上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民二（商）初字第949号
上海市普陀区人民法院
民事判决书
（2013）普民二（商）初字第949号
原告上海高凡人才信息咨询有限公司，注册地上海市沪宜公路，实际经营地上海市普陀区。
法定代表人张燕，经理。
委托代理人张春光，上海市君悦律师事务所律师。
被告通恒环保科技（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区。
法定代表人谢国庆，董事长。
委托代理人韩镪，上海徐伟奇律师事务所律师。
委托代理人王国钢，上海徐伟奇律师事务所律师。
原告上海高凡人才信息咨询有限公司诉被告通恒环保科技（上海）有限公司居间合同纠纷一案，本院于2013年9月3日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员童独任审判，于2013年12月2日公开开庭进行审理。原告委托代理人张春光，被告委托代理人王国钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海高凡人才信息咨询有限公司诉称，2011年11月14日，原、被告签订《人才寻访代理服务协议》，约定原告为被告寻访推荐人才，服务费按年薪的比例计算；若被告私下录用的，被告除应支付服务费外，应向原告支付服务费的三倍作为违约金。原告按约向被告提供了寻访推荐人才服务。2012年2月15日，被告聘用原告推荐的案外人金哲洪，年薪为人民币20万元（以下币种均为人民币），但被告未在录用前通知原告并支付服务费，构成违约，应承担违约赔偿责任。据此，原告请求判令：1、被告向原告支付服务费46000元；2、被告赔偿原告138000元；3、本案诉讼费用由被告承担。在审理中，原告调整诉讼请求第2项为被告支付原告违约金138000元。
被告通恒环保科技（上海）有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告所推荐的案外人金哲洪并未与被告签订劳动合同关系，双方之间是合作关系，而非劳动关系，且合作期限未达到3个月，原告居间并未成功，未达到约定的付款条件，故其要求被告支付服务费没有事实与法律依据。被告不存在违约，故无需支付违约金，违约金也过高，原告的服务成本是很低的。
经审理查明，2011年11月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《人才寻访代理服务协议》一份，约定：“经甲、乙方双方共同商议，甲方决定委托乙方猎取（代理寻访）中高级人才若干名，具体职位以附件形式确定。达成服务协议条款如下：……2、服务收费：年薪20万以内，服务费为20%；年薪20-30万元（含20万），服务费为23%……销售类职位，奖金部分无法计算的，年薪按照16薪计，即税前年薪=转正税前基本月薪×16；3、付费方式：1）所推荐人才到岗后7日内，甲方支付所有服务费。2）如果甲方付款超过约定的付款期，应向乙方支付滞纳金，滞纳金的计算方式为：应付未付的费用×0.05%×迟延天数（从约定付款期后的次日始计算至付清款项日）。3）乙方向甲方提供三个月试用保证期保证，具体参见第7条第③款。4、乙方应予协议签订起3个工作日内全面启动人才寻访相关工作，于1-10个工作日内完成人才寻访工作并提供第一批人才资料供甲方筛选，协助甲方安排有关面试考核事宜。……7、质量保证：①所推荐人才未被甲方选中试用，乙方应按约定的人才条件继续为甲方寻找推荐合适人选至选中试用。……③乙方对其推荐的人才实行三个月试用期保证，三个月试用期内由于任何原因导致乙方推荐人才与甲方解除劳动关系，乙方承诺免费为甲方继续推荐该职位人才，直至成功。本保证范围不包括甲方因经营方针变化或者经营状况变化导致的裁员，或者因为合同期内甲方单方面提出调整乙方待遇和工作岗位而导致的离职。8、甲方若未聘用乙方提供的人才，导致乙方服务失败，于协议期内或者终止后十二个月内又聘用乙方曾推荐提供的人才时，应于聘用前通知乙方，并向乙方支付本协议约定的全额服务费，否则视为违约，乙方有权就此向甲方索赔原协议标的三倍的违约金。……13、本协议的相关附件作为协议的组成部分，与本协议有同等法律效力（附件包括但不限于下述形式：合同、协议、信件、传真、电子邮件）协议有效期为一年，从2011年11月14日起至2012年11月13日为止，除非本协议之任何一方在协议到期日提前三十日通知另一方终止本协议，本协议将自行延长一年，所有相关条款不变等内容。
协议签订后，被告要求原告推荐销售总监一名。原告则向被告推荐了案外人金哲洪，但被告并未与金哲洪签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。
2012年6月12日，金哲洪向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告补缴2012年3月至6月的社会保险，支付2012年5月1日至31日的工资16667元，支付2012年3月16日至6月5日未签订劳动合同双倍工资差额40000元。该会审理后裁决：被告应向上海市松江区设备保险事业管理中心为金哲洪补缴2012年3至5月期间的城镇社会保险费14400元，被告支付金哲洪2012年5月份工资10000元、2012年3月16日至6月5日未签订书面劳动合同两倍工资差额26436.78元。
劳动仲裁后，被告不服该裁决，起诉至上海市松江区人民法院，请求：1、不支付被告2012年5月份工资10000元；2、不支付被告2012年3月16日至6月5日未签订书面劳动合同两倍工资差额26436.78元。在该案审理中，双方达成了调解协议：被告于2013年6月5日前一次性给付金哲洪20000元。
后原告要求被告支付服务费，被告不同意，原告遂诉至本院。
在审理中，被告称金哲洪于2012年3月15日到被告处，双方就劳动合同的期限、工资和工作时间不能达成一致，故没有签订劳动合同，后双方合意由金哲洪介绍业务给被告，双方分成，但是金哲洪未成功介绍过一笔业务，双方于2013年5月14日结束合作关系，被告每个月会以现金形式支付金哲洪公关费1万元，金哲洪应聘的销售总监岗位属于销售类职位，被告并未向原告提出关于该职位的具体要求，原告称金哲洪于2011年12月27日到被告处面试，2月15日入职，后因为被告不与其签订劳动合同，拖欠工资，金哲洪才离开的；另原告主张金哲洪年薪为20万元，被告公司将相应的收入打入金哲洪账户，提供了金哲洪银行账户客户交易明细清单、银行卡客户交易查询打印单、请款单等，原告亦不确定上述证据中显示的款项系被告公司账户打款至金哲洪账户，原告还提交了请款单，证明金哲洪在被告公司支取工资，但是请款单均系复印件，无法提供原件，本院要求原告联系金哲洪到庭作证，但是原告仅提供一份其称系金哲洪所写的证言，被告对上述证据均不予认可；双方均确认双方之间系居间合同关系。
以上事实，有《人才寻访问代理服务协议》、劳动争议申诉书、劳动争议裁决书、民事起诉状、民事调解书、司法鉴定意见书、证据交换笔录及庭审笔录为证，经庭审质证，本院均予以认定。
本院认为，《人才寻访问代理服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。原告按约应向被告推荐相应的应聘者，且其所推荐的应聘者应符合被告要求，并在被告公司的工作时间应超过三个月的试用保证期，否则原告应再行推荐竞聘者，被告则应按约支付服务费。现被告抗辩称原告推荐的金哲洪并未与被告签订劳动合同，建立劳动合同关系，双方是合作关系，故不应支付服务费，本院认为，系争协议中多使用原告所推荐人才“到岗”、“聘用”等含义较为模糊的字眼表述被告给付服务费的条件，但并不能从文意上推断出被告给付服务费须建立在原告推荐人员与被告签订劳动合同的基础上，且原告推荐的金哲洪已实际到被告处，帮助销售被告产品，被告也相应给付了其一定报酬，如被告不满意原告推荐的金哲洪，则其完全可以拒绝其参与到被告经营中，且被告亦无证据证明金哲洪与其之间建立的是所谓的合作关系，故本院认为，金哲洪实际至被告处到岗工作，被告未按约给付相应的服务费，属违约行为。关于原告主张的服务费金额，原告认为金哲洪在被告处工作的年薪为20万元，但原告对其所举的银行对账单汇款金额无法确定系被告公司所汇，所谓的被告内部报销凭证均为复印件，且被告不予认可，故本院认为原告关于20万年薪的主张，并无证据支持，本院不予认可。被告确认其每月给付金哲洪1万元报销费用，应认定为工资，且相关劳动争议仲裁显示月薪为1万元，根据系争合同第2条确定金哲洪年薪为16万元，按约计应付服务费金额为32000元。关于金哲洪在被告处工作时间，原告主张自2012年2月15至6月6日为止，被告则认为金哲洪与其合作期间为2013年3月15日至5月14日，本院认为，原告仅举证所谓金哲洪的一份证人证言，在其未到庭作证且被告不予认可的情况下，本院无法采信原告的说法，故本院只得将被告确认金哲洪合作时间，即2012年3月15日至5月14日，确定为金哲洪在被告处工作的时间。根据系争合同第7条第③项的约定，原告推荐人才实行三个月保证期，如果在三个月试用期内任何原因导致原告推荐人才与被告解除劳动关系，原告承诺免费为被告继续推荐人才，直至成功，现金哲洪在被告处并未工作满三个月，原告按约定应无条件再行向被告推荐其他人员，但被告因自以为“未到岗”不算建立劳动关系，未向原告主张此项权利，属自行放弃，故本院在考虑违约金时一并酌情。至于原告主张的违约金，被告未按约给付相应的服务费，确属违约，但考虑到原告的损失主要是资金被违约占用的损失，而原告未按合同约定主张逾期付款违约金，却主张被告跳过其的居间，自行与原告推荐人才建立劳动关系时才适用的惩罚性违约金，本院根据实际情况及被告的调整申请，酌情确定被告承担违约金3000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百二十四条、第四百二十六条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告通恒环保科技（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海高凡人才信息咨询有限公司服务费人民币32000元；
二、被告通恒环保科技（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海高凡人才信息咨询有限公司违约金人民币3000元；
三、对原告上海高凡人才信息咨询有限公司其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币3980元，减半收取计人民币1990元；财产保全费人民币1440元，两项合计人民币3430元（原告均预付），由原告负担人民币2900元，由被告负担人民币530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 童
二〇一四年一月二日
书 记 员 管惠颖
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条
……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
……
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
代理审判员童昉
二〇一四年一月二日
书记员管惠颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条
……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
……
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。