湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第200号
上诉人（原审原告）陈呆林。
委托代理人罗晓伟，湖南星河律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ毅，湖南方缔园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宜章县玉溪镇中心卫生院（原宜章县城南乡卫生院、又名宜章县康复医院）。
法定代表人陈龙运，该院院长。
委托代理人刘春亮。
委托代理人刘俊跃，湖南善道律师事务所律师。
上诉人陈呆林与上诉人宜章县玉溪镇中心卫生院（以下简称玉溪镇卫生院）医疗损害责任纠纷一案，湖南省宜章县人民法院于二○一二年十二月二十六日作出（2012）宜民一初字第11号民事判决，玉溪镇卫生院不服，向本院提起上诉。本院于二○一三年六月二十四日作出（2013）郴民一终字第149号民事裁定，将本案发回湖南省宜章县人民法院重审。湖南省宜章县人民法院于二○一四年一月六日作出（2013）宜民重字第5号民事判决，陈呆林、玉溪镇卫生院又不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人陈呆林及其委托代理人罗晓伟、ＸＸ毅，上诉人玉溪镇卫生院的委托代理人刘春亮、刘俊跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月9日，陈呆林因腹痛到宜章县人民医院检查，医院诊断为输尿管结石，并做了彩超诊断，彩超报告单描述：“肝切面形态大小正常，肝实质回声均匀，管道结构显示清晰，肝内未见明显异常回声”。超声提示：“右侧输尿管上段结石并右肾轻度积液”。同年2月15日，陈呆林到玉溪镇卫生院找陈龙运治疗，陈龙运查看陈呆林在宜章县人民医院的检查单后，未要求陈呆林做相应检查，便为陈呆林开具了一中药处方，陈呆林在玉溪镇卫生院领药3副后服用。同年2月21日，陈呆林再次找陈龙运开具了一中药处方，陈呆林领药4副服用后逐渐感觉身体不适。同年2月27日，陈呆林向陈龙运反映吃药后的一些身体反应，并要求陈龙运作治疗上的相应改变，陈龙运又为陈呆林开具了一中药处方，陈呆林领药4副但未服用。之后陈呆林仍然感到身体不适，于同年3月4-5日在宜章县人民医院再次做了彩超诊断，超声提示：“脂肪肝声像；右侧输尿管下段结石；左肾结石可疑。”此后，陈呆林因肝病到多处医院就诊住院治疗，其中：2011年3月13日-3月26日在郴州市第四人民医院住院13天，诊断为“病毒性肝炎，乙型，慢性重型”，住院医药费5809.73元；2011年3月26日-5月16日在中南大学湘雅医院住院50天，诊断为：Ⅰ、病毒性肝炎，乙型，慢性重型；Ⅱ、药物性肝炎；住院医药费138，051.97元；2011年5月17日-7月13日在北京解放军第三0二医院住院56天，诊断为：Ⅰ、病毒性肝炎，乙型慢性重型；Ⅱ、肝炎肝硬化乙型活动性失代偿期；Ⅲ、贫血等；住院医药费117，175.26元；2011年7月14日-7月26日在宜章县人民医院住院12天，诊断为：Ⅰ、病毒性乙型肝炎；Ⅱ、脾大；Ⅲ、肝硬化，失代偿期；Ⅳ、脂肪肝；Ⅴ、胸腔积液；住院病历表记载陈呆林患“乙肝”、“脂肪肝”多年，住院医药费5902.40元；2011年7月27日-9月18日在郴州市第四人民医院住院51天，化验血常规显示为：乙肝小三阳，彩超显示肝硬化，脾大，少量腹水，诊断为：Ⅰ、病毒性肝炎，乙型慢性重型；Ⅱ、肝炎肝硬化（失代偿期）；Ⅲ、中度贫血等；住院医药费26，073.97元；2011年9月21日-9月28日在北京解放军第三○二医院住院8天，诊断为：肝炎肝硬化乙型合并腹水，住院医药费19，744.26元；2011年9月20日-10月18日在首都医科大学附属北京中医医院看肝病门诊，门诊医疗费6163.06元；2013年8月1日至8月4日在北京解放军第三○二医院住院3天，诊断为：Ⅰ、乙型肝炎肝硬化；Ⅱ、脂肪肝等；住院医疗费8992.68元；2013年8月5日在首都医科大学附属北京中医医院看肝病门诊，门诊医疗费3580.65元，医疗费共计331，493.98元。根据陈呆林在上述医院的诊断结果及其在起诉状中关于“在服用陈龙运开具的中药之后，加重了陈呆林慢性乙肝病变的过程”的陈述，应认定陈呆林在被告玉溪镇卫生院诊疗前已患有慢性乙型肝炎。陈呆林住院治疗期间，玉溪镇卫生院支付陈呆林30，000元。2012年1月5日，陈呆林诉至法院，请求判令玉溪镇卫生院赔偿医疗费318，920.70元、营养费31，892.07元、后续治疗费80，000元、住院伙食补助费6150元、护理费10，250元、交通费12，000元、误工费20，313.38元、残疾赔偿金19，879.41元、被扶养人生活费109，057.41元、精神损害抚慰金30，000元等各项损失共计817，375.56元。本案发回重审后，陈呆林变更诉讼请求，请求判令玉溪镇卫生院赔偿损失501，786.10元（医疗费331，493.40元、后续治疗费80，000元、护理费10，250元、住院伙食补助费6150元、交通费12，000元、营养费31，892.70元、精神损害抚慰金30，000元）。
原审另查明，陈龙运系玉溪镇卫生院的执业助理医师，专业为西医，没有取得相应的中医资质。陈龙运在为陈呆林治疗前也没有对其做相应的检查，即开具了中药处方。陈龙运为陈呆林开具的三张中药处方，只有陈龙运本人的签名，无执业医师签名或盖章。另外，陈龙运开具的三张处方均含有泽泻、威灵仙，剂量均为15克／副。根据《中药大辞典》的描述，泽泻具有肝毒性、肾毒性，服用不当，能让肝脏、肾脏出现肿胀以及其他中毒症状，剂量为6-10克；威灵仙的药理作用系抗利尿作用，其用量为2-3钱。原审法院审理过程中，对外委托湘雅二医院司法鉴定中心对玉溪镇卫生院的医疗行为是否存在医疗过错及是否与陈呆林的损害结果存在因果关系进行鉴定，因陈呆林对玉溪镇卫生院提供的中药处方不予认可，该鉴定中心无法进行鉴定。重审过程中，玉溪镇卫生院再次提出医疗鉴定申请，因陈呆林仍对该中药处方的真实性不予认可，致使鉴定无法进行。
原审法院认为，本案的争议焦点是玉溪镇卫生院的医疗行为有无过错，与陈呆林的人身损害后果之间是否存在因果关系。
依照《中华人民共和国中医药条例》第十一条“中医从业人员，应当依照有关卫生管理的法律、行政法规、部门规章的规定通过资格考试，并经注册取得执业证书后，方可从事中医服务活动”的规定，玉溪镇卫生院的陈龙运系该院执业助理医师，专业为西医。在未取得中医资质的情况下，陈龙运为陈呆林开具中药处方，其行为违反了《中华人民共和国中医药条例》的相关规定。玉溪镇卫生院在为陈呆林诊疗时，没有为陈呆林做相应的肝脏检查，其执业助理医师陈龙运便为陈呆林开具了三张中药处方，该三张中药处方均含有泽泻、威灵仙两味中药。其中泽泻的药理作用具有肝毒性、肾毒性；威灵仙的药理作用与陈呆林的病症相悖，且两味中药的剂量明显超量。在陈呆林服用了玉溪镇卫生院开具的中药后，造成其慢性乙型肝炎加剧恶化，并导致其并发药物性肝炎、肝硬化。因此，玉溪镇卫生院的诊疗行为存在过错，造成了陈呆林的人身损害，应当承担相应的民事赔偿责任。陈呆林在玉溪镇卫生院诊疗前已患有慢性乙型肝炎，是造成其身体损害的另一原因，陈呆林应对其身体损害结果承担一定的责任。玉溪镇卫生院主张其医疗行为不具有过错的抗辩理由不能成立，不予采纳。
对陈呆林提出的医疗费等各项损失确认如下：1、医疗费。陈呆林提供相应的医疗费票据331，493.4元，予以确认。后续治疗费80，000元，因该费用尚未实际发生，应待实际发生后再行处理。2、护理费。因陈呆林未提供需要护理的医嘱予以证明，且陈呆林生活能够自理，不予确认。3、住院伙食补助费。陈呆林在本省住院126天，按12元／天的标准计算，计1512元；外省住院67天，按15元／天的标准计算，计1005元，合计2517元，予以确认，超出部分不予确认。4、交通费。陈呆林没有提供相应的票据予以证明，因长期治疗该病确需一定的交通费，酌情确认交通费5000元，超出部分不予确认。5、营养费。陈呆林没有提供需要加强营养的医嘱及相关的票据，根据陈呆林的具体病情，酌情确认营养费3500元，超出部分不予确认。6、精神损害抚慰金。因陈呆林无伤残等级鉴定的依据，对陈呆林主张的精神抚慰金30，000元不予确认，以上合计342，510.4元。综合本案的实际情况，酌定玉溪镇卫生院对陈呆林的各项损失承担80%的赔偿责任，陈呆林自身承担20%的责任。案经调解未能达成协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“被告宜章县玉溪镇中心卫生院赔偿原告陈呆林274，008.32元，扣除被告宜章县玉溪镇中心卫生院已支付的30，000元，被告宜章县玉溪镇中心卫生院还应支付原告陈呆林244，008.32元，在本判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8817元，由原告陈呆林负担4408元、被告宜章县玉溪镇中心卫生院负担4409元”。
上诉人陈呆林不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2013）宜民重字第5号民事判决，改判由承担玉溪镇卫生院承担赔偿陈呆林的全部责任。理由有：一、原审判决认定陈呆林对病毒性乙肝和药物性乙肝的严重结果有过错，违背了事实和法律。陈呆林没有“肝炎”、“乙肝”的既往史。宜章县人民医院病案材料的既往史记载是存在矛盾的，既有记载“无肝炎、结核等传染病史”的，也有“患有乙肝”的记载，而原审判决则片面的选择有利于玉溪镇卫生院的记载，是不合法的。同时，《病历表》的既往史的记载是医师所写，并没有经过陈呆林签字认可，更何况宜章县人民医院已向原审法院书面澄清。二、造成陈呆林伤害的全部责任是玉溪镇卫生院，而陈呆林没有过错。陈呆林因腹痛到宜章县人民医院检查有输尿管结石后，便经同事介绍找到玉溪镇卫生院的法定代表人陈龙运进行治疗，但陈龙运在没有资格开具处方的情况下，也没有按照诊疗规程对陈呆林进行必要的检查，更没有按照规定书写病历，而是直接开具处方，用西药和中药对陈呆林进行治疗，直接造成了陈呆林爆发肝病的严重后果，陈呆林从无肝炎的正常人变成了肝病患者，都是玉溪镇卫生院严重违反诊疗规程造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，玉溪镇卫生院应当承担陈呆林的全部赔偿责任，而陈呆林因结石在有医疗机构执业许可证的玉溪镇卫生院投医治病，是没有一点过错的。因此，原审判决认定上诉人有一定过错，应自行承担20%的过错责任，是缺乏证据和科学依据的。
玉溪镇卫生院的辩称意见与其上诉意见相同。
上诉人玉溪镇卫生院亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：
一、撤销（2013）宜民重字第5号民事判决；二、对陈呆林在玉溪镇卫生院所用中药处方是否造成损害进行医疗鉴定；三、陈呆林提供的宜章县人民医院B超单（2011年2月9日）不足以证明陈呆林无慢性乙肝、肝脏无损害，陈呆林从宜章到北京就诊后诊断均为慢性乙型肝炎、肝硬化、诊断清楚明确，不可能是六付中药引起的疾病，纯属巧合；四、西医师开中医处方，虽属跨范围执业，存在一定的瑕疵，但跨范围执业不属于侵权责任法规定的过错推定的情形，且在没有鉴定机构对因果关系及责任比例作出鉴定的情况下，原审法院则认为玉溪镇卫生院应承担80%的赔偿责任不妥；五、二审法院将本案后续治疗费等一并处理，依法改判；陈呆林的后期治疗费应不予支持；六、判令陈呆林承担本案原一、二审及重审一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原审法院在没有查清诸如“因果关系”等案件基本事实情况下擅断案件，判决错误。原审法院对陈呆林是否有损害事实，含不泽泻、威灵仙的中药是否会造成慢性乙肝加剧恶化，玉溪镇卫生院的诊疗行为过错是否一定会造成陈呆林并发药物性肝炎、乙型肝硬化等等基本事实，均没有查明。首先，原审法院把陈呆林治疗自身肝病的医药费等支出认定为损害后果，属于事实认定错误。其次，原审法院在没有证据充分支持的情况下认定上诉人的诊疗行为造成陈呆林并发药物性肝炎、肝硬化属于因果关系的主观臆断。宜章县人民医院2011年7月14日病历表显示：陈呆林患有乙肝、脂肪肝多年，曾多次输血浆及白蛋白治疗，同时陈呆林在包括玉溪镇卫生院在内的多家医疗机构治疗过。陈呆林的肝脏病变是其自身肝病发展的结果，还是玉溪镇卫生院的中药导致的诊疗行为而造成的结果，或是其他原因造成的结果，更或是各方面综合作用的结果等等事实，原审法院并未查明事实。原审法院在没有查明陈呆林的肝脏损坏到底是什么原因造成的情况下，却认定玉溪镇卫生院开具的中药造成陈呆林慢性乙型肝炎加剧恶化，并导致其并发药物性肝炎、肝硬化，完全是没有证据和鉴定结论支持的主观臆断。第三，即使玉溪镇卫生院的诊疗行为与陈呆林的所谓“损害后果”之间存在因果关系，原审法院在没有查明玉溪镇卫生院的诊疗行为对所谓“损害后果”的参与度的情况下，擅定由玉溪镇卫生院承担80%的赔偿责任不当。二、要查明本案中诊疗行为与“损害结果”之间是否有因果关系等事实，必须进行医疗鉴定，但原审法院对玉溪镇卫生院申请的鉴定不对外委托，剥夺了玉溪镇卫生院举证的权利。本案中，玉溪镇卫生院是否要承担赔偿责任以及承担多少的责任，关键就是看玉溪镇卫生院的诊疗行为与陈呆林的损害之间是否具有因果关系以及玉溪镇卫生院的诊疗行为对损害后果的原因大小（参与度）。原审法院认定泽泻具有肝毒性、肾毒性，威灵仙的药理作用，且两味中药均剂量超标，即使证明前述中药有可能导致陈呆林肝脏损害，也只是提供了初步证据证明可能存在因果关系，但真正要确认玉溪镇卫生院的中药肯定导致了陈呆林的全部损害后果，需要进一步提供充分的证据来证明。这个证据就是医疗鉴定结论。因为包括审判人员在内的多数诉讼参与均为非医学专业人士，对诊疗行为与损害间是否有因果关系及其原因大小等事实的认知，必须通过专家作出的鉴定结论来据以判定。原审法院以陈呆林不认可三份中药处方的真实性为由，不依法对外委托相关鉴定，剥夺了玉溪镇卫生院举证的权利。另外，证明因果关系的举证责任本应由陈呆林承担。
陈呆林辩称：一、玉溪镇卫生院的陈龙运没有书写病历，是导致本案鉴定不能的原因，责任在于玉溪镇卫生院，而不在于陈呆林。在本案重审一审审理过程中，也曾申请医疗损害司法鉴定，但仅凭陈龙运出具的三张处方不能作出客观的鉴定结论，况且本案适用的是过错推定原则，医疗损害司法鉴定不是必须的。二、玉溪镇卫生院在诊疗过程中存在多次违规行为，原审法院依法推定玉溪镇卫生院存在过错是正确的。三、玉溪镇卫生院的诊疗行为与陈呆林的损害后果之间存在因果关系，人民法院可以依照现有证据进行判断。四、陈呆林的后续治疗费由二审法院依法裁决。请求二审法院驳回玉溪镇卫生院的诉讼请求，支持陈呆林的上诉请求。
本案二审审理过程中，玉溪镇卫生院向本院申请对玉溪镇卫生院为陈呆林开具的处方及其药物对陈呆林所患乙型肝炎、肝炎肝硬化等疾病是否有影响（因果关系）等事项申请重新鉴定，本院于2014年5月8日作出不予准许玉溪镇卫生院再次申请鉴定的通知书，并于2014年5月12日送达给双方当事人。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是玉溪镇卫生院在本案中应否承担赔偿责任，原审判决划分的责任比例是否恰当。首先，玉溪镇卫生院的陈龙运系该院执业助理医师，专业为西医，陈龙运在未取得中医执业资质的情况下便为陈呆林开具中药处方，因此，其行为违反了《中华人民共和国中医药条例》第十一条第一款“中医从业人员，应当依照有关卫生管理的法律、行政法规、部门规章的规定通过资格考试，并经注册取得执业证书后，方可从事中医服务活动”的规定。其次，玉溪镇卫生院在为陈呆林开药进行治疗之前，没有为陈呆林做相应的肝脏检查，也没有书写病历，玉溪镇卫生院在本案中也未举证证明其告知了陈呆林服用该中药的注意事项等，且在陈呆林反映服药期间身体不适的情况下，玉溪镇卫生院也没有为陈呆林做相应的检查。陈呆林服用玉溪镇卫生院开具的中药后，造成其慢性乙型肝炎加剧恶化，并导致其并发药物性肝炎、肝硬化。故玉溪镇卫生院的诊疗行为存在过错，造成了陈呆林的人身损害，应当承担相应的赔偿责任。但陈呆林在去玉溪镇卫生院诊疗前已患有慢性乙型肝炎，是造成其身体损害的另一原因，因此，陈呆林因其自身身体的原因，也应对其自身的损害结果承担一定的责任。原审法院结合本案的实际情况，综合评判双方的过错程度，并评定玉溪镇卫生院对陈呆林的各项损失承担80%的赔偿责任、陈呆林自行负担20%的赔偿责任并无不妥。再者，就是否存在因果关系，原审法院在审理过程中，曾对外委托鉴定，但由于陈呆林对三份中药处方单的真实性不予认可，又无其他可供鉴定的材料，导致鉴定无法进行。玉溪镇卫生院也两次申请因果关系等鉴定，但由于本案缺乏鉴定材料，鉴定不能，故再次申请鉴定未予准许，然而导致本案无法鉴定的主要责任在于玉溪镇卫生院。陈呆林另主张后续治疗费80，000元，因该费用尚未实际发生，故原审法院判令不予支持陈呆林的该项主张亦并无不当，该费用可待实际发生后再另行处理。上诉人陈呆林上诉认为其没有“肝炎”既往史及不应自行承担20%的赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人玉溪镇卫生院上诉认为其不应承担80%的赔偿责任的理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈呆林、上诉人玉溪镇卫生院的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宜章县玉溪镇中心卫生院预交二审案件受理费4960元，由上诉人宜章县玉溪镇中心卫生院负担；上诉人陈呆林应预交二审案件受理费4717元，本院依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年六月三十日
书 记 员 韩 淑 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。