湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆门民二终字第00092号
上诉人（原审被告）范先胜。
委托代理人范氙镁，系范先胜之弟。
被上诉人（原审原告）荆门市东方国际旅行社有限公司。
法定代表人彭晓丽，总经理。
委托代理人文正桥，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人范先胜因与被上诉人荆门市东方国际旅行社有限公司（以下简称“东方旅行社”）合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2011）东民一初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人范先胜及其委托代理人范氙镁，被上诉人东方旅行社的委托代理人文正桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年4月5日，范先胜驾驶自有的鄂H082**中型普通客车运送东方旅行社的旅客由陕西省蓝田市驶往湖北省荆门市，当车辆行至二广高速二广向1576km＋400m处时，车辆方向失控发生交通事故，造成该车辆上的旅客罗金智当场死亡，方辉芝经抢救无效死亡，刘畅、范先胜及旅客方雯、许云波、许嘉阳、王俊波、林玲、李慧斌、金华、雍荆襄、喻忠强受伤等后果。经交警部门认定，范先胜未按照操作规范安全驾驶是本次事故形成的原因，应承担此次交通事故的全部责任。
2010年4月19日，原荆门市东宝旅行社有限公司向中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称太平洋财保荆门公司）投保旅行社责任保险，每次事故赔偿限额800000元。同年10月14日，原荆门市东宝旅行社有限公司更名为东方旅行社。2011年3月28日，东方旅行社与湖北金商集团股份有限公司（以下简称金商集团）签订湖北省国内旅游合同，组织金商集团17人于2011年4月2日至5日赴西安、延安等地旅游，范先胜驾驶其所有的鄂H082**车运送本次旅游的游客。后车辆发生交通事故，造成东方旅行社因交通事故造成游客伤亡而支付的损失为：与二位死者有关的费用758925元、与伤者有关的费用318045.27元、为刘畅以及范先胜支付的医疗费合计2729.68元，为处理交通事故而发生的住宿、餐饮、交通费9298.8元，共计1088998.75元。2012年9月14日，荆门仲裁委员会裁决太平洋财保荆门公司支付东方旅行社保险金800000元。
原判认为，范先胜为东方旅行社履行旅客运输义务而提供车辆运输服务，双方形成合同关系。而范先胜主张的雇佣关系仅依据游客在交警部门的陈述以及旅游行政处罚决定书的表述，不足以反驳东方旅行社的主张，故对范先胜的主张不予支持。范先胜应遵照诚信原则，根据合同的性质和交易习惯，为东方旅行社的旅客履行安全运输的法定义务。范先胜在履行合同的过程中，未按照操作规范安全驾驶，致使发生交通事故，造成东方旅行社的旅客伤亡，已构成法定义务的违反，应对东方旅行社遭受的损失承担违约赔偿责任。交通事故认定书已经明确范先胜未按照操作规范安全驾驶是本次事故发生原因，荆门市旅游局对东方旅行社作出行政处罚的理由是东方旅行社违反旅游行业管理规定，与本次交通事故发生原因无直接关联。且范先胜也未提交充分证据证实因东方旅行社的不当安排造成其疲劳驾驶，因此不能认定东方旅行社对交通事故的发生存在过错。对东方旅行社主张的损失，原审法院认为与二位死者有关的损失766925元中，东方旅行社为死者支付的殡仪馆费用共计7500元已计入赔偿死者家属的丧葬费用中，不应重复主张；执行费500元是因东方旅行社未履行生效法律文书确定的义务所致，为非必然损失，不予支持。故确认东方旅行社与二位死者有关的损失为758925元。关于第二笔东方旅行社通过金商集团赔偿受伤旅客的费用428611.88元，该428611.88元中有10万元为保险公司支付给伤者的意外伤害保险金，不应计入东方旅行社的损失；领取赔偿款共计7639.61元的张华、方红、付定强、姚玲、魏云宝、王俊杰并不在交通事故认定书确认的伤者之列，东方旅行社亦无证据证明此6人因本次交通事故受伤的事实，东方旅行社向此6人支付赔款系其对自身权利的处分行为，不应将此款计入其向范先胜主张赔偿的范围；李慧斌领取的1097元辅助器具费及相关费用以及伤者领取的交通费和其他费用1830元无证据予以支持，该两笔费用也不应计入其向范先胜主张赔偿的范围。因此，确认东方旅行社支付伤者并可向范先胜主张赔偿的费用为318045.27元。关于第三笔东方旅行社为伤者雍荆襄、李慧斌、王俊波支付的伤残鉴定费2200元，因已计入东方旅行社通过金商集团支付伤者的费用中，不应再重复计算，故对该笔费用不予认可。关于东方旅行社为刘畅和范先胜支付的医疗费共计2729.68元，客观真实，予以认可。关于东方旅行社主张的17693.60元住宿、餐饮、交通费用，已经审核认定的费用为9298.8元，对超过部分，不予认定。关于东方旅行社主张的经营损失11.4万元，因资产负债表系其单方制作，无其他证据予以佐证，范先胜又不予认可，其经营损失无法确定。另外，荆门市旅游局对东方旅行社进行处罚的主要理由是因其与游客签订旅游合同以及处理交通事故过程中存在过错，与范先胜在交通事故中的过错并无直接因果关系，因此，对东方旅行社的该部分损失不予认可。东方旅行社因该事故造成的各项经济合理损失总计1088998.75元，扣除东方旅行社已从太平洋财保荆门公司获赔的80万元，范先胜还应赔偿东方旅行社288998.75元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、范先胜于判决生效之日起十五日内赔偿东方旅行社损失288998.75元；二、驳回东方旅行社的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9122元，东方旅行社负担4168元，范先胜负担4954元。
宣判后，范先胜不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。1，东方旅行社口头雇请范先胜驾驶自有的鄂H082**中巴帮助运送游客，车辆没有旅客营运资质，而且只有一个司机，对此东方旅行社是清楚的。2，东方旅行社安排的行程，特别是事故当天的行程，一审法院没有进行查明。事故发生当天，车辆连续行驶近十小时，旅游行程由东方旅行社安排，随车导游和范先胜共同完成。二、东方旅行社与范先胜之间不存在旅客运输合同。一审法院认定合同关系成立缺乏事实和法律依据，适用法律错误。而且，东方旅行社基于口头约定主张的旅客运输合同，违反国家强制性法律法规规定，损害社会公共利益，是无效的。1，东方旅行社雇佣不具有营运资质车辆从事旅客运输是违法行为，损害了社会公共利益。2，东方旅行社与范先胜之间是雇佣关系，范先胜的行为是履行职务的行为。三、东方旅行社对事故的发生存在重大过错，一审法院将交通事故责任与民事过错责任混淆是错误的。1，东方旅行社违法雇请无客运资质的车辆导致交通事故，存在选任不当。2，东方旅行社明知只有一个司机，仍安排指使范先胜超长时间驾驶车辆。3，东方旅行社对事故的发生未尽到特别注意义务和必要的安全教育、监督管理责任。4，本案中，范先胜在交通事故中的过失包含了作为委托方和参与人的东方旅行社的过失，人民法院对东方旅行社的重大过失应予以认定。四、范先胜以东方旅行社名义驾驶车辆运送游客，是履行东方旅行社临时雇用人员的职务行为，发生事故的民事责任应全部由东方旅行社承担。如果范先胜应当承担责任，也不应当承担全部责任和主要责任，只能承担次要责任。
被上诉人东方旅行社答辩称，一、一审法院认定本案法律关系的性质为车辆运输服务合同且依法成立是正确的。1，区分是雇佣关系还是车辆服务运输关系关键在于，当事人之间是否存在管理、组织、服从的关系。本案中，范先胜在运输途中，具有独立意志，其驾驶车辆休息的时间间隔，是否尽到安全驾驶的义务，是否另外携带备用司机，均由其自己决定，东方旅行社无权对其进行约束和指挥。2，本案运输服务合同有效。根据《中华人民共和国旅游法》的规定，范先胜在本案中的身份为“履行辅助人”，其与东方旅行社的法律关系是履行辅助关系，通过向东方旅行社提供交通运输服务，帮助东方旅行社履行对旅客的服务义务，东方旅行社对其支付费用。按照《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条的规定，履行辅助人可以是法人也可以是自然人。范先胜的车辆没有营运资质，范先胜没有尽到运输途中的安全注意义务，其自身应当承担违反法定义务或约定义务的责任，对合同本身的效力没有影响。二、东方旅行社对交通事故造成的损失，不应承担过错责任。范先胜的驾驶行为是独立自主的，东方旅行社对其不存在指挥、强迫等情节。他只要在约定时间内将游客安全运送至约定地点，就履行了合同义务，完成了辅助义务。在交通事故的成因中，东方旅行社不存在过错，不应当承担民事责任。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明，原审法院认定的事实属实。
二审补充查明，东方旅行社对范先胜未取得可以从事旅客营运的行政许可没有进行审查。2011年4月5日，从上午7时至晚上21时30分许发生交通事故时止，只有范先胜一人驾驶其客运车辆。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1，东方旅行社与范先胜之间是合同关系，还是雇佣关系。2，本案中的损失双方应如何承担。
东方旅行社因经营旅游业务的需要，与范先胜达成由范先胜以自己的客运车辆为旅游者提供交通运输服务的口头约定。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第三款的规定，“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案中，东方旅行社是旅游经营者，范先胜是旅游辅助服务者，双方之间构成合同关系。范先胜上诉提出，其与东方旅行社之间是雇佣关系，范先胜的行为是履行职务的行为的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
对于旅游者而言，东方旅行社在旅游过程中没有履行安全保障义务，为此东方旅行社已按照与旅游者之间的旅游合同履行了相应的赔偿义务，范先胜对交通事故造成东方旅行社已实际向旅游者赔偿的损失为288998.75元（实际损失1088998.75元—保险公司已赔付800000元）无异议，本院亦予以确认。本案中的第二项争议是，作为旅游经营者的东方旅行社与作为旅游辅助服务者的范先胜，对交通事故造成的损害后果在东方旅行社承担责任后，如何在东方旅行社和范先胜之间进行分担。
在东方旅行社和范先胜之间的合同关系中，范先胜是提供交通承运义务的一方，负有将旅客安全运送至目的地的义务。2004年7月1日实施的《中华人民共和国道路运输条例》第十条规定，从事客运经营的应当取得道路运输管理机构颁发的道路运输经营许可证。2007年12月29日修订实施的《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。根据上述法律法规的规定，范先胜负有先取得从事旅客运输营运许可和遵守道路交通安全法律法规的义务，但范先胜在未取得从事旅客运输营运许可的情况下，违法从事旅客运输服务，且在驾驶客运车辆过程中，未按照操作规范安全驾驶，导致发生重大交通事故，因此，在东方旅行社和范先胜之间合同关系的设立和履行过程中，范先胜对交通事故的发生应负主要责任，本院酌定范先胜按80％比例承担责任。《旅行社条例实施细则》第三十二条规定：“旅行社招徕、组织、接待旅游者，其选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，应当符合具有合法经营资格和接待服务能力的要求。”东方旅行社在选择旅游交通运输服务者时，未尽合理注意义务，对范先胜未取得从事旅客运输营运许可没有进行认真审查，仍选择范先胜作为旅游交通运输服务者；在旅游过程中明知只有范先胜一人驾驶车辆，既未阻止，也未相应调整旅游安排，放任范先胜违反安全管理规定驾驶车辆，因此，在东方旅行社和范先胜之间合同关系的设立和履行过程中，东方旅行社对交通事故的发生应负次要责任，本院酌定东方旅行社按20％比例承担责任。因东方旅行社已向交通事故受害者实际赔偿288998.75元，故对东方旅行社要求范先胜赔偿该损失80％部分231199元的诉讼请求予以支持，剩余20％部分由东方旅行社自行承担。范先胜上诉提出，东方旅行社有重大过错，应承担主要责任，范先胜只应承担次要责任的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律判决处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2011）东民一初字第312号民事判决；
二、范先胜于本判决生效之日起十日内赔偿东方旅行社231199元；
三、驳回东方旅行社其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9122元，由东方旅行社负担4354元，范先胜负担4768元。二审案件受理费4954元，由东方旅行社负担186元，范先胜负担4768元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李元平
审 判 员 孙德华
代理审判员 熊 蓓
二〇一四年一月十四日
书 记 员 马咏莲