吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第515号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司，住所地通化市。
法定代表人宋亚林，总经理。
委托代理人郭佳，吉林昱诚律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）孙利，男，1967年5月5日生，汉族，辉南县人，辉南粮库职工，住辉南县。
委托代理人毕桂娟，吉林马杨律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司因与被上诉人孙利保险合同纠纷一案，不服辉南县人民法院（2014）辉民二初字第78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月2日决定立案受理，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告孙利在原审时诉称，2013年3月28日，原告在被告处为其名下的车牌号辽BNK9**号小型轿车投保了机动车商业保险和机动车交通事故责任强制保险，其中车辆损失险最高保险金额为476500元，商业第三者责任保险最高保险金额为50万元，另投保了车辆损失险不计免赔率，商业第三者责任险不计免赔率，支付了足额的保险费。2013年5月27日18时50分，原告驾驶辽BNK9**号车辆与第三人齐振宝驾驶的手扶拖拉机相撞，造成齐振宝受伤，原告车辆严重损坏。2013年8月28日，原、被告达成《车辆辽BNK9**定损协议书》，约定车辆损失一次性核定21万元，车辆施救费用1800元，第三人齐振宝医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计19595.75元，以上三项费用合计231395.75元。后原告多次向被告主张保险金，被告仅支付了165694.39元，还有65701.36元拒不支付。被告的行为严重损害了原告的利益，故向法院提起诉讼，请求判令被告履行给付保险金65701.36元的义务。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司在原审时辩称，不同意原告诉讼请求。辽BNK9**车辆的投保人是辉南国家粮食储备库，投保时被告已明确告知权利义务及免责条款、赔偿比例。在本起交通事故中原告负事故的主要责任，根据《合同》条款，被告按70%比例赔偿原告损失，支付原告165694.39元，已履行完毕给付保险金义务。
原审法院审理查明，2013年3月28日，辉南国家粮食储备库为原告孙利所有的辽BNK9**号车辆投保了机动车交通事故责任强制险和车辆损失险、商业第三者责任保险、不计免赔率（车辆损失险）、不计免赔率（商业第三者责任险），其中车辆损失险保险金额为476500元，商业第三者责任保险金额为50万元，保险期间为2013年3月29日至2014年3月28日。2013年5月27日，原告驾驶辽BNK9**号车辆与齐振宝驾驶手扶拖拉机在朝长公路发生交通事故，造成齐振宝受伤，两车损坏。此交通事故经辉南县公安交通警察大队认定，原告负事故主要责任。齐振宝因本次事故发生医疗费用14729.43元、误工费1133.16元、护理费1133.16元、住院伙食补助费1400元。续医费700元。原告已赔偿齐振宝各项费用共计3万元。原、被告于2013年8月28日达成车辆辽BNK9**定损协议书，车辆辽BNK9**损失一次性核定21万元，免发票、免复勘；施救费用按1800元核定。被告给付原告各项保险金共计165694.39元。
原审法院认为，原、被告成立的交强险合同及机动车商业保险合同为有效合同，双方应严守诚信履行合同义务。原告车辆在保险期间发生交通事故，被告应按合同约定给付保险金。一、依据交强险合同，被告应在1万元医疗费用赔偿限额内赔偿齐振宝医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费。经计算齐振宝医疗费14729.43元，住院伙食补助费1400元，后续治疗费700元，被告应支付1万元，剩余6829.43元按双方过错比例分担。在11万死亡伤残赔偿额内赔偿齐振宝误工费1133.16元，护理费1133.16元。以上交强险合同项下被告应支付保险金共计12266.32元。二、依商业第三者责任保险及不计免赔率，对于齐振宝剩余医疗费6829.43元，按原告承担70%赔偿责任，被告应支付保险金4780.60元。三、对原告车辆损失及施救费211800元如何赔付问题，被告方提供《机动车辆保险条款》第二章“车辆损失险”第十一条约定“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例承担赔偿责任”。根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”，故该条款属于免除保险人责任条款。本案被告对该条款未作出足以引起投保人注意的提示，也未有证据证明就该条款进行了常人能够理解的解释和说明，依据《中华人民共和国保险法》第十七条：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”故该条款属于无效条款，被告应按车辆实际损失211800元向原告支付保险金。另依据《中华人民共和国保险法》第六十条一款的规定，“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”被告赔付后，认为事故他方存在过错的，可以依法向他方进行追偿。综上，被告应给付原告各项保险金共计228846.92元，减去已支付165694.39元，还应给付63152.53元。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司于判决生效后三日内给付原告孙利保险金共计63152.53元。案件诉讼费1440元，由被告中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司负担。被告到期不履行判决确定的给付义务，原告申请执行的期限为两年。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是原审判决认定事实错误。原审法院认定机动车辆保险条款第二章“车辆损失险”第十一条的约定为无效条款是错误的，上诉人在原审中提供了机动车辆保险投保单，经原审原告质证，原审法院已经确认证据的合法性并予以采信。该份证据已经明确证明上诉人已经尽到了提示说明义务，但在原审法院评判时却以上诉人没有尽到提示、说明义务而否认保险条款的效力。法院的裁判前后矛盾与事实不符，损害了上诉人的合法权益。原审原告提供的定损协议书第一条约定了车辆的损失为210000.00元，但第四条也同时约定了是双方仅对该车辆本次保险事故损失价格达成一致意见，不构成上诉人对该案件赔偿的承诺。由此可以看出该份协议仅是对车辆损失金额的一个核定，而不是上诉人对被上诉人承诺的赔偿责任。具体赔偿数额应依据双方的合同予以确定。也就是说应依据合同约定的70%责任进行承担。二、原审判决违反法定程序。法院审理判决的内容应以原告主张的诉求为限，但在本案中被上诉人仅就定损协议要求上诉人承担相应保险赔偿义务，在庭审中更没有主张要求上诉人依据保险法的相关规定履行代为垫付的义务。但原审法院却超诉求裁判并为被上诉人提供和补充法律依据，该判决明显违反法律规定，违反法定程序，显失公平。请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的请求。
被上诉人孙利答辩认为，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。
在本案二审审理中，双方当事人对“上诉人是否尽到了提示说明义务及车辆损失如何赔付”有争议。本院评判如下：
上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司认为，上诉人已经尽到说明提示义务，上诉人对所有的免责条款进行了提示说明，并且投保人签署了投保单，阐述明确知道该项义务，所以我方对合同已经尽到法定义务，合同条款均应合法有效。对车辆损失21万元无异议，但双方对该金额并不是最后的赔偿承诺，赔偿金额应根据合同约定按70%进行支付，上诉人已支付完毕。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司针对自己主张提供的证据有：1、原审卷宗投保单一份，证明有被上诉人签署了投保单，被上诉人应知道保险约定。
被上诉人孙利质证意见是，对投保单的真实性无异议，当时保险公司让上诉人拿公章去，给了一份保单没做其他说明，当时约定是不计免赔，发生事故由保险公司全承担。
被上诉人孙利认为，车辆损失险第十一条的约定是无效的，该条是免责条款、格式条款，上诉人对该条未尽到说明义务；上诉人应当在赔偿金额范围内对被上诉人先进行赔付，再向第三者行使代位追偿权；交通事故责任比例不等于保险比例，上诉人的免责条款显失公平，原审认定该条款无效是正确的。
被上诉人孙利针对自己的主张未提供证据。
本院认为，依据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第一款的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司与被上诉人孙利之间签订的保险合同中对机动车辆保险条款第二章“车辆损失险”第十一条的约定系免除保险人责任的条款，文字内容未以加黑或其他明显标志作出标注或提示，上诉人也未提供其他证据证明其尽到提示说明义务。根据《最高人民法院关于民诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的。由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不利的后果。车辆损失的核定数额，在投保单中已明示告知，核损定价等不构成上诉人对赔偿责任的承诺，故车辆损失的赔付数额应按实际发生的数额计算。
综上，本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司与被上诉人孙利之间签订的保险合同中对机动车辆保险条款第二章“车辆损失险”第十一条的约定系免除保险人责任的条款，上诉人未提供充分证据证明对该条款作出足以引起投保人注意的提示或明确的说明，故该条款不产生效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“…合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”上诉人与被上人签订的定损协议书对车辆损失实际数额共同进行了核定、确认，上诉人应以双方核定的车辆损失数额为基础，承担全额赔付义务。故对上诉人请求按定损数额的70%承担责任的主张不予支持。被上诉人孙利系被保险人，原审法院判令上诉人（保险人）履行给付保险金的义务并无不当。上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司对的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1378元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 辉
代理审判员 刁 萍
代理审判员 李尧川
二〇一四年八月十三日
书 记 员 单铄然