内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00038号
上诉人（原审被告、反诉原告）锡林浩特市天亨汽贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
法定代表人刘棕才，职务董事长。
委托代理人李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人陈玉民，职务董事长。
委托代理人王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
上诉人锡林浩特市天亨汽贸有限责任公司（以下简称天亨公司）因与被上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林郭勒盟中级人民法院（2012）锡中法民一初字第29号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天亨公司的委托代理人李俊彪，昌厦公司的委托代理人王冠军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年9月28日，2010年5月27日昌厦公司与天亨公司分别签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。协议约定的主要内容由昌厦公司承建天亨公司汽车工业园区的综合楼（以下简称综合楼工程）及宾馆楼A、B栋（宾馆工程）。协议签订后，昌厦公司即进场施工。昌厦公司先后建设了天亨公司汽车工业园区的综合楼餐饮区、车展区部分工程以及宾馆区部分工程。2012年4月25日双方对昌厦公司已完工程进行验收，之后，昌厦公司撤场。昌厦公司施工期间，天亨公司陆续向昌厦公司支付工程款6919967.2元。2012年5月29日天亨公司向昌厦公司出具结算单，昌厦公司对该结算单载明的工程款不认可，于2012年8月1日向原审法院提起诉讼。请求判令：1、天亨公司给付昌厦公司工程款3132501元，材料损失28万元，合计3412501元；2、天亨公司支付昌厦公司自2009年7月3日起按日5000元计算直至付清所欠工程款之日的违约金。3、由天亨公司承担全部诉讼费用。
另查明，本案在审理过程中，根据天亨公司申请委托内蒙古融江工程造价咨询有限公司对昌厦公司施工的工程价款进行了鉴定。鉴定结论为昌厦公司实际完成的工程总造价10031788元，再依据合同下浮5%后工程总造价为9537437元，减除天亨公司已付款6919967.2元，天亨公司实际欠付工程款2617469.8元，对此数额双方均无异议，故该工程造价数额予以确认。
又查明，天亨公司于2014年5月14日向原审法院提起反诉。请求判令：1、依法解除天亨公司与昌厦公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》；2、判令昌厦公司向天亨公司交付已付工程款6919967.2元的税务发票或直接向天亨公司交纳6.8%的税款470558元；3、判令昌厦公司向天亨公司支付违约金5465000元；4、由昌厦公司承担本案的全部诉讼费用。
再查明，天亨公司与昌厦公司实际解除了双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。
原审法院认为，昌厦公司与天亨公司于2008年9月28日、2010年5月27日分别签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律的强制性规定，合法有效。天亨公司提交的双方对已完工程结算的《锡林浩特市天亨汽贸机械物流园区综合楼初验确认单》、《天亨汽贸机械物流园区综合楼土建工程造价单》以及昌厦公司撤场后天亨公司将剩余工程发包给他人施工的事实，足以证明双方已经实际解除合同。因此，对于天亨公司要求双方继续履行合同的抗辩理由，不予支持。对于工程款的给付数额问题，双方应以内蒙古融江工程造价咨询有限公司作出的《工程价格鉴定报告》（以下简称鉴定报告）中认定的工程总造价10031788元，再依据合同下浮5%后工程造价为9537437元的数额予以给付，因天亨公司已付工程款6919967.2元，故应在9537437元中减去已付6919967.2元，天亨公司实际欠付工程款2617469.8元，对此天亨公司应如数给付。昌厦公司的该项诉讼理由部分成立，予以支持。对于昌厦公司主张的28万元材料损失的理由，因其未能向法庭提供有效证据予以证实，且天亨公司又不予认可，不予支持。对于昌厦公司主张的由天亨公司承担因未按期给付工程款承担违约责任，即按日支付违约金5000元予以给付的理由，双方当事人在合同中对此有明确约定，虽然每日5000元的违约金的约定高于昌厦公司所造成的损失，但在庭审中天亨公司明确表示该约定并不过高，亦未请求人民法院予以减少，故昌厦公司该项主张予以支持。对于违约责任的起算时间问题，昌厦公司出示了天亨公司于2009年7月3日形成的《会议纪要》，以此证明天亨公司拖延给付工程款的事实及应给付违约金的时间，经查证，应以双方均认可的2012年4月25日锡林浩特市天亨汽贸机械物流园区综合楼工程初验确认单交付的时间作为确定给付违约金的起算日为宜。对于天亨公司提出的反诉，因其未能在法定的举证期限届满前向原审法院提出，且昌厦公司又不予质证，故该反诉在本案中不予审理，天亨公司可另行主张诉讼权利。根据《中和人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，第一百一十四条第一款，第二百七十条，《中和人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，原审法院判决，一、天亨公司于本判决生效后10日内一次性支付昌厦公司工程款2617469.8元。二、天亨公司自2012年4月25日起至欠款付清之日止，按每日5000元支付昌厦公司违约金。三、驳回昌厦公司的其他诉讼请求。案件受理费34100元，由天亨公司承担27739.76元，昌厦公司承担6360.24元。
天亨公司不服原审判决，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销原判，驳回昌厦公司的诉讼请求；责令原审法院受理天亨公司的反诉；理由：1、原审法院违反合同约定确定工程造价。合同约定，综合楼工程约定按形象进度付款，采用2004年定额下浮5%确定工程总造价，总价款约2500万元；宾馆工程约8500／㎡，以850元／㎡固定价款包工包料一次性包死确定工程总造价。双方对涉案工程未依上述约定确认工程量，完成预决算，昌厦公司诉请工程款缺乏事实依据，其诉求应驳回。2、宾馆工程未确认工程量，未依固定单价决算，原审按定额委托鉴定工程造价，违反按固定价款确定工程造价的约定。3、原审认定天亨公司拖延付款，证据不足，天亨公司没有违约，不应承担违约金。4、原审不受理天亨公司反诉，违反法律规定。
被上诉人昌厦公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。审理及鉴定程序合法、合同已经解除，不应继续履行，反诉没有在法定期限内提出，原审不予受理并无不当，工程价款和违约金的认定证据确实，符合法律规定，应当驳回上诉维持原判。
本院二审查明，关于综合楼的合同价款与支付，《建设工程施工合同》约定，主体一层封顶后支付形象进度款50%，四个单元分别验收结算；二层封顶后付形象进度款70%；三层封顶后付形象进度款70%，四层封顶后付形象进度款80%，装修完成后付总工程款85%；竣工验收后一个月内付清总工程款的95%；扣5%保修金。（装修工程款四个单元楼可分栋拨付，每完成一栋结算一栋）；保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供冷期；给排水设施、道路等配套工程为2年，供热与供冷系统为两个采暖期；保修期自工程竣工验收合格之日其计算。合同价款采用预决算下浮5%方式确定。预决算执行内蒙古自治区2004年预算定额下浮5%；材料价格调整执行锡盟季节调整政策价格；人工费按内蒙古自治区2008年以前最新定额标准执行（包括自治区政府正式下达的政策性调整文件）；按国家相关法律法规规定标准确定工程类别，以类别确定取费标准；合同价款的其他调整因素，工程变更签证，经甲乙双方签字认可后生效。天亨公司不能按双方约定的拨款日期按时拨付工程款，每延期一天，罚款5000元人民币。昌厦公司不能按双方约定的交工竣工时间交工，每延期一天，罚款5000元人民币，按施工组织设计进度要求，不能按期完成，每延期一天罚款5000元人民币。
《施工合同补充协议》约定，天亨汽贸宾馆二栋大包，包工包料，一次性包死。开工时间2010年5月31日不作调整，竣工时间2010年9月10日，工程造价一次性包死850元／㎡，毛地、毛墙包括卫生间。（本合同价款不含税金和政府部门收取的各项费用均由天亨公司承担），变更由天亨公司给予签证，发生的零工由甲方现场人员签证为准，发生的费用由天亨公司承担。付款方式，每层主体封顶完工后三天内（双休日除外）付款50万元，共两栋8层计400万元，如果超出三天其所有误工费用每人每天按100元计算（按施工现场人员为准）由发包方承担。装修付款方式按每一栋已完单项工程进度付款，按完成工程量的80%付款。在每单项完工后5日内付给乙方，超出五天其所有误工费用每人每天按100元计算（按施工现场人员为准），有发包方承担。红砖全部由发包方供给，单价按市场价（0.32元／块），此款不包括在每层付50万元内，其款项计入结算工程款内。余款竣工验收后15天内支付完毕。预留5%保修金二年内付清。设计变更产生的相应增加工程量按09年定额调价。如有一方违约，违约方可赔偿对方每天5000元。本补充协议执行原施工合同，与原施工合同具有同等法律效力。双方对上述合同及协议约定的事实不持异议，依法予以确认。
还查明，双方认可鉴定报告中综合楼工程造价为3448845元＋3710249元＋144765元=7303859元，下浮5%，天亨公司应给付昌厦公司综合楼的工程价款为：（3448845元＋3710249元）＊0.95%＋144765元=6945904.3元。
天亨公司与昌厦公司一致确认，双方签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》前未进行招投标，该工程于2008年10月开始施工，现涉案全部工程全部完工，未经验收，各方未经决算。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，依法予以确认。
本院认为，根据天亨公司的上诉请求、事实理由及昌厦公司的答辩意见，本案争议的焦点为：一、天亨公司是否应当给付昌厦公司工程款3132501元，二、天亨公司是否应当支付昌厦公司自2009年7月3日起按日5000元计算直至付清所欠工程款之日的违约金。三、原审法院是否应当受理天亨公司的反诉请求。
《建设工程施工合同》、《施工补充协议书》未经招投标程序签订，违反法律法规的禁止性规定，自始无效。
关于天亨公司是否应当给付昌厦公司工程款3132501元的问题。一、关于宾馆工程，天亨公司二审上诉认为，鉴定结论将约定固定价款结算的宾馆工程合同也按照定额确定工程造价，同时违反合同约定下浮5%，违反合同约定及委托鉴定要求。原审查明，天亨公司认可该鉴定结论，宾馆工程造价为2591528.75元，原审认定并无不当。二审中天亨公司对鉴定结论提出异议，但未提出重新或补充鉴定申请，昌厦公司要求按照鉴定结论给付宾馆工程的工程款2591528.75元，予以支持，宾馆工程已过保修期，不再扣留质保金。二、关于综合楼工程，保修期从2012年4月25日验收合格之日计算，已经超过2年但未超过五年的质保期以及地基基础工程和主体结构工程的合理使用年限。但因未约定按期返还比例，为确保工程质量，保修金可按照约定的5%扣留五年，即扣留6945904.3元＊5%=347295.2元。天亨公司应给付昌厦公司宾馆工程的工程款为2591528.75元，加上综合楼工程的工程款为6945904.3元，减去扣留质保金347295.2元，再减去已付款6919967.2元，即（2591528.75元＋6945904.3-347295.2元-6919967.2）。天亨公司驳回昌厦公司给付工程款的上诉理由不成立，不予支持。
关于天亨公司是否应当支付昌厦公司自2009年7月3日起按日5000元计算直至付清所欠工程款之日的违约金的问题。因涉案两份合同均未经过招投标程序签订，违反法律、法规的禁止性规定，为无效合同，故天亨公司提出驳回昌厦公司给付违约金的上诉请求，予以支持。但考虑天亨公司拖延支付工程款给昌厦公司造成了实际损失，为维护实体公正，由天亨公司赔偿昌厦公司以人民银行同期贷款利率计息为赔偿标准计算的昌厦公司的实际损失，损失计算起算期间为从2012年4月25日起验收之日起至付清之日止。
关于是否应当受理天亨公司的反诉的问题。原审对解除合同、给付违约金、给付税务发票或缴纳税款的反诉未予受理不当；天亨公司提出解除合同，给付违约金的反诉，因涉案合同无效，双方实际已经终止履行合同；二审再审查是否应当受理解除合同、给付违约金之诉，已无实际意义。考虑避免诉累，不影响对全案的审理，该给付税务发票及缴纳税款的反诉可另案起诉。
综上，原审判决事实认定部分错误，应予纠正，上诉人天亨公司的上诉请求，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2012）锡中法民一初字第29号民事判决第一项、第二项，即：“锡林浩特市天亨汽贸有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付江西昌厦建设工程集团公司工程款2617469.8元；锡林浩特市天亨汽贸有限责任公司自2012年4月25日起至欠款付清之日止，按每日5000元支付江西昌厦建设工程集团公司违约金”；
二、锡林浩特市天亨汽贸有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付江西昌厦建设工程集团公司工程款2270170.65元及以利息为计算标准的损失，数额为自2012年4月25日验收之日起至欠款付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率计息标准计算；
三、驳回江西昌厦建设工程集团公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。
一审、二审案件受理费合计68200元，由锡林浩特市天亨汽贸有限责任公司承担45370元，江西昌厦建设工程集团公司承担22830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 常 青
代理审判员 汪海波
二〇一五年五月十二日
书 记 员 胡 琨