青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）果刑再终字第2号
抗诉机关果洛藏族自治州人民检察院。
原审被告人杨某某，男，藏族，1987年6月4日出生，大专文化，青海省班玛县交通和住房城乡建设局聘用制干部。2014年6月4日因涉嫌犯挪用公款罪被班玛县人民检察院依法取保候审；2014年9月11日被班玛县人民法院依法取保候审；2014年10月29日因挪用公款罪被班玛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2015年6月25日因涉嫌诈骗罪被西宁市城西区公安局刑事拘留，2015年7月30日经西宁市城西区人民检察院批准执行逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
指定辩护人庄文刚，果洛州法律援助中心律师。
原审被告人杨某某挪用公款一案，班玛县人民法院于2014年10月29日作出（2014）班刑初字第7号刑事判决，以原审被告人杨某某犯挪用公款罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。该判决已经发生法律效力。2015年8月10日，果洛州人民检察院依照审判监督程序，以适用法律不当，导致量刑畸轻，不符合缓刑条件为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案，果洛州人民检察院检察员尕藏多杰出庭履行职务，原审被告人杨某某及其指定辩护人庄文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年至2013年6月，被告人杨某某在班玛县交通和住房城乡建设局负责二、三、四期保障性住房收缴房款及定金期间，分别收取购房者叁某某、何某某、李某、张某甲、管某某、才某某某、孟某缴纳的房款和定金45000元、35000元、54000元、45000元、10000元、10000元、30000元，共计229000元。被告人杨某某收取以上款项后未上交单位账户，全部用于个人消费。2014年6月1日，被告人杨某某主动自首，如实交代了自己的犯罪事实。
认定上述事实有下列经法庭当庭质证的证据予以证实：
1、证人罗某某证实，我2012年8月到交通局上任，当时杨某某负责着单位80%工作，包括2010年工矿企业棚户区改造工程（三期）的工作、单位的公章杨某某在管理、运政工作杨某某也在管理还包括办公室工作也是杨某某在负责，所以到2013年6月份我局重新分工。杨某某协助拉某某某负责交通工作、他自己主要负责道路运输管理工作、办公室的其他工作、电子地图工作就这么多。杨某某催交余款是我安排的，当时我说：“2010年工矿企业棚户区改造工程房屋（三期住房）的工作是你杨某某负责的，现在三期住户的定金、房屋首付、余款还没有交清的你负责下文、电话通知住户尽快上交。”杨某某收取何某某、张某甲、李某、才某某某、孟某、叁某某房屋房款的行为是公务行为，因为杨某某是我们单位的人，并且杨某某以前也负责这些工作，杨某某的这个行为是利用工作上的便利收取住户的房款。杨某某对二期、2010年工矿企业棚户区改造工程房屋三期住房的登记、收款、及材料和复印备案工作是局里安排的，但是杨某某利用工作上的便利、公务上的便利非法侵占他人财物的行为，是相当恶劣的，实属不应该。
2、证人史某某证实，杨某某在我单位具体负责保障性住房一期、二期、三期的申请登记、房屋交款，交通上的电子地图更新、工程项目资料的收集整理，因为他的编制在运管所，所以他还负责登记营运证等工作。杨某某也负责办公室的工作，单位的公章也是他负责保管。当时财会人员因事出差不在岗时，有的住户来交房款时小杨就代收房款，并将住户交款后的单据、凭证、收据等负责复印备案。杨某某代收一期、二期的房屋剩余款和三期的定金、首付款还有原有房屋的拆迁补偿款，有的人不领这个拆迁补偿款就直接算入登记的房款了；另外收取四期房户1万元的定金。
3、证人梁某某证实，我当时也在县交通和住房城乡建设局工作和杨某某是同事关系。杨某某是以工代干，他占的是局里的事业编制。杨某某除了参与拆迁、施工管理以外，还做住户申请登记、核对以及发放缴清房款户的房屋钥匙等工作。申请住房户的房屋钥匙是由单位财务和杨某某核对住户房款缴纳情况，然后由杨某某给缴清房款户发放钥匙。杨某某催缴余款、发放钥匙是局领导安排后杨某某才去具体办理此项工作的肯定是公务行为。
4、证人拉某某某证实，杨某某到单位后具体干交通方面的电子地图、城建方面的、保障性住房工作，保障性住房包括一期、二期、三期、四期。杨某某占单位交通运管的编制，是以工代干的身份。住房户钥匙一直是由杨某某保管的。发放住房钥匙是他的本职工作。申请住房户的房屋钥匙是由单位财务和杨某某核对住户房款缴纳情况，然后由杨某某给缴清房款户发放钥匙。单位的公章是由杨某某保管的。自2013年7月份以后交由其他人员保管。
5、证人龚某某证实，杨某某一直负责班玛县一期、二期、三期住房的工作。因为当时单位也没人，他负责包括登记、填表格、住户申请表、档案都是他负责的三期工作的资料、档案及三期的各项工作都杨某某负责，杨某某同时还负责办公室的各项工作，单位的公章杨某某也负责保管。三期住宅房登记册是杨某某给我提供的，登记造册也是杨某某负责的。其中姓名、身份证号、房号都是属实的，金额部分是属实的，部分是不属实的。属实中杨某某登记的金额数和我财务账上的金额数是一致的，也就是有的是杨某某领着住户到财务上交的钱。我自己制的表格上的已交金额是住户交的房款钱，我认的是住户手里的正式收据，这个正式收据包括交县财政局和我们单位的收据，正式收据上盖的是县财政局的财务章和我们单位的财务章的收据。
6、证人张某甲证实，杨某某是负责三期住房的登记、收款、分配等工作。2012年9月3日杨某某给我打电话催交房款，我问他“要交多少房款”。杨某某说“要交45000元”，并给我提供了他的邮政储蓄卡，后我将45000元房款打到该卡号上。房屋的钥匙是杨某某把装潢钥匙给了我儿子。
7、证人何某某证实，杨某某是第三期和第四期房屋的负责人，我们平时关系也挺好，对他比较信任，我自己为了图方便我就将钱给了杨某某。第一次他对我说房子要交1万元的购房定金款，当时由于我很忙，我就将自己的银行卡交给了他，并把密码也告诉了杨某某，让他去银行取1万元钱并帮我交一下。后来他对我说：“他从我卡上取了11600元，1600元给他借一下，1万元的定金已经交了”。我就问他要交定金的收据，他当时说：“定金都已经交了，收据你着什么急，后面我给你就行了。”过了大概有半年的时间，杨某某打电话约我见面，见面后他说：“46000元的首付款不能再拖，你这次最好能交一半。”我就到处借钱，一共凑了2万元现金，我自己的钱是15000元，借了5000元，我就交给了杨某某。又过去了二、三个月他又问我要剩余的首付款26000元，我当时给了他25000元，并告诉他：“我自己也实在没钱了，还有1000元你就把借我的钱垫进去，刚好够26000元，600元我也不向你要了。”直到现在我已经给他手里给了56000元的首付款，但是没有任何凭证，我就多次问杨某某要收据，他说：“你不用担心，我最近有点忙，闲了之后我就给你开。”在房子第二次首付款公示时，我也看到了的名字。到去年的五、六月份杨某某就把装修钥匙给了我，好像是在11月份我就从杨某某手里拿到了正式房屋钥匙。
8、证人罗某某证实，今年2月下旬何某某的媳妇给我打电话她说：“杨某某借了我22000元钱到现在一直都没还。”后来我下西宁何某某与我同行，我就问了这个事情，何某某说：“当时杨某某准备结婚，在西宁装修房子钱不够，能不能借点？”何某某说他就给杨某某借22000元。何某某说他在县上登记了2010年工矿企业棚户区改造工程房屋（三期住房）当时要交房款，何某某就向杨某某要这22000元，杨某某就将房屋（三期住房）钥匙交给了何某某，并给何某某说：“22000元我也不给你还了，你的房子还需要交34000元，你再给我34000元一共是56000元我一次性给你交了，我俩之间的账就清了。”后来何某某就将34000元交给了杨某某。
9、证人叁某某证实，在2013年的几月份我记不起来了，交通局贴出交第二期房屋尾款的通知，我就拿着5万元的房屋尾款，去交通局交房款，我前后一共去了三次，但是每次去他们的会计不在，最后一次我去的时候他们的会计还是不在，我就给他们单位的杨某某说：“我要去西宁看病，那你们的会计又不在，我把钱交给你。”杨某某就说：“那行，你给我交给，会计来了我把钱交了给你收据。”就这样我将5万元交给杨某某，当时交钱时有他们单位的拉某某某，当时5万元的面值都是100元的，一共是5沓。
10、证人罗某某证言，证实今年我们贴出通知，要求二期住户没有交清房款的住户，将余款交清，叁某某来找我说：“钱我交了，交了45000元。”我就问：“钱交给谁了？”她说：“交给杨某某了。”
11、被告人杨某某供称，我收了叁某某的45000元，她的房屋集资款按理说应该在2011年就应把房屋剩余款交齐，可是她一直没交，直到2012年4月她到我们办公室来说要交钱，我根据她以前所交的收据复印件算出她还要交的金额，由于我和她所算的金额数字不一样，我就让她去和我们财务人员核对再去交款，但财务人员一直不在，她也没交上，5月中旬她又来我们单位，说是让我代收一下她的房屋余款45000元，让我替她到农行去交，自己来回跑没有时间，所以我当时就从她手里拿了45000元，一直也没帮她去交，一个星期后我就带着这笔钱去西宁消费了。
12、证人才某某某证实，在2013年（具体时间记不清）交通局要求登记房屋的住户交房屋的定金时，我就去交通局的办公室交房屋定金，由于交通局的会计不在我又要去达卡乡上班，没有时间再去交这笔钱，就将1万元的定金交给我的叔叔旦某，让他帮我去交一下钱，后来我来到县上我叔叔旦某给我说：房屋定金我已交给杨某某了，直到去年年底我见到杨某某问他要房屋的定金发票，杨某某说：定金的发票已经开好了，没在我身上，放在我家里，到时给你打电话联系再给你。这样之后我也就再没管，到2014年年初时我媳妇听说交通局的杨某某把住户的房款拿上跑了，我们听说后也没和杨某某本人联系过，我想着反正交通局这个单位也没跑，单位还在那，到时和交通局的领导协商一下这事。
13、证人张某乙证实，2013年5月27日中午我在家，杨某某给我打电话，让我到政府办公楼院子里找旦某，把旦某手里的1万元拿上，然后打到孙某某的邮政卡上，接完电话后杨某某就将孙某某的邮政卡的信息发到了我的手机上，然后我就到政府办公楼的院子里找到了旦某，旦某说：“这是1万，给你。”我拿着这1万元就直接去班玛县邮政局将这1万元钱打到了杨某某给我提供的孙某某的邮政卡上了。
14、证人卓某证实，交定金的时候，我老公（官某某）往杨某某办公室走时给杨某某打电话，问钱交到哪里？杨某某说：交给我就行了。杨某某从办公室出来，并在他们单位办公室门前碰到，我老公官某某就把钱给了杨某某。
15、证人满某某证实，我姐夫晓某给我打电话说：“他的女婿官某某交了第四期廉租房屋的定金1万元，但是一直没有拿上收据，你帮忙去要一下？”我就去交通局找了杨某某两次，第一次他说：“他们的会计不在县上，收据开不上。”我就回去了。隔了一星期左右我碰到杨某某就问他收据是否开好？他说：“开好了，收据在龚某某手里，你下午上班来办公室取。”下午上班后我去交通办公室找杨某某，他又说：“龚某某不在，正式收据在龚某某手里，但是你们交的钱已交给龚某某了。”当时我就对他说：“你还是先给我开一张收据吧，这样的话我的亲戚也就放心了。”然后他当时就给我开了这张收据（2012年10月25日收到卓某交四期82㎡保证金10000元现金。收款人：杨某某。）我拿上收据后就给我的姐夫晓某打电话说：“开了一张临时收据。”我姐夫说：“那可以了吧，收据你先拿上。”
16、证人李某证实2012年7月份，也就是第二次公示要交首付款的时候给杨某某交了现金54000元。当时我不在县上，钱是我让赛来塘镇叫盖某的帮我交的，我后来打电话要收据，他将收据开好后交给我们学校的校长了。
17、证人孟某证实，我在班玛县交通和城乡住房建设局帮我哥哥华某某某和弟弟西某、次某某某申请登记住房一共登记了三套（四期）房子。平时我和杨某某关系挺好的，班玛县二期的房子我也知道一直是他在负责，所以说也比较相信他，当时他们单位除了局长外就他一个正式人员，其他的都是安置生，他当时也主管房子的事情所以我就放心的把钱打到了他给我们提供的卡号上了，当时我往卡上打了3万元的购房定金款。
18、书证班玛县劳动和社会保障局出具的杨某某聘用制干部审批表证实，被告人杨某某的身份为聘用制干部。
19、书证中国邮政储蓄存折复印件及账号明细单、邮政储蓄存款凭证复印件、汇款单复印件转账凭单复印件及账户交易明细证实，被告人杨某某将挪用的公款用于个人消费的事实。
20、书证班玛县人民检察院出具的扣押物品清单证实，司法机关已将被告人杨某某退缴的被挪用公款229000元予以扣押。
21、书证班玛县人民检察院出具对被告人杨某某2014年6月1日的询问笔录证实，被告人杨某某挪用公款案的案发经过及其自首的情况。
22、书证被告人杨某某户籍证明证实，被告人杨某某出生于1987年6月4日，案发时具有完全刑事责任能力。
原判认为，被告人杨某某身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款数额巨大，用于个人挥霍，超过三个月未还的行为，已构成挪用公款罪且属情节严重，依法应予处罚。班玛县人民检察院指控被告人杨某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人杨某某自动投案，如实交代犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚，本院予以采纳。鉴于被告人系初犯，认罪态度较好，案发后全部退赔挪用的公款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故本院决定依法对被告人杨某某适用缓刑。综上，根据被告人杨某某犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算）。二、已扣押的赃款229000元，返还班玛县交通和住房城乡建设局。
检察机关抗诉及检察员出庭意见认为，1、原审被告人先后7次挪用公款229000元，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，属于多次挪用、数额巨大的挪用公款两个“情节严重”情形，根据《刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款情节严重的，应处五年以上有期徒刑。而原审仅判处原审被告人有期徒刑三年，缓刑四年，显属量刑畸轻。2、原审鉴于杨某某具有自首，初犯，认罪态度较好，案发后全部退赔挪用的公款，确有悔罪表现的情节，在判决中认为可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十二条规定，从轻处罚应在法定刑的限度以内判处刑罚，不应在法定刑以下量刑，而原判在法定刑以下量刑，系适用法律不当。原审判决书中只是记载“可以从轻或减轻处罚”，但没有具体载明是从轻还是减轻处罚。判决书未明确载明减轻处罚，应理解未减轻处罚，只是从轻处罚。故根据法律规定，不应在法定刑以下量刑。3、根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，宣告缓刑要符合犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件。本案中，原审被告人犯罪情节严重，不到一年期间，挪用公款多达7次，对这样罪行严重的犯罪分子宣告缓刑，必定会对所居住的社区产生不良影响，且仍在原单位工作，无法排除再犯罪的可能。因此，不符合宣告缓刑条件。且班玛县社区矫正办公室撤销缓刑建议书、班玛县人民法院撤销缓刑裁定书及杨某某因涉嫌合同诈骗罪被西宁市城西公安分局刑事拘留的事实说明，原审不应对本案判处缓刑。虽班玛县人民法院作出了撤销缓刑的裁定，但这与本院抗诉没有关联。
原审被告人杨某某及其辩护人提出，杨某某系初犯，无前科劣迹；自动投案，如实交代犯罪事实，具有自首情节，可以依法从轻或减轻处罚；案发后全部退赔挪用的公款，具有认罪悔罪表现，未造成损失，可酌情从轻处罚。原审对杨某某判处缓刑的处罚适用法律正确，量刑适当，不属于量刑畸轻。从轻或减轻处罚系人民法院自由裁量权。应驳回抗诉，维持原判。
经再审查明，原审被告人杨某某系班玛县交通和住房城乡建设局聘用制干部。2012年4月至2013年3月间，其利用收缴班玛县二、三、四期保障性住房房款及定金的条件，先后收取叁某某购房款45000元，管某某购房款10000元，何某某购房款35000元，张某甲购房款45000元，李某购房款54000元，孟某购房款30000元，才某某某10000元，共计229000元购房款未上交单位财务，全部用于个人消费和偿还个人债务。2014年6月1日，杨某某主动到班玛县人民检察院投案，主动供述自己的犯罪事实，退回全部挪用的公款。
2014年10月29日，班玛县人民法院作出（2014）班刑初字第7号刑事判决，以被告人杨某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并于2014年11月14日交付班玛县司法局社区矫正办公室执行。2015年6月20日，班玛县司法局以杨某某违反监管规定，提出撤销对其缓刑建议书。2015年7月20日，班玛县人民法院作出（2015）班刑执字第3号刑事裁定书，裁定撤销该院对罪犯杨某某宣告缓刑四年的执行部分，收监执行原判实刑有期徒刑三年。
另查明，原审被告人杨某某缓刑执行期间因涉嫌合同诈骗罪于2015年6月25日被西宁市城西区公安分局刑事拘留。2015年7月30日经西宁市城西区人民检察院批准执行逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上述事实有经原审庭审举证质证的证据证明外，还有经再审举证质证的下列证据证明：
1、班玛县司法局（2015）班司撤缓建字第01号撤销缓刑建议书证实，杨某某接受社区矫正已7个月，自5月3、4日起手机处于关机状态，下落不明，脱离监管超过一个月，建议撤销缓刑。
2、青海省班玛县人民法院（2015）班刑执字第3号刑事裁定书证实，撤销该院（2014）班刑初字第7号刑事判决书中对罪犯杨某某宣告缓刑四年的执行部分；对杨某某收监执行原判实刑有期徒刑三年。
3、青海省班玛县人民法院执行通知书证实，杨某某缓刑考验期自2014年11月14期至2018年11月13日止。
4、西宁市城西公安分局经侦大队出具的证明证实，杨某某因合同诈骗一案于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月30日执行逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
上述证据来源合法，内容客观真实，抗辩双方对案件事实部分均无异议，应予确认。
关于检察机关抗诉及检察员出庭意见认为，原审被告人杨某某先后7次挪用公款229000元，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，多次挪用、挪用公款数额巨大属于情节严重。根据《刑法》第三百八十四条规定，情节严重的，应处五年以上有期徒刑，原判仅判处原审被告人有期徒刑三年，缓刑四年，显属量刑畸轻的意见。经查，本案原审被告人杨某某先后7次挪用公款229000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。并多次挪用、挪用公款数额巨大，属于法律规定的情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条“情节严重的，处五年以上有期徒刑”之规定，应对原审被告人判处五年以上有期徒刑。但原审被告人犯罪后自动投案，如实交代自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，属于自首，可以对原审被告人杨某某减轻处罚，故原判在法定最低刑五年以下量刑，判处杨某某有期徒刑三年符合法律规定，不属于量刑畸轻。本案具有多次挪用、挪用公款数额巨大的情节严重情形，但具备其一即可认定此情形，另一情形属在量刑时酌情处罚考虑情节，并不影响对自首情节可以减轻处罚的认定，故原判无不当之处，此抗诉理由于法无据，不能成立。
关于检察机关抗诉及检察员出庭意见认为，原审鉴于杨某某具有自首，初犯，认罪态度较好，案发后全部退赔挪用的公款，确有悔罪表现的情节，在判决书中认为可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十二条规定，从轻处罚应在法定刑的限度以内判处刑罚，不应在法定刑以下量刑，而原判在法定刑以下量刑，系适用法律不当。原审判决书中只是记载“可以从轻或减轻处罚”，但未明确载明减轻处罚，应理解为未减轻处罚，只是从轻处罚。故根据法律规定，不应在法定刑以下量刑的意见。经查，原审判决主文中认定“被告人杨某某自动投案，如实交代犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚，本院予以采纳。鉴于被告人系初犯，认罪态度较好，案发后全部退赔挪用的公款，确有悔改表现，可酌情从轻处罚。故本院决定对被告人杨某某适用缓刑”。阐明了对原审被告人减轻处罚、从轻处罚的理由和依据。虽未具体写明对原审被告人的自首情节予以减轻处罚，但法理依据充分，且在法定刑以下量刑，说明对原审被告人适用了减轻处罚。抗诉机关提出“班玛县人民法院鉴于被告人具有自首，初犯，认罪态度较好，案发后全部退赔挪用的公款，确有悔罪表现的情节，在（2014）班刑初字第7号判决书中认定可酌情从轻处罚”的内容，与原判内容不符，将自首归纳到其他酌定处罚情节当中，认定原判是从轻处罚，故不应在法定刑以下量刑，属对原判审查不细，理解有误。检察意见认为，原审判决书中只是记载“可以从轻或减轻处罚”，但没有载明是从轻还是减轻处罚。判决书未明确载明减轻处罚，应理解为未减轻处罚，只是从轻处罚的理由属于主观判断，于法无据。此抗诉理由不能成立。
关于检察机关抗诉及检察员出庭意见认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，宣告缓刑要符合犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件。本案中，原审被告人挪用公款多达7次，对这样罪行严重的犯罪分子宣告缓刑，必定会对所居住的社区产生不良影响，且仍在原单位工作，无法排除再犯罪的可能。也不符合宣告缓刑条件，且班玛县社区矫正办公室撤销缓刑建议书、班玛县人民法院撤销缓刑裁定书及西宁市城西公安分局将杨某某因合同诈骗罪刑事拘留的事实说明，原审不应对该案判处缓刑的意见。经查，《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第三条规定“对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑：（一）犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的；（二）没有退赃，无悔改表现的；（三）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的；（四）属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的；（五）曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的；（六）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资，情节严重的。”本案原审被告人杨某某系挪用公款犯罪，但不属于上述情形之一。本案原审被告人属多次挪用公款且数额巨大，超过三个月未还。但原审被告人杨某某挪用公款是用于个人消费或偿还债务，且挪用期间有归还的意愿；客观上积极退还了全部挪用的公款，没有造成经济损失；属非严重暴力性质犯罪，故其主观恶性不大。其没有犯罪前科，系初犯，向检察机关主动投案后，多次递交悔过材料、交代材料，认罪态度较好，有认罪悔罪表现，应酌情从轻处罚。上述情节公诉机关在庭审及公诉意见中均予以认可，并未提出不应适用缓刑的建议。故原判适用缓刑并无不当。检察员在庭审中出示了班玛县社区矫正办公室撤销缓刑建议书、班玛县人民法院撤销缓刑裁定书及西宁市城西公安分局证明等，认为原审被告人杨某某不符合适用缓刑的条件，且上述事实证明了原审被告人缓刑期间再犯罪，原审不应对该案判处缓刑的意见，但没有提出原判决量刑畸轻或不适用宣告缓刑的具体直接证据，故原判依法对原审被告人减轻处罚后，根据其犯罪情节、认罪悔罪表现、主观恶性、犯罪手段等情形对原审被告人宣告缓刑，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，并无不当。鉴于原审被告人在缓刑执行期间违反监管规定并涉嫌犯罪，经班玛县社区矫正机关建议后，原审法院已于2015年7月20日作出撤销缓刑，执行原判实刑有期徒刑三年的裁定。抗诉机关于2015年8月10日向我院依法提出抗诉，再审中提出的相关证据与原判定罪量刑并无直接关系。此抗诉理由不能成立。
关于原审被告人杨某某及其辩护人提出，杨某某系初犯，无前科劣迹，具有认罪悔罪表现；自动投案，如实交代犯罪事实，具有自首情节；案发后全部退赔挪用的公款，未造成损失，应依法从轻或减轻处罚。故原审对杨某某判处缓刑的处罚适用法律正确，量刑适当，不属于量刑畸轻的意见。经查，此理由客观充分，于本案事实相符，与法有据，予以采纳。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审被告人杨某某的行为已构成挪用公款罪。原判定性准确，审判程序合法，应予确认。在量刑上，原审法院根据原审被告人杨某某具有投案自首，积极退还挪用的公款，具有认罪悔罪表现等减轻、从轻处罚的情节，依法对原审被告人判处三年有期徒刑，宣告缓刑四年，于法有据，理由充分，属量刑适当。原审被告人在社区矫正期间涉嫌违法犯罪，原审法院根据执行机关建议，依法裁定撤销原判宣告缓刑部分，执行有期徒刑三年的裁判，应予维持。抗诉机关及检察意见认为原判量刑畸轻，适用法律不当，不符合缓刑条件的抗诉意见与事实不符，于法无据，不予采纳。原审被告人杨某某及其辩护人提出，杨某某属自首，且具有积极退赃，认罪悔罪等表现。原判适用法律正确，量刑适当的理由于法有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 昝永明
审判员 解同刚
审判员 张爱平
二〇一五年十二月二十二日
书记员 卓格吉