江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00810号
上诉人（原审被告、反诉原告）锦昌线材（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区双灯路2号。
法定代表人翟铁友，该公司董事长。
委托代理人肖翔，北京市大成（苏州）律师事务所律师。
委托代理人马艳，北京市大成（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人易杰祥，该公司董事长。
委托代理人蔡祥，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托代理人代群，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
上诉人锦昌线材（苏州）有限公司（以下简称锦昌线材）与上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华）因建设工程承包合同纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院作出的（2013）园民初字第0784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，上诉人南通新华建筑集团有限公司自愿申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月18日，双方当事人签订《锦昌线材（苏州）有限公司厂房-12建设工程施工合同》，约定锦昌线材（甲方）将其位于苏州工业园区唯亭镇锦昌工业坊12号厂房的土建、水电安装工程交由南通新华（乙方）施工，工程承包范围为图纸范围内的土建、安装工程施工，承包方式为承包人按照约定的范围，以包人工、材料、工期、质量、安全、文明施工的方式完成合同约定的工作。开工日期约定为以开工报告为准，合同工期约定180天。合同价款暂定1200万元（最终以双方确定的取费标准按实结算下浮13%）。合同专用条款部分对于双方的工作、工期等均有约定，其中工期部分约定，不可抗力因素影响工期，造成工期延长，可顺延工期。合同价款采用可调方式确定，最终结算价款以造价咨询单位按照本合同双方确定的计价方式编制，且按照本合同约定的下浮率下浮后的金额为准，合同价款未确定之前暂按合同价支付工程款，合同价确认后的付款节点，按合同价调整工程进度款。对于进度款，双方约定为，在工程竣工验收合格，承包人提供完整的竣工资料后一周内，支付到85%，竣工验收合格通过后第13个月，支付至单位工程结算审定总价的95%；工程质量保修金为审定结算总价的5%，工程竣工验收合格通过后每年分别支付保修金总额的20%（扣除保修费用后）。关于竣工验收，双方约定以国家有关施工验收规范及施工图纸和相关文件等为依据，竣工验收工程的范围是承包人承包的全部工程，包括发包人的分包工程。合同另对保修期有约定。该合同下方分别加盖双方公司印章。
2011年3月4日，南通新华书面授权的人员朱国华（乙方）与锦昌线材（甲方）另行签订《锦昌线材（苏州）有限公司厂房-12建设工程施工合同》，就前述合同进一步明确。双方约定，南通新华承建锦昌线材锦昌厂房-12的建筑面积约13747.5平方米，承包范围为地下室基坑支持，土建（含地下室土方）及水电安装工程（有线电视、宽带、电话、电梯等不含在内）。开工日期约定以开工报告为准，竣工日期约定以竣工报告为准，合同工程总日历天数180天。质量标准为符合国家质量验收规范，目标合格。合同价款约定总造价暂定1200万元。合同专用条款部分，双方在工期延误方面约定，由承包人的原因造成工期延误，发包人现场代表及监理工程师有权指令承包人调整组织设计，加速施工，按时竣工，相关费用由承包人承担。若无发包人认可的工期延误，按每天1万元计算违约金。合同价款约定为采取固定方式确定。风险范围以外合同价款的调整方法为：1、发包人认可的工程设计变更；2、发包人和监理方均认可的签证；3、包括在承包人投标报价中的按政府规定应由发包方缴纳的规费项目；4、下浮幅度详见补充条款。付款进度约定为：1、主体2层以下不付款；2、第一次付款为2层顶板浇筑完成后，付已完成工程量的50%；3、以后按约现象进度支付工程进度款，支付当月所完成的工作量造价的50%；4、工程竣工验收合格备案后支付至65%，总包单位的资料必须通过质检站检查合格；5、待1年保修期满后付至85%，余款作为质量保修金。双方另签订《工程质量保修书》，约定工程质量保修范围包括地基基础建设、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他建筑幕墙工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。对于保修期，双方约定为：建筑、装饰、钢结构工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为5年，包括地下室外墙所有防水要求的部位；电气线管、上下水管线安装工程为2年、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。工程约定质保金为待1年保修期满付至85%工程款后的余款作为质量保修金，工程竣工满2年后的14天内，剩余保修金无利息返还给承包人，该保修金返还不表示承包人保修义务的结束。《协议书》南通新华方加盖公章，其余专用、通用条款及质量保修书为甲方法定代表人翟铁友、乙方朱国华签字，原审庭审中双方对此均不持异议。翟铁友与朱国华另签订《关于设计变更、现场签证的协议》，约定甲方发出的变更、签证通知书，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的（甲方要求结算价款）的变更签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予认可。甲乙双方指定有效印章分别为“翟铁友”、“朱国华”签字。双方另签订安全施工协议及采购廉政协议等。
2011年3月29日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。2011年4月1日，南通新华办理开工报告并进场施工。该工程监理单位为苏州市正建工程建设监理有限公司（以下简称“正建监理”）、设计单位无锡轻大建筑设计研究院有限公司（以下简称“轻大研究院”）。2011年12月1日，翟铁友签字确认，对厂房卫生间内地面、墙面、灯具等的做法进行相应变更；2011年3月20日，由设计单位、监理单位及南通新华方盖章确认，形成《图纸会审、设计变更、洽商记录》，要求消防联动增加小号先信号线、启泵线等、生活用水管道、加压电线、信号线等、6-7物业方增加水泵控制箱，电源由强电控制室经桥架引致控制箱、12-13、6-7轴之间两只相仿箱与弱电配电箱重叠，消防箱移至过道外柱。
2011年10月30日，南通新华出具二期室外道路做法说明，明确室外道路做法包括：1、基层三七灰土70公分搅匀夯实；2、建筑碎砖30公分压路机压实；3、碎石10公分；4、C30砼20公分；5、根据现场实际情况，应业主要求另对室外雨排水进行了合理的调整，将按图纸进行施工。锦昌线材法定代表人翟铁友在说明上签字。2011年11月12日，南通新华对于卫生间中，包括吊顶、地面、墙面，蹬坑、排风等进行明确，翟铁友签字确认；2011年11月28日，南通新华与正建监理盖章签订《说明》，由于业主要求，本工程外墙涂料暂时不做。
2012年9月8日，南通新华向锦昌线材发函，认为南通新华已经完成竣工并交付投产，但锦昌线材未能完成竣工结算事宜。同时，对于锦昌线材与造价咨询单位未按照建筑主管部门要求的结算条款进行结算、以及在土方量及钢筋价格、门窗水电不锈钢栏杆等单价未遵循双方的招标价，也未参照住建部门的信息价，故提出相关异议。同时，锦昌线材以苏E×××××的保时捷轿车作价140万元抵工程款，但未能提交原始资料，也不配合办理过户手续，造成南通新华不能以同样价格出售，影响公司利益，要求按照车辆交付时评估价格进行抵扣。同时表示合同及图纸以外的（室外工程、一楼二楼的水电安装工程）工程造价不予下浮。2012年9月23日、2012年10月14日，南通新华再次向锦昌线材发函，对上述问题进行提及。2012年12月12日及2012年12月28日，南通新华另行发函催要车辆购车发票等相关材料。
2011年10月20日，双方当事人及正建监理、轻大设计院出具竣工验收证明，确定工程竣工时间为2011年10月18日。
2012年3月15日，由正建监理、轻大设计院出具《锦昌线材（苏州）有限公司厂房-12工程竣工验收情况说明》，明确：本公司厂房-12工程开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年10月28日，实际工程延期为2011年11月1日至2011年12月30日。竣工验收时，在建设方：锦昌线材、设计院：无锡轻大建筑设计研究院有限公司、监理方：正建监理、施工方：南通新华的见证下，把南通新华苏州分公司未完工程进行审计决算，作为甩项工程进行竣工验收，并把以下工程放入后装修工程中。未按图纸施工：屋面找坡层采用煤灰加气切块碎料作为骨料。未完成工程量明细：1、内、外墙涂料工程；2、金刚砂地坪工程；3、三至六层卫生间、水、电工程；4、一至六层卫生间带防水层的地砖地面、地砖墙面、卫生间顶面PcDIAODING；5、一至六层水泥踢脚及卫生间地砖踢脚。该情况说明由监理单位及设计单位加盖公章确认。
2012年2月24日，锦昌线材向南通新华发出《锦昌线材（苏州）有限公司厂房-12工程水电结算通知单》，通知南通新华，在2011年2月28日进场至2012年2月17日工地撤厂，用电明细如下：工业用电明细总计82956.21元，工程用水明细9975元，管理人员暂住楼用电合计1601.28元，以上合计94532.59元。该通知单上签收人处有赵春娣签字。
2013年2月6日，锦昌线材（乙方）与南通新华（甲方）在苏州工业园区唯亭街道人民调解委员会的见证下，双方签订《协议》，约定：1、甲方承诺自本协议签订之日，甲方及其工人或任何代理人不得在进入乙方厂区或者在厂区附近进行聚集、闹事或进行任何干扰或侵害乙方或乙方租户的正常经营及财产的行为，并于2013年4月1日前，通过法律诉讼途径起诉解决双方之间的争议，如逾期未提起诉讼，视为甲方放弃其在本工程纠纷中的所有权利主张。2、甲方承诺未开给乙方的405万元的工程发票，于2013年3月15日前，全额开具并交付给乙方（涉及苏E×××××车辆过户契税、双方留待诉讼解决）。如甲方未能在以上时间全额开具上述发票并交付乙方，则甲方放弃其在本工程纠纷中的所有权利主张（包括但不限于剩余工程款的支付请求）。3、甲方于本协议签订之日，对于室外道路部分的工艺做法，进行盖章确认，以便双方对于该部分的工程造价进行审计，便于决算。4、乙方于2013年2月8日前预付工程款65万元整。5、甲方承诺本工程后续工程验收、资料交付及相关手续，将全力配合乙方并及时提供，如甲方未能履行上述承诺，则甲方放弃其在本工程纠纷中的所有权利主张（包括但不限于剩余工程款的支付请求），并承担乙方的一切损失。该协议各方盖章确认。
原审庭审中，南通新华申请对于已完工程进行审计。原审法院依法委托苏州正华工程造价咨询有限公司对南通新华已完成工程（不含室外道路）进行鉴定。该公司根据江苏省苏州市建设行政主管部门办法的各项文件，对工程造价进行计算，确定工程标底价为11355151.11元。对于该鉴定意见，双方均表示有异议，原审法院针对双方的异议，向鉴定机构发函、鉴定机构一一回函解释。锦昌线材另主张，工程范围内地基部分原有一水塘，水塘的存在对于开挖方式会有影响，故客观上减少了南通新华就该部分基坑开挖相应土方的工程量，相应价款应当予以扣减；南通新华表示，该部分是否存在水塘并不确认，也并未在施工图纸上显示出来，是否存在水塘对于该部分开挖的方式并无任何影响，且双方合同中对于开挖方式并无约定，故不能据此扣减价款。锦昌线材为证明水塘在施工前客观存在，由昆山华一岩土勘察工程有限公司于2010年9月出具的《锦昌线材（苏州）有限公司厂房-12岩土工程勘察报告》，该报告显示施工场地内有一鱼水塘。锦昌线材进一步解释，岩土报告是出具施工图纸的前提，而出具岩土报告的数据的条件是必须已经抽水和清淤，且如果有淤泥及垃圾，地质报告中也会显示出来。故南通新华确实据此减少了相应土方的工作量。南通新华对此不予认可，但双方均确认施工图纸上确实没有反映有水塘存在。原审法院据此发函苏州正华工程造价咨询有限公司，就鱼塘对应的土方量向该公司进行征询，该公司回函土方量为2630立方米，计算金额为38813元。锦昌线材另主张，工程为甩项工程，虽然先行进行竣工验收，但工程范围内仍有部分工程在竣工前未完成，锦昌线材据此提交相关由监理单位正建监理盖章确认的监理日志，显示工程竣工后仍由南通新华施工完成部分工程。南通新华主张相关施工并不全部在工程范围之内，也并非全部由己方施工。原审法院据此发函苏州正华工程造价咨询有限公司，就甩项之后监理日志所反映的工程量进行征询。该公司回函监理日志所对应的工程量金额为120万元至150万元之间。锦昌线材申请对于室外道路的做法是否与约定的做法相符合进行鉴定，原审法院依法委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司进行鉴定。根据该公司要求，原审法院在鉴定中另行委托苏州工业园区测绘地理信息有限公司对室外道路高程控制进行测量、选取相应的控制点。根据相关控制点，苏州市建设工程质量检测中心有限公司对相关道路局部破损开挖，对室外道路各构造层厚度、装修平台黄海高程进行检测，鉴定结论为不符合约定做法，同时给出相关检测点的黄海标高。根据相关鉴定结论，原审法院进一步与鉴定部门沟通，相关部门表示室外道路并无明确的标准做法，根据现有黄海标高及质量鉴定结论，对于室外道路是否有更换、重做的必要性无法做出明确答复，对于修复则需要双方给予具体的修复方案。原审庭审中，对原审法院的此项询问，南通新华表示该室外道路已经投入使用多时，并无修复必要，也不同意进行修复。南通新华同时申请对于室外工程工程量进行鉴定，原审法院依法委托苏州正华工程造价咨询有限公司出具鉴定结论。该公司分别根据双方在施工中确定的室外道路做法清单以及根据质量鉴定报告及现场做法清单分别出具两份鉴定报告，其中根据现场做法清单，确定工程标底价为898954.59元，根据质量鉴定报告及现场作法清单，确定工程标底价为498470.41元。另锦昌线材基于租金损失主张，申请对于涉案房屋的市场租金水平进行评估。原审法院依法委托苏州市安嘉禾土地房地产评估咨询有限公司进行评估，该公司出具评估报告，确定涉案房屋在2011年10月至2012年3月的租金现值为1553263元，租金折现到估价时间2013年9月5日。
原审诉讼中，锦昌线材基于室外道路全部拆除的主张，自行委托江苏华瑞普勤建设项目管理咨询有限公司按照将室外道路全部拆除的方式进行评估，该单位出具计价汇总表，预算金额为453084.64元。
关于已付款项，双方一致确认给付现金为905万元。锦昌线材另主张有一辆保时捷轿车作价140万元给付南通新华抵偿工程款，且该车已经交付至今已有2年，南通新华对于车辆在自己处无异议，双方均主张系对方的原因及对于费用承担的争议导致车辆未能过户。后诉讼中双方将车过户至赵春娣名下，并同意作为本案双方工程款进行折抵。
关于电费。2012年2月24日，锦昌线材向南通新华出具《水电结算通知书》，确认南通新华于2011年2月18日进场至2012年2月17日工地撤场，已经使用水电费合计94532.59元。该通知书上，由赵春娣签字。南通新华对该数字不予认可，原审法院要求其庭后核实，后南通新华仍表示不认可该数字，但认可赵春娣系朱国华的配偶，同时表示赵春娣签收不代表确认，涉案工程除主体与室外等工程外还存在锦昌线材自行或另行发包的工程，相关的水电费全部计不能全部计入南通新华名下。
关于租金损失。锦昌线材另提交其与苏州工业园区世纪福科技有限公司在2011年10月28日就涉案厂房中4582平方米面积进行租赁而签订的《厂房租赁合同》，该租赁合同约定双方租期为2011年11月1日至2014年12月31日，租金为每平方米20元；锦昌线材同时提交在2012年3月1日由苏州工业园区世纪福科技有限公司盖章确认的《厂房交付使用确认》，内容为因南通新华施工延期，厂房使用日期变更为2012年3月1日，租赁相应变更。南通新华表示对于之前房屋是否要租赁以及租赁给谁不清楚，但竣工验收以后的施工确实按照上述租户的要求进行了局部调整、隔断、门窗位置及大小进行了调整。
关于监理事项及责任。锦昌线材提交涉案工程在2011年10月23日至2012年12月4日的监理日志，监理日志内容为相关时间段内涉案工程中包括脚手架、楼面切分格缝及找平、清理杂物、部分楼层生产车间水泥砂浆面层浇筑、部分楼层地坪打碎、回填、楼梯、门窗及护栏制作等施工的记录，显示施工正常。南通新华对监理日志真实性不予认可，且主张与己方无关。锦昌线材另提交2012年1月正建监理向锦昌线材发《索赔通知书》，内容为：本公司承接的厂房-12项目监理业务，从2011年4月1日开工至2011年10月28日止已经为贵方服务满合同期限。按照双方签订的建设工程监理合同补充协议第三条之规定，我方监理费按照11元／平方米执行，合计人民币15.12元整（工程面积13747.5平方米），贵方至今支付14万元。望贵方尽快支付余款1.12万元。按照第二条之规定，本工程在合同期内没有完工（在工程施工过程中，在未见业主工程相关变更的情况下，施工单位未严格按照设计图纸施工，我监理单位以通知单形式通知施工单位。在业主未增加工程量的情况下，施工单位延期了二个月）。从2011年11月1日起按每月支付，每月2万元延期服务费。现在已为贵方延期服务二个月，望贵方尽快支付延期服务费4万元，合计人民币五点壹贰万元，望贵方进款支付。2012年2月16日，由正建监理盖章确认，收到锦昌线材合同余款1.12万元及二个月（2011年11月-2011年12月份）的延期服务费4万元，合计51200元。
关于工期。锦昌线材表示，一方面，工程完工时间确实超出合同约定，另一方面，作为甩项工程，甩项的后续工作仍系南通新华施工，故仍应当作为延期进行考虑。
以上事实，由《建设工程施工合同》、工程开工报告、竣工验收证明书、结算报告、多份函件、说明、监理日志、室外道路做法、多份鉴定结论等以及当事人原审庭审陈述等在卷佐证。
原审本诉原告南通新华建筑集团有限公司的诉讼请求为，请求判令：1、锦昌线材支付南通新华工程款4250339.47元及利息；2、南通新华在4403522.22元范围内对涉案工程折价或拍卖所得具有优先受偿权；3、本案诉讼费由锦昌线材承担。原审庭审中，南通新华明确，诉请欠付的工程款项为全部剩余未支付款项，包含工程质保金。
原审反诉原告锦昌线材（苏州）有限公司的诉讼请求为，请求判令：1、南通新华向锦昌线材支付延期竣工违约金1550000元；2、南通新华向锦昌线材支付水电费94532.59元；3、南通新华向锦昌线材开具140万元建筑服务发票；4、南通新华对室外道路、室外地坪工程进行返工，所需费用由南通新华承担；5、南通新华承担本案诉讼费。
原审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院予以确认。锦昌线材的法定代表人翟铁友及南通新华的授权代表朱国华签订的《建设工程施工合同》及相关协议由双方当事人确认，也系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院一并确认。基于该二人的身份及协议所确定的印章式样，朱国华及翟铁友就涉案工程在授权范围内的签字，在一定程度上能够代表双方当事人并产生相应的约束力。本工程虽系甩项工程，但在南通新华对主体工程已完工的基础上，各方进行竣工验收，系对已完工程现有状况的一致确认，该行为应认定为合法、有效，各方权利义务也相应予以调整。（一）、就涉案工程的工期。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，涉案工程于2011年10月20日进行竣工验收，并由监理、设计单位及当事人双方盖章确认，应以该时间作为竣工之日。同时各方也确认在2011年10月18日进行竣工验收时，涉案工程已经具备验收条件。该竣工时间距离开工报告载明的开工时间虽然长于合同约定的180天工期，但现有证据表明工程施工中经由监理单位、设计单位确认，进行过相关设计变更，增加了部分施工内容及工程量。南通新华据此施工，锦昌线材也表示接受。并无证据表明超出合同的工期严重超出变更、增加的工作量所需要的工期或南通新华实施合同范围内的工程有拖延情况，锦昌线材在竣工验收后也未就工期向南通新华提出异议并举证造成损失及主张权利，故锦昌线材对于整体工期提出的抗辩意见，原审法院不予采信。关于甩项后施工的工程，原审法院认为，根据双方签订的建设工程施工合同第32.7条约定，因特殊原因，发包人要求部分单位或工程部分甩项竣工的，双方应另行签订甩项竣工协议，明确双方责任及工程价款支付方法。一方面，竣工验收显示竣工时工程质量达标，进场使用的原材料合格，故南通新华已经按照约定完成竣工验收之前的工程内容，且双方对于工程另有质保约定；另一方面，本案双方就甩项部分的施工虽然并未另行签订协议，但结合锦昌线材提交甩项之后工程的监理日志，南通新华在甩项竣工后仍实际实施了部分工程，且相关工程根据合同不能排除属于施工合同的范围。故锦昌线材提出以甩项后施工工程范围内的工程作为工期延误的抗辩，原审法院予以采信，并在工程款结算时予以综合考量。（二）、关于工程量。本案的工程量，既包括双方合同范围之内的工程量，也包括双方约定而由南通新华实际施工的室外道路。关于合同范围内的工程量，原审法院依法对外委托司法审计，相关审计结果原审法院依法予以确认。南通新华及锦昌线材虽对审结结果有异议，但针对相关异议，原审法院均书面发函鉴定机构，该机构也相应回函进行确认。双方在对于鉴定机构的主体资质及鉴定程序均无异议的情况下，仅对于鉴定结论提出异议，就相关异议并无证据证明，原审法院不予采信。关于锦昌线材主张的水塘开挖，原审法院认为，双方一致确认，施工图纸并未反映水塘的存在，但综合现有证据，涉案工地施工前有水塘存在客观属实。故审计单位以图纸进行审计，客观上增加了南通新华施工的工程量。鉴于双方对于水塘部分地基的开挖方式、所需土方及相应的工程价款虽无明确约定，南通新华也无证据表明向锦昌线材披露过施工方式及价款，在对于工程质量不造成影响的情况下，南通新华根据客观现场采取的施工方式及相应成本属于一定的自控范围。故水塘对应的土方量38813元，原审法院予以扣除。故合同范围内的工程量，原审法院认定为11316338.11元（11355151.11元-38813元）。关于室外道路，经由南通新华驻锦昌线材项目部盖章以及翟铁友签字确认的室外道路做法说明及草图，可以作为双方对于室外道路的约定，而根据鉴定结论，南通新华室外道路施工确实不符合上述约定。原审法院认为，该室外道路施工的时间在双方建设工程施工合同竣工验收之后，系主合同的后续工程，也应当在一定程度上受到主合同约束。双方现无证据表明就室外道路进行过验收。但南通新华施工完毕后交由锦昌线材并由锦昌线材实际使用至今，一方面，建设工程未经竣工验收，锦昌线材作为发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法不能支持；另一方面，锦昌线材并无证据表明该室外道路存在使用功能障碍或者对于其使用涉案厂房构成实质影响，也无证据表明与约定做法不一致导致自身受到影响，其诉请南通新华返工重做的主张缺乏依据，原审法院不予支持。至于地坪与厂方之间的高程差给锦昌线材卸货造成的不便，归属使用问题，锦昌线材也不能举证证明实际高程差与约定高程差之间的具体差距及给自身带来的影响，相关抗辩原审法院也不予支持。但南通新华并未按照双方约定进行施工经鉴定属实，故以其实际做法作为款项主张的依据较为适宜。原审法院对于室外道路造价认定为498470.41元。综上，南通新华施工工程量，原审法院认定为11814808.52元（11316338.11元＋498470.41元）。（三）、关于租金损失。原审法院认为，锦昌线材对于租金损失的主张，应当理解为认为南通新华违反合同约定、造成锦昌线材损害的违约责任的概括主张。关于租金，双方虽一致认可，工程竣工后并未办理交接手续，但涉案工程的竣工验收证明书显示，竣工验收时，各方确认“工程施工过程中无任何质量事故，房屋墙面无裂缝、地面无空鼓现象，工程质量一次性达标，所有进场使用的原材料均经检测合格，质保资料齐全”。一方面，并无证据表明南通新华在竣工验收后实际控制施工工程并对锦昌线材收回使用、租赁厂房构成实质障碍，锦昌线材作为业主，有义务及时收回房屋使用。锦昌线材虽然提交竣工验收后涉案房屋内仍存在部分修缮的监理日志，但相关维修行为并非针对房屋主体进行的维修，维修的内容是否全部属于南通新华的合同义务及相关维修是否必然影响锦昌线材使用房屋不能确定。另一方面，锦昌线材虽提交与苏州工业园区世纪福科技有限公司的租赁合同及厂房交付使用确认，但南通新华施工涉案厂房的土建及水电安装工程，该些工程竣工验收后是否必然立即具备租赁、使用的条件不能确定，锦昌线材基于形式上延迟交付厂房是否完全归因于南通新华及是否必然因此遭受损失也不能明确。另外，租赁的仅为部分面积，厂房是否能够整体上在竣工验收的第一时间即行对外出租并取得收益也不确定，且相关行为也超出南通新华在订立合同时候的预期。故锦昌线材按照上述方式向南通新华主张租金损失，缺乏事实与法律依据，原审法院不予采信。但涉案工程作为甩项工程，南通新华合同范围内的部分工程量在约定的施工期限后才完成，应当向锦昌线材承担工期延误上的违约责任。合同约定拖延工期每天违约金为1万元，因南通新华对此予以否认，且锦昌线材并未举证其实际损失，综合考量增加的工程量、甩项后的工程量及施工持续时间，原审法院酌定由南通新华公司承担60%工期延误责任。因锦昌线材未能举证其实际损失，故参照工程总价款11814808.52元同期银行贷款利率的1.3倍×60%计算，酌定违约金为20万元。（四）、关于水电费。原审法院认为，南通新华自认赵春娣为朱国华的配偶，赵春娣在较多工程量清单和计价表上签字对于工程量及价款进行确认，相关行为双方当事人均予以认可，故赵春娣的行为在一定程度上能够代表南通新华并使锦昌线材形成善意。赵春娣签收水电结算通知单，可以视为南通新华知晓并确认相关行为。南通新华在签收后并未就此提出异议，也不能就其主张与结算单不一致的水电费数额进行举证，故该水电结算单上确认的数额94532.59元，原审法院依法确认。该项费用的承担双方一致确定根据合同由南通新华承担，原审法院依法予以裁决。（五）、关于延期监理费。原审法院认为，南通新华未能按约完成合同范围内的工程量，由此产生的监理费应当由南通新华承担。鉴于南通新华不能举证证明相关监理费的支出存在不合理之处，而锦昌线材也提交监理合同及收款相关凭据，故相关监理费40000元，原审法院判决由南通新华承担。（六）、关于车辆。鉴于双方对于以保时捷车辆折抵工程款及折抵数额为140万元意思表示明确且一致，锦昌线材也将车辆实际交由朱国新（赵春娣），南通新华对此表示认可，相关行为系双方真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，原审法院予以确认并据此折抵工程款。（七）、关于优先受偿权。原审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案南通新华未在上述期限内主张优先权，相关请求原审法院不予支持。（八）、至于建筑服务发票的开具，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，双方根据法律及有关部门的相关规定自行处理。
综上，双方当事人之间的合同关于付款有多项约定，均约定工程一年保修期届满付至85%，余款作为保证金，而《工程质保量修书》特别约定工程竣工满2年后14天内，剩余保修金返还承包人，故按保修书约定较为适宜，现南通新华主张支付全部价款的条件已经成就。上述款项合计11814808.52元，扣除已经支付的现金905万元、车辆折抵价款140万元，经折算工程款应付金额为1364808.52元。关于逾期付款利息，因合同约定合同范围内的款项应当在一年保修期满付至85%，余款在竣工满两年后14天内支付，现锦昌线材支付至85%进度款的时间未超过约定期限，故从2013年11月4日开始计算合同范围内以欠付款项866338元（11316338.11元＊15%-（10450000元-11316338.11元＊85%））相应的逾期付款利息较为适宜。室外道路因具体款项不明确，双方也无证据表明就给付时间进行过约定，原审法院认定从起诉之日开始计算，具体标准按照同期银行贷款利率计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十五条、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第十三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、锦昌线材（苏州）有限公司于判决生效之日起15日内支付南通新华建筑集团有限公司工程款及质保金合计1364808.52元以及逾期付款利息（逾期付款利息计算为：其中866338元从2013年11月4日开始计算，498470.41元从2013年3月18日开始计算，均计算至判决确定的给付期限的最后一日，标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、南通新华建筑集团有限公司于判决生效之日起15日内支付锦昌线材（苏州）有限公司水电费94532.59元；三、南通新华建筑集团有限公司于判决生效之日起15日内支付锦昌线材（苏州）有限公司违约金200000元；四、南通新华建筑集团有限公司于判决生效之日起15日内支付锦昌线材（苏州）有限公司监理费40000元；五、驳回南通新华建筑集团有限公司的其余诉讼请求；六、驳回锦昌线材（苏州）有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费44166元，保全费5000元，鉴定费123875元，合计173041元，由南通新华建筑集团有限公司负担123041元，锦昌线材（苏州）有限公司负担50000元；反诉案件受理费19600元，鉴定费55800元，合计75400元，由锦昌线材（苏州）有限公司负担65400元，南通新华建筑集团有限公司负担10000元。
上诉人锦昌线材（苏州）有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决查明的工程延期竣工事实与认定的事实不符，导致判决出现偏差。原审法院审理查明实际工程延期为2011年11月1日至12月30日，并认为工程设计单位、监理确认进行过设计变更，增加了部分施工内容及工作工程量。上诉人认为一审法院忽视了设计上明确工程做法是不增加工程量的，况且事实上，被上诉人也没有要求索赔工期，根据施工合同通用条款约定，工期不受影响。既然查明了延期竣工事实，为何不据实际认定？二、一审判决审理查明的工程延期竣工导致的损失与认定的损失不符，导致判决出现偏差。上诉人举证形成证据链的事实足以证明被上诉人施工中存在工程拖延的事实，并已事实造成上诉人租金损失。更为重要的是一审判决忽视了双方合同中有明确的违约责任的约定。双方明确约定的违约责任难道因被上诉人在庭审中否认就可以无效了？既然一审法院据实委托有资质的鉴定机构出具了租金损失的鉴定结论，为什么在判决中毫无体现？三、一审判决审理查明的道路质量问题及其损失与认定的损失不符，导致判决出现偏差。一审法院委托有资质的鉴定机构出具的鉴定结论明确，被上诉人未按照约定对道路进行施工，偷工减料导致道路质量问题严重。经由资质鉴定机构鉴定，室外道路返修费为453084.64元。一审法院认为施工道路未经验收擅自使用，因此对道路的质量异议主张不予支持。并无证据表明室外道路存在使用功能障碍或对使用涉案厂房构成实质影响或道路做法不一导致上诉人受到影响。上诉人认为，道路不同于厂房，道路是不得不通行。更重要的是，一审法院忽视了法院委托的鉴定机构出具的道路实际做法与争议双方约定做法严重不符的事实，且存在高低不平、严重积水的事实。四、一审判决就工程延期竣工事实及其导致的损失忽视了上诉人举证的形成证据链的证据，导致判决出现偏差。（一）被上诉人的责任导致工程延期竣工是事实。依据双方《建设工程施工合同》约定，应在2011年9月27日全部竣工。被上诉人项目负责人朱国华于2011年12月5日出具的《承诺书》向上诉人承诺12月12日至晚全部完工，证明2012年12月中旬本工程尚未完工。双方《关于上诉人厂房建设后续事项备忘协议》第4条明确确定了项目工期延期事实，且约定工期违约责任以监理日记为主要参考依据。再次确定了本工程工期延误的事实、责任在被上诉人。《监理日记》可以明确反映，直至2011年12月4日，临时建筑才开始拆除，但厂房内外涂料、室内水电工程、室内地坪工程、栏杆等项目作为甩项处理，后三通整改、道路施工等尚未完成。这也和2011年12月5日被上诉人项目负责人朱国华出具的《承诺书》相印证。《竣工验收情况说明》，诉争工程设计院、监理根据发生的事实出具了工程甩项验收及延期至少二个月（2011年11月1日至2011年12月30日）的客观证明。如算上甩项的工期，被上诉人延期竣工至少四个月。（二）一审法院忽视了上诉人在施工中超付工程款的事实。双方《建设工程施工合同》专用条款第14条规定，工程竣工验收合格备案后付至65%，待1年保修期满后付至85%，余款作为质量保证金（质保期最长项目为五年，至今尚未到期）。截止2012年1月19日，上诉人已支付被上诉人工程款1045万元，超过被上诉人实际完成合格工程量的90%。（三）诉争工程延期竣工导致了上诉人巨大损失，至少包括监理费4万元，水电费94532.59元，已约定出租部分房租损失549840元。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第8.1条规定，由承包人原因造成工期延误……按每天1万元计算违约金。专用条款第19.1条规定，承包人因整改拖延了工期，按每天1万元计算违约金。按此约定计算，违约金至少为90万元，超过约定违约金的损失依法应由被上诉人继续赔偿。在一审法院主持下，有资质鉴定机构出具的鉴定结论明确反映，上诉人全部厂房房租损失达150万元，上诉人的损失补偿的合理主张应得到法院支持。（四）讼争工程的室外道路项目存在严重偷工减料，质量问题严重，依法被上诉人应予以赔偿。在一审法院主持下，有资质鉴定机构出具的鉴定结论明确反映，被上诉人在上诉人室外道路项目上存在严重的偷工减料行为，目前室外道路出现了严重质量问题是基本事实，今后上诉人对室外道路返工、维修的费用必须由被上诉人来赔偿。请求二审法院，判令被上诉人向上诉人支付延期竣工违约金1万元／每天＊71天（2011年10月21日至2011年12月30日）计71万元（参考实际损失：工程延期竣工导致的租金评估损失为1553263元）；被上诉人承担室外道路返修责任或赔偿返修费453084.64元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南通新华建筑集团有限公司辩称：一、本案工程客观上存在甩项竣工验收的事实，甩项竣工是对原施工合同、施工范围的调整变更，原合同已于2011年10月20日进行了四方验收，说明原合同的施工义务已经履行完毕，在原合同履行过程中客观上存在实际变更、交叉施工以及工程量调整的事实，也存在着发包方的付款延误。在甩项前，从验收的时间上看，基本符合按照合同约定完成施工义务的事实，一审法院认定甩项竣工前不存在工期延误的事实符合法律规定。二、甩项后的工程不应当继续适用原施工合同的约定，甩项行为是一个新的法律行为的开始，双方对于甩项后的权利义务关系并无约定违约责任，因此不应当参照原合同约定每天违约金1万元的违约责任。锦昌线材对于甩项后的施工，其主张的违约金按照甩项前的合同执行并无法律依据。三、朱国华2011年12月5日的承诺书形成于竣工验收之后，是对后续双方增加的道路工程所做的一种意思表示，从室外道路双方约定的时间上看，形成于甩项竣工之后。双方签订的备忘协议书所确认的项目延期是事实，这是对工期延误事实的一种确认，但不是对延误责任是谁的约定。锦昌线材所提出的监理日记所记明的延误事实，与南通新华无关，该部分是甩项后的施工内容，且不属于南通新华后续施工内容，监理日记因甩项竣工后对南通新华不能再具有管理职责。同时，监理方也是受雇于锦昌线材，存在利害关系，故没有证明力或者证明力较小。四、工程甩项竣工，对其后的延期监理费不应由我方承担。五、室外道路的问题。虽然该道路施工经过鉴定与草图不符，但是室外道路的标准没有具体的规范标准，室外道路在完工后虽然没有经过对方的书面确认，但是涉案工程已经交付对方是客观事实，且已经投入使用，故室外工程已经具备使用功能。根据司法解释，应当按照施工事实按实结算，符合法律规定。五、水电费仅仅有签收单，没有相应的付费及缴费凭证，且在水电费的形成时间上也并非完全由南通新华在现场，因此不应当完全由南通新华完全承担。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案二审争议焦点一是南通新华是否存在工期延误以及存在工期延误时违约金数额的确定，二是涉案室外道路质量及赔偿问题。关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案涉案工程经过双方当事人、监理单位、设计单位竣工验收并出具竣工验收证明，确定工程竣工时间为2011年10月18日。涉案工程于2011年3月29日取得建筑工程施工许可证，南通新华2011年4月1日办理开工报告并进场施工，开工报告载明计划开工日期为2011年4月1日，计划竣工日期为2011年10月28日。双方合同约定开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数为180天。根据工程竣工验收证明书载明的竣工验收合格之日计算，南通新华就验收工程并无延期竣工。由于涉案工程为甩项工程，南通新华对甩项后工程施工存在工期延误的事实并不否认，理应承担工期延误的违约责任。锦昌线材上诉主张南通新华应依据合同约定按每天1万元支付工期延误违约金，该主张忽视了双方当事人就主体工程在合同期限内进行竣工验收的事实，显然有失偏颇，本院不予采信。具体工期延误违约金数额应参酌甩项后工程量、延长施工期限及锦昌线材的实际损失确定，原审法院酌定南通新华承担20万元违约金尚在合理范围之内，本院予以维持。关于争议焦点二室外道路质量及赔偿问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案室外道路属于合同外增加工程，该工程未经竣工验收即由南通新华交付锦昌线材，锦昌线材业已实际投入使用，锦昌线材上诉要求南通新华承担室外道路返修责任或赔偿返修费453084.64元与前述规定相悖，本院难以支持。至于室外道路事实做法与双方约定不符的情况，原审法院已经予以考量并依据工程质量及现场做法据实认定室外道路工程价款，对锦昌线材难谓不公，本院予以维持。
综上所述，上诉人锦昌线材（苏州）有限公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4716947151元，由上诉人锦昌线材（苏州）有限公司负担1528615268元，由南通新华建筑集团有限公司负担31883元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年八月四日
书 记 员 黄源榕