北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终6382号上诉人（原审原告）：北京华安房地产开发有限公司，住所地北京市房山区凯旋大街建设路16号。法定代表人：温建伦，董事长。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏春兵，男，1988年11月24日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京外企航空服务有限公司，住所地北京市朝阳区西坝河东里××号。法定代表人：郑重，董事长。委托诉讼代理人：李慧，北京市庆之律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄心仪，女，1991年5月18日生，北京外企航空服务有限公司职员，住北京市海淀区。上诉人北京华安房地产开发有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人北京外企航空服务有限公司（以下简称外企航空服务公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华安公司之委托诉讼代理人张彦、晏春兵，被上诉人外企航空服务公司之委托诉讼代理人李慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华安公司上诉请求：依法撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1838号民事判决书，并发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决根据《合同法解释二》第二十四条的规定，认定华安公司自收到外企航空服务公司《解除合同通知函》之日起三个月内未向人民法院起诉，故双方签订的《航联大厦合作建造协议》已经解除，属于事实认定错误及适用法律错误。虽然《合同法解释二》第二十四条规定，“当事人没有约定异议期间，在解除合同或债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十四条理解与适用的请示的答复》（2013年6月4日法研〔2013〕79号）的规定，“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”。外企航空服务公司仅于2009年12月2日向华安公司发出《解除合同通知函》，但华安公司分别于2009年12月23日、2010年10月28日分别复函明确拒绝其解除合同的要求，故不具备合同法第九十三条规定的条件。同时，外企航空服务公司亦无证据证明华安公司存在合同法第九十四条规定的情形。因此，即使华安公司在收到《解除合同通知函》后未在三个月内向人民法院起诉，依然不发生解除《航联大厦合作建造协议》效力。一审判决未对是否具备解除条件进行审查，径行以《合同法解释二》第二十四条直接认定仅因华安公司未在期限内起诉则《航联大厦合作建造协议》已经解除，明显属于事实认定错误和适用法律错误，依照《民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，应当撤销原判，发回重审。二、一审判决认定因华安公司已将涉案土地使用权及地上建筑物转移到案外人北京青安软件服务有限公司（以下简称青安公司）名下，华安公司请求的变更登记在客观上已无法实现，属于事实认定错误。青安公司于2011年6月8日由外企航空服务公司全资设立，原名北京青安航空服务有限公司。2012年8月30日外企航空服务公司将涉案土地使用权对青安公司进行增资。前述转让均有工商行政管理部门的变更登记手续可以佐证。因此，青安公司取得涉案土地使用权的方式并非出让。一审判决认定涉案土地使用权以“出让”形式转移到青安公司名下属于事实认定错误。外企航空服务公司系青安公司的唯一发起人，在外企航空服务公司将涉案土地使用权对青安公司增资后，外企航空服务公司依然持有青安公司20%的股权，与青安公司形成关联公司。青安公司目前的控股股东为北京天浩世纪电气系统有限公司（以下简称电气公司），系北京北大青鸟有限责任公司（以下简称北大青鸟公司）的股东，与北大青鸟公司存在关联关系。侯琦系外企航空服务公司的董事，同时亦是北大青鸟公司的董事，故外企航空服务公司与北大青鸟公司存在关联关系。因此，外企航空服务公司与电气公司存在关联关系，且即使外企航空服务公司不再持有青安公司的股权，依然与青安公司存在关联关系。可见，涉案土地使用权从外企航空服务公司名下变更登记至青安公司名下仅仅是在具有关联关系的主体之间流转，属于关联公司之间的内部流转，明显与在不具有关联关系的独立主体的外部流转有很大的区别。涉案土地使用权变更登记至华安公司名下并非无法实现，故一审判决认定将涉案土地使用权变更登记至华安公司名下的请求在客观上已经不能实现，属于事实认定错误，依照《民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，应当撤销原判，发回重审。外企航空服务公司辩称，同意一审判决，不同意华安公司的上诉请求。一、一审判决认定双方之间的《联航大厦合作建造协议》已解除是正确的。二、本案争议土地的使用权人现已不是外企航空服务公司，项目的所有审批文件均于2007年年后到期，目前均已失效，华安公司在本案中主张土地的使用权客观上确实不能实现。华安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令外企航空服务公司继续履行合同，立即向华安公司提供北京市朝阳区西坝河东里××号（东至曙光路，南至北京市住宅建设安装分公司，西至小区甬道，北至北京袜厂仓库），面积为4089.3平方米土地的全套合法手续及相关材料，配合华安公司将土地使用权变更至华安公司名下；2.外企航空服务公司立即向华安公司交付北京市朝阳区西坝河东里××号土地实物供华安公司建设开发。一审法院认定事实：2006年8月3日，北京外企航空服务公司变更名称为北京外企航空服务有限公司。北京外企航空服务公司系北京市朝阳区西坝河东里××号地块的使用权人。2004年12月21日，北京市规划委员会作出编号为2004规意字××号规划意见书，同意北京外企航空服务公司按有关条件办理其申请的拟在北京市朝阳区西坝河东里××号规划建设办公楼的项目计划、土地、规划设计等前期工作。该意见书中建设用地性质为商业金融，建设控制规模15000平方米。2005年1月11日，华安公司与北京外企航空服务公司签订了《航联大厦合作建造协议》，北京外企航空服务公司作为甲方，华安公司作为乙方，就上述土地使用权作为北京外企航空服务公司的出资，共同建造航联大厦的有关事宜达成了合作协议。同年5月18日，甲、乙双方又签订《航联大厦合作建造协议之补充协议（一）》，约定甲方除承担其所派参加建设项目筹备处人员的工资薪酬外，不承担因建设项目所需投入的一切资金，以及因建设项目所投资金产生的义务、责任和风险；乙方负责因建设项目所需投入的一切资金，并独立承担因建设项目所投资金产生的义务、责任和风险。乙方现拟与航联保险经纪有限公司（简称航联公司）合作，以解决乙方因建设项目所需投入的资金问题，甲方同意乙方在不违反建造协议的前提下，依法与航联公司或其他第三方合作，但甲方与航联公司或其他任何与乙方合作的第三方不产生任何权利、义务之法律关系，乙方因与航联公司合作而产生的权利、义务、责任的风险（包括诉讼责任与风险）均与甲方无关，均由乙方独立承担。2005年12月31日，北京市发展和改革委员会作出京发改〔2005〕2776号批复，同意北京外企航空服务公司在北京市朝阳区西坝河东里××号建设办公楼项目，批复有效期两年。2006年1月24日，北京市规划委员会作出〔2006〕规复函字0040号复函，同意北京外企航空服务公司申报的办公楼项目的规划设计方案。2007年12月7日，北京市规划委员会作出2007规复函字04603复函，再次同意外企航空服务公司的申报规划设计方案，该复函有效期自发出之日起为两年。2008年9月18日，北京市国土资源局作为出让方与作为受让方的外企航空服务公司签订了《北京市国有土地使用权出让合同》，将北京市朝阳区西坝河东里××号地块出让给了该公司，合同约定的土地用途为仓储，出让年限为50年，出让地价款为1104111元。2009年6月，华安公司以“涉案地块虽由划拨变为出让，但土地用途为仓储，与报规划部门审批的土地用途（商业金融）不一致，外企航空服务公司未将合作项目报政府批准”为由，将外企航空服务公司诉至一审法院，要求判令双方于2005年1月11日签订的《航联大厦合作建造协议》无效，并要求外企航空服务公司赔偿其城市基础建设费、规划、人防工程设计费等损失。因《航联大厦合作建造协议》约定华安公司承担投资经营风险，外企航空服务公司只享有不少于4000平方米的新建面积，即只收取固定收益，因此，《航联大厦合作建造协议》名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同，且起诉前，外企航空服务公司已经将涉案土地性质由划拨变为出让，而土地用途系合同履行过程中的问题，并不影响合同效力，故一审法院判决驳回其诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未上诉。2009年12月12日，外企航空服务公司向华安公司发出《解除合同通知函》。华安公司认可收到该通知函，但在收到《解除合同通知函》后三个月内，华安公司未按照合同法及其司法解释的规定，向人民法院提起诉讼。另外，2013年9月27日，坐落在涉案土地上的7幢房屋（建筑面积共计2784.8平方米）的所有权人变更为青安公司。2013年10月15日，涉案土地的土地使用权人变更为青安公司。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，外企航空服务公司于2009年12月2日向华安公司发出《解除合同通知函》，华安公司认可收到该《解除合同通知函》，称分别于2009年12月23日、2010年10月28日向外企航空服务公司发出两份复函，但在收到《解除合同通知函》之日起三个月内未向人民法院起诉，故诉争双方于2005年1月签订的《航联大厦合作建造协议》已经解除，且本案中涉案土地的使用权已经于2013年10月15日以“出让”形式转移到案外人青安公司名下，涉案土地的地上建筑物也已经于2013年9月27日转移登记至青安公司名下，华安公司要求外企航空服务公司交付涉案土地及相关手续，并将涉案土地使用权变更登记至华安公司名下的请求在客观上已经不能实现，故对华安公司的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回华安公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误。本院认为：本案的争议焦点为，外企航空服务公司于2009年12月2日向华安公司发出《解除合同通知函》时，外企航空服务公司是否有权向华安公司行使法定解除权。华安公司上诉主张其履行了部分合同义务、外企航空服务公司违约在先存在不配合行为致使合同无法继续履行，故外企航空服务公司无权向华安公司行使法定解除权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据本案查明事实，诉争双方通过《航联大厦合作建造协议》、《航联大厦合作建造协议之补充协议（一）》，约定了各自的主要合同义务。外企航空服务公司主要提供涉案土地合法手续等；华安公司主要负责项目的建造工作和出资义务等。在诉讼期间，华安公司自称外企航空服务公司仅设立了项目的办事处，无权干涉项目的资金运转。《航联大厦合作建造协议之补充协议（一）》也约定了华安公司独立承担因建设项目所投资金产生的义务、责任和风险。因此，华安公司应对其履行合同主要义务即资金投入，承担举证责任。华安公司称其为建设项目损失800余万元，但并未向本院提供有效证据予以证明。其亦未提供证据证明外企航空服务公司存在违约行为。故华安公司的主张，本院不予采信。外企航空服务公司有权向华安公司行使法定解除权。2009年12月2日，外企航空服务公司依法向华安公司发出《解除合同通知函》，该行为合法有效。华安公司在收到《解除合同通知函》后，虽然自称曾向外企航空服务公司发出两份复函对合同解除提出异议，但未在法定期限内向人民法院起诉，故诉争双方签订的《航联大厦合作建造协议》已经解除。关于涉案土地的使用权的流转导致合同目的已无法实现的问题。根据在案证据查明，涉案土地的使用权于2013年10月15日以“出让”形式转移到案外人青安公司名下，同年该地上建筑物也转移登记于青安公司名下。因涉案土地使用权已有偿出让，华安公司诉讼主张外企航空服务公司交付土地及相关手续，并将涉案土地使用权变更登记至华安公司名下的请求，已经不能实现，故一审法院不支持华安公司的诉讼请求，是正确的。华安公司上诉认为外企航空服务公司与青安公司存在关联关系，并不影响涉案土地的实际交付。目前，青安公司与外企航空服务公司均为独立法人的主体。华安公司亦无证据证明青安公司与外企航空服务公司存在混同。因此，华安公司的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14738元，由北京华安房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张岚岚代理审判员  赵 纳代理审判员  申峻屹二〇一七年五月二十六日法官 助理  杨 琳书 记 员  高 明