广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）贺刑终字第125号
原公诉机关广西壮族自治区昭平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙俊材，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2011年11月17日被昭平县公安局取保候审，2013年5月5日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。
辩护人柳真强，广西众望律师事务所富川分所律师。
辩护人李祥琨，广西众望律师事务所律师。
昭平县人民法院审理昭平县人民检察院指控原审被告人龙俊材犯信用卡诈骗罪一案，于2013年9月5日作出（2013）昭刑初字第117号刑事判决。原审被告人龙俊材不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代理检察员黄登红出庭履行职务，上诉人龙俊材及辩护人柳真强、李祥琨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月22日，被告人龙俊材利用蒋某生用于领取务工款的身份证复印件到昭平县邮政储蓄银行办理一张储蓄卡（账号6210986225000506030），后到昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室以蒋某生之名办理领取工程款手续。2010年12月23日，黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室将工程款69610元汇入龙俊材以蒋某生之名开办的邮政储蓄卡，后被告人龙俊材将款取走潜逃。2011年11月17日，被告人龙俊材到昭平县公安局投案。2013年4月17日，被告人龙俊材退出赃款69610元并委托黄某壮交给公安机关，公安机关已把该款返还给被害人。
原判认定上述事实的证据有被害人蒋某生陈述，证人吴某青、周某勇、黄某壮、陆某钦的证言，视听资料-
光碟，个人结算账户开户申请书、蒋某生身份证复印件、资金往来流水账、委托书、邮政储蓄银行卡、中国农业银行卡、拨款通知、电汇凭证、工程收文记录单、还款计划保证书、证明、在逃人员信息表、抓获经过、收据、发还物品清单、户籍证明及被告人供述等。
原判认为，被告人龙俊材以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六之规定，构成信用卡诈骗罪。归案后，被告人如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人积极退赃，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：被告人龙俊材犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人龙俊材提出其属自首、没有诈骗蒋某生，请求公正审判。其辩护人提出：（1）龙俊材的行为不构成信用卡诈骗罪，构成妨害信用卡管理罪；（2）龙俊材主观没有获取非法利益的目的；（3）龙俊材在取保候审期间没有潜逃，属自首；建议对龙俊材免予刑事处罚。辩护人在法庭上出示了龙俊材补办身份证的证明、身份证、户籍本、企业法人营业执照。
出庭检察员认为原判认定龙俊材骗取蒋某生69610元的事实清楚，证据确实、充分，根据查明的事实，应认定龙俊材诈骗他人财物数额巨大，构成诈骗罪，而不是构成信用卡诈骗罪，原判适用法律错误，建议依法改判。检察员在法庭上出示了周某勇的证言笔录、蒋某生的谅解函、昭平县公安局的证明。
经审理查明，昭平县黄姚至公会三级通乡油路第二合同段的砌体工程由蒋某生承包施工，2010年7月完工。工程完工验收后经核算，第二合同段项目部于2010年12月16日开具“蒋某生队伍工程收方记录单”，确认尚欠蒋某生的砌体施工人工费69610元。因昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室要求该笔款应直接汇入蒋某生的账户，蒋某生按要求将其个人的农行账户及身份证复印件交给第二合同段项目部以供汇款入账所需。第二合同段项目部的管理人龙俊材在拿到蒋某生的材料后，为截留占有该笔款，不是将蒋某生的农行账户上报给拨款单位昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室，而是瞒着蒋某生于2010年12月22日用蒋某生的身份证复印件到邮政储蓄银行办理了一张名为蒋某生的借记卡（开户），并将该账号和其他申报材料一并报给拨款单位，昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室财务人员信于为真，于2010年12月23日将蒋某生的人工费69610元转入该账户，龙俊材便于当日、次日及2011年1月10日将全部款项取走。蒋某生见款迟迟未到账，多次追问龙俊材是否已去办理拨款转账手续，但龙俊材均骗说工程款还未拨付。至2011年1月19日，蒋某生直接到昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室询问时，方才得知工程款被冒名转走，次日即向公安机关报案。2011年11月17日，龙俊材到公安机关投案，并写下保证书保证在2012年2月29日前一次全部退还蒋某生的工程款，公安机关于当天对其决定取保候审，但龙俊材一直不把款退给蒋某生。直到2013年4月17日，龙俊材才通过黄某壮将69610元退到昭平县公安局，后由昭平县公安局将款退还蒋某生，蒋某生对龙俊材的行为表示有所谅解。
上述事实，有经一、二审法庭质证的下列证据证实。
1.被害人蒋某生陈述，证实他带领二三十名民工承包黄姚到公会黄姚至界塘三级公路的片石砌体即水沟、挡土墙、涵洞砌体工程，第二合同段的砌体工程是2010年3月开始，到当年7月完工，完工后，他每个月都到项目部要求付给他的工程款69610元，并将他的身份证复印件、个人的农业银行卡复印件交项目部的龙俊材，2010年12月份，又打电话给龙俊材，龙俊材说交通局还没有拨款。他多次追问见钱仍未到账后，于2011年1月19日直接到昭平县交通局财务科了解情况，财务科人员说69610元款已汇出并给了汇款单给他看，他看后发现款不是汇入他的农业银行账户，而是汇入一个不是他开的名为蒋某生的邮政银行卡的账户，他感到款可能被他人冒领或被诈骗了。他在交通局了解到这一情况后，打电话给龙俊材，龙俊材才说钱是其取走用了并叫他不要去报案，并许诺在当月20日会送钱还他，但后来一直不见龙俊材还钱，电话也联系不上。
2.证人吴某青的证言，证实她是昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室财务出纳。2010年12月23日，她收到生产处提供要拨款给蒋某生的材料后，当天就通过昭平县农村信用合作社将69610元电汇到一个名为蒋某生的邮政储蓄银行的账户，2011年1月19日，包工的蒋某生到财务处来问款是否已拨给其，她说款早已拨付到其邮政储蓄分行的账户，蒋某生说其没有邮政储蓄银行的账户的，提供给项目部的是其农业银行的账户。她对蒋某生说，可能是项目部的人“调包”了，并叫其去报案。
3.证人周某勇的证言，证实他是桂东公路管理局的干部，单位派他协助昭平县境内的二级三级路建设工程管理。龙俊材是昭平县黄姚至公会三级通乡油路第二合同段项目部经理。2011年1月24日前，承包第二合同段砌体工程的蒋某生问他为何工程款还未到其账户，他回答说工程款不是已经拨付到他银行卡了吗。之后蒋某生拿出其在交通局复印的汇款单给他看，并对他说其根本没有邮政储蓄银行的储蓄卡的，为何会将款转入那个储蓄卡账户里。他打电话问龙俊材是怎么回事，龙俊材在电话里对他说工程款已汇入了蒋某生的账户了的，他又打电话问交通局的财务，财务人员说工程款确实已拨付了。这样，他才知道蒋某生的工程款可能被龙俊材骗领了。工程施工的民工的工钱，平时是交通局汇给工程项目部，项目部再付给民工，但因是年底了，交通局就要求民工的工钱必须由建设单位直接汇入民工的个人账户。经结算，蒋某生已不欠龙俊材的石料款了的。
4.证人陆某钦的证言，证实他于2009年抽调到昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室负责主管工程技术和生产计量等工作。他知道蒋某生在第一第二合同段做有砌体工程。2010年12月22日，龙俊材将申领蒋某生的工程款的材料交给他后，他作了拨款通知书交财务，财务人员在次日将款拨出。到2011年1月20日，蒋某生到来追问款是否拨付，他说已拨付一个月了，蒋某生说没有收到款。他经带蒋某生到财务室看过后，推测蒋某生的工程款可能是被人冒领了。
5.证人黄某壮的证言，证实他是龙俊材取保候审的保证人，龙俊材在被取保候审后不久，手机联系不上就没有再联系了。2013年4月初，公安机关又叫他联系龙俊材要龙俊材退赃，他联系上龙俊材的哥，后龙俊材叫人转了69610元到他的账户，他取出退到了公安机关。
6.中国邮政储畜银行个人结算账户开户申请书、蒋某生身份证复印件、资金往来流水账单、监控视频，证实2010年12月22日，龙俊材用蒋某生的身份证复印件到中国邮政储蓄银行昭平县永安街支行开了一个名为蒋某生的借记卡账户。
7.蒋某生队伍工程收方记录单、江西省宜春公路桥梁工程有限责任公司黄姚至公会公路第二合同段项目部的委托书、昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室拨款通知及汇款凭证、邮政储蓄银行借记卡复印件及蒋某生身份证复印件，证实昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室于2010年12月23日将蒋某生的工款程汇入了名为蒋某生的邮政储蓄银行借记卡账户里。
8.在逃人员登记撤销表、昭平县公安局取保候审决定书、龙俊材书写的还款计划保证书，证明龙俊材于2011年11月17日到昭平县公安局投案，于当日决定取保候审，龙俊材还于当日写下保证于2012年2月29日前将款全部退出的保证书。
9.昭平县公安局的收据、发还物品清单，证实昭平县公安局于2013年4月17日收到龙俊材退赃款后，于4月27日退还给蒋某生。
10.户籍材料，证实龙俊材的身份情况。
11.检察机关出示的蒋某生的谅解函，证实蒋某生对龙俊材的行为有所谅解。
12.原审被告人龙俊材供述，2010年3月，他与蒋某生口头协定由蒋某生做昭平县黄姚至公会三级通乡油路第二合同段的砌体工程。工程款是按工程进度来支付，期间，大部分工程预付款都是蒋某生到项目部领取现金或汇入蒋某生提供的银行账户。工程结束后，项目部经与蒋某生结算，共还欠蒋某生工程款69610元。蒋某生多次追付款，后提供了其身份证复印件和农行卡账户。他在上报蒋某生的领款材料前，认为蒋某生还欠有他的石料款，就瞒着蒋某生到邮政储蓄银行用蒋某生的身份证复印件开了一个户名为蒋某生的借记卡账户，于2010年12月23日将材料报到昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室申请拨款。款在到账后，他不告诉蒋某生，而是直接将款取走了。蒋某生知道后要他把钱退给其，他说愿先退二万元给蒋某生，蒋某生不同意。后直到2013年4月，他才叫人转款69610元给黄某壮，叫黄某壮转交给昭平县公安局作为退还蒋某生的钱。他被取保候审后因手机丢失，没有接到公安机关及保证人的联系。
对于龙俊材在二审法庭辩解是由于蒋某生还欠其材料款才冒名开卡领款的意见，经查，蒋某生的陈述、周某勇的证言、“蒋某生队伍工程收方记录单”，均证实石料款在结算时已扣除并记录在“蒋某生队伍工程收方记录单”中，因此，对于龙俊材的该辩解意见，理据不充分，不予采纳。
对于原判认定原审被告人龙俊材投案后又逃跑的事实，经查，龙俊材在到昭平县公安局投案后，被昭平县公安局决定取保候审，龙俊材的居住地是广西壮族自治区桂林市临桂县，取保候审的执行机关是临桂县公安局，现没有证据证实其在被取保候审期间未经批准逃离了住所所在县区域，也没有证据证实公安机关的传唤通知送达了其本人或其家属，因此，原判认定原审被告人龙俊材在投案后又逃跑的事实有误。辩护人提出的龙俊材没有在取保候审期间潜逃的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人龙俊材以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。因原审被告人龙俊村未经他人同意用他人的身份证复印件到金融机构开户骗取挂名为他人的借记卡，是为转移赃款所用，该借记卡在开户时并无他人的存款可供骗取，且也无贷记卡的透支功能供其冒名透支骗财，并非本案的犯罪对象，龙俊材在骗取通乡油路建设领导小组办公室财务人员将本案所涉工程款转入该借记卡时，已完成全部犯罪构成要件，赃款就存在其掌控的借记卡中供其随时支取，因此，原判认定原审被告人龙俊材的行为属犯信用卡诈骗罪，属定性不准确。对于辩护人提出的龙俊材主观没有获取非法利益的目的因而其行为只符合妨害信用卡管理罪的意见，经查，龙俊材在建设单位已将蒋某生的工程款拨付并已冒名将款取走后，还骗蒋某生说工程款未拨付，当蒋某生得知真相后对其追讨及公安机关立案侦查追问后，在长达两年多的时间里迟迟不予退还所得赃款，龙俊材非法占有他人钱财的目的已明显表现，因此，辩护人提出的上诉人龙俊材没有获取非法利益的目的及本案应定妨害信用卡管理罪的意见，理据不足，不予采纳。上诉人龙俊材犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。上诉人龙俊材及其辩护人提出的龙俊材有自首情节的意见，予以采纳。原判认定原审被告人龙俊材在投案后又逃跑，没有充分证据支撑，以此为由否认龙俊材的自首情节，属认定情节有误。上诉人龙俊材能退出所得赃款，取得被害人蒋某生的谅解，依法可酌情从轻处罚。原判审判程序合法，但原判定罪错误、适用法律错误、量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销昭平县人民法院（2013）昭刑初字第117号刑事判决；
二、上诉人龙俊材犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月5日起至2016年5月4日止），并处罚金人民币三千元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军辉
代理审判员 徐文坚
代理审判员 黄灵峰
二〇一三年十二月六日
书 记 员 罗鑫林