甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终372号
上诉人（原审被告）：甘肃张掖巨龙建材有限责任公司，住所地张掖市甘州区治金建材产业园。
法定代表人：蒋朝辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋永继，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张掖市红顶地产置业有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区北环路350号。
法定代表人：祁有红，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王复忠，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃德森商贸有限公司，住所地甘肃省山丹县北大路。
法定代表人：周家朝，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。
原审被告：张掖市安达工矿产品运输有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区工业园区下安二社门点2号楼上13、14号。
法定代表人：孔繁召，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张龙亭，甘肃锦舒律师事务所律师。
上诉人甘肃张掖巨龙建材有限责任公司（以下简称巨龙公司）因与被上诉人甘肃德森商贸有限公司（以下简称德森公司）、张掖市红顶地产置业有限公司（以下简称红顶公司）、原审被告张掖市安达工矿产品运输有限责任公司（以下简称安达公司）民间借贷纠纷一案，不服张掖市中级人民法院(2016)甘07民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。巨龙公司委托诉讼代理人蒋永继，红顶公司委托诉讼代理人王复忠，德森公司委托诉讼代理人刘文海，原审被告安达公司委托诉讼代理人张龙亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨龙公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销张掖市中级人民法院做出的(2016)甘07民初20号民事判决书，依法判决德森公司质押给红顶公司的XS3、XS4、XS6水泥提货票兑换凭证无效，并判决本案上诉人不承担担保责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且对部分事实认定错误。首先，涉案的《提货承诺》及说明出具时间在德森公司向红顶公司提供质押之前，且一审法院未查明《提货承诺》及说明的真伪就径行判决，属于认定事实不清；其次，一审法院将水泥提货票兑换凭证认定为水泥提货票显属认定事实错误。水泥提货票兑换凭证是兑换水泥提货票的凭证，只有德森公司支付了相应的价款或者履行了相应的义务，才能持水泥提货票兑换凭证到巨龙公司财务兑换水泥提货票，作为兑换凭证，水泥提货票兑换凭证并不具有提货效力；再次，一审法院认定水泥提货票兑换凭证为权利凭证，将巨龙公司作为水泥提货票兑换凭证的出票人，承诺见票即付，属事实认定错误，也属于适用法律错误。二、一审判决将水泥提货票兑换凭证认定为可质押的权利凭证适用法律错误。本案所涉的水泥提货票兑换凭证并非提单，也不是法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
红顶公司辩称，一审判决适用法律正确，巨龙公司的上诉理由不成立，应予以驳回。水泥提货票兑换凭证的性质已由省法院的生效判决予以确定。
德森公司辩称，首先，巨龙公司出具的《提货承诺》及说明是真实的。2009年至2014年期间，德森公司与巨龙公司一直有生意往来，德森公司向巨龙公司供应原煤，巨龙公司给德森公司以出具水泥提货票兑换凭证形式供应水泥。2013年经结算，双方确定欠款数额，但本案所涉水泥提货票兑换凭证因当时在抵押，故未结算。本案所涉水泥提货票兑换凭证，均是2013年前巨龙公司出具的。其次，德森公司向红顶公司借款属实，用水泥提货票兑换凭证担保借款也是事实。巨龙公司出具承诺书，见票即付，类似于保证。第三，在履行原煤供应合同过程中，我公司愿意履行，是巨龙公司不让履行。第四，根据巨龙公司向德森公司出具的水泥提货票兑换凭证备注的意见，即有效期内交纳库存费，不存在巨龙公司所说的水泥提货票兑换凭证非票据的问题。故我方认为巨龙公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。
安达公司辩称，对一审判决的本金和利息无异议。我公司提供保证的前提是要求德森公司与巨龙公司协商一致，先提供水泥提货票兑换凭证作为物的担保，我方才担保。根据担保法的规定，物的担保不能完全偿还的情况下，才由保证人予以清偿，所以安达公司只在水泥担保价值以外承担保证责任。
红顶公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告德森公司偿还借款本金300万元，利息135万元(自2014年12月1日至2016年3月10日按月息3％计算)，并按月息3％支付至还清之日；承担违约金70万元；2、由第二被告安达公司承担连带保证责任；3、第一被告德森公司不付，由被告巨龙公司向原告履行提取水泥3万吨的义务；4、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月29日，原告作为甲方，被
告德森公司作为乙方，签订借款合同一份，合同约定，德森公司向原告借款300万元，借款期限60天，自2014年7月30日至2014年9月30日止。借款期限内的月息为2分8厘，若不能按时偿还视为违约，利息按月息5分计算。每月20日为结息日，乙方必须于20日将利息打入甲方指定账户，若违约按实际发生的利息金额的10％支付违约金。担保条款中约定，借款人逾期不还的，担保人履行连带责任，有义务为借款人偿还合约约定的借款本息及相关费用。借款合同担保人处有被告安达公司法定代表人孔繁召签名，并加盖个安达公司的印鉴。同日，被告德森公司作为借款人，安达公司作为担保人向原告出具借条一张，内容
为：“今借到张掖市红顶地产置业有限公司人民币现金叁佰万元整，期限两个月。到期保证归还借款本息，月息2分8，如借款逾期每天按万分之二十计息。由张掖市安达工矿产品运销有限责任公司提供担保，因借款人不能按时偿还借款本息，担保人承担无限连带清偿责任并将甘肃张掖巨龙建材有限责任公司水泥提货票兑换凭证XS3、XS4、XS6的叁万吨水泥按每吨100元计价清偿。”同时，被告德森公司将被告巨龙公司开具给其的编号为XS3、XS4、XS6的水泥提货票兑换凭证质押给原告。同日，原告向被告德森公司开具金额为8.4万元、181.6万元、110万元的转账支票三张，将上述借款支付被告德森公司。借款期限内，被告
德森公司偿还了2个月的利息16.8万元。借款到期后，被告德森公司未按期偿还借款，原告和被告德森公司及安达公司又达成《借款展期协议书》一份，约定借款到期日展期至2014年11月30日，担保人安达公司同意继续担保，担保期限贰年。借款展期期间的利率月息3分。被告德森公司偿还原告借款展期内的利息18万元。借款到期后，被告德森公司再未按期偿还借款本息。
2014年7月29日，被告巨龙公司向原告出具《确认承诺书》一份，确认被告德森公司提供的XS3、XS4、XS6号水泥提货票真实有效；以上三张水泥提货票据在本次抵押之前从未发生过抵押。德森公司未按时还清借款，贵公司承担担保责任后，贵公司人员在任何时间都可以持有以下凭据提货。
2014年3月27日，被告巨龙建材出具《提货承诺》一份，内容为：我公司承诺向甘肃德森商贸有限公司保质保量供应水泥及熟料产品(2012年3月15日，票号XSl-
XS13所开票据均有效)，如不能及时供应，我公司愿承担相应的双倍赔偿责任。同日，被告巨龙公司又出具说明一份，内容为：我公司向甘肃德森商贸有限公司出示的XSl-
XS13水泥提货票是真实有效的(开出时间为2012年3月15日)，任何单位或个人可凭票据提货，由我公司与甘肃德森商贸有限公司结算(借款或房款到2014年4月1日到期后才能提货)。
一审法院认为，原告与被告德森公司、安达公司签订的《借款合同》、《借款展期协议书》以及被告德森公司、安达公司出具
的借条，均系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的
强制性规定，均合法有效。原告按约将借款交付被告德森公司，
被告德森公司未按约定期限偿还借款，双方又达成借款展期协
议，展期届满后，被告德森公司仍未还款，其行为已构成违约，
依法应承担偿还借款本息的违约责任。但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。原告按借款展期协议书约定的月息3％主张利息，并主张违约金，超出了该规定，超出的部分一审法院不予支持，一审法院按年利率24％予以支持。即2014年12月1日至2016年3月1日期间的利息为90万元(300万×24％÷12月×15月)。被告德森公司辩解其中84000元借款在借款当日已返还原告，但对此未提交证据证明，原告对此亦不认可，对该辩解理由一审法院不予支持。
对于安达公司应否承担担保责任的问题。根据原告提供的借款展期协议书的约定，担保人安达公司同意继续提供担保，担保期限2年。根据该约定，安达公司的担保并未超过保证期限，被告安达公司依法应承担连带保证责任。被告德森公司和安达公司对借款展期协议第一页的真实性提出异议，并辩解安达公司的担保已超过担保期限，但其作为借款展期协议的当事人，未提供对抗性的证据证明其主张，对其辩解理由一审法院不予支持。
被告巨龙公司将水泥提货票兑换凭证交付被告德森公司，并承诺见票即付，此为拟制交付。即被告巨龙公司作为出让人，将3万吨水泥的权利凭证水泥提货票交付受让人被告德森公司，代替将该3万吨水泥现实交付德森公司。《中华人民共和国物权法》第二十七条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。该3万吨水泥的物权已归德森公司所有。德森公司有权自主处分该3万吨水泥。被告德森公司在借款合同签订后，将被告巨龙公司开具给其的其中3万吨水泥提货票兑换凭证交付原告，作为债的担保，其性质应属于质押。根据《中华人民共和国物权法》的规定，原告作为债权人，有权就该3万吨水泥优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第二百二十一条规定，质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。本案中，双方并未约定实现债权的形式，物的担保是由债务人德森公司自己提供的，故原告应当先就质押物实现债权，若质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人德森公司所有，不足部分由被告德森公司清偿，并由安达公司承担连带清偿责任。
被告巨龙公司作为水泥提货票兑换凭证的出票人，并承诺见票即付，有义务在原告以被告德森公司质押的水泥实现债权时，提供水泥提货票兑换凭证记载的水泥进行折价或者拍卖、变卖。被告巨龙公司的辩解理由与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十七条、第一百七十条、第一百七十三条、第二百零八条、第二百二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第六十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告德森公司欠原告红顶置业公司借款300万元，利息90万元(计算至2016年3月1日)，于判决生效后十日内履行，并以年利率24％计算利息至实际履行之日止。二、对被告德森公司质押给原告红顶置业公司的XS3、XS4、XS6水泥提货票兑换凭证记载的3万吨水泥折价或者拍卖、变卖所得的价款，红顶置业公司享有优先受偿权。其价款超过债权数额的部分归被告德森公司所有；不足部分由被告德森公司清偿，被告安达公司承担连带清偿责任。安达公司承担保证责任后，有权向被告德森公司追偿。三、被告巨龙公司在原告红顶置业公司行使上述第二项确定的优先受偿权时，应当提供水泥。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47150元，由原告红顶置业公司负担10737元，被告德森公司负担36413元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巨龙公司提交了两组证据，第一组证据：即（2016）甘民07初64号案件受理通知书、移送申请书、民事起诉状、（2016）甘07民初67号应诉通知书和民事裁定书，（2016）张中民初字第77号民事判决书，证明针对德森公司所持有的21张水泥提货票兑换凭证能否提货已提诉讼，诉讼中，周家朝行为已构成合同诈骗，已被移送公安机关。红顶公司质证认为，上述证据不是新证据，法律文书并未生效，没有法律效力。德森公司质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但与本案没有关联性。德森公司与巨龙公司结算后，77号判决确定德森公司欠巨龙公司300多万元的水泥款；且上述证据巨龙公司在省高院的另一案中已出示过。安达公司质证认为，上述证据没有生效的法律文书支持，不影响本案水泥提货票兑换凭证质押的行为效力。第二组证据：2014年3月27日《承诺书》一份，证明因德森公司出具了这份没有任何纠纷的承诺书，我方才提供了物的担保。红顶公司质证认为，不是新证据，且真实性无法确认，未明确涉案票据无效。德森公司质证认为，首先，该证据不是新证据；其次，我方认可《承诺书》的真实性，13张票据是由于德森公司与巨龙公司有供应合同而开具的，后德森公司没有按合同供应，合同没有履行。但承诺书是真实的，巨龙公司在此后又给红顶公司提供《确认承诺书》，巨龙公司应当履行供货义务。安达公司质证认为，真实性不能确认，该《承诺书》形成在《确认承诺书》之前。借款成立当时，巨龙公司给德森公司出具书面承诺，要以交付水泥为保证，所以该证据不能否认在本次借款中，水泥提货票兑换凭证不能单独作为物的担保。
德森公司提交证据一份，即甘肃省高级人民法院（2016）甘民终369号民事判决书一份，证明水泥提货票兑换凭证具有提货效力，在该判决中对于巨龙公司陈述的证据已予以认定。巨龙公司质证认为，尚未收到该判决，不能确认其真实性，对该判决认定事实有异议。红顶公司、安达公司未发表质证意见。本院经审查，对巨龙公司提交的第一组证据，真实性予以认可，但该组证据与本案争议事实没有关联性，依法不予采信；对第二组证据的真实性予以认可，但该份《承诺书》出具在涉案借款发生之前，借款发生之日，巨龙公司又向红顶公司出具了《确认承诺书》。巨龙公司与德森公司之间的承诺不能对抗第三人，因此该份证据的证明目的不成立，对该份证据亦不采信。
综合当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一审判决涉案借款用水泥提货票兑换凭证优先受偿是否符合法律规定。
关于一审判决涉案借款用水泥提货票兑换凭证优先受偿是否符合法律规定的问题。经查，巨龙公司为抵顶德森公司的煤款，向德森公司开具了水泥提货票兑换凭证。其中包括本案所涉的数量为3万吨的XS3、XS4、XS6号水泥提货票兑换凭证。根据2014年3月27日巨龙公司出具的《提货承诺》及《说明》记载，巨龙公司认可向德森公司开具的XS1—XS13号水泥提货票兑换凭证的真实性，并承诺持票人可以凭票从巨龙公司提货，承诺见票即付。2014年7月29日，巨龙公司向红顶公司出具的《确认承诺书》进一步证实了XS3、XS4、XS6号水泥提货票兑换凭证的有效性。由此可知，巨龙公司作为出让人，已将XS1—XS13号水泥提货票兑换凭证所记载的水泥权利交付给了德森公司，德森公司实际享有了上述凭证所载数量的水泥物权。本案中，德森公司将其中3万元吨水泥提货票兑换凭证交付红顶公司用作借款担保，并不违反法律规定，在德森公司不能按期偿还借款时，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，红顶公司作为债权人应先就债务人德森公司提供的物的担保实现债权。综上所述，一审判决涉案借款用水泥提货票兑换凭证优先受偿符合法律规定，应予以维持。
对于巨龙公司上诉提出水泥提货票兑换凭证并非水泥提货票，不具有物权效力的问题。首先，根据巨龙公司出具的《提货承诺》、《确认承诺书》等记载内容，巨龙公司认可任何单位或个人可凭水泥提货票兑换凭证提货；其次，巨龙公司并未提交证据证实水泥提货流程中还存在其他提货票据的事实；再次，已生效的（2016）甘民终309号民事判决书也确认了持有水泥提货票兑换凭证的人，享有要求巨龙公司按票面记载数量向其交付水泥的权利。因此，巨龙公司的该上诉主张不成立，本院依法不予支持。
关于巨龙公司中止审理的申请能否成立的问题。二审期间，巨龙公司向本院提交中止审理申请，主张本案应中止审理，待张掖市中级人民法院移送公安机关立案侦查的结果或（2016）甘07民初64号案件作出处理结果后再恢复审理。本院认为，水泥提货票兑换凭证和《确认承诺书》所记载的内容表明，本案所涉的3张水泥提货票兑换凭证是真实有效的，巨龙公司负有按票面记载数量向持票人交付水泥的义务。红顶公司以债务抵顶的方式从德森公司受让3张水泥提货票兑换凭证，作为合法持有人，红顶公司按照票面记载所享有的权利不受巨龙公司与德森公司开具水泥提货票兑换凭证时基础法律关系的影响。本案审理无需等待张掖市中级人民法院（2016）甘07民初64号案件作出处理结果，巨龙公司的中止审理的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，对其中止审理的申请本院不予准许。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及判处正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47150元，由上诉人甘肃张掖巨龙建材有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 赵学平
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 赵宝玉