辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00763号
上诉人（原审被告）：祁光。
委托代理人：史玲。
被上诉人（原审原告）：王秀玲。
委托代理人：陈德昌。
被上诉人（原审被告）：祁敬。
被上诉人（原审被告）：路由。
原审原告王秀玲与原审被告祁敬、祁光、路由委托合同纠纷一案，绥中县人民法院于2014年5月20日作出（2014）绥民二初字第00048号民事判决，祁光不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人祁光及其委托代理人史玲，被上诉人王秀玲及其委托代理人陈德昌，被上诉人祁敬到庭参加了诉讼，被上诉人路由经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告王秀玲一审诉称：2003年，祁光到锦州工作，王秀玲与祁光两家关系非常好。2007年6月21日，王秀玲通过祁光与祁敬、路由相识商谈有关承包修路工程问题。路由从单位承包西平乡村通村水泥路面工程，然后转包给王秀玲，公路长8-10米，水泥路面宽4米，工程单价每平方米8-10元。路由承诺，由王秀玲先行购买修路的机械设备，待工程结束后，路由按照王秀玲的购置价格留下机械设备。同日，王秀玲和祁敬签订了一份合伙协议，协议书由王秀玲和祁敬的签名。2007年6月下旬，祁敬找工人为路由其它工程施工，王秀玲为路由垫付工资9700元，王秀玲多向路由索要，但总是推脱不给。2007年7月1日，原告王秀玲从朋友处借款200000元，为承包的公路购买机械设备、垫付原材料及工人工资等。工程干完后，路由为王秀玲出具116799元人工费欠据、34000元欠据及60000元欠据。之后，王秀玲多次向路由索要工程款，但是路由总是推脱不给。2010年12月，王秀玲无奈只好委托祁光索要工程款。祁敬从路由手取走工程款合计95000元，王秀玲与祁敬承包的工程总计亏损55329.32元，祁敬应当承担一半的损失即27664.66元。祁光于2013年2月1日从路由手取走工程款115799元。2007年，王秀玲修路结束后，机械设备都交付了路由，但是路由未按约定给付机械设备款67200元。王秀玲为了保护自己的合法权益，故诉至法院，要求判令：1、祁敬返还工程款95000元；2、祁光返还工程款115799元，路由与祁敬互负连带责任；3、祁敬赔偿合伙亏损款27662.66元；4、路由给付机械设备款67200元，返还王秀玲垫付的工资款9700元；5、承担诉讼费、保全费、邮寄送达费。
被告祁敬一审辩称：一、王秀玲提供的书面合伙协议无效，王秀玲与祁敬存在合伙关系属实。没有签订过书面合伙协议，且双方签订的合伙协议不符合法律规定，理由如下：1、“无论赔与赚，保还我的全部本钱”的保底条款无效。根据《合伙企业法》第33条之规定，合伙协议中不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，所以协议中的该条款应认定无效。2、从合伙协议上看，该协议系王秀玲伪造的。3、协议内容与事实不符，该书面协议无效。4、双方存在合伙事实，祁敬与王秀玲对合伙期间盈亏各百分之五十。二、原告所诉与事实严重不符，双方合伙工程为西平乡村村通水泥路，合伙存续期间为2007年8月5日至2007年8月末，双方的合伙事项是修村村通水泥路，2007年6月下旬与7月下旬，因路由拖欠其承包的油漆工程工人工资，与合伙是无关的。2007年8月末，王秀玲携工程款欠据擅自退伙，合伙关系结束后，祁敬独自完成工程的盈亏请款与王秀玲无关。三、根据合伙期间的结算情况，王秀玲至少应返给祁敬12123元。四、王秀玲请求祁敬返还工程款95000元及赔偿合伙亏损款27662.66元，没有事实和法律依据。五、合伙关系结束后，王秀玲委托祁敬和祁光到道桥公司索要工程款时属于委托合同关系，与合伙关系无关，王秀玲应另行起诉。
被告祁光一审辩称，一、祁光不属于合伙人，从未参与合伙事务，未参与合伙分配。祁光与王秀玲、祁敬既无书面合伙协议，又无口头合伙约定，仅出于亲情与友情，帮助他们购买机器、索要工程款，但并未实际参与合伙修路的各项事务，也未参与分配，故祁光与王秀玲、祁敬不存在合伙关系。二、祁光已将索要的工程款转交王秀玲、祁敬，没有证据证明祁光存在非法占有行为。1、祁光帮助王秀玲索要工程款，且是与祁敬共同向甲方交通局道桥公司索要20000元款项，该款已分别返还王秀玲8000元，祁敬给工人发工资10000元、花费2000元，王秀玲并无证据证明祁光占有相关款项。其次，王秀玲主张祁光于2013年2月1日取走了115799元工程款，虽王秀玲提供了路由的询问笔录、祁光的录音资料等证据予以佐证，但路由本身是本案的被告，路由对王秀玲代理人的回答应属当事人的陈述，并不是证人证言，且路由与本案存在利害关系，根据我国相关法律规定，上述证据不能采用，故王秀玲在没有任何证据证明便主张祁光取走并占有115799元工程款的诉讼请求不能成立。三、王秀玲诉祁敬应属合伙协议纠纷，王秀玲诉祁光应属返还原物纠纷，两个法律关系不能同案审理，一审法院保全祁光仅有的住宅缺乏法律依据。综上。祁光并不欠王秀玲款项，望法院驳回王秀玲的诉讼请求。
被告路由一审辩称：王秀玲告我没有道理，工程是对祁敬的，祁敬找了许多人，他们之间的隶属关系我不清楚。当时王秀玲及祁敬、祁光三人都在场，工程设备我已经按成本收回把帐都结了，我不需要谁垫付，干这段工程的钱我代表公司全部付清了。
一审法院审理查明：2007年6月21日，王秀玲与祁敬签订了合伙协议，约定双方共同修建绥中村村通水泥路，由王秀玲先行出资一部分，出资不超过156000元，工程完工后，返还王秀玲全部本钱，然后给工人结账，赔挣王秀玲与祁敬百分之五十半担。协议签订后，王秀玲出资购买设备，祁敬雇佣工人共同修路。工程完工后，路由给王秀玲及祁敬开具了工票（欠据）三张，一张工票（欠据）金额为116799元，一张工票（欠据）金额为34000元，一张工票（欠据）金额为60000元。2012年底，王秀玲将金额为116799元的工票（欠据）与金额为34000元的工票（欠据）交给祁光，委托祁光索要工程款。2013年2月1日，祁光在路由手中将115799元工程款取走，未给付王秀玲。
一审法院认为：委托关系是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。王秀玲委托祁光向路由索要工程款115799元，路由将工程款交付祁光，但祁光仅向王秀玲交付8000元工程款，剩余款项107799元祁光未给付王秀玲，故王秀玲请求祁光给付工程款107799元予以支持。关于王秀玲请求祁敬给付工程款，因祁敬作为合伙人有向路由索要工程款的权利，所以王秀玲与祁敬应先对合伙账目进行结算后再另行起诉。关于请求祁敬赔偿合伙亏损款，因双方对合伙期间账目未结算，证据不足，待证据充分后可以另诉。关于王秀玲请求路由给付机械设备款及垫付工资行为未能提供相关证据，故对其请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、祁光于判决生效后七日内给付王秀玲工程款107799元；二、驳回王秀玲其它诉讼请求。
祁光上诉的理由及请求是：1、原审判决将案由从“合伙协议纠纷”改为“委托合同纠纷”没有事实和法律依据。一审开庭传票载明案由为“合伙协议纠纷”，庭审过程中也未征求当事人意见进行变更，同时并未围绕委托合同法律关系开展法庭调查，而判决直接变更案由没有事实和法律依据。2、本案中王秀玲与祁光之间应为返还原物纠纷，而返还原物纠纷的案件管辖地应该在锦州市而非葫芦岛市，绥中县人民法院对本案没有管辖权。3、王秀玲与祁敬之间是合伙纠纷，而王秀玲与祁光之间是基于委托关系而产生的返还原物纠纷，二者不属于依法应当和可以合并审理的案件，返还原物纠纷必须以合伙协议纠纷的解决为前提，现一审未对合伙纠纷进行处理就针对返还原物纠纷先行判决明显不当。4、原审认定事实不清，证据不足。原审查明的关于王秀玲出资购买设备，祁敬未出资；路由只出具了三张工票；祁光领走了115799元（工票为116799元）；祁光向王秀玲支付了8000元，余额107799元未支付均与事实不符。5、王秀玲与祁敬之间是合伙关系，祁光将取出的工程款给付祁敬并无不妥，原审认定祁光只是接受王秀玲委托索要工程款证据不足。
王秀玲辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于当事人诉的合并，一审法院从提高诉讼效率的角度出发，进行合并并无不当；祁光方在一审诉讼过程中并未依法提出管辖权异议，二审法院对其管辖权异议不予审查是正确的；上诉人上诉状中所陈述的理由没有任何事实和法律依据。综上应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，本案原审立案案由为合伙协议纠纷，祁光、祁敬提交答辩状（该答辩状未标示出具日期）中对王秀玲诉祁光返还工程款事宜主张纠纷性质为返还原物纠纷，不能同案审理，但未提出管辖权异议。原审开庭时间分别为2014年4月2日，4月22日，5月7日。祁光参加了三次庭审，当庭均未提出管辖权异议或者不同意合并审理的诉请。2012年5月20日祁光以书面形式向绥中县人民法院提出了不合并审理的申请，该申请主张王秀玲诉祁光是基于委托关系而产生的返还原物纠纷，不属于合并审理范围，应告知王秀玲另行起诉。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2007年6月21日，王秀玲与祁敬签订合伙协议，约定双方共同修建绥中县村村通水泥路工程。工程修建完毕后，路由向王秀玲和祁敬开具了三张工票（欠据），2012年底王秀玲将其中两张工票（金额分别为116799元、34000元）交给祁光，委托其向路由索要工程款，祁光于2013年2月1日从路由处取走了工程款115799元（差额1000元用于取款费用），交给了王秀玲8000元，余额107799元未向王秀玲支付。祁光对王秀玲交付两张欠条委托其索要拖欠工程款及从路由处支取了115799元现金均无异议，祁光虽然认为支取的该笔款项不是王秀玲委托其索要的那笔款项，同时主张已将8000元及路由重新出具的一张欠据交付给王秀玲，但未提供相关证据予以证明。另外结合路由、祁敬关于工程总量及工程完工后拖欠工程款数额的陈述，可以确认祁光从路由手中获得的115799元（扣除已交付王秀玲的8000元，余额为107799元），应为王秀玲委托祁光索要的拖欠工程款范畴之内。祁光作为王秀玲的委托代理人没有忠实的履行受托义务，取得工程款之后未将款项足额交付王秀玲，应承担向王秀玲返还未支付工程款107799元的法律责任。关于程序问题，民事案件案由系人民法院根据当事人的诉请，结合审理查明的事实予以确认，并不是单纯依照当事人的诉请进行认定。本案中王秀玲的诉请包含针对祁敬基于合伙协议产生的合伙关系纠纷以及针对祁光基于委托合同产生的委托合同纠纷，在一审答辩期内及三次开庭过程中祁光均未提出管辖权异议，只是在第三次庭审结束之后提出了本案两个诉请不应合并审理的申请，其未在法定期限内提出管辖权异议，应视为受诉的绥中县人民法院对王秀玲与祁光的委托合同纠纷有管辖权。关于合并审理问题，原审法院考虑到本案其他当事人祁敬、路由及合伙实施地均在绥中县境内，且委托关系交叉在合伙过程中的现实情况，从节省诉讼资源，避免当事人诉累的角度出发对两个诉请进行了合并审理，并无不当。关于原审是否对委托合同纠纷事实进行审理问题，经查阅庭审笔录，原审法庭调查的重点集中于王秀玲与祁光委托合同关系是否存在以及委托索要工程款是否足额支付等方面，实体上也是对该纠纷进行了具体审理。至于合伙纠纷方面，原审庭审虽然也进行了调查，但是在实体上并未作出处理，同时保留了各方当事人的诉权。综上，上诉人的各项上诉理由均没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2460元，由上诉人祁光负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 牛广兴
审判员 冯 新
二〇一四年九月十九日
书记员 岳欣彤
本判决书所援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
二、《中华人民共和国合同法》第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；