山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一初字第245号
原告：青岛立成机械化工程有限公司。住所地：山东省胶南市积米崖港区。
法定代表人：闫立成，总经理。
委托代理人：李增满，该公司职工。
委托代理人：潘春刚，山东同济律师事务所律师。
被告：龙口南山屺母岛港发展有限公司。住所地：山东省龙口市屺母岛。
法定代表人：邢济君，总裁。
委托代理人：蒋萌，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：王莉，山东琴岛律师事务所律师。
原告青岛立成机械化工程有限公司与被告龙口南山屺母岛港发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李满增、潘春刚，被告的委托代理人蒋萌、王莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年9月28日签订《协议书》，约定被告与江苏禹苑集团有限公司（以下简称禹苑公司）2011年7月18日签订《龙口南山屺母岛港防波堤、北侧围堰工程施工合同》项下禹苑公司未完工程所有合同权利义务由原告承接，原告继续龙口南山屺母岛港防波堤、北侧围堰工程的施工建设。原告按照协议约定进行了施工，被告拖欠工程款6599798.31元一直未付。另外，原告根据龙口南山屺母岛港防波堤、北侧围堰需要清运认儿山料场泥土、石渣进行回填建设的费用尚欠60039元未付。经核算被告至今共欠款6659837.31元。原、被告签订的《协议书》等材料合法有效。原告依约履行了义务，被告却无故拖欠原告工程款至今。被告的行为属违约，应承担相应违约责任。请求判令：1、解除原、被告签订的《协议书》；2、被告支付原告工程欠款6659837.31元及逾期付款违约金（按银行逾期贷款利率自2011年6月16日计算至判决确定的给付之日）；3、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，原告未完成合同约定的施工义务，无权要求工程款。原告现已完成的工程割算值为10778858元，被告将该割算值全部支付给原告，不存在欠付工程款事实。原告所要求的违约金无合同约定及法律依据。
经审理查明，2011年7月18日，被告、禹苑公司签订《龙口南山屺母岛港防波堤北侧围堰工程施工合同》，被告将龙口南山屺母岛港防波堤及北侧围堰工程发包给禹苑公司施工。合同约定，本次施工防波堤共660米，采用抛石堤方式，堤心石顶标高+3.565米（龙口当地高程）外采用扭王字块护面，内坡采用4-6吨大石块护面（详见施工图）；北侧围堰采用抛石堤形式，总长度2757延米，围堰堤心石顶标高+4.0米，顶宽14米，挡浪墙顶标高+7.0米，外坡采用6吨扭王字块护面（详见断面图）；北侧围堰石渣从屺母岛取料，其他石料的料场由南山集团提供的员外刘家东山，道路走南山专用道至高速引路北转约30公里，炸药从南山集团采购定价5000元/吨；不包含扭王字块预制，包含屺母岛3公里内扭王字块运输；防波堤内侧栅栏板由4-6吨大石块代替；具体范围见图纸；最终结算工程量由现场实测决定（每50米设置一个沉降量观测桩测定沉降量），过磅数作为参考；承包方式为包工包料；工程于2011年7月20日开工，2011月11月30日完工；工程质量标准执行国家建筑工程施工及质量验收规范及发包人的技术要求达到合格标准；合计暂定合同价款包括防波堤为2880万元，围堤为3660万元，共计6540万元，合同价款按专用条款约定进行调整。专用条款约定，本合同价款采用固定单价（工程总造价，竣工结算后据实结算）；合同价款约定后，任何一方不得擅自改变；采用固定价格合同，合同价款中包括所有风险（包括施工期间政策性调整及报价中自购材料风险），风险费用已包含在报价及合同价中，结算时不调整；除发生发包人代表确认的重大设计变更增减工程量及地质条件发生重大偏差的情况合同价不调整；设计变更和现场签证增减的工程量，结算时按合同已有的价格变更合同价款；不在本次招标范围内，但发包人认为宜由承包人负责承担的新增分部分项工程，结算时根据实际发生的工程量按中标人投标报价的优惠条件结算；承包人向工程师提交已完成工程量报告、已完工程量形象结算书及支持文件的时间为每月26日；发包人核实形象进度结算的时间为接到监理工程师的报告后五日内；工程进度款每月按监理及发包方确定单项工程形象进度结算值的80%支付，累计付到工程合同价款的90%时，停止拨付；工程竣工验收后双方进行决算，决算确定后10日，发包人向承包人支付至结算定案值的90%；承包人提交全部竣工资料并经监理及发包人确认后40日内，向承包人支付至结算定案值的95%；余款5%留作质量保修金，待质量保修期满后40天内，若无质量问题，将剩余质保金返还给承包人（不计利息）；质保期为12个月；每次支付进度款，在收到监理单位的确认单和承包商发票后的40天内支付……。
禹苑公司施工了部分工程后停工。2011年9月28日，原、被告签订《协议书》，约定被告、禹苑公司签订的《龙口南山屺母岛港防波堤、北侧围堰工程施工合同》（以下简称原合同）项下禹苑公司未完工程的所有权利义务由原告承接；禹苑公司作为原合同主体已被通知解除原合同项下的权利义务，原告已经明确知晓原合同项下涉及的全部内容；原、被告就原合同的相关事宜达成以下一致意见：一、截止2011年9月28日，经被告（签证部、审计部、质检办）、监理确认，已由禹苑公司完成的原合同项下的施工量，不计入本协议结算范围。二、原告承诺本协议签订后，立即准备组织进场，于2011年9月30日全面开工，制定合理的施工计划，确保于2012年1月5日前完成防波堤、北侧围堰主体工程，2012年5月31日前完成挡浪墙（扭王体规则摆放）工程。三、双方同意按原合同单价进行施工，作为后续工程施工计量支付的依据，原告先期完成的施工额400万元作为本协议的履约保证金，在工程按约竣工最终结算时支付；原告施工额超过400万元的部分每周结算一次，支付当周施工额的90%，余款按原合同约定支付。四、施工内容为原合同项下所有未完工程量。五、为保障合同工程按时保质保量完成，原告同意以三台日本神钢350型挖掘机（所有发票交由被告留存）和先期施工额400万元作为履约担保；如原告未能按期完成合同工程或工程存在质量缺陷没能及时修复，该担保标的作为违约金归被告所有，同时原告仍按原合同约定承担违约责任。六、除第五条约定外，如原告未能于2011年9月30日开工，或未按合同约定时间竣工，每逾期一日，按原合同价款万分之五向被告支付违约金，最高不超过合同总额的5%。
合同签订后，原告于2011年9月30日开始施工，于2012年1月20日停工。原告主张其施工的工程通过验收，但未提交工程验收合格的证据，被告主张原告施工的工程未通过验收。被告共计支付原告工程款10778858元。
原告提交了工程量清单复印件（署有董克平的名字，原告主张董克平是禹苑公司的项目经理）、工程结算报告复印件（署有董克平的名字）、图纸复印件三页（署有董克平的名字）、承诺书复印件及其他证据一宗，以证实禹苑公司承包诉争工程的单价、施工工程量、施工工程总价，被告对原告提交证据的真实性及所要证明的事实均不予认可。
原告自行计算了其施工工程量及工程造价，被告不予认可。原告提交了落款时间分别为2012年5月25日、5月28日、5月29日的图纸三张，主张其上记载了至原告停工时禹苑公司及原告完成施工的工程量。图纸上有八人签字，原告主张是其法定代表人闫立成及被告七名工作人员，七人分别是测量：曲修国，工程部：龚晨曦，预算部：李翠翠，项目经理戚善峰，经理陈绪发，宋明光，签证部人员姓宋，其姓名从签字本身无法辨认。被告主张图纸及其上签字是复印件，不能作为证据使用。图纸上另有署名曲修虎2016年9月30日的签字，署名李翠翠2016年10月1日的签字。被告称曲修虎、李翠翠不是被告工作人员，无权确认施工图纸。
原、被告另于2011年8月31日签订《石料运输合同》。合同约定，根据龙口南山屺母岛港北侧围堰、防波堤工程需要，由原告清运认儿山料场泥土、石渣；单价11元/方；双方每半月结算一次；有效单据为被告过磅人员和现场收料员共同签字并加盖被告收料专章和现场收料章的制式单据；被告结算人员核对单价后按规定系数折成立方数开正式收料单；被告支付原告累计材料款90%（被告付款时代扣税金），余款在工程结束且经验收合格后三个月内付清；如被告未按期付款，则按银行同期贷款利息向原告支付违约金。原告认为运输合同与施工合同实际是同一个合同，石块、石渣、泥土均取自认儿山，石块被用于涉案的屺母岛港防波堤及围堰施工，泥土及石渣被作为废料运往他处。原告主张合同履行过程中对运输量进行了四次确认，付款90%合计540354.59元，尚欠10%即60039元，并提交了合计金额为540354.59元的代扣代收税款凭证4张、用款申请表复印件4页及工程款明细表复印件等予以证实。被告辩称代扣代收税款凭证不能证实被告欠款，并主张运输合同与本案分属不同的合同关系，应另案处理，本案对该合同涉及事项不应审查。
原告未取得建筑施工企业资质。
上述事实，有施工合同、协议书、工程量清单复印件、工程结算报告复印件、图纸复印件、承诺书复印件、石料运输合同、代扣代收税款凭证、当事人陈述等在案为证。
本院认为，《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定为无效。原告未取得建筑施工企业资质，其与被告签订的《协议书》应为无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告未能证实其施工的龙口南山屺母岛港北侧围堰、防波堤工程已经验收合格。原告作为施工单位，对其主张完成施工的工程量负有举证责任。原告自行计算的工程量，被告不予认可，本院不予采信。对于原告提交落款时间分别为2012年5月25日、5月28日、5月29日的三张图纸，被告指出图纸及其上签字是复印件，原告虽主张图纸及其上签字是原件，但对此不申请鉴定，应由原告对此应承担举证不能的不利后果，本院认定原告提交的图纸及其上签字是复印件。图纸上虽另有署名曲修虎、李翠翠的签字，但原告未能提供曲修虎、李翠翠出庭作证并接受质询，对曲修虎、李翠翠的身份无法确认。被告否认曲修虎、李翠翠是其工作人员，原告也未能证实曲修虎、李翠翠在被告处工作并有权对涉案工程的工程量进行确认。原告主张其提交的图纸应作为确认工程量的依据，证据不足，本院不予采信。综上，原告未能证实其施工的工程量及工程已验收合格，其关于被告支付工程欠款的请求不成立，本院不予支持。
《石料运输合同》是根据龙口南山屺母岛港防波堤、北侧围堰工程需要而签订，与该合同的履行存在关联，原告请求将其与被告履行运输合同产生的纠纷在本案中一并处理，应予支持。原告主张被告在合同履行过程中按约付款90%合计540354.59元，被告仅辩称代扣代收税款凭证不能证实被告欠款，对原告该主张未予反驳，本院对原告该主张予以采信。原告请求被告支付余款60039元（540354.59元÷90%×10%=60039.40元），本院予以支持。被告逾期付款，应当支付原告违约金，数额应为以60039元为基数，自起诉之日即2014年12月3日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：
一、被告龙口南山屺母岛港发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛立成机械化工程有限公司运输合同款60039元及违约金（以60039元为基数，自2014年12月3日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息）；
二、驳回原告青岛立成机械化工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68873元，由原告青岛立成机械化工程有限公司67573元，被告龙口南山屺母岛港发展有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 杨卫东
审 判 员 吴继辉
人民陪审员 高风秋
二〇一六年十一月三日
书 记 员 林重霄