河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第264号
上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。住所地：兰溪市康恩贝大道*号。
法定代表人：胡季强，该公司董事长。
委托代理人：王帆，江苏宁星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武中宝，系梁园区中宝大药房业主。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人武中宝侵害商标权纠纷一案，康恩贝公司于2014年6月10日向河南省商丘市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、武中宝立即停止侵犯康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2、武中宝在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、武中宝赔偿康恩贝公司经济损失7万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查费及差旅费等）；4、本案的诉讼费用由武中宝承担。原审法院于2014年8月12日作出（2014）商民一初字第138号民事判决。康恩贝公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭进行了审理。康恩贝公司的委托代理人王帆，武中宝，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年、1991年经国家工商行政管理总局核准在第5类、第30类商品上注册了“前列康”商标，康恩贝公司于1999年经国家工商行政管理总局核准在第6类商品上注册了“前列康”商标，2001年，康恩贝公司通过受让的方式获得上述商标的专用权，康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。现上述商标均在有效期内，其中核准的第5类商品（医药制剂、人用药物、医用草药、医用敷料等）上使用的“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。
南某同舟知识产权事务所有限公司接受康恩贝公司的委托，向江苏省南某市公证处申请办理公证，江苏省南某市公证处委派公证人员与南某同舟知识产权事务所有限公司指派的工作人员徐向阳共同到商丘市，2012年5月26日下午16点15分左右，徐向阳在中宝大药房购买了前列康软胶囊（郑州健寿堂）一罐、灰指甲一盒、活骨藤一盒，并取得了出库单一张，公证人员黄静使用其本人手机对中宝大药房的门头并进行了现场拍照，江苏省南某市南某公证处工作人员杨君公证了上述购买过程，购买结束后，封存了所购物品，并于2012年6月7日出具了（2012）宁南证经内字第7084号公证书。
另查明：中宝大药房注册名称为梁园区中宝大药房，负责人为武中宝，系个体工商户，于2008年1月1日核准成立，康恩贝公司在本案中起诉武中宝出售商品名称为“前列康软胶囊”，标注生产企业为郑州健寿堂医药科技有限公司，包装上印有“前列康”字体，适用范围显示用于肾虚湿热，瘀阻型慢性前列腺炎的治疗，前列腺增生等。
原审法院认为：本案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。关于武中宝是否构成侵权的问题，康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权依法应受保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经康恩贝公司许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合进行判断。本案中，武中宝销售的前列康软胶囊用途中含有治疗功能，并在药店销售，二者在功能、销售渠道上基本相同，因此涉案商品与康恩贝公司注册商标核准使用的商品属于类似商品。该产品的外包装上明显标注有“前列康”字样，字体较为醒目，足以导致消费者误认上述商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或者误认，涉案前列康软胶囊在类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众，侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。
我国商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。武中宝主张自己没有销售亦没有见过涉案商品，其抗辩理由不足以推翻公证书所证明的内容，依法不予采信。武中宝不能提供进货单位出具的正规发票，不能证明自己合法取得该商品，不具有免责事由，康恩贝公司要求武中宝立即停止侵犯其享有的“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，依法应予支持。
关于康恩贝公司要求赔偿损失的数额如何确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。康恩贝公司所举证据不足以证明因武中宝销售侵权产品而造成的实际损失、未举证证明武中宝的违法所得或者涉案注册商标许可使用费的情况，故本案的赔偿数额，原审法院依法予以酌定。康恩贝公司提供了购买侵权产品的费用，考虑到康恩贝公司为制止侵权行为必然会发生的公证费、差旅费等合理费用，结合考虑“前列康”商标的社会知名度、武中宝所经营药店规模、侵权情节、同时考量本地的经济发展水平等综合因素，原审法院酌定武中宝赔偿康恩贝公司经济损失及费用共计6000元。
关于康恩贝公司起诉要求武中宝在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因康恩贝公司并未举出武中宝侵权产品的数量，且其药店经营规模不大，对康恩贝公司的声誉造成的影响较小，故以书面形式向康恩贝公司赔礼道歉为宜。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、武中宝立即停止销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权的前列康软胶囊，并召回、封存、销毁上述侵权产品；二、武中宝于判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失及各项费用共计6000元；三、武中宝在判决生效之日起十日内向康恩贝公司书面道歉（书面道歉材料应先报原审法院审查）；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由康恩贝公司负担1350元，武中宝负担200元。
康恩贝公司上诉称：其维权调查费用就高达2万元，原审法院仅判决武中宝赔偿康恩贝公司6000元，尚不足以弥补该公司的维权成本，更达不到对侵权行为惩戒的作用，自由裁量权运用错误。并且，同比国内其他法院作出的判决，赔偿数额明显偏低。请求，改判武中宝赔付康恩贝公司经济损失50000元，并承担本案诉讼费用。
武中宝辩称：其药房营业面积较小、营业数额较低，达不到需要加大惩罚力度的情形，故康恩贝公司的上诉理由不能成立，请求驳回康恩贝公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决赔偿数额是否适当。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案武中宝的销售行为发生在2012年5月，应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。原审法院应当依据以上法律规定，在查明武中宝销售侵犯康恩贝公司“康恩贝”商标专用权商品的情况下，作出侵权赔偿的判决。但是，原审法院作出侵权认定时，却适用了2013年修订的《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款之规定，属于适用法条不当，本院予以纠正。关于原审判决赔偿数额是否适当的问题。虽然康恩贝公司起诉的各药房、药店的侵权行为基本相同，属于同一类型的商标侵权案件，但各被诉主体的经营规模、侵权时间、各地经济发展水平以及被控侵权人的侵权情节不尽相同，因此，对于个案中法院确定赔偿数额应根据不同情况区别对待。具体到本案，康恩贝公司并未提交足够证据证明武中宝侵权获利的数额或者该公司因侵权所受到的损失，原审法院综合考虑武中宝的具体经营情况，当地经济发展水平等因素，将赔偿数额酌定为6000元，并无不当。因此，康恩贝公司提出的原审赔偿数额过低的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，康恩贝公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法条虽有不当，但是并未影响本案的实体处理，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 江 辉
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 华汝刚