辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第423号
上诉人（原审原告）：陈其标，男，1970年12月22日出生，汉族，建筑行业从业人员，住址沈阳市和平区。
委托代理人：袁雪琼、崔修滨，辽宁百联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司，住所地沈阳市法库县双台子乡双台子村。
法定代表人：李秀沅，该公司总经理。
委托代理人：陈秋月，女，1985年11月10日出生，汉族，该公司副总经理。
委托代理人：王宇，男，1979年6月16日出生，满族，该公司员工。
上诉人陈其标与被上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（以下简称“山泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第341号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法由审判员刘冬担任审判长，与审判员郑竹玉、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。
原审原告陈其标诉称，请求判令被告支付原告工程款866130.47元，返还原告保证金40万元，返还原告彩钢房费用6万元，赔偿原告窝工损失276759.69元，支付拖欠工程款的利息（按照银行同期贷款利率自2012年8月17日起计算至判决之日）。
原审被告山泰公司辩称，依据双方协议约定，原告承建的工程项目为25号、26号楼的所有施工项目，包括水暖、电气等全部，单价为1350元，该价格为全部施工内容的价格，双方约定的系单价包死，按照双方共同确认的鉴定方式，已完工工程量造价应为1714952.01元，该款应扣除拆除塔吊的费用、水电不合格的修复费用，及甲供材1786429.47元，应由原告承担的检测费用45000元，我方已付工程款38万元，前述我方已支付的费用加应扣除的费用共计2218529.47元，不计算税费，已经超过了原告已完工的工程量，营业税、工程税应按照8%收取，另原告承诺交纳2%的信息服务费，合计税费应为10%，前述费用合计已经超过了原告已完工的工程价款，原告不应向我方主张工程款，合同有效与否，均应按照合同约定进行结算，现场的剩余材料，我方同意实物返还，不同意折价赔偿。关于原告主张的保证金40万元，原告于2011年5月29日向被告出具承诺书一份，约定如果原告未完成施工任务，已完成工程量不足200万元时，原告自愿按照100万的3%承担利息和自愿承担保证金的违约罚则。根据原告的已完工工程量不足200万元的事实，该保证金不应返还。关于原告主张的彩钢房6万元，根据双方协议第7条约定，未完成工程项目搭建的临时设施按施工面积均摊，因原告实际参加施工，且该彩钢房是原告建设、使用，该费用应由原告承担。关于原告主张的窝工损失，原告擅自停工，施工现场有高压线穿过是事实，但吊车不是唯一的施工方式，原告在没有我方任何停工通知的前提下，擅自停工，其损失应自己负担。
原审法院查明，被告系位于沈阳市苏家屯区“佟沟回迁房小区”建筑工程的承包单位，2012年4月23日原、被告双方签订“建筑项目内部施工协议书”，约定由原告分包该工程的25号、26号楼的建设，承包范围为施工图中所有工程项目，建筑面积按图纸及实际建筑面积为准，工程单价为11层及以下每平方米1350元，12-16层每平方米1400元，17层每平方米1450元，以11层为基数，每增加层增加平米造价，所有工程材料全部甲控、部分甲供，甲供材料包括钢材、砼、安全帽、工作服统一配装。签订合同后，原告即进场施工，后因原告分包的26号楼上方有高压线穿过，25号楼体的设计在高压线安全范围之内，2012年7月8日建设单位通知，在高压线安全范围之内，禁止吊车作业，2012年8月17日原告停止施工，停工时原告施工的工程至地上五层，2014年5月13日经原、被告双方确认原告已完工的工程量为2546.54平方米，本院依法定程序委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对原告已完工的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了采用两种不同的计算方法得出的两种鉴定意见，根据已完工程量（基础至五层）造价占总工程量（基础至五层）造价比例，按照合同约定的平米单价方式计算已完工程鉴定意见为1714952.01元，按照现行2008计价定额及相关省市文件计算的已完工程鉴定意见为2176300.76元，原告垫付鉴定费37645元。现原、被告合同约定的工程剩余部分已由案外人施工完成。被告已支付原告工程款387100元。原告分别于2012年3月1日、2012年4月10日分别向被告交纳保证金30万元、10万元，合计40万元。2014年5月13日原、被告双方对被告供应原告的建筑材料进行了确认，甲供材包含电费共计1786429.47元，被告为原告垫付电费65706.32元，其中50880.60元电费原告持有异议，另被告为原告提供混凝土1287立方米，总价款473597元，原告对混凝土数量无异议，但对单价每立方米增加了15元持有异议。
另查明，2014年5月12日原、被告对原告存放在现场的设备、材料进行了盘点，双方对数量进行了确认，在诉讼过程中原告申请对盘点清单上的剩余材料价值、机械设备现值进行鉴定，本院依法定程序委托辽宁盛华资产评估有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构以物品已不存在，无法评估价值而退卷。后本院进行了现场勘查，主要设备、材料尚存放在施工现场，钢材仅剩余少量。原告主张的彩钢房现在施工现场，处于空置状态。
原审法院认为，原、被告双方签订的虽为“建设项目内部施工协议”，双方实际上形成的是建设工程分包关系，被告系分包方，原告系承包方，原告不具有建设工程施工资质，双方签订的建设工程分包合同因违反法律禁止性规定，系无效合同。合同无效后，建设工程价款的结算应参照合同价款结算，还是按照定额单价结算，本院认为公平原则和诚实信用原则是民事活动应遵循的基本原则，任何组织和个人都不应因自己的过错行为获得额外的利益，原、被告双方对建设工程合同无效的主观过错程度是相同的，对法律的禁止性规定双方均应是明知的，原告不应因合同无效而获得比合同有效情形下更多的利益，故在合同无效情形下参照合同约定价款结算工程款更符合公平原则和诚实信用原则，并且参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，建设工程合同无效且经验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，本案建设工程合同无效，工程并未完工的情况下，参照合同约定支付工程价款使原告获得与工程验收合格情形下同等的保护，并不损害原告的利益，故本院采用参照合同约定单价计算的鉴定意见，即原告已完工工程量的造价为1714952.01元。关于被告主张的甲供材价值及电费合计人民币1786429.47元，其中双方对混凝土单价及其中的电费50880.60元存在争议，本院认为对于原告停工后发生的电费，被告没有提供具体的用电明细，发生的电费没有经过原告确认，被告现有的证据不足以支持其主张，故对双方争议的50880.60元，本院认为不应由原告承担，对于混凝土单价是否应上调15元计算，本院认为依据被告提供的预拌混凝土买卖合同，合同双方约定需以双方确认单为结算依据，并且原、被告对甲供材亦没有约定单价，故甲供材应以实际发生为准，故应按照被告主张的单价计算混凝土的价格，被告主张的甲供材价值及电费1786429.47元扣除争议电费50880.60元后应为1735548.87元，该1735548.87元应从被告应给付原告的工程款中扣除，被告已给付原告的工程款387100元，亦应从被告应付原告的工程款中扣除，但依据鉴定意见，原告已完工的工程量造价为1714952.01元，扣除被告已给付工程款387100元后，余额不足以支付被告提供的材料价款及垫付的电费1735548.87元，故根据现有的证据，本院确认被告不欠原告工程款。关于原告主张的保证金40万元，本院认为双方的建设工程分包合同已被认定无效，依此取得的财产均应返还，故被告应将收取原告的保证金40万元返还。原告主张的其余部分的工程款系经原、被告双方盘点的设备、材料的折价款，本院认为合同无效后，可以返还的财产应当返还，不能返还的应折价赔偿，经现场勘查主要的设备现存放于现场，被告已经使用的材料亦系种类物，均系可以返还的财产，被告亦明确表示同意返还，原告按照工程款主张权利没有依据，但为减少双方当事人诉累，对于原告的该项诉请，本院以判令返还实物的形式予以裁决。对于原告主张的彩钢房费用6万元，同前述理由，本院亦以判令返还实物的形式予以裁决。关于原告主张的窝工损失276759.69元，本院认为因吊车无法作业而造成的停工，对此被告应承担责任赔偿责任，但依据原告提供的证据，其主张的各项窝工损失中，仅架管和扣件提供了租赁合同，就吊车、跳板未提供证据予以证明发生了租赁费，打更发生的人工费，原告仅提供了“高元林”的领取工资表格，不足以证明原告实际支出的数额及是否实际支出了该项费用，故对其主张的窝工损失，本院仅支持架管和扣件的租赁费，就该部分费用，原告架管的计算数量与原、被告双方签字确认的盘点清单上载明的数量不一致，应以双方确认的数量为准，对此本院予以调整，架管的数量为5730.3米，架管和扣件原告产生的窝工损失应为44363元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，原审判决：一、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告陈其标保证金人民币40万元；二、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告陈其标存放于沈阳市苏家屯区佟沟回迁小区工程施工现场的设备、材料，数量以双方确认的盘点清单为准；三、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告陈其标存放于沈阳市苏家屯区佟沟回迁小区工程施工现场一标段的彩钢房一处；四、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日赔偿原告陈其标窝工损失人民币44363元；五、驳回原告陈其标的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30758元，由原告承担21958元，由被告承担8800元，鉴定费37645元，由原告承担30000元，被告承担7645元。
宣判后，陈其标不服原审判决，提出上诉，要求撤销原审判决，理由：1.原审对工程造价采取鉴定方式，但鉴定的计算方式不正确，虽然合同约定1350元每平米，但实际上这是按照我完成34层楼的基础上作出的约定，我承包的范围包括了桩基础工程，这部分造价较高，1350元是综合了桩基础和34层楼的造价得出的，现在我实际完成了5层楼，这样综合下来，1350元的单价显然过低，鉴定结论依据该单价计算工程造价，也是过低的，要求予以调整；2.原审判决将现场遗留的甲供材等材料算入总的甲供材中予以扣除，并判令我方取走，是不对的，这部分甲供材不应当从评估的总造价中扣除，因为停工不是我方责任，山泰公司购买的这些甲供材，停工后自然应当归属山泰公司，而且原审法院现场清点时，也发现钢材只剩少许，说明这部分甲供材已经用于诉争工程的建筑施工，也就不应从诉争工程的鉴定造价中扣除；3.原审计算的混凝土单价也不对，我方与混凝土公司有份结算单，单价比原审认定的低15元每立方米；4.彩钢房的归属也不对，我方没有实际施工全部工程，所以彩钢房的购置费用应当是双方按实际施工比例承担；5.窝工损失也有问题，原审认定了窝工期间，认定了这期间架管和扣件的费用，但是对于跳板和吊车的租赁费没有支持，不清楚原审法院为什么不支持。
被上诉人山泰公司辩称，同意原审结果，理由是：甲供材是我公司按照陈其标报的购买材料清单购置的，现陈其标未按约定完成工程，自行停工撤场，构成违约，陈其标撤场后，我方无法再继续使用该材料，所以陈应自行取走，相应的该部分材料款也应从甲供材中扣除。混凝土单价问题，上诉人陈其标与混凝土公司的结算单没有效力，混凝土是我公司购买的，自然也是我公司与销售方结算，事实上我方与混凝土公司结算单的日期比陈其标的晚，混凝土公司加了15元的理由是原先约定为我方自行卸装，后来改为混凝土公司卸装，所以增加了15元单价。关于鉴定造价的单价认定问题，合同就是约定的1350元，不能因为没做完，就改变合同价格。关于窝工损失问题，我方本就不同意窝工。彩钢房问题，合同原本就约定由陈其标承担建设费用，我方替陈其标建成了房屋，这项费用自然要陈其标承担。
本院认为，双方签订“建设项目内部施工协议”，但陈其标不具有建设工程施工资质，因此双方签订的建设工程分包合同因违反法律禁止性规定，系无效合同。但是原审法院在以下问题的处理上，有不妥当或者没有查清之处：
关于陈其标主张现场遗留的甲供材不应从总造价中扣减的问题，原审判决在计算陈其标完成的工程造价时，采取了以评估价扣减甲供材的计算方式，其中将双方撤场时盘点遗留的甲供材一并扣减，但同时判令陈其标将该部分甲供材自行取走，本院认为，解决该问题的关键在于陈其标在停工撤场事件中是否有过错，由于工地上空有高压线穿行，无法使用塔吊施工，主体工程无法施工，导致停工，原审判决既然已经判令被上诉人赔偿陈其标停工损失，就是已经认可陈其标没有违约，现又判令将其撤场时现场遗留的甲供材自行取走，判决前后文是矛盾的，原审法院在重审时应在认定责任基础上，参考遗留甲供材的现状，作出公正裁判。
关于关于上诉人提出鉴定采取的单价计算方式不合理的主张，鉴定机构作出的计算方式有两种，一种是直接按照定额计算；另一种系按照陈其标已完成的5层楼中，实际完成部分工程量占5层楼按照图纸应完成工程量所得的比例，乘以按照合同约定计算的5层楼总造价（1350元每平米×已完成的2546.54平方米），得出已完成部分造价约170万元。原审法院采信了后一项结论。但该结论所依据的单价是在陈其标承包17层楼的基础上计算的，是用17层造价较低的楼房中和了造价较高的桩基础部分，从而得出1350元每平米的固定单价。现在已完成部分只有5层，如果继续按照1350元每平米作为单价，计算出的已完成部分总造价与甲供材总价基本相当，这违反了建筑施工的一般规律，发回重审后，原审法院应当在充分考虑原合同价格构成原因的基础上，重新评价1350元每平米的单价是否合理，从而作出公正裁判。
关于上诉人主张临时彩钢房的搭建成本分担问题，根据双方签订的建筑项目内部施工协议书第七条“…为完成工程项目所搭设的临时设施…，费用按施工面积平摊”，作为临时设施的彩钢房，其建造费用要按照实际施工面积，在上诉人与被上诉人之间分摊，现上诉人撤场不是因为违约行为造成，所以撤场时彩钢房费用应当按照实际完成面积占计划完成面积的比例分担。原审法院在重审时应当查明比例，计算分担价款。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2014）苏民二初字第341号民事判决；
二、发回沈阳市苏家屯区人民法院重新审理。
审判长 刘 冬
审判员 相 蒙
审判员 郑竹玉
二〇一五年十二月十日
书记员 那萌萌
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
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