罗山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）罗民初字第896号
原告胡强厚，男，1954年6月出生，汉族。
委托代理人刘延章，河南天风律师事务所律师。委托权限：一般代理。
被告罗山县中医院。住所地：罗山县城关镇东大街。
法定代表人王俊，该院院长。
委托代理人ＸＸ建，该院职工。委托权限：特别授权。
委托代理人李海波，该院职工。委托权限：一般代理。
原告胡强厚与被告罗山县中医院医疗损害赔偿纠纷一案，一审宣判后，原告胡强厚不服原审判决，提起上诉，信阳中院发回本院重审，本院立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡强厚及其委托代理人刘延章、被告罗山县中医院的委托代理人ＸＸ建、李海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡强厚诉称，2007年9月7日上午干农活时，不小心摔倒在地，后经被告诊断为右大腿骨折并实施了接骨手术。整个手术过程原告不得而知，只是到了需要上接骨钢板时，医生通知家属需交钢板材料费800元，直到现在原告也没有得到钢板材料费的任何发票、收据等，且原告出院的清单上也没有显示该项收费情况。在该院治疗一段时间后，遵医嘱回家休养，期间一直严格按照被告要求去做。后来发现手术后的大腿红肿、疼痛，因痛的越来越厉害，2008年4月18号原告被家人用车拉到县中医院再次检查，经县中医院X光片检查发现，原来做手术的地方出现骨缝不连、钢板变形，其中固定钢板的三颗螺丝钉折断，有明显炎症的情况。当时该院的主治医师讲需要作二次手术，问原告是在本院做还是到别的地方做。因其讲失败是正常的，原告只好到县人民医院进行二次手术。检查发现骨髓有重炎症，骨坏死。切开患处看到钢板断裂、突出，螺丝钉大小不一并且有三个断钉，在骨髓内很难取出。因骨坏死，无法二次钢板螺钉治疗，只好消炎外固。后到洛阳骨科医院检查还是不能手术（心脏病不能三次手术）。原告认为，被告在为原告治疗的过程中存在明显过错，应当按照《侵权责任法》的规定承担赔偿责任，具体情况如下：1、向原告体内植入的钢板、螺丝属第三类医疗器械，按照《医疗器械管理条例》第八条第四款、第五款的规定及第二十六条第一款的规定，被告在购进并使用该类医疗器械时，应向原告提供产品生产注册证书、临床验证证明、医疗器械生产企业许可证、医疗器械经营企业许可证、合格证明，但时至今日，被告没有提供产品生产注册证书、临床验证证明、医疗器械生产企业许可证、医疗器械企业经验许可证，仅提供了同期购进但不是植入原告体内的钢板合格证明，没有提供植入原告体内的钢板、螺钉的合格证明。在被告没有提供述证书、证明的情形下，原告有充分理由相信，被告植入原告体内的医疗器械纯属假冒伪劣医疗器械。2、被告违反2002年卫生部颁布的《病历书写基本规范（试行）》（2010年3月1日后适用《病历书写基本规范》），仅在原告病历中记载实行“右骨干骨折切开复位内固定术”，病历中没有记载术前、术中、术后使用何种规格的钢板、螺钉这类医疗器械来实施这个手术，更没有记载选择10孔钢板植入的理由。被告在原告病历中之所以不按照规定记载使用钢板、螺钉的规格、型号及选择这类钢板、螺钉的理由，其目的就是为了掩盖其钢板、螺钉来历不明的事实，加之被告出具的医疗费用单据根本就没有钢板这一医疗器械的费用，更证明了钢板、螺钉属被告所属科室人员私自购进、使用医疗器械的事实。3、经后续治疗罗山县人民医院、洛阳骨科医院证实，被告植入上诉人体内的钢板属淘汰医疗器械。《医疗器械监督管理条例》第二十六条第三款规定：“医疗机构不得使用未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械。”被告使用淘汰的医疗器械植入原告体内，不仅仅是过错，而且违法。4、被告多次声明称钢板折弯是为了符合原告身体构造结构所需，是手术中必须的行为。即便这种折弯行为是为了符合原告身体构造，这种行为也是对医疗器械的一种再加工行为，而经过再加工的医疗器械是否仍然合格，被告没有提供任何证据证明。原告体内钢板变形、螺钉断裂的事实已经证明被告再加工的行为导致钢板、螺钉已经成为不合格的产品。5、在出院证的医嘱上，未告知原告出院后内置钢板、螺钉在外力作用下有断裂的可能。以上种种过错，给原告造成重大伤害。现请求判被告赔偿1、医疗费24266.05元，2、后续治疗费150000元，3、住院伙食补助费3450元（住院115天，每天30元），4、营养费1150元，5、误工费171199元（按照2014年农业收入24457元／年的标准，计算时间为2007年9月7日至2014年9月6日），6、残疾赔偿金135605.44元（按伤残3级计算）7、护理费15411.2元（按照2014年农业收入24457元／年的标准，护理人员2人，共115天），8、残疾用具费30000元，9、住院交通费6000元，10、看护费用30000元，11、精神损害抚慰金50000元，12、评残费用892元，合计610268.12元。
被告罗山县中医院辩称，原告因摔伤后致右股骨中段粉碎性骨折来我院救治，于当日下午5点在我院手术室连续硬膜麻醉下对胡强厚行右股骨干骨折切开复位钢板内固定术。手术历时2小时25分，手术顺利，回病房后给予抗感染、止血、对症治疗。术后X线片示骨折部位对位线良好，固定可靠。出院时临床医师开具出院证并告知注意事项：1、继续院外治疗，加强营养；2、患肢三个月内禁止下地负重行走；3、每隔一个月来院复查X线片；4、不适及时来院复诊。原告签字认可。原告出院后没有认真履行出院证告知的注意事项，仅于2007年10月27日复查一次X线片，且X线片显示原骨折对位、对线良好，钢板固定牢靠，此时原告手术切口无感染的迹象。2008年4月18日，原告由其家属带来复诊X线片，发现钢板断裂，其中三枚钢板螺钉折断，骨折部位出现骨不连。原告要求医院给予赔偿。医政科长、业务副院长和院长分别给予相应的解释，均未达成原告及其家属的认同。我院建议原告申请做相关的技术鉴定，原告不申请并以请记者报道相威胁。我院认为：1、在对原告右股骨粉碎性骨折的诊断治疗中，无违背医疗规章制度及技术操作规范的行为。诊断明确，认真履行术前告知义务，并签订了协议书。术中无异常情况发生，术后骨折对位对线良好，钢板固定牢靠，符合医疗技术要求。术后体温及血象正常，切口I／甲愈合，无感染的任何迹象。出院时医嘱及注意事项明确告知，符合骨折原告正常转归及院外康复的要求。我院没有过错，不应承担任何责任。2、原告使用的钢板螺钉固定物为我院从通过正规渠道购进，各种证照编号齐全，被认证为合格产品。如原告认为质量有质疑，原告可申请质量鉴定申请，我院全力配合。我院于2005年1月17日经郑州优贝特医疗器械有限公司购进郑州金鹿医疗器械贸易有限公司10孔直型动力加压10套；2006年7月15日又购进5套。钢板的保管、消毒均由手术室护士负责。购进钢板均为单一包装，内有接骨板使用说明书、产品质量合格证，特别强调不得二次使用。况且凡是来我院二次手术取出的钢板及螺钉均交由患者及家属带走保存。不可能有钢板再二次利用的可能。原告所用钢板为传统的植入钢板，与现有的新型解剖钢板、锁定钢板及锁钉比较而言，价格低廉，适合本地经济条件较差的患者。但在使用过程中，需根据患者骨折的部位进行术中预弯，以便更好的贴敷于骨干，以达到牢靠的固定效果。钢板的长短使用情况应视术中所见的情况而定。护士在准备钢板时需拆开一些长短不同的钢板予以消毒以备术中选用。因此，在粘贴合格证时会有发现粘贴的条码号与钢板个号不一致的现象，但型号、批号与合格证是一致的。3、原告出院后违背医嘱，过早下床负重活动，不能定期来院复查，并据原告邻居讲，原告因其妻与人发生争吵，非常生气，前往帮忙有自行不慎摔倒的事实。原告骨折虽行钢板内固定术，但钢板不以促进骨折的愈合。原告自行违背医嘱，不能定期复查，加之摔倒的事实是导致院方不能定期观察钢板情况及钢板断裂及螺钉断裂的直接原因，其责任应由自己承担。4、原告所述后期在其它医院手术时有骨髓炎症、渗出、低毒性感染，缺乏临床依据，应不予支持。所谓术中所见相应分泌物完全由固定物刺激及断裂钢板螺钉与骨骼摩擦所造成，这是起码的医学常识。所谓骨髓炎症、低毒性感染纯属无稽之谈，凭空杜撰。导致患者后期不能手续及骨折不愈合的原因当属患者体质及现有的医疗技术问题，与本案无关。原告诉求应当驳回。另原告陈述的损失，医疗费只要有正规发票就无异议，对交通费6000元，残疾鉴定支出的292元没有异议，按照3级伤残计算损失没有依据，其他项目应当按照相关标准确认。
经审理查明，原告胡强厚2007年9月7日上午干农活时，不小心摔倒在地受伤，当天下午1时30分入住被告罗山县中医院骨科治疗。该院检查后，诊断为：右股骨干中段骨折，右上臂及左上腿皮肤裂伤。当日对原告行手术治疗（右股骨骨折切开复位＋钢板内固定术），术后抗炎、止血、换药等，住院13天。费用清单显示总额为3778.33元。9月20日原告自动要求出院，出院医嘱：①继续院外治疗；②患肢外固定支具固定，一月后来院复查X线；③患肢三个月内不能负重行走。2008年4月19日，原告胡强厚到罗山县人民医院治疗，诊断：右股骨干骨折术后内固定物断裂，骨不连。于2008年4月21日行手术治疗（右股骨内固定物拆除、病灶清除术），术后对症处理，择期右股骨骨折处又上了外固定架固定，2008年7月18日出院，住院90天。支付医疗费16459.72元。2008年7月20日转河南省人民医院，后被拒绝接收治疗，7月21日，转入洛阳正骨医院，诊断为：1、右股骨中段骨不连；2、右膝关节伸直位强直；3、右股骨外固定架固定术后钉道感染。入院后经治疗好转，于2008年8月1日出院，住院11天，住院期间准备手术时出现心脏问题而未能实施。在该院支付费用3689.37元。出院医嘱：1、平卧位转运；右下肢妥善放置；2、转至综合医院进行全面诊治。
本案在原审诉讼过程中，被告罗山县中医院提出医疗事故技术鉴定申请，以鉴定其是否有过错及医疗行为与损害结果是否存在因果关系。2009年7月9日，本院根据被告罗山县中医院的申请委托信阳市医学会就罗山县中医院的诊疗行为与原告的伤害是否有因果关系、是否构成医疗事故进行鉴定。2009年7月21日该会做出信阳医鉴（2009）25号《医疗事故技术鉴定书》。其分析认为：1、本例患者为“右股骨中段闭合性粉碎性骨折”，符合手术适应症；2、本例认为“低毒性骨髓炎”证据不足，患者局部既无红肿、窦道，也无全身临床表现、X线片亦无骨髓炎象征，罗山县人民医院在取内固定物时还发现有稀薄脓液50ML，但术后又未做渗出液的细菌培养证实，故不支持患者有感染的诊断，其渗出液分析认为是钢板松动，螺钉断裂后的异物刺激软组织所致；3、关于钢板及螺钉断裂的问题：①钢板、螺钉的质量较差，多为不合格产品，但本例患者所用的钢板、螺钉具有合格证，且销售商提供的各种证书齐全，与医方应无关系，若患方对其质量提出质疑，可与生产厂家联系，要求进行质检鉴定；②外界较大应力作用所致，如过早过度下地行走、外伤等，但本例缺乏有关证据；③患者自身为粉碎性骨折，属不稳定型，在常规锻炼时也易使钢板松动，螺钉断裂，加之本例医院选择钢板不当，选择的钢板较短，应选择12－14孔钢板为妥，因过短的钢板其两端距折端接近，存在固定不牢靠现象，在外界应力作用下易使钢板翘起及螺钉折断。④医方术前、术后未明确告知患者内固定的钢板、螺钉在外界应力作用下有断裂的可能，故未能使患者对其提高防范意识。③、④两点与医方存在有一定的因果关系；4、关于医方述：据患者邻居讲，患者曾因其妻与人发生争执，前往帮忙时，自行不慎摔倒的事实，从而导致钢板及螺钉的断裂；此证据尚缺乏有力的材料，但也难以完全除外，需进一步证实；5、术后患者骨不连的原因：为内固定物松动、断裂未起到内固定的作用有关，具体内固定物何时松动、断裂因术后复查次数稀疏无法判断；6、关于术中未放置引流管的分析：放置引流管与否应视不同病情而定，该例可不放置引流管，也未因此引起感染，故钢板螺钉断裂，骨不连与此无因果关系。综上，导致患者术后钢板及螺钉断裂和骨不连与医方的医疗行为有一定的因果关系，已构成医疗事故，因患者尚需进一步治疗，其事故等级待治疗终结后再定。医疗建议：1、继续治疗，必要时考虑行内固定＋植骨术；2、积极加强右膝、右踝关节的功能锻炼。被告罗山县中医院不服信阳市医学会的鉴定结论，申请河南省医学会再次进行鉴定。河南省医学会于2009年12月30日作出河南医鉴（2009）101号《医疗事故鉴定书》，其分析意见为：1、根据患者病史、症状、体征、医方诊断右股骨中段骨折正确，手术适应症明确。术后第二天及术后第50天X线显示对位线良好，骨折端内固定稳定。2、术中选择10孔钢板型号、批号与合格证一致，属合格产品，因手术室粘贴不认真，粘贴条码号与钢板个号不一致，属管理不善。3、患者系闭合性骨折，医生根据术中情况未放引流管，不违反医疗原则。4、患者住院期间体温、血常规正常，切口一期愈合，术后七个月切口无红、肿、热、痛等表现骸2008年4月17日拍片发现螺钉断裂时同有骨膜炎性反应，罗山县人民医院始终未给患者查ESR、C-RP及分泌物没有做细菌培养，诊断迟发低毒性骨感染依据不足。5、根据《实用骨科学》第三版第366页，人民军医出版社“固定骨干骨折，长度要求最好大于所固定骨干直径4－5倍，骨折线两端分别以2－4枚螺钉固定”。院方内固定钢板选择长度符合要求。6、因果关系：根据罗山县人民医院2008年4月19日病历记录“于一个月前行走时感右大腿疼痛，不能活动…”说明患者在术后6个月时，未拍片复查骨折愈合情况下即过早下地行走负重，与术后7个月X片显示：近端二枚螺钉断裂，钢板翘起，骨不连向外成角畸形15度，有因果关系；与医方医疗行为无因果关系。原告对河南省医学会的鉴定结论不服，于2010年2月5日申请进行医疗过错司法鉴定及伤残等级鉴定。2010年3月17日，原告又申请撤回进行医疗过错司法鉴定的申请，在被告愿意先行支付鉴定费用的情况下，原告仍拒绝进行医疗过错司法鉴定。根据原告胡强厚的申请，本院2010年4月6日委托信阳明德法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于4月13日作出信明德司鉴所（2010）临鉴字第54号鉴定书，其结论为：胡强厚构成七级伤残。原告胡强厚为此支出鉴定费600元及其他支出292元。
信阳中院在发回本院重审本案的公函中指出：1、本案由罗山县中医院申请，信阳市医学会及河南省医学会分别做出了构成与不构成医疗事故的两个相反的结论，胡强厚对一审采信河南省医学会不构成医疗事故的认定结论不服，要求对罗山县中医院的医疗行为是否有过错进行全面审查，并申请进行医疗过错鉴定，请注意审查；2、本案另一个争议焦点是胡强厚使用的医疗器材（固定钢板、螺钉等是否存在产品质量问题（包括所用的钢板、螺钉是否合格、使用是否适当等）应尽力查清，必要时一并进行鉴定，以利于及时化解矛盾，服判息诉。针对中院总结的争议焦点，在本次重审诉讼过程中，合议庭对上述问题就行了重点审查，第一，中医院在手术前后均没有明确告知患者内固定的钢板、螺钉在外界应力作用下有断裂的可能，未能使患者对其提高防范意识（有出院医嘱以及医疗事故调查时的谈话记录佐证）。中医院具备相应的专业资质，根据其认知水平，其具备对上述风险的预判能力，但却没有尽到相应的告知即医嘱义务；第二、中医院在实施手术时对植入患者体内的钢板进行了掰弯等再加工，对此中医院辩解其只是根据患者身体特质对钢板进行了符合患者特质的物理性改变，是医院的常规做法。但是中医院没有对此以及加工后的钢板是否为合格产品进行举证，应当推定具有一定的过错；第三、中医院在庭审中虽然否认医疗事故，但也承认（诊疗过程中）可能存在一定的过错（庭审笔录）。另合议庭多次释明原告提交医疗过错及钢板质量的鉴定申请，原告提交申请后至今未缴纳鉴定费用。
另查明，原告列举的2000年4月1日实施的《医疗器械管理条例》中的若干规定已于2014年6月1日废止，中医院使用的钢板编号与产品合格证上的编号一致（G060400310128），产品发票、发货单、入库单齐全。原告胡强厚系农村居民，2014年河南省农、林、牧、渔业年人均工资为25402元，农村居民年人均纯收入为9416.1元。
本院认为，本案中，患者如果在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的应承担相应的民事赔偿责任。本案中原告因摔伤骨折入住被告处诊疗后到罗山县人民医院等多家医院治疗。现出现右下肢功能障碍并构成7级伤残，分析其原告及因果关系，因涉及医学专业问题，诉讼中，经委托信阳市医学会与河南省医学会分别作出构成与不构成医疗事故的两个相反的结论，为了明确被告罗山县中医院的诊疗行为是否具有过错及过错程度大小，需进一步进行医疗过错司法鉴定，经本院释明多次做双方当事人工作，因鉴定费问题，原告不配合等原因，致使该项鉴定工作未能进行下去。综上，本案原告自己摔伤右腿并骨折，自己有损伤的病史，在经被告诊疗过程中有不妥行为，有一定的诊疗过错，原告右腿出现的情况应属多因一果，故本院综合考虑酌定双方承担相应的过错责任委托。经审核，原告能够纳入合理损失范围内的有：1、医疗费23927.42元，2、住院伙食补助费3420元（住院114天，每天30元），3、营养费1140元，5、误工费66045.2元（每天25402元／365天，计算时间为2007年9月7日至2010年4月12日，共949天），6、残疾赔偿金75328.8元（9416.1元×20年×40%）、7、护理费7933.78元（每天25402元／365天，护理人员1人，共114天），8、住院交通费6000元，9、评残费用892元，共计184687.2元。本院酌定被告罗山县中医院承担40%的过错责任，即赔偿原告损失73874.88元。关于精神抚慰金的数额，本院综合本案的实际情况，酌定为30000元。关于原告主张的后续治疗费150000元、残疾用具费30000元、看护费用30000元，由于原告没有提供诸如护理依赖、后期费用等鉴定结论及相关医嘱等证据，故本案暂不处理。综上所述，被告应当赔偿原告各项损失及精神抚慰金共计103874.88元。依据《中华人民共和国侵权法》第六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告罗山县中医院于判决生效之日起5日内赔偿原告胡强厚各项损失款103874.88元；
二、驳回原告胡强厚其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9903元，由原告胡强厚负担8219元，由被告罗山县中医院负担1684元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 鹏
审 判 员 董晓明
代理审判员 刘 波
二〇一五年六月十七日
书 记 员 马 晓