江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终596号
上诉人（原审被告）彭绍坚，男，1975年12月16日出生，汉族，住江西省。
上诉人（原审被告）罗敏，男，1976年1月21日出生，汉族，住江西省。
上诉人共同委托诉讼代理人晏鑫鑫、俞飞，江西宏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王锋明，男，1950年10月8日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人陈圣钢，江西洪城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浦开生，男，1949年4月30日出生，黎族，住海南省三亚市。
上诉人彭绍坚、罗敏因与被上诉人王锋明、浦开生合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人彭绍坚与罗敏的共同委托代理人晏鑫鑫、被上诉人王锋明及其委托代理人陈圣钢到庭参加诉讼，被上诉人浦开生经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
彭绍坚、罗敏的上诉请求为：一、撤销原审判决，改判驳回王锋明的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由王锋明承担。其上诉理由为：一、一审认定2010年6月10日彭绍坚、罗敏与王锋明签订的《合作建房协议》为房屋买卖合同属事实认定错误。根据《合作建房协议》的内容，可以确定当事人的真实意思表示是成立合伙关系，形成合伙组织，合伙目的是与蒲开生合作建房以谋取利益，是典型的为具体事项而成立的合伙关系。一审法院以该协议未体现“合伙经营、利益共享、风险共担”的约定而否定协议系合伙协议，不符合《民通意见》第46、47条的规定。二、《合作建房协议》是典型的合伙性质的协议。1.从合同名称和合同签订的目的看，协议已明确载明为合作建房协议，王锋明是以投资入伙的方式参伙；2.协议中关于房屋分配的约定是三人合伙利润的分配，并非房屋买卖；3.从合同约定的合伙风险承担看，彭绍�、罗敏与王锋明签订协议时已向其提供与蒲开生签订的协议，在与蒲开生签订的协议中已明确约定了合作项目的内容及状况及如因强拆则由蒲开生承担责任。故王锋明对该合伙项目的风险是知晓并认可的，且即使未约定合伙风险事项也不能否定协议的合伙性质；4.《合作建房协议》第四、五条声明王锋明对所分配的房屋有独立支配权，也说明了协议的性质为合伙协议，因为如果是房屋买卖，此点无需约定；5.根据王锋明提交的手机短信证据，其在支付102万元之后再支付2万元不符合房屋买卖的交易习惯。三、本案在合伙关系内部，彭绍坚、罗敏在执行合伙事务过程中不存在任何过错，不应向王锋明承担任何责任。彭绍坚、罗敏将入伙投资款投资到房屋建设上，是按照王锋明的意思，也是按照合伙组织的意愿，在款项使用方面不存在任何过错；房屋系因蒲开生的建房手�不齐而被强制拆除。在合作建房过程中，真正的责任承担者应为蒲开生，而有权向蒲开生主张损失的是彭绍坚、罗敏、王锋明的三人合伙。综上，《合作建房协议》系合伙协议性质，而非房屋买卖合同，上诉人在履行合伙事务中不存在任何过错，房屋最终因蒲开生报批手续未履行到位，以至被政府强制拆除，王锋明请求彭绍坚、罗敏承担合伙的亏损责任于法无据。
王锋明答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、本案双方争执的实质是房屋买卖合同纠纷；三、合伙应当是共同经营、共担风险，上诉人主张涉案协议系合伙协议没有依据；四、合伙承担无限连带责任，不属于其中一个人单独支配；五、上诉人所称的手机短信更能证明涉案协议系房屋买卖合同关系。涉案协议名为合伙实为买卖，一审认定无效是正当的，应当返还财产。
王锋明向一审法院起诉请求为：判令彭绍坚、罗敏将104万元返还给王锋明并承担利息，本案诉讼费由彭绍坚、罗敏承担。
一审法院经审理查明：2010年3月10日，浦开生为甲方，彭绍坚、罗敏为乙方，双方签订了一份《合作建房协议书》，双方约定就浦开生在海南省三亚市田××南丁村××组户主浦开生拥有一宅基地（面积约三亩）上合作建房，乙方以每平方米补给甲方1350元，面积1756平方米，合计2370600元，付款方式一次付清，乙方以资金建房合作。具有土地使用权的该宅基地属集体所有的建设土地，东至村人行道地界，南至高文荣用地房屋边宅基地界，西至林端章用地，北至大公路地界；面积约1756平方米，具体位置详见合作附件。甲方保证该宅基地使用权合法，未设置抵押权，进行租赁转让，没有任何权利限制。合作建房为六层楼房，建筑面积约1300平方米�框架结构或砖混结构。乙方负责房屋设计、施工，并承担建房所需资金及费用，甲方负责与村委会及相关部门、邻里之间的协调工作及办理建房相关手续（土地确权、建房许可证等），并将所有手续提供给乙方。乙方在建房过程中及房屋建好后，因甲方没有办理好建房相关手续而造成的政府相关部门对房屋进行拆除，所造成的损失全部由甲方承担。房屋建成后，如政府政策允许或有条件为乙方办理房屋使用权证、土地使用权证，甲方应积极配合乙方办理。乙方使用房屋期限内，甲方不可将房屋进行转让、抵押、租赁或设置其他权利。合同订立后，甲方浦开生不得再就本合同约定使用的宅基地与任何第三方订立合作建房合同。彭绍坚、罗敏、浦开生在该份协议上签字捺印。
彭绍坚、罗敏于2010年6月10日与王锋明签订了一份《合作建房协议》，约定：彭绍坚、罗敏提供与浦开生合作建房协议书以及现在建的（海南省）三亚市田独镇南丁村三罗二组的一栋待建七层楼房，约面积3773平方米，按实际面积计算，由于彭绍坚、罗敏建到第五层无资金再建需要王锋明投资参与，并同意分配第五整层、第六层一套（面积约为68平方米），共计607平方米，如不到607平方米，不足部分由彭绍坚、罗敏负责在第六层补足平方数，王锋明投资价款102万元整。彭绍坚、罗敏提供的上述资料及卖的房屋必须无任何虚假，所分配给王锋明的房屋必须是自己拥有的房产，无任何债权、债务，保证地块无任何纠纷。若出现虚假，债权、债务和地块纠纷彭绍坚、罗敏负全部责任，并承担投资值5倍的损失（计500万元）给王锋明。彭绍坚、罗敏分配给王锋明的房屋必须保证通电、上下通水，周边道路畅通，电梯到位，按建筑规范可以验收的毛坯房。彭绍坚、罗敏保证9月份保质、保量交房给王锋明，如果延期每天按总值价款的3%进行罚款，分配到的房办理产权证和房产证是彭绍坚、罗敏的责任和义务，王锋明承担办理房产证和产权证的工本费。彭绍坚、罗敏必须努力报建，王锋明享受报建的一切成果，其费用由彭绍坚、罗敏付出，如该房被国家规划拆除，王锋明享受自己分配平方米的福利和补偿，彭绍坚、罗敏无权干涉办理。王锋明及彭绍坚及罗敏在该份协议上签字捺印。合同签订后，王锋明截止2010年7月29日将全部购房款102万元支付给罗敏，并由罗敏出具了收据。2011年1月31日，王锋明又以银行汇款的方式汇给罗敏2万元，并称“在过去的一年你们两位建房操心，相信在新的一年里一定会铸就大成。我十分清楚你们目前在经济上十分拮据，先汇上两万元与二位老总过一个有信心的春节。去迎接明年丰收之年，以示�微薄之情和有限之力。祝你们春节愉快”。罗敏于2011年8月1日签字表示该款2万元已收到。
另查明，蒲开生2010年10月30日填写了“三亚市村镇私宅建设申报表”，向上级部门申报村镇私宅建设及民房改造报建手续。三亚市综合行政执法局于2013年5月7日向蒲开生送达三综执（吉阳）执决字【2013】358号强制执行决定书称：“本局执法人员于2010年7月21日巡查时发现，你未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在吉阳镇××村擅自兴建一栋建筑，发现时建至七层未封顶，现状为七层封顶……我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，于2010年11月3日依法送达三综执（田独）罚决字【2010】第129号《行政处罚决定书》，且于2012年8月3日下发三综执（吉阳）催字【2012】213号《强制执行催告书》，并于2012年8月3日公告要求当事人于2012年8月5日24时�自行拆除上述违法建设建筑物，但你逾期仍未履行拆除义务……我局决定于2013年5月10日对你上述违法建设建筑物实施强制拆除……”随后，该违法建设建筑物即本案所涉房屋被强制拆除。
一审法院认为：王锋明与彭绍坚、罗敏所签订协议的性质应从合同目的、内容、特征等方面综合分析。王锋明与彭绍坚、罗敏所签订的协议仅约定了王锋明支付款项，彭绍坚、罗敏交付房屋并办理相关手续，该协议中约定王锋明提供资金（102万元）分配固定数量的房屋，不承担经营风险，彭绍坚、罗敏应按期交付符合建筑规范的毛坯房，并负责办理产权证。上述协议内容均符合房屋买卖的法律特征。该协议未体现任何关于合伙经营、利益共享、风险共担的内容，并不具备合伙法律关系的要件。因此，本案案由应为房屋买卖合同纠纷，而非合伙协议纠纷。然，本案中用于建房的是集体土地中的宅基地，且未经规划部门批准未取得建设工程规划许可证等合法手续。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、法规的强制性规定的，合同无效。第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，彭绍坚、罗敏明知该土地属于宅基地且其所建及出售的房屋未取得建设工程施工许可证，仍将该房屋的部分楼层以人民币102万元价格出售给王锋明，彭绍坚、罗敏应承担主要责任即70%的责任，应返还王锋明人民币714000元（1020000*70%）。王锋明在购房时已知晓彭绍坚、罗敏与蒲开生签订的协议内容及该土地属于宅基地的事实，其应当预见存在的风险，仍与彭绍坚、罗敏签订该协议，使已无资金投入的彭绍坚、罗敏获得资金后继续承建了第五、六层，扩大了损失，王�明应承担次要责任即30%的责任，王锋明自行承担306000元（1020000*30%）。蒲开生不是该合同的相对方，在本案中无需承担责任。王锋明要求彭绍坚、罗敏一并返还其2011年1月31日汇给罗敏的2万元，该款不在双方协议约定之内，且王锋明未举证证明该款系新增加的购房款；王锋明举证的短信内容可证明该款为王锋明赠予彭绍坚、罗敏的帮助款，罗敏在打印有该短信纸张上签字系确认接受赠予。该赠予款已经交付，王锋明无权要求返还。王锋明主张彭绍坚、罗敏支付购房款利息的请求于法无据，不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二第、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、彭绍坚、罗敏自本判决生效之日起七日内返还王锋明购房款计人民币714000元；二、驳回王锋明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元（王锋明已预交），由王锋明承担4250元，彭绍坚、罗敏承担9910万元，并随上述款项一并支付给王锋明。
本案系发回重审后对重审一审的上诉，在发回重审时，本院要求一审法院对涉案协议的性质进行认真审查，仔细分析其法律特征，但一审法院仍然认定为房屋买卖合同，导致审理思路出现偏差，举证责任分配错误。本院对一审查明的事实部分予以确认。二审审理期间，对彭绍坚、罗敏做了明确的举证责任分配释明工作，考虑到王锋明是直接将款项支付给彭绍坚、罗敏一方，彭绍坚、罗敏负责房屋建设工作，掌握了款项使用等各类证据材料，故应由其承担�明损失的责任。
本院认为：本案的争议焦点在于：1.2010年6月10日彭绍坚、罗敏与王锋明签订的《合作建房协议》的性质应如何认定；2.如果协议认定无效后，是否有损失，损失如何确定；3.各方责任应如何认定。
关于焦点1，彭绍坚、罗敏主张本案系合伙纠纷，王锋明主张本案系房屋买卖合同纠纷，本院认为，本案应认定为合资、合作开发房地产纠纷，2010年6月10日彭绍坚、罗敏与王锋明签订的《合作建房协议》应认定无效。理由在于：合同性质应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系理解和认定。本案中，彭绍坚、罗敏先与蒲开生签订了一份《合作建房协议书》，约定在蒲开生拥有的宅基地上建房，彭绍坚、罗敏一次性支付一笔款项给蒲开生，并由彭绍坚、罗敏出资建房并使用房屋。之后，因资金短缺，彭绍坚、罗敏与王锋明签订《合作建房协议》，约定王锋明投资参与建房，并分配607平方米，属合作建房以实物分房形式共享合作成果，故《合作建房协议》应认定为合资、合作开发房地产合同。原审判决认定本案案由为房屋买卖合同纠纷不当，应予纠正。本案中，各方当事人均不具备房地产开发经营资质，用于建房的土地系宅基地，属于农村集体经济组织所有，村民只能在宅基地上建造房屋，不能出租、买卖或变相买卖。故王锋明与彭绍坚、罗敏签订的《合作建房协议》违反国家强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定无效。
关于焦点2，本案中，根据彭绍坚、罗敏与蒲开生以及彭绍坚、罗敏与王锋明的协议可以看出，彭绍坚、罗敏负责房屋设计、施工等建设事项，王锋明主要是出资参与，因此对于王锋明出资102万元的使用情况，彭绍�、罗敏才了解，也只有其能够证明该出资的使用情况以确定损失范围，彭绍坚、罗敏在原一审时当庭向法院提交了账簿，主要包括案外人容土庆手写的工程款收据17张，手写记载的请客送礼购买食品等各类招待费用8张，烟、酒发票各1张，案外人张荣出具的收到工资、生活费、水费等事项的领条、证明5张，蒲开生出具的合作建房款收条4张等，王锋明表示因过举证期限不予质证。重审时，彭绍坚、罗敏在庭审时表示其能够提交的支付凭证即为原一审提交的材料，没有新的材料提交。二审期间，本院向其释明，因其掌握了房屋建设费用的具体支出情况，应由其承担举证责任，说明支出的项目、时间、金额，并提供证据予以证明，否则将承担不利的法律后果，彭绍坚、罗敏表示关于合作建房开销的凭证，在原一审已经全部提交，但作了补充说明：购地款计66万元有蒲开生出具的收条4张，工程建设款242.1万元有容土庆的收条17张，以及包括旧房拆人工、机械费、设计费、设备采购费等其他建设费81.4904万元，费用支付包括转账和现金，而转账因时间太久账号已注销而无法提交银行流水凭证。对此，本院认为，该收条、收据等为案外人出具或彭绍坚、罗敏单方记账，没有付款凭证佐证，案外人也没有出庭作证，无法形成完整的证据链，王锋明也不予认可，故本院不予采信，本案的损失应认定为102万元。
关于焦点3，蒲开生是作为第三人参加诉讼，彭绍坚、罗敏主张蒲开生应当一起进行清算，但蒲开生与王锋明并没有直接的协议关系，王锋明也没有诉蒲开生承担责任，本案应仅在王锋明、彭绍坚和罗敏之间确定过错责任。彭绍坚、罗敏在明知涉案土地为宅基地，在手续不齐全的情况下予以开发建设，还邀请王锋明参与投资建设，�考虑彭绍坚、罗敏与蒲开生之间签订有《合作建房协议书》，存在分担损失的可能，故本院酌定彭绍坚、罗敏承担主要责任，王锋明在明知的情况下仍然参与投资，承担次要责任，一审认定彭绍坚、罗敏承担70%的责任，王锋明承担30%责任并无不当。
综上，一审法院认定涉案协议为房屋买卖合同没有充分认识房屋买卖合同的基本法律特征，系认定法律关系错误，导致举证责任分配错误，但鉴于彭绍坚、罗敏的举证本院亦无法采信，对一审的处理结果尚可维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10940元由彭绍坚、罗敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪西菲
审 判 员 裴重芳
代理审判员 邓 晖
二〇一七年九月五日
书 记 员 滕漪兰