新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑一终字第28号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马占伟，男，1969年2月10日出生于新疆维吾尔自治区伊宁县，东乡族，初中文化，无固定职业，捕前暂住乌鲁木齐市。2011年11月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市天山看守所。
辩护人杨慎雷，新疆北方律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人马占伟犯贩卖、运输毒品罪一案，于二○一二年九月六日作出（2012）乌中刑一初字第79号刑事判决。以被告人马占伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，原审被告人马占伟不服，提出上诉。本院于二〇一三年八月二日作出（2012）新刑一终字第178号刑事裁定，驳回上诉，维持原判；依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于二○一三年十二月六日作出（2013）刑二复75890761号刑事裁定：不核准本院（2012）新刑一终字第178号维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人马占伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，在2011年11月期间，被告人马占伟、闵忠山（同案被告人，已判刑）、解卫东（同案被告人，已判刑）实施了贩卖、运输毒品的犯罪事实。其中，马占伟贩卖、运输毒品海洛因1620克，行为构成贩卖、运输毒品罪。据此，原判以被告人马占伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案毒品海洛因1620克依法没收。
马占伟上诉提出：原判认定其贩卖毒品事实不清，证据不足。其辩护人提出：马某系有犯罪前科的人，现已脱逃，故其证言不能采纳；电话通话记录、搜查笔录及辨认笔录存在程序违法问题，不具有法律效力；马占伟与闵忠山进行的毒品交易属犯罪未遂；马占伟不是毒品犯罪的再犯、累犯、惯犯，且缴获毒品均未流入社会。综合以上情节，原判对马占伟量刑过重，建议二审法院依法改判。
经审理查明：
一、2011年11月4日零时许，在乌鲁木齐市，上诉人马占伟向解卫东贩卖毒品海洛因100克，当日8时许，在乌鲁木齐市某酒店内，公安民警将解卫东抓获，从其驾驶的白色现代圣达菲越野车内搜出用透明塑料袋包装的白色块状物1包。经鉴定，白色块状物净重100克，从中检出海洛因成分，含量为15.9%。
上述事实有以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、情况说明证实，2011年11月4日8时许，侦查机关通过技术侦查手段，在乌鲁木齐市某酒店将解卫东抓获，当场从其驾驶的白色现代圣达菲越野车内搜出用透明塑料袋包装的白色块状物一包。经讯问，其供述，2011年11月4日0时许，在乌鲁木齐市以现金40000元从马占伟处购买海洛因100克。
2、证人李某证言证实，我和解卫东是库尔勒市某电子公司的同事。2011年11月3日10时，解卫东给我打电话，说拿块玉到乌鲁木齐给老板看一下，我答应了。12时许，他开白色圣达菲轿车来接我，到乌鲁木齐，我听他打电话说到了。后我们住到酒店房间。他又把车牌拆了，说乌鲁木齐偷车牌的多。我说去洗澡，他说不去，我们就分开了。到4日2时许，我回到宾馆时，解卫东已经回来了，我们就睡了，一会儿就被抓了，在公安人员的带领下，从解卫东开的车后备箱左下角的一个盒子里搜出毒品。
3、证人马某证言证实，2011年11月3日晚，我和马占伟、我妹妹在吃饭，马占伟接了一个电话，让我带他出去，到后，马占伟把一包海洛因放在车的挂档位置，让我下车，走了十几米，马占伟给我闪灯，我回到车上，看见一个男的坐在驾驶室副驾驶位置上，给了马占伟一包钱，马占伟把海洛因给了那个男的，然后那人下车离开了，我们开车回家。那个男的我不认识。
4、搜查笔录及照片、扣押物品清单证实，经对解卫东的人身及相关物品进行搜查，在其开的白色现代圣达菲越野车后备箱内搜出外用透明塑料袋包裹的白色块状物一包；从其身上搜出一部黑灰色三星双卡手机。
5、刑事科学技术鉴定书及鉴定结论通知书证实，从越野车后备箱搜出白色块状物一包净重100克，从中检出海洛因成分，含量为15.9%。
6、辨认笔录及照片证实，解卫东从12张照片中辨认出编号为6号的照片为其在乌鲁木齐市进行毒品交易的马占伟。
7、通话清单证实，马占伟使用的手机与解卫东使用的手机于2011年11月3-4日交易毒品期间的通话情况。
8、同案被告人解卫东供述，2011年11月3日，我通过朋友认识了马占伟，知道他贩毒。就准备到乌鲁木齐找他买毒品，并和同事李文辉说要到乌鲁木齐送玉石的样品，让他跟我跑一趟，他同意了。我们就开着我的白色现代圣达菲轿车于11月3日22时许到乌鲁木齐，并在乌鲁木齐市酒店住下，我害怕李某知道，就说他辛苦了，给他400元让他去洗澡，他走后，我用手机给马占伟手机打电话说我到了，他说他等我，我打车过去，看见马占伟在车上，就把40000元给他，当时他也没点，我快到宾馆的时候，他给我打电话说怎么少了5000元，因为当时我们谈好是450元一克，我告诉他回库尔勒给他。我上车后开了十几米上来一个女的，他就把放在车挂档位置上用白色塑料袋包装的100克块状毒品海洛因给我。回到宾馆后我把毒品放在车后备箱，回宾馆睡觉。到半夜忽然有几个人冲进来，说是警察，他们带我和李文辉从车里搜出毒品，我们就被带到了公安局。我吸毒。
9、上诉人马占伟供述，2011年11月4日0时许，马某说带我去见了一个库尔勒的男的，我不认识那个人，完了我们就回到我和马某用我的身份证租住的房间。
二、2011年11月4日4时50分许，闵忠山从甘肃省兰州市携带海洛因至乌鲁木齐市，其与上诉人马占伟通过电话联系，约定在乌鲁木齐市南湖北路尼桑车专卖店附近将毒品交予马占伟，马占伟前去接货，因闵忠山已离开，未能取得毒品。闵忠山搭车行至乌鲁木齐市军区总医院附近时被公安机关抓获，当场从其随身携带的1纸袋内缴获用黑色胶带包裹的白色可疑块状物3块。经鉴定，3块白色可疑块状物净重1100克，从中检出海洛因成分，含量为56.3%。当日6时许，公安民警在乌鲁木齐市朗天风景小区二期B区8号楼2单元304室房间门口将马占伟抓获，随后对其租住的304房间进行搜查，在该房间客厅电视柜下面搜出电子秤2台，从卧室衣柜底层搜出用白色塑料袋包装的白色块状物22包、粉碎机1台，从卧室床头搜出现金108890元，从厨房橱柜下搜出用黑色塑料袋包装的白色粉末1包、千斤顶1个。经鉴定，白色块状物22包净重420克，从中检出海洛因成分，含量为48.5%；白色粉末1包净重1030克，未检出毒品成分。
上述事实有以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、情况说明及抓获经过证实，侦查机关在工作中发现，2011年11月4日凌晨5时许，闵忠山从甘肃兰州运输毒品至乌鲁木齐，欲将海洛因交予马占伟，后闵忠山搭车至乌鲁木齐市附近时被抓获，当场从其身上缴获用黑色胶带包装的白色可疑块状物三块。经讯问，闵忠山交待其运输毒品的犯罪事实。6时许，侦查人员在乌鲁木齐市将马占伟、马某抓获，并依法对二人租住房进行搜查，在客厅电视柜下搜出电子秤两台，卧室衣柜底层搜出用白色塑料袋包装的白色可疑块状物22包、粉碎机一台，卧室床头搜出现金108890元，从厨房橱柜下搜出用黑色塑料袋包装的白色粉末一包、千斤顶一个。
2、证人马某证言证实，2011年6月，我认识了马占伟，我们以男女朋友关系一起居住在他租的乌鲁木齐市房间。我知道马占伟贩卖毒品，也帮他卖过几次，因为我们的关系，他没有给过我钱。11月4日凌晨，马占伟不知道接了谁的电话，因为他们说的是东乡语，所以我也听不懂他们说的是什么。然后马占伟就让我带他去南湖尼桑专卖店，我们到了地方找到一辆甘肃车牌的尼桑车，但没找到人，我们转了十几分钟，马占伟又给他打电话，没人接，我们就回租住房，在门口就被抓了。公安机关在我们租住的房间里搜出一包大约20多块的海洛因，一大包添加剂，二台电子秤，一台粉碎机，一个千斤顶，还有一包用布袋装的现金都是马占伟的。
3、证人胡某证言证实，2011年11月3日19时许，我给鄯善政法委送车，20时30分搭乘车给我公司送商品车的大平板车回乌鲁木齐，当时车上有三个人，两个是开大车的司机，另一个听他们说是半道拉的，他的车在柳园的时候撞到路上水箱和保险杆坏了，他们商量用1500元把他的车拉到乌鲁木齐，这个人我不认识。4日凌晨4时多到乌鲁木齐，我先带那个人到南湖尼桑车4S店，因为还没开门，我就开着公司的五菱面包车送他到海华酒店门口时，一辆三菱车过来，从车上下来几个人拿枪对着我们让下车，当时我以为遇到打劫的，下意识调头就跑，被追上，他们告诉我们是公安局的。我看见坐我车的那个男的提着一个手提袋。
4、证人马某乙证言、租赁合同及发还物品清单证实，2011年10月18日我将我们公司的尼桑车租给闵忠山，约好每天的租赁费为280元。两三天后，他没有回来，我给他打电话，他说车坏在修。
12月14日，乌鲁木齐市公安局禁毒支队将尼桑俊逸车发还给马某乙。
5、证人李某证言及租房合同证实，2011年6月16日，我将位于乌鲁木齐市房间租给马占伟，租期一年。
6、搜查笔录及照片、扣押物品清单证实，2011年11月4日，侦查机关经依法搜查，从闵忠山随身携带的黑色纸袋内搜出外用黑色胶带包裹的三块白色块状物，黑色NCBC手机一部、黑色三星双卡手机一部扣押，尼桑俊逸车一辆。
对上诉人马占伟人身及住所依法进行搜查，在其租住的房间内床头柜里搜出现金108890元，在衣柜底层搜出白色块状物22包，粉碎机一台，在电视柜里搜出电子秤两台，在厨房里搜出千斤顶一个，用黑色塑料袋包装的白色粉末一包。从其身上搜出黑色三星手机一部、黑色诺基亚手机一部，以上物品均依法扣押。
7、毒品分析检验报告及毒品移交清单证实，经对闵忠山随身携带的净重1100克白色块状物进行检验，从中检出毒品海洛因成分，含量为56.3%。
经对上诉人马占伟租住房间查获的用透明塑料袋包装的白色块状物22包，净重420克进行检验，从中检出毒品海洛因成分，含量为48.5%。依法对一包白色粉末净重1030克进行了毒品成分鉴定，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、吗啡、大麻成分。
8、通话记录证实，马占伟使用的手机与闵忠山使用的手机于2011年11月4日交易毒品期间的通话情况。张姓男子使用的手机于2011年10月5日开始使用，2011年11月4日6时24分停止使用。期间该号码频繁与闵忠山所使用手机及上诉人马占伟所使用手机联系的通话记录。
9、短信截图、查询存款通知书及清单证实，张姓男子手机向上诉人马占伟的手机发送的手机短信中的银行卡号的交易明细及凭证情况。
10、同案被告人闵忠山供述，我在兰州吃饭的时候认识了一个张姓男子，他让我从兰州带毒品到乌鲁木齐，给我20000元好处费，问我愿不愿意。因为我做生意欠工人钱，就答应了。2011年11月1日，张姓男子让一个小伙子把一个用黑纸袋包装的三块海洛因和3000元钱给我，让我带到乌鲁木齐。我就在兰州租了一辆尼桑俊逸车，把毒品放在车后排座从兰州出发，行至甘肃柳园的时候，不小心撞到一堆沙子，把车的保险杠和水箱撞坏了。后找了一辆专门运车的大货车，和司机商量把车拉到乌鲁木齐，并说好运费1500元。司机就把我的车放在车顶，毒品就在车里放着，我坐在大货车的驾驶室里，11月4日5时许，我们把车拉到乌鲁木齐一家尼桑专卖店门口把车卸下，我从车里把毒品拿上。给张姓男子打电话说到了，把车撞坏放在专卖店修。他告诉我先找个地方休息，会有人给我打电话取货。过了大概十几分钟，有个男的用手机给我打电话问我在什么地方，来取货。我就告诉他我在尼桑专卖店，让他过来。取货的人我不认识。专卖店的小伙子说用他们公司的一辆灰色微型面包车送我先去酒店住下。我没有等到他就准备去宾馆时被抓了。我不吸毒，我对自己的犯罪行为很后悔。
11、上诉人马占伟供述，2011年11月4日5时许，马某说她不舒服，让我陪她出去转转，6时左右我们回到房子在门口就被抓了，公安机关在我们租住房子的衣柜底层搜出22包白色块状物、一个粉碎机，电视柜下搜出的电子秤、床头柜子搜出的现金，厨房里搜出的一个千斤顶，一包黑色塑料袋包装的一包白色粉末都是马秀萍的，不是我的。我吸食毒品海洛因。
另查明：
1、尿液毒品检测报告证实，经对马占伟尿液进行检验，检出吗啡成分。
2、身份情况证实，马占伟1969年2月10日出生，犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人马占伟明知是毒品而向他人购买及贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量达1620克，含量高，应依法严惩。马占伟系为贩卖而向他人购买毒品，行为构成贩卖毒品罪，因无证据证实马占伟指使闵忠山运毒，故原判认定其构成运输毒品罪不当，应予纠正。关于上诉人马占伟提出“一审认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，侦查机关经布控、侦查，在马占伟租住的房间将其和马某抓获，并依法搜查出称量制作毒品的电子秤、粉碎机、千斤顶及毒品海洛因420克。对与闵忠山进行毒品交易1100克的事实有短信截图、查询存款通知书及清单、通话情况证实，与闵忠山的供述相互印证，足以证实其贩卖毒品的事实，故其提出的上诉理由不能成立。关于辩护人提出“马某有前科，且已脱逃，其证言不能作为证据使用，各被告人通话情况没有内容，搜查及辨认笔录程序违法”的辩护意见，经查，乌鲁木齐市检察院对马秀萍贩卖毒品作出“证据不足，不起诉”的决定，故不存在脱逃问题，马秀萍证言与解卫东、闵忠山的供述相吻合，故其证言的真实性应予确认。另根据刑事诉讼法的规定，搜查及辨认笔录，侦查机关已作相关说明和补充，符合法定程序，能够作为证据使用，故其提出的辩护意见不能成立。鉴于马占伟虽已给闵忠山打电话约定见面地点，并已交付毒资，但在尚未实际取得毒品的情况下，其贩卖毒品1100克应属未遂。综合以上情节，对马占伟判处死刑，可不立即执行。其辩护人提出“马占伟与闵忠山进行的毒品交易属犯罪未遂；且缴获毒品均未流入社会；原判对马占伟量刑过重，建议二审法院依法改判”的辩护意见本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准确，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第四十八条，第五十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑一初字第79号刑事判决第一项；
二、上诉人（原审被告人）马占伟犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永祥
代理审判员 魏 薇
代理审判员 谭亚琴
二〇一四年三月十二日
书 记 员 蔡 婷