中华人民共和国
北京高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第681号
上诉人（原审原告）拜奥根IDEC公司（IDECPHARMACEUTICALSCORPORATION），住所地美利坚合众国马萨诸塞州威士顿市波尔顿邮局路133号。
授权代表罗伯特·A·利希特（RobertA.Licht），高级副总裁兼助理秘书。
委托代理人封新琴，北京坤瑞律师事务所律师。
委托代理人张红春，女，1966年12月12日出生，北京坤瑞律师事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人魏聪，该委员会审查员。
委托代理人刘亚，该委员会审查员。
原审第三人张彦，女，1975年5月8日出生。
委托代理人黄韧敏，女，1967年10月16日出生，北京律诚同业知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人李彩辉，女，1970年9月14日出生。
上诉人拜奥根IDEC公司（简称IDEC公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第463号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。IDEC公司的委托代理人封新琴、张红春，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人魏聪、刘亚，原审第三人张彦的委托代理人黄韧敏、李彩辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案涉及名称为“包括施用抗-CD20抗体的B-
细胞淋巴瘤联合疗法”、专利号为200510062686.8的发明专利（简称本专利），专利权人为IDEC公司。2011年8月25日，张彦针对本专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求。2012年6月8日，专利复审委员会作出第18785号无效宣告请求审查决定（简称第18785号决定），宣告本专利权利要求1、3、权利要求2中涉及“ICE，米托蒽醌，阿糖胞苷，DVP，ATRA，去甲氧柔红霉素，hoelzer化学疗法方案，LaLa化学疗法方案，ABVD，CEOP，2-CdA，FLAG&IDA;，VAD，M&P;，C-Weekly，ABCM，MOPP和DHAP”的技术方案、以及权利要求5-7中引用权利要求1、3和权利要求2的上述方案的技术方案无效。在权利要求2涉及“CHOP”的技术方案、权利要求4、以及权利要求5-7中引用权利要求2涉及“CHOP”的方案和权利要求4的技术方案的基础上维持本专利权有效。IDEC公司不服第18785号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：权利要求1与证据3的区别在于：证据3公开了用放射性核素标记的抗体治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，但未直接公开采用未经放射性核素标记的抗CD-20抗体治疗具体病症低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤内容；证据3给出了将抗CD-20抗体与化疗剂联合使用的技术启示，但未公开所使用的具体抗体rituximab。关于上述区别特征，证据3已经给出了将“未标记的抗CD20抗体”与“化疗药剂”协同使用的明确教导。此外，已标记抗体相应于未标记抗体而言，二者同时具有未标记抗体的固有活性，在此基础上，由于已标记抗体进行了放射标记，其还同时会具有示踪或放射性治疗的作用，证据3已经教导将“未标记的抗CD20抗体”与“化疗药剂”协同使用时，其利用的恰为“未标记的抗CD20抗体”的固有活性，就该固有活性而言，“未标记的抗CD20抗体”和“已标记的抗CD20抗体”二者之间并无本质区别。而证据3也明确教导了非标记的抗CD20抗体能够具有一定的治疗淋巴瘤的作用。此外，证据4也公开了放射性标记的抗体Y2B8和未标记的抗体C2B8（相当于本专利中的CD-20抗体rituximab）均可用于治疗B细胞淋巴瘤，这也说明了二者之间存在相似的作用。综上，在证据3教导了上述信息的基础上，本领域技术人员能够确定本专利权利要求1和证据3公开的技术方案之间的相似性。其次，尽管证据4未提及低级／滤泡淋巴瘤，但证据4已明确公开了化疗剂可与C2B8抗体（rituximab）联合用于B细胞淋巴瘤的内容。而低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤是一种常见的B细胞淋巴瘤，综合考虑证据3和证据4的相关信息，本领域技术人员很容易想到将抗CD-20抗体rituximab与各种化学疗法或者化疗剂组合用于治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，即证据3与证据4结合得到权利要求1保护的技术方案是显而易见的。
本专利权利要求1还限定了“其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”这一技术特征，实际限定了本专利技术方案所能达到的技术效果，尽管证据3和4中未公开该信息，但本专利的说明书中也仅验证了抗体rituximab与CHOP化学疗法联合能够具有协同作用，而鉴于各种化学疗法和化疗剂之间存在差异，说明书记载的实验及其效果不足以代表抗体rituximab与其他化学疗法或化疗剂联合应用的技术效果。因此，没有证据证明抗体rituximab与所有的化学疗法或化疗剂联合应用都能够达到“其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”。综上所述，IDEC公司主张本专利权利要求1相对于证据3和证据4的结合具备创造性，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求3也不具备创造性。IDEC公司认可本专利权利要求2、5-7不具备创造性，故针对从属权利要求2、5-7的创造性问题不再予以评述。
综上，北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第18785号决定。
IDEC公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第18785号决定，判决专利复审委员会承担本案两审诉讼费用。其理由为：1、原审法院及专利复审委员会认为证据3给出了“未标记抗CD20”可与化疗剂联合用于B细胞淋巴瘤治疗的启示，然而，根据证据3公开的内容，这种观点是错误的；2、原审法院及专利复审委员会得出组合证据3和4得到本专利权利要求1是显而易见的结论是错误的；3、原审法院及专利复审委员会对权利要求3不具备创造性的认定是错误的；4、原审法院不接受IDEC公司在一审庭审时提交的证据是错误的。
专利复审委员会、张彦服从原审判决。
经审理查明：本专利系名称为“包括施用抗-CD20抗体的B-
细胞淋巴瘤联合疗法”的第200510062686.8号发明专利，优先权日为1998年08月11日，申请日为1999年08月11日，授权公告日为2009年08月26日，本专利是99811514.2号发明专利申请的分案申请，专利权人为IDEC公司。
2011年8月25日，张彦针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本申请说明书公开不充分，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定；权利要求1-9得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求1-3、权利要求5-7不具备新颖性；权利要求1-10不具备创造性，请求宣告本专利权利要求1-10全部无效。为此，张彦向专利复审委员会提交了4份证据，其中：
证据3：美国专利5595721及其中文译文，公开日为1997年1月21日，复印件共73页；该证据公开了用抗CD-20抗体治疗淋巴瘤的放射性免疫疗法，其中具体公开了用放射性标记的抗CD-20抗体治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤的技术方案，其中低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤患者之前接受过化疗，例如CHOP疗法。实验取得了突出的治疗结果。在对治疗结果进行分析时，该证据还指出，“即便以非标记试剂施用，抗CD20抗体似乎对淋巴瘤有一些作用，有迹象表明这种作用是由‘凋亡’介导的，所述凋亡是导致凋亡细胞裂解的、细胞内新陈代谢的重新编程”、“使用抗CD-20抗体的放射性免疫疗法的突出的结果可能部分是由于通过抗CD20抗体的结合以及对肿瘤细胞的放射协同诱导了细胞凋亡。……上述使用抗-
CD20抗体的放射性免疫疗法的突出的结果可能部分是由于通过抗CD20抗体的结合以及对肿瘤细胞的放射协同诱导了细胞凋亡。这个假说的证据最初来自为显像目的而施用示踪-
标记的抗体所观察到的肿瘤反应。假如这种协同作用是通过未标记的抗CD20抗体与对细胞的某些第二损害的结合来诱导细胞凋亡，我们预计抗-
CD20抗体与多种第二治疗联合施用以达到同样的协同。……最后，可以考虑包括通过施用化疗试剂来协同细胞凋亡事件。选择化疗药剂，可优选采用DNA烷基化剂药物，……如环磷酰胺、阿霉素……”（参见证据3译文中的表1和说明书第11、39、40页）。
证据4：申请号为93121424．6的中国专利公开文本，公开日为1994年11月16日，复印件共93页；该证据涉及抗人类B淋巴细胞限制分化抗原的嵌合及放射性标记抗体，其中在公开采用放射性标记的抗体Y2B8和未标记的抗体C2B8治疗B细胞淋巴瘤的技术方案的基础上，还指出，化疗剂可以与C2B8抗体结合使用，可以采用“交错”治疗法，先用化疗剂治疗，接着用C2B8治疗，然后重复；也可以开始先用单剂量或多剂量C2B8治疗，然后用化学治疗，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松（参见证据4的说明书第53页）。即该证据已经明确公开了化疗剂与C2B8抗体（即rituximab）联合用于B细胞淋巴瘤治疗的内容。
2012年1月29日，IDEC公司提交了意见陈述书，并修改了本专利权利要求。修改后的权利要求书为：
“1.抗-CD20抗体在制备药物中的应用，所述药物含有所述抗体和化学疗法，用于在人类患者中治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果，其中所述抗体是rituximab。
2.权利要求1的应用，其中所述化学疗法选自CHOP，ICE，米托蒽醌，阿糖胞苷，DVP，ATRA，去甲氧柔红霉素，hoelzer化学疗法方案，LaLa化学疗法方案，ABVD，CEOP，2-CdA，FLAG&IDA;，VAD，M&P;，C-Weekly，ABCM，MOPP和DHAP。
3.权利要求1的应用，其中所述药物用作一线疗法，并且所述化学疗法包含选自环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松的试剂，所述抗体是rituximab。
4.权利要求3的应用，其中所述化学疗法包含CHOP。
5.权利要求1-4中任一项的应用，其中将所述抗-CD20抗体配制成在化学疗法前施用。
6.权利要求1-4中任一项的应用，其中将所述抗-CD20抗体配制成在化学疗法后施用。
7.权利要求1-4中任一项的应用，其中将所述抗-CD20抗体配制成与化学疗法同时施用。”
2012年4月23日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理中，双方就无效宣告请求所涉及的事实、理由和证据充分发表了意见，确认了如下事实：（1）IDEC公司对证据1-4的真实性、对证据1、3的译文准确性无异议；但指出证据3中标记部分的文字看不清楚，专利复审委员会当庭转交了一份证据3的中文译文给IDEC公司，其中标记部分可以分辨清楚；（2）张彦对IDEC公司于2012年01月29日提交的修改后的权利要求1-7的修改方式无异议；（3）明确无效宣告请求的范围和理由为：本申请说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定；权利要求1-7得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求1-7相对于证据3和证据4的结合，证据1和证据2的结合，证据1和证据3的结合不具备创造性。
2012年6月19日，专利复审委员会作出第18785号决定，认为：
1、关于审查文本
IDEC公司于2012年01月29日提交了修改的权利要求1-7，修改后的权利要求1相当于原权利要求4，修改后的权利要求2、3、4分别相当于原权利要求2、8、9与原权利要求4的合并，修改后的权利要求5-7引用权利要求1的技术方案相当于原权利要求5-7引用原权利要求4的技术方案，修改后的权利要求5-7引用权利要求2-4的技术方案相当于原权利要求5-7引用原权利要求1的技术方案与原权利要求4合并后，再分别与权利要求2、8、9合并得到的技术方案。上述权利要求之间的合并是两项或三项相互无从属关系、但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求1的权利要求的合并，而相应的独立权利要求1已删除。综上所述，权利要求1-7的修改符合《中华人民共和国专利法实施细则》第六十八条和《审查指南》第四部分第三章4.6.2节的规定。因此本案的审查以IDEC公司2012年01月29日提交的权利要求1-7和授权公告的其他文本为基础。
2、关于证据
IDEC公司对证据1-4的真实性、对证据1、3的译文准确性无异议，对此予以认可。
3、无效宣告请求的理由和范围
口审当庭确认的无效宣告请求的范围和理由为：本申请说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定；权利要求1-7得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求1-7相对于证据3和证据4的结合、证据1和证据2的结合、证据1和证据3的结合均不具备创造性。
4、关于专利法第二十二条第三款
本案中，修改后的权利要求1要求保护抗-CD20抗体rituximab在制备药物中的应用，所述药物含有所述抗体和化学疗法，用于在人类患者中治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果。
（1）证据3和证据4结合
由证据3记载的上述内容可以看出，虽然证据3中公开了用抗体具体治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤的技术方案，但在该方案中采用的抗体是用放射性核素标记的抗体，证据3中没有直接公开采用未经放射性核素标记的抗CD-20抗体治疗具体病症低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤内容；此外，虽然证据3给出了将抗CD-20抗体与化疗剂联合使用的技术启示，但证据3中没有公开所使用的具体抗体rituximab。依据上述区别技术特征可以确定，本发明实际要解决的技术问题是选择使用具体的抗CD-20抗体rituximab与化学疗法组合来治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤。
证据4涉及抗人类B淋巴细胞限制分化抗原的嵌合及放射性标记抗体，其中在公开采用放射性标记的抗体Y2B8和未标记的抗体C2B8（相当于本申请中的CD-20抗体rituximab）治疗B细胞淋巴瘤的技术方案的基础上，还指出，化疗剂可以与C2B8抗体结合使用，可以采用“交错”治疗法，先用化疗剂治疗，接着用C2B8治疗，然后重复；也可以开始先用单剂量或多剂量C2B8治疗，然后用化学治疗，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松（参见证据4的说明书第53页）。即证据4中已经明确公开了化疗剂与C2B8抗体（即rituximab）联合用于B细胞淋巴瘤治疗的内容。
IDEC公司认为，证据3涉及“淋巴瘤的放射性免疫疗法”，其中使用的是放射性标记的抗体，并没有公开或暗示使用抗体rituximab。此外，证据3的表3中的低级／滤泡NHL患者所接受的治疗是使用放射性标记的B1进行的放射疗法（参见表3），而非化学疗法与rituximab联用。尽管表1提及了使用化学疗法，但它们是“以前的治疗”，而并非证据3中进行的新治疗方案的一部分。因此，证据3并未公开或暗示将任何抗-
CD20抗体与化学疗法联用以治疗淋巴瘤。证据3的表1确定所述患者是“对化学疗法耐药的”，而且表3中的治疗是在无化学疗法的情况下进行的放射免疫疗法，因此证据3的技术启示是不要去使用化学疗法。证据4中虽然在说明书第52页提及了“其它治疗方案”，但完全未提及低级／滤泡淋巴瘤。证据3和4均未公开本专利权利要求1中“其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”这一技术特征。而请求人则认为，证据3公开了治疗B细胞淋巴瘤的方法，包括给予患B细胞淋巴瘤的病人治疗有效量的抗-
CD20抗体，该方法还可以与化学治疗（包括CHOP）以不同的联合方式（之前、同时或之后）进行联合，所治疗的淋巴瘤包括低级／滤泡NHL。证据4涉及用抗-
CD20抗体C2B8治疗B细胞淋巴瘤，其中提示可将化疗剂与C2B8结合使用，采用“交错”治疗法，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺、阿霉素、长春新碱和强的松，因此权利要求1-7相对于证据3和4的结合不具备创造性。
对此，虽然证据3和证据4主要涉及采用放射性核素标记的抗CD20抗体治疗B细胞淋巴瘤的技术方案，证据3的表1中的部分患者是“对化学疗法耐药的”，但并不能由此认定证据3给出了不要使用化学疗法的相反技术启示。实际上，如上所述，证据3在公开上述内容的同时，还明确公开了抗-
CD20抗体可与化疗药剂联合用于B细胞淋巴瘤治疗的内容，证据4中也明确公开了化疗剂可与C2B8抗体（rituximab）联合用于B细胞淋巴瘤的内容。而低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤是一种常见的B细胞淋巴瘤，在证据3和4公开内容的基础上，本领域技术人员很容易想到将抗CD-20抗体rituximab与各种化学疗法或者化疗剂组合用于治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤。对于这种组合用于治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤的技术效果，虽然本申请的说明书对抗体rituximab与CHOP化学疗法联合进行了实验，但鉴于各种化学疗法和化疗剂之间存在差异，说明书记载的实验及其效果不足以代表抗体rituximab与其他化学疗法或化疗剂联合应用的技术效果。因此，没有证据证明抗体rituximab与所有的化学疗法或化疗剂联合应用都能够产生意想不到的技术效果。由此可见，权利要求1要求保护的技术方案相对于证据3和4的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求2对化学疗法进行了进一步的限定，权利要求2中所列出的化学疗法或化疗剂是本领域常见的化疗方法或化疗剂，基于与权利要求1相同的理由，本领域技术人员在证据3和4的基础上容易想到将化疗方法或化疗剂来与抗体rituximab联合用于低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤的治疗，而如上所述，本申请说明书没有记载抗体rituximab与除了CHOP之外的其他化学疗法或化疗剂联合应用的技术方案及其产生的技术效果，即没有证据表明抗体rituximab与除了CHOP之外的其他化学疗法或化疗剂联合应用能够产生意想不到技术效果，因此在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2中化学疗法选自CHOP以外的其他化学疗法的方案相对于证据3和4的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求3进一步限定所述药物用作一线疗法，并限定化学疗法包含选自环磷酰胺、阿霉素、长春新碱和强的松的试剂。对此，合议组认为，证据3已经提示与抗体联用的优选化疗剂包括但不限于环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松。由此可见，本领域技术人员在证据3和4的基础上容易想到选用选自环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松的化疗剂来与抗体rituximab联合用作一线疗法，而且这种药物种类的选择也没有产生预料不到的技术效果，因此在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
引用权利要求1－4的从属权利要求5-7分别进一步限定抗体在化学疗法前、后施用或者同时施用。对此，合议组认为，证据3已经提示可将化疗剂与C2B8结合使用，采用“交错”治疗法，先用化疗剂治疗，接着用C2B8治疗，然后重复；也可以开始先用单剂量或多剂量C2B8治疗，然后用化学治疗，由此可见，本领域技术人员在证据3和4的基础上容易选择化疗剂和抗体的给药顺序，而且这种给药顺序的选择也没有产生预料不到的技术效果，因此，权利要求5-7引用权利要求1、3和权利要求2中化学疗法选自CHOP以外的其他化学疗法的方案的技术方案不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
对于权利要求2中涉及CHOP的技术方案和权利要求4，虽然本领域技术人员在证据3和4的基础上知晓可以将抗CD-20抗体rituximab和CHOP组合治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，且两者可能具有协同作用，但是证据3和4都未具体披露这种组合治疗能够产生更好的协同效果。而从本专利说明书表1中的数据可以看出，利用单一剂量抗体rituximab治疗15位I／II期复发的B-
细胞淋巴瘤患者的整个反应率仅为13%，利用多个剂量的单一药剂治疗35位II期患者的整个反应率为60%，利用多个剂量的单一药剂治疗151位III期患者的整个反应率为50%，而抗体rituximab与CHOP化学疗法联合应用治疗38位新诊断的和复发的低级或滤泡B-
细胞淋巴瘤患者的整个反应率为100%，即抗体rituximab与CHOP化学疗法联合用药所产生的治疗效果显著优于单独使用抗体rituximab的治疗效果，该效果明显超出本领域技术人员在证据3和4基础上的合理预期。因此，权利要求2涉及CHOP的技术方案和权利要求4相对于证据3和4的结合具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。在此基础上，权利要求5-7中引用权利要求2涉及CHOP的方案的技术方案和引用权利要求4的技术方案相对于证据3和4的结合也具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
由于权利要求1、3、权利要求2中化学疗法选自CHOP以外的其他化学疗法的方案，以及权利要求5-7引用权利要求1、3和权利要求2中化学疗法选自CHOP以外的其他化学疗法的方案的技术方案因为不具备创造性将被宣告无效，合议组对涉及上述权利要求和技术方案的其他无效理由将不再予以评述。以下有关专利法第二十二条第三款、专利法第二十六条第三、四款的评述所针对的技术方案为权利要求2中化学疗法选自CHOP的技术方案、权利要求4、以及权利要求5-7引用权利要求2中化学疗法选自CHOP的方案的技术方案和引用权利要求4的技术方案。
（2）证据1和证据3结合
证据1公开了利用抗-CD20抗体（IDEC-C2B80）进行的体外实验，实验结果表明抗-
CD20抗体（IDEC-C2B8）可增强从患有源自B细胞的弥散性大淋巴瘤患者中分离的B细胞淋巴瘤细胞株DHL-4对一些细胞毒性药物的敏感性，这些细胞毒性药物包括阿霉素等化疗试剂。
张彦认为，证据1公开的体外实验揭示治疗抗性侵袭性B淋巴瘤患者时，C2B8抗体和药物的联合疗法可能具有临床优势。而证据3提示在治疗低级／滤泡NHL病人时化学疗法和抗-
CD20抗体有协同作用。因此，本领域技术人员在证据1的基础上，结合证据3的内容，可以容易地得出权利要求1-7的技术方案，权利要求1-7不具备创造性。
对于权利要求2涉及CHOP的技术方案或权利要求4而言，证据1和证据3都没有披露或教导将抗CD-20抗体rituximab和化学疗法CHOP组合应用治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤时会产生何种程度的协同效果，而本专利说明书记载内容证明抗CD-20抗体rituximab和化学疗法CHOP组合来治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤能够产生令人意想不到的技术效果。权利要求2涉及CHOP的技术方案和权利要求4相对于证据3和4的结合是非显而易见的，符合专利法第二十二条第三款的规定。
在权利要求2涉及CHOP的技术方案和权利要求4相对于证据1和3的结合具备创造性的基础上，权利要求5-7中引用权利要求2涉及CHOP的方案的技术方案和引用权利要求4的技术方案相对于证据1和3的结合也具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
（3）证据1和证据2结合
证据2在教导对于低级NHL患者的治疗中推荐CHOP，VCR等四个化疗方案的同时，提示在病程早期可将化疗和生物缓解调变剂联合应用（参见证据2的第360、361页，表28-4）。请求人认为，证据1中已给出了将抗-
CD20抗体与化学疗法联合应用对治疗B细胞淋巴瘤有增敏增效作用的启示，而从证据2可以看出在NHL的治疗中可联合化疗治疗该病是本领域技术人员的公知常识，因此，本领域技术人员有动机将抗-
CD20抗体与化疗药物联合应用于低级NHL的治疗，权利要求1-7相对于证据1和2的结合不具备创造性。
对于权利要求2涉及CHOP的技术方案或权利要求4而言，虽然证据2在教导对于低级NHL患者的治疗中推荐CHOP，VCR等四个化疗方案的同时，提示在病程早期可将化疗和生物缓解调变剂联合应用。但证据2第360页中进行的关于如何在早期病程中进行化学疗法和／或将其与生物缓解调变剂联用的讨论中并未阐述何为“生物缓解调变剂”。本领域技术人员依据证据2公开的内容无法确定其中所谓的“生物缓解调变剂”是指抗-
CD20抗体。因此，证据1和证据2的结合并未教导或暗示在人类患者中使用rituximab与化学疗法CHOP联用来治疗低级／滤泡非何杰金淋巴瘤；此外，抗体rituximab与CHOP化学疗法联合应用所产生的治疗效果是本领域的技术人员无法预料的。因此，权利要求2涉及CHOP的技术方案和权利要求4相对于证据1和2的结合具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
在权利要求2涉及CHOP的技术方案和权利要求4相对于证据1和2的结合具备创造性的基础上，权利要求5-7中引用权利要求2涉及CHOP的方案的技术方案和引用权利要求4的技术方案相对于证据1和2的结合也具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
5、专利法第二十六条第三款和第四款
张彦认为，本专利说明书中未提供含有抗体和化学疗法的药物，也未提供任何定性定量的实验数据证明所述药物可以取得“比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”，因此本申请的说明书公开不充分。在本专利说明书公开不充分的基础上，权利要求1-7也相应地得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
本案中，权利要求2中涉及CHOP的技术方案和权利要求4，及引用它们的权利要求5-7要求保护抗体rituximab和化学疗法CHOP在制备药物中的应用，用于在人类患者中治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，其中所述抗体和所述化学疗法能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果。本专利说明书中记载了利用单一剂量抗体rituximab治疗I／II期复发的B-
细胞淋巴瘤、利用多个剂量的单一药剂治疗II期或III期复发的低级或滤泡B-
细胞淋巴瘤的技术方案，同时还公开了抗体rituximab与CHOP化学疗法联合应用治疗新诊断的和复发的低级或滤泡B-
细胞淋巴瘤的技术方案（参见本专利说明书第10页表1和说明书第9-13页）。实验结果表明，利用单一剂量抗体rituximab治疗15位I／II期复发的B-
细胞淋巴瘤患者的整个反应率为13%，利用多个剂量的单一药剂治疗35位II期患者的整个反应率为60%，利用多个剂量的单一药剂治疗151位III期患者的整个反应率为50%，而抗体rituximab与CHOP化学疗法联合应用治疗38位新诊断的和复发的低级或滤泡B-
细胞淋巴瘤患者的整个反应率为100%。由说明书中记载的上述内容可知，本专利说明书中已经记载了抗体rituximab与化学疗法CHOP联合应用的技术方案，而且实验结果也表明联合用药所产生的治疗效果明显优于单独使用抗体rituximab的治疗效果。本领域技术人员依据本专利说明书的记载能够实施涉及抗体rituximab与化学疗法CHOP联用的技术方案，且能够实现其预期的技术效果，本专利的说明书符合专利法第二十六条第三款的规定。因此，张彦认为本专利说明书公开不充分，相关权利要求得不到说明书支持的无效理由不成立。
基于上述理由，专利复审委员会作出决定：宣告本专利权利要求1、3、权利要求2中涉及“ICE，米托蒽醌，阿糖胞苷，DVP，ATRA，去甲氧柔红霉素，hoelzer化学疗法方案，LaLa化学疗法方案，ABVD，CEOP，2-CdA，FLAG&IDA;，VAD，M&P;，C-Weekly，ABCM，MOPP和DHAP”的技术方案、以及权利要求5-7中引用权利要求1、3和权利要求2的上述方案的技术方案无效。在权利要求2涉及“CHOP”的技术方案、权利要求4、以及权利要求5-7中引用权利要求2涉及“CHOP”的方案和权利要求4的技术方案的基础上维持本专利权有效。
在本案一审庭审时，IDEC公司当庭提交了如下五份证据：
新证1：《血液系统肿瘤放射免疫治疗研究进展》，载于《国外医学肿瘤分册》2002年8月第29卷，第4期。
新证2：互联网下载利妥昔单抗注射液说明书的过程，中华人民共和国北京市中信公证处出具（2013）京中信内经证字05226号公证书予以证明。
新证3：网上公开时间为2004年10月19日的英文文章《晚期滤泡性淋巴瘤的一线疗法的CVP化疗与利妥昔联合疗法与CVP的比较》及部分中文翻译内容，IDEC公司主张该证据来源于上海图书馆上海科学技术情报研究所，但并没有书面记载。
新证4：网上公开时间为2004年7月4日的英文文章《使用利妥昔、长春新碱和5日环磷酰胺对接受过深入治疗的滤泡性淋巴瘤的免疫化学疗法》及部分中文翻译内容，IDEC公司主张该证据来源于上海图书馆上海科学技术情报研究所，但并没有书面记载。
新证5：标注有©2011InformaUK，ltd.的英文文章《无干细胞移植的高剂量环磷酰胺和利妥昔：针对低级B细胞淋巴瘤、转化的淋巴瘤和套细胞淋巴瘤的可行性研究》及部分中文翻译内容，IDEC公司主张该证据来源于上海图书馆上海科学技术情报研究所，但并没有书面记载。
在本案二审审理期间，IDEC公司再次提交上述证据。
上述事实，有本专利授权文档、第18785号决定、证据1-4、无效宣告请求申请书、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题在于本专利权利要求1和3相对于证据3和4的组合是否具备创造性。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
本案中，修改后的权利要求1要求保护抗-CD20抗体rituximab在制备药物中的应用，所述药物含有所述抗体和化学疗法，用于在人类患者中治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果。公开了用抗CD-20抗体治疗淋巴瘤的放射性免疫疗法，其中具体公开了用放射性标记的抗CD-20抗体治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤的技术方案，其中低级／滤泡非-Hodgkin氏淋巴瘤患者之前接受过化疗，例如CHOP疗法。
权利要求1与证据3的区别在于：证据3公开了用放射性核素标记的抗体治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，但未直接公开采用未经放射性核素标记的抗CD-20抗体治疗具体病症低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤内容；证据3给出了将抗CD-20抗体与化疗剂联合使用的技术启示，但未公开所使用的具体抗体rituximab。
关于上述区别特征，虽然证据3的表1中仅显示一半患者患有“化疗-
耐药疾病”，其并不足以教导本领域技术人员禁用化学疗法，故证据3中并未存在相反的技术启示。而证据3记载的信息表明，其在明确了抗CD-20抗体的放射性免疫疗法是来源于“抗CD20抗体的结合”和“对肿瘤细胞的放射”二者的协同作用的基础上，给出了可以“施用化疗试剂”替换“对肿瘤细胞的放射”来达到相同协同作用的教导，可见，证据3已经给出了将“未标记的抗CD20抗体”与“化疗药剂”协同使用的明确教导。此外，已标记抗体相应于未标记抗体而言，二者同时具有未标记抗体的固有活性，在此基础上，由于已标记抗体进行了放射标记，其还同时会具有示踪或放射性治疗的作用，而且证据3已经教导将“未标记的抗CD20抗体”与“化疗药剂”协同使用时，其利用的恰为“未标记的抗CD20抗体”的固有活性，就该固有活性而言，“未标记的抗CD20抗体”和“已标记的抗CD20抗体”二者之间并无本质区别。证据3也明确教导了非标记的抗CD20抗体能够具有一定的治疗淋巴瘤的作用。此外，证据4也公开了放射性标记的抗体Y2B8和未标记的抗体C2B8（相当于本专利中的CD-20抗体rituximab）均可用于治疗B细胞淋巴瘤，这也说明了二者之间存在相似的作用。综上，在证据3教导了上述信息的基础上，本领域技术人员能够确定本专利权利要求1和证据3公开的技术方案之间的相似性。尽管证据4未提及低级／滤泡淋巴瘤，但证据4已明确公开了化疗剂可与C2B8抗体（rituximab）联合用于B细胞淋巴瘤的内容。而低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤是一种常见的B细胞淋巴瘤，综合考虑证据3和证据4的相关信息，本领域技术人员很容易想到将抗CD-20抗体rituximab与各种化学疗法或者化疗剂组合用于治疗低级／滤泡非-
Hodgkin氏淋巴瘤，即证据3与证据4结合得到权利要求1保护的技术方案是显而易见的。
本专利权利要求1还限定了“其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”这一技术特征，实际限定了本专利技术方案所能达到的技术效果，尽管证据3和4中未公开该信息，但本专利的说明书中也仅验证了抗体rituximab与CHOP化学疗法联合能够具有协同作用，而鉴于各种化学疗法和化疗剂之间存在差异，说明书记载的实验及其效果不足以代表抗体rituximab与其他化学疗法或化疗剂联合应用的技术效果。因此，没有证据证明抗体rituximab与所有的化学疗法或化疗剂联合应用都能够达到“其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”。
综上所述，本专利权利要求1相对于证据3和证据4的结合不具备创造性，原审判决及第18785号决定对此认定正确。IDEC公司关于本专利权利要求1具备创造性的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本专利权利要求3限定的附加技术特征为“所述药物用作一线疗法，并且所述化学疗法包含选自环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松的试剂，所述抗体是rituximab”。表明所述化学疗法包含其上述化疗剂的所有组合方式，而证据3已经教导了与抗体联用的优选化疗剂包括但不限于环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松，其并未限定该联用仅能用于“治疗复发”，故本领域技术人员在证据3和4的基础上容易想到选用选自环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松的化疗剂来与抗体rituximab联合用作一线疗法。而说明书仅验证了抗体rituximab与CHOP化学疗法（四种化疗剂同时采用）联合能够具有协同作用，没有证据显示抗体rituximab与权利要求3限定的选自CHOP以外的其他化学疗法一起使用能具有协同作用，故在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求3亦不具备创造性。IDEC公司主张本专利权利要求3具备创造性的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
IDEC公司在本案一审庭审时提交的证据均未在无效行政程序中向专利复审委员会提交，不是专利复审委员会作出第18785号决定的依据，而且上述证据形成时间均晚于本专利优先权日或申请日数年到十数年之久，也不属于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条规定的“新的证据”，而且部分外文证据形式不完善，专利复审委员会及张彦均不予认可，因此，本院对IDEC公司提交的新证据不予采信。
综上，原审判决及第18785号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。IDEC公司的的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由拜奥根IDEC公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
代理审判员 马 军
代理审判员 张 帆
二〇一五年一月二十日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张梦娇