广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第228号
上诉人（原审被告）深圳市××配销有限公司。
法定代表人陆某某。
委托代理人彭某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人杨某某，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）福建泉州××化妆品有限公司。
法定代表人许某某。
委托代理人王某某，该公司职员。
上诉人深圳市××配销有限公司（以下称××配销公司）因与被上诉人福建泉州××化妆品有限公司（以下称××化妆品公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法知产初字第125号民事判决提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
深圳市福田区人民法院一审审理查明：2004年8月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，××化妆品公司注册了”××A”商标，商标注册证号为第××号，注册有效期限为2004年8月28日至2014年8月27日，核定使用商品为第3类，具体包括：香皂；洗面奶；去污剂；香料；粉刺霜；去斑霜；香水；牙膏；动物用化妆品。2007年2月，××配销公司向不明身份人士以每支5.5元的价格购进了仿冒××商标的”××B”洁面乳24支，并在其××超级广场内进行销售。2007年4月18日，深圳市工商行政管理局龙岗分局在××配销公司的××超级广场内查扣了19支”××B”痘速清洁面乳。2007年7月5日，深圳市工商行政管理局龙岗分局依法作出行政处罚决定书，对××配销公司罚款1000元并没收”××B”洁面乳（规格120g）19支。行政处罚决定书还载明：至2007年4月18日被查获之日止××配销公司已销售5支，销售额141元，未销售19支（”××B”痘速清洁面乳，规格120g，13支；”××B”美白祛斑洁面乳，规格120g，6支），按平均销售价格28元计算，经营额共计672元。××化妆品公司因维权支付了住宿费1200元。
原审法院认为，××化妆品公司系第××号商标注册人，且该注册商标尚在有效期限之内，故××化妆品公司依法享有在第3类核定商品上使用”××A”商标的注册商标专用权。××配销公司擅自销售侵犯××化妆品公司注册商标专用权的商品，侵犯了××化妆品公司依法享有的商标专用权，应依法承担相应的侵权责任，立即停止其侵权行为，并赔偿因其侵权行为给××化妆品公司造成的经济损失。××配销公司辩称其不知道销售的商品侵犯了他人的商标权，但未能举证证明该商品具有合法来源，亦不能说明该商品的提供者，故其答辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，××化妆品公司既未提交有效证据证明其损失，也无证据证明××配销公司因侵权所获得的利益。因此，原审综合考虑××配销公司侵权行为的性质、情节、范围、后果以及××化妆品公司享有注册商标专用权的”××A”商标的知名度、××化妆品公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定××配销公司应予赔偿的数额为3万元。因××化妆品公司未能举证证明××配销公司的侵权行为已致其商誉受损，故××化妆品公司关于公开赔礼道歉的诉请，原审不予支持。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、深圳市××配销有限公司立即停止侵犯福建泉州××化妆品有限公司第3393395号注册商标专用权的行为；二、深圳市××配销有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建泉州××化妆品有限公司支付赔偿款3万元；三、驳回福建泉州××化妆品有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费630元，由××配销公司负担。
××配销公司不服原审判决，提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉主要理由是：第一，”××”并非驰名商标，上诉人并不知道销售的产品侵犯他人商标权，没有侵权的主观故意。第二，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。深圳市工商行政管理局龙岗分局深工商龙处字（2007）第××号行政处罚决定书已认定上诉人侵权产品经营额共计672元。因此，上诉人侵权所得已经行政处罚书认定，原审法院认为被上诉人未提交有效证据证明其损失，也无证据证明上诉人因侵权所获得的利益与事实不符，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人3万元属于适用法律错误。第三，本案中，上诉人与王某有合作经营关系，法院应当依职权追加王某为共同被告，原审法院没有依法追加，违反了法定程序，影响了案件的正确判决。
××化妆品公司答辩称：江西省吉安市中级人民法院于2007年10月25日作出的民事判决已经认定”××”为驰名商标。大量的仿冒产品已经给被上诉人造成了很大的损失，上诉人所称的不排除有人恶意利用诉讼赚钱，容易诱发道德风险，浪费司法资源的说法是不正确的，上述言论对被上诉人造成了名誉上的侵害。
一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、××配销公司对深圳市工商行政管理局龙岗分局深工商龙处字（2007）第××号行政处罚决定书没有异议并已经接受了处罚；2、××化妆品公司声称，从产品包装颜色、条码以及产品价格上可以分辨出正规产品与假冒产品。正规产品包装是深绿色的，假冒产品是浅蓝色；假冒产品条码尾数与正规产品不一致；正规产品单价为九十余元，假冒产品价格极为低廉。××化妆品公司在每个区域都设有市场销售员，销售员听到有客户反映，现在的产品与以前的质量不一样，销售员将这一信息反馈给了公司，经过公司打假部门核查，事实存在，于是投诉到了工商部门导致本案案发。3、王某与××配销公司签订有《××超级广场专柜承包经营合同》，王某承包××配销公司布吉××超级广场××化妆品专柜从事化妆品经营。专柜承包经营合同约定，专柜是商场的一个组成部分，应服从商场的统一管理。××配销公司负责统一收银并按时缴纳税金，××配销公司按照专柜营业额22%提取营业利润。××配销公司承认王某没有办理独立的工商营业执照，××配销公司以自己的名义为王某化妆品专柜经营活动出具收据、发票等交易凭证。
再查，××化妆品公司一审诉讼请求为：1、判令××配销公司立即停止对××化妆品公司的侵权行为并销毁假冒××化妆品公司”××”注册商标的商品；2、判令××配销公司赔偿××化妆品公司经济损失32000元；3、判令××配销公司向××化妆品公司支付因制止上述侵权行为的合理开支（住宿费）1200元；4、判令××配销公司在市级公开发行的报纸上向××化妆品公司公开赔礼道歉；5、判令××配销公司承担本案诉讼费用。
本院认为，本案属侵犯商标专用权纠纷。本案双方争议的焦点在于：原审未追加王某为本案当事人，是否属于程序错误；××配销公司销售假冒他人注册商标的化妆品是否构成商标侵权；原审判决××配销公司赔偿××化妆品公司经济损失30000元是否恰当。
关于原审未追加王某为本案当事人，是否属于程序错误问题。本院认为，王某没有办理独立的工商营业执照，王某与××配销公司下属商场的专柜承包经营合同明确，专柜是商场的一个组成部分，应服从商场的统一管理，××配销公司下属商场负责统一收银并按时缴纳税金，并按照专柜营业额22%提取营业利润。同时，××配销公司下属商场以自己的名义为王某的化妆品专柜经营活动出具收据、发票等交易凭证。以上均证明王某与××配销公司之间为内部承包经营关系，包括化妆品专柜在内的商场的经营活动均以××配销公司名义进行，本案并非王某租赁××配销公司场地以自己名义经营或者以王某、××配销公司名义共同对外经营。因此，××化妆品公司起诉××配销公司，原审在此基础上判令××配销公司承担相应的侵权责任并无不妥。原审未追加王某为本案当事人并无不妥，且不影响本案事实查清以及侵权责任的承担。至于××配销公司与王某如何分担商标侵权责任可另行解决。
关于××配销公司销售假冒他人注册商标的化妆品是否构成商标侵权。本院认为，××化妆品公司”××”注册商标有一定知名度，××配销公司开办超市化妆品专柜从事经营活动，理应对相关产品来源以及质量负应有的审慎注意义务，但××配销公司以极为低廉的价格从身份不明的人员处购买假冒××化妆品公司商标产品并予以销售，其过错显而易见。××配销公司行为已经构成商标侵权，理应承担相应的侵权法律责任。
关于原审判决××配销公司赔偿××化妆品公司经济损失30000元是否恰当问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。××配销公司因销售24支侵权产品被查获，只表明××配销公司确有销售侵权产品的行为，但并不意味着××配销公司销售侵权产品数量等所有情节都已经查清。因此，原审法院综合考虑××配销公司侵权行为的性质、情节、范围、后果以及××化妆品公司商标知名度、××化妆品公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定××配销公司赔偿××化妆品公司3万元并无任何不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。××配销公司上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币630元由深圳市××配销有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 陈 文 全
审 判 员 ： 罗 映 清
代理审判员 ： 孙 虹
二〇一〇年七月九日
书 记 员 ：胡珊（兼）