江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑二终字第47号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1964年9月29日出生于江西省萍乡市，汉族。因涉嫌犯受贿罪，于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人曾瑞莲，江西君维律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪一案，于2015年4月1日作出（2015）安刑初字第35号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年7月21日、8月20日公开开庭审理了本案。萍乡市人�检察院指派检察员肖澎出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人曾瑞莲到庭参加诉讼。二审期间，萍乡市人民检察院阅卷一个月，建议补充侦查一个月。现已审理终结。
原判认定：1、2010年至2012年，被告人张某某利用其负责萍乡市新城区建设管理委员会（以下简称新城区）江南路、郑和路绿化工程的职务便利，于2010年年底和2011年年初先后四次收受苗木供应商马某某共计人民币65300元。2011年中秋节前和2012年春节前，张某某先后两次收受井岗园林公司业务员杜某某人民币共计13000元。
2、2010年10月，被告人张某某利用其分管新城区工程项目建设的工作便利，收受新城区工业大道人行道改造工程承包方江西丰和营造集团有限公司（以下简称丰和公司）项目经理李某某人民币50000元。
3、2013年5月，被告人张某某应萍乡京华彩砖厂销售人员旷某某的请托，为该厂销售吸水砖给新城区江南路工程承包方提供帮助，同年6月和9月，先后两次收受旷某某人民币共计6000元。
综上，被告人张某某收受贿赂共计134300元。
另查明，被告人张某某于2014年3月22日向萍乡市纪委廉政账户交款56000元。同年3月26日，张某某经所在单位领导电话通知，获知萍乡市纪委找其调查时，主动回单位等候，接受纪委调查。张某某归案后，其亲属代其向侦查机关退赃134300元。
上述事实，有书证、证人证言、电子数据、视听资料、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人张某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张某某经所在单位领导电话通知，获知萍乡市纪委找其调查时，主动回单位等候，接受办案机关调查，应视为自动投案；归案后，其如实供述受贿事实，依照《最高人民法院、最高�民检察院关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，属自首，依法可减轻处罚。案发前，张某某上交部分受贿款，归案后全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第一款之规定，判决被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。
上诉人张某某上诉及其辩护人辩护提出：1、马某某只打过一次电话告诉张某某汇了钱到文某某的农行卡，并没有说汇了多少钱，也没有按照每棵树100元来送回扣。文某某农行卡上的总金额只有65016元，银行交易记录显示马某某只汇了30000元到张某某提供的这个账户上。文某某银行卡的持有人邹某某证实当时账户上共有56000元，张某某说其中30000元是她的，�以邹某某取出了30000元给张某某。因此，一审判决认定张某某收受马某某65300元证据不足。2、张某某收受杜某某的13000元属于人情往来，不构成受贿罪。3、2013年李某某以送资料为名将50000元装入文件袋内拿给张某某。张某某当时没有发现里面有钱，在看资料时发现了钱之后多次打电话要求李某某把钱拿回去，最后一次是2013年12月底，但李某某一直没有来拿，张某某也找不到李某某本人。2013年下半年旷某某两次在张某某没有准备的情况下将装有3000元钱的信封放到张某某办公室桌上及客厅茶几上，张某某当时并不知道信封里有钱，当场无法拒收，事后主动要求退还该6000元。2014年3月22日，张某某将上述56000元上交萍乡市纪委廉政账户。张某某没有收受上述56000元的主观故意，且系客观原因不能及时退还，因此一审认定张某某收受该56000元构成受贿罪错误。4、原判量刑过�，请求二审法院对张某某减轻处罚。
萍乡市人民检察院出庭检察员意见：1、张某某利用职务之便为马某某谋取利益，双方事先商定回扣给付问题，事后马某某通过张某某指定的文某某银行卡先后四次通过ATM机向张某某行贿65300元。除了张某某承认马某某汇入文某某银行卡的30000元贿赂款，文某某银行卡和马某某银行卡的交易打印清单上都显示还有9300元、22000元、4000元三笔交易记录，该三笔交易的交易日期、交易时间、交易金额、交易行、交易码、传票号、渠道相同，其中传票号有唯一性，足以认定马某某向张某某指定的文某某银行卡转入了该35300元贿赂款。2、杜某某送13000元给张某某是为求得张某某对绿化业务的关照，张某某明知杜某某的目的而予以收受，并利用职务之便为杜某某谋取了利益，应构成受贿罪。3、李某某的证言和张某某的供述证实李某某为感谢张某某的关照送了50000元，该受贿行为已经完成，案发前张某某也未实际归还给李某某。2010年至2014年期间，张某某能电话联系上李某某，李某某也在萍乡与海南期间多次往返，张某某辩称找不到李某某因而不能归还的理由不足以成为阻却张某某未能实际归还的客观障碍。张某某在先后两次收受旷某某贿赂时皆无拒收的意思表示，事后亦未主动退还。张某某系因与自身有关联的张学民于2014年2月28日被查处，为掩饰犯罪，才在同年3月22日被动上交贿赂款，不属于司法解释规定的“及时退还”情形，应认定为受贿。
经审理查明：2008年1月，上诉人张某某由萍乡市安源区调入原新城区工作，先后任新城区主任助理兼建设工程局局长、新城区副调研员、新城区党工委委员、副主任，分管新城区工程建设、工程结算、验收、城市管理等工作。在此期间，上诉人张某某利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。具体事实如下：
一、2010年至2012年，被告人张某某利用其负责新城区江南路、郑和路绿化工程的职务便利，应苗木供应商马某某的请托，为马某某向绿化工程承包方井岗园林公司出售苗木提供帮助。马某某在2010年12月至2011年1月期间分四次将贿赂款人民币65300元汇入张某某提供的文某某农行卡上。该卡的持有人邹某某（张某某的弟媳）将其中56000元取现交给张某某，张某某将卡上其余9300元借给邹某某刷卡消费。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、干部任免审批表、中共安源区委员会文件、萍乡市新城区建设管理委员会文件、萍乡市人民政府任免通知、中共萍乡市委任免通知，证实上诉人张某某的国家工作人员身份及其在新城区任职和分管工作的情况。
2、苗木供应合同、销货清单、初级农产品销售发票、资金支付审批表、审核报告，证实新城区与井岗园林公司就新城区江南路、郑和路绿化工程签订苗木购销合同，以及合同执行和工程款审核结算、支付情况。
3、中国农业银行综合应用系统打印交易清单、银行卡合并明细打印清单、银行卡资料、挂失申请书、中国农业银行萍乡分行出具的情况说明及查询回执，证实户名为马某某的6228241820002346113农业银行卡及6228481822086525314农业银行卡于2010年12月18日、12月25日和2011年1月7日通过ATM机先后三次将9300元、22000元、4000元以及于2010年12月27日通过柜台将30000元共计65300元汇至户名为文某某的6228481580870084316农业银行卡上，马某某农业银行卡和文某某农业银行卡的上述四笔交易在交易日期、交易金额、交易行、交易码、传票号码、渠道方面完全一致。2010年12月18日，文某某农业银行卡被刷卡消费9016元，2011年1月8日先后十一次被取现，共计56000元。文某某的6228481580870084316农业银行卡于2010年12月16日开通，2012年8月17日销卡，销卡时又开通了户名为文某某卡号为62284881581244164818银行卡，该卡亦于当日销户，因新卡与原卡为同一账户，银行明细合并显示。对于马某某在山东省通过农业银行柜台办理汇入文某某农业银行卡的30000元，在马某某和文某某的农业银行卡明细中均能查询到汇款方马某某及收款方文某某的账户信息，但农业银行不支持跨省查询ATM转账交易的对方账户信息，即马某某在山东省通过ATM机汇出9300元、22000元、4000元共计35300元到文某某在江西省的农业银行卡不能显示收款方的账户信息，而文某某的农业银行卡收到马某某从山东省汇入的9300元、22000元、4000元共计35300元不能显示汇款方的账户信息。
4、证人马某某的证言，证实他在山东省郯城县从事苗木种植和供销。2010年�张某某等人到他的种植基地考察，他和张某某联系出售银杏和梧桐。张某某提出要回扣，双方谈好后，张某某把李某某的电话号码告诉他，说她会和李某某打好招呼，叫他去和李某某联系。后来他打电话给李某某说“张某某主任讲你这里要一批银杏树和法国梧桐，我这里有”，双方谈了两三次才谈妥这笔生意。然后他打电话问张某某怎么把回扣给她，张某某说先放他这里。过了几天，张某某发短信让他把钱汇到文某某的农业银行卡上。于是他用自己的6228481822086525314和622824182
0002346113农业银行卡在2010年12月18日、25日、27日和2011年1月7日先后四次分别汇款9300元、22000元、30000元、4000元到文某某的农业银行卡上。因为张某某是该项目负责人，她不向李某某打招呼，李某某就不会用他的苗木，所以他要给张某某回扣。
5、证人李某某（井岗园林公司法定代表人）的证言，�实2010年下半年，他们井岗园林公司为萍乡新城区郑和路、江南路、萍乡高速连接线供应苗木，具体工作由杜某某负责。当时萍乡新城区负责采购苗木的张某某打电话说她有一个叫马某某的朋友，马某某的银杏树和法国梧桐还可以，要他们公司考虑买马某某的苗木。过了不久，马某某打电话来，他叫马某某与杜某某联系。后来，他们公司从马某某处采购了约400棵银杏，几百棵法国梧桐，并如数付款。
6、证人杜某某（井岗园林公司业务员）的证言，证实2010年左右，井岗园林公司承包了萍乡新城区绿化工程。有一次李某某说张某某介绍一个叫马某某的人来供应银杏和法国梧桐，他对李某某说张某某是甲方代表，不要得罪，最好用马某某的苗木。后来，他们就采购了马某某的银杏树和法国梧桐。
7、证人邹某某（张某某的弟媳）的证言，证实2010年12月的时候，张某某向�借一张银行卡转款用，她就用她弟媳文某某的身份证在农业银行办理了银行卡并把卡号告诉了张某某，后来她发现卡上多了几万元，她从卡里取出了56000元。
8、证人文某某（邹某某的弟媳）的证言，证实卡号为6228481
58244164818的农业银行卡不是她本人办的，卡里的钱也跟她没有关系。2010年底的时候，她丈夫的姐姐邹某某曾借过她的身份证，可能是邹某某用她的身份证办了这张银行卡。2012年8月，她的钱包不见了，自己的身份证和存折都在里面，她就去公安报了警，并办了个临时身份证去银行把她的存折销户。销户时，农行的人说她在农行有两个账户，她觉得奇怪，就把两个账户都销户了。
9、上诉人张某某的供述，证实她2008年从萍乡市安源区调入新城区工作，先后任新城区工程建设局局长、副调研员、副主任等职，分管新城区的市政基础设施建设。2010年，新城�江南路、郑和路要进行绿化，她作为新城区班子成员具体负责相关苗木的采购工作，并成立了采购小组。采购小组到山东省郯城县等地考察，开会确定好采购苗木的种类、规格和价格，和井岗园林公司签订了采购合同。不久，山东省郯城县的苗木供应商马某某打来电话，要她关照一下，买一些他的树，并承诺给她好处费。她就打了一个电话给井岗园林公司的李某某，要李某某关照一下马某某，优先考虑用马某某的苗木，李某某当时就答应了，她就要马某某直接与李某某联系。最后，江南路一期、郑和路的部分银杏树和法国梧桐是由马某某提供的。2010年12月，马某某多次打电话问她这笔回扣怎么支付，她就叫弟媳邹某某帮忙办张银行卡来转这笔钱。过了几天，邹某某把户名为文某某的农业银行卡信息发给了她，她就转发给了马某某。马某某先后四次汇款到这张卡上，共计65300元。2010年底，她叫邹某某把卡上的钱取出来，邹某某取钱后，一次性拿给她56000元，其余9300元被邹某某借去刷卡消费了。
根据上述事实、证据，本院对控辩双方关于该次犯罪事实的争议焦点综合评判如下：
上诉人张某某及其辩护人认为，根据银行卡交易记录、证人证言以及张某某的供述，马某某只汇了30000元贿赂款到张某某提供的文某某银行卡上，一审判决认定张某某收受马某某65300元证据不足。
萍乡市人民检察院出庭检察员认为，根据文某某银行卡和马某某银行卡的合并交易打印清单，双方各有三笔9300元、22000元、4000元的交易记录在交易日期、交易时间、交易金额、交易行、交易码以及具有唯一性的传票号均相同，足以认定除了张某某承认的马某某汇入文某某银行卡上的30000元贿赂款，马某某还向文某某银行卡上汇入35300元贿赂款。
经查，上诉人张某某在主动接受侦查机关调查期间，供述她在2010年负责新城区绿化工程的苗木采购工作时为收取苗木供应商马某某的回扣，向工程承包方井岗园林公司的李某某打招呼要求该公司优先购买马某某的苗木，在马某某和井岗园林公司达成协议后，她让邹某某办一张银行卡用于收受回扣，后来她把邹某某提供的户名为文某某的银行卡信息通过手机发给马某某，通过该账号收取了马某某的贿赂款共计65300元。之后，侦查机关找证人马某某核实，马某某的证言与张某某之前的供述能相互吻合。对于马某某在山东省通过农业银行柜台汇入文某某农业银行卡的30000元，在马某某和文某某的农业银行卡交易明细中均能查询到汇款方马某某以及收款方文某某的账户信息，但马某某在山东省通过ATM机汇出9300元、22000元、4000元共计35300元不能显示收款方的账户信息，而文某某的农业银行卡�到的9300元、22000元、4000元共计35300元不能显示汇款方的账户信息。张某某对于马某某在山东省通过农业银行窗口转账到文某某农业银行卡的30000元一直予以承认，但对马某某通过ATM机转出的35300元予以否认，其弟媳邹某某在接受侦查机关询问时称她持有的文某某银行卡上只多出了30000元，她把30000元都给了张某某，其他26000元是她自己的。
虽然因为农业银行不支持跨省查询ATM机转账的对方账户信息，导致马某某在山东省通过ATM机汇出9300元、22000元、4000元共计35300元到江西省的农业银行卡不能显示收款方的账户信息，以及文某某的农业银行卡收到从外省汇入的9300元、22000元、4000元共计35300元不能显示汇款方的账户信息，但是马某某农业银行卡的三笔交易和文某某农业银行卡的三笔交易在交易日期、交易金额、交易行、交易码、传票号码、渠道方面都是相同的，可以排除双方的上述交易时间、交易金额存在巧合的可能性，故可以认定马某某在2010年12月18日、25日和2011年1月7日先后三次通过ATM机汇出的35300元就是该同一时间段文某某农业银行卡上所收到的35300元。此外，关于证人邹某某所作的她持有的文某某农业银行卡上只多出30000元，她把30000元都给了张某某，其它26000元属于她的证言，因文某某农业银行卡的账户明细证实从开卡到其中56000元被取出的时间段内，该卡上流入的金额只有马某某汇入的65300元，没有其他资金的混同，故邹某某的上述陈述与本案事实、证据不符，不能作为定案的依据。
综上，马某某将65300元贿赂款汇入上诉人张某某指定的文某某农业银行卡后，张某某予以取现或借给邹某某刷卡消费，并未及时退还给马某某或上交有关部门，因此该65300元应全部认定为张某某的受贿金额。上诉人张某某及其辩护人的上述意见�本案事实、证据不符，不予采纳。
二、2011年中秋节前和2012年春节前，上诉人张某某利用其负责新城区江南路、郑和路绿化工程的职务便利，先后两次收受承包方井岗园林公司的业务员杜某某人民币共计13000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人杜某某的证言，证实为感谢张某某对他们井岗园林公司承包新城区绿化业务及货款结算上的关照，他在2011年中秋节前的一天晚上，开车到张某某家附近，拿了一个内装5000元的红包和两瓶五粮液白酒的袋子放在张某某车上。2012年春节前的一天晚上，他到张某某家门口，拿了一个内装8000元的红包和两瓶白酒的袋子放在张某某车子的后座上。他和张某某之间没有人情往来和借贷关系，送13000元钱和两瓶白酒给张某某，纯粹是为求得她的关照。
2、上诉人张某某的供述，证实2011年中秋节�的一天晚上，井岗园林公司的工作人员杜某某约她到她家门口见面，她开车回家，杜某某提一个袋子放到她车上，说过节了，一点小意思。回家后她看了一下，是两瓶五粮液白酒和5000元现金。2012年春节前的一天晚上，杜某某又到她家门口，将一个袋子放到她车上，回家后她看一下，是两瓶五粮液白酒和用信封装的8000元现金。
根据上述事实、证据，本院对控辩双方关于该次犯罪事实的争议焦点综合评判如下：
上诉人张某某及其辩护人认为，张某某收受杜某某的13000元属于人情往来，不构成受贿罪。
萍乡市人民检察院出庭检察员认为，杜某某送13000元给张某某是为求得张某某对绿化业务的关照，张某某明知杜某某的目的而予以收受，并利用职务之便为杜某某谋取了利益，应构成受贿罪。
经查，根据上述证人证言以及上诉人供述，可以证实当时上诉人张某某负责江南路、郑和路绿化工程，承包方井岗园林公司的业务员杜某某为求得张某某对该公司绿化业务及货款结算上的的关照，分两次向张某某行贿共计13000元。因此，上诉人张某某收受杜某某13000元是基于其利用其职务便利为对方谋取利益，依法应认定为受贿。上诉人张某某及其辩护人的上述意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。
三、2013年5月，上诉人张某某应萍乡京华彩砖厂销售人员旷某某的请托，为该厂销售吸水砖给新城区江南路工程承包方提供帮助。同年6月和9月，张某某先后两次收受旷某某的感谢费共计人民币6000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人旷某某（萍乡京华彩砖厂销售人员）的证言，证实2013年5月，新城区江南路人行道即将铺设吸水砖，他就去找负责江南路建设工程的张某某，要她照顾一下业务�她当时就答应了。不久，张某某把江南路项目经理漆某某的电话号码给了他，说他可以和漆某某谈吸水砖的事情。后来，漆某某同意买他们厂的吸水砖。同年6月的一天，他到张某某办公室，说感谢领导关心，漆某某已同意他们厂供应吸水砖，把事先装好3000元现金的信封放在张某某的桌子上就离开了。同年9月的一天，吸水砖业务已经结算，为了感谢张某某的帮助，他来到张某某位于沿河路的家里，当时只有张某某一个人在家，他说感谢领导帮助，将一个装有3000元现金的信封放在客厅茶几上就离开了。
2、证人漆某某（江西二建公司江南路项目管理员）的证言，证实2013年5月，张某某打电话来，要他买旷某某的吸水砖用于工程建设。他答应后，从旷某某这里购买了大概230000元的吸水砖并付清了货款。
3、上诉人张某某的供述，证实2013年上半年，因江南路一期工程需�用吸水砖，旷某某打电话来要她关照一下，她就打电话给这个工程的中标单位江西二建公司的负责人漆某某，要攀漆关照旷某某，漆某某就答应了。2013年上半年的一天，旷某某到她办公室，说感谢关照，表示一下意思，就把一个装了钱的信封放在她的办公桌上。旷某某离开后，她打开发现里面是3000元现金。约两个月后的一天，旷某某到她家里，说感谢她，把一个信封放在客厅茶几上，后来她打开信封，里面有3000元现金。2014年2月底，因市委一领导被省纪委双规，介于她和该领导的特殊关系，组织上一定会找她，所以她将该6000元上交萍乡市纪委廉政账户。
根据上述事实、证据，本院对控辩双方关于该次犯罪事实的争议焦点综合评判如下：
上诉人张某某及其辩护人认为，张某某当时并不知道旷某某送的信封里有钱，当场无法拒收，事后主动要求退还该6000元，最终将6000元上交了萍乡市纪委廉政账户，张某某没有收受该6000元的主观故意，不能认定该行为构成受贿罪。
萍乡市人民检察院出庭检察员认为，张某某在先后两次收受旷某某贿赂共计6000元时皆无拒收的意思表示，事后亦未主动退还，张某某系因与自身有关联的人被查处，为掩饰犯罪，才被动上交贿赂款，不属于司法解释规定的“及时退还”情形，应认定为受贿。
经查，根据上述证人证言以及上诉人供述，可以证实上诉人张某某应旷某某的请托，为萍乡京华彩砖厂销售吸水砖给新城区江南路工程承包方提供帮助，之后分两次收受旷某某感谢费共计人民币6000元，张某某及其辩护人提出张某某事后主动要求退还该6000元没有证据证实，因此可以认定张某某具备受贿的主观故意和客观行为，且受贿行为已经既遂，其事后向萍乡市纪委廉政账户上交该受贿款的行为不影响其受�罪的成立。上诉人张某某及其辩护人的上述意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。
综上，上诉人张某某收受他人贿赂共计人民币84300元。
另查明，2014年3月22日，上诉人张某某要其子李嘉经办上交萍乡市纪委廉政账户56000元。2014年3月26日上午，萍乡市纪委派员到新城区找张某某调查，通过新城区党工委副书记王纯电话联系张某某回单位。张某某经王纯电话通知，获知萍乡市纪委找其调查时，于当天下午主动回单位等候。萍乡市纪委派员将张某某带到廉政教育基地，并于次日对张某某的严重违纪问题予以立案。6月25日，萍乡市纪委以张某某涉嫌违法犯罪，将该案移送萍乡市人民检察院立案侦查。张某某归案后，其亲属代其向侦查机关退赃134300元。上述事实，有萍乡市纪委出具的证明、情况说明、立案决定书、案件移送函，萍乡市人民检察院反贪污贿�局关于张某某的到案情况说明，中国工商银行汇款凭证、收款凭证以及证人李嘉、王纯的证言、上诉人张某某的供述等证据证实。
关于原判认定2010年10月，上诉人张某某利用其分管新城区工程项目建设的工作便利，收受新城区工业大道人行道改造工程承包方丰和公司项目经理李某某人民币50000元。原判认定该事实有下列经庭审举证、质证的证据：
1、建设工程施工合同、协议书、工业大道工程支付凭证、记帐凭证、工程款预算书、工程结算书、结算审核报告，证实2008年9月，丰和公司与萍乡新城区就迎宾大道A标段机动车道基层和人行道基层及土方工程（后更名为工业大道）签订建设工程合同。2009年7月，江西省第二建筑工程公司（以下简称江西二建公司）承包新城区江南路路基、路面土石方工程，及上述该工程完工后结算，审核和支付工程款的事实。
2、证人李�某（丰和公司项目经理）的证言，证实2009年他通过江西二建公司和丰和公司承包了新城区迎宾大道A标段和江南路项目工程。张某某是新城区分管工程建设的领导，需要得到她的关照，张某某也确实帮他们处理了一些工农矛盾和协调关系。2010年10月左右，工业大道改造工程结算完工后，他打电话联系张某某说带些材料给她看，并开车到张某某家里，拿了一个装着两本书和50000元现金的文件袋给张某某。他当时只说该文件袋里装了资料，没说装了钱。后来张某某打了几次电话要他把钱拿回去，他说不要紧，不会有事。
3、上诉人张某某的供述，证实2009年她分管新城区的工程项目建设工作，丰和公司承包了新城区工业大道人行道改造工程，李某某是项目经理。期间她带着项目部的人做了大量工作，协调解决了征地与青苗补偿矛盾。2010年10月，工程结算完工，在一个星期�的上午，李某某打电话说有些资料请她看一下，当时她在家里，李某某就拿了一个文件袋到她家，把文件袋给她就走了。她打开文件袋，发现里面有五扎面值100元的人民币，共计50000元。后来她打电话给李某某，要他拿回去，李某某说是送给她的感谢费，她说要退还，李某某说不要，她就把这50000元收了下来。2014年2月底，萍乡市委一领导被省纪委双规，介于她和该领导的特殊关系，她的事肯定隐瞒不了，组织一定会找她的，所以她将该50000元上交纪委廉政账户。
张某某在一审庭审时供述称她收到李某某的钱以后打过5、6次电话给李某某说要退钱，最后一次是2013年12月。
根据上述事实、证据，本院对控辩双方关于该次犯罪事实的争议焦点综合评判如下：
上诉人张某某及其辩护人认为：2010年李某某以送资料为名将50000元装入文件袋内拿给张某某。张某某当时没有发�里面有钱，在看资料时发现了钱之后多次打电话要求李某某把钱拿回去，最后一次是2013年12月底，但李某某一直没有来拿，张某某也找不到李某某本人。2014年3月22日，张某某将上述50000元上交萍乡市纪委廉政账户。张某某之所以一开始没把钱上交到廉政账户是因为觉得这是李某某的血汗钱，应该还给他本人。张某某没有收受上述50000元的主观故意，且系客观原因不能及时退还，因此，一审认定张某某收受上述50000元构成受贿罪错误。
萍乡市人民检察院出庭检察员认为：李某某的证言和张某某的供述证实李某某为感谢张某某的关照送了50000元，受贿行为已经完成，案发前张某某也确未实际归还给李某某。2014年8月4日李某某的证言证实他记不清张某某打过哪几次电话，却在2015年8月5日回忆起最后一次是2014年春节前，违背记忆规律，对该证言的真实性存疑。即使证言属�，因2010年至2014年期间，张某某都能电话联系上李某某，李某某也在萍乡与海南期间多次往返，张某某辩称找不到李某某因而不能归还的理由不足以成为阻却张某某未能实际归还的客观障碍。此外，张某某在3年多的时间里多次联系李某某后未归还，也未上交单位、纪委，而是在张学民案发后上交受贿款，可见促成张某某上交受贿款的主要和直接原因是与自身相关联的人被查处后害怕犯罪暴露，为掩饰犯罪而上交，不属于及时退还的情形，但整个过程可以作为量刑情节考虑。
经查，上述书证、证人证言以及上诉人供述可以证实2010年，新城区工业大道人行道改造工程承包方丰和公司项目经理李某某为感谢上诉人张某某在其分管新城区工程项目建设期间对该公司的关照，以请张某某看资料为名将装有50000元人民币的文件袋拿给张某某，张某某当时不知道里面有钱，发现�之后多次打电话要李某某拿回去，李某某一直没有拿回去。2014年3月22日，张某某将上述50000元上交萍乡市纪委廉政账户。对于该部分事实，控辩双方均无异议。
关于检察机关提出2014年8月4日李某某的证言证实他记不清张某某打过哪几次电话，却在2015年8月5日的证言中回忆起最后一次是2014年春节前，违背记忆规律，对该证言的真实性存疑的意见。经查，李某某在2014年8月4日接受侦查机关询问时，侦查机关并未问他张某某什么时候打电话要他把钱拿回去，他本人也未提及是否记得张某某具体什么时候打了电话给他，只是客观陈述“后来张某某打了几次电话要我把钱拿回去”，因此检察机关的上述意见没有证据证实。证人李某某在2015年8月5日接受本院询问时称张某某多次打电话联系他要把50000元退给他，最后一次大约是在2014年春节前的一个月，他一般在海南，很少回萍乡，该证言经过庭审举证、质证，与上诉人张某某所供述的她发现李某某送的钱以后打过5、6次电话给李某某说要退钱，最后一次是2013年12月，能够基本吻合，且没有相反的证据否认上述证据的真实性，故可以认定上述事实。
关于上诉人张某某直到2014年3月22日才将上述50000元上交萍乡市纪委廉政账户究竟是基于客观障碍不能及时退还给李某某，还是因为与自身相关联的人被查处后害怕犯罪暴露，为掩饰犯罪而上交的问题。经查，张某某在拿到李某某送来的文件袋时并不知道里面有50000元，发现里面的钱之后就多次打电话要李某某拿回去，因而不能认定她当时有收受贿赂的主观故意。因张某某最后一次电话要求李某某把钱拿回去是在2013年12月左右，而李某某一般在海南，很少回萍乡，且一直没有去找张某某拿钱，故可认定张某某系因客观原因不能及时将上述50000元�还给李某某。关于检察机关提出张某某是在与自身相关联的张学民案发后，因害怕犯罪暴露，为掩饰犯罪而上交上述50000元的意见，因没有证据证明李某某向张某某行贿50000元与张学民有关联性或者张学民知情，故该意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
综上，在李某某向上诉人张某某行贿50000元后，张某某因客观原因在三年多的时间内未将上述50000元退还给李某某，之后将上述款项上交至萍乡市纪委廉政账户，故认定其主观上具有受贿故意的证据不足，根据疑罪从无的原则，不能认定该次行为构成受贿罪。
本院认为，上诉人张某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人张某某经所在单位领导电话通知，获知办案机关萍乡市纪委找其调查时，主动回单位等候，接受萍乡市纪委调查，应视为自动投案；其归案后，如实供述受贿事实，系自首，依法可减轻处罚。案发前，张某某上交部分受贿款，归案后全部退赃，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人张某某的第一、三次受贿行为事实清楚，证据确实、充分，但认定张某某的第二次受贿行为证据不足，依法应当予以改判。上诉人张某某上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，请求二审法院对张某某减轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第35号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，�押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2017年6月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 易玉奇
审 判 员 胡干成
审 判 员 钟 琰
二〇一五年八月二十七日
代书记员 舒 芳