福建省宁德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）宁刑终字第179号原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴华弟，男，1969年2月4日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业。1996年5月10日因犯流氓罪、脱逃罪被福鼎市人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月15日被福鼎市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月20日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人吴华弟犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月6日作出（2014）鼎刑初字第115号刑事判决。原审被告人吴华弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员廖华山出庭履行职务。原审被告人吴华弟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年9月初至同年10月12日间，被告人吴华弟先后6次将毒品冰毒共计5克贩卖给吸毒人员张某云，1次将冰毒0.1克贩卖给吸毒人员赖某峰，于2013年10月2日、9日、12日在福鼎市先后3次将毒品海洛因0.3克、0.5克、0.5克共计1.3克贩卖给吸毒人员朱某选。原判认定上述事实的证据有证人张某云、赖某峰、朱某选、李某明证言，辨认笔录，福鼎市公安局扣押�品清单，福鼎市质量计量检测所计量称重报告书，宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告，现场检测报告书，破案经过，被告人吴华弟前科刑事判决书，户籍证明及被告人吴华弟供述等。原判认为，被告人吴华弟违反毒品监管制度，明知是毒品仍多次予以贩卖，其中毒品冰毒5.1克，毒品海洛因2.4898克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴华弟曾因故意犯罪被判处刑罚，有劣迹，在量刑时酌情予以考虑，但其有以贩养吸情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人吴华弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元。二、扣押在案的毒品及作案工具手机�由扣押机关予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人吴华弟违法所得人民币3200元，上缴国库。上诉人吴华弟认为，其未贩卖毒品给张某云；赖某峰不吸毒，其亦未贩卖毒品给赖某峰；原判认定2013年10月11日至14日其在南京，不可能在福鼎贩卖毒品给李某明，其在同月12日同样也不可能在福鼎贩卖毒品给朱某选；其在侦查阶段遭刑讯逼供，请求改判无罪。出庭检察员认为，原审认定吴华弟于2013年10月12日在福鼎贩毒给朱某选有误，应予纠正。经审理查明：1、2013年9月初的一天晚上，上诉人吴华弟在福鼎市桐城街道“锦江之星”宾馆内，将1小包重约1克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员张某云。2、2013年9月中旬的一天晚上，上诉人吴华弟在福鼎市桐城街道闽浙边贸商城旁的“菲林格”婚纱摄影店门口，将1小包重约0.5克冰毒以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员张某云。3、2013年9月中旬的一天晚上，上诉人吴华弟在福鼎市桐城街道“锦江之星”宾馆楼下，将1小包重约0.5克冰毒以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员张某云。4、2013年9月下旬的一天晚上，上诉人吴华弟在福鼎市桐城街道“锦江之星”宾馆楼下，将1小包重约1克毒品冰毒以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员张某云。5、2013年10月5日晚上，上诉人吴华弟在福鼎市桐城街道淡水桥老虎湾超市门口，将1小包重约1克冰毒以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员张某云。6、2013年10月6日晚上，上诉人吴华弟在位于福鼎市桐山街道溪西桥53号房屋楼下，将1小包重约1克冰毒以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员张某云。7、2013年9月底的一天中午，上诉人吴华弟在福鼎市桐城街道“锦江之星”宾馆8501房间内，将1小包重约0.1克冰毒以人民币100元的价格贩卖给吸毒人员赖某峰。8、2013年10月2日下午，上诉人吴华弟在位于福鼎市桐山街道溪西桥53号的房屋内，将1小包重约0.3克海洛因以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某选。9、2013年10月9日下午，上诉人吴华弟在位于福鼎市桐山街道溪西桥53号的房屋内，将1小包重约0.3克毒品海洛因以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员朱某选。2013年10月15日23时许，上诉人吴华弟在福鼎市火车站门口被公安人员当场抓获，并被查扣1包重1.1898克海洛因。上述事实，有原公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（1）证人张某云证言及辨认笔录，证实2013年9月至10月间他向吴华弟共购买冰毒6次，第一次是2013年9月初的一天晚上，他用号码为1875038****的手机与吴华弟号码为150593985852的手机电话联系后，在“锦江之星”宾馆三楼一房间内，以人民币400元的价格向吴华弟购买1克冰毒。第二次是同月中旬的一天晚上，他和吴华弟电话联系后，二人在边贸宾馆旁边的“菲林格”婚纱摄影店门口，以人民币200元的价格向吴华弟购买1小袋冰毒。第三次是再过一、两天晚上，他和吴华弟电话联系后，在“锦江之星”宾馆旁边的工商银行巷子内，以人民币200元的价格向吴华弟购买1小袋冰毒。第四次是又过了几天的一个晚上，他和吴华弟电话联系后，在“锦江之星”宾馆楼下，以人民币400元的价格向吴华弟购买1小袋冰毒。第五次是同年10月初的一天晚18时许，他和吴华弟电话联系后，在淡水桥老虎湾斜坡上的一家老虎湾超市门口，以人民币400元的价格向吴华弟购买1小袋冰毒。第六次是第二天刮台风的晚上，他和吴华弟电话联系后，在吴华弟位于福鼎市桐山街道溪西桥的木房子楼下，以人民币400元的价格向吴华弟购买1小袋冰毒。2013年10月初的一天晚上，他在环岛海口路路口看见吴华弟和开着挂浙江牌的男子交谈，后吴华弟告诉他，该男子从温州过来找吴拿白粉（指毒品海洛因），且他听说吴华弟有贩卖海洛因。（2）证人赖某峰证言及辨认笔录，证实2013年9月底的一天中午，他用号码为1516057****的手机打电话联系吴华弟购买冰毒，在“锦江之星”宾馆8501房间内，他以人民币100元的价格向吴华弟购买0.1克的冰毒吸食。吴华弟还出售毒品给浙江人朱某选及其他吸毒人员。2013年10月15日他陪同吴华弟从福鼎坐到厦门，在厦门某处看见吴华弟手上抓着一包用白纸包着的东西，他怀疑系海洛因。当天晚上他和吴华弟乘坐厦门北至福鼎的动车回福鼎，在福鼎动车站被公安人员抓获。（3）证人朱某选证言及辨认笔录，证实他二次向吴华弟购买海洛因。第一次是2013年10月2日中午13时许，他和吴华弟号码为1361607****的手机联系后，驾驶浙CQ8N**小车到吴华弟木制的旧房子住处，在二楼房间内，吴华弟欲将1小袋重0.5克海洛因以人民币400元贩卖给他，因他身上只有现金300元，吴华弟遂同意以人民币300元的价格将该小袋海洛因出售给他。第二次是同月9日下午，他和吴华弟电话联系后，驾驶一辆大众牌小车到吴华弟住处，还是在二楼房间内，其以人民币400元的价格向吴华弟购买1小袋重0.5克海洛因。2013年10月15日下午他和吴华弟电话联系后，吴华弟告诉他在厦门拿东西，吴华弟回福鼎就有货，并让他在福鼎动车站等吴，后他被侦查人员抓获。（4）辨认笔录及照片，证实吴华弟辨认出赖某峰、张某云、朱某选，并对贩卖毒品地点进行了辨认。（5）福鼎市公安局检查笔录、扣押物品、文件清、检查照片，证实公安人员从吴华弟身上查扣3部手机、3张邮储卡、吴华弟、兰某清身份证、福鼎-厦门往返动车票4张、人民币2508元、疑似海洛因一包两小块。（6）电话清单，证实被告人吴华弟号码为1361607****、1505939****的手机于2013年9月至10月间，频繁与证人张某云号码为1875038****的手机、朱某选号码为1350662****的手机、赖某峰号码为1516057****的手机联系的事实。（7）“锦江之星”宾馆出具的宾客账单及住宿记录单，证实2013年9月9日、17日、28日、30日以兰某清身份证入住“锦江之星”宾馆的有关情况。（8）现场照片及毒品照片，证实案发现场的情况及被扣押毒品的相关情况。（9）福鼎市质量计量检测所计量称重报告书，证实福鼎市公安局于2013年10月22日送检一块状粉末，重1.1898克。（10）宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告，证实从吴华弟身上查获的一袋白色块状�体检测出海洛因成分。（11）现场检测报告书，证实吴华弟及吸毒人员赖某峰、朱某选的尿液经吗啡检测试剂、甲基安非他命试剂、吗啡检测试剂检测均为阳性。（12）上诉人吴华弟供述及辨认笔录，证实他先后六次向张某云贩卖冰毒共计5克，分别是：2013年9月初的一天晚上，他用号码为1361607****的手机和张某云号码为1875038****的手机联系后，在“锦江之星”宾馆以400元的价格将1克冰毒贩卖给张某云；同月中旬的一天晚上，他在福鼎边贸旁边的“菲林格”婚纱摄影楼店门口以人民币200元的价格将0.5克冰毒卖给张某云；之后过了一、两天他在“锦江之星”宾馆楼下，以人民币200元的价格将0.5克冰毒卖给张某云；又过了四、五天的一个晚上9点多，他在“锦江之星”宾馆楼下，以人民币400元的价格将1克冰毒卖给张某云；2013年10月5日的一天，他在福鼎市老虎湾超市以400元的价格将冰毒卖给张某云；同月6日晚八九点，其在溪西桥家楼下以人民币400元的价格将1克冰毒贩卖给张某云。他先后两次向朱某选贩卖冰毒共计0.6克，分别是：2013年10月2日傍晚，他在家中以人民币400元价格将0.3克多的海洛因卖给朱某选，但朱说其身上仅有300元，他看在朋友份上，遂将该0.3克毒品海洛因以300元的价格卖给朱某选；同月9日傍晚，朱某选打电话又要海洛因，他在家中将分装好的0.3克多海洛因以人民币400元价格卖给朱。朱某选的电话为1350662****。2013年9月的一天，他在“锦江之星”501房间，以人民币100元的价格将0.1克冰毒贩卖给赖某峰。2013年10月15日，他与赖某峰去厦门向“阿刘”购得2克海洛因、9克冰毒，于当天19时许坐厦门至福鼎的动车回福鼎，在动车站门口被抓获。其中他在动车上吸食了0.5克海洛因，被抓获过程他把冰毒悄悄扔掉。他在厦门用妻子池某霞邮储卡取款购毒。购得的毒品部分用于吸食，部分用于贩卖给朱某选。朱某选来动车站接他时也被公安机关抓获。他被抓获时身上有3部手机、3张邮储卡、吴华弟、兰某清身份证、福鼎-厦门往返动车票4张、人民币2508元、海洛因一包两小块被查获。他持有使用朋友兰某清的身份证一年左右。因担心留下住宿记录，他在福鼎开宾馆用的都是兰某清的身份证。他有用兰某清身份证在福鼎锦之星宾馆开过房。他向上述人员贩卖毒品赚取差价供自己吸食。（13）福鼎市公安局出具的抓获经过、破案经过，证实福鼎市公安局于2013年10月15日接获情报称吴华弟从厦门市购买毒品回福鼎市贩卖，并乘坐动车于当天23时许到达福鼎市动车站。公安人员在福鼎市动车站出站口抓获吴华弟，并查获毒品海洛因一包1.1898克。（14）户籍证明，证实�诉人吴华弟作案时已达完全刑事责任年龄。（15）福鼎市公安局行政处罚决定书，证实吸毒人员赖某峰、朱某选于2013年10月15日因吸毒被行政处罚。（16）福鼎市人民法院（1996）鼎法刑初字第046号刑事判决书，证实吴华弟于1996年5月10日因犯流氓罪、脱逃罪被判处有期徒刑八年。另查明，上诉人吴华弟于2013年10月11日乘坐动车从福鼎前往南京，于同月14日从南京乘坐动车回到福鼎。上述事实，有原公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（1）证人王某峰证言，证实2013年10月左右，他与吴华弟乘坐动车从福鼎出发前往南京，在南京待了五六天。从南京回来时，乘坐动车在浙江苍南火车站下车，后乘坐吴华弟朋友的宝马车回福鼎。吴华弟有吸食冰毒和海洛因。他们往返的车票都是吴华弟购买的，他用自己的名字，吴华弟用兰某清的名字购票。（2）�人池某霞证言，证实2013年10月中旬，她丈夫吴华弟与一个朋友曾去南京待了三五天时间回来，当时火车票登记的是兰某清的名字，火车票已经被她丢弃了（3）福鼎市公安局提供的吴华弟、兰某清、王某峰乘车记录，证实2013年10月11日票号为3099福鼎至台州的动车票及同月14日票号为2701南京南至苍南的动车票均以兰某清身份证购买。同月14日票号为7827南京南至苍南的动车票以王某峰身份证购买。（4）上诉人吴华弟供述，证实他于2013年10月11日与朋友阿峰乘坐动车从福鼎出发前往南京，在南京待了四天。同月14日从南京回来时，乘坐动车在浙江苍南火车站下车，后乘坐朱某选的宝马车回福鼎。往返的车票都是他购买的，阿峰用自己的名字，他用兰某清的名字购票。上述证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事�，本院予以确认。关于上诉人吴华弟提出的其在侦查阶段遭刑讯逼供的上诉意见，经查，吴华弟不能提供相应的证据及线索证明遭受刑讯逼供，而其到案后即供述上述认定的事实，其羁押于看守所期间仍多次供述上述犯罪事实，每份笔录均经吴华弟阅看后签字确认，且侦查人员亦将其作的无罪辩解如实记录，可认定侦查机关对吴华弟依法讯问。该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人吴华弟提出的其未贩卖毒品给张某云、赖某峰的上诉意见，经查，张某云、赖某峰关于向吴华弟购买毒品的时间、地点、种类、克数、价格、联系方式等诸多细节的陈述均能与吴华弟供述相印证，并有通话清单等其他证据佐证。原判认定吴华弟先后6次将冰毒共计5克贩卖给张某云，1次将冰毒0.1克贩卖给赖某峰的事实清楚，证据确实充分。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳�关于上诉人吴华弟提出的2013年10月11日至14日其在南京，不可能于同月12日在福鼎贩卖毒品给朱某选的上诉意见，经查，证人王某峰、池某霞及乘车记录证实2013年10月12日吴华弟确系在南京，原判认定其当天在福鼎贩卖毒品给朱某选有误，应予纠正，将该节0.5克海洛因从吴华弟贩毒总数中予以扣除。该上诉意见成立，予以采纳。原判关于吴华弟于2013年10月9日在福鼎市将海洛因0.5克贩卖给朱某选的认定，经查，该次贩毒数量应以吴华弟的供述就低认定为0.3克，原判对该节数量认定有误，应予纠正。本院认为，上诉人吴华弟多次贩卖冰毒共计5.1克，海洛因共计1.7898克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人吴华弟具有前科劣迹，酌情从重处罚。原判定罪准确，认定贩卖毒品事实虽有0.7克海洛因的误差，但量刑并无不当，认定违法所得人民币3200元有误，依法纠�为人民币2800元，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：维持福建省福鼎市人民法院（2014）鼎刑初字第115号刑事判决第一、二项，即对吴华弟定罪量刑及没收毒品、作案工具的判决。撤销福建省福鼎市人民法院（2014）鼎刑初字第115号刑事判决第三项，即追缴违法所得的判决。继续追缴上诉人吴华弟违法所得人民币2800元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  李 维审 判 员  曾 鸣代理审判员  林志远二〇一四年九月四日书 记 员  毛胤裕附：相关法律条文《�华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺�满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。