山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终435号
上诉人（原审被告、反诉原告）：开封赛普空分设备有限公司。
住所地：河南省开封市金明工业园区金明大道南段**号。
法定代表人:李建平，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王松华，河南王松华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西道生鑫宇清洁能源有限公司。
住所地：山西省忻州市岢岚县岚漪镇胡家滩。
法定代表人:陈仲新，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人:秦莉芸，女，北京盈科（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵瑞，男，1987年10月14日出生，汉族，岢岚县人，该公司商务部经理。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司忻州汾源支行。
住所地：山西省忻州市忻府区七一北路***号。
法定代表人:梁晓蓉，女，该行行长。
委托诉讼代理人：李仙峰，女，1983年8月25日出生，汉族，山西洪洞县人，中国工商银行股份有限公司忻州分行汾源支行职工。
委托诉讼代理人：郭慧萍，女，1965年5月31日出生，汉族，忻州市定襄县人，中国工商银行股份有限公司忻州汾源支行职工。
上诉人开封赛普空分设备有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院（2017）晋0929民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开封赛普空分设备有限公司的委托诉讼代理人王松华、被上诉人山西道生鑫宇清洁能源有限公司的委托诉讼代理人秦莉芸、赵瑞，原审第三人中国工商银行股份有限公司忻州汾源支行的委托诉讼代理人李仙峰、郭慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人开封赛普空分设备有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、依法驳回被上诉人提出的第一项、第二项诉讼请求；三、依法判准上诉人提出的第一项、第二项、第三项诉讼请求。理由：一、一审判决对双方为什么要签订变更合同的原因及责任没有给予客观认定，是被上诉人屡次违约造成；二、一审判决给我司罗列的三个违约行为（未按保函约定的日期进场施工、未向被上诉人移交全部技术图纸和工程相关资料、未在保函到期后10日内向被上诉人开具73万元安装发票和159万元17%的增值税发票）均不能成立；三、一审判决掩盖了被上诉人恶意拖延设备试车，企图赖掉下余的107.4万元设备工程款的事实；四、一审判决丧失了基本的公平原则，侵害了我司的合法权益。被上诉人尚欠我司设备款107.4万元，合同已履行完毕，被上诉人要求解除合同的请求是无理的，目的就是要赖掉应付的107.4万元设备款，一审判决以司法的名义帮助被上诉人完成了这一赖帐企图。
被上诉人山西道生鑫宇清洁能源有限公司的答辩意见是：驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
山西道生鑫宇清洁能源有限公司在一审法院的诉讼请求：判令被告1.解除原被告之间签署的采购合同；2.被告向原告支付违约金116.4万元；3.被告根据合同进度向原告提供相应发票；4.被告承担本案诉讼费用。
开封赛普空分设备有限公司在一审法院的反诉请求：1.依法确认反诉被告（本诉原告）未按合同约定将施工所需水电接至施工现场，造成无法按时试车，已构成违约，应由其承担全部责任。2.依法确认反诉被告和第三人未按合同约定和出具的履约保函所作的承诺支付工程款60万元，已构成违约，判令其共同承担支付60万元工程款及延迟付款利息的履约责任，并相互承担连带责任。3.依法判令反诉被告继续履行合同。
一审法院认定的事实：2014年8月21日，本诉原告（反诉被告）山西道生鑫宇清洁能源有限公司与本诉被告（反诉原告）开封赛普空分设备有限公司签订了《焦炉气制LNG项目空压制氮站装置工程采购合同》及附件。合同约定：开封赛普空分设备有限公司按要求完成山西道生鑫宇清洁能源有限公司焦炉气制LNG项目空压制氮站装置工程包括装置正常和安全生产所需的所有设备，管道（包括管件、阀门），设备主体及管道上的仪表、仪器、PLC、低压配电柜、界区内电线电缆等的设计、供货、运输、安装、调试、开车等总包工程。工程工期：自合同生效后4个月内，本诉原告（反诉被告）土建基础具备安装条件，本诉被告（反诉原告）根据本诉原告通知设备陆续到场完毕，根据设备到场进度陆续安排施工安装事宜，设备到场完毕后3个月内具备开车调试条件。合同价款：人民币582万元，包括合同进行的包装、装箱、运输、保险、交付、货物文件费用等及本合同附件3《技术协议》中所规定的安装试运行等服务费用。合同签订后，2015年5月份，本诉原告向本诉被告支付部分发货款，本诉被告将货螺杆压缩机、分馏塔等部分设备发货至本诉原告项目现场并进场施工。施工约二个月后停工，2016年8月24日，本诉原告向本诉被告提前预支到货验收款，到货安装款及部分联合试车验收款达200万元，专款用于项目剩余设备发货、安装。至此，本诉原告向本诉被告支付款项达474.6万元。2016年9月份，本诉原告通知本诉被告进场恢复施工，二十天后再次停工。为确保工程进度，经双方协商于2017年4月5日签订了《空压制氮站装置工程合同变更协议》，根据协议约定，本诉原告以银行保函形式向本诉被告支付60万元合同款项，本诉被告须在保函期限内完成剩余全部工程量，具备试车条件；如在保函期内，本诉被告完成电气仪表安装，因本诉原告公用工程条件暂不能提供时，本诉被告将完成防腐保温等剩余工程量，并将珠光砂、分子筛等剩余安装材料全部发货至本诉原告项目现场，同样视为完成约定。该变更协议签订后，2017年5月9日第三人中国工商银行股份有限公司忻州汾源支行出具了2017（保函）字0001号履约保函，该保函的受益人为本诉被告开封赛普空分设备有限公司、第三人在该保函中承诺：”如果交易对方未按照主合同的约定履行义务，我行将在收到贵方提交的书面索赔通知和交易对方具有违约事实的下述证明材料后，以保函金额为限向贵方承担担保责任。”本保函自开立之日起生效，至2017年7月28日止，书面索赔通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。2017年7月25日本诉被告正式向第三人送达了索赔通知，要求第三人支付60万元工程款，本诉原告提出了索赔异议，第三人对本诉被告的索赔通知和本诉原告的索赔异议均通知了各方，在保函期限即2017年7月28日的前一天第三人通过电话询问了本诉被告，本诉被告说明要与本诉原告协商处理此事，但后续事项一直未通知第三人。
同时查明，本诉原告与本诉被告签订了变更协议后，本诉原告2017年5月6日发函通知本诉被告2017年5月8日进场，本诉被告于2017年5月21日进场施工，本诉被告进场施工后，只是将部分材料合格证移交给了本诉原告，而未将其他技术图纸和工程相关资料移交给本诉原告，另外本诉被告至今未向本诉原告开具73万元安装发票，159万元的17%增值税发票。
另查明，本诉被告于2017年7月28日即保函到期日将珠光砂、分子筛等安装材料（珠光砂为160方、分子筛为5320公斤，经本诉原告询价：珠光砂每方180元、分子筛每吨13500元），发货至本诉原告现场，本诉原告自行或委托第三方做了防腐保温，珠光砂分子筛装填、电仪表调试、整体工艺调试液氮等工程。
上述事实有原、被告陈述、第三人陈述、庭审笔录、《焦炉气制LNG项目空压制氮站装置工程采购合同》、《技术协议》、《空压制氮站装置工程合同变更协议》、《履约保函》、《索赔通知》、《索赔通知异议函》、当事人往来函件、收货单凭证、询价价格证明，电话录音等证据证实，事实清楚，证据确实充分，可以认定。
一审法院认为，原告（反诉被告）山西道生鑫宇清洁能源有限公司与被告（反诉原告）开封赛普空分设备有限公司是在协商一致的基础上签订的《焦炉气制LNG项目空压制氮站装置工程采购合同》、《技术协议》，双方按该合同所规定的条款履行了自己的义务（即本诉被告完成发货安装等工程，本诉原告支付工程款474.6万元）。剩余工程量（设备发货、安装调试、保温等）本诉原告与本诉被告签订了《空压制氮站装置合同变更协议》，依照该协议第4条”到货安装款”双方所约定的条款规定，本诉被告并未按该条款所约定的三个附属条件履行自己的义务即本诉被告收到第三人出具的保函后未按约定的日期进场施工，未向本诉原告移交全部技术图纸和工程相关资料，未在保函到期后10日内向甲方（本诉原告）开具73万元安装发票，159万元的17%的增值税发票，本诉被告实属违约，造成了本诉原告一定的经济损失，应承担违约责任，故本院对本诉被告的反诉请求依法不予支持。对于本诉被告给本诉原告发运的珠光砂、分子筛等材料，本诉原告应支付给本诉被告货款。对于第三人中国工商银行股份有限公司忻州汾源支行出具的履约保函，本诉被告在没有完成约定义务的情况下提出的”《索赔通知》”，本诉原告出具《索赔通知异议函》并无不当，在本诉被告将珠光砂、分子筛等剩余材料发送到本诉原告现场后、第三人电话征求本诉被告意见，本诉被告答复将与本诉原告协商处理此事，后本诉被告一直对第三人无任何回复，该履约保函已过期，第三人依法不应承担担保责任。本案经调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法司法解释》第三十一条的规定，判决如下：
一、依法解除本诉原告山西道生鑫宇清洁能源有限公司与本诉被告开封赛普空分设备有限公司签订的《空压制氮站装置工程合同变更协议》。
二、本诉被告开封赛普空分设备有限公司给付本诉原告山西道生鑫宇清洁能源有限公司违约金120000元（60万元×20%）。
三、本诉被告开封赛普空分设备有限公司根据已履行的合同向本诉原告山西道生鑫宇清洁能源有限公司提供的相应的发票（安装发票和增值税发票）。
四、本诉原告山西道生鑫宇清洁能源有限公司给付本诉被告开封赛普空分设备有限公司珠光砂、分子筛的货款100620元。
五、驳回本诉原告（反诉被告）山西道生鑫宇清洁能源有限公司的其他诉讼请求；驳回本诉被告（反诉原告）开封赛普空分设备有限公司要求本诉原告（反诉被告）和第三人支付工程款60万元及承担违约责任以及继续履行合同等全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费15276元，已由本诉原告山西道生鑫宇清洁能源有限公司预交，由山西道生鑫宇清洁能源有限公司负担14176元，由开封赛普空分设备有限公司承担1100元；反诉案件受理费5800元已由本诉被告（反诉原告）开封赛普空分设备有限公司预交，由开封赛普空分设备有限公司负担。
二审期间当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，开封赛普空分设备有限公司未按变更协议规定内容：保函期内如乙方完成电气仪表安装，因甲方公用工程条件暂不能提供时，乙方将完成防腐保温等剩余工程量，并将珠光砂、分子筛等剩余安装材料全部发货至甲方项目现场，若甲方保存不当或其他原因造成以后开车时无法使用与乙方无关的要求将珠光砂、分子筛等剩余安装材料全部发货至甲方项目现场，且其也未完成防腐保温等剩余工程量，故存在违约；山西道生鑫宇清洁能源有限公司2017年7月28日出具的空分制氮工程联络函，其中内容：此外，待我公司公用工程条件具备后，贵单位尚需完成电气、仪表及控制系统调试、管道吹扫、分子筛装填等工作后，才能开展装置试车工作。由此可认定山西道生鑫宇清洁能源有限公司在保函到期日亦不具备公用工程条件，也存在违约。
本院认为，山西道生鑫宇清洁能源有限公司与开封赛普空分设备有限公司签订的《焦炉气制LNG项目空压制氮站装置工程采购合同》、《技术协议》是双方真实意思表示，该合同为有效合同。双方按该合同所规定的条款履行了各自的主要义务：开封赛普空分设备有限公司完成发货安装等工程，山西道生鑫宇清洁能源有限公司支付工程款474.6万元。（合同约定工程总价款582万元，其中47.4万元系工程质保金）双方就剩余工程量（设备发货、安装调试、保温、保质保量产出产品等）2017年4月5日又签订了《空压制氮站装置合同变更协议》，对银行保函履约、资料移送、开具发票及付款比例作了重新约定。质保期到2018年12月31日止。双方对上述事实均无异议。开封赛普空分设备有限公司未按变更协议规定内容将珠光砂、分子筛等剩余安装材料全部发货至被上诉人项目现场，也未完成防腐保温等剩余工程量；山西道生鑫宇清洁能源有限公司在2017年7月28日公用工程条件仍不具备，致开封赛普空分设备有限公司试车无法完成，双方均有违约责任。原审法院判决开封赛普空分设备有限公司给付山西道生鑫宇清洁能源有限公司违约金12万元欠妥。开封赛普空分设备有限公司上诉违约不成立的理由因双方都存在违约，故该理由合理部分予以采信；其上诉签订变更合同的原因及责任没有客观认定的理由，因变更合同系双方协商一致后的真实意思表示，故追究其原因、责任已无必要；其上诉被上诉人恶意拖延设备试车、企图赖掉下欠工程款的理由没有足够的证据证明其主张，虽然保函超期失效是事实，但原因是双方造成的，且山西道生鑫宇清洁能源有限公司对尚欠工程款并不否认，但要求核减其未完成的剩余工程量、由他人代做的工程价款，故该上诉理由不成立；开封赛普空分设备有限公司未按照合同约定完成剩余工程量，山西道生鑫宇清洁能源有限公司委托他人完成了后续工作并已投产使用设备，故双方合同履行已无可能和必要，原判依法解除双方的工程合同变更协议适当，上诉人要求撤销原判第一条的请求不予支持；其上诉要求撤销原判第四项的请求，因该项是对其有利的应付材料款项，故该请求不予考虑；其上诉要求撤销原判第五项的请求，履约保函到期失效后，被上诉人于2017年8月2日发出《关于空压制氮工程尽快进场的通知函》，要求上诉人于2017年8月4日17：00之前进场进行扫尾工作并试车，否则终止合同和取消保函付款约定内容，将提起诉讼；上诉人于2017年8月3日回复请对方尽快按银行履约保函约定将60万元工程进度款给付，其人员尽快进场。由此可以认定银行履约保函到期失效后双方仍进行了协调，且第三人在接到索赔异议函后电话征求开封赛普空分设备有限公司方意见，其答复将协商处理此事，后一直对第三人无任何回复，故一审法院判决第三人依法不应承担担保责任适当，第五条驳回其该项诉讼请求正确；开封赛普空分设备有限公司在一审时并未就其所称的尚欠工程款107.4万元要求给付进行反诉，二审中也没有就本项提起上诉，仅是作为上诉理由予以阐述，故山西道生鑫宇清洁能源有限公司与开封赛普空分设备有限公司剩余工程款及质保金问题另案处理。开封赛普空分设备有限公司上诉一审判决丧失公平原则侵害其合法权益的理由与法无据，不予支持。
综上所述，上诉人开封赛普空分设备有限公司关于违约金的上诉请求合理部分予以采信，其余理由不成立，应予驳回；一审判决正确部分应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
二审案件受理费9994元，由上诉人开封赛普空分设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二0一八年五月十六日
书记员王鑫