江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第53号
上诉人（原审原告）张汉祝，男，汉族，1949年6月18日生。
委托代理人戎加红，江苏圣圆律师事务所律师。
委托代理人邹曙，江苏圣圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾宝生，男，汉族，1960年2月4日生。
委托代理人章乐艳，常州市钟楼区希望法律服务所法律工作者。
上诉人张汉祝与被上诉人顾宝生买卖合同纠纷一案�常州市钟楼区人民法院于2013年11月15日作出（2013）钟民初字第1333号民事判决，上诉人张汉祝不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
张汉祝诉称，根据双方往来的原始凭条，和田籽玉雕件赏菊图金额为72000元，送君图金额为123000元，到目前为止顾宝生尚欠款72000元，故诉至法院，请求判令：顾宝生立即向张汉祝支付玉器代销款人民币72000元。
顾宝生辩称，张汉祝与顾宝生都是多年朋友，长期保持做玉器销售的业务往来，张汉祝的诉请并非事实，实际情况是张汉祝委托顾宝生代销玉器4件，即赏菊图、送君图、拜月图、竹林七贤图，价格分别为64800元、11万元、382000元、41万元，其中拜月图被张汉祝收回，因此共计为584800元。后张汉祝以借条，收条等形式收顾宝生现金638000元，故顾宝生�前为止，多支付了张汉祝53200元，所以根本不存在顾宝生拖欠张汉祝的代销款。张汉祝在2013年4月26日发给顾宝生的短信中也明确表明，对张汉祝自己写下的所有条子予以认可，故顾宝生认为张汉祝提出上述诉请根本没有理由。故要求法庭查明事实真相，驳回张汉祝的诉讼请求，同时顾宝生保留反诉权利。
一审经审理查明，张汉祝与顾宝生之间存在玉器销售的业务往来，张汉祝将其玉器交由顾宝生代销。双方之间共发生4件玉器的往来，分别是赏菊图、送君图、拜月图、竹林七贤图，其中拜月图已由张汉祝取回，故实际只发生3件玉器的往来。双方约定，赏菊图价款为72000元，送君图价款为123000元，竹林七贤图价款为41万元，共计605000元。
为证明其已付清全部玉器价款，顾宝生提交了如下证据：1、借条6张，证明张汉祝于2009年4月11日至2011年9月6日期间共向顾宝生借款66000元。2、承诺协议书1张，证明张汉祝于2010年5月28日向顾宝生借款3万元，此款从玉器款之中扣除。3、落款人为张汉祝的收条3张。第1张的出具日期为2009年7月12日，内容为“今收到顾宝生关于扬州刘月川的竹林七贤图玉雕贰拾贰万元整”；第2张收条上半部分注明“此产品由张汉祝经手从刘月川手中取来，由常州华东收藏品市场顾宝生亲自收下，五天内结清货款或给予返还，此据收货人顾宝生，09.6.17”，紧接着该部分内容由张汉祝签注“已收到现金贰拾贰万元整”，但未落款日期；第3张收条的内容为“关于钱选的人物画于2010年12月26日已取到无锡汇德拍卖公司征集处参加香港2011年元月18日的拍卖，届时将原单送到拍卖后除本3万元，另外双方分配”，张汉祝在此收条上签注“收到”。顾宝生以此证明其已支付张汉祝玉器款470000元。4、江苏银行汇款凭证1张，证明顾宝生于2013年2月8日向张汉祝汇去玉器款3000元。5、2013年4月26日张汉祝发给顾宝生的手机短信，内容为：“我前天就让你把我的条子去复印一下，再多的条子只要是我亲笔写的我都认账。如果一小笔不认账，那我就不是人……”
针对上述证据，张汉祝发表如下质证意见：1、关于证据1，真实性予以认可，并表示借条上载明的款项66000元是用作抵扣玉器款项，且其中一笔15000元的借款已经还给顾宝生，但并无证据予以证明（庭审中顾宝生否认已还该笔借款）。2、关于证据2，认可系张汉祝所写，但该款项系付给东北人的。3、关于证据3，第1、2张收条与本案无关，第3张收条不能证明张汉祝收取顾宝生3万元，因为这是关于利益分配的内容。张汉祝另提交欠条1张，由顾宝生于2009年7月21日出具，内容为：“关于刘月川处玉雕竹林七贤图还欠壹拾玖万元整（19万元）。”张汉祝以�证明顾宝生提交的第1、2张收条其实系指同一笔款项，顾宝生只向其支付了22万元，否则顾宝生不会出具该张欠条。对此，顾宝生称，第1、2张收条载明的金额各22万元系不同的款项，第2张收条的出具日期晚于2009年7月21日；因为张汉祝将约定价款为382000元的拜月图取回，张汉祝并称将换取一块同等价位的玉器给顾宝生但之后并未再换，再加上张汉祝的儿子结婚办酒急需用钱，故顾宝生又向其支付了22万元。4、关于证据4、5，真实性予以认可。
一审审理中，张汉祝先是对顾宝生所举的第2张收条的真实性不予认可，后又表示认可，但称第2张收条与第1张收条所载明的22万元系指同一笔钱；庭审中当法院问及其为何在已经出具了22万元的收条之后又在另一张收条上签注“已收到现金贰拾贰万元整”时，张汉祝称当时顾宝生让其在另一张收条上再注明该22万已经收到，张汉祝�再写了一次；庭审中当法院问及其为何在本案立案之前未向顾宝生表示过异议或者要求收回其中的一张收条时，张汉祝称其不知道这个事情，直到顾宝生拿出条子时才知道；因签注“已收到现金贰拾贰万元整”的第2张收条前部分内容载明顾宝生收到张汉祝的竹林七贤图玉器，而张汉祝在签注完收款内容之后将该含收货内容的收条原件交付顾宝生，庭审中当法院问及张汉祝为何不担心之后顾宝生不认可收到其竹林七贤图玉器时，张汉祝称因为顾宝生书写的19万元欠条在其处保管，故不担心。
一审审理中，张汉祝明确，诉请的72000元玉器款即赏菊图和送君图中顾宝生所欠的款项；张汉祝认可顾宝生已将送君图的价款123000元全部付清。张汉祝表示，上述顾宝生提交的6张借条、1张承诺协议书及3张收条上载明的金额均与送君图的价款123000元无关。
一审审理中，张汉祝增�诉讼请求，要求顾宝生归还关于竹林七贤图的玉器款19万元，因张汉祝并未在法庭辩论结束前提出，故法院对此不予理涉。
上述事实，由张汉祝提交的玉器代销凭条、欠条、顾宝生提交的代销玉器清单、借条、承诺协议书、收条、江苏银行汇款凭证、法院所作谈话笔录及当事人陈述和自认等证据予以证明。上述证据均经庭审质证，法院依法予以确认。
一审经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张汉祝与顾宝生之间共发生赏菊图、送君图、竹林七贤图3件玉器往来，约定价款金额共计605000元。关于顾宝生所举证据，1，借条6张，金额共计66000元，张汉祝认可系用作抵扣玉器款项；关于张汉祝所称其�一笔15000元的借款已经还给顾宝生，但张汉祝并无证据予以证明，且顾宝生对此予以否认，故法院对张汉祝主张的该意见不予认可；2、承诺协议书1张，金额3万元，承诺协议书明确载明此款从玉器款之中扣除；3、收条3张，⑴第1张收条明确载明张汉祝收到顾宝生玉器款22万元，第2张收条亦载明张汉祝收到22万元，但未载明出具日期，根据常理，出卖人不可能在不同的纸张上出具有关同一笔金额的2张收条，若真如张汉祝所言该2张收条系针对同一笔款项，考虑到出具2张收条的风险，张汉祝势必在后出具的那张收条上批注“前一张收条作废”、“本收条与前一张收条系指同一笔款项”等字样或将先出具的收条撕毁、收回，但截至本案立案之前该2张收条均完好保存于顾宝生处，张汉祝亦从未对此表示过异议；⑵当法院问及张汉祝为何在已经出具了22万元的收条之后又在另�张收条上签注“已收到现金贰拾贰万元整”，张汉祝称当时顾宝生让其在另一张收条上再注明该22万已经收到，张汉祝就再写了一次，当法院问及张汉祝为何在本案立案之前从未向顾宝生表示过异议或者要求收回其中的一张收条，张汉祝称其不知道这个事情，直到顾宝生拿出条子时才知道，该两番陈述有矛盾，且明显与一个正常的生意人的逻辑不符；⑶因签注“已收到现金贰拾贰万元整”的第2张收条前部分内容载明顾宝生收到张汉祝的竹林七贤图玉器，而张汉祝在签注完收款内容之后将该含收货内容的收条原件交付顾宝生，庭审中当法院问及张汉祝为何不担心之后顾宝生不认可收到其竹林七贤图玉器时，张汉祝称因为顾宝生书写的19万元欠条在其处保管，故不担心，据此可以理解，19万元欠条的出具时间在前，“已收到现金贰拾贰万元整”的签注时间在后；⑷如若�如张汉祝所言，第1、2张收条所载明的22万元系同一笔钱，则关于竹林七贤图顾宝生尚欠张汉祝19万元，但在本案立案时张汉祝并未将该项内容列入其诉讼请求之内，直到顾宝生在庭审中提交上述证据时再表示异议，亦与常理不符；⑸审理中张汉祝先是对顾宝生所举的第2张收条的真实性不予认可，后又表示认可，亦与常理不符；⑹张汉祝在其发给顾宝生的手机短信中明确表示“再多的条子只要是我亲笔写的我都认账”，但庭审中又表示第1、2张收条所载明的22万元系同一笔钱，亦存在矛盾；⑺张汉祝确已将拜月图取回，故存在“张汉祝欲向顾宝生换取同等价位的玉器，张汉祝的儿子结婚办酒急需用钱，故顾宝生先行向张汉祝支付22万元”的可能性，综上，法院认定第2张收条与第1张收条系指不同的款项，张汉祝所举证的落款日期为2009年7月21日的欠条不能对此作出否定�第3张收条因涉及钱选人物画而与诉争玉器无关，故法院认为该收条载明的3万元不能用以抵扣玉器款项；4、江苏银行汇款凭证1张，金额3000元，法院予以认定。综上，法院认为顾宝生已支付张汉祝玉器款项539000元。张汉祝认可顾宝生已将送君图的价款123000元全部付清，且顾宝生提交的6张借条、1张承诺协议书及3张收条上载明的金额均与送君图的价款123000元无关，据此法院认为顾宝生除支付张汉祝送君图的价款123000元，还通过6张借条、1张承诺协议书及2张收条所表达的方式向张汉祝支付玉器价款539000元，即顾宝生已共向张汉祝支付价款662000元。顾宝生共须向张汉祝支付玉器价款605000元，却已向张汉祝支付玉器价款662000元，故张汉祝无权再向顾宝生主张所谓的未付玉器价款，进而法院对张汉祝的诉讼请求不予支持。因调解无效，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出判决：驳回张汉祝的诉讼请求。
上诉人张汉祝不服上述判决，向本院提起上诉称：一审事实不清。首先，一审将上诉人与被上诉人于2009年6月和2011年5月时隔两年的两次相互独立的交易混为一谈，因双方对第一次交易余款处置另有约定，一审上诉人仅仅起诉要求被上诉人支付第二次交易余款72000元也源于此。一审法院将互相独立的交易合并处理，但在审理中又未能查清事实，加上推理逻辑混乱，导致本案判决与事实出现了严重偏差。综合双方证据，首先上诉人提供2011年5月9日被上诉人出具“赏菊图、送君图”收条，用于证实被上诉人在本次交易中拖欠余款，被上诉人出具上诉人“赏菊图、送君图、拜月图”送货单，加上庭审中双方认可“拜月图”已�上诉人取回，两件证据互相印证，“赏菊图、送君图”交易底价分别约定为72000元、123000元，因属于委托出售，实际交易与约定价格不一致，“送君图”实际交易价格应为11万元，该点由2011年5月9日被上诉人出具“赏菊图、送君图”收条上的记载以及被上诉人在答辩中的陈述可以印证，双方陈述一致均为11万元。2011年5月9日收条记载“已收6万元，还欠伍万元”，被上诉人签字确认，由该张收条可见，对于本次交易，被上诉人尚拖欠上诉人122000元，而2011年5月9日后被上诉人仅仅支付上诉人7000元和3000元，一审将2009年6月交易中被上诉人付款22万元重复计算，得出了错误的结论。关于2009年6月“竹林七贤图”的交易，事实很清楚，2009年6月17日上诉人向被上诉人提供“竹林七贤图”代销，双方约定41万元，2009年7月12日被上诉人支付货款22万元，上诉人出具收款收条，2009年7月21日被上诉人向上诉人出具19万元欠条一张同时收回其出具的货物收条，并要求上诉人在此收条上记载已经收取的货款金额，此完全符合一般的交易习惯，但一审却错误的将“已收到现金二十二万元整”认定为收款收条，显然认定错误，这仅仅是对以前发生的支付货款的事实的确认，而不是新的收条。有关在该笔交易中被上诉人尚欠上诉人货款19万元的事实，在被上诉人提供的其他证据中有更加明确的反映。可见，在双方“竹林七贤图”交易近一年后，被上诉人对上诉人欠款事实依然存在，2011年后也仅是支付了几千元不等的少量款项。一审将“已收到现金二十二万元整”错误地认定为收款收条，按此逻辑，被上诉人“竹林七贤图”交易中，实际支付上诉人44万元，远超双方约定的41万元，但却不要求收回原始19万元欠条，违反常理，被上诉人在两次交易中分别拖欠货款�事实证据确凿。另外一审法院错误的行使了审判权，超出了上诉人的诉讼请求，同时对被上诉人的抗辩也进行了错误的审理。综上，请求二审法院撤销一审判决，判决被上诉人给付上诉人“赏菊图、送君图”玉器款72000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人顾宝生二审中未作书面答辩，口头辩称：双方之间是代销玉器合同，一共就只有一笔交易，在此期间被上诉人只是代销关系，销掉一件进行结算，后上诉人又取回一件，因此共3件玉器，双方的结帐方式是以借款形式交付，上诉人只以其中部分提出诉讼，一审期间法庭审理了双方之间交易的基本事实，上诉人也对被上诉人提供的证据予以认可，故被上诉人认为一审事实清楚，证据确凿，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人张汉祝除对一审判决确认的双方当事人间就竹林七贤图为代销关系和�上诉人顾宝生支付2笔22万元为重复计算外，对一审判决确认的其他案件事实无异议，顾宝生对一审法院确认的案件事实无异议，本院对一审判决确认的双方无异议的事实部分依法予以确认。
本院审核一审卷宗查明：一、顾宝生于一审中向法院提供代销玉器清单：1、和田籽玉“赏菊图”山子一件，……7.2万元。2、和田籽玉“送君图”山子一件，……12.3万元.（结清）3、和田籽玉“拜月图”山子一件，……38.2万元.此件已收回，元月20日张汉祝。代销玉器合计款577000元整。4、代销期限为半个月（15天）送货人：张祝汉。二审中，双方认可上述“此件已收回，元月20日张汉祝。”的确切日期为2011年1月20日。二、张祝汉于一审中向法院提供玉器代销凭条一张，该凭条载明：1、和田籽玉赏菊图……7.2万元。2、送君图山子一件，……12.3万元（实际交易11万元）（已收6万元）还欠伍万元。此条。2011年5月9日顾宝生2011年5月9日。二审中，双方认可送君图价格为11万元。
二审中，张汉祝向本院提供：一、代销玉器产品清单（复印件）：……2、和田白玉籽玉《赏菊图》……9万元……。2008年11月4日。二、代销玉器产品清单（复印件）：……2、和田白玉籽玉“拜月图”山子一件，价30万元人民币……5、和田白玉籽玉“送君图”山子一件，价11万元人民币……。2009年7月26日。顾宝生对上述二张复印件的真实性及张祝汉向其提供的玉器赏菊图、拜月图、送君图来源于此均无异议。
本案争议的焦点为：顾宝生是否向张汉祝支付过二笔22万元竹林七贤图款项。
本院认为，根据本案事实表明，一、2009年6月17日，张汉祝交给顾宝生玉器竹林七贤图1件，底价41万元，双方约定5天内结算货款或给予返还原物，收货人顾宝生在张汉祝书写的反映上述情况的“货物收条”（法院注）上具名并具日期09.6.17，该收条由张汉祝收存。同年7月12日，顾宝生给付张汉祝竹林七贤图款22万元，张汉祝向顾宝生出具了收条。同年7月21日，顾宝生向张汉祝出具欠条1张，认可欠张汉祝竹林七贤图款19万元。2010年5月28日，张汉祝向顾宝生借款3万元支付给东北人，双方约定从竹林七贤图款中扣除。至此，应认定顾宝生尚欠张汉祝竹林七贤图款16万元。
二、2009年7月26日后，张汉祝交给顾宝生赏菊图、送君图、拜月图3件玉器，合计代销玉器款577000元，2011年1月20日，张汉祝又从顾宝生处取回玉器拜月图，同年5月9日，双方约定上述送君图实际价款11万元，顾宝生当日支付送君图款6万元，尚欠5万元和赏菊图款7.2万元。
至此，顾宝生共欠张汉祝玉器款28.2万元。
一审审理中，1、顾宝生向法院提供了其于2009年6月17日具名并交由张汉祝收存的“货物收条”，该“货物收条”中顾宝生具名的下方多了张汉祝书写的“已收到现金贰拾贰万元整”，顾宝生称，其在2010年底又向张汉祝支付了22万元，张汉祝收款后将该“货物收条”给了其。至此，顾宝生认为其对竹林七贤图款多付了3万元，顾宝生称其之所以多付是因为当时张汉祝的拜月图（38.2万元）在其处，其尚未支付款项，后张汉祝将拜月图拿回后未按其承诺拿其它玉器来抵。对此，本院认为，顾宝生的陈述成立，按常理，张汉祝收存的有顾宝生具名的竹林七贤图“货物收条”，只证明当时顾宝生收到张汉祝的竹林七贤图，不是顾宝生欠张汉祝41万元的欠条，后张汉祝将该“货物收条”退还给顾宝生，其并在该“货物收条”下方书写了“已收到现金贰拾贰万元整”，应当认定是顾宝生向张汉祝支付22万元时张汉祝才退还该收条的。张汉祝上诉称其是在顾宝生向其出具19万元欠条的同时收回了“货物收条”，并应顾宝生要求在该收条下方写了“已收到现金贰拾贰万元整”，但其并未收到该22万元的陈述不成立。2、一审审理中，顾宝生提供张汉祝向其出具的借条6张和江苏银行汇款凭条1张，主张张汉祝还收到其款项6.9万元。对此，张汉祝虽称其中的15000元借款其已归还，但其未提供证明。3、一审过程中，张汉祝称送君图的款项顾宝生已付清，本院认为双方对该玉器自2011年5月9日结账后顾宝生尚欠的5万元顾宝生亦已付清。
至此，顾宝生共另向张汉祝支付款项33.9万元
综上所述，一审法院确认顾宝生支付款项大于其应付款项，事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人张汉祝的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判�
上诉案件受理费1600元，由上诉人张汉祝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍丽萍
审 判 员 奚 旭
代理审判员 吴立春
二〇一四年三月六日
书 记 员 赵 艳