山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5013号
上诉人（原审被告）：济南市历城区城建开发物业公司，住所地济南市。
法定代表人：任长路，经理。
委托诉讼代理人：张元峰，山东昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李丽，女，1963年5月6日出生，汉族，无业，户籍所在地济南市，现住济南市。
委托诉讼代理人：亓东星，济南历城君合法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：黄立芹，济南历城君合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东建鑫物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：谷仁华，经理。
委托诉讼代理人：李宝增，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人济南市历城区城建开发物业公司（以下简称城建物业公司）因与被上诉人李丽、被上诉人山东建鑫物业管理有限公司（以下简称建鑫物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城建物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由李丽、建鑫物业公司负担。事实和理由：一、李丽的车辆损失系由倒塌院墙所致，一审法院也是按财产损害赔偿纠纷立案，本案系典型的侵权纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，由建设单位与施工单位承担连带责任。城建物业公司既不是倒塌院墙的建设单位，也不是施工单位，不应承担任何责任。二、根据城建物业公司提交的证据，倒塌院墙并非城建物业公司所管理小区的共用部分，城建物业公司对该围墙无使用、保养、维护的权利和义务。乙小区为倒塌围墙的所有人，该小区物业建鑫物业公司享有对该围墙使用、保养、维护的权利和义务，应由其承担责任。三、城建物业公司与李丽之间并没有物业服务合同，2013年度李丽交纳的物业费为每平方米0.45元，并非一审认定的每平方米0.7元（2016年度）。李丽的车辆遭受损失，双方并没有约定责任的分担，一审依照《物业管理条例》第三十六条判决错误。城建物业公司并无过错，所收每平方米0.45元物业费也不包括机动车看管费。因此，一审判令城建物业公司承担全部责任无任何法律依据。四、李丽在一审中所述，事发当天有雷雨大风天气，乙小区内靠近倒塌围墙的一棵大树在大风的作用下剧烈摆动，将旁边围墙刮倒，大树的所有权人或管理人应当对该损失承担赔偿责任，而一审未查明该事实，属认定事实不清。五、李丽在一审第二次开庭时突然变更法律关系，由侵权之诉变更为物业服务合同纠纷，没有给城建物业公司举证期限和答辩期限，程序违法，导致判决错误。
李丽辩称，1.城建物业公司系甲小区的物业公司，李丽作为业主每月向其交纳物业费，双方形成事实上物业服务合同关系，城建物业公司对由其管理的小区共用部分负有管理保养义务。2.李丽将车辆正常停放在城建物业公司划出的车位上，因为围墙倒塌造成车辆受损，城建物业公司未尽到维修保养义务，应当对李丽车辆损失承担赔偿责任。3.李丽在一审中均是以城建物业公司业主身份要求城建物业公司按物业服务合同承担责任，不存在变更法律关系。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，城建物业公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
建鑫物业公司辩称，1.城建物业公司是涉案小区物业公司，李丽是小区业主，双方存在物业服务合同关系。李丽的车辆停放在小区指定车位，因围墙倒塌被砸，作为对小区围墙负有维修保养义务的物业公司，城建物业公司应依法承担赔偿责任。建鑫物业公司不是涉案小区的物业服务单位，与本案无关。即使按照财产损害纠纷处理，建鑫物业公司作为物业公司，不是倒塌围墙的建设单位或施工单位，与车辆损坏无关。倒塌围墙原为济南市电筒厂旧围墙，在涉案小区施工中，曾发生过局部倒塌，但当时开发单位只进行局部维修，整体保留了旧围墙，未彻底消除隐患，且该小区地面比围墙东侧乙小区低约2米，墙下即是排水沟，这些都为围墙二次倒塌埋下隐患。砸车事故后，在小区居民强烈呼吁和街道办事处多次干预下，城建物业公司于2015年10月15日与济南汇通热力公司签订围墙修缮协议，约定由济南汇通热力公司进行修缮，完工后交由城建物业公司管理。以上充分证明围墙责任主体是城建物业公司。2.城建物业公司称甲小区围墙倒塌是由于乙小区内一颗大树被当晚大风吹动所致，该说法不但过于牵强，缺乏事实及证据，且极不合常理，不可采信。
李丽向一审法院起诉请求：1.城建物业公司、建鑫物业公司支付其修车费33190元；2.诉讼费用由城建物业公司、建鑫物业公司承担。
一审法院认定事实：李丽与吴建华系夫妻关系。2005年9月27日，吴建华与济南市历城区城市建设综合开发公司签订《商品房销售合同（甲小区）》一份，购买甲小区x号楼x单元xxx号房产一套。交房后，李丽入住到该房产中。城建物业公司为李丽划分紧邻甲小区与乙小区共用围墙的停车位一处，并向其发放编号为015号历城开发物业公司甲小区出入停车证一份。李丽每月向城建物业公司交纳物业费0.7元/平方米，双方未签订物业服务合同。2013年5月24日14时左右，李丽将其所有的鲁Axxx**号本田雅阁轿车停放在15号车位上。当日15时左右，甲小区与乙小区共用围墙发生倒塌，将李丽停放在15号车位上的鲁Axxx**号车辆前部砸毁。李丽将受损车辆送至济南锦泰扬汽车配件公司进行维修，维修费为33190元。后李丽与城建物业公司、建鑫物业公司协商未果，诉至法院。诉讼中，李丽主张城建物业公司作为甲小区的物业公司，建鑫物业公司作为倒塌墙体的管理人应向其承担共同赔偿责任。城建物业公司辩称，该处倒塌墙体属于乙小区所有，按照侵权责任法第86条规定，建鑫物业公司作为该处墙体的管理人应承担赔偿责任，城建物业公司不应承担赔偿责任。城建物业公司提交乙小区某路勘测定界图及某路街道办事处城市管理科的通知以证明其抗辩意见。建鑫物业公司对城建物业公司提交的证据不予认可，认为该图纸系某路街道办事处在墙体倒塌后进行测绘，该测绘图与乙小区土地证和原始测绘图存在明显差距，有擅自改动的迹象。建鑫物业公司同时辩称，本案不应适用侵权责任法第86条的规定，应当按照物业服务合同关系来确定责任承担；并且，即便按照侵权责任法第86条规定来确定责任承担，该倒塌围墙为原济南电筒厂的旧厂区东围墙，建鑫物业公司既不是建设单位、施工单位，也不是管理单位，因此也不应承担赔偿责任，并提交乙小区土地证及测绘图予以证明。一审庭审中，李丽主张选择按照物业服务合同纠纷确定赔偿责任，要求城建物业公司承担赔偿责任，建鑫物业公司是否承担责任由法院确定。一审法院认为，李丽在庭审中明确本案为物业服务合同之诉，故本案应为物业服务合同纠纷。李丽与城建物业公司间虽未签订书面的物业服务合同，但城建物业公司作为甲小区的物业公司，且李丽作为业主每月向城建物业公司交纳物业费，可以认定双方之间形成了事实上的物业服务合同关系。城建物业公司作为甲小区的物业服务企业，应当对由其管理的小区共用部分，如围墙、道路等负有保养、维护的义务，对于可能对业主财产造成损害的小区共用部分的安全隐患，应当及时消除，否则对于业主因此造成的财产损害，物业服务公司应当承担违约责任，对业主的损失进行赔偿。本案中，李丽将车辆停放在城建物业公司划定的停车位上，因围墙倒塌造成车辆受损，城建物业公司未尽到维修保养义务，故城建物业公司应当承担违约责任，应向李丽赔偿其因本次事故造成的车辆维修费33190元。如该损失确系第三人侵权所致，城建物业公司可在承担违约责任后向第三人追偿。本案李丽选择物业服务合同之诉，建鑫物业公司并非李丽的物业服务合同相对方，故李丽要求建鑫物业公司承担共同赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第三十六条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南市历城区城建开发物业公司于判决生效之日起十日内给付原告李丽车辆维修费33190元；二、驳回原告李丽对被告山东建鑫物业管理有限公司的诉讼请求。被告济南市历城区城建开发物业公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，由被告济南市历城区城建开发物业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审中，城建物业公司提交李丽交纳2013年4月至6月物业费收费收据2份，主张在发生事故期间，城建物业公司收取李丽的物业费为每平方每月0.45元，并非一审认定的0.7元，证明物业费并不包括车辆看管服务，城建物业公司与李丽之间不存在物业服务合同关系。李丽质证称，物业费收费收据不是新证据，李丽一审时提交的2016年物业费收费收据可以证明城建物业公司收取的物业费确实是每月每平方米0.7元。李丽陈述在城建物业公司向其分配划定的停车位时，一次性收取了700元。建鑫物业公司质证称，物业费收费收据应当被认定为无效，因为是城建物业公司单方出具，没有李丽交费确认的文字，不能作为定案依据。
2.建鑫物业公司提交《甲小区东院墙修缮协议》复印件1份，协议甲方为城建物业公司，乙方为济南汇通热力有限公司，协议载明“关于甲小区东院墙修缮事宜，经甲、乙双方协商同意，有乙方出资对甲小区东院墙进行修缮。院墙修缮完工后交甲方进行管理。施工日期为2015年10月18日，工期30天。”下方有甲乙双方印章和签名。建鑫物业公司主张该证据系在一审庭审结束后新发现的证据，据此证明倒塌的围墙由城建物业公司管理使用，因此城建物业公司具有维修、养护和管理的义务，因其未尽到上述义务造成李丽车辆受损，其应当依法承担赔偿责任。城建物业公司质证称，该证据系复印件，建鑫物业公司没有说明具体来源，对该证据有异议，不能证实建鑫物业公司的主张。李丽对该证据真实性没有异议，但是陈述因其对倒塌围墙的所有权主体不清楚，对该证据没有质证意见。
3.李丽与城建物业公司均认可甲小区未设立业主大会，未选举业主委员会，城建物业公司系受甲小区建设单位济南市历城区城市建设综合开发公司选聘提供物业服务。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，李丽所居住的甲小区未设立业主大会，未选举业主委员会，城建物业公司系受该小区建设单位济南市历城区城市建设综合开发公司选聘提供物业服务，因此城建物业公司向该小区提供物业服务系前期物业服务，李丽与城建物业公司之间成立物业服务法律关系。李丽在一审第一次开庭时即主张依据物业服务法律关系要求城建物业公司承担赔偿责任。关于城建物业公司是否应当向李丽承担李丽车辆被倒塌围墙致损的赔偿责任，本院认为，《物业管理条例》第三十六条第二款规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”关于物业服务企业提供物业服务的内容，《山东省物业管理条例》第六十六条规定：“物业服务内容主要包括下列事项：（一）物业共用部位及共用设施设备的使用、管理和维护；（二）公共绿化的维护；（三）公共区域环境卫生的维护；（四）公共区域的秩序维护、安全防范等事项的协助管理服务；（五）物业使用中对禁止行为的告知、劝阻、报告等义务；（六）物业维修、更新、改造费用的账务管理；（七）物业服务档案和物业档案的保管；（八）其他物业管理事项。”《济南市物业管理办法》第三十一条规定：“物业服务内容主要包括下列事项：（一）管理和维护物业共用部位及共用设施设备；（二）养护公共区域绿化；（三）维护公共区域环境卫生；（四）维护公共区域的秩序，协助管理物业管理区域安全防范等事项；（五）对物业使用中的禁止行为进行劝阻、制止、报告；（六）物业维修、更新、改造费用的账务管理；（七）保管物业档案和物业服务档案；（八）其他约定的物业服务事项。”本案中，李丽的车辆被倒塌围墙致损，倒塌围墙为李丽所住的甲小区与相邻乙小区的分界围墙，围墙的甲小区一侧为甲小区共用部位，李丽车辆停放的车位亦在甲小区共用部位上划定。虽然城建物业公司主张该倒塌围墙不属于甲小区所有，但是上述共用部位在甲小区范围内，城建物业公司对上述共用部位具有管理和维护的义务，城建物业公司未履行好管理和维护义务，致使李丽车辆受损，李丽依据其与城建物业公司的物业服务法律关系向城建物业公司主张赔偿损失责任，应予支持。城建物业公司关于其非倒塌围墙建设单位、施工单位或管理单位的主张，不足以成为其不向李丽承担赔偿责任的理由，本院不予支持。关于城建物业公司主张围墙倒塌系因乙小区内靠近倒塌围墙的一棵大树在大风的作用下剧烈摆动将围墙刮倒所致，本院认为，城建物业公司未提交相关证据证明上述原因，该主张不足以抗辩其向李丽承担赔偿责任。关于城建物业公司主张的一审法院审判程序问题，本院认为，鉴于李丽在一审第一次开庭时即主张依据物业服务法律关系要求城建物业公司承担赔偿责任，城建物业公司的该项主张无事实依据，本院不予采信。综上所述，城建物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由上诉人济南市历城区城建开发物业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年十二月二日
书 记 员 刘 翔