江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第329号
上诉人（原审被告）闵某某。
上诉人（原审原告）宋某。
上诉人（原审原告）刘某某。
上诉人宋某和刘某某共同委托代理人谢建民，江西国兴律师事务所律师。
原审被告谢某某。
原审被告洪某某。
上诉人宋某和刘某某与上诉人闵某某、原审被告谢某某和洪某某案外人执行异议纠纷一案，双方均不服兴国县人民法院（2014）兴民一初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：一、2009年11月间被告谢某某、洪某某两次向被告闵某某借款150000元，出具了借据并将兴国县林业局院内404号房屋产证交由被告闵某某保管，未办理房屋抵押登记手续。到期后被告谢某某、洪某某未偿还该款，被告闵某某遂向法院提起诉讼。原审法院受理后，依法对房屋进行了诉讼保全（查封），并于2012年1月间作出了确定被告谢某某、洪某某偿付被告闵某某借款150000元及利息并承担诉讼费用2883元［含诉讼保全申请费1020元］的（2012）兴民二初字第77号、第78号民事判决书。该二份判决生效后，原审法院于2012年3月14日立案受理被告闵某某执行申请。二、2012年1月、2013年1月间原审法院分别对原告宋某、刘某某诉被告谢某某、洪某某民间借贷纠纷案作出了确定被告谢某某、洪某某偿付原告宋某借款200000元及息并承担案件受理费2390元、被告谢某某偿付原告刘某某借款本金477800元及息并承担案件受理费4624元的（2012）兴民二初字第136号民事判决书、（2013）兴民二初字第144号民事调解书。该判决、调解书生效后，原审法院分别于2012年4月9日、2013年1月11日立案受理原告宋某、刘某某执行申请。三、原审法院受理被告闵某某、原告宋某、刘某某执行申请后，对被告闵某某案诉讼保全的房屋，依法进行了拍卖，拍卖所得款为193000元。为拍卖该房屋，被告闵某某支付房屋鉴定费2500元、垫付房租3900元。四、就以上拍卖款193000元，原审法院于2013年12月16日作出了《关于被执行人谢某某、洪某某系列案件案款的分配方案》，该方案分配原则：首先支付房屋鉴定费2500元；2、支付诉讼费9897元、执行申请费12096元；3、支付谢某某安置费用50000元（含闵某某垫付房租3900元），支付闵某某借款本息118507元（抵押权优先）。原、被告收到该分配方案后，向原审法院提出异议。原审法院经审查认为，原告宋某、刘某某、被告闵某某的异议应按照法律规定通过诉讼途径解决，驳回了被告谢某某异议申请。被告谢某某不服向赣州市中级人民法院申请复议。赣州市中级人民法院于2015年6月30日作出了驳回谢某某复议申请的（2014）赣中执复字第16号执行裁定书。五、另查明，被告谢某某除有已拍卖的房屋外，其有债权122万元，其患有肝炎后肝硬化，其儿在2014年6月15日被杭州师范大学录取为硕士研究生。
原告宋某、刘某某的诉讼请求为：诉请法院撤销兴国县人民法院2013年12月16日《关于被执行人谢某某、洪某某系列案件案款的分配方案》，确定被告闵某某对被告谢某某所有的位于兴国县林业局院内404号房屋一套的拍卖款193000元不享有优先受偿权和不应支付被告谢某某安置费用5万元，该款应由二原告和被告闵某某按债权比例分配。本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：原被告对该房屋拍卖款193000元首先分配给四个案件的诉讼费总计9897元、执行申请费12096元及被告闵某某房屋支付的鉴定费2500元、垫付房租3900元均无异议，诉争的焦点是被告间的抵押权是否设立、被告闵某某是否享有抵押优先受偿权、分配被告谢某某安置费用46100元是否得当？首先本案被告间的抵押权没有依法设立，被告闵某某不享有抵押优先受偿权，理由如下：一、当事人对被告谢某某已将兴房权证（潋）字第LJQ7**号房产证交由被告闵某某保管未办理抵押登记的客观事实并无争议；二、本案房屋（系建筑物，不动产），没有办理抵押登记，不符合《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十条、第一百八十七条抵押权设立要件和法律另有规定的除外情形。其次，分配被告谢某某安置费用46100元并无不当，理由如下：一、依法负有举证责任的原告没有提供证据证实分配被告谢某某安置费用46100元不当；二、被告谢某某患有肝炎后肝硬化，其儿系在读硕士研究生，需要治疗、生活等必需费用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，应当保留其及其所扶养家属的生活必需品。综上所述，原审法院于2013年12月16日以被告闵某某抵押权优先受偿为由作出的《关于被执行人谢某某、洪某某系列案件案款的分配方案》不妥，应予以撤销。考虑到被告之间有拍卖房屋抵押合同和被告闵某某先行支付鉴定费2500元、房租3900元及其申请诉讼保全拍卖房屋的事实，在分配该房屋拍卖款时被告闵某某可适当多分。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第一百八十八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销兴国县人民法院2013年12月16日以被告闵某某抵押权优先受偿为由作出的《关于被执行人谢某某、洪某某系列案件案款的分配方案》，由兴国县人民法院执行局重新作出被告谢某某、洪某某房屋拍卖款193000元的分配方案；二、驳回原告宋某、刘某某的其他诉讼请求。案件受理费100元，原告宋某、刘某某已预交，由原告宋某、刘某某、被告承闵某某、被告谢某某和洪某某各承担25元，于判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
上诉人闵某某不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决第一项，改判维持兴国县人民法院2013年12月16日作出的《关于被执行人谢某某、洪某某系列案件案款的分配方案》，本案的诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：1、上诉人闵某某与原审被告谢某某的借款抵押合同虽然未办理抵押登记，但抵押合同有效，享有优先受偿权。2、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条、第九十条、第九十三条之规定，上诉人对本案的执行款也享有优先受偿权。3、一审判决理由不充分，判决没有法律依据，明显不公平不公正。
针对上诉人闵某某的上诉，宋某、刘某某答辩称：一审判决认定闵某某不享有抵押优先受偿权，撤销兴国县人民法院作出的分配方案是正确的。另外，一审判决认为闵某某在分配该房屋拍卖款时可以适当多分没有法律依据，与其不具有抵押优先受偿权相互矛盾。
上诉人宋某、刘某某不服一审判决亦提出上诉，请求撤销一审判决第二项和本院认为中“考虑到被告之间有拍卖房屋抵押合同和被告闵某某先行支付鉴定费2500元、房租3900元及其申请诉讼保全拍卖房屋的事实，在分配该房屋拍卖款时被告闵某某可适当多分”的内容，改判房屋拍卖款按债权比例分配。上诉理由与宋某、刘某某针对闵某某的上诉答辩内容相同。
针对荣茜、刘某某的上诉，闵某某答辩称：借钱的时候，谢某某、洪某某夫妻签字并盖了手印，将房子作为借款抵押，并且将房产证交我保管，签订抵押协议均是事实。申请房子的时候，我本人去提出拍卖的，保全费用和鉴定费用也是由我出的，并拿出我本人的房屋作为诉讼保全的担保财产，垫付了保全费用，分钱却由大家一起分，对我不公平。谢某某另外还有一百多万的债权，并不是仅有这一处房产。
原审被告谢某某、洪某某对上诉人闵某某的上诉及上诉人宋某、刘某某的上诉均未发表答辩意见。
二审中，各方当事均未提交新的证据。
二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案所涉房屋拍卖款的清偿涉及闵某某诉谢某某、洪某某民间借贷纠纷案的执行以及宋某诉谢某某、洪某某民间借贷纠纷案及刘某某诉谢某某民间借贷纠纷案的执行，争议焦点是被执行房屋拍卖款的执行分配问题。关于闵某某主张的抵押权能否成立。根据我国物权法第一百八十七条之规定，不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案原审被告谢某某、洪某某出具给上诉人闵某某的借据中虽然约定将所涉房屋作为借款抵押，并将房产证交由闵某某保管，但未依法办理房屋的抵押登记，抵押权因未合法登记未能成立。关于闵某某是否具有优先受偿权的问题。我国物权法第九十九条第三款规定，抵押权未登记的，按照债权比例清偿。本案闵某某、宋某、刘某某对执行标的的债权均无担保物权，属于平等的普通债权，闵某某基于担保物权主张优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”第九十条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”尽管闵某某首先对诉争房屋进行了查封，但是，法院查封仅是一种财产保全措施，仅是为防止诉争房屋被转移过户而采取的一种保全措施，并不是一种执行措施。查封后，该宗土地也并不是当然地由闵某某受偿。原审法院于2012年3月14日立案受理闵某某的执行申请，于2012年4月9日立案受理宋某的执行申请，于2013年1月11日立案受理刘某某的执行申请，于2012年5月31日作出拍卖裁定书，于2013年12月16日作出拍卖款分配方案。即原审法院在受理宋某、刘某某的执行申请时，财产尚未执行完毕，宋某和刘某某可以参与财产分配，闵某某以申请了财产保全为由主张优先受偿权的理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于闵某某能否多分的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”。闵某某主张其支付的保全费用、垫付了房租及鉴定费用，对此款项可以在拍卖款中予以扣除，但不能作为其多分的法定理由。根据上述物权法第九十九条第三款规定，应以债权比例清偿为原则，故本院对原审法院认为闵某某可以适当多分的内容予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人闵某某负担100元，由上诉人宋某、刘某某负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年二月十八日
代理书记员 甘美玉