北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第06772号
上诉人（原审被告）北京荣禄通装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路x号。
法定代表人陈其禄，总经理。
委托代理人蔡光才，北京市汉良律师事务所律师。
委托代理人蒋东海，男，1976年8月16日出生。
被上诉人（原审原告）王曙光，男，1972年10月6日出生。
委托代理人王海仁，上海科汇律师事务所律师。
原审被告陈其禄，男，1968年2月17日出生。
委托代理人蔡光才，北京市汉良律师事务所律师。
委托代理人蒋东海，男，1976年8月16日出生。
上诉人北京荣禄通装饰工程有限公司（以下简称荣禄通公司）因与被上诉人王曙光、原审被告陈其禄建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第02416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王曙光在原审法院诉称：我同荣禄通公司于2012年5月10日签订了装饰装修工程施工合同，在合同中双方约定，荣禄通公司承包施工我在北京市朝阳区姚家园路六里屯村红领巾湖北侧的办公楼土建工程，承包方式为包工包料，工程总造价为80万元。因荣禄通公司在合同签订前已进场，我于2012年4月12日转账至陈其禄名下10万元，于2012年4月29日转账至陈其禄名下10万元，我又先后于2012年5月15日、5月16日、5月23日分别转账至陈其禄5万元、2万元、10万元，上述期间，我共支付陈其禄37万元，荣禄通公司在陈其禄收到工程款后进行了少量施工，我依据合同约定的单价与荣禄通公司所完成的工程量计算，显示荣禄通公司的施工量仅为49719.6元。在施工过程中，因荣禄通公司单方认为按照合同工程总造价无法完成施工任务，荣禄通公司单方提出退出工地。现我要求荣禄通公司、陈其禄退还320280.4元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年5月24日起至实际给付之日止的利息。
荣禄通公司、陈其禄在原审法院辩称：本次建筑工程施工合同无法履行完毕的直接原因是王曙光不能及时支付工程款。2012年5月10日，王曙光与荣禄通公司签署工程施工合同，由荣禄通公司承包北京市朝阳区姚家园路六里屯村红领巾湖北侧的办公楼土建工程，工期共90天，自2012年4月29日起至2012年7月29日止，双方约定合同签订当日王曙光支付48万元工程款。双方合同签署日期为5月10日，而施工开始日为4月29日，由此可见双方在合同尚未签署时，荣禄通公司已经开始垫资施工，正是由于工期紧，施工难度大，所以双方同意在合同签署当日，王曙光一次性支付工程款48万元。而本案实际情况是，合同签署时王曙光仅仅支付20万元工程款，尚不及合同约定应付工程款的一半。王曙光迟延支付工程款的行为已经严重违反了合同约定，严重影响了施工进度，直到5月23日止，工期已临近一个月，王曙光总共才支付工程款37万元，与双方约定的5月10日支付工程款48万元仍旧差11万元。由此可见，正是由于王曙光未按合同约定时间支付工程款，才是导致本次施工合同无法履行完毕的真实原因，而并不是王曙光在诉状中所称荣禄通公司单方认为按照合同工程造价无法完成施工任务，单方提出退出工地所致。王曙光在事实与理由中称荣禄通公司只进行了少量施工，该部分施工的工程款只有49719.6元，王曙光的主张不应得到法院的支持。王曙光提供给法院的工程合价表中的施工内容只列明了少部分施工内容，绝大部分施工内容王曙光并未列举、计算在内。王曙光列举的施工内容没有得到荣禄通公司的认可，该工程合价表显示工程款总计为49719.6元，该工程合价表也未经陈其禄、荣禄通公司的签字确认，属于王曙光单方陈述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，由于王曙光提供的工程合价表所列明施工内容不完整，该工程合价表既未经荣禄通公司、陈其禄的签字确认，王曙光又未提供其他证据来佐证荣禄通公司已经施工部分的工程款仅值49719.6元。依据上述司法解释的规定，法院对于王曙光认定荣禄通公司已经施工部分的工程款只49719.6元的主张不应得到支持。王曙光以建筑工程合同纠纷起诉陈其禄个人没有任何法律依据。2012年5月10日，王曙光签署北京市工程施工合同的当事人是荣禄通公司，不是陈其禄个人，王曙光向法院提起诉讼的案由是建筑工程合同纠纷，该建筑工程合同的相对方是荣禄通公司，不是陈其禄，所以从合同相对性角度而言，陈其禄不是本案的适格被告。虽然王曙光在合同履行过程中曾向陈其禄个人的银行卡汇过部分工程款，但是陈其禄是荣禄通公司的法定代表人，陈其禄是代表荣禄通公司收取工程款，该行为属于职务行为。《民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此，陈其禄认为王曙光以建筑工程合同纠纷为由，起诉陈其禄个人没有法律依据。荣禄通公司保留向王曙光提起反诉，要求王曙光支付已完工工程款差额的权利。经过荣禄通公司对已完工工程部分进行核算，已完工部分的工程款总额为495745.2元，荣禄通公司转让给王曙光剩余材料价值22580元，两者共计518325.2元。而本案中王曙光仅仅支付了37万元，两者相差148325.2元，荣禄通公司保留要求王曙光支付已完工工程款差额的权利。本案中，王曙光除了提供一份工程合价表用以支持其认为荣禄通公司已完工程款49719.6元外，其再未提供其他要求荣禄通公司、陈其禄退还320280.4元的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。””没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据上述司法解释的规定，荣禄通公司、陈其禄不同意王曙光的全部诉讼请求，恳请驳回王曙光的诉讼请求。因两个月前，荣禄通公司向王曙光追要剩余工程款，王曙光答应在2013年12月底结清余款，王曙光向法院起诉荣禄通公司，实际就是为了拖延付款时间，因年底工人都要回家过年，希望通过法院尽快解决。恳请法院驳回王曙光的诉讼请求。
原审法院认为：荣禄通公司从王曙光处承接工程项目，但相关建设项目并无规划许可证、开工证等合法手续，故王曙光与荣禄通公司之间的《北京市工程施工合同》无效。王曙光无合法手续将工程发包，荣禄通公司未核查相关工程的合法手续即承接工程进行施工，双方对合同无效均负有相应责任。
荣禄通公司承包的工程未全部完成即撤场，根据公平和等价有偿的原则，应根据其实际完成工程量确定其应获得的工程款。双方对已完成工程量存在争议，均要求根据自己统计的工程量确定工程款数额。王曙光统计的工程量与其在评估过程中认可的工程量不一致，与工程现状亦存在差异，荣禄通公司统计的部分工程量超出合同所附的工程预算书上的工程量，对荣禄通公司所主张的工程增量，王曙光不予认可，荣禄通公司未举证证明双方就工程增量达成一致协议，所主张的工程款数额与其在《合同解除协议》中关于工程款的意见亦存在冲突，法院对双方各自主张的工程量及工程款的数额均不予采信。
施工单位在施工过程中应详细记录施工日志，保留施工记录，而荣禄通公司无相关记录。王曙光接受院落及房屋前，荣禄通公司即从转让人处承包改造工程，但荣禄通公司未提交其与王发辉之间的合同及工程款结算的证据，荣禄通公司将工程转包给蒋东海，但未提交转包合同，荣禄通公司进场时，双方未对工程现状进行确认，退场时，双方未对工程进行交接，因双方的疏失，导致无法精确确定荣禄通公司所完成的工程量。评估公司进行评估时，仅根据双方各自主张的工程量进行评估，部分评估项目所包含的工程量超出荣禄通公司自己主张的范围，故评估报告仅能侧面反映工程款的争议情况，亦不能作为确定工程款的最终依据。考虑到本案实际情况，结合评估时工程的现状，法院酌定王曙光应付荣禄通公司工程款数额为22万元。对超出的金额，王曙光有权要求荣禄通公司返还。对王曙光有关利息的诉讼请求，法院不予支持。陈其禄代表荣禄通公司收取款项，系职务行为，王曙光无权要求陈其禄个人承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年3月判决：一、王曙光与北京荣禄通装饰工程有限公司于2012年5月10日签订的《北京市工程施工合同》无效；二、北京荣禄通装饰工程有限公司于判决生效后十日内返还王曙光工程款十五万元；三、驳回王曙光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，荣禄通公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回王曙光的诉讼请求或发回重审，其主要上诉理由为：1.原审法院酌定王曙光应支付工程款数额为22万元没有事实和法律依据，远远低于实际应付工程款数额；2.原审判决对施工范围、工程量的认定均事实不清。北京双圆工程咨询监理有限公司作出的工程造价鉴定意见书在没有计算”拆除工程量”及”现场存料”的情况下，评估出施工范围内的工程造价为351865元，接近荣禄通公司主张的工程款421586.8元，足以证实荣禄通公司所主张的施工范围属实。
王曙光同意原审判决，不同意荣禄通公司的全部上诉请求。陈其禄表示同荣禄通公司意见。
经审理查明：2012年5月10日，王曙光（作为发包方，甲方）与荣禄通公司（作为承包方，乙方）签订《北京市工程施工合同》，双方约定：王曙光将朝阳区姚家园路六里屯村红领巾湖北侧的办公楼土建工程发给荣禄通公司完成，包工包料，工程总价款80万元。工程自2012年4月29日开工，2012年7月29日竣工。合同签订当日，支付48万元，工程量过半时支付16万元，竣工验收合格后3日内支付13.6万元，质保1年，金额2.4万元。
2012年4月25日，荣禄通公司进场施工，荣禄通公司称因王曙光没钱支付给荣禄通公司，要求荣禄通公司撤场，荣禄通公司于2012年7月18日撤场，撤场时，双方没有办理交接。王曙光称荣禄通公司于2012年5月30日主动撤场。王曙光已通过陈其禄向荣禄通公司支付工程款37万元。
在合同履行过程中，荣禄通公司向王曙光出具单方起草的《合同解除协议》供王曙光签署，内容为：今王曙光与荣禄通公司经过友好协商达成以下协议：1.朝阳公园北侧王曙光工地原合同因种种条件不能继续履行，经双方同意予以解除。2.朝阳公园北侧王曙光工地正南侧（平房）砖混土建结构属荣禄通公司所建，经甲方验收合格，其他工程项目均与荣禄通公司无关。3.现荣禄通公司工人已全部撤场，其他工程项目所出现的任何问题均与荣禄通公司无任何关系。4.所建房屋工程款已全部结清，即日起再无任何债务纠纷。该《合同解除协议》上加盖有荣禄通公司的印章，但无日期，王曙光亦未在《合同解除协议》上签字。
荣禄通公司未完成《北京市工程施工合同》项下的工程，双方因该合同的履行产生纠纷。王曙光自行制作工程合价表，统计已完成工程量的工程款为49719.6元，荣禄通公司不予认可。荣禄通公司亦自行统计工程结算合价表，主张工程款495745.2元、剩余材料价款22580元，共计518325.2元，认为王曙光应向其支付518325.2元，王曙光不予认可。
因双方对荣禄通公司已完成工程量及工程款产生争议，且无法达成一致意见，经北京市高级人民法院随机选定，法院委托北京双圆工程咨询监理有限公司对荣禄通公司已完成工程量的造价进行评估。
2014年6月18日，北京双圆工程咨询监理有限公司作出工程造价鉴定意见书，经评估，王曙光主张的施工范围造价为63471元，荣禄通公司主张的施工范围（不包括拆除工程及现场存料）为351865元。鉴定过程及分析：2014年3月5日，我方收到北京市朝阳区人民法院委托对王曙光海鲜城（荣禄通公司施工部分）工程进行造价鉴定。2014年3月24日，双方交鉴定费。2014年3月31日，我公司召开三方会议，对双方提供的资料进行质证，会上双方对荣禄通公司的施工范围不能说清，双方另约时间进行现场勘察。2014年4月14日，双方去施工现场，仍然不能确定荣禄通公司的施工范围。之后我司将此情况反应给法院主审法官。2014年5月22日，主审法官约双方及我方共同去施工现场，在现场也不能分清施工范围，法官指示我方按双方各自的主张做鉴定报告，在施工现场双方确认了当初的合同及合同预算可作为鉴定依据。2014年5月29日，双方再次在我司开会，明确2014年6月10日前提供各自的施工范围。2014年6月10日收到双方图纸。2014年6月18日，我司根据现有资料，作出了本工程的造价鉴定报告。鉴定说明：1.王曙光主张范围的说明：工程量按附图3及附图2的结点图计入，水泥砂浆垫层并入砖基础工程量中。单价按合同预算计入，砼柱单价，合同未标注，按2004年工程概算定额计入，人、材、机价格执行2012年5月信息价。2.荣禄通公司主张范围的说明：1）工程量按附图1及附图2的结点图计入，水泥砂浆垫层并入砖基础工程量中，附图1的墙体设一层圈梁，门口处设过梁。单价按合同预算计入，砼柱单价，合同未标注，按2004年工程概算定额计入，人、材、机价格执行2012年5月信息价。2）拆除工程量无法计算，未在此次鉴定范围内，请法院裁决。3）荣禄通公司主张的现场存料无法计量，未在此次鉴定范围内，请法院裁决。4）墙体的工程量远大于荣禄通公司主张，与之相关的圈梁量也应较大，我方认为可能施工范围不准确，请法院裁决。
评估报告计取的新增墙面积为1117㎡，单价120元／㎡，合价134040元，新增墙面积内墙112㎡，单价110元／㎡，合价12320元。荣禄通公司主张的新增墙面积为381平方米。在《北京市工程施工合同》所附的工程预算书中，拆除原有钢筋混凝土楼面的工程量为12.69平方米，荣禄通公司主张完成的工程量为37.56平方米；工程预算书中，拆除原有钢筋混凝土梁的工程量为3.8平方米，荣禄通公司主张完成的工程量为37.8平方米。荣禄通公司称超出部分属于增项，并称王曙光虽未签字但对此认可。王曙光对该说法不予认可。
王曙光发包给荣禄通公司的建设项目未取得规划许可证、开工证等合法手续。王曙光与王发辉签订《房屋转让经营合同协议书》，双方约定王发辉将朝阳区六里屯中街乙x小院（面积约950平方米，即本案标的物）给王曙光经营使用，王曙光承接王发辉转让的房屋及院落，自行承担改造建设的相关所有费用。《房屋转让经营合同协议书》中未约定房屋转让的价款。
王发辉将上述院落及院落内房屋转让给王曙光前，荣禄通公司从王发辉处承接该院落内房屋的改造装修工程，但改造装修工程未完成，王发辉即将该院落及院落内的房屋转让给王曙光。王曙光遂与荣禄通公司签订《北京市工程施工合同》，由荣禄通公司继续进行改造、装修，荣禄通公司进场施工时，王曙光与荣禄通公司未对已完工工程的现状进行确认，退场时，荣禄通公司未与王曙光办理交接手续。
法院询问荣禄通公司与王发辉是否签订有合同，是否有结算手续，荣禄通公司称不清楚。法院询问荣禄通公司能否提供与王发辉签订的合同或协议，荣禄通公司称现在手头没有协议，也没有结算手续。
经询，荣禄通公司称施工过程中无施工日志、施工记录。
本案审理过程中，荣禄通公司的代理人蒋东海承认其与荣禄通公司签订有合同，荣禄通公司将工程转包给蒋东海，仍没有退场。荣禄通公司的另一代理人则否认与蒋东海之间存在工程转包关系，后又承认与蒋东海之间签订有合同及结算协议，本案审理过程中，荣禄通公司未提交相应的合同及结算协议。
陈其禄系荣禄通公司的法定代表人，陈其禄收取的款项系代表荣禄通公司收取。
荣禄通公司答辩时称将现场剩余物料转让给王曙光，王曙光否认，荣禄通公司未举证证明双方曾达成转让协议。
上述事实，有当事人提交的《北京市工程施工合同》、图纸、工程造价鉴定意见书、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已查明事实，荣禄通公司撤场时双方并未对已完工程量进行结算，亦未办理相应的交接手续，致使涉案工程在存在后续施工的情形下因附和成为整体而无法进行工程量区分。鉴定机构所出具的工程造价鉴定意见书系根据双方主张分别作出结论，其中针对荣禄通公司主张的范围，特别说明墙体的工程量远大于其主张的工程量，施工范围并不准确；而王曙光在诉讼中所认可的工程量亦前后不一，故本案鉴定结论只能作为参考，不能作为工程款确定依据。荣禄通公司作为专业施工单位，应掌握相应的施工日志、施工记录或双方签字的工程量确认单，对其施工情况进行记载，现其均不能提供，有违工程施工惯例和施工规范。此外，涉案工程系改造工程，系在原建筑工程基础上进行改造施工，在双方签订本案施工合同之前，荣禄通公司即已从王发辉处承包工程并进场施工，但其既不能提供与王发辉之间的施工合同，亦不能提供双方结算资料。综合前述情形，结合双方未于进场时确认工程现状和退场时未办理交接之情形，荣禄通公司未尽到充分举证义务，应对其工程量主张承担相应程度的举证不能责任。荣禄通公司现主张的工程款数额与其此前在单方起草的《合同解除协议》中自认的事实不符，有违民事诉讼法中的禁反言原则。原审法院根据具体案情，结合评估时的工程现状酌定工程款数额符合公平和等价有偿原则，并无不当，应予维持。综上，荣禄通公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费10000元，由王曙光负担5000元（已交纳）；由北京荣禄通装饰工程有限公司负担5000元（已交纳）。
一审案件受理费6599元，由王曙光负担3299元（已交纳）；由北京荣禄通装饰工程有限公司负担3300元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费3300元，由北京荣禄通装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
代理审判员 朱 伟
代理审判员 束建华
二〇一五年六月五日
书 记 员 郑 芳