辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00247号
上诉人（原审被告）：辽宁中宇建设（集团）有限责任公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区顺大街顺富路。
法定代表人：丛光，该公司董事长。
委托代理人：刘成义，该公司副经理。
委托代理人：纪永生，该公司办公室副主任。
被上诉人（原审原告）：施佰钰，男，汉族，1963年6月13日出生，住抚顺市望花区。
委托代理人：施佰新，男，汉族，1957年9月17日出生，住址：抚顺市望花区。
原审第三人：抚顺市第一建筑工程公司，住所地：抚顺市望花区建设街。
法定代表人：马春和，该公司经理。
上诉人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人施佰钰、原审第三人抚顺市第一建筑工程公司（以下简称市建一公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中宇公司的委托代理人刘成义�纪永生，被上诉人施佰钰的委托代理人施佰新，第三人市建一公司法定代表人马春和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年3月始，施佰钰在中宇公司承建具体由其下属的安装分公司施工的抚顺新抚钢厂二炼车间工地从事安装工作，劳动报酬为月工资1500元。2005年4月30日，在抚顺新抚钢厂二炼车间厂房雨水板拆除过程中，施佰钰从距离地面6米高处的雨水板上坠落受伤。2007年4月17日，中宇公司安装分公司与施佰钰签订协议书记载：乙方（施佰钰）于2005年在甲方单位因工受伤，现住院治疗。甲方中宇公司安装分公司至2007年4月止尚欠乙方工资及护理费等22000元。乙方于近日办理出院手续。待出院手续办理完毕后，甲方现先支付乙方4000元。余款于年内分四次付清。乙方出院后，安排护理人员两名。乙方本人及护理人员工资按每人30元／日计算。乙方出院甲方每月负责医疗费用600元（需乙方提供药费发票）。协助乙方办理完工伤鉴定后截止。工伤鉴定后，视具体情况，甲乙双方再协议。
抚顺市劳动和社会保障局2007年9月24日对施佰钰作出工伤认定。2007年7月27日，抚顺市劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤致残程度鉴定结论通知书》，对施佰钰劳动能力鉴定结论为：致残程度为四级，生活部分不能自理，特殊医疗依赖。此后，就工伤待遇问题施佰钰与中宇公司交涉未果。施佰钰于2011年4月12日，以中宇公司为被申请人向抚顺市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中宇公司支付一次性伤残补助金19000元、每月工资1557元、每月生活不能自理费546元。2011年8月25日，抚顺市劳动争议仲裁委员会作出抚劳仲裁字（2011）70号裁决书，以“安装分公司不具备法人资格，不能代表被申请人的意愿；申请人与市建一公司存在�动关系，工伤保险待遇应由市建一公司承担”为由，认定施佰钰与中宇公司不存在劳动关系，申请主体错误，驳回施佰钰的申请诉求。
原审另查，中宇公司已经给付伤残补助费8000元。施佰钰原系市建一公司在册职工，2004年7月13日施佰钰与第三人市建一公司签订解除劳动关系协议及债务偿还协议。中宇公司成立于2000年12月29日，安装分公司为其分公司，成立于2002年1月14日。2008年3月5日，中宇公司劳动人事部给第三人综合办公室出具的《情况介绍》明确写明施佰钰为安装分公司起重工。在上述《职工工伤致残程度鉴定结论通知书》单位栏记载为市建一公司。2011年4月11日，抚顺市人民政府国有资产监督管理委员会抚国资（2011）14号“关于同意抚顺市第一建筑工程公司工会委员会等股东退出在抚顺中宇建设（集团）有限责任公司股东身份及与市建一公司有关资产转让等问题的意见”载明：2000年国家建设部对施工企业资质做出了新的规定，因当时建一公司注册资金达不到建设部规定的注册资金和净资产的要求，采取了“组建新企业，虚拟改制，待达到标准后再进行过渡的方案”，抚顺市城乡建设委员会决定成立中宇公司，并在2000年12月下发了《关于组建中宇公司》批复的文件，成立中宇公司时注册资本金为6149万元，建一公司以资产方式出资，出资额为1449万元；建一公司工会出资额为3602万元……中宇公司从设立开始截止到2011年1月20日，已累计向建一公司拨款（退股）和替建一公司偿还各项债务累计达46800328.38元。为保证国有企业职工的稳定，为了使中宇公司能够健康、有序发展，规定：一、建一公司工会转让给中宇公司工会……；二、中宇公司一次性支付建一公司267万元（包括替建一公司垫付的安置工伤职工罗树庆的补偿款10万�）；三、中宇公司与建一公司在资产上、股权上、人员上等方面彻底脱钩，没有任何形式关联……；七、建一公司承担其员工的社会保险及工伤保险、社会保障、福利等遗留问题……
又查明，被告中宇公司在辽宁省高级人民法院申请再审期间，向辽宁省高级人民法院出具书面承诺，表示“中宇公司愿意承担抚顺市第一建筑工程公司就该案相关的连带责任。”
原审法院认为：施佰钰与第三人市建一公司已经于2004年7月13日解除劳动关系。市建一公司不应当对施佰钰因工负伤承担赔偿责任。劳动用工行为是确定劳动关系的基本事实依据。本案劳动者因工负伤事实发生在与中宇公司履行劳动义务的过程中，即可认定中宇公司与施佰钰之间形成了事实上的劳动关系，中宇公司关于施佰钰系第三人派出员工的答辩意见，没有事实依据。虽然劳动关系当事人在办理相应工伤认定和劳动能力鉴定过程中使用了市建一公司作为单位名称，但并不能否定在本案涉及的具体时间段上中宇公司作为对应的劳动关系用人单位、施佰钰作为劳动者的法律事实。虽然中宇公司所属安装公司与施佰钰在事故发生后签订的协议书在法律授权效力认定上，中宇公司存在异议，但该协议作为书证，其记载内容可以充分证明施佰钰与中宇公司之间存在劳动关系的事实根据。同时，中宇公司与第三人在工商机关登记为各自独立的企业法人，因此，在履行相应劳动法律义务时，不具有必然的替代性，即劳动者在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。因中宇公司未提供为施佰钰参加工伤保险的凭据，中宇公司应当承担施佰钰工伤保险待遇的支付责任，按�工伤保险待遇项目和标准支付费用。依照《工伤保险条例》规定，职工因公致残被鉴定为四级伤残的，享受的待遇包括：21个月的本人工资标准的一次性伤残补助金；本人工资的75%标准按月支付伤残津贴。同时施佰钰已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，根据生活部分不能自理的情况，还应按统筹地区上年度职工月平均工资30%的标准支付生活护理费。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。施佰钰应当享有的工伤保险待遇具体为：一次性伤残补助金31500元，已经获得8000元，实际应当由用人单位支付23500元；对于施佰钰主张从定残日次月即2007年8月起支付每月伤残津贴1125元，应当予以支持；从2007年7月作出劳动能力鉴定结论的次月即2007年8月起按月应得生活护理费，施佰钰主张按546元标准支付在法定幅度内，应予支持。伤残津贴和生活护理费支付至工伤职工达到退休年龄并办理退休手续止。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定；参照《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（劳社部函（2004）256号）意见之规定，判决如下：一、中宇公司于本判决生效后十日内支付施佰钰一次性伤残补助金23500元；二、中宇公司应每月支付施佰钰伤残津贴1125元（从2007年8月起至本判决生效之日的部分于判决生效后十日内支付，判决生效后发生的部分于每半年支付一次）；三、中宇公司应每月支付施佰钰生活护理费546元（从2007年8月起至本判决生效之日的部分于判决生效后十日内支付，判决生效后发生的部分于每半年支付一次）。上述二、三项支付至施�钰达到退休年龄并办理退休手续截止。案件受理费10元，由被告中宇公司承担。
宣判后，中宇公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法追加市建一公司为被告；诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、抚顺市国资委2010年“关于解决市建一公司职工安置费问题的协调会议纪要”明确规定，“市建一公司承诺：中宇公司一次性支付市建一公司257万元，全部用于职工安置遗留问题，不挪作他用”。施佰钰工伤赔偿问题是遗留问题，从2007年7月起，一直由市建一公司负责支付工伤工资及医药费，而且施佰钰一直是市建一公司职工，不应向上诉人提出诉求；二、抚顺市国资委（2011）14号文件规定，市建一公司负责其员工的社会保险及工伤保险、社会保障、福利等遗留问题。施佰钰工伤事故发生于2005年4月，施佰钰与市建一公司有劳动关系，原审法院认为施佰钰与抚顺市第一建筑工程公司已于2004年7月13日解除劳动关系证据不足；三、施佰钰提出其工作期间月工资是1500元，但没有提供证据证明，原审法院以月工资1500元标准作为判决赔偿的依据不符合国家政策规定；四、原审法院主观认定施佰钰与中宇公司安装分公司存在事实劳动关系，回避了中宇公司与市建一公司当时名为两家，实为一家的客观事实。
被上诉人施佰钰辩称，被上诉人方有证人证明施佰钰工作期间月工资是1500元；中宇公司与市建一公司应由谁承担责任是他们内部约定，我起诉的被告是中宇公司。
原审第三人辩称，施佰钰是中宇公司的职工，其在工作中发生工伤，要求中宇公司赔偿符合法律规定。中宇公司称给付我公司267万元不是职工安置费用，是变卖资产款；中宇公司与市建一公司是两家独立法人，不存在共同法律主体；施佰钰2005年出工伤事故，当时中宇公�未参加保险，借助我公司的名义办理的工伤保险，我公司2001年已停产，施佰钰2005年受伤与我公司无关。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是施佰钰与市建一公司、中宇公司是否存在劳动关系；市建一公司是否应与中宇公司对施佰钰工伤保险待遇共同承担责任。
本案中，施佰钰原是市建一公司职工，2004年7月13日与市建一公司签订《解除劳动关系协议》及《债务偿还协议》，双方劳动关系已经解除。2005年3月施佰钰到中宇公司下属安装分公司就业，同年4月30日在工作中受伤，中宇公司对施佰钰在安装分公司工作中受伤的事实无异议，因安装分公司不具有法人资格，原审法院认定中宇公司与施佰钰存在事实劳动关系，符合法律规定。市建一公司在施佰钰办理工伤认定、劳动能力鉴定过程中违反有关规定为其出具了相关证明，但不能据此否定发生工伤事故时中宇公司与施佰钰存在劳动关系的事实，故对中宇公司主张施佰钰在发生工伤事故时是市建一公司职工的上诉理由，本院不予支持。
《工伤保险条例》规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中宇公司在施佰钰发生工伤事故时，没有为其缴纳工伤保险费用，原审法院判决中宇公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，支付施佰钰一次性伤残补助金、每月支付伤残津贴及生活护理费，于法有据。抚顺市国资委2010年、2011年虽对中宇公司及市建一公司内部职工安置、债务等问题进行协调并下发有关文件，但该协调及约定属于中宇公司与市建一公司的内部约定，且市建一公司对中宇公司主张给付的267万元资金用途不予认可，因此，对中宇公司主张依照市国资委相关文件精神认定市建一公司应对施佰钰承担工伤保险待遇的上诉理由，不予支持。
关于施佰钰的月工资标准问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。司法解释确立了劳动争议案件的举证规则。本案中，中宇公司在二审庭审中认可对施佰钰的工资采取现金形式支付，但没有提供证据证明用人单位实际支付月工资的具体数额，因此，原审法院结合施佰钰提供的证人证言，依据劳动争议案件的举证规则，对施佰钰主张的月工资1500元予以确认，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 迪
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 孙洁冰