浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第59号
上诉人（原审原告）舟山市弘泰水产有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道岙山村。
法定代表人王仕军，董事长。
委托代理人王曾，浙江震舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地浙江省杭州市省府路8号。
法定代表人李强，省长。
委托代理人吴伟，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）舟山市岙山冷冻厂，住所地浙江省舟山市定海区临城街道岙山村。
法定代表人ＸＸ勤，厂长。
舟山市弘泰水产有限公司诉浙江省人民政府（以下简称省政府）土地行政复议一案，杭州市中级人民法院于2014年12月22日作出（2014）浙杭行初字第187号行政判决。舟山市弘泰水产有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月29日受理后依法组成合议庭，于同年3月4日对本案进行了公开开庭审理。舟山市弘泰水产公司的委托代理人王曾，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人吴伟，被上诉人舟山市岙山冷冻厂的法定代表人ＸＸ勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，岙山冷冻厂前身为舟山市定海区岙山冷冻厂，原系定海区临城街道岙山渔业村（原长峙乡岙山村）村办集体企业，归属定海区岙山渔业公司。1994年3月23日，岙山渔业公司因企业转制，通过内部公开拍卖，将其所属冷冻厂所有权以302万元转让给王伟国，双方签订了《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协议书》，并由舟山市公证处公证。该协议书明确：转让范围的固定资产包括冷库、冰库的一切建筑物，制冷系统设备和两座码头，不包括水库、东边水泥码头（新）和厂内的练鱼场地；厂内练鱼场地的所有权归出让方，在受让方经营期间归其所有，由其向出让方交纳使用费；允许内部拼股、扩股或转股。王伟国受让冷冻厂后，与ＸＸ勤分别出资151万元合股经营。1995年2月11日，王伟国与ＸＸ勤签订《股权转让协议书》，并由舟山市公证处公证。根据该协议，王伟国将所持全部股份转让给ＸＸ勤，依《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协议书》受让的资产均转归ＸＸ勤所有。
1996年8月，舟山市定海区岙山冷冻厂更名为舟山市岙山冷冻厂。1999年10月10日，舟山市人民政府向舟山市岙山冷冻厂核发了舟房权证定字第××号房屋所有权证书，对建筑面积为5203.1平方米的房屋所有权予以登记。2000年8月至2001年5月期间，岙山冷冻厂先后向定海区农村信用合作社联合社贷款388万元，以其所有5203.1平方米房产、机器设备等部分资产作抵押，并办理抵押登记手续。因岙山冷冻厂无法按期清偿定海区农村信用合作社联合社的借款，舟山市中级人民法院2002年10月23日，作出（2002）舟法执字第23号《民事裁定书》，裁定将岙山冷冻厂的抵押财产（不含土地使用权）抵偿债务。
2003年10月11日，定海区农村信用合作社联合社委托舟山市华力拍卖有限责任公司将上述抵偿财产（不含土地使用权）进行公开拍卖，并由岙山渔业村村民黄加尧、孙根荣、王仕军、黄苗飞4人竞价买得。2003年11月24日，黄加尧等4人以其拍得资产登记成立弘泰水产公司，领取营业执照，法定代表人为黄加尧。2003年11月5日，黄加尧等四人以“弘泰水产公司”名义与岙山渔业村村民委员会签订《土地租赁及用水协议》，向岙山村租用岙山渔业村租用拍得的建筑及附着物以外的土地。2004年5月9日，舟山市人民政府向黄加尧、孙根荣、王仕军、黄苗飞4人核发舟房权证定字第××号房屋所有权证书，对建筑面积3685.92平方米的房屋所有权予以登记。2005年9月28日岙山渔业村村民委员会召开会议专题讨论岙山冷冻厂资产纠纷问题，并形成如下意见：“1、舟山市弘泰水产有限公司必须交纳17.5万元，不属于拍卖资产范围内的购买资产，以解决资产纠纷问题。2、村同意舟山市弘泰水产有限公司在现厂房已领的房产证内的土地作证，原与村签订的场地租赁协议不变。”
2005年11月1日，弘泰水产公司以其原名系岙山冷冻厂，1994年由村办集体企业转制已经十年仍未办理土地使用证影响融资为由，向舟山市新城管理委员会提交《关于要求办理企业土地使用权证的报告》。2005年11月4日，舟山市新城管理委员会签署了“请按有关程序规定办理手续后，同意补办出让手续”。2005年11月15日，弘泰水产公司向舟山市国土资源局提交《要求办理用地手续的申请》，要求对涉案的3328.51平方米工业用地补办出让手续。舟山市国土资源局于2005年11月28日与弘泰水产公司签订舟土补字（2005）324号《国有土地使用权出让合同》，并于2005年12月9日报舟山市人民政府批准，以工业企业用地成本地价55.4330万元供地3328.51平方米。2005年12月13日，弘泰水产公司缴纳土地出让金及契税后，向舟山市人民政府申请国有土地使用权登记。2005年12月16日，舟山市人民政府向弘泰水产公司核发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》。
岙山冷冻厂不服舟山市人民政府向弘泰水产公司颁发的上述国有土地使用权证行为，于2007年10月8日向省政府申请行政复议。2007年10月16日省政府予以受理，2007年12月7日省政府作出延期通知，将行政复议决定作出期限延期至2008年1月7日。期间，省政府以岙山冷冻厂需与舟山市国土资源局协商，且案涉土地原权属存在争议须由舟山市人民政府另案处理为由，行政复议中止。2014年8月28日，省政府作出85号复议决定，决定撤销舟山市人民政府作出的向弘泰水产公司核发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为。弘泰水产公司不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2003年6月27日，岙山冷冻厂因未参加企业年检已被吊销营业执照，但企业法人资格并未注销。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权提出行政复议申请。本案中，岙山冷冻厂系涉案土地的原实际使用人，并领有舟房权证定字第××号房屋所有权证，尽管相关房产已因抵债被拍卖，但抵债拍卖财产中均不含土地使用权，故岙山冷冻厂与舟山市人民政府向弘泰水产公司颁发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为存在法律上的利害关系，其有权申请行政复议。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《土地登记办法》第九条规定“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”本案中，涉案土地原为集体所有，又没有证据证明曾被征收，故仍应被认定为集体所有土地。舟山市人民政府将未经依法批准征收的集体土地作为国有土地，并批准舟山市国土资源局与弘泰水产公司签订的国有土地使用权出让合同，明显违反了法律规定，故该土地出让合同并不具有法律效力，舟山市人民政府将该土地出让合同作为涉案土地登记的土地权属来源证明，并向弘泰水产公司颁发国有土地使用权证，属于主要证据不足。弘泰水产公司与岙山冷冻厂并不存在沿革关系，舟山市人民政府以企业转制补办土地出让手续为由办理涉案土地使用权出让及登记，亦属于主要证据不足。股东个人财产区别于公司资产，舟山市人民政府将黄加尧等四人的房屋所有权证作为涉案土地登记的地上附着物权属证明，仍属于主要证据不足。综上，省政府作出85号复议决定，撤销涉案土地使用权证，符合法律的规定。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告舟山市弘泰水产有限公司的诉讼请求。
舟山市弘泰水产有限公司上诉称：1、第三人与舟山市人民政府向上诉人颁发《国有土地使用证》的具体行政行为没有法律上的利害关系，无权申请行政复议。第三人的前身舟山市定海区岙山冷冻厂系岙山村的村办集体企业，享有乡镇企业用地使用权。1994年3月23日，岙山冷冻厂进行转制，由王伟国、ＸＸ勤合股经营，后股份全部转让给ＸＸ勤。因为企业的所有制发生变更，企业转让范围内的固定资产已经归转制后企业所有。依照相关法律规定，土地使用权需经法定程序权属登记才能成立。因为第三人没有依照法定程序办理相关权证，故企业原使用的集体土地仅由转制后的企业事实上使用，其并不享有集体土地使用权。1996年3月5日，岙山渔业村村民委员会出具的《确认函》和1996年3月8日定海区原长峙乡人民政府向舟山市工商行政管理局定海分局出具的《冷冻厂库房所有权及土地使用权权属证明》虽然称转制后的冷冻厂拥有土地使用权，但这两份文件并非由法定机关依法定程序作出，并不具有法定效力。且在庭审中第三人声称原件遗失，其真实性堪疑。转制后的冷冻厂保持着使用集体土地的事实状态而不享有该地块的集体土地使用权，这一事实已经被2011年舟山市国土资源局作出的《关于ＸＸ勤岙山冷冻厂权属问题的情况说明》所确认。上诉人认为，不能依据定海区人民法院（2002）舟法执字第23号《民事裁定书》认定第三人享有涉案土地使用权。根据《担保法》第三十六条第三款的规定，以乡（镇）、村企业抵押的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用权同时抵押。第三人因拖欠定海区信用联社欠款而被裁定以抵押财产（不含土地使用权）抵偿债务，此处的不含土地使用权并不意味着岙山冷冻厂保有该土地使用权，而是因为如上所述，根据“物权法定”“公示公信”的原则，第三人并不享有该土地使用权。后王仕军等竞价买得公开拍卖的抵押财产，从第三人处取得了房屋等所有权，因为房地必然一体转移，王仕军等同时也在事实上使用了该块土地。因上诉人与第三人就土地使用权发生纠纷，岙山渔业村村民委员会于2005年9月28日召开会议进行专题讨论，并形成“舟山市弘泰水产有限公司在现厂房已领房产证内的土地做证”的会议纪要，也可佐证该地块被上诉人事实使用。正因为如此，上诉人后来才可能根据舟土补字（2005）324号《国有土地使用权转让合同》，在缴纳土地出让金及契税后，取得舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》。因此，上诉人房产是因为购置拍卖资产所得，并通过法定程序取得了房产证和土地证，厂区范围内的土地是向岙山村交付租金租赁所得，以上皆与第三人及ＸＸ勤无任何关系，第三人与舟山市人民政府向弘泰水产公司核发舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为无利害关系。被上诉人违反法律规定接受第三人申请进行行政复议后，又以第三人享有涉案地块土地使用权为由决定撤销舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》，该复议行为违反程序规定，复议决定于法无据、与事实不符，应予撤销，原审判决延续了被上诉人行政复议的错误决定，应予撤销并改判。2、上诉人办理土地使用证并不存在被上诉人认为的事实不清等行为。第三人因管理不善，营业执照被吊销，法人资格消亡，其资产被拍卖，黄加尧等四人购得该资产并设立弘泰水产有限公司。上诉人拍卖取得相关房产所有权以后，根据“地随房走”的理论，也取得了相关土地的使用权，这是上诉人申请办理土地使用权证的理论基础。根据国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字［200］第106号）规定：对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强制剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销企业法人再申请办理注销登记。上诉人根据对该答复的理解，同时上诉人已经取得了原第三人的绝大部分的资产而认为与第三人存在事实上的承继关系。被上诉人认为舟山市人民政府以企业转制补办土地出让手续为由向上诉人办理了土地使用权出让以及土地使用权证登记，主要事实不清。上诉人认为与事实不符，依据证据显示，涉案的土地在1994年3月原岙山渔业公司进行转制之前系岙山渔业公司建设生产使用，自1994年3月转制之后，该土地无论是性质以及用途都没有发生过改变，并未有用于农业生产，也就是说该土地的使用权的申请事项一直处于转制后未改变这一持续的情况，无论谁来申请在说明土地权属来源时都绕不过转制这一基础事实，此后无论是拍卖、设立弘泰公司都是基于转制这一基础事实的存在而产生的，同时无论是该土地的地上附着物如何变化，该土地的性质、使用状态依然保持着这一转制时的状态、性质，因此，上诉人基于转制这一涉案土地的原始状态、事实进行申请登记，事实清楚。向舟山市人民政府申请颁证合理合法，虽然该颁证程序可能存在瑕疵，但不影响该事实关系的认定。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，撤销被上诉人浙政复决（2013）85号行政复议决定。
浙江省人民政府和舟山市岙山冷冻厂未在法定期限内提交答辩意见。二审庭审中均辩称：涉案土地系集体所有，未被征收为国，舟山市岙山冷冻厂与舟山市人民政府向上诉人颁发舟国用（2005）字第9491号国有土地使用权证的行政行为具有利害关系，其依法有权申请行政复议。被诉行政复议决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确。舟山市弘泰水产有限公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，本院围绕被上诉人浙江省人民政府浙政复决（2014）85号行政复议决定，认定事实及适用法律是否正确的审理重点进行审查。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案土地属于舟山市定海区临城街道岙山村集体所有，被上诉人舟山市岙山冷冻厂曾拥有相关房产而实际使用该土地，尽管相关房产后因抵债被拍卖，但抵债拍卖的财产中均不含土地使用权，故岙山冷冻厂与舟山市人民政府向上诉人弘泰水产有限公司颁发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为具有利害关系，其依法有权申请行政复议。涉案土地未经依法批准征收为国有，舟山市人民政府将此作为国有土地向上诉人颁发上述国有土地使用权证，认定事实及适用法律均属错误。被上诉人浙江省人民政府经审查作出浙政复决（2014）85号行政复议决定，撤销该颁发国有土地使用证的行政行为并无不当。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人舟山市岙山冷冻厂对涉案土地虽未取得集体土地使用证，但并不能否定其曾实际使用该土地的事实。上诉人诉称“舟山市岙山冷冻厂与舟山市人民政府上述颁证行为没有利害关系、无权申请行政复议，以及舟山市人民政府颁发国有土地使用证的行为合理合法”等理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人舟山市弘泰水产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董跃进
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一五年三月四日
书 记 员 韦若莎