河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第286号
上诉人（原审互为原被告）：洛阳海天纸业印务有限公司。
委托代理人：杨书伟，该公司法律顾问。
上诉人（原审互为原被告）：李素霞，女，汉族。
委托代理人：孙晓书，河南九都律师事务所律师。
上诉人洛阳海天纸业印务有限公司（以下简称海天公司）、上诉人李素霞因劳动争议纠纷一案，均不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人海天公司的委托代理人杨书伟，上诉人李素霞的委托代理人孙晓书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李素霞于2011年3月15日到海天公司工作，岗位为操作工。双方于2011年4月22日签订了《劳动合同》。2011年6月27日，李素霞在工作时受伤，后在150医院住院治疗，海天公司支付了李素霞住院期间的医疗费98902.7元。2011年11月7日，洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社工伤认字（2011）W第070号《认定工伤决定书》，认定李素霞所受伤害为工伤。2012年5月4日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤（2012）412043号《劳动能力鉴定结论通知》，李素霞的伤残等级为五级。2012年8月6日，洛阳市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，李素霞的伤残等级仍为五级。2012年6月12日，李素霞为讨要工伤保险待遇向洛阳高新开发区劳动仲裁委员会提出仲裁申请：1、要求依法享有一次性工伤保险待遇，并与海天公司解除劳动关系（五级伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、交通费等共计208477.02元）；2、要求海天公司缴纳2011年3月15日至今的社会保险费；3、要求海天公司补发各种年终福利待遇；4、要求海天公司承担李素霞的后期治疗费及相关费用。2013年1月28日，仲裁委员会作出高新劳仲案字（2012）第106号《仲裁裁决书》。海天公司和李素霞对仲裁裁决均不服，先后向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：李素霞在海天公司工作时受伤，经洛阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级的，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为18个月的本人工资；2、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因双方均未提供李素霞受伤前12个月平均月缴费工资数额的证据，根据洛阳市2010年度职工月平均工资为2493.1元的标准，原审法院认定李素霞受伤前12个月平均月缴费工资为1495.9元。海天公司应支付李素霞一次性伤残补助金26926.2元。因李素霞于2012年6月申请仲裁时提出解除双方劳动关系，要求海天公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原审法院依据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月；一次性伤残就业补助金，五级十六个月。洛阳市2011年度职工月平均工资为2788.83元，故海天公司应支付李素霞一次性工伤医疗补助金为44621.28元、一次性伤残就业补助金为156174.48元。关于李素霞要求海天公司缴纳从2011年3月15日至劳动关系解除前的养老保险金的请求，因社会保险属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，应由专门机构进行征缴，因用人单位欠缴、拒缴发生的争议，不属于民事案件受理范围，原审法院对该请求不予支持。关于李素霞要求海天公司支付解除合同经济补偿金的请求，因解除劳动关系是李素霞提出，并提出了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，故要求支付解除合同经济补偿金的请求不予支持。关于李素霞要求海天公司支付解除合同前的各种年终福利的请求，因证据不足，原审法院不予支持。关于李素霞要求海天公司承担二次手术费用、护理费等3933.33元的请求，依据不足，不予支持。关于李素霞要求海天公司支付五级伤残津贴23426.46元的请求，因李素霞已要求与海天公司解除劳动关系，并要求享受一次性工伤保险待遇，其不符合支付伤残津贴的条件，对该请求原审法院不予支持。关于李素霞要求支付交通费的请求，依据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，因其未到统筹地区以外就医，原审法院对该请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十六条、第六十四条的规定，判决：一、海天公司支付李素霞一次性伤残补助金26926.2元；二、海天公司支付李素霞一次性工伤医疗补助金44621.28元；三、海天公司支付李素霞一次性伤残就业补助金156174.48元；四、海天公司向李素霞出具解除劳动关系的证明；五、驳回海天公司其他诉讼请求；六、驳回李素霞其他诉讼请求。一审受理费20元，由海天公司和李素霞各承担10元。
海天公司不服该判决向本院提起上诉称：一、原判决认定李素霞为五级伤残不对。对李素霞进行劳动能力鉴定时没有让海天公司参与，劳动仲裁时采纳的“工伤鉴定”不真实、客观，把本应是七级的工伤评定为五级，损害了海天公司的知情权与抗辩权。原审中海天公司提出不服工伤鉴定意见，但没有得到支持。二、原判决确定李素霞工伤待遇时采用的工资标准不对。仲裁采用的2010年度职工平均工资的60%为1307.5元，原判决采用的同样是2010年度职工平均工资的60%竟变成1495.9元。请求依法改判。
李素霞答辩称：原判决认定五级伤残是客观真实的，符合相关工伤认定的法律规定。原判决采用的洛阳市2010年度职工平均工资的60%数字是正确的。请求驳回海天公司的上诉请求。
李素霞不服该判决向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误。李素霞提出解除劳动关系并要求海天公司支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定。解除合同前李素霞是海天公司的职工，且一直处在工伤治疗期间，应享受企业在职职工的各种福利待遇。李素霞前两次住院没有享受到工伤待遇，因此二次手术部分医药费、护理费、交通费依据《人身损害赔偿标准》的规定应由海天公司支付。李素霞提起劳动仲裁后，海天公司停发了李素霞的一切费用，至今既没有解除劳动关系也没有支付任何生活费用，李素霞要求海天公司支付解除劳动关系前的伤残津贴符合法律规定。请求依法改判并由海天公司承担诉讼费。
海天公司答辩称：支付经济补偿金不符合劳动合同法的规定。李素霞要求的福利待遇没有证据也不符合事实，其各项福利都有。一审已经提供了证据证明两次手术费用公司都已经支付了，二次手术费没有依据。五级伤残津贴没有依据，不符合法律规定。请求驳回李素霞的上诉。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：李素霞因工伤致五级伤残，应当享受相应的工伤保险待遇。李素霞的伤残程度经洛阳市劳动能力鉴定委员会两次鉴定均认定为五级，海天公司上诉认为李素霞应为七级伤残，没有事实依据，对其该主张本院不予支持。关于原审认定李素霞工伤待遇采用的洛阳市2010年度职工平均工资标准，认定并无错误，本院依法予以维持。李素霞被认定为五级伤残，依据《工伤保险条例》的规定要求解除与海天公司的劳动关系，已依法享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不符合支付经济补偿金的条件，原审对此处理并无不当。关于李素霞要求的福利待遇，没有证据支持，海天公司亦不予认可，因此原审未予支持并无不当。关于李素霞要求的二次手术部分医药费、护理费、交通费，没有法律依据，本院不予支持。关于李素霞要求的伤残津贴，因其选择了解除劳动关系领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此其该项主张于法无据，原审不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费20元，由上诉人洛阳海天纸业印务有限公司负担10元，由上诉人李素霞负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郏文慧
审 判 员 王春峰
代审判员 付爱丽
二０一四年三月十七日
书 记 员 任 君