河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1114号
上诉人（原审原告、被告）：洛阳杨森工贸有限公司，住所地：洛阳市西工区红山乡枣园村。
法定代表人：杨玉森，该公司总经理。
委托代理人：王会利、赵飞虎，河南博同律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审原告、被告）：吴晓东。
委托代理人：袁晓晖、侯影影（实习），河南铭志律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳杨森工贸有限公司（以下简称杨森公司）因与上诉人吴晓东劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨森公司的委托代理人王会利、赵飞虎，上诉人吴晓东及其委托代理人袁晓辉、侯影影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴晓东于2010年10月到杨森公司上班，从事操作工。2012年11月15日吴晓东在车间工作时被滑落的吊装物砸伤右足，被送往洛阳王城医院治疗，经诊断为：右足第一跖骨骨折，右足第一跖神经、肌腱离断伤。在吴晓东上班期间，杨森公司于2011年3月20日与其签订劳动合同一份，合同期限1年，合同终止日为2012年3月20日。杨森公司未给吴晓东缴纳社会保险。吴晓东受伤及停工留薪期满后均未回到杨森公司处上班。吴晓东受伤前12个月的平均工资为1939元／月（2012年3月至2012年11月的工资分别为1445元、2070元、1800元、2660元、2045元、1790元、2025元、2560元、2300元），杨森公司未提供2012年2月的工资，2011年11月至2012年1月的工资分别为：899元、2174元、1500元。
原审法院另查明：2013年4月2日，吴晓东向洛阳市西工区劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认其与杨森公司之间存在事实劳动关系，该仲裁委于2013年6月20日以西劳仲案字（2013）第079号仲裁裁决书裁决双方存在事实劳动关系。双方建立劳动关系的时间是2010年10月。2013年7月30日吴晓东向洛阳市人力资源与社会保障局提起了工伤认定申请。该局于2013年10月14日以洛人社工伤认字（2013）W045号工伤认定书认定吴晓东为工伤。洛阳市劳动能力鉴定委员会于2014年3月11日鉴定吴晓东的伤残等级为玖级。2014年5月4日，吴晓东向洛阳市西工区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：l、依法解除双方的劳动关系。2、依法裁决支付停工留薪期待遇36000元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金25548元、一次性伤残就业补助金51096元、工伤能力鉴定费400元。3、支付经济补偿金（从2010年8月至实际解除劳动关系之日）。4、支付双
倍工资（从2010年8月至实际解除劳动关系之日）。5、补交社会保险。6、支付失业保险金。2014年6月19日该仲裁委作出西劳仲案字（2014）第155号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金17721元；二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金25548元；三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金51096元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资22628元；五、被申请人支付申请人工伤鉴定费400元；六、由被申请人为申请人补缴2011年4月至2013年11月的社会保险单位应承担部分（具体金额以社保机构核算为准）。七、对申请人的其他申请不予支持。双方均不服该仲裁裁决书，分别向法院提起诉讼。
原审法院认为：吴晓东与杨森公司之间存在事实劳动关系以及劳动关系建立的时间已经生效的仲裁裁决书认定，故予以认可。关于吴晓东停工留薪期的问题，参照《洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法》认定12个月为宜，即于2013年11月15日结束。关于双方事实劳动关系解除的时间问题，杨森公司并未按照法定程序解除与吴晓东的劳动关系，故其主张的双方的劳动关系于2013年5月6日解除，没有事实依据，不予认可。吴晓东在其停工留薪期结束后未到杨森公司上班，未给公司提供劳动，主观上双方已无履行劳动关系的意愿，客观上双方也无履行劳动关系的行为，故认定双方的劳动关系于2013年11月15日解除。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方的劳动合同于2012年3月20日到期后，杨森公司未与吴晓东签订新的劳动合同，杨森公司应当自2012年5月起支付吴晓东十一个月的双倍工资，但吴晓东的该项诉求已过了法定的仲裁时效，故不予支持。社保机构对用人单位欠缴的社会保险费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议的，不是单一劳动者与用人单位之间的社保争议，不属于人民法院民事受案范围。故吴晓东要求杨森公司补缴社会保险费的诉讼请求不予支持。吴晓东上班期间单位未及时为其缴纳社会保险，双方解除劳动关系杨森公司应当支持其经济补偿金6786.5元（1939元／月＊3.5个月）。吴晓东因工受伤后，杨森公司拒不支付其相关费用，使吴晓东不能及时享受相应工商待遇。故杨森公司应当支付吴晓东停工留薪期待遇23268元（1939元／月＊12个月）、一次性伤残补助金17451元（1939元＊9个月）、一次性工伤医疗补助金22310.64元（2013年度河南省在岗职工平均工资33466元／年÷12个月＊8个月）、一次性伤残就业补助金44621.28元（2013年度河南省在岗职工平均工资33466元／年÷12个月＊16个月）、工伤能力鉴定费400元。吴晓东上班期间单位未及时为其缴纳失业保险，使得吴晓东无法享受失业待遇，故杨森公司应当支付其失业待遇8928元（2013年度洛阳市最低工资1240元／年＊80%＊9个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《失业保险条例》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东一次性工伤医疗补偿金22310.64元；二、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东一次性伤残就业补助金44621.28元；三、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东一次性伤残补助金17451元；四、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东停工留薪期待遇23268元；五、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东工伤鉴定费400元；六、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东经济补偿金6786.5元；七、洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东失业保险待遇8928元；八、驳回洛阳杨森工贸有限公司的其他诉讼请求。九、驳回吴晓东其他诉讼请求。如洛阳杨森工贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费20元，由洛阳杨森工贸有限公司承担。
杨森公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定杨森公司与吴晓东自2010年8月存在事实劳动关系错误。一审以2013年6月20日西工劳动仲裁委西劳仲案字（2013）第079号仲裁裁决书认定双方于2010年10月建立劳动关系，该认定与事实不符，2011年3月20日之前，杨森公司与吴晓东仅存在雇佣关系，杨森公司单位有订单了才通知吴晓东为其干活，每次干活时间也仅是三至五天，时断时续从未连续工作，其根本不存在劳动关系，吴晓东请求确认劳动关系仲裁时，杨森公司没有接到仲裁委的开庭通知，更没有参加庭审，在收到仲裁裁决后因为工作人员疏忽而错过了起诉期限，虽没有起诉但并不是客观事实，杨森公司在一审中向法庭提交的劳动合同可以证明双方于2011年3月20日建立劳动关系，且吴晓东在庭审中也认可该劳动合同，应当以劳动合同签订的时间作为其建立劳动关系的时间。二、一审法院认定吴晓东的停工留薪期期限为12个月错误，根据《洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，并结合吴晓东的受伤部位，其停工留薪期期限应当为3个月，一审法院认定为12个月于法无据。三、一审法院认定杨森公司支付吴晓东经济补偿金没有事实依据。吴晓东治疗期满后，杨森公司于2013年4月份多次通知吴晓东上班工作，吴晓东迟迟没有上班，吴晓东的行为严重违反杨森公司的规章制度，直接影响杨森公司的正常运转和生产经营，杨森公司无奈于2013年5月6日通知与其解除劳动关系，杨森公司的行为没有违反相关法律法规的规定，因此，不应当支付吴晓东的经济补偿金。综上，请求：一、洛阳市中级人民法院依法撤销西工区人民法院（2014）西民一初字第447号民事判决书第四、六项判决事项，并依法改判杨森公司支付吴晓东三个月的停工留薪期工资即5817元及不支付吴晓东经济补偿金。二、本案一、二审诉讼费由吴晓东承担。
吴晓东答辩称：一、答辩人于2010年8月到杨森工贸有限公司上班，三个月的实习期满后，在杨森工贸有限公司的要求下于2011年1月14日在洛阳市市区农村信用合作联社红山信用社办理了银行卡以利于杨森工贸有限公司发放工资。由杨森工贸提供的员工工资统计表中显示，答辩人的工资卡卡号与统计表中数位员工的卡号相连，由此证明，答辩人是在杨森工贸上班后按要求办理的工资卡。而根据答辩人提供的农村信用卡交易明细，杨森工贸有限公司于2011年1月24日第一次通过答辩人提供的账号代收代发入账。杨森工贸有限公司一直强调答辩人与杨森工贸签订合同时即2011年月3月22日才开始上班与事实不符！根据《河南省劳动和社会保障厅文件》豫劳社工伤（2005）4号第七条：当用人单位和职工之间就是否存在劳动关系发生争议时，用人单位或职工可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，用人单位就劳动关系是否存在承担举证责任。由此，杨森工贸有限公司应当对答辩人2010年8月至2011年3月22日没有在杨森工贸有限公司上班承担举证责任。杨森工贸有限公司并没有提交任何证据证明上述主张。洛阳市西工区劳动争仪仲裁委员出具的西劳仲案字（2013）第079号仲裁裁决书中裁定答辩人于2010年8月到杨森工贸有限公司处打工，且杨森工贸有限公司在不服起诉期限内并未起诉，该裁决现己生效。二、答辩人的停工留薪期为12个月。答辩人的伤情被医院诊断为：右足第一跖骨骨折，右足第一跖神经、肌腱离断伤，根据《洛阳市工伤职工停工留薪期分类目录8（暂行）》中的规定：踝和足损伤（S90-S99）中踝和足水平的神经损伤S94的停工留薪期为12个月。由此，答辩人的停工留薪期应为12个月。三、杨森工贸有限公司应依法支付答辩人经济补偿金。由于杨森工贸有限公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件且未依法为劳动者缴纳社会保险费用，故吴晓东于2014年5月4日提出解除劳动关系的诉讼，解除劳动关系的时间应以判决生效之日为准。根据《劳动合同法》第四十六条，在这种情况下吴晓东解除劳动关系，杨森工贸有限公司应当向吴晓东支付经济补偿金。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定：享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。
吴晓东不服原审判决亦向本院提起上诉称：一、上诉人吴晓东在停工留薪期满后并未与被上诉人解除劳动关系，依照法律规定，解除劳动合同时，被上诉人应当给上诉人出具解除劳动关系的书面通知，至今上诉人没有收到。因此，认定停工留薪期满之日为解除劳动关系之日起于法无据。判决书中对经济补偿金、失业保险待遇的计算有误；二、被上诉人发放工资的方式是以实发现金和打入工资卡帐户两种方式结合起来。吴晓东的工资是每日一百至两百，每月至少3000元。一审法院认定上诉人受伤前12个月的平均工资为1939元／月是错误的，判决书中对停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、经济补偿金的计算有误；三、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。洛阳市的工伤保险实行市级统筹，因此，吴晓东的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金就以解除或终止劳动关系时洛阳市上年度职工月平均工资每月3193.5为基数计算，而不是以2013年度河南省在岗职工平均工资33466元／年÷12个月为基数计算。因此，判决书中对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算有误；四、2012年3月20日，上诉上与被上诉人的劳动合同到期后，被上诉人未与上诉人签订新的劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人在劳动合同到期后一直说合同随后补签，在这种情况下，上诉人并未觉得自己的权利被侵害，直至发生工伤，停工留薪期满，上诉人争取工伤待遇时，被上诉人才明确表示不会签订新劳动合同，此时，上诉人才知道自己权利被侵害。因此，要求被上诉人支付双倍工资并未超过时效。五、社会保险费应当依法予以支持！《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。综上，为维护上诉人的合法权益，请二审法院秉公执法，支持上诉人的上诉请求：一、撤销洛阳市西工区人民法（2014）西民一初字第447号民事判决书；二、依法解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；三、依法判决被上诉人支付上诉人各种工伤待遇：1．停工留薪期待遇（3000＊12=36000元）；2．一次性伤残补助金（3000＊9=27000元）；3．一次性工伤医疗补助金（3193.5＊8=25548元）；4．一次性伤残就业补助金（3193.5＊16=51096元）；5．工伤能力鉴定费400元；四、依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿金（从2010年8月至实际解除劳动关系之日）；五、依法判决被上诉人支付上诉人双倍工资（从2010年8月至实际解除劳动关系之日）；六、依法判决被上诉人为上诉人缴纳各种社会保险费用；七、依法判决被上诉人支付上诉人失业保险金；八、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
杨森公司答辩称：一、关于劳动关系。答辩人与被答辩人吴晓东之间的劳动关系己于2013年5月6日解除，在2013年4月份，答辩人因单位业务量大人员不足，就多次通知被答辩人吴晓东给其调整工作岗位，要求其5月份上班，被答辩人拒不上班，其行为给公司的生产造成了严重的影响，且严重违反了公司的规章制度，如果每个职工在上班时间都不到单位上班，公司必将停止运营面临倒闭的风险，答辩人在此情况下，于2013年5月6日通知被答辩人解除劳动关系，该解除行为符合法律规定，另外，法律并没有规定，单位解除劳动关系时必须书面形式通知职工，因此，答辩人解除劳动关系的形式及条件完全符合法律规定。二、关于被答辩人的工资。一审中，答辩人向法庭提交的2011年10、12月份、2012年1、3、4、5、6、7、8、9、10、11月工资单能够充分证明被答辩人的月平均工资为1887元，应当以此数额计算停工留薪期待遇和一次性伤残补助金。三、关于未签订劳动合同的双倍工资。《劳动合同法》第八十二条明确规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该法所规定的用工之日是指劳动者到用工单位第一天上班的时间，而该案中，答辩人向法庭提交的《劳动合同》能够证明，双方于2011年3月20日建立劳动关系时已经签订了书面劳动合同，虽然期满后没有续签，即使续签也仍然是固定期限劳动合同，而不是也不属于应当订立无固定期限的劳动合同的情形，因此，依据该法律规定，答辩人依法不应当支付未签订劳动合同的双倍工资。三、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，一审适用数额正确，该33466元系2012年洛阳市在岗职工的年平均工资，答辩人与被答辩人在2013年解除劳动关系，一审适用2012年洛阳市在岗职工年平均工资计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金符合法律规定，请求二审予以维持。四、关于被答辩人诉求补缴社会保险费问题，一审适用法律正确，请求予以维持。五、关于失业保险待遇，根据《失业保险条例》第二条、第六条之规定，失业保险费由单位和职工共同缴纳，单位缴纳单位工资总额的百分之二，职工按照本人工资的百分之一缴纳。该案中，被答辩人没有享受失业保险待遇不仅仅是因为答辩人没有为其缴纳失业保险费，被答辩人也没有缴纳自己应缴的部分，双方均存在过错，因此，答辩人依法不应当支付失业保险待遇。综上，双方的劳动关系己于2013年5月6日解除，停工留薪期待遇和一次性伤残补助金应当以被答辩人的月平均工资1887元为基数计算，答辩人依法不应当支付未签订劳动合同的双倍工资及失业保险待遇，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金一审适用数额正确，关于诉求补缴社会保险费，一审适用法律正确，请求予以维持。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，吴晓东与杨森公司之间存在事实劳动关系以及劳动关系建立的时间已经生效的仲裁裁决书认定，本院予以确认。关于双方事实劳动关系解除的时间问题，杨森公司并未按照法定程序解除与吴晓东的劳动关系，故其主张双方劳动关系应从杨森公司于2013年5月6日通知吴晓东之日解除，没有事实依据和法律依据。吴晓东于2014年5月4日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，吴晓东作为劳动者以申请仲裁的形式向用人单位提出解除劳动合同，合法有效，故本院认定双方的劳动关系解除时间应为2014年5月4日。原审认定停工留薪期结束后为解除劳动关系之日于法无据，本院在此予以纠正。依照相关法律规定，双方解除劳动关系，杨森公司应当支付吴晓东经济补偿金7756元（1939元／月×4个月）。关于吴晓东停工留薪期的问题，原审法院参照《洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法》，认定吴晓东停工留薪期为12个月并无不妥，本院予以维持。关于吴晓东要求的双倍工资问题，双方的劳动合同于2012年3月20日到期后，杨森公司未与吴晓东签订新的劳动合同，杨森公司应当自2012年5月起支付吴晓东十一个月的双倍工资，但吴晓东提起仲裁的时间为2014年5月4日，原审认定吴晓东的该项诉求已过法定的仲裁时效正确，因此吴晓东要求杨森公司支付双倍工资的请求本院不予支持。关于吴晓东诉求杨森公司应为其缴纳社会保险费用及支付失业保险金的问题，原审判决对此的认定及处理正确，本院在此均予以维持，不再赘述。另吴晓东上诉称其月工资为3000元，无事实依据，故原审法院按吴晓东受伤前12个月的平均工资1939元计算其诉求的停工留薪期待遇为23268元、一次性伤残补助金为17451元，数额正确，本院亦予以维持。关于吴晓东诉求的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，原审法院依照2013年度河南省在岗职工年平均工资33466元的标准计算，并无不当，本院予以维持。综上，杨森公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予采纳。吴晓东上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第447号民事判决第一、二、三、四、五、七项；
二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第447号民事判决第八、九项；
三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第447号民事判决第六项为：洛阳杨森工贸有限公司于判决生效后五日内支付吴晓东经济补偿金7756元；
四、驳回洛阳杨森工贸有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回吴晓东其他诉讼请求。
如洛阳杨森工贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持；二审案件受理费20元，由洛阳杨森工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十二月九日
书记员 李 程