浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终第1号
上诉人（原审原告）宁波市双申王服饰有限公司。
法定代表人赵兰珍。
委托代理人袁裕来、杨昉汀。
被上诉人（原审被告）宁波市人民政府。
法定代表人刘奇。
委托代理人谢恩斌。
委托代理人傅勇。
宁波市双申王服饰有限公司诉宁波市人民政府土地行政批准一案，宁波市中级人民法院于2012年11月9日作出（2012）浙甬行初字第12号行政判决。宁波市双申王服饰有限公司不服，向本院提出上诉。本院2012年12月27日立案受理后，并于2013年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人宁波市双申王服饰有限公司的委托代理人袁裕来，被上诉人宁波市人民政府的委托代理人谢恩斌、傅勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年7月7日，国家发展和改革委员会向国务院提交《国家发展改革委关于审批宁波市城市快速轨道交通近期建设规划（2008-2015年）的请示》（发改投资（2008）1740号）。经国务院批准，同年8月12日，国家发展和改革委员会以发改投资（2008）2097号文件向宁波市发展改革委印发《关于审批宁波市城市快速轨道交通近期建设规划（2008-2015年）的请示》。2010年4月13日，宁波市规划局向宁波市轨道交通工程建设指挥部颁发（2010）浙规地字第0200055号《中华人民共和国建设用地规划许可证》。2010年4月27日，宁波市国土资源局向被告上报《关于收回轨道交通2号线一期工程启运路站施工用地国有建设用地使用权的请示》（甬土资（2010）83号），请求收回该地块的国有建设用地使用权。2010年5月5日，被告以其办公厅的名义作出甬政办抄第98号抄告单，同意收回轨道交通2号线一期工程启运路站施工用地国有建设用地使用权，面积15675平方米。原告所有的坐落于宁波市海曙区启运路200号房屋在该收回国有建设用地范围内。原告对此不服，向浙江省人民政府申请行政复议。2012年7月23日，浙江省人民政府作出浙政复（2012）127号行政复议决定，维持被告所作甬政办抄第98号抄告单的具体行政行为。原告不服，诉至法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款规定，被告宁波市人民政府具有作出收回国有土地使用权决定的法定职权。宁波市轨道交通2号线一期工程启运路站施工用地为国务院批准的公共交通用地，并经宁波市规划局建设用地规划许可，被告根据宁波市国土资源局的请示作出批准收回涉案国有建设用地使用权的决定，符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条和《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定。被诉具体行政行为属于行政征收行为，按程序正当原理，具体行政行为作出后，应当以适当的方式予以告知。本案被告作出被诉具体行政行为后，其与实施收回国有建设用地使用权的土地行政主管部门均未进行公告，属程序不当，对此予以指正。被诉具体行政行为是后续拆迁许可的前置性行为，颁发拆迁许可证之前须进行听证，对拆迁许可的前置性行为即收回国有建设用地使用权决定是否要进行听证，并无强制性规定，被告在作出被诉具体行政行为前没有进行听证，不能据此认定为违反程序。故原告要求撤销被告作出的被诉具体行政行为，理由不足，不予支持。另，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，该条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。由于涉案地块在上述条例施行前未取得房屋拆迁许可证，该地块如需继续实施拆迁，则应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序办理，而不再继续沿用《城市房屋拆迁管理条例》的规定办理。据此依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（三）项之规定判决驳回原告宁波市双申王服饰有限公司的诉讼请求。
宁波市双申王服饰有限公司上诉称：被上诉人批准收回轨道交通2号线一期工程启运路施工用地国有建设用地使用权的决定应予撤销，原判驳回诉讼请求错误。1、形式上不合法。收回国有土地使用权决定是一个行政处理决定，原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（1997）国土［法］字第153号曾经明确：“人民政府或者土地管理部门依照法律程序提前收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。”行政处理决定必须有当事人，而且作出后必须送达当事人和利害关系人，才能对当事人和利害关系发生法律效力。而本案中，被上诉人收回国有土地使用权，既没有明确向谁收回，也没有送达或者通知上诉人。2、适用法律错误。本案收回国有土地使用权是用于轨道交通2号线一期工程。由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布、施行时，涉案项目尚未核发拆迁许可证，因此，应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。依照该条例第十三条第三款的规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”被上诉人却适用《土地管理法》第五十八条的规定，属于法律适用错误。3、被上诉人作出收回国有土地使用权决定时，审查的材料不合法。被上诉人在一审中提供是轨道交通2号线工程的规划和立项文件，并非建设项目批准文件。被上诉人提供的建设用地规划许可证未明确规划条件或者规划设计方案。综上，请求二审法院撤销一审判决、撤销宁波市人民政府所作甬政办抄第98号抄告单的具体行政行为。
宁波市人民政府在法定期限未提交答辩意见，其在庭审中辩称：1、关于作出收回国有土地使用权决定形式上不合法的问题，对于没有送达这方面的明显瑕疵，一审判决书已予以指正。2、关于适用法律的问题。答辩人作出收回国有土地使用权时间是2010年5月5日，而上诉人引用的《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布实施的时间是在2011年1月21日，该条例不应当对答辩人作出的行为产生法律上的羁束力，不能据此认为答辩人所作决定违法。3、答辩人作出收回国有土地使用权审查的材料符合法律规定，根据答辩人一审提供的证据材料可以明确收回国有土地使用权的前提是基于公共利益的需要，这从答辩人提供的两份文件即发改投资（2008）1740号《国家发展改革委关于审批宁波市城市快速轨道交通近期建设规划（2008-2015年）的请示》和发改投资（2008）2097号《印发国家发展改革委关于宁波市城市快速轨道交通引起建设规划（2008-2015年）的请示的通知》可以看出，本案是基于公共利益的需要收回国有土地使用权，另外被上诉人在一审中提供的建设用地规划许可证也能够说明收回国有土地使用权的目的和用途都是基于公共利益的需要，所以上诉人认为答辩人的审查材料不合法这一主张没有法律依据。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
庭审中双方当事人围绕着宁波市人民政府于2010年5月5日作出的甬政办抄第98号“同意收回轨道交通2号线一期工程启运路站施工用地国有建设用地使用权，面积15675平方米”抄告单的具体行政行为是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人宁波市人民政府为公共利益的需要批准收回轨道交通2号线一期工程启运路站施工用地国有建设用地使用权具备事实和法律依据，但被上诉人作出被诉批准行为后，其与实施收回国有建设用地使用权的土地行政主管部门均未进行公告，系程序瑕疵，对此原审已予以指正。此外，被上诉人以宁波市人民政府办公厅抄告单的形式作出被诉批准行为，形式上存在瑕疵，本院对此予以指正。被诉批准行为虽系拆迁许可的前置性行为，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《征补条例》”）于2011年1月19日颁布实施，被诉批准行为发生在2010年5月5日，故被上诉人依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定批准收回涉案地块的国有建设用地使用权并无不当。至于涉案地块在《征补条例》施行前仍未取得房屋拆迁许可证的情形下，如需继续实施拆迁，则应按照《征补条例》规定的程序办理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人宁波市双申王服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一三年一月八日
书 记 员 韦若莎