浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2088号
上诉人（原审被告）：南昌市第一建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区桃花路400号。
法定代表人：刘扬国，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：江雄元，北京大成（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚俊，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕黎锋，男，1982年10月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：范小东，浙江德凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱智炜，浙江德凡律师事务所实习律师。
上诉人南昌市第一建筑工程公司因与被上诉人吕黎锋民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
南昌市第一建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.没有证据表明项目部合同（协议）审批表是真实的，且是案外人漆忠海向被上诉人出示的。一审判决一方面认定该审批表真实性无法确定，另一方面却认定系漆忠海向被上诉人出示过，这毫无事实依据。该审批表本身存在严重纰漏，发包人一栏载明的“南昌市第一建筑有限公司上海分公司”根本就不是上诉人的名称。2.一审法院拒绝追加漆忠海为第三人参与诉讼，导致许多关键事实没有查清。审批表是否真实、是否是漆忠海向被上诉人出示、什么时候出示不清楚。案涉款项转账于2014年4月15日，借条落款时间却为约定的还款日2014年5月15日，这属于被上诉人所称的笔误还是漆忠海个人借款到期后无力还款所补出的借条不清楚。借款人一栏有漆忠海的签名，漆忠海是经手人还是借款人不清楚。最关键的事实即漆忠海为什么要加盖上诉人字样的印章、当时的借款过程、为什么让被上诉人将款项汇入上诉人账户不清楚。最终一审法院按照被上诉人的单方陈述来确定借款过程是错误的。
二、一审判决适用法律错误，不能认定漆忠海的行为构成表见代理。1.经鉴定借条上的印章并非上诉人的真实印章，漆忠海不是上诉人的职工，上诉人对其私刻印章向被上诉人借款不知情，也控制不了。2.漆忠海经营的上海漆鼎实业发展有限公司与上诉人有经济往来，故其知道上诉人的银行账号，但其向被上诉人提供该账号的行为并不足以构成有代理权的表象。3.一审法院认定漆忠海的行为构成表见代理主要是基于漆忠海为松江桑达项目总包，漆忠海又出具了该项目里的一份审批表，且审批表有漆忠海的签字。但该审批表真实性无法确定，借款当时被上诉人有无取得该审批表不明，审批表发包人一栏显示也非上诉人，表中签字人员均非上诉人的员工，因此被上诉人没有理由可以相信漆忠海能够代表上诉人。4.一审判决认定案涉500万元款项用于上海紫光物联科技基地项目保证金没有依据。当时上诉人账号内尚有700余万元存款，无需向他人借款。只要上诉人有权收取漆忠海500万元，因货币是种类物，就不能确定上诉人用该500万元作了保证金。5.漆忠海经营的上海漆鼎实业发展有限公司欠付上诉人款项，上诉人有权收取漆忠海指定被上诉人支付的500万元。6.被上诉人没有尽到善意无过失的注意义务。首先，审批表、借条中出现“南昌市第一建筑有限公司上海分公司”“南昌第一建筑工程公司”“南昌市第一建筑工程公司”三个完全不同的名称，被上诉人对此未作审查。其次，漆忠海在借条借款人处签名，但本案诉讼过程中被上诉人一直不主动也不同意追加当事人，反映出主观上的不善意。再次，审批表系内部文件，却落于被上诉人之手，明显于情理相悖。退而言之，即便被上诉人当时见到过该份纰漏严重的审批表，在没有其他身份文件佐证的情况下就相信了漆忠海，也与常理不符。最后，上诉人是大型国有企业，公司印章不可能随便交与他人到外省去借钱，被上诉人收到还款也都来自于漆忠海，借款逾期后被上诉人从未与上诉人有过联系，由此可对被上诉人与漆忠海的私人关系引起合理怀疑。
三、上诉人收到被上诉人支付的500万元款项是事实，但不能当然认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系。借条上的印章经鉴定是虚假的，被上诉人也没有就借贷合意进一步提供证据证明。所谓的审批表本身存在重大疑问，无法证明漆忠海的身份及其对外举债民事行为对于上诉人的效力。一审法院本应行使释明权，要求被上诉人进一步举证，但该院仅凭一份审批表就认定了漆忠海的身份，继而套用表见代理规则将本属于漆忠海的民事责任强加于上诉人。
四、一审程序严重违法。上诉人多次申请追加漆忠海为本案当事人，但一审法院一直未明确表态，判决前一两天才告知上诉人不同意追加。漆忠海未到庭参加诉讼导致案件事实无法查清，判决前一两天才告知不同意追加又使得上诉人失去了申请漆忠海作为证人出庭作证的机会。
吕黎锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间存在借贷合意，案外人漆忠海出具借条的行为构成表见代理。上诉人称本案系案外人漆忠海个人向被上诉人借款，并指定转入上诉人帐户用于归还其对上诉人的欠款，这属于上诉人主观臆造。2014年4月，漆忠海以上诉人名义承建上海紫光物联科技基地项目，需要缴纳工程保证金，当时漆忠海不仅持有上诉人印章，且在借条上加盖印章，并提供上诉人帐户，被上诉人按照借贷合意向该帐户转帐500万元，同时在用途中注明款项性质为借款。案外人漆忠海的一系列行为足以使被上诉人相信漆忠海完全能够代表上诉人，在客观上也足以使被上诉人相信其构成表见代理。漆忠海在向被上诉人借款时还提供了其以上诉人名义承建其他项目的相关材料，如项目部合同（协议）审批表、上诉人公司营业执照等，被上诉人已经就此进行了合理、善意的审查。同时，被上诉人向一审法院申请调取了银行账户流水，证明上诉人收到500万元款项当天即向上海紫软投资有限公司转帐作为履约保证金，这也与案涉借款用途一致。一审中被上诉人提交了上诉人方归还65万元的凭证，该65万元与被上诉人的陈述相符。综上请求驳回上诉，维持原判。
吕黎锋向一审法院起诉请求：1.判令南昌市第一建筑工程公司归还借款本金5000000元，并支付自2014年4月15日起至2016年4月19日止的利息1810000元（自2016年4月20日起至借款付清之日止的利息按约定的利率继续计付）以及相应违约金，合计6810000元；2.本案诉讼、保全费由南昌市第一建筑工程公司承担。案件审理过程中，吕黎锋将第一项诉讼请求明确为：判令南昌市第一建筑工程公司归还借款本金5000000元，并支付自2014年4月15日起至2016年4月19日止的利息1810000元（自2016年4月20日起至借款实际付清之日止的违约金仍按年利率24%计付）。
一审法院认定事实：对双方当事人无争议的南昌市第一建筑工程公司于2014年4月15日收到吕黎锋汇款5000000元，以及吕黎锋分别于2015年12月23日、2016年1月21日及2016年3月18日收到案外人漆忠海亲戚漆沙沙汇款40万元、20万元及5万元的事实予以认定。就争议事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定如下：2014年4月15日，案外人漆忠海向吕黎锋出具借条一份，载明“兹由南昌第一建筑工程公司”向吕黎锋借款5000000元。在“借款人”栏有“南昌市第一建筑工程公司”印文，并由漆忠海在印文上、“借款人：”后签名。后经鉴定，上述公司印文并非南昌市第一建筑工程公司备案印章盖印形成，鉴定费用为31000元。
同时查明，案外人漆忠海在系争借条出具当时系上海漆鼎实业发展有限公司法定代表人；“上海紫光物联科技基地”及“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”工程系由南昌市第一建筑工程公司承建。
另查明，南昌市第一建筑工程公司上海分公司与江西省建工集团公司上海分公司、江西省建工集团有限责任公司上海分公司在国家企业信用信息公示系统中的通信地址、联系电话一致，而借条出具时漆忠海为后两公司的负责人。
一审法院认为，本案主要争议焦点为双方之间是否存在借款合同法律关系。在系争借条上的公章印文被鉴定为非南昌市第一建筑工程公司备案印章盖印形成的情况下，需考察案外人漆忠海的签名能否对南昌市第一建筑工程公司形成约束力。首先，吕黎锋主张漆忠海系南昌市第一建筑工程公司上海分公司实际负责人，其签字系职务行为，但未能提供相应依据，仅凭吕黎锋事后核查的南昌市第一建筑工程公司上海分公司与江西省建工集团公司上海分公司、江西省建工集团有限责任公司上海分公司在国家企业信用信息公示系统中的通信地址、联系电话一致这一情节，无法推定漆忠海即为南昌市第一建筑工程公司上海分公司实际负责人。其次，吕黎锋主张南昌市第一建筑工程公司收到系争款项而未作否认表示，亦未在系争印文鉴定为非其备案印章盖印形成的情况下采取报案等措施，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定应视为南昌市第一建筑工程公司同意漆忠海的代理行为。对此，该院认为，吕黎锋需就南昌市第一建筑工程公司事后明示或以自己的行为确认案外人漆忠海具有代理权承担举证责任。就默示方式而言，只有本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，方可视为同意。而吕黎锋未能举证证明南昌市第一建筑工程公司在借条出具当时知道漆忠海以其名义向吕黎锋借款，相反，南昌市第一建筑工程公司在应诉后得知上述情形后明确表示不予追认。最后，吕黎锋主张漆忠海的行为构成表见代理。对此，该院认为，构成表见代理行为，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。即合同相对人须善意无过失，其在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并应对此承担举证责任。就本案而言，一方面，漆忠海在向吕黎锋出具借条时持有南昌市第一建筑工程公司印章（虽经鉴定其印文并非南昌市第一建筑工程公司备案印章盖印形成，但吕黎锋当时无法辨别），且提供了南昌市第一建筑工程公司公司账户（吕黎锋亦实际向该账户转账汇款），吕黎锋有理由相信漆忠海能够代表南昌市第一建筑工程公司借款，即漆忠海在客观上具有代理权的表象；另一方面，吕黎锋结合漆忠海出示的“项目部合同（协议）审批表”对漆忠海的身份作了必要的审查，吕黎锋在借款过程中已尽谨慎注意义务。此外，“上海紫光物联科技基地”及“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”工程均系南昌市第一建筑工程公司承建的事由虽系吕黎锋起诉后核实得知，不得作为印证其已尽谨慎注意义务的依据。但是，“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”由南昌市第一建筑工程公司承建客观上与“项目部合同（协议）审批表”中项目名称“松江﹒桑达”相互印证；南昌市第一建筑工程公司账户流水中反映的2014年4月15日向“上海紫光物联科技基地”转账5000000元保证金的情节与吕黎锋关于系争借款用途的陈述亦能基本印证。
综上所述，漆忠海出具借条的行为构成表见代理，双方之间借款合同法律关系依法成立并生效。南昌市第一建筑工程公司逾期未履行还款义务，显属违约，吕黎锋主张其归还借款，该院予以支持。至于利息，因约定的借期利率及逾期利率均超过年利率24%，吕黎锋主张均按年利率24%计算，符合法律规定，该院予以支持。因南昌市第一建筑工程公司未能提供证据证明已支付的650000元可先冲抵本金，依法应视为先支付利息。经核算，截至2016年4月19日结欠利息合计1766438.36元【735/365*24%*5000000-650000】，对吕黎锋超出部分的利息请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条规定，判决：一、南昌市第一建筑工程公司归还吕黎锋借款5000000元，并支付该款截至2016年4月19日的利息1766438.36元（自2016年4月20日起至判决确定履行之日止的违约金按年利率24%计付）；二、驳回吕黎锋的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、江西省南昌市赣江公证处（2017）赣洪江证内字第4206号公证书系原件，形式真实性应予认定，能够证明案外人漆忠海在公证情况下作出了一份声明书的客观事实。该声明书的法律性质为证人证言，上诉人举证目的在于漆忠海从没有向被上诉人出示过任何能够代表上诉人的相关材料；案涉500万元款项是漆忠海个人向被上诉人所借，与上诉人无关，且其愿意向被上诉人承担还款责任；借条中的印章是转帐之后补充加盖，并非出具借条当时加盖；借款利息均由漆忠海个人支付。被上诉人质证认为漆忠海声明书内容不真实，漆忠海就其和上海漆鼎实业发展有限公司与上诉人之间存在建材款、借款等关系的陈述，是根据本案一审结果所为的串通行为。对该声明书所载漆忠海证言在本案中的证明力，本院于下文说理部分一并予以评析。二、江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初454号民事判决书系网络打印件，真实性难以确认。即便真实性能够确认，被上诉人意在证明上海紫光物联科技基地工程系上诉人发包给漆忠海担任法定代表人的上海漆鼎实业发展有限公司施工，就这一待证目的实现与否与本案讼争事项之间的法律关联，本院亦与下文说理部分一并予以评析。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据案涉证据材料以及当事人的陈述，可以确定案外人漆忠海既非上诉人的法定代表人，也非上诉人的职员，其以上诉人名义在借条上加盖的印章经鉴定为非上诉人备案印章，且未得到上诉人的授权，上诉人亦明确表示不予追认，因此，漆忠海无权代表上诉人。被上诉人主张漆忠海的行为构成表见代理，就此其应当举证证明。因案已查明借条出具时漆忠海持有印章并提供了上诉人的银行账号，于此本院亦认为被上诉人已经完成了举证证明漆忠海行为当时存在有权代理客观表象形式要素的义务。根据表见代理的认定规则，被上诉人尚应就其在漆忠海出具借条当时主观上系善意且无过失地相信漆忠海有代理权承担证明责任，对此双方当事人各执一词。故本案二审争议焦点即为被上诉人在借条出具当时是否为善意且无过失地相信漆忠海有代理权。
在本案审理过程中，被上诉人自认从事建筑方面的工作已有10来年，从常理而言应当对建筑行业比较熟悉且应当具备相当的商业风险意识，且其还自认案涉借款发生之前与漆忠海是不认识的，与上诉人之间也没有经济往来，故其理应对漆忠海有无代理权更加谨慎注意。但从被上诉人的举证情况分析，首先，本院认同一审法院对上诉人上海分公司、江西省建工集团公司上海分公司、江西省建工集团有限责任公司上海分公司企业年检信息的评析，仅以通信地址、联系电话一致尚不足以认定漆忠海系上诉人上海分公司实际负责人，且该些信息仅为被上诉人事后核查所得，不符合表见代理认定规则中关于行为当时这一时间要件的要求，即不能用于判断被上诉人在借条出具当时主观上是否为善意且无过失的依据。同理，上海紫光物联科技基地及上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房工程的承建信息、上诉人公司账户流水、江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初454号民事判决书网络打印件均为被上诉人在本案诉讼过程中核实所知，当然也不能作为印证其已尽谨慎注意义务的依据，且上诉人公司账户流水反映的仅为资金流转这一客观情况，与本案争议事实的审查并无实质关联。其次，被上诉人据以证明其在借条出具当时对漆忠海身份作了必要、谨慎的审查，依据主要在于一份项目部合同（协议）审批表，其称彼时漆忠海当场出示了该审批表以及上诉人企业法人营业执照。因营业执照显示上诉人法定代表人为姜云鹏，与漆忠海并非同一人；审批表载明发包方为南昌市第一建筑有限公司上海分公司，与上诉人名称不一致，其他内容亦不能直接反映与上诉人之间存在何种关系，且该审批表没有加盖任何印章，从常理而言真实性就不能确定，故仅凭该两份材料根本不足以认定被上诉人主观上的善意与无过失。况且，被上诉人只有单方关于漆忠海当场出示材料的陈述，这与前述公证书所载漆忠海的声明矛盾，在无其他有效证据支撑该陈述的情况下，此单方陈述难以被采信，因此一审关于漆忠海向被上诉人出示过该份审批表的认定存在不当。再次，被上诉人虽已举证证明漆忠海行为当时具备有权代理客观表象，但按其陈述，其当时审核了漆忠海出示的企业法人营业执照，那么其理应知晓漆忠海并非上诉人法定代表人，依前述评析，审批表本身存在诸多不能证明漆忠海与上诉人之间身份关系的纰漏，由此被上诉人尚应进一步就该有权代理客观表象即持有印章、提供账号行为之合法来源、合理原因作必要、谨慎的审核，其在本案审理过程中的陈述一方面仅具单方性，且与漆忠海的证言相左，另一方面也不能达到善意、无过失的程度。据上评析，本院认为被上诉人就其主张表见代理举证不足，依法应当承担不利的法律后果。
就被上诉人所述的款项流转问题，因被上诉人提起本案诉讼的请求权基础为民间借贷债权，故其应当就双方之间存在借贷合意承担结果意义上的证明责任。现其举证不足以证明与上诉人之间存在直接有效的借贷合意，如前所述被上诉人亦不能举证证明漆忠海的行为构成表见代理而能从法律意义上约束上诉人，上诉人事后亦不予追认，被上诉人收到的还款也系案外人漆沙沙所为，缺乏与上诉人之间的法律关联。至于500万元款项进入上诉人账号后的流转，并非本案讼争法律关系的审理范畴，且上诉人主张系与漆忠海担任法定代表人的上海漆鼎实业发展有限公司之间因存在借款等法律关系，而有权收取漆忠海指示汇入的款项，并在收取后有权自行支配，该主张属于对被上诉人诉请的反驳，在被上诉人尚不能就其本案诉请举证证实请求权基础存在的前提下，上诉人无需对其反驳主张承担终局的证明责任，况且其已然提交了漆忠海证言及相关借款合同等初步的证据材料，该初步的举证行为更进一步降低了被上诉人所举证据的证明力。因此被上诉人就其诉请缺乏证据支撑，依法应予驳回。
综上，南昌市第一建筑工程公司的上诉请求成立，本院予以支持。因当事人在二审中提交新的证据，致一审判决认定表见代理出现法律适用上的差误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3024号民事判决；
二、驳回被上诉人吕黎锋的诉讼请求。
一审案件受理费59470元，保全费5000元，鉴定费31000元，合计95470元；二审案件受理费59470元，均由被上诉人吕黎锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 欣
审判员 单卫东
审判员 孙世光
二〇一七年七月三十一日
书记员 张银萍