陕西省柞水县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柞民初字第00470号
原告熊明学，男，汉族，陕西省柞水县人。
被告林家明，男，汉族，陕西省柞水县人。
委托代理人徐于灵，陕西炳辉律师事务所律师。
原告熊明学与被告林家明建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告熊明学及委托代理人杨志鹏、被告林家明及委托代理人徐于灵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告熊明学诉称，2011年9月9日，原告熊明学与被告林家明签订建设工程承包合同，双方约定由被告林家明承建原告熊明学位于柞水县凤凰镇上街头的住宅楼工程，该房屋分南北两楼。在施工过程中，被告林家明不按合同要求及图纸施工，偷工减料，降低标准，导致承建房屋产生严重的质量问题，现起诉要求被告林家明赔偿其损失295337.5元（其中南侧房屋的损失为184729.5元，包括扣留1套房屋的租金损失12000元，铝合金窗户差价11609.5元，马头墙未建损失8000元，地坪重做损失3000元，楼顶防水翻修及重做、8楼平台防水重做、9楼屋檐重做损失73120元，二、三、九楼未装窗损失17000元，装修损失60000元；北侧房屋的损失为110608元，包括扣留1套房屋的租金损失12000元，铝合金窗户差价6908元，防盗门差价3200元，地坪重做损失3000元，马头墙未建损失6000元，楼顶防水翻修及重做、7楼平台防水重做、8楼屋檐重做损失53000元，扣除质保金24500元，外墙未粉刷损失2000元），并承担本案涉诉费用。
被告林家明辩称，本案起诉后，经原告熊明学申请，商洛市中级人民法院委托对房屋质量进行了鉴定，原告熊明学提出的房屋地基不影响主体结构安全，大梁断裂经过补救目前亦满足使用要求。本案工程未经验收，原告熊明学及案外人熊明军已经使用，现主张被告林家明承担质量责任，不符合法律规定。对原告熊明学的具体请求：1、扣留2套房屋是因原告熊明学未付清工程款，计算租金缺乏法律依据。2、铝合金窗户合同约定为1.2cm，但本案双方签订的合同无效，且市场并无此标准的铝合金材料，双方约定亦属无效，被告林家明使用的铝合金材料符合国家标准，原告熊明学的该项请求不应得到支持。3、入户门被告林家明已安装到位，原告熊明学在交付时并未提出异议，对其请求不应支持。4、院内地坪在结算时原告熊明学已经认可，入住以后也一直正常使用，现在要求重做缺乏依据。5、马头墙未修建是因为施工过程中双方已经变更了房屋结构，不应再按原合同修建。6、外墙部分因房屋相连无法施工，被告林家明同意支付1320元。7、原告熊明学要求扣除二、三、九楼未装窗损失17000元，但二、三楼阳台窗户被告林家明已做，九楼阳台不属于双方约定的建设范围，原告熊明学的请求缺乏事实依据，不应支持。8、原告熊明学要求赔偿60000元装修费用缺乏事实及法律依据，被告林家明不予认可。9、楼顶防水问题经鉴定，被告林家明认可顶层琉璃瓦屋面翻修费用30932元，其余请求超出双方约定的施工范围，被告不应赔偿。10、扣除质保金超出了法律规定，不应支持。同时，对（2015）商中民二终字第00135号民事判决中扣除的保证金，应在被告林家明赔偿的数额中予以扣减。
经审理查明，被告林家明无建设工程施工资质。2011年9月9日，原告熊明学同被告林家明签订建设工程承包合同，双方约定由被告林家明承建原告熊明学位于柞水县凤凰镇上街头的住宅楼工程，包括前四层后七层室内毛墙毛地，室外涂料、靠山坝、马头墙及化粪池等附属工程，被告林家明包工包料，工程造价为每平方米560元，按实际建筑面积计算。在施工过程中，双方变更了部分建筑结构。2013年8月底，工程主体及附属工程施工完毕。2013年10月13日，双方进行了核算，原告熊明学领取了房屋钥匙，并使用了房屋。双方核算后，并未进行竣工验收，被告林家明以工程款未付清为由扣留了两套房屋的钥匙，将其余房屋的钥匙交给原告熊明学。2014年夏，原告熊明学发现房屋屋顶存在漏水等情况，故一直以房屋存在质量为由，拒付下欠的工程款。经原告熊明学申请，受本院委托，2015年12月8日，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具建筑工程司法鉴定意见书，认定房屋基础高低差不影响主体工程结构安全；被告林家明加固处理的大梁目前现状可基本满足使用要求，抗震等级、使用年限、质量等次问题无法评定；原告熊明学房屋的铝合金窗户实际厚度与合同约定厚度差价计算为11357元；顶层琉璃瓦屋面翻修费用估算为30932元。
另查明，被告林家明承建的原告熊明学位于柞水县凤凰镇上街头房屋，其中北侧房屋属原告熊明学兄弟熊明军所有，南侧房屋属原告熊明学所有，在签订合同时，兄弟二人以原告熊明学的名义同被告林家明签订了建设施工合同，但工程完工后，原告熊明学及案外人熊明军分别同被告林家明核算了各自的工程款。被告林家明在施工中未修建马头墙，有部分外墙也未粉刷。2015年11月5日，商洛市中级人民法院作出（2015）商中民二终字第00135号民事判决，确认原告熊明学与被告林家明结算的工程款共计668000元，原告熊明学向被告林家明支付拖欠的工程款时，应扣除5%的质保金33400元。
上述事实，经当事人举证、质证，本院认证，有下列证据予以证实：1、原、被告的当庭陈述，证明双方的身份情况；2、被告林家明提交的（2015）柞民初字第00256号民事判决书、（2015）商中民二终字第00135号民事判决书及原、被告的当庭陈述，证明原、被告签订合同的过程及工程建设、工程款核算及扣除质保金的情况；3、原告熊明学申请作出的建筑工程司法鉴定意见书及其提交的工程承包合同、建设施工图、现场照片，结合原、被告的当庭陈述，证明涉案房屋存在楼顶漏水等质量问题，马头墙等工程未修建的事实；4、鉴定费票据证明本案鉴定的费用支出情况。
在本案审理过程中，原告熊明学撤回了要求被告林家明赔偿顶层琉璃瓦翻修费4788元、装修损失60000元、质保金24500元及北侧房屋七层平台防水4000元等损失的诉讼请求。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告林家明不具备建设工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告熊明学与被告林家明签订的建设工程施工合同因施工人林家明不具备相应资质而归于无效，但被告林家明按双方约定完成工程，原告熊明学接收并使用，被告林家明修建的房屋质量存在瑕疵，应当赔偿原告熊明学因此遭受的损失，对马头墙等未建的工程项目也应当折价扣除相关费用。
同时，本案涉诉房屋为原告熊明学及案外人熊明军分别所有，但施工合同是以原告熊明学的名义同被告林家明签订的，应一并处理。
对原告熊明学的具体请求：1、扣留2套房屋租金的请求无法律依据，本院不予支持。2、对铝合金窗户差价的请求，双方的工程承包合同对外墙窗户的铝合金材料记载为1.2cm，但市场并无此标准的铝合金材料，经鉴定机构认定属于笔误，应确定为1.2mm，对铝合金窗户的差价按照鉴定意见书认定的11357元（其中北侧房屋4844元，南侧房屋6513元）计算较为合理，本院予以确认。3、对入户门差价的请求，无证据证实，本院不予支持。4、对马头墙未建的请求，双方在合同中约定有修建马头墙的内容，被告林家明辩称在施工过程中双方变更了房屋结构，并约定不再修建马头墙，无证据证实，本院不予采纳。马头墙的费用本院酌情支持4000元（南、北侧房屋各2000元）。5、对院内地坪重做的请求，在双方核算时原告熊明学已经认可，要求重做缺乏法律依据，对该请求本院不予支持。6、对楼顶防水的请求，涉及屋顶翻修的费用经鉴定认定为30932元（其中北侧房屋14357元，南侧房屋16575元），被告林家明亦表示认可，本院予以支持；对屋檐重做、南侧房屋八楼平台防水重做等请求，原告熊明学无法提供证据证明其费用，本院不予支持。7、对外墙未粉刷的费用，被告林家明在庭审中自愿支付1320元，较为合理，本院予以认可。8、原告熊明学要求扣除二、三、九楼未装窗户损失17000元，无证据证实，本院不予支持。对北侧房屋七层平台防水4000元、装修费用60000元及质保金24500元的请求原告熊明学已撤回，本院予以准许。同时，被告林家明在庭审中主张因（2015）商中民二终字第00135号民事判决已扣除质量保证金33400元，应在其赔偿的数额中予以扣减，原告熊明学辩称，质保金是违约金的一部分，不应扣减，且中院的判决表示质保金是单独计算的，损失也应单独计算。因双方的合同无效，不存在违约的问题，原告熊明学已经起诉要求赔偿因房屋质量造成的损失，对生效法律文书确认的质保金应在本案中予以扣除方为公平合理，对被告林家明的主张本院予以采纳。以上费用共计47609元，其中北侧房屋的费用为22521元，南侧房屋的费用为25088元。扣除33400元质量保证金后，被告林家明应支付原告熊明学14209元。
同时，本案的鉴定费数额较大，虽然涉案房屋存在质量瑕疵，但本案的鉴定结论对原告熊明学的申请并未全部支持，对本案的鉴定费本院酌情认定由其承担7500元，其余7500元由被告林家明承担较为公平合理。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告林家明在判决生效后十日内支付原告熊明学铝合金窗户差价、顶层琉璃瓦屋面翻修及马头墙未建、外墙未粉刷的费用共计14209元；
二、驳回原告熊明学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4292元，鉴定费15000元，由被告林家明承担8524元，由原告熊明学承担10768元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 汪 波
审 判 员 赵 欢
人民陪审员 郑传策
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 毛 博