浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第35号
上诉人（原审原告）：包会智。
委托代理人：朱国君。
上诉人（原审被告）：陈君富。
委托代理人：陈荣海。
委托代理人：周怡。
被上诉人（原审被告）：江苏九洲船业有限公司。
法定代表人：陈友富。
委托代理人：王一智。
原审被告：梁彩芬。
上诉人包会智为与上诉人陈君富、被上诉人江苏九洲船业有限公司（以下简称九洲公司）、原审被告梁彩芬合伙协议纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人包会智及其委托代理人朱国君，被上诉人陈君富的委托代理人陈荣海、周怡，被上诉人九洲公司的委托代理人王一智到庭参加诉讼，原审被告梁彩芬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经审批延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年4月23日，原、被告等人订立一份《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》，协议对散货船的型号、造价（预计2亿元）、股份等作明确约定，其中原告占股份3%，被告陈君富占33.5%，并约定由被告陈君富总负责船厂以及现场施工管理和材料订购。次日，原告汇款给被告陈君富400万元以及由李崇辉代原告支付20万元给陈君富作为投资款。因被告陈君富收取原告投资款后未建造35000吨散货船而起争执，2012年11月19日，被告陈君富、九洲公司出具证明给原告一份证明，载明：原告投资的420万元原用于合作建造35000吨散货船，后因该船未建造，改为对九洲公司的投资款，该投资款包含在温岭市松门胜海船舶修造厂在公司总投资额内。另查明，被告九洲公司成立于2007年7月10日，注册资本为10000万元，其中被告陈君富出资4500万元，占45%股份，温岭市松门胜海船舶修造厂在2007年7月4日出资600万元，2008年5月14日出资400万元，占公司股份10%。2010年7月23日，被告九洲公司领取企业法人营业执照登记的注册资本增加到20130万元，但陈君富本人实际出资仍为4500万元，温岭市松门胜海船舶修造厂实际出资亦仍为1000万元，多出的注册资本金由其他股东认缴。
原告包某于2013年1月21日，以被告陈君富未经原告包某同意将投资款420万元挪作他用，被告九洲公司占用原告的投资款没有法律依据，以及梁彩芬应与被告陈君富共同承担夫妻共同债务为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：三被告连带返还原告投资款人民币420万元，并依法赔偿自2007年4月25日起至判决确定履行日止按月利率1.5%计算的利息损失。
被告陈君富在原审中答辩称：2007年4月23日，原、被告等人订立一份《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》属实，合伙期间答辩人被推选为合伙负责人。原告的投资款投入到仪征市世平船厂项目中，而仪征市世平船厂就是目前的九洲公司，被告的股份隐含在温岭松门胜海船舶修造厂股份中，故被告没有将原告的投资款擅自挪作他用。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告九洲公司在原审中答辩称：其与原告之间并无合同关系，不应作为被告主体资格，要求驳回原告的诉讼请求。
被告梁彩芬在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案原、被告争执的主要焦点在于原告的投资款420万元是否存在用途变更以及原告是否明知而同意。2007年4月23日，原告与被告陈君富等人订立的《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》，双方意思表示真实，合法有效，当事人应受该协议约束。根据协议内容表述，其目的是为建造一艘35000吨散货船而投资，而非组建公司经营，协议第二条内容（大批量的材料、设备订购应由股东会议确定，对支付船厂的费用要严格按进度和合同要求，不能预付或借款给他人。）亦能印证此目的。故被告主张原告的投资款改投为九洲公司的投资款，实质上已经变更了投资款的用途。对于投资款用途的变更原告是否明知而表示同意问题，该院认为，原告作为合作股东在2007年4月23日订立的协议中签字，该协议具有法律约束力，合作各方应予遵守，故变更投资款的用途亦须经股东讨论同意，但本案被告并没有提供原告同意将投资款改投九洲公司的书面证据。被告陈君富主张原告的股份隐名在温岭市松门胜海船舶修造厂10%股份中，但根据九洲公司股东出资以及工商登记资料，九洲公司注册资本金为10000万元时，温岭市松门胜海船舶修造厂已经按10%股份出资1000万元，加上原告投资款，已经超过股份要求的出资份额，故被告主张原告的股份包含在温岭市松门胜海船舶修造厂10%股份中，依法不予采信。综上，本案被告陈君富提供的证据并不能证明原告对投资款用途的变更明知而表示同意，被告陈君富违反合作协议的约定，应承担违约责任。原告主张被告陈君富、九洲公司构成共同侵权责任，不符合法律规定，不予采信。本案被告梁彩芬非合同的相对人，原告主张本案债务发生在被告陈君富与被告梁彩芬夫妻存续期间，要求被告梁彩芬共同承担责任，亦不予采纳。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条之规定，于2013年10月25日作出判决：一、被告陈君富于判决发生法律效力之日起十日内返还原告包某投资款人民币420万元并赔偿利息损失（自2007年4月25日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告包某其他诉讼请求。案件受理费人民币51000元，诉讼保全费5000元，合计人民币56000元，由被告陈君富负担。
上诉人包某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。根据各方当事人所提供的证据及所作陈述，可以确定九洲公司、陈君富一直承认并错误地将包某与陈君富、颜安初等九人签订的造船协议作为组建九洲公司的出资协议，错误地将包某作为发起股东；九洲公司也一直都承认其以造船协议为依据收取了包某的420万元投资款作为对其的出资；前述所有事实九洲公司、陈君富在一审时都当庭认可。另据九洲公司工商登记显示包某并非其股东，该公司成立时的发起股东只有陈君富、岩素文、颜某和温岭市松门胜海船舶修造厂四位股东，与造船协议中的九个合伙人不一致，也佐证了该协议并非为组建九洲公司的出资协议。九洲公司错误收取包某原用于合资造船的420万元投资款作为其出资无法律依据，应予以返还并赔偿损失。二、原审法院适用法律错误，九洲公司取得包某的420万元投资款无法律依据。1.根据上述，因九洲公司、陈君富错误地将造船协议作为九洲公司成立时的股东出资协议，错误地将包某作为发起股东，九洲公司又错误地以该协议为依据收取包某用于造船的投资款，对前述收款事实九洲公司一直都认可。陈君富以九洲公司发起人身份并以合资造船的名义和包某签订合资造船协议，九洲公司成立后仍确认该协议为其成立时的出资协议，并以此协议为依据收取包某的投资款，实际享有了合同权利。九洲公司错误地以该协议作为出资协议并收取包某投资款无合法依据，其因此获益但造成包某巨大的经济损失。根据公司法司法解释及《民法通则》的相关规定，九洲公司、陈君富都应承担连带责任。2.九洲公司与陈君富恶意串通，假以造船名义恶意获取包某用于造船的投资款，且未经包某授权或同意，也从未催告包某追认，损害了包某的合法权益，故九洲公司、陈君富之间的前述行为无效，九洲公司无权占有包某前述款项，属于不当得利，包某有权追回前述投资款，九洲公司、陈君智应共同返还包某投资款和赔偿损失，并互负连带责任。3.因35000吨散货船未建造，陈君富应返还包某的上述投资款，包某与陈君富之间就此已形成返还前述投资款的债权债务关系。九洲公司明知前述情况，但九洲公司、陈君富仍恶意串通，非法侵占前述投资款，致使包某无法收回，九洲公司、陈君富行为是侵犯包某财产权的共同侵权。三、原审法院审理程序不当。原审法院已确认包某的420万元造船投资款被九洲公司收取，九洲公司也予承认。包某非九洲公司股东，九洲公司收取包某的前述投资款是否合法有效，原审法院应当释明。综上，上诉人包某请求二审法院撤销原审判决，依法改判九洲公司、陈君富返还包某420万元造船投资款并赔偿自2007年4月25日起至判决确定履行之日止按月利率1.5%计算的资金占用利息损失，九洲公司、陈君富互负连带责任。
被上诉人陈君富答辩称：一、虽然包某汇给了陈君富400万元投资款，但从双方的通话录音中可以明确，包某汇给陈君富180万元，另外的220万元是其借给李崇辉的，利息为1分，也就是说只有180万元是真正属于包某的。二、陈君富收了包某的180万元，是因为陈君富、及李崇辉、岩素文等四人签订了《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》，这是双方之间唯一的一份协议，总共有九个合伙人，并且推举陈君富作为船厂的负责人，陈君富收到该笔钱后也按照九个合伙人的意志收购了世平船厂，因此包某要求陈君富返还款项不合理。综上，被上诉人陈君富请求驳回包某的诉讼请求。
被上诉人九洲公司答辩称：九洲公司对包某在上诉状中的陈述是不认可的，且双方之间并无合同关系，九洲公司不是适格主体。被上诉人九洲公司请求二审法院驳回包某的诉讼请求。
上诉人陈君富不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》可以证明包某与陈君富等人合资收购仪征市世平船厂进行造船并推举陈君富为合伙负责人，负责船厂及现场施工管理等事项。二、根据仪征市公证处于2007年6月14日公证的《转让协议书》，可以证明陈君富按照包某、岩素文、李崇辉、颜某等合伙人的合伙约定转让和收购仪征市世平船厂的场地及场地上的船台、固定及或移动的设备等造船基地进行造船。三、根据《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》和《世平船厂搬迁补偿协议支付协议书》，可以证明仪征市世平船厂因政府原因变更为现在的九洲公司，并且该两份协议书的真实性无异议，原审法院也是认可的。四、根据包某向法庭提供扬州市仪征工商行政管理局关于九洲公司的企业登记材料，可以证明九洲公司的注册资本已达到20130万元，股东有陈君富、岩素文、温岭松门胜海船舶修造厂等股东。再根据温岭松门胜海船舶修造厂的证明及证人颜某、岩素文的证词，可以证明包某的股份是隐含在温岭松门胜海船舶修造厂的股份中，并且包某拥有3％的股份，包某实际投资款是400万元，包某属于隐名股东。该证人颜某和岩素文的证词可以证实陈君富已按被上诉人包某、颜某、岩素文等全体股东的意愿合资收购仪征市世平船厂（就是现在的九洲公司）进行造船。证人颜某和岩素文与包某和陈君富都是合伙人关系，并且他们都是合伙投资的当事人对合伙投资的事项是比较清楚的，因此，证人颜某和岩素文的证词应当采信。五、陈君富收到包某的投资款后按照合伙人之间签订《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》的约定收购仪征市世平船厂（九洲公司）进行造船，包某是明知的，同意的，不存在包某所述的陈君富擅自挪用投资款和九洲公司恶意侵占包某财产的行为。上诉人陈君富请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判，驳回包某的诉讼请求。
被上诉人包某答辩称：一、根据一审查明，并据《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》内容表述，签订该协议的目的是为建造一艘35000吨散货船，而非组建公司经营，协议第二条内容（大批量的材料、设备订购应由股东会议确定，对支付船厂的费用要严格按进度和合同要求，不能预付或借款给他人）亦能印证此目的，且该协议并无收购仪征市世平船厂成立九洲公司的内容，陈君富系造船负责人，而非收购仪征市世平船厂的负责人。陈君富与仪征市世平船厂签订《转让协议书》收购该厂的场地及设备等与包某无关。二、从陈君富提供九洲公司的工商登记及陈君富提供的《使用权收回协议》看，九洲公司系新设公司，并非从仪征市世平船厂变更而来；另外，《使用权收回协议》也就只有复印件，并无原件，包某从未认可。三、包某非九洲公司的股东，不持有九洲公司股权，其没有向九洲公司出资的义务，也从未同意向九洲公司投资。包某在2012年11月前，根本就不知道九洲公司的存在，不可能是该公司的隐名股东。恰好相反，陈君富在上诉状及原审中的自认，可以证明九洲公司已收取了包某的420万元造船投资款。另外，根据包某与九洲公司、陈君富在一审中共同提交的《证明》及管辖权异议书，可以证明陈君富、九洲公司明知包某的420万元投资款是用于建造35000吨散货船，而不是用于收购仪征市世平船厂或设立九洲公司的。综上，《合资造船协议》无收购仪征市世平船厂的约定，也不是成立九洲公司的出资协议，陈君富收购世平船厂、成立九洲公司与包某无关，九洲公司、陈君富收取包某的420万元造船投资款作为对九洲公司的出资，无法律依据。九洲公司、陈君富均存在过错和恶意，应当共同返还及赔偿责任。庭审后，包某补充答辩称：案外人李崇辉在另案中承认，包某汇入陈君富帐户的400万元中的220万元是由其借走作为合伙造船的投资款，陈君富及九洲公司也主张其中220万元是李崇辉借走，鉴于此，包某认可李崇辉的主张，其所谓帮本人代付20万元的事实不成立，包某的实际造船投资款应为180万元。
被上诉人九洲公司答辩称：认可陈君富的上诉意见。
原审被告梁彩芳未作陈述。
二审中，上诉人包某向本院提交了如下证据：证据一、九洲公司在2013年6月2日经李崇辉向温岭法院提交的盖有九洲公司公章的《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》；证据二、九洲公司经李崇辉向温岭法院提交的《证明》；证据三、九洲公司经李崇辉向温岭法院提交的九洲公司与陈君富联合出具的《证明》；以上三份证据拟证明：1、九洲公司和陈君富一直承认并错误地将包某与陈君富、颜安初等九人签订的《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》作为组建成立九洲公司的股东出资协议，错误地将包某作为九洲公司股东，九洲公司并以该协议为依据错误地将包某的420万元用于造船的投资款作为包某对其的出资收取，并承认已收到包某的420万元投资款；2、根据该协议和九洲公司、陈君富联合出具的《证明》的内容表述，证实该协议只是为建造一艘35000吨散货船而签订的投资协议，并非为组建九洲公司而签订的出资协议，包某非该公司股东，并无义务向其出资，原审法院在判决中也认定了前述事实；3、九洲公司知晓包某的420万元是用于与陈君富、颜安初等九人合资建造一艘35000吨散货船的投资款，而并非用于组建九洲公司的股东出资，但仍收取包某的上述款项，九洲公司、陈君富具有恶意和过错；4、九洲公司承认收取包某420万元，并承认自始都知晓该款项是属于包某。
上诉人陈君富质证认为：证据1的内容和其于原审法院提交的证据内容一样，不同之处是该份证据盖有九洲公司公章，该协议书是温岭松门胜海船厂提交给九洲公司的，证据3也已经提交原审法院，证据2是陈君富提交的，说明温岭松门胜海船厂占九洲公司10%里面隐含着包某的3%，所以该投资款是投资船厂，包某对此是明知的。
被上诉人九洲公司质证认为：同意陈君富的质证意见。
本院认证认为：证据2和证据3均已在原审法院审理过程中提交，非新证据。证据1与在原审法院提交过的《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》不同之处在于其上有九洲公司的印章，但这并没有改变协议内容，无法证明包某所主张的待证事实。
上诉人陈君富向本院提交了如下证据：录音通话一份，拟证明包某对于投资船厂是明知的，以及只有180万元是属于包某，剩余的220万元属于李崇辉。
上诉人包某质证认为：1、录音音质不清，时间久远，无法确认真实性；2、即便真实，也与本案无关联性，该证据未提及本案争议的合伙造船协议是收购仪征市世平船厂并成立九洲公司及其承认是九洲公司股东；3、该证据佐证了其汇款400万元，李崇辉代付20万元，九洲公司共收取了包某420万元，故陈君富认为其中220万元属于李崇辉所有不是事实。
被上诉人九洲公司质证认为：九洲公司不清楚。
本院认证认为：无论该证据是否真实，该通话并未提及包某同意或明知投资款用于设立九洲公司，故不能证明包某同意其所汇款项用于设立九洲公司。对于包某投资于造船的款项问题，包某已经于庭审后自认其投资款为180万元，其将另行向李崇辉主张220万元权利，故本院认定包某的投资款为180万元。
二审中，被上诉人九洲公司、原审被告梁彩芳未向本院提交新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》签订后，包某汇给陈君富400万元，其中180万元系包某的投资款。
本院认为：一、关于包某投资款数额。包某在原审提起诉讼时，以其汇款给陈君富400万元及陈君富、九洲公司出具证明为由，主张其投资造船的款项为420万元，原审法院亦据此予以认定。陈君富上诉后，称上述420万元中仅180万元系包某所出资，另外的220万元系包某出借给李崇辉的款项。包某于庭审后亦自认其仅出资180万元，其将向李崇辉另行主张债权。鉴于本案各方当事人对包某仅出资180万元用于造船已无异议，故本院对此予以确认，对原审法院确定的投资款为420万元的事实予以更正。二、关于陈君富是否应当返还投资款。根据《仪征市世平船厂合资建造船厂及一艘35000吨散货船股份协议》的内容表述，其目的是建造一艘35000吨散货船，虽然协议标题涉及“合资建造船厂”，但协议只约定“由陈君富负责船厂”，并未对“合资建造船厂”作出具体约定，更未涉及设立公司。陈君富主张包某的投资款已改投为九洲公司的投资款，但因各方本为合伙关系，事后如果各方确有一致意思表示的，可改变合伙投资款用途，用于设立公司，如果其中一方不同意，当可允许其退伙，而陈君富并未提供证据证明，使用合伙投资款设立公司已经取得了包某的同意，在此情况下，陈君富作为合伙事务执行人，其行为违反约定，应承担违约责任，故原审法院判决由陈君富返还相应投资款并无不妥。温岭市松门胜海船舶修造厂出具证明，称包某的股份隐名于其名下，这只是案外人温岭市松门胜海船舶修造厂的单方表态，包某并不认可，也无相关证据佐证，不予采信。三、关于九洲公司是否应承担责任。包某称九洲公司明知其中420万元投资款系包某所有而收受，应与陈君富承担连带责任。本院认为，根据合同相对性原则，包某、陈君富等人签定造船协议后，陈君富违反约定将包某的投资款用于设立公司，包某可以向陈君富主张权利，但公司设立过程中股东投入的货币资金属于公司资产，根据公司资本金维持原则，包某不能直接追究公司责任。综上，上诉人包某的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈君富的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第215号民事判决第二项判决；
二、变更浙江省台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第215号民事判决第一项为：上诉人陈君富于判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人包会智投资款人民币180万元并赔偿利息损失（自2007年4月25日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51000元，诉讼保全费5000元，合计人民币56000元，由上诉人包会智负担32000元，由上诉人陈君富负担24000元。二审案件受理费51000元，由上诉人包会智负担29140元，由上诉人陈君富负担21860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一四年四月二十八日
代书 记员 杨啸啸