浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2861号
上诉人（原审被告）：杭州龙鼎酒店管理有限公司。
法定代表人：黄国桥。
委托代理人：徐晓明、朱伟。
被上诉人（原审原告）：中扶建设有限责任公司。
法定代表人：庄清良。
委托代理人：宋勇。
上诉人杭州龙鼎酒店管理有限公司（以下简称龙鼎公司）因yi与被上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月28日，中扶公司与龙鼎公司就杭州龙鼎酒店装饰安装工程，签订了《工程造价确认书》。确认：杭州龙鼎酒店装饰安装工程中扶公司施工，于2010年8月8日完工，龙鼎公司最终结算款为2828026元。2012年12月19日，中扶公司向龙鼎公司出具收款委托书：委托齐卫明向龙鼎公司收取杭州龙鼎酒店装饰安装工程尚欠的装修工程款472056.40元，齐卫明与龙鼎公司、杭州龙鼎娱乐有限公司、黄国桥之间如有债务纠纷的，债务可从工程款中直接抵扣，该委托书为不可撤消。同日，龙鼎公司与齐卫明达成协议书：龙鼎公司确认尚欠中扶公司装修工程款472056.40元未付，齐卫明向龙鼎公司收取；齐卫明出让杭州龙鼎娱乐有限公司股份，齐卫明与黄国桥对杭州龙鼎娱乐有限公司盘点，齐卫明的亏损部分在装修款中扣除并在5个工作日内完成盘点；龙鼎公司在2013年2月28日前将款项支付给齐卫明，逾期支付的按未付金额的日千分之一支付违约金。同日，对杭州龙鼎娱乐有限公司盘点，确认为87814元。现中扶公司以履行期满，龙鼎公司未支付装修款为由提起诉讼，请求判令：龙鼎公司支付工程款384242.4元；龙鼎公司支付违约金46877.57元（暂计算至2013年6月30日共计122天）；本案诉讼费用由龙鼎公司承担。
原审法院认为：中扶公司与龙鼎公司签订了《工程造价确认书》，系双方真实意思表示，均应按约履行。按龙鼎公司与齐卫明达成协议书，扣除齐卫明的亏损部分87814元，还余384242.4元未支付的事实清楚，截止2013年6月30日的违约金按协议计算为46877.57元。因此中扶公司要求龙鼎公司支付工程款及违约金的请求，原审法院予以支持。龙鼎公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系其放弃诉讼权利的行为，因此产生的不利后果应由其自行承担，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2013年8月16日判决：一、龙鼎公司于判决生效之日起十日内向中扶公司支付装修工程款人民币384242.4元。二、龙鼎公司于判决生效之日起十日内向中扶公司支付自2013年2月28日至2013年6月30日止的违约金46877.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7767元（中扶公司已预缴），减半收取为3883.5元由龙鼎公司负担（于判决生效之日起十日内缴纳）。
宣判后，龙鼎公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院基于中扶公司与龙鼎公司所签订的《工程造价确认书》及齐卫明所签订的《协议书》判决龙鼎公司应当支付384242.4元的装修工程款，龙鼎公司认为，一审法院对本案事实并未查清。首先，根据龙鼎公司与齐卫明所签订的《协议书》及中扶公司向龙鼎公司出具的收款委托书，龙鼎公司、杭州龙鼎娱乐有限公司、黄国桥与齐卫明之间如有债务纠纷的，所有债务均可在该装修工程款中相互予以抵扣。中扶公司在一审过程中只认可齐卫明应向龙鼎公司移交87814元。但事实上，根据龙鼎公司、杭州龙鼎娱乐公司与黄国桥就与齐卫明在2012年12月6日所进行的库存设备、酒水盘点，该库存盘点与2011年12月6日时的库存盘点差额就存在255012元。该盘点差额与上述的87814元总计342826元。龙鼎公司认为以上两笔金额都应当在上述装修工程款中予以扣除。而一审法院对以上库存差额并未查清的基础上就判决龙鼎公司应向中扶公司支付384242.4元装修工程款显然是错误的。其次，虽然龙鼎公司并未参加本案一审诉讼，也未向一审法院提供上述库存盘点清单，但龙鼎公司根据法律规定提出上诉请求，并提供了相应的库存盘点清单，应当对以上龙鼎公司所提供的盘点清单予以采信。二、一审法院判决龙鼎公司向中扶公司支付46877.57元违约金并无事实依据。一审判决龙鼎公司支付违约金是无事实依据，根据龙鼎公司与齐卫明所签订的协议书，龙鼎公司在2013年2月28日前向齐卫明支付装修余款，但是支付的前提是龙鼎公司与齐卫明要对双方的库存及设备进行盘点，待盘点完所有的款项结清后，龙鼎公司才支付以上装修工程款。但是2012年2月8日开始，龙鼎公司多次通知齐卫明来龙鼎公司处对双方已经盘存的设备及酒水、营业款进行结算，但齐卫明一致未予配合。由于齐卫明不配合导致龙鼎公司对盘存的设备、酒水未能按时结算，导致龙鼎公司应付款项未能确定。龙鼎公司认为，龙鼎公司未能在2013年2月28日前支付剩余款项的原因在齐卫明，龙鼎公司没有任何过错，龙鼎公司不应当承担任何违约金。综上，请求撤销原审判决第一项及第二项，改判龙鼎公司向中扶公司支付91422.6元装修工程款并有中扶公司承担本案的诉讼费用。
针对龙鼎公司的上诉，中扶公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，中扶公司未向本院提交属于二审程序中的新证据。龙鼎公司向本院提交如下证据材料：
证据1：协议书、收款委托书，拟证明齐卫明在承包杭州龙鼎娱乐有限公司过程中如经盘点发生亏损的，该亏损部分可在中扶公司的装修款中抵扣。
证据2：承包协议，拟证明2011年12月6日至2012年12月6日期间，齐卫明承包杭州龙鼎娱乐有限公司，双方约定，齐卫明如有造成损失应当赔偿。
证据3：龙鼎会所截止2011年12月6日盘点交接单、2012年12月6日物品交接单、2012年12月6日酒店销售日表，截止2012年12月6日盘点交接汇总，拟证明齐卫明在2011年12月6日至2012年12月6日期间经营龙鼎娱乐会所期间造成的盘点差额共计255012元，以上损失应在被上诉人装修款中予以扣除。
证据4：龙鼎会所价格清单，拟证明齐卫明承包期间所产生差额物品、酒水的价格计算依据。
证据5：杭州龙鼎娱乐有限公司情况说明，拟证明杭州龙鼎娱乐有限公司同意齐卫明在承包期间的损失在中扶公司的装修款中抵扣。
证据6：（2013）杭下知初字第149-153号、178-190号判决书及备忘录一份，证明：齐卫明和黄国桥在共同经营龙鼎娱乐公司期间因侵犯他人版权而导致的损失是100821元，因齐卫明当时所占股份为37.5%，故应承担37807.8元。
上述证据经出示，中扶公司发表意见称：证据1中扶公司在一审时已经提交过，对其真实性没有异议。证据2、3、4、5不属于新证据，不同意质证。对证据6的真实性没有异议，但是否生效不能确定，另外对关联性有异议，即使判决生效，也不应由中扶公司承担，即使要中扶公司承担，龙鼎公司也应另行提出主张。
本院经审查认为，上述证据1-4依法不属于二审新证据，中扶公司的异议成立，且在双方均认可的2012年12月19日的承包公司移交龙鼎娱乐会所欠款及物品清单上，有龙鼎公司的法定代表人黄国桥与齐卫明妻子宋伟利的签字确认，而在龙鼎公司提交的形成于之前的物品交接单等盘点材料上却没有上述人员的签名确认，龙鼎公司也未提交有效证据证实上述交接单灯盘点材料上的有经过齐卫明授权的人员的签字确认，故对上述证据，本院不予认证。上述证据5系案外人杭州龙鼎娱乐有限公司出具的情况说明，证据形式应属于证人证言，但证人未出庭作证，对该证据本院不予认证。证据6与本案没有关联性，本院亦不予认证。
二审举证期限内，龙鼎公司向本院申请证人季某、王某出庭作证，本院予以准许。对季某、王某的证人证言，中扶公司认为该证人证言不属于新证据，不同意质证。如果法院认为是新证据，则认为季某是龙鼎公司的员工，与龙鼎公司存在利害关系，而且季某刚才说盘点是签字确认的，但却没有提供签字的证据。王某是杭州龙鼎娱乐公司的人，刚才陈述只有盘点表没有交接单，那么交接单的真实性就存在异议。
本院经审核认为，季某、王某均自称系龙鼎公司员工，与龙鼎公司存在利害关系，中扶公司的异议成立，对上述证人证言，本院不予认证。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，按照龙鼎公司与齐卫明签订的协议书，龙鼎公司欠付中扶公司装饰装修工程款472056.4元。上述款项扣除齐卫明亏损部分87814元，尚有工程款384242.4元未予支付。龙鼎公司与齐卫明签订的协议书中明确，案涉装修工程款扣除齐卫明的亏损部分后的余款，应于2013年2月28日支付，龙鼎公司如逾期支付的，按照日千分之一支付违约金，现龙鼎公司未按照约定支付上述款项，应按照约定承担违约责任。截止2013年6月30日的违约金为46877.57元，龙鼎公司应予支付。原审法院据此判令支持中扶公司要求龙鼎公司支付工程款及违约金的请求并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6395元，由上诉人杭州龙鼎酒店管理有限公司负担。杭州龙鼎酒店管理有限公司已预交上诉费7767元，还应退还1372元，于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 陈 斌