新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵九民终字第13号
上诉人（原审原告）张子涵（曾用名张正平），女，1971年2月13日出生，汉族，租住第九师一六六团修造厂家属区。
被上诉人（原审被告）第九师一六六团。
法定代表人马儒军，该团团长。
委托代理人刘守义，第九师一六六团劳资科科长。
委托代理人梁民，新疆西陲律师事务所律师。
上诉人张子涵因与被上诉人第九师一六六团劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2014）额垦民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张子涵，被上诉人第九师一六六团的诉讼代理人刘守义、梁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张子涵于1990年3月被第九师一六六团录用为一连职工，1993年9月原告未经批准擅自离岗赴新疆大学参加自学考试培训班，1995年毕业后也未回原单位报到。1996年12月被告一六六团根据《一六六团全员劳动合同制实施办法》（团发（1996）90号）文件规定实施了全员劳动合同制，并于1996年12月19日在西陲时报第四版刊登了公告，内容为：“我团定于1996年12月31日前开始实行全员劳动合同制，凡我团长期外出职工（包括停薪留职、自谋职业人员），限1996年12月31日前返团，与本单位签订劳动合同，逾期不归者，按自动离职处理，我团今后不再补办任何手续。”原告2009年11月回到一六六团，2010年3月原告张子涵根据兵团劳动和社会保障局兵劳社发（2003）4号文件，关于原国有单位职工脱离原单位后补缴养老保险或接续养老保险关系有关问题的通知，申请办理了灵活就业养老保险补缴参保手续。该文件中规定补费参保人员范围就包括原国有企业辞退、自动离职和被除名的职工。同时向一六六团申请要求恢复劳动关系，其请求未得到批准。2010年10月17日原告张子涵向第九师申请恢复劳动关系，师劳动和社会保障局以信访问题转一六六团调查处理，根据兵团政策及师、团文件规定，2010年3月16日向原告张子涵送达了团信告字（2011）1号信访问题调查处理告知书，明确答复新批职工和返岗职工以大棚作为劳动对象，不划分固定地，原告张子涵未能接受。此后原告通过师、兵团相关部门信访申诉，其答复均与一六六团信访问题调查处理告知书一致。2011年5月17日，原告向第九师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年5月20日，劳动争议仲裁委员会以“申请仲裁时效已过”为由作出不予受理申诉通知书。
上述事实有如下证据予以证实：
证据1、原告张子涵要求上岗的请求书，证实原告参加工作、申请恢复劳动关系等事实；
证据2、第九师一六六团教育科出具的证明，证实原告张子涵1993年报考新大没有经教育科批准的材料记录；
证据3、朱新华、单青出具的证明，证实1996年166团实行全员劳动合同制，通知原告父亲张国学要求其本人回团签订劳动合同的事实；
证据4、1996年12月19日西陲时报1027期刊登的第九师一六六团公告，证实一六六团实行全员劳动合同制，限1996年12月31日前返团，与本单位签订劳动合同，逾期不归者，按自动离职处理的事实；
证据5、团信告字（2011）1号《关于对一六六团张子涵同志信访问题调查处理的告知书》、师劳信告字（2011）1号《关于对一六六团张子涵同志信访问题调查处理告知书》、2011年5月3日兵团劳动和社会保障局信访接待处《关于对张子涵同志信访问题的复核意见》，证明原告向被告申请要求恢复劳动关系，并经信访申诉其请求均未得到支持的事实；
证据6、《劳动争议仲裁申请书》、劳动争议仲裁委员会《不予受理申诉通知书》，证明原告申请仲裁和劳动争议仲裁委员会作出仲裁通知的日期和内容；
原审法院判决认为，本案原、被告争议的焦点为：1、被告与1996年12月19日在西陲时报刊登的内容为超过规定期限未回原单位签订劳动合同，按自动离职处理的公告程序是否合法有效；2、原告张子涵申请劳动仲裁的时间是否超过仲裁时效；3、原告张子涵认为与被告一六六团仍然存在劳动关系，要求恢复劳动关系及补缴五险一金和长期无岗位的生活补助是否支持。
关于焦点1，原告张子涵1990年参加工作后，未经批准擅自离岗于1993年9月赴新疆大学参加自学考试培训班，1995年毕业后也未回原单位报到。1996年被告一六六实施合同制时曾通知张子涵的父亲联系其回单位签订劳动合同，原告张子涵也未向原单位提供通讯地址，无法用直接送达或邮寄送达通知其回单位签订劳动合同。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，被告一六六团对其适用公告程序送达合法有效。
关于焦点2，原告张子涵于2010年10月17日向第九师申请要求恢复劳动关系，师劳动和社会保障局以信访问题转一六六团调查处理，因为仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算。因此，原告张子涵申请仲裁的时间应在法律规定的一年之内。
关于焦点3，虽然被告与原告终止劳动关系未出具书面证明，但《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。其规定体现的法律宗旨是劳动关系的确定以实际履行行为原则，并不必然以劳动合同的签订或出具书面解除、终止的证明为要件，签订劳动合同后未实际履行的，劳动关系依然不能成立。同时第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明”，从程序上对解除或终止劳动合同行为作了规定，要求采取书面形式，但这并非解除或终止劳动合同行为的实质要件。书面解除劳动关系证明本身是法律事实的确认和宣告，不产生左右法律事实产生、消亡的效力，即解除劳动关系证明是对解除或终止劳动合同行为有效或无效的效力。因此，是否出具解除或终止劳动关系证明书不是判断解除或终止劳动合同效力的唯一依据，还应综合判断解除或终止劳动合同的事实理由和法律依据。本案中，尽管被告在解除与原告张子涵的劳动关系时未出具书面通知，但原告在离开原单位长达16年的时间里未回原单位报到，未向原单位提供过劳动，也未参加原单位的考核考勤等制度管理，原告张子涵已不具备劳动法确定的判断存在劳动关系的要素，其认为与被告之间仍然存在劳动关系的主张不符合客观事实，对其要求恢复劳动关系及补缴五险一金和长期无岗位的生活补助的诉讼请求不予支持。故判决如下：驳回原告张子涵的诉讼请求。
宣判后，原告张子涵不服，仍以原诉讼请求提出上诉，1、要求被告恢复与原告的劳动关系，补签劳动合同；2、要求被告补缴原告的五险一金；3、要求被告补偿由于被告的原因造成原告长期无岗时的生活费。具体理由为：1、我1993年9月上学，连领导是同意并答应给我算工龄（1994年职工兑现表有记载），证明我不是未请假擅自自己外出长期离岗；2、我1990年参加工作时是固定工，而166团实行全员劳动合同制时没有通知我，166团也未提供何时用什么方式通知我签订劳动合同的证据；3、166团在西陲时报公告的内容没有公告我本人，166团也未提供对我按自动离职处理的决定或其他处理决定；4、我补缴养老保险一事，团社保科负责人给我办理的，具体按什么文件补费的，我不知道。有职工档案及职工养老手册为证，可以证明是职工补费，我不是办理兵劳社发（2003）4号文件灵活就业社保补费手续。
被上诉人第九师一六六团答辩称，仍坚持一审的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张子涵于1990年3月在第九师一六六团一连参加工作，由于其自1993年9月擅自离岗后多年未归，1996年12月31日前该团实施全员劳动合同制并发出公告后，也未与原单位签订劳动合同，被企业按自动离职处理。张子涵的行为按照《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》和《劳动部办公厅关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》的内容界定，“自动离职”是指职工擅自离职的行为；对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理。张子涵自1993年9月未办任何手续，未经单位批准擅自外出学习直至2009年11月，期间也未与原单位联系或参加原单位的任何工作，属于擅自离职的行为，第九师一六六团对张子涵按自动离职处理并无不当。另外，按照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回原单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中所规定的送达方式，第九师一六六团通过张子涵父亲并告知团场实施全员劳动合同制的情况，要求其通知张子涵回团签订劳动合同，仍未得到张子涵的回复，随后该团在新闻媒介上发出公告，其程序符合上述规定。对此，上诉人张子涵与第九师一六六团的劳动关系已经解除，其要求恢复劳动关系的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。对于张子涵要求补签劳动合同的请求，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动争议是“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”、“劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”的解释，张子涵属擅自离职后被该团除名，既不是因履行劳动合同产生纠纷，也没有形成事实上的劳动关系，故张子涵的该诉讼请求不符合人民法院审理劳动争议纠纷案件的司法解释。对于上诉人张子涵提出要求被上诉人补缴五险一金的诉讼请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”。因此，张子涵要求被上诉人第九师一六六团为其补缴五险一金的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼范围。对于上诉人张子涵提出要求被上诉人第九师一六六团补偿其长期无岗的生活费的诉讼请求，无事实根据，对此，该诉讼请求不能成立。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，所作判决亦无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张子涵负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 易宗应
审判员 葛 杨
二〇一四年六月十日
书记员 郭 建