山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民一初字第130号
原告：山东兴润建设有限公司烟台分公司,住所地烟台市芝罘区东方巴黎凯旋大厦A座706室。
负责人：王文杰，经理。
委托诉讼代理人：陈国强，山东君孚律师事务所律师。
被告：烟台新洋旅游开发有限公司,住所地龙口市东海海滨花园55号。
法定代表人：张振卿，总经理。
委托诉讼代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。
被告：龙口东海房地产开发有限公司,住所地龙口市东江镇南山工业园。
法定代表人：孟祥照，董事长。
委托诉讼代理人：曲春道，男，南山集团有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：栾俊，男，南山集团有限公司工作人员。
被告：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。
法定代表人：孟祥照，董事长。
委托诉讼代理人：曲春道，男，南山集团有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：栾俊，男，南山集团有限公司工作人员。
原告山东兴润建设有限公司烟台分公司（以下简称兴润公司烟台分公司）与被告烟台新洋旅游开发有限公司（以下简称新洋公司）、龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）、烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的负责人王文杰及委托诉讼代理人陈国强，被告新洋公司的委托诉讼代理人赵贵强，被告东海公司、海基公司共同的委托诉讼代理人曲春道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴润公司烟台分公司起诉请求：判令解除兴润公司烟台分公司与新洋公司签订的《海涛新都E2区建设工程施工合同》；新洋公司、东海公司、海基公司立即支付兴润公司烟台分公司所欠工程款8485718.1元，逾期付款违约金539831.2元（自2012年9月1日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日），经济损失1320000元；兴润公司烟台分公司对涉案工程依法拍卖、变卖后所得价款有优先受偿权；本案诉讼费、保全费由新洋公司、东海公司、海基公司负担。事实和理由：新洋公司、东海公司、海基公司合作开发海涛新都部分楼盘。2012年6月5日，新洋公司与兴润公司烟台分公司签订《海涛新都E2区建设工程施工合同》，将海涛新都E2小区7#、21#、22#、18#、19#、20#、23#住宅楼工程发包给兴润公司烟台分公司施工。合同约定，建筑面积约计，多层（6+1）：18#：3110.37㎡，19#：4064.78㎡,20#：3261.8㎡,23#：2855.76㎡，小计13292.71㎡；小高层：21#：4895.4㎡,7#、22#：7441.35㎡，小计19778.1㎡；合同包干价：多层（6+1）：16350033.3元，小高层27689340元，合计44039373.3元；工程款支付方式为非现金结算，所有工程款汇入兴润公司烟台分公司指定账户（收款人：山东兴润建设有限公司烟台分公司；开户行：中国工商银行烟台西大街支行；账号16×××72）；小高层主体框架每两栋施工至一层，付工程总造价的12%，以上部分每两层各支付一次，每次付工程总价款的8%；每次节点工程完工后七个工作日内，新洋公司按合同支付工程款，否则为新洋公司违约，兴润公司烟台分公司有权停工，并由新洋公司承担相应费用，工期相应顺延；结算价款=建筑面积×每平方米合同约定价+签证+变更；包干价：多层（6+1）1230元/㎡（含税），小高层1400元/㎡（含税）。合同签订后，多层楼房因不具备施工条件而未能开工。至2012年8月底，7#楼完成地基部分，21#、22#楼已建成三层。按照合同约定，新洋公司应付工程款4836006元却分文未付，兴润公司烟台分公司无奈停工。2013年9月21日，新洋公司向兴润公司烟台分公司送达《解除合同通知书》。新洋公司违约，且提出解除合同。依照《合同法》第九十四条的规定，合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同。《合同法》第二百八十六条规定了承包人享有的优先权。
被告新洋公司辩称，兴润公司烟台分公司主体不适格。我方是与山东兴润建设有限公司（以下简称兴润公司）而非兴润公司烟台分公司签订合同，兴润公司烟台分公司无权代表兴润公司起诉。合同签订后，兴润公司将所有工程进行了转包，兴润公司及兴润公司烟台分公司均未对工程进行施工，实际施工人是徐小江。如兴润公司烟台分公司主体适格，本案应追加徐小江为第三人参加诉讼。兴润公司烟台分公司主张的形象进度及付款情况有误。
被告东海公司、海基公司辩称，兴润公司烟台分公司与新洋公司所签合同是独立的合同，双方依据合同承担各自权利义务。兴润公司烟台分公司、新洋公司均与东海公司、海基公司无任何关联。东海公司、海基公司从未参与合同的签订、履行。兴润公司烟台分公司将东海公司、海基公司追加为共同被告缺乏事实和法律依据。
本院审理查明，2012年6月5日，《海涛新都E2区建设工程施工合同》签订，合同载明的发包人为新洋公司，承包人为山东兴润建设有限公司。合同约定，发包人的责任内容为：1、小高层电梯工程，2、建筑物的室外景观和绿化工程、沥青路面、室外配套工程，3、对其它专业性较强的分部分项工程，发包人根据需要有权按照市场价格取得乙方同意后单独进行发包。承包人的责任内容为除发包人负责范围以外设计图纸中包含的所有工程内容，所有管道、管线等出建筑物1.5米。多层工程于2012年6月6日开工，2012年10月31日主体工程完工，2013年2月28日前工程完工。小高层工程于2012年6月6日开工，2012年12月31日主体工程完工，2013年8月31日前工程完工。合同工期总日历天数451天，具体开工日期以发包单位书面通知为准。工程质量达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准及东海旅游度假区交房标准要求。建筑面积约计，多层（6+1）：18#：3110.37㎡，19#：4064.78㎡,20#：3261.8㎡,23#：2855.76㎡，小计13292.71㎡，小高层：21#：4895.4㎡,7#、22#：7441.35㎡，小计19778.1㎡。合同包干价款：多层（6+1）：16350033.3元，小高层27689340元，合计44039373.3元。工程款支付方式为非现金结算，所有工程款汇入承包人指定账户,但不使用承兑汇票。山东兴润建设有限公司烟台分公司在中国工商银行烟台西大街支行的账号为16×××72。小高层主体框架每两栋施工至一层，付工程总造价的12%；以上部分每两层各支付一次，每次付工程总价款的8%；主体九层至结构封顶，付工程总造价的8%；主体砌体完成，付工程总造价的5%；外墙、内墙完成一半工程量，付工程总造价的12%；工程全部施工完毕，达到竣工条件，付至工程总造价的80%；工程竣工验收备案，决算完毕，付至工程总造价的95%；余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后一个月内付清。每次支付工程款分两部分进行，第一部分支付拨款额度的70%,用于承包人采购物料等；第二部分支付拨款额度的30%，用于支付工人工资，不足部分由承包人负责筹集；剩余部分付给承包人。为方便工程进度款支付，按两栋为一团体工程考虑计量，每次节点工程完工后七个工作日内，发包人应按合同支付工程款，否则为新洋公司违约，承包人有权停工，并由新洋公司承担相应费用，工期相应顺延。结算价款=建筑面积（按照国家面积计算规则）×每平方米合同约定价+签证+变更。包干价：多层（6+1）：1230元/㎡（含税），小高层1400元/㎡（含税）。合同所附海涛新都E区交房标准载明，1、外墙：瓷砖、涂料墙面。2内墙：混合砂浆墙面。3、顶棚：钢筋混凝土楼板，水泥浆刮平。4、地面：水泥拉板。5、门窗：铝合金外窗，双层中空玻璃；外阳台全封闭，单元门为对讲门、入户门为防盗门。6、厨房：地面、墙面为水泥拉板。7、卫生间：地面、墙面为水泥拉板。8、其他：纯净水、自来水、天然气管道入户。9、图纸现有工程量，以下几项工程量取消：9.1外墙二层以上不贴瓷砖，改为涂料；9.2室内卫生间、厨房瓷砖取消；9.3户内墙腻子及涂料取消；9.4内墙保温取消，户内大理石踢脚取消；9.5外墙保温聚氨酯发泡厚度为2㎝；9.6户内楼地面为水泥地面拉毛；9.7跃层室内楼梯取消；9.8每户只安装入户门，户内门不做。合同落款承包人处加盖编号为32的兴润公司合同专用章（该章是由兴润公司烟台分公司管理使用），兴润公司烟台分公司负责人王文杰在承包人法定代表人处签字。
合同签订后，7#、21#、22#楼进行了施工，徐小江对施工进行了管理。兴润公司烟台分公司主张徐小江是其代理人，新洋公司主张兴润公司是将工程转包给了徐小江。
2013年9月21日，新洋公司向兴润公司送达解除施工合同通知函：我公司接东海公司通知，因工程建设缓慢，客户纠纷频有发生，至今贵公司不能复工，所以东海公司决定收该项目工程建设，换另施工单位进行项目工程建设。根据东海公司通知特通知贵公司，自本日起贵我两公司签订的《海涛新都E2区施工合同》自行解除。兴润公司烟台分公司主张其2012年8月15日已经停工。新洋公司主张其2013年9月提出解除合同后，徐小江向新洋公司说明工程与兴润公司无关，是徐小江个人承建，徐小江仍在施工。
兴润公司烟台分公司、新洋公司均未提供双方对兴润公司烟台分公司施工进度进行确认的证据。第一次庭审中，兴润公司烟台分公司称其施工了7#楼的基础部分，21#、22#楼施工至三层。关于诉请的工程款如何计算得来，兴润公司烟台分公司称是根据合同约定，计算出三层建筑面积×合同约定单价。兴润公司烟台分公司在第一次庭审中混淆了7#、22#楼的位置，其所述7#楼应为22#楼，22#楼应为7#楼。第二次庭审中，兴润公司烟台分公司又主张7#、21#楼施工至四层，22#楼只完成了地基。
施工过程中，徐小江以山东兴润建设有限公司海涛新都项目部名义收取了工程款。新洋公司以现金支付工程款2890096元，相关收款收据上加盖有山东兴润建设有限公司海涛新都项目部印章。新洋公司主张另以两套楼房抵顶工程款600931.24元，但仅提交了收款收据，未提交完成抵顶的其他证据。除此之外，新洋公司主张还有12万元付款并代付电费1322.76元，但其提交的付款凭证上未加盖山东兴润建设有限公司海涛新都项目部印章，也无徐小江签字。兴润公司烟台分公司对新洋公司付款真实性不予认可，并称未刻制山东兴润建设有限公司海涛新都项目部印章。兴润公司烟台分公司未证实其在施工过程中对新洋公司支付工程款的方式提出过异议。
龙口市恒泰运输有限公司诉兴润公司、兴润公司烟台分公司、徐小江买卖合同纠纷一案，山东省龙口市人民法院于2013年4月11日作出（2013）龙商初字第261号民事判决，判令兴润公司于判决生效后十日内付给龙口市恒泰运输有限公司混凝土380845元及利息……。该判决认定，2012年6月18日，兴润公司烟台分公司授权徐小江为其代理人，办理位于龙口市“海涛新都E2区项目现场施工管理、按合同内容、工程结算事宜”。2012年6月25日，徐小江以“山东兴润建设有限公司海涛新都项目部”的名义与龙口市恒泰运输有限公司达成了预拌混凝土供货合同。青岛伍宏商贸有限公司诉兴润公司、兴润公司烟台分公司买卖合同纠纷一案，青岛市李沧区人民法院于2013年4月15日作出（2013）李商初字第131号民事调解书，兴润公司、兴润公司烟台分公司欠青岛伍宏商贸有限公司货款1324000元及利息150000元，共计1474000元，于2013年4月15日支付100000元，2013年4月30日前支付300000元，2013年6月30日前支付200000元，2013年8月30日前支付200000元，余款674000元于2013年10月30日前付清……。该调解书认定，2012年7月20日，青岛伍宏商贸有限公司与王天峰签订产品购销合同一份，并由兴润公司作为保证人提供担保。合同约定青岛伍宏商贸有限公司为王天峰和兴润公司承建的山东龙口海涛新都等工程提供木方、多层板等材料。
经兴润公司烟台分公司申请，本院委托北京天圆全工程造价咨询有限公司对7#、21#、22#楼合同内全部工程造价及兴润公司烟台分公司已施工工程造价进行了鉴定。经鉴定，7#、21#、22#楼建筑面积分别为7514.36㎡、4897.11㎡、7514.36㎡，合同内全部工程按定额计价方式计算的工程造价分别为12894651.01元、8127713.98元、12894651.01元，已施工工程按定额计价方式计算的工程造价分别为2054842.89元、1306697.22元、730789.56元。兴润公司烟台分公司支付鉴定费28万元。各方当事人对鉴定报告未提出异议。
上述事实，有《建设工程施工合同》、解除施工合同通知函、民事判决书、民事调解书、付款凭证、鉴定报告等证据及庭审笔录在案为证。
本院认为，施工合同落款承包人处加盖编号为32的兴润公司合同专用章是由兴润公司烟台分公司管理使用，签约人王文杰是兴润公司烟台分公司的负责人，兴润公司烟台分公司主张其是施工合同的承包人，本院予以支持。施工合同是兴润公司烟台分公司、新洋公司的真实意思表示，双方均应按约履行。兴润公司烟台分公司、新洋公司现均要求解除施工合同，双方就解除合同实际已达成一致，应予准许。
（2013）龙商初字第261号民事判决确认兴润公司烟台分公司授权徐小江为其代理人，办理海涛新都E2区项目现场施工管理、工程结算事宜。该判决已生效，其确认的事实可直接作为本案判决的依据。青岛伍宏商贸有限公司诉兴润公司、兴润公司烟台分公司买卖合同纠纷一案中，兴润公司、兴润公司烟台分公司实际负担了海涛新都项目木方、多层板等材料款。新洋公司虽辩称兴润公司烟台分公司已将工程转包给徐小江，工程是由徐小江实际施工，这不能推翻兴润公司烟台分公司是施工合同承包人的事实。前述事实表明，兴润公司烟台分公司是工程承包人，徐小江对工程进行施工管理是代表兴润公司烟台分公司的职务行为，且兴润公司烟台分公司已负担了工程部分材料款。兴润公司烟台分公司现向新洋公司主张涉案工程款，理由正当，应予支持。
兴润公司烟台分公司、新洋公司未对兴润公司烟台分公司施工进度进行确认。本案第一次庭审中，兴润公司烟台分公司主张其中一栋楼房施工了基础部分，两栋楼房施工至三层，其诉请的工程款按三层建筑面积乘以合同约定的单价计算得来。对于兴润公司烟台分公司主张的施工进度，新洋公司未能证实与实际不符，本院予以认定，即7#、21#楼施工至三层，22#楼施工了基础部分。第二次庭审中，兴润公司烟台分公司又主张7#、21#楼施工至四层，但未能提供证据推翻之前的主张，本院不予采信。
依据合同约定固定单价1400元/㎡的计价方式，7#、21#、22#楼合同总价款分别应为10520104元（1400元/㎡×7514.36㎡）、6855954元（1400元/㎡×4897.11㎡）、10520104元（1400元/㎡×7514.36㎡）元。采用固定价款方式计价的工程，应当按照已完工工程造价占全部工程造价的比例折算得出应付工程总价款。依据北京天圆全工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，7#、21#、22#楼已完工工程造价占全部工程造价的比例分别为0.159356（2054842.89元÷12894651.01元）、0.160771（1306697.22元÷8127713.98元）、0.056674（730789.56元÷12894651.01元）。折算后，7#、21#、22#楼应付工程总价款分别为1676441.69元（10520104元×0.159356）、1102238.58元（6855954元×0.160771）、596216.37元（10520104元×0.056674），合计3374896.64元。
徐小江是兴润公司烟台分公司的代理人，负责涉案工程的施工管理、工程结算事宜，有权收取工程款，其以山东兴润建设有限公司海涛新都项目部名义收取的工程款2890096元，依法应予认定。新洋公司主张以两套楼房抵顶工程款600931.24元，但仅提交了收款收据，未提交完成抵顶的其他证据，该付款实际发生的证据不足，本院不予认定。新洋公司主张的其他付款，因其提交的付款凭证上未加盖山东兴润建设有限公司海涛新都项目部印章，也无徐小江签字，本院不予认定。新洋公司虽未按合同约定的方式支付工程款，但兴润公司烟台分公司对新洋公司实际支付工程款的方式未提出过异议，其辩称对新洋公司已付工程款不应认定，本院不予支持。
施工合同已经解除，新洋公司未证实兴润公司烟台分公司施工的工程存在质量问题，兴润公司烟台分公司现请求新洋公司支付工程余款，应予支持，数额应为484800.64元（3374896.64元2890096元）。
兴润公司烟台分公司请求新洋公司支付违约金并赔偿损失，但未能说明新洋公司应承担违约责任的事实和法律依据，也未能提供证据证实损失实际发生，本院不予支持。
兴润公司烟台分公司主张东海公司、海基公司与新洋公司是合作开发关系，但未能提供证据证实，本院不予采信。东海公司、海基公司不是建设工程施工合同的当事人，兴润公司烟台分公司请求其承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
兴润公司烟台分公司请求确认其对涉案工程享有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定。兴润公司烟台分公司于2013年10月14日提起本案诉讼，此时距合同约定的小高层楼房竣工日期2013年8月31日不足六个月，未超过优先受偿权行使期限。本院对兴润公司烟台分公司关于优先受偿权的请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、解除原告山东兴润建设有限公司烟台分公司、被告烟台新洋旅游开发有限公司于2012年6月5日签订的《海涛新都E2区建设工程施工合同》；
二、被告烟台新洋旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东兴润建设有限公司烟台分公司工程款484800.64元；
三、原告山东兴润建设有限公司烟台分公司在被告烟台新洋旅游开发有限公司欠付工程款484800.64元范围内对海涛新都E2小区7#、21#、22#楼工程享有优先受偿权；
四、驳回原告山东兴润建设有限公司烟台分公司其它诉讼请求。
案件受理费83873元，由原告山东兴润建设有限公司烟台分公司负担79943元，被告烟台新洋旅游开发有限公司负担3930元；诉讼保全费5000元，由被告烟台新洋旅游开发有限公司负担；司法鉴定费28万元，由原告山东兴润建设有限公司烟台分公司、被告烟台新洋旅游开发有限公司各负担14万元。
如果被告烟台新洋旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 杨卫东
审 判 员 吴继辉
人民陪审员 赵翠娥
二〇一七年一月十七日
书 记 员 林重霄