广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）防市行终字第26号
上诉人（一审原告）梁作虎。
委托代理人卢建挺，广西国海律师事务所律师。
上诉人（一审原告）梁作留。
委托代理人廖汝文，广西心田律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）上思县人民政府。
法定代表人彭景东，县长。
委托代理人林日高。
委托代理人何其贤。
一审第三人上思县思阳镇六银村六银第三村民小组。
诉讼代表人黄小谦。
上诉人梁作虎、梁作留因土地行政裁决一案，不服上思县人民法院2014年5月12日作出的（2014）上行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理了本案并依法组成合议庭，2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人梁作虎及其委托代理人卢建挺，上诉人梁作留及其委托代理人廖汝文，被上诉人防城港市上思县人民政府的委托代理人林日高、何其贤到庭参加诉讼，一审第三人上思县思阳镇六银村六银第三村民小组（以下简称六银三组）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
一审判决查明，上思县人民政府于2012年10月30日作出上政裁（2012）24号《行政处理决定书》（以下简称上政裁（2012）24号行政处理决定）书，认定：一、争议地位于六银三组六厘山（又称六马山、六理山），面积8.92亩，在上思县工业集中区建设用地范围内。争议地属六银三组集体所有。二、争议地于上世纪八十年代中期，由申请人与被申请人两兄弟共同经营一段时间后，申请人梁作留独自经营至1995年。三、1995年1月16日，梁作留户在没有征得梁作虎的同意下将包含争议地共17.5亩荒山承包给梁作雁、罗有阳经营，双方签订有土地承包合同书，合同期为10年，自1995年1月20日至2005年1月20日止。1995年10月25日上思县公证处予以公证，作出（1995）年上证字第9号《公证书》，认定双方当事人在合同上的印章属实。四、2003年争议地由梁作虎户经营管理至县政府征收时止。2011年10月27日、28日上思县征地拆迁工作领导小组办公室与上思县思阳镇六银村六银第三村民小组梁术签订2份《土地征收协议书》，征收土地位于六理山，地类为蔗地，面积共8.92亩，六银第三村民小组组长在协议书上签字。上思县人民政府征收该地后双方引起权属纠纷。鉴于以上事实，上思县人民政府认为争议地属六银三组集体所有。争议地于上世纪80年代中期由梁作留、梁作虎共同开发经营种植甘蔗，后由梁作留独自经营至1995年。1995年梁作留将争议地承包给梁作雁、罗有阳经营。2003年争议地由梁作虎户经营至县政府征收时止。梁作留以争议地独自开发经营为由，提出争议地全部归属的主张，缺乏事实和法律依据，上思县人民政府不予以支持。梁作虎以其户曾经营争议地且争议地自2003年以来由其户经营管理至县政府征收时止为由，主张全部权属，上思县人民政府亦不予以支持。上思县人民政府应从争议双方均有在争议地经营管理的事实，从有利于保管管理、有利于生产生活、有利于安定团结原则出发，确定本案争议土地的使用权属。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十六条第一款、《确定土地所有权和使用权的若干规定》（以下简称《确权若干规定》）第五十三条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》（以下简称《广西调处条例》）第五条规定，上思县人民政府决定：争议的六厘山8.92亩土地所有权属第三人思阳镇六银村六银第三村民小组集体所有，由申请人梁作留、被申请人梁作虎共同使用。根据本决定所制作的权界界线图与本决定具有同等法律效力。
一审判决认为，本案的争议焦点是被诉的行政处理决定认定事实是否清楚，程序是否合法。一、认定事实方面。被告认定争议地由梁作留和梁作虎于上世纪八十年代中期共同经营一段时间，首先，从2012年3月22日《调解笔录》来看，梁作虎称1987年间其与梁作留都在争议地开荒过，且共同经营过几年；其次，从调查梁作豹、梁善克、黄云白、梁作功等人的笔录来看，上述被调查人均称争议地由梁作留与梁作虎共同开荒且共同经营过。故被告认定争议地由梁作留和梁作虎共同经营一段时间这一事实清楚，证据充分。二、程序方面。被告于2012年3月21日组织争议双方指认争议地范围，于2012年8月13日向双方送达《权属纠纷调处告知书》，虽然在送达《权属纠纷调处告知书》之前已经调查了相关事实，但不影响实体处理的结果和原告它项权利，而且在作出行政处理决定之前，两原告对此都没有提出异议，故原告梁作留诉称被告先调查后立案，属程序违法，被诉的具体行政行为应予以撤销的理由不能成立。关于原告梁作虎提出的被告遗漏处理另外一块争议地的问题，本案中，申请人为梁作留，其向上思县人民政府申请对8.92亩那块地进行确权，被告组织双方现场确认争议地范围为8.92亩的土地，因此，被告仅对8.92亩的土地进行确权并无不当，不存在遗漏处理当事人申请的问题。《确定土地所有权和使用权的若干规定》《确权若干规定》第五十三条规定：“一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。”依照上述规定，被告上思县人民政府根据有利于安定团结、有利于生产生活、有利于经营管理的原则，作出争议的六厘山8.92亩土地由梁作留、梁作虎共同使用的决定并无不当。至于原告梁作留提出的，争议地系由其独自开发，不应确权归其与梁作虎共同使用的问题，原告梁作虎提出的争议地已分给其且其经营争议地至今已有多年，不应将争议地确权归其与梁作留共同使用的问题，经查，原告梁作留、梁作虎提出的上述两个问题没有事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，被告请求维持该行政处理决定理由充分，应予支持。原告梁作留、梁作虎诉请撤销该行政处理决定无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告上思县人民政府于2012年10月30日作出的上政裁（2012）24号行政处理决定书。案件受理费50元，由原告梁作留、梁作虎共同负担。
上诉人梁作虎上诉称，一、争议地是1986年由上诉人梁作虎和与胞弟梁作留共同开荒的，当时开发的是两块土地，都位于本生产队“六厘山”，用于种植甘蔗，一块位于下面靠近公路即本案争议地，面积8.92亩，一块位于上面，面积近8亩。两人共同经营两块地两、三年后，由于甘蔗价格低，兄弟俩决定每人各经营一块土地，梁作留选择位于上面那块约8亩的土地，上诉人梁作虎选择下面那块土地（本案争议地）。两三年后，上诉人梁作虎到外地打工，梁作留趁机把上诉人梁作虎的土地发包给本生产队村民梁作雁经营，梁作雁经营几年后，把将土地转包给黄有帅。2003年上诉人梁作虎把诉争土地收回自己经营至今。因此，两块土地的使用权权属是明确的，本案争议地的使用权属上诉人梁作虎的本案争议地的使用权归上诉人梁作虎，位于上面那块土地的使用权归属梁作留的。二、争议土地应该包括两块土地，上思县人民政府只调处一块土地，遗漏另一块土地。梁作留只申请调处一块土地，但上诉人梁作虎提出答辩和异议时，已明确当初两人共同开发的是两块土地，应该对两块土地作出调处。三、上政裁（2012）24号行政处理决定涉及的土地面积是8.92亩，但上诉人梁作虎和梁作留共同开发时只有8.12亩，有0.8亩是上诉人梁作虎自己开荒开发的，上政裁（2012）24号行政处理决定将该0.8亩认定由两人共同使用无依据。四、诉争土地多年来一直由上诉人自己经营管理使用至今，且土地的所有者六银三组对上诉人梁作虎使用诉争土地没有异议，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，本案属于土地经营权纠纷，应当由村民小组召开村民小组会议讨论决定，现上思县人民政政府对土地使用权擅自作出处理决定是错误的。五、一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊，不应该是共同使用。综上，请求：一、撤销上思县人民法院（2014）上行初字第10号行政判决；二、撤销被上诉人上思县人民政府作出的上政裁（2012）24号行政处理决定；三、责令被上诉人上思县人民政府重新作出处理决定。
上诉人梁作留上诉称，一、上政裁（2012）24号行政处理决定对争议地的开荒事实未查明，一审法院认为其事实清楚，缺乏事实依据；二、上政裁（2012）24号行政处理决定及一审法院程序违法，表现在：1、上诉人梁作留于2011年11月3日向被上诉人提交申请书，可被上诉人没有依法立案，于2012年8月13日才予以立案告知上诉人日才将《权属纠纷调处告知书》送达给上诉人。现场勘查笔录时间是2012年3月21日，调解笔录时间是2012年3月22日，调查梁作豹、梁作雁、刘春香、何旺江的时间均在2012年8月13日之前，上政裁（2012）24号行政处理决定的事实认定依据均来自先查后立的程序，证据来源不具有合法性，调查笔录违反法定程序，依法不应作为定案依据；2、诉争土地在“四固定”、“林业三定”时期尚未确权，土地所有权不明，作为土地所有权调处的申请主体，应该是集体经济组织，而不是上诉人梁作留和梁作虎，而六银村六银屯共有四个集体组织，上政裁（2012）24号行政处理决定遗漏错列申请人主体，程序违法；3、梁作虎没有对上政裁（2012）24号行政处理决定提起行政复议，梁作虎依法不具备一审的原告的主体资格，但一审法院将其列为原告，程序错误。三、上政裁（2012）24号行政处理决定适用法律错误，本案实质上是土地经营权纠纷，应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律政策规定，而不应适用《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》的规定进行调处。综上，请求判令：一、依法撤销上思县人民法院（2014）上行初字第10号行政判决和上政裁（2012）24号行政处理决定，并改判被上诉人上思县人民政府对争议地的土地承包经营权纠纷重新作出行政处理决定；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人上思县人民政府辩称，一、上政裁（2012）24号行政处理决定认定事实清楚，证据充分。争议地属集体组织六银三组所有，争议地于上世纪八十年代中期由两上诉人共同开发经营，被上诉人从争议双方在争议地经营管理的事实，从有利于管理、有利于生产生活、有利于安定团结原则出发，依照相关法律规定作出上政裁（2012）24号行政处理决定事实清楚、证据充分、程序合法、是正确的具体行政行为；二、一审法院查明事实清楚，审判程序合法，作出的判决是正确的判决。综上，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人六银三组的诉讼意见和被上诉人上思县人民政府的诉讼意见一致。
未提供书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。
二审庭审中，各方当事人均无新的证据向法庭提供。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
综合二审中各方当事人的诉讼意见，本案的争议焦点为，一、被上诉人上思县人民政府作出上政裁（2012）24号行政处理决定程序是否合法；二、上政裁（2012）24号行政处理决定认定事实是否清楚，证据是否充分；三、上政裁（2012）24号行政处理决定适用法律法规是否正确。
本院认为，关于第一个争议焦点问题，上诉人梁作虎和上诉人梁作留之间的土地使用权争议，属于个人之间的争议，依照《中华人民共和土地管理法》第十六条第二款的规定，被上诉人上思县人民政府作为县级人民政府，具有作出本案被诉具体行政行为的法定职权。上诉人梁作留2011年11月3日提出调处申请后，被上诉人上思县人民政府于2012年3月21日对争议地进行调查，是正确履行法定职责的表现，虽然被上诉人上思县人民政府在立案程序存在瑕疵，但这一程序瑕疵不影响当事人权利的行使，不影响案件处理的公正性，上诉人梁作留据此请求撤销上政裁（2012）24号行政处理决定理由不成立，本院不予支持。
上诉人梁作留上诉认为，土地所有权调处的申请主体应该是集体经济组织，六银村六银屯共有四个集体组织，上政裁（2012）24号行政处理决定遗漏了错列申请主体。经查，由于上诉人梁作留和梁作虎对争议地的使用权有争议，上诉人梁作留作为申请人提出对使用权调处的申请，上政裁（2012）24号行政处理决定将梁作虎作为被申请人，程序合法。土地使用权是所有权派生出来的一项权能，在确定土地使用权属之前要先明确土地所有权属，争议土地属于农村土地，应该属于集体所有，梁作虎和梁作留同为一个生产队——六银村六银第三村民小组成员，六银村六银屯其他村民小组对争议地不主张所有权属，因此，六银三组与本案具有利害关系，因此，被上诉人上思县人民政府将六银三组列为第三人，程序合法。上诉人梁作留的关于遗漏错列申请主体的上诉理由不成立，本院不予支持。另，《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加第三人的；”，在防政复决（2013）17号行政复议决定中，梁作虎作为防政复决（2013）17号行政复议决定的第三人，可以依法可以提起行政诉讼，具备一审原告的主体资格，上诉人梁作留认为上诉人梁作虎不具备一审原告主体资格的上诉理由上诉人梁作留认为上诉人梁作虎不具备一审原告主体资格的上诉意见，于法无据，本院不予支持。
上诉人梁作虎上诉认为其提交的《异议书》和《关于梁作虎与梁作留“六厘山”土地使用权争议的报告》提出调处两块土地的申请，上政裁（2012）24号行政处理决定只调处一块土地，遗漏另一块土地。经查，上诉人梁作留申请调处的事项只涉及一块土地，上诉人梁作虎在2012年4月12日提交的《异议书》中，上诉人梁作虎没有提出调处两块土地的申请，只是认为提出争议地是两上诉人一起开荒的，征地补偿款应该平分，在上诉人梁作虎2012年9月18日提交的《关于梁作虎与梁作留“六厘山”土地使用权争议的报告》也没有提出调处两块土地的申请，只是提出争议地的使用权是清晰的，应该归梁作虎本人使用，该两份书面材料均未提出要求调处两块土地的申请。在上诉人梁作虎没有提出调处两块土地申请的情况下，被上诉人上思县人民政府依上诉人梁作留的申请，对一块土地进行调处，没有遗漏申请事项，上诉人梁作虎的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，被上诉人上思县人民政府通过现场勘查和对知情人调查，查明了本案争议地系上诉人梁作虎和梁作留一起开荒经营这一事实查明了案件事实，在调解不成的情况下，作出上政裁（2012）24号行政处理决定，有事实依据，主要证据充分。上诉人梁作留上诉认为上政裁（2012）24号行政处理决定认定事实不清，证据不充分的意见，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本案是因土地使用权不明发生的权属争议，应当适用《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》及相关规定，而不适用《中华人民共和国农村土地承包法》，上政裁（2012）24号行政处理决定适用法律正确，上诉人梁作虎和梁作留认为本案属土地经营权纠纷，应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于土地使用面积分摊问题，《确定土地所有权和使用权若干规定》第五十三条规定，“一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。”该条规定对土地使用权面积“可以”进行分摊，对面积分摊不作强制性规定，上政裁（2012）24号行政处理决定将上思县人民政府作出争议地的由上诉人梁作留和梁作虎共同使用的决定并无不当，上诉人梁作虎上诉人认为应当对土地使用面积进行分摊的理由不充分成立，本院不予支持。
综上，被上诉人上思县人民法院在现场勘查和调查的基础上，查清了争议双方均有在争议地经营管理这一事实，在调解不成的情况上，上思县人民政府根据本案的调处情况，从有利于经营保管管理、有利于生产生活、有利于安定团结原则出发，依根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第五条规定，作出上政裁（2012）24号行政处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法是合法的具体行政行为，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律法规正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人梁作虎和梁作留共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 禤汉奇
审判员 佟日红
二〇一四年八月十二日
书记员 黄积定