海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第112号
上诉人（原审被告）海南奇力电气工程有限公司。
法定代表人彭晓玉。
委托代理人陈琦。
上诉人（原审被告）陈琦。
被上诉人（原审原告）三亚皇圃大酒店有限公司。
法定代表人李文慧。
委托代理人刘洋。
上诉人海南奇力电气工程有限公司（以下简称奇力公司）、陈琦因与被上诉人三亚皇圃大酒店有限公司（以下简称皇圃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第2091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奇力公司的委托代理人陈琦、上诉人陈琦、被上诉人皇圃公司的委托代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年2月27日，皇圃公司与奇力公司签订了《三亚理文索菲特酒店外电与高低变配电工程、市政高压临电改造工程合同》，由奇力公司为皇圃公司采购三亚理文索菲特酒店项目的外电与高低压变配电工程、市政高压临电改造工程设备及提供相关服务。主要工程内容分为两个部分：一部分为酒店西面架空高压线路60#-68#杆落地改电缆敷设工程，另一部分为理文索菲特酒店外电与高低压变配电交钥匙工程。合同约定：合同价格为3880万元整；承包方式为：包委托工程设计及一切相关费用、包材料设备供货、包运输装卸保管、包施工安装、包质量、包括与政府供电部门协调及相关费用、包验收、包完成送电、包维护、包税金，以及为保障以上工作内容顺利实施完成所需的任意服务、技术措施和其他措施；市政架空高压临电改造工程完成工期为2013年3月20日；外电与高低压变配电工程完成工期为2013年6月20日；本合同签订后，奇力公司提交符合当地税务主管部门认可的合法完税发票之日起十个工作日内，皇圃公司预付5%的工程款，计194万元，作为工程采购定金；本项目履约保证采用公司履约担保和公司法人个人履约担保；如果皇圃公司发现以下违约情形之一，可向奇力公司发出书面违约通知书，提出解除部分或全部合同，并且奇力公司应向皇圃公司按合同价的30%支付违约金：1、如果奇力公司无能力进行工程的设计或不能按时提供规定的技术文件供皇圃公司认可；2、如果奇力公司在合同规定的期限或皇圃公司同意延长的期限内未能提供符合合同规定的部分或全部工程。
同日，陈琦签署《公司法人个人履约担保》，提供履约保证：1、保证的范围：奇力公司未按照主合同的约定履行义务，给皇圃公司造成的损失；2、保证的方式：连带责任保证；保证的期间：自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期。
合同签订后，皇圃公司分两次共向奇力公司支付预付款184.3万元。
2013年3月，皇圃公司与三亚欣城电力设计工程有限公司（以下简称欣城公司）签订《电力工程设计合同书》，委托欣城设计公司对临电改造工程进行设计，设计费为4.98万元。2013年3月29日，奇力公司向皇圃公司支付4.98万元用于向欣城公司支付设计费。4月2日皇圃公司发函要求奇力公司按照欣城公司的临电改造预算报价支付相应款项，4月9日奇力公司向皇圃公司支付50万元。
4月15日，海南电网公司三亚供电局作出三亚供电函（2013）62号《关于三亚理文索菲特酒店项目10kV架空线迁移的复函》，同意皇圃公司对项目建设用地内的10kV海棠湾Ⅲ线#60杆至#68杆进行迁改（即临电改造工程），同时委托海南景煌电力工程有限公司（以下简称景煌公司）与皇圃公司签订有关协议，负责对以上电力设施进行迁改施工。
4月18日，皇圃公司发函奇力公司，认为奇力公司严重拖期，要求解除合同，奇力公司回函表示保证按约定时间完成施工。后皇圃公司分别发出工程联系函和律师函进一步表示要求解除合同。4月22日，皇圃公司与景煌公司签订架空高压临时电线改造工程承包合同，将临电改造的部分交由景煌公司承包。6月5日，奇力公司向皇圃公司发出《关于高压柜变压器发货事宜的函》，称其为履行合同而订购的高压柜、变压器厂家已生产完毕，是否需要发货。皇圃公司收到了该函件，但未作出回复。
再查，奇力公司未取得建筑施工企业资质，但取得了《承装（修、试）电力设施许可证》。
双方合同中约定的临电改造工程的线路产权属于三亚供电局。
皇圃公司认为，奇力公司的上述行为己违反合同的约定，应当承担违约责任，返还皇圃公司支付的预付款的剩余部分1293200元，以及合同约定的总价款30%的违约金。陈琦作为公司履约担保人，应当承担连带责任。故皇圃公司向原审法院起诉，请求判令：1、奇力公司向皇圃公司返还剩余预付款1293200元；2、奇力公司向皇圃公司支付违约金552900元；3、陈琦对奇力公司债务承担连带担保责任。
奇力公司和陈琦抗辩认为，奇力公司一直都在认真履行合同义务，皇圃公司擅自解除双方签订的合同无理，其要求奇力公司退还预付款和支付违约金于法无据，请求驳回皇圃公司的诉讼请求。陈琦是奇力公司的经理，参与了本案工程的全过程，其行为属履行职务行为。奇力公司未能在2013年3月20日完成临电改造工程，其原因是由于皇圃公司不应该将不属于自己所有的架空高压线路改造工程，发包给奇力公司承包。陈琦签字担保的《公司法人个人履约担保》第七条规定：“因本保证发生的纠纷，由你方与我方协商解决，协商不成的，任何一方均可提请三亚仲裁委员会仲裁”（三亚仲裁委员并没有设立）。皇圃公司既然向陈琦主张担保责任，其应向三亚仲裁委员会申请仲裁才对。
原审判决认为，关于本案合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时，《建筑业企业资质管理规定》明确将送电线路工程承包资质和机电设备安装工程专业承包企业资质纳入到资质等级标准的范围予以规范。奇力公司抗辩称其不属于建筑施工企业，承装电力设施不需要建筑业企业资质证书的理由不能成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，奇力公司未取得建筑施工企业资质，其与皇圃公司签订的《三亚理文索菲特酒店外电与高低变配电工程、市政高压临电改造工程合同》应当无效，因该合同取得的财产，应当返还。皇圃公司主张奇力公司返还剩余预付款1293200元的诉求，有事实根据和法律依据，应予以支持。陈琦出具的《公司法人个人履约担保》是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。皇圃公司主张陈琦应对该债务承担连带担保责任的诉求，有法律依据，亦予以支持。皇圃公司将不属于自己产权的线路迁改工程列入合同内容，也是导致合同无法履行的原因，亦应当承担其相应的过错责任。故皇圃公司诉求奇力公司支付违约金的理由不能成立，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，作出如下判决：一、奇力公司于判决发生法律效力之日起十日内向皇圃公司返还预付款1293200元；二、陈琦对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回皇圃公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10707元（皇圃公司已预缴），由奇力公司负担7500元，由皇圃公司负担3207元。
奇力公司和陈琦不服该判决，共同向本院提起上诉称：奇力公司是专业的电力安装工程公司，具有国家管理部门颁发的从事该行业《承装（修、试）电力设施许可证》，完全有资格和能力从事该电力设施工程，而且奇力公司在三亚己完成与皇圃公司同样的电力工程有20多家。奇力公司不属于建筑施工企业，原审法院以奇力公司不具备与《中华人民共和国建筑法》有关规定的企业资质为为由，认定奇力公司与皇圃公司签订的《三亚理文索菲特酒店外电与高低变配电工程、市政高压临电改造工程合同》无效，属适用法律错误。双方签订的合同有效，请二审法院撤销原审判决，改判决驳回皇圃公司的诉讼请求。
皇圃公司答辩称：2013年2月27日，双方签订建设工程施工合同约定，该工程的承包方式为交钥匙的承包方式，奇力公司未按约定的期限履行义务，已经延误工期。另者，奇力公司没有相应施工所需的建筑施工企业资质，原审法院认定双方签订的合司无效，于法有据。请驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：皇圃公司与奇力公司签订的《三亚理文索菲特酒店外电与高低变配电工程、市政高压临电改造工程合同》是否有效，奇力公司向皇圃公司返还已预付工程款是否有事实根据和法律依据。
奇力公司认为，承装电力设施不需要建筑业企业资质证书，且奇力公司具有国家管理部门颁发的《承装（修、试）电力设施许可证》，完全有资格从事涉案电力设施工程而主张双方签订的合同有效。但涉案工程属送变电线路工程和送电线路电缆工程，《建筑业企业资质等级标准》第一条第（六）项规定，三级企业可承担110千伏及以下送电线路及相同电压等级的变电站整体工程施工总承包；第二条第（四十九）项规定，三级企业可可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的110KV及以下送电线路电缆工程和同电压等级变电站工程的施工。同时《建筑业企业资质管理规定》明确将送电线路工程和送电线路电缆工程纳入建筑业企业资质等级标准的范围予以规范。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，从事上述送变电线路管道工程施工的企业必须具有与之相应的建筑业企业资质。奇力公司主张其不属于建筑施工企业，承装电力设施不需要建筑业企业资质证书的理由不能成立，不予采纳。奇力公司未提交与其企业相关的企业资质证书，可视为没有该送电线路工程施工的建筑业企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，奇力公司与皇圃公司签订的《三亚理文索菲特酒店外电与高低变配电工程、市政高压临电改造工程合同》应当无效，因该合同无效，所取得的财产应当返还。皇圃公司主张奇力公司返还剩余预付款1293200元的诉求，有事实根据和法律依据，应予以支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的之规定，陈琦出具的《公司法人个人履约担保》因主合同无效而无效。陈琦在涉案合同的签订与履行中是主要责任者，对合同的无效存在过错，根据上述法律规定，应承担债务人不能清偿部分的三分之一的民事责任。原审判决认为《公司法人个人履约担保》有效，判决陈琦对该债务承担连带担保责任不当，应予纠正。
综上所述，奇力公司和陈琦关于《三亚理文索菲特酒店外电与高低变配电工程、市政高压临电改造工程合同》有效，的上诉请求理由不成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，但对担保责任认定适用法律不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项“海南奇力电气工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向三亚皇圃大酒店有限公司返还预付款1293200元”、第三项“驳回三亚皇圃大酒店有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销原审判决第二项“陈琦对上述债务承担连带清偿责任”；
三、陈琦对上述债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任。
二审案件受理费21414元（海南奇力电气工程有限公司已预交10707元，陈琦已预交10707元），由上诉人海南奇力电气工程有限公司负担10707元，由上诉人陈琦负担3570元，由三亚皇圃大酒店有限公司承担7137元。
本判决为终审判决。
审判长 袁俊杰
审判员 李柔翰
审判员 梁 泽
二〇一五年六月十一日
书记员 吴 虹
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审