海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼01刑终312号
原公诉机关海口市美兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘臣慧。
辩护人张忠和，北京大成（海口）律师事务所律师。
海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人刘臣慧犯拐卖儿童罪一案，于2016年6月15日作出（2016）琼0108刑初114号刑事判决。宣判后，被告人刘臣慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、何集顺出庭履行职务，上诉人刘臣慧及其辩护人张忠和到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月，被告人刘臣慧与赵梦香认识不久后便同居，两人共同生活三个月后于2013年9月份分手。随后�赵梦香与李小冬于2013年9月底相识并同居，两人同居四个月后去医院检查被告知赵梦香已经怀孕两个月。赵梦香将自己怀孕的消息告诉了被告人刘臣慧并对刘臣慧声称其怀的是刘臣慧的孩子，但被告人刘臣慧对此并不相信也没有在意。赵梦香于2014年8月23日在海口市琼山妇产科医院生下女婴李某某。新生儿李某某的出生医学证明上母亲姓名为赵文莲，父亲姓名为李小冬。
此后，赵梦香多次联系被告人刘臣慧，坚持声称被告人刘臣慧是李某某的生父，并要求由被告人刘臣慧抚养。2015年7月11日，杨军辉得知被告人刘臣慧有一私生女欲送人抚养，杨军辉遂向刘臣慧表示想要收养这个私生女。次日早上，被告人刘臣慧约赵梦香在和平城市广场后面的一老爸茶店见面并介绍杨军辉和赵梦香认识，杨军辉向赵梦香提出想收养李某某的意愿，赵�香亦表示同意。当天杨军辉和被告人刘臣慧在电话里对收养给付“抚养费”问题进行商谈，杨军辉表示愿意支付1万元“抚养费”，但刘臣慧认为太少，提出至少要六七万元，杨军辉没有接受并请刘臣慧与赵梦香再商量。之后赵梦香和杨军辉联系，两人在一华莱士店内再次商谈收养孩子的“抚养费”，杨军辉表示愿意出3万元收养李某某，但赵梦香还是认为太少了不同意。经过讨价还价后双方最终确定“抚养费”为人民币6万元，并约好7月14日交易。同年7月14日，被告人刘臣慧与赵梦香在海口市美兰区和平南路华莱士店内，以被收养人李某某亲生父母的名义与杨军辉签订了一份《孩子收养协议》，约定以人民币6万元的价钱将女婴李某某交给杨军辉抚养。在签订协议时，被告人刘臣慧看到李某某的《出生医学证明》上父亲姓名系李小冬，刘臣慧先是不愿签名，后在杨军辉提出没有被收养人亲生父母签名其不同意收养之后，在赵梦香的催促下刘臣慧以李某某生父的名义签下了自己的名字。协议签订后，杨军辉于当天在海口市美兰区和平北路邮政储蓄银行内，通过取现、转账的方式将6万元人民币支付给赵梦香。赵梦香在交易完成后遂购买了去往省外的机票离开海南。被拐卖人的生父李小冬在发现女儿李某某不见之后，多次打电话给赵梦香追问女儿下落。在得知女儿被卖给杨军辉后，多次联系杨军辉要求归还女儿，并张贴寻人启事，最终报警。经海南省人民医院法医鉴定中心进行亲子鉴定，李小冬是李某某的生物学父亲。
案发后，杨军辉同李小冬一起到被告人刘臣慧家中将被告人刘臣慧带至公安机关。李小冬鉴于其女儿被拐卖后得到收买人细心照顾没有受到任何伤害并已回到其身边，故对刘臣慧予以谅解。
上述事实，有以下经法庭举证、质证的证据予以证明：
1、到案经过。证实2015年7月23日杨军辉同李小冬一起到被告人刘臣慧家中将刘臣慧带至公安机关。
2、接受证据材料清单、发还清单。证实公安民警接受了出生医学证明一份、儿童预防接种证一份，并将该两份证书发还给了李小冬；出生医学证明上记载：新生儿姓名李某某，出生日期2014年8月23日10时50分，父亲李小冬，母亲赵文莲；接种证上记载：父亲李小冬，母亲赵文莲。
3、收养协议书。证实赵梦香与被告人刘臣慧以李某某生父母的名义将李某某交给杨军辉抚�，并收取杨军辉抚养费人民币6万元。
4、银行转账清单。证实杨军辉通过取现、转账的方式支付给赵梦香6万元人民币的事实。
5、出生医学证明。证实李某某的出生日期为2014年8月23日10时50分，母亲为赵文莲，父亲为李小冬。
6、寻人启事。证实李小冬寻找女儿李某某的事实。
7、户籍证明。证实被告人刘臣慧案发时已达到完全刑事责任年龄。
8、司法鉴定意见书。证实了经过鉴定确定李小冬是李某某的生物学父亲的事实。
9、辨认笔录及指认照片。证实被告人刘臣慧对杨军辉、李某某的辨认情况，证人杨军辉对李某某、赵梦香以及被告人刘臣慧的辨认情况�证人陈树香对赵梦香、赵文莲、李某某的辨认情况，被拐卖人的生父李小冬对杨军辉、李某某、赵梦香的辨认情况。
10、情况说明书。证实被拐卖人的生父李小冬对被告人刘臣慧的行为予以谅解的事实。
11、被拐卖人的生父李小冬的报案与陈述。被拐卖人的生父李小冬于2015年7月16日14时到海口市公安局博爱派出所报案。其陈述称：2015年7月14日23时许，其下班后返回家中看见赵梦香与女儿都不在家，于是便打电话给赵梦香，赵梦香表示带着女儿在姐妹家玩晚上就不回来了。次日7时许，其醒来后才注意到家里的电脑及赵梦香与女儿的衣服都不见了，于是其打电话给赵梦香，赵梦香说自己欠了别人很多钱，已经将女儿送给别人，别人给了6万元，现在女儿已经被带到湖南省。为找回女儿其一直给赵梦�打电话，直到2015年7月16日，赵梦香才告诉其李某某在杨军辉那里，并告诉了杨军辉住在海口市农垦附近及其联系方式。于是其一边给杨军辉打电话、发短信，一边骑电动车到农垦附近寻找，但杨军辉一直没接电话，也没有回短信，其才报警。其与赵梦香是2013年9月份见面认识，见面后第三天就住在一起，其与赵梦香同居四个月后去医院检查时赵梦香已怀孕两个月，其女儿李某某于2014年8月23日出生，有海口市琼山妇产科医院开具的出生证明，出生证也被赵梦香拿给杨军辉了。赵梦香是通过刘臣慧认识杨军辉的，其曾听赵梦香说过刘臣慧是她以前的男朋友。
12、证人陈树香的证言。陈树香称：2013年7、8月份，赵梦香与刘臣慧相互认识，认识的当天他们两人就一起开房了，后他们两人在和平广场一起同居三个月左右就分开了。两人分手后，赵梦香就与李小冬同居，赵梦香与李小冬同居期间，赵梦香生了女儿李某某。2014年8、9月份赵梦香在生下李某某后和刘臣慧也经常见面、联系。后来被告人刘臣慧和赵梦香在李小冬不知情的情况下把李某某卖给了杨军辉。其在2015年7月份的时候与赵梦香、杨军辉以及刘臣慧等人在和平城市广场后的老爸茶店一起喝过茶。其曾经说过李某某和刘臣慧的脸型很像，但因为出事后其听李小冬说过赵梦香与他同居期间还有过月经，所以李某某应该是李小冬的女儿。
13、证人杨军辉的证言。杨军辉称：2015年5月份，其与刘臣慧闲聊的时候得知刘臣慧有一个私生女。2015年7月11日，其与刘臣慧去工地的路上表示愿意收养刘臣慧的孩子，刘臣慧表示没有意见并当场打通赵梦香的电话，说想要养这个孩子，赵梦香说想要养就拿20万，刘臣慧说20万�多了就挂了电话。当天晚上，刘臣慧打电话约赵梦香说明天出来谈一下小孩的事情，于是他们约好第二天在和平城市广场后面的老爸茶店见面，刘臣慧让其也去。2015年7月12日早上，其与朋友王娇一同前往该茶店，其到的时候见到刘臣慧和赵梦香，其给赵梦香说想收养她的小孩，赵梦香当时表示没问题。当天中午，其在与刘臣慧的通话中问刘臣慧收养这个小孩一万元抚养费行不行，刘臣慧表示太少了，其问刘臣慧想要多少，刘臣慧说需要六七万，其说太多了，能不能跟赵梦香商量下少点，刘臣慧说可以。挂电话后大概过了十分钟左右，赵梦香用手机给其发来短信约其在美兰区和平南路华莱士店内商谈，其又提出三万元收养小孩，赵梦香说太少了，其问赵梦香想要多少，赵梦香表示需要6万元人民币才能将孩子交给其。经过一番讨价还价后其答应了赵梦香的要求，同意�6万元，并约定2015年7月14日交易。2015年7月13日，其又单独与赵梦香见面，赵梦香表示小孩是她和刘臣慧生的，如果李小冬找其麻烦，她可以解决。2015年7月14日其与赵梦香、刘臣慧在美兰区和平南路华莱士店内签了一份《孩子收养协议书》，刚开始刘臣慧不愿签字，其对刘臣慧说：“收养小孩肯定是父母双方同意才可以，不是你的小孩我是不会要的”，所以刘臣慧就签字了。协议签订后，其通过取现和转账的方式将6万元人民币支付给赵梦香。2015年7月16日晚上赵梦香打电话给其说李小冬要找其，赵梦香把其的电话和住址都告诉了李小冬。然后其妻子就接到李小冬的电话，李小冬说小孩是他的。接着李小冬又打电话，其没有接，然后李小冬就给其发信息说已经报警了，其没有理会李小冬。到17日李小冬又打电话、发短信，其没有理会，然后其看到路边贴的寻人启事就到派出所配合调查。
14、被告人刘臣慧的供述。其供述称：2013年7月份，其经“阿香”（即陈树香）介绍认识了赵梦香，认识几天后其便跟赵梦香同居，同居大约三个月，于2013年9月份分手，分手后赵梦香曾打电话告诉其说怀了其的小孩，其没有当回事。到2014年9月赵梦香又打电话说小孩已经生了，让其去看看，当时其知道赵梦香跟别的男人同居了，所以其不相信小孩是其的，其朋友“阿香”打电话告诉其小孩跟其长的很像，其才去看小孩和赵梦香。赵梦香说过好多次其是小孩的亲生父亲，让其把小孩带走养。杨军辉与其是十几年的老朋友，杨军辉和他老婆不能生小孩，很想领养一个，因为其在老家有老婆孩子，在海口打工挣钱也不多，其就产生了一个想法，让杨军辉给赵梦香“辛苦费”，然后领养这个孩子，这样赵梦香不想养小孩的目的达到了，其向家里隐瞒婚外生子且不用养小孩的目的也达到了。2015年7月11日其告诉杨军辉其与赵梦香生了一个小孩，杨军辉若想领养可以看看孩子，杨军辉当场表示可以。次日，其打电话约赵梦香在和平城市广场的老爸茶店喝茶，见面的时候杨军辉带了一个女的，赵梦香也带了一个朋友喝茶，几人在那里闲聊没说收养小孩的事，中午的时候几人在和平城市广场三楼吃饭，其当着杨军辉等几人的面对赵梦香说：“杨军辉是我很多年的朋友，家庭条件不错但夫妻不能生育，想领养一个孩子，你要是不想养这个孩子就给杨军辉养”，赵梦香表示可以。关于抚养费的事情杨军辉曾问过其，其说大概有六七万，后来杨军辉跟赵梦香谈抚养费的�，最终确定是6万元。2015年7月14日，在和平南路六合大厦旁边的饮吧里杨军辉拿出《孩子收养协议书》让赵梦香与其看，赵梦香也拿出一份《出生医学证明》让其与杨军辉看，《孩子收养协议书》上约定的主要内容是赵梦香、刘臣慧自愿将孩子给杨军辉抚养，杨军辉支付给亲生父母抚养费6万元。签订协议的时候其看到小孩的出生证明，知道出生证上父亲姓名是李小冬，所以其不肯签名，赵梦香和杨军辉都逼其签名，其就签自己的名字，杨军辉还让其按手印，其没有按，赵梦香接过协议书说其不按她就帮其按。之后，其与杨军辉、赵梦香一起到和平北路中国邮政银行，杨军辉通过取现、转账的方式将6万元人民币按协议约定交给赵梦香。赵梦香拿到钱后说要回四川老家，在赵梦香的要求下，其陪赵梦香一起去蓝天路买了离开海南的机票。
上述证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，共同证实本院审理查明的事实，本院予以采信，并作为定案的依据。
关于被告人刘臣慧及其辩护人提出的辩解及辩护意见。经查，2013年9月底，赵梦香与刘臣慧分手后即与李小冬开始同居，并于2014年8月23日即与刘臣慧分手后十一个月生下女婴李某某，被告人刘臣慧及赵梦香清楚李某某并非刘臣慧亲生女儿。但在李某某出生后，赵梦香多次提出被告人刘臣慧系李某某的生父，要被告人刘臣慧抚养李某某。被告人刘臣慧为摆脱赵梦香，遂提出让杨军辉领养李某某并介绍杨军辉与赵梦香认识。之后，被告人刘臣慧不但参与杨军辉、赵梦香关于“抚养费”的讨价还价过程，而且在《孩子收养协议书》签订时，被告人刘臣慧已看到李某某的出生证明�父亲姓名系李小冬，在收养人杨军辉提出要亲生父母双方同意才收养的要求下，被告人刘臣慧无视其并非李某某生父的事实，在《孩子收养协议书》上以生父的名义签上了自己的名字，从而帮助赵梦香完成了对李某某的“送养”行为。赵梦香不顾李某某生父李小冬的抚养意愿，且在李小冬有抚养能力的情况下，隐瞒事实，私自与他人讨价还价，以明显高于必要扶养费的价格将李某某送与他人抚养，具有明显的非法获利目的。被告人刘臣慧在此过程中，居间介绍、参与并帮助赵梦香实施拐卖儿童犯罪，其行为已构成拐卖儿童罪的共犯。被告人刘臣慧提出的其受到赵梦香的蒙蔽，误认为李某某是其女儿，其并没有参与到他们的联系和价钱协商，只是介绍，不构成拐卖儿童罪等辩解意见及其辩护人提出的被告人没有主观上的故意，基于错误认识�“出卖”至亲不应认定为犯罪等辩护意见，与事实及法律不符，不予采纳。被告人刘臣慧提出其没有收钱的辩解意见及其辩护人提出的被告人刘臣慧主观目的与赵梦香明显不一致等辩护意见，不影响本案中对被告人刘臣慧共犯的认定。对辩护人提出的被告人属自首、从犯的辩护意见。经查，被告人刘臣慧虽在李小冬、杨军辉的陪同下到公安机关投案，但并未如实供述自己的罪行，不能认定为自首，对辩护人提出的被告人自首的辩护意见，不予采纳；被告人刘臣慧在赵梦香拐卖儿童过程中有介绍、参与讨价还价、签订收养协议等帮助行为，起辅助作用，对辩护人提出的被告人系从犯应予减轻处罚的辩护意见，予以采纳。
原审判决认为，被告人刘臣慧伙同他人拐卖儿童一人，其行为已构成拐卖儿童罪。海口�美兰区人民检察院起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人刘臣慧主观恶性不大，被拐卖的儿童李某某现已被其生父李小冬领回，没有造成重大不良影响，被拐卖人的生父李小冬也对刘臣慧的行为表示谅解，且被告人刘臣慧在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十七条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，遂判决如下：被告人刘臣慧犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。
宣判后，原审被告人刘臣慧不服，向本院提出上诉及其辩护人发表辩护意见认为，刘臣慧在李某某的母亲赵梦香的恶意隐瞒并欺骗的情况下，错误认为自己是李某某的亲生父亲，实施了介绍将李某某送与他人收养的行为，依照《最�人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖儿童犯罪的意见》以及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，不应认定为犯罪，请二审改判。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人刘臣慧伙同他人拐卖儿童一人的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，上诉人及其辩护人、出庭履行职务的检察员均未提出新的证据，本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘臣慧伙同他人拐卖儿童一人，其行为已构成拐卖儿童罪。鉴于刘臣慧主观恶性不大，被拐卖的儿童李某某现已被其生父李小冬领回，没有造成重大不良影响，被拐卖人的生父李小冬也对刘臣慧的行为表示谅解，且刘臣慧在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。
对于上诉人刘臣及其辩护人关于刘臣慧在李某某的母亲赵梦香的恶意隐瞒并欺骗的情况下，错误认为自己是李某某的亲生父亲，实施了介绍将李某某送与他人收养的行为，依照《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治拐卖儿童犯罪的意见》以及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，不应认定为犯罪的意见。本院认为，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中有关介绍收养或民间送�行为规定的前提是父母与子女的关系必须清楚，明确，也只有这样，送养行为才能反映其父母的真实意愿，才能具备合法送养的条件之一。本案中从刘臣慧关于其知晓同案人赵梦香与其分手后又与他人同居，且在十一个月后李某某才出生的供述及整个“送养”过程并未征求李小冬的意见推断，刘臣慧清楚李某某并非其亲生女儿，故不能适用上述司法解释关于介绍收养或民间送养的有关规定。经查，由于赵梦香多次以刘臣慧系李某某的生父为由，要刘臣慧抚养李某某，刘臣慧为摆脱赵梦香，遂提出让杨军辉领养李某某并介绍杨军辉与赵梦香认识。之后，刘臣慧不但参与杨军辉、赵梦香关于“抚养费”的讨价还价过程，而且在《孩子收养协议书》签订时，刘臣慧已看到李某某的出生证明上父亲姓名系李小冬，在收养人杨军辉提出要亲生父母双方同意才收养的要求下，刘臣慧无视其并非李某某生父的事实，在《孩子收养协议书》上以生父的名义签上了自己的名字，从而帮助赵梦香完成了对李某某的所谓“送养”行为。赵梦香不顾李某某生父李小冬的抚养意愿，且在李小冬有抚养能力的情况下，隐瞒事实，私自与他人讨价还价，以明显高于必要营养费、感谢费的价格将李某某送与他人抚养，具有明显的非法获利目的。刘臣慧在此过程中，居间介绍、参与并帮助赵梦香实施拐卖儿童犯罪，其行为已构成拐卖儿童罪的共犯。故刘臣慧及其辩护人的意见无理，不予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温智勇
审判员 何亚敏
审判员 蒋小马
二〇一六年十月九日
书记员 王 尧