江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）赣中行终字第60号
上诉人（原审原告）钟龙祥，男。
委托代理人李文谦，北京文薪律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告）龙南县人民政府。
法定代表人刘定辉，县长。
委托代理人蔡崎云，龙南县城乡规划建设局干部。一般代理。委托代理人李强，龙南县人民政府法制办干部。一般代理。
上诉人钟龙祥、龙南县人民政府因行政赔偿一案，均不服江西省安远县人民法院于2014年12月22日作出（2014）安行初字第11号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、原告被拆除并要求赔偿的房屋位于龙南县龙南镇龙洲东胜围小组，占地面积为26.67㎡，建筑面积两层为48.38㎡，纳入龙南县公立医院项目拆迁范围内。2013年5月14日被告强制拆除前没有按照《中华人民共和国行政强制法》相关规定，进行公告、催告、听取原告陈述申辩、作出强制拆除决定等程序的情况下，组织相关部门直接拆除了原告的房屋。原告不服，提起了行政诉讼，原审法院于2013年11月28日以未提交实施强制拆除原告房屋行政行为的相关证据和依据确认被告强制拆除行为违法。判决生效后，原告向被告提出了行政赔偿申请，被告在法定期限内未答复。于是原告向赣州市中级人民法院提起了行政赔偿诉讼，赣州市中级人民法院移交原审法院审理。二、本案原告被拆除的房屋所在地在1996年被纳入龙南县城市规划区范围内，原告改建房屋的行为是在规划后且没有经过相关部门审批。原告自称被拆除的房屋始建于解放前年代，2005年进行过修缮，但从原告提交的照片来看被拆除的房屋整体墙体都是新材红砖砌墙，与解放前年代所建房屋在外观建材上特征不相符，提交的证据也无法证明是修缮行为，也没有提交证据证明被拆除的房屋经过了相关部门的审批所建。三、被告职能部门龙南县城乡规划建设局接到群众举报称原告改建房屋未经相关部门审批后，派工作人员对原告的房屋进行现场检查，并对房屋建设相关情况向原告进行调查询问，经过检查、询问、核实后认定该房屋是违法建筑。2013年4月3日龙南县城乡规划建设局向原告送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，原告在规定的期限内没有陈述、申辩，也没有要求听证；2013年5月6日龙南县城乡规划建设局作出了限当事人自行拆除违建房屋和处于拆除费用计1000元的行政处罚决定并送达原告。四、原告诉状称被告在没有出示任何合法手续的情况下强制拆除了房屋，导致其屋中财产被掩埋废墟中，侵犯了其合法权益，但没有提交证据证明其建筑材料损失及存放在被拆房屋内的合法财产清单及具体损失数额。五、被告未提交证据证明强制拆除原告房屋时对建筑材料和被拆房屋内的合法财产采取了保护措施。
原审法院认为，原告向被告提出行政赔偿，被告在法定期限内未答复。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条的规定，赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，赔偿义务机关在两个月内逾期未作出决定的，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。现原告直接向人民法院提起行政赔偿诉讼，符合法律规定。原告被拆除的房屋所在地在1996年就已被纳入龙南县城市规划区范围内。原告自称被拆除房屋始建于解放前年代，2005年对房屋进行了修缮，但从原告提交的照片来看被拆除的房屋整体墙体都是新材红砖砌墙，与解放前年代所建房屋在外观建材上特征不相符，说明原告被拆除的房屋是在原有房屋上进行了改建。但是根据1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、四十条和2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定，在城市规划区内，未取得县级以上城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。本案被告提交了龙南县国土资源局关于《土地房屋所有证》和《农村集体建设用地使用权证》的处理意见、龙南县城乡规划建设局关于《唐彩英等4户违法建设房屋的情况汇报》、违法建设的现场检查说明、照片、调查询问笔录、行政处罚事先告知书、听证告知书、行政处罚决定书等证据，以证明其拆除的房屋属于违法建筑；而原告未提交证据证明被拆除的房屋经过了相关部门审批所建，也未提交证据证明是在原有房屋上进行修缮的行为，所以不能认定原告被拆除的房屋是合法建筑。根据《国家赔偿法》规定，只有公民、法人或其他组织的合法权益受到损害才能依法取得国家赔偿。原告被拆除的房屋属于违法建筑，其要求恢复房屋原状或按当前当地新房的市场价格计算赔偿被拆除的房屋价值损失241900元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。虽然被拆除的房屋属违法建筑，但建筑材料及被拆除房屋内的财产，均属于合法财产。因被告的违法强制拆除导致原告一些本可回收的建筑材料被损毁，被拆除房屋内的相关物品未能搬出，致使原告损失扩大。根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，被告的违法行为造成原告的建筑材料损失及存放在被拆除房屋内的合法财产损失，应当予以赔偿。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。鉴于原告对建筑材料损失及存放在被拆房屋内的物品等相关损失情况未能提供具体证据，被告也未能提供证据证明已采取有效措施对原告合法财产予以保护。本着有利于受损害方的原则，参照《龙南县公立医院建设项目房屋征收安置方案》的860元／㎡标准，酌情判令赔偿。原审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定作出判决：一、被告龙南县人民政府于本判决生效之日起一个月内赔偿原告建筑材料损失及存放在被拆房屋内的合法财产经济损失共计41600元。二、驳回原告钟龙祥要求恢复房屋原状或支付原告房屋损坏赔偿金241900元的诉讼请求。
上诉人钟龙祥提出上诉，请求依法撤销（2014）安行初字第11号行政赔偿判决书，发回重审或依法改判。主要事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。首先，上诉人的房屋是在2005年进行的翻修，我们修缮房屋的行为是在集体土地上的翻修农村房屋，地方行政主管部门并没有对上诉人提出进行审批的要求及提供相关规定，且在我们房屋翻修的两年之内并没有相关主管部门对上诉人进行过告知及行政处罚，因此，我们的房屋在法律上不能认定为违章建筑。其次，一审法院认定龙南县城乡规划建设局经现场勘验、检查等核实上诉人房屋为违法建筑，与上诉人之前诉龙南县人民政府强拆违法一案中认定的事实不符，现场勘验等证据无法相互印证，存在证据造假。再次，龙南县城乡规划建设局没有向上诉人送达行政处罚事先告知书和听证告知书、行政处罚决定书，且被上诉人在一审中提供的证据也不能证明。二、一审判决适用法律错误。首先，针对上诉人房屋性质的认定安远县人民法院同时适用已废止的《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》显然违背适用法律的基本原则。其次，本案虽是行政赔偿诉讼，但本案的实质为当地行政机关以拆违建达到拆迁目的，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第2款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”之规定，上诉人要求按照周边房地产市场价格要求赔偿，依法有据。
上诉人龙南县人民政府提出上诉，请求依法酌情减少上诉人赔偿钟龙祥建筑材料损失及存放在被拆除的房屋内的合法财产经济损失。主要事实和理由是：一、上诉人钟龙祥没有证据证明其被拆除的违法建设房屋内有合法财产。上诉人钟龙祥一直都在赣州居住生活，其在龙南县龙洲社区东胜围的违法建设房屋没有人员居住，上诉人在组织拆除时，也未发现屋内其他合法财产。二、上诉人钟龙祥被拆除的违法建设房屋的建筑材料损失不大。三、原审法院判令上诉人赔偿数额远高于正常的征收补偿标准。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，一、对于本案被拆除房屋的性质认定。涉案房屋1996年纳入龙南县城市规划区范围，1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》同样规定了必须办理建设工程规划许可证才能在规划区进行建筑物建设，否则，可以依法责令停止建设、限期改正、限期拆除。从上诉人钟龙祥提交的照片及上诉人龙南县人民政府提交的相关证据，可以认定上诉人钟龙祥对其房屋并非是修缮行为，而属于改建建筑物的行为，钟龙祥的改建行为未取得建设工程规划许可证和其他批准文件，依据上述法律规定，该建筑依法可以认定为违法建筑物。原审判决对该事实认定清楚，上诉人钟龙祥主张其房屋不能认定为违法建筑的理由不能成立。二、对于法律适用的问题。上诉人钟龙祥称其行为发生在2005年，原审判决适用《中华人民共和国城市规划法》并无不当。本案不属于农村集体土地征收补偿，上诉人钟龙祥主张依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》按照周边房地产市场价格给予赔偿，没有依据。三、对于赔偿标准。虽然上诉人龙南县人民政府的强拆行为违法，但上诉人钟龙祥被拆除的房屋依法应当予以拆除，在上诉人钟龙祥对被诉具体行政行为造成损害的事实没有提供证据的情况下，原审判决参照《龙南县公立医院建设项目房屋征收安置方案》的标准对被拆除房屋予以补偿，符合《国家赔偿法》的基本原则，并无不当。上诉人龙南县人民政府认为原审判决赔偿金额过高的观点，本院不予采纳。综上，原审法院判决，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。上诉人钟龙祥、龙南县人民政府的上诉理由均不能成立。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖朝晖
审 判 员 周培敏
代理审判员 曾照旭
二〇一五年五月十八日
书 记 员 陈 慧
代理书记员 张小光