江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第1771号
上诉人（原审被告）南通市同星安装工程有限公司，住所地海安县城东镇界墩村八组。
法定代表人解祥根，董事长。
委托代理人王立志，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吕广建。
委托代理人王华，江苏锦润律师事务所律师。
委托代理人陈军，江苏锦润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅广林。
委托代理人陈淑娟，江苏伟程律师事务所律师。
原审被告解奇林。
上诉人南通市同星安装工程有限公司（以下简称同星公司）、吕广建因与被上诉人梅广林、原审被告解奇林人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安开民初字第0635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月24日公开开庭审理了本案，上诉人同星公司法定代表人谢祥根及委托代理人王立志，被上诉人梅广林的代理人陈淑娟到庭参加了诉讼，上诉人吕广建，原审被告谢奇林经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年8月22日，海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司将承建的海安镇凤山农民安置房1-2号楼的工程项目转包给吕广建进行施工。此后，吕广建在未按规定办理相关手续的情况下将其私自购买的型号为QTZ40A（TC4807）液压自升式塔式起重机，发包给时任同星公司法定代表人解奇林安装，解奇林在明知该起重机无相关手续的情况下对起重机进行了安装，并用于吕广建承接的上述工程使用。工程施工结束后，解奇林又在吕广建未按规定办理使用注销手续的情况下，应吕广建的口头要求，于2009年8月12日安排梅广林等8人对上述塔吊进行拆卸作业。在拆卸过程中，该塔吊于当日17时38分许因塔帽突然坠落塔吊倾倒，致参与拆卸人员吉某、黄某死亡，梅广林等四人受伤。事故发生后，梅广林被送至海安县人民医院住院治疗，诊断为左小腿后侧软组织挫伤、脑外伤、蛛网膜下腔出血、右枕部皮下血肿。住院28天出院，住院期间的医疗费由解奇林支付。
事发后，海安县人民政府组织相关部门对事故进行了调查，并作出了事故调查报告。报告中查明部分称：塔机处于顶升状态时，塔机发生了回转的动作，导致套架角轮错位脱落，致使塔机上部结构失稳坠落，加之塔机套架角轮轴固定不可靠，焊接质量存在较为严重的缺陷是导致事故的直接原因。
2009年11月27日，解奇林、吕广建因涉嫌犯重大责任事故犯罪，经批准取保候审。2010年6月21日，海安县人民检察院向法院提起公诉。经法院审理后，于同年7月21日作出刑事判决。法院认为解奇林、吕广建在生产、作业中违反建筑起重机械安全管理规定，因而发生人员伤亡事故，其行为构成重大责任事故罪，判决解奇林、吕广建有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月和有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
2010年4月30日，海安县公安局对梅广林的伤情进行了鉴定，认定其所受伤害为轻伤。同年5月19日解奇林、吕广建与梅广林经协商后达成协议一份，载明：双方尊重相关技术部门的事故认定，均表示无异议；梅广林在事故中受伤，但伤情较轻，梅广林表示不再向解奇林、吕广建主张民事赔偿；梅广林对解奇林、吕广建因过错致其受伤的行为表示谅解，建议司法机关对其从轻处罚。
2012年4月15日，梅广林因身体不适，由江苏伟程律师事务所对其所受伤情委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定，同年4月26日该鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人梅广林因安全事故致脑外伤、蛛网膜下腔出血、右枕部皮下血肿、左小腿后侧软组织挫裂伤。经南通市精神卫生中心司法鉴定所鉴定为脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后综合症，评定为八级伤残；伤后误工期限为90日计算；伤后1人护理30日。梅广林花费司法鉴定费1560元。
另查明：同星公司于2006年11月15日依法设立，设立时法定代表人为解奇林，一般经营项目为起重设备安装工程专业承包三级（按资质证书核定的范围期限承接业务）等。涉案事故发生后，同星公司于2010年10月12日进行法定代表人变更登记手续，其法定代表人由解奇林之子解祥根担任。涉案起重设备出厂时间为2003年，为吕广建私人购买后即投入建筑施工作业。该起重机技术资料不齐全，未按规定办理产权备案手续。
梅广林无安装拆卸起重设备的特种作业资质。事发前，梅广林已多年零星跟随解奇林从事塔吊安装拆卸作业，并按其作业天数和约定的报酬标准计算其报酬。在梅广林跟随解奇林期间，同星公司均为梅广林等人购买团体意外伤害保险。
审理中，梅广林提出申请，由二位证人到庭作证，证人吕某、严某称：解奇林如有塔吊需要安装或者拆卸就找到我们去，说好每天的报酬为130元-140元，做一天拿一天的工钱；当时找我们时都是以包工头的身份，我们并不知道他有公司。严某称：我是和梅广林一起从塔吊上摔下的，我构成了八级伤残，解奇林一次性赔偿了我120000元。
审理中，同星公司提出在事故发生后，除垫付了医疗费外，还向梅广林支付了误工费8000元和护理费5000元，未能得到梅广林确认，同星公司也未能提供相关证据。
原审法院认为，2009年9月，解奇林时任同星公司法定代表人，在其承接吕广建塔吊安装拆卸工程后，找到梅广林等人对上述工程进行施工作业。在施工过程中，解奇林安排梅广林等人具体的施工任务，并按其参与施工的天数和约定报酬的标准支付报酬。鉴于梅广林等人参与同星公司的施工作业并不具备固定性和连续性，同星公司在没有安装拆卸任务时，梅广林等人并不到同星公司上班，更不受同星公司的管理，同星公司也不为梅广林等缴纳社会保险。因此，梅广林与同星公司之间形成了临时劳务关系，而非劳动关系。同星公司、吕广建辩称梅广林与同星公司之间形成事实上劳动关系缺乏事实依据，法院对此不予采信。同星公司、吕广建要求梅广林依工伤待遇赔偿程序主张权利的理由不能成立。
吕广建通过口头形式将拆卸塔吊的施工任务交由同星公司完成，双方间形成承揽合同关系。但同星公司作为专业施工单位，在明知被拆卸塔吊无登记和相关安全检测手续的情况下，未对塔吊的安全性进行检查，将拆卸任务交由无施工资质的自然人进行拆卸，对造成事故负有责任。
吕广建违反《建设工程安全生产管理条例》、《江苏省建筑施工起重机械设备使用登记办法》等规定，在未向相关部门办理起重机械设备产权登记和使用登记的情况，将其私自购买的型号为QTZ40A（TC4807）液压自升式塔式起重机械用于其承建的工程。根据调查报告查明的情况，发生事故的直接原因系塔机本身存在重大安全隐患所致。加之该塔机自吕广建购买后即投入运行，至发生事故时已有多年，而吕广建一直从事建筑行业，对国家对该类建筑机械设备进行特殊管理应当明知。据此，吕广建作为塔机的所有人对事故的发生负有直接责任。
我国侵权责任法规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害的，由侵权人承担责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。结合本案查明事实及刑事判决，正因为同星公司、吕广建实施一系列违法行为才导致了二死四伤的重大事故。法院结合案件查明的事实，确认同星公司与吕广建的责任比例为4︰6。
梅广林在无安装拆卸起重设备的特种作业资质情况下，参与塔吊的拆卸工作，其行为本身亦属违规作业，对其受伤的后果应承担一定责任，其承担责任的比例法院确定为其总损失的20%。
法院结合司法鉴定意见书及梅广林所花费用，对梅广林在涉案事故中所造成的损失审核如下：住院伙食补助费504元（28天×18元），营养费280元（28天×10元／天），护理费3600元（根据鉴定报告伤后护理期限为60天，梅广林称由其妻子进行护理，但未提供职业证明手续，可按护工标准每日60元计算），误工费7317.90元（梅广林系非农业户口，其无固定职业，其误工计算标准可按本省城镇居民人均可支配性收入29677元计算90天）。梅广林为鉴定其伤情实际花费2810元，有相关票据佐证，法院对此予以支持。此外，梅广林因事故花费交通费126元，为调取病历资料花费20元，亦为其实际支付，同星公司、吕广建对上述费用的票据真实性不持异议，该费用可列入赔偿范围。
梅广林主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并提供其非农业户口的户籍证明，其主张法院予以支持。其残疾赔偿金为178062元（29677元×20年×30%）。
梅广林受伤后，经有权机构鉴定为8级伤残，依照法律规定，可以给予适当的精神损害抚慰金，用以填补其所遭受的精神损害，抚慰精神上的痛苦。根据梅广林的伤情、本地生活水平等因素，法院酌情支持精神损害抚慰金为9000元。
综上，法院确认梅广林损失如下：住院伙食补助费504元、营养费280元、护理费3600元、误工费7317.90元、残疾赔偿金178062元、鉴定费2810元、交通费126元、调病历费用20元、精神损害抚慰金9000元。上述费用中，梅广林主张护理费2480元、误工费560元，系对自身权利的处分，且并无不当，法院予以采纳。据此，梅广林主张的损失合计为193842元。梅广林自身承担20%的责任，同星公司、吕广建应当承担损失的数额为155073.60元。
同星公司称其除垫付了医疗费外，还向梅广林支付了误工费8000元和护理费5000元，但未能提供相关证据，对此法院不予采信。解奇林原系同星公司法定代表人，将拆卸涉案塔吊的施工任务交由梅广林等人施工的行为系职务行为，故解奇林个人在本案中不承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、同星公司赔偿梅广林住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、调病历费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计62029.44元。二、吕广建赔偿梅广林住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、调病历费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计93044.16元。上述一、二两项，同星公司、吕广建于判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、同星公司、吕广建对上述赔偿义务互负连带赔偿责任。同星公司、吕广建不按法院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回梅广林的其他诉讼请求。案件受理费1374元，由梅广林负担282元，同星公司负担437元、吕广建承担655元。
宣判后，同星公司不服，向本院提起上诉称：1、梅广林与同星公司之间系临时劳务关系，梅广林受伤后已于2010年5月19日与解奇林、吕广建达成协议，明确表示不再向解奇林、吕广建主张民事赔偿。由于解奇林系因履行同星公司法定代表人的职务导致梅广林受损，故梅广林既已放弃赔偿权利，亦不应再向同星公司主张赔偿。2、梅广林已从解奇林处获得了医疗费、误工费、护理费和额外补偿款，并多次承诺损失已经全部结清，其再主张赔偿无事实和法律依据。梅广林即便可以再主张民事赔偿，其主张的精神损害抚慰金也不应得到法律支持。3、江苏伟程律师事务所委托海安县人民医院司法鉴定所对被上诉人的伤情进行鉴定，该鉴定程序的启动违反相关法律规定，该鉴定结论应当不予采信。4、梅广林2009年8月12日发生事故受伤住院，其2009年9月8日即出院，休息至10月份即重新出工，说明恢复情况良好，伤情已经治愈。其在2010年后又为他人做工，并从三层脚手架上摔下，故其目前鉴定伤情与2009年8月12日事故之间并无必然联系。综上，请求二审法院依法查明事实，依法撤销原判，改判驳回梅广林的诉讼请求。
梅广林针对同星公司的上诉理由答辩称：1、同星公司并未赔偿梅广林的损失。2、梅广林与解奇林、吕广建达成协议时并不知晓自己头部已严重受伤。3、同星公司并无证据证明其与梅广林已结清损害赔偿。4、根据出院小结，梅广林在2009年出院只是好转，并非痊愈。5、被上诉人在自行委托鉴定并未违反法律规定，同星公司未提出有效的反驳证据，亦未提出重新鉴定的申请，故原审法院采信海安县人民医院司法鉴定所的结论并无不当。6、梅广林并非单独提起精神损害赔偿诉讼，故原审法院支持其精神损害抚慰金的诉讼请求并无不当。7、2011年3月12日梅广林在为解奇林干活时从塔吊的大臂上摔下并未伤及头部，正是由于2009年8月12日留下的后遗症导致梅广林一直头昏头疼，才导致解奇林不慎摔伤。8、一审中代理人将本人的误工费5600元错写成了560元，请求二审法院予以纠正。
吕广建同意同星公司的上诉意见，并认为吕广建不应对梅广林受伤承担任何责任，拆卸过程中塔吊司机的误操作导致了事故发生，故其应当承担事故的主要责任。
上诉人吕广建亦不服原审判决，向本院上诉称：1、梅广林与同星公司应当为劳动关系，他们之间的事故应当按照工伤事故处理，与吕广建无关。2、吕广建与同星公司系承揽合同关系，吕广建并无选任和指示上的过失，故不应当承担赔偿责任。3、原审法院依据海安县人民政府（2009）88号文件及“8.12”起重事故调查报告，认定吕广建在该事故中承担“主要责任”与事实不符，没有法律依据。4、原审法院判决“同星公司、吕广建对上述赔偿义务互负连带责任”适用法律错误，并不存在构成连带责任的事实。5、原审法院认定“同星公司与吕广建的责任比例为4：6”所依据的事实不充分。事故发生原因是同星公司未制定拆机方案就将拆卸任务交给无资质的员工进行，应当承担事故的主要责任，吕广建在承担了承揽合同的相应责任后，对于事故赔偿不应当承担责任。综上，请求二审法院驳回梅广林对吕广建的诉讼请求。
针对吕广建的上诉理由，梅广林答辩称其在解奇林处打工系临时性质，时断时续，双方并不存在劳动关系。综上，原审判决由同星公司、吕广建承担赔偿款是正确的，请求驳回上诉。
同星公司针对吕广建的上诉理由，答辩称塔机存在缺陷，是造成事故的原因之一，因此原审判决对责任比例划分正确。
原审被告解奇林未到庭答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人同星公司提交了三份证据：1、上诉人同星公司代理人对张其法的询问笔录。证明梅广林在2012年3月跟着张其法做工，其从3楼摔下受伤。2、2009年、2010年、2011年由梅广林签字的结算单。证明2009年梅广林出工212.5天，同星公司与梅广林就2009年的工资已结清，梅广林休息期间52天的工资同星公司也已补发；2010年1月21日，同星公司与梅广林将头与腿的事故护理费16000元结清；2011年2月1日，同星公司对梅广林另外补贴了5676元。3、2009年考勤表一份，2009年10月，梅广林正常出工，该月出工29天，证明梅广林的伤势较轻。综上，同星公司已经对梅广林进行了赔偿，所有账目均已结清，故其再提起诉讼没有法律依据。被上诉人梅广林质证后认为：1、对张其法的询问笔录能够证明梅广林在2009年事故后留下的后遗症没好，所以才一直摔跤。2、2009年的结算单没有原件，2010年1月21日的结算单被裁剪过，字迹也有涂抹，2011年2月1日的结算单上梅广林签名之前的部分字迹明显系添加，故对三份结算单的真实性均不予认可。3、对于考勤表的真实性无异议，但不能达到其证明目的。上诉人吕广建质证后认为同星公司的证据符合法律规定，说明：1、梅广林与同星公司之间系典型的劳动关系。2、同星公司已就案涉事故进行了损失赔偿。3、梅广林在案涉事故之后又发生了两次事故，原审中的鉴定意见没有区分两次事故与前次事故的关联，因此不能作为认定本案事实的依据。
本院经审查认为，同星公司提交的证据1系对2012年发生事故的说明，与本案调查的2009年事故并无关联性；证据2中三份结算单的形式上及内容存在瑕疵，无法确认三份结算单的真实性；证据3并不能反映梅广林伤势的真实情况，不能达到其证明目的。且该三份证据均不属于二审中的新证据，故均不作为认定本案事实的依据。
本案审理过程中，吕广建以原审中的鉴定系梅广林方单方委托不符合程序规定为由申请本院对梅广林的伤情组织重新鉴定，本院予以准许并委托南京医科大学司法鉴定所对梅广林在2009年8月12日安全事故所受的损伤与其现在陈述的记忆力下降、反应迟钝、头昏头痛等症状之间有无因果关系及伤残等级进行评定。南京医科大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为：1、梅广林“目前精神检查中感头昏、头痛、记忆力差、力不从心”与2009年8月12日受伤有直接因果关系。2、梅广林损伤未达伤残等级。
同星公司认为该司法鉴定意见书客观反映了梅广林的伤情。吕广建未到庭质证。梅广林认为鉴定意见书认定不构成伤残是错误的，且由于到南京医科大学司法鉴定所未进行摇号，违反程序规定，故申请重新鉴定。
本院经了解，本次重新鉴定确定的鉴定机构范围有三家：南通三院司法鉴定所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，南京医科大学司法鉴定所。第一次摇号确定由南通三院司法鉴定所鉴定，该所以被鉴定人不能提供伤后相关摄片无法鉴定为由退案。第二次又进行摇号，确定由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，但在鉴定过程中，该鉴定中心必须适用的全国标准与江苏地区标准《江苏省人身损害致残程度鉴定标准（试行）》不一致。故此，才启动第三次委托鉴定程序，由于只剩南京医科大学司法鉴定所一家鉴定机构，就未再组织摇号。
本院另查明，2009年8月12日安全事故发生后，海安县人民政府已组织相关部门对事故进行了调查，并作出了事故调查报告，调查报告第五部分责任分析及处理建议认定：1、解奇林无资质承接安装拆卸塔机，未按国家的相关规定签订安装拆卸协议，对未进行产权备案的塔机进行安装拆卸。在进行塔机拆卸前，未编制拆卸方案；未进行安全技术交底；部分拆卸人员未按规定持证上岗；塔机停置时间较长，拆卸前未对塔机进行必要的检查。解奇林对此起事故负直接责任。……2、吕广建既是塔机机主又是塔机的实际使用管理者，将未取得产权备案手续的塔机发包给没有拆装资质和安全生产许可证的个人进行安装拆卸；未经安装检测擅自投入使用；塔机停用较长时间后，未先进行保养试运行，吕广建对此事故负主要责任。……
本院认为，本案的争议焦点为：1、同星公司与吕广建是否应当对梅广林在2009年8月12日安全事故中所受的损害承担赔偿责任，如果应当承担，则具体责任比例如何分配。2、如何确定梅广林在2009年8月12日安全事故中所受的损害范围。
关于梅广林与同星公司之间形成的是劳动关系还是临时劳务关系，本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约定支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务。本案中，梅广林并非同星公司的员工，与同星公司之间不存在行政隶属关系；在施工过程中，由解奇林按照梅广林参与施工的天数和约定的报酬标准支付报酬；梅广林不在同星公司上班，同星公司也未给梅广林缴纳社保。且梅广林本人也陈述解奇林找他们时都是以包工头的身份，不知道解奇林有公司。故不管从双方关系的表象还是从双方的真实意思来看，梅广林与同星公司之间并不存在劳动关系。由于解奇林当时系同星公司法定代表人，其找梅广林等人对塔吊进行拆卸施工作业的行为属于职务行为，故梅广林系与同星公司形成了临时劳务关系。
海安县安监局出具的事故调查报告已认定案涉事故是一起由于违反建筑起重机械使用管理规定，违反操作规程拆卸，焊接质量存在先天性缺陷，加之管理不到位造成的安全生产责任事故。人为因素与机械质量因素相结合，且其中的任一因素都可能单独导致事故发生。解奇林因安排无资质人员拆卸且违反操作规程对案涉事故承担直接责任，吕广建作为塔机机主和实际使用管理者因塔机本身焊接质量存在问题及其他违法行为对案涉事故承担主要责任。根据侵权责任法的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害，行为人承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。故原审法院认定同星公司与吕广建对梅广林在事故中所受损害承担主要责任，同星公司与吕广建的责任比例为4∶6，并由同星公司、吕广建对于赔偿义务互负连带责任并无不当。
虽然梅广林受伤后于2010年5月19日与解奇林、吕广建达成协议，表示不再向解奇林、吕广建主张民事赔偿。但由于梅广林当时认为自己“伤情较轻”，对自己头部伤情的情况产生了错误认知，根据南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，梅广林“目前精神检查中感头昏、头痛、记忆力差、力不从心”为脑外伤直接造成，符合脑外伤所致神经症样综合症的诊断标准，与2009年8月12日受伤有直接因果关系，且梅广林因为事故受伤确实存在相应的损失，而同星公司、吕广建未能举证证明已对其损失进行了赔偿，故梅广林要求赔偿其损失的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。
关于梅广林的损害范围，由于梅广林在无安装拆卸起重设备特种作业资质的情况下，参与塔吊工作，原审法院认定其自身对受伤的后果承担20%的责任符合实际情况。南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为，按照江苏省《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》相关条款之规定，梅广林未达伤残等级，本院对该鉴定意见予以采信。故原审判决中支持的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应计算在梅广林的损害范围之内。本院根据原审查明的事实及其梅广林的主张确定梅广林的损失如下：住院伙食补助费504元、营养费280元、护理费2480元、误工费5600元、鉴定费2810元、交通费126元、调病历费用20元，合计11820元。同星公司、吕广建应当承担的赔偿数额分别为3782.4元（11820×0.8×0.4）、5673.6元（11820×0.8×0.6）。综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省海安县人民法院（2013）安开民初字第0635号判决第一、二项，维持该判决的第三、四项。
二、同星公司赔偿梅广林住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、调病历费用合计3782.4元。
三、吕广建赔偿梅广林住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、调病历费用合计5673.6元。
一审案件受理费1374元，由梅广林负担275元，同星公司负担440元、吕广建承担659元；二审案件受理费1374元，鉴定费用6510元，由梅广林负担1577元，同星公司负担2523元、吕广建负担3784元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 张 勇
代理审判员 高 雁
二〇一四年九月一日
书 记 员 张晓光
附适用法条：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成统一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部伤害的，行为人承担连带责任。
第十四条连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。