湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第350号
上诉人（原审被告）湖南张家界天子实业有限责任公司，住所地湖南省张家界市桑植县瑞塔铺工业区。
法定代表人熊振，该公司董事长。
委托代理人向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陈世清，男，1964年5月6日出生，土家族，系华新水泥（桑植）有限公司职工。
委托代理人朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。
原审第三人华新水泥（桑植）有限公司，住所地湖南省桑植县瑞塔铺镇（二垭工业园）。
法定代表人杨宏兵，该公司董事长。
委托代理人柯友义，男，1976年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理。
委托代理人姜本炎，男，1985年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理。
上诉人湖南张家界天子实业有限责任公司（以下简称天子公司）与上诉人陈世清、原审第三人华新水泥（桑植）有限公司（以下简称华新（桑植）公司）劳动争议纠纷一案，前由湖南省桑植县人民法院于二○一五年十月十六日作出（2015）桑民一初字第509号民事判决，上诉人天子公司、上诉人陈世清不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成由审判员覃恩赐担任审判长，审判员肖昌全、代理审判员全建明参加的合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人天子公司的委托代理人向润年，上诉人陈世清及其委托代理人朱泽民，原审第三人华新（桑植）公司的委托代理人柯友义、姜本炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告于1989年8月进入被告处工作。1996年2月至2014年6月被告给原告缴纳了相关社会保险费用。2006年10月16日被告经过职工代表大会通过《湖南张家界天子实业有限公司员工工资分配方案》；2008年1月1日原告与被告签订无固定期限劳动合同，被告从事立窑车间工作，合同约定：被告安排原告每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，执行不定时工作制，工作和休息休假原告愿意根据被告工作安排；合同还约定根据《工资分配方案》支付劳动报酬及劳动合同的变更、解除、终止、续订均进行了约定。被告按约定与规定给原告发放工资及年终考核奖，2013年原告月平均工资为2467.13元。2014年一至六月工资分别为820.80、483.00、1097.40、2010.00、1832.57、974.80，折算月平均工资为1203.10元。2011年10月10日被告与华新水泥股份有限公司签订《合作协议》构成华新水泥（桑植）有限公司，合同第三十三条约定合资公司员工优先从被告所属公司人员中考核择优录用，录用人数不低于140人。2014年4月28日被告以文件形式下发《关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知》，要求被告的员工认真做好应聘工作以及相关的要求与后果，其中第二项第三条规定：应参加应聘员工不参加或不按规定要求报送《应聘申请表》及相关证照资料的，视同放弃再就业机会，公司在关闭水泥生产线后将不予安置，劳动关系自行终止，公司不负任何责任。同时第三项第二条规定：各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据。后原告经过应聘被华新公司录用，2014年7月28日原告与华新（桑植）公司签订为期三年的固定期限的劳动合同，试用期三个月，试用期满后月工资达3000余元。原告以与华新（桑植）公司签订劳动合同后不计算在被告处的工作年限与被告已解除劳动合同为由，向桑植县仲裁委员会申请仲裁，请求被告应给原告支付经济补偿、2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资及自参加工作以来法定节假日的加班工资。2015年6月15日仲裁委作出1、对申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿的仲裁请求不予支持；2、由被申请人按当地最低工资标准支付申请人2014年一、二、三、六月工资差额1204.00元；3、由被申请人支付申请人2014年7月生活费916元；4、对申请人要求补偿自上班以来节假日（春节除外）从没放假的加班工资的仲裁请求，不予支持的四项结果。原告不服第一、第四项的处理向人民法院提起诉讼，要求判令被告支付解除原告劳动合同经济补偿30000元及支付自参加工作以来法定节假日的加班工资40345元，并确认仲裁裁决结果第二、三项的内容。
原判认为：被告与华新水泥（桑植）股份有限公司根据需要于2011年10月10日签订《合作协议》，在桑植县成立合资公司，即第三人华新（桑植）公司，该公司成立之初，被告首先向原告发布的湘天子人字（2014）07号应聘通知，其实质就是协商解除劳动合同的前提，然后根据应聘通知的要求原告前去应聘，随后第三人对被告的员工均是择优录用，在员工被第三人录用并签订劳动合同书后自然终止被告与原告的劳动合同，合同对原告除劳动报酬外，第三人根据公司制度向原告支付本企业工龄补贴、绩效奖金等，被告的行为符合用人单位向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除合同的情形。第三人与原告的劳动合同改变了原告在被告处劳动合同的内容，被告与华新（桑植）公司是两个不同的用工主体，原告与华新（桑植）公司签订固定期限的劳动合同综合本案情况视为非原告本人的原因改变了劳动合同的用工主体，同时改变了原告劳动合同的根本性质，由无固定期限合同变为固定期限合同，也即被告与原告协商一致解除了劳动合同关系，另外，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。自2014年8月至今，原告未再为被告提供劳动，被告也没有给原告给予相应报酬及社会保险，所以，被告没有与劳动者有用工关系，原、被告之间的劳动关系终止。故被告辩称原告在第三人华新（桑植）公司工作视为原告在被告处工作关系的延续和承继的理由不能成立，故应认定系原、被告协商一致后解除劳动合同。第三人在本案中承担责任没有事实及法律依据，故第三人在本案中不应承担责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，应由被告给原告支付经济补偿，而原告在被告处工作超过十二年，按规定被告支付经济补偿的年限最高不超过十二个月，故对原告请求被告支付解除劳动合同关系后经济补偿的诉讼请求，应予支持。对于原告要求被告补偿自上班以来法定节假日（春节除外）从没放假的加班工资40345元的请求，原告有当事人的陈述及三位自然人的证人证言，根据被告要求员工应聘华新（桑植）公司的工作岗位的通知第三项第二条规定：各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据。可见被告员工的考勤记录在被告处，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。综合本案的情况，被告虽然在职工的工资表中有加班工资的体现，但原告是主张法定节假日的加班工资，被告没有证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，但原告主张自参加工作以来的所有的法定节假日的加班工资，原告也没有提供自参加工作以来的工资情况，而被告也只提供2012年7月至2014年6月两年员工的工资情况，现原、被告双方对仲裁庭认定的工资标准均没有异议，可以按此标准由被告给予原告两年每年按8天（除春节而外）法定节假日支付加班工资。故原告主张所有法定节假日的加班工资的请求，证据不足，理由不充分，不予支持。且对2012年7月至2014年6月的法定节假日的加班工资，被告应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项的规定予以支付，予以支持。被告的上述证据能够体现原告和其他员工工资的多少，而对于工资的问题，原、被告双方对仲裁裁决书认定工资2467.13的事实也没有异议，且双方对仲裁裁决书的第二、第三项的处理没有意见，故对原告要求被告支付2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份的生活费的请求，予以支持与采纳。经原审法院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付与原告陈世清解除劳动合同关系的经济补偿29605.56元（2467.13×12）；二、被告湖南张家界天子实业有限责任公司按当地最低工资标准支付原告陈世清2014年一、二、三、六月工资差额1204.00元；三、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告陈世清2014年7月生活费916元；四、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告陈世清2012年7月至2014年6月法定节假日的加班工资5444.70元（2467.13÷21.75×3×8×2）；、驳回原告陈世清的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项共计37170.26元，限本判决生效后十日内给付。案件受理费10元，由被告湖南张家界天子实业有限责任公司负担。
宣判后，上诉人天子公司、上诉人陈世清均对原判决不服，向本院提出上诉。天子公司上诉称：1、一审法院认为被告的行为符合用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的情形，系认定事实错误。因此，一审法院判决天子公司支付经济补偿金系认定事实错误，没有法律依据。2、一审法院判决支持陈世清法定节假日加班工资的请求，证据不足。在陈世清没有就加班事实提供证据的前提下，天子公司提供了《工资分配方案》及两年的工资表，且在工资表中有加班工资的体现，但一审法院认为“原告主张法定节假日加班工资，被告没有提供证据证实自己的主张”，由此依据天子公司提供的2012年7月至2014年6月的工资情况，判决支持陈世清除春节以外的法定节假日加班工资的请求错误。请求二审法院：1、依法撤销桑植县人民法院作出的（2015）桑法民一初字第509号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人陈世清辩称，陈世清一直勤勤恳恳工作，节假日上班，天子公司都有考勤记录。
原审第三人华新（桑植）公司辩称，同意陈世清的答辩意见。
上诉人陈世清上诉称：一审认定天子公司支付陈世清法定节假日加班工资时间起算点为2012年7月是错误的，理应从1998年5月开始计算。陈世清提供了从天子公司处退休的职工黄道美、钟兴吾、覃章其三份证人证言，均证实自天子公司成立后，除春节外的其他法定节假日，天子公司均安排职工加班，未支付加班费；同时三证人还证实了职工在法定节假日加班，天子公司均有考勤表对职工的加班事实作了详细记载。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条有关“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，在陈世清提供证据证明加班事实存在的证据掌握在天子公司的情况下，应由天子公司提供，天子公司不提供的，应承担不利后果。因此，天子公司应提供自1998年5月以来的考勤记录，在其不提供的情况下，应认定陈世清的法定节假日加班时间从1998年5月开始计算。综上，因一审对计算陈世清法定节假日加班工资的时间起算点认定错误，导致判决结果主文第四项错误。请求二审法院：1、撤销桑植县人民法院（2015）桑民一初字第509号民事判决结果主文第四项“被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告陈世清2012年7月至2014年6月法定节假日的加班工资5444.70元（2467.13÷21.75×3×8×2）”，并改判为天子公司支付陈世清1998年5月至2014年7月法定节假日加班工资40345元；2、责令天子公司承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人天子公司辩称：答辩意见与上诉状一致。需要补充一点：桑植县劳动争议仲裁委员会作出的桑劳人仲案字第（2015）6-14号仲裁书载明陈世清对其与天子公司的劳动关系认可的事实是“合同自行终止”，其仲裁请求是“裁决支付劳动合同终止的经济补偿”。
原审第三人华新（桑植）公司辩称：1、对一审法院作出的对第三人的判决结果没有异议；2、二上诉人之间的劳动关系和陈世清与华新（桑植）公司之间的劳动关系属于两个法律关系，本案争议的是二上诉人之间的劳动关系，华新（桑植）公司与本案没有关联性。请求二审法院维持一审对华新（桑植）公司的判决。
二审中，上诉人陈世清和原审第三人华新（桑植）公司均未向本院提交证据。上诉人天子公司向本院提交了以下二组证据：
第一组证据：《桑植县人民政府与华新水泥股份有限公司关于投资建设桑植2500T／D新型干法水泥生产线扩改项目的合作协议》，拟证明华新水泥（桑植）公司是桑植县人民政府基于上诉人天子公司与华新水泥股份有限公司双方签订的《合作协议》所实施的招商引资项目设立的企业；
第二组证据：邹祖军编报的《华新水泥（桑植）有限公司招聘岗（职）位员工张家界天子实业公司招聘人员花名册》，该组证据包括《华新水泥（桑植）有限公司招聘公告》、《应聘申请表》填表说明、《岗位需求公告》、《应聘华新水泥（桑植）有限公司岗位人员分布情况一览表》、《应聘华新水泥（桑植）有限公司人员花名册》、《关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知》、《关于天子公司人员录用的通知》、《录用天子公司人员名册》、《不录用人员名册》、华新水泥（桑植）有限公司招聘公告、《关于抽调天子公司人员培训的通知》、华新水泥（桑植）有限公司《劳动合同书》，拟证明天子公司不应向陈世清支付经济补偿。
上诉人陈世清质证称：天子公司提交的新证据均是在一审诉讼前存在的，不属于二审新证据范畴，不同意质证。此外，天子公司提交的这些证据也达不到证明目的。
原审第三人华新（桑植）公司质证称，天子公司提交的证据不属于二审中的新证据。
本院经审查认为，上诉人天子公司提交的《关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知》，上诉人陈世清已在一审中提交，一审法院也进行了认证，本院不再进行认证；上诉人天子公司提交的《桑植县人民政府与华新水泥股份有限公司关于投资建设桑植2500T／D新型干法水泥生产线扩改项目的合作协议》不属于二审中的新证据，也不能证明本案有关事实，本院不予采纳；上诉人天子公司提交的其他证据的形式的合法性不能确定，本院不予采纳。
另查明，上诉人天子公司与华新水泥股份有限公司合资成立原审第三人华新（桑植）公司。上诉人陈世清在华新（桑植）公司的待遇要高于其在天子公司工作时的待遇。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人陈世清从上诉人天子公司离职，并入职华新（桑植）公司工作，是陈世清在权衡自身利益的情况下，自愿作出的选择，并非被天子公司强制解除劳动合同或终止劳动合同。此外，在本案一审、二审过程中，陈世清并未提交已与天子公司解除或终止劳动合同的证据。陈世清从天子公司离职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，天子公司无需向陈世清支付经济补偿。故天子公司主张不应支付陈世清经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。结合本案实际情况，天子公司掌握了员工的考勤记录，天子公司理应就陈世清是否在法定节假日存在加班情况提供证据。此外，天子公司虽然在职工的工资表中有加班工资的体现，但陈世清主张的是法定节假日的加班工资，天子公司没有证据证实自己的主张，应对此承担举证不利的法律后果。天子公司提出一审法院判决支持陈世清法定节假日加班工资证据不足的理由不能成立，本院不予支持。根据《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。天子公司已经提供2012年7月至2014年6月两年员工的工资情况，尽到了保存工资记录的义务。虽然陈世清主张自1998年5月以来所有的法定节假日的加班工资，但其没有提供自参加工作以来的工资情况，陈世清应自行承担举证不利的后果。故陈世清主张自1998年5月至2012年6月法定节假日的加班工资的请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审第三人华新（桑植）公司在本案中承担责任没有事实和法律依据，故原审第三人华新（桑植）公司在本案中不承担责任。
综上所述，原判认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桑植县人民法院（2015）桑民一初字第509号民事判决第一、五项，即“一、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付与原告陈世清解除劳动合同关系的经济补偿29605.56元（2467.13×12）、五、驳回原告陈世清的其他诉讼请求”；
维持湖南省桑植县人民法院（2015）桑民一初字第509
号民事判决第二、三、四项，即“二、被告湖南张家界天子实业有限责任公司按当地最低工资标准支付原告陈世清2014年一、二、三、六月工资差额1204.00元、三、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告陈世清2014年7月生活费916元、四、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告陈世清2012年7月至2014年6月法定节假日的加班工资5444.70元（2467.13÷21.75×3×8×2）”；
三、驳回上诉人陈世清的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃恩赐
审 判 员 肖昌全
代理审判员 全建明
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。