湖北省宜城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜城刑初字第00220号
公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
被告人肖某甲，宜城市板桥店镇村镇建设服务中心主任，住宜城市。因涉嫌犯滥用职权罪，2015年4月8日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人王小波，湖北思扬律师事务所律师。
宜城市人民检察院以宜检公诉刑诉（2015）255号起诉书指控被告人肖某甲犯滥用职权罪、贪污罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜城市人民检察院指派检察员曾庆武、李莉出庭支持公诉，被告人肖某甲及其辩护人王小波到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜城市人民检察院指控：
（一）滥用职权罪
1、2009年1月至2013年12月，被告人肖某甲在任宜城市板桥店镇村镇建设服务中心（下称村建服务中心）主任期间，明知郑某、廖某、汤又丰等人在没有办理建设用地规划许可和建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续的情况下，违反《中华人民共和国城乡规划法》和《湖北省城乡规划条例》，不依照法律、法规履行监督管理职责，没有采取有效的制止措施，并违规向郑某收取建筑设计费、施工管理费15.75万元；向廖某收取规划服务费8万元；向汤某收取建设设计费、施工管理费3万元，后默许三人违规建房，导致三名小产权房开发商建成了22栋、占地面积12839.4平方米、建筑面积42228.39平方米的商品房进行公开出售的事实。严重扰乱了宜城市经济发展秩序和建筑市场管理秩序，造成特别恶劣的社会影响。
2、2009年3月至2012年12月，被告人肖某甲在任宜城市板桥店镇村镇建设服务中心主任期间，违反《湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法》和《行政单位国有资产管理暂行办法》之规定，将板桥店镇政府委托村镇建设服务中心管理的，位于板桥店镇十字街原宜城市益丰综合经销公司（下称益丰公司）一楼十六间门面房，擅自决定出售给王某、李某丙、黄某等人，收取的售房款173万元被村镇建设服务中心开支。肖某甲擅自出售的十六间门面房经宜城市兴新房地产估价公司估价，实际价值2989532.35元。造成国有资产损失2989532.35元。
（二）贪污罪
2011年10月，被告人肖某甲擅自决定将板桥店镇政府委托村镇建设服务中心管理的，原宜城市益丰综合经销公司的16间门面房出售，安排该单位工作人员刘某乙将其中三间卖板桥店镇村民黄某和李某丙，要求售价不得低于380000元。刘某乙收到售房款后于2011年10月30日从收款账户（账号为62×××19）转了330000元到刘某乙在同一分理处开设的银行卡上（卡号为62×××18），后将存有330000元的银行卡和50000元现金交给了肖某甲。事后肖某甲安排报账员陈某丙为黄某开具了18万元的购房发票和合同，为李某丙开具了20万元的购房款发票和合同。肖某甲收到银行卡后未交给报账员陈某丙上账，分别于2011年10月31日取款7万元；2011年10月31日消费3688元；2011年12月28日消费3688元；2012年1月3日消费864元，将公款78240元占为己有，用于个人交通事故开支和生活消费。
公诉机关认为，被告人肖某甲在受政府委托管理国有资产和对村镇建设进行管理的过程中，故意逾越职权，滥用职权，严重扰乱了宜城市经济发展秩序和建筑市场管理秩序，造成了特别恶劣的社会影响，并致使公共财产遭受重大损失，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任；被告人肖某甲受政府委托管理国有资产，利用职务之便，贪污公款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
对以上指控的事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、审计报告等证据。
被告人肖某甲在法庭上辩解，1、对滥用职权罪的基本犯罪事实无异议，但认为指控的第二起事实认定造成国有资产损失2989532.35元数额过高；2、贪污罪不成立。辩护人王小波的辩护意见是，1、对起诉书指控肖某甲构成滥用职权罪没有异议，但卖房造成的损失应扣减实际卖房所得款；2、指控肖某甲犯贪污罪事实不清，证据不足。
经审理查明：
滥用职权的事实
2009年1月至2013年12月，被告人肖某甲在任宜城市板桥店镇村镇建设服务中心（下称村建服务中心）主任期间，明知郑某、廖某、汤又丰等人在没有办理建设用地规划许可和建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续的情况下，违反《中华人民共和国城乡规划法》和《湖北省城乡规划条例》，不依照法律、法规履行监督管理职责，没有采取有效的制止措施，并违规向郑某收取建筑设计费、施工管理费15.75万元；向廖某收取规划服务费8万元；向汤某收取建设设计费、施工管理费3万元，后默许三人违规建房，导致三名小产权房开发商建成了22栋、占地面积12839.4平方米、建筑面积42228.39平方米的商品房进行公开出售的事实。严重扰乱了宜城市经济发展秩序和建筑市场管理秩序，造成恶劣的社会影响。
认定上述事实，有以下证据：
1、证人廖某的证言，证实其在板桥村三组开发了两处小产权房，第一处是2010年购买四组村民姚从云的田建了三栋6间5层楼房。第二处是2011年在板桥村三组自忠路北，分别占用村民徐芝清、徐某丙、徐芝红、徐芝强的自留地建了5栋单元楼。两处建房向村建服务中心各交了4万元规划服务费，共计8万元，到现在为止没办理任何证件及用地手续。第一处建房时向村建服务中心交钱后，没有任何部门制止过。第二处建房时，土地、城建部门都来过，村建服务中心下过停工通知、拆过塔吊，其问：钱都交了怎么还拆塔吊？肖某甲也在现场，他们说市里组织活动，全镇都在搞，应付上面检查，等检查过了你再搞。
2、证人郑某的证言，证实其分别在板桥村一组、四组建过两处联建房，联建房就是住在本镇的乡下农民为了在镇上居住，联系几户农民共同出资，由其牵头在镇上买地建房。第一处是购买板桥村四组毛某的地，先后建了三栋楼房，向村建服务中心交了5万元规划服务费。第二处是购买板桥村一组张华民、李金波、杨全生的田，其建了6栋楼房，先后向村建服务中心交了10.75万元费用。两处房屋到目前没有办理任何证件。动工前其到村建服务中心找过肖某甲，肖某甲说要交钱和放钱，等他们商量后再说。其交钱之后，就有人来放线。第一处房屋直到完工，没有任何部门来过。建第二处房屋时，板桥店镇组织的土地、城建等部门来拆除了一点，到第二处建房处推了几下土堆就走了。这次行动之后，村建服务中心再也没有来过。
3、证人汤某的证言，证实其在板桥店镇开发了两处小产权房，一处是2011年春动工在板桥店镇街道继红路移动发射塔旁边建的，共9间4层9套房屋。另一处是在板桥店镇南街老桥头，2011年春动工已建成五栋楼房。其建两处小产权房先后在村建服务中心交了58000元设计费和施工管理费。
4、证人陈某甲的证言，证实其与汤某合伙开发房地产，2011年在板桥店镇老农机站、原镇丝棉厂院内开发一栋四层楼商品房，在板桥店镇派出所对面开了五栋商品房。其经手向村建服务中心交过三次钱，共4万元。只要钱交了，城管部门就不管了，直到房子建起.
5、证人徐某甲、徐某乙的证言，证实廖成保购买其兄弟四人的田建楼房，未办理土地转让手续。
6、证人刘某甲、毛某、张某的证言，证实郑某购买位于板桥村一组、四组的责任田建房，未土地转让手续。
7、证人徐某丙、陈某乙的证言，证实2011年，汤某购买徐某丙、陈某乙位于老桥北的责任田盖楼房。2013年，廖某购买徐某丙位于板桥村三组的菜地盖楼房。均未办理土地转让手续。
8、证人周某、高某（板桥店镇政府干部）的证言，证实板桥店镇镇辖区内建房都要取得“一书两证”才能施工，由镇政府委托村建服务中心查处违规建房，其多次督促肖某甲对廖某等人的违建行为进行查处。村建服务中心不能收取违建罚款、规划服务费、建筑设计费、施工管理费等费用，属于违规收费。
9、证人闵某（板桥店村支部书记）的证言，证实近几年，郑某、汤某、廖某在板桥店村一组、三组和四组违规占地开发建房，未办理过占地建房手续。只要城建部门收钱就能盖，致使板桥村乱建、乱占现象严重，城建部门的这种放任行为导致当地违建小产权房成风，严重扰乱了板桥店镇建筑市场秩序。违法建筑没有规划下水道，致使水无法畅通，老百姓对这种违建现象很反感，经常向村里反映，三组村民陈某乙因违建户占了她的田而上访。这些问题与村建服务中心的管理是分不开的。
14、证人崔某、秦某（板桥社区支部书记、镇人大代表）的证言，证实从2009年到2012年，板桥街道建了很多小产权房，多数没有办理合法手续。为建房占地等老百姓纠纷特别多，造成严重不稳定因素。主要原因是管理不到位，村建服务中心向违建户收钱后放任违建行为，致使近几年出现违规建小产权房成风，严重扰乱了板桥店镇建筑市场秩序。
15、证人刘某乙的证言，证实郑某、汤某、廖某在板桥村一组、三组、四组占地建房没有在村建服务中心办理建房手续，都是违法建房。汤某在建老技站房子过程中，肖某甲要罚款2万元，汤某和陈某甲找其出面说情，其跟肖某甲说了这事，肖某甲同意罚款1万元，之后就没管了，直到房子盖起。汤某在派出所对面开发房子，肖某甲安排其与朱某甲到现场监督放线。
16、证人朱某甲（村建服务中心党支部书记）的证言，证实2011春，肖某甲对其说汤某在法庭旁边建房，让其与刘某乙一起去确定一下道路红线距离，将线放一下。其与刘某乙放线之后，汤某把房子建好了。
17、证人肖某乙的证言，证实其在巡查时发现郑某建的第五栋单元楼在下脚并且没有交钱，其向肖某甲汇报，肖某甲不同意他盖。过了几天，其发现郑某又盖了一层，其制止并让他交3万元，郑说交1.5万元。其向肖某甲汇报，肖说交1.5万元算了。其将1.5万元拿回单位交给陈某丙，郑某建房就没有再管了。
18、证人陈某丙的证言，证实郑某在板桥村一组、四组建房前，廖某在板桥村三组建房前，肖某甲安排其与他人一起去放线。廖某、郑某、汤某在板桥村建房时，肖某甲安排其以建筑设计费、施工管理费、规划服务费的名义向他们收过钱。
19、书证1。群众来访登记表，举报信、信访材料，证实陈某乙、石某菊、郑传香等人向有关部门反映开发商在板桥村违法占地、开发小产权房情况。
20、书证2。录用干部审批表、宜城市人事局文件，个人简历，证实被告人肖某甲于1994年被录用为国家干部，2005年起任板桥店镇村建服务中心主任。
21、书证3。宜城市民政局证明、登记证书、板桥店镇人民政府证明，公益性服务合同及村民建房用地管理工作目标责任书，证实板桥店镇村建服务中心于2005年转制为民办非企业单位，主管单位为板桥店镇人民政府。2011年至2014年期间，肖某甲代表村建服务中心与板桥店镇政府签订的《公益性服务合同》约定，村建服务中心主要工作任务包括抓好村镇规划建设管理，加强对限额以上工程的质量、安全管理，所有限额以上工程必须办齐相关手续并取得施工许可后方能施工；《村建服务中心用地管理工作目标责任书》规定，认真做好巡查，及时发现并制止违法占地和违规建房行为，定期汇报全镇建房信息，通报辖区内违规建房行为，认真执行村民用地建房联合放线制度，积极参与对违法占地和违规建房行为的联合打击行动，不得违规收费等。
22、书证4。土地承包经营权证、土地转让合同，证实毛某、杨全生、张多香等人将责任田转让给郑某、廖某等人建房。
23、书证5。建设设计费、施工管理费票据，证实2010年至2013年，村建服务中心先后收取郑某收取建筑设计费、施工管理费15.75万元；收取廖某规划服务费8万元；收取汤某建设设计费、施工管理费3万元。
24、书证6。宗地图及测绘报告，证实廖某在板桥村三组建房七栋，占地面积3439.3平方米，建筑面积12804.56平方米；郑某在板桥村一组、四组建房八栋，占地面积6693.8平方米，建筑面积19880.4平方米；汤某在板桥村三组建房七栋，占地面积2706.3平方米，建筑面积9543.43平方米。
25、书证7。板桥店镇委员会文件、立案呈报表、调查笔录等，证实2011年板桥店镇委员会、政府《关于进一步加强对村（居）民用地、建房管理工作的通知》对村建服务中心的分工和职责为：严格履行管理服务职责，认真做好巡查、信息收集上报，规范审批程度，加大违规建房的查处力度，积极参与打击违法用地和违规建房；宜城市国土资源局于2013年对廖某、汤某、郑某违法占地行为进行查处。
26、被告人肖某甲的供述。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
2009年3月至2012年12月，被告人肖某甲在任宜城市板桥店镇村镇建设服务中心主任期间，违反《湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法》和《行政单位国有资产管理暂行办法》之规定，将板桥店镇政府委托村镇建设服务中心管理的，位于板桥店镇十字街原益丰公司一楼16间门面房，擅自决定出售给王某、李某丙、黄某等人，收取的售房款173万元被村镇建设服务中心开支。肖某甲擅自出售的16间门面房经宜城市兴新房地产估价公司估价，实际价值2989532.35元。造成国有资产损失1259532.35元。
认定上述事实，有以证据：
1、证人高某、朱某乙的证言，证实原益丰公司门面房是板桥店镇政府资产，委托村建服务中心代管，收房租解决环卫工人工资。肖某甲出售门面房没有向镇政府汇报过。
2、证人陈某丙的证言，证实2010年至2011年期间，肖某甲安排其填写卖房合同，收钱开票，并将开票时间提前至2007年。
3、证人刘某乙的证言，证实2011年底，李某丙、黄某说他们想当时租的原益丰公司的门面房，其答应帮忙。其向肖某甲汇报时，肖某甲说一间15万元，一间半22万元。之后，李某丙交了其20万元房款，黄某交了18万元房款，陈某丙开具了购房发票。
4、证人向某（板桥店镇书记）的证言，证实为解决村建服务中心经费问题，板桥店镇政府将镇政府资产（益丰公司18间门面房）对处出租，由村建服务中心收取租金，不得擅自处置门面房，但肖某甲还是瞒着镇政府变卖了门面房。
5、证人李某甲的证言，证实其自2011年租原益丰公司的门面房做生意，先后向街道居委会、原益丰公司、村建服务中心交房租。2011年，其听说村建服务中心在卖原益丰公司门面房，其想买下租用的一间门面。由其姐姐李显英经手向村建服务中心交14万元购房款，一个星期后，陈某丙将购房合同带到店里让其签字，并给其14万元购房票据。
6、证人李某乙的证言，证实2011年，其找肖某甲商量，肖某甲同意其女儿租用的一间门面房以15万元价格出售，李某甲那间以14万元价格出售。李某甲将14万元交给其，给将钱交给陈某丙。
7、证人王某的证言，证实2011年上半年，其听说原益丰公司门面在出售。其找到肖某甲质问他为什么将其承包的另外半间门面房卖了？肖某甲承认半间门面已经卖给闵家城了。其要求购买租的另一间门面房，经过讨价还价，肖某甲同意15万元出售。同年12月的一天，陈某丙将已打印好的合同给其签字，其交了5万元房款，剩余10万元半年内付清。
8、证人李某丙的证言，证实2011年上半年，其想购买原益丰公司的一间半门面房，刘某乙同意帮忙，过了几天，其见刘某乙没有回话，其就给肖某甲打电话说买房子的事，肖让其与刘某乙接洽。其对刘某乙说一间房子不超过20万元，能便宜点更好，刘某乙说他帮忙做工作。当年下半年，刘某乙同意265000元成交，让其将购房款给他，并将农行的账户给其，2011年10月，其从妻子刘荣秀的账户一次性打款265000元到刘某乙的农行账户。刘某乙将购房合同和发票交给其时，其看合同和发票上写的是20万元，其质问刘某乙，刘某乙说剩余的65000元不让其管，他操了心，其认为他说的意思是他得的操心费。其觉得只要购房合同和发票都是真的，至于65000元刘某乙怎么处理其不管。
9、证人黄某的证言，证实2011年下半年其买房时，刘某乙说一间半门面房售价205000元，刘某乙给其购房合同和发票上写的是18万元，刘某乙说25000元是他的操心费，让其不要管了。
10、证人吴某甲的证言，证实其丈夫闵家成找肖某甲商量，以20万元购买原益丰公司两间门面房，但购房合同和发票上写的是16万元。
11、证人吴某乙的证言，证实其是原益丰公司老职工，多次找肖某甲要求购买原益丰公司门面房，肖某甲同意一间10万元卖给其。2009年12月28日，其在村建服务中心找陈某丙和肖某甲要求签合同，陈某丙拿出打印好的合同让其签字。2010年3月，其将房款交齐后，陈某丙给其出具10万元发票。
12、证人余某的证言，证实2009年，其找肖某甲商谈购买原益丰公司的两间门面房，肖某甲同意每间12万元。同年12月，其交齐房款后找肖某甲、陈某丙要求签合同，陈某丙拿出打印好的合同让其签字，并给其开具24万元购房发票。
13、证人邵某的证言，证实2009年12月，其丈夫曾凡武以30万元购买原益丰公司三间门面房。最后一次付房款是在肖某甲开的刘原山庄给的，当时会计陈某丙也在，她出具了30万元购房发票。
14、证人罗某的证言，2012年上半年，其找肖某甲要求购买原益丰公司一间门面房，肖同意以15万元出售其租用的这间门面房。同年12月，其交清购房款后，陈某丙给其开具15万元发票，将让其在购房合同上签字。
15、证人石某和的证言，证实2009年2月，肖某甲和陈某丙找到其说要给单位发工资向其借8万元。其同意并将8万元交给陈某丙。2009年12月，其找他们要钱时，他们提出让其用这8万元购买其租用的一间门面房，其签了合同，陈某丙开具了8万元购房发票。
16、书证1。门面房买卖合同及收费票据，证实李某甲、王某、李某丙、黄某、闵家成、余某、邵某、曾凡武、石某和等人与肖某甲签订十六间门面房买卖合同，村建服务中心出具房款发票。
17、书证2。协议、破产申请报告、民事裁定书及证明材料，证实1999年3月1日，原益丰公司将门面房及仓库的所有权转移给板桥店镇企管会。同年11月24日，原益丰公司申请破产，2001年1月10日破产终结，破产财产不含原益丰公司门面房。
18、书证2。板桥店镇关于原益丰公司房租费收取职能情况说明、会议纪要，证实板桥店镇委员会、政府于2009年3月25日、2013年5月5日召开党政联席会议决定将政府资产原益丰公司18间门面房的租金委托村建服务中心代收，每年12月底前上缴财政所后由镇政府分批下拨使用，任何单位和个人不得擅自处理18间门面房。
19、书证3。国家集体基本建设征拨用地申请书及征地示意图，证实1996年11月经宜城市人民政府审批原益丰公司在板桥村三组征用2.94亩土地用于办公、生产设施建设。
20、书证4。房产估价报告，证实经宜城市新兴房地产估价有限公司估价，板桥店镇政府拥有的位于该镇朝阳路、继红路的房产共20间门面房总价3486636.03元，其中，肖某甲擅自出售的16间门面房价值2989532.35元。
21、被告人肖某甲的供述。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人肖某甲贪污黄某和李某丙38万元购房款中的78240元的事实，经法庭调查，查账证明反映村建服务中心在肖某甲经营的刘原山庄确有餐费支出，且在出售门面房期间，村建服务中心报销过刘原山庄的餐费，截至案发，村建服务中心还欠刘原山庄餐费171392元未结清，对于支付餐费的方式，陈某丙与肖某甲说法相互矛盾，在陈某丙的证言没有其他证据印证的情况下，不排除从收取的购房款中给肖某甲支付餐费的可能性；公诉机关指控肖某甲滥用职权的事实中认定“收取的售房款173万元被村镇建设服务中心开支”，而该173万元包含黄某和李某丙的购房款38万元，既然认定购房款已被单位开支，而又指控肖某甲贪污其中的78240元，对同一笔款的性质认定上存在矛盾，故公诉机关指控被告人肖某甲非法占有公款78240元，事实不清，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人肖某甲在受政府委托对村镇建设进行管理和管理国有资产的过程中，违法履行职权，造成恶劣的社会影响，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人肖某甲犯滥用职权罪罪名成立，但是公诉机关指控被告人肖某甲的行为造成特别恶劣社会影响，缺乏法律依据；指控被告人肖某甲擅自出售16间门面房所造成的损失，应当扣除用于村建服务中心开支正常开支的173万元，实际损失为1259532.35元，达不到“情节特别严重”的情形，故公诉机关有关上述情形的指控，本院不予支持。被告人肖某甲如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人肖某甲及其辩护人王小波关于卖房造成的损失应扣减实际卖房所得款及贪污罪的事实不清，证据不足的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七第一款，第六十七条第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人肖某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2016年12月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 玲
审 判 员 周学军
人民陪审员 尹晓波
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李愿军