杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下商初字第02371号
原告：兴业银行股份有限公司杭州分行。
负责人：沈卫群。
委托代理人：卢彤彤、郭梦园。
被告：浙江荣盛控股集团有限公司。
法定代表人：李水荣长。
委托代理人：葛成。
被告：赵张夫。
被告：陈和珍。
被告：赵雪峰。
被告：河南中原赐富房地产开发有限公司。
法定代表人：冯兴建。
委托代理人：冯新国。
委托代理人：龚朝光。
原告兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行）为与被告浙江荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛集团公司）、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司（以下简称赐富房地产公司）合同纠纷一案，于2015年5月26日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月9日对本案公开开庭进行了审理。原告兴业银行杭州分行的委托代理人卢彤彤、郭梦园及被告荣盛集团公司的委托代理人葛成、被告赐富房地产公司的委托代理人龚朝光到庭参加诉讼，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告兴业银行杭州分行起诉称：2014年5月23日，经承兑申请人浙江欧亚薄膜材料有限公司（以下简称欧亚薄膜公司）申请，原告同意为其办理商业汇票银行承兑业务，并办理银行承兑汇票一张（汇票号码为130XXX53），金额35000000元，签发日期2014年5月23日，到期日期2015年5月23日。双方就此签订一份编号为企经四部银承（2014）29号《商业汇票银行承兑合同》。上述银行承兑汇票到期后，欧亚薄膜公司未按约交存应付票款，实际发生垫款本金35000000元。该笔垫款担保情况如下：2013年5月15日，原告与被告赐富房地产公司签订了一份《最高额抵押合同》（编号为企金四部抵（2013）1号），合同约定赐富房地产公司自愿提供河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产为原告与浙江欧亚薄膜材料有限公司在2013年5月15日至2018年5月15日期间发生的债权提供抵押担保，抵押担保范围及抵押最高主债权数额详见合同。该最高额抵押合同于2013年5月15日在河南省鄢陵县房屋管理局及国土资源局办理抵押登记手续，并依法取得他项权利证书（编号为鄢陵县房他证鄢字第20XXX**号房屋他项权证、鄢他项（2013）第0XX号土地他项权证）。2014年5月23日，原告与被告荣盛集团公司签订了一份《保证合同》（编号为企金四部保（2014）8号），合同约定：荣盛集团公司自愿为上述垫款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等。2014年5月13日，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向原告出具了《最高额个人担保声明书》（编号分别为企金四部个保（2014）5、6、7号），被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰自愿为欧亚薄膜公司与原告在2014年5月13日至2015年5月12日内发生的最高主债权额为叁亿元整的债务提供连带保证责任。另，原告为实现债权实际支付律师费40000元。原告认为，原告与欧亚薄膜公司签订的《商业汇票银行承兑合同》，原告与被告荣盛集团公司签订的《保证合同》，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰出具《最高额个人担保声明书》，原告与被告赐富房地产公司签订的《最高额抵押合同》均合法有效。现因承兑申请人欧亚薄膜公司未按约交存票款，致使原告实际发生票款垫款，故原告要求被告荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰承担担保责任，代为偿还欧亚薄膜公司欠原告垫款本息，要求对被告赐富房地产公司依法行使抵押权。故原告诉至法院，请求判令：1、被告荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰代为偿还欧亚薄膜公司欠原告垫款本金35000000元及利息（垫款利息从2015年5月25日之日起至债务清偿完毕之日止按《商业汇票银行承兑合同》约定日万分之五计算）；2、原告有权对被告赐富房地产公司提供的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产抵押物（房产证号为鄢陵县房权证城区字第××号，土地使用权证号为鄢国用（2008）第0169号）折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、五被告共同承担律师费40000元；4、五被告共同承担本案的全部诉讼费用。
为证明自己的主张，原告兴业银行杭州分行向本院提交如下证据：
1.编号为企金四部银承（2014）29号《商业汇票银行承兑合同》1份。
2.银行承兑汇票1张。
上述证据1-2共同证明：2014年5月23日，原告与欧亚薄膜公司签订一份《商业汇票银行承兑合同》。同日，欧亚薄膜公司持1张商业汇票（编号为130XXX53）向原告申请承兑，原告予以承兑，汇票票面金额35000000元，汇票到期日为2015年5月23日，合同约定承兑汇票、票款支付、债权担保、违约事件、违约责任、逾期利息等内容。
3.编号为企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》1份。
4.鄢陵县房权证字第××号房屋所有权证、鄢国用（2008）第0169号土地使用权证、鄢陵县房他证鄢字第20XXX**号、鄢他项（2013）第XX号他项权证各1份。
上述证据3-4共同证明：被告赐富房地产公司自愿为原告与欧亚薄膜公司在2013年5月15日至2018年5月15日期间发生的债权提供最高额抵押担保，该抵押合同在河南省鄢陵县房屋管理局及国土资源局办理抵押登记手续，原告享有合法抵押权。
5.编号为企金四部保（2014）8号《保证合同》1份。
6.编号为企金四部个保（2014）5号《最高额个人担保声明书》1份。
7.编号为企金四部个保（2014）6号《最高额个人担保声明书》1份。
8.编号为企金四部个保（2014）7号《最高额个人担保声明书》1份。
上述证据5-8共同证明：证明被告荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰自愿为原告与欧亚薄膜公司在2014年5月13日至2015年5月12日期间发生的债权提供连带责任保证，担保范围及担保的主债权限额详见合同。
9.兴业银行特种转账凭证1份。
10.记账凭证1份。
上述证据9-10共同证明银行承兑汇票到期后，承兑申请人欧亚薄膜公司未按约交存票款，致使原告实际发生垫款35000000元。
11.委托代理合同1份。
12.浙江海浩律师事务所发票1份。
13.客户收付款入账通知1份。
上述证据11-13共同证明原告为实现债权实际支付律师费40000元。
14.兴业银行支付系统报文详细信息清单及电子商业汇票兑付信息1份。
15.银行流水清单1份。
上述证据14-15结合证据9、10共同证明承兑申请人欧亚薄膜公司未按约交存票款，原告于2015年5月25日实际发生垫款35000000元。
被告荣盛集团公司答辩称：一、原告未能提供相应证据证明企金四部银承（2014）29号《商业汇票银行承兑合同》项下的汇票号码为130XXX53的商业汇票曾被签发过、承兑过，付款过。原告作为该商业汇票的承兑行、付款行，该商业汇票的原件应当保存在原告处，但原告未能提供该汇票原件，不能反映该汇票的签发、提示承兑、背书流转以及提示付款以及最终付款的情况。原告所提供的证据9，仅显示资金在原告内部流转，不能证明原告已将票据金额实际支付给该汇票的最终持票人，因此，也不能证明原告为出票人欧亚薄膜公司实际垫付了汇票金额。二、即使上述汇票关系真实，原告实际垫付了汇票金额，答辩人须承担担保责任，也应在原告在对其享有抵押权的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产抵押物（房产证号为鄢陵县房权证城区字第××号，土地使用权证号为鄢国用（2008）第0169号）折价或者拍卖后仍无法清偿的债务范围内承担担保责任。依照《担保法》第二十八条之规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，退一步讲，即使答辩人须承担担保责任，也应在抵押物清偿的范围以外承担责任。三、借款人欧亚薄膜公司已进入破产程序，原告已向欧亚薄膜公司破产管理人全额申报了债权，即使上述汇票关系真实，原告实际垫付了汇票金额，答辩人须承担担保责任，也应当在原告获得破产清偿以外的部分承担责任。因此，退一步讲，即使答辩人须承担担保责任，鉴于原告已向欧亚薄膜公司破产管理人全额申报了债权，原告能够从破产程序中获得清偿的份额现在难以明确，本案应中止审理，待破产程序终结，原告最终获得的清偿份额明确以后，在未获清偿的范围以外承担担保责任。综上，原告不能证明票据关系的真实性，以及原告实际垫付了汇票金额，担保人对未实际发生的债权债务不应承担担保责任。即使须承担担保责任，原告在破产程序中可以获得的清偿份额尚不明确，抵押物也未先行处置，本案也应暂时中止审理，请求法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。
被告赐富房地产公司答辩称：一、法院应当中止本案的审理，待欧亚薄膜公司破产清算程序终结后再恢复审理。1、根据兴业银行提供的《商业汇票银行承兑合同》之证据证明，本案的主债务人是欧亚薄膜公司，且绍兴市中级人民法院于2015年4月17日根据欧亚公司的申请而裁定受理欧亚薄膜公司的破产清算一案，并与同日指定浙江越光律师事务所为欧亚薄膜公司的破产管理人，经浙江省高级人民法院同意，绍兴市中级人民法院于2015年5月15日裁定将欧亚薄膜公司破产清算一案移交绍兴市柯桥区人民法院审理。2、经向欧亚薄膜公司清算组了解，原告兴业银行已向欧亚薄膜公司清算组申报了本案的债权，因此法院应中止本案的审理，待欧亚薄膜公司的破产清算程序终结及确定原告在欧亚薄膜公司的破产清算中受偿了多少本案的债权，才能准确地认定本案各担保人应向原告清偿的债务是多少。二、法院应当追加主债务人欧亚薄膜公司清算组作为本案的被告。虽然《担保法》第四十四条规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”但如本案的主债务人欧亚薄膜公司缺席本案的诉讼，则无法查清该公司是否已向原告还款及还款多少的事实，即无法明确查清及认定原告在本案中的债权数额，因此法院应追加主债务人欧亚薄膜公司清算组作为本案的被告，以便正确认定本案的事实和对本案作出正确的判决。三、原告所主张按每日万分之五计收利息明显过高，应按人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息。虽然原告提交的《商业汇票银行承兑合同》之证据第十六条第三款第（三）项约定其对欧亚公司未按时交付的票款自到期日起至清偿日止有权按每日万分之五计收利息，但这一约定的利率也过高了，相当于年息18%，这是极其不公平的，应当调整到按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息。四、本案的抵押担保和保证担保均由第三人提供，无需优先实现物的担保。综上，望人民法院以事实为依据、以法律为准绳，对本案作出公正判决。
被告荣盛集团公司、赐富房地产公司均未向本院提供证据材料。
被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均未提交书面答辩状，亦未向本院提供证据材料。
经庭审质证，被告荣盛集团公司对原告兴业银行杭州分行提交的证据1、3-4、11-13均没有异议。对证据2的真实性有异议，该证据不是商业汇票，只是电脑页面的打印件，原告称是电子汇票，但依照票据法、人民银行票据管理实施办法的相关规定，票据的原件是很重要的，原告没有提供票据的原件，票据应具有统一的格式，没有书面票据，票据权利无法行使。对证据5-8的真实性没有异议。对证据9-10，与本案无关联性，是银行内部流转的情况，不能达到原告的证明目的。对证据14的真实性有异议，是原告单方制作的打印件，收款方是中信银行杭州分行，是银行之间的款项往来，不能证明款项已经实际支付。对证据15，只能证明欧亚薄膜公司有无将票据金额向对应的钱打入银行，不能证明原告支付款项，与本案无关。被告赐富房地产公司对原告兴业银行杭州分行提交的证据1、6-8的三性有异议，由于合同相对方没有到庭，无法判断真实性。对证据2、9-10、14质证意见同被告荣盛集团公司。对证据3-5、11-13的三性没有异议。对证据15的三性有异议，由于主借款人没有到庭不能核实还款情况。本院认为，原告兴业银行杭州分行提交的证据1、3-8、11-13形式、来源合法，内容真实有效，能相互佐证原告之事实主张，被告荣盛集团公司、赐富房地产公司对各自盖章真实性无异议，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均未到庭提出抗辩，故本院对其证明效力均予以确认。对证据2、14，涉案银行承兑汇票系电子银行承兑汇票，其出票、承兑、背书、提示付款等业务均须通过中国人民银行的电子商业汇票系统办理，相关信息以电子商业汇票系统的记录为准，故本院对证据2、14予以确认。证据9-10、15，结合证据14，能够说明原告垫款的事实，本院亦予以确认。
本院经审理，认定案件事实如下：
2014年5月23日，承兑人兴业银行杭州分行与承兑申请人欧亚薄膜公司签订编号为企金四部银承（2014）29号的《商业汇票银行承兑合同》一份，约定：经承兑申请人申请，承兑人同意对付款人为欧亚薄膜公司、收款人为浙江赐富化纤有限公司、金额为35000000元、号码为130XXX53、到期日为2015年5月23日的汇票进行承兑；承兑申请人应于汇票到期日前三个银行工作日将应付票款足额交存承兑人；承兑汇票到期日，承兑人凭票依法支付票款；如承兑申请人在汇票到期日不能足额交付票款时，承兑人对承兑申请人尚未交付的票款自到期日起至清偿日止有权按每日万分之五的利率计收利息；从汇票到期日起，承兑人有权从承兑申请人的银行账户中直接划付票款、利息及承兑人实现债权的费用等；承兑人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费及其他实现债权的必要费用；等等。
同日，债权人兴业银行杭州分行与保证人荣盛集团公司签订编号为企金四部保（2014）8号《保证合同》一份，约定：保证人为债权人给予欧亚薄膜公司的融资服务提供担保；担保的主合同为企金四部银承（2014）28号的《商业汇票银行承兑合同》，融资数额为25000000元；保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等，债权人实现债权的费用是指债权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；等等。
2014年5月13日，保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向原告兴业银行杭州分行出具编号企金四部个保（2014）5、6、7号的《最高额个人担保声明书》各一份，均承诺：为确保债权人与债务人欧亚薄膜公司（以下简称被担保人）在一定期间内连续发生的债务的清偿，保证人自愿为被担保人提供担保；担保有效期自2014年5月13日至2015年5月12日止，担保声明书项下担保的债务发生日必须在担保有效期内；担保主债务限额为300000000元整；保证范围为被担保人的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费及被担保人应偿还债权人的其他债务等）；保证方式为连带保证责任；保证期间为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年；担保人知道担保债权的真实用途；等等。
2013年5月15日，抵押权人兴业银行杭州分行与抵押人赐富房地产公司签订了编号为企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》一份，约定：为确保抵押权人（即债权人）与债务人欧亚薄膜公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，抵押人自愿以自有财产向抵押权人提供担保；抵押额度有效期自2013年5月15日至2018年5月15日止，抵押额度有效期即指最高额抵押担保债权的确定期间；本合同项下的抵押担保最高主债权数额为252260000元；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额（包括但是不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）；抵押物为坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产；等等。同日，双方就涉案抵押物办理抵押登记，兴业银行杭州分行作为他项权利人获得鄢陵县房他证鄢字第20XXX**号、鄢他项（2013）第0XX号《他项权利证书》各一本。
2014年5月23日，欧亚薄膜公司作为出票人开立收款人为浙江赐富化纤有限公司、金额为35000000元、汇票编号为130XXX53、到期日为2015年5月23日的电子银行承兑汇票一张，由兴业银行杭州分行承兑。2015年5月23日（周六），该电子银行承兑汇票到期。2015年5月25日（周一），最后持票人中信银行股份有限公司杭州分行向承兑人兴业银行杭州分行提示付款，兴业银行杭州分行于提示付款日向最后持票人兑付票款。但欧亚薄膜公司并未按约向兴业银行杭州分行交存票款，故兴业银行杭州分行就该笔垫款提起本案诉讼。
另查明，欧亚薄膜公司已于2015年4月17日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产清算。
兴业银行杭州分行为本案诉讼，与浙江海浩律师事务所签订《委托代理合同》，并于2015年6月12日支付律师费40000元。
本院认为，兴业银行杭州分行与借款人欧亚薄膜公司签订的涉案《商业汇票银行承兑合同》、与抵押人赐富房地产公司签订的涉案《最高额抵押合同》、与保证人荣盛集团公司签订的涉案《保证合同》以及保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰出具的《最高额个人担保声明书》，均系相关当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。涉案银行承兑汇票出票后，欧亚薄膜公司未按约定将应付票款交存兴业银行杭州分行，票据到期后，兴业银行杭州分行为其垫款35000000元兑付票款。故欧亚薄膜公司应按《商业汇票银行承兑合同》约定归还兴业银行杭州分行垫款并支付相应利息。被告荣盛集团公司、赐富房地产公司辩称，欧亚薄膜公司已经法院裁定受理破产清算，应待欧亚薄膜公司的破产清算程序终结及确定原告在破产清算中受偿的债权数额后才能确定本案各被告的担保责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款之规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，故兴业银行杭州分行提起本案诉讼并无不妥。荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别为欧亚薄膜公司涉案债务提供连带责任保证担保，应承担相应担保责任。兴业银行杭州分行直接向各保证人主张垫款本金35000000元及自2015年5月25日起按每日万分之五计算的利息，于法有据，本院予以支持。被告赐富房地产公司辩称涉案利息应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。对此，本院认为，兴业银行杭州分行主张的利息标准符合涉案《商业汇票银行承兑合同》约定，亦不悖相关法律法规的限制性规定，故对被告赐富房地产公司的该部分辩称不予采纳。被告赐富房地产公司自愿以其房地产为欧亚薄膜公司的债务提供最高额抵押担保，涉案债务属于其抵押担保范围，故兴业银行杭州分行有权依据《最高额抵押合同》约定，直接向赐富房地产公司主张权利。被告荣盛集团公司关于其应在抵押物清偿的范围以外承担责任的辩称，缺乏法律依据，本院不予采纳。兴业银行杭州分行主张其为实现本案债权支出的律师费40000元，符合双方合同约定且不悖相关收费办法，本院予以支持。担保人在承担相应的担保责任后，有权依法向债务人欧亚薄膜公司追偿。被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江荣盛控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰对浙江欧亚薄膜材料有限公司应支付原告兴业银行股份有限公司杭州分行的垫款本金35000000元及相应利息（自2015年5月25日起按每日万分之五计算至判决确定的履行期满日止）和律师费40000元承担清偿责任，该款于本判决生效后十日内履行；
二、原告兴业银行股份有限公司杭州分行对被告河南中原赐富房地产开发有限公司抵押的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产（即鄢陵县房他证鄢字第20XXX**号、鄢他项（2013）第0XX号《他项权利证书》项下抵押物）进行折价、拍卖或变卖后的价款在债权余额本金35000000元及相应利息（自2015年5月25日起按每日万分之五计算至判决确定的履行期满日止）和律师费40000元的范围内优先受偿；
三、被告浙江荣盛控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司在各自承担相应的担保责任后，有权向债务人浙江欧亚薄膜材料有限公司追偿。
如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费217000元、财产保全申请费5000元，合计222000元，由被告浙江荣盛控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 姚 萍
代理审判员 吴雪飞
人民陪审员 倪 健
二〇一五年十月二十七日
代书 记员 傅 程