辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00074号
上诉人（原审被告）：大连福佳新天地广场物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区中长东五街2号。
�定代表人：刘维军，该公司经理。
委托代理人：刘云峰、孙宪刚。
被上诉人（原审原告）：陈波。
委托代理人：张林，北京融商（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连利帝装饰装修工程有限公司，住所地大连市沙河口区东北路55号。
法定代表人：杨长弓，该公司总经理。
委托代理人：孙涵。
被上诉人（原审被告）：孙涵。
原审原告陈波与原审被告大连利帝装饰装修工程有限公司（以下简称利帝公司）、孙涵、大连福佳新天地广场物业管理有限公司（以下简称福佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2013年8月28日作出（2013）沙民初字第176号民事判决，陈波不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2014年4月1日作出（2014）大民二终字第00283号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审本案后，于2014年11月13日作�（2014）沙审民初字第32号民事判决，福佳公司不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人福佳公司委托代理人刘云峰、孙宪刚，被上诉人陈波委托代理人张林，被上诉人孙涵（利帝公司委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈波一审诉称：2010年5月25日、5月28日，孙涵持利帝公司的授权委托书等手续与原告签订了《工程施工合作协议》、《福佳新天地广场1层改造委托协议》，协议约定，原告实际负责福佳公司发包的福佳新天地广场一层A、B、C区，一、二号通道及东立面门斗等相关部分的装修改造施工。2010年11月，孙涵作为利帝公司的委托代理人与原告签订了《决算付款协议书》，确认利帝公司需支付给原告人工费74万元。2011年1月30日，福佳公司向原告支付了27万元，尚余47万元至今未付。故请求判�利帝公司、孙涵共同给付原告人工费47万元，福佳公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
被告利帝公司一审辩称：1.决算付款协议书第三条注明因原告施工材料及质量发生的扣款均由原告承担，该工程在施工过程中发生了扣款，均有孙涵签字，原告虽不知情，但产生的扣款损失应当由原告承担。2.法律有规定且改造协议中明确了本工程未经福佳公司书面同意不得转包或分包。因此，不同意原告的诉讼请求。
被告孙涵一审辩称：孙涵虽作为合同主体的利帝公司代理人，与原告签署了所谓的协议书及付款决算协议书，但已超过合同法的有关规定，因为合同明确约定，本工程未经福佳公司书面同意不得转包或分包。故不同意原告的诉讼请求。
被告福佳公司一审辩称：1.原告与福佳公司没有合同关系，福佳公司对于原告是否实际参加案涉工程的施工也不清楚。2.案涉�程施工双方应该是福佳公司与利帝公司，原告不是合同的主体。在施工合同第9.2.1条明确约定，本工程不得分包或转包。福佳公司对原告实际施工人的身份不予认可。原告不具备向福佳公司提起诉讼的法律意义上的施工人资格。3.福佳公司已经按照合同约定向利帝公司支付工程款2，464，984.00元，不存在欠费情况，也不应该承担连带责任。4.由于该工程整体尚未决算，是否还有工程款未支付，无法确定。原告请求支付的工程款项没有相应的依据。原告与孙涵的二份施工协议，对施工范围约定不清，工程量大小无法确定，该二份施工协议均没有经过福佳公司的认可，依据建设工程司法解释第1条、第2条，该二份施工协议均属无效。根据施工合同第12.3条约定，工程完工后，应由福佳公司、利帝公司共同验收，至今仍未竣工验收。5.福佳公司支付的所有款项均系向利帝公司直接支付，并不存在原告所称福佳公司向原告直接支付的情形。
一审法院审理查明：2010年4月19日，被告利帝公司向被告孙涵出具授权委托书，授权被告孙涵代表该公司处理大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工工程的相关事宜，并授权其在合同谈判、签订、修改、履行过程中签署相关文件和处理与之有关的一切事务。
2010年4月19日，被告利帝公司与被告福佳公司签订《大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工协议书》。协议约定，福佳公司将位于大连市沙河口区兴工街4号福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造工程发包给利帝公司进行施工，总工期75日，自2010年4月22日开工，2010年8月4日竣工。双方约定工程总价款为362万元。福佳公司指定现场负责人为王月中，项目经理、文件签收人、工程款领款人、福佳公司供材料利帝公司领料人均为被告孙涵。质保期自本工程竣工经福佳公司验收合格之日起二年。如利帝公司逾期完工，逾期10日以内，每逾期一日，利帝公司同意承担合同总价款百分之一的违约金；逾期10日以上，自第11日起每逾期一日，利帝公司同意承担合同总价款百分之三的违约金。工程验收两次未通过，利帝公司愿承担10万元的质量违约金，同时负责按照福佳公司要求时限整改完成并达标。整改逾期，利帝公司同意除按约定承担违约责任外，福佳公司可延迟付款、暂缓结算直至整改完毕而无需承担逾期责任；利帝公司并愿双倍承担对福佳公司造成的损失及第三方的补偿款、罚款或委托他人施工／整改的工程款。利帝公司工程完工，利帝公司自检认为达到国家相关规范和验评标准的规定并符合本协议要求、具备竣工验收条件后，按本协议向福佳公司提交符合竣工备案�交付使用条件的全部施工档案和材料档案，并报请福佳公司按照国家规范、设计图纸和协议约定的质量标准共同验收。福佳公司在接到利帝公司提交的文件资料经福佳公司相关部门联合审核确认后5个工作日内开始组织验收。自利帝公司实际移交全部工程之日为竣工日。双方还对其他权利义务也进行了约定。
合同签订后，被告福佳公司将协议约定的工程交付被告利帝公司进行施工。
2010年5月25日，被告孙涵与原告陈波签订了《工程施工合作协议》。协议约定，工程内容为福佳新天地商场一二号通道，外店部分约210平方米玻璃隔断在钢骨架及木制作成活基础上进行安装施工，其中包括十樘对开玻璃门、白钢踢脚线、镀锌钢板及其表面的氟碳漆喷涂（地弹簧、门拉手等五金由利帝公司提供）及1#2#门斗包白钢、钢化玻璃制作，包死总价28万元。内店部分约1000平方米玻璃�断，在钢骨架基础上进行安装施工，每平方米单价400元，合价约40万元。对开玻璃门、白钢踢脚线、镀锌钢板及其表面的氟碳漆喷涂，按实际发生工程量决算（地弹、门拉手门夹、地锁等五金由利帝公司提供）。内店及外店部分白钢百叶单层150宽约560米、每米250元，合价约14万元，单层百叶400宽约36米、每米400元，合价约14，400.00元。按实际发生工程量决算，白钢百叶为1毫米厚白钢板。承包方式为包工包料及安装。内店部分完成工期为2010年6月15日，外店部分完成工期为2010年5月31日。付款方式：此工程项目总工程款约834，400.00元，分两次付清，工程开工利帝公司不支付预付款，前期所需要的材料费、人工费均由原告垫付。待福佳新天地商场把二期装修工程款140万元支付利帝公司后，利帝公司一次性支付原告第一笔工程款40万元，待装修工程交付使用后，利帝公司最迟�10日内一次性支付原告剩余工程款约434，400.00元。原告不需开发票无质保金。双方在协议中还约定了其他权利义务。
2010年5月28日，被告孙涵与原告签订了《福佳新天地广场1层改造委托协议》。协议约定，施工范围：被告孙涵委托原告负责1层内店装修工程，即A、B、C区装修改造的工程，除去正在施工的电气、消防、通风施工外，余下的全部工程项目。工期：2010年5月29日开工，2010年6月15日竣工。价款：被告孙涵为此支付原告包死工程总款额为220万元，此款由被告孙涵每次从商场领取工程款时直接支付原告。协议还约定了双方的其他权利义务。
上述两份协议签订后，原告开始进行施工。
2010年11月19日，被告孙涵与原告签订《决算付款协议书》。协议约定，原告所施工部分的增减项目，由被告孙涵单独与福佳公司办理决算事宜，所发生的任何工程费用与原告无关。现双方往来账目核对无误，被告孙涵承诺，扣除已支付给原告的1，338，841.93元及原告所施工内店的二千平方米地面岗石款部分，被告孙涵应再支付给原告人工费74万元。对以上条款双方均无异议。原告施工范围内，因原告施工材料及质量所发生的扣款由原告承担。待福佳公司支付该工程款时，该款应优先支付给原告。到原告款项全部结清为止，再支付予被告利帝公司。
2011年1月30日，被告福佳公司向被告利帝公司支付了27万元工程款，被告利帝公司将该款项支付给了原告。
2012年9月6日，一审法院受理了福佳公司与利帝公司装饰装修合同纠纷一案，福佳公司要求利帝公司支付工程逾期而产生的违约金100万元。一审法院于2012年12月8日作出（2012）沙民初字第2358号民事判决，认定利帝公司逾期竣工111天，判决利帝公司给付福佳公司违约金113，306.00元。
一审法院认为：被告�帝公司与被告福佳公司签订的《［大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修］改造施工协议书》合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。原告陈波不具备建筑施工企业资质，其与被告孙涵代表被告利帝公司签订的《工程施工合作协议》、《福佳新天地广场1层改造委托协议》应属无效合同。虽原告与被告利帝公司签订的前述协议无效，但因案涉工程已完工并已交付被告福佳公司实际使用，原告与利帝公司对于案涉工程价款也进行了结算，原告有权按《决算付款协议书》向被告利帝公司主张工程款。被告利帝公司与原告均承认在决算书签订后，被告利帝公司向原告支付了27万元工程款，故被告利帝公司还应向原告支付工程款47万元。原告请求被告利帝公司给付47万元人工费的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。因被告孙涵系被告利帝公司的�托代理人，其与原告签订协议的行为系职务行为，故原告向被告孙涵主张给付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
本案争议焦点在于被告福佳公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条的规定，被告福佳公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对被告利帝公司应支付原告的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案被告福佳公司是否欠付大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工工程工程款，应当由被告福佳公司承担举证责任。现本案当事人均认可被告福佳公司已支付被告利帝公司的大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工工程工程款为2，464，984.00元，但因被告利帝公司与被告福佳公司对案涉工程无法进行决算，且被告福佳公司也不申请通过司法鉴定对于该工程的工程造价进行确定，被告福佳公司不能举证证明已付清工程价款，故应当对原告主张的工程款承担连带给付责任。
关于被告利帝公司主张原告施工范围内因原告施工材料及质量问题所发生的扣款113，306.00元以及其他工程扣款，应当从74万元工程款中扣除的抗辩意见。一审法院认为，被告利帝公司仅将其承包的大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工的部分工程转包给原告，虽然一审法院（2012）沙民初字第2358号民事判决判令利帝公司因工程逾期竣工111天向福佳公司支付违约金113，306.00元，但被告利帝公司应举证证明逾期竣工的工程包含原告所施工的部分，并且系因原告施工材料及质量问题导致被告利帝公司工程逾期违约。对于被告利帝公司提出的工程其他扣款主张，被告利帝公司亦应提供相关证据予以证明。被告利帝公司的此节抗辩意见应通过提起反诉请求主张，本案利帝公司未提出反诉请求，其上述主张不宜与本诉合并审理，此节被告利帝公司可另案主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，作出如下判决：一、被告大连利帝装饰装修工程有限公司给付原告陈波工程款47万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8350元、公告费900元（原告均已预付），由被告大连利帝装饰装�工程有限公司负担；被告大连福佳新天地广场物业管理有限公司对上述款项负有连带给付义务；以上具有给付内容的条款，自判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
福佳公司上诉的理由及请求是：第一，本案中与陈波签订合同的利帝公司，不存在下落不明及破产等客观障碍，具有偿付能力，且结合本案证据，陈波也未完全取代利帝公司履行与福佳公司的合同义务，此外，陈波是否实际施工案涉工程，福佳公司并不知情。故陈波不应突破合同相对性直接诉请福佳公司支付工程款。第二，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人承担的是赔偿责任，而非连带给付义务。第三，一审法院在未明确福佳公司是否欠付�程款及欠付数额的情况下，直接判令福佳公司按照陈波诉请的47万元承担责任，无事实依据。第四，案涉工程无法决算的原因是因利帝公司一直未向福佳公司提供完整的结算资料，怠于结算。但依据福佳公司内部结算数额，福佳公司已不欠付工程款。关于申请司法鉴定，陈波作为原审原告应对其诉请承担举证责任，陈波不申请鉴定，应承担举证不能的责任。利帝公司主张福佳公司欠付工程款，正常也应对其主张承担举证责任，利帝公司也不申请司法鉴定，应承担不利后果。且本案与福佳公司关联性不大，申请鉴定对福佳公司没有任何必要，故一审仅因福佳公司不申请鉴定就判令福佳公司承担连带给付责任，无法律依据。据此，请求撤销一审判决中判决福佳公司承担连带责任的判项，改判福佳公司不承担赔偿责任或驳回陈波对福佳公司的诉讼请求。
陈波二审答辩认�：服从一审判决。
利帝公司、孙涵二审答辩认为：同意福佳公司的上诉请求，但福佳公司尚欠利帝公司工程款。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：已生效的（2012）沙民初字第2358号民事判决书查明事实部分载明：第一，福佳公司陈述案涉工程于2011年5月9日竣工，利帝公司对此不予认可。案涉工程至今未进行决算，剩余款项福佳公司至今未给付利帝公司。第二，经一审法院委托，大连恒锐物证司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：送来检验的签署日期为2011年10月4日的解约协议上利帝公司的印章印文与生产加工单上利帝公司印章印文不是同一枚印章盖印的；解约协议上“杨长弓印”印章印文与大连银行预留印鉴卡复印件上“杨长弓印”印章印文不是同一枚印章盖印的。
本院所确认的上述事实，有（2012）沙民初字第2358号民事判决�及当事人陈述笔录在案为凭，上述证据已经开庭质证与审查，应予采信。
本院认为：综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为发包人福佳公司是否应对利帝公司欠付实际施工人陈波的工程款承担连带清偿责任。陈波实际对案涉工程进行了施工，且福佳公司在本案第二次一审庭审时自述案涉工程于2011年5月9日已交付福佳公司，故陈波有权依据其与利帝公司签订的决算付款协议要求利帝公司支付欠付工程款，并要求福佳公司在欠付工程价款范围内承担责任。又因对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，福佳公司应对其履行了合同约定的付款义务承担举证责任，即举证证明其已向利帝公司付清了工程款，无需在欠付工程款范围内对实际施工人陈波承担责任。但福佳公司、利帝公司均主张因双方无法对工程价款达成一致意见，故至今未进行工程款决算。经本院将本案发回重审，一审法院重审本案时已向福佳公司释明其对是否欠付利帝公司工程款负有举证责任，应对工程价款申请司法鉴定予以确定。但福佳公司表示不申请鉴定。故福佳公司应承担举证不能的后果，即发包人与分包人怠于结算的，发包人与分包人均应对实际施工人承担工程价款的给付责任。且因福佳公司未能举证证明其欠付工程款的数额，其即应对利帝公司欠付陈波的全部工程款承担连带清偿责任。至于福佳公司主张依据造价汇总表、承诺书、解约协议，福佳公司并不欠付利帝公司工程款一节，本院认为，造价汇总表是福佳公司单方出具的，利帝公司并不认可该决算数额，故仅凭该汇总表不足以证明案涉工程的造价。利帝公司仅在其出具的承诺书中表示其同意将地面拆除及铺装岗石施工项目的工程款从合同价款中扣除，但该承�书中并未载明利帝公司同意扣除工程款的具体数额。且（2012）沙民初字第2358号生效民事判决书已认定解约协议中加盖的所谓利帝公司及其法定代表人的印章并非利帝公司及其法定代表人的印章。故福佳公司提交的上述证据不能充分证明其已向利帝公司付清了工程款，福佳公司的上诉请求无充分的事实及法律依据，本院不予支持。
此外，诉讼费用等的负担部分并非判项的内容，判决书应在所有判项之后写明诉讼费用等的负担，一审判决将诉讼费用等的负担书写至判项部分，且判令福佳公司对一审案件受理费、公告费承担连带给付义务不当，本院予以纠正。且当事人将判决由其承担的诉讼费等逾期给付费用预交人的，不适用第二百五十三条之加倍支付迟延履行期间债务利息的规定，故一审将第二百五十三条规定之内容列明在诉讼费负担之后，显为不当，应列明在所有判项之后，诉讼费负担之前。但鉴于一审判决判项正确，本院对一审判决结果予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8350元、公告费900元，共计9250元（陈波预交），由大连利帝装饰装修工程有限公司负担5075元，大连福佳新天地广场物业管理有限公司负担4175元；二审案件受理费8350元（大连福佳新天地广场物业管理有限公司预交），由大连福佳新天地广场物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 张萍萍
代理审判员 阁成宝
二〇一五年二月十日
书 记 员 宋 敏