山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终475号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴秀芝，城镇居民。
委托代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师。
委托代理人：曲学松，山东西政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）莱州鲁兴建设有限公司合瑞分公司，住所地：莱州市虎头崖镇神堂村北。
负责人：贾合瑞，总经理。
委托代理人：由忠全，莱州正航法律服务所法律工作者。
上诉人吴秀芝因与被上诉人莱州鲁兴建设有限公司合瑞分公司（以下简称鲁兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2013）莱州民初字第1788号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月26日，鲁兴公司、吴秀芝签订了建筑安装工程承包合同，由鲁兴公司承建吴秀芝投资的位于莱州市三山岛街道吴家庄子村的“合境宫大酒店”综合楼。合同约定“……第一条工程项目……四、承包范围和内容：……工程建筑面积1980.0平方米；其他：图纸设计全部土建工程（含内墙粉刷涂料工程）、水电安装工程、门窗工程。五、工程造价：245.0万元（贰佰肆拾伍万元整），其中土建225.0万元，安装20.0万元。施工用水电费由承包方负责，室内回填土由甲方负责，工程内容变更造价合计在壹万元以内不作调整……第三条工程期限一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为240天（日历天），自2011年10月1日开工至2012年6月1日竣工验收……第四条工程质量一、本工程质量经双方研究要求达到规范规定合格标准……四、本工程材料和设备差价的处理办法：……第六条工程价款的支付与结算……一、本合同签订后五日内，发包方支付不少于合同总价（或当年投资额）的30%备料款，计人民币70.0万元；主体工程完工后，付到工程总造价70%；工程竣工验收合，付到工程总造价95%……发包方：吴秀芝（签字）承包方：莱州鲁兴建设有限公司合瑞分公司（公章）委托代理人：朱振乾（签字）2011年9月26日”。合同签订后，鲁兴公司按约定开始施工，在施工过程中，吴秀芝增加工程范围，鲁兴公司委派的工程负责人朱振乾与吴秀芝于2012年6月11日又签订了一份建筑安装工程承包合同，约定“……一、工程名称：伙房、婚宴大厅二、工程地点：吴家庄子村北三、发包方（甲方）：吴秀芝承包方（乙方）：朱振乾……五、承包方式：包工包料六、工程造价：婚宴大厅贰拾肆万元整24.0万伙房16.0万……八、工程工期：7月11号完工……十、工程价款的支付与结算：最后一次付清……十二、工程保修期“一年……发包方：吴秀芝承包方：朱振乾2012年6月11日附：婚宴大厅承包范围及工作内容、伙房承包范围及工作内容”。上述工程均由吴秀芝委托山东金都工程设计咨询有限公司负责设计，由烟台市鸿山监理有限公司进行工程监理。施工过程中，吴秀芝陆续付款2061152元，后因双方发生争议，部分工程鲁兴公司没有进行施工。该工程于2012年12月底全部竣工并投入使用。
上述事实，有鲁兴公司、吴秀芝当庭陈述及鲁兴公司提供的双方分别于2011年9月26日和2012年6月11日签订的建筑安装工程承包合同等在卷佐证。
鲁兴公司主张其按照合同约定进行施工，2012年4月12日综合楼主体工程完工、2012年农历八月十五日前婚宴大厅和伙房基本完工。但在施工过程中，吴秀芝增加工程量，且未按照合同约定及时付款，另外2012年4月18日，内外墙抹灰刚刚完工后，吴秀芝就开始进行室内装修，导致其内墙粉刷工程不能及时进行；2012年5月31日，吴秀芝要求调整窗和幕墙玻璃及塑钢料的颜色；2012年5月29日，吴秀芝变更了一层窗台以下蘑菇石的颜色、材质和规格；2012年5月4日，吴秀芝重新要求一层大厅铺黑色地面砖，后又要示更改方案，拼做图案，不做全黑，具体方案直到6月1日也没有确定方案；2012年6月10日，吴秀芝又派人进行室内装修；2015（应为2012年原审笔误）年5月12日，婚宴大厅工程开始动工，伙房工程也相继动工，因三处工程相连，所以这两处工程不完工，综合楼也无法竣工验收。上述事由均导致其不可能按照合同约定完工，故造成工程无法正常完成的责任应由吴秀芝承担。鲁兴公司提交了吴秀芝付款明细1份、施工日志3本、吴秀芝签字的对玻璃颜色进行变更的图纸3张。经质证，吴秀芝均不认可，称三块工程鲁兴公司一块也没有全部完工，鲁兴公司在2012年10月1日前就撤离了工地。玻璃颜色是鲁兴公司主张变更的，她当时不同意；她按照合同约定付款了，鲁兴公司提供的付款明细的总额对，但付款时间不对，因为大部分款项是通过银行转账给鲁兴公司的工程负责人朱振乾，朱振乾收到款后，等她回莱州时给她补一张收款收据。吴秀芝提交了2011年10月24日通过建设银行转给朱振乾10万元工程款的转账凭条1张，主张该款在鲁兴公司提供的明细中看不到，由此可看出鲁兴公司提供的收款明细时间比实际付款时间滞后。鲁兴公司对吴秀芝的主张不认可。吴秀芝主张该工程到2012年10月23日，因鲁兴公司不能继续施工，在监理公司的主持下，为防止工期再次延误，只好另找他人施工，但没有签订施工合同。对于未完工的部分，有监理公司出具的相关手续，当时已送达给鲁兴公司，根据合同约定，她只应当给付鲁兴公司70%的工程款。鲁兴公司未施工部分的相应造价，应当从鲁兴公司主张的工程款中扣除。吴秀芝提供了烟台市鸿山监理有限公司先后于2012年10月12日、10月19日催促鲁兴公司施工，如截止10月23日仍不到场施工，吴秀芝将自行安排施工人员的信函两份，吴秀芝给鲁兴公司的要求一周内完成工程的催工函1份、由吴秀芝及其丈夫原剑波与监理公司人员宿寿、冯云益共同签字的“吴家庄子综合楼未完工程明细”、“吴家庄子综合楼存在问题”及“婚宴大厅及后厨房没干及存在的问题”书面材料等证据。经质证，鲁兴公司认可收到了三份催工函，称其收到后及时向监理公司做出回复，但对未完工程情况不认可，认为吴秀芝提供的三份书面材料均没有其公章或负责人员签字确认，不能作为认定依据。鲁兴公司提交了2012年10月23日的“来函回复”1份、“终止工程合同回复”1份。经质证，吴秀芝称监理公司是否收到上述材料她不清楚。
鲁兴公司主张其为吴秀芝施工的工程量总造价为3257867.77元，称除2011年9月26日和2012年6月11日签订的建筑安装工程承包合同载明的工程造价245万元、30万元外，还有在实际施工中根据情势需要增加的附属工程，因这些工程比较零散，所以无法一一与吴秀芝签订书面合同。鲁兴公司提交了“附属工程造价明细表”、1份、“吴家庄综合楼项目工程造价汇总表”1份、工程签证5份。经质证，吴秀芝认为上述材料均是鲁兴公司单方制作，没有她或监理人员的确认签字，不能作为认定工程造价的依据。她和鲁兴公司在2011年9月26日签订的合同第一条第四项中约定施工范围和内容包括“图纸设计全部土建工程”、第五条第六项中约定“一次性包死，不作调整”，鲁兴公司主张的增加工程量均在图纸设计范围内，所以应当按总造价245万元计算，不应再额外主张工程造价。另外她在施工过程中为鲁兴公司垫付瓷砖、空心砖、沙子、石子、石头、回填土等材料款及水电费、铲车费等共计209480元，应当从工程款中扣除。吴秀芝提交了她手中的2011年9月26日双方签订的合同、“垫付材料、车辆费、水电费、回填沙土明细”1份、证人吴某甲和吴某乙出具的电量电费证明1份。经质证，鲁兴公司对明细中的瓷砖、石子、石头和水电费等垫付款表示认可，称空心砖只有部分是吴秀芝垫付，对其他均不认可，并主张合同中约定“室内回填土由甲方（即吴秀芝，下同）负责”。吴秀芝主张其前面提供的监理公司出具的“吴家庄子综合楼未完工程明细”第十九项中认定“所有回填土，所有施工用水电费都是甲方垫付”、“婚宴大厅及后厨房没干及存在的问题”第一项中载明“婚宴大厅及厨房的回填土、加气混凝土砌块、水泥檩条、墙面砖、地面砖，全部甲方提供的”，以及鲁兴公司提供的给监理公司的复函中也认可“回填土款已在所付工程款中结清”，均能说明回填土实际是由鲁兴公司负责的。经核查，鲁兴公司、吴秀芝提供的2011年9月26日签订的合同中，除吴秀芝提供的合同第五条第四项载明“本工程材料和设备差价的处理办法：一次性包死，不作调整”与鲁兴公司提供的合同不一致外，其他内容均一致。鲁兴公司主张双方在合同第一条第五项中已约定“工程内容变更，造价合计在壹万元以内不作调整”，吴秀芝提供的合同中多出“一次性包死，不作调整”与之明显矛盾，显然是吴秀芝自己填加了内容，所以不能作为认定依据。吴秀芝称签订合同时鲁兴公司承诺245万元除家电外，让她入住，这句话是他们签完合同后，鲁兴公司自己加注上去的；另外合同中约定的“室内回填土由甲方负责”当时她也不同意，鲁兴公司就承诺由他负责。鲁兴公司对此不认可。
审理中，根据鲁兴公司申请，原审法院依法委托烟台宏正招标代理有限公司对涉案房屋的全部建设工程造价以2011年9月26日为基准日进行鉴定，鲁兴公司预交鉴定费3万元。鉴定过程中，双方均到场对综合楼、点菜间（即伙房）、婚宴大厅、合同外工程项目、三处工程未施工和甲方工料部分以及存在争议部分进行了协商确认。2014年11月10日，该公司出具烟宏基字（2014）第62号工程造价鉴定报告书，认为三处工程总造价为285万元，扣除三处工程未施工及甲方工料部分合计545390.78元，鲁兴公司实际施工造价为2304619.22元；合同外工程造价为233705.24元；双方仍有争议的综合楼安装及合同外工程造价共计11909.14元。经质证，鲁兴公司对鉴定结果无异议，称只要吴秀芝同意付款，他同意放弃仍存在争议的11909.14元工程款。吴秀芝对于鉴定报告的真实性无异议，对鉴定报告所认定的工程量及数额和相关数据均表示认可，但仍主张对合同外工程造价需要另行付款不认可，并认为根据综合楼预算结果和决算结果的下浮比例，综合楼的预算也应当按照前面的下浮比例进行下浮调整，最终结果应由285万元调整为2778653.14元。鲁兴公司不同意吴秀芝的要求，认为鉴定结果是已经考虑过了下浮比例后作出的结论，应当按照该鉴定结果认定工程造价，同意吴秀芝按照鉴定结果扣除已付款后的数额计算未付工程款。经原审法院释明后，吴秀芝不申请鉴定人员出庭接受质询。2015年9月6日，烟台宏正招标代理有限公司向原审法院出具《关于烟宏基字（2014）第62号工程造价鉴定报告书的解释说明》，将合同外无争议工程造价233705.24元变更为213434.80元。经质证，鲁兴公司、吴秀芝对该说明的真实性均无异议，但鲁兴公司认为该变更没有科学依据，不予认可，要求按原鉴定结果执行。
审理中，吴秀芝申请撤回要求赔偿因延期交工造成经济损失32万元的诉讼请求，变更为要求鲁兴公司赔偿因施工质量问题造成的损失32万元，并负担因此产生的鉴定费。鲁兴公司不认可其施工存在质量问题，不同意赔偿吴秀芝的相应损失。
2015年5月14日，根据吴秀芝申请，原审法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房屋是否存在质量问题、是否按图纸和规范施工进行鉴定，同时对存在的问题出具修复方案，吴秀芝预交鉴定费50000元。该所于2015年7月7日出具了鲁司鉴登370102016号司法鉴定检验报告书。2015年9月6日，烟台天润房地产评估招标咨询有限公司依据鲁司鉴登370102016号司法鉴定检验报告书，对涉案房屋的修复造价进行鉴定，出具烟天润基鉴字（2015）第046号工程造价鉴定报告，认为涉案房屋修复造价为374297.41元，吴秀芝预交鉴定费8000元。经质证，吴秀芝对上述鉴定结果均表示认可。鲁兴公司对上述鉴定报告的真实性均无异议，但对内容均不认可，称司法鉴定检验报告书中所列举的所有质量问题不是其单方造成的，是吴秀芝在没有进行工程验收的情况下进行了室内装修所致，施工过程中每一步都有监理公司人员在场，认证每个项目工程都是合格的，该工程的主体结构没有问题，而且在施工过程中，吴秀芝和监理公司对工程所用材料、工程质量问题都没有提出任何反对意见；建筑法明文规定装修工程的保修期为两年，报告书中所列举的质量问题已超出保修期限；另外报告书中所列举的屋面木望板和100厚加气混凝土砌块内隔墙，实际施工中变更为竹胶板和轻质墙板，是根据设计变更施工，因此造成的质量问题不应由其承担。鲁兴公司提供了山东金都工程设计咨询有限公司于2011年11月20日的设计补充修改通知单，载明“……修改内容：1、所有100厚加气混凝土砌块内隔墙改为100mm轻质墙板。2、坡屋面木望板改为竹胶板……修改人：贾顺博山东金都工程设计咨询有限公司（山东省工程勘察设计证书专用章）”。经质证，吴秀芝称该通知单她从未见过，也没有她或监理人员的确认签字，不予认可，但未提供反驳证据。经核查，鲁司鉴登370102016号司法鉴定检验报告书中处理方案第3项载明“二层、三层分户内墙设计为100厚加气混凝土砌块墙，实际为轻质墙板，与设计不符”，烟天润基鉴字（2015）第046号工程造价鉴定报告中的土建装饰工程预结算表中相应序号为第3-13项，造价合计187156.54元；司法鉴定检验报告书中处理方案第5项（1）载明“由于原设计屋面木望板为25mm厚木板，实际木望板采用厚度约9.4mm的旧竹胶板同，存在安全隐患，且屋面存在多处渗漏现象，因此建设将屋面木望板及以上部分全部拆除，按设计及规范民要求重新施工”，烟天润基鉴字（2015）第046号工程造价鉴定报告中土建装饰工程预结算表中相应序号为第25项，造价为22459.50元。
原审法院认为，鲁兴公司承揽吴秀芝的酒店房屋的建筑工程施工，双方先后签订了综合楼、婚宴大厅和伙房的建筑安装工程承包合同，分别约定了工程造价。全部工程造价经烟台宏正招标代理有限公司鉴定，鲁兴公司、吴秀芝对综合楼、点菜间和婚宴大厅无争议部分的工程项目、未施工及吴秀芝工料部分、合同外工程项目以及存在争议的综合楼安装和合同外工程项目等均协商确定，对鉴定报告书的真实性及相关数据均无异议，应予以采信，对上述工程项目造价予以确认。鲁兴公司、吴秀芝在合同中约定工程内容变更造价合计在壹万元以内不做调整，现合同外工程造价远远超出该约定数额，吴秀芝应当给付。吴秀芝虽认为该报告中综合楼的预算也应当按照前面的下浮比例进行下浮调整，没有依据，亦不申请鉴定人员出庭接受质询，鲁兴公司也不同意，对吴秀芝的意见不予采纳。鲁兴公司对烟台宏正招标代理有限公司出具的解释说明中对合同外无争议项目的造价数额变更不认可，但不能提供反驳证据，亦不申请鉴定人员出庭接受质询，对其意见不予采纳，对变更后的合同外无争议项目的造价按变更后的213434.80元予以认定。双方有争议部分，鲁兴公司不能提供充分证据予以证实，依法不予认定。综上，扣除吴秀芝已经给付鲁兴公司的工程款2061152元，吴秀芝还应给付鲁兴公司工程款456892.02元（2304609.22元＋213434.80元-2061152元）。鲁兴公司预交的鉴定费由鲁兴公司、吴秀芝均担。
吴秀芝主张鲁兴公司的施工质量存在严重问题，给其造成损失，要求鲁兴公司赔偿。鲁兴公司主张其施工期间一直有监理公司监督，且主体工程在施工完成后因吴秀芝未经验收即投入使用，故吴秀芝主张的质量问题与其施工无关，不同意赔偿。经山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房屋建筑是否存在质量问题、是否按图纸和规范施工进行鉴定，认为存在多处质量问题，并对存在的问题出具了修复方案。烟台天润房地产评估招标咨询有限公司依据上述方案进行了修复工程造价鉴定核算。鲁兴公司虽对上述鉴定均不认可，但不能提供反驳证据，亦不申请鉴定人员到庭接受质询，对上述鉴定报告均予采信，对涉案房屋因质量问题造成的损失予以认定。鲁兴公司主张鲁司鉴登370102016号司法鉴定检验报告书中所列举的屋面木望板和100厚加气混凝土砌块内隔墙，实际施工中变更为竹胶板和轻质墙板，是根据设计变更施工，提供了山东金都工程设计咨询有限公司的设计补充修改通知单予以证实，吴秀芝虽以其从未见过该通知单为由不予认可，但不能提供反驳证据，对该通知单予以采信，因这两处设计改动造成的质量问题不应由鲁兴公司承担，与之相应的烟天润基鉴字（2015）第046号工程造价鉴定报告中土建装饰工程预结算表中的造价款应从鲁兴公司应给付的赔偿款中扣除。鉴定费由鲁兴公司承担。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、吴秀芝给付鲁兴公司工程款456892.02元、鉴定费15000元（30000元×50%），共计471892.02元。二、鲁兴公司赔偿吴秀芝建筑质量损失164681.37元（374297.41元-187156.54元-22459.50元）、鉴定费58000元（50000元＋8000元），共计222681.37元。上述一、二项兑除后，由吴秀芝给付鲁兴公司249210.65元，限判决生效后十日内付清。如果吴秀芝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15571元，由鲁兴公司负担9161元（已交纳），吴秀芝负担6410元（限判决生效后七日内交纳本院）；反诉案件受理费4500元，由吴秀芝负担1369元（已交纳），鲁兴公司负担3131元（限判决生效后七日内交纳原审法院）。
宣判后，吴秀芝不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审判令鲁兴公司不承担二、三层分户墙体的修复费用及木望板改为竹胶板修复费用没有依据。根据双方签订的施工合同约定，承包方需以书面形式通知发包方，经发包方同意才可以变更；发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承办方方才实施。合同并没有约定设计单位单方有设计变更的权利。对于所谓的“设计变更”吴秀芝不知道，亦没有其提出变更、同意变更的相关手续。且在2012年10月19日，监理公司的工作人员在出具给鲁兴公司的“吴家庄子综合楼存在问题”第二项指明“分户墙原设计为加气混凝土砌块，施工方私自改为混凝土墙板”。在本案最后一次庭审，鲁兴公司突然提交了设计变更通知单，系其与设计单位串通，企图减去该项修复费，对该证据不应该得到法院的支持。二、原审法院判令吴秀芝承担所谓的“合同外”工程造价，证据不足。双方在签订《建筑安装工程承包合同》时已口头约定将所有工程包含在内，因此没有必要将所谓的合同外工程再签订合同，另外，如果在施工过程中，工程量增加，应当有吴秀芝的签证，鲁兴公司主张的该权利没有合同及签证，依法不应得到法院支持。综上，请求依法改判鲁兴公司承担修复费用209616.04元；同时驳回鲁兴公司要求吴秀芝给付合同外工程款213434.8元的诉讼请求或发回重审。
被上诉人鲁兴公司辩称，因在一审前几次庭审均未涉及修复费用的内容，因此被上诉人在前几次庭审中未提供涉及变更的证据。双方在合同中明确约定工程内容变更造价在一万元以内的不做调整，经鉴定合同外无争议的项目造价远超过一万元，且变更增加的工程主要在双方签订的婚宴大厅和伙房，所以该部分费用应由上诉人承担。
本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，涉案工程均是由吴秀芝委托山东金都工程设计咨询有限公司负责设计，吴秀芝虽然对鲁兴公司提交的山东金都工程设计咨询有限公司出具的《设计补充修改通知单》不认可，认为是鲁兴公司与山东金都工程设计咨询有限公司恶意串通形成的，但未提交相应的证据支持，故对该通知单的真实性应予以认定。双方在《建筑安装工程承包合同》中约定，“发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承办方才予实施”，因此鲁兴公司依照山东金都工程设计咨询有限公司出具的《设计补充修改通知单》进行施工亦符合双方合同的约定，故吴秀芝要求鲁兴公司承担变更后的修复费用209616.04元，依法不应予支持。因双方对合同外的工程价款如何结算并无约定，因此吴秀芝主张该款项均包括在《建筑安装工程承包合同》内，没有事实依据，不应予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7779元，由上诉人吴秀芝承担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一六年四月六日
书记员 付微微