吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终436号
上诉人（原审原告）：付某1，男，汉族，1951年8月1日生，退休，住吉林省四平市铁东区。
上诉人（原审原告）：付某2，男，汉族，1956年2月8日生，退休，住吉林省四平市铁东区。
上诉人（原审原告）：付某3，女，汉族，1953年11月11日生，退休，住吉林省四平市铁东区组。
三上诉人共同委托诉讼代理人：赵媞、宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付某4，女，汉族，1960年4月16日生，退休，住吉林省四平市铁东区。
委托诉讼代理人：姚婷婷，四平市铁东区四马路法律服务所法律工作者。
上诉人付某1、付某2、付某3因与被上诉人付某4继承纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
付某1、付某2、付某3上诉请求：一、撤销四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初2346号民事判决书，改判应当属于上诉人与被上诉人的丧葬费、抚恤金合计200740.34元由上诉人与被上诉人平均分担。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决说理前后矛盾适用法律错误，判决将丧葬费8280.34元、抚恤金192460元归被上诉人付某4所有错误。一、一审判决在判决书中认定：“抚恤金是职工生前所在单位按照国家有关规定给予死者家属的慰问金和生活补助费，具有精神抚慰性质，系基于特定身份产生的财产权。”由此可见，抚恤金并不属于遗产，是给死者家属的精神抚慰金。付某1、付某2、付某3及付某4都是付成玉的亲生子女，四子女在父母年老后，都尽了赡养义务，老人去世后，四子女精神上都受到了伤害，所以，这笔抚恤金就是给四子女的，应当由他们平均分配。二、一审法院依据《中华人民共和国继承法》第十六条作出判决，适用法律错误。第十六天条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”一审法院适用第十六条进行判决，是把抚恤金、丧葬费作为老人遗产按照遗嘱继承进行判决，但抚恤金、丧葬费是给死者家属的精神抚慰金，并不属于老人的遗产，所以，依据继承法第十六条作出判决，属于适用法律错误。三、一审法院罔顾遗嘱中没有提及抚恤金的事实，强行认定遗嘱对抚恤金进行了安排。并判决全部抚恤金归被上诉人所有，判决明显错误。《遗嘱》第二项是对遗产的分配，老人只对劳保费、丧葬费的分配进行了表示，对抚恤金没有做出表示。并且根据法律规定，因丧葬费不属于遗产，老人对丧葬费的分配也没有法律效力，但一审法院却罔顾事实，错误将全部抚恤金判决给被上诉人，属枉法裁判。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判应当属于上诉人与被上诉人的丧葬费、抚恤金合计200740.34元由上诉人与被上诉人平均分配。
付某4辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中被继承人付成玉生前订立书面代书见证遗嘱。该遗嘱无论从内容上还是形式上均符合法律规定。上诉人虽然在一审对该遗嘱提出质疑，但是并没有申请对遗嘱进行司法鉴定，足以证明上诉人对该遗嘱的真实性和效力是予以认可的。况且，抚恤金和丧葬费不是遗产，不适用法定继承。一审法院依据民法的“意思自治原则”和《中华人民共和国继承法》第十六条的规定作出判决，是有理有据兼顾人情与法理的正确判决。二、民法崇尚意思自治原则与自愿原则。本案中被继承人付成玉并没有将遗产中的房产赠与被上诉人，鉴于被上诉人对其在日常生活与住院护理的悉心照料，和弥补付某4所付出的“生养死葬”的费用，被继承人决定用其“老保费”和“丧葬费”作为对付某4的补偿。老人所说的老保费也就是抚恤金。一审法院基于对死者遗愿的尊重，对民法意思自治的尊崇，所作出的判决是完全正确的。三、上诉人偷换法律概念，曲解家属含义。抚恤金虽然是给死者家属的慰问金和生活补助费，但“家属”是指家庭内户主以外的成员，也指职工本人以外的家庭成员，在我国的实际生活中，有时还专指配偶。实际上，家属并不是一个严格的法律上的概念，真正意义上的家属，是指居住在一起同一家庭的共同成员，可以用民法中关于继承的概念来说，列在第一顺位继承人的，且在一起生活的，就是家属。可见，本案的上诉人虽然也是付成玉的子女，但是并非与其共同生活在一个家庭的家属，因此，上诉人不具备可以分配抚恤金的主体资格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
付某1、付某2、付某3向一审法院起诉请求：1、人民法院依法判令属于被继承人付成玉的丧葬费、抚恤金合计200740.34元由原告和被告平均分割；2、本案诉讼费用、保全费由被告承担。
一审法院审理查明：付成玉于2017年11月3日去世，付成玉共有4名子女，长子付某1、次子付某2、长女付某3、次女付某4。付成玉妻子周桂芹于2011年农历正月初三去世。付成玉死亡后留有丧葬费8280.34元，抚恤金192460元，以上合计200740.34元。
一审法院认为：抚恤金是职工生前所在单位按照国家有关规定给予死者家属的慰问金和生活补助费，具有精神抚慰性质，系基于特定身份产生的财产权。本案付成玉生前与子女付某4共同生活，多年以来一直由付某4在家进行照顾。付成玉作为享受离休待遇人员，其生前对死后可领取的丧葬费、抚恤金的情况可以预期，付成玉生前以遗嘱形式对丧葬费、抚恤金的分配进行了安排。付某1、付某2、付某3虽对遗嘱提出质疑，但是并未对遗嘱申请进行鉴定，付成玉生前对丧葬费、抚恤金的安排一审法院予以考虑。参考死者付成玉生前意愿、付某4对付成玉的赡养、照顾情况和付某4支付付成玉死后丧葬费用的情况，死者付成玉丧葬费8280.34元，抚恤金192460元，合计200740.34元应归付某4所有。付某1、付某2、付某3要求分割丧葬费、抚恤金的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，判决：一、付成玉丧葬费8280.34元，抚恤金192460元，合计200740.34元归被告付某4所有。二、驳回付某1、付某2、付某3要求分割付成玉丧葬费、抚恤金的诉讼请求。案件受理费2155元（已减半收取），由原告付某1、付某2、付某3承担。保全费1560元由原告付某2承担。
本院二审中，上诉人提交新证据：第一组是两个公证书和一个买卖房屋协议，证明2004年12月20日上诉人付某2将位于四平市七马路街益寿委五组912号楼一单元三层无偿赠与给了父亲付成玉、赠与完之后在2008年6月10日，上诉人付某2又花了45000元将赠予给父亲的房子买了回来。由此能够证明上诉人付某2是孝顺的儿子，也听父亲的话，赠与房屋的实质也是履行赡养义务的一种方式，证明付某2尽到了赡养义务。被上诉人质证称，对公证书的真实性和证明的事项均有异议。依据证据规则的相关规定，所举证据应为原件，上诉人所举证据均为复印件。原件拿来我们也不需要另行质证，由法院来进行认定。公证书与本案没有关联性。第二组是八名证人证言，证明三上诉人尽到了赡养义务。被上诉人质证称，对证人证言，因证人没有到法庭作证，依据法律规定，没有任何证明力，恳请法庭不予采纳。第三组是两份证言和一份社区证明。证明付成玉与付某4共同生活期间，付某4不允许其他子女见父母，限制其他上诉人赡养父母的权利。
被上诉人质证称，对第三组证据证明的真实性和证明事项均有异议，证人没有出庭作证，该证明不应采信，对于社区证明的真实性有异议，社区证明的公章为平南街，而非平东街，所出具的章与签名矛盾，且均为复印件，依法不应采纳。第四份证据是谈话录音。2009年付某1录的音，通过手机录的，证明付某4虐待母亲。被上诉人质证称，我想解释一下那个录音，我爸住院，我妈一个人在家，她是老年痴呆，我跟我爸说我怕她摔倒，我爸说你用部队的绳子给她拦到沙发上，后来都闹到派出所了，派出所也给我爸打电话核实了情况。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认，另查明，付成玉老人1985年退休后开始是自己居住，在2009年之后和女儿付某4在一起居住生活，直到2017年去世。去世后的丧葬费用都是付某4支付的。
本院认为，遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产，丧葬费和抚恤金不属于付成玉老人的遗产。丧葬费是公民死亡后发生的，故不属遗产范畴。抚恤金亦是在公民死亡后发生的，是职工生前所在单位按照国家有关规定给予死者家属的慰问金和生活补助费，具有精神抚慰性质，系基于特定身份产生的财产权，也不属于遗产的范畴。因丧葬费和抚恤金不属于遗产，本案付成玉老人虽然立有遗嘱，但无权对丧葬费和抚恤金进行处分。一审法院适用《中华人民共和国继承法》第十六条将丧葬费和抚恤金作为遗产处理属于适用法律有误，本院二审予以纠正。上诉人主张丧葬费、抚恤金不是遗产，不应适用继承法第十六条判决的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人举证的赠与公证书能证明对老人有过赡养行为，本院予以采纳。证人证言因证人没有出庭，且被上诉人不予认可，对该证据本院不予采纳。社区证明因上诉人没提交原件，且被上诉人不予认可，对该证据本院不予采纳。上诉人所举的录音证据亦证明不了付某4虐待母亲的行为，且和本案的事实无利害关系，故对该证据本院不予采纳。付某4虽主张上诉人未尽赡养义务，亦未举出充分的证据证明上诉人存在虐待或不赡养老人的行为。因付玉成老人去世后是付某4支付的全部丧葬费用，故丧葬费应归付某4所有。参考付成玉老人生前是和付某4在一起居住生活，结合老人遗嘱中希望把财产全部留给付某4的意愿可以看出付某4对老人生前赡养照顾付出较多，故对抚恤金也不宜均分。对上诉人可以适当分得部分抚恤金，结合本案实际情况，本院酌情确定被上诉人付某4向上诉人付某1、付某2、付某3每人返还2万元抚恤金为宜。对上诉人主ＸＸ均分割丧葬费、抚恤金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人付某1、付某2、付某3的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定丧葬费和抚恤金为付成玉老人的遗产并全部归付某4所有不妥，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初2346号民事判决第一项，即：“付成玉丧葬费8280.34元，抚恤金192460.00元，合计200740.34元归被告付某4所有。”，第二项，即：“驳回付某1、付某2、付某3要求分割付成玉丧葬费、抚恤金的诉讼请求。”；
二、被上诉人付某4于本判决生效之日起10日内将付成玉老人的抚恤金给付上诉人付某1、付某2、付某3每人人民币2万元；
三、驳回上诉人付某1、付某2、付某3的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2155元，保全费1560元，二审案件受理费4310元，由上诉人付某1、付某2、付某3负担5626元，被上诉人付某4负担2399元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 王月光
审判员 赵文涛
二〇一八年五月十五日
书记员 李 明