江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民再终字第17号
上诉人（原审原告、再审被申请人）刘观音生，男，1962年9月生，汉族。
委托代理人冯文忠，于都县贡江镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、申请再审人）龚方生，男，1950年9月生，汉族。
委托代理人林传通，江西仁天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请再审人）周小清，男，1965年12月生，汉族。
被上诉人（原审被告、申请再审人）郑银仙，女，1966年5月生，汉族，系周小清之妻。
委托代理人程赣州，瑞金市金都法律服务所法律工作者。
原审原告刘观音生与原审被告周小清、郑银仙、龚方生借款合同纠纷一案，于都县人民法院于2010年8月3日作出（2010）于民二初字第302号民事判决。判决已发生法律效力。周小清、郑银仙、龚方生不服，于2012年7月5日向本院申请再审，本院于同年10月16日作出（2012）赣中民申字第26号民事裁定，驳回再审申请。2014年1月6日、2014年7月25日龚方生与周小清、郑银仙又分别向本院提出申诉和再审申请。本院于2014年8月4日作出（2014）赣中民监字第5号民事裁定，由本院提审并于2014年11月28日作出（2014）赣中民再终字第30号民事裁定，撤销原判决，发回重审。2015年6月10日，于都县人民法院作出（2010）于民二重字第302号民事判决，原审原告刘观音生和原审被告龚方生不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘观音生及委托代理人冯文忠、上诉人龚方生及委托代理人林传通、原审被告周小清、郑银仙及委托代理人程赣州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘观音生诉称：2007年8月31日，被告周小清因项目运作需资金周转而向原告借款150万元，双方约定借款期限为10个月，即自2007年9月1日至2008年6月30日，被告自借款之日起每月偿还5万元，至2008年6月底前全部还清。逾期不还，则应承担自逾期之日起按商业银行同期同类贷款月利率4倍标准计算利息。由被告龚方生担保并签名。2008年4月2日前，被告周小清分五次共偿还借款25万元。余款经原告多次催收，被告周小清仅在2008年12月4日、2009年6月15日偿还利息共计10万元。尚欠原告借款125万元及利息。请求判决被告周小清、郑银仙共同偿还原告借款125万元并承担自2008年7月1日起按商业银行同期同类贷款利率4倍计算利息；向原告支付因主张债权而支付的律师代理费35000元；被告龚方生对上述借款本息及律师费用承担连带清偿责任。
被告周小清、郑银仙、龚方生因未到庭，未作答辩。
原审查明，被告周小清、郑银仙夫妇系房地产商。2007年8月30日，向原告刘观音生立借据一张，被告龚方生自愿承担连带责任担保，其因项目运作缺少资金，向原告刘观音生借款150万元。同年8月31日，原、被告三方（以刘观音生为甲方、乙方为周小清、郑银仙、丙方为龚方生）签定一份借款担保协议书，约定：被告周小清、郑银仙向原告刘观音生借款150万元，由被告龚方生自愿提供不可撤销连带责任担保；期限为10个月，即自2007年9月1日至2008年6月30日；自借款之日起每月底向原告归还5万元，即前9个月归还45万元，至第10个月底时一次性还清105万元；被告龚方生自愿承担借款项下不可撤销连带责任担保；逾期归还借款，应承担自逾期之日起按商业银行同期同类贷款月利率4倍的标准计付利息。如诉讼，应承担甲方因主张债权所支付的一切费用（包括不限于诉讼费、差旅费、律师代理费以及其他实际支出）。被告周小清借款后，在约定的期限内分五次共偿还原告借款25万元，逾期后经原告催收，被告分别在2008年12月4日、2009年6月15日各支付5万元。余款拖欠未付。
原审法院认为，被告周小清、郑银仙向原告刘观音生借款150万元的事实，有原告举证的借条和借款担保协议书为据，足以认定其民间借贷关系。协议系双方当事人真实意思表示，合法有据，对原、被告均有约束力。被告借款后未按合同约定的期限还款，构成违约，依法按约承担相应的违约责任，即按约定支付逾期利息，承担原告因主张债权必须支付的费用。被告龚方生自愿为被告周小清、郑银仙借款担保，应依约承担相应的连带清偿责任。被告周小清逾期后向原告支付的10万元，原告主张为借款利息，其主张合理，予以采纳。至于原告诉请其律师代理费由被告承担，该费用非必须发生，由对方承担于法无据，不予采纳。被告周小清、郑银仙、龚方生经本院传票传唤拒不到庭应诉，视为放弃相关的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告周小清、郑银仙应共同向原告刘观音生偿还借款计人民币125万元；二、被告周小清、郑银仙应承担上述借款利息，计息时间从2008年7月1日起至还款日止，月利率按同期银行贷款利率四倍计算利息，利随本清（已付10万元可从中抵扣）；三、驳回原告刘观音生要求被告周小清、郑银仙支付律师代理费35000元之请求；四、被告龚方生对上述被告周小清、郑银仙应付款项承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向被告周小清、郑银仙追偿。上述被告周小清、郑银仙应给付之款项限于本判决生效后10日内付清。本案案件受理费21450元，由被告周小清、郑银仙、龚方生负担，于交款时一并付清。
原审法院重审另查明，案外人肖百发为了得到刘观音生给付的介绍费8万元，于2007年8月31日（即借款当日）与刘观音生签订了为周小清、郑银仙提供50万元的担保协议，协议规定：肖百发、王荣贵（系肖百发内弟）自愿为周小清、郑银仙担保，肖百发、王荣贵自愿提供各自自有的房屋抵押担保30万元，刘观音生保管房产证，不办理抵押登记手续，肖百发以信誉担保20万元，共计50万元；刘观音生自愿支付报酬8万元给肖百发，分10个月支付，每月8000元。其前提是必须周小清、郑银仙能按刘观音生与周小清、郑银仙签订的借款协议约定每月还款5万元；如周小清、郑银仙未还刘观音生借款，肖百发承担未还清借款部分的50%连带担保责任，承担担保总额最高不超过50万元。协议签订后，肖百发、王荣贵将房产证交付刘观音生。此后，刘观音生按约支付了肖百发7个月介绍借款报酬5.6万元。刘观音生提起本案诉讼后，肖百发、王荣贵与刘观音生又签订了一份补充担保协议约定：本案判决生效后如一年内不能执结，刘观音生有权在两年内向法院起诉肖百发、王荣贵要求其履行协议约定的担保责任。刘观音生于2012年5月又向本院提起要求肖百发、杨毛英（系肖百发之妻）及王荣贵、杨建云（王荣贵之妻）承担50万元的担保责任诉讼。肖百发为使刘观音生撤回起诉，又与刘观音生签订了第二份补充担保协议，约定肖百发、杨毛英自愿替王荣贵、杨建云承担协议约定的50万元担保责任中15万元的担保责任，于担保协议签订时向刘观音生一次性支付10万元，余款5万元限于2014年5月25日前由肖百发付清刘观音生。刘观音生不再要求王荣贵、杨建云承担担保责任。双方还约定了其他相关内容。该协议签订后，刘观音生撤回了起诉，肖百发当场支付了10万元，刘观音生出具收条载明“今收到肖百发代周小清、郑银仙偿还借款人民币10万元整”。2014年5月，肖百发又替周小清、郑银仙偿还刘观音生欠款5万元。至此，肖百发共替周小清、郑银仙偿还刘观音生欠款15万元。
肖百发为了以后向周小清、郑银仙追偿为其担保的50万元借款，于2012年6月与周小清、郑银仙签订了一份借款协议，周小清、郑银仙向肖百发立欠50万元欠条一张，期限为6个月，后协商延期。本案一审判决生效后，执行了被告龚方生人民币30万元。
原审法院重审认为，本案争议的焦点之一是，借款数额是150万元还是100万元。从借款担保协议书及银行业务办讫单可见，借款担保协议书载明的借款金额为150万元，与刘观音生当日的转账凭证100万元不相吻合。在场人均证实，双方签订协议时，并未言明150万元中包括之前刘观音生陆续借给周小清共同开发房地产的50万元，刘观音生也未能提供相关的证据证明其中的50万元究竟是如何支付的或如何形成。双方非亲友，之前也不存在交易，且借款150万元10个月不计息有悖常理及交易习惯。按周小清、郑银仙按约归还借款后，刘观音生应依约给付案外人肖百发介绍借款的报酬，其与肖百发签订的担保协议显示，刘观音生借款是有偿的借款协议。刘观音生对主张实际借款150万元的事实负有举证责任。其对此缺乏相关证据支持，应承担举证不能的后果，本院采信周小清、郑银仙提出的刘观音生实际借款100万元。周小清、郑银仙在借款期内归还25万元，实欠本金75万元。龚方生自愿为原告提供担保，其连带责任保证不存在法定免责事由，应按约承担保证责任，其承担担保责任后，可向债务人追偿。刘观音生虽在龚方生不在场的情况下将已收执的周小清、郑银仙的房产证给回周小清、郑银仙，但本案房产抵押未经抵押登记，其抵押合同虽已成立，但依担保法和物权法的规定，其抵押权尚未设立，不具有相应的法律效力，龚方生要求免除其担保责任的抗辩于法无据，不予采纳。
原审原告刘观音生除主张利息外又要求原审被告周小清、郑银仙承担违约金20万元，本案中双方约定的利率已达到银行同类贷款的四倍，再主张违约不符合司法解释的相关规定，故对原审原告此项主张不予支持。原审原告刘观音生诉请其律师代理费由原审被告周小清、郑银仙及龚方生承担，该费用非必须发生，由对方承担不予支持。庭审中原审原告刘观音生诉称原审被告周小清逾期后向其偿还的借款10万元属利息，未提供证据证实，不予采信，逾期后给付的款项按合同法解释的规定确定其付息还本。已执行原审被告龚方生30万元及肖百发替原审被告周小清、郑银仙偿还原审原告刘观音生的15万元，共计45万元可抵充原审被告周小清、郑银仙的借款本息。据此，依照有关法律规定，判决如下：一、被告周小清、郑银仙偿还原告刘观音生借款计75万元，并支付自2008年7月1日起至还款之日止的利息，月利率按同期同类贷款基准利率四倍计算，利随本清（被告周小清、郑银仙于2008年12月4日及2009年6月15日偿还原告借款10万元；2012年5月25日、2014年5月21日肖百发替周小清、郑银仙偿还的借款共计15万元；2011年11月8日法院冻结被告龚方生30万元，合计55万元，可抵充被告周小清、郑银仙的借款本息）；二、被告龚方生对上述借款承担连带担保责任；三、驳回原告刘观音生的其他诉讼请求。案件受理费25750元，由被告周小清、郑银仙承担17700元，于交款时一并付清，原告刘观音生承担8050元。
上诉人刘观音生上诉提出：1、本案借款本金为150万元，有周小清、郑银仙及龚方生与上诉人签订的借款担保协议书和转账支付凭证为证。2、周小清在借款逾期后支付的10万元是利息，而非本金，三方签订的借款担保协议中已明确约定了如逾期则应承担利息。3、周小清应当承担上诉人支付的律师代理费。
上诉人龚方生上诉提出，改判上诉人龚方生不承担本案连带清偿责任和诉讼费用。本案债务是周小清、郑银仙提供自己的房产抵押担保，再由上诉人提供连带担保。2010年2月，刘观音生放弃了周小清、郑银仙提供的房产担保并将房产证拿回给了周小清、郑银仙，刘观音生的行为应当认定为自愿放弃周小清提供的房产抵押，应当判决免除上诉人的担保责任。依据《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”以及《物权法》第一百九十四条规定“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”刘观音生自愿放弃周小清提供的抵押，上诉人作为担保人应当在放弃权利范围内免除担保责任。
二审查明的事实和证据与原判决认定的一致。
本院认为，审理民间借贷合同纠纷案件，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。本案涉案当事人对涉案借款的时间、地点、支付的方式等均无异议，争议的焦点是借款的数额，根据本案查明的事实，刘观音生与周小清、郑银仙因案外人介绍发生借贷关系，作为具有完全民事行为能力的商人，应当对自己作出的任何民事行为承担责任，甚至不利的法律后果。本案借款担保协议约定的借款数额是150万元，但上诉人刘观音生提供证明借出该款项的证据除借款担保协议书、借条外，还提供了其支付其中100万元的银行业务办讫单，但未提供证明另50万元的证据，其称另50万元系陆续借给周小清、郑银仙用于合作开发房地产项目的购地款，但周小清、郑银仙未予认可。由于民间借贷合同是实践性合同，借款金额应以实际支付的借款数额为准，根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人刘观音生未提供证明借给周小清、郑银仙50万元的其他证据，对其该主张，不予支持。据此，现有证据证明上诉人刘观音生借给被上诉人周小清、郑银仙的金额为100万元。关于上诉人龚方生对本案借款是否承担连带担保责任。根据上诉人刘观音生、龚方生、被上诉人周小清、郑银仙三方签订的借款担保协议约定，被上诉人周小清、郑银仙为向上诉人刘观音生借款，自愿提供所有的房产证作为抵押，不办理抵押登记，鉴于此，另一上诉人龚方生自愿承担连带责任，在还清借款前，被上诉人周小清、郑银仙不得将房产对任何第三人设定抵押、转让或赠与以及其他有损上诉人刘观音生实现债权的行为，还清借款后，上诉人刘观音生归还被上诉人周小清、郑银仙房产证。由此可见，上诉人龚方生正是基于被上诉人周小清、郑银仙为本案借款提供了房产证作抵押才自愿承担连带责任，也即为本案借款提供了人的保证。上诉人刘观音生未告知上诉人龚方生已将房产证归还被上诉人周小清、郑银仙，违背了三方借款担保协议的约定，将其无法实现债权的风险转嫁给了上诉人龚方生，不仅违约，而且对上诉人龚方生也是不公平的。退一步讲，如果上诉人刘观音生未将房产证归还给被上诉人周小清、郑银仙，其合法权益就有完全得到保护的可能。另根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，本案抵押登记虽未设立，抵押合同不生效，但责任不能归咎于上诉人龚方生。因此，上诉人刘观音生诉请上诉人龚方生承担连带清偿责任，理由不充分。上诉人龚方生不应承担连带清偿责任。由此，被执行的上诉人龚方生30万元，不能充抵被上诉人周小清、郑银仙归还借款的数额，上诉人龚方生可通过合法途径予以解决。据此，原审法院重审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持于都县人民法院（2010）于民二重字第302号民事判决的第三项。
二、变更于都县人民法院（2010）于民二重字第302号民事判决的第一项为：被告周小清、郑银仙偿还原告刘观音生借款计75万元，并支付自2008年7月1日起至还款之日止的利息，月利率按同期同类贷款基准利率四倍计算，利随本清（被告周小清、郑银仙于2008年12月4日及2009年6月15日偿还原告借款10万元；2012年5月25日、2014年5月21日肖百发替周小清、郑银仙偿还的借款共计15万元，合计25万元，可抵充被告周小清、郑银仙的借款本息）
三、撤销（2010）于民二重字第302号民事判决的第二项。
四、上诉人龚方生不承担连带担保责任。
上诉费22800元，由上诉人刘观音生承担11500元，上诉人龚方生承担11300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 刘定丰
代理审判员 黎业兵
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 曾 慧