徐州市铜山区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）铜民初字第2134号
原告黄振，男，1958年5月14日出生，汉族，江苏省沛县人。
委托代理人王占新，沛县竞合法律服务所法律工作者。
被告铜山县昌盛公共设施服务有限公司。
法定代表人何飞，该公司经理。
被告尚锋，男，1968年1月6日出生，汉族，徐州市铜山区人。
被告何飞，男，1980年11月3日出生，汉族，徐州市铜山区人。
以上三被告共同委托代理人王昌梅，徐州市环城法律服务所法律工作者。
原告黄振诉被告铜山县昌盛公共设施服务有限公司、尚锋、何飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理后，先由审判员刘振亚独任审判，后依法组成合议庭于2013年10月31日、11月15日、2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告黄振及其委托代理人王占新，被告铜山县昌盛公共设施服务有限公司的法定代表人何飞及上述三被告的委托代理人王昌梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄振诉称，被告尚锋、何飞于2008年3月18日在工商部门注册成立铜山县昌盛公共设施服务有限公司，现该公司被工商部门于2013年1月7日吊销。在两被告在成立铜山县昌盛公共设施服务有限公司后的2009年9月将承包徐州龙太钢铁物流园的办公楼30号、32号楼工程转包给原告施工，并口头约定提取管理费4%，双方协商好后，原告组织人力、财力和机械进行施工。在原告施工期间，因该楼位于河道而增加工程量，又因徐州龙太钢铁物流园办公楼占地问题引起《焦点访谈》栏目来采访而停工6个月左右。当原告将两栋楼的基础性工程施工完毕后，原告女儿在工作单位不幸出现意外，为此原告通知被告尚锋解除施工合同。尚锋又将两栋楼基础以上的工程转包给杨玉喜施工。在原告施工期间，被告仅给付工程款100000元、借支60000元以及被告给原告垫付80000元的混凝土款，这样被告仍欠原告工程款318128元。经原告多次催要，被告仍未给付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令被告给付拖欠原告的工程款318128元及利息22905元，合计341033元，诉讼费、鉴定评估费由被告承担。
被告铜山县昌盛公共设施服务有限公司、尚锋、何飞辩称，原告和三被告之间没有发包和承包关系，原告起诉的数额341033元没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据材料：1、2012年7月3日，被告尚峰出具的证明一份，内容为：徐州龙太钢铁物流经营管理有限公司30#、32#客户办公楼工程，正负零以下工程于2009年9月份由黄振工程队施工结束，正负零以上工程由杨玉喜工程队施工单位施工。经质证，三被告认为，对于证明的真实性无异议，是尚锋写的，但是不能证明双方之间是发承包关系，尚锋是榆庄村村主任，龙太物流园坐落在榆庄村境内，对于工程进度或有谁施工尚锋是知晓的，但是并不是说这个工程就是尚锋发包给原告的。2、徐州市铜山工商局企业吊销后未注销资料查询表一份，证明被告尚锋和何飞是铜山县昌盛公共设施服务有限公司的投资人。经质证，三被告质证没有异议。3、图纸14张，证明徐州龙太钢铁物流30号、32号的客户办公楼的基础工程是由原告施工，还证明30、32号楼的建筑面积是3900平方米。经质证，三被告认为，对于该组证据有一张是加盖公章，对于这张真实性没有异议，其他13张均是复印件，不予质证，14张图纸说明不了工程就是原告施工。4、预拌混凝土购销合同一份，该合同为铜山县市政工程有限公司龙太钢铁工程指挥部与江苏铸本混凝土有限公司签订的合同，证明30、32号楼建筑面积是4000平方米，证明该工程是由原告黄振组织施工，混凝土是黄振施工时使用的。原告同时表示，赵金瑶是自己手下的施工人员，龙太钢铁工程指挥部的负责人姓吴。经质证，三被告认为，对于该份购销合同真实性无异议，但是合同签订的甲乙双方是铜山县龙太钢铁工程指挥部与江苏铸本混凝土有限公司，不能证明由黄振进行施工，且是由黄振施工时进行使用的混凝土。5、原告单方制作的工程预结算书一份，证明原告施工的工程30、32号楼的基础变更部分增加的工程量造价为158128.46元。经质证，三被告认为，因为是原告单方制作的，不认可也没有收到。6、补偿协议书一份，甲方：铜山市政工程有限公司，乙方：黄振。内容为：2009年12月20日，乙方承包甲方的30#、32#办公楼因故停工，给乙方造成一定损失。2010年4月13日通知复工后，乙方因故未能顺利竣工，造成工程停工并更换施工单位，给甲方造成一定损失。现经双方友好协商，综合各方面因素，甲方一次性补偿给乙方20000.00元整，大写贰万元整。本协议签订后，甲乙双方不得再就补偿一事提出索赔，一切索赔均以本次达成协议为准。此协议自签字之日生效。经质证，三被告认为真实性无异议，反映了30号、32号楼已经结算完毕了。何飞是代表市政公司，20000元是龙太给市政公司，市政公司又补偿给黄振的。
本院依职权调取了如下证据：1、被告昌盛公司起诉龙太物流的诉状副本，该诉状的内容为：2009年下半年，原告为被告建设客户办公楼26#、27#、30#、32#，该工程于2010年6月份施工完毕，现早已交付使用，前期被告仅支付了部分工程款，后经结算，被告至今下欠原告工程款20万元整，并于2013年1月16日为原告出具工程结算单后，多次找被告催要未果，故诉至法院。工程结算单，内容为：建设方徐州龙太钢铁物流经营管理有限公司，乙方铜山县昌盛公共设施服务有限公司。徐州龙太钢铁物流园客户办公楼26#、27#、30#、32#楼，实际为铜山县昌盛公共设施服务有限公司承建，该楼房已于2010年6月份施工完毕，经质检部门验收合格，现已交付使用，经双方结算，现仍欠铜山县昌盛公共设施服务有限公司工程款200000元整。其下加盖了双方公司的公章，时间为2013年1月16日。调解申请书，本院（2013）铜民初字第1740号调解书，主要内容为由徐州龙太钢铁物流经营管理有限公司分期给付铜山县昌盛公共设施服务有限公司20万元。2、2013年9月9日黄振起诉赵金瑶的开庭笔录，该开庭笔录中，黄振的代理人当庭陈述时称“当时被告承包三堡工程（徐州龙太钢铁物流30、32号楼）时借用原告的钱，用于工程施工，借款时没有约定利息，我们也没起诉利息”……，“因为当时是原告承包的徐州龙太钢铁物流30、32号楼的工程，转包给被告施工，为了工程进度借资给被告，基于这个原因就没有约定利息”，（2013）铜郑民初字第163号民事判决书，该判决书认定：被告赵金瑶以承包工程需要资金为由先后于2009年10月15日、2009年10月21日、2009年10月29日分三次向原告黄振借款5万元、5万元和1万元，并向原告出具了欠条和借条，同时约定上述三笔借款分别于2009年12月30日前、2009年12月20日前、2009年11月15日前一次性付清，否则一切后果由被告赵金瑶自负。被告赵金瑶在欠条和借条上的欠款人处署名。借款到期后，被告赵金瑶并未偿还上述借款，原告以诉称理由诉至本院，要求被告偿还借款11万元。3、（2010）云民初字1730号民事判决书，徐州市云龙区人民法院（2010）云民初字第1730号民事判决书，该判决书认定赵金瑶是被告昌盛公司的代理人，判决被告昌盛公司给付张广群租金28960元，返还钢管9881.5米或折价赔偿损失148222.5元、扣件5259个或折价赔偿损失26295元、顶丝2000个。被告昌盛公司交付云龙法院执行款17500元的收据。
对上述证据，原告的质证意见为，对昌盛公司起诉龙太物流的诉状副本，工程结算单，调解申请书，调解书真实性无异议，证明了被告昌盛公司承包了徐州龙太物流26、37、30、32号楼工程施工，与原告起诉的要求给付款的工程是一致的。对2013年9月9日黄振起诉赵金瑶的开庭笔录，民事判决书真实性无异议，但是与本案无关，它是由原告和赵金瑶之间的借贷关系。对（2010）云民初字1730号民事判决书及相应的证据材料复印件真实性无异议，与本案无关。
三被告质证意见为，三份证据真实性均无异议，这三份证据能够说明原告与三被告之间没有任何的承包关系，第一组证据，是杨玉喜挂靠昌盛公司进行施工和结算的，杨玉喜承建了30、32号楼的正负零以上工程，与本案的原告黄振没有任何关系。第二组证据，在开庭笔录第4页中已经明确的说明，工程是赵金瑶进行施工的，黄振是转给赵金瑶施工，也并不是黄振自己施工，这一点与（2010）云民初字1730号民事判决书互相印证，在云龙法院（2010）云民初字1730号民事判决书明中确认定是赵金瑶以昌盛公司的名义和租赁单位和混凝土单位签订的租赁协议和购买协议，也与本案的原告没有任何关系。
本院认为，上述证据材料与本案的待证实是具有关联性，来源合法，可以作为本案的证据使用。
根据上述证据，确认如下事实：原告无从事建设工程的施工资质，被告尚锋、何飞于2008年3月18日在工商部门注册成立铜山县昌盛公共设施服务有限公司，该公司被工商部门于2013年1月17日吊销营业执照。原告未与相对方签订书面施工合同，而承接了徐州龙太钢铁物流30、32号楼正负零以下基础工程的施工。在施工过程中，原告和赵金瑶以铜山县市政工程有限公司龙太钢铁工程指挥部的名义与江苏铸本混凝土有限公司签订预拌混凝土购销合同，原告自认在施工中收到被告给付工程款100000元、借支60000元以及被告给原告垫付80000元的混凝土款。2012年7月3日，被告尚峰出具证明一份，内容为：徐州龙太钢铁物流经营管理有限公司30#、32#客户办公楼工程，正负零以下工程于2009年9月份由黄振施工队施工结束，正负零以上工程由杨玉喜工程队施工单位施工。2012年12月15日，被告何飞以铜山市政工程有限公司的名义与原告签订补偿协议，内容为：2009年12月20日，乙方（指原告）承包甲方（铜山市政工程有限公司）的30#、32#办公楼因故停工，给乙方造成一定损失。2010年4月13日通知复工后，乙方因故未能顺利竣工，造成工程停工并更换施工单位，给甲方造成一定损失。现经双方友好协商，综合各方面因素，甲方一次性补偿给乙方20000.00元整，大写贰万元整。本协议签订后，甲乙双方不得再就补偿一事提出索赔，一切索赔均以本次达成协议为准。此协议自签字之日生效。原告认可收到了20000元。
本案在审理中，原告先申请对工程量鉴定，又申请调取施工图、基础工程验收报告，进而要求测谎鉴定，因原告主张工程款的基础法律关系未明确，对原告的鉴定申请本院未予支持。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然原告从事了龙太钢铁物流园30号、32号办公楼正负零以下工程的施工，但由于原告与相对方未签订书面施工协议，致使合同相对方不明确，且根据原告提供的预拌混凝土供销合同显示为“铜山县市政工程有限公司龙太钢铁工程指挥部”，而根据本院（2013）铜民初字第1740号案件卷宗中的工程结算单，记载“徐州龙太钢铁物流园客户办公楼26#、27#、30#、32#楼，实际为铜山县昌盛公共设施服务有限公司承建”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。原告仅起诉被告铜山县昌盛公共设施服务有限公司、尚锋、何飞，要求三被告承担给付工程款，在无书面合同证明该三被告为违法分包人而要求其承担责任，属于漏列被告，不利于查清案件事实。其起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：
驳回原告黄振的起诉。
案件受理费6420元，由本院退回。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 刘振亚
人民陪审员 谢昌利
人民陪审员 贺维静
二〇一四年五月十三日
书 记 员 朱筱艺