广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第1002号
上诉人（原审被告）：深圳市加顺电动车辆制造有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区。
法定代表人：张芸，该公司总经理。
委托代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：林坚，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市绿通高尔夫观光车有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：张志江，该公司总经理。
委托代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。
委托代理人：陈浩鹏，广东闻彰律师事务所实习律师。
原审被告：东莞市成通电瓶车有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：徐德成。
上诉人深圳市加顺电动车辆制造有限公司（以下简称加顺公司）与被上诉人东莞市绿通高尔夫观光车有限公司（以下简称绿通公司）、原审被告东莞市成通电瓶车有限公司（以下简称成通公司）因侵害外观设计专利�纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿通公司于2013年10月29日向原审法院起诉称：2012年08月01日，绿通公司获得名称为电动巡逻车（LT—S4.PAC）外观设计专利，专利号为ZL201130219072.2。该专利产品投放市场后深受用户欢迎。该专利的特征有：车身壳体大致为两厢无门轿车形状、车头上部为上盖板，之下两侧为大灯，下部为牌照框，两侧为雾灯，底部两侧为车前轮；车身顶部为顶盖，顶盖靠前为警灯，往下四十五度倾斜为前挡风玻璃，上有雨刷；车身内部有两排座椅，座椅外侧有半圆形扶手，驾驶员座椅前有方向盘；车尾中部两侧为尾灯，尾灯上部为后挡风玻璃，下部牌照架两侧为雾灯，底部两侧为后轮。2013年初，绿通公司调查发现，成通�司销售的电动车在外观形状、图案、尺寸大小、工业应用上与绿通公司的专利产品相同或极其相似。经进一步调查，成通公司销售的电动车系加顺公司生产的。绿通公司认为，由于侵权产品投放市场，严重影响了绿通公司专利产品在市场上的销售，致使绿通公司专利产品的价格受到较大影响，降低了绿通公司的利润率，初步估算损失100万元以上。据此，绿通公司请求原审法院判令：1.成通公司停止许诺销售、销售侵犯绿通公司专利的侵权产品；2.加顺公司立即停止生产、销售侵犯绿通公司专利的侵权产品；3.加顺公司销毁所有侵权产品及生产侵权产品的专用模具，并在《广州日报》上刊登侵权声明，消除影响；4.加顺公司立即停止其网站上所有侵权产品宣传，销毁一切关于侵权产品的图片和信息；5.加顺公司赔偿绿通公司经济损失500000元；6.本案的绿通公司支出的律�费28000元，及其他制止侵权行为的合理开支3496元由加顺公司、绿通公司共同承担；7.本案的诉讼费用由加顺公司、绿通公司共同承担。
成通公司答辩称：一、成通公司并不知道加顺公司生产的案涉被诉侵权产品侵犯了绿通公司的涉案专利，成通公司对涉案被诉侵权产品具有合法来源。2013年9月，成通公司向加顺公司购买了电动巡逻车一台，单价为37000元。成通公司因见该产品外观时尚、价格实惠，所以购买了一台用于销售使用，但并不知道该产品侵犯了绿通公司的外观设计专利。成通公司能够提供销售合同、送货单等凭证证明答辩人购买的车辆有合法来源。二、成通公司在知悉向加顺公司购买的产品涉嫌侵权后，并未将该产品继续用于销售谋利。成通公司主观上没有侵权的故意，客观上也并未再实施任何侵权行为。综上所述，成通公司现已停止许诺销售、销售的侵�行为，也提供了合法来源抗辩及证据。请法院根据本案事实和法律规定，驳回绿通公司对成通公司的全部诉讼请求。
加顺公司答辩称：一、涉案被诉侵权产品与涉案专利外观设计相比，既不相同也不近似，理由如下：第一，外观设计专利保护的是新设计，常规设计不属于专利的保护范围。根据绿通公司提交的《外观设计专利权评价报告》可知，该类产品的惯常设计包括，车身、车身两侧、车轮等部位，具体为车头突出的两厢车身，车身两侧无门，车轮靠近车体两端，对于该类产品的“一般消费者”而言，被控设计与涉案设计的车身、车身两侧，车轮数量、座椅数量构成相同，但由于涉案专利在产品的车身、车身两侧，车轮的构成部分均属于该类产品的惯常设计，因此，“一般消费者”会更关注产品具体部位的设计变化，也就是说该类产品在各具体部位的设计。就涉案专利外观设计而言，下列部分不属于涉案专利的保护范围：一是顶盖上的警灯，警灯属于警具，只有公安等特殊机关才能使用，不能列入涉案专利的保护范围；警灯是本技术领域常规的标准产品，其设计、结构都是同一的，实践中本领域内的被诉侵权产品的车灯都是由统一采购的标准件，作为电动车制造领域，并不会对车灯形状进行设计，特别是本案专利中的车灯，采用的是标准车灯；二是倒车镜、雨刷、挡风玻璃、方向盘同车灯、车轮一样，都属于现有设计，在涉案专利中无任何创新。第二，涉案被诉侵权产品的外观设计与涉案专利比对，不相同也不近似。1.车头设计不同点，具体包括车头盖板不同、车头布局不同、车头前脸不同、车灯形状不同、车头边缘不同、车头挡板不同；2.车尾设计不同，具体包括车尾上部不同、车尾中部不同、车尾图案不同、车牌不同、车尾挡板不同；3.车身及车体内部不同，具体包括车身图案不同、车身后部不同、座椅不同、座椅中部不同、车轮挡板不同。因此涉案专利与被诉侵权产品外观设计相比具有显著差异，二者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。绿通要求加顺公司停止侵权并销毁侵权产品的诉求没有法律依据。二、本案的性质属于侵犯专利权纠纷，涉嫌侵犯的是绿通公司的财产权利，加顺公司的行为不涉及侵犯名誉权等人身权的问题，所以，绿通公司要求加顺公司承担消除影响的诉求没有任何法律依据。三、绿通公司要求加顺公司承担赔偿经济损失50万的诉求没有法律依据。第一，加顺公司是深圳的高新技术企业，公司管理规范，专业从事电动车辆的研发，严格按照国家标准进行产品的制作和生产，同时有强大的科研和研发团队，以坚持科技创新己任，从不模仿他人的产品。加顺公司所述的被诉侵权产品外观设计与本案专利外观设计不相同也不近似，加顺公司不构成侵权，故不应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任；第二，对于被诉侵权产品，绿通公司并无证据证明加顺公司有实际的销售行为，仅仅在网络上发布有被诉侵权产品的效果图，该证据不足以证明加顺公司有生产、销售被诉侵权产品的行为。
原审法院经审理查明，绿通公司于2011年7月12日向国家知识产权局申请了名称为“电动巡逻车（LT-S4.PAC）”的外观设计专利，并于2012年8月1日获得授权，专利号为ZL201130219072.2（以下简称“涉案专利”）。涉案专利的外观设计具体详见附图。根据绿通公司的请求，国家知识产权局于2013年6月19日针对涉案专利出具专利权评价报告，初步审查结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。现涉案专利仍处于有效法律状态。
为证明成通公司和加顺公司存在侵权行为，绿通公司向原审法院提交了（2013）粤莞东莞第023143号公证书、电动车销售合同（加顺公司与成通公司签订）、被诉侵权产品的照片等证据。经查，2013年8月21日，绿通公司的委托代理人陈浩鹏向广东省东莞市东莞公证处提出提取、固定网页内容的证据保全公证。根据绿通公司的公证申请，东莞市东莞公证处公证人员检查完公证处的计算机的清洁性、网络连通性后，操作公证处的计算机登录了网址为http：／／www.jiashun-
ev.com／的网站，并对相应网页内容进行了实时打印作为公证书附件。提取、固定证据后，东莞市东莞公证处于2013年8月23日出具了（2013）粤莞东莞第023143号公证书。从该公证书显示内容看，公证书附页第1页公司“内容专题”中宣称：“深圳市加顺电动车辆制造有限公司于1998年在香港�行研发，通过15年技术积累，成为一家专业从事非公路四轮电动车的研发、生产、销售及服务的高新技术型企业，……，所生产的各种四轮电动观光车以‘绿色环保、质量保证’为特色，……”，同时公证书附页第1-3页显示有标明型号为J04A的电动巡逻车的照片，公证书附页第5页、第7-9页、第13页、第15页显示有未标明型号的电动治安巡逻车，但从产品外观上看，其外观与公证书附页第1-3页显示的J04A型电动巡逻车一致。具体外观设计详见附图。2013年9月16日，加顺公司与成通公司签订一份合同编号为JS-13-09-06的电动车销售合同，根据合同第一条约定：成通公司从加顺公司购买一台型号为JS-14G-J04A的蓝白颜色电动巡逻车，销售价格为37000元；合同第二条约定：合同签订后，成通公司支付50%货款定金，加顺公司安排生产，发货前付清全款，加顺公司安排发货。其后，绿通公�通过调查，获得了成通公司从加顺公司购买的电动巡逻车的照片。产品照片具体见附图。成通公司对于绿通公司提供的上述证据的真实性没有异议，其承认于2013年9月16日与加顺公司签订了合同编号为JS-13-09-06的电动车销售合同，也确认绿通公司提交侵权产品照片中的产品系从加顺公司购买的产品，但其认为对被诉侵权产品具有合法来源，为此提供了合同编号为JS-13-09-06的电动车销售合同和送货单。加顺公司对于上述（2013）粤莞东莞第023143号公证书的真实性没有异议，对成通公司提交了电动车销售合同和送货单也没有意见，但是其认为从电动车销售合同无法得知其销售给成通公司的电动巡逻车的外观设计，并否认绿通公司提供的侵权产品照片中的产品为其销售给成通公司的产品，也同时否认其具有生产、销售被诉侵权产品的行为。经查，绿通公司提供的侵权产品照�除没有标注“治安巡逻”、“POLICE”等字样外，产品的外观设计与（2013）粤莞东莞第023143号公证书中展示的电动巡逻车的外观一致。
经一审当庭比对，绿通公司认为被诉侵权产品设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利的保护范围。成通公司对绿通公司的比对结论没有异议，但是加顺公司在不确认侵权产品照片的情况下，以（2013）粤莞东莞第023143号公证书中展示的电动巡逻车产品照片作为比对对象，其认为两者既不相同也不近似，具体理由是认为两者在车头设计、车尾设计、车身及车体内部设计上存在诸多不同点。
为证明因被侵权所导致的损失，绿通公司向原审法院提供了其销售专利产品的发票、投入的研究经费、广告宣传费、公证费、律师费及专利评估报告费等证据。绿通公司主张销售一台专利产品的纯利润为6000元。成通公司确认从加顺公司购买电动�逻车的价格为37000元，但其销售电动巡逻车的将价格介于42000元至43000元之间。经查，成通公司确认的销售价格与绿通公司提供的成通旅游观光车报价表上标明的价格基本一致。加顺公司对于绿通公司提供的公证费发票496元和律师费发票28000元没有异议，但认为绿通公司提供的销售专利产品的发票、投入的研究费用、广告宣传费、专利评估报告费等与本案没有关联性。
以上事实，有双方当事人提交的证据以及本案证据交换、庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、加顺公司是否生产、销售了被诉侵权产品；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；三、如若构成侵权，加顺公司、成通公司的法律责任如何承担。原审法院分别予以阐释之。
一、加顺公司是否生产、销售了被诉侵权产品的问题
本案中，虽然加顺公司否认其生产、销售了被诉侵权产品，但是综合本案证据材料，原审法院认为，第一，成通公司作为实际销售者，确认了绿通公司提供的侵权产品照片中的电动巡逻车产品就是加顺公司提供给其销售的产品；第二，成通公司作为销售者，在本案中提交了经加顺公司确认的、合同编号为JS-13-09-06的电动车销售合同。根据该合同第一条和第二条内容可知，成通公司从加顺公司购买的是型号为JS-14G-J04A的电动巡逻车，且该电动巡逻车系由加顺公司安排生产的；第三，从案涉（2013）粤莞东莞第023143号公证书公证的加顺公司网站资料看，加顺公司在公司“内容专题”中确认其系专业从事非公路四轮电动车的研发、生产、销售及服务的企业，而且加顺公司在公司网站中明确展示了型号�J04A的电动巡逻车，其该种产品标示形式与其在电动车销售合同中标示的型号JS-14G-J04A基本相同；第四，将绿通公司提供的侵权产品照片与加顺公司在网站中展示的型号为J04A的电动巡逻车相比，除了标注的“治安巡逻”、“POLICE”等字样不同外，两者的外观形状一致；第五，加顺公司全称为深圳市加顺电动车辆制造有限公司，从其名称中明显可知其具备制造电动车辆的生产能力和资质；第六，虽然加顺公司否认绿通公司提供的侵权产品照片中的电动巡逻车为其生产、销售，但在购买者成通公司确认该产品系加顺公司提供的情况下，加顺公司并没有进一步举证证明其销售给成通公司的电动巡逻车的具体状况。综上，可以认定加顺公司不仅通过公司网站对被诉侵权产品进行了广告宣传，构成许诺销售行为，而且也实际进行了被诉侵权产品的生产、销售行为。加顺公司否�其生产、销售了被诉侵权产品，理据不足，不能成立，原审法院不予支持。
二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者均属于电动巡逻车产品，虽然确如加顺公司所述，两者在车前灯的形状，车头和车位挡板凹凸面设计，以及座椅扶手形状等方面存在一定差别，但是以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体视觉效果上并无实质性的明显差异，应当认定两者近似，因此，原审法院认定案涉被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。加顺公司认为被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围，不能成立，原审法院不予支持。
三、如若侵权成立，加顺公司、成通公司的法律责任如何承担的问题
如前所述，案涉被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。因此，未经权利人绿通公司许可，加顺公司生产、销售案涉被诉侵权产品的行为，已构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。至于成通公司的法律责任，其销售和许诺销售了案涉被诉侵权产品，依法应认定为构成侵权，但其可以证明产品的合法来源，且绿通公司也确认成通公司销售及许诺销售案涉的侵权产品具有合法来源，因此，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，成通公司需承担停止侵权行为的责任，但无需承担赔偿责任。
至于加顺公司的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款同时规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型�侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，绿通公司没有提交证据证实其损失或加顺公司因侵权获得利益以及可供参考的专利许可费的数额，原审法院综合考虑：1.涉案专利是外观设计专利，产品为属于价值较大的电动巡逻车；2.加顺公司侵权行为的形式为生产、销售、许诺销售；3.加顺公司销售案涉侵权产品的价格为人民币37000元；4.加顺公司侵权行为的持续时间、侵权范围及主观恶意；5.绿通公司为本案诉讼支出公证费用人民币496元和律师费人民币28000元等因素，酌定加顺公司赔偿绿通公司包括合理维权费用在内的经济损失金额为人民币300000元。
另外，专利权属于财产性权利，绿通公司也没有证据证明因加顺公司的侵权行为给其公司声誉造成不良影响，因此，对于绿通公司请求原审法院判令加顺公司在《广州日报》上发表�权声明以消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款、第一百四十二条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限东莞市成通电瓶车有限公司立即停止销售、许诺销售侵害东莞市绿通高尔夫观光车有限公司第ZL201130219072.2号外观设计专利权的产品；二、限深圳市加顺电动车辆制造有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害东莞市绿通高尔夫观光车有限公司第ZL201130219072.2号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；三、限深圳市加顺电动车辆制造有限公司于�决发生法律效力之日起七日内赔偿东莞市绿通高尔夫观光车有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币300000元；四、驳回东莞市绿通高尔夫观光车有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9115元，由深圳市加顺电动车辆制造有限公司承担。
上诉人加顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院没有将被诉侵权产品实物与涉案专利进行对比，且被上诉人提供的侵权照片与图片明显不一致，不应当被采信。原审法院没有进行实物比对，且将本领域的惯常设计纳入涉案专利的保护范围，得出被诉侵权产品与涉案专利相近似的结论，没有法律依据。2.成通公司与绿通公司存在关联关系，成通公司的陈述不�作为认定加顺公司销售被诉侵权产品的依据。3.加顺公司在二审期间向国家知识产权局专利复审委提起专利无效申请，涉案专利依法可以被无效。4.原审法院判决加顺公司赔偿绿通公司经济损失人民币300000元没有法律依据。故请求本院判令：1.依法撤销东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第146号民事判决，并依法驳回绿通公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由绿通公司承担。
被上诉人绿通公司答辩称：1.成通公司与绿通公司是两个独立的民事主体，并非关联公司。2.绿通公司采取公证保全方式取得加顺公司网站上的被诉侵权产品图片并提供了被诉侵权产品的实物照片，依法可进行侵权比对。加顺公司并未提交现有设计抗辩的证据，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。3.加顺公司在二审期间才启动无效程序，属于拖延诉讼。4.原审法院判决加顺公司赔偿绿通�司经济损失人民币300000元符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告成通公司答辩称：成通公司与绿通公司并非关联公司，仅是有生意来往。成通公司向加顺公司购买的被诉侵权产品有正规发票和送货单据，能证明其合法来源。被诉侵权产品还在成通公司处，可进行实物比对。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，加顺公司向本院提交了国家知识产权局于2015年5月12日作出的第25849号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案名称为“电动巡逻车（LT-S4.PAC）”、专利号为201130219072.2的外观设计专利已被宣告专利权全部无效。绿通公司认为该无效决定书存在极大错误，其将针对该决定书提起行政诉讼。成通公司对该无效决定书无异议。本院认为，该无效决定书系国家机�依法出具的文件，具有真实性、合法性，绿通公司是否提起行政诉讼，并不影响该无效决定书的法律效力，该无效决定书应予以采信。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供专利保护的前提和基础。根据二审出现的新证据所查明的事实表明，绿通公司据以主张权利的涉案专利权已经被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效。而根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款之规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，涉案专利权应视为自始即不存在，绿通公司提起本案诉讼缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上所述，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第146号民事判决。
二、驳回东莞市绿通高尔夫观光车有限公司的起诉。
本案东莞市绿通高尔夫观光车有限公司预交的一审案件受理费9115元，深圳市加顺电动车辆制造有限公司预交的二审案件受理费5800元，分别由一、二审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一五年六月十一日
书 记 员 黄慧懿