河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第00721号
上诉人（原审被告）建业住宅集团南阳置业有限公司。
住所地南阳市伏牛路建业桃花岛*幢***室。
法定代表人程宛玲，任公司总经理。
委托代理人秦素姣，该公司职工。
委托代理人赵风军，河南金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州蓝田经贸有限公司。
住所地郑州市金水区柳林镇刘庄一组生产路北。
法定代表人申云峰，任公司董事长。
委托代理人王萍，蓝田公司员工。
委托代理人申升，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张秋宇，男，1972年3月13日出生，汉族，住南阳市。
委托代理人郭钊，南阳市宛城区东关街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李建，男，41岁，汉族，住南阳市。
原审被告刘旭通，男，汉族，住巩义市。
委托代理人申升，河南天基律师事务所律师。
上诉人建业住宅集团南阳置业有限公司（以下简称建业公司）、郑州蓝田经贸有限公司（以下简称蓝田公司）与被上诉人张秋宇、李建、原审被告刘旭通为雇员损害赔偿纠纷一案，不服宛城区人民法院（2013）宛民初字第2504号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被上诉人张秋宇及其委托代理人郭钊、上诉人建业住宅集团南阳置业有限公司的委托代理人赵风军，上诉人郑州蓝田经贸有限公司的委托代理人王萍、申升，申升同时作为原审被告刘旭通的委托代理人，均到庭参加诉讼。被上诉人李建经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：被告建业住宅集团南阳置业有限公司承建南阳市孔明路建业森林半岛工程，2012年12月19日，被告建业住宅集团南阳置业有限公司和被告郑州蓝田经贸有限公司签订《塑钢门窗制作安装合同（一标段）》，约定由郑州蓝田经贸有限公司负责南阳森林半岛二期的11#、12#、15#、18#楼塑钢门窗制作安装工程。2013年2月10日，被告郑州蓝田经贸有限公司和李建签订《塑钢门窗安装合同》，约定被告李建负责南阳森林半岛二期工程的12#、15#楼塑钢门窗安装工程。被告刘旭通系郑州蓝田经贸有限公司南阳市工程部经理，原告于2013年受雇于被告李建从事安装窗户作业，未签订劳务合同。在2013年5月2日下午3点多，原告在被告郑州蓝田经贸有限公司承建的位于南阳市孔明路建业森林半岛室内安装窗户时摔伤，造成原告全身多处骨折送往南阳市第二人民医院住院治疗。经诊断原告全身多处骨折，医疗费票据8张，计131980元，原告2013年5月2日住院，7月5日出院，住院64天，花费医疗费及外购药共计131980元。被告李建支付医疗费61400元，郑州蓝田经贸公司支付51800元，出院时，郑州蓝田经贸有限公司给付困难救济款9000元。2013年11月5日南阳溯源法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：张秋宇因外伤致L3爆裂性骨折，左股骨骨折，左跟骨骨折，其损伤程度属伤残八级。原告伤残等级为三处八级，南阳溯源法医临床司法鉴定所咨询意见书一份，原告二期手术费用约需21000元。原审法院告知被告如果申请重新鉴定，应于七日内提交书面申请，逾期视为放弃，被告在规定的时间内没有提出重新鉴定申请。
原审法院认为，一、雇员在从事雇佣活动过程中自身受到损害的，雇主应当承担民事责任。雇员对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。如果能够证明损害是由雇员故意造成的，雇主不承担民事责任。原告张秋宇于2013年受雇于被告李建从事安装窗户作业，未签订劳务合同。原告张秋宇受雇于被告李建是事实上的劳务关系，原告张秋宇在该建设工地受伤，被告没有提供相反证据证实原告在事故中存在重大过错，故被告李建对原告张秋宇的受伤应承担赔偿责任。二、被告建业住宅集团南阳置业有限公司承建的南阳市孔明路建业森林半岛工程，将南阳市孔明路建业森林半岛室内安装窗户项目承包劳务施工由被告郑州蓝田经贸有限公司承包，被告郑州蓝田经贸有限公司承包与被告李建签订了安装窗户项目，是内部承包行为。被告建业住宅集团南阳置业有限公司辨称，原、被告之间不存在劳务关系，不应承担责任；被告郑州蓝田经贸有限公司辨称和李建签订有承揽合同，若人员发生事故与郑州蓝田无关，李建愿意承担一切责任，应由李建负责。原审法院不予采信，被告建业住宅集团南阳置业有限公司、被告郑州蓝田经贸有限公司对被告李建赔偿原告款应承担连带清偿责任。三、被告刘旭通是蓝田经贸有限公司南阳市工程部经理，系职务行为，不承担赔偿责任。四、关于原告诉请的赔偿数额：原告提供的南阳新区枣林街道常庄社区居民委员会证明、南阳市公安局枣林派出所出具的核实证明和原告居住房屋的购房协议证明，原告居住在南阳市长江路果品批发市场，原告提供的劳务合同证明其长期从事窗户安装工作，原审法院予以采信，原告的赔偿标准应按城镇居民计算。1、医疗费：原告受伤在南阳市第二人民医院住院治疗，2013年5月2日住院，2013年7月5日出院，住院64天，花费医疗费及外购药共计131980元，扣除被告李建支付医疗费61400元、郑州蓝田经贸公司支付51800元、出院时郑州蓝田经贸有限公司给付困难救济款9000元，下余医疗费为9780元；2、误工费，2012年建筑业职工平均工资为29054元。受伤住院误工费：住院期间自2013年5月2日住院至2013年7月5日出院，出院至定残前一日2013年11月4日，计185天，185天×80元=14800元；3、护理费，依据2012年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为25379元，依据医院诊断证明：医嘱事项护理情况住院期间二人护理，护理费：住院期间64天×70元×2人=8960元；出院期间一人护理，自2013年7月5日出院至2013年11月4日定残前一日，121天×70元×1人=8470元；4、住院伙食补助费，国家机关工作人员出差伙食补助费标准为30元，原告住院64天，30元×64天=1920元；5、营养费，结合原告伤情，营养费20元×64天=1280元；6、残疾赔偿金，原告属城镇居民，因外伤致L3爆裂性骨折，左股骨骨折，左跟骨骨折，其损伤程度属伤残八级。原告伤情构成伤残三处八级，残疾赔偿金计为20年×20442.62元×32%=130832.76元；7、交通费，结合原告住院实际情况以500元为宜；8、精神损害抚慰金，依损害后果程度，结合我市经济发展水平等因素，原审法院确定原告的精神损害抚慰金为30000元；9、南阳溯源法医临床司法鉴定所咨询意见书一份，原告二期手术费用约需21000元，为减少当事人的诉累以支持21000元为宜；10、抚养费应按2012年河南省城镇居民人均消费支出13732.96元计，被抚养人：张益2005年出生，8岁，13732.96元×10年×32%÷2=21972.73元；张玉1997年出生，16岁，13732.96元×2年×32%÷2=4394.54元。以上各项赔偿费用合计为232910元。五、原告张秋宇的其他诉讼请求不予支持。原审法院判决如下：一、被告李建于本判决生效后十日内赔偿原告张秋宇232910元。二、被告建业住宅集团南阳置业有限公司、被告郑州蓝田经贸有限公司对被告李建赔偿原告张秋宇款承担连带清偿责任。三、驳回原告张秋宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5672元，鉴定费1300元，由原告张秋宇承担878元，被告李建承担6094元。
上诉人建业公司上诉称：上诉人是项目的开发商，原审认定为共同承包人，并判令上诉人承担责任不当。鉴定是被上诉人张秋宇单方委托，不应采信。请求二审法院改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人蓝田公司上诉称：上诉人蓝田公司与受害人之间不存在雇佣关系，蓝田公司不应承担责任；被上诉人在施工中存在严重过错，未佩带安全带，应承担相应责任；赔偿标准不应以城镇标准计算。请求改判驳回受害人诉讼请求。
被上诉人张秋宇答辩称：请求维持原判。
被上诉人李建未到庭无答辩。
原审被告刘旭通答辩意见同蓝田公司的上诉意见。
根据各方当事人上诉答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点是：建业公司、蓝田公司应否担责，受害人应否担责，伤残鉴定意见能否采用，适用城镇标准予以赔偿是否适当。
二审中上诉人建业公司提供蓝田公司的资质证书一份，上诉人蓝田公司、被上诉人张秋宇和原审被告刘旭通对证据真实性均无异议。
庭后上诉人建业公司提供与中建七局第四建筑公司签订的建设工程施工合同一份和栏杆安装合同、消防施工合同各一份，证明建业公司是发包方。上诉人蓝田公司对合同的真实性无异议，被上诉人李秋宇认为建业公司是承建方，证据与本案无关。
二审中查明上诉人建业公司是工程的发包方，蓝田公司具有金属门窗工程专业承包一级的资质等级。二审中查明其他事实同一审查明。
本院认为：上诉人建业公司将南阳建业森林半岛二期工程11、12、15、18号楼的塑钢门窗制作、安装工程发包给具有门窗安装资质等级的蓝田公司施工，建业公司已尽到安全管理义务，原判认定建业公司为承建方并承担连带赔偿责任不当，应予改判，对上诉人建业公司的该上诉理由予以支持。由于蓝田公司又将12、15号楼塑钢门窗的安装工程转与被上诉人李建施工，蓝田公司未能提供证据证明实际施工方李建具有相应资质或相应的安全生产条件，现被上诉人张秋宇在为李建提供劳务过程中因缺乏相关安全装备而受伤，蓝田公司仅以将工程承揽给李建施工为由主张免除责任，理由不能成立。原判认定由上诉人蓝田公司承担连带赔偿责任适当。一审中上诉人建业公司和蓝田公司未在法庭限定的期间提出重新鉴定的书面申请并缴纳鉴定费用，又未提供证据证明鉴定存在严重瑕疵和缺陷，故对上诉人建业公司关于鉴定的异议不予支持。被上诉人张秋宇一审中已提供买房协议、当地居委会和公安机关的证明等证实其长期在城镇居住生活，上诉人虽对城镇标准有异议但未能进行举证证明，故对蓝田公司的该上诉理由不予支持。由于在施工安装过程中，受害人张秋宇自身未尽到安全注意义务，未采取相应安全措施，其对损害的发生应自负一定责任，以10%责任为宜，故对上诉人蓝田公司的该上诉理由予以支持。综上，扣除被上诉人张秋宇应承担的责任比例，被上诉人李建应赔偿张秋宇（232910-30000）X90%＋30000=212619元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第三条“驳回原告张秋宇的其他诉讼请求”。
二、改判原判第一、二条“被告李建于本判决生效后十日内赔偿原告张秋宇232910元。被告建业住宅集团南阳置业有限公司、被告郑州蓝田经贸有限公司对被告李建赔偿原告张秋宇款承担连带清偿责任。”为“被上诉人李建于本判决生效后十日内赔偿原告张秋宇212619元。上诉人郑州蓝田经贸有限公司对被上诉人李建赔偿张秋宇款承担连带清偿责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5672元，鉴定费1300元，二审案件受理费11344元，由被上诉人张秋宇负担8166元，被上诉人李建负担4972元，由上诉人郑州蓝田经贸有限公司负担5178元。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 田晓凯
审判员 王 妮
二〇一四年九月十六日
书记员 杜 戈