湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第101号
上诉人（原审原告）湘潭现代医院，住所地湖南省湘潭县易俗河镇雪松中路东侧（湘潭县云龙实验学校斜对面）。
法定代表人陈丽华，该院院长。
委托代理人周绥之，湖南绥之律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李革姿，原湘潭现代医院职工。
委托代理人卢正德。
上诉人湘潭现代医院与上诉人李革姿劳动争议纠纷一案不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成由审判员陈卫平担任审判长，审判员肖锋、冯海燕参加的合议庭，代理书记员刘欣担任记录，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人湘潭现代医院的委托代理人周绥之，上诉人李革姿及其委托代理人卢正德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：被告李革姿于2011年1月10日进入原告处从事药师兼外勤等工作，双方没有签订劳动合同。事实劳动关系存续期间，原告按月支付被告劳动报酬，要求被告每周工作6天（每月轮休4天），但原告未安排被告休带薪年休假，也未支付双休息日加班费。2014年6月15日原告安排被告不再兼任外勤工作，致其无外勤提成收入，被告要求加薪，为此双方发生分歧并协商未果，次日被告遂停止上班。同年6月19日、7月1日原告以被告旷工并违反《员工守则》为由书面通知被告办理自动离职手续，要求终止双方劳动关系，此后被告未要求继续履行与原告之间的劳动合同，现双方已实际解除事实劳动关系。2014年7月，被告向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其双休日加班费、经济赔偿金等7万余元。同年9月5日，该仲裁委员会裁决：原告支付被告双休日加班费31816.1元，违法终止劳动关系赔偿金17500元，带薪年休假工资1287.36元。原告对此不服，遂诉至法院要求撤销该仲裁裁决，不同意支付被告双休日加班费等各项费用。
另查明：一、被告2011年1月至6月基本工资为1500元／月，2011年7月至2014年6月基本工资为2000元／月。2011年1月10日至6月30日，被告休息日加班24天；2011年7月1日至2014年6月15日，被告休息加班155天。二、被告与原告解除劳动关系前12个月的平均工资为2000元／月，被告在原告处的工作年限为3年零5个月。三、被告2012年度享有5天带薪年休假，2013年1月1日至2014年6月19日，被告可享受带薪年休假7天（2013年度为5天，2014年度为2天）。四、2009年10月1日至2014年4月，被告的原工作单位湘潭县谭家山镇卫生院为其缴纳了失业保险费。
原判认为：一、关于是否支付休息日加班费。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作八小时，每周工作四十小时。《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的劳动报酬。现原、被告双方虽已解除劳动关系，但劳动关系存续期间休息日加班费属被告的劳动报酬，原告不同意支付被告的休息日加班费，不符合上述法律规定，原告应支付被告休息日加班费31816.1元，其中：2011年1月10日至2011年6月30日为3310.35元，（1500元／月÷21.75天×24天×200％）；2011年7月1日至2014年6月15日为28505.75元（2000元／月÷21.75天×155天×200％）。
二、关于是否支付经济补偿。被告与原告就劳动报酬发生争议后被告自愿停止上班，原告也要求被告办理离职手续，现被告已无意到原告处工作，实际上双方均愿意解除事实劳动合同关系。依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，原告应当向被告支付经济补偿金。补偿金数额为7000元（2000元／月×3.5个月）。
三、关于带薪年休假工资。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。被告于2011年1月10日进入原告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，从2012年起被告每年可享有5天带薪年休假待遇。劳动关系存续期间，原告未安排被告休年休假。被告现要求支付2012年度年休假工资，已超过仲裁申请期限，法院不再予以支持。被告从2013年1月1日至2014年6月19日可享有带薪年休假7天，原告应支付被告带薪年休假工资1287.36元（2000元／月÷21.75天×7天×200％）。
四、关于是否赔偿失业保险金及被告2014年6月16日至仲裁之日的工资。1、被告与原告建立事实劳动关系期间，被告的原工作单位已为其缴纳了失业保险费，被告未因此遭受损失，故原告不负有承担赔偿失业保险金的义务。2、劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利，被告自2014年6月16日起未实际履行劳动义务，原告不负有支付被告该期间的工资义务。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《国务院关于职工工作时间规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定。遂判决：原告湘潭现代医院自本判决书生效之日起十五日内向被告李革姿支付休息日加班费31816.1元，经济补偿金7000元、带薪年休假工资1287.36元，合计40103.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院予以免收。
宣判后，湘潭现代医院不服，上诉称：原判认定事实不清，李革姿没有在湘潭现代医院从事过一天的药师兼外勤工作，在2014年1月1日前李革姿一直是从事的外勤工作，这点可以从李革姿自认2014年上半年才接触医院本部员工守则看出，李革姿在外勤工作时的工作时间及休息时间均是自己安排，医院未进行任何干涉，故不存在休息日加班和年休假未休的事实。2014年李革姿被调岗至药房工作至双方解除劳动合同只上班5个半月，休息日只有22天左右。综上请求二审撤销原判，依法改判湘潭现代医院只支付李革姿22天的加班费2022元及解除劳动合同补偿金7000元。
李革姿答辩称：湘潭现代医院的上诉理由没有事实依据，其在仲裁及一审中提交的证据不能支持其上诉观点，应承受不利的后果。
上诉人李革姿上诉称：1、原判认定事实不清，李革姿与湘潭现代医院之间并不是自愿解除劳动合同，是湘潭现代医院违法解除劳动合同，湘潭现代医院应按违法解除劳动合同支付经济补偿金，且湘潭现代医院并没有举证证明李革姿的月工资平均水平，故应按李革姿主张的3500元／月计算；2、原判程序违法，湘潭现代医院在庭审中没有提供与本案有关的基本证据，本应承担举证不能的责任，而一审法官行使明析权，却要求李革姿质证，没有证据如何质证，其程序违法。综上，请求二审依法改判湘潭现代医院向李革姿支付经济补偿金24500元。
湘潭现代医院答辩称：李革姿的上诉理由不能成立，一审除了李革姿前期是从事外勤工作这一事实未查清外，其余事实认定清楚正确。
二审期间各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明：李革姿在劳动仲裁中及一审审理中均自述其解除劳动关系之前的月平均工资为3500元／月，湘潭现代医院未对李革姿的工资标准进行举证。除此之外，原判认定的其他事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
一、原判认定事实是否清楚。
湘潭现代医院与李革姿之间没有签订书面劳动合同，故对于李革姿在从事外勤工作时湘潭现代医院对其的工作时间安排是如何约定没有确凿证据证实，湘潭现代医院上诉称李革姿在外勤工作时的工作时间及休息时间均是自己安排，医院未进行任何干涉，不存在休息日加班和年休假未休的事实没有证据支持，应承担举证不能的后果，原判认定李革姿与湘潭现代医院劳动关系存续期间湘潭现代医院未支付加班费及带薪年休假工资的事实并无不当。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位应提供其向劳动者发放工资的证据，用人单位也有能力掌握和提供该证据，而本案中湘潭现代医院自始未提交其发放李革姿的工资标准的证据，应承担举证不能的后果，且参照湖南省统计局公布的2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准，卫生和社会工作的年平均工资为55836元／年，故在湘潭现代医院未举证的情形下，本案应采信李革姿自认的其解除劳动关系之前月平均工资为3500元／月标准。湘潭现代医院因解除劳动合同支付的经济补偿金应为12250元（3500元／月×3.5个月）。原判认定李革姿解除劳动关系之前月平均工资为2000元／月的事实不清。湘潭现代医院上诉称原判认定事实不清的理由不能成立，本院不予支持，李革姿上诉称原判认定其工资标准错误的理由成立，本院予以支持。
二、原判处理是否恰当。
劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬是双方之间的彼此义务，李革姿在湘潭现代医院单方变动其工作岗位并调低其工资标准，双方为此又无法达成一致时，采取停止上班的行为，实质属于一种劳动者认为用人单位未足额支付劳动报酬而要求解除劳动合同的行为，原判适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定认定解除劳动合同经济补偿金的处理并无不当。李革姿上诉称本案系用人单位违法解除劳动合同应支付双倍经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
另李革姿上诉称原判质证程序违法，却未在上诉状中明确指出原判对何证据进行了违法质证，二审亦未发现原判审理中有何违法质证的行为，对李革姿该点上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决程序合法，适用法律正确，但认定部分事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《国务院关于职工工作时间规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1364号民事判决；
二、上诉人湘潭现代医院自本判决书生效之日起十五日内向上诉人李革姿支付休息日加班费31816.1元、经济补偿金12250元、带薪年休假工资1287.36元，合计45353.46元；
三、驳回上诉人湘潭现代医院的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，经本院院长批准依法免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 冯海燕
二〇一五年六月十七日
代理书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
第四十五条“国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”
第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。”
第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”
《国务院关于职工工作时间规定》
第三条“职工每日工作八小时、每周工作四十小时。”
《职工带薪年休假条例》
第三条“职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”
第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该工作日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”
第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”
第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工作收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受在正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”
第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工作报酬。
前款规定的折算方法为：（当年的在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再折回。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”