山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00098号
原公诉机关乡宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁小明，男，1972年9月15日出生。2014年7月30日因涉嫌贩卖毒品罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现羁押于乡宁县看守所。
上诉人（原审被告人）岳宏剑，绰号小宝，男，1991年4月3日出生。2014年7月30日因涉嫌贩卖毒品罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现羁押于乡宁县看守所。
乡宁县人民法院审理乡宁县人民检察院指控原审被告人祁小明、岳宏剑犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年一月二十日作出（2015）乡刑初字第00010号刑事判决。原审被告人祁小明、岳宏剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月以来，被告人祁小明从襄汾县一人（具体情况不详）处购买毒品，除自己吸食外多次进行贩卖。被告人岳宏剑多次贩卖毒品给吸毒人员王XX，从中获利。
1、2014年7月27日、7月28日，被告人祁小明在乡宁县昌宁镇白蔷薇酒店7楼楼梯口，以每包80元价格2次贩卖给吸毒人员郭XX毒品2小包，非法所得160元。
2、2014年7月12日、7月25日、7月26日、7月27日、7月28日，被告人祁小明分别在乡宁县粮苑宾馆、白蔷薇酒店，以每包80元、100元价格6次贩卖给吸毒人员刘XX毒品6小包，甲基苯丙胺（冰毒）3小包，非法所得700余元。
3、2014年7月12日、7月13日，被告人祁小明在乡宁县粮苑宾馆以每包100元价格2次贩卖给吸毒人员闫XX毒品2小包，非法所得200元。
4、2014年7月，吸毒人员王XX通过刘XX得知被告人岳宏剑贩卖毒品和岳的电话号码后，与被告人岳宏剑联系购买毒品。被告人岳宏剑以每包80元、100元价格在白蔷薇酒店后门、碧云宾馆楼底7次贩卖给吸毒人员王XX毒品7小包，非法所得500余元。
2014年7月29日，被告人祁小明、岳宏剑与闫XX被公安民警抓获，当场从闫XX身上扣押被告人祁小明给闫的毒品10小包，从被告人祁小明身上扣押毒品4小包。案发后，临汾市质量技术监督检验测试所检测：从闫XX身上扣押毒品净重1.68克，从被告人祁小明身上扣押毒品净重0.82克。临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定：从二人身上扣押可疑毒品中均检出咖啡因、吗啡成分。
采信的证据有：
1、证人郭XX证言，证实2014年7月27日、7月28日，在乡宁县昌宁镇白蔷薇酒店7楼楼梯口，以每包80元价格从被告人祁小明手中2次购买2小包毒品。
2、证人刘XX证言，证实2014年7月在被告人祁小明手中共购买6次毒品。其中2014年7月12日左右，在粮苑宾馆以每包80-100元价格2次购买2小包毒品；7月25日，在白蔷薇酒店以80元价格购买1小包毒品；7月26日，在白蔷薇酒店以80元价格购买1小包毒品，又以100元价格购买1小包冰毒；7月27日，在白蔷薇酒店以80元价格购买1小包毒品，又以200元价格购买2小包甲基苯丙胺（冰毒）；7月28日，以一条云烟交换1小包毒品。
3、证人王XX证言及辨认笔录，证实2014年2月份开始吸食毒品。同年7月，刘XX向其告知被告人岳宏剑的电话号码，并说想吸食毒品时联系被告人岳宏剑，之后，在白蔷薇酒店后门、碧云宾馆楼底从被告人岳宏剑手中多次购买毒品，每次购买1小包毒品。
4、证人闫XX证言及辨认笔录，证实2014年7月12日、7月13日以每包100元价格2次从被告人祁小明手购买毒品2小包。
5、乡宁县公安局禁毒科办案民警关于被告人祁小明、岳宏剑与闫XX等人抓获经过，证实该局办案民警在工作中发现祁小明、岳宏剑、闫XX涉嫌贩卖毒品。2014年7月29日，该局办案民警在白蔷薇酒店大厅将闫XX抓获，从闫XX身上扣押10小包锡纸包装土黄色粉末可疑毒品。该局办案民警在8009房间将被告人祁小明抓获并从身上扣押毒品4小包，在9022房间抓获被告人岳宏剑。
6、乡宁县公安局扣押物品清单，证实从闫XX身上扣押锡纸包装土黄色粉末10小包，从被告人祁小明身上扣押锡纸包装土黄色粉末4小包。
7、临汾市质量技术监督检验测试所检测报告，证实从闫XX身上扣押可疑毒品净重1.68克，从被告人祁小明身上扣押可疑毒品净重0.82克。
8、临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，证实从被告人祁小明与闫XX身上扣押可疑毒品中均检出咖啡因、吗啡成分。
9、乡宁县公安局行政处罚决定书，证实公安机关对吸毒人员郭XX、刘XX、王XX治安处罚情况。
10、户籍证明，证实二被告人的自然情况。
11、被告人祁小明供述及辨认笔录，证实2014年7月以每包80元价格向吸毒人员郭XX贩卖毒品2次2小包；向吸毒人员闫XX贩卖毒品2小包，每包100元。
12、被告人岳宏剑供述及辨认笔录，证实2014年7月，在碧云宾馆楼底、白蔷薇酒店后门，吸毒人员王XX以80元、100元价格从其手中购买毒品7次7小包。被告人祁小明在登记宾馆还向吸毒人员刘XX贩卖毒品6次，每次其同吸毒人员刘XX一块将毒品吸食。
原判认为，被告人祁小明、岳宏剑明知是毒品而非法贩卖。其中被告人祁小明多次向多人贩卖，情节严重；被告人岳宏剑多次贩卖，情节严重，二被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权利，确已构成贩卖毒品罪。被告人祁小明、岳宏剑非法所得1560元，应依法予以追缴。在本案中，无证据证实被告人祁小明、岳宏剑在主观上有贩卖毒品的共同故意，在客观上有共同实施贩卖毒品的行为，不属于共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人祁小明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元。二、被告人岳宏剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。三、被告人祁小明、岳宏剑非法所得1560元，依法予以追缴，上缴国库。
原审被告人祁小明提出上诉的主要理由为：只有刘XX证明上诉人祁小明向其贩卖3克冰毒，属孤证，不能定案。岳宏剑不能供述上诉人6次给刘XX毒品的具体时间、地点、数量、价格等细节，属虚假供述。综上，原判认定上诉人6次贩卖给刘XX6小包毒品，3小包冰毒的事实不存在。请求二审法院依法减轻处罚。
原审被告人岳宏剑提出上诉的主要理由为：1、公安机关的抓获经过、上诉人岳宏剑的供述、刘XX的证言证明其在贩毒中是帮祁小明跑腿，虽王XX证明系直接联系其购买毒品，但不能排除祁小明起主导作用的可能性。2、其系从犯，认罪态度好，贩毒时间短，又存在以贩养吸情节，故应在三年以下减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人祁小明所提上诉理由，经查：证人刘XX的证言、岳宏剑的供述可印证上诉人祁小明向刘XX贩毒的事实，且证人刘XX所证向上诉人祁小明购买每包毒品的价格与其他买毒者所证明的价格一致，故该证人的证言具有真实性，上诉人提出的上诉理由不足采信。
关于上诉人岳宏剑所提上诉理由，经查：1、缺乏证据印证其贩毒行为系帮助祁小明实施，且该祁亦予以否认，故其提出帮助祁小明贩毒的上诉理由不能成立。2、其未能如实供述贩卖毒品的罪行，在犯罪活动中亦未与祁小明共同实施，故其提出系从犯及认罪态度较好的理由与查明的事实不符。根据相关法律规定，多次贩毒，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，原判在法定刑幅度内对其处罚并无不当，其该项上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但上诉人祁小明、岳宏剑并非共同犯罪，故应分别追缴个人违法所得，原判第三项有误，应予以纠正。上诉人祁小明、岳宏剑所提上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持乡宁县人民法院（2015）乡刑初字第00010号刑事判决中的第一项、第二项，即：被告人祁小明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元。被告人岳宏剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。
二，撤销乡宁县人民法院（2015）乡刑初字第00010号刑事判决中的第三项，即：被告人祁小明、岳宏剑非法所得1560元，依法予以追缴，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）祁小明违法所得1060元，上诉人（原审被告人）岳宏剑非法所得500元，依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一五年四月十日
书 记 员 霍文文