湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终499号
上诉人（原审第三人）：付建香，女，1971年10月18日出生，汉族，居民，住冷水江市。
委托诉讼代理人：段如意，湖南红日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴国四，男，1963年4月24日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
原审被告:湖南省娄底市第一工程有限公司。住所地娄底市娄星区。
法定代表人:陈石龙，该公司董事长。
委托代理人:石坚，该公司副经理。
原审被告：冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让工作领导小组办公室。住所地冷水江市。
负责人：饶立荣，该办公室主任。
委托诉讼代理人：粟刚，湖南湘都律师事务所律师。
原审第三人:黄一华，男，汉族，1960年9月15日出生，居民，住冷水江市。
上诉人（原审第三人）付建香与被上诉人（原审原告）吴国四、原审被告湖南省娄底市第一工程有限公司（以下简称“第一工程公司”）、冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让工作领导小组办公室（以下简称“宝大兴搬迁办”）、原审第三人黄一华建设工程施工合同纠纷一案，湖南省冷水江市人民法院于2018年1月24日作出（2017）湘1381民初800号民事判决，上诉人付建香不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人付建香的上诉请求及理由：请求撤销冷水江市人民法院(2017)湘1381民初800号民事判决书,改判驳回被上诉人的诉讼请求,并判决在冷水江市锡矿山宝××区××工作领导小组办公室的建设工程款属上诉人所有；或者将案件发回重审。
事实与理由:一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人吴国四属于建设工程分包合同中的分包人,其不属于实际施工人,其工程分包合同为无效合同。被上诉人无工程分包主体资格,他所签订的《工程分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定,属于无效的合同。2、黄一华在32、34栋书写“阳工结算属实”这一凭据,不具有结算单的性质。理由如下:第一、吴国四没有在该单据上签字确认:第二、该单据没有明确标明属于结算单:第三、该单据也没有相关的落款日期;第四、该单据上诉人也没有签字。3、“委托函”不具有确认黄一华书写“阳工结算属实”这一凭据属于结算单的性质。其理由如下:第一、吴国四提交给法庭的2014年12月12日和2015年1月5日两张委托函有明显出入，内容不一致，不能为结算单；第二、“委托函”中明确写明了“为了尽快早日竣工验收交房……”等情况,这说明当时工程没有竣工验收交房:第三、2015年1月5日委托函中明确规定分包人应于22天完成土建工程，但实际上分包人没有完成土建工程，说明了分包人违约；门窗附属工程应一个月完工，说明没有到结算时间；第四、工程的实际施工人是吴云华，实际施工人有约85万元民工工资；第五、如果按照“委托函”上的数额,被上诉人吴国四有1876286元,那么减去实际施工人的85万元,被上诉人吴国四就有100余万元的利润,因被上诉人段利中所签订的《工程分包合同》属于无效合同,人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定,“收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定,那么被上诉人吴国四的所得也属于非法所得;第六、根据法律的规定和《工程分包合同》的约定建设工程的结算必须在竣工验收合格后进行,本案中,原审第三人黄一华书写的“阳工结算属实”的单据与“委托函”均发生在建设工程未竣工验收前,而本案涉及的建设工程是在2015年11月30日才验收合格。因此,在此之前的由黄一华书写的“阳工结算属实”的单据和“委托函”,均不具有结算性质,不属于结算单。4、上诉人付建香于2017年5月15日在《宝大兴32、34栋借支细数及工程结算单》书面凭据上签名不具结算的效力。因该书面凭证上没有被上诉人吴国四的签名,这说明其并没有认可这一凭证,不是合同双方一致的意思表示。
二、原审判决错误。本案中总包人在发包人处结算的工程款,少于原审法院判决给被上诉人(分包人)的工程款:总包人在发包人处结算的面积,也少于被上诉人(分包人)的建筑面积。之所以出现这一情况,是原审法院在审理过程中对建筑面积的认定违背了国家标准《建筑面积计算规范》,从而做出错误的判决。原审法院剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人在原审法院法庭审理过程中要求对分包人的工程款,进行建设工程造价鉴定或者是进行审计鉴定,但原审法院在没有依法驳回上诉人的请求,就又对本案进行判决,原审法院剥夺了上诉人的诉讼权利,违反了法定程序。
三、本案的建设工程款应以审计鉴定结论作为判决依据。
因本案的建设工程项目属于政府工程项目,理应接受审计的监督,这属于国家对政府工程的强制性规定:其次,本案中总包合同中是规定要审计的,分包合同亦不能脱离总包合同,同样应该接受审计;再次,分包合同中规定阳台、坡屋按照建筑面积的一半计算工程价款,且被上诉人的《工程分包合同》违反了法律的强制性规定,属于无效合同,本案在合同约定不明确,且合同约定无效的情况下,以及依据法律规定政府工程应予审计和总包合同规定应审计的情况下,本案分包合同也应以审计结论作为判决依据。
四、被上诉人是建设工程分包合同的当事人，不属于实际施工人，其无权起诉发包方，发包方的工程款属于上诉人作为总承包人所有，被上诉人只能依据分包合同主张权利。
被上诉人吴国四答辩称：一、被上诉人是工程的实际施工人。二、上诉人认为对分包的工程也要单独审计是理解错误；总包人在发包人处所结算的面积少于总包人与分包人结算的面积，出现这种情况的原因是两者的计算口径不一致，我们与付建香所约定的阳台、坡屋面面积的计算有特别的约定。三、阳工做为项目工程师，对工程结算是最权威的结算依据，且黄一华签字确认，上诉人于2017年5月15日与被上诉人进行了一次最终的结算，是双方真实意思的表示。请求维持原判。
黄一华未予答辩。
第一工程公司答辩称，请求改判或发回重审。
宝大兴搬迁办答辩称，对一审的事实不持异议，我方与上诉方没有合同，并不是主体。
原告吴国四向一审法院起诉的请求：1、由娄底第一工程公司向原告退还押金130000元；2、由娄底第一工程公司向原告支付工程款846158.9元以及逾期利息（自2015年11月30日起计算至支付之日止）；3、由宝大兴搬迁办在欠付工程款范围内承担清偿责任；4、原告对实际施工所产生的工程款享有优先受偿权；5、诉讼费用由被告负担。
一审法院经审理查明：2013年7月5日，宝大兴搬迁办与第一工程公司签订《施工合同》，约定由第一工程公司承包三期四标段工程，工程内容包括住宅楼的建设、装饰及安装工程。合同签订后，第一工程公司在未征得宝大兴搬迁办许可的情况下，将上述工程转包给没有取得相关建设工程施工资质的付建香，并与付建香签订了《项目内部承包合同》。该合同约定由付建香以包工包料的形式，整体承包三期四标段工程。为便于将上述工程继续进行转包、分包，2013年11月30日，付建香的时任配偶黄一华以宝大兴塌陷区搬迁避让工程三期四标段项目部（以下简称“宝大兴项目部”）的名义与吴国四签订了《工程分包合同》，约定将三期四标段工程中第32、34栋住宅楼的建设工程转包给吴国四。黄一华、吴国四分别在合同上以发包方（甲方）和承包方（乙方）的身份签名。该合同第一部分（工程概况）第四条约定，办理结算时按实计算，阳台、坡屋面面积按建筑面积的一半计算；但未明确约定具体建筑面积。合同第二部分（承包范围及总要求）第一条约定，以550元/㎡的标准计算工程款，其中第34栋A户型多出的工程费用由总包方负责补偿。合同第三部分（经济条款）第一条第2点约定结算时总建筑面积按施工图建筑面积加上变更增加楼层面积之和计算，再乘以承包单价，得到包干部分的结算总价。施工过程中不论工资变化与否，或其他任何因素的变化，承包价格均不做调整。第一条第3点约定建筑面积按现行《建筑工程建筑面积计算规范》进行计算。合同签订后，吴国四的亲属吴跃军向付建香交纳了400000元押金，黄一华向吴跃军出具了一张签署有自己姓名的收据。合同签订后，吴国四即组织人员进行施工。过程中，黄一华又自行将住宅楼的门窗、水电安装，外立面瓷砖铺设等多个工程项目转包给他人施工，未交由吴国四施工。2015年1月，吴国四承包住宅楼的主要建设工程基本完工，黄一华遂与吴国四进行了一次预结算，结算认定吴国四承包工程的施工面积为10344.35㎡，按照550元/㎡单价计算，合计总价5689392.5元，扣除应均摊的材料、水电及其他费用328162元，另第34栋增加100000元工程款，尚欠吴国四1876286元工程款。就上述结算情况，黄一华出具了一份签署本人姓名的结算单。同年1月5日，付建香向第一工程公司出具了一份签署本人姓名的委托函，委托第一工程公司将剩余未付工程款直接支付给搬迁项目工程三期四标段的各分包人，其中吴国四应领款项为1876286元。2015年11月30日，前述建设工程经相关部门检测，通过验收。2017年5月15日，吴国四又委托其亲属吴细与付建香进行了一次结算并出具了一份结算单，付建香在一份签署有吴细姓名的结算单复印件上签署了姓名。该结算单记载，吴国四已领取的工程款及分摊相关税费共计3826273.7元，扣除付建香、黄一华另行支付的门窗材料费、水电安装费等各项费用，以及需要均摊的水泥、钢筋等其他费用共计1116959.9元，上述费用共计4943233.6元。结算中还列明了两项未折抵或退还的押金分别为100000元及30000元。扣除前述130000元押金后，付建香就吴国四承包的第32、34栋建筑已支出4813233.6元。进行上述结算时，各项均摊费用均采用建筑面积10344.35㎡的标准进行计算。结算后，因付建香、黄一华未向吴国四支付剩余工程款，吴国四遂向法院提起诉讼。
另查明，2011年12月8日，付建香与黄一华在冷水江市民政局登记结婚。2017年8月14日，付建香与黄一华在冷水江市民政局协议离婚。目前，三期四标段工程的总工程款项尚在审计、结算当中。宝大兴搬迁办公室亦未将工程尾款支付给第一工程公司或付建香及黄一华。上述工程经竣工验收交付使用后，宝大兴搬迁办曾要求第一工程公司对出现质量问题的部分工程进行返工维修。后付建香及黄一华另行组织人员进行了维修，因返工而产生的费用，双方尚未结算。
一审法院认为：一、关于承担责任主体问题
1、黄一华虽以宝大兴项目部的名义与吴国四签订了承包合同。施工过程中，黄一华也曾在相关单据中加盖了文字样式为“湖南省娄底市第一工程有限公司冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让工程三期四标段项目部”的公章。但黄一华既不是第一工程公司的员工，也没有获得第一工程公司的授权，宝大兴项目部的成立更没有经过第一工程公司的批准。而吴国四明确知晓上述情况，且在施工过程中也只和黄一华、付建香进行接洽、结算。故黄一华的行为不构成对第一工程公司的代理或表见代理，吴国四所签订《工程分包合同》的相对方并非第一工程公司，其不应直接向第一工程公司主张权利。
2、宝大兴三期四标段工程虽系付建香与第一工程公司签订合同后承包而来。付建香亦未书面或口头授权黄一华对外签订合同继续转包、分包工程。但黄一华与吴国四签订合同时，系付建香的丈夫，两人常共同对外经营各项工程业务，足以让他人相信黄一华具有代理权限，故黄一华的行为构成对付建香的表见代理。上述合同签订后，施工过程中，付建香仍按照黄一华签订的合同，与吴国四协调相关施工事项，支付工程款，未对合同提出异议，故可以认定付建香已经追认了黄一华的代理行为，与吴国四形成了合同关系，应当履行合同约定的相应义务并承担责任。
3、付建香违反法律强制性规定，与未取得建设工程施工资质的吴国四签订合同，整体转包建设工程，该合同系无效合同。但目前被转包的建设工程已竣工，且经相关部门验收合格，吴国四作为工程的实际施工方，可以参照原签订的合同的约定要求工程转包方即付建香向其支付工程款。吴国四为承包工程而交纳的押金，付建香也应当予以退还。
4、付建香、黄一华系夫妻关系，两人共同参与、负责本案所涉项目的管理、结算、款项支付等事宜。又付建香、黄一华均未提交证据证明，上述工程所得收益属于单独一方所有，或未用于家庭生活开支。故黄一华也应当对付建香所负债务共同承担责任。
5、第一工程公司通过招投标程序从发包方宝大兴搬迁办承包宝大兴三期四标段工程后，违反法律强制性规定，将建设工程整体转包给未取得建设工程施工资质的付建香，且在工程转包后，任由其继续转包、分包，未尽到监管义务，导致工程款项拖欠，未向实际施工人支付到位，存在过错，应当承担连带责任。
6、吴国四作为实际施工人，完成了承包的工程，达成了相应的施工成果，现该工程已经竣工验收，吴国四获取对应报酬的权利应当得到保障。宝大兴搬迁办作为工程发包方，在工程被竣工验收合格后，尚未全额支付工程款，应当在欠付的工程价款范围内承担责任。
二、关于工程款金额及押金、利息问题
1、吴国四主张尚有工程款846158.9元未得到支付（计算方式为：工程单价550元/㎡×施工面积10344.35㎡=5689392.5元，增加额外施工款100000元，扣除已领取的工程款及分摊相关税费3826273.7元，扣除部分未施工工程费用及按施工面积计算的均摊费用1116959.9元），以及130000元押金未退还。付建香辩称根据国家颁布的有关建设工程标准计算，吴国四施工部分并无额外增加工程，其未施工部分应当根据工程招投标时的财政评估标准扣除工程款，另三期四标段工程在施工过程中发生的各项费用并未在结算中全部体现，也应从未付工程款中扣除。因此吴国四不应再要其支付额外工程款、退还收取的押金。第一工程公司辩称，应当按照第三方机构的审计结论计算工程款。本院认为，吴国四与付建香、黄一华在结算时均沿用合同约定的工程单价550元/㎡，且付建香、黄一华在庭审过程中并未提出异议，应当予以确认。吴国四与付建香在合同中对施工面积计算方式存在多种不同约定，系约定不明，且该合同为无效合同，因此不能作为本案的定案依据。又付建香、黄一华在工程结算以及其与发包、转包单位的往来文件中均确认了吴国四的实际施工面积，第一工程公司也未向本院提出申请对工程施工量进行鉴定、审计，故应当以此作为施工工程量的计算依据，即10344.35㎡。同时，就上述三部分工程款项或押金、费用，吴国四与付建香、黄一华在结算过程中已详细列举，对应当增加或核减、扣除的各项费用予以了明确。且在最后一次结算时，工程已竣工验收一年有余，各项费用应当已经全部结算完毕，该结算经双方签字确认后具有约束力。而付建香依照工程招投标或国家颁布相关文件自行计算得出的支出费用、工程量、工程款等各项数据，未经双方确认，仅系参考，不能作为定案依据。综上，应当由付建香向吴国四支付846158.9元工程款（5689392.5元+100000元-3826273.7元-1116959.9元），退还130000元押金。
2、吴国四主张拖欠工程款的逾期利息，计算日期自2015年11月30日起计算至支付之日止。该院认为，吴国四实际施工工程虽在2015年11月30日经相关部门竣工验收合格。但此时就上述工程所应支付的工程款项未经审计、结算，具体未支付数额尚不确定。2017年5月15日，吴国四与付建香进行最后一次结算，虽计算出了已支付及应抵扣工程款的数额，但双方仍未能就余欠工程款达成一致意见，也未明确前述款项的支付期限。同时，吴国四与付建香签订合同中没有就逾期利息作相应约定，故对吴国四的该项诉讼请求，本院不予支持。
3、付建香辩称，因吴国四承包的工程存在质量问题，导致发包方责令其返工维修，但未提交相应证据证明返工维修费用的具体金额。故对该部分费用，本案不予处理。
据此，该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限第三人付建香、黄一华于本判决生效之日起十日内向原告吴国四支付余欠工程款846158.9元；（如第三人付建香、黄一华未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）二、由被告湖南省娄底市第一工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、由被告冷水江市锡矿山宝××区××工作领导小组办公室在其未支付工程款范围内对上述款项承担补充责任；四、限第三人付建香、被告黄一华于本判决生效之日起十日内向原告吴国四返还押金130000元；五、驳回原告吴国四其余诉讼请求。本案案件受理费13561元，财产保全费5000元，共计18561元，由被告冷水江市锡矿山宝××区××工作领导小组办公室、湖南省娄底市第一工程有限公司、第三人付建香、黄一华共同负担。
经审理查明，一审判决所认定的事实清楚，本院没有异议，予以确定。
本院认为，本案争执的焦点有三，一、2015年1月，黄一华所签的工程单、付建香所出具的委托函、及2017年5月15日付建华所签的结算依据是否可作为有效证据认定的问题；二、被上诉人所施工建造的面积及工程款是多少的问题；三、是否须要进行审计或进行鉴定的问题。
关于焦点一，2015年1月，黄一华所签的工程单、付建香所出具的委托函、及2017年5月15日付建华所签的具有结算性质的单据是否可作为结算依据的问题。付建香的时任配偶黄一华与吴国四签订《工程分包合同》后，吴国四即组织人员进场施工，在2015年1月，付建香的时任配偶黄一华及其委托的工程技术人员“阳工”（即阳跃华），对吴国四所承包的32、34栋进行结算，对吴国四所施工的面积确定为10344.35㎡，对吴国四应当承担的费用及水电费、面砖、钢筋等也确定为87784元，前期预支款3107847元；根据双方的协议，计算出工程款为10344.35㎡×550元／㎡＝5689392.5元，并确定34栋增加工程量10万元，至止，吴国四尚有余款为1876286元。此结算黄一华签字确认，虽然吴国四在此单上无签名，但吴国四以此作为证据向法庭提供，并在庭审中对其真实性认可，这可以认定是其双方真实意思的表示，应为有效。为此，付建香向其发包方第一工程公司去函，要其按上述结算支付款项。这说明付建香对黄一华行为的认可。在工程验收合格后，付建香又与吴国四进行了最后一次结算，除确定前次的有关费用外，对于吴国四还应当承担的有关材料款项又进行了确定，并在确定吴国四所应承担的有关费用和材料款中，以吴国四的建筑面积为10344.35㎡予以分摊，最后结算出吴国四已预支款项和吴国四应当承担的费用及材料款等为4943233.6元（未减吴国四所交13万元的押金）。此次结算，吴国四之代理人吴细和付建香均签字确认，应为有效。上述单据可作为本案依据。
关于焦点二、被上诉人吴国四所承包的32、34栋其施工建造的面积及工程款是多少？在2013年11月30日，付建香的时任配偶黄一华与段利中签订的《工程分包合同》中约定：建筑面积在办理结算时按实计算，阳台、坡屋面面积按建筑面积的一半计算；承包方式，按包工包料以固定包干单价承包，即32栋550元/㎡包干。34栋550元/㎡包干，A户型比B户型多出的工程量所产生的费用由甲方补偿。不因任何因素的变化，承包价格均不做调整。建筑面积按现行《建筑工程建筑面积计算规范》进行计算。至2015年1月，吴国四与黄一华进行结算，确定了吴国四所施工的建造面积为10344.35㎡，计工程款为5689392.5元及增加工程量10万元。此为付建香所聘用的工程技术人员阳跃华结算而来，黄一华在单据上签署：阳工结算属实。2015年11月30日，该建设工程经相关部门检测，为合格工程。2017年5月15日，吴国四与付建香进行了结算，在确定吴国四应当承担的分摊款中再次认可吴国四的建造面积为10344.35㎡，得出吴国四已预支款和应当承担的费用为4943233.6元（未减吴国四所交13万元的押金），故可认定吴国四的建筑为10344.35㎡。虽然湖南省娄底市第一工程有限公司违法转包给没有建设资质的付建香，付建香又违法分包给吴国四，其转包、分包的行为均为无效，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。付建香应当支付给吴国四的工程款为5789392.5元
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4943233.6元＝846158.9元，返还吴国四的押金13万元。至于上诉人上诉所提总包人在发包人处结算的面积,少于被上诉人吴国四(分包人)的建筑面积的问题，因双方对计算面积的方式约定不同，自然导致计算出建筑面积也不同。对于吴国四的建筑面积是多少，付建香委托的工程技术人员进行了计算，付建香也予认可，故可以认定。
关于焦点三、是否须要进行审计或进行鉴定的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，上诉人要求建设工程款以鉴定结论作为判决依据，无事实依据和法律依据。故一审对其要求进行审计鉴定不予采纳是正确的。
综上所述，上诉人付建香的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费13561元，由上诉人付建香承担。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 蒋国保
审判员 李云霞
二〇一八年五月二十八日
书记员 邓凤禧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。