广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南市刑二终字第126号
原公诉机关南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢群毫。
辩护人罗志强，广西程和程律师事务所律师。
辩护人梁汉松，广西程和程律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭巧凤。
辩护人周铁雄，广西南国雄鹰律师事务所律师。
南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人谢群毫、郭巧凤非法经营罪一案，于二〇一三年二月一日作出（2012）西刑初字第803号刑事判决。原审被告人谢群毫、郭巧凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院代检察员姚望出庭履行职务，上诉人谢群毫及其辩护人梁汉松、罗志强，上诉人郭巧凤及其辩护人周铁雄等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据接收案件登记表，湖南省双峰县公安局印塘派出所提供的户籍证明及释放证明复印件，抓捕经过，广西南宁烟草专卖局提供的证明，烟草专卖局证据提取、移交清单及公安机关的扣押物品清单，南宁市公安局巡警支队七大队出具的情况说明，证人黄某某、黄某某、梁某某、蓝某某、孙某某的证言及辨认笔录，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，广西壮族自治区南宁市烟草专卖局《涉案烟草专卖品案值估计证明》，现场勘验检查笔录、搜查笔录，被告人谢群毫、郭巧凤的供述等证据认定：
2012年3月份以来，被告人谢群毫、郭巧凤在南宁市各烟酒店大量收购香烟，并运回储存在其租用的南宁市西乡塘区安吉大道38号安吉新城12栋1楼杂物房，然后进行再包装待售，房内查获的1017条各种品牌香烟价值人民币137995元。2012年6月24日，南宁市烟草专卖局稽查支队的工作人员，在桂EQH5**面包车上查获的974.8条各种品牌香烟价值人民币99427元。两处共计1991.8条香烟，总价值人民币贰拾叁万柒仟肆佰贰拾贰元整（￥237422.00元）。
原判认为，被告人谢群毫、郭巧凤违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，价值达237422元，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。二被告人在共同犯罪中互有分工，均积极参与实施非法经营行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢群毫曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。谢群毫、郭巧凤归案后，如实供述自己的罪行且当庭认罪，可以从轻处罚。关于谢群毫、郭巧凤的辩护人提出二被告人是从犯的意见，经查，谢群毫、郭巧凤积极实施从各烟酒店回收各种品牌香烟，并在其租用房屋内进行重新包装待售，其行为不符合从犯的构成要件。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。关于郭巧凤的辩护人提出本案系犯罪未遂的意见，本院认为根据《刑法》第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即构成非法经营罪。该罪针对的是经营行为，生产环节及流通环节的收购、储存等行为均属非法经营的范畴。谢群毫、郭巧凤等人回收香烟并重新包装待售的行为，属于非法经营既遂。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。谢群毫、郭巧凤的辩护人提出二被告人具有认罪态度等情节的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出判决：以被告人谢群毫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；以被告人郭巧凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；扣押在公安机关的银色五菱之光面包车（桂EQH5**）一辆，依法没收。
谢群毫及郭巧凤上诉称，1、认定非法经营罪的主要证据不足，2、如果贺姓老板没有经营许可证，构成犯罪，则上诉人应为从犯，3、第一审判决，本案认定上诉人夫妻购买、运输、存放香烟，属于非法经营，这一认定存在证据不足。4、如果人民法院认定上述人有罪，一审判决略显过重。
谢群毫的辩护人认为，一审认定谢群毫是主犯是错误的，谢群毫应当是从犯；一审法院认定本案的非法经营金额是贰拾叁万元是错误的，应当按照收购价计算，而不是按照零售价计算；谢群毫自愿认罪，且一审公诉机关亦建议量刑1-2年，一审法院量刑过重。
郭巧凤的辩护人认为，郭巧凤是按照正常价格及正常渠道收购香烟，根本没有利润可言，故不构成非法经营罪；郭巧凤的行为即使构成犯罪，也是犯罪未遂，因为香烟尚未销售；郭巧凤是从犯；一审对郭巧凤的量刑及罚金过重。建议对郭巧凤适用缓刑。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，在桂EQH5**的银灰色面包上及安吉新城12栋1楼杂物房内查获的1991.8条各种品牌香烟价值为235956元。其他事实与一审法院认定的一致。认定以上事实的证据与一审的一致，并经原审法院庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，和本案有关联性；在二审期间，二上诉人及其辩护人未提交新的证据，对以上事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人谢群毫、郭巧凤违反国家烟草专卖管理法规，无证非法经营烟草专卖品，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。谢群毫曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。二人归案后，如实供述自己的罪行且当庭认罪，可以从轻处罚。
针对二上诉人及其辩护人提出一审认定非法经营罪证据不足的辩解及辩护意见，经查，二人均供称这些香烟系交给贺姓老板，由贺姓老板运往外地出售，赚取差价。这本身就是一种经营行为。二人特地用印有“八角”的箱子存放香烟，经二人供称，是为了伪装，让稽查人员不容易查获，本身就具有非法目的；二人在被稽查人员查获后，无法提供烟草专卖品零售许可证，属无证经营。综上，二人构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿，足以认定。对以上辩解和辩护意见不予采纳。
针对二上诉人及其辩护人称系从犯的辩解和辩护意见，两人在非法经营中积极购买香烟，并予以存储，起主要作用，应是主犯。对以上辩解和辩护意见不予采纳。
对谢群毫辩护人提出的一审认定数额过高的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经查，根据秋凤糖烟酒百货经营部老板蓝某某、明秀西路23-9号名烟名酒店老板孙某某、依诺糖烟酒店老板黄某某的证言等人的证言，均反映有郭巧凤、谢群毫去其店里收购广州双喜、红枚王及芙蓉王等香烟的购买价。再根据侦查机关出具的材料，结合在二人车上及杂物房处扣押的属于从秋凤糖烟酒百货经营部、明秀西路23-9号名烟名酒店及依诺糖烟酒店处购买的相应品牌香烟；以及省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格重新核定，二人非法经营的数额应为235956元。一审认定数额过高，应予纠正。
针对二上诉人及其辩护人称量刑及罚金过重的辩解和辩护意见，一审法院在量刑时，已经全面考虑谢群毫的犯罪性质、情节，对其量刑并无不当，故对谢群毫及其辩护人的量刑及罚金过重的辩护意见不予采纳。综合考虑郭巧凤的犯罪情节，悔罪表现及人身危险性等因素，对其判处缓刑不至于再危害社会，故决定对其判处缓刑。对郭巧凤的辩护人建议对郭巧凤判处缓刑的辩护意见予以采纳。
一审法院未对扣押赃物作出处理，依法应当予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款、第六款、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2012）西刑初字第803号刑事判决的第一项，即“一、被告人谢群毫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元”。
二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2012）西刑初字第803号刑事判决的第二项、第三项，即“二、被告人郭巧凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。三、扣押在公安机关的银色五菱之光面包车（桂EQH5**）一辆，依法没收”。
三、上诉人郭巧凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓期三年执行，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后第二日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、扣押在公安机关的银色五菱之光面包车（桂EQH5**）一辆，由扣押机关依法没收并予以变卖，所得价款上缴国库。
五、本案所扣押的1991.8条香烟由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 李星林
审 判 员 樊海金
代理审判员 郑 磊
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 梁巍译
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。