广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第782号
上诉人（原审原告）：广州市富杰投资有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：岑兆雄，该公司总经理。
委托代理人：吴剑良、凌云志，均系广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和房屋管理局，住所地：广州市。
委托代理人：蒋丽莉，该局工作人员。
委托代理人：陈龙，广东金美律师事务所律师。
上诉人广州市富杰投资有限公司因诉被上诉人广州市国土资源和房屋管理局行政复议决定一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第281号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月1日，增城市国土资源和房屋管理局（以下简称增城国土房管局）与佛山市三水富港房地产开发有限公司（预先核准项目公司为原告广州市富杰投资有限公司）签订了合同编号：440183-2009-000031的《国有建设用地使用权出让合同》，出让坐落于广州市增城市增江街西山村吓余（土名）编号为83002205A7023号的土地。该合同第十三条约定，受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。其中：……建筑总面积200000平方米，其中商业建筑面积≤6000平方米；……其他土地利用要求详见《增城市城乡规划局用地规划条件》（增规条（2009）第36号）。上述增规条（2009）第36号文第X点注明，道路交通规划要求：……（2）停车场设置指标（机动车）标准小车位按1泊／100m2商业建筑面积和0.8泊／100m2住宅建筑面积标准配置。（3）停车场设置原则：（a）原则上必须设在建筑物内（含建筑地下室），不得设置在道路退让间距范围内；允许在室外设置部分停车场，停车率不宜超过10%，室外停车场应集中设置，进行绿化处理，绿地率不应少于20%。（b）地面停车场用地面积，每个停车位宜为30m2，停车楼和地下停车库的建筑面积，每个停车位宜为40m2。摩托车停车场用地面积，每个停车位宜为2.7m2。……。
2009年11月12日，原告与增城国土房管局签订了《国有土地使用权出让合同变更协议》，变更受让人为原告，出让合同其他条款继续有效。2009年11月26日，增城市城乡规划局向原告发出增规批（2009）190号《关于原则同意广州市富杰投资有限公司修建性详细规划的复函》，其中第二点注明，同意该项目的主要技术经济指标。……（五）总建筑面积250292平方米，计算容积率建筑面积200000平方米，包括住宅（含阳台）建筑面积191500平方米，配套公建建筑面积2500平方米，商业建筑面积6000平方米。地下车库和设备用房建筑面积46660平方米（不计入容积率）……。2010年5月4日，增城市城乡规划局又向原告发出增规批（2010）77号《关于原则同意广州市富杰投资有限公司修建性详细规划调整方案的复函》，其中第二点注明，同意该项目的主要技术经济指标。……（五）总建筑面积252637平方米，计算容积率建筑面积200000平方米，包括住宅（含阳台）建筑面积191460平方米，配套公建建筑面积2540平方米，商业建筑面积6000平方米。地下车库和设备用房建筑面积47156平方米（不计入容积率）……。
2013年2月26日，原告向增城国土房管局递交了申请报告及相关材料，申请已出让土地调整规划条件登记。2013年2月28日，增城国土房管局向增城市城乡规划局发出增国房函（2013）102号《关于征询广州市富杰投资有限公司地块规划设计条件有关情况的函》。2013年3月21日，增城市城乡规划局向增城国土房管局发出增规（2013）481号《关于征询广州市富杰投资有限公司地块规划设计条件有关情况的复函》，将原告包括上述的有关规划审批、报建情况答复该局。2013年4月17日，增城国土房管局出具两份《缴费通知书》，要求原告就地下车库和设备用房签订协议，并按照评估价的20%补缴土地出让金人民币4087416元及地价差额43450元。上述两份通知书备注栏均注明：……约定于2013年5月30日前缴交（以到账时间为准）。自滞纳之日起，每日需按延迟支付款项1‰缴纳违约金。……。
原告对上述两份缴费通知书不服，向被告广州市国土资源和房屋管理局申请行政复议。被告受理后经审查，于2013年8月8日作出穗国房行复（2013）13号《行政复议决定书》，查明上述事实后认为根据《物权法》第一百三十六条、第一百四十一条的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用，根据35号文第二条第（十）项的规定，2013年2月26日，申请人（本案原告）向被申请人（增城国土房管局）申请办理已出让国有土地调整规划补缴出让金手续时，地下车库和设备用房均未完成确权手续，不适用35号文关于暂缓征收土地出让金的规定。因此，被申请人要求申请人补缴地下建筑土地出让金，符合《物权法》以及35号文等规定。根据《合同法》第一百零七条以及第一百一十四条的规定，违约金应当是双方签订合同且合同生效后，因乙方违约而产生的违约责任。本案中，被申请人虽有权要求申请人缴交地下建筑的土地出让金，但双方尚未就补缴地下车库和设备用房土地出让金事项签订合同，不存在支付违约金的责任。因此，被申请人在《通知书》中要求申请人按约定于2013年5月30日前缴交土地出让金，否则，自滞纳之日起，每日需按迟延支付款项的1‰缴纳违约金，违反了《合同法》的规定，属于主要事实不清，适用法律依据错误。依照《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，决定撤销被申请人作出的两份《增城市国土资源和房屋管理局缴费通知书》。原告对上述复议决定仍不服，诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”第一百四十一条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”穗府办（2010）35号《广州市人民政府办公厅转发市国土房管局关于调整我市国有建设用地使用权出让金计收标准的通知》第二点规定：“计收土地出让金的标准……（十）地下商业按地上商业计收标准的50%计收土地出让金。除依法可划拨及地下商业外，其他新建地下建筑按工业用途基准地价的20%计收土地出让金。本通知实施前未计收土地出让金的地下建筑，暂缓征收土地出让金。”
涉案土地原签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十三条中已明确建筑总面积为200000平方米，虽然该条有约定土地利用要求详见《增城市城乡规划局用地规划条件》（增规条（2009）第36号），但该36号规划条件注明的是停车场设置指标及原则等，而且停车场是包括地面、停车楼和地下停车库等，并没有具体标注地下建筑物的建筑面积。涉案土地2009年的修建性详细规划注明总建筑面积250292平方米，其中地下车库和设备用房建筑面积46660平方米；2010调整为总建筑面积252637平方米，其中地下车库和设备用房建筑面积47156平方米等。调整后增加的地下建筑面积在原出让合同及规划条件中并未约定，而各方也未就此签订合同，故被告复议认为增城国土房管局要求原告补缴地下建筑土地出让金的同时并支付违约金的行为属于事实不清适用法律依据错误的认定，符合有关规定。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”由于增城国土房管局作出的两份缴费通知书主要事实不清，适用法律依据错误，故被告复议决定予以撤销符合上述复议法的规定，原告请求撤销复议决定的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第（四）项的规定，原审法院判决驳回原告广州市富杰投资有限公司的诉讼请求。
上诉人广州市富杰投资有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定总建筑面积增加，而双方未就此签订合同，属于认定错误。原审判决认定：《国有建设用地使用权出让合同》（下称“《出让合同》”）明确建筑总面积为200000平方米，2009年修建性详规注明总建筑面积250290平方米，2010年调整为252637平方米。增加后的地下建筑面积在《出让合同》及规划中未约定。并据此认定双方未就此签订合同。但是，依据《出让合同》约定，无论总建筑面积是否增加，由于约定的计容建筑面积（200000平方米）没有增加，容积率也没有增加，土地出让金无须调整，双方根本无须就此签订合同。《出让合同》约定：调整土地出让金的条件，是土地用途及容积率的改变，而非建筑面积的改变。《出让合同》中约定了包括建筑总面积、商业建筑面积、容积率、建筑限高、绿地率、……等等众多指标。但是，并非每项指标的变更都能导致土地出让金的调整。只有约定的特定指标变更时，土地出让金才进行调整。依据《出让合同》第十七条第一款规定，土地出让金在土地用途、容积率调整时，才补缴土地出让金。并且，《出让合同》在第十七条第一款第（二）项详细约定了补缴金额的计算公式。增规条（2009）第36号文及增规批（2010）77号文中，均明确注明“地下车库及设备用房建筑面积不计入容积率”，同时还明确“计算容积率建筑面积200000平方米”（与《出让合同》约定一致）。可见，地下车库及设备用房并不涉及容积率调整。由于土地用途或容积率均未变更，无论建筑面积（包括地下车库及设备用房面积）是否增加，上诉人按约定均无须补缴土地出让金。因此双方根本无需就此签订合同。故原审判决认定双方未就此签订合同是属于事实认定错误。（二）被上诉人虽然撤销了通知书，但撤销适用的理由错误，因此撤销行为仍属违法，原审判决称被上诉人行为符合规定是裁判错误。1.增城国土房管局出具的《通知书》及《补缴协议》没有合同依据。（1）《出让合同》合法有效，受法律保护，未经对方同意，任何一方无权变更。（2）《出让合同》约定的土地出让金上诉人已经交清，《通知书》要求缴纳的土地出让金，在《出让合同》中并没有约定。（3）《出让合同》的土地出让价款中己经包含了地下空间，地下空间的面积不属于新增建筑面积，不应再要求补缴土地出让金。2.增城国土房管局出具的《通知书》及《补缴协议》没有法律依据。（1）35号文只是地方政策性文件，不能违反《中华人民共和国合同法》，不能改变依法已生效的《出让合同》。（2）即使依据35号文第二条的第（一）项及第（十一）项规定，项目的地下空间也不应征收土地出让金。（3）即使依照35号文第二条第（十）项规定，项目的地下空间亦应当缓征土地出让金。3.被上诉人认定增城国土房管局要求上诉人补缴土地出让金符合《物权法》以及35号文等规定，属于决定错误。被上诉人认为上诉人应当补缴土地出让金，其依据是物权法第一百三十六条、第一百四十一规定以及35号文第二条第（十）项的规定。但是，依据上述规定，上诉人并不应当补缴土地出让金。首先，依据物权法第一百三十六条、第一百四十一规定，上诉人支付出让金的依据应当是法律的规定或合同的约定。但是，如前所述，依照《出让合同》的约定，则上诉人无须补缴土地出让金。其次，即使依据35号文第二条第（十）项，如前所述，也应当缓征土地出让金。综上所述，请求二审法院依法判决：1.撤销原审判决；2.改判撤销被上诉人作出的穗国房行复（2013）13号《行政复议决定书》；3.改判撤销增城市国土资源和房屋管理局就增城市增江街西山村吓余的“富港水岸花园”项目的地下空间出具的《增城市国土资源和房屋管理局缴费通知书》及《增城市国有土地地下空间补缴出让金协议》（出让合同编号为：440183-2009-000031的补充协议）；4.由被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人广州市国土资源和房屋管理局答辩称：被上诉人认为原审判决事实清楚、程序正当、适用法律正确，请求维持原审判决。并认为：根据物权法第一百三十六条、第一百四十一规定条规定，由于上诉人的规划进行调整，增加地下面积和总建筑面积，上诉人应当补缴增加土地面积的土地出让金。增加依据是物权法相关规定，明确规定实际操作的程序应当是上诉人与增城国土房管局签订补缴协议，但是上诉人拒绝签订。增城国土房管局在未与上诉人签订情况下发出缴费通知并计算金额属于程序违法，因此被上诉人复议决定撤销增城国土房管局的通知书，但是上诉人应当补缴出让金的义务是客观存在的。
经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。
另查明，2013年2月26日，上诉人向增城国土房管局递交申请已出让土地调整规划条件登记时，提交的材料中包括《已出让国有土地规划条件调整补交出让金申请呈批表》等。
本院认为：上诉人因不服增城国土房管局向其作出的两份关于涉案土地开发项目地下车库和设备用房的《缴费通知书》，向被上诉人申请复议，被上诉人作出被诉行政复议决定，撤销增城国土房管局的《缴费通知书》，法院审查的是被诉行政复议决定的合法性。本案中，上诉人向增城国土房管局申请办理出让国有土地调整规划补缴出让金手续，增城国土房管局应依法对上诉人应补缴的土地出让金进行核算。增城国土房管局经征询规划部门意见后，认定：2009年9月1日就涉案土地签订的《国有建设用地使用权出让合同》已明确合同项下出让土地的建筑总面积为200000平方米，而涉案土地2009年的修建性详细规划注明总建筑面积250292平方米，其中地下车库和设备用房建筑面积46660平方米；2010调整为总建筑面积252637平方米，其中地下车库和设备用房建筑面积47156平方米。由于上述《国有建设用地使用权出让合同》未就规划调整增加的地下建筑面积进行约定，上诉人与增城国土房管局亦未就上述增加面积补充签订出让合同。因此，增城国土房管局作出两份《缴费通知书》，通知上诉人关于上述增加面积土地出让金的核算结果，符合《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。……”以及第一百四十一条规定“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”的规定。同时，由于上诉人向增城国土房管局申请办理已出让国有土地调整规划补缴出让金手续时，地下车库和设备用房均未完成确权手续，故增城国土房管局认为上诉人不属于穗府办（2010）35号《广州市人民政府办公厅转发市国土房管局关于调整我市国有建设用地使用权出让金计收标准的通知》关于暂缓征收土地出让金的适用对象，并无不当。因此，被上诉人经审查，复议支持增城国土房管局关于补缴土地出让金的通知，并无不妥。由于支付违约金是合同当事人在违反合同约定的情况下应承担的违约责任，而本案上诉人与增城国土房管局尚未就增加的地下建筑土地签订出让合同，故增城国土房管局要求上诉人支付逾期缴纳土地出让金的违约金，违反了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定。被上诉人认为增城国土房管局在作出的两份《缴费通知书》中要求上诉人限期补缴土地出让金并支付逾期补缴的违约金事项属主要事实认定不清，适用法律依据错误，遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定决定撤销上述两份《缴纳通知书》，依法有据。原审法院予以支持正确，本院予以维持。
关于上诉人的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十一条规定，建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。增城国土地房管局通知上诉人补缴土地出让金符合《中华人民共和国物权法》第一百三十六条、第一百四十一条的法律规定。上诉人认为由于地下建筑面积不计入容积率、未列入出让合同约定内容故上诉人无需就补缴事宜签订出让合同并交纳土地出让金的主张，缺乏法律依据。上诉人据此要求撤销被上诉人作出的行政复议决定，理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市富杰投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫红
审 判 员 邓 军
代理审判员 余秋白
二〇一五年六月八日
书 记 员 周芷诺