广西壮族自治区玉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）玉中行终字第12号
上诉人（一审原告）陆家柱，住兴业县。
委托代理人何贤珊，广西渊顺律师事务所律师。
委托代理人陈珊珊，广西渊顺律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）兴业县人民政府。
法定代表人孔建忠，县长。
委托代理人梁华斌，兴业县法制办公室干部。
委托代理人祝继传，兴业县山林土地水利纠纷调解处理办公室干部。
一审第三人兴业县山心镇山心村民委员会。
法定代表人莫有福，主任。
一审第三人谢能强。
一审第三人谢能胜。
一审第三人谢能君。
上述一审第三人谢能强、谢能胜、谢能君的共同委托代理人吕秀安。
一审第三人兴业县山心镇山心村第35村民小组。
法定代表人谢波，组长。
一审第三人兴业县山心镇山心村第37村民小组。
法定代表人卢有进，组长。
上诉人陆家柱因与被上诉人兴业县人民政府（以下简称兴业县政府）、一审第三人兴业县山心镇山心村民委员会（以下简称山心村委会）、谢能强、谢能胜、谢能君、兴业县山心镇山心村第35村民小组（以下简称第35组）、兴业县山心镇山心村第37村民小组（以下简称第37组）土地行政确权纠纷一案，不服兴业县人民法院（2013）兴行重字第1号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，向被上诉人兴业县政府送达了上诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上列诉讼参加人除上诉人委托代理人陈珊珊、被上诉人法定代表人孔建忠、一审第三人谢能胜、谢能君外，其余均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
被上诉人兴业县政府于2012年4月24日作出了兴政决（2012）3号《关于山心镇山心村白分塘岭部分土地（晒杆地）权属纠纷的处理决定》（以下简称3号处理决定），3号处理决定认定如下事实：各方争议的土地座落在兴业县山心镇山心村竹子塘自然村，第37组称晒杆地，第35组称为白分塘岭，四至界线为：东面是空闲地；南至村水泥路；西至山心镇通往蒲塘镇公路；北至村道；面积约524.84平方米。争议地有谢能强、谢能胜、谢能君的房屋、副屋、猪栏等建筑物，其中建筑物占地面积318.31平方米，已取得《集体土地建设用地使用证》的建筑物141.01平方米。发生纠纷前，争议地为谢能强、谢能胜、谢能君三户使用。各方均未能提供争议地在土改时期的土地登记凭证或土地登记清册。合作化时，争议山岭入了山心高级社；大跃进时期山心高级社改称山心大队，双方所在的竹子塘自然村合并为一个生产队称竹子塘生产队，当时现争议地由竹子塘生产队管理使用；在“四固定”前，竹子塘生产队分为四个生产队即山心大队第18、19、20、21生产队（现在的山心村第35、36、37、38村民小组），“四固定”时期现争议地是否固定及怎样固定双方均未能提供有效的书证材料予以证实；1961年竹子塘分为四个生产队后，现争议地及周围山坡，曾作为各生产队晒杆的场地，现在竹子塘四个村民小组都有群众在晒杆地插花建房；1982年谢能强的父亲谢家恩经申请同意后，在争议地建房屋，遭到陆姓群众阻止引发纠纷，后纠纷得到平息；1984年，谢家恩建起了猪栏及副屋，1991年正屋和副屋均取得了《集体土地建设用地使用证》；2008年10月谢能强等三兄弟拆除其户猪栏及围墙建房，遭到陆家柱阻止再次引发纠纷，2009年1月山心镇人民政府作出现争议地为山心村第37村民小组所有的处理意见，陆家柱不服。此后，第37组申请确权。
一审判决认定的事实和3号处理决定认定的事实基本相同。同时认定第35组、陆家柱不服3号处理决定申请复议，玉林市人民政府经复议后作出玉政复决字（2012）第47号行政复议决定，维持了3号处理决定。
一审判决认为：争议地在“四固定”时没有确凿证据证实争议地固定给哪个生产队所有。3号处理决定依据管理事实确定争议地的土地所有权为山心村委会农民集体所有是正确的。谢能强、谢能胜、谢能君经土地部门批准后在争议地陆续建房并扩大建房面积，并用围墙围起进行管理使用，部分土地也取得了政府颁发的《集体土地建设用地使用证》，争议土地应为谢家三户使用，且现争议地的所有权人即山心村委会并没有对谢能强等人的管理和使用该争议地提出异议，因此，3号处理决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，依法应予以维持。据此，一审判决结果是维持3号处理决定。
上诉人陆家柱上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果维持3号处理决定是错误的。争议的土地自合作化，“四固定”时期均为第35组所有，实质管理者为上诉人陆家柱。合作化时期为陆姓群众带入社，六十年代“四固定”时固定给第18生产队即现在的第35组所有，被上诉人认定没有固定是错误的。再者3号处理决定是矛盾和违法的，认定争议土地524.84平方米为山心村委会农民集体所有，那么争议地就应属于山心村委会属下共38个村民小组集体所有，争议地使用权应属山心村民全部的村民进行决定归谁使用，被上诉人作出的3号处理决定直接将使用权确认为谢能强、谢能胜、谢能君使用是违反《土地管理法》、《农村土地承包法》中关于集体土地由集体决定的规定，因此3号处理决定是违法的。第35组是土地确权申请人，与上诉人的利益是共同的，应当列为一审的原告，一审法院追加为第三人不当。综上所述，被上诉人作出的3号处理决定认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应予撤销，一审判决维持3号处理决定也是错误的，亦应予撤销，据此，上诉人上诉请求本院撤销一审判决和撤销3号处理决定。
被上诉人辩称，兴业县政府作出的3号处理决定认定事实清楚、证据确凿。上诉人陆家柱认为争议地在“四固定”时已固定给其户所在的第35组所有与事实不符。经被上诉人调查，争议地在合作化时已入社，但各方均未能提供争议地在“四固定”时期有效的书证材料证实已进行了固定，上诉人主张固定给第35组没有事实根据。被上诉人作出的3号处理决定并没有矛盾和违法，根据《土地管理法》的规定，被上诉人有权对土地权属（包括所有权和使用权）作出处理，被上诉人根据争议地的权源变化，依法对争议地的所有权、使用权分别确定归属不同的主体所有是符合法律规定的，并没有矛盾，另外，本案争议地属于宅基地并不适用《土地承包法》的规定。上诉人认为本案在一审程序中第35组应当列为原告是错误的，因为第35组在法定期限内没有起诉，是不能列为一审原告的。综上所述，上人主张争议地权属没有事实和法律依据，被上诉人依据有关法律规定，作出的3处理决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，一审判决维持3处理决定是正确的，上诉人上诉请求撤销一审判决和3处理决定无事实根据和法律依据，据此，被上诉人请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人山心村委会在庭审中述称其并没有主张争议地权属，但服从政府的处理。
一审第三人谢能强、谢能胜、谢能君述称，争议的土地是1982年由其父亲申请作为建房使用的，其兄弟三人陆续在争议地上建有房屋、猪栏和围墙，期间一直没有争议，只是后来加建房屋上诉人才反对和阻挠，上诉人主张争议地的权属是没有依据的。3号处理决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，一审判决维持该处理决定是正确的，据此，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人第35组在庭审中述称由法院依法判决。
一审第三人第37组在庭审中述称由法院依法判决。
经审理查明，各方争议的土地位于兴业县山心镇山心村，第35组称为白分塘岭，第37组称晒杆地，四至界址为东面是空闲地，南至村水泥路，西至山心镇通往蒲塘镇公路，北至村道，面积约524.84平方米。争议地解放前由陆姓村民管理使用，解放后土改时没有证据证明争议地被没收，合作化时争议土地入了山心高级社。“四固定”时当时的山心大队是否进行“四固定”被上诉人没有查明。1982年谢能强的父亲谢家恩申请在争议地建房，遭到陆姓群众阻止引发纠纷，后纠纷得到平息；1984年，谢家恩建起了猪栏及副屋，1991年正屋和副屋均取得了《集体土地建设用地使用证》，登记面积为177.30平方米；2008年10月谢能强等三兄弟拆除其户猪栏及围墙建房，因陆家柱阻止而再次引发纠纷，2009年1月山心镇人民政府作出现争议地为山心村第37村民小组所有的处理意见，当事人不服，之后，第35、37组均提出确权申请，兴业县政府立案后召集各方进行调解，在2011年9月23日兴业县调处办主持的调解会上，第35组和第37组曾表示同意通过土地调换的方式解决本案纠纷，但由于在签订协议之前第37组一方反悔而致调解未成功，兴业县政府遂于2012年4月24日作出了3号处理决定：一、争议地的土地所有权为山心镇山心村委会所有，面积524.84平方米；二、争议地内未办理《集体土地建设用地使用证》的土地面积347.54平方米使用权为谢能强、谢能胜、谢能君使用。第35组及陆家柱不服3号处理决定申请复议，玉林市人民政府经复议后作出玉政复决字（2012）第47号行政复议决定，维持了3号处理决定。
本院认为，人民法院审理行政案件主要是对具体行政行为是否具备合法性进行审查，如果被诉的具体行政行为合法则予维持，反之则可能应予以撤销。本案中，被诉的3号处理决定对讼争的土地在解放后土改时是否被没收分配没有查清，也没有查明合作化时由谁带入高级社。“四固定”时期根据中央的政策实行对原属于生产大队所有的劳力、土地、耕畜、农具固定给生产小队所有，被上诉人在庭审中主张包括当时的山心大队在内的整个山心镇没有进行“四固定”，从而认定讼争地没有固定给生产小队与此后包括讼争地在内的土地均由生产小队管理使用的事实不符，因此，3号处理决定认定事实不清。再者，3号处理决定将讼争地的所有权确定为山心村委会所有，而将使用权确定为谢能强等三人拥有属于严重违法，应予撤销，理由是使用集体土地建房，使用者应向所有权人提出申请，并经法定程序由有关职能部门依法审核、审批后方可合法获得使用权用以建房，3号处理决定将本案部分讼争地的使用权直接确权给谢能强等三人使用明显属于超越法定职权的行为，并可能侵犯集体土地所有权人的合法权益，因此，3号处理决定不具备合法性，严重违法，一审判决维持3号处理决定错误，故一审判决应予以撤销。综上所述，被上诉人作出的3号处理决定认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，并且超越职权，程序严重违法，故3号处理决定不具备合法性，本院予以撤销。一审判决维持3号处理决定错误，本院亦予以撤销。上诉人上诉请求撤销一审判决和撤销3号处理决定的理由成立，本院予以采信支持。被上诉人主张3号处理决定合法、正确，请求维持一审判决的理由不当，本院不予采信支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销兴业县人民法院（2013）兴行重字第1号行政判决；
二、撤销兴业县人民政府作出的兴政决（2012）3号《关于山心镇山心村白分塘岭部分土地（晒杆地）权属纠纷的处理决定》；
三、由被上诉人重新作出具体行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人兴业县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 忠
审 判 员 刘振清
代理审判员 林慧琪
二〇一四年一月二十日
书 记 员 陈广进