黑龙江省龙江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙江民初字第2187号
原告刘晓波，男，1976年9月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县某镇某小区。
委托代理人方磊，黑龙江三维律师事务所律师。
被告杨黎明，男，1964年3月6日出生，汉族，个体，住黑龙江省龙江县某镇某小区。
委托代理人王冰，女，1978年3月18日出生，汉族，法律服务工作者，住黑龙江省龙江县某镇某社区。
第三人龙江县鑫宝源房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省龙江县某镇某小区。
法定代表人吴玉凯，总经理。
委托代理人王博，黑龙江大公律师事务所律师。
原告刘晓波诉被告杨黎明、第三人龙江县鑫宝源房地产开发有限责任公司（以下简称“鑫宝源房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年10月15日立案受理，由沙庆岭担任审判长、与代理审判员刘承君、人民陪审员杨全秀依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理，原告刘晓波及其委托代理人方磊、被告杨黎明及其委托代理人王冰、第三人鑫宝源房地产公司委托代理人王博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘晓波诉称，2013年6月10日，他与第三人鑫宝源房地产公司签订房屋预购协议，合同签订后他交付了全部房款并办理了入户手续，现本案诉争房屋由他占有使用。但由于第三人鑫宝源房地产公司的原因，该房至今未办理房屋产权转移登记。第三人鑫宝源房地产公司与被告杨黎明之间存在债权债务关系，被告杨黎明申请法院将本案争议房屋进行财产保全。2014年11月24日，龙江县人民法院作出（2014）龙江民初字第1954号民事判决书第二项，“判决鑫宝源房地产公司于判决生效后待房产办理商品房初始登记之日起3日内，协助杨黎明将本案争议房屋办理抵押权登记”。在此之后，他提出案外人执行异议，2015年9月12日，龙江县人民法院作出（2015）龙江执异字第9号执行裁定书，驳回他提出的执行异议。他认为，房屋预购协议是他与第三人鑫宝源房地产公司的交易关系的真实反映，他支付了购房款，办理入户手续进一步证实他对该房屋已实际占有并使用，没有办理产权登记是第三人的原因所致。因此，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，他与第三人鑫宝源房地产公司之间的买卖合同生效，未办理物权登记，不影响合同效力，该合同合法有效，因此他是本案诉争房屋的实际所有人。综上所述，他对该房产已经支付价款并已占有使用，所有权应归他所有。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，请求法院依法确认他与第三人鑫宝源房地产公司签订房屋预购协议合法有效；位于龙江县凯旋雅居小区6单元061202室房屋归他所有；请求依法停止对龙江县凯旋雅居小区6单元061202室的强制执行；本案诉讼费由被告承担。
原告刘晓波为证明自己的主张，向法院提供了如下证据：
龙江县人民法院（2015）龙江执异字第9号执行裁定书一份、百花购物广场认购书（凯旋雅居）复印件一份、第三人鑫宝源房地产公司给他出具的收据5张。用以证明第三人鑫宝源房地产公司将房产抵押之前，他就已经取得房屋所有权，并且已经入住。被告杨黎明对法院执行裁定真实性没有异议；认购书是复印件有异议，这组证据不具备真实性和合法性，因为原告刘晓波和第三人鑫宝源公司的法定代表人吴玉凯是近亲属关系，这些票据都是在他方起诉后后补的，他有刘晓波的录音为证，一会向法院出示。这些收据都不是正规发票。在执行局的听证会上，刘晓波说他借给吴玉凯200，000元不是买楼款，在起诉状中说的与事实不符，起诉前查过涉案房屋无人居住。刘晓波开的收据是假的，收据是找王文涛开的，合同签订时间与实际开的时间不符。刘晓波未办理预售登记，原因在他自己。2013年6月13日（售楼许可证此时已颁发）凯旋雅居就可以办理预售登记了，而且售楼处就在一楼全天都有人，不办理预售登记过失在他自己。他申请对收据内容的书写时间进行鉴定，庭后提交申请书，并请求对方预交鉴定费，依据证据规则第五条，追究其伪证责任。第三人鑫宝源房地产公司对认购书没有异议，是他单位出具的，在执行异议的时候已经认定。
被告杨黎明辩称，不同意原告诉讼请求。本案诉争房屋所有权人是第三人鑫宝源房地产公司。根据物权法规定，原告刘晓波并没有因依法登记而取得所有权，房屋所有权属于合法建造人鑫宝源房地产公司，因此原告刘晓波没有取得物权的法律依据；第三人鑫宝源房地产公司与原告刘晓波签订的房屋预购协议是虚假的，是与第三人恶意串通的无效合同，不能作为定案依据。原告一直占有本案诉争房屋不是事实，原告根本没有购买此房屋，也未居住。原告提供的收据和购楼合同都是后开的，都在一本收据上而且连号日期颠倒，购楼款无论多少都是在家里拿的现金，这明显不符合常理，他们大多是吴玉凯的亲属好友，都和第三人鑫宝源房地产公司发生纠纷，不正常，是串通造假，就是恶意串通转移财产；在他起诉鑫宝源公司期间，诉讼阶段鑫宝源公司根本没有提出涉案房屋已经出卖的事实。在查封时，法院已经对房屋占有情况进行调查核实。该房屋处于无人占有的状态。现该房屋原告没有占有、居住，且张贴着法院的封条。该房屋已被采取财产保全措施；他与第三人鑫宝源房地产公司签订买卖合同作为民间借贷担保，借款到期后第三人鑫宝源房地产公司未能偿还，他要求第三人鑫宝源房地产公司履行买卖合同。根据物权法规定担保物权在债务人不能履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利；他申请执行（2014）龙江民初字第1954号判决书已经清楚的说明诉争房屋已经以预售登记备案的方式抵押，他是抵押权人。根据《物权法》第二十条及最高人民法院《执行异议和复议案件的规定》第二十七条的规定，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。所以即使原告刘晓波与鑫宝源房地产公司有买卖合同，也不能因此取得所有权，只能说明其享有对第三人鑫宝源房地产公司的债权，债权只有对人的效力，没有对物的效力，即没有对本案争议的房屋的效力。原告刘晓波在能办理物权相关手续时没有主动办理，又没有履行法律规定的救济权利，应当视为怠于行使，因此存在过错，无法对抗担保物权的行使。原告提供的证据不能证明其与第三人鑫宝源房地产公司具有买卖合同关系。商品房买卖是要式法律行为，需要有标准的合同文本，正式的发票、备案介绍信、预售登记备案等手续。原告始终没有办理备案，其合同不能对抗他已经备案的合同；综上所述，原告与第三人鑫宝源房地产公司恶意串通、非法占有本案诉争房屋，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告杨黎明为证明自己的主张向本院提供了如下证据：
1、2014年4月11日，他与第三人鑫宝源房地产公司签订的商品房买卖合同复印件、买楼收据复印件和购买商品房登记备案介绍信复印件各一份，用以证明他取得涉案房屋的担保物权，并优先于原告的债权，他有优先受偿权。原告有异议，认为商品房买卖合同签订的时间，恰恰可以证明，被告杨黎明于2014年4月11日购买该套房屋，时间在他购买房产（2013年5月15日）之后，属于第三人鑫宝源房地产公司一房二卖，他购买房产在先，应该予以支持。购买商品房登记介绍信，无法证明被告杨黎明已经取得房屋的担保物权。第三人鑫宝源房地产公司有异议，认为被告杨黎明提供的房屋买卖协议不是真实的，房屋买卖合同是当时关于民间借贷的一种保证，证明不了被告杨黎明实际购买了此房屋；
2、（2014）龙江民初字第1954号民事判决书复印件和1954-1号民事裁定书复印件，用以证明法院查封该房屋时，原告没有入住。法院认定他享有抵押权，即担保物权，并判令本案第三人鑫宝源房地产公司配合办理抵押登记。本案第三人鑫宝源房地产公司服判没有上诉。原告有异议，认为该份证据无法证明法院查封诉争房屋时原告没有入住，法院虽然认定被告杨黎明享有抵押权，但并不影响原告购买房产买卖合同的成立，并且抵押未进行登记不产生抵押权。第三人鑫宝源房地产公司对判决书没有异议，但对证明问题有异议，他单位认为判决违法了担保法的相关规定，担保合同属于要式合同，双方必须书面明确双方的权利义务、担保数额、担保范围以及如何承担责任，本案中手写的合同及联机备案合同不能作为担保的一种方式，恰恰符合最高院关于审理民间借贷纠纷的名为买卖实为借贷的情形。他单位认为此判决不能证明双方系抵押担保关系的成立，只能证明双方存在民间借贷关系；
3、2015龙江执异字第9号裁定书复印件一份，用以证明原告刘晓波以同样的理由在执行庭提出异议，被龙江县人民法院驳回，他是担保物权，原告是债权，对方的债权，无法对抗他的物权。原告有异议，恰恰因为人民法院驳回原告的执行异议，才引起本次的执行异议之诉，本次的执行异议之诉就是为了查明本案的执行异议。第三人鑫宝源房地产公司对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，裁定书是虚构的，他单位与原告不存在虚构合同一事，原告刘晓波是实际购买房屋人，开始200，000元是首付款，其余的钱是分期付的，待房款交齐后出具的合同；
4、原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司的关系网图，用以证明原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司的利害关系。亲属关系有造假的便利条件。原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司的法定代表人吴玉凯有亲属关系。这些能证明原告提供的小票（不是税务发票），可以任意填写。原告有异议，有利害关系不能影响他与第三人鑫宝源房地产公司的房屋买卖合同的成立及效力，该份证据不能证明他与第三人鑫宝源房地产公司的买卖合同是造假的，无法证明被告杨黎明要证明的问题。被告无证据证明他提供的小票是任意填写的。第三人鑫宝源房地产公司同原告质证意见一致；
5、刘晓波的录音光碟一份，用以证明刘晓波2014年9月份联系买房，2014年12月份给的买楼收据。2015年鑫宝源公司给他的入住手续，即知道他起诉后才出的手续，日期往前写了，异议书不是刘晓波写的，刘晓波签名的时间是2015年，其余的八原告均在做手续。杨黎明要房子他们才找王文涛，在他处开的手续，收据合同都是过完年来拿的，而其余的八位原告的收据小票的号码均在刘晓波之后，那么充分说明，原告是在2015年1月份之后签订的购楼合同，原告提供的购楼合同和交款小票的时间均往前写了，目的是帮助第三人鑫宝源房地产公司转移财产。他一直与刘晓波联系，是刘晓波的委托代理人不让其出庭。刘晓波是在诉讼之后陈述的案件事实，即使起诉状与录音不一致，应当向法院提供足以反驳的证据，未提供证据的应当以录音陈述的事实为准。根据民事证据规则第七十四条，存有疑点的视听资料才不能单独作为定案依据，而本案对方未向法院提供该录音有疑点的证据。原告对该份证据有异议，认为该份录音可以证明刘晓波是向李长发购买的房屋，并且刘晓波在购买房屋之前，对本案并不知晓，即使无权处分，也应当为李长发无权处分，那么刘晓波购买房屋就符合善意取得的构成要件，他依据善意取得，取得房屋的所有权。被告杨黎明其他证明问题为其自己分析其录音，并不能证明其要证明的其他问题。第三人鑫宝源房地产公司有异议，录音中刘晓波说其房屋是购买自李长发，李长发所转卖的房屋是他单位与李长发有工程款，加上李长发付一部分房款取得的，房屋买卖是真实的，至于转卖给刘晓波一事和他单位无关；录音不能单独作为证据使用，不能排除录音是否经过剪接等，被录音的当事人也是本案的原告之一，既然其主张了和其录音相反的诉求，应以刘晓波起诉的诉讼请求为准，即房屋是李长发卖给他的，不存在他和王文涛串通开收据的事情，他们无权经手票据及公章。不能证明本案被告杨黎明的主张。本案中录音证据不能作为证据使用的原因，录音的当事人没有来，被告杨黎明也没有提醒法院有证人出庭作证，而且被告杨黎明所提供的当事人与本案有利害关系，不能作为采信依据，违反法律程序。
第三人鑫宝源房地产公司述称，对原告刘晓波的第一项诉讼请求认可，房子是他单位卖给原告刘晓波的，原告属于合法占有，在物业办理入住和相关物业手续；他单位要求暂缓或中止审理此案，依据相关法律，他单位及法定代表人吴玉凯涉嫌非法吸储，本案被告杨黎明也在调查中，是刑事案件被调查人之一，根据法律解释应按照先刑事后民事的原则审理本案，故请求法院依法中止审理本案及相关执行。
第三人鑫宝源房地产公司未向本院提供证据。
经审理查明，第三人鑫宝源房地产公司向被告杨黎明借款500，000元，约定年利率35‰，借款期限为六个月。被告杨黎明要求第三人鑫宝源房地产公司提供担保，双方于2013年10月28日签订商品房买卖合同，被告杨黎明购买第三人开发的位于龙江县凯旋雅居小区6单元061202室，并在龙江县房产管理局办理了购买商品房登记备案。此商品房买卖合同作为借款的抵押担保。借款到期后第三人鑫宝源房地产公司未履行还款义务，被告杨黎明起诉至龙江县人民法院，要求第三人鑫宝源房地产公司协助其办理抵押权登记。2014年10月23日，龙江县人民法院作出（2014）龙江民初字第1954-1号民事裁定书，依法查封龙江县凯旋雅居小区6单元061202室。于2014年11月14日，作出（2014）龙江民初字第1954号民事判决书，判决第三人鑫宝源房地产公司于判决生效后待房屋办理商品房初始登记之日起3日内，协助杨黎明将位于龙江县凯旋雅居小区6单元061202室房屋办理抵押权登记。鑫宝源房地产公司在法定上诉期间内未提出上诉，判决生效后，杨黎明申请强制执行，案外人刘晓波提出书面执行异议，认为他与第三人鑫宝源房地产公司签订了房屋买卖合同，交付了全部价款并实际占有、使用龙江县凯旋雅居小区6单元061202室房屋，他是该房屋的所有权人。龙江县人民法院于2015年9月12日，作出（2015）龙江执异字第9号执行裁定书，裁定驳回刘晓波的执行异议，案外人刘晓波不服该裁定，向本院提起诉讼，要求依法确认他与第三人鑫宝源房地产公司签订房屋预购协议合法有效；位于龙江县凯旋雅居小区6单元061202室归他所有；停止对该房屋的强制执行，诉讼费由被告承担。
另查明，原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司签订的商品房认购书第五条特别约定第4项“本认购书项下，买卖楼宇未详尽设立双方任何一方权利义务，无论面积、质量标准、交付使用时间、违约责任及其他，双方同意，均以而且应当以将签署的正式的商品房买卖合同为依据”。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。房屋买卖合同是法律规定的要式法律行为。被告杨黎明与第三人鑫宝源房地产公司签订书面的商品房买卖合同，作为民间借贷的担保，合同的形式合法，双方具有相应的民事行为能力，意思表示在担保的范围内真实、自由，不违反社会公共利益，而且被告杨黎明在（2014）龙江民初字第1954号案件中，只请求鑫宝源房地产公司对诉争房屋协助办理抵押权登记，并不违反法律禁止流押的强制性规定，所以该商品房买卖合同在债权担保的范围内有效。虽然被告杨黎明与第三人鑫宝源房地产公司在龙江县房产管理部门办理了商品房买卖合同登记备案，但该商品房买卖合同登记备案并非房屋抵押登记，所以抵押权未设立，被告杨黎明主张享有担保物权，本院不予支持。
作为案外人的原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司签订的商品房认购书的效力问题，以及该商品房认购书的效力对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，则是本案争议的焦点。
首先，原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司签订的商品房认购书，是双方真实、自由的表示，不违反社会公共利益，故商品房认购书合法有效，但该商品房认购书是预约合同，是双方当事人承诺在将来订立商品房买卖合同的预备性协议，并非是商品房买卖合同，但商品房认购书符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定的，应当认定商品房买卖合同有效，然而案涉商品房认购书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项主要内容，所以不能认定为商品房买卖合同；
其次，根据商品房认购书第五条特别约定第4项“本认购书项下，买卖楼宇未详尽设立双方任何一方权利义务，无论面积、质量标准、交付使用时间、违约责任及其他，双方同意，均以而且应当以将签署的正式的商品房买卖合同为依据”，由此得知，该商品房认购书是预约合同而不是商品房买卖合同。
虽然原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司商品房认购书有效，但仅具有预定商品房买卖合同的效力，不具有商品房买卖合同的效力，所以，原告刘晓波对诉争的房屋不享有债权请求权；又因为房屋是不动产，不动产物权的设立，未经依法登记不发生物权变动的效力，而原告刘晓波未提供诉争房屋设立登记的权利凭证；再者，原告刘晓波与第三人鑫宝源房地产公司商品房买卖合同没有成立，更没有生效，即不存在基于法律行为物权变动的原因和基础，所以原告刘晓波主张对诉争房屋享有所有权不能成立，也就是说，原告刘晓波也不具有物权请求权。
综上所述，作为案外人的原告刘晓波就本案诉争房屋不享有实体权利，即对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应当依法驳回；同理，第三人鑫宝源房地产公司的主张，本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十五条、第一百八十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条，判决如下：
驳回原告刘晓波的诉讼请求。
案件受理费5，615元，由原告刘晓波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审 判 长 沙庆岭
代理审判员 刘承君
人民陪审员 杨全秀
二〇一六年一月七日
书 记 员 王 瑞