安徽省萧县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萧民一初字第04038号
原告：程金保，男，1966年3月8日出生，汉族，户籍地河南省潢川县，现住浙江省杭州市余杭区。
原告：齐茂忠，男，1968年11月6日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省杭州市余杭区。
两原告共同委托代理人：吴斌，萧县庄里乡法律服务所法律工作者。
被告：浙江元通建设股份有限公司，住所地浙江省海盐县，现住所地浙江省海盐县。
法定代表人：宣伟根，职务经理。
委托代理人：钟勤，系该公司员工。
原告程金保、齐茂忠诉被告浙江元通建设股份有限公司（以下简称元通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月18日立案受理后，依法由审判员袁元适用简易程序进行了审理，在提交答辩状期间，被告元通公司提出管辖权异议，本院于2015年10月19日作出民事裁定书驳回被告的管辖权异议申请，被告未提起上诉。本院于2015年12月2日公开开庭审理了本案。原告程金宝、齐茂忠及其委托代理人吴斌，被告元通公司的委托代理人钟勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告程金宝、齐茂忠共同诉称：两原告合伙�2011年3月5日与被告元通公司就萧县龙城国购广场工程签订了《建筑劳务作业清包合同》，并补签了《大清包清单补充协议》，2011年8月17日签订了《大清包补充协议》，2011年11月21日就工程后期进度、资金支付及结账方式等签订了《补充协议》、《进度协议》。工程结束后，原、被告进行了结算，并于2012年8月29日达成了付款协议，约定被告欠原告533.4万元分五次付清，若被告未按时付款，则按每天一万元向原告支付违约金。时至今日，被告仅向原告支付411万元，尚欠122.4万元。另原告于2011年3月1日、2011年3月30日两次向被告缴纳工程保证金40万元，被告至今未退还给原告。原告数次向被告催要上述款项未果，起诉请求判令被告支付工程款122.4万元及违约金773360元（暂定）；返还给保证金40万元；承担诉讼费。
被告元通公司辩称：因两原告不具备劳务分包资质，�万明本人无公司的授权，无权对外发包，瞿万明与原告签订的《建筑劳务作业清包合同》加盖项目部印章而非合同章，该合同是无效合同。瞿万明私自将劳务分包工程发包给他人，事实上产生部分工程量，为保全大局，避免民工闹事，被告支付相应款项，并不意味着被告对原告劳务分包行为的认可和追认。2012年8月30日，原告程金宝与被告经办人钟勤针对腾飞钢模站租金问题进行结算，确认欠腾飞钢模站租金68万元，约定由程金宝分五次偿还，如程金宝付款不及时，被告从程金宝应收款中扣除。之后，程金宝仅付40万元，所欠租金28万元被告已垫付，该事实已被徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第166号民事判决书确认，该租金28万元应从程金宝工程款中扣除。其次，由于原告实际施工进度缓慢，质量达不到要求，造成建设单位高达224万元的索赔，根据公平合理、�实信用原则，原告应对施工过错承担责任。被告只收到原告直接汇到被告账户的30万元，因合同无效，同意返还。另外10万元是原告与瞿万明之间的交易，被告不知情，也未收到该款，不予认可。综上要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告程金宝与原告齐茂忠是合伙关系，二人均不具备劳务分包资质。被告元通公司承建萧县龙城国购广场工程，并设立萧县龙城国购广场工程项目部。2011年3月5日，被告将龙城国购广场工程分包给两原告，并签订《建筑劳务作业清包合同》、《大清包清单补充协议》，对工程名称、地点、工期、工程量、质量、造价、结算方式、责任等均作出详细的约定。协议上甲方有被告方的瞿万明签字、捺印，并加盖项目部印鉴。随着工程的进度及工程量、资金支付及结账方式等变化，原、被告双方又陆续签订了相应的补充协议及�度协议。即于2011年8月17日签订《大清包补充协议》，2011年11月21日签订《补充协议》，2012年6月7日签订《进度协议》，2012年7月24日《补充协议》。其中2011年11月21日签订的《补充协议》不仅有瞿万明签名而且加盖被告元通公司印鉴、钟勤签名，之后的协议均有新任项目经理钟勤的签名和项目部印鉴。工程结束后，原、被告进行了结算，并于2012年8月29日双方签署《龙城国购广场工程结算单》、《付款协议》。经结算，被告欠原告工资款533.4万元，约定分五次付清，即：2012年9月14日前支付100万元，2012年10月25日前支付150万元，2012年11月25日前支付150万元，2012年12月25日前支付83.4万元，2013年1月31日前支付50万元；同时协议还约定若被告未按时付款，则按每天一万元向原告支付违约金。协议后，被告于2012年9月24日、9月26日分别付款40万元、60万元，完成第一期款的支付；于2012年11月8日、11月28日、12月10日分别付款110万元、20万元、20万元。完成第二期款的支付；于2013年1月9日，5月2日，2014年1月18日分别支付100万元、10万元、15万元；另付36万元未在汇款明细上反映，合计被告已向原告支付411万元，每期款项均未按约定的时间点支付，现尚欠原告工程款122.4万元。
2011年3月1日、2011年3月30日，原告两次向被告缴纳工程保证金10万元、30万元，其中10万元直接交付被告方瞿万明，30万元通过银行转账到被告账户，瞿万明向原告出具两份收条。现工程完工，被告未将该履约保证金退还给原告。原告数次向被告催要上述款项未果，起诉请求判令被告支付工程款122.4万元及违约金773360元（按约定的每个时间点起算至起诉之日止，按月息2%计算），起诉之后至付清款之日止的违约金，仍按月息2%计算；返还给保证金40万元；承担诉讼费。
另查明：2012年8月30日，原告程金宝与元通公司经办人钟勤针对腾飞钢模站租金问题进行结算，双方确认欠腾飞钢模站租金68万元，约定由程金宝分五次偿还，即2012年8月30日付10万元；9月18日付10万元。10月30日关于20万元，11月30日付款20万元，12月30日付款捌万元，如程金宝付款不及时付款元通公司有权按约定的时间点直接代付，并从程金宝应收款中扣除。之后，程金宝仅付40万元，尚欠28万元未付，后腾飞钢模站起诉元通公司，要求元通公司支付租金、违约金，在诉讼过程中，元通公司给付腾飞钢模站71万元冲抵2011年3月至2012年8月底的租金68万元及违约金3万元，该事实已被徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第166号民事判决书确认。
上述事实，有原告提供的《建筑劳务作业清包合同》、《大清包清单补充协议》、《补充协议》、《进度协议》、《�城国购广场工程结算单》、《付款协议》、汇款明细，被告提供的2012年8月30日腾飞钢模租金结算单一份、徐州市泉山区（2015）泉商初字第00166号判决书、（2014）宿中民一初字第00019号民事判决书及庭审笔录在卷佐证。
本院认为：被告元通公司明知原告程金宝、齐茂忠无劳务分包资质而在承建龙城国购广场工程后，将工程分包给原告，并与其签订《建筑劳务作业清包合同》、《大清包清单补充协议》等一系列协议，部分协议中除瞿万明签名加盖项目部印鉴外，2011年11月21日的《补充协议》上加盖被告元通公司印鉴，说明瞿万明行为得到被告的认可，是职务行为，协议是双方真实意思表示，虽然两原告未取得相应的劳务分包资质，但工程已经结束，双方已经结算完毕，被告已支付大部分工程款，原、被告双方对尚欠工程款122.4万元未付均与认可。2012年8月30日�原、被告及案外人腾飞钢模站结算租金时约定：欠腾飞钢模站租金63万元，原告如不及时给付，被告代付并有权从原告应收款中扣除，现被告提供相应证据证明其已经垫付钢模租金28万元，故该租金应从所欠工程款款中扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告要求被告给付剩余工程款，应予支持，被告应当给付原告工程款94.4万元（122.4万元-28万元）。被告抗辩双方签订的协议无效及其为原告垫付的钢模租金28万元，应冲抵工程款，理由成立，予以采信。因被告未及时给付原告工程款，给原告造成的经济损失，应当承担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告双方在付款协议上约定若被告未按时付款，则按每天一万元向原告支付违约金，过分高于造成的损失，违反法律规定，�告要求按照月息2%计算违约损失不妥，结合本案双方的过错责任，依照法律规定，原告所受的违约损失应当以不超过实际损失的30%为宜，即从双方约定的给付最后一期工程款之日2013年1月31日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算违约损失。瞿万明与原告签订《建筑劳务作业清包合同》及协议，加盖被告项目部印章，是职务行为，已得到被告的认可，其为保证所签订协议履行，收取原告履约保证金40万元，给原告出具两份收条的行为均应是职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，其行为的后果应当由被告承担，现工程结束，双方已经结算，被告应当将履约保证金及时返还原告，原告要求被告返还履约保证金40万元，理由正当，予以支持。被告抗辩仅收到原告30万元保证金，瞿万明收到的10万元保证金没有交到被告公司，仅同意返还保证金30万元，理由不成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告浙江元通建设股份有限公司应于本判决生效后十日内给付原告程金宝、齐茂忠工程款94.4万元及违约金（从2013年1月31日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算）。
二、被告浙江元通建设股份有限公司应于本判决生效后十日内给付原告程金宝、齐茂忠保证金40万元
案件受理费25979元，减半收取12990元，原告程金保、齐茂忠共同负担2700元，被告浙江元通建设股份有限公司负担10290元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判员 袁 元
二〇一五年十二月十四日
书记员 张凯莉