江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3579号
上诉人（原审被告）大娘水饺餐饮集团有限公司，住所地江苏省常州市天宁区福阳路95号。
法定代表人黄再德，该公司总经理。
委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘丽，女，汉族，1976年3月9日生。
委托代理人黄强业，江苏天晖律师事务所律师。
上诉人大娘水饺餐饮集团有限公司（以下简称大娘水饺公司）与被上诉人刘丽劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年6月6日作出（2014）江宁民初字第1097号民事判决。宣判后，上诉人大娘水饺公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人大娘水饺公司的委托代理人陶建冬、赵云龙，被上诉人刘丽及其委托代理人黄强业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审�院经审理查明，刘丽于2003年3月23日进入大娘水饺公司工作，双方签订了劳动合同。刘丽于2013年7月31日开始休病假，向大娘水饺公司递交了病假条，履行了请假手续。2014年1月2日，大娘水饺公司以刘丽自2013年12月1日起连续旷工1月属严重违纪为由，向刘丽邮寄送达解除劳动关系通知，刘丽于2014年1月6日收到该解除通知。刘丽于2014年1月14日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大娘水饺公司支付违法解除经济赔偿金132000元，该委于2014年3月17日作出宁宁劳人仲案字（2014）第383号仲裁裁决书，驳回刘丽仲裁请求。刘丽不服，诉至原审法院，要求大娘水饺公司支付违法解除经济赔偿金132000元。
以上事实，双方当事人无异议，原审法院予以确认。
原审法院对双方当事人存在争议的事实及请求分析评判如下：
1．刘丽的月工资标准。刘丽主张其月工资为6000元；大娘水饺公司公司主张刘丽离职前12个月平均工资为2951元，但认可刘丽正常工作期间的月平均工资为6000元。
原审法院认为，双方均认可刘丽正常工作期间的月平均工资为6000元，故原审法院认定刘丽的月平均工资为6000元。
2．大娘水饺公司与刘丽解除劳动关系是否合法。刘丽主张其已向大娘水饺公司请假，不存在旷工。刘丽提交2013年11月1日（复印件）、11月15日（复印件）、12月3日（复印件）、12月17日（原件）、12月31日（原件）病假条共5张，病历1本、医疗费发票5张、检查报告单1张，证明其因生病无法上班并已提交假条，且大娘水饺公司的人事专员戚某于2013年12月25日电话告知其12月上半月的假条丢失，需要其再补交一份，其便于2014年1月2日将2013年11月假条、12月假条的复印件邮寄给大娘水饺公司的经理马国庆，并通过电话与马国庆确认。其怕公司再将假条丢失，所以就保留了12月下半月的假条原件，其他假条原件其均已递交给大娘水饺公司。经质证，大娘水饺公司对上述证据的真实性均无异议，但认为刘丽2013年12月并未按照规定向其递交假条，其于2014年1月3日才收到刘丽邮寄的假条。
大娘水饺公司提交《请假和辞职的有关规定》（复印件）、新员工入职培训记录表（复印件），证明刘丽违反了请假规定，属于旷工行为，并主张其成立了工会，解除与刘丽劳动关系已经经过工会同意。经质证，刘丽对培训记录表的真实性不予认可，称培训表中签名不是其本人书写；并称对请假制度不知情，且请假制度中写明病假经查证不属实的按旷工处理，其已提交了请假条，不属于旷工，因此大娘水饺公司与其解除劳动关系违法。
原审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系应事实清楚、证据充分、程序合法。本案中，大娘水饺�司主张刘丽未履行请假手续，系旷工行为，但是其对刘丽提交的假条、病历、发票、检查报告单的真实性均无异议，刘丽于2014年1月2日通过邮寄方式向其递交2013年12月假条，其于2014年1月3日收到假条，而刘丽于2014年1月6日收到大娘水饺公司的解除劳动关系通知，因此刘丽系大娘水饺公司与其解除劳动关系之前递交了假条。大娘水饺公司提交的请假制度、培训表均为复印件，刘丽对真实性不予认可，大娘水饺公司未提交其他证据证明其向刘丽告知了请假制度，亦未提交证据证明其与刘丽解除劳动关系已通知工会。因此，大娘水饺公司与刘丽解除劳动关系无充分的事实依据和制度依据，程序亦不合法，故对刘丽主张的大娘水饺公司与其解除劳动关系系违法解除的意见，原审法院予以采纳。刘丽于2003年3月23日入职，2014年1月6日解除劳动关系，其月平均工资为6000元，故刘丽要求大娘水饺公司支付违法解除赔偿金132000元符合法定标准，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：大娘水饺公司于判决发生法律效力之日起十日内给付刘丽违法解除赔偿金132000元。
上诉人大娘水饺公司上诉称：原审法院归纳的争议焦点不具体，无限扩大大娘水饺公司的举证义务，形成诉讼陷阱。在仲裁程序中，双方当事人对规章制度是一致认可的，刘丽对程序问题也未提出任何异议，双方的争议焦点就在于刘丽是否履行了请假手续。在仲裁程序中，刘丽称是通过邮寄方式递交请假条，因没有提供任何证据，故其请求在仲裁程序未得到支持。在原审中，刘丽在其书写的情况说明中称请假条是2013年12月3日交给史某的，原审的争议焦点应当就是该事实是否存在，大娘水饺公司是否故意毁灭证据。原审法院将争议焦点确定为大娘水饺公司的解除劳动合同行为是否合法，扩大了大娘水饺公司的举证义务，并以大娘水饺公司举证不充分为由，判决大娘水饺公司的解除劳动合同行为违法，明显不当。同时，原审事实认定也完全错误，主要有以下几点：（一）原审认定刘丽在解除劳动关系之前递交假条，从而否认旷工的事实明显不当。刘丽自2013年12月起既无请假手续，又未上班，应当按旷工考核，该考核行为并无不当。2014年1月2日大娘水饺公司已通过解除劳动合同的决定并已寄出，刘丽无论何时收到，均不影响大娘水饺公司2014年1月2日前对刘丽的考核和决定。刘丽于2013年1月3日邮寄请假条不能否决大娘水饺公司于2014年1月2日寄出的解除决定。原审以刘丽于2014年1月6日收到解除决定而认定刘丽在被解除劳动关系前递交假条，事实认定错误。大娘水饺公司认可刘丽原审提交的“假条、病历、发票”等证据的真实性，但并没有认可与本案的关联性，大娘水饺公司是在作出解除决定后才收到复印件，并不违反大娘水饺公司的考核规定，不能因为刘丽有假条、病历就认定考核旷工错误。（二）刘丽对大娘水饺公司的规章制度是明知的。1.在仲裁中，双方并未对规章制度的真实性、合法性提出质疑，刘丽起诉时未提到规章制度的不真实、不合法，而是提出在2013年12月初已履行了请假手续，要求认定解除违法，然而原审不对刘丽提出的新事实新理由进行审查，无端以规章制度的真实性、合法性进行判决，事实上大娘水饺公司提供的规章制度复印件和原件并无区别。2.刘丽与大娘水饺公司最后一份劳动合同签订于2012年1月1日，在此前也有数份劳动合同，合同中均载明“甲方（指大娘水饺公司）依法制定的劳动纪律、规章制度作为附件在劳动合同签订时已一并告知，乙方（指刘丽）已知晓，并同意遵照执行”，刘丽对规章制度一清二楚。3.刘丽作为大娘水饺公司的管理人员、店经理，对其管理的员工就是依据公司的规章制度进行考核，原审无端认定该规章制度不具有真实性、合法性，并以大娘水饺公司的规章制度的真实性合法性问题进行判决是错误的。（三）关于是否通知工会的问题。刘丽从未在起诉的理由中涉及解除合同没有通知工会，原审在庭审中附带问了一句，是否通知工会，大娘水饺公司明确表示已通知工会，并征求了工会的意见，在庭后也补寄了工会的证明，原审以未提供证据为由进行判决毫无道理。本案不涉及的争议，大娘水饺公�当然无须举证。原审法院超越诉争的事实、理由进行审理本身不当，大娘水饺公司对原审在庭审中主动审查的问题当然有权补证，原审不顾大娘水饺公司补证的事实进行判决明显不当。（四）关于工资。原审要求大娘水饺公司说明的是“合同解除前十二个月的平均工资”，那当然是2957元，法律规定经济补偿金也是“合同解除前十二个月的平均工资”。法律没有规定病假、事假期间的工资不能计算在平均工资中。刘丽在履行职责期间，工资、加班费、绩效奖加起来有6000元，与“合同解除前十二个月平均工资”完全是两个概念。（五）原审对刘丽的虚假陈述不加评论明显不当。刘丽在仲裁中陈述，请假条、病历均在12月初邮寄给了公司，由此可以确认刘丽知道大娘水饺公司的请假规定，应当事先提供请假条，因为在仲裁中无法提供证据证明陈述的真实性，仲裁也确认�履行请假手续，在起诉中，刘丽所写的说明中陈述为“交给史某”，在庭审中对自己前面的二个说法无法自圆其说，又说可以在2014年1月补交12月的病假条，一个事实，三种说法，原审对刘丽的陈述不加审核、辨析，对不履行请假手续的行为不加论证，不顾案件应当审查的事实主观判案。综上所述，原审对双方确认的事实无端要求大娘水饺公司承担举证责任，对重大事实认定错误，请求法院撤销原判，依法改判驳回刘丽在原审的诉讼请求。
被上诉人刘丽辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确。关于举证问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动争议案件有别于普通的民事案件，大娘水饺公司解除与刘丽的劳动关系，关于解除合法与否的所有方面的举证责任应由大娘水饺公司承担，而不限于刘丽提出异议的部分。原审主动审查解除劳动合同行为的合法性是正确的。关于刘丽是否履行了请假手续的问题，刘丽在2014年1月2日通过快递邮寄了2013年11月15日—30日和12月1日—30日的请假手续，大娘水饺公司于2014年1月3日收到，2014年1月6日刘丽收到解除劳动关系通知，因此，刘丽已经履行了请假手续。关于规章制度的问题，大娘水饺公司没有对员工进行培训和学习，也没有进行过公示。退一步讲，即便按照大娘水饺公司提供的《请假和辞职的有关规定》，刘丽也不符合辞退的条件。根据《请假和辞职的有关规定》中关于病假的规定，凡病假经查证不属实，按旷工处理。刘丽一直在休病假，即使没有及时履行请假手续，也不构成旷工，除非大娘�饺公司查实刘丽休病假不属实。大娘水饺公司在没有核实真实情况的情形下，即草率以旷工为由解除与刘丽的劳动关系，既不符合法律规定，也不符合其提供的规章制度的规定。何况刘丽对规章制度根本不知晓、不认可。刘丽虽然没有专门对规章制度的合法性提出异议，但刘丽已经从根本上否定了规章制度，无须再提出更多异议。关于通知工会的程序问题，原审法院主动审查是符合法律规定的。关于解除前12个月平均工资问题，病假期间的工资不能反映正常工资水平，原审以刘丽正常工作期间的平均工资为标准计算经济赔偿金并不违法。综上，请求二审法院驳回大娘水饺公司的上诉请求。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
在二审中，大娘水饺公司提供了以下证据：1.工会证明，用以证明大娘水饺公司已履行了通知工会的义务；2.刘丽的前两期劳动合同，证明劳动合同中均载明“甲方（指大娘水饺公司）依法制定的劳动纪律、规章制度作为附件在劳动合同签订时已一并告知，乙方（指刘丽）已知晓，并同意遵照执行”；3.刘丽在职期间所在门店的员工所作的说明，证明刘丽在担任店经理期间，即依据《请假和辞职的有关规定》对员工进行考核，因此，刘丽对该规章制度是明知的；4.工资单，证明上述员工身份的真实性；5.刘丽的工资单，证明刘丽的工资标准；6.刘丽的员工培训记录，其上有刘丽的签字，证明刘丽知晓规章制度内容；7.证人大娘水饺公司人事专员戚某的证言，该证人陈述其未收到刘丽2013年12月份之后的病假条，其曾于2013年12月25日左右致电刘丽，要求刘丽补交病假条，刘丽之前的病假条就经常迟交，但不像12月份迟交一个月，并称大娘水饺公司和其本人都知道刘丽病假的事情；8.证人大娘水饺公司河定桥店大堂经理史某的证言，该证人陈述其入职时，当时的店经理（非刘丽）对其进行了规章制度培训，刘丽担任其店经理时，虽未专门讲过规章制度，但员工请假均要写报告交刘丽批准，病假当时若不能来单位，上班的时候补病假手续。所有的假条在每月月底或次月月初（4日前）做考勤时交给公司。其在2013年12月初收到刘丽交来的一个信封，但不知道信封内具体有什么物品，该信封已交给大娘水饺公司；9.证人大娘水饺公司河定桥店员工陈某的证言，该证人陈述其入职时由当时的店经理（非刘丽）做了规章制度培训，其虽未见过刘丽对新员工进行规章制度培训，但后面入职的新员工应该是由刘丽培训的，其未请过病假，不知道应该何时交病假条，但请假要提前写请假单，交店经理批准。经质证，刘丽对证据1不予认可，认�该通知是后补的；对证据2的真实性不持异议，但认为劳动合同上虽有该条款，但其从未实际看到过作为附件的规章制度；对证据3的真实性不予认可；对证据4，其只认识部分员工；对证据5的真实性予以认可，但认为经济赔偿金的计算标准应当以正常提供劳动期间的平均工资为标准；对证据6的真实性不予认可，认为签字是伪造的（大娘水饺公司认为签字不排除有他人代签的可能性）；对证据7，刘丽认为戚某陈述不完全是事实，其均是次月初交上月的病假条，且戚某只是称没有看到12月的病假条，并未否认刘丽病假的事实，戚某亦承认2013年12月25日联系过刘丽，目的是让刘丽补病假条，不能证明刘丽存在旷工行为。对证据8，刘丽认为史某认可刘丽交给她一个信封，信封里面有12月的请假条，证明刘丽已提交了12月上半月的请假条，且史某认可假条在次月初交公司，史�对规章制度的内容也不太清楚，可见并没有严格学习过规章制度，史某也称刘丽未对其进行规章制度培训；对证据9，刘丽认为陈某称刘丽未对其进行规章制度培训，且陈某对规章制度也不清楚，可见，陈某也未严格学习过规章制度。
对于大娘水饺公司提供的新证据，本院认证意见如下：1.工会证明，可以证明大娘水饺公司已履行了通知工会义务，本院予以确认；2.前期劳动合同虽载明了告知相关规章制度的条款，但不能明确已告知了哪些规章制度，故不能认定已向刘丽告知了《请假和辞职的有关规定》；3.员工所作的说明，据到庭的证人陈述，他们入职时均非刘丽对他们进行了规章制度培训，且到庭的两位证人对该规章制度也不太清楚，故该证据不能证明刘丽就《请假和辞职的有关规定》对员工进行了培训；4.工资单，刘丽认可其中部分员工身份的真实性，本院对�予以确认；5.工资单，刘丽不持异议，本院予以确认；6.员工培训记录，刘丽对签名持异议，大娘水饺公司也认可存在他人代签的可能，故对该证据不予采信；7.戚某的证人证言，该证人称未收到刘丽12月份病假条，但不能证明刘丽之前未提交过12月病假条，大娘水饺公司对刘丽休病假的事实是明知的，戚某也曾通知刘丽补病假条；8.史某的证人证言，可以证实2013年12月初刘丽曾交一个信封给史某，史某不清楚信封内的东西，刘丽称信封中有12月上半月的病假条，目前无证据证明刘丽未在12月初提交12月上半月的病假条，另史某也不太清楚规章制度的具体内容；9.证人陈某的证言，不能证明刘丽对员工进行过规章制度的培训，陈某本人对规章制度的内容也不太清楚。
本院认为：一、关于刘丽是否构成旷工的问题。根据大娘水饺公司提供的《请假和辞职的有关规定》中关�病假的规定，凡病假经查证不属实，按旷工处理。大娘水饺公司以刘丽旷工为由作出解除决定，即应当依照《请假和辞职的有关规定》的规定，查证刘丽病假是否属实。若经查证不属实，可以按旷工处理。但大娘水饺公司对刘丽提供的假条、病历、发票、检查报告单的真实性无异议，在无证据证明刘丽的病假不属实的情况下，即以刘丽旷工为由作出解除劳动合同决定，属于违法解除，依法应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、关于经济赔偿金的月平均工资计算标准问题。在被大娘水饺公司解除劳动关系前，刘丽一直休病假，领取的是病假工资，不能反映刘丽的正常工资水平，原审以刘丽正常工作期间的平均工资水平作为计算经济赔偿金的基数，并无不当。综上，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一四年十一月十四日
书记员 尹 琪