辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第122号
上诉人（原审原告、并案被告）：侯雨萌
委托代理人：边万红，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：鞍山文化旅游开发区千山镇卫生院，住所地鞍山文化旅游开发区千山镇七岭子村。
法定代表人：刘晓刚，该院院长。
委托代理人：艾智慧。
上诉人侯雨萌与被上诉人鞍山文化旅游开发区千山镇卫生院（以下简称千山卫生院）劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2013年10月24日作出（2013）铁东民一初字第396号民事判决，侯雨萌不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人侯雨萌及其委托代理人边万红，被上诉人千山卫生院的委托代理人艾智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月10日，侯雨萌向一审法院起诉称：原告侯雨萌系被告千山卫生院职工，2001年6月1日以应聘方式到该医院参加工作，工资为每月1497.50元，担任护士长。至2010年10月17日，被告单方解除劳动关系，其被迫离开了工作岗位，参加工作时间为十一年半。在工作期间，被告一直未与其签订劳动合同，也未支付加班费用，更未缴纳住房公积金及失业保险金。因此，被告违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），依法应当支付经济补偿金、双倍工资、加班费，共计50，808.04元，并支付其应得的失业金。2013年3月19日，原告向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月7日作出（2013）鞍劳人裁字第85号仲裁裁决书，支持了原告要求被告出具书面解除劳动关系证明的请求，也支持了原告要求被告支付失业保险金和部分经济赔偿金的请求，但以超出仲裁时效及证据不足等理由，驳回了原告的其它仲裁请求。原告认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，原告的请求并未超过仲裁及诉讼时效，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会以超出仲裁时效为由，驳回原告关于双倍工资的请求，是明显适用法律错误。原告关于加班费的请求也有事实根据，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会对事实调查不清，裁决不公。因此原告特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告出具书面解除和终止劳动合同关系证明，并支付经济补偿金34，442.50元；2、被告支付未签订劳动合同的双倍工资16，472.50元；3、被告按照鞍山市2012年、2013年的失业保险金发放标准支付失业金，二年共计40，000元；4、被告以每年17，114.29元的标准支付原告从2011年10月至2012年9月的加班费。以上款项共计68，029.29元。
千山卫生院辩称：1、被告单位系事业单位，且原告在我单位工作期间系从事临时工工作，所以不能为原告出具书面解除和终止劳动合同关系的证明。原告属于自动辞职，所以被告不应承担经济补偿金；2、关于双倍工资的请求，原告提出时已经超过了诉讼时效；3、关于按照失业金的发放标准发放失业金，该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围；4、关于原告请求支付加班费一项，原告应聘到被告单位工作时，经口头协议，即其所从事的工作岗位是定岗定薪的岗位。综上，请求法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
千山卫生院诉称：被告于2010年7月1日以应聘的方式到原告处妇产科工作，工资为每月1497.50元。2012年10月17日，乡镇卫生院实行医疗改革，因药品零差价、行政区域划分等因素，致使患者减少。原告调整医护人员结构，曾通知被告暂时停止工作，等待调整结果。在此期间，被告等人到千山镇上访，镇政府指出原告采取停止工作的方式调整医护结构不妥，应通知停止工作的人员回岗工作。原告于2012年10月多次电话通知被告回岗工作，但被告接到通知后拒不回岗。原告于2012年11月20日书面通知被告回岗上班，但被告明确表示不回岗工作，主动辞职。被告于2013年3月19日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付经济补偿金、双倍工资、失业金、加班费等各项费用8万余元，最终裁决原告支付被告侯雨萌解除劳动合同经济补偿金7377.5元，并一次性支付失业保险金。原告认为被告系主动辞职，原告不应支付解除劳动合同经济补偿金，且支付被告一次性失业保险金不属于仲裁受案范围，故诉至法院，请求依法判令：1、原告千山卫生院不为被告侯雨萌出具解除劳动关系证明；2、原告千山卫生院不支付被告侯雨萌解除劳动合同经济补偿金7377.5元；3、原告千山卫生院不支付被告侯雨萌失业保险金；4、由被告侯雨萌承担本案诉讼费用。
侯雨萌辩称：1、原告千山卫生院称被告参加工作的时间是不正确的，被告是2003年6月1日以面试的方式到原告单位工作；2、我是在原告明确告知被解除劳动合同后才离开工作岗位的，而且被告单方解除劳动合同后，是迫于我到政府部门上访的压力，才改变了其解除劳动合同的做法，但这一改变更加证明了原告解除劳动合同的行为是存在的。被告还认为，作为被告不仅要按仲裁裁决书裁决的事项支付相关费用，也同时应当给付我向贵院提出的四项诉讼请求中要求的款项。
一审法院审理查明：原告（被告）侯雨萌于2001年11月1日到被告（原告）千山卫生院上班，从事护士工作。双方没有签订书面劳动合同，原告（被告）侯雨萌的月工资为1457.50元。2012年10月，被告（原告）千山卫生院为调整医护人员结构，曾通知原告（被告）侯雨萌暂时停止工作，等待调整结果。另查，2012年11月，被告（原告）千山卫生院书面通知原告（被告）侯雨萌于七日内返回原工作岗位，如逾期或不同意返岗，则要于三日内提交书面辞职申请并办理相关辞职手续。原告（被告）侯雨萌收到该通知后并未按规定期限返岗，也未提交辞职申请。被告（原告）千山卫生院未为其办理解除劳动关系的相关手续。2013年1月16日，原告（被告）侯雨萌与被告（原告）千山卫生院签订了一份协议书，载明双方协商一致解除劳动关系，被告（原告）千山卫生院为原告（被告）侯雨萌以自然人身份补缴工作期间的个人养老保险金社会统筹部分。时间从2001年11月1日起至2012年10月31日止。原告（被告）侯雨萌配合被告（原告）千山卫生院办理补缴保险的手续，并承担上述期间的养老保险金个人承担部分及个人账户利息。协议签订后，双方依约定办理了个人养老保险账户。再查，被告（原告）千山卫生院原名鞍山市千山区七岭子医院。又查，2013年3月19日，原告（被告）侯雨萌作为申请人就加班费、经济补偿金、双倍工资、失业保险等问题向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月7日作出（2013）鞍劳人裁字第85号仲裁裁决书，裁决如下：“1、被申请人应出具给申请人解除劳动关系证明并支付申请人解除劳动合同经济补偿金7377.5元（1475.5元／月×5个月）。以上费用合计7377.5元，该款项被申请人应在本裁决生效之日起15日内支付给申请人。2、被申请人应一次性支付给申请人失业保险金（具体数额应以失业保险待遇发放部门核算为准）。3、驳回申请人的其他申诉请求。”
一审法院审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告（原告）千山卫生院作为用人单位从录用原告（被告）侯雨萌之日起即与其确立了劳动关系，此劳动关系一直存续至双方协商解除劳动合同之日即2012年10月31日时止。依据《劳动合同法》第五十条之规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故被告（原告）千山卫生院应为原告（被告）侯雨萌出具书面解除和终止劳动合同关系证明。因此，对原告（被告）侯雨萌该诉讼请求，该院予以支持。被告（原告）千山卫生院提出其系事业单位，且原告（被告）侯雨萌为临时工，故其不能为原告（被告）侯雨萌出具书面解除和终止劳动合同关系证明的抗辩主张没有法律依据，故该院对该抗辩不予支持。
关于原告（被告）侯雨萌提出的要求被告（原告）千山卫生院支付经济补偿金34，442.50元的诉讼请求，本案中，双方当事人于2013年1月16日签订的协议书中明确载明系协商一致解除劳动关系，并确认原告（被告）侯雨萌的工作时间从2001年11月1日起至2012年10月31日止。依据《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条第二款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，当事人双方协商一致解除劳动合同后，被告（原告）千山卫生院应当向原告（被告）侯雨萌支付经济补偿。依据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告（被告）侯雨萌的月工资为1475.50元，依据《劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；……”及第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”之规定，原告（被告）侯雨萌计算经济补偿的年限为5年（从2008年至2012年10月），被告（原告）千山卫生院应当向原告（被告）侯雨萌支付经济补偿金7377.50元（计算方式为：1475.50×5个月＝7377.50元）。因此对原告（被告）侯雨萌该诉讼请求，有事实根据和法律依据的部分，该院依法予以支持。
关于原告（被告）侯雨萌提出的要求被告（原告）千山卫生院给付其因未签订劳动合同产生的双倍工资16，472.50元的诉讼请求，依据《劳动合同法》第十条第一款、第二款之规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”同时，《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告（原告）千山卫生院应当自用工之日起，与原告（被告）侯雨萌签订书面劳动合同。但被告（原告）千山卫生院一直未与原告（被告）侯雨萌签订书面劳动合同，则被告（原告）千山卫生院自《劳动合同法》施行之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即应当再向原告（被告）侯雨萌支付11个月的工资。但原告（被告）侯雨萌从《劳动合同法》施行之日满一个月的次日起即知道或应当知道被告（原告）千山卫生院对其权利的侵害，而劳动争议仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”之规定，因此，原告（被告）侯雨萌申请仲裁的期限应从2008年2月起算，而原告（被告）侯雨萌提出仲裁申请的时间为2013年3月19日，以此可以认定，原告（被告）侯雨萌确已超过仲裁申请期限，且其又无证据表明存在不可抗力或者其他正当理由，故对原告（被告）侯雨萌提出的该项诉讼请求，该院不予支持。
关于原告（被告）侯雨萌提出的要求被告（原告）千山卫生院支付二年失业保险金的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”而本案中，被告（原告）千山卫生院已经为原告（被告）侯雨萌办理了社保手续，因其欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，应由社保管理部门解决处理，故该院对原告该诉讼请求不予审理。
关于原告（被告）侯雨萌提出的要求被告（原告）千山卫生院以每年17，114.29元的标准支付原告从2011年10月至2012年9月的加班费之诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告（被告）侯雨萌没有提供任何证据证明其存在加班的事实，故对原告（被告）侯雨萌该诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款、第五十条、第八十二条第一款、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：一、被告（原告）鞍山文化旅游开发区千山镇卫生院于判决书生效之日起十五日内为原告（被告）侯雨萌出具书面解除和终止劳动合同关系证明；二、被告（原告）鞍山文化旅游开发区千山镇卫生院于判决书生效之日起十五日内支付原告（被告）侯雨萌经济补偿金7377.50元；三、驳回原告侯雨萌的其它诉讼请求。如果被告（原告）鞍山文化旅游开发区千山镇卫生院未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）鞍山文化旅游开发区千山镇卫生院承担［上述费用被告（原告）侯雨萌已垫付10元，执行前款时一并扣除］。
侯雨萌的上诉理由及请求：上诉理由：1、被上诉人千山卫生院于2012年10月17日，在上诉人没有任何过错也没有向上诉人进行任何说明的情况下，紧急裁减了包括上诉人在内的二十名员工，此时双方实际劳动关系已经因被上诉人单方违约而解除。事后经上诉人上访千山镇政府，要求被上诉人给付双倍经济补偿金、双倍工资等，被上诉人为了规避其违法解除劳动合同的责任，才书面通知上诉人七日内返回原工作岗位，上诉人当然不会同意。2、在千山镇政府的协调下，2013年1月16日，上诉人与被上诉人仅就工作期间的个人养老保险金如何缴纳的问题达成协议，没有对解除劳动关系后被上诉人如何支付双倍经济补偿金、双倍工资等达成任何意向，而一审法院却片面的认定上诉人与被上诉人就解除劳动关系协商达成一致。因上诉人单方解除劳动关系，应当支付上诉人双倍的经济赔偿金。3、关于上诉人提出的要求被上诉人给付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上诉人请求的是2012年10月17日前11个月的双倍工资，并未超过仲裁时效。4、一审法院认为被上诉人已经为上诉人办理了社保手续，事实认定错误。经上诉人多次上访，被上诉人只为上诉人以个人名义办理了个人养老保险，而对于被上诉人理应为上诉人办理的医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险双方未达成一致意向。失业保险应由单位负责办理，被上诉人却故意拖延不办，导致上诉人在失业后无法得到失业保险金，责任理应由上诉人承担。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享有社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案完全符合以上条件，而一审法院却不予审理。5、作为被上诉人的职工，如被上诉人安排其在法定休假加班，按常理不会仅仅安排上诉人一人进行加班。参照其他同岗人员的考勤记录等情况，进而可以印证上诉人主张加班费的工作时间。在一审当庭审理中上诉人明确告知法官通过同类案件的其他同岗人员的陈述及被上诉人支付的通勤补贴、夜班费、被上诉人保管的病志、考勤表等，可查明存在加班的事实，但此证据均在被上诉人处保存。上诉人也在2013年6月28日到被上诉人处去取通勤补贴、病志、夜班费等证据，却遭到拒绝。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经证明用人单位掌握加班事实的存在，而被上诉人却拒不提供，存在加班的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人应该承担举证不能的后果，理应支付上诉人的加班费用。综上，上诉请求：1、一审法院认定的事实不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判或发回重审；2、判决被上诉人出具书面解除和终止劳动合同关系证明，并支付经济补偿金34，442.50元；3、判决被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资16，472。50元；4、判决被上诉人按照鞍山市2012年、2013年的失业保险金发放标准支付失业金，二年共计40，000元；5、判决被上诉人以每年17，114.29元的标准支付上诉人从2011年10月至2012年9月的加班费。以上款项共计108，029.29元。
千山卫生院辩称：同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，上诉人于2006年7月1到被上诉人处工作，从事护士工作，双方形成事实上的劳动关系。2013年1月6日，双方当事人签订协议书，就解除劳动关系及缴纳保险事宜协商一致，明确约定双方当事人解除劳动关系，被上诉人为上诉人缴纳工作期间个人养老保险金社会统筹部分，并确认上诉人的工作期间为2006年11月1日起至2012年10月31日，被上诉人在该协议书上签字盖章，上诉人亦在该份协议书上签字并捺手印。根据《劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，一审法院判令被上诉人为上诉人出具书面解除和终止劳动合同关系证明并无不当，本院予以维持。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿金，补偿年限自该法实施之日，即2008年1月1日起计算，故一审法院判令被上诉人支付上诉人经济补偿金并无不当，计算标准亦正确，本院予以维持。上诉人主张双倍经济补偿金于法无据，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资一节，根据《劳动合同法》第十条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，上诉人于2001年11月1日开始在被上诉人处工作，被上诉人一直未与其签订劳动合同，因此，被上诉人应当自《劳动合同法》施行之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，即应再支付2008年2月至2008年12月期间11个月的工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故上诉人于2013年3月19日申请仲裁，超过了法定的仲裁时效，且无不抗力或其他正当理由，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人支付失业金一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因被上诉人已为上诉人办理了社保手续，故上诉人此节主张，不符合本条解释所规定情形。对此，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人支付2011年10月至2012年9月的加班费一节，本案中，上诉人工作的单位系医院，医院工作因其特殊需要和职责范围，工作时间具有特殊性，实行值班的方式，上诉人自愿竞聘了此工作岗位，并与被上诉人确定了岗位工资，表明对该岗位的工资待遇和工作时间表示同意。现上诉人认为其存在加班事实并要求被上诉人支付加班费，缺乏法律依据，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人侯雨萌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周洁
代理审判员 王迪
代理审判员 张彤
二〇一四年五月七日
书 记 员 由理