陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终614号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马珍莲，女，1958年4月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李永军、张光强，陕西嘉岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：延安市中际大厦有限责任公司（以下简称延安中际公司）。
法定代表人：封智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张秋生，陕西树众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭琛，陕西格润律师事务所律师。
上诉人马珍莲因与被上诉人延安中际公司合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马珍莲的委托诉讼代理人李永军、张光强，延安中际公司的委托诉讼代理人张秋生、郭琛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马珍莲上诉请求：1、撤销原判第一项、第四项，依法改判被上诉人继续履行《委托经营管理合同》；2、依法维持原判第二项判决中被上诉人向上诉人支付2015年5月1日至2016年6月30日商铺租金的判决部分，改判被上诉人向上诉人继续支付委托经营收益款。3、维持原判第三项中被上诉人向上诉人支付2015年5月1日至2016年6月30日迟延支付租金的违约金的判决部分，改判被上诉人继续向上诉人支付2016年6月30日之后的违约金。4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决确认被上诉人发布公告解除《委托经营管理合同》的效力，适用法律错误，应当依法改判。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的答复：”当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”之规定，只有在一方当事人存在违约的情形下，另一方当事人才能享有依法通知解除合同的权利。具体到本案中，上诉人没有任何违反合同约定的行为，双方也没有约定合同的解除条件。即本案上诉人根本不具备合同法第九十三条、九十四条规定的违约情形，就应当排除被上诉人通知解除合同的权利，也不能适用通知解除合同的法律规定。而且，在被上诉人发布公告后至今都没有向上诉人交回房屋，仍然在被上诉人的实际管理之下，部分商铺的经营者在一审审理期间仍在向被上诉人支付租金，合同仍然处于持续履行状态、并未解除。从而一审判决确认被上诉人公告解除合同的效力，既不符合法律规定，也与客观事实不符，应当依法改判。
二、一审法院认定因上诉人未妥善处置房屋，导致扩大的损失由上诉人自行承担的判决是错误的。原审判决在本院认为部分中认定上诉人在被上诉人明确表示不再租赁房屋后，未积极妥善地处置房屋，放任了损失扩大，应承担相应的责任与事实不符。客观事实为被上诉人虽然发布公告表示要解除合同，但是被上诉人至今都没有将上诉人的商铺恢复原状返还给上诉人，上诉人在客观上就不具备实施处置行为的条件，更谈不到放任损失扩大的后果。而且，帝豪二楼、三楼均是商铺，只能由专业的管理公司进行整体规划、招商、经营，上诉人自己在客观上也无法单独就自己的商铺进行经营。因此，被上诉人应当继续向上诉人支付2016年6月30日之后的租金和违约金。
三、一审判决对合同第九条第3款约定的被上诉人单方违约解除合同应承担的违约责任，未进行论述是错误的。即使解除本案的合同，被上诉人应支付约定的经营收益额至新的管理公司接手为止，并承担年收益20%的违约金。合同第九条第3款明确约定，如被上诉人违约解除终止合同，应当继续向上诉人支付约定的经营收益额至新的管理公司接手为止，除此还应当按照委托经营年收益总金额的20%向上诉人支付违约金。一审判决也认定了被上诉人单方违约解除合同的行为，但是并未对被上诉人是否应支付年收益总金额的20%的违约金及是否应该支付收益款至新的管理公司接手之日却避而不谈，没有进行论述，仅仅判决多支付了三个月的租金，明显是避重就轻，偏袒被上诉人。民法领域的基本原则是约定优先，既然双方解除合同有约定，就应当按照约定执行。也就是说，即使判决本案合同解除，被上诉人应支付约定的经营收益额至新的管理公司接手为止，并承担年收益的20%的违约金。
四、一审判决合同于2016年7月1日已经解除，却又判决被上诉人于判决生效后10日内（判决是2017年12月份作出的）将商铺恢复原状并返还给上诉人，两项判决显然是自相矛盾的。
一审法院的第一项判决确认上诉人与被上诉人之间的合同于2016年7月1日解除，在第四项判决中判决被上诉人于判决生效10日内将上诉人的商铺恢复原状，返还给上诉人。依据第四项判决，被上诉人至今未将商铺返还给上诉人，商铺仍然在其控制之下。却又判决合同已经于一年多之前已经解除。如此判决，明显自相矛盾。那么，被上诉人占用商铺这一年多时间之久又不支付费用的合法依据是什么？既然一审法院认定被上诉人至今还没有将商铺返还给上诉人，被上诉人就应当继续向上诉人支付租金。上诉人也就不存在放任扩大损失的问题，因为商铺还在被上诉人的控制管理之下，上诉人就不具备进行妥善处置的客观条件，不能因此而减轻被上诉人的违约责任，原审判决明显错误。
综上所述，原审判决是显认定事实不清、适用法律错误，上诉人特依法提起上诉，请求依法支持上诉请求，维持上诉人的合法权益。
延安中际公司辩称，一、双方签订的合同已经无法继续履行，且没有履行的必要。被上诉人从2016年7月1日便通过报纸发出公告，并向所有业主以短信的方式通知了解除合同的相关事宜。在原审中上诉人也对其了解公告内容做出了认可，但其未在合理期限内提出异议，对于上诉人的诉求不应得到支持。本案在客观上如果继续履行对双方都会造成更大的损失。自被上诉人接受委托进行经营管理开始，就有40多位商铺业主反对将其商铺交由反诉人统一经营管理，其中更是有十余名业主因此将被上诉人起诉至法院，一系列的诉累，加之商铺迟迟未能实际统一交付被上诉人经营管理的事实，直接导致被上诉人始终无法实现统一经营管理，更无法自由选择实施能使得商场效益与功能最大、最优的运营方案，致使被上诉人自接受委托进行经营管理后一直未能扭转亏损局面。自2012年以来互联网经济的迅速崛起，成为国家重点扶持的新兴产业，对百货零售行业实体经经的冲击不断加重。整体经济情势的变化更是让反诉人雪上加霜，接受委托对帝豪时代广场统一经营管理以来，一直未能实现当时订立《委托经营管理合同》的目的。上诉人所有的商铺并不能单独经营，其并没有单独的通道，单独的水电等经营必须配置，必须统一经营。另外，被上诉人请求解除合同，并不是基于《合同法》第九十六条规定的行使法定解除权，而是基于《合同法》第一百零七条、第一百一十条的规定。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行。被上诉人与上诉人之间签订的委托经营管理合同为继续性合同，属于非金钱债务的合同。合同履行应以具备事实上具备履行条件为前提。被上诉人虽然与上诉人签订了为期16年的《商铺委托经营管理合同》。但是在委托合同履行开始，商铺就处于亏损状态。被上诉人虽然投入大量装修费用，也在屡屡不能扭亏为赢的前提下两次大规模调整经营模式，但商铺仍陷于持续严重亏损状态。对此，上诉人继续履行委托管理合同在事实上、客观上已然不能，继续履行只会导致双方利益受到更大损失。且260多商户中已有200多商户已经收回商铺，判决继续履行只会侵犯更大多数商户的利益。因此被上诉人才主动提出解除合同以及提出确认解除合同之诉。
二、一审法院判决因上诉人未及时接管商铺导致损失扩大部分应由上诉人自行承担。一审法院查明事实，被上诉人自2016年1月即开始以电话、短信、约谈协商，直至报纸公告等各种形式，向上诉人清楚表达解除合同之意。被上诉人之所以停发2016年1月起的委托经营管理收益款，亦是以行为向上诉人表达解除合同的意思，同时被上诉人也多次明确要求上诉人接管商铺，甚至在一审开庭时向法院和上诉人表示交还商铺大门等钥匙，移交商铺管理权。从2016年1月起至2016年7月，被上诉人已经给上诉保留了充分合理的解除合同、另行寻找经营管理人的合理期限，然而上诉人基于商铺自身客观不具备单独经营之条件而迟迟怠于接管商铺。上诉人在明确得知被上诉人要求解除合同的情况下，80%以上的业主已经协议解除合同的情况下，在早已明确已经无法统一经营的情况下，故意拖延放任损失的进一步扩大，根据《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故一审法院判决2016年10月后的继续扩大损失部分由上诉人自行承担，与法有据，应予维持。
三、《委托经营合同》第9条3款约定违约金明显过高，一审法院判决不予支持，并无不当。合同约定合同自解除后被上诉人仍要支付委托收益款，直至新的管理人接手为止；并要承担20%违约金。该条本质属于违约责任的约定。关于20%的违约金约定明显过高，法院有权依法进行调减。对于委托收益款付至新的管理人接手为止的约定，因为所附条件有违诚实信用原则，且明显与常理不符，更关键是该所附条件实质等同于合同”解而未终”的效果（比如，上诉人完全可以以始终找不能接管人或者接管人不符合其提出接管条件为由拒绝新的接管人），从而给被上诉人造成极大的不公平。该违约责任明显过高，一审法院已经按照《合同法》的相关规定进行了合理的调整。
四、关于返还商铺是基于上诉人迟迟不予接收商铺所做的判决，其与被上诉人返还商铺之间并无任何矛盾。租赁合同惯例中，除非双方合同有特别约定外，承租人基于出租人同意对租赁商铺添附的装修装饰，双方均适用”两不找原则”，即承租人无权要求出租人对剩余残值进行赔偿，出租人亦不得要求恢复原状。据此因这一行为产生的法律后果理应由上诉人承担。
综上所述，被上诉人认为原审法院判决事实清楚，适用法律正确应当驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
马珍莲向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行双方间签订的《委托管理经营合同》；2、判令被告向原告支付从2015年5月1日起拖欠的委托经营收益额，并按《委托管理经营合同》的约定继续向原告支付之后的委托经营收益额；3、判令被告向原告支付迟延支付收益款的违约金29928.14元(暂算至2017年5月1日)，以及之后拖欠经营收益款20%的违约金；4、本案的诉讼费用由被告承担。
延安中际公司向一审法院反诉请求：1、依法确认被告与原告于2012年3月12日签订的《委托经营管理合同》于2016年7月1日依法解除，该合同中约定的委托管理的商铺由原告自行经营管理；2、本案诉讼费由原告承担。
一审判决认定事实：2012年3月12日，原、被告签订《委托经营管理合同》，合同约定：原告将其位于宝塔区大桥街帝豪大厦2楼52号商铺的经营管理及物业管理事宜委托给被告经营管理，商铺建筑面积47.8平方米，期限为16年，从2012年5月1日至2028年4月30日止；原告每年的委托经营年收益为74820.38元，被告按季支付收益额18705.09元，于每季度末前90日向原告指定的账户打款，被告不得迟延支付经营收益款，每发生一次，应按季度委托经营收益金额的20%向原告支付违约金，原、被告不得随意解除终止合同，否则视为违约，如被告违约解除终止合同，被告应当继续向原告支付约定的经营收益额至新的管理公司接手经营时为止，除此外按委托经营年收益总额的20%向甲方支付违约金，双方对权利义务等同时进行了约定。合同签订后，被告按约对原告的商铺进行经营管理，并支付了2015年5月1日前的经营收益。2016年6月28日，被告在延安日报向帝豪大厦一至三楼商铺各业主公告：”2012年为解决帝豪时代广场（一至三楼）商铺业主群体信访问题，由宝塔区政府统一安排并部署，延安中际大厦有限责任公司与帝豪时代广场（一至三楼）业主签订为期16年的《委托经营管理合同》。合同履行了四年，因遭遇全国性的互联网经济冲击，亏损情况一直没有扭转，被告无法按约定继续履行合同。从2016年7月1日起委托经营管理业务终止”，之前被告以短信的方式已向原告告知了于2016年7月1日解除合同事宜，原告获悉了公告内容。
一审法院认为，本案属于房屋租赁合同纠纷。房屋租赁合同，是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。租赁合同中，租金在合同签订之时即明确下来，一般是固定的，不与经营结果产生直接关系。委托合同是指，受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托经营一般以委托合同为依据，所有人与经营人是委托与受托的关系，所有人的收益与经营结果直接相关。本案中，原、被告签订的合同虽名为《委托经营管理合同》，但双方在签订合同时对”委托经营收益”进行了约定，且该收益是固定的，原告在将商铺交由被告经营后，经营事务由被告决定，被告是对商铺进行占有、使用和收益，并不是在原告的委托下办理原告委托的事务，原告获得的”委托经营收益”与被告的经营状况无关，不随被告的经营收益发生变化，故原、被告签订的《委托经营管理合同》符合租赁合同的特征，实为房屋租赁合同，原告主张的委托经营收益实为租赁费用，对于双方主张《委托经营管理合同》为委托合同的意见不予采纳。2016年6月28日，被告通过登报公告的方式通知原告于2016年7月1日解除双方的合同，之前被告以短信的方式进行了通知，原告已获悉被告的解除通知，被告的该行为表明双方的租赁合同无法继续履行，原、被告签订的《委托经营管理合同》应当于2016年7月1日解除，故原告要求继续履行合同的请求不予支持，被告要求确认合同已解除的意见予以支持。被告在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方违约解除合同，应当承担相应的违约责任。原告作为房屋的出租人，在被告明确表示不再租赁该房屋后，未积极妥善地处置房屋，放任房屋租金损失扩大，应承担相应的责任。综上，原告要求被告支付合同解除前租赁费的请求予以支持，要求支付合同解除后租赁费用的请求不予支持，但被告单方解除合同给原告造成了损失，结合原告放任房屋租金损失扩大及本案的实际情况，被告应给原告支付合理空置期的租金，并承担迟延支付租金的违约金，根据本案案情本院酌定空置期为3个月，即被告需给原告支付2015年5月1日至2016年9月30日前的租金105995.54元（74820.38元/年÷12个月×17个月）。被告从2015年5月1日起未给原告支付租金，截止2016年6月30日共计14个月未支付租金，被告应给原告支付违约金18705.09元（18705.09元×20%×5）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条之规定，判决：一、确认原告马珍莲与被告延安中际大厦有限责任公司于2012年3月12日签订《委托经营管理合同》于2016年7月1日解除；二、限被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告马珍莲支付商铺租金及占用费105995.54元（其中租金14个月，空置期占用费3个月）；三、限被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告马珍莲支付违约金18705.09元；四、被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内将原告位于帝豪大厦2楼52号的商铺恢复原状，返还给原告马珍莲。五、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3991元，原告已预交，实际由被告负担，于支付案件款时一并支付给原告马珍莲；反诉费50元，被告已预交，实际由被告负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有：一、双方签订的《委托经营管理合同》是否应当解除。双方签订的《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。该条实际是上对合同解除的约定，只不过合同解除方应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人延安中际公司通过手机短信、报纸公告的方式向上诉人马珍莲提出于2016年7月1日起解除合同，但因双方未约定合同解除的异议期限，且上诉人马珍莲未依据《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉确认解除合同的效力，因而双方签订的《委托经营管理合同》已于2016年7月1日起即登报确定的合同解除之日起解除。
二、违约金应当如何计算。双方签订的《委托经营管理合同》第七条1项约定，被上诉人未按期给上诉人支付委托经营收益款，经上诉人书面形式通知2个月内，被上诉人仍未履行的，上诉人有权解除本合同。《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。因甲方（马珍莲）违约解除合同，其应向乙方（延安中际公司）承担商场装修费用，同时按照委托经营年收益总额的20%向乙方支付违约金。如乙方（延安中际公司）违约解除终止合同，乙方应当继续向甲方（马珍莲）支付约定的经营收益额，支付至新的管理公司接手经营时为止，除此按照委托经营年收益总金额的20%向甲方支付违约金。根据本案第一个争议焦点，合同已于2016年7月1日起解除，房屋租赁期间的违约损失包括可得利益，合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿损失的范围。本案中，被上诉人违约后即从2015年5月1日起拖欠租赁费，上诉人未在合理期限内及时行使解除请求权，导致损失的扩大。上诉人作为房屋出租人，在被上诉人明确表示不再租赁该房屋后，未收回房屋或妥当处置，导致房屋闲置至今，放任了房屋租金损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故上诉人主张被上诉人继续支付合同解除后的委托经营收益款得请求不能得到支持。一审法院考虑上诉人房屋闲置的实际损失情况，酌定由被上诉人支付三个月的合理空置期租金并无不当。被上诉人在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方解除合同系违约，应当承担相应的违约责任。
三、是否应当返还租赁房屋并恢复原状。因双方签订的《委托经营管理合同》没有约定合同解除后对房屋的接受及装修物的处置，且合同解除发生争议后，也未协商处理好房屋的返还问题，虽然双方当事人均未主张返还租赁房屋及恢复原状的请求，但因上诉人马珍莲未接收出租房屋，一审法院一并判决被上诉人在一定的期限内返还租赁房屋及恢复原状，但此举也使当事人避免了诉累，并无不当，且与确定合同的解除日期并不矛盾。若上诉人马珍莲不需要返还出租房屋并恢复原状，则不需再向一审法院申请执行此项判决内容。
综上所述，马珍莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2844元，由上诉人马珍莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫小虎
审判员 霍雨枫
审判员 牛 菲
二〇一八年六月四日
书记员 路 艳