江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第00235号
上诉人（原审被告）黄石冶鑫环保设备有限公司，住所地湖北省大冶市罗桥工业园。
法定代表人程敏，总经理。
委托代理人黄朝庆（一般代理），男，1965年10月1日生。
委托代理人黄希（一般代理），大冶市金湖街道办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）宜兴市腾云冶金设备有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇浦南村。
法定代表人ＸＸ彪，董事长。
委托代理人蒋美明（特别授权）。
上诉人黄石冶鑫环保设备有限公司（以下简称冶鑫公司）因与被上诉人宜兴市腾云冶金设备有限公司（以下简称腾云公司）承揽合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2013）泰兴商初字第0308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
腾云公司一审诉称，2011年11月15日，我公司与冶鑫公司签订一份承揽合同，合同约定，我公司承建的兴化市慧兰不锈钢制品有限公司（以下简称慧兰公司）的1×16500KVA镍铁炉工程中的正压反吸清灰袋除尘器由冶鑫公司承揽，合同总价款118万元，冶鑫公司应在收到第一笔款后70天内完工。合同签订后，我公司已按合同约定超额支付承揽报酬69.52万元，但冶鑫公司至今未能完工。现诉请判令：1、解除腾云公司与冶鑫公司于2011年11月15日签订的承揽合同；2、冶鑫公司返还预付款69.52万元（后变更为11.722871万元），并开具57.797129万元的增值税发票；3、冶鑫公司承担违约金18万元；4、冶鑫公司承担本案诉讼费用。
冶鑫公司一审辩称：1、我公司根据双方签订的合同已完成并交付了工作成果，腾云公司亦已接受了工作成果，并支付了相应报酬69.52万元，腾云公司提出解除合同没有事实根据；2、在合同履行过程中，我公司不存在违约行为，不应支付违约金；3、腾云公司在合同履行过程中，因其自身资金紧张和局限于配套工程的原因，导致我公司承揽的工程多次受阻中断、停工，造成我公司6万多元的经济损失；4、双方产生纠纷的主要原因是因为我公司承揽的除尘设备需要新增三座支撑塔架，从而增加钢材、加工制作和安装费用计6.624万元，腾云公司不同意增加承揽报酬，而致承揽工程搁浅。综上，腾云公司的诉讼请求均不能成立，请求依法驳回腾云公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2011年5月31日，腾云公司与慧兰公司签订一份工程承包合同。合同约定，慧兰公司将1×16500KVA镍铁炉工程发包给腾云公司施工；工程造价1600万元，腾云公司应于2011年12月1日竣工，如腾云公司不能保证慧兰公司2011年12月1日投产，每延期一天，罚款2万元。腾云公司将该工程中的正压反吸清灰袋除尘器由冶鑫公司承揽，双方于2011年11月15日签订一份承揽合同。合同约定：由腾云公司负责除尘器、散热处理器和风机的基础以及冶鑫公司人员的住宿场所；冶鑫公司负责除尘器的制作安装、进出口管道和散热处理器的制作安装、整机调试和腾云公司操作人员的培训；工程造价113万元，由冶鑫公司开具增值税发票；付款方式：签订合同时付10万元，除尘器箱体制作完成一半付35%，主要配套件（布袋、风机等）到现场付20%，全部制作完工（包括管道和散热处理器），正常生产10天后付足95%，其余5%在一年内付清。承揽期限：冶鑫公司收到第一笔款后70天内完成并交付腾云公司使用，如因停电、不可抗拒因素或腾云公司原因停工的，工期顺延。违约责任：冶鑫公司未在规定时间内完成承揽任务而影响腾云公司投产的，延期5天内，每天罚款300元，5天以后每天罚款500元；如腾云公司不按期付款，冶鑫公司有权停工（工期顺延）、由此造成的后果由腾云公司负责；腾云公司未完全付清合同款项，设备所有权归冶鑫公司所有。合同还对工程质量、人员培训等方面进行了约定。合同签订后，腾云公司即预付冶鑫公司承揽报酬10万元，后腾云公司陆续支付冶鑫公司承揽报酬59.52万元。冶鑫公司亦于2012年1月进场施工。后因腾云公司的配套工程不适宜冶鑫公司施工，双方同意停工。2012年6月，腾云公司要求冶鑫公司复工，冶鑫公司于2012年6月5日函告腾云公司，施工人员在5天内到达施工现场，以便施工项目早日完工。但冶鑫公司未能及时完工。直到2013年6月，在腾云公司的多次催促下，冶鑫公司于2013年6月5日函告腾云公司，要求腾云公司增加承揽报酬10万元，并再支工程款40万元后方可复工；腾云公司于当日回函冶鑫公司，函中明确了已付承揽报酬72万元，不同意冶鑫公司的上述要求；次日，冶鑫公司又向腾云公司发函，认为已收到的承揽报酬为69.52万元，不是腾云公司所称的72万元；并再次提出复工的条件：1、增加承揽报酬6.624万元；2、要求腾云公司补偿其人员多次往来的损失；3、要求腾云公司再支付承揽报酬40万元。至本案诉讼时，冶鑫公司只完成工作量的一半左右，风机已送至施工现场（未安装），布袋尚未送至施工现场。
一审法院认为：1、腾云公司与冶鑫公司所签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行自己的义务；2、按合同约定，除尘器箱体完成一半付款35%，主要配件（布袋、风机等）到达施工现场，付款20%。至本案诉讼时，冶鑫公司只将风机送至施工现场，布袋尚未送至施工现场，而腾云公司已支付工程款69.52万元，超过了合同约定的付款数额。因此，腾云公司在合同履行过程中没有违约行为；3、2012年6月前，不论什么原因致冶鑫公司停工，但从2012年6月起，腾云公司即要求冶鑫公司复工，而冶鑫公司至今未能完工，造成腾云公司承揽工程的延误，已构成了违约；4、冶鑫公司认为其承揽的工程因管道改变走向，需增加承揽报酬6.624万元，但冶鑫公司未提供证据证明腾云公司要求其变更管道走向，冶鑫公司辩称因腾云公司不同意增加承揽报酬，故不能按期完工的责任在腾云公司的意见，没有事实和法律依据，不予采信；5、因冶鑫公司违约，腾云公司要求解除合同，返还多付的承揽报酬的诉请，予以支持。腾云公司与慧兰公司签订的承揽合同，工程造价高达1600万元，合同约定每延期一天，罚款2万元。由于冶鑫公司不能及时完成承揽工作，致腾云公司承揽的工程至今未能完工，造成腾云公司巨大经济损失。腾云公司要求冶鑫公司从2012年7月24日起至起诉之日即2013年6月26日止，计338天，按每日500元的标准计算违约金，符合合同约定，予以支持。但按照腾云公司主张的起止时间，违约金应为16.9万元，而不是腾云公司主张的18万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、解除腾云公司、冶鑫公司于2011年11月15日签订的承揽合同；二、冶鑫公司于判决生效后三日内返还腾云公司预付的承揽报酬11.722871万元，并支付违约金16.9万元，同时交付57.797129万元的税务发票。冶鑫公司已完成的工作成果交付腾云公司（已履行）；三、驳回腾云公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12550元，评估费7500元，合计20050元，腾云公司负担213元，冶鑫公司负担13045元。
冶鑫公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审，或依法改判。其上诉理由为：1、一审错误解除双方当事人订立的涉案承揽合同。承揽合同的全部条款均没有约定解除合同的条件，腾云公司也未提交证据证明冶鑫公司在履行涉案合同过程中存在违约；2、一审错误判决冶鑫公司返还承揽报酬11.722871万。涉案工程冶鑫公司早已实施了大部分，只是由于腾云公司缘故留有管道安装等扫尾工作，判决返还承揽报酬11.722871万元，是按照泰州嘉和建设投资咨询有限公司接收一审委托作出的评估工程价值57.797129万元为依据，而该评估结果不能作为有效依据使用；3、一审错误判决给付腾云公司违约金16.9万元。腾云公司从2012年6月起至诉讼，未通知冶鑫公司在何时复工，更没约定何时完工或竣工，怎能去认定或计算冶鑫公司承担的所谓违约金，如冶鑫公司未按期复工，腾云公司也应当采取措施防止和减少损失的进一步扩大，双方约定每日500元的违约金显然过高且无事实依据，另腾云公司也未因此承担慧兰公司违约金。
被上诉人腾云公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人在一审中认为其将签订合同完成了90%，与事实不符，经依法评估应返还被上诉人多付的款项，与法合理，无需改判；3、一审法院依据签订合同违约条款判决的违约金，有法可依，无需改判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2012年6月5日后冶鑫公司复工后为完成承揽工程购买风机、布袋等材料并进场施工。
本案二审争议焦点为：1、合同履行过程中冶鑫公司是否违约；2、涉案承揽合同是否应解除；3、如合同解除，双方定作款及违约金如何计算。
本院认为，关于争议焦点1、2，冶鑫公司未按约及时交付承揽工程构成违约，涉案承揽合同应解除。理由如下：1、合同约定冶鑫公司应在收到第一笔款后70天内完成承揽工作并交付使用，除停电、不可抗拒因素或腾云公司原因停工工期顺延。经查，合同履行过程中，2012年6月前系双方达成合意停工，2012年6月5日冶鑫公司发函承诺5日内复工，后冶鑫公司复工并购买材料，说明冶鑫公司确为复工而准备施工材料并进场施工，据此，根据合同约定冶鑫公司完成该承揽工程最迟也应在其复工后70天内，而冶鑫公司复工后至今未能完工交付，显然构成违约，并导致当事人合同目的不能实现，腾云公司以冶鑫公司违约要求解除合同符合法律规定，应予支持；2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案冶鑫公司应当就其按约完成承揽工程并交付承担举证责任。冶鑫公司在2012年6月复工后至今未完成承揽工程，其认为系腾云公司的原因，对此冶鑫公司提交证据2013年6月5日、6月6日函件。本院认为，该函件系冶鑫公司单方制作，函件虽指出承揽工程未完工系腾云公司种种原因，但腾云公司对此予以否认，冶鑫公司又未能提交其他证据佐证，故该函件不足以证明未完工责任在腾云公司，冶鑫公司应承担对其不利的法律后果。综上，冶鑫公司认为其没有违约，一审错误解除承揽合同的意见不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，原审司法鉴定过程中，冶鑫公司未按通知至鉴定现场也未到庭质证，其自行放弃所享有的权利，原审据此鉴定结论判决冶鑫公司返还腾云公司多付的承揽报酬并无不当，现冶鑫公司对鉴定报告提出异议，本院不予采信。关于违约金的确定，承揽合同约定工程期限为70天，结合冶鑫公司2012年6月5日函件承诺5日内复工，按其完成承揽工程最长期限计算，其最迟应在2012年8月19日前完成承揽工程，因此计算违约金应从2012年8月20日起计算至腾云公司诉讼之日，按合同约定延期5天内每天扣款300元5天后每天扣款500元，冶鑫公司应承担的违约金为153500元。冶鑫公司提出违约金过高且无事实依据的意见，其在一审未提出该异议，二审中要求调整，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，冶鑫公司的上诉理由本院不予采信，其上诉请求不能得到支持。原审判决认定事实清楚，但对违约金计算处理上存在不妥之处，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2013）泰兴商初字第0308号民事判决主文第一、三项及诉讼费用负担部分；
二、变更兴化市人民法院民事判决主文第二项为：黄石冶鑫公司环保设备有限公司于本判决生效后三日内返还宜兴市腾云冶金设备有限公司预付的承揽报酬11.722871万元，并支付违约金15.35万元，同时向宜兴市腾云冶金设备有限公司交付57.797129万元的税务发票。冶鑫公司完成的工作成果交付腾云公司（已履行）。
二审案件受理费5593元，由上诉人黄石冶鑫环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 晖
审 判 员 沈大祥
代理审判员 周红梅
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 徐文玲