广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终306号
上诉人（原审被告）：韶关市住宅建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。
法定代表人：张伟洪，该公司董事长。
委托代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵海明，男，汉族，住广东省南雄市。
委托代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡育生，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
上诉人韶关市住宅建筑工程有限公司（以下简称住建公司）因与被上诉人赵海明、蔡育生建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案因案情复杂，经本院院长批准延长三个月审限。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年1月8日，住建公司经公开招标中标南雄市地方公路工程建设指挥部发包的南雄市道路改造工程，中标价9250025.04元。2013年1月23日，蔡育生向住建公司出具《承诺书》，承诺其自愿接受住建公司与南雄市地方公路工程建设指挥部签订的南雄市道路改造工程合同条款及投标清单报价，在此项目施工过程中所发生的一切债权债务由蔡育生负责清偿并承担由此引发的法律责任，同意以蔡育生个人名下所有资产作为此项目履约担保。同月28日，住建公司（甲方）与蔡育生（乙方）签订《公司内部工程承包合同》，约定：住建公司将中标工程南雄市道路改造工程交由蔡育生承包施工，工程地点为南雄市雄东路水南桥至老城汽车站附近。承包范围为道路总长2298.03米，路面、人行道、路缘石、管够、挡墙及栏杆、排水等；合同总造价9250025.04元，本工程由蔡育生实行包工包料、包造价、包质量、包工期等，由蔡育生实行独立核算，自负盈亏。蔡育生按工程结算总造价的2%上缴住建公司管理费，工程有关税费3.49%和带征税2.4%和印花税0.03%由蔡育生支付等。
另查明：2013年底，赵海明与蔡育生达成口头协议，约定赵海明为住建公司承包位于南雄市道路改造工程（大润发工程）项目填土方、挖水沟等，并约定了单价，现场确认等内容。2013年底至2014年11月间，赵海明依约为蔡育生施工，赵海明提供了现场工作人员周学解、项目现场测量员李亚彰认可的《收款收据》证明其完成的工作时间及工程款为58037.5元，扣除赵海明借支的7400元，至今有50637.5元工程款蔡育生未给付赵海明。
2015年1月28日，赵海明向原审法院提起诉讼称：2013年底，赵海明与蔡育生达成口头协议，约定赵海明为住建公司承包位于南雄市道路改造工程（大润发工程）项目填土方、挖水沟等，并约定了单价，现场确认等内容。2013年底至2014年11月，赵海明依约为蔡育生施工，由蔡育生指定的人在工程单据签字确认，后经赵海明多次催要，蔡育生、住建公司支付了部分款项，至今有50637.5元工程款未给付，故诉讼到法院，请求：1、蔡育生、住建公司支付工程款等共计50637.5元及利息。2、本案诉讼费由蔡育生、住建公司负担。
2015年8月26日，赵海明向原审法院提交《调查取证申请书》，要求调查李亚彰是否属于涉案工程施工人员。2015年9月1日，南雄市地方公路工程建设指挥部出具《关于南雄市道路改造工程人员调查取证的情况》称：“南雄市人民法院：经查韶关市住宅建筑工程有限公司承建我部道路改造工程现有资料，无资料显示周学解等人员在现场施工，不能从资料上确认其在该项目施工的情况和身份。李亚彰为该项目现场测量员，有其报来的G道挡土墙测量数据复印件，但无签名。”
原审法院认为：蔡育生经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃自己的抗辩权利和质证权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，不影响该案的审理，该院依法对其缺席审理。
从住建公司提供的蔡育生与其签订的承包合同，住建公司作为该案工程的具有法人资格和建筑资质的企业，其对外发包给无资质的个人即蔡育生，实质上是蔡育生挂靠住建公司承建，两者应作为共同被告，住建公司应承担相应的民事法律责任，故住建公司认为该案与其公司无关，该项的抗辩理由不成立，不予采纳。
住建公司认为赵海明提供的施工小时收据，没有其公司的签名、盖章，也没有蔡育生签名。但有经手人周学解、李亚彰、杨监生的签名，根据赵海明提供的南雄市道路公路改造工程会议签到表中显示杨监生是住建公司的现场负责人，经手人李亚彰经该院调查取证，证实其是工程的现场测量员，应认定赵海明的施工事实。因蔡育生未到庭参加诉讼，住建公司作为蔡育生的被挂靠企业，赵海明是否在该案工程施工及经手人周学解的身份，住建公司本身具有监督、管理之责任。因此，住建公司以此作为抗辩，理由不充分，不予采纳。综上所述，赵海明的诉讼标的，住建公司、蔡育生有无进行结算也仅仅是住建公司、蔡育生之间的关系，这种挂靠者对外进行的民事活动，产生的债务在被债权人起诉时，挂靠者作为第一被告，被挂靠企业作为共同被告。因此，住建公司对蔡育生在该案中的债务承担连带责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年10月21日作出（2015）韶雄法民二初字第29号民事判决：一、限蔡育生在判决生效之日起十日内一次性清偿赵海明工程款50637.5元。二、蔡育生按赵海明上述工程款50637.5元的金额按中国人民银行同期同类贷款利率计付给赵海明利息（利息时间从2015年1月28日即起诉之日起至判决指定的履行期限内止）。三、韶关市住宅建筑工程有限公司对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1066元，由蔡育生、韶关市住宅建筑工程有限公司负担。
住建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、从赵海明提供的证据看并不足以证明住建公司或蔡育生与赵海明之间存在建筑施工合同关系。原审中赵海明并未能提供真实、有效的证据证明赵海明与住建公司或蔡育生存在建筑施工合同关系，而且也无证据显示赵海明的实际施工地点是住建公司承建的南雄市道路工程。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，赵海明应对上主张进行举证，赵海明在上述情况下应对其承担举证不能责任。
二、原审法院凭“李亚彰”、“周学解”的签名确认工程量及未结工程款没有事实依据。从南雄道路工程备案信息看，李亚彰并非住建公司的员工及备案施工员，因此，在李亚彰身份无查实的情况下，仅凭其书写的工程时间就认定工程量及未结工程款没有事实根据。本案中，赵海明未能提供有效的证据予以证明双方已经结算，并且由于蔡育生未到庭更无法查实上述情况。
据此，住建公司请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、驳回赵海明的诉讼请求；3、本案的全部诉讼费用由蔡育生、赵海明负担。
赵海明答辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。
赵海明在二审期间向本院提交了本院于2015年12月23日作出
的（2015）韶中法民二终字第193号民事判决，证明住建公司应当承担责任。住建公司的质证意见：对该判决书的真实性没有异议。蔡育生二审期间未到庭接受调查询问，所以没有发表质证意见。
蔡育生二审期间未到庭接受调查询问，亦未向本院提供任何证据及书面答辩意见。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原审法院对此定性正确，本院予以认同。原审判决作出后，各方当事人中只有住建公司提起上诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院围绕住建公司的上诉请求进行审理，对住建公司上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、住建公司与蔡育生的关系以及蔡育生与赵海明的关系；二、住建公司是否属于本案适格的诉讼主体；三、李亚彰签名确认的工程量及未结工程款能否作为定案的依据。
一、关于住建公司与蔡育生、蔡育生与赵海明的关系问题。根据本院审理查明的事实，住建公司于2013年1月8日经公开招标中标南雄市地方公路工程建设指挥部发包的南雄市道路改造工程。住建公司于同月28日与蔡育生签订《公司内部工程承包合同》，将中标总价9250025.04元工程南雄市道路改造工程交由蔡育生承包施工，由蔡育生实行包工包料、包造价、包质量、包工期等，并实行独立核算，自负盈亏。蔡育生按工程结算总造价的2%上缴住建公司管理费，工程有关税费3.49%和带征税2.4%和印花税0.03%由蔡育生支付等。从该合同分析，住建公司作为该案工程的具有法人资格和建筑资质的企业，在中标后又按中标价将工程全部给无资质的个人即蔡育生实际施工，并签订内部承包合同，约定蔡育生自负盈亏并支付相应税费，并交纳管理费给住建公司，据此，住建公司与蔡育生的关系，实质上是蔡育生挂靠住建公司承建工程，双方属于挂靠与被挂靠的关系。蔡育生承包涉案工程后，又将涉案工程给了没有施工资质的赵海明进行实际施工，故双方属于违法分包关系。
二、关于住建公司是否属于本案适格的诉讼主体的问题。虽然蔡育生与住建公司之前于2013年1月28日签订了《公司内部工程承包合同》，约定住建公司将其中标的涉案工程由蔡育生承包，实行独立核算，自负盈亏，但涉案工程是由住建公司向业主总承包后，由住建公司将工程给蔡育生承包，再由蔡育生将涉案工程分包给赵海明实际施工。如前述理由，蔡育生系挂靠住建公司承建工程，故住建公司是本案适格的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任。据此，原审法院判决住建公司对实际施工人承担连带赔偿责任并无不当，本院予以认同。
三、关于李亚彰签名确认的工程量及未结工程款能否作为定案的依据问题。根据本院审理查明的事实，南雄市地方公路工程建设指挥部于2015年9月1日出具的《关于南雄市道路改造工程人员调查取证的情况》，明确说明李亚彰为涉案项目的现场测量员。据此，李亚彰在其职责范围内签名确认的清单等证据佐证涉案的工程量及未结工程款，在住建公司未能提供证据足以否定其真实性的情况下，应作为本案认定事实的依据。故此，原审法院对此予以认可并无不当，本院予以认同。
综上所述，原审法院判决认定的事实清楚，适用法律和实体处理并无不当，本院予以维持。住建公司的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1066元，由韶关市住宅建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江晓华
代理审判员 刘 茜
代理审判员 邓荣斌
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 张 燕