云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）保中民一终字第224号上诉人（原审原告）张晓建，男，1973年3月生，汉族，厨师，住云南省保山市隆阳区。委托代理人李德应，云南德天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南腾冲火山热海投资开发有限公司。组织机构代码76386542-4。住所地云南省腾冲县清水乡。法定代表人王鑫，任该公司董事长。（未到庭）委托代理人彭立邦、刘朝继，云南援边律师事务所律师、实习律师，特别授权代理。上诉人张晓建因与云南腾冲火山热海投资开发有限公司劳动争议？纠纷一案，不服云南省腾冲县人民法院（2015）腾民二初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人张晓建及其委托代理人李德应，被上诉人云南腾冲火山热海投资开发有限公司委托代理人彭立邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：原告张晓建于2009年3月入职被告腾冲火山热海公司，工作5年零10个月后，又与被告于2014年6月16续签《云南省劳动合同书》一份，约定合同期限为五年，从2014年6月16日起至2019年6月16日止，工种为餐饮部行政总厨，工作地点为热海景区，工资按公司《薪酬制度》执行，不低于当地最低工资标准等权利义务。餐饮部行政总厨主要负责公司餐饮部厨房的日常管理事务，研究制定新菜单等相关工作。被告腾冲火山热海公司经岗位职责调查，民主测评，于2014年11月24日的总经理会议研究，认为原告张晓建在工作期间责任心不强，管理不到位，工作滞后，新菜品开发工作无进展，无法履行餐饮部行政总厨一职，于2014年12月31日作出云热海发（2014）58号文件，免去原告张晓建同志行总厨职务，降为普通员工，从2015年1月1日起调热海景区管理部工作，并将文件下发公司各部门。2014年12月份，原告张晓建连续多次未按公司规定执行上下班打卡制度，累计19次。2015年1月1日至12日上、下班未打卡3次；同时存在打卡后逃班现象。由于原告不同意调岗安排，于2015年1月8日书面提出请求，要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿，结算应得的工资。在协商无果的情况下，被告腾冲火山热海公司于2015年1月15日做出了单方解除劳动合同的决定，并报公司工会同意后，于2015年1月17日以“严重违反用人单位规章制度”为由。单方解除了与原告签订的劳动合同，制发了云热海（2015）8号文件，将该文件下发到公司各部门。2015年1月27日出具了云南省用人单位解除劳动合同证明书。解除劳动合同后，被告腾冲火山热海公司以原告2014年12月份未打卡19次，视为旷工9.5天为由，扣发了原告2014年12月的工资人民币5058元，2014年12月份工资仅发放人民币107元。2015年1月份原告上班12天，期间不打卡3次，被告未发放2015年1月的工资。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中原、被告签订的《云南省劳动合同书》虽系双方的真实意思表示，但在履行合同的过程中，原告未遵守被告的规章制度，不按时上下班，2014年12月至2015年1月12日期间累计不打卡22次，严重违反被告的规章制度。被告腾冲火山热海公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除与原告签订的劳动合同的行为，符合双方签订的《云南省劳动合同书》第十四条的约定；作为用人单位有权根据劳动者的实际工作能力、职工特长、工作表现等因素调配职工的工作岗位，被告腾冲火山热海公司将原告张晓建从行政总厨调至热海景区管理部工作是履行正常的管理职能，并非对劳动合同的变更；规章制度是用人单位行使劳动管理权的重要依据，本案被告有完整的规章制度，原告于2009年入职被告公司时，该规章制度已经存在，且根据2014年7月4日双方签订的《云南省劳动合同书》中第三条明确了原告应按被告依法制定的规章制度执行，并服从工作安排。同时，作为单位职工，也应受单位相应规章制度和纪律的约束；原告张晓建主张被告腾冲火山热海公司违法解除劳动合同的诉讼请求，不予支持。根据原、被告双方签订的《云南省劳动合同书》第十五条约定，经济补偿金支付的条件必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形。该案未出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条解除劳动合同的情形，故原告要求支付经济赔偿金96732元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告2014年12月（扣除保险及税收）工资5165元、2015年1月12天的工资2849.7元（5162元÷21.75天×12天），合计8014.7元。2014年12月至2015年1月12日期间原告未打卡22次，根据被告腾冲火山热海公司的管理规定，未签到或签退1次，视为旷工0.5天，原告累计旷工11天，应从工资8014.7元中按实际旷工天数扣除2612.2（5165元÷21.75天×11天）及已领取的107元后，原告实际应得工资5295.5元，故原告要求被告支付2014年12月至2015年1月12日的工资13198元的诉讼请求，本院予以部分支持。原告要求被告支付2014年的年终绩效奖人民币16600元的诉讼请求，未向法院提交证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十四条第（六）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南腾冲火山热海投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张晓建支付2014年12月及2015年1月12日的工资共计人民币5295.5元。二、驳回原告张晓建的其他诉讼请求。一审判决宣判后，张晓建不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。其主要理由是：1、被上诉人规章制度未经民主程序制定，违反了《劳动合同法》第四条的规定，不能作为被上诉人解除劳动合同的依据。事实与理由：一、《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司奖惩管理办法(试行)》和《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司员工考勤管理制度》不符合《劳动合同法》规定的“规章制度”要求，不能作为本案审理的依据。本案被上诉人以《劳动合同法》第三十九条第(二)项“严重违反用人单位的制度”为由单方解除了与上诉人的劳动合同。这里法条中所说的“用人单位的规章制度”并非泛指用人单位的所有规章制度，而是专指符合法律规定的“用人单位规章制度”。l、合法的“用人单位规章制度”定义，《劳动合同法》第四条第二款、第四款明确进行了规定。具体为：第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。根据《劳动合同法》第四条的规定，符合《劳动合同法》规定的“用人单位规章制度”必须具备以下两个条件：1、用人单位的规章制度必须经“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，也就是单位规章制度必须经民主程序制定；2、单位规章制度应当公示或告知劳动者。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案系被上诉人单方解除劳动合同引发的争议，被上诉人不仅要对上诉人有违反规章制度的行为进行举证，更要对《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司奖惩管理办法(试行)》和《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司员工考勤管理制度》这两份规章制度符合《劳动合同法》第四条的规定进行举证，即：l、这两份规章制度依法经民主程序制定；2、这两份规章制度已经公示或已告知劳动者。本案从负有举证责任的被上诉人提交的证据来看，《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司奖惩管理办法(试行)》、《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司员工考勤管理制度》两份规章制度既未经民主程序制定，也没有证据证明被告已将这两份规章制度向原告告知。因此，被上诉人这两份规章制度违反《劳动合同法》第四条的规定，依法不能作为用人单位解除劳动合同所适用的依据。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第19条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。该司法解释明确规定只有同时满足三个条件的用人单位规章制度才能作为审案的依据：1、该规章制度经民主程序制定；2、该规章制度不违反法律；3、该规章制度已向劳动者公示。反之，如果用人单位的规章制度不同时满足以上3个条件时，该规章制度则不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人的上述两份规章制度均不满足司法解释规定的要求，依法不能作为法院审理本案的依据。二、一审判决歪曲事实，被上诉人单方解除与上诉人劳动合同时所依据的《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司奖惩管理办法(试行)》、《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司员工考勤管理制度》两份规章制度，上诉人签劳动合同时根本不可能知晓。被上诉人单方解除的是双方2014年6月16日签订的《云南省劳动合同书》。而《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司奖惩管理办法(试行)》是2014年6月24日才发布的。《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司员工考勤管理制度》是2014年9月11日才印发的。也就是说上诉与被上诉人签《云南省劳动合同书》时，被上诉人的上述两份规章制度还未出台，当时上诉人根本不可能知道以上两份规章制度。三、一审判决认定的劳动合同解除时间有误，劳动合同的解除时间应当为2015年1月27日，被上诉人向上诉人支付工资应计算至2015年1月27日。一审判决认定上诉人2015年一月份上班12天与事实不符。被上诉人在诉讼中主张其2015年1月17日作出了《云南腾冲火山热海投资开发有限公司关于给予张晓建同志解除劳动合同处理的通知》，我们尚且不讨论该文件的真实性，仅凭该文件注明的发文对象为“公司各部门”而非张晓建本人而言，该文件并不对张晓建产生任何约束力，并且该文件也并未向张晓建本人送达。上诉人与被上诉人之间是民事劳动合同关系，要解除合同必须通知对方并让对方知道，这是一种常识，否则原劳动合同关系将继续存在。法院判决都必须送达才生效，何况解除劳动合同了!并且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。该司法解释也间接的证明了解除劳动合同的时间为“劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时”，本案上诉人收到《云南省用人单位解除(终止)劳动合同证明书》的时间为2015年1月27曰，因此1月27日才是双方劳动合同解除的日期，在这之前被上诉人依法必须向上诉人支付工资。并且《劳动合同法》第五十条第一款明文规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，这里从法律上规定了解除劳动合同与出具解除劳动合同证明系是一时间，而上诉人收到《云南省用人单位解除(终止)劳动合同证明书》的时间为2015年1月27日，当天也是法律规定的解除劳动合同日。四、一审判决违法认定上诉人旷工，并且无视民事诉讼法规定采信被上诉人庭审结束后十二天补交的证据。被上诉人一审提交了证据6，以此来证明上诉人有未打卡及脱岗早退的情况。首先《张晓建2014年12月、2015年1月打卡情况统计表》系被上诉人自己制作的电子表格，而非上诉人真实的出勤考勤表，书证必须是客观形成的历史文书，而该统计表与其答辩状的书面辩解差不多，根本达不到书证的要求，法院是不能把其当做证据采信的。其次《张晓建迟到、早退、脱岗照片》，上面仅有几张车辆的照片，根本看不清车里的人，这种与案件无关的证据依法是不能采信的，而一审居然能采信?庭审结束后的十二天(2015年7月6日)，被上诉人向法庭提交了被上诉人公司的打卡电子数据及部分监控视频。对此上诉人认为这是超过举证期限的非法证据，所以不予质证，被上诉人则辩称为对原证据的补正。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的确规定了证据的瑕疵补正程序，但该条规定的补正程序只适用于举证期限届满后一审开庭前，开庭后并不适用该规定。并且被上诉人根本不是补正证据瑕疵而是补充证据。《张晓建2014年12月、2015年1月打卡情况统计表》根本就不能算作证据，而打卡电子数据才能算得上证据，但被上诉人未在举证期内提交，视为其放弃该权利；无论是后提交的监控视频还是原来提交的照片，根本看不清车上的人，何来上诉人脱岗之说?再者，一审判决认定上诉人2015年1月旷工、脱岗，被上诉人都没有提交当月的排班表，又怎么能认定上诉人有以上行为呢?五、被上诉人解除与上诉人劳动合同违反了《劳动合同法》第四十三条规定未事先通知工会，应当向上诉人支付赔偿金。本案一审中被上诉人提交了《关于对张晓建同志解除劳动合同意见的征求稿》，虽在证据目录清单中注明原件，但其当庭提交的仍为复印件，这种无法与原件核对的复印件根本就不具有证据的真实性。《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，本案中被上诉人虽向法庭提交了《关于对张晓建同志解除劳动合同意见的征求稿》，表面上看似乎被上诉人履行过相关手续，但该《征求稿》的盖章位置却是工会自己向自己征求意见，完全不符合法律规定的程序要求，该《征求稿》并不能证明被上诉人履行了《劳动合同法》第四十三条规定的程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”，被上诉人应当按二倍经济补偿金的标准向上诉人支付赔偿金，即：8061×6×2=96732元。六、一审判决无视民事证据规定，采信无法与原件核对的复印件。被上诉人一审庭审出示的证据2、3、4、7共四组证据均为复印件，并且上诉人均不认可，对于这种无法与原件核对真伪的书证依法是不能采信，更不能作为定案的依据。可本案一审法院却无视证据规定予以采信。综上所述，上诉人并没有违反《劳动合同法》规定的用人单位规章制度，却被被上诉人违法解除劳动合同，并且被上诉人解除劳动合同时未事先通知工会，依法应当向上诉人支付赔偿金及拖欠工资和年终分红。一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应当改判。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审中，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人提交员工培训签到表2份、证明及公司规章制度（培训资料）各1份、公司文件3份。本院审查认为，上述证据一审庭审前就已存在，但被上诉人二审时才提交该照片，没有合法事由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，本院不予采用。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为,2012年上诉人智合物业公司应当与上诉人李林林订立无固定期限劳动合同，但实际上双方仍订立了一年的固定期限劳动合同，且该合同经过劳动用工登记机关审核并盖章，期满后双方的劳动合同自然终止。其后双方没有再订立劳动合同，上诉人李林林在上诉人智合物业公司处实际工作至2013年5月中旬，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，此期间应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，形成事实上的劳动关系，但不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。而双方事实上的劳动关系存续期间又不满一年，故也不能根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定视为已订立无固定期限劳动合同，因而双方均可随时单方终止该事实上的劳动关系。据此，上诉人智合物业公司5月13日的通知，实际上是提出终止劳动关系，而不是终止劳动合同，也就不存在合法还是违法终止劳动合同的问题，无需根据《劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人李林林支付赔偿金；同时，上诉人李林林在2012年劳动合同期满后，不同意按原条件续订合同，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，上诉人智合物业公司亦无需向上诉人李林林支付经济补偿金。上诉人智合物业公司关于无需向上诉人李林林支付赔偿金的上诉请求，本院予以支持。上诉人李林林要求参照合法解除劳动合同的情形获得一个月工资赔偿的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人智合物业公司应支付给上诉人李林林未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额22271.04元、2013年5月份半个月工资700元、带薪年休假工资2301.97元，退还就业保证金500元，以上合计25773.01元。上诉人保山供电局应支付给上诉人李林林加班费及25%的赔偿金8468.71元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三款，第四十六条第（五）项、第六十二条第一款第（三）项、第八十二条第二款、第八十五条第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00169号民事判决第三项，即维持：“驳回原告李林林的其他诉讼请求”；二、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00169号民事判决第一项为：“被告保山智合物业管理有限公司于判决生效后15日内支付给原告李林林未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额22271.04元、2013年5月份半个月工资700元、带薪年休假工资2301.97元，退还就业保证金500元，合计25773.01元”；三、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00169号民事判决第二项为：“被告云南电网公司保山供电局于判决生效后15日内支付给原告李林林加班费及25%的赔偿金8468.71元”。二审案件受理费10元，由上诉人李林林交纳5元，上诉人智合物业公司交纳2.5元，上诉人保山供电局交纳2.5元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向保山市隆阳区人民法院申请强制执行。审判长 谢 玲审判员 王晓敏审判员 姚 磊二〇一五年四月二十七日书记员 李欣霖