文书内容            院      长      签      发              ?              核      稿              ?                  拟      稿              ?                  打  印     20     份              ?      江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)赣民再字第2号申请再审人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：顾永军，男，汉族，1974年9月21日出生，住浙江省上虞市。委托代理人：黎凌，江西康润律师事务所律师。被申请人(一审被告)：保利建设集团有限公司(原名保利建设开发总公司)。住所地北京市石景山路**万商大厦**。法定代表人：徐克，该公司总经理。委托代理人：李昌林，江西昌林律师事务所律师。委托代理人：宁天云，保利建设开发总公司浙江分公司法务总监。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：保利建设开发总公司浙江分公司。住。住所地浙江省杭州市西湖区转塘镇凌家桥惠鑫大楼/div>负责人：王惠祥，该分公司经理。委托代理人：宁天云，该公司法务总监。委托代理人：李昌林，江西昌林律师事务所律师。一审被告：江西庐山天地投资开发有限公司。住。住所地江西省星子县白鹿大道/div>法定代表人：雷霆，该公司总经理。委托代理人：向前，该公司法律顾问。申请再审人顾永军因与被申请人保利建设集团有限公司(原名保利建设开发总公司，简称保利总公司)、保利建设开发总公司浙江分公司(简称保利浙江分公司)、一审被告江西庐山天地投资开发有限公司(简称天地公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2011年12月20日作出（2011）赣民一终字第75号民事判决，向最高人民法院申请再审。该院于2013年10月21日作出（2013）民申字第647号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人顾永军及其委托代理人黎凌，被申请人保利总公司、保利浙江分公司共同委托代理人宁天云、李昌林到庭参加诉讼。天地公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。2009年3月17日，一审原告顾永军向九江市中级人民法院起诉称，2004年6月20日，原告与保利建设开发总公司浙江分公司（以下简称保利浙江分公司）签订《工程施工承包合同》，约定保利浙江分公司将其承包的庐山天地温泉建设项目交由原告施工。在合同期间内，原告完成了大部分施工任务。后原告与保利浙江分公司签订《终止施工合同协议》。经初步结算，原告共完成工程量12855139.5元，保利浙江分公司仅支付工程款8615923元，尚欠工程款4239216.5元。请求保利浙江分公司、保利总公司支付工程款4872063.5元(包括材料款、房屋租金)、钢管押金190151元及赔偿材料设备损失760509.8元。一审审理中，顾永军增加诉讼请求，要求被告支付工程款4764966元和利息1374597元。重审中，顾永军变更请求为：（1）支付工程款3772799.92元；（2）赔偿自2005年4月27日至2011年6月26日止的利息损失共计2791871.94元（利息按12%的年利率计算），及其后至付清欠款时止的利息损失；（3）支付拖欠的材料款（包括收条和欠条）383246.9元，房屋租金249600元；（4）返还钢管押金190151元；（5）赔偿设备损失760509.8元。被告保利浙江分公司一审答辩称，顾永军主张的工程款无事实和法律依据。该公司重审答辩称，我公司仅认可278983.1元的材料款、房屋租金72800元，不认可顾永军主张的190151元的钢管押金及赔偿设备损失76万元。该公司重审反诉称，其委托有合法资质的工程造价鉴定机构对顾永军实际完成的工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定工程造价为7012429.68元。其实际已向顾永军预付工程款9524747.58元，多付2512317元。反诉要求顾永军退还多付的2512317元工程款。被告保利总公司一审答辩意见与保利浙江分公司一致。被告天地公司一审答辩称，顾永军与我公司没有法律关系。我公司正与保利浙江分公司协商工程总决算事宜。九江市中级人民法院重审查明，2004年3月30日，天地公司作为工程发包方，保利总公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》及相关附件，约定：(1)工程名称为庐山天地温泉；工程地点在九江市星子县温泉镇；工程内容为土建、水、电、卫安装；承包范围包括土建、水电安装；合同价款为24577330元；(2)工程开工日期为2004年4月1日，竣工日期为2005年10月1日，合同工期582天，工程质量标准为一次性合格；(3)发包人派驻的工程师施宏宇负责对工程质量、进度进行监督及现场协调等管理工作；(4)承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间为2004年3月29日，工程师确认的时间为2004年3月31日。群体工程中有关进度计划的要求按施工进度计划实施；(5)本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法按施工图、联系单、设计变更及现场签证进度调整，土建收费按综合费率22％计取，安装按总价下浮5％计取(天地公司提供的主要设备、材料价不作下浮)。合同签订后发包人向承包人预付工程款100万元；(6)承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月25日；(7)每月按实际完成的工程量，经发包方审定后于次月3日前支付实际工程量进度款的80％,支付至合同价80%时，不再按进度付款，余款待竣工决算后一个月内结清；(8)承包人采购材料设备的品种、规格符合设计要求，并提供产品合格证、质量书等，经发方人聘请的监理公司现场验收后方可使用，主体材料应提供检验报告；(9)承包方提交竣工报告后，由天地公司组织有关部门进行现场验收，竣工验收合格后三个月内进行结算(工程结算的时间及支付的时间双方另行确定)；(10)交付后，发包方提留3％的工程费用作为保修押金，保修期满后根据情况结算。合同签订后，保利总公司将该工程交给其下属浙江分公司负责施工。2004年初，顾永军经朋友介绍认识保利浙江分公司负责人王惠祥。经协商，保利浙江分公司将该工程转包给顾永军。2004年3月，顾永军组织施工队进入现场开始前期准备工作。2004年6月28日，保利浙江分公司为甲方，顾永军为乙方，双方签订《工程施工承包合同》，约定：(1)工程名称为庐山天地温泉，建筑面积为25000平方米，工程造价约为2000万元。承包范围根据甲方与建设单位签订的总承包合同范围中的施工内容。承包性质为包工包料，独立核算，自负盈亏，自担各种经济、安全风险；(2)工程暂定2004年6月26日开工，2005年4月26日竣工验收，工期提前或延误，乙方全部享受或承担建设单位奖罚金，甲方不再对乙方重复奖罚。乙方必须严格按照工程施工进度计划组织施工，若乙方施工力量不足或管理混乱拖延工期，一切经济损失由乙方自行承担；(3)本工程由九江市质量监督站下属分站进行质量监督，由建设单位指定监理，乙方必须根据工程的进度情况及时收集、整理好完整的技术资料，并接受甲方的监督和检查，通过市质量监督站的审查核验。工程竣工后，提供完整的技术资料四份(建设单位三份，甲方存档一份)。乙方在施工过程中发生质量事故，应及时报告甲方和有关单位。发生质量事故导致的一切责任和费用由乙方承担；（4)工程用钢材、水泥一般由建设方提供实物，其材料款项在资金使用额度(可用资金)中扣除；若由乙方自行采购，为确保两材质量，规定材料的供货来源必须由甲方材料人员与乙方会同确定，材料进场通过取样试验，出厂合格证齐全，确认材料合格后方可使用。其他由乙方自行采购的材料，质量必须符合设计要求，并由有关部门、建设单位验收认可，不合格材料不得进场；(5)乙方若需要向甲方租赁设备，必须提前十天向甲方生产部门申报，租赁费用按甲方有关规定执行，设备租赁期间，乙方必须对设备进行维修养护，若损坏则照价赔偿。设备租金经双方核实后，每次月底前付清，甲方每月月底前和乙方进行一次结算，并将结算单交由甲方财务部门入帐。乙方自行购置的设备，费用由乙方自行承担，所添置设备，竣工后由乙方自行处置，甲方原则上不予收回；(6)根据江西省现行定额及市场信息价结算后，甲方向乙方支付工程直接费上浮5％的费率，税金除外。工程质量合格、安全达标后，甲方另行支付1％费率，否则取消1％费率。甲方根据乙方每月完成工程情况，按下列方法向乙方拨付资金；①在施工过程中，乙方可根据合同规定自主使用资金，乙方与各供货单位的经济往来与甲方无关。工程施工期间或竣工后，乙方发生的一切债权、债务均由乙方自行负责；②甲方根据乙方每月完成的工程量支付80％的工程款，待工程完成后支付15％，余款5％待工程结算交付使用后一次性付清；(7)乙方向甲方领取资金，除规定工资采用工资表发放现金外，其余需凭合法有效的发票冲抵，不得用白条抵款，乙方报销发票必须有其本人签字及公司主管签字后方可报帐，否则不予报帐。如建设方或甲方提供钢材、水泥等，上述货物的供货回单需经工地经办人、承包人本人签证后，月底前上报财务部门记帐，其他材料供货单与工地留底备查，甲方财务部门统一负责记帐，乙方设工地会计帐，以便双方对帐。甲方不定时到工地进行财务检查，乙方必须提前七天向甲方约定核对帐目，以便双方做好帐目核对准备工作。自2004年3月至2005年1月31日止，顾永军组织施工队完成了酒店大堂的部分工程。在此期间，天地公司根据合同约定的进度拨付工程款给保利浙江分公司，截止2005年1月30日，天地公司共拨付工程进度款1054.32万元。2005年2月2日，顾永军终止施工后，将竣工资料交付工程项目部负责人杨全根，杨全根出具收条，内容为：“今收到A、B区酒店大堂竣工资料一套(水电未包括)，缺少资料由我方负责”。2005年2月4日，工程项目部(甲方)与顾永军(乙方)签订《终止施工合同协议》，约定：(1)乙方已完成的工程量由乙方编制结算，送建设单位审核确认，作为甲乙双方结算的依据；(2)乙方必须提供管理人员工资单、民工各工种班组工资单及支付材料清单报公司；(3)乙方结算单未经建设单位核实前，其有关设备材料不准外运自行处理；(4)乙方个人外欠款由乙方自行处理；(5)甲方原则收回乙方的零星材料，具体费用节后另议；(6)合同终止后，甲方必须按双方所签合同支付和结算。保利浙江分公司负责人王惠祥作为甲方代表在该协议上签字，同时加盖了工程项目部公章，顾永军作为乙方代表签字。2005年2月25日，顾永军与杨全根、吴国平、李尧寿协商办公楼及民工房的使用事宜，并形成会议纪要，约定：(1)民工宿舍28间，管理人员及食堂9间，每间租金为100元每月；(2)办公楼租用10间，每间租金为150元每月；(3)租赁房屋内的床铺、木板及办公桌均为出租方所有，如借用或租用，承租方应出具借条，租赁期结束时全部归还，如有损坏或丢失，由承租方按原价赔偿；(4)租金按月支付，由工地代表代收，所有承租方的水、电及灯泡等由承租方自负。房屋拆除前半个月，承租方必须通知出租方，以便于搬迁：(5)所有民工宿舍、管理人员宿舍、食堂及办公楼的财产(除保利公司自购外)均为顾永军所有。杨全根作为保利浙江分公司代表在该会议纪要上签名并加盖工程项目部公章，顾永军作为出租方代表在会议纪要上签名。2005年3月1日，顾永军将其购买的食堂灶具、冰柜折价出让给工程项目部，工程项目部出具欠条，内容为：“欠顾永军的食堂饭灶、冰柜各一台，经协商折价3000元，钱付清后产权归保利公司所有。”2005年4月28日，顾永军为施工方，工程项目部为接管方，双方签订《关于客房A、B区及大堂处的债权债务的清理协议》，约定：(1)施工方现有在工地的搅拌站、各种零件库存、地、地磅、办公楼工宿舍等所有物件(除现场废铁由顾永军本人处理)由保利总公司接管，在施工方没有结算前，存放在工地，不得擅自使用、损害及变卖，处理时双方应在场。设备款、材料款进入工程项目部帐户，支付由顾永军安排，支付的主要内容为贷款、钢管租金、模板、民工工资；(2)施工方所有对外债权债务(材料款、设备款、贷款和民工工资等)全部由保利总公司按实际欠款代为支付，如多付或少付均与顾永军无关。待工程结算后，另行计算上述代付款项；(3)清点数量时双方必须在场，并附有各种清单和单价。所有在外租用的设备(如钢管、扣件等)，均由顾永军提供清单，经出租方和保利总公司认可后，由保利总公司承担各种租赁费用(2005年2月底前的费用由顾永军承担)；(4)待施工方全部工程决算核实后，施工方仍有工程款在保利公司的，支付方式事后协商解决。协议签订后，双方共同对材料、设备进行了清点。2005年5月16日，顾永军制作了《保利公司已收材料设备清单》共计15页，总价款为374166．96元，其中价格确定的款项为278983.11元，价格末确定的款项为95183.85元。保利浙江分公司在清单上加盖了工程项目部公章，并注明材料已验收，对未确定价格的材料设备同意根据市场价另行确定。2005年5月18日，顾永军制作了《已卖、存放在保利公司天地温泉项目部设备及材料清单》，包括了搅拌机、配料机、活动房、办公桌椅等16项，并注明各项设备、材料的数量及单价，共计款项为760509.80元，保利浙江分公司作为保管方在清单上加盖工程项目部公章。2005年9月28日，保利浙江分公司以工程项目部的名义出具收条，内容为收到顾永军的竹胶板32张，共计价款6080元。合同终止后，顾永军与保利浙江分公司共同对顾永军完成的工程进行了检查，并于2005年5月4日制作了《酒店客房A区完成工程情况检查记录》、《酒店客房B区完成工程情况检查记录》和《酒店大堂A区迪厅、餐饮部完成工程量情况检查记录》，三份检查记录中的施工方为顾永军，承接方为工程项目部，除记录中记载的局部工程末完成外，其余已完成。2005年6月30日，顾永军将编制的《庐山温泉酒店客房A、B区中间结算》提交给保利浙江分公司。根据该结算文件，顾永军施工的工程价款为12855139．59元(含5％的费率)。保利浙江分公司以该文件未经天地公司审核确认为由不予认可。天地公司亦认为该工程承包人是保利公司，故对顾永军提供的竣工结算表不予审核。顾永军为此多次找保利浙江分公司结算未果，为证明其已向保利浙江分公司提交竣工结算文件，2007年8月1日，顾永军以EMS快递的形式，再次向保利浙江分公司提供竣工结算文件及相关签证单。另查明，保利浙江分公司已向顾永军支付工程价款)5444013.58元，并代顾永军支付材料款3455722元及遗留欠款349006．50元，上述款项共计9248742.08元。顾永军在施工期间分别向南昌和九江的两家公司租赁钢管，共支付钢管押金190151.69元(其中南昌市第五建筑安装工程公司押金108916.69元，九江市—建物资供应公司押金81235元)。工程完工后，保利浙江分公司与上述两家公司进行了结算，除九江市一建物资供应公司扣除2005年1至2月的租金44218元外，其余押金145923.69元已退给保利浙江分公司。陈宏伟和杨全根系保利浙江分公司员工，同时也是工程项目部的负责人。此外，本案工程已通告竣工验收，建设方已于2007年12月9日投入使用。在诉讼中，经保利浙江分公司申请，该院委托江西华循工程造价咨询有限公司对该案工程造价进行鉴定，结论为：该项已完工工程总造价为：10047269.53元。其中：客房A区土建造价为3051021．15元，客房B区土建造价为3793870．78元，大堂A区土建造价为2020327.11元，土建签证造价为289758.29元，有施工事实争议的002#、004#、008#土建签证单造价为466047.93元，售楼部装饰造价为25704.90元，客房A、B区水电造价为326358.40元，大堂A区水电安装造价为35787.39元，客房安装签证造价为38393.58元。总造价中包含“其他直接费及现场经费”计752693.10元，上浮费率计402026.22元，以上两项合计1154719.32元。鉴定中，鉴定单位认为不知道该案所涉工程的施工联系单的总张数，且中间页码存在不连续的现象，而且没有施工组织设计，对某些鉴定项目无法进行确认。九江市中级人民法院重审认为，保利总公司承接本案工程后成立工程项目部，由其下属浙江分公司以工程项目部的名义具体负责施工。保利浙江分公司再将工程转包给顾永军，故其与顾永军之间属工程转包关系。顾永军系个人承包，不具备施工企业资质，其与保利浙江分公司签订的《工程施工承包合同》无效。2005年2月4日顾永军终止施工后，与保利浙江分公司签订了《终止施工合同协议》，该协议系双方真实意思表示，故认定其法律效力。陈宏伟和杨全根均是保利浙江分公司的工作人员，工程项目部实际由保利浙江分公司控制和管理，顾永军只是该工程的实际施工人。虽然经保利浙江分公司申请，该院委托鉴定机关对本案涉案工程进行了造价鉴定，但由于双方所提供的鉴定资料不齐，且该工程项目部负责人杨全根对所收到的顾永军提交的竣工资料已出具收条，并承诺缺少由该方负责。故导致该院委托鉴定的鉴定结论无法被采信，保利浙江分公司应承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案涉案工程已竣工并验收合格，故顾永军作为实际施工人有权要求支付工程款。由于鉴定结论不能被采信，因此，只能参照天地公司的工程进度拨款来计算工程款，顾永军完成的工程款为13179000元(截止2005年1月30日，天地公司按照实际完成工程质量的80％累计拨付工程进度款10543200元，工程款为10543200元÷80％=13179000元)。根据顾永军提交的竣工结算文件，其主张的工程价款为12855139.59元(其中包含5％的费率)，该数额未超过13179000元。根据双方约定，保利浙江分公司应向顾永军支付工程直接费上浮5％的费率(税金除外)，故该5％不应予以扣除。虽然双方约定工程质量达标后，保利浙江分公司还需另行支付1％费率，但鉴于顾永军是中途退出该工程的施工，故对1％费率应不予计算。故顾永军所完成的工程款应为12855139.6元，扣除保利浙江分公司已支付的9248742.08元，保利浙江分公司应向顾永军支付工程价款3606397.52元。顾永军所主张的房屋租金，与房屋破损严重存在危险隐患以及因工程建设需要，2006年3月已被拆除。虽然保利浙江分公司在拆除上述房屋前末按约通知顾永军到场，但租赁物被拆除属客观事实，保利浙江分公司对此并无过错，因此导致租赁合同目的无法实观，承租人可以解除合同，故租赁期限为14个月(自2005年2月至2006年3月)，租金为72800元(5200元／月X14个月)。顾永军所主张的190151.69元钢管押金，保利浙江分公司对此数额没有异议，由于双方已约定2005年3月1日起由保利浙江分公司承担费用，所以在此之前应由顾永军负担。除去2005年1至2月的租金44213元，其余押金已全部退给保利浙江分公司，故保利浙江分公司应返还顾永军押金145938.69元。顾永军退场后将其购买的材料及设备转让给保利浙江分公司，并制作了总价款为374166.96元的《保利公司已收材料设备清单》，其中已确定价格的材料及设备款项为278983.11元，未确定价格的材料及设备款项为95183.85元。在原一审庭审过程中，双方同意未确定价格的材料及设备款项按清单载明价格的70％计算，现仍依此标准进行计算。该部分材料及设备款项为66628.70元(95183.85元X70％)。故保利浙江分公司应向顾永军支付材料及设备款345611.81元(278983.11元+66628．70元)。此外，顾永军退场后将价格760509.8元的材料及设备交予工程项目部保管，并在《已卖、存放在保利公司天地温泉项目部设备及材料清单》中注明上述材料及设备系暂存放于工程项目部，待工程交付使用后归还，在此期间，若遗失或转卖，由保利公司负责及照价赔偿。根据顾永军与工程项目部所签《关于客房A、B区及大堂处的债权债务的清理协议》的约定，双方已对顾永军现有在工地的材料设备进行了清点，并附有清单及单价。因保利浙江分公司在清单上加盖了工程项目部公章，应视为其已收到清单中的材料设备及对清单中的价格予以认可。鉴于上述材料设备已实际使用过，故酌定保利浙江分公司按清单价格的70％支付顾永军532356.86元(760509.80元X70％)。综上，顾永军应得工程价款3606397.52元，钢管押金145938.69元，材料及设备款877968.67元(345611.81元+532256.86元)，活动板房租金72800元。保利浙江分公司系保利总公司的下属分公司，不具备法人资格，故保利总公司应对保利浙江分公司支付以上款项承担连带责任。保利浙江分公司所提出的反诉，无事实依据，应予驳回。该院经重审于2011年8月18日作出(2010)九中民一初字第21号民事判决：一、保利浙江分公司于判决生效后十日内向顾永军支付工程款3606397.52元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付延期付款利息(从2005年4月27日起至付清之日止)，支付房屋租金72800元，钢管押金145938.69元，材料及设备款877968.67元。保利总公司对保利浙江分公司支付以上款项承担连带责任。二、驳回顾永军的其他诉讼请求。三、驳回保利浙江分公司的反诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费52559元，保全费5000元，由保利浙江分公司负担51803元，顾永军负担5756元。反诉受理费26898元，减半收取计13449元，由保利浙江分公司负担。鉴定费4万元，由顾永军、保利浙江分公司各负担2万元。宣判后，保利浙江分公司不服，以重审法院既已委托鉴定机构作出司法鉴定结论，却不采信，采信顾永军单方编制的结算资料确定工程款错误为主要理由，向本院提出上诉，请求驳回顾永军的诉讼请求，支持其反诉请求。本院二审查明的案件事实与九江市中级人民法院重审查明的事实一致。本院二审认为，本案应以原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论作为认定工程造价的依据，理由如下：一、原审法院已经按本院要求委托江西华循工程造价咨询有限公司对本案工程进行鉴定，鉴定机构的鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，顾永军并未提出足以反驳的相反证据和理由。鉴定结论为：顾永军已完工工程总造价为：10047269.53元。故顾永军实际施工的工程造价为10047269.53元。二、2005年2月2日，顾永军终止施工后，将竣工资料交付保利浙江分公司项目部负责人杨全根，杨全根出具收条。2005年6月30日,顾永军将单方编制的《庐山温泉酒店客房A、B区中间结算》提交给保利浙江分公司。根据该单方编制的结算文件，顾永军施工的工程价款为12855139．59元(含5％的费率)，由此可知，顾永军单方编制造价结算，是在将竣工资料交付项目部四个月之后作出的，故其辩称全部竣工资料已交保利浙江分公司，未留存任何结算资料的辩解依法不能成立。由此，结算资料提交鉴定的举证责任不能由保利浙江分公司全部承担，顾永军亦应承担相应的举证责任。三、即便如顾永军所辩称，鉴定资料存在不全的问题，其亦可以通过到天地公司、工程监理公司进行补充调取，还可以通过申请原审法院进行调查取证。在鉴定机构作出本案工程造价初稿的情况下，如顾永军认为仍有工程结算单据遗漏，还可要求补充。但顾永军仅辩称工程联系单存在遗漏，并未提出确实充分的证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。原审法院以工程发包方天地公司拨付的工程进度款推论顾永军实际施工的工程造价，只是一种推测，没有任何事实依据。不予支持。因此，顾永军施工的工程造价为10047269.53元，扣除保利浙江分公司已支付的9248472.08元，保利浙江分公司尚欠798797.45元工程尾款未支付。综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。本院于2011年12月20日作出（2011）赣民一终字第75号民事判决：一、变更九江市中级人民法院(2010)九中民一初字第21号民事判决的第一项为：保利浙江分公司于判决生效后十日内向顾永军支付工程款798797.45元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付延期付款利息(从2005年4月27日起至付清之日止)，支付房屋租金72800元，钢管押金145938.69元，材料及设备款877968.67元。保利总公司对保利浙江分公司支付以上款项承担连带责任；二、维持九江市中级人民法院(2010)九中民一初字第21号民事判决的第二、三项。一审案件诉讼费用按一审判决承担，二审案件受理费68095元，由顾永军承担。顾永军申请再审称，一、重审时，保利浙江分公司提交的工程资料缺失严重。重审法院对资料缺失视而不见，在其强烈抵制而不愿到场的情况下，委托鉴定机构进行鉴定。二、原判认定其完成的工程量为10047200元，缺乏证据证明。三、其资料是被保利浙江分公司负责人杨全根骗走的，杨全根出具了“收到资料缺失负责”的承诺。被申请人以其作出了结算书，认为其尚有资料是不成立的。请求撤销原判，维持重审判决。保利总公司、保利浙江分公司答辩称，一、顾永军自行编制的结算书与事实不符。二、顾永军认为工程资料缺失严重，工程联系单编号不连续的说法不成立。顾永军称鉴定资料不全，没有提供证据证明具体少了哪一块工程款，其不同意法院委托鉴定，理由不能成立。三、重审将顾永军自编结算书作为定案依据不符合事实。四、顾永军以杨全根出具过收到相关竣工资料的收条为由将提交工程鉴定资料的责任完全推给答辩人。顾永军在杨全根出具收条四个月后自行编制的结算书，证明顾永军除交给杨全根资料外，自己还有一套工程资料。顾永军称其没有工程资料的说法与其自行编制的结算书相违背。请求维持原判。本院再审查明的主要事实与本院（2011）赣民一终字第75号民事判决查明的主要事实相同。另查明，一、保利建设开发总公司经北京市工商行政管理局核准，2012年12月28日名称变更为保利建设开发有限公司，2013年6月17日，名称又变更为保利建设集团有限公司。二、重审法院委托鉴定时，以抽签方式确定鉴定部门，顾永军重审特别授权代理人蔡三忠律师到场参加了抽签。鉴定过程中，顾永军提交了资料交鉴定部门鉴定。以上事实，有北京市工商局档案管理中心证明、顾永军对工程量鉴定的意见书、本院再审庭审笔录为证。本案的争议焦点是：一、本案工程资料完整性的举证责任应由谁承担；二、顾永军是否同意重审委托鉴定机构鉴定；三、本案工程造价是以顾永军单方制作的结算书为依据，还是以鉴定机构作出的鉴定结论为依据。本院认为，一、关于本案工程资料完整性的举证责任应由谁承担问题。申请再审人顾永军称其交给杨全根一套完整的竣工资料，其中施工联系单是连号的，现保利浙江分公司提交鉴定的施工联系单不联号，缺失了大量竣工资料，根据谁主张，谁举证的原则，顾永军应当举证证明杨全根取走的竣工资料中包含缺失的资料，且施工联系单是连号的。经查，杨全根虽然出具收条写明“今收到AB区酒店大堂竣工资料一套（水电未包括）缺少资料我方负责”，但该收条并没有注明“一套”竣工资料具体包括的资料名称及页码。故该收条中“一套竣工资料”表述的意思不明确，不能据此认定其中含有竣工资料的名称及施工联系单是连号的。因此，顾永军提出缺失竣工资料及施工联系单不连号，少算了工程量问题难以认定。且顾永军单方编制造价结算，是在将竣工资料交付项目部四个月之后作出的，鉴定过程中，其向鉴定部门提交了鉴定资料，故其诉称全部竣工资料已交保利浙江分公司，未留存任何结算资料不能成立。由此，本案工程资料完整性的举证责任不能由保利浙江分公司全部承担，顾永军亦应承担相应的举证责任。顾永军以杨全根的收条为由，认为举证责任发生转移，应由保利浙江分公司对工程资料的完整性承担全部举证责任，缺乏事实与法律依据，其理由不能成立。二、关于顾永军是否同意重审委托鉴定机构鉴定问题。经查，重审以抽签方式确定鉴定部门，顾永军本人虽未参加抽签，但其重审特别授权代理人蔡三忠律师参加了。鉴定过程中，顾永军提交了资料交鉴定部门鉴定，重审中，顾永军以鉴定资料不全、少计算混疑土价格等问题对鉴定报告初稿提出异议。重审及二审中，顾永军均没有提出其不同意委托鉴定，鉴定程序违法问题，现提出其不同意重审委托鉴定与事实不符。三、关于本案工程造价是以顾永军单方制作的结算书为依据，还是以鉴定机构作出的鉴定结论为依据问题。重审委托鉴定机构对本案工程进行鉴定，鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。现顾永军不能提供充分的证据推翻鉴定结论，鉴定结论应予采信。原判依据鉴定结论认定顾永军实际施工的工程造价为10047269.53元，并无不当。顾永军请求按其单方制作的结算书认定工程量，理由不能成立，不予支持。综上，本院再审认为,原判认定事实清楚，证据充分、处理正确，应予维持。顾永军申请再审的理由不能成立,不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2011）赣民一终字第75号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓雯代理审判员  江都颖代理审判员  徐 苹二〇一四年十月十三日书 记 员  刘 鹏附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。