广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第458号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某。因本案于2013年1月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人赵耀，广东天一星际律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某甲。因本案于2013年2月19日被羁押，同年3月2日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）沈某。因本案于2013年1月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
原审被告人王某。因本案于2013年1月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月8日被广州市公安局天河区分局取保候审。
辩护人黄军、莫春莲，广东广信君达律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人林某、曹某甲、沈某、王某犯盗窃罪一案，于2014年6月27日作出（2013）穗天法刑初字第1705号刑事判决。原审被告人林某、曹某甲、沈某辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市人民检察院检察员方健、代理检察员罗布次仁出庭履行职务，上诉人林某及其辩护人赵耀，上诉人曹某甲、沈某，原审被告人王某辩护人黄军、莫春莲到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2008年7月，被告人林某入职广州侨鑫物业有限公司汇景新城管理处（下称“汇景管理处”）工程部，负责汇景新城网络系统维护等。2009底开始，被告人林某利用工作上的便利条件，秘密窃取、复制了汇景新城车辆出入管理数据库，在其汇景管理处办公室、其住处天河区岑村新南街自编40号301房，使用电脑、读卡器等设备伪造汇景新城停车卡。被告人林某将伪造的停车卡销售给被告人曹某甲、沈某等人。被告人曹某甲、沈某再伙同被告人王某及同案人陈纯丽、肖长根、候翔鹏、刘华兵、杨日强、黄振强（均另案处理）等人，将伪造的停车卡销售给汇景新城的业主。因汇景新城停车场管理人员及收费系统无法识别伪造的停车卡，导致管理处无法正常收取停车费用。至2012年12月案发为止，经统计，被害单位汇景管理处被伪造停车卡达320张，共被窃取停车费收入为人民币1325050元。
2012年12月27日，被害单位汇景管理处报案，公安机关立案侦查。2013年1月6日，公安人员在广州市天河区珠江新城富力中心将被告人王某抓获归案；2013年1月7日，在广州市天河区岑村新南街自编40号301房内将被告人林某抓获归案，同日在广州市天河区科韵路将被告人沈某抓获归案；2013年2月19日，在河南省汝州市金鼎商务酒店8808房将被告人曹某甲抓获归案。
本案审理过程中，被告人林某退出赃款人民币5万元、被告人曹某甲退出赃款人民币3.7万元、被告人王某退出赃款人民币1万元。
原判决以原公诉机关提供的被害单位委托报案人曹霁光的报案陈述，证人李某、曹某乙、招俊杰、梁某的证言，同案人肖长根、陈纯丽、刘华兵、杨日强的供述及辨认笔录，搜查笔录，扣押物品、文件清单，林某办公室及住处的照片，缴获的电脑主机、汇景新城空白出入卡、读卡器、u盘，汇景管理处出具的《经济损失明细表》、《证明》，林某、沈某、王某的入职申请表及被害单位出具的离职证明，被告人的户籍材料，四名被告人的供述等证据作为认定上述的事实。
原判认为，被告人林某、曹某甲、沈某、王某以非法占有为目的，结伙盗窃被害单位的财物，数额特别巨大，其行为均已经构成盗窃罪。被告人林某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曹某甲、沈某、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林某、曹某甲、沈某、王某归案后能如实供述、自愿认罪，可以从轻处罚。被告人林某、曹某甲、王某家属代为退出部分赃款，可以酌情对该三名被告人从轻处罚。根据被告人王某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元。
二、被告人曹某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。
三、被告人沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。
四、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。
五、被告人林某退出赃款人民币5万元、被告人曹某甲退出赃款人民币3.7万元、被告人王某退出的赃款人民币1万元发还给被害单位广州侨鑫物业有限公司汇景管理处。
六、继续追缴本案的违法所得发还被害单位广州侨鑫物业有限公司汇景管理处。
上诉人林某提出的上诉意见是：1、其从2010年8月开始伪造车辆出入卡，大约伪造了200多张，原判认定其伪造出入卡320张、涉案数额1325050元过高。2、同案人提出购买出入卡，其才去伪造，其不是主犯。
辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定林某开始伪造车辆出入卡的时间、所伪造出入卡数量，没有证据证实。2、被害单位的经济损失没有经过相关部门审计，仅凭被害单位提供的《损失明细表》来确定林某的犯罪数额不当。3、林某的行为不应该构成盗窃罪。
上诉人曹某甲提出的上诉意见是：其于2010年8月份开始向林某购买假出入卡，在此时间之前的停车费损失不应计入其犯罪数额；原判认定被害单位的损失过高；原判认定其构成盗窃罪不合理。
上诉人沈某提出的上诉意见是：其从2010年年底开始向林某购买假卡，原判认定其的罪名以及犯罪时间、伪造假卡的数量，犯罪数额均不正确。
原审被告人王某的辩护人认为王某不构成盗窃罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明：2010年8月开始，上诉人林某利用其在广州侨鑫物业有限公司汇景管理处工程部负责网络系统维护的工作便利，秘密窃取、复制了汇景新城车辆出入管理数据库，在其办公室、住处（天河区岑村新南街自编40号301房）使用电脑、读卡器等设备伪造汇景新城停车卡，然后将停车卡销售给上诉人曹某甲、沈某等人。曹某甲、沈某再伙同原审被告人王某及同案人陈纯丽、肖长根、候翔鹏、刘华兵、杨日强、黄振强（均另案处理）等人，将伪造的停车卡销售给汇景新城的住户。因停车场管理人员及收费系统无法识别伪造的停车卡，导致管理处无法正常收取停车费用。至案发为止，经统计，被害单位汇景管理处被伪造停车卡达307张，共被窃取停车费收入520215.15元。
本案审理过程中，上诉人林某退出赃款5万元、曹某甲退出赃款3.7万元、原审被告人王某退出赃款人民币1万元。
以上事实，有下列经庭审质证，本院予以确认的证据证实：
1、被害单位汇景管理处委托报案人曹霁光的报案陈述：2012年11月中下旬，管理处发现了320张未在管理处登记及缴费的车辆出入卡，导致管理处无法收取停车费。部分使用假卡的业主称是向万家物业中介公司姓侯的男子、汇景新城售楼部的“阿霞”、合盈地产中介一名地产中介、汇景新城物业工程部肖长根购买。车辆出入卡有两种，一种是有车位的车主持有，收费120元／月，1440元年；另一种是没有车位的车主和汇景新城有业务联系的单位办理的临时卡，收费15元／天，450元／月，5400元／年。只有业主及上述有关单位有资格办理出入卡，且需要管理处审核，出入卡在管理处的物业服务部办理，公司从未委托其他单位办理或者代为销售。管理处的出入卡是将半成品卡通过制卡机打印相片并通过公司的加密设备授权制成，上面印有汇景新城标识，并写有“住户至尊卡”、住户的相片和姓名。我们回收的50张假卡与真卡有色差，也有汇景新城的标识并写有“住户至尊卡”，但没有住户的相片和姓名，持卡可以通过收费系统的读卡功能进出汇景新城，但我们的系统没有显示该卡的信息。我们认为是有人购买空白的ic卡加工成汇景新城的版面，通过复制收费系统内的信息而仿制。管理处从2005年安装这个收费系统至今，可以接触到系统的只有前台办理业务的人员及工程部维修系统的人员。
2、证人李某的证言及辨认笔录：我们家有两台车，但只有一个固定车位，所以有一辆车每次进出汇景新城都要缴费。2010年6月，我向汇景新城一家中介公司的“阿霞”（经辨认照片，指认是陈宵霞）购买了一张内部优惠停车卡，3800元／年。后来该卡续期到2016年，“阿霞”让一个人给我写了保证书，上面写着“此车卡使用有效期为2016年6月15日止，如途中出现问题将交由本人重置”，落款是肖长根，还附有肖长根的身份证复印件。2012年11月13日，管理处将我的车卡没收了，说车卡有问题。购买的车卡比汇景新城的车卡颜色较浅，没有相片，其他特征差不多。
3、证人曾某的证言及辨认笔录：2011年初，我向万家地产一名侯姓男子购买了一张停车卡，他说停车卡是其他商户用不了这么多的车位而流出来的。该卡使用了一年都没出现问题，到期后我又购买了第二张，价格2000多元。2012年12月初，我的卡被没收了。我知道正常停车卡的办理程序，购买停车卡是图便宜和方便。
4、证人招俊杰的证言：2012年3月份，我通过同事刘华兵以2000元购买一张汇景车位卡，有效期一年。正常停车一年要交约6000多元停车费，找刘华兵办理只要2000元。刘华兵的停车卡是从汇景广场合富汇景南分行的黄振强处来的。
5、证人梁某的证言及辨认笔录：2011年8月，汇景新城合富地产一名陈姓中介（经辨认照片，指认是陈纯丽）告诉我有一些内部停车卡可以租给我，我便以1.8万元租了5年。
6、同案人肖长根（汇景管理处工程部员工）的供述及辨认笔录：2011年7、8月，同事曹明生说可以通过王某、陈宵霞倒卖假的车辆停车卡。不久，陈宵霞打电话来说有业主要办卡，我就联系了王某。三天后，王某把卡给我，我给他2000元，然后以2500元转给陈宵霞。我共转卖了7张停车卡。
7、同案人陈纯丽（合富置业员工）的供述及辨认笔录：2011年年中，客户问我能否办理汇景新城临时停车卡，我便找到汇景新城的保安曹某甲，曹某甲先后为我的客户办理了7张停车卡。直至2012年12月，我才知道那些是黑卡。
8、同案人杨日强（合富置业员工）的供述及辨认笔录：老板刘华兵说可以帮客人办理停车卡。后来我与客户谈成一套房子，客户提出要两张提车卡，我便告诉了刘华兵。不久刘华兵给我两张卡，我再交给了客户，从中赚了800元。后来客户说停车卡不能正常使用，我将卡退回给刘华兵。
9、同案人刘华兵的供述：2012年7月，听说黄振强可以通过非法途径办理停车卡，我便先后向他购买了4张卡，其中一张卖给招俊杰，两张卖给杨日强。2013年初，杨日强将两张卡退还给我，说卡出了问题。
10、公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》，林某办公室、住处的照片，证实在林某办公室搜查出汇景新城空白出入卡142张，读卡器、u盘各一个，在其住处搜查出作案用的电脑一台。林某签认在上述地点使用上述工具伪造停车卡。
11、汇景管理处出具的《汇景新城停车管理卡（假卡）造成的经济损失明细表》，证实共发现伪造的停车卡共320张，损失金额1325050元。
12、汇景管理处出具的《证明》，证实在停车收费管理系统中发现320张不是在该处交费核发的停车卡，截至2012年12月29日，共收回64张假卡。
13、广州志信会计师事务所有限公司出具的《广州侨鑫物业有限公司汇景管理处停车黑卡损失金额情况专项审计报告》（二审阶段提取的证据）证实：根据汇景管理处提供的资料，按照广州市物价局规定的收费标准，确定2008年7月至2013年1月5日间，汇景管理处的经济损失为639509.33元。
14、广州深富士智能系统有限公司出具的《关于汇景新城出现未知记录卡号问题的原因分析》及所附《关于一卡通高级发行器和高级授权软件的使用保密协议书》，证实汇景新城出现假停车卡的原因以及涉案停车卡已不能再在汇景新城使用。
15、汇景管理处出具的《入职申请表》、《证明》，证实上诉人林某、沈某、原审被告人王某的入职时间、离职时间。
16、公安机关出具的《破案报告》、《抓获经过》，证实案件破获经过以及抓获各被告人的经过；户籍材料证实了各被告人的身份情况。
17、上诉人林某的供述及辨认笔录：2008年7月开始，我在汇景管理处工程部弱电组工作，负责网络、软件维护，电脑、服务器维修。期间接触到车辆出入卡的制作、维护、设备、软件数据库等资料，便私自扣下了一个读卡器、一个u盘加密狗，复制了一份软件数据库并学会了如何制作出入卡。2010年8月，我认识了在汇景新城开车的曹某甲，他提出做出入卡卖给业主，他负责找客户，说每张卡可以卖1000多元，我同意了。我提供汇景新城出入卡的图样，向一名男子购买了空白出入卡。之后，曹某甲就不定时地找我办卡。后来，沈某找我办卡，说是曹某甲介绍的，我同意跟他合作。我没有统计过跟曹某甲、沈某交易停车卡的数量，曹某甲购买的卡应该多一些。2011年11月，我离职到别的公司上班，就把设备和假卡拿回家，用家里的电脑做假卡直至案发，我卖假卡共收到大约6万元。业主办理正常的停车卡要到管理处登记，有固定车位或租到车位的，提供相关资料后就可以办理，没有车位的只能办理临时停车卡。曹某甲、沈某肯定知道停车卡是伪造的，按照规定，员工不能私自办理停车卡。
18、上诉人曹某甲的供述及辨认笔录：我之前在汇景新城当保安，后来买了一辆小车在小区内兜客。2010年8月，我认识了工程部的林某，因为曾经有顾客问能否买到停车卡，我就问了林某，林某说可以帮我做卡。之后有顾客想要买停车卡，我就通知林某。我大约销售了40多张假停车卡，其中约30张卖给了黄振强，大约6张卖给陈纯丽，1张卖给汇景新城工商银行旁边合富置业一个姓黄的，其余10张左右直接卖给汇景新城的业主。我共获利3万多元。
19、上诉人沈某的供述及辨认笔录：2011年底，我认识了工程部主管林某，他说可以提供停车卡给我销售，年卡1500元／张，利润平分，他还说家里有一套做卡的设备，假卡都是他做出来的。我跟同事王某、侯翔鹏、曹冲冲等人讲了此事，让他们帮忙找客源。后来，王某共向我买了15张卡，侯翔鹏买了3张，曹冲冲买了15-20张，林杰买了4、5张，黄建军买了约20张，王悦泉买了约3张。我一共倒卖停车卡7、80张，获利5、6万元。林某说他还把卡卖给曹某甲和一个中介公司女性。
20、原审被告人王某的供述及辨认笔录：同事沈某说可以办到停车卡。后来同事曹明生找到我，我先后找沈某帮他办了3张停车卡，还为他的亲戚肖长根办理了4张卡。沈某说卡是工程部弱电主管林某办的，林某有一套制卡工具，我也见过林某把停车卡给别人。我一共倒卖7张卡，牟利约5000元。
对于上诉人林某及其辩护人，上诉人曹某甲、沈某，原审被告人王某及其辩护人所提的意见，本院综合评判如下：
1、关于定性问题。上诉人林某利用工作上的便利，秘密窃取汇景管理处的车辆出入管理数据，伪造车辆出入卡并予以销售牟利，导致该管理处不能收取使用假卡所产生的停车费用，林某的行为本质上是非法占有该部分停车费，该行为符合盗窃罪的特征，应构成盗窃罪；上诉人曹某甲、沈某、原审被告人王某得知林某可以伪造车辆出入卡后，为谋取非法利益，积极联系客源，主动向林某提出所需停车卡的数量并提供假卡使用年限等信息，林某按要求制作好假卡后，曹某甲、沈某、王某购买假卡转手销售牟利，其三人的行为并非单纯地销售假卡，而是林某伪造假卡窃取停车费的共犯，依法亦构成盗窃罪。
2、关于犯罪数额问题。广州志信会计师事务所根据假卡使用情况，参照广州市物价局相关规定作出《审计报告》，认定2008年7月至2013年1月5日期间，汇景管理处的损失共计639509.33元，该结果客观、真实，本院予以采信。鉴于上诉人林某、曹某甲在侦查阶段后期、一审、二审庭审期间，均提出从2010年8月份开始制作、出售假出入卡，本院从有利于被告人的角度出发，采信诉人林某、曹某甲的供述，认定犯罪时间从2010年8月开始至案发。经剔除2010年8月之前的数额，最终认定本案的伪造的停车卡数量为307张，犯罪数额为人民币520215.15元。
本院认为，上诉人林某、曹某甲、沈某，原审被告人王某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审判决认定定罪准确、适用法律适当，审判程序合法，但认定本案的犯罪数额有误，应当予以纠正。上诉人林某盗取汇景管理处车辆出入数据，伪造停车卡出售牟利，在共同犯罪中起主要作用；上诉人曹某甲、沈某、原审被告人王某寻找客户，购买林某伪造的停车卡转手销售，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。林某、曹某甲、王某能退出部分赃款，可酌情从轻处罚。根据原审被告人王某的犯罪情节、悔罪表现，可以适用缓刑。各上诉人以及辩护人提出原判认定作案时间、犯罪金额有误的意见经查属实，本院予以采纳；提出不构成盗窃罪的意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1705号刑事判决的第四项、第五项、第六项以及第一项、第二项、第三项中对上诉人林某、曹某甲、沈某的定罪部分。
二、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1705号刑事判决第一项、第二项、第三项中对上诉人林某、曹某甲、沈某的量刑部分。
三、上诉人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月7日起至2023年1月6日止），并处罚金人民币五万元。
四、上诉人曹某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月19日起至2016年2月18日止），并处罚金人民币二万元。
五、上诉人沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月7日起至2016年1月6日止），并处罚金人民币二万元。
（上述罚金，至本判决发生法律效力之日起十日内向广州市天河区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 边 龙
代理审判员 唐军国
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 梁智杰
罗丽君