广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第133号
上诉人（原审原告）：华润混凝土（湛江）有限公司。
法定代表人：潘永红，总经理。
委托代理人：顾传富，广东深大地律师事务所律师。
委托代理人：磨宾宁。
被上诉人（原审被告）：深圳市全德建筑劳务分包有限公司。
法定代表人：彭全华，总经理。
被上诉人（原审被告）：彭全华。
委托代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江滨湖国际大酒店有限公司。
法定代表人：陈通，经理。
被上诉人（原审被告）：吴川市建筑安装工程公司。
法定代表人：杨康耀，总经理。
委托代理人：王伟平，广东梅江律师事务所律师。
上诉人华润混凝土（湛江）有限公司（下称湛ＸＸ润公司）因与被上诉人深圳市全德建筑劳务分包有限公司（下称深圳全德公司）、彭全华、湛江滨湖国际大酒店有限公司（下称湛江滨湖公司）、吴川市建筑安装工程公司（下称吴川建安公司）买卖合同纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民三初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人湛ＸＸ润公司的共同委托代理人顾传富、磨宾宁，被上诉人深圳全德公司的法定代表人彭全华及其委托代理人杨康德、被上诉人彭全华及其委托代理人杨康德、被上诉人吴川建安公司的委托代理人王伟平到庭参加诉讼。被上诉人湛江滨湖公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湛ＸＸ润公司诉称：位于湛江赤坎海田的京华基*滨湖国际大酒店工程是湛江京华基投资有限公司建设，吴川建安公司承包，深圳全德公司负责施工的建筑工程项目。2011年12月4日，深圳全德公司与湛ＸＸ润公司签订了《商品混凝土销售合同》，向湛ＸＸ润公司购买混凝土用于京华基*滨湖国际大酒店工程建设。事后经核算，自2011年12月4日起至2012年8月31日，深圳全德公司共计向湛ＸＸ润公司购买混凝土10397立方米，合计2994210元，按照合同约定，月结15天付清当月货款，深圳全德公司累计支付货款1701990元，尚欠1292220元，至今仍未清偿。另外，由于深圳全德公司之前所付的货款都是以包括彭全华在内的个人名义汇出，可见彭全华的个人财产与其公司财产混同，故应一起承担付款责任。为此，请求法院判令：1、深圳全德公司、彭全华、湛江滨湖公司、吴川建安公司连带给付货款1292220元及违约金201980.89元（按每日万分之五从2012年5月15日起分段计算至2013年5月7日，此后续计至付清之日止）；2、由深圳全德公司、彭全华承担本案诉讼费用。
深圳全德公司辩称：答辩人确实欠了被答辩人的货款，但这是由于湛江滨湖公司没有按时支付工程款，造成了停工，经结算，尚欠答辩人一千多万元。答辩人并非故意拖欠货款，而是付款需要一个过程。虽然是吴川建安公司委托答辩人负责工程项目的施工，但欠被答辩人的货款应该由答辩人偿还。
彭全华辩称：跟被答辩人签订合同的是深圳全德公司，而不是答辩人。答辩人是深圳全德公司的法定代表人，订立合同时签名代表的是该公司，并非个人行为，故答辩人不应该作为本案被告，请驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
吴川建安公司辩称：一、答辩人既不是《商品混凝土销售合同》的当事人，也不是京华基*滨湖国际大酒店工程施工合同的当事人，被答辩人将答辩人列为被告显属滥用诉权。二、本案是商品混凝土买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，被答辩人不能追究与买卖合同无关的施工合同当事人责任。被答辩人将答辩人列为共同被告，是十分错误的。三、深圳全德公司2012年4月23日出具的《委托书》对本案不产生任何法律效力。因为京华基*滨湖国际大酒店工程的承包方是吴川建安公司湛江公司，不是答辩人，而且答辩人的“项目资料专用章”只能用于施工技术资料，不能用于经济业务，委托的内容亦不是可以独立收货，其委托代理行为的后果应由深圳全德公司承担。
湛江滨湖公司不作应诉答辩。
原审法院经审理查明：位于湛江市滨湖公园西侧的湛江滨湖国际大酒店工程是湛江滨湖公司建设，吴川建安公司湛江公司承包，深圳全德公司负责施工的建筑工程项目。2011年12月4日和2012年3月11日，深圳全德公司先后与湛ＸＸ润公司签订了《商品混凝土销售合同》和《商品混凝土销售合同补充协议》，向湛ＸＸ润公司购买15000立方混凝土用于湛江滨湖国际大酒店工程建设。双方约定货款每月最后一日结算一次，结算后十五日内付清货款，延迟一日按所欠货款1‰支付违约金。另外，在《商品混凝土销售合同》中深圳全德公司还书面授权罗成、梅运泽等七人为业务经办人。合同签订后，湛ＸＸ润公司按照合同约定向深圳全德公司供应了各品种混凝土共计10397立方米，合计货款2994210元。截止2012年5月22日，深圳全德公司一共支付货款1701990元，尚欠1292220元，至今仍未清偿。此后湛ＸＸ润公司经多次催款无果，遂向原审法院提起诉讼。
另查明：2012年4月23日，深圳全德公司书面委托吴川建安公司滨湖大酒店工程项目部资料专用章代为受理湛ＸＸ润公司结算专用盖章。
原审法院认为：深圳全德公司与湛ＸＸ润公司签订的《商品混凝土销售合同》和《商品混凝土销售合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，亦没有违反国家有关法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，应得到遵照履行。合同订立后，湛ＸＸ润公司依约向深圳全德公司提供了各种混凝土共计10397立方米，合计货款2994210元。该事实有深圳全德公司书面授权的业务经办人罗成、梅运泽二人签名的《产品结算单》为证，事实清楚，证据充分。深圳全德公司在收到货物后没有履行付款义务，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”的规定，应承担向湛ＸＸ润公司清偿货款的民事责任。因此，湛ＸＸ润公司提出深圳全德公司给付货款1292220元及违约金201980.89元（按每日万分之五从2012年5月15日起分段计算至2013年5月7日，此后续计至付清之日止）的请求合法有据，予以支持。而湛江滨湖公司、吴川建安公司并非涉案买卖合同的当事人，根据合同相对性原则，两公司无需承担合同违约责任。彭全华虽是深圳全德公司的法定代表人，但订立合同时代表的是该公司，并非个人行为，且该公司为有限责任公司，故其亦无需承担公司的民事责任。湛江滨湖公司拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百六十一条的规定，判决：一、限深圳市全德建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起十日内清偿货款1292220元及违约金201980.89元，并从2013年5月8日起至判决确定的付款之日止按每日万分之五计付违约金给华润混凝土（湛江）有限公司；二、驳回华润混凝土（湛江）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18247元，财产保全费5000元，均由深圳市全德建筑劳务分包有限公司负担。
湛ＸＸ润公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：原审判决认定的事实仅仅是彭全华作为深圳全德公司的法定代表人的身份，就表现形式而言是代表公司行为，这些是事实。但是彭全华仅仅是利用了公司的形式，而实质是其作为股东与深圳全德公司经营内容混同，财产混同，滥用了公司法人资格。依据法律规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限公司责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中股东彭全华
应当对于深圳全德公司债务承担连带责任。
一、彭全华作为深圳全德公司股东与深圳全德公司经营的内容相同。2011年9月，发包人湛江滨湖公司与承包人吴川建安公司湛江公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），在这个合同中彭全华作为工地负责人的身份签字。在2011年8月23日的《补充协议》中是承包人吴川建安公司湛江公司代表。2011年9月18日，承包人吴川建安公司湛江公司又与彭全华个人签订《吴川市建筑安装工程公司工程施工内部承包经济责任合同》，在该份承包责任合同中承包内容和《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）内容一致，从该《吴川市建筑安装工程公司工程施工内部承包经济责任合同》内容可知彭全华名为内部承包，实际是挂靠关系，即彭全华利用吴川建安公司湛江公司的建筑资质，全部责任均由彭全华承担，如第一条承包形式中约定：“因工程施工所产生的一切债权债务全部由乙方（彭全华）负责”，第四条工程施工管理第8项：“乙方订购（或需甲方盖章）的各种建筑材料，施工机具、设备等，所发生的一切经济责任和债务均由乙方负责。乙方所赊购（套购）的一切建筑材料，施工机具、设备，用具以及借款等，其发生的一切债务和经济责任由乙方负任。彭全华则上交20万元利润”。该《吴川市建筑安装工程公司工程施工内部承包经济责任合同》附件《工程质量保修书》、《安全生产文明施工管理协议》均是彭全华签署。为了履行上述建筑工程，彭全华一个人或深圳全德公司对外采购钢材，混凝土等工程建筑材料。2011年12月4日，彭全华以深圳全德公司名义与湛ＸＸ润公司签订《商品混凝土销售合同》，采购混凝土用于其个人承包的滨湖大酒店工程项目之中。
从以上合同关系可以清楚看到，彭全华为了履行其个人承包的滨湖大酒店工程施工使用深圳全德公司名义采购了湛ＸＸ润公司的商品混凝土用于其个人承包的工程当中。彭全华的承包经营范围和控股的深圳全德公司经营范围相同。因此，彭全华应承担该连带责任事实基础。
二、公司与股东财产混同。彭全华是深圳全德公司90％股权的股东，任公司法定代表人，经理、执行董事，把持公司运作。公司没有固定住所（法院按照其注册地址送达文书被退回）、没有财务人员，对外付款从来不用深圳全德公司名义，盖章、财务章随身携带，其实质是利用了公司的外壳，公司与股东财产混同，股东与公司的财产或账目混同在一起没有明确界限，股东随意为个人目的使用公司公章等，这实际上是对公司财产独立经营原则的背离。在与湛ＸＸ润公司交易过程中，深圳全德公司没有一次是以自己的名义和账户支付过货款，全部都是以彭全华个人名义支付，深圳全德公司的财务和账目与彭全华个人财务完全混同。以上的混同使交易相对人处于不公平的地位，并可能导致其权利落空。
三、法庭审理过程中，彭全华声称：和吴川建安公司湛江公司签订承包合同后，即想以个人名义签订混凝土购销合同，只是湛ＸＸ润公司不接受才以深圳全德公司的名义签订了混凝土购销合同，由此可见彭全华只是利用了深圳全德公司的法人地位，而在实际运作过程中均是以个人名义在进行。符合股东和公司地位混同的法律特征。
四、从举证情况可以进一步证实，彭全华与深圳全德公司财产不分。从举证责任分配和证据的距离，深圳全德公司均有义务予以举证，但深圳全德公司没有举证任何证据证明其独立地位的证据材料。
五、《中华人民共和国公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。综上，为维护湛ＸＸ润公司的合法权益，请求二审法院依法改判。
深圳全德公司、彭全华辩称：湛ＸＸ润公司认为原审判决驳回其对彭全华应承担深圳全德公司偿付尚欠货款连带责任的诉求，是遗漏了彭全华作为深圳全德公司股东与深圳全德公司主体和经营范围混同及利用公司有限责任的形式逃避债务的目的不当。其实湛ＸＸ润公司这一上诉理由缺乏依据，应予驳回。一、彭全华作为深圳全德公司股东并无与深圳全德公司经营内容相同之情况，湛ＸＸ润公司以彭全华作为深圳全德公司股东与深圳全德公司经营的内容相同为由提出上诉，缺乏依据。根据原审查明的事实，位于湛江市滨湖公司两侧的湛江滨湖国际大酒店是深圳全德公司负责施工的建筑工程项目。还查明，2012年4月23日，彭全华书面委托吴川建安公司滨湖大酒店工程项目部资料专用章代为受理湛ＸＸ润公司结算专用盖章。以上证明工程的施工方为深圳全德公司，而非彭全华。湛ＸＸ润公司在起诉中也确认滨湖国际大酒店工程是深圳全德公司施工的建筑项目，而非彭全华。为此，湛ＸＸ润公司主张彭全华作为股东与深圳全德公司经营内容混同的观点是出尔反尔、自相矛盾的，缺乏依据。二、湛ＸＸ润公司认为彭全华作为股东与深圳全德公司财产混同，也是缺乏依据的。从湛ＸＸ润公司向法院起诉至一审作出判决期间，湛ＸＸ润公司未能举证彭全华与深圳全德公司之间存在个人财产与公司财产相混同的证据。其据以上诉主张的理由是认为深圳全德公司没有固定住所、没有财务人员，对外付款从来不用深圳全德公司名义，公司公章、财务章随身携带，且彭全华是占深圳全德公司90％的股东。湛ＸＸ润公司这一推定理由，显然是缺乏依据，不成立的。因为到目前为止，并无证据证明彭全华有转移、占有深圳全德公司财产的行为。深圳全德公司是经合法验资、依法登记成立的，公司成立后依法经营且每年都经工商行政管理部门年检合格的，所以湛ＸＸ润公司上诉主张深圳全德公司没有办公住所、没有财产人员，股东与公司财产混同等这些都不成立。三、本案是买卖合同纠纷，合同双方当事人为深圳全德公司与湛ＸＸ润公司，在履行合同过程中，其中货款的支付部分以法定代表人的名义汇付，但在双方最终结算时，湛ＸＸ润公司都确认该支付行为是深圳全德公司的行为，甚至也认为深圳全德公司支付义务之后尚欠货款1292220元。彭全华上述货款支付行为都是为了确保合同的正常履行而为，更有利维护了湛ＸＸ润公司的合法权益，湛ＸＸ润公司却依此主张彭全华借深圳全德公司逃避债务，显然违背事实，毫无依据。
综上，湛ＸＸ润公司上诉理由不成立，缺乏依据，依法应驳回其上诉。
吴川建安公司辩称：上诉人湛ＸＸ润公司在上诉状中放弃我方承担责任，我方表示认可。对于湛ＸＸ润公司的上诉，我方的理由是：1、湛ＸＸ润公司主张我方与彭全华是挂靠关系，这是错误的。实际上我方与彭全华签订的是承包经营合同，属于企业内部经营行为。2、湛ＸＸ润公司主张彭全华应承担连带责任，证据不足。
湛江滨湖公司辩称：涉案工程的总承包方是吴川建安公司，混凝土是从湛ＸＸ润公司处购买的，其他我不清楚。
本院经审理查明：2011年9月，湛江滨湖公司与吴川建安公司湛江公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，湛江滨湖公司将湛江滨湖国际大酒店的土建工程发包给吴川建安公司湛江公司，彭全华作为吴川建安公司湛江公司的委托代理人在合同中签名。2011年8月23日，湛江滨湖公司与吴川建安公司湛江公司又签订《补充协议》，协议第三约定：所有工程款必须汇入乙方（吴川建安公司湛江公司）指定的工地负责人账户。彭全华作为吴川建安公司湛江公司代表在协议上签名。2011年9月23日，吴川建安公司湛江公司与彭全华签订《工程施工内部承包经济责任合同》，合同约定的承包内容与《广东省建设工程标准施工合同》承包内容完全相同，《工程施工内部承包经济责任合同》第一条承包形式约定：“甲方（吴川建安公司湛江公司）与建设方签订的《广东省建设工程标准施工合同》工程施工合同，由乙方（彭全华）按包上缴利润的形式包工程施工管理、包上缴利润、包上缴各项税费、包工程质量、包安全生产和文明施工、包按期交工、包工程质量保修、包自负盈亏，因工程施工所产生的一切债权债务全部由乙方负责，因工程施工所需缴交的一切税费全部由乙方缴交（由甲方代扣代缴），因工程施工管理不善造成亏损、被罚或出现工程质量安全事故，其所造成的一切经济损失和法律责任全部由乙方承担，乙方必须完全履行甲方与建设方签订的工程合同条款，并承担合同规定甲方应承担的全部责任。如乙方未能履行甲方与建设方所签订的工程合同条款和承担责任，经甲方提出又无采取有力措施改正者，甲方有权收回发包权另行发包或直接接管。第二条：上缴利润的计算和利润及税费的上缴办法。（一）乙方上缴甲方的利润20万元，企业所得税按甲方企业所在地税局规定计算上缴给甲方；（二）利润的上缴办法：在双方签订工程施工内部承包经济合同后20天内，乙方付给甲方伍万元，主体完成后，乙方付给甲壹拾万元、工程竣工验收时，乙方付给甲方伍万元。（三）工程施工应交的各项税费均由乙方负责缴交。三、工程费收支和使用。建设方的一切工程款必须付入甲方账户，甲方扣出乙方应缴甲方的利润和企业所得税后按工程进度付给乙方使用，工程款必须要专款专用，乙方不得挪作他用，如工程为带资垫资施工，所需的一切带资垫资款项由乙方负责，如带资垫资问题出现资金周转困难或被建设方处罚，所出现的问题均由乙方自行解决，责任由乙方负责，损失自补。工程的劳保费甲乙方各得50％，安全措施费在乙方完善安全措施经验收合格后转建设方支付的比例支付给乙方使用。四、工程施工管理。……6、乙方所承包组织施工的上述工程，在经济上实行承包经营，独立核算，自负盈亏。其因本工程所发生的一切债权债务，均由乙主承担。……8、乙方订购（或需甲盖章）的各种建筑材料、施工机具、设备等，所发生的一切经济责任和债务均由乙方负责。……
原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：深圳全德公司与湛ＸＸ润公司签订的用于湛江滨湖国际大酒店工程的混凝土买卖的货款应由谁偿还问题。
庭审中各方当事人都承认：2011年12月4日和2012年3月11日，深圳全德公司与湛ＸＸ润公司签订的两份《商品混凝土销售合同》，所购买的混凝土全部用于湛江滨湖国际大酒店工程。根据吴川建安公司湛江公司与彭全华签订的《工程施工内部承包经济责任合同》第一条“甲方（吴川建安公司湛江公司）与建设方签订的《广东省建设工程标准施工合同》工程施工合同，由乙方（彭全华）按包上缴利润的形式包工程施工管理、包上缴利润、包上缴各项税费、包工程质量、包安全生产和文明施工、包按期交工、包工程质量保修、包自负盈亏……。”及第四条第6款“乙方所承包组织施工的上述工程，在经济上实行承包经营，独立核算，自负盈亏。其因本工程所发生的一切债权债务，均由乙方承担。”第8款“乙方订购（或需甲盖章）的各种建筑材料、施工机具、设备等，所发生的一切经济责任和债务均由乙方负责。”的规定，工程承包形式为自负盈亏，所发生的一切债权债务均由彭全华承担。由此可见，湛江滨湖国际大酒店工程的承包施工方就是彭全华，虽然签订《商品混凝土销售合同》的买方是深圳全德公司，付款方是彭全华个人，合同的实际履行者是彭全华个人，根据权利义务对等原则，彭全华应当对此承担买受方的责任。以深圳全德公司的名义签订《商品混凝土销售合同》，只是彭全华滥用公司股东权利的表现。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，由此产生的责任应由彭全华承担连带清偿责任。因此，湛ＸＸ润公司请求彭全华承担《商品混凝土销售合同》责任的主张，本院予以支持。原审法院只判决深圳全德公司承担付款责任不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。上诉人湛ＸＸ润公司上诉理据充分，依法应予以采纳。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民三初字第280号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民三初字第280号民事判决第一项为：限深圳市全德建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付货款1292220元及违约金201980.89元，并从2013年5月8日起至判决确定的付款之日止以1292220元为本金，按每日万分之五计付违约金给华润混凝土（湛江）有限公司。彭全华对深圳市全德建筑劳务分包有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
如果深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18247元，财产保全费5000元，二审案件受理费18247元，均由深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
二〇一四年七月三十日
书记员 钟斯宁（代）
附：法律条文：
《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。