广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第1726号
上诉人（原审原告）：丁后亮，男，汉族，1966年12月出生。
被上诉人（原审被告）：余振红，女，汉族，1967年6月出生。
委托代理人：叶雨，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：张星，广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余振江，男，汉族，1963年8月出生。
上诉人丁后亮因与被上诉人余振江、余振红合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年4月3日，丁后亮向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、余振江、余振红向丁后亮退还投资款100000元；2、余振江、余振红向丁后亮退还脚轮生产设备一批（附清单）以及设备使用的补偿款63000元；3、余振江、余振红向丁后亮支付工资65000元；4、余振江、余振红向丁后亮支付因其违约而导致丁后亮的工资损失30000元，并补偿丁后亮相当于投资款两倍的补偿款200000元；以上合计458000元。
原审法院经审理查明：2012年6月1日，余振红作为甲方，丁后亮作为乙方，双方签订《合作合同》，约定双方总投资200000元，用于生产铸造铁轮等铁系列产品。由甲方投资100000元，占有股份50%，乙方投资100000元，占有股份50%。乙方现有脚轮生产设备估价为600000元，提供公司所用，合同期满后归还给乙方，使用期间以利息1.5分／月给予补偿。产生的效益必须超过所付的利息，否则设备重新估价，利息按重新估价计算。合作期限为5年，2012年6月至2017年6月。年终按现金比例分红，可根据公司的实际情况和股东商议的意见具体分配。乙方工资为10000元／月。在公司生产经营下，不允许退股。若强行退股，对公司造成损失的应进行赔偿。若强行对方退股，应退还本金并以本金的两倍给予补偿。关于合同终止及财产分割：1、合同期满；2、合作事业违反法律被撤销；3、收取债权、清偿债务，返还投资，按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分割的估价卖给合作人或第三人；4、如果有亏损按比例承担。丁后亮提交一份2012年6月22日的变压器安装款首期100000元的收据，上载余振江50000元，丁后亮50000元，余振红主张该部分系丁后亮自行书写，不予确认。2012年7月2日，余振红出具一份收据，确认收到丁后亮投资款人民币伍万元整。丁后亮提交了一份录音资料，证明余振江与丁后亮是合伙关系，余振江则予以否认，认为只能证明余振江向丁后亮追讨过租金。丁后亮还提交了《乙方设备及原材料清单》，证明《合作合同》中所附的乙方设备及原材料清单，余振江则不予确认，认为该设备系丁后亮用于自己的业务。丁后亮提交了东莞市美达自行车有限公司的起诉状等，证明丁后亮代理合伙企业签订了租赁合同，并被起诉追讨租金。庭审中，丁后亮主张合伙没有盈利，余振红主张合伙盈利约100000元，但丁后亮没有交给余振红，合伙也没有账册。丁后亮认为2012年12月20日，余振红已单方解除合伙；余振红则认为合伙目前无法继续经营，经清点，余振红同意解除合伙关系，并同意对合伙财产进行清算，但丁后亮认为合伙部分财产已被余振红单方面转卖，无法清算。
原审法院认定上述事实的证据有：合作合同、收据、录音资料、设备及原材料清单、起诉状、发票及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。余振红与丁后亮签订了《合作合同》，双方系合伙关系。丁后亮提交的录音资料中余振江并未提及其是合伙人的相关内容，丁后亮也无其他证据表明余振江就是合伙人，因此，对于丁后亮关于余振江系实际合伙人的主张，原审法院不予采信。丁后亮关于要求退回投资款、机器设备的诉讼请求，实质是要求解除合伙关系并对合伙财产进行分割，但是，由于双方没有形成完整有效的合伙台账，导致合伙的投入与支出均无法认定，且丁后亮明确表示无法清算，因此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条关于“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”的规定，在合伙清算前，丁后亮要求分割合伙财产的依据不足，原审法院不予支持。至于丁后亮关于支付工资和赔偿款的诉讼请求，首先，丁后亮作为合伙人，不是合伙体聘请的员工，其与合伙体不是劳动关系，况且关于工资的诉请需经过仲裁程序，因此，原审法院对其要求支付工资的诉讼请求不予支持。其次，丁后亮没有提交充足证据证明余振红存在强令其退股的违约行为，因此，原审法院对其要求支付赔偿款的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回丁后亮的诉讼请求。一审诉讼费4085元由丁后亮承担。
上诉人丁后亮不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。余振江是实际合伙人，有录音为证，录音中多处提及余振江与丁后亮是合伙关系，且录音的内容是围绕合作纠纷展开的。（二）余振江、余振红存在违约行为，应承担违约责任。1、其将机械设备、半成品、原材料转给案外人卢德华，该行为属于《合作合同》约定中的强行要求丁后亮退股的行为，其应退还丁后亮两倍投资款作补偿。2、余振江、余振红并未按照《合作合同》第四条第一款的约定，办理相关的经营手续，导致双方合作无法继续进行。（三）丁后亮的各项诉求均是依据《合作合同》的约定提出。（四）原审法院认定工资应经过仲裁程序是错误的。《合作合同》约定的合伙企业尚未成立，并无具备用工资格的用人单位，丁后亮是基于该合同约定主张工资，该争议属于合同纠纷，无须先经过仲裁程序。（五）原审法院适用法律有误。本案是因《合作合同》引起的违约纠纷，合伙企业尚未登记设立，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，据此丁后亮请求本院判令：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。
被上诉人余振红口头答辩称：原审判决合法有效，应驳回丁后亮的上诉请求。
被上诉人余振江未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，丁后亮与余振江经营的东莞市美达自行车有限公司签订租赁合同，进行案涉合伙体的经营，双方因该租赁合同引起纠纷并诉至原审法院，原审法院作出（2013）东一法民一初字第2534号民事裁定，查封机械设备一批。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。案涉《合作合同》是由余振红作为甲方，与乙方丁后亮签订，因各方均未对《合作合同》的真实性提出异议，本院对其予以认定。因余振红、丁后亮均确认该合同约定的合伙体尚未登记成立，故两人之间的关系为民事合伙法律关系，该关系并不属于《中华人民共和国合伙企业法》的调整范围，应适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关法律规定。原审法院对此适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对丁后亮上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）余振江是否案涉合伙体的合伙人。（二）丁后亮提出各项诉求的理由是否充分。
关于焦点一。第一，根据《合作合同》的内容显示，签订合同的双方为余振红、丁后亮，并无涉及余振江的内容。第二，余振红确认案涉合伙关系的双方为余振红与丁后亮。第三，丁后亮提交的录音资料中，并未提及余振江是案涉合伙体的合伙人的相关内容。综合上述分析，结合丁后亮与余振江经营的东莞市美达自行车有限公司之间存在租赁纠纷的事实，丁后亮提供的现有证据不足证明其与余振江存在合伙关系，故本院对其提出余振江是实际合伙人的主张不予采信。
关于焦点二。根据上述的分析可知，《合作合同》的双方为余振红、丁后亮，两人存在民事合伙关系。丁后亮主张余振红强行其退股，提供照片、录音光盘、报警回执佐证。考虑丁后亮与余振江经营的东莞市美达自行车有限公司存在租赁合同纠纷，余振江与余振红为兄妹关系，丁后亮提供的上述材料不足以证明余振红存在强行其退股的行为，本院对其该项主张不予采纳。丁后亮提起本案诉讼，诉请余振红退还投资款、生产设备、设备使用的补偿款、投资款的补偿款，其上述诉求实际是要求对合伙财产进行分割处理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”规定，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙经营期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配，否则对财产进行处理，有可能导致损害第三人的合法权益。本案中，丁后亮、余振红签订的《合作合同》并未明确约定合伙财产的处理情况，双方亦未另行就合伙财产的处理达成书面的协议，而案涉合伙体已基本停止经营，双方均确认并未对合伙期间的账目进行清算，且合伙体并无完整的台账，双方对于投入、支出、盈亏情况均不予确认，对方支出的账目均不予确认，且丁后亮认为无法清算，双方提交的凭证亦未经对方的确认，导致无法通过审计的方式对合伙体的账目进行审查。在此情况下，应由负有举证责任的主张方即丁后亮承担举证不能的不利后果。因此，丁后亮要求分割合伙财产的依据不足，其主张不应支持。对于丁后亮主张的工资及工资损失，该部分损失亦属于合伙体的债权债务的一部分，在合伙体的债权债务没有清理的情况下，其主张由余振红支付该部分费用并无依据，故对其该项主张，本院不予支持。原审法院对此适用法律有误，但不影响处理的结果，本院予以维持。
综上所述，丁后亮的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，但不影响案件的审理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8170元，由上诉人丁后亮负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 斌
代理审判员 杨 浩
代理审判员 李慧仪
二〇一三年十二月五日
书 记 员 伦润玲
附相关法律条文：（摘录）
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”
第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第5页，共10页