重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝04刑终19号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕绍波，男，1982年7月12日出生，住重庆市黔江区。
辩护人陈伟，重庆川东南律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人吕绍波犯受贿罪一案，于2017年12月27日作出(2017)渝0114刑初394号刑事判决。原审被告人吕绍波不服，提出上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务。上诉人吕绍波及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，2010年以来，被告人吕绍波在担任渝能公司设计室工作人员、负责人兼总工程师期间，利用负责公司相关项目设计的职务便利，伙同甘某、马某（均另案处理）为叶某谋取利益，共同收受叶某30万元人民币，吕绍波本人实际分得10万元。另外，吕绍波在工作期间，利用职务之便，为冯某、杨某、庞某、冉某、叶某等人谋取利益，非法收受冯某、杨某、庞某、冉某、叶某等人财物共计6.4万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年下半年，被告人吕绍波在任渝能公司设计室工作人员期间，利用负责黔江老城区配电项目设计的职务便利，为叶某谋取利益，事后收受叶某现金1万元。
2.2013年，被告人吕绍波在任渝能公司设计室负责人期间，伙同该公司副总经理马某以及国网重庆市电力公司黔江区供电分公司（以下简称黔江供电公司）运检部负责人甘某，利用职务之便，共同商议将渝能公司发包实施的正阳开闭所土建基础工程项目交由叶某实施，吕绍波、马某、甘某在工程项目验收、拨付工程款项等方面为叶某提供帮助，三人在既不出资也不参与管理的情况下，与叶某平分利润，叶某表示同意。之后，由叶某一人出资并组织施工，在2014年4月工程验收后，叶某分两次送给吕绍波、马某、甘某共计人民币30万元，每人实际分得10万元。
3.2015年10月左右，被告人吕绍波在任渝能公司设计室负责人期间，利用职务之便，为重庆华鹏公司更改正阳新城配电设备业务设计图纸，事后收受重庆华鹏公司市场部部长冉某现金0.5万元。
4.2017年4月左右，被告人吕绍波在任渝能公司设计室负责人兼总工程师期间，利用负责渝能公司承建的黔江区三台山配电项目设计的职务之便，将该项目信息提供给重庆华鹏公司市场部部长冉某，为其谋取利益，之后收受冉某现金2万元。
5.2016年年底，被告人吕绍波在担任渝能公司设计室负责人期间，利用负责中铁二十局黔江册山变压器安装项目设计的职务之便，为冯某谋取利益，收受冯某现金0.4万元。
6.2017年4、5月份，被告人吕绍波在担任渝能公司设计室负责人兼总工程师期间，利用负责渝能公司承建的黔江大十字商业广场配电项目设计的职务之便，将该项目的设计参数等信息提供给重庆望变公司副总杨某和业务员廖某，为其谋取利益。之后，收受杨某现金0.5万元和廖某现金2万元，合计2.5万元。
2017年8月19日，吕绍波到黔江供电公司退缴3万元。2017年8月21日，吕绍波被黔江区人民检察院职务犯罪侦查局侦查人员从黔江区供电公司带至该院接受调查。
上述事实，有经当庭举示并经质证的下列证据证实：1.立案决定书、户籍证明、人员信息表以及相关任职文件、到案经过、公司营业执照及章程、工程资料、银行交易明细、退款收据等书证；2.证人叶某、冉某、廖某、杨某、冯某、刘某1、刘某2、罗某、黄某的证言；3.被告人吕绍波及同案关系人甘某、马某的供述和辩解。
重庆市黔江区人民法院认为，被告人吕绍波身为国家工作人员，在工作中利用职务便利，为他人谋取利益，伙同甘某、马某共同收受他人贿赂30万元，个人单独收受他人贿赂6.4万元，其行为已构成受贿罪。在与马某、甘某共同收受叶某现金30万元的过程中，三人共同商量，各自利用自己的职责积极实施犯罪，不予划分主从。吕绍波到案后，如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，且主动退赃3万元，对其依法予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、吕绍波犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金200000元。二、对吕绍波退缴的赃款依法予以没收并上缴国库，对其余涉案赃款依法继续予以追缴并上缴国库。
上诉人吕绍波提出：1.一审判决不采信吕绍波在一审中举示的在正阳开闭所工程中进行管理的现场照片、联系购买材料的短信、银行转账记录、组织施工人员的合同等证据错误。上述证据足以证明吕绍波在该工程中进行了大量技术、人力劳动投入，参与了项目管理，其收到的10万元是技术、劳务报酬，而不是叶某所送的贿赂款。2.吕绍波在一审中举示的正阳开闭所工程中的招标文件、合同、评标及确定中标人过程的资料等证明正阳开闭所土建部分系重庆禹润水利电力建筑勘察设计院有限设计而不是吕绍波设计。该工程是通过渝能公司内部询价程序确定的施工企业。吕绍波当时只是设计室的副主任，不是设计室负责人，不能决定施工企业。找叶某来挂名和部分投入，是在正阳开闭所工程通过内部询价最终确定由碧峰公司作为施工企业后，吕绍波、马某、甘某三人考虑作为公司职工不便出面施工而找叶某作为合伙人。吕绍波没有利用自身职权为他人谋利的事实。吕绍波的行为只是违反了渝能公司内部的管理规定和纪律，不是违法行为。3.吕绍波不是国家工作人员。吕绍波任职的渝能公司是集体企业，而非国有企业。吕绍波在渝能公司只是从事设计工作，并非公司管理人员。4.吕绍波在本案中系偶犯、初犯，有积极悔罪诚意，应从轻处罚。
辩护人陈伟提出：1.吕绍波不具有国家工作人员身份。渝能公司的营业执照及章程已表明渝能公司不是国有企业，且渝能公司设计室系公司的一个业务部门，不具有组织、领导、监督、管理职责。2.叶某与吕绍波就正阳开闭所土建工程项目系民事合作关系，且吕绍波在项目实施过程中参与了项目的经营和管理。因此，叶某就该工程向吕绍波支付的10万元不应认定为受贿。3.吕绍波有检举立功表现。
二审查明，上诉人吕绍波收受贿赂的事实及证据与一审相同。
二审期间，检察机关向法庭提交由黔江供电公司出具的情况说明一份，证明民达意商贸中心不是国家出资企业。此外，上诉人吕绍波在二审期间检举他人犯罪，经查证属实，且主动退缴赃款13.4万元。以上事实，有检举材料、缴款凭据、情况说明等证据予以证实，经质证，控辩双方无异议，本院予以采信。
针对二审期间控辩双方的争议问题，本院作如下评判：
一、上诉人吕绍波在渝能公司的任职是否属于国家工作人员
在案证据证实，渝能公司全称“重庆市黔江区渝能电气有限责任公司”，于1999年6月25日由黔江供电公司职工出资成立，注册资本2000万元，经营范围为：送变电工程（三级）、混泥土预制构件（三级）、电气设备及材料销售、电杆生产销售、境内劳务输出、物业管理、社区家政服务、餐饮服务。“重庆市民达意商贸中心”系2010年11月19日由黔江供电公司工会出资30万元成立的集体经济，经营范围为：销售电气设备、五金、交电、办公设备、计算机及耗材、电力工程咨询服务。2016年，根据国家电网关于集体企业改制的相关要求，民达意商贸中心借资2000万元收购渝能公司，将职工所持股份退还。2013年6月18日，黔江供电公司推荐吕绍波任民达意商贸易中心设计室副主任。2013年6月18日，民达意商贸易中心根据黔江供电公司的推荐，聘任吕绍波为民达意商贸易中心设计室副主任。由此可见，渝能公司的前身是职工持股企业，之后被集体企业民达意商贸中心收购，该公司并无国家资本，不属于国家出资企业，且吕绍波在渝能公司所任设计工作不是与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，即不是从事公务，因此，吕绍波不符合受委派从事公务的条件，其在渝能公司的任职不属于国家工作人员。
二、上诉人吕绍波伙同他人共同收受叶某30万元是否构成受贿
上诉人吕绍波在渝能公司任设计室副主任期间，经黔江供电公司运维检修部副主任甘某提议，并伙同渝能公司副总经理马某，三人利用各自的职权，违规将渝能公司发包的项目正阳开闭所工程（土建部分）冒名承揽到手，然后将工程交予叶某实施，四人平分利润。吕绍波等人的行为与传统贿赂犯罪比较，看似有区别，但其本质相同，都是权钱交易的具体表现形式，表面上是吕绍波等人主动将到手的工程拿给叶某做，将自己的利益让渡给叶某，而实质是叶某拿钱买工程，吕绍波等人通过此种方式实现权力变现，双方构成了贿赂关系。吕绍波虽曾为叶某联系线管材料及编制竣工结算资料，但这只是一种为叶某提供协助的行为，不属于工程建设的经营管理行为。关于罪名问题，因甘某是国家工作人员，也是犯意的提起者，根据共同犯罪的处罚原则，对该笔犯罪事实应当以受贿罪定罪处罚。
综上，本院认为，上诉人吕绍波伙同马某及国家工作人员甘某，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物30万元，其行为构成受贿罪。吕绍波在渝能公司工作期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物6.4万元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。吕绍波在判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚。在伙同马某、甘某收受叶某现金30万元的过程中，三人作用相当，不分主从。吕绍波有坦白情节，且二审期间有立功表现，积极退缴全部赃款，依法予以减轻处罚。鉴于二审期间检察机关提交了新证据证明渝能公司非国家出资企业，且上诉人吕绍波在二审期间有立功表现，并积极退赃，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条第一款、第二十五条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114刑初394号刑事判决书第二项，即“对涉案赃款继续追缴并依法上缴国库”；
二、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114刑初394号刑事判决书第一项，即“被告人吕绍波犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金200000元”；
三、上诉人吕绍波犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月21日至2019年8月20日止。）
罚金在本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 万永福
二〇一八年五月九日
书记员 蹇东立