广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终58号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程永东，男，1974年5月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，�民，住博白县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年6月2日被刑事拘留，2016年6月24日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人邓春光，广西广为律师事务所律师。
辩护人陆凤城，广西广为律师事务所实习律师。
原审附带民事诉讼原告人程某1，男，1967年8月20日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，个体司机，住广西壮族自治区北海市海城区。现羁押于博白县看守所。系本案被害人。
委托代理人陈东凤，女，1970年10月1日出生，农民，住址同上。系被害人程某1的妻子。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人程永东犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人程某1提起附带民事诉讼一案，于2016年12�29日作出（2016）桂0923刑初653号刑事附带民事判决。原审被告人程永东不服，提出上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭。于2017年2月7日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年3月7日查阅完毕。本院于2017年3月9日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务，上诉人程永东及其辩护人邓春光，原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人陈东凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2月7日10时许，被告人程永东与程某1（已判刑）因经营客运班车争抢乘客问题发生争执引起互殴，在斗殴中，程永东持刀砍伤程某1，致使程某1右后枕部至颈部有一12cm的创口，其中颈部创口9.5cm。程永东也被程某1打伤。经鉴定，程某1的伤情属于轻伤二级，程永东�伤情属于重伤二级、八级残疾。
另查明，附带民事诉讼原告人程某1是司机，从事汽车客运，因伤在博白县龙潭卫生院、合浦县人民医院治疗共8天，期间由其妻子陈东凤护理，职业是农民，支付医疗费1307.2元，参照有关规定核算，误工费为1360元，护理费744.8元，住院伙食补助费为800元，请求交通费1000元，酌情支持500元，支持营养补助费600元。合计5312元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明2014年2月7日10时许，龙潭派出所接到程某3报称，程永东与程某1因班车生意产生矛盾引起斗殴。后公安机关立案侦查。
2、诊断报告单、影像诊断报告、入院记录、手术记录，疾病诊断证明书，分别证明程某1于2014年2月8日至2014年2月14日到合浦县人民医院治疗，经诊断为腹部闭合性损伤，右侧颈部刀砍伤，脑震荡。程永东在广西中医药大学第一附属医院、博白县人民医院治疗并手术的情况。
3、医院疾病证明书、收费收据等，证明程某1在龙潭卫生院、合浦县人民医院治疗。
4、刑事附带民事判决书，证明程某1因犯故意伤害罪，于2016年11月11日被博白县人民法院判处有期徒刑二年九个月，程某1对程永东的经济损失作了赔偿。
5、抓获经过，证明2016年6月3日15时许，公安民警将在龙潭派出所门口出现的程永东抓获。
6、户籍证明，证明程永东出生于1974年5月10日。
（二）证人证言
1、证�程某2的证言，证明2014年2月7日10时许，其看到程某1及几个人乘坐一辆白色五菱微型车到其的商铺前围打程永东，其大声劝这些人不要打程永东，但他们不听其劝，还把其推倒在地，继续殴打程永东。
2、证人程某3、童某的证言，证明案发时，其看到程某1等几个人乘坐一辆白色面包车来到其商铺门口，程某1等人和程永东争吵，其上前劝架，但劝不住，程某1等人就开始打程永东，将程永东打伤就走了。
3、证人庞某1的证言，证明2014年2月7日10时许，其驾车从博白县龙潭镇政府大院出来，看到龙潭龙颈一社路口有两伙人在那里打架，一个被人用凳子打倒在地，还有人用棍子在打那个人，其就停车走过去看，见到程永东被打倒在地上，其了解到是龙潭镇坡头村的程某1与程永东在打架，其就叫他们不要打了，程永东从地上�起来的时候手里拿有一把刀，要去砍程某1，被其拦下，其看到程某1的右颈部有一条伤痕，其就叫程某1走了。是程某1拿一条板凳将程永东打伤的。
4、证人程某4的证言，证明2014年程某1和程永东打架时,其在现场看到程某1和他的两个儿子拿了木棍从他经营的日杂店走过来，程永东站在杨二水果店门口，程某1就和程永东互相争吵，程永东就从杨二水果店拿把菜刀出来，程永东就拿菜刀砍向程某1，程某1就躲闪，但还是被菜刀划了一下脖子并流血，程某1就拿板凳打向程永东的身上。
5、证人庞某2的证言，证明2014年2月7日10时许，其走出到龙潭镇政府门口，发现美好超市斜对面街道有六七个人在打架，其就上前劝架，发现打架者有的头部流血，有的颈部受伤，是因经营客车抢客发生打架的。
6、证�程某5的证言，证明案发时，其到现场发现程永东的一方的人正在与程某1一方的人在对打，双方都拿着板凳、木棍。其就上去劝架，龙潭政府的庞某1也从政府里面出来劝架，其回过头，看到程永东与程某1正在打架，程永东左手拿着一把菜刀，右手拿着一把铁锤，程某1就拿着一张长板凳。其看到程永东用刀砍伤了程某1的右颈部，程永东的头部也流血了，是程某1用板凳打的。其就上去抱住程永东把刀夺下。
（三）被害人陈述
被害人程某1陈述，2014年2月7日10时许，因当天的客源问题，其和程永东在美好超巿对面的水果摊门口发生口角并发生肢体冲突，程永东持菜刀砍伤其的右颈部，用铁锤打伤其的手臂和腰部，其持木板凳打伤程永东。
（四）被告人的供述与辩解
被告人程永东供述，2014年2月7日10时许，在龙潭街大坝路口，有两个客人想乘坐其经营的班车，但程某1说这两个客人是他联系，并认为其抢他的客人，双方发生争执，之后其去到龙潭镇龙潭街美好超市门口对面的程某3经营的水果摊小卖店门口坐着聊天，不久，程某1等几个人驾驶白色五菱牌面包车，从龙潭镇政府方向开到水果摊，下车就用水管打其，其就跑进水果摊里面切菜的地方拿了一把菜刀，然后程某5抱住其，要抢其手上的械具。其被打伤后就被送到龙潭卫生院接受治疗。
（五）鉴定意见
（1）法医学活体检验鉴定书和伤情照片，证明程永东被他人打伤后，造成全身多处损伤，其中脾破裂，行脾脏切除术。程永东所受损伤程度为重伤二级。
（2）法医学活体检验鉴定书和伤情照片，证明程某1�他人打伤致右后枕部至颈部有一12cm已愈合的创口，其中颈部创口9.5cm。程某1所受损伤程度为轻伤二级。
（六）现场勘验检查笔录、现场图、现场照片
证明现场位于博白县龙潭镇龙潭街美好超市对面程某3的水果摊旁边。
原判认为，被告人程永东非法故意伤害他人的身体健康，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人程永东的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人程某1的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人程某1请求赔偿经济损失，合理、合法的，予以支持，没有证据证实和不符合法律规定的，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条之规定，作出判决：一、被告人程永东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。二、被告人程永东赔偿附带民事诉讼原告人程某1的经济损失人民币五千三百一十二元。限于判决发生法律效力后一个月内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人程某1的其他诉讼请求。
上诉人程永东上诉提出：1.原审判决认定其故意伤害被害人程某1的事实不清楚，证据不足，其不构成犯罪，不愿意赔偿程某1的经济损失；2.即使认定其构成故意伤害罪，其主动到公安机关的行为应认定为有自首情节，原判对其量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人邓春光的辩护意见是：1.合浦县人民医�出具的程某1出入院记录显示程某1于2014年2月8日20:00时入院治疗，同月14日出院，而博白县龙潭卫生院出具的疾病证明书证实程某1于2014年2月9日在该院门诊治疗，两份病历存在相互矛盾，而假的病历就是合浦县医院的，鉴定机构以合浦县人民医院出具的病历为依据，认定程某1构成轻伤二级错误；2.原审判决认定程永东故意伤害程某1的事实不清，证据不足，依法应判处上诉人程永东无罪。3.即使本案存在打架行为，程永东亦属于正当防卫，且程某1受到的是轻伤，程永东受重伤，显然程永东的防卫程度没有超过必要限度，应属于正当防卫。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定程永东犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。但被害人程某1带人到案发现场，挑起事端，对矛盾的引发具有过错。请求法院依法做�公正判决。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
审理期间,辩护人邓春光向本院提出申请：1.申请广西合浦县人民医院范瀚文医生，鉴定人彭某、陈某出庭接受质询，拟证明合浦县人民医院出具的程某1病历造假，鉴定人依据合浦县人民医院出具的病历认定程某1构成轻伤二级错误；2.申请博白县龙潭派出所所长潘明华出庭接受质询，拟证明程永东是接到潘明华的配合调查的电话通知后，主动到派出所配合调查的。对该申请，本院认为:1.广西合浦县人民医院出具的程某1出入院记录均有主治医生的签名，医院医务部加盖公章予以证实，且有住院费用明细清单，收费收据等证据予以佐证�故合浦县人民医院出具的程某1出入院记录应予以采信；2.根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.5.4a条规定：“颈前部单个敞口或者瘢痕长度5.0cm以上，多个创口或者瘢痕长度累计8.0cm以上，构成轻伤二级”。博白县公安局物证鉴定室参考合浦县人民医院的疾病证明书，并根据法医学检验及伤情照片所见，程某1右后枕部至颈部有一12cm已愈合的伤口，其中颈部创口9.5cm，据以认定程某1的损伤程度符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.5.4a条规定，构成轻伤二级，有事实和法律依据，且进行伤情鉴定的鉴定机构和鉴定人员均具备法定鉴定资格，鉴定程序合法，故该份鉴定意见应予以采信；3.博白县公安局龙潭派出所出具的《抓获经过》证实，该所民警系于2016年6月3日15时许将出现在龙潭派出所门口的程永东抓获归案。综上，对辩护人邓春光提出的上述申请，本院不予支持。
辩护人邓春光还向本院提交如下两份证据：1.照片两张，拟证明案发现场有监控摄像头，申请本院依法调取案发现场的视频监控录像；2.手机通话记录一份，拟证明案发当天，龙潭派出所所长潘明华与程永东有通话记录。本院认为，辩护人提交的两张照片虽然反映出案发现场有摄像头，但是公安机关已出具《情况说明》，证明案发现场处于摄像头盲点，且案发当时摄像头已损坏，无法调取视频取证，故对辩护人申请依法调取案发现场的视频监控录像，本院不予支持。对辩护人提交的手机通话记录，该份证据的真实性、合法性无法确认，且该份证据亦不能证明是龙潭派出所所长潘明华与程永东有通话。故对该份证据，本院不予采纳。
对上诉人程永东的上诉意见、辩护人邓春光的辩护人意见及检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.对于上诉人程永东及其辩护人邓春光均提出原判认定事实不清、证据不足，程永东应属无罪，不应承担刑事责任和民事责任的意见。经查，证人程某2、程某3、童某、庞某1、程某4、庞某2、程某5的证言证实2014年2月7日10时许，程某3与程永东双方相互斗殴，双方均受伤；证人程某4、程某5的证言证实，程永东持菜刀砍伤了程某1的右颈部；证人庞某1的证言证实，案发时，程永东手里持有一把菜刀及其看到程某1右颈部有一条伤痕；被害人程某1的陈述亦证实其被程永东持刀砍伤右颈部；且有程某1的出入院记录、伤情鉴定书和伤情照片等证据予以证实，上述证据相互印证，足以认定上诉人程永东持刀伤害程某1的事实，经鉴定，程某1的损伤程度为轻伤。程永东的行为已构成故意伤害罪，依法应当承担相应的刑事责任和民事责任。综上，上诉人程永东及其辩护人邓春光提出的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.对于辩护人邓春光提出合浦县人民医院出具的程某1出入院记录造假，继而导致鉴定机构依据该出入院记录做出的认定程某1构成轻伤二级的意见错误的辩护意见。经查，正如前述所述，合浦县人民医院出具的程某1出入院记录以及博白县公安局物证鉴定室作出的认定程某1构成轻伤二级的鉴定意见是客观、真实的，可以作为定案根据。辩护人提出的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
3.对于上诉人程永东上诉提出其属自首的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，根据侦查机关出具的《抓获经过》证实程永东系被抓获归案，而非自动投案；且程永东归案后，均一直否认其持菜刀致伤被害人程某1的事实，而现有证据足以认定程永东持菜刀致伤被害人程某1的事实。故上诉人程永东既不符合自动投案的要件，亦不符合如实供述自己罪行的要件，依法不构成自首。综上，上诉人程永东的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
4.对于检察院提出被害人程某1对于本案的发生具有过错责任及辩护人提出即使本案存在打架行为，程永东亦属于正当防卫的意见。经查，本案系程某1与程永东不能冷静处理因客运班车抢客问题所产生的普通民事纠纷，双方在龙潭街美好超市对面程某3的水果摊处发生争执，继而引发相互斗殴。程永东与程某1双方在主观上均有伤害对方的故意，客观上均持械相互斗殴，故程永东的行为不具备正当防卫的构成要件�依法不能认定为正当防卫；且根据现有证据，亦不宜认定被害人程某1对于本案的发生具有过错责任。综上，对于检察院提出的被害人程某1有过错及辩护人提出的程永东属正当防卫的意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）程永东非法故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。上诉人程永东的犯罪行为使原审附带民事诉讼原告人程某1遭受经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。原判认定的赔偿数额正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，赔偿处理恰当，应予维持。上诉人程永东的上诉理由及其辩护人邓春光的辩护意见均不成立，应予驳回。广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见正确部分，本院予以采纳。依据《中�人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 华
审 判 员 罗 斌
代理审判员 钟广夏
二〇一七年四月十一日
书 记 员 杨广裕