湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0502刑初1369号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人窦永杰，男，1969年4月10日出生，汉族，安徽省凤台县人，小学文化程度，住址安徽省淮南市凤台县。2014年3月24日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2014年9月2日刑满释放；2015年因吸毒被湖州市公安局南浔区分局行政拘留十二日。因本案于2016年3月24日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人钟伟良，浙江银湖律师事务所律师。
被告人朱斌，男，1970年10月25日出生，汉族，浙江省湖州市人，中专文化程度，住址浙江省湖州市吴兴区。因本案于2016年3月24日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉（2016�1357号起诉书指控被告人窦永杰、朱斌犯贩卖毒品罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，后湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑追诉（2016）19号决定书向本院追加起诉，本院再次公开开庭进行了审理。湖州市吴兴区人民检察院指派检察员谈根源、代理检察员卢腾出庭支持公诉，被告人窦永杰及其辩护人钟伟良、被告人朱斌及其辩护人王宗伟均到庭参加诉讼,期间，证人凌某、朱某、俞某出庭作证。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控，2015年12月期间，被告人朱斌向陆某、邓某贩卖甲基苯丙胺共计1.9克，公安机关于2016年3月23日在被告人朱斌处查扣甲基苯丙胺5.53克、四氢大麻酚0.06克，次日，被告人窦永杰欲贩卖甲基苯丙胺给朱斌，被公安机关当场查获，公安机关在被告人窦永杰处查扣甲基苯丙胺21.49克，公诉机关为支持其指控，当庭宣读、出示书证、证人证言、被告人供述等证据，公诉机关认为，被告人窦永杰、朱斌的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人窦永杰对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称其接到被告人朱斌的电话系邀约吸毒而非购毒，其主观上不具有贩毒的故意，所携带的毒品仅供自己吸食，故应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，提出起诉书指控被告人窦永杰贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。
被告人朱斌及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为公安机关在被告人朱斌住处查扣的毒品数量不应作为其贩卖毒品的数量予以认定。
经审理查明：
起诉书指控被告人窦永杰贩卖毒品的事实
2016年3月24日下午1时许，被告人窦永杰在本市吴兴区韵海苑24幢楼下欲将甲基苯丙胺19.91克贩卖给朱斌，被公安机关当场查获，后公安机关在被告人窦永杰驾驶的苏Ｅ×××××黑色小型汽车内另查扣甲基苯丙胺2包共计1.58克。
综上，被告人窦永杰贩卖甲基苯丙胺共计21.49克。
上述事实，有公安机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、人口信息，证明被告人窦永杰的身份信息及前科劣迹以及证人等身份信息。
2.公安机关侦查人员出具的抓获经过，证明2016年3月23日晚10时许，被告人朱斌在接受公安机关讯问时供述其向一个“安徽人”购买毒品，3月24日，公安机关侦查人员要求朱斌以购买毒品为由联系“安徽人”，并将毒品送至余家漾小区，当日下午1时许，公安机关侦查人�将被告人窦永杰抓获的事实。
3.被告人朱斌的供述，证明自2015年下半年开始，其经常从一个“安徽人”那里购买毒品，该“安徽人”的电话号码是182××××4587，有时“安徽人”会将毒品送至余家漾，有时要去南浔开发区找“安徽人”，这个“安徽人”就是窦永杰，后其按照公安机关侦查人员的要求，于2016年3月23日晚电话联系被告人窦永杰要求购买五个毒品，被告人窦永杰说次日联系。3月24日，其再次致电被告人窦永杰，问“你到了没有”，对方答，“我这里有二十个，要不要”，答，“我身上没有那么多钱”，对方答,“你先拿去好了，钱没关系的，下次给好了”，答，“好的，我在家里等你”，对方答，“我马上给你送过来，半小时左右，到了打你电话”。过了没多久，对方打电话，“我已经到了，你下来”，答，“我在家里，你上来好了”，后被告�窦永杰被公安机关抓获的事实。
4.证人凌某的证言，证人凌杰系湖州市公安局湖州经济技术开发区分局凤凰派出所民警，其证言证明2016年3月23日晚10时许，其与朱某对被告人朱斌进行审讯，被告人朱斌在接受讯问过程中提供了一个贩毒人的电话号码，经查询，该号码的登记使用人名为窦永杰，男，安徽人，曾有毒品犯罪前科，后其要求被告人朱斌使用自己的手机（号码139××××3518）联系被告人窦永杰并使用免提功能，被告人朱斌向被告人窦永杰购买五个毒品，对方回答好的，明天中午联系的事实。
5.证人朱某的证言，证人朱定康系湖州市公安局湖州经济技术开发区分局凤凰派出所民警，其证言证明2016年3月23日晚10时许，其与凌某对被告人朱斌进行审讯，被告人朱斌在接受讯问过程中提供了一个贩毒人的电话号码，经查询，该号码的登记使用人名�窦永杰，男，安徽人，同时获得窦永杰的照片，经辨认，被告人朱斌确认此人就是贩卖给其毒品的“安徽人”，后其要求被告人朱斌使用自己的手机（号码139××××3518）联系被告人窦永杰并使用免提功能，被告人朱斌问，“你身上货有没有？我要买五个东西好不好？”对方回答，“有的，明天中午打电话给我”，通话结束。3月24日，其与俞旭峰等人将被告人朱斌带至被告人朱斌位于本市吴兴区余家漾韵海苑24幢818室家中，要求被告人朱斌再次电话联系被告人窦永杰，拨通后使用免提功能，被告人朱斌问，“好了没有？”，对方答，“我在开车，正好车上有二十个，要不要？”，被告人朱斌答，“我身上没有那么多钱”，对方答，“没关系，你先拿去好了，钱没关系的”，朱斌答，“好的，马上给我送过来”，对方答，“好的，马上给你送过来，将近半小时左右”，通话结束。过了四十分钟，对方一直没有消息，其让被告人朱斌再次电话联系被告人窦永杰，拨通后使用免提功能，朱斌问，“到了哇？还有多长时间？”，对方答,“马上到，到了打电话给你”，通话结束。过了十至十五分钟左右，被告人朱斌的电话铃响，被告人朱斌使用电话免提功能接听，对方说，“到了，我在瑞银”，被告人朱斌答，“你到电梯门口好了”，通话结束。其联系楼下守候的俞某等人，告知人已到，五分钟后，俞某告知被告人窦永杰已被抓获的事实。
6.证人俞某的证言，证人俞旭峰系湖州市公安局湖州经济技术开发区分局凤凰派出所民警，其证言证明2016年3月24日，其与朱定康等人将被告人朱斌带至被告人朱斌位于本市吴兴区余家漾韵海苑24幢818室家中，当日中午，朱某要求被告人朱斌电话联系被告人窦永杰并使用免提功能，被告人朱斌�，“好了没有？”，对方答，“我在开车，正好车上有二十个，要不要？”，被告人朱斌答，“我身上没有那么多钱”，对方答，“没关系，你先拿去好了，钱没关系的”，朱斌答，“好的，马上给我送过来”，对方答，“好的，马上给你送过来，将近半小时左右”，通话结束。为实施抓捕，其下楼在电梯口蹲守，下午1时许，其接到朱某电话告知人已到，五分钟后，有一可疑男子出现在电梯口附近，其当场实施抓捕并电话告知朱某，后在被告人窦永杰处搜查出苹果4手机1部及用红塔山牌香烟包装的毒品疑似物1包的事实。
7.通话记录，证明被告人朱斌的手机（号码139××××3518）与被告人窦永杰使用手机（号码182××××4587）于2016年3月23日晚11时37分至次日下午1时期间的通话情况。
8.被告人窦永杰的供述，被告人窦永杰在公安机关第一次讯问笔录中供述2016年3月24日下午，其去余家漾小区内找一个朋友一起吸毒，其携带的毒品是用来自己吸食的；在后来的笔录中又供述那天是去小区边上的瑞银酒店开房，走错了小区，也不认识一个叫“朱斌”的人；其在审查起诉阶段供述，小名叫“阿某”的这个人打电话邀约“溜冰”，于是其打算去瑞银酒店开房，后走错了楼道；其在庭审阶段供述，2016年3月23日上午，被告人朱斌打电话邀请其去家里“溜冰”，一直以为朱斌家就是宾馆。
9.辨认笔录及照片，证明被告人朱斌辨认出被告人窦永杰是贩卖给其毒品的“安徽人”的事实。
10.搜查笔录、称重笔录、现场勘查笔录、刑事照相、视听资料及扣押清单，证明2016年3月24日，公安机关侦查人员在被告人窦永杰处查扣苹果4手机1部及用红塔山牌香烟包装的毒品疑似物1包，在被告人窦永杰驾驶的苏Ｅ×××××黑色小型汽车内查扣毒品疑似物2包。
11.湖公司鉴（化）（2016）814号检验报告及鉴定意见通知书，证明公安机关侦查人员从被告人窦永杰处查扣的毒品疑似物经鉴定均含有甲基苯丙胺，共计21.49克，被告人窦永杰对鉴定意见无异议的事实。
二、起诉书指控被告人朱斌贩卖毒品的事实
1.2015年12月初的一天下午，被告人朱斌在本市吴兴区余家漾韵海苑24幢818室家中将0.5克甲基苯丙胺以人民币250元的价格贩卖给陆某。
2.2015年12月中旬的一天下午，被告人朱斌在上述同一地点将0.5克甲基苯丙胺以人民币250元的价格贩卖给陆某。
3.2015年12月初的一天晚上，被告人朱斌在上述同一地点将0.4克甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给邓某。
4.2016年2月下旬的一天下午，被告人朱斌在上述同一地点将0.5克甲基苯丙胺以人民币250元的价格贩卖给邓某。
2016年3月23日，公安机关侦查人员在被告人朱斌处扣押手机2部及毒品疑似物若干，经鉴定，甲基苯丙胺共计5.53克，四氢大麻酚0.06克。
综上，被告人朱斌贩卖甲基苯丙胺7.43克、四氢大麻酚0.06克。
另查明，被告人朱斌协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上述事实，被告人朱斌在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、人口信息、鉴定意见通知书、扣押清单；证人陆某、邓某的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过；湖公司鉴（化）（2016）817号检验报告；搜查笔录、称重笔录及刑事照相；视听资料；被告人朱斌的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人窦永杰贩卖甲基苯丙胺十克以上，被告人朱斌多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立�依法应予分别惩处。关于被告人窦永杰及其辩护人对罪名的辩解及辩护意见，本院认为，被告人窦永杰欲将毒品贩卖给被告人朱斌的犯罪事实，有被告人朱斌的供述、证人凌某、朱某、俞某的证言、公安机关侦查人员出具的抓获经过、搜查笔录、称重笔录、刑事照相、视听资料等多份证据予以证实，能够形成完整的证据链，故对被告人窦永杰及其辩护人的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人朱斌及其辩护人对贩卖毒品数量的辩解及辩护意见，本院认为，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品，故对被告人朱斌及其辩护人的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人窦永杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人窦永杰曾因非法持有毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，依法予以从重处罚。被告人朱斌协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对被告人朱斌予以减轻处罚。根据被告人窦永杰、朱斌犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人窦永杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月24日起至2024年9月23日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
二、被告人朱斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月24日起至2018年6月23日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
三、扣押在案的甲基苯丙胺27.02克、四氢大麻酚0.06克予以没收销毁，扣押在案的手机三部没收，由扣押机关处理；继续追缴被告人朱斌的违法所得人民币九百五十元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 巍
人民陪审员 陆 雪 英
人民陪审员 �陈树荣
二〇一七年一月十八日
书 记 员 段 梦 园