江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5564号
上诉人（原审被告）：江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司，住所地江苏省南京市广州路5号2幢501室。
法定代表人：李靠山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：芮令辉，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹娅琦，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江千岛湖景区旅游有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇新安东路21号。
法定代表人：胡禹诚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李香香，女，1990年12月4日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：闫虎君（系李香香丈夫），男，1986年11月17日出生，汉族，中国建筑第二工程有限公司员工，住江苏省南京市秦淮区。
上诉人江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司（以下简称金陵旅行社）、浙江千岛湖景区旅游有限公司（以下简称千岛湖旅游公司）因与被上诉人李香香健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人金陵旅行社的委托诉讼代理人芮令辉，上诉人千岛湖旅游公司的委托诉讼代理人姜旭日，被上诉人李香香及其委托诉讼代理人闫虎君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千岛湖旅游公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李香香在原审中所有的诉讼请求；李香香承担本案一、二审案件受理费。主要事实与理由：1.本案一审争议焦点包括两点，一是原审被告在组织的旅游活动中是否尽到安全提醒和保障义务，李香香自身对损害的发生和扩大是否存在过错；二是李香香目前的伤势与旅游活动是否存在因果关系，一审判决对第二个争议焦点只字未提。根据李香香在淳安中医院2015年9月6日事发当天检查和治疗的结果，李香香因旅游而受到人身损害的事实确定不存在。李香香此后在其他医院的检查诊断情况充分证明，李香香治疗的是陈旧性疾病，不是在案涉事故中所受损伤。对李香香陈旧性疾病医疗费用应该不予认定。2.一审前后两次开庭，两原审被告都参加开庭活动，李香香缺席一审第二次庭审活动，应视为撤回起诉，一审法院没有按照民事诉讼法的规定处理当事人缺席诉讼活动属于程序违法。3.一审判决认定护理费、营养费两项费用没有事实和法律依据。护理费损失必须有相应的住院治疗和出院后病情需要专人护理的证据，但是李香香没有就此进行充分举证，其没有住院治疗，出院后也不需要休息，没有委托司法鉴定确定护理的必要性，原审法院在没有认定误工费的情况下，却任意认定护理费、营养费损失，显然极为荒唐。4.李香香和金陵旅行社应在本案民事判决作出前通过法院先解除各方之间就损害事件处理已经达成的赔偿协议，退还上诉人已经一次性赔偿的费用，然后重新提起诉讼。5.根据李香香提交的2016年7月22日南京军区总院的门诊病历中李香香的主诉，本案诉争部位的伤情在2015年7月左右就已经出现，并且进行了治疗。所以李香香的伤情发生于案涉旅行事故之前。
李香香辩称，1.不存在李香香缺席开庭的情况。2.本案因果关系清楚，李香香没有陈旧性疾病。从医学角度上来看，当时淳安县医院只能拍摄X光片，X光片只能显示出有没有骨折，无法看出是否存在韧带拉伤或者是半月板损伤，后来李香香去南京的医院就诊，必须要做核磁共振才能查出半月板损伤和韧带拉伤的伤情。3.原审被告没有尽到提醒和安全保障义务，李香香对损伤的发生不存在过错。4.对于护理费以及其他的赔偿费用，原审被告之前没有给过赔偿。5.2016年7月22日门诊病历确实是这样记载的，医生问李香香是何时受伤的，李香香说是2015年9月初，医生记录的时间是其估计的。
金陵旅行社辩称，对于千岛湖旅游公司的上诉意见金陵旅行社没有异议。一审法院于2017年1月3日发出传票，要求双方于2017年1月13日上午9时30分到庭参与开庭质证，两原审被告均到场，李香香及其代理人均未到场。
金陵旅行社上诉请求：撤销一审判决第一项，依法判决驳回被上诉人对金陵旅行社的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审法院对于本案的基本事实认定不清，未依法查清各方主体之间的法律关系。本案中，李香香诉称其因参加渔乐岛水上项目受伤，但事实上，该旅游项目并非金陵旅行社与李香香所签订《团队境内旅游合同》所约定的旅游项目，该项目系李香香自行付费参与的项目，并不在合同约定的行程内。该项目系李香香在旅行行程中利用空闲时间自费参与，金陵旅行社对于李香香参与此项自费行程无法控制，也无法阻止。就该旅游项目而言，系李香香与渔乐岛水上项目经营者之间成立的旅游合同关系，李香香向渔乐岛水上项目经营者支付费用，渔乐岛水上项目向李香香提供旅游服务。该旅游合同关系独立于李香香与金陵旅行社之间的旅游合同关系。基于合同的相对性，金陵旅行社对李香香与第三方之间因其合意发生的法律关系及相应的法律后果不应承担责任。一审法院判定金陵旅行社对李香香承担赔偿责任，于法无据。2.金陵旅行社对于李香香的损害无任何过错，对于损害的发生，李香香自身存在过错，一审法院未认定该项事实显属有误。金陵旅行社在接待李香香等人参加的项目中对可能存在的风险已经做了告知，导游也做了宣传，景区也有相应的告示。李香香作为理性的自然人、成年人对于该旅游项目存在的相关风险应属明知。从李香香提交的董啸晨所作的《证明》及董啸晨当庭所陈述的证言可知，李香香及参与该项目的相关游客在参加该项目之初即预知到上船可能会失去平衡，存在安全隐患，但据其所述，是因为景区工作人员的一再保证，其才继续参加该旅游项目。故此，李香香在已然预知到相应风险时仍然继续参加该项目，其对于损害结果的发生应当承担相应的责任。3.一审法院在未严格审查相关证据的情况下，直接认定李香香的现有损伤与渔乐岛皮艇侧翻存在因果关系，并据此认定各方赔偿李香香误工损失、营养费，于法无据。本案中，李香香乘坐的皮艇侧翻后第一时间即前往淳安中医院进行检查，诊断结果显示均未见明显异常。直至多日以后，其在南京多家医院反复检查，但所有检查结果并未表明其现有损伤与渔乐岛皮艇侧翻存在因果关系，对于其现有损伤的形成原因，并无证据进行证实。李香香为证明其损失，向法院提交相关证据进行证明。但其并未提供住院病史和相应的医疗证明，也未提交完税凭证以证明其是否存在相关的误工收入。一审法院直接认定李香香受伤系渔乐岛皮艇侧翻所致并酌定支持误工费、营养费，于法无据。4.一审法院直接适用保障人身安全注意义务条款，判定金陵旅行社承担30%的责任，属适用法律有误。
李香香辩称，1.一审时已经提交的证据可以证明李香香的膝盖是在千岛湖船翻了之后受伤的；2.李香香受伤后一直到第二年4月都没有上班，李香香提交了受伤前半年至受伤后的公司发放工资的银行流水记录，一审法院认定的误工费是正确的；3.当时船上应该坐6或8个人，但李香香乘坐的船上只有7个人，当时要求千岛湖旅游公司工作人员增加1个人或减少1个人，但千岛湖旅游公司工作人员一再保证说没有问题，所以才上船的，但船开了不到一分钟就翻船了，全船人员都落水了，李香香没有任何责任。4.渔乐岛水上项目确实是自费项目，但行程表上有该项目，而且导游、地导都宣传渔乐岛水上项目，基本上一个下午都在那玩。
千岛湖旅游公司辩称，对于金陵旅行社的上诉请求千岛湖旅游公司都没有异议，水上娱乐项目是由游客个人临时个别交费才上的船，不是团队统一安排接待的。
李香香向一审法院起诉请求：判令两原审被告赔偿医疗费4423.41元、后续治疗费30000元、误工费36457.4元、营养费4200元、精神损害抚慰金40000元、律师费5000元，合计120080.81元，并由原审被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月2日，金陵旅行社与董啸晨等67名游客签订了旅游合同，去千岛湖、瑶琳仙境等地旅行。2015年9月6日下午，在金陵旅行社安排渔乐岛水上自费项目时，李香香乘坐的皮艇侧翻，致李香香受伤。渔乐岛水上项目属于千岛湖旅游公司管理。
2015年9月24日，李香香至南京军区南京总医院和江苏省人民医院就诊，诊断为左膝内侧副韧带损伤，半月板变性。江苏省人民医院检查结果为左膝关节局部压痛，活动稍受限。建议适当休息，避免深蹲、爬楼、爬山等运动。李香香花费医药费4423.41元。
一审法院认为，公民的健康权依法受到保护，任何人不得任意侵害。侵害他人健康权，构成侵权的，依法承担侵权责任。本案中，金陵旅行社与李香香签订了旅游合同，金陵旅行社作为旅游线路的组织、服务者，有保障李香香人身安全的义务。审理中，金陵旅行社未能证明其已向李香香告知参加渔乐岛水上自费项目的注意事项和游玩风险，金陵旅行社存在过错。千岛湖旅游公司作为管理渔乐岛水上自费项目的管理者，应当保障李香香的人身安全，千岛湖旅游公司存在过错。根据金陵旅行社和千岛湖旅游公司的过错程度，法院依法认定千岛湖旅游公司承担本次事故70%的责任，金陵旅行社承担本次事故30%的责任。对千岛湖旅游公司认为李香香受伤与参加渔乐岛水上自费项目缺乏因果关系的抗辩理由，缺乏依据，法院不予采信。
根据法定的赔偿范围、标准和已经查明的事实，法院对李香香主张的赔偿项目和金额认定如下：
（一）关于医疗费，李香香提交的医疗费票据金额为4423.41元，对李香香提交的医疗费发票予以认可。
（二）关于后续治疗费，由于该项费用目前尚未发生，法院不予支持。后续治疗费李香香可以在实际发生后另案主张。
（三）关于误工费，依据李香香的伤情和实际情况，酌定误工费为18000元（120元/天×150天）。
（四）关于营养费，依据李香香的伤情和实际情况，酌定1200元（20元/天×60天）。
（五）关于精神损害抚慰金，缺乏依据，法院不予支持。
（六）关于律师费，缺乏依据，法院不予支持。
李香香上述损失共计23623.41元，由金陵旅行社赔偿7087.02元，由千岛湖旅游公司赔偿16536.39元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，一审法院作出判决：一、江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司应于判决生效后十日内向李香香赔偿损失人民币7087.02元；二、浙江千岛湖景区旅游有限公司应于判决生效后十日内向李香香赔偿损失人民币16536.39元。
二审中，千岛湖旅游公司提交其事后所拍摄的事发地照片，拟证明旅行须知中明确告知游客该项目有可能落水的情形，还告知游客贵重物品请勿带在身上，以免落水造成损失，游客是自主自愿购票上船，该旅行项目即使有损伤后果，也是游客自主选择参与的，所以游客自身也应当负担相应的责任。李香香质证认为，当时没有看到水上娱乐项目须知，当时入口、出口的场景确实和照片上一样，但照片上的船不是李香香当时所坐的船，当时坐的是皮艇，对于千岛湖旅游公司的证明目的不认可，既然存在风险，工作人员应当比游客更有安全意识，船要么坐6个人或8个人，但当时只有7个人，是在人数不达标的情况下开船，开了不到1分钟就翻了。金陵旅行社对照片真实性无异议，但认为不是事发当时的照片，供法庭对景点状况进行了解。
二审中，千岛湖旅游公司对李香香目前伤情申请进行人体损伤机理鉴定，李香香不同意进行鉴定。千岛湖旅游公司对其陈述的各方之间就损害事件处理已经达成赔偿协议及向李香香支付一次性赔偿的费用，均未提供证据予以证明。
经审理查明，李香香在本案中未主张护理费，一审法院认定误工费的过程中，因笔误表述为护理费。根据金陵旅行社与李香香旅游合同的约定和行程安排，渔乐岛游览在旅游的行程内，渔乐岛水上项目属于旅游者可以自主决定是否参加的另行付费旅游项目。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实，有病历、医疗费发票、旅游合同及当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.一审法院审理本案程序是否合法；2.李香香的伤情与案涉事故之间是否有因果关系；3.千岛湖旅游公司和金陵旅行社在本案中的责任如何认定，李香香对损害的发生是否存在过错；4.一审法院认定的误工费、营养费是否适当。
关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。本案中，千岛湖旅游公司和金陵旅行社主张李香香一审中2017年1月13日未到庭参加诉讼，应按撤诉处理。经查阅卷宗，本案一审于2016年12月2日公开开庭进行审理，2017年1月13日法院组织金陵旅行社和千岛湖旅游公司两原审被告对李香香庭后补充提交的证据进行质证，故不存在李香香经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的情况。上诉人此项主张与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点二，即李香香的伤情与案涉事故之间是否有因果关系。本案中，李香香因乘坐的皮艇侧翻，感到腿部不适，遂到淳安中医院对左膝关节进行检查，并拍摄DR影像片，影像诊断记载：左侧膝关节、胫腓骨目前未见明显骨折征象，必要时复查。后2015年9月24日，李香香至南京军区南京总医院和江苏省人民医院就诊，经MRI检查诊断为左膝内侧副韧带损伤。千岛湖旅游公司和金陵旅行社对李香香前述损害后果与其乘坐的皮艇侧翻事件之间的关联性不予认可，千岛湖旅游公司二审中申请就人体损伤机理进行鉴定，李香香则不同意进行鉴定。本院认为，李香香在皮艇侧翻事件后即感到左侧膝关节不适并至医院检查，其本案中主张的损害发生部位与事发当时检查部位一致。DR影像片和MRI检查存在功能和适用范围的区别，DR影像片未见明显骨折征象的诊断，与MRI检查确诊左膝内侧副韧带损伤并不相矛盾。综合上述情形，李香香的伤情发生于案涉事故之中具有高度可能性，本院对二者之间存在因果关系予以认定。千岛湖旅游公司在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。
关于争议焦点三，即千岛湖旅游公司和金陵旅行社在本案中的责任如何认定，李香香对损害的发生是否存在过错的问题。关于千岛湖旅游公司的责任，根据法院认定的事实，李香香的伤情与案涉事故之间存在因果关系，千岛湖旅游公司作为该旅游项目的经营者，未保障乘客安全，致使乘客在乘坐皮艇游览过程中因皮艇侧翻受伤，千岛湖旅游公司应当承担赔偿责任。李香香对该旅行项目是否存在风险的认知不属于其对损害发生的过错，不能减轻侵权人的赔偿责任。千岛湖旅游公司亦不能通过任何形式的合同条款免除其造成对方人身伤害所应承担的责任。关于金陵旅行社的责任，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。本案中，根据金陵旅行社与李香香旅游合同的约定和行程安排，虽然渔乐岛水上项目属于旅游者可以自主决定是否参加的另行付费旅游项目，但渔乐岛游览在金陵旅行社安排的旅游行程内。李香香在渔乐岛水上项目活动中遭受人身损害，金陵旅行社作为旅游经营者，未能提供有效证据证明其对于危险项目向李香香已经尽到必要的真实说明、安全提示义务，依据前述法律规定，一审法院根据过错程度，认定千岛湖旅游公司承担70%的赔偿责任、金陵旅行社承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。金陵旅行社认为其不应承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点四，即一审法院认定的误工费、营养费是否适当。本案中，李香香因案涉事故造成左膝韧带损伤，其因该伤情导致的合理损失，应当得到赔偿。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.4的规定，四肢大关节韧带损伤的，误工期为60-120日，营养期为30-60日。结合李香香的治疗和恢复过程，本院认定其误工期120日，营养期60日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，根据李香香提交的收入证明及银行流水记录，其受伤前月平均工资5208.2元，扣除其2015年10月至2016年1月实际发放的404.14元、459.14元、1862.21元、685.8元，支持其误工费（5208.2元/月×4个月）-404.14元-459.14元-1862.21元-685.8元=17421.51元。一审法院认定的营养费1200元（20元/天×60天）并无不当，本院予以维持。综上，李香香的医疗费、误工费、营养费损失合计23044.92元，由千岛湖旅游公司赔偿16131.44元（23044.92元×70%），金陵旅行社赔偿6913.48元（23044.92元×30%）。
综上，金陵旅行社、千岛湖旅游公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4827号民事判决第一项为：江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿李香香6913.48元；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4827号民事判决第二项为：浙江千岛湖景区旅游有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李香香16131.44元；
三、驳回李香香其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，由浙江千岛湖景区旅游有限公司负担280元，由江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司负担120元，由李香香负担500元；二审案件受理费400元，由浙江千岛湖景区旅游有限公司负担280元，由江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司负担120元。
本判决为终审判决。
审判长 羊震
审判员 栗娟
审判员 朱莺
二〇一七年八月二日
书记员 魏璇