浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1278号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人王有强，个体经营户。因本案于2014年3月10日归案，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人金克明、陈定杯，浙江金克明律师事务所律师。
被告人王某甲，个体。因本案于2014年3月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人陈娜，浙江金克明律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）1930号起诉书指控被告人王有强、王某甲犯非法经营罪，于2014年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员林国出庭支持公诉，被告人王有强、王某甲及辩护人金克明、陈娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2013年8月前后至2014年3月10日期间，被告人王有强在温州市瓯海区娄桥街道娄南街42号“非凡领域服饰店”内摆设多台P**机，以虚构交易的方式为信用卡用户刷卡套现，并按套现金额的一定比例收取报酬，被告人王某甲予以协助。经查，被告人王有强、王某甲为信用卡用户套现数额共计人民币1245万元以上。
公诉机关提供的证据有被告人王有强、王某甲的供述，证人孙某甲、王某乙、陆某甲等人的证言，辨认笔录，检查笔录，扣押清单，银行交易明细单，信用卡户主信息，电子数据光盘，涉案财物移交清单，情况说明，受案登记表，归案经过，人口信息等，指控认为，被告人王有强、王某甲的行为已构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定予以惩处。被告人王某甲系从犯，应当减轻处罚。
被告人王有强在法庭上对起诉书指控的基本犯罪事实及适用的法律无异议，但提出指控的套现金额中可能包含300余万的购物消费金额；案发后其有自首情节，且有检举立功表现。其辩护人在庭上提出如下辩护意见：两高于2009年出台相关司法解释后才将POS机刷卡套现案件定性为犯罪予以打击，被告人王有强属于法律意识淡薄而涉案，主观恶性不大，在案发后有自首情节，具有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。
被告人王某甲在法庭上对起诉书指控的基本犯罪事实及适用的法律无异议，但提出在套现的金额中应扣减对部分理财卡的垫付款三四百万元，且其有检举立功表现。其辩护人在法庭上提出如下辩护意见：被告人王某甲为部分信用卡持卡人垫资还款后再刷卡取现，不属于虚假交易，没有侵害银行利益，垫资款不应计入套现金额。其在本案中系从犯，归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年8月前后至2014年3月10日期间，被告人王有强在温州市瓯海区娄桥街道娄南街42号“非凡领域服饰店”内摆设多台P**机，以虚构交易的方式为信用卡用户刷卡套现，并按套现金额的一定比例收取报酬，被告人王某甲予以协助。经查，被告人王有强、王某甲为信用卡用户套现数额共计人民币1245万元以上。
证明以上事实的证据有：
1、被告人王有强在侦查阶段的供述，证实其在本区娄桥街道娄南街经营服装店，并于2013年9月开始在店内摆放数台P**机并为他人刷卡套现，每日刷卡金额少则七八万元，多则四五十万元，刷卡金额在一万元以上的基本上是套现金额，截至案发时尚有五台P**机在用，刷卡套现金额共计一二千万元，从中获利八九万元的。除套现刷卡外，批发职工服和代理销售POS机亦有刷卡（金额约475万元）。期间，其侄子王某甲到店内帮忙并协助经营POS机业务等事实。
2、被告人王某甲在侦查阶段的供述，证实其到叔叔王有强经营的服装店内帮忙并于2013年10月开始协助叔叔利用店内摆放的POS机为他人刷卡套现，每日刷卡金额少则十万元左右，多则三十万元，刷卡金额在数千元以上的基本上是套现金额，截至案发时尚有五台P**机在用，直接刷卡套现金额为七八百万元，“养卡”套现金额为三四百万元。除套现刷卡外，批发职工服和代理销售POS机亦有刷卡（金额约475万元）等事实。
3、证人孙某乙的证言及辨认笔录，证实其通过微信得知涉案服装店内有经营刷卡套现业务，便持其妻子姐姐的建设银行卡在店内向一个年轻人（经辨认系被告人王某甲）刷卡套现15000元，后被公安人员查获等事实。
4、证人王某乙的证言及辨认笔录，证实其系被告人王某甲的哥哥；其叔叔王有强及弟弟王某甲的店内主要经营服装生意，兼有刷卡套现，其持五张不同的银行卡多次在店内刷卡套现，金额总计100万左右，但因亲戚关系而未支付手续费等事实。
5、证人陆某甲的证言及辨认笔录，证实其于2013年8、9月开始，持四张不同的银行卡多次在店内向一个中年人（经辨认系被告人王有强）刷卡套现，金额总计20万左右等事实。
6、证人陆某乙的证言及辨认笔录，证实其通过微信得知涉案服装店内有经营刷卡套现业务，每月持一张银行卡在店内向一个中年人（经辨认系被告人王有强）刷卡套现一次，金额总计七八万元等事实。
7、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其通过陌陌得知涉案服装店内有经营刷卡套现业务，持五张银行卡多次在店内刷卡套现，金额十几万元以上，店内有一个中年男子（经辨认系被告人王有强）和年轻男子（经辨认系被告人王某甲）等事实。
8、证人柯某的证言及辨认笔录，证实其听闻涉案服装店内有经营刷卡套现业务，持二张银行卡多次在店内刷卡套现，金额十万左右，店内有一个中年男子（经辨认系被告人王有强）和年轻男子（经辨认系被告人王某甲）等事实。
9、证人潘某的证言及辨认笔录，证实其持一张银行卡到涉案服装店内向一个三十多岁的男子（经辨认系被告人王有强）刷卡套现二次，金额共计59000元等事实。
10、证人傅和宙的证言及辨认笔录，证实其自2013年下半年开始持七张银行卡多次在涉案服装店内向一个年轻男子（经辨认系被告人王某甲）刷卡套现，金额100万左右等事实。
11、被告人卢香瑞的证言及辨认笔录，证实其于半年前开始持五张银行卡多次在涉案服装店内向一个年轻男子（经辨认系被告人王某甲）刷卡套现，金额二三十万左右等事实。
12、证人卢某的证言及辨认笔录，证实其自2013年年底开始持一张银行卡多次在涉案服装店内向一个戴眼镜的年轻男子（经辨认系被告人王某甲）刷卡套现，金额六七万左右等事实。
13、证人金某的证言及辨认笔录，证实其通过电话和微信联系向一个戴眼镜的小伙子（经辨认系被告人王某甲）代办一台拉卡拉POS机，对方送货上门，其支付货款1600元等事实。
14、证人陈某乙的证言，证实其在涉案服装店内受雇为营业员销售服装，该店除经营服装外，另兼营POS刷卡套现业务，主要是店老板王有强负责经营，王某甲亦参与帮忙。其于案发当日在王某甲的指示下通知王有强到店处理公安查处事宜，王有强到店后站了一会便向公安人员主动表明身份，后被带离等事实。
15、检查笔录，证实公安机关于2014年3月10日在涉案服装店内查获各式POS机11台，各种银行卡292张及刷卡单据若干等物的事实。
16、扣押物品清单及照片、涉案财物移交单、银行卡资料，证实涉案的POS机和银行卡均已被公安机关扣押在案的事实。
17、调取证据通知书、银行账户信息和交易明细、情况说明等，证实查获的11台P**机中有5台机器在使用中，公安机关依法向银联部门调取涉案5台P**机的刷卡交易记录（其中刷卡金额为一万元及一万元以上的共计17207183元）及与相关POS机绑定的二张银行卡（尾号为8828的招商银行卡和尾号为7615的农业银行卡）的账户信息（持卡人为被告人王有强）及明细单等事实。
18、关于POS机客户资料的电子光盘、情况说明，证实经公安机关依法检查被告人王某甲名下的QQ，发现该QQ邮箱内存有大量委托代办POS机的客户资料，其确有经营代办POS机的事实。
19、公安机关出具的相关情况说明，分别证实（1）公安机关计算指控套现金额的依据和方法；（2）涉案使用中的五台P**机中的一台（商户名温州久联航空票务）刷卡机存在多个网点和多个终端，涉案服装店的终端号为33300196；（3）公安人员通过被告人王某甲提供的密码无法登陆POS机中介公司“汇付天下”的后台账户；（4）被告人王有强和王某甲检举的相关线索均未查实等情况。
20、归案经过，情况说明，证实公安人员在涉案服装店内查获被告人王某甲及被告人王有强主动到店内，因形迹可疑被盘问而向公安人员表明身份，后被带离调查等情况。
21、人口信息，证实二被告人的身份情况。
上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对二被告人在庭上提出指控金额中可能还包括正常的消费金额和垫资金额，应予扣除的辩解及辩护人的相关意见。首先，关于套现金额的问题，经查认为，被告人王有强当庭提出金额为一万元整的刷卡记录部分系正常消费刷卡的辩解不仅与其之前的供述相互矛盾，且无法得到同案供述的印证，其一方面提出该些大额刷卡记录均系一些大客户（厂家）批发服装的消费记录，但又无法回忆起任何一个大客户的具体信息，显然不合常理；再者，在侦查阶段已按照二被告人的相关供述在刷卡金额中扣减职工服的销售额百万元，故起诉书指控的套现金额合理有据，对被告人王有强当庭的辩解不予采信。其次，关于垫资款的问题，经查认为，虽然被告人所称的为持卡人垫资还款属于借款的范畴，但其垫资还款后利用POS机刷卡取回垫资款同样属于虚构交易和刷卡套现的行为，该营利行为显然违反银行卡和POS机管理规定或约定，无论有无实质损害银行利益，均属于非法经营的范畴，故垫资款数额应计入套现金额，对被告人王某甲的辩解及相关辩护人的意见不予采纳。二被告人当庭的辩解均不影响对本案基本事实的认定，对已作如实供述仍予认定。
本院认为，被告人王有强、王某甲违反有关规定，共同使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡持卡人刷卡套现，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。关于二被告人提出各自具有检举立功表现的问题，经查认为，二被告人在归案后向公安机关检举的相关线索尚未查实，目前不宜认定为立功。关于相关辩护人当庭提出被告人王有强有自首情节的问题，经查认为，被告人王有强在明知公安机关在涉案服装店内查处POS机案的情况下仍主动来到店内，期间虽有观望和迟疑，但最终在公安人员未掌握充分证据的情况下主动表明自己身份归案，在归案后能如实交代基本犯罪事实及所知的同案罪行，应认定为具有自首情节，对辩护人的该意见予以采纳。被告人王有强在案发后有自首情节；被告人王某甲在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，且在归案后能如实供述自己的罪行，结合犯罪数额、认罪态度、所起的作用等情节，对被告人王有强从轻处罚，对被告人王某甲减轻处罚并可适用缓刑。相关辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款，第六十四条，第七十二条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人王有强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月10日起至2019年3月9日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金80000元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、作案工具POS机11台（扣押于公安机关）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 鲍黎明
二〇一五年一月六日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条
违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。