湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终370号
上诉人（原审被告）顾学功。
委托代理人周扬，湖北慧安律师事务所律师。代理权限为一般授权：代为出庭，应诉，代签收法律文书。
被上诉人（原审原告）章汉楚。
委托代理人杨斌，湖北山川律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人顾学功因与被上诉人章汉楚定作合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第00518号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人顾学功及其委托代理人周扬，被上诉人章汉楚的委托代理人杨斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2011年6月10日，章汉楚与顾学功签订一份协议书，约定顾学功为章汉楚经营的孝南区西河镇福利米厂搭建钢架棚，该协议对单价、质量要求均进行了约定。协议签订后，顾学功进行施工，并于2011年7月竣工交付给章汉楚使用。章汉楚按协议支付了120600元工程款。2013年2月18日晚，孝感市境内普降中到大雪，导致钢架棚整体坍塌。2013年2月19日，经章汉楚同顾学功协商，由顾学功对坍塌的钢架棚进行了维修，顾学功修理时将钢架棚坍塌后回收的材料作价25000元。2013年7月18日，顾学功就维修费用将章汉楚诉至法院，该案经一审法院判决由章汉楚支付顾学功加工费25000元。2015年2月10日，章汉楚以顾学功搭建的钢架棚存在质量问题造成损失为由诉至一审法院，请求依法判令顾学功赔偿钢架棚倒塌损失95600元；赔偿章汉楚谷物浸水损失335689.75元；本案的诉讼费用及鉴定费用由顾学功负担。本案在一审诉讼过程中，经章汉楚书面申请，对本案所涉及的钢架棚的质量问题及损失进行鉴定。2015年8月20日，章汉楚缴纳鉴定费用20000元。同年9月15日，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出了武建质检司鉴所（2015）鉴字第012号司法鉴定意见书，鉴定意见为：孝南区西河镇福利米厂钢架棚的结构体系混乱、传力途径不清、强度和刚度严重不足、且主要结构构件所用的材料规格不符合协议书的要求，不具备正常使用荷载作用下的安全荷载能力，是钢架棚坍塌的原因。
一审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案争议焦点如下：1、本案合同如何定性？2、本案章汉楚的损失如何认定？一、关于本案合同如何定性的问题。一审法院认为，根据章汉楚与顾学功签订的协议书载明，顾学功以自己的技能、材料及劳力为章汉楚建造钢架棚屋面，该行为符合定作合同的构成要件，且该钢架棚屋面并无建筑法明确调整的范畴，故本案应属定作合同纠纷。该协议书系双方的真实意思表示，其行为和内容未违反法律规定，该定作合同合法有效。顾学功将定作的钢架棚屋面交付章汉楚后，因雪灾造成钢架棚屋面坍塌的事实清楚，经一审法院委托鉴定后认定，顾学功建造选材及结构不符合协议书的要求，是造成钢架棚屋面坍塌的原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。故章汉楚要求顾学功赔偿损失的诉讼请求，一审法院依法予以支持。二、关于章汉楚损失如何认定的问题。一审法院认为，顾学功建造的钢架棚屋面经鉴定机构鉴定不符合协议书约定的质量要求，故章汉楚依法享有要求顾学功承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。顾学功在钢架棚屋面坍塌后，重新进行了修理，并由一审法院就章汉楚拖欠顾学功加工费作出了相应的民事判决，该修理行为系另一合同关系。故章汉楚要求顾学功赔偿损失的诉讼请求是对其权利的选择性处分，顾学功应赔偿因其工作成果不符合质量要求而造成的损失。章汉楚、顾学功协议约定钢架棚屋面造价为120600元，因顾学功在修理时将钢架棚坍塌后回收的材料估价为25000元，故章汉楚的损失应当为加工费减去回收材料的估价即95600元（120600元-25000元），该损失应当由顾学功向章汉楚予以赔偿。对于章汉楚要求顾学功赔偿谷物浸水损失335689.75元的诉讼请求，因其仅提供了一份司法鉴定报告予以证明，并无其他合法有效的证据予以佐证，缺乏真实性和关联性，故对该项诉讼请求，一审法院依法未予支持。综上，一审法院认为，本案所涉的钢架棚坍塌时间为2013年2月18日，章汉楚于2015年2月10日提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间，故对顾学功主张本案已超过诉讼时效的答辩理由，一审法院依法未予采信。对于顾学功提出钢架棚坍塌系不可抗力造成的免责理由，与事实不符，一审法院依法未予采信。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、顾学功于判决生效之日起五日赔偿章汉楚损失95600元。二、驳回章汉楚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7769元及鉴定费20000元，合计27769元，由章汉楚负担6047元，顾学功负担21722元。
上诉人顾学功不服原审判决向本院提起上诉称，1.双方已经依约履行了合同，实现了合同的目的，权利义务关系已经终结。顾学功与章汉楚于2011年6月10日签订合同，顾学功于同年7月将竣工的钢架棚交付给章汉楚使用，章汉楚在合理时间里没有提出异议，也就是承认了该承揽工作没有质量问题，双方的义务已经履行完毕，钢架棚在2013年2月18日因雪灾倒塌是不可抗力造成的，顾学功不存在违约的问题。2．一审法院采纳的鉴定意见不符合客观事实，不具有证据的客观性与真实性特点，应不予采纳。鉴定意见所称顾学功建造选材及结构不符合协议书的要求，是造成钢架棚屋面坍塌的原因，依据顾学功与章汉楚签订的协议可知，均是双方协商后约定的；钢架棚在完成后一年半之内，受到严重的风吹雨打以及大雪侵袭，出现结构上的小问题实属正常，而鉴定机构在一年半后仅仅依据章汉楚提供的照片作出的鉴定意见程序上有瑕疵，并不能作出客观、公正的鉴定意见。因而，该鉴定意见不能充分有效证明该顾学功承揽的钢架棚没有达到质量要求，也就不能作为本案的定案依据。综上，请求二审法院：1．撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第00518号民事判决书。2．判决顾学功对章汉楚不承担法律责任。
被上诉人章汉楚针对顾学功的上诉辩称，1.存在质量隐患的钢架棚虽然交付给章汉楚，但合同履行中的质量保证以及合同附随的法定担保责任不能免除，顾学功在铁的鉴定结论事实面前应承担责任。本案有三个特殊之处：一是顾学功是包设计、包材料、包施工；二是三项主材料均与协议约定不符；三是协议未约定检验期、保修期、质保期、抗风雪荷载力。所以应以人民法院委托的司法鉴定和庭审查明事实来确定案件真相。2.体现倒塌原因的司法鉴定书已经过庭审举证质证程序，且有旁证印证，应作为判案依据，顾学功不尊重科学的说法不应获得支持。现场检测的三个主材料工字钢、C型钢、钢管均有实物留存，且该留存照片在经证人辨认后又作为一审证据六提交，顾学功当时无异议，反映结构有质量问题的照片也作为证据十提交质证，顾学功当时也无异议，原审法院多次要求顾学功提供检材和质量证明，且现场检测当时通知过顾学功本人到场，其均不予理会。庭审中，顾学功既未提请重新鉴定，又未申请鉴定人出庭。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。3.原审判决实体处理结果正确，应予以维持。原协议书质量要求第五条曾约定一切安全责任及事故由乙方承担，两证人出庭证实顾学功有口头承诺钢架棚可抵御2008年的那场50年一遇的雪灾，也先期查明顾学功无彩钢棚安装资质，工人也无作业合格培训证。但为了案件的科学性和客观性，历时半年启动了倒塌原因的司法鉴定程序，公正地确认了章汉楚的损失，属于根据案件情况，处理适当的类型，在无不可抗力的免责事由出现的情况下，应予以维持原审判决结果，给已遭受天灾人祸且维权几年的章汉楚一个说法。
顾学功和章汉楚二审均未向本院提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实。
本案二审双方当事人的争议焦点问题为：案涉的钢架棚质量是否符合协议约定。
本院认为，章汉楚与顾学功之间的定作合同是双方真实意思表示，未违反法律法规规定，未损害国家、集体和他人权益，应属合法有效。合同当事人均应当按照协议全面、准确地履行各自义务。章汉楚履行了支付合同价款的义务，顾学功应当履行交付符合协议约定的钢架棚。现案涉钢架棚因下雪坍塌，章汉楚主张该钢架棚的质量不符合双方协议约定，并就案涉钢架棚的质量问题申请了司法鉴定。关于该鉴定意见能否成为本案的定案依据，本院认为，1.从程序上看，该鉴定是依章汉楚申请，一审法院委托有资质的鉴定结构作出的鉴定，符合法定程序；2.从内容上看，该鉴定意见明确载明：“孝南区西河镇福利米厂钢架棚的结构体系混乱、传力途径不清、强度和刚度严重不足、且主要结构构件所用的材料规格不符合协议书的要求，不具备正常使用荷载作用下的安全荷载能力，是钢架棚坍塌的原因”，可看出钢架棚坍塌的原因即为钢架棚质量不符合协议约定。因顾学功既未申请重新鉴定，亦未提出相反证据证明钢架棚质量符合协议约定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，案涉的鉴定意见能够成为本案的定案依据，顾学功搭建的钢架棚质量不符合协议约定。关于顾学功上诉称钢架棚坍塌系不可抗力造成的，因2013年的下雪属于正常的自然现象，并不是雪灾，不属于不可抗力，顾学功的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，实体处理得当，依法应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2190元，由上诉人顾学功负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一六年六月二十九日
书记员 余艳君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。