重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00374号
上诉人（原审被告）李渊，男，1979年9月7日出生，汉族，公务员，住重庆市巴南区。
委托代理人汤贤琅，重庆财信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷思明，男，1969年2月22日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托代理人易川江，重庆欣凯律师事务所律师。
原审被告李政，男，1976年8月27日出生，汉族，居民，原住重庆市垫江县，现在垫江监狱服刑。
上诉人李渊与被上诉人殷思明、原审被告李政民间借贷纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年1月12日作出（2012）垫法民初字第00377号民事判决。李渊对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员贺付琴担任审判长，与审判员陈江平、倪静组成合议庭进行了审理，上诉人李渊及其委托代理人汤贤琅，被上诉人殷思明的委托代理人易川江，原审被告李政参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月1日，李政因承包工程需要向殷思明借款40万元。李政随后偿还借款10万元。同年10月1日，李政向殷思明出具金额为30万元的借条。双方在该借条中约定：该借款于二个月还清，如逾期不还，李政自愿承担每天1000元的罚息至还清时止。李渊作为担保人在该借条上签字。2011年10月14日，李政因承包工程需要再次向殷思明借款97万元，并出具借条载明：“今借到殷思明人民币现金：玖拾柒万元整。小写：970000.00元整。时间叁个月还清。借款人：李政，身份证号码：×××××××××××××××××××电话号码：××××××××××××2011年10月14日”李渊作为担保人在该借条上签字。同日，李政向殷思明出具承诺书和收到殷思明支付现金97万元的收条。李政承诺用其所有的位于××××××××××××××二套房屋作为借款97万元的抵押担保，但双方未办理上述房屋的抵押登记。随后，在李渊不知情的情况下，李政与殷思明协商后，李政在该借条上添加：“（现金已收清）到期不能归还，我自愿承担每天叁仟元的罚息。直至归还该笔借款为止。”。上述借款到期后，李政未予偿还。2012年1月17日，殷思明诉至一审法院，请求判令：1、李政偿还借款127万元及其利息；2、李渊对上述债务承担连带偿还责任。
李政一审辩称：我向殷思明出具二份借条属实，但借条出具后，殷思明并未实际借款给我，该借款实为我以前在殷思明处借高利贷计算的利息。请求驳回殷思明的诉讼请求。
李渊一审辩称：殷思明与李政在要求我签字时，并未说明李政未实际向殷思明借款，而是称我签字仅起见证作用。加之，我在李政向殷思明出具借款97万元的借条上签字后，殷思明与李政在我未知情的情况下，在借条上添加每天罚息等约定，构成欺诈。且李政在殷思明向出具借条时，承诺用其所有的房屋进行抵押担保，其担保物的价值远超该借款，本案应由物的担保优先实现债权。按已经生效的法律文书，即使殷思明实际借款127万元给李政，该借款系李政于2011年5月之后的借款，属李政的诈骗金额，应由公安机关立案处理。请求驳回殷思明对我的诉讼请求。
一审法院认为，殷思明与李政签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，是有效合同。双方当事人均应按合同约定履行义务。李政借款后至今未履行偿还借款义务的行为属违约行为，依法应承担违约的民事责任。故对殷思明主张李政向其偿还借款127万元，予以支持。因双方约定了借款期限，李政应从借款期限届满后向殷思明支付逾期还款的利息。虽殷思明与李政明确约定了李政逾期偿还借款的利息，但殷思明主张借款97万元从借款到期之日起按中国人民银行同期贷款利率支付借款利息，未违反法律禁止性规定，对殷思明的该主张予以准许。殷思明主张借款30万元从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付借款利息，系殷思明对其享有权利的处分，对殷思明的该主张予以准许。李渊自愿为李政借款提供担保，依法应承担担保责任。李政辩称出具借条的借款是其在以前向殷思明借款后计算的高利贷的利息，未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对李政的该辩解理由，不予采纳。李渊辩称其在李政借款97万元的借条上签字后，殷思明与李政在其不知情的情况下，在借条上添加每天罚息等内容，与查明的事实相符，李渊对借条上添加部分约定的利息依法不应承担担保责任，但殷思明仅主张利息从借款到期后按中国人民银行同期贷款利率支付逾期借款利息，并未按添加的约定主张借款利息，故李渊应对该借款利息承担连带偿还责任。李渊辩称即使殷思明实际提供借款127万元给李政，该借款系李政于2011年5月之后的借款，应属李政的诈骗金额，应由公安机关立案处理。对李渊的该辩解理由，不予认可。李渊辩称李政向殷思明承诺用李政所有的房屋进行了抵押担保，因该房屋抵押担保未办理登记，该抵押行为依法属无效抵押。故对李渊的该辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、第四十一条之规定，判决：由李政在判决发生法律效力后30日内偿还殷思明借款127万元及利息（其中：借款97万元的利息从2012年1月15日起、借款30万元的利息从2012年1月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至还清时止）；由李渊对上述借款及利息承担连带偿还责任。如果李政、李渊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费16230元，财产保全费5000元，共计21230元，由李政负担。
上诉人李渊不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回殷思明对李渊的诉讼请求。其上诉主要理由是：李政虽向殷思明出具127万元的借条，但殷思明未向李政实际提供借款。殷思明于2011年4月1日向李政转帐40万元与李政于2011年10月1日出具的借条无关，因为借条载明的是现金，而殷思明在一审起诉书中称李政当天借款。即使殷思明实际借款127万元给李政，根据已经生效的重庆市高级人民法院关于李政犯集资诈骗罪的刑事裁定书，本案借款发生在2011年5月之后应属李政诈骗犯罪之一，应由公安机关立案处理。李政在殷思明向出具借条时，承诺用其所有的房屋进行了抵押担保，其担保物的价值远超该借款，本案应由物的担保优先实现债权。殷思明一审明确放弃李政的抵押担保，依据物权法的规定，我不应承担担保责任。殷思明与李政在我不知情的情况下，在借条上添加每天罚息等内容，说明殷思明与李政在本案中有欺诈行为和变更主合同而未经我同意，依据担保法的规定，我也不应再承担保证责任。
被上诉人殷思明二审答辩称：李政于2011年4月1日向我借款40万元，该事实有我通过我在中国工商银行的帐户向李政在中国工商银行的帐户转帐凭证予以证明。因李政后来偿还借款10万元，尚欠30万元借款，李政于2011年10月1日向我出具了30万元的借条。李政于2011年10月14日向我借款97万元，有我当天在中国建设银行存款帐户取款97万元的凭证和李政当天出具的收条予以证明。已产生法律效力的重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00181号刑事裁定书载明：“上诉人李政提出：其如实供述向殷思明借款127万元，应纳入集资诈骗金额。”但该裁定书以没有相关证据证明为由，未认定本案127万元借款属集资诈骗金额。李政未经李渊同意在李政于2011年10月14日出具的借条中添加每天罚息等内容，这是我与李政关于97万元借款利息的变更，但李政向我借款97万元的内容未变更。现我未按添加的内容主张利息，而是要求按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期借款利息，应予支持。李政自愿提供其所有的房屋为本案借款提供抵押担保，但因该抵押仅有双方的抵押合同，未进行抵押权登记，故抵押行为依法不生效。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
原审被告李政陈述：本案127万元借款是我以前在殷思明处借高利贷后计算的利息。根据重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00181号刑事裁定，我在2011年5月1日之后的所有借款应当认定为我犯集资诈骗罪的金额。本案127万元借款发生时间均在2011年5月1日之后，故本案借款127万元应在我犯集资诈骗罪一案中一并处理。李渊是在得知我用二套房屋抵押担保后，才同意提供担保的。现殷思明放弃抵押担保，李渊不应承担担保责任。
本院二审查明：李政在2010年上半年至2011年期间多次向殷思明借款，李政也偿还了部分借款。殷思明提供了其于2011年4月1日通过其在中国工商银行的帐户××××××××××××××××××××向李政在中国工商银行的帐户××××××××××××××××××××转帐40万元的凭证，拟证明：李政于2011年10月1日出具金额为的30万元借条，是李政于2011年4月1日向其借款40万元，后来偿还10万元，双方于2011年10月1日结算后李政出具的。李政2011年10月1日出具的借条载明：“今借到殷思明人民币现金：叁拾万元整，小写：300000.00元整。时间贰个月还清。逾期不还，我自愿承担每天壹仟元罚息直至归还该笔借款为止。借款人：李政身份证号码：×××××××××××××××××××2011年10月1日”李渊在该借条担保人处签名。殷思明提供了其于2011年10月14日在中国建设银行的帐户×××××××××××××××××取款97万元的凭证、李政于2011年10月14日出具的借条、收条及承诺书，拟证明：李政于2011年10月14日向殷思明借现金97万元。李政辩称本案127万元借款是其以前在殷思明借高利贷后计算的利息，但未提供相关证据。已产生法律效力的重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00181号刑事裁定书载明：“上诉人李政提出：其如实供述向殷思明借款127万元，应纳入集资诈骗金额……。本院认为，关于上诉人李政提出的除一审法院认定其集资诈骗的事实外，他还向殷思明借款127万元，亦属集资诈骗犯罪事实的意见。经查，原公诉机关没有指控李政向殷思明借款127万元的事实，也没有举示相关证据，原审法院根据检察机关的指控和现有证据，认定被告人李政犯罪的事实，符合法律规定，故对李政的前述意见不予采纳。”
二审再查明：垫江县公安局于2012年4月19日向李渊出具处理信访事项答复意见书（编号：（2012）03号）。该意见书载明：李渊于2012年2月21日控告李政为取得借（贷）款，采用欺诈、胁迫的手段，迫使李渊为李政担保，请求公安机关追究李政的刑事责任。经调查，现答复如下：李政采用欺诈、胁迫的手段，李渊为李政担保，目的是为了取得借款，而非骗取李渊的财物，该行为属于民事欺诈，不构成诈骗罪。李渊在收到上述答复意见书后未在法定期限内依法主张撤销其为李政借款提供的担保。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案现争议的焦点是：一、殷思明是否向李政实际提供借款127万元；二、本案127万元借款是否属李政集资诈骗犯罪金额；三、李渊应否对上述借款承担保证责任。
关于争议焦点一：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”殷思明为证明其已向李政实际提供借款127万元，举示了借条、收条、转帐凭证、取款凭证、承诺书等相关证据，上述证据与李政在重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00181号刑事案件中的上诉自称的内容能够相互印证。而李政述称本案127万元借款是其以前在殷思明借高利贷后计算的利息，但未提供相关证据。李渊上诉称殷思明实际未向李政提供借款127万元，也未提供相关证据。故一审综合本案证据情况，认定殷思明已向李政实际提供借款127万元，并无不当。
关于争议焦点二：已产生法律效力的重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00181号刑事裁定已认定：没有证据证明李政向殷思明借款127万元属集资诈骗犯罪事实。李政关于本案127万元借款属李政集资诈骗犯罪金额的主张，与生效裁定书认定的内容相悖，也未提供其他证据予以证明，其主张的上述事实不能成立。
关于争议焦点三：李渊辩称其在借款合同的签名仅起见证作用，与查明的事实不符。李渊作为完全民事行为能力人，其以担保人的身份在本案二份借款合同中签名自愿为李政借款提供担保，内容明确、合法有效，应认定为系其真实意思表示。且李渊在收到垫江县公安机关关于李政在本案的行为构成民事欺诈的信访答复意见书后，未在法定期限内依法主张撤销其为李政借款提供的担保。故李渊为李政借款提供担保的行为具有法律效力。因双方未明确约定担保的具体方式，依法应为连带责任保证。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第30条第1款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”在李渊不知情的情况下，李政与殷思明协商后，李政该借条上添加每天罚息等内容加重了债务人的债务，保证人李渊仅对加重的部分不承担保证责任，但对原担保的债务仍应承担保证责任，且本案中殷思明并未按添加的约定主张借款利息，故李渊以未经其书面同意李政与殷思明变更了主合同为由，主张不再承担保证责任，于法无据，不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案，李政自愿提供其所有二套房屋为上述借款提供抵押担保合法有效，但该抵押担保未经登记，故该抵押合同虽生效，但抵押权未设立，即殷思明对李政的上述二套房屋不享有抵押权。故李渊以殷思明放弃上述抵押权为由，主张其不应承担担保责任的抗辩理由，不能成立。一审判决由李渊对李政在本案中的债务承担连带责任保证，并无不当。
综上，李渊的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16230元，由李渊负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈江平
审判员 倪 静
二〇一四年五月三十日
书记员 石 佳