福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4682号
上诉人（原审被告）：陈余添，男，1978年8月29日生，汉族，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：龚延禄，福建博广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍曼琳，福建博广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游强，男，1980年10月18日生，汉族，住江西省抚州市乐安县。
委托诉讼代理人：曾莎莎，福建国旷律师事务所律师。
上诉人陈余添因与被上诉人游强民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈余添上诉请求：1.请求法院依法撤销（2017）闽0581民初2520号民事判决，发回重审或改判驳回游强的原审诉讼请求；2.请求依法判令游强承担一审、二审的诉讼费。
事实和理由：一审法院认定事实错误，本案中陈余添与游强之间并不存在借款关系。首先，一审法院仅以游强提供的银行存款凭条，及陈余添在庭审时指出其于2016年4月15日并未存入10万元，便予以认定本案借款事实存在，这明显存在事实认定错误。陈余添在庭审时明确向一审法院陈述其未于2016年4月15日存入款项，但该款项是否为游强存入存在异议，即便游强持有银行存款凭条也无法推定为游强向陈余添存入10万元款项。其次，即便该款项是由游强存入陈余添的账户，然而游强作为华山大酒店的股东之一，将投资款汇给陈余添也是完全符合双方之前的约定。对于陈余添的主张的事实，陈余添也向法院申请证人出庭作证，欲证实陈余添与游强之间合伙承包石狮华山大酒店的事实。但一审法院在判决书却认为证人赖某、蔡某只是听说游强是石狮华山大酒店的老板之一，没有亲身经历游强与陈余添就合伙承包酒店事宜进行协商及达成协议的过程。但实际上，在庭审时，证人赖某在回答法官及游强询问时，明确表明陈余添在办公室的时候有询问游强及证人赖某等人，当时游强是表示其要入伙，且在华山酒店工作时员工均称呼游强为游总。从证人的证言中可以体现出游强和陈余添合伙经营酒店的事实，否则如果游强在被员工称呼为游总时，其应予以否认，但实际上游强是欣然接受。陈余添在庭审时对游强主张的款项为借款完全予以否认，甚至也对相关事实提供证据予以证实。而相反的，作为本案的游强其主张的双方之间存在借款关系也仅是提供一张存款凭条作为证据。陈余添认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条“原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，一方当事人提出主张，就有责任和义务提供证明其权利主张的证据。本案中陈余添已明确向法院抗辩双方之间并不存在借款关系，且提供证人予以证实，但身为本案的游强其作为一审的原告，既然其主张借贷关系存在，那么也应提供相应的证据予以证实，但游强在庭审时明确告知法院其有录音可以证明借款事实，但是实际上在法院责令其提供时其却以法官通知提供后游强手机刷机，录音丢失为由，陈余添认为这完全属于举证不能。且根据《最高人民法院民一庭关于完善民间借贷法律规制的具体建议》中指出，对于审判实践中一些“特殊”借据的认定问题，譬如，银行汇账单或转账清单上虽然有汇出数额、收款人姓名，但并不能证明此笔款项正是被告向原告所借款项；对债权人证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。但游强在庭审后一直也未予以提供任何证据证明双方之间的借贷关系。最后，游强主张其在2016年4月15日因陈余添需要资金交房租便向其借款，但到游强起诉前，游强仍在石狮华山大酒店进行工作。在日常借款习惯上，出借人将款项借给他人时，必然立马要求借款人出具借款凭证，但本案中若双方存在借贷关系游强完全是可以要求陈余添出具借条，但是游强到起诉前却也没有要求陈余添出具借条凭证，这可以进一步说明游强跟陈余添之间并没有存在借贷关系。综上所述，陈余添认为在本案中游强主张借款关系的存在，但却无法提供进一步证据予以证实，而一审法院在审理案件过程中却仅以游强单方供述，在游强证据不足的情况下，便予以认定本案借贷关系真实存在，这明显存在认定事实错误。故陈余添恳请二审法院依法撤销（2017）闽0581民初2520号民事判决书，发回重审或改判驳回游强的原审诉讼请求。
游强辩称，上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉维持原判。
游强向一审法院起诉请求：判决陈余添偿还游强借款10万元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止的资金占用利息。
一审法院认定事实：一、关于游强是否向陈余添的银行账户存入10万元的问题。游强向一审法院提交了中国建设银行的存款凭条，证明其于2016年4月15日向陈余添的银行账户存入10万元款项。陈余添在当庭陈述中承认2016年4月15日其银行账户里多出10万元，这10万元不是其本人存入的。一审法院认为，根据游强提交的银行存款凭条及陈余添的陈述，可以认定游强于2016年4月15日向陈余添的银行账户里存入10万元。二、关于本案诉争的10万元是借款还是合伙投资款的问题。为证明游强是承包石狮华山大酒店的合伙人之一，陈余添提供了以下证据：1、证人赖某、蔡某的证言；2、2016年4月15日陈余添与石狮华山大酒店签订的《华山大酒店承包经营合同》、《财务报告》各一份。一审法院认为，证人赖某、蔡某只是听说游强是石狮华山大酒店的“老板”之一，没有亲身经历游强与陈余添就合伙承包酒店事宜进行协商及达成协议的过程。《华山大酒店承包经营合同》是陈余添与石狮华山大酒店签订的，《财务报告》没有财务人员签字，也未能体现游强参与了华山酒店的承包经营。因此，陈余添提供的上述证据不足以证明游强是承包石狮华山大酒店的合伙人之一。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，本案诉争的10万元应认定为陈余添向游强的借款。
一审法院认为，游强与陈余添之间的借贷关系是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案借贷双方没有约定还款期限，游强可以请求陈余添在合理期限内偿还。本案借贷双方没有约定利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”及第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，游强可以要求陈余添支付自提起诉讼进行主张权利之日起至实际还款之日止按年利率6%计的利息，其要求陈余添支付自借款之日起至实际还款之日止的资金占用利息的诉讼请求，予以部份支持。陈余添提出本案诉争的10万元是双方合伙经营的投资款的主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”规定，判决：陈余添应于本判决生效后十日内偿还游强借款10万元，并按年利率6%计支付自2017年5月15日起至实际还款之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由陈余添负担。
对于原审查明的事实，陈余添提出如下异议：1.不能用推定的方式认定10万元由游强存入；2.认定10万元系借款有误。游强无异议。
本院二审期间，陈余添围绕上诉请求提交了证据：1.石狮农村商业银行股份有限公司玉湖分行处存款明细账、中国建设银行银行流水，证明陈余添因游强入股酒店后分红给游强的事实；2.微信转账截图，证明陈余添多次转账给游强的事实。在本院审理过程中，陈余添向本院申请证人郑某出庭作证，本院予以准许。证人郑某主要证明的是游强之前是华山大酒店承包方的股东之一。游强未向本院提交新的证据。
游强质证认为，对上述证据的关联性有异议，不能证明陈余添要证明的事实。一审双方都明确游强在华山酒店担任厨师一职，陈余添提交的资金往来大多发生在借款之前，这些资金全部是工资。从微信截图可以看出游强在华山酒店担任厨师。证人证言不客观、不真实。一审庭审时法官有询问双方是否签订投资、合伙协议，陈余添在原审时陈述双方没有签订投资、合伙协议，今天证人作证却说有看到拿着合同。从证人证言可以看出，游强负责厨房，员工称他游总也很正常。证人只是听人介绍游强是股东，所以不能证明陈余添要证明的事实。
本院认为，双方当事人对游强担任华山酒店厨师一职没有异议，游强主张相关款项系其担任厨师的工资，陈余添否认，并称游强工资均从公司财务账户划转，但未能在本院指定期限内提交公司财务账户支付游强工资的证据。故，陈余添提供的证据1、2仅能体现其与游强有经济往来，不足以证明相关款项为分红款。证人郑某没有亲历陈余添与游强就合伙承包酒店事宜进行协商及达成协议的过程，其证言不足以证明游强为华山大酒店的股东。故对陈余添提供的证据不予采信。
根据当事人的诉辩意见，二审当事人争议焦点为：陈余添是否向游强借款10万元？
双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。游强持有存款凭条，陈余添未提交反驳证据证明该10万元并非游强存入其账户，原审认定该10万元系游强存入，并无不当。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”游强以10万元存款凭条提起本案诉讼，陈余添辩解该款项并非借款，而是合伙投资款，依法应承担相应的举证责任。综观本案，陈余添虽然提交了《经营承包合同》、《财务报告》、款项往来情况等，并申请证人出庭作证，但上述书面证据及证人证言均不足以证明案涉10万元系合伙投资款，陈余添依法应承担举证不能的法律后果。原审认定该10万元为陈余添向游强的借款并无不当。综上，陈余添的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由陈余添负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏献平
审 判 员 张小燕
代理审判员 王莉莉
二〇一七年十月三十日
书 记 员 倪洁瑜
速 录 员 郑伟江
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……