重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00176号
原公诉机关重庆市开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖谋才，男，住开县云枫街道。因犯抢夺罪，于2010年1月19日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2011年4月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月15日被抓获，次日被开县公安局刑事拘留，同年2月21日由开县公安局执行逮捕。现羁押于开县看守所。
上诉人（原审被告人）彭荣禅，男，住开县临江镇。因犯容留他人吸毒罪于2011年9月16日被判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2012年1月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月29日被抓获。因吸毒于2013年10月30日被开县公安局行政拘留。因吸毒于2013年11月8日由开县公安局决定强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月20日由开县公安局决定监视居住；经开县人民法院决定于2014年7月17日由开县公安局监视居住；后经开县人民法院决定于2014年11月15日由开县公安局执行逮捕。现羁押于开县看守所。
重庆市开县人民法院审理重庆市开县人民检察院指控原审被告人廖谋才、彭荣禅犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月11日作出（2014）开法刑初字第00297号刑事判决。原审被告人廖谋才、彭荣禅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员钟兴权出庭履行职务，原审被告人廖谋才、彭荣禅到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市开县人民法院经审理查明，2013年10月中下旬的一天，被告人廖谋才在开县文峰街道中吉四校斜对面的一幢居民楼楼下，以400元的价格卖给彭荣禅两小包海洛因，约重0.5克。
2013年10月29日11时许，被告人廖谋才在开县文峰街道德阳街明镜石公寓门口卖给彭荣禅1400元的冰毒4.9克及麻古0.4克。同日12时许，被告人彭荣禅在开县汉丰街道君莱商务宾馆8219房间以1800元的价格将从廖谋才处购得的冰毒4.9克及麻古0.4克卖给吸毒人员扈某某，双方正在进行交易时，被开县公安局汉丰派出所民警抓获，当场从彭荣禅身上扣押冰毒4.9克，麻古0.4克。
2013年10月29日20时许，彭荣禅联系被告人廖谋才欲购买1500元的冰毒及麻古，后彭荣禅来到开县文峰街道德阳街明镜石公寓门口准备与被告人廖谋才交易，为廖谋才送货的赵某将1500元的毒品交给彭荣禅，离开时被开县公安局汉丰派出所民警抓获。民警从彭荣禅身上扣押冰毒4.4克，麻古0.98克。
2014年1月15日，开县公安局民警在重庆市农村商业银行开县支行南环路分理处将被告人廖谋才抓获，并从廖谋才身上扣押海洛因0.68克，冰毒1.6克，麻古3.43克。
上述事实，有经一审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.被告人彭荣禅供述，2013年10月中下旬的一天，他在余某某家先电话与廖谋才联系购买海洛因，后与余某某一起到骑车到中吉四校对面的一幢居民楼下的院子里与廖谋才碰面，用400元从廖谋才处购买了两小包海洛因，约0.5克，当时廖谋才那边还有赵某等人在场，购买后，他与余某某骑车离开，所购海洛因被他以注射方式吸食。2013年10月29日上午，扈某某打电话给他说要买冰毒和麻古，后他到开县君莱宾馆8219房间去找扈某某，扈先给了他1800元钱，后他就给廖谋才打电话买毒品，随后，他就到文峰街道德阳街明镜石公寓门口找廖谋才买了6包冰毒和4颗麻古，一共付给廖谋才1400元，他从中赚了400元，然后他回到君莱宾馆8219房间准备把毒品交给扈某某，就有警察进来了，从他身上检查出了准备交易的6包冰毒和4颗麻古，经称量，6包冰毒净重4.9克，4颗麻古净重0.4克。他被抓了之后，向公安机关申请立功，领导同意后，大约在10月29日晚上8点左右，他给余某某打了一个电话，让余某某帮忙联系廖谋才购买1500元的冰毒和麻古。过了一会儿，他又给廖谋才打电话，廖谋才叫他去明镜石公寓那边。然后他就和一位民警一起到了明镜石公寓大门处，他又给廖谋才打电话说他已经到了，不久就从楼上下来了一个人，是廖谋才的朋友赵某来送的毒品，他拿出1500元钱递给赵某，赵某把一包纸团递给他，交易完成之后，他就和警官一起回了派出所，这次纸团里面有6小袋冰毒净重4.4克和10颗麻古净重0.98克。
2.证人余某某证实，2013年10月中下旬的一天，彭荣禅在她家电话联系廖谋才说要买400元的海洛因。后喊她跟他一路去找廖谋才拿。他们骑车来到了中吉四校对面的一个院子里面，当时她看到廖谋才、赵某等人在那个单元楼楼下，彭荣禅过去给了廖谋才400元，廖谋才摸了一个纸团给彭荣禅，打开纸团里面有两小包海洛因，买了之后，她和彭荣禅就骑车走了，回家之后，彭荣禅就把海洛因用注射的方式吸食了。2013年10月29日晚上大约8点钟左右，彭荣禅给她打电话让她帮忙电话联系廖谋才购买冰毒和麻古，她答应了。她就给廖谋才打电话，说了彭荣禅找其购买毒品的事，廖谋才说让彭荣禅去拿。过了一阵，她又跟彭荣禅通了话，后来她就不清楚了。
3.证人赵某证实，2013年10月中旬的样子，他和廖谋才等人在中吉四校对面的一个廉租房的院子里，彭荣禅和余某某骑车来找廖谋才，彭荣禅给了廖谋才400元，廖谋才给了彭荣禅一个纸团，后彭荣禅和余某某走了，他后听廖谋才说纸团里是海洛因。2013年10月29日晚上，他在廖谋才位于开县文峰街道明镜石公寓的家中耍，就听到有人给廖谋才打电话，让廖谋才给其拿点东西，当时他正好准备回家，廖谋才就拿出一团卫生纸给他，让他下楼的时候把东西给彭荣禅，并从彭荣禅那里收1500元钱，他就下楼，在楼下遇到了彭荣禅，他就把那团卫生纸给了彭荣禅，彭荣禅给了他1500元钱，后警察就把他抓住了。到了派出所后他才知道卫生纸里面装了6包冰毒和10颗麻古。另外，廖谋才还顺口说过彭荣禅当天上午也在其处购买了1400元的毒品。
4.证人扈某某证实，2013年10月29日上午，他和袁本军、袁平、向泽敏去君莱宾馆开了个8219房间打牌。他因为最近心情不好，就想买点毒品抽一下，然后他就给以前在强制戒毒所认识的一个叫彭荣禅的打电话，找彭买冰毒和麻古，价格是1800元。后来彭荣禅到宾馆来找他，让他先给了1800元，然后彭荣禅就走了。过了不久，彭荣禅回到宾馆房间，他准备让彭荣禅把毒品给他时，进来几个警察，对他们搜身，当时就发现了彭荣禅身上的毒品，就把他们带回派出所了。
5.证人袁某、袁某某、向某某证实，2013年10月29日上午，他们和扈某某在君莱宾馆开了个8219房间打牌，扈某某找彭荣禅购买毒品被查获的事实。
6.证人廖某某证实，2013年10月，他与廖谋才使用的1522363****的电话联系，是廖谋才本人接的电话。
7.证人骆某某证实，2013年10月29日，他与廖谋才使用的1522363****的电话联系，是廖谋才本人接的电话。
8.住宿登记表，证明由袁某某在2013年10月29日上午登记入住君莱宾馆8219房间。
9.毒品称量笔录及照片、扣押物品清单，证明2013年10月29日上午、晚上从彭荣禅身上及2014年1月15日从廖谋才身上查获相关毒品、进行称量并予以扣押的情况。
10.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，从彭荣禅处缴获的白色晶体检测出甲基苯丙胺成分、红色片剂检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从彭荣禅、赵某交易后缴获的白色晶体检测出甲基苯丙胺成分、红色片剂检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从廖谋才处缴获的白色晶体检测出甲基苯丙胺成分、红色颗粒检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分、白色粉末检测出海洛因成分。
11.机主信息及通话记录，印证了2013年10月，廖谋才、彭荣禅、余某某、赵某、廖某某、骆严杰等人通话的部分情况。
12.辨认笔录，彭荣禅辨认出贩卖毒品给自己的“尿罐儿”廖谋才；赵某辨认出贩卖毒品给彭荣禅的“尿罐儿”廖谋才；余某某辨认出贩卖毒品给彭荣禅的“尿罐儿”廖谋才；
扈某某、袁平、袁本军、向泽敏辨认出彭荣禅是在开县君莱8219房间被搜出冰毒和麻古可疑物的男子。骆严杰辨认出自己认识的外号叫“尿罐儿”的人是廖谋才。
13.抓获经过及情况说明，证明被告人廖谋才、彭荣禅及赵某被抓获的经过情况及2013年10月29日晚对彭荣禅进行控制下交付等情况。
14.刑事判决书、释放证明，载明被告人廖谋才、彭荣禅以前犯罪及受到刑罚处罚的情况。
15.户口信息，载明两名被告人的年龄等身份情况。
重庆市开县人民法院认为，被告人廖谋才、彭荣禅违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其中廖谋才贩卖海洛因及甲基苯丙胺16.89克、彭荣禅贩卖甲基苯丙胺5.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人廖谋才、彭荣禅均因故意犯罪被判过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人彭荣禅如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。另外，对尚未追缴的违法所得应当予以追缴。对查获的毒品应当予以没收。综上所述，根据被告人廖谋才、彭荣禅犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖谋才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人彭荣禅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。三、追缴被告人廖谋才的违法所得人民币1800元，上缴国库。四、没收查获的冰毒10.9克、麻古4.81克、海洛因0.68克。
上诉人廖谋才上诉称没有卖过毒品，被抓获时从身上查获的毒品是自己用于吸食。
上诉人彭荣禅上诉称原判量刑过重。
重庆市人民检察院第二分院认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判所列证据，经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人廖谋才上诉称没有卖过毒品，被抓获时从身上查获的毒品是自己用于吸食的意见，经查，证人余某某、赵某的证言、原审被告人彭荣禅的供述、通话记录等证据能够证实廖谋才贩卖毒品的事实，其被查获的毒品亦应当计入贩卖毒品的数量。廖谋才的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人廖谋才贩卖海洛因1.18克、甲基苯丙胺15.71克，原审被告人彭荣禅贩卖甲基苯丙胺5.3克，二人的行为均构成贩卖毒品罪。廖谋才、彭荣禅在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。关于彭荣禅上诉称原判量刑过重的意见。经查，彭荣禅贩卖甲基苯丙胺5.3克，且系累犯，应当从重处罚，原判对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元的量刑适当。彭荣禅的该上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 海
代理审判员 张义勇
代理审判员 沈 平
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 郝灵犀