山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民再字第105号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吴文英，女，汉族，农民。
委托代理人：张庆军，山东正诚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张西法，男，汉族，农民。
被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：张庆付，男，汉族，农民。系被申诉人张西法之子。
以上二被申诉人的委托代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。
以上二被申诉人的委托代理人：张芹，男，1965年11月28日出生，汉族，农民。系被申诉人张庆付之弟。
二审被上诉人（一审第三人）：平邑县临涧镇临涧村民委员会。
法定代表人：牛某某，村主任。
申诉人吴文英与被申诉人张西法、张庆付、二审被上诉人平邑县临涧镇临涧村委会（以下简称临涧村委）侵权纠纷一案，经山东省平邑县人民法院审理于2010年10月18日作出（2010）平民初字第1786号民事判决，张西法、张庆付不服上诉至本院，本院于2011年7月20日作出（2011）临民一终字第1054号民事裁定，发生法律效力后，吴文英不服向检察机关申诉，山东省人民检察院于2012年5月18日作出鲁检民抗（2012）105号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉，2012年8月10日山东省高级人民法院作出（2012）鲁民抗字第133号民事裁定，指令由本院进行再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派山东省临沂市人民检察院检察员神合广、杨士达出庭履行职务，申诉人吴文英及其委托代理人张庆军，被申诉人张西法及其委托代理人、被申诉人张庆付的委托代理人焦炜、张芹，二审被上诉人临涧村委法定代表人牛某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山东省平邑县人民法院一审查明，2001年原告吴文英依法向临涧村委申请宅基地，临涧村委将村大桥东、地庞路北，平邑县临涧镇开发区用地一处规划给原告，并报平邑县临涧镇政府（以下简称临涧镇政府）审批。该宅基用地原系第三人张庆付的承包地中河东果树地0.9亩的一部分，因张庆付长年在外务工，该地由其父即被告张西法管理并种植，张西法以镇开发区用地未对地上附着物进行补偿、未另行补地为由阻止规划。2002年8月29日，临涧村委为张西法出具欠开发区果树补偿款480元欠条一份，该欠款在2005年2月1日由临涧村委支付给张西法。同年，临涧村委将其村蜘蛛沟河邦土地2.7亩补给张西法种植，张西法接受并一直种植至今。2009年9月22日，临涧镇政府向原告颁发《村镇规划选址意见书》，并派员定点放线，原告吴文英准备施工时，被告张西法阻挠，原告以要求被告停止侵权，清除地上附着物，并赔偿经济损失10000元为由，诉至法院。
上述事实有原、被告及第三人陈述、经质证双方提交的有关材料予以证实。
一审法院认为，1、1999年4月10日，第三人临涧村委与第三人张庆付签订的《农村土地承包合同》合法有效，合同第一条承包标的共有四块土地，其中包括河东果树地0.9亩。河东果树地0.9亩所在地段，后因建经济开发区之需，经临涧村委与张西法协商，张西法在2002年8月接受村委出具的果树补偿款欠条，并于2005年2月将补偿款领走，同时，接受村委另行补地2.7亩并种植至今，对合同承包标的进行了变更。之后，张庆付一直未提异议。因此，应视为张庆付对合同标的的变更默认并接受，其对河东果树地0.9亩不再享有承包经营权。2、原告依法申请建设用地并获许可，张西法阻挠原告施工侵权成立，张庆付的果树及杨树仍附着在原告申请的建设用地上，侵权成立。3、原告请求的经济损失10000元，没有事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、被告张西法停止侵权，不得阻挠原告施工。二、第三人张庆付清除原告建设用地内的果树及杨树，于本判决生效后10日内执行。三、驳回原告请求赔偿经济损失10000元的诉讼请求。案件受理费100元由被告张西法负担50元，第三人张庆付负担50元。
判决送达后，被告张西法、张庆付不服向本院提起上诉称：1、本案诉争的河东果树地0.9亩在上诉人张庆付的土地承包合同范围内。一审认定上诉人张西法2005年2月领走果树补偿款，接受村委另行补地2.7亩并种植至今是错误的，张西法没有收到补偿款，村委未另行提供2.7亩土地给张西法种植。2、临涧镇政府颁发给被上诉人吴文英《村镇规划选址意见书》的行为是否合法，上诉人将保留诉讼的权利。3、上诉人张庆付的土地承包权至2029年4月，该承包合同未解除、未变更，上诉人有权继续承包，不存在对被上诉人吴文英侵权。一审所认定对上诉人的补偿，均是补给上诉人张西法，而非补偿给上诉人张庆付。一审判决将对张西法的补偿，认定为系对张庆付的补偿，是混淆事实，请求二审改判或发回重审。
被上诉人吴文英答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉人的上诉。
被上诉人临涧村委未答辩。
本院二审查明，1999年4月10日，被上诉人临涧村委与上诉人张庆付签订《农村土地承包合同》一份，合同书载明四块土地，合计2.25亩，承包期限30年。本案诉争土地在上述承包合同范围内。本案没有证据证明被上诉人临涧村委与上诉人张庆付就上述承包合同进行了解除或变更。
二审查明的其他事实同一审一致。
本院二审认为，1999年4月10日，被上诉人临涧村委与上诉人张庆付签订的《农村土地承包合同》合法有效，合同签订后上诉人张庆付承包经营至今，被上诉人临涧村委及被上诉人吴文英没有提供充分有效的证据证明上述合同已解除、或部分解除、或部分变更。2009年9月，被上诉人临涧村委将上诉人张庆付上述承包地内部分土地给被上诉人吴文英规划为宅基地，同年9月22日临涧镇政府就此给被上诉人吴文英颁发了村镇规划选址意见书，被上诉人吴文英准备建房时，上诉人张庆付之父即上诉人张西法予以阻挠，双方当事人遂产生纠纷。本案纠纷属土地使用权争议，根据《中国人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案纠纷应由政府处理，原审法院直接审理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，作出裁定：一、撤销平邑县人民法院（2010）平民初字第1786号民事判决；二、驳回被上诉人吴文英的起诉。
被上诉人吴文英不服该裁定，向山东省人民检察院申诉，山东省人民检察院以“终审裁定认定，临涧村委及吴文英没有提供充分有效的证据证明上述合同已解除，或部分解除，或部分变更，系认定的基本事实缺乏证据证明；终审裁定认为，本案纠纷应由政府处理，裁定驳回吴文英的起诉，系适用法律确有错误”为由，于2012年5月18日作出鲁检民抗（（2012）105号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院指令本院进行再审。
本院再审中，申诉人吴文英称：1999年4月10日张庆付与临涧村委签订的《农村土地承包合同》已经部分变更，一审判决认定被申诉人张庆付所承包的土地进行了调整并给予补偿正确。张庆付对所争议的土地已无承包经营权。申诉人经依法申请并获许可在该块土地上建房，张西法、张庆付进行阻挠，应承担侵权责任。
被申诉人辩称：其不构成侵权，该诉争土地系张庆付承包的土地，并未进行补偿调整，村委2005年补偿的480元系补偿给张西法的，因为2000年镇里建工商所占用了张西法的承包地，该款并非是补给张庆付的；村里也未给补地，申诉人及村委所称，2005年补给其蜘蛛沟河邦土地2余亩，是张庆付2001年从本村张广法处转让过来的，该地与补偿地无关。张庆付对涉案土地享有承包经营权，临涧镇政府将本案诉争的土地先承包给被申诉人张庆付，后又规划给申诉人吴文英建房，系政府的违法行为，不属于司法管辖，应由政府自行处理，中院二审裁定正确，应予维持。
一审第三人、二审被上诉人临涧村委称：该诉争土地原由张庆付承包，后来临涧镇政府用地予以调整，已补偿完毕，地上附着物补偿480元，并补蜘蛛沟河邦土地约2亩多，均于2005年到位。
本院重点对双方争议的土地补偿情况进行了调查，并对被申诉人所称张庆付从张广法处转让过来的2.5亩蜘蛛沟河邦地，以及村委所称补给张庆付的2余亩蜘蛛沟河邦地进行了实地勘验。查明，被申诉人张庆付从张广法处转让过来的的蜘蛛沟河邦地与村委补偿给其的蜘蛛沟河邦地，系两块土地，该两块土地相邻，均由被申诉人张西法管理使用。同时，对原乡建技术员徐庆标、村主任牛某某进行了调查询问。
本院再审查明，本案所诉争的土地，位于平邑县临涧东大桥东、地庞路北，面积160平方米。该地原系该村村民张庆付于1999年4月10日承包土地中0.9亩河东果树地的一部分，由于张庆付长年在外务工，该承包地由其父张西法管理并种植。2000年由于临涧镇政府建开发区之需，经临涧村委与张西法协商对该地进行了调整，给予承包户地上附着物补偿款480元，并另行补给蜘蛛沟河邦地2余亩。2005年2月1日补偿款由张西法领取，同年，临涧村委补蜘蛛沟河邦土地2余亩，张西法接受并一直种植至今。2009年9月21日经临涧镇政府审批向申诉人吴文英颁发《村镇规划选址意见书》，将诉争土地规划给吴文英建房，张西法阻止，发生纠纷，吴文英诉至法院。
另查明，2000年临涧镇政府分两次征用临涧村大桥东、地庞路北土地共27.7亩，其中建工商所占用了被申诉人张西法的部分承包地，对其的补偿当时未予落实，临涧镇政府为落实对其补偿问题，作出处理意见主要内容为：建工商所占用张西法等人的土地应由临涧村负责找补，以抵顶临涧村欠临涧镇的欠款。该处理意见系2007年10月8日作出，即至2007年10月8日，建工商所占用张西法土地的补偿仍未到位。因此，2005年张西法接受的村里给予的补偿款480元、补给的2余亩土地，与镇政府建工商所占用张西法土地的补偿无关。
上述事实，有经一、二审及再审庭审确认的《农村土地承包合同》、临涧村委证明、补偿金欠条、收据、临涧镇政府处理意见、土地勘验笔录、证人牛某某、徐庆标的证言、《村镇规划选址意见书》、交款单据，以及当事人的当庭陈述等证据，予以证实。
本院再审认为，本案争议的焦点是被申诉人张庆付与临涧村委签订的承包土地合同是否进行了部分变更，张庆付是否对涉案土地享有承包经营权。1999年4月10日张庆付与临涧村委签订《农村土地承包合同》约定，张庆付承包含涉案土地在内的2.25亩土地，承包期30年，该合同合法有效。张庆付因长年在外务工，其承包地由其父亲张西法管理并种植。后因临涧镇政府建开发区，需占用张庆付的部分承包地，经临涧村委与张西法协商，2005年张西法接受了地上附着物补偿款480元，及临涧村委另行补给的2余亩河邦地进行种植至今，张庆付一直未提任何异议。上述事实有土地承包合同书、村委出具的证明、补偿金欠条、收据、原乡建技术员徐庆标、村主任牛某某的证言、土地勘验笔录等证据予以证实，从查明的上述事实看，临涧村委基于张西法与张庆付的父子关系，以及张庆付长年在外务工，张西法多年来实际管理并种植该承包地的情况，而与张西法进行协商，对张庆付承包的土地作部分调整，张西法接受了地上附着物补偿款及重新补给的土地，张庆付多年来对此亦未提出异议，因此，应视为张庆付对其土地承包合同部分变更的认可。对临涧村委与张庆付签订的土地承包合同中关于涉案土地的调整，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，因此，张庆付与村委签订的承包土地合同已经进行了部分变更，张庆付不再享有已调整土地即涉案土地的承包经营权。申诉人吴文英经依法申请，政府审批，获得在该土地上建房许可，张西法阻止吴文英建房，应承担侵权责任。二审裁定认为本案纠纷属土地使用权争议，应由政府处理的意见不当，应予纠正。
综上所述，案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）临民一终字第1054号民事裁定；
二、维持山东省平邑县人民法院（2010）平民初字第1786号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 陈 忠
审判员 刘星华
二〇一四年八月五日
书记员 侯 丽