广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第489号上诉人（原审原告）：深圳万向泰富环保科技有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区嘉宾路太平洋商贸大厦1101。法定代表人：徐江宁，公司总经理。委托代理人：崔吉林，广东晟典律师事务所律师。委托代理人：樊文博。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地：陕西省西安市未央区二环北路东段609号。法定代表人：张育林，公司总经理。委托代理人：杨小君，女，1986年3月9日出生，汉族。委托代理人：史敏超，男，1986年4月26日出生，汉族。原审第三人：东莞市煜田实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路与鸿福路交会处腾龙商务大厦13层14号。法定代表人：陈旭，公司总经理。委托代理人：梁秀洁，女，1971年2月21日出生，汉族。上诉人深圳万向泰富环保科技有限公司（以下简称“万向泰富公司”）因与被上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称“水利水电三局”）、原审第三人东莞市煜田实业投资有限公司（以下简称“煜田公司”）侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2012）东中法民三初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：一、关于本专利的情况。2007年5月29日，万向泰富公司向国家知识产权局申请了名称为“三维排水联结扣装置”的发明专利，并于2010年5月26日获得授权，专利号为ZL200710074639.4（以下简称“本专利”）。目前，本专利权处于有效状态。万向泰富公司在本案中主张以本专利的权利要求1、4、6作为其权利要求保护的范围。本专利权利要求1载明：“一种三维排水联结扣装置，所述联结扣装置包括：基板以及设置在所述基板两表面上的突出物，其特征在于：所述基板上设置有三维排水通道，所述三维排水通道包括：贯穿所述基板上、下表面的多个排水孔、设置在所述基板上表面上并沿所述基板延伸的第一排水槽以及设置在所述基板下表面并且延伸方向与所述第一排水槽的延伸方向交叉的第二排水槽，第一排水槽和第二排水槽分别连通排水孔阵列中的多个排水孔。”本专利权利要求4载明：“根据上述权利要求1-3任意一项所述的联结扣装置，其特征在于：所述突出物内进一步设置排水腔。”本专利权利要求6载明：“根据权利要求4所述的联结扣装置，其特征在于：所述突出物上进一步设置有倒勾机构”。本专利权利要求2载明：“根据权利要求2所述的联结扣装置，其特征在于：所述排水孔在所述基板上形成排水孔阵列。”本专利权利要求3载明：“根据权利要求2所述的联结扣装置，其特征在于：所述第一排水槽的延伸方向基本垂直于所述第二排水槽的延伸方向。”二、被诉侵权的有关事实。2012年2月9日，万向泰富公司的委托代理人徐洲平来到广东省东莞市东莞公证处，称其发现东莞市松山湖地区有施工方在使用类似其公司已经申请专利的产品，涉嫌侵权，为维护公司的合法权益，申请对其指认的东莞市松山湖和大朗镇交界处升平中路的公路桥旁（大量（东莞）五金制品有限公司大门斜对面的公路桥旁）现状进行证据保全公证。2012年2月14日，公证员蒋丽和公证员黄俊辉跟随徐洲平来到其指认的东莞市松山湖和大朗镇交界处升平中路的公路桥旁（大量（东莞）五金制品有限公司大门斜对面的公路桥旁）的河道施工现场，并监督其对该现场的四周及“排水联结扣装置”进行拍照，并出具了（2012）粤莞东莞第001597号公证书。2012年8月20日，万向泰富公司向原审法院提出证据保全申请，原审法院依其申请前往东莞市松山湖和大朗镇交界处升平中路的公路旁（大量（东莞）五金制品有限公司大门斜对面）的河道施工现场，对涉嫌侵权现场的三维排水联结扣进行了取样、封存、拍照，并对证据保全的过程进行了录像。万向泰富公司主张以本专利的权利要求1、4、6作为保护的范围，结合权利要求书以及说明书、附图内容，其要求保护的本专利权利要求的必要技术特征可以概括为：1、一种三维排水联结扣装置，包括基板以及设置在所述基板两表面上的突出物；2、所述基板上设置有三维排水通道；3、所述三维排水通道包括：贯穿所述基板上、下表面的多个排水孔、设置在所述基板上表面上并沿所述基板延伸的第一排水槽以及设置在所述基板下表面并且延伸方向与所述第一排水槽的延伸方向交叉的第二排水槽；4、第一排水槽和第二排水槽分别连通排水孔阵列中的多个排水孔；5、所述突出物内进一步设置排水腔；6、所述突出物上进一步设置有倒勾机构。将被控侵权产品与本专利进行比对，万向泰富公司、水利水电三局与第三人煜田公司确认被控侵权产品与本专利在技术特征1-6上相同。水利水电三局主张将案涉工程分包给第三方煜田公司，案涉被控侵权产品是煜田公司从深圳绿坡环保科技有限公司（下称“绿坡公司”）处购买的，且在施工过程中并未收到万向泰富公司的律师函。万向泰富公司提供了律师函、快递单、快递单妥投情况等证据证明水利水电三局已签收律师函，快递单显示收件地址是西安市二环北路东段609号，单位名称是中国水利水电第三工程局有限公司，律师函的签收人为“章运礼”，律师函中陈述：“该工程用三维排水联结扣施工两案总长为2281m，均为16层，初步估计该工程使用了大约60827个三维排水联结扣产品。”水利水电三局提供了关于章运礼工作调动的通知、工资关系介绍信及干部介绍信、章运礼的手签章证明及亲笔签名文件、水利水电三局邮件收发专用章的证明等证据，用以证明章运礼当时并非水利水电三局法定代表人，快递单上的签名并非章运礼本人所签，但水利水电三局未申请对快递单上的签名进行笔迹鉴定。另，在本案审理过程中，万向泰富公司申请原审法院给予90天的时间与水利水电三局进行庭外和解，原审法院对此予以同意。水利水电三局申请追加煜田公司、绿坡公司为本案被告，万向泰富公司对此不予同意，但为查清案件的事实，原审法院依法追加煜田公司、绿坡公司为本案的第三人。后因采用邮寄、直接送达等方式都无法向绿坡公司送达应诉材料，原审法院确定在《人民法院》报上公告送达，公告送达的费用由水利水电三局先行负担，但水利水电三局拒绝缴交公告费用，在原审法院向其发出缴费通知后，仍没有缴交，造成本案在客观上不能追加绿坡公司为本案的第三人，因此，原审法院未追加绿坡公司为本案的第三人。本案在审理的过程中，万向泰富公司明确表示不向煜田公司主张权利。三、其它事实。水利水电三局是1997年1月1日成立的有限责任公司，经营范围为：“水利水电、房屋建筑、公路、市政公用、铁路、港口与航道、机电安装、电路土木工程总承包；钢结构、地基与基础、土石方、爆破与拆除、金属结构制作及安装；起重设备安装；砼预制构件、建筑防水、隧道隧洞、桥梁、城市轨道交通、机场场道、预应力、体育场地、提防土木工程专业承包；承包境外工程业务及对外派遣实施工程所需的劳务人员：境外工程所需的设备材料出口（国家禁止的除外）；境内国际工程招标；工程勘察、设计、咨询；工程测绘（详见许可证）；计量、质量检测业务；电力大件运输；水工金属结构及启闭设备（限机械制造厂按许可证）生产安装；特种设备安装改造维修业务。（上述经营范围中国家法律、行政法规和国务院决定、规定必须报经批准的，凭许可证在有效期内经营，未经许可不得经营。）煜田公司是2006年12月14日成立的有限责任公司，经营范围为“实业投资；公路、交通、水利建设基础设施投资；电子设备、机电设备、建筑机械投资；货物及技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）；机械设备租赁；销售：日用百货、五金电器、建筑材料、农副产品”。万向泰富公司主张其合理维权费用为36925元，其中公证费加冲洗照片费1925元，有公证费发票及冲洗照片的发票予以证明；委托律师的代理费35000元，有代理合同、律师费发票及付款凭证予以证明。关于差旅费，万向泰富公司没有提供证据予以证明。另查明：2012年6月28日，万向泰富公司向原审法院提起诉讼，请求：判令水利水电三局、煜田公司停止侵犯万向泰富公司专利权的行为，赔偿经济损失人民币596104.6元及其为制止侵权行为所支付的合理开支人民币36925元，本案诉讼费用、保全费由水利水电三局、煜田公司负担。原审法院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否构成侵权；二、若构成侵权，水利水电三局与第三人煜田公司是否构成共同侵权；三、若构成侵权，水利水电三局的合法来源抗辩是否成立；四、关于水利水电三局的责任承担问题。针对焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。”万向泰富公司确定将本专利权利要求1、4、6作为保护的范围，结合权利要求书以及说明书、附图内容，将被控侵权产品与本专利权利要求1、4、6进行比对，二者在以下技术特征上构成一致：1、一种三维排水联结扣装置，包括基板以及设置在所述基板两表面上的突出物；2、所述基板上设置有三维排水通道；3、所述三维排水通道包括：贯穿所述基板上、下表面的多个排水孔、设置在所述基板上表面上并沿所述基板延伸的第一排水槽以及设置在所述基板下表面并且延伸方向与所述第一排水槽的延伸方向交叉的第二排水槽；4、第一排水槽和第二排水槽分别连通排水孔阵列中的多个排水孔；5、所述突出物内进一步设置排水腔；6、所述突出物上进一步设置有倒勾机构。综上，原审法院认定被控侵权产品的技术特征与万向泰富公司要求保护的本专利权利要求1、4、6的必要技术特征一致，故被控侵权产品落入本专利的保护范围，属于侵犯本专利的侵权产品。针对焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其权利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，煜田公司为侵权产品的直接使用人，构成侵权。水利水电三局与第三人煜田公司签订建筑施工承包合同，约定将松木山水库泄洪渠修建工程二期承包给煜田公司，并从中获益，水利水电三局的行为属于为生产经营目的使用被控侵权产品的行为，亦构成侵权。综上，水利水电三局与煜田公司属于共同侵权行为，应对其侵权行为承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，万向泰富公司可以请求水利水电三局或者煜田公司承担责任。但万向泰富公司明确放弃向煜田公司主张权利，因此，原审法院在本案中只审理水利水电三局的侵权责任。针对焦点三，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，水利水电三局和煜田公司提供了建筑施工承包合同、供销合同、送货单、付款单等证据证明侵权产品系从绿坡公司购买，原审法院对此予以认定。对于水利水电三局是否存在明知侵权产品仍然使用的问题，原审法院认为，万向泰富公司邮寄律师函给水利水电三局的收件地址是西安市二环北路东段609号，单位名称是中国水利水电第三工程局有限公司，收件人是章运礼。根据韵达快递网上查询记录，该邮寄已于2012年4月13日被章运礼签收。万向泰富公司邮寄的地址与中国水利水电第三工程局有限公司的企业法人营业执照的地址一致，而且上述邮件已被签收，因此，应视为水利水电三局已收到万向泰富公司邮寄的律师函。但是，万向泰富公司在邮寄给水利水电三局的律师函上陈述“该工程用三维排水联结扣施工两案总长为2281m，均为16层，初步估计该工程使用了大约60827个三维排水联结扣产品。”且万向泰富公司向法院起诉时，也主张按60827个三维排水联结扣计算赔偿数额，另煜田公司提供的供销合同、送货单及付款单显示其购买三维排水联结扣为42000个，未超出万向泰富公司起诉范围，结合以上几点，原审法院认定万向泰富公司在邮寄律师函时，案涉侵权产品已经安装使用，即水利水电三局不存在明知是被控侵权产品而使用的行为。综上，原审法院认定水利水电三局的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。针对焦点四，如前所述，因水利水电三局的合法来源抗辩成立，故无需承担赔偿责任。对万向泰富公司要求水利水电三局停止侵权的主张，因案涉工程为水库总泄洪渠修建工程，涉及社会公众利益，不宜拆除案涉侵权产品，原审法院对万向泰富公司就案涉工程要求停止侵权的主张不予支持，但水利水电三局应当在今后停止侵犯万向泰富公司专利权的行为。万向泰富公司可在另行起诉本案产品提供者时在赔偿数额上予以适当考虑。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限中国水利水电第三工程局有限公司于判决发生法律效力之日起停止侵犯万向泰富公司专利号为ZL200710074639.4号发明专利权的行为（但不包括案涉工程）。二、驳回万向泰富公司的其他诉讼请求。案件受理费10130元，由万向泰富公司负担。万向泰富公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求改判原审判决第二项，判令水利水电三局赔偿万向泰富公司经济损失人民币596104.6元，及万向泰富公司为制止水利水电三局侵权行为所支出的合理开支36925元，本案一审、二审诉讼费用由水利水电三局负担。理由是原审判决已经查明水利水电三局侵权的事实，水利水电三局并不存在《专利法》第七条所规定的免除赔偿责任的情形，应当承担赔偿责任。具体：1、水利水电三局未能提供其使用的侵权产品的合法来源的合法证据，原审判决推定水利水电三局使用的侵权产品具有合法来源，认定事实错误，适用法律不当。原审判决认定合法来源抗辩成立的主要依据是水利水电三局及煜田公司提交的建筑工程施工承包合同、供销合同、送货单、付款单等证据证明侵权产品系从绿坡公司购买，但水利水电三局与煜田公司作为建筑施工承包合同的当事人，彼此存在利害关系；结合供销合同、送货单上签章的缺失，不符常理；且付款单只有绿坡公司的财务签章，没有水利水电三局的签章，部分付款单甚至只有个人签名，付款单中相应的款项也没有相应的银行对账单记录相互印证。由于存在明显瑕疵，万向泰富公司对证据的真实性不予认可，认为不能作为认定本案事实的依据。2、水利水电三局明知侵权仍然继续实施侵权行为，应当承担侵权的民事责任。水利水电三局已经签收万向泰富公司的律师函，煜田公司提供的供销合同、送货单、付款单等不能证明已经安装使用。水利水电三局2012年4月13日签收律师函，自认涉案工程2012年7月20日竣工验收，明知侵权仍继续使用侵权产品至少98天，且不符合免除赔偿责任的要件，应当承担赔偿责任。至于赔偿数额的确定，应当以原审法院现场勘查数量及法庭庭审查明数量为准，不能以万向泰富公司起诉时推测的数据作为赔偿依据。3、原审判决程序违法。原审法院通过证据保全和现场勘查，确定了涉案工程中侵权产品实际使用数量，但判决书只字不提。4、水利水电三局应当承担全部诉讼费用。水利水电三局答辩称：1、万向泰富公司称原审法院认定事实错误是因为其拒绝追加侵权产品供货人及涉案产品采购人为被告，阻挠法院查明真相，水利水电三局从未收到万向泰富公司律师函，在参与本案诉讼前也无法知晓是否侵犯涉案专利权。2、水利水电三局承建的松山湖项目中所使用的生态袋系从绿坡公司处支付合理对价购买而来（最后一次送货时间为2012年2月9日），且公司知晓购买的生态袋涉嫌侵权之时，公司承建的松山湖项目已经竣工，不存在继续使用的可能。3、水利水电三局合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任及负担任何费用。煜田公司答辩称：1、煜田公司是通过正规合法的途经采购商品，对于产品是否侵犯涉案专利，在接到法院传票之前煜田公司并不知道。2、万向泰富公司所述侵权产品的数量与需求不符，不是实际情况。3、万向泰富公司提供的证据与煜田公司无关，煜田公司不是实际侵权人，对该证据不予确认。本院查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，万向泰富公司向本院提交东莞市水利勘察设计院有限公司设计图纸电脑打印件一份，拟证明万向泰富公司一审起诉时主张的被控产品数额是根据图纸剖面图及公证保全的公证书记载的16层。经庭审质证，水利水电三局认为该证据没有证据抬头，没有图纸单位公章，是否松山湖改造工程的设计图纸不确定，也无法证明水利水电三局实际施工的边坡长度，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可。水利水电三局实际施工的是15层，提交的图纸与本案无关。煜田公司认为该证据无法证明是项目中的图纸，对图纸的真实性不予认可。另查明，水利水电工程分部工程施工质量评定表载明，施工日期自2011年4月25日至2012年7月10日，监理单位复核意见签字日期为2012年7月21日、项目法人认定意见为“同意分部工程验收合格”、落款日期为2012年7月21日。万向泰富公司2012年4月9日律师函称：“该工程使用三维排水联接扣施工两岸总长为2281M，均为16层，初步估计该工程使用了大约60827个三维排水联接扣产品。”、“律师意见为：水利水电三局未经万向泰富公司许可使用其享有发明专利权的产品，已构成侵害发明专利权。水利水电三局依法应立即停止侵权，并赔偿损失。”水利水电三局与绿坡公司签订的生态产品供销合同中称，生态袋不含税价格6.4元／个。深圳市永明资产评估事务所出具的深永评报字（2012）090号确定：三维排水连接扣装置单价为8.98元／个，估计“三维排水连接扣装置”发明专利技术对利润的分成率（贡献率）为5.0%。又查明：2012年8月20日，万向泰富公司向原审法院就本案申请证据保全。证据保全调查笔录明确记载：万向泰富公司确认施工现场还有一小部分没施工完毕，估计大概30个护栏的距离，估计墙高3米，请求按酌定赔偿。2013年1月30日，一审开庭时万向泰富公司再次明确由法院酌情确定赔偿数额。还查明：涉案专利前序部分限定，所述连接扣装置包括基板以及设置在所属基板两表面上的突出物。涉案专利说明书载明，本发明涉及一种联结扣装置，尤其涉及一种用于构筑挡土墙的三维排水联结扣装置。说明书还记载：“为了解决现有技术中用于联结挡土墙建墙单元的联锁构件本身不具备排水结构，不利挡土墙内的积水排出的技术问题，本发明提供了一种具有三维排水通道的联结扣装置。此外，本发明还通过改进突出物结构进一步解决了现有技术中建墙单元容易相对联锁构件滑动或脱离的技术问题”、“本发明解决现有技术中用于联结挡土墙建墙单元的联锁构件本身不具备排水结构，不利挡土墙内的积水排出的技术问题所采用的技术方案。”本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷。万向泰富公司是专利号为ZL200710074639.4、名称为“三维排水连接扣装置”发明专利的专利权人。该发明专利系经国家知识产权局授权，且仍处于有效状态，应受法律保护。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、水利水电三局的合法来源抗辩是否成立；二、水利水电三局应否承担赔偿损失的法律责任。一、水利水电三局的合法来源抗辩是否成立我国《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，万向泰富公司指控水利水电三局承包给煜田公司的松山湖松木山水库总泄洪渠修建工程，煜田公司未经其许可，实施了其涉案专利，构成侵害专利权，并提交了广东省东莞市东莞公证处出具的（2012）粤莞东莞第001597号公证书及原审法院的保全证据、律师函予以证明。原审法院将被诉侵权技术方案的技术特征与万向泰富公司请求保护的涉案专利权利要求记载的全部技术特征相对比，万向泰富公司、水利水电三局及煜田公司均确认被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。但水利水电三局、煜田公司抗辩认为，其为生产经营目的使用不知道是未经万向泰富公司许可而制造并售出的专利侵权产品，不需要承担侵权赔偿责任，并提交了承包合同、供销合同、工程量清单报价表、送货单、收款收据等证据抗辩。上述证据相互关联、互相印证，初步证明本案被控侵权产品来源于绿坡公司，结合绿坡公司真实存在，购买被控侵权产品时煜田公司并已支付合理对价等因素，可以认定水利水电三局使用的柔性生态边坡工程系统生态袋产品来源于案外人绿坡公司。即便如此，水利水电三局提交的证据所显示的使用数量仅为42000多个，与万向泰富公司发出的律师函所称的“初步估计该工程使用了大约60827个三维排水联接扣产品”数量上有较大出入（无其他可以证明实际使用数量的确切证据）。但数量上的出入本身并不影响水利水电三局是否“明知”或“不知道”的判断，不能仅以数量上的出入来推定水利水电三局不知道煜田公司使用的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。经查，万向泰富公司通过韵达快运向水利水电三局发出《关于中国水利水电第三工程局有限公司侵犯深圳万向泰富环保科技有限公司专利权，要求赔偿损失的律师函》（下称“律师函”），快递单于2012年4月13日由水利水电三局总经理章运礼签名。水利水电三局辩称邮件上并非章运礼本人签名，也未收到律师函；快递单及章运礼的签名是不真实的。理由是：2012年3月21日，章运礼已调离公司，不可能在当时签收邮件，且快递单没有章运礼的联系方式，韵达快运网现也查不到送达情况；至于章运礼仍为总经理的问题，是因为公司营业执照变更后工商登记资料未及时变更，两者不同步造成的。但纵观本案，第一，从水利水电三局提交的企业年检变更资料看，章运礼2012年3月21日前为水利水电三局法定代表人，参与涉案工程项目。即便水利水电三局法定代表人此后变更为张育林，但工商登记上显示章运礼为执行董事、总经理，万向泰富公司有理由相信章运礼仍为水利水电三局职工、对外代表水利水电三局。第二，韵达快递上登记的单位名称、快件地址与水利水电三局工商登记名称、住所一致，均为中国水利水电第三工程局有限公司、西安市（未央区）二环北路东段609号。第三，水利水电三局并无足以推翻快递单并非章运礼签名，或者章运礼的签名系伪造的证据。因此，原审法院据此认定水利水电三局已收到万向泰富公司邮寄的律师函并无不当。至于水利水电三局否认快递单上签收人为章运礼本人，但一审开庭审理时，水利水电三局明确表示不申请笔迹鉴定。作为对该快递单是否章运礼本人签名负有举证责任的当事人，经人民法院释明，无正当理由不提出鉴定申请，也没有提交足以推翻该证据的证明材料，致使对快递单上是否章运礼本人签名无法通过鉴定结论予以认定。退一步说，即便快递单并非章运礼本人签名，也并无证据证明水利水电三局没有收到万向泰富公司的律师函，不知道其安装使用的被控侵权产品为专利侵权产品。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十五条第二款的规定，水利水电三局应当承担举证不能的法律后果。根据本院查明事实可知，被控侵权产品经由购买、安装、使用的过程。水利水电三局是否构成侵害涉案专利权也可相应分为三个阶段。关于购买行为，由于我国专利法并未将购买行为纳入法律禁止的行为，且水利水电三局、煜田公司也能够证明所购买的被控侵权产品具有合法来源，因此，购买行为不属侵权判断范畴。关于安装行为，2012年4月13日水利水电三局已经签收万向泰富公司律师函，却并无证据证明其对被控侵权产品进行了拆除等停止侵权的行为，或者被控侵权产品均已于2012年4月13日之前全部安装完成，此后未再安装使用被控侵权产品，不构成明知或者应当知道。至于使用行为，无论被控侵权产品是否已于2012年4月13日之前全部安装完成，结合涉案专利名称及说明书可知，由于被控侵权产品属于挡土墙的构件，在安装时其与建墙单元结合，即已利用被控侵权产品获得了产品所能产生的效果或应用了产品的技术功能--构筑了涉案工程边坡挡土墙。因此，本案中的安装行为与使用行为混同，这种安装行为以及安装之后的持续性使用均属于专利法上所称的“使用”。综上，2012年4月13日之前，被控侵权产品已安装的部分可以认定水利水电三局不知道其安装的是被控侵权产品且有合法来源；2012年4月13日之后，由于水利水电三局在已签收律师函的情况下，并无证据显示其停止了安装行为或者对此前安装的涉嫌侵权产品进行了拆除，对此则应认定是明知的，其行为不符合“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”的主观要件，合法来源抗辩不能成立。但无论是2012年4月13日之前，还是在此之后安装使用，被控侵权产品均未被拆除，且一直处于持续使用状态，均应认定构成侵害涉案专利权。退一步说，即便如水利水电三局主张其使用的被控侵权产品具有合法来源，且在收到律师函之前全部安装完成，对安装使用被控侵权产品不知情，但由于被控侵权产品及工程的特殊性，水利水电三局在签收律师函之后，并无将已安装的被控侵权产品拆除，一直持续使用至今，其对后来的持续使用行为应当是明知的。故，不能将水利水电三局的安装使用行为，尤其是2012年4月13日之后的使用行为，一律认定为“不知道”。原审判决认定水利水电三局本案中的安装使用行为均属不知道，合法来源抗辩成立不当，本院予以纠正。二、水利水电三局应否承担赔偿损失的法律责任根据我国《专利法》第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，在未经专利权人许可的情况下，水利水电三局使用被控侵权产品的行为，已构成侵权。无论水利水电三局是否属于不知道并且有合法来源，亦应依法停止侵权。即，应当停止使用被控侵权产品。但本案有其特殊性，万向泰富公司于本案中使用的被控侵权产品涉及已竣工的公益项目，且如前所述，被控侵权产品的使用是一个持续性的行为，停止使用包括拆除将付出更大的社会成本。从公平和利益衡平原则考量，为了保全更大的利益，对于水利水电三局在本案中使用被控侵权产品的行为，可以通过支付合理的使用费而不判决停止使用行为。至于使用费的数额，由于被控侵权产品是由煜田公司安装使用在涉案工程，而一审审理过程中，万向泰富公司明确表示不向煜田公司主张权利，故，水利水电三局仅应承担与其过错相适应的责任。万向泰富公司、水利水电三局在本案并未提交证据证明其因被侵权所遭受的损失或者水利水电三局因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可以参照，且万向泰富公司在原审法院开庭审理时明确表示赔偿数额由法院酌情确定。因此，本院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、被控侵权产品的销售价格及其在利润中的贡献率以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定水利水电三局支付万向泰富公司合理的使用费人民币50000元。对于万向泰富公司过高的部分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定水利水电三局本案中的安装使用行为均属不知道，且对合法来源抗辩成立时的法律责任处理不当，应当予以纠正。上诉人万向泰富公司认为水利水电三局合法来源抗辩不成立的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销（2012）东中法民三初字第126号民事判决；二、自本判决生效之日起十日内，中国水利水电第三工程局有限公司向深圳万向泰富环保科技有限公司支付合理的使用费人民币50000元；三、驳回深圳万向泰富环保科技有限公司其他诉讼请求。如果中国水利水电第三工程局有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10130元、二审案件受理费10130元，合计20260元，由上诉人深圳万向泰富环保科技有限公司负担10260元，中国水利水电第三工程局有限公司负担10000元。深圳万向泰富环保科技有限公司已向一审、二审法院分别预交10130元，其多缴交的10000元，由中国水利水电第三工程局有限公司径行给付深圳万向泰富环保科技有限公司，一审、二审法院不再予以清退。本判决为终审判决。审 判 长  欧丽华代理审判员  郑 颖代理审判员  李泽珍二〇一四年七月八日书 记 员  孙燕敏