湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1185号
上诉人（原审被告）：达濠市政建设有限公司，住所地广东省汕头市濠江区赤港红桥城建综合楼七层之二。
法定代表人：马裕添，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄玉添，广东海鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林俊桐，广东海鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石爱社，男，1965年5月11日出生，汉族，住湖南省东安县。
上诉人（原审被告）：易康，男，1984年5月14日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
上诉人石爱社、易康的共同委托诉讼代理人：雷霆，湖南湘律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司一公司，住所地广东省汕头市濠江区达濠海旁路96号。
法定代表人：郑良清，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：冯新清，男，1963年1月10日出生，汉族，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：谢求桂，湖南楚为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋启祥，男，1963年4月14日出生，汉族，住湖南省双峰县。
上诉人达濠市政建设有限公司（以下简称达濠市政公司）、石爱社、易康因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司一公司（以下简称达濠一公司）、冯新清、宋启祥劳务合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人达濠市政公司的委托诉讼代理人黄玉添、林俊桐，上诉人易康，上诉人石爱社与易康的委托诉讼代理人雷霆，被上诉人冯新清的委托诉讼代理人谢求桂，被上诉人宋启祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达濠市政公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案原审原告基于劳动合同纠纷提起诉讼，而原审原告尚未履行仲裁前置程序，一审法院对此作出判决，系程序违法。2、上诉人与原审原告并不存在劳动合同关系，原审原告认可是宋启祥聘用其务工，并由宋启祥向其发放工资，拖欠工资的欠条也由宋启祥签名确认，证明原审原告与宋启祥存在劳动关系或雇佣关系，故拖欠原审原告工资的主体是宋启祥。3、上诉人作为涉案工程的总承包商，与有关企业所签订的施工分包合同意思表示真实，分包单位具备相应的施工资质和用工主体资格，一审法院确认其无效没有法律依据。4、一审法院认定石爱社、易康自行与达濠市政公司联系承接工程与事实不符，即使被上诉人符合实际施工人身份，实际施工人突破合同相对性起诉发包人，发包人也只应在欠付工程款范围内承担责任，而上诉人已付清工程款。5、宋启祥对石爱社、易康提交的工资表的真实性予以认可，该工资表上的金额不足以支付24人的工资，故原审原告提出每人每天220元的工资与事实不符。6、本案属于劳动合同纠纷，一审法院没有适用劳动法，而是适用建筑法，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人请求。
石爱社、易康上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人对原审原告的劳动报酬不承担责任；本案诉讼费用由宋启祥和原审原告承担。事实和理由：1、一审法院错误认定《班组协议》没有约定计价。《班组协议》中第四条计量与付款约定“单价以双方约定的单价为准”，石爱社与宋启祥在《班组协议》上签字，认可了工程计价，被上诉人宋启祥也是按照《班组协议》约定单价报的工程款。2、一审法院以达濠市政公司与达濠一公司签订的分包合同无效来否认石爱社与宋启祥签订的《班组协议》的效力是错误的，且分包合同和《班组协议》已经履行完毕，即使分包合同无效，因《班组协议》系石爱社与宋启祥的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的。3、一审法院错误适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》。该办法适用于与企业形成劳动关系的农民工，而本案中原审原告是由被上诉人宋启祥召集来的民工，原审原告与宋启祥形成雇佣关系，与达濠一公司没有形成劳动关系，不适用该暂行办法。4、上诉人达濠市政公司付清了达濠一公司的工程款，上诉人按照《班组协议》约定支付了宋启祥的所有工程款，上诉人对原审原告未能获得劳动报酬没有过错，按照债和合同相对性原则，上诉人不应对原审原告的劳动报酬承担连带支付责任。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人请求。
冯新清针对达濠市政公司、石爱社、易康的上诉意见答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。达濠市政公司是涉案工程的总承包单位，石爱社、易康挂靠达濠一公司，在涉案工程施工中违法分包，宋启祥系石爱社、易康安排的班组长，代表施工方招聘民工、组织施工，并核发民工工资。被上诉人是被招聘的民工之一，宋启祥代表承包方出具的《民工工资结算表》及《欠条》等足以证明被上诉人被拖欠工资的事实。石爱社、易康在一审中提供《涵洞班组协议单价》未经宋启祥签字确认，不能作为认定本案事实的依据。2、一审判决程序合法。上诉人主张本案需仲裁前置程序没有依据。综上所述，请求二审法院依法维持原判。
宋启祥针对达濠市政公司、石爱社、易康的上诉意见答辩称：1、涉案工程存在违法分包、转包和挂靠；2、总承包方达濠市政公司对民工工资支付监督失职；3、达濠一公司没有履行工资支付等法定义务。综上所述，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
石爱社、易康针对达濠市政公司的上诉意见答辩称：对达濠市政公司的上诉意见无异议。
达濠市政公司针对石爱社、易康的上诉意见答辩称：对石爱社、易康的上诉意见无异议。
达濠一公司未答辩。
冯新清向一审法院起诉请求：请求判令五被告连带支付拖欠原告的工资23430元。
一审法院认定事实：被告达濠市政公司是广西桂三高速公路工程的总承包商，被告石爱社、易康自行联系承接该公司的广西桂三高速公路GSTJ03标段中22队主线桥梁桩基础工程和20队主线桥梁下部结构及AKO+186~AK1+217段、K109+454~K110+700段涵洞工程，因为没有建筑施工资质，被告石爱社、易康挂靠被告达濠一公司，与该公司签订了挂靠合同书，合同的主要内容如下：1、本工程由石爱社、易康向达濠市政公司广西桂三高速公路工程GSTJ03标段项目部直接承接施工，并由石爱社、易康与其直接发生业务关系和经济关系，工程的一切技术、质量、安全、经济及法律责任由石爱社、易康自行负责，概与达濠一公司无涉。2、达濠一公司开具收据向被告达濠市政公司广西桂三高速公路工程GSTJ03标段项目部收取本工程工程款，在收到由石爱社、易康开具的领款凭证后，扣除石爱社、易康应向达濠一公司缴纳的0.4%税管费后，余额部分应全数拨付给石爱社、易康。然后，被告石爱社、易康以达濠一公司的名义与被告达濠市政公司广西桂三高速公路工程GSTJ03标段项目经理部第20施工队、第22施工队签订了广西桂三高速公路GSTJ03标段中主线桥梁桩基础工程和主线桥梁下部结构及AKO+186~AK1+217段、K109+454~K110+700段涵洞工程分包合同。同时，被告石爱社与被告宋启祥签订了班组协议，协议的主要内容是：劳务承包，按照工程量计付劳动报酬。但是，该协议并没有约定如何计价。被告易康使用的农民工也使用被告宋启祥招聘的农民工，原告冯新清为被告宋启祥招聘的农民工之一。2014年5月2日至2015年9月9日，原告冯新清在被告石爱社、易康以被告达濠一公司名义承包的项目工地施工，实际上班322.6天，日工资220元，应得工资70972元，被告宋启祥经手发放44542元，2015年9月16日，被告易康支付3000元，下欠原告23430元，被告宋启祥向原告冯新清出具了欠条。因各被告拒绝支付，2016年6月16日，原告冯新清向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告石爱社、易康没有建筑工程施工资质，与被告达濠一公司签订挂靠合同书，但是，从合同的内容看，被告达濠一公司仅起开具发票的作用，对工程项目的施工，该公司完全没有义务，不承担任何法律责任，根据前述法律规定，该挂靠合同书无效。根据该挂靠合同书，被告石爱社、易康直接与被告达濠市政公司发生关系，那么，名义上是被告达濠市政公司与被告达濠一公司签订了分包合同，实际上是被告达濠市政公司与被告石爱社、易康签订了分包合同，根据前述法律规定，被告达濠市政公司与被告达濠一公司签订的分包合同也无效。被告易康、石爱社没有相应的资质，不能就劳务部分对外发包给宋启祥，故此，被告易康、石爱社与被告宋启祥签订的班组协议亦无效。被告宋启祥没有用工主体资格，其与原告之间的劳务合同关系无效。导致挂靠合同、分包合同和班组协议无效，被告达濠市政公司、被告达濠一公司、石爱社、易康和宋启祥均有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。原告冯新清是被告达濠市政公司广西桂三高速公路GSTJ03标段中主线桥梁桩基础工程和主线桥梁下部结构及AKO+186~AK1+217段、K109+454~K110+700段涵洞工程的工作人员，对拖欠其工资，根据有关法律规定，应突破合同的相对性原则，被告达濠市政公司、被告达濠一公司、石爱社、易康和宋启祥应承担连带支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决如下：被告达濠市政公司、被告达濠一公司、石爱社、易康、宋启祥于本判决书生效之日起十天内连带支付原告冯新清工资23430元。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由被告达濠市政公司、被告达濠一公司、石爱社、易康、宋启祥负担。
二审中，上诉人石爱社、易康为证明其主张向本院提交了如下证据：证据1，民工工资表1份，拟证明参与涉案工程施工的民工只有16人，且只工作至7月底；证据2，民工工资发放表1份，拟证明16人的民工工资已发至3、4、5月份，只有6、7月份的工资没有发放。被上诉人冯新清经质证认为，对证据1、2的真实性不持异议，但上述工资表是易康为报账套取工程款要求宋启祥编造的，工资表上的人数与实际参与涉案工程施工的民工人数不一致，且宋启祥和涉案工地的民工并没有实际领取到全部的工资款项，故上述两份证据不能达到石爱社、易康的证明目的。被上诉人宋启祥经质证认为，对证据1、2的真实性予以认可，但不能达到石爱社、易康的证明目的。上诉人达濠市政公司经质证对证据1、2没有异议。被上诉人达濠一公司未予质证。经审查认为，对证据1，只能证明该工资表上的16人属于在涉案工地施工的民工，但在没有其他证据佐证的情况下，不能达到否定其他民工在涉案工地工作的证明目的，故本院对该证据不予采信；对证据2，冯新清与宋启祥对该证据的真实性不持异议，但对证明目的提出异议，本院综合本案其他证据予以认定。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：两上诉人对被上诉人冯新清的劳务工资是否应当承担连带支付责任的问题。根据查明的事实，达濠市政公司系涉案工程的总承包商，其就涉案工程作为发包方虽与达濠一公司签订了分包合同，但在合同主体乙方达濠一公司中特别加注了石爱社或易康及其身份证号码，并在落款承包人处有石爱社或易康的签名，尽管达濠一公司在涉案分包合同上也加盖了其印章，但涉案分包合同实际上是由石爱社、易康履行，达濠一公司并没有对涉案工程实际施工；前述事实在达濠一公司与石爱社违法签订的《挂靠合同》中所约定“本工程由石爱社、易康向达濠市政公司广西桂三高速公路工程GSTJ03标段项目部直接承接施工，并由石爱社、易康与其直接发生业务关系和经济关系……”的内容得到了充分印证，进一步佐证了石爱社、易康系涉案工程的实际承包人。而石爱社、易康系无建筑资质的个人，故可以认定达濠市政公司与石爱社、易康之间系事实上的非法分包关系。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，冯新清作为农民工受聘于宋启祥在石爱社、易康承包的涉案工程项目工地上工作，冯新清的涉案劳务报酬未得到支付，达濠市政公司作为涉案工程的总承包企业因违法发包负有清偿拖欠冯新清工资的连带责任。石爱社、易康作为涉案工程违法承包人，同样负有清偿冯新清工资的责任。关于《班组协议》的效力问题。因该协议约定以完成的工程量作为结算依据，明显区别于劳务分包合同以提供的劳务作为计价的依据，故该协议实质上是一份涉案工程的转包协议，因签订该协议的各方当事人均不具备相应的主体资格，故一审法院认定该《班组协议》无效并无不当。关于两上诉人提出的涉案工程款已结清，其不应承担清偿冯新清工资责任的问题。根据前述暂行办法的相关规定，上诉人是否已经结清涉案工程款，不影响其承担对冯新清劳务工资的连带清偿责任，故上诉人该主张不能成立。关于冯新清在一审中提供的《工资结算表》、工资《欠条》和《考勤表》等，能否作为认定本案事实依据的问题。因宋启祥作为石爱社、易康承包的涉案工程项目施工的班组长，其向冯新清出具的《工资结算表》、工资《欠条》等行为代表承包人，因此，上述证据可以作为认定本案事实的依据，两上诉人虽对此提出异议，但其未提供足以反驳的证据。故一审判决由上诉人达濠市政公司、石爱社、易康连带支付被上诉人冯新清劳务工资并无不当，本院予以支持。至于两上诉人主张本案应适用仲裁前置程序，一审判决系程序违法的问题。因本案经一审法院审查后认定系劳务合同纠纷案件，不属于依法需要仲裁前置程序的案件，故两上诉人的该主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，达濠市政建设有限公司、石爱社、易康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由达濠市政建设有限公司负担385元，由石爱社、易康负担385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永安
代理审判员 俞永清
代理审判员 唐满兰
二〇一七年九月十三日
代理书记员 王 虎
代理书记员 刘 勇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。