湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5425号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡京军，女，1967年10月14日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：李子超、张琨，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贾昌金，男，1968年7月4日出生，汉族，安徽省马鞍山市人，住安徽省马鞍山市含山县，委托诉讼代理人：许宏、王一，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人胡京军与上诉人贾昌金因装饰装修合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡京军上诉请求：撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2484号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件诉讼费用由贾昌金承担。事实和理由：1、一审法院对装修工程实际完工时间为2014年9月1日、工期延误为54天进行了确认，但对胡京军的营业损失以没有直接证据证明为由未予认定属认定事实错误，胡京军提交了周边酒店的资产负债表和利润表，足以体现胡京军日均营业损失的实际情况，符合对民事证据高度盖然性的要求。2、一审法院在双方当事人均未请求下调违约金的情况下，依职权下调违约金的行为，超出职权范围。3、本案中，双方当事人对“日千分之五”的违约金标准先后经数个补充协议反复确认。一审法院下调违约金的做法与最高人民法院近期作出的“天价违约金”一案判决中所承载的司法精神不符。4、一审法院在未对胡京军损失进行认定的情况下，将违约金下调，系对法律适用错误。贾昌金上诉请求：1、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2484号民事判决第二项，改判胡京军向贾昌金支付拖欠的装修工程款67万元及从2014年8月1日起至实际偿还之日逾期利息（按同期银行贷款利息计算）；2、一、二审诉讼费由胡京军承担。事实和理由：1、首先，双方当事人签订的《楚天柠檬树主题宾馆装修合同》对工程款的支付时间进行了明确约定，而胡京军未按合同约定进度支付工程款，其行为违约。一审法院认定贾昌金承担违约责任，没有事实依据。其次，根据工商登记信息显失，柠檬树酒店2016年4月19日核准，而贾昌金装修该酒店实际在2014年6月，双方发生争议后，胡京军另行聘请其他人员于2014年9月装修完工。装修完工距离酒店核准开业具有一年半的时间，故胡京军无任何损失，一审法院判决贾昌金支付违约金，无事实和法律依据。2、合同约定的工程金额为130万元，但胡京军在施工过程中，要求贾昌金对施工方案进行变更，存在大量合同及图纸之外的工程，远远超过合同约定金额，应当按实际施工的工程量进行计算。双方虽未办理结算，系胡京军拖欠工程、材料款且不提供施工材料才迫使贾昌金无奈离场，胡京军亦拒绝进行总结算，不应由贾昌金承担相关责任，胡京军应当按实际施工金额支付工程款。贾昌金实际已经完成工程95%的工作量，因施工时期距今已经当数年且当时属于被迫离场，才无法对实际工程量进行鉴定确认，但胡京军应当支付尾款67万元，由于其拖欠工程款数年，应当支付利息损失。2016年6月28日，胡京军向一审法院提起诉讼，请求判令：1、贾昌金支付违约金416,000元（以1,300,000元为本金，按日千分之五计算）；2、贾昌金赔偿损失400,000元；3、贾昌金退还已付工程款50,000元；4、贾昌金承担本案诉讼费用。案在一审法院诉讼过程中，贾昌金提起反诉，请求判令：1、胡京军支付拖欠的装修工程款670,000元及从2014年8月1日起至实际偿还付之日的逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算）；2、本案本诉及反诉诉讼费用由胡京军承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，胡京军（发包人、甲方）与贾昌金（承包人、乙方）签订一份《楚天柠檬树主题宾馆装修合同》，主要约定：工程承包方式为半包，承包人包工，部分包料，发包人提供主材料；工程期限80天，开工日期2014年3月26日，竣工时间2014年6月17日；合同价款1,300,000元（以报价单所含项目为准）；发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；由发包人提供的材料、设备，发包人应在材料运到施工现场前通知承包人，双方共同验收并办理交接手续；由承包人提供的材料、设备，承包人应在材料运到施工现场前通知发包人，并接受发包人检验；对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认（1）工程量变化和设计变更、（2）不可抗力、（3）发包人同意工期顺延的其他情况；因发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收（1）水路、电路、隐蔽结束、（2）木工工程结束、（3）竣工，承包人应提前两天通知发包人进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；双方约定按工程进度支付工程款：第一次水电材料进场支付15%19.5万元、第二次水电进场施工支付15%19.5万元、第三次木工材料进场支付15%19.5万元、第四次木工进场施工支付15%19.5万元、第五次木工水电完工支付20%26万元、第六次油工泥工进场支付10%13万元；最后完工结算清工程款，压（押）质量保证金30,000元；工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人在接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包人应在签字时向承包人结清工程尾款；发包人未按期支付第2、3次工程款的，每延误一天向对方支付违约金50,000元；由于承包人原因致工期延误，每延误一天向对方支付违约金50,000元。合同还约定了其他事宜。合同签订后，贾昌金组织施工人员进场进行了施工，潘正林为施工负责人，后双方为工程量及工程款支付事宜发生争议。2014年5月29日，胡京军（甲方）与贾昌金（乙方）签订一份《补充协议》，主要内容：1、后期项目有油漆、乳胶漆、泥工、电工、木工未完成。2、乙方需要按时保质保量完成各项施工项目……3、后期乙方施工中必须安装好所有插座……4、终止前期纠结工作量，乙方后期施工中如果有增减项目通过双方协商解决，例如有增加项目必须经过甲方认可方才可以施工……设定在6月28日交付完工，如果还不能指定时间内交付将受到处罚。5、甲方必须配合乙方进度主材进场，不得延误乙方施工，否则自动顺延。6、外立面和餐厅一个7字型加个长柜子属于甲方增加项目另计。7、如果乙方无理提出终止合同视为自动放弃合同并赔付甲方损失。备注：如甲方不按原合同付款，乙方有权停工。后期按原合同报价为准，如有增项另计；如工期延误，按合同总金额千分之五/每天支付违约金，原合同中50,000元作废。乙方派潘正林作为代表驻工地。2014年6月5日，胡京军（甲方）与贾昌金（乙方）手写一份《补充协议》，约定：一、乙方定6月18日基本完工；二、甲方主材未到位，工期自动顺延。同日双方还签订一份《补充协议》，主要内容：1、因乙方经济困难，现向甲方借款50,000元，用于购买现场施工材料；2、乙方承诺于6月18日完成二楼整体装修的全部工序，包括泥工……完工后，经甲方验收后，按合同向乙方支付施工款150,000元，扣除借款实际支付100,000元，本次付款时乙方需偿还借款50,000元。3、乙方承诺6月28日前完成所有工程的施工量（包括灯具……），并经甲方验收合格，达到交付使用条件，将房屋交付甲方使用后支付尾款80,000元。4、余下30,000元作为工程质保金，乙方将房屋交付于甲方使用后起算一年没有质量问题，质保金予以支付。备注：工期延误，按合同总金额千分之五/每天支付违约金，原合同中逾期违约金50,000元/每天作废。乙方派潘正林作为代表驻工地。同日，潘正林签署收条，注明“今收到胡大姐50,000元”。2014年6月6日，胡京军签署一份《增加项目》，主要内容：①大厅大门框木工板打底层高3.9米×2+宽7.8米=15.66米；②外走廊直线叠级造型吊顶10.7×2.8=29.96平方；③餐厅七字形桌柜基层清油饰面不含台面石材2.8平方。2014年6月14日，乙方现场负责人潘正林向胡京军发出一份《通知》，主要内容：你方柠檬树宾馆装修工程发包方因多次违反原合同精神，在每次延付工程款的同时诱导乙方补签一些不公平的霸王条款，且增加项目也不按原合同进行合理的结算。现乙方强烈要求终止合同，并按原合同以及实际发生工程量进行核算，由此停工造成的一切后果损失由柠檬树宾馆方负全部责任。2014年6月17日，潘正林作为乙方代表签署一份《柠檬树宾馆装修工程补充协议》，主要内容：余下工程款210,000元以及7月、8月（原文有涂改）之前完成双方约定的施工项目，现如下安排：1、乙方约在6月23日左右基本完成二楼装修主体基础工序，包括泥工大面积完工、电工隐蔽工程结束（不含安装）、油工批灰打磨结束、顶部乳胶漆完成、现场制作的家具油漆完成底层处理、局部完成修色罩面、一楼大厅部分工程量。甲方需再付乙方工程款100,000元……4、后期如有增加项目，经甲方签字，费用另外计算。5、乙方应在7月8日（原文有涂改）前完成双方原合同约定的工程施工量，经甲方验收合格后付尾款80,000元。6、保修期一年，质保金30,000元，乙方将房屋交付甲方验收合格后算一年内无质量问题，质保金予以支付。胡京军当时未签名并于本案诉讼中在该协议上签名。2014年6月20日，贾昌金（乙方）与胡京军之夫余新生（甲方）签订一份《补充协议》，主要内容：付款方式，经双方协商，最后工程款总计210,000元。1、二楼泥工、木工、油漆工、电工（不含安装）工程完工，经甲方验收签字合格后，即付工程款50,000元；2、一楼木工、泥工、电工、油漆工整体完工，经甲方验收合格，达到使用要求，签字确认，即付工程款总计130,000元；3、工期为7月8日之前，如遇违约每天按总合同金额的千分之五支付给甲方，之前总合同里约定的工期逾期每天50,000元的约定作废；4、保修期为1年，质保金30,000元，无质量问题，甲方予以支付乙方；5、因质量问题造成的返工，不影响工期……7、如甲方提出增加项目，双方协商价格及付款方式、并延长时间，乙方方可施工；8、甲方主材未及时到位，工期自动顺延；9、如甲方未按协议付款，拖延每天按总合同款的千分之五赔偿给乙方；10、如一楼、二楼提前完工，甲方提前付款；11、6月21日正式复工。备注：如遇甲方增加项目强加给乙方，乙方有权不做并终止合同。该协议签订后，贾昌金未继续施工并于当日撤出施工现场，装修工程未完工，双方亦未办理验收交接结算。胡京军另行签订了《柠檬树主体（题）宾馆装修收尾工程施工合同》，聘请他人完成了工程收尾并使用至今。合同履行中，胡京军于2014年4月2日向贾昌金支付了390,000元、4月17日支付了390,000元、5月21日支付了130,000元、5月27日支付了90,000元、6月5日由潘正林代收50,000元，共计付款1,050,000元。一审法院认为，双方签订的《楚天柠檬树主题宾馆装修合同》合法有效，应依约履行。双方在合同履行过程中发生纠纷，签署了多份补充协议，其中2014年6月20日签署的最后一份补充协议对工程施工、付款事宜进行了明确约定。贾昌金辩称该协议是在被胁迫的情形下签署，但并无证据证实，也未依照法律规定申请撤销该合同；该协议签字人虽非胡京军本人，但胡京军对该协议予以认可，贾昌金也陈述了签字人系胡京军之夫，该协议应视为胡京军的意思表示。故该协议为主合同的有效补充约定，双方应依此履行。根据前述补充协议的约定，最后工程款210,000元应按进度、并经胡京军验收确认后支付。但贾昌金于2014年6月20日后撤场未继续完成装修施工，亦未办理验收移交，其行为已构成违约，应当依约承担违约金。协议约定了完工时间为2014年7月8日，贾昌金撤场后，胡京军将收尾工程发包予他人，胡京军诉称收尾工程至2014年9月1日完工，参照收尾工程合同约定的竣工时间2014年9月1日，证人李某、汪某、张某亦出庭证实收尾工程做至9月初。因此，胡京军要求贾昌金支付自2014年7月8日至2014年9月1日的违约金，有事实依据。但违约金标准日千分之五过高，贾昌金请求予以调整的意见，予以采纳。综合衡量合同履行情况及当事人过错程度等，酌定贾昌金应按日万分之三的标准，承担自2014年7月8日至2014年9月1日的违约金21,840元。胡京军主张贾昌金赔偿营业损失400,000元，但其提交的证据周边酒店收入情况表、房屋租赁合同及收据来源不明，真实性、合法性、关联性均不能认定；资产负债表、利润表均系单方自行制作且本案纠纷发生于2014年，该部分证据形成于2016年，证据真实性、合法性、关联性亦均不能认定。故胡京军主张因贾昌金违约造成的开业损失，没有确实证据予以证明，不予支持。根据双方的陈述及协议约定，可以表明胡京军于2014年6月5日向潘正林支付的50,000元实质属于工程款而并非胡京军所称借款。2014年6月5日的协议约定工程款总额为260,000元，在当日胡京军支付50,000元后，双方于2014年6月20日签订的协议中约定了工程款总额为210,000元，可见双方已将该50,000元计入已付工程款总额。胡京军要求贾昌金返还该款，没有事实依据，不予支持。贾昌金反诉要求胡京军支付拖欠的工程款670,000元，但双方在2014年6月20日的补充协议中约定了工程余款210,000元及相应支付条件，贾昌金的主张与该约定不符。并且贾昌金在撤场时双方未办理验收交接，胡京军另聘他人完成了装修施工，该装修工程至今已投入使用多时，双方对于施工范围及工程量所提供的证人证言及其他证据也不能确证，以致前后两次施工、添附情况无法区分。贾昌金所称的增项工程，双方约定了增项费用由胡京军确认后另计。现胡京军不予认可，贾昌金提供了其单方自行制作的工程预算表，但无对方签章确认。胡京军于2014年6月6日签署的增项单要求增加的三项工程包括大门框木工板打底层、外走廊吊顶、餐厅七字形桌柜基层清油饰面不含台面石材，均未明确价款，增加的施工内容相对于全部装修工程较少，其价款显然不能达到670,000元，且增项在2014年6月20日签订补充协议之前，贾昌金在签订补充协议后并未继续施工。因此，贾昌金未依约完成全部施工，其所提交的证据不足以证实工程欠款670,000元的事实。但补充协议中约定了工程款30,000元作为质保金，保修期1年。胡京军并未提供确实充分的证据证实贾昌金在2014年已完成的工程存在质量问题，现保修期已届满，贾昌金业已完成的部分工程相对应的质保金应予支付。但由于双方没有验收交接手续，无法证实贾昌金实际完成的工程部分，参考双方关于已完成工程与收尾工程的陈述和相应证据，以及补偿协议约定的未付工程款比例，酌定胡京军应向贾昌金支付作为质保金的工程款21,840元。贾昌金未依约完成全部施工，双方亦未办理验收结算，其利息请求不予支持。综上，贾昌金未依约完成工程应向胡京军承担违约责任；胡京军应向贾昌金支付已完成工程部分的质保金；双方的给付义务可以相抵销。故对胡京军的本诉请求及贾昌金的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第六十七条、第七十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、驳回胡京军的本诉请求；二、驳回贾昌金的反诉请求。本诉案件受理费12,460元，由胡京军负担；反诉案件受理费5,250元，由贾昌金负担。二审期间，无新事实和新证据。二审经审理查明：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：本案在一审法院庭审过程中，贾昌金认为胡京军主张的逾期违约金每天按合同总金额的5‰过高，应予调整。诉争房屋系胡京军、楚天柠檬主题酒店与案外人龙静租赁的房屋，房屋租赁期限12年，自2014年7月1日起至2026年7月1日止，每月租金8万元。本院认为，胡京军与贾昌金签订的《楚天柠檬树主题宾馆装修合同》及其多份补充协议，系双方当事人真实意思的表示，其内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，上述协议为有效协议。双方在合同履行过程中，为增加工程量及其工程款是否增加和工期顺延的问题发生争议，双方当事人签订多份补充协议，并于2014年6月20日签订的《补充协议》确定了收尾工程的工程量及工程款，但贾昌金未按该《补充协议》履行，并于当日撤离装修场地，未继续完成装修工程，后续工程由胡京军交由他人装修并于2014年9月1日完工，贾昌金的行为构成违约，其应承担违约责任。胡京军主张贾昌金承担逾期完工的违约金每天按合同总金额的5‰承担违约责任，贾昌金认为该标准过高，考虑到案涉房屋系胡京军向他人租赁及双方当事人在合同履行过程中发生纠纷等综合情况，本院酌定贾昌金每天按合同总金额的2‰即140,400元（1300000x0.002x54天）向胡京军承担违约责任。一审法院每天按合同总金额的万分之三欠妥，本院予以纠正，胡京军的该项上诉请求，本院部分予以支持。关于胡京军上诉主和贾昌金赔偿其营业损失400,000元的问题，因其提交的证据形成于2016年，并不能证明2014年底胡京军所经营案涉酒店的经营情况，故一审法院未予采纳正确，其该项上诉理由不充分，本院亦不予采纳。关于贾昌金上诉主张胡京军支付装修工程欠款670,000元及相应利息的问题，因双方当事人于2014年6月20日签订的《补充协议》明确了未完工的工程款及工程量，且贾昌金未按该补充协议实际履行，亦未办理工程结算，故其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2484号民事判决第二项，即：驳回贾昌金的反诉请求；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2484号民事判决第一项，即：驳回胡京军的本诉请求；三、贾昌金于本判决生效之日起十日内向胡京军支付违约金140400元；四、驳回胡京军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12,460元，由胡京军负担10,000元，由贾昌金负担2,460元（本诉案件受理费12,460元已由胡京军垫付，贾昌金承担的2,460元于本判决生效之日起十日内支付给胡京军）。一审反诉案件受理费5,250元，由贾昌金负担。二审案件受理费22,960元（胡京军已交纳12,460元，贾昌金已交纳10,500元），由胡京军负担10,000元，由贾昌金负担12,960元（贾昌金于本判决生效之日起十日内向胡京军支付2,460元）。本判决为终审判决。审 判 长  丰 伟审 判 员  申 斌审 判 员  张文霞二〇一七年十月二十六日法官助理  严 洁书 记 员  陈佳佳