浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第27号
上诉人（原审被告）宁波古洛特家居用品有限公司。
法定代表人魏巍。
委托代理人（特别授权代理）谢明华，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王建军。
委托代理人（特别授权代理）冯晓东。
上诉人宁波古洛特家居用品有限公司（以下简称古洛特公司）因与被上诉人王建军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人古洛特公司的委托代理人谢明华，被上诉人王建军的委托代理人冯晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：王建军于2010年10月9日向国家知识产权局申请名称为“椅子（二）”的外观设计专利，并于2011年7月13日获得公告授权，该专利号为zl20103054××××.0的专利至今有效。上述专利授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、后视图及立体图，简要说明记载：本产品属于一种家用椅子，主要用于家庭座位椅；设计要点主要体现在主视图中。
2012年9月21日，浙江省宁波市知识产权局接受王建军因古洛特公司涉嫌侵犯其专利权所提出的处理请求，作出专利侵权纠纷处理请求通知书。同年9月24日，该局向古洛特公司送达有关材料并在该公司当场提取被诉侵权产品椅子，制作了由古洛特公司仓库保管员徐惠珍签字确认的（2012）甬知案字40号专利案件抽样取证笔录（以下简称抽样取证笔录）。2013年2月16日，宁波市知识产权局作出认定侵权成立的（2012）甬知案字40号专利侵权纠纷处理决定书（以下简称40号处理决定书）。古洛特公司不服该处理决定，向原审法院提起（2013）浙甬行初字第4号行政诉讼。古洛特公司法定代表人魏巍在该案中确认2012年9月间，徐惠珍系其公司仓库保管员。期间，因王建军撤回处理申请，宁波市知识产权局撤销了上述40号处理决定书，古洛特公司遂于同年5月24日向宁波市中级人民法院行政庭撤回起诉。
2013年8月5日，王建军以古洛特公司侵害其专利权为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令古洛特公司：1.立即停止侵犯王建军享有的涉案外观设计专利权行为，并销毁侵权产品以及生产侵权产品的图片、图纸、模具和设备；2.赔偿王建军经济损失50000元及为制止侵权所支付的合理费用10000元。
古洛特公司原审辩称：其公司从未制造、销售、许诺销售过侵犯涉案专利权的产品，本案所谓的侵权证据也不能成立，王建军属于恶意诉讼，请求驳回其诉讼请求。
原审审理中，应王建军的申请，原审法院调取了该院（2013）浙甬行初字第4号案卷及该案中由宁波市知识产权局提供的椅子一把。
原审法院另查明，古洛特公司为成立于2007年7月10日的有限责任公司，注册资本150万元，注册经营范围：家具、家居饰品、窗帘地毯制造、加工、批发、零售等；另，王建军为本案诉讼支出一定的律师费用。
原审法院认为，王建军依法享有专利号为zl20103054××××.0、名称为“椅子（二）”的外观设计专利权，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。
关于被诉侵权产品是否为古洛特公司所制造。
本案中，古洛特公司辩称宁波市知识产权局违法执法所提取的被诉侵权产品并非其制造。该院认为，2012年9月21日，宁波市知识产权局接受王建军就古洛特公司涉嫌侵犯其专利权所提出的处理请求，作出专利侵权纠纷处理请求受理通知书，并于同年9月24日在古洛特公司当场提取被诉侵权产品，上述事实有相应的处理决定书、抽样取证笔录为证，且抽样取证笔录由古洛特公司仓库保管员徐惠珍当场签字确认，该院行政庭亦向古洛特公司法定代表人调查核实了徐惠珍的身份，古洛特公司也未提供反证，故其抗辩理由不能成立，宁波市知识产权局在古洛特公司当场提取的被诉侵权产品应确认由该公司制造。
关于被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
原审法院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在专利授权文件中的图片或照片中的该产品的外观设计为准。被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上不具有实质性差异，两者构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于古洛特公司构成何种专利侵权行为。
原审法院认为，依据已查明的事实，古洛特公司在公司仓库内有涉案的被诉侵权产品，且其公司经营范围本身包括家具，主营亦包括家具制造、加工、批发、零售，在古洛特公司未能举证该涉案产品合法来源的情况下，该院认定其有制造侵权产品的行为。
综上所述，古洛特公司为生产经营目的，制造被诉侵权产品的行为已构成对涉案外观设计专利权的侵害，依法应停止侵权，赔偿损失。王建军未提供其因古洛特公司侵权所受到的损失或古洛特公司因侵权所获得利益的确切依据，请求以法定赔偿方式判令古洛特公司赔偿其损失60000元，原审法院根据古洛特公司的侵权情节及其侵权行为对权利人的市场产生的实质性影响，并结合古洛特公司作为有限责任公司具有一定的经营规模，王建军为制止侵权行为支出合理费用等实际情况，在综合考量的基础上，酌定古洛特公司应支付的赔偿额为50000元。对王建军要求销毁古洛特公司库存产品及模具等的诉请，因其未提供相应证据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，原审法院于2013年12月5日判决：1.古洛特公司立即停止侵害王建军享有的专利号为zl20103054××××.0、名称为“椅子（二）”的外观设计专利权，即立即停止制造侵害王建军享有的该外观设计专利权的产品；2.古洛特公司赔偿王建军经济损失50000元（含王建军为制止侵权支出的合理费用），于判决生效后十日内付清；3.驳回王建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由王建军负担110元，古洛特公司负担1190元。
宣判后，古洛特公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，认定被诉侵权产品来源于古洛特公司依据的主要证据明显缺乏真实性、关联性、合法性。请求二审法院撤销原判，改判驳回王建军的全部诉讼请求。
王建军答辩称：宁波市知识产权局在本案执法过程中主体合法、程序正当，其依职权取得的证据效力优先于其他证据，足以证明被诉侵权产品来源于古洛特公司。请求二审法院驳回其上诉。
古洛特公司二审中向本院提交了以下证据：宁波市知识产权局口头审理时向其送达的（2012）甬知案字40号专利案件抽样取证笔录复印件一份，拟证明该抽样取证笔录系二次书写形成，不同于原判认定的抽样取证笔录的事实。古洛特公司并提出原判认定的抽样取证笔录的被取证人签名并非徐惠珍本人所签，申请对该签名的真实性进行司法鉴定。王建军经质证认为，由于抽样取证时其不在现场，故对古洛特公司提供的抽样取证笔录的情况不清楚。本院认为，古洛特公司提供的抽样取证笔录复印件已经该笔录制作人劳某确认，应予认定。至于古洛特公司对原判认定的抽样取证笔录上被取证人签名的真实性提出的司法鉴定申请，本院将结合该抽样取证笔录另行评述。
王建军二审中向本院提交了以下证据：1.宁波市知识产权局在古洛特公司拍摄的照片110张，拟证明被诉侵权产品的存在，以及被诉侵权产品设计与涉案专利设计相同的事实；2.浙江省宁波市人民政府甬政发（2002）111号《宁波市人民政府关于确认第一批行政处罚实施主体资格的通知》一份，拟证明宁波市知识产权局具有行政处罚实施主体资格，其行为合法、有效，所取得的涉案证据具有优先效力。古洛特公司经质证认为，对110张照片的真实性有异议；对甬政发（2002）111号文件的真实性无异议，但该文件与本案缺乏关联性。本院认为，王建军提供的该110张照片并没有在40号案卷中附卷，王建军亦不能证明照片具有合法来源，本院不予认定；宁波市人民政府甬政发（2002）111号通知系宁波市人民政府文件，对其真实性应予认定。
二审审理中，王建军向本院提交书面申请，请求就宁波市知识产权局取证过程中的取证人员是否具有执法证件、110张照片是否系执法过程中拍摄等进行调查取证。
根据当事人的申请，结合本案实际，本院依法对余姚市科学技术局工作人员劳某、宁波市知识产权局工作人员吴华荣、古洛特公司仓库保管员徐惠珍进行了调查取证。
劳某证实，其系处理王建军与古洛特公司系列专利侵权纠纷案件经办人，曾就本案与宁波市知识产权局（2012）甬知案字41号案件赴古洛特公司厂区进行调查、送达文书、抽样取证，并分别制作了宁波市知识产权局（2012）甬知案字40、41号案件的抽样取证笔录。调查拍摄的照片均已附卷。期间，为便捷起见，其仅填写了抽样取证笔录部分内容后予以复印，并将复印的笔录补充填写完整后交付古洛特公司，未填写完整的笔录则予附卷。劳某还证实其中一份抽样取证笔录确由古洛特公司仓库保管员徐惠珍本人签名，但其无法确定本案抽样取证笔录是否系由徐惠珍本人签名。
吴华荣证实，宁波市知识产权局委托余姚市科学技术局处理余姚市辖区内的专利侵权案件。（2012）甬知案字40号案附卷的被诉侵权产品照片系由劳某拍摄并由余姚市公安局移送。宁波市知识产权局作出行政处理决定后，古洛特公司提起行政诉讼。在行政诉讼过程中，宁波市中级人民法院行政庭认为宁波市知识产权局没有行政执法权。经协商后，王建军申请撤回专利侵权控告，宁波市知识产权局撤销了（2012）甬知案字40号案件及处理决定书，古洛特公司撤回行政案件的起诉。
徐惠珍证实，其系古洛特公司的仓库保管员，抽样取证当日其没有看见抽取椅子的过程，在现场也没有看到椅子，只是应他人的要求签名。其并不认识该要求其签名的人，该人也没有向其出示证件告知其工作单位。（2012）甬知案字41号案件抽样取证笔录上的签名为其本人所签，本案抽样取证笔录上的签名非其本人所签。
另，本院向劳某提取了编号为02072312070001的浙江省行政执法证复印件，向宁波市知识产权局提取了（2012）甬知案字40号案卷复印件，上述复印件经与原件核对无异。
针对本院二审中的调查取证，古洛特公司经质证认为，劳某的证言与客观事实不符，也与40号处理决定书认定的被诉侵权产品照片系余姚市公安局移送的事实矛盾，该证据不应予以采信；吴华荣证言中涉及案件口头审理及案件撤销过程的陈述客观真实，但其关于涉案被诉侵权产品照片系劳某拍摄的陈述与事实不符，不应予以采信；徐惠珍的证言客观真实，应予采信；对劳某的执法证复印件无异议；对40号案卷认为其不能证明古洛特公司存在侵权行为。王建军经质证认为，劳某、吴华荣的证言除涉及被诉侵权产品照片部分存有异议外，其余部分客观真实，应予采信；徐惠珍的证言因徐与古洛特公司有利害关系，不应予以采信；对劳某的执法证复印件无异议；对40号案卷无异议，但认为王建军二审中提供的劳某在取证过程中拍摄的前述110张照片未在该案卷附卷不当。
本院认为，双方当事人对劳某的执法证复印件均无异议，予以认定；40号案卷可以反映王建军与古洛特公司之间发生专利侵权纠纷的过程，本院对其真实性予以认定；劳某、吴华荣分别为余姚市科学技术局、宁波市知识产权局行政案件的经办人员，徐惠珍系该行政案件抽样取证时的在场员工，上述人员所作证言与本案具有关联性，至于前述证言能否印证相关当事人的诉辩主张，本院将结合案件全部事实予以综合认定。
本院二审审理查明：
王建军于2010年10月9日分别向国家知识产权局申请名称为“椅子（二）”与“椅子（四）”的外观设计专利。“椅子（四）”于2011年5月4日获得授权，专利号为zl20103054××××.2，“椅子（二）”于同年7月13日获得授权，专利号为zl20103054××××.0。
2012年9月6日，王建军向余姚市公安局凤山派出所报案，称古洛特公司侵害其专利权。同月10日，余姚市公安局以余公移字（2012）5号移送案件通知书将案件移送余姚市科学技术局。后宁波市知识产权局通知王建军提交专利侵权纠纷处理请求书等材料，王建军于同年9月8日就上述专利号为zl20103054××××.0的涉案专利及专利号为zl20103054××××.2的另案专利分别向宁波市知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求书，请求该局责令古洛特公司立即停止专利侵权行为，销毁侵权产品图纸、模板、成品和半成品。宁波市知识产权局于同月21日受理案件，案号分别为（2012）甬知案字40号和（2012）甬知案字41号。同年9月24日，余姚市科学技术局工作人员劳某等以宁波市知识产权局的名义就上述两案对古洛特公司进行抽样取证，并分别制作抽样取证笔录。2013年1月21日，宁波市知识产权局组织王建军和古洛特公司双方进行口头审理。古洛特公司在口头审理中对宁波市知识产权局提供的椅子的来源提出异议。同年2月16日，宁波市知识产权局分别作出（2012）甬知案字40号案处理决定书及（2012）甬知案字41号案处理决定书，两份处理决定书均认定古洛特公司构成侵权，责令其立即停止被控侵权产品的生产行为、销毁被控侵权产品、销毁专门用于侵权的模具和设备。古洛特公司不服上述处理决定，于同年3月15日分别向宁波市中级人民法院提起（2013）浙甬行初字第4号和（2013）浙甬行初字第5号行政诉讼，宁波市知识产权局出庭应诉并分别提供相关书面证据和实物证据。同年5月23日，王建军向宁波市知识产权局分别提交撤回专利侵权控告申请书，申请撤销其要求对古洛特公司侵权行为作出处罚的控告。宁波市知识产权局遂以王建军撤回处理请求为由，于同月24日分别就两案作出撤销侵犯专利权纠纷案件通知书，决定撤销两案件及相应的处理决定书。古洛特公司亦分别就两案向宁波市中级人民法院提出撤回起诉的申请，宁波市中级人民法院分别作出裁定予以准许。同年5月29日，宁波市中级人民法院向宁波市科学技术局发送浙甬法建（2013）8号司法建议，内容为：根据甬政办发（2011）238号《关于印发宁波市科学技术局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，宁波市科学技术局是处理专利纠纷的市政府工作部门，宁波市知识产权局是宁波市科学技术局的内设机构，且未获得法律、法规、规章授权，无权以自己的名义对外作出具体行政行为。建议今后在专利执法工作中以宁波市科学技术局的名义作出具体行政行为。
同年8月5日，王建军以古洛特公司生产、许诺销售、销售的椅子侵犯其专利权为由，分别向原审法院提起本案诉讼及（2013）浙甬知初字第247号民事诉讼，并申请调取（2013）浙甬行初字第4号案与（2013）浙甬行初字第5号案的相关案卷材料及相应的的证物。原审法院立案受理后，从该院行政庭调取了（2013）浙甬行初字第4号案卷中与本案相关的材料和证物，包括宁波市知识产权局向该院行政庭提交的被诉侵权产品照片、被诉侵权产品实物及抽样取证笔录。并就（2013）浙甬知初字第247号案件从该院行政庭调取（2013）浙甬行初字第5号案卷的相关材料与证物。同年12月5日，原审法院分别作出（2013）浙甬知初字第246号民事判决及（2013）浙甬知初字第247号民事判决。古洛特公司不服上述判决，分别向本院提起上诉。（2013）浙甬知初字第247号案由本院另案审理，二审案号为（2014）浙知终字第30号。
另查明，古洛特公司二审中提供的（2012）甬知案字40号专利案件抽样取证笔录与原判认定的抽样取证笔录均为固定格式笔录纸上填写内容后的复印件，两份抽样取证笔录“案由”、“被取证人签章”及“取证执行人签章”等栏目处的填写内容相同，但原判认定的笔录复印件上，“规格型号”与“数量”栏均为空白，“备注”栏填写内容为“从6把”；古洛特公司提交的笔录复印件上，“规格型号”栏填写内容为“暂无规格”，数量栏填写内容为“1把”，“备注”栏填写内容为“从6把椅子中抽取”。
综合古洛特公司的上诉请求和理由以及王建军的答辩意见，本案二审争议焦点为：本案现有证据是否足以证明被诉侵权产品系由古洛特公司生产及古洛特公司在本案中的民事责任承担。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王建军主张古洛特公司构成专利侵权的主要证据包括被诉侵权产品照片、被诉侵权产品实物、抽样取证笔录、处理决定书等。经查，前述证据主要形成于宁波市知识产权局涉案专利侵权纠纷处理之前或处理过程中。宁波市知识产权局对涉案专利侵权纠纷作出行政处理决定后，古洛特公司向原审法院提起了（2013）浙甬行初字第4号行政诉讼，宁波市知识产权局出庭应诉并提供前述证据。因宁波市知识产权局随后撤销了行政处理决定，该案后以古洛特公司撤回起诉的方式结案，前述证据未经生效裁判文书确认，且古洛特公司对前述证据持有异议，故仍需对该些证据依法进行审查，并对其证明力作出司法认定。原审法院以被诉侵权产品照片等证据已经行政诉讼程序审理质证为由径行认定，显属不当。
经查，劳某对王建军指控古洛特公司侵害其涉案专利权的请求进行抽样取证，并制作了一份抽样取证笔录。由于在案的被诉侵权产品椅子上并未标注产品的生产厂家，也无任何可以显示该产品生产厂家的商标、厂家地址或者联系电话，该椅子本身无法证明其即劳某在抽样取证中提取的实物。而劳某制作的该抽样取证笔录与古洛特公司在二审中提交的（2012）浙甬知案字40号抽样取证笔录内容并不完全相同，古洛特公司亦对该抽样取证笔录上被取证人签名的真实性提出异议，而取证人劳某本人对该抽样取证笔录上被取证人的签名是否真实也无法确认，该证据的真实性存疑。且该抽样取证笔录内容不全，仅仅记载被抽取物品的种类为椅子，对椅子的名称、规格、型号等均无描述，并不能完整反映被抽取椅子的整体特征，无法确定该笔录中所记载的椅子即系在案被诉侵权产品实物。因此，前述抽样取证笔录缺乏证明力。基于上述认定，古洛特公司关于对抽样取证笔录上被取证人签名的真实性进行司法鉴定的申请并无必要。
关于涉案被诉侵权产品照片，王建军主张该些照片系余姚市科学技术局工作人员劳某拍摄，而宁波市知识产权局40号处理决定书认定被诉侵权产品照片系余姚市公安局拍摄移送，王建军的陈述与40号处理决定书的记载在被诉侵权产品来源上明显矛盾，该证据的真实性存疑。此外，前述被诉侵权产品照片既非拍摄于抽样取证当日，照片本身也没有显示拍摄地点，不能确定是否系在古洛特公司拍摄，且照片所显示椅子的坐垫与靠背均有黑白相间的图案，在案椅子的坐垫与靠背则为单一黑色，故被诉侵权产品照片与抽样取证笔录及椅子之间不能相互印证。
至于王建军提出的宁波市知识产权局行使行政职权取得的证据具有证据优先效力的主张，本院认为，根据甬政办发（2011）238号《关于印发宁波市科学技术局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》之规定，处理宁波市专利纠纷案件的行政部门为宁波市科学技术局，宁波市知识产权局系宁波市科学技术局的内设机构，无权以自己的名义对外作出具体行政行为。故来源于宁波市知识产权局的被诉侵权产品实物、抽样取证笔录以及该局依据该些证据作出的处理决定书等涉案证据的合法性存疑。王建军前述主张于法无据，不予采信。
综上，本院认为，王建军提供的现有证据的真实性、关联性、合法性均存在疑点，证据之间也未能形成相互印证的证据链，以证明王建军关于被诉侵权产品来源于古洛特公司的主张。王建军也并未提供其他证据证明古洛特公司存在生产、许诺销售、销售侵犯其涉案专利权产品的行为，故对王建军提出的古洛特公司构成专利侵权并据此要求其承担民事责任的主张，本院不予支持。如王建军另有证据证明古洛特公司存在侵害其专利权行为的，可另行起诉。古洛特公司提出的上诉请求成立，应予支持。原判认定事实不清，实体处理不当，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第246号民事判决；
二、驳回王建军的诉讼请求。
一审案件受理费1300元，二审案件受理费1050元，均由王建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一四年九月五日
书 记 员 潘晓灵