安徽省歙县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）歙行初字第00008号
原告：鲍家欣，男，汉族，住安徽省歙县。
委托代理人（特别授权）：王卫洲，北京市亿嘉律师事务所律师。
委托代理人（一般授权）：冯凯，北京市亿嘉律师事务所律师助理。
被告：歙县住房和城乡建设委员会，现住所地安徽省歙县。
法定代表人：张四新，系该单位主任。
委托代理人（一般授权）：石磊，系该单位工作人员。
委托代理人（特别授权）：赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。
原告鲍家欣不服被告歙县住房和城乡建设委员会行政规划许可一案，向本院提起诉讼。本院于2013年3月29日受理后，于2013年4月2日向被告歙县住房和城乡建设委员会送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2013年5月21日和2014年10月14日公开开庭审理了本案。原告鲍家欣及委托代理人王卫洲，被告歙县住房和城乡建设委员会的委托代理人石磊、赵洪亮到庭参加了诉讼。审理中，由于对有关文件需有关部门给予解释和确认，本院2013年7月19日裁定中止本案诉讼，后恢复本案审理。现已审理终结。
歙县住房和城乡建设委员会（以下简称县住建委）于2011年2月26日作出歙建地（2011）第04号建设用地规划许可证，该证上载明：建设单位歙县城市建设投资开发有限公司（以下简称县城投公司）、建设项目名称歙县丰乐河（郑村-
皖赣铁路桥段）河道综合治理项目、建设位置歙县丰乐河（郑村-
皖赣铁路桥段）；根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定，经审定，本用地项目符合城乡规划要求，准予办理建设用地规划许可证。
县住建委于2013年4月9日向本院提供了作出具体行政行为的证据：
证据1：组织机构代码证，证明县住建委主体资格；
证据2：《歙县人民政府办公室关于印发县住房和城乡建设委员会（县环境保护局、县城乡规划局、县城市管理行政执法局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（政办（2010）39号），证明赋予县住建委依法作出建设用地规划许可的职责；
证据3：黄山市人民政府《关于歙县县城总体规划的批复》（黄政函（2006）8号）、《歙县县城总体规划（2004-2020）》，证明被诉建设用地规划许可证许可的用地规划在以上批复的总体规划内；
证据4：建设行政许可案卷，内含未更正的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》等材料，证明县住建委核发歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》证据确凿、事实清楚、适用法律正确、程序合法；
证据5：黄山市城乡规划局黄城规行复（2013）01号《行政复议决定书》，证明黄山市城乡规划局维持了县住建委歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》。
另县住建委在举证期限外于2013年5月10日向本院提交了歙县人民政府法制办公室2011年12月17日的整改通知书、县住建委2012年1月6日改正函复及许可证更改名单，证明歙县人民政府法制办公室查出县住建委在颁发部分建设用地规划许可证在法律条款适用上存在错误，即原本应适用《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条的规定却错误适用第三十八条的规定及县住建委进行了改正。
县住建委作出行政行为的法律依据：
1、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第三十七条；2、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第三十四条第一款、第三十八条第一款，用以证明县住建委核发建设用地规划许可证适用法律正确，符合法定程序。
鲍家欣诉称：一、县住建委无权作出歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》。县住建委在未经有权机关将丰乐河综合治理项目涉及的集体土地征收为国有土地的情况下，在集体土地上作出《建设用地规划许可证》明显超出了县住建委的法定权限。二、县住建委作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》适用《城乡规划法》第三十八条规定，适用法律错误。三、县住建委作出具体行政行为明显不符合审批条件。依据《城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定，建设单位必须是出让或者划拨方式取得土地使用权之后，才可以向规划部门领取建设用地规划许可证。县住建委在建设单位未取得涉案土地的使用权为其办理许可证，明显违法。四、城乡规划部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可，涉案土地含有大量农用地，不属于建设用地，县住建委行为违反法律强制性规定。五、县住建委作出具体行政行为未经听证，违反法定程序。请求法院撤销县住建委作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》。
鲍家欣向本院提供了如下的证据：
证据1：县住建委作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》，证明许可证上明确载明依据的法律为《城乡规划法》第三十八条，县住建委引用法律错误；
证据2：黄山市城乡规划局行政复议决定书，证明诉县住建委具体行政行为经过复议；
证据3：鲍家欣与黎民村委会和吴贵清签订的屋基转让协议及房契、见证书、建设用地批准书、缴费凭证等手续复印件，证明鲍家欣的房屋坐落等情况；
证据4：歙县国土局《征地补偿安置方案公告》及郑村镇政府《拆迁补偿安置方案》，证明丰乐河治理项目使用的土地大部分属于集体土地，于2011年11月才转为国有土地；
证据5：洪莲申请政府信息公开邮寄单、申请表、歙县发改投字（2011）15号、发改投资（2011）29号文件复印件及附表，证明县住建委所提交的证据中也有这两份文号、名称相同的文件和附表，但内容却相差很大，所以其真实性无法采纳，应认定县住建委没有合法依据。
县住建委辩称：一、县住建委是依法定职责作出歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》。二县住建委作出的具体行政行为是符合审批条件的。建设单位是取得建设用地规划许可证在前，申请建设用地在后，即县住建委为建设单位办理规划许可证不以取得该土地的使用权为前置条件。三、县住建委并未在歙县城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。四、县住建委作出的具体行政行为符合法定程序，县住建委的具体行政行为只是对建设者申请建设用地从城乡规划的角度作出行政许可，并不是对建设用地使用权作出许可，不直接涉及鲍家欣的重大利益关系，并不对鲍家欣造成直接的影响，鲍家欣不是该行政许可的利害关系人；另包括本行政许可范围内的土地的《歙县县城总体规划（2004-2020）》已由黄山市人民政府批准，是履行了包括听证会在内的法定程序的，即县住建委的（2011）第04号许可证是对该总体规划的具体履行，故无需再进行听证了。五、县住建委作出规划许可证适用法律正确。县住建委是依据《城乡规划法》第三十七条作出规划许可决定的，至于许可证上的法条是《城乡规划法》第三十八条，是笔误，县住建委也已办理了更正手续。综上请求人民法院驳回鲍家欣的诉讼请求。
另本院依法向歙县发展和改革委员会调取了黄山市发展和改革委员会对歙县发展和改革委员会作出的发改投字（2011）015号项目立项批复和（2011）29号可研报告批复作出的黄发改复决（2012）1、2号行政复议决定书。
经庭审质证，本院对以下证据作出如下确认：
对县住建委在举证期限内提交的证据中，证据1、2，鲍家欣无异议，本院予以认可。证据3，经本院核对属实，本院予以认可。证据4，对其真实性本院予确认，对其证明目的不予认可。证据5，鲍家欣对真实性无异议，本院予以认可。另县住建委举证期限外提交的歙县法制办的整改通知及改正函复等，从其内容上看不能确定是否已更正，达不到其的证明目的，且无正当理由逾期提供的，本院不予采纳。
对鲍家欣提交的证据中，证据1，县住建委承认采用法条错误，本院予以认可。证据2，县住建委无异议，本院予以认可。证据3，县住建委认为真实性无法确定，与本案无关联性，本院认为其证明鲍家欣的房屋坐落在歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》范围内，本院予以认可。证据4，其征地方案与申请人申请建设用地规划许可无关联性，本院不确认其证明目的。证据5，其提供的复印件，未提供原件核对，且与本院向歙县发展和改革委员会调取的黄山市发展和改革委员会的黄发改复决（2012）1、2号行政复议决定书相佐，本院不予认可，对其证明目的不予确认。
对本院调取的黄山市发展和改革委员会黄发改复决（2012）1、2号行政复议决定书，鲍家欣对其真实性无异议，认为是乱作为；县住建委予以认可；本院经审查予以确认。
本院根据以上认定的证据及当事人的陈述认定事实如下：2011年2月12日县城投公司就歙县丰乐河（郑村-
皖赣铁路桥段）河道综合治理项目向县住建委提出办理建设用地规划许可证的申请，县住建委经审查依据《城乡规划法》第三十七条作出准予建设行政许可决定书，并于2011年2月26日向县城投公司颁发了歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》，该证上载明：“根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定，……准予办理建设用地规划许可证。”。鲍家欣知晓后以县住建委无权、不符合审批条件、违反法律强制性规定、违反法定程序作出以上规划许可为由，向黄山市城乡规划局申请行政复议，黄山市城乡规划局经审查决定维持县住建委作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》。鲍家欣不服，向本院提起诉讼。
另查明：鲍家欣房屋坐落歙县徽城镇冷水铺，在本案讼争的建设用地规划许可证范围内。另在此规划许可用地范围内，歙县人民政府及其土地主管部门依据安徽省人民政府的征收土地批复已实施了征地安置，在此规划许可范围内的房屋、土地征收安置工作已大部分完成。审理中，因需由歙县发展和改革委员会对县住建委提交的发改投字（2011）015号项目立项批复和（2011）29号可研报告批复与鲍家欣的提交的二份批复存在文号相同却内容不同给予解释和确认，本院裁定中止本案诉讼。之后本院向歙县发展和改革委员会调取了黄山市发展和改革委员会对以上二个批文作出的行政复议决定书，决定维持歙县发展和改革委员会已纠正过的二个批文【即县住建委提交的发改投字（2011）015号项目立项批复和（2011）29号可研报告批复】。
本院认为：县住建委作为本辖区城乡规划行政主管部门，负有本县行政区域内《建设用地规划许可证》的核发等管理职责。县城投公司向县住建委申请办理歙县丰乐河（郑村-
皖赣铁路桥段）河道综合治理项目《建设用地规划许可证》时，提交了黄政函（2006）8号《关于歙县县城总体规划的批复》、《歙县县城总体规划（2004-2020）》、发改投字（2011）015号项目立项批复和（2011）29号可研报告批复等资料。县住建委受理后，依据《城乡规划法》第三十七条向县城投公司作出准予建设行政许可决定并无不当，但其颁发对外起公示作用的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》上载明依据的法律条款却是《城乡规划法》第三十八条。县住建委在诉讼举证期限届满后提交的一系列整改文件，一是无正当理由逾期提供，二亦不足以说明实际上已更正，依法应视无证据证明，本院不予采纳，故对县住建委辩称已办理了更正手续不予认定。应认定县住建委颁发的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》适用法律错误。
《城乡规划法》并未规定在颁发《建设用地规划许可证》之前，规划部门必须举行听证，因此对该建设用地规划许可是否需要举行听证应当属于规划行政机关的行政自由裁量权，故对鲍家欣主张县住建委没有举行听证，违反法定程序的主张不予支持。
根据《城乡规划法》第三十七条之规定，以划拨方式提供国有土地使用权建设项目，应当在取得建设用地规划许可证后，方可申请建设用地。故鲍家欣诉称建设单位未取得涉案土地的使用权，县住建委超职权为其作出建设用地规划许可，与以上法律规定不符，本院不予采纳。
根据《城乡规划法》第四十二条规定，县住建委作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》的规划用地在《歙县县城总体规划（2004-2020）》范围内，故鲍家欣诉称县住建委规划外许可与事实不符，本院不予支持。
综上，县住建委颁发的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》适用法律错误，本应予以撤销该具体行政行为，但鉴于涉案规划许可在规划条件、技术指标等实质内容方面尚未明显违反法律规定，且在此规划许可用地范围内，歙县人民政府及其土地主管部门依据安徽省人民政府的征收土地批复已实施了征地补偿安置，在此规划许可范围内的房屋、土地征收安置工作已大部分完成，现如撤销该规划许可，将给国家和公共利益造成重大损失，也将会产生不稳定因素，达不到良好的社会效果，故对鲍家欣请求撤销县住建委的规划许可，不予支持。应确认县住建委作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》具体行政行为违法并责令其作出相应的补救措施。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第三十七条、第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国行政许可法》第二十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、五十八条的规定，判决如下：
一、确认被告歙县住房和城乡建设委员会2011年2月26日作出的歙建地（2011）第04号《建设用地规划许可证》行政行为违法；
二、责令被告歙县住房和城乡建设委员会在本判决生效后三个月内作出相应的补救措施。
本案案件受理费50元，由被告歙县住房和城乡建设委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审 判 长 朱国强
审 判 员 汪 敏
人民陪审员 宋社辉
二〇一四年十月十四日
书 记 员 许 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政许可法》
第二十二条行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。
《中华人民共和国城乡规划法》
第十一条国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。
县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。
第三十七条在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。
建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第四十二条城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第二十六条在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。
被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。