河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终7443号
上诉人（原审被告）：杜改行，女，1963年4月7日生，汉族。
委托诉讼代理人：苏占根。
委托诉讼代理人：崔新生，由登封市嵩阳街道办事处嵩阳桥街道办事处推荐。
被上诉人（原审原告）：贾太振，男，1956年7月9日生，汉族。
委托诉讼代理人：范志恒，登封市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨献忠，男，1962年5月16日生，汉族。
原审被告：何跃战，男，1971年9月13日生，汉族。
上诉人杜改行因与被上诉人贾太振、杨献忠、原审被告何跃战合作建房纠纷一案，不服河南省登封市人民法院起作出（2010）登民二初字第164号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2012）郑民三终字第500号民事裁定，裁定发回该院重新审理。该院受理后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2012）登民二初字第417号民事判决，杜改行不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杜改行上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2012）登民二初字第417号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认为本案讼争的法律关系是合作建房合同纠纷，判决杜改行返还出资款，没有事实依据，应当依法改判。本案应当属于建设工程施工合同纠纷，贾太振、杨献忠没有建筑施工企业资质，其施工的三层半楼房主体结构质量严重不合格（××）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条（二）之规定，本案建设工程施工合同无效，且没有经竣工验收合格，贾太振、杨献忠无权要求支付工程款。2、（2015）登民一初字第1808号生效裁定认为双方对本案涉案房屋的质量标准没有明确约定，本案涉案房屋质量标准应适用国家有关工程建设的强制性标准；鉴定机构出具的鉴定意见书显示涉案住宅楼混凝土构造柱的施工不符合国家规范的要求，难以满足抗震需要，此句话表明该涉案住宅楼的××，直接威胁到人身及财产安全，极有可能需要拆除重建。但贾太振、杨献忠至今仍然拒绝将其施工的三层半楼房的主体结构修复合格或拆除重建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条但书的规定，其应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，贾太振、杨献忠在将其施工的三层半楼房的主体结构修复合格或拆除重建竣工验收合格前无权要求杜改行支付工程款，其诉讼请求应当依法驳回。3、根据《民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，合伙人杨献忠就“承包建房”结算工程款问题（属经营活动）与杜改行达成的调解协议依法对没有实际参与建房的合伙人贾太振具有约束力。调解协议中约定的工程结算价款为23万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对贾太振对建设工程造价进行鉴定的请求依法应当不予支持，因此，本案河南省科健工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书依法不能作为人民法院认定事实、进行判决的依据。
贾太振答辩称，2006年7月29日，贾太振及其合伙人杨献忠同杜改行签订了建房协议，该协议约定由贾太振、杨献忠承建杜改行位于登封市区住宅楼工程，且杜改行以包工包料的形式将该房全部承包给贾太振、杨献忠，杜改行用协议约定的部分房产折抵贾太振、杨献忠支出的工程款，并且还约定四邻关系由杜改行负责解决，从协议签订之日贾太振、杨献忠按协议约定将该房建至三层半（主体工程），后因四邻关系没有协商成功，该房被迫停建。至2010年5月贾太振、杨献忠发现杜改行又组织人员在其所建的三层半楼房的主体上进行施工，加盖至四层。杜改行未能用协议约定的部分房产折抵贾太振、杨献忠支出的工程款，应支付贾太振、杨献忠支出的工程款40万元。假如有质量问题，也是因为杜改行加盖层数引起的；杨献忠和杜改行签订的调解协议是其单方行为，其无权对合伙财产单独处分，是无效的行为。
杨献忠答辩称，杜改行在涉案房屋投入使用后未对涉案房屋质量提出异议，而在贾太振、杨献忠向提出索要工程款后才提出异议，显然是一种赖账行为；其他意见同贾太振的答辩意见；请二审法院驳回上诉，维持原判决。
原审被告何跃战未答辩。
贾太振、杨献忠向一审法院起诉请求：请求依法要求二被告履行2006年7月29日同原告之间签订的建房协议，且被告应停止正在实施的不法行为，并承担本案诉讼费。后原告变更诉讼请求要求二被告支付原告投资工程款40万元，并赔偿原告损失10万元，共计50万元。
一审法院认定事实：经被告何跃战介绍，2006年7月29日，原告贾太振、杨献忠与被告杜改行（曾用名杜六）就位于登封市××室××、××巷南侧的宅基地建房事宜签订了建房协议，该协议约定由被告杜改行提供建房所用宅基地使用证，宅基地使用证编号为登城集建（西关）字第229号，房子建成后，被告杜改行得房产：一层楼梯间西侧二个车库、第一层一个煤球间、二层全部、四层套房一套（面积为120平方米），而除这之外的房产由二原告支配。室内的水、电、卫、墙面、地板、门窗、卷闸门完工后，达到市内商品房的质量要求，电路铺设主线是郑州三厂4㎡铜线，按商品房标准交房。另约定，四邻关系及材料堆放场所由被告杜改行负责，建房的各种费用、设计、材料等相关材料由二原告负责，房产证的办理和费用也由二原告负责。应二原告及被告杜改行要求，被告何跃战作为协调人员也在建房协议上作为甲方签了字。建房协议签订后，二原告即开始建房，但当房子主体工程建至三层半时，因邻居阻挡无法继续施工。后经登封市嵩阳街道办事处民族路居民委员会多次组织贾太振、杜改行与杨万治调解也未达成一致意见。2010年5月4日，原告杨献忠与被告杜改行就建房事宜经登封市嵩阳街道办事处民族路居民委员会调解，达成调解协议：1、原杨献忠所投投资款，现作价为23万元交给被告杜改行自盖，等房子盖成后被告杜改行卖房时退还给杨献忠；2、如果到时退不了此款，被告杜改行自愿拿出两套房子交给杨献忠，由其处理此房产；3、交房时间为2010年10月1日前。2010年5月，被告杜改行自行组织人员在三层半楼房的主体上继续施工，原、被告故而产生纠纷。案件审理过程中，原告贾太振申请对涉案房产在建工程中已完工部分进行价格评估鉴定及所建房产的现在市场价格进行评定，经登封市人民法院委托，河南科健工程造价咨询有限公司根据原、被告提供的相关材料、图纸等，对涉案房产作出鉴定意见。经鉴定，登封中岳大街南第一巷南侧杜改行家所建房屋工程造价为436139.35元。该工程造价中包含卷闸门、第四层中原告尚未建起的两道墙，此部分经河南科健工程造价咨询有限公司重新作出评估：第四层中原告尚未建起的两道墙除去材料后，造价为6919.33元，安装卷闸门的费用造价为24750.88元，此两项费用应从工程造价中予以扣减。但被告杜改行辩称二原告所建房屋质量不合格，二原告又拒绝进行修复或拆除重建，其不应该支付工程款，且杜改行也以此为由向该院另行起诉，要求贾太振、杨献忠将其施工的三层半楼房的主体修复至合格。对于杜改行的此项诉请，2014年11月18日，该院作出（2012）登民一初字第861号民事判决书，判决驳回杜改行的诉讼请求，杜改行不服向郑州市中级人民法院提起上诉，2015年5月5日，郑州市中级人民法院作出（2015）郑民二终字第166号民事裁定书，裁定撤销（2012）登民一初字第861号民事判决书并将该案发回该院重新审理。该院于2015年12月24日作出（2015）登民一初字第1808号民事裁定书，以杜改行仅诉请“二被告将其施工的三层半楼房的主体修复至合格（符合被告图纸补充设计标准）”，并未要求若涉案住宅楼无法修复合格应对其进行拆除重建，杜改行的诉请无法满足涉案住宅楼保障人身及财产安全的需要，裁定驳回杜改行的起诉。杜改行不服再次向郑州市中级人民法院提起上诉，2016年3月25日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终3659号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。在上述案件审理期间，依杜改行申请，经登封市人民法院委托，2013年10月25日，河南蓝天司法鉴定中心关于登封市区中岳大街西段望洋北街6巷1号房屋工程建筑质量作出如下鉴定意见：1、混凝土构造柱的施工不符合国家规范的要求，难以满足抗震需要；2、南面墙体的砌筑，通缝严重，是不合格砌体；3、房屋西北角阳台连梁的钢筋施工没有搭在挑梁钢筋上面，连梁钢筋端部形状不符合国家规范中钢筋构造的要求。2016年4月1日，杜改行又以请求人民法院判令贾太振、杨献忠将其施工的三层半楼房的主体修复（包含拆除重建）至合格（符合国家标准）向该院另行立案起诉，该案件正在审理之中。
一审法院认为，本案讼争的法律关系是合作建房合同纠纷。根据土地管理法的相关规定，农村集体所有土地的使用权依法不得向该集体经济组织以外的成员转让，原、被告所签订的建房协议涉及土地使用权的转让，而二原告又不是涉案宅基地所属农村集体经济组织的成员，故涉案建房协议因违反国家强制性规定应为无效协议。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原、被告各为己利实施的合建房屋行为已违反相关法条规定，双方对于建房协议被认定无效均具有过错，各方应承担相应的责任。因二原告无权享有宅基地的使用权，涉案房产的建筑许可证也是以被告杜改行的名义申办的，涉案房产应属被告杜改行所有，二原告建造房屋的投资款被告应予以退还。二原告诉请要求二被告支付工程款40万元，被告杜改行辩称涉案房屋质量不合格，二原告应承担修复责任，即便修复合格，工程价款也应以其于2010年5月4日与原告杨献忠签订的调解协议约定的23万元为准，而不应以司法鉴定意见书作出的工程造价为准。首先，关于原告杨献忠作为合伙人与被告杜改行达成调解协议，是否能认定整个工程投资数额的问题。该院认为，二原告系合伙关系，二者为本案的必要共同诉讼人，在必要共同诉讼中，少数或者部分当事人的诉讼行为必须经全体共同诉讼人承认，才能对全体发生效力，由于贾太振未参加调解，且杨献忠与杜改行在调解前也未征求贾太振的意见，截止至今，贾太振对调解协议也不予认可，因此，该调解协议没有法律效力，也不能以此认定整个工程的投资数额。对于被告杜改行的此项辩称理由，本院不予采纳。而依据河南科健工程造价咨询有限公司作出的豫科健造（2011）建价鉴字第05号鉴定意见书，该工程总造价为436139.35元，扣除第四层中二原告尚未建起的两道墙、安装卷闸门的费用，共计31670.21元。二原告实际投入为404469.14元，因二原告在起诉中仅要求被告支付40万元工程款，是二原告对自己权利作出的处分，对于超过部分该院不再审理。其次，关于被告何跃战是否应向二原告支付投资款的问题。该院认为，庭审时二原告及被告杜改行均认可何跃战系双方建房事宜的协调人员，何跃战除收取了杨献忠给其的2000元好处费外，未收到其他任何报酬，且何跃战也不是涉案房屋及土地的所有权人或使用权人，让其承担涉案房屋建造的投资费用有失公允，故二原告的该项诉请该院不予支持。再次，关于被告杜改行辩称二原告所建房屋质量不合格，其不应支付工程款的问题。该院认为，涉案房屋存在一定的质量问题虽已由双方在另一案件中共同委托的有关专业部门进行了检测确定，但缺乏专业部门对修复费用的鉴定，且被告杜改行也已于2016年4月1日，以请求人民法院判令贾太振、杨献忠将其施工的三层半楼房的主体修复（包含拆除重建）至合格（符合国家标准）为由在该院另行立案起诉。即，被告杜改行已经选择通过另行起诉的救济途径来解决涉案房屋质量不合格的问题，故，本院对被告杜改行的此项辩称理由不予采纳。另，对于二原告诉请的10万元损失，因二原告未提供相关证据佐证，该院无法支持。判决：一、被告杜改行应于本判决生效之日起十日内返还原告贾太振、杨献忠投资款40万元；二、驳回原告贾太振、杨献忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，由原告贾太振、杨献忠负担1760元，被告杜改行负担7040元；被告杜改行预交的反诉费1650元，减半收取825元，由被告杜改行负担；鉴定费10000元，由原告贾太振、杨献忠负担2000元，被告杜改行负担8000元。
二审期间双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案建房协议因违反国家强制性规定应为无效协议。贾太振、杨献忠与杜改行各为己利实施的合建房屋行为违反相关法条规定，双方对于建房协议被认定无效均具有过错，各方应承担相应的责任。因涉案房产应属杜改行所有，贾太振、杨献忠建造房屋的投资款杜改行应予以退还。关于杜改行上诉称贾太振、杨献忠所建房屋质量不合格，其不应支付工程款的问题，因杜改行已经选择通过另行起诉的救济途径来解决涉案房屋质量不合格的问题，故本院对杜改行的此项上诉理由不予采纳。杜改行上诉称工程价款也应以杨献忠作为合伙人与杜改行达成调解协议约定的23万元为准，而不应以司法鉴定意见书作出的工程造价为准，由于贾太振未参加调解，且杨献忠与杜改行在调解前也未征求贾太振的意见，贾太振对调解协议也不予认可，因此，该调解协议没有法律效力，也不能以此认定整个工程的投资数额。原审判决杜改行返还贾太振、杨献忠投资款40万元，并无不当。杜改行的上诉理由依据不足，故对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7040元，由上诉人杜改行承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 郑新红
审判员 付大文
二〇一六年八月二十三日
书记员 彭创新