云南省彝良县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）彝民初字第1240号
原告黄仲兴，男，生于1985年8月4日。
委托代理人谭登胜，云南大韬律师事务所昭通分所律师，委托权限，特别授权。
被告云南天力煤化有限公司，住所地彝良县角奎镇。
法定代表人熊志勋，总经理。
委托代理人梁彬，该公司职工，委托权限，特别授权。
委托代理人倪小波，该公司职工，委托权限，一般授权。
原告黄仲兴诉被告云南天力煤化有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理，原告黄仲兴及其委托代理人谭登胜、被告云南天力煤化有限公司的委托代理人梁彬、倪小波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄仲兴诉称，其于2010年10月12日进入原告公司从事调温工作，2011年7月16日0时5分许，在下班途中驾驶普通二轮摩托车与彭ＸＸ发生交通事故，到彝良县人民医院住院治疗37天，经该院检查诊断为：1、左肱骨骨折；2、脾切除术后；3、全身广泛性皮肌裂伤；4、左上臂丛神经损伤。后到昆明骨科医院行左上臂截肢术。从2011年9月5日治疗至9月20日出院。昭通市人力资源和社会保障局于2013年8月15日认定原告受到的损伤属工伤；2014年2月18日云南省昭通市劳动能力鉴定委员会作出鉴定：原告的伤残等级为叁级。原告于2014年3月24日向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年4月8日受理后，5月22日开庭审理，至今未作出裁决，要求被告支付：医疗费、检查费35174.68元，交通、伙食补助费1950.00元，安装假肢费189000.00元，停工留薪期间待遇81760.00元，一次性伤残补助金78353.33元，伤残津贴367920.00元，解除劳动合同经济补偿金3406.66元，劳动能力鉴定、假肢评估费1800.00元，合计610188.67元。在审理过程中，变更诉讼请求为：1、要求解除与被告的劳动关系；2、假肢费变更为225000.00元，合计保险待遇变更为646188.66元。
被告云南天力煤化有限公司辩称，原告于2010年10月12日进入其单位工作，被告于2012年11月10日开始为原告缴纳全部社会保险。原告从受伤至今工资一直由被告进行发放，其主张的停工留薪期间工资系重复主张，根据原告的伤残后果，其伤残津贴不符合一次性领取的条件，只能按月领取。原告在处理交通事故案件时使用农村居民标准计算相关赔偿过低，应当按照城镇居民标准计算，其诉称应扣减与实际扣减数额不符，对原告应当享有的工伤保险待遇，应当由医保中心进行测算。同意与原告解除劳动关系。
原告黄仲兴为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：
1、照片一张，拟证明原告受伤致残的情况；
2、昭通市人力资源和社会保障局昭人社工（2013）1182号《认定工伤决定书》一份，拟证明原告所受之伤为工伤；
3、昭通市劳动鉴定委员会昭劳鉴（2014）11号文件一份，拟证明原告伤残等级为叁级，需配置假肢；
4、彝良县公安局交通警察大队彝公交认字（2011）第037号《道路交通事故认定书》一份，拟证明原告与彭ＸＸ发生交通事故后，认定原告与彭ＸＸ负事故同等责任；
5、云南省彝良县人民法院（2012）彝民初字第269号《民事调解书》一份，拟证明交通事故发生后，原告获得161000.00元赔偿；
6、彝良县人民医院医疗费收据、住院费用清单各二份，昆明骨科医院医疗费收据、住院费用清单各一份，中国人民解放军医疗单位专用收据票据六张，昆明骨科医院门诊收费专用票据、彝良县人民医院病历复印收据各一张，拟证明原告医疗费为35154.78元；
7、云南省地方税务局通用手工发票一份，拟证明原告支付假肢评定费1500.00元；
8、云南昭通恒天司法鉴定中心云昭恒司鉴法（临）鉴字（2011）193号《司法鉴定意见书》一份，拟证明原告安装上臂假肢需人民币21000.00元，所安装假肢五年更换一次；
9、彝良县人民医院住院病案二份、昆明骨伤科医院住院病案、解放军昆明总医院急诊病历各一份，拟证明原告伤后，到彝良县人民医院、昆明骨伤科医院住院、解放军昆明总医院门诊治疗；
10、彝良县劳动争议仲裁委员会彝劳裁字（2014）第50号受理通知书一份，拟证明原、被告之间的劳动争议已经彝良县劳动争议仲裁委员会受理；
11、彝良县劳动争议仲裁委员会彝劳仲通（2014）50号出庭通知书一份，拟证明彝良县劳动争议仲裁委员会在法定期限内未作出仲裁裁决；
12、云南省国家税务局通用机打发票一份，拟证明原告首次安装假肢费为25000.00元。
经质证，被告云南天力煤化有限公司认为，证据6中，发票号为000012942的发票和发票号为000012834的发票费用上有重复，且发票号为000012942的发票系复印件。对其他证据无异议。
被告云南天力煤化有限公司为了证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：
13、《云南省劳动合同书》复印件二份，拟证明原、被告之间签订有劳动合同；
14、《黄仲兴工资表》复印件一份，拟证明原告从2010年10月至2014年3月的工资收入；
15、云南省社会保险费通用缴款书及缴费表复印件各一份，拟证明被告自2010年11月1日起即为原告缴纳社会保险，原告缴费工资为700.00元。
经质证，原告黄仲兴对证据13无异议，对证据14认为系被告自行提交，不能证明原告的实际工资收入；证据3证明被告为原告参保的缴费基数与原告的工资收入不吻合。
本院认为，证据1-12系原告提交证据，被告除对证据6中发票号为000012942的发票和发票号为000012834的发票认为费用重复和发票号为000012942的发票系复印件提出异议外，对其他证据均无异议，发票号为000012942的发票记载的住院时间是2011年7月16日至2011年8月11日，住院科别为外一科，发票为000012838的发票住院时间为2011年7月22日至2011年8月10日，住院科别为外二科，住院时间有重叠，从证据9中彝良县人民医院二份住院病案来看，原告黄仲兴在彝良县人民医院外一科和外二科均进行过住院治疗，分别在不同科室治疗不同的损伤，发票能够与住院病案相互印证，两份发票均有费用清单相互印证，证明内容客观真实；证据1-11，从证据1照片到其他各组证据，均能证明原告因交通事故导致损伤，构成伤残，且被告对该证明内容无异议，内容客观真实，本院予以采信；但证据8中鉴定安装假肢费为每次需21000.00元，与证据12中首次实际安装假肢费25000.00元不相一致，本院采信实际发生的费用，对证据8鉴定的假肢安装费不采信；证据12系税务发票，证据来源合法，与证据8鉴定机构鉴定费用不相一致，费用高于鉴定机构作出鉴定的费用，其鉴定时间早于首次安装假肢时间，其间费用有变化，属于正常的市场变化，能证明原告首次安装假肢的费用，本院予以采信；证据13-15系被告提交，来源于本单位财务及医保中心，证据来源合法，证明原、被告之间订立劳动合同，原告的工资收入以及被告为原告缴纳社会保险的事实，经与原告核实，其对证明内容无异议，内容客观真实，本院予以采信。
综上所述，本院认定本案事实如下：
原告于2010年10月12日与被告订立《云南省劳动合同》，约定：原告到被告单位从事煤气炉工作，期限为：2010年10月12日至2013年10月11日；工资标准为：考核不低于当地最低工资标准。2013年10月12日双方又订立《云南省劳动合同》，约定：原告在被告单位从事中控工作，期限为：2013年10月12日至2019年10月11日；工资标准为：按被告薪酬管理制度执行。
2011年7月16日0时5分许原告下班回家途中驾驶普通二轮摩托车与案外人彭XX发生交通事故，原告受伤，当日即被送到彝良县人民医院住院治疗至同年8月19日出院，2011年9月5日到解放军昆明总医院门诊检查，同月6日至21日到昆明骨科医院治疗，经检查诊断原告的损伤为：1、脾脏破裂，失血性休克；2、脑外伤，头皮撕脱伤；3、面部、颈部、左上肢及左胸部广泛性皮肌裂伤；4、左肱骨骨折。用去医疗费35154.78元。2011年7月25日彝良县公安局交通警察大队以彝公交认字（2011）第037号《事故认定书》认定，原告黄仲兴与案外人彭发江负同等责任。2011年10月12日，云南昭通恒天司法鉴定中心以云恒司鉴（临）鉴字（2011）167号《司法鉴定意见书》作出鉴定：黄仲兴左上肢损伤、左上臂中上段截肢术后评为V（五）级伤残；脾破裂、脾切除术后被评为VIII（八）级伤残；面、颈部外伤疤痕评为IX（九级）伤残。2011年11月15日云南恒天司法鉴定中心以云昭恒司鉴法（临）鉴字（2011）193号《司法鉴定意见书》作出鉴定：黄仲兴安装假肢需人民币21000.00元，所安装假肢五年更换一次，共用去鉴定费1500.00元。原告与案外人彭ＸＸ的交通事故纠纷经本院2012年6月6日主持调解，ＸＸ保险公司赔偿原告医疗费10000.00元、伤残赔偿金110000.00元；彭XX赔偿原告费用33000.00元，各项经济损失8000.00元，合计161000.00元的赔偿。2013年8月15日，昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工（2013）1182号《认定工伤决定书》认定原告黄仲兴的损伤属工伤；昭通市劳动鉴定委员会于2014年2月18日以昭劳鉴字（2014）11号，《文件》鉴定原告的伤残等级为叁级，需配置假肢。
原告发生交通事故前本人应发平均工资为1831.13元。自2010年11月1日起，被告为原告缴纳了工伤医疗保险和生育保险，缴费工资为700.00元，原告要求解除劳动合同前12个月平均工资为2348.31元。
原告于2014年3月24日向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年4月8日受理，5月22日开庭审理后，至今未作出仲裁裁决。
本院认为，原告在被告单位工作的下班途中发生交通事故，经昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为叁级伤残，需配置假肢，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，原告的伤残补助金，按原告受伤前平均工资每月1831.13计算，伤残补助金为42115.99元，原告因交通事故获得第三人赔偿残疾赔偿金110000.00元，依照《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第二项“交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给”的规定，原告应获得的伤残赔偿金已经由第三人予以赔偿，工伤保险不再给付。
伤残津贴，因原告要求退出工作岗位，双方同意解除劳动关系，依照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十三条“有条件的统筹地区对流动就业伤残农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）的1-4级伤残农民工长期待遇，可试行一次性支付办法”及第十五条“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。（一）、一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月”的规定，原告受伤时未满45周岁，应领取108个月伤残津贴，根据昭通市2010年度职工平均工资28796.00元计算，伤残津贴为259164.00元。
依照《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”及《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十五条第（二）项“需配置辅助器具的工伤农民工按《云南省工伤职工配置辅助器具报销限额及管理规定》申报审批。一次性支付标准：（75-领取一次性待遇时的年龄）÷辅助器具使用周期×初次配置辅助器具标准”的规定，原告经劳动能力鉴定委员会鉴定需安装假肢，经云南恒天司法鉴定中心鉴定假肢使用周期为5年，其要求解除劳动合同领取工伤保险待遇时间为2014年11月18日，其领取待遇时间以2014年11月18日计算，原告现年29岁，初次配置假肢费为25000.00元，计算假肢费为230000.00元。原告仅要求支付225000.00元，对超出部分视为其放弃，本院确定为225000.00元，其在要求交通事故的侵权人及保险公司赔偿时，因尚未安装假肢，对该赔偿应按鉴定配置假肢费21000.00元，结合原告当时26周岁及更换周期5年计算，其交通事故的假肢费为205800.00元，按双方对等责任计算，其应获得事故赔偿为102900.00元，在调解时其未经求交通事故侵权人，视为其放弃，对其放弃的部分，工伤保险待遇不予支付，对假肢费扣除原告放弃赔偿的部分，工伤保险待遇还应支付122100.00元。
依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告受伤治疗期间，被告已按月发放其工资福利待遇，对其要求被告支付停工留薪期间待遇的请求不予支持。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，原告的医疗费35174.78元，其中在治疗期间第三人已垫付33000.00元，赔偿了10000.00元，除去其支出医疗费外，还余7825.22元。原告的医疗费已经得到赔偿，工伤保险待遇不再另行支付。对其要求支付医疗费的请求不予支持。
依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《昭通市人力资源和社会保障局关于工伤职工住院治疗期间伙食补助费及到昭通市外就医所需交通、食宿费用标准的通知》昭人社通（2011）113号文件第一条“昭通市内就医伙食补助标准，工伤职工在市内就医的，从住院之日起至出院之日期间伙食补助标准为：统筹地区所在地最低工资标准除以30天，再乘以70%”第二条“昭通市外就医所需交通、住宿费标准：（一）伙食补助标准，从转院之日至出院之日期间每天补助标准为：统筹地区所在地最低平均工资标准除以30天；（二）、住宿费包干标准，工伤职工转院治疗工伤住宿费实行包干制，每转院一次往返住宿费包干200.00元；（三）、交通费标准，交通费凭汽车票、火车硬座（或硬卧）票、飞机票（经济仓）报销”的规定，参照云南省人力资源和社会保障厅《关于调整云南省最低工资标准的通知》（2010）、（2011）年，彝良县最低平均工资2010年每月630.00元，执行日期为2010年7月1日至2011年8月31日，2011年为720.00元每月，自2011年9月1日起执行，故原告2011年7月16日至8月19日的伙食补助费按每月630.00元的70%计算，9月5日21日按每月720.00元计算，其在彝良县人民医院住院期间的伙食补助费为499.80元，到昆明解放军总医院、昆明骨科医院治疗伙食补助费为408.00元，合计907.80元；其从彝良转院至解放军昆明总医院治疗一次，又从解放军昆明总医院转院到昆明骨科医院，共转院二次，住宿费为400.00元；原告未向本院本院提交交通费发票予以证明，对原告要求交通费的诉讼请求不予支持。
原告治疗发生在2011年，其住院期间护理费，参照2011年度云南省居民服务业在岗职工平均工资25603.00元，确定其护理费为每天70.00元其实际住院天数50天，计算为3500.00元。
鉴定费，原告对其安装假肢鉴定费1500.00元收据在案佐证，对劳动能力鉴定虽无收据在案佐证，但其已经过鉴定，实际也产生了鉴定费用，参照劳动能力鉴定收费为300.00元，原告的鉴定费确定为1800.00元。
原告住院期间应享受的伙食补助费、住宿费、护理费、鉴定费合计为6607.80元，侵权人在交通事故中已经对其进行赔偿。对其伙食补助费、住宿费、护理费和鉴定费的请求依法不予支持。
原告要求解除双方劳动合同，被告同意解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系”的规定，原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求依法予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，原告系自愿与被告解除劳动关系，其解除劳动关系不符合被告给付一次性经济补偿金的条件，对原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求依法不予支持。
原告自2011年7月16日发生交通事故以来，被告未向工伤保险基金申报工伤保险，且工伤保险基金仅向用人单位支付，因而，被告的工伤保险待遇应由原告支付。
原告向彝良县劳动委员会申请仲裁，经受理后逾期未作出仲裁裁决，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定，本院对本案予以受理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条、《云南省农民工工伤保险条例暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、解除原告黄仲兴与被告云南天力煤化有限公司的劳动合同；
二、被告云南天力煤化有限公司支付原告伤残津贴259164.00元、假肢费122100.00元，合计381264.00元，于判决生效之日起十日内履行。
三、驳回原告黄仲兴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由被告云南天力煤化有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决送达之日发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 肖品莲
审 判 员 洪明和
人民陪审员 潘忠芬
二〇一四年十二月一日
书 记 员 陈 润