山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第345号
上诉人（原审被告）：江苏新兴建设工程有限公司。
法定代表人：葛文道。
委托代理人：萧利东，江苏邦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊联业建筑工程配套有限公司。
法定代表人：林龙金。
委托代理人：王国正，山东诚公律师事务所律师。
原审被告：江苏新兴建设工程有限公司山东分公司。
负责人：梁民兴。
委托代理人：刘海东。
上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人潍坊联业建筑工程配套有限公司、原审被告江苏新兴建设工程有限公司山东分公司（以下简称新兴山东分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2013）潍城商初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人萧利东、被上诉人的法定代表人林龙金及委托代理人王国正、原审被告的委托代理人刘海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月30日，潍坊联业建筑工程配套有限公司向原审法院提起诉讼称：2012年9月10日，潍坊联业建筑工程配套有限公司与新兴山东分公司签订钢材买卖合同，约定潍坊联业建筑工程配套有限公司向新兴山东分公司供应钢材，价格在潍坊当日《兰格网》导购价格基础上每吨加价50元，货物名称、数量以送货单为准；自供货之日起货款第一批每两个月结算一次，垫资不超过380吨，后续供货每月结算一次，垫资不超过200吨，垫资费每日每吨5元；若新兴山东分公司违约则按照每日每吨千分之五向潍坊联业建筑工程配套有限公司支付违约金。截至2012年11月22日，潍坊联业建筑工程配套有限公司累计向新兴山东分公司供应钢材572.766吨，总货款2823521.81元（含垫资费），新兴山东分公司仅向潍坊联业建筑工程配套有限公司支付1000000元，尚欠潍坊联业建筑工程配套有限公司货款1823529.81元（含垫资费）。潍坊联业建筑工程配套有限公司多次催要未果，诉至法院。请求依法判令新兴山东分公司、新兴公司共同偿还潍坊联业建筑工程配套有限公司货款1823529.81元（含垫资费），支付违约金176470.19元，共计2000000元；解除潍坊联业建筑工程配套有限公司与新兴山东分公司2012年9月10日签订的买卖合同；诉讼费用由新兴公司、新兴山东分公司共同承担。在庭审过程中，潍坊联业建筑工程配套有限公司将第一项诉讼请求中的违约金变更为自2012年10月3日起，以拖欠货款1652092.77元（不含垫资费）为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本金实际付款之日，垫资费以409.3485吨为计算基数，每日每吨5元，自2012年9月11日起计算至全部货款付清之日。
新兴山东分公司原审辩称：我公司未与潍坊联业建筑工程配套有限公司签订过钢材买卖合同，亦未收到过潍坊联业建筑工程配套有限公司供应的钢材，潍坊联业建筑工程配套有限公司所诉无事实和法律依据；潍坊联业建筑工程配套有限公司系与茆亚东签订买卖合同，应当追加茆亚东为本案被告；潍坊联业建筑工程配套有限公司诉讼请求涉及钢材结算的确认之诉和请求支付钢材款的给付之诉，不符合法律规定。
新兴公司原审辩称：我公司下属分公司未与潍坊联业建筑工程配套有限公司签订钢材买卖合同，潍坊联业建筑工程配套有限公司所诉无事实和法律依据。
原审法院查明：新兴山东分公司是嘉汇·花溪地一期项目的施工单位。潍坊联业建筑工程配套有限公司称2012年9月10日，其与新兴山东分公司签订买卖合同、补充协议各一份，约定由潍坊联业建筑工程配套有限公司向新兴山东分公司供应钢材，货物名称、型号、规格及数量均以双方签字确认的送货单为准；价格以潍坊当日《兰格网》建筑钢材工地的导购价格上的济钢、莱钢、日钢总厂的单价每吨另加价50元；自供货之日起60日内，潍坊联业建筑工程配套有限公司垫资不超过380吨，超过380吨，现款现货，货到付清货款。货款第一批为两个月内结算一次，后续供货每月结算一次，一个月内垫资不超过200吨，超过200吨需现款现货，垫资费按每日每吨另加5元；若新兴山东分公司违约则按照每日每吨千分之五向潍坊联业建筑工程配套有限公司支付违约金；新兴山东分公司指定朱云楼为收货人，若新兴山东分公司另外委托其他人签收的应以书面形式通知潍坊联业建筑工程配套有限公司经潍坊联业建筑工程配套有限公司签字或盖章确认。上述买卖合同与补充协议中均加盖新兴山东分公司的公章。新兴山东分公司辩称，买卖合同与补充协议中的公章与其公司公章不一致，并申请对该公章的真实性进行司法鉴定。原审法院依法委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定。该所鉴定意见为：买卖合同与补充协议中的“新兴山东分公司”印文与公司营业执照备案材料中的印文不是同一枚印章戳印。潍坊联业建筑工程配套有限公司称新兴山东分公司同时使用多枚公章，并申请法院调取相关证据。原审法院依法向嘉汇·花溪地一期项目的监理公司，即潍坊市天元工程建设监理有限公司调取嘉汇·花溪地地下车库项目的工程概况表、施工组织设计表、模板工程专项施工方案、混凝土工程专项施工方案各一份。该四份文件由新兴山东分公司向监理公司提报，在工程概况表中加盖的新兴山东分公司的公章与其工商备案公章外形一致，带有编码；在另外三份文件中加盖的公章不带编码，与买卖合同、补充协议中加盖的公章外形一致。潍坊联业建筑工程配套有限公司称买卖合同、补充协议签订后，潍坊联业建筑工程配套有限公司向新兴山东分公司供货十二次，分别是：2012年9月11日，供货100.264吨，货款372982.08元；2012年9月12日，供货41.795吨，货款161495.23元；2012年9月14日，供货37.602吨，货款144927.54元；2012年9月15日，供货9.801吨，货款37647.78元；2012年9月19日，供货39.66吨，货款165382.2元；2012年9月21日，供货38.42吨，货款161364元；2012年9月21日，供货62.208吨，货款268507.6元；2012年9月23日，供货40.72吨，货款171024元；2012年10月3日，供货39.812吨，货款156063.04元；2012年10月3日，供货43.948吨，货款178868.36元；2012年11月22日，供货38.05吨，货款152200元；2012年11月22日，供货80.486吨，货款335300.94元。上述十二次供货共计572.766吨，货款共计2305762.77元。潍坊联业建筑工程配套有限公司提交送货单十二份证明供货情况，除2012年9月11日的送货单由董世富、茆亚东签字外，其余十一份均由朱云楼、茆亚东签字确认。新兴公司、新兴山东分公司对上述送货单均不予认可，称朱云楼并非分公司或总公司工作人员。潍坊联业建筑工程配套有限公司提交朱云楼于2012年12月30日出具的对账单一份，载明“收到潍坊联业公司送货到江苏新兴公司潍坊分公司嘉汇·花溪工地钢筋总数从2012年9月12日起到11月24日止572.7667T总计2305162.77元（当中不包括垫资费和违约金）。朱云楼2012年12月30日”。潍坊联业建筑工程配套有限公司法定代表人林龙金签字确认，双方均未加盖公章。新兴山东分公司辩称，根据合同约定，朱云楼只是收货员，无权代表公司出具对账单。
潍坊联业建筑工程配套有限公司称新兴山东分公司于2012年11月22日向潍坊联业建筑工程配套有限公司付款100000元，2013年1月15日付款450000元，2013年1月30日付款400000元，2013年2月8日付款50000元，共计1000000元。原审法院依据潍坊联业建筑工程配套有限公司申请向潍坊农村商业银行股份有限公司及其下属支行调取账户交易明细一份及银行转账材料复印件六份，显示新兴山东分公司分别于2013年1月30日、2013年2月8日向潍坊联业建筑工程配套有限公司法定代表人林龙金账户转账400000元，向林龙金之子林涛交付50000元转账支票一张。新兴公司辩称，其对交易明细、银行转账支票、凭证等材料真实性无异议，但新兴山东分公司是工程公司，潍坊联业建筑工程配套有限公司是材料公司，发生业务很正常，但汇款与本案无关联性。双方曾于2013年年初发生业务。
庭审过程中，潍坊联业建筑工程配套有限公司还向法庭提交照片五份、通话记录35页、施工组织设计（方案）报审表复印件一份、送货明细确认表一份，证明潍坊联业建筑工程配套有限公司按照买卖合同履行供货义务，提交监理工程师通知单复印件一份，证明茆亚东系新兴山东分公司工作人员，新兴公司、新兴山东分公司对上述证据均不予认可。经庭审质证，潍坊联业建筑工程配套有限公司所提交的五张照片不能证明照片中钢材是潍坊联业建筑工程配套有限公司所供，通话记录不能证明通话内容与本案有关，报审表与通知单均系复印件，真实性不能确认，送货明细表系潍坊联业建筑工程配套有限公司单方出具，故该五份证据原审法院均不予采信。
原审法院查明的上述事实，有潍坊联业建筑工程配套有限公司提供的买卖合同、补充协议、对账单各一份、送货单十二份、照片五份、通话记录三十五页、施工组织设计（方案）报审表复印件一份、监理工程师通知单复印件一份、送货明细确认表一份，原审法院依法调取的嘉汇·花溪地地下车库项目的工程概况表、施工组织设计表、模板工程专项施工方案、混凝土工程专项施工方案各一份，银行账户交易明细一份、转账凭证及转账支票复印件一宗，以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：新兴山东分公司作为嘉汇·花溪地一期项目施工单位，在向项目监理单位潍坊市天元工程建设监理有限公司报审材料的过程中同时使用两枚公章，且未作出合理解释，应当认定新兴山东分公司同时使用多枚公章。案外人茆亚东使用其中一枚公章与潍坊联业建筑工程配套有限公司签订的买卖合同及补充协议应认定为有效，相应的民事责任由新兴山东分公司承担。买卖合同签订后，潍坊联业建筑工程配套有限公司按约向新兴山东分公司供应钢材，经新兴山东分公司指定的收货员朱云楼收货后，在十一份送货单上签字予以确认。本案涉及的买卖合同及补充协议系由茆亚东代表新兴山东分公司签订的，且十二份送货单上均有茆亚东的签字，2012年9月11日的送货单经茆亚东签字确认，潍坊联业建筑工程配套有限公司未提出异议，应视为双方对该批货物交付方式变更的认可。双方买卖钢材的交易量及货款数额应以买卖合同、补充协议及送货单为准。新兴山东分公司向潍坊联业建筑工程配套有限公司支付的1000000元，应当优先支付垫资费，剩余部分用于支付货款。截至2013年2月8日，新兴山东分公司尚欠潍坊联业建筑工程配套有限公司货款1656767.34元，垫资费0元，潍坊联业建筑工程配套有限公司确认欠款为1652092.77元，对应钢材数量为409.3485吨，系对自身权利的处分，但垫资费应从2013年2月9日开始计算。潍坊联业建筑工程配套有限公司自愿将违约金的计算标准变更为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，予以支持。截止到2012年10月3日，潍坊联业建筑工程配套有限公司累计向新兴山东分公司供应钢材454.23吨，超过380吨，新兴山东分公司未向潍坊联业建筑工程配套有限公司支付货款，构成违约，应当自2012年10月3日起支付违约金。新兴山东分公司未按照合同约定及时支付货款，导致合同目的无法实现，潍坊联业建筑工程配套有限公司有权单方解除合同，但不影响合同中结算和清理条款的效力。新兴山东分公司是新兴公司的分支机构，无独立法人资格，新兴公司应对其欠款承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江苏新兴建设工程有限公司山东分公司支付潍坊联业建筑工程配套有限公司货款1652092.77元并支付垫资费（自2013年2月9日至判决确定的履行期限届满之日，以409.3485吨为基数，按照每日每吨5元计付）、违约金（自2012年10月3日起至判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，但违约金总额不得超过1652092.77元），于判决生效之日起十日内付清。二、江苏新兴建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、解除潍坊联业建筑工程配套有限公司与江苏新兴建设工程有限公司山东分公司2012年9月10日签订的买卖合同。四、驳回潍坊联业建筑工程配套有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，鉴定费17000元，合计44800元，由江苏新兴建设工程有限公司山东分公司、江苏新兴建设工程有限公司共同负担。
上诉人新兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审错误认定当事人之间法律关系。新兴山东分公司承建的的嘉汇·花溪地一期项目中没有与被上诉人发生过买卖关系。茆亚东、朱云楼、董世富不是上诉人或新兴山东分公司的工作人员；原审中对争议的新兴山东分公司印章进行了司法法鉴定，但被上诉人补证的材料未经鉴定为同一枚印章；另外被上诉人补证的材料为施工材料，仅限于施工管理并不是新兴山东分公司对外行为。由于原审对上述事实不当认定，因而导致了判决的根本性错误。上诉人不应承担非自身行为的法律责任。二、原审错误诀定了“垫资费”的性质。涉案合同当事人有“垫资费”的约定，该约定实为被上诉人同意合同买方在一定期限内拖欠一定数额的货款而由合同买方支付一定的费用；从合同约定的内容来看，被上诉人是承诺在两个月的时间内，认可合同买方拖欠380吨钢材货款，后期在一个月的时间内，认可合同买方拖欠200吨钢材货款；合同实际履行从2012年9月11日至2012年11月22日供货12批，计572.766吨，此后双方实际终止了合同的供货；合同买方在2012年11月22日到2013年2月8日四次支付货款100万元，实欠货款130.576277万元；从合同约定的内容，合同未对付款约定优先支付“垫资费”，“垫资费”（即允许合同买方拖欠货款）的期限为两个月，此外如有拖欠应按违约条款计算违约金。而原审判决判令应支付货款165.209277万元及以409.3485吨为基数从2013年2月9日起计算“垫资费”没有合同依据，也没有法律根据。三、原审错误判定当事人违约责任。涉案合同约定承担违约金的承担及计算方式为每吨每天千分之五，原审中被上诉人变更为贷款利率的四倍，原审判定从2012年10月3日起以上述标准支付违约金。上诉人认为，该判既无合同依据，也无计算基数，违约金总额超出了货款总额的20%，没有法律根据，并且本案的“垫资费”、违约金有重复计算的情况，显失公平。由于原审判决错误认定事实，错误认定当事人之间法律关系，故适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人潍坊联业建筑工程配套有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。要求驳回上诉、维持原判。
原审被告述称：同意上诉人的上诉意见。
本院查明：截至2013年2月8日，潍坊联业建筑工程配套有限公司确认欠款为1652092.77元，垫资费0元。该数额的计算方式为货款2305762.77元＋垫资费346330元-付款1000000元=1652092.77元；垫资费实际发生额为100.264吨＊1天＋142.059吨＊2天＋179.661吨＊1天＋189.462吨＊4天＋229.122吨＊2天＋329.75吨＊2天＋370.47吨＊10天＋454.23吨＊50天＋572.766吨＊53天＋499.974吨＊15天＋409.349吨＊90天=517767.04元，潍坊联业建筑工程配套有限公司只主张垫资费346330元，放弃171437.04元，余额0元。上诉人在二审开庭时不认可买卖合同与补充协议上加盖的公章与新兴山东分公司向项目监理单位报审材料时使用的公章相同，本院要求上诉人五日内提交书面申请进行鉴定，上诉人未在期限内提交申请。
本审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点问题有四，一是新兴山东分公司有没有与被上诉人发生过买卖关系；二是原审判决对垫资费的计算是否正确；三是原审判决对违约金的计算是否正确。
关于第一个焦点问题，加盖新兴山东分公司公章的买卖合同与补充协议、朱云楼和茆亚东签字的十二份送货证明、朱云楼出具的对账单、新兴山东分公司向被上诉人付款的转账支票，均能证明新兴山东分公司与被上诉人之间存在买卖关系。上诉人不认可买卖合同、补充协议上的印文与向项目监理单位报审材料上的印文是同一枚公章所盖，但是上诉人不申请鉴定，根据举证责任，上诉人应当承担对其不利的法律后果，因此对上诉人的主张不予支持。施工材料虽然并不是新兴山东分公司的对外行为，但是能够证明该公章为新兴山东分公司所使用，新兴山东分公司使用该公章与被上诉人签订的合同却是对外行为，对其产生法律约束。朱云楼是新兴山东分公司在合同中指定的收货人，茆亚东签字的买卖合同上有新兴山东分公司加盖的公章确认，朱云楼、茆亚东是新兴山东分公司的代理人足以认定，朱云楼、茆亚东共同或各自签字的证明、对账单对新兴山东分公司具有法律约束力。上诉人称，新兴山东分公司对被上诉人的付款与本案无关联性，上诉人反驳被上诉人的证据应当负责举证，上诉人没有举证证明新兴山东分公司对被上诉人的付款是用于其他交易，根据举证责任上诉人应当承担对其不利的法律后果。
关于第二个焦点问题，根据合同约定：一个月内垫资不超过200吨，超过200吨需现款现货，垫资费按每日每吨另加5元。该约定的付款方式有二种，一是垫资，二是现款现货，对于垫资则约定由上诉人承担占用货款的费用。垫资费截至2013年2月8日实际发生额为517767.04元，潍坊联业建筑工程配套有限公司只主张垫资费346330元，放弃171437.04元，余额0元，2013年2月8日之后垫资费自2013年2月9日起以409.3485吨为基数另计，按照每日每吨5元计付，符合合同约定，原审判决对于欠款数额和垫资费的计算并无不当。
关于第三个焦点问题，根据合同约定：自供货之日起60日内，潍坊联业建筑工程配套有限公司垫资不超过380吨，超过380吨，现款现货，货到付清货款；货款第一批为两个月内结算一次，后续供货每月结算一次，一个月内垫资不超过200吨，超过200吨需现款现货，若新兴山东分公司违约则按照每日每吨千分之五向被上诉人支付违约金。该约定对于付款时间的要求有二个条件，一是按固定期限，二是虽不满期限但是达到一定吨数，任何一个条件成就，上诉人都应按时付款。从日期上看，第一批供货100.264吨应于两个月内即2012年11月11日前结清，后续自2012年9月12日至2012年10月3日的供货应于一个月内即2012年10月12日前结清；但是合同同时约定，自供货之日起60日内垫资不超过380吨，后续供货一个月内不超过200吨，超过吨数，由现款现货。截止到2012年10月3日，潍坊联业建筑工程配套有限公司已累计向新兴山东分公司供应钢材454.23吨，既符合两个月超过380吨的条件，又符合后续供货一个月内超过200吨的条件，所以新兴山东分公司仍应于2012年10月3日起对超过380吨的货款在交货时立即结清货款，对380吨内的货款应于2012年11月11日前结清。新兴山东分公司未如期向潍坊联业建筑工程配套有限公司支付货款，构成违约，应当对逾期货款自2012年10月3日起支付违约金。垫资费是双方对垫资部分钢材价格作出的调整，与违约金不存在重复计算的问题，但是根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，合同对于违约金的约定标准过高，应当予以调整，参照人民银行规定的逾期罚息利率，违约金以利息损失的130%为宜，对原审判决以四倍利息计算违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市潍城区人民法院（2013）潍城商初字第256号民事判决第二、三、四项，即“二、江苏新兴建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、解除潍坊联业建筑工程配套有限公司与江苏新兴建设工程有限公司山东分公司2012年9月10日签订的买卖合同；四、驳回潍坊联业建筑工程配套有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更山东省潍坊市潍城区人民法院（2013）潍城商初字第256号民事判决第一项：“江苏新兴建设工程有限公司山东分公司支付潍坊联业建筑工程配套有限公司货款1652092.77元并支付垫资费（自2013年2月9日至判决确定的履行期限届满之日，以409.3485吨为基数，按照每日每吨5元计付）、违约金（自2012年10月3日起至判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，但违约金总额不得超过1652092.77元），于判决生效之日起十日内付清”；为：江苏新兴建设工程有限公司山东分公司支付潍坊联业建筑工程配套有限公司货款1652092.77元及违约金（自2012年10月3日起至判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算，但违约金总额不得超过1652092.77元），并支付垫资费（自2013年2月9日至判决确定的履行期限届满之日，以409.3485吨为基数，按照每日每吨5元计付），于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，鉴定费17000元，合计44800元，由江苏新兴建设工程有限公司山东分公司、江苏新兴建设工程有限公司共同负担42000，潍坊联业建筑工程配套有限公司负担2800元。二审案件受理费22800元，由江苏新兴建设工程有限公司负担20000元，潍坊联业建筑工程配套有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一四年十一月十日
书 记 员 刘 青