河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第151号
原公诉机关河南省荥阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）法某，男，1976年10月10日出生，回族。2014年4月20日因涉嫌犯开设赌场罪被荥阳市公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于荥阳市看守所。
辩护人许庆山，河南嘉泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘秋霞，女，1974年10月27日出生，汉族。2010年7月2日因犯赌博罪被河南省荥阳市人民法院判处管制六个月。2014年4月20日因涉嫌犯开设赌场罪被荥阳市公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人陈志冉，河南豫都律师事务所律师。
辩护人徐亚鸽，河南豫都律师事务所实习律师。
荥阳市人民法院审理荥阳市人民检察院指控原审被告人法某、刘秋霞犯开设赌场罪一案，于二〇一五年二月五日作出（2014）荥刑初字第429号刑事判决，被告人法某、刘秋霞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张海舰、庞利会出庭履行职务，上诉人法某及其辩护人许庆山，上诉人刘秋霞及其辩护人陈志冉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年4月份至2013年7月份期间，被告人法某伙同刘秋霞，多次接受参赌人员任某在其代理开设的菲律宾太阳城赌博网站上投注，接受投注金额共计25万余元。
2.2013年1月份至2013年4、5月份期间，被告人法某伙同刘秋霞，经由胡某某介绍，多次接受参赌人员金某在其代理开设的菲律宾太阳城赌博网站上投注，接受投注金额共计6万余元。
3.2013年1月份至2013年5、6月份期间，被告人法某伙同刘秋霞，多次接受参赌人员胡某某在其代理开设的菲律宾太阳城赌博网站上投注，接受投注金额共计5万余元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.被告人法某供述，2012年12月份左右，其投资了大概50万元，并专门办了一张工商银行卡和刘秋霞开始做赌博网站的代理并接受投注，有时也用刘秋霞的银行卡转账结算，刘秋霞具体负责管理赌博的钱和账，并为参赌人员编辑账户和密码，做赌博网站代理所盈利的钱，其和刘秋霞共同使用消费。参赌人员在其代理的赌博网站上赌博，有直接拿现金给刘秋霞的，也有直接汇款到其银行卡上。大部分参赌人员都是刘秋霞介绍过来的，其只接受过参赌人员任某的投注十一二万。
2.被告人刘秋霞供述，2013年1月份左右，法某投资和其开始经营赌博网站的代理并接受投注，其充当的是结算员的角色，具体负责赌博网站代理的钱和账，并为参赌人员编辑账号密码和上分。平时用法某的一张工商银行卡和其的银行卡用于赌博的转账结算。参赌人员都是照法某的头，大多数时候都是把钱直接打到法某的工商银行卡上，法某的手机就能收到汇款短信，然后法某就通知其给参赌人员分配账号和上分。自从法某在网上开设赌场后，大概盈利有一二十万元，盈利的钱，其和法某没有分那么清楚，谁需要用钱谁就拿着卡去取。参赌人员任某大概是2013年6月份左右，到其经营的赌博网站代理上赌博的，投注十一二万,参赌人员胡某某也曾在其经营的赌博网站代理上投注2万元。
3.证人任某证明，2013年4月份的时候，其开始在法某经营的赌博网站代理上赌博，其将赌资通过电子转账、无卡现金存款、当面给付现金三种形式共给付法某25万余元。刘秋霞是法某的结算员，也就是赌博网站代理的会计，具体为赌客编辑账号和上分。
4.证人楚某某证明，2013年春节不久，其在游戏厅里面认识了法某，法某告知其在荥阳开设了“一条百家乐的线”（做赌博网站代理），让其给他介绍玩家。平时法某这条线都是由刘秋霞日常经营，具体负责给玩家上分、编辑账号和密码。2013年4月份的时候，其将任某介绍到法某经营的“线上”赌博，并听任某说在法某开的“百家乐”上输了有20多万块钱。
5.证人金某证明，2013年的时候，其通过胡某某认识了刘秋霞，刘秋霞和一个叫法某的男子一起开设网络赌场做后庄，其一般都是将现金交给胡某某，再由胡某某将现金交给刘秋霞，让刘秋霞给其发一个上过分的账号和密码，其在刘秋霞代理的赌博网站上玩过大约五次，每次投注1万元或2万元。
6.证人胡某某证明，其和刘秋霞是朋友关系，2012年10月份的时候，刘秋霞说和法某在做赌博网站的后庄，刘秋霞负责给玩家上分、转账。其在刘秋霞代理的赌博网站上玩过好多次，记得起的有五六次，每次投注1万元左右。2013年2月下旬的时候，其介绍金某到刘秋霞代理的赌博网站上赌博，金某每次投注大概都是1万元或2万元，在佳轩宾馆玩过二三次，在其家中玩过三四次。
7.证人冯某某、王某某、李某某、张某某、张某甲的证言，证明法某和刘秋霞在荥阳开设赌场（做赌博网站代理）的事实。
8.银行卡交易明细，显示法某、刘秋霞与参赌人员之间的赌资交易情况。
根据上述事实和证据，荥阳市人民法院判决如下：
一、被告人法某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人刘秋霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、二被告人的赌资予以追缴，非法所得予以没收。
上诉人法某上诉称，原判认定的投注金额有误，量刑重。其辩护人辩护称，原判认定的投注金额有误，应依法改判法某三年以下有期徒刑并处缓刑或者一年有期徒刑。
上诉人刘秋霞上诉称，其系从犯，原判认定的投注金额有误，量刑重。其辩护人辩护称，刘秋霞是在法某开设赌场之后参与，双方事先没有通谋，仅充当结算员，并非经营者；任某的投注金额应认定为9万元，金某投注金额缺乏足够证据证明，胡某某的投注金额应认定为2万元；刘秋霞具有从犯、自愿认罪等从宽处理情节。
郑州市人民检察院认为，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
1.2013年4月份至2013年7月份期间，被告人法某伙同刘秋霞，多次接受参赌人员任某在其代理开设的菲律宾太阳城赌博网站上投注，接受投注金额共计十一二万元。
2.2013年1月份至2013年4、5月份期间，被告人法某伙同刘秋霞，经由胡某某介绍，多次接受参赌人员金某在其代理开设的菲律宾太阳城赌博网站上投注，接受投注金额共计6万余元。
3.2013年1月份至2013年5、6月份期间，被告人法某伙同刘秋霞，多次接受参赌人员胡某某在其代理开设的菲律宾太阳城赌博网站上投注，接受投注金额共计2万余元。
证明上述事实的证据均与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，并经本院开庭查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人法某、刘秋霞以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。
关于原判认定投注金额有误的上诉理由、辩护意见，经查：1.原判认定任某的投注金额为25万余元，仅有任某证言证明。法某、刘秋霞多次供述为十一二万，银行交易明细显示的有9万元，认定为十一二万。2.原判认定金某投注金额为6万余元。除金某证言外，还有胡某某证言相互印证，且银行交易明细显示金某投注25000元，认定为6万余元。3.原判认定胡某某投注金额为5万余元。除胡某某证言外，刘秋霞供述胡某某投注金额为2万元，认定为2万元。合计投注金额19万余元。该项上诉理由、辩护意见予以支持。
关于刘秋霞系从犯的上诉理由及刘秋霞是在法某开设赌场之后参与，双方事先没有通谋，仅充当结算员，并非经营者，属从犯的辩护意见，经查，现有证据不足以证明刘秋霞、法某就开设赌场存在事先通谋，但是，足以证明法某伙同刘秋霞，多次接受参赌人员任某、金某、胡某某在其代理的菲律宾太阳城赌博网站上投注的事实。刘秋霞参与共同犯罪之后，顶替了原先跟随法某的冯某某、楚某某等人，日常运营由其支撑，非法所得其与法某不分比例共同支配，可见，其起主要作用，属于主犯。该上诉理由、辩护意见不予支持。
原判定罪准确，审判程序合法，但采信证据不当，导致认定的部分投注金额缺乏证据支持，导致量刑不当，应予纠正。相应的上诉理由、辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省荥阳市人民法院（2014）荥刑初字第429号刑事判决第一项对被告人法某的定罪部分、第二项中对被告人刘秋霞的定罪部分及第三项，即被告人法某、刘秋霞均犯开设赌场罪；二被告人的赌资予以追缴，非法所得予以没收。
二、撤销河南省荥阳市人民法院（2014）荥刑初字第429号刑事判决第一项、第二项中对被告人法某、刘秋霞的量刑部分，即分别判处被告人法某、刘秋霞有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人法某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月20日起至2016年10月19日；罚金限于判决生效后三十日内一次缴纳）
四、被告人刘秋霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月20日起至2016年10月19日；罚金限于判决生效后三十日内一次缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 庞景波
审判员 耿 磊
审判员 董正方
二〇一五年九月十一日
书记员 冻 净