呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民五终字第00129号
上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。住所地呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，该公司总裁。
委托代理人姚蕊，女，1978年5月4日出生，汉族，该公司法务专员，现住呼和浩特市新城区。
委托代理人张丽娜，女，1988年1月4日出生，汉族，该公司法务专员，现住呼和浩特市玉泉区。
上诉人（原审被告）金小凤，女，1978年4月22日出生，回族，无固定职业，现住呼和浩特市回民区。
委托代理人马军，男，1969年6月22日出生，回族，呼市卫生局卫生监督所职工，现住呼和浩特市回民区。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛公司）与上诉人金小凤劳动争议纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人蒙牛公司的委托代理人姚蕊、张丽娜，上诉人金小凤及其委托代理人马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蒙牛公司与金小凤于2005年4月13日签订劳动合同书，双方建立劳动关系。2008年1月1日之后，双方又签订两次劳动合同书，第二次《劳动合同书》约定合同期从2012年1月1日起至2016年12月31日。合同履行期间蒙牛公司以金小凤“工作重大失误”为由于2013年11月20日向金小凤下达了《解聘通知书》。2014年3月27日金小凤向和林格尔县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出十项仲裁请求。和林格尔县劳动争议仲裁委员会作出和劳仲案字（2014）第3号仲裁裁决书，作出四项裁决：1.蒙牛公司支付金小凤违法解除劳动合同赔偿金4321.70元／月×9个月×2倍=77790.60元；2.蒙牛公司支付金小凤因未缴纳2005年的失业保险而造成的损失1100元；3.蒙牛公司支付金小凤年休假工资报酬的差额11331.29元；4.驳回金小凤的其他仲裁请求。裁决书送达后蒙牛公司于2014年8月22日向一审法院提起诉讼并于同日缴纳诉讼费用，其诉讼请求为：一、依法判决蒙牛公司不支付金小凤违法解除劳动合同的赔偿金77790.60元；二、依法判决蒙牛公司不支付金小凤年休假工资报酬的差额11331.29元。金小凤在裁决书指定的期限内未起诉。
另查明，金小凤于1996年7月至2006年3月31日与内蒙古仕奇集团有限责任公司存在劳动关系，双方于2006年6月14日签订《解除劳动关系协议书》，确认双方劳动关系于2006年3月31日解除。
原审法院认为，一、蒙牛公司应支付金小凤违法解除劳动合同赔偿金79455.60元。理由如下：蒙牛公司、金小凤2012年1月1日签订的《劳动合同书》是合法有效的合同，双方应当按照劳动合同的约定全面履行各自义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及蒙牛公司、金小凤双方签订《劳动合同书》用人单位解除合同的约定，劳动者“严重失职”给用人单位造成重大损害时用人单位才可依法行使单方解除权。本案审理过程中蒙牛公司所举证据不足以认定为金小凤的工作失误给蒙牛公司造成重大损害，蒙牛公司单方解除劳动合同的行为是违法解除劳动合同的行为，应向金小凤支付赔偿金。根据蒙牛公司、金小凤双方均认可的工资单该院对金小凤主张月平均工资为4414.2元予以认定。蒙牛公司应支付金小凤违法解除劳动合同赔偿金计算为4414.2元／月×9个月×2=79455.6元。二、蒙牛公司应支付金小凤年休假工资差额1014.8元。理由如下：金小凤1996年7月起与内蒙古仕奇集团有限责任公司建立劳动关系，至国务院《职工带薪年休假条例》实施之日累计工作年限已超过十年，应享受年休假为十天，金小凤在蒙牛公司每年休年休假五天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，一般仲裁时效为一年，只有第四款规定了特殊的仲裁时效。该院认为未休年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排劳动者享受带薪年休假行为承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于劳动者正常的劳动报酬范畴，因此对金小凤要求支付年休假差额工资的请求应适用劳动争议一年的仲裁时效，超出时效部分丧失胜诉权。金小凤向和林格尔县劳动争议仲裁委员会提出申请为2014年3月，对2013年金小凤未休年休假五天应由蒙牛公司支付200%的工资差额，具体计算为4414.2元／月÷21.75天×5天=1014.8元。三、蒙牛公司应支付金小凤未缴纳2005年失业保险造成的损失1100元，因蒙牛公司未对和林格尔县劳动仲裁委员会仲裁裁决书的该项裁决提起诉讼，应视为蒙牛公司对该项裁决的认可。四、和林格尔县劳动仲裁委员会仲裁裁决书驳回了金小凤的其他仲裁请求，金小凤未提起诉讼，亦应视为对裁决的认可，在该院审理中应按照民事案件“不告不理”的诉讼原则对待，对双方当事人未提起诉讼的仲裁事项不进行重新审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国人力和社会保障部〈企业职工带薪年休假实施办法〉》第四条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：1.蒙牛公司支付金小凤违法解除劳动合同赔偿金79455.6元；2.蒙牛公司支付金小凤年休假工资差额1014.8元；3.蒙牛公司支付金小凤损失1100元。诉讼费10元，由蒙牛公司负担。
上诉人（原审原告）蒙牛公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、金小凤在蒙牛公司处工作期间存在严重的失职及违规行为，给蒙牛公司造成了重大经济损失，该重大经济损失及金小凤严重的失职及违规行为对蒙牛公司管理工作人员造成的不良影响已给蒙牛公司造成了重大损害，因此，蒙牛公司才与金小凤解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条规定，蒙牛公司解除与金小凤的劳动合同为合法解除且不属于应支付经济补偿金的情形，然而一审法院却错误认定蒙牛公司解除与金小凤劳动合同为违法解除并判决蒙牛公司向金小凤支付违法解除劳动合同赔偿金79455.60元。金小凤在蒙牛公司处工作期间，因其严重失职，发生其负责办理社保及公积金业务的人员——常磊社保及公积金个人应缴纳的4742元由蒙牛公司代付，并最终无法追回的事件。金小凤在财务核对出该笔代付款项后，为弥补其个人失职，又擅作主张建议提取常磊公积金账户中相应款项，以补足常磊个人应缴而由蒙牛公司代付的4742元，该建议因违反蒙牛公司该项工作的合规操作未得到金小凤直管领导的批准。常磊个人应缴社保及公积金由蒙牛公司代付并无法追回的事件，发生于金小凤在蒙牛公司处工作期间并属于金小凤的职责范围内，是金小凤严重失职，且其失职给蒙牛公司造成了4742元的损失。因此，蒙牛公司才依劳动合同约定及制度规定，合法、合规地解除与金小凤的劳动合同，但一审法院却错误认定蒙牛公司与金小凤解除劳动合同为违法解除并裁决蒙牛公司向金小凤支付违法解除劳动合同赔偿金79455.60元，该事实认定及适用法律显属错误。金小凤给蒙牛公司造成的4742元经济损失应认定为重大经济损失。蒙牛公司从事的是乳品行业，虽然企业规模尚可，但利润极低，因此蒙牛公司要获取4742元利润须投入高达利润十几倍甚至几十倍的成本，所以，考虑蒙牛公司的成本投入，4742元的损失对于蒙牛公司而言可谓重大。4742元已超过我国刑法中应追究刑事责任的盗窃罪中数额较大的认定标准，近似于职务侵占罪中数额较大的认定标准5000元，将金小凤给蒙牛公司造成的损失4742元类比刑法中应定罪量刑的数额较大标准，蒙牛公司将4742元经济损失称之重大实属合情合理。金小凤的严重失职及违规操作，对蒙牛公司其它工作人员形成了不良影响，给蒙牛公司造成了重大损害。金小凤在蒙牛公司从事社保及公积金管理工作时，要与蒙牛公司多个子公司的相关工作人员对接，其严重失职及违规操作行为，对蒙牛公司的其他工作人员在工作中的操作有着极大负面指引作用和不良影响，那么蒙牛公司为避免该类失职及违规操作的再次发生，不得不投入较大的人力和物力资源进行整改工作。因此，金小凤的严重失职及违规操作已经给蒙牛公司造成了有形及无形的重大损害。金小凤解除劳动关系前12个月的平均工资为4148.90元／月，而非判决书中认定的4414.2元／月。二、一审法院对金小凤应休未休年休假的事实认定错误，金小凤应按在蒙牛公司处工作的年限依法享受每年5天的年休假。金小凤在蒙牛公司累计工作的年限为8年7个月，依《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其每年应享受的带薪年休假为5天，其在蒙牛公司处工作期间仅2008年未休年休假，其余年度年休假均已休满。金小凤在蒙牛公司处工作期间申请年休假时从未向蒙牛公司提供过其累计工作年限已满10年应休10天年休假的证明材料，因此蒙牛公司按金小凤在蒙牛公司处的工作年限为其计算年休假天数并安排其休假，没有任何过错。蒙牛公司因2008年—2012年期间的年休假未休满而请求蒙牛公司向其支付未休年休假报酬的仲裁申请已过一年的仲裁时效，灭失胜诉权。其上诉请求为：一、依法改判蒙牛公司不支付金小凤违法解除劳动合同的赔偿金79455.60元；二、依法改判蒙牛公司不支付金小凤年休假工资报酬的差额1014.8元。
原审被告金小凤答辩称，金小凤从事工资工作八年，是合格的员工。关于常磊的公积金只要告知就已经履行了职责，对于保险费的收缴蒙牛公司也没有强制。常磊随后已经如数交了保险。金小凤是中心的工作人员，常磊是沈阳事业部的离职人员，金小凤只是负责通知，无法直接面对常磊个人，第一责任人是沈阳事业部。金小凤的工龄是连续的，符合年休假10天的条件。金小凤1996年参加工作，工龄不间断。劳动的所有报酬算是工资收入，金小凤签字的东西蒙牛公司都有，要求蒙牛公司举证倒置。
上诉人（原审被告）金小凤不服一审判决，向本院提起上诉称，2005年4月13日，金小凤与蒙牛公司建立了劳动关系。截至2013年，金小凤与蒙牛公司共计四次签订劳动合同。金小凤要求与蒙牛公司签订无固定期限劳动合同，金小凤与蒙牛公司符合签订无固定期限劳动合同的条件。第一次合同期限自2005年4月13日至2006年12月31日，但合同期间金小凤多次被调动岗位，每调动一次工作岗位就有一次试用期，未按同岗同酬发放报酬，且2005年蒙牛公司未给金小凤缴纳社会保险费用。2005年至2013年，金小凤与蒙牛公司劳动关系存续期间，蒙牛公司并未按照社会保障部门核定的缴费基数足额为金小凤缴纳各项社会保险费用，给金小凤造成难以弥补的损失，故请求裁决蒙牛公司补足各项费用，并且赔偿金小凤因蒙牛公司未缴纳失业保险费用造成的损失1100元。金小凤自参加工作以来，经常加班加点，超时工作，节假日也常常不能休息，蒙牛公司也未能安排相应的年休，故依据《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定，蒙牛公司应支付相应的加班费、未休年假的工资报酬及赔偿金。金小凤在工作中一直兢兢业业，勤勤恳恳，但在2013年11月20日，蒙牛公司奶源公司人力资源部负责人袁丽对金小凤加以莫须有的罪名，误导蒙牛公司与金小凤解除劳动合同。蒙牛公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同，应依法支付相应的经济补偿和赔偿金。其上诉请求为：一、依法确认视为无固定期限劳动合同关系；二、请求裁决蒙牛公司继续履行与金小凤的劳动合同，如蒙牛公司拒不履行，请求裁决蒙牛公司向金小凤支付二倍工资611574.66元；三、请求裁决蒙牛公司补交2005年应由其缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险；四、请求裁决蒙牛公司缴足2006年-2013年的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费用；五、请求裁决蒙牛公司足额支付延时加班费6931元，赔偿金6931元，双休日加班费707.47元，赔偿金707.47元，节假日加班费2042.54元，赔偿金2042.54元，合计加班费9684.01元，赔偿金9684.01元，并加付赔偿费用2421元；六、请求裁决蒙牛公司支付未休年休假工资报酬23542.41元，赔偿金23542.41元，并加付赔偿费用5885.60元；七、请求裁决蒙牛公司支付同工同酬的劳动报酬3520.11元，赔偿金3520.11元，并加付赔偿费用880元；八、裁定蒙牛公司支付经济补偿标准的二倍赔偿金86715.84元以及待通知金4563.99元；九、请求裁决蒙牛公司支付因未缴纳失业保险造成的损失1100元；十、请求裁决蒙牛公司支付一个月的工资报酬1800元。以上几项合计781668.52元，另外蒙牛公司应承担本次上诉产生的诉讼费用。
原审原告蒙牛公司答辩称，一、金小凤的第一至七项、第十项上诉请求、第六项上诉请求中的赔偿金和加付赔偿费用、第八项上诉请求中的待通知金均未在一审中提出，依法应另行起诉。二、金小风在蒙牛公司工作期间存在严重的失职及违规行为，给蒙牛公司造成了重大经济损失，该重大经济损失及金小风严重的失职及违规行为对蒙牛公司管理工作造成的不良影响已给蒙牛公司造成了重大损害，因此，蒙牛公司才与金小凤解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条规定，该解除为合法解除劳动合同且不属于应支付经济补偿金的情形，金小凤请求蒙牛公司承担二倍赔偿金的上诉请求（金小凤上诉请求第八项）没有事实与法律依据。金小风在蒙牛公司处工作期间，因其严重失职，发生其负责办理社保及公积金业务的人员——常磊社保及公积金个人应缴纳的4742元由蒙牛公司代付，并最终无法追回的事件。金小凤在财务核对出该笔代付款项后，为弥补其个人的失职，又擅作主张建议提取常磊公积金账户中相应款项，以补足常磊个人应缴而由蒙牛公司代付的4742元，该建议因违反蒙牛公司该项工作的合规操作未得到金小凤直管领导的批准。常磊个人应缴社保及公积金由蒙牛公司代付并无法追回的事件，发生于金小凤在蒙牛公司处工作期间并属于金小凤的职责范围内，是金小风严重失职，且其失职给蒙牛公司造成了4742元的损失。因此，蒙牛公司才依劳动合同约定及制度规定，合法、合规地解除与金小风的劳动合同关系。金小凤给蒙牛公司造成的4742元经济损失，应认定为重大经济损失。蒙牛公司从事的是乳品行业，虽然企业规模尚可，但利润极低。因此，蒙牛公司要获取4742元的利润须投入高达利润十几倍甚至几十倍的成本，所以考虑蒙牛公司的成本投入，4742元的经济损失对于蒙牛公司而言可谓重大。4742元已超过我国刑法中应追究刑事责任的盗窃罪中数额较大的认定1000-3000元，近似于职务侵占罪中数额较大的认定5000元，那么将金小凤给蒙牛公司造成的损失4742元类比刑法中定罪量刑的数额较大标准，认定金小凤给蒙牛公司造成的4742元的经济损失为重大应属合理合法。金小凤严重失职及违规操作，对蒙牛公司其它工作人员形成的不良影响给蒙牛公司造成了重大损害。金小凤在蒙牛公司从事社保及公积金管理工作时，要与蒙牛公司多个子公司的相关工作人员对接，其严重失职及违规操作行为，对蒙牛公司的其他工作人员在工作中的操作有着极大的负责指引作用和不良影响，那么蒙牛公司为避免该类失职及违规操作的再次发生，不得不投入较大的人力和物力资源进行整改工作，因此，金小凤的严重失职及违规操作已经给蒙牛公司造成了有形及无形的重大损害。金小凤解除劳动关系前12个月的平均工资为4148.90元／月。二、金小风应以在蒙牛公司的工作年限为依据，依法享受每年5天的年休假，其在蒙牛公司工作期间的年休假除2008年外，其余年度均已休满；金小风2008年应休的年休假因已过仲裁时效，而丧失胜诉权。因此，金小风诉请蒙牛公司支付未付年休假工资报酬的上诉请求（金小风上诉请求第六项）没有事实和法律依据。金小凤在蒙牛公司累计工作的年限为8年7个月，依《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其每年应享受的带薪年休假为5天。其在蒙牛公司处工作期间，仅2008年未休年休假，其余年度年休假均已休满。金小凤在蒙牛公司处工作期间，申请年休假时，从未向蒙牛公司提供过其累计工作年限已满10年应休10天年休假的证明材料。因此，蒙牛公司按金小凤在蒙牛公司处的工作年限为其计算应休年休假天数并安排其休假，没有任何过错。金小凤向和林格尔县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请为2014年3月，其因2008年-2012年期间的年休假未休满而请求蒙牛公司向其支付未休年休假报酬的仲裁申请已过一年的仲裁时效，丧失胜诉权。综上所述，请求驳回金小凤的全部上诉请求。
二审中，金小凤除坚持一审证据外还提交了以下证据：一、2013年1月-6月保险公积金余额与财务核对明细表，拟证明金小凤已履行了工作职责；二、2008年年休假通知，拟证明金小凤2008年未休年休假；三、2005年至2013年未休年休假天数及赔偿费用，拟证明金小凤在蒙牛公司工作期间应休85天年休假，已休42天，其未休43天未支付工资为18438.63元；四、关于五一放假及值班安排的通知，拟证明金小凤在蒙牛公司的加班时间及其正常休假未足额支付加班费；五、2005年至2013年未足额支付法定假日以及双休日的工资金额，拟证明金小凤2005年至2013年未支付法定假日及双休日的工资金额；六、2005年至2013年保险差额表，拟证明保险未足额缴纳给金小凤造成损失；七、特殊工时制实施方案，拟证明蒙牛公司延长工作时间安排倒休时间，未支付期间工资；八、劳动合同管理制度，拟证明公司新录用员工提供离职证明或失业证明后在上班前签订劳动合同，老员工劳动合同到期公司准备继续聘用的，提前一个月发放《续签合同征求意见书》；九、解聘通知书，拟证明蒙牛公司欠金小凤五天工资；十、经济补偿金表，拟证明金小凤前12个月平均工资为4558.66元。蒙牛公司未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、蒙牛公司是否存在与金小凤违法解除劳动合同的情形，是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金及其具体数额；二、蒙牛公司是否应当支付金小凤年休假工资差额及其具体数额。
针对第一个争议焦点，蒙牛公司主张因金小凤重大工作失误而与其解除劳动合同，并提供了2013年1月至6月蒙牛公司奶源管理系统公积金缴纳材料、2013年1月至6月蒙牛公司社保缴纳材料、关于常磊呼市入保个人承担费用缴纳方式的请示、与金小凤谈话的视频、与金小凤谈话视频中重要对话内容的记录、蒙牛公司员工奖惩制度等证据加以证明，但上述证据并不能证明金小凤的行为系蒙牛公司员工奖惩制度中规定的“严重违反操作规程，造成重大经济损失”的情形。故蒙牛公司与金小凤解除劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定蒙牛公司应当依照经济补偿标准的二倍向金小凤支付违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金的具体数额，因蒙牛公司与金小凤系2013年11月20日解除劳动合同，蒙牛公司支付金小凤的2013年11月工资并非全月工资，故应以金小凤2012年11月至2013年10月工资确定其劳动合同解除前十二个月平均工资。根据金小凤提供且蒙牛公司认可的2012年11月至2013年10月工资条，金小凤在劳动合同解除前十二个月的平均工资按总收入额计算为4505.04元，据此金小凤有权主张的违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为4505.04元／月×9月×2=81090.72元。鉴于金小凤对和劳仲案字（2014）第3号仲裁裁决确定的赔偿金77790.60元并未提起诉讼，应视为对自己诉讼权利的处分和对该裁决结果的认可，故蒙牛公司应给付金小凤违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为77790.60元。
针对第二个争议焦点，金小凤1996年7月与内蒙古仕奇集团有限责任公司建立劳动关系，至2008年1月1日《职工带薪年休假条例》实施时累计工作已满十年，依据《职工带薪年休假条例》，金小凤应当享受10天年休假。金小凤2008年起未实际享受10天年休假，蒙牛公司在金小凤应休未休年休假期间应当按照其日工资收入的300%支付其年休假工资报酬。由于上述年休假工资差额是法律对用人单位未依法安排劳动者年休假行为而规定的相应法律责任，并非用人单位拖欠劳动者的劳动报酬，故该请求应当受到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的一年仲裁时效期间的约束。本案中蒙牛公司依法提出了时效抗辩，金小凤亦没有提供证据证明本案仲裁时效存在中止、中断的情形，故本院只支持其2013年度应休未休年休假的工资差额。金小凤主张其2013年度应休未休年休假为5天，蒙牛公司应当依照金小凤日工资收入的200%支付其年休假工资差额，其具体数额为4505.04元／月÷21.75天×5天×2=2071.28元。
综上，蒙牛公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。金小凤提出的第一至五项、第七项、第十项上诉请求以及要求蒙牛公司给付未休年休假工资赔偿金和加付赔偿费用、待通知金等上诉请求，因其均在劳动争议仲裁中提出且被和劳仲案字（2014）第3号仲裁裁决驳回，金小凤就该部分请求并未依法起诉，故本院不予审理；金小凤的第九项上诉请求原审判决已确认，蒙牛公司并未就此提出上诉，故本院对该判项予以维持。原审法院认定事实清楚，但其在确定违法解除劳动合同赔偿金和年休假工资差额时适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持和林格尔县人民法院（2014）和民初字第782号民事判决的第三项，即“内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司支付金小凤损失1100元”；
二、撤销和林格尔县人民法院（2014）和民初字第782号民事判决的第一、二项，即“内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司支付金小凤违法解除劳动合同赔偿金79455.6元”，“内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司支付金小凤年休假工资差额1014.8元”；
三、内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司支付金小凤违法解除劳动合同赔偿金77790.60元；
四、内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司支付金小凤年休假工资差额2071.28元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人金小凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一五年八月十七日
书记员 樱 子