山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中知初字第35号
原告广州五羊摩托有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇市头村永大集团#1地29-44号，组织机构代码76400949-4。
法定代表人梁君，总经理。
委托代理人姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。
被告莱芜市凤凰车业有限公司，住所地山东省莱芜市钢城高新技术开发区孵化园，组织机构代码05497369－2。
法定代表人左进永，执行董事兼总经理。
被告左进永。
两被告共同委托代理人李涛，山东鲁中宏正律师事务所律师。
原告广州五羊摩托有限公司（以下简称“五羊公司”）诉被告莱芜市凤凰车业有限公司（以下简称“凤凰公司”）、左进永侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五羊公司诉称，广州摩托集团公司（以下简称“摩托集团”）于1997年5月向国家商标局提出申请，于1998年6月获得注册号／申请号为1183209号名为“五羊”的注册商标，注册类别为12类，该商标至今处于有效的法律状态。摩托集团将该“五羊”的注册商标转让给广州汽车集团股份有限公司（以下简称“广汽集团”），并于2012年1月经国家商标局核准公告。广汽集团于2013年9月将上述商标许可给原告使用，期限自2013年9月20日至2018年6月13日。原告发现被告凤凰公司在市场上广泛宣传并大量制造、销售标注有“五羊”标识的电动三轮车，涉及车辆型号较多，销售范围较大。原告认为，原告的商标权合法有效，任何单位和个人未经原告许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标。凤凰公司在未经许可的情况下，在制造、销售的电动三轮车上使用与原告注册商标完全相同的“五羊”商标，并对外大肆宣传其产品系广汽集团授权生产的正品“广州五羊电动三轮车”。凤凰公司的行为不仅严重侵犯了原告的商标权，还侵犯了广汽集团商号权。原告认为凤凰公司的行为已涉嫌构成假冒注册商标罪。凤凰公司的侵权行为不仅给原告造成重大经济损失，对原告的商誉造成严重的负面影响，依法应承担侵权责任。此外，被告凤凰公司企业性质为一人有限责任公司，被告左进永作为凤凰公司的唯一股东，在未提供其财产与公司财产相互独立的情形下，应当与公司共同承担赔偿责任。请求法院判令：一、被告凤凰公司立即停止侵犯原告“五羊”商标的商标权；二、被告凤凰公司赔礼道歉并消除不良影响；三、两被告共同赔偿原告的经济损失以及为制止被告侵权所支付的合理费用人民币30万元；四、两被告承担本案的诉讼费用。
被告凤凰公司、左进永共同答辩称：一、被告未侵害原告的商标权。原告所诉商标属于广汽集团所有，原告从被告处所购车辆，是被告受他人委托生产的，被告未侵犯广汽集团的商标权。二、原告作为本案的诉讼主体不适格，原告无权提起诉讼主张商标权。从原告提交的证据及其陈述可知，原告仅享有涉案商标的使用权，原告仅能对侵犯其商标使用权的行为人提出相应诉讼请求，即使广汽集团授权原告可以提起相关诉讼，原告也只能是以代理人的身份代替广汽集团主张权利。本案原告以商标所有人的身份来主张商标所有权欠当。即便依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，原告作为排他使用许可合同的被许可人，只能在商标注册人不起诉的情况下才能自行提起诉讼，而本案无证据证实涉案商标的商标注册人放弃了诉讼权利，从广汽集团出具的授权书来看，证实其在行使诉权，维护自已的商标权。故原告无权单独提起诉讼。新的商标法实施后，原《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已无法再继续适用，原告不能再依据该司法解释主张自已可以单独提起诉讼。即便原告可以单独提起诉讼，也仅仅是代为主张商标权，其作为本案原告诉讼主体不适格。三、原告要求被告赔偿30万元，不符合法律规定。原告享有两个注册商标的使用权，一个商标是汉字“五羊”，另一个商标是拼音“WUYANG”，原告以被告侵害了两个商标使用权为由向法院提起了两个商标侵权诉讼，主张两次损害赔偿是不公平的。被告即使存在侵害商标权的行为，从原告提供的证据来看，两个商标同时被印制在了同一辆电动车的车身上，标识的是同一个产品，被告凤凰公司并未因为使用了两个商标，获得两次或双倍利益，被告就使用两个商标的侵权行为，就总体所得利益，原告只能主张一次损害赔偿。原告要求被告赔偿30万元，不符合法律规定，原告也无证据证实其所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益是多少。综上，原告无权提起诉讼向被告主张权利，请求法院查明事实，驳回原告的起诉。
经审理查明：经国家工商行政管理局商标局核准，摩托集团注册第1183209号“五羊”商标，注册有效期自1998年6月14日至2008年6月13日。2008年3月5日经商标局核准，续展注册有效期至2018年6月13日，核准使用商品为第12类摩托车等系列商品。
2009年2月1日，摩托集团与五羊公司签订商标使用许可合同，约定包括上述注册商标在内的四个相关的“五羊”商标，许可五羊公司使用在摩托车、摩托车零配件及其包装物上，许可使用期限自同年2月1日起至2018年6月13日，四个商标第一年的许可使用费为294万元。2011年1月1日，五羊公司、摩托集团、广汽集团三方达成合同权利义务概括转移协议，摩托集团将前述商标使用许可合同所涉权利义务概括转移给广汽集团。2012年1月20日，经商标局核准，广汽集团取得涉案1183209号“五羊”商标所有权。广汽集团2014年6月30日授权五羊公司有权单独对他人侵犯涉案商标商标权的行为进行证据保全，提起法律诉讼。
2009年至2014年，五羊公司实际使用“五羊”商标期间，“五羊”商标先后被广东省工商行政管理局、广东省著名商标评审委会授予“广州市著名商标”，“广东省著名商标”。
另查明凤凰公司成立于2012年9月，主要从事摩托车、电动三轮车的生产制造。
2014年5月19日，五羊公司的委托代理人孙功静、黄营忠前往位于钢城高新技术开发区的凤凰公司院内，以消费者的身份购买该公司六辆电动三轮车，该电动三轮车的车头标有“WUYANG”标志，车身两侧标有“五羊――电动”、“WUYANG”、“广汽出品”的标志，坐垫上标有“WUYANG”、“广州五羊”的标志。公证处对上述购买过程进行了公证，对上述产品进行拍照并对产品电机部位加贴封条。
原告为本案维权，支出证据保全的公证费4000元，律师费60000元，购买侵权产品的费用10140元，合计74170元。
以上事实有商标注册证、核准商标转让证明、商标许可使用合同、合同权利义务概括转移协议、授权书、商标证书、公证书、收款收据、发票等证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告是否享有“五羊”注册商标的相关权利，能否提起本案诉讼；二、被告凤凰公司是否存在侵害五羊商标权的行为；三、被告凤凰公司应否承担停止侵权、赔礼道歉并消除影响的民事责任，两被告应否赔偿原告经济损失以及制止侵权合理费用30万元。
关于焦点一，原告是否能否提起本案诉讼的问题，本院认为，摩托集团是第1183209号“五羊”注册商标的原所有人，五羊公司依据与其达成的商标使用许可合同，享有该注册商标的使用权。后五羊公司、摩托集团、广汽集团三方达成合同权利义务概括转移协议，广汽集团受让涉案商标所有权，在广汽集团明确授权五羊公司单独起诉主张权利的情况下，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商标司法解释”，该解释现行有效应予适用）第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，应确定五羊公司有权就上述注册商标专用权被侵害的行为依法提起诉讼。被告凤凰公司以原告非涉案商标所有权人不具备诉讼主体的资格的主张与上述规定不符，本院不予支持。
关于焦点二、被告凤凰公司是否存在侵害“五羊”商标权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
凤凰公司生产的涉案侵权商品电动三轮车与涉案“五羊”注册商标核定使用的商品摩托车属于类似商品，根据商标司法解释第十一条第一款、第十二条之规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。从两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象来看，两者均属以骑驶方式使用的自动代步工具，一般都产自摩托车生产企业并通过摩托车销售商出售，此外，国家商标局制定的《类似商品与服务区分表》也规定，电动自行车、电动三轮车等均与第12类的摩托车类似，故应认定被告凤凰公司生产销售的电动三轮车与摩托车属类似商品。被告未经许可，在其生产的电动三轮车上标注“五羊――电动”、“广州五羊”等标识，应认定构成商标侵权。
至于被告主张涉案电动三轮车系受他人委托生产加工、为委托人所销售的五羊品牌电动车做广告宣传的观点，本院认为，作为生产企业应当加强对所生产商品的合法性审查，在未获得的注册商标权利人授权情况下，于所生产商品上标注与他人注册商标相同的标识，为侵犯他人注册商标专用权的行为，且被告凤凰公司直接将其生产的涉案商品对外销售，应认定其存在重大过错，理应承担侵权责任。
关于焦点三，被告应否承担民事责任及方式问题。本院认为，如前所述，凤凰公司已构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
原告虽然提供商标许可使用合同约定的商标使用费294万元／年作为计算其损失的依据，但因该合同约定的使用费包括本案诉争商标在内的四个商标，且许可人和被许可人系关联企业，故该合同约定的商标使用费不能作为计算原告损失及确定本案赔偿数额的依据。因当事人不能证明被告在侵权期间因侵权所获得的利益，也不能证明原告因被告侵权行为所受损失，依照上述法条及商标司法解释第十六条，根据侵权情节等因素酌定赔偿数额。因被告成立于2012年，侵权时间较短，并考虑被告在同一商品上涉嫌侵犯原告所诉两个关联商标，原告将该两个关联商标侵权案件分别诉讼的实际情况，酌定被告凤凰公司本案赔偿原告为制止侵权合理开支在内的经济损失12万元。原告请求赔偿数额30万元过高，超出部分本院不予支持。
原告关于判令被告赔礼道歉并消除不良影响的请求，从法律依据而言，赔礼道歉不是侵害商标权的民事责任承担方式，从权利属性而言，商标权是无形财产权，侵犯商标权实质上是侵犯财产权，不应适用赔礼道歉这种作为侵害人格权的责任承担方式。故其该请求本院不予支持。
至于原告主张被告左进永承担赔偿责任，应就其主张提供初步证据证实被告左进永个人财产与所属凤凰公司财产存在混同的事实，因其未提供相应证据，其主张被告左进永承担共同赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告莱芜市凤凰车业有限公司于本判决生效之日起，停止侵犯“五羊”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售带有上述注册商标相同的电动三轮车；
二、被告莱芜市凤凰车业有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告广州五羊摩托有限公司包括为制止侵权合理开支在内的经济损失共计12万元；
三、驳回原告广州五羊摩托有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由原告广州五羊摩托有限公司负担3480元，被告莱芜市凤凰车业有限公司负担2320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 刘念波
代理审判员 任晓兰
人民陪审员 郝维永
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王燕华