北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终4897号
上诉人（原审被告）：吕学艺，男，1954年6月6日出生。
被上诉人（原审原告）：北京理想御阁装饰设计有限公司，住所地北京市通州区玉带河大街84号412室。
法定代表人：王德帝，经理。
委托诉讼代理人：王守强，北京市卓智律师事务所律师。
原审被告：吕宝森，男，1960年9月21日出生。
委托诉讼代理人：王磊，男，1970年5月11日出生。
上诉人吕学艺因与被上诉人北京理想御阁装饰设计有限公司（以下简称理想御阁公司）、原审被告吕宝森装饰装修合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第8068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕学艺上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回理想御阁公司的一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费全部由理想御阁公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。吕学艺已经全额支付理想御阁公司装饰装修合同项下工程款�理想御阁公司法定代表人王德帝与吕学艺于2013年7月22日的谈话记实予以明确确认，也有理想御阁公司收款收据予以证实。一审判决认定事实不清，对于上述事实未予认定，而是依据工程造价鉴定报告予以计算合同项下装修总价，显失公平。2、吕学艺与理想御阁公司签订的装饰装修工程施工合同，约定合同总造价为100万元，且明确约定工程变更应该书面协商一致。2013年7月22日的谈话记实予以明确确认智能化系统共计17万元，从工程款中扣除，即工程款总额度为83万元。双方未签订其他任何工程变更书面协议，因此工程总价款应为83万元。一审法院中的工程造价鉴定报告吕学艺不予认可，没有依据客观的装修材料，而是依据理想御阁公司的报价单。3、一审判决曲解法律，适用法律错误。本案合同中100万所包含的具体项目报价书，应由理想御阁公司承担举证责任并承担�利后果。
理想御阁公司辩称，我方服从一审判决，不同意吕学艺的上诉请求与理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吕学艺并未全部支付工程款，其在一审承认的事实现在反悔，且系统化工程大部分是理想御阁公司做的，吕学艺的上诉理由不能成立。
吕宝森述称，不服从一审判决，同意吕学艺的上诉请求和理由。本案诉争合同系固定价款合同，根据法律规定，不应该进行审计评估，100万是固定价，工程没有增项，不应该进行审计。
理想御阁公司向一审法院起诉请求：2012年11月13日，我公司和吕学艺、吕宝森签订了北京市家庭居室装修装饰工程施工合同，约定吕学艺、吕宝森将位于北京市海淀区的中雅大厦C座704-702室装修装饰工程发包给我公司,工程总面积为300平方米，该工程的总造价为100万元。合同签订后，我公司按约进行了�修施工，在施工过程中，我公司又按吕学艺的要求增加了一些额外工程，增加的额外工程的总造价为604955.8元整。2013年5月该工程完工，吕学艺对工程进行了竣工验收，并随后实际使用了704-702居室。然而，吕学艺、吕宝森在装修过程中没有按照合同的约定向我公司支付工程材料款，至今尚拖欠工程款794905.8元。经我公司多次索要该笔款项，吕学艺、吕宝森均以各种理由推脱，拒不偿还。2014年3月5日，经北京市海淀区羊坊店派出所调解，吕学艺承诺偿还相关工程款，但是时至今曰仍然没有向我公司支付拖欠的工程款项。故我公司现起诉要求：1、吕学艺、吕宝森向我公司支付拖欠的装修装饰工程款794905.8元；2、吕学艺、吕宝森以794905.8元为基数，按照每日千分之二的标准支付自2013年7月18日至实际支付之日的违约金；3、本案诉讼费由吕学艺、吕宝森承担。
一审法院认定事实：吕学艺与吕宝森协商由吕宝森出资对北京市海淀区中雅大厦C座704-702室房屋进行装修。2012年11月13日，发包方（甲方）吕学艺、吕宝森与承包方（乙方）理想御阁公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定理想御阁公司对北京市海淀区中雅大厦C座704-702室进行装修，房屋建筑面积约300平方米，工程采用乙方包工、包全部材料的方式，工期期限90日，开工日期2012年11月13日，竣工日期2013年3月11日，本合同工程造价为100万元交钥匙工程，按照乙方提供的效果图含厨卫和智能化电器设备和桌椅家具。工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图。双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验�合格，由此造成的损失由甲方承担。工程款分四次支付，第一次：开工三日前付工程款30%即30万元，第二次：工程进度过半付工程款30%即30万元，第三次付工程款30%即30万元，第四次工程竣工验收合格付工程款10%即10万元。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的依据。甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。
合同签订后，理想御阁公司于2012年11月14日施工，就竣工验收问题，理想御阁公司表示工程于2013年6月17日竣工，2013年7月18日经双方及物业一起验收，但未签署书面验收材料。吕学艺则表示工程没有完工，亦未进行竣工验收，剩余工�系其重新招工完成。2013年8月底，吕学艺开始使用涉案房屋。工程现场由吕学艺进行管理。
2013年7月22日，吕学艺书写甲乙双方概算谈话记实，载明吕学艺垫付款项纪要：厨房设备47000元，娄和章工资2000元，洗手柜4150元，灯具26900元，智能化总报价17万元，承包方同意发包方自己做，费用从总款中扣除。待小孟将已做项目报来后，从总清单中扣除，剩余项由吕学艺、吕宝森自己做，费用从装修合同中扣除。至目前为止，共付装修方费用780050元整，不包含7月22日刷卡30000元，见收条，总计810050元。该谈话记录中证实人处王德帝签字并书写日期。庭审中，理想御阁公司表示王德帝的签字只是证实人，不是收款人，当时吕学艺让王德帝签字系为拿该谈话记录找吕宝森要钱。
理想御阁公司表示在实际施工过程中，吕学艺在现场不断对工程进行增项变更，只是因吕学艺与吕宝森未能协商一致而未签署变更协议，而吕学艺否认工程有增项。为证明工程有增项，理想御阁工程申请实际参与工程人员范薪、邓国文、白成林出庭作证，三人出庭均表示在诉争房屋的施工过程中有应吕学艺及王德帝的要求增加的工程及材料。庭审中，理想御阁公司向法院提供报价书及增项书、减项书，吕学艺、吕宝森均不予认可。
因双方对工程造价说法不一，经理想御阁公司申请，法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对由理想御阁公司施工的涉案房屋室内装修工程进行造价鉴定。2015年8月31日，该鉴定机构出具鉴定报告书，认定装修工程共计1034310元，其中拆除工程56758元、装饰工程763907元，电气工程137604元，给排水工程76041元；设计费共计23440元，设计费系根据相关标准以工程造价为基数计算得出；其他项目79011元，其他项目包括空调工程垫付33600元、改造煤气8400元，成品保护9021元，材料上楼费21810元、修窗户1800元、物业押金3700元、购买吸尘器680元，因鉴定过程中双方当事人均未对其他项目提供相关资料，故鉴定报告中的其他项目系按理想御阁公司主张金额单列的。另，鉴定机构在鉴定报告中明确说明本次鉴定结果中未包括由业主采购的灯具主材及安装费用。吕学艺、吕宝森对上述鉴定报告不予认可，但未要求鉴定机构出具书面意见或出庭质询。就其他项目中空调工程垫付费用33600元，理想御阁公司向法院提供空调收据，吕学艺当庭拨打空调施工人员白特利电话，白特利在电话中表示空调费用共计50000余元，剩余7500元未付，已付款项系王德帝支付。对此，吕学艺表示该笔款项亦包含在装修款中，不同意额外支付。就购买吸尘器680元问题，双方一致同意理想御阁公司将其购买的吸尘器取走。
一审庭审中，双方对已付款项存有异议，吕学艺、吕宝森认为已付款项810050元，但理想御阁公司则认为其中只有736150元系吕学艺、吕宝森付给其的款项，剩余部分系吕学艺自己购买厨房设备47000元和灯具26900元所支出的费用。后吕学艺亦认可灯具费用26900元系自己购买在涉案房屋内，同意在已付款项810050元中予以扣除。就厨房设备47000元，理想御阁公司表示该笔费用系吕学艺自己购买北边厨房产生费用，亦不在鉴定报告所列其施工范围之内，故该笔费用并非吕学艺、吕宝森支付给其的工程款。吕学艺、吕宝森表示对于鉴定报告是否计算了该笔费用并不清楚，但吕学艺亦表示厨房设备47000元系案外人做厨房运水烟道的费用，其已付给实际施工之人，只是为了让吕宝森确认款项用途而让王德帝打了收条。
一审法院认为，理想御阁公司与吕学艺、吕宝森签�的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。合同中虽约定该工程为100万元的交钥匙工程，但双方均未能向法院提供双方一致认可的就合同约定的100万元所包括的具体项目的报价书。故在双方无明确约定的情况下，法院无法单纯依据双方签订的合同金额确定工程造价。同时考虑到本案中参与施工人员的证言及吕学艺本人亦在施工现场，有能力对工程项目及相应费用进行掌控。故在此情况下，法院本着公平公正的原则，依据理想御阁公司在涉案房屋的实际施工量确定工程造价。因本案中北京筑标建设工程咨询有限公司出具的鉴定报告即系由理想御阁公司施工的涉案房屋室内装修工程的造价，吕学艺、吕宝森虽不认可该鉴定报告，但并未出具相应有效意见，故法院将依据该鉴定报告确定理想御阁公司施工的工程造价。
就鉴定报告中未明确的其他项目部分，在法院审理中，就垫付空调费用一节，因理想御阁公司提供了空调票据，且吕学艺当庭致电负责空调事宜的工作人员，其表示空调费用确由理想御阁公司支付，故理想御阁公司要求吕学艺、吕宝森承担该笔费用之请求，于法有据，法院予以支持。就物业押金一节，因物业押金系理想御阁公司支付给物业公司的费用，理应由其向物业公司主张，故其要求吕学艺、吕宝森承担该笔物业押金之请求，法院不予支持。理想御阁公司主张的购买吸尘器费用一节，双方已协商由理想御阁公司取回，法院不持异议。理想御阁公司要求吕学艺、吕宝森支付改造煤气费用、成品保护费用、材料上楼费、修窗户费用之请求，吕学艺、吕宝森不予认可，理想御阁公司又未向法院提供相应�据予以佐证，法院不予支持。
就吕学艺、吕宝森已付款项问题，根据鉴定报告，厨房设备47000元和灯具26900元的费用并未计算在鉴定报告所列的理想御阁所做工程当中，故吕学艺、吕宝森支付的上述两笔费用不应计算在其付给理想御阁的工程款中，故吕学艺、吕宝森已付给理想御阁的工程款应为736150元。
综上，法院将根据鉴定报告中认定的装修工程费用、设计费加上法院认定的由理想御阁公司支付的空调工程垫付费用扣除吕学艺、吕宝森已付款项计算出吕学艺、吕宝森剩余应付的工程款。理想御阁公司主张违约金一节，因双方在合同中对支付期限并未明确约定，故对理想御阁公司要求违约金之请求，法院不予支持。判决：一、吕学艺、吕宝森于本判决生效后十日内给付北京理想御阁装饰设计有限公司工程款三十五万五千二百元；二、驳回北京理�御阁装饰设计有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕学艺提交了银行转账记录、银行清单、送货单及收条，证明空调款及智能化等部分款项是由吕学艺支付。理想御阁公司认为上述证据与本案无关联性，不能证明款项与本案相关，且在鉴定时已分清各自所做的工程及所付款项。吕宝森对吕学艺提交的证据予以认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。理想御阁公司与吕学艺、吕宝森签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》虽然约�固定价款，但双方并未明确所包含的具体项目及相应报价，吕学艺主张固定价包括实际已做的全部工程项目，应当就此承担举证责任。理想御阁公司通过证人证言证明诉争工程存在增项，吕学艺未能提交证据证明合同固定价所包括的具体项目，因此，一审法院在综合考虑本案案情的情况下对工程进行鉴定正确。从鉴定意见书的结论来看，实际工程量在扣除部分款项的情况下，工程价款已超过合同约定的固定价，因此，理想御阁公司主张工程存在增项进一步得到证实，吕学艺、吕宝森应当按照鉴定报告的工程价款进行支付。吕学艺在一审提出对鉴定报告不予认可，但未提出合理依据且未申请重新鉴定或申请鉴定人出庭，故其二审对鉴定报告提出异议，本院不予认可。
一审鉴定报告已明确对部分项目未计算进报告，且对于双方所做的项目进行了一定的区分，吕学艺二审中主张应扣除智能化费用17万元，并未提交充分证据予以证明，对此本院不予支持。一审法院依据鉴定报告确定的工程价款，结合对空调价款查明的事实，计算出吕学艺、吕宝森应当支付的剩余工程款正确，本院予以确认。
综上所述，吕学艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万一千七百四十九元，由吕学艺负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理审判员 夏根辉
代理审判员 赵 蕾
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 叶康喜
书 记 员 舒 妍