湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第344号
上诉人（原审原告）周浪平。
委托代理人王承志，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人宾稀，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谭程锋。
委托代理人谢华平，湖南红都律师事务所律师。
上诉人周浪平与上诉人谭程峰建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员罗亮、代理审判员ＸＸ参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人周浪平及其委托代理人王承志、宾稀，上诉人谭程峰及其委托代理人谢华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告周浪平与被告谭程锋2013年9月8日签订《工程承包合同书》，谭程锋将金龙大市场商务楼工程泥工部分承包给原告施工，承包单价为每平方158元，原告向被告缴纳20000元信誉保证金。双方约定该信誉保证金在开工后一星期左右还给原告，不计息。如被告中止合同，必须向原告赔偿违约金10000元，如原告中止合同，被告只退还原告10000元。2013年9月9日原、被告又签订了一份《工程承包合同书》，谭程锋将金龙大市场商务楼工程木工、架工、工资、材料、及设备租赁承包给原告施工，承包单价为每平方192元，原告向被告缴纳30000元信誉保证金。双方约定该信誉保证金在平±0退还原告，不计息。如原、被告任何一方擅自中止合同，均须付对方违约金10000元。两份合同签订后，原告向被告共缴纳了50000元信誉保证金。陆续派人及进驱设备在工地施工，后原告要求被告增加承包工程价格，被告不同意，双方发生争议，原、被告双方达成解除合同共识。2014年3月23日，被告与原告进行结算，被告谭程锋打欠条给原告，内容为“今欠到周浪平在金龙大市场捌号栋的工程款捌万整是实”。在欠条下方注明：“本款一个月内到付，帐全部结清”。被告未按期付款，原告遂诉至法院。
原审法院认为，1、原告与被告所签订的两份工程合同已经双方口头协商同意予以解除，应依法予以支持。双方于2014年3月23日对原告在金龙大市场商务楼工程的工程款进行结算，由被告出具了工程款欠条给原告，故原告要求被告支付违约金的理由不能成立。2、原告签订合同后交50000元保证金给被告，有收条为证，依约定应由被告返还；被告称该50000元含在80000元的欠条之内，没有证据证实，该抗辩意见不予采信；因该保证金合同未约定利息，故原告要求支付利息的诉讼请求不予支持。3、被告欠原告80000元工程款，有欠条为证，应由被告偿还给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原、被告双方2013年9月8日、2013年9月9日所签订的两份《工程承包合同书》；二、由被告谭程锋偿还原告周浪平工程欠款80000元；三、由被告谭程锋返还原告周浪平工程信誉保证金50000元；四、驳回原告周浪平的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由原告周浪平负担1850元，被告谭程锋负担2900元。
宣判后，周浪平、谭程峰均不服上述判决，向本院提起上诉，
上诉人周浪平的主要事实和理由是：原审法院在某些方面对本案看法和事实认定不清，使用法律不当，故而请求：1、撤销原判第四项，判定上诉人谭程锋违约并支付违约损失10万元；2、判令上诉人谭程锋支付之前合同信誉金利息9000元；3、判令上诉人谭程峰支付工程款利息8400元；4、判令上诉人谭程锋支付工地的守材料工资及放材料的场地的租赁费用，上诉人周浪平的材料仍是周浪平拖走，损失由谭程锋负责；5、由上诉人谭程锋承担本案一二审诉讼费用。
上诉人谭程锋答辩称：周浪平的上诉理由不能成立。1、双方签订的两份施工合同已经口头协议予以解除，并且在2014年3月23日已经对工程款进行了结算，周浪平已经实际表示接受。2、谭程锋在2014年3月23日向周浪平出具的工程款结算的欠条已经包含了保证金5万元在内。3、周浪平承包的这个工程到解除合同时尚未开工，不存在产生工程款。4、认可包含保证金和劳务工资在内共欠周浪平8万元的事实。
上诉人谭程峰的主要事实和理由是：实际只欠上诉人周浪平工程款和信誉保证金合计8万元，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。
上诉人周浪平答辩称：一、承包合同的不能完全履行是因谭程锋违约行为导致。二、谭程锋应当就2014年3月23日出具欠条作出解除合同的行为承担违约责任。三、谭程锋应当支付8万元工程款和归还5万元保证金的义务。四、谭程锋应当承担10万元的违约责任。五、谭程锋应对周浪平的扩大损失承担责任。
本院二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人周浪平与上诉人谭程锋于2013年9月8日、2013年9月9日签订的两份工程承包合同书，因上诉人周浪平不具有承揽建设工程的法定资质应被认定为无效。故对于上诉人周浪平要求解除双方签订的工程承包合同书以及要求上诉人谭程锋赔偿违约损失的上诉请求，本院不予支持。在一审庭审中，双方均认可上诉人谭程锋应归还上诉人周浪平5万元工程保证金、20万元借款利息16500元的事实，同时双方也确认上诉人周浪平在上诉人谭程锋处所做的工为60多个，工资为13500元。上诉人周浪平一、二审均未提交证据证实除这60多个工外，与上诉人谭程锋还有其它未结算的工程款。故上诉人周浪平关于上诉人谭程锋应支付其8万元工程款的主张，本院不予采纳。上诉人谭程锋总计应归还上诉人周浪平5万元工程保证金、20万元借款利息16500元、工程结算款13500元，各款项合计8万元及利息，利息应从上诉人谭程锋出具欠条之日，即2014年3月23日起算。上诉人谭程锋关于总共只欠上诉人周浪平8万元的主张成立，本院予以采纳。
综上所述，原判审判程序合法，但认定部分事实错误，处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第242号民事判决；
二、由上诉人谭程锋在本判决生效之日起十日内支付给上诉人周浪平各款项共计80000元及利息；利息从2014年3月23日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。
三、驳回上诉人周浪平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4750元，上诉人周浪平负担1850元，上诉人谭程峰负担2900元；二审案件受理费5548元，由上诉人周浪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一四年十月十日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情况之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家得益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人得益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。