湖南省新田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新法民一初字第136号
原告顾小华，男，1960年2月9日出生。
委托代理人（特别授权）骆辉禄，湖南省新田县龙泉法律服务所法律工作者。
被告黄加恕，男，1942年4月4日出生。
被告张运动，男，1966年3月16日出生。
委托代理人王永泉，湖南天常律师事务所律师。
原告顾小华与被告黄加恕、张运动提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月7日立案受理后，依法组成由审判员黄静担任审判长，与审判员邝小勇、人民陪审员廖新学参加的合议庭，于同年5月22日公开开庭进行了审理。书记员王君辉担任记录。原告顾小华及其委托代理人骆辉禄，被告黄加恕，被告张运动及其委托代理人王永泉到庭参加诉讼。审理过程中，经原、被告双方同意，本案庭外调解35天不计入审理期限。经审查，原告顾小华与被告黄加恕、张运动之间未形成劳务关系，不属于雇主与雇员的关系，原告顾小华与被告张运动之间系承揽合同关系。故，本案案由应认定为承揽合同纠纷。本案现已审理终结。
原告顾小华诉称，被告张运动承包被告黄加恕位于城西派出所后面的房屋的内粉刷装修，被告张运动聘用原告负责吊运河砂等材料上楼，2013年6月9日原告在吊河砂时受伤，被送往新田县人民医院治疗，后转至浏阳市骨伤科医院治疗，基本治愈后，经永州金诚司法鉴定中心鉴定为九级伤残。原告的残疾导致原告生活不便和巨大的精神压力。请求法院判决二被告连带赔偿原告治疗费13，822.73元、误工费9348元、住院伙食费720元、护理费1558元、残疾补偿金29，760元，后期治疗费2000元、抚养费44，025元、司法鉴定费1200元、照相费50元、交通费1800元、精神抚慰金2000元，合计106，283.73元×70%=74，398.61元。
原告顾小华为支持自己的诉讼请求，向本院提供证据如下：
1、录音光碟1张（附内容摘要1份），拟证明原告与被告是雇佣关系；
2、永州金诚司法鉴定所金诚司法鉴定中心（2013）鉴字第251号《司法鉴定意见书》原件1份，拟证明原告的伤情；
3、票号为0089630199的《住院医药费收据》、票号为0126726158的《住院医药费收据》、《医保、合管疾病诊断证明书》、鉴定费用的《发票》和《收据》、交通费《收条》复印件各1份，拟证明原告的治疗费用；
4、医院转院证（即新田县人民医院《病历记录》）复印件、浏阳骨伤科医院、新田县人民医院的《住院费用清单》打印件各1份，拟证明原告转院和用药情况；
5、《常住人口登记卡》复印件1份，拟证明原告的被抚养人的基本情况；
6、被告张运动的《答辩状》，拟证明原、被告的关系；
7、录音光碟1张（附内容摘要1份），拟证明张运动承包黄加恕房屋的内装修。
被告黄加恕辩称，被告黄加恕根本不认识原告，更没有雇佣过原告，被告黄加恕完全不清楚原告的受伤时间、地点、原因，与原告的受伤亦无任何关联。被告应该找对赔偿主体，正确主张权利，免除被告黄加恕的诉累。
被告黄加恕在法定举证期限内未向本院提供证据。
被告张运动辩称，被告张运动承包被告黄加恕的房屋内粉刷装修后，原告自己主动要求负责吊运被告黄加恕新房装修所需的河沙等材料，并自己配备吊装设备和人员、吊装河沙等材料，其工钱也由其自己领取，被告张运动从未聘请原告，最关键的是原告的受伤，完全是由于自己提供的吊装机钢丝绳用于固定的螺丝松动脱落所致，与被告张运动没有任何关系。请求法院依法驳回原告对被告张运动的起诉。
被告张运动为支持自己的辩解理由，向本院提供证据如下：
1、顾小华的《名片》原件1份，拟证明原告系承包调内外材料的专业人员；
2、《现场照片》原件1份，拟证明原告受伤系钢丝绳螺丝脱落所致。
当事人的质证及本院的认证情况如下：
被告黄加恕对原告的证据1提出异议，认为该证据的录音内容采用了技术处理，不能完全体现被告黄加恕与原告的通话内容。被告张运动对原告的证据1提出异议，认为该录音的问话是诱导性问话，该证据不能作证据使用。本院认为，该证据中的通话内容与原告拟证明的内容不相符，不符合证据规则，本院不予采信。被告黄加恕对原告的证据2无异议。被告张运动对原告的证据2的真实性无异议，但认为鉴定标准应按照道路交通事故的标准。本院认为，该证据未违反法律规定，符合证据规则，本院予以采信。被告黄加恕对原告的证据3提出异议，认为医药费发票应有用药清单，交通发票无出发地和目的地。被告张运动对该证据中原告在新田县人民医院的发票、诊断证明及鉴定费无异议，但认为该证据中原告在浏阳市骨伤科医院的治疗费与本案无关，交通发票亦不符合证据形式要求。本院认为，原告的证据3中票号为0089630199的《住院医药费收据》符合客观事实，且有原告提供的《费用清单》相互佐证，被告亦无证据否认该费用的必要性和合理性，该证据符合证据规则，本院予以采信；票号为0126726158的《住院医药费收据》涉及的费用虽系原告强烈要求转院所产生的医药费，但该费用系经原治疗医院同意并有“外院继续治疗”的出院医嘱后产生的，且有原告提供的《费用清单》及《司法鉴定意见书》相互佐证，被告亦无证据否认该费用的必要性和合理性，该证据符合证据规则，本院予以采信；新田县人民医院《医保、合管疾病诊断证明书》、鉴定费《发票》及鉴定照相《收据》符合客观事实，且被告黄加恕、张运动均未提出异议，该证据符合证据规则，本院予以采信；交通费《收条》并非正式发票，且原告未提供证据证实发生该费用的必要性，该证据不符合证据规则，本院不予采信。被告黄加恕对原告的证据4无异议。被告张运动对该证据中新田县人民医院的《费用清单》无异议，对浏阳市骨伤科医院《费用清单》未提出异议，但认为新田县人民医院的《病历记录》系复印件，不符合证据规则，且该证据记载不是医院同意原告转院的。本院认为，原告所在的治疗医院在该证据上盖章认可的部分符合客观事实及证据规则，本院予以采信，该证据中无医疗机构盖章部分，不符合证据规则，本院不予以采信。被告黄加恕、张运动对原告的证据5均提出异议，认为该证据系复印件，无原件予以核实。本院认为，该证据经本院与原件核对无异，符合证据规则，本院予以采信。被告黄加恕对原告的证据6无异议。被告张运动对该证据提出异议，认为该证据不能作为证据使用，达不到原告的证明方向。本院认为，被告张运动的答辩状系当事人的陈述，属于法定的证据种类之一，且只能证实原告与被告的关系，故，本院只对原告拟证明的内容予以采信。被告黄加恕对原告的证据7无异议。被告张运动对该证据的真实性无异议，并认为该通话录音证实了原告与被告张运动不存在雇佣关系。本院认为，该证据系原告之委托代理人与被告张运动的通话内容，且被告张运动认可了该证据的真实性，该证据符合证据规则，本院予以采信。
原告对被告张运动的证据1的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。被告黄加恕对该证据提出异议，认为自己不认识顾小华，不同意被告张运动的证明内容。本院认为，该证据系顾小华的名片，顾小华亦予认可，但原告是否系承包调内外材料的专业人员，不能以一张名片来认定。故，本院只对该证据的真实性及该证据记载的内容予以采信。原告对被告张运动的证据2的真实性、合法性持有异议，并认为该证据与本案无关。被告黄加恕对该证据无异议。本院认为，该证据系一张照片，但照片内容无法体现张运动拟证明的内容，该证据不符合证据规则，本院不予采信。
通过庭审中的举证、质证和本院的认证及当事人的陈述，本院查明如下事实，被告张运动以包工不包料的方式承包了被告黄加恕位于新田县龙泉镇城西派出所后新建房屋1-3层内装修的粉刷工程（包括装修所需材料的吊运），并口头约定由被告黄加恕向被告张运动支付承包费，其中包括装修所需材料的吊运费用，但被告黄加恕未审查被告张运动的装修资质。之后，被告张运动将该房屋2-3层内装修所需材料的吊运工作以每层250元的价格交由专门承接调内外材料的原告顾小华施工，并口头约定原告顾小华应保证被告张运动每层装修材料的所需量，由原告顾小华自行安排时间工作，由被告张运动从被告黄加恕支付的承包费中向原告顾小华支付报酬，被告张运动亦未审查原告顾小华的高处作业操作证。2013年6月9日，原告站在上述装修房屋第三层用自己提供的设备将一楼的河砂吊往三楼时，装有河砂的吊运设备因钢丝绳断掉而致伤原告。原告受伤后，于2013年6月9日至2013年6月11日到新田县人民医院住院治疗2天，共花费住院医药费人民币4062.13元。住院期间，该医院对原告了解病情后，给予急诊清创缝合＋肌腱断裂缝合术，术后给予骨折暂石膏外固定、预防感染、对症治疗。2013年6月11日，因患者家属强烈要求转院，经新田县人民医院同意后转外院继续治疗。原告出院情况为“好转”，出院诊断为：“1、右尺桡骨中下段开放性骨折；2、右拇指、食指、中指、无名指、小指伸肌肌腱断裂；3、左桡动脉损伤；4、左肱桡肌断裂；5、左肘部软组织挫裂伤”。2013年6月12日至2013年7月3日，原告在浏阳市骨伤科医院住院治疗21天，共花费住院医药费人民币9760.6元。2013年12月，永州金诚司法鉴定所金诚司法鉴定中心对原告顾小华的伤情进行鉴定后，作出（2013）鉴字第251号司法鉴定意见书，评定原告的伤情为九级伤残。该司法鉴定意见的分析说明中记载“误工损失日为120日，护理30日。半年后二期手术内固定取出术，估计医疗费用2000元”。原告为鉴定花费鉴定费用共计人民币1250元。
另查明，原告顾小华有女儿顾银辉（1996年6月3日出生）、长子顾仁军（2001年6月22日出生）、次子顾双军（2003年7月23日出生），原告顾小华及其子女均为农村居民。2013-2014年度湖南省农村居民人均纯收入为人民币8372元／年、农村居民人均年生活消费支出为人民币6609元／年、职工年平均工资为人民币40，028元／年、建筑业平均收入为人民币33，106元／年。
再查明：1、原告顾小华未取得高处作业的操作证，被告张运动未取得房屋内装饰、装修的执业资质；2、被告张运动已向原告顾小华支付人民币1000元。
本院认为，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，被告张运动承包被告黄加恕位于新田县龙泉镇城西派出所后自建房屋1-3层的内装修工程，二被告之间形成了建筑工程的承包合同关系。因双方约定的承包方式为包工不包料，故被告黄加恕仍承担着该工程施工的安全监督和管理的义务，且被告黄加恕在发包时未审查被告张运动的施工资质，被告黄加恕的监管不力和审查不严，使该建筑活动存在安全隐患，对原告的受伤存在过错。被告张运动将自己承包的房屋装修所需材料的吊运工作以每层250元的价格交由专门承接调内外材料的原告顾小华操作，原告自行提供设备，并自行安排时间工作，原告顾小华与被告张运动之间形成了承揽合同关系。被告张运动明知自己没有建设工程的施工资质仍承包该工程，并将楼上装修所需材料的吊运工作交由没有高处作业操作证的原告顾小华，被告张运动对原告顾小华的受伤亦存在过错。原告顾小华明知自己没有高处作业操作证仍承担此项高处作业，违反了国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条及所附目录第3条关于高处作业的规定，且原告顾小华的受伤系其在操作自己提供的设备因钢丝绳断裂所致，原告顾小华亦无证据证实其设备的钢丝绳断裂与二被告存在关联性。故，原告顾小华对自己的受伤亦存在过错。
关于原告顾小华在本案中的受伤所产生的各项经济损失，本院结合原告顾小华的伤情和湖南省的经济情况认定如下：
1、医疗费13，822.73元；2、参照湖南省2013-2014年度国有建筑业平均收入33，106元／年的标准，计算原告120天的误工费应为10，884.16元（33，106元／年÷365天×120天），但原告的诉讼请求中的误工费为9348元，故，本院认定本案的误工费为9348元；3、参照湖南省2013-2014年度职工年平均工资40，028元／年的标准，计算原告20天的护理费应为3289.97元（40，028元／年÷365天×30天），但原告的诉讼请求中的护理费为1558元，故，本院认定本案的护理费为1558元；4、参照2013-2014年度省内住院伙食补助费30元／人·天的标准，计算原告的住院伙食补助费为690元（30元／人·天×23天）；5、参照2013-2014年度农村居民人均可支配收入8372元／年的标准，自定残之日起按二十年计算原告九级伤残的残疾赔偿金应为33，488（8372元／年×20年×20%），但原告的诉讼请求中的残疾赔偿金为29，760元，故，本院认定本案的残疾赔偿金为29，760元；6、参照2013-2014年度农村居民人均年生活消费支出6609元／年的标准，计算被扶养人顾银辉的生活费为660.9元（6609元／年×1年÷2人×20%）、顾仁军的生活费为3965.4（6609元／年×6年÷2人×20%）、顾双军的生活费为5287.2（6609元／年×8年÷2人×20%），上述3个被扶养人的生活费共计9913.5元；7、后续治疗费即二期手术内固定取出术的医疗费用2000元；8、鉴定费用1250元；9、根据原告的伤残级别，酌情认定精神损害抚慰金为2000元。上述9项共计人民币70，342.23元。
根据原、被告各自的过错责任，对于原告顾小华在本案中的受伤所产生的各项经济损失，原告顾小华应自行承担60%的责任即人民币42，205元，被告黄加恕应承担10%的责任即应赔偿原告顾小华各项经济损失人民币7035元，被告张运动应承担30%的责任即应赔偿原告顾小华各项经济损失人民币21，103元，扣除被告张运动已向原告顾小华支付的人民币1000元，被告张运动还应赔偿原告顾小华人民币20，103元。原告顾小华与被告张运动之间系承揽合同关系，原告要求两位被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条至第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告黄加恕于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告顾小华赔偿各项经济损失人民币7035元（款交本院转付）；
二、由被告张运动于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告顾小华赔偿各项经济损失人民币20，103元（款交本院转付）；
三、驳回原告顾小华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1660元，由原告顾小华负担1050元，由被告黄加恕负担160元，由被告张运动负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，另一方当事人应向本院书面申请执行，申请执行的期限为二年，自法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，以分期履行期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 黄 静
审 判 员 邝小勇
人民陪审员 廖新学
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 王君辉