上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民三（民）初字第1713号
原告邓文昌。
委托代理人黄真凤。
委托代理人吴国强，上海市观安律师事务所律师。
被告青浦区白鹤镇赵屯村村民委员会。
法定代表人吴英，村民委员会书记。
委托代理人孔霞，京衡律师集团上海事务所律师。
第三人上海绮锦纺织品有限公司。
第三人上海盛柳建筑装饰工程有限公司。
第三人上海安涛建筑工程有限公司。
第三人沈家声。
原告邓文昌诉被告青浦区白鹤镇赵屯村村民委员会（以下简称被告村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月26日立案受理后，依法由审判员徐冬梅独任审判。为查明案件事实，本院依法追加上海绮锦纺织品有限公司（以下简称绮锦公司）、上海盛柳建筑装饰工程有限公司（以下简称盛柳公司）、上海安涛建筑工程有限公司（以下简称安涛公司）为第三人参与本案诉讼。因无法向第三人绮锦公司、盛柳公司、安涛公司直接送达民事起诉状、开庭传票等应诉材料，本院予以公告送达并组成合议庭适用普通程序进行审理。本案于2013年10月23日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人吴国强、被告委托代理人孔霞到庭参加诉讼。第三人绮锦公司、盛柳公司、安涛公司经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，本院根据案件审理需要，依法于2013年11月14日追加沈家声为第三人参与诉讼。因无法向第三人绮锦公司、盛柳公司、安涛公司及沈家声直接送达民事起诉状、开庭传票等应诉材料，本院予以公告送达。本案于2014年2月17日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人黄真凤、吴国强、被告委托代理人孔霞到庭参加诉讼。第三人绮锦公司、盛柳公司、安涛公司及沈家声经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经分管院长延长审限一个月审理。本案现已审理终结。
原告邓文昌诉称：2006年6月5日，被告村委会与第三人绮锦公司（法定代表人为第三人沈家声）签署房屋和使用土地转让合作协议，约定由第三人绮锦公司负责位于被告村委会、原属被告村委会名下的原上海勤耕服装厂旧厂房翻建工作。第三人绮锦公司随后将翻建工程承包给原告挂靠的第三人盛柳公司，实际施工人为原告。2006年8月31日，原告与第三人绮锦公司签订补充协议，约定第三人绮锦公司如不能支付工程款，以厂房使用权折抵，被告村委会对上述协议提供了担保。施工期间，由于第三人绮锦公司缺少资金，无力支付钢材款等，多次违约，造成社会不良影响，被告村委会遂于2007年9月初终止与其合作，将上述工程接管并承诺承担其在该工程上的所有债权债务。2007年9月28日被告村委会与原告当时挂靠的第三人安涛公司补签了工程协议，协议约定该工程继续由原告施工并约定了质量、结算标准等事项。原告随后依约继续施工，工程于2008年6月竣工，此后双方对工程款进行了结算。然对第三人沈家声及其协办人吕伟平因工程材料购买而向原告所“借”款共计人民币（以下币种均为人民币）203，500元，因原告当时一时提供不出有力证据，被告村委会遂以该款性质未明暂未对原告予以偿付。2008年2月以来，原告为此款多次与被告村委会交涉且设法取得了借款性质所需相关证据，然被告村委会迄今还是拒绝履行此工程款支付义务。原告认为，第三人沈家声及其协办人吕伟平所“借”款实为工程材料垫资款。为此，原告诉至法院请求：1、判令被告支付原告建房工程欠款203，500元，并支付此款自2007年9月15日起至判决生效之日止的同期银行贷款利息；2、诉讼费由被告承担。
被告村委会辩称：不同意原告诉请。1）203，500元系原告出借给第三人沈家声的个人借款，不属于工程款，被告村委会无义务代第三人沈家声向原告归还借款。2）原告认为自己是挂靠在第三人盛柳公司及第三人安涛公司名下的实际施工人，但被告村委会认为原告只是在施工中与被告有过联系，但原告是否是实际施工人被告不清楚。3）系争工程所涉工程款被告村委会已与施工单位结清。被告村委会是先将工程项目交由第三人绮锦公司带资施工，随后第三人绮锦公司与第三人盛柳公司、第三人安涛公司之间签有合同，最后一个施工单位是第三人安涛公司；被告村委会先与第三人绮锦公司进行了结算，支付了1，683，000元，后被告村委会又支付了第三人安涛公司、盛柳公司1，452，162元。
第三人绮锦公司未作述称。
第三人盛柳公司未作述称。
第三人安涛公司未作述称。
第三人沈家声未作述称。
经开庭审理查明：2006年6月5日，被告村委会（甲方）与第三人绮锦公司（乙方）签订《厂房改造土地合作协议》，约定甲方将原赵屯纺机部件厂的（2，425.20平方米）的老厂房彻底翻建改造。乙方承担厂房改造的资金、规划布局；改造时间为2006年7月1日至2006年12月31日，2007年1月1日起乙方正式投产服装加工，甲方以土地投资服装加工。双方另对合作期限、利润分成、原租赁户清场等事项进行了约定。
2006年7月6日，被告村委会（甲方）与第三人绮锦公司（乙方）签订《施工前补签协议》，主要在拆房之前约定拆除老厂房全部由乙方承担、建好新厂区按原协议执行；施工之前乙方须押50万元，等二座厂房完工押金归还乙方。
随后，第三人绮锦公司遂与第三人盛柳公司签订合同（原告称此合同已无法找寻），将上述工程发包给第三人盛柳公司施工，第三人盛柳公司就系争工程的主要负责人为原告邓文昌。2006年8月31日，第三人绮锦公司（甲方）与第三人盛柳公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方在青浦区白鹤镇赵屯村投资建造厂房，该项目由第三人盛柳公司负责承建，该项目中有未尽事宜经多次协商达成一致协议，主要约定工程结束甲方如不能按合同支付工程款，甲方自愿将该房子使用权划归乙方，具体期限要据乙方实际损失商定。《补充协议》上被告村委会作为担保方进行了签字签章。第三人盛柳公司实际施工建造了2幢楼。
在第三人盛柳公司组织人员施工期间，因资金不足经常发生施工人员或材料供应商到被告村委会处吵闹、催讨工程款和材料款，为平息纠纷被告村委会为第三人绮锦公司垫付了大量费用。
2007年8月15日，被告村委会（甲方）与第三人绮锦公司（乙方）签订了《终止合同书》，约定：1、根据双方合作协议，甲方按协议全部到位，乙方违约金，改造了厂房2座，工程款无法支付。2、根据协议施工前先付50万元押金没有到位。3、2006年11月21日乙方签订支款保证书，在不影响工程前提下，甲方担保支付钢材款，由乙方资金先到甲方账上，至今没有到账，乙方直接支付……乙方违反上述条款要承担经济与法律责任，现要求乙方做到：1、新建2座厂房，乙方和工程老板终止合同书，并拿出房屋路面围墙的有效设计图纸，预结算报告，终止后由甲方接管，等厂房出售后支付工程款。2、第三人沈家声和原告邓文昌之间借用资金与工程无关，由双方各自承担。3、2座厂房钢材款现由第三人绮锦公司支付，资金全部由甲方担保，按图纸审计价，甲方收回支付借款本金。4、乙方委托朋友借款，由甲方见证，借款基本数由甲方接受归还，高利贷利息由乙方承担，按2007年6月22日乙方所签承诺书执行，厂房出售后归还本金。5、1，433，000元甲方见证借款都用于支付钢材款、民工款、工程材料款。6、以上本金等厂房转手款到甲方账上，由甲方直接支付，时间不限。7、工程借款本金1，433，000元，先只支付2座房子钢材款、工程款700，000元，2座房子钢材款按审计价结算给甲方，同时余缺资金乙方不足甲方1，433，000元……9、没有甲方见证借的欠款和费用全部由乙方负责归还，与甲方无关。10、乙方支付第三人盛柳公司共700，000元整。合同另对其他内容进行了约定。
另查明，被告村委会与第三人绮锦公司终止合同后，2007年9月28日被告村委会（甲方）又与第三人安涛公司（乙方）签订了《翻建厂房补签协议书》，主要约定：当初第三人绮锦公司与第三人盛柳公司签订工程合同，但工程即将结束，第三人绮锦公司资金分文未到多次违约造成社会不良影响，被告集体意见终止合作，该工程由被告接管，为更好完善具备各种条件，现补签工程协议书具体事项如下：1、翻建改造厂房经白鹤镇人民政府同意，为抢时间，该2座厂房土建工程不报监，但施工质量按报监要求做；2、按图施工、保证质量；3、工程整体结算按同上海93定额结算，体现终止合同实事求是；4、工程款支付，审计报告出来留5%，保修金一年，开正规同意发票，金额到期支付。协议尾部第三人安涛公司又补充手写字迹“按原合同办理，本单位确认留2%保修金。”原告邓文昌仍作为第三人安涛公司在系争工程的主要负责人。协议签订后，第三人安涛公司并未实际进行剩余3幢楼的建设施工。
又查明，第三人绮锦公司与被告村委会终止合作后，2008年6月20日，被告村委会与第三人绮锦公司对该工程进行清理、结算，经协商双方确认了相关事宜，为此第三人绮锦公司（乙方）向被告村委会（甲方）出具了《工程欠款结算》，确认：由于乙方在经济上发生困难，造成了厂房翻建工程多次中断，鉴于上述原因，双方已于2007年8月15日终止合同，合同规定该工程按审计评估价为准，工程上的一切债务债权由甲方承担（该债务债权比需由乙方法人沈家声确认后方可承担）；经工程清理协商后确认：一、该工程建筑审计评估价为217，355.90元，水电工程审计评估价为136，000元，即总资产审计评估价为2，309，559元；二、村所属上海古浦工贸有限公司已为乙方支付建筑承包商邓文昌工程款1，760，000元，支付水电、利息、违约款、私人欠款等总计3，294，097元；三、乙方承诺归还甲方如下欠款：私人欠款1，138，837元，工程欠款413，559元，各类利息及违约金265，260元，合计1，817，656元。乙方法定代表人沈家声承诺，上述款项在两年内分三次还清，即第一次2009年10月底归还60万元整，第二次2010年5月归还60万元整，第三次2010年12月底前将余款617，656元全部还清；四、该工程至今还有未付余款413，559元，现由甲方支付给建筑承包商邓文昌。嗣后，因第三人绮锦公司未归还上述欠款，被告村委会多次催讨未果后遂诉至本院。本院以（2013）青民二（商）初字等435号案件受理，并经审理后依法作出判决，判令：第三人绮锦公司支付被告村委会款项1，817，656元及逾期付款利息。
2008年6月20日同日，第三人绮锦公司、第三人沈家声出具《资金确认》一份，表示：“1、绮锦公司支付给邓文昌工程款10万元（两张纸条各5万元），出售甲方赵屯村民委员会钢材款后支付给邓文昌工程款；2、邓文昌说借于沈家声现金20万元，但沈家声认为不足20万元，其中有2长支票退票后，小吕讲退票以后到邓文昌处把退票归还给邓文昌，小吕又打借条给邓文昌，所以借款资金重复借条，需要小吕、邓文昌、沈家声三方面谈解决。”
2008年8月11日，第三人沈家声出具《证明》一份，载明：“在2006年8月份，由我公司小吕介绍邓文昌来我工地上要造房子。当初小吕对我讲，他与邓文昌讲好，前面两座厂房先造，送给我人民币20万元整，后面再造也是送给我人民币20万元整，所以当初我就向邓文昌借款付钢材款。后来我问过小吕，邓文昌已进场为何借条还未换给我，小吕讲会换给我的，所以厂房已造好，邓文昌在赵屯村委会向村里追讨我借邓文昌钱之事，此事借款是我与邓文昌之事，与赵屯村委会无关。”
再查明，2012年1月21日之前，原告确认已收被告村委会支付的工程款2，110，000元。2012年1月21日，原告在被告村委会2份《付款凭证》“收款人”栏签字：（1）其中一份《付款凭证》金额为20，765元，付款事由：“支付邓文昌因前工程款及人工款，至此本村与邓文昌间所有债权债务都已结清，全部终止”。（2）另一份《付款凭证》金额为21，397元，付款事由：“支付邓文昌因前工程退审计费〈总费42，794元〉50%〈与村委会各半〉，至此本村与邓文昌间所有债权债务都已结清全部终止。”
庭审中，原被告一致确认，工程结束后工程价款（未包括本案争议的203，500元）以第三人安涛公司名义进行了委托审计，审计费用42，794元全部由被告村委会先行垫付，但约定了由原被告最终各半负担审计费用21，397元。
还查明，原告主张的工程款203，500元是基于以下9份证据：
1）2006年8月6日收条一份，载明：“今收到邓文昌先生上海市盛柳建筑装饰工程有限公司合同生效金人民币现金6，000元整”，“借款人”落款处由第三人沈家声签字并盖有第三人绮锦公司印章。
2）2006年8月7日借条一份，载明：“今借到邓文昌先生人民币现金5，000元整”，“借款人”落款处由第三人沈家声签字。
3）2006年8月18日借条一份，载明：“今借到邓文昌先生人民币现金111，000元整”，“借款人”落款处由第三人沈家声签字，证明人吕伟平。
4）2006年9月21日借条一份，载明：“今借到邓文昌先生人民币现金18，500元整”，“借款人”落款处由第三人沈家声签字。
5）2006年10月19日借条一份，载明：“今向邓文昌先生借现金人民币6，000元整”，“借款人”落款处由第三人沈家声签字。
6）2006年12月23日借条一份，载明：“今借到邓文昌先生人民币现金7，000元整”，“借款人”落款处由第三人沈家声签字。
7）2006年8月5日借条一份，载明：“今借邓文昌暂借人民币10，000元支付钢材款”，“借款人”落款处由案外人吕伟平签字。
8）2006年8月25日借条一份，载明：“暂借邓文昌人民币10，000元整”，“借款人”落款处由案外人吕伟平签字。
9）2006年8月28日借条一份，载明：“现借邓文昌人民币30，000元整”，“借款人”落款处由案外人吕伟平签字。
以上事实，由原、被告的陈述、收条、借条、补充协议、翻建厂房补签协议书、证明、资金确认、付款凭证、清单、终止合同书、施工前补签协议、工程欠款结算、厂房改造土地合作协议、民事判决书等证据予以佐证，并经庭审出证质证属实，本院予以确认。
审理中：（1）原告为进一步证明9份收欠条所载款项是用于系争工程的原告垫资款，且属于被告村委会与第三人绮锦公司终止合同之前的债权债务，应由被告村委会来承担支付责任的主张，提供了吕伟平的询问笔录、调查记录、班子扩大会议移交、朱洪元的情况说明、说明并申请了证人吕伟平、朱洪元出庭作证。对此被告村委会表示不认可，认为证人朱洪元只是说终止前的债权债务由被告负责处理，但未说由村委会进行直接赔偿；部分借条上由证人吕伟平的签字，证人吕伟平的身份本身就与本案有利害关系，且证人吕伟平也不清楚第三人沈家声购买的钢材用于何处，因此所购钢材并未用到系争工程上。（2）原告认为除未列入审计范围的工程款203，500元未付外，从被告提供证据来看另有审计款余款21，397元未付。2012年1月21日原告签署了20，765元的《付款凭证》表示收到工程款20，765元；另签署了21，397元的《付款凭证》表示确认原告应负担的一般审计费21，397元抵扣工程款，因此被告尚欠原告审计款中余款21，397元未付；原告要求在本案中一并主张处理。《付款凭证》中“至此本村与邓文昌间所有债权债务都已结清全部终止”的字迹不是原告书写的，在原告签字前也是没有的，应该是被告方事后自行添加的，2012年1月21日当日原告仅收到现金20，765元。对此，被告村委会表示2012年1月21日当日被告实付原告现金20，765元和21，397元，总计付款2，152，162元，与总应付款2，173，559元之间相差的21，397元就是原告应当负担的一半审计费。
根据庭审查明的事实，本院认为：本案中被告村委会在与第三人绮锦公司终止合同关系后，直接与第三人安涛公司签订《翻建厂房补签协议书》建立建设工程施工合同关系，且原被告一致认可最后工程审计的送审单位亦是第三人安涛公司。从现有证据论述以及款项支付的实际履行情况来看，被告村委会亦是认可原告系代表第三人安涛公司的实际施工人身份。
由第三人安涛公司承建、原告作为实际施工人施工的系争工程中土建部分总价经审计为2，173，559元，现被告村委会提供的付款凭证显示包括第三人安涛公司或原告方应负担的审计费21，397元抵工程款在内，被告村委会已付工程款共计2，152，162元。被告村委会辩称除一半审计费抵扣工程款外，在2012年1月21日另有现金支付原告21，397元，但对此被告村委会并未提供相应的证据予以佐证，本院难以采信，故本院确认被告村委会尚欠第三人安涛公司审计工程余款21，397元。原告作为实际施工人，有权向被告村委会在未结清范围内主张支付责任。
至于原告主张的、未列入工程款审计范围的203，500元，从证据形式上看此些款项借支发生在原告、第三人沈家声及案外人吕伟平之间，始终未曾经得或征得被告村委会见证和确认；原告也没有直接证据证明款项由第三人沈家声、吕伟平收取后实际购置材料用于本案系争工程，且第三人沈家声亦表示此些款项属其个人与原告之间的事情，对于款项支付的缘由、金额皆有异议，故原告要求被告村委会支付203，500元工程余款的诉讼请求本院难以支持。第三人绮锦公司、盛柳公司、安涛公司、沈家声经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭，放弃了自己的抗辩权，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：
一、被告青浦区白鹤镇赵屯村村民委员会应于本判决生效之日起十日内支付原告邓文昌工程余款人民币21，397元；
二、原告邓文昌的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币4，352.5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 徐冬梅
代理审判员 金 艳
人民陪审员 蔡锦珠
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 夏朝羡
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当依照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。