广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第227号
上诉人（一审被告）广西卓尔物业服务有限公司，住所地防城港市防城区群星路191号滨江名庭9﹟楼一楼。
法定代表人赖日波，经理。
委托代理人梁志文，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈燕武，南宁安普电力设备有限公司业务经理。
一审被告郑鸿明。
上诉人广西卓尔物业服务有限公司（简称“卓尔公司”）因与被上诉人陈燕武、一审被告郑鸿明身体权纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第370号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人卓尔公司的委托代理人梁志文到庭参加诉讼；被上诉人陈燕武，一审被告郑鸿明经本院合法传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年3月19日11时许，陈燕武因物业管理问题到郑鸿明的办公室与其协商解决事宜时，双方发生争执，并在办公室互相对打起来。后被闻声而来的凌彩霞、卢啟裕等人拉开。当郑鸿明走出办公室门前走廊时，陈燕武又紧追上来与其纠缠，二人再次被拉开。此时，陈燕武仍不罢休，在卓尚滨江名庭小区售楼部门前广场追上郑鸿明，并朝郑鸿明后面踢了一脚。郑鸿明随即回身再次与陈燕武对打，陈燕武被击中头部后当场倒地休克，并被送往防城港市中医医院救治。入院诊断：1、头部内伤；气滞血瘀。西医诊断：闭合性颅脑损伤；硬膜下面肿；蛛网膜下腔出血；脑挫伤。2、全身多处软组织挫伤。修正诊断：1、重型闭合性颅脑损伤；脑痛；左额颞顶枕部硬膜下面肿；脑挫伤；蛛网膜下腔出血；右颞顶枕部头皮血肿。2、全身多处软组织挫擦伤。2013年4月18日出院，出院西医诊断：1、重型闭合性颅脑损伤；脑痛；左额颞顶枕部硬膜下面肿；脑挫伤；蛛网膜下腔出血；右颞顶枕部头皮血肿。2、全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：注意休息，有病情变化请来诊。建议1个月后回院复查，3个月回院行颅骨修补术。出院证明书医嘱建议出院后全休1个月。2013年7月20日，陈燕武到广西医科大学第一附属医院入院接受颅骨修补术，8月9日出院。出院诊断：颅骨缺损；重型颅脑外伤开颅术后。出院医嘱：注意休息，全休1个月；避免重体力及剧烈运动；若有不适，请及时就诊；出院后3个月返院复查。陈燕武二次住院治疗共52天，用去医药费80000元，已经由卓尔公司代为支付。另查明，陈燕武系南宁安普电力设备有限公司任业务经理，月工资8000元（含税）。陈燕武住院治疗期间，由其亲人进行护理，陈燕武及其亲人经常居住地在防城镇。郑鸿明系卓尔公司业务经理。再查明，郑鸿明因伤害陈燕武身体权，被防城区人民检察院指控犯故意伤害罪，并已经由两级法院一、二审审理结案。一审法院审理后，作出（2013）防刑初字第221号刑事判决书，认定：1、被告人（本案被告）郑鸿明构成故意伤害罪；2、被害人（本案原告）陈燕武的行为对案件的发生有一定过错，据此判处被告人（本案被告）郑鸿明有期徒刑三年。郑鸿明不服，提出上诉。二审法院作出（2014）防市刑一终字第14号刑事裁定书，认定，上诉人郑鸿明基于伤害对方身体的故意而殴打他人，造成重伤，构成故意伤害罪，被害人的行为对本案的发生具有一定过错，据此裁定驳回上诉，维持原判决。
一审法院认为，一、各方当事人的责任问题（一）、陈燕武的责任问题。陈燕武因其在防城区卓尚滨江名庭小区商铺的停水停电问题，到郑鸿明办公室商量解决办法。因意见分歧发生争吵引发打架，经他人拉开后，仍追打郑鸿明。陈燕武的行为，对案件的发生，存在一定的过错。应负30%的过错责任；（二）、郑鸿明的责任问题。郑鸿明作为公司主管人员，在接待客户上门要求解决存在问题时，本应理智对待，避免发生争执，但其却因与陈燕武意见分歧发生争吵引发打架，虽经他人拉开后主动离开，但在陈燕武追上来踢打后，又回身再次打架，最终致陈燕武倒地休克，身负重伤。郑鸿明的打架行为，与陈燕武倒地休克有直接的因果关系，是致陈燕武受伤致残的主要原因。应负70%的主要责任。郑鸿明抗辩称陈燕武到其办公室不是来解决问题的，而是来闹事的，并称没有打到陈燕武，陈燕武的伤不是其造成的。但没有提出证据支持其主张，故对郑鸿明的这一抗辩意见，该院不予采纳；（三）、卓尔公司的责任问题。陈燕武认为，陈燕武受到侵害是郑鸿明在工作时间因履行职务行为造成的，其造成的损失卓尔公司应承担赔偿责任。其理由如下：1、侵害行为发生在上班时间；2、侵害行为发生在被告郑鸿明的工作场所；3、侵害行为发生在被告郑鸿明执行职务过程中；4、被告郑鸿明的行为是为公司的利益。卓尔公司认为，1、公司并没有指派郑鸿明与人打架，郑鸿明的职责也不包含有打架的内容。郑鸿明与原告陈燕武打架，是个人行为，不是职务行为。郑鸿明故意伤害他人身体不应由法人承担责任；2、本案中，郑鸿明为了躲避陈燕武的威胁，已经离开办公室。陈燕武仍然追打不放，郑鸿明这才转身与其对抗。郑鸿明的行为属适当防卫，不应承担任何责任；3、本案当中，确实存在陈燕武的损失，但这是原告上门闹事造成的伤害，陈燕武应负主要责任。纵观全案证据及庭审调查的事实，郑鸿明是被告卓尔公司的总经理。陈燕武因小区商铺的停水停电问题，在郑鸿明上班时间，到其办公室商量解决办法。郑鸿明接待了原告，是履行职务行为。郑鸿明在履行职务时，为公司利益与陈燕武产生意见分岐，进而发生争吵引发打架，致陈燕武身体受到伤害。郑鸿明与陈燕武争吵打架的行为，超出了履行职务的范畴。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“法人或者其他组织的法定代表人，负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第九条第二款规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案郑鸿明在履行职务时，为公司利益与陈燕武发生意见分岐，双方控制不住情绪，进而激化矛盾，引发争吵打架，导致本案的发生。打架行为虽然不是职务行为，但打架的起因源于郑鸿明履行职务不当，与履行职务有内在的联系，依法应认定为“从事雇佣活动”。郑鸿明履行职务中致人损害，依法由用人单位即卓尔公司承担民事赔偿责任。因郑鸿明履行职务中致人损害的行为存在主观故意，根据法律规定，应与卓尔公司承担连带赔偿责任。二、陈燕武的损失问题。1、陈燕武因伤住院治疗的医药费，起诉前卓尔公司已经全额代为支付。本案中，各当事人对此没有提出诉求，该院不作处理；2、误工费，陈燕武请求郑鸿明、卓尔公司连带赔偿误工费62140元（按每月税后工资收入7655元／8个月=62140元），郑鸿明、卓尔公司认为陈燕武的工资收入证据不足以采信，其请求的误工费标准过高，应按法律规定的标准计算，但没有提出相反的证据证明这一抗辩主张。纵观本案证据，陈燕武身为南宁安普公司业务经理，安普公司出具的工资收入证明，证实陈燕武月工资收入7655元（税后），具有证明效力。郑鸿明、卓尔公司虽提出了异议，但未能提出相关证据，依法应承担举证不能的责任。故该院确认陈燕武的月工资收入7655元。陈燕武于2013年3月19日受到身体损害，先后二次入院治疗共计52天，二次住院治疗出院时，均有医嘱全休一个月。2014年4月28日，陈燕武自行委托钦州市正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。因郑鸿明、卓尔公司对该鉴定意见有异议，经各方当事人协商同意，由该院委托科桂司法鉴定中心重新鉴定。2014年12月4日，科桂司法鉴定中心作出科桂司鉴中心（2014）法鉴字第349号司法鉴定意见书。鉴定意见：陈燕武的伤残等级为九级残疾。结合本案案情，陈燕武伤情为重型闭合性颅脑损伤、脑挫伤，颅骨缺损，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，陈燕武请求8个月的误工费62140元在合理期限内，该院予以确认；3、护理费，（1）、陈燕武主张按城镇居民服务和其他服务业标准计算，虽没有提供护理人员的户口信息情况及从业情况的证据，但鉴于陈燕武及其亲人的经常居住地在防城镇，故该院确认陈燕武护理费按城镇居民服务和其他服务业标准计算。（2）、陈燕武主张郑鸿明、卓尔公司赔偿3个月护理费，但没有提供证据证明陈燕武的伤情需要护理三个月。本案陈燕武因伤两次住院治疗，共计52天，故该院认定护理费应按52天计算。按根据《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2014年度）城镇居民服务和其他服务业标准及本案案件事实，陈燕武两次住院治疗期间共52天，该院确认陈燕武损失的护理费36157÷365×52天﹦5151.12元；4、住院伙食补助费。陈燕武住院伙食补助费2000元（50天×40元﹦2000元），根据《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2014年度）住院伙食费补助标准及本案案件事实，该院确认陈燕武住院治疗52天，损失伙食费52天×100元﹦5200元。陈燕武请求伙食补助费2000元，是其对自己民事权利的处分，该院予以准许；5、残疾赔偿金，根据司法鉴定机构出具的司法鉴定结论，陈燕武构成九级伤残，依照法律规定，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配的收入标准，自定残之日起按20年计算。根据《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2014年度）城镇居民人均可支配收入，该院确认陈燕武损失残疾赔偿金23305元×20年×0.2﹦93220元。陈燕武请求郑鸿明、卓尔公司连带赔偿残疾赔偿金84972元，是其对自己民事权利的处分，该院予以准许；6、营养费，陈燕武请求营养费3000元（1000元／月×3月﹦3000元），虽未提出相关证据，但鉴于本案陈燕武的伤情严重，应适当增加营养以利于伤情的康复。根据本案具体情况，该院认为陈燕武请求营养费3000元较高，应以1500元为宜。故该院确认陈燕武伤情需营养费1500元。上述款项合计155763.12元，由陈燕武负担30%（即46728.94元），郑鸿明、卓尔公司负担70%（即109034.18元）。关于精神抚慰金。陈燕武诉称，陈燕武受到人身伤害后，记忆力严重衰退，反映不快，精神受到重大挫伤，郑鸿明及其家属亦不道歉。请求郑鸿明、卓尔公司赔偿精神抚慰金5000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。本案郑鸿明因涉嫌故意伤害，已被依法追究刑事责任。故对陈燕武请求郑鸿明、卓尔公司赔偿精神抚慰金5000元，该院不予支持；陈燕武请求鉴定费700元，但由于陈燕武到钦州正大司法鉴定中心进行司法鉴定未经对方同意，属个人行为。个人行为产生的费用，不应由对方负担。故对陈燕武请求鉴定费700元，该院不能支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款，《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2014年度）的规定，判决：1、郑鸿明、广西卓尔物业服务有限公司连带赔偿给陈燕武各项损失合计人民币109034.18元。2、驳回陈燕武的其他诉讼请求。本案受理费3588元，减半收取1794元，由陈燕武负担538.2元、郑鸿明负担1255.8元。
上诉人卓尔公司不服一审判决，上诉称，一、一审认定事实不清。本案系基于故意伤害产生的侵权纠纷。一审判决认定案情的依据是刑事判决所认定的事实。一审判决认定郑鸿明的故意伤害行为是履行职务的行为，而郑鸿明履行职务行为的前提条件是该故意伤害行为属于正当防卫。因此，一审判决虽未明示但实际暗中认定了故意伤害行为是正当防卫并防卫过当，卓尔公司作为受益人才依法承担侵权损害的赔偿责任，同时，也否定了生效的刑事判决“不属于正当防卫”的认定。二、一审判决适用法律错误。侵权责任的认定首先判定是否具有侵权行为，其次对侵权行为是否有过错，最后侵权行为是否有受益。本案中，卓尔公司无侵权行为，无过错，更无受益，所以一审判决卓尔公司负连带责任于法无据。综上，请求改判驳回陈燕武对卓尔公司的诉讼请求。一、二审诉讼费及鉴定费由陈燕武承担。
被上诉人陈燕武，一审被告郑鸿明未到庭参加诉讼，未作出书面答辩，视为其放弃答辩及举证、质证的权利。
各方当事人在二审举证期限内均无新的证据提交。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”由于本案仅卓尔公司提出上诉，故应围绕卓尔公司是否应当承担赔偿责任进行审查。陈燕武到郑鸿明的办公室与其协商解决物业管理问题，因双方意见分歧而发生争吵进而引发打架。期间虽经他人两次劝架分开，但陈燕武仍不罢休，继续追打郑鸿明，最后被郑鸿明打伤。郑鸿明作为卓尔公司的业务经理，其在接待业主、处理业主提出的物业管理问题时代表着卓尔公司，本应冷静对待，处理好问题，但却与陈燕武发生争吵打架。虽然打架超出了职权范围，但缘起于职务行为，与履行职务有内在的关联，故应当认定为履行职务的行为。郑鸿明履行职务致陈燕武受到损害，依法应由用人单位即卓尔公司承担民事赔偿责任。故卓尔公司请求驳回陈燕武对其的诉讼请求的上诉理由不充分，本院予以驳回。因陈燕武对本案发生存在一定过错，综合本案实际，一审判决酌情减轻侵权人30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3588元，由上诉人广西卓尔物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗治华
代理审判员 林智明
代理审判员 李启宁
二〇一五年六月十八日
书 记 员 梁 晴