福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蕉民初字第2307号
原告郑文彬，男，1994年4月15生，汉族，住福建省宁德市。
委托代理人颜洪经，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告谢序义，男，1982年3月6日生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人石福宁，福建大中律师事务所律师。
委托代理人刘芳，福建大中律师事务所律师。
第三人南挺梓，男，1968年6月7日生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原告郑文彬与被告谢序义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月24日立案受理。审理过程中，本院根据被告谢序义的申请，依法追加南挺梓、尤赤法为本案第三人参加诉讼，后被告撤销对尤赤法的申请，本院予以准许。本案依法由代理审判员陆学宇适用简易程序于2015年5月27日公开开庭进行了审理。原告郑文彬及其委托代理人颜洪经，被告谢序义及其委托代理人石福宁、刘芳，第三人南挺梓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑文彬诉称：2014年7月10日开始，被告雇佣原告为其在霍童镇新邮电局后面兴建新房，约定每日工资130元。2014年7月12日上午9点左右，原告在为被告新房外墙粉刷时，从二楼摔下受伤，原告即被送往宁德市医院住院治疗16天，医院诊断为：1、腰椎骨折、L2椎体及右侧椎弓骨折、L3椎体爆裂骨折、右侧横突骨折；2、骶5、尾1椎体粉碎性骨折；3、左足跟皮肤挫裂伤；4右侧顶部头皮血肿。2014年10月17日经福建正信司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成一个九级伤残、一个十级伤残。给原告造成的损失共计163329.45元，其中：①医疗费52564.45元；②误工费15600元（鉴定误工损失日120天×原告工资130元／天）；③护理费16955元（鉴定护理期16周即112天×居民服务业平均工资39512元／年÷12月÷21.75天）；④住院伙食补助费1600元（住院16天×100元／天）；⑤伤残鉴定费2400元；⑥残疾赔偿金49210元（农村居民人均纯收入11184.2元／年×20年×伤残系数22%）；⑦交通费2000元；⑧营养费3000元；⑨后续治疗费10000元；⑩精神损害抚慰金10000元。被告除支付医疗费7400元外，剩余155929.45元不予赔偿。原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求依法判令：1.被告赔偿原告各项经济损失共计155929.45元；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告谢序义辩称：1.原、被告之间不存在雇佣关系，原告与第三人之间是承揽关系，而原告系第三人雇佣的；2.原告没有充分证据证实其受伤是由于施工造成的，即使是由于施工造成的，也是原告自己的过失造成的；3.原告主张的赔偿项目依据不足，且计算标准也存在错误。
第三人南挺梓述称：1.其与被告之间不存在承包关系，其不是粉刷被告房屋外墙的工头，只是按照农村建房的常见做法，由其介绍工友做定时工，没有任何介绍费和提成；2.其与原告之间系工友关系而非雇佣关系。本案事故发生前天，被告有电话联系其去被告家干活，但因其当天在宁德干活，无法前往，所以被告就请其联系其他工友到他家干活。
经审理查明，2014年7月12日，原告在为被告坐落于霍童镇的房屋粉刷外墙时，因踩踏被告隔壁房屋的水泥瓦，而致水泥瓦断裂，原告从二楼摔下受伤的事故。原告受伤后被送往宁德市医院住院治疗16天，共花费医疗费52564.45元。入院诊断为：1.腰椎骨折、L2椎体及右侧椎弓骨折、L3椎体爆裂骨折；2.骶5、尾1椎体粉碎性骨折；3.左足跟皮肤挫裂伤；4.右侧顶部头皮血肿。出院诊断为：1.腰椎骨折、L2椎体及右侧椎弓骨折、L3椎体爆裂骨折、右侧横突骨折、左侧椎板骨折；2.骶5、尾1椎体粉碎性骨折；3.左足跟皮肤挫裂伤；4.右侧顶部头皮血肿。出院医嘱：1.继续绝对卧床至术后6周，述后1月后复查腰椎X线片，门诊复查指导功能锻炼；2.继续定期换药，观察切口愈合情况；3.我科随诊；4.加强营养，3个月后根据骨折愈合情况决定是否从事体力劳动。住院期间，被告支付医疗费7400元。2014年8月2日，原告自行委托福建正信司法鉴定所进行伤残等级、误工损失日、后续治疗费、护理期的鉴定，福建正信司法鉴定所经检验，于2014年10月17日出具闽正信（2014）法医鉴字第A246号鉴定意见书，评定原告的损伤为L3椎体爆裂性骨折，属九级伤残，骶5、尾1椎体粉碎性骨折致骨盆畸形愈合，属十级伤残；误工损失日为120日；后续治疗费为10000元；护理期为16周。案件审理期间，经被告申请，本院依法委托福建警察学院司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定，福建警察学院司法鉴定中心于2015年3月26日作出闽警院司鉴中心（2015）临鉴字第057号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因外伤致腰2椎体右侧椎弓骨折、腰3椎体粉碎性骨折，相当于道路交通事故九级伤残。
另查明，原告未取得建筑行业从业资质。
上述事实，有原告提供的宁德市医院病案资料、医疗收费票据、闽正信（2014）法医鉴字第A246号鉴定意见书、闽警院司鉴中心（2015）临鉴字第057号司法鉴定意见书、证人郑某的庭上证言及双方当事人的庭上陈述为证，本院依法予以确认。
本案双方当事人争议的主要焦点为：1.原、被告及第三人之间存在的法律关系问题；2.原、被告及第三人就损害结果所应承担的责任比例；3.对原告诉请的赔偿项目及金额是否合法、合理。对此，本院予以分析、查明并作如下认定：
一、关于原、被告及第三人之间存在的法律关系问题。
原告认为，其系受被告雇佣而为被告建房。被告认为，其系将兴建房屋的工程承包给第三人，再由第三人负责叫原告和其他工人来施工，其本人与第三人以外的其他施工者并无联系，工资也是由其统一给第三人，由第三人负责发放，因此，其与第三人之间是承揽关系，原告与第三人之间是雇佣关系，原告与被告之间并无雇佣关系。第三人认为，其与原告仅系工友关系而不存在雇佣关系。本院审查认为，根据本地农村建房行规，农村建房时一般会有“师傅”去承接第一手，然后再叫其他“师傅”或者“小工”参与施工。结合双方当事人庭上陈述，第三人即为被告房屋施工的第一手承接人，施工方式为包工不包料，工资按日结算，故被告与第三人之间形成了劳务关系。第三人在建房过程中受被告指示工程进度，根据实际施工需要，又叫原告及其他工友分担部分施工任务，虽然被告本人并未与原告直接联系，但对第三人通知原告参与房屋施工的行为并未提出异议，也实际向提供劳务的原告支付了报酬，只是由第三人转了一手再支付给原告，故双方已形成事实上的劳务关系。
二、原、被告及第三人就损害结果所应承担的责任比例。
原告认为，被告在施工过程中未为原告提供任何防护措施，对原告的受伤结果存在重大过错，应承担全部赔偿责任。被告认为，原告从事建筑行业已有一年多了，安全问题应由自己判断，而且原告也并无建筑行业的正规从业资质，对本起事故存在直接过错。第三人认为，被告因建房施工需要找其做工时，并未要求相应资质，其叫原告及其他工友来施工时，被告也未就建筑工程施工资质提出异议。本院审查认为，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条之规定，“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”和原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第三项的规定，“由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合同的建筑施工人员。”本案中，原告未经县级建设行政主管部门培训并取得相应资质即从事建筑施工工作，其在房屋外墙粉刷施工前未对水泥瓦的承载能力进行足够的检验，抱着侥幸心理，没有采取任何的安全防护措施，以致危害结果的产生，故原告自身具有较大的过错。而被告在原告参与施工时，未对原告的施工资质进行审慎的审核并提供必要的安全防护措施，对本起事故的发生亦具有相当的过错。第三人承接被告的房屋施工工程后，在施工过程中邀请原告及其他工友参与施工，但并未对原告等人的施工资质进行合理必要的审查，也未及时告知被告施工人的资质情况，对本起事故的发生也具有一定的过错。综合以上，本院认定当事人的责任比例为原告自行承担40%的责任，被告承担40%的责任，第三人承担20%的责任。
三、关于原告诉请的赔偿项目及金额是否合法、合理的问题。
1.医疗费和后续治疗费，原告主张住院期间医疗费52564.45元和后续治疗费10000元，并提供了宁德市医院的收费票据，并附有××证明书、住院费用日清单和相关病例资料及福建正信司法鉴定所出具的法医学鉴定书予以证明。被告对证据的真实性无异议，但认为该证据不足以证明原告住院治疗与施工损伤之间存在关联性，收费票据也缺乏相关医嘱单及体温单佐证，无法印证实际住院情况，鉴定意见书的鉴定结论应以重新鉴定后福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为准。第三人对证据无异议。本院审查认为，根据原告受伤时间、受伤部位，结合原告提供的住院病案材料，足以认定原告所主张的住院期间医疗费系因本起事故受伤后合理必要的支出，本院予以认定。对于后续治疗费，被告并未对该项目申请重新鉴定也未提供相应反驳证据，原告主张的后续治疗费经具有合法资质的福建正信司法鉴定所鉴定，属于必要、合理的费用，本院予以认定。
2.误工费和护理费，原告主张误工费15600元（经鉴定的误工损失日120天×130元／天）、护理费16955元（护理期16周即112天×居民服务业标准39512元／年÷12月÷21.75天），并提供了福建正信司法鉴定所出具的法医学鉴定书予以证明，被告质证认为，鉴定结论应以重新鉴定后福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为准，误工天数和护理天数应以实际住院天数为准，且应适用农林牧渔业的标准。第三人对该证据无异议。本院审查认为，误工期和护理期的评定系具有合法资质的鉴定机构出具，被告并未对该项目申请重新鉴定也未提供相应反驳证据，对误工期和护理期的评定意见，本院予以采信。结合原告所从事的建筑行业及本地区实际情况，原告主张误工费15600元、护理费16955元并无不当，本院予以认定。
3.住院伙食补助费，原告主张1600元（16天×100元／天），被告认为应按15元／天的标准计算，第三人无异议。本院审查认为，结合本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应以50元／天的标准计算为宜，根据原告的住院天数16天，本院认定住院伙食补助费为800元（16天×50元／天）。
4.交通费，原告主张交通费2000元，并提供了福建省宁德市道路运输定额客票若干张予以证明。被告质证认为，原告提供的车票均为连号，不能证明系治疗疾病的合理支出。第三人无异议。本院审查认为，原告提供的车票以连号车票居多且未体现乘车时间，在证据关联性上存疑，考虑原告其因伤住院、确需返还医院和住所之间，本院酌定交通费为500元。
5.营养费，原告主张营养费3000元。被告认为营养费过高。第三人无异议。本院审查认为，根据《人损解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合原告受伤致残之事实，营养费酌定1500元。
6.残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金49210元（农村居民人均纯收入11184.2元／年×20年×伤残系数22%），并提供了福建正信司法鉴定所出具的法医学鉴定书及经重新鉴定后福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以证明。被告质证认为，伤残等级应以重新鉴定后福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为准。第三人无异议。本院审查认为，原告因事故受伤导致腰2椎体右侧椎弓骨折、腰3椎体粉碎性骨折，经两次鉴定，均构成九级伤残，本院予以确认。而对于原告因事故受伤导致的骶5、尾1椎体粉碎性骨折，经福建正信司法鉴定所出具的法医学鉴定书鉴定，已造成骨盆畸形愈合，构成十级伤残，但经重新鉴定后，福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，原告所提交的送鉴资料不足以确定骨盆畸形愈合，经审查，两次鉴定所提交的送鉴资料均为福建省宁德市医院病历资料（住院号：424808）和CT片（片号：0334205），故本院对于十级伤残的鉴定意见不予采信。综上，原告因事故受伤造成九级伤残，结合原告居住于农村之事实，本院认定残疾赔偿金为44736.8元（11184.2元／年×20年×20%）。
7.精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金10000元。被告认为精神损害抚慰金应不予以支持。第三人无异议。本院审查认为，原告因伤造成九级伤残，在不考虑过错因素的前提下，结合本地区实际，本案精神损害抚慰金可按10000元确定。
8.鉴定费，原告主张鉴定费2400元，并提供了福建正信司法鉴定所鉴定费发票予以证明。被告质证认为，鉴定费应由原告或第三人承担。第三人对证据无异议。本院审查认为，因福建正信司法鉴定所出具的法医学鉴定书中关于十级伤残部分的鉴定意见不予采信，故本案关于鉴定费用的合理支出认定为2100元。
综上，原告因事故受伤产生的具体损失为：医疗费52564.45元、误工费15600元、护理费16955元、住院伙食补助费800元、交通费500元、营养费1500元、残疾赔偿金44736.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元、后续治疗费10000元，合计154756.25元。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任，损害是因第三人造成的，第三人亦应当承担相应侵权责任。结合前述关于双方过错责任的认定，被告应赔偿原告54502.5元（154756.25×40%-垫付部分费用7400元），第三人应赔偿原告30951.25元（154756.25元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，之规定，判决如下：
一、被告谢序义应于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑文彬各项损失54502.5元。
二、第三人南挺梓应于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑文彬各项损失30951.25元。
三、以上款项支付至原告郑文彬指定的账户（户名：郑文彬，开户行：宁德农商银行霍童支行，账号：62×××52）。
四、驳回原告郑文彬的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3419元，减半收取1710元，由原告郑文彬负担773元，被告谢序义负担598元，第三人南挺梓负担339元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 陆学宇
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 卢文慧
附申请执行期限：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附主要法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条第二款对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。