广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第46号
上诉人（原审原告）：林XX，女，1967年3月25日出生，汉族，户籍所在地广东省珠海市香洲区。
委托代理人：徐国彬，男，l955年3月13日出生，汉族，户籍所在地吉林省扶余县，现住广东省珠海市金湾区万。
被上诉人（原审被告）：许XX，女，1981年7月7日出生，汉族，户籍所在地广东省饶平县，现住广东省饶平县。
委托代理人：朱泽武，男，1966年6月18日出生，汉族，户籍所在地广东省饶平县。
上诉人林XX因与被上诉人许XX监护权纠纷一案，不服饶平县人民法院（2013）潮平法民一初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告林XX与吴X俊于1991年1月29日结婚，1999年11月19日生育一女，取名吴X钿。后因感情破裂，吴X俊于2004年5月17日诉至原审法院请求离婚，同月28日经法院调解离婚，双方协议约定“婚生女孩吴X钿由原告（吴X俊）负责抚养，抚养费由原告（吴X俊）自己负担，被告（林XX）对婚生女有探望权”。2004年12月30日，吴X俊与被告许XX结婚。自此，吴X钿随其父吴X俊与被告开始共同生活。2012年2月20日，吴X俊病亡。尔后，吴X钿仍同被告共同生活，但自2013年5月开始，吴X钿即到其祖母许X家与许X共同生活。2013年11月8日，原告因吴X钿的监护抚养问题诉至原审法院，请求判决吴X钿由其监护、抚养。诉讼中，被告同意吴X钿由原告负责抚养，但要求原告支付吴X钿抚养费108249.19元。
另查明：吴X钿系城镇户口。吴X俊病亡后，依照有关规定，原单位每月发给吴X钿生活困难补助费332元，该款由被告领取。原告现居住生活在珠海市，个人经营“珠海市斗门区XX通信服务部”（个体工商户）。本案审理过程中，吴X钿向法院书面表示其自愿随生母一起生活。
再查明：吴X钿于2013年5月到其祖母家与祖母生活后，被告每月支付给吴X钿332元（即从原审单位领取的生活困难补助费），不再给付其他费用。
原审法院经审理认为：根据《民法通则》第十六条第一款、《婚姻法》第二十一条第一款的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，父母对子女有抚养教育的义务。本案中，被监护人吴X钿生父吴X俊已病亡，原告作为吴X钿的生母且有监护、抚养能力，依法应承担对吴X钿的监护、抚养责任。至于吴X钿与被告之间因姻亲关系而形成拟制血亲关系（继母女关系）已因吴X俊的病亡而失去基础，且自2013年5月开始，被告实际上已不再抚养吴X钿，诉讼中被告同意吴X钿由原告负责抚养，吴X钿本人也自愿选择随其生母一起生活，现原告请求抚养吴X钿，依法可予支持。本案争议的焦点是，原告是否应支付被告抚养吴X钿的费用及费用数额。关于被告请求林XX支付吴X钿2005年1月至2013年12月抚养费的问题，因吴X俊与原告离婚时对婚生女儿吴X钿的抚养问题已作明确约定，“婚生女孩吴X钿由原告（吴X俊）负责抚养，抚养费由原告（吴X俊）自己负担”，即自吴X俊与原告离婚之日起至其病亡之日止，吴X钿的抚养费应由吴X俊负担。因此，被告要求原告支付吴X俊病亡前抚养吴X钿的抚养费，法院不予支持。2012年2月20日吴X俊病亡后，吴X钿与被告之间的继母女关系已随之失去基础，但吴X钿仍由被告抚养至2013年4月，现被告请求原告支付这段期间由其垫付的吴X钿抚养费，依法可予支持。因被告未能举证证明抚养吴X钿期间垫付的抚养费数额，参照2012年度城镇居民人均消费性支出标准同时扣除吴X俊原单位每月发给吴X钿的生活困难补助费332元，被告抚养吴X钿期间垫付的抚养费可计：（20251.82元／年÷12个月-332元／月）×14个月=18979元。2013年5月开始至今，吴X钿已随其祖母共同生活，除原单位发给的生活困难补助费332元外，被告不再支付任何抚养费用，现请求由原告支付吴X钿2013年5月之后的抚养费，无事实依据，依法不予支持。案经调解未果，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款的规定，判决：一、吴X钿由原告林XX负责监护、抚养；二、原告林XX自本判决生效之日起十日内支付被告许XX垫付的吴X钿抚养费18979元。案件受理费150元，由原告林XX负担。
宣判后，原审原告林XX不服，向本院提起上诉称：1、根据婚姻法第二十一条及第二十五条规定，非婚生子女享有婚生子女的同等权利（即吴X钿不是许XX与吴X俊所生），吴X钿就是这里所谓的非婚生子女，其享有婚生子女的同等权利，其与被上诉人的继父母子女关系适用父母子女关系。被上诉人与吴X钿早已共同生活形成了法律上的继母子关系，被上诉人从与吴X俊结婚开始就具有对吴X钿的法定监护权利和抚养义务，即便吴X俊在2012年2月20日病亡后，被上诉人依然是吴X钿的监护人和抚养人，上诉人无监护权利更无抚养义务。一审法院认为吴X俊死亡后，吴X钿与被上诉人之间的继母子关系己随之失去基础一说，没有法律条款支持，所以，根本谈不上被上诉人垫付抚养费之事。2、婚姻法第二十六条、二十七条都佐证了第二十五条、二十一条的内涵，即吴X钿依法享受继母的抚养义务，第二十八条和第二十九条反证了第二十五条，第三十条更反证了吴X钿与继母的关系不因父亲死亡而自然消失，更不是抚养义务自然消失。第二十八条、二十九条也充分说明了抚养义务在法律上的递进关系，第一位抚养权利人就是被上诉人，所以，被上诉人对吴X钿的抚养是法律的必然。吴X俊虽然死亡，被上诉人对吴X钿的抚养权利和义务还具有法律效力的延续，直至被上诉人再婚或吴X钿大学毕业。3、婚姻法中的二十六条和二十七条，有严格的区别，不能等同对待，更不能同时适用于同一案件之中，但分别为第二十五条、第二十一条的延伸和扩展。所以，继父母与继子女之间的权利和义务与养子女和生父母之间的权利和义务是截然不同的概念和意义。第二十六条与二十七条的区别是：（1）、继父母与继子女的关系，是拟制的血亲关系，目前，没有法条支持因子女父亡，而终止或消失继父母与继子女拟制的血亲关系，也就是，继母的权利和义务不能因子女父亡而终止或消失。所以，继父母依然对其子女有抚养义务。在变更抚养权利和义务中，生父母愿意给生子女的继父母以经济补偿皆可，不愿意时，法律条款不予支持，道理就基于此。而第二十六条就是收养关系，而非拟制的血亲关系则不然，基于此，国家为了和二十七条加以区别，另立了《收养法》。（2）、在《收养法》中，变更抚养权中生父母给予养父母一定的经济补偿，而国家没有另立《继养法》给予继父母一定的经济补偿。4、《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》中明确规定：继父母与继子女已形成的权利和义务关系不能自然终止，该权利和义务不因再婚关系结束而自然终止。另据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第9项、第12项、第13项等相关规定，因吴X俊死后遗留下的财产及抚恤金（吴X俊死后20个月的工资）给养吴X钿2012年2月20日到2013年4月末（即14个月）的生活费绰绰有余、吴X俊和上诉人离婚时也没有特别约定吴X俊死后开始由上诉人抚养、且被上诉人此时还有抚养能力，故吴X俊因故亡后上诉人若不接收抚养权利，被上诉人依然有抚养义务，法律并没有支持生父母给予继父母以经济补偿。由此可见，上诉人没有权利和义务支付给被上诉人任何费用，一审法院判决支持上诉人支付给被上诉人“2012年2月到2013年4月”这段时间内的抚养费缺乏法律依据，请求二审法院予以撤销或改判为零给付并判决案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人许XX答辩称：一、答辩人九年来抚养继女吴X钿的事实存在。答辩人于2004年12月30日与吴X俊登记结婚后，两人一直共同负责吴X钿的生活及教育等责任。2012年2月20日吴X俊病故至今，吴X钿的抚养责任由答辩人一人承担。虽然，2004年5月28日吴X俊与上诉人在饶平县人民法院调解离婚时协议吴X钿由吴X俊抚养、抚养费由吴X俊自己承担，但该协议只是吴X俊与上诉人的约定，对答辩人没有法律约束力。答辩人与吴X俊结婚后，用夫妻共同财产或收入支付了抚养吴X钿的生活费用。二、请求二审法院改判上诉人支付答辩人九年来抚养继女吴X钿的抚养费101734.67元的理由和依据。生母与子女的关系是基于血缘上的母子关系，而继母与继子女的关系是拟制法律上的母子关系。本案基于上诉人身边无子女，而答辩人身边有子女的原因，答辩人才同意吴X钿由上诉人抚养。《婚姻法》第二十一条第一款规定“父母对子女有抚养教育的义务。”、第二十七条第二款规定“继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”、《收养法》第三十条第二款规定“生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费”，根据上述《婚姻法》和参照《收养法》的规定，答辩人从吴X钿4周岁抚养至今l4周岁，视为己出，不单支付了抚养费，而且付出了安全保护、家庭教育、生活管理等责任。而上诉人在离婚后至今，就没有支付吴X钿的抚养费。九年来，答辩人替代了上诉人的抚养责任，是在生母缺位（无支付抚养费）的情况下，继母替代了生母抚养的责任；抚养责任是生母与生俱来的责任，而继母是拟制（替代）法律上的责任，所以，生母有法定的抚养的义务。故上诉人现请求变更吴X钿的抚养权，答辩人有权请求上诉人支付补偿答辩人九年来承担抚养吴X钿的抚养费101734.67元，该请求合情合理、依法有据。三、如上诉人不支付补偿答辩人抚养费，请二审法院改判吴X钿继续由答辩人抚养或驳回上诉人一审的诉讼请求。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系监护权纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是被监护人吴X钿的生父吴X俊死亡后，吴X钿应由谁监护抚养、抚养费应由谁负担。
根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款“未成年人的父母是未成年人的监护人。”、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”及第三十六条第二款“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”的规定，上诉人作为吴X钿的亲生母亲，系法定第一顺序监护人，其对吴X钿的监护责任并不因为2004年5月离婚时与吴X俊关于女儿抚养费的约定而免除，原审法院认定上诉人作为吴X钿的生母且有监护抚养能力，依法应承担对吴X钿的监护、抚养责任，并无不当。而被上诉人作为吴X钿的继母，自2004年12月和吴X俊结婚后就一直和吴X钿共同生活，共同承担吴X钿的抚养教育义务，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”，被上诉人与吴X钿之间的权利义务应适用《中华人民共和国婚姻法》中对父母子女关系的有关规定，即被上诉人对未成年的继子女吴X钿也应依法承担监护责任。根据《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》及相关法律精神，为保护未成年人的合法权益，在吴X俊死亡后，被上诉人与吴X钿之间的继父母子女关系并不自然立即解除，被上诉人作为继母仍应继续承担对吴X钿的监护责任直至双方的关系通过法定程序解除。
另据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第10条“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，代理被监护人进行诉讼。”及第14条“监护人可以是一人，也可以使同一顺序中的数人。”的规定，上诉人与被上诉人均为同一顺序的监护人，在吴X钿生父吴X俊死亡后对吴X钿均有监护责任。被上诉人作为和吴X钿共同生活的监护人，对吴X钿尽到了照顾、管理、保护和教育的监护责任；而上诉人没有和吴X钿共同生活，没能直接履行上述监护职责，则宜以给付抚养费的形式承担其监护义务，故原审法院酌情确定上诉人应给付吴X钿14个月（吴X俊死亡后由被上诉人独立照顾期间）的抚养费18979元，处理恰当，依法可予维持。上诉人主张其自吴X俊死亡至今均不必承担亲生孩子吴X钿的监护和抚养责任，据理不足，原审法院不予支持是正确的。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，处理结果尚可维持。上诉人的上诉请求，理由不足，应予驳回。案经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二十七条第二款、第三十六条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第10条、第14条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币300元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 菊
审 判 员 吴 芳
代理审判员 李 奕 毅
二〇一四年四月十六日
书 记 员 冯泽冰（代）