天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终227号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任伟，于天津市蓟县，农民。2007年7月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年；2009年9月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；2013年7月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，2013年9月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
辩护人王国军，河北泰科律师事务所律师。
辩护人于志臣，河北泰科律师事务所律师。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人任伟犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月31日作出（2015）蓟刑初字第0370号刑事判决。原审被告人任伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人任伟系吸毒人员并贩卖毒品，2015年4月3日至5月11日，任伟在蓟县多次向他人贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒），其中：
2015年4月3日下午，方军雄（已判刑）与任伟联系购买冰毒。当日，任伟驾驶车辆按约定地点到蓟县马××桥××将5克冰毒贩卖给方军雄。
2015年4月8日中午，在公安机关的安排下，张××与米建立（已判刑）联系购买10克冰毒，米建立遂与方军雄联系，方军雄遂再与任伟联系购买冰毒，任伟同意贩卖冰毒并要求方军雄到蓟县县城取货。当日，米建立、方军雄准备从张××处预收毒资时案发。
2015年5月11日下午，在公安机关的安排下，梁××与任伟联系购买5克冰毒，并根据任伟提供的银行账号支付毒资1700元。同日，段二×欲从任伟处购买冰毒1克，并根据任伟提供的银行账号支付毒资300元。当晚，任伟约梁××、段二×在蓟县森林雨饭店见面，任伟贩卖给梁××冰毒2.26克，后被公安机关抓获，并从任伟身上起获冰毒3.95克。
综上，被告人任伟贩卖冰毒11.21克，预备贩卖冰毒10克。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，被缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。毒品已收缴并上交至天津市禁毒委员会。
另查，被告人任伟尿液检测呈冰毒阳性。
再查，被告人任伟2007年7月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年；2009年9月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；2013年7月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，于2013年9月5日被释放。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人梁××2015年5月11日的证言：2015年5月10日晚上11时许，我给任伟打电话问他有没有东西，任伟说他给找找，大约过了半个小时，任伟给我打电话说没有东西，然后把电话挂了，随后我就给任伟发了一条短信，内容是咱俩关系没到位，没有东西就算了，之后我和任伟就没再联系。2015年5月11日12时50分许，我看到手机有任伟发来的短信，内容是回电，我就拨通了任伟的电话，任伟告诉我他在北京燕郊呢，问我还要不要东西，我说要，任伟又对我说如果要的少就贵，要的多就便宜，实在不行让我和别人凑一下，让我要五个。我当时没有答应任伟，就将电话挂断了。随后我给任伟发信息问五个东西多少钱，任伟给我回信息说1700元钱，我让任伟将卡号发过来，他就给我发过来了，我把钱汇过去了。我与任伟联系用的手机号是158××××2456，任伟的手机号是180××××0123。任伟发给我的银行卡卡号是62×××10，户名李××。
当天，我与公安民警按照任伟给我发的信息去森林雨火锅店找他，并按他给我发的手机号码186××××8012在森林雨火锅店一楼给任伟打电话。打通电话后，任伟从二楼下来，我们在一楼大厅见的面。任伟问饭店服务员有空包房吗，一个服务员把我和任伟领到二楼的一间包房。在包房内，他从裤子右侧口袋掏出一袋用透明塑料袋包装的冰毒，从里面倒出一大块，问我有啥东西装吗，我说没有，他让我用香烟的外包装塑料袋包裹冰毒，我将冰毒包好后放进口袋离开了饭店，任伟就回房间吃饭去了。我出来后就将任伟卖给我的冰毒交给了警察。我的手机一旦更换电池，时间就会回到2015年1月1日。
2、证人岳××2015年5月28日的证言：我是三河市的一名出租车司机，大约在2015年五月十几号左右，我拉一名胳膊上有文身、30岁左右的男乘客去过一趟蓟县。他在三河市农村信用社南城分社取过一次钱。到蓟县后，那名乘客让我到看守所接了一个人，后来去了一家饭店，我就离开了。
3、证人李××2015年5月19日的证言：我和任伟原来是夫妻关系，但是我们已经协议离婚了，离婚后，我很少回蓟县。今年五一的时候我回蓟县把儿子接走了，5月9日送回的，5月10日离开蓟县回的廊坊，我这次来蓟县没有见到过任伟。我平时和任伟很少联系，他有两个手机号，一个是186××××8012，一个尾号是0123。我很早以前在蓟县办过一张农业银行卡，后来找不到了。警察给我出示的卡号62×××10的卡，我觉得就是我的，但我这几年肯定没有用过。
4、证人段一×2015年5月20日的证言：任伟是我儿子，李××是我儿子的第二个妻子，她今年五一把我孙子接走了，在廊坊待了十来天，后来送回来住一××就又××廊坊了。任伟的联系电话是180××××0123和186××××8012。
5、证人段二×2015年5月12日、9月14日的证言：我2014年12月份开始从任伟处购买过十几次冰毒。2015年5月11日中午，任伟给我打电话说，他从廊坊带冰毒回蓟县，问我要不要，我说要，他问我有多少钱，我说有300元，他让我把钱打卡上，然后卖我300块钱的冰毒，我就同意了。他用短信给我发了一个农行的卡号，中午12点多，我去蓟县官庄镇的一个农业银行，在自助存款机上给他告诉我的卡号汇了300元钱。晚上7点多，他约我到蓟县城内森林雨火锅店吃饭，在吃饭过程中警察来了。我手机里有任伟发的“62×××10，李××”的短信。今天任伟应该给我1克左右冰毒，但是他还没有给我，警察就出现了。
6、证人张××2015年4月8日的证言：我吸食冰毒，大约3个月前我认识的米建立，我知道他是卖冰毒的，他是从上家联系冰毒卖，从中挣点钱，还挣点冰毒自己吸。大约四五天前，我主动联系米建立购买冰毒，我打电话给米建立说要5克冰毒，定的是每克400元，在马××桥××村加油站那个路口交易。那天下午2点左右，我到约定地点看见米建立，在距离他10米左右的地方站着一个小伙，我将2000元给米建立，米建立指着一棵树说冰毒在树下，我取出冰毒后，米建立就和那小伙走了。我购买的冰毒没有称，吸食了一些，还剩下一小部分，我将剩下的冰毒分成了两包，在我的租住处放着。2015年4月8日中午12点左右，我与米建立电话联系购买10克冰毒，定的每克350元。后在穿芳峪路口西侧加油站，我将米建立叫到我乘坐的车上，向前走了一段，我就让车停下，之后米建立下车，民警就把米建立抓获了。我配合公安机关查找给米建立送货的嫌疑人，在穿芳峪路口附近发现两名可疑男子，其中一人就是上次卖给我冰毒的人，民警就把这两个人抓获了。民警给我准备交易用的现金没有用上，我们也没有进行毒品交易。
7、证人王××2015年4月8日的证言：2015年4月8日中午，方军雄接了个电话，我听话里的意思是有人想从方军雄手里购买10克毒品，但是方军雄手里应该没有那么多，方军雄说看看，并且说每克三四百元。到了下午，方军雄叫着我和“老米”见面后，听他们两个人聊天，我才知道有人找“老米”买毒品，然后“老米”才给方军雄打的电话。“老米”说钱在另一个人手里，我们三个找出租车一起去接那个人。半路上，定的在穿芳峪路口西侧的加油站见面。到约定的加油站的时候，“老米”下车到路南等那个人，过了一会儿，来了一辆车，“老米”就上车了，车往东走了，我们就掉头跟着那辆车，那车停在邦喜公路穿芳峪路口，我们的车从路口往北拐了，之后我们就下车了，我们两个站在路口往外看，我看见“老米”站在附近被抓了，我和方军雄就跑了，大概过了半个小时我们就在附近被抓了。我不知道方军雄手里是否有毒品。
8、证人肖××2015年4月16日的证言：我昨天晚上跟表兄任伟在蓟县天一绿海小区内的一个日租房吸食毒品，吸食的毒品是任伟带来的。任伟是洇溜镇五里庄人，他有三个手机号码，分别是132××××6789，186××××8012，180××××0123。
9、证人宁××2015年11月26日的证言：2015年5月11日，我和任伟一起去的森林雨饭店吃饭，当时段二×也在。我们到饭店后，中间任伟去了一趟厕所，是他自己出去的，有多长时间记不清了，他回来后禁毒民警就进来把他抓了。
10、另案处理人方军雄2015年4月8日的供述：2015年4月初的一天，米建立给我打电话说要5克冰毒，我就给任伟打电话要了5克冰毒，我跟米建立商量好每克400元，定在蓟县马××桥××附近见面。我到于各庄不一会儿，任伟就开了一辆白色两厢大众汽车来了。任伟给了我一包冰毒，是用宾馆一次性牙刷外包装塑料袋包的，任伟说是5克。我将冰毒放在于各庄村与邦喜公路交口处路边的一棵杨树下，上面又压了一个烟盒。米建立来后就联系买货的人。下午3点左右，米建立和那个人见面交易的，我没过去，谈妥后，米建立给了我2000元钱，我就告诉他冰毒放在哪里，他又打电话告诉了买货人地点，我看见买货人把冰毒拿走了。过了五六天，米建立联系我说要10克冰毒，当时王××和我在一起。我就跟任伟联系要10克冰毒，任伟说每克300元，让我去县城找他拿货，我就跟米建立说了，准备先拿到钱，再去找任伟拿货。米建立又跟买货人定的在邦喜公路穿芳峪附近加油站见面。然后我们三人打车到了穿芳峪加油站附近，米建立下车了，后来我看见他又上了一辆出租车走了，我感觉不好，就让我们的车先走了，我和王××步行走的，但后来还是让警察抓了。
11、另案处理人米建立2015年4月8日的供述：2015年4月初的一天上午，张××给我打电话让我联系买冰毒，我就跟方军雄联系了，方军雄说买5克的话是每克400元。张××说要5克，然后他们双方说不敢见面，让我作中间人交易。下午1点多，我坐车到了于各庄路口，看见方军雄在路边，他说让我先收钱。我就联系张××，过了一会儿张××来了，给了我2000元钱，我就给方军雄打电话说钱收到了，我看见方军雄在北边50米的地方站着，我过去找他，把钱给了他。方军雄告诉我冰毒在边上的一棵树底下，我就又告诉了张××，张××就把冰毒拿走了，之后我和方军雄也走了。事后张××跟我说冰毒少点，不到5克。我没有得到钱，就是事后方军雄给了我0.2克冰毒，我自己吸了。张××知道我吸食毒品，就让我帮着联系买冰毒，方军雄跟我说过，让我帮着他卖冰毒，我不知道方军雄的冰毒是哪里来的。2015年4月8日下午，张××给我打电话要10克冰毒，我就跟方军雄联系，商量好是每克350元。我在马伸桥飞马处见到了方军雄和一个小伙。方军雄说他手里只有5克冰毒，要去蓟县取冰毒，我也没有看见方军雄那5克冰毒，我们三人就打车往蓟县方向走。我又跟张××联系，最后定在邦喜公路穿芳峪路口附近见面。到那后，我先下车，想从张××那把钱拿过来，方军雄他们先走了，我和张××见面后就被警察抓获了。
12、被告人任伟2015年5月11日、5月12日、5月15日、5月25日、7月6日的供述：我大约是在2008年或2009年认识梁××的，这几天梁××联系我想和我一起溜冰。他给我打过电话、发信息让我给他联系购买毒品的事情，我没有给他联系，梁××没有给过我钱。2015年5月11日晚上我在饭店吃饭的时候，梁××来饭店找过我，我和他不知道是在厕所还是在一个包房待了一会儿，具体在哪待着我记不清楚了。我没有向梁××贩卖毒品。
我去廊坊之前，段二×打电话问我去廊坊多少路费，我印象里他给了我300元钱。我没有向段二×贩卖毒品。
我有两个手机号，分别是186××××8012和180××××0123。有一张银行卡，卡号是62×××10，户名是谁我记不清了。
我被抓当天，记不清梁××是否给我汇过钱，我记不清是去燕郊那天还是哪天，梁××给我打过钱，大约1000多元。
2015年5月11日我和梁××联系过。当时，我在三河燕郊他就给我打电话，说想还欠我的钱，我给他发过去一个银行卡号，他什么时候给我打的钱我就不清楚了。当天，段二×给我打电话约我晚上吃饭，我就打出租车从三河到蓟县，我进了饭店后，段二×已经到那了，当时没有别人。我把我的手机充电，开机一看梁××给我打过电话，还给我发了短信，我用另一部电话给打过去。梁××说他在蓟县外环出车祸了，要和我借钱，一会儿，他就到饭店找我来了。我和他见面后，他还是和我借钱，我说你刚还我一千多，我没法借你，他就走了，我就回包房和段二×吃饭去了，一会儿警察进来把我们抓了。
我不认识方军雄、米建立、张××。我认识肖××，他管我叫表兄。
13、案件来源、抓获经过、常住人口信息表、情况说明，证实本案的案发、被告人的到案、当事人的身份及其他情况。
14、手机短信照片等，证实2015年5月11日，梁××与任伟、段二×与任伟之间彼此电话联系情况及方军雄存储任伟的联系电话是132××××6789。
15、天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告、毒品收缴收据，证实涉案毒品均检出甲基苯丙胺成分并上缴至天津市禁毒委员会。
16、尿液提取及检测笔录、现场检测报告书、鉴定结论告知书，证实段二×、肖××、方军雄尿液检测均呈冰毒阳性。
17、行政处罚决定书，证实2015年4月9日，方军雄因吸食毒品被行政拘留十五日；2015年4月17日，肖××因吸食毒品被行政拘留十日；2015年5月12日，段二×因吸食毒品被行政拘留十五日。
18、刑事判决书及释放证明书，证实2007年7月任伟因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年；2009年9月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；2013年7月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，于2013年9月5日被释放。
19、扣押清单，证实公安机关从任伟处扣押两部手机及卡号为62×××10的农业银行卡的情况。
20、搜查笔录、接受证据材料清单，证实2015年5月11日晚21时许，公安机关对任伟随身携带的物品进行搜查，发现一包毒品可疑物，公安机关对这一包毒品可疑物进行证据保全的情况。
21、视听资料、汇款回单及账户查询明细，证实在公安民警的监视下梁××向户名为李××，卡号为62×××10的农业银行卡汇款人民币1700元的情况，段二×向户名为李××，卡号为62×××10的农业银行卡汇款人民币300元的情况，任伟在三河取款的情况及搜查任伟随身物品的情况。
22、辨认笔录，证实岳××辨认出任伟就是乘坐其出租车的人；方军雄辨认出任伟就是向其贩卖冰毒的人。
原审法院认为，被告人任伟无视国家法律，为获取非法利益，明知是毒品仍进行贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人任伟贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应在相应的法定刑幅度内量刑。被告人任伟意图贩卖方军雄等甲基苯丙胺10克，仅为实施犯罪制造条件，应属于犯罪预备，对被告人任伟该部分犯罪事实依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人任伟向方军雄贩卖甲基苯丙胺10克的行为及向梁××贩卖甲基苯丙胺2.26克的行为处于公安机关的控制之下，存在数量引诱，酌情予以从轻处罚。被告人任伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十二条，第六十四条，第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人任伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。二、依法追缴被告人任伟的违法所得，上缴国库。
宣判后，原审被告人任伟不服，以其没有贩卖毒品为由提出上诉。
上诉人任伟的辩护人认为：一、毒品检验报告不具有证据效力，公诉机关指控任伟随身携带毒品3.95克和卖给梁××毒品2.26克的事实不能成立。（一）侦查机关在收缴和扣押疑似毒品阶段，不合法定程序；（二）侦查机关在送检疑似毒品的过程中，缺少必备的法律文书；（三）出具检验报告的鉴定机构及鉴定人，缺少法定资质证明。二、方军雄供述任伟向其贩卖5克冰毒，只是单方孤证且有反言，不能予以认定。（一）任伟向方军雄贩毒的时间认定不清；（二）任伟向方军雄贩毒的数量认定不清；（三）方军雄的孤证不能作为认定任伟贩毒的证据；（四）方军雄所述毒品包装和买家张××所述完全不同。三、段二×打算购买1克毒品不应当计算在任伟贩毒数量中。（一）只有段二×的证言以及汇款录像，并不能推定二人有毒品交易的意图。（二）即使二人有毒品交易的意图，并没有毒品交易的事实；（三）即使毒品可以交付，这1克毒品也不能重复计算。四、现有证据不能认定任伟预备贩卖10克冰毒。（一）方军雄的证言是孤证；（二）方军雄的说法与其他证人证言不符；（三）方军雄的供述并不可信，其与任伟有利害冲突，并且其所述内容相互矛盾。五、任伟向梁××贩毒的时间认定不清，同时这笔交易存在数量引诱，应当从轻或者减轻处罚，但原判并未予以体现。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人任伟提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
本案毒品检验报告由天津市公安局毒品检验鉴定中心出具，并由检验人员签字确认，应属合法有效。查获的毒品及其数量有物证照片、搜查笔录、接受证据材料清单（由梁××签字确认）、扣押清单（由任伟签字确认）、毒品收缴收据予以证明，应予认定。
关于原判认定的上诉人任伟向方军雄贩卖毒品的事实。有方军雄的供述及辨认笔录证实，米建立先后两次向其购买冰毒，第一次买5克，其从任伟处以每克400元的价格购买5克冰毒后卖给了米建立；第二次买10克，其与任伟联系，商定从任伟处以每克300元的价格购买10克冰毒。其准备先拿到钱再找任伟拿货，结果在找买家拿钱时被抓获了。给其货的任伟是蓟县洇溜镇人，其手机通讯录里存了他的手机号，即132××××6789，存的名字是“伟哥”。米建立的供述和张××的证言，证实张××先后两次找米建立购买冰毒，分别为5克和10克，米建立联系方军雄拿货。其中第二次米建立在与张××见面收取毒资时被抓获。证人王××的证言证实了2015年4月8日米建立找方军雄欲购买10克毒品再卖给他人的情况。物证照片证实方军雄手机内存储了“伟哥”的手机号码132××××6789。证人肖××的证言证实，其表兄任伟有三个手机号码，其中一个为132××××6789。以上证据相互印证，能够证实任伟向方军雄贩卖5克冰毒及准备贩卖10克冰毒的事实。关于第一起贩卖冰毒的时间，方军雄、米建立、张××或证实为2015年4月初，或证实为案发前四五天，并无矛盾之处。关于该起贩卖毒品的数量，因方军雄、米建立、张××均证实为5克，证据充分，应予认定。
关于原判认定的上诉人任伟向梁××贩卖毒品的事实。证人梁××的证言证实，其与任伟商定以1700元的价格从任伟处购买5克冰毒，2015年5月11日其将钱打到任伟给其的李××名下的银行卡上，当晚在蓟县森林雨火锅店一包房内，任伟将冰毒交给其。梁××还证实，其手机一旦更换电池，显示的时间就会回到2015年1月1日。证人宁××证言证实，2015年5月11日其与任伟一同在森林雨饭店吃饭，期间任伟出去了一趟，回来后有民警进来把他抓了。证人李××的证言证实，其是任伟前妻，卡号为62×××10的农行卡是其以前办的，后来找不到了。物证照片证实，任伟与梁××通过手机短信联系买卖毒品的情况。银行交易凭证、账户查询明细证实，2015年5月11日梁××向卡号为62×××10的农行卡打款1700元的情况。扣押清单、物证照片、毒品收缴收据、鉴定意见证实，从任伟处扣押了卡号为62×××10的农行卡；从梁××处查获的白色晶体一小包重2.26克，从中检出甲基苯丙胺成分。以上证据相互印证，足以证实上诉人任伟向梁××贩卖冰毒2.26克的事实。关于该起贩毒的时间，虽梁××的手机显示其与任伟联系时为2015年1月1日，但相关证人证言、银行交易凭证均能证实事发时为2015年5月11日，且梁××对其手机显示时间问题已作出解释，故应认定贩毒时间为2015年5月11日。
关于原判认定的上诉人任伟向段二×贩卖毒品的事实。证人段二×的证言证实2015年5月11日其与任伟商定购买1克冰毒，并给任伟汇了300元钱，当晚与任伟在森林雨饭店吃饭，后警察来了。视听资料、账户查询明细证实，2015年5月11日段二×给任伟汇款300元。物证照片证实，段二×与任伟手机通话及短信联系购买毒品的情况。以上证据相互印证，足以证实任伟的该起犯罪事实。关于从任伟处查获的冰毒3.95克，根据段二×的证言等相关证据，其中包括了任伟贩卖给段二×的1克左右冰毒，其余部分，根据相关规定，亦应当认定为其贩卖的毒品。原判对此认定正确，对毒品数量并未重复计算。
关于对上诉人任伟的量刑。任伟贩卖甲基苯丙胺11.21克，预备贩卖甲基苯丙胺10克，根据法律规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人任伟的贩毒数量，同时综合考虑其一起犯罪事实属犯罪预备及具有的累犯、特请引诱情节，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元，量刑并无不当。
本院认为，上诉人任伟违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应依法予以惩处。上诉人任伟系累犯，依法应从重处罚。其意图向方军雄贩卖甲基苯丙胺10克，属犯罪预备，针对该起犯罪事实对上诉人任伟可比照既遂犯从轻处罚。其向梁××贩卖甲基苯丙胺2.26克及意图向方军雄贩卖甲基苯丙胺10克的犯罪行为，存在特请引诱情节，量刑时酌情予以考虑。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
代理审判员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年四月十五日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……