辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第165号
原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王守杰，中共党员，大连保税区亮甲店街道林业水利站站长。因本案于2014年4月2日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。
辩护人刘晶，辽宁裕景律师事务所律师。
辩护人孙立新，北京市铭耕律师事务所律师。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人王守杰犯贪污罪一案，于2014年11月27日作出（2014）开刑初字第391号刑事判决。原审被告人王守杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院检察员刘艳霞出庭履行职务。上诉人王守杰及辩护人刘晶、孙立新到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，大连保税区亮甲店街道林业水利站为差额拨款事业单位。2012年12月4日，被告人王守杰利用其担任林业水利站站长的职务便利，安排该单位出纳员汪某开具转账支票人民币10万元，从该单位账户转付给殷某甲，用于支付殷某甲给王守杰个人承包的工程施工机械加油的费用，并以支付亮甲店街道污水处理厂机械费的名义在单位财务账上核销。
另查明，本案系因国家审计署在对大连市相关财政审计中发现并移送大连市人民检察院。2014年4月1日，大连市人民检察院办案人员到被告人王守杰的住处将其带回接受调查询问。
原判认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过、人口信息表、大金编字（2003）10号文件及王守杰任命文件、林水站会计账目及记账凭证、转账支票、“柳树工程”简介、工作总结、关于“柳树工程”合同协议书及情况说明、财政拨款凭证等、证人侯某甲、殷某甲、薛某甲、薛某乙、徐某、赵某的证言，被告人王守杰的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人王守杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公款人民币10万元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家财产所有权，构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。关于被告人王守杰是否构成挪用公款罪。经查，被告人王守杰利用其担任林业水利站站长的职务便利，指使单位财务人员用公款10万元支付其个人承包工程产生的费用，并通过虚假平账的手段达到非法占有公款的目的，其行为具备贪污罪构成的主、客观要件，且已实施完毕，应认定为贪污罪既遂。其事后是否归还非法占有的款项不影响对其构成贪污罪的认定。故对辩护人关于被告人王守杰构成挪用公款罪的辩护意见，不予采纳。
关于被告人王守杰是否已归还涉案款项10万元。经查，林业水利站账目中并未体现归还涉案款项10万元；被告人王守杰辩称其归还涉案款项所用资金来源于其妻弟薛某乙个人账户，经查，该账户系被告人王守杰为接收林业水利站承包“柳树工程”款项而设立，账户内款项均系国家财政拨付“柳树工程”的工程款，且在2013年3月5日时，该工程尚未决算，因此该账户内是否包含被告人王守杰或其他个人应得款项及应得款项数额，均因未经决算而无法认定；2013年春节期间林业水利站用于发放职工福利的款项、2013年3月林业水利站用于发放职工工资的款项，均无据认定与涉案款项10万元具有事实上的关联性；证人汪某关于收到被告人王守杰返还10万元的证言亦缺乏其他证据印证。故对被告人及辩护人关于被告人已归还10万元的辩解和辩护意见，不予采纳。
关于被告人王守杰是否构成自首。经查，被告人王守杰系大连市人民检察院办案人员到其住处将其带回接受调查，被告人王守杰缺乏到案的主动性，不构成自首。故对辩护人关于被告人王守杰构成自首的辩护意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人王守杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；
二、责令被告人王守杰退赔大连保税区亮甲店街道林业水利站人民币10万元。
上诉人王守杰的上诉理由是案发前归还了10万元加油费。辩护人提出与其相同的辩护意见。
经审理查明，大连保税区亮甲店街道林业水利站为差额拨款事业单位。2012年12月4日，上诉人王守杰利用其担任林业水利站站长的职务便利，安排该单位出纳员汪某开具转账支票人民币10万元，从该单位账户转付给殷某甲，用于支付殷某甲给王守杰个人承包的工程施工机械加油的费用，并以支付亮甲店街道污水处理厂机械费的名义在单位财务账上核销。
2013年3月5日，上诉人王守杰交给出纳员汪某10万元现金，用于归还2012年12月4日王守杰从单位账上转付给殷某甲的加油款，此10万元被出纳员汪某支付林业水利站职工工资。
认定上述事实有如下证据：
1、大连市金州区机构编制委员会文件（大金编字（2003）19号）证实：亮甲店街道林业水利站为事业单位。
2、中共大连市金州区亮甲店镇委员会文件（亮委发字（2006）8号）证实：王守杰为国家工作人员。
3、证人殷某甲（给王守杰工程施工机械加油的个体户）证言证实：王守杰在2012年12月4日安排林业水利站出纳汪某从林业水利站单位账户开具转账支票10万元，支付给了殷某甲，这10万元是支付殷某甲给王守杰柳树综合治理工程施工机械的加油费。
4、证人汪某（原大连保税区亮甲店街道林业水利站出纳员）证言证实：王守杰在2012年12月4日安排汪某从林业水利站单位账户转付10万元给殷某甲，用于支付王守杰个人承揽的柳树综合治理项目土石方工程机械加油费；在2013年3月5日，王守杰交给汪某10万元现金，该10万元是王守杰归还之前从单位账上转付给殷某甲的10万元，汪某将这10万元用于支付林业水利站职工2013年3月份、4月份工资。
5、证人侯某乙（大连保税区亮甲店街道林业水利站会计）证言证实：柳树2012年农业综合开发土地治理项目是林业水利站通过昊坤公司承揽，王守杰个人从林业水利站转包工程个人挣钱；证实王守杰在2012年12月4日安排侯某乙以污水处理厂机械费名义在林业水利站账上核销支付给殷某甲的10万元加油费。
6、证人殷某乙（大连吴坤建筑工程有限公司总经理）证言证实：林业水利站通过吴坤公司承揽了柳树综合治理工程。
7、证人徐某（大连吴坤建筑工程有限公司技术负责人）证言证实：林业水利站通过昊坤公司承揽了柳树综合治理工程，在2013年12月份，审计署调查林水站账目的时候，曾按照王守杰要求以昊坤公司的名义和薛某乙的名义签了一份《土石方工程承包合同》。
8、证人赵某（亮甲店街道办事处党委书记）证言证实：林业水利站通过昊坤公司承揽了柳树综合治理工程，王守杰个人从林业水利站转包部分工程。
9、《土石方工程承包合同》及后附报价表证实：王守杰承包柳树综合治理工程土石方工程及土石方工程量。
10、证人薛某甲（王守杰妻子）证言证实：王守杰在2012年下半年就有承包柳树综合治理工程的意向，王守杰个人从林业水利站转包了土石方工程，施工机械加油是殷某甲给加的。
11、2012年12月4日，林业水利站172号凭证相关财务凭据证实：在2012年12月4日，王守杰从林业水利站账户支付1O万元给殷某甲，用于支付王守杰个人的土石方工程加油费，并以污水处理厂机械费的名义在林业水利站污水处理厂工程项目上核销。
12、农业银行转账支票及入账单证实：殷某甲农行账户于2012年12月4日收到王守杰从林业水利站支付的1O万元加油款。
13、林业水利站2013年3月8日51号凭证、52号凭证、4月1日64号凭证及财务凭据证实：林业水利站职工工资情况。
14、上诉人王守杰的供述，通过大连昊坤建筑工程有限公司（以下简称昊坤公司）承揽柳树村2012年农业综合开发土地治理项目（以下简称柳树综合治理工程）；从林业水利站承揽该项目土石方工程；安排汪某从单位账上转付10万元给殷某甲支付其个人土石方工程机械加油费，并以污水处理厂机械费名义在林业水利站污水处理厂工程项目账上核销；归还10万元用于职工发工资。
本院认为，上诉人王守杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币10万元，用于营利活动，其行为侵犯了公共财产的使用收益权，构成挪用公款罪。关于上诉人王守杰的上诉理由及辩护意见，经查，王守杰为进行营利活动，指使本单位财务人员，挪用了10万元公款用于偿还个人加油款，并采取了虚假发票平账的手段，在本单位账上核销加油款10万元。王守杰到案后始终供述，挪用的10万元以现金形式归还给单位出纳员汪某，该供述得到汪某的证实。在现有证据下，应当认定王守杰在案发前已将挪用的10万元归还。挪用公款后又实施虚假平账行为的，对该行为的定性应当结合上诉人的主观故意，案发前是否归还等进行综合判断，不能仅以实施了虚假平账行为，就认定构成贪污罪。本案中，没有证据证实在2013年3月5日前，相关部门对王守杰进行了调查，此时，王守杰将挪用的公款归还，主观上并无非法占有公款的主观故意，所侵犯的客体是公共财产的使用收益权，应认定为挪用公款罪。原审法院以贪污罪对上诉人王守杰定罪科刑不当，本院予以纠正。案发前，上诉人王守杰全部归还挪用款项，依法予以从轻处罚。关于上诉人王守杰及辩护人提出案发前全部归还了挪用公款的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第391号刑事判决第一项、第二项；即“被告人王守杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；责令被告人王守杰退赔大连保税区亮甲店街道林业水利站人民币10万元”。
二、上诉人王守杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。本判决为终审判决。
审判长 郭 辉
审判员 薛 凯
审判员 何 云 波
二〇一五年七月三日
书记员 龙国红（代）