广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第46号
刑事判决书
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲。因涉嫌犯容留卖淫罪，2014年2月20日被刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
原审被告人吴某乙。因涉嫌犯容留卖淫罪，2014年2月20日被刑事拘留，同年3月6日被执行逮捕，同年3月24日被取保候审。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人吴某乙、吴某甲涉嫌容留卖淫罪一案，钦州市钦南区人民法院于2015年2月13日作出（2014））钦南刑初字第399号刑事判决，原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员刁树锋出庭支持公诉，上诉人吴某甲及其辩护人韦福年到庭参加诉讼。原审被告人吴某乙没有提出上诉，也没有要求出庭或被申请出庭，鉴于其身体××原因，本院决定不传唤其到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年起，被告人吴某乙、吴某甲在其经营的位于钦州市钦州港区兴港路大番坡小区的贵荣宾馆以及该宾馆后门出租房二楼的房间内，容留绰号叫小小、阿花等越南女人从事卖淫活动，每次向卖淫女收取30元作为提供场所的费用。2014年2月17日，韦某、黄某在上述地点分别嫖淫阿花、小小时被公安民警当场抓获。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证实：
一、受案登记表、立案决定书。证实公安机关对案件的接处情况。
二、公安综合查询系统信息。证实被告人吴某乙出生于1966年3月17日，被告人吴某甲出生于1967年9月26日。
三、辨认笔录。证实经被告人吴某乙辨认照片，DINHTHITHU为卖淫女“小小”，NGUYENTHIHOA为卖淫女“阿花”；经DINHTHITHU和NGUYENTHIHOA辨认照片，被告人吴某乙就是“贵荣宾馆”的老板娘；经韦某辨认照片，NGUYENTHIHOA就是2014年2月17日与其进行性交易的女子；经黄某辨认照片，DINHTHITHU就是2014年2月17日与其进行性交易的女子。
四、搜查笔录、扣押物品清单。证实2014年2月20日10时，公安民警在钦州港区大番坡小区的贵荣宾馆抓获被告人吴某乙、吴某甲，在贵荣宾馆总台的第一个抽屉内发现一本卖淫女电话记录本和两盒避孕套，公安机关对搜查中发现的记录本和两盒避孕套，依法进行了扣押。
五、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片。证实本案案发的具体地点及概貌，并拍摄了现场照片16张。
六、刑事犯罪现场指认笔录及照片。证实被告人吴某乙指认涉案现场和扣押物品的情况，并拍摄了指认照片9张。
七、抓获经过。证实被告人吴某乙、吴某甲的归案情况。
八、办案说明。证实被告人吴某乙、吴某甲供述有一名绰号叫“三妹”的越南女子介绍越南卖淫女来到贵荣宾馆卖淫，办案民警多方查找，均无法找到“三妹”的下落，无法确定“三妹”的真实身份；以及二被告人没有主动到公安机关投案自首的记录。
九、社会危险性证据情况一览表。证实被告人吴某乙、吴某甲有逃跑的行为。
十、房屋租赁合同及房租收据复印件。证实被告人吴某甲租赁钦州港海景二街南巷5号房作经营宾馆使用，以及交房租的收款收据。
十一、钦州市钦州港贵荣宾馆工商营业执照照片。证实涉案的钦州港贵荣宾馆的经营者为被告人吴某甲。
十二、NGUYENTHIHOA等人非法入境案件复印件。证实2013年9月6日22时许，公安民警在钦州港贵荣宾馆查获5名非法入境的越南女子，5名非法入境的越南女子被公安机关处以拘留审查一个月，并遣送出境。
十三、证人证言。
吴某丙证实，2014年2月17日晚，其在钦州港大番坡小区“隆港宾馆”守店时，公安民警在隔壁其父母经营的“贵荣宾馆”内查处到了两对卖淫嫖娼的男女，其母亲见状就没敢回宾馆，其在医院打吊针的父亲闻其电话后就赶回宾语配合民警处理。公安民警抓获的两名卖淫女常在大番坡小区接客卖淫，那个宾馆的客人需要，都可以通过电话或在路边招妓，而有时对方也会在“贵荣宾馆”一楼的大厅坐着等嫖客。因为最近宾馆的生意不太好，有卖淫女在店接客的话，生意会好一些，其父母也就同意了卖淫女到“贵荣宾馆”接客卖淫。
罗某某证实，2011年3月份某天，一自称吴某乙的中年妇女到其家（钦州港海景二街南巷5号一栋五层楼房）与其商谈租楼办宾馆的事宜，当时其还特意嘱咐对方不得在其房从事违法的事情。经过几次洽谈后，吴某乙与其商定了签订租房合同，因其家房产证为其丈夫李进福的名字，双方便都由自已的丈夫签字确认。当时该合同出租期限为十年，共租金580000元整，水电费用另外计算，自2011年3月8日开始。随后，吴某乙的丈夫吴某甲在所租楼开了一间名叫“贵荣宾馆”。2014年2月24日10时许，其到钦州港贵荣宾馆收取租金时，才知道吴某甲夫妻几天前因容留卖淫女在宾馆进行卖淫时被公安机关查获了。
黄某甲证实。其是钦州港丽景南巷某号楼（四层半，每层均为三房一厅）的房主。2013年1月份某天，在其隔壁经营贵荣宾馆（钦州港丽景南巷5号）的一男一女到其家与其商谈租房事宜。当时那名中年妇女与其接触了十天左右，双方口头约定每月900元租金，水电费另算，而当时水电费的交款单上署名为吴某甲。随后，其在收取房租时，经常见到有越南女子在宾馆出入，且还衣着暴露地坐在宾馆一楼，而一些陌生男子也常进出，但具体对方做了什么不清楚。
韦某证实，2014年2月17日晚20时许，其在钦州港贵荣宾馆门口与一穿粉红色外套的女子约定150元嫖娼一次，接着对方带其从宾馆后门进到隔壁二楼一出租屋发生了一次性关系。当其与该女子穿好衣服准备离开时，公安民警到了现场将其两人查获，而当时其还没有来得及向女子支付嫖娼费。
NGUYENTHIHOA证实，2014年2月17日晚20时许，其在钦州港贵荣宾馆等客时，与一名穿褐色外套的男子约定150元发生一次性关系。随后，其带该男子到贵荣宾馆旁一出租屋的二楼房间内发生了一次性关系，但待其两人完事时，公安民警就到了现场，因当时其与男子约定事后支付费用，所以其被查获时并未收到费用。其于2013年11月份从越南到东兴，再中转到钦州港贵荣宾馆自愿卖淫，其在贵荣宾馆内接客就收费130元，宾馆老板娘收取30元作为房费，在其他地方接客时收费150元，老板娘则收取40元作为房费，如其在外包夜，则需支付给老板娘50元。其每次接完客，贵荣宾馆的老板娘都会直接向其收钱，其平均每天接客12-17个客人，约支付给了老板娘30000多元。
黄某证实，2014年2月17日晚21时许，其到钦州港贵荣宾馆找“小姐”时，发现宾馆内有六、七名“小姐”在等客，而宾馆的老板娘还亲自接待了其。随后，其选了一个穿红色衣服的女子与老板娘约定了100元嫖娼一次，待其与那名女子在宾馆靠楼梯口右边处的一间房间发生完性关系欲离开时，公安民警到现场检查，其与那名穿粉红色衣服的女子就被查获了。
DINHTHITHU证实，其于2014年2月份与其他姐妹一起在钦州港贵荣宾馆自愿从事卖淫。至2月17日晚21时许，一名男子至宾馆与老板娘就嫖资相谈一会后（其不懂中文，内容不详），老板娘便让其带该男子到楼上提供性服务。随后，其带那名男子到宾馆二楼右边第一间房与该男子发生了一次性关系。当其两人穿好衣服走到宾馆一楼大厅时，公安民警就到现场将其两人查获了。其在宾馆接客的价钱多数是由老板娘与客人谈好，每接一个客130元，其中30元给老板娘作为嫖娼的房费，而其平时也住在宾馆内。其在宾馆内共呆了十多天，平均每天接4、5个客人，共交了1000多元给老板娘。
十四、被告人吴某乙的供述和辩解。其在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，在公安机关讯问笔录中承认，其与吴某甲于2012年到钦州港大番坡小区开了一间“贵荣宾馆”，因近期宾馆生意难做，其便在店内容留了几名卖淫女在店内接客卖淫。其宾馆内共有12间客房，平时为了方便住客点小姐，其在一本笔记本上留有几名小姐的电话号码，如客人需要可以联系小姐过来服务，其宾馆则提供床铺和避孕套给客人和卖淫女使用。“贵荣宾馆”平时则由其负责管理，每位卖淫女接客一次130元，其中30元需作为其宾馆的“钟点房费”。2014年2月17日晚，有几名小姐到其宾馆一楼大厅内等嫖客，至21时许，其接待了一名进店找小姐的男子，并向对方介绍了几名小姐。对方以100元选了一绰号“小小”的女子欲发生性关系，其便让对方加付30元作为房费。随后，“小小”带那名男子到宾馆房间提供性服务。过了不久，公安民警到现场检查，在宾馆内抓获“小小”与该嫖客，并在宾馆隔壁其租屋二楼抓获了“阿花”与另外一名嫖客。在其宾馆卖淫的女子都是自愿的，且都是一叫“三妹”的越南女人带来，对方曾到宾馆与其及吴某甲约定，对方带来的女子在店内每接一次客收费130元，其中30元作为宾馆的“钟点房费”，其不负责卖淫女的吃住。自2013年1月份起，其宾馆便留有“小妹”卖淫，平均2、3天就会有1、2名小妹在宾馆等客。其丈夫吴某甲在贵荣宾馆隔壁的二楼租了一间房间，平时其也会将床单和衣服放于该屋内，因最近公安查得严，其两人也将该房提供给卖淫女使用。该出租屋每月租金900元，而“阿花”使用该房间时也要交30元给其作为房费。
十五、被告人吴某甲的供述和辩解。其在庭审中辩称对其经营贵荣宾馆容留卖淫情况并不知情。在公安机关讯问笔录中承认，2012年3月份，其与妻子吴某乙一起在钦州港租用了钦州港大番坡小区钦州港海景二街南巷5号的一幢五层楼房作为宾馆，而当时该宾馆的法人代表为其本人，待其购进了一批床具后就以“钦州港贵荣宾馆”为名对外营业。2013年1月份左右，有一些外地的“小妹”（以越南女子居多）常到其宾馆一楼从事卖淫活动，而对方一绰号“三妹”的越南女子就与其夫妻商谈让她牵头的“小妹”到其宾馆从事卖淫的事宜，因当时宾馆生意不太好，其夫妻便同意了。随后，双方约定如有嫖客进店嫖娼，在其店接客的小妹就在宾馆以开设“钟点房”的形式从事卖淫活动。平时嫖客进店选小姐时，如其与吴某乙在场，就会与嫖客谈价130元一次，之后由被选中的小姐带客人至其店事先装备好床铺的房间交易（发生性关系）。事后，嫖客支付给小姐130元后，小姐就要交30元作为交易时所用房间的“钟点房”费用。如有摩托车司机及出租车司机搭嫖客过来开房，其也会支付5元至10元作为帮拉嫖客的费用。自从有越南“小妹”到其店从事卖淫活动后，其店生意渐渐好起来，其与吴某乙就同意了对方继续在其店从事卖淫活动，同时为躲避公安机关打击，其于2013年5月份租用了宾馆隔壁的一栋楼房二楼作为“炮房”（卖淫女与嫖客发生关系的房间）。当时其与房东约好每月结算一次（房租900元，小电费另计），并出示一张“收款收据”给其，而现今该房还被其租用。2014年2月17日晚，其在钦州港滨海医院吊针时，其儿子吴某丙电话告知其，公安民警在“贵荣宾馆”带走了卖淫嫖娼的两男两女，待其赶回宾馆时，其妻吴某乙称一叫“小小”的“小妹”与嫖客在宾馆二楼被抓，另一叫“花花”的“小妹”与嫖客在隔壁其所租楼房被抓。之后，其与吴某乙就被派出所传唤了。其不清楚“小妹”在其宾馆卖淫至今交给了多少钱，具体的钱款都是其妻吴某乙收取保管。案发后，其与吴某乙已收拾好行李准备逃走，但最后还是被民警查获了。
原判认为，被告人吴某乙、吴某甲为他人卖淫提供场所，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十九条，构成容留卖淫罪。公诉机关指控被告人吴某乙、吴某甲犯容留卖淫罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴某乙、吴某甲积极实施容留卖淫犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，应当按照其二人所参与的全部犯罪进行处罚。二被告人虽然归案后能如实供述，但庭审中翻供，认罪悔罪表现较差，量刑时酌情予以考虑。综上所述，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：一、被告人吴某乙犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人吴某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人吴某甲不服，在法定期限内提出上诉。
吴某甲上诉称，原审判决量刑畸重，应予纠正。理由是原审认定其是主犯是错误的，上诉人自2012年12月份发生交通事故住院后一直身体都不好，加上患有××，时常到医院住院治疗，没有参与积极实施容留卖淫的行为。在原审被告人吴某乙容留卖淫的行为中，涉案宾馆的事情全是其一人在打点。虽然宾馆登记在上诉人名下，但上诉人没有实际管理宾馆，不是实际的宾馆管理人，充其量只是提供场所的行为。上诉人系从犯，且属偶犯初犯，以往没有任何前科劣迹，主观恶性较小，且其归案后，在侦查机关能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，悔罪表现比较明显，应从轻或减轻处罚。卖淫嫖娼行为虽然侵犯了国人对性的羞耻感，但其社会危害性也不是很大，且上诉人涉嫌容留卖淫罪的人数、次数不多，仅为一次二人，刚达到立案标准，根据2009年6月1日正式施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第二十六节第一百四十九条（二）引诱、容留、介绍2人卖淫各1次，基准刑为有期徒刑一年六个月，每增加1次，刑期增加六个月的规定，上诉人的犯罪行为判处有期徒刑一年二个月比较恰当。此外，一审法院适用法律错误，错误套用刑法第二百五十九条，应予纠正。
吴某甲的辩护人除了同意上诉人提出的理由外，还提出：1、本案证人证言、辨认笔录都没有说到上诉人吴某甲，充分证实上诉人并不是宾馆的日常实际管理人；2、上诉人有自首情节，其听到宾馆出事后就马上去派出所想要说明情况，后来派出所传唤上诉人去派出所做笔录，上诉人就跟随民警去派出所做笔录了，根据有关规定，可以认定上诉人有自首情节，一审认定上诉人有逃跑行为是错误的；3、上诉人有自愿认罪、积极悔罪的表现，可以从轻、减轻处罚，一审认定上诉人当庭翻供是错误的。
钦州市人民检察院认为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。原审被告人吴某乙、上诉人吴某甲为他人卖淫提供场所的事实，有吴某乙、吴某甲在侦查机关的供述证实，有证人吴某丙、韦某、黄某、越南女子等证言予以印证，有现场勘查笔录、照片，扣押物品清单、辨认笔录等证据予以佐证，以上证据来源合法，内容客观真实、能够相互印证，并经过一审庭审质证，足以认定案件事实。2、上诉人提出的上诉理由不能成立。关于上诉人吴某甲辩解其不是主犯的问题。经查，涉案的贵荣宾馆法定代表人为吴某甲，房屋租赁、合同签订以及房租交付都由吴某甲参与完成，越南女子到贵荣宾馆进行卖淫活动也是经由吴某甲、吴某乙商谈并同意，吴某甲在宾馆期间也与嫖客商谈价格、支付摩托车拉客好处费，并且为了继续从事容留卖淫活动专门在宾馆隔壁租用了一栋楼房二楼作为容留卖淫场所，此处场所也是由吴某甲去租赁和交费的。以上事实有吴某甲的供述证实，有房东证言和租赁合同等证据相互印证，充分证实吴某甲在提供卖淫场所活动中是起到主要作用的，吴某甲相对吴某乙而言，作用相对较小，但同样是起到主要作用，应当认定为主犯。关于上诉人提出其有自首情节的问题，根据公安机关出具的办案说明证实，案发后没有上诉人主动投案的记录，上诉人在侦查机关的供述也没有反映其曾主动到派出所接受调查的内容，但却反映上诉人与吴某乙收拾行李准备逃跑被抓的事实，上诉人提出其主动到派出所接受调查没有任何证据予以证实，现有证据不能认定其具有自首情节。关于一审判决书引用刑法第二百五十九条的问题，一审法院在认定容留卖淫犯罪事实的基础上错误引用法条，应当属于笔误，请二审法院予以纠正。
二审期间，吴某甲的辩护人向本院提交如下证据：
住院病案、入院记录、出院记录、CR检查报告、DR报告单、化验单、超生检查报告单、血液流变学测试报告、用药和费用清单等，证明上诉人吴某甲患有脑梗塞、高脂血症，自2012年12月份起到2014年2月份身体一直都不好，经常到医院住院治疗，没有参与宾馆的日常管理，并不是宾馆实际管理人的事实。
吴某甲的辩护人在二审期间提供的上述证据，经庭上质证，与本案定罪量刑没有关联性，本院不予采纳。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，一审判决认定本案事实所采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，本院对一审判决所采信的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉意见、理由及辩护人提出的辩护意见和钦州市人民检察院的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人吴某甲在共同犯罪中是否属于从犯的问题。上诉人辩称自己自从2012年出车祸以来身体一直不好，经常到医院住院治疗，没有参与宾馆的日常管理，并不是宾馆的实际管理人，但即便上诉人吴某甲因为身体的原因不能全部参与宾馆的日常管理，也不能因此否定其在容留他人从事卖淫活动的过程中积极、主动的参与行为，而且容留卖淫行为本身不要求在容留活动中事事亲力亲为，只要其主观上具有容留他人卖淫的故意，客观上实施了为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为，即可构成本罪。在本案中，上诉人吴某甲是贵荣宾馆的法定代表人以及宾馆旁边一栋楼房二楼的租赁人，其与原审被告人吴某乙是夫妻关系，涉案贵荣宾馆的租赁、合同签订、房租的交付以及宾馆隔壁楼房二楼的租赁、房租的交付都是由上诉人吴某甲参与完成，原审被告人吴某乙长期容留他人在贵荣宾馆和出租屋内从事卖淫活动，上诉人吴某甲是事先知情并且同意的，在共同犯罪中均起主要作用，因此，上诉人吴某甲与原审被告人吴某乙在容留卖淫的犯罪活动中的地位是相当的，均属于主犯。
2、关于上诉人吴某甲是否具有自首情节的问题。首先，上诉人吴某甲没有自动投案，虽然其称曾经主动到派出所去说明情况，但是从案件的材料来看，没有任何证据予以证实，而且从抓获的经过来看，上诉人吴某甲与原审被告人吴某乙是在企图逃跑后被公安机关抓获归案的，因此，上诉人吴某甲没有自动投案的情节；其次，虽然上诉人吴某甲在侦查阶段如实供述其容留他人卖淫的犯罪事实，但是在一审庭审中，其以“不清楚”、“不知道”等言辞为由否定其实施的容量他人卖淫的行为，属于当庭翻供的情况，依法不能认定其有如实供述的情形。因此，上诉人吴某甲没有自动投案，且当庭翻供，其不具有自首情节。
3、关于本案中是否存在法律适用错误的问题。容留卖淫罪的刑法条文应当是刑法第三百五十九条，一审判决书中错误引用为刑法二百五十九条，经过庭后核实，一审法院就引用法律条文错误的问题作出了补正裁定，一审法院是在认定容留卖淫犯罪事实的基础上错误引用法条，应属于笔误，而非适用法律错误。
4、关于上诉人吴某甲的量刑是否过重的问题。根据刑法第三百五十九条的规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”本案中，虽然当场抓获容留卖淫只有一次二人，但是从一审法院查明的事实和上诉人、原审被告人在侦查机关的供述及证人证言来看，上诉人吴某甲与原审被告人吴某乙从2013年1月份左右就开始实施容留他人卖淫的活动，可见其容留卖淫的次数远不限于一次二人。容留卖淫的犯罪行为破坏了社会治安管理秩序，加剧了卖淫嫖娼活动的泛滥，败坏了社会风气，具有严重的社会危害性。因此，一审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现，对上诉人吴某甲及原审被告人吴某乙判处有期徒刑两年六个月均是在法定量刑幅度内予以量刑，体现了罪刑相适应原则。虽然辩护人在二审庭审中提出了具体的量刑意见，但现行有效的关于量刑规范化的司法解释及司法解释性质文件并没有容留卖淫罪的量刑规范，可见目前容留卖淫罪并不属于实施量刑规范化的罪名范畴。
综上所述，上诉人吴某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见与本院所查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲与原审被告人吴某乙为他人卖淫提供场所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条的规定，构成容留卖淫罪。上诉人的行为依法可判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，可处五年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人吴某甲与原审被告人吴某乙在实施容留卖淫犯罪的过程中经过商量并同意容留他人在自己经营的宾馆及租赁屋内卖淫，积极为卖淫活动提供场所和便利，均起主要作用，均应认定为主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。一审法院已充分考虑了其在共同犯罪中的作用、犯罪行为对社会的危害程度、认罪悔罪表现等情况，量刑并无不当。原判证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李运增
审 判 员 钟卿德
代理审判员 陈姗姗
二〇一五年六月三日
书 记 员 黄 滢