广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终565号
上诉人（原审被告）：曾祥茂，男，汉族，住广东省，公民身份号码：×××6211。
委托代理人：陆春峰、胡海丽，均为广东鼎都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧海明，男，汉族，住广东省，公民身份号码：×××6255。
委托代理人：黎杏桃。
被上诉人（原审被告）：马晓君，女，汉族，住广东省，公民身份号码：×××6228。
上诉人曾祥茂因与被上诉人欧海明、马晓君民间借贷纠纷一案，不服广宁县人民法院（2015）肇宁法民一初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，马晓君于2014年8月30日以做生意资金周转为借口，向欧海明借款15万元，借款利息按人民银行同期贷款利率四倍计算，马晓君立下借据。后欧海明多次催促，但马晓君未支付过本息。至2015年5月17日，经双方协商，马晓君重新向欧海明立下借据两张，一张为l5万元，另一张为6万元，定于2015年9月1日前偿还，并约定借款利息按人民银行同期贷款利率的4倍计算，逾期未还款按每日千分之三支付违约金及由借款人承担诉讼费、律师费等费用。但到期后经欧海明多次催促，马晓君至今未偿还借款本息给欧海明。马晓君于2015年5月17日立下借据给欧海明的6万元借款实为2014年8月30日向欧海明借款15万元的利息及违约金，该6万元款项经计算未超过年利率36％。曾祥茂是马晓君丈夫。2015年11月9日，欧海明向原审法院提起起诉，请求判令：1、马晓君、曾祥茂归还借款21万元；2、马晓君、曾祥茂自2015年5月17日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付利息；3、马晓君、曾祥茂自2015年9月1日起按约定支付每日千分之三的违约金；4、马晓君、曾祥茂承担诉讼费和此案产生的其他费用。
原审法院审理认为，马晓君欠欧海明借款21万元，有马晓君亲笔签名的借据所证实，事实清楚，证据确实、充分，该院予以确认。合法的债权受法律保护，由于马晓君没有偿还借款给欧海明，现欧海明要求马晓君、曾祥茂偿还借款21万元及按人民银行同期贷款利率的4倍计算利息，合法合理，该院予以支持；但由于欧海明除主张利息外还主张马晓君、曾祥茂自2015年9月1日起按每日支付千分之三的违约金，利息与违约金相加总计已超过年利率24％，已违反法律规定，超过部分不予支持，只能按年利率24％计付利息。本案中，由于涉案的借款是在马晓君与曾祥茂夫妻关系存续期间发生的，在马晓君、曾祥茂无证据证明债权人欧海明同意或知道该借款为马晓君个人债务的情况下，依法应认定为夫妻共同债务。欧海明要求由马晓君、曾祥茂共同偿还借款的请求，理由成立，该院予以支持。曾祥茂提出该债务并非夫妻债务，其无偿还义务的答辩意见，理据不足，该院不予采纳。马晓君经该院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法应作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告马晓君、曾祥茂应当在该判决发生法律效力之日起十日内归还借款21万元给原告欧海明。二、被告马晓君、曾祥茂应从2015年5月17日起至同年8月3l日止以借款21万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息给原告；自同年9月l日起以借款21万元为基数按年利率24％计付利息给原告至还清借款日止。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2225元，由马晓君、曾祥茂负担。
上诉人曾祥茂不服原审判决，向本院上诉称：一、本案不存在夫妻共同举债和马晓君借款用于夫妻共同生活的事实，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、马晓君所借债务并非为了履行抚养、赡养义务所负债务，曾祥茂与马晓君并没有共同举债的合意，曾祥茂对马晓君的借款完全不知情。马晓君举债的目的不是为了夫妻共同生活或合法经营活动，而是用于赌博挥霍，曾祥茂并未分享该债务的利益。曾祥茂于2013年7月15日向原审法院提起离婚诉讼，同年判决不准离婚。曾祥茂于2012年年底与马晓君一直分居至今，根据债的相对性原理，应以马晓君为债务人，曾祥茂不承担债务。2、从曾祥茂向法庭提供的广宁县住建局、广宁县公安局交警大队车管中队、广宁县工商行政管理局及广宁县国土局所出具的证明，证明曾祥茂与马晓君名下无任何的动产或者不动产，足以证明马晓君未将所借款项用于夫妻共同生活之中，但原审判决并无提及曾祥茂所提供的证据，亦没有对证据作出说明，故意忽略曾祥茂所提交的证据，原审判决认为曾祥茂没有证据证明是认定事实、适用法律错误。3、我国婚姻法没有排除夫妻一方单独债务的存在，由于夫妻一方单独所负债务属个人债务，是完全不同于夫妻共同债务的另一种法律关系，我国婚姻法认定夫妻共同债务系夫妻共同生活所负为认定标准。原审判决认定马晓君的个人借款为婚姻存续期间所借，系以夫妻身份关系为夫妻共同债务的标准，不符合我国婚姻法规定的“夫妻共同生活所负债务”的原则。二、虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”，但解释第十七条也规定夫或妻对夫妻共同财产的处理决定，他人（债权人）要“有理由相信其为夫妻双方共同意见表示”，所以，原审判决仅以不知道约定为由要求曾祥茂共同承担清偿责任，其理由显然是不充分的。况且本案系借贷合同纠纷，应优先适用合同法及证据规则中关于合同的举证责任分配。证据规则第五条规定了主张合同关系成立的一方应承担的举证责任，相比较而言，由经手借款关系的欧海明承担而不应由非经手的曾祥茂承担证明系夫妻共同债务的举证义务，才符合公平原则。三、欧海明所出借款项的真实性，马晓君的借款投资是否亏损，债务系何时形成及起诉时债务是否真实存在，证据由欧海明掌控，依证据规则应由欧海明承担举证责任及举证不能的后果。欧海明并没有提供银行转账凭证、取款凭证等相关取款证明，只提供一张借据，既没提供银行取款凭证，又没有提供证人出庭作证，声称21万元是现金交付是不符合常理的，原审法院在马晓君缺席的情况下就草率认定债务的存在及判决曾祥茂承担连带责任，无疑为虚构债务的行为大开方便之门，对规范人们的民事法律行为起到非常不好的社会导向作用。马晓君是一名公务员，退一万来讲，就算债务存在，欧海明明知公务员不能经商的情况，将钱借给一个公务员，并未审查清楚马晓君借款的用途，就盲目借钱给马晓君，本身就具有重大过错，应承担一定的责任。四、原审法院对本案的借款本金及利息的计算既不合法，也不合理。原审法院认定欧海明所立6万元借款实为2014年8月30日向欧海明借款15万元的利息及违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。即6万元的借据是2014年8月30日至2015年5月17日期间本金15万元的利息，很明显在不到9个月里，15万元的利息已经高达6万元，已经远远超过法律规定的利率24%,超出部分不能计入后期借款本金，但原审法院不但认可了6万元的借据，还将其列入15万元本金中，以21万元为基数再重复计算利息，适用法律错误。综上，请求二审法院改判：1、撤销原审判决；2、驳回欧海明要求曾祥茂对马晓君所借款项承担共同给付义务的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由欧海明承担。
曾祥茂二审中向本院提交以下新的证据：原审法院作出的（2016）粤1223民初51号《民事调解书》，拟证明马晓君明确确认欧海明款项属于其个人债务，由其个人负责清偿，而且马晓君所欠债务不只欧海明一人，其存在赌博恶习。
被上诉人区海明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案借贷关系事实清楚。欧海明拥有广州市番禺区南村明康儿童玩具店和广州园仁信息技术有限公司，有足够的资金借给马晓君。欧海明与马晓君是朋友，基于朋友之间的信任以及生意往来中使用现金交易的习惯，所以欧海明于2014年8月30日借给马晓君15万元也是使用现金交易，这符合借贷的交易习惯以及欧海明做生意的交易习惯。同时，欧海明借款给马晓君时，双方的朋友张敏强在场见证这一交易的真实存在。张敏强也向法院做了书面的证人证言，以证实本案借贷关系。如不存在借贷关系，马晓君不可能与2015年5月17日向欧海明立下亲笔签名的两张借据及提供身份证复印件并在该复印件上按手印。马晓君一审不到庭应诉也默认了与欧海明借贷关系的真实性和合法性。二、曾祥茂应当与马晓君共同对本案债务承担责任。1、马晓君借款时明确告知欧海明借款已得到曾祥茂的同意。欧海明与马晓君是朋友，并知道曾祥茂在农信社工作，马晓君夫妻具有偿还能力，因此，欧海明才借款给马晓君。2、借据上是马晓君以做生意需要资金周转为由向欧海明借款的，但其是否用于生意周转，欧海明无法干涉和监督其使用情况，而且做生意的范围很广泛，投资股票、房产、基金、监理公司等行为，人们通常也称之为做生意。何况存在马晓君将借款交给曾祥茂支配、用于家庭开支等多种可能。3、马晓君在广宁县计划生育局工作，曾祥茂在农信社工作，两人均不是公务员。曾祥茂也没有提供证据证明其夫妻两人是公务员。两人即使经商也不违反法律规定，并且做生意需要资金周转只是民间借贷中一种普遍的写法，很多时候并不是其真正的用途。欧海明在借款过程中没有任何的过错。4、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻关系共同债务处理。”曾祥茂于一审开庭时陈述马晓君的借款目的并非是用于夫妻共同生活及合法经营，而是用于赌博挥霍，可见，曾祥茂是知道马晓君借款的事实。至于马晓君将借款是否用于赌博挥霍，曾祥茂并没有提供任何证据予以佐证，这只是其逃避债务的借口。对于曾祥茂与马晓君是否分居，欧海明并不知情。夫妻间的感情、相处等属于隐私，正常人均不会向外人提及，马晓君也从未向欧海明提及与曾祥茂的任何感情问题。欧海明了解到马晓君平时与儿子生活在广宁，曾祥茂于周末及节假日才回广宁。对于家庭生活的开支及养育孩子的支出全部是由马晓君承担。马晓君向欧海明所借的款项很可能直接用于家庭开支或者是借款投资所产生的收益用于家庭开支。5、曾祥茂与马晓君在广宁县没有住房、车辆和公司，并不等于夫妻两人在外地没有住房、车辆、公司，或者将住房、车辆、公司登记在别人名下，其提供的证据根本无法证明夫妻两人的真正财产情况。因此，曾祥茂应当对马晓君向欧海明的借款承担连带责任。三、原审法院对本案的借款本金及利息的计算合法合理。2014年8月30日马晓君向欧海明借款15万元，于2015年5月17日重新签订借据，其中6万元的借据也是双方真实意思表示，没有强迫，是马晓君一直拖欠欧海明的款项不还，除了利息损失外，还包括欧海明的误工、通讯以及由此引起的所有麻烦的一种补偿，是马晓君自愿签订的，符合法律规定，应当予以认定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回曾祥茂的上诉请求。
欧海明二审中向本院提交以下新的证据：1、营业执照副本复印件两份，证明欧海明经商，有出借能力；2、法定代表人身份证明书；3、欧海明身份证复印件；证据2、3拟证明欧海明一直经商，有能力出借款项给马晓君。
补充证据如下：1、张敏强的书面证言；2、张敏强身份证复印件；以上证据拟证明欧海明出借15万元给马晓君的事实。
被上诉人马晓君经本院传票传唤，未到庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。
经质证，欧海明的质证意见是：对（2016）粤1223民初51号《民事调解书》的真实性没有异议，但对证明内容有异议，只是曾祥茂与马晓君之间的约定，不能对抗善意第三人，不能以该调解书约束欧海明。曾祥茂的质证意见是：对营业执照的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明欧海明有现金交付能力，其成立时间在借款发生后，与本案无关；对欧海明身份证复印件没有异议；对补充证据的证人证言真实性、合法性、关联性有异议，没有证人出庭的证人证言不能作为定案依据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院二审予以确认。
另查明，2016年2月2日，原审法院在审理（2016）粤1223民初51号案件过程中，经该院主持调解，曾祥茂和马晓君自愿达成调解协议而离婚，该院依据两人的调解协议出具了（2016）粤1223民初51号《民事调解书》，在该《民事调解书》中，曾祥茂和马晓君约定：“……四、原告曾祥茂同意将坐落在肇庆市星湖大道嘉湖新都市三期乐湖居5F幢5F4-903房（粤地权证肇字第××）的房屋所有权的二分之一赠与儿子曾嘉颖，由原告曾祥茂及儿子曾嘉颖按份共有，原告曾祥茂应在签定本协议之日起三个月内协助办理有关变更登记手续，变更登记的相关费用由原告曾祥茂自行负担；由原告曾祥茂保管儿子曾嘉颖的房屋所有权证书。五、在原、被告婚姻存续期间，被告马晓君欠许尤文3万元[(2015)肇宁法民二初字第135号案]由被告马晓君负责清偿；并确认欠谭善淦[（2015）肇宁法江民初字第223号案]、欠陈少强[（2015）肇宁法民一初字第178号案]、欠欧海明[（2015）肇宁法民一初字第227号案]的债务属于被告马晓君个人债务，由被告马晓君负责清偿；其余以被告马晓君个人名义对外所负债务均为被告个人债务，由被告马晓君负责清偿。六、离婚后，如原告曾祥茂因上述五项应由被告马晓君负责清偿的债务承担了连带责任的，原告曾祥茂可在承担责任的范围内向被告马晓君予以追偿。……”
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议的焦点是本案借款本息如何认定和曾祥茂应否与马晓君共同偿还本案借款及利息。
关于本案借款本息如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，欧海明主张21万元借款本金及该本金从2015年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算并从2015年9月1日起按千分之三计算违约金，因欧海明主张的21万元借款本金中有6万元的本金实为2014年8月30日马晓君向欧海明借款15万元的利息及违约金，该利息及违约金6万元已经超过年利率24％，按9个月计算达到了53.33%，如对该6万元仍然计算24%的利息，加上原借款15万元按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息及另外计算的违约金，则马晓君在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过了最初借款本金15万元与以最初借款本金15万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，因此，对于欧海明主张的本金21万元及利息、违约金，本院对15万元本金和该本金从2014年8月31日起按年利率24%计算的利息予以支持；超出规定的本金及利息、违约金，本院不予支持。原审法院对本案借款本金和利息的处理有误，本院予以纠正。
关于曾祥茂应否与马晓君共同偿还本案借款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，曾祥茂在诉讼期间未能提供证据证明欧海明与马晓君明确约定本案诉争债务为马晓君的个人债务，也未能提供证据证明其与马晓君对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且欧海明知道该约定，故本案诉争债务应当按照夫妻共同债务处理，曾祥茂提出的本案诉争债务不属夫妻共同债务的上诉主张，理据不足，本院不予采信。对于曾祥茂关于本案债务并非真实存在的上诉主张，马晓君向欧海明借款的事实，有马晓君亲笔签名的借据所证实，事实清楚，证据确实，曾祥茂未能提供充分的证据证明本案诉争债务属虚构或赌债，应承担举证不能的不利后果，曾祥茂的该项主张理据不足，本院不予采纳。对于曾祥茂上诉根据（2016）粤1223民初51号《民事调解书》的内容，主张马晓君已明确确认本案借款属于其个人债务的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”本案中，虽然在（2016）粤1223民初51号《民事调解书》中，曾祥茂和马晓君已经对夫妻财产的分割问题作出处理，但因本案诉争债务按照夫妻共同债务处理，欧海明有权就本案讼争债务向其两人主张权利，曾祥茂与马晓君的财产分割不影响欧海明向其两人主张权利。曾祥茂承担本案清偿责任后，可根据上述《民事调解书》的内容，在承担责任的范围内向马晓君追偿。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但实体处理部分有误，应予改判。曾祥茂的上诉请求部分理由成立，本院予以支持；部分理据不足，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广宁县人民法院（2015）肇宁法民一初字第227号民事判决第一项为：马晓君、曾祥茂应当在本判决发生法律效力之日起十日内归还借款15万元给欧海明；
二、变更广宁县人民法院（2015）肇宁法民一初字第227号民事判决第二项为：马晓君、曾祥茂应从2014年8月31日起以借款15万元为基数按年利率24％计付利息给欧海明至还清借款日止；
三、驳回欧海明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2225元，由马晓君、曾祥茂负担1920元，欧海明负担305元。二审案件受理费4450元，由曾祥茂负担3840元，欧海明负担610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任喜跃
审 判 员 唐 强
代理审判员 梁达明
二〇一六年七月二十日
书 记 员 周伟航
第12页共12页