北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第05321号
上诉人（原审互为原、被告）北京天伦饭店有限公司，住所地北京市东城区王府井大街50号。
法定代表人陈得福，董事长。
委托代理人谢惠定，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人李想，北京市时代九和律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）周红岩，男，1970年12月24日出生。
上诉人北京天伦饭店有限公司（以下简称天伦饭店）因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年12月，天伦饭店起诉至原审法院称：周红岩于1990年12月26日入职我公司，担任厨师长，双方签订有劳动合同。2000年11月14日，双方又签订了自2000年12月26日生效的无固定期限劳动合同，月工资为6000元（税前）。后因周红岩违反《员工手册》中关于洗澡和请假的规定，我公司于2013年7月23日向周红岩发出《解除劳动合同通知书》。我公司与周红岩解除无固定期限劳动合同是完全合法的，无须支付其违法解除劳动合同赔偿金。理由如下：1、因周红岩身为厨师长，其下属多名员工在工作时间内违规洗澡，且查明其本人在工作时间内洗澡。周红岩作为负责人管理松懈、严重失职、未尽到管理职责，违反《员工手册》第8.8.6条、第8.8.28条及第8.8.34条之规定，我公司对其作出了第一次书面警告。2、周红岩违反病假管理制度以及《员工手册》中有关请假的规定。我公司规定病假的请假流程：”员工工作时间内看病应经部门主管批准后到酒店医务室就诊，外诊就医须得到酒店医生的同意，返回后应向部门主管出示诊断证明”。周红岩将病假证明交与一名不谙熟酒店管理制度的实习生，而未交予其部门主管，也未按规定向上级主管请假，该行为违反了《员工手册》中的请假规定。3、我公司根据《员工手册》有关规定解除劳动合同，符合劳动合同法的规定，合法有效。自2013年7月9日周红岩未再上班，也未向其上级主管请假，根据《员工手册》第3.11条规定，这种”不按正常手续办理请假”的行为将”被视为旷工”，符合第8.9.25条”连续旷工两天或12个月内累计两天”情形，将受到”最后警告／解除劳动合同”的惩处，同时也符合第8.8.28条的规定内容，应给予书面警告的违纪行为。另根据第8.3.3条之规定，员工在12个月内收到三次口头警告或一次口头警告及一次书面警告或两次书面警告，将收到最后警告或解除劳动合同通知书。周红岩在一个月内连续两次犯有书面警告的行为，我公司与其解除劳动合同完全合法、合理。我公司将解除劳动合同的事实和理由通知了工会，在获得工会认可后已将解除通知书送达周红岩。综上所述，我公司解除与周红岩的劳动合同事实清楚、程序合法，根本不存在违法解除劳动合同情形。现起诉至人民法院，请求我公司不支付周红岩违法解除劳动合同赔偿金138759元。
周红岩辩称：我担任天伦饭店厨师长，已连续工作满23年。天伦饭店关于在工作期间洗澡的主张，没有事实依据。我下班时间为下午5：00，其它员工下班时间为下午5：30分，对其他员工违规洗澡我并不知道，也无任何人向我了解情况，事后，天伦饭店突然告知我疏于管理，但天伦饭店所依据的员工手册并未发给员工，我也不知晓。2013年7月1日，天伦饭店安排我去天伦松鹤饭店交叉培训；同年7月8日下午叫我回单位开会，说我的下属员工有违规洗澡情况，当时下属人员没有跟我讲明情况。2013年7月9日，由于我去医院看病，医生建议休2周假。我将假条交给了天伦饭店人事部经理秘书，秘书让我填写了请假单，当时就填写了，秘书问为何没有单位医务室大夫的签字，我说医务室大夫修车去了，没有在单位。2013年7月13日，天伦饭店医务室大夫给我打电话说经理没有批准，让我回去上班；同年7月23日，在我交第二张假条时天伦饭店人事部经理和总监说我第一张假条没有批准，第二张假条也不用交了，就让我不用再去上班了。书面警告是在口头开除我之后做出的，并非当时向我送达的。天伦饭店与解除劳动关系的两条理由不成立，其公司违法与我解除劳动关系。我应休2013年15天年假，但实际只休了7天，还有8天的年休假未休。我不同意天伦饭店的诉讼请求，要求其单位支付我：1、违法解除劳动合同赔偿金138759元；2、2013年未休年假工资报酬8275.86元。
针对周红岩的诉讼请求，天伦饭店辩称：周红岩已休了2013年7天的年休假，周红岩在该年度实际工作时间也只有半年多一点，按照带薪年假办法的相关规定，我公司无需支付周红岩带薪年假工资。坚持我公司的诉讼请求和事实理由。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定劳动者因患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。根据查明的事实，周红岩2013年7月9日到北京市隆福医院就医，医生诊断为腰椎间盘突出，休贰周，并开具了病假条。周红岩2013年7月9日开始未上班，系在医疗期内，而天伦饭店以周红岩未按规定办理请假手续，违反假期申请程序，视为旷工，单方作出解除劳动合同通知违反了法律规定。现周红岩认可双方劳动合同已解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，天伦饭店应支付周红岩违法解除劳动合同赔偿金，因周红岩主张的赔偿金138759元的数额不高于法律规定，故周红岩主张违法解除劳动合同赔偿金138759元，于法有据，法院予以支持。周红岩实际工作至2013年7月8日，依照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，经折算周红岩2013年应享受年休假7.77天，经折算后不足1整天的部分不支付未休年假工资报酬。双方认可周红岩2013年已休年假7天，而周红岩主张剩余8天年假工资，于法无据，法院不予支持。据此，原审法院于2014年3月作出判决：一、自判决生效之日起七日内，北京天伦饭店有限公司支付周红岩违法解除劳动合同赔偿金人民币十三万八千七百五十九元；二、驳回北京天伦饭店有限公司的诉讼请求；三、驳回周红岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，天伦饭店不服，上诉至本院称：1、周红岩身为厨师长，其下属多名员工在工作时间内违规洗澡，周红岩管理松懈、严重失职，未尽到管理职责；2、周红岩本人也违反《员工手册》，在上班时间内违规洗澡；3、周红岩有意回避其部门主管，未按照《员工手册》关于请病假的流程将病假证明交予其部门主管，仅将病假证明交予我公司时任实习生吕晓凤，也未按照相关规定向其上级主管请假，周红岩的行为严重违反《员工手册》关于请假的规定。综上，我公司不同意支付周红岩违法解除劳动合同赔偿金，请求二审法院依法改判。周红岩同意原审判决。
经审理查明：1990年12月26日周红岩入职天伦饭店，担任员工餐厅厨师长。2000年11月14日，双方签订自同年12月26日起生效的无固定期限劳动合同，周红岩离职前月薪为6000元（税前）。2013年7月23日，天伦饭店作出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：”鉴于以下事实：1、对员工餐厅员工管理松散，多名员工多次在工作时间内洗澡，作为员工餐厅直接负责人，管理松懈，给予书面警告处分。2、2013年7月9日起，未按酒店规定办理请假手续，违反假期申请程序，12个月内第二次违反书面警告内容，给予提前解除劳动合同。3、未按规定程序请假视为旷工，天数已超过2天。上述行为严重违反了酒店规章制度，根据酒店《员工手册》第8章关于违纪部分规定，酒店将与您提前解除劳动合同，解除劳动合同生效日为2013年7月11日。请按酒店要求做好工作交接，包括工具、资料、客户信息等，请于2013年7月26日前到人力资源部办理离店手续。”双方认可于2013年7月23日解除劳动合同，周红岩已休7天的2013年年假（即2013年2月22日、25日至28日以及5月16日、17日）。
天伦饭店为证明其公司系合法解除与周红岩的劳动合同，提交了以下证据：1、双方于2000年11月14日签订的无固定期限劳动合同书，证明周红岩担任员工餐厅厨师长，管理属下员工系其职责范围，亦证明《员工手册》系劳动合同附件，周红岩应遵守双方约定的劳动纪律。周红岩认可该证据的真实性，但称未阅读《员工手册》。2、日期为2011年6月20日的职工代表大会会议记录（议题包括《员工手册》的修改）、职工代表签到表（议题包括《员工手册》）、《员工手册》、人力资源文件传阅登记表，证明天伦饭店依法制定并修改《员工手册》，该手册第3.5规定了病假请假流程，第8.8.6条规定了若员工上班时洗澡等，应给予书面警告。其中，人力资源文件传阅登记表显示传阅内容包括病假管理制度、《员工手册》2011版等内容，登记表经周红岩签字确认。周红岩在原审阶段称人力资源文件传阅登记表确系其本人签名，但表示天伦饭店并未向其发放《员工手册》及其他制度，且传阅登记表显示《员工手册》是2011年版。本院审理中，周红岩又否认上述传阅登记表上系其本人签名，但未作出合理解释。3、岗位职责说明书、违规洗澡记录、出勤记录及两份员工违纪通知，证明周红岩的下属员工在2013年5月、6月期间于工作时间内洗澡及周红岩本人也在工作时间内洗澡，周红岩作为负责人管理松懈，天伦饭店据此于2013年7月8日给予周红岩书面警告处分；此后，天伦饭店以周红岩不按照公司管理规定请病假且连续旷工2天以上，天伦饭店进而与周红岩解除劳动合同。其中，岗位职责说明书落款处有”周红岩”和直接主管”任燕”字样的签名；洗澡记录系以电子打卡的形式记录员工在2013年5月、6月洗澡的时间；出勤记录显示周红岩以部门主管身份确认餐厅员工出勤情况，吕晓凤以人事部人员身份予以审核；两份员工违纪通知载明天伦饭店分别以周红岩作为餐厅负责人管理松懈，其下属多名员工存在工作时间内洗澡以及周红岩自2013年7月9日起未办理请假手续，连续旷工两天以上为由作出上述警告，但员工签收一栏系空白。周红岩对上述证据均不予认可，称：岗位职责说明书落款处有”周红岩”字样的签名并非其本人所写，但表示不申请司法鉴定；天伦饭店长时间记录员工洗澡时间，该公司此前未曾告知其下属员工违规洗澡情况，而是直到2013年7月8日才向其告知该情况，其下班时间比普通员工早半个小时，无法控制其下班后下属员工的行为；2013年7月9日，其已将病假条提交给天伦饭店时任人事部秘书实习生吕晓凤，同年7月23日，其再次向天伦饭店提交病假条时，天伦饭店口头告知其已被开除；其未见到员工违纪通知，也未曾有人告知其违纪通知。4、天伦饭店病假管理制度、天伦职工代表大会签到表（议题为病假管理制度）、天伦饭店职工代表大会决议（有关病假管理制度的部分修订），证明天伦饭店已就员工病假的请假制度进行细致规定，但周红岩未按照其公司所规定的流程请病假，违反了其公司的病假管理制度。病假管理制度规定：酒店医务室大夫根据具体情况诊断员工能否上岗工作，并给予相应治疗或出具转诊意见，如遇酒店医务室大夫外出，员工直接向部门上一级主管请假，经部门经理同意后到定点医疗机构就诊。周红岩对该证据不予认可。5、天伦饭店医务室出具的情况说明，证明其公司医务室在2013年7月未收到周红岩办理病假手续的资料，周红岩未到其公司医务室办理病假请假手续。周红岩称天伦饭店在本案仲裁阶段未提交该证据，认为系后补形成，故不予认可。6、天伦饭店致工会的内务备忘录，证明天伦饭店已依照法定程序将解除与周红岩劳动关系的理由事先通知工会。周红岩称该证据系天伦饭店事后单方面形成，故不予认可。7、天伦饭店办公区域平面图，证明周红岩未按照规定经过其公司部门经理办理请假手续，而仅是将病假条交给其公司实习生吕晓凤。8、天伦饭店人事部经理任燕上班打卡记录，证明其公司人事部经理任燕在2013年7月9日正常上班，周红岩违反公司规定未向人事部经理任燕提交请假条。周红岩以上述证据7、8系天伦饭店单方面制作为由，对证据的真实性和关联性均不予认可。9、员工丁君宏的违纪通知，证明周红岩以主管身份签发该违纪通知，其理应知道天伦饭店的请假制度。周红岩认可该证据的真实性。10、解除劳动合同通知书，证明天伦饭店于2013年7月23日作出解除双方劳动关系的通知，解除劳动合同生效日期为同年7月11日。该通知书载明解除理由如下：（1）对员工餐厅员工管理松散，多名员工多次在工作时间内洗澡，作为员工餐厅直接负责人管理松懈，给予书面警告处分；（2）在2013年7月9日起未按规定办理请假手续，违反假期申请程序，12个月内第二次违反书面警告内容，给予书面提前解除劳动合同；（3）未按规定程序请假视为旷工，天数已超过两天。周红岩认可其在2013年7月26日收到书面解除通知，但对解除理由不予认可。
周红岩为证明其在2013年7月因病诊治及请假情况，提交了以下证据：1、落款日期分别为2013年7月9日、23日及8月6日的诊断证明书，该三份诊断证明书均载明建议休息两周。周红岩称其在2013年7月9日、23日存在去医院看病的事实。天伦饭店否认诊断证明书的真实性，并称周红岩在仲裁阶段认可2013年7月9日的诊断证明书系后补的。周红岩解释称其已将2013年7月9日的诊断证明书原件交给天伦饭店时任秘书吕晓凤并制作了请假单，故其重新让医院出具了本案落款日期为2013年7月9日的诊断证明书。2、录音光盘及文字整理资料，周红岩称其与吕晓凤之间的电话通话内容证明其曾向天伦饭店提交假条，人事部经理任燕知道此事。录音内容显示吕晓凤认可医务室大夫于2013年7月9日当天不在单位。天伦饭店认可该录音证据的真实性，但认为吕晓凤系其公司实习生，对其公司规章制度不太了解，周红岩作为其公司老员工将相关请病假材料交给实习生吕晓凤而非其直接上级主管任燕，违反其公司病假管理规定，且认为上述录音对话内容具有诱导性质。
周红岩曾向北京市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求北京天伦饭店有限公司支付其：解除劳动合同的经济补偿金138759元、违法解除劳动关系赔偿金138759元、2013年未休年假工资报酬8321.4元、解除劳动合同代通知金6000元。2013年11月，北京市劳动争议仲裁委员会经审理作出京劳仲字（2013）第0401号仲裁裁决书，裁决天伦饭店支付周红岩违法解除劳动合同赔偿金138759元，驳回周红岩的其他申请请求。双方均不服该仲裁裁决结果，分别起诉至原审法院。
本院审理中，周红岩提交其与天伦饭店医生刘文均之间的电话录音。天伦饭店认可该证据的真实性，但称周红岩未按照关于请假手续的规定向其直接上级任燕请假，违反其公司的管理规定。另，天伦饭店述称：1、2013年7月8日，其公司告知周红岩其下属员工存在占用工作时间洗澡的情况并据此作出书面警告的员工违纪通知，周红岩以无法在短时间内调查核实和处理为由拒绝在该违纪通知上签字，但其公司认为下属员工占用工作时间洗澡的情况长期存在，周红岩拒绝签字的理由并不成立；2、吕晓凤在其公司实习期间负责考勤、假条报批等工作，周红岩确曾向吕晓凤提交医院诊断证明书等请假手续，吕晓凤将假条于当天交给任燕；3、周红岩日常上班时间为上午八点半至下午五点，违规洗澡记录显示周红岩在下午五点零几分时存在打卡洗澡情形，其公司认为周红岩应当系在提前下班的情况下才能在该时间点洗澡；4、其公司每天对员工进行考勤，每月有考勤月报。
上述事实，有当事人陈述，劳动合同书、解除劳动合同通知书、《员工手册》、岗位职责说明书、违规洗澡记录、员工违纪通知、诊断证明书、电话录音、京劳仲字（2013）第0401号裁决书等证据在案为证。
本院认为：劳动争议纠纷案件中因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。
天伦饭店作出与周红岩解除劳动合同的决定，但现有证据证明其公司的解除理由事实依据不足。一、周红岩虽作为员工餐厅负责人对下属员工负有管理职责，但天伦饭店直接掌握餐厅员工打卡洗澡的具体情况，其公司若认为餐厅员工存在占用工作时间洗澡的情形，理应在合理期限内及时告知周红岩并建议其督促下属员工予以改正，事实上天伦饭店直至2013年7月8日才将其公司单方所述的餐厅员工自同年5月起违规洗澡情况告知周红岩，超过了其公司日常考勤管理周期，此种情况下，周红岩有理由提出调查核实下属员工是否确实存在天伦饭店所述的情形，而天伦饭店在未给予周红岩充分核查时间的前提下于2013年7月8日当天作出以书面警告为内容的员工违纪通知，缺乏合理性。二、周红岩以主管身份签发的员工丁君宏违纪通知、人力资源文件传阅登记表等证据足以证明周红岩知晓天伦饭店的病假管理制度，故对其不知道病假管理制度的主张，本院不予采信；但落款日期为2013年7月9日的诊断证明书可以证明周红岩存在应休病假的客观事实，其应遵医嘱休息两周，此种情况下周红岩于2013年7月9日将请假手续提交给时任人事部秘书吕晓凤，吕晓凤也认可其在当天将请假手续转交给人事部经理任燕，可以认定周红岩已经履行基本的病假请假手续，其已将病假申请告知天伦饭店，若天伦饭店不同意周红岩的病假申请，理应及时予以拒绝并通知周红岩，而天伦饭店并未作出拒绝周红岩病假申请的意思表示，却迟至2013年7月23日以周红岩未规定程序请假视为旷工超过2天为由作出解除劳动合同决定，该解除理由缺乏事实依据。三、即使天伦饭店关于周红岩因未按规定办理请假手续而自2013年7月9日视为连续旷工两天以上的理由成立，其公司也应对周红岩作出第二次书面警告并予以告知或送达，以便于周红岩对第二次书面警告的处罚内容作出辩解，但现有证据显示天伦饭店并未实际作出第二次书面警告，而是于2013年7月23日直接作出解除合同的决定，剥夺了周红岩的正当申辩机会，属于程序严重不当。此外，天伦饭店还上诉主张周红岩本人存在上班时间内违规洗澡的情况，并以此为由不同意支付违法解除劳动关系赔偿金。但判断用人单位与劳动者解除劳动合同是否违法，应以用人单位作出解除决定时的理由为准，此项上诉理由在解除劳动合同通知中并未载明，且其公司单方提交的洗澡打卡记录不能证明周红岩存在违规洗澡的严重情形，故对天伦饭店的该项上诉主张，本院亦不予采纳。综上，原审法院判令天伦饭店支付周红岩违法解除劳动关系赔偿金，并不违反法律规定，本院予以维持。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由周红岩和北京天伦饭店有限公司各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由北京天伦饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 朱 涛
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 金 铭