昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第935号
上诉人（原审被告）：马林，男，回族，1990年3月6日生。
委托代理人：韩晓钟，新疆梦维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李虎，男，回族，1987年7月22日生。
委托代理人：徐涛，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱注兴，男，汉族，1960年3月21日生。
被上诉人（原审被告）：沈如军，男，汉族，1967年1月28日生。
上诉人马林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2015）吉民一初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后依法组成合议庭，于同年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人马林及其委托代理人韩晓钟，被上诉人李虎及其委托代理人徐涛，被上诉人朱注兴及被上诉人沈如军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉木萨尔县人民法院经审理查明：2014年初，被告朱注兴与被告沈如军合伙在吉木萨尔县水西沟沟口处种植了约五百亩打瓜地，至2014年8月打瓜成熟季节，二人将打瓜脱收工作承包给李发海，双方口头约定每收割一亩打瓜支付80元报酬，并于打瓜收割完毕后支付报酬。因李发海一人无法独立完成打瓜收割工作，便提出与其同村村民即被告马林一起脱打瓜，被告朱注兴表示只要能完成脱收打瓜工作即收到打瓜籽，李发海找何人参与是李发海的事，其只与李发海间进行结算。李发海便在2014年8月21日联系了被告马林问其是否同意参与打瓜收割工作，并言明每收割一亩打瓜支付80元报酬，被告马林当即表示同意。同日，因脱打瓜工作需要人员在地中捡拾遗漏的打瓜，被告马林便联系原告与原告妻子马珍，问其二人是否同意一起参与脱打瓜工作，并议定被告马林的脱瓜机每脱一亩打瓜分得50元，原告李虎及其妻子马珍以及被告马林妻子苏梅三人每亩分得10元，二人表示同意后于当日下午赶到被告马林家中。自2014年8月22日起，四人一起去地中脱收打瓜，马珍、苏梅以及被告朱注兴妻子、沈如军的妻子共四人在地中捡漏，原告李虎站在被告马林驾驶的脱瓜机轮轴安装的踏板上从料斗中拽出杂草。期间，三人向李发海索要报酬，李发海便向被告朱注兴提出由其预先支付，被告朱注兴也预付了部分报酬。2014年9月1日，被告马林驾驶脱瓜机行驶至地头时正准备掉头时，站在踏板上的原告李虎不慎将其右腿卷入到滚筒中受伤，因在场人员无法将原告右腿从滚筒中取出，后由赶到现场的被告沈如军拨打了120急救电话，120赶到现场后仍无法取出原告右腿，又拨打119报警电话，在消防员的协助下将原告送往吉木萨尔县人民医院治疗。因原告伤势过重，该院给予适度清创并加压包扎止血后于事发当日由急救车送往新疆医科大学第一附属医院检查治疗。原告在吉木萨尔县人民医院支出输血费1380元、门诊治疗费2720.77元、急诊费200元、救护车费用1600.01元，合计支出5900.78元。
原告被送往医科大一附院后入院诊断为：右下肢及右足开放性骨折；右侧股骨开放性骨折；右侧胫腓骨开放性骨折；右侧踝关节骨折伴脱位；右小腿及右足皮肤软组织缺损。原告在新疆医科大学第一附属住院治疗9天，于9月10日出院，出院诊断为：右侧股骨开放性骨折伴骨缺损；右侧开放性胫腓骨下端骨折伴骨缺损；右侧内踝骨折伴踝关节脱位；右侧腓骨骨折；右侧骷骨开放性骨折；右小腿碾挫伤伴皮肤软组织缺损；右侧股四头肌外侧头、内侧头部分断裂。出院医嘱为：1、转入乌鲁木齐烧伤医院进一步康复治疗，创面按时换药，同时给予预防感染、补液等对症治疗。2、注意休息，加强营养，避免患肢负重，适当行患肢功能锻炼。3、出院后壹个月、贰个月、叁个月定期来我科复查，视病情决定下一步治疗。4、住院期间陪护壹人，建议出院后继续陪护壹人壹个月，全休叁个月。5、如有不适，请骨科门诊随访。随访建议为：出院壹个月后来我院骨科进行随访。原告在医科大一附院共支出医疗费用等合计58122.72元【包括：1、医疗费56652.62元；2、检查费1408.5元（507.5元＋901元）3、复印费61.6元】，但不包含未办理结算的5000元预交费用。
原告从医科大一附院出院后立即转入乌鲁木齐市烧伤医院进一步治疗，于2014年10月26日办理出院，出院证载明：1、右小腿及右足皮肤软组织缺损；2、右侧股骨开放性骨折术后；3、右侧胫腓骨开放性骨折术后；4、右侧踝关节骨折伴脱位术后。并进行了检查治疗。出院医嘱为：嘱患者院外继续全休叁个月，门诊定期换药，1个月、3个月后复查X片，门诊随访。该院于2014年10月26日出具的诊断证明中建议为：1、院外全休叁个月、院外需壹人陪护壹个月；2、住院期间有壹人陪护；3、门诊定期换药，1个月、3个月复查，门诊随访。原告在烧伤医院住院治疗46天，共支出医疗费14331.57元。原告从烧伤医院出院后于2015年1月27日再次前往烧伤医院检查，该院出具医疗证明书建议：1、院外继续全休叁个月；2、门诊随访，适时拆除外固定架。
另查明，一、被告沈如军为原告垫付的各项费用计28900.77元，具体为：1、被告沈如军在吉木萨尔县医院为原告预交了7000元，而原告实际所用为5900.78元（输血费1380元、门诊治疗费2720.77元、急诊费200元、救护车费用1600.01元），被告沈如军还向被告马林给付现金3000元；2、原告转入医科大第一附属医院治疗当天，被告沈如军向原告汇入20000元医疗费。
二、原告在医科大一附院住院治疗期间，被告马林为原告预交了31000元医疗费（20000元＋11000元），31000元医疗费用中包含至本案诉讼中尚未办理正式结算的门诊预交费用5000元（2000元＋3000元），同时原告对于被告马林两次打卡共预交的11000元（6000元＋5000元）费用不予认可；被告马林又向原告妻子马珍汇款12700元，马珍将其中10000元用于支付原告在烧伤医院的医疗费用，余款2700元用于支付交通费及生活费。
本案的争议焦点是：1、三被告间是雇佣关系还是承揽合同关系，以及三被告应否承担连带赔偿责任；2、原告有无过错可以减轻被告的赔偿责任；3、原告合理的损失数额。
吉木萨尔县人民法院经审理认为：关于争议焦点1，雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。而承揽合同根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的定义为“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”雇佣与承揽两者的区分一般结合以下几个方面进行认定：第一，由于雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的则是工作成果，据此，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系是认定两者区别的因素之一。第二，由于雇佣关系存在身份上的控制、支配和从属关系，故一般由雇主指定雇员的工作场所，为雇员提供劳动工具或机器设备并限定其在一定的工作时间内完成劳务活动，而承揽关系中根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款的规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”第三，关于报酬的结算给付方面，雇佣一般采取定期给付方式，而承揽一般采取一次性结算报酬。第四，雇佣关系中雇员提供的劳务的过程具有连续性，承揽则为一次性提供工作成果。第五，雇佣关系中雇员提供的劳动是雇主的业务或经营活动的组成部分，而承揽合同中一方提供的劳动是合同一方独立的业务或经营活动。结合本案，首先，被告沈如军、朱注兴二人将其二人合伙种植的打瓜地中脱打瓜的工作口头协商承包给李发海，并按每一亩支付80元方式向李发海支付报酬，李发海以其个人机械设备独立完成工作，双方间形成了承揽合同。李发海作为承揽人为尽快向定作人即被告沈如军、朱注兴二人交付工作成果，向被告沈如军、朱注兴提出与被告马林共同参与脱打瓜工作，二人表示只关注脱出的打瓜籽这一工作成果，不问具体由谁参与脱瓜，同时被告马林在脱打瓜工作中，被告沈如军、朱注兴仍按每脱一亩打瓜地支付80元的报酬作为报酬计付标准，可视被告马林与被告沈如军、朱注兴二人间亦形成承揽合同关系。其次，虽然被告沈如军、朱注兴在被告马林脱打瓜过程中也到打瓜地中查看情况，但并没有为其指定工作场所，也没有限定其在一定的工作时间内完成劳务活动，更没有为其提供劳动工具或机器设备，故被告沈如军、朱注兴与被告马林间不存在身份上控制、支配和从属关系。再次，从报酬的给付情况看，被告马林在需要被告沈如军、朱注兴支付一定报酬时，是向二人提议预先支付，被告沈如军、朱注兴二人也没有定期向其支付报酬，被告马林虽对报酬支付方式存有异议并主张双方间系雇佣合同但未向法庭提供证据证实。最后，被告马林所提供的脱打瓜劳动是其独立的业务，并不构成被告沈如军、朱注兴二人生产经营活动的组成部分。综上，原告及被告马林均认为被告沈如军、朱注兴与被告马林间形成劳务关系的理由无事实依据，本院不予采纳。被告朱注兴。沈如军作为定作人也无对定作、指示或者选任存有过失情形，二人没有过错。被告马林将其以每脱一亩打瓜地由定作人支付80元报酬的工作承揽后，又在其与原告、苏梅、马珍内部间对每亩80元的报酬作出分配，即由原告、马珍、苏梅每脱一亩打瓜各得款10元，三人为被告马林提供的劳务系为被告马林承揽的脱打瓜工作的组成部分，故原告、马珍、苏梅与被告马林间形成劳务关系。因三被告对于原告损伤后果不满足共同侵权的构成要件，故原告要求三被告承担连带赔偿责任的诉讼主张因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告系在其为被告马林提供劳务的过程中自己受到的损害，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。从被告马林提供的脱瓜机照片和双方当庭陈述来看，脱瓜机的料箱底部有传送打瓜的装置，将打瓜传送至卷筒中脱收，在脱打瓜过程中，卷筒与料箱底部的传动装置一起工作，原告作为完全民事行为能力人在扯草过程中无论其双脚站在踏板上，或者一只脚踩在踏板上，另一只脚放在料箱上部，应当预见到在拖拉机牵引脱瓜机起步或停止时由于惯性造成的重心不稳，以及运动中产生的振动，会导致胳膊或腿部有被卷入到卷筒中受伤的可能，但其过于疏忽，具有一定过失。被告马林驾驶的四轮拖拉机牵引脱瓜机前行并为脱瓜机输送动力，在行驶至打瓜地地头掉头之时应注意站在踏板上的人员是否已经脱离踏板，及时提醒原告注意安全，并对脱瓜机采取制动措施，被告马林作为拖拉机与脱瓜机的控制者应当预见到不履行提示、注意等义务有可能使站在踏板上扯草的人员发生伤害，但其疏忽大意没有履行上述义务，明显具有过错。因原告也具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依法可以减轻被告马林的责任，结合本案实际，认定被告马林应承担70%的责任，原告自负30%的责任。
关于争议焦点3，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，原告主张的医疗费、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费赔偿项目符合法律规定。关于原告主张的医疗费合计为78355.06元，包括：一、在吉木萨尔县人民医院支出输血费1380元、门诊治疗费2720.77元、急诊费200元、救护车费用1600.01元，共计5900.78元；二、原告在医科大一附院共支出医疗费用等合计58122.72元（具体为：1、医疗费56652.62元；2、检查费1408.5元（507.5元＋901元）3、复印费61.6元）；三、在烧伤医院住院治疗支出医疗费14331.57元；以上三项均有正式票据予以证明，各被告不持异议，本院予以确认。关于被告马林为原告在医科大一附院预交的5000元预交费用，因未办理最终结算，原告在本案中也撤回了该主张，就此可待办理正式结算后另行主张。关于原告主张的误工费22500元（225天×100元／天），具体为：原告于2014年9月1日至2014年9月10日在医科大一附院共住院治疗9天；于9月10日至10月26日在烧伤医院共住院治疗46天；原告于2014年10月26日从烧伤医院出院后，建议全休叁个月，即至2015年1月25日；2015年1月27日该院再次建议原告院外全休叁个月即至2015年4月26日。原告仅主张自入院至2015年4月26日止的误工天数225天，三被告对此没有异议，应予以确认。被告马林认为原告主张的误工费过高，因原告无固定收入，也未能举证最近三年的平均收入，依法可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院酌情确定仍按100元／天计算，原告误工费计25500元（225天×100元／天）。关于原告主张的护理费8500元，三被告对误工天数不持异议，原告共住院55天（9天＋46天），同时、医科大第一附属医院、烧伤医院均有医嘱建议住院期间壹人陪护，同时原告从烧伤医院出院后烧伤医院医嘱院外有壹人陪护壹个月，护理期计85天。被告马林对护理费计算标准有异议要求调整，因原告住院及出院后由其家人陪护，护理人员无固定收入，院方医嘱也未明确护理程度及护理级别，故对护理费计算标准酌情确定按80／天计算，护理费计6800元（85天×80元／天）。关于原告主张的住院伙食补助费1610（35元／天×46天），被告没有异议，应予以确认。关于原告主张的交通费3000元，未提交正式票据，结合原告的伤情以及医科大一附院、烧伤医院所作的医嘱建议中复查时间，酌情支持1500元。综上，原审法院确认原告合理的损失数额为110765.06元（医疗费78355.06、误工费22500元、护理费6800元、住院期间伙食补助费1610元、交通费1500元）。被告马林应赔偿原告各项损失合计110765.06元的70%计77535.5元。被告马林认为原告在医科大一附院住院治疗期间，其为原告预交的31000元医疗费（20000元＋11000元）应予扣减，因31000元医疗费用中包含至本案诉讼中尚未办理正式结算的门诊预交费用5000元，原告在本案中就未办理正式结算的门诊预交费用没有主张，故对被告马林在一附院垫付的5000元费用在本案中不作扣减。原告对于被告马林两次打卡共预交的11000元费用不予认可，但其未提供相反证据予以证明，对原告的该意见不予采纳。同时被告马林辩解其又向原告妻子马珍汇款12700元，并提交了转账凭证同时也申请马珍出庭作证来证明汇款的去向，其辩解理由有事实依据，应予以采纳。据此，原审法院确认在本次诉讼中应扣减被告马林为原告垫付的费用计38700元（31000元-2000元-3000元＋12700元）。遂判决：“一、被告马林于本判决生效后五日内赔偿原告李虎医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费合计人民币110765.06元的70%即77535.5元，扣减被告马林已经支付的38700元后，仍需赔偿原告损失计人民币38835.5元；二、被告朱注兴、沈如军在本案中不承担民事责任；三、驳回原告李虎的其余诉讼请求。”
宣判后，上诉人马林不服吉木萨尔县人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、本案是一起提供劳务者受害责任纠纷，不是加工承揽合同纠纷。通过一审庭审已查实，被上诉人朱注兴和沈如军与上诉人及被上诉人李虎是劳务雇佣关系，上诉人利用劳务和机械为被上诉人朱注兴和沈如军收获打瓜，不存在加工、定做、修理等工作。一审法院混淆了两个不同的法律关系，认定上诉人与被上诉人朱注兴、沈如军之间系承揽合同法律关系没有事实依据，判决被上诉人朱注兴、沈如军不承担责任显属错误；二、原审认定上诉人垫付38700元与事实不符，上诉人实际垫付65608.27元，该垫付的费用被上诉人李虎也是认可的，故应当予以扣减；三、原审认定被上诉人李虎误工费每天100元无依据，应当按照农村人均收入标准计算；四、原审认定被上诉人李虎自行承担30%的赔偿责任过低，该事故的发生完全是因为被上诉人李虎的放纵，且不顾自身安全，随意进入料斗导致受伤，其应当自行承担主要责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法进行改判。
被上诉人李虎答辩称：一审认定我受雇于上诉人正确，对于一审法院判决我自行承担30%的责任，我虽然不服，但也没有提出上诉，但上诉人不能因为我不上诉就认定我应承担主要责任；我户口虽然是农村户口，但是我一直靠打工生活，原审法院认定我的误工费每天100元符合法律规定；对于上诉人垫付的医疗费，我认为一审认定38700正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱注兴答辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈如军答辩称：我把活包给了李发海，他怎么干我不管，只要完成工作就可以了。另外，医疗费我已垫付30000余元。我认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，上诉人以个人机械设备独立完成工作，被上诉人朱注兴、沈如军对工作过程并未进行指示和参与，亦未向上诉人提供机械设备。双方之间符合承揽关系的构成要件，原审认定上诉人与被上诉人朱注兴、沈如军系承揽合同关系正确。关于上诉人与被上诉人李虎系何种法律关系的问题，根据双方当事人陈述及一审中的证人证言可证实，被上诉人李虎为上诉人提供劳务，约定每亩每人10元，被上诉人李虎按照上诉人指示的工作场所完成上诉人要求的工作，双方之间已形成劳务法律关系。上诉人马林认为其与被上诉人朱注兴、沈如军系雇佣关系，对此并未提供相应的证据，故对其该项上诉请求本院不予支持，原审认定法律关系正确，应予以维持。对于被上诉人李虎在提供劳务过程中身体受到损害的，其应当与接受劳务一方即上诉人按照过错比例承担责任，被上诉人朱注兴、沈如军在本案中不承担赔偿责任。
关于原审认定被上诉人李虎每天误工费100元是否适当的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因上一年度在岗职工平均工资为每天136元，原审法院考虑到被上诉人李虎无固定工作，依靠种地和打工作为生活来源，故酌定按照每天100元计算误工费并无不当。
关于原审法院划分双方责任比例是否适当的问题。上诉人马林作为接受劳务一方，其驾驶四轮拖拉机牵引脱瓜机前行，其对车辆在工作过程中工作人员能否站在脚踏板上以及可能会发生的危险应当是明知的，但上诉人对被上诉人李虎站在脚踏板上的行为并未制止也未进行相应的提醒，其存在过错。被上诉人李虎作为完全民事行为能力人，其应当知道站在脱瓜机脚踏板上的危险性，因其疏忽大意，发生损害后果，也应承担相应的责任。原审法院综合双方过错程度认定上诉人承担70%的责任，被上诉人李虎自行承担30%的责任正确，应予以维持。
关于上诉人垫付款项的数额问题，二审庭审中，上诉人明确认可其垫付款项为38700元，其认为对于被上诉人沈如军垫付的款项也应从赔偿款中予以扣减。因被上诉人沈如军与上诉人系两个不同诉讼主体，且被上诉人沈如军在本案中不承担赔偿责任，对于其垫付的款项如何处理系被上诉人沈如军与被上诉人李虎之间的另一法律关系，与上诉人无关，故原审认定上诉人垫付款项38700元并予以扣减正确。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费771元，由上诉人马林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
代理审判员 毛春艳
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 孙友静