浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3186号
上诉人（原审被告）：吴奕南，男，1987年7月21日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：方潇，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴伟生，男，1970年5月28日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人吴奕南因与被上诉人吴伟生合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年9月27日进行法庭询问。上诉人吴奕南的委托诉讼代理人方潇、被上诉人吴伟生到庭参加询问。本案现已审理终结。
吴奕南上诉请求：撤销原审判决，改判按照本金8万元及法定利息返还给被上诉人或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院对事实认定不清、本案法律关系并非投资关系。1.被上诉人提供的证据实质内容系错误意思表示。《承诺书》作为拟证明法律关系的重要书证，系双方在重大误解下作出的错误意思表示。被上诉人提交的吴某的证人证言以及其出庭作证的表述，已经自认该投资协议系双方意思表示错误所产生的结果，并非双方真实意思表示。2.被上诉人未尽到存在投资关系的举证及说明义务。被上诉人在一审中强调本案系投资关系，但并未提供有效证据证明，且上诉人在一审中询问被上诉人到底是何种投资关系，被上诉人语焉不详，无法正面回答。被上诉人作为一审原告，在上诉人尽到反证的情况下，应当承担民事诉讼法规定的谁主张谁举证的义务，即说明投资关系真实合法义务，但其并未尽到上述义务，一审法院也未查明。3.投资关系不成立。被上诉人并没有提供投资目的、用途，也没有明确投资回报率、退伙等事项，更没有提供资金往来记录。同时被上诉人提供的其他证据材料也无法佐证双方之间存在投资关系的必备要件。4.同属证人证言，一审法院采取截然不同的认定方法，有失偏颇。被上诉人提交的证人证言，因证人系其亲属，证明力较弱；上诉人提交的证人证言，因证人与上诉人之间无任何利害关系，一审法院采信了证明力较弱的证言，不合理也不合法。二、一审法院认定事实有误，故适用法律错误。三、一审法院程序违法。1.被上诉人申请证人出庭系超过举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。上诉人直到开庭审理时才知道有证人出庭情况；庭审中，上诉人曾向一审法院问及该证人出庭申请是否在举证期限内提交，法庭告知系在举证期限内提交，上诉人才进行质证，现有线索表明该证人出庭申请系超过举证期限提交，应当进行证据除权。2.一审法院未给予当事人质证期、答辩期，被上诉人提交的证人证言，一审法院未在庭前以任何形式告知上诉人，庭审中也没有给予上诉人法定的质证期和答辩期，并要求上诉人进行当庭质证，显属程序违法。四、案件的基本事实及定性。从一审双方提交证据材料看，本案并非投资协议，而系借贷协议。被上诉人提交的承诺书，并没有约定出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止的必备要件。根据该承诺书的实质要件，应当是一份自然人之间的借款合同。结合被上诉人民事起诉状中所主张的利息，显然是借款合同的特征，且被上诉人在庭审互相发问环节明确自认每年翻倍利息，与事实的借贷法律关系及诉讼请求相印证，即8万元本金以“驴打滚”的方式连续两年翻倍。而合伙协议或投资协议主张的应为投资红利而非利息，结合被上诉人在起诉状中表述“多次投资给被告做生意”，该投资即为“借贷”。根据合同法及浙江省高级人民法院关于自然人借贷的指导性意见，必须由相应的打款证明，被上诉人在本案中未提供，因此该借款合同尚未生效，但上诉人基于诚信原则，认可共欠被上诉人8万元，而其它3万元均是上诉人碍于情面而同意支付的高利息。
吴伟生辩称，一、承诺书有效，在签承诺书时有亲戚、家人在场，包括上诉人的父母，承诺书是上诉人的真实意思表示。二、对于是否是投资关系，与本案无关，因为该债务是亲戚在场双方自愿签订的承诺书，当时是被上诉人投出去多少上诉人应给多少，这笔款是本金。三、关于投资关系是否成立，退一步讲，双方之间没有投资关系，承诺书也不可能自愿写给被上诉人，况且投资也与本案没有关系，31万元是被上诉人的本金。四、对于证人证言，证人是上诉人的姑父也是被上诉人的姐夫，作为家庭中的长辈来证明这件事情具有极强的公正性。对于张益群的证言，他是上诉人一方的员工，他的证言都是上诉人写好的，上诉人方的证人并没有在现场，一审时被上诉人还提交了录音证据，但没有被采纳。
吴伟生向一审法院起诉请求：判令吴奕南归还吴伟生已结清的投资款310000元，并支付自承诺付款之日起至实际付款之日止按月利率2%计算的延期利息。庭审中，吴伟生明确利息的起算点为2017年1月1日。
一审法院认定事实：吴伟生、吴奕南系叔侄关系，吴伟生曾经在吴奕南处投资。2016年7月10日，经双方结算，吴奕南出具承诺书一份，载明“经结算，至2016年7月10日，吴卫生投资结余款项计人民币叁拾壹万元整（310000.00元），本人承诺，2017年1月1日付给卫生壹拾伍万整，2017年农历春节再付余款壹拾陆万整。特此承诺为准。至2016年7月10日起，吴卫生不参与本人的投资活动……”。后吴奕南未支付上述投资结余款。
一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。吴伟生和吴奕南之间经结算，吴奕南确认尚欠吴伟生投资结余款310000元，事实清楚，吴奕南应按照承诺书的约定履行付款义务。现吴伟生要求吴奕南归还投资款310000元，合法有据，该院予以支持。吴伟生又要求吴奕南支付自2017年1月1日起按月利率2%计算的利息，该院认为，该利息的性质应理解为因吴奕南违约给吴伟生造成的损失，但双方未就具体计算方式作出约定，该院确定为按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，并确定该损失根据承诺书确定的各次付款时间之次日起算。综上，该院对吴伟生诉讼请求中的合理部分予以支持。吴奕南辩称双方之间系借贷关系，且吴奕南尚欠吴伟生借款本金80000元，和该院查明的事实相悖，故不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、吴奕南应归还吴伟生投资款人民币310000元，并支付其中150000元自2017年1月2日起、其中160000元自2017年1月28日起，均至款付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回吴伟生的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5950元，依法减半收取2975元，财产保全费2070元，合计人民币5045元，由吴奕南负担。
本院二审期间，上诉人吴奕南向本院提交了以下证据材料：1.申请证人吴某出庭作证，以证明对账时在场的人员、对账的形式是书面、对账的内容系借款本息、承诺书是在未协商一致情形下签订的以及一审中吴某的证人证言系逾期证据且未给予上诉人举证期、答辩期。证人吴某陈述，2016年7月10日，吴奕南、吴伟生算账时，在场的有本人及吴宏新、虞窈玲、吴彩娥、陈宝娟、吴亚伟、张益群、周杰、孙某、宋建兵等人，吴奕南与吴伟生通过书面对账，确定本金且计算利息共计叁拾壹万元整，后吴奕南及其父吴宏新、母虞窈玲对其中利息表示异议，协商无果至今。2.申请证人孙某出庭作证，以证明对账时在场的人员、对账的形式是书面、对账的性质是借款、31万元的来源以及承诺书是在未协商一致情形下签订。证人孙某陈述，2016年7月10日，其目睹了吴奕南与吴伟生算账全过程，在场的人员有吴宏新、虞窈玲、吴彩娥、陈宝娟、吴亚伟、张益群、周杰、孙某、宋建兵等人，当时通过书面对账双方确定吴奕南欠吴伟生捌万元，之后双方开始计算这笔借款的利息，按每年翻倍的形式算共贰拾肆万，因为不到两年故减去壹万元利息，故有本金加利息共计叁拾壹万元，吴伟生马上要求吴奕南写下欠条。因在场的很多人对于吴伟生利息的算法表现出气愤，就将欠条改成了承诺书，将高额利息改成投资款，当时吴奕南并未认可该承诺书，准备协商进行修改，在场的人也认为将承诺书修改完后双方按手印才能生效，但吴伟生自己将承诺书拿走，吴奕南及其父母多次要求吴伟生重新协商，但其置之不理。
经质证，被上诉人对吴某的证人证言并无异议，认为孙某的证人证言系事前写好，结算过程中孙某不在场。经审查，本院认为，证人吴某出庭作证的内容与一审时出庭作证陈述内容基本一致，被上诉人对其陈述也无异议，本院予以认定。证人孙某出庭作证的内容，与吴某陈述内容存在不一致内容，未能进行合理解释，且孙某作为上诉人一方工作人员，存在一定利害关系，证明力较低，本院不予认定。
被上诉人吴伟生未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为,双方对2016年7月10日出具承诺书的真实性并无异议，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉基础法律关系如何认定；二、一审法院对相关证据认定是否恰当，即是否存在程序违法情形。
关于争议焦点一，上诉人称承诺书所载明的相关内容体现的是自然人之间的借贷法律关系，被上诉人称本案系其向上诉人一方投资获取一定收益后形成的投资法律关系。从本案查明事实分析，上诉人与被上诉人系亲戚关系，且签署承诺书及对账时，上诉人父母均在场，对承诺书中载明有关投资的内容亦是在协商后形成，上诉人签名时并未提出。即使如上诉人所称案涉310000元系由本金80000元和高额利息240000元组成，其作为完全民事行为能力人，且父母均在场情形下出具，有悖常理。故案涉承诺书所确定上诉人应承担的支付义务，内容明确，上诉人称双方之间是借贷法律关系，应当返还被上诉人80000元本金及法定利息的意见，与查明事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，上诉人称一审时被上诉人申请证人吴某出庭作证超出举证期限，但并无证据显示举证超期，即使存在超期情形，上诉人在一审质证时对此并未提出异议。且证人一、二审阶段陈述的内容基本一致，作为承诺书主体内容的执笔人，与上诉人和被上诉人均有亲戚关系，陈述内容更为客观公正，证明力较高。故一审法院采信吴某证言，并无不当，并不存在上诉人所称的程序违法之情形。
综上所述，上诉人吴奕南的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人吴奕南负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 柳雪松
审判员 陆卫东
二〇一七年十月二十五日
书记员 曹颖颖