辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8216号
上诉人(原审原告):张国强。
上诉人(原审原告):郭美玲。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张德军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王欢，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广盈置业（大连）有限公司。
法定代表人：王健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人张国强和上诉人�美玲与上诉人广盈置业（大连）有限公司（以下简称广盈公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国强及其和上诉人郭美玲的共同委托诉讼代理人张德军，上诉人广盈公司的委托诉讼代理人周世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张国强、郭美玲上诉请求：撤销一审判决书，依法改判广盈公司向张国强和郭美玲支付2015年9月30日至2017年3月30日逾期交房违约金566,800元，按照日万分之二支付2017年4月1日至交房之日期间逾期交房违约金。事实和理由：一、原审法院认定广盈公司履行了部分交房义务错误。案涉房屋没有经过合同约定的五方验收，广盈公司没有提供验收报告，因此其交付房屋的行为无效，张国强和郭美玲拒绝接受房屋的行为合法有效。对此，原审判决”本院认为”部分第一段已经予以明确表述，但第二段却认定广盈公司已经部分交付了房屋。原审法院认定的广盈公司交付的部分是哪一部分？虽然广盈公司向张国强和郭美玲提交了交付材料，但其交付行为系违法的、是无效的，该行为不能视为履行了部分交房义务。二、原审法院未将违约金调整到日万分之二错误。张国强和郭美玲向法院提供房地产抵押贷款合同证明为购买案涉房屋张国强和郭美玲向东亚银行（中国）有限公司大连分行贷款1,840,000元用于支付案涉房屋剩余房款，《房地产抵押贷款合同》中约定贷款年利率为7.38%，该笔贷款所产生的实际损失远远高于张国强和郭美玲所主张逾期交房万分之二的违约金。张国强和郭美玲购买案涉房屋是用于居住，但截至目前张国强和郭美玲非但不能居住该房屋还要负担如此高额的贷款利息，此属于广盈公司的违约行为对张国强和郭美玲造成的损失，因此应当将违约金调整到日万分之二。三、原审法院将违约金调低至日万分之零点五错误。首先，张国强和郭美玲拒绝签收是因为案涉房屋不符合合同约定的交付条件，广盈公司没有履行任何交房义务，原审法院以广盈公司已经履行了部分义务为由酌情减轻违约金极其错误。其次，根据《合同法》第一百一十四条规定:当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。原审法院在广盈公司没有提�合同约定违约金过高而请求法院进行调整的情况下，法院无权自行调整。综上，张国强和郭美玲的请求事实清楚、证据充分，望判如所请。
广盈公司辩称，不同意个人方的上诉请求。1.张国强和郭美玲所主张的按照日万分之二的标准支付违约金系按照其在银行贷款的利率计算的，张国强和郭美玲向银行贷款支付房屋抵偿差额是其自愿的行为，银行贷款利息是其支出的必要成本，不能认定为其损失。且张国强和郭美玲在一审过程中没有对其实际损失进行举证，故张国强和郭美玲请求违约金数额没有事实及法律依据，不应得到支持。2.张国强和郭美玲与广盈公司之间关于案涉房屋的转让实际上履行的是在先签订的《西郊公馆（果岭南园17号）别墅抵偿工程款协议》，而并非之后签订的《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》签订后并没有按照其中约定的内容实际履行，因此，广盈公司不应按照未实际履行的合同中所约定的违约条款承担违约责任。
广盈公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法驳回张国强和郭美玲的诉讼请求。事实与理由：一审判决对案涉房屋交付的依据认定不当，导致判决广盈公司依照未实际履行的合同中所约定的违约条款承担违约责任，故依法应予以撤销。一审判决对于案涉两份合同的效力以及签订的意图认定均有不当之处。首先，广盈公司对于案涉两份合同系双方自愿签订这一事实并无异议。但双方先后签订的抵偿合同和买卖合同是基于同一个标的物作出的不同处分方式，即抵债与买卖，而案涉房屋作为这两份合同所共同涉及的标的物显然只能进行一次交付，故抵偿合同与买卖合同中必然只有一份合同得以实际履行。本案中，抵偿合同显然形成在先，并且在合同中明确了广盈公司所欠张国强和郭美玲经营的公司的债务金额、用于抵偿债务房屋的具体情况、以房抵债的具体履行方式以及债务不足以抵偿房款部分金额的支付方式。合同签订后，双方依据该合同对相关的债权债务进行了抵销，不足以抵销的部分张国强和郭美玲也通过约定的银行贷款的形式向广盈公司进行了支付，故抵偿合同中所约定的双方应履行的各项义务均己履行完毕，该合同系真实有效且已经实际履行完毕。而双方之后所签订的买卖合同，虽然系双方自愿签订，但张国强和郭美玲并未依照合同中的约定于合同签订当日向广盈公司支付房屋首付款，故该份买卖合同虽系双方自愿签订，但并未实际履行。并且，抵偿合同与买卖合同是两份互相独立的合同，互相之间不存在主从合同的关系，买卖合同中亦没有对首付款的支付方式进行变更，同时也没有任何补充协议将两份合同进行关联，故张国强和郭美玲在原审时主张买卖合同中的首付款系以工程款抵顶的方式支付是没有事实依据的。其次，本案争议双方之所以在签订抵偿合同后又再次签订买卖合同，其真实意思表示并非要以该份买卖合同来最终处分案涉房屋，而是为了满足张国强和郭美玲今后办理房屋产权证书以及进行贷款的需要。本案所涉房屋的交易，并�已经取得房屋产权证书的二手房交易。广盈公司无法通过直接过户的方式将案涉房屋的物权转移至张国强和郭美玲名下，而新建房屋取得房屋产权证书所需的文件就包括购房合同以及购房发票，并且，张国强和郭美玲办理购房按揭贷款的过程中同样需要房屋买卖合同。因此，双方签订买卖合同的真实意图为协助张国强和郭美玲办理房屋产权证书以及办理按揭贷款，并非出于以该份合同作为房屋交易依据的意愿。综上所述，本案所涉房屋的交付依据实际上是争议双方签订在先的抵偿合同，随后签订的买卖合同并未实际履行，签订该合同的目的并非为了房屋交易。故案涉房屋自抵偿合同生效之日便已经交付至张国强和郭美玲名下，且不能依照双方未实际履行的买卖合同中所约定的违约条款来要求广盈公司承担违约责任。故恳请人民法院依法撤销一审民事判决，驳回张�强和郭美玲的诉讼请求。
张国强和郭美玲辩称，不同意广盈公司的上诉请求。案涉商品房买卖合同是双方盖章签字确认的，因此该合同中的约定双方均应予以遵守，虽然本案存在以房抵工程款的合同，但是并不影响双方之间商品房买卖合同的效力。在双方签订商品房买卖合同的时候，是为将广盈公司拖欠的工程款转化为购买房屋的首付，这也是广盈公司向购房者出具购房发票的主要理由。如广盈公司所称本案不属于商品房买卖合同法律关系，必然导致购房者与开发商之间的权利极度不平衡，因此双方之间的商品房买卖合同是真实合法有�。购房者已经通过以工程款抵顶首付款的方式，以及银行贷款的方式支付了全部的购房款，已经履行了全部的法律义务，但广盈公司却至今不能向购房者交付房屋，因此其应当承担逾期交房的法律责任。
张国强和郭美玲向一审法院起诉请求：1.被告于判决生效之日起10日内支付2015年9月30日至2017年3月30日逾期交房违约金566,800元；2.被告按照日万分之二支付自2017年4月1日始至交房之日期间逾期交房违约金。
一审法院认定事实:1、原告张国强为案外人大连新强园林绿化有限公司（以下简称新强公司）法定代表人。2014年8月5日，被告与新强公司签订《西郊公馆（果岭南园17号）别墅抵偿工程款协议》，双方约定以”果岭南园17号”别墅抵偿被告欠付新强公司的工程款3,360,000元。剩余购房款1,840,000元由新强公司向银行贷款的方式支付给被告。同日，被告向二原告开具金额为3,360,000元的销售不定产统一发票一张。
2、2014年11月25日�原告张国强、郭美玲与被告广盈公司签订《商品房买卖合同》及补充协议。约定二原告购买被告广盈公司作为出卖人的果岭南园x号房屋，丘地号xx-
xxx-
xx，建筑面积249.40平方米，套内建筑面积249.40平方米，单价20,850.04元／平方米，房屋总价款5,200,000元。双方约定首付款3,360,000元由合同签订同时支付，剩余房款1,840,000元，买受人以商品房抵押贷款的方式支付给出卖人。双方在合同第八条约定，”出卖人应当在2015年9月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告。”合同第九条约定，”逾期超过30日，买受人有权解除合同......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本�同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”第十一条约定，”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。”《商品房买卖合同》补充协议第七条约定，”双方同意《合同》第十一条变更为：买受人应按合同规定的交付时间自行至出卖人售楼处或其指定的地点领取房屋钥匙，出卖人不再另行书面通知。在《合同》规定的交付时间之前，出卖人有权通知买受人提前交付，买受人应按出卖人通知的时间至出卖人售楼处或其指定的地点领取钥匙，并交清各项费用。钥匙交接后即视为房屋交付使用。”
3、2014年12月22日，二原告与东亚银行（中国）有限公司大连分行签订《房地产抵押贷款合同》，贷款1,840,000元用于支付案涉房屋剩余房款。《房地产抵押贷款合同》中约定，贷款年利率为7.38％。
4、2015年1月22日，被告向二原告开具金额为1,840,000元的销售不定产统一发票一张。
5、被告曾通知二原告领取案涉房屋钥匙，但二原告拒绝接受。2016年11月22日，原告张国强向被告出具拒签说明一份，其中载明二原告拒绝接受房屋钥匙的原因：”1、该房屋未进行工程质检部门竣工验收，无法达到国家关于商品房质量标准。2、生活配套设施缺失，电梯至今尚未安装。...6、本人多次交涉建设方广盈公司办理相关验收手续，但贵公司置之不理，至今没有给予确认答复。”
6、被告举证证明案涉房屋所在工程具有建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证。并通过结构实体经过检测，相关排水、防火、室内环境以及节能、热电工程等事项均经过检测合格，不存在质量瑕疵。但庭审中被告无法提供该工程经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具的验收报告。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法�约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效，对双方当事人具有法律约束力。原、被告双方应按照合同约定全面履行各自义务。现原告张国强、郭美玲已依约履行了相关付款义务，被告广盈公司理应依照合同约定履行其交付经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告房屋的义务。被告在庭审中无法举证证明案涉房产经过建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告，应承担举证不能的责任。即被告通知二原告领取案涉房屋钥匙时，案涉房屋并不符合合同约定的交付条件，原告张国强拒收案涉房屋的行为具有合法依据。被告辩�房屋已交付的意见无事实及法律依据，不予采纳。因此，被告构成逾期交房的违约行为，应承担相应的违约责任，依照合同约定自交房时间的次日（即2015年10月1日）起支付逾期交房违约金。
关于违约金数额，一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》第九条明确约定，逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。现二原告以其贷款合同中的贷款利率为其实际损失为由，要求增加逾期�房违约金的比例至万分之二一节，因二原告所需支付的贷款利息是其向银行贷款支付房款的正常成本，不能认定为实际损失，故二原告的该项请求没有事实及法律依据，不予支持。关于违约金比例，考虑到截至2016年11月22日，被告多次通知二原告领取房屋钥匙，原告张国强以房屋未经验收等理由予以拒收，虽被告交付房屋钥匙时案涉房屋不符合同约定，但被告仍完成了部分交房义务，对于此后的违约金比例可酌情减轻。故对案涉违约金数额自2015年9月30日至2016年11月22日以二原告已付房款为基础，按照日万分之一予以支持，具体数额为217,360元（5,200,000元×418天×0.01％）。2016年11月23日后酌情减轻违约金比例按照日万分之零点五予以支持。且因判决内容必须明确，一审法院将原告要求被告支付的逾期交房违约金的支付期限支持至判决生效之日止，若判决生效之日前被告�成案涉《商品房买卖合同》约定的交房义务则违约金计算至实际交房之日。此后另产生的逾期交房违约金二原告可另行主张。
关于被告辩称原、被告双方处分房屋依据的是工程款抵偿协议而非商品房买卖合同，不能依照商品房买卖合同的约定要求被告承担违约责任的意见。一审法院认为，被告与大连新强园林绿化有限公司签订的《西郊公馆（果岭南园17号）别墅抵偿工程款协议》为双方真实意思表示，受法律保护，其中以案涉房屋首付款抵偿工程款的意思表示受到二原告及被告认可。被告自愿与二原告签订的《商品房买卖合同》亦是双�真实意思表示，受法律保护，二者并无冲突。双方即已达成《商品房买卖合同》的合意，便需按合同约定履行各自义务。故被告的该项意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院判决如下：一、被告广盈置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告张国强、郭美玲自2015年10月1日至2016年11月22日逾期交房违约金217,360元。二、被告广盈置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告张国强、郭美玲逾期交房违约金（自2016年11月23日起，以已付房款5,200,000元为基数，按日万分之零点五计算至判决生效之日止。若判决生效之日前被告广盈置业（大连）有限公司完成双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付房屋义务，则逾期交房违约金计算至实际交房之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张国强、郭美玲的其他诉讼请求。案件受理费4,734元，保全费5,000元，共计9,734元（受理费已减半收取，原告已预付），由原告张国强、郭美玲负担4,867元，被告广盈置业（大连）有限公司负担4,867元。
本院二审期间，广盈公司围绕上诉请求依法提交了《协议书》，主张在本案一审结束后，经过双方协商同意由广盈公司出资维修房屋，张国强和郭美玲在收到维修款后，在协议书上明确说明了本人对西郊公馆房屋质量及交付条件没有任何异议，并加盖了张国强本人的印件。用以证明双方在案涉房屋交付及履行的过程中并不是按照商品房买卖合同中所约定交付条件进行交接的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张国强和郭美玲对协议书的真实性没有异议，但主张拒绝接收房屋的理由是该房屋未达到交房条件，房屋存在漏雨、存水等情形，要求广盈公司提供竣工验收报告，在其无法提供的情况下，才导致了本次诉讼的产生，协议书真实意思是对案涉房屋现在的质量以及合同约定的交付条件是没有异议的，而非认可房屋现有的质量和承认接收房屋。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是双方当事人之间是否存在真实的商品房买卖合同法律关系。
本院认为当事人双方之间不存在真实的商品房买卖合同法律关系。首先，张国强作为法定代表人的新强公司与广盈公司之间存在债权债务关系，两个公司就案涉房屋签订了《西郊公馆（果岭南园17号）别墅抵偿工程款协议》，而且签订时间早�张国强和郭美玲与广盈公司签订的《商品房买卖合同》。通常情况下，在房屋已经抵债的前提下，开发商不会再将同一套房屋另行出售，而且张国强在代表公司与广盈公司就案涉房屋签订抵债协议后，也不会再向广盈公司购买同一套房屋。如果出现此种情况，必须经过三方协商或法律程序，才能确定应履行哪份合同，而非必然履行《商品房买卖合同》。其次，签订《商品房买卖合同》并非张国强和郭美玲的真实意思表示。在二审庭审中张国强表示其购买房屋并非为了居住，是公司无法取得工程款迫不得已才签订《商品房买卖合同》，准备买房后再转让变现。至于广盈公司与张国强和郭美玲签订《商品房买卖合同》，属于商品房开发过程中开发商以房抵债的一种习惯做法，是为了方便张国强和郭美玲办理产权和贷款。当然，开发商没有先将抵债的房屋产权办理到债权人名下，而通过签订《商品房买卖合同》的方式，将抵债房屋的产权直接办理到债权人指定人名下，虽然方便了手续的办理，却减少了国家一个收取税费的环节，可能会受到相关行政主管部门查处。最后，张国强和郭美玲没有向广盈公司交付房屋全款，张国强和郭美玲只是以贷款的方式直接向广盈公司支付了1,840,000元房款。张国强和郭美玲主张是用债权抵顶的首付款，但张国强和郭美玲与广盈公司并不享有债权，只是张国强作为法定代表人的新强公司与广盈公司存在债权债务关系，庭审中，张国强陈述该二人已经以现金支付给新强公司。从付款的交付方式和资金的走向及两份合同签订过程，可以认定案涉房屋经过两次转让，第一次是通过抵债从广盈公司转让给新强公司，第二次是通过买卖从新强公司转让给张国强和郭美玲。因此，张国强和郭美玲与新强公司形成房�买卖关系，与广盈公司没有真实的商品房买卖合同关系，没有权利依据双方签订的《商品房买卖合同》要求广盈公司支付违约金。
综上所述，郭美玲和张国强上诉请求不成立，对其上诉请求不应予支持。广盈公司的上诉请求成立，对其上诉请求应予支持。一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3653号民事判决；
二、驳回张国强和郭美玲的诉讼请求。
一审案件受理费4734元、保全费5000元,共计9734元（张国强预付），二审案件受理费9468元（张国强与广盈置业（大连）有限公司各预付4734元），均由�国强和郭美玲负担。
本判决为终审判决。
审判长赵虹
审判员张萍萍
审判员陈伟
二〇一七年十一月二十九日
书记员杜玉洁