广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1741号上诉人（原审被告）：廖健，男，1962年10月15日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人（原审被告）：廖俊，男，1968年7月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人（原审被告）：李静，女，1979年5月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邱玉莲，女，1963年10月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：肖学锋，广东硕源律师事务所律师。上诉人廖健、廖俊、李静与上诉人邱玉莲因饲养动物损害责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人廖健、廖俊、李静的委托诉讼代理人黄晓芳，上诉人邱玉莲的委托诉讼代理人肖学锋到庭参加诉讼。经各方当事人申请，本院组织调解二个月，无果。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。邱玉莲上诉请求：1、撤销一审判决，改判廖健、廖俊、李静向邱玉莲赔偿医疗费553447元、交通费19650元、护理费3820元、营养费10000元、精神损害抚慰金30000元，合计616917元；2、由廖健、廖俊、李静负担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一、2013年8月15日早上6点多，廖健、廖俊、李静饲养的藏獒犬咬伤邱玉莲，接种防狂犬病毒的疫苗，产生抗体后，邱玉莲的乳腺癌糖类抗原CAl5-3飙升到141.40U／ml(正常参考值为0-25U／ml)，并且还持续升高至l51.8U／ml。本来邱玉莲的乳腺癌糖类抗原是稳定的，因被廖健、廖俊、李静的藏獒犬咬伤，接种防狂犬病毒疫苗产生抗体后，出现乳腺癌糖类抗原CAl5-3飙升，因果关系显而易见。廖健、廖俊、李静饲养的藏獒犬咬伤邱玉莲，接种防狂犬病毒的疫苗，是致使邱玉莲乳腺癌糖类抗原CAl5-3飙升的根本原因。二、邱玉莲为医治花费了巨大的医疗费用及相关的交通费、护理费等，邱玉莲的损失都是因廖健、廖俊、李静的藏獒犬咬伤后而产生的，廖健、廖俊、李静应该赔偿邱玉莲的损失。廖健、廖俊、李静辩称，邱玉莲的上诉请求没有事实和法律依据，医疗费和护理费，医疗费的支出不合理，在其一审提交的证据中，邱玉莲在北京协和医院其所住的病房是特殊病房，存在过度医疗的情况，合理用药的请求，廖健、廖俊、李静在一审已经提出。另外，邱玉莲一审提交的交通费票据显示，其到北京治疗产生的机票很多是头等舱的机票。在韶关本地也可以进行癌症的治疗，没有必要支付高昂的交通费用飞往北京。其余依照上诉意见。廖健、廖俊、李静上诉请求：1、撤销一审判决，改判廖健、廖俊、李静无需承担赔偿责任；2、本案全部诉讼费用由邱玉莲负担。事实和理由：一审法院认为邱玉莲的肿瘤指数升高与被狗咬伤不能排除因果关系，从而要求廖健、廖俊、李静对此承担赔偿责任没有事实和法律依据。首先，根据广东法正司法鉴定所的鉴定意见为“被鉴定人邱玉莲于2013年11月23日检查乳腺癌糖类抗原CAl5-3突然飙升与其被狗咬伤后接种狂犬疫苗间的因果关系无法认定”。并且，广东法定司法鉴定所在2016年4月11日书面回复称“本案鉴定意见书的分析说明中所肯定的是其接种狂犬疫苗与被狗咬伤存在必然联系，并非肯定了接种狂犬疫苗与癌症复发、CAl5-3指数飙升存在因果关系”。一审法院在专业司法鉴定机构亦无法证明存在因果关系的情况下，以“不能排除因果关系”为由要求廖健、廖俊、李静承担赔偿责任没有法律依据。其次，邱玉莲于2011年被发现患有乳腺癌，经一段时间治疗后其乳腺癌糖类抗原CAl5-3值得到控制。从医学上说，虽然乳腺癌糖类抗原CAl5-3在合理范围内，但是并不意味着邱玉莲的乳腺癌得到了治愈。严格来说，乳腺癌的治愈就是指机体内所有乳腺癌细胞都被杀死、清除，包括局部的、周围淋巴结中的以及已经转移到远处其它器官的癌细胞。但从临床的角度上看，要真正做到这一点是非常困难的。有些癌细胞在身体内可以残留而维持很长的时间，在一定的内因和外因作用下可重新增殖，形成癌。一般来说，乳腺癌的治愈是指经过各种治疗之后，癌细胞全部消失，治疗后5年内不复发。换言之，邱玉莲的癌症指数只是暂时被控制，并不属于医学上被治愈的范畴。第三，邱玉莲并未提交任何证据证明其癌症的复发是被狗咬伤注射疫苗导致。本案属于饲养动物损害责任纠纷，根据我国民事诉讼证据“谁主张谁举证”的原则，邱玉莲需证明动物的加害与损害事实之间(即其癌症复发)有因果关系，即损害事实是动物的加害行为造成的。根据《广东省狂犬病暴露后医学处理工作指引》(2007年版)的提引，对于注射疫苗的常见不良反应已经有明确的规定，即“过敏性休克、血清病”。乳腺癌糖类抗原CAl5-3的升高并不属于注射疫苗后产生的不良反应。最后，癌症的复发有多方面的原因，从医学上来说仍然不具备对癌症是否复发的预见性。乳腺癌的病因尚未完全清楚，研究发现乳腺癌的发病存在一定的规律性，具有乳腺癌高危因素的女性容易患乳腺癌。乳腺癌除了家族遗传外，还可能因为生活作息不规律、饮食习惯、自身免疫力等有极大的关系。邱玉莲在其诉状中称，其被狗咬后经常焦虑不安，睡眠不好，因此不能仅凭其复发时间与接种疫苗时间相近就认为其癌症的复发与被狗咬有关。邱玉莲辩称，邱玉莲在北京治疗，花费是真实且必须的。因为病情特殊是治疗癌症，来回途中要求舒适的交通工具，病房也有舒适的要求。被廖健、廖俊、李静的藏獒咬伤后，CAl5-3飙升十分厉害，韶关无法控制，开始去了粤北人民医院和中山医院，病情都无法控制，所以邱玉莲才去北京协和医院治疗，去北京医治是必须的。邱玉莲向一审法院起诉请求：廖健、廖俊、李静向邱玉莲赔偿医疗费553447元、交通费19650元、护理费3820元、营养费10000元、精神损害抚慰金30000元，共计616917元；案件诉讼费由廖健、廖俊、李静负担。一审法院认定事实：邱玉莲、廖健、廖俊、李静为同住韶关市××××路蓉山翡翠湾小区的邻居。2013年8月15日早上6点多，邱玉莲外出散步途经廖健、廖俊、李静家门口时，廖健、廖俊、李静家里饲养的两只巨型藏獒犬因无人看管，冲出家门，袭击了邱玉莲，将邱玉莲的腿部咬伤，并抓伤了肩膀。随即，邱玉莲被家人送往浈江区风采社区卫生服务中心医治，并根据相关的防疫指引和医生的建议，在医院接种了狂犬疫苗。由于邱玉莲曾于2011年时患上乳腺癌，2011年7月2日在广州中医药大学祈福医院医治。经过手术治疗后邱玉莲一直定期检查，各项指标正常。邱玉莲被狗咬注射疫苗之后，一度感觉身体不适。因担心注射疫苗后会引起癌症复发，邱玉莲于2013年8月21日前往粤北人民医院检查，该次检查各项指标正常。2013年9月27日，邱玉莲到浈江区风采社区卫生服务中心复诊，发现8月15日接种的疫苗还未产生抗体，需补充接种加强型疫苗才能有效地防止狂犬病毒，邱玉莲在医生建议下再次接种疫苗。2013年10月18日检查，第二次接种的疫苗已产生抗体。第二次接种疫苗后，邱玉莲感觉身体更加不适，免疫力下降。2013年11月23日，邱玉莲再次到粤北人民医院检查，发现乳腺癌糖类抗原CAl5-3值为141.40U／ml(正常参考值为0～25U/ml)，该指标是超过l00U/ml时可初步认定为转移××变(即癌症晚期)。为了更准确诊断病情，邱玉莲于2013年12月2日前往中山大学附属肿瘤医院再次检查，乳腺癌糖类抗原CAl5-3值为151.8U/ml。2013年12月3日，邱玉莲找到廖俊，要求赔偿。廖俊确认了邱玉莲被藏獒咬伤的事实并支付了邱玉莲在2013年8月15日至2013年11月23日期间因此而发生的门诊检查、疫苗注射及中药费共计6926.01元。由于乳腺癌糖类抗原CAl5-3值指标数已经远远超过正常水平值，邱玉莲遂前往北京协和医院进行住院治疗。2014年1月至5月期间，邱玉莲陆续在北京协和医院住院治疗共25天，共支付医疗费295880.53元，出院后邱玉莲为抑制癌细胞又遵医嘱自购药物共支付269055.7元（上述两项费用均截止至邱玉莲起诉前），并为此支付交通费数万元。出院医嘱均为：注意休息、避免劳累、适当增加营养、注意防护和保暖、避免感冒；及时门、急诊就诊等。后因邱玉莲与廖健、廖俊、李静双方对于赔偿事宜协商未果，邱玉莲遂诉至该院要求解决。案件审理过程中，经一审法院释明，邱玉莲申请对其2013年11月23日被狗咬伤后接种狂犬疫苗与乳腺癌糖类抗原CA15-3突然飙升间是否存在因果关系、治疗癌症复发的用药是否合理进行司法鉴定。一审法院经转委托韶关市中级人民法院司法鉴定管理办公室摇珠选定广东法正司法鉴定所进行鉴定。2015年10月15日，该鉴定所出具粤法正司鉴所[2015]临鉴字第211号司法鉴定意见书。鉴定意见：1、被鉴定人邱玉莲于2013年11月23日检查乳腺癌糖类抗原CA15-3突然飙升与其被狗咬伤后接种狂犬疫苗间的因果关系无法认定；2、被鉴定人邱玉莲治疗癌症复发的用药合理。鉴定报告经送达给邱玉莲、廖健、廖俊、李静双方当事人质证后，邱玉莲提出异议，认为该鉴定意见书的结论不明确，对鉴定事项未作出实质判断和认定。为此，一审法院致函广东法正司法鉴定所要求对邱玉莲提出的异议进行审查并书面回复。2016年4月11日，广东法正司法鉴定所书面答复该院称：1、本案的委托鉴定事项为：“邱玉莲于2013年11月23日检查乳腺癌糖类抗原CAl5-3突然飙升与其被狗咬伤后接种狂犬疫苗间是否存在因果关系”。虽邱玉莲患有乳腺癌，但因狂犬病是致死性疾病，不论其本身癌症病情如何，在狂犬病暴露后无任何接种禁忌症，故其被狗咬伤后接种狂犬病疫苗是必然的。本案鉴定意见书的分析说明中所肯定的是其接种狂犬病疫苗与被狗咬伤存在必然联系，并非肯定了接种狂犬疫苗与癌症复发、CAl5-3指数飙升存在因果关系。2、邱玉莲患有中晚期乳腺癌，且存在乳腺癌复发转移的主要危险因素，因肿瘤恶性程度较高，本身就较易出现复发转移。其被狗咬伤当时身体状况和心理状态不佳，也会有增加癌症复发的可能性。经审阅邱玉莲方所提交的关于肿瘤标志物的相关资料，均为网络上编辑资料，当中有提及使用狂犬疫苗有可能引起某些肿瘤标志物指标升高。但这些都仅仅是存在可能性，不足以作为下明确定论的依据。3、据现有病历资料无法判断邱玉莲在接种狂犬疫苗后是否出现了何种不良反应。经查阅现有的科研文献资料，目前并未发现有接种狂犬疫苗后直接导致或者诱发癌症复发的相关病例，亦无科学证据证实接种狂犬疫苗与癌症复发之间的因果关系，故无法进行准确认定。一审法院将广东法正司法鉴定所的书面复函意见告知邱玉莲后，邱玉莲仍有异议，并坚持要求重新鉴定。经合议庭评议，认为鉴定人员的资质及鉴定程序均符合法律规定，邱玉莲的重新鉴定申请理由不充分，故对邱玉莲的重新鉴定申请未予准许。一审法院认为，饲养人应对所饲养的动物加强管理，以免对他人造成损害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”、第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；……”、《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”的规定，廖健、廖俊、李静对于其饲养、管理的动物未能尽到约束义务致使邱玉莲被咬伤，亦未能提供证据证明邱玉莲对损害结果的发生存在故意或者重大过失的情形，廖健、廖俊、李静应共同承担相应的民事责任。邱玉莲被廖健、廖俊、李静饲养的动物咬伤之后，因治疗发生的医疗费，邱玉莲有权要求廖健、廖俊、李静赔偿，但该治疗应当遵从必要、适度的原则。关于邱玉莲治疗癌症复发的用药，经广东法正司法鉴定所鉴定，邱玉莲治疗癌症复发的用药合理。廖健、廖俊、李静对鉴定意见书不持异议，故该院予以采信。在不考虑责任比例的前提下，邱玉莲的合理损失为：1、医疗费；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，邱玉莲提供的为治疗乳腺癌复发及遵医嘱自购药品而支出的正式费用票据共计564936.23元，现邱玉莲主张医疗费553447元，不违反法律规定，该院予以确认。2、护理费；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，邱玉莲陆续住院共计25天，按一般护理人员收入水平计算，护理费支出计算为2500元（100元/天×25天）。3、营养费；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，邱玉莲为癌症中晚期病人，医疗机构亦有医嘱需加强营养，但邱玉莲请求数额偏高，结合本案实际情况，该院酌情支持营养费5000元。4、交通费；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，邱玉莲数次往返北京进行治疗，交通费的发生确属必须。虽然邱玉莲称仅主张了部分机票费用19650元，但交通费的支出也应当参照一般合理的交通工具，结合本案实际情况，该院酌情确定交通费为10000元。5、精神损害抚慰金；依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，邱玉莲诉请赔偿精神抚慰金符合法律规定，但邱玉莲诉请赔偿30000元精神抚慰金，数额偏高。结合本案实际情况，该院酌情确定为5000元。综上1－5项，邱玉莲有事实和法律依据的赔偿主张合计为575947元。本案争议焦点为：邱玉莲被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升，两者之间是否存在必然的因果关系；廖健、廖俊、李静对邱玉莲的损失应承担的责任比例。法律上的因果关系是一定条件下引起与被引起的高度可能性。主张侵权赔偿的当事人需要提供证据证明该可能性的存在。癌症复发的原因本身就极为复杂，而且不同个体遭受同等程度外界因素干扰后的抵御能力因人而异，依据当前的鉴定技术难以作出支持性或否定性结论，且本案不具备受害人众多、危险因素异常强烈等条件，故而要求邱玉莲必须提供证据证明存在较为确定的因果关系过于苛刻。而邱玉莲在被狗咬之前的肿瘤标志物CAl5-3指数在正常参考值范围内，在注射了狂犬疫苗后短期内即出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升的情况。因此，邱玉莲被狗咬伤后注射狂犬疫苗与其癌症复发的损害后果间不能排除因果关系。关于责任比例，邱玉莲患有中晚期乳腺癌，且存在乳腺癌复发转移的主要危险因素，因肿瘤恶性程度较高，本身就较易出现复发转移。其被狗咬伤后身体状况和心理状态不佳，也会有增加癌症复发的可能性。邱玉莲现将全部责任归咎于廖健、廖俊、李静并要求廖健、廖俊、李静承担全部赔偿责任，理由并不充分。从规范动物饲养人的行为和抚慰伤者的角度考虑，该院酌定廖健、廖俊、李静应对邱玉莲的合理损失承担30%的赔偿责任，即172784元（575947元×30%）。判决：廖健、廖俊、李静应于判决发生法律效力之日起十日内支付损害赔偿款172784元给邱玉莲。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9969元，由邱玉莲负担6213元，廖健、廖俊、李静负担3756元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。廖健、廖俊、李静于2017年6月20日向本院提交了《说明书》，明确表示在无责任的前提下，人道主义补偿邱玉莲8万元。本院认为，本案是饲养动物损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对邱玉莲、廖健、廖俊、李静上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对邱玉莲、廖健、廖俊、李静的上诉意见，本案争议焦点是：一、邱玉莲被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升，两者之间是否存在法律上的因果关系；二、廖健、廖俊、李静应否对邱玉莲治疗癌症复发的费用承担责任。一、关于邱玉莲被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升，两者之间是否存在法律上的因果关系的问题。广东法正司法鉴定所于2015年10月15日出具粤法正司鉴所[2015]临鉴字第211号司法鉴定意见书认定：“1、被鉴定人邱玉莲于2013年11月23日检查乳腺癌糖类抗原CA15-3突然飙升与其被狗咬伤后接种狂犬疫苗间的因果关系无法认定；……”。邱玉莲对该鉴定意见不服，提出异议。一审法院要求广东法正司法鉴定所对邱玉莲的异议作出书面回复，该所书面答复：“……本案鉴定意见书的分析说明中所肯定的是其接种狂犬病疫苗与被狗咬伤存在必然联系，并非肯定了接种狂犬疫苗与癌症复发、CAl5-3指数飙升存在因果关系。……经查阅现有的科研文献资料，目前并未发现有接种狂犬疫苗后直接导致或者诱发癌症复发的相关病例，亦无科学证据证实接种狂犬疫苗与癌症复发之间的因果关系，故无法进行准确认定。”广东法正司法鉴定所的鉴定意见并不能确定邱玉莲被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升两者之间存在因果关系。根据一般侵权责任的构成要件原理，一般侵权责任的构成要件主要包括：加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间存在因果关系。欠缺任何一个构成要件，都不能构成一般侵权。从本案现有证据分析，邱玉莲未能举证证明其被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升两者之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，邱玉莲应承担举证不能的责任。一审法院酌定廖健、廖俊、李静承担30%的赔偿责任于法无据，本院予以纠正。邱玉莲可在有证据证明其被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升两者之间存在因果关系后，另行主张权利。二、关于廖健、廖俊、李静应否对邱玉莲治疗癌症复发的费用承担责任的问题。由于现有证据并不能证明邱玉莲被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升两者之间存在因果关系，因此，廖健、廖俊、李静对于邱玉莲治疗癌症复发的费用无须承担责任。至于邱玉莲因为被狗咬伤而发生的门诊检查、疫苗注射及中药费共计6926.01元，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”、第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；……”、《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”的规定，廖健、廖俊、李静对于其饲养、管理的动物未能尽到约束义务致使邱玉莲被咬伤，亦未能提供证据证明邱玉莲对损害结果的发生存在故意或者重大过失的情形，廖健、廖俊、李静应共同承担民事责任。邱玉莲因被狗咬伤的治疗费用6926.01元，廖健、廖俊、李静已经支付给了邱玉莲，承担了自己的责任。俗语说：“远亲不如近邻”，邻里之间应相互理解、扶持、帮助，邻居和睦相处，能够营造温馨的生活环境，有利于社会和谐。邻里关系是社会生活的基础，是社会稳定的基础。廖健、廖俊、李静作为凶猛动物藏獒的主人，应对藏獒严加看管，以免影响邻居的生活及安全。鉴于藏獒确实咬伤了邱玉莲，虽然现有证据并不能证明邱玉莲被狗咬伤而注射了狂犬疫苗后出现肿瘤标志物CAl5-3指数飙升两者之间存在因果关系，但损害的事实确已发生，基于睦邻友好的原则，廖健、廖俊、李静自愿给予邱玉莲80000元的经济补偿，这是当事人的意思自治，是廖健、廖俊、李静对自身权利的处置。本院对廖健、廖俊、李静自愿支付80000元经济补偿给邱玉莲的行为予以支持。综上所述，廖健、廖俊、李静的上诉请求成立，予以支持；邱玉莲的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第1167号民事判决；二、限廖健、廖俊、李静于本判决生效之日起十五日内补偿邱玉莲80000元；三、驳回邱玉莲的诉讼请求。本案一审案件受理费9969元，由邱玉莲负担。本案二审案件受理费9969元，由邱玉莲负担。廖健、廖俊、李静已向本院预交二审案件受理费9969元，由本院退回9969元给廖健、廖俊、李静。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  李 罡审判员  梁晓芳二〇一七年六月二十九日书记员  李 盈