江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终字第27号
上诉人（原审原告）张某甲，居民。
委托代理人章淞研，江苏同德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡某，居民。
上诉人张某甲因与被上诉人胡某离婚纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣城民初字第00474号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月份，原、被告同在南通市某家纺城上班期间认识，之后双方同居生活。××××年××月××日生一男孩，取名张某甲甲，现在被告胡某处抚养监护。双方于××××年××月××日在赣榆区民政局登记结婚，孩子户口登记在赣榆区某村被告胡某名下。原、被告没有举行婚礼。原、被告同居后大部分时间共同在南通生活，2015年期间原、被告共同回原告户籍地生活一段时间。2015年5月份原、被告发生纠纷，原告要求离婚。原告陈述被告已经在离婚协议签字，被告不认可，原告没有举证。被告胡某与原告及原告家人一度以短信方式交流。被告胡某在短信中表示“我愿意跟你离婚…”、“…我不否认我骗了你…”。原告提供被告胡某于2013年4月26日立案时起诉书一份、（2013）赣城民初字第0172号民事调解书一份，证实被告胡某曾有婚史并生育一子的事实。被告方认可。第二次庭审中原告张某甲要求对与被告胡某生育的孩子是否为自己孩子做某，被告方不同意。被告一般委托代理人表示被告要求抚养孩子，不要求原告支付抚养费，被告胡某没有追认其委托代理人放弃孩子抚养费的主张。被告对于答辩状中陈述为原告支付现金10万余元，原告不认可，被告没有举证证实。
原审法院另查明：江苏省统计局、国家统计局江苏调查总队发布的2014年度江苏省农村居民人均可支配收入14958元，农村居民人均消费性支出11820元。
上述事实，有结婚证、出生证、短信、录音资料、原、被告的陈述等在卷为凭，并经庭审举证、质证，原审法院予以采信。
原审法院认为：被告胡某在婚姻关系没有解除情况下与原告张某甲同居，违反了婚姻法关于有配偶者与他人同居的禁止性规定，其同居行为不受法律保护。原、被告双方补办结婚登记不久，因原告对被告隐瞒行为的不满，产生矛盾，原告一直要求离婚，被告胡某虽在庭审中辩称不同意离婚，但在原告要求离婚期间，其以短信方式明确表示同意离婚，证实了原、被告双方在原告起诉离婚之前的婚姻状况，双方夫妻感情已经趋于破裂。庭审期间原告离婚态度坚决，双方已无和好可能，故对于原告要求离婚的诉求予以支持。原告虽提出亲子鉴定申请，由于被告不同意，不能启动鉴定程序。原、被告同居期间生育的孩子，原告须承担起父亲的责任。双方生育的小孩张某乙，综合本案由被告胡某监护抚养为宜。被告没有追认其一般授权委托代理人放弃原告支付孩子抚养费的主张，委托代理人代为放弃当事人的权利，超出授权范围不发生效力。原告不认可被告曾为原告支付现金10万余元，被告没有举证证实，不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、准予原告张某甲与被告胡某离婚。二、原、被告非婚生子张某甲甲（××××年××月××日生）由被告胡某抚养监护。原告张某甲自2015年5月份起于每年的12月30日前支付非婚生子张某甲甲当年的抚养费至其年满18周岁止。每年抚养费数额按江苏省统计局、国家统计局江苏调查总队发布的上一年度农村居民人均收入标准的30%计算。其中2015年的抚养费为14958元×7／12×30%＝2618元。案件受理费240元，由原告张某甲负担。
上诉人张某甲不服原判决，向本院提出上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判决第二项，改判张某甲甲由上诉人抚养，由被上诉人支付抚养费。主要理由：1、小孩自出生后一直随上诉人的父母生活多年，小孩由上诉人抚养更有利于健康成长。由上诉人一审答辩状可以看出，被上诉人认可小孩出生后一直由上诉人的母亲照顾抚养的事实，被上诉人提供的证据也予以印证，小孩目前在被上诉人处的结果，并非双方协商的结果，而是被上诉人趁上诉人不在家时带人到家强行抢走的结果。被上诉人长期在南通市打工，其自述月收入4000多元无证据证明，在本案诉讼期间，被上诉人因故已经被其原工作单位辞退，其无时间、无经济能力抚养小孩；而上诉人收入稳定，且上诉人的父母有能力照顾小孩。因此，小孩判决由被上诉人抚养不利于其健康成长。2、根据（2013）赣城民初字第172号调解书证实，被上诉人此前与其前夫还有另一个小孩，被上诉人也予以认可，根据最高人民法院的有关规定，判令张某甲甲由被上诉人抚养属适用法律错误。
被上诉人胡某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人张某甲向本院提交以下新的证据材料：1、新沂市公安局港头派出所出具的情况说明，证明被上诉人胡某于2015年5月22日将张某甲甲从上诉人家带走的事实；2、江苏某纺织科技有限公司出具的收入证明，证明上诉人张某甲系该公司在岗员工，月收入5000元。3、新沂市某村委会出具的证明，证明被上诉人胡某于2015年11月12日晚将张某甲甲送回上诉人家，要求张某丙；4、被上诉人胡某于2015年12月8日的短信、2016年1月27日亲笔书写的说明各一份，证明被上诉人胡某主动放弃张某甲甲的抚养权，同意张某甲甲由张某甲抚养。
经本院当庭与被上诉人胡某电话联系，被上诉人胡某明确承认2016年1月27日的说明是其亲笔书写，是其真实意思表示。被上诉人胡某并要求享有探视张某甲甲的权利。
本院经审理查明，除小孩张某甲甲目前在上诉人张某甲处生活的事实外，原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，2015年11月12日，被上诉人胡某将张某甲甲由送回上诉人张某甲家，目前张某甲甲在新沂市某村上诉人张某甲家生活。2016年1月27日，被上诉人胡某书面表示放弃对张某甲甲的抚养权，同意由上诉人张某甲抚养张某甲甲。庭审中上诉人张某甲表示，同意抚养张某甲甲，鉴于目前被上诉人胡某无收入来源的实际，不需要被上诉人胡某支付张某甲甲的抚养费。
本院认为，原审法院根据上诉人张某甲与被上诉人胡某的婚姻现状，离婚的原因等，认定双方夫妻感情确已经破裂，判决双方离婚是正确的。被上诉人胡某虽然于2015年5月22日将张某甲甲从上诉人家带走，但其于2015年11月12日已经将张某甲甲送回上诉人家。并且被上诉人胡某书面表示放弃张某甲甲的抚养权。上诉人张某甲也要求抚养张某甲甲，并有相应的抚养能力和抚养条件，因此张某丙为宜。张某甲表示不要求被上诉人胡某支付抚养费，其主张不违反法律规定，对此本院予以确认。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。但在本院二审期间，被上诉人胡某自愿放弃张某甲甲的抚养权，同意张某丙，本院对张某甲甲的抚养问题依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院（2015）赣城民初字第00474号民事判决第一项；
二、变更连云港市赣榆区人民法院（2015）赣城民初字第00474号民事判决第二项为“上诉人张某甲与被上诉人胡某生育的小孩张某丙，抚养费自理”。
三、被上诉人胡某有探视张某甲甲的权利，上诉人张某甲有予以协助的义务。
二审案件受理费240元，由上诉人张某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 震
审 判 员 李叶葳
代理审判员 董亚楠
二〇一六年二月十八日
书 记 员 李 丹
附法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；