湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民三终字第00099号
上诉人（原审原告）：广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵轻纺城工业园。
法定代表人：萧华，该公司董事长。
委托代理人：肖志远，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：张晓苗，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市吴家山台商投资区银湖产业园特13号。
法定代表人：刘艳，该公司董事长。
委托代理人：游峰，湖北首义律师事务所律师。
上诉人广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司（以下简称“广东蒙娜丽莎公司”）因与被上诉人武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司（以下简称“武汉蒙娜丽莎公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第01543号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人广东蒙娜丽莎公司的委托代理人肖志远、被上诉人武汉蒙娜丽莎公司的委托代理人游峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东蒙娜丽莎公司一审诉称：我公司是一家从事陶瓷及装饰产品生产、销售以及装饰工程的公司，享有的第1476867号商标先后获得广东省著名商标、中国驰名商标、广东省名牌产品、中国名牌产品等多项荣誉。我公司使用的第1476867号商标的商品于1998年进入武汉市场。2012年12月，我公司通过网络检索发现，武汉蒙娜丽莎公司字号与我公司第1476867号商标的文字相同，武汉蒙娜丽莎公司与我公司无任何投资关系，亦无第1476867号商标许可使用关系，另外，2009年5月，武汉蒙娜丽莎公司还向国家商标局申请注册商标。武汉蒙娜丽莎公司利用“蒙娜丽莎”商号开展装饰公司业务以及申请注册商标的行为，主观上故意攀附我公司第1476867号驰名商标的商誉，客观上易引起相关消费者的混淆误认。因此，武汉蒙娜丽莎公司的行为构成对我公司第1476867号商标的侵犯，同时也构成不当正竞争，为维护我公司合法权益，故诉至法院，请求判令武汉蒙娜丽莎公司：1、立即停止使用含有“蒙娜丽莎”的企业名称，变更企业名称且更改后的企业名称不得含有“蒙娜丽莎”字样；2、赔偿经济损失人民币10万元（人民币，下同）并公开道歉；3、承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：
（一）广东蒙娜丽莎公司及武汉蒙娜丽莎公司基本情况
2000年12月21日，南海市西樵樵东陶瓷装饰材料有限公司企业名称变更为南海市蒙娜丽莎陶瓷有限公司，经营范围相应变更。在原来加工、制造陶瓷产品，销售陶瓷及原料，包装材料、建筑材料、机械设备之外，增加水暖器材、五金配件、化工原料（危险品除外）。注册资本也由120万变更为300万。2002年4月24日，南海市蒙娜丽莎陶瓷有限公司企业名称变更为广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司，注册资本由300万变更为1000万。2011年5月6日，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司变更为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司，经营范围也进行相应的变更，在原有经营范围上，增加室内外装饰工程（持有效的资质证经营）、计算机维修、提供计算机系统集成服务等。2003年1月27日，武汉市美雅装饰材料有限公司变更企业名称为武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司。变更后公司经营地址为武汉市硚口区汉西路铁路建材市场B-206号。经营范围由陶瓷制品、装饰材料的销售变更为装饰工程施工设计，涂料、五金电料、建筑陶瓷、卫生洁具、防火材料销售。2003年6月2日，武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司住所地变更为武汉市雄楚大街杨家湾549号尚文创业城2-6号，2005年5月19日，该公司住所地又变更为武汉市洪山区徐东路凯旋门广场B座707号。2008年11月6日，该公司住所地又变更为武汉市吴家山台商投资银湖产业园特13号。
（二）广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标、“蒙娜丽莎”牌产品以及企业自身获得荣誉等方面事实
案外人南海市樵东陶瓷有限公司经注册取得第1476867号注册商标，核定使用商品为19类，包括非金属地板砖、瓷砖、建筑用非金属墙砖、建筑用嵌砖，有效期限为2000年11月21日至2010年11月20日；2001年2月28日，南海市蒙娜丽莎陶瓷有限公司受让取得第1476867号注册商标；2003年12月14日，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司受让取得第1476867号注册商标。2010年9月12日，第1476867号商标经续展，有效期自2010年11月21日至2020年11月20日。2011年6月28日，第1476867号商标变更注册名义人为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司。2003年1月、2006年1月、2008年12月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司第1476867号商标分别被认定为广东省著名商标，认定商品为：非金属地板砖、瓷砖、建筑用嵌砖。国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2006）第131号文认定广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类瓷砖商品上的“蒙娜丽莎MONALISA及图”注册商标为驰名商标，（2006）佛中法民三初字第204号民事判决书认定第1476867号商标为驰名商标。2001年12月，南海市蒙娜丽莎陶瓷有限公司《雪花白石抛光砖研制开发》荣获南海市2001年度科技进步二等奖；2002年4月，中国建材工程建设协会授予广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司“蒙娜丽莎”牌玻化抛光砖、釉面砖、仿古砖中国建材工程建设推荐产品；2002年6月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司被中国市场研究中心评定为中国质量、服务、信誉AAA级企业；2002年9月，广东省质量技术监督局授予广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司生产的蒙娜丽莎牌陶瓷地砖为广东省名牌产品；2003年4月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司的微晶玻璃彩饰砖（微晶石）被科学技术部火炬高科技产业开发中心评定为国家级火炬计划项目；2003年6月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司被广东省科技厅评定为高新技术企业，2003年6月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司的微晶玻璃彩饰砖（微晶石）获得佛山市科技进步奖奖励；2003年7月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司的微晶石800＊800、夜光砖250＊350被广东省科学技术厅评定为广东省重点新产品；2003年9月，国家质量监督检验检疫总局授予广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司生产的蒙娜丽莎牌建筑陶瓷为中国名牌产品；2003年11月，广东省蒙娜丽莎陶瓷有限公司的“微晶石”荣获佛山市陶瓷工业协会评定的2002至2003年度“佛山市建筑卫生陶瓷优秀新产品”称号；2003年12月，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司《幻影石系列产品》荣获佛山市南海区人民政府颁发的佛山市南海区2003年度科技进步二等奖；2005年9月，广东省质量技术监督局授予广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司生产的蒙娜丽莎牌陶瓷地砖为广东省名牌产品；2008年10月，广东省质量技术监督局授予广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司生产的蒙娜丽莎牌陶瓷墙地砖为广东省名牌产品。自2007年始，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司先后参与建筑卫生陶瓷单位产品能源消耗限额、建筑饰面材料镜向光泽度测定方法、建筑陶瓷薄板应用技术规程、建筑幕墙用瓷板等相关标准的制定。2011年4月、5月期间，上海商报、重庆青年报、沈阳晚报、大连晚报、都市时报、济南日报、海峡消费报等媒体均以“五一‘砖’享盛惠蒙娜丽莎引领时尚家装”为标题，对蒙娜丽莎陶瓷进行了宣传报道。
（三）武汉蒙娜丽莎公司获得荣誉等方面事实
2003年12月，武汉蒙娜丽莎公司承担的湖北省烟草公司新业大厦装饰工程荣获武汉建筑装饰工程黄鹤奖银奖工程，2007年4与30日，武汉蒙娜丽莎公司获得建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，证书编号：B103404201010124-4／4。2010年3月25日，湖北省住房和城乡建设厅向武汉蒙娜丽莎公司颁发建筑施工安全生产许可证，有效期至2013年12月31日。2010年8月20日，武汉蒙娜丽莎公司承担施工的武汉市青山区人防指挥中心装饰工程项目，被评为2009年度武汉市建筑装饰优质（黄鹤楼）工程。2010年8月28日，长江日报进行了跟踪报道。武汉蒙娜丽莎公司先后取得湖北工程建设信息网颁发的网员证书、先后参与武汉黄金口科技产业开发有限公司、湖北省洪湖市国家税务局综合楼室内装饰工程建设项目施工招投标工作。还先后获得消费者满意单位、行业之星、湖北省行业综合实力十强企业、武汉地区建筑装饰先进企业、AAA级信用示范施工单位、守合同重信用企业、建筑装饰先进企业。
（四）广东蒙娜丽莎公司指控武汉蒙娜丽莎公司侵权事实
2013年3月26日，公证员孔洋、黎勇根据广东蒙娜丽莎公司的申请，对武汉蒙娜丽莎公司涉嫌商标侵权及不正当竞争行为进行证据保全，公证书记载内容及附件显示：在百度搜索栏输入“武汉蒙娜丽莎装饰工程有限公司建筑英才网招聘广东”，对该页面QQ截图。点击该页面上的第一项“武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司所有职位—招聘职位列表—建筑英才网”页面，分两次对整个页面QQ截图。点击该列表页面第三项“在岗省级分公司经理（工作地点广东广州市）”，进入“招牌在岗省级分公司经理—广东—广州市—武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司招聘在岗省级分公司经理—建筑英才网”页面，分两次进行QQ截图。点击该页面第四项“中国建设招标网”，进入“中国建设招标网”页面，在“标讯搜索”下的搜索栏输入“武汉蒙娜丽莎装饰工程有限公司”，对该页面QQ截图。上述截图作为附件黏贴在公证书附件中。2009年5月6日，武汉蒙娜丽莎公司向商标局申请注册商标。
（五）其他相关事实
2000年6月10日，武汉市美雅装饰材料有限公司与武汉市铁路分局汉西车站签订武汉市房屋租赁合同，该租赁合同约定：武汉市美雅装饰材料有限公司承租位于武汉市硚口区汉西路铁路建材市场B-206号的房屋，该租赁合同还对租赁期限、租金等进行约定。2002年7月，南海市樵东陶瓷有限公司雪花白抛光砖600x600被认定为国家重点新产品，（2003）国免字（44027077）南海市樵东陶瓷有限公司蒙娜丽莎牌、樵东牌陶瓷墙地砖被认定为质量免检产品，免检有效期：2003年1月至2006年1月。根据中国驰名商标网显示，建材市场内有众多品牌被认定为驰名商标。
一审法院认为：
（一）第1476867号商标是否满足驰名商标的构成要件
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定，当事人以商标驰名作为事实根据，以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，可对所涉商标是否驰名作出认定。根据上述规定，驰名商标司法认定应该遵循被动认定、按需认定原则，对当事人明确提出请求且不认定不足以制止侵权始有认定的可能。庭审中，广东蒙娜丽莎公司主张以第1476867号商标驰名为基础，指控武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称等行为构成商标侵权及不正当竞争，根据上述法律规定，一审法院应对第1476867号商标是否驰名进行评述。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标在武汉蒙娜丽莎公司变更为现企业名称前仅注册3年，虽获得了在广东地区具有一定知名度的广东省著名商标，但该知名度显然不能推定在我国其他大部分地区为相关公众广为知悉，而全国范围内广为知悉则为商标驰名的基本要求。广东蒙娜丽莎公司还提交了2006年10月国家工商行政管理总局认定第1476867号商标为驰名商标的批复以及（2006）佛中法民三初字第204号认定第1476867号商标为驰名商标的民事判决书。但批复仅能证明在2006年时，第1476867号商标达到驰名程度，而无法证明其于2003年即已经达到驰名程度。民事判决书是否生效并无证据证明，且该判决书认定的驰名的证据从其审理查明的内容看，也是对2006年时第1476867号商标获得知名度的相关事实的认定，同样无法说明其于2003年时既已经达到驰名的程度。且广东蒙娜丽莎公司并未提交2003年1月27日前，使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税、宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入、地域范围等方面证据以证明该商标已经在国内为相关公众所知悉，综上，广东蒙娜丽莎公司虽然具备认定驰名商标的必要性前提要件，但广东蒙娜丽莎公司提供的证据不足以证明武汉蒙娜丽莎公司企业名称变更前第1476867号商标已经驰名。
（二）武汉蒙娜丽莎公司是否侵犯广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标专用权或构成不正当竞争
一审庭审中，广东蒙娜丽莎公司指控武汉蒙娜丽莎公司商标侵权行为及不正当竞争主要体现为：登记及使用企业名称在互联网上进行公开招聘；申请注册商标的行为。对此，一审法院分别评述如下：
1、武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称、申请注册商标行为是否侵犯第1476867号商标专用权。第一、武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称是否侵犯第1476867号商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。根据上述规定，企业字号与注册商标冲突构成商标侵权需满足：一、字号与在先注册商标构成相同或近似；二、字号存在突出使用的情形，具有独立的识别功能；三、消费者存在混淆、误认的可能。本案中，“蒙娜丽莎”系被告企业字号，该字号与广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标中的核心部位即文字部分相同。根据公证保全的证据显示，武汉蒙娜丽莎公司通过建筑英才网进行招聘时，并未简化使用或者突出使用而是规范使用其企业名称。而突出使用其企业名称，使其具有独立识别功能则是构成商标侵权的必备要件。故武汉蒙娜丽莎公司规范使用其企业名称的行为并不侵犯广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标专用权。第二、武汉蒙娜丽莎公司申请注册商标行为是否侵犯第1476867号商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。根据上述规定，商标使用是将商标投入商业经营活动中，用以标识和区分商品来源。申请注册商标的行为系为使用注册商标的行政申请行为，并非将其投入商业经营活动中，不属于商标法意义上的商标使用行为。另外，根据商标法的一般原理，构成商标侵权需以被控标识被用作商标或具备与商标相当功能的其他标识为前提，唯如此，方可能导致消费者的混淆或误认，武汉蒙娜丽莎公司注册申请行为非商标使用行为，不可能导致消费者的混淆或误认，不构成对广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标专用权。
2、武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称、申请注册商标行为是否构成不正当竞争。第一、武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。广东蒙娜丽莎公司指控武汉蒙娜丽莎公司登记及使用含有“蒙娜丽莎”文字的企业名称，不当利用其注册商标商誉违反诚实信用原则，构成不正当竞争。商标权与企业名称权同为合法权利，当两种权利发生冲突时，在认定是否构成不正当竞争时，应该依据诚实信用和保护在先权利的原则处理。广东蒙娜丽莎公司庭审中提交了广东省著名商标、广东省名牌产品、中国名牌产品等证据证明武汉蒙娜丽莎公司在变更企业名称时，其第1476867号商标已为相关公众所知悉，具有较高知名度，武汉蒙娜丽莎公司变更企业名称时具有攀附其第1476867号商标商誉的不正当竞争行为。虽然，广东省著名商标、广东省名牌产品、中国名牌产品等证据可以证明涉案第1476867号商标具有一定的知名度，但如上所述，广东蒙娜丽莎公司并没有足够证据证明第1476867号商标在武汉蒙娜丽莎公司变更企业名称时业已驰名。加之，广东蒙娜丽莎公司第1476867号注册商标核定使用商品为19类，主要包括非金属地板砖、瓷砖、建筑用非金属墙砖。武汉蒙娜丽莎公司主营业务为装饰工程施工设计，涂料，建筑陶瓷，卫生洁具等，双方提供的商品、服务虽然存在一定交叉，但鉴于双方行业属性、经营范围存在一定差异，这会导致双方在市场经营活动中拥有不同的营销方式、渠道、客户群等，在广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标尚未驰名的情况下，双方在经营活动中导致相关公众产生混淆的可能性并不大，事实上，广东蒙娜丽莎公司庭审中也未能提供相关混淆的证据，据此，也难以推定武汉蒙娜丽莎公司存在攀附广东蒙娜丽莎公司商誉的主观恶意。因此，武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称行为并不构成不正当竞争。第二、武汉蒙娜丽莎公司申请注册商标行为是否构成不正当竞争。广东蒙娜丽莎公司指控武汉蒙娜丽莎公司申请注册商标行为构成不正当竞争。对此，一审法院认为，武汉蒙娜丽莎公司申请行为系依法定程序取得商标专用权的行政程序，反不正当竞争法调整的是市场经营活动中的经营行为，两种行为在性质上完全不同，申请行为本身并不会破坏公平有序的竞争秩序，因此，武汉蒙娜丽莎公司申请注册行为并未构成不正当竞争。
广东蒙娜丽莎公司在庭审中提供了一张名片，欲证明武汉蒙娜丽莎公司在经营活动中使用标识开展经营业务，侵犯了其第1476867号商标专用权并构成不正当竞争，但广东蒙娜丽莎公司缺乏其他证据印证该名片系武汉蒙娜丽莎公司经营活动中使用的名片，加之，武汉蒙娜丽莎公司不予认可该名片系其经营使用，故对此项指控一审法院不予认定。
综上，武汉蒙娜丽莎公司登记、使用企业名称及申请注册商标行为并未侵犯广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标专用权，亦未构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司全部诉讼请求。案件受理费2300元，由广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司负担。
上诉人广东蒙娜丽莎公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）鄂武汉中知初字第01543号民事判决，改判武汉蒙娜丽莎公司立即停止使用含有“蒙娜丽莎”的企业名称，变更企业名称且更改后的企业名称不得含有“蒙娜丽莎”字样，赔偿上诉人经济损失10万元并公开道歉；承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原判决认定事实不清、理由不足。一是原判决认为上诉人提供的证据不足以证明其合法持有的“蒙娜丽莎及图”商标在被上诉人变更企业名称时即已达到驰名程度有误。上诉人的第1476867号商标在被上诉人变更企业名称时已经具有很高知名度，且得到广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民三初字第204号民事判决所认定；二是一审法院认定被上诉人与上诉人代理商经营位置毗邻的证据真实性，但却认定“双方在市场经营中拥有不同的营销方式、渠道、客户群体等”，系明显错误；三是一审法院认为申请商标注册行为系行政行为不会侵犯民事权益明显错误，本案中被上诉人申请注册商标行为是一种为后面开展业务、以名片等方式进行推广宣传的准备工作。2、原判决适用法律错误。一是一审法院认为上诉人主张的商标非驰名商标，无法获得跨类保护错误；二是即使上诉人主张的商标不构成驰名商标，也不表明被上诉人涉案行为不构成侵权。被上诉人的经营范围无论是变更之前还是变更之后，都与上诉人的经营范围相同或类似，构成侵权；三是被上诉人变更公司名称具有明显故意。被上诉人与上诉人的代理商经营店铺毗邻且处于同一行业，应当知道上诉人商标的知名性；四是被上诉人更名后，事实上造成了相关公众的混淆。
被上诉人武汉蒙娜丽莎公司答辩称：1、上诉人与被上诉人提供的商品或者服务根本不相同；2、被上诉人在企业名称中使用“蒙娜丽莎”字样不会导致公众的混淆与误认，也不会损害上诉人的利益；3、被上诉人变更企业名称前，上诉人注册的第1476867号商标不具备驰名商标的条件；4、被上诉人在企业名称中使用“蒙娜丽莎”字样，不存在攀附上诉人商标商誉；5、被上诉人将“武汉市蒙娜丽莎装饰工程有限公司”作为企业名称已使用十年，已取得较高知名度及市场区分度，上诉人无权要求其更名。
上诉人广东蒙娜丽莎公司二审期间提交了八组证据：第一组证据是广东蒙娜丽莎公司的历史、概况，拟证明广东蒙娜丽莎公司的发展历程，上诉人现有企业名称的变化与原企业广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司等在商标权等民事权利上具有同一性和延续性；第二组证据是“蒙娜丽莎”品牌注册情况及实际使用状态，拟证明“蒙娜丽莎”品牌注册情况，1999年起第1476867号商标就已经用于瓷砖产品；第三组证据是2000-2005年“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品部分国内销售发票134张，拟证明上诉人销售使用“蒙娜丽莎及图”商标商品的国内地域范围，包括时间、地域范围、销售数量等，国内客户范围包括北京、重庆、四川、宁夏、山东等；第四组证据是2000-2005年“蒙娜丽莎”品牌瓷砖国外主要客户名册，拟证明上诉人销售使用“蒙娜丽莎及图”商标商品的国外地域范围，包括时间、地域范围、销售数量等，国外销售范围包括俄罗斯、特立尼达和多巴哥、希腊、格鲁吉亚等；第五组证据是2000-2005年蒙娜丽莎公司行业排名、主要经济指标情况及纳税证明材料，拟证明使用第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标的商品质量、数量与影响力；第六组证据是“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品生产基地、建设工程及国内、外销售情况材料，拟证明上诉人的科技实力、产品质量；第七组证据是1999-2005年历年来广告投入，拟证明上诉人对第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标的持续广告投入很大，使该商标在第19类商品领域相关公众中具有全国知名度；第八组证据是“蒙娜丽莎”品牌遭受侵权并积极维权的证明材料，拟证明第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标受保护的记录。
被上诉人武汉蒙娜丽莎公司质证称，对该八组证据均不予认可。理由：第一，上诉人二审期间提交的八组证据形成时间为2006年，一审期间上诉人可以提交但未提交，不属于新证据；第二，八组证据均来自于广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民三初字第204号民事判决，但该判决书未记载证据的采信情况且判决书是否生效也未知；第三，上述八组证据虽然复印自广东省佛山市中级人民法院，但本质上仍是复印件，上诉人想要将这八组证据作为本案证据，应提交原件。
经合议庭评议，对上诉人广东蒙娜丽莎公司提交的证据作如下认证：关于第一组证据，上诉人提交的广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司历史演变情况简介、公司营业执照、公司企业设立及变更工商档案，一审判决书在查明事实部分已经进行了确认，本院不再重新确认；关于上诉人提交的公司厂房、技术中心、生产线、展厅等共28张照片，由于照片均为复印件，照片内容非常模糊，也无法确认照片的拍摄时间，对其真实性及关联性不予确认。关于第二组证据，上诉人提交的第1476867号商标注册证及《广东省著名商标证》及续展证明一审中已经提交，一审判决已对相关事实予以确认，本院不再重新确认；上诉人提交的第3263410号商标、第1765162号商标、第3406138号商标等证据，与本案待证事实无关，对其关联性不予认可；上诉人提交的“蒙娜丽莎”系列商标最早使用说明、商标理念、显著性、视觉识别系统文件及宣传册、产品包装、手提袋照片等证据，只是笼统地证明“蒙娜丽莎”系列商标的使用及宣传情况，无法与涉案第1476867号商标构成对应关系，对其关联性不予确认；上诉人提交的广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司与佛山市樵东陶瓷有限公司、佛山市蒙娜丽莎实业有限公司、广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司之间签订的《商标使用许可合同》等证据，均为复印件，合同内容字迹不清，合同落款公章亦无从辨别；其中两份许可合同起始时间为2003年9月1日、2005年1月1日，与本案待证事实无关；另一份为2001年1月1日，许可合同的乙方即被许可人为佛山市蒙娜丽莎实业有限公司，为广东地区企业，许可使用的商标为“蒙娜丽莎”系列商标，不能与本案涉案商标构成对应关系，对其关联性不予确认。关于第三组证据，上诉人提交的2000-2005年“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品部分国内销售发票134张，其中共有59张为2003年1月27日之前不同企业开具的发票，其余发票均为该时间之后开具的发票，与本案待证事实无关。这59张发票中，部分发票上销货单位落款为南海市樵东陶瓷有限公司，部分落款为广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司，上述两公司在产品上使用的商标均不限于涉案第1476867号商标，故不能证明上诉人使用涉案商标的情况，对其关联性不予认可。关于第四组证据，上诉人提交的2000-2005年“蒙娜丽莎”品牌瓷砖国外销售情况，主要包括客户名册、部分国外地区展厅内部照片、其他相关公司出具的证明、部分销售发票及报关单，上述证据与本案涉案商标在国内是否具有知名度无关，对其关联性不予确认。关于第五组证据，上诉人提交的佛山市南海区统计局对“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品2004年产量、销售量、销售收入、出口额等几项经济指标出具的证明、佛山市陶瓷行业协会出具的《2005年度佛山市建筑陶瓷行业纳税大户企业名单》、佛山市人民政府佛府（2005）8号《关于表彰佛山市2004年度纳税大户的通报》、佛府（2006）6号《关于表彰佛山市2005年度纳税大户的通报》等均为2003年1月27日被上诉人变更企业名称之后的资料，与本案不具有关联性；关于中国陶瓷工业协会出具的2002-2005年行业排名证明、广东陶瓷协会出具的2002-2005年“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产量、销售量、销售收入、出口额等几项经济指标证明，上述两项证明均为行业协会出具，证明内容均为“蒙娜丽莎”系列品牌综合排名及销售情况，不能证明涉案商标的使用情况，对其关联性亦不予确认。关于第六组证据，上诉人在该组证据中提交的“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品生产基地照片14张、“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品使用于国内的部分建筑工程照片35张、北京、上海、成都、杭州、昆明五大城市展厅内部照片73张，上述照片均为复印件，且从照片上无法分辨瓷砖品牌，亦不清楚照片形成时间，对其真实性和关联性不予确认；上诉人提交的“蒙娜丽莎”全国销售网络汇总表及北京地区展厅明细表，为上诉人单方提供的公司内部制作的表格，表格上无公司盖章，且均为复印件，对其真实性不予认可；上诉人提交的1999-2005年“蒙娜丽莎”品牌瓷砖产品部分国内经销合同71份，该71份合同时间跨度为1999年至2005年，且部分合同标注的产品品牌不只是“蒙娜丽莎”，还有“樵东牌”，无法证明与本案涉案商标形成对应关系，对其关联性不予确认；本组证据中其它证据均为重复提交的证据，在此不予重新认证。关于第七组证据，上诉人提交的证据材料主要为广告投入情况，其中《广告统计表》为上诉人公司单方材料，《专项审计报告》审计对象为2004年、2005年广告投入情况，大部分广告合同、广告费发票形成于2003年1月27日之后，部分发票的付款人为案外人南海市樵东陶瓷公司，部分广告合同中载明的产品品牌不只是“蒙娜丽莎”，还有“樵东”。该组证据不能与本案待证事实形成关联，对其不予认可。关于第八组证据，上诉人提交的广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司提出商标异议材料、针对“蒙娜丽莎”品牌仿冒厂商向工商行政管理部门提出投诉的材料、对江门某企业提起“蒙娜丽莎”侵权诉讼材料，与本案待证事实无关；对于上诉人提交的涉案商标被国家工商行政管理局商标局认定为“瓷砖”产品上的驰名商标的证明材料，该材料仅能证明2006年涉案商标被认定为驰名商标，但本案待证的事实是2003年之前涉案商标是否驰名，故对该份证据的证明目的不予认可。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人的第1476867号商标是否满足驰名商标认定的构成要件。2、被上诉人的涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争。对此，本院评判如下：
一、关于上诉人的第1476867号商标是否满足驰名商标认定的构成要件的问题。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）规定，当事人以商标驰名作为事实根据，以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，广东蒙娜丽莎公司在一、二审期间均以涉案第1476867号商标驰名为基础，主张被上诉人武汉蒙娜丽莎公司登记及使用企业名称等涉案行为侵犯其商标权同时构成不正当竞争，根据上述司法解释的规定，本院应对第1476867号商标是否驰名进行评判。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。本案中，现有证据不足以证明2003年1月27日之前广东蒙娜丽莎公司第1476867号商标为驰名商标。理由如下：第一，被上诉人武汉蒙娜丽莎公司变更企业名称的时间为2003年1月27日，而涉案商标的注册核准时间为2000年11月21日，在武汉蒙娜丽莎公司变更企业名称前，广东蒙娜丽莎公司仅注册涉案商标两年零两个月，即使其不间断持续使用，其形成的市场知名度也比较有限；第二，虽然广东蒙娜丽莎公司一审时提交了相关证据，证明在2003年1月以前涉案商标已经在广东地区享有一定知名度，如2003年1月涉案商标被认定为广东省著名商标，但该知名度具有地域性，其知名效应不能当然及于全国其他地区；第三，广东蒙娜丽莎公司还提交了国家工商行政管理总局认定涉案商标为驰名商标的批复、广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民三初字第204号认定涉案商标为驰名商标的民事判决书，但上述批复和判决书均是对涉案商标2006年是否驰名进行的认定，不能据此证明涉案商标2003年已经驰名；第四，根据上文对二审期间上诉人广东蒙娜丽莎公司提交证据的认定，上述证据不足以证明广东蒙娜丽莎公司在2003年1月之前就涉案商标的使用已经形成了广泛的市场知名度和社会影响力，不具备为国内相关公众所普遍知悉的条件。综上，对上诉人广东蒙娜丽莎公司关于认定涉案商标为驰名商标的上诉理由本院不予支持。
二、被上诉人武汉蒙娜丽莎公司的涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争
（一）关于被上诉人武汉蒙娜丽莎公司的涉案行为是否构成侵害商标权的问题。广东蒙娜丽莎公司主张武汉蒙娜丽莎公司侵害涉案商标专用权的行为主要有两项，一是登记和使用企业名称在互联网上公开招聘；二是以标识申请注册的行为。
关于武汉蒙娜丽莎公司登记和使用企业名称在互联网上公开招聘的行为是否构成侵害商标权的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。根据上述司法解释的规定，“突出使用”是构成商标侵权的必要条件。本案中，从广东蒙娜丽莎公司2013年3月26日公证取证的内容来看，武汉蒙娜丽莎公司在招聘信息中均完整使用其“武汉蒙娜丽莎装饰工程有限公司”的企业名称全称，也无突出使用“蒙娜丽莎”的情形，在“突出使用”这一必要条件不满足的前提下，武汉蒙娜丽莎公司的上述行为显然不构成侵权。因此，对上诉人广东蒙娜丽莎公司该上诉理由本院不予支持。
关于武汉蒙娜丽莎公司以标识进行申请注册的行为是否构成侵权的问题。首先，被上诉人武汉蒙娜丽莎公司的申请注册行为是一种行政行为，其不属于商标法意义上的使用行为。商标法调整的商标侵权行为主要是指将被控标识用于经营活动中，使相关公众产生混淆或误认，而本案中被上诉人武汉蒙娜丽莎公司的行政申请行为未进入到实际经营活动中，不可能误导相关公众，使其混淆或误认。其次，广东蒙娜丽莎公司主张的侵权行为不属于法律规定的法定侵权行为。《中华人民共和国商标法》第十三条和第五十二条规定了商标侵权行为的主要情形，其中《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条又对商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”进行了解释，上述法律及司法解释不包括上诉人主张的涉案申请商标注册行为。综上，被上诉人武汉蒙娜丽莎公司申请注册商标的行为不构成侵权，上诉人广东蒙娜丽莎公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于被上诉人的涉案行为是否构成不正当竞争的问题。上诉人广东蒙娜丽莎公司主张被上诉人武汉蒙娜丽莎公司涉案两项行为构成不正当竞争，一是在企业名称中使用其第1476867号商标中核心中文部分“蒙娜丽莎”作为企业字号，有明显攀附其商誉的故意，构成不正当竞争；二是申请注册商标行为构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。构成此类不正当竞争行为应当考量如下因素：行为人的主观恶意、企业名称中的字号与在先的注册商标相同或近似、在先注册商标和企业名称的市场知名度、是否足以产生市场混淆等。本院认为，本案中，虽然广东蒙娜丽莎公司享有的第1476867号商标核准注册时间早于武汉蒙娜丽莎公司企业名称变更时间，广东蒙娜丽莎公司也在一审时提交了相关证据证明在武汉蒙娜丽莎公司变更成现企业名称时，涉案商标在广东地区具有了一定市场知名度，但该知名度仅限于广东地区，并不当然及于被上诉人武汉蒙娜丽莎公司所在湖北武汉地区。所以，武汉蒙娜丽莎公司主观上存在恶意攀附涉案商标商誉的可能性较小。而且，广东蒙娜丽莎公司涉案商标核定使用商品为第19类，主要包括瓷砖、建筑用非金属墙砖、建筑用嵌砖，其经营范围主要是加工、制造陶瓷产品，销售陶瓷及原料，包装材料、建筑材料，室内外装饰工程（持有效的资质证经营）等，而武汉蒙娜丽莎公司的经营范围为装饰工程施工设计，涂料、建筑陶瓷、卫生洁具、防火材料销售等，双方经营范围虽有交叉，但主营业务不同，广东蒙娜丽莎公司主要从事瓷砖生产及销售，虽也从事装饰工程业务，但由于其未取得相关资质，目前仅从事家装业务；而武汉蒙娜丽莎公司主要从事建筑装修装饰工程业务，且已经取得专业壹级资质，两者在营销方式、销售渠道、消费对象等方面均有不同，在经营活动中导致相关公众混淆或误认的可能性不大，且上诉人也未提交在实际经营中存在相关公众混淆或误认的证据，所以被上诉人的涉案行为客观上导致相关公众混淆或误认的可能性亦较小。综上，被上诉人在企业名称中使用“蒙娜丽莎”作为企业字号的行为不构成不正当竞争。另外，上诉人广东蒙娜丽莎公司还称其在武汉的代理商的经营场所与武汉蒙娜丽莎公司变更企业名称前的经营地址毗邻，武汉蒙娜丽莎公司有攀附涉案商标商誉的主观故意。如上所述，登记和使用企业名称行为构成不正当竞争需要综合考量多个因素，除了主观因素外，还要考量企业名称和涉案商标的知名度、是否容易造成混淆等客观因素。本案中，即使武汉蒙娜丽莎公司在变更企业名称时知道涉案商标的存在，由于不具备其他要件，武汉蒙娜丽莎公司的上述行为亦不构成不正当竞争。综上，对上诉人广东蒙娜丽莎公司的该上诉理由本院不予支持。
至于武汉蒙娜丽莎公司申请注册商标行为是否构成不正当竞争的问题，如前文所述，申请注册行为本身是一种行政行为，其与反不正当竞争法所调整的经营行为性质完全不同，况且该申请注册行为最后也未被工商行政管理部门核准，不可能损害其他经营者的合法权益，更不可能扰乱社会经济秩序。因此，武汉蒙娜丽莎公司申请注册商标行为不构成不正当竞争，对上诉人广东蒙娜丽莎公司的该上诉理由本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应依法予以维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 张 浩
二〇一四年四月十六日
书 记 员 叶 宇