温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初03330号原告：李兰平，男，1981年6月8日出生，汉族，住贵州省岑巩县。委托代理人（特别授权）陈微微，浙江震瓯律师事务所律师。被告：温州市龙湾高建和五金厂，住所地：温州市龙湾区蒲州街道下埠村蒲东路**号。代表人：高建和，温州市龙湾高建和五金厂负责人。原告李兰平为与被告温州市龙湾高建和五金厂劳动争议一案，于2016年7月21日向本院起诉，本院即日受理后，依法由审判员管和平独任审判，后转为普通程序，依法组成合议庭。于法定期限内向双方当事人送达了开庭传票和举证通知，并于2016年10月28日公开开庭进行了审理。原告李兰平及其委托代理人陈微微到庭参加诉讼，被告温州市龙湾高建和五金厂经本院公告传唤不到庭。本案现已审理终结。原告李兰平诉称：原告于2011年2月5日被招聘进入被告单位工作，从事模具修理及生产管理，约定年工资65000元，平时以预支的方式陆续支付，剩余工资年底付清。一直以来，被告均未与原告签订劳动合同，也未为原告办理社会保险。2014年9月23日16:30许，原告在工作过程中，因堆放的铁皮倾倒压伤原告左腿，原告经温州市中西医结合医院检查诊断为：左胫骨腓骨骨折、软组织挫裂伤、全身多处软组织挫伤，并住院治疗。后于2014年9月29日在被告的安排下转至温州医科大学附属第二医院进行左胫骨骨折切复内固定术并继续接受治疗。术后一年，原告多次前往医院拆除内固定，但经查骨折未完全愈合，未到取内固定时间,导致原告一直无法做伤残等级鉴定。直至2016年3月12日（术后16个月）第二次住院进行骨折内固定拆除术，现原告的伤势已经基本稳定，但腿部活动明显受限。2015年6月24日，原告经温州市龙湾区人力资源社会保障局认定为工伤。2016年4月28日，原告经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告因工受伤，且在被告单位上班期间，被告未与原告签订劳动合同及办理社会保险，现为维护原告合法权益。请求依法判令：1、解除原、被告双方劳动关系；2、被告向原告支付一次性伤残补助金48744元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资待遇64992元、医疗费13969.85元、住院伙食补助费540元、住院护理费2700元、鉴定费300元、交通费800元、救护车出车费180元、拐杖150元、计164623.85元；3、被告向原告支付经济补偿金21664元、未签订劳动合同双倍工资中一倍工资59576元、失业保险损失11904元，计93144元；4、被告为原告补缴2011年3月至2016年4月期间的社会保险。原告为证明其主张的事实，提供了以下证据：1、原告的身份证复印件（已核对），证明原告主体资格；2、被告的工商登记信息，证明被告主体资格；3、原、被于2014年9月25日达成的协议书，证明（1）原告发生工伤的事实；（2）原告在被告处工作满三年以上；4、门诊病历；5、住院病历，证据4、5共同证明原告工伤治疗情况；6、医疗证明四份，证明（1）截止2015年12月3日原告的内固定尚未到取出时间，（2）术后医生建议休息；7、工伤认定决定书，证明原告的受伤依法被认定为工伤；8、劳动能力鉴定结论，证明原告的伤残等级为9级；9、医疗费发票，证明原告自己支付的医疗费用；10、鉴定费发票、救护费票据复印件，证明原告因工伤所支付的其他费用；11、温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会证明；12、劳动仲裁申请书，证据11、12共同证明本案经过仲裁前置程序。被告温州市龙湾高建和五金厂没有答辩、没有提供证据。被告温州市龙湾高建和五金厂不到庭又没有答辩，视为放弃抗辩、质证的权利。原告提供的证据经本院审核，本院认为，证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12均符合证据三性要求，可以证明原告的证明对象，予以认定；证据10中鉴定费发票300元予以认定，救护费票据系复印件，证据形式不合法，不予认定。经审理本院认定：2011年9月原告被被告招聘。原告受伤后，分别在温州市中西医结合医院、温州医科大学附属第二医院住院、门诊治疗，共住院18天，共花去医疗费13969.85元，被告已支付医疗费3613元。2016年5月12日，原告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会未在法律规定的期限内作出裁决。其他事实与原告所诉一致。本院认为，原告主张双方存在事实劳动关系，已提供原、被告于2014年9月25日达成的协议书予以证明，原、被告间的事实劳动关系应予以确认，根据原告的请求，本案应定性为劳动争议。由于被告未给原告办理社会保险，原告请求解除劳动关系，应予以准许。工资水平的举证责任应由用工方承担，原告主张年工资65000元，被告没有举证反驳，应认定原告年工资65000元，即月工资5416元。由于被告未给原告办理社会保险，原告在工作中受伤，构成工伤，对原告的工伤保险待遇损失被告应承担赔偿责任。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。原告构成九级伤残，劳动合同解除后，一次性伤残补助金为9个月本人工资即5416元*9=48744元；根据《浙江省人民政府关于贯彻执行（工伤保险条例）有关事项的通知》的规定，原告九级伤残的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金各为4个月上一年度平均工资，各为:48372元/12*4=16124元。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。由于原告受伤后到内固定拆除已近18个月，应确定原告需要12个月的停工留薪期，停工留薪期福利待遇为5416元*12=64992元。原告住院期间的护理费，根据普通护工一天130元计算，为18*130元=2340元。原告的交通费因没有提供发票，可根据原告的住院时间、门诊次数确定，酌情计算交通费300元。原告共花去医疗费13969.85元，扣除被告已支付的医疗费3613元，被告应承担10356.85元。鉴定费300元应由被告承担。《工伤保险条例》第三十条规定了，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告共住院18天，住院伙食补助费为18*30元=540元。用人单位为劳动者办理社会保险手续并按规定缴纳费用，是其法定义务。原告于2016年5月12日申请仲裁时提出补缴请求，对其权利保护应适用两年诉讼时效的规定。二年时效为从2016年5月申请仲裁之日倒推二年，故被告应按照社会保险经办机构的规定，为原告补缴2014年5至2016年4月止的社会养老费用。被告没有为原告办理社会保险，原告请求解除劳动关系时，依法被告应向原告支付经济补偿金。原告主张工作时间达三年七个月，证据不足，根据原告提供的2014年9月25日的协议书，应认定原告的工作时间3年，被告应支付三个月工资的经济补偿金，为5416元*3=16248元。根据《实施》第二十七条第五项规定,被告应向原告支付失业保险待遇损失;根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，被告应给予原告失业保险待遇总额的二倍赔偿；根据《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，结合原告的工作年限，原告享受的保险待遇应计算五个月；根据浙江省失业保险条例》第二十二条规定并结合《温州市人民政府关于贯彻实施有关问题的通知》，应确定原告的保险待遇为最低温州工资1860元的70%，故原告的失业保险待遇损失为：5*1860元*70%*2=13020元，原告请求11904元，应按原告的请求计算。原告的上述损失被告应予赔偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告李兰平于2011年9月被被告招聘为工人，依法应从2011年10月开始被告应与原告签订书面劳动合同，双方没有签订劳动合同，应计算双倍工资，双倍工资应从2011年10月计算到2012年9月计算11个月；从没有签订劳动合同开始，原告应当知道被告已对其侵权，因此原告最迟应在2013年9月开始主张双倍工资，但原告在2016年5月12日才申请仲裁主张权利，已过仲裁时效期间；故对于原告主张的双倍工资的请求，本院不予支持。综上，原告的部分请求应予以支持，其余请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告李兰平与被告温州市龙湾高建和五金厂的劳动关系。二、被告温州市龙湾高建和五金厂赔偿原告李兰平一次性伤残补助金48744元、一次性工伤医疗补助金16124元、伤残就业补助金16124元、停工留薪期福利待遇64992元、医疗费10356.85元、住院伙食补助费540元、护理费2340元、交通费300元、鉴定费300元、经济补偿金16248元、失业保险待遇损失11904元，合计187672.85元；此款于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告温州市龙湾高建和五金厂于本判决生效之日起十日内按社保规定为原告李兰平补缴2014年5至2016年4月期间养老保险。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费免收。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  管和平人民陪审员  项招蝉人民陪审员  杨 阳二〇一六年十月二十八日书 记 员  应雪杰