贵州省黄平县人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔2622刑初49号公诉机关贵州省黄平县人民检察院。被告人左东虹，男，1966年7月4日生，汉族，大学文化，系贵州恒茂房开公司总经理，家住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌行贿罪于2016年2月3日经黄平县人民检察院检察长决定，对被告人左东虹刑事拘留，同日黄平县公安执行拘留。2016年2月17日，黔东南苗族侗族自治州人民检察院以被告人涉嫌单位行贿罪对被告人左东虹批准逮捕，同日黄平县公安局执行逮捕。2016年7月17日经黄平县人民检察院决定，对被告人左东虹变更强制措施为取保候审。现在家。辩护人曾伟雄，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。辩护人罗毅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。黄平县人民检察院以黄检公诉刑诉[2016]31号起诉书指控被告人左东虹犯行贿罪，于2016年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄平县人民检察院指派检察员袁强出庭支持公诉，被告人左东虹及其辩护人曾伟雄、罗毅均到庭参加了诉讼。因该案重大复杂，黔东南苗族侗族自治州人民法院同意延长审理期限三个月。现已审理终结。黄平县人民检察院指控：被告人左东虹在运作贵阳市黔江路苑小区南区经济适用房项目的过程中，为谋取不正当利益，先后四次向贵州产投（集团）有限公司副总经理、产投地产董事长张某2行贿人民币180万元，具体情况如下：1、2011年2月的一天，左东虹在张某2位于紫林宾馆13楼的办公室向张某2行贿人民币50万元人民币；2、2011年9月的一天，左东虹在张某2家楼下的地下停车场向张某2行贿人民币40万元；3、2012年1月的一天，左东虹在张某2家楼下的地下停车场向张某2行贿人民币50万元；4、2012年8月的一天，左东虹在张某2家楼下的地下停车场向张某2行贿人民币40万元。为证明上述事实，公诉机关出示了如下证据1、书证：指定管辖决定书、立案决定书、左东虹户籍证明、张某2的户籍证明及任职文件等书证；2、证人证言：张某2的交代材料，证人朱某、刘某1、岑某,4等人的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人左东虹的供述与辩解。公诉机关认为，被告人左东虹为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币180万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。鉴于被告人左东虹在归案后能如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人左东虹对公诉机关指控的罪名有异议，辩解其应构成单位行贿罪,因为其向张某2行贿的180万元是从贵州恒茂房开公司以增加成本的方式套出来的，向张某2行贿的目的也是为了贵州恒茂房开公司的利益。被告人左东虹的辩护人对公诉机关指控被告人犯行贿罪的罪名有异议，认为被告人的行为应构成单位行贿罪，1、被告人左东虹是为了贵州恒茂房开公司的利益向张某2行贿，恒茂公司开发的绿苑小区项目需有巨额的开发资金，后在多方努力下与产投公司达成协议，约定产投公司投资1亿元进行开发，但在履行了3000万元后因各种原因便没有继续履行。张某2来到产投公司任职后，左东虹作为恒茂公司实际管理人，为了争取项目资金，才向张某2行贿。2、左东虹获取的利益归恒茂公司所有，不归左东虹个人所有，即（一）继续履行了之前签订的合同，支付了剩余的7000万元；对恒茂公司的贷款合同进行展期和倒贷；（二）为恒茂公开发中心贷款提供担保，顺利贷款。3、左东虹行贿给张某2的资金来源于恒茂公司，左东虹是以备用金的名义先从恒茂公司将180万元款项拿出来送给张某2，后因该款不便于直接做帐，左东虹只得以虚开列支的方式在财务上进行平帐。4、被告人归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，且积极退还了全部金额；5、被告人属初犯，无前科，请法院从轻处理。经审理查明，被告人左东虹2006年在贵阳市注册成立了贵州恒茂房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司），注册资金是100万元，经营范围为房地产开发、销售、物业管理，股东是被告人左东虹和金某（被告人表哥，但金某既未实际入股，也未参与经营管理），被告人左东虹担任恒茂公司的董事长。2007年，贵州省经济适用房建设管理中心（简称省经济适用房中心）放弃在贵阳市南明区的绿苑小区的经济适用房项目，后被告人左东虹承接得了贵阳市南明区的绿苑小区经济适用房的建设项目，并以恒茂公司董事长的身份与省经济适用房中心签订了委托合同。2008年，因绿苑小区经济适用房建设需要投入资金，而被告人左东虹在无资金的情况下，找到时任贵州省开发投资有限责任公司（以下简称开投公司）的董事长赵家兴商谈合作事宜，双方达成协议：1、开投公司下设的全资子公司贵州旅华房地产开发有限责任公司（以下简称旅华房开公司，董事长为程勇，2010年4月27日更名为贵州省开投房地产开发有限公司，以下简称开投地产公司，董事长为张某2，2013年9月13日更名为贵州产投地产有限责任公司，以下简称地产公司，董事长为岑某,4）出资1000万元占恒茂公司49%的股份，左东虹和金某以贵阳市老东门慈庵巷地块作价分别持有恒茂公司48%、3%股份组建新的恒茂公司；2、旅华房开公司负责为恒茂公司融资1亿元人民币用于项目前期的运作资金；3、恒茂公司的法定代表人、董事长由旅华房开公司委派。2008年5月26日恒茂公司申请变更登记，公司股东为左东虹、金某、贵州旅华房地产开发有限责任公司，并修改了公司章程，公司董事长为程勇（2010年6月8日变更为张某2，2014年8月13日变更为岑某,4），被告人左东虹任公司总经理，并负责公司的日常工作。协议签定后，旅华房开公司以委托贷款的方式向恒茂公司提供了3000元资金后，由于各种原因，旅华房开公司停止提供资金，绿苑小区项目处于停滞状态。2010年年初，开投公司的董事长赵家兴退休，由周某担任开投公司的法定代表人，董事长，张某2任开投公司副总经理，分管旅华房开公司，同时兼任旅华房开公司法定代表人、董事长。为了恒茂公司能继续运作绿苑小区的项目，被告人左东虹多次找到张某2后，开投房开公司于2010年分四次将剩余7000万元提供给了恒茂公司，并以委托贷款的方式贷给恒茂公司1亿元，因恒茂公司不能按时还款，张某2帮恒茂公司申请了贷款的展期和倒贷，2011年张某2又以开投房开公司在恒茂公司的49%的股份为恒茂公司担保在贵阳银行瑞南支行贷款4900万元。其间，被告人为了该公司能正常运作绿苑小区的项目，为谋取上述不正当利益，先后四次向张某2行贿180万元，具体犯罪事实如下：1、2011年2月的一天，左东虹在张某2位于紫林宾馆13楼的办公室向张某2行贿人民币50万元人民币；2、2011年9月的一天，左东虹在张某2家楼下的地下停车场向张某2行贿人民币40万元；3、2012年1月的一天，左东虹在张某2家楼下的地下停车场向张某2行贿人民币50万元；4、2012年8月的一天，左东虹在张某2家楼下的地下停车场向张某2行贿人民币40万元。另查明，被告人左东虹分别于2016年7月17日退缴100万元、于2016年8月4日退缴80万元到黄平县人检察院。上述事实，被告人无异议且有如下证据证实：一、书证1、交办案件线索通知书，主要证实案件的来源。2、指定管辖决定书，主要证实黔东南苗族侗族自治州人民检察院将左东虹行贿一案指定黄平县人民检察院管辖。3、立案决定书，主要证实黄平县人民检察院对左东虹涉嫌行贿罪一案立案侦查。4、拘传证、拘留决定书、拘留证、拘留通知书，主要证实对左东虹采取强制措施的情况。5、逮捕决定书，主要证实黔东南苗族侗族自治州人民检察院对左东虹以涉嫌单位行行贿罪实行逮捕的情况。6、批准延长侦查羁押期限决定书、延长侦查羁押期限通知书，主要证实对被告人延长羁押期限情况。7、户籍证明，主要证实被告人生于1966年7月4日，案发时已达完全责任刑事责任年龄。8、张某2的户籍证明，主要证实张某2的身份信息。9、张某2的任职文件，主要证实张某2任贵州省产投（集团）有限公司副总经理、产投地产董事长。10、恒茂房地产开发有限责任公司资料，主要证实恒茂公司系合法成立及人员、股份的分配情况。11、恒茂房地产开发公开发有限责任公司章程，主要证实恒茂公司的活动准则。12、旅华公司的函，主要证实张某2被任命为恒茂公司的董事长。13、恒茂公司的股东决议，主要证实恒茂公司董事会的成员情况。14、变更法人通知书，主要证实恒茂公司的董事长、法定代表人变更为岑某,4的情况。15、增资扩股协议，补充协议，股权质押合同及补充协议，主要证实旅华房开公司增资入股恒茂公司，恒茂公司把旗下的一块土地质押给旅华公司的情况。16、旅华公司会议决议及恒茂公司会议决议，主要证实旅华公司改名为开投地产公司，并继续发放之前协议的7000万元给恒茂公司的情况。17、岑某,4、刘某1、刘某2的任命通知书，主要证实2008年刘某1为旅华房开公司的总经理，刘某2是副总经理，2011年岑某,4为开投地产公司的总经理。18、开投房开，产投会议纪要，董事长决议，免息通知，委托贷款合同，向贵州省开投集团申请委贷、展期、倒贷的请示，恒茂公司贷款合同，主要证实开投房开公司通过中国农业银行向恒茂公司委托贷款并提供了4900万元作担保。19、绿苑小区项目四证，主要证实绿苑小区取得土地使用证、建设证，规划许可证，建设工程规划许可证。20、现金交款单，主要证实左东虹将张某2退还的180万元交给黄平县人民检察院。二、证人证言1、证人张某2的证言，主要证实恒茂公司刚开始是左东虹自己开的，2008年旅华房开以增资扩股的方式入股恒茂公司，按照协议的约定第一次入股了3000万元的资金，后我任开投公司副董事长，产投公司的董事长，左东虹来找我商量项目的事，我为尽快让恒茂公司盘活项目收回我们投资款，我安排刘某1去办理，把剩下的7000万元拨付给了恒茂公司，并为恒茂公司申请展期、倒贷、利息豁免等，左东虹为了感谢我，分四次送我180万元，后来这些钱左东虹又来要回去了。2、证人朱某的证言，主要证实自己系张某2的妻子，2015年上半年，张某2给我说，他收了别人的钱，但后面又退钱，一次是30万元，一次是70万元，第三次退110万元，但具体退给谁不清楚。3、证人刘某1的证言，主要证实旅华房开公司是省开投公司的全资子公司，我担任过这个公司的总经理，我负责管理公司的全面工作，向董事长汇报，对董事长负责。那时旅华房开公司有三个房开项目在做，第一个是2008年与贵阳恒茂房开公司合作的绿苑经济房小区项目，第二个是2008年与安顺房开公司合作的安都酒店扩建项目，第三个是2010年与安顺电厂合作的安电生活区开发项目。2010年2月以前，旅华房开公司的董事长是省开投公司的副总经理程勇兼任。2010年2月以后到我离开之前都是张某2兼任的，那段时间旅华房开公司更名为开投房开公司了。绿苑小区项目是在2008年，是省开发投资公司董事长赵家兴确定的项目，是恒茂公司左东虹从省经济适用房中心拿到的项目，因为没有足够的经济实力独立开公司，就引入省开投公司投资，省开投公司安排旅华公司具体参与。当时约定旅华公司通过增资扩股控股恒茂公司，给恒茂公司1亿元委托款，用于项目前期工作。第一笔委托贷款是2008年8、9月放给恒茂公司的300万元，然后相隔了差不多两年的时间没有放款，到了2010年，张某2任董事长之后几个月才放了第二笔贷款，到了2010年年底1亿元的贷款全部到位。张某2来任董事长期间，左东虹来找过他，请张某1给予其资金支持。之后不久，张某2就对我讲，恒茂公司的现状就是缺乏资金，必须继续投入资金进去，才能拿回预期的利润，以后恒茂公司用钱的事情，叫我按照程序给对方办理。很快我就按照张某2的的安排，按照程序给恒茂公司办理了委托贷款手续，贷款的展期、倒贷等。张某2之后，是岑某,4任开投公司的总经理。4、证人岑某,4的证言，主要证实我按照张某2的安排，为恒茂公司到期的贷款、倒贷、展期、利息豁免。每次开投地产公司收到恒茂公司的倒贷、展期的申请后，我都会安排会议，但是只是一个形式而已，我都是根据张某2的安排去倒贷、展期、利息豁免。5、金某的证言，主要证实我是左东虹的表哥，名义上我是恒茂公司的股东，持公司3%的股份，实际上我并没有给恒茂公司入股、出资，我只听左东虹的安排，公司的重大事情都是左东虹决定。我是打工的。6、证人梁某的证言，主要证实左东虹的恒茂公司资金不到位，让我找了旅华房开公司的李勇，旅华房开入股后拨了3000万元就没拨款了。张某2任产投集团副总后，才拨了剩下的7000万元，后面为恒茂公司贷款了4900万元，从增资入股以来，产投公司、旅华公司都有派人到恒茂公司任职的。7、证人刘某2的证言，主要证实我以前是旅华房开的副总经理，后任工会主席，2008年旅华房开入股合作开发绿苑小区，旅华公司派人到恒茂公司任职，张某2的表态，不干涉公司的经营管理，产投地产派去的人都是没有实权的。8、证人叶某的证言，主要证实恒茂公司向我行贷过一笔4900万元的贷款，2011年恒茂公司向贵阳银行提出一亿元的贷款申请。三、被告人左东虹的供述与辩解被告人左东虹供述与辩解，主要证实到我于2006年在贵阳市注册成产了贵州恒茂房在产开发有限公司（以下简称恒茂公司），注册资金是100万元，经营范围为房地产开发、销售、物业管理，股东是我和金某，但金某既未实际入股，也未参与经营管理，我担任恒茂公司的董事长。2007年，贵州省经济适用房建设管理中心（简称省经济适用房中心）放弃在贵阳市南明区的绿苑小区的经济适用房项目，后我承接得了贵阳市南明区的绿苑小区经济适用房的建设项目，并以恒茂公司董事长的身份与省经济适用房中心签订了委托合同。2008年，因绿苑小区经济适用房需要投入资金，而我在无资金的情况下，找到时任贵州省开发投资有限责任公司（以下简称开投公司）的董事长赵家兴商谈合作事宜，双方达成协议：1、开投公司下设的全资子公司贵州旅华房地产开发有限责任公开发中心（以下简称旅华房开公司，董事长为程勇，2010年4月27日更名为贵州省开投房地产开发有限公司，以下简称开投地产公司，董事长为张某2，2013年9月13日更名为贵州产投地产有限责任公司，以下简称地产公司，董事长为岑某,4）出资1000万元占恒茂公司49%的股份，我和金某以贵阳市老东门慈庵巷地块作价分别持有恒茂公司48%、3%股份组建新的恒茂公司；2、旅华房开公司负责为恒茂公司融资1亿元人民币用于项目前期的运作资金；3、恒茂公司的法定代表人、董事长由旅华房开公司委派。2008年5月26日恒茂公司申请变更登记，公司股东为左东虹、金某、贵州旅华房地产开发有限责任公司，并修改了公司章程，公司董事长为程勇，2010年6月8日变更为张某2，2014年8月13日变更为岑某,4，我任公司总经理，并负责公司的日常工作。协议签定后，旅华房开公司以委托贷款的方式向恒茂公司提供了3000元资金后，由于各种原因，旅华房开公司停止提供资金，绿苑小区项目处于停滞状态。2010年年初，开投公司的董事长赵家兴退休，由周某担任开投公司的法定代表人，董事长，张某2任开投公司副总经理，分管旅华房开公司，同时兼任旅华房开公司法定代表人、董事长。为恒茂公司能继续运作绿苑小区的项目，我多次找到张某2后，开投房开公司于2010年分四次将剩余7000万元提供给了恒茂公司，开投房开公司以委托贷款的方式贷给恒茂公司1亿元，因恒茂公司不能按时还款，张某2帮恒茂公司申请了贷款的展期和倒贷；2011年张某2又以开投房开公司在恒茂公司的49%的股份为恒茂公司担保在贵阳银行瑞南支行贷款4900万元。其间，我为了该公司能正常运作绿苑小区的项目，为谋取上述不正当利益，先后四次向张某2行贿180万元。上述证据经当庭举证、质证，来源合法，客观真实，本院予以采信。本院认为，黄平县人民检察院指控被告人左东虹为谋取不正当利益，分四次向张某2行贿人民币180万元，犯罪事实是清楚的，证据是充分的。但其指控张某2是为谋取个人不正当利益向张某2行贿，犯行贿罪，从庭审中公诉机关出示的证据查明，被告人左东虹向张某2行贿是事实，但被告人左东虹向开投公司申请贷款、展期、倒贷、利息豁免等都是以恒茂公司的名义申请的，所获得的不正当利益也是恒茂公司所得的，而不是左东虹个人所得。本案中，恒茂公司是依法成立的公司，公司的股东除了被告人左东虹外，还有金某和开投公司所属的一个全资子公司，公司的董事长即法定代表人由开投公司派员担任，被告人左东虹是公司的总经理，负责公司的日常经营活动。金某只是名义上的股东，开投公司除了派员参与董事会外，基本上不参与公司的管理，所以被告人左东虹实际上是公司的主要负责人，其向张某2行贿的行为应符合单位行贿罪的构成要件，而不是行贿罪。所以公诉机关指控的罪名本院不予支持。被告人辩解及其辩护人辩护被告人的行为系单位行贿的辩解及辩护意见本院予以采纳。被告人犯单位行贿罪，在法律适用上，《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加规定单位行贿罪应对主要负责人员判处罚金，本案被告人作案时是在《中华人民共和国刑法修正案（九）》出台之前，如依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》对被告人判处罚金，明显不利于被告人，依照刑法从旧兼从轻原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》出台之前的法律对被告人判处刑罚。综上，被告人左东虹作为恒茂公司的主要负责人，向张某2行贿180万元，根据1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，经予国家工作人员以回扣、手续费、情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”的规定，被告人应被判处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人归案后，如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，对被告人可从轻处罚。归案后，被告人将行贿张某2的人民币180万元退缴到黄平县人民检察院，其认罪、悔罪态度好，依法可酌定从轻处罚。但对其退缴的人民币180万元由收缴单位予以没收，上缴国库。经委托贵阳市南明区司法局对被告人左东虹的社会危害性进行考察，从该局提供的考察材料及本院综合考虑被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，根据罪责相适应的原则，认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决如下：一、被告人左东虹犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人左东虹退缴的人民币180万元予以没收，由收缴单位上缴国库。缓刑考验期从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  赵兴萍代理审判员  潘航航人民陪审员  杨惠平二〇一六年十二月二十七日书 记 员  杨舒雲