广西壮族自治区北海市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）桂05行终14号上诉人（原审被告）北海市国土资源局，住所地北海市深圳路88号。法定代表人雷三忠，局长。委托代理人吴庆鑫，北海市国土资源局副局长。委托代理人郑俊志，北海市国土资源局干部。被上诉人（原审原告）北海太合经贸有限责任公司，住所地北海市海城区北海大道225号六层。法定代表人王世全，董事长。委托代理人董庆江，广西桂三力律师事务所北海分所律师。委托代理人吴恒彩，广西桂三力律师事务所北海分所律师。上诉人北海市国土资源局因被上诉人北海太合经贸有限责任公司（以下简称太合公司）诉其挂牌出让土地行政管理一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月3日、2017年2月20日两次公开开庭审理了本案。上诉人北海市国土资源局的委托代理人吴庆鑫、郑俊志，被上诉人太合公司的委托代理人董庆江、吴恒彩到庭参加诉讼。本案经广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂行延59号批复批准延长了审理期限，现已审理终结。原审法院审理查明：2001年1月9日，原、被告及北海市地产开发公司三方签订《土地出让协议》，协议约定：被告以每亩200000元的价格将位于原“太合酒店”西面约5.89亩土地出让给原告，原告先期交纳400000元地价款给北海市地产开发公司，待一个月内原告根据被告的要求向地产公司交清全部地价款后，被告即按规定给原告办理与此相关的用地手续。2001年3月16日，北海市人民政府以北政函[2001]12号《关于空七军后勤部用地规划调整问题的批复》同意被告关于出让涉案宗地给原告作为酒店配套附属用地的供地方案。2001年4月，原告取得北海市计划委员会北计投[2001]080号批复计划立项。2001年7月10日，北海市规划局给原告核发了《建设用地规划许可证》（证书编号：2001-090号）和宗地图，规划设计土地用途是：旅馆业用地。此后，原告一直使用该宗地作为酒店配套停车场，但土地使用权一直未办至原告名下。2012年9月6日，原告函告被告要求办理涉案宗地后续的产权相关手续，被告于2012年10月24日以北国土复[2012]386号《关于确认太合酒店旁5.89亩附属配套用地有关问题的复函》答复称：“因未缴清地价款，用地手续一直未能办理。根据国土资源部关于印发《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》的通知（国土资发[2003]365号）、国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（[2004]71号）精神，类似贵司用地的历史遗留问题须在2004年8月31日前处理完毕，8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采取协议方式出让经营性用地。为此，现已无法为贵司完善上述用地手续，原预付的40万元地价款可纳入政府债务，将根据市财政还款计划予以返还。”拒绝为原告办理相关的用地手续。2014年5月7日，被告拟定北国土[2014]129号《关于审定北海大道以南、云南路以东6亩土地供地方案的请示》报北海市人民政府审批，载明：“经查，该地属国有存量土地。2013年11月21日，市规划局北规函[2013]1161号文出具了南珠博物馆用地的规划设计要点，用地性质为商业、图书展览用地，并注明：商业、图书展览项目建筑面积各占50%，商业建筑不能分割出让。”北海市人民政府于2014年5月23日作出北政土字[2014]52号《批复》同意北海市国土资源局的供地方案。被告于2014年6月3日在《北海日报》上刊登北海市2014年第六期国有建设用地使用权挂牌出让公告，委托北海市地产交易中心以挂牌方式公开出让三宗地国有建设用地使用权，其中编号为2014GC06011的土地（位于北海大道以南、云南路以东，土地面积约4003.12平方米）是本案涉及宗地，规划设计土地用途是：批发零售、文体娱乐用地（博物馆）。原告参加本次挂牌出让，并交纳5600000元竞买保证金，在挂牌出让过程中通过公开报价，以21100000元的成交价竞得编号为2014GC06011的国有建设用地使用权，并于2014年7月2日与被告北海市国土资源局、委托挂牌人北海市地产交易中心签订了《北海市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》。2015年5月4日，原告向被告提出《关于维护我司合法权益的请示》，请求解决双方未依法解除《土地出让协议》的情况下被告挂牌出让涉案宗地引起的法律问题。被告于2015年6月5日以北国土复[2015]197号《复函》答复称依法已无法继续履行原《土地出让协议》，并请原告根据《挂牌成交确认书》的规定尽快缴清成交价款及相应的违约金，至2015年6月10日仍不缴清所欠款项的，被告将解除该宗土地的《挂牌成交确认书》并没收原告所缴纳的竞买保证金。原告于2015年6月16日向本院提起诉讼。原审另查明：国土资源部关于印发《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》的通知（国土资发[2003]365号第三条规定，对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留的问题，要认真清理、摸清底数。在此基础上，各市、县政府应当本着有利于政府宏观调控土地市场和公平、公正、公开的原则，确定历史遗留问题截止时间，但不得超过2002年7月1日。在截止日期前，市、县政府已经进行了前置审批，或者市、县政府已经与开发商签订书面项目开发协议的经营性用地，作为历史遗留问题，可以继续以协议方式出让，但应逐项登记、作出说明，并将受让地块位置、面积、用途、成交地价等向社会公布，接受社会监督。国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（[2004]71号）第二条规定，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。被告没有证据证明已对本案涉及土地的遗留问题进行界定、公布和处理。原审法院认为：根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定，被告北海市国土资源局具有组织实施招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的法定职权。原、被告及北海地产开发公司三方在2001年1月9日签订有《土地出让协议》，本案所涉项目用地供地方案在2002年7月1日前已经过北海市人民政府以北政函[2001]12号《批复》审批同意，原告太合公司取得北海市计划委员会北计投[2001]080号批复计划立项并已取得《建设用地规划许可证》（证书编号：2001-090号）和宗地图。根据国土资源部关于印发《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》的通知（国土资发[2003]365号）第三条和国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（[2004]71号）第二条规定，涉案地块存在已进行前置审批情形的历史遗留问题，对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留的问题，被告本应在2004年8月31日前进行界定、公布和处理，被告没有证据证明当时已对该问题进行界定、公布和处理，对此存在过错。根据《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）第三条第（十一）项“储备土地出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系”的规定，以及《闲置土地处置办法》第二十一条第一款第（三）项的规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；具备动工开发所必需的其他基本条件。”被告虽于2012年10月24日以北国土复[2012]386号《关于确认太合酒店旁5.89亩附属配套用地有关问题的复函》答复称“现已无法为贵司完善上述用地手续，原预付的40万元地价款可纳入政府债务”，但没有其他证据证明涉案土地挂牌出让前被告已对2001年《土地出让协议》涉及的法律经济关系作出明确处理。在此前提下，被告会同北海市规划局修改涉案地块规划条件并取得政府审批同意，将该宗地挂牌出让的行政行为没有法律、法规、规章依据，存在明显违法。原告请求确认该行政行为无效，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和第七十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认北海市国土资源局2014年第六期挂牌出让编号为2014GC06011的国有建设用地使用权（位于北海大道以南、云南路以东，面积约4003.12平方米土地）的行政行为无效；二、责令被告北海市国土资源局在本判决发生法律效力之日起七日内，将5600000元竞买履约保证金退还给原告北海太合经贸有限责任公司。北海市国土资源局上诉称，一、原审判决未确定诉讼标的就进行了判决。所谓“挂牌出让国有建设用地使用权”是一个概念,而不是单个的具体的行为，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》的规定，包括市、县人民政府对出让方案的批复行为、出让人发布土地出让公告行为,出让人挂牌并接受竞买人的报价行为,出让人与竞得人签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》行为，出让人与竞得人签订并履行《国有建设用地使用权出让合同》行为，市、县人民政府核发《建设用地批准书》行为。这些行为均为独立行为，独立发生法律效力，且其中既有行政行为也有民事行为，虽然这些行为互相之间有一定关联，甚至互为因果，但不能否认均为独立的法律行为。在本案诉讼标的不明确的情况下，原审法院作出的判决不但荒谬，也没有任何事实和法律依据。二、原审判决已超过《中华人民共和国行政诉讼法》的判决范围。1.原审判决确认行政行为无效明显超过《中华人民共和国行政诉讼法》的权限。本案中，无论是北海市人民政府对出让方案的批复、还是出让人发布土地出让公告，以及出让人与竞得人签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》均已在2014年完成，但确认无效是《中华人民共和国行政诉讼法》在2015年修正之后才有的判决，根据法律溯及力的原则，根本不可能确认之前的行政行为无效，原审判决明显超过了权限。2.原审判决“责令被告北海市国土资源局在本判决发生法律效力之日起七日内,将5600000元竞买履约保证金退还给原告北海太合经贸有限责任公司”，明显超出《中华人民共和国行政诉讼法》的判决范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条至第七十七条的规定，人民法院进行行政行为判决，没有任何权力对另一项合同法律关系作出判决。履约保证金是基于签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》这个合同产生的权利与义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条、第十四条、第十五条规定，参照民事诉讼及合同法的规定，对合同进行审理后作出判决，但原审没有审理过《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》任何权利和义务，也没有对该合同效力进行明确，甚至没给上诉人对合同答辩的前提下就进行了判决，明显不符合法律规定。三、原审判决认定的事实超过行政诉讼范围，而且明显存在认定错误。1.原审判决认定的事实超过本案的范围。2015年6月，被上诉人向原审法院对上诉人提起了两个诉讼，一个是本案诉讼，另一个是针对上诉人与被上诉人于2001年签订的《土地出让协议》。2015年7月，被上诉人申请撤回诉《土地出让协议》的诉讼，原审法院以（2015）海行初字第40号《行政裁定书》裁定准许撤诉。在此情况下，原审法院却对上诉人与被上诉人于2001年签订的《土地出让协议》进行认定，认为上诉人存在过错。但本案标的根本不涉及这个协议，认定事实明显超出了行政诉讼的范围，明显违反法律的规定。2.原审法院对2001年协议的认定也明显存在错误。虽然上诉人与被上诉人在2001年的确签订过一个协议。但由于国家政策的调整，该合同已经无法履行，而不能履行是因为法律法规的调整，并不存在任何合同一方过错的问题。对此，有案例可参照。3.原审法院认定该宗地存在法律纠纷明显没有任何依据。无论之前是否签订合同，均属于债权，而债权只存在民事主体之中。而土地属于民事客体中的不动产，物可以承担债权债务吗？只有该宗地上存在另外的物权，才能认为存在法律纠纷。但本案被上诉人从未取得涉案宗地的土地使用权或者其他的物权，认定该宗地存在法律纠纷无依据。同时，本案的实质是被上诉人企图通过诉讼，规避其缴纳土地出让金及滞纳金义务，是逃避义务，损害国家利益。综上所述，原审判决超出了行政诉讼法的范围，认定事实明显有误，请二审法院依法改判。被上诉人太合公司辩称，一、一审原告的诉讼请求、诉讼标的具体、明确，上诉人主张原审未确定诉讼标的及判决超出范围没有事实依据及法律根据。（一）上诉人系北海市下设的国家行政机关,涉案诉争标的均是其依职权作出的行政行为。包括将诉争土地通过挂牌方式出让并发布挂牌出让公告、收取被上诉人交纳的保证金5600000元、组织实施挂牌出让、与被上诉人签订《土地成交确认书》的行为，依法均属于具体行政行为，而非民事行为。故原审法院在该诉争标的范围内对上诉人的上述行政行为作出判决“被告于2014年以挂牌方式出让太合酒店西面、北海大道以南、云南路以东4003.122平方米土地使用权的具体行政行为无效”，包含了具体的诉讼标的，并未超越审判范围。（二）原审法院无论在立案、审理、判决均是在法律法规范围内实施作出的。1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:…（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理:（一）政府特许经营协议;（二）土地、房屋等征收征用补偿协议;（三）其他行政协议”；《最高人民法院办公厅关于印发的通知》（法办[2014]17号）规定：“土地管理部门出让国有土地使用权之前作出的拍卖公告等相关拍卖行为属于可诉的行政行为”；《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》[（2010）行他字第191号]“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”；《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》[(2009)行他字第55号]规定:“…即土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。原审法院立案、审理该案有据可依。2.根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定:“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施”；《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》也对挂牌出让文件、挂牌出让公告及挂牌出让程序、成交确认书的内容等都作了具体明确的规定。本案中上诉人作为政府土地管理部门，享有根据法律规定的权限行使出让国有土地出让权的职权。在上诉人发布挂牌出让公告、收取被上诉人交纳保证金、与被上诉人签订《成交确认书》并要求被上诉人交纳土地出让款，上述过程实质上是上诉人运用行政职权、履行行政职责作出的单方行政决定。上述公告一经作出、挂牌出让一旦组织实施、成交确认书一旦签订即对被上诉人产生法律约束力，上述行为均属于具体行政行为，非民事行为。上述行为密不可分，被上诉人诉请确认上诉人以挂牌方式出让诉争土地行为无效要求法院对上诉人的上述全部行政行为进行审查，一审法院也在对上诉人作出的上述具体行政行为进行全面审查后作出无效判决。所以，被上诉人一审诉讼请求、诉讼标的及一审法院判决均具体确定，依法有据。二、原审判决依法有据,符合《中华人民共和国行政诉讼法》及有关司法解释的规定。（一）原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定作出判决符合法律规定。虽然上诉人的具体行政行为是在新法实施前作出，但该行为一直持续到新法施行之后。《中华人民共和国行政诉讼法》属于程序法，被上诉人在该法生效之后才起诉，且适用该法对行政相对人更有利，故应该适用该法的规定。且《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月8日施行）第五十七条第二款第（三）项规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。故原审法院作出确认行政行为无效的判决依法有据。（二）原审判决被告退还5600000元保证金没有超出行政诉讼的范围，从实体和程序上均符合有关法律规定。程序上，一审法院对上诉人作出的发布挂牌出让公告、收取保证金、组织竞拍并签订《成交确认书》等一系列行为进行审查，双方也对《成交确认书》等全案证据发表意见，原审判决也对全案进行审查判断。5600000元保证金是基于上述一系列行政行为无效才判决返还的，完全属于行政诉讼的范围。原审判决依法有据。三、原审判决审理认定的事实没有超出行政诉讼的范围，且认定事实清楚、正确。（一）2001年签订的《土地出让协议》与讼争土地密不可分，一审法院在庭审中从《土地出让协议》签订原因、协议内容、履行情况、效力等方面对《土地出让协议》进行审查，认定《土地出让协议》是认定案件事实的根据，没有超出行政诉讼的审查范围。（二）2001年签订的《土地出让协议》合法有效且能够继续履行，上诉人根据案例主张《土地出让协议》不能履行是依案例行政，严重违背客观事实，严重违背依法行政的法律规定。1.在《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见的通知》（国土资发[2003]365号）、《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）两份文件出台后，上诉人没有根据这两份文件向被上诉人作出任何收回土地或解除合同的行为，也没有对涉案土地进行任何处理，故本案不适用上述两个文件认定2001年签订的《土地出让协议》无效。2.上诉人在一审中乃至上诉状中提出的《土地出让协议》因为重大形势变更而导致合同无法履行也没有法律依据。《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》规定：“为了应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。依据《中华人民共和国合同法》及相关规定，上诉人没有通过合法的形式解除《土地出让协议》，或通过向法院以所谓的法律、法规、政策发生变化等情势变更为由提起解除《土地出让协议》诉讼，即主张双方《土地出让协议》无法履行而将涉案土地再行挂牌出让，上诉人的行为严重违反法律规定。原审判决认定《土地出让协议》合法有效符合客观事实及法律规定。四、原审判决认定该土地存在纠纷符合客观现实。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定“招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则”、第七条规定“出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件”、第九条规定“招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容:……（二）出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求；……（八）其他需要公告的事项”、第十七条规定“挂牌依照以下程序进行：（一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布”。涉案土地作为被上诉人的配套用地，且被上诉人已经交付土地价款，土地一直归被上诉人占有使用，该土地非净地。此外，《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）第二条规定：“各地要严格按国家政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，不得弄虚作假、变相搭车，并要加快工作进度，于2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。”上诉人没有证据证实其对上述问题进行界定、公布、处理，对此存在过错。《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）规定：“三、充分发挥市场配置土地资源基础性作用，健全节约集约用地长效机制。（十一）储备土地出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系，完成必要的前期开发，缩短开发周期”、《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”上诉人也没有证据证实其对该土地进行安置补偿。所以，该土地直至现在还存在纠纷。一审判决认定该挂牌出让土地存在纠纷符合客观实际，认定事实清楚、正确。五、被上诉人参与竞拍完全是无奈之举，原审判决维护了被上诉人的合法权益。根据历史，“南珠宫酒店（原太合酒店）”之前的规划没有设置停车场。在2001年《土地出让协议》签订之后，被上诉人曾多次要求有关部门完善手续解决车位等问题，但未得到解决。在挂牌出让该土地之前，被上诉人也多次要求上诉人及有关行政机关解决上述土地遗漏问题，但均得不到有效解决。根据被上诉人提交的照片、合同、收据等资料，现被上诉人已经投入4000多万元对酒店进行重新装修，并将涉案土地作为停车场使用，涉案土地解决了客人停车问题。涉案土地是被上诉人所经营的“南珠宫酒店”得以正常经营的前提条件。在上诉人采取挂牌方式出让涉案土地时，一旦土地被其他人竞拍买走，被上诉人的酒店就无法正常经营。所以，参与竞拍是被上诉人采取的减损措施，实属无奈之举。在竞拍成功之后，被上诉人多次向上诉人、北海市人民政府要求解决该土地存在的问题，但均得不到合法、有效解决。被上诉人为维权不得以提起本案行政诉讼。被上诉人于法于情于理在本案中没有任何过错，原审判决很好地维护了被上诉人的合法权益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。本院确认原审法院查明的基本事实为本案法律事实。2016年10月20日，本院组织双方当事人到现场查看：涉案土地位于被上诉人经营的“南珠宫酒店（原太合酒店）”西侧，西、南两面建有围墙，靠南端建有二层十余间铁皮房一处，东南侧建有电动车停车棚一处，其余基本为空地，用于酒店停车。“南珠宫酒店”无地下停车场，北面及东面为道路，南面为围墙和楼房。该涉案土地现仍由被上诉人管理使用。为进一步查明案件事实，本院依职权向北海市规划局发函调查了解涉案土地规划的相关情况，并获取以下新证据：1.上诉人《关于出具北海大道以南、云南路以东一宗土地规划设计要点的函》（北国土函[2012]421号），载明上诉人发函要求市规划局出具涉案土地规划设计要点及用地范围图，以便组织土地出让；2.被上诉人《关于解决南珠文化创意大厦用地规划的请示》（太经司办字[2012]17号），载明被上诉人向市规划局陈述涉案土地历史遗留问题，申请变更该地块的使用性质及容积率等情况；3.上诉人《关于征求收回北海大道以南、云南路以东4003.12平方米土地使用权有关问题的复函》（北国土复[2013]15号），载明被上诉人对市规划局《关于征求收回国有土地使用权意见的函》（北规函[2013]9号）的函复情况；4.北海市规划委员会2013年第10次会议纪要，载明涉案土地于2013年10月17日经北海市城市规划委员会2013年第10次会议讨论的情况。上述证据经本院二审开庭质证，双方当事人对上述证据的关联性、合法性、真实性均无异议，证据效力予以确认。本院经审理另查明：2012年12月10日，上诉人以北国土函[2012]421号《关于出具北海大道以南、云南路以东一宗土地规划设计要点的函》，要求北海市规划局出具北海大道以南、云南路以东4003.122平方米土地规划设计要点及用地范围图，以便近期组织出让。2012年12月18日，被上诉人以《关于解决南珠文化创意大厦用地规划的请示》向北海市规划局申请对其位于北海大道以南、云南路以东4003.122平方米土地的用地性质调整、容积率提高，拟建设“南珠文化创意大厦”，主要建设酒店、商业、商务办公等。2013年1月6日，北海市规划局根据住建部《建设用地容积率管理办法》，以《关于征求收回土地使用权意见的函》（北规函[2013]9号）征求上诉人意见，对提高容积率的地块，是否收回该地块国有土地使用权。同月16日，上诉人以北国土复[2013]15号《复函》函复北海市规划局，说明该土地属经营性用地，需以“招、拍、挂”方式组织出让，要求该局出具该用地规划设计要点及用地范围图。北海市规划局根据城市规划和2013年第10次市规划委员会会议纪要，于2013年11月21日，出具北规函[2013]1161号《复函》，将该用地规划设计要点提供给上诉人。涉案土地用地性质由原“旅馆业用地”变更为“商业、图书展览用地”，容积率由原“≤1.2”变更为“≤2.5”。本院再查明：涉案土地自2001年上诉人及北海市地产开发公司与被上诉人签订《土地出让协议》以后一直由被上诉人管理使用，现为被上诉人经营的“南珠宫酒店”周边唯一可停车场所。被上诉人在涉案土地西、南面建有围墙，南端建有二层十余间铁皮房一处，东南侧建有电动车停车棚一处，其余基本为空地，用于酒店停车。本院认为，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第四款“本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为”的规定，参照（2009）行他字第55号《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》、（2010）行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》内容，明确土地行政主管部门出让、租赁国有土地使用权前发布挂牌公告（挂牌决定）、挂牌行为以及与竞得人签署成交确认书等行为，属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中，原审法院鉴于被上诉人太合公司起诉的挂牌出让涉案土地行政行为之间紧密关联且均已实施，为便于案件处理，在诉辩主体一致的前提下，将挂牌公告、挂牌行为以及与竞得人签署成交确认书等关联行政行为一并审理，并无不当。但原审法院对此未予释明并分别表述不妥，二审予以纠正。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第六条“市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，上诉人北海市国土资源局具有组织实施挂牌出让国有建设用地使用权的法定职权。根据国土资源部国土资电发[2007]36号《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二点“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”、国土资发[2010]204号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》第三点第一段“省（区、市）国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、‘毛地’出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任”、国务院国发[2008]3号《国务院关于促进节约集约用地的通知》第三点第（十一）项“储备土地出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系”、《闲置土地处置办法》第二十一条第一款第（三）项“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（三）没有法律经济纠纷”的规定，上诉人组织实施挂牌出让涉案土地国有建设用地使用权，应当符合上述规章、规范性文件关于“净地出让”的规定。本案中，上诉人及北海市地产开发公司与被上诉人2001年签订《土地出让协议》后，被上诉人已预缴40万元地价款，已经进行前置用地审批、取得“太合酒店附属配套工程项目”立项批复及建设用地规划许可。虽上诉人称该《土地出让协议》因国家政策调整无法继续履行，但根据国土资源部国土资发[2003]365号《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》第三条及国土资源部、监察部国土资发[2004]71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》第二条的规定，类似被上诉人这种在2002年7月1日前已取得涉案土地使用权前置审批的情形，是否可以作为历史遗留问题继续以协议方式出让，应当由行政机关进行逐项登记、作出说明并向社会公布，且应当在2004年8月31日前界定并处理完毕。上诉人未能举证证明在2004年8月31日前已对涉案土地的检查处理情况进行登记、作出说明、向社会公布并界定、处理完毕，是导致涉案土地使用权不能继续以协议方式出让成为遗留问题至今未能解决的主要原因；而被上诉人未能举证证明在2004年8月31日前已向上诉人提出办理后续协议出让手续的申请则是次要原因。由于上诉人及北海市地产开发公司与被上诉人2001年签订的《土地出让协议》一直没有依法解除，涉案土地自2001年以来一直由被上诉人管理使用，现涉案土地上建有围墙及铁皮房、停车棚等构、建筑物。上诉人也没有依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第九条第（二）项“招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：（二）出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求”的规定，对涉案土地现状进行公告。且涉案土地前置规划审批程序并未依照住房和城乡建设部发布的《建设用地容积率管理办法》（建规[2012]22号）第四条第一款关于以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分的规定，由城乡规划主管部门依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件；而是依据该《建设用地容积率管理办法》第八条关于国有土地使用权划拨或出让后，调整容积率的相关程序要求，由建设单位提出书面申请并说明变更理由、就是否需要收回国有土地使用权征求有关部门意见，并组织技术人员、相关部门、专家等对容积率修改的必要性进行专题论证等的程序规定，履行的是国有土地使用权划拨或出让后调整容积率的部分程序。故上诉人决定挂牌出让涉案土地国有建设用地使用权，并不符合前述规章、规范性文件关于“净地出让”的规定。涉案土地国有建设用地使用权尚不具备挂牌出让的条件。鉴于上诉人对涉案土地作出的挂牌出让决定违反相关规章及规范性文件的规定，其据此实施的挂牌行为、行政确认行为也不具备合法前提。且上诉人未向法院提供其作出被诉行政决定、行政行为、行政确认行为所适用的法律依据，其与竞得人签署的《成交确认书》上，虽然适用了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，但没有适用到具体的条款，适用法律错误。因此，在尚不具备挂牌出让条件的情况下，上诉人决定挂牌出让涉案土地国有建设用地使用权并委托北海市地产交易中心挂牌出让的行政行为、以及与竞得人签署《成交确认书》的行为，主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。但上诉人具有组织实施挂牌出让涉案土地国有建设用地使用权的法定职权，行政主体合法；虽其适用法律有误，尚不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法情形”，原审法院判决确认被诉行政行为无效不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”、第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第五款“原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任”之规定，因被诉行政行为被依法撤销，给原审原告造成损失的，作出行政行为的行政机关应当承担相应的赔偿责任。对本案被上诉人在起诉时一并提出返还其已缴纳的竞买履约保证金5600000元的赔偿请求，本院予以支持。原审法院判决对此未予说理且适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，被诉行政行为主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销；因此给被上诉人造成的直接财产损失，依法应予赔偿。原审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第七十条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第五款之规定，判决如下：一、撤销北海市海城区人民法院（2015）海行初字第39号行政判决；二、撤销北海市国土资源局于2014年6月3日发布的挂牌出让编号为2014GC06011地块的《北海市二〇一四年第六期国有建设用地使用权挂牌出让公告》并委托北海市地产交易中心挂牌出让的行政行为及于2014年7月2日与竞得人北海太合经贸有限责任公司签署《北海市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》的行政行为；三、由北海市国土资源局在本判决发生法律效力之日起十日内返还北海太合经贸有限责任公司已缴纳的竞买履约保证金5600000元。一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由上诉人北海市国土资源局负担。本判决为终审判决。审判长 吴 慧审判员 席淑燕审判员 曾志科二〇一七年六月二日书记员 陈奔虹附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。