江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）镇刑二终字第00037号
原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕金平，原系丹阳市经济开发区管理委员会高新技术产业发展有限公司副总经理兼国有资产管理办公室副主任。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。
辩护人黄友定，江苏江成律师事务所律师。
江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人吕金平犯挪用公款罪一案，于2014年9月25日作出（2014）丹刑初字第413号刑事判决。原审被告人吕金平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员袁加辉出庭履行职务，上诉人吕金平及其辩护人黄友定到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2000年至2006年，被告人吕金平被江苏省练湖农场（国营）聘用为计财科副科长，系事业编制在编人员，2007年，练湖农场变更成立了丹阳市练湖管理委员会，被告人吕金平被聘任为丹阳市练湖管理委员会财政及资产管理办公室主任，对练湖辖区的国有、集体资产行使财政、税务决算、审计等管理职能。2010年，丹阳市练湖管理委员会并入江苏省丹阳经济开发区管理委员会，同年7月，被告人吕金平被聘任为江苏省丹阳经济开发区管理委员会高新技术产业发展有限公司（以下简称高新公司）副总经理兼资产管理科科长。由于被告人吕金平之前管理练湖片区的资产，对练湖的情况比较熟悉，练湖片区的五个社区、一个居委会、服务推广中心及江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司（全民所有制性质）的资产管理职能仍由被告人吕金平所在的高新公司资产管理科负责行使。被告人吕金平所在的资产管理科以“江苏省丹阳经济开发区管理委员会资产管理办公室”的名义，管理上述单位的包干资金上缴及年终考核等事务。2013年年底，开发区管理委员会成立了国有资产管理办公室，被告人吕金平被聘任为副主任，开发区管理委员会辖区的资产（包括练湖片区上述单位的资产）才全部归国有资产管理办公室管理。
2012年10月至2013年3月，被告人吕金平利用担任江苏省丹阳经济开发区管理委员会高新技术产业发展有限公司副总经理兼资产管理科科长的职务便利，分四次以借的名义从江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司挪用公款4200000元，以高利率借给江苏丹绿米业有限公司的何某使用，将获取的77100元利息占为己有，具体事实分述如下：
1.2012年10月，江苏丹绿米业食品股份有限公司（以下简称丹绿米业公司）的股东何某向被告人吕金平借款1000000元用于本公司的银行转贷，同年10月25日，被告人吕金平通过房地产开发公司总经理丁某，采用办理汇票、银行转帐、出具借条的方式，让该公司将1000000元打入本人帐户，将该款以个人名义借给丹绿米业公司，同年10月30日，丹绿米业公司归还了1000000元并支付利息9000元，被告人吕金平将1000000元转汇给房地产开发公司，将9000元利息占为己有。
2.2012年11月，丹绿米业公司的股东何某向被告人吕金平借款1000000元用于本公司的银行转贷，同年11月7日，被告人吕金平通过房地产开发公司总经理丁某，采用办理汇票、银行转帐、出具借条的方式，让该公司将1000000元打入其妻帐户，将该款以个人名义借给丹绿米业公司，同年11月28日，丹绿米业公司归还了1000000元并支付利息33000元，被告人吕金平将1000000元转汇给房地产开发公司，将33000元利息占为己有。
3.2012年12月，丹绿米业公司的股东何某向被告人吕金平借款1000000元用于本公司的银行转贷，同年12月3日，被告人吕金平通过房地产开发公司总经理丁某，采用办理汇票、银行转帐、出具借条的方式，让该公司将1000000元打入其妻帐户，将该款以个人名义借给丹绿米业公司，同年12月11日，丹绿米业公司归还了1000000元并支付利息13500元，被告人吕金平将1000000元转汇给房地产开发公司，将13500元利息占为己有。
4.2013年3月，丹绿米业公司的股东何某向被告人吕金平借款1000000元用于本公司的银行转贷，同年3月11日，被告人吕金平通过房地产开发公司总经理丁某，采用办理汇票、银行转帐、出具借条的方式，让该公司将1200000元打入其妻帐户，加上自己所有的300000元，将1500000以个人名义借给丹绿米业公司，同年3月22日，丹绿米业公司归还了1500000元并支付利息27000元，被告人吕金平将1200000元转给房地产开发公司，将其中的21600元利息占为己有。
2014年3月，丹阳市纪律检查委员会在调查丁某等人的经济问题时，发现了被告人吕金平有将公款借给其他企业使用的情况，即通过经济开发区纪工委通知其到丹阳市检察院接受调查，被告人吕金平接口头传唤通知于3月11日下午3时许到丹阳市检察院接受调查，如实供述了上述事实。案发后，其退出了77100元的非法所得。
原判列举了认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人吕金平身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额巨大，情节严重，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。被告人吕金平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吕金平已退出全部非法所得，且公款及时归还没有造成损失，可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以挪用公款罪判处被告人吕金平有期徒刑六年，现暂扣于丹阳市人民检察院的被告人吕金平退出的非法所得人民币77100元予以没收，上缴国库。
上诉人吕金平及其辩护人提出上诉理由及辩护意见称：
1.吕金平不构成挪用公款罪。其所在的高新公司资产管理科对练湖房地产开发公司没有监管、管理的职责，其虽然负责练湖房地产开发公司包干费用的收取和年终考核，只是帮忙，并没有正式机关委托和文件任命。
2.吕金平系主动驾车至检察院交代了自己的犯罪事实，有自首情节。
3.吕金平挪用的款项已及时归还，77100元利息已全部上缴，未造成实际损失，请求从轻处罚。
辩护人当庭提供了吕金平任职文件、丹阳市经济开发区管委会出具的情况说明、机构设置图、《关于开展资产清查的通知》、《关于成立江苏省丹阳市经济开发区管理委员会资产管理办公室的通知》、丹阳经济开发区财政所《关于进行2010年度财务例行审计的通知》等书证以证实吕金平所在的高新公司资产管理科对江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司没有管理职能。
出庭检察员的意见：1.吕金平系利用其对练湖房地产开发公司包干资金上缴及年终考核的职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，构成挪用公款罪。2.检察机关在掌握了吕金平涉嫌犯罪的线索后通知其到检察机关接受调查，只能认定吕金平为如实供述，不能构成自首。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑恰当，建议二审法院予以维持。
经二审审理查明的事实与一审相同。
以上事实有被告人吕金平的供述、证人何某、丁某、李某甲、张某甲、韦某、陈某、李某乙、张某乙的证言，任职、聘用文件，丹阳市机构编制委员会证明，工作职责，岗位绩效目标管理考核细则，记帐凭证，结算票据，报酬计提请示，并帐资料，银行对帐单、进帐单、汇票、业务委托书，扣押清单，暂扣款收据，涉案财物入库清单，案发情况说明等证据予以证实。
上述证据均经一审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的吕金平不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，江苏省丹阳市经济开发区管理委员会资产管理办公室虽未在案发时成立，但吕金平所在的高新公司资产管理科已实际对外使用资产管理办公室公章，以资产管理办公室名义负责对练湖房地产开发公司收取包干资金及进行年终考核，其与练湖房地产开发公司有职务上的隶属、制约关系。吕金平利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行营利活动的行为应认定为挪用公款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的吕金平构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，办案机关在掌握了吕金平涉嫌犯罪的线索后，通知其至办案机关接受调查，吕金平接通知后即自己至办案机关，但该情形不属于自动投案，不能构成自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的吕金平挪用的款项已及时归还，77100元利息已全部上缴，未造成实际损失，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审时法院已采纳辩护人提出的“吕金平已退出全部非法所得，且公款及时归还没有造成损失”的辩护意见，对其酌情从轻处罚，故对二审时上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕金平身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额巨大，情节严重，已构成挪用公款罪。上诉人吕金平归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人吕金平已退出全部非法所得，且公款及时归还没有造成损失，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 张 莹
代理审判员 丁力田
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈 钰