广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终194号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某1，男，因本案于2016年9月9日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人周某1犯诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2017）粤0904刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人周某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为本案的事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，
一、2011年6月7日，被告人周某1向某1华购买位于茂名市电白区某角圩第四住宅区A行4号的一块82.5平方米土地使用权（以下简称4号土地），购得土地使用权后没有办理过户手续。
2011年6月至9月期间，被告人周某1利用向某1华购买的4号土地，分别与黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某六人签订合作建房协议，收取黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某六人合资建房款共人民币93万元，提供4号土地与黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某等人合资建房。
2015年3月，被告人周某1隐瞒利用4号土地与黄某2等人合资建房的事实，拟将4号土地作抵押向陈某1借款。3月6日，周某1委托黄某1到茂名市电白区公证处作公证，拟将4号土地转让给陈某1，作为向陈某1抵押借款。4月13日，黄某1、颜某夫妇与陈某1签订土地使用权转让协议书，约定将4号土地以10万元转让给陈某1。4月15日，茂名市电白区公证处对该转让行为作了公证。4月30日，陈某1借款60万元给周某1，约定一年归还，月息按2%计。
二、2011年10月至12月期间，被告人周某1以向陈某2购买了位于茂名市电白区某角圩第一住宅区5行8号一块96.6平方米土地使用权（以下简称8号土地）为名，分别与甘某、谢某2、蔡某等人签订合作建房协议，收取甘某、谢某2、蔡某合资建房款共69.9万元，提供8号土地与甘某、谢某2、蔡某等人合资建房。2012年5月25日，周某1向某2发购买8号土地，购得土地使用权后没有办理过户手续。
2015年4月，被告人周某1隐瞒利用8号土地与甘某等人合资建房的事实，拟将8号土地作抵押向陈某1借款。4月29日，周某1委托陈某2到茂名市电白区公证处作公证，将8号土地转让给陈某1，作为向陈某1抵押借款。当天，陈某2、李某夫妇与陈某1签订土地使用权转让协议书，约定以10万元将8号土地转让给陈某1。茂名市电白区公证处对该转让行为作了公证。
2015年4月30日，被告人周某1与陈某1签订补充协议，约定将陈某2名下的8号土地抵押给陈某1，作为向陈某1借款60万元。如果周某1还清60万元，陈某2和陈某1取消公证，将土地归还周某1。5月15日，周某1向陈某1借款60万元，约定月息按2%计。
被告人周某1借到陈某1人民币120万元，只支付部分利息，逃避偿还本金，造成被害人陈某1经济损失。
原判认定上述事实，有经原审质证、认证的如下证据证实：
（一）书证、物证
1.被告人周某1户籍资料。证实案发时周某1达到承担刑事责任的年龄。
2.受案登记表、立案决定书及抓获经过。证实2016年1月15日，陈某1向茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队报案，被周某1以抵押借款形式诈骗，同年1月18日立诈骗案侦查。同年9月9日，广州铁路公安局佛山公安处茂名东站派出所将网上在逃的周某1抓获。
3.转卖建屋土地协议书。证实2011年6月7日，黄某1将其位于某角圩第四住宅区A行4号的一块82.5平方米土地使用权以47.5万元转让给周某1。
4.合作建房协议书、收据。证实2011年6月至9月期间，周某1分别与黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某六人签订合作建房协议书，将位于某角圩第四住宅区A行4号的一块82.5平方米土地与黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某合资建房。谢某3付款14万元分得二楼，吴某2付款17万元分得三楼，黄某2付款14.5万元分得四楼，汪某付款20.5万元（其中2万元付给周某1父亲周某1）分得五楼，谢某1付款16万元分得六楼，朱某付款11万元分得八楼。周某1共收到建房款共93万元。
5.委托书、土地使用权转让协议书及国有土地使用权证、公证书。证实2015年3月6日，周某1委托黄某1办理将位于某角圩第四住宅区A行4号的一块82.5平方米土地使用权转让给陈某1。4月13日，黄某1、颜某夫妇与陈某1签订土地使用权转让协议书，约定以10万元将位于某角圩第四住宅区A行4号的一块82.5平方米土地使用权转让给陈某1。4月15日，茂名市电白区公证处对该转让行为作了公证。
6.委托书、公证书。证实2015年4月14日，黄某1、颜某夫妇全权委托黄某3办理位于某角圩第四住宅区A行4号的一块82.5平方米土地使用权的出让过户手续。同年4月15日，茂名市电白区公证处对委托行为作了公证。
7.借据。证实2015年4月30日，周某1借到陈某160万元，月息2%计，期限一年。
8.合作建房协议书、收据。证实2011年10月至12月期间，周某1分别与甘某、谢某2、蔡某签订合作建房协议书，将位于某角圩第一住宅区5行8号的一块96.6平方米土地与甘某、谢某2、蔡某合资建房。谢某2付款24.8万元分得二楼及一楼车库，甘某付款24.5万元分得三楼，蔡某付款20.6万元分得六楼。周某1共收到建房款公民69.9万元。
9.收据、国有土地使用权证及建设工程规划许可证。证实2012年5月25日，陈某2将其位于某角圩第一住宅区5行8号的一块96.6平方米土地使用权以50万元转让给周某1。当天，陈某2将国有土地使用权证、建设工程规划许可证交给周某1。
10.土地使用权转让协议书、公证书。证实2015年4月29日，陈某2、李某夫妇与陈某1签订土地使用权转让协议书，约定以10万元将位于某角圩第一住宅区5行8号的一块96.6平方米土地使用权转让给陈某1。当天，茂名市电白区公证处对该转让行为作了公证。
11.补充协议书。证实2015年4月30日，周某1与陈某1签订补充协议，约定周某1已付清购买陈某2位于某角圩第一住宅区5行8号的一块96.6平方米土地使用权款项，现公证将该土地抵押给陈某1借款60万元，周某1还清60万元后，陈某2、陈某1作废公证书，将土地归还给周某1。
12.借据。证实2015年5月15日，周某1借到陈某160万元，月息2%计。
13.委托书、公证书。证实2015年6月12日，陈某2、李某1夫妇全权委托黄某4办理位于某角圩第一住宅区5行8号的一块96.6平方米土地使用权出让过户手续。当天，茂名市电白区公证处对委托行为作了公证。
（二）证人证言
1.证人黄某1的证言：2011年6月7日，我将位于某角圩第四住宅区A行4号的土地以47.5万元转让给周某1，同时交付了土地使用证，经催促周某1都没有办理过户手续。2011年底，周某1在土地上建集资房，准备建八层出售，建到七层半就停工了。2015年4月，应周某1要求，我与妻子颜某到公证处签订委托书和土地使用权转让协议书，将土地转让给陈某1，周某1要求我委托黄某4办理过户手续。
2.证人陈某2的证言：2012年5月25日，我将位于某角圩第一住宅区五行8号的一块土地以50万元转让给周某1，将土地使用证和建设用地规划许可证交给周某1，周某1一直都没有要求过户，但在土地上建有房屋。2015年4月29日，应周某1要求，我和妻子李某到公证处办理将土地过户给陈某1。当时陈某1不在场，土地使用权转让协议书上陈某1的签名不知道是否陈某1所签。
证人陈某2的辨认笔录。经辨认，陈某2辨认出周某1。
3.证人黄某2、吴某1、吴某2、汪某、谢某1、朱某的证言：周某1向某1华购得位于某角圩第四住宅区A行4号一块82.5平方米土地，于2011年6月至9月期间分别与黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某签订合作建房协议，提供土地与黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某等七人合资建房，暂时以黄某1名字报建，建好后办理土地使用权证，经公证处公证交给7名业主保管，周某1负责组织施工，一楼公用，谢某3（吴某1丈夫）分得二楼，吴某2分得三楼，黄某2分得四楼，汪某分得五楼，谢某1分得六楼，周某1分得七楼，朱某分得八楼。黄某2、谢某3、吴某2、汪某、谢某1、朱某六人基本付清建房款，但周某1没有按期交付房屋，失去联系，2015年初停工，汪某等七名业主只好筹集2万元交给周某1父亲周某1建好八楼天面，整栋楼才能入住。2016年4月，整栋楼的楼梯被陈某1用铁闸封锁，经了解才发现因2015年周某1将整栋楼的土地证给陈某1抵押借款，办理了公证。
4.证人甘某、谢某2、蔡某的证言：周某1向陈某2购买位于某角圩第一住宅区5行8号的一块96.6平方米土地使用权，于2011年10月至12月期间分别与甘某、谢某2、蔡某签订合作建房协议，提供土地与甘某、谢某2、蔡某合资建房，谢某2付款24.8万元分得二楼及一楼车库，甘某付款24.5万元分得三楼，蔡某付款20.6万元分得六楼，黎某1购买四楼，周某2购买五楼。由于周某1资金不到位，该楼房长时间停工，到2015年下半年才由我们几个业主出资把楼房建设好。不知道周某1委托第三方全权代理陈某2将我们合作建房的土地使用权及地上房屋过户给陈某1。
（三）被害人陈述
被害人陈某1的陈述：2015年4月初，周某1以做工程欠缺资金为由向我借款60万元，由于金额巨大，我要去提供担保。陈某1说以其某角圩8号房屋作抵押，暂时未过户，登记陈某2名字，先以买卖土地形式作为借款担保，待办理好房产证后再办过户手续作为担保。4月15日，我与周某1、陈某2及陈某2妻子李某到公证处办理土地使用权转让协议书公证。4月30日，我借款60万元给周某1。由于担心以后找不到陈某2办理过户手续，我要求陈某2出具委托书，委托第三方办理。6月20日，陈某2补发一份全权委托黄某3的委托书。
2015年5月，周某1又要求我借60万，承诺将某角圩4号土地及房屋作抵押，由于房屋是黄某1的名字，所以我们以同样的方式与黄某1及黄某1妻子颜某办理土地使用权转让协议书，待办好房产证后再办理房屋过户手续作为借款担保。同时黄某1夫妇全权委托黄某3办理过户手续。5月16日，我借款60万元给周某1。我一共借了120万元给周某1，周某1至今没有偿还本金，只是支付了七八万元的利息。后来我准备实现抵押权时才发现陈某2、黄某1名下的两宗土地及房屋被周某1分卖给多人，房产无法处置，导致我无法收回借款。
被害人陈某1的辨认笔录。经辨认，陈某1辨认出周某1。
（四）被告人供述及辩解
被告人周某1供述：我知道陈某1有资金外借，2015年4月，我以工地需要资金为由，要求陈某1借款60万元，按月息2%支付，但陈某1要有抵押才同意借款，我对陈某1说我在某角圩购有一块土地，可以用土地使用证及建设用地规划许可证作抵押，当时我没有告知陈某1该土地是我与他人合资购买来建房，怕他知道不肯借款，陈某1要求公证才肯借款。由于我向某1华购买土地没有过户，于是我联系黄某1，叫黄某1与陈某1到公证处办理将4号土地过户给陈某1。办好后，我将公证书手续抵押给陈某1，向他借了60万元。同年5月，我又以同样的方法，提供与他人合资建房购买的土地8号土地使用权证和建设用地规划许可证，由我委托陈某2与陈某1到公证处办理过户手续给陈某1。办好公证手续后，我将公证手续抵押给陈某1借款60万元。借款期限届满后，我没有归还借款给陈某1，本金120万元已全部用完。我将两块土地抵押给陈某1时不敢告知与我一起合资购买土地的建房人，如果他们知道肯定不会同意抵押给陈某1的。我也没有将该两块土地的来源真实情况告知陈某1，怕陈某1知道后不肯借款给我。
2011年6月和2012年3月，我购买了两份土地，后来找到黄某2等十多人一起合资建房，我与他们签订了合资建房协议书，收取部分建房款。因资金紧张，我将两份土地公证过户给陈某1，向他借款120万元，已经支付了三个月的利息约20万元。后陈某1知道我将该两份土地与他人合资建房后将房屋查封，部分合资人不肯再交余下资金。
原判认为，被告人周某1以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取被害人陈某1借款人民币120万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周某1非法所得的人民币120万元，应追缴发还给被害人陈某1。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人周某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。（二）追缴被告人周某1非法所得人民币120万元退赔给被害人陈某1。
上诉人周某1上诉提出：原判认定其构成诈骗罪的定性不当，其只是向被害人陈某1借款，不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审依据经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，认定上诉人周某1诈骗被害人陈某1的人民币120万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人周某1以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取被害人陈某1借款人民币120万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。周某1诈骗犯罪所得的人民币120万元，应予追缴并发还给被害人。对于上诉人周某1上诉所提，经查，周某1在未取得原土地使用权人陈某2的土地使用权之前，就与甘某等人签订了合作建房协议，并收取甘某等人的建房款，利用陈某2土地合资建房，这本身就是一种欺诈行为。周某1在取得原土地使用权人黄某1、陈某2的两块土地使用权后，收取建房款，合资建房。周某1虽然名义上取得该两块土地，但对该两块土地没有完全的处分权。周某1正是对被害人陈某1隐瞒该两块土地是其与他人合资建房的事实，且在没有征得合资建房黄某2、甘某等人同意的情况下，将其保管该两块土地的相关凭证交给陈某1抵押借款，办理公证，骗取借款，其诈骗财物的主观故意明显，客观上亦实施了以隐瞒真相的方法骗取借款的行为，符合诈骗罪和犯罪构成。故周某1上诉不构成诈骗罪的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据上诉人周某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张书铭
审 判 员 罗 文
代理审判员 梁东清
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 陈 烨
附适用本案的相关法律条文规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。