浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1328号
上诉人（原审原告）浙江新发电机股份有限公司。
法定代表人周锡甫。
委托代理人孙建平、陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江金鑫钢结构集团有限公司。
�定代表人刘金贤。
委托代理人金奋强，浙江立峰律师事务所律师。
上诉人浙江新发电机股份有限公司（以下简称新发电机）因与被上诉人浙江金鑫钢结构集团有限公司（以下简称金鑫钢构）申请诉中财产保全损害赔偿纠纷一案，不服富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1909号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年4月16日，新发电机与金鑫钢构签订《钢结构工程承包合同》，约定金鑫钢构承建新发电机座落桐庐县富春江镇红旗路厂房钢结构部分。合同价款4770000元，5%作为工程质保金，工程完工后1年内付清。合同第十一条第6点约定：发包方（新发电机）未按合同规定拨付构件加工款、安装款以及质保金，则按本合同总揽价的日3‰违约金承付承包方（金鑫钢构）。2009年12月31日，金鑫钢构向新发电机提交工程完工报告，载明涉案工程于2009年12月31日（完工日期）安装完成……，特此申请竣工验收。新发电机在建设单位（章）意见一栏签署“经审核厂房主体基本完工”意见并加盖新发电机公章。2010年12月2日，新发电机以涉案工程在质保期内存在大量质量问题为由，向桐庐县人民法院提起诉讼，桐庐县人民法院受理后，金鑫钢构于2010年12月13日提出管辖权异议，2010年12月15日，桐庐县人民法院作出（2010）杭桐民初字第887号民事裁定，将案件移送至原审法院。该院于2013年4月23日作出（2011）杭富民初字第293号民事判决，认定：2009年12月31日，金鑫钢构通知新发电机等对瓦屋面分部工程、瓦屋面（子分部）工程进行验收，当天，新发电机和设计单位等在验收记录上签字、盖章，验收合格。合同履行过程中，新发电机增加一开间，计工程款310000元，门尺寸更改，计�款26083.20元。合同总价加增加部分工程量价款合计为5106083元。并确认涉案工程于2010年3月18日验收合格。判决金鑫钢构支付新发电机维修费用633880.17元，鉴定费70302元。金鑫钢构不服一审判决，上诉至杭州市中级人民法院。2013年8月9日，金鑫钢构撤回上诉，2013年8月14日，杭州市中级人民法院裁定准许金鑫钢构撤回上诉。
2012年6月4日，金鑫钢构向原审法院提起诉讼，要求新发电机支付质保金255354.15元，并赔偿违约金1068149元。
新发电机在该案中答辩称：一、金鑫钢构起诉的工程款逾期付款违约责任纠纷已于（2010）杭富民初字第1144号案件中提出，该案已调解处理完毕，金鑫钢构再次起诉属于一事二诉，应驳回起诉。双方在该案中达成的调解协议为：1、新发电机支付金鑫钢构工程余款818388.35元（质保金除外），……；2、新发电机支付金鑫钢构违约金125000元，于2010年9�3日前付清。二、新发电机因工程质量问题于2010年11月向法院起诉，该案正在富阳市人民法院审理过程中，尚未审结。金鑫钢构起诉的返还质保金（工程款），依法应当在该案审理终结时才能确定，如该案审理终结，金鑫钢构承建的钢结构厂房存在质量问题需要进行维修整改的，则维修整改费用应在质保金中扣除，金鑫钢构如有异议，应在该案中提出抗辩，而不是另行起诉。现该案尚未审结，金鑫钢构另行提起诉讼，程序不合法，依法应驳回金鑫钢构的起诉。三、退一步讲，金鑫钢构承建的钢结构工程没有质量问题，新发电机应当支付质保金，并承担违约责任，新发电机认为金鑫钢构诉称的违约金起算时间错误，且违约金计算标准和数额也明显过高，应予以降低：1、金鑫钢构承建的钢结构工程于2010年9月10日通过竣工验收，虽然合同约定质保金在工程完工之日起一年付清，但《建设工程质量管理条例》规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起算”，《房屋建筑工程质量保修办法》规定“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”。合同约定与法律法规的规定不相符，约定无效。故质保期应为2010年9月11日起至2011年9月10日止。金鑫钢构起算时间为2011年1月1日，起算时间错误，应调整为2011年9月11日起算。2、金鑫钢构起算的违约金计算标准及数额明显过高。新发电机拖欠金鑫钢构255304.15元质保金未支付，金鑫钢构的损失也仅仅是以255304.15元为基数按照人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，即11247元，而金鑫钢构诉求的违约金为1068149.73元，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。”《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。金鑫钢构诉求的违约金明显过高，应予以降低。
2012年6月5日，金鑫钢构向原审法院提出保全申请，要求冻结新发电机银行存款1350000元或查封相应价值的财产。2012年6月11日，原审法院作出（2012）杭富民初字第1348-1号民事裁定，冻结新发电机银行存款1350000元或查封相应价值的财产，并于2012年6月12日实际冻结新发电机银行存款1198562.46元，其余151437.54元因余额不足未冻结。2012年6月14日，新发电机的银行账户被冻结存款1350000元。2012年11月19日，金鑫钢构向原审法院提出续保申请，该院于2012年12月3日作出（2012）杭富民初字第1348-2号民事裁定，继续冻结新发电机银行存款1350000元或查封其相应价值财产�2012年12月7日，原审法院继续冻结新发电机银行存款1350000元，届满期限为2013年3月6日。2013年3月6日，新发电机银行账户因冻结期限届满解冻。
2013年10月12日，金鑫钢构以双方庭外达成和解协议为由，向原审法院提出撤诉申请，该院于2013年10月12日作出裁定，准许金鑫钢构撤回起诉。
原审法院认为，申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，�此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。本案金鑫钢构根据工程完工报告，主张其承建的钢结构工程于2009年12月31日完工，根据《钢结构工程承包合同》“5%作为工程质保金，工程完工后1年内付清。”和“发包方未按合同规定拨付构件加工款、安装款以及质保金，则按本合同总揽价的日3‰违约金承付承包方。”的约定，在新发电机逾期未支付质保金的情况下，起诉要求新发电机支付质保金，是基于事实和证据提出诉讼请求；金鑫钢构在起诉时将按本合同总揽价的日3‰计算违约金主动调整为按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，违约金自2011年1月1日起算，尽到了一个普通人的合理注意义务。（2011）杭富民初字第293号民事判决生效后，经原审法院协调，金鑫钢构将质保金抵扣应付新发电机赔偿款后撤回起诉，并不能因此确认其起诉时存在故意或重大过失。故新发电机以金鑫钢构诉中财产保全错误为由要求金鑫钢构赔偿损失，缺乏理由，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回浙江新发电机股份有限公司的诉讼请求。案件受理费3225元，由浙江新发电机股份有限公司负担。
宣判后，新发电机不服该判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认为“认定财产保全申请是否有错误，关键要看当事人是否尽到了合理注意义务，只有出于故意或者重大过失……才属于有错误”的观点欠妥。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的释义，申请有错误的原因是多种多样的，在诉讼保全中，如法院最终判决驳回申请人起诉或者诉讼请求、申请保全的原因不存在、因被申请人提出异议法院撤销保全裁定、其他可以归责于申请人的原因导致保全裁定被撤销等。由此可知，申请人应对诉讼结果存在一定的预期，应尽到作为新发电机的注意义务，申请人应对申请财产保全尽到较为严格的注意义务。其次，上诉人认为民事诉讼的当事人享有平等的诉讼权利，申请人和被申请人在人民法院采取财产保全措施中的诉讼地位是平等的，人民法院必须依法保护平等双方当事人的合法权益。申请人为保证判决能够得到有效执行，有权向法院申请对被申请人的财产进行保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失，即申请人在享有巨大权利的同时必须尽到更严格的注意义务，权利义务必须是对等的，否则会纵容当事人对权利的滥用，长远来看是不利于当事人权益维护和司法秩序的。最后，诉中财产保全损失责任作为一种民事侵权责任，其内在的法律逻辑应是存有过错，即应担责，过错无论大小、轻重，均应承担�偿责任，一审法院认定只有出于故意或重大过失方应担责，按照一审法院的逻辑，申请人对于一般过错和过失引起的后果是不存在法律责任的，这显然是不符合民事侵权的基本法律逻辑的。二、被上诉人对上诉人申请财产保全的行为存在过错，一审法院认定无过错错误。首先，被上诉人承建上诉人的钢结构厂房工程，作为工程的承建方，对于工程的质量，被上诉人是最清楚的，且在质保期内，上诉人实际上也多次要求被上诉人进行维修，因此被上诉人是明知有质量问题的，既然如此，其向提起的（2012）杭富民初字第1348号案件，要求退还质保金的诉讼请求必然是不可能成立的，但被上诉人明知情况下，依然提起诉讼，且恶意查封，存在明显的过错。其次，上诉人就工程质量问题起诉被上诉人的时间是2010年12月2日，并向法院申请对案涉工程的质量问题进行司法鉴定�司法鉴定报告虽然是2012年6月29日出具的，但是在2012年6月29日司法鉴定报告出具之前，双方和鉴定公司是进行过现场查勘的，且双方多次向鉴定公司提出过书面意见，鉴定公司也进行过回复，在正式报告出具之前，是有一份初稿的，通过以上的鉴定流程，加之被上诉人作为施工方，其对于厂房工程存在严重的质量问题显然是非常清楚明确的，故其在正式报告出具的前几天提起（2012）杭富民初字第1348号案件诉讼和查封显然是出于恶意，是为了通过这一方式逼迫上诉人屈服，是存在重大过错的。最后，被上诉人在该案件中提起的诉求显然是不能成立的，其要求上诉人支付的工程质保金是255354.15元，但却主张违约金高达1323503.88元，这显然是过高的，人民法院是不可能支持这一违约金金额的，被上诉人是有专业的代理律师的，对此也应当是非常清楚明确的，但依然提起了�一诉讼，显然是没有尽到注意义务，是存在重大过错的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并予以改判支持上诉人新发电机一审全部诉讼请求。
被上诉人金鑫钢构辩称：被上诉人提起诉讼时已尽到了合理的注意义务，是根据双方签订的建设工程施工合同进行诉讼。一审法院就本案事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：申请财产保全错误，本质上属于民事侵权行为，财产保全申请人应当承担过错责任。认定财产保全申请是否有错误，应审查申请人是否尽到了合理注意义务。在财产保全申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了合理注意义务的情形下，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使其诉讼请求与法院生效判决之间产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。本案中，金鑫钢构根据合同约定，在新发电机逾期未支付质保金的情况下，起诉要求新发电机支付质保金，且金鑫钢构在起诉时将按合同总揽价的日3‰计算违约金主动调整为按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，违约金自2011年1月1日起算，已尽到了合理的注意义务。（2011）杭富民初字第293号民事判决生效后，在原审法院协调下，金鑫钢构将质保金抵扣应付新发电机赔偿款后撤回起诉，应属行使正当的诉讼权利，不属于起诉存在故意或重大过失的情形。新发电机以金鑫钢构诉中财产保全错误为由要求金�钢构赔偿损失，缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3225元，由浙江新发电机股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 潘晓玲