吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第999号
上诉人（原审被告）扶余县粮食建筑有限责任公司。
法定代表人李祖民，经理。
委托代理人张新纪，吉林信维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭奎宪。
委托代理人郭兴文，吉林车宏伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于力，现羁押于四平市英城监狱。
上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司与被上诉人郭奎宪、于力建设工程施工合同纠纷一案，原经宁江区人民法院于2014年7月8日作出（2014）宁民初字第1473号民事判决书，原审被告扶余县粮食建筑有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司的委托代理人张新纪，被上诉人郭奎宪及其委托代理人郭兴文，被上诉人于力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告郭奎宪原审诉称，被告于力借用被告粮建公司资质承建松原飞达紫金湾小区住宅楼工程。施工期间租赁原告的钩机，双方约定按小时固定价结算工程款，自2013年5月20日粮建公司干活开始至7月结束，共计欠原告设备租赁费81330元。经原告多次索要未果，故原告起诉要求二被告给付拖欠的租赁费81330元。
原审被告扶余县粮食建筑有限责任公司原审辩称，从粮建公司和工程甲方飞达公司的结算书上可以看出，欠原告租赁费事实存在，但欠款的数额应该是53000元。飞达公司如果将这53000元给我们公司，我们就给原告，原告主张的超出部分不同意给。
原审被告于力原审辩称，原告主张的数额我认可，双方已经对完帐。开始的时候约定甲方飞达公司给我结帐，我就给付原告，但我现在被押，飞达公司也没有给我钱，我没有能力给付。如果飞达公司给这个钱，我同意给原告。
原审法院经审理查明，2013年4月30日，松原市飞达房地产开发有限公司与粮建公司签订建设工程施工合同一份，粮建公司承建紫金湾3#、4#、8#、9#楼的施工，粮建公司乙方代表为于力。5月1日，于力与粮建公司签订工程施工安全合同一份，合同约定由于力负责紫金湾工地的安全生产事宜。于力在合同签订后，开始组织人员入场施工，租赁原告的钩机和铲车，至2013年7月1日，于力雇佣的工长姜再富为原告出具结算单据一枚，载明欠原告的大钩机、小钩机和铲车的费用为81333元。7月2日，因粮建公司在工程招投标时没有中标，飞达公司与粮建公司解除了建筑施工合同。2013年8月22日，被告于力因涉嫌伪造企业印章被羁押。2013年12月30日，飞达公司与粮建公司作出建筑工程结算书，结算书中核算紫金湾于力施工完成工程量数额为282607元。于力未参与双方的结算，对此份决算书确认的工程量数额也不予认可。2014年1月底，飞达房地产公司给付粮建公司10万元工程款，此款直接给付工人工资74000元，余款由粮建公司管理。庭审中，于力自认其挂靠在粮建公司，粮建公司按照工程造价收取其6‰的管理费。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。于力挂靠粮建公司并以其名义承建建筑工程，按照《招标投标法》规定，该工程属于应招投标项目，于力所在的粮建公司虽然与飞达房地产公司签订施工合同，但没有中标，因此双方签订的紫金湾建筑工程施工合同无效。于力在实际施工过程中租赁原告的钩机和铲车，拖欠原告的租赁费81333元。于力对原告提供的票据真实性没有异议，对原告主张的欠款数额予以认可，故对原告主张的数额81333元予以确认，被告于力应给付。于力以粮建公司名义对外承包工程，粮建公司对已经完成的工程量部分按照约定收取管理费，应在收取管理费的范围内承担连带给付责任。粮建公司与飞达房地产公司之间的结算书，因实际施工人于力没有参与和认可，该结算书对于力及原告没有约束力，故粮建公司以该结算书为依据给付原告53000元的租赁费的抗辩，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告于力给付原告郭奎宪租赁费81333元。二、被告扶余县粮食建筑有限责任公司承担连带给付责任。案件受理费1834元由被告于力承担。
宣判后，原审被告扶余县粮食建筑有限责任公司不服，向我院上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。事实与理由为：被上诉人于力与被上诉人郭奎宪之间的劳务是否全部是被上诉人于力挂靠承包的飞达紫金湾的劳务，原审没有查清。上诉人与飞达房地产开发有限公司的结算是在松原市住房与城乡建设局组织下进行的，形成的结算书是客观公正的，对于该结算书的证据效力应当予以确认。从该结算书看全部工程造价只有282607元，钩机和铲车费用高达81330元不符合通常工程惯例。被上诉人于力存在利用诉讼达到非法侵占之目的。上诉人于力否认决算书却不要求追究松原市飞达房地产开发有限责任公司作为被告参加诉讼，不符合常理。本案和姜再富、耿方的诉讼一样明显存在恶意诉讼的违法犯罪迹象。一审法院在判决书中阐明“于力以粮建公司名义对外承包工程，粮建公司对已经完成的工程量部分按照约定收取管理费，应当在收取管理费的范围内承担连带给付责任”，既然是在收取管理费的范围内承担连带给付责任，已完成部分按照约定收取的管理费不足2000元，上诉人也只能在该2000元范围内承担连带责任，判决上诉人对81330元承担连带责任有失公平，与认定事实的论述矛盾。
被上诉人郭奎宪答辩称，郭奎宪与于力之间的债权债务关系清楚，证据充分，上诉人应承担连带责任，原审判决虽论述错误，但判决结果正确，应予以维持。
被上诉人于力答辩称，原审判决正确，应予以维持。
本院经开庭审理后查明，2013年4月30日，松原市飞达房地产开发有限公司与扶余县粮食建筑有限责任公司签订建设工程施工合同一份，扶余县粮食建筑有限责任公司承建紫金湾3#、4#、8#、9#楼的施工，扶余县粮食建筑有限责任公司乙方代表为于力。对于原审判决认定“5月1日，于力与扶余县粮食建筑有限责任公司签订工程施工安全合同一份，合同约定由于力负责紫金湾工地的安全生产事宜”，经查原审卷宗并无该份合同且开庭笔录亦无记载，无法予以认定。于力在合同签订后，开始组织人员入场施工。于力与郭奎宪就土方施工事宜达成口头合同，由郭奎宪提供30大铲车一台、大钩机一台、小钩机两台及四名司机进行土方工程施工。施工事宜听从现场技术人员指挥。还约定，30大铲车每小时180元，大钩机每小时280元，小钩机每小时140元。每次干完活，由于力方人员出具干活时长及报酬确认单。钩机及铲车由郭奎宪占有和保管，司机工资和钩机、铲车的用油都由郭奎宪负责。至2013年7月1日，于力雇佣的工长姜再富为原告出具结算单据一枚，载明欠原告的大钩机、小钩机和铲车的费用为81333元。7月2日，因扶余县粮食建筑有限责任公司在工程招投标时没有中标，松原市飞达房地产开发有限公司与扶余县粮食建筑有限责任公司解除了建筑施工合同。2013年8月22日，被告于力因涉嫌伪造企业印章被羁押。2013年12月30日，松原市飞达房地产开发有限公司与扶余县粮食建筑有限责任公司作出建筑工程结算书，结算书中核算紫金湾于力施工完成工程量数额为282607元。于力未参与双方的结算，对此份决算书确认的工程量数额也不予认可。2014年1月底，松原市飞达房地产开发有限公司给付扶余县粮食建筑有限责任公司10万元工程款，此款直接给付工人工资74000元，余款由扶余县粮食建筑有限责任公司管理。庭审中，于力自认其挂靠在扶余县粮食建筑有限责任公司，扶余县粮食建筑有限责任公司按照工程造价收取其6‰的管理费。一审庭审中，上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司提交2013年5月1日《协议书》一份，该协议书甲方为扶余县粮食建筑有限责任公司，乙方为于力，约定内容为：为方便乙方承建的紫金湾3#、4#、8#、9#楼工程，经甲乙双方共同协商，一致同意乙方为甲方的下属施工队，聘用于力为项目经理，为明确双方的权利、义务关系，达成如下协议。一、甲方的权利、义务：1、甲方有权利随时对乙方的施工进度、工程质量及现场安全情况进行检查、监督，确保工程质量和安全生产。2、甲方提供施工合同，负责投标书，施工组织设计、质量检查，负责协调质量验收。二、乙方的权利、义务：1、及时向甲方提供施工方案，工程进度计划及竣工后的工程质量评定书。2、在施工期间，乙方必须保证工程质量，一旦发生质量安全事故，后果由乙方负责。三、交纳费用形式：1、乙方向甲方交纳工程管理费，按工程造价的0.6%计取，不包括向税务机关交纳的各项税费。2、乙方向甲方交纳的施工管理费在工程竣工后10内全部付清，否则不予验收。3、甲方只收管理费，乙方负责缴纳建安税及各种税金。4、工程没有招标，如出现一切不良后果由开发商和乙方负责。5、不准拖欠农民工工资，如拖欠由乙方负责。6、乙方负责交建安税和各种税款以及技保和安全施工费。该协议扶余粮建盖章确认，于力未签字。于力对此份协议不予认可，但承认该协议内容其与扶余县粮食建筑有限责任公司协商过。上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司明确表示，该工程管理费应收取1696元，未收取且放弃收取。
本院认为，上诉人与二被上诉人均认可于力系挂靠上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司进行施工建设，故应认定，上诉人与于力系挂靠关系。上诉人主张租赁钩机和铲车的费用过高，虽上诉人提交的工程结算书中载明的钩机和铲车的费用与被上诉人郭奎宪提交的结算单不相符，但在实际施工人于力对结算单认可且上诉人未参与实际施工的情况下，应认定本案涉及的钩机和铲车的费用为81333元。因于力是本案的实际施工人，且被上诉人郭奎宪起诉状中主张的钩机和铲车的费用为81330元，故应由于力给付被上诉人郭奎宪工程款81330元。本案中上诉人在未中标的情况下，即同意被上诉人于力挂靠其资质进行施工建设，其对本案涉及的钩机和铲车的费用81330元应在收取管理费范围内承担连带给付责任。因上诉人已明确该工程应收的管理费其未收取且放弃收取，故上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司不应承担给付责任。综上，经本院2015年第1次审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁江区人民法院（2014）宁民初字第1473号民事判决；
二、被上诉人于力于本判决生效之日立即给付被上诉人郭奎宪工程款81330元。
三、被上诉人扶余县粮食建筑有限责任公司不承担给付责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1834元及二审案件受理费1834元由被上诉人于力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
代理审判员 隋靖国
代理审判员 陈洪林
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 董小娜