湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永中法民二终字第205号
上诉人（原审被告）永州市某某房地产开发有限公司。
法定代表人李某新。
委托代理人宋某生（特别授权）。
被上诉人（原审原告）吕某力。
被上诉人（原审原告）欧阳某某。
二被上诉人的委托代理人龚某智（特别授权）。
上诉人永州市某某房地产开发有限公司与被上诉人吕某力、欧阳某某商品房预约合同纠纷一案，不服宁远县人民法院于二0一三年四月二十一日作出的（2012）宁法民一初字第889号民事判决,向本院提出上诉。本院依法受理后,由审判员唐军杰担任审判长，审判员谭兴伟、代理审判员彭卫民组成合议庭,代理书记员杨红英担任法庭记录,于2013年9月24日下午在本院公开开庭审理了本案。上诉人永州市某某房地产开发有限公司的委托代理人宋某生，二被上诉人吕某力、欧阳某某的委托代理人龚某智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告吕某力、欧阳某某系夫妻关系。腾飞铂富广场系被告永州市某某房地产开发有限公司开发建设，位于宁远县舜陵镇九疑南路（原机关幼儿园）。2011年12月，原告二人看到被告发布的腾飞铂富广场广告宣传资料后到被告设立的售楼部咨询售楼信息，随后决定订购被告的一套商铺，售楼员告知原告如选择按揭方式购买商铺，首付款为房屋总价款的50％。2011年12月26日，被告与原告签订了《腾飞铂富广场认购书》（以下简称《认购书》），协议约定：一、原告认购被告腾飞铂富广场A23号商铺，建筑面积82.65平方米；二、成交价为人民币1,985,813元；三、付款方式为按揭付款：1、定金300,000元于2011年12月26日前交清，VIP卡客户诚意金10,000元签订本协议自动转为定金不予退还；2、认购方于2012年2月18日前到售楼部签署《商品房买卖合同》并付清首付款；四、1、若认购方认购物业后，在签署合同前变更业权人或更换认购物业，需征得出售方同意；2、如认购方在2012年2月18日前未能向出售方缴付首期购楼款，即视为认购方违约及放弃本认购书中规定的所有权益，出售方有权不予退回认购方已缴付的定金，并有权将该物业另行出售，无须知会认购方；3、该物业最终面积以相关部门实测为准；4、本认购书一式两份，自签署之日即时生效，每份均具有相同法律效力。签署正式商品房买卖合同后本认购书即作废。认购书签订后，原告于2011年12月27日通过银行转账方式交给被告定金300,000元，2012年2月18日交给被告首付款295,813元，还有204,187元首付款迟迟没有交付，被告方均出具了收款收据。另查明，腾飞铂富广场第一层房屋封顶时间为2012年4月28日。诉讼过程中，被告于2013年3月15日取得商品房预售许可证。
上述事实，原审法院采纳了原、被告提供的下列证据：
原告吕某力、欧阳某某提供的证据：
1、腾飞铂富广场认购书，拟证明原、被告之间形成了合同关系；2、收款收据，拟证明被告收取了原告定金300,000元，首付款295,813元；3、宣传资料，拟证明被告在宣传资料上承诺楼层层高6.2米。
被告永州市某某房地产开发有限公司提供的证据：1、认购书，拟证明原、被告在认购阶段的权利义务；2、收款收据，拟证明原告可以通过转账付款；3、建行借款人来源说明，拟证明商铺首付款为总房款的50％；4、汤光众的调查笔录，拟证明商铺首付款50％以上是众所周知的事实；5、骆艳芳的调查笔录，拟证明售楼员尽到了说明、提示义务，商铺首付款为50％以上，且售楼员作了说明，原告通过转账付款明知被告的银行账号；6、永州市第四工程有限公司铂富广场项目部的证明、吴利军的调查笔录、建筑结构隐蔽工程验收记录，拟证明铂富广场地面工程第一层的开工、封顶时间。
诉讼过程中，原审法院依职权对骆艳芳进行了调查，骆艳芳证明其曾在认购书约定的首付款交付日电话催促原告及时交清款项，其并未与原告另行约定首付款交付日期；调取了被告永州市某某房地产开发有限公司的商品房预售许可证。
原审认为，商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原告通过被告的广告宣传资料获悉被告有楼盘出售，而前往被告售楼处，经双方协商确定了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、总价款、付款方式、定金），约定未来即于2012年2月18日签订《商品房买卖合同》，原告为此给付了定金并按约定给付了部分首付款，但是对于“交付使用条件及日期”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦不具备商品房买卖的实际履行条件，该认购书不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。该认购书系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对双方当事人均具有法律约束力。原告提出，在双方签订本约之前发现被告进行虚假广告宣传且起诉前被告尚未取得商品房预售许可证，被告违约在先应承担定金责任并赔偿损失，因被告虽然在宣传广告上承诺楼盘商铺层高6.2米，但双方认购书中未明确约定层高，而被告在诉前尚未取得商品房预售许可证在法律上只是处于民事合同效力待定及行政机关如何处理的问题，并不当然影响双方当事人商品房买卖合同的签订，同时，原告未在双方预约时间交清首付款违反了双方的合同约定，原告提出其迟迟未按约定交清首付款是因为被告的售楼员曾口头表示，售楼员会在楼盘第一层封顶后电话通知原告付清首付款，但原告未就此提供证据予以佐证，且楼盘第一层于2012年7月29日已经完工，原告应当知道这个情况，原告处有被告的账号，原告可以通过银行转账方式完成付款行为，综上所述原告有违约行为，故对原告请求解除合同的诉讼请求该院予以支持，对原告主张被告违约并承担定金责任的诉讼请求，该院不予支持。被告提出，原告未在双方约定的时间交清首付款，按照双方签订的认购书，被告有权无须知会原告便可没收定金并将房屋另行出售，因被告确有房屋实际情况与广告宣传不一致的过错，且该广告内容对于原告决定购买意向有重大影响，被告在将楼盘委托他人代为销售时尚未取得商品房预售许可也是事实，被告在将房屋进行预约销售时违背了诚实信用原则，故对被告主张没收定金的答辩理由，该院不予采纳。鉴于原告巨额资金被被告占用一年以上从事营利性活动以及原告在本案中表现出来的购房诚意，综合比较双方过错的大小、双方在市场交易中地位差异，对于原告所交付的资金应按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算利息更为公平合理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条第一款（三）项、第四十四条、第九十四条第一款第（五）项、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告吕某力、欧阳某某与被告永州市某某房地产开发有限公司签订的《腾飞铂富广场认购书》；二、限被告永州市某某房地产开发有限公司自本判决生效之日起3日内返还原告吕某力、欧阳某某人民币595,813元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，本金300,000元利息起始日为2011年12月27日，本金295,813元利息起始日为2011年12月28日，计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告其它诉讼请求。
判决宣告后，永州市某某房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：“没有签订商品房买卖合同的原因在二被上诉人；《认购书》合法有效，应得到双方的信守；未取得商品房预售许可证，并不影响双方签订商品房买卖合同；上诉人在商业广告中宣传层高6.2米，而建成后只有5.6米是事实，但不构成违约；按银行贷款利率四倍计算利息，无事实和法律依据”。被上诉人吕某力、欧阳某某庭审时辩称：上诉人的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任；上诉人除应退还已交纳的购房定金和首期购房款外，还应承担双倍返还定金的责任；上诉理由不能成立，请予驳回。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同。二审予以确认。
二审另查明，上诉人永州市某某房地产开发有限公司的广告宣传资料称：“临街旺铺6.2米高，真正的买一层送一层”。而建成后的铺面层高只有5.6米。该事实有广告宣传资料照片、二审庭审笔录在卷证实。被上诉人吕某力、欧阳某某2011年12月27日交定金300,000元，2012年2月18日交首付款295,813元，按成交价1,985,813元的50％计算，还有397,093.5元首付款没有交付。上述事实，有双方当事人陈述及一审时提交的证据证实。
本院认为，被上诉人吕某力、欧阳某某通过上诉人永州市某某房地产开发有限公司的广告宣传资料获悉该公司有楼盘出售而前往。在该公司售楼处经双方协商，于2011年12月26日，双方签订了《腾飞铂富广场认购书》（以下简称认购书），确定了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、总价款、付款方式、定金），约定未来即于2012年2月18日签订《商品房买卖合同》，被上诉人吕某力、欧阳某某为此给付了定金并按约定给付了部分首付款，但是对于“交付使用条件、房屋办证及日期”等商品房买卖合同的必备条款未作约定。一审将该案确定为商品房买卖的预约合同纠纷正确。双方签订的《认购书》、上诉人永州市某某房地产开发有限公司的广告宣传资料称“临街旺铺6.2米高，真正的买一层送一层”，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对双方当事人均具有法律约束力。而在履行该《认购书》和广告宣传资料的过程中，双方都有违反该《认购书》条款和广告宣传资料约定的情形。上诉人永州市某某房地产开发有限公司违背了广告宣传资料中称“临街旺铺6.2米高，真正的买一层送一层”的宣传广告承诺，实际建成后的铺面层高只有5.6米，在双方签订的《认购书》中虽未明确约定层高，但该广告内容承诺的层高对于被上诉人吕某力、欧阳某某决定购房意向有一定影响。上诉人提出“在商业广告中宣传层高6.2米，而建成后只有5.6米是事实，但不构成违约”的理由不能成立。被上诉人在售楼部咨询售楼信息决定订购一套商铺时，售楼员已明确告知如选择按揭方式，首付款为房屋总价款的50％。《认购书》第二条约定“成交价为人民币1,985,813元”，第三条明确约定付款方式为按揭付款，第2目约定“认购方于2012年2月18日前到售楼部签署《商品房买卖合同》并付清首付款”。前述约定要求被上诉人吕某力、欧阳某某于2012年2月18日前到售楼部付清首付款，而二被上诉人仅只在2011年12月27日交给定金300,000元、2012年2月18日交首付款295,813元。此时，临街旺铺铺面层高并未形成，腾飞铂富广场第一层房屋实际封顶时间为2012年4月28日，在2012年2月18日交清首付款的最后期限内，层高是否能建成6.2米尚无结论。而被上诉人吕某力、欧阳某某还有397,093.5元首付款迟迟没有交付。从而违背了《认购书》中“于2012年2月18日前到售楼部付清首付款”的约定。被上诉人吕某力、欧阳某某二审庭审时辩称“上诉人的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任；上诉人除应退还已交纳的购房定金和首期购房款外，还应承担双倍返还定金的责任”，其辩称不能成立。据此，该案中的双方当事人都有违反《认购书》条款和广告宣传资料约定的情形，应按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定各自承担相应的责任。鉴于被上诉人吕某力、欧阳某某表示不愿购房，一审判决“解除吕某力、欧阳某某与永州市某某房地产开发有限公司签订的《腾飞铂富广场认购书》，限永州市某某房地产开发有限公司自本判决生效之日起3日内返还吕某力、欧阳某某人民币595,813元及驳回被上诉人吕某力、欧阳某某其它诉讼请求”部分正确。但该案并非借贷纠纷，而是双方均有违约行为解除合同后的财物返还，一审判决对计算利息的倍数过高，且对“本金295,813元利息起始日为2011年12月28日”的起算时间认定错误。上诉人永州市某某房地产开发有限公司上诉提出“按银行贷款利率四倍计算利息，无事实和法律依据”的理由成立。综上，一审判决认定事实清楚，但对利息部分判决错误，二审应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条第一款（三）项、第四十四条、第九十四条第一款第（五）项、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁远县人民法院（2012）宁法民一初字第889号民事判决中的第（一）项、第（三）项；
二、改判宁远县人民法院（2012）宁法民一初字第889号民事判决中的第（二）项为：限上诉人永州市某某房地产开发有限公司自本判决生效之日起3日内返还被上诉人吕某力、欧阳某某人民币595,813元并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计息，本金300,000元利息起始日为2011年12月27日，本金295,813元利息起始日为2012年2月18日，计算至本判决生效之日止）。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计19,520元，由上诉人永州市某某房地产开发有限公司负担9,760元，由被上诉人吕某力、欧阳某某负担9,760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐军杰
审 判 员 谭兴伟
代理审判员 彭卫民
二〇一三年十月十七日
代理书记员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。