陕西省长武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长武刑初字第00063号
公诉机关长武县人民检察院。
被告人任某甲，男，1968年4月15日出生于甘肃省庆城县，汉族，初中文化，农民。2014年7月2日因涉嫌非法经营罪被长武县公安局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于长武县看守所。
被告人张某某，男，1971年9月18日出生于陕西省清涧县，汉族，半文盲。2014年9月20日因涉嫌非法经营罪被长武县公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。2015年6月19日被本院取保候审。
被告人任某乙，男，1990年10月15日出生于甘肃省庆城县，汉族，初中文化。2014年8月7日因涉嫌非法经营罪被长武县公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕，2015年2月6日被本院取保候审。
被告人李某某，男，1968年5月17日出生于陕西省武功县，汉族，高中文化。2014年9月22日因涉嫌非法经营罪被长武县公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于长武县看守所。
辩护人张社教，男，陕西宇斌诚律师事务所律师。
长武县人民检察院以长检刑诉〔2015〕1号起诉书指控被告人任某甲、张某某、李某某、任某乙犯非法经营罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院于2015年4月13日作出（2015）长武刑初字第00005号刑事判决。宣判后，被告人李某某、任某甲不服，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。2015年8月11日陕西省咸阳市中级人民法院作出（2015）咸中刑终字第00122号刑事裁定：一、撤销（2015）长武刑初字第00005号刑事判决；二、发回长武县人民法院重新审理。本院受理后依法另行组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。长武县人民检察院指派检察员韩怡、代理检查员宋强强出庭支持公诉，被告人任某甲、张某某、任某乙、被告人李某某及其辩护人张社教到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长武县人民检察院指控：一、2014年6月21日凌晨1时许，被告人任某甲、李某某按照事先约定，被告人李某某驾驶黑色森雅牌面包车，将非法收购的800条“黄硬芙蓉王”和100条“精品兰州”卷烟运至乾县乾武路，卖与在路边等候的被告人任某甲。任某甲将买得的香烟装上任某乙驾驶的黑色江淮商务车在返回甘肃途经长武县时被烟草部门工作人员截获，涉案卷烟价值176400元。二、2014年9月13日下午，被告人张某某驾车跟随被告人李某某驾驶的车辆到武功县废弃氮肥厂小门外的土路，张以每条63.5元的价格从李处买得“精品兰州”牌卷烟150条，返回宝鸡予以出卖。涉案卷烟价值9525元。三、2014年9月20日16�许，被告人张某某、李某某经事先约定，李某某驾驶森雅牌面包车将非法收购的500条“珍品兰州”卷烟运至武功县城废弃氮肥厂小门外的土路，以每条卷烟145元的价格卖给张某某，在张某某驾车载卷烟返回宝鸡途经武功县高速公路收费站时被长武县公安民警抓获。涉案卷烟价值72500元。
公诉机关认为，被告人任某甲、张某某、李某某、任某乙非法经营烟草制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请求依法判处。
被告人任某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。但认为他自动投案，并能如实供述其犯罪事实，属自首；且他买到卷烟后没有销售，属于犯罪未遂，请求从轻处罚。被告人张某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，自愿认罪，请求从轻处罚�被告人任某乙对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。被告人李某某认为卖给被告人张某某的150条“精品兰州”卷烟，属于烟草部门配发给他销售的卷烟，他是持证和其他卷烟零售户互相调配经营。他自愿认罪，请求从轻处罚。被告人李某某的辩护人认为，被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，其违规经营真烟的行为属行政违法，但不构成犯罪；公诉机关指控的李某某第二宗犯罪不应认定。
经审理查明：
一、2014年6月21日凌晨1时许，被告人任某甲、李某某按照事先约定，被告人李某某驾驶黑色森雅牌面包车，将非法收购的800条“黄硬芙蓉王”和100条“精品兰州”卷烟运至乾县乾武路，卖与在路边等候的被告人任某甲（“精品兰州”卷烟100条交易价为每条68元，其中83条为非咸阳段码卷烟，17条段码不明）。任某甲将买得的香烟装上任某乙驾驶的黑色江淮商务车在返回甘肃途经长武县时被烟草部门工作人员查获，涉案卷烟价值178000元。
二、2014年9月13日下午，被告人张某某驾车跟随被告人李某某驾驶的车辆到武功县废弃氮肥厂小门外的土路，张以每条63.5元的价格从李处买得“精品兰州”牌卷烟150条，在宝鸡以每条63.5元销售100条，67-70元销售50条。从中获利200余元
三、2014年9月20日16时许，被告人张某某、李某某经事先约定，李某某驾驶森雅牌面包车将非法收购的500条“珍品兰州”卷烟运至武功县城废弃氮肥厂小门外的土路，以每条卷烟145元的价格卖给张某某，在张某某驾车载卷烟返回宝鸡途经武功县高速公路收费站口时被长武县公安民警抓获。涉案卷烟价值72500元。
同时查明，任某甲于2014年7月2日主动到长武县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人任某甲、张某某、任某乙均未取得烟草经营许可证。
被告人李某某持有武功县烟草专卖局颁发的《烟草专卖零售许可证》，许可范围：卷烟零售、雪茄烟零售，供货单位：陕西省烟草公司咸阳市公司，有效期限：2014年1月1日——2018年12月31日。
认定上述事实的证据有任某甲、张某某、任某乙、李某某的陈述；受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、咸阳烟草公司长武分公司证明材料、长武县烟草专卖局段码登记表、杨凌示范区、武功县、凤翔县烟草专卖局证明；证人蔡兵建、赵宏平、徐亚娟、汤改霞、屈宣普、张芳红、赵青莉的证言；鉴别检验报告；辨认笔录等
以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采纳。
本院认为，被告人任某甲、任某乙无烟草经营许可证，非法经营烟草制品，犯罪数额178000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。长武县人民检察院�控被告人任某甲、任某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。被告人任某甲、任某乙在犯罪中构成共同犯罪。被告人任某甲在犯罪中起了主要作用，属主犯，被告人任某乙在共同犯罪中起了辅助作用，属从犯，具有法定从轻处罚的情节。被告人任某甲能够自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，具有法定从轻处罚的情节，可依法从轻处罚。被告人任某乙归案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，具有酌定从轻处罚的情节。被告人张某某无烟草经营许可证，非法经营烟草制品，犯罪数额82025元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。长武县人民检察院指控被告人张某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。其归案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，具有酌定从轻处罚的情节。被告人李某某虽持有武功县烟草专卖局颁发的《烟草专卖零售许可证》，也知悉收购卷烟是非法的，却为赚取差价，而事前与他人和谋，采用异地夜间偏僻地段销售给明知具有非法经营行为的同案被告人，因此长武县人民检察院起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持。鉴于被告人李某某犯情节较轻，可免于刑事处罚。故对被告人李某某的辩护人认为检查机关指控被告人李某某不构成犯罪的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条之规定，判决�下：
一、被告人任某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月2日起至2015年10月1日止。）
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月20日起至2015年6月19日止。）
三、被告人任某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月7日起至2015年2月6日止。）
被告人李某某犯非法经营罪，免于刑事处罚。
五、扣押被告人任某甲的“黄硬芙蓉王”卷烟800条、“精品兰州”卷烟100条及扣押被告人张某某的�珍品兰州”卷烟500条依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当递交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 王航会
审 判 员 刘孝利
人民陪审员 范长余
二〇一五年九月九日
书 记 员 梁 娟
附：法律索引
《中华人民刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营�可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因�未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”
非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
非法经营卷烟在二十万支以上的；
……..
具有下列情形之一的，应当仍定为刑法第二百二十五条规定的规定的第二百二十
非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
非法经营卷烟一百万支以上的。