江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5602号
上诉人（原审原告）王秋林，女，汉族，1969年7月26日生。
委托代理人汤莉，南京市鼓楼区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区黄家圩41-1号。
负责人沈伟平，该分公司副总裁。
被上诉人（原审被告）上海光明随心订电子商务有限公司，住所地上海市吴中路578号305室。
法定代表人沈伟平，该公司总经理。
两被上诉人共同委托代理人兰惠玉，上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司办公室主任。
上诉人王秋林因与被上诉人上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司（以下简称光明南京分公司）、上海光明随心订电子商务有限公司（以下简称光明公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年8月6日作出的（2015）鼓民初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月24日公开开庭进行了审理，上诉人王秋林及其委托代理人汤莉，被上诉人光明南京分公司、光明公司的共同委托代理人兰惠玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方当事人无争议的事实：
王秋林与南京光明乳品有限公司曾存在劳动关系，王秋林是南京光明乳品有限公司的送奶员，入职时交纳了押金500元。后南京光明乳品有限公司与王秋林解除劳动关系，双方对实际解除劳动关系时间存在争议。2012年，光明南京分公司与汪民伟（王秋林之子）签订《非全日制用工劳动合同书》，该份劳动合同书约定了汪民伟的工作内容为上门派送牛奶，工作时间每天不超过3.42小时，工资为每小时9.2元。工资发放方式为每月1日、16日发放，经计算，汪民伟2014年1月至12月月平均工资为4824元。双方一致确认送奶员每天早上7点前必须将乳品送至客户家中，在2014年9月份之前，送奶员根据所派送的乳品种类不同，派送一瓶（盒）牛奶可以获得0.5-1.2元不等的提成，后提升为0.9-1.5元左右。
光明南京分公司及光明公司认可收取王秋林500元押金的事实。
2015年2月2日，王秋林向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委未在法定期限内作出决定，王秋林经征询意见后不同意由该委受理，2015年2月9日，该委出具仲裁申请时间确认书。王秋林遂诉至原审法院，请求判令光明南京分公司、光明公司：1、支付王秋林经济补偿金57888元（最后12个月平均工资4824元×12个月）；2、为王秋林补缴2002年8月至2015年1月的养老保险；3、返还王秋林入职时交的500元押金。
对双方当事人存在争议的事实、请求，原审法院分析评判如下：
（一）双方是否存在劳动关系的问题
王秋林主张其与光明南京分公司建立劳动关系，提交了证据工作服、送奶包、光明乳业品种、客户档案、送奶收据及汪民伟的毕业证书，并申请证人牛某、马某、芦广西出庭作证。王秋林称虽光明南京分公司曾与汪民伟签订劳动合同，但该时间段内汪民伟在盐城读大学，不可能完成在南京的送奶工作，实际劳动者系其本人。
光明南京分公司及光明公司共同质证意见为：对上述证据的真实性不持异议，但王秋林曾经在南京光明乳品有限公司工作，并非是在本公司；三个证人或者是自己辞职或者是被开除，与公司具有利害关系，对其证人证言不予认可。原审庭审中，光明南京分公司提交《非全日制用工劳动合同书》，根据该劳动合同，与公司签订劳动合同的是汪民伟，公司的工资也是按月打卡至汪民伟的银行账户中，因此公司只认可与汪民伟的劳动关系。
因案件审理需要，原审法院传唤王秋林到庭做谈话笔录，并要求其现场书写两个小区任意10家订奶用户。在原审庭审中，光明南京分公司及光明公司当庭核实任意2家用户订奶情况，核实结果为该2两家用户均存在订奶记录。
原审法院认为，光明南京分公司与汪民伟签订的《非全日制用工劳动合同书》与王秋林是否与该公司建立劳动关系无关，确认劳动关系应以实际用工为准。王秋林书写的订奶用户与光明南京分公司及光明公司当庭核实的情况具有一致性，结合王秋林提交的客户档案与用户收据，综合王秋林申请出庭的三位证人在法庭的陈述，能够印证王秋林为光明南京分公司向用户派送牛奶这一事实，根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原审法院确认王秋林与光明南京分公司存在劳动关系。
（二）双方劳动合同的性质问题
王秋林向原审法庭陈述，其夜里11点即前往奶站开始派送工作，一直到早晨七八点，每天工作超过八小时，而且全年无休。王秋林为证明其与光明南京分公司系全日制劳动关系，向原审法院提交了汪民伟的工资记录，根据汪民伟2014年月平均工资4824元测算，王秋林每天需要派送300份左右的牛奶，显然不能在3、4小时内完成。
光明南京分公司及光明公司对汪民伟的工资记录的共同质证意见为：对工资记录的真实性不持异议，但与本案无关；根据光明南京分公司规定送奶工送奶时间为每天早上3：00至6：00，每天不超过3小时，每周工作不超过24小时，光明南京分公司的送奶工也都是非全日制用工；送奶员于凌晨2点（夏天为凌晨3点）前往奶站冷库领取牛奶，早晨7点前必须送达用户，不会出现每天工作七八小时的问题；光明南京分公司对送奶员的工作量一般规定为100-200份。
原审法院认为，本案王秋林与光明南京分公司成立非全日制劳动合同关系。理由如下：
一方面《劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。根据《非全日制用工劳动合同书》所载明的劳动时间及光明南京分公司关于冷库开放与派送牛奶的最迟时限，送奶员每天工作不超过四小时，王秋林与光明南京分公司一致确认每月1号、16号发放工资，光明南京分公司关于劳动时间、工资支付方式的约定均符合非全日制用工的法律规定。
另一方面光明南京分公司与其他送奶员签订的为《非全日制用工劳动合同书》，王秋林主张其提供全日制劳动，应提供相应的证据证明。王秋林依据汪民伟的工资记录证明其每天工作时间超过8小时，经折算王秋林的日送奶量在200份上下，未明显超过《非全日制劳动合同书》中约定的数量；现实中存在一区多户、一户多瓶等现象，仅以送奶数量推测劳动时间，具有较大或然性，依据不足，且牛奶作为新鲜易腐食物，具有不宜长期保存的特性。
因此，王秋林关于其与光明南京分公司成立全日制劳动关系的主张依据不足，光明南京分公司抗辩双方成立非全日制劳动关系的意见原审法院予以支持。
（二）经济补偿金问题
王秋林主张光明南京分公司单方解除劳动合同关系，应当支付经济补偿金。光明南京分公司主张双方口头约定存在非全日制劳动合同关系，故光明南京分公司有权随时解除劳动合同关系，且无需支付经济补偿金。
原审法院认为，根据劳动合同法第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，王秋林与光明南京分公司事实上是非全日制劳动合同关系，无须签订书面劳动合同，解除亦无须支付补偿金。故王秋林主张的给付经济补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
（三）其他诉讼请求问题
王秋林主张光明南京分公司及光明公司应为其补缴2002年8月至2015年1月的养老保险，补缴养老保险费问题，不属于法院劳动争议案件受理范围，原审法院不予理涉。
王秋林入职前缴纳的押金500元应予退还，其主张返还押金500元的诉讼请求，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、光明南京分公司于判决生效之日起十日内退还王秋林押金500元；二、驳回王秋林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，上诉人王秋林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。证人证言可证明王秋林在光明南京分公司期间每天自夜里23点工作至早晨七八点，每天工作超过八小时，全年无休。收奶费和促销也属于王秋林的工作范围。原审法院仅依据光明南京分公司的单方陈述就认定王秋林与光明南京分公司之间是非全日制的劳动关系，依据不足。光明南京分公司应当对2012年《非全日制用工劳动合同书》上的签字是否是汪民伟所签承担举证责任。原审法院未查清上述事实。对于王秋林陈述的送奶量，原审法院认为生活中存在一区多户、一户多瓶等现象推定王秋林可在四小时内送完，与王秋林的实际工作情况不符。2.王秋林在光明南京分公司工作十余年，光明南京分公司单方解除劳动合同应支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。
被上诉人光明南京分公司、光明公司共同辩称：王秋林原审期间提供的证人与光明南京分公司之间存在过诉讼，其证人证言不具备可信度。光明南京分公司未与王秋林签订过劳动合同，也没有给王秋林发放过工资。光明南京分公司与送奶员之间成立的是非全日制劳动合同关系，可以随时解除劳动合同，无需支付经济补偿金。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人王秋林对原审法院查明的“双方一致确认送奶员每天早上7点前必须将乳品送至客户家中”这一节事实持有异议，认为这只是光明南京分公司的宣传标语，与送奶员实际工作情况不符。被上诉人光明南京分公司、光明公司对原审法院查明的事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
本院经审理查明，王秋林之子汪民伟向原审法院陈述：其从未与光明南京分公司签订过《非全日制用工劳动合同书》，也未从事过送奶工的工作，此期间其在盐城市上大学，根本无法从事送奶工工作。其从未办理过工资银行卡，光明南京分公司向该银行卡内发放的工资是王秋林的劳动报酬，与其无关。对汪民伟的陈述，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于劳动关系问题。虽然光明南京分公司向户名为汪民伟的银行卡中发放工资，但汪民伟此期间在外地上学，无法从事送奶工的工作，结合其他证据，原审认定实际提供劳动的是王秋林，王秋林与光明南京分公司之间存在劳动关系正确。二、关于劳动关系性质问题。与王秋林相同工作性质的送奶工签订的劳动合同均为非全日制用工劳动合同书，结合送奶工的工作性质及送奶时间规定，原审认定双方存在非全日制劳动关系并无不当。三、非全日制劳动关系中，任何一方都可以随时通知对方终止用工，且无须支付经济补偿金。因此，王秋林主张经济补偿金无法律依据，原审不予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 尹 琪