广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0111民初496号
原告：殷克平，男，1963年1月17日出生，汉族，身份证住址江苏省常州市武进区，
被告：中国工商银行股份有限公司广州金沙支行，住所地广州市白云区金沙洲悦水二巷5号118-125房。
负责人：邓东明，男，1974年9月25日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，系该行行长。
委托代理人：冯间青，女，1976年11月25日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，系银行员工。
原告殷克平与被告中国工商银行股份有限公司广州金沙支行财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告殷克平，被告中国工商银行股份有限公司广州金沙支行负责人邓东明及其委托代理人冯间青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殷克平诉称：原告在中国工商银行申办了一张银行卡，卡号为95×××15。2015年11月4日早上，原告在被告处的自动取款机上进行取款操作，但操作后款项并未出来，原告连续操作了多次，一直未能取出款项，原告随后拨打被告客服电话，但无人接听，由于未到银行上班时间，原告随后回到家，回家后原告再次来到被告处取款机上，再次查询该工行卡上的余额情况，原告发现柜员机上贴有一张“银联”的告示内容为遇到不出钞或吞卡时，切勿离开，并务必于15分钟内与本行联系处理，不要相信身边任何陌生人的指点或指示，否则损失自负，24小时热线290××××6732。原告打通电话后按照提示操作，后发现分别被转走了7689元、3235元。原告随后发现被骗，于2015年11月4日7时54分通过电话报警，民警在现场发现该自动取款机已经被人涂了胶水和屏蔽，在自动取款机旁贴了一张电话为290××××6732的银联告示，广州市公安局白云区分局认为原告被诈骗的事实存在，并于当日立案侦查，原告等待工商行营业后向其反映情况，该行受理后把工商银行卡上没有取到的钱陆续退还，但原告农行卡、建行卡被诈骗的钱并未赔偿。原告认为，广州市公安局白云分局金沙洲派出所出具的《报警回执》、《受案回执》和广州市公安局白云分局出具的《立案告知书》及原告提供的照片，均证明了工行广州金沙支行的自动提款机出钞口被人涂了胶水和屏蔽，提款机旁边张贴了写有客服电话290××××6732的告示，同时结合原告的工行卡账户上的取款记录及建行卡、农行卡上的转账记录，能证明原告提款未成功而按告知拨打了伪装的银联客服电话，被转走了10924元的事实，原告将该笔款转至他人账户，是因为误信了他人张贴在提款机旁边的告知，被告虽非直接损害原告利益的侵权人，但被告对其经营设备（提款机）被他人破坏，营业场所被人张贴虚假告示未能及时发现及清理，以致客户发生金钱上的损失，负有不能及时维护及监督营业设施的责任。由于该案虽以立案侦查，但一时难以破案，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告赔偿原告损失的90%即9831元（10924元×90%）；2、被告承担本案诉讼费用。
被告中国工商银行股份有限公司广州金沙支行辩称：不同意原告的诉讼请求。首先，原告与被告没有形成储蓄合同关系，原告疑似被诈骗的银行卡是建设银行和农业银行卡，而非工商银行卡，其在工行开立的账户95×××15经查为工商银行广州松北支行，并非在被告处开卡，原告与被告没有形成储蓄合同关系，存在诉讼主体错误。其次，被告的自助银行设置符合公安部规定，柜员机运行正常，被告的自助银行设置按照和符合公安部2008年颁布的《中华人民共和国公共安全行业标准——银行自助设备、自助银行安全防范的规定》，其中规定的3.2款对“自助银行”的定义为“银行设立的电子化无人值守营业场所，由客户使用银行自助设备（自动取款机、自动存款机、自动存取款机等），通过计算机、网络通信等信息技术支持，自行完成取款、存款、转账和查询等金融服务”，按照公安部的这一规定，被告设立的自助银行在非营业时间无人值守是符合规定的。被告对外营业时间是星期一至无9:00-17:00，星期六9:30-15:30，原告疑似被诈骗的银行卡款项转账时间为11月4日（星期三）7:22-7:28，非被告营业时间，原告整个转账过程是原告按照犯罪分子的电话指示操作，原告反映被告柜员机被人涂了胶水和屏蔽，但并没有影响该柜员机正常使用，证明原告被人诈骗的款项并非因被告柜员机故障导致，而是原告听信犯罪分子的电话主动转出，因此原告提出的“提款机被他人破坏，营业场所被人张贴虚假告示未能及时发现及清理，以致客户发生金钱上的损失，负有不能及时维护及监管营业设施的责任”说法不成立，被告无需承担责任。第三，被告已尽提醒和保护客户资金安全义务，对于打击电信诈骗业务，被告与公安机关紧密合作，为了提醒客户防范诈骗，被告在自助服务区范围内，已作出多重安全指引，在自助银行区张贴了金沙派出所诈骗温馨提示，并附有金沙派出所的报警电话，被告每台自助设备及上方均有工商银行温馨提示和官方24小时服务热线，该温馨提示第五条提示，“如操作中出现问题，请与本网点联系或拨打95××8”，屏幕上也滚动播放防诈骗提示，根据工行系统显示原告开通了工行的工银信使服务，能正常接收工行服务热线95××8发出的短信，当天原告曾在同一ATM机上操作过的银行卡95×××15支出和收入信息，被告均通过服务热线95××8发送到原告的手机138××××6667上，原告表示其“随后打电话给工行，但无人接听”，故被告有理由相信原告知道工行网点电话和官方24小时服务热线是95××8而非其他电话。被告在营业后发现柜员机故障及告示已经及时维修和清理，并将原告在工行卡内支取失败的钱退回原告，被告已尽到了提醒和保护客户资金安全的义务。综上所述，被告认为，原告被犯罪分子诈骗的10924元，完全是由于原告自身的不当行为造成的，被告无需承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2003年8月20日，原告在中国工商银行股份有限公司广州松北支行开设了账号为36×××02的个人账户，相应的定制银行卡号为95×××15。该卡于2003年11月25日启用。原告在中国建设银行股份有限公司广州石井支行开办了卡号为62×××88的银行卡；在中国农业银行股份有限公司广州沙凤支行开办了卡号为62×××11的银行卡。
2015年11月4日上午6时20分许，原告持上述工商银行卡前往被告开设的、位于广州市白云区金沙洲悦水二巷5号118-125房由被告开设的自助银行处自动柜员机办理自助取款业务，于6时20分05秒提取款项5000元，取款操作完毕后，因自动柜员机的出钞口发生故障，钞票无法成功送出，自动柜员机向原告返还卡片；6时20分46秒，工商银行进行账务调整，向原告返还5000元；6时21分29秒，原告再次进行取款操作，提取款项3000元，6时24分02秒，提取款项5000元，均因出钞口发生故障无法出钞；6时24分28秒，工商银行进行账务调整，向原告返还5000元。
因原告未能取出款项，遂返回家中，其后原告于7时10分许再次回到被告开设的自助银行处意欲寻求帮助，但未能在现场发现有被告的工作人员或者安保人员，其查看自动柜员机，发现该柜员机上粘贴有“自动柜员机安全使用须知”的提示卡片一张。原告认为该卡片上的电话号码即为工商银行的客服电话，遂致电并根据通话内容，按照通话人员的指示将原告持有的中国建设银行62×××88的银行卡插入自动柜员机中，于7时24分50秒向案外人的银行账号62×××71的账户内转账支付7689元，操作完成后，原告再次将其持有的中国农业银行62×××11的银行卡插入自动柜员机中，于7时28分06秒向案外人的银行账号27×××88转账支付3235元。上述操作完毕后，自动柜员机向原告出具客户交易凭条。原告查看后，发现为转出款项的交易凭条，原告遂报警处理。
广州市公安局白云区分局永平派出所接警后，于同日作诈骗案立案处理，该刑事案件尚未侦破。
2015年11月5日，工商银行进行账务调整，将原告未能取出的3000元退回原告账户。
原告在庭审中表示其在发现自动柜员机无法出钞后，多次拨打被告客服电话95××8，但均是语音回复并无员工接听电话，原告发现ATM机上张贴的提示认为是被告的电话遂进行拨打，并按照对方的指示操作后将款项转出；被告表示其客服电话95××8为24小时服务，每台自动柜员机上均有“如操作中出现问题，请与本网点联系或拨打95××8”的提示，同时在自动银行处张贴了“温馨提示”提醒当事人注意电信诈骗、网络诈骗等，并张贴了金沙派出所报警电话。原告表示其并未看到自动柜员机上有关95××8客服电话的提示，也未看到自动银行处张贴的提示。
庭审中，原告表示在取款当日仅收到了扣款信息，并未收到款项返还的信息，原告基于财产保护意识再次回到被告的自助柜员机进行操作，因被告未能尽到安全义务导致ATM机外部被修改，而将错误的电话信息张贴在ATM机上，原告作为普通群众无法分辨该信息的真实性，遂被诈骗后将款项转出；被告表示其在正常工作时间对自助银行内的自动柜员机有巡查义务，正常工作时间以外无需留人值守，涉案自动柜员机的故障，在非营业时间发生时银行是无法知道的，被告是根据电子信息查询ATM机的正常运作，而电子记录显示ATM机一直正常运行。
以上事实，有公安部门询问笔录、银行卡、交易明细清单、报警回执、立案告知书、开卡信息、余额变动提醒短信、照片、工商银行自动柜员机操作页面照片、监控视频及当事人陈述等证据证实。
本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案主要涉及以下三个问题：
一、本案的性质
根据原、被告提供的证据显示：原告在中国工商银行股份有限公司广州松北支行开设个人存款账户，并办理了卡号为95×××15的工行银行卡，故原告与松北支行之间形成储蓄存款合同关系。后原告于2015年11月4日在被告下设的自助银行内自动柜员机使用建设银行卡和农业银行卡操作并产生涉案损失，原、被告之间并非储蓄存款合同相对人，本案所涉法律关系为民事侵权法律关系，本案的性质应属财产损害赔偿纠纷。
二、被告是否应当承担侵权的法律责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，应当结合现行法律、行政法规、部门规章对于自助银行的安全防范要求以及被告针对自助银行实施的安全防范措施，审查被告是否已经尽安全保障义务，从而确定被告是否应当承担侵权责任。
中华人民共和国公安部发布实施的《银行自助设备、自助银行安全防范的规定》（GA745-2008）第3.1款规定银行自助设备的定义为：“银行提供，由客户自行完成现金交易、转账交易、账户查询等业务的专用设备，如自动取款机、自动存款机、自动存取款机、货币兑换设施、自助存储保险柜、安全柜员系统等。”第3.2款自助银行的定义为：“银行设立的电子化无人值守营业场所。由客户使用银行自助设备（自动取款机、自动存款机、自动存取款机等），通过计算机、网络通信等信息技术支持，自行完成取款、存款、转账和查询等金融服务。”该规定中自助银行应用模式规定：“自助银行应用模式可分为在行式、离行式和银亭3种。”安全防范要求第5.1.8项规定：“应通过银行自助设备的电子屏幕显示必要的安全提示和24h服务电话，不应采用其他方式张贴各类说明。”第5.5款自助银行安全防范要求第5.5.7项规定：“应安装紧急求助按钮，或具有自动拨号功能的求助电话。”其中第5.5.7项为强制性条款。依据上述规定，虽自助银行为无人值守的营业场所，但设立自助银行的被告负有强制安装紧急求助按钮或具有自动拨号功能的求助电话的义务，现无证据证实被告已经设置了非营业时间的紧急求助按钮或者具有自动拨号功能的求助电话，被告上述过错行为，客观上致使其自助银行内设备发生故障时，原告无法及时采取救济措施，与损害后果的发生存在一定的因果关系。被告明确表示非营业时间无留人值守，亦无相应的巡查制度，且自动柜员机在非营业时间发生故障，被告无法及时获知，亦不会因涉案故障触发报警装置，综上，被告对于其设立的自助银行在非营业时间内的安全保障措施仅限于进行24小时的视频监控、语音提醒、屏幕提示的方式。因银行的营业时间相对固定，而自助银行属于24小时营业的营业场所。自助银行在非正常营业时间内的安全防范措施，属于被动式的安全防范措施，未主动为客户提供救济或者协助途径，不足以保障客户的资金安全，也不足以防范犯罪分子利用非正常营业时间进行破坏自动设备、实施诈骗等行为，故被告的行为存在一定的过错，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中：1、原告工行银行卡进行取款操作未能完成，工商银行系统立即将原告未能取出的款项进行了账务调整，即原告的账面金额已恢复原状，此时并未发生资金损失，但原告未尽到注意义务，本身存在过错；2、被告下设的自助银行内机已显示客服电话为95××8，原告亦认知到95××8为工商银行客服电话，但原告未能给予充分的重视，在取款未能完成的情况下，原告也没有认真查看银行卡金额，没有辨识正确的工商银行客服电话，同样存在过错；3、依据生活常识进行判断，由金融机构出具的文件、提示、说明，均应加盖金融机构的公章，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，理应知悉上述生活常识，而ATM机上黏贴的“自动柜员机安全使用须知”中未加盖被告的公章，原告轻信该“使用须知”卡片的内容，拨打错误的工商银行客服电话，同样具有过错；4、原告根据通话内容，其未怀疑通话内容的真实性，且在其首次使用涉案建设银行卡转账并已收到交易凭证的情况下，未对交易项目进行核实，也没有求助于他人，而是根据通话内容继续进行转账操作，没有对对方陈述的合理性产生怀疑，最终导致资金损失；5、原告陈述其在拨打电话并进行操作的过程中，其他客户均发生类似操作不成功的情况，原告却未对如此激烈的周边环境尽注意义务，直至完成全部的转账过程。综上，原告对银行业务的不熟悉，疏忽大意，不能准确辨别银行客服电话的真伪，也未能谨慎审查相应的交易凭条、“使用须知”卡片的真伪，未采取正确的救济途径解决其在办理银行业务时出现的问题，未对其资金安全尽谨慎保管义务，本身同样具有过错，可依法减轻侵权人的赔偿责任。
综上，综合考虑原、被告过错程度及其过错在本次侵权事件中的原因力大小比例，本院酌定被告应当向原告承担30%的赔偿责任，余下70%的损失由原告自行承担。
三、原告各项损失的认定
原告主张其因本次事件导致资金损失10924元，被告对此没有异议，本院予以确认。被告应当按照其过错比例向原告赔偿资金损失3277.2元（10924元×30%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第十三条、第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司广州金沙支行于本判决生效之日起五日内向原告殷克平赔偿损失3277.2元。
二、驳回原告殷克平的其余诉讼请求。
本案受理费50元，由被告中国工商银行股份有限公司广州金沙支行负担。该受理费原告已预交，原告同意由被告在履行本判决时直接向其支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 伍 璇
人民陪审员 刘玉玲
人民陪审员 孙子涵
二〇一六年七月六日
书 记 员 莫宇桐