上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1852号
上诉人（原审原告）上海中原物业顾问有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）张晔。
上诉人上海中原物业顾问有限公司因居间合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，2013年12月28日，上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司、居间方、丙方）与张晔（出卖方、甲方）及案外人谢某某（买受方、乙方）三方签订《房地产买卖居间协议》一份，约定乙方为表示对购买上海市闵行区莲花南路＊＊＊弄（上海＊城）＊＊号＊＊＊室房屋（以下简称系争房屋）之诚意，向丙方支付意向金人民币（下同）100，000元；如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行；该房屋的总房价款为3，560，000元；《房屋买卖合同》成立，即表明丙方居间成功，甲、乙双方应于丙方居间成功同时分别按照该协议约定总房价款的1%支付丙方佣金。
同日，张晔（出卖方、甲方）与谢某某（买受方、乙方）还签订了由中原公司制作的《房屋买卖合同》文本1份，约定总房价款为3，560，000元，乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后当日通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含定金）为600，000元，通过银行贷款方式支付第二期房款1，380，000元，于2014年1月20日前支付甲方房价款1，560，000元；为办理交易过户手续之需，双方同意于签订该合同15天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》；双方应于2014年8月31日前对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或通过居间方支付甲方尾款20，000元；双方应于2014年2月28日之前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押（若有）登记手续；随同该房地产一起转让的附属设施、设备及室内固定装修的价格已包含在房价款内，甲方应在正常可使用的状态下交付乙方，若非固定装修、家具、电器等一并随同转让，则详见附件约定。
签约次日，因买卖双方对系争房屋内的物品是否留存发生争议，导致双方未能按时签署示范文本的《上海市房地产买卖合同》。现中原公司以未收到张晔支付的佣金为由，提起本案诉讼。
原审审理中，中原公司请求判令张晔支付佣金35，600元及相关滞纳金（自2013年12月29日起计算至判决生效之日止，按照逾期支付金额每天万分之五计算）。后中原公司撤回滞纳金的诉请。
张晔未作答辩。
原审中，中原公司向原审法院提供谢某某于2014年1月6日出具的《情况说明》1份，载明：“本人于12月28日看中上海市闵行区莲花南路＊＊＊弄＊＊＊号802室房子，并于28日晚签署居间协议，并谈好了合同细节。次日被告之，房东不同意把原来答应的部分物品带走，考虑到后续我可能使用这些物品，所以我不同意。经中介调解无果，我只好放弃购买此房子。在整个过程中，房东首先提出与之前合同不符的要求，导致交易无法进行，本人本着友好协商的态度，不追究房东相关责任。”
原审认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，张晔与谢某某于2013年12月28日一天的时间内就系争房屋签订了《房地产买卖居间协议》，并签订了由中原公司制作的《房屋买卖合同》文本，但买卖双方于次日即就房屋内物品的留存问题产生分歧。谢某某出具的《情况说明》中表明买卖双方就物品的带走或后续使用存在分歧，则产生争议的物品显然属于非固定物品。对于该问题，《房屋买卖合同》中虽约定房屋的附属设施、设备及室内固定装修的价格已包含在房价款内，但《房屋买卖合同》中还约定，如非固定装修、家具、电器等一并随同转让，则应在附件中另行约定。事实上张晔与谢某某并未就非固定物品的留存与否在《房屋买卖合同》的附件中另行约定，而该问题会影响房屋价款的构成，买卖双方有权在签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》前就该问题作进一步磋商。本案中，在磋商未成的情况下，谢某某已明确表示不追究张晔的相关责任。对此，原审认为，中介公司在居间服务过程中有义务将买卖双方的交易条件予以完整披露，促使双方在意思表示一致的条件下签订合同。在中原公司的居间服务中，买卖双方对房屋的价格条件仍存在分歧，而对此分歧中原公司负有主要责任，故中原公司并未促成买卖双方就涉案房屋签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，其无权向张晔主张全额佣金。但对于张晔与谢某某之间的买卖交易，中原公司毕竟提供了一定的居间服务，故原审法院酌定张晔向中原公司支付居间必要费用3，500元。张晔经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一五年三月十六日作出判决：张晔于判决生效之日起十日内支付上海中原物业顾问有限公司居间必要费用3，500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690元，由上海中原物业顾问有限公司负担622.16元，张晔负担67.84元。
判决后，中原公司不服，上诉于本院，诉称：一、原审法院认定证据基础不实。原审判决认定中原公司向原审法院提供谢某某于2014年1月6日出具的《情况说明》1份，但事实上，中原公司并不同意将该《情况说明》作为证据使用。本案原审开庭前，主审法官与中原公司沟通此案，中原公司曾提供该份《情况说明》供法官参考，但庭审开始后，中原公司并未在举证阶段提出该份材料，按照举证规则，该份材料当然无法作为证据使用。同时，该《情况说明》为复印件，其真实性无法得到确认，更无法认定其是案外人的真实意思表示，不符合证据的形式要件和实质要件，故原审法院以该份《情况说明》作为认定事实和判决的依据，显然违反了法律规定。二、原审法院认定基本事实不清。中原公司收取佣金的依据是居间成功。根据系争《房地产买卖居间协议》第六条的约定，《房屋买卖合同》成立即表明中原公司居间成功。该居间协议系当事人的真实意思表示，且符合法律规定，故应当认定《房屋买卖合同》成立即为中原公司居间成功，委托人理应按居间协议约定支付总房价款1%的佣金。原审法院将签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》作为居间成功的标志，这不仅与事实不符，也违反了法律规定。三、原审法院审理逻辑混乱。首先，根据法律规定，居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，系争居间协议也对居间人的居间义务进行了详细约定。本案中，中原公司作为居间人已经撮合上下家就买卖合同的主要条款达成了意思一致，《情况说明》所谓“原来答应的部分物品”显然价值并不高，针对一笔总房价款达3，560，000余元的房屋买卖交易可谓九牛一毛，原审法院以此认定“该问题会影响房屋价款的构成”以及“买卖双方对房屋价格条件仍存在分歧，而对此分歧中原公司负有主要责任”，显然过于牵强。其次，即便张晔与案外人因前述物品的留存与否存在分歧，导致《房屋买卖合同》未能实际履行，也并不影响中原公司收取全额佣金，因为张晔与案外人签订的《房屋买卖合同》已就房屋买卖主要条款达成合意，完全符合合同成立即居间成功的要件，而合同履行与否，此不仅建立在合同成立的基础上，更是另一法律关系而与本案无关。同时，张晔经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，是其放弃相应的诉讼权利，理应自行承担由此产生的法律后果。原审法院作为当事人以外的第三方，没有权利也不应该代表张晔进行抗辩。综上，原审认定证据不实，事实不清，逻辑混乱，导致错误判决，请求二审法院依法撤销原判，改判支持中原公司原审全部诉请。
被上诉人张晔未作答辩。
经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，在2015年3月9日原审庭审当日，中原公司代理人出具《情况说明》一份，载明：谢某某出具的《情况说明》中原公司本意为向法庭提供参考，不作为证据使用，要求撤回未被法庭准许，且无法被记录在庭审笔录中，特此说明。
二审审理中，中原公司陈述，谢某某于2014年1月6日出具的《情况说明》是其在原审开庭前提供给原审法官作为参考使用的，该份《情况说明》只是复印件，不可能作为证据使用，其在开庭后也没有作为证据提交过。就如何取得该《情况说明》的复印件，中原公司陈述，当时上下家说已经解除协议，要求中原公司把产证退还给房东，中原公司表示必须要有明确的解除行为，后来不知是谢某某还是房东用快递邮寄给中原公司该份《情况说明》，但只是复印件。
本院认为，根据中原公司的诉请，本案的争议焦点在于中原公司有否促成张晔与案外人谢某某之间系争房屋买卖合同的成立。根据本案查明的事实，中原公司作为中介方与出售方张晔及买受方谢某某达成了《房地产买卖居间协议》，张晔并与谢某某就系争房屋签订了《房屋买卖合同》，该《房屋买卖合同》的内容包含了房屋的坐落位置、房款总额、房款支付方式、过户期限、交房期限、违约金等买卖合同的主要条款，故该合同依法成立。根据系争《房地产买卖居间协议》关于《房屋买卖合同》成立，即表明中原公司居间成功的相关约定，张晔应向中原公司支付约定的居间报酬。原审法院认为，根据谢某某于2014年1月6日出具的《情况说明》，买卖双方于《房屋买卖合同》签订次日即就房屋内非固定物品的留存问题产生分歧，此问题会影响房屋价款构成，而因双方在合同附件中对此并未作出约定，故双方有权在签订示范文本买卖合同前作进一步磋商，在磋商未成的情况下，买卖双方对房屋价格条件仍存在分歧，对此中原公司负有主要责任，故中原公司并未促成买卖双方签订示范文本的买卖合同而无权主张佣金，并由此酌情判令张晔支付中原公司居间的必要费用。对此，本院认为，首先，暂且不论谢某某出具的《情况说明》能否作为证据使用，即便根据该份《情况说明》的内容，买卖双方系由于张晔不同意把原来答应的部分物品带走，导致最终交易未能，但此并非房屋交易的主要合同条款，故对中原公司促成双方买卖合同成立并不产生实质性影响。其次，原审法院注意到双方争议的物品应属于非固定物品，也注意到了《房屋买卖合同》中约定如非固定装修、家具、电器等一并随同转让的，双方应在附件中另行约定，并认为因双方未在附件中对此进行约定，故双方有权对此进一步进行磋商，而最终磋商未成中原公司就此负有主要责任。对此，本院则认为，在双方已经明确约定房屋转让总价且又未就非固定装修、家具、电器一并随同转让问题在附件中进行约定的情况下，应认定买卖双方之间不存在非固定装修、家具、电器一并随同转让的相关约定，现因张晔不愿带走系争房屋中的部分非固定物品导致双方最终交易未成，张晔对此显然存在过错，原审法院将此责任归咎于中原公司有误，本院对此不予认同。由此，鉴于中原公司作为居间方已经促成买卖双方签订《房屋买卖合同》，买卖双方最终未能达成交易并非中原公司原因所致，故张晔应按照居间协议的约定向中原公司支付相应佣金。需要说明的是，按照房地产经纪行业惯例，中原公司作为居间人除向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务而促成当事人签约外，其服务内容还应包括协助委托贷款、办理房屋产权过户等事项，鉴于中原公司未提供相关后续服务，故基于公平原则，本院酌情调整张晔应支付的佣金数额为28，000元。综上所述，中原公司的上诉诉请，依法有据，本院予以支持。原审判决错误，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第1953号民事判决；
二、张晔应于本判决生效之日起十日内支付上海中原物业顾问有限公司佣金人民币28，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币690元，二审案件受理费人民币690元，均由张晔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 盛伟玲
二〇一五年八月六日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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