黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萨民初字第1316号
原告徐X，男，汉族。
委托代理人高X，黑龙江XX律师事务所律师。
被告XX建设有限公司。
法定代表人朱XX。
委托代理人沈XX，黑龙江XX律师事务所律师。
被告XX建设有限公司大庆分公司。
负责人翟XX。
委托代理人毛XX，男，汉族。
原告徐X与被告XX建设有限公司、XX建设有限公司大庆分公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告徐X委托代理人高X、被告XX建设有限公司委托代理人沈XX到庭参加了诉讼，被告XX建设有限公司大庆分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。第二次开庭原告徐X委托代理人高X、被告XX建设有限公司委托代理人沈XX、被告XX建设有限公司大庆分公司委托代理人毛XX到庭参加了诉讼
原告徐X诉称，2014年8月12日，原告徐X与被告XX建设有限公司、XX建设有限公司大庆分公司签订鸡西市跃进佳园棚户区改告工程施工合作协议书，合同约定，二被告负责组织人员进行施工，组织采购工程施工所需的材料、设备、机械等，负责工程结算、编制工程结算文件、质保维修等，原告徐X投入600万元用于工程使用，二被告承诺该工程于2014年9月1日开工，2014年11月30日竣工。原告徐东依照二被告的要求于2014年8月3日交付二被告5万元履约保证金，2014年9月3日交付二被告80万元履约保证金，合同签订后，该工程迟迟没有开工建设，原告徐X多次询问二被告该工程何时建设，但是二被告以各种理由推脱至今，故原告徐X起诉至法院，要求二被告返还原告徐东75万元，2013年9月3日至2015年8月3日期间未返还75万元的违约金247500元，律师费42400元，合计1039900元。诉讼费由二被告承担。
被告XX建设有限公司辩称，原告徐X与被告XX建设有限公司之间的合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，而是原告徐X作为自然人和二被告之间的合伙体内部的合伙纠纷，合作协议明确原告出资，二被告出资及人力技术等在鸡西市进行棚户区改造项目施工，该协议的第五条约定甲方认可乙方应得净利润400万元，本项目净利润超过1000万元的利润进行六四分成，该合同并没有约定原告的风险承担，而将项目的风险全盘推给二被告，属于典型的名为联营实为借贷的合同，根据最高人民法院相关司法解释的规定，名为联营实为借贷的合同为无效合同，由于该合同无效，从而导致原告所主张的违约金、律师费等没有法律根据。二被告在项目工地已经开始了项目施工，二被告并未承诺2014年9月1日开工、2014年11月30日竣工，而是计划在此期间进行施工，原告徐X所出的资金并非向二被告所缴的履约保证金，而是所谓的合作款，二被告已将该款中的55万交给开发方XX房地产开发有限公司，剩余的30万用于施工现场的围挡和暂舍，均用于合伙项目中，在项目施工过程中原告称原告的绥芬河建设项目急需用钱与二被告协商，二被告退给原告10万元，已用于原告的其他项目的急需。原、二被告之间既然是合作合伙关系，就应当秉承利润共享、风险共担的原则，而不应只顾自己的利益把全部风险推给二被告，事实是该项目已经进行了场地开发、工程没有如期竣工的责任，也不在二被告，而是政府的配套资金没有及时跟进所造成的，无论从合作合伙还是从名为联营实为借贷的事实看，原告徐X的诉讼主张均缺少法律依据。
被告XX建设有限公司大庆分公司辩称，原告徐X给付被告XX建设有限公司大庆分公司的款项已经给付XX房地产开发有限公司55万元，剩余30万用于施工现场围挡、暂时的宿舍及开挖工程中，请驳回原告徐X的起诉。
本案在庭审过程中，原告徐X举证如下：
证据一、原告与二被告签订的鸡西市跃进佳园棚户区改造工程施工合作协议书复印件一份（经与原件核对无异议）证明2014年8月12日，双方签订合作协议，共同开发、建设鸡西市跃进佳园棚户区改造工程二期部分项目，合同约定二被告负责组织人员进行施工，组织采购工程施工所需的材料、设备、机械等物品，负责工程款结算，编制工程结算文件、质保维修等，原告投入600万元用于工程使用。双方又约定利润分成为原告应得净利润400万元，如净利润超过1000万，原、被告双方按照四六的比例分配，同时合同中第六条第二款被告不能按照本协议约定期限返还本金核定利润的，二被告应当按照逾期付款总额的日千分之一承担违约责任，同时赔偿原告因主张而发生的诉讼费、保全费、交通费、律师费等费用。合同中第六条第三款约定，如因二被告的原因导致本项目无法进行的甲方应当无条件返还原告投资款，并按照本协议第六条第二款的约定承担违约责任及其他赔偿。第六条第四款规定，如由于发包方的原因导致被告逾期签订的合同无效或者无法履行的，被告应当在情况发生后5日内返还乙方的全部投入资金，逾期返还的按本协议第六条三款规定执行。合同中的第六条第六款约定萨区法院对办案具有管辖权。被告南通锦国建设有限公司质证称对真实性没有异议，对证明的问题有异议。该合同的标题明确了合作协议书，结合本合同的内容甲乙双方是自然人与法人之间的联营关系，联营的项目为鸡西市跃进佳园棚户区二期改造的项目，从该合同的第四条看，甲乙双方的权利义务分配上看，原告仅出资金，涉及到项目施工的人员组织、材料采购、文件编制等全部施工内容均由乙方承担，该合同的第五条原告作为甲方应得净利润为400万元，项目利润超过1000万元时按照六四分成，该约定为典型的保底条款，在该合同的第六条也向被告苛刻的进行了不公平的约定，如诉讼费、律师费等由被告承担。该份合同表面上看是一纸合作协议，但实质内容为原告出资给被告，被告进行项目施工、利润原告以保底条款的形式进行了约定，而没有参加任何实际经营，经营的所有风险均由被告承担。以上合同的实质条款构成了名为联营实为借贷的不法事实，为法律所禁止。该协议因违法而无效。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院对此证据的真实性予以确认。
证据二、收据二份，证明二被告分别于2014年8月13日、2014年9月3日，二次收到原告履约保证金85万元。被告XX建设有限公司质证称对真实性没有异议，对该份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，收据中所标注的履约保证金并非原、被告之间的合作协议履约保证金，而是被告代表合作联营体向发包方XX房地产开发有限公司所交的履约保证金，结合被告与发包方所签的总承包协议书可以认定被告的主张。85万元为原告向被告所支付的合作款的一部分，原告并未按照合同约定如期如数的支付所承诺的300万元，也存在着违约情形。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院对此证据的真实性予以确认。
证据三、照片6张、光盘1张，证明截止到2015年6月27日原、被告双方合作开发的鸡西市跃进佳园棚户区改造工程二期项目并未动工开始建设。被告XX建设有限公司质证称对真实性没有异议，对该份证据的真实性及证明的问题均有异议，无法认定照片中的地点为所涉工程的地点，与我方拍摄的涉案工地情形不相符。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院对此证据的真实性予以确认，对证明的问题不予确认。
证据四、委托代理协议和律师费收据各一份，证明因被告违约原告提起诉讼，按照合同约定，聘请律师的费用应当由被告承担，律师费42400元。被告XX建设有限公司质证称对该份证据的真实性及证明的问题均有异议，根据律师法及律师收费管理办法的规定，律师收费应当出具正式的收费发票，该证据为手写的收据，不能证明是否发生了原告所主张的事实。因合作协议无效双方所约定的所谓的违约金条款也随之无效，原告主张被告给付律师费没有法律根据。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院对此证据的真实性予以确认。
证据五、律师费发票一份（当庭出示原件，提交复印件），证明本案的律师费用为42400元。被告XX建设有限公司质证称真实性没有异议，证明的问题有异议，该律师费原告让被告承担没有法律依据，原、被告双方的合作协议，名为联营实际是借贷关系。因违反国家金融秩序合同无效。任何人不得在违法的合同中获得利益。导致合同无效原告方有责任。被告XX建设有限公司大庆分公司质证称真实性没有异议，证明的问题有异议，该律师费原告让被告承担没有法律依据，原、被告双方的合作协议，名为联营实际是借贷关系。因违反国家金融秩序合同无效。任何人不得在违法的合中获得利益。导致合同无效原告方有责任。本院对此证据的真实性予以确认。
本案在庭审过程中，被告XX建设有限公司举证如下：
证据一、照片13张，拍摄于鸡西市跃进佳园第二项目工地，证明原告与被告联营的建设项目已经于2015年4-6月，被告对涉案项目进行了实际施工，对基础工程进行了开挖、场地平整及围挡建设，实际投入了人力和物力，后续工程未进行的原因不在被告，而在发包方争取的政府配套资金没有到位，相关手续正在办理之中，从这个角度看，被告也属于受害者。原告徐X质证称对真实性及证明的问题均有异议，这组照片并不能证实原被告双方合作的项目已经进行施工，如该项目进行施工，被告方应当向法庭提交规划许可证、开工许可证等相关手续，仅凭一组照片是不能证明该项目已经施工的。被告在出具这份证据时，已经认可该工程现在还没有往下进行，没有进行的原因是发包方的原因，按照双方签订的合同第六条第四款的约定，被告应当返还原告投入的资金。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院对此证据的真实性予以确认，对证明的问题不予确认
证据二、原、被告双方于2014年8月12日，签订的鸡西市跃进佳园棚户区改造工程施工合作协议书复印件一份（10日内提交原件），证明一、该协议书形式上是原告自然人与被告法人之间的合作协议，但结合其原告仅出资金、不参与实际经营管理，第五条约定了净利润400万，足以认定该合同是一份名为联营实为借贷的合作协议，原告仅部分出资，不参与项目的任何经营管理，不分担该合作的任何风险，并且约定了保底条款，该协议违反了最高人民法院关于名为联营实为借贷的相关司法解释，根据这一司法解释的规定，该协议应归于无效。所以该合同中所谓的诉讼费、保全费、律师费等由被告承担的条款也归于无效。二、该协议书的第三条约定2014年9月1日是计划开工日期，计划并非实际包含了不确定因素，原告所主张的没有在此日期开工并非被告违约。三、根据该合同第四条第四款的约定，原告出资300万元也没有在约定的时间内予以拨付，仅出资85万元，且抽回10万元，原告也存在着违约情形。四、被告所收取原告的85万元现金是被告代表联营体向发包人所缴纳的履约保证金，而并非原被告双方合作协议的履约保证金，原告所谓的违约金支付及律师费支付的主张没有事实和法律依据。原告徐X质证称因该组证据系复印件，无法与原件进行核对，所以对该份证据的真实性及证明的问题均有异议。根据我方向法院出具的合作协议书，双发合作项目的开工日期是2014年9月1日，竣工日期为2015年11月30日，原告负责财务并监管银行账户，同时原告根据工程需要分批次投入双方约定的款项，由于被告方原因该工程一直未施工，故原告方只能先期投入85万元的履约保证金，同时根据我方出示的合作协议第四条第四款约定，2014年施工期结束前原告方投入不得超过300万元，从这一条款的规定来看，足以说明双方合作的项目开工日期为2014年9月3日。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院认为，此证据系复印件，故本院对此证据不予确认。
证据三、建设工程总承包协议书复印件一份（原件庭后10日内提交），证明一、总承包协议是被告于2014年8月1日与发包人XX房地产开发有限公司所签订的，该协议所指的建设工程施工项目与原告所举的相一致，证明被告诚实守信，没有欺骗原告的故意。二、该协议的第四条虽然约定了开工和竣工日期，但又注明了工程总天数具体开工日期以甲方书面通知为准，由此证明开工和竣工日期是有弹性的，该协议书被告已经在签订后将复印件给付过原告，原告对此应当是明知且认可的，该协议的第五条约定了被告向XX公司缴纳协议保证金150万元，被告收取原告的85万元其中的55万元已经通过银行给付发包人，剩余的30万元被告用于涉案场地围挡建设，暂舍建设、基础开挖、被告主客观并没有无故占有原告的合作款项，该协议的第七条第二款约定了因发包方的原因影响工期，工期顺延（政府原因），涉案工程暂时没有继续建设的原因并不在被告，而在于发包人和当地政府，对于这一事由，被告也多次向原告进行过陈述。原告徐X质证称因该组证据系复印件，无法与原件进行核对，所以对该份证据的真实性及证明的问题均有异议。被告方所证明的问题中强调双方合作的项目至今没有施工是由于发包方及政府的原因造成的，这一观点是不成立的，也不能作为被告方违约的借口，双方的合作协议第六条第四款中已经明确约定，即使由于发包方原因双方的合作项目无法进行，被告也要将原告交的履约保证金进行返还并承担违约责任。即使被告方向法庭出示了该证据的原件，也不能免除其违约责任。被告XX建设有限公司大庆分公司经依法传唤未到庭参加诉讼未质证。本院认为，此证据系复印件，故本院对此证据不予确认。
本案在开庭过程中，被告XX建设有限公司大庆分公司举证如下：
证据一、建设工程施工总承包协议一份（当庭出示原件，提交复印件），证明被告XX建设有限公司与XX房地产开发有限公司签订建设工程施工总承包协议，涉案工程都是被告XX建设有限公司大庆分公司施工的。协议的第五条约定，被告XX建设有限公司向XX房地产开发有限公司交纳保证金150万元，原告给付的XX建设有限公司大庆分公司的款项已经大部分由被告XX建设有限公司大庆分公司给XX房地产开发有限公司55万元，剩余30万用于施工现场围挡、暂时的宿舍及开挖工程中，被告没有使用。原告徐X质证称真实性和证明的问题有异议，被告XX建设有限公司与XX房地产开发有限公司是否签订建设工程施工总承包协议与原告没有关系，原告并不是总承包协议的当事人，被告XX建设有限公司已收到原告保证金85万元，被告XX建设有限公司收到85万元，如何使用是被告XX建设有限公司自己的行为，被告XX建设有限公司所主张的55万元支付了XX房地产开发有限公司，余款30万元用于工地建设。就算是真实的也和原告没关系，对原告没有约束力。原告支付的85万元保证金，是履行合同义务。况且被告XX建设有限公司也没有证据证实向XX房地产开发有限公司支付55万元，余款30万元干什么了，也没有证据出示。被告XX建设有限公司质证称真实性和证明的问题无异议。本院对此证据的真实性予以确认。
证据二、鸡西市跃进佳园棚户区改造工程施工合作协议书一份（当庭出示原件、提交复印件），证明，基于被告XX建设有限公司与XX房地产开发有限公司签订建设工程施工总承包协议书。所以被告XX建设有限公司大庆分公司与原告徐X签订协议书。协议第四条第三款约定，原告没有实际履行。原告应在2014年8月15日前投资300万元，原告投资85万，低于合同约定的价款，因为原告的投资不到位，影响工程进度。原告不应当将工程不同期进行，推定为是被告XX建设有限公司大庆分公司的责任。协议第五条第一款约定，无论被告XX建设有限公司大庆分公司是否赢利，应向原告支付利润400万元，属于明显的保底条款，协议第五条第二款约定，明确约定本金和利息的返还方式，现在还不具备本金返还的方式。原告的主张违反合同约定。目前涉案工程已经具备开工条件。原告徐X质证称真实性无异议，证明的问题有异议，协议签订以后，已向被告XX建设有限公司支付85万元，履行了合同义务。双方协议约定2014年施工结束前，原告投入不得超过300万元，特别规定了，原告是根据工程需要分批次投资，涉案工程至原告起诉止，没有进行开工建设，被告XX建设有限公司是违约的。至于被告XX建设有限公司大庆分公司主张没有建立共管帐户的责任，不在于原告。协议约定，原、被告双方共同到银行开设共管帐户，原告已将85万元交给被告XX建设有限公司，原告已经履行合同义务。被告XX建设有限公司质证称真实性和证明的问题无异议。本院对此证据的真实性予以确认。
依据上述证据及庭审中当事人的陈述，确定本案法律事实如下：
2014年8月12日，原告徐X与被告XX建设有限公司签订鸡西市跃进佳园棚户区改造工程施工合作协议书，协议约定，合作项目：鸡西市跃进佳园棚户区改造工程，合作项目地点鸡西市鸡冠区科平大街与南星街交汇处三角地带，被告XX建设有限公司负责组织人员进行施工，组织采购工程施工所需的材料、设备、机械等物品。负责工程款结算、编制工程结算文件、质保维修等。原告投资600万元用于工程使用，原告徐X根据工程需要分批次投入本合同约定的款项，2015年施工期结束前，原告投入不得超过300万元，2014年施工结束后施工人员撤场时乙方再汇款300万元用于被告XX建设有限公司向工人发放工人工资，被告XX建设有限公司必须专款专用。双方约定本金和利润的返还时间和方式，在建设单位第一次拨款时开始返还原告徐东本金的40%以此类推直至本金全部返还为止。被告XX建设有限公司不能按照本协议约定的期限返还原告徐X本金和应得利润的，被告XX建设有限公司应当按照逾期付款总额的日1‰向原告徐X支付违约金，应支付赔偿原告徐X因主张权利而发生的诉讼费、保全费、律师费。2015年8月13日，原告徐X向被告XX建设有限公司交付合同履约保证金5万元，2015年9月3日，原告徐X向被告XX建设有限公司交付合同履约保证金80万元，合计85万元。被告XX建设有限公司，被告XX建设有限公司大庆分公司将该款中的55万交给开发方XX房地产开发有限公司，剩余的30万用于施工现场的围挡和暂舍，现被告XX建设有限公司，被告XX建设有限公司大庆分公司已退还原告10万元，余款75万元未返还。由于涉案工程没有如期竣工，故原告徐X起诉至法院要求被告XX建设有限公司、被告XX建设有限公司大庆分公司返还原告徐X75万元，违约金247500元，律师费42400元，合计1039900元。诉讼费由被告XX建设有限公司、被告XX建设有限公司大庆分公司承担。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告徐X与被告XX建设有限公司签订鸡西市跃进佳园棚户区改造工程施工合作协议书，此协议系双方真实意思表示，内容合法有效。原告徐X投资85万元，被告XX建设有限公司，被告XX建设有限公司大庆分公司将该款中的55万交给开发方XX房地产开发有限公司，剩余的30万用于施工现场的围挡和暂舍，现被告XX建设有限公司，被告XX建设有限公司大庆分公司已退还原告10万元，余款75万元未返还。因涉案工程没有如期开工竣工，被告XX建设有限公司，被告XX建设有限公司大庆分公司应按协议约定返还原告徐X投资款75万元。原告徐X要求被告XX建设有限公司、被告XX建设有限公司大庆分公司返还原告徐东75万元的诉讼请求事实清楚，证据充分，本院予以支持。按照协议的约定，被告XX建设有限公司、被告XX建设有限公司大庆分公司应支付给原告徐X2014年9月3日至2015年8月3日期间违约金251250元（75万×1‰×335天），现原告告徐X要求给付247500元违约金没有超出协议约定，本院予以支持。原告徐X要求被告XX建设有限公司、被告XX建设有限公司大庆分公司支付律师费42400元，双方协议约定合法有效，本院予以支持。被告XX建设有限公司辩解，涉案工程项目已经进行了场地开发、工程没有如期竣工的责任，也不在二被告，而是政府的配套资金没有及时跟进所造成的，没有相关证据予以佐证，本院不予采信。被告XX建设有限公司大庆分公司辩称，原告徐X给付被告XX建设有限公司大庆分公司的款项已经给XX房地产开发有限公司55万元，剩余30万用于施工现场围挡、暂时的宿舍及开挖工程中，要求驳回原告徐东的起诉，没有证据支持，不予采信。依据《民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告XX建设有限公司、XX建设有限公司大庆分公司于本判决生效后一次性返还原告徐X75万元，违约金247500元，律师费42400元，合计1039900元
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14159元，由被告XX建设有限公司、XX建设有限公司大庆分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
审 判 长 刘英林
审 判 员 徐智辉
人民陪审员 李秋艳
二〇一五年十二月六日
书 记 员 方树玲