山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第13号
上诉人（原审被告）：山东圣洲啤酒有限公司。
法定代表人：马孝全，董事长。
委托代理人：赵静静，山东鸢都英合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛啤酒股份有限公司。
法定代表人：孙明波，董事长。
委托代理人：秦裕聚，山东中苑律师事务所律师。
上诉人山东圣洲啤酒有限公司（以下简称圣洲公司）因与被上诉人青岛啤酒股份有限公司（以下简称青啤公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍知初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣洲公司的委托代理人赵静静，被上诉人青啤公司的委托代理人秦裕聚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青啤公司在原审中诉称，其享有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”及图形（栈桥＋波浪＋麦穗环）等注册商标的专用权。2011年6月，青啤公司发现圣洲公司在其生产、销售的啤酒产品包装上使用了青啤公司享有专用权的商标“青岛啤酒”、“TSINGTAO”，以及与青啤公司的图形（栈桥＋波浪＋麦穗环）注册商标相近似的标识，侵犯了青啤公司的合法权益，为此诉至法院，请求依法判令圣洲公司：1、立即停止侵犯青啤公司注册商标专用权的行为，并立即销毁侵权包装物、瓶贴；2、赔偿青啤公司经济损失人民币500000元；3、在《潍坊日报》上向青啤公司公开赔礼道歉；4、承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，青啤公司经国家工商行政管理总局商标局核准，分别取得了第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标的专用权。上述三个商标核定使用商品为第32类，即啤酒等，其中第1304176号“青岛啤酒”文字商标经核准续展后注册有效期至2019年8月13日，第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标经核准续展后注册有效期至2020年1月6日，第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标注册有效期至2015年9月6日。1991年9月19日，青岛牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。
潍坊市工商行政管理局于2011年7月4日出具的第4-4A号财务清单中记载，查扣的啤酒共涉及11种不同型号，分别为1、“SHENGZHOU精品啤酒”（500ml×12瓶装）844箱；2、“SHENGZHOU精品啤酒”（330ml×24瓶装）840箱；3、“金纯澳麦纯生”（500ml×12瓶装）3420箱；4、“金纯澳麦纯生”（330ml×24瓶装）2375箱；5、“艾利客啤酒纯生”（330ml×24瓶装）248箱；6、“TSINGLAO精品啤酒”（600ml×12瓶装）95箱；7、“QINGTAO优质啤酒”（590ml×12瓶装）865箱；8、“XUEERBEER纯生”（500ml×12瓶装）1180箱；9、“QINGDAOLAOCHUN纯生”（500ml×12瓶装）60箱；10、“QINGDAOXUEER精品啤酒”（590ml×9瓶装）1620包；11、“XUEERBEER纯生”（590ml×9瓶装）2440包。
2012年3月20日，潍坊市中级人民法院行政庭法官到存放涉案啤酒的山东景芝酒业股份有限公司安丘办事处仓库进行调查，并制作调查笔录一份，该笔录由圣洲公司马禄全及该公司的委托代理人屠建东签字确认。在该份调查笔录中，圣洲公司认可存放在上述仓库中的啤酒是由该公司生产并被潍坊市工商行政管理局查扣的，认可被查扣产品中有7种使用的是“青岛啤酒”专用酒瓶，但是认为有4种产品使用的是圣洲公司的酒瓶和商标。经现场核实，对于第一种有争议的产品“QINGDAOXUEER精品啤酒”，塑料包装（型号为每包9瓶装），经查看，所用的酒瓶系混装使用，即有部分使用“青岛啤酒”专用酒瓶，也有部分未使用的，无法精确分开；对于第二种有争议的产品“XUEERBEER纯生”，塑料包装（型号为每包9瓶装），经查看，所用的酒瓶系混装使用，即有部分使用“青岛啤酒”专用酒瓶，也有部分未使用的；对于第三种有争议的产品“TSINGLAO精品啤酒”，经查看，该型号啤酒共查扣95箱，其中92箱使用了“青岛啤酒”专用酒瓶，3箱没有使用，且圣洲公司认可该型号的啤酒酒瓶为混装使用，3箱没有使用“青岛啤酒”专用酒瓶的产品系工商行政管理局查扣后在核实过程中挑选出来的；对于第四种有争议的产品“QINGTAO优质啤酒”，查扣的数量为865箱，共计10380瓶，其中2400瓶没有使用“青岛啤酒”专用酒瓶，圣洲公司认可该型号的啤酒酒瓶为混装使用。
潍坊市奎文区人民法院作出的（2012）奎行初字第199号行政判决书中确认如下事实：2012年9月26日，潍坊市工商行政管理局作出潍工商公处字（2012）第27号行政处罚决定，该决定中认定圣洲公司未经青啤公司商标使用许可，擅自在生产经营的11种啤酒共计197220瓶上，使用了与青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标相同或近似的标识，其中150016瓶既在瓶体上带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样，未将上述商标字样清除或覆盖，同时所使用的瓶贴标识中的“TSINGLAO”字样、“栈桥＋波浪＋麦穗”图形与青啤公司第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标近似；36240瓶在瓶体上带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样，未将上述商标字样清除或覆盖；10964瓶使用的瓶贴标识中的“TSINGLAO”字样、“栈桥＋波浪＋麦穗”图形与青啤公司第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标近似。潍坊市工商行政管理局根据上述事实，责令圣洲公司立即停止侵权行为，并没收依法扣押的197220瓶啤酒，罚款380000元，上缴国库。潍坊市奎文区人民法院（2012）奎行初字第199号行政判决书中认定，潍坊市工商行政管理局认定圣洲公司生产经营197220瓶啤酒的行为侵犯青啤公司注册商标专用权，事实清楚，证据确凿，潍坊市工商行政管理局作出行政处罚决定的行政程序合法，适用法律正确，判决维持潍坊市工商行政管理局2012年9月26日作出的潍工商公处字（2012）第27号行政处罚决定。该案经潍坊市中级人民法院二审，作出（2013）潍行终字第24号行政判决书，二审法院对于事实的认定与一审法院一致，二审法院认为潍坊市工商行政管理局认定圣洲公司侵犯了青啤公司注册商标专用权，认定事实清楚，证据充分，对于潍坊市奎文区人民法院作出的（2012）奎行初字第199号行政判决依法予以维持。
对于原审法院在涉案被查扣啤酒中随机提取的9种规格的啤酒，经当庭比对，其中“SHENGZHOU精品啤酒”（500ml）、“金纯澳麦纯生”（500ml）、“金纯澳麦纯生”（330ml）、“XUEERBEER纯生”（500ml）、“XUEERBEER纯生”（590ml）5种产品在瓶体上带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样，未将上述字样清除或覆盖，上述字样与青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标相同，上述产品同时还在瓶贴上使用了“栈桥＋波浪＋麦穗”标识，该标识与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标构成近似；“SHENGZHOU精品啤酒”（330ml）、“艾利客啤酒纯生”（330ml）2种产品在瓶体上带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样，未将上述字样清除或覆盖，上述字样与青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标相同；“QINGTAO优质啤酒”（590ml）、“QINGDAOXUEER精品啤酒”（590ml）2种产品在瓶贴上使用了“栈桥＋波浪＋麦穗”标识，该标识与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标构成近似。
另查明，圣洲公司成立于2003年12月1日，公司类型为有限责任公司，经营范围为生产、销售啤酒；收购粮食。
原审法院认为，青啤公司是涉案第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标的权利人，上述商标均处于注册有效期内，青啤公司基于上述商标所享有的专用权依法应受到法律保护。本案双方当事人争议的焦点问题是：一、圣洲公司是否侵害了青啤公司的商标专用权；二、青啤公司要求圣洲公司停止侵犯青啤公司注册商标专用权、销毁侵权包装物及瓶贴、赔偿青啤公司经济损失500000元、在《潍坊日报》上登报赔礼道歉的诉讼请求是否应予支持。
关于第一个焦点问题，圣洲公司是否侵害了青啤公司的商标专用权。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案的立案受理时间在2014年5月1日之前，且涉案侵权行为发生在商标法修改决定施行前，故应当适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》。2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在本案中，青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标核定使用商品均为第32类，即啤酒等，圣洲公司未经青啤公司许可，在其生产、销售的啤酒产品上使用了与青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标相同或近似的标识，误导公众，其行为足以导致相关公众对产品的来源产生混淆和误认，误认为圣洲公司的产品来源于青啤公司或与青啤公司存在某种关联，故圣洲公司的上述行为侵犯了青啤公司的商标专用权。圣洲公司辩称其在生产、销售的啤酒上使用的带有“雪尔”艺术字的商标系合法注册的商标，该商标与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标具有明显区别，两者在外观及设计理念上均明显不同，与青啤公司的注册商标不构成近似，原审法院认为，圣洲公司提交的第5683983号商标注册证中载明的注册人为马禄全，不能证明圣洲公司对该商标有合法使用权，且经当庭比对，圣洲公司在涉案啤酒上实际使用的图形标识与第5683983号商标并不相同，而是与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标构成近似；圣洲公司辩称在生产、销售的啤酒瓶上使用的“雪尔”艺术字加麦穗或横线的外观设计取得了外观设计专利权，且该外观设计与青啤公司的注册商标明显不同，不构成近似，原审法院认为，圣洲公司提交的四份外观设计专利证书中载明的专利权人均为马禄全，不能证明圣洲公司享有合法的外观设计专利权；圣洲公司辩称其回收利用的啤酒瓶上带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样不构成侵犯青啤公司商标专用权，因为圣洲公司已经在瓶贴上明确标明“容器上的字样与本产品无关”，原审法院认为，圣洲公司使用带有青啤公司注册商标的酒瓶灌装自己生产的啤酒，应当将上述商标标识清除或全部覆盖，但根据原审法院查明的事实，圣洲公司对上述商标标识既未清除，也未覆盖，圣洲公司所称的“本容器字样与本产品无关”的标注使用于酒瓶背面标签上，混杂于原料、酒精度、执行标准、保质期、制造商等众多信息中，且使用的是与上述信息相同字号或者更小的字号进行标注，相关公众施以一般注意力，很难注意到该标注，不足以防止相关公众对商品来源产生误认，故对于圣洲公司的上述抗辩理由，原审法院不予支持。
关于第二个焦点问题，青啤公司要求圣洲公司停止侵犯注册商标专用权、销毁侵权包装物及瓶贴、赔偿经济损失500000元、在《潍坊日报》上登报赔礼道歉的诉讼请求是否应予支持。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，圣洲公司的生产、销售行为侵犯了青啤公司享有的第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标的专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故青啤公司要求圣洲公司立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为并赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；根据上述规定，赔礼道歉不是商标侵权案件中应承担的民事责任，对于青啤公司要求圣洲公司在《潍坊日报》上登报赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持；关于青啤公司要求圣洲公司立即销毁侵犯青啤公司注册商标专用权的包装物、瓶贴的诉讼请求，因判令圣洲公司停止生产、销售侵权产品足以制止圣洲公司的侵权行为，故对于该项诉讼请求，原审法院不予另行支持；鉴于青啤公司未能提交有效证据证明其因圣洲公司侵权所受到的损失或圣洲公司因侵权所获得的利益，所以，原审法院根据已查明的事实，综合考虑圣洲公司侵权行为的性质、期间、后果以及涉案第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标的价值及声誉等因素，依法酌情确定圣洲公司赔偿青啤公司经济损失共计人民币400000元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法（2001年10月27日第二次修正）》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，判决：一、山东圣洲啤酒有限公司立即停止生产、销售侵犯青岛啤酒股份有限公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标、第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标商品的行为；二、山东圣洲啤酒有限公司于本判决生效后十日内，赔偿青岛啤酒股份有限公司经济损失及合理开支共计人民币400000元；三、驳回青岛啤酒股份有限公司的其他诉讼请求。如果山东圣洲啤酒有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由青岛啤酒股份有限公司负担900元，由山东圣洲啤酒有限公司负担7900元。
上诉人圣洲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回青啤公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由青啤公司承担。其主要理由为：1、圣洲公司使用第5683983号“雪尔”艺术字图形商标的行为未侵犯青啤公司的注册商标专用权。圣洲公司使用第5683983号商标系经该商标注册人马禄全合法授权，该商标经国家工商行政管理总局核准注册，与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标是两个独立的商标，不构成近似。2、圣洲公司对废弃啤酒瓶回收利用并在瓶身上显著标识自己商标的行为不构成商标侵权。圣洲公司回收使用青啤公司的废旧啤酒瓶时已经彻底清除了酒瓶中央具有高识别性的青啤商品的标贴，因在技术上无法消除瓶身上的字体，故在标贴上显著标识了圣洲公司的商标，并标注了产地、“容器上字样与本产品无关”内容，已经从根本上阻断了圣洲公司的产品与瓶身特定文字的联系，不存在恶意使用酒瓶上字样的行为，不构成商标侵权。3、原审判赔40万元于法无据。具体行政行为不应影响法院对商标侵权与否及赔偿的认定，且青啤公司无证据证明其遭受的损失，也无证据证明圣洲公司的侵权获利，故原审法院判赔40万元不符合事实。
被上诉人青啤公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1、圣洲公司实际使用的标识与其主张的经合法授权的商标有明显的线条变化，并增加了麦穗图案，经过变化后的商标与青啤公司要求保护的商标构成近似，侵犯了青啤公司的注册商标专用权。2、圣洲公司使用带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样的啤酒瓶包装自己的啤酒销售，具有借用青啤公司商标知名度的主观恶意，侵犯了青啤公司的注册商标专用权。3、圣洲公司生产规模大，销售范围广，原审法院确定的赔偿数额适当。
二审中，圣洲公司为证明其未侵犯青啤公司的注册商标专用权，向本院提交以下新证据：
1、第5693983号注册商标授权书一份及马禄全身份证复印件一份；2、马禄全授权圣洲公司使用四份外观设计专利的授权书。以上二份证据证明其使用的“雪尔”艺术图形商标有合法授权，且是注册商标，因此不构成侵权。3、第4498480号注册商标证书及马禄全授权圣洲公司使用该商标的授权书；4、圣洲公司购买的其他啤酒公司使用带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样的啤酒瓶生产的啤酒及收据2份；5、圣洲公司收购二手啤酒瓶的收据2份；6、《山东省啤酒工业“十二五”发展规划》和《再生资源回收管理办法》。以上四份证据证明重复利用空酒瓶是我国啤酒行业的通常做法，且圣洲公司在带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样的啤酒瓶上突出使用了经授权的第4498480号注册商标，不构成侵权。7、青啤公司于2011年6月16日及6月25日出具的两份鉴定书复印件；8、潍坊市公安局潍公不立字（2011）11号不予立案通知书复印件；9、国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》。以上三份证据证明青啤公司仅对圣洲公司生产的涉案啤酒是否假冒进行鉴定，无权对是否侵犯青啤公司注册商标专用权进行鉴定，因此青啤公司原审中提供的扣押清单和行政判决书不能作为本案有效证据使用。10、圣洲公司“圣洲”、“雪尔”啤酒获得的荣誉证书6份，证明其生产的啤酒具有较高的知名度，没有攀附青啤公司的主观恶意。
经庭审质证，青啤公司认为证据1及证据3中仅是授权书而非书面合同，形式不符合法律规定，且圣洲公司未规范使用商标，构成侵权；证据2与本案无关；证据4、5的来源不明，真实性不予认可，且证据4不能证明是行业行为；证据6与本案无关；对证据7-9的真实性予以认可，但原审法院并未依据以上证据作出侵权认定，因此圣洲公司的证明目的不能成立；证据10的真实性无法确认，且与本案无关。
青啤公司为证明原审判赔数额适当，提供以下证据：1、安丘市工商局安工商行政（2006）061251号行政处罚决定书复印件；2、安丘市工商局于2010年8月6日出具的《案件情况出来说明》复印件；3、潍坊市工商局潍工商公处字（2009）第42号行政处罚决定书。以上三份证据证明圣洲公司生产侵权产品数量多、时间长，因此原审法院判赔数额适当。
经庭审质证，圣洲公司主张其未收到上述行政处罚决定书，且以上证据均为复印件，故对上述证据真实性、合法性均不予认可。
本院对圣洲公司证据1、3的真实性予以认可；证据2中的外观设计专利均在青啤公司要求保护的商标注册以后才获得授权，应保护在先的商标权，因此，本院对证据2不予采信；能否回收利用空酒瓶与利用过程中是否构成侵权是两个不同的问题，本案中争议的是圣洲公司使用带有商业标识的旧酒瓶的行为是否构成侵权，而证据3-6的证明目的是可以使用旧酒瓶，故圣洲公司提供的该四份证据与本案是否构成侵权无关，本院不予采信；原审法院认定是否构成侵权并未依据青啤公司为工商局出具的鉴定书，而是当庭将被控侵权产品与涉案商标进行了比对，因此，证据7-8与本案无关，本院不予采信；证据10与本案无关，本院不予采信。对青啤公司提供的证据，因均是复印件，本院对其真实性不予认可。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。另查明：马禄全经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第5683983号“雪尔”艺术图形商标、第4498480号“圣州啤酒”图形加文字商标的专用权。上述两个商标核定使用商品为第32类，即啤酒等，注册有效期分别自2009年8月14日至2019年8月13日、自2007年12月7日至2017年12月6日。2009年9月16日、12月7日，马禄全出具“授权书”，分别将上述两个商标授权圣洲公司使用。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两点：一是圣洲公司是否侵犯了青啤公司的注册商标专用权；二是原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于圣洲公司是否侵犯了青啤公司的注册商标专用权的问题。
首先，关于圣洲公司使用“雪尔”艺术字图形的行为是否侵犯青啤公司的注册商标专用权的问题。
圣洲公司上诉主张其使用的是注册商标，且经注册商标人合法授权，不构成侵权。本院认为，圣洲公司虽然经许可有权使用第5683983号“雪尔”艺术字图形商标，但其并未规范使用该注册商标，其实际使用的标识与其经授权取得使用权的商标有较大变化：一是圣洲公司在实际使用中擦除了“雪”字下半部分“横折”笔画的“折”部分，使得普通消费者无法将其实际使用的图形标识与“雪尔”艺术字图形商标联系起来；二是圣洲公司在改变的图形标识外圈加入了“麦穗环”，从而使得该标识更接近于青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标。故本院对圣洲公司称其使用经合法授权的注册商标不构成侵权的抗辩不予采信，本案应以圣洲公司实际使用的标识与青啤公司要求保护的商标进行比对，判断是否构成近似商标。将圣洲公司使用的被控侵权标识与青啤公司主张保护的第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标相比，两商标构成要素上相同，均是麦穗环环绕着波浪上的建筑物的图形标识，普通消费者施以一般的注意义务，会对两者造成混淆，误认为圣洲公司的产品来源于青啤公司或与青啤公司存在某种关联，故圣洲公司使用的被控侵权标识与青啤公司主张保护的第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标构成近似商标。且两者均使用在相同商品上，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条之规定，圣洲公司在相同商品上使用与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标近似商标的行为侵犯了青啤公司的商标专用权。
其次，关于圣洲公司使用带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”等字样的酒瓶的行为是否侵犯青啤公司的注册商标专用权的问题。
圣洲公司主张其有权回收利用旧酒瓶，并采取了在酒瓶上标注自己商标、注明酒瓶与产品无关字样的合理措施，因此不构成商标侵权。本院认为，商标的作用是用以识别商品的来源，避免产生市场的混淆。圣洲公司虽有权使用回收的旧酒瓶，但其在使用中应采取必要的手段，避免造成相关公众混淆，误认为圣洲公司生产的产品来源于青啤公司或与青啤公司有特定的联系。但圣洲公司标注的标识与其获得授权的商标有显著变化，与青啤公司第3828359号“栈桥＋波浪＋麦穗环”图形商标更近似；而圣洲公司也未采取必要的手段擦除或者覆盖青啤公司专用酒瓶上的“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样。虽然其在背面标贴上标注了“本容器字样与本产品无关”的字样，但一是该内容并未标注在显眼位置；二是被控侵权产品中的该内容字体相对于其他内容字体过小，普通消费者施以一般的注意义务无法注意到该标注的内容，因此，圣洲公司标注字样的行为并无避免相关公众混淆、区别商品来源的主观意图。综上，本院认为，圣洲公司使用带有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样的酒瓶，因未采取合理措施避免相关公众产生混淆而侵犯了青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标的商标权。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，因青啤公司未能提交有效证据证明其因侵权所受到的损失或圣洲公司因侵权所获得的利益，所以，原审法院根据已查明的事实，综合考虑圣洲公司侵权行为的性质、期间、后果以及青啤公司涉案商标的价值及声誉等因素，酌情确定40万元的赔偿数额，并无不当。且原审法院在适用法定赔偿时，并未参照具体行政处罚确定的数额，故圣洲公司关于原审法院确定赔偿数额受到具体行政行为影响的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；圣洲公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人山东圣洲啤酒有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 石 青