广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民二终字第1号
上诉人（一审原告）：曾飞铭，私营企业主。
委托代理人：黄志文，广西广合律师事务所律师。
委托代理人：张君，广西广合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：藤县米兰房地产开发有限公司。住所地：广西梧州市藤县藤州镇挂榜路***号。
法定代表人：刘芳平，董事长。
委托代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘芳平，藤县米兰房地产开发有限公司董事长。
上诉人曾飞铭与上诉人藤县米兰房地产开发有限公司（以下简称米兰公司）、被上诉人刘芳平民间借贷纠纷一案，梧州市中级人民法院于2013年12月20日作出（2013）梧民一初第10号民事判决，上诉人曾飞铭、上诉人米兰公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月16日作出（2014）桂民一终字第13号民事裁定，裁定发回梧州市中级人民法院重审。梧州市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2014年10月31日作出（2014）梧民一重字第1号民事判决，上诉人曾飞铭、上诉人米兰公司仍然不服，向本院提起上诉。本院2014年12月22日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人曾飞铭的委托代理人黄志文、张君，上诉人米兰公司的委托代理人徐新民到庭参加诉讼，被上诉人刘芳平经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年12月1日，曾飞铭（甲方）与米兰公司（乙方）、刘芳平（丙方）签订一份《协议书》，约定：乙方因开发藤县国贸大厦资金不足曾先后共向甲方借款1230万元，原约定的借款期限已届满，乙方暂无法还清，达成协议如下：一、双方确认截至2010年12月1日止，乙方尚欠甲方1000万元整，此日期前乙方立具的借据、协议书不再作为债权债务凭证；二、乙方保证在2010年12月31日前将全部欠款1000万元还清给甲方，到期不还，乙方应从2011年1月1日起按尚欠款额每月5%向甲方支付逾期还款违约金，且最迟应在2011年3月30日前还清，违约金按当月一至五日前给付，分批还款时违约金应同时结清；三、乙方提供其正在建设的藤县国贸大厦第一层北侧4-20、4-25号约100m2商铺和第二层东侧约6400m2商铺作为欠款抵押物。如乙方不能在2011年3月30日前还清欠款，甲方有权处置抵押物并以处置所得抵偿欠款，处置抵押物所得不足部分，甲方有权继续向乙、丙两方追偿；四、丙方自愿作为乙方欠款的保证人，如乙方不能按期还款，即由丙方以其个人所有的财产代为偿还，甲方也有权直接向丙方追偿欠款；五、…；六、本协议自签订之时起生效。双方在签订《协议书》的同一天，米兰公司出具《欠条》一份给曾飞铭收执。该欠条载明：“今欠曾飞铭先生1000万元整。我们保证在2010年12月31日前将欠款全部还清给曾飞铭先生。如到期不能还清欠款，愿从2011年1月1日起按尚欠款额每月5%向曾飞铭、曾小金先生计付逾期还款违约金，且保证最迟在2011年3月30日前还清全部欠款。我们提供正在建设的藤县国贸大厦第一层北侧4-20号、4-25号约100m2商铺和第二层东侧约6400m2商铺作为欠款抵押物。如至2011年3月30日仍不能还清欠款，曾飞铭先生有权处置抵押物并以处置所得抵偿欠款。借款人：藤县米兰房地产开发有限公司；法定代表人：刘芳平；保证人：刘芳平”。签订《协议书》及《欠条》之后，米兰公司分别于2011年1月4日偿还50万元、2011年1月31日偿还50万元、2013年1月25日偿还30万元共计130万元违约金给曾飞铭。2013年3月20日，刘芳平代表米兰公司在《协议书》右上方的空白处签上“此协议继续有效。米兰公司法人代表：刘芳平”的字样并盖米兰公司印章；在《欠条》左下方的空白处签上“此欠条继续有效。米兰公司法人代表：刘芳平”的字样并盖米兰公司印章。
另查明，2010年3月至6月期间，米兰公司因开发藤县国贸大厦资金不足，由法定代表人刘芳平经手向曾飞铭借款九笔分别为：2010年3月30日曾飞铭转款15万元、曾飞铭妻子黄晓华转款5万元、4月2日黄晓华转款35万元、4月27日曾飞铭转款100万元、5月5日曾飞铭转款300万元、5月12日曾飞铭转款200万元、5月20日曾飞铭转款200万元、6月17日曾飞铭转款200万元，除5月12日的收款人是刘芳平外，其余的收款人均是藤城三姐海鲜舫；4月3日黄晓华通过邮政储蓄银行转款45万元到账号60×××34。上述九笔借款合计1100万元。
从2010年5月5日起至2010年11月24日止，米兰公司先后分21次直接向曾飞铭账户转账偿还520万元和曾飞铭指定的其亲属曾显翔账户转账偿还25万元，合计共偿付了545万元给曾飞铭。
一审法院认为：根据双方诉辩及陈述意见，本案争议焦点为：《协议书》及《欠条》中所载明的1000万元欠款金额的构成即是否包含复利、米兰公司所还款项的本息问题及刘芳平应否承担保证责任的问题。
第一，关于双方在《协议书》、《欠条》之前的借款还款问题。曾飞铭于2010年3月30日至6月7日先后九次借款1100万元给米兰公司，米兰公司对此没有异议，米兰公司在2010年5月5日至11月24日期间，通过银行转账直接向曾飞铭和曾飞铭指定的曾显翔账户还款21笔共计545万元，曾飞铭认可已经收到，因此该院对此借款还款予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款的规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，对合法部分的利息予以保护。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务”的规定，由于米兰公司每笔还款均不足以清偿本案全部债务，故该院对每笔还款在扣除相应的利息后，剩余部分抵充借款本金。结合本案曾飞铭的借款及米兰公司的还款并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从米兰公司每笔还款的还款日起计至《协议书》和《欠条》所确定的1000万元欠款结算日即2010年12月1日止，尚欠的借款本息为6715037.43元。该款应作为双方结算日的新的债务认定为本金。《协议书》和《欠条》之后，米兰公司又分三次偿还了130万元给曾飞铭，根据上述规定及计算方法，从2010年12月2日起暂计至2013年6月30日止，尚欠的借款本金为5960427.41元、利息为3376689.65元，米兰公司应予以偿还给曾飞铭。至于2013年6月30日以后的利息，应按本金5960427.41元为基数依法另计。
第二，关于刘芳平的连带保证责任问题。根据双方约定的保证方式，刘芳平对米兰公司的债务承担连带保证责任，但未约定保证期间，保证期间应为原合同约定的或者法律规定的期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，刘芳平在主合同履行期届满之日起六个月内承担保证责任，曾飞铭没有在保证期间内对债务人主张权利或提起诉讼，保证人刘芳平依法免除保证责任，故曾飞铭诉请刘芳平承担本案的还款保证责任于法不符，该院予以驳回。
综上所述，曾飞铭诉请米兰公司偿还借款本金及其逾期违约利息，对合法有据的部分，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、米兰公司应偿还曾飞铭的借款本金5960427.41元及其逾期还款违约金3376689.65元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍从2010年12月2日起暂计至2013年6月30日止，以后依法另计）；二、驳回曾飞铭要求刘芳平承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费159300元，由曾飞铭负担63720元，米兰公司负担95580元。
上诉人曾飞铭不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实严重错误。（一）一审判决全盘否定2010年12月1日曾飞铭与米兰公司、刘芳平签订的《协议书》是没有事实和法律依据的。（二）一审判决认为曾飞铭不能提供所述1230万元的全部转账凭证就只能确定借款数额是1100万元是错误的。（三）对于借款1230万元的数额，米兰公司、刘芳平已认可，曾飞铭无须举证。（四）曾飞铭提供新证据证实2010年7月17日两次转账支付给米兰公司共120万元借款，另外加上首次支付的10万元现金，共1230万元，事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律严重错误，混淆违约金与利息两个性质完全不同的概念。三、一审判决驳回曾飞铭要求刘芳平承担本案还款保证责任的诉讼请求是错误的。四、曾飞铭对《协议书》约定的抵押物有优先受偿权，一审判决驳回曾飞铭的该项诉讼请求是错误的。综上，请求撤销一审判决，支持曾飞铭的全部诉讼请求，米兰公司承担一、二审案件受理费。
上诉人米兰公司亦不服一审判决，上诉称：一审判决遗漏认定米兰公司向曾飞铭指定的亲戚朋友账户累计还款114万元事实，请二审法院予以纠正。并根据查明事实，变更一审判决相应判项。
针对米兰公司的上诉请求，曾飞铭答辩称：涉案借款是曾飞铭借给米兰公司，还款应还给曾飞铭，114万元还款没有曾飞铭的委托，曾飞铭不认可。米兰公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
针对曾飞铭的上诉请求，米兰公司答辩称：一、一审判决以1100万元作为双方起初借款本金，有事实和法律依据，二审应予以维持。二、一审判决将曾飞铭在双方签协议书之前已返还的545万元从1100万元中扣除是正确的。三、一审判决将已返还借款本金和以实际欠款本金为基数计算出超过银行同期贷款四倍利率的复利部分从《协议书》、《欠条》中约定的1000万元借款本金中扣除是完全正确的，但还应扣除米兰公司向曾飞铭指定的亲戚朋友返还借款本金114万元。四、一审判决免除刘芳平保证责任是正确的。五、因《协议书》约定的抵押物未依法办理抵押登记，一审判决没有支持曾飞铭主张抵押物优先受偿权的请求正确。综上，请求驳回曾飞铭的上诉请求。
对一审判决查明的事实，曾飞铭提出如下异议：曾飞铭借给米兰公司的款项总共12笔1230万元，一审判决只认定9笔1100万元错误。2010年3月30日支付一笔10万元现金，2010年7月17日经藤县农村信用合作社两次转款共120万元。其余部分没有异议。
对一审判决查明的事实，米兰公司提出如下异议：一、一审遗漏如下事实没有查清：（一）一审遗漏米兰公司向曾飞铭指定的亲戚朋友返还借款114万元的事实。（二）曾飞铭于2011年6月30日开具的证明自认已收到刘芳平代米兰公司偿还2010年11月的违约金。（三）曾飞铭的起诉状及2011年6月30日开具的证明，自认收到刘芳平代米兰公司支付完毕以1000为本金基数，按月息5%计算的2011年3月30日前的逾期违约金合计150万元的事实。（四）刘仲杰代米兰公司于2011年1月4日偿还50万元、胡杜代米兰公司于2011年1月31日偿还50万元和米兰公司于2011年1月25日偿还30万元的事实。二、一审判决计算逾期违约金以2010年12月2日作为起算点错误。其余部分没有异议。
曾飞铭在二审中提供如下证据：一、藤县农村信用社转账凭证两张，证明2010年7月17日曾飞铭经藤县农村信用合作社两次借款共120万元给米兰公司。二、刘芳平本人及其会计江冰出具的《公司向外借款有关情况说明》各一份、米兰公司股东会议记录一份、米兰公司股东签字确认借款及支付违约金、利息表一份、米兰公司与刘芳平签订的《借款补充协议》和米兰公司股东委托人黎凌出具的委托书各一份、刘芳平的刑事案件中的委托代理人广东宝城律师事务所律师袁迪平向藤县人民检察院出具的《关于刘芳平的行为不构成职务侵占、挪用资金罪的法律意见》一份、藤县公安局询问笔录一份，证明曾飞铭借给米兰公司的款项总共为1230万元。
米兰公司在二审中提供如下证据：藤城三姐海鲜舫及藤县三姐美食城代还款《声明书》两份，证明藤城三姐海鲜舫及藤县三姐美食城与曾运、曾献生、何柱贤、曾立钊、曾飞雄之间没有任何经济来往，所支付款项全部是受米兰公司委托代其偿还曾飞铭的借款。
米兰公司对曾飞铭提供的证据质证认为：一、对2010年7月17日转账凭证的真实性没有异议，予以认可。但曾飞铭已经在起诉状自认还了230万元；二、其他证据是配合司法机关签的数额，没有真实借款发生，不予认可。
曾飞铭对米兰公司提供的证据质证认为：藤城三姐海鲜舫及藤县三姐美食城支付给他人的款项没有曾飞铭的委托，曾飞铭不认可。
本院认为：一、曾飞铭提供藤县农村信用社2010年7月17日转账凭证两张，米兰公司没有异议。该证据可以作为定案依据。二、曾飞铭提供其他证据材料是从司法机关案件材料中复印，对其真实性本院予以确认，可以结合其他证据材料作为案件事实的认定依据。三、米兰公司提供的藤城三姐海鲜舫及藤县三姐美食城代还款声明书为其单方声明，曾飞铭不予认可，对其证明力本院不予确认。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院另查明如下事实：（一）2010年7月17日曾飞铭经藤县农村信用合作社两次借款共120万元给米兰公司。（二）米兰公司会计江冰于2011年5月18日出具一份《公司向外借款有关情况说明》记载：受公司股东黎凌、梁赞珠、徐荣志（黎茂强）口头授权委托及公司第二、第三、第四次股东大会商定，公司法定代表人刘芳平从2010年3月至2010年7月以公司名义（刘芳平作为借款保证人）共向外借款1230万元，该借款按资金出借方的要求先转入保证人刘芳平所有的账户，再由刘芳平转入公司账户或直接支付公司项目建设款项。公司股东于2010年10月29日对以上借款作出了书面确认（徐荣志因个人原因与公司其他股东产生矛盾而拒绝签字确认）。2010年11月1日，因公司项目建设资金困难，无法偿还以上1230万元到期借款，公司就向外借款事宜与刘芳平签订了《借款补充协议》并授权刘芳平以公司名义向原资金出借方办理借款延期等相关手续，并于2010年11月1日在黎思敏所收的预售款中支付了借款利息73.8万元。2010年11月6日股东黎凌书面追认了刘芳平代表公司向私人累计抵押借款1230万元及其他相关事项。股东梁赞珠对以上事项亦知情同意。2010年12月1日，公司因项目建设资金仍然困难且无法偿还已延期到期的借款1230万元，刘芳平作为公司借款保证人代公司偿还了230万元借款，并代表公司与原资金出借方重新签订了借款《协议书》并立具了借款《欠条》。至此，除了刘芳平个人代还的230万元外，目前公司尚欠该笔借款本金1000万元。（三）2011年5月27日刘芳平出具一份《公司向外借款有关情况说明》记载：受公司股东黎凌、梁赞珠、徐荣志（黎茂强）口头授权委托及公司第二、第三、第四次股东大会商定，公司法定代表人刘芳平从2010年3月至2010年7月以公司名义（刘芳平作为借款保证人）共向外借款1230万元，该借款按资金出借方的要求先转入保证人刘芳平所有的账户，再由刘芳平转入公司账户或直接支付公司项目建设款项。公司股东于2010年10月29日对以上借款作出了书面确认（徐荣志因个人原因与公司其他股东产生矛盾而拒绝签字确认）。借款后至2010年9月28日公司售楼取得收入前，刘芳平以其个人资金及该笔借款1230万元转入公司或支付项目工程款共13643194.61元。其中：通过其账户实际转入公司银行账户资金412.5万元（共转入公司资金1489.5万元，扣除注资购地款1000万元和已归还的借款77万元），通过其账户直接支付“国贸大厦、国贸中心”项目工程款9518194.61元。2010年11月1日，因公司项目建设资金困难，无法偿还以上1230万元到期借款，公司就向外借款事宜与刘芳平签订了《借款补充协议》并授权刘芳平以公司名义向原资金出借方办理借款延期等相关手续，并于2010年11月1日在黎思敏所收的预售款中支付了借款利息73.8万元。2010年11月6日股东黎凌书面追认了刘芳平代表公司向私人累计抵押借款1230万元及其他相关事项。股东梁赞珠对以上事项亦知情同意。2010年12月1日，公司因项目建设资金仍然困难且无法偿还已延期到期的借款1230万元，刘芳平作为公司借款保证人代公司偿还了230万元借款，并代表公司与原资金出借方重新签订了借款《协议书》并立具了借款《欠条》。至此，除了刘芳平个人代还的230万元外，目前公司尚欠该笔借款本金1000万元。（四）2010年10月29日，米兰公司出具一份有股东黎凌、刘芳平、梁赞珠签字的《公司向个人抵押借款1230万元及违约金、利息》（投入藤县国贸大厦、国贸中心工程建设用）记载：1.2010年3月30日至2010年10月30日借款金额30万元，借款月数7个月，违约金及利息12.6万元；2.2010年4月2日至2010年10月30日借款金额80万元，借款月数7个月，违约金及利息33.6万元；3.2010年4月27日至2010年10月30日借款金额100万元，借款月数6个月，违约金及利息36万元；4.2010年5月5日至2010年10月30日借款金额300万元，借款月数6个月，违约金及利息108万元；5.2010年5月12日至2010年10月30日借款金额200万元，借款月数6个月，违约金及利息72万元；6.2010年5月20日至2010年10月30日借款金额200万元，借款月数6个月，违约金及利息72万元；7.2010年6月17日至2010年10月30日借款金额200万元，借款月数5个月，违约金及利息60万元；8.2010年7月17日至2010年10月30日借款金额120万元，借款月数4个月，违约金及利息28.8万元；合计借款金额1230万元，违约金及利息423万元。（五）2010年11月6日米兰公司出具一份《委托书》，委托刘芳平代表公司向私人累计抵押借款1230万元，向借款人办理延期还款等相关手续。（六）广东宝城律师事务所律师袁迪平向藤县人民检察院出具的《关于刘芳平的行为不构成职务侵占、挪用资金罪的法律意见》记载：关于公司向曾飞铭借款1230元的问题。由刘芳平经手以米兰公司名义累计向曾飞铭借款1230万元（已归还230万元，目前借款余额为1000万元），……，刘芳平代表米兰公司向曾飞铭借款累计1230万元以及用米兰公司在建工程项目进行抵押事实有股东签名确认和授权，该款全部用于公司的项目上，不存在刘芳平涉嫌挪用公司资金1230万元的问题。（七）2010年5月20日藤城三姐海鲜舫向曾献生转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还款；2010年6月10日藤城三姐海鲜舫向曾运转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年6月17日藤城三姐海鲜舫向曾立钊转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年7月12日藤县三姐美食城向曾运转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还款；2010年7月21日藤县三姐美食城向曾献生转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年8月12日藤县三姐美食城向曾运转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年8月16日藤县三姐美食城向何柱贤转账支付4万元，在转账业务凭证附加信息及用途栏记载为还曾飞铭借款；2010年8月23日藤县三姐美食城向曾立钊转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年8月29日藤县三姐美食城向曾飞雄转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年9月15日藤县三姐美食城向曾运转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年9月20日藤县三姐美食城向曾献生转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；2010年10月14日藤县三姐美食城向曾运转账支付10万元，在转账业务凭证摘要栏记载为还曾飞铭借款；以上转款共114万元。（八）2008年12月23日至2010年10月19日期间银行六个月至一年期贷款基准利率为5.31%／年；2010年12月26日至2011年2月9日期间银行贷款基准利率为5.81%／年。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）米兰公司欠曾飞铭的借款金额是多少。（二）曾飞铭主张按尚欠款项总额每月5%计算违约金是否有依据。（三）刘芳平应否承担保证责任。（四）曾飞铭主张对协议约定的抵押物享有优先受偿权是否有依据。
本院认为：一、关于米兰公司欠曾飞铭借款金额是多少的问题。（一）关于借款总金额是多少的问题。根据查明的事实，米兰公司在二审中认可曾飞铭提供的两份转账单共120万元，加上一审双方确认的借款的总额1100万元，两项共1220万元。曾飞铭主张另有10万元为现金支付，米兰公司虽然不予认可，但根据双方签订的《协议书》、《欠条》和刘芳平本人及米兰公司会计江冰出具的《公司向外借款有关情况说明》、米兰公司股东会议记录、米兰公司股东签字确认《公司向个人抵押借款1230万元及违约金、利息》、米兰公司与刘芳平签订的《借款补充协议》和米兰公司股东委托人黎凌出具的委托书、刘芳平涉嫌刑事案件中的委托代理人广东宝城律师事务所律师袁迪平向藤县人民检察院出具的《关于刘芳平的行为不构成职务侵占、挪用资金罪的法律意见》、藤县公安局对米兰公司会计江冰的询问笔录等证据材料，证明刘芳平代米兰公司向曾飞铭借款总共为1230万元。曾飞铭主张借款总额为1230万元，符合本案的基本事实。本院确认2010年3月至7月期间米兰公司向曾飞铭借款总额为1230万元。（二）关于米兰公司已还款项金额和性质问题。曾飞铭认可米兰公司已向其支付了借款利息和违约金共545万元。根据2010年12月1日签订的《协议书》约定：双方确认截至2010年12月1日止，乙方尚欠甲方1000万元整。可以认定米兰公司所还545万元款项中，有230万元为归还本金，有315万元为归还利息（违约金）。但所还款中没明确哪一笔为本金哪一笔为利息和违约金，也没有明确是还哪一笔借款的本息和违约金，故本院认定截止2010年12月1日米兰公司共还借款本金为230万元、利息（违约金）为315万元。关于米兰公司向案外第三人支付的114万元如何认定的问题。米兰公司主张该部分还款均为偿还曾飞铭的借款，所提供的证据材料虽然备注有还曾飞铭借款字样，但曾飞铭不予认可，米兰公司又不能提供证据证实向案外第三人支付款项为受曾飞铭所指示，米兰公司提供的证据尚不能证实114万元款项为归还曾飞铭的本案借款，米兰公司关于向案外第三人支付的114万元为归还曾飞铭借款的主张，本院不予支持，米兰公司可以另案向案外第三人主张权利。2010年12月1日双方签订《协议书》后，刘仲杰代米兰公司于2011年1月4日偿还50万元、胡杜代米兰公司于2011年1月31日偿还50万元和米兰公司于2013年1月25日偿还30万元，双方均没有异议，一审判决对该事实已作出认定，本院予以确认。这部分还款事实，曾飞铭主张是归还2011年1月至3月份的违约金。对曾飞铭这一主张，米兰公司则认为曾飞铭在诉讼中自认米兰公司另外已归还2011年1月至3月份的违约金共1428000元，米兰公司这一主张未能提供证据证实，是对曾飞铭陈述的错误理解，不能认定为曾飞铭自认，故本院对米兰公司的这一主张不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，米兰公司已付利息（包括违约金）超过银行同类贷款利率的四倍部分，应当冲抵本金。2008年12月23日至2010年10月19日期间，六个月至一年期的银行贷款利率为5.31%，每天的利率为0.0145479%。2010年12月26日至2011年2月9日期间，六个月至一年期的银行贷款利率为5.81%，每天的利率为0.0159178%。从米兰公司每笔借款之日计算至双方签订协议的2010年12月1日止米兰公司应支付的四倍银行利息如下：2010年3月30日第一笔借款30万元，246天应付利息42945.40元；2010年4月2日第二笔借款35万元，243天应付利息49491.96元；2010年4月3日第三笔借款45万元，242天应付利息63370.65元；2010年4月27日第四笔借款100万元，218天应付利息为126857.69元；2010年5月5日第五笔借款300万元，210天应付利息为366607.08元；2010年5月12日第六笔借款200万元，203天应付利息为236257.90元；2010年5月20日第七笔借款200万元，195天应付利息为226947.24元；2010年6月17日第八笔借款200万元，167天应付利息为194359.94元；2010年7月17日第九笔借款120万元，137天应付利息为95666.99元。综上，借款本金1230万元截至2010年12月1日止，应付银行四倍利息共1402504.85元。米兰公司已实际支付315万元，已超出银行四倍利息，超出部分应冲抵本金。此时，米兰公司尚欠曾飞铭借款本金为8252504.85元（借款本金1230万元-
双方协议中明确已还本金230万元-
米兰公司已付款中超出银行四倍利息部分（315万元-1402504.85元））。从2010年12月2日至2011年1月4日米兰公司应付银行四倍利息为178651.94元，实际支付50万元违约金，多出的321348.06元应冲抵本金，此时，米兰公司尚欠曾飞铭借款本金为7931156.79元；2011年1月5日至2011年1月31日米兰公司应付银行四倍利息为136346.29元，实际支付50万元违约金，多出的363653.71元应冲抵本金，此时，米兰公司尚欠曾飞铭借款本金为7567503.08元；2011年2月1日至2013年1月25日米兰公司应付银行四倍利息约为3478827.06元，2013年1月25日实际只支付30万元违约金，不足以支付尚欠利息。因此，截止2011年2月1日米兰公司尚欠曾飞铭借款本金为7567503.08元。曾飞铭主张按2010年12月1日《协议书》认定米兰公司尚欠借款总额1000万元的理由不成立，本院不予支持。
本案中，虽然曾飞铭诉讼主张是从2011年4月1日起计算违约金，其前提条件是认定米兰公司已支付完毕2011年1月至3月的违约金，并以欠款1000万元为基数。现本院根据双方的借款、还款的实际履行情况进行审理并计算借款利息或违约金，本院确认米兰公司应还曾飞铭借款7567503.28元从2011年2月1日起计算利息（包括违约金），2013年1月25日所还款30万元应从中扣除。
二、关于曾飞铭主张按尚欠款额每月5%计算违约金是否有依据的问题。2010年12月1日曾飞铭与米兰公司、刘芳平签订的《协议书》约定：米兰公司保证在2010年12月31日前将全部欠款1000万元还清给曾飞铭，到期不还，米兰公司应从2011年1月1日起按尚欠款额每月5%向曾飞铭支付逾期还款违约金。该约定已明确为违约金，并不是利息。但曾飞铭未能提供证据证实，因米兰公司违约行为造成的损失情况，曾飞铭的损失可以按银行利息确定，所以约定按尚欠款额每月5%支付逾期还款违约金，已过分高于实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，米兰公司主张双方约定违约金过高，请求调整，本院予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，本院调整为按银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金。故曾飞铭主张按尚欠款额每月5%计算违约金的理由不成立，本院不予支持。
三、关于刘芳平应否承担保证责任的问题。根据双方约定的保证方式，刘芳平对米兰公司的债务承担连带保证责任，但双方未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，刘芳平在主债务履行期间届满之日起六个月内承担保证责任，曾飞铭没有在六个月保证期间内对债务人主张权利或提起诉讼，保证人刘芳平依法免除保证责任。在协议中，刘芳平分别以法定代表人的身份和保证人的身份签署两个名字。在后来确认协议继续有效时，只是以法定代表人名义签名，没有以保证人身份确认协议有效。故曾飞铭诉请刘芳平承担本案的还款保证责任，没有事实和法律依据。
四、关于曾飞铭主张对《协议书》约定的抵押物享是否有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因双方约定的抵押物没有进行登记，抵押权未依法设立，故曾飞铭对《协议书》约定的抵押物不享有优先受偿权。
综上，一审判决认定刘芳平不承担保证责任正确，应予维持，但认定尚欠的借款数额及违约金有误，应予纠正。另外，对曾飞铭主张抵押物优先受偿权的请求未作出认定，明显不当。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市中级人民法院（2014）梧民一重字第1号民事判决第二项；
二、变更梧州市中级人民法院（2014）梧民一重字第1号民事判决第一项为：藤县米兰房地产开发有限公司归还曾飞铭借款本金7567503.08元及违约金（计算方法：从2011年2月1日起至实际履行之日止，以7567503.08元为本金按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率四倍计付，并扣减2013年1月25日支付的30万元）；
三、驳回曾飞铭的其他诉讼请求。
一审案件受理费159300元，由曾飞铭负担63720元，藤县米兰房地产开发有限公司负担95580元。二审案件受理费127852.84元（曾飞铭已预交106777.3元、藤县米兰房地产开发有限公司已预交21075.54元），由藤县米兰房地产开发有限公司负担115067.54元，曾飞铭负担12785.3元。
上述给付金钱义务，义务人应于本判决送达之日起十天内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 曲
审 判 员 黄邦业
代理审判员 张国华
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 施雅婷