贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终460号上诉人（原审原告）：李少军，男，1981年10月10日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。委托诉讼代理人：韩建华，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德剑，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州千寨民俗文化发展有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区西湖路*幢负*层*号。法定代表人：吉昂，该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵州通贵鼎盛贸易有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区环南项**号1-1-3-7。法定代表人：曾永凤，该公司经理。被上诉人（原审被告）：曾永凤，女，1954年5月28日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：周高峰，汉族，1968年9月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：陈斌，男，1974年10月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州大龙金鲵生态城发展有限公司。住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区龙井坪。法定代表人：唐宇，该公司经理。上诉人李少军因与被上诉人贵州千寨民俗文化发展有限公司（以下简称千寨公司）、贵州通贵鼎盛贸易有限公司（以下简称通贵公司）、曾永凤、周高峰、陈斌、贵州大龙金鲵生态城发展有限公司（以下简称大龙公司）民间借贷和担保合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李少军上诉请求：1、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初236号民事判决，依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费（包括受理费、公告费、鉴定费、保全费等）由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人未主张抵押物的优先受偿权是放弃抵押权，这是错误的，上诉人没有放弃抵押物优先受偿权，因此千寨公司、通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司应承担无限连带责任，而不是部分责任；2、一审判决只认定被上诉人按年息12%支付逾期还款违约金是错误的，上诉人诉请是被上诉人按年息24%承担逾期利息及违约金，同时主张了利息和违约金；3、上诉人在本案中没有任何过错，一审判决却让上诉人承担部分诉讼费用，另外，上诉人支出的公告费也未判决由被上诉人承担，具有明显错误。千寨公司、通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司均未答辩。李少军向一审法院起诉请求：1、判令六被告承担无限连带责任，偿还原告借款本金919.1万元，并从2016年3月23日起至款项付清之日止每月按借款本金的2%支付原告的利息及罚息；2、判令六被告支付原告为实现债权产生的律师费65000元；3、诉讼费用由六被告承担。一审法院认定事实：2014年3月28日，千寨公司与李少军签订编号为贷字第03002号的《借款合同》，该合同约定，由千寨公司向李少军借款650万元，借款期限为2014年4月16日至2014年5月15日，借款利率为年利率12%，贷款到期日一次性还本付息，若千寨公司不能按时偿还借款，李少军有权收取合同约定贷款利息的100%作为违约金。双方在《借款合同》中还约定，因千寨公司违约，李少军为实现债权而支付的律师费等费用由千寨公司承担。《借款合同》签订当日，李少军与千寨公司签订了编号为抵字第03002号的《抵押合同》，该合同约定千寨公司将其所有的产权证号为毕市房权证毕节市（变）字第（2011）1007号、1074号、毕市房权证毕节市（变）字第（2010）2272号、2273号、2274号、2284号、2286号、2288号、2304号、2305号房产为上述借款合同提供抵押担保，并办理了抵押登记。2014年3月28日，通贵公司、曾永凤、周高峰作为保证人与李少军分别签订了编号为保字第03002号《保证合同》、个保字第03002号《个人保证合同》，2016年1月24日，陈斌作为保证人与李少军签订了编号为个保字第03002-1《个人保证合同》，2016年2月17日，大龙公司作为保证人与李少军签订了编号为保字第03002-2号《保证合同》，上述《保证合同》、《个人保证合同》约定，保证人为本案《借款合同》约定的借款本金650万元及利息、罚息,李少军为实现债权而产生的律师费用、诉讼费用等承担连带保证责任。2014年4月16日，千寨公司向李少军出具了《划款委托书》，要求李少军将涉案650万元借款汇至通贵公司的银行账户。2014年4月18日，李少军将涉案借款650万元汇至千寨公司指令的通贵公司的银行账户，千寨公司在借款凭证上签章确认。借款后，千寨公司按约定支付了2014年8月18日前的利息，未偿还借款本金。为实现本案债权，李少军与贵州舸林律师事务所于2016年3月20日签订了《委托代理合同》，并支付了65000元律师费用。一审法院认为：千寨公司因经营需要，向李少军借款650万元，李少军已经向千寨公司交付了涉案借款，借款到期后，千寨公司未履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，李少军主张千寨公司归还涉案借款本金650万元的诉讼请求于法有据，予以支持。关于逾期付款利息的问题，千寨公司与李少军在《借款合同》中约定，借款期限为2014年4月16至2014年5月15日，利率为年利率12%，若千寨公司不能按时偿还借款，李少军有权收取合同约定贷款利息的100%作为违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，双方约定的违约金利息及违约金均未超过年利率24%，符合法律规定。借款逾期后，由于李少军与千寨公司未约定逾期利息，而约定了违约金，该约定符合法律规定，李少军认可千寨公司已经偿还了2014年8月18日前的利息，故从2014年8月19日起，千寨公司应按年利率12%的标准向李少军支付涉案借款的利息。关于通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司是否应承担保证责任的问题，在通贵公司、大龙公司与李少军签订的《保证合同》、曾永凤、周高峰、陈斌与李少军签订的《个人保证合同》中均约定由保证人通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司为涉案借款本金及利息承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司应就涉案借款的本金及利息承担连带清偿责任。但在本案中，李少军未主张对债务人千寨公司提供的抵押物行使优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条关于“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司在千寨公司提供的抵押财产的价值范围内免除担保责任。关于李少军主张的律师费65000元的问题，在李少军与千寨公司签订的《借款合同》、李少军与保证人通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司签订的《保证合同》、《个人保证合同》中均约定，因千寨公司逾期履行还款义务，李少军为实现债权而产生的律师费用由千寨公司负担，并由保证人通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司承担连带清偿责任，因此，李少军的该主张于法有据，予以支持。通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。判决：一、由贵州千寨民俗文化发展有限公司在本判决生效后20日内偿还李少军借款本金650万元及利息（利息以650万元为本金，按年利率12%从2014年8月19日计算至本判决确定的付款期限届满之日止）；二、由贵州千寨民俗文化发展有限公司在本判决生效后20日内支付李少军为实现本案债权而产生的律师费65000元；三、由贵州通贵鼎盛贸易有限公司、曾永凤、周高峰、陈斌、贵州大龙金鲵生态城发展有限公司在贵州千寨民俗文化发展有限公司为本案债务提供抵押的贵州千寨民俗文化发展有限公司所有的产权证号为毕市房权证毕节市（变）字第（2011）1007号、1074号、毕市房权证毕节市（变）字第（2010）2272号、2273号、2274号、2284号、2286号、2288号、2304号、2305号房产的价值范围外对本判决第一项、第二项确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告李少军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76137元，由李少军负担6137元，由贵州千寨民俗文化发展有限公司负担70000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，千寨公司与李少军签订的《借款合同》、《抵押合同》，通贵公司、曾永凤、周高峰作为保证人与李少军签订的《保证合同》中，均没有约定物的担保和人的担保的行使顺序。2016年9月19日，在一审庭审中，一审法院询问李少军抵押权与保证人的保证责任有无顺位，李少军表示没有顺位，二者是并列的。一审法院询问李少军主张月利率2%的依据是什么，李少军表示根据其与千寨公司签订的《借款合同》第5.1条，即借款利率为年利率12%；第11.3条，即若千寨公司不能按时偿还借款，自逾期之日起，李少军有权收取合同约定贷款利息的100%作为违约金。一审法院于2016年7月1日在人民日报刊登公告，向千寨公司、通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司送达庭前文书，李少军预交公告费350元。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，千寨公司与李少军签订的《借款合同》、《抵押合同》，通贵公司、曾永凤、周高峰作为保证人与李少军签订的《保证合同》中，均没有约定物的担保和人的担保的行使顺序，千寨公司作为债务人自己提供了物的担保，根据《物权法》上述规定，李少军应当先就物的担保实现债权。故对上诉人提出的曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司应承担无限连带责任，而不是部分责任的上诉理由不予采纳。李少军虽然没有向一审法院提出实现抵押物权的诉讼请求，但并没有表示放弃抵押物权，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百九十四条不当，本院依法予以纠正，但一审判决通贵公司、曾永凤、周高峰、陈斌、大龙公司在千寨公司提供抵押的房产价值范围外承担连带清偿责任，这一裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，对一审判决这一裁判结果予以维持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，虽然李少军与千寨公司没有约定逾期利息，但李少军在一审庭审中明确表示，按借期内的利率，即12%每年计算逾期利息，同时主张了12%每年的违约金，二者相加，即为李少军主张的每月按借款本金的2%，每年24%，支付的逾期利息及违约金。这一主张，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第二项和第三十条的规定。故对上诉人提出的一审判决只认定被上诉人按年息12%支付逾期还款违约金是错误的，上诉人诉请是被上诉人按年息24%承担逾期利息及违约金，同时主张了利息和违约金的上诉理由予以支持。公告费属于诉讼费用的范畴，李少军在一审中明确主张包括公告费在内的诉讼费用由被告承担，但李少军提出的诉讼请求没有得到全部支持，应该按照相应比例承担公告费在内的诉讼费用。故对上诉人提出的上诉人在本案中没有任何过错，一审判决却让上诉人承担部分诉讼费用，上诉人支出的公告费也未判决由被上诉人承担，具有明显错误的上诉理由部分予以支持。综上，李少军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下:一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初236号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初236号民事判决第一项、第四项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初236号民事判决第一项为由贵州千寨民俗文化发展有限公司在判决生效后20日内偿还李少军借款本金650万元及逾期利息与违约金（逾期利息以650万元为本金，按年利率12%从2014年8月19日计算至判决确定的付款期限届满之日止，违约金以650万元为本金，按年利率12%从2014年8月19日计算至判决确定的付款期限届满之日止）；四、变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初236号民事判决第四项为驳回李少军的其他诉讼请求。一审案件受理费76137元，公告费350元，由李少军负担5000元，由贵州千寨民俗文化发展有限公司负担71487元。二审案件受理费76137元，由李少军负担5000元，由贵州千寨民俗文化发展有限公司负担71137元。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  徐 彬审判员  干秋晗二〇一七年八月二十三日书记员  黄 露