湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂通城刑初字第140号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人陈某甲
通城县人民检察院以隽检刑诉（2014）134号起诉书指控被告人陈某甲犯非法经营罪，于2014年10月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院检察员杨桃平出庭支持公诉，被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
通城县人民检察院指控：2013年6月至2014年6月期间，被告人陈某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从通城县烟草专卖局客户经理刘某甲等处购买的盖珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、硬盒中华、软盒中华、黄鹤楼1916、白沙和天下卷烟非法销售给通城县、赤壁市的烟草零售商陈某乙、张某、黎某甲、文某、吴某甲，销售金额达114390元。分述如下：
1、2014年3月9日至5月26日，被告人陈某甲先后9次向通城县隽水镇民主路328号陈某乙经营的名烟名酒店以每条890元的价格销售黄鹤楼1916卷烟19条、以每条900元的价格销售黄鹤楼1916、白沙和天下卷烟共35条，销售金额达48380元。
2、2014年4月11日，被告人陈某甲以每条890元的价格，向通城县隽水镇民主路老邮政旁张某经营的金叶烟酒店销售黄鹤楼1916香烟10条，销售金额达8900元。
3、2014年上半年，被告人陈某甲先后5次向通城县隽水镇老广场对面黎某甲经营的“五粮液烟酒店”以每条570元的价格销售软中�卷烟11条、以每条520元的价格销售软珍品黄鹤楼卷烟2条，销售金额达7310元。
4、2013年下半年，被告人陈某甲先后4次向赤壁市河北大道文某经营的延利烟酒店以每条340元的价格销售盖珍黄鹤楼卷烟49条、以每条375元的价格销售硬中华卷烟8条，销售金额达19660元。
5、2013年下半年，被告人陈某甲先后多次向赤壁市东洲大桥附近吴某甲经营的四特名烟名酒店以每条340元的价格销售盖珍黄鹤楼卷烟70条、以每条520元的价格销售软珍黄鹤楼卷烟5条、以每条380元的价格销售硬中华卷烟4条、以每条555元的价格销售软中华卷烟4条，销售金额达30140元。
2014年5月26日，通城县烟草专卖局在整顿通城烟草市场秩序时，在陈某乙的烟酒店查获黄鹤楼（硬1916）8条、在张某的烟酒店查获黄鹤楼（硬1916）1条。案发后，公安机关在被告人陈某甲岳父家其卧室内查获软中华卷烟2条。
公诉机关认为，被告人陈某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究被告人刑事责任。被告人陈某甲在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提起公诉，请依法判处。
被告人陈某甲辩称，起诉书指控的第一笔不是事实，只有6、7条卷烟；指控的第二笔不存在；对指控的第三、四、五笔没有异议。
经审理查明，2013年6月至2014年6月期间，被告人陈某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从通城县烟草专卖局客户经理刘某甲等处购买的盖珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、硬盒中华、软盒中华、黄鹤楼1916、白沙和天下卷烟非法销售给通城县、赤壁市的烟草零售商陈某乙、黎某甲、文某、吴某甲，销售金额达105490元。分述如下：
1、2014年3月9日至5月26日，被告人陈某甲先后9次向通城�隽水镇民主路328号陈某乙经营的名烟名酒店以每条890元的价格销售黄鹤楼1916卷烟19条、以每条900元的价格销售黄鹤楼1916、白沙和天下卷烟共35条，销售金额达48380元。
2、2014年上半年，被告人陈某甲先后5次向通城县隽水镇老广场对面黎某甲经营的“五粮液烟酒店”以每条570元的价格销售软中华卷烟11条、以每条520元价格销售软珍品黄鹤楼卷烟2条，销售金额达7310元。
3、2013年下半年，被告人陈某甲先后4次向赤壁市河北大道文某经营的延利烟酒店以每条340元的价格销售盖珍黄鹤楼卷烟49条、以每条375元的价格销售硬中华卷烟8条，销售金额达19660元。
4、2013年下半年，被告人陈某甲先后多次向赤壁市东洲大桥附近吴某甲经营的四特名烟名酒店以每条340元的价格销售盖珍黄鹤楼卷烟70条、以每条520元的价格销售软珍黄鹤楼卷烟5条、以每条380元的价格销售硬中华卷烟4条、以每条555元的价格销售软中华卷烟4条，销售金额达30140元。
证明上述事实的证据有：
1、物证：扣押的黄鹤楼1916卷烟照片2张，证明在陈某乙烟酒店扣押的8条黄鹤楼1916香烟及在张某烟酒店扣押的1条黄鹤楼1916香烟的事实。
2、书证
（1）扣押清单，证实通城县公安局对在被告人陈某甲家搜查出的10张银行卡、通讯录号码簿、软中华卷烟两条、记账本一本、国家烟草专卖局文件、武汉铁路烟草专卖局处罚决定书、武汉铁路局电报、便签记账便条、便签电话便条、工作手册予以扣押的事实。
（2）通话记录统计及客户话单明细，证明被告人陈某甲与陈某乙、黎某甲、张某、刘某甲、文某等人有多次电话往来的事实。
（3）陈某乙记账本一册，其中二页证实经陈某乙记录其于2014年3月9日至5月26日分9次共向赤壁人购买了黄鹤楼1916香烟51条、和天下香烟3条的事实；张某记账�笺一页，证实经张某记录2014年4月11日购买硬黄鹤楼1916香烟10条的事实。
（4）通城县烟草专卖局证明一份，证实被告人陈某甲及其妻儿未持有在咸宁市范围内有效的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证的事实。
（5）刑事判决书一份，证实被告人陈某甲因犯非法经营罪于2011年9月1日被通城县人民法院判处有期徒刑一年、并处罚金人民币10000元的事实。
（6）到案经过一份，证实被告人陈某甲系抓获归案的事实。
（7）被告人的户籍资料，证实被告人陈某甲已到完全刑事责任年龄的事实。
3、证人证言
（1）证人陈某乙的证言，主要内容是，通城县公安机关扣押的这批黄鹤楼（硬1916）品牌卷烟8条是一个叫陈某甲的赤壁人卖给我的。他的联系方式是1527265****；我要烟的时候有时是用我的电话1565768****打陈某甲的电话；每次交易陈某甲走后，我就在自己的一个黑色记账本上记下向陈某甲购买香烟的数量和种类。我的黑色记账本上面有一页所写“赤壁”，意思就是指陈某甲，下面所记载的就是从陈某甲手里购买黄鹤楼（硬1916）和白沙（硬和天下）香烟的日期与条数；一共从陈某甲那里购进了9次卷烟，以每条890元购进的黄鹤楼（硬1916）19条，白沙（硬和天下）3条，以每条900元购进的黄鹤楼（硬1916）32条，共计金额48380元。
（2）证人李某（陈某乙之妻）的证言，主要内容是，公安机关在我商店查获的这8条烟是从一个叫陈某甲的人手上购买的。陈某甲，男，赤壁市人，身高1.7米左右，50岁左右，三七分头型，偏瘦，他的电话是1527265****。在与陈某甲熟悉之后，我老公陈某乙决定向他购买黄鹤楼1916、白沙和天下香烟，我老公就在一个我们的黑色记账本上记上向陈某甲�买的香烟。都是陈某乙付钱给陈某甲的，但我有时候在旁边听到的价格是890元／条，有时候是900元／条。
（3）证人张某的证言，主要内容证明陈某甲于2014年4月11日向其销售了10条黄鹤楼（硬1916）香烟，销售金额为8900元以及其进购该香烟的情况记了账的事实。
（4）证人黎某甲的证言，主要内容证实其是2006年通过刘某甲认识陈某甲的；陈某甲至少向自己销售了五次卷烟，软中华是570元／条卖给自己的，软珍品黄鹤楼是520元／条卖给自己的，总共算起来是陈某甲卖给自己11条软中华香烟盒2条软珍品黄鹤楼香烟，共计了7310元钱的事实。
（5）证人胡某某（黎某甲之妻）的证言，主要内容证实被告人陈某甲从事倒卖卷烟工作，经常在通城收烟卖烟，并多次到其店内找其丈夫黎某甲的事实。
（6）证人文某的证言，主要内容证实2013年下半年陈某甲四次共卖了49条盖珍黄�楼和8条硬中华香烟给自己，盖珍黄鹤楼的价格有时候是340元／条，有时候是345元／条，49条盖珍黄鹤楼价值16660元；硬中华是375元／条，8条价值3000元的事实。
（7）证人吴某甲的证言，主要内容证实其是2013年上半年认识陈某甲的，陈某甲卖给自己的软珍黄鹤楼有70条左右，价格应该是每条340元到345元之间；卖给我的盖中华有4、5条，价格是每条380元；软中华有4、5条，价格是每条555元。
（8）证人刘某甲的证言，主要内容证实被告人陈某甲从刘某甲处收购了六十条以上硬盒珍品黄鹤楼香烟，陈某甲于2014年元月下旬汇了20条烟6400元钱到刘某甲邮政银行账户为6210985200035067986卡上的事实。
（9）证人毛某某的证言，主要内容证实2014年6月4日陈某甲租毛某某的面的小客车途经通城县隽水镇雷胆石路段时，被正在路上执勤的交警查获。
4、被告人陈某甲的供述与辩解，主要�容一是其没有烟草零售许可证，在我家搜到的两条软中华香烟是我在刘某甲手中买的；二是卖过香烟给陈某乙，但只有6、7条；三是认识张某，但没有卖过香烟给张某；四是承认公诉机关指控的向黎某甲、文某、吴某甲销售香烟的数量、金额的事实。
5、搜查笔录2份，证明通城县公安局对被告人陈某甲的住处及其岳母樊莲英家进行搜查及搜查出物品的相关记录。
6、辨认笔录6份，证明陈某乙、李某、张某、黎某甲、吴某甲、文某辨认出被告人陈某甲的事实。
上述证据，均经庭审举证、质证，被告人陈某甲对书证陈某乙记账本一册、张某记账便笺及对证人陈某乙、李某、张某的证言有异议，认为二人记录的内容不能证明都是其所出售，向陈某乙、李某出售的香烟的数量不符以及没有卖过香烟给张某；对其他证据没有异议。
对控辩双方的质证意见，结合本案证据，分析评判如下：
对被告人陈某甲辩解的向陈某乙、李某销售的香烟的数量只有6、7条的辩解意见。经查，公诉机关对被告人陈某甲向陈某乙销售黄鹤楼1916香烟51条、和天下香烟3条的指控，有证人陈某乙详细的证言及书证陈某乙记账本证明其于2014年3月9日至5月26日分9次共向被告人陈某甲购买了黄鹤楼1916香烟51条、和天下香烟3条的事实，且该事实亦有证人李某的证言予以印证；虽然被告人陈某甲辩称销售的香烟的数量没有54条，但上述证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证实公诉机关的该项指控。故对被告人陈某甲对证人陈某乙、李某的证言及陈某乙的记帐本的质证意见不予采纳。
对被告人陈某甲辨解的只与张某有过电话联系，没有向其销售过香烟的辩解意见。经查，公诉机关关于2014年4月11日，被告人陈某甲以每条890元的价格，向张某销售黄鹤楼1916香烟10条�指控。只有证人张某的证言证明，其书证张某记账便笺并不能证明该10条黄鹤楼1916香烟就是被告人陈某甲所销售。因没有其他证据印证这一事实，不能足以证明2014年4月11日，被告人陈某甲向张某销售黄鹤楼1916香烟10条，故对被告人陈某甲对证人张某的证言及张某记账便笺的质证意见予以采纳。
本院认为，被告人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，销售金额达105490元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对被告人辩称的向陈某乙只销售6、7条卷烟的辩解意见，因有足够的证据证实公诉机关指控事实成立，故对被告人陈某甲的该辩护意见不予支持。对被告人陈某甲辨称的没有向张某销售过香烟的辩解意见，经查，因指控该事实的证据过于单一，本着有利于被告解释原则，对被告人的该辩解意见予以支持，对公诉机关的该项指控不予认定。被告人陈某甲在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某甲到案后，能如实供述主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一（项）、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月；并处罚金10000元，罚金自本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月3日起至2015年7月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面�诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毕 勇
审 判 员 孙冬霜
人民陪审员 吴广元
二〇一四年十二月八日
书 记 员 徐 莉