四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第143号
上诉人（原审被告）四川飞龙建设集团房地产开发有限公司，住所地邻水县鼎屏镇。
法定代表人费良斌，董事长。
委托代理人邓健，四川顿开律师事务所律师。
被上诉人胡平（原审原告），女，汉族，生于1977年2月4日，住武胜县乐善镇。
委托代理人陈亦云，四川维尊律师事务所律师。
委托代理人王黎清，四川维尊律师事务所律师。
上诉人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司（以下简称飞龙房地产公司）因与被上诉人胡平房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人飞龙房地产公司的委托代理人邓健、被上诉人胡平的委托代理人陈亦云、王黎清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年3月10日，双方签订《商品房买卖合同》，约定：“……第三条买受人所购商品房的基本情况……，该商品房的用途为【住宅√】……有2个阳台，其中×个阳台为封闭式，2个阳台为非封闭式。该商品房为×出卖人委托×该商品房面积的房产测绘机构是×其×建筑面积共151.05平方米，其中套内面积137.87平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积13.19平方米……；第五条计价方式与价款该商品房为住宅的，出卖人与买受人约定按照下列第2种方式计算该商品房价款，……2、按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民（币）1，628.60元，总价款人民（币）246，000元（小写）×佰×拾×亿×仟×佰贰拾肆万陆仟零佰零拾零元整（大写）。第十四条面积差异处理该商品房交付时，出卖人应当向买受人公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测面积）。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第3种方式处理……，3、双方自行约定：以最终产权面积实际为准，实行多补（买方）少退（卖方）。……；第十六条商品房质量、装饰、设备标准的约定（一）出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家和本市颁布的工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。……；第二十条产权登记……，（二）转移登记……，2、如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起180日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第（1）种方式处理：（1）买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期存款基准利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得该房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。……附件六：……，9、阳台；……，铁艺栏杆、不封闭阳台……。附件八：……，（七）在办理各种手续中产生的税费，双方按政府部门的相关规定执行。若因任何一方应交而未交清或因任何一方原因（含应提供资料而延误）而影响分户，《国有土地使用证》、《房屋所有权证》不能及时办理，该方应承担相应的违约责任。
2009年11月25日，双方办理了房屋交接手续。住宅质量保证书载明保修内容及年限：1.地基基础和主体结构为文件规定的该工程的合理使用年限，2.屋面防水5年，3.外墙、房间、卫生间、防水、渗漏5年，4.楼道堵塞2个月，5.墙面、顶棚抹灰层脱落1年，6.墙面空鼓开裂、大面积起砂1年。
房屋交接后，飞龙房地产公司向胡平交付了房屋的产权证，武房权证2010字第1041-＊**号房屋所有权证书复印件载明：武胜县沿口镇弘武大道＊＊号＊＊幢1-2号房屋的所有权人系胡平，房屋建筑面积156.41m2（其中：套内面积141.17m2，分摊面积15.66m2），填发日期为2010年6月21日。胡平已向飞龙房地产公司支付房款255，413元。
2013年6月20日，胡平以房屋买卖合同纠纷为案由提起民事诉讼。2013年12月5日，胡平申请撤诉。2013年12月12日，胡平再次起诉。审理中，胡平申请对涉案商品房的地面渗水、墙面渗水、墙体裂缝的质量问题；未修建的非封闭式阳台的造价；因地面渗水、墙面渗水对家具和装修造成的损失金额进行鉴定。但胡平元未在规定的时间内预交鉴定费。胡平在诉讼中放弃第二项诉讼请求中的有关质量方面的要求；放弃第四项有关面积差异处理的约定，核减房屋面积12.69m2的诉讼请求。举证期限届满后，胡平变更第二项诉讼请求为：要求飞龙房地产公司疏通房屋周围的排水沟，墙底做通风洞。
一审法院审理认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示。该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据本案证据，能够证明胡平购买的涉案商品房在签订《商品房买卖合同》时已经完成主体结构和墙面工程，胡平已知道房屋现状。2009年11月25日办理交接房手续后，应视为胡平对购买涉案房屋现状予以了认可。故胡平请求飞龙房地产公司按《商品房买卖合同》第三条有关非封闭式阳台的约定，赔偿损失10，000元，不予支持。胡平在诉讼中放弃第二项诉讼请求中的有关质量方面的请求，予以认可。胡平在举证期限届满后，变更第二项请求为：要求飞龙房地产公司疏通房屋周围的排水沟，墙底做通风洞。因该项请求在举证期限届满后提出，且其在诉讼中明确放弃了涉案商品房的地面渗水、墙面渗水、墙体裂缝的质量问题的鉴定，故该项诉讼主张无事实和法律依据，不予支持。
2009年11月25日，双方办理交接房手续，根据《商品房买卖合同》的约定，飞龙房产公司应于2010年5月25日交付房屋所有权证，飞龙房地产公司交付房屋所有权证至胡平起诉时已超过2年。故飞龙房地产公司辩称虽然延期交付房屋所有权证，但胡平主张违约责任已过诉讼时效，应当驳回该项诉讼请求，予以认可。飞龙房地产公司辩称约定取得房屋所有权证书不包括国有土地使用权证，国有土地使用权证是房产按照规划修建完毕进行综合验收后才分割到户，双方没有对交付国有土地使用权证的期限进行约定，应当驳回该项诉讼请求。《商品房买卖合同》虽没有约定国有土地使用权证交付方式及时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款（二）之规定，飞龙房地产公司应于2010年2月25日之前向胡平交付国有土地使用权证。飞龙房地产公司至今未向胡平交付国有土地使用证，已属违约，应承担相应的违约责任。按照合同约定，飞龙房地产公司逾期交付国有土地使用证的违约责应按胡平支付全部已付购房款万分之五从2010年2月25日计算至交付之日止，飞龙房地产公司辩称逾期交付房屋权属证书的违约责任已过诉讼时效，但本案中双方对逾期交付国有土地使用证违约金数额约定的不是一个明确具体的违约数额，而约定的是按全部已付购房款万分之五的单位累计计算违约金数额至交付之日止，该种违约行为是一种持续性的违约行为，属于继续性的债权，随着违约行为的持续发生违约金数额不断发生变化。违约金也在进行每日的累计，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中飞龙房地产公司法定的交付国有土地使用证时间是2010年2月25日，至胡平2013年6月20日起诉时时间长达3年多，虽然前面的违约金因为已过2年诉讼时效，但胡平起诉前的2年以及起诉后至国有土地使用证交付止的违约金却是有效并持续发生，故胡平向飞龙房地产公司主张逾期交付国有土地使用权证的违约金，依法从2011年6月21日开始，按照双方约定的标准计算至飞龙房地产公司交付国有土地使用权证止。胡平主张的该项违约金为174，010元，但该项违约金按照上述标准即使算至判决之日仍低于174，010元，故胡平该项请求过高，过高部分不予支持，同时因胡平对该项违约金只主张174，010元，故该项违约金计算至交付国有土地使用证时如已超过174，010元，仍应以该金额为限。关于胡平诉请其房屋应该核减面积12.69平方米的请求，因胡平书面申请放弃该诉讼请求，依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百零七条、第一百二十二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付胡平逾期交付国有土地使用权证违约金（从2011年6月21日开始，每日按已付款255，413万分之五的标准计算，至交付国有土地使用权证之日止，以174，010元为限）；二、驳回胡平的其他诉讼请求。案件受理费3，780元，由四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人飞龙房地产公司不服一审判决向本院提起上诉称，双方约定的取得房屋所有权证书不包括国有土地使用权证，国有土地使用权证是房产按照规划修建完毕进行综合验收后才能分割到户，双方没有对交付国有土地使用权证的期限进行约定；因行政机关的延误，迟延办理国有土地使用权证，该事实属不可抗力；一审法院没有按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，通知包销人参与诉讼属程序违法。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求：撤销一审判决，发回重审或判令驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡平答辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明案件事实除一审查明案件事实外，另查明：武胜县人民政府已于2014年8月20日向胡平颁发了国有土地使用权证，证号为武胜国用（2014）第2146号。二审庭审中，上诉人在法院释明后，认为合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调减。
本院认为，《商品房买卖合同》系上诉人飞龙房地产公司与被上诉人胡平之间签订。因此，即使上诉人飞龙房地产公司与第三人之间存在包销合同，但上诉人飞龙房地产公司并没有提供证据证明已将包销合同中包销人的权利义务向购房大众进行公示，或特别向购房人予以说明，故包销人是否参与本案诉讼，不影响本案的处理，人民法院可以不通知包销人参与诉讼。
《商品房买卖合同》虽没有约定国有土地使用权证交付方式及时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款（二）之规定，飞龙房地产公司应于2010年2月25日之前向胡平交付国有土地使用权证，但买受人胡平未能在约定期间取得国有土地使用权证，飞龙房地产公司履行合同不当，存在违约事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定飞龙房地产公司应当承担违约责任。我国合同法规定的违约金兼具补偿性与惩罚性的双重功能，以填补因违约造成的实际损失为其主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，且违约金的数额应当与损失额大体一致，即损益相当。依双方签订的《商品房买卖合同》中约定的违约金计算方法，自2011年6月21日起，以255，413元为基数，按日万分五的标准，即使计算至国有土地使用权证颁发之日（2014年8月20日），被上诉人胡平可获得的违约金十七万余元。在被上诉人胡平没有证据证明其损失的情况下，据此确定的违约金数额显然有违合同法有关违约责任的原则性规定。胡平虽然迟延取得国有土地使用权证，但不会因此对其行使所购房屋的所有权能构成重大障碍，亦无证据证明因此给胡平造成了重大损失。故本案宜根据上诉人飞龙房地产公司的违约事实、过错程度、合同的履行情况，以及预期利益等综合因素，结合《中华人民共和国合同法》第五条、第六条规定的诚实信用、公平原则，再根据上诉人飞龙房地产公司调减违约金数额的请求，确定上诉人飞龙房地产公司应当承担的违约责任及违约金。本院据此酌定由上诉人飞龙房地产公司承担违约金4，000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”、第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”之规定，判决如下：
一、维持四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第74号民事判决第二项，即：驳回胡平的其他诉讼请求；
二、变更四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第74号民事判决第一项“四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付胡平逾期交付国有土地使用权证违约金（从2011年6月21日开始，每日按已付款255，413万分之五的标准计算，至交付国有土地使用权证之日止，以174，010元为限）”为“四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付胡平违约金4，000元”。
上述债务，义务人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内履行，未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人胡平可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。
一审案件受理费3，780元，胡平负担3，000元，四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担780元；二审案件受理费3，780元，胡平负担3，000元，四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 成
审 判 员 张学明
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年四月十日
书 记 员 陈 雪