浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终67号上诉人（一审被告）：海上海国际游艇俱乐部有限公司。住所地：浙江省嵊泗县菜园镇奇观路**号*楼-96。法定代表人：杜露思，该公司董事长。委托代理人：缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人：杨建伟，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）�中国葛洲坝集团第六工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城商务办公区**栋。法定代表人：李恩义，该公司董事长。委托代理人：徐建平，浙江名检律师事务所律师。委托代理人：陈真杰，浙江名检律师事务所律师。上诉人海上海国际游艇俱乐部有限公司（以下简称海上海公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司（以下简称葛六公司）海洋工程建设纠纷一案，不服宁波海事法院（2017）浙72民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人海上海公司的委托代理人缪蕾、杨建伟，被上诉人葛六公司的委托代理人徐建平、陈真杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛六公司于2017年4月10日向一审法院起诉，请求判令：一、解除葛六公司与海上海公司之间签订的《海上海国际游艇俱乐部海堤合同》；二、海上海公司支付葛六公司工程欠款32273835.95元（诉讼中调整为30217922.95元），并对该海堤工程享有优先受偿权，起诉前利息损失1800261元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）并继续承担利息损失至支付完毕止，停工损失9135000元（诉讼中调整为9508212元）；三、海上海公司支付葛六公司垫付的矿产资源税2603452元（诉讼中调整为2563772元）。事实与理由：2012年3月，葛六公司与海上海公司签订海堤合同一份，约定由葛六公司承建海上海国际游艇俱乐部海堤工程，工程总价4950万元（专用条款1），总工期15个月（专用条款5.1），付款方式为：工程首期预付款为合同价的10%即495万元在合同签订后7天内支付5%，承包人取得施工许可证及进场施工后十天内付另外的5%；工程完成10%，首付款用尽后，次月起按工程进度支付每月工程进度款的80%，在工程完工时，工程款最多付至80%，工程完工验收前付5%，待验收合格后再付5%，余款作为工程质量保证金，在竣工验收后一年内支付；发包人自收到承包人工程进度款申请14天内审核完毕，并在审核后30天内支付完成（专用条款4.3）；此外，双方还约定了工程项目单价、安全质量等内容。2012年5月20日，工程正式开工，葛六公司依约进行施工，至2013年9月25日，共9次申报工程款，计33039684.55元，按照约定暂扣20%保留金后，海上海公司应支付工程款26431747.64元，但至今葛六公司仅收到工程进度款1272万元，分别为2012年8月6日450万元，2012年12月27日350万元，2013年5月7日300万元，2013年5月14日102万元，2013年7月31日70万元。2013年8月22日，因海上海公司长期拖欠工程款，且工程图纸需要修改，工程无法继续进行，被迫停工。停工后，葛六公司致函海上海公司，请求支付工程进度款及提供修改后的图纸，但海上海公司一直未有明确回应。葛六公司认为海上海公司不支付工程款的行为已经构成根本违约，而且没有新图纸不能继续施工，合同已无继续履行的基础，故要求解除合同。葛六公司申报工程款时，负责本案工程项目监理的上海凯悦建设咨询监理有限公司的徐公岛项目海堤工程监理部与海上海公司商议对扭王块费用按工程项目约定单价的50%进行核定，实际结算应当按照合同约定单价进行，故扭王块的工程款应当按照监理核定数翻倍，工程款应在核定数基础上增加11954151.4元，则海上海公司应支付已完成工�量的总工程款为44993835.95元，除去已支付的1272万元，尚欠工程款32273835.95元。此外，海上海公司的违约行为给葛六公司造成了巨大损失，具体为：1、银行利息损失，所欠工程款（按照监理核定数的80%计算）起诉前的利息已达1800261元，起诉后按照所拖欠的工程款总数为基数计算；2、人员与设备闲置损失，停工后，葛六公司将设备租赁给其他公司用于海上海公司海景房场地平整工程，葛六公司的管理人员和务工人员则在徐公岛待命，2014年5月，涉案工程停止作业，葛六公司设备闲置，直至2015年8月份，葛六公司见复工无望，将设备及人员撤出工地，为此给葛六公司造成人员工资及设备损失9508212元。根据双方合同专用款第10条约定，所有购买炸药的费用由承包人承担，但购买炸药时所需的矿产资源税由承包人先行垫付，待主体填海工程填抛结束后返还所垫付的资源税，截止停工葛六公司共垫付资源税2563772元。现合同无法继续履行，海上海公司应返还葛六公司垫付的该款项。海上海公司在一审中答辩称：一、同意解除双方签订的海堤合同，但认为解除原因系葛六公司违约；二、工程款是足额支付的，不存在拖欠工程款的问题，反而是葛六公司存在工程质量问题；三、停工损失并不存在，是葛六公司擅自停工，后果应由其自行承担；四、葛六公司已经丧失工程款优先受偿权；五、葛六公司垫付的矿产税不具备结算的条件，对矿产资源税的金额也有异议。一审法院审理查明：2012年4月19日，葛六公司与海上海公司签订《海上海国际游艇俱乐部海堤合同》一份，约定由葛六公司承建海上海国际游艇俱乐部海堤工程，工程全包一口价为4950万元，如果承包方没按图纸�工或达不到图纸设计质量要求的应相应扣除按合同内单价计算的实际减少部分的工程量，发包方修改施工图纸工程量也按合同内单价计算增减，总工期15个月，正常施工情况下主体填海工程为5个月，爆破技术方案须于合同签订后七天内申请审批，工程首期预付款为合同价的10%即495万元，在合同签订后7天内支付5%，承包人取得施工许可证及进场施工后十天内付另外5%；工程完成10%，首付款用尽后，次月起按工程进度支付每月工程进度款的80%，在工程完工时，工程款最多付至80%，工程完工验收前付5%，待验收合格后再付5%，余款作为工程质量保证金，在竣工验收后一年内没有质量问题再支付；发包人自收到承包人工程进度款申请14天内审核完毕，并在审核后30天内支付完成；此外，双方还在专用条款中对单价组成、工期进度、延误责任、安全质量、资源税承担等内容进行了约定。2012年7月27日，葛六公司与海上海公司签订补充协议一份，约定葛六公司为海堤工程设立项目部，并开立专用账户，此合同所涉及的财务开票，转账汇款全部由项目部承担。2012年4月24日，负责涉案工程爆破的利昌公司提交了爆破作业申报材料，内附曾昭敬代表项目部与利昌公司签字的30万方爆破分包协议，未注明签订日期。2012年5月20日防波堤工程正式开工，承担爆破的利昌公司先入场进行山体爆破，海上海公司聘请监理部开始记载工程进度，各方依据的施工图为仅有林耿荣签名的“白图”。2012年8月1日，葛六公司在嵊泗县地方税务局给海上海公司开了450万元的发票，2012年8月6日，海上海公司向项目部专用账户支付了首期预付款450万元，2012年12月27日，海上海公司又支付了350万元，至2013年7月31日，海上海�司向项目部专用账户共支付了1272万元，葛六公司又分别于2012年11月2日、2013年4月26日开具了350万元和5509800元的发票，共开具了13509800元的发票，海上海公司于2014年5月5日自行向嵊泗县地方税务局开具了2210200元的发票。涉案项目的监理部从2012年9月26日核定第一期应付工程款4470060.36元起，至2013年9月30日，共核定项目部申报的9次工程款，核定总金额为26431747.64元。施工期间，葛六公司多次通过工程联系单、函及“图纸会审纪要”（实际是技术交底）的方式要求海上海公司补充或提供正式图纸。至2013年8月，北堤填筑和爆破挤淤基本完成，完成制作6T扭王块5258块和2T扭王块1725块（均为监理部审核后数量），以及部分道路，预制场人员于当月21日全部撤离，此后至2014年5月除利昌公司有部份月份进行山体爆破外（2013年12月、2014年1月、2月未进行），海堤工程未再有施工。另据监理月报第10期记载，山体爆破和海堤填筑2013年4月21日、预制场27日有过停工。另查明，徐公岛北岛采石所需交纳的矿产资源税由利昌公司在购买炸药时直接向税务局支付，从2012年6月1日至2013年7月2日，利昌公司共购买炸药43次计252.173吨，支付资源税2262944元，目前葛六公司与利昌公司间尚未就该款或其他工程款进行过具体结算。从2013年5月开始，利昌公司所采石料就开始部分运往碎石场，从9月份开始，石料也开始外运，数量均由奥德曼公司派人记录。2013年5月27日，嵊泗县国土资源局对奥德曼公司下达停止违法行为通知书，责令奥德曼公司在菜园镇停止非法无证开采。并于2013年8月2日作出嵊土资罚字[2013]12号行政处罚决定书，对奥德曼公司处予495.087万元的罚款，该行政处罚决定书已生效。2014年3月4日，嵊泗县菜园镇人民政府主持召开了奥德曼公司游艇会所项目协调会，并形成会议纪要，明确徐公岛游艇会所项目在建设施工过程中取得的石料，除项目自用外，需外运的部分以每吨2元的价格由奥德曼公司对徐公岛集体经济予以支持，并立即向徐公岛专用账户交付200万元的保证金。当日，利昌公司的负责人郭昌海替奥德曼公司向徐公岛集体经济交付了200万元的保证金。2015年12月8日，因群众举报，嵊泗国土局对奥德曼公司以无证开采为由进行立案调查。2016年2月18日作出行政处罚决定后，经复议，嵊泗国土局于2016年11月11日作出嵊土资罚字[2016]17号行政处罚决定书，对奥德曼公司在2013年5月至2014年5月期间在徐公岛风水城场地非法采石处以罚没款30503088元。同日，嵊泗国土局也作出了嵊土资罚字[2016]16号行政处罚决定书，对奥德曼公司在2013年5月至2014年5月期间在徐公岛北侧非法采石外卖处以罚没款合计75256749元，以上两个处罚决定目前仍在行政诉讼审理中。奥德曼公司由新加坡奥德曼房产资源有限公司于2005年1月1日出资成立，在嵊泗县开发徐公岛工程项目，2011年10月，奥德曼公司就本案海堤工程取得省发展改革委员会的立项审批，并于2010年10月25日与浙江中水工程技术咨询中心（以下简称中水中心）签订涉案防波堤的设计合同，后因该项目的资质要求，奥德曼公司又于2011年2月18日与中国水电顾问集团华东勘测设计研究院（以下简称华东院）签订了涉案的设计合同，之后与中水中心补签了解除设计的合同（未署日期）。奥德曼公司在取得只有林耿荣签字并无单位盖章的海堤设计“白图”后，就开始了本案海堤工程的非正式的招标询价工作。2012年2月，奥德曼公司与其母公司新加坡奥德曼房产资源有限公司组建了�上海公司。华东院向奥德曼公司提交初步设计报告后，省发展和改革委员会组织专家于2012年11月22日在嵊泗县召开项目初步设计审查会，华东院根据会议专家意见的要求进行设计修改，于2013年元月完成初步设计报告，该报告于2013年3月通过省里的项目审批。2014年3月，华东院制作完成涉案海堤的全套正式图纸后交给了奥德曼公司，海上海公司或奥德曼公司将该正式图纸的光盘交给了葛六公司，葛六公司于2014年11月19日以工程联系单的方式提出了按新图纸增加的工程量及工程款，并交监理部审核盖章确认，监理部签署了“施工单位计算的方法和数量较准确，内容参照合同单位较妥当，请业主酌定”的意见。2015年6月，项目部制作徐公岛海堤2015年度防台防汛实施方案并报海上海公司，再次提出复工条件，但最终双方未就本案海堤工程达成复工。�2015年8月，葛六公司见复工无望，遂将人员设备撤出徐公岛。葛六公司于2015年12月7日向嵊泗县人民法院提起本案诉讼。一审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩意见，对本案一审争议焦点归纳分析如下：本案为涉及海洋、通海可航水域防波堤的建设工程合同纠纷，葛六公司为承包人，海上海公司为发包人。海上海公司起初辩称双方订立的海堤合同无效，后承认合同有效，同意葛六公司解除合同，但不同意葛六公司解除合同的理由，认为合同解除的责任在于葛六公司违约。因海上海公司并未对解除合同本身提过异议，双方争议的合同解除责任问题并不影响合同的解除，根据我国合同法的相关规定，合同自通知到达对方时解除，故双方之间的海堤合同自海上海公司于2015年12月8日收到本案起诉状副本时解除，一审法院予以确认。根�双方当事人的诉辩意见，该院对葛六公司的诉请分三部分进行评析：一、葛六公司可主张的工程款及利息1.海上海公司是否及时足额支付了工程进度款。海上海公司以葛六公司施工违反施工组设计要求、扭王块单价不合理及未完成安装、工程质量存在问题等理由来抗辩其未拖欠工程进度款。该院认为，工程进度款并不是双方间的最终结算，这与争议的扭王块单价是否合理、工程质量最终是否能通过检验等无关，只看经双方审核确定的工程进度款是否在合同规定的时间内足额进行了支付，况且对扭王块先不安装的情况海上海公司是明知的，监理部在审核该部分费用时已经作了减半计算，实际上扭王块安装的费用也远不到减半计费的程度，因此即使最终认定6T扭王块计价单位确实搞错的情况下，双方对进度款的安排仍属于合理范围之内。双方合同约定工程首期预付款为合同价的10%即495万元在合同签订后7天内支付5%，承包人取得施工许可证及进场施工后十天内付另外的5%；工程完成10%，首付款用尽后，次月起按工程进度支付每月工程进度款的80%发包人自收到承包人工程进度款申请14天内审核完毕，并在审核后30天内支付完成。本案工程从开始至2013年9月30日，监理部共核定项目部申报的9次工程款，从次页所附《工程进度款支付情况表》可以看出，按通过监理审核后30天内支付完成的要求，海上海公司第二期支付就出现逾期，由于在第三期之前补上了350万元，葛六公司没有计算这次的逾期，但从第四期支付日2013年3月8日开始，海上海公司始终未能补足进度款，至2013年7月31日，欠付进度款总额已经达到9605603.73元，加上后续两期更是达到13711747.64元�因此认为海上海公司未及时足额支付工程进度款，已经构成违约。2.葛六公司能主张的工程款。葛六公司主张按已经完成的工程量，按工程进度款加上保留金、再减去扭王块未安装的费用来计算本案未完工海堤工程的工程款。海上海公司则认为葛六公司擅自停工无权结算工程款，且涉案工程为4950万元全包一口价，未完成全部工程的情况下不能按合同内单价计算，否则会超过全包一口价，合同内单价中扭王块的价格存在重大错误，葛六公司将每块的价格改成了每立方，而工程质量也存在问题。该院认为，除了前面认定的海上海公司未按约支付工程进度款外，海上海公司还存在一直不能提供合格的施工图纸的问题，涉案工程目前已经停工且无任何恢复施工的迹象，双方合同也已经解除，故对葛六公司要求结算工程款的诉请应予支持。至于结算标准，双方在海堤合同专�条款4.2中约定，如果承包方没按图纸施工或达不到图纸设计质量要求的应相应扣除按合同内单价计算的实际减少部分的工程量，发包方修改施工图纸也按合同内单价计算增减，故按合同内单价来计算工程款对双方来说是公平合理的。至?工程进度款支付情况表支付期号承包人申报金额（元）监理核定日期监理核定金额（元）应付进度款金额（元）应付日期实际支付日期实际支付（万元）5587575.454470060.36要求预付5359908.653264432.902611546.328873231.515321428.844257143.163866456.722713842.472171074.009773305.026375662.865100530.293204140.791666983.621333586.904163698.852977078.372381662.705980652.463181019.722544815.78至2013年7月31日欠付9605603.73元4257057.41951660.161561328.13?于合同内扭王块的单价是否存在重大错误，虽然葛六公司对海上海公司提供的单价估价表表示来源不明，对真实性不予承认，但该院经核实，单位组成中6T扭王块和2T扭王块按每方计算的单价不可能差近3倍，故1726.41元应为6T扭王块每块的价格，630.99元应为2T扭王块每块的价格，而不是每方，因此对最终的工程款予以纠正，6T扭王块共5258块计9077463.78元，2T扭王块共1725块计1088457.75元，总价为10165921.53元，而原来按每方单价计算为23683103元(6T)和945870元（2T），合计24628973元，即6T扭王块存在多算、2T扭王块存在少算的情况，其他项目即使有做，但在进度款审核时只有爆填堤芯石进行了计价，8期共20725231.17元，其他项目葛六公司也未提出具体金额，该院不予审查。综上，按葛六公司已经完成的工程量，两项共可得工程款30891152.7元，扣除已经支付的1272万元及扭王块未安装的费用2055913元，海上海公司还需支付16115239.7元。至于工程质量是否存在问�，本案中海上海公司是作为抗辩意见提出的，现在已经另行提出了索赔诉讼，故在本案中不作评析。3.葛六公司能否对海堤工程享有优先受偿权。关于工程的优先受偿权，海上海公司认为只有在工程竣工后才能按照工程结算价款来主张，现在工程没有竣工，不能主张，即使按照双方合同约定的竣工日期，至葛六公司起诉时已经超过了六个月期限，丧失了优先受偿的地位。该院认为，根据《全国民事审判工作会议纪要》第26条的规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿�的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，葛六公司于2015年8月底撤出徐公岛，即双方合同自该日起正式已经终止履行，本案嵊泗法院立案时间为2015年12月7日，未超过6个月的期限，因此，葛六公司对海上海公司所欠工程款16115239.7元对海堤工程享有优先受偿权。4.葛六公司可主张的利息。葛六公司在诉讼中主张了按支付时限计算的工程进度款的利息与最终可结算工程款的利息，但双方在合同中并未约定迟付工程进度款可以计息，相关司法解释也仅规定了对欠付工程价款可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，工程进度款不等同于欠付价款，结合本案实际工程未完工的情况，以其能主张的工程款从葛六公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、葛六公司主张的停工损失是否合理1.停工责任。葛六公司认为停工系海上海公司拖欠工程进度款及缺少进一步施工所需的图纸，海上海公司则认为系葛六公司擅自停工。前文该院已经对海上海公司拖欠工程进度款作出了认定，现在就双方争议的图纸问题作出进一步的评析。海上海公司一再声称其在开工时交给葛六公司的施工图即是华东院设计的图纸，并不存在不能继续施工的情况，为此提供了证据2、工程邀请投标阶段之招标文件及其附件和证据11、合同中止协议和建设工程设计合同（二）等证据来支持其主张。葛六公司则认为其并没有说在施工开始时没有任何图纸，而是说双方明知开始提供的“白图”不是正式经过审批的施工图，需在施工过程中进行修改或者取得正式的图纸，因海上海公司始终不能提供经审批能最终的蓝图，而且其也从海上海公司得到的信息是海堤要加宽，那样按原方案安装扭王块的话势必要重新捞起返工，故双方才确认先不安放扭王块的。该院认为，海上海公司在庭审中确认至今其没有拿到过华东院的图纸，其招标文件中的图纸与中水中心所制作的图纸是完全相同的版本，故其以与华东院签订合同、监理月报中记载设计单位华东院等均不能证明本案工程在双方开工时就具备合格的图纸，葛六公司提供的证据13、证据14、证据15等证据，以及该院对华东院所作的调查，均足以证明招标文件中的图纸未经审批，存在严重不足，葛六公司不能凭此继续施工，并且海上海公司及其监理在当时对该情况同样清楚，从未催促葛六公司继续施工，海堤是关系生命财产安全的重大工程，相关图纸须经严格的审批程序后才依此施工，海上海公司作为业主并不能单方决定，更不能在事后以发包方自居，来否定当时�方对图纸的共识。结合前面已经认定的海上海公司没有及时足额支付工程进度款，且所欠金额巨大，该院认为停工系海上海公司拖欠工程进度款及缺少进一步施工所需的图纸。至于本案停工时间较长，因双方均想继续施工而未解除合同，葛六公司提供的工程联系单2014-02及附件，表明海上海公司将变更后的设计图纸交由葛六公司，葛六公司经核算要求增加工程量，后因海上海公司迟迟不作答复，双方未就增加工程量的费用达成一致意见，故就停工时间过长，海上海公司也应承担相应责任。2.损失范围。葛六公司对其停工损失，主张管理人员工资30万元一年，两年计60万元，其他人员工资2223212元，从2013年9月到2015年8月底按两年计，机械闲置费时间从2014年6月到2015年8月底为644500元，运输船费用24万元。海上海公司认为葛六公司没有实质停工，所谓的停工期间仍在开采石�，没有损失。该院认为，从2013年7月26日至2013年9月25日的第9期支付月报表看，两个月的工程量基本上不足前面一个月的工程量，第15期监理月报表记载的内容是从2013年9月1日至2013年10月31日，明确记载海堤填筑工程和砼预制工程已经停工，仍在施工的只有山体爆破及碎石加工外运，故可以认定从2013年9月1日海堤工程已经停工，至于之后开采的石头，监理月报中也已经明确记载系外运，从目前海上海公司提供的证据，不足以认定葛六公司系开采主体，也没有证据表明葛六公司从中获利，故葛六公司应该有停工损失。但是，葛六公司既然安排停工，将机械出租，其他部分人员也可以放假或另行安排，其提供的人员考勤表看不出这些人员与葛六公司签订有劳动合同以及葛六公司按月支付工资的记录，而且通常在做工程的普通工人也有按实际工作天数支付工资的惯例，故不�按葛六公司主张的全部期间计算工程。考虑到工程未完工，葛六公司留下部分人员也是需要的，故对葛六公司主张工资酌情予以保护，管理人员与普通工人两年各按50万元计算。徐公岛上施工，人员交通物资运输必然需要长期租船，船主已经明确还欠20万元船舶费用由葛六公司支付，但该款目前葛六公司并未支付，该船也是葛六公司与利昌公司共用，故该院酌定葛六公司的租船损失为10万元。关于机械费用，舟山市博创建设咨询有限公司的鉴定意见为4624184元，海上海公司对机械数量及标准均予以了否定，该院认为鉴定结论基本合理，考虑到机械费用较大，葛六公司应视情合理安排机械，酌情由双方各各承担2312074元。三、葛六公司可主张的矿产资源税对于购买炸药时支付的矿产资源税，由于在2015年5月至8月所采石料并未全部用于海堤工程，有部分给碎石场加工并外运，因此该院要求葛六公司对该期间购买炸药时支付的矿产资源税作出区分，葛六公司庭后书面表示其最接近的推算结果为：海堤工程于2013年7月14日完成爆填堤芯石工作，从2012年5月（第一笔应为6月1日）起至该日期之前最后一次购买炸药是在2013年7月2日，共购买252.173吨，支付矿产资源税2262944元；其中2012年5月至2013年4月10日共购买炸药190.783吨，资源税为8000元/吨计1526264元，是全部用于海堤工程的；根据相应的1-5期工程进度申报表的截止时间2013年4月25日，爆填堤芯石工程量为525550方，可以计算出每方石料所需的炸药量；根据海上海公司提供的开采石头数量汇总表4-1计算2013年5～8月盗采盗卖石料方量合计为164450吨，按系数2.6折合为63250方，需炸药190.783/525550*63250=22.961吨，2014年5～8月间的资源税为每吨炸药12000元，则需资源税275532元；葛六公司为海堤工程支付的资源税应为2262944元-275532元=1987412元，最终向海上海公司主张的资源税为1987412元。海上海公司书面质证后对2013年4月10日之前购买1526264元炸药是全部用于海堤工程没有异议，但认为葛六公司提交的2014年4月25日的停工报告表明此时已经取石60万方，4月19日停止施工，爆破人员已经回家，故此后的炸药不应计入，另外，资源税的返还应当在工程完工后，在葛六公司在补正工程质量问题前不能返还资源税，且资源税实际由利昌公司交纳，葛六公司还未与利昌公司结算。该院认为停工报告提到的山体取石数量近60万方只是个概数，不能表明此时取石正好就是60万方，且停工报告海上海公司一直不承认收到过，葛六公司也明确实际停工是在8月底，期间的监理月报均能反映2014年5～8月有爆填堤芯石的工作量，葛六公司以�方式计算的资源税合理有据，对其向海上海公司主张的1987412元资源税予以确认，双方合同已经解除，相关款项均应结清，葛六公司与利昌公司是否结算过包括资源税在内的工程款不影响葛六公司与海上海公司之间的结算，至于工程质量问题海上海公司也已经另行起诉，故海上海公司关于支付资源税的条件未成就的主张不能成立，不予采信。葛六公司诉请有理部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年11月27日作出判决：一、确认海上海公司与葛六公司签订的《海上海国际游艇俱乐部海堤合同》解除；二、海上海公司于判决生效之日起十日内支付葛六公司工程款16115239.7元及利息（自2015年12月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的支付日止）；三、葛六公司就前述工程款16115239.7元对舟山徐公岛海上海国际游艇俱乐部海堤享有优先受偿权；四、海上海公司于判决生效之日起十日内赔偿葛六公司停工损失3412092元；五、海上海公司于判决生效之日起十日内返还葛六公司资源税1987412元；六、驳回葛六公司其他诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270863元，由葛六公司负担145287元，由海上海公司负担125576元。葛六公司已经支付给舟山市博创�设咨询有限公司鉴定费60181元，由葛六公司与海上海公司各半负担。海上海公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决未认定海上海公司通过承兑汇票向葛六公司支付工程款500万元的事实，导致应付工程款金额认定有误。海上海公司于一审中提交的证据四可以证明其于2014年8月及2015年6月分两次将空白背书的300万元及200万元承兑汇票交予葛六公司分包方利昌公司法定代表人郭昌海，其中200万元汇票注明该款项系用于支付葛六公司工程款，共向葛六公司支付了500万元。二、葛六公司非法转包行为构成根本违约，致施工合同解除，故葛六公司不能就工程款享有优先受偿权。首先，海上海公司于一审中提交的证据五可以证明葛六公司未按规定向项目现场派驻必要人员，未对施工行使应有的管理职责，且葛六公司于一审庭审中亦承认案涉工程目前完成的所有施工内容（爆填堤心石、扭王块预制）均系利昌公司实际施工。上述情形符合《建筑工程施工违法分包等行为查出管理办法》列举的非法转包情况。其次，一审查明采石所需交纳的矿产资源税由利昌公司在购买炸药时直接向税务局支付，可知建设过程中施工成本的支出亦与葛六公司没有关联，其系将工程整体转包利昌公司。再次，一审查明已完成部分工程量（葛六公司一审庭审中自认系由利昌公司完成）对应的工程款数额30891152.7元，超过合同固定总价的60%，属于借分包之名将工程主体肢解实现非法转包。最后，一审查明的海上海公司已经支付工程款1272万元，葛六公司开具的发票金额为1350.98万元，利昌公司开票及缴税记录可以证明利昌公司收取了大部分工程款并已向葛六公司开票，由此可印证葛六公司未参与实际施工及项目管理。�审判决仅以利昌公司参与工程人员较多为由不予认定海上海公司提供的证据五，进而未认定葛六公司的转包行为错误。合同虽经一审法院确认解除，但不属于《全国民事审判工作会议纪要》所列举的发包人过错情形，故葛六公司不能就工程款享有优先受偿权。三、海上海公司对于案涉工程停工没有过错，不应承担停工损失。海上海公司一审中已举证证明案涉工程开工之前即改由华东院出具图纸。该版图纸虽不属于最终版本，但此系案涉工程施工合同的工程量基础，并据此形成合同的固定总价，葛六公司在该图纸基础上编制了施工方案等文件，说明该版图纸事先得到葛六公司确认可用作实际施工。案涉工程系海堤工程，不需要进行一般房屋建设工程中涉及的钢结构等电气专业工程，因此即使是初步设计阶段的图纸，也可用于施工。综上，一、请求撤销一审判决第二项，依法改判海上海公司向葛六公司支付工程款11115239.7元及利息（自2015年12月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的支付日止）；二、请求撤销一审判决第三项，依法改判驳回葛六公司享有优先受偿权的诉讼请求；三、请求撤销一审判决第四项，依法改判驳回葛六公司停工损失的诉讼请求。葛六公司答辩称：一、利昌公司郭昌海收取的500万元，虽然其中200万元汇票注明该款项系用于支付葛六公司工程款，但本案海上海公司与葛六公司之间的补充协议约定工程款需进入工程部的账户，没有证据显示500万元进入该帐户，亦无法证明此系本案工程款。二、海上海公司应承担停工责任。首先，工程款没有按照进度支付，至目前工程款只支付了三分之一，拖欠额度非常大，导致工程难以继续。其次，海上海公司没有�付正式施工图纸。如果业主单位认为可以按照白图施工，也应向施工方提供书面依据。三、关于优先受偿权的问题。一审判决认定的海上海公司享有优先受偿权的起算时间完全符合《全国民事审判会议纪要》的规定。四、停工损失客观存在，且葛六公司基于诚信，自动扣除了机器设备的出租收益。五、海上海公司诉称包括扭王块制作在内的施工都是由利昌公司完成，没有事实依据。关于分包协议，一审中海上海公司展示了四份，但并不是所有的协议都有葛六公司参与，其中两份是海上海公司自行篡改，协议只有两页，没有骑缝章，每份的第二页内容完全一样，第一页的最后一句与第二页首句无法关联。综上，请求驳回海上海公司的上诉请求。二审期间，葛六公司未提供新的证据材料。海上海公司提交了两份新的证据材料。证据一为嵊泗县国土局出具的嵊土资罚字［2018］1号《行政处罚决定书》，拟证明嵊泗县国土局已撤销了原先的［2016］16号《行政处罚决定书》，其重新作出的处罚决定认为，利昌公司在涉案防波堤工程的施工中开采石料并外卖140.44万吨。海上海公司并非违法行为实施人，而是基于资源管理人身份而承担行政责任。而利昌公司是葛六公司的分包公司，葛六公司应对其分包方的行为承担连带责任。海景房平整工程在本案海堤工程规划之初即存在，该工程爆破出来的石料用于填海堤工程的量。证据二为《海上海国际游艇俱乐部防波堤工程中标单位及人员申报表》，拟证明葛六公司应派驻项目现场的项目经理及安全、技术等七大责任人的人选情况，而这七个人除项目经理外从未在工程现场出现过，说明葛六公司将工程非法分包给了利昌公司。�六公司质证认为：对证据一行真实性没有异议，对其关联性有异议，处罚目的主体是奥德曼公司，并不是海上海公司；处罚决定书认定的事实是利昌公司外卖石料，其行为是受奥德曼公司委托，该证据看不出与葛六公司有任何关联。证据二的真实性没有异议，但不能证明上述人员没有出现过。本院经审查认为，对于海上海公司提供的证据，葛六公司对其真实性并无异议，本院予以确认；对其证明效力，证据一从内容上看，仅表明葛六公司将工程分包给利昌公司，但处罚决定并未针对葛六公司，难以实现海上海公司的证明目的，本院不予认定；证据二不足以证明名单所列人员并不在现场，对其证明目的不予认定。一审认定的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、海上海公司向郭昌海交付的500万元承兑汇票是否系支付本案工程款；二、葛六公司是否有权就涉案工程款享有优先受偿权；三、海上海公司是否应承担葛六公司的停工损失。具体分析如下：针对争议焦点一，海上海公司上诉主张其通过宁波宏业水泥制品有限公司的总经理汪信江交给利昌公司郭昌海两张空白背书的承兑汇票共500万元，系向葛六公司支付案涉工程款。本院认为，当事人双方于2012年7月27日签订的补充协议，明确约定葛六公司在建设银行嵊泗支行开立专用帐户，双方签订的海堤合同所涉及的财务开票，转账汇款全部由该项目部承担，海上海公司主张的上述付款行为不符合双方的约定。而且，其证明该事实的证据仅有一审中提交的两张承兑汇票，但两张汇票上的出票人为宁波宏业水泥制品有限公司，汇票上既无海上海公司，亦无葛六公司的名称或签字、盖章，郭昌海亦未出庭作证，没有证据表明郭昌海有权代表葛六公司收取工程款，故现有证据不能证明海上海公司向葛六公司支付了案涉工程款500万元。针对争议焦点二，海上海公司认为，葛六公司对于案涉工程分包施工项目派员不足，未尽管理职责，且已完成部分工程量全部系由利昌公司完成，葛六公司以分包为名实则整体转包案涉工程，属于违法转包。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义第六条和第七条第（三）项的规定，将全部建设工程转包或肢解以后分包以及未履行组织管理职能的承包单位才�成违法转包。但从本案已经查明的事实与证据看，仅能证明葛六公司将部分爆破工程分包给了利昌公司，海上海公司提供的现有证据不足以证明葛六公司将全部工程进行肢解后分包以及其未履行管理职责，海上海公司主张系葛六公司非法转包致合同解除，葛六公司因而不能就案涉工程款享有优先受偿权，没有事实与法律依据，本院不予支持。针对争议焦点三，开工时海上海公司交给葛六公司的图纸无设计单位盖章，也未经相关部门审批，对此双方均无异议（审理中双方称之为“白图”）。虽然计算合同包干价时以此“白图”作为依据，但合同中也明确，工程总价4950万元除非发生设计变更或修改，承包方不能以任何理由增加工程量。经一审法院向图纸设计单位即华东院调查，华�院确认正式图纸于2014年3月出具，并认为白图不能作为施工依据，只能在做施工预备工作时作为备工备料的参考，正式图纸与之比较，改动与变化较大。因此，海上海公司认为“白图”可用于正式施工的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。另外，根据一审查明的事实，海上海公司所欠工程进度款金额巨大，一审法院据此认定停工系因海上海公司拖欠工程进度款及缺少进一步施工所需的图纸所致有相应的依据，故海上海公司应当承担葛六公司因停工所造成的损失。综上，本案系海洋工程建设纠纷，案涉工程停工系因海上海公司拖欠工程进度款及缺少进一步施工所需的图纸所致，海上海公司应当承担葛六公司因停工所造成的损失。葛六公司有权就涉案工程款享有优先受偿权。海上海公司主张向郭昌海交付的500万元承兑汇票系支付本案工程款，证据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125576元，由海上海国际游艇俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 苗 青审判员 裘剑锋审判员 吴云辉二〇一八年四月十三日书记员 丁 琳??1?·??25?·