广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第860号
上诉人（原审被告）佛山珠江传媒集团股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人刘宁，董事长。
委托代理人宋巍，广东宝慧律师事务所律师。
委托代理人戎侯杰，广东宝慧律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）佛山市南之旅国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人老光带，董事长。
委托代理人张椿家，广东群立弘律师事务所律师。
上诉人佛山珠江传媒集团股份有限公司（以下简称珠江传媒集团）因与被上诉人佛山市南之旅国际旅行社有限公司（以下简称南之旅旅行社）广告合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民二初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、南之旅旅行社与珠江传媒集团继续履行《2013年度佛山市南之旅国际旅行社有限公司-
佛山电台合作协议》（以下简称《合作协议》）及《佛山珠江传媒集团股份有限公司电台广告合同》（以下简称《广告合同》）；二、珠江传媒集团在判决发生法律效力之日起十日内赔偿南之旅旅行社64000元；三、驳回南之旅旅行社的其他诉讼请求。一审案件受理费1918元，由南之旅旅行社负担1208元，珠江传媒集团负担710元。
上诉人珠江传媒集团上诉提出：
一、原审判决判令珠江传媒集团与南之旅旅行社继续履行《合作协议》及《广告合同》无事实与法律依据。《合作协议》第二条已明确约定该合同的期限为2013年3月至2014年2月28日。南之旅旅行社起诉时合同已经到期终止，且其在双方合作期内并未向珠江传媒集团支付第五期以后的费用。因此，珠江传媒集团的合同义务已经全部履行完毕。即便继续履行《合作协议》，也仅是履行合同清算、违约责任等后合同义务，而无义务再播出广告。另外《广告合同》也已履行完毕，无继续履行的必要。原审法院在已经查明《合作协议》期限为2013年3月至2014年2月28日，及《广告合同》已履行完毕的情况下，仍判令双方继续履行该两份合同，且在判决中又未说清是继续履行该两份合同中清算及违约责任条款还是广告播放条款，使得南之旅旅行社可凭着判决事项提出珠江传媒集团在2014年度仍履行2013年度合同的无理要求。而且在事实上，南之旅旅行社在判决尚未生效时就已经提出该要求了。一审判决实质上起到了强制珠江传媒集团与南之旅旅行社无条件续约的效果，这显然不符合自由交易的原则，对珠江传媒集团极为不公。同时，因南之旅旅行社并未提出按《合作协议》合同内容续约的请求，根据不告不理原则，原审判决该处理也超出了法院审理范围，应予以纠正。
二、原审判决判令珠江传媒集团赔偿南之旅旅行社64000元也明显无事实和法律依据。
（一）原审判决对南之旅旅行社与游客之间是否达成关于派主持人随团采风约定的事实认定不清。一审时，南之旅旅行社并未向法院提交其与游客的《旅游合同》或其他证据以证明其与游客之间确实约定了派主持人随团采风这一事实。尽管珠江传媒集团多次要求南之旅旅行社提供其与游客之间的《旅游合同》，但南之旅旅行社拒不提供，并否认与游客签订过《旅游合同》，仅承认与游客签订了《旅游报名表》。但直至原审审理终结，南之旅旅行社都未提供《旅游报名表》或其他任何证据来证明其与游客之间达成了关于派主持人随团采风的约定。原审法院凭《旅游纠纷和解协议书》（以下简称《和解协议书》）认定南之旅旅行社与游客达成了关于派主持人随团采风的约定，但《和解协议书》系在南之旅旅行社因“取消了原定旅程中的萨格勒布名城、16湖国家公园项目”与游客发生纠纷后所签订，其为了推卸和转嫁责任，才故意将主持人未随团采风也列为《和解协议书》的退赔理由之一。另外，《和解协议书》应属南之旅旅行社的单方制作与陈述，其中描述的事实从未得到珠江传媒集团的确认，即便游客在《和解协议书》上签名，也只能认定为游客的证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，未出庭作证的证人证言不应迳行采信。
（二）原审判决对南之旅旅行社与珠江传媒集团之间是否达成关于派主持人随团采风约定的事实也认定不清。原审法院仅凭珠江传媒集团在第一、二期节目中派主持人随团，且向游客出具《说明函》便认定上述事实显然依据不足。《合作协议》、《广告合同》均未约定珠江传媒集团需派两名主持人随团采风，说明双方并未对派主持人随团达成合意。珠江传媒集团之所以在第一、二次出行派了主持人随团前往，完全是考虑到自身录制《某一家人》广播节目的需要而自行决定的，属于合同权利而非合同义务。另外，南之旅旅行社支付的广告费金额，仅仅是正常的广告费，并不包含主持人的随团费用，故南之旅旅行社根本没有为珠江传媒集团派主持人随团采风支付对价，不可能存在珠江传媒集团派主持人随团的义务。
三、退一万步讲，即使珠江传媒集团未派主持人随团有过错，原审判决认定的40%责任与南之旅旅行社取消原定旅程中的萨格勒布名城、16湖国家公园项目相比也显著过重。众所周知，旅游合同的目的是游览而非主持人伴游，更何况珠江传媒集团需派出的是电台主持人，电台听众范围本身较小，电台主持人因不露面也不被人熟知，因此，没有主持人伴游对游客实现旅游价值的影响可谓微乎其微。
综上，珠江传媒集团认为原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判驳回南之旅旅行社的全部诉讼请求，并判令其负担与本案相关的全部诉讼费用。
上诉人珠江传媒集团在二审期间未提供新的证据。
被上诉人南之旅旅行社辩称：
一、双方签订的《合作协议》和《广告合同》实际上是针对十期旅游线路的广告宣传，合同标的不存在时效性。根据《合作协议》第七条第十一款的约定，协议将保持其效力至各方协议项下所有义务履行完毕。在协议未履行完毕的情况下，珠江传媒集团也应予以继续履行，而且珠江传媒集团在原审中也同意继续履行合同，应视为双方合作期限的变更。如珠江传媒集团不继续履行，南之旅旅行社将根据《广告合同》第五条的约定，保留追究珠江传媒集团违约责任的权利。由于双方权利义务及本案争议的产生均是基于《合作协议》及《广告合同》，双方并不存在其他合作协议，南之旅旅行社在一审中提交的证据也是《合作协议》及《广告合同》，原审判决判令继续履行《合作协议》及《广告合同》不存在歧义。
二、《和解协议书》及《说明函》相互印证，说明南之旅旅行社与游客及与珠江传媒集团均约定，由珠江传媒集团派主持人随团参加活动。另外，《和解协议书》属于书证，且是对游客发出的，具有证明效力。珠江传媒集团因其自身原因导致主持人不能随团参加活动。随团费用由南之旅旅行社负担，而珠江传媒集团只是负责宣传及派主持人参团。
三、珠江传媒集团未派主持人参团是南之旅旅行社受到处罚的原因之一，即使判令其承担50%的责任也不为过。南之旅旅行社只是本着与珠江传媒集团继续合作的诚意，才认可了原审判决。
综上，南之旅旅行社认为原审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人南之旅旅行社在二审期间未提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：对于本案争议的焦点问题，本院分析如下：
一、关于诉争《合作协议》及《广告合同》是否应继续履行的问题。在一审诉讼过程中，珠江传媒集团表示同意继续履行，其在二审期间主张该同意之意思仅为履行合同项下清算、违约责任等后合同义务，而无再播出广告的含义。但所谓合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，其是债务人完成合同债务的行为。就本案合同而言，珠江传媒集团的合同债务显然在于相关旅游线路的广告制作、播放等。南之旅旅行社起诉请求继续履行合同，目的在于实现其合同债权，即请求珠江传媒集团履行前述合同债务，该主张清晰无歧义，珠江传媒集团前述抗辩显然与合同履行之含义不符，本院对其该主张不予采纳。至于南之旅旅行社起诉时已超出《合作协议》约定的合同履行期间，即2013年3月至2014年2月28日的问题，并不影响双方就合同继续履行重新达成一致意见。因此，本院认定南之旅旅行社与珠江传媒集团在一审期间已协商一致确定继续履行诉争合同。原审判决就此认定正确。
然而，珠江传媒集团在二审期间作出了与一审相反的主张，其明确拒绝履行合同项下义务。因珠江传媒集团诉争合同项下债务主要为由其以自身专业能力制作广告，并以企业经营行为播出广告等，该债务并非金钱债务，而具有人身专属性，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形，依法不宜强制其履行。因此，在珠江传媒集团二审作出拒绝履行的明确意思表示的情况下，本院对南之旅旅行社请求判令继续履行诉争合同的请求不予支持。若南之旅旅行社认为珠江传媒集团的前述行为导致其损失，可另行主张。
二、关于珠江传媒集团是否应向南之旅旅行社赔偿相关损失的问题。珠江传媒集团上诉主张其不承担派出两名主持人随团参加活动的义务。虽然珠江传媒集团与南之旅旅行社签订的《合作协议》及《广告合同》均未约定珠江传媒集团负有该合同义务，但从南之旅旅行社与各游客签订的《和解协议书》中关于“无电台DJ随团”的记载，及珠江传媒集团下属的某人民广播电台在游客投诉发生后向游客出具的《说明函》所表达的“原定随团出发的两位主持人……导致不能如期随团出发……向各位团友表示遗憾与歉意”意思来看，以及南之旅旅行社与珠江传媒集团确认双方合作的第一、二期旅游活动均有珠江传媒集团主持人同行的事实来看，南之旅旅行社主张珠江传媒集团未派主持人随团活动属于违约合理可信，本院予以采纳。因本案现有证据已足以认定该事实，故本院对珠江传媒集团二审提出的申请相关游客出庭作证及向佛山市南海区市场监督管理局调查取证的申请不予采纳。该次旅游活动因未完成约定行程及无主持人随团而遭游客投诉并致相关赔偿及罚款产生，原审法院综合本案具体案情，酌定珠江传媒集团应对该次投诉导致的损失承担40%的责任合理合法，本院依法予以维持。
综上所述，基于珠江传媒集团二审作出的新主张，本院对本案予以改判，但原审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民二初字第241号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民二初字第241号民事判决第一项。
一审诉讼费用负担按原审判决执行；二审案件受理费1400元，由上诉人佛山珠江传媒集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 黄延丽
代理审判员 杨 莉
二〇一四年九月十二日
书 记 员 史 伟