安徽省淮南市八公山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0405刑初109号
公诉机关淮南市八公山区人民检察院。
被告人尤兵，男，1979年10月5日生。2016年4月29日因涉嫌非法经营罪被淮南市公安局八公山分局取保候审，同年8月1日被淮南市八公山区人民检察院取保候审。本院于2016年9月20日决定，9月22日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人何保鹏，北京大成（合肥）律师事务所律师。
淮南市八公山区人民检察院以八检刑诉[2016]109号起诉书指控被告人尤兵犯非法经营罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理。依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭审理了本案。淮南市八公山区人民检察院指派检察员刘玲出庭支持公诉，被告人尤兵及其辩护人何保鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮南市八公山区人民检察院指控：2015年1月9日，被告人尤兵汇给吴某某（湖南省醴陵市李洲发根烟花鞭炮厂实际经营人）15万元，约定全部用来向其购进烟花爆竹。同年10月底，尤兵将向吴某某购进的烟花爆竹储存于本市石料厂老地板砖厂内的三间厂房内，以便于春节期间零售。2016年1月26日，淮南市公安局新庄孜派出所、八公山区新庄孜街道、八公山区安监局联合检查时查扣该批烟花爆竹，现场清点共计2034件。
2016年3月18日，经国家烟花爆竹产品质量监督检查中心检验，涉案烟花爆竹质量不合格。同年4月29日尤兵主动至淮南市公安局新庄孜派出所投案。8月30日，经淮南市价格认证中心鉴定，该批烟花爆竹价值共计311575元。
公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人尤兵未经安全生产监督管理部门审批，擅自经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其经营行为因意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人尤兵对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出以下辩护意见：1、本案非法经营数额应为150000元，而不是311575元；2、被告人尤兵的行为属于犯罪未遂；3、被告人尤兵具有主动投案、诚恳悔罪等法定、酌定从轻或减轻处罚情节。建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明：2015年1月9日，被告人尤兵汇给吴某某（湖南省醴陵市李洲发根烟花鞭炮厂实际经营人）15万元，约定全部用来向其购进烟花爆竹。同年10月底，尤兵将向吴某某购进的烟花爆竹储存于本市石料厂老地板砖厂内的三间厂房内，以便于春节期间零售。2016年1月26日，淮南市公安局新庄孜派出所、八公山区新庄孜街道、八公山区安监局联合检查时查扣该批烟花爆竹，现场清点共计2034件。
2016年3月18日，经国家烟花爆竹产品质量监督检查中心检验，涉案烟花爆竹质量不合格。同年4月29日尤兵主动至淮南市公安局新庄孜派出所投案。8月30日，经淮南市价格认证中心鉴定，该批烟花爆竹价值共计311575元。
上述事实由经过庭审质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
（一）书证：
1、受案登记表证实：该案系淮南市公安局新庄孜派出所、新庄孜街道、八公山区安监局对辖区内烟花爆竹检查时发现。
2、到案经过证实：尤兵于2016年4月28日因涉嫌非法经营罪被公安机关上网追逃，4月29日主动至淮南市公安局新毕派出所投案。
3、淮南市八公山区安全生产监督管理局情况说明二份证实：被告人尤兵尚未办理任何烟花爆竹存储手续；石料厂附近查处的烟花爆竹分为浏阳第一红炮、浏阳千足金炮和浏阳24型三个品种，合计2034件。
4、情况说明证实：吴某某查看淮南市公安局新庄孜派出所民警提供的先行保存的证据清单后，证明与其销售给尤兵的烟花爆竹品种、数量一致。
5、户籍信息证实：被告人尤兵犯罪时已年满18周岁。
6、撤销案件决定书证实：2013年5月23日，谢家集公安分局对尤兵涉嫌生产、销售伪劣产品罪案撤销案件。
7、行政处罚决定书证实：2013年5月21日谢家集分局撤销尤兵刑事案件后，给予尤兵行政拘留十日、收缴违禁品烟花爆竹的行政处罚。
8、银行汇款凭证证实：2015年1月9日14时8分，尤兵从工商银行淮南八公山支行汇给吴某某15万元人民币。
9、营业执照、税务登记证、安全生产许可证证实:李洲发根烟花炮竹厂具有生产烟花炮竹的资质。
10、保存证据清单证实:2016年1月26日，淮南市公安局新庄孜派出所、八公山区新庄孜街道、八公山区安监局从本区石料厂老地板砖厂查扣浏阳第一红炮、浏阳千足金炮和浏阳24型三个品种，合计2034件。
11、打非现场照片证实:尤兵储存的烟花爆竹除抽样的22件暂存留证外，其余2012件在本区原振旺石料厂予以现场销毁，并拍摄了现场销毁照片。
12、情况说明证实:淮南市公安局八公山分局侦查人员对价格鉴定意见未附有鉴定机关的资质证明及鉴定人员资质证书的原因进行了说明。
（二）证人证言
1、证人吴某某证言证实：他是2015年1O月底向淮南八公山的尤兵销售过15万元的鞭炮，钱是2015年1月份通过银行汇款汇到他的账户上的，这些钱都是用来购买鞭炮的。他和尤兵在5、6年前就认识，2015年1月尤兵向他的账户汇入15万用于购买鞭炮，当时他们正在搞整改，无法生产，就没有给尤兵发货，到了2015年7、8月份能生产的时候就问尤兵可要货，尤兵讲淡季就没有要，到2015年10月底尤兵要了这15万元的鞭炮。尤兵找的物流的货车过来拉的，是一辆货车、拉两趟。
2、证人朱某甲证言证实：朱某甲系尤兵的妻子。有一个月前，尤兵跟她讲他要进一点货(指的是烟花爆竹)，问她可有两万块钱，尤兵讲现在还差两万块钱，她讲没有，其他也没有讲什么，她也没过问。今天中午吃饭的时候，她问尤兵烟花爆竹准备卖到哪?他讲卖给他朋友。这些烟花爆竹的数量、品种她不知道，存放的地方她也不知道。
3、证人尤某某证言证实：尤某某系尤兵父亲。尤兵最近都在忙烟花爆竹的事，他听尤兵跟他讲在此之前，安全局找他在十天前开的会，具体讲的什么我不知道。他听尤兵讲过在哪存放了烟花爆竹，具体在哪存放的，他不知道。他听尤兵讲他送烟花爆竹是和安全局有协议的，安全局同意尤兵销售烟花爆竹一个月，安全局给尤兵一个单子，尤兵拿着单子才能送给小卖铺去卖。
4、证人闪某某证言证实：闪某某系尤兵母亲。她听尤兵讲他的烟花爆竹是从一个潘集的人那里进的，具体情况他没有对她讲过。
5、证人朱某乙证言证实：她家旁边的这个老地板砖厂是毛老板买下来的，平时没有经营，让她没有事帮他看看。看了有一年了，每个月300块钱。4、5天之前的上半夜，她当时在家睡觉，一个男的敲她的门，她开门后他说：“我拉的有炮，你把厂门打开，跟毛老板讲好了。”她就把钥匙给他了。2015年夏天的一天这个人到店里找她，要租旁边的厂房，等过年堆放炮，她当时就讲帮他问问老板。过了一个多月，毛老板过来她就跟他讲了。一直到今年元月份的一天晚上，那个租房的人过来，她把毛老板的电话给他了，电话中她听这个男的讲，要租这个厂房堆炮竹，等春节卖完就不租了。4、5天前上半夜这个男的就过来堆放炮了。
（三）被告人尤兵的供述与辩解证实：2014年12月份，吴某某打电话给他，问是否要烟花爆竹，他讲要。2015年1月9日他用银行卡给吴某某汇了15万元，当时没有发货，直到2015年10月22日吴某某打电话问他可要货，他讲要，吴某某就从湖南给他发的货，l0月30日晚上送货的驾驶员打电话，然后他就去高速路口接的他们，带着厂家送货的车到八公山西小郢子里面，他在那租了三间房子留储存货物，到地方后他们就把货物卸到三间屋子里。直到2016年1月26日被公安机关查获，三间房子的烟花爆竹都是他的。他买的鞭炮有两个品种，一个特红、一个普红。是准备对外出售的。他没有烟花爆竹的零售许可证。
（四）勘验、辨认笔录
1、现场勘查笔录与图片证实：现场位于淮南市八公山区新庄孜街道石料厂老地板砖厂。现场经清点鞭炮2034件，其中浏阳第一红炮773件，浏阳千足炮1256件，浏阳24型5件。
2、辨认笔录证实证人朱某乙对尤兵的辨认，尤兵对毛传波的辨认。
（五）鉴定意见
1、抽样登记表证实：2016年2月24日，八公山分局新庄孜派出所、八公山区安监局、凤台怡翔烟花爆竹销售公司对尤兵待销的烟花爆竹进行抽样登记。
2、检验报告证实：2016年3月18日，经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，送检浏阳第一红炮质量不合格，内含药物为黑火药；送检浏阳24型(精品全红炮)质量不合格，内含药物为烟火药；送检浏阳千足炮(30公分)质量不合格，内含药物为烟火药；送检浏阳千足炮(35公分)质量不合格，内含药物为烟火药。
3、价格认定结论书证实：2016年8月30日，经淮南市价格认证中心鉴定，尤兵购买并储存的烟花爆竹价值311575元。
本院认为，被告人尤兵未经安全生产监督管理部门许可，擅自经营烟花爆竹，价值311575元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。其经营行为因意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。对其辩护人提出被告人尤兵非法经营数额应为15万元的辩护意见，经查涉案烟花爆竹经估价市值达311575元，被告人尤兵以营利为目的以15万元购进烟花爆竹，其必然会高于进价进行销售，故其非法经营数额应为311575元。对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人尤兵犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查有事实和法律依据，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条的规定，判决如下：
被告人尤兵犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金三十一万一千五百七十五元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2016年12月21日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 霞
审 判 员 肖翠兰
人民陪审员 张祖文
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 胡思扬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。