吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终631号
上诉人（原审被告）：吉林市旭龙水利水电工程公司，住所地吉林市昌邑区珲春北街8号。
法定代表人：安宇东，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈醒，吉林恒正达（松原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李珊珊，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范春玉，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：李春萍，吉林李春萍律师事务所律师。
原审被告：胡宁宁，住吉林省桦甸市。
原审被告：松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局，住所地吉林市丰满区小白山乡小白山村。
法定代表人：路振刚，该局局长。
委托诉讼代理人：赵阳，该局工作人员。
委托诉讼代理人:刘兴旺，吉林济维师事务所律师。
上诉人吉林市旭龙水利水电工程公司（以下简称旭龙公司）因与被上诉人胡宁宁、范春玉、松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局（以下简称大坝建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
旭龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回范春玉的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，我公司与胡宁宁无靠挂关系。系与赵平履行的相关合同义务。胡宁宁与范春玉所签合同价款为4574609元。依据我公司与大坝建设局合同价款约定，范春玉主张的工程款在我公司与大坝建设局结算款仅为300余万元。工程款数额也证明一审认定事实错误。
胡宁宁答辩称，原审法院适用法律正确，认定事实清楚，上诉状所提及案外人赵平及与其签订的合作协议与本案无关，不能证明上诉人的主张。
范春玉答辩称，旭龙公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
大坝建设局答辩称，1.胡宁宁与旭龙公司不是挂靠关系，胡宁宁是旭龙公司员工，项目经理、副经理。在一审大坝建设局举证的丰满水电站全面治理（重建）工程建设管理生活楼土建及安装施工合同中已经明确，在旭龙公司庭审举证已经说明这不是挂靠关系。2.本案大坝建设局只与旭龙公司有合同法律关系，结算也是与旭龙公司部分结算。本工程尚未完工，阶段性工程款已经给付旭龙公司，不欠付旭龙公司工程款。大坝建设局与胡宁宁、范春玉无任何法律关系，旭龙公司与胡宁宁、范春玉之间是什么关系，我方不知情，也不认可。3.原审判决第二项错误，应予以撤销。大坝建设局不应承担责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。
范春玉向一审法院起诉请求：1.判令旭龙公司、大坝建设局给付工程款1337972元及违约金，旭龙公司、大坝建设局对上述钱款承担连带责任；2.承担诉讼费及律师费18000元。
一审法院认定事实：2015年6月1日，旭龙公司与大坝建设局签订了《丰满水电全面治理（重建）工程建设管理生活楼土建及安装施工合同》，大坝建设局为发包方，旭龙公司为承包方，工程造价为8173199元。胡宁宁作为该工程项目部负责人负责工程施工。2016年9月，该工程项目部将生活楼的消防、喷淋、电器、室内洁具、外墙保温及涂料等工程分包给范春玉，范春玉雇佣农民工进行施工。2017年2月24日，经工程项目部与范春玉结算，并为范春玉出具结算单，范春玉施工的工程价款总计1308467元。同时该结算单尾页注明：”由于部分项目签证项目签证价钱未确定，最终结算按签证后价钱进行调整。”现大坝建设局已经对生活楼工程进行使用。
工程项目部为范春玉出具工程结算单后，胡宁宁支付给范春玉部分工程款，现共计给付范春玉工程款40.4万元。
胡宁宁并非旭龙公司职工，经胡宁宁与旭龙公司确认，胡宁宁借用旭龙公司资质，挂靠旭龙公司承包了大坝建设局的生活楼工程。现大坝建设局已经给付工程款600余万元。
一审法院认为，一、关于旭龙公司与大坝建设局间的承包合同及工程项目部胡宁宁将消防、喷淋等工程分包范春玉的分包合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第一款第（二）项规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”作为自然人的胡宁宁没有建筑施工资质，而借用旭龙公司的资质，挂靠有资质旭龙公司与大坝建设局签订的生活楼土建和安装合同，违反了法律规定，合同无效，同理胡宁宁将消防、喷淋等工程分包不具有施工资质的范春玉，其分包合同无效。二、关于胡宁宁、旭龙公司欠范春玉工程款数额问题。胡宁宁提供的2017年2月17日丰满水电站工程监理中心会议纪要系发生在工程项目部出具结算单之前，故该会议纪要不能说明其后范春玉的施工情况。同时2017年2月24日结算单的尾部仅就最终结算按签证后价钱进行调整，而未注明范春玉施工工程的质量及是否有未完工的工程项目。另外，胡宁宁与大坝建设局协商已经将生活楼工程交付大坝建设局使用，应视为范春玉的分包工程已经合格并完工。胡宁宁、旭龙公司应当按照结算单结算的工程款数额1308467元，减去已付工程款40.4万元，即应当给付范春玉工程款904467元，并从起诉之日即2017年4月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。三、关于胡宁宁、旭龙公司、大坝建设局如何承担民事责任问题。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”胡宁宁挂靠旭龙公司，胡宁宁、旭龙公司应当为共同诉讼人，对范春玉承担民事责任。范春玉作为案涉工程的实际施工人，雇佣农民工施工，有权要求大坝建设局在欠付胡宁宁、旭龙公司工程款的范围内承担责任。四、关于范春玉要求承担律师费问题。因委托律师参加诉讼，系为自己提供法律服务，在没有法律或双方约定的情况下，应当自行承担，故范春玉的此项请求，不予支持。
综上，胡宁宁挂靠旭龙公司与大坝建设局签订的生活楼土建和安装合同及与范春玉间的分包合同无效。但因范春玉分包的工程已经结算，工程已经投入使用，胡宁宁、旭龙公司应当给付范春玉工程款并支付利息；同时大坝建设局应当在欠付工程款范围内对范春玉承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十三条、第十四条第一款第三项、第十八条第一款第三项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定，判决：一、胡宁宁于判决生效后五日内给付范春玉工程款1137972元，并从2017年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。吉林市旭龙水利水电工程公司对该工程款承担连带责任；二、松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局在欠付案涉工程款的范围内对范春玉承担责任；三、驳回范春玉其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，旭龙公司在葛庆军与胡宁宁、旭龙公司、大坝建设局建设工程施工合同纠纷一案的一审中自认胡宁宁借用其资质承包涉案工程，虽在此后旭龙公司否认了该事实，但未提交足以推翻该事实的证据。而在本案中，旭龙公司先主张胡宁宁系该公司职员，履行的是职务行为，后又主张涉案工程系旭龙公司与赵平合作施工，胡宁宁系从赵平处取得的工程。上述主张前后矛盾，不符合常理，且旭龙公司亦未提交充分有效证据予以证明，故本院对旭龙公司的此项上诉请求不予支持。其所提出的以工程款数额确定实际施工人问题，因合同签订与合同履行并非同一概念，尤其建设工程施工合同经常存在设计变更、增减工程量等现象，无法单独以此判断实际施工人。故对旭龙公司的此项上诉请求本院亦不予支持。
综上所述，旭龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15273元，由吉林市旭龙水利水电工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年五月二日
书 记 员 姜 超