江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2110号
上诉人（原审原告）马鸿杰。
委托代理人史斌飞、冯成，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蓝豹股份有限公司，住所地常州市经济开发区常丰路30号。
法定代表人吴建卫，该公司董事长。
委托代理人丁俊，该公司法务。
上诉人马鸿杰因与被上诉人蓝豹股份有限公司（以下简称蓝豹公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第646号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
马鸿杰一审诉称：马鸿杰因赔偿金和劳动报酬争议诉至常州市劳动人事争议仲裁委员会，要求蓝豹公司支付加班费、工资及违法解除劳动关系的经济补偿金。2015年2月3日，该仲裁委员会裁决驳回马鸿杰的仲裁请求，马鸿杰不服故起诉至法院。1、马鸿杰存在加班事实，蓝豹公司应当支付加班费；马鸿杰在2014年12月尚有上班事实，蓝豹公司应当支付劳动报酬。2、蓝豹公司违法解除劳动关系，应当支付双倍经济补偿金。故请求法院判令：1、依法改判常劳人仲案字（2015）第5号的裁决；2、蓝豹公司向马鸿杰支付加班工资230855.83元；3、蓝豹公司向马鸿杰支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金187715元；4、蓝豹公司向马鸿杰支付12月份工资暂定1000元。
蓝豹公司一审辩称，请求驳回马鸿杰的诉请。1、蓝豹公司已如实支付马鸿杰加班工资。2、蓝豹公司在合理的情况下调动马鸿杰的工作地点，蓝豹公司发出两次调动通知，实际上只是对马鸿杰的工作地点进行调换，且地点的调换对马鸿杰并无影响，马鸿杰收到通知后未理睬，属于严重违纪违规，蓝豹公司据此作出的解除合同行为是合法的。3、马鸿杰接到蓝豹公司的调动通知后，12月份并没有报到工作，在原岗位也没有任何的劳动，所以蓝豹公司无需支付任何工资。
原审法院经审理查明：马鸿杰2005年6月4日到蓝豹公司工作，并连续签订了劳动合同，第一份劳动合同约定马鸿杰的岗位为技术岗位，马鸿杰入职轮岗之后就一直从事量体师工作。工作地点先是在新世纪等店面，后一直在购物中心店厅从事量体。2010年双方签订的劳动合同对岗位未作书面约定，但马鸿杰仍然继续从事量体师的工作。2012年双方签订了最后一份劳动合同，期限至2015年11月30日止，书面约定马鸿杰的岗位为销售，马鸿杰实际仍然是从事量体师的工作，并兼职销售业务。
2013年9月18日，马鸿杰（乙方）与蓝豹公司（甲方）签订了劳动合同补充协议。协议约定甲方因工作需要，有权对乙方工作岗位和工作地点，进行合理调整，乙方自愿服从，无需签订新的劳动合同。调整工作岗位后，工资待遇根据岗位实际作相应调整。双方约定实行相应的工时制，如甲方根据工作需要乙方加班的，甲方将安排乙方补休或按国家规定支付加班费用；确实加班的，须经本部门上级领导和公司人力资源的书面同意，否则不视为加班。
关于销售量体师薪资的约定，蓝豹公司实行底薪加提成，提成方式每年调整，2014年实行“按照量体数量计提成减去当月处罚=本月奖金”的月度奖金提取方式。
2014年11月20日，蓝豹公司因公司经营调整，向马鸿杰发出书面调令，调动马鸿杰至营运部技术科工作，要求马鸿杰2014年11月21日到人力资源部报到，马鸿杰因不同意蓝豹公司将其由购物中心店厅调至技术科，没有按期报到。2014年12月2日，蓝豹公司第二次向马鸿杰发出调令通知，要求马鸿杰于2014年12月5日前至技术科报到，并告知若再次无视蓝豹公司通知，将根据相关规定采取相应措施。
因马鸿杰仍没有去新岗位报到，蓝豹公司于2014年12月9日，就开除马鸿杰向该公司工会发送征询意见函，工会于同日出具同意意见。同日，蓝豹公司以马鸿杰经两次通知没有办理报到手续，违反《员工手册》第十章第二条第（三）款第11、19项规定，不服从工作调动从而影响生产、工作秩序，旷工累计19日，决定提前解除与马鸿杰之间的劳动合同。马鸿杰在调岗期间一直到原来的岗位报到，但蓝豹公司第一次调令开始，没有给马鸿杰安排任何工作内容。
2013年11月10日蓝豹公司职工代表大会通过了新版《员工手册》，蓝豹公司主张对新版《员工手册》进行了张贴。马鸿杰于2014年5月3日签收了上述手册。
2012年至2014年12月31日，常州市最低工资标准分别为1140元、1320元、1480元、1630元。
2014年12月31日，马鸿杰向常州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、蓝豹公司支付马鸿杰加班工资共计230855.83元；2、蓝豹公司依法支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金187715元；3、蓝豹公司结算并支付11月、12月工资（暂定5000元）。因2014年11月份工资已发，马鸿杰当庭撤销该项仲裁请求，该仲裁委于2015年2月3日作出仲裁裁决，裁决：对马鸿杰所有的仲裁请求不予支持。马鸿杰不服该仲裁裁决，故起诉至该院，提出前列诉讼。
原审审理中，蓝豹公司提供2011年8月15日李某关于量体师休假结算加班费的申请，内容为：“由于量体师工作的特殊性，量体师的双休实行存在困难，为保证市场销售，同时也保障员工权利，经销售总部与量体师协商一致，量体师仍保持原来的休息时间，另外的一天休息做加班处理，按80元／天的底薪＋量体奖励计算加班工资”。蓝豹公司认为系李某代表全体量体师向其提出申请，仲裁阶段马鸿杰本人对此发表质证意见为对此予以认可。本案审理中马鸿杰代理人发表质证意见为对真实性不予认可，该加班费未得到马鸿杰同意，是蓝豹公司决定的，要求证人作证。上述申请于当天被批准，并自2011年9月起执行。
原审审理中，马鸿杰申请证人李某出庭作证，证明马鸿杰加班工资并非80元和150元的约定。李某陈述其当时是管理量体师的，量体师节假日比较繁忙，有量体师向你反映，其考虑到双休不现实，就考虑拟写2011年8月15日申请，后来一直按该申请执行，其他量体师亦知道该份申请。量体师的收入的组成基本是固定的，如果有大变动大家心里有数，可以向公司索要工资条，公司会给的。马鸿杰对李某的陈述无异议，蓝豹公司认为李某证言如实反映双方约定加班费基数的事实，但关于量体师调动的情形并不清楚。
原审审理中，马鸿杰明确撤回第一项诉讼请求，第三项诉讼请求明确为经济赔偿金，第四项诉讼请求明确为1000元。蓝豹公司陈述愿意支付第四项诉讼请求1000元，但不代表蓝豹公司对其他事实的认可。
上述事实，有劳动合同、劳动合同补充协议、关于量体师休假结算加班费的申请、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
关于2014年8月15日关于量体师休假结算加班费的申请。证人李某陈述该申请系其代表全体量体师向公司提出，此后按该申请执行，其他量体师对该申请亦知情，马鸿杰对此陈述并无异议。仲裁庭审中马鸿杰对该申请亦予以认可，故该申请应对马鸿杰、蓝豹公司发生法律效力。
关于蓝豹公司是否足额支付加班费。马鸿杰与蓝豹公司在双方签订的劳动合同补充协议中明确对加班工资和岗位调整作出单独的约定，同时因量体师职业的特殊性，双方还对双方加班工资计算进行了约定，量体师对销售量体还享有提成收入，并一直执行。因此马鸿杰的工资构成为每月底薪2500元、每周一天休息日加班费为80元、节假日加班费为150元／天、月度提成（按照其销售量体的工作量来定）。对马鸿杰享有的提成，无法区分是在正常工作时间还是在加班时间获得，但蓝豹公司已经依照双方的约定足额支付其正常劳动时间的工资2500元／月，不低于常州市最低工资标准；除此之外，双方还约定了加班补贴和提成，该部分报酬已包含了加班期间获得的报酬，蓝豹公司依照双方的约定和制定的提成方式足额支付，故该院对马鸿杰要求支付加班工资的诉讼请求，不予支持。
关于解除劳动合同赔偿金。蓝豹公司在常州市区内调动马鸿杰工作地点，变更后的岗位未超出双方签订并履行的三份劳动合同之外的岗位，同时没有降低劳动合同约定的工资待遇，具有合理性，不存在违法之处。2013年9月18日，马鸿杰与蓝豹公司签订的劳动合同补充协议亦约定蓝豹公司因工作需要有权对马鸿杰的工作岗位和工作地点进行合理调整，该约定应对双方当事人产生约束力，双方当事人应予以遵守。蓝豹公司提供的员工手册的制定程序及告知程序，符合劳动合同法第四条关于用人单位规章制度民主制定程序和告知程序的规定。蓝豹公司依据其依法制定的员工手册上相关规定对马鸿杰拒绝合理调动行为作出单方解除劳动合同的决定，不存在违法之处，该院予以认可。因此，马鸿杰主张蓝豹公司支付其解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。
原审审理中，蓝豹公司自愿支付马鸿杰2014年12月份的工资1000元，该院予以确认。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四条的规定，作出判决：一、蓝豹公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付马鸿杰2014年12月份工资1000元；二、驳回马鸿杰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由马鸿杰负担。
马鸿杰不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、蓝豹公司没有实行计件制工资制度，虽然马鸿杰工资是由基本工资和提成组成的，但是加班工资不能只计算基本工资，加班费应当以职工的全部货币性收入为基数。原审法院认定加班时间和加班费有误。2、马鸿杰与蓝豹公司签订的劳动合同补充协议是基于本部门内的基础上签订的，马鸿杰一直在销售部门，即使适用该份补充协议，也应该在本部门内换岗，如果换部门，必然对马鸿杰工资造成重大影响。蓝豹公司利用马鸿杰的善意，将马鸿杰变更至技术科，并且没有书面明确工作量和工资报酬变化范围，其滥用合同权利，违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动关系的赔偿责任。马鸿杰不存在旷工事实，马鸿杰未同意蓝豹公司的调岗行为后，依然在原岗位工作，不存在旷工行为，而且也没有给蓝豹公司带来重大经济损失。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持马鸿杰的原审诉讼请求。
被上诉人蓝豹公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经本院释明，被上诉人蓝豹公司二审提供蓝豹公司组织架构及职责说明、技术部花名册、技术部人员2014年工资明细及量体师定做单若干。其中，技术部花名册及技术部人员2014年工资明细显示，蓝豹公司技术科江浙区量体师常军2014年收入为96683元；量体师定做单显示定做单均由客户签字确认，定作时间记载为日期，不具体到时间段。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，蓝豹公司原审提供的工资清单显示，马鸿杰2013年1月至2014年12月工资构成为工薪（2500元）＋津贴（1600元）＋提成（36.6元至16450.4元不等）＋加班（160元至470元不等），2014年总收入为99446元。
还查明，马鸿杰原审提供2012年1月至2014年11月每月的加班统计表，统计表上由购物中心店领班方霞、徐丽冬（已离职），导购谢锦婧、舒敏、潘晓琳的签名。
再查明，蓝豹公司二审出具情况说明，明确其在各门厅的量体师由店长进行考勤，每月将考勤数据发至各区行政，由行政制作考勤表，以确定当月应发底薪。
本案二审争议焦点为：1、蓝豹公司是否向马鸿杰足额支付了加班费？2、蓝豹公司对马鸿杰调动岗位是否符合法律规定和合同约定？蓝豹公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金？
关于争议焦点1，马鸿杰主张应根据其提供的量体师定做单和加班费统计表确定加班时间，以其全部货币性收入为基数计算加班费，蓝豹公司主张已根据关于量体师休假结算加班费的申请全额支付加班费。本院认为，（一）马鸿杰提供的量体师定做单无客户签字确认，马鸿杰二审也认可定作时间中时间段的记载系其个人事后记载，蓝豹公司对其真实性不予认可且提供留存的均由客户签字确认的定做单，故仅凭该定做单无法确认马鸿杰的加班时间。（二）从蓝豹公司提供的工资清单来看，蓝豹公司每月向马鸿杰发放加班费，可见蓝豹公司认可马鸿杰存在加班的事实。至于具体的加班时间，蓝豹公司并未提供证据证明，但二审确认其店厅量体师的考勤由店长进行。马鸿杰原审提供了由店厅领班及导购签字确认的每月加班统计表，虽然方霞原审庭审中称“不太注意看，我就在本子（加班统计表）上签字了”，该证人证言显然与其店厅领班的职责相悖，且方霞与蓝豹公司存在利害关系，故仅凭该证人证言尚不足以推翻加班统计表的效力。该表可以作为认定马鸿杰实际加班时间的依据。（三）无证据证明李某经办的“关于量体师休假结算加班费的申请”得到了马鸿杰的同意或授权，无法认定该申请中所载的加班费计算标准对马鸿杰具有约束力，蓝豹公司以此申请认为双方对加班费标准曾有约定进而主张已全额支付加班费缺乏依据。（四）因双方未约定加班工资的计算基数，根据相关规定，应当以马鸿杰的月平均工资为计算加班工资的基数。至于月平均工资，是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月平均收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利、非工资性补贴及没有明确在固定时间内的提成或奖金，故此根据蓝豹公司提供的工资清单，马鸿杰的月平均工资应为2500元。根据马鸿杰的月平均工资2500元，结合月计薪天数21.75天、日工作时间8小时计算，马鸿杰的小时平均工资应为14.37元。（五）马鸿杰自认的工作时间为11时至19时，考虑到日常工作的时间跨度及人体正常生理需求，扣除合理的用餐时间后，马鸿杰每日的工作时间应以7.5小时计算为宜。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，马鸿杰2012年12月至2014年期间的加班工资应为37900元，扣除蓝豹公司已支付的7340元，蓝豹公司结欠加班工资30560元。
关于争议焦点2，本院认为，蓝豹公司将马鸿杰的工作岗位由购物中心店厅量体师变动为营运部技术科量体师，两个工作岗位的地域、性质相同，且从技术科相同区域量体师的收入来看，该调岗未降低马鸿杰关于工资收入水平的合理预期，在用人单位行使用工自主管理权的范围内，并无不当。马鸿杰经两次书面通知拒不到岗，蓝豹公司有权在通知工会后，根据其经民主程序制定的员工手册第十章第二条第（三）款第11、19项的规定，作出单方解除劳动关系的决定。蓝豹公司单方与马鸿杰解除劳动关系符合合同约定和法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。
综上，马鸿杰的部分上诉理由于法有据，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第646号民事判决；
二、蓝豹股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付马鸿杰加班工资不足部分30560元；
三、蓝豹股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付马鸿杰2014年12月份工资1000元；
四、驳回马鸿杰的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由马鸿杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴立春
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 浦 萍