北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第04381号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘兰欣，男，1959年6月5日出生。
委托代理人褚丽娜，女，1968年12月16日出生，临沂华菱汽车出租有限责任公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京五航星太阳能科技发展有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1号航丰园科技大厦A座1007房（园区）。
法定代表人郭洪雨，总经理。
委托代理人贾慧芳，女，1957年7月2日出生，北京五航星太阳能科技发展有限公司副总经理。
委托代理人王建，男，1976年6月2日出生，北京五航星太阳能科技发展有限公司法务主管。
上诉人刘兰欣因与被上诉人北京五航星太阳能科技发展有限公司（以下简称五航星公司）定作合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第01938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成由法官李丽担任审判长，法官赵胤晨、卜晓飞参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五航星公司在一审中起诉称：2012年7月30日，五航星公司与刘兰欣签订安装施工合同，约定：五航星公司为刘兰欣安装太阳能集热器等设备，开工日期为2012年7月30日，竣工日期为2012年8月7日；合同总价款为162800元，合同签订时刘兰欣预付合同总价款的40％即65120元，工程竣工经甲方验收合格后7天内支付合同总价的55％即89540元，一年质保期满7天内甲方支付5％即8140元，如甲方未按合同约定时间付款，应每天赔偿乙方合同总价的2‰。合同签订后，五航星公司按合同约定如实履行安装调试义务，该工程于2012年8月7日正式竣工。同年8月18日，刘兰欣经过验收后，仅在项目明细单中明确标明“壹仟只太阳能管子已按完，整体设备未进行验收运行”，不出具任何验收单。但五航星公司已实际将该套设备交付给刘兰欣使用，现设备已在正常运行。按照合同约定，工程竣工验收后7天内刘兰欣应当支付工程款89540元，但经五航星公司多次催收，刘兰欣均推诿拒付。故起诉要求刘兰欣给付工程款89540元，违约金（自2012年8月25日起至款付清之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），承担诉讼费用。
刘兰欣在一审中答辩称：一、五航星公司诉称工程于2012年8月18日竣工验收与事实不符，五航星公司没有依据和理由要求刘兰欣支付款项及违约金。二、五航星公司为刘兰欣安装的太阳能集热器设施设备既不符合产品质量法规定，也不符合国标，更不符合合同约定。三、本合同约定的违约金明显过高，如果法院强行判决刘兰欣承担违约责任，请求适当减少违约金数额。
刘兰欣在一审中反诉称：一、五航星公司与刘兰欣在安装施工合同中约定安装的太阳能设备没有任何合格证书、图纸、说明书等，五航星公司使用的管件、材料均是以不合格产品冒充合格产品，大部分都是五航星公司在刘兰欣所在地的个体户市场购买的，都已经锈迹斑斑，完全属于不合格产品。二、虽然合同没有约定开、竣工日期，但应在合理的期限内交付工程验收合格，五航星公司已经违约，还应按合同约定向刘兰欣承担违约责任。三、五航星公司在安装过程中将刘兰欣的房屋损坏未修复，造成漏水损坏了房屋，应赔偿损失。由于五航星公司提供的管道锈蚀漏水无法使用，导致刘兰欣的浴池至今无法经营使用，造成巨大经济损失。故反诉要求：1、判令刘兰欣退货，五航星公司返还货款67120元；2、五航星公司赔偿损失5万元，支付违约金4万元（计算至工程验收合格为止）；3、五航星公司承担全部诉讼费。
针对刘兰欣的反诉，五航星公司在一审中答辩称：不同意反诉请求。双方在2012年7月30日签订安装施工合同，按照合同约定五航星公司已将合格产品在约定地点安装完毕，并不存在刘兰欣说的产品不合格等问题。关于这个问题刘兰欣提出鉴定，经过大半年时间刘兰欣放弃鉴定，刘兰欣要求退还货款没有依据。关于违约金，五航星公司已经按照合同约定完成了工程并且交付刘兰欣使用，所以刘兰欣计算的违约金毫无理由。
一审法院经审理查明：2012年7月30日，甲方刘兰欣与乙方五航星公司签订安装施工合同，约定：乙方为甲方安装太阳能集热器，金额162800元；双方签定合同当日内，甲方预付乙方合同总价款的40％即65120元为安装定金，乙方收到定金即日起组织安装施工，工程竣工经甲方验收合格后7天内甲方支付乙方合同总价款的55％即89540元，一年质保期满7天内甲方支付乙方合同总价款剩余的5％即8140元；甲方款项未付清之前，设备所有权归乙方；如甲方未按合同约定时间付款，应每迟延一天赔偿乙方合同总价款的2‰；安装竣工后，乙方应将产品有关的图纸、说明书、合格证书交给甲方，并免费培训甲方指定工作人员，能正确操作使用。在实际使用过程中，如果设备出现问题，乙方应当切实履行好售后服务，甲方应当及时通知乙方售后服务人员，乙方应派维修人员进行修理。该设备系经出厂时检测过，均是合格产品，不存在任何质量问题，本产品一经售出，非因产品质量问题，甲方不得以任何理由要求退、换货；主体工程保修一年，保修期过后乙方提供终身优惠维修服务（人为损坏和不可抗力损坏不属于保修范围）；本合同履行过程中发生争议，双方应友好协商解决，如协商不能达成一致意愿时，双方均可向北京市丰台区人民法院提起诉讼解决。
合同签订当日，刘兰欣给付五航星公司款项65120元；同时，五航星公司开始为刘兰欣安装太阳能集热器。2012年8月18日，刘兰欣在合同附件（太阳能热水工程项目明细）上写明“壹仟只太阳能管子已按完，整体设备未进行验收运行”。
一审庭审中，有关产品的图纸、说明书、合格证书，五航星公司称不清楚是否交给刘兰欣，而且没有提交履行交付义务的证据。
一审诉讼中，刘兰欣提出质量鉴定申请，要求对五航星公司为其安装的太阳能集热器及其附件的质量及材质进行鉴定。根据北京市高级人民法院的规定，法院委托中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定工作。后因刘兰欣未按要求办理缴费，鉴定机构就上述委托做退卷处理。
一审诉讼中，五航星公司还起诉临沂华菱汽车出租有限责任公司（以下简称华菱公司）为本案一审共同被告，要求刘兰欣、华菱公司共同承担责任。一审法院裁定驳回五航星公司对华菱公司的起诉。裁定于2014年1月15日生效。
一审法院判决认定：五航星公司与刘兰欣签订的安装施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，刘兰欣提出了鉴定申请，要求对五航星公司为其安装的太阳能集热器及其附件的质量及材质进行鉴定。后因刘兰欣未按要求办理缴费，鉴定机构就法院委托做退卷处理。刘兰欣应对太阳能集热器存在质量瑕疵的事实承担举证不能的后果。故刘兰欣的反诉请求，不能成立，法院不予支持；五航星公司实际履行了安装义务，其要求刘兰欣给付工程款本金89540元的诉讼请求，法院予以支持。合同中约定“安装竣工后，乙方应将产品有关的图纸、说明书、合格证书交给甲方”，五航星公司在庭审中未提供履行此项义务的证据，应承担举证不能的后果。五航星公司在未履行合同约定附随义务的情况下，要求刘兰欣支付违约金，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：一、刘兰欣于判决生效后十日内给付北京五航星太阳能科技发展有限公司工程款八万九千五百四十元。二、驳回北京五航星太阳能科技发展有限公司其他诉讼请求。三、驳回刘兰欣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘兰欣不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：五航星公司提供的产品未经质量检验合格，不符合质量约定。1、五航星公司的产品没有合格证、说明书、图纸等，属于三无产品，是未经检验合格的产品。五航星公司未按合同约定提供经过质量检测合格产品，不符合双方的质量约定。2、五航星公司的产品本来就没有质量合格证，所以无需鉴定，就可以认定产品质量不合格。3、五航星公司提供的产品未经质量检验合格，安装完一千只管子后调试验收达不到约定的质量要求，安装的太阳能设备无法正常使用，验收不合格，所以未签订验收合格。而且从管子安装后到现在很多都已经锈迹斑斑。4、五航星公司的代理人郭建国在施工期间以五航星公司名义向刘兰欣借款2000元，该款项应由五航星公司承担。综上，刘兰欣请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判驳回五航星公司的诉讼请求，支持刘兰欣的反诉请求，并由五航星公司承担一、二审诉讼费用。
五航星公司服从一审法院上述民事判决，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有五航星公司提供的安装施工合同及附件，刘兰欣提供的安装施工合同及附件，当事人的陈述，中国检验认证集团北京有限公司退卷通知函，以及北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第01938号民事裁定书在案佐证。
本院认为：五航星公司与刘兰欣签订的安装施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按协议约定履行合同义务。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，刘兰欣申请要求对太阳能集热器及其附件的质量及材质进行鉴定，原审法院按程序委托了鉴定机构，但刘兰欣未按要求办理缴费，致使鉴定工作未能进行。因此，刘兰欣应承担举证不能的责任。故刘兰欣关于太阳能集热器存在质量瑕疵的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。合同签订后，五航星公司已实际履行了安装义务，刘兰欣亦应按协议约定履行合同义务，故五航星公司要求刘兰欣给付工程款本金89540元的诉讼请求，本院予以支持。
另外，刘兰欣主张郭建国在施工期间以五航星公司名义向其借款2000元，该款项应由五航星公司承担。由于该借款与本案属于不同的法律关系，且没有合同依据，故本院不予处理。双方可另行解决。综上，刘兰欣的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费1338元，由北京五航星太阳能科技发展有限公司负担319元（已交纳），刘兰欣负担1019元（于本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费1722元，由刘兰欣负担（已交纳）。
二审案件受理费3759元，由刘兰欣负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
代理审判员 赵胤晨
代理审判员 卜晓飞
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 杨 育