上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1457号
上诉人（原审原告）肖秀华。
委托代理人过向军。
被上诉人（原审被告）上海肯德基有限公司。
法定代表人朱宗毅。
委托代理人卞栋樑，上海市浦栋律师事务所律师。
上诉人肖秀华因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第4543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖秀华于2005年5月21日进入上海肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）担任服务员，2014年3月调任为总配。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，工资为人民币（以下币种均为人民币）10元／小时，约定公司员工手册作为合同附件，与合同具有同等法律效力。肯德基公司《餐厅服务组员工手册》规定：“……有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法、劳动合同法或劳务协议中的规定给予其解除劳动合同／劳务协议的处理：……更换或改动时间卡或其他记载食品时间的记录；……”肖秀华于2010年2月20日在《确认书》上签名，内容为：“……我确认我已认真阅读并了解了《餐厅服务组员工手册》（以下简称《手册》）。我愿遵守包括此《手册》在内的公司各项规章制度。我了解到，因公司会对各项规章制度进行必要的修改，故我承诺我会通过餐厅公示的《手册》阅读了解更新后的公司各项规章制度，并以餐厅公示的《手册》中公布的公司规章制度为准。如因本人未及时履行本承诺所造成的一切后果由本人承担。……”2011年8月20日肖秀华签署承诺书，内容为：“作为一名肯德基员工，一定按照公司规定的食品安全卫生准则，如有违反按照员工手册内容惩处。……绝不可以以任何理由自行调整或更换产品时间卡（条）上的时间，并只要到期的产品或原物料一律立即予以废弃，并绝不可以再次以任何形式使用。”
2014年4月19日15时23分，肖秀华更换了原本应于15时13分报废的鸡米花时间卡，使该批鸡米花报废时间向后延续，后该批鸡米花仍正常对外出售。肖秀华最后工作至2014年4月21日，当月工作工时118.23小时。肯德基公司安排肖秀华2014年4月22日至4月26日休年休假，4月27日至4月30日休息。2014年4月28日，肯德基公司与肖秀华就更换时间卡问题进行了沟通，肖秀华确认其于2014年4月19日更换报废鸡米花时间卡，但称不只肖秀华在换，大家都在换时间卡。2014年5月1日，肯德基公司以快递方式向肖秀华发出《解除劳务关系通知书》，解除原因为：“2014年4月19日你在总配工作站上制产品时，将过了最佳赏味期的鸡米花更换时间条，并未按期报废。该行为属于员工手册《纪律和处分》中‘更换或改动时间卡或其他记载食品时间的记录’的违纪行为，属严重违纪行为，故给予解除劳务关系。”该通知书盖有肯德基公司及肯德基公司工会印章。肖秀华工资结算至2014年4月30日，肯德基公司发放肖秀华2014年4月工资2，058.81元。
原审法院另查：1、肯德基公司缴纳了肖秀华2006年3月至2008年7月的综合保险费以及2008年8月至2014年4月的社会保险费。
2、肖秀华的岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。
3、肖秀华离职前十二个月的平均工资为每月2，417.40元。
2014年5月9日，肖秀华向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求肯德基公司支付违法解除劳动合同赔偿金45，864元，支付2014年4月22日至4月30日工资993.60元。该会于2014年7月7日裁决对肖秀华的全部请求均未支持。肖秀华不服，遂诉至原审法院，要求肯德基公司支付肖秀华违法解除劳动合同的赔偿金45，864元。
原审法院审理后认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方签订的劳动合同约定员工手册为劳动合同附件，肖秀华对《餐厅服务组员工手册》进行了签收确认，并书面承诺绝不自行调整或更换产品时间卡上的时间，若有违反，按员工手册内容惩处，故肖秀华应当明知自行更换产品时间卡所产生的后果。肖秀华自认其更换了鸡米花时间卡，肖秀华对此应自行承担相应后果。肖秀华称其更换时间卡系接受PC陈赟的工作安排，但未提供证据予以证明，法院对此不予采信。肖秀华更换时间卡的行为属肯德基公司《餐厅服务组员工手册》规定的违纪行为，现肯德基公司依据员工手册规定，与肖秀华解除劳动合同，未违反法律规定。肖秀华现以其个人未受益且其他员工也存在更换时间卡的情况为由，要求肯德基公司支付违法解除劳动合同的赔偿金请求，缺乏依据，法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回肖秀华要求上海肯德基有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币45，864元的诉讼请求。
原审判决后，上诉人肖秀华不服，向本院提起上诉称：本案所涉鸡米花系2014年4月19日14：53做出来的，该产品最佳赏味期是20分钟，按规定应在15：13报废，但到了15：23，PC陈赟让肖秀华更换时间卡，此时已经过了最佳赏味期10分钟，更换后的时间卡显示该批鸡米花至15：55报废。负责时间控制的PC陈赟明知产品已过赏味期还让肖秀华更换时间卡，而公司却对陈赟的行为不予处理，足以证明公司在管理上存在严重的失职。该批鸡米花应于15：13报废，但公司不仅未按时报废，还分别在15：17：45、15：21：07、15：21：31予以出售。在产品已过期，肖秀华还未更换时间卡时，公司仍将报废产品售予顾客，充分说明公司出售过期产品是一种常态，主观上存在恶意。如果说肖秀华更换时间卡是违纪，就其过错和违纪程度而言，肖秀华也不应承担主要责任。因此，肯德基公司对肖秀华作出的解除劳动合同决定不当，系违法解除。据此提起上诉，请求二审依法改判，支持肖秀华原审时的诉讼请求。
被上诉人肯德基公司辩称：肖秀华工作的门店有三个工作区域组成，分别是厨房、总配及前台（收银）。肖秀华担任的是总配工作，负责制作汉堡、饮料，以及将厨房制作好的产品，如炸鸡、鸡米花等，放入保温柜。前台的产品卖完了，肖秀华也要负责将保温柜的产品放入前台陈列柜中。时间卡是产品最佳赏味期的依据，超过时间的产品均要及时报废，任何人包括不是专门从事时间卡管理工作的人员，都不允许更换时间卡。这方面的内容，肖秀华在入职时公司已对其进行了培训，肖秀华也签署了承诺书。因此，肖秀华更换时间卡的行为，违反了公司食品安全方面的规定，属于严重违纪的行为，公司依此解除与肖秀华的劳动合同并不违法，请求二审维持原审判决。
上诉人肖秀华针对被上诉人肯德基公司的辩称又称：肖秀华从事总配工作，主要负责汉堡、饮料制作，时间卡更换由PC（时间卡管理员）负责，与肖秀华无关。更换时间卡在肖秀华所工作的门店是一种惯例，不仅肖秀华在换，其他员工也都有换卡行为。更何况，本案所涉换卡行为系PC陈赟让肖秀华更换的，并不是其主动更换的，故公司应承担主要责任。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位对与劳动者解除劳动关系的合法性提供证据。肯德基公司以肖秀华“将过了最佳赏味期的鸡米花更换时间条”，违反员工手册的规定为由，对肖秀华作出解除劳动合同的处理决定。肖秀华对更换时间条的事实并不否认，但认为更换系陈赟安排所为，并不是肖秀华自己主动为之。经查，在原审法院2014年9月3日庭审笔录中，针对法院“肖秀华更换时间卡是受陈赟安排，是否有证据？”之询问，肖秀华明确表示“没有，因为工作中难以举证。”鉴于肖秀华对自己主张之事是否存在未提供证据证明，故其应承担举证不能的法律后果。现原审法院依据肖秀华更换时间卡的事实，以及肯德基公司《餐厅服务组员工手册》的相关规定，确认肖秀华更换时间卡的行为属于肯德基公司员工手册中列明的违纪行为，于法有据；并据此认定肯德基公司解除与肖秀华的劳动合同未违反法律规定，进而驳回肖秀华的诉讼请求，并无不当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人肖秀华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 易苏苏
代理审判员 叶旭初
二〇一五年二月十日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……