江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民再13号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郝强
委托诉讼代理人：李学峰
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱邦贤
委托诉讼代理人：王仁堂
再审申请人郝强与被申请人朱邦贤保证合同纠纷一案，不服本院(2016)苏03民终1431号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月16日作出（2016）苏03民申443号民事裁定，决定本院另行组成合议庭进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郝强及其委托诉讼代理人李学峰、被申请人朱邦贤委托诉讼代理人王仁堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝强申请再审称，1、一、二审法院判决适用法律错误，一、二审法院均以借款人梁云犯非法吸收公共存款罪被依法追究刑事责任为由，认定本案借款合同无效，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关法律规定，本案借款合同合法有效；2、本案保证合同合法有效，担保范围应包括借款本金及利息，申请人在保证期间依法向被申请人主张权利，被申请人应承担保证责任；3、睢宁法院刑事判决书认定的借款人梁云在案发前已向申请人支付25万元实为借款利息，而非借款本金，二审法院对该笔款项不应予以从本金中扣除，借款人梁云尚欠申请人借款本金50万元。综上，一、二审法院存在认定事实、适用法律错误等情形，请求依法改判。
朱邦贤辩称，其借款合同无效保证合同也无效，二审判决应当被撤销，同时驳回郝强要求承担连带保证责任的请求，理由为：1.二审判决认定不符合事实，因为二审认定朱邦贤知道借款存在高息仍促成借款合同的成立，因此应当承担过错责任，这两方面的事实均没有证据支持，朱邦贤只是在借据上签了担保，借据上没有约定任何高息、违约金、滞纳金，因此二审认定朱邦贤知道高息是和证据相冲突的；2，二审认定朱邦贤促成借款合同的成立没有事实和证据，即使有证据也没有经过质证，根据当前宣读的公安机关的郝强的证人证言可知道郝强认识梁云已经三四年了，是梁云找到郝强借钱的，再找朱邦贤担保的，因此借款并不是朱邦贤促成的，其没有义务去审查是否存在高息，法院认定其存在过错没有证据支持。3.郝强从一审到再审一直坚称被申请人承担的是连带保证责任，没有要求被申请人承担缔约过失责任，根据法律规定，双方之间的保证合同无效，朱邦贤就算承担也是应当承担缔约过失责任。在申请人一再坚持要求被申请人承担连带保证责任的情况下，由于其没有事实和法律依据，一二审法院均应驳回诉讼请求，但是二审判决要求朱邦贤承担8万余元的赔偿责任，这显然是超出申请人的诉讼请求的。对申请人要求承担连带赔偿责任的诉讼请求二审法院没有做出任何判决，属于遗漏申请人的诉讼请求，被申请人认为本案应当驳回申请人的全部诉讼请求，申请人应当要求被申请人承担缔约过失责任而另外起诉。综上所述，请求法院查明事实，依法驳回申请人的全部诉讼请求并撤销二审判决，维持一审判决。
郝强向一审法院起诉请求：请求判令被告承担连带担保责任800000元（借款本金500000元及按月息2%自2014年2月21日起计算至实际还款之日止的逾期利息）；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月29日，案外人梁云与郝强签订《借款合同》、借据各一份，由郝强向梁云出借600000元，借款期限1年，朱邦贤作为担保人在合同上签字，担保方式为连带担保。2012年9月29日，借款期限届满后，梁云要求续借并重新出具借据，约定借款期限自2012年9月29日起至2013年3月28日，朱邦贤在该借据上作为担保人签字，并注明“本人自愿承担无限连带责任担保，担保有效期至2015年9月28日”。同日，梁云向郝强出具《借款约定》一份，注明借款年利率24%。
2015年1月5日，江苏省睢宁县人民法院经审理后作出（2015）睢刑初字第99号刑事判决书，判决梁云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年6个月并处罚金。在该判决书中查明梁云在睢宁县城“威尼斯”商城、“翠佛堂”泰州金鹰专柜及“灵云翠轩”宿迁金鹰专柜经营黄金首饰生意期间，以进货、还贷等理由，并许以高于同期银行利息为诱饵，多次向其亲友借款，并授意他们再向他人借款给自己使用，先后向38余名社会不特定人员吸收存款，其中含郝强600000元、朱邦贤1600000元。至案发前，已归还郝强250000元，归还朱邦贤835000元。后郝强以请求判令朱邦贤承担连带担保责任800000元（借款本金500000元及按月息2%自2014年2月21日起计算至实际还款之日止的逾期利息）等为由提起诉讼。
一审法院认为：在梁云与郝强的借款关系中，朱邦贤系连带责任担保人。人民法院生效判决已经认定，梁云的借款行为触犯刑法构成犯罪，故其所签订的借款合同系无效合同。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，朱邦贤亦是受害人之一，郝强并无证据证实朱邦贤在其借款过程中存在过错。另外，根据法律规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。朱邦贤在借款合同中明确约定保证期间至2015年9月28日，郝强也未在保证期间内及时主张权利。而保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。一审遂驳回了郝强的诉讼请求。
郝强不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定本案借款合同及担保合同无效属于认定事实错误。借款人梁云虽然犯非法吸收公众存款罪，但本案借款合同并不当然无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”依据该司法解释，对于本案中郝强与梁云的借款合同效力应该重新认定，而不能仅因梁云被追究刑事责任，而简单的认定涉案的借款合同无效，具体到本案，郝强、朱邦贤在当时的情况下均无法预见梁云的借贷行为会构成犯罪，同时郝强与梁云签订的借款合同符合合同法及相关司法解释，亦未违反法律禁止性规定，属于合法有效的合同。同时，依据担保法的规定，担保人的担保行为亦符合法律规定，应依法认定担保合同合法有效。2、一审认定“郝强也未在保证期间内及时主张权利”属于认定事实错误。郝强一审已提供双方短信截图证明在保证期间内郝强要求朱邦贤承担保证责任，朱邦贤也自认已收到该短信，并且对该短信进行了回复，因此该证据足以证明上诉人在保证期间内及时向被上诉人主张权利。二、一审错误的理解与适用关于保证期间与保证合同诉讼时效之规定。根据《担保法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条、第三十四条第二款等规定，上诉人认为保证期间虽为除斥期间，但债权人在保证期间之内向保证人主张了权利，则引起保证债务诉讼时效中断，保证期间在主张权利之日起终结，自然转换为保证合同的诉讼时效期间，故本案起诉并未超过诉讼时效，被上诉人仍需承担保证责任。原审判决认定事实错误，适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益。请求二审依法改判，支持上诉人诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，一、关于涉案借款合同是否为有效合同问题。本案中，债务人梁云因犯非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，且案涉600000元亦被认定为赃款，因此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案借款合同因违反法律的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。故涉案保证合同亦无效。
二、关于朱邦贤是否存在过错问题。依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。涉案借款合同约定年利率24%，同时约定利息每逾期一天，滞纳金为每天本金的0.3%，还约定到期本金不能归还，违约金为本金的20%。故涉案借款合同利息及违约金之和已明显高于国家关于民间借贷利息的相关规定。朱邦贤应对这种高息借贷行为可能违反法律规定有一定认识，鉴于朱邦贤未对借款人梁云的借款用途、还款能力等进行合理审查，仍促成借款合同成立，应认定其存在一定过错。依据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，朱邦贤应承担债务人不能清偿部分的三分之一。
三、关于债务人不能清偿部分债务数额问题。本案中，郝强要求朱邦贤承担连带担保责任800000元（借款本金500000元及按月息2%自2014年2月21日起计算至实际还款之日止的逾期利息）。由于郝强自认梁云已向其偿还本金100000元，同时生效的刑事判决确认梁云案发前已归还郝强250000元，该款项应从涉案借款本金中予以扣除，债务人不能清偿的债务本金应为250000元，因此朱邦贤应赔偿数额为83333.33元。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条第一款的规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。因此朱邦贤向郝强承担赔偿责任后，可以向借款人梁云追偿。关于郝强主张的利息损失，因该笔借款已被上述刑事判决认为梁云非法吸收公众存款犯罪所得，且涉案借款合同亦为无效合同，故不能清偿的部分损失，应仅限于直接损失，不应包括利息。郝强主张利息损失无法律依据，本院不予支持。
四、关于诉讼时效问题。由于涉案借款合同及担保合同均为无效合同，因此郝强关于其要求朱邦贤承担保证责任并提起本案诉讼未超过诉讼时效的主张不能成立。
综上，上诉人郝强关于涉案借款合同及担保合同有效的上诉理由不能成立，本院不予采信。但原审认定朱邦贤无过错不当，本院依法予以纠正。遂判决：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第5134号民事判决；二、朱邦贤向郝强支付赔偿款83333.33元，于本判决生效之日起十日内付清。朱邦贤承担赔偿责任后有权向债务人梁云追偿。一审案件受理费8160元、二审案件受理费11800元合计19960元，由郝强负担5000元，由朱邦贤负担14960元。
再审期间，双方当事人均未提供新证据。
再审查明，郝强借给梁云60万元本金，后梁云归还郝强25万元。经睢宁县人民法院（2015）睢刑初字第99号刑事判决书认定梁云偿还郝强25万元，在刑事案件庭审笔录庭审质证中认定25万元中10万元是本金，15万元是利息，对该笔录内容经再审中质证双方均认可。该刑事判决认定：梁云共向38余名社会不特定人员吸收存款计2133.27万元，梁云将上述资金主要用于金店经营及支付利息等使用，后因黄金价格下跌及个人经营不善等原因亏损，致其所借资金无法返还被害人。刑事判决第二项对被告人梁云的非法所得返还存款人，数额为本金减已还额即：2133.27万元－664.91万元＝1468.36万元。2011年9月29日担保人朱邦贤签字的借款合同及借据没有约定利息，2011年9月29日借据已被加注“此借据作废延期借据按新借据时间”。2012年9月29日60万元借据没有约定利息，2012年9月29日梁云出具借款约定没有朱邦贤签字担保，且朱邦贤对利息约定也不认可。2014年12月30日郝强向朱邦贤主张担保权利，有短信证实。
再审查明其他事实与一、二审查明事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点：一、担保合同是否有效，如无效，是否要承担相应责任；二、应当承担相应责任的数额。
一、关于担保合同是否有效，如无效是否要承担相应责任的问题。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
本案中，梁云在经营黄金首饰生意期间，以金店备货用等理由与郝强于2011年9月29日由朱邦贤担保签订借款合同、借据，约定借款60万元。借款到期后又于2012年9月29日重新签订借据，朱邦贤在该借据上签字担保自愿承担无限连带责任担保，担保有效期至2015年9月28日。因2011年9月29日借据被加注“作废”，因此对该借据及关联借款合同的效力本院不作评价。对2012年9月29日借据，本院认为其形式属于借款合同。梁云将所借资金主要用于金店经营及支付利息等使用，后因黄金价格下跌及个人经营不善等原因亏损致其所借资金无法返还借款人。根据合同无效和借款合同无效所规定的法定情形在本案中均不涉及，基于2012年9月29日借据与保证均出于当事人真实意思表示，且借据、保证内容与形式均符合法律规定，故该借据有效，保证亦有效。对于2012年9月29日梁云出具的借款约定，因没有朱邦贤签字担保，且朱邦贤对利息等约定也不认可，故该约定对朱邦贤无约束力，对其效力在本案中本院不作确认。
二、关于担保人应当承担相应责任的数额的问题。
本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，郝强向梁云出借60万元，经睢宁县人民法院（2015）睢刑初字第99号刑事判决书认定梁云偿还郝强25万元。2012年9月29日签订借据未涉及借款利息。对于郝强与梁云在借款合同外约定利息，没有朱邦贤签字认可，事后也不追认，因而对借款利息部分，在没有证据证明朱邦贤明知并且同意承担保证责任的情况下，保证人不应该对借款利息部分承担保证责任，因此朱邦贤只对其担保的借据中本金承担责任。郝强与梁云在刑事案件审理中认可已偿还的25万元为10万元本金15万元利息，对于该15万元利息在刑事判决书第二项中已作为本金认定并减除。梁云已偿还的25万元应从本金60万元中扣除后，由朱邦贤承担担保责任。故保证人朱邦贤应在借款本金35万范围内承担保证责任。
郝强在保证期间内向朱邦贤主张权利，本案诉讼没有超过诉讼时效。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院(2016)苏03民终1431号民事判决和徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第5134号民事判决；
二、朱邦贤于本判决生效后十日内偿还郝强35万元；
三、朱邦贤在其清偿债务后有权向债务人梁云追偿；
四、驳回郝强其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8160元，由朱邦贤负担4590元，由郝强负担3570元；二审案件受理费11800元，由朱邦贤负担6638元，由郝强负担5162元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡可勇
审 判 员 葛 文
代理审判员 杜有刚
二〇一七年五月二日
书 记 员 王梓屹