湖北省蕲春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1126刑初45号
公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
被告人何某，男，1998年3月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省黄冈市蕲春县，住蕲春县。2016年10月24日因涉嫌诈骗罪被蕲春县公安局刑事拘留，同年10月26日由蕲春县公安局决定取保候审。2017年3月9日经本院决定逮捕。
辩护人张小平，蕲春县法律援助中心律师。执业证号14211201580804502。
蕲春县人民检察院以蕲检诉刑诉[2016]310号起诉书指控被告人何某犯诈骗罪、盗窃罪，于2017年1月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。蕲春县人民检察院指派检察员张国某出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人张小平等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
蕲春县人民检察院指控，（一）诈骗罪
1、2016年9月间，被告人何某接触到“农村淘宝”软件后发现该软件存在一个漏洞，即使用自己的淘宝账号登陆“农村淘宝”软件选定商品后，请求农村淘宝店主代为支付货款，谎称货物到后来店取货时再付款，当店主支付货款后，其利用自己的账号变更收货地址领取商品。被告人何某利用该软件这一漏洞，共计实施诈骗七起，骗取本县淘宝店主张某2、张某1、胡某、高某2、刘某、高某1、王某1代为支付的货款共计20708.9元。
2、2016年8月22日晚，王某2准备网购一部价值3184元的夜视仪，便叫何某帮忙网购。何某便叫王某2使用银行卡支付货款，因王某2银行卡上钱不够。何某让王某2将现金交给自己，谎称用自己网银支付，王某2便支付�何某3100元，另84元折抵何某当晚的住宿费用，何某选择了货到付款模式未实际付款，将3100元据为己有。
3、2016年9月间，被告人何某到蕲春县彭思镇找其朋友何某1借钱未果。随后何某又假装借用何某1老婆的手机打电话后溜走，后以800元的价卖给他人。经本县物价部门鉴定：该款手机折款价值2400元。
（二）盗窃罪
2016年8月31日晚，被告人何某与其朋友王某3二人在酒店住宿时，被告人何某趁王某3熟睡之机，使用王某3的手机在深圳市财付通软件上贷款3000元，后通过微信转账的方式将该3000元转至自己的账户据为己有。
公诉机关认为，被告人何某以非法占有为目的，采取掩饰、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大；秘密窃取他人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，应以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任，并提供了相关证据。
被告人何某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为被告人何某有以下从轻处罚情节：1、被告人亲属积极赔偿被害人经济损失并得到被害人的谅解；2、被告人认罪态度好，如实供述犯罪事实；3、被告人在犯罪时刚满十八周岁，此前无犯罪记录。综上，建议对被告人何某从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，（一）诈骗罪
1、2016年9月间，被告人何某接触到“农村淘宝”软件后发现该软件存在一个漏洞，即使用自己的淘宝账号登陆“农村淘宝”软件选定商品后，请求农村淘宝店主代为支付货款，谎称货物到后来店取货时再付款给农村淘宝店主，当农村淘宝店主代为支付货款后，其可以利用自己的账号变更收货地址，随后凭自己在网上订购时预留的取货电话号码领取商品，而不用支付货款。被告人何某遂利用该软件这一漏洞，在2016年9月间，共计实施诈骗七起，骗取本县淘宝店主张某2、张某1、胡某、高某2、刘某、高某1、王某1代为支付的货款共计20708.9元。
2、2016年8月22日晚，蕲春县彭思镇港发旅馆业主王某2在旅馆内准备网上购买一部夜视仪，但不会网购。恰逢被告人何某前来住宿，王某2便叫何某帮忙网购。何某在网上和王某2选择了一款价值3184元的夜视仪，随后何某便叫王某2使用银行卡支付货款，因王某2银行卡上没有这么多钱。何某便谎称自己可以帮其用网银支付，让王某2将现金交给自己。王某2便支付给何某3100元，另84元折抵何某当晚的住宿费用，何某假装在网上操作，但暗中选择了商品“货到付款”模式，未实际付款，并连夜离开该旅馆，将3100元据为己有。
（二）盗窃罪
1、2016年8月31日晚，被告人何某与其朋友王某3二人在蕲春县漕河镇蓝某弯酒店住宿。何某趁王某3熟睡之机，使用王某3的手机，先是在深圳市财付通软件上以王某3的名义贷款3000元，该笔贷款即时到达王某3的账户后，被告人何某通过微信转账的方式，将该3000元转至自己的账户据为己有。
2、2016年9月间，被告人何某到蕲春县彭思镇找其朋友何某1借钱未果。随后何某假装借用何某1老婆的OPPOR9手机打电话，随后趁人不备溜走。被告人何某将该手机携带至黄石，以800元的价格卖给他人。经物价部门鉴定：该手机折款价值2400元。
另查明，被告人何某及其亲属已将涉案的款物全部退还被害人，并得到被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
第一部分：关于诈骗罪的证据
1.物证，�案物品手提箱的物证照片。
2.书证
（1）被害人张某1提供的其支付宝内存储的华名“少华”用户信息，支付宝账户名及聊天记录及代付款441元支付记录。
（2）被害人胡某提供的被告人以“科”支付宝账户，真实姓名田科的支付宝进行申请代付款。
（3）被害人刘某提供的代付款截图照片一张及与被告人何某化名“余少华”之前的短信记录。
（4）被害人高某1提供的“余少华”在高某1的农村淘宝店内注册的个自截图及双方聊天记录等书证，手机号185××××1236。
（5）被害人王某1提供余少华在王某1的农村淘宝店内注册的个自截图及双方聊天记录。
（6）蕲春县公安局对何某2代何某出具的退赃款10000元进行扣押并已发还被害人。
（7）蕲春县公安局对被告人何某的微信进行截图的书证。
（8）到案经过，证实2016年10月24日被告人何某被公安机关抓获到案。
（9）户籍资料，证实被告人何某的身份信息。
（10）2016年11月17日胡某、刘某、高某1、高某2、王某1、张某1等人对何某积极赔偿其损失，表示谅解的书证。
3.证人证言
（1）证人易某的证言，证实何某的爷爷代替何某将621元货款还给张某2的事实。
（2）证人汪某的证言，证实何某1于2016年9份在其店购买了一部OPPOR9手机，价格是2499元。
（3）证人何某2的证言：何某是我的孙子，我孙子诈骗的事情我清楚，我还帮他还了三次钱，加起来有六七千元。2016年9月的一天，派出所的人来到我家，说何某骗了王某23100元，后来打电话问何某，他承认骗王某2的3100元，随后我帮他还了；第二次，何某1说何某以借打电话的名议将他一部价值2400元的手机骗走了，我便给了何某12400元；第三次，2016年9月底，易书记就说何某在他的店里买了几百元的东西没有给钱，后来我支付了621元。
4.被害人陈述
（1）被害人张某2的陈述：证实其淘宝店被何某骗取621.3元的经过，并证实何某爷爷归还被骗钱财。
（2）被害人张某1的陈述：证实被何某骗取441元的经过。
（3）被害人胡某的陈述：证实其淘宝店被何某骗取5596元的经过。
（4）被害人高某2的陈述：今年9月份，其农村淘宝店被何某骗取59.6元。
（5）被害人刘某的陈述：2016年9月26日下午2时许，我被骗了2798元，我在蕲春县管窑镇南征街道经营农村淘宝店，一个自称“余少华”用185××××1236的号码给我打电话，叫我帮他代付一款VVOX7手机，价值2798元，等手机到后拿货时再付款。结果2016年10月2日在我们蕲春农村淘宝工作交�群里，有多人反映有个骗子用185××××1236打电话叫我们农村淘宝经营者代付货款，之后骗子直接将手机从卖家自提，这时我才意识到被骗了。就和“余少华”联系付钱，但“余少华”说没有收到手机，后失去联系。
（6）被害人高某1的陈述：我做农村淘宝服务站，帮村民代购网上产品，9月27日，一个名叫余少华的人打电话（电话号码185××××1236）给我，叫我代付两部手机，由于代付的商品会直接发货到我店，我就答应了，后来我发现两部手机都改了收货地址，才知受骗了。代购的两部手机，被骗价值5797元。
（7）被害人王某1的陈述：其先后两次被何某骗取5396元的经过，后到公安机关报案。
(8)被害人王某2的陈述：其主要证实何某骗其3100元现金的事实。
5、被告人何某的供述，其利用农村淘宝上的漏洞，在网上购物，让农村淘�店帮我代支付货款，然后变更收货地扯把货物拿走，骗取他人钱财的经过。
二、关于盗窃罪的证据
1、书证
（1）蕲春县公安局出具的中国建设银行对被害人王某3进行查询的银行流水。
（2）公安机关提取的被害人王某3手机内于2016年9月1日向深圳市分期乐网络科技有限公司贷款3000元的电子书证。
（3）被害人王某3、何某4均对何某积极赔偿其损失，表示谅解的书证。
2、被害人陈述
（1）被害人何某1的陈述，证实：大概是上个月，何某到我店里来找我老婆借手机，说拿去打电话，我老婆便将手机给了他，他拿着手机就走了。他拿走的是部粉红色的OPPOR9手机，是我于一个星期前在彭思街花2400元买的。第二天，何某的爷爷便给了我2400元。
（2）被害人王某3的陈述，2016年8月31日下午18时许，我和朋友何某一起到宾馆住宿，何某叫我把手机给他玩。何某在次日就离开了宾馆，我在9月1日发现手机有短信，我发现何某利用我手机分期贷款了3000元，然后用微信转账到何某的手机微信里，今天下午我就来漕河派出的报警了。
3、被告人何某的供述，证实其从何某4老婆手中将电话拿走，后卖掉，后其爷爷将钱款退还的经过。以及将朋友王某3三千元钱据为己有的经过。
4、蕲春县物价局鉴定意见，经鉴定OPPOR9手机价值2400元。
本院认为，被告人何某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人何某盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、罪名成立，依法应予惩处。起诉书关于“被告人何某以借手机打电话为名骗取被害人手机的行为，构成诈骗罪”的指控，经查，被告人何某慌称借用手机打电话，而趁被害人不备将手机偷偷拿走，被害人主观上是借出手机，而没有处分财物主观意愿，故被告人的行为不符合诈骗罪构成要件，该起犯罪应更正为盗窃罪。案发后被告人亲属积极赔偿被害人全部损失，并取得被害人谅解，依法可从轻处罚；被告人何某归案后如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；被告人何某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑十个月，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押二日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 红
审 判 员 甘建国
人民陪审员 陈振发
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 李 燕