黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终196号上诉人（一审被告）：哈尔滨市东实商贸有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：王桂财，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈力，该公司工作人员。委托诉讼代理人：严顺龙，黑龙江太平律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王顺勤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵静超，黑龙江天扩律师事务所律师。上诉人哈尔滨市东实商贸有限责任公司（以下简称东实公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东实公司的委托诉讼代理人陈力、严顺龙，被上诉人苏中公司的委托诉讼代理人王顺勤、赵静超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东实公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回苏中公司的诉讼请求。事实和理由：一、涉案《黑龙江省建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）是王顺勤挂靠苏中公司签订的合同，合同造价1.3亿元是虚报的，实际发包给王顺勤的工程造价在3000万元左右。双方实际履行的是口头协议。二、按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标，但本案中该项目未进行招标，违反了法律强制性规定，合同无效。苏中公司提交的三份函、一份证明及《已完成工程量估价表》上的东实公司公章及王桂财名章是苏中公司伪造，且《已完成工程量估价表》中的5832万元只是双方估算的数字值，该数值没有具体的结算明细和结算报告，一审法院在未作出鉴定的情况下即依据上述证据认定事实错误。三、苏中公司在施工过程中，擅自撤出工地，导致工期延误，东实公司又进行二次分包，苏中公司的违约行为给东实公司造成严重的损失，应由苏中公司承担违约责任。一审判决东实公司承担违约责任错误。东实公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。事实和理由：一、一审法院认定双方所签订的《建设工程施工合同》合法有效是正确的。双方所签合同符合合同法规定的有效合同成立要件。在签订合同时东实公司相信该项目手续齐全、合法能够继续履行合同。双方所签合同实际履行，应依法予以确认。二、一审法院认定的证据真实、合法、确凿，不存在虚假证据，苏中公司是在东实公司拒不支付工程款的情况下不能继续施工的，并非擅自撤离工地。苏中公司向一审法院起诉请求判令东实公司给付工程欠款26669600元、违约金4385458.59元。诉讼费由东实公司承担。一审法院认定事实：2013年8月13日，苏中公司与东实公司签订《建设工程施工合同》，主要约定“工程名称：哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程；工程地点为哈尔滨市道里区民安街(二--三街道十六中院内)；承包范围为施工图纸内的所有内容，包括建筑、装饰装修、设备安装、通风、消防、绿化等外墙皮外2米以内的内容及学校广场、道路恢复，建筑面积约为195000平方米；开工日期2013年8月25日，竣工日期2014年7月25日，工期总历天数335天；合同计价方式为定额计价方式，合同价格(暂定)130000000元；发包人的一般义务：在开工前5日内，应办理完施工所需各种手续，领取施工许可证，保证符合开工条件等相关手续。发包人及时办理土地征用、拆迁等工作，使施工现场具备施工条件；按照合同约定及时拨付工程进度款。合同第10.4条约定“预付款的比例和额度为合同价款的25%；预付办法为开工后7日内拨付；预付款在进度付款中扣回的开始时间为形象进度累计达到70%以后”，第10.5条约定“工程进度付款采用按月进度进行拨付…发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期违约金的比例或额度为拖欠金额0.2%/天”。合同第16条违约约定“16.1发包人发生以下严重违约情形，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同：因发包人原因，包括资金不到位等情形造成工程停建或缓建至合同无法履行。16.3承包人发生以下严重违约情形，在发包人催告的合理期限内仍未履行相应义务的，发包人可以解除合同：工程质量不能满足国家有关工程施工验收规范和标准(合格标准)。第21.7条约定“若发包人不能向承包人及时足额支付工程款，发包人须承担中国人民银行同期贷款利息外，每逾期一天，按拖欠金额的0.2%标准向承包人支付违约金。因发包人的原因导致工程延误，发包人须将工期顺延，由此给乙方造成的损失费用由甲方承担”。2014年3月25日，东实公司向苏中公司致函，主要内容为“东实公司委托陈力为该工程现场项目负责人，张彦民为该工程技术负责人，负责该工程相关的技术文件和经济签证等事宜的确认，具有法律效力”。2014年4月8日，东实公司向苏中公司发出了主要内容为“通知施工方在2014年4月10日，施工人员正式进场组织施工，我公司开发的该项目前期手续批件齐全，达到施工条件”的《通知(函)》。同日，东实公司出具内容为“由于施工现场太小不能提供总承包方职工宿舍搭设位置，乙方简设所需10万元费用，根据所需经甲方将民安街121-9号二楼商服从2014年4月8日租用给职工使用，为期4个月考虑，房主确认租金25万元，甲方承诺将承担一半费用补偿乙方”的《证明》。2014年4月16日，苏中公司提交《十六中地下人防工程》第一阶段计划表，即“拆台子土方、现场正式通电4月16日至4月20日；附壁桩上砌挡土墙(墙厚370)4月17日至4月20日；第二套锚杆4月20日至4月24日；进场道路150厚、C30混凝土4月20日至4月25日；机械挖土方、清理土方4月25日至5月5日”，东实公司加盖公章、王桂财签字。2014年7月29日，东实公司与苏中公司签订《补充协议》，主要内容为“针对该项目双方2013年8月13日签订的《哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程》项目施工合同，由于发包人前期多方面原因(手续、图纸、护壁桩、土方、施工许可证等)，造成合同开工时间未实施，接到2014年4月8日施工函后，施工人员进场延误至2014年7月底，至今未能满足正常施工要求，施工人员进场延误工期近四个月，故双方签订补充协议：4、发包人承诺在2014年8月10日还借款578.4万元，支付工程怠工费贰佰叁拾万元，支付工程预付费壹仟伍佰万元。如在2014年8月10日资金到位，承包人在2014年12月30日，完成民安街十六中地下人防工程项目。5、东实公司(工程部)印章与发包人同等法律关系”。2014年12月8日，东实公司工程部签章，陈力在苏中公司报送完成工程量80%的《已完工程量及所有款项明细》上签字确认，主要内容为：“完成工程量概算58320000元；甲方供商混7200000元、陈力代付钢筋款5239300元；上半年施工人员进场后怠工损失2300000元，甲方付款10895000元”，按完成工程量的80%计算，工程款为28109560元{即：(58320000元-7200000元-5239300元)×80%+2300000元(东实公司同意赔偿的怠工费)-10895000元(已付工程款)}。另查明，2014年7月30日，东实公司应支付第一进度款3688163.72元，至2015年2月2日未支付，计185天。2014年8月30日，东实公司应支付第二进度款4803329元，仅支付了2000000元，欠付2803329元，至2015年2月2日，共计154天。2014年9月30日，东实公司应支付第三进度款7263059元，支付了6175000元，欠付1088059元，至2015年2月2日计124天。2014年10月30日，东实公司应支付第四进度款为12537034元，支付了920000元，欠付11617034元，至2015年2月2日计93天。2014年10月30日，东实公司应支付第五进度款为5141167元，支付800000元，欠付4341167元，至2015年2月2日计63天。一审法院认为，苏中公司与东实公司签订的《建设工程施工合同》、《双方补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约定履行各自的权利义务。关于东实公司欠付工程款数额的认定。诉讼中，东实公司虽主张《已完工程量估价表》《预付款明细表》是苏中公司单方面提交的，但其对该证据的真实性无异议，且签字的陈力系东实公司案涉工程的项目经理，现场负责人，其应当知道在《已完工程量估价表》《预付款明细表》上签字的意义。因东实公司未就其抗辩举示相反证据，认定东实公司欠付苏中公司工程款应为28109560元，鉴于苏中公司请求东实公司给付欠付工程款26669600元，少于上述实际计算数额，故对此予以认定。关于苏中公司主张的违约责任及违约金问题。2013年8月13日，东实公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》第10.4条对东实公司支付工程预付款的时间、比例，以及未按约定时间支付违约金及利息标准进行了约定。该《建设工程施工合同》签订后，因东实公司的原因未能按时开工，双方又于2014年7月29日以《双方补充协议》约定了顺延工期、怠工损失及支付工程款数额，但东实公司仍未按约定的形象进度按时支付进度款，存在违约行为，应依法承担违约责任。虽然东实公司以“不承认存在违约事实”的理由来否定其未按合同约定支付工程款违约的事实，但未举示证据加以证明，其该抗辩理由不成立；苏中公司在违约金及利息的约定并存的情况下，只对欠付工程款违约金提出诉讼主张，予以支持。经审查，双方约定的“每逾期一天，按拖欠金额的0.2%标准向承包人支付违约金”的标准约定超出法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经释明，东实公司虽未明确要求降低违约金标准，但苏中公司表示“如果与法律规定有冲突，同意按法律规定计算违约金”，故参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，对苏中公司主张的违约金调整为0.0657%/日，据此计算将苏中公司主张的由东实公司支付违约金4385458.59元的数额调整为2223068.51元。判决：一、判决发生法律效力后十日内，东实公司给付苏中公司工程款26669600元；二、判决发生法律效力后十日内，东实公司给付苏中公司违约金2223068.51元。本院二审期间，当事人围绕上诉、答辩主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、涉案工程造价的证据。东实公司举示建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、黑人防发[2013]121号黑龙江省人民防空办公室文件、国人防[2013]685号国家人民防空办公室（批复）各一份，意在证明：该项目有合法的审批手续和规划许可，其建设规模在15582.82平方米，而不是19500平方米，东实公司和苏中公司签订涉案建设工程合同约定的建筑面积及工程造价是双方虚构的。苏中公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，涉案工程量应该以实际签证为准。东实公司举示王顺勤于2014年9月22日交给东实公司的工程预算书一份，意在证明：苏中公司在2014年9月20日预算的进度款，工程已经完成了65%-70%之间，预算的造价及应付款是1770万元，进而说明整个工程造价不可能达到5800万元的规模。东实公司对该证据的真实性无异议，但认为东实公司提交的预算书不全，不能证明工程总造价低于5800万元。东实公司举示东实公司和黑龙江省宏升道路桥梁有限责任公司（以下简称宏升公司）建设工程施工合同及补充协议、主体工程概算表各一份，意在证明：东实公司与宏升公司签订合同所涉的工程与涉案工程是同一标的的工程项目，但合同约定的建筑面积及工程造价差异甚大，东实公司和苏中公司签订涉案建设工程合同约定的建筑面积及工程造价是双方虚构的。东实公司另举示宏升公司出具的证明、收据、银行转款凭证各一份，意在证明：宏升公司和东实公司签订的工程承包合同因苏中公司的原因解除并退还了施工保证金200万元。东实公司另申请宏升公司的副总经理玄亚洲出庭作证，其陈述的主要内容为：东实公司举示的东实公司与宏升公司签订的建设工程施工合同真实，且已经实际履行，工程总造价根据当年的价格在三千万至五千万之间，宏升公司与东实公司签订的合同范围不包括工程土方和路面恢复。宏升公司进入施工现场一个月后，东实公司与宏升公司协商解除合同，宏升公司于2014年4月20日退出工程建设，东实公司向宏升公司退还保证金200万元，并赔偿宏升公司损失50万元。苏中公司对东实公司举示的其与宏升公司签订的建设工程合同的真实性有异议，认为该施工合同及补充协议签署日期为同一天不符合常理，该证据涉嫌造假。宏升公司属于道路桥梁公司，不具备承接地下人防工程的资质，该证据上反映的造价是3200万不符合事实。玄亚洲对施工现场和具体施工内容并不清楚，宏升公司在解除合同后不要求东实公司支付已完工程量价款不符合常理，且宏升公司与东实公司存在利害关系，东实公司提供的上述证据不应予以采信。东实公司申请原东实公司现场施工人员张彦民出庭作证，其陈述的主要内容为：张彦民负责涉案工程现场的技术和签证。涉案工程于2013年打桩，2014年4月22日苏中公司开始施工，到2014年12月主体施工完毕，苏中公司2015年10月27日撤离工地，撤离原因不清楚，期间一直在施工，苏中公司未完成工程量大概占工程的四分之一。依据工程图纸概算涉案工程的主体造价是3200多万。苏中公司施工前是宏升公司在施工，后东实公司赔偿了宏升公司50万元，宏升公司退出，由苏中公司施工。苏中公司在二审中举示的《文件签收确认单》中的签字不是张彦民本人所签，但2014年7月4日工作联系函、已完成工程量确认单、2014年11月14日函中张彦民的签字均为其本人所签。苏中公司质证认为，张彦民是东实公司的员工，与东实公司存在利害关系，其证言不应予以采信。本院对上述证据审查认为，苏中公司对东实公司举示的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、黑人防发[2013]121号黑龙江省人民防空办公室文件、国人防[2013]685号国家人民防空办公室（批复）、王顺勤于2014年9月22日交给东实公司的工程预算书的真实性无异议，本院予以确认。但苏中公司与东实公司所签订《建设工程施工合同》对工程量及工程造价的约定均为估算数值及暂定价格，东实公司举示的上述证据并不能否定合同所约定价款及工程量的真实性。东实公司未能证明王顺勤于2014年9月22日交给东实公司的工程预算书系涉案工程总量的预算，该预算书亦不能证明涉案工程的总造价。东实公司举示的东实公司与宏升公司签订的建设工程施工合同及补充协议、玄亚洲、张彦民的证言等证据能够证明东实公司与宏升公司签订建设工程合同建设哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程，后东实公司解除与宏升公司的合同，另行与苏中公司签订合同建设涉案工程的事实。虽然东实公司与宏升公司签订合同的工程造价为3200万元，但苏中公司与东实公司签订建设工程合同的工程承包范围为“施工图纸内的所有内容，包括建筑、装饰装修、设备安装、通风、消防、绿化等外墙皮外2m以内的内容及学校广场、道路恢复”，苏中公司与宏升公司签订的合同约定的工程承包范围为“施工图纸内的主体工程”，宏升公司副总经理玄亚洲亦明确表示“宏升公司与东实公司签订的合同范围不包括工程土方和路面恢复”，因此上述证据不能证明苏中公司涉案工程总造价即为3200万元。东实公司和苏中公司签订涉案建设工程合同约定的建筑面积及工程造价为估算数值及暂定价格，苏中公司亦未依据合同约定的总价款提起诉讼，苏中公司在本案中主张的工程价款为《已完工程量及所有款项明细》中确定已完工程量的造价，东实公司举示的上述证据不能证明苏中公司建设涉案工程的造价低于苏中公司本案诉讼主张的已完工程造价，本院不予采信。二、苏中公司已完工程的相关证据。东实公司举示光盘一份，意在证明:苏中公司的开工时间、工程进度工程量及现场施工人员人数，苏中公司所述的施工人数以及所达到的不同进度所完成的工作量与事实不符。苏中公司对该证据的真实性无异议，但认为该视频不是所有施工过程的全部视频，不能证明东实公司意在证明的问题。苏中公司举示工程现场签证记录、工程量确认单、技术联系（通知）单若干份，意在证明：东实公司认可已完工程量，并且在此基础上双方形成已完工程量的估价表。东实公司对该证据的真实性部分有异议，认为施工现场不允许有公章，对于盖章及无签字的签证不予认可。苏中公司所提交的签证和估价表无法吻合，而且估价也不是决算，不能作为认定最终价款的依据。苏中公司举示地基验槽记录一份、结构验收记录二份，意在证明：苏中公司已完工程已经验收合格。东实公司对该证据的真实性有异议，认为案涉工程至今没有验收，验收部门的章不符，应由监理公司委托建筑质量监督部门验收盖章。本院对上述证据审查认为，涉案工程建设历时约一年，东实公司举示的视频不能证明建设全部工程所需的人员及工作量；苏中公司举示的工程现场签证、工程量确认单、技术联系（通知）单，东实公司虽并不完全认可，但并无相反证据证明，本院对真实性予以确认。苏中公司举示的地基验槽记录、结构验收记录有相关单位的盖章确认，本院对该证据的真实性予以确认。三、东实公司向苏中公司已付工程款及材料款的证据。东实公司举示《甲方支付预付款明细确认》一份（附票据21张）、《支付十六中人防工程款明细表》一份（附票据9张），意在证明：东实公司已付现金11965032.5元给苏中公司。苏中公司对该证据中2015年2月17日5万元票据的真实性有异议，认为该票据中的收款人是李明，东实公司向李明付款与苏中公司无关；对其余29份票据的真实性无异议。本院对上述证据审查认为，东实公司举示的《甲方支付预付款明细确认》与苏中公司一审举示的该证据相同，苏中公司予以认可，本院对该证据予以采信；苏中公司举示的《支付十六中人防工程款明细表》中计算的数额系依据所附票据9张计算得出，苏中公司对2015年2月17日票据不予认可，东实公司未提供证据佐证该笔款项系因涉案工程向苏中公司支付的工程款，本院对该份票据不予采信，对其余八份票据予以采信。综上，上述证据能够证明东实公司向苏中公司已付工程款11915032.5元。东实公司举示置换协议、工程结算书、商砼供货结算书各一份（附发票11张）、收据12张，意在证明：东实公司提供混凝土材料价款共计7065705元（其中哈尔滨市鹏基商品混凝土有限公司供货价款为662400元；王祥明供货价款为5322895元；哈尔滨和盛混凝土有限公司供货价款为1080410元），与苏中公司提供的2014年12月8日《已完成工程量及所有款项明细》的认定不符。苏中公司举示供货单位为黑龙江省盛业商品混凝土有限公司的《商品混凝土供货结算书》《商品混凝土供货结算明细》各一份；供货单位为哈尔滨三合混凝土制造有限公司的《商砼供货结算书》《工程往来结算明细》各一份；供货单位为哈尔滨和盛混凝土有限公司的《商砼供货结算书》《工程往来结算明细》各一份，意在证明：东实公司提供混凝土材料共计价款6756630元。本院对上述证据审查认为，双方均就东实公司为涉案工程提供的混凝土材料价款提供了证据，双方对哈尔滨和盛混凝土有限公司供货价款为1080410元的主张一致，本院予以确认。东实公司举示证据证明哈尔滨三合混凝土制造有限公司供货5322895元，苏中公司举示证据证明该供货款为5447455元，苏中公司举示的供货结算书均附有供货结算明细，且东实公司及东实公司法定代表人王桂财盖章确认，本院予以确认。东实公司举示证据证明哈尔滨市鹏基商品混凝土有限公司供货价款为662400元，苏中公司举示证据证明黑龙江省盛业商品混凝土有限公司供货款为228765元，但东实公司举示的收据仅能体现哈尔滨市鹏基商品混凝土有限公司向东实公司供货的事实，不能证明该供货系用于涉案工程。苏中公司举示的供货结算书附有供货结算明细，且东实公司及东实公司法定代表人王桂财均盖章确认，本院予以确认。综上，上述证据能够证明东实公司提供混凝土材料价款共计6756630元。东实公司举示工矿产品购销合同、对账单各一份、购钢筋现金票据5张，意在证明：东实公司供应钢材价值10294150.15元，包含一审判决中认定的陈力代付的5239300元，一审认定数额错误。苏中公司对证据的真实性有异议，认为该证据只能证明东实公司购钢筋数额，不能证明东实公司将所购钢材是否供应给苏中公司建设涉案工程。苏中公司举示《钢筋价格汇总》二份、上海浦东发展银行业务凭证/回单一份、2014年9月26日陈力出具的《收据》一份，意在证明:陈力于2014年9月24日签字确认第一批钢筋款为6296450.83元，2014年11月14日王桂财盖章确认第二批钢筋款为1832850.54元，两笔款项合计812.93万元。钢筋款扣除1089.5万元已付工程款中重复计算的224万元，并扣除代陈力付钢材款60万元及5万元陈力个人借款，钢筋款价格应为523.93万元，即为《已完工程量及所有款项明细》中确认的钢筋款价格。东实公司对上述证据质证认为，东实公司供应钢材价值为10294150.15元，认可钢筋款中扣除224万元，但不认可扣除65万元，该62万元钢材款在1089.5万元中已经以“代替甲方代付租房款”的名义扣除。本院对上述证据审查认为，双方均就东实公司为涉案工程提供的钢筋材料价款提供了证据，但苏中公司举示的《钢筋价格汇总》上有东实公司工作人员陈力签字及东实公司法定代表人王桂财盖章确认，且与2014年12月8日《已完成工程量及所有款项明细》中确认的数额相同，本院予以确认。东实公司对苏中公司扣除65万元的主张不予认可，但苏中公司举示的上海浦东发展银行业务凭证/回单及2014年9月26日陈力出具的《收据》能够证明65万元的来源，2014年12月8日《甲方支付预付款明细确认》中的62万元用途上注明为“替甲方代付租房款”，本院对东实公司关于该笔款项在1089.5万元中重复计算的主张不予采信。综上，上述证据能够证明东实公司提供钢筋价款5239300元。四、苏中公司未完工程的证据。东实公司举示黑龙江省人防工程建设监理有限责任公司出具的证明、监理工程师邵喜忠的证件各一份，意在证明：苏中公司工程队在主体工程没有完工就擅自撤离工地及未完成的工作量情况，其行为严重违约。苏中公司对该证据的真实性有异议，认为该份证据没有证人出庭作证，苏中公司是因为东实公司拒不支付进度款导致不能继续施工才撤离工地。东实公司举示协议书、未完成工程量费用表各一份，意在证明：东实公司对苏中公司没有完成的剩余工程又发包给了济南鲁栋机械化施工有限公司，发包价格364万元。苏中公司对证据的真实性不能确定，认为该证据不能证明未完成工程量的准确数额。本院对上述证据审查认为，苏中公司对工程未完工即撤离的事实予以认可，但本案中苏中公司主张的工程价款为已完成工程量价款，东实公司举示的涉案工程未完成工程量的证据与本案苏中公司主张的工程价款无关，本院不予采信。五、涉案工程审批的相关证据。苏中公司举示哈尔滨市人民防空办公室2014年6月3日关于道里区十六中人防工程相关事宜的函一份、哈尔滨市东实商贸有限责任公司2013年12月26日关于哈尔滨市道里十六中人防工程项目文件目录各一份，意在证明：该工程是结合早期人防工程隐患治理启动的综合改造工程，东实公司使苏中公司相信该项目手续齐全促使苏中公司进场施工。东实公司对该证据的真实性无法确定，认为该证据与本案无关。本院对上述证据审查认为，苏中公司举示的上述证据均为相关部门盖章确认的文件，本院对上述证据的真实性予以确认。六、涉案证据真实性的相关证据。苏中公司举示《文件签收确认单》一份，意在证明：东实公司致苏中公司的函经东实公司张彦民在《文件签收确认单》上签收确认，不是伪造证据。东实公司对证据的真实性不予认可，认为张彦民已经出庭否认该确认单上的签字为本人所签。本院对上述证据审查认为，该确认单上“张彦民”的签字与本案其他证据中“张彦民”的签字差异较大，且张彦民已出庭证实其从未签署该份确认单，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。另查明，苏中公司、东实公司确认，涉案工程虽经相关部门审批开发建设，但未进行招标。本院认为，综合当事人的上诉及答辩主张，本案二审争议的焦点是以下几个问题：一、关于涉案工程款的权利主体问题。东实公司上诉主张，涉案工程系王顺勤挂靠苏中公司施工建设。对此本院认为，王顺勤在二审中向本院举示的《社会保险缴费证明》能够证明其为苏中公司的工作人员。且涉案工程在建设期间，苏中公司与东实公司多次就工程事项互相致函沟通，王顺勤以苏中公司施工单位现场负责人的身份在《双方补充协议》《已完成工程量估价表》上签字，东实公司关于涉案工程系王顺勤挂靠苏中公司建设的上诉主张没有充分证据证明，本院不予支持。二、关于涉案建设工程合同的效力及工程款的计算依据问题。按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的施工，必须进行招标。本案的涉案工程为哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，故苏中公司与东实公司未经招投标签订《建设工程施工合同》及《双方补充协议》违反了上述法律的强制性规定，应认定为无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。苏中公司举示的二份《结构验收记录》证明，东实公司对苏中公司的已完工程进行了验收，东实公司亦未举示证据证明苏中公司的已完工程存在不合格部分，故东实公司应按照上述法律规定向苏中公司支付工程价款。苏中公司在本案中依据《已完成工程量估价表》《已完成工程量及所有款项明细》中确定的已完工程造价提起诉讼，而《已完成工程量估价表》《已完成工程量及所有款项明细》系双方针对已完工程依据双方签订的《建设工程施工合同》及《双方补充协议》的约定协商一致达成，是双方当事人的真实意思表示，一审法院依据《已完成工程量估价表》《已完成工程量及所有款项明细》中的工程造价确定涉案工程款正确，东实公司关于对已完工程量进行鉴定的申请于法无据，本院不予支持。东实公司上诉主张，《已完成工程量估价表》上的东实公司公章及王桂财名章是苏中公司伪造的。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对乙方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案一审中，东实公司的委托诉讼代理人陈力在质证过程中明确认可苏中公司举示的《已完成工程量估价表》的真实性，陈力亦为涉案工程的负责人，东实公司在没有相反证据的情形下主张《已完成工程量估价表》系虚假证据没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于东实公司欠付工程款数额的认定问题。按照双方《已完工程量及所有款项明细》确认，“甲方甲供商混估价：720万元”，苏中公司二审中举示的证据证明东实公司提供混凝土的实际价款共计6756630元,本院予以确认。关于陈力代付钢筋款部分，苏中公司二审举示的证据证明《已完成工程量及所有款项明细》中核算的523.93万元正确，本院予以维持。关于怠工费部分，系苏中公司因东实公司怠工发生的实际损失部分，本院予以维持。关于已付工程款部分，经二审核对，苏中公司认可且有充分证据证实的款项数额为11915032.5元，本院予以确认。综上，依据《已完成工程量及所有款项明细》的计算方式，东实公司欠付的工程款为27444223.5元{即：(58320000元-6756630元-5239300元)×80%+2300000元(东实公司同意赔偿的怠工费)-11915032.5元(已付工程款)}。东实公司在二审中另主张在应付工程款中扣除保温、规费、服务费部分，上述款项均无实际发生的证据，本院对其该项主张不予支持。一审法院认定东实公司欠付苏中公司工程款28109560元，本院二审认定数额为27444223.5元，两审法院认定数额虽有差异，但苏中公司起诉请求东实公司给付的欠付工程款数额少于上述两审法院计算数额。因此，一审法院依据苏中公司的主张判决东实公司给付苏中公司工程款26669600元正确，本院予以维持。四、关于东实公司应否向苏中公司给付违约金的问题。本案中，一审法院依据双方签订的《建设工程施工合同》及《双方补充协议》确定东实公司应当给付苏中公司违约金，但如前文所述，双方签订的《建设工程施工合同》及《双方补充协议》为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，涉案建设工程合同中约定的违约金条款自始无效。苏中公司请求东实公司给付违约金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院关于东实公司向苏中公司给付违约金的判项错误，本院予以纠正。综上所述，东实公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第57号民事判决第一项；二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第57号民事判决第二项。一审案件受理费197075.29元，由哈尔滨市东实商贸有限责任公司负担175148元，江苏省苏中建设集团股份有限公司负担21927.29元；二审案件受理费186263.34元，由哈尔滨市东实商贸有限责任公司负担175148元，江苏省苏中建设集团股份有限公司负担11115.34元。本判决为终审判决。审 判 长 闫梁红审 判 员 徐明珠审 判 员 丁 锐二〇一七年六月三十日法官助理 孟倩倩书 记 员 吕金玲