中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第782号
上诉人（原审原告）科特吉乐有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市布里顿大街24号。
法定代表人达尔·科瑞斯特劳，财务董事。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柴玲，该商标评审委员会审查员。
原审第三人郑靖，女，1971年8月20日出生。
委托代理人张家琦，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人万恒，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人科特吉乐有限公司（简称科特吉乐公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2598号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年4月23日，上诉人科特吉乐有限公司的委托代理人李淑华，原审第三人郑靖的委托代理人万恒、张家琦到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明:第4640170号商标（简称被异议商标）由郑靖于2005年5月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第14类贵重金属合金、手表、银饰品、宝石（珠宝）、人造金刚石、仿金制品、珍珠（珠宝）、金刚石、玛瑙、景泰蓝。
被异议商标经初步审定公告后，科特吉乐公司在法定异议期内，向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标注册。商标局于2011年9月26日作出（2011）商标异字第35565号《“KURTGEIGER”商标异议裁定书》（简称第35565号裁定）。该裁定认为：科特吉乐公司引证的“科特吉乐”、“KURTGEIGER”商标的申请日晚于被异议商标申请日，被异议商标的申请注册与引证商标不存在权利冲突。科特吉乐公司称郑靖抄袭其商标并侵犯其商号权、易产生不良影响证据不足，裁定准予被异议商标注册。
科特吉乐公司不服上述裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审请求，主要理由为：一、科特吉乐公司是“KURTGEIGER”商标所有人，该商标经过长期宣传和使用具有较高知名度和影响力。二、被异议商标与科特吉乐公司的商号“KURTGEIGER”相同，侵犯了科特吉乐公司的商号权。同时，被异议商标以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。三、被异议商标的申请出于恶意，违反了《商标法》第四十一条的规定。四、郑靖系自然人，请求审查其营业执照，以确定其是否有相应资格经营服饰类商品。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条的规定，被异议商标不应予以核准注册。后针对郑靖的答辩意见，科特吉乐公司又提出被异议商标与其在先注册、使用的知名商标“KURTGEIGER”构成使用在关联商品上的相同商标，易导致消费者的混淆误认，构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
科特吉乐公司向商标评审委员会提交了以下证据以证明“KURTGEIGER”商标和商号的使用情况：1、科特吉乐公司董事戴尔·克里斯蒂劳关于“KURTGEIGER”品牌经营状况的书面证言；2、“KURTGEIGER”商标在他国和我国的注册情况；3、外文杂志中有关“KURTGEIGER”品牌产品的广告；4、科特吉乐公司制作的“KURTGEIGER”品牌鞋、服饰产品宣传海报，均系外文资料；5、科特吉乐公司官方网站中公布的消费者浏览“KURTGEIGER”产品的次数；6、科特吉乐公司“KURTGEIGER”鞋产品的外包装袋图片。
2013年4月2日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第09208号《关于第4640170号“KURTGEIGER”商标异议复审裁定书》（简称第9208号裁定）。该裁定认定：一、关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定。综合考虑科特吉乐有限公司提交的证据，不能证明其“KURTGEIGER”商号在被异议商标申请注册日之前在中国大陆地区已在被异议商标指定使用的同一种或类似商品上使用，更不能证明其已具有一定知名度，从而使相关公众易将被异议商标与其商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认并损害其商号权益，故科特吉乐有限公司主张被异议商标申请注册侵犯其商号权不能成立。科特吉乐有限公司提交的证据也不能证明其“KURTGEIGER”商标在被异议商标申请注册日之前在中国大陆地区已使用，具有一定影响，故科特吉乐有限公司主张被异议商标申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”不能成立。综上，被异议商标申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。二、关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第四十一条的规定。本案中，科特吉乐有限公司并未提交证据证明被异议商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则，故科特吉乐有限公司的该项主张不能成立。三、关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。本案中，被异议商标“KURTGEIGER”文字并无任何贬义或其他消极含义，不会有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
根据《商标法》第四条的规定，郑靖依其所需于2005年5月8日向商标局申请注册被异议商标，与其是否拥有经营贵金属合金类商品的资格无直接联系，郑靖申请注册被异议商标未违反《商标法》第四条的规定。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。商号权属于该条所称的在先权利。科特吉乐公司主张被异议商标申请注册侵犯了其商号权，则应当证明其“KURTGEIGER”商号在被异议商标申请注册日之前，在被异议商标指定使用的“贵金属合金、手表”等商品或类似商品上，在中国市场上已实际投入使用并形成一定的市场知名度，被异议商标的注册、使用易造成相关公众的混淆误认，从而损害科特吉乐公司的合法商号权利。同样，科特吉乐公司主张被异议商标申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，也必须证明其“KURTGEIGER”商标在被异议商标指定使用的“贵金属合金、手表”等商品或类似商品上，已经在中国市场上在先使用并具有一定影响。
本案中，科特吉乐公司主张“KURTGEIGER”系其在第18类包、第25类鞋商品上在先使用并有一定影响的商标及商号，其向商标评审委员会提交的有关使用证据中，证据1、5是科特吉乐公司单方自制证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，证明力较弱；证据3、4系外文资料，无中文译文，也无法反映“KURTGEIGER”商号或商标在中国的使用情况；证据2系“KURTGEIGER”商标注册情况，与实际使用情况无关；证据6系产品外包装袋图片，无法反映相关产品是否进入商业流通环节，故无法证明商标的实际使用和影响力情况。综上，科特吉乐公司提交的现有证据无法证明“KURTGEIGER”商号、商标已经在中国市场上实际投入使用并形成一定的市场知名度或影响力。科特吉乐公司关于被异议商标申请注册侵犯了其在先商号权，并构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反《商标法》第三十一条规定的主张缺乏事实依据，不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。在该条款中，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形与“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”的情形并列，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，而非损害特定民事权益的相对事由。审查判断被异议商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。
本案中，虽然郑靖申请注册了大量商标，但并无证据表明这些商标均属于与他人在先权利相冲突的情形，且具体到被异议商标的申请注册而言，亦无证据表明其注册、使用会损害公共秩序或者公共利益。因此，商标评审委员会认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第四十一条第一款有关“不得以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的规定并无不当。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在判断有关标志是否属于具有其他不良影响的情形时，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
本案中，并无证据表明被异议商标属于会损害社会公共利益和公共秩序的标志，商标评审委员会认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定正确。
《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。首先，该条款并未要求商标注册申请人必须已实际从事相关商品的经营或者具备相关商品的经营资格；其次，商标的使用方式有多种，并不限于商标注册申请人自己使用的方式，故商标注册申请人是否具备相关商品的经营资格并不必然成为该商标能否实际投入使用的障碍。因此，商标评审委员会认定被异议商标申请注册与科特吉乐公司是否拥有经营贵金属合金类商品的资格无直接联系，被异议商标未违反《商标法》第四条的规定并无不当。
另外，科特吉乐公司提交的企业资质证明文件表明其企业名称和注册办公地点发生过变更，郑靖所述的科特吉乐公司在诉讼中陈述的公司地址与其在异议复审程序及申请注册商标时使用的公司地址不一致正是基于上述变更情况，在郑靖未提交相反证据证明上述企业名称和注册办公地点的变更实际导致郑靖与异议复审程序中的申请人并非同一主体的情况下，对其关于科特吉乐公司主体不适格的主张不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第9208号裁定。
科特吉乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第9208号裁定。主要上诉理由为：1、被异议商标是对科特吉乐公司“KURTGEIGER”商标的不正当抢注，侵犯了科特吉乐公司对“KURTGEIGER”品牌所享有的在先商号权，根据《商标法》第三十一条的规定，不应予以核准注册。2、被异议商标与科特吉乐公司在先使用并有一定知名度的“KURTGEIGER”品牌在整体外观、文字构成和读音等方面完全相同，明显是对科特吉乐公司“KURTGEIGER”品牌的恶意抢注，违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。3、原审判决认定被异议商标的注册未违反《商标法》第四条的规定有失偏颇。4、被异议商标系对科特吉乐公司“KURTGEIGER”品牌的恶意抄袭和摹仿，会误导消费者，损害科特吉乐公司的利益，有害于社会主义道德风尚。违反《商标法》第十条第一款第八项的规定。
商标评审委员会、郑靖服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有被异议商标的商标档案、商标局第35565号裁定、商标评审委员会第9208号裁定、科特吉乐公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，科特吉乐公司在二审询问过程中，认可其提交的证据中，没有“KURTGEIGER”商号或商标在中国境内的使用证据。
以上事实，有二审询问笔录在卷佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第9208号裁定由商标评审委员会于2013年4月2日作出。因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。作为企业名称最显著识别部分的商号属于《商标法》第三十一条规定的在先权益。但对于商号和未注册商标而言，只有在与诉争商标指定使用商品或者服务上在先使用并有一定知名度且容易导致相关公众混淆误认才会受到法律保护，其中“在先使用”是指在中国境内的商业使用。本案中，科特吉乐公司提交的均不是其主张的商号和商标在中国境内进行商业使用的证据，因此，其主张被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条没有事实依据，对其上诉理由本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条法律规定适用于“已经注册的商标”。由于本案中的被异议商标尚未被核准注册，因此，本案不属于《商标法》第四十一条第一款的调整范畴。科特吉乐公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。被异议商标是否具有可注册性，与郑靖是否具有经营被异议商标指定使用商品的主体资格并无直接关联。因此，科特吉乐公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第四条的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。人民法院审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中的被异议商标标志本身并不存在有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形。故科特吉乐公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。科特吉乐公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由科特吉乐有限有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 张 林