广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第54号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兴，男，1972年2月7日出生，安徽省利辛县人，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省利辛县胡集镇，无业。因犯盗窃罪于2012年9月13日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2012年11月22日刑满释放。因涉嫌抢劫于2013年7月4日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）张保海，男，1972年10月2日出生，安徽省利辛县人，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省利辛县胡集镇，无业。因涉嫌抢劫于2013年7月4日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）张猛，男，1981年1月8日出生，安徽省利辛县人，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省利辛县胡集镇，无业。因涉抢劫于2013年9月22日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月18日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠城区人民检察院指控被告人张兴、张保海、张猛犯抢劫罪一案，于2014年1月20日作出（2014）惠城法刑二初字第507号刑事判决。被告人张兴、张保海、张猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月30日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派代理检察员吴国新出庭履行职务，上诉人张兴、张保海、张猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月4日12时许，被告人张保海伙同张兴、张猛驾驶一辆车牌为苏HU＊＊**丰田小轿车到仲恺高新区陈江街道办事处寻找作案目标。经商量分工，由张猛负责开车寻找目标，并且跟被害人要密码和取钱，张兴坐在副驾驶位上用语言配合张保海和张猛一起诈骗受害者，张保海负责跟受害者借手机，实施诈骗。三被告人通过借用手机、虚构交通事故需要朋友送钱到陈江某个位置、不熟悉陈江需被害人带路等手段，在陈江皇朝酒店旁将被害人李某萍骗上车。在车上又以朋友不方便送钱过来、需要转账、转账数目大等理由，向被害人李某萍借用多张银行卡，并答应事成后给予受害人好处费。李某萍相信被告人后，因其身上只有1张银行卡，便回到住处取了3张银行卡。与被害人李某萍居住在一起的同事李某琴发现后，提醒被害人会不会被骗，被害人认为不会，便继续上了被告人的车。李某琴担心李某萍被骗，便打电话给李某萍，但一直没有人接听，于是便打电话给李某萍的老师王某及告诉酒店的唐总，李某萍的老师王某即打电话给李某萍告诉其说那几个和其在车上的男子是骗子，要其找个借口脱身。接到老师王某电话后，结合之前回家拿银行卡时同事李某琴的提醒，李某萍意识到自己上当受骗，即以要回酒店开会为由要求下车离开，但被告人将车门锁上不让其离开，拿走其手机及四张银行卡，并将手机关机，接着采用语言威胁逼被害人写下四张银行卡的密码后，被告人张保海、张兴将被害人留在车上，由张猛拿着手机和银行卡下车，在陈江人人乐商场一楼的建设银行ATM机取走李某萍一张农业银行卡中的6700元人民币、一张光大银行卡中的3300元人民币和一张工商银行卡中的100元人民币，共计取走李某萍人民币10100元。同事唐某波、李某琴等人找到被告人的车辆，当场抓获被告人张保海、张兴并向公安机关报警，张猛取走钱款后逃跑，于2013年9月22日在安徽省利辛县被抓获归案。赃款、赃物未缴回。经鉴定，被害人被抢的手机三星I9100型，为价值1288.06元人民币。
另查明，案发后，被告人张保海、张兴、张猛的家属赔偿了被害人李某萍人民币18000元，并取得被害人的谅解。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人李某萍的报案材料及陈述，证明2013年7月4日12时许，其途经仲恺区陈江街道办事处皇朝酒店时，一辆车牌号为苏HU＊＊**的丰田小汽车从其后面开了上来，当时车内坐着三名男子，坐在后排座位一名自称姓张的男子向其搭话说他手机没电了，能否借其电话打，其就把手机给了他，那名姓张的男子用其的手机打完电话后就伸手拉其上车了，车上一名穿白色点状上衣的男子坐在副驾驶位置上，其和自称姓张的男子坐在后排座位上，自称姓张的男子说他们在路上撞到一个女孩，现女孩正在住院，他们身上带的钱不够，现在打电话叫公司送钱过来，姓张的男子又说那女孩要做手术，要四万元到六万元的费用，本来打电话是让朋友送钱过来的，但是朋友出差去了，只能银行卡打钱过来，并且他们三个都没有银行卡，自称姓张的男子就说能否将钱打进其银行卡里，其想了下说可以，然后自称姓张的男子就问其有几张银行卡，其说只有一张，姓张的男子问其是否还有，因为普通银行卡每天取钱是有限额的，等打过来80000元以后可以留一点钱给其。其说住处还有三张，于是开车的男子就将车开到位于陈江行政街某网吧楼下，其上楼在住处拿了另外三张银行卡，遇到同事李某琴，她问其去哪，其说别人遇到车祸要打钱过来，拿银行卡去帮别人，李某琴说会不会是骗子，其说应该不会，说完其与李某琴下到楼下，其走到小车后门旁边，还在想着是否要上车犹豫的时候，自称姓张的男子就打开车门将其拉进车内往陈江汇佳商场方向开，然后将车开到陈新世界商场斜对面马路上停下，车刚停下一会，其接到老师王某的电话（手机号码为138＊****＊16），在电话里王某说那些男子是骗子，叫其不要相信他们，其接完电话就很心慌，于是其跟自称姓张的男子说其要回酒店开会要先离开，驾驶小车的男子把车门上锁不让其离开，跟其说了很多要其帮忙之类的话，驾驶小车的男子将其的手机抢了过去，自称姓张的男子就抢其手上的钱包，翻出钱包内的四张银行卡并将银行卡交给了驾驶小车的男子，然后自称姓张的男子说“其公司那边会有人寄钱过来，让其把银行卡密码写出来”，其当时心里很害怕就一直没有说话，三名男子继续说一些让其帮助他们之类的话，驾驶小车的男子就给其一张白纸让其将密码写在上面，其没有出声，该三名男子见其没出声就说“要是不写出银行密码的话就会打你”，其听后很害怕，就将银行卡密码写在白纸上并交给自称姓张的男子。这时驾驶小车的男子就跟穿白色点状上衣的男子说要把她卖到酒店，白色点状上衣的男子没有说话。接着他们把车开开到陈江广场停下来，驾驶小车的男子拿着其手机和银行卡下了车，过了一会，其公司的老板唐某波和同事找到其，唐某波过来敲车窗，自称姓张的男子侧身挡住其，用手拉着其不让其叫喊，唐某波绕过车去敲另一边车窗，后来不知道怎么的就进入车内把车钥匙拔了下来并开了车锁，其下车后看到同事李某琴就抱着她哭，派出所的警察就过来，将车内的两名男子带到派出所。
3、证人李某琴证言，证明2013年7月4日11时40分许，当时其与李某萍在住处，李某萍说先出去买牙膏，过了一会，李某萍又回到了住处要拿银行卡，她说有人遇到车祸要借她的银行卡转账，然后拿了三张银行卡后就出去，其要上班就跟其一起下去，在电梯里其提醒李某萍对方会不会是骗人，她说应该不会。下到一楼，李某萍走到一辆车牌号为苏HU＊＊**的小车右边后排车门外站着，这时车门打开，在后车里面伸出一只手把李某萍拉进了小车内，其就叫了一声李某萍，但她没有回应，李某萍上车后，小车很快就在其面前开了过去，其想着最近骗子很多，便打电话给李某萍，但一直没有人接听，其就想李某萍一定出事了，马上打电话给其老师（电话号码138＊****＊16）及告诉老板唐总，其边打电话走到皇朝酒店门口就看到唐总，唐总让其上车，于是在陈江到处找那辆车牌号为苏HU＊＊**的小车，终于在陈江大会堂门口看到那辆小车，唐总就把小车停在那辆小车前面并下车，其和唐总下车后看到李某萍还坐在小车后排座位上，唐总走到那辆小车后排座车门前，敲了几下车窗，车内有两名男子（驾驶室没人，副驾驶室和后排座位上各坐着一名男子），坐在后排座位上的男子就放下一点车窗问干什么，唐总问该名男子坐在旁边的女子是谁，他说是他女朋友，其就说是其的同事，怎么会是你女朋友，该男子就把车窗关了起来，这时坐在副驾驶位的男子开门跑了出来，跑出不远就被唐总和酒店保安抓住，唐某波进入车内把车钥匙拔了下来并叫车上坐在后排座位的男子下车，他不肯下车，保安就把他拉下车，李某萍在另外一个车门下了车，就抱着其哭，全身还发抖，她一边哭一边说银行卡被逃走的男子拿走了，后来派出所的民警就过来把那两名男子带到派出所了。其上面所说的唐总不是唐某波，因为其公司有三个唐总，当时其与唐总去到那辆车牌号为苏HU＊＊**的小车停的地方时，唐某波已经在那里，与唐总一起去敲车窗。
4、证人唐某波证言，证明其于2013年7月4日中午12时许接到其侄子皇朝酒店副总经理唐某电话称有一名女员工被人拉上一辆白色小轿车（只知道尾号HU＊＊30）并被带走了，其就马上打电话给其哥（皇朝酒店的董事长）说明情况就开车在陈江找。12时43分，开车经过陈江街道办事处维稳中心的时候，看到一辆白色小轿车停在绿化带后门，其就开车过去确定是尾号HU＊＊30的小车后就将车停放在那辆车的后面并打电话报警，同时通知酒店的保安过来，酒店的三个保安过来后，其与保安一起走到那辆小车旁看到副驾驶室坐着一名男子，后排座位坐着一名男子及女员工李某萍，于是就敲车玻璃，那男子没理会，其又绕过另一边车窗，敲车玻璃，后排座上的男子将车窗打开一点，问干什么，李某萍想叫其当时又叫不出来，这时，副驾驶室的男子将车门打开并下车打电话叫人并往陈江大会堂方向跑，跑了没多远，就被其和酒店的保安抓住了，然后其上车将小车车门锁全部打开，酒店的保安将坐在后排座位上的男子拉下小车，李某萍下车后就抱着李某琴一直在哭，后来派出所的警察来到后就将两名男子带回派出所。
5、证人王某证言，证明2013年7月4日12时许，酒店同事李某琴打电话来说李某萍被三个陌生的男子拉上一辆小车带走了，其感觉李某萍有危险，于是就打电话给李某萍，在电话里，确认是李某萍接电话后，其就跟李某萍说：“你不要讲话，听我讲，那几个和你在车上的男子是骗子来的，你找个借口脱身”，李某萍在电话里说：“哦、哦”，打完这个电话后，其想再打一个电话确定李某萍的位置好找到她，但打过去，李某萍的电话一直处于关机状态。
6、提取笔录、扣押清单，证明公安人员接报后前往现场将被告人张保海、张兴，当场提取一辆车牌号为苏HU＊＊**白色丰田小轿车，在车内驾驶室提取出车牌号为粤B1＊＊**的车牌两块、张猛身份证一张、张猛驾驶证一张、张某超行驶证一张、苹果手机模板一块，经被害人李某萍、被告人张保海、张兴指认，该车和手机模板就是作案时使用的作案工具，该车辆为张猛所驾驶后对该车辆予以扣押。
7、银行交易明细清单、电话通话清单，证明被害人李某萍账户内被取走银行款项的银行记录、案发时与老师王某通话的记录及证人李某琴与老师王某通话的记录。
8、辨认笔录及照片签供，证明被害人李某萍对抢劫其手机和银行卡的三名男子（即被告人张保海、张兴、张猛）、上车的现场、去银行取钱的男子（即被告人张猛）、所上的小车进行了辨认；
证人李某萍对坐在车牌号为苏HU＊＊**小车的副驾驶位上的男子（即被告人张兴）、拉李某萍上车的男子（即被告人张保海）及车辆进行了辨认；证人唐某波对其和酒店保安抓住从车牌号为苏HU＊＊**小车的副驾驶室跑出的男子（即被告人张兴）及坐在后排座位上的男子（即被告人张保海）进行了辨认；
被告人张保海、张兴、张猛对同案人相互之间、被害人李某萍、作案现场、作案工具丰田小车及在车上缴获的假苹果手机、车牌、身份证、驾驶证均进行了辨认及签供。
9、视频截图照片及签供，证明经被害人李某萍辨认，视频截图中的纸、银行卡及手机就是其被抢的手机和银行卡以及写有密码的纸张；
被告人张保海、张兴、张猛均对视频截图中的男子进行了辨认，确认视频截图照片中取钱的男子为被告人张猛。
10、抓获经过，证明公安人员抓获被告人张保海、张兴、张猛的情况及三被告人不具有自首、立功表现的情节。
11、户籍材料，证明被告人张保海、张兴、张猛的年龄、家庭住址等基本情况。
12、价格鉴定结论书，证明涉案的手机经鉴定价值为1288.06元。
13、被告人张保海、张兴、张猛的供述，均对以借用手机、银行卡，虚构联络和接收银行汇款等形式骗取被害人银行卡存款的事实供认不讳，但否认在车上有对被害人采取威胁手段逼其写出银行卡密码后劫取其银行卡存款的事实。
原审法院认为，被告人张保海、张兴、张猛无视国法，以暴力相威胁等方法抢劫他人财物，价值人民币11388.06元，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人张保海、张兴、张猛犯抢劫罪，事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张保海、张兴、张猛及其辩护人辩称被告人张保海、张兴、张猛只是以诈骗的手段取得被害人的财物，无使用威胁、拉扯等手段抢劫被害人财物，三被告人的行为不构成抢劫罪，应以诈骗罪定罪量刑的意见与本案事实不符，不予采纳。被告人张兴被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚的同时，鉴于其赔偿了被害人李某萍的经济损失，并取得被害人的谅解，依法对其从轻处罚。被告人张保海、张猛亦赔偿了被害人李某萍的经济损失，并取得被害人的谅解，依法对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张兴犯抢劫罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金三千元。
二、被告人张保海犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。
三、被告人张猛犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。
上诉人张兴提出，一审判决定性错误，请求二审查清事实后改判为诈骗罪，并予以从轻处罚。理由是：1、整个案件过程属于诈骗行为，不是抢劫；2、被害人直至其公司老板及同事到达后才意识到自己被骗，其陈述称其受强迫和威胁不实；3、上诉人赔偿了被害人的经济损失且得到其谅解。
上诉人张保海提出，请求二审法院查明事实后依法改判，并予以从轻处罚。理由是：1、被害人陈述及其同事的证言所述被害人被拉上车、威胁、恐吓不属实；2、皇朝酒店属繁华地段，其不可能在这样的地点实施抢劫；3、案发后能坦白交代犯罪事实，认罪态度好；4、家里有年老的父母、还有老婆孩子需要照顾。
上诉人张猛提出，一审判决定性错误，请求二审法院查明事实后依法改判，并予以从轻处罚。理由是：1、从犯罪的主观方面的犯罪意图来说，本案应定性为诈骗罪，而不是抢劫罪；2、从犯罪的客观方面及犯罪手段来说，由于案发前有统一预谋和明确分工，未对被害人使用暴力及肢体接触，本案符合诈骗罪的犯罪构成。
出庭检察员意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。被害人陈述虽与上诉人陈述不一致，但有证人证言相互印证，且证明力较大，依法应予采信。2、一审判决定性抢劫罪准确。三上诉人是在骗局被识破后，以威胁、胁迫手段使被害人不敢反抗、不能反抗，被害人不是出于自愿而是被迫交出财物，三上诉人的行为均已构成抢劫罪。3、一审审判程序合法。综上，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，认定上诉人张兴、张保海、张猛犯抢劫罪的事实与原审法院认定的相同，证据亦经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对上诉人张兴、张保海、张猛提出的“一审判决定性为抢劫罪错误，应为诈骗罪；被害人陈述及证人证言与事实不符；已赔偿被害人并取得谅解；能如实供述，认罪态度好，可从轻处罚”等上诉意见，经查，被害人李某萍的报案陈述，证人李某琴、唐某波、王某的证言，提取笔录、扣押清单，银行交易明细清单、电话通话清单，辨认笔录及照片签供等证据，证实三名上诉人实施抢劫的犯罪事实，且证据之间能够相互印证。三名上诉人虽起初密谋诈骗，但在被害人识破骗局后，行骗不成转而控制并胁迫被害人交出财物，不仅侵犯了被害人财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利，具备了抢劫罪的构成要件，其行为均已构成抢劫罪。三名上诉人在法律认识上的错误并不影响本案的定性和量刑，其三人的供述明显与事实不符，且认罪态度较差，依法不能予从轻处罚。基于上述事实，原审判决按照量刑规范化要求，综合考量了三名上诉人在共同犯罪中的地位、作用和累犯、赔偿损失、取得谅解等具体量刑情节，均依法予以适当处罚并无不当。因此，三名上诉人的上诉理由与事实不符，要求再从轻处罚于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张兴、张保海、张猛无视国家法律，以暴力相威胁等方法劫取他人财物，价值人民币11388.06元，其行为已构成抢劫罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。三名上诉人的上诉意见，据理不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年六月五日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。