四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第453号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张熊，男，1990年12月27日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，农民。因犯盗窃罪于2013年11月6日被浙江省瑞安市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2015年3月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
辩护人毕伍杰、廖建军，四川翠屏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某甲，绰号“罗三哥”、“罗三咡”，男，1975年8月23日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年3月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
原审被告人罗某乙，女，1991年5月18日出生于云南省永善县，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人张熊犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人罗某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人罗某乙犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十月三十日作出（2015）宜宾刑初字第208号刑事判决。原审被告人张熊、罗某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员寇忠明出庭履行职务，上诉人张熊及其辩护人毕伍杰、廖建军，上诉人罗某甲、原审被告�罗某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张熊除吸食甲基苯丙胺（“冰毒”）外，还于2015年二、三月份，驾驶一辆白色无牌丰田威驰轿车多次向骆某某、罗某丙夫妇贩卖约5克甲基苯丙胺，获款1900余元；2次向屈某某贩卖约1克甲基苯丙胺，获款560元。
被告人罗某甲自2012年上半年开始吸食甲基苯丙胺，后因无正当经济来源，其在购买冰毒吸食的同时还零包贩卖给他人。至案发前，罗某甲5次向郑某某贩卖约1克甲基苯丙胺，3次向吴某某贩卖约1克甲基苯丙胺。
2015年3月25日23时许，民警在罗某甲的家中查获在此吸毒的罗某甲、郑某某、孙某某、吴某某及甲基苯丙胺疑似物0.74克（净重）。后罗某甲供述其购买毒品的上家是被告人罗某乙，民警遂让罗某甲联系罗某乙进行毒品交易。罗某乙接到罗某甲的电话时正搭乘张熊的车。张熊开车将罗某乙送到宜宾市翠屏区匡时街，罗某乙向“老朱”（姓名不详，另处）购买了约5克甲基苯丙胺，张熊向“老朱”购得6包甲基苯丙胺，1颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。罗某乙告知张熊其要将毒品送往宜宾县柏溪镇，并请张熊驾车将其送至交易地点。次日0时许，张熊驾车送罗某乙到宜宾县柏溪镇翠柏商贸城“蓝色海岸KTV”门口时，二人当场被民警抓获。民警在张熊的黑色挎包内查获透明封口胶带包装的甲基苯丙胺疑似物4.39克（净重）、甲基苯丙胺片剂疑似物0.09克（净重），在罗某乙手提包内搜出透明封口袋包装的甲基苯丙胺疑似物4.26克（净重）。民警将上述查获的毒品扣押并送检。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，送检的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。经现场尿液检测，郑某某、孙某某、吴某某、罗某乙、张熊、罗某甲尿液中的甲基苯丙胺呈阳性。
案发后，公安机关依法扣押了三被告人用于毒品交易使用的手机和车辆，分别为：张熊苹果牌手机、三星牌手机各一部及白色丰田威驰轿车一辆，罗某甲CHIND.E牌白色手机一部，罗某乙OPPO牌手机一部。
原判认为，被告人张熊违反国家对毒品的管理制度，多次向他人有偿转让甲基苯丙胺10克以上不满50克的行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗某甲违反国家对毒品的管理制度，多次向他人有偿转让甲基苯丙胺约2克的行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗某甲容留多人吸食毒品的行为已构成容留他人吸毒罪。被告人罗某甲一人犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人罗某乙违反国家对毒品的管理制度，向他人有偿转让甲基苯丙胺4.26克的行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗某甲协助公安机关抓获了被告人张熊、罗某乙，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚�三被告人用于作案的手机以及被告人张熊用于作案的白色丰田威驰轿车一辆，依法应予以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十七条，第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十八条，第六十九条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、被告人张熊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。二、被告人罗某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金6000元。三、被告人罗某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。四、没收张熊的作案工具苹果牌、三星牌手机各一部以�白色丰田威驰轿车一辆，没收罗某甲的作案工具CHIND.E牌手机一部，没收罗某乙的作案工具OPPO牌手机一部，上缴国库。
上诉人张熊上诉称：1、他贩卖毒品的价格是300元0.5克、200元0.3克，他向骆某某、罗某丙仅贩卖冰毒2.2克；向屈某某贩卖冰毒数量为0.6克；他不知道罗某乙是向罗某甲贩卖毒品，从他包内搜出的毒品也系自己吸食。因此从罗某乙包内查获的4.26克冰毒、从他包内查获的4.48克毒品不应计入他贩卖毒品的数量，他贩卖的毒品数量不到10克；2、涉案的丰田牌威驰轿车是其父亲购买，不应没收；3、其没有使用三星牌手机进行毒品交易。其辩护人提出与其1、2点相同的辩护意见。
上诉人罗某甲上诉称：1、他向郑某某贩卖冰毒仅有3次；2、他并未容留孙某某在其家中吸毒；3、原判量刑过重。
到庭履行职务的检察员提出：扣押的轿车确系张熊父母购买，请人民法院依法处理。
经二审审理查明，一、上诉人罗某甲贩卖毒品、容留他人吸毒的事实
上诉人罗某甲系以贩养吸的贩毒人员，自2014年5月以来向吸毒人员郑某某、吴某某贩卖零包的毒品甲基苯丙胺（冰毒）。其中，5次向郑某某贩卖冰毒共1克；3次向吴某某贩卖冰毒共1克。
2015年3月25日晚，罗某甲在其位于宜宾县柏溪镇金江路2号的家中容留郑某某、吴某某吸食冰毒。当晚23时许，公安机关在罗某甲家中将罗某甲、郑某某、吴某某、孙某某抓获，并从其家中查获冰毒疑似物4包共0.74克。经检验，该冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、抓获说明、受案登记表、立案决定书，证实公安机关根据线索于2015年3月25日晚23时许在宜宾县柏溪镇金�路2号罗某甲家中将其抓获，同时抓获郑某某、孙某某、吴某某，之后立案侦查。
2、现场平面示意图及照片，证实公安机关对罗某甲家中进行了现场勘查，抓获相关人员时罗某甲、吴某某、郑某某共同在一间放有吸毒工具的房间内、孙某某则在另一间房间内。
3、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录及照片、宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字（2015）155号理化检验意见书，证实公安机关在罗某甲家中查获冰毒疑似物4包共净重0.74克。经检验，从中均检出甲基苯丙胺成分。
4、扣押决定书、扣押清单、手机通话清单，证实罗某甲使用的号码为1858310****的手机于2015年3月多次与罗某乙（号码为1305665****）以及吴某某、郑某某的手机联系。
5、提取检材笔录、现场检测报告书，证实罗某甲、吴某某、郑某某�孙某某经尿检，呈甲基苯丙胺阳性。
6、户籍信息，证实罗某甲已达应负完全刑事责任年龄。
7、证人郑某某的证言，证实2014年12月至2015年农历正月，他5次向罗某甲购买冰毒，每次200元约0.2克。他曾看到罗某甲卖冰毒给吴某某等人。
2014年3月25日晚，他在罗某甲家中和罗某甲一起吸食冰毒，吴某某来了后也在吸食，刚吸完准备走，警察就来了。
8、证人吴某某的证言，证实他于2014年5月开始，从罗某甲处买过共1100元的冰毒，每次都是100元，每次有0.1或者0.2克。
2015年3月25日晚上10点过，他去罗某甲家后看见郑某某在吸食冰毒，他也上去吸了两口。过了一会，警察就来把他们抓获了。
9、证人孙某某的证言，证实2015年3月25日晚，他被抓之前，他到罗某甲家玩时看到罗某甲、吴某某、郑某某在罗某甲的家里，罗某�正在整吸毒用的壶壶。他不喜欢多人一起吸毒，于是就走了。
10、被告人罗某甲的供述，称2013年下半年，他开始以贩养吸。他卖的100元冰毒有0.2至0.3克。他卖冰毒给郑某某5、6次，每次100元，共不到2克；卖给吴某某3、4次，每次100元，共1克多。
关于上诉人罗某甲提出其向郑某某贩卖冰毒仅有3次的上诉意见。经查，罗某甲的供述与证人郑某某的证言均能印证罗某甲至少曾5次向郑某某贩卖冰毒的事实，因此该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人罗某甲提出其并未容留孙某某在其家中吸毒的上诉意见。经查，孙某某否认于2015年3月25日晚在罗某甲家中吸毒，罗某甲亦没有供认，公安机关抓获孙某某时其与罗某甲、郑某某、吴某某也不在同一个房间，亦没有其他直接、间接证据证实该事实。因此原判认定罗某甲于2015年3月25日晚在其家中容留孙某某吸毒的证据不足，不应认定，本院予以纠正。
二、上诉人张熊、原审被告人罗某乙贩卖毒品的事实
上诉人张熊系以贩养吸的贩毒人员，于2015年2月以来，向吸毒人员骆某某、罗某丙、屈某某贩卖零包的毒品甲基苯丙胺（冰毒）。其中，向骆某某、罗某丙夫妇贩卖冰毒共5克；2次向屈某某贩卖冰毒共1克。
罗某甲于2015年3月25日23时许在宜宾县柏溪镇被公安机关抓获后，供称罗某乙系其毒品上家，并配合公安机关电话联系原审被告人罗某乙称欲购买毒品。罗某乙在张熊驾驶的白色丰田牌威驰轿车上接到该电话后，到达宜宾市翠屏区匡时街向他人购得冰毒，并让张熊送其到宜宾县柏溪镇将毒品交给罗某甲。次日0时许，张熊驾车搭乘罗某乙到达柏溪镇翠柏商贸城“蓝色海岸KTV”门前时被公安机关抓获。随后公安机关从张熊的挎包内�获毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物1包0.09克，冰毒疑似物12包共4.39克；从罗某乙的手提包内查获冰毒疑似物5包共4.26克。经检验，上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，案发后，公安机关扣押了张熊驾驶的白色丰田牌威驰轿车一辆、张熊号码为1588475****的三星牌手机1部，以及张熊、罗某甲、罗某乙用于本案毒品交易联系的手机3部，分别为张熊使用的号码为1558311****的苹果牌手机1部、罗某甲使用的号码为1858310****的CHIND.E牌手机1部、罗某乙使用的号码为1305665****的OPPO牌手机1部。该白色丰田牌威驰轿车购车发票登记的购买日期系2015年3月16日，购买人为张熊的父亲张某某，系用户名为张熊的母亲熊某某的银行卡于当日支付购车款7.8万元，该车的登记所有人为张某某。
上述事实，有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证�：
（一）证实张熊零包贩毒的证据
1、通话清单，证实张熊使用的号码为1558311****的手机于2015年3月多次与屈某某、骆某某、罗某丙的手机联系。
2、手机短信、支付宝转账记录截图，证实2015年2至3月，骆某某通过支付宝向张熊号码为1558311****的白色苹果手机用户名为杨洪的账户转款7次，共1650元，罗某丙向该账户转款1次300元；屈某某于2015年2月25日通过支付宝向该账户转款2次共560元。
3、提取检材笔录、现场检测报告书，证实张熊、罗某丙、骆某某经尿检呈甲基苯丙胺阳性。
4、证人骆某某的证言及辨认笔录，证实她吸毒时大多是和丈夫罗某丙一起吸食。2015年2月底到3月初，她从一个电话为1558311****的人（经辨认为张熊）手中买了5、6次共5克多冰毒，价格是350元1克，200元0.5克。除了用现金买之外，还赊账购买后以支付�转款的方式转款6次共1650元到张熊户名为杨洪的支付宝账户。
5、证人罗某丙的证言及辨认笔录，证实2015年2月至3月，他和妻子骆某某从一个朋友（经辨认为张熊）处购买了8、9次约2000元共6、7克的冰毒吸食，价格是350元1克，最少都是买200元的。有时候付现金，有时候没钱就先赊账，之后骆某某通过支付宝再转账。
6、证人屈某某的证言及辨认笔录，证实2015年2月，他在“熊猫”（经辨认为张熊）那里买过两三次冰毒，有时付现金，有时是通过支付宝转账。他在2月份一共转过2次账给张熊，一次260元，一次300元。
7、被告人张熊的供述与辩解及辨认笔录，称他在2015年2、3月份卖了3、4次冰毒给骆某某、罗某丙夫妇（经过辨认），有时大概0.5克，有时大概0.3克，毒资是骆某某用支付宝转账给他。2015年2月，他卖了2次冰毒给屈某某，一次200元，�次300元，也是支付宝付款。他的支付宝用的是杨洪的账号，绑定的手机是1558311****。他卖给骆某某、罗某丙、屈某某的毒品价格都一样。
（二）证实抓获张熊、罗某乙并从二人处查获毒品的证据
1、抓获说明、受案登记表、立案决定书，证实2015年3月25日晚23时许，公安机关将罗某甲抓获后。罗某甲交代其毒品上家是罗某乙，并表示愿意协助公安机关抓获罗某乙。次日0时许，在罗某甲配合下将前来与罗某甲进行毒品交易的张熊、罗某乙抓获。后立案侦查。
2、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录及照片、宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字（2015）156、157号理化检验意见书，证实公安机关在张熊驾驶的丰田牌威驰轿车驾驶座上的男士挎包内查获冰毒疑似物1包0.79克、从挎包内雪茄烟盒中查获冰毒疑似物11包共3.6�、冰毒片剂疑似物1包净重0.09克；
从副驾驶座上罗某乙的女士提包内软云烟盒内查获冰毒疑似物4包共3.43克、软玉溪烟盒内的冰毒疑似物1包0.83克。上述毒品疑似物均抽样送检。
经检验，上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
3、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从张熊处扣押了号码为1588475****的三星牌手机1部、号码为1558311****的苹果牌手机1部、其驾驶的无牌白色丰田牌威驰轿车一辆；从罗某甲处扣押了号码为1858310****的CHIND.E牌手机1部；从罗某乙处扣押了号码为1305665****的OPPO牌手机1部。
4、提取检材笔录、现场检测报告书，证实张熊、罗某乙经尿检呈甲基苯丙胺阳性。
5、浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1976号刑事判决书，证实张熊的前科情况。
6、户籍信息，证实张熊、罗某乙已达应负完全刑事责任年龄。
7、被告人张熊的供述与辩解，称2015年3月25日晚上10点，他开父亲买的丰田威驰牌白色轿车从宜宾县柏溪镇搭乘罗某乙到宜宾去玩。到二二四时，罗某乙接了一个电话，电话里的人叫她去匡时街。到新村附近，罗某乙又接了一个电话，并回答：“前两天才给你送了的”。他不知道对方是谁，但知道是有人要冰毒在联系罗某乙帮忙买。之后，他送罗某乙到了匡时街附近，罗某乙打电话给一个叫“阿朱”的男子叫对方下楼。之后下来两个男子，罗某乙下车和对方谈了一会。一个提了手提箱的男的上了他的车，丢了5包冰毒在他的扶手箱上并说东西就放这了。他问对方冰毒的价格后，以200元1包的价格向对方买了1200元共6包冰毒，对方送了他一颗麻古。罗某乙上车后就把扶手箱上的冰毒放进包里并让他送到柏溪的朋友处。他开车送罗某乙到柏溪翠柏商贸城时就被抓获了。
8、被告人罗某乙的供述及辨认笔录，称她2014年认识张熊，年底确定男女朋友关系。2015年3月25日晚上10点左右，她乘坐张熊的车到宜宾去。途中，“罗三哥”（经辨认为罗某甲）电话让她帮忙问下朋友有冰毒没有，当晚就要3、4克，她让“罗三哥”买5克并付车费。他和张熊先到了匡时街一网吧楼下后，她向“老朱”打电话，“老朱”和一个朋友一起来的。他告诉“老朱”要买4、5个冰毒，“老朱”说和其一起的朋友的另一个朋友被抓了，让她帮忙问下情况。她和“老朱”的朋友谈话时，“老朱”上了车。后来她上车时“老朱”就说冰毒拿给张熊了，让她把钱打到一会儿发过来的账号上。她上车后张熊告诉她东西已经放在提包里了。之后她让张熊开车和她一起到罗某甲指定的柏溪镇翠柏商贸城“蓝色海岸”送毒品，刚到就被警察抓获了。她向“老朱”买冰毒是130元1克，准备卖给罗某甲150元1克，但还没谈好价格。
9、被告人罗某甲的供述及辨认笔录，称2015年3月24日下午，他以650元的价格向罗某乙（经过辨认）购买了5克冰毒。3月25日晚他被抓获后，配合公安机关联系罗某乙称要购买3、4克冰毒，罗某乙称送5克过来，后来罗某乙送毒品过来时被抓获了。
（三）证实扣押的白色丰田牌威驰轿车所有人的证据
1、结婚证、身份证、机动车驾驶证复印件，证实张某某、熊某某系夫妻关系，张某某持有B2机动车驾驶证。
2、宜宾市戎宸安通运业有限责任公司出具的证明，证实张某某系在该公司承包客运班车。
3、机动车购车发票、银行消费POS单、银行卡账户明细查询信息、机动车行驶证、机动车登记信息表，证实该白色丰田牌威驰轿车购车发票登记的购买日�系2015年3月16日，购买人为张熊的父亲张某某，系用户名为张熊的母亲熊某某的银行卡于当日支付购车款7.8万元，车辆登记日期为2015年3月25日，登记所有人为张某某。
4、张熊的父亲张某某、母亲熊某某的证言，证实张某某在戎宸安通运业有限责任公司经营客车，另外还经营有货车。熊某某在客车上负责卖票。扣押的白色丰田牌威驰轿车系2015年3月张某某为出行方便，以熊某某的银行卡购买，登记在张某某名下。他们不知道儿子张熊开车出去干什么。
关于上诉人张熊及其辩护人提出张熊贩卖的毒品数量不到10克的诉辩意见。经查，（1）证人骆某某、罗某丙的证言相互印证，且有相应的手机支付宝转账记录予以佐证，证实张熊以350元1克的价格向二人贩卖冰毒至少达到5克；（2）证人屈某某的证言与手机支付宝转账记录证实张熊向其2次贩卖560元的冰�，根据其与骆某某、罗某丙交易的冰毒价格，以及张熊二审当庭供称其向屈某某贩卖冰毒的价格与骆某某、罗某丙一致，足以认定其向屈某某贩卖的冰毒至少达到1克；（3）张熊在驾车搭乘罗某乙的过程中听到罗某乙与罗某甲联系毒品交易的部分通话内容，并开车送罗某乙购买毒品后按照罗某乙的要求将毒品送给罗某甲。根据张熊系贩毒人员相应的认知能力，其知道或者应当知道罗某乙系向罗某甲贩卖毒品。因此从罗某乙处查获的4.26克冰毒应当计入张熊贩卖毒品的数量；（4）张熊系贩毒人员，因此从张熊处查获的4.39克冰毒、0.09克麻古也应当计入其贩毒的数量。故张熊贩卖毒品的数量为5＋1＋4.26＋4.39＋0.09=14.74克。上诉人张熊及其辩护人提出张熊贩卖的毒品数量不到10克的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张熊、罗某甲、原审被告人罗某乙违反社会管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖的事实清楚，证据确实、充分，三人的行为已构成贩卖毒品罪。其中，张熊贩卖冰毒14.74克；罗某甲多次贩卖冰毒2.74克；罗某乙贩卖冰毒4.26克。罗某甲多次贩卖冰毒，可以认定为情节严重。在张熊与罗某乙共同贩卖冰毒4.26克的犯罪中，张熊系按照罗某乙的安排驾车搭乘罗某乙将毒品送给罗某甲，起辅助作用，应从轻处罚；从张熊处查获的4.39克毒品、从罗某甲处查获的0.74克毒品应考虑其吸食毒品情节酌情从轻处罚。从罗某乙处查获其用于向罗某甲贩卖的4.26克冰毒，系在公安机关控制下交易，在量刑时应对其酌情从轻处罚。上诉人罗某甲协助公安机关抓获张熊、罗某乙，是立功，可以对其减轻处罚。
原判认定上诉人罗某甲于2015年3月25日晚容留郑某某、吴某某、孙某某三人在其家中�食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。但在案证据仅证实罗某甲容留郑某某、吴某某二人在其家中吸食毒品，其行为尚未达到容留他人吸毒罪的立案标准。因此原判认定上诉人罗某甲构成容留他人吸毒罪的证据不足，不应认定，本院予以纠正。
关于上诉人罗某甲提出原判量刑过重的上诉意见，本院认为，罗某甲虽然多次贩毒，但贩卖毒品的数量仅有2.74克，并且有协助公安机关抓获同案犯张熊、罗某乙二人的立功行为。原判在量刑时没有充分考虑罗某甲贩毒数量较小以及其立功情节，导致量刑畸重，违背了罪刑相适应原则，应予以纠正。本院根据其犯罪情节、立功表现，依法对其减轻处罚。原判判处罗某甲的主刑刑期高于罗某乙，而判处罗某乙的罚金数额却高于罗某甲，导致同案犯附加刑量刑不平衡，应予以纠正，本院酌情减少对罗某乙的罚金数额。
关于上诉人张熊及其辩护人提出扣押的涉案丰田牌轿车系张熊的父亲购买，不应没收的诉辩意见。经查，二审期间，辩护人提交了机动车购车发票、银行交易记录、机动车登记信息表、张熊父母的证言等证据，证实该车系以张熊的母亲熊某某的银行卡付款，并以张熊的父亲张某某名义购买，登记在张某某名下，二审出庭的公诉人对该车系张熊的父母所有亦不持异议。因此在案证据不能证实该车系张熊本人的财物，不应予以没收。原判判决没收该车辆不当，本院予以纠正。
关于上诉人张熊提出其没有使用其三星牌手机进行毒品交易的上诉意见。经查，该手机的短信截图中没有其与本案的购毒人员进行毒品交易的短信，相应购毒人员也未提及与张熊使用的该手机联系进行毒品交易，在案证据中亦没有该手机的通话清单，因此证实张熊使用该手机进行本案毒品交易的证据不足，原判判决没收该手机不当，本院予以纠正。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）张熊、罗某甲、原审被告人罗某乙犯贩卖毒品罪的事实清楚，但认定上诉人罗某甲构成容留他人吸毒罪的事实错误，对上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙量刑失衡，且处理涉案扣押财物不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第二百二十六条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾刑初字第208号刑事判决的第一项，即对上诉人张熊的定罪量�部分；
二、撤销四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾刑初字第208号刑事判决的第二、三、四项，即对上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙的定罪量刑部分以及没收作案工具部分。
三、上诉人（原审被告人）罗某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2017年3月24日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）
四、原审被告人罗某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2016年9月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）
五、扣押在案的作案工具张熊的苹果牌手机1部、罗某甲的CHIND.E牌手机1部、罗某乙的OPPO牌手机1部予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 云
代理审判员 邓晓琴
代理审判员 张 燕
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 郑 江
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在�清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处�五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有�徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院
《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品�；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。