福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终963号上诉人（原审被告）：福建省新茂电子有限公司，住所地福建省大田县均溪镇。法定代表人：黄建辉，董事长。委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建佘云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林淑清，女，汉族，1965年8月12日出生，住福建省大田县。委托诉讼代理人：庄春华，大田县岩城法律事务中心法律工作者。上诉人福建省新茂电子有限公司（以下简称新茂公司）因与被上诉人林淑清劳动争议纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新茂公司的委托诉讼代理人王志君与被上诉人林淑清的委托诉讼代理人庄春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新茂公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回林淑清的诉讼请求；2.本案诉讼费由林淑清承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致本案错误判决。一、新茂公司成立于2001年12月7日，在这之前不可能存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。在2001年12月7日之前新茂公司尚未成立，如何会成为用人单位而建立劳动关系，如何去签订书面劳动同。并且林淑清提供的胸卡印章不清，入职时间为人为添加在胸卡上，该证据本身就不具有真实性。同时，林淑清的福建省外来人员就业证，恰恰可以证明2000年10月至2001年10月是在福建省新威电子工业有限公司大田分公司上班，而非在新茂公司处。一审法院对法律和相关证据的效力性视而不见，不分析说明，反而以新茂公司未能提交劳动合同而认定林淑清的主张入职时间，显然不当。二、林淑清于2015年8月12日达到退休年龄，双方劳动关系已经终止，林淑清无权再行主张相关劳动权益。林淑清在职期间，新茂公司有为其办理养老保险，其于2015年8月12日已达到退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方劳动关系已于2015年8月12日终止，且林淑清也已参加新型农村社会养老保险，故双方在该时间点后已不存在劳动关系，而是劳务关系，其已不再具备主张经济补偿金等劳动权益的主体资格，该主张也于法无据。三、假设双方在2015年8月12日之后仍存续劳动关系，林淑清主张经济补偿金仍不能成立。1.根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30天以书面形式通知用人单位。《劳动合同法实施条例》第18条规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限、无固定期限或者以完成一定任务为期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。可见，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》都规定劳动者解除劳动合同需要事先通知用人单位，只有属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的情形，劳动者才不需要履行事先通知义务。新茂公司即使有未依法为林淑清缴纳社会保险，也不符合上述立即解除劳动合同的条件。林淑清在2017年1月后，未以任何理由且未告知新茂公司的情况下未再到新茂公司处上班，林淑清未到岗上班之时即构成自行离职，属于林淑清劳动关系解除之时。因林淑清解除劳动关系未告知是何种理由，应当视为无理由主动解除劳动关系，且解除劳动合同之时，未履行法定程序，属于违法解除劳动合同。林淑清无权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条等规定主张经济补偿金。2.新茂公司成立后，当地劳动行政部门根据当地的经济发展和参保情况，并没有要求新茂公司全员参保，且林淑清也从未向新茂公司主张过参保权利。自2011年10月份新茂公司为其参保后，林淑清对新茂公司的参保行为均没有异议，其离职后再主张参保权利显然早已超过仲裁时效，故其就不能以此来主张相关的权利，其怠于主张权利的后果不应由新茂公司来承受。同时，新茂公司有为林淑清参保缴费，只是参保不完全罢了，因此林淑清以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条来主张经济补偿也不能成立。3.假设新茂公司应支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。而《中华人民共和国劳动合同法》实施时间是2008年1月1日，故林淑清的经济补偿金也应自2008年1月1日起算。综上所述，一审法院在审理本案时，不以事实为根据，不以法律为准绳的审判，导致本案事实认定不清，适用法律错误，造成本案显属错误的判决。据此，为了切实维护新茂公司应有的合法权益，特提起上诉，请求依法支持新茂公司的上诉请求。林淑清辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，裁判程序合法。1.新茂公司成立于2001年12月7日，认为之前双方不可能存在劳动合同是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“劳动合同自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”新茂公司所称的公司成立日期并非法律规定的用工日期。2.《中华人民共和国劳动合同法》第七条同时规定“……用人单位应当建立职工名册备查”所以作为用人单位的新茂公司没有依法建立职工名册，不能否认劳动者的具体用工之日。林淑清提供了由新茂公司所出具的胸卡一份，证明2000年8月26日入职的时间及工作岗位、工作年限是17年的事实。因此一审法院认定入职时间是2000年8月26日是正确的。二、新茂公司认为林淑清于2015年8月12日已到达法定退休年龄双方劳动关系已经终止，林淑清无权主张相关劳动权益的认为是错误的。三、林淑清因新茂公司没有依法与林淑清解除劳动合同，没有按法律规定支付给林淑清劳动合同补偿金是错误的。一审法院依法判令新茂公司支付每年一个月的经济补偿金给林淑清是正确的。四、林淑清于2017年1月份仍在新茂公司处工作，新茂公司仍拖欠林淑清1685元的一个月工资未付的事实，在一审中新茂公司也明确认可拖欠1685元工资的事实。2017年2月份，3月份及4月份均没有按最低职工保障工资1130元给付，也没有按劳动合同约定的最低工资给付是错误的。新茂公司确实存在拖欠工资的事实。五、每月工伤等社保从工资中扣230元作为劳动者社保的缴费部分，但新茂公司仍然没有足额为林淑清缴足保险费用，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的法律规定。六、林淑清作为公司的一名老职工，2017年2月份，3月份及4月份的工资有请假条在公司，公司可以按劳动合同的约定支付给林淑清合同约定的工资或最低的保障工资，而不是没有工资。综上，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的法律规定所作出的裁判是正确的。林淑清的一审诉讼请求：1.林淑清与新茂公司解除劳动关系；2.新茂公司补缴林淑清在工作年限期间未缴纳的社会保险和医疗保险；3.新茂公司支付拖欠林淑清2017年1月工资计1620元；4.新茂公司支付林淑清2017年2、3、4月份工资3390元（1130元/月×3）；5.新茂公司支付解除劳动关系的经济补偿金29055.89元（1709.17元/月×17年）；6.新茂公司支付解除劳动关系多收的每月养老、失业保险费18331.44元。诉讼过程中，林淑清变更上述第3项、第5项的诉讼请求为2017年1月工资1685元、经济补偿金32965.89元。一审法院认定事实：新茂公司系于2001年12月7日经三明市工商行政管理局核准成立的有限责任公司。林淑清自2000年8月26日起在新茂公司工作，工作岗位为LCD电检。期间，新茂公司与林淑清签订有劳动合同，但新茂公司认为劳动合同与林淑清的诉讼请求没有关联，未予提供。2011年10月至2017年3月期间，新茂公司为林淑清办理社会保险。2017年6月5日，林淑清向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.林淑清与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司支付拖欠的2017年1月份工资计1620元。3.新茂公司支付2017年2、3、4月份工资3390元。4.新茂公司支付解除劳动合同的经济补偿金29055.89元。后大田县劳动人事争议仲裁委员会作出田劳仲案不字［2017］13号不予受理通知书，以林淑清的主体不适格为由决定不予受理。一审法院另查明，大田县2016年度月最低工资标准为1130元。林淑清2016年4月至12月、2017年1月的工资分别为2320元、1060元、1710元、1810元、1850元、2130元、2245元、2315元、1500元、1685元。一审法院认为，根据林淑清提供的个人账户缴费基数表，新茂公司为林淑清办理社会保险的期间为2011年10月至2017年3月，可以证实林淑清于2015年8月12日达退休年龄时，新茂公司未与林淑清解除劳动关系，继续留用，未为林淑清办理退休手续的事实，因此，林淑清与新茂公司仍属于劳动关系，对新茂公司关于林淑清已达退休年龄，双方现已不存在劳动关系的辩解，不予支持。新茂公司未为林淑清办理2011年10月之前的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，本案中，新茂公司为林淑清办理社会保险至2017年3月，林淑清也认可于2017年4月向新茂公司提出解除劳动关系的申请，故认定双方系于2017年4月解除劳动关系。新茂公司对林淑清主张的2017年1月工资1685元无异议，应予支付。林淑清关于其因病于2017年2月向新茂公司请假，新茂公司未予准假，也未安排工作，新茂公司应按劳动合同约定的每月最低保障工资1130元支付2017年2、3、4月份工资3390元的诉讼请求，林淑清对其主张系因病未能正常工作，未提供相应证据证明，故对林淑清的该诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，新茂公司未依法为林淑清缴纳社会保险费，双方解除劳动合同后，新茂公司应当向林淑清支付经济补偿金。林淑清工作期间为2000年8月至2017年3月，工作年限为16年7个月，新茂公司每月代扣的社会保险费230元，属林淑清的工资收入，对林淑清主张月平均工资包括社会保险费230元，予以支持，林淑清主张的月平均工资1939.17元，不违反法律规定，故对其主张的经济补偿金为32965.89元，予以支持。林淑清关于主张新茂公司补缴社会保险费、支付多缴纳的社会保险费18331.44元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的规定，养老保险费、医疗保险费等社会保险费的征缴系由社会保障行政部门的管理范畴，不属人民法院受理民事诉讼的范围，对此不予审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除林淑清与新茂公司的劳动关系；二、新茂公司应于判决发生法律效力后10日内支付给林淑清工资1685元、经济补偿金32965.89元，合计34650.89元；三、驳回林淑清的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取计5元，由新茂公司负担。二审庭审中，到庭双方当事人均未提交新的证据。除新茂公司对一审判决查明林淑清自2000年8月26日起在新茂公司工作的事实提出异议外，对一审判决查明的其他事实，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，对于林淑清在一审诉讼中提供的用以证明其于2000年8月26日起在新茂公司工作的工作胸卡，新茂公司虽以该工作胸卡上印章模糊、入职时间系人为添加、新茂公司在2001年12月7日前并未成立为由，对该工作胸卡的真实性提出异议，但新茂公司未能提供证据支持其对工作胸卡的真实性提出的异议，亦无法明确林淑清入职的具体时间，且庭审中新茂公司承认其确有发放该格式的工作胸卡，故一审判决确认林淑清一审诉讼中提供的工作胸卡的真实性并无不当，确认林淑清自2000年8月26日起在新茂公司工作的事实亦无不当；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”作为劳动合同终止的情形之一，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条亦规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，由上述规定可见，用人单位和劳动者兼具权利和义务，若劳动者达到退休年龄或享受养老保险待遇的，用人单位可依法与劳动者终止劳动合同，但若用人单位选择不终止合同而是继续与劳动者履行双方所签订的劳动合同，且劳动者也不主张退休权，则双方的劳动合同关系应当继续维持，本案中林淑清在2015年8月12日达退休年龄时，并未提出要求退休，新茂公司亦未提出解除双方的劳动合同关系，故一审判决关于在2015年8月12日林淑清达退休年龄后双方仍属劳动关系的认定并无不当，新茂公司以2015年8月12日林淑清在达退休年龄后，双方已不存在劳动关系，而是劳务关系为由，提出林淑清无权主张劳动权益的主张，本院不予支持；新茂公司在上诉状中确认其自2011年10月份为林淑清缴纳社会保险费用，但不完全，由此可以认定新茂公司未依法为劳动者缴纳社会保险费用，故一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定判令新茂公司支付经济补偿金并无不当；依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，本案的经济补偿金应从《中华人民共和国劳动合同法》实施时间即2008年1月1日起计算，此前的经济补偿金按照当时的规定不存在用人单位应当支付的情形，故一审判决自2000年8月开始计算经济补偿金确有不当，本院予以纠正，本案经济补偿金应自2008年1月起计至2017年4月劳动关系解除时止，共计9年4个月，按月平均工资1939.17元的标准，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，新茂公司应支付的经济补偿金为1939.17×9.5=18422.12元。综上所述，新茂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1124号民事判决第一项。二、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1124号民事判决第三项。三、变更福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1124号民事判决第二项“福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后10日内支付给林淑清工资1685元、经济补偿金32965.89元，合计34650.89元”为“福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后10日内支付给林淑清工资1685元、经济补偿金18422.12元，合计20107.12元”。四、驳回林淑清的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省新茂电子有限公司负担；二审案件受理费10元，由福建省新茂电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何  善  坚审判员 孙    斌审判员 董  克  云二〇一七年九月十八日书记员 陈文奇(代)附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。