北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第60号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）漳州市万事顺贸易有限公司，住所地福建省漳州市。
法定代表人方翰毅，总经理。
委托代理人吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
委托代理人张白萍，福建锐奇律师事务所律师。
原审第三人福建康之味食品工业有限公司，住所地福建省漳州市。
法定代表人郑志军，董事长。
委托代理人郑耀辉，漳州市芗城区芝山法律所法律工作者。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2788号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年1月14日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第四十三条的规定，作出商评字（2013）第00045号《关于第7985963号”康之味KANGZHIWEI”商标争议裁定书》（简称第00045号裁定），裁定：第7985963号”康之味KANGZHIWEI”商标（简称争议商标）予以撤销。漳州市万事顺贸易有限公司（简称万事顺公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：福建康之味食品工业有限公司（简称康之味公司）所提交的会计师事务所出具的《专项审计报告》、《广告宣传费专项审计报告》系其自行委托事务所制作，其中所附的材料为康之味公司自行编制，缺乏其他证据的佐证，随意性较大，《专项审计报告》载明的相关数据与其提交给工商行政管理机关年检报告中的数据严重不符，《广告费用专项审计报告》的数据也明显与上述年检报告中的数据相抵触，故对上述审计报告不予采信。康之味公司提交的《涉税证明》的数据也未能充分显示与工商年检报告之间的相关关系。虽然康之味公司在商标评审阶段提交的如销售合同、销售发票、广告宣传证据、赞助证据、荣誉证书、协会证明、受保护记录等可以证明引证商标的使用具有一定规模的事实，但是在作为主要证据之一的《审计报告》等经济指标数据不应予以采信的情况下，第00045号裁定的结论缺乏主要的证据支撑，商标评审委员会应当在综合考虑全部在案证据的基础上，重新作出审查决定。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第00045号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第00045号裁定，其主要上诉理由为：第00045号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，引证商标在争议商标申请日前已构成驰名商标。
万事顺公司、康之味公司均服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为第7985963号”康之味KANGZHIWEI”商标（见下图），申请日为2010年1月12日，核准注册日为2011年3月14日，核定使用在第35类广告等服务上。该商标专用期限至2021年3月13日止。
争议商标
引证商标为第5067188号”康之味”商标（见下图），申请日为2005年12月19日，核准注册日为2008年10月28日，核定使用在第32类无酒精果汁饮料等商品上，商标注册人为康之味公司。专用期限至2018年10月27日止。
引证商标
2012年6月5日，康之味公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求商标评审委员会撤销争议商标，其主要理由为引证商标构成驰名商标，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条、第四十一条的有关规定。
在商标评审程序中，康之味公司提交了以下主要证据：
1、康之味公司主体资格及厂房厂貌照片。
2、康之味公司及其品牌证明、中国食品工业协会函、证书及赞助体育赛事证明。
3、引证商标使用证据、产品图片、销售网络图、客户名单、销售合同、发票。
4、引证商标广告宣传情况介绍、2007年-2011年广告费用专项审计报告、广告发布情况。
5、2007年-2011年审计报告、纳税证明、其他证明。其中，《专项审计报告》显示2007年-2009年三年中康之味公司的主营业务收入分别为21383、33516、51236万元，净利润分别为2566、3455、5478万元；《广告宣传费专项审计报告》显示2007年-2009年的广告费用分别为655.4、993.89、1773.12万元；《涉税证明》显示，2007年-2009年康之味公司的纳税额分别为756.82、1168.52、1584.63万元。
6、引证商标维权打假记录。
万事顺公司答辩的主要理由为，争议商标是万事顺公司独创，与引证商标不构成近似商标，其注册争议商标出于善意，第32类商品上的引证商标不能对抗第35类服务上的争议商标。
2013年1月14日，商标评审委员会作出第00045号裁定，认为：一、康之味公司提交的证据证明，引证商标已为相关公众所熟知，康之味公司及其产品在公司信誉、经营规模、销售量、销售收入、利税等方面获得较高荣誉，引证商标为无酒精果汁饮料、汽水、水（饮料）商品上的驰名商标。争议商标核定使用在广告、饭店管理等服务上，两者在销售场所、消费对象方面存在一定联系，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款规定。二、争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条之规定，对康之味公司依据其他条款所提主张也不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十三条第二款、第四十三条的规定，裁定对争议商标予以撤销。
在本案原审诉讼中，万事顺公司补充提交了康之味公司工商档案2007年-2009年年检报告书，显示三年中康之味公司的主营业务收入分别为477.4万元、824.4万元、1293.2万元，净利润分别为-26.5万元、-105万元、-227.2万元。商标评审委员会对该证据的形式真实不持异议，但对数据是否如实反映康之味公司的情况持有异议；康之味公司对该证据的形式真实不持异议，其认为有关数据应当以会计师事务所出具的《专项审计报告》为准，但其不能对该数据与审计报告、《涉税证明》的矛盾之处做出合理解释。
上述事实，有争议商标与引证商标的商标档案、康之味公司在商标评审中提交的证据材料、第00045号裁定、万事顺公司在原审诉讼中补充提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为，在案证据能否证明引证商标在争议商标申请日前构成驰名商标。
《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。
本案中，康之味公司所提交的会计师事务所出具的《专项审计报告》、《广告宣传费专项审计报告》系康之味公司自行委托事务所制作，其中所附的材料为其自行编制，缺乏其他证据的佐证，随意性较大，《专项审计报告》载明的相关数据与其提交给工商行政管理机关年检报告中的数据严重不符，《广告费用专项审计报告》的数据也明显与上述年检报告中的数据相抵触，原审法院对上述审计报告不予采信正确。康之味公司提交的《涉税证明》的数据也未能充分显示与工商年检报告之间的关系。虽然康之味公司在商标评审阶段提交的销售合同、销售发票、广告宣传、荣誉证书、协会证明、受保护记录等证据可以证明引证商标经过使用具有一定的知名度，但是作为主要证据之一的《审计报告》等经济指标数据与事实严重不符，康之味公司亦未对此做出合理解释，第00045号裁定认定引证商标构成驰名商标的事实依据缺乏主要证据支撑，不具有合法性，原审法院判决商标评审委员会在综合考虑全部在案证据的基础上重新作出审查裁定，理由正当。商标评审委员会关于引证商标在争议商标申请日前构成驰名商标的主张缺乏依据，本院对该项主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 郭雪洁