湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第103号
上诉人（原审原告）唐细春。
委托代理人张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵新良。
委托代理人杨巧，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南雄新建筑有限公司。
法定代表人周戈，该公司董事长。
委托代理人杨巧，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）赵继明。
上诉人唐细春与上诉人赵新良、被上诉人湖南雄新建筑有限公司、赵继明提供劳务者受害责任纠纷一案，唐细春与赵新良均不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人唐细春及其委托代理人张俊伟，上诉人赵新良、被上诉人湖南雄新建筑有限公司的共同委托代理人杨巧，被上诉人赵继明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年农历7月1日，原告唐细春由第三人赵继明雇请在被告赵新良的湘潭市九华逸墅庄园项目部建筑工地从事杂工工作，原告与第三人口头约定每日工资150元，由第三人发工资给原告。2013年11月26日上午八点多，原告在建筑工地的一栋楼房15楼清理杂物时，不慎摔倒，导致胸部等部位多处受伤，后原告被送往湘潭市中医医院住院治疗124天。
原告于2014年3月21日自行委托湘潭市惠景司法鉴定所进行鉴定，该所作出[2014]临鉴字第0154号司法鉴定意见书，鉴定意见为唐细春的损伤构成玖级伤残，并建议全休一个月，门诊康复治疗费1000元。本案在审理过程中，被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司对该司法鉴定意见书不服，提出重新鉴定申请，本院委托湘潭莲城司法鉴定所进行重新鉴定，2014年8月8日该所作出[2014]法鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：唐细春伤残评定为玖级；T10、T11陈旧伤与此次伤残鉴定无关联。
原告因此次纠纷所造成的经济损失有：1.医疗费33253.51元（含被告赵新良已支付的23903.51元）；2.误工费23100元[154天（住院124天，法医建议全休一个月即30天）×150元/天（按原告与第三人约定工资每天150元计算）×1人]；3.住院护理费12102.4元[35623元（湖南省2013年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资)÷365天×124天×1人]；4.住院伙食补助费1488元（12元/天×124天）；5.法医鉴定费872元；6.九级残疾赔偿金34928元[8372元（湖南省2013年农村居民人均纯收入)×20年×20%]；7.酌情认定交通费300元；8.酌情认定营养费1000元；9.精神损害抚慰金10000元。以上各项合计117043.91元。
另查明，被告赵新良是被告湖南雄新建筑有限公司在湘潭市九华经济区逸墅庄园项目部建筑工地的项目负责人，挂靠在湖南雄新建筑有限公司。赵新良将建筑工程杂工项目分包给没有相应资质或者安全生产条件的第三人赵继明。赵继明作为赵新良建筑工地项目的杂工班组总承包人，雇请原告唐细春从事建筑工地杂工工作。2014年5月27日，原告向本院提起诉讼。经本院调解，双方未能达成一致协议。
原审判决认为：（一）关于责任问题。公民的人身权利受法律保护。第三人赵继明雇请原告唐细春从事建筑工地杂工工作，在第三人赵继明与原告唐细春之间形成雇佣关系，第三人赵继明是雇主，原告唐细春是雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担过错赔偿责任，故原告在工作中受到损害，第三人赵继明应承担过错赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告赵新良是被告湖南雄新建筑有限公司建筑工地项目负责人，将建筑工程杂工项目分包给没有相应资质或者安全生产条件的第三人赵继明。因此，对于原告的损失，被告赵新良、被告湖南雄新建筑有限公司应当与第三人赵继明承担连带赔偿责任。原告唐细春忽视自身安全，在没有安排工作时，在工地摔倒受伤，且自身有陈旧性的伤，导致受伤的原因不明，因此，原告存在严重过错，应负重要责任。本院核定原告的经济损失为115603.91元，原告自行承担50%的民事责任，即57801.95元；第三人赵继明对原告的经济损失承担50%的民事责任，即57801.95元。
（二）关于经济损失计算问题。对于原告提出要求赔偿
157445.2元的诉讼请求，应当依照有关标准计算，对超过赔偿标准的诉讼请求，不予支持。原告提出赔偿医疗费33253.51元的请求，因原告提交医疗票据及治疗证明，予以支持，但被告已垫付的医疗费23903.51元应予以扣除，对没有提交医疗票据的后期医疗费1000元请求，不予支持。原告提出赔偿误工费23100元的请求，因原告与第三人约定工资按每天150元计算，可以按约定标准计算而不按建筑业标准计算，原告自受伤到出院124天和法医建议全休一个月，计算误工154天误工费，本院予以支持。原告提出九级残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算的请求，因原告提供的证据只能证明原告在湘潭市长城乡的农户家居住一年以上，且原告系农村户籍，九级残疾赔偿金标准应按湖南省2013年农村居民人均纯收入8372元计算。原告提出赔偿交通费496元的请求，原告未提供相关票据，考虑原告的伤情及就医情况需要支付交通费的具体情况，可以酌情认定300元。原告提出赔偿护理费12251.2元，应按湖南省2013年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资35623元计算，核准为12102.4元。原告提出赔偿住院伙食补助费3720元的请求，应按12元/天计算，核准为1488元。原告提出赔偿营养费3000元的请求，考虑原告的伤情的治疗情况，酌情认定1000元。原告提出赔偿精神损害抚慰金10000元的请求，根据被告的过错程度及侵权行为所造成的后果，予以支持。
（三）关于诉讼主体问题。被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司辩称，被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司不是适格被告。经庭审查明，被告赵新良系挂靠被告湖南雄新建筑有限公司，第三人赵继明系被告赵新良建筑工地的杂工班组长和杂工承包人，被告赵新良与第三人赵继明之间存在合同关系。原告在被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司的工地受伤，虽然被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司没有直接雇请原告，但第三人赵继明认可雇请原告，故被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司应对第三人赵继明行为承担连带责任。本院对两被告的抗辩不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由第三人赵继明在本判决生效后十日内赔偿原告唐细春医疗等经济损失57801.95元，由被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司对上述赔偿款负连带赔偿责任（含被告赵新良已支付原告唐细春经济损失23903.51元）；二、驳回原告唐细春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3450元，由原告唐细春负担1725元，由被告赵新良、湖南雄新建筑有限公司、第三人赵继明分别负担575元。
宣判后，唐细春不服，上诉称：一、上诉人在工地推着空斗车不慎摔伤，当时已经是上午八点多，工地已经开工，故上诉人是在工作中受伤，并不是一审判决所述“原告唐细春在没有安排工作时，在工地摔倒受伤”，而且一审自己查明的事实与最后裁判认定的事实明显矛盾，一审判决审理查明中已经认定上诉人是在建筑工地的一栋楼房15楼清理杂物时，不慎摔倒。二、一审判决认定“原告唐细春在没有安排工作时，在工地摔倒受伤，且自身有陈旧性的伤，导致自己受伤的原因不明”属于认定事实错误。上诉人的受伤已经经过两次司法鉴定，鉴定中已经明确哪些是陈旧性的伤，哪些是本次摔伤所致。上诉人不否认有旧伤，但本次上诉人受伤的情况清楚，不存在受伤原因不明。三、一审认定上诉人在工地忽视自身安全，存在严重过错，应负重要责任，判令上诉人承担50%的民事责任与事实、法律不符。上诉人没有忽视自身安全的情节，根据侵权责任法的规定，上诉人没有故意或重大过失，不应减轻被上诉人的民事赔偿责任，上诉人的损失应由被上诉人全部赔偿。四、一审按照农村居民标准计算上诉人的损失错误。上诉人在湘潭市雨湖区砂子岭附近租住多年，在湘潭市靠打工为生，早已脱离了农业，且上诉人居住地本身就属于城区范围，即便该地没有被征收，也属于典型的城中村，湘潭的司法实践对于该地区的居民均是按照城镇人口对待。五、营养费认定过低。上诉人受伤构成双侧多根肋骨骨折，至今无法工作，一审认定营养费1000元过低，且与湘潭司法实践认定标准不符，上诉人提出3000元的请求合理，应该得到支持。综上，请求二审撤销原判，依法改判，二审诉讼费由被上诉人负担。
赵新良、湖南雄新建筑有限公司针对唐细春的上诉共同答辩称：一、唐细春在起诉时述称自己因清理杂物时不慎摔伤，而一审查明唐细春在没有工作安排时，因自身有陈旧性伤，在工地上摔伤，这两者并不矛盾，一审法院认定该事实清楚。二、由于唐细春有陈旧性的伤，且该陈旧性伤与新伤一起进行治疗，该治疗费用也全部在本案中予以计算，一审法院应当对唐细春治疗陈旧性伤的费用予以扣除。陈旧性伤虽然没有作为伤残鉴定的依据，但是是唐细春这次受伤的重要原因。由于唐细春自身有陈旧性伤以及忽视安全，故其摔伤主观上存在重大过失，其应当对自己的损失承担责任。三、一审中，唐细春提交的证明证实其是居住在雨湖区长城乡费家组张彩林家，从被上诉人在公安调取的户口显示，张彩林家属于农村户口，可证明唐细春住的地方是农村，因此一审按照农村标准计算正确。四、唐细春的疾病诊断和其他的诊断并没有要加强营养的意见，因此，唐细春的营养费不应得到法院的支持。
针对唐细春的上诉，被上诉人赵继明的答辩意见与赵新良和湖南雄新建筑有限公司的一致。
赵新良亦不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.唐细春因自己存在陈旧性伤，在住院期间进行了治疗，而一审法院没有把相关的医疗费用予以核减。2.唐细春受伤时间为2013年11月26日，2014年3月21日经鉴定构成伤残，因唐细春没有医疗机构的误工时间证明，其误工时间应计算至定残日前一天。一审法院在唐细春出院后再算一个月的误工损失，属认定事实错误。3.唐细春没有医疗机构需要加强营养的证明，一审法院错误的支持唐细春的营养费损失。二、一审法院适用法律错误。侵权责任法第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中唐细春因自己有陈旧性伤，在工地的平地上摔倒受伤，一个健康人在平地上摔成多处骨折明显不符常理，故陈旧性伤是唐细春受新伤的直接原因。因此，唐细春因自己有陈旧性严重伤情，在工地上忽视自身安全，存在严重过错，应负全部责任。赵继明作为雇主没有过错，不应承担赔偿责任。上诉人不应与赵继明承担连带责任。综上，请求撤销原判，依法改判，由唐细春承担本案全部诉讼费用。
唐细春针对赵新良的上诉答辩称：一、唐细春原来的陈旧性骨折并没有在本次住院中予以治疗，上诉人赵新良也没有相应的证据显示唐细春对陈旧性伤进行了治疗。二、一审对于误工时间的认定是正确的，因为当时唐细春是骨折，出院后不能马上进行工作，一审法院是按照伤者的伤情计算住院误工天数和30天康复的误工天数。三、营养费的问题。多根肋骨骨折肯定是需要加强营养，这是基本常识。综上，赵新良的上诉请求不能成立。
湖南雄新建筑有限公司和赵继明表示对赵新良的上诉没有意见。
二审期间，上诉人赵新良、被上诉人湖南雄新建筑有限公司与赵继明未向本院提交新的证据。
上诉人唐细春为了支持自己的上诉请求，向本院提交了照片一组，照片的内容为唐细春居住的地方，拟证明唐细春居住的地方是砂子岭金都附近，应当按照城镇标准计算损失。
赵新良、湖南雄新建筑有限公司针对唐细春提交的证据质证认为：该证据不属于二审期间的新证据。照片中的位置无法核实，故照片与本案没有任何关联，赵新良在一审中提交的证据足以证明唐细春居住的位置属于农村。综上，对该组照片的真实性、合法性和关联性均有异议，不能达到唐细春的证明目的。
赵继明同意赵新良和湖南雄新建筑有限公司对唐细春提交的证据的质证意见。
本院对唐细春提交的证据认定如下：对该组照片合法性予以认可，但真实性无法核实，且不具备关联性，无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，原审判决对上诉人唐细春的经济损失计算有误，其中护理费为12102.06元（35623元÷365天×124天×1人）；残疾赔偿金为33488元（8372元×20年×20%），唐细春的各项经济损失合计115603.57元。此外，原审判决查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于责任承担问题。根据查明的事实可以确认唐细春是在工作过程中受伤，原审认为唐细春在没有安排工作时在工地摔倒受伤属认定错误，上诉人唐细春认为其是在工作中受伤的上诉理由成立，本院予以采纳。雇员唐细春在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的赵继明应对唐细春的损失承担赔偿责任，但唐细春在工作过程中忽视自身安全，存在一定过错，故应承担相应的责任。原审认定唐细春的损失由唐细春和赵继明各负50%不当。本院根据本案实际情况酌情认定赵继明对唐细春的损失承担80%的赔偿责任（117043.91元×80%=92482.86元），唐细春自负20%的责任。上诉人唐细春提出其对于受伤没有过错，损失应由被上诉人全部赔偿的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。至于上诉人赵新良诉称唐细春自身的陈旧性伤是造成本次损伤的重要原因的上诉理由，因缺乏证据证实，本院不予采纳。上诉人赵新良作为借用湖南雄新建筑有限公司名义的实际施工人，将建筑工程杂工项目分包给不具有劳务作业法定资质的承包人赵继明，赵新良、湖南雄新建筑有限公司应与赵继明承担连带赔偿责任。上诉人赵新良认为不应与赵继明承担连带责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于经济损失计算问题。1.关于医疗费，上诉人赵新良认为唐细春的陈旧性伤在此次住院期间进行了治疗，而原审法院没有把相关的医疗费用予以核减的上诉理由，因缺乏证据证实，本院不予采纳。2.关于误工时间，因本案有医疗机构的出院记录和司法鉴定意见书证实唐细春的误工时间，故原审认定唐细春的误工时间正确。上诉人赵新良认为2014年3月21日湘潭市惠景司法鉴定所作出伤残鉴定，唐细春的误工时间应计算至定残日前一天的上诉理由依法不能成立。3.关于营养费，上诉人唐细春认为原审认定营养费过低，上诉人赵新良则认为没有医疗机构出具的需要加强营养的证明，不应支持唐细春的营养费损失。本院认为唐细春的损失中包含有必要的营养费，原审根据唐细春的伤残情况酌情认定1000元的营养费并无不当，上述二上诉人的上诉理由依法均不能成立。4.关于残疾赔偿金标准，因唐细春的经常居住地不属城镇范围，故原审依照农村居民人均纯收入标准计算唐细春的残疾赔偿金正确，上诉人唐细春提出原审按照农村居民标准计算其损失错误，应按照城镇居民标准计算的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，但处理不当，且漏引部分法律条文，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第707号民事判决；
二、由被上诉人赵继明在本判决生效后十日内赔偿上诉人唐细春医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失92482.86元，由上诉人赵新良、被上诉人湖南雄新建筑有限公司对上述赔偿款负连带赔偿责任（含上诉人赵新良已支付上诉人唐细春的经济损失23903.51元）；
三、驳回上诉人唐细春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3450元，由上诉人唐细春负担1422元，由上诉人赵新良、被上诉人湖南雄新建筑有限公司、赵继明分别负担676元；二审案件受理费3450元，由上诉人唐细春负担1422元，由上诉人赵新良、被上诉人湖南雄新建筑有限公司、赵继明分别负担676元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 曾波毅
代理审判员 周 尧
二〇一五年五月六日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。