的侵权行为的诉讼请求，不再予以审理。福牛公司请求判令范鲁惠赔偿经济损失100000元，因其在原一审、再审及再审二审过程中，均无法提供其损失的相关事实和法律依据，其可在有了新的证据后另行主张。之后福牛公司就侵权造成的损失自行委托鉴定，依据鉴定报告诉至该院，形成本案诉讼。
诉讼过程中，福牛公司提供了潍坊立信资产评估事务所报告书（潍立信评报字[2012]1-11号），该评估报告书载明：本次资产评估的范围和对象仅指福牛公司、陈宝玉委托评估的范鲁惠在2005年2月至2010年7月27日期间妨碍委托方正常经营活动的侵权行为造成的经济损失，评估价值为948528.00元；本评估报告结论是在交易假设、公开市场假设、持续经营假设前提条件下作出的；在不同假设条件下，评估结论不同。福牛公司支出评估费5000元。
上述事实，有生效法律文书、资产评估报告书、评估费单据及当事人陈述等在案证实。
昌乐县人民法院一审认为，（2011）潍民再终字第26号民事判决书认定范鲁惠的行为对福牛公司构成侵权，范鲁惠当庭提供的证据不足以推翻生效判决认定的事实，因此范鲁惠关于其行为不构成侵权的辩解意见，不予采纳。福牛公司主张田园公司构成侵权，证据不足，依法不予确认。范鲁惠因侵权给福牛公司造成的实际经营损失，应当依法给予赔偿。福牛公司主张赔偿损失948528元及评估费5000元，主要依据为《潍坊福牛牧业有限公司、陈宝玉委估范鲁惠妨碍委托方正常经营活动的侵权行为造成的经济损失资产评估报告书》，该报告书委托评估基准日为2010年7月27日，报告亦载明该日为委估资产现场查勘日。但是，报告附件委托方原经营场所评估基准日现场勘查照片则显示时间为2012年4月26日，评估人员张乾基则于2012年5月6日对评估对象涉及的原经营场所进行现场勘查，实地拍摄了相关照片，可见该评估报告书载明对评估对象的原经营场所的现场勘查与实际不符；同时，报告结论是在交易假设、公开市场假设、持续经营假设前提条件下作出的；在不同假设条件下，评估结论不同。再者，该评估报告仅有损失数额，而没有载明得出该结论的各年度市场销售、经营状况、成本价格等具体依据明细。加之福牛公司在2010年4月转让与张汝楼，而本次资产评估的范围和对象是福牛公司、陈宝玉委托评估的范鲁惠在2005年2月至2010年7月27日期间妨碍委托方正常经营活动的侵权行为造成的经济损失，即评估期间超出了福牛公司的权益期间，故该评估报告书不能真实反映范鲁惠妨碍福牛公司正常经营的侵权行为所造成的经济损失，实属无效，不能作为定案依据。综上，福牛公司主张范鲁惠、田园公司赔偿侵权经济损失证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回潍坊福牛牧业有限公司的诉讼请求。案件受理费13335元，保全费2848元，均由潍坊福牛牧业有限公司负担。
福牛公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院程序违法，因该案经历了一审，后又启动审判监督程序进行再审，案件复杂，应当由合议庭审理，而不能由法官一人审理。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人没有反驳证据的情况下，法院径行否定评估报告书的效力，是错误的。如果被上诉人以“单方面自行委托的司法鉴定”提出反驳，应就委托程序提出异议，从而申请重新鉴定。原审法院依据二审法院的判决认定了侵权事实成立，却对侵权造成的损失置之不理，违背了公平、合理的原则。综上所述，请求撤销原审判决改判被上诉人赔偿上诉人相关损失或发回重审。
被上诉人田园公司、范鲁惠共同答辩称：1、原审中，合议庭成员三人均到庭参加了庭审，不存在一人审理的问题。2、上诉人单方委托作出的资产评估报告书无事实和法律依据，且自相矛盾，原审法院对证据的认定合法正确。3、田园公司未对上诉人构成侵权，不应对上诉人承担任何责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审认为，上诉人福牛公司主张被上诉人范鲁惠、田园公司侵权造成损失948528元，因其提供的评估报告书系单方委托，且报告结论是在交易假设、公开市场假设、持续经营假设前提条件下作出的，假设的前提条件不同，评估结论亦有不同，另外评估报告仅有损失数额，没有载明得出该结论的各年度市场销售、经营状况、成本价格等具体依据明细，故该评估报告不能真实、客观的反映损失的具体数额，原审判决驳回福牛公司的诉讼请求，并无不当。原审依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人在原审庭审笔录中亦予以签字确认，上诉人主张原审由法官一人审理与事实不符，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13335元，由上诉人潍坊福牛牧业有限公司负担。
福牛公司申请再审称，原审判决认定再审申请人提供的潍坊立信资产评估事务所出具的的报告书系无效证据错误，潍坊立信资产评估事务所于2013年5月25日针对其所作的评估报告书，出具了一份评估结果说明，阐述了侵权损失评估值的计算过程，进一步证明了原审径行认定报告书系无效证据是错误的。原审判决在既无被申请人提供的反驳证据，也没有重新委托评估加以核实的情形下，单方面对评估报告书进行分析，径行认定评估报告书系无效证据，缺乏依据。请求撤销原审判决，改判被申请人赔偿再审申请人损失或发回重审，诉讼费由被申请人承担。
被申请人范鲁惠辩称，再审申请人提供的《关于对潍立信评报字[2012]1-11号评估报告评估结果的说明》只是阐述了损失评估值的计算过程，并没有推翻原结论，不符合新证据的相关规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回再审申请人的再审请求。
原二审被上诉人田园公司陈述意见称，与被申请人的意见一致。
本院再审查明，再审申请人为证明其损失提供了潍坊立信资产评估事务所于2013年5月27日出具的《关于对潍立信评报字[2012]1-11号评估报告评估结果的说明》，该说明内容为：我所出具的潍立信评报字[2012]1-11号评估报告评估结果计算过程如下：一、根据委托方提供的资料，获知2005年2月-2006年4月共计送奶1319773千克，平均每月送奶90000千克左右；二、根据委托方与范鲁惠签订的协议书，送蒙牛的奶款管理费0.2元/公斤；三、每月的管理人工费1800元/月/90000公斤=0.02元/公斤，水电费1000元/月/90000公斤=0.0111元/公斤，其它运营费0.007元/公斤；四、侵权期为2005年2月-2010年7月27日共计65.87个月；则侵权损失评估值=90000*65.87*（0.2-0.02-0.0111-0.0067）=948528元。被申请人质证认为，再审申请人提供的资料未经质证，依此得出的结论不客观，且是其中一段时间的送奶量，与实际情况不符。对管理费、人工费等亦有异议。田园公司陈述意见称，水电费的计算不符合实际，实际还要高，运营费也不是0.007元。
涉案评估报告的评估师张乾基依法出庭接受质询。其陈述称，评估报告中确定送奶量的依据为销售牛奶利润还款明细表。再审申请人提供了该明细表，并主张送奶数量是蒙牛公司财务科通过传真发来的。明细表中载明：月份05年2月-06年4月牛奶合计1319773千克。对于上述期间内每月的送奶数量，依据被申请人所提供的该期间内的账目逐月进行了核实，其中十二个月的数量一致，三个月的数量有差别，共计为1248463千克。再审申请人对该数量无异议。对于人工费，张乾基解释为系按照2005年至2010年间潍坊市城镇企业职工工资的指导价格确定的；对于水电费，其解释为系按照再审申请人提供的水电费单据确定的；对于其它运营费，其解释为主要包括设备维修费等。对于评估时所用水电费、其它运营费的相关证据，再审申请人未提供。
另查明，对于涉案评估报告中评估损失的计算方法，被申请人认为，对于提取管理费的数额无异议，但送牛奶的数量不能按月平均数计算总数，其经营期间有完整的账目，且能提供；扣除的费用还应包括设备维修费、煤炭费、清洗费、质量扣款、租金等。
还查明，再审申请人为证明其损失，亦提供了昌乐正方有限责任会计师事务所于2005年1月10日出具的审计报告[乐正方会师年检审字（2005）13号]，以证明2004年度盈利数额为33万元。被申请人与田园公司认为该报告与本案无关。审计报告中载明该报告的用途为：本报告仅供年检使用。对于进行重新评估所能提供的相关材料，再审申请人陈述意见称，能够提供自己经营期间的上述审计报告，并参考涉案评估所已经提供的相关证据。
其他事实与原审查明的相一致。
本院再审认为，本案的焦点问题为:再审申请人损失数额的认定问题。其一，对于再审申请人提供的涉案评估报告应否予以采信的问题。从评估结果说明的情况看，涉案评估报告确定损失的基础依据为：再审申请人提供的被申请人经营期间阶段内（2005年2月-2006年4月）的送牛奶数量，经核实该数额与被申请人所提供账目中记录的数量大致相同，在被申请人能够提供其经营期间完整账目的前提下，涉案评估报告依据阶段内的月平均送奶数结合侵权期间计算而得出的送牛奶总数，并不能客观的反映被申请人经营期间的实际情况；涉案评估报告中扣除的三项费用，人工费系由评估机构根据潍坊市城镇企业职工工资的指导价确定，另外两项费用系由评估机构依据再审申请人提供的证据确定，再审申请人未能提供后两项费用的相关证据，现无法认定该部分费用的合理性；被申请人对扣除的三项费用提出异议，且认为应扣除的费用还有其他项目，再审申请人亦未提供涉案评估报告中扣除的三项费用已包括了所有费用的有关证据；再审申请人所主张的损失，要么根据再审申请人经营期间内送牛奶数量及产生的费用计算，要么根据被申请人经营期间内送牛奶数量及产生的费用计算，涉案评估报告根据推算的被申请人经营期间的送牛奶数量与非其经营期间产生的费用计算损失，不具对应关系，所得结果并不能真实、客观的反映损失情况。涉案评估报告虽系有资质的评估机构作出，因评估报告所依据的证据本身存疑且不具对应关系，故原审不采信该证据，并无不当。其二，对于再审申请人提供的审计报告应否予以采信的问题。审计单位在该报告中注明了报告的用途仅限供年检使用，再审申请人依据该报告主张损失与审计单位注明的报告用途不符，亦应不予采信。因此，对于再审申请人所主张的损失数额，再审申请人现未提供充分有效的证据予以证明。另外，对于再审申请人所主张的损失能否进行重新评估的问题。再审中，如进行重新评估，再审申请人已提供的主要证据为审计报告及销售牛奶利润还款明细表。审计报告中所注明的用途已限制将其作为重新评估的证据使用；销售牛奶利润还款明细表反映的仅为被申请人经营期间阶段内的送牛奶数量，且现无应扣除相关费用的有效证据，在此情况下，本案现不具备委托进行重新评估的条件。
综上，再审申请人申请再审的理由不成立，其再审请求应不予支持。原审判决未采信涉案评估报告，虽然阐述的理由不妥，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院(2013)潍民终字第718号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李传军
代理审判员 郭丽丽
代理审判员 王建东
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 尹晓丽