上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第536号
上诉人（原审原告、反诉被告）俞保松。
上诉人（原审被告、反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司。
上诉人（原审被告）上海瑞松置业有限公司。
被上诉人（原审被告）上海东渡解放投资有限公司。
上诉人俞保松、南京凯盛建设集团有限公司、上海瑞松置业有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民三（民）重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人俞保松及其委托代理人刘萍蕾，上诉人南京凯盛建设集团有限公司之委托代理人鞠济元、倪卓伟，上诉人上海瑞松置业有限公司之委托代理人李某某，被上诉人上海东渡解放投资有限公司之委托代理人邵雷民到庭参加诉讼。本案经本院院长批准依法延长审限。本案现已审理终结。
原审查明，上海东渡解放投资有限公司（以下简称东渡投资）系上海瑞松置业有限公司（以下简称瑞松置业）股东之一，瑞松置业系上海某某项目的建设方。南京凯盛建设集团有限公司（以下简称南京凯盛）原名称为南京某某工程有限公司，系该项目的施工方。俞保松为涉案工程的实际施工人。
2008年2月2日，南京凯盛发出《施工招标文件》，载明：招标范围为某某某某人防地下室及3#、6#、8#、10#幢工程土建安装，层数为地下一层、地上14层，工程分两个标段；开工日期暂定为2008年3月1日；承包方式为包工包料，部分为甲供材料；图纸应于2008年3月12日前退回；工程总工期为600日历天，投标人一经中标，自报工期即为合同工期；本工程报价将实行闭口价，中标价即为合同价，在合同履行中，除招标人提出的变更外，均不得调整，对于暂定价的材料，结算时按实际价进行调整；本工程不含桩基工程，从挖土方开始施工。《施工招标文件》还规定了其他事宜。
2008年3月18日，瑞松置业与南京凯盛签订《某某某某1#-10#楼及地下车库建设工程施工合同》，约定南京凯盛承包瑞松置业某某某某1#-10#楼及复式地下车库楼土建、安装工程等。该合同中关于承包范围约定为某某某某1#-10#楼及复式地下车库楼土建、安装工程；关于合同工期约定为420日历天，开工日期为2008年3月28日；关于合同价约定为（人民币，下同）8，385.5万元。
2008年3月23日，俞保松向南京凯盛就某某某某＊区人防地下室及8#、10#工程递交投标书，言明报价为1，381万元，施工工期为350日历天。随即俞保松于同月29日起施工建设8#、10#楼及＊区地下车库等。
2009年3月19日，俞保松与南京凯盛签署《某某项目三期＊区签证审计情况》。该审计情况载明：经核对目前双方已认定进入合同的无争议总价为15，656，000元。其中，包括投标价13，810，000元、钢筋变更增量882，626元、塔吊补偿100，000元、套筒螺纹149，000元、人工补贴20，000元、已认定签证694，478元。此外，尚未达成一致意见的俞保松申报的塔吊两次搬运等5项签证另行核定等。
2009年3月20日，俞保松作为承包人与南京凯盛作为发包人签订《上海某某项目（8#、10#楼及＊区人防地下室）承包协议》（以下简称《承包协议》）。该协议约定：一、工程概况为某某某某8#、10#楼（共两栋含地下室，地下室以14轴与15轴之间南北方向的后浇带为分界）；建筑面积约20，358平方米，具体以施工图为准；本工程合同为固定总价合同，合同总价为15，656，000元（甲供料、管理费及税金已扣除），具体合同价款组成详见2008年3月23日投标文件及附件《某某项目三期＊区签证审计情况》。二、承包内容为发包人提供的施工图内全部土建、水电安装、内外装饰（不含精装修）及施工总承包管理工作。三、发包人向标段承包人提供图纸和套数为合同签订后七日内提供施工图四套，竣工时提供四套供标段承包人编制竣工图。四、双方一般权利和义务为标段承包人应根据城建档案及质量验收等部门的要求，提供须达到相关建设行政主管部门备案验收要求的合格的竣工资料等。五、未按约定时间向发包人提交竣工资料，发包人有权向标段承包人处罚每天10，000元。由于发包人原因引起的工期延误，连续七天以内，总工期顺延，费用不补偿；连续超过七天但不超过三十天，总工期顺延，经发包人审查书面同意（经发包人项目经理签字并加盖发包人公章）后，可考虑按机械台班定额计算，补偿现场正在使用的大型机械设备停滞台班费用，并且大型机械设备每天（24小时）只按1个停滞台班计算；连续超过30天的，总工期顺延，经发包人审查书面同意（经发包人项目经理签字并加盖发包人公章）后，可考虑按机械台班定额计算，补偿现场正在使用的大型机械设备停滞台班费用，并且大型机械设备每天（24小时）只按一个停滞台班计算，并补偿人工费：按停工单体工程建筑面积每月补偿0.34元／平米，其他费用不作补偿。六、竣工验收交付使用前所用的材料按规范要求的所有各项试验、检验费用已包含于合同价款中，由标段承包人承担等。八、不论工程数量如何变化，本合同约定的计价方式及人材机单价（除暂定价外），均不作调整；人工、材料及机械台班单价等均不作调整，土建、安装主材在施工期间涨跌幅度在5%以内的，由承包人承担，涨跌幅度超出5%的部分，在竣工结算时根据分项工程施工阶段材料价格的算术平均价进行调整，由发包人承担。竣工备案完成，支付已完工工程造价（设计变更、签证除外及甲供材扣除后）的75%；工程结算审核完成支付到结算总价（甲供材扣除后）的90%；工程结算后一年内，付到结算总价（甲供材扣除后）的95%；保修金为结算总价（甲供材扣除后）的5%，竣工验收后满二年支付3%，（防水工程）竣工验收后满五年支付2%。甲供材若实际供给低于预算定额，则按节约部分数量乘以供应期间市场平均价对标段承包人的结算总价内调增。甲供材下力费、现场保管费均已包括在标段承包人的报价中，不再计取。九、标段承包人负责承担专业分包工程、另行发包工程的总包管理和配合工作，并计取总包管理配合费，各种专业分包工程、另行发包工程的总包管理、配合费按约定的费率计取，采取一次性费率固定包干。该协议另对其他有关事项作了相应约定。
2009年6月10日，俞保松与南京凯盛签订《上海某某某某项目地下车库及公寓酒店通风系统施工合同》。该合同约定的工程范围为通风工程设备采购、施工、调试、验收及保修等；承包方式为包工包料；合同价款为复式地下车库及公寓酒店的暖通安装造价分别为731，388.71元和167，135.16元等。
2009年7月20日，俞保松与南京凯盛、瑞松置业等签署8#、10#楼主体验收报告，明确主体工程验收合格，资料齐全等。
2009年9月1日，俞保松与南京凯盛公司签署《商务洽谈记录》明确：“1、遗留签证9—11#塔吊二次搬运包括租赁费编号009-2报价1，301，215元，承诺按贰拾万结算。2、因填砂石（地库内）编号016报价236，442元。钢筋制作场地搬迁编号022报价62，020元。二项总报价298，462元。承诺结算价按壹拾万元结算。以上承诺均考虑长期合作基础上。经复核多次洽谈，承包人最终承诺遗留签证（009-2）、（022）、（016）号共计结算价30万元整。”同时，俞保松在该《商务洽谈记录》注明“希望集团能考虑1#楼工程能让我方施工，承诺确保工程质量进度按时完工。”
2010年5月，俞保松、南京凯盛以及建设单位、监理单位签署单据编号为09-031《签证工程量见证》。该见证载明的见证内容为：门窗（防火门及木门）工程进场延误，地库水电材料、通风材料等甲供设备影响正常施工，造成各项停、窝工损失计1，077，400元。
2011年4月29日，南京凯盛向俞保松出具《关于贵方所提遗留问题的回复》。该回复就《承包协议》项下工程人工费、总包管理费、材料价格的调整，《地库及通风工程》项下工程土建、安装主材、人工费的调整，以及其他因设计变更、现场签证计价原则调整等明确了相关意见。其中就《上海某某项目（8#、10#楼及＊区人防地下室）合同》言明：“1、人工费调整：以投标文件350天工期中的节点为调整依据，只调整350天工期节点以外的部分。本次调整以贵方实际进场时间为准计算工期。人工单价按实际施工期间上海市某某协会颁布的《上海市建设工程造价与交易信息》中指导价的算术平均值为计价依据。2、投标文件中350天工期节点以内的部分总包管理配合费按照原合同执行，350天工期节点以外的部分，不再下浮6%，总包施工管理配合费按4.5%含税向贵方收取。3、投标文件中350天工期节点之外的材料价格调整范围以原合同附件七《甲定乙购材料清单》为准，缺漏的部分可由贵方提供清单后由我司核实。价格调整依据为实际工程施工期间上海市某某协会颁布的《上海市建设工程造价与交易信息》中指导价算术平均值为计价依据。”
2011年6月20日，俞保松与南京凯盛召开“俞保松施工队历史遗留问题协调会”并形成《会议纪要》。该纪要主要内容如下：“一、1#楼结算调整原则……二、8#10#楼结算调整原则1、由俞保松针对甲方造成延误的具体工作内容，形成供历史回顾材料。项目公司王琳进行核准后提交集团成本中心，用以计算由甲方导致工期延误的具体时间。2、8#10#楼因甲方原因造成工期延误的，合同工期节点之内的人工费、材料费按照原合同执行，合同工期节点之外的人工费、材料费按照发生当期市场信息价平均值计算；3、双方同意委托第三方建行的审计部门进行审计，审计完成时间控制在乙方提供完成结算资料后的三个月内；……四、其它……3、所有合同工作内容以外的零星工程中的人工费、材料费均按照发生当期市场信息价平均值计算；4、本会议纪要约定与此前约定不符的按本会议纪要执行，本会议纪要未提及的部分按照原约定执行。”
2011年6月30日，俞保松、南京凯盛、瑞松置业以及监理单位签署《8#10#楼及地库竣工报告》。该报告载明：1、已按合同及施工图纸约定完成所有内容；2、施工质量符合设计及施工规范要求，工程质量为合格。
2012年6月12日，俞保松与南京凯盛签署《松江新桥镇某某某某（俞保松）承包工程结算清单》。其中载明：“三期地下车库＊区及8#、10#楼施工合同”合同价为15，656，000元，结算价暂定为16，730，000元，已付工程款为16，137，400元，备注为本次为初审价，最终以结算为准；“地下车库及酒店式公寓通风合同（不含1#楼）”合同价为731，400元，结算价暂定为731，400元，已付工程款为694，800元，备注为本次为初审价，最终以结算为准。
此外，俞保松与南京凯盛之间还存在某某某某三期酒店式公寓（1#楼）施工合同关系。2012年6月12日，双方签订关于终止上述合同关系的协议书。
原审另查明，2012年9月13日，因当事人对涉案工程价款的结算问题存有较大争议，故原审法院在原审审理中根据俞保松的申请委托上海某某师事务所有限公司进行鉴定。2013年7月24日，原审法院收到上海某某师事务所有限公司出具的落款日期为同月18日的沪一测（2013）鉴字第018号司法审价鉴定意见书。该意见书载明：本案所涉“上海市松江某某某某三期工程8、10号楼及＊区人防地下室工程造价及停工损失”项目，根据俞保松要求的按实结算审核的工程造价部分为36，038，510元，通风工程造价为990，376元；根据南京凯盛、瑞松置业要求的按《承包协议》及《会议纪要》审核的工程造价部分为20，433，837元，通风工程造价部分为731，388.71元；俞保松要求的停工损失造价部分为5，063，400元。
对于上述鉴定意见书，俞保松共提出十二项异议，主要认为：工程量有遗漏、已计算的工程量偏少以及价格明显偏低，应予调整等。而南京凯盛、瑞松置业则认为：1、依据定额按实计算所作的审价报告缺乏事实和合同依据，不应作为认定本案工程造价的依据，其不予质证。2、依据《承包协议》、《会议纪要》所作审价意见存在多算、多计、未扣以及不实问题，应予核减或调整等，并认为扣除其异议部分价款后的合理费用应为18，183，700元。此外，南京凯盛、瑞松置业在庭审中还认为，具体参与鉴定的人员无资质，故上述鉴定意见书不能作为定案依据。
针对上述异议，鉴定单位出具书面回复，并指派具有资质的鉴定人员樊某某以及不具资质但参与该项目人员董某某到庭陈述相关意见，明确不采纳当事人所提出的上述异议，并明确对部分回复仍有异议待庭审质证后再作调整等。
原审法院于2013年10月14日作出了（＊＊＊＊）＊民＊（民）初字第＊＊＊＊号民事判决。后俞保松、南京凯盛均提起上诉。
2013年11月12日，本院立案受理了俞保松、南京凯盛上诉案件。在二审过程中，本院又委托了上海某某师事务所有限公司对8、10号楼及＊区人防地下室工程造价及停工损失进行司法审价补充鉴定。上海某某师事务所有限公司出具了三次鉴定补充意见书。
在第一次鉴定补充意见书中明确：在本次审价鉴定中，鉴定人根据本院要求，对争议工程按投标文件350天工期中的节点为调整依据，只调整350天工期节点以外的部分。以实际进场时间为准计算工期。人工单价按实际施工期间上海市某某协会颁布的《上海市建设工程造价与交易信息》中指导价的算术平均值为计价依据。材料单价按实际工程施工期间上海市某某协会颁布的《上海市建设工程造价与交易信息》中指导价的算术平均值为计价依据进行工程审价。该鉴定补充意见书明确本案所涉“上海市松江某某某某三期工程8、10号楼及＊区人防地下室工程造价及停工损失”项目的工程造价部分为30，431，218元，通风工程造价为971，013元，俞保松要求的停工损失造价为3，400，340元。后原俞保松、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资对此鉴定补充意见提出了各自的异议。
针对俞保松、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资各自所提的异议，上海某某师事务所有限公司对鉴定意见进行了相应的调整，并在第二次鉴定补充意见中明确：本案所涉“上海市松江某某某某三期工程8、10号楼及＊区人防地下室工程造价及停工损失”项目俞保松要求调增的工程造价部分为1，978，043元，南京凯盛要求调减的工程造价为626，939元，其中投标工期8#、10#楼自拌砂浆改干粉砂浆调增金额（含工期350天内、外）236，014元。对于第二次鉴定补充意见，俞保松仍坚持其所提出的009-2号、016号、022号签证应据实结算（不应按照2009年9月1日商务洽谈记录中30万计算）、工期延误应增加管理人员工资、应计算桩基工程配合费等异议。而南京凯盛、瑞松置业则认为审价程序违法；审价原则不能按照全部打开计算，也不应以2011年4月的回复作为审价依据，而应当按照2011年6月20日会议纪要、承包协议并结合600天工期计算；工期与事实严重不符；有关人工工资单价、管理费、延误人工费、有关031号签证单塔吊和施工电梯补偿以及延误工期补偿计取不合理；对保温变更、图纸会审第9条（地库内砂石回填）、钢筋调差、混凝土调差、投标清单地下室12-3-1垂直运输费用、砂浆、地库整改维修费等方面计算有异议。
在第三次鉴定补充意见中明确：关于商品混凝土的差异，经鉴定人复核不作调整；关于竣工日期按南京凯盛提出的2010年3月竣工，人工、材料、机械从2009年4月至2010年3月，扣减造价661，266元，其中通风工程扣减金额为46，657元。俞保松认为竣工时间不应按2010年3月计算。
原审再查明，南京凯盛在某某银行某某支行预留印签除南京凯盛财务专用章外，还有董某某印章。董某某为上海某某贸易有限公司工商登记的法定代表人。其社保曾由上海某某房地产开发有限公司缴纳。上海某某贸易有限公司工商登记的股东为上海某某投资发展有限公司、上海某某信息科技有限公司。南京凯盛曾委托瑞松置业法定代表人＊＊＊办理南京凯盛在某某银行某某支行账户的销户及开户手续。
2012年2月15日，瑞松置业的工作人员李某某与俞保松的妻子签订《松江俞保松承包工程付款情况统计》。
2012年6月12日，瑞松置业的工作人员李某某代表南京凯盛与俞保松签订《关于终止某某某某三期酒店式公寓（1#楼）施工合同的协议书》以及《松江区新桥镇某某某某（俞保松）承包工程结算清单》。
俞保松诉称，南京凯盛在承包瑞松置业开发建设的某某某某项目后，将该项目非法转包给其施工。为此，其与南京凯盛于2008年3月签订《承包协议》，并依约进场组织施工。在施工过程中，由于设计变更、现场签证、甲供材料不能按期进场、指定分包单位拖延工期、未足额支付工程款等原因致使其严重停、窝工。2011年6月30日，涉案工程经竣工验收并交付使用。然，南京凯盛未能足额向其支付工程款。俞保松认为，上述《承包协议》因非法转包而无效，瑞松置业为项目的发包人，东渡投资为项目的实际控制人。因此，南京凯盛、瑞松置业、东渡投资均应对其承担相应的法律责任。据此，请求法院判令：1、确认其与南京凯盛之间签订的上述《承包协议》无效；2、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付工程款19，018，701元［应付35，148，701元（原审鉴定意见书序号1至10的合计金额）-已付16，130，000元］；3、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付甲供材料设备的保管费用259，234元；4、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付塔吊及钢筋搬运、回填砂石增加机械台班及后浇带增加钢筋网片的费用1，608，799元；5、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付停、窝工损失5，063，400元；6、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付指定分包配合费132，898元；7、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付材料测试费用20，000元；8、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付甲供钢筋、商品混凝土节省费用1，119，068元；9、南京凯盛、瑞松置业、东渡投资向其支付拖欠工程款（上述第1-8项诉请金额）自2011年6月30日（竣工验收之日）始至实际付款之日止的同期银行贷款利息；10、其对位于上海市松江区某某某某8#、10#楼未销售住房及＊区人防地下室享有优先受偿权。
南京凯盛辩称，1、2008年3月，俞保松进场施工，并于2009年3月20日经俞保松与南京凯盛协商签订《承包协议》。南京凯盛与俞保松之间为合法的劳务分包关系。南京凯盛的上述行为不属非法转包。2、本案合同工期应当至2009年12月31日止。根据《承包协议》以及2011年6月20日会议纪要，工程款应当以《承包协议》约定的固定总价加上合同工期以外并且以原告可以证明是因南京凯盛延误造成的相应工程量进行计算。涉案工程于2009年7月主体竣工，2009年12月已经完成98%，2010年3月全部完工。据此，经计算，南京凯盛最多欠付工程款为50余万元。3、保管费用、塔吊及钢筋搬运、增加机械台班及钢筋网片的费用、停、窝工损失、材料测试费用，亦属工程结算价款，已包含在合同约定的固定总价中。4、分包配合费金额应为62，897.9元。5、钢筋确实有节省，但是俞保松混凝土超领，两相抵扣后，不足俞保松主张的金额。6、建设工程价款优先受偿权不适用于分包人，更不适用于违法分包的分包人。退一步说，即使违法分包的实际施工人有权主张优先受偿，本案亦已超过六个月的期限。7、通风工程为单独合同，不属于本案审理范围。据此，请求法院依法驳回俞保松的诉讼请求。
瑞松置业辩称，俞保松系南京凯盛内部承包人，其只对主体结构的人工、辅材、机械进行承包。瑞松公司不应当承担向俞保松支付工程款的义务。其余意见同南京凯盛。
东渡投资辩称，俞保松与东渡投资并不存在债权债务关系。本案中并无证据证明东渡投资利用瑞松置业独立法人地位逃避相应的义务。请求驳回俞保松对东渡投资的诉请。
同时，南京凯盛反诉称，2008年3月，俞保松以固定投标总价13，810，000元中标其分包的某某某某三期8#、10#楼及＊区人防地下室。2009年3月，双方签署固定总价为15，656，000元的《承包协议》，对相关权利义务作了约定。在此后的施工过程中，俞保松施工进度十分缓慢，且拒绝提交＊区地下车库及人防工程的竣工验收资料。据此，反诉请求法院判令：1、俞保松向其提交＊区地下车库及人防工程的全部竣工验收备案资料；2、俞保松向其支付逾期提交竣工资料的罚款（实际损失）（自2011年7月1日起按每日10，000元计算至实际交付之日，暂计至2012年1月30日为2，100，000元）。
针对南京凯盛的反诉，俞保松辩称，其已向南京凯盛提交了完整的竣工资料，不存在逾期交付竣工资料之事实，南京凯盛向其主张的罚款没有事实和法律依据。据此，请求法院驳回南京凯盛的反诉请求。
原审审理中，南京凯盛认为8#、10#楼于2010年3月竣工，为此其提供了2010年3月2日的《会议纪要》、2010年8月3日的《关于要求调整合同造价及付款节点的报告》等证据。其中，2010年3月2日的《会议纪要》中监理主要要求第8项载明：“3#、6#、8#、10#：各单位做好准备提前介入进行“一户一验”工作，监理由陆工进行负责，施工单位应派人参加，对存在的问题及时整改。”《关于要求调整合同造价及付款节点的报告》系由俞保松向东渡集团相关部门及瑞松置业海派项目部出具，言明某某某某三期＊区工程在2009年底已经完成98%，要求协商调整付款节点和造价，等等。
原审审理中，南京凯盛、瑞松置业确认双方之间工程款尚未结算。
原审认为，一、关于涉案《承包协议》的效力问题
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》（以下简称《解释》）第四条规定，承包人违法分包建设工程的合同无效。本案中，南京凯盛将其向瑞松置业承接的某某某某中的8#、10#楼（共2栋含地下室）分包给不具备相应资质条件的俞保松施工的行为，明显违反了上述规定。故对俞保松关于其与南京凯盛之间签订的《承包协议》无效的诉讼请求，予以支持。
二、关于涉案《承包协议》项下工程价款结算原则问题
《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案《承包协议》无效，但是俞保松与南京凯盛之间有关工程价款的约定仍可参照。2011年6月20日，俞保松与南京凯盛召开“俞保松施工队历史遗留问题协议调会”并形成的《会议纪要》，8#、10#楼结算调整原则明确为8#、10#楼因南京凯盛原因造成工期延误的，合同工期节点之内的人工费、材料费按照原合同执行，合同工期节点之外的人工费、材料费按照发生当期市场信息价平均值计算。该会议纪要关于8#、10#工程款结算的约定，并不受《承包协议》效力影响，也未有其他无效事由，故该约定应当作为本案工程款结算的基本原则。同时，《关于贵方所提遗留问题的回复》亦是南京凯盛在履行《承包协议》过程中的承诺，该回复亦应在计算工程款时作为依据之一。
根据上述内容，本案《承包协议》工期的认定是确定本案工程款的前提。根据招标文件记载，人防地下室及3#、6#、8#、10#楼的工期为600日历天；根据俞保松投标书记载人防地下室（＊区）、8#、10#楼施工日历天为350天；根据《关于贵方所提遗留问题的回复》所载招标文件350天工期的表述，法院确定合同工期为350天。
关于俞保松实际完工时间的确定。俞保松实际完工时间的确定，与350天工期以外工程款包括各项费用的取值直接相关。根据2010年3月2日的《会议纪要》、2010年8月3日的《关于要求调整合同造价及付款节点的报告》等证据，法院酌情确定俞保松实际完工时间为2010年3月。
三、关于具体工程价款计算问题
1、关于鉴定人的资质问题。董某某作为上海某某师事务所有限公司涉案工程司法审价项目组的成员之一，受项目组的指派参与了涉案工程司法审价的具体工作，并最终由具有资质的鉴定人员作出了相应的司法审价鉴定意见书，以上程序不存在不当之处。故南京凯盛、瑞松置业关于鉴定人资格的异议，法院难以采信。
2、按上述工程价款结算原则，结合数次鉴定意见书，法院确定8#、10#楼及地下车库工程款数额为29，519，466元（计算：350天工期内7，199，574元＋350天工期以外21，233，398元＋调增1，978，043元－调减砂浆费用236，014元－调减保温费用40，926元－按2010年3月完工扣减工程款614，609元）。其中应当说明的是：关于通风工程，俞保松并未就该工程款予以主张，故不计入本案工程款中。关于自拌砂浆与干粉砂浆调差问题，根据相关规定2008年2月1日起禁用现场搅拌砂浆，故相应的自拌砂浆费用不应算入工程款中；关于双方所提的其他应当调整的费用，鉴定机构已经作出说明，对此法院予以认可。
3、关于保管费用、塔吊及钢筋搬运、增加机械台班及钢筋网片的费用、测试费用问题。上述工程款中已经涉及到该等费用，故不应再另行单独计算上述费用。
4、关于停、窝工损失问题。按俞保松的陈述，其最初主张的停、窝工损失为2，900，980元，包括2010年5月1日前发生的09-031签证中的1，077，400元以及2010年5月1日后发生的1，823，580元两部分。俞保松现主张的停、窝工损失系以原鉴定意见书中载明的停工损失为依据的。而该鉴定意见书所确定的停工损失系简单的以194人×1，450元／人／月×18月计算所得明显存在以下不当之处：一是确定停、窝工人数的依据不足；二是确定持续停、窝工18月的依据不足。因此，法院对该鉴定意见书中确定的停、窝工损失不予认定。即使根据补充鉴定意见书中关于停窝工损失的金额，法院认为也缺乏相应依据，其实际损失无法确定。
但是，这并不表示否定因南京凯盛原因而致俞保松停、窝工损失的事实。因为根据庭审中南京凯盛、瑞松置业对前述09-031签证的质证意见，俞保松确实因南京凯盛的原因而停、窝工，故南京凯盛理应对因其原因而给俞保松造成的停、窝工损失承担相应的赔偿责任。赔偿的具体数额可以09-031签证中明确的1，077，400元为准，因为该见证经实际施工人俞保松、承包人南京凯盛、发包人瑞松置业以及监理单位签章，而且载明“施工单位上报情况属实，双方协商解决”字样。
5、关于配合费问题。俞保松主张的配合费为132，898元，该款除了包括鉴定意见书中确定的配合费62，898元之外，还包括其自行估算的其认为因桩基础施工质量瑕疵导致其工期延长和费用增加的桩基工程配合费70，000元。鉴定人认为，没有桩基工程具体数据，不能计算桩基配合费。对此，原审认为，俞保松有关因桩基础施工质量瑕疵导致其工期延长和费用增加的意见，无充分证据佐证，故法院不予采纳。因此，南京凯盛应支付俞保松配合费为62，898元。
6、关于节省费用问题。根据补充鉴定意见结合俞保松自述，法院确定钢筋节省费用及商品混凝土节省费用共计1，119，068元。
7、关于利息问题。根据上述裁判理由，南京凯盛共计应付俞保松价款31，778，832元（计算：29，519，466元＋1，077，400元＋62，898元＋1，119，068元）。按《承包协议》第八条关于保修金为结算总价（甲供材扣除后）的5%，竣工验收后满二年支付3%，（防水工程）竣工验收后满五年支付2%的约定，并结合涉案工程于2011年6月30日经竣工验收合格的事实，南京凯盛应向俞保松支付履行期限已经届满的价款为31，143，255.4元（31，778，832元×98%），扣除南京凯盛已向俞保松支付的价款16，137，400元，现南京凯盛尚应支付俞保松的价款为15，005，855.4元。鉴于俞保松与南京凯盛对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，故按《解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于俞保松与南京凯盛对付款时间约定不明，故按《解释》第十八条的规定，并结合2011年6月30日工程竣工验收合格交付的事实，利息从2011年7月1日起算。
四、关于优先受偿权问题
《合同法》第二百八十六条及其相关批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
本案中，俞保松实际施工的涉案工程于2011年6月经竣工验收合格，现俞保松于2012年4月向原审法院提起诉讼主张优先受偿权，明显已经超过上述法定期间，故对俞保松关于优先受偿的诉讼请求，不予支持。
五、关于瑞松置业、东渡投资责任承担问题
根据俞保松提供的某某银行某某支行资料以及《关于终止某某某某三期酒店式公寓（1#楼）施工合同的协议书》、《松江区新桥镇某某某某（俞保松）承包工程结算清单》，可以看出在涉案工程上，南京凯盛有关事务均由瑞松置业在出面处理，南京凯盛实际系由瑞松置业实际控制，故瑞松置业在本案中应当承担连带责任。
《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，俞保松并无充分证据证明作为股东之一的东渡投资滥用瑞松置业的独立地位逃避债务，故对俞保松关于要求东渡投资承担责任的诉讼请求，不予支持。
六、关于南京凯盛公司反诉要求俞保松提交资料及支付罚款的问题
根据查明的事实，涉案工程于2011年6月30日通过竣工验收，在《8#10#楼及地库竣工报告》中明确载明已按合同及施工图纸约定完成所有内容，施工质量符合设计及施工规范要求。因此，对南京凯盛关于提交资料、支付罚款的反诉诉讼请求，亦不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二○一五年一月九日作出判决：一、俞保松与南京凯盛建设集团有限公司之间于2009年3月20日签订的《上海某某项目（8#、10#楼及＊区人防地下室）承包协议》无效；二、南京凯盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞保松价款15，005，855.40元；三、南京凯盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞保松利息（以15，005，855.40元为本金，自2011年7月1日始计算至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；四、上海瑞松置业有限公司对上述第二、三项承担连带清偿责任；五、驳回俞保松的其余本诉诉讼请求；六、驳回南京凯盛建设集团有限公司的全部反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费178，071元，财产保全申请费5，000元，鉴定费394，042元，反诉案件受理费11，840元，合计588，953元，由俞保松负担258，995元，南京凯盛建设集团有限公司、上海瑞松置业有限公司负担329，958元。
判决后，俞保松、南京凯盛、瑞松置业不服，向本院提起上诉。俞保松上诉称，一、本案工程造价应当全部按实结算。1、《关于贵方所提遗留问题的回复》以及《会议纪要》是本案工程款结算的基本原则和依据，其中明确了工期节点之外的造价要按照市场价结算，故本案应全部按实结算；2、鉴定单位出具按实结算的鉴定意见书工程造价为4，400多万元，而重审法院判决结果下浮达38%，结算价远低于成本价，使俞保松缔结施工合同的目的落空；3、施工过程中产生了塔吊、黄沙等额外工程，涉及价款1，599，677元，后来因南京凯盛承诺将1号楼的工程也让俞保松承包，俞保松才被迫同意签订《商务洽谈记录》，以30万元予以结算。但1号楼工程后来没有让俞保松承接，双方没有长期合作，故应按照原约定执行；4、关于通风工程的价款一直包含在俞保松的诉讼请求中，鉴定报告对通风工程也单独列出造价，故重审判决没有理由在判决书中删除通风工程价款；5、一审在计算工程款结算时按照2010年3月为竣工日期，但计算利息时又以2011年6月作为起始，明显偏袒对方；6、关于钢筋、混凝土节省费用鉴定机构已经作出结论为1，935，348元，但一审没有全额支持该价款，缺乏依据；7、关于砂浆费用236，014元，不应该予以调减，而应该调增，属计算错误。
二、东渡投资应与南京凯盛及瑞松置业共同承担连带责任。本案实际是东渡集团及其子公司东渡投资和瑞松置业自己承包自己的工程，既是发包人又是实际的总承包人。项目施工管理人员均是瑞松置业和东渡投资派出的人员，故东渡投资应与南京凯盛、东渡置业共同向俞保松承担连带责任。
三、原审适用法律错误。1、本案不应适用保修金的约定。本案工程是南京凯盛等霸占工程擅自强行使用，施工人因此不承担保修义务，故不应扣减2%的保修费用；2、俞保松依法应享有地下车库及人防车库的优先受偿权。争议工程的地库部分至今未通过竣工验收，故地库的优先受偿权仍未开始起算。并且争议地库分为人防车库和停车库两个部分，车库部分瑞松置业可以对外出售，人防部分可以对外长期出租，故俞保松应有优先受偿权。
综上，俞保松上诉请求二审撤销原判第二、三、四、五项，改判南京凯盛、瑞松置业、东渡投资连带支付俞保松工程款21315952元（包含通风工程）；利息自法院认定的竣工日期起算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；俞保松对某某某某8#、10#未销售住房及＊区人防地下室享有优先受偿权。
南京凯盛、瑞松置业、东渡投资均辩称不同意俞保松的上诉请求。
南京凯盛上诉称，一审对涉案工程合同工期的认定不符证据规则的规定，也不符合当事人的约定，与一审在工程价款结算原则认定中的相关阐述自相矛盾。涉案工程合同内工期应为600日左右，自2008年3月29日至2009年12月31日。南京凯盛认为2011年6月20日其与俞保松形成的《会议纪要》形成于《关于贵方所提遗留问题的回复》之后，其内容被《会议纪要》所覆盖，其中载明“合同工期节点之内的人工费、材料费按照原合同执行”，原合同即指《承包协议》，而《承包协议》中约定“工程工期以双方书面确认的进度计划为准。具体工期详见附件施工进度表。”而该协议附件明确了施工计划工期至2009年12月31日，与招标文件中的600天工期一致，因此涉案工程的工期应为600日。而涉案工程实际完工时间为2010年3月，合同外工期仅3个月左右。故此，本案数次鉴定意见书所依据的原则均是错误的，其所作出的工程价款结论不应予以采纳，恳请二审法院另行委派有资质的审价单位，对本案所涉工程重新进行鉴定。综上，请求二审撤销原审判决第二、三、四、六项，以合同内工期600日为依据重新鉴定并据此确定工程价款，并支持南京凯盛一审全部反诉请求。
瑞松置业、东渡投资均同意南京凯盛的上诉请求，俞保松则不同意南京凯盛的上诉请求。
瑞松置业上诉称，涉案《承包协议》系南京凯盛与俞保松签订，与瑞松置业无涉。1、一审查明的李某某是东渡投资委派至瑞松置业参与本案庭审的专业技术人员，在本案诉讼之前，其并非瑞松置业的员工；2、瑞松置业也从未作出尚未与南京凯盛结算工程款的表述，瑞松置业明确回复一审法庭：其与南京凯盛之间工程款绝大部分已经结算完毕，仅余少量工程款尚在结算过程中；3、一审不能仅凭银行文件中出现过瑞松置业法定代表人的个人签字就推导出南京凯盛的有关事务均由瑞松置业出面处理。而《关于终止某某某某三期酒店式公寓（1#楼）施工合同的协议书》所约定的根本不是涉案工程，而是与本案无关的1#楼工程，凭借该份协议无法看出在涉案工程上的事务由谁出面受理。综上，请求二审撤销原审判决第四项，改判瑞松置业不承担连带责任。
南京凯盛、东渡投资均同意瑞松置业的上诉请求，俞保松则不同意瑞松置业的上诉请求。
二审审理中，俞保松与南京凯盛一致同意就涉案通风工程价款的结算在本案二审中一并处理。
二审庭审中，上诉人瑞松置业向本院提交由上海某某建设工程咨询有限公司出具的上海某某某某项目结算初审稿，欲证明其与南京凯盛已经就涉案工程结算完毕。俞保松质证认为，对该证据的真实性及关联性均不予认可。南京凯盛、东渡投资对该证据效力均予以认可。
本院审核上述证据后认为，首先，该结算初审稿形成于一审判决之前，并非二审新证据。其次，从该结算初审稿的内容来看，也无法证明瑞松置业与南京凯盛已就涉案工程进行了结算，','2018-10-06
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