河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第842号
上诉人（原审原告）程秀珍，女，系患者许万平之妻。
上诉人（原审原告）许慧莉，女，系患者许万平之长女。
上诉人（原审原告）许惠清，女，系患者许万平之二女。
上诉人（原审原告）许军来，男，系患者许万平之子。
上诉人（原审原告）许艳红，女，系�者许万平之四女。
以上五上诉人的委托代理人许惠红，女，系患者许万平之三女。
上诉人（原审原告）许惠红，女，系患者许万平之三女。
委托代理人梁军，男，系许惠红之夫。
上诉人（原审被告）中国人民解放军第三七一医院。
法定代表人吕宏迪，院长。
委托代理人郭镔容，该院神经内科主任。
委托代理人段纪磊，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人程秀珍等六人、中国人民解放军第三七一医院（以下简称解放军第三七一医院）医疗损害责任纠纷一案。不服新乡市红旗区人民法院（2009）红民一初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月16日，患者许万平因双上肢屈曲抽搐到解放军第三七一医院就诊，经医务人员诊断为癫痫、脑梗死、冠心病，入住该院神经内分泌科治疗，同年8月4日出院。2008年10月6日，患者许万平再次到该院检查时，解放军第三七一医院发现漏诊、误诊，立即采取补救措施，积极安排许万平住院，并按照治疗糖尿病方案给予用药治疗。出院后，许万平经多家医院治疗，最终于2009年9月10日患重症肺炎死亡。审理过程中，根据解放军第三七一医院的申请，原审于2010年3月10日委托新乡医学院司法鉴定中心对：1、解放军第三七一医院的诊疗行为是否存在过错；2、许万平在本次诊疗行为中是否存在损害后果；3、如解放军第三七一医院在本次诊疗行为中存在过错，是否与损害后果之间存在因果关系；4、如解放军第三七一医院在本次诊疗行为中存在过错，与损害后果之间存在因果关系，责任比例大小进行鉴定，2010年4月23日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2010）临鉴字第109号司法鉴定书，鉴定意见�1、解放军第三七一医院的诊疗行为存在过错，表现为漏诊了许万平的糖尿病，而且输液过程中多次应用5%葡萄糖。2、许万平在本次诊疗行为中存在损害后果：医方的诊疗行为加重了其慢性支气管炎的病情，延误了糖尿病的及时诊治。3、解放军第三七一医院在本次诊疗行为中的医疗过错行为与许万平的损害后果之间存在一定因果关系，医疗过错参与度拟为30%。2011年3月25日，原审委托北京法源司法科学证据鉴定中心对许万平死亡与解放军第三七一医院的医疗过错有无因果关系及参与度予以鉴定。2011年6月21日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2011）临鉴字第136号司法鉴定书，鉴定意见：1、解放军第三七一医院对患者许万平第一次住院治疗过程中（2008-07-16-2008-8-04）存在未能明确诊断其罹患糖尿病的医疗过错，该医疗过错与患者以糖尿病酮症酸中毒�二次收住院的不良后果，存在一定的因果关系，法医学参与度理论数值E级（理论系数值75%参与度参考范围60%-90%）。2011年8月18日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出法源医函（2011）第51号补充说明：本次鉴定认为中国人民解放军第三七一医院在对患者糖尿病诊治上存在过失，对其后期病情发展的影响程度和患者最终死于重症肺炎的结果，存在一定因果关系，法医学参与度为C级（理论系数值25%）。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”原审两次委托鉴定部门进行鉴定，应当以第二次鉴定意见，即北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴（2011）临鉴字第136号司法鉴定书、法源医函（2011）第51号补充说明为依据，由解放军第三七�医院按比例承担赔偿责任。原审确认许万平生前诊疗的各项损失为：在解放军第三七一医院的医疗费5367.20元、门诊费160元、第二次住院押金500元、用具押金100元；在其他医院治疗的医疗费62312.38元、营养费4220元、护理费52328元、住院期间的伙食补助费1540元、交通费607.50元，共计127135.08元，由解放军第三七一医院承担其中的75%，即95351.31元；许万平死亡后的各项损失：丧葬费13678.50元、死亡赔偿金79651.30元，共计93329.80元，由解放军第三七一医院承担其中的25%，即23332.45元，精神抚慰金原审酌情支持30000元。原告请求的其他赔偿内容，证据不足，不予支持。原审判决：一、判决生效后十日内，中国人民解放军第三七一医院一次性赔偿程秀珍、许慧莉、许惠清、许军来、许惠红、许艳红各项损失共计148683.76元；二、驳回程秀珍、许慧莉、许惠清、许军来、许惠红、许艳红�其他诉讼请求。案件受理费14682元，由中国人民解放军第三七一医院负担其中的75%即11011.50元；由程秀珍、许慧莉、许惠清、许军来、许惠红、许艳红共同负担其中的25%即3670.50元。为简便手续，程秀珍、许慧莉、许惠清、许军来、许惠红、许艳红预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结清。
程秀珍等六人上诉称：一、一审认定事实不清。6组胰岛素去向不明，主治医师常晓燕的执业医师资格未查明。二、适用法律有误。本案发生在《侵权责任法》实施前，医患纠纷举证责任倒置，解放军第三七一医院第三次申请中山大学重新鉴定，因该院提供不了常晓燕的执业证书及患者的护理记录导致鉴定不能，解放军第三七一医院应对第三次申请中山大学鉴定承担举证不能的后果，医院应承担全部责任。三、程序违法。本案未经法庭辩论即作出判决。四、护理费计算有误。请求撤销原判，依法改判。
解放军第三七一医院辩称：一、关于程秀珍等六人所讲述胰岛素去向不明的问题，按照医院的常规，凡是医生在遗嘱上下达了治疗方法，护士就会按照医生的遗嘱执行，故不存在去向不明的问题。二、主治医生常晓艳是正规医学院校正规医生，其既有医师资格证又有医师执业证，其身份是毋庸置疑的，由于常晓艳已转业到郑州市食品药品监督管理局工作，现无法提供其医师资格证又有医师执业证书。三、一审法院确实适用法律错误，一审法院采用北京法源的鉴定意见违反了相关规定，本案患者未进行尸检，死者在五家医院进行治疗，北京法源鉴定中心未经尸检就做出鉴定意见是不合理的，死者与住院期间短期的血糖升高与输葡萄糖液无关，因死者是在出院后1年才死亡，死者生前体弱多病，身患多种疾病，故其死亡与医院无关，解放军第三七�医院不应承担赔偿责任。四、一审法院审判程序进行了法庭辩论，并未违反相关规定。五、一审法院应该适用《侵权责任法》，将案由换为医疗服务纠纷是正确的。
解放军第三七一医院上诉称：一、中山大学鉴定中心明确表示许万平未尸检，无法作因果关系、参与度的鉴定，北京法源的鉴定意见及补充说明不应采纳。二、丧葬费、死亡赔偿金不应承担，精神抚慰金过高。请求撤销原判，依法改判解放军第三七一医院不承担责任或发回重审。
程秀珍等六人辩称：一、北京法源的鉴定意见书经过多次质证，其鉴定是合法的，解放军第三七一医院没有证据证明北京法源鉴定违法，第三次中山大学鉴定中心未鉴定是因为解放军第三七一医院的鉴定材料不够，故解放军第三七一医院应承担举证不能的后果。二、死亡赔偿金计算过低。请求二审法院支持程秀珍等六人的诉讼�求。
本院经审理查明：患者许万平第一次在解放军第三七一医院住院19天（2008年7月16日-2008年8月4日），第二次住院41天（2008年10月6日-2008年11月16日）。在新乡市第四人民医院（铁路医院）住院10天（2008年12月21日-2008年12月31日）。在新乡市中心医院住院2天（2009年6月11日-2009年6月12日）。在郑大五附院住院23天（2009年6月13日-2009年7月6日）。在新乡市第一人民医院住院60天（2009年7月12日-2009年9月10日，医嘱载明住院期间陪护2人）。2013年新乡市护工工资为13224元／年。本案其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于解放军第三七一医院对许万平的诊疗行为有无过错、诊疗行为与许万平的损害后果有无因果关系，如有因果关系责任如何承担问题。本案中，患者许万平于2008年7月16日以“发作性意识丧失、双上肢屈曲抽搐2年，加重1周”为主诉入住解放军第三七一医院进行治疗，患者家属程秀珍等六人主张解放军第三七一医院漏诊、误诊，延误了患者的最佳治疗时间，给患者的身体造成了损害，双方因赔偿问题发生纠纷。
因本案侵权行为发生在2010年7月1日之前，医疗损害赔偿纠纷实行举证责任倒置原则，本案经北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2011）临鉴字第136号司法鉴定书，鉴定意见：中国人民解放军第三七一医院对患者许万平第一次住院治疗过程中（2008.07.16-2008.8.04）存在未能明确诊断其罹患糖尿病的医疗过错，该医疗过错与患者以糖尿病酮症酸中毒第二次收住院的不良后果，存在一定的因果关系，法医学参与度理论数值E级（理论系数值75%参与度参考范围60%-90%）。2011年8月18日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出法源医函（2011）第51号补充说明：本次鉴定认为解放军第三七一医院在对患者糖尿病诊治�存在过失，对其后期病情发展的影响程度和患者最终死于重症肺炎的结果，存在一定因果关系，法医学参与度为C级（理论系数值25%）。解放军第三七一医院上诉称北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴（2011）临鉴字第136号司法鉴定书及（2011）第51号补充说明确定医院责任承担比例有误。患者死亡后未经尸检，北京法源作出的鉴定意见不应采纳。对此，本院认为：原审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出鉴定，鉴定意见作出后，解放军第三七一医院将该鉴定中心投诉至北京市司法局，北京市司法局经调查作出了答复，认为“在本次鉴定的委托和鉴定过程中，委托法院和法源鉴定中心就鉴定事项的确定进行了多次协商和调整，法源鉴定中心在（京）法源司鉴（2011）临鉴字第136号鉴定书中作出的鉴定意见与委托法院在委托过程中提出的“鉴定许万平的死亡与三七一医院的医疗过错有无因果关系及参与度”的鉴定要求存在差异，其2011年6月21日（京）法源司鉴（2011）临鉴字第136号鉴定书实际未能回答委托法院的鉴定要求。2011年8月18日，法源鉴定中心向委托法院发出了《关于对许万平案件的补充说明》，回答了委托法院的鉴定要求。”另，中山大学法医鉴定中心答复要求补充鉴定材料也并未提及患者必须经过尸检才能作出司法鉴定。解放军第三七一医院不能提供充分的证据推翻北京法源鉴定中心作出的鉴定意见，该鉴定意见可以作为定案依据。原审根据上述鉴定意见及补充说明判决解放军第三七一医院承担赔偿责任并无不当。
关于程序问题。一审法院经过多次调查、询问并开庭审理了本案，对当事人提交的证据进行了质证，双方也充分发表了各自的意见，一审程序并无不当。
关于损失数额问题。根据上述司法鉴定意见及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条�营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，许万平在新乡市第一人民医院住院期间有陪护2人医嘱，在其他医院无明确的护理意见，其护理费应为7789.48元（13224元／年÷365×95天＋13224元／年÷365×60天×2人）。住院伙食补助费按照每天10元的标准计算应为1150元（10元／天×115天）。营养费因无医疗机构的意见证明，本院不予支持。据此，许万平生前诊疗的各项损失为：在解放军第三七一医院的医疗费5367.20元、门诊费160元、第二次住院押金500元、用具押金100元、在其他医院治疗的医疗费62312.38元、护理费7789.48元、住院伙食补助费1150元、交通费607.50元，共计77986.56元，由解放军第三七一医院承担其中的75%，即58489.92元；许万平死亡后的各项损失：程秀珍等六人在一审中主张丧葬费13678.50元（27357元／年÷2）、死亡赔偿金79651.30元（15930.26元／年×5年），�合法律规定，本院予以确认。解放军第三七一医院承担25%的责任即23332.45元（93329.80元×25%），精神抚慰金原审酌情支持30000元并无不当。程秀珍等六人主张的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，程秀珍等六人的各项损失为111822.37元。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2009）红民一初字第422号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2009）红民一初字第422号民事判决第一项为：中国人民解放军第三七一医院于本判决生效后十日内赔偿程秀珍、许慧莉、许惠清、许军来、许惠红、许艳红各项损失共计111822.37元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16650元，由程秀珍、许慧莉、许惠清、许军来、许惠红、许艳红负担13376元，中国人民解放军第三七一医院负担3274元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 姜雪云