温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0302民初7055号原告：吴定强，男，1995年8月24日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。被告：温州市艺都装潢有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区航标路11号。法定代表人：叶志辉，总经理委托诉讼代理人：肖震明，温州市联合法律服务所法律工作者。第三人：吴雪春，男，1968年12月13日出生，汉族，住湖北省武穴市。原告吴定强与被告温州市艺都装潢有限公司（以下简称艺都装潢公司）、第三人吴雪春工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月14日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，并于2016年12月1日作出（2016）浙0302民初14009号民事判决，原告吴定强不服提起上诉，温州市中级人民法院经审理作出（2017）浙03民终1718号民事裁定，认为一审未追加吴雪春，属程序违法，发回本院重审，后本院依法组成普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告吴定强的委托诉讼代理人陈文胜、被告艺都装潢公司的委托诉讼代理人肖震明到庭参加诉讼，第三人吴雪春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告吴定强向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告238839.7元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由。原告在被告承包的“安防学院食堂装修工程”（以下简称涉案工程）工地现场从事木工装修工作，2015年10月2日，原告在工作过程中被堆放在工地上的木料砸伤，现场带班吴雪春和其他几名工人一起将原告送往中西医结合医院治疗，被告赶往医院后要求原告转院，遂转至附一医住院治疗。至今，被告未为原告垫付分文费用，包括医疗费在内的所有费用均为原告自理。经鉴定，原告术后伤残等级为九级，根据有关规定，被告作为施工主体单位应当向原告承担赔偿责任，遂向法院起诉。被告艺都装潢公司辩称，原告与被告不存在劳动关系，根据仲裁委员会仲裁书，实际雇佣者是第三人吴雪春，工地即使上真的有原告存在，被告也是不清楚的。原告与被告之间不存在雇佣关系，原告从事的工作并不是被告的经营范围内。受雇者应当根据其做的工作来得到报酬，而原告的报酬并不是被告支付的。原告并不是受被告支配及指挥。原告是受第三人支配及指挥，而工程我们是分包给吴雪春施工的。即使我方存在责任，也是人道责任。且原告自身也存在责任，木板是堆放在一楼，而原告擅自移动木板明知可能会造成伤害，是存在重大过错的。被告已经支付了5000元现金及通过转账给吴雪春10000元。原告提供的鉴定报告是原告自行鉴定，被告不予认可。第三人吴雪春未作答辩亦未在举证期限内向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下。原告提供的证据：1.被告的工商登记信息，被告对其真实性无异议，对关联性有异议，被告并非赔偿主体，本院认为，该证据可以证明被告信息；2.仲裁裁决书，被告对其真实性、合法性无异议，与被告无关，本院认为该证据可以证明本案的事实，本院予以采信；3.护理费收据及转账凭证，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该证据需结合其他证据进行综合认定；4.医疗费清单，被告对其真实性无异议，对关联性有异议，本院认为该证据可以证明原告的待证事实，本院予以采信；5.鉴定费发票、鉴定报告，被告对其真实性无异议，对关联性有异议，认为系原告自行委托，不能作为认定的依据，本院认为，该报告系有资质的鉴定机构所出具，被告没有其他证据推翻该报告，故可以作为认定事实的依据，对其证据的待证事实需结合其他证据进行综合认定；6.赔偿清单，被告对其有异议，认为与其无关，本院认为该清单系原告单方制作，本院需结合其他证据进行综合认定。被告提供的证据：支付宝转账凭证、光盘，原告认为真实性无法核实，由法院核实，认为关联性有异议，本院认为，该两份证据系被告与第三人之间的关系，原告对此不予认可，故不能对原告发生效力，故本院不予采信。本院经审理查明事实如下：被告系经营室内装潢、设计的公司。被告承包安防学院食堂装修工程，并将其中的木工工程以分包方式分包给吴雪春施工。吴雪春招用原告在安防学院食堂工程中从事木工工作，2015年10月2日，原告在工地上班时受伤。原告伤后被送往温州医科大学附属第一医院住院治疗，后于2015年10月15日出院，共住院14天。原告于2016年9月14日委托温州律证司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：原告系外力作用致右股骨干骨折，遗留右股骨干骨折内固定术后改变的伤残等级为9级，其损伤及后遗症与本次外伤存在因果关系。后续治疗费预计为8000元，建议按实际合理发生为准。误工期限为330日，护理期限为135日，营养期限为105日。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所雇佣的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，被告艺都装潢公司违反法律、法规规定，将涉案工程中的木工工程分包给不具用工主体资格的吴雪春，原告为吴雪春在上述工地从事木工工作并在工作中受伤，其要求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定。关于本案案由，应原告主张要求被告依照工伤保险待遇进行赔偿，故本案案由应为工伤保险待遇纠纷，本院予以更正。原告未要求第三人承担责任，对于各项的赔偿金额，本院认定如下：1.医疗费，原告主张21990.5元，有其提供的住院费用清单、票据为证，被告对此无异议，该费用中应扣除伙食费348.5元，故该项费用为21642元。2.后续治疗费。原告主张8000元，虽原告右股骨骨干骨折内固定术后，内固定器尚未取出，故后续治疗费必然会发生，为减少原告诉累，根据鉴定机构的意见，对后续治疗费8000元予以认可。3.停工留薪期工资。原告主张66000元，具体按6000元/月×11个月计算。本院认为，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但该原工资福利待遇不包括加班工资。停工留薪期一般不超过12个月。原告主张其工资为220元/天，但未提供证据证明且与本院认定的事实不符，故本院酌情确定原告的月工资按2015年度浙江省在岗职工日平均工资141.7元的标准（51719元÷365个月）计算，对其停工留薪期，本院酌情按照鉴定机构出具的误工期330天计算，故该项损失为46759.6元[（51719元÷365天）×330天]；4.护理费，原告主张20250元，具体按4500元/月×4.5个月计算，本院参照温州律证司法鉴定所出具鉴定意见书，原告受伤之后需要进行生活护理，但考虑到原告的伤残等级为9级，对护理的依赖程度较低，故本院酌情按30%计算，护理费的标准可参照2015年度浙江省在岗职工日平均工资141.7元的标准，护理期可参照鉴定机构出具护理期为135天，故该项费用为5738.7元[（51719元÷365天）×135天×30%]；5.营养费，原告主张10500元，具体按照100元/天×105天。本院认为，该项费用不属于工伤保险待遇赔偿的范围，本院不予支持；6.交通费，原告主张1000元，因原告交通费客观存在，本院结合原告住院天数、门诊次数及本案其他实际情况，对原告主张的金额予以认定。7.鉴定费，原告主张2200元，本院予以认定；8.住院伙食补助费。原告主张420元（30元/天×14天），本院予以认定；9.一次性伤残补助金。原告主张54000元，本院认为，原告因本次伤残被鉴定为9级，故一次性伤残补助金为9个月的本人工资为38789.2元[（51719÷12个月）×9个月]；10.原告主张一次性医疗补助金17239.6元及一次性就业补助金17239.6元，被告均无异议，本院予以支持；11.原告主张要求赔偿精神抚慰金，依据不足，本院不予支持。以上各项合计为159028.7元。被告主张已支付原告15000元，其提供的依据不足，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，的规定，判决如下：一、被告温州市艺都装潢有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴定强各项费用合计159028.7元；二、驳回原告吴定强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4883元，由原告吴定强负担1632元，由被告温州市艺都装潢有限公司负担3251元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  张万星人民陪审员  郭笑春人民陪审员  陈丽微二〇一七年十二月一日代书 记员  朱艳月??