浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第207号
上诉人（原审原告）沈英。
委托代理人（特别授权代理）方孟廷，浙江万晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑雪飞。
被上诉人（原审被告）郑辉。
委托代理人（特别授权代理）郑丰盛。
上诉人沈英为与被上诉人郑雪飞、郑辉民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定商初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人沈英的委托代理人方孟廷、被上诉人郑雪飞、被上诉人郑辉及其委托代理人郑丰盛于2014年11月18日到庭就案件事实和法律适用阐述了自己的意见，并接受本院询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月30日，郑雪飞与沈英签订抵押借款协议一份，其中约定郑雪飞向沈英借款人民币20万元，借款月利率2%，借款期限自2011年8月30日起至2012年2月29日止。同日，郑雪飞向沈英出具借条一份，载明借款20万元。2011年9月1日，沈英将20万元汇至户名为郑辉、卡号为62×××11的农业银行账户内。该银行卡系郑雪飞瞒着郑辉，拿着郑辉的证件代为办理，办理后，郑雪飞将该卡交给案外人实际控制与使用。沈英持有的借条、抵押借款协议上的“郑辉”的签名非郑辉本人所签。借款后郑雪飞按约支付利息至2012年8月21日，之后的利息及借款本金没有支付。另查明，郑雪飞与郑辉原系夫妻关系，已于2012年6月11日协议离婚。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。郑雪飞向沈英借款20万元事实清楚，双方之间的借款关系合法有效。双方明确约定借款期限及借款利率，郑雪飞未按约偿还借款本息，显属违约，应承担归还借款的民事责任。本案中抵押借款协议及借条上“郑辉”的签名，均不是郑辉本人的签名；沈英将出借款项汇至的银行卡虽户名为郑辉，但办卡人及实际持卡人均不是郑辉；郑雪飞的该笔债务，虽发生在其与郑辉夫妻关系存续期间，但郑雪飞的借款金额较大，明显超出了日常生活需要，沈英也没有证据证明该笔借款是在婚姻关系存续期间作为家庭共同生活或经营所需。故郑辉对郑雪飞的该笔债务不应承担共同还款责任。涉案的抵押房屋，系夫妻共同财产，郑雪飞以共同财产设定抵押，未经郑辉的同意，沈英也无证据证明郑辉同意抵押及应当知道抵押的事实，故本案的房屋抵押无效。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决郑雪飞于判决生效之日归还沈英借款本金人民币20万元，并按月利率20‰支付自2012年8月22日起至判决生效之日止的利息；驳回沈英的其它诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1520元，鉴定费2667元，合计8487元，由郑雪飞负担。
宣判后，沈英不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在未确认抵押权无效的情况下，直接判决驳回上诉人的优先受偿权属程序违法。上诉人与被上诉人之间的抵押借款协议以及《舟山市房地产他项权利设定登记》属于行政确权行为，依法受到法律保护。原审法院针对被上诉人郑辉提出的关于该抵押借款协议上的签名不是其本人签名的抗辩，应当告知双方当事人中止本案的审理，同时告知被上诉人郑辉提起确认该抵押权无效的行政诉讼，待其诉讼完结之后再继续本案的审理。而在本案中，原审法院直接认定本案的房屋抵押无效的做法未经过正当的程序，属于程序违法。二、原审法院认定被上诉人郑辉对借款不承担还款责任，系事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订抵押借款协议、办理公证、出具借条及将借款汇入郑辉名下银行卡号的整个过程中，虽已经证实被上诉人郑辉系被案外人顶替，但被上诉人郑雪飞拿着被上诉人郑辉的身份证、银行卡，双方又系夫妻关系，可以认定郑雪飞对郑辉的代理行为。在夫妻关系存续期间，被上诉人郑辉对自己的身份证和银行卡没有妥善保管，对妻子利用其身份证和银行卡来设定抵押权的行为不可能毫不知情，上诉人有理由怀疑两被上诉人存在合谋逃避债务、损害上诉人利益的可能。即便该20万元款项系郑雪飞个人所借，该20万元是否为夫妻共同债务，是否超出夫妻共同债务范围负债，也应由被上诉人郑辉举证证明，原审法院认定由上诉人承担举证责任，显然适用法律错误。三、原审法院认定房屋抵押无效，也系事实认定不清，适用法律错误。被上诉人郑雪飞向上诉人借款20万元，并用夫妻共同财产作了抵押公证。自2011年8月30日借款至2014年3月10日一审开庭长达两年多的时间内，被上诉人郑辉作为共有人应当知道其共有的房产被抵押而没有提出过异议，债权人有理由相信抵押系夫妻双方共同意思表示。此外，根据相关法律规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此，被上诉人郑辉不能以本案抵押其不同意或不知道为由对抗善意上诉人，本案抵押合同应为有效。四、即便本案房屋抵押无效，但上诉人也可以根据善意取得的有关规定取得房屋的抵押权。本案上诉人之所以会出借该20万元，是因为有抵押权设立。在设立抵押权的过程中，上诉人严格按照公证处及房产管理部门的手续办理。因被上诉人一方持有相关的身份证、银行卡等证件，故上诉人相信本案的抵押权系所有权人郑雪飞、郑辉两人共同设立。同时，被上诉人设定的抵押权经过公证和房产管理部门登记，具有较强的公信力。故本案中的抵押权符合善意取得的全部要件，即便房屋抵押无效，上诉人也可以善意取得抵押权。综上，上诉人提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判两被上诉人共同承担还款付息责任或发回重审。上诉人在接受本院询问时表示对原审认定的事实无异议，并补充说明抵押房产中即使郑辉部分的抵押无效，但对郑雪飞部分的抵押应当认定为有效。
被上诉人郑雪飞口头辩称：本案所涉借款系郑雪飞瞒着郑辉所借，郑辉并不知情，因此郑辉不应承担责任。上诉人系做小额贷款生意，郑雪飞通过汪ＸＸ的朋友介绍与上诉人认识，钱借来给汪ＸＸ所用，上诉人也知道钱是汪ＸＸ所用。借钱是汪ＸＸ和郑雪飞一起去借的，汪ＸＸ提出来假冒郑辉签名，郑辉身份证是郑雪飞拿出来的，办理房产抵押登记手续以及银行卡办理手续时郑辉的签名都是汪ＸＸ所签，郑辉的银行卡办出来后就交给了汪ＸＸ，上诉人的钱打到郑辉的银行卡后，由汪ＸＸ取出使用。利息一开始都是汪ＸＸ向上诉人支付的，后来利息没付了上诉人才向被上诉人郑雪飞催讨过。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑辉辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分，所作出的判决正确，郑雪飞欺骗上诉人责任应由其承担，与郑辉无关。二、原审判决郑辉不承担还款责任并无不当。上诉人未提供推翻原审判决的有效的新证据。本案所涉的抵押房屋，系夫妻共同财产，郑雪飞以该共同财产设定抵押时，未经郑辉同意，上诉人也未提供任何证据证明郑辉同意抵押，郑雪飞采取欺诈的手段设定的抵押应属无效。三、上诉人于2011年9月1日将20万元汇入郑辉名下的卡号为62×××11的农业银行卡，该银行卡系郑雪飞未经郑辉同意擅自将郑辉放在家里的身份证拿去开办的，郑辉对开办该银行卡不知情，更没有用过这些钱，原审已经查明该事实。当时银行是通过电话认证的，电话号码由郑雪飞提供的“135××××5888”，此号不是郑辉在使用，而是案外人在使用，是由该案外人冒名认证的。四、在2011年7月份至9月份期间郑雪飞向外大量举债，郑辉均不知情，所借的款项也均没有用于家庭消费和家庭投资（家庭近5年来没有买房或投资做生意），是郑雪飞瞒着郑辉利用高利贷、冒名抵押等各类手段借的。郑雪飞作为一个家庭妇女，在没有经营生意或家庭投资，又在郑辉不知情的情况下向上诉人借款20万元，已超出了家庭日常开支。郑辉有固定工作，每月有近万元固定收入，其中给郑雪飞每月家用有3000-4000元，且有专用家庭银行卡供她取用。郑雪飞同时期的多笔债务业经多个法院审理均认定为系其个人债务。五、郑辉不认识上诉人，不知道上诉人基本情况，不可能存在向上诉人借款的意思表示和借款行为，也没有在任何欠条或协议上签名，本案所涉借款发生后上诉人也一直未向郑辉催讨过，郑辉根本不知道房产被抵押的情况，直到2012年6月份郑辉与郑雪飞离婚后，郑辉向郑雪飞索要房产证时，才知道房产被抵押，后因郑雪飞向郑辉多次请求延迟一点时间，自己会筹钱还掉借款解除抵押，故而郑辉没有起诉，现郑辉已经向普陀法院起诉请求确认抵押无效，法院尚在审理之中，因此不存在上诉人所谓的“应当知道共有的房产被抵押而没有提出异议”的情形。六、关于上诉人提出的抵押权已经过公证和房产管理部门的登记，具有较强公信力的问题。郑辉没有到公证处和房产管理部门办理公证和抵押手续，该事实已得到了公证处和房产管理部门相关人员的确认，且原审中的笔迹鉴定意见也印证了该事实。另上诉人在房产管理部门办理抵押登记手续时，书面承诺过“今后如因签名的真实性发生纠纷，由我负完全责任及承担由此产生的一切法律后果”。因此抵押登记应无效，并由上诉人自行承担相应的责任和法律后果。七、郑雪飞对本案抵押合同所指向的位于舟山市普陀区沈家门金洋花园11幢304室的房屋已没有所有权。因郑雪飞负债较多，郑辉家人已帮其偿还了个人债务140万元，双方在离婚时，基于该情况，郑雪飞同意140万元在房产分配中进行扣除，离婚协议第三条对此作了明确约定。故郑雪飞对上述房产已经没有任何所有权，现该房屋由郑辉与儿子居住。综上，被上诉人郑辉认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审审理查明的事实与原审查明的基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，郑雪飞经案外人的朋友介绍向沈英、郑芝庭、王志帮三人借款共70万元。沈英、郑芝庭、王志帮共同与郑雪飞于2011年8月30日签定了一份抵押借款协议书，并经浙江省舟山市阳光公证处公证。期间郑雪飞将郑辉的身份证交给案外人，由案外人冒充郑辉办理借款抵押公证、登记以及银行办卡等签名手续，借款款项均汇入案外人持有的郑辉名下的卡号为62×××11的农业银行卡，并由案外人实际使用。沈英、郑芝庭、王志帮并向公证处出具了承诺书一份，其中载明“《舟山市房地产他项权利设定登记申请表》及相应资料上的借款人、抵押人的签名均是真实的。今后如因签名的真实性发生纠纷，由我负完全责任及承担由此产生的一切法律后果”的内容。另郑雪飞单独向沈英出具借条一份，借条落款处有郑雪飞签名并盖指印，“郑辉”签名但未盖指印。郑雪飞、郑辉陈述操作借款、抵押事宜的案外人系汪ＸＸ。
本院认为，本案双方当事人对郑雪飞向沈英借款20万元、且该款至今未归还的事实无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于，被上诉人郑辉是否应该承担共同还款责任，以及上诉人是否对郑辉名下的位于舟山市普陀区沈家门金洋花园11幢304室的房屋在拍卖所得中享有优先受偿权。针对该争议焦点，结合双方的诉辩意见，本院作如下分析认定：
一、上诉人认为，原审法院在未确认抵押权无效的情况下，直接判决驳回上诉人的优先受偿权属程序违法。本院认为，民事诉讼应针对当事人的诉求展开，上诉人在原审的诉讼请求为：1.依法判令郑雪飞、郑辉共同偿还借款20万元，并自2012年8月22日起按照月利率2%支付利息至实际清偿之日止；2.对于舟山市普陀区沈家门金洋花园11幢304室房屋在拍卖所得中享有优先受偿权。原审对上诉人提出的上述诉求均已进行了审理并在判决结果中予以回应。房地产管理部门所作的抵押登记行为系抵押权公示，而非设立抵押权，房地产管理部门所作的抵押登记行为撤销与否，与抵押合同的效力认定系不同法律关系。原审法院根据合同法相关规定认定本案所涉抵押合同无效，进而判决驳回上诉人关于对郑辉名下房产享有优先受偿权的诉求，在程序上并无违法之处。故上诉人该上诉理由不成立。
二、被上诉人郑辉是否需要对郑雪飞的借款承担共同还款责任。本案中，抵押借款协议及借条上“郑辉”的签名，均不是郑辉本人所签，而是案外人冒用其名所签，郑辉对借款事实并不知情，且上诉人将出借款汇至的银行卡虽户名为郑辉，但办卡人及实际持卡人均不是郑辉，该款并非郑辉所用，借款合同未经郑辉追认，对郑辉不发生效力；郑雪飞所借该笔债务虽发生在其与郑辉夫妻关系存续期间，但该笔债务已明显超出了其家庭日常生活需要，而且该笔借款也并未用于家庭共同生活和经营，故原审法院认定该笔债务系郑雪飞个人债务，判决驳回上诉人要求郑辉承担共同还款责任的诉讼请求并无不当。
三、关于上诉人对于舟山市普陀区沈家门金洋花园11幢304室房屋是否享有优先受偿权的问题。本院认为，上诉人对于舟山市普陀区沈家门金洋花园11幢304室房屋主张享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。
其一，本案所涉房产登记在郑辉名下，抵押合同中“郑辉”的签名已经过鉴定非郑辉本人所签，该抵押合同并非郑辉的真实意思表示。案外人未经郑辉授权签订抵押合同，属于无处分权人订立的合同，而该抵押合同事后未经郑辉追认，行为人也未在订立合同后取得处分权，在本案审理期间，郑辉明确否认了该抵押合同的效力，因此，本案所涉抵押合同应为无效。
其二，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款的规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，上诉人未能提供郑辉同意抵押或应当知道抵押的证据，且郑辉在得知房产被抵押后已向法院提起确认抵押合同无效之诉，即便郑雪飞作为共同共有人参与了抵押合同的签订，也因财产系共同共有而抵押归于无效。因此，上诉人关于郑雪飞所有的部分抵押应认定为有效的诉请缺乏法律依据，不能成立。
其三，关于上诉人主张因本案所涉抵押合同经公证处登记并办理了抵押登记手续，故其可善意取得抵押权的问题。本院认为，善意取得制度旨在保护无权处分情况下善意第三人的权利，保护公示公信力。就本案而言，本案所涉房产登记在郑辉名下，在第三人基于登记公示公信力而信赖郑辉为所有权人并与登记权利人郑辉签订抵押合同时，才有适用善意取得抵押权的余地。而本案中郑辉作为登记权利人，并没有与上诉人签订抵押合同，本案所涉抵押合同系案外人冒充郑辉所为，对郑辉而言并不发生合同效力，故本案并无适用善意取得抵押权的余地。上诉人虽然办理了抵押登记，但该登记只对抵押合同当事人之外的第三人产生公示效力，并不能当然地证明抵押合同的抵押权人合法地取得了抵押权。基于本案抵押合同的签订及公证手续、抵押登记手续的办理均系案外人冒充郑辉所为，不具备一般民事法律行为成立的有效要件，因此而取得抵押权不具有合法性，上诉人善意取得抵押权的理由不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人沈英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗邦良
审 判 员 王军伟
代理审判员 冷海波
二〇一五年一月二十一日
代书 记员 戎 喆