重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00277号
上诉人（原审原告）：垫江县双河页岩机砖厂，住所地重庆市垫江县新民镇凌云村五组，组织机构代码79353395-7。
负责人：刘彬，该厂合伙事务执行人。
被上诉人（原审被告）：周元林，男，1957年8月11日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：熊鹰，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人垫江县双河页岩机砖厂（双河机砖厂）与被上诉人周元林工伤保险待遇纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2013年12月18日作出（2013）垫法民初字第03412号民事判决。双河机砖厂对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年4月，周元林到双河机砖厂上班，从事回料工作，工资实行计件制。周元林上班期间的月平均工资约1500元。2011年10月9日，周元林在上班时受伤，之后，先后在垫江县中医院、西南医院、第三军医大学第一附属医院住院治疗了86天（其中：2011年10月9日至11月11日期间，在垫江县中医院住院治疗，共33天，住院期间由其家属护理，双河机砖厂未支付护理费；2011年11月22日至26日期间，在重庆西南医院住院治疗4天，双河机砖厂派人护理并支付了护理费；2012年2月18日至同年4月7日期间，在第三军医大学第一附属医院住院治疗49天，双河机砖厂派人护理了7天并支付了护理费，周元林家属护理42天，双河机砖厂未支付护理费）。双河机砖厂支付了周元林住院期间的医疗费、生活费，但未支付周元林家属护理期间（共75天）的护理费。2012年12月18日，垫江县人力资源和社会保障局认定周元林受伤属工伤。2013年5月9日，垫江县劳动能力鉴定委员会认定周元林伤残未达等级。周元林不服，申请再次鉴定。同年8月6日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，认定周元林为七级伤残，无护理依赖。周元林因两次劳动能力鉴定共支付鉴定费1150元。2013年，周元林向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求双河机砖厂支付各项工伤保险待遇150440.68元。2013年10月21日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会裁决由双河机砖厂支付周元林各项工伤保险待遇103540元。双河机砖厂不服该裁决，诉至一审法院。
双河机砖厂诉称：周元林不是在上班时受伤，其所受之伤与工伤缺乏因果关系。垫江县人力资源和社会保障局在认定周元林工伤时，虽然我厂存在消极应对的情绪，但该局认定周元林属工伤在程序和实体上均存在问题。周元林初次鉴定无伤残等级，而再次鉴定为七级伤残，相差过大，只有通过复查鉴定才能最终确认周元林的伤残等级，因此，如本案不能调解，我厂将申请对周元林的伤残等级进行复查鉴定。垫江县劳动人事争议仲裁委员会裁决我厂支付周元林生活津贴无依据，裁决的其他项目，我厂也有异议。虽周元林受伤后的医药费系我厂支付，但并不能说明周元林的伤等同于工伤，请求判决我厂不承担周元林的各项工伤保险待遇。
周元林辩称：我从2009年4月开始在双河机砖厂上班，2010年10月9日受伤。我住院期间，双河机砖厂派人护理并支付了护理费。我受伤后被认定为工伤，鉴定为七级伤残。我认为仲裁委裁决的结果是正确的，请求人民法院维持仲裁的裁决结果。
一审法院认为，周元林在双河机砖厂工作中受伤，系工伤，并被鉴定为七级伤残，应依法享受工伤保险待遇。
关于周元林受伤前十二个月的平均工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。周元林于2011年10月9日受伤，依据渝人社发（2011）133号、（2012）111号文公布2010年度和2011年度重庆市职工平均工资分别为2944元／月和3337元／月，计算出周元林受伤前12个月本市职工平均工资的60%为：1943.25元（（2944元／月×3个月＋3337元／月×9个月）÷12个月×60%）。周元林陈述月均工资为1500元，低于其受伤前12个月本市职工平均工资的60%。依据上述规定，确认周元林工资标准为1943.25元／月。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，周元林被评为七级伤残，故，双河机砖厂应支付周元林一次性伤残补助金为25262.25元（1943.25元／月×13个月）。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》（渝劳社办法（2004）210号）规定，依据周元林受伤情况，符合3个月条件，故，双河机砖厂应支付周元林停工留薪期间工资为5829.75元（1943.25元／月×3个月）。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47号）第四条第一款（一）项规定，周元林于2011年10月9日受伤，垫江县劳动能力鉴定委员会于2013年5月9日作出劳动能力鉴定。周元林从受伤之日起至垫江首次鉴定伤残之日止为19个月，除去3个月的停工留薪期后，还有16个月应享受生活津贴。故，双河机砖厂应支付周元林生活津贴为21764.4元（1943.25元／月×16个月×70%）。
根据《工伤保险条例》第三十七条第二项，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，周元林被评为伤残七级，应享受8个月的一次性工伤医疗补助金。依据渝人社发（2013）153号文公布上年度（2012年度）全市职工平均工资45392元／年标准，双河机砖厂应支付周元林一次性工伤医疗补助金为30261.33元（45392元／年÷12个月×8个月）。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。申请人被评为伤残七级，应享受15个月的一次性伤残就业补助金。周元林于1957年8月11日出生，2013年9月25日提出解除与双河机砖厂的劳动关系时，距其法定退休年龄3年以上不足4年，按上述规定，应享受其全额一次性伤残就业补助金的30%。依据渝人社发（2013）153号文公布的上年度（2012年度）全市职工平均工资45392元／年标准，双河机砖厂应支付周元林一次性伤残就业补助金为17022元（45392元／年÷12个月×15个月×30%）。
根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，周元林共住院治疗86天，其家属护理75天，双河机砖厂应支付周元林护理费为2250元（30元／天×75天）。
根据《重庆市工伤保险事实办法》第二十四条规定，周元林垫支鉴定费共1150元，应由双河机砖厂承担。
综上，双河机砖厂应支付周元林各项工伤保险待遇103539.73元。
关于复查鉴定。《工伤保险条例》第二十八条规定，劳动能力复查鉴定应以申请时劳动者与用人单位的劳动关系仍然存在为前提。本案周元林从2010年10月9日受伤后就一直未在双河机砖厂处上班，周元林向仲裁委申请仲裁时已明确表示要求解除与双河机砖厂的劳动关系，根据我国《劳动合同法》的相关规定，劳动者对劳动合同享有单方解除权，其行使劳动合同法规定的解除权后双方的劳动关系应当解除，劳动者解除劳动关系后不得强迫劳动者接受复查鉴定，也不能以劳动者拒绝接受复查鉴定为由拒绝支付劳动者的工伤保险待遇。故，对双河机砖厂请求对周元林的伤残等级进行复查鉴定的意见不予采纳。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：在判决发生法律效力后十日内，由双河机砖厂一次性支付周元林各项工伤保险待遇103539.73元。案件受理费10元，减半收取5元，由双河机砖厂负担。
双河页岩砖厂对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判支持其诉讼请求。其理由为：一、周元林不是在工作中受的伤，认定周元林属工伤，在程序上、实体上都存在问题。二、初次鉴定和再次鉴定的结论存在冲突，应当通过复查鉴定重新认定周元林的伤残情况。三、支付生活津贴的前提是在停工留薪期内，劳动者没有劳动收入，而周元林没有证明其间没有劳动收入，因此，其生活津贴不应支持。因为周元林不是在工作中受伤，其他工伤待遇也不应支持。
周元林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，按照法律规定，社会保险行政部门是工伤认定的法定机关，其作出的生效工伤认定决定，具有法律效力，人民法院应当采纳。本案，周元林受伤后，已被社会保险行政部门认定为工伤，且工伤认定决定书已经生效。双河页岩砖厂上诉称周元林的伤不构成工伤的理由不能成立，本院不予采纳。
《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案，周元林的劳动能力已由重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，该鉴定属终局鉴定，具有法律效力，因此，应以重庆市劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论作为确认周元林工伤保险待遇的依据。至于复查鉴定，依照《工伤保险条例》的规定，是在双方未解除劳动关系及社会保险关系的情况下，如当事人认为伤残情况发生变化的，可以向有管辖权的劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，由劳动能力鉴定委员会决定是否进行复查鉴定。在本案中，周元林已提出解除劳动关系并终止工伤保险关系，在此前，双河页岩砖厂并未向劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定的申请，其在诉讼中请求本院进行复查鉴定没有法律根据，本院不予采纳。
关于工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，在计算停工留薪期待遇时，应按照劳动者的原工资福利计算，即1500元／月计算，一审对周元林受伤前的原工资福利待遇标准认定有误，本院予以纠正。根据审理查明的情况，周元林从2011年10月9日受伤至2012年4月7日出院，共计6个月，该工伤治疗期应属其实际的停工留薪期，该期间的待遇应为9000元（1500元／月×6个月）。另，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”的规定，在停工留薪期满后用人单位支付生活津贴的前提条件是劳动者确因工伤不能从事工作。本案，周元林并未举证证明其在停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间确系因工伤不能从事工作，故，其生活津贴不应支持。一审判决双河页岩砖厂支付周元林生活津贴有误，应予纠正。
一审判决认定的其他工伤待遇符合法律规定，本院予以确认。
综上，一审判决认定的部分事实有误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2013）垫法民初字第03412号民事判决。
二、垫江县双河页岩机砖厂在本判决发生法律效力后十日内支付周元林一次性伤残补助金25262.25元、停工留薪期待遇9000元、护理费2250元、一次性伤残就业补助金17022元、一次性工伤医疗补助金30261.33元、鉴定费1150元，共计84945.58元。
三、驳回周元林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由垫江县双河页岩机砖厂负担；二审案件受理费10元，亦由垫江县双河页岩机砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年六月十日
书 记 员 李 泓