四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川13刑终第131号
原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文志辉（绰号三地主），男，1978年12月7日出生于南充市嘉陵区，汉族，小学文化，无业。2001年因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪被南充市中级人民法院判处有期徒刑十三年。2011年2月16日刑满释放。2012年9月4日因犯聚众斗殴罪被岳池县人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
原审被告人刘山杉，男，1992年9月11日出生于南充市高坪区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南充市高坪区走马乡朱家庵村*组***号附*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人何宇来，四川泰宇律师事务所律师。
四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人文志辉、刘山杉犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）川1302刑初第341号刑事判决。原审被告人文志辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员陈飞燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）文志辉、原审被告人刘山杉及其辩护人何宇来到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2016年3月份的一天，吸毒人员陈某电话联系被告人文志辉购买冰毒，文志辉让陈某到南充市顺庆区X路X小区文志辉居住的楼下，陈某到了地点之后，文志辉将冰毒以100元的价格出售给陈某。
二、2016年5月24日凌晨1、2点钟，吸毒人员陈某电话联系被告人刘山杉购买冰毒，刘山杉让陈某到西华路一段的××××小区来，陈某到达该小区后，在小区内的路上遇到刘山杉，刘山杉将一小袋冰毒以200元的价格出售给陈某，陈某通过支付宝给刘山杉转账了200元钱。
三、2016年5月底的一天晚上7、8点钟左右，吸毒人员陈某电话联系被告人刘山杉购买冰毒，最后两人在××××××小区的东门口位置碰面，碰面后陈某将200元钱的现金交给了刘山杉，随后刘山杉将一小袋冰毒卖给了陈某。
四、2016年5月份的一天，在顺庆区××××小区文志辉的租房内，被告人刘山杉欲购买冰毒，并知道文志辉有冰毒，于是找到焦某，让焦某给文志辉说，焦某就将刘山杉欲买冰毒这件事告诉了何某某，何某某又给文志辉说了，后文志辉将一小袋冰毒给了刘山杉，随后刘山杉带着该一小袋冰毒出了房间，约半小时后刘山杉返回××××小区文志辉的租房内，将200元钱交给何某某，由何某某将钱转给了文志辉。
五、2016年6月份的一天上午，吸毒人员陈某电话联系被告人刘山杉欲购买冰毒，并且将200元钱通过支付宝转给了刘山杉，因刘山杉当时手中没有毒品，就电话联系文志辉购买，文志辉让刘山杉通知陈某到××××小区德玛西亚网吧楼下去拿毒品，随后文志辉让文某将一小袋冰毒放于网吧楼下过道处。陈某到达网吧楼下，经电话联系刘山杉后在德玛西亚网吧门口的木头堆上拿到了该小袋冰毒，交易完之后刘山杉将200元钱交与文志辉。
原判认为，被告人文志辉、刘山杉的行为构成贩卖毒品罪。文志辉、刘山杉各贩卖毒品三次。文志辉系毒品再犯和累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人文志辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金12000元；二、被告人刘山杉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；三、扣押的移动电话三部予以没收；文志辉的犯罪所得500元、刘山杉的犯罪所得400元予以没收。
原审被告人文志辉上诉称：一审判决关于2016年3月份贩卖毒品给陈某和2016年6月份通过刘山杉贩卖毒品给陈某的认定与事实不符。原审被告人刘山杉在二审庭审中辩称：一审判决认定的2016年5月底的一天晚上和2016年6月的一天，自己贩卖毒品给陈某系替吸毒者居间介绍，不应认定为犯罪。其辩护人的以相同理由为其辩护，并进行了阐述。
经审理查明：一、2016年3月份的一天，吸毒人员陈某电话联系上诉人（原审被告人）文志辉购买冰毒，文志辉让陈某到南充市顺庆区正阳东路×××××小区文志辉居住的楼下，陈某到达后，文志辉将冰毒以100元的价格出售给陈某。
二、2016年5月24日凌晨一两点钟，吸毒人员陈某电话联系原审被告人刘山杉购买冰毒，刘山杉让陈某到西华路一段的××××小区，陈某到达该小区后，在小区内的路上遇到刘山杉，刘山杉将一小袋冰毒以200元的价格出售给陈某，陈某通过支付宝给刘山杉转账了200元钱。
三、2016年5月底的一天晚上7、8点钟左右，吸毒人员陈某电话联系刘山杉购买冰毒，因刘山杉没有毒品，就在××××××小区附近从他人处购买200元冰毒，随即将冰毒给了陈某，收到陈某200元钱。
四、2016年5月份的一天，被告人刘山杉在顺庆区××××小区文志辉的租房内，欲从被告人文志辉处购买冰毒，便找到焦某，让焦某给文志辉说，焦某将刘山杉欲买冰毒这件事告诉了何某某，何某某又告诉了文志辉说，后文志辉将一小袋冰毒给了刘山杉，随后刘山杉带着该一小袋冰毒出了房间，约半小时后刘山杉返回××××小区文志辉的租房内，将200元钱交给何某某，由何某某将钱转给了文志辉。
五、2016年6月份的一天上午，吸毒人员陈某电话联系刘山杉欲购买冰毒，并且将200元钱通过支付宝转给了刘山杉，因刘山杉当时手中没有毒品，就电话联系文志辉购买，文志辉让刘山杉通知陈某到××××小区德玛西亚网吧楼下去拿毒品，随后文志辉让文某将一小袋冰毒放于网吧楼下过道处。陈某到达网吧楼下，经电话联系刘山杉后在德玛西亚网吧门口的木头堆上拿到了该小袋冰毒，交易完之后刘山杉将200元钱交与文志辉。
认定上述事实，有经一审质证、认证的受案登记表、支付宝数据、被告人文志辉、刘山杉的户籍信息、抓获经过、辨认笔录、扣押清单、电话通话清单、证人证言、被告人供述等证据，足以认定。
本案事实清楚、证据确实充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）文志辉、原审被告人刘山杉明知系毒品而向他人贩卖的行为构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。关于文志辉“一审判决关于2016年3月份贩卖毒品给陈某和2016年6月份通过刘山杉贩卖毒品给陈某的认定与事实不符”的上诉理由，经查原审判决和二审开庭开庭审理，认定上述事实，不仅有文志辉在公安机关的供述，而且有证人证言、同案人供述印证，足以认定。该上诉理由与查明的事实不符，不予支持。原判认定的刘山杉2016年5月底的一天晚上（即原审判决认定的第三次）和2016年6月的一天（即原审判决认定的第五次），贩卖毒品给陈某的事实，经查系受以吸食为目的的购毒者之委托，属于介绍联络贩毒者的居间行为，且数量较小，依法不以犯罪论处。刘山杉及其辩护人关于“该两次居间行为不构成犯罪”的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人文志辉曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，属毒品再犯；并且在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，应当从重处罚。被告人刘山杉认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302刑初第341号刑事判决第一项，即：被告人文志辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金12000元；
二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302刑初第341号刑事判决第二、三项，即：二、被告人刘山杉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；三、扣押的移动电话三部予以没收；文志辉的犯罪所得500元、刘山杉的犯罪所得400元予以没收。
三、原审被告人刘山杉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金4000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月28日起至2017年8月27日止）
四、扣押的移动电话三部予以没收；文志辉的犯罪所得500元、刘山杉的犯罪所得200元予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 冯朝勇
审判员 陈 忱
审判员 王 锐
二〇一七年六月二十七日
书记员 杜俊波
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。