山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1464号
上诉人（原审被告）：甲公司，住所地XXX。
法定代表人：胡治平，总经理。
委托诉讼代理人：李靖，山西晋丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乙�司，住所地XXX。
法定代表人：李丽琴，董事长。
委托诉讼代理人：燕建海，公司副总经理。
委托诉讼代理人：张巧珍，山西华炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建鑫，山西华炬律师事务所律师。
原审被告：李某某，系甲公司清徐第一项目部负责人。
上诉人甲公司（以下简称盛祥公司）与被上诉人乙公司（以下简称鑫东方公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛祥公司的委托诉讼代理人李靖、被上诉人鑫�方的委托诉讼代理人燕建海、张巧珍、张建鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛祥公司上诉请求：撤销原审判决关于违约金1617931.71元的内容，改判上诉人支付被上诉人滞纳金7613.79元。事实及理由：被上诉人的一审诉讼请求为要求被告支付滞纳金3235863.43元，一审法院却超越被上诉人的诉讼请求，判令上诉人支付违约金1617931.71元，一审法院违背中立裁判的原则，应予以撤销。首先，被上诉人与上诉人签订的合同中有关于滞纳金条款的明确约定，按照该约定被上诉人主张的滞纳金应计算为7613.79元。其次，被上诉人在一审庭审中要求上诉人支付其滞纳金，从未变更过诉讼请求，一审法院却违背双方意思自治的原则，而判令上诉人支付被上诉人违约金而非滞纳金。在双方对滞纳金与违约金均有约定，且条件成就时，一方要求对方�付违约金还是滞纳金，当事人是有选择权的，既然被上诉人选择了要求上诉人支付其滞纳金，一审法院就应该按照当事人的选择，根据合同的约定计算7613.79元滞纳金。
鑫东方公司辩称，1、滞纳金属于特定税法的概念，合同中关于滞纳金的条款因违反国家强制性规定属于无效条款；2、一审判决较为公正的反映了被上诉人的实际损失，应该予以维持，上诉人欠被上诉人760多万的货款迟迟未予支付，截止到起诉之日2016年2月20日违约天数达416天，截止到二审开庭违约天数已达685天，将近两年之久，如果单纯适用千分之一的比例，不仅无法弥补被上诉人的实际损失，更不利于起到对上诉人违约的惩罚作用，且被上诉人在起诉状事实与理由部分明确说明：“要求被告向原告支付违约金与货款”，一审判决并未完全按照合同中有关违约金的计算方式来判决，已经兼顾公平，也较为客观的反映了我方的实际损失，依法应予以维持。
鑫东方公司向一审法院起诉请求：请求被告支付剩余货款7613796.30元，并支付逾期付款的滞纳金3235863.43元（截止到起诉之日共计425天，按照应付款项的日1‰计算），货款及滞纳金共计人民币10849659.73元。
一审法院认定事实：被告李某某因其没有相应的建设施工资质，以被告甲公司的名义在清徐承揽了北营小区高层的建设工程项目后，2013年9月28日又以被告甲公司的名义与原告签订了《预拌混凝土供应合同》。合同中约定，由原告为被告盛祥公司承揽的北营（北城苑）小区工程供应预拌混凝土（商品砼）。合同中还约定了付款方式：“每月办理一次结算并对账，待工程到±0时甲方（被告盛祥公司）付100万元，二次付款到主体封顶后付到砼供应额的80%，剩余砼款在提交28天强度报告时全部结清”。该合同上盖有被告甲公司的公章，及甲公司清徐第一项目部的椭圆章，李某某作为公司的代理人并在合同上签了字。合同签订后，原告在2013年9月27日至2014年12月31日期间，共供应被告盛祥公司在北一城苑小区工程项目预拌混凝土27900.8m3，总价款人民币8913796.30元。被告盛祥公司分别于2014年6月11日付款100万元，2014年6月24日付款30万元，共计付款130万元，余款未付。根据原被告2015年11月3日的对账函确认，截止2015年10月25日止，被告盛祥公司欠原告预拌混凝土余款共计人民币7613796.30元，经原告多次催要至今未果。另查，在原被告双方签订的《预拌混凝土供应合同》第七条第七项中对甲方（盛祥公司）的违约责任做了特别的约定：“甲方未按合同约定办理结算或支付砼款项时，乙方有权停止砼供应，每日按应付金额的1‰支付违约金，由此造成的工期延误等损失由甲方自负”。同时，在该合同的第八条第3项中对商品是否合格、及合格后的付款方式以及违约金进行了特别约定：“甲方（被告盛祥公司）在乙方（原告）本批（28天）龄界满后五日内未提出异议的视为合格。甲方付清款向后，乙方提交R28天强度报告，如甲方未能付清砼款，甲方应按应付款额的1‰按日支付违约金，直至本金、违约金付清后，乙方提供R28天强度报告”。在该合同的第八条中的第5项又对如因被告盛祥公司的工程进度及其他事项造成停工的付款方式进行了特别约定：“本工程若因甲方或其它原因造成工地提供超过一个月，甲方须停用砼供应15日内付清所欠乙方的全部砼款，逾期未付，乙方则按所欠砼款的1‰向甲方计收滞纳金”。庭审中，原告依据该合同的第七条第七项对甲方违约责任的特别约定，要求被告盛祥公司支付2014年12月31日-2016年2月29日425天的违约金3235863.43元（7613796.30元×425天×1‰）。庭审中，原告称被告李某某是自然人，不具备施工建设工程资质。是挂靠被告甲公司以该公司清徐第一项目部的名义与其签订了《预拌混凝土供应合同》，而原告方的混凝土也全部是供应给李某某负责的清徐第一项目部的工程，并且部分结算款也是由李某某支付给原告方的。因此，被告李某某对被告甲公司拖欠原告方的混凝土供应款应承担连带清偿责任。对此，被告李某某不认可，辩称自己是被告甲公司雇佣的，是清徐工地的负责人，被告盛祥公司已经两年多没有给自己发工资了，自己也准备找被告盛祥劳务公司要工资。被告甲公司委托代理人认可李某某是其雇佣的清徐第一项目部的负责人。
一审法院认为，被告甲公司将自己公司的公章交给没有资质的被告李某某在外以公司的名义承揽工程，双方间挂靠关系成立。本案中，被告李某某以被告甲公司和该公司清徐第一项目部的名义与原告签订的《预拌混凝土供应合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同应受法律保护，对双方均具有约束力，均应诚信履行。被挂靠方的被告甲公司作为合同的主体，对该合同形成的债务理应承担给付责任；而作为该合同的实际履行主体挂靠方李某某对该合同形成的债务亦应承担给付责任。故对原告要求被告甲公司支付其所欠混凝土款7613796.30元、被告李某某对该款承担连带给付责任的主张，予以支持。对被告李某某在庭审中称自己是被告盛祥公司的员工，欠原告的混凝土款应由被告盛祥公司承担，与自己无关的辩解，不符合客观事实和法律规定，不予采信。二被告未依约及时支付混凝土款，原告依据合同第七条第七项“甲方未按合同约定办理结算或支付砼款项时，乙方有权停止砼应，每日按应付金额的1‰支付违约金，由此造成的工期延误等损失由甲方自负”的约定，要求被告支付其违约金的主张符合规定，予以支持，但应按每日万分之五计较为妥当，故二被告应支付原告1617931.71元违约金（7613796.30元×425天×0.0005）。被告盛祥公司要求按照合同的第八条第五项：“本工程若因甲方或其它原因造成工地停工超过一个月，甲方须停用砼供应15日内付清所欠乙方的全部砼款，逾期�付，乙方则按所欠砼款的1‰向甲方计收滞纳金”的约定，按所欠砼款的1‰向原告支付滞纳金7613.79元，而本案欠付货款不存在停工的情形，亦并非是由停工引起的，故对被告盛祥公司要求按所欠砼款的1‰向原告支付滞纳金的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》43条之规定，判决：由被告甲公司于本判决生效后十日内给付原告乙公司9231728.01元（预拌混凝土款7613796.30元、违约金1617931.71元），被告李某某承担连带�付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费86898元，由二被告负担73863元，原告负担13035元，诉讼费原告已预交；保全费5000元，由二被告负担，原告已预交；二被告在履行本判决规定义务时向法院交纳78863元（73863元+5000元）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，庭审中上诉人盛祥公司对其尚欠被上诉人鑫东方公司混凝土货款7613796.3元的事实予以认可，本院予以确认。上诉人未按照合同约定及时履行交付货款之义务，故对该违约行为给被上诉人造成的损失应承担赔偿责任。上诉人以一审判决计算违约金错误为由提起上诉，并主张应依据合同第八条第5项之约定以应付�项的1‰计算滞纳金；被上诉人鑫东方公司则以合同第七条第7项、合同第八条第3项之约定，请求按照所欠款项的日1‰计算滞纳金。本院对此分析如下：1、结合双方庭审称述、被上诉人一审诉讼请求及一审查明事实，可知被上诉人的真实意思表示为请求按照所欠货款的日1‰计算其实际损失；2、合同第八条第5项内容为：“本工程若因甲方（上诉人盛祥公司）或其他原因造成工地停工超过一个月，甲方需在停用砼供应15日内付清所欠乙方全部款项，逾期未付，乙方应该按照所欠款项的1‰向甲方计收滞纳金”，本案纠纷系上诉人未按照合同约定办理结算并支付砼款而引起，并不符合合同第八条第5项约定的情形，换言之，合同第八条第5项适用的条件并未成就，故上诉人要求按该条支付滞纳金的请求不能成立；3、意思自治与公平原则是商事活动的两大基石，一审法院参照银行同期贷款利率，按所欠货款日万分之五计算违约金，较为折中客观的反映了被上诉人的实际损失，在尊重当事人真实意思表示的前提下兼顾公平，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人盛祥公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19293元，由上诉人甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马兴华
审 判 员 刘海强
代理审判员 任慧慧
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张利梅