广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1100号
上诉人（原审原告）李小英，农民。
委托代理人蒙继平，凌云县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）韦雄天，农民。
原审第三人王应才，农民。系原告李小英的丈夫。
上诉人李小英、韦雄天因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服田林县人民法院（2016）桂1029民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李小英、韦雄天不服一审判决，在法定期间内向本院提起上诉。
李小英上诉称，1、一审认定事实不清，定性不当。从庭审查明事实，证实被上诉人韦雄天和老板签订合同是承揽合同。被上诉人韦雄天是承揽人，老板是定作人。按照承揽合同规定，承揽人应以自己的设备，技术和劳力完成主要工作。但韦雄天为了赚差价钱，签订合同后，把砍伐桉树和装车的主要工作给上诉人和第三人去做。被上诉人韦雄天没有作任何工作，主观上明显存在过错，应承担赔偿责任。第三人王应才提供的一份证据是上诉人制作的工日记录表，该工日记录表真实记录了上诉人和第三人王应才等5人是共同劳动，相互之间不存在从属关系，上诉人和第三人王应才等5人均认可，一审对其证明力不予认定，是错误的。2、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人和第三人王应才等5人和被上诉人韦雄天的关系应该是雇佣关系，被上诉人韦雄天主观上有过错，应承担赔偿责任。
韦雄天上诉称，一审已认定上诉人对其人身损害的发生存在过错，而我在定作当中不存在选任或指示过错，却判决我支付经济补偿3000元，违背了我国《民法通则》在侵权行为归责当中的“公平原则”。公平原则是当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动过程中，受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。在本案中，被上诉人本身有过错，而不是双方均无过错，不应适用民法的“公平原则”。一审判决我向被上诉人支付经济补偿3000元。属于适用法律错误，请求二审法院依法改判。
李小英向一审法院起诉请求，第三人即原告的丈夫于2014年11月和被告协商，约定由被告雇请第三人带人去广西马山永洲林场砍伐桉树并负责将桉树装上货车，还约定桉树截材2.6米，尾径3公分以上为柴火，每吨71元；尾径6公分以上按方数计算，每方71元。双方达成以上协议后，第三人便带领原告及另外三位民工共计五人到马山永洲林场做工。之后又由第三人与被告签订合同，原告等人就与第三人一起砍伐桉树并负责把桉树木头装上货车。2015年1月31日下午，原告与另外一位民工在马山永洲林场内的公路坎上抬桉树木头装车时，原告因在桉树木头堆上站立不稳，于是从三米高的桉树木头堆上摔倒下地，该事故造成原告受伤，当天原告被送到马山县人民医院住院治疗，后原告又于2015年2月1日转院至右江民族医学院附属医院住院治疗，同年2月12日出院，原告住院共计13天。经医院诊断，原告的伤情为：1、T7、T10、T11椎体压缩性骨折；2、两侧胸腔少量积液。2015年10月8日，经右江司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级评定为十级。原告因该事故受伤共花去医疗费15595.74元，出院后在新农合报销所得7284.25元，实际开支为8311.49元。为此原告曾多次找到被告就赔偿问题进行协商，但被告至今都拒绝支付相关费用，为维护自身合法权益，遂起诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费8311.49元、护理费963.30元、误工费16153.80元、住院伙食费补助费1300元、营养费2000元、残疾赔偿金15130元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费2670元、精神损害抚慰金5000元，共计52228.59元。
李小英诉韦雄天、第三人王应才提供劳务者受害责任纠纷一案，田林县人民法院审理查明，2014年11月26日，被告韦雄天作为发包方（甲方）与第三人王应才作为承包方（乙方）签订了一份《林木砍伐承包协议书》，双方就承包砍伐点马山州圩工地桉木砍伐装车相关事宜作了规定，该协议书约定：一、上述山林由乙方自行组织人工砍伐，规格为将砍下的原木截材2.6米，尾径6公分以上，尾径3公分以上为乙方算柴火，并负责上车，拉山距离不能超过80米，公路以下三行内为乙方负责，如拉山超过80米或路下超三行木，双方协商加工钱；二、林木砍伐上车完毕后，按实际吨数、方数计报酬，每吨柴火，原木方数甲方付给乙方人工费71元整，连柴火全部砍伐清山后，第三天结账，付清工钱；三、乙方在承包过程中要注意安全，小心防火灾，如发生人身意外伤亡，火灾由乙方自行承担法律责任，甲方不负任何法律责任（注：乙方必须购买意外保险，完成工地，甲方报销保险费的一半，不完成工地的，乙方自负）；四、乙方进场施工过程中，必须要保证施工人数5人以上；五、乙方带民工进场做工三天后，甲方按乙方工作量预支给乙方伙食费，以不超过工作量的70%为准；六、如果在林地内乙方已装完车，因为路况不好和司机车各种原因，木头滚落公路上，甲方另付乙方重装车费，每方20元，如木头落到路下，双方商量抬木费；七、订合同一星期内开工进场，十天内人工到齐，农历本年年底（腊月）完工，多雨顺延；八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份为凭；九、本协议如有未尽事宜，双方可另行协商签订补充协议，补充协议与本协议条款具有同等法律效力。后面有被告和第三人的签名和捺印以及身份证号码和联系号码。该协议书的最下方还写有“补充协议：乙方5个人，必须帮甲方砍两车小木，如果加人再加砍些。”该补充协议内容上有第三人的捺印。被告与第三人签订该协议书后，第三人找来其妻子即原告以及林东云、冯承团、罗树自带油锯到马山州圩工地砍伐桉树并进行装车。第三人等工友在做工过程中，没有任何人对工友们的工作时间、工作方式进行规定，也不受被告的安排、指挥，被告仅要求第三人在一定时间内完成工作量，第三人在完成一定工作量后，被告将报酬汇入第三人的个人银行账户，之后第三人将所得报酬按其与原告、林东云、冯承团、罗树的工作日（量）平均分配报酬。2014年12月，原告投保于中国人寿保险股份有限公司的国寿综合意外伤害保险（2013版），该保险包含意外医疗保险和意外伤害保险，意外医疗保险的保额为6000元，意外伤害保险的保额为31000元，保险有效期限为2014年12月16日至2015年12月15日止。2015年1月31日下午，原告与其他工友一同在工地内将已经砍伐的桉树木头装入车内，在装车过程中，原告由于站立不稳，不慎从大约3米高的桉树木头堆上摔倒在地，导致身体严重受伤。原告于受伤当日到马山县人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、脑震荡；2、多处软组织拆挫伤；3、第7、11胸椎体轻度压缩性骨折。次日即同年2月1日，原告转院至右江民族医学院附属医院住院治疗，经医院诊断其伤情为：1、T7、T10、T11、椎体压缩性骨折；2、两侧胸腔少量积液；3、L5／S1椎间盘变性并突出；4、腰椎骨质增生；5、肝内血管瘤？同年2月12日，原告办理出院手续。经统计，原告在马山县人民医院治疗期间医疗费为3201.78元，在右江民族医学院附属医院治疗期间医疗费为12393.96元，前后共住院13天。2015年10月8日，经右江司法鉴定中心鉴定，原告的伤残程度为十级伤残。原告要求被告支付医疗费、残疾赔偿金等费用，但被告拒绝赔偿，原告遂起诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费8311.49元、护理费963.30元、误工费16153.80元、住院伙食费补助费1300元、营养费2000元、残疾赔偿金15130元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费2670元、精神损害抚慰金5000元，共计52228.59元。另查明，原告与第三人于1998年8月15日共同生育长子王学忠，1999年8月15日共同生育长女王海燕，2002年4月17日共同生育次女王桂林。双方于2013年2月25日到婚姻登记机关补办结婚登记手续。
本案争议的焦点：1、被告韦雄天与第三人王应才是承揽关系或是雇佣关系；2、原告与谁建立劳务关系；3、对本案事故的发生原告是否存在过错；4、原告主张的各项损失及其数额是否合理、合法。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告与第三人签订了一份《林木砍伐承包协议书》，双方就承包砍伐点马山州圩工地桉木砍伐装车相关事宜作了规定，约定由第三人自行组织人工砍伐，并就原木截材的规格、将木头装车等内容作了明确约定，报酬按每吨、每方71元计算，由此可见第三人、原告等五人不是仅单纯提供了劳务就能取得劳动报酬，而是要完成固定的砍伐任务，并交付一定的劳动成果后才能取得报酬，其报酬不是按照出工的时间计算而是按照完成一定的工作量来计算，不是逐日或逐月定期支付；在砍伐过程中，原告及第三人等五人都是使用自己的劳动工具即油锯，自己负责伙食，其劳动报酬不仅是劳力的价值，还包含了劳动工具及使用工具的技能等其他因素的价值；被告也没有限定第三人及原告等五人的劳动时间，原告及第三人等五人在劳动过程中相对自由，是五个人作为一个整体与被告建立法律关系，双方地位平等，不存在从属关系。原告及第三人等五人的情况符合承揽的特征，所以原告及第三人等五人与被告之间的法律关系应是承揽关系，而不是雇佣关系。
关于原告是否有过错的问题，原告在将桉树木头装车过程中确实存在疏忽大意。所以，原告本身对损害的发生存在过错。
关于被告在答辩时提出应当追加保险公司作为本案被告的问题，原告投保的意外医疗保险和意外伤害保险，属于商业保险，原告与保险公司之间是保险合同关系，而本案审理的是雇佣或承揽关系，与保险合同是不同的法律关系，不应追加保险公司作为本案的被告。原告可自行找保险公司协商赔偿事宜，如就赔偿事宜无法达成一致，可另行起诉主张权利，故在本案中不追加保险公司作为本案的当事人。
对于原告主张的各项损失及其数额是否合理、合法的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告的各项损失核定如下：1、医疗费实际损失为8311.49元（马山县人民医院3201.78元＋右江民族医学院附属医院12393.96元-新农合报销所得7284.25元=8311.49元）；2、按标准计算原告的护理费损失应为964.17元（27071元／年÷365天×13天＝964.17元），现原告主张963.30元在该数额的范围内，予以照准；3、关于原告主张的误工费，鉴于原告的伤情为T7、T10、T11、椎体压缩性骨折，故酌情确定原告误工天数为100天，误工费参照农、林、牧、渔行业的标准计算，原告的误工费应为7416.71元（27071元／年÷365天×100天＝7416.71元）；4、残疾赔偿金15130元（7565元／年×20年×10%＝15130元）；5、住院伙食补助费1300元（100元／天×13天＝1300元）；6、营养费1000元；7、伤残鉴定费700元；8、抚养费2603.25元（1668.75元＋934.50元=2603.25元），即第1年至2.5年计算为6675／年×2.5年÷2人×2人×10%=1668.75元，第2.5年至5.3年计算为6675／年×2.8年÷2人×2人×10%＝934.50元；9、原告主张的精神损害赔偿金5000元过高，根据侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受害人的受害程度、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌定为1000元。以上依法可认定的各项损失共计38425.62元。对于原告的损失，被告是否应承担责任、承担何种责任，应根据本案事实和相关法律规定进行分析认定和处理。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，原告及第三人等五人与被告之间是承揽关系，作为承揽人之一的原告是在从事承揽工作过程中受到损害，现又没有证据证明作为定作人的被告对定作、指示或者选任有过失，故被告依法不应承担赔偿责任。但鉴于被告从原告砍伐桉树并将木头装车的行为中可以获得一定的利益，可以说原告是在为被告的利益进行活动的过程中受到损害，承揽完成的工作成果是由被告享有，被告是受益人，本着诚信公平、公序良俗的原则，被告应承担一定的补偿责任，应给予原告方一定的经济补偿。综合本案案情及原告方的伤残程度及损失情况，应由被告支付给原告经济补偿费3000元为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告韦雄天向原告李小英支付经济补偿费3000元；
二、驳回原告李小英的其他诉讼请求。
本案经批准，免收案件受理费。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为，1、韦雄天与李小英之间属于雇佣关系还是承揽关系。2、李小英受到损害是谁的过错造成，其的损失应由谁承担。
关于李小英与韦熊天之间是雇佣关系还是承揽关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。由此可以看出，雇佣关系中的雇员和承揽关系中的承揽人都是以劳动的方式，完成一定的工作后，由雇主或者定作人向提供劳务者给付报酬的权利义务关系。因此，雇佣关系和承揽关系均是基于劳务合同而产生的法律关系。本案中，上诉人韦雄天为了砍伐其所有的桉树与第三人王应才签订了一份《林木砍伐承包协议书》，该协议书约定：韦雄天将其所有的桉树林的砍伐工作交由王应才完成，并由王应才自行组织人工砍伐，报酬是林木砍伐上车完毕后，按实际吨数和方数计报酬，每吨柴火、原木方数工费为71元整。该协议书签订后，王应才找来其妻子李小英以及林东云、冯承团、罗树等人自带油锯到马山州圩工地一起共同为上诉人韦雄天砍伐桉树并进行装车。从双方约定及实际履行情况看，上诉人李小英及第三人王应才等人的义务是向上诉人韦雄天提供劳务，上诉人韦雄天的义务是接受劳务并支付报酬。因此，上诉人李小英及第三人王应才等人与上诉人韦雄天之间是事实上的劳务合同关系。
关于上诉人是否存在过错应否承担赔偿责任问题，上诉人李小英是在为上诉人韦熊天提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人李小英是在装车过程中，因站立不稳，不慎从木头堆上摔倒在地，导致身体受伤。该项工作属于日常工作，工作场所并不存在安全隐患，造成上诉人李小英受伤的直接原因是其在工作中没有尽到安全注意义务，因此，上诉人李小英存在一定的过错，应自行承担相应的责任。根据本案事实及双方的过错责任大小等因素，本院确定由上诉人韦雄天承担30%的责任，上诉人李小英自己承担70%的责任。
本案上诉人李小英的各项损失共计38425.62元，上诉人韦雄天承担30%的赔偿责任，即赔偿11527.68元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但认定双方为承揽关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田林县人民法院（2016）桂1029民初18号民事判决的第二项；
二、撤销田林县人民法院（2016）桂1029民初18号民事判决的第一项；
三、韦雄天赔偿李小英经济损失人民币11527.68元。
二审案件受理费1263元，由李小英承担660元，韦雄天承担603元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗翠航
审 判 员 覃文艺
代理审判员 白凤艳
二〇一六年十月十七日
书 记 员 陈 琳
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