广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第411号
上诉人（一审被告）郗红贵。
上诉人（一审被告）林秀明。
上诉人（一审被告）厦门辉煌装修工程有限公司。
法定代表人蒋建芳，董事长。
上诉人（一审被告）桂林联达置业有限公司。
法定代表人赵胜华。
上列四上诉人的共同委托代理人黄丽红，福建温亚律师事务所律师。
上列四上诉人的共同委托代理人周烘县，福建温亚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）叶香根。
被上诉人（一审原告）李娇。
被上诉人（一审原告）李何琳。
被上诉人（一审原告）李志轩。
上列三被上诉人的共同委托代理人余春花。
被上诉人（一审原告）余春花。
委托代理人蒙晓明，广西丛中建律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈朝忠。
一审被告厦门新友联装修工程有限公司。
法定代表人郗红伟，董事长。
委托代理人黄丽红，福建温亚律师事务所律师。
委托代理人周烘县，福建温亚律师事务所律师。
一审被告桂林市大摩世贸商城有限公司。
法定代表人郑异成，董事长。
委托代理人秦艳红。
委托代理人翟玉彦。
上诉人郗红贵、林秀明、厦门辉煌装修工程有限公司（以下简称辉煌公司）、桂林联达置业有限公司（以下简称联达公司）因债权关系纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第1227号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年8月6日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人郗红贵、林秀明、煌装公司、联达公司的委托代理人周烘县，被上诉人余春花及委托代理人蒙晓明，被上诉人叶香根、李娇、李何琳、李志轩的委托代理人余春花，一审被告桂林市大摩世贸商城有限公司（以下简称大摩公司）的委托代理人秦艳红、翟玉彦到庭参加诉讼。被上诉人陈朝忠、一审被告厦门新友联装修工程有限公司（以下简称新友联公司），经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李×龙诉被告郗红贵、林秀明、陈朝忠、新友联公司、辉煌公司、联达公司、大摩公司欠工程款纠纷一案，李×龙因病于2012年2月25日经抢救无效死亡，该院依法中止诉讼。李×龙法定第一顺序继承人余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩向该院申请参加诉讼，该院经审查后准予，并依法追加余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩为本案原告恢复诉讼，进行了审理。辉煌公司向桂林市城市建设档案馆递交备案的联达商业广场1#－3#楼二次装饰装修工程子分部工程质量验收文件中，载明辉煌公司系联达商业广场装修工程施工单位，陈朝忠为施工单位项目经理。上述验收记录中的地面砖、抹灰、饰面砖粘贴、水性涂料涂饰等多份文件中均记载李×龙为该施工班组长。辉煌公司向桂林市城市建设档案馆递交备案的联达商业广场1#－3#楼二次装饰装修工程竣工验收文件中，载明建设单位为联达公司，施工单位为辉煌公司，工程名称为桂林联达商业广场装饰装修工程，项目经理为陈朝忠。工程于2007年5月1日开工，2007年12月25日竣工。工程经五方验收，质量合格。大摩公司整体承租联达公司的T00联达商业广场。2007年6月，被告大摩公司就“桂林T00百货室内装修工程”进行公开招标。同年7月28日，大摩公司向新友联公司发出《中标通知书》，确定新友联公司为上述招标工程的中标人。2008年1月12日，被告大摩公司作为发包人（甲方）、桂林市典范消防安装有限责任公司作为总承包人（乙方）、原告新友联公司作为分包人（丙方）共同签订一份《建设工程施工合同》。新友联公司自行制作的桂林T00百货装修工程多份签证单中单位负责人均注明为郗红贵，施工单位代表为陈朝忠。陈朝忠作为新友联公司施工单位负责人的身份代表新友联公司与大摩公司就桂林T00百货装饰装修工程进行工作联系，签发工作联系单。2007年9月21日，陈朝忠作为施工单位代表对李×龙工程量进行结算。陈朝忠逐笔对李×龙施工的泥水、涂料、装修、拆墙等工程项目进行核对，并在每项工程结算单尾页签名确认金额，各项金额合计为3570000元。2010年12月1日，李×龙在桂林市公证处申请保全证据，在公证人员的监督下用号码为“1360773****”的手机拨打了用户名为郗红贵，号码为“1390601****”手机，并用录音笔录下了通话内容，录音笔保存于桂林市公证处。该录音中，李×龙提及郗红贵将联达广场发包给李×龙及项目经理陈朝忠就工程款进行核算，郗红贵均未表示异议，但认为陈朝忠核算的工程款过高。另查明，被告林秀明与郗红贵系夫妻关系，林秀明多次通过银行以转帐形式向李×龙个人帐户汇付工程款。以上事实有身份证明、陈朝忠签名确认的工程结算单、银行对账单、（2010）桂桂证民字第8635号公证书、录音、福建省厦门市移动通信业务资金往来统一票据、新友联公司制作的签证单及工作联系单、辉煌公司编制的联达商业广场1#一3#楼二次装饰装修工程质量验收文件及竣工验收文件、证人证言以及各方当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院审理认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中李×龙系实际施工人，李×龙死亡后其法定第一顺序继承人余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩以个人的名义起诉要求发包人、转包人、违法分包人支付工程款符合法律规定，主体适格，应予以支持。本案中联达公司辩称与李×龙无法律关系；辉煌公司辩称与李×龙无任何关系，陈朝忠非该公司员工。但辉煌公司自行编制报送桂林市城市建设档案馆备案的质量验收文件记载了李×龙为联达商业广场多个项目施工班组长，陈朝忠为公司的项目经理；辉煌公司编制报送的竣工验收文件中有作为建设单位的联达公司与作为施工单位的辉煌公司在竣工验收意见书上对该工程项目经理系陈朝忠的记载。因辉煌公司、联达公司对上述证据提不出相反证据予以反驳，该院确定上述证据证明力，认定联达公司为发包人，辉煌公司为工程合法承包人，对陈朝忠为辉煌公司项目经理身份及李×龙在联达商业广场多个项目进行施工的事实予以确认。关于郗红贵与林秀明辩称与李×龙无法律关系的问题，该院认为从原告提供的桂林市公证处公证取得的电话录音及林秀明向李×龙帐户汇款的事实足以证实二被告与李×龙存在工程的转包行为及经济往来，结合辉煌公司项目经理陈朝忠的陈述，该院对被告郗红贵、林秀明辩解不予采信，认定郗红贵为辉煌公司转包人，李×龙从郗红贵处分包取得了桂林联达商业广场装饰装修工程的部分工程。2007年9月21日，陈朝忠作为辉煌公司代表对李×龙完成的工程进行核对、确认工程款，其后大摩公司与新友联公司在2008年1月12日就“桂林T00百货室内装修工程”签订建设工程施工合同，该施工合同虽然施工单位仍由陈朝忠任施工单位负责人，但该工程发生在李×龙与辉煌公司结算后，与李×龙无法律关系，故该院对原告要求大摩公司及新友联公司承担责任请求不予支持。李×龙作为实际施工人，按转包人的要求履行了施工义务，所涉工程已经验收合格，因此，承包人辉煌公司、转包人郗红贵应按约定的价款向其支付相应工程款。本案焦点集中在陈朝忠以辉煌公司名义在结算单中确认工程款为3570000元的数额行为是否有效，在本案的审理过程中经该院向联达公司、辉煌公司、郗红贵示明，要求提供与所涉工程相关证据，但三被告均未在举证期限内向该院提供任何证据，按《最高民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的书证，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，故该院认定结算单法律效力，确定由承包人辉煌公司、转包人郗红贵对李×龙承担法律责任。陈朝忠履行的是职务行为，不属于民事责任承担主体，故该院对原告要求被告陈朝忠承担责任的请求不予支持。李×龙自认郗红贵及配偶林秀明在陈朝忠确认工程款前后已向其支付3023000元，故余款547000元应由承包人辉煌公司、转包人郗红贵共同承担支付义务。本案债务发生在被告郗红贵与林秀明婚姻存续期间，被告林秀明未能就法律规定的免责条款提供证据予以证明，上述债务应认定为两被告夫妻共同债务，故被告林秀明应承担共同偿还义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。按举证责任的承担，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。由于发包人联达公司未在法律规定的举证期限向该院递交其已足额履行支付工程价款义务，该院认定由负有举证责任的联达公司承担相应民事责任。原告诉请的被告漏算打墙费用27843元及后期维修费用因无承包人、转包人确认，该院无法认定，对此不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决：一、被告郗红贵、林秀明、厦门辉煌装修工程有限公司支付原告余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩工程款547000元；二、被告桂林联达置业有限公司在其欠付工程价款范围内对上述债务负连带清偿责任；三、驳回原告余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩其他诉讼请求。本案案件受理费12304元原告已预交，此款由被告郗红贵、林秀明、厦门辉煌装修工程有限公司负担10000元，余款2304元由原告自行承担。
上诉人郗红贵、林秀明、辉煌公司、联达公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人郗红贵仅为桂林T00百货室内装修工程的负责人，本案涉诉工程为联达商业广场，与上诉人郗红贵没有关联。二、上诉人郗红贵虽然与林秀明是夫妻关系，但是对涉诉工程不知情，一审判决由其承担责任无事实和法律依据。三、上诉人辉煌装公司未授权陈朝忠对该工程进行结算的权利，亦未将涉诉工程分包给李×龙，被上诉人也没有对此提供证据。四、上诉人联达公司从没有与李×龙签订过相关合同，本案涉诉工程的有关工程款已经全部支付完毕，该工程自始至终均为陈朝忠签字确认的，陈朝忠与李×龙是否有其他经济往来不得而知，一审判决由上诉人承担责任无据。根据上述事实和理由，上诉请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩答辩称：上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院依法驳回。
一审被告大摩公司陈述称：希望二审法院作出公正判决。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：本案涉诉的联达商业广场1#－4#楼二次装饰装修工程中，联达公司、辉煌司、郗红贵、李×龙、陈朝忠相互之间存在何种法律关系。
上诉人郗红贵、林秀明、辉煌公司、联达公司对争议事实未提交新的证据，但认为：上诉人郗红贵仅为桂林T00百货室内装修工程的负责人，本案涉诉工程为联达商业广场，与上诉人郗红贵没有关联。上诉人辉煌公司未授权陈朝忠对该工程进行结算的权利，亦未将涉诉工程分包给李×龙。上诉人联达公司从没有与李×龙签订过相关合同。
被上诉人余春花、叶香根、李娇、李何琳、李志轩对争议事实亦未提交新的证据，但认为：在一审法院提供的证据即可证明实际施工人李×龙对联达司发包给辉煌公司承建，并由辉煌公司转包给郗红贵的《桂林联达商业广场装饰装修工程》进行了施工，该工程经验收合格，陈朝忠作为辉煌公司的项目经理对上述工程量及工程款进行了结算和确认。
本院对当事人争议事实的分析和认定：从被上诉人及李×龙在一审法院审理本案时提交的证人证言、当事人陈述、物证、书证及视听资料等证据表明，李×龙只是《桂林联达商业广场装饰装修工程》的一个施工班组长，所负担的是实际工程施工工作，而对上诉人之间就本案涉诉的《桂林联达商业广场装饰装修工程》合同如何签订并不知情，亦无持有上诉人之间就本案涉诉的《桂林联达商业广场装饰装修工程》合同签订的文本，而持有上述相关合同文本的亦只有上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”和“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，接合本案双方所对证据的持有。上诉人应承担本案上诉人之间法律关系的举证责任。因上诉人在一、二审中均未提供其之间的法律关系证据，因此涉诉《桂林联达商业广场装饰装修工程》，从桂林市城市建设档案馆备案的质量验收文件记载表明，该工程系由联达公司发包给辉煌公司承建，联达公司与辉煌装公司之间系承发包关系。陈朝忠作为辉煌公司该工程的项目经理；李×龙为该工程的施工班组长。从被上诉人在一审中提交其帐户的银行取存款流水账看，李×龙与郗红贵之间因工程款项事宜确实发生了经济往来。由于李×龙的该证据是证明郗红贵向其支付涉诉工程的工程款。而对双方的经济往来，上诉人郗红贵未能提供证据证明其与李×龙之间存在有其非本案诉讼其他事宜的经济往来。故，一审推定辉煌公司将部分工程转包给郗红贵个人承建是正确。
本院经审理查明：一审判决认定的事实与本院查明的事实基本一致。对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：由于《桂林联达商业广场装饰装修工程》存在辉煌装公司向郗红贵的转包行为，而郗红贵属无施工资质自然人。故该转包合同行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的工程承揽准入制度原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，故辉煌公司与郗红贵之间的转包行为无效。
关于一审被告陈朝忠是否有结算权利和涉案工程量是否成立的问题。陈朝忠是否有权进行工程量的核准和结算，应根据陈朝忠所担任的职务权利进行确认。根据证据表明，一审被告陈朝忠系辉煌公司所承包的《桂林联达商业广场装饰装修工程》的项目经理。对陈朝忠享有何种权利和应履行何种职务义务的举证责任，在于上诉人辉煌公司。因上诉人辉煌公司未能举证证明其给陈朝忠具体工作范围的授权书，亦未提供《桂林联达商业广场装饰装修工程》的项目经理工作职责范围的证据证明自己的主张成立。即使陈朝忠于2007年9月21日，对由李×龙具体组织实施施工完成的工程进行核对，并在结算单中确认工程款为3570000元的行为超出其职权范围，但在上诉人辉煌公司未履行法定撤销权义务时，陈朝忠作为辉煌公司的工作人员对该核准工程量、确认工程款的行为依然有效。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，“企业法人对它的法定表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，陈朝忠的行为后果依法也应由上诉人辉煌公司承担。上诉人辉煌公司在诉讼中认为其工作人员对工程量核准有误，其有义务提交足以推翻原确认事实的证据来证明其主张成立。但上诉人在整个审理期间，均未举证证明涉诉工程量有何错误。因此，上诉人应对自己举证不能承担不利的法律后果。
关于上诉人联达公司是否应对本案的债务承担连带责任的问题。上诉人联达公司作为《桂林联达商业广场装饰装修工程》的业主和发包方，虽然与李×龙没有直接的合同关系。但由于李×龙作为实际施工人，对《桂林联达商业广场装饰装修工程》后期违法转包工程进行了实际施工。李×龙的劳动已物化到具体工作成果中，而最终享有该物化成果的是业主或者发包人。业主或者发包人在未对该成果向承包人支付价款时，直接向实际施工人支付亦不违反等价有偿交易原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，业主或者发包方在有条件限制的情况下承担给付责任。即在尚欠承办人的未付款部分对实际施工人承担连带责任。上诉人联达公司虽然辩称其已支付完毕涉案工程的全部款项，但其未提供该工程的结算书和支付款凭证，证明其主张成立。
综上所述，上诉人所提出的一审判决认定当事人之间的法律关系错误，认定诉争工程的工程量缺乏证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9270元，由上诉人郗红贵、林秀明、厦门辉煌装修工程有限公司、桂林联达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一三年三月十八日
书 记 员 伍解红