山东省青岛市李沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）李刑初字第369号
公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
被告人荆桂艾，中共党员，系青岛康宏机械有限公司董事兼经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月12日经山东省青岛市李沧区人民检察院决定取保候审，同年8月8日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
辩护人孙强，山东加舜律师事务所律师。
辩护人赵文杰，山东加舜律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民检察院以青李检刑诉（2013）307号起诉书指控被告人荆桂艾犯贪污罪，于2013年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。开庭审理前，辩护人申请排除非法证据。本院经审查，于2013年11月8日召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，青岛市李沧区人民检察院出示了审讯被告人荆桂艾的同步录像、入所体检证明，对证据收集的合法性进行了说明。后本院于2013年12月10日、2014年1月15日二次公开开庭审理了本案。青岛市李沧区人民检察院指派检察员张志勇出庭支持公诉，被告人荆桂艾及其辩护人孙强、赵文杰、证人徐某、曹某某到庭参加诉讼。证人杨某、于某某经本院传唤，无正当理由拒不出庭作证。本案经山东省青岛市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2004年4月至2005年2月，青岛黄海橡胶集团公司出资设立的青岛康宏服务公司改制为青岛康宏机械有限公司。期间，被告人荆桂艾任康宏服务公司会计兼财务科长，该利用向资产评估部门提供财务账目的便利，故意隐瞒2003年至2005年间青岛康宏服务公司与青岛黄海橡胶集团公司的13笔债权累计达1370175.86元，归其持有股份的改制后公司。
为证实上述事实，公诉机关提供了发破案经过，被告人供述及辩解，证人证言，书证、鉴定意见及户籍证明等。
公诉机关认为，被告人荆桂艾身为国家工作人员，利用职务上的便利，在国有出资企业改制过程中故意隐瞒债权1370175.86元，归其持股的改制后公司所有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人荆桂艾作无罪辩解，称因为康宏服务公司法人是杨刚，曹永侠是会计，我做人事统计工作，我接触不到这些所谓隐瞒的资料；杨刚和我、曹永侠是在黄海橡胶集团外老干处工作，是两个工作地点，改制前我从不到安装队；在改制期间，2004年4月，杨刚安排我在改制期间协助他工作，杨说立德会计事务所需要什么，让我协助，我让曹永侠把所需材料送到老干处2楼会议室，让安装队把工程预算送到老干处2楼会议室，评估事务所徐军就是来一趟交代一下就走，我从不进会议室，不接触这些财务资料；在检察院审讯时我感到很凉，后背很冷，身体实在撑不住了，最后只有按照他们的要求作了供述，都是编的。
荆桂艾的辩护人提出的辩护意见是：一、本案事实不清，证据不足，证据缺乏排他性与唯一性，不能必然推断出被告人有罪的事实。公诉机关出示的证据不能确定康宏服务公司改制时，涉案材料已经经过多个流程后回到康宏服务公司预算员薛筱玲处的铁皮柜子里及涉案材料曾被实际送到橡胶集团老干处二楼会议室的桌子上。如果涉案材料根本没回到康宏服务公司，公诉机关指控被告人的犯罪事实就不可能发生。
二、被告人不符合贪污罪的主、客观要件。第一、2004年康宏公司进行改制评估的时候，荆桂艾不能预料自己将成为改制后公司的法定代表人，没有隐瞒涉案材料的主观动机。之后向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，主张青岛黄海橡胶集团公司支付承揽合同工程款的行为，应当属于被告人成为改制后公司法定代表人的正常履职行为，不符合上述贪污罪的主观要件，如果在没有充足证据的前提下，就因为客观上出现了危害结果而据此推断基于这一危害结果所得到利益的主体就是犯罪主体，从而将上述行为认定为贪污罪，显然违反了主客观相一致原则，而形成客观归罪。第二、被告人不具有贪污罪的客观要件，康宏服务公司召开股东大会决定起诉青岛黄海橡胶集团公司，是一种公开的方式，不应认定为贪污罪。
三、关于非法证据的排除问题。辩护人认为侦查机关在侦查过程中存在违反程序情节，且存在变相刑讯逼供情节，因此被告人2013年6月24日至2013年6月27日的供述及2013年6月26日所写的《检查》不能作为本案定案的依据，应当依法予以排除。第一、侦查机关存在程序违法情节：2013年6月24日上午11时，李沧区人民检察院一工作人员给荆桂艾打电话，让其下午去检察院谈话。被告人荆桂艾于2013年6月24日13时到李沧区人民检察院后被带到检察院地下审讯室。根据李沧区人民检察院出具的传唤通知书时间，荆桂艾被传唤的时间为2013年6月25日1时至2013年6月26日1时，之后李沧检察院对荆桂艾决定拘留。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。本案中荆桂艾从2013年6月24日13时被叫去侦查机关至2013年6月26日1时后被拘留（具体时间不详）已超过了36小时。即使按照侦查机关所出具的传唤通知书上的时间计算，从2013年6月25日1时至2013年6月26日1时也已超过24小时，故申请人认为荆桂艾被采取的强制措施时间严重超出法定时间，荆桂艾2013年6月24日至2013年6月27日的供述及2013年6月26日所写的《检查》不能作为定案依据。第二、侦查机关存在变相刑讯逼供情节：根据侦查机关提供的2013年6月24日至6月27日的视听资料，荆桂艾自2013年6月24日到李沧区人民检察院起就被带到检察院地下审讯室，一直没有得到合理的休息，已经超出了常人所能承受的极限，并不间断的出现颈椎、腰椎疼痛并伴随腿抽筋等身体不适。虽然是夏天，但长时间在侦查机关地下室，被告人感觉身体寒冷无法忍受。对于一个常人来说，40多个小时坐在椅子上，不能进行正常、合理的休息，且要忍受病痛、寒冷折磨及身体的各种不适，在这种情况下是无法忍受的。被告人在当时正是极力想要摆脱这种困境才做出了违背事实的有罪供述。至于2013年6月27日被告人在青岛市看守所的有罪供述，是因为被告人不懂法律程序，害怕再被侦查机关带回侦查机关的地下审讯室，只能先做违背事实的供述了。因此辩护人认为，本案中侦查机关存在违法程序情节及变相的刑讯逼供情节，因此2013年6月24日至2013年6月27日荆桂艾在侦查机关的供述及荆桂艾于2013年6月27日所写的《检查》不能作为本案的定案依据，应当予以排除。
综上所述，公诉机关出示的本案证据中，除被告人的有罪供述外，没有证据能够充分证明被告人有罪的事实，辩护人认为本案事实不清，证据不足，公诉机关出示的证据存在多处漏洞，不能排除合理怀疑，不符合证据的排他性与唯一性的标准，不能得出被告人构成被指控贪污罪的结论。
辩护人申请证人杨刚、曹永侠、徐军、于法利出庭作证，经本院依法传唤，曹永侠、徐军出庭作证，杨刚、于法利无正当理由未出庭作证。辩护人还申请调取被告人荆桂艾入所体检材料（已由公诉机关提交），并提供被告人荆桂艾的病历一份。
经审理查明，1992年5月2日，青岛市橡胶工业公司同意成立青岛第二橡胶厂康宏服务公司。由青岛第二橡胶厂全额出资20万元，法定代表人由老干处处长兼任，工作人员均系青岛第二橡胶厂正式人员，主要承揽青岛第二橡胶厂的维修、工程业务。1994年青岛市政府以青岛第二橡胶厂为核心组建青岛橡胶集团。1996年12月18日，青岛市经济委员会同意青岛橡胶集团改制为青岛橡胶集团有限责任公司，系国有独资企业。2001年10月18日，青岛橡胶集团有限责任公司更名为青岛黄海橡胶集团有限责任公司。被告人荆桂艾于1998年至2002年在青岛康宏服务公司从事会计工作，2002年至2005年担任财务负责人。2001年，杨刚担任青岛康宏服务公司法定代表人，全面负责公司的工作，被告人荆桂艾系公司财务负责人，曹永侠担任会计，预算员有曹青杰和薛筱玲。2003年12月1日，由被告人荆桂艾拟稿，杨刚签字，青岛康宏服务公司向青岛黄海橡胶集团有限责任公司提交改制申请。2003年12月8日，青岛黄海橡胶集团有限责任公司拟对青岛康宏服务公司进行改制。2004年12月16日，山东立德会计师事务所出具青岛康宏服务公司企业改制资产评估报告书，以2004年4月30日为基准日，评估青岛康宏服务公司资产总额为人民币980万元，负债总额为人民币976万元，所有者权益为人民币4万元。青岛黄海橡胶集团有限责任公司与青岛康宏服务公司内部职工签订资产转让协议，职工以零字买断剩余净资产4万元，组建新公司合法经营，承接青岛康宏公司一切债权、债务。2004年5月24日，被告人荆桂艾等9名青岛康宏服务公司职工对改制方案进行了表决，全票通过。2004年6月20日，青岛市国有企业改革领导小组同意青岛康宏服务公司改制方案。2005年4月28日，青岛市政府国有资产监督管理委员会批复同意：经山东立德有限责任会计师事务所审计，截止2005年2月28日，在评估基准日之后新增利润30.31万元，抵扣职工安置费13.725万元，扣除评估费2.1万元，实际可供出售净资产为18.485万元，同意以18.485万元价格转让给本企业内部职工。同日，青岛康宏服务公司更名为青岛康宏机械有限公司。青岛康宏机械有限公司股东为荆桂艾、张强、曹永侠等7人，荆桂艾持有74%的股权。
青岛康宏服务公司与黄海橡胶集团公司的工作结算流程是：施工队做完维修工作，由集团公司的各车间（或相关部门）在工单上签字确认，预算员根据工程量、材料费用和工时等计算出总的工程造价，形成工程预决算书一式五份，其中一份直接存档，一份由青岛康宏服务公司的财务和预算员保管，另三份送集团公司审计处进行审核确认。经审计处审核确认好的预决算书由预算员取回后，连同相关业务单据材料都放到预算员薛筱玲办公室的铁皮柜里，由薛筱玲制作电子表格，登记工程数量、金额、审核及取回的时间。后再由公司财务取走审核、确认好的预决算书和相关业务单据材料，根据数额开具发票，一式三联。发票的客户联和预决算书及原始单据送集团公司财务挂账，发票存根交给康宏服务公司安装队，记账联和预决算书（不盖章的一份）留康宏服务公司财务做账。之后，康宏服务公司根据这些发票向黄海橡胶集团主张债权。
康宏服务公司改制评估前，薛筱玲处有部分审核、确认好的预决算书和相关业务单据材料未开发票入账。改制期间，被告人荆桂艾任康宏服务公司财务负责人，该利用向资产评估部门提供财务账目及原始凭证的便利，故意隐瞒2001年至2004年4月30日期间青岛康宏服务公司与青岛黄海橡胶集团公司已完工工程的预决算单据累计金额达71万余元，导致山东立德会计师事务所对青岛康宏服务公司企业改制资产债权评估时未纳入上述债权，企业净资产减少。改制完成后，被告人荆桂艾于2005年至2007年陆续将隐匿的债权到黄海橡胶集团公司财务挂账。2008年8月6日，青岛康宏机械有限公司起诉青岛黄海橡胶集团公司，要求支付设备维修费、工程款人民币150万元，其中包括被告人荆桂艾隐匿的债权。李沧区人民法院以（2008）李商初字第578号判决书判令青岛黄海橡胶集团支付青岛康宏机械有限公司人民币150万元，该判决已生效。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、青岛黄海橡胶集团有限责任公司工商查询登记、青岛市政府、国资委、市经济委员会等批复文件证实，黄海橡胶集团公司（原青岛第二橡胶厂）性质为全民所有制，其资产为国有资产。
2、康宏服务公司工商登记查询、青岛市橡胶工业公司批复文件、公司章程证实青岛康宏服务公司于1992年5月申请设立登记，性质为集体所有制企业，具有法人资格，隶属于青岛第二橡胶厂。
3、青岛黄海橡胶集团有限责任公司情况说明、筹办资金协议书、筹办资金使用说明、资信证明及验资报告证实，青岛第二橡胶厂出资20万元成立青岛康宏服务公司，注册资本后来变更为52万元（该52万元亦均由国家出资）。
4、离任经济责任审计报告证实，1995年康宏服务公司原任经理吴天松离职时接受青岛橡胶集团公司审计处审计的具体内容。
5、荆桂艾干部履历表、其被青岛黄海橡胶集团有限责任公司聘用为会计的无固定期限劳动合同、青岛黄海橡胶集团有限责任公司情况说明及荆桂艾的户籍证明证实，荆桂艾在国有企业中从事会计工作及其身份情况。
6、杨刚的干部履历表、任命书证实杨刚的主体身份。
7、青岛康宏服务公司、青岛康宏机械有限公司的工商查询登记证实，青岛康宏服务公司变更为青岛康宏机械有限公司，法定代表人荆桂艾，注册资本五十万元，企业类型为有限责任公司。
8、青岛市国有企业改革领导小组会议纪要、青岛康宏服务公司改制的相关请示、国资委、黄海橡胶集团批复文件及不良资产核销申请、批复等改制申请证实，《青岛康宏服务公司改制申请》由被告人荆桂艾拟稿，2003年荆桂艾已经参与公司改制的相关工作；会议纪要及不良资产核销申请、批复等证实，青岛康宏服务公司改制经青岛黄海橡胶集团公司批复后，仍需报请青岛市国有企业改革领导小组会议研究讨论决定，同时在资产核销问题上也需国资委批准，进而也可以证实青岛康宏服务公司在财、物管理上接受青岛橡胶集团公司监督、管理，以及国家主管部门管理的事实，从经营管理角度进一步证实康宏服务公司的性质为“国家出资企业”。
9、青岛康宏服务公司改制实施方案、职工安置方案、资产转让协议、职工大会决议证实，青岛康宏机械有限公司成立的相关情况，其中资产转让协议证实黄海橡胶集团有限责任公司同意由康宏服务公司内部职工零字买断评估后剩余净资产评估价值4万元。验资报告证实荆桂艾出资37万元，占注册资本74%的事实。
10、资产评估项目备案表及企业产权转移证证实，截止2005年4月30日，在评估基准日之后新增利润30.31万元，抵扣职工安置费13.725万元，扣除评估费2.1万元，实际可供出售净资产为18.485万元。
11、青岛康宏服务公司改制时的资产评估报告书证实，山东立德会计师事务所对青岛康宏服务公司截止2004年4月30日的资产和负债情况进行评估的相关情况。
12、涉案13笔累计达1370175.86元债权的原始单据和相关财务账目随案佐证。
13、山东省青岛市李沧区人民法院（2008）李商初字第578号康宏公司诉黄海橡胶集团的诉讼卷宗证实荆桂艾将隐匿的债权向法院主张权利的事实。
14、2002年6月30日至2008年12月30日青岛黄海橡胶集团与青岛康宏服务公司的往来账明细证实，2004年4月30日之前，黄海橡胶集团欠康宏服务公司6160397.73元。
15、立德会计师事务所关于康宏服务公司改制的资产评估报告证实，截止到2004年4月30日，黄海橡胶集团共欠康宏服务公司5928598.69元。
16、2003年至2008年青岛黄海橡胶集团提供的往来明细账证实，青岛黄海橡胶集团欠青岛康宏服务公司改制前的13笔债权，累计金额137万余元，分别于2005年下半年至2007年入集团财务账。
17、山东立德会计师事务所库存现金审定表、银行存款余额调节表证实，被告人荆桂艾均在会计主管一栏签名，证实在改制期间，其作为财务负责人与山东立德会计师事务所协调审计事宜。
18、青岛黄海橡胶集团有限责任公司确认函证实，在其与康宏机械公司进行民事诉讼期间，该集团曾发函要求与康宏机械公司对账，但康宏机械公司未认可。
19、申诉材料证实青岛黄海橡胶集团有限责任公司向青岛市李沧区人民检察院举报被告人荆桂艾致案发。
20、青岛市第三看守所收押体检表、青岛海慈医疗集团病历证实，被告人荆桂艾被收押时身体状态正常。
21、证人杨某（青岛黄海橡胶集团公司老干部管理处副处长兼青岛康宏服务公司经理、法定代表人）的证言证实了青岛康宏服务公司的改制过程。改制方案规定入股就得买断工龄，杨刚不愿意买断工龄，所以未入股；其与荆桂艾谈话，让荆桂艾带头参与改制并持大股，荆桂艾同意；其与荆桂艾到集团公司、市里去跑立项、备案等相关手续，荆桂艾负责与会计师事务所对接，提供账目。
22、证人曹某某（原青岛康宏服务公司会计，现青岛康宏机械有限公司会计）出庭及在侦查阶段依法所作证言证实，该是康宏公司财务会计，负责记账；荆桂艾为财务科长，负责财务的全面工作；康宏公司改制期间，其根据审核确认的预决算书和业务单据及发票记账，只要提交给她，她就全部记账；在康宏资产评估时，有关财务账目是由荆桂艾提供给评估人员。有些已经审计处审核确认的预决算书和业务单据未开发票入账，放在预算员薛筱玲的铁皮柜里。在改制评估期间，曹永侠与薛筱玲将这些预决算书和业务单据搬到会议室桌子上，交给荆桂艾。
23、证人单某（青岛康宏机械有限公司出纳）的证言证实，康宏服务公司改制时，荆桂艾为财务科长；单青根据预算员拿回审计确认后的预决算书的数额开具发票，把发票交给会计曹永侠做账；起诉青岛黄海橡胶集团有限责任公司是被告人荆桂艾找的律师并提供的材料。
24、证人曹某某（原青岛康宏服务公司保管员、预算员，现青岛康宏机械有限公司股东）证实，康宏服务公司改制时其出资3万元成为改制后的公司股东，2006年后干预算员。
25、证人薛某某（系原康宏服务公司的预算员）证实康宏服务公司的工作结算流程。评估前，有约100万元审核、确认好的预决算书和相关业务单据材料未开发票入账。荆桂艾让其把铁皮柜子里的已审核好的材料和正在审计的决算书等材料都拿到老干处的二楼会议室的桌子上，其和曹永侠一起将上述材料搬过去交给荆桂艾。等资产评估结束后，公司财务又把这些材料搬回来，还是放在其办公室的铁皮柜子里。
26、证人陈某（原青岛黄海橡胶集团公司资产运营部部长，现为青岛黄海橡胶集团有限公司副总经理）证实，康宏服务公司改制时，其是黄海橡胶集团公司改制领导小组办公室成员之一，由改制领导小组牵头，履行一些程序性的工作，后由国资委指定立德会计师事务所跟康宏直接对接。康宏服务公司在改制期间有130多万元没有进入评估程序，是故意隐瞒。另外，自1994年荆桂艾调到老干处康宏服务公司后，荆桂艾的人事档案、组织关系一直都在集团公司管理。
27、证人郑某（原青岛黄海橡胶集团公司审计监察部部长，现已退休）证实，在康宏服务公司改制时，其并没说过康宏的部分债权放在审计监察处审计，不用立德会计师事务所审计的话，内审和外审是两回事，是审计纪律。康宏服务公司在资产评估时，根据正常的工作流程，在审计处应该还有工程预决算书备份，因为工作具有连续性，康宏服务公司改制前、后一直给集团公司做维修业务。按照正常的程序，康宏公司在资产评估时应提供所有已经审计确认后的工程预决算书、正在确认的工程预决算书、还有正在施工没有做预决算书的明细表。
28、证人杜某某（青岛黄海橡胶集团公司财务部部长）证实了康宏服务公司的结算流程，同时证实2011年公司财务通过审计发现康宏服务公司在改制前隐瞒了集团公司的130多万元的债权。
29、证人马某某（原康宏服务公司的安装队队长）证实了其从1995年至2007年在康宏公司承包管道组，给黄海橡胶集团公司干维修的事实及其工作结算的流程，其还证实康宏公司没有欠其工程款。
30、证人徐某（山东立德会计师事务所副所长）依法出庭所作证言证实，会计师的职责就是对被评估单位提供的账面资产以及固定资产现场实物等进行全面审计，并根据审计情况出具资产评估报告或资产审计报告。对被评估单位的资产进行评估时，会计师要求对方提供评估基准日之前的所有财务账目，包括应收账款、应付账款、往来账、明细账、库存、待摊费用等，对在建工程和未进入决算的工程，如果荆桂艾提供会列入评估范围。荆桂艾是康宏服务公司的会计兼财务科长，在整个评估期间其跟康宏公司财务科长荆桂艾接触的最多，荆一直陪着在现场评估，需要什么财务账目，都让她提供。
31、证人于某某（山东立德会计师事务所会计）证实的内容与徐军基本一致，即对康宏服务公司改制资产评估时，让该公司提供改制基准日之前的所有财务账目，凡提供的财务账目，全部纳入评估范围；对在建工程和未进入决算的工程，如果荆桂艾提供，会列入评估范围。
32、证人陈某某（黄海橡胶集团公司财务部副部长）证实，康宏服务公司在改制之前曾给黄海橡胶集团发过对账函，在2004年4月30日之前，黄海橡胶集团有限责任公司欠康宏服务公司业务款共累计600余万元。
33、证人刘某（青岛黄海橡胶集团有限公司总经理）证实了青岛康宏服务公司组建的来历、资金来源及人员配备等情况。
34、被告人荆桂艾于2013年6月26日至6月27日期间的三次讯问笔录对犯罪事实予以供认。“2002年至2005年康宏服务公司改制之前，我负责财务的全面工作，审核会计凭证和相关单据。进行资产评估时，我把其中一部分2004年的业务债权凭证隐瞒下来，总资产少了，评估后的净资产就会少。我拿了其中一部分提供给会计师，把71万余元的债权凭证留在桌子上。评估完成后，我们就把这71万余元的债权凭证和其他债权凭证拿回去了放在曹青杰的办公室。改制完成后，这71万余元的债权凭证后来就到黄海橡胶集团公司挂账了，我去挂了两次，剩下的都是曹青杰去挂的。挂上账以后，康宏机械有限公司分别于2008年、2010年、2011年分三次以承揽合同纠纷的名义主张债权，这其中还有改制后我们康宏服务公司与黄海橡胶集团公司发生的债权。”
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于辩护人提出侦查机关存在程序违法情节的意见，经查，根据最高人民检察院刑事诉讼规则的相关规定，检察机关在案件立案前可进行初查，并对初查对象采取询问等措施，故本院对辩护人的该项意见不予采纳。关于被告人及其辩护人提出侦查机关存在变相刑讯逼供情节，申请对被告人2013年6月24日至6月27日的供述及其6月27日写的检查作非法证据排除的意见，本院审查后召开庭前会议，就非法证据排除问题听取了控辩双方的意见，公诉机关出示了审讯同步录像、入所体检材料证明证据收集的合法性，在庭审中本院又听取了被告人荆桂艾对该问题的意见，并注意到被告人荆桂艾于2013年6月27日在青岛市第三看守所内所做供述与前二次有罪供述的内容一致，且该次审讯只持续约二小时，综上所述，本院认为，现有证据不能证实侦查机关使用刑讯逼供等非法方法迫使被告人违背意愿供述。
二、针对被告人接触不到所谓隐瞒的资料的辩解，经查，证人杨刚、曹永侠、徐军等证人的证言与相关书证相互印证，足以证实被告人荆桂艾系青岛康宏服务公司财务负责人，在改制过程中负责与会计师事务所对接，有职务上的便利接触并保管涉案债权材料，故本院对被告人的该项辩解不予采纳。关于辩护人提出本案事实不清，证据不足，证据缺乏排他性与唯一性，不能必然推断出被告人有罪的意见，经查，会计曹永侠、预算员薛筱玲的证言相互印证均证实，康宏服务公司评估前有部分审核、确认好的预决算书和相关业务单据材料未开发票入账，且因预决算书附有备份（一式五份），故无论是否已经集团公司审计处审核确认完毕并回到康宏服务公司，均应当且不影响纳入审计范围；而康宏服务公司审计过程中，曹永侠、薛筱玲一起将上述材料全部拿到老干处二楼会议室的桌子上，交给荆桂艾。荆桂艾供述其隐匿债权，会计师事务所审计人员亦证实未收到涉案债权材料，而改制结束后，荆桂艾将隐匿的债权到黄海橡胶集团挂账，后又决定向青岛市李沧区人民法院提起诉讼主张隐匿的债权。综上所述，本院认为，上述证据能够形成证据链条，足以认定被告人隐匿债权的事实，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
三、关于辩护人提出被告人荆桂艾不符合贪污罪的主客观要件的意见，本院认为，被告人荆桂艾作为财务负责人，拟稿改制方案、协调立项、配合审计，参与整个改制过程，理应知晓其将作为大股东持有改制后的公司股份；其隐匿债权并未告知其他股东，之后向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，主张隐匿债权的行为，体现了其主观上具有非法占有的目的；其就此事召开股东大会，决定以起诉的方式主张权利，是以貌似合法的手段掩盖其非法的目的；综上所述，本院认为，其行为符合贪污罪的主客观构成要件，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
四、认定犯罪数额问题：公诉机关指控被告人隐匿公司财产1370175.86元，经查，被告人荆桂艾供述其仅隐匿债权71万余元，而该数额与青岛康宏服务公司2004年4月30日第一次审计前未纳入审计范围的债权数额吻合，言词证据与书证相互印证，其供述具有可信性。现有证据不足以证实被告人对71万余元以外的债权具有贪污犯罪故意，因此，本院认为，在不能排除其他可能性的情况下，根据有利于被告人的原则，应认定被告人荆桂艾贪污的数额为71万余元，公诉机关指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。
综上所述，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中故意通过隐瞒债权的方式，隐匿公司财产，转为本人持有股份的改制后公司所有的，以贪污罪定罪处罚。本案中，青岛康宏服务公司系黄海橡胶集团全额出资的国家出资企业，被告人荆桂艾系国有公司中从事公务的人员，其利用职务上的便利，在青岛康宏服务公司改制过程中故意通过隐瞒债权方式隐匿公司财产71万余元转为本人持有股份的改制后的青岛康宏机械有限公司所有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条第一款、第二款之规定，判决如下：
被告人荆桂艾犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2024年1月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 强
人民陪审员 董利元
人民陪审员 毕彩霞
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 郭 钢
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。