福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3447号
上诉人（原审被告）何兴，男，1973年10月18日出生，汉族。
委托代理人陈万和，漳浦县佛昙法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司。
代表人王秀英，总经理。
委托代理人陈红石，福建冠德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李改成，男，1953年3月16日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）王梅花，女，1953年12月16日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）吕秀玲，女，1976年3月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李俊恒，男，2000年2月6日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李俊松，男，2002年5月5日出生，汉族。
李俊恒、李俊松共同法定代理人吕秀玲（系李俊恒、李俊松之母），女，1976年3月10日出生，汉族。
上列被上诉人共同委托代理人岳云峰，福建炼海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建泉州市联鑫货运有限公司。
法定代表人林培霞，总经理。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司，（市工商局附属楼一、三层）。
诉讼代表人苏进新，总经理。
委托代理人刘蕴，职员。
被上诉人（原审被告）江西恒信物流有限公司。
法定代表人陈晓春。
上诉人何兴、上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人李改成、王梅花、吕秀玲、李俊恒、李俊松（下称李改成等人）、被上诉人福建泉州市联鑫货运有限公司（以下简称联鑫公司）、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称中华公司）、被上诉人江西恒信物流有限公司（以下简称恒信公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第5917号民事判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告李改成等人向原审法院起诉，请求判令：1、联鑫公司、何兴共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失732748元；2、中华公司在承保范围内承担保险责任并将保险赔偿款直接支付（精神损害抚慰金在交强险限额内优先受偿）；3、恒信公司赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失314035元；4、人保公司在承保范围内承担保险责任并将保险赔偿款直接支付李改成等人（精神损害抚慰金在交强险限额内优先受偿）。
原审审理查明，2013年3月22日5时许，何兴驾驶闽C×××××号重型厢式货车（核载5000kg，实载15675kg）沿324线自漳州市区往广东方向于右侧慢速机动车道行驶至359KM＋270M路段，车头右侧碰撞同方向前方由李向阳驾驶的、因故障停放在慢速机动车道与非机动车道之间的赣F×××××号重型厢式货车（核载4990kg，实载12800kg）尾部左侧，碰撞后，赣F×××××号车辆因受撞向右前方被推行过程中，右后轮碾压李向阳（下车后站立在赣F×××××号车辆车身右侧维修作业）后，又碰撞郭海南（系维修工，事发时站立在赣F×××××号车辆车身右侧维修作业），致李向阳当场死亡，郭海南、何兴、马明伟（系闽C×××××车辆乘员）不同程度受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门认定，何兴负本事故主要责任，李向阳负本事故次要责任，郭海南、马明伟无责任。何兴因本次事故已被追究刑事责任。
闽C×××××号车辆的登记车主为联鑫公司，实际车主为何兴，挂靠于联鑫公司，在中华公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险、不计免赔险和精神损害赔偿责任险，其中商业第三者责任险的保险金额为1000000元，精神损害赔偿责任险的保险金额为50000元，保险合同约定违反安全装载规定的，增加免赔率10%。赣F×××××号车辆的登记车主为恒信公司，在人保公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险和不计免赔险，其中商业第三者责任险的保险金额为500000元，保险合同约定违反安全装载规定的，增加免赔率10%。事故发生后，何兴已向李改成等人支付赔偿款20000元。
李改成、王梅花是受害人李向阳的父母（李向阳系李改成、王梅花的独生子），吕某是李向阳的妻子，李俊恒、李俊松是李向阳的儿子。李向阳的户籍所在地为河南省扶沟县古城乡海岗行政村高庄村，其生前已在江苏省苏州市虎丘区连续居住、务工一年以上。
鉴于本次事故除造成受害人李向阳死亡外，还同时造成郭海南、何兴、马明伟受伤，审理中，何兴、马明伟表示放弃保险理赔，李改成等人与郭海南就保险分配达成如下一致意见：1、中华公司在交强险限额内向李改成等人赔付110000元，向郭海南赔付12000元；2、人保公司在交强险限额内向郭海南赔付122000元；3、中华公司在商业三者险限额内向李改成等人赔付630000元，向郭海南赔付370000元，在精损险限额内向李改成等人赔付20000元，向郭海南赔付5000元；4、人保公司在在商业三者险限额内向李改成等人赔付270000元，向郭海南赔付230000元。
对于本次事故给李改成等人造成的除精神损害抚慰金以外的其他各项损失，确认如下：
（一）死亡赔偿金：李改成等人主张751300元（37565元／年×20年），未违反法律规定，予以确认。
（二）被扶养人生活费：李改成等人主张被扶养人为李改成、李俊恒、李俊松，按10152元／年计算被扶养人生活费，未违反法律规定，予以确认。综合考虑被扶养人的年龄、扶养人数等因素，被扶养人生活费为137052元（10152元／年×7年＋10152元／年×13年÷2）。
（三）丧葬费：李改成等人主张按3842元／月计算6个月为23052元，未违反法律规定，予以确认。
（四）交通费、住宿费：考虑到李向阳的亲属在河南、江苏等地，办理丧葬事宜确需支出交通费、住宿费，酌定为5000元。
综上，李改成等人的上述损失共计916404元。
原审法院认为，侵害他人人身权益的，应当依法承担侵权责任。何兴驾驶闽C×××××号车辆与受害人李向阳驾驶的、因故障停放在慢速机动车道与非机动车道之间的赣F×××××号车辆相撞，造成李向阳死亡、郭海南等三人受伤的交通事故，经交警部门认定，何兴负本事故主要责任，李向阳负本事故次要责任，郭海南、马明伟无责任，原审法院对该责任认定予以确认，并将何兴和李向阳的责任比例划分为7：3。闽C×××××号车辆的登记车主为联鑫公司，实际车主为何兴，挂靠于联鑫公司，李改成等人诉求联鑫公司对其损失承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。赣F×××××号车辆的登记车主为恒信公司，李改成等人诉求恒信公司对其损失承担赔偿责任，而恒信公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，对李改成等人的该诉求予以支持。虽然李向阳本是赣F×××××号车辆的驾驶员，但事故发生时李向阳已下车并站立在车辆车身右侧维修作业，其身份已发生转化，应认定为第三者。中华公司、人保公司承保上述两部事故车辆的交强险和商业三者险，应在责任限额内对李改成等人承担赔偿责任。对于李改成等人因本次事故造成的损失916404元，结合上述交强险和商业三者险分配方案，交强险限额内的金额为110000元，超出交强险限额的金额为806404元，何兴、联鑫公司应赔偿564482.8元（806404元×70%），恒信公司应赔偿241921.2元（806404元×30%）。事故发生时两部事故车辆均存在超载的情况，故中华公司应在交强险限额内赔偿李改成等人110000元，在商业三者险限额内赔偿李改成等人508034.52元（564482.8元×90%），余款56448.28元应由何兴、联鑫公司承担赔偿责任，但何兴已赔偿李改成等人的20000元应予扣除。人保公司应在商业三者险限额内赔偿李改成等人217729.08元（241921.2元×90%），余款24192.12元应由恒信公司承担赔偿责任。本次事故导致李向阳死亡，确实给李改成等人造成一定的精神痛苦，但何兴已因本次事故被追究刑事责任，且李向阳自身对事故的发生亦存在一定的过错，依照最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，对李改成等人诉求的精神损害抚慰金不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李改成、王梅花、吕某、李俊恒、李俊松110000元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告李改成、王梅花、吕某、李俊恒、李俊松508034.52元；三、被告何兴、福建泉州市联鑫货运有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李改成、王梅花、吕某、李俊恒、李俊松36448.28元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告李改成、王梅花、吕某、李俊恒、李俊松217729.08元；五、被告江西恒信物流有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李改成、王梅花、吕某、李俊恒、李俊松24192.12元；六、驳回原告李改成、王梅花、吕某、李俊恒、李俊松的其他诉讼请求。
宣判后，何兴、人保公司不服，分别向本院提起上诉。
上诉人何兴上诉请求撤销原审判决第三项，对何兴应承担的赔偿数额予以改判。
一、一审判决对受害人李向阳的死亡赔偿金按城镇居民计算是错误的。苏州市公安机关出具的流动人口信息和证明，仅证明李向阳从2011年8月6日办证的事实，从流动人口信息可以确定李向阳在苏州市虎丘区暂住期间没有职业，李改成等人也没有证据证明李向阳在城镇务工的劳动合同和工资证明。根据李向阳妻子吕某在交警部门的询问笔录，李向阳已经于2012年底就离开苏州市，吕某作为和李向阳长期生活、一起居住的配偶，对丈夫李向阳的行踪最清楚。本案事故发生在2013年3月22日，长达三个月时间李向阳居住在哪里，从事什么职业，李改成等人均未提供证据证明，故一审判决错误。
二、车辆超载扣除百分之十的免赔率属保险免除责任条款，根据《中华人民共和国保险法》司法解释二第十一条的规定，保险人应明确告知投保人；最高人民法院《关于对保险法第第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研（2000）5号）指出，“明确说明”是指“保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对于有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真正含义和法律后果。”只有保险人向投保人履行了免责条款的明确说明义务，免责条款才产生效力。否则，免责条款不产生效力。即使免责条款本身有了明确、清晰和完整的表述，也不能视为是保险人履行了明确说明的义务。保险公司提供的证据并不能证明保险公司已尽到明确说明和告知的义务，因此，一审判决何兴承担百分之十免赔率是错误的。
上诉人人保公司上诉请求撤销原审判决第四项，改判不承担商业第三者责任保险限额的赔偿责任。
一、《机动车第三者责任保险条款》第四条规定“被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，只是第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任……”，而李向阳事故发生时是赣F×××××号车辆车上驾驶员，该身份是对其在负责整个运输过程中的角色认定，而不因其身体是在车辆里还是车辆之外而发生转化。虽然事故发生时，李向阳在车下修车，但他仍是车辆的使用者、管理者，此时车辆仍在其管理使用过程中，驾驶员的身份并未改变，仍是在履行驾驶员的职责。因此，李向阳不属于商业三者险中的“第三者”，一审判决人保公司承担商业三者险赔偿责任明显不合理。另外，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿司法解释》第十七条关于交强险第三人的范围规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持，但投保人为车上人员的除外。可见，最高院再次明确将车上人员排除在本车交强险的赔偿范围之外，据此无疑可以推理应将车上人员（包括驾驶员和乘客）均排除在本车商业三者险的赔偿范围之外。李向阳作为驾驶员是否属于车上人员的认定不应孤立地定位于事故发生的某个时刻，而应着眼于某个特定的机动车使用过程。故李向阳应属于车上人员，不属于第三者。况且，其对于本事故的发生具有行为过错，负本事故的次要责任。如果像一审判决认定“事故发生时李向阳已下车并站立在车身右侧维修作业，其身份已发生转化，应认定为第三者”，那么李向阳既是事故的承担者，又是事故的第三者，这在逻辑上是无法解释的。
二、一审判决忽视了驾驶员相对于普通车上人员的特殊性，也忽视了交强险和商业第三者责任险保险范围是保险人为被保险人一方的过错对第三者承担赔偿责任。《交强险条款》第四条规定“被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人”，第五条规定“受害人是指因被保险人机动车发生交通事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”。可见，在车辆的使用过程中，驾驶员是处于被保险人的地位，发生交通事故，保险公司为作为被保险人的驾驶员的行为过错对第三者承担责任。那么，驾驶员明显不可能同时是被保险人又是第三者。一审判决人保公司为驾驶员李向阳的过错承担赔偿责任，这是不符合《保险法》规定的责任保险的定义。
三、假如像一审判决认为的，受害者李向阳属于第三者，那么本事故的过错方是第三者自身，第三者责任险的保险人不应该为第三者的过错来承担赔偿责任。因此，人保公司对李向阳的死亡损失既不应承担交强险赔偿责任，也无需承担商业三者险赔偿责任。
被上诉人李改成等人答辩称：
一、上诉人何兴的上诉理由不能成立。1、一审法院根据双方提交证据认定李向阳死亡应按照城镇标准计算正确。李向阳在漳州受雇于实际所有人郭进开，李向阳驾驶该车四天就遭遇了事故，有公安机关的笔录为证。李向阳之前在苏州和妻子一起务工，其妻子在交警机关所述李向阳已经于2012年底离开苏州，这和苏州市公安机关的流动人口信息和2013年3月11日注销户口证明有矛盾。经了解是，李向阳和妻子吕某夫妻关系紧张，李向阳背着吕某在苏州找一女子另外租房同居，对吕某谎称离开了苏州，导致吕某在交警机关的证言为李向阳于2012年底离开苏州。李向阳真正离开时间是2013年3月份，李向阳死亡当晚，婚外同居的女子就坐在驾驶室内。依据证据规则，苏州市公安机关的流动信息和证明的效力大于证人吕某证言。2、何兴上诉的免赔率问题不能成立。本案案由是机动车交通事故责任纠纷，如果对免赔率有异议，应该另行向法院起诉保险合同纠纷的问题，该上诉理由不是本案的审理范围。
二、上诉人人保公司上诉理由不能成立。1、李向阳身份虽然是保险车辆的驾驶员，但事故发生时由于故障的原因下车在车后检查车辆，身份相对于驾驶员驾驶车辆已转化为第三者，第三者的概念是基于保险标的物而言，驾驶员的身份不是一成不变的。上诉状引用的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干解释》第十七条不适合本案，第十七条是投保人与允许的驾驶人发生事故时的赔偿规则，而本案与投保人没有丝毫关系，引用此条解释属对法律的误解，该条明确说明驾驶机动车造成投保人损害时。2、无论是交强险还是商业险，投保的是机动车，机动车使用过程中只要造成第三人损害就应承担保险责任，交通事故责任认定书虽然认定李向阳承担部分责任，但究其实质事故责任还是两个机动车之间，而不是李向阳这个自然人。一审法院对交强险及商业险的第三人的认定是正确的。
被上诉人中华公司答辩称：
一、一审法院判决依据中华公司与投保人联鑫公司签订的保险合同作出车辆超载扣除10%的免赔率正确。联鑫公司在保险合同签章处已有投保人的声明：“本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保”，且联鑫公司已在投保人签章处盖章。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条的规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”，及第十三条的规定“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务”，即保险合同中的加扣超载的免赔率条款是产生效力的，一审法院判决车辆超载扣除10%的免赔率是正确的。
二、一审判决将赣F×××××号车辆驾驶员李向阳认定为第三者是正确的。1、保险合同中的车上人员是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。因受害人李向阳已下车，且站立在车身右侧，并不符合该定义中的“在被保险机动车上”，因此，受害人李向阳不属于赣F×××××号车辆的车上人员。故人保公司提出李向阳属于车上人员，不属于的第三者的说法是错误的。2、受害人李向阳虽然系赣F×××××号车辆的驾驶员，但从事故认定书看，事故发生时，车辆处于停放状态，其已经下车并站立在车辆右侧，并不适用赣F×××××号车辆车上人员的身份，也不属于驾驶人。人保公司提出的交强险条款中的第四条对被保险人的定义在本案中也不适用。既然受害人李向阳不属于车上人员，也不属于被保险人，受害人应当符合交强险第五条中关于受害人的定义。综上，受害人李向阳既不属于赣F×××××号车辆车上人员，也不属于该车被保险人，事故认定书对事故经过的描述恰好证明了受害人系赣F×××××车辆碾压，一审法院判决其属于第三者系正确的。
被上诉人联鑫公司、恒信公司未到庭也未作答辩。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：
何兴提出的上诉部分。1、何兴对李向阳的死亡赔偿金按城镇居民计算有疑义，但没有证据证明其经常居住地不在苏州。原审法院依据苏州市公安机关出具的李向阳的《居住证人员信息某、《流动某证明》认定其在租住城镇一年以上，判决李向阳的死亡赔偿金按城镇居民计算并无不当。2、车辆超载扣除百分之十的免赔率争议。机动车第三者责任保险条款已有约定，保险合同上标注有投保人的声明：“本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保”，联鑫公司在投保人签章处盖章。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”及第十三条“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务”的规定，且该条款系保险业的通用条款，并非中华公司自行拟定，故应认定中华公司已履行说明义务，一审判决车辆超载扣除10%的免赔率是正确的，何兴提出中华公司没有明确说明的理由不能成立。
人保公司提出的上诉部分。李向阳系恒信公司雇佣的驾驶员，不属于投保人、被保险人、保险人。事故发生时李向阳已在车外，实际上停止了对该车的操作和控制，因发生意外事故即遭受后车碰撞本车而死亡，其身份已从“车上的人员”转化为“第三者”，应属于涉案机动车商业险第三者责任保险条款的“第三者”，原审判决对此认定正确，人保公司的上诉理由不能成立。
综上，何兴与人保公司的上诉均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，何兴负担100元，中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年一月十日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。