四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终835号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司。住所地：四川省西昌市。
负责人：刘华程，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖春云，系该公司职工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：赵泽菊，女，汉族，1971年7月出生，村民，住四川省德昌县。
被上诉人（原审被告）：何美宇，男，汉族，1974年8月出生，村民，住四川省德昌县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称平安财保凉山支公司）因与被上诉人赵泽菊、何美宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2016）川3424民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人平安财保凉山支公司的委托诉讼代理人廖春云，被上诉人赵泽菊、何美宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保凉山支公司上诉请求：1、依法撤销（2016）川3424民初551号判决并依法改判；2、由被上诉人承担该案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一审法院判决被上诉人赔偿医疗费17797.78元，未支持扣减自费药品；根据《机动车辆商业险保险条款》约定，凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按伤者就诊机构所在地的基本医疗保险规定的项目及标准进行赔付。一审法院判决上诉人承担110天住院伙食补助费、营养费、护理费不合理。一审时被上诉人赵泽菊提供住院病历一份，经质证被上诉人赵泽菊住院期间存在大量外出挂床情形，且长期医嘱单显示伤者治疗截止11月8日，伤者后期无实质性治疗；被上诉人赵泽菊已向法院提交住院病历，上诉人无需再另行提交证据材料予以佐证上诉人挂床事实。一审法院判决被上诉人承担203天误工费不合理。一审法院以“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的误工费可以计算至评残前一天”认定误工费不合理；被上诉人办理出院时医嘱为注意休养，并未举证其存在持续误工情形，且被上诉人伤残鉴定不合理。被上诉人赵泽菊的伤经司法鉴定机构测量其左侧肩关节活动功能丧失14%，而肩关节一肢功能占比为70%，即一肢功能丧失=14%×70%=9.8%，未达到一肢功能丧失10%以上，故凉山定音司法鉴定机构出具的鉴定报告不合理。一审时上诉人申请重新鉴定，但因被上诉人赵泽菊不予赔付，导致无法鉴定，一审法院在司法鉴定报告存在明显不合理的情况下判决上诉人承担伤残赔偿金显失公平。被上诉人赵泽菊起诉要求赔付伤残赔偿金为17606元，一审法院在被上诉人赵泽菊未更改诉讼请求的情况下超诉求判决不合理。
被上诉人赵泽菊口头答辩称：因为被上诉人何美宇未垫付医疗费，致使答辩人错过了最佳治疗时期，车主人保险公司认为住院天数为40天、60天的理由不成立；司法鉴定是以鉴定材料为依据的，住院11天是合理的，伤者的伤比一般的骨折更严重，从术后40天起就不长骨痂，这都是欠费停药造成的。伤者交的病历只能代表伤者的治疗，伤者术后二期治疗后才算好转。出院证上医嘱注意休息，鉴定机构计算的评残鉴定是正确的，定音鉴定机构是具有资质的鉴定机构。
被上诉人何美宇口头答辩称：答辩人拒交医疗费，是因为医生说赵泽菊的伤完全可以出院疗养；答辩人去交警队，交警队让答辩人再交1000元钱，后赵泽菊又跑到答辩人家中找答辩人母亲闹。对上诉人的上诉请求，答辩人尊重法院判决。
赵泽菊一审诉讼请求：1、请求依法判令原告因交通事故遭受的经济损失：医疗费5100元、误工费35625元、护理费13200元、住院伙食补助费3300元、营养费10950元、鉴定费1440元、十级伤残赔偿金17606元、交通费180元、续医费6000元，合计93395元；由被告平安财保凉山支公司在限额范围内承担赔付责任，剩余部分由被告何美宇承担；2、案件受理费由被告何美宇承担。
一审法院认定事实：2015年9月28日18时许，被告何美宇驾驶川WBE6**号小型普通客车，沿108国道由北向南行驶。18时15分许，当该车行驶至108国道德昌县民族中学路段时，该车右后视镜与站立在路边的行人赵泽菊发生碰撞，造成原告赵泽菊受伤住院治疗及川WBE6**号小型普通客车受损的交通事故。事故发生后，赵泽菊被送往德昌县人民医院住院治疗，诊断为：1、左侧肩胛骨碎裂骨折（体部及下角）；2、多处软组织挫擦伤。住院医治110天后伤情好转，于2016年1月16日出院，共计花费医疗费17797.78元（其中原告垫付4697.78元，被告何美宇垫付10100元，被告平安公司垫付3000元）。2016年4月6日，德昌县公安局交通管理大队作出德公（交）认字【2016】第22号道路交通事故认定书，结论为：1、当事人何美宇负此次交通事故的全部责任；2、当事人赵泽菊无责任。2016年4月19日，原告赵泽菊委托凉山定音司法鉴定中心对其交通事故伤残等级评定及后续（取出固定）费用进行鉴定，凉山定音司法鉴定中心于当日出具了凉定司鉴【2016】临鉴字第709号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵泽菊的左肩胛骨碎裂骨折内固定术后属拾级伤残；2、赵泽菊后续取出内固定物的费用约需人民币6000元。一审庭审后，原告赵泽菊认为续医费6000元不够二次手术，故表示放弃要求被告承担续医费6000元的诉讼请求，待实际费用产生后再行诉讼。被告平安财保凉山支公司向原审法院提出对原告赵泽菊的合理住院时长、误工时长及伤残进行重新鉴定。因原告赵泽菊明确表示不配合鉴定，原审法院技术室于2016年7月21日出具（2016）德昌法技委字第25号鉴定终结说明书，回复因伤者不配合导致无法鉴定。被告何美宇的车辆在被告平安财保凉山支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险。
一审法院认为：机动车交通事故责任是指机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任。在本次交通事故中，被告何美宇负此次交通事故的全部责任，原告赵泽菊无责任。德昌县公安局交通管理大队作出的德公（交）认字【2016】第22号道路交通事故认定书，认定程序合法，适用法律、法规正确，原审法院予以采信。对原告符合法律、法规规定的赔偿请求，按上述责任划分予以支持。根据《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，被告何美宇之前已按规定向被告平安财保凉山支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，故被告平安财保凉山支公司应在机动车交通事故强制保险和商业保险限额范围内对原告的相关损失进行赔偿。本案中，原、被告双方对责任划分无异议，双方的争议焦点为：一、原告的住院时长是否合理；二、原告的伤残等级是否合理；三、原告的误工时间是否过长。
一、关于原告赵泽菊住院时间是否合理的问题。原告赵泽菊于2015年9月28日入院，2016年1月16日伤情好转出院，因伤住院110天。被告何美宇、被告平安财保凉山支公司虽提出原告住院期间存在挂床现象，但并未提供证据予以证明；且原告称是欠费所致，故原审法院认定原告赵泽菊的正常住院时间为出院证载明的110天。二、关于原告赵泽菊伤残等级的问题。原告赵泽菊提交了凉山定音司法鉴定中心于2016年4月19日出具的鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵泽菊的左肩胛骨碎裂骨折内固定术后属拾级伤残；2、赵泽菊后续取出内固定物的费用约需人民币6000元。被告何美宇对原告所受伤残等级表示认可，被告平安财保凉山支公司虽然认为鉴定意见书中所述“经治疗现遗留左肩关节活动功能丧失14%，一肢丧失功能10%以上，鉴定为十级伤残。”，而肩关节一肢功能占比70%，即一肢功能丧失14%×70%=9.8%，未达到一肢功能丧失10%以上，鉴定意见书自相矛盾。庭审后，被告平安财保凉山支公司提交了重新鉴定申请书，但原告认为自己已经作了鉴定，明确表示不配合重新鉴定，因伤者不配合，导致无法鉴定，原审法院技术室于2016年7月21日出具鉴定终结说明书。原审法院认为原告赵泽菊提交的鉴定意见书虽存在瑕疵，但结合原告的病历，原告存在肩胛骨碎裂骨折，仍需进行二次手术，且鉴定意见书是按交通事故伤残等级评定的，故原审法院对凉山定音司法鉴定中心的鉴定意见书予以采信。三、关于原告赵泽菊误工时间是否过长的问题。原告赵泽菊于2016年4月19日委托凉山定音司法鉴定中心对其所受伤残时行鉴定，鉴定意见为赵泽菊的伤残等级为十级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告赵泽菊的误工时间从入院当日即2015年9月28日计算至定残前一日即2016年4月18日，共计203天。因原告赵泽菊明确表示本次诉讼放弃要求被告承担续医费的诉讼请求，故本案对原告的续医费不作认定，原告可在实际费用产生后另行诉讼。鉴定意见书包含两项鉴定内容，两项鉴定费共计1400元，因原告赵泽菊本次诉讼放弃要求被告承担续医费，故只支持700元鉴定费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，原审法院确认原告赵泽菊的损失为住院医疗费17797.78元（其中原告垫付4697.78元，被告何美宇垫付10100，被告平安财保凉山支公司垫付3000元），住院生活补助费3300元（110元天×30元/天），营养费3300元，护理费13200元（110天×120元/天），误工费19285元（203天×95元/天），伤残赔偿金20494元（10247元/年×20rh×10%）,鉴定费700元，交通费180元，共计人民币78256.78元。因原告赵泽菊的医疗费已超过强制保险的医疗费用赔偿限额，故被告平安财保凉山支公司应在强制保险限额内支付原告赵泽菊医疗费4697.78元，超出的医疗费、住院生活补助费、营养费应在商业保险内予以赔偿。护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费共计人民币57856.78元，被告平安财保凉山支公司在商业险合同约定范围内支付原告赵泽菊住院生活补助费3300元、营养费3300元，合计人民币6600元。鉴定费人民币700元由被告何美宇承担。被告平安财保公司垫付的3000元医疗费直接在交强险医疗费用赔偿限额10000元内扣抵。对于被告何美宇垫付的医疗费10100元，由被告平安财保凉山支公司在交强险限额内支付2302.22元，在商业保险合同约定范围支付7797.78元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额内支付原告赵泽菊医疗费4697.78元、护理费13200元、误工费19285元、伤残赔偿金20494元、交通费180元；在商业保险合同约定范围内支付原告赵泽菊住院生活补助费3300元、营养费3300元，二者合计人民币64456.78元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额内支付被告何美宇垫付的医疗费2302.00元，在商业保险合同约定范围内支付被告何美宇垫付的医疗费7797.78元，二者合计人民币10100元；三、由被告何美宇于本判决生效之日起三十日内支付原告赵泽菊鉴定费人民币700元；四、驳回原告赵泽菊的其他诉讼请求。案件受理费人民币932元，减半收取人民币466元，由被告何美宇负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决中查明的事实没有异议，本院予以确认。上诉人在二审中对凉定司鉴【2016】临鉴字第709号《鉴定意见书》中评定赵泽菊的伤残等级为十级提出质疑并申请重新鉴定。经审查，上诉人提出异议的主要理由系认为“赵泽菊的伤情未达到一肢功能丧失10%以上，其伤残等级未达到十级”。对此上诉人在一、二审中均提出重新鉴定申请。一审中被上诉人赵泽菊明确不同意重新鉴定，二审中经本院审查，双方当事人对鉴定机构的资质、赵泽菊的伤情诊断、送检材料均未提出异议，仅仅是对鉴定机构的鉴定结论提出异议；征得双方当事人同意，本院在审理过程中，就上诉人提出的质疑问题书面向鉴定机构去函，要求鉴定机构就上诉人提出的问题作出书面答疑。凉山定音司法鉴定中心作出《回复函》，认为：“一、十级条款明文规定是一肢丧失功能10%，而不是肩关节功能的10%，请注意标准是一肢功能丧失多少。我们在对赵泽菊的肩关节功能检查中也可以看出，其关节功能丧失情况，肩关节前屈上举130度（正常150-170度）丧失功能20%，其它各项肩关节检查丧失程度均在20%左右。二、按照保险公司计算方法，应该上肢丧失功能14%÷100%=14%。如果是4.10.10.a：双手缺失（或丧失功能）5%以上的条款，就要按双手缺失（或丧失功能）10%以上来计算。三、为什么引用附录A.10.a的附录条款，是伤者因损伤致日常生活能力受限，工作和学习能力下降；以及根据C.6.3肩关节及关节复合体丧失功能的计算。且赵泽菊的肩胛骨是粉碎性骨折，行手术内固定根据解剖关系：肩关节是于肩胛骨的孟臼与肱骨头之间形成的关节，它与肩锁关节、胸锁关节、肩胛胸关节共同组成肩关节合体。肩关节功能受复合体其它关节的制约；肩关节复合体其它关节功能通过肩关节功能予以体现。所以赵泽菊的左肩胛骨粉碎性骨折行手术内固定，致一肢功能丧失10%以上属拾级伤残的鉴定意见是正确的。”经质证，被上诉人赵泽菊、何美宇对该回复意见无异议；上诉人平安财保凉山支公司提出异议，认为：鉴定报告中已明确测量出：左肩关节功能丧失14%，而回复函中又推翻自己的测量结论并毫无依据的情况下说明“其肩关节功能丧失功能20%，其他各项肩关节丧失程度均在20%左右”与自己鉴定报告的测量结论是不一致的；……因此该案中赵泽菊一肢丧失的功能为：左侧肩关节功能丧失度14%×肩关节一肢功能占比70%，即14%×70%=9.8%，未达到一肢功能丧失10%以上。凉山定音司法鉴定中心所作出的鉴定结论是不合理的，其回复函仍自相矛盾，未明确说明其计算公式用以支持其鉴定结论。上诉人继续主张前期已提交的重新鉴定的申请意见。
本案中，双方当事人争议焦点为：1、一审判决确认的赵泽菊的医疗费17797.78元中，是否应当扣减自费药品；2、一审判决对赵泽菊的住院伙食补助费、营养费、护理费的计算天数为110天是否正确；3、一审判决对误工费的计算天数是否正确；4、赵泽菊的伤情是否构成十级伤残；5、一审判决对赵泽菊残疾赔偿金的认定是否超出赵泽菊一审诉讼请求。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相庆的举证责任。”本案中，赵泽菊因交通事故受伤后被送往德昌县人民医院住院治疗，赵泽菊在一审中向法院提交了住院病历、医疗费发票、用药清单等证据；一审判决以此确认赵泽菊的医疗费为17797.78元符合法律规定。上诉人主张应当扣减赵泽菊所用医疗费中的自费药品，其依据的是上诉人平安财保凉山支公司与被上诉人何美宇之间的保险合同的约定，该保险合同是上诉人与被上诉人何美宇之间签订，属保险合同关系，与本案不属同一法律关系；且上诉人并未提交证据证明赵泽菊所用去的医疗费中，哪些属于自费药品及应当扣减的金额，故上诉人上诉主张应在本案中扣减赵泽菊自费药品的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。
赵泽菊向一审法院提交的德昌县人民医院出院证中，明确载明赵泽菊住院时间为2015年9月28日-2016年1月16日，住院天数为110天。上诉人主张一审判决认定赵泽菊住院天数110天不合理的主要理由系认为赵泽菊在住院期间存在挂床的现象，主要依据系认为赵泽菊提交的病历中，在长期医嘱单中显示赵泽菊治疗截止时间为2015年11月8日，后期无实质性治疗，故赵泽菊的住院时间应认定至2015年11月8日。经审查，赵泽菊提交的住院病历中明确记载赵泽菊系自己要求出院，出院时伤情为好转出院；赵泽菊提交的长期医嘱单中虽然在2015年11月8日以后未显示有医嘱内容，赵泽菊称因欠费医院未用药；何美宇对未及时垫付医疗费的事实予以认可，赵泽菊提交的医院预收款收据中证明在2015年12月15日、28日，2016年1月15日何美宇及上诉人平安财保凉山支公司分分三次预交医疗费5000元的事实，因此上诉人平安财保凉山支公司上诉主张赵泽菊在治疗过程中存在挂床现象的理由缺乏充分证据支持；一审判决以赵泽菊提交的住院病历中记载的住院天数确认赵泽菊受伤后的住院伙食补助费、营养费及护理费正确。上诉人请求对赵泽菊住院时长合理性进行鉴定，并以此确定赵泽菊住院天数的理由不成立，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，赵泽菊因交通事故受伤，其伤情诊断为1、左侧肩胛骨碎裂骨折（体部及下角）；2、多处软组织挫擦伤。住院治疗110天，治疗结果为好转出院。出院医嘱为：1、注意休息。2、必要时行DR、CT片检查并根据具体情况具体处理；3、避免左肩关节剧烈活动，在医师指导下功能锻炼，补钙治疗；4、我科随访。在赵泽菊住院证及病历记载中未明确载明出院后休息时间。根据上述规定，赵泽菊接受治疗的医疗机构未出具证明确定其出院后应休息的时间，赵泽菊本人在审理过程中也未提交证据证明其存在因伤残持续误工的情形，故上诉人平安财保凉山支公司主张上诉人的误工时间应按照住院时间的计算的理由符合法律规定，赵泽菊的误工时间应按照其实际住院天数110天计算，其误工费为10450元（110天×95元/天）。一审判决在赵泽菊没有提交证据证明其存在持续误工的情况下，认定赵泽菊的误工时间为203天错误，本院予以纠正。
赵泽菊受伤后，其伤情经凉山定音司法鉴定中心评定为十级伤残，对该鉴定意见上诉人提出异议，认为赵泽菊的伤情构不成十级伤残。经审查，赵泽菊向一审法院提交的鉴定意见，虽系赵泽菊单方委托，但双方当事人对赵泽菊的伤情诊断结果、病历资料、鉴定标准均无异议，仅是认为赵泽菊的伤情未达到一肢功能丧失10%以上，仅有9.8%，因而不构成十级伤残。对此异议，鉴定中心已出具明确的回复函，认为赵泽菊的左肩胛骨粉碎性骨折行手术内固定，致一肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。结合赵泽菊在鉴定中心鉴定时的法医学临床学检验结果，赵泽菊的各项肩关节检查丧失程度均在20%左右，而鉴定结论是根据赵泽菊提交的住院病历、照片报告及临床检验结果综合分析作出，故对该鉴定意见本院予以采信。上诉人上诉主张赵泽菊的伤情不构成十级伤残的理由不成立，其要求重新作出鉴定的申请本院不予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，赵泽菊在一审起诉时请求赔偿的十级伤残赔偿金为17606元，该请求未超过法律规定的范围，属赵泽菊在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；赵泽菊在一审审理过程中未变更过诉讼请求，一审判决确认赵泽菊的十级伤残赔偿金为20494元，超出赵泽菊的诉讼请求范围，应予纠正。上诉人该项上诉主张理由成立，本院予以支持。综上，本院依法确认赵泽菊受伤后的损失为：医疗费17797.78元、住院生活补助费3300元、营养费3300元、护理费13200元、误工费10450元、残疾赔偿金17606元、鉴定费700元、交通费180元，合计人民币66533.78元。
综上所述，上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对赵泽菊受伤后的误工费、残疾赔偿金的计算错误，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省德昌县人民法院（2016）川3424民初551号民事判决第二项：由被告中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额内支付被告何美宇垫付的医疗费2302.22元，在商业保险合同约定范围内支付被告何美宇垫付的医疗费7797.78元，二者合计人民币10100元；第三项：由被告何美宇于本判决生效之日起三十日内支付原告赵泽菊鉴定费人民币700元；第四项：驳回原告赵泽菊其他诉讼请求。案件受理费人民币932元、减半收取人民币466元，由被告何美宇负担。原告赵泽菊已先行垫付，由被告何美宇在履行金钱给付义务时径行支付给原告赵泽菊。
二、变更四川省德昌县人民法院（2016）川3424民初551号民事判决第一项为：由上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于本判决送达之日起三十日内在交强险限额内支付被上诉人赵泽菊医疗费4697.78元、护理费13200元、误工费10450元、残疾赔偿金17606元、交通费180元；在商业保险合同约定范围内支付被上诉人赵泽菊住院生活补助费3300元、营养费3300元，二者合计人民币5452733.78元；
三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司的其他上诉请求。
上诉案件受理费932元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司负担632元，由被上诉人赵泽菊负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚莉
代理审判员 冯文婷
代理审判员 朱 江
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 孙 倩