贵州省毕节市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黔05民终2559号
上诉人（原审原告）：张永珍承包经营户。
诉讼代表人：张永珍，女，1947年8月3日出生，汉族，居民，住贵州省六盘水市钟山区。
诉讼代表人：刘文美，女，1968年11月6日出生，汉族，农民，住贵州省赫章县。
委托诉讼代理人（一般代理）：晏翎，贵州圣谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般代理）：张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赫章县双坪乡回水村村民委员会，住所地，贵州省赫章县双坪乡回水村。
法定代表人：向永兵，系该村委会主任。
被上诉人（原审被告）：刘静银承包经营户。
诉讼代表人：刘静银，又名张静银，男，1962年8月27日出生，汉族，农民，住贵州省赫章县。
上诉人张永珍承包经营户（以下简称“张永珍户”）因与被上诉人赫章县双坪乡回水村村民委员会（以下简称“回水�委会”）、刘静银承包经营户（以下简称“刘静银户”）土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院于（2017）黔0527民初961号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人张永珍户上诉请求：请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续对本案进行审理。事实及理由：一、一审裁定认定事实错误。1.一审裁定认定刘静银户在第二轮土地延包时“承包”了张永珍户的土地错误。刘静银户取得张永珍户的土地，过程中掺杂了太多的人为因素，且程序是违法的，一审中已经阐述得很清楚，不再赘述。既然是违法取得，涉案土地应当归属于上诉人张永珍户。2.一审裁定未查明刘静银户口迁移的事实。事实上，刘静银的户口是在第二轮土地延包后才迁到回水村沟头上组的，这一事实有刘静银在一审中提交的户口登记为证。二、一审裁定适用法律错误。1.一审裁定认为第二轮土地延包是新的一轮承包，没有法律依据，且与党和国家的土地政策相悖。1997年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发〔1997〕16号），1997年12月，贵州省委、省人民政府下发了《关于贯彻中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知的意见》（省发〔1997〕24号），1998年9月16日，贵州省人民政府办公厅下发了《关于切实做好延长土地承包期工作的通知》（黔府办发[1998]84号），要求做好农村土地延包工作，维护和完善原有的土地承包关系，延长土地承包期限。2.涉案土地承包经营权权属清楚。张永珍户第一轮土地承包经营权证及合同足以证明其享有涉案土地的承包经营权，涉案土地权属�楚，只是被上诉人回水村委会违法将原本属于张永珍户的土地给了刘静银户占有、耕种，相关部门也违反规定向刘静银户发放土地征收补偿款，回水村委会和刘静银户的行为侵犯了上诉人张永珍户的土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，上诉人的诉讼请求应当得到支持。一审裁定适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定认定上诉人张永珍户的起诉不属于人民法院受案范围，适用法律错误。3.本案纠纷属于人民法院受案范围。涉案土地权属清楚，争议因上诉人的土地承包经营权受侵害而起，即便需要确认土地承包经营权的归属，依照《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四条的规定，上诉人也可以直接向人民法院起诉。三、回水村委会重新发包涉案土地违法，发包程序违法。1.上诉人张永珍户虽五人迁入六盘水市水城矿务局红旗煤矿落户，但达不到《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定的回水村委会可以收回土地的条件，迁入地不属于设区的市，应属于小城镇，2.张永珍户内成员刘文美并未一起迁移，其户口仍在回水村。因此，被上诉人回水村委会应当保留上诉人张永珍户的土地承包经营权。3.被上诉人回水村委会将张永珍户的土地发包给刘静银户的程序违法。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条及《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定，二轮延包时刘静银的户口仍在外村，刘静银属于本集体经济组织以外的个人，故其承包回水村土地应经民主议定程序。但事实上未经民主议定程序，被上诉人回水村委会和刘静银户均未举证证明刘静银户承包土地的程序合法。4.被上诉人回水村委会与被上诉人刘静银户的土地承包合同无效。即便经过民主议定程序，在延包时回水村委会未通知上诉人，回水村委会与刘静银户的行为也属于恶意串通行为，损害了上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，所签订的土地承包合同无效。综上所述，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，裁定驳回上诉人的起诉错误。
被上诉人回水村委会、刘静银户二审未作答辩。
原审原告张永珍户向一审法院起诉请求：1.二被告签订的土地承包合同无效，被告代表人刘静银在双坪乡回水村承包土地的承包经营权归原告所有，已经征收部分的征地款归原告所有，具体包括已经领取的征地款7200元和未领取的65000元；2.二被告赔偿原告因被告刘静银侵占原告自留�建房造成的损失21000元；3.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告张永珍户系双坪乡回水村集体经济组织成员。该户六人1981年承包了双坪乡回水村沟头上组耕地5.29亩，荒山14亩。1991年张永珍之夫刘永祥从部队转业到六盘水市水城矿务局红旗煤矿工作，张永珍户除刘文美外的五人全部农转非，将户口迁移到六盘水市水城矿务局红旗煤矿。刘静银户同年从双坪乡拱桥村搬到回水村沟头上组，耕种张永珍户的土地。并在张永珍户的土地上建房。一九九八年第二轮土地承包时，回水村委会将张永珍户的土地承包给刘静银土地承包户。刘静银现在户口已迁到回水村沟头上组。被告回水村村委会未经法庭允许中途退庭。
一审法院认为，原告张永珍户第一轮农村土地承包时，依法取得了回水村沟头上组5.29亩耕地和14亩荒�的承包经营权。第二轮土地承包时，回水村委会将张永珍的土地承包给刘静银户。刘静银是否应该将原张永珍的承包土地退还张永珍户，取决于第二轮土地承包与第一轮土地承包的关系。第一轮土地1981年承包，承包期限十五年，1996年到期。第二轮土地承包1998年实施时，第一轮土地承包期限届满，第二轮承包期限为30年，合同内容已发生了变更。虽然大部分农户仍然延续承包了第一轮承包的土地，但实践中有部分农户承包土地发生了变化。可见第二轮土地承包是新的一轮承包，而不是简单的第一轮承包的延续。原告张永珍户没有参加第二轮土地承包，也就是说，原告张永珍户第二轮农村土地承包时未实际取得土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。原告张永珍户系双坪乡回水村集体经济组织成员。根据这一规定，原告张永珍户未实际取得土地承包经营权，应向有关行政主管部门申请解决，而不应向人民法院提起民事诉讼。因本案不属于人民法院受理案件范围，因此对被告刘静银户是否应该返还原告张永珍户承包土地不作评判。为此，一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告张永珍承包经营户的起诉。案件受理费253元，退回原告张永珍承包经营户。
本院认为，第一轮农村土地承包时，上诉人张永珍户在双坪乡回水村沟头上组承包了耕地5.29亩，荒山14亩，其对承包土地享有承包经营权。张永珍户与被上诉人回水村委会及刘静银之间的纠纷是在土地承包经营权确立之后产生的纠纷，因本案争议时上诉人已不具备集体经济组织成员资格，故一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条第二款规定错误。本案争议焦点是：张永珍户的承包土地是否被收回及收回是否符合法律规定。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定，因收回、调整承包地发生的纠纷，适用本法；第四条规定，当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《解释》第六条规定：“因发包方违法收回、�整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。”故本案属人民法院受理民事案件的范围，一审法院应继续审理本案，查明本案的相关事实依法作出实体判决。
综上，一审法院以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回原审原告的起诉错误。上诉人的上诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二第之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初961号民事裁定；
二、本案指令贵州省赫章县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一七年九月八日
书记员 张钦越