广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民三终字第288号
上诉人（原审原告）：曾祥可，男，1955年11月4日出生，汉族，英德市人。
委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：英德市建筑材料公司。
负责人：廖恒养，男，1952年12月28日出生，汉族，该公司留守人员。
委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。
委托代理人：钟小敏，广东劲龙律师事务所律师。
上诉人曾祥可、英德市建筑材料公司（以下简称建材公司）因民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2012）清英法民再字第2-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院审理查明：建材公司是集体所有制企业，法定代表人是黄祖金，2008年4月24日被吊销营业执照。2004年3月30日，建材公司与曾祥可签订《以物抵债协议》，该协议第一条约定建材公司向曾祥可借款37万元，月息5%，借款期间是2004年3月30日至2006年3月30日，本息一次性归还，超期归还则按每天滞纳金25‰赔偿曾祥可方的经济损失。第二条约定建材公司将位于英德市（县）英城镇马口区浈阳三路西侧石米厂的土地使用权（国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号）以及附属建筑物抵押给曾祥可，用于偿还37万元的本金、利息及滞纳金。第三条约定建材公司同意将上述土地使用权及附属建筑物全部归曾祥可所有。第四、五条约定建材公司应当协助曾祥可办理国有土地使用证等相关证件过户手续，所需费用由曾祥可支付。2004年4月2日，建材公司出具了收到曾祥可37万元购买石米厂地皮款的收据给曾祥可收执。
2006年3月31日曾祥可代建材公司归还了向英德市水边信用社的贷款本息共261835.25元。2006年4月3日，曾祥可、建材公司签订《国有土地租赁合同》，约定建材公司将上述土地出租给曾祥可，出租面积共4186.25平方米，租赁期限30年，从2006年4月3日起至2036年4月3日止，租金37万元。
2006年4月26日，建材公司向英德市建设局提出申请办理免烧砖厂立项报告，2006年5月7日建材公司向英德市环保局提出申请办理免烧砖厂立项环保报告，2006年5月12日，英德市工商局发出公司名称预先核准通知书，预先核准建材公司申请立项的免烧砖厂名称是“英德市万泰建筑材料有限责任公司”。2006年5月12日，英德市环境保护局作出英环函（2006）25号关于英德市万泰建筑材料有限责任公司建设项目环保意见的函，同意在英德市英城镇城西居委会浈阳三路西侧（石米厂）建设年产5000万块免烧标准砖项目立项。2006年5月19日，英德市万泰建筑材料有限责任公司向英德市规划局提出申请办理免烧砖厂立项环保报告。2006年5月24日，英德市规划市政局作出关于对万泰建筑材料有限责任公司免烧砖厂的规划选址意见，同意英德市万泰建筑材料有限责任公司办免烧砖厂规划选址和规划平面布局方案，时任英德市市长谢杰斌等作出同意意见。2007年4月18日，英德市建设局作出“同意建设水泥砂砖厂”意见。英德市万泰建筑材料有限责任公司免烧砖厂由曾祥可个人独资，投资额120万元。
2008年4月23日，曾祥可、建材公司双方结算，建材公司认可曾祥可投资在石米厂建万泰砖厂资金为1570000元。之后，建材公司出具收据一张，收据内容“今收到曾祥可交来建材公司用于离退休干部职工下岗、医社保费共人民币壹佰叁拾捌万元，138万元，立据时间为2004年3月30日”，建材公司在收据上签章；同日，曾祥可、建材公司对该138万元借款又签订另一份《以物抵债协议》予以确认。协议第一条约定建材公司向曾祥可借款138万元，月息5%，借款时间是2004年3月30日至2006年3月30日，本息一次性归还，超期归还则按每天滞纳金25‰赔偿曾祥可方的经济损失。第二条约定建材公司将位于英德市（县）英城镇马口区浈阳三路西侧石米厂的土地使用权（国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号）以及附属建筑物抵押给曾祥可，用于偿还138万元的本金、利息及滞纳金。第三条约定建材公司同意将上述土地使用权及附属建筑物全部归曾祥可所有。第四、五条约定建材公司应当协助曾祥可办理国有土地使用证等相关证件过户手续，所需费用由曾祥可支付。经查明，该138万元组成包括37万元土地租金，101万元是曾祥可、建材公司联营办砖厂经结算建材公司应承担的亏损（其中94.2万元是曾祥可垫付的建材公司应支付的投资款，另6.8万元是建材公司承诺支付给曾祥可的投资利息）。2009年8月25日，建材公司对上述138万元借款本息出具《确认书》再次予以确认。2009年10月20日英德市人民法院对曾祥可诉建材公司借贷纠纷案公开开庭审理时，建材公司对该138万元借款本息确认是事实，并同意归还。
建材公司再审时否认其向曾祥可借款138万元，认为曾祥可在原审中提交的证据编号no.085496号《借款收据》、《以物抵债协议》、《确认书》、《国有土地租赁合同》、英德市人民法院开庭笔录和调解笔录是不实证据和庭审虚假陈述；英德市公安局2011年12月15日对曾祥可询问时曾祥可否认向建材公司借出138万元借款；建材公司否认与曾祥可联营合办免烧砖厂，认为英德市万泰建筑材料有限责任公司是曾祥可个人独资企业，万泰砖厂是英德市万泰建筑材料有限责任公司申办的。建材公司提供英德市公安局对曾祥可、黄祖金、李海然的询问笔录否认向曾祥可借款138万元，认为157万元投资万泰砖厂是虚构事实。
另查明，建材公司位于英德市（县）英城镇马口区浈阳三路西侧石米厂的土地使用权（国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号）是属于划拨土地，用途是工业用地，使用权面积4186.25平方米。现土地权属证书在曾祥可处，该涉案土地由曾祥可占有使用。英德市公安局对曾祥可、建材公司的纠纷传唤了当事人曾祥可、黄祖金、李海然进行调查询问，但没有刑事立案受理。
原审法院认为，针对诉辩双方陈述和抗辩，本案争议焦点是：1、建材公司是否向曾祥可借款138万元及利息应如何计算；2、英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书的效力。
关于建材公司是否向曾祥可借款138万元问题。根据法院查明的事实，曾祥可诉称138万元借款实际上是由两部分组成，其中37万元是在2004年3月30日曾祥可向建材公司购买涉案土地时应付的土地转让价款，后因双方在2006年4月3日签订《国有土地租赁合同》，又将该部分款项转为土地租金，2006年3月31日曾祥可代建材公司归还了借英德市水边信用社的借款本息共261835.25元，又在37万元中予以抵减；另101万元是建材公司应当承担的双方联办砖厂时亏损94.2万元和利息6.8万元。该94.2万元是建材公司当时无法支付投资款而由曾祥可代为垫付的款项，6.8万元是建材公司承诺支付给曾祥可的投资利息损失。本案涉及的138万元款项，虽然并非直接现金借款，但从曾祥可提供的2004年3月30日订立的《以物抵债协议》；2004年4月2日no.4505807收据；2006年4月3日订立有《国有土地租赁合同》及附件；2006年3月31日全国农村信用合作社收回贷款凭证；聘请书；申请办理免烧砖厂立项报告、立项环保报告；建材公司的企业法人营业执照、英德市万泰建筑材料有限责任公司的公司名称预先核准通知书；申请办理免烧砖厂立项环保报告；关于英德市万泰建筑材料有限责任公司建设项目环保意见的函；关于建设新型建材厂的申请报告；关于对万泰建筑材料有限责任公司免烧砖厂的规划选址意见及临建呈批表；2008年4月23日no.0068783号收据；对曾祥可的询问笔录等证据，各证据之间相互关联，形成证据链，足以认定：1、曾祥可租赁建材公司位于英德市（县）英城镇马口区浈阳三路西侧石米厂的土地使用权［国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号］以及附属建筑物，交付租金37万元。2、曾祥可、建材公司于2006年4月开始联营合办砖厂，2008年4月23日结束联营，曾祥可投入砖厂的资金是157万元且曾祥可代建材公司垫资的事实。而从2004年3月30日no.085496号收据；2009年8月25日建材公司出具的《确认书》；2009年10月20日英德市人民法院的开庭笔录；英德市人民法院调解笔录等证据中，建材公司均确认向曾祥可借款138万元。2004年3月30日，建材公司与曾祥可签订《以物抵债协议》中关于建材公司将位于英德市（县）英城镇马口区浈阳三路西侧石米厂的土地使用权（国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号）以及附属建筑物抵押给曾祥可的约定，因没有办理抵押登记手续，且没有经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，因此，该约定是无效的，但该部分约定无效，并不影响双方关于建材公司向曾祥可借款138万元及利息条款的效力。建材公司在案件再审时否认借曾祥可款人民币138万元，其提供的英德市公安局对曾祥可的调查笔录等证明其主张，但曾祥可、黄祖金、李海然三人在公安机关的陈述只是公安机关的调查询问，而公安机关并没有刑事立案受理，三人陈述内容的真实性与否没有得到确认，所以，三人在公安机关的陈述无法推翻双方于2004年3月30日签订的《以物抵债协议》、建材公司出具的收据和2009年8月25日的《确议书》，鉴于此情况，法院对建材公司的主张不予采信，原审法院认定建材公司确实借曾祥可款人民币138万元。故曾祥可诉请建材公司归还，依法予以支持。
至于利息的计算，双方已在2004年3月30日no.085496号收据和《以物抵债协议》、2009年8月25日建材公司出具的《确认书》等约定按月息5%计付，所以建材公司欠曾祥可款138万元是有息借款，但按月息5%计付利息显属过高，此类借款又属于民间借款，因此，曾祥可要求按中国人民银行公布的同期同性质贷款利率的四倍计算，是其自行处分自己的权利，同时参照《最高人民法关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，对曾祥可的该主张应予支持。利息的计算时间，因建材公司在2004年3月30日写下的收据和同日签订的《以物抵债协议》中明确了借款时间为2004年3月30日，在2009年8月25日建材公司出具的《确认书》中又再次确认，故曾祥可要求从2004年3月30日起计付利息至还清欠款日止，应予支持。
关于英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书的效力问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，民事调解协议必须坚持自愿和合法原则，二者缺一不可。英德市人民法院在审理曾祥可诉建材公司借贷纠纷一案时作出（2009）英法民二初字第274号民事调解书，该案进行调解是双方当事人自愿的，且有英德市国土资源局于2009年12月14日出具了关于建材公司国有土地有关问题的复函，而复函并没有明确建材公司对涉案土地有处分权，而根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”涉案土地属于划拨土地，建材公司对该土地是无权直接处分的，但建材公司在该案的调解时却直接进行了处分，即将涉案土地以物抵债给曾祥可的行为是不合法的。法院认为，因为建材公司直接转让划拨土地缺乏合法性，所以英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书是不发生法律效力的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，原审法院于2014年5月19日作出如下判决：（一）撤销英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书；（二）英德市建筑材料公司欠曾祥可人民币本金138万元和利息（利息从2004年3月30日开始以本金138万元按中国人民银行公布的同期同性质贷款利率的四倍计付利息至清偿欠款日止），限于本判决发生法律效力十五天内还清。本案受理费32192元，保全费5000元，由英德市建筑材料公司承担。
上诉人曾祥可不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销再审判决，维持英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书的法律效力并恢复其执行；2、再审的诉讼费用由建材公司承担。主要事实和理由：（一）再审判决作出建材公司转让划拨土地违法，英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书不发生法律效力的认定，明显缺乏事实和法律依据。1、建材公司依法取得的划拨土地使用权已经有批准权的人民政府准予转让，建材公司用之以物抵债转让并不违法。为盘活企业资产，使企业走出生产经营困境，建材公司依法取得的涉案划拨土地使用权被英德市人民政府以英府办函【l997】112号《关于建筑材料公司用土地资产改善职工住房和启动生产问题的批复》，批复准予转让。2、被上诉人与上诉人自愿达成的调解协议内容没有违反法律，更没有违反法律强制性规定，涉案划拨土地使用权转让协议合法有效。从我国法律看，划拨土地使用权并未列入禁止转让之列，只是把划拨土地使用权作为需要经过审批才能转让的财产。调解协议中的建材公司转让其划拨土地使用权，并没有违反《城市房地产管理法》第四十条第一款所规定的条件，该转让划拨土地使用权协议依合同法的规定合法有效。由上可见，建材公司与上诉人自愿达成的调解协议内容并没有违反法律强制性规定，调解协议内容合法有效。再审判决却撇开涉案划拨土地使用权已经英德市人民政府准予转让这一事实，将英德市国土资源局于2009年12月14日出具的复函，误解为是对涉案划拨土地使用权转让审批与否性质的复函，以致作出被上诉人直接转让划拨土地缺乏合法性的错误认定。（二）英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书的法律效力应依法予以维持并恢复其执行。英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书中的调解是当事人自愿所为，且为双方的真实意思表示；调解协议的内容没有违反法律强制性规定。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第四十条：“人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解协议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行”的规定，英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书的法律效力，依法应予维持并恢复其执行。
上诉人建材公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销英德市人民法院（2012）清英法民再字第2-1号民事判决第二项，并依法改判；2、本案诉讼费、保全费由曾祥可承担。主要事实与理由：（一）原审法院认定“曾祥可、建材公司于2006年4月开始联营合办砖厂，2008年4月23日结束联营”，属认定事实错误，建材公司与曾祥可之间没有合办砖厂的事实。1、曾祥可在2006年以建材公司名义申请开办的“万泰砖厂”没有通过国土部门和工商部门的审批，也没有成立。2、从曾祥可提供的证据显示，曾祥可“万泰砖厂”是于2011年l月17日投资30万成立的，系曾祥可个人独资企业。上诉人提供的“万泰砖厂”的营业执照是2011年1月17日核发，其注册资金是30万元，为曾祥可个人独资企业。法院认定曾祥可与建材公司2006年合伙办理砖厂，但曾祥可并没有提供合作办厂的协议、账本、砖厂运营期间的债权债务凭证或是双方往来的任何文件等证据，以证明双方有联营的事实和分担砖厂亏损的约定，也无法证明投资额及亏损金额。由此可见，曾祥可与建材公司在2006年投资120万合办砖厂并不是事实。3、建材公司没有联营合办砖厂的经营主体资格和资金。建材公司在2006年之前就因企业改制失败被解散，并经工商部门核准其主营范围仅为清理本企业债权债务，因此建材公司并没有经营主体资格。作为建材公司投资方的英德市乡镇企业总公司出具证明，表示对投资办厂一事毫不知情。建材公司的上一任法定代表人黄祖金和会计李海然均否认有联营砖厂的事实。建材公司全体员工都不知道有联营砖厂存在。（二）原审法院认定本案所涉及的138万元借款真实存在，属认定事实错误。建材公司与曾祥可之间没有合办砖厂或向曾祥可借款138万元。1、建材公司与曾祥可之间没有合办砖厂的事实，不存在向曾祥可借款的事由。2、原审法院认定曾祥可投入砖厂的资金是157万元，曾祥可有代建材公司垫资的事实，属认定事实错误。曾祥可没有任何证据证实其与建材公司联营合办砖厂，也没有证据证实其曾向砖厂投资157万元。曾祥可提供的证据14显示其在西牛信用社贷款150万元是其个人贷款，该贷款被银行核准的用途是：“购地建楼资金不足”并非办厂，曾祥可向西牛信社所贷的150万元与建材公司无关。3、2006年3月31日曾祥可代建材公司归还了英德市水边信用社的借款本息共261835.25元，该费用在2004年3月30日曾祥可向建材公司购买涉案土地时应付的37万元土地转让价款中已作抵减。（三）原审法院判决建材公司应当向曾祥可支付138万元借款及利息，也与事实严重不符。原审法院既认定138万借款中有101万是建材公司应当承担的双方联办砖厂时亏损94.2万元和6.8万元利息，并认定双方于2006年4月开始联营合办砖厂，2008年4月23日结束联营，但原审判决要求建材公司从2004年3月30日开始支付利息，并支持6.8万元的利息计入本金重复计算利息，明显错误。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：建材公司是集体所有制企业，法定代表人为黄祖金。1997年10月5日，英德市人民政府以英府办函（1997）112号《关于建筑材料公司用土地资产改善职工住房和启动生产问题的批复》称：不同意建材公司动用土地资产改善职工住房和启动生产的方案。干部职工住房要纳入安居工程计划。土地资产可以考虑转让，收入后可拿出部分钱一次性交社保局，将所有离退休人员的关系一次性划入社保范畴。公司要转制改革，政企分开，公司可以改为有限责任公司或其他形式，由体改办调研提出方案。
2000年11月29日，英德市综合改革领导小组以英综改字（2000）09号《关于建材公司改革方案的批复》：1、原则上同意你们提出的以规划部门已规划的土地作价与人合作建房，从应得的住房中作价出售给职工，以抵顶职工遣散的经济补偿金，然后注销企业的改革方案。2、公司与人合作建房的方案，是否符合城市规划由规划局审定建设方案，是否合理分配建筑面积由国土部门审定，无异议报体改办批准后即可组织实施合作建房。……5、合作建房除支付职工的经济补偿金外，剩余资产（包括办公设备等）移交国资公司，资金全部上缴市财政，不得截留，以此作为划拨土地应收的土地出让金收益。
再查明：2009年10月20日英德市人民法院对曾祥可诉建材公司借贷纠纷案公开开庭审理时，建材公司对欠曾祥可138万元借款本息予以确认，并同意归还。
2009年12月21日，曾祥可与建材公司达成调解协议如下：1、建材公司欠曾祥可借款本金人民币138万元及利息（从2004年3月30日起以借款本金138万元，按中国人民银行公布的同期同性质贷款利率的四倍计算），建材公司以其用作抵押给曾祥可借款的土地使用权［土地使用权证号为：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号；土地总价参照英德市方圆土地评估有限责任公司英方圆估字（2004）076号土地估价报告的评估土地总价706680.86元］以物抵债转让给曾祥可，对不足清偿的债务部分，曾祥可予以放弃，不再对建材公司主张。2、建材公司于调解书生效之日起十天内向英德市人民政府及其土地行政管理部门申请办理上述土地使用权过户更名至曾祥可的相关手续，当中涉及的相关税费依照法律及相关规定由曾祥可、建材公司各自承担，建材公司暂无力承担或缴交义务得不到豁免时，曾祥可可先代其垫付。3、上述土地使用权依法过户更名至曾祥可名下之日起，双方于2006年4月3日就上述土地使用权签订并履行的《国有土地租赁合同》予以终止。4、案件诉讼费37192元（其中财产保全费5000元）减半收取21096元，由曾祥可负担。
曾祥可陈述称：2006年，其与建材公司合作建万泰砖厂共投资了157万元（建材公司于2008年4月23日出具一份收据内容为：收到曾祥可投资在石米厂建万泰砖厂资金157万元），投资比例为建材公司占60%，曾祥可占40%。因建材公司资金短缺，应由建材公司出资的94.2万元，由曾祥可垫付，建材公司承诺给曾祥可6.8万元的投资利息，因此建材公司欠曾祥可101万元。2008年4月份，由于经营不善，万泰砖厂倒闭，经过结算，建材公司便出具了一份138万元的收据和一份以物抵债协议书给曾祥可。上述138万元收据和以物抵债协议书中注明的日期是倒签上去的，并非真实的书写日期，实际的出具日期为2008年4月23日。关于上述借据中138万元的组成，曾祥可于2011年7月28日在英德市公安局经济犯罪侦查大队的询问笔录中称，138万元中101万元是其同建材公司合作开办万泰砖厂失败后，经过结算应由建材公司承担的损失，另37万元是其按照2006年同建材公司签订的《国有土地租赁合同》的约定支付给建材公司的租金；曾祥可在本案庭审中又辩称：本案所涉138万元中101万元是其同建材公司合作开办万泰砖厂失败后，经过结算应由建材公司承担的损失，另37万元是其于2006年3月31日代建材公司偿还信用社贷款261835.25元及利息。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人曾祥可、建材公司上诉请求的范围进行审理。综合上诉人的上诉请求，本案的争议焦点是：1、本案所诉争的138万元借款是否真实存在；2、英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书是否有效。
关于第一个争议焦点问题。民间借贷合同属于实践性合同，出借人应当提供证据证明其已实际支付借款。本案中曾祥可向建材公司主张138万元的借款，仅提供了《收据》、《以物抵债协议》、《确认书》等证据，并未向法院提供银行资金往来的交付凭证、企业会计记录等能够印证已支付借款的相关证据。关于本案诉争的138万元借款的组成及支付情况，曾祥可在本案庭审过程中称：上述138万元的借款由两部分组成，其中一笔37万元是其代建材公司偿还农信社贷款及利息，另一笔101万元是其代建材公司出资的合作建万泰砖厂的出资款。而曾祥可在公安机关的笔录中却又称本案所涉138万元其中一笔37万元是其支付给建材公司的租地款，另一笔101万元是其代建材公司出资的合作建万泰砖厂的出资款。可见，曾祥可关于本案所涉138万元借款的构成的陈述前后不一致。根据曾祥可的上述陈述，本案诉争的138万元中101万元是其与建材公司合伙建砖厂时，其代建材公司垫付的出资款及利息。对于该主张曾祥可仅提供了建材公司及英德市万泰建筑材料有限责任公司向相关部门申请办理免烧砖厂的文件，上述证据仅能证明建材公司及曾祥可分别以各自名义向相关部门提出过办理免烧砖厂的事实，并不能证明其二者之间存在合作关系。对于能证实双方之间存在合伙关系的合作协议书、免烧砖厂经营期间的账册及免烧砖厂倒闭时的结算协议等证据，曾祥可均无法提供。曾祥可提出其与建材公司合伙办理免烧砖厂共投资157万元，出资比例为建材公司60%，其本人40%及建材公司承诺给其利息6.8万元的事实，仅有其本人的陈述，并无其他证据予以佐证，且建材公司对上述事实亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，曾祥可提供的证据显然不能证明其代建材公司支付了101万元投资款的主张。关于本案诉争的138万元借款中的另外37万元的问题。曾祥可陈述称建材公司曾于2004年3月30日向其借款37万元用于解决离退休干部职工的下岗费、医疗费等，并与当日签订了一份以物抵债协议书将国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号的土地及附属建筑物抵押给曾祥可用于偿还37万元的本息，但后来因无法办理过户手续，其与建材公司又于2006年4月3日签订了一份《国有土地租赁合同》，上述37万元的本息又转化为了土地租赁款。结合曾祥可提供的2004年3月30日37万元的《以物抵债协议书》、编号为4505807的《收据》以及2006年4月3日的《国有土地租赁合同》来看，曾祥可的上述陈述可信度较高。亦即可以认定2006年4月3日的《国有土地租赁合同》中约定的租金37万元和曾祥可于2006年3月31日代建材公司归还信用社借款本息261835.25元属于不同的两笔款项。从曾祥可提供的农村信用合作社收回贷款凭证来看曾祥可确于2006年3月31日代建材公司归还信用社借款本息261835.25元，因此曾祥可在本案庭审过程中称138万元的借款中的37万元是其代建材公司偿还农信社贷款及利息，更为可信。综上，本案诉争的138万元借款中，仅有261835.25元具有支付凭证，可以支持。至于该261835.25元借款利息的问题。由于双方签订的《以物抵债协议》及由建材公司出具的《确认书》均约定借款的利息为月息5%，该约定利率明显高于人民银行同期同类贷款利率的四倍，曾祥可诉请按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，符合法律规定，应予支持。关于利息的起算时间。应从曾祥可代建材公司归还信用社贷款的次日起开始计算，即从2006年4月1日起计算。
关于第二个争议焦点问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”的规定，可以得出结论，国有划拨土地使用权未经相关部门批准不得转让是法律、行政法规的效力性强制性规定，如果违反，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定合同无效。本案中，建材公司拥有使用权的（国有土地使用证号：英国用（英德县）字第06652／18223200＊＊＊号）土地属于国有划拨土地，其将该土地使用权以物抵债给曾祥可的行为并未经相关部门批准，其以物抵债行为不合法，英德市人民法院（2009）英法民二初字第274号民事调解书确认上述以物抵债的行为违背了调解的合法性原则，明显不当，应当予以撤销。
关于上诉人曾祥可提出英德市人民政府作出的英府办函（1997）112号《关于建筑材料公司用土地资产改善职工住房和启动生产问题的批复》中已经同意建材公司土地资产转让，曾祥可与建材公司的以物抵债行为应当视为已经得到了政府批准的问题。英德市人民政府作出的英府办函（1997）112号《关于建筑材料公司用土地资产改善职工住房和启动生产问题的批复》仅表明建材公司的土地资产可以考虑转让，而非对建材公司某一具体转让行为的批准，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，曾祥可与建材公司的以物抵债行为仍应当获得有批准权的人民政府批准。
综上所述，原审判决认定部分事实及实体处理不当，本院予以纠正。上诉人建材公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。上诉人曾祥可的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2012）清英法民再字第2-1号民事判决第一项；
二、变更广东省英德市人民法院（2012）清英法民再字第2-1号民事判决第二项为：限英德市建筑材料公司于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还曾祥可借款本金261835.25元及利息（利息从2006年4月1日开始以本金261835.25元按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付至欠款清偿之日止）；
三、驳回曾祥可的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费32192元，保全费5000元，合共37192元，由曾祥可负担30000元，由英德市建筑材料公司负担7192元；二审案件受理费64384元，由曾祥可负担37384元，由英德市建筑材料公司负担27000元（缓交至本判决生效之日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 王 凯
二〇一六年一月二十日
书 记 员 林健欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。