吉林省东辽县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东辽民重字第19号
原告：齐殿宝，男，汉族，无职业，东辽县人，住所地东辽县白泉镇。
委托代理人：张雪海，吉林辽东律师事务所，律师。
被告：东辽县东源房屋开发有限责任公司。
法定代表人：任立辉，该公司经理。
委托代理人：刘洋，该公司工作人员。
委托代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟（通化）律师事务所，律师。
原告齐殿宝诉被告东辽县东源房屋开发有限责任公司借款合同纠纷一案，本院作出（2015）东辽民初字第128号民事判决书，被告不服该判决，上诉至辽源市中级人民法院。辽源市中级人民法院作出（2015）辽民一终字第351号民事裁定书，裁定撤销（2015）东辽民初字第128号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2015年11月9日立案受理。依法另行组成合议庭于2016年3月11日公开开庭进行了审理。原告齐殿宝及其委托代理人、被告东辽县东源房屋开发有限责任公司委托代理人到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告齐殿宝诉称，2014年5月，被告因经营需要，向原告借款人民币216万元，约定月利三分，借期一个月。被告以其开发的兴清家园二期楼盘（位于东辽县连泉路实验中学对过）房屋27套（其中住宅22套、车库5套，详见明细）提供抵押担保。双方约定，如被告不能在一个月内偿还借款，则用27套抵押房屋全额抵顶借款本息，双方签订《商品房定购协议书》，被告出具27套房购房款收据。现约定的还款期限已过，被告拒不履行约定义务，原告现诉至法院，请求判令被告立即偿还借款本金216万元，按月息3分支付利息，并由被告承担本案诉讼费。
被告对原告上述事实主张和诉讼请求，持有下列异议：第一，原告和被告之间不存在民间借贷法律关系，原告未出具借据及转账或收款凭证，不能说明借款是如何给付的，在原告方没有证据证明借款如何实际给付的情况下，无法认定双方之间存在民间借贷的法律关系，并且我公司账面上没有该笔账目的记载，在原告所主张的借款时间内也没有216万元的进账；第二，原告和被告之间不成立表见代理，表见代理所应具备的首要条件就是表见代理人与第三人之间的民事行为须具备成立的有效条件，而本案中原告所持有的买卖合同上所加盖的公章系王文生伪造，因为该份合同缺乏成立的有效条件，无论王文生是否有代理权限，以及原告是否有理由认为王文生具有代理权，该民事行为都因为不符合成立的有效条件不能构成表见代理。其次，本案中原告并非是善意且无过失，不符合表见代理的条件。原告其所陈述的本意并不是购买房屋，其签订的商品房订购协议只是作为高利贷的担保，被告在售楼处的明显位置，摆放并张贴了商品房购房合同的样本，以及签订合同的有效条件，而原告并没有尽到审慎的义务，如果原告是在被告的售楼处正常签订购房合同的话，就应当看到合同的样本以及被告的营业执照，原告应当知道王文生不是被告公司的法定代表人及控股股东，因此，原告与王文生之间的行为不能构成表见代理。王文生因为涉嫌私刻公司公章以及贷款诈骗已经被刑事拘留，因此，被告不应当为王文生的违法行为承担责任。
经审理查明：2014年5月，被告公司股东王文生以公司经营需要为由，向原告齐殿宝借款216万元，2014年5月28日，被告公司股东王文生在被告公司位于东辽县白泉镇售楼处向原告出具了27份商品房定购协议书，以被告开发的兴清家园二期楼盘房屋27套即住宅5号楼1单元202、302、402、502、602、702、802、902、1002、1102室；201、301、401、501、601、701、801、901、1001、1101室；5号楼2单元402、502室；5号楼01号车库、02号车库、011号车库、012号车库、013号车库作为抵押担保，但未办理抵押登记。现被告及王文生未归还此借款，故原告来院起诉，要求被告立即偿还欠款本金及利息。
另查明，原告齐殿宝所持有的商品房订购协议书上面所盖的东辽县东源房屋开发有限公司的公章与被告公司现任股东王晓军所持有的公司备案公章不一致。
又查明，王文生通过中间人刘绪成向原告齐殿宝借款216万元，预先在本金中扣除月利息7万元，其余209万元通过银行卡转账方式转入刘绪成卡中共计199.7万元，9.3万元通过现金方式交给中间人刘绪成。刘绪成通过王文生的指示，将钱交给王文生指定的人。
认定上述事实的证据有：27份商品房买卖合同，被告公司工商登记档案一份，法院调取王文生笔录一份，证人刘绪成证言，律师调取证人姜雷、张爱德、陶静、姜春华证言各一份，原告齐殿宝的转款凭条四张，原告齐殿宝、证人刘绪成、姜春华银行流水单各一份，东辽县公安局刑事侦查大队出具的证明一份。原、被告在庭审过程中提供的其他证据与本案待证事实无关，故不予确认。
本院认为，王文生向原告齐殿宝借款行为构成表见代理。客观上，王文生具有使原告齐殿宝相信其具有代理权的外在表象，2014年5月间，在王文生与刘绪成、齐殿宝洽谈借款事宜时，王文生身份为东辽县东源房屋开发有限公司的股东之一，并负责兴清家园二期开发建设工作，且在签订商品房订购协议书作为借款担保的地点为东源公司售楼处，参与人员也均为东源公司职员。据此，客观上具有使齐殿宝相信王文生有代理权。主观上，齐殿宝已尽到了谨慎注意义务。王文生作为兴清家园二期开发建设项目负责人，以工程建设资金不足为由，经刘绪成联系，向齐殿宝借款，虽未签订借款协议、出具凭证，但王文生、刘绪成均证实借款事实属实，并有汇款凭证加以佐证，并以开发建设中的商品房作为担保，使齐殿宝完全有理由相信借款系用于东源公司工程开发建设。至于王文生对取得借款后的实际用途，不能作为衡量王文生向齐殿宝借款时表见代理是否成立的标准。故东源公司认为齐殿宝借款行为属于非善意且主观有过失，依据不足。综上，王文生的行为构成表见代理，原告与被告间的民间借贷关系成立，其代理行为的后果应由被告负责，即被告东辽县东源房屋开发有限责任公司应承担返还借款本金及支付利息的义务。关于被告东源公司提出姜春华等证人未出庭作证，其证实材料不能作为定案依据的质证意见，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，需证人出庭作证的，当事人应当在举证期限届满前向法院提出申请。证人未出庭作证，该证据不能作为定案依据的观点，于法无据。本案中，在举证期限内，东源公司未提出证人出庭作证申请，故其抗辩意见不予采纳。
被告提供东辽县公安局刑事侦查大队出具的证明一份，证明原告齐殿宝所持有的商品房订购协议书上面所盖的东辽县东源房屋开发有限责任公司的公章与被告公司现任股东王晓军所持有的公司备案公章不一致，据此证明该事实系王文生个人行为的抗辩意见，本院认为，首先，原告在与被告公司签订房屋订购合同时，加盖公章和财务章是在被告公司售楼处并有公司相关工作人员在场时所加盖的，所以原告有理由相信合同及收据上的印章是合法有效的。其次，原告与被告所签订的商品房买卖合同系原被告之间借款合同的从合同，即便商品房订购协议书上的公章与被告公司备案公章不一致，主合同即借款合同对双方当事人仍具有约束力，故其抗辩意见不予采纳。关于原告主张借款本金应为216万元的起诉意见，根据法律规定，借款、借据、欠条等债权凭证载明的借款金额，认定为本金，预先在本金中扣除利息的，应当将出借的金额认定为本金。本案中，原告齐殿宝预先在出借的216万元中扣除月利息7万元，故出借金额应为209万元。原告提出双方约定借款月利息三分，并预先在本金中扣除月利息7万元，但该约定超出法律所规定的年利率24%，超出部分本院不予支持。故被告应向原告返还借款本金209万元，并按年利率24%给付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条（一）（二）、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告东辽县东源房屋开发有限责任公司于本判决生效之日立即返还原告齐殿宝欠款本金209万元，并按年利率24%给付利息，自2014年5月28日计算至本判决生效之日止；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33680元，由被告东辽县东源房屋开发有限责任公司负担23520元，原告齐殿宝负担10160元；保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审判长 陈朝晨
审判员 王洪波
审判员 赵 娟
二〇一六年四月十四日
书记员 闫晓旭