河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终5979号
上诉人（原审被告、反诉原告）：保定市春雨房地产开发有限公司，住所地保定市竞秀区江城路（北侧）88号。
法定代表人：勾仕海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨飞超、何晓锋，河北言复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩亚超，男，1987年8月8日出生，汉族，住保定市蠡县。
委托诉讼代理人：刘蕾，北京轩至律师事务所律师。
上诉人保定市春雨房地产开发有限公司（以下简称春雨公司）因与被上诉人韩亚超商品房预售合同纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法由组成合议庭开庭进行了审理。上诉人春雨公司的委托诉讼代理人杨飞超、何晓锋、被上诉人韩亚超的委托诉讼代理人刘蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
春雨公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认双方合同关系已经终止并判令被上诉人支付违约金10909.44元；或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决具有不确定性，无法履行。本案争议是双方如何履行合同，而一审判决各自仍可以依据合同中有利于己方条款向对方主张权利，一审判决没有定纷止争。二、一审法院回避被上诉人未履行主要合同义务的违约事实，认定事实不清。1、被上诉人有办理贷款的合同义务，并承担贷款未能办理的举证责任。根据《订房合同书》第七条约定，办理贷款支付购房款并在贷款不能情况下以现金支付是被上诉人最基本的合同义务，被上诉人如欲免除该义务，应对其已按期向银行缴纳贷款资料并非属己方原因未取得贷款承担举证责任，被上诉人未举证证明履行上述合同义务，一审法院颠倒了双方举证责任，回避被上诉人未能付款事实，有失司法公正。2、一审法院以上诉人未向被上诉人发出缴纳现金要求并认定被上诉人无违约，颠倒双方合同义务。上诉人以公开登报、电话、公告的形式多次向被上诉人发出催缴通知，且合同中已对付款作出明确约定，故上诉人应知晓履行其付款义务。三、一审法院适用法律错误。被上诉人没有完成履行付款的主要合同义务，构成了双方约定的合同终止条件。被上诉人至今未举证证明提交了贷款手续，上诉人也没有收到剩余购房款，根据《合同法》第六十七条及双方的《订房合同书》第八条第二款约定，双方合同已经终止，上诉人有权另行对房屋进行处置并出售。
韩亚超辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
韩亚超向一审法院起诉请求：1、要求被告履行20110134《订房合同书》，将坐落于保定市××路××花园××区××楼××单元××室商品房交付原告；2、被告支付原告滞纳金，每延期交房一日按已付房款113648元的万分之一计算，自2012年12月31日起至实际交房之日止；3、被告返还违法收取的燃气初装费3985元；4、被告返还违法收取的防盗门安装费1500元；5、被告承担本案诉讼费。
春雨公司反诉请求：1、确认双方合同已终止；2、判令反诉被告支付违约金10909.4元；3、诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年2月27日，春雨公司作为甲方与作为乙方的韩亚超签订编号为20110134《订房合同书》一份，约定：“乙方购买商品房坐落于保定市××路××花园××区××楼××单元××室，属框架结构，户型为两室两厅一卫，建筑面积96平方米，单价3788元，购房总金额363648元。付款方式：2011年2月27日付购房首付款113648元，余款250000元作银行按揭。燃气入户安装费交首付时一次性付清。入户防盗门由甲方统一安装，费用由业主预交1500元，交订房款时交清，入住时多退少补。房屋交付时间为2012年10月31日。签订本协议后，乙方应在7天之内向甲方或甲方指定银行提供按揭贷款资料，并在30日内办理银行贷款手续，因乙方原因导致银行未予贷款的，乙方应将剩余款项以现金方式支付甲方；不能支付的甲方收回房屋，另行出售并扣除已付房款的10%作为违约金，剩余房款甲方30日内退还乙方，本协议作废。甲方逾期交房的，每延期一天，须向乙方按每日已付房款的万分之一付滞纳金。乙方逾期付款的，每逾期一天，须向甲方按每日支付总房款的万分之一的滞纳金，逾期90天，视为乙方单方终止合同。”合同签订后，原告依约于当日交付了首付款113648元，同时缴纳了天然气入户费3985元和防盗门款1500元。并称向春雨公司指定的贷款银行提交了全部贷款资料，但银行未予发放贷款。关于未办理下按揭贷款原因双方各执一词，但均未提供相应的证据。此后，被告未通知原告交纳余款，原告至今也未交纳。涉案房屋于2016年12月建成完工。上述事实，有订房合同书、交款收据及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，涉案订房合同具备房屋买卖合同全部构成要件，合同双方应依合同履行义务享有权利。韩亚超为乙方交付了涉案房屋首付款，并向春雨公司指定的银行申请办理按揭贷款，银行未发放贷款无证据证明系韩亚超的原因所致，故春雨公司不能依合同收回房屋作废双方所签协议。春雨公司亦未提交证据证明其向韩亚超发出过缴纳现金的要求。因此，本案中春雨公司的答辩意见及反诉理由均不能成立。韩亚超关于继续履行合同的诉讼请求应当得到支持。韩亚超缴纳的燃气初装费及防盗门款，符合当时政策要求，不应退还。本案原、被告双方均存在怠于行使合同权利及履行合同义务的行为，致合同履行陷于迟滞，故双方应积极主动履行合同内容。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、原、被告双方继续履行20110134《订房合同书》；二、驳回本诉原告韩亚超的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告保定市春雨房地产有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6838元，减半收取3419元，由保定市春雨房地产有限公司负担。反诉案件受理费152元，减半收取76元，由保定市春雨房地产有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交中国农业银行保定朝阳支行证明一份，用于证实被上诉人没有在该行办理过个人住房按揭贷款。被上诉人质证称，对其真实性予以认可，但该证据不能证明被上诉人从来没有向农业银行申请过贷款，故对其证明目的不予认可。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的《订房合同书》载明：“签订本协议后，乙方应在7天之内向甲方或甲方指定银行提供按揭贷款资料，并在30日内办理银行贷款手续，因乙方原因导致银行未予贷款的，乙方应将剩余款项以现金方式支付甲方；不能支付的甲方收回房屋，另行出售并扣除已付房款的10%作为违约金，剩余房款甲方30日内退还乙方，本协议作废”。上诉人作为开发商，与购房者在住房按揭贷款办理过程中均应承担相应义务。被上诉人主张其向上诉人及指定贷款银行提供了完整的贷款资料；上诉人虽在二审中提交了中国农业银行保定朝阳支行证明，但该证据不足以证实本案按揭贷款未能按约办理的责任应由被上诉人承担，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其主张被上诉人违反先合同义务，应承担违约责任的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，春雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费152元，由上诉人保定市春雨房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙欣欣
审判员 张晓清
审判员 刘 娟
二〇一七年十二月十五日
书记员 赵 盼