广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）深中法知刑终字第67号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦杰，男，××年××月××日出生，汉族，户籍地址江苏省连云港市××驼峰乡市县东路××号，暂住深圳市福田区××新××202，无固定职业。因本案于2012年5月24日被刑事拘留，2012年6月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人汪某、廖某，系广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，××年××月××日出生，汉族，户籍地址江苏省××开发区××镇××号，暂住深圳市福田区××新××202，无固定职业。因本案于2012年5月24日被刑事拘留，2012年6月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张某、罗某，系广东××律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人焦杰、ＸＸ犯假冒注册商标罪一案，于2012年8月15日作出（2012）深福法知刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人焦杰、ＸＸ不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月17日、2013年3月22日公开开庭审理了本案，检察机关指派检察员××出庭履行职务，上诉人焦杰、ＸＸ及其辩护人汪某、廖某、张某均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月开始，被告人焦杰未经××公司许可，从深圳市××手机市场收购××旧手机及带有××注册商标标识的假冒手机外壳、触摸屏等零配件，雇佣被告人ＸＸ在其租用的深圳市福田区××宾馆三楼3305房进行维修、换壳、组装、翻新，然后将翻新好的假冒××手机拿到市场对外销售，从中牟利。
2012年5月24日18时许，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区××宾馆三楼3305房抓获被告人焦杰、ＸＸ，当场查获假冒××6303型手机335部、假冒××7510a型手机210部、翻新手机用的零配件及翻新工具一批。经鉴定，查获的假冒××手机共价值人民币206700元。被告人焦杰、ＸＸ供述称被查获的假冒××手机实际销售价约为人民币15万元。
原审法院认为，被告人焦杰、ＸＸ无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。鉴于二被告人供述称涉案手机实际销售价格约为人民币15万元，在量刑时予以充分考虑。在共同犯罪中，被告人焦杰起主要作用，系主犯；被告人ＸＸ起次要辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人焦杰、ＸＸ归案后基本能如实供述，并当庭认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，以犯假冒注册商标罪判处被告人焦杰有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币150000元；以犯假冒注册商标罪判处被告人ＸＸ有期徒刑十个月，并处罚金人民币80000元。缴获的假冒××手机545部、翻新手机用的零配件及翻新工具一批交由公安机关依法处理。
上诉人焦杰上诉称：1、公诉机关向法庭提交的证据显示“XX”商标的有效期限是2001年3月21日至2011年3月20日止。“XX”商标注册有效期届满后未进行续展注册期限，已经不是注册商标，失去了法律的保护。2、本案查获的手机机芯或主要部件均是N0KIA手机真品，只有购买的手机外壳是假冒产品，上诉人对回收手机的维修行为不构成犯罪，未装上手机外壳的半成品亦不属于假冒注册商标的侵权产品，其价格不应计入非法经营数，鉴定价格过高；3、上诉人在被通知查货后，立即赶赴现场配合侦查机关清查货品，并如实供述自己的犯罪行为，系自首；4、其认罪态度好，系初犯、偶犯，有悔罪表现，且被查获的手机尚未流入市场，未对社会产生严重影响。一审法院未查清以上事实及非法经营数额，量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判。其辩护人认为，1、商标权人出具的《鉴定书》作为本案的定罪证据缺乏公平性、合法性、有效性，不能作为定案证据。2、一审法院对上诉人焦杰量刑过重。焦杰具有自首情节，主观恶意小，其假冒的注册商标商品尚未出售，社会危害性小，系初犯，请求二审法院对其减轻处罚，适用缓刑。
上诉人ＸＸ上诉称：1、本案查获的手机机芯或主要部件均是××手机真品，只有购买的手机外壳是假冒产品，上诉人对回收手机的维修行为不构成犯罪，未装上手机外壳的半成品亦不属于假冒注册商标的侵权产品，其价值不应计入非法经营数额；2、其系从犯、获利少，认罪态度好，一审法院对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。其辩护人除上述相同意见外，还认为：1、公诉机关向法庭提交的证据显示“XX”商标的有效期限是2001年3月21日至2011年3月20日止。“XX”商标注册有效期届满后未进行续展注册期限，已经不是注册商标，失去了法律的保护。2、上诉人ＸＸ系初犯、偶犯，且假冒手机未流入市场，社会危害性小，请求二审法院查明事实，公正判决。
经审理查明，原判依据经庭审质证、认证的书证、物证、被告人供述和辩解、涉案财产价格鉴证结论书、现场勘查笔录及照片等证据认定上诉人焦杰、ＸＸ未经“XX”注册商标权人许可，在翻新的手机上使用“XX”注册商标，非法经营数额为人民币206700元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，2012年5月24日，公安机关在深圳市福田区××宾馆3305房进行检查时，发现该房间存在涉嫌假冒注册商标犯罪，并当场抓获上诉人ＸＸ。随后，上诉人焦杰回到3305房，亦被当场抓获。
在二审审理过程中，上诉人焦杰的家属提交了一份录像光盘，并要求调取上诉人焦杰、ＸＸ在案发当天的通话记录。经查，2012年12月11日，深圳市公安局南园派出所出具《情况说明》称，经查看光碟内容为案发现场局部（只能看到办公区域，看不到门口及阁楼）监控资料，且只有一小段，不能体现出整个查获过程，也不能证明当时有几人在场，更不能体现出嫌疑人有自首情节。2013年3月12日，深圳市公安局南园派出所再次出具《情况说明》称：1、经和深圳市公安局技术处沟通，录像的来源、真伪、是否经过剪辑无法鉴定。2、移动公司只能调取三个月的通话记录，因此2012年5月24日手机137××××5751、135××××0031、137××××0496通话记录无法调取。3、抓获经过已附卷。
2013年3月20日，上诉人焦杰、ＸＸ自行操作其二人扣押在福田区看守所的手机。上诉人焦杰三次输入密码后，其手机显示“××已停用”和紧急拨号页面，无法查看通讯记录。上诉人ＸＸ打开其手机后，通话记录中已接电话、未接电话、已拨电话均无记录。ＸＸ取出sim卡并重新插入，再次打开手机后，通话记录中已接电话、未接电话、已拨电话均无记录。
以上事实有下列证据证实：
一、书证：情况说明、提取笔录。
二、被告人供述
1、被告人焦杰供述称，2012年5月24日18时许，其接到邢××的电话（135××××0031），称××宾馆有查货的，其办公室可能被查，于是回到××宾馆。在宾馆一楼服务台，其通过监控看到3305房门口有警察。回到3305房后，警察查明其身份后，以涉嫌假冒注册商标犯罪将其带回派出所。在庭审中，其供述称，其回到3305房前电话向ＸＸ确认过警察是否在场，ＸＸ称在。
2、被告人ＸＸ供述称，2012年5月24日18时许，警察来到××宾馆3305房检查。警察到了后，焦杰刚好回来被抓了。焦杰并不知道警察在3305房检查。在庭审中单独讯问中，其供述称在焦杰回到3305房之前，两人没有电话联络。焦杰出去办事，刚好他回来被抓。随后在对质时，又改变供述称，焦杰在回到3305房前电话向其确认过警察是否在场，其称在。
三、证人证言。证人一称，案发前其在焦杰租赁的3305房安装了监控，涉案光盘就是其提供给焦杰的家属的。案发当天其、ＸＸ、崔丽峰均在现场，警察到3305房进行检查后，焦杰才回到3305房。期间，其没有电话通知焦杰有警察查货，不知道ＸＸ、崔××是否电话通知了焦杰。焦杰告诉其有人通知有警察查货。
本院认为，上诉人焦杰、ＸＸ未经“XX”注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被上诉人焦杰负责采购手机部件、组织人员翻新、组装手机、销售成品翻新手机，起主要作用，系主犯；上诉人ＸＸ受焦杰指使维修、翻新手机，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人焦杰、ＸＸ归案后基本能如实供述，依法可从轻处罚。
关于上诉人焦杰及其辩护人提出自首的上诉、辩护意见，本院认为，自首包括两个条件：自动投案和如实供述罪行。自动投案，是指犯罪分子犯罪以后，归案前，出于本人的意愿而主动向司法机关或者个人承认自己的犯罪事实并自愿置于司法机关或个人的控制之下。因此，认定自动投案，除了犯罪分子有到案的事实之外，还必须考量犯罪分子到案的主观心态。在本案中，上诉人焦杰在回到××宾馆3305房前是否知道警察在此处检查是认定上诉人焦杰是否属于自动投案的关键。1、上诉人焦杰在侦查阶段及一审庭审审理中稳定供述其和ＸＸ在××宾馆3305房时被警察当场抓获，在二审补充侦查阶段却改变供述称案外人邢××告知其警察在××宾馆查货，其便赶回××宾馆，随后在3305房被警察抓获，该供述与其之前的稳定供述明显矛盾。证人一的证言仅能证实焦杰自称有人通知他警察查货，不能证明上诉人焦杰与他人确实存在通话及通话内容，且上诉人焦杰与案外人邢××的通话记录、通话内容亦无法查明，因此，上诉人焦杰关于赶回××宾馆3305房前邢××告知其有警察检查的辩解，除其在二审阶段的供述之外，无其他证据证实，本院不予采信。2、上诉人焦杰在补充侦查阶段未提到其在回到3305房前与上诉人ＸＸ有过电话联络，上诉人ＸＸ在补充侦查阶段、二审庭审对其单独讯问阶段亦稳定供述焦杰回到3305房前，其与上诉人焦杰没有电话联络，两者的供述相互印证一致，证人一的证言也无法证实上诉人焦杰、ＸＸ通过电话。虽然上诉人焦杰、ＸＸ在二审庭审中称在焦杰回到3305房前两人有过电话联络，但该通话记录、通话内容无法查实，且上诉人ＸＸ系当庭改变供述，与之前的稳定供述存在明显矛盾，其改变的供述不足采信。因此，上诉人焦杰关于其回到3305房前向上诉人ＸＸ电话确认有警察在场的辩解，本院不予采信。3、上诉人焦杰关于其在××宾馆一楼通过监控看见3305房门口有警察的辩解，无其他证据支持，本院不予采信。综上，现有证据不能证明上诉人焦杰具有自动投案的主观意愿，不符合自首的条件。上诉人焦杰及其辩护人关于自首的上诉、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人焦杰的辩护人提出商标权人出具的《鉴定书》不能作为本案的定罪证据的辩护意见，本院认为，本案现场查获大量标注与“XX”注册商标完全相同标识的手机及配件，公安机关委托“XX”商标权人根据注册商标授权情况、使用情况对上述查获手机上标注的“XX”商标进行鉴定，符合法律的规定，“XX”注册商标权人出具的《鉴定书》真实、客观，可以作为证据使用，故上诉人焦杰辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于二上诉人对“XX”商标已过法律保护期的上诉、辩护理由，经查，2010年12月21日，国家工商行政管理总局出具《核准续展注册证明》，核准本案1541929号“XX”商标续展注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日，该证据已在一审开庭审理中出示、质证，故上诉人焦杰及上诉人ＸＸ的辩护人该上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于二上诉人提出维修手机的行为不属于假冒注册商标罪的上诉意见，经查，二上诉人均一致、稳定供述二人系将旧××手机上的坏的配件、旧的外壳更换上好的配件、新的标有“XX”商标的外壳、镜面等，翻新成新机出售，因此，二上诉人的行为不属于维修手机的行为，符合假冒注册商标犯罪的客观行为，二上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。
关于二上诉人提出的本案鉴定价值过高、半成品价值不应计入非法经营数额的上诉意见，经查，根据二上诉人的供述、搜查笔录和扣押清单，现场查获的335部假冒“XX”6303型手机的镜面、后壳，210部假冒“XX”7510型手机的铁架、背面标贴上均有假冒的“XX”商标，二上诉人辨认后并予以确认。鉴定机关对上述545部假冒“XX”手机的鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。未装上手机外壳的半成品系二上诉人用来制成假冒“XX”注册商标的手机，其价值应计入非法经营数额。因此二上诉人该上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
一审法院已经充分考虑二上诉人认罪态度好、上诉人ＸＸ系从犯等法定、酌定量刑情节，二上诉人及其辩护人再以此为由要求减轻处罚，理据不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文全
代理审判员 王媛媛
代理审判员 温锦资
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 唐 姗