吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
2014年长行终字第00059号
上诉人（原审原告）张武，男，1956年4月1日生，汉族，农民，现住长春市二道区。
委托代理人韩复芝，女，1956年6月3日生，汉族，农民，现住长春市宽城区。
委托代理人杨念平，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春经济技术开发区管理委员会。住所地：长春市吉林大路****号。
法定代表人王庭凯，主任。
委托代理人唐胜君，吉林超远律师事务所律师。
上诉人张武因与被上诉人长春经济技术开发区管理委员会（以下简称“经开管委会”）土地行政强制及行政赔偿一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2014年5月26日作出的（2014）长经开行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张武及其委托代理人韩复芝、杨念平，被上诉人经开管委会的委托代理人唐胜君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案经原审法院审理查明，张武系长春经济技术开发区兴隆镇金钱村四队的村民，2002年1月8日、5月1日、5月7日张武分别与案外人英俊乡（现兴隆山镇）金钱村李西华、杜桐签订二份土地转让协议书，约定：有偿流转上述农用地给张武使用。2006年3月30日张武在长春市工商行政管理局登记注册了“经济技术开发区富祥果树种植基地”，并取得工商局颁发的注册号为220108060008215个体工商户营业执照。该营业执照载明：“经营者：张武，组成形式：个人经营，经营场所：经开区兴隆山镇金钱村四社，经营范围及方式：果树、苗木、花卉种植，执照有效期：自2006年3月30日至2014年12月31日”。2011年经征收中心进行实地踏查并制作《地上物踏查登记表》、《咨询单》登记确认了张武的所建的温室（大棚）及看护房等建（构）筑物及果树等作物数量。2013年3月23日长春经济技术开发区规划局、长春市国土资源局经济技术开发区分局对张武联合作出《违法违规用地确认单》。2013年3月23日，经开管委会向张武送达了《限期拆除违法建筑通知书》。2013年4月20日，经开管委会依据《限期拆除违法建筑通知书》将张武位于长春经济技术开发区兴隆山镇金钱村的温室（大棚）及看护房等建（构）筑物及果树等作物强制清理拆除。张武于2013年5月申请行政复议，长春市人民政府于2013年9月17日作出长府复决字（2013）27号行政复议决定书，维持了经开管委会于2013年4月20日对张武的地上物予以强制拆除的行为。张武不服诉至法院。诉讼期间，原审法院依法告知张武就其主张的损失有申请鉴定的权利，并给予了张武申请鉴定的期间。张武在规定的期限内未申请鉴定。上述事实，有经开管委会举证的《违法违规用地确认单》、《限期拆除违法建筑通知书》，张武举证的营业执照、2002年5月7日土地转让协议书一份、2002年5月1日土地转让协议书一份、2002年1月8日张武与村委会签订温室大棚租赁协议三份、长府复决字（2013）27号行政复议决定书、《地上物踏查登记表》、《咨询单》各一份在卷为凭。
原审法院认为：一、经开管委会具体行政行为合法性问题，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，经开管委会仅依据《限期拆除违法建筑通知书》，将张武位于长春经济技术开发区兴隆山镇金钱村建（构）筑物房屋、大棚、以及果树、苗木等强制清理拆除的行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，剥夺了张武法定申请复议或提起行政诉讼的权利及期间，经开管委会强制拆除行为违法，不具有合法性。二、行政赔偿问题，即请求恢复原状，并赔偿张武经济损失7，101，815元，因经开管委会已将张武位于长春经济技术开发区兴隆山镇金钱村建（构）筑物房屋、大棚、以及果树、苗木等强制清理拆除，张武主张恢复原样的标的物已灭失，已无恢复原样的可能，故对张武该请求不予支持；关于张武主张经开管委会赔偿经济损失7，101，815元，因张武对其主张的实际损失，未能充分举证予以证明，对张武此项主张不予支持。原审法院作出判决：确认经开管委会于2013年4月20日对张武位于长春经济技术开发区兴隆山镇金钱村建（构）筑物房屋及大棚、果树、苗木等实施强制拆除行为违法；驳回张武其他诉讼请求。
上诉人张武不服原审判决，向本院上诉称：上诉人张武对原审判决第一项没有异议，对第二项有异议，具体理由如下：一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定，被上诉人经开管委会承担赔偿责任的条件为：（一）主体为行政机关及工作人员；（二）行政机关及工作人员违法行使职权；（三）公民合法权益受到损害；（四）行政机关及其工作人员职务违法行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，被上诉人经开管委会符合赔偿主体条件，且被上诉人经开管委会的强制拆除的行为已经原审判决确认违法，其行为造成了上诉人张武巨大的物质损失和精神损失，被上诉人经开管委会应予赔偿。二、原审法院以上诉人张武对其主张的实际损失未能充分举证为由驳回上诉人张武的赔偿请求违反公平原则及举证责任分担原则。第一、上诉人张武举证不足系因被上诉人经开管委会的强制拆除行为所致。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，拆迁过程中，房屋拆迁人应当在被拆迁人迁出之前对拆迁物品制作扣押清单，并经被拆迁人和经手人认可签章。拆迁人在搬离被拆迁人财物时应尽妥善保管义务。本案中，被上诉人经开管委会在拆迁之前强行将上诉人张武及家人强行带离，违反上述规定，致使上诉人张武无法收集和保存被拆建筑物及其内部物品的相关证据。被上诉人经开管委会的行为致使上诉人张武温室（大棚）中7000多棵果树、近2000株葡萄、草莓毁损，造成了巨大财产损失。上诉人张武举证不能系被上诉人经开管委会违法的强制拆除行为所致，基于公平原则和举证责任的合理分担原则，应由被上诉人经开管委会承担举证责任。第二，长春市人民政府所作的长府复决字（2013）27号行政复议决定书中载明：“申请人所种果树，因被申请人业已采取证据固定和价格评估”。上诉人张武对果树等财产的种类、数量无异议，对单价和总价有异议，可由评估机构作出评估，而非原审法院所称的举证不能。三、根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等相关法律规定，上诉人张武有权要求恢复原状，即使不能恢复原状，应按损害程度给付赔偿金。原审法院以“原物灭失”为由不支持上诉人张武的请求没有法律依据，违反公平原则。上诉人张武在庭中补充上诉理由：原审法院认定事实不清。被上诉人经开管委会提供的证据是以上诉人张武所建设的看护房没有取得规划许可，属违章建筑。而本案上诉人张武承包的是村集体农用地，所建温室大棚及看护房根据国土资发（2010）155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，应属设施农用地及附属设施用地。目前没有法律规定看护房建设应取得许可，被上诉人经开管委会将其认定违章建筑没有法律依据。综上所述，被上诉人经开管委会强制拆除上诉人张武所建的温室（大棚）及看护房等建（构）筑物及果树等作物的行为，严重侵害了上诉人张武的合法权益，恳请法院支持上诉人张武的上诉请求。
被上诉人经开管委会未提供书面答辩意见，在庭审中称被上诉人经开管委会所作具体行政行为事实清楚、适用法律正确。
被上诉人经开管委会在庭审中提供的证据是：1、2013年3月23日作出的《违法违规用地确认单》、《限期拆除违法建筑通知书》、送达回证及照片2张；2、航拍图、示意图各一份；3、《兴隆山镇民房审批及土地管理暂行规定》《兴隆山镇保护地建设养殖业用地审批管理办法》；4、长府通告（2012）7、8、17号文件；5、国土资发（2010）155号文。以上证据用以证明上诉人张武的作业房等地上物建于2003年之后，已纳入城市规划范围内，其未按规定办理相关手续，属违法建筑，依法应予拆除。上诉人张武对证据1中的《违法违规用地确认单》的合法性有异议，认为该份证据上未载明适用的具体法律条款，且上诉人张武的土地是农用地，不受《中华人民共和国城乡规划法》的约束，经开区规划局没有权利对农用地上的看护房进行行政确认，长春市国土资源局经开分局是非法占地行为的处罚主体，而非行政确认主体。对证据1中的《限期拆除违法建筑通知书》的合法性有异议，认为该证据所述张武占用土地建设房屋的行为与客观事实不符，且该证据未载明具体适用法律条款。上诉人张武所建房屋是在农用地上的看护房，是法律允许的建设行为，上诉人张武提供的协议可以证明村委会同意上诉人张武建温室。证据1中的送达回证不符合留置送达法定形式。对证据2有异议，认为没有相关法律规定航拍图可以作为认定违法建筑的证据。对证据4有异议，上诉人张武的看护房建于2004年，不适用长府通告（2012）7、8、17号文。对证据3、5证明问题有异议，上诉人张武地上建（构）筑物符合该文件规定。被上诉人经开管委会作出的被诉具体行政行为的法律依据：《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《吉林城乡规划条例》、《长春市城乡规划条例》及长府通告（2012）7号、8号、17号文件、国土资发（2010）155号文件。
上诉人张武在庭审中提供的证据是：1、2006年3月30日办理的营业执照正本、副本复印件各一份。用以证明上诉人张武系依法经营。2、建日光温室协议三份、土地转让协议书两份。用以证明上诉人张武的温室大棚是合法所得。3、强拆的录音录像光盘及照片6张。用以证明上诉人张武的看护房及果木系被被上诉人经开管委会强拆。4、长府复决字（2013）27号行政复议决定书。用以证明上诉人张武在法定期限内提起行政诉讼。5、兴隆山征收中心取得的咨询单一份，证明果树的数量、种类、树龄，但对金额不认可。6、张武手写的赔偿清单三页。7、征收中心作出的《地上物踏查登记表》一份。用以证明温室大棚的附属物的规格。被上诉人经开管委会发表质证意见：证据1与本案无关联性。证据2是民事合同，不属行政审批。证据3、4、5无异议。证据6真实性有异议。证据7内容无异议，但地上物已被确认为违法建筑，不能作为补偿依据。
根据庭审举证、质证，并经合议庭评议，本院对证据的审核认定：被上诉人经开管委会提供证据1中的《违法违规用地确认单》、《限期拆除违法建筑通知书》未明确适用法律法规具体条款，未载明上诉人张武所建设的看护房及大棚的具体位置及数量。被上诉人经开管委会提供的证据2中的示意图上所载明的大棚数量与上诉人张武提供的双方无争议的《地上物踏查登记表》中所载明的大棚数量不符，现无其他证据相佐证，本院对以上证据不予采纳。被上诉人经开管委会提供的证据3是针对违法占地、抢建温室大棚及违章建筑行为，不适用上诉人张武的情形。被上诉人经开管委会提供的国土资发（2010）155号文予以参照适用。上诉人张武提供的证据6对损失物品的单价计算没有相应依据，本院不予采纳，上诉人张武提供的其他证据客观、真实，本院予以采纳。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：1、被上诉人经开管委会强制拆除上诉人张武的温室（大棚）、看护房等建（构）筑物及果树等作物的行政强制行为应确认违法。上诉人张武提供的建设温室协议、土地承包合同、土地流转协议可以证明上诉人张武于2004年在集体所有的农用地上建设温室（大棚）及看护房等建（构）筑物。《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规对该建筑物是否应该经过行政许可未作明确规定。2010年国土资源部、农业部联合发布的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）中明确了设施农用地及附属设施用地的具体范围及审核程序，另规定：“历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地应应按文件规定要求予以妥善处理”。上诉人张武的温室（大棚）及看护房等建（构）筑物如符合设施农用地及附属设施用地标准，应按《通知》第四部分第（四）项规定处理到位后按规定完善用地手续，如上诉人张武建造的建（构）筑物不符合规定，应由国土部门按违法用地处理。现被上诉人经开管委会提供的证据《示意图》中标明的建（构）筑物数量与双方无争议的《地上物踏查登记表》中所载明的数量不符，《限期拆除通知书》中未明确上诉人张武的行为违反的具体法律、法规条款，在拆除上诉人张武建（构）筑物时违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，剥夺了上诉人张武申请复议或提起行政诉讼的权利，故被上诉人经开管委会依据现有证据对上诉人张武的温室（大棚）及看护房等建（构）筑物、及果树等作物予以拆除的行为，属主要证据不足，程序违法。2、上诉人张武的赔偿请求证据不足，本院不予支持。上诉人张武提供的征收中心作出的《地上物踏查登记表》中载明了上诉人张武被强制拆除的建（构）筑物及相关物品的品种及数量，双方对该证据的内容均无异议。现有争议的部分是上诉人张武温室（大棚）、看护房等建（构）筑物的行政强制行为是否应予赔偿及如何赔偿果树等作物的损失。《最高人民法院关于审理行政赔偿问题若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”现上诉人张武被拆除的温室（大棚）、看护房等建（构）筑物是否合法，应由相关部门依据国土资发（2010）155号文件予以确认，在未确认之前不能确定赔偿范围。《最高人民法院关于审理行政赔偿的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任……”。被上诉人经开管委会对其拆除的上诉人张武的果树等作物赔偿无异议，但上诉人张武仅提供了损失明细表，无其他证据佐证其具体损失数额。上诉人张武在原审法院告知其申请司法鉴定的期限内未提出申请，举证不能的后果应由上诉人张武承担，对其赔偿请求本院暂不予支持。综合全案考虑，上诉人张武应在被拆除的温室（大棚）、看护房等建（构）筑物性质明确后，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿的规定》第四条之规定，另行启动行政赔偿程序。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩会志
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 于佳鑫