江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）抚刑一终字第57号
抗诉机关江西省宜黄县人民检察院。
原审被告人应某甲，男，1966年09月04日出生于江西省宜黄县，汉族，初中文化，无业，；1994年6月因偷窃被宜黄县公安局治安拘留十五天，1995年4月因殴打他人被宜黄县公安局罚款200元，1996年5月因故意伤害被宜黄县公安局神岗派出所收留审查；2013年1月29日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现被取保候审。
江西省宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人应某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2013年11月1日作出（2013）宜刑初字第19号刑事判决。宣判后，原公诉机关宜黄县人民检察院提出抗诉。宜黄县人民法院于2013年11月18日将此案移送本院，本院于同日立案，本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭支持抗诉，原审被告人应某甲到庭参加了诉讼。期间，抚州市人民检察院于2013年11月21日查阅了案件，并于同年12月9日将案卷退回。因本案案情重大复杂，经江西省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人应某甲欲砍伐宜黄县神岗乡大山口村下湾组封家山水口处的红豆杉树，便于2012年3月至12月间多次找到该组村民商议，均被拒绝。应某甲见村民不允，便不再理会，径自于同年12月26日雇人将封家山下湾组水口上的一株红豆杉砍倒，并将附近龙岩排港塝上一株红豆杉树蔸挖出。2013年1月2日，当应某甲雇请徐某（另案处理）等人欲用农用车（俗称“爬山虎”）将红豆杉数段及树兜运走时，被当地村民发现并报警，徐某等人遂将运输车辆及红豆杉丢弃在道路上，逃离现场。
经鉴定，该被砍伐的2株红豆杉均系属国家I级重点保护野生植物，活立木蓄积共计0.9936立方米。2013年1月29日，被告人应某甲在神岗乡被公安机关抓获，归案后，应某甲供述了上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：证人徐某、应某乙、黄某、韩某甲、刘某、韩某乙等人的证言、扣押物品清单、神岗乡人民政府出具的证明、现场勘查笔录、现场示意图、刑事摄影照片、鉴定报告、归案情况说明、前科证明、收容审查呈批表及被告人应某甲的供述等。
原审法院认为，被告人应某甲为牟私利，非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉二株（其中一株为红豆杉树兜），其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人应某甲辩称其只砍伐了一株红豆杉，并供述其还指使他人挖了一株红豆杉树兜，经查属实，对被告人可酌情从轻处罚。综上，被告人应某甲犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住的村组没有重大不良影响，对被告人应某甲从轻处罚，宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人应某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
江西省宜黄县人民检察院于2013年11月8日以宜检刑抗（2013）4号刑事抗诉书抗诉称，一审判决对被告人应某甲适用罚金刑畸重，且一审判决中认定被告人应某甲非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉二株，却又以其中一株系“树兜”为由认为可对被告人应某甲酌情从轻处理，属错误认定酌情情节；另宜黄县司法局社区矫正领导小组出具的调查评估意见书中记载被告人应某甲“无违法违纪行为”，但一审判决书中已确认应某甲此前有三次被行政处罚的劣迹，此必将导致调查评估结论错误，一审法院在判决中仍采信该份证据，显属不当。因此，一审判决认定事实有误，适用刑罚不当。
抚州市人民检察院支持抗诉称，原审被告人应某甲非法采伐国家重点保护植物红豆杉活立木蓄积是0.9936立方米，犯罪情节相比同一基层法院、同一年度、同类已生效的应治绍案件（该案涉案红豆杉活立蓄积是2.4471立方米）较轻，应治绍被法院判处罚金2万元，本案原审被告人却处罚金3万元，显然违背了同类案件量刑均衡原则，因此，原审判决适用罚金刑不当；另原审判决错误采信宜黄县社区矫正领导小组出具的调查评估意见书及错误认定酌情从轻情节，对原审被告人应某甲适用缓刑显然不当。
原审被告人应某甲在庭审时对原审判决认定的事实及量刑均无异议，并请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决审理查明的事实清楚，且有下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表证实：2013年1月2日下午15时30分，宜黄县森林公安局新丰派出所接到群众匿名报案称神岗乡大山口村上下湾组有人正在运输红豆杉。
2、证人徐某的证言及其辨认笔录、照片证实：2013年1月2日中午，他接到神岗应某甲打来的电话，叫他去大山口村横排组桔子山中装杉树，并说装到神岗运费200元。他吃完饭后一人开“爬山虎”车到大山口村横排组桔子山路上，就看到应某乙等人在那等他，路上有一个红豆杉树蔸，在离路上小河边20米远左右的地方有7个红豆杉树段子，长短不一，长的有2米，短的有1米，直径大的30公分左右，小的10公分左右。车子开到后，应某乙等人先装树蔸，然后装树段，半小时左右树就装好了。树装好后，应某乙等人就回去了。他一个人开车向大山口村方向行驶，走了约5分钟他接到应某甲的电话说公安局的人追上来了，他接到电话后就马上停下车，一个人把树从车上卸下来，树下完后，他看到4个穿制服的人向他这边走过来，他就把手机关了并逃跑了。
3、证人应某乙的证言证实：2013年1月2日中午13时许，他在神岗碰到应某甲，应某甲叫他去装树，并说半天的工钱是每人100元，应某甲还叫了黄某、甘元皮、“发动机”三个人。吃过中午饭后，应某甲骑摩托车到他家喊他，他就坐应某甲的车到横排组水泥马路上与黄某、“发动机”、甘元皮、“桂仔”、应华生（“检妹”）会合。等了20分钟左右，徐某开了“爬山虎”车来了，应某甲就指了一下方向，叫他们去下面装树。他和黄某、甘元皮、“发动机”、“桂仔”、“检妹”等人就到下面坑边装了红豆杉树蔸。装完蔸后又到旁边20米远左右的地方装7段红豆杉段子。他们就把这7个红豆杉树段子装上了车。徐某将车向桔子山路上开走，他就坐“发动机”的摩托车回神岗了。
4、证人黄某的证言证实：2013年1月2日天早晨，他在神岗街上碰到“得子”、应某乙和另外一个不认识的人，“得子”叫他去装树，他就同意了，当时说好100元一个人工资，装什么树没说，只说去封家山装，到封家山路上等。他就一个人走到那，约12时许应某乙、“检妹”、“发动机”、“贵仔”（即被告人应某甲、证人应某乙所称“桂仔”）、“元皮”骑摩托车上来了，在“龙眼排”水泥路上会合，他们从水泥路往下面港下走到了有一根带蔸的树边，装了这根带蔸的树和对面装桔子路上的几根树。过了几分钟，一辆党口人的“爬山虎”车来了，他们就装树上车，装完后他和应某乙、“元皮”、检妹、“贵仔”、“发动机”六个人回到水泥路上，他坐“元皮”的摩托车回神岗了。
5、证人韩某甲的证言证实：他是神岗乡大山口村下湾组人，神岗喊名“得子”的人在红豆杉被盗砍之前约一个星期左右，到他们村庄问他们水口上的红豆杉树卖吗，他们当时没有作声，“得子”就说给2000元买水口上的红豆杉树，这钱由他们队上随便怎么办，要是他们不接，就把这2000元放到树蔸上，说完就开车走了。2013年1月2日上午，他接到接到本村刘某打来的电话说水口上的柏树（当地对红豆杉的别称）有可能被人盗砍了，叫他和韩荣进去看一下。他们二人就到水口上看了一下，发现红豆杉树被人盗砍了，现场只有树梢和树蔸，树干被人运走了。看完后，他们二人就继续朝前走到桔子山上，然后往马路上回来，在龙岩排港下，他看到有一个树蔸、七根红豆杉树段子，他还看到在龙岩排港塝上被人盗挖了一株红豆杉，连蔸都挖了，现场只剩下树梢。他继续往前走，发现党口村徐某开了一辆“爬山虎”车来了，在转弯的地方掉头，他和韩荣进就走了。
6、证人刘某的证言证实：2012年3月份左右，他在神岗街上碰到“得子”，“得子”对他说：“你组有棵红豆杉树，我想砍下来送领导”。他当时就对“得子”说：“这是水口上的树，现在又封山育林，你不能砍。”大约在2012年12月中旬他听本组村民韩平仔等人在他家门口聊天时说前一天“得子”到组里说要砍水口上的红豆杉，并说给2000元钱给组里，大家都没同意，“得子”就说要砍掉去，把2000元钱放到树蔸上，大家不同意，“得子”就走了。2013年1月2日下午1时左右，他在路上看到“龙眼排”位置有两辆摩托车，又看到对面水口上拉桔子路上有两根树。到横排组后他就打电话给韩某甲叫其去看看“得子”说要砍的红豆杉树是否还在。大约下午2时许韩某甲打电话说树被砍了。他说：“树可能在水口山上，我们快报案，还要看住树”。他就打电话给他儿子刘小东和本组在南丰的人，并向在一起做事的村长欧爱国说了这事。他在做房子的地方看到对面拉桔子的路上下来一辆用油布包了东西的“爬山虎”车，向水泥路方向走，后面还跟了3、4个人。在横排正对面的路上那辆车陷在路上，这时跟在车后的几个人就推车，推了半个小时没搞起来。那3、4个人就把车上油布拉掉，车上就有树，那些人就把树卸下车。刚卸完树，他看到村书记、神岗派出所的人向陷车方向走，那些人发现后就从路上向下面山沟里走了，后来林业局的人也来了，他带林业局和森林公安局的人到陷车的现场，看到“爬山虎”车陷在路边靠山的地方，车后路边有八段红豆杉的树，其中有一段有蔸在。
7、证人韩某乙的证言证实：他是神岗乡大山口村下湾组人，现住南丰。2013年1月2日下午4点多钟，他在南丰家中接到封家山刘某的电话说：“家里上下组水口上的红豆杉被偷砍了，为了保护本组的财产，你通知住在南丰的上下组村民回到家中来。”他就打电话通知上下组住在南丰的人一起赶到封家山来。他通知了韩小明、韩雪猛等7人在晚上7点钟左右回到封家山。他们大家自发起来守住放在路上的红豆杉。大约在晚上12点钟左右，他们在守夜打牌时，神岗乡“得子”跑来说红豆杉是其砍的，要他们别把事情闹大，并说补2000元损失给他们。他们没有同意，“得子”待了半个小时就走了。
8、证人韩荣贤（神岗乡大山口村下湾组村民）、万希亮（神岗乡大山口村上湾组村民）于2013年1月11日的证言相互印证，证实了证人韩某乙陈述的事实。
9、扣押物品清单、神岗乡人人民政府出具的证明、车辆照片、检量码单证实：宜黄县森林公安局接到上述报案后，在神岗乡大山口村上下湾组查获运输农用车（俗称“爬山虎”）一辆，红豆杉八段（其中一段为树蔸）。
10、现场勘查笔录、现场示意图及刑事摄影照片证实：在神岗乡大山口村下湾组西北方向距离下湾组村庄1500米处（采伐现场一号），被采伐的红豆杉生长在岩石中，现场留下树蔸（直径49厘米，高65厘米）、树枝。公安机关在该现场提取树干1块、树枝2段（条），送江西省科学院野生动植物鉴定中心鉴定。在大山口村横排组南面1000米处（采伐现场二号），被采伐的红豆杉连树蔸被挖走不见，地上遗留2米宽的蔸坑及树枝叶。公安机关在该现场提取树枝干1块、树枝1段（条），送江西省科学院野生动植物鉴定中心鉴定。
11、江西省科学院野生动植物鉴定中心鉴定报告证实：公安机关在一、二号采伐现场提取的树木遗留物均为南方红豆杉，属国家1级重点保护野生植物。
12、宜黄县林业局资源监测中心出具的鉴定结论证实：一号现场采伐的红豆杉活立木蓄积0.8926立方米，二号现场采伐的红豆杉活立木蓄积0.101立方米。合计活立木蓄积0.9936立方米。
13、宜黄县森林公安局出具的归案情况说明证实：原审被告人应某甲于2013年1月29日被抓获归案。
14、宜黄县神岗派出所出具的前科证明及收容审查呈批表、讯问笔录证实：原审被告人应某甲于1994年6月因偷窃松木被宜黄县公安局圳口派出所治安拘留十五天，1995年4月因殴打他人被宜黄县公安局圳口派出所罚款200元，1996年5月因故意伤害被宜黄县公安局神岗派出所收容审查。
15、宜黄县社区矫正领导小组于2013年12月16日出具的对原审被告人应某甲的调查评估意见书证实：经宜黄县社区矫正领导小组的第二次调查评估，仍认为可以对应某甲判处缓刑实行社区矫正。
16、原审被告人应某甲的供述证实：在砍树之前，他对刘某等当地村民说要砍伐红豆杉，那些人没答应。2012年12月26日上午，他骑摩托车从神岗乡到南城水南“矮子”山场，雇了4个在山场砍杂树的贵州人砍树，他带人到大山口村下湾组的水坑边，带着雇的人先到龙岩排港塝上看一棵红豆杉树蔸，并留下2个贵州人挖树蔸，然后带其他2人到封家山下湾组水口上砍伐一棵红豆杉树。2013年1月2日他叫了应某乙、黄某、“发动机”、“甘元皮”、“桂仔”、“检妹”等人去封家山桔子树山圳边去装树。应华生也到上车的地方玩，他还打了党口徐某的电话，叫其开“爬山虎”车去封家山桔子树处装树。打完电话后，他便骑摩托车到现场指给装车工树在什么地方，装车工就开始装树，他就回神岗了。他在神岗待了一个小时后，就听说报了案的消息，森林公安分局的人追来了。他就打电话叫徐某赶快翻树下车，徐某说装车的人走了，他就叫徐某一个人把树翻下车。大约过了10多分钟，徐某就讲车子陷在泥里开不动，他就叫徐某赶快把树翻下来，徐某就一个人把树翻下了车，他就叫徐某回家。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人应某甲违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物红豆杉二株（其中一株为红豆杉树兜），属情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。关于抗诉机关宜黄县人民检察院提出的抗诉意见和抚州市人民检察院支持抗诉提出的原审判决适用罚金刑不当，且原审判决错误采信证据及错误认定酌情从轻情节，因此，对原审被告人应某甲适用缓刑显然不当的意见。经查，构成本案罪名所应并处的罚金并无具体数额限制，且一审法院是在考虑了本案的犯罪情节的基础上，结合考虑原审被告人应某甲缴纳罚金的能力及刑罚适用的效果等因素，对原审被告人应某甲并处罚金人民币3万元，虽显偏重但不属畸重；另本案所被砍伐的两株红豆杉经鉴定共计活立木蓄积为0.9936立方米，而其中被砍的那株树兜的活立木蓄积仅为0.101立方米，砍伐这株树兜相比于砍伐一整株完整的红豆杉而言，犯罪后果及其社会危害性明显较小，因此，一审法院将原审被告人应某甲所非法采伐的两株红豆杉因其中一株系树兜作为酌情从轻量刑情节予以考虑并无不当；同时，在本案二审审理期间，宜黄县司法局社区矫正领导小组经对原审被告人应某甲再次进行社会调查评估，并于2013年12月16日出具了调查评估意见书，仍认为可以对应某甲判处缓刑实行社区矫正；结合考虑原审被告人应某甲在庭审时能如实供述自己雇请他人砍伐两株红豆杉的主要犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，一审法院对原审被告人应某甲酌情从轻处罚并适用缓刑并无不当。故对抗诉机关的抗诉理由及抚州市人民检察院的支持抗诉意见不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 诚
审判员 林学文
审判员 吴水松
二〇一四年三月十四日
书记员 张俊耀