辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民一终字第00070号
上诉人（原审被告、反诉原告）威尔达（辽宁）环保材料有限公司，住所地抚顺市东洲区。
法定代表人那军，该公司董事长。
委托代理人白银东，辽宁煤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳建伟钢结构工程有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人张心毅，该公司董事长。
委托代理人隋军，该公司法律顾问。
上诉人威尔达（辽宁）环保材料有限公司（以下简称威尔达公司）因与被上诉人沈阳建伟钢结构工程有限公司（以下简称建伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院(2012)抚东民二初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人威尔达公司的委托代理人白银东，被上诉人建伟公司的委托代理人隋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告于2009年7月24日签订《工程合同》约定由原告(乙方)承包由被告(甲方)发包5000万平方米／年石膏板生产线制粉厂房、制板厂房和成品厂房的制造安装X-程。双方约定“4.1合同总价款为人民币伍佰壹拾万元整”，“5.1甲方应依照下面的付款计划付款：5.1.1签订本合同，付合同总价的50％为预付款；5.1.2主框架运抵工地后，付合同总价的25％进度款；.5.1.3围护材料到工地后，付合同总价的15％进度款；5.1.4围护结构安装完毕后，付合同总价的7％进度款；5.1.5合同总价的3％为质保金，工程竣工一年内结付。”，“9.3.1工程具备竣工验收条件时，乙方向甲方提出书面报告，报两份完整的竣工验收资资料后7天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后通知经办银行向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后7天内将竣工工程交付甲方。”，“9.3.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任，并视为工程验收合格。”，“10.1工程保修期为完工验收后一年，从完工验收时起算。”，“11.1.1甲方未及时给出必要指令、确认、批准，不按约定履行本合同的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。向乙方支付本合同金额1％的违约金。支付因违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等，并相应顺延工期。”，“11.1.2甲方未按规定支付工程款，乙方有权对应付款之日起20天内尚未收到的付款额按日加收万分之五的违约金。本款违约金与11.1.1规定的违约金有冲突的，适用金额高者。”“11.2.2乙方未按安装图要求进行施工、质量未能达到验收标准，乙方应承担违约责任。”2009年9月21日，双方签订了一份《补充合同》，约定增加食堂、守卫室屋面施工，工程价款为5万元。2010年3月3日，双方签订了另一份《补充合同》，约定增加附房工程施工，工程价款为35.6万元。2010年1月4日，被告要求增加工程量(阳光板)，工程款料和竣工图。”，“9.3.3甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算为9,000.00元。原告于2009年11月6日进场施工，于2011年3月底撤场。该工程未经竣工验收，但被告已占有使用。原、被告双方无争议部分的工程款总计为5,515,000.00元，被告总计已经给付原告工程款4,990,200.00元，其中被告自己给付原告工程款2,290,200.00元，威尔达(抚顺)重工有限公司(以下简称重工公司)替被告给付原告工程款2,700,000.00元，被告尚欠付原告工程款524,800.00元，其中进度款为359,350.00元，质保金为165,450.00元。另查明，原告具有钢结构工程专业承包壹级资质。
原审法院认为，原告与被告签订的《工程合同》符合法律的规定，合法有效，原、被告双方均应履行合同约定的义务。依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经本院现场堪查，本案涉案工程确有彩漆板脱漆等质量问题，但该质量问题并不属于地基基础工程和主体结构，且本案涉案工程被告未经竣工验收已经投入使用，应当视为验收合格，被告应当依照合同给付原告的工程款。关于质保金的部分，原、被告在合同中明确约定保修期为一年，从完工验收时起算。因原告于2011年3月底撤场，工程即已转移交付给被告，依据法律规定，应当以2011年3月底作为本案涉案工程的竣工日期，保修期亦应当从2011年4月1日开始计算，至2012年3月31日结束。被告抗辩其曾经于2010年12月10日向原告送达了《关于威尔达厂房工程进度和质量问题的函》，但该函上没有任何原告工作人员的签字，被告亦无证据证明被告提供的《打印纸消耗记录》上除签字之外为原告方技术人员吕延亮书写，更没有证据证明两页纸有关联性，因此不能证明原告在撤场前和保修期内已经收到该函，且该记录上的日期为2012年12月10日，已经超出保修期的范围，被告的抗辩本院不予采信，被告应当依据合同将质保金一并给付给原告。原、被告双方无争议部分的工程款总计为5,515,000.00元，被告总计已经给付原告工程款4,990,200.00元，其中被告自己给付原告工程款2,209,200.00元，重工公司替被告给付原告工程款2700000元，被告尚欠付原告工程款524,800.00元，其中进度款为359,350.00元，质保金为165,450.00元。另有原、被告双方对在工程施工过程中除以上无争议的工程款外尚有其他增加和减少部分的工程量，因原、被告对该部分的工程量和工程款的数额均不能达成一致意见，且被告在第一次申请评估鉴定被评估鉴定机构以不能提供评估鉴定所需要的相关依据资料被退回本院后，又申请本院给予其再次进行评估鉴定机构的机会，经原告方同意，本院予以准予。但被告在评估鉴定机构接受其申请后又拒绝向评估鉴定机构预交评估费用，致使鉴定申请再次被退回，因此被告应当承担举证不能的法律后果。故对于无争议工程款外由原告主张的的增加部分的工程款和由被告主张的减少部分的工程款，因无充分证据证明本院不予支持。因重工公司与环保公司各为独立主体，原告与二公司签订的合同应当各自独立结算。且重工公司出具的《重工支付沈阳建伟钢结构工程款明细表》中明确写明其给付原告工程款的总额及其中替环保公司给付工程款的数额，原告对此亦无异议，故原告请求被告给付工程款797,458.00元中的实际由重工公司欠付原告工程款的部分本院不予支持，由被告欠付原告的工程款524,800.00元的部分，本院予以支持。原告诉请的利息及违约金，因原、被告双方在合同中明确约定了违约责任，该约定不违反法律的强制性规定，应当依据合同履行。依合同11.1.2的约定，“本款违约金与11.1.1规定的违约金有冲突的，适用金额高者违约金数额”，因合同11.1.2款的违约金数额高于合同11.1.1款，故应适用合同11.1.2款计算违约金，对于合同11.1.1款约定的利息不予支持。
关于反诉，原审法院认为，反诉原告请求反诉被告继续履行双方签订的《工程合同》，将厂房建设竣工完毕，履行合同主要义务(包括彩钢板的补齐、质量欠缺部分的维修和调整)及附随义务(包括后期的维修服务)，赔偿经济损失2万元，因本案涉案工程在未经竣工验收的情况下已经投入使用，且已过保修期，反诉原告以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。依据合同的约定，在工程正常进行竣工验收的情况下，反诉被告向反诉原告提交工程竣工验收资料的行为应当在先，反诉原告给付反诉被告工程款的行为应当在后。本案涉案工程，虽未经竣工验收已经使用，但反诉被告仍需要履行合同中约定的义务向反诉原告提交工程竣工验收资料，反诉原告诉请反诉被告向反诉原告提交工程竣工验收资料，本院予以支持。反诉原告诉请反诉被告将发票开具完备，因是否开具发票应由税务机关管辖并调整，不属于法院管辖和调整的范畴，本院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，判决：一、原、被告双方签订的工程合同有效。二、被告威尔达(辽宁)环保材料有限公司于本判决发生法律效力之日给付原告沈阳建伟钢结构工程有限公司欠付的工程款524,800.00元，并同时给付以359,350.00元为基数自2011年4月21日起至本院确定的给付之日止每日万分之五的违约金及以165,450.00元为基数自20l2年4月21日起至本院确定的给付之日止每日万分之五的违约金；三、反诉被告沈阳建伟钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日将工程竣工验收资料提交给反诉原告威尔达(辽宁)环保材料有限公司；四、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15,251.00元(原告已预交)，由原告承担6,203.00元，被告承担9,048.00元；本诉诉讼保全费3,470.00元，由被告承担；反诉案件受理费150.00元(反诉原告已预交)，由反诉原告承担100.00元，反诉被告承担50.00元。
宣判后，威尔达公司不服，向本院提起上诉，要求建伟公司继续履行双方签订的《工程合同》，将厂房建设竣工完毕，履行合同主要义务及附随义务，改判减少支付195,670.00元工程款。其具体上诉理由是：1、威尔达公司按合同约定支付了250万元预付款，但建伟公司未按约定完成设计、制造、主材料进场义务，进入场地后因内部原因不能正常开工，多处工程未完工，未提供用材的验收报告等基础材料、验收报告、结算资料等；2、建伟公司承建的厂房陆续出现各种质量问题，经催促，建伟公司未按合同约定更换、维修；3、建伟公司未按合同约定完成工程项目，经核算，该部分造价195,670.00元。
被上诉人建伟公司同意原审判决并辩称：建伟公司已经履行了合同主要义务，威尔达公司实际使用工程，原审法院已现场勘查。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，威尔达公司使用该工程达五年之久，应视为工程验收合格，故应支付全部工程款及相应利息、违约金；2、双方无争议工程款总计5,515,000.00元，已付4,990,200.00元，剩余工程款524,800.00元。增量减量的工程以双方在合同履行过程中书面签章认定证据为准，威尔达公司主张的减少工程款195,670.00元，无事实和法律依据，且其不交纳鉴定费，应承担举证不能的后果。
二审期间各方当事人未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，《工程合同》中竣工结算约定：所有经甲方（威尔达公司）确认的工程变更及追加或减少工程量价款，以及甲乙双方另行达成追加或减少工程款协议，均应列入竣工结算。《工程合同》中工程保修约定：如工程在保修期内发生质量事故，甲方应查明责任后通知乙方。原审法院审理中，威尔达公司未提供有关减少工程款协议及相应签证单。
原审法院审理期间，威尔达公司于2013年5月10日提出司法鉴定申请：要求对建伟公司未完成工程费用进行评估；对已承建的彩钢板质量问题进行鉴定。同年5月29日，原审法院经本院技术处委托北京建友工程造价咨询有限公司对争议工程费用进行鉴定。8月2日，因双方均不能提供评估鉴定所需的相关依据材料（具体图纸及签证单），鉴定工作无法进行，该委托被退回。8月5日，威尔达公司继续申请对双方存在争议的工程费用进行鉴定，8月14日，原审法院经本院技术处委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司进行鉴定。10月29日，该委托被退回，理由系申请人（威尔达公司）拒绝缴纳评估费用。本院审理中，威尔达公司又提出司法鉴定申请：要求对存在争议的工程费用、彩钢板质量问题进行司法鉴定。建伟公司不同意再行委托鉴定。
本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点问题如下：
第一、关于工程质量问题。经审查，双方《工程合同》中约定了“工程保修期为完工验收后一年，从完工验收时起算。如工程在保修期内发生质量事故，甲方应查明责任后通知乙方”等内容，建伟公司履行合同后于2011年3月底撤场，涉案工程虽然没有办理竣工验收等手续，但威尔达公司实际接收并使用了工程。现有证据不能证明在建伟公司履行合同期间和威尔达公司在工程保修期内，工程出现了质量事故。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，原审法院对威尔达公司提出的涉案工程存在质量问题抗辩不予支持，具有事实依据和法律依据，本院予以确认，对威尔达公司上诉提出的工程质量鉴定主张，本院不予支持。
第二、关于减少工程量及价款问题。威尔达公司在原审法院提起反诉，主张建伟公司在实际施工中对工程内容未全部施工，存在减少工程量事实。经审查，双方在履行《工程合同》过程中，确实存在工程量增加、减少现象，对于增加的工程量及价款，双方另行签订了书面合同，对于减少的工程量具体项目及是否在合同总价款中扣除相应价款，双方各持己见。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据上述规定，本案在原审法院和本院审理中，威尔达公司未能提供有关工程量减少及相应价款扣除的书面签证文件；对于工程量减少的现象，威尔达公司亦未按《工程合同》中有关竣工结算的约定与建伟公司签署书面协议，故本院无法确认实际减少的工程量及相应价款。对于威尔达公司的工程费用鉴定申请，原审法院先后两次委托专业鉴定机构进行鉴定，但最终因威尔达公司自身不能提交鉴定费用而鉴定不能。综上，原审法院根据举证责任的分配认定威尔达公司举证不能而判决驳回其反诉请求符合法律规定，本院予以确认。威尔达公司上诉再次鉴定申请，与法律规定相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,213.00元，由威尔达（辽宁）环保材料有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 史汉营
审 判 员 罗 华
代理审判员 韩 雪
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 田 丰