内蒙古自治区翁牛特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）翁民初字第82号
原告陈宝民，男，1974年1月26日出生，汉族，居民，现住翁牛特旗。
被告曹会，男，1967年8月7日出生，汉族，农民，现住翁牛特旗。
被告刘子茹，男，1964年8月26日出生，汉族，农民，现住翁牛特旗。
二被告的委托代理人邢彩玲，内蒙古紫城律师事务所律师。
原告陈宝民与被告曹会、刘子茹合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2013年5月8日作出（2012）翁民初字第4019号民事判决。送达后，被告刘子茹、曹会不服，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院作出了（2013）赤民一终字第789号判决，发生法律效力后，被告曹会、刘子茹又向内蒙古自治区高级人民法院申诉。内蒙古自治区高级人民法院作出了（2014）内民申字第258号民事裁定，指令赤峰市中级人民法院再审，赤峰市中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）赤民再字第80号民事裁定，撤销赤峰市中级人民法院（2013）赤民一终字789号民事判决及本院（2012）翁民初字第4019号民事判决，发回本院重审。重审期间另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈宝民，被告曹会、刘子茹及二被告的委托代理人邢彩玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈宝民诉称，2012年春，原告与二被告合伙在根河市承揽住宅楼土建工程。在施工过程中，原告投入了172924.00元，用于工地的工人的工资、伙食费用、工地费用。2012年7月25日被告不允许原告管理工地，甚至进入工地，可见被告单方解除合伙关系，为此特向人民法院提起诉讼，要求解除与被告的合伙关系，返还原告的投资172924.00元，并分得利润（以具体账目为准）。
被告曹会、刘子茹辩称，原告的请求依法不能成立。2012年双方合伙在根河承包土建工程，双方共同与鑫合劳务公司尤某某签订“根河市宜居1#-5#小区楼房工程清包合同”，合同约定尤某某定期拨款，工程不需要原被告双方投资，工人工资及花费都是尤某某拨款，不存在双方垫付款项的情形，因此，原告要求返还垫付款的请求不能成立。原告手中持有的那些票据，充分说明合伙期间的账目在原告处，原告持有账目拒不交出，致使双方的合伙无法结算，至今为止，双方的合伙关系并未解除，原告所述7月25日退出工地，不能说明合伙关系解除，既然是合伙关系，那么盈余及亏损都由双方共同分享与承担，但是双方与尤某某的工程因没有账本至今未结算完毕，盈余、亏损根本不清楚，现原告要求返还成本显然没有依据。因此，其请求法院不应支持。原告提供的票据被告人签字认可的只有15万多元，其余部分原告自己签字，被告不认可，且认可的15万多元也是双方在尤某某处支款后才付出的，因此根本不是原告垫付的，此款是双方合伙期间的共同支出。综上所述，原告的请求既没有事实依据也没有法律依据，法院应予驳回。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、原告在2012年7月25日垫付的工人工资及其他费用：技术员12000元，收据5枚；木工工资134810元，收据8枚；瓦工工资139000元，收据14枚；混凝土工资33700元，收据2枚；小工工资88017元，收据24枚；钢筋工工资13500元，收据1枚；吊车工工资17100元，单据5枚；伙食费用24993元，没有单据在账本记载，施工费用32286元，在帐上记载。共495406元。原告在工地支取245400元。如果被告不拿出账目，我们要求以此单据为准。被告质证认为，一、原告的单据数额与原告诉讼请求数额不符；二、原告方持有的单据无论是否真实都证明不了原告是垫付的，因为三人在合伙过程中，原告本身就负责这些账目；三、不论账目是否真实，均是履行合伙过程中的部分账目，不能说明是原告自己垫付；四、对于原告出示的账目，证明不了根河的工程是否盈利；五、证据形式不完全真实（具体由被告自己核实），有一部分是原告的单方记载。技术员工资属实。木工工资中2012年7月1日60000元单据不真实，不是被告刘子茹签的字，但工资确实开过。瓦工工资有二枚单据是原告自己记载的（周某姐夫一张，刘树利组一张）；2012年6月13日2750元，没有二被告签字，不认可；2012年6月23日郭向丽没有二被告签字确认；2012年6月15日郭向丽25876元，没有二被告签字；2012年6月20日刘树利29213元，没有二被告签字；2012年7月5日吉洪臣2000元，没有二被告签字；混凝土工资认可；小工工资有二被告签字的属实，没有二被告签字的二被告不认可；钢筋工工资属实；吊车工工资没有二被告签字二被告不认可；伙食费用是原告单方记载不认可；施工费用是原告单方记载不认可，其中有的单据是白条，不认可；综合：有一部分是原告的单方记载。并且上述这些单据没有被告签字，被告不认可，因为双方合伙期间工人工资必须原告被告双方认可，原告一人签字的单据不能证明是垫付的，被告有相应的证据证明工人工资是尤金财拨付的，不需要原告垫付，原告持有的单据能够证明合伙期间的账目在原告处，否则这些单据不能出现在原告处，原告单据中被告签字的单据是153050元，但是该款不是原告垫付的，是双方在尤某某支款后支付工人工资的，是双方共同支付的，原告要求返还17万余元没有事实依据。
2、原告与曹会之间的通话录音一份，证明不同意算账的是被告方，被告方应承担举证不能的责任。被告质证认为都是原告在说话，被告只说了两句话，证明不了账目在被告手中；被告没有持有账目，不能承担举证不能的责任，应由原告来承担举证责任。
3、周某的询问笔录一份（原告申请本院对周某进行的询问），证明其是给陈宝民干活的，干到六楼时，陈宝民、刘子茹、曹会三人出现矛盾，就不让陈宝民管理伙食了，换成刘子茹的人了。刘子茹、曹会也不让陈宝民到工地去了。后来陈宝民给我们开的工资。刘子茹、曹会和他们的儿子四人就把陈宝民从工地上撵出来了。原告质证认为无异议。被告质证认为，证人作证程序违法，在原审过程中，举证期限内未要求证人到庭，这个证人不是法院依职权调取证据的范围，剥夺了被告方对证人进行询问的权利。证人证明不了三人之间合伙的具体内容，证人证明不了原被告之间合伙关系已经解除，证人证明的内容与本案的争议焦点无关，不能作为优先证据使用。
4、农村信用社存款回执单一份，证明所有的拨付款都是经过曹会手，曹会再给我的。被告质证认为，原告证明的问题不能成立，这只能看出2012年7月14日曹会的卡里有82928.96元，与尤某某于2012年7月13日拨付的最后一笔款21万元数额不符，不能证明尤某某拨付的工程款都是经过曹会手的。
被告为支持自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据材料：
1、2012年3月22日被告与原告共同承包根河市宜居1＃至5＃住宅楼工程的承包合同书一份，证明当时承包方式是清包，工人工资由尤某某拨付，不需要双方垫付，从而证实原告要求返还所谓的垫付款没有依据。原告质证认为合同是真实的，没有异议，但对被告证明的内容不认可，合同是清包工程，但前期都是自己垫付，尤某某没有拨款之前，前期垫付的款项是我给垫付的。
2、三人合伙期间在尤某某处支款的三枚支据，总计支款42.3万元，证据来源于（2014）赤民再字第80号民事案卷。证明合伙期间尤某某拨款的数额42.3万元，曹会在2012年6月15日支款103000元，2012年7月4日和2012年7月13日原告陈宝民支款32万元，以上款项都是陈宝民从银行支款的，因当时陈宝民管理合伙期间的账目。所以不存在前期垫付款的情形，最早的拨款时间是6月15日。原告质证认为，支据是真实的，第一次拨款是103000元，被告曹会没有给我，第二次支款32万元，是尤某某把钱打到曹会卡上的，曹会没有给我32万，只给了我245400元。
3、（2014）赤民再字第80号民事案卷庭审笔录一份，其中尤某某出庭作证的证言证实证据2的真实性，同时证明工人工资都是尤某某拨付的，不存在合伙人垫付的情形。原告质证认为，真实性无异议，证人证明的内容只证明尤某某的拨款情况，其余的不能证明。
4、（2013）赤民一终字第789号民事案卷庭审笔录一份，其中证人张永民的证言证实合伙期间的账目不在张永民处，原告应提供合伙账，三人才能够结算，现在原告持有账目拒不提供，不应推定在被告手中。原告质证认为，真实性无异议，但账目不在我手里，应该是在被告手中。张永民的证言不真实，我不认可。
5、证人尤某某出庭作证的证言，证人尤某某称，2012年在7月13日之前我给原被告共拨款3次，合计是42.3万元，拨款情况是：第一次是6月15日拨款103000元，是曹会支付的，是直接给曹会的卡。第二次是7月4日支取11万是现金给付陈宝民的，第三次是7月13日是21万支付的是现金给了陈宝民，还有7月12日的陈宝民开的工票25000，我付给他们工地的工人工资。原告质证认为，证人说的基本属实，后2次拨款是卡不是现金。
根据原告陈述、被告答辩，以及双方举证、质证情况，本院综合认证如下：对原告提供的1号证据即支付工人工资及其它费用的收据，能够证明双方合伙期间支出工人工资的情况（具体理由在本院认为中释明）本院认定为有效证据；对原告提供的2、3、4号证据，不能证明原告所要证明的事实，本院认定为无效证据。对被告提供的1、2、3、4号证据，因证据客观真实、与本案有关联性，本院认定为有效证据，对被告提供的5号证据，能够证明原被告合伙期间，尤某某拨付工程款情况，本院认定为有效证据。
经审理查明，2012年3月22日，原被告三人与鑫合劳务公司签订了《根河市宜居1#至5#小区楼房工程清包合同》，原被告三人与鑫合劳务公司的法定代表人尤某某均在合同中签字。在施工过程中，原告支付给技术员工资12000元，木工工资134810元，混凝土工资33700元，钢筋工工资13500元，瓦工工资139000元，小工工资88017元，吊车工17100元，总计438127元。劳务公司自2012年6月15日至2012年7月13日相继三次拨付给原被告工程款总计42.3万元，2012年7月12日原告持工票在尤某某处支取工程款2.5万元，综上鑫合劳务公司支付原被告工程款共计44.8万元。2012年7月25日原被告之间发生纠纷，原告离开工地。双方未发生纠纷前合伙期间的帐目及钱款均由原告管理。
本院认为，原被告双方虽未签订《合伙协议》，但均认可合伙承揽了根河市宜居1#至5#小区住宅楼土建工程，因此双方间建立了个人合伙法律关系。合伙期间双方应和睦相处、积极配合，发生纠纷应恰当、稳妥的进行处理。原被告发生纠纷后，原告离开工地，被告将涉案工程转包他人，双方合伙事务已经终止，自此双方已不存在合伙关系。为此双方需进一步解决的问题是对承揽根河市宜居1#至5#小区住宅楼土建工程期间的出资数额、收益情况进行清算。对于双方合伙期间的投资数额问题，原告支出工人工资系属合伙期间的投入，虽被告主张其中部分单据没有其签字，不认可，本院认为，被告的反驳理由没有相应的证据支持，且在原审庭审时被告认可其未签字的单据的收款人是其雇佣的工人，因此对原告支出工人工资款项本院予以认定。在双方合伙期间，鑫合劳务公司拨付了原被告工程款，因双方认可，应为双方合伙期间收益。对于原告认为其支取工程款的数额24.5万元，鑫合劳务公司拨付的其它工程款均由被告曹会占有的问题。本院认为，原告在庭审时认可双方未发生矛盾时合伙期间的帐目和钱款由其管理，且原告对鑫合劳务公司拨款情况是知情的，因此原告自行垫付资金向工人支付工资与常理相悖，故对原告该项主张本院不予以采纳。对于原告主张双方合伙期间的账目应在被告处的问题，本院认为，双方的账目应由原告持有，因原告持有工人工资及其他费用的收据原件主张权利，进一步说明原告持有双方合伙期间账目的，另被告亦提供证人张永民的证言证实双方合伙期间的账目未在其手中，因此原告该项主张没有事实依据，本院不予采信。综上，双方合伙期间从鑫合劳务公司处支取的款项与原告支付工人工资数额差额尚有盈余，故原告要求被告返还其垫付的投资172924.00元没有事实依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
一、二审案件受理费各3760元，邮寄送达费120元，合计7640元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长 高艳云
审判员 郭 林
陪审员 周志军
二〇一五年三月十九日
书记员 王晓美