江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3843号
上诉人（原审原告）刘岭美，女，汉族，1977年4月6日生，某公司食堂服务员。
委托代理人晏红梅、陈鹏，江苏建康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京东院专科门诊部有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央路397-3号。
法定代表人黄春池，南京东院专科门诊部有限公司院长。
委托代理人耿华，江苏东南律师事务所律师。
上诉人刘岭美因与被上诉人南京东院专科门诊部有限公司（以下简称南京东院专科门诊部）医疗损害赔偿纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘岭美及其委托代理人晏红梅、陈鹏、被上诉人南京东院专科门诊部有限公司的委托代理人耿华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月22日刘岭美因发现左侧乳房包块2月余，至南京东院专科门诊部就诊，查体：左乳内下象限可扪及分叶状包块，边界清，可推动，质韧，右乳房外上象可扪及数个肿大结节，质韧，滑动感，双腋下及锁骨上下均无肿大淋巴结；超声检查示：左侧乳腺低回声（考虑纤维瘤），双侧乳腺小叶增生；电脑红外乳腺诊断系统检查示：左乳腺纤维瘤；予中药、雷电治疗。7月29日刘岭美门诊复诊，继前治疗，加用散法消炎止痛膏。8月5日刘岭美门诊复诊，继前治疗，加用逍遥丸口服。9月1日南京东院专科门诊部有限公司彩超示：双侧乳腺小叶增生，左侧乳腺低回声（纤维瘤可能）。9月4日刘岭美至南京市鼓楼医院门诊就诊，9月10日在局麻下行‘左乳包块切除术”。术后病理诊断：（左乳）浸润性导管癌II级。9月17日刘岭美入住江某肿瘤医院，9月20日行“左单侧乳房改良根治术”，术后病理诊断：乳腺浸润性导管癌、lI级，肿块大小1.3cm×1.lcm×lcm，神经见癌组织侵犯，脉管内见可疑癌栓。9月26日刘岭美出院。10月9日起进行化疗。
2013年7月2日，刘岭美诉至法院，请求判令南京东院专科门诊部赔偿其医疗费66529.71元、护理费1960元、住院伙食补助费490元、营养费490元、交通费1824元、误工费26460元、残疾赔偿金39045.6元、精神损害抚慰金50000元，合计184695.31元。
根据当事人申请，原审法院依法委托南京医学会对本案进行了鉴定，其出具的医疗损害鉴定书中的分析意见为：医方使用非卫生技术人员从事诊疗活动，违反《医疗机构管理条例》；对左乳包块的恶性可能认识不足，未及时进一步检查以鉴别诊断；所采用的雷电治疗无充分依据。医方违反行政法规，在诊疗过程中未尽合理诊疗义务和注意义务，存在医疗过错的行为。根据2012年7月22日相关影像学检查所描述，已有恶性肿瘤的提示，结合恶性肿瘤的发生、发展规律，患者乳腺癌系自身疾病，其发生与医方的诊疗行为无因果关系。患者于7月22日至医方首次就诊，9月4日至南京鼓楼医院就诊，后经左乳包块切除，病理明确诊断恶性肿瘤。医方诊治有误，在一定时间内延误了患者乳腺癌的诊治。患者经手术及病理检查证实，肿块大小1.3cm×1.1cm×1cm，无淋巴结转移，神经见癌组织侵犯，脉管内可见可疑癌栓，术后肿瘤分期属于I期。患者自身恶性肿瘤是其行“左乳房改良根治术”及术后化疗的决定性因素。医方延误诊疗及不规范的治疗措施（中医治疗、雷电治疗），不排除对患者恶性肿瘤的发展有一定的促进作用。医方存在医疗过错行为，但未造成患者明显人生损害后果。刘岭美对鉴定结论不服，申请再次鉴定，法院委托江某医学会再行鉴定，该会出具的医疗损害鉴定书中的分析意见为：医方在诊疗行为中存在的过错：（1）当事医生王桂清执业范围为妇产科专业，属超范围行医。B超检查人员为非卫生技术人员，违反《医疗机构管理条例》。（2）根据患者就诊时的体征、病史、临床表现，医方诊断患者乳房纤维腺瘤依据不足。（3）根据患者就诊初期的体征、病史、临床表现、B超检查影像学描述等，临床判断患者当时即为乳腺癌可能，根据乳腺癌的病因，患者乳腺癌的发生与医方的诊疗行为无因果关系。但医方未进行鉴别诊断，未及时行穿刺活检，使用中医治疗和雷电治疗无指征，在一定程度上延误了患者乳腺癌的诊治。乳腺癌有多种分型方法，目前国内多采用病理分型，根据患者术后病理诊断，患者应为浸润性非特殊癌，此型一般分化低，预后较差，且是乳腺癌中最常见的类型，占80%，但判断预后尚需结合疾病分期等因素。因果关系及责任程度分析：根据国际抗癌协会建议的T（原发癌瘤）、N（区域淋巴结）、M（远处转移）分期法，结合患者的病理、肿瘤直径、临床表现等，患者临床分期为I期。手术治疗是乳腺癌的主要治疗方法之一，医方在诊疗过程中存在的过错，与患者乳房切除之间无因果关系。但由于医方延误诊治，在一定程度上可能对患者肿瘤的发展有促进作用。
经质证，南京东院专科门诊部对江某医学会鉴定结论无异议。刘岭美对江某医学会鉴定结论提出异议，认为患者当时只是可能为乳腺癌，但是由于南京东院专科门诊部没有做活检，没有准确做出诊断，所以就无法排除患者当时是医方诊断的纤维瘤，如果患者当时是纤维瘤，那么现在就不需要切除乳房，所以医方的诊疗行为与患者损害之间存在一定因果关系；如果当时刘岭美不是乳腺癌，而是因为南京东院专科门诊部的不当诊疗造成乳腺癌，南京东院专科门诊部应当承担赔偿责任；乳腺癌无法判定的这个事实是南京东院专科门诊部造成的，南京东院专科门诊部应当承担赔偿责任。
另查明，刘岭美在南京东院专科门诊部就诊6次，花费费用5789.4元。刘岭美在南京东院专科门诊部就诊期间收入并未减少。刘岭美缴纳两次鉴定费5400元。
原审法院认为，医患双方的合法权益均受法律保护。在医疗纠纷中的归责原则是过错原则，即医疗机构承担侵权责任的构成要件是其医疗行为存在过错，并且该过错与患者的损害后果之间有因果关系。本案中南京东院专科门诊部当事医生超范围行医，B超检查人员为非卫生技术人员，其诊疗行为违反相关规定；根据刘岭美就诊时的体征、病史、临床表现，医方诊断患者乳房纤维腺瘤依据不足，医方未进行鉴别诊断，未及时行穿刺活检，使用中医治疗和雷电治疗无指征，在一定程度上延误了患者乳腺癌的诊治，南京东院专科门诊部存在医疗过错行为。因南京东院专科门诊部使用中医治疗和雷电治疗无指征，故其对刘岭美在其处治疗期间产生的相关费用及损失应承担赔偿责任，对刘岭美主张的在南京东院专科门诊部治疗产生的损失分析如下：1、医疗费。刘岭美主张花费医疗费5789.4元，南京东院专科门诊部予以认可，法院予以确认。2、护理费。刘岭美主张就诊护理费480元（80×6=480元），因刘岭美在治疗期间不需要人员护理，故法院对护理费不予支持。3、误工费。刘岭美主张误工费570元，因刘岭美在就诊期间收入并未减少，故法院对误工费不予支持。4、交通费。交通费应当根据受害人及必要的陪护人员就医实际发生的费用，应当与就医的时间、地点和次数相对应，刘岭美就诊6次，主张交通费480元符合法律规定，法院予以支持。5、鉴定费，刘岭美主张5400元，因南京东院专科门诊部的医疗行为存在过错，故该费用应由南京东院专科门诊部承担。6、精神损害抚慰金，由于医方延误诊治，在一定程度上可能对患者肿瘤的发展有促进作用，造成刘岭美精神利益的损害，应予精神损害赔偿，法院依法认定精神损害抚慰金20000元。关于刘岭美主张的其他医疗费，因南京东院专科门诊部的诊疗行为在一定程度上延误了患者乳腺癌的诊治，法院依法酌定南京东院专科门诊部赔偿医疗费10000元。南京东院专科门诊部合计赔偿刘岭美41669.4元。南京东院专科门诊部的诊疗行为虽存在过错，但刘岭美目前的状况是自身疾病发展治疗的结果，并不是南京东院专科门诊部的诊疗行为造成，故刘岭美主张的其他赔偿费用没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，原审法院判决：南京东院专科门诊部于判决生效之日起五日内赔偿刘岭美41669.4元。
宣判后，刘岭美不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，支持其申请鉴定人出庭作证及伤残等级鉴定的请求，并依据伤残等级鉴定结论依法改判。
被上诉人南京东院专科门诊部答辩称，一审法院依据江某医学会医疗损害鉴定书作出判决正确。刘岭美在上诉状中所述的“未及时穿刺…而存在过错……导致难以确定”不符合事实，鉴定结论已经明确在就诊初期已经是乳腺癌。被上诉人的医生在诊疗过程中要求刘岭美进一步检查，是其自己拒绝了，从而导致了现在不利后果，责任应由刘岭美自担，且医疗损害鉴定书确认了刘岭美左乳房切除和南京东院专科门诊部不存在因果关系。南京东院专科门诊部的治疗措施合理，不会导致刘岭美肿瘤性质的改变，虽然南京东院专科门诊部对鉴定书所述的“在一定程序上可能对肿瘤的发展有促进作用”亦不予认可，南京东院专科门诊部的诊疗行为没有改变或扩大刘岭美的损害结果。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，经刘岭美申请，本院通知鉴定人江某医学会汤某出庭接受询问。庭审中，刘岭美就2012年7月22日初诊时左乳肿块即为乳腺癌的依据、有无存在2012年7月22日至9月17日因不当治疗导致肿块由良性转化为恶性的可能、雷电治疗能否导致癌变等问题进行了询问。鉴定人汤某当庭陈述的主要内容为：患者治疗的始终是同一位置的肿块，而之后的病理检查，肿块确诊是癌症，因肿瘤的发生需要有时间，由此倒推可以确定刘岭美2012年7月22日的肿块就是乳腺癌，只是初诊时不能完全确诊；一个肿瘤细胞从单个细胞长到1厘米左右大小，大概需要3年左右，所以从2012年7月22日至9月17日没有可能肿块即从良性变成恶性；医学上目前还不知晓雷电治疗是否能导致肿瘤，只知道辐射致癌，但是雷电治疗是不是比辐射还要强不清楚，但是据现有医学知识经验判断，雷电治疗没有辐射强。
上述事实，有刘岭美病历材料、医药费票据、案涉南京医学会和江某医学会医疗损害鉴定书、质询笔录、双方当事人到庭陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议的焦点为：案涉两次医疗损害鉴定结论是否可以作为本案认定事实的依据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”
本案中，南京医学会、江某医学会两次医疗损害鉴定符合上述法律规定，南京医学会、江某医学会及相应鉴定人员具备鉴定资质，且鉴定程序符合规定。上诉人刘岭美虽对案涉两次医疗损害鉴定意见不予认可，认为其患乳腺癌与南京东院专科门诊部的诊疗行为存在因果关系，系南京东院专科门诊部的雷电治疗行为所致，但刘岭美对此未能提供相应证据证明其上述主张的事实，依法应承担不利后果。并且，案涉两次医疗损害鉴定意见均表明，上诉人刘岭美于2012年7月22日至被上诉人南京东院专科门诊部就诊时即已患乳腺癌；鉴定人汤某在出庭接受询问的陈述中亦印证了该事实。故刘岭美主张其患乳腺癌与南京东院专科门诊部的诊疗行为存在因果关系，两次医疗损害鉴定意见依据不足的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。故案涉两次医疗损害鉴定意见依法应予采信。
根据案涉两次医疗损害鉴定意见，南京东院专科门诊部存在当事医生超范围行医、B超检查人员为非卫生技术人员等违规诊疗行为，虽然根据乳腺癌的病因，患者乳腺癌的发生与医方的诊疗行为无无因果关系，但医方未进行鉴别诊断、未及时行穿刺活检、使用中医治疗和雷电治疗无指征等过错，在一定程度上延误了患者乳腺癌的诊治，造成刘岭美较严重的精神损害，本院依法酌定南京东院专科门诊部赔偿刘岭美精神损害抚慰金40000元。
综上，上诉人刘岭美关于医疗损害鉴定意见部分的上诉请求依据不足，本院不予支持；但鉴于南京东院专科门诊部诊疗行为造成刘岭美较严重的精神损害，本院对精神损害抚慰金部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4273号民事判决；
二、南京东院专科门诊部有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘岭美61669.4元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1838元，由南京东院专科门诊部有限公司负担，刘岭美预交一审案件受理费由原审法院退还，南京东院专科门诊部有限公司应负担的一审案件受理费部分于本判决生效后十日内向原审法院交纳；二审案件受理费1838元，由南京东院专科门诊部有限公司负担，刘岭美预交一审案件受理费由本院退还，南京东院专科门诊部有限公司应负担的一审案件受理费部分于本判决生效后十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 张 燕
二〇一四年十二月三日
书 记 员 沈 廉