吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终659号
上诉人（原审被告）：韩泰元，住延吉市。
委托诉讼代理人：李龙男，吉林首泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵慧汉，住延吉市。
委托诉讼代理人：崔军勇，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人韩泰元因与被上诉人赵慧汉损害公司利益责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初6828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
韩泰元上诉请求：一、依法撤销延吉市人民法院（2016）吉2401民初6828号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、审判程序严重错误。1、本案按照依法适用简易程序，应当三个月审理（被上诉人起诉日期是2016年9月20日，受理后2016年11月8日第一次开庭审理并辩论结束，法院应当3个月内判决）但法院迟迟不判，导致被上诉人过了5个月后变更由本案完全不同性质的另外案子。2、上诉人是朝鲜族，且不太懂汉语情况下法院剥夺了上诉人用本民族语言诉讼的权利。3、法院剥夺了上诉人的答辩（15日）期间，没达到15天就开庭是程序严重错误。4、被上诉人第一次起诉是赔偿上诉，但过了5个月后变更上诉人返还35万元给延边大兴建筑有限公司是完全不同性质的案件，因此不能混合开庭。5、法院2017年2月20日第二次开庭时不仅对证据一次也没有质证，而且法院以职权调取的证据一次也没有质证，是程序严重错误。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人诉讼主体错误情况下，法院采纳被上诉人起诉是严重错误，被上诉人认为自己是现在也是法定代表人，因此2016年5月16日向延吉市人民法院起诉，要求2016年4月27日股东大会决定撤销法定代表人会议无效，（2016）吉2401民初3559号延吉市法院判决书作证，该案上诉之中，被上诉人不能作为股东起诉上诉人。2、法院不能同时进行两个完全不同的案子开庭审理。3、原审法院判决认定事实严重错误，原审法院（2016）吉2401民初6828号民事判决书第五页，本案审理重点是被告在公司召开的股东会决议上签字，并在此后分得未经查清的35万元，是否构成对公司利益的损害，是否应为此承担责任。但法院开庭时根据哪个股东会上上诉人构成对公司利益的损害？又是哪个股东会议？开庭时质证了没有？开庭时上述情况一个也没做到，原审法院判决严重错误。4、原审法院判决适用法律错误，对被上诉人主体资格问题上驳回上诉人答辩请求适用法律错误，（法院适用《公司法》第152条第二款）上诉人也不是公司的临时执行董事，仅仅是一般股东，而且被上诉人主张自己是大兴公司的法定代表人情况下法院这么认定是错误的。5、原审法院判决，上诉人返还公司35万元是错误的，35万元是怎么来的，法院没调查，也没有证据，也没有质证的情况下返还公司35万元是错误的。6、原审法院2017年2月20日的开庭，一次没有对证据调查，也没有对证据质证情况下判决上诉人返还35万元是严重错误的。综上，原审判决违反法定程序，认定事实严重错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请二审法院认真查明事实，支持上诉人上诉请求。
赵慧汉辩称：一、原审判决没有违反法定程序。被上诉人认为上诉人韩泰元提出的主张是莫须有的事实，不仅不符合相关法律规定，而且颠倒是非，混淆视听，不足以成为推翻原审判决的上诉理由。具体反驳如下：第一，原审判决是否超过审判期限，这本就属于被上诉人所主张的权利范畴，与上诉人没有实质性的利害关系。且只要存在法定的、正当的理由，就可以延长审理期限；第二，原审开庭时已经向双方当事人充分交代了诉讼权利，上诉人及其代理人自始至终都没有主张用本民族语言诉讼的权利，提交的上诉状都是用中文书写的，因此上诉人这一主张没有任何依据；第三，被上诉人书面申请变更诉讼请求的时间是2017年2月4日，而第二次开庭的时间是2月20日（上诉人韩泰元自己提出的），中间相差15天时间就是原审给予上诉人的答辩期间；第四，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、三十五条的规定，被上诉人根据第一次开庭时所调查和认定的事实变更诉讼请求是符合法律规定的；第五，2月20日的开庭笔录充分证实了上诉人在第二次开庭时没有向法庭提出任何新的证据，因此无需对证据进行质证。二、原审判决认定事实没有错误。第一、诉讼主体错误的理由不能成立；第二、至于上诉提出的“法院不能将两个不同案件同开庭审理”的上诉理由，此前已经进行了充分的阐述；第三，上诉人在上诉中提出的质证问题，第一次开庭时已经质证，上诉人对该证据的真实性没有任何异议，从证据的来源上讲，这并不是被上诉人一开始提出的，而是另一起行政案件中的第三人崔松哲为了证明撤销答辩人公司清算组负责人职务的正当性而提出的，该证据作为书证，原审判决已经充分阐述了采信的理由；第四，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第二款规定，上诉人提出的“原审判决适用法律错误”是不成立的。上诉人韩泰元等人私分未经清算的大兴公司财产不仅侵害了公司职工和债权人的利益，而且所欠的国家税款180万元将无法追缴，给国家、集体、个人都造成了巨大的损失。因此，对这样的犯罪行为必须依法严格惩处。
赵慧汉一审诉讼请求：判令韩泰元立即将非法所得35万元退还给大兴公司，诉讼费由被告韩泰元负担。
一审法院认定事实：原告与被告均为大兴公司的股东，原告持股比例为13.4%，被告持股比例为11.6%。2009年大兴公司进行自行清算阶段。2014年，大兴公司所有的位于延吉市原青年湖的办公楼拆迁，大兴公司将安置补偿等事宜委托延边信鼎拆迁有限公司办理。2016年1月29日，延吉市征收局向延边信鼎拆迁有限公司支付安置补偿款400万元，但延边信鼎拆迁有限公司未及时将此款转给大兴公司。原告作为大兴公司当时的法定代表人兼清算组组长，在与公司职工协商拟通过诉讼方式解决与延边信鼎拆迁有限公司之间的安置补偿款追偿纠纷时，2016年3月14日，大兴公司在未通知原告参加的股东会上作出决议，撤销了原告的大兴公司法定代表人和清算组组长职务，并成立了以案外人延边世雅建设有限公司(大兴公司最大股东，持股比例54%)法定代表人金光哲为组长的大兴公司清算领导小组，被告任清算领导小组成员，被告在该决议上签字。2016年4月27日，大兴公司召开由金光哲主持的股东会作出决议并经延边朝鲜族自治州工商行政管理局备案，撤销了2009年4月29日成立的大兴公司清算组，任命案外人崔松哲为清算组组长，被告为清算组成员，被告在该决议上签字。原告至此失去了除在大兴公司的股东身份外的法定代表人、清算组组长身份，无法以公司名义进行诉讼。但在此期间，延吉市征收局支付给延边信鼎拆迁有限公司支付安置补偿款400万元，却在2016年3月15日由延边信鼎拆迁有限公司以蒋贵峰的名义，将其中的190万元汇入延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，3月16日，以金英花的名义向被告汇款35万元(账号：×××，开户行：延边农村商业银行股份有限公司营业部)，向延边世雅建设有限公司的职员李银善的账户汇入70万元。
另查明，延边世雅建设有限公司在大兴公司持股比例为54%，继任原告任大兴公司清算组组长的崔松哲系延边世雅建设有限公司的控股股东，持股比例为80%。崔松哲同时兼任延边信鼎拆迁有限公司董事长(持股比例为60%)。
同时查明，本院针对原告诉被告大兴公司撤销决议案件作出(2016)吉2401民初3559号民事判决，撤销了大兴公司于2016年4月27日作出的《延边大兴建筑有限责任公司股东会决议》，大兴公司提出上诉，现该案正在二审法院审理中。
2016年12月30日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出(2016)吉24行终111号行政判决，维持了本院(2016)吉2401行初54号行政判决--
驳回赵慧汉要求确认延边朝鲜族自治州工商行政管理局登记无效的诉讼请求。但在(2016)吉24行终111号行政判决书中也显示出“人民法院在行政审判中对登记行为的合法性予以肯定，仅是从审理行政登记行为是否符合相关行政登记法律要求的角度作出认定，并不影响当事人在此后的相关民事诉讼中对此提出主张”的内容。
一审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，理应得到公司股东的全面遵守。但本案被告在行使股东权利过程中，明知大兴公司正处于清算阶段，却违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款、第三款“……公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”的规定，在股东决议上签字，自己非法取得35万元，同时有公司的其他财产分配给公司的非股东，导致大兴公司的财产利益受到损害。被告的这一行为属于滥用公司股东权利的行为，且违反了公司法的规定，明确存在过错。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，以及《中华人民共和国公司法》第一百八十九第二款“清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产”的规定，对原告要求被告将非法所得的35万元退还给大兴公司的诉讼请求，本院予以支持。
关于被告抗辩称原告主体不符合法律规定，不能代表大兴公司提起诉讼的问题。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东(有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东)有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”之规定，大兴公司是有限责任公司，原告是大兴公司占股比例13.4%的股东，其是否能以自己的名义向人民法院提起诉讼，应当从法律规定加以判断，从该条规定来看，在明确原告是大兴公司的股东之后，主要应判断是否具有“或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。本案原告，在具有法定代表人和清算组组长身份时，以大兴公司名义向人民法院提起针对延边信鼎拆迁有限公司安置补偿款追偿诉讼，诉讼中在未通知原告参加股东会议的情况下被免去大兴公司法定代表人职务和清算组组长职务，并出现以大兴公司(另案原告)名义撤回起诉的情形，且在此期间延边信鼎拆迁有限公司将安置补偿款190万元汇入延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，3月16日，以金英花的名义向被告汇款35万元，向延边世雅建设有限公司的职员李银善的账户汇入70万元，致使公司利益受到损害。此时，原告无法以大兴公司的名义提起诉讼，但其股东身份存在，因安置补偿款大部分还在延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，损害公司利益的事实已经发生或有可能继续发生，至此可以认定公司利益受到损害已经处于情况紧急的状态，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。所以，被告对原告提起诉讼的主体不适格的抗辩理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定，原告具有以自己名义提起诉讼的主体资格。
关于被告持股比例在股东会决议中的权重问题。从公司章程可以看出，延边世雅建设有限公司大兴公司的持股比例为54%，原告为13.4%，被告为11.6%，其余5名股东持股比例共21%，被告的持股比例在大兴公司全部股份构成中位列第三位。所以，其在公司股东会决议股东表决是否有效中占有重要位置。因此，对于被告在股东会决议形成并有效中的权重，不能单以持股比例进行判断，如果有三分之一的股东未参加股东会议，那么被告对股东会决议的形成和有效就具有决定性的意义，其不行使表决权或予以否定，股东会就难以在分配公司财产这样重要的公司事项中形成决议，达到《中华人民共和国公司法》第一百零三条第二款规定的“……必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的法定条件，故被告辩称其在股东会或清算组会议上所发表意见的权重并不足以对大兴公司的权利构成侵害的理由不成立。
关于对被告抗辩称涉案的属于大兴公司安置补偿款与被告无关，其作为普通股东也不知道这笔钱的来源的问题。对于原告另案中以大兴公司提起的针对延边信鼎拆迁有限公司安置补偿款追偿诉讼一案，以及后来的股东会所涉会议研究内容和形成决议，被告在决议上签字，其“不知道延边信鼎拆迁有限公司欠大兴公司安置补偿款，其作为普通股东也不知道这笔钱的来源”的抗辩意见，与本案查明的事实和常理不符，况从民事案件证据规则和民事诉讼法的规定看，被告对自己的主张应当举证加以证明，但被告始终未能对自己的此主张举证证明，故被告的此抗辩理由不成立。
关于原告变更诉讼请求的问题。被告在庭审中抗辩称，原告变更诉讼请求应在举证期限届满之前，至迟也应当在法庭辩论结束之前，而原告在第一次庭审辩论结束之后提出变更诉讼请求，已经丧失了变更诉讼请求的时间条件，所以法院应予驳回，其主要依据应是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条。但据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，本院认为原告主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，因此可以不受最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的限制，且在本院同意原告变更诉讼请求后，重新为被告指定了举证期限和答辩期，故被告的抗辩理由不成立。
综上，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条第二款、第一百八十六条第二款、第三款、第一百八十九第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决：被告韩泰元于本判决生效后，立即将收取的35万元退还延边大兴建筑有限责任公司。案件受理费9000元(原告已预交)，减半收取4500元，由被告韩泰元负担。
韩泰元向本院提供大兴公司的企业信息一份，证明：被上诉人的诉讼主体错误，他仍然是法人代表人。按照公司法规定应向董事会和监事会提出书面审理损害公司利益的问题。
赵慧汉质证意见：对证据的真实性无异议，上诉人所说的时间与本案相矛盾，因本案与另外一个案件有关联。
赵慧汉向本院提供延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民终388号民事判决书，证明：2016年4月27日延边大兴建筑有限责任公司股东会决议通过诉讼被撤销。被上诉人赵慧汉仍然是该公司清算组组长，不但作为股东向韩泰元主张停止损害公司利益的行为，且作为恢复清算组组长的职务身份命令韩泰元将未经公司清算取得的非法收入35万元，立即退还给公司。
韩泰元质证意见：对该判决书的真实性无异议，对证明目的有异议。1、该判决书说明赵慧汉是法人代表人，不能以股东名义起诉上诉人，我们对该判决有异议，已向省高院申请再审。2、上诉人目前为止没有收到35万元，也没有证据，原审判决所提到的35万元，开庭时没有证据质证，原审判决严重违法。
赵慧汉对韩泰元提供的证据及韩泰元对赵慧汉提供的证据真实性无异议，本院对两份证据的真实性予以采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，工商注册登记中大兴公司法定代表人为赵慧汉。吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初3559号民事判决：撤销延边大兴建筑有限责任公司于2016年4月27日作出的《延边大兴建筑有限责任公司股东会议决议》。大兴公司不服一审判决，向本院提起上诉。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2017年4月11日作出（2017）吉民终388号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。
本院认为，关于一审法院简易程序审理期限问题。虽然没有延长审限的书面审批表，但一审法院已在办案系统办理了审批手续，故对韩泰元的该项上诉请求不予支持。
关于使用本民族语言诉讼的问题。一审法院两次庭审，均以汉语庭审，韩泰元对此并未提出异议，且诉讼期间均有诉讼代理人出庭，一审法院并未剥夺其使用本民族语言诉讼的权利，故对其该项上诉主张不予支持。
关于是否剥夺韩泰元答辩期的问题。赵慧汉变更诉讼请求的诉状送达日期为2017年2月6日，一审法院第二次庭审的时间为2017年2月20日。一审法院送达变更诉讼请求诉状至开庭时，已给韩泰元15天的答辩期，韩泰元以此为由的上诉主张不予支持。
关于变更诉讼请求后庭审中的举证、质证问题。赵慧汉为支持诉讼主张在第一次庭审中进行了举证，虽变更了诉讼请求，但其仍以第一次提供的证据来支持变更诉讼请求后诉讼主张，韩泰元在第一次庭审中对赵慧汉提供的证据进行了质证，并未剥夺韩泰元对证据的质证权利，故对其该项上诉主张不予支持。
关于诉讼主体问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东(有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东)有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。本案中，赵慧汉虽为大兴公司法定代表人，但2016年3月14日在未通知赵慧汉参加股东会议的情况下被免去大兴公司法定代表人职务和清算组组长职务，且在此期间延边信鼎拆迁有限公司将安置补偿款190万元汇入延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，2016年3月16日，以金英花的名义向韩泰元汇款35万元，向延边世雅建设有限公司的职员李银善的账户汇入70万元，致使公司利益受到损害。此时，赵慧汉无法以大兴公司的名义提起诉讼，但其股东身份存在，因安置补偿款大部分还在延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，损害公司利益的事实已经发生或有可能继续发生，至此可以认定公司利益受到损害已经处于情况紧急的状态，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。所以赵慧汉作为本案的诉讼主体，符合上述规定的情形，故对韩泰元的该项上诉主张不予支持。
关于韩泰元是否应取得35万元的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款、第三款“……公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”。本案中，大兴公司现清算期间，韩泰元未提供证据证明大兴公司已支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，公司债务已清偿完毕的事实，根据上述规定，上述款项未清偿完毕，公司的财产不得分配给股东，韩泰元取得35万元违背上述规定的情形，故一审法院判决韩泰元退还大兴公司35万元并无不当，故对韩泰元该项上诉主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人韩泰元负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年四月二十八日
书记员 全艺花