辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00235号
上诉人（原审原告）：宋万斌，男。
委托代理人：苗松、潘杰，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：普兰店市商业房屋开发公司，住所地普兰店市体育路82号。
法定代表人：梁洪胜，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：普兰店市商业建筑工程公司，住所地普兰店市体育路82号。
法定代表人：梁洪胜，该公司经理。
二被上诉人共同委托代理人：张鹏、陈敏，辽宁智库律师事务所律师。
原审原告宋万斌与原审被告普兰店市商业房屋开发公司（以下简称商业开发公司）、普兰店市商业建筑工程公司（以下简称商业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2010年1月9日作出（2010）普民初字第160号民事判决书，商业开发公司、商业建筑公司不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2010年8月31日作出（2010）大民二终字第915号民事裁定书，将本案发回重审。辽宁省普兰店市人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2012年3月20日作出（2010）普民初字第3386号民事判决书，宋万斌、商业开发公司、商业建筑公司均不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2012年12月15日作出（2012）大民二终字第776号民事裁定书，将本案发回重审。辽宁省普兰店市人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2013年12月12日作出（2013）普民初字第521号民事判决，宋万斌不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋万斌及其委托代理人苗松、潘杰，被上诉人商业开发公司、商业建筑公司的委托代理人张鹏、陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋万斌一审诉称：自1996年开始至2000年，原告为二被告进行建筑施工，施工项目为：孛兰小区网点、二酒厂拆除及综合楼的承建、影东小区地面方砖的铺设等。施工结束后，二被告陆续支付给原告工程款，截至2001年8月30日，经大连辽懿会计师事务所审计，二被告尚欠原告工程款72万余元。除此之外，二被告尚欠原告前期零活工程款10万元，木模板补贴款90，600元，五金公司欠款9，160元。故原告诉至法院，要求被告商业开发公司给付原告工程款665，282元；被告商业建筑公司给付原告工程款54，759元；要求二被告连带给付原告工程款199，760元；本案诉讼费由被告承担。
被告商业开发公司、商业建筑公司一审共同辩称：不同意原告的诉讼请求。2001年，二被告已将全部工程款支付给原告，不欠原告任何工程款。公司的账册仅是公司日常财务收支的单方记录，并非债权债务凭证，且账册记载仅为当时数据，具有局限性，在无其他凭证的情况下，不能凭此认定二被告欠原告工程款。其次，原告的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：1996年至2000年期间，原告宋万斌作为被告商业开发公司和商业建筑公司的工长，承建了二被告孛兰小区网点，二酒厂拆除及综合楼的修建，影东小区地面方砖的铺设等多项工程。原告施工结束后，二被告陆续给付原告部分工程款。2001年1月21日，被告商业开发公司（由商业建筑公司、商业开发公司、五交化公司等三个企业组成）向普兰店市商业局请示，将被告商业开发公司实行有条件整体出售，企业整体出售后，性质变为私营企业。经大连辽懿会计师事务所有限公司审计，截至2001年9月30日，被告商业开发公司尚欠原告工程款665，282元，被告商业建筑公司尚欠原告商业开发公司结余工程款54，759.82元，上述所欠工程款共计720，041.82元。2002年1月12日，普兰店市商业局与二被告的法定代表人梁洪胜签订《企业出售协议书》，约定：普兰店市商业局将商业开发公司、商业建筑公司、商业五交化公司整体出售给梁洪胜，梁洪胜全部接收该企业的债权债务，企业债权债务由梁洪胜负责清缴与偿还。该协议书签订后，梁洪胜接收了商业开发公司、商业建筑公司、商业五交化公司的全部资产及债权债务，但是，梁洪胜并未办理企业的工商变更手续，2004年9月23日，二被告因未参加2002年及2003年企业年检，被吊销企业营业执照。
另查明：2001年5月8日，原告与被告商业开发公司签订《以房顶付工程款协议书》，约定：因被告商业开发公司无资金支付所欠原告工程款1，053，425元，被告商业开发公司以酒厂综合楼4楼5号61.56平方米、4楼8号62.95平方米、6楼9号76.59平方米、6楼10号72.49平方米；孛兰小区1号楼1单元4楼2号60.98平方米、1号楼2单元4楼5号54.31平方米、1号楼3单元4楼7号92.19平方米、1号楼4单元4楼10号92.19平方米、1号楼5单元4楼13号92.19平方米、3号楼5单元4楼13号92.19平方米共计10套商品房及孛兰小区1-1-8、1-2-2、1-3-12、1-4-10、1-5-4、3-5-9及酒厂2-4-8、2-4-9共计8间厦子顶付所欠原告宋万斌的工程款，上述房屋及厦子由原告本人出售，所需的外网费、电字本费、门牌等一切费用均由原告承担，所需办理的各种手续及发票由被告商业开发公司统一办理，在该协议的附页中，原告与被告商业公司就上述10套房屋和8套厦子的价格及液化气费、外网费、门牌费、电字本费的价格亦作了约定。2001年8月6日，原告与被告商业开发公司签订《协议书》，经双方协商同意，被告商业开发公司欠原告的工程款1，632，282.17元，由被告商业开发公司用政府给被告商业开发公司的工程款顶付。被告商业开发公司对该《协议书》中的两枚印章的真实性、被告商业开发公司法定代表人的签字是否为本人直接书写于协议书上以及两枚印章和签字的形成时间与协议书的形成时间是否一致有异议，经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，两枚印章与提供样本印章分别相同，被告商业开发公司法定代表人梁洪胜的签名是本人直接书写形成，两枚印章的形成时间与协议书落款时间是否相同，不具备鉴定条件，不能结论。原告在本案中不以此协议书中记载的欠款数额起诉原告，要求原告偿还上述工程款，只是以该协议书证明被告商业开发公司欠原告工程款。2001年10月21日，被告商业开发公司给付原告宋万斌工程款210，000元。
再查：原告与被告商业开发公司签订《以房顶付工程款协议书》后，原告接收全部10套商品房，并全部出售，但是原告仅在被告商业开发公司办理了孛兰小区1号楼1单元4楼2号60.98平方米的售房发票；孛兰小区1号楼2单元4楼5号54.31平方米的售房发票及外网费收据；酒厂综合楼4楼5号61.56平方米及4楼8号62.95平方米的售房发票、外网费、门牌及电字本费收据；酒厂综合楼6楼10号72.49平方米售房发票、外网费、门牌及电字本费收据；并办理了出售厦子的收据14，000元。上述售房发票、厦子款、外网费、门牌及电字本费的记载数额共计534，684.50元，余额518，740.5元（1，053，425元-534，684.50元）原告未在被告商业开发公司办理销售手续。
又查：2013年7月17日，大连辽懿会计师事务所有限公司为二被告出具了情况说明一份，并由参与被告商业开发公司和商业建筑公司审计工作的会计师徐作财签字，该情况说明的主要内容为2001年9月，我公司接受普兰店市商业开发公司的委托，对该公司截止2001年9月30日资产负债表进行改制审计。现就审计当时的应付账款和相关资产情况说明如下：1、根据该公司当时应付账款账册记载，2001年9月17日，该公司收孛兰小区1号楼2单元5号房款70，603元，收外网费等5，431元，共76，034元，相应调减应付宋万斌76，034元，调减后，截止2001年9月30日该公司应付宋万斌款为665，282元。2、根据该公司账册记载，截止2001年9月30日，该公司存货类资产有商品房6套，共553.55平方米。包括：孛兰小区1号楼4单元4楼10号92.19平方米、孛兰小区1号楼5单元4楼13号92.19平方米、孛兰小区3号楼5单元4楼13号92.19平方米、孛兰小区3号楼4单元4楼10号92.19平方米、孛兰小区2号楼4单元2楼13号108.20平方米、酒厂综合楼6楼9号76.59平方米。其中孛兰小区1号楼4单元4楼10号92.19平方米、孛兰小区1号楼5单元4楼13号92.19平方米、孛兰小区3号楼5单元4楼13号92.19平方米的三套商品房即原告与被告商业开发公司签订的《以房顶付工程款协议书》附表中的1-4-7、1-4-9、1-4-13三套商品房；酒厂综合楼6楼9号76.59平方米商品房即原告与被告商业开发公司签订的《以房顶付工程款协议书》附表中的酒6-9号商品房。
一审法院认为：1996年至2000年期间，原告与二被告之间虽未签订书面合同，但是原告实际为二被告承建的工程施工，二被告亦向原告支付工程款，由此可以认定原告与二被告之间有订立合同的意愿，并且已实际履行，故二被告应当向原告支付工程款。2001年5月8日，经原告与被告商业开发公司协商，被告商业开发公司欠原告的1，053，425元工程款由被告商业开发公司用其所有的10套商品房顶付，原告出售抵顶房屋的手续及发票由被告商业开发公司负责办理，外网费、电字本费及门牌等费用均由原告承担。从庭审过程中被告商业开发公司提供的通用记账凭证、大连市企业事业单位收款收据、普兰店市商品房销售（结算）专用发票等证据可知，原告在每出售一套抵顶房屋后，应当由被告商业开发公司为其出具售房发票及外网费等收据。原告在接收被告商业开发公司交付的10套抵顶房屋后，已经将该10套房屋全部出售，但是原告仅在被告商业开发公司办理了部分房屋的销售手续。结合大连辽懿会计师事务所有限公司出具的情况说明可知，2001年9月，大连辽懿会计师事务所有限公司接受被告商业开发公司的委托，对该公司截止2001年9月30日资产负债表进行改制审计，根据被告商业开发公司当时应付账款账册记载，2001年9月17日，被告商业开发公司收到顶付给原告的孛兰小区1号楼2单元5号房款70，603元，外网费等5，431元，共计76，034元，相应调减应付原告的工程款76，034元，调减后，截止2001年9月30日，被告商业开发公司应付原告宋万斌工程款为665，282元。该情况说明第二项记载，在被告商业开发公司的存货类资产中尚包括抵顶给原告的4套商品房，原告到被告商业开发公司办理销售手续的商品房已经从被告商业开发公司的存货类资产中扣除。综上，因原告在将被告商业开发公司抵顶给其的4套商品房出售后，未及时到被告商业开发公司办理相关手续，致使被告商业开发公司欠原告的工程款未能从被告商业开发公司的应付账款中予以冲抵。关于原告未办理销售手续的4套商品房的价值一节，因原告与被告商业开发公司在签订的《以房顶付工程款协议书》中对其价格已经进行了约定，并且原告亦是按照双方约定的价格到被告商业开发公司办理销售发票及外网费等收据，故原告未办理销售发票及外网费收据的4套商品房的价格仍可按照双方的约定价格计算。因原告仅在被告商业开发公司办理了孛兰小区1号楼l单元4楼2号60.98平方米的售房发票；孛兰小区1号楼2单元4楼5号54.31平方米的售房发票及外网费收据；酒厂综合楼4楼5号61.56平方米及4楼8号62.95平方米的售房发票、外网费、门牌及电字本费收据；酒厂综合楼6楼10号72.49平方米售房发票、外网费、门牌及电字本费收据；并办理了出售厦子的收据14，000元。结合原告与被告商业开发公司签订的《以房顶付工程款协议书》附表中约定的价格，原告未办理相关手续的商品房的价款、未办理出售厦子的价款、液化气价款、外网费价款、门牌费款以及电字本费款共计518，740.50元。该部分款项应当从被告商业开发公司应付给原告的工程款中予以调减，故被告商业开发公司实际尚欠原告工程款146，541.50元（665，282元-518，740.50元），被告商业建筑公司欠原告商业开发公司结余工程款54，759.82元，上述款项共计201，301.32元（146，541.50元＋54，759.82元）。2001年10月21日，被告商业开发公司再次支付给原告宋万斌工程款210，000元，原告与二被告之间的债权债务已经结清。故原告再以大连辽懿会计师事务所有限公司出具的审计报告为依据，要求被告商业开发公司给付其工程款665，282元，要求被告商业建筑公司给付其工程款54，759元，无据可依，一审法院均不予支持。
关于原告要求二被告连带给付原告前期零活工程款10万元，木模板补贴款90，600元及五金公司欠款9，160元一节。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。庭审过程中，二被告否认其仍欠原告前期零活工程款10万元，木模板补贴款90，600元及五金公司欠款9，160元，并且原告亦未进一步提供其他证据予以佐证其该节诉讼请求成立。故一审法院对原告的该节诉讼请求，不予支持。
综上所述，辽宁省普兰店市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告宋万斌的诉讼请求。案件受理费19，031元，由原告宋万斌承担。
宋万斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：1.一审法院以《情况说明》推定上诉人与被上诉人之间的债权债务已经结清是错误的。上诉人是被上诉人的职工，基于身份的特殊性，施工工程均未签订书面合同。二被上诉人进行企业改制前双方进行了对账，根据二被上诉人的账簿记载，二被上诉人欠付工程款72万余元。由于二被上诉人拒绝提供相关账簿，上诉人只能依据审计报告作为欠款凭证。该报告是为企业改制委托审计的，记载的内容是由二被上诉人提供的，其真实性、合法性是经二被上诉人确认的。2.《情况说明》不能作为认定案件事实的证据。《情况说明》是本案第二次发回重审时出具的，其上虽加盖公司印章，但无法定代表人签字，从证据分类上讲应为证人证言，但证人并未到庭质证，作出说明的徐作财二审也出具了证明，否认了此前的证言。而且，该说明仅对存货类数量进行阐述，与本案无直接因果关系，《情况说明》无法否定《资产评估报告》。3.上诉人主张的零活工程款、木模板补贴款及五金公司欠款，上诉人已提供充分证据予以证明，应当予以支持。
商业开发公司、商业建筑公司二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案中，宋万斌与商业开发公司、商业建筑公司之间虽未签订书面合同，但宋万斌确为二被上诉人承建的工程进行了施工，故宋万斌可依据其实际施工工程量要求计算和支付工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”据此，对其诉请所依据的事实提供充分证据加以证明，是宋万斌作为原告在诉讼中应承担的基本的举证责任。宋万斌在本案中主张，商业开发公司和商业建筑公司欠付其工程款，那么，宋万斌应当能够提交证明其债权存在的基本债权凭证作为证据，以证明对方欠付工程款的事实和数额。宋万斌虽提交了2001年8月6日签订的《协议书》用以证明商业开发公司欠付其工程款，但又表示不要求以该《协议书》中记载的欠款数额1，632，282.17元主张权利，而是要以其在诉讼过程中申请法院调取的2001年二被上诉人在改制中形成的《审计报告》为依据，主张后附负债表中记载的665，282元（商业开发公司）、54，759.82元（商业建筑公司）。对此，商业开发公司辩称，《审计报告》中体现负债，是因为双方曾履行《以房顶付工程款协议书》，协议书中共抵顶十套房屋，但宋万斌仅到公司办理了其中六套手续，致在审计当时公司账面存货类中仍记载存有余下四套房屋，故同时负债表中宋万斌名下的欠付款项就也未能得到相应的冲抵。对于《以房顶付工程款协议书》，宋万斌认可由协议抵顶的十套房屋均已出售，经过法庭调查和审理，双方对于宋万斌已经出售六套房屋、尚有四套房屋没有办理手续并无异议，对于未办手续四套房屋的坐落、牌号也没有争议，即孛兰小区1号楼4单元4楼10号、1号楼5单元4楼13号、3号楼5单元4楼13号、酒厂综合楼6楼9号。结合大连辽懿会计师事务所有限公司所作《情况说明》，截止2001年9月30日，商业开发公司存货类资产有商品房6套，其中恰包含了宋万斌售出但未办理手续的前述四套房屋。本院认为，宋万斌作为实际施工人，在1996年至2000年期间承揽施工了多项工程，其在施工中一般应持有关于工程量或工程价款结算的基本凭证，但是，宋万斌在2009年提起诉讼时，未能向法庭提交通常在施工纠纷中作为结算依据的签证单、决算书、对账单、欠条等证据，而仅以诉讼中申请法院调取的审计报告中的负债表为依据向二被上诉人主张权利，对此，本院认为，对于其主张的债权，宋万斌并未尽到基本的举证责任。况且，商业开发公司对审计报告中宋万斌挂账情况的抗辩理由与《情况说明》中记载的存货类房屋明细相一致，宋万斌亦认可该四套房屋确未办理手续，因此，在宋万斌未能提供其他证据支持的情况下，其仅凭审计报告记载的数额要求被告支付工程款的请求尚依据不足。对于实际欠付的工程款数额，结合《以房顶付工程款协议书》附表中约定的价格，对于余下四套房屋及配套的总价款原审已作认定，调减该部分价款后，商业开发公司与商业建筑公司实际欠付宋万斌工程款201，301.32元（665，282元-518，740.50元＋54，759.82元），原审对此认定是正确的。2001年10月21日，商业开发公司又向宋万斌支付了21万元，根据普兰店市商业局与梁洪胜签订的《企业出售协议书》，商业开发公司、商业建筑公司当时均整体出售给梁洪胜，债权债务均由梁洪胜个人承接，故该笔付款可以认定系由梁洪胜一并向宋万斌支付，据此，原审认定商业开发公司、商业建筑公司与宋万斌之间因施工产生的债权债务至此已结清，并无不当，应予认定。
对于宋万斌上诉提出的前期零活款、木模板补贴款及五金公司欠款，由于宋万斌均未能提供充分有效证据加以证明，原审认定应由宋万斌承担举证不能的法律后果，对其请求未予支持并无不当之处，亦应予以维持。
综上所述，宋万斌的上诉请求因不具备事实和法律依据，本院不能予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19，031元（上诉人宋万斌预交），由上诉人宋万斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 石玉宏
代理审判员 季 烨
二〇一四年六月十二日
书 记 员 耿 艳