湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑终269号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓萍，曾用名“李萍”，女，1983年9月23日出生于湖南省娄底市，汉族，中专文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年9月11日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）肖军，曾用名“肖小军”，绰号“毛利”，男，1988年3月5日出生于湖南省娄底市，汉族，大专文化，娄底市自来水公司职工，住娄底市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年9月12日被刑事拘留，同年10月14日被监视居住，2016年8月8日被逮捕。
辩护人阎新清，湖南华章律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人邓萍、肖军犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月15日作出（2016）湘1302刑初104号刑事判决。宣判后，被告人邓萍、肖军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年9月10日16时许，吸毒人员周某电话联系被告人邓萍要求购买10克甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。后邓萍联系“丽姐”（身份待查）称有人要购买毒品，“丽姐”送了一些冰毒和麻古到娄底市娄星区大汉巨龙家园小区34栋1502号邓萍的租房内，随后离开。邓萍从中拿出一小部分甲基苯丙胺（冰毒）用卫生纸包好交给被告人肖军，让肖军等周某过来时转交给周某，并收取人民币700元。周某过来后，肖军明知邓萍交给其的用卫生纸包的物品是毒品，将该毒品交给周某，并收取周某700元，后肖军将700元转交给了邓萍。当日22时许，邓萍要外出，将“丽姐”给其的剩余的两个塑料包毒品交给肖军，让肖军收好，肖军将两个塑料包放进一个空烟盒内，放置在电视机柜后面。当晚，邓萍、肖军和周某等人被公安民警抓获。民警从周某处缴获了白色晶体和红色片状物若干，从邓萍的租住房电视柜后面的烟盒内缴获了白色晶体和红色片状物若干。经鉴定，从周某处缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重8.0412克；从邓萍租房内缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重24.9771克；从红色片状物中检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，净重4.4971克。
综上，被告人邓萍贩卖毒品甲基苯丙胺33.0183克，甲基苯丙胺片剂4.4971克，被告人肖军贩卖毒品甲基苯丙胺8.0412克。
原审认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押物品清单、照片；毒品检验鉴定报告；证人周某的证言；证人曾某的证言；尿液检测报告书；通话记录；户籍证明；到案经过；视频资料；被告人邓萍的供述及同步录音录像；被告人肖军的供述及同步录音录像。
原审法院认为，被告人邓萍与被告人肖军违反国家毒品管理法规，共同或单独出售甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂给他人，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人邓萍起了主要作用，系主犯。被告人肖军在毒品交易中起了次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第五十二条之规定，判决：被告人邓萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金二万元；被告人肖军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。
被告人邓萍上诉提出在其租房内缴获的29.47克毒品不应计入贩卖数量，且这些毒品未流入社会，原审量刑过重；被告人肖军及其辩护人上诉提出肖军的行为不构成贩卖毒品罪，请求改判无罪。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓萍、肖军违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人，二上诉人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人邓萍起了主要作用，系主犯，上诉人肖军起了辅助作用，系从犯，对于主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对于从犯，应当从轻处罚。上诉人邓萍提出在其租房内缴获的29.47克毒品不应计入贩卖数量。经查，上诉人邓萍系贩毒人员，对于贩毒人员所持有的毒品应认定为贩卖的毒品。上诉人邓萍的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。但这些毒品被缴获，没有流入社会，可以酌情从轻处罚。原审对其量刑偏重。上诉人邓萍提出原审量刑过重的意见成立，本院予以采纳。上诉人肖军及其辩护人提出其不知道贩卖的物品系毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。经查，根据现有证据足以认定肖军主观上明知是毒品，客观上实施了帮助贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人肖军及其辩护人的该意见与客观事实不符，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，对被告人肖军量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持娄星区人民法院（2016）湘1302刑初104号刑事判决对被告人邓萍的定罪和对被告人肖军的定罪量刑的判决；
二、撤销娄星区人民法院（2016）湘1302刑初104号刑事判决对被告人邓萍的量刑判决；
三、上诉人邓萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月11日起至2026年9月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 黄德雄
审判员 王芝芝
审判员 贺 丽
二〇一六年十一月一十五日
书记员 邓叶梅
附本案适用的相关法律、法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。