宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬仑民初字第1185号原告：宁波如春园林工程有限公司。法定代表人：何能达。委托代理人：吴思佳。委托代理人：郭芊伶。被告：郑明土。第三人：张建成。委托代理人：姚健洁。原告宁波如春园林工程有限公司（以下简称宁波如春公司）与被告郑明土建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日立案受理后，依法由审判员张新荣适用简易程序于2015年6月29日、2015年7月31日、2015年8月17日公开开庭进行了审理。因涉案工程实际施工人系张建成，经被告郑明土申请，本院依法追加张建成为本案第三人参加诉讼。原告宁波如春公司的委托代理人吴思佳、被告郑明土、第三人张建成的委托代理人姚健洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波如春公司起诉称：2012年10月19日，原告宁波如春公司与被告郑明土签订《分包协议》一份，约定原告将其承包的宁波市北仑区白峰镇（门浦安置地块）污水管网接入工程，分包给被告，施工过程中所产生的所有费用由被告承担。同时，合同对款项结算、双方权利义务、违约责任等均有明确约定。截止2014年1月6日，原告按约支付被告全部工程款。然而，2015年3月，原告收到宁波市北仑区人民法院（以下简称宁波北仑法院）传票，案外人宁波港建混凝土有限公司（以下简称宁波港建公司）诉称白峰门浦安置地块污水管网接入工程所用的预拌混凝土款项尚未支付，要求原告支付货款283056.25元和逾期付款违约金113151元（暂计算至2015年3月15日）。原告才得知被告违反合同约定将涉诉工程包给第三人张建成，并且未支付工程所用的混凝土货款。2015年4月22日，宁波北仑法院判决原告支付宁波港建公司货款283056.25元，并支付该款自2014年8月6日起实际履行之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。2015年4月，第三人张建成向宁波北仑法院起诉称被告未按约向其结清工程款，要求原告承担连带责任。因被告的违约行为，导致原告多次涉诉，原告为此支付诉讼费、财产保全费、律师代理费等各项损失共计55641元，被告应当向原告承担违约责任，赔偿原告因此造成的实际损失。为维护自己合法权益，现原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告混凝土货款283056.25元，并支付该款自2014年8月6日起至实际履行之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。庭审中，原告变更该项诉讼请求为被告支付原告款项336836.94元（含2015年5月19日支付的混凝土货款283056.25元＋2015年5月22日支付的货款违约金53780.69元）及利息（以336836.94元为基数，从2015年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.被告赔偿原告诉讼费、财产保全费、律师代理费等各项损失55641元；3.本案诉讼费由被告承担。被告郑明土辩称：原告将涉案工程转包给我了，我再将该工程转包给了第三人张建成，我已将涉案工程款付给张建成了。涉案工程混凝土货款应由张建成承担。我没有钱支付了。请求依法判决。第三人张建成述称：原、被告之间存在合同关系。合同相对人为被告，第三人张建成与原告不存在合同关系，原告无权向第三人追偿。原告是否按照与宁波港建公司之间的合同支付涉案工程混凝土货款跟第三人张建成无关。原告主张的律师费、保全费及诉讼费不属于追偿范围。原、被告之间签订的分包协议也没有此约定，不应要求被告支付该律师费、保全费及诉讼费。第三人张建成另案起诉原告宁波如春公司、被告郑明土连带支付涉案工程款跟本案没有关系，且第三人认为原告宁波如春公司、被告郑明土未付清涉案工程款，原告在本案中无权向第三人追偿涉案工程混凝土货款。原告宁波如春公司向本院提供如下证据以证明其诉称：1.《分包协议》1份，证明原告将北仑区白峰镇（门浦安置地块）污水管网接入工程转包给被告以及约定双方的权利义务、违约责任等事实；2.收支明细、进账单、发票、支付清单及被告郑明土出具的《授权委托书》27页，证明原告已付清被告涉案工程款的事实；3.（2015）甬仑柴商初字第97号民事判决书，证明被告违反双方合同约定，未付清涉案工程所用材料混凝土货款的事实；4.上海浦东发展银行宁波分行转账业务回单、《法律服务合同》及律师代理费发票，证明原告实际支付涉案工程混凝土货款及相应的违约金和原告因涉案工程诉讼所支出的律师代理费等事实；5.《预拌混凝土购销合同》、宁波如春公司商砼汇总单、竣工验收证明，证明涉案工程所用的混凝土系第三人张建成从宁波港建公司购买的，所涉及的货款共计329204.75元，已付货款46148.5元，尚欠货款283056.25元以及涉案工程已竣工验收等事实。被告郑明土向本院提供如下证据以证明其辩称：1.《分包协议》1份、《承包书》1份，证明原告将涉案工程包给被告，被告再将此工程包给第三人张建成的事实；2.民事起诉状1份，证明（2015）甬仑民初字第702号案件中第三人张建成起诉原告及被告，证明原告与张建成之间也有关联的事实；3.《欠账单》（复印件），证明涉案混凝土货款系涉案工程实际施工人即第三人张建成所欠。第三人张建成未向本院提供证据。为了查明案情，本院调取了（2015）甬仑民初字第702号案件中2015年7月8日对第三人张建成所形成的《询问笔录》一份。经开庭审理，原、被告及第三人举证质证，本院对原、被告提交的证据分析认定如下：1.被告对原告提供的证据1、2、3、4、5均无异议。第三人对原告提供的证据1质证认为，不清楚该证据，且该证据对其没有约束力；对证据2的真实性无异议，但认为与其无关联性；对证据3的真实性无异议，但认为该证据确定的是违约金，原告付款后却主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金没有依据；对证据4的真实性无异议，但认为可追偿的是货款283056.25元及其逾期付款违约金53780.69元；对证据5的真实性无异议，但认为涉案混凝土购销合同主体为原告与宁波港建公司，第三人只是代理。因第三人未否认涉案工程系原告包给被告，被告再包给第三人，第三人系涉案工程实际施工人以及涉案工程因工程款及本案混凝土货款的支付引起多次诉讼等事实，又未提供相应证据反驳原告所提供的证据，同时，被告对原告提供的所有证据均无异议，故原告提供的所有证据，本院均予以认定。2.原告对被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据系被告分别与第三人张建成、案外人张成康所签订的合同，与原告无关；第三人对该证据的真实性无异议。因原告于2014年1月6日通过银行转账支付第三人部分涉案工程款，且其未提供相应证据反驳涉案工程通过被告转包给第三人的相关事实，故该证据本院予以认定。原告对被告提供的证据2的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关；第三人对该证据的真实性无异议。因被告、第三人对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。原告对被告提供的证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据未写明所欠款项系涉案工程所发生的；第三人对该证据所列明的280000元砼即混凝土货款无异议，且认为应以（2015）甬仑柴商初字第97号民事判决书相关内容为准。因该证据所列的货款与前述生效判决书不一致，故该证据本院不予认定。3.对本院调取的《询问笔录》，原、被告及第三人均无异议，本院予以认定。结合上述证据的认证以及原、被告和第三人在庭审中的陈述等，本院认定本案事实如下：2012年10月19日，原告宁波如春公司与被告郑明土签订了《分包协议》一份。该协议约定：原告将其中标承包的北仑区白峰镇（门浦安置地块）污水管网工程（该工程招标单位为北仑区白峰镇人民政府，工程中标价为4463734元）包给被告施工，并向被告收取18%的税金、管理费以及二级建造师工资2000元／月。施工过程中产生的所有费用由被告承担。施工过程中引起的工程纠纷、劳资纠纷等费用全部由被告负责。2012年10月23日，被告与案外人张成康签订《分包协议》一份。该协议约定：被告将其承包的上述工程分包给张成康施工，并向其收取4%的税金、管理费，银行履约保函按工程合同的壹拾伍万元解入银行，施工过程中产生的所有费用由张成康承担。2012年10月23日，张成康与第三人张建成签订《承包书》一份，约定张成康将承包的涉案工程按原合同转包给第三人全权负责施工。后第三人对涉案工程进行实际施工。2012年12月26日，宁波港建公司与原告签订《预拌混凝土购销合同》一份。合同约定：原告向宁波港建公司购买预拌混凝土，合同总金额约34万元，交货期限自2012年12月至2013年6月，交货方式为宁波港建公司将预拌混凝土送至涉案工程工地，货款每月结清，逾期支付货款的，原告应向宁波港建公司支付每日3‰的拖欠货款逾期违约金。2014年8月5日，第三人签字确认2013年1-6月，宁波港建公司向涉案工程工地供应预拌混凝土的货款总共为329204.75元，已付46148.50元，尚欠货款283056.25元（2015年7月8日，第三人在本院《询问笔录》中确认该混凝土货款欠款属实）。2013年7月8日，涉案工程经竣工验收合格。原告先后共计收到招标单位涉案工程款4463733元，并在扣除18%的税金及管理费、二级建造师工资10000元（2013年4月16日）以及项目经理费用9500元（2013年6月5日6000元，2013年7月30日3500元）后通过银行转账方式分别于2013年2月4日、2013年4月17日、2013年4月19日、2013年4月28日、2013年5月3日、2013年6月5日、2013年8月1日汇入被告郑明土宁波银行北仑支行涉案工程款各为451000元、252000元、722000元、100000元、556000元、465183元、545559元，共计3091742元以及受被告郑明土委托于2014年1月6日以银行转账方式汇入第三人农行北仑支行账户工程款547039元（其中，扣除税金及管理费的比例为18%，项目经理费用2000元）。原告应付被告涉案工程款3638761元（4463733元－4463733元×18%－二级建造师工资等费用21500元），其实际已付涉案工程款3638781元（3091742元＋547039元）。2015年3月23日，宁波港建公司向本院提起诉讼，诉求原告支付所欠混凝土货款283056.25元及支付该货款自2014年8月6日起至实际履行之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。2015年4月22日，本院作出（2015）甬仑柴商初字第97号民事判决书，支持了宁波港建公司的诉讼请求，并判令原告承担诉讼费及保全费共计5641元。2015年5月19日，原告通过上海浦东发展银行宁波分行转账支付宁波港建公司混凝土货款283056.25元及逾期付款违约金53780.69元。2015年4月9日，第三人向本院提起诉讼，诉求原、被告连带支付工程款，被告、第三人均无涉案工程施工资质（详见甬仑民初字第702号案件）。原告因涉案工程纠纷诉讼先后共计支付律师代理费50000元。现原告以被告未按双方签订的《分包协议》履行义务致其造成相关的损失而诉至本院，提出如上诉求。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项有关承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同应当认定无效的规定，本案中，被告无涉案工程相应的施工资质，则原、被告之间签订的涉案工程《分包协议》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，原告明知被告无涉案工程施工资质而仍将该工程转包给被告施工，其应承担相应的过错责任；被告未经原告书面同意，将涉案工程再转包给无相应施工资质的第三人施工，并致原告支付涉案工程所用混凝土货款及相应的逾期付款违约金，其亦应承担相应的过错责任。结合本案实际情况，原告因涉案工程纠纷诉讼所致的律师代理费50000元，应由其自行承担，其诉求被告承担该部分费用，依据不足，本院不予支持；被告自行将涉案工程再转包给第三人致原告支付所欠涉案工程所用混凝土货款283056.25元及逾期付款违约金53780.69元、原告因涉案工程纠纷所致的诉讼费及保全费5641元，应依法由被告支付给原告，并由被告承担款项336836.94元的相应利息（以336836.94元为基数，从2015年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。被告以第三人系涉案工程实际施工人，涉案混凝土货款应由第三人承担为由予以抗辩，依据不足，本院不予采信。综上，原告的合理诉求，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、被告郑明土于本判决生效之日起十日内支付原告宁波如春园林工程有限公司款项336836.94元（含混凝土货款283056.25元＋货款违约金53780.69元）及利息（以336836.94元为基数，从2015年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、被告郑明土于本判决生效之日起十日内支付原告宁波如春园林工程有限公司款项5641元；三、驳回原告宁波如春园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息-债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费6380元，减半收取3190元，由被告郑明土负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 员 张新荣二〇一五年八月二十一日代书记员 汪黎黎