浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1626号
上诉人（原审被告）：苏光北。
委托代理人（特别授权代理）：王婷、戴梦洁，浙江铭广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴万能。
委托代理人（特别授权代理）：邓某。
委托代理人（特别授权代理）：柯荣明，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人苏光北为与被上诉人吴万能追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：吴万能与周某、苏某、苏光北、柳某五人为成立杭州悦臣大酒店有限公司（以下简称杭州悦臣大酒店），共同出资承租位于杭州市教工路××号的房屋用于经营，出资比例依次为：31%、29%、20%、10%、10%。2010年3月14日，上述五人合意委托吴万能、周友好与杭州凤翔商务管理有限公司签订《承包合同》一份，约定由吴万能、周某承包教工路××号迎宾楼及其副楼，承包期限自2009年11月8日至2020年4月8日止。2010年3月21日，上述五人又委托吴万能、周某与案外人夏某签订《迎宾楼承包合同》，约定由案外人夏某承包迎宾楼一至四层。合同签订当日，吴万能、周某将迎宾楼一至四层交由夏某进行装修，夏某当即开始在迎宾楼一至四层进行了部分装修，安装了空调、消防等设备。至2010年4月11日，夏某先后支付合同保证金5万元、半年租金666490元以及其他款项20万元；同年4月19日，夏某又支付华数电视费14000元，上述款项均先由吴万能收取。2010年8月，合同双方因案涉房屋租赁事宜发生纠纷，案外人夏某诉至法院。2010年9月16日，杭州悦臣大酒店成立，股东即为吴万能与周某、苏某、苏光北、柳某五人。2011年4月12日，杭州悦臣大酒店召开股东会并形成股东会决议，决议中与本案有关的内容为：“全体股东决定共同按比例出资100万元作为吴万能、周某与夏某的诉讼支出（包括律师费、诉讼费、涉案款、执行费、解冻支出）等一切实际费用，该费用以实际支出为准，多退少补，但费用支出应当获得吴万能、周某共同确认，否则股东可不承担。相关费用于法律文书生效之日起5日内予以结算完毕。该案件相关的放弃、变更、认可等诉讼请求，以及调解、反诉等，均应征得公司全体原股东签订认可，否则对原股东不产生法律效力。”后吴万能、周某、苏某、苏光北、柳某按比例分别提存31万元、29万元、20万元、10万元、10万元，并由吴万能保管。2013年4月25日，法院作出（2010）杭西民初字第2041号民事判决书，认定吴万能、周某存在违约，判令夏某与吴万能、周某于2010年3月21日签订的《迎宾楼承包合同》及补充协议于2010年9月25日解除；吴万能、周某返还夏某已付款项930490元；吴万能、周某支付夏某违约金100万元。同时，判决书明确，因双方合同对合同解除后的装饰物、安装的设备等处理未作明确约定，故法院依照夏某已添附的装修物及安装的设备等价值作为实际损失的依据。按照评估结论所确定的装修安装工程评估值为474500元（包括装修工程359500元、消防工程115000元），空调设备类的评估值为268310元，其中剩余未使用装修材料83500元不作为实际损失确定。鉴于约定违约金高于上述损失30%以上，故将违约金酌情调整为100万。吴万能、周某不服上述判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭民终字第1787号民事判决书，对（2010）杭西民初字第2041号民事判决的第二、三项予以维持，将第一项变更为夏某与吴万能、周某于2010年3月21日签订的《迎宾楼承包合同》及补充协议于2010年12月31日解除，并撤销（2010）杭西民初字第2041号民事判决诉讼费用负担部分，改为：一审案件受理费24098元、财产保全申请费5000元，合计29908元，由夏某负担3664元，由吴万能、周某负担26244元；二审案件受理费24908元，由吴万能、周某负担。判决生效后，共产生执行款1921705元，一审诉讼费21979元，二审诉讼费24908元、二审律师费74000元，四项合计2042592元，除吴万能、苏光北、周某、苏某、柳某五人提存的100万元及周某支付的5万元外，其余992592元均由吴万能支付。另查明，2011年4月12日，苏光北、周某出具情况说明，内容为：沈某林某于2010年足浴前期装修付20万元给邓某。经股东决定转入酒店结算，纳入官司款一起结，据已使用单据总金额约140000元。又查明，2011年5月5日，苏某、周某将其在杭州悦臣大酒店的股份全部转给吴万能。2012年5月28日，苏光北、柳某、吴万能将其在公司的全部股权转让给案外人。2011年5月起，案涉房屋以杭州悦臣大酒店有限公司的名义对外转租。
原审法院认为：2011年4月12日，杭州悦臣大酒店股东会决议系全体股东真实意思表示，未违反公司法及公司章程的规定，双方对此均无异议，法院认定其效力。根据股东会决议，全体股东决定共同按比例出资100万元作为吴万能、周某与夏某的诉讼支出（包括律师费、诉讼费、涉案款、执行费、解冻支出）等一切实际费用，该费用以实际支出为准，多退少补，但费用支出应当获得吴万能、周某共同确认，否则股东可不承担。现吴万能自己垫付了夏某案件的相关诉讼支出，其有权依据股东会决议内容向其他股东进行追偿。苏光北认为其不应向吴万能付款的答辩理由有六项：1、各股东共提存100万元作为夏某案件预支款，该100万元本身会产生利息，吴万能将几个股东共同提存的款项用于资金拆借，获取资金收益，拆借的利息对外远超过月息3分，100万元产生的孳息收益在70万元左右；2、夏某案件中产生的各项装修损失，根据评估有826310元，该部分由吴万能实际控制，产生的收益应当在本案中予以扣除；3、夏某案件中吴万能及其母邓某另行收取了夏某华数电视费14000元，该款项吴万能不能证明已经支付给了相关收款单位；4、吴万能还以其他费用方式收取夏某20万元，该20万元吴万能也无法证明实际用途；5、根据股东会决议第二条，相关费用应于法律文书生效之日起5日内结算完毕。本案没有结算完毕，不能确认有无垫付款；6、吴万能诉请的利息损失，基础不存在。苏光北所提出的答辩意见1-4项是基于吴万能与苏光北、苏某、周某、柳某之间的共同投资关系，而吴万能的诉请是基于股东会决议，两者严格意义上不是同一个法律关系。但考虑到苏光北辩称实质是为行使抵销权，即认为吴万能在与案外人夏某的纠纷中获益，而基于其与苏光北、苏某、周某、柳某之间的共同投资关系，上述收益应分而未分，故苏光北因此取得了对吴万能的债权。考虑到庭审中双方均确认除了因夏某案件产生的收支未结算外，双方之间其他款项均已结算完毕，为减少诉累，故在本案中一并处理。首先，苏光北主张吴万能将各股东共同提存的100万元用于资金拆解，并产生70万元收益，但未提供证据证明，且现无证据证明该100万元实际产生孳息，不予采信。其次，对于夏某案件中产生的各项装修损失826310元（评估价）。该款的组成为：装修工程359500元、消防工程115000元、空调设备类268310元、剩余未使用装修材料83500元。1、根据（2010）杭西民初字第2041号民事判决书，剩余未使用装修材料83500元未计入实际损失，并不在夏某案件的违约金中体现，故不应在吴万能可追偿的款项中予以扣除。2、苏光北主张吴万能实际控制案涉房屋，并从案涉房屋的装修中取得了租金收益和股权转让溢价款。装修工程及消防工程已经添附至案涉房屋中，自2011年5月起，案涉房屋即以杭州悦臣大酒店的名义对外转租，2012年5月28日，苏光北、柳某、吴万能将其在公司的全部股权转让给案外人。没有证明显示吴万能现实际控制案涉房屋及装修，苏光北对于吴万能从装修中实际取得的利益既无法举证证明，也无法明确数额，对此不予采信。故装修工程359500元、消防工程115000元不应在吴万能可追偿的款项中予以扣除。3、对于空调设备类268310元，吴万能主张部分空调拆下来放在丁桥的仓库，其余拆不下来的均在案涉房屋里。该空调设备应由吴万能、苏光北、周某、苏某、柳某五人按份共有，对于该些空调设备，按份共有人按照各自的份额对共有财产分享权利，分担义务。吴万能对该些空调设备由五方共有的事实予以确认，苏光北没有证据证明上述空调设备的全部财产权利均由吴万能取得，不予采信。至于如何处置该些空调设备，可由吴万能、苏光北、周某、苏某、柳某五人协商解决。空调设备类268310元的费用亦不应在吴万能可追偿的款项中予以扣除。再次，对于夏某案件中由吴万能及其母邓某收取的华数电视费14000元及其他款项20万元。对于该两笔款项的使用，吴万能在庭审中确认收到，故对其使用情况应由吴万能负担相应的举证责任。现吴万能未能举证证明向夏某收取的名义为华数电视费的14000元实际用于华数电视的安装、使用事宜，故该14000元应在可追偿的款项中予以扣除。对其他款项20万元，吴万能提供了由苏光北、周某出具的情况说明一份，证明已使用的费用约14万元，同时吴万能确认进入结算的为15万余元，剩余款项还未分配，仍在吴万能处。苏光北主张已使用的费用不足14万元，但未提供证据证明，不予采信，对已经使用的费用依照情况说明认定为14万元，余款6万元应在可追偿的款项中予以扣除。对于苏光北的答辩意见5、6，虽然股东会决议明确相关费用应于法律文书生效之日起5日内结算完毕，但各股东并未实际完成结算，吴万能有权向法院起诉。至于吴万能诉请的利息，根据股东会决议“相关费用于法律文书生效之日起5日内予以结算完毕”，双方未完成结算，债权尚未明确，且吴万能并未提供其曾向其他股东进行追偿的相关证据，故对其主张的利息不予支持。综上，因案外人夏某案件产生的费用总额为2042592元，扣除吴万能取得的华数电视费用14000元及6万元其他款项，余款为1968592元，应由所有5名股东按份承担。其中周某按29%的份额应承担570891.68元，减去其已支付的29万元及执行中支付的5万元，尚余230891.68元未付；苏某按20%的份额应承担393718.4元，减去其已支付的20万元，尚余193718.4元未付；苏光北按10%的份额应承担196859.2元，减去其已支付的10万元，尚余96859.2元未付。故吴万能有权就96859.2元向苏光北进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：
一、苏光北支付给吴万能96859.2元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回吴万能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2436元，由吴万能负担226元，由苏光北负担2210元，其中苏光北负担部分于判决生效之日起十日内支付至法院。
苏光北不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：苏某与吴万能、苏光北、周某、柳碎享5人合伙承租位于杭州市教工路××号房屋（简称“案涉房屋”），因案涉房屋转租给第三人夏某经营使用发生了转租纠纷，各合伙人委托吴万能与周某出面处理，后吴万能以因转租纠纷支付费用超出其自身应承担部分，向各合伙人追偿而向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，原审判决在吴万能与案外人夏某纠纷获益问题上认定错误。一、原审法院关于“装修工程359500元、消防工程115000元不应在吴万能可追偿的款项中予以扣除”的认定错误。经一审庭审查明，从夏某案件中产生的装修工程及消防工程已经添附在案涉房屋中，上述各项装修款经评估已确定了价值，现房屋以杭州悦臣大酒店的名义对外出租，该部分应在追偿款项中扣除。一审判决以“没有证据显示吴万能实际控制案涉房屋及装修，周某对于吴万能从装修中实际取得的利益既无法举证证明，也无法明确数额”为由，认为装修工程、消防工程款项不应在吴万能可追偿的款项中予以扣除。二、原审法院关于“空调设备类268310元是否应当在吴万能可追偿的款项中予以扣除”部分认定错误。空调设备类268310元费用部分，由包括苏某、吴万能在内5人共有的事实是明确的，一审法院以“苏光北没有证据证明上述空调设备的全部财产权利均有吴万能取得”、“应由吴万能、周某等5人协商解决”、“不应在吴万能可追偿的款项中予以扣除”。现苏某在原审结束后发现并取得了新证据，证明了吴万能实际控制了上述房屋、装修以及空调设备，未经苏某、苏光北等其他共有权人允许的情形下擅自处分了上述财产，并实际取得了利益。故吴万能实际获得的利益应在可追偿的款项中予以扣除。另苏光北将依法保留追究吴万能未经同意擅自处分共有财产，损害苏光北利益的法律责任。综上，原审法院对吴万能在与案外人纠纷中获益金额的认定错误。请求依法撤销原判，改判苏光北支付给吴万能65867.2元。
吴万能答辩称：一审法院认定事实是清楚的，适用法律也是完全正确的。首先，关于装修工程359500元及消防工程115000元的问题。这些所谓工程留下的并非货币财产，也无法兑现金钱。对该装修工程及消防工程已经添附在涉案房屋之中，都是由杭州悦臣大酒店对外进行出租，新的承租人对该添附的物品根本就不需要，后来全部拆除，吴万能对此没有获取任何好处。而且，在与案外人的诉讼期间，系争的房屋一直处于闲置状态，而期间所产生的租金损失，均由吴万能承担垫付。该笔垫付闲置期间的租金费用，由于涉及到其他案外人的权利义务因素，故暂未放进本案中进行主张。其次，关于空调设备类268310元的问题。空调设备类的物品，系属于包括柳某在内的5个人共同共有，目前尚未分割。如果要分割，可以以变价出售或者实物分割等方式处理，需要其他共有人具体协商解决，是属于另外一个法律关系，与本案追偿权无涉。而且，空调等均为实物而非货币，苏光北主张用空调实物来折抵吴万能追偿的价款，没有法律依据，不能成立。另外，吴万能并未获得与案外人的诉讼纠纷中得到任何的金钱货币利益。如果有金钱利益，则可在本案追偿权纠纷中进行折抵。案外人诉讼纠纷中所得的尽是毫无价值的实物，诸如：装修、空调等。由于不同种类物是无法折抵的。这一点上，一审法院认定的事实是清楚的。还有需要特别说明的是，吴万能为了保管这些空调设备类财产需要承租仓库垫付租金以及与案外人诉讼导致承租房屋租金垫付等损失，均未与苏光北及其他案外人等进行结算。吴万能将会另行提起诉讼要求进行合伙清算。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，苏光北提交的证据有：1.租赁合同，用以证明吴万能实际控制案涉房屋四楼、装修以及空调，未经苏光北同意擅自处分，并实际取得了利益。2.承包合同，用以证明吴万能实际控制案涉房屋一、二楼、装修以及空调，未经苏光北同意擅自处分，并实际取得了利益。3.领付款凭证、收据及客户凭条，用以证明吴万能实际控制案涉房屋四楼、装修以及空调，未经苏光北同意擅自处分，并实际取得了利益。4.长包房协议，用以证明吴万能实际控制案涉房屋三楼、装修以及空调，未经苏光北同意擅自处分，并实际取得了利益。5.证明一份，用以证明吴万能实际控制案涉房屋一、二楼、装修以及空调，未经苏光北同意擅自处分，并实际取得了利益。
吴万能对上述证据质证认为：1.对证据1真实性无异议，对关联性有异议，出租方为杭州悦臣大酒店，并非是吴万能个人，2010年9月时本案双方都是该酒店的股东，与本案的追偿权没有任何的关联性，客观上也并非吴万能实际控制涉案房屋四楼及装修空调未经苏光北同意擅自处分实际取得的利益。如果有任何利益也是杭州悦臣大酒店的行为，并非吴万能的个人行为，签订合同时，苏光北也是杭州悦臣大酒店股东，合同中关于工程材料等转让价13.5万元的内容均是包括苏光北在内的股东真实意思表示。而且当时房屋一直处于闲置状态，租金一直发生，为了减少损失酒店不得已的行为。2.对证据2真实性无异议，对关联性有异议，具体质证意见同上。3.对证据3真实性不能确认，与本案没有任何关联性，不能证明是吴万能实际控制涉案房屋四楼所获得的利益。该证据结合租赁合同，证明款项是杭州悦臣大酒店收取，与吴万能无关，杭州悦臣大酒店对此也出具了收据。4.证据4主体是杭州悦臣大酒店，与吴万能个人无关，具体质证意见同证据1。5.对证据5的合法性有异议，杭州市西湖区御香堂足浴堂作为证明单位必须由负责人和制作人员签名方可，否则不能作为证据使用。其次，证明材料也恰恰反映出处分房屋及装修设备，收取款项等行为是杭州悦臣大酒店，而非吴万能个人，要特别说明的是苏光北也是杭州悦臣大酒店的股东，是完全同意公司行为，该证据不能证明其待证事实。
吴万能二审期间未提交新的证据。
本院对上述证据评判如下：首先上述证据中的合同反映的是合同签订情况，不能证明实际履行情况；其次，合同签订主体系杭州悦臣大酒店，苏某、周某、苏光北等人均时任杭州悦臣大酒店的股东，上述合同的签订不能认为系吴万能的个人意思表示；再次，收款收据及证明表明杭州悦臣大酒店系相关款项收取方，并非吴万能个人。因此，上述证据不能证明吴万能擅自处分并获取案涉房屋相关权益，达不到证明目的，对该些证据的证明内容不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：结合本案双方诉辩意见，当事人争议焦点主要为：吴万能是否从案涉房屋装修工程、消防工程及空调设备中获益，并应以此获益抵扣其主张的追偿款项。首先，苏光北关于应抵扣款项金额的抗辩前后不一，缺乏依据；其次，根据本院证据评判中的分析，并无证据证明吴万能个人实际控制案涉房屋及设备并因此获益，苏光北对于吴万能已实际获取利益及具体金额无法举证证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予采信并无不当。综上，苏光北要求在原审判决的基础上扣除相应款项依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费575元，由苏光北负担（该款苏光北已预交300元，余款275元苏光北应于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张成柱
二〇一六年一月五日
书 记 员 骆芳华