江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宿中刑二终字第0094号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨振林。
辩护人邵文兵，江苏名典律师事务所律师。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人杨振林犯合同诈骗罪一案，于2013年11月4日作出（2012）沭刑初字第1074号刑事判决。原审被告人杨振林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员陈学亮出庭履行职务，上诉人杨振林及其辩护人邵文兵到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2008年7月29日，被告人杨振林用已被吊销的宿迁市中商能源生物工程投资有限公司营业执照等资料与徐州星光投资有限公司签订钢管、扣件租赁合同。因该公司无钢管、扣件出租，徐州星光投资有限公司又与徐州市鼓楼区东方钢模出租站和徐州百钢物资有限公司签订钢管、扣件租赁合同，从上述二公司租赁钢管、扣件转租给被告人杨振林。到2009年3月份，被告人杨振林共从徐州市鼓楼区东方钢模出租站和徐州百钢物资有限公司租赁钢管18万余米、扣件10万余只。
2009年1月10日，被告人杨振林在承建上海花园10号楼时，以泰州市恒安建设工程有限公司名义与南京卓顺贸易有限公司签订钢管、扣件租赁合同，租用钢管约17万米、扣件约18万只。
2009年9月29日，被告人杨振林以承建上海花园小区10号楼为由，以海南中航建筑工程有限公司宿迁分公司之名与南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心签订钢管、扣件租赁合同，共租用钢管11.97万余米、扣件6.19万余只。
2010年3月起，被告人杨振林从上海哲博工贸有限公司租用钢管、扣件，后被告人杨振林提供海南中航建筑工程有限公司宿迁分公司的合同专用章及海南中航建筑工程有限公司合同专用章、营业执照副本原件等资料与上海哲博工贸有限公司签订租赁合同，共计租用钢管34.6万余米、扣件18.4万余只。其中部分钢管、扣件用于沭阳县山东商城、瑞声科技工业园厂房工地脚手架工程。
2010年3月1日、4月14日，被告人杨振林以“海南中航建筑工程有限公司宿迁分公司”名义与“苏州高新区中辰建筑设备租赁站”签订租赁合同，共租用钢管70万余米、扣件36万余只，用于承包沭阳县山东商城、瑞声科技工业园厂房工地脚手架工程。上述工程结束后，被告人杨振林、同案关系人贾某及梁某又将数量不详的钢管、扣件运至沭阳县沭城镇“江南枫景”小区建设工地继续使用，该工程由梁某、被告人杨振林、同案关系贾某合伙承包，工地由梁某安排人员进行管理。
被告人杨振林将向徐州市鼓楼区东方钢模出租站和徐州百钢物资有限公司租赁的钢管、扣件转租给王丙钢管18620米、扣件7500只，转租给杨乙钢管约6万米、扣件1920只；向南京卓顺贸易有限公司租赁的钢管、扣件转租给丁某钢管5.4万米、扣件11.6万余只；向南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心租赁的钢管、扣件转租给他人钢管5.34万余米、扣件3.92万余只。
2008年8月2日至2009年6月16日间，被告人杨振林将从徐州市鼓楼区东方钢模出租站、徐州百钢物资有限公司等单位租赁的部分钢管、扣件出售，非法获利人民币94万余元。
被告人杨振林向徐州市鼓楼区东方钢模出租站、徐州百钢物资有限公司租赁的钢管、扣件，除了转租给王丙、杨乙之外，已全部归还。
向南京卓顺贸易有限公司租赁的钢管、扣件，除转租给丁某的部分之外，2010年8月至2011年4月期间，被告人杨振林挪用其向上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站租赁的、价值140万余元的钢管93934米和扣件22675只归还南京卓顺贸易有限公司；尚欠南京卓顺贸易有限公司价值54万余元的钢管2.2万米和扣件4.13万只无法归还，且下落不明。
向南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心租赁的钢管、扣件，2010年6月至2011年12月期间，被告人杨振林挪用向上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站租赁的、价值约100万元的钢管62504米和扣件19765只，归还南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心；尚欠南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心价值7万余元的钢管3800余米和扣件2935只无法归还，且下落不明。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人杨振林的供述、被害单位人员王甲、王乙、李甲、陈某的陈述、证人李乙、贾某、杨乙、王丙、丁某、杨甲、梁某等的证言，辨认笔录，租赁合同、出库单、发放单、退库单、工地收回钢模和配件验收单、收据、原始收货码单、银行卡交易记录、取款凭条、王乙出具的声明、资产评估报告书等。
原审人民法院认为，被告人杨振林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。被告人杨振林曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2011）沭刑初字第0580号刑事判决中对被告人杨振林宣告缓刑六个月的执行部分；二、被告人杨振林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元；与原犯虚报注册资本罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三万八千元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十八万八千元；责令被告人杨振林退出违法所得人民币三百零一万元，以赔偿被害单位南京卓顺贸易有限公司、南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心、上海哲博工贸有限公司、苏州高新区中辰建筑设备租赁站的经济损失。
上诉人杨振林上诉称：1.自己是因与徐州星光投资有限公司的副总经理有民事纠纷才变卖从该公司租赁来的钢管、扣件；2.归还南京卓顺贸易有限公司和南京浦口创伟钢管扣件租赁中心的钢管、扣件是自己从苏州朱某处购买的，并非来源于所租上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站；3.一审认定转租给丁某的钢管、扣件数额有误，自己已不欠南京卓顺贸易有限公司钢管、扣件。
上诉人杨振林的辩护人提出：1.对一审认定上诉人杨振林用上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站的钢管9万余米、扣件2万余只归还南京卓顺贸易有限公司不持异议，但之后上诉人杨振林又用自购的钢管、扣件归还了上海哲博工贸有限公司，该部分不应计入犯罪数额；2.一审认定上诉人杨振林转租给丁某的钢管、扣件数额有误，其已不欠南京卓顺贸易有限公司钢管、扣件；3.上诉人杨振林系用其所租苏州朱某的钢管、扣件而非上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站的钢管、扣件归还南京浦口创伟钢管扣件租赁中心，该部分亦不应计入犯罪数额。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
二审中，辩护人提交了发货单两份、证人杨甲的证言一份及申请证人徐某出庭作证，以证明上诉人杨振林归还南京浦口创伟钢管扣件租赁中心的钢管、扣件来源于徐某工地使用的苏州朱某的钢管。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人杨振林以海南中航建筑工程有限公司宿迁分公司名义与上海哲博工贸有限公司、苏州高新区中辰建筑设备租赁站签订租赁合同，将租赁来的价值约240万元的部分钢管、扣件用于归还之前其所欠的南京卓顺贸易有限公司、南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心，导致该部分钢管、扣件无法归还上海哲博工贸有限公司、苏州高新区中辰建筑设备租赁站；另外，上诉人杨振林至今尚欠南京卓顺贸易有限公司、南京市浦口区创伟钢管扣件租赁中心价值人民币约45万元的钢管、扣件未归还，且拒不供述其下落的事实清楚，认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，各证据均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人杨振林上诉称自己是因与徐州星光投资有限公司的副总经理有担保纠纷才变卖从该公司租赁来的钢管、扣件。经查，即便上诉人杨振林与徐州星光投资有限公司的工作人员存在担保纠纷，这也是上诉人杨振林与该工作人员之间的个人纠纷，与公司无关，且钢管、扣件也不属于该工作人员所有，其无权以此为由变卖从公司租赁来的钢管、扣件。另，原判也未将上诉人杨振林变卖的金额计入本案犯罪数额。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人杨振林上诉称归还南京卓顺贸易有限公司和南京浦口创伟钢管扣件租赁中心的钢管、扣件是自己从苏州朱某处购买的，并非来源于所租上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站以及上诉人杨振林的辩护人提出上诉人杨振林系用苏州朱某的钢管、扣件而非上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站的钢管、扣件归还南京浦口创伟钢管扣件租赁中心，该部分不应计入犯罪数额。经查，证人朱某在侦查阶段的证言证明，其与上诉人杨振林一方系租赁关系，上诉人杨振林一方尚欠其约8000米钢管、二三万只钢管未还，该证言得到了经手归还朱某钢管、扣件的证人梁某证言的印证，即便其所言买卖关系属实，按其在二审庭审中供述的购买数量也远远不足以归还其庭审中供认的归还南京及徐州地区出租方的钢管数量。相反，具体经手归还南京卓顺贸易有限公司和南京浦口创伟钢管扣件租赁中心钢管、扣件的证人杨甲的证言以及贾某的证言和被害单位南京浦口创伟钢管扣件租赁中心陈某的陈述均证明，所归还钢管、扣件来源于瑞声科技工业园工地、山东商城工地、贾某父亲管理的仓库等地，而上诉人杨振林租赁的上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站的钢管、扣件正是用于上述工地及存放于上述仓库，对此上诉人杨振林也并不否认，且其以往在侦查阶段明确供述自己被南京公安机关刑事拘留期间，电话安排贾某和杨甲用上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站的钢管、扣件先还南京卓顺贸易有限公司的。故对该上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。二审中，辩护人提交的发货单仅能证明上诉人杨振林租用了朱某的钢管、扣件，并不能证明其用该部分钢管归还了南京浦口创伟钢管扣件租赁中心，出庭的证人徐某也证明自己不知道其工地使用的钢管、扣件的具体来源及去向，未到庭证人杨甲有关归还南京浦口创伟钢管扣件租赁中心的钢管、扣件来源于瑞声科技工业园工地的证言与原判认定的事实并不矛盾，其有关听说上诉人杨振林从徐某工地拉过钢管、扣件还给南京浦口创伟钢管扣件租赁中心的证言系传来证据，得不到其他证据的印证，上述证据未形成证据锁链，不能达到辩护人的证明目的。
关于上诉人杨振林及其辩护人提出一审认定转租给丁某的钢管、扣件数额有误，上诉人杨振林已不欠南京卓顺贸易有限公司钢管、扣件。经查，证人丁某的证言证明，其与上诉人杨振林共计从南京卓顺贸易有限公司租赁钢管约17万米，其中自己拉回9万多米转租，在杨振林处约8万米，后自己还给杨振林约2.5万米，该证言与上诉人杨振林的供述能够相互印证，应认定上诉人杨振林转租给丁某钢管6.5万米左右，扣除其已归还南京卓顺贸易有限公司的钢管约9.4万米，应认定上诉人杨振林尚欠南京卓顺贸易有限公司钢管1.1万米（价值约16万元）无法归还，且下落不明。原判认定所欠钢管数量不当，本院依法予以纠正。关于所欠扣件数量，上诉人杨振林在一审当庭供认尚欠南京卓顺贸易有限公司扣件4万余只，原审结合相关书证及证人丁某证言，认定其尚欠扣件4.13万只，并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院部分予以采纳。
关于上诉人杨振林的辩护人对一审认定上诉人杨振林用上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站的钢管9万余米、扣件2万余只归还南京卓顺贸易有限公司不持异议，但提出之后上诉人杨振林又用自购的钢管、扣件归还了上海哲博工贸有限公司，该部分不应计入犯罪数额。经查，上诉人杨振林归还的钢管、扣件与其擅自处分的上海哲博工贸有限公司的钢管、扣件并无特定对应关系，且上诉人杨振林从上海哲博工贸有限公司和苏州高新区中辰建筑设备租赁站租赁的而又下落不明、无法归还的钢管、扣件数量巨大，其归还的仅仅是其中一小部分，并不足以影响原审综合考虑全案证据情况，从有利于被告人的原则出发，以其擅自处分的部分钢管、扣件数量来认定犯罪数额。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨振林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨振林曾被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。虽然原判认定上诉人杨振林尚欠南京卓顺贸易有限公司的钢管数量不当，但差额仅约16万元，不足以影响对上诉人杨振林的量刑。原审人民法院认定主要犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一四年二月二十日
书 记 员 周 波
第4页/共10页