辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民四终字第235号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行。
法定代表人：ＸＸ，该行行长。
委托代理人：朱雅姝，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：陈宏锦，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康斯。
被上诉人（原审被告）：辽宁威利房地产开发集团有限公司。
法定代表人：傅群，系该公司总经理。
委托代理人：冯德宾，系该公司工作人员。
委托代理人：李春姝，系该公司工作人员。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行（以下简称建行铁西支行）因与被上诉人康斯、辽宁威利房地产开发集团有限公司（以下简称威利公司）借款合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员吴松担任审判长，代理审判员崔婷主审，代理审判员邰越群参加评议，书记员胡明明担任记录。于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人建行铁西支行的委托代理人陈宏锦，被上诉人康斯及被上诉人威利公司的委托代理人冯德宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行铁西支行在原审诉称，1、判决解除建行铁西支行与康斯的借贷关系；2、判令康斯给付尚欠建行铁西支行的借款本金401994.04元、利息31034.93元、罚息2118.10元，共计435147.07元（截止日期为2014年6月5日）；3、判令康斯按合同约定给付建行铁西支行2014年6月6日之后的利息及罚息至付清之日时止；4判令康斯承担律师费13265元；5、判令建行铁西支行对康斯用于抵押的房屋享有优先受偿权；6、判令威利公司承担连带责任。
原审法院查明，建行铁西支行与康斯、威利公司于2011年
4月22日签订个人住房（商品用房）借款合同一份，合同约定：康斯借款41万元，用于购房，借款期限为360个月即2011年5月21日-2041年5月21日，贷款月利率为5.66667‰，并执行浮动利率，约定的罚息利率为“本合同项下借款逾期的，在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息行为”，还款方法为等额本息还款法，每月还款金额为2672.79元。约定的担保方式为连带责任保证和抵押。保证人为被告威利公司。保证期间：本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。建行铁西支行与康斯于2011年5月6日对抵押房屋进行了抵押权预告登记。抵押登记的房屋即康斯用借款购买的位于沈阳经济技术开发区星海路23-18号2-6-2之房屋。同时双方还约定，借款人未按本合同约定按时足额偿还借款本息或或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿还借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。建行铁西支行于2011年5月21日将贷款41万元划入康斯指定的账号。截止2011年6月5日，康斯尚欠建行铁西支行借款本金401994.04元、利息31034.93元、罚息2118.10元，共计435147.07元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。经审查，建行铁西支行与康斯、威利公司签订的合同内容真实、合法，原审法院予以确认。现康斯违约，建行铁西支行请求解除合同，要求康斯偿还借款本金、利息、罚息，并要求对康斯用于抵押的房屋享有优先受偿权，同时要求威利公司承担连带责任，建行铁西支行的请求符合双方约定及法律规定，原审法院予以支持。关于威利公司的连带责任问题，原审法院认为，因本案的担保方式既有康斯自行提供的抵押物保证，又有保证人保证。故依法建行铁西支行应当先就该抵押物的担保实现债权，在抵押物不能足额清偿的债务时，威利公司再承担连带责任。关于威利公司辩称的已履行全部的约定义务，不应再承担担保责任问题，原审法院认为，被告虽对其辩称提供了房产部门出具的“房屋所有权初始登记证明”，但该证据不能证明其已完成合同约定的义务，故对其辩称原审法院不予支持。关于威利公司辩称的担保期已过、罚息缺乏法律依据及建行铁西支行对其起诉缺乏依据等问题，因其辩称无法律依据，原审法院不予支持。关于建行铁西支行主张的律师费用，因该费用并不是建行铁西支行必须支付的费用，建行铁西支行该请求无法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、一百零七条、第一百九十六条、二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、三十三条、四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行与康斯、辽宁威利房地产开发集团有限公司签订的借款合同；二、康斯于本判决发生法律效力之日给付中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行借款本金401994.04元、利息31034.93元、罚息2118.10元，合计435147.07元（计算截止日期为2014年6月5日）；三、康斯于本判决发生法律效力之日按合同约定的利率偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行2014月6月6日至本判决发生法律效力之日期间的借款本金401994.04元的利息、罚息；四、中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行对康斯用于抵押的房屋享有优先受偿权；
五、辽宁威利房地产开发集团有限公司在抵押房不能足额清偿的债务范围内承担连带给付责任；六、辽宁威利房地产开发集团有限公司承担保证责任后有权向康斯追偿；七、驳回中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行其他诉讼请求。如果康斯未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，948元由康斯负担。
宣判后，建行铁西支行不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决第五项，改判威利公司在判决确定的全部债务范围内承担连带给付责任；2、依法撤销原审判决第三项，改判康斯应按合同约定的利率偿还建行铁西支行2014年6月6日至借款完全清偿之日的逾期利息；3、被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。理由为：1、原审法院适用法律错误，在合同当事人对担保实现有约定的情况下，不应当适用物权法一百七十六条关于先物保后人保的规定；2、一审判决违反了合同的约定以及法律法规对于逾期利息给付期限及给付方式的规定。
被上诉人康斯辩称：原审法院认定事实清楚。
被上诉人威利公司辩称：我方与建行铁西支行签订的合同仅约定了保证条件，并没有约定具体的保证期限，在担保期限约定不明的情况下，应适用法律规定保证期限为6个月，康斯从2013年4月开始违约，未还贷款，建行铁西支行直至2014年4月30日起诉，已经超过法定6个月的保证期限，其作为保证人不应承担保证责任；康斯的房产已经具备办理房产证及他项权利证的条件，未能取得是因上诉人怠于履行办证义务，根据合同法的有关规定，主旨条件成就视为条件已经成就，鉴于建行铁西支行在主旨条件成就后未能取得相关权证，视为责任应当由建行铁西支行承担。关于利息问题，建行铁西支行未缴纳相应的诉讼费用，法庭不应对此进行审理。综上，应驳回建行铁西支行的诉讼请求。
本院认为，原审法院作出的（2014）沈铁西民四初字第666号民事判决，事实不清，适用法律错误，应发回重审。一、建行铁西支行起诉请求的第一项是解除建行铁西支行与康斯的借贷关系，原审判决第一项却是“解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行与被告康斯、辽宁威利房地产开发集团有限公司签订的借款合同”，因涉案个人住房（商业用房）借款合同同一个文本中既包含借款条款，也包括抵押、保证等担保条款，原审法院应明确合同解除的具体范围，不应超出建行铁西支行诉讼请求范围；二、《中华人民共和国合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，支持建行铁西支行请求解除借款关系后，原审法院应要求建行铁西支行明确其第二项、第三项诉讼请求所主张的利息、罚息是否是主张赔偿损失，如主张系损失，则原审法院应依法审查和认定损失的起算时间和计算标准；三、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，发生约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。原审法院应首先审查本案当事人是否就物保与人保并存的情况已有约定，如有约定应按约定办理；四、本案中建行铁西支行诉讼请求第三项系要求判决利息及罚息至付清之日时止，原审法院判决到判决生效之日起是否有法律依据。
综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第666号民事判决。
二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。
二审案件受理费7，948元，退还上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳铁西支行。
审 判 长 吴 松
代理审判员 邰越群
代理审判员 崔 婷
二〇一五年四月七日
书 记 员 胡明明
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。