湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4383号
上诉人（原审被告）：武汉正邦建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖农场东风分场紫轩阁。
法定代表人：江珲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏发涛，湖北思壮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张欣，湖北思壮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鄂州市通达建筑劳务有限公司，住所地湖北省鄂州市太和镇区府路8号。
法定代表人：柯杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱国元，男，1958年8月21日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
上诉人武汉正邦建设工程有限公司（以下简称正邦公司）因与被上诉人鄂州市通达建筑劳务有限公司（以下简称通达公司）、被上诉人邱国元合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
正邦公司上诉请求：1.改判邱国元承担退还通达公司履约金400000元的责任；2.改判一审案件受理费7300元不由正邦公司承担；3.本案上诉费用由通达公司、邱国元承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.正邦公司从未将资质借于邱国元，且邱国元私刻正邦公司奥特莱斯项目部公章，正邦公司已向公安机关举报。2.正邦公司从未收到通达公司的合同履约金，对于劳务分包合同的签订及内容并不知晓；且通达公司并未提交证据证明正邦公司收到其支付的合同履约金。3.正邦公司从未承认邱国元借用正邦公司资质，包括在武汉市江夏区人民法院审理的黄石鑫辉建筑劳务有限公司诉正邦公司合同纠纷一案中，邱国元只是在工程合同签订过程中的一个中间介绍者。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定借用资质的依据武汉市江夏区人民法院作出的（2016）鄂0115民初3658号判决并未生效，正邦公司已提出上诉，该案现仍在二审审理过程中。2.本案中通达公司并未向法院提交任何证据证明借用资质的事实，显然要承担证明不利的后果。
通达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邱国元二审未参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
通达公司向一审法院起诉请求：1.正邦建设公司向通达公司退还合同履约金400000元；2.解除通达公司与正邦建设公司签订的《劳务承包合同书》；3.邱国元承担连带责任；4.正邦公司、邱国元承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：邱国元借用正邦公司资质并以正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部名义对外从事建设工程承包及发包活动。2016年8月12日，通达公司代表人柯常往与邱国元签订了一份《劳务承包合同书》，约定由通达公司承接正邦公司位于武汉市江夏区奥特莱斯亚洲国际中心项目的劳务，开工日期2016年8月28日，竣工日期2017年9月30日。合同约定，通达公司于签订合同之日，向正邦公司交纳合同履约金500000元，工程施工平正负零时正邦公司退还通达公司履约金500000元。柯常往作为通达公司代表人在合同上签名并加盖了公司印章，邱国元作为正邦公司代表在合同上签名并加盖了正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部印章。2016年8月14日，柯常往代表通达公司向邱国元交纳了合同履约金400000元，邱国元向通达公司出具收据一张，并加盖了正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部印章。因正邦公司至今未通知通达公司进场施工，致使合同目的无法实现，故通达公司诉至一审法院。
一审法院另查明，正邦公司及邱国元在武汉市江夏区人民法院审理的黄石市鑫辉建筑劳务有限公司诉湖北奥特莱斯投资发展有限公司、武汉正邦建设工程有限公司、邱国元建设工程合同纠纷一案【案号为：（2016）鄂0115民初3658号】中，认可邱国元借用正邦公司资质从事劳�承包的事实。
一审法院认为，正邦公司出借公司资质并许可邱国元以正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部名义，与通达公司签订的《劳务承包合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合同成立且有效。邱国元的行为系代表正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部履行职务行为，因该项目部不具备主体资格，其法律责任应由正邦公司承担。正邦公司辩称与通达公司之间不存在劳务合同关系，邱国元的行为与正邦公司无关，该意见与其在武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初3658号案件中自认向邱国元出借企业资质的陈述明显相悖，故对其意见一审法院不予采纳。合同签订后，正邦公司未按约定通知通达公司进场施工，致使合同目的无法实现，故对通达公司要求解除双方于2016年8月12日签订的《劳务承包合同书》的诉讼请求，一审法�予以支持。合同解除后，正邦公司应向通达公司返还合同履约金，故对通达公司要求正邦公司退还合同履约金400000元的诉讼请求，一审法院予以支持。邱国元辩称通达公司实际交纳的合同履约金为300000元，但未提交充分证据予以证实，且通达公司亦不予认可，加之该意见与通达公司提交的证据明显不符，一审法院不予采纳。通达公司要求邱国元承担连带清偿责任，缺乏法律依据或合同约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除通达公司与正邦公司于2016年8月12日签订的《劳务承包合同书》；二、正邦公司向通达公司退还合同履约金400000元，此款于判决生效后十日内付清。三、驳回通达公司的其他诉讼请求。如果�按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由正邦公司负担。
二审中，正邦公司提交武汉市公安局江汉区分局2018年1月4日立案告知单一份。拟证明邱国元伪造公章诈骗案已经立案，邱国元收的钱是300000元，系其自己使用。
经质证，通达公司对证据的真实性没有异议，但认为无法达到证明邱国元诈骗事实的目的。邱国元与正邦公司是合同关系，邱国元的行为构成表见代理。
本院认为，正邦公司在二审中提交的证据，不能达到其举证目的，本院不予采信。
本院二审查明，黄石鑫辉建筑劳务有限公司诉正邦公司、湖北奥特莱斯投资发展有限公司、邱国元合同纠纷一案，正邦公司不服一审判决提出上诉后，本院作出（2017）鄂01民终7493号民事判决维持武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初3658号判决，该判决已经发生法律效力。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为正邦公司是否应承担退还履约金的责任。本院已生效的（2017）鄂01民终7493号民事判决认定正邦公司存在向邱国元出借资质从事劳务承包的事实。正邦公司否认该事实及认为通达公司实际缴纳的合同履约金为300000元，但其提供的证据缺乏证明力，故本院不予支持。正邦公司向邱国元出借资质并许可邱国元以正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部的名义与通达公司签订合同，故邱国元的行为系代表正邦公司奥特莱斯亚洲国际中心项目部履行职务的行为，因该项目部不具备主体资格，其法律责任应由正邦公司承担。因正邦公司未按《劳务承包合同书》的约定履行，致使通达公司的合同目的无法实现，通达公司要求解除合同符合法律规定，故一审判决解除双方的合同及判决正邦公司承担退还履约金的责任并无不当。
综上所述，正邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由武汉正邦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎伟雄
审 判 员 褚金丽
审 判 员 裴 露
二〇一八年六月二十一日
法官助理 寇襄宜
书 记 员 何晋林