江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0068号
上诉人（原审原告、反诉被告）德真电气技术（合肥）有限公司，住所地安徽省合肥市潜山路绿地蓝海大厦2204室。
法定代表人程葆，该公司董事长。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司（原中国江苏国际经济技术合作公司无锡工程分公司），住所地江苏省无锡市无锡国家高新技术产业开发区龙山路4号（旺庄科技创业中心）B幢907室。
负责人夏建国，该公司经理。
委托代理人赵荣堂，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（原中国江苏国际经济技术合作公司），住所地江苏省南京市北京西路5号。
法定代表人孔新宁，该公司董事长。
委托代理人赵荣堂，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人德真电气技术（合肥）有限公司（以下简称德真公司）因与被上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司（以下简称中江无锡分公司）、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人德真公司的委托代理人陈自忠，被上诉人中江公司、中江无锡分公司的共同委托代理人赵荣堂、倪同木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原�法院查明，2011年9月22日，中江公司与山田机电（南京）商贸有限公司（以下简称山田公司）签订《建筑装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：中江公司承包施工南京市白下区洪武路38号盘古亚泰广场的改造装修工程，工程承包范围包括拆除工程、装修工程、电梯和自动扶梯工程、机电工程、消防工程、外墙工程等，承包方式为设计施工总承包，工期2011年8月20日开工，2011年12月15日竣工，合同价款为65100000元。中江公司签订上述合同后，经山田公司同意，2011年11月10日，中江无锡分公司与德真公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），约定将上述盘古亚泰广场的改造装修工程中机电安装工程分包给德真公司。分包的机电安装项目包括设备材料采购、空调、给排水、排烟、通风、干线、动力、电灯插座、应急照明、监控、电�电话、广播、货架的安装、调试开通、安装检测、验收及原有废旧的影响重新安装改造的设备管道管线等相关拆除工作。合同总额31000000元，此部分为暂定价，开工日期为2011年7月15日，竣工日期为2012年1月10日……。通用条款第24条约定分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。专用条款第10条约定：本合同为固定总价合同，变更为业主（山田公司）认可的对原有合同总价的调整，分包人完成合同价的变更和调整，承包人没有理由阻止经业主确认的分包人的合同变更和调整。第19条约定：由于设计变更等引起的工程量的变化，经发包人确认后按实调整。第21条约定：第一次付款时间为本合同生�后三日内，中江无锡分公司按合同总价的30%支付给德真公司作为预付款，第二次付款时间为德真公司将工程施工至（某某）节点时，中江无锡分公司支付合同总价的40%作为进度款，第三次付款时间为本合同约定的分包工程完工验收合格后三日内，中江无锡分公司支付合同总价的25%，第四次付款时间为余款5%作为质保金，在质保期满后三日内付清。缺陷责任期为竣工验收合格后12个月。第35条约定：本合同内含合同总价款的税金按相关部门记取，结算时由中江无锡分公司代扣代缴，并为德真公司出具完税证明。
合同签订后，德真公司依约组织进行了施工，涉案工程结束后，双方并未组织竣工验收。盘谷亚泰广场于2012年3月22日由山田公司投入经营使用。
2012年9月14日，山田公司出具情况说明：我司查定德真公司施工部分的价款金额为33234000元，向中江公司支付了工程款�计81795000元，其中包含了德真公司所施工的工程以及追加工程的工程款。
双方当事人确认中江无锡分公司已支付德真公司工程款18335000元。
另查明，2011年9月9日，南京市白下区公安消防大队出具宁白公消火字（2011）第0008号火灾事故认定书，认定火灾事故基本情况：2011年9月2日11时36分，南京市消防支队指挥中心接到110传警，位于南京市白下区正洪大厦盘古亚泰广场第六层发生火灾。该起火灾过火面积为50平方米，无人员伤亡，主要烧毁建筑垃圾。起火原因，排除人为纵火，排除电器设备故障，不排除气焊切割操作不慎引燃周围可燃物。封闭现场时间大约一周左右，封闭的面积为过火面积那一块，并不是整个六楼。火灾责任人是谁，公安消防大队未能确定。
再查明，山田公司于2012年7月向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求确认山田公司与中江公司签订的《施工合同》及《补充协议》项下，扣除山田公司已付工程款及质保金外，山田公司仅欠付中江公司14814663.01元（工程总价款为101694382.12元）。2012年9月14日，双方达成和解协议，确认中江公司施工工程总工程价款为106940163.91元。
2012年7月11日，德真公司诉至原审法院，请求判令中江无锡分公司、中江公司：1、支付拖欠的工程款10073400元；2、支付逾期付款利息340000元（自2012年3月25日起，按中国人民银行同期贷款利率标准，计算至款付清为止，以上为计算至起诉时数额）；3、出具为德真公司代扣代缴税金的完税凭证；4、承担本案的全部诉讼费用。在一审审理过程中，德真公司增加两项诉讼请求：1、支付合同外因设计变更增加的工程款2234000元及逾期付款利息（自2012年9月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、返还质保金1550000元及逾期付款利息（自2013年3月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
2012年8月17日，中江无锡分公司向原审法院提起反诉，请求判令德真公司：1、承担已由中江无锡分公司代为施工的各项工程费用2121696.54元；2、赔偿因违规施工引发火灾造成的损失3422856.47元；3、向中江无锡分公司提交分包工程整套的竣工决算资料、图纸；4、承担诉讼费用。
因双方对涉案工程造价未能协商一致，原审法院根据中江公司申请，依法委托江苏建威建设管理有限公司对涉案工程造价及施工水电费进行鉴定。2013年9月6日，江苏建威建设管理有限公司作出苏建威鉴（2013）010号工程造价鉴定报告书，工程造价结论为20561169.92元，其中水电费用为25630.57元。德真公司对鉴定结论不予质证，认为应按合同约定的固定价格进行结算，中江无锡分公司、中江公司对鉴定结论无异议。
一审审理过程中，德真公司提供了竣工的�关资料给中江无锡分公司，中江无锡分公司放弃要求德真公司提供分包工程整套竣工决算资料、图纸的反诉请求。同时德真公司放弃要求中江无锡分公司、中江公司出具为其代扣代缴税金的完税凭证的诉请。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。德真公司与中江无锡分公司签订的《分包合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。
一、关于德真公司与中江无锡分公司之间工程款的结算方式如何确定、欠付工程款的数额及利息问题。德真公司认为，双方于2011年11月10日签订的《分包合同》明确约定合同为固定总价合同，本工程总价以山田公司最终确认为准，现山田公司出具说明证明德真公司应得工程款为33234000元，依据双方约定，涉案工程应以工程总款33234000元作为双方结算的依据。中江无锡分公司、中江公司则认为，《分包合同》约定工程总价是暂定价，故应按实结算。山田公司与德真公司均是日资企业，有关联性，其出具的说明不能作为双方结算的依据，应以鉴定价款作为双方结算依据。原审法院认为，从《分包合同》约定结算方式来看，合同价款应为暂定价。虽然《分包合同》另约定，本合同总价以业主山田公司最终确认为准，变更为山田公司认可的对原有总价调整，但涉案工程是由山田公司指定德真公司分包施工的，在施工过程中，德真公司边设计边施工，施工完成后，双方对涉案工程未进行结算，也未组织验收。山田公司与中江公司在进行总的工程款结算时，双方是协商达成的和解协议，此协议中并未对德真公司所施工部分的价款进行特别约定或者单独进行结算。现山田公司单方面出具说明称德真公司施工部分的价款为33234000�，不能在无其他证据相印证的情况下，作为德真公司与中江无锡分公司确认本案工程款结算的依据。因双方对已完成的工程造价存在异议，原审法院依中江公司申请委托鉴定机构进行了鉴定，确认涉案工程总造价为20561169.92元（含水电费用25630.57元），该鉴定结论经质证后应予采信，以该鉴定造价作为本案结算依据。对德真公司要求以33234000元作为涉案工程最终价款的主张，原审法院不予采纳。
涉案工程于2012年3月22日已交付给业主使用，德真公司主张中江无锡分公司、中江公司支付欠付工程款条件成就。以鉴定造价20561169.92元为基数，扣除已付工程款18335000元，以及中江无锡分公司垫付水电费25630.57元，中江无锡分公司实际欠德真公司工程款为2200539.35元。
关于利息起算的问题。依据相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案《分包合同》约定，分包工程完工验收合格后三日内支付合同总价的95%，工程质量保证金5%为竣工合格后12个月支付，现涉案工程已于2012年3月22日竣工交付使用，故德真公司主张自2012年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息、自2013年3月22日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期支付质保金利息的诉请，符合法律规定，予以支持。中江公司作为中江无锡分公司的总公司，依据相关法律规定，应对中江无锡分公司的欠款承担补充清偿责任。
二、关于中江无锡分公司反诉要求德真公司承担代做工程费用2121696.54元的问题。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中江无锡分公司并未提供双方确认的工程量签单，也未提供证据证明其代做的工程包含在双方签订的《分包合同》工程范围内。中江公司是涉案工程的总承包方，其单方制作装修项目扣款工程预（结）算书，并未得到德真公司的认可，故中江无锡分公司反诉要求德真公司承担代做工程费用的主张，依据不足，不予支持。
三、关于中江无锡分公司主张的火灾损失是否应予支持的问题。原审法院认为，从2011年9月9日南京市白下区公安消防大队出具宁白公消火字（2011）第0008号火灾事故认定书中可以看出，火灾责任人并未确定是德真公司，当时施工区域不仅仅是德真公司一家，还有其他单位在本地域进行施工。火灾事故后，公安消防部门仅封闭了工程第六层的约50平方米过火面积，而非整个项目，封闭的期限大约一周左右，并不是中江无锡分公司所主张的三个月封闭时间，故中江无锡分公司提供的证据�足以证明其主张，其要求德真公司赔偿，依据不足，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中江无锡分公司于判决生效之日起十日内给付德真公司工程款2200539.35元及利息（其中1172480.85元自2012年3月25日起、1028058.5元自2013年3月22日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决给付之日止），中江公司对上述款项承担补充清偿责任；二、驳回德真公司其他诉讼请求；三、驳回中江无锡分公司的反诉请求。本诉案件受理费106984元、鉴定费427500元，合计534484元，由德真公司负担451639元；中江�锡分公司、中江公司负担82845元。反诉案件受理费25386元、保全费5000元，合计30386元，由中江无锡分公司、中江公司负担。
宣判后，上诉人德真公司不服，向本院提起上诉称：1、《分包合同》虽约定合同价款31000000元为暂定价，但在通用条款和专用条款中已对暂定价作出解释，即工程款最终数额以山田公司确认为准，中江无锡分公司、中江公司无权阻止。2012年9月14日，山田公司与中江公司达成和解协议，确认工程款总额为106940163.91元，山田公司出具情况说明，确认德真公司施工部分的工程款为33234000元，已向中江公司付款81795000元，其中包含德真公司施工的工程31000000元以及追加工程的工程款2234000元。中江无锡分公司、中江公司有义务提供其与山田公司结算的全部资料，否则应承担举证不能的责任。从涉案工程施工合同中价格的约定、合同履行过程中申请增加工程�证款直至和解协议的达成，均表明德真公司施工部分的工程款33234000元包含在和解协议确认的106940163.91元工程款总额中。德真公司将应得工程款报给中江无锡分公司、中江公司后，中江无锡分公司、中江公司在此基础上加收10%的管理费，呈报给山田公司，由山田公司最终审定，如果德真公司不报送决算资料，中江无锡分公司、中江公司无法跟山田公司结算，原审判决认定双方未进行结算系认定事实不清。2、双方在《分包合同》中已经约定了工程款结算方法，不应进行工程造价鉴定，涉案工程系边设计边施工，致使施工资料不全，鉴定结论系依据不完全的工程竣工图和现场勘验计量作出的，拆除、签证的工程量及货架配电部分因竣工图及现场均无法核实，鉴定时未予考虑。合同固定总价中包含了德真公司对山田公司承担免费维修的承诺以及施工期间日籍人员在华的�用，无法在工程造价中反映。因此涉案鉴定结论不能作为工程结算的依据。请求撤销原判，依法判决中江无锡分公司、中江公司支付工程款14899000元及逾期利息（其中工程款13237300元自2012年3月25日起、质保金1661700元自2013年3月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至判决给付之日止），由中江无锡分公司、中江公司承担全部诉讼费用。
被上诉人中江无锡分公司、中江公司答辩称：涉案工程是边设计边施工的工程，签订合同时没有明确施工范围和深度设计图纸，只是暂定价，无论双方采取何种计价方式最终要看德真公司完成多少工程。一审鉴定是经过双方同意的，鉴定依据德真公司提供的竣工图，经多次现场勘验，补充资料，最终做出的鉴定结论合理、合法，大量核减工程款是因为德真公司虚报工程量。请求驳回上诉，维持原判。
二审另查明，中江公司与山田公司在《施工合同》中同时约定：本合同价款采用固定价格，施工设计完成后，双方将就合同金额再次协商，决定最终合同价。《施工合同》所附的报价说明和工程预算书载明65100000元工程款中包括机电工程报价34100000元，即31000000元机电工程款加上10%的管理费。
《分包合同》通用条款第19条关于合同价款及调整约定：本合同为固定总价合同，分包为业主指定分包，故本总价以业主最终确认为准，变更为业主认可的对原有总价范围的调整。
2012年，山田公司与中江公司签订《补充协议》，约定在原有工程总价款65100000元的基础上，因工程量增加，协商增加工程款21000000元。
山田公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的申请书中载明，经核算，中江公司实施的工程总价款为101694382.12元，包括《施工合同》中约定的65100000元和《补充协议》中增加的21000000元以及山田公司认可的额外增加价款15594382.12元，扣除已实际支付的工程款及质保金外，山田公司仅需要再向中江公司支付工程款14814663.01元。山田公司与中江公司达成的和解协议中确认山田公司已按照《施工合同》和《补充协议》约定的固定价款86100000元支付了95%的工程款，并对剩余款项的支付作出约定。
江苏建威建设管理有限公司作出的苏建威鉴（2013）010号工程造价鉴定报告书在“鉴定情况说明”处载明：在鉴定过程中，发现提供的竣工图不完整致使有部分工程量无法计价，故我司在德真公司及中江公司的配合下于2013年8月8日至2013年8月13日对现场工程量进行了查验……（1）工程量的确定依据：竣工图及现场勘查情况确定；（2）弱电主要设备因竣工图中无系统图且现场已拆除搬离，此部分主要设备依据常规配置考虑计取，设备价格暂按德真公司提供的《结算书》中的价格计取（因设备技术参数不明确）。……（5）拆除、签证的工程量及货架配电部分因竣工图及现场均无法核实，此部分本鉴定报告未考虑。
二审期间，中江公司提供情况说明，主张按照苏建威鉴（2013）010号工程造价鉴定报告书认定的工程造价20561169.92元，德真公司应缴税费为1108247.06元（税率5.39%），该款项为代扣代缴，应在结算时扣除。德真公司对中江公司主张的税率予以认可。
经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：涉案工程款应如何结算。
本院认为，苏建威鉴（2013）010号工程造价鉴定报告书系采取按实结算的方法进行的鉴定，“鉴定情况说明”处载明的情况表明，涉案工程的竣工图不完整，弱电主要设备因竣工图中无系统图且现场已拆除搬离，故只能依据常规配置考虑计取，而拆除、签证的工程量及货架配电部�因竣工图及现场均无法核实，此部分在鉴定报告未考虑。因此，涉案鉴定结论的鉴定依据是不齐全、不完整的，故不能作为定案的依据。本案无论是《施工合同》还是《分包合同》，对于结算方式的记载均有矛盾，前面约定是暂定价，后面通用条款和专用条款又约定为固定总价，导致究竟采取何种方式结算存在争议。对此，应结合合同约定的其他条款和合同的实际履行情况进行分析。涉案《分包合同》在通用条款及专用条款中均约定合同价款以业主最终确认为准，变更为业主认可的对原有总价范围的调整。山田公司与中江公司签订的《补充协议》确认在原工程总价款65100000元的基础上，因工程量增加而协商增加工程款21000000元。山田公司在向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的申请书中亦确认中江公司实施的工程总价款为101694382.12元，包括《施工合同》中约定�65100000元和《补充协议》中增加的21000000元以及山田公司认可的额外增加价款15594382.12元。基于山田公司的仲裁申请，山田公司与中江公司达成的和解协议进一步确认工程款总额为106940163.91元，山田公司已按照《施工合同》和《补充协议》约定的固定价款86100000元支付了95%的工程款。可见，虽然从现有证据来看，山田公司与中江公司在结算时没有明细，但从形式上看，双方只是对增项工程款产生争议，对于《施工合同》和《补充协议》中约定的工程款86100000元并无异议。中江无锡分公司、中江公司主张虽然山田公司对合同内工程款予以确认，但系因其他分包工程增加了工程量所致，德真公司在施工过程中实际减少了工程量，由中江无锡分公司代建。因山田公司系与中江公司单方进行的结算，因此中江无锡分公司、中江公司对其上述主张负有举证责任，但一、二审期间�中江无锡分公司、中江公司均未提供证据证实其主张，故应承担举证不能的责任。现山田公司在与中江公司达成的和解协议中对合同内工程款86100000元予以确认，其中包括《分包合同》约定的工程款31000000元，依据《分包合同》中关于“合同价款以业主最终确认为准”的约定，中江无锡分公司、中江公司与德真公司应按照31000000元的工程价款进行结算。德真公司主张合同外因设计变更增加工程款2234000元，并提供山田公司提供的情况说明证实其主张，但该情况说明仅为山田公司单方出具，并无其他证据佐证，故不能单独作为德真公司主张增加工程款的依据。因德真公司未提供证据证明合同外因设计变更增加了工程量，故对其要求增加工程款2234000元的主张，本院不予支持。
综上，涉案工程的工程款为31000000元，扣除已付工程款18335000元及中江无锡分公司垫付水电�25630.57元及按照双方认可的税率5.39%计算的代扣代缴税费1670900元，尚欠工程款10968469.43元。利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照《分包合同》的约定，分包工程完工验收合格后三日内，付至合同总价的95%，质保期为竣工验收合格后12个月，5%的质保金在质保期满后三日内付清。涉案工程已在2012年3月22日竣工交付使用，故95%工程价款的欠付款利息应从2012年3月26日起算；5%质保金的欠付款利息应从2013年3月26日起算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民初字第35号民事判决第二、三项；
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民初字第35号民事判决第一项；
三、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向德真电气技术（合肥）有限公司支付工程款10968469.43元及利息（自2012年3月26日起以9418469.43元为本金计算至2013年3月25日、自2013年3月26日起以10968469.43元为本金计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；中国江苏国际经济技术合作集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费106984元，反诉案件受理费25386元，鉴定费427500元、保全费5000元，合计564870元，由德真电气技术（合肥）有限公司负担23516元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司负担270677元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担270677元；二审案件受理费106984元，由德真电气技术（合肥）有限公司负担22467元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司负担42258.5元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担42258.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 杨 雷
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 周杨明