湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆中刑终字第00057号
原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段远庆，绰号“小小”，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年5月21日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人陶新国，绰号“毛哥”，无业。2012年8月23日因吸食毒品被江陵县公安局决定行政拘留10日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人田应江，绰号“卫国子”，无业。2008年4月因寻衅滋事被湖北省潜江市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，劳动教养期限自2008年3月10日起至2009年3月9日止。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于沙市区看守所。
原审被告人许祖慧，曾用名许祖会，绰号“五阿子”，无业。2012年8月16日因吸食毒品被潜江市公安局决定行政拘留5日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年6月14日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于沙市区看守所。
原审被告人邓某某，曾用名国儿，又名“保国”，无业。1996年2月14日因犯抢劫罪被原荆沙市江陵区人民法院判处有期徒刑四年，于1998年9月20日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年7月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人蒋某，绰号“黑强”，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人罗某某，无业。2011年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑六年，2012年1月11日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人段远庆、陶新国、田应江、许祖慧、邓某某、蒋某、罗某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年三月二十五日作出（2013）鄂江陵刑初字第00125号刑事判决。原审被告人段远庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2012年10月至2013年4月，被告人陶新国通过向被告人段远庆、田应江等人购买毒品“麻果”和“冰毒”后，部分用于自己和他人吸食，部分在江陵县郝穴镇贩卖给他人。在此期间，被告人陶新国共贩卖毒品“麻果”52颗、“冰毒”5包、毒品套餐40包（每包套餐含1至2颗“麻果”及少量“冰毒”，共折算甲基苯丙胺15.75克）。公安机关在陶新国住处查获毒品“麻果”19颗（折算甲基苯丙胺1.61克）、“冰毒”8包（折算甲基苯丙胺1.94克）。其中，被告人陶新国分5次贩卖给吴某某毒品“冰毒”共计5包，折算甲基苯丙胺1.25克，获得毒资1000元，分10次贩卖给宋某某毒品套餐共计10包，折算甲基苯丙胺2.5克，获得毒资3100元；分3次贩卖给冯某某毒品“麻果”共计15颗，折算甲基苯丙胺1.35克，获得毒资600元；分16次贩卖给刘某某毒品套餐共计16包，折算甲基苯丙胺4克，获得毒资5000元；贩卖给蒋某毒品套餐1包，折算甲基苯丙胺0.25克，获得毒资300元；贩卖给罗某某毒品套餐1包，折算甲基苯丙胺0.25克，获得毒资300元；贩卖给张某某毒品“麻果”2颗，折算甲基苯丙胺0.18克，获得毒资120元；分10次贩卖给李某某毒品套餐共计10包，净重2.5克，获得毒资3000元；贩卖给代某某毒品套餐2包，折算甲基苯丙胺0.5克，获得毒资500元；贩卖给黄某某甲毒品“麻果”10颗，折算甲基苯丙胺0.9克，获得毒资600元；分2次贩卖给孙某某毒品“麻果”共计13颗，折算甲基苯丙胺1.17克，获得毒资800元；贩卖给陈某甲毒品“麻果”5颗，折算甲基苯丙胺0.45克，获得毒资300元；贩卖给黄某乙毒品“麻果”5颗，折算甲基苯丙胺0.45克，获得毒资300元。
2013年2月至2013年3月期间，被告人段远庆以每克毒品“冰毒”300元的价格，分2次贩卖给陶新国毒品“冰毒”共计20克（折算甲基苯丙胺20克），陶新国支付毒资1000元，赊欠毒资5000元。2013年3月，被告人田应江受陶新国的委托，代陶新国从陈某（另案处理）手中购买毒品“麻果”75颗，折算甲基苯丙胺6.75克。2013年3月23日左右，被告人田应江分别受陶新国、张某某的委托，代购毒品“麻果”40颗，转交给陶新国20颗（折算甲基苯丙胺1.8克）、张某某20颗（折算甲基苯丙胺1.8克）。公安机关在田应江的出租屋内搜出“冰毒”2包，折算甲基苯丙胺0.97克。
2012年底，被告人许祖慧向陶新国购买毒品“冰毒”10克（实为明矾），欲在湖北省潜江市贩卖他人，因察觉毒品“冰毒”异常，遂退还给陶新国。
2012年11月下旬至2012年12月，被告人蒋某利用自己的鄂D×××××出租汽车帮助陶新国贩卖毒品，运送毒品8次，其中，与陶新国共同运送毒品3次，含毒品套餐4包，折算甲基苯丙胺1克；自己单独代送毒品5次，含毒品套餐5包，折算甲基苯丙胺1.25克。
2013年1月至4月，被告人罗某某帮助陶新国贩卖毒品，代送毒品5次，含毒品套餐5包（每包含毒品“麻果”1颗及少量“冰毒”），折算甲基苯丙胺，净重1.25克。
2013年2、3月份至2013年4月7日，被告人邓某某帮助陶新国贩卖毒品，代送毒品7次，含毒品套餐5包、“麻果”13颗，折算甲基苯丙胺2.42克。
原判还认定，1、被告人陶新国到案后，如实交代犯罪事实，同时供述了大部分未被公安机关掌握的同种犯罪事实；2、办案机关根据被告人陶新国提供的田应江藏匿地址，将田应江在出租屋内抓获，被告人陶新国还按照办案机关的安排，辨认出有关犯罪嫌疑人；3、2013年7月13日，被告人陶新国向公安民警提交段远庆向其传递的串供纸条一张。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、江陵县公安局立案决定书、白马派出所受案登记表，证实案发情况。2、江陵县公安局白马派出所、中山市公安局东区分局竹苑派出所、广东省中山市看守所、潜江市公安局张金水陆派出所出具的到案经过、抓获经过及说明；3、证人冯某某、黄某甲、吴某某、张某某、孙某某、宋某某、李某某、陈某甲、代某某、黄某乙的证言，证实冯某某分3次向“毛哥”购买毒品“麻果”共计15颗，支付毒资共计600元；2013年3月下旬，黄某甲向“毛子”购买毒品“麻果”10颗，支付毒资600元；吴某某分5次向“毛哥”购买毒品“冰毒”，每次购买0.2克左右，支付毒资共计1000元；2013年4月3日20时，张某某向“毛哥”购买毒品“麻果”2颗，支付毒资120元；2013年3月左右，张某某分2次向“卫国子”购买毒品“麻果”共计20颗，支付毒资1200元；2013年3月份，孙某某分2次向陶新国购买毒品“麻果”共计13颗，支付毒资共计800元，其中第1次向陶新国购买毒品“麻果”时，系由他人代送；宋某某向“毛子”购买毒品约十来次，支付毒资共计约3100元，其中，“保国”代送约2次毒品，“春龙”代送1次毒品；李某某向陶新国购买10次毒品套餐，套餐为“麻果”1颗及附带“冰毒”，支付毒资共计3000元；2013年2月底的一天19时许，陈某甲代他人向“毛子”购买毒品“麻果”5颗，支付毒资300元；2013年2月23日20时左右，代某某托蒋某向陶新国购买毒品“麻果”2颗及2小包“冰毒”，支付毒资500元；2013年3月的一天，黄某乙向“毛儿”购买毒品“麻果”5颗，支付毒资300元。4、证人刘某某的证言，证实2012年10月至2013年4月，刘某分16至17次向陶新国购买毒品，每次均为1颗“麻果”和1包“冰毒”，每次支付毒资300元；蒋某曾开车代陶新国送过2次毒品；潜江市张金镇的“卫国子”也向陶新国购买过毒品；刘某某曾在陶新国、“保国”家中吸食毒品，参与吸毒的有陶新国、“保国”、罗某某。5、同案人陈某的供述，证实2013年3月底，陶新国、田某找到陈虎，通过陈某购买毒品“麻果”75颗的事实。6、证人陈某乙的证言，证实曾4次在家中看见陶新国与他人共同吸食毒品的事实。7、证人杨某某将的证言及辨认笔某证实2013年8月份的一天，杨某将被关押在看守所，在监所放风的期间，段远庆通过杨某将传递给陶新国一张纸条，纸条的内容大致是：“毛哥，我是小小，你就说我给你的20克东西是假的，请回信，我可能这几天要提审，卫国子到沙市8号房”。8、江陵县公安局制作的辨认笔某证实经孙某某、冯某某、吴某某、许某某、邓某某、陈某、段远庆辨认出“毛哥”即陶新国；经陈某甲辨认“毛子”即陶新国；经黄某甲辨认出“毛儿”即陶新国；经田应江辨认出“毛子”即陶新国；经李某某、罗某某辨认出蒋某；经宋某某、蒋某辨认出罗某某；经陶新国辨认出“保国”即邓某某；经陶新国、田应江辨认出“五阿子”即许祖慧；经陶新国、田应江、邓某某辨认出“小小”即段远庆。9、江陵县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单及涉案照片，证实2013年4月7日，公安机关对陶新国的住宅进行搜查并扣押红色“麻果”15颗（含包装重1.92克）、绿色“麻果”4颗（含包装重0.48克）、“冰”8袋（含包装重2.94克）、电子称、笔记本、无色透明塑料袋等物品；2013年4月8日，公安机关对田应江的出租屋进行搜查并扣押“冰毒”2袋（含包装1.4克）、含微量“冰毒”残留物塑料袋9个、吸管、吸壶、锡纸等物品。10、荆州市公安司法鉴定中心荆公刑鉴字（2013）第083号鉴定书，证实公安机关在陶新国家中收缴的疑似“麻果”19颗中检出甲基苯丙胺，净重为1.61克；在陶新国家中收缴的疑似“冰毒”8包中检出甲基苯丙胺，净重为1.94克；在田应江出租屋内收缴的疑似“冰毒”2包中检出甲基苯丙胺，净重为0.97克。11、被告人陶新国向公安民警提交纸条一张，证实“小小”提出，要求“毛哥”向侦查机关翻供，说明“小小”给“毛哥”的20克东西是假的。12、江陵县公安局白马派出所从被告人田应江手机内截取的图片，证实田应江存在毒品交易行为。13、江陵县公安局白马派出所收集被告人田应江的尿检结果，证实田应江的尿检（甲基安非他明检测）结果呈阳性。14、江陵县公安局禁毒大队出具的说明（2013年6月17日），证实每颗毒品“麻果”中的甲基苯丙胺的含量约为0.09克。15、江陵县公安局白马派出所出具的说明（2013年10月15日），证实本案卷宗内所涉及的毒品“冰毒”每包含量为0.25克。16、江陵县公安局白马派出所出具的说明（2013年12月18日），证实陶新国到案后，如实交代犯罪事实，同时供述了大部分未被公安机关掌握的同种犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定；陶新国向办案机关提供田应江的藏匿地址，将田应江在出租屋内抓获，还按照办案机关的安排，辨认出有关犯罪嫌疑人，符合协助抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功。17、原荆沙市江陵区人民法院（1996）江刑初字第011号刑事判决书、本院（2003）江刑初字第4号、（2011）江刑再初字第1号刑事判决书、潜江市劳动教养管理委员会潜劳决字（2008）第00042号劳动教养决定书、潜江市公安局潜公（张）行决字（2012）第1030号公安行政处罚决定书、江陵县公安局江公（治）行决字（2012）第729号公安行政处罚决定书、江陵县看守所释放证明书、湖北省江北监狱狱政罪犯档案资料，证实1996年2月14日，邓某某因犯抢劫罪，被判处有期徒刑四年，于1998年9月20日刑满释放；2011年6月8日，罗某因犯抢劫罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金4000元，于2012年1月11日刑满释放；2008年4月，田某被劳动教养一年；2012年8月16日，许祖慧因吸食毒品被决定行政拘留五日；2012年8月23日，陶新国因吸食毒品被决定行政拘留十日。18、被告人段远庆、陶新国、田应江、许祖慧、蒋某、罗某某、邓某某的户籍证明。19、被告人段远庆的供述，证实2013年2、3月份，段远庆经过“小虎子”的介绍认识“毛哥”，曾向“毛哥”贩卖毒品“冰毒”2次，贩卖给陶新国“冰毒”共计20克，“毛哥”仅支付了1000元毒资，还拖欠5000元毒资。段远庆曾在江陵县郝穴镇奔驰商务酒店三菱房间向“毛哥”讨要毒资，“卫国子”当时也在场。20、被告人陶新国的供述，证实2013年3月底，陈某通过田应江向其贩卖毒品“麻果”75颗。2013年7月13日，在监室放风期间，段远庆通过杨某某将向陶新国传递纸条一张，内容是要陶新国翻供，向侦查机关说明段远庆卖给陶新国的20克“冰毒”是假毒品。陶新国在收到纸条后，交给了办案机关的民警。许祖慧曾向陶新国购买毒品“冰毒”，陶新国交给许祖慧的是明矾，被许祖慧认出后，退还给陶新国。21、被告人田应江的供述，证实陈某找到田应江，通过田应江做中间人，联系到陶新国商谈合作事宜。通过田应江，分别卖了20颗麻果给张某某和陶新国，未从中赚钱。“小小”与陶新国交易毒品后，因毒资发生过争执，在江陵县郝穴镇奔驰宾馆三菱房间，“小小”向陶新国索要贩卖毒品“冰毒”的5000元毒资。22、被告人许祖慧的供述，证实2012年2月底，许祖慧经过田应江的介绍，与陶新国相识，许祖慧向陶新国购买毒品“冰毒”10克，准备回潜江市贩卖，经过自己吸食后，认为“冰毒”有问题，遂将10克“冰毒”退还给了陶新国。23、被告人邓某某的供述，证实2013年2、3月份至4月上旬，邓某某帮“毛哥”贩卖毒品给“毛哥”的买家，参与帮助行为的还有罗某某、强儿（开一辆红色出租车）。邓某某帮助“毛哥”送货20次以上，其中，有2次送给孙某某；有1次送给吴某某；有2次送给宋某某。24、被告人蒋某的供述，证实蒋某有一辆红色东风雪铁龙出租汽车，车牌号为鄂D×××××，曾单独为“毛哥”送过5次货，其中，有1次是送给代某某；有1次送给“保华”；有2次送给“小虎子”；有1次送给“卫哥子”。蒋某和陶新国共同送过3次货，其中，有1次给薛某；有2次给“卫哥子”。25、被告人罗某某的供述，证实2013年2月4日，通过“保国”找“毛哥”购买毒品“麻果”1颗和“冰毒”1包，支付毒资400元。因“毛哥”喜欢吸食毒品，亦经常请朋友免费吸食，其贩卖毒品没有攒到钱。
原审法院认为，被告人段远庆、陶新国、许祖慧以营利为目的，贩卖毒品，被告人田应江、邓某某、蒋某、罗某某明知他人贩卖毒品而帮助代购、代送毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陶新国、田应江、许祖慧、邓某某有前科劣迹，对其均可酌情从重处罚；在共同犯罪中，被告人陶新国起主要作用，是主犯，被告人田应江为陶新国代购毒品，被告人邓某某、蒋某、罗某某为陶新国代送毒品，均起次要作用，是从犯，对被告人田应江、邓某某、蒋某、罗某某均应当从轻处罚；被告人田应江、许祖慧、邓某某、蒋某、罗某某能当庭自愿认罪，对其均可酌情从轻处罚；被告人陶新国到案后，能如实供述并交代司法机关未掌握的同种较重罪行，且主动提供被告人段远庆串供的纸条，有揭发同案犯共同犯罪事实，认罪、悔罪态度好，应认定为坦白，对其可以从轻处罚；被告人陶新国向侦查机关提供同案犯田某藏匿地址，公安机关据此抓捕田应江，且按照司法机关的安排，辨认其他同案犯，符合协助司法机关抓捕同案犯的情形，具有立功表现，对其可从轻处罚。被告人陶新国长期贩卖毒品，公安机关在其住处查获的毒品，应当认定为其犯罪数量，因其有以贩养吸情节，对查获部分可以从轻处罚；被告人许祖慧向陶新国获取毒品“冰毒”欲贩卖，系为了犯罪，制造贩卖毒品的条件，因陶新国交给许祖慧的是明矾并非冰毒，并被许祖慧察觉异常而退还，是想为而不能为，因许祖慧还未着手实施向他贩卖毒品的行为，认定为犯罪预备，可对其比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，分别以贩卖毒品罪判处被告人段远庆有期徒刑九年九个月，并处罚金10000元，判处被告人陶新国有期徒刑七年九个月，并处罚金8000元，判处被告人田应江有期徒刑三年八个月，并处罚金5000元，判处被告人许祖慧有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，判处被告人邓某某有期徒刑一年，并处罚金3000元，判处被告人蒋某有期徒刑一年，并处罚金3000元，判处被告人罗某某有期徒刑一年，并处罚金3000元。对扣押在案的毒品“麻果”19颗、“冰毒”10包，予以没收，交有权机关予以销毁。
宣判后，上诉人（原审被告人）段远庆以其卖给陶新国的毒品20克是假毒品为主要理由提出上诉。
经审理查明，原判认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人（原审被告人）段远庆提出其卖给陶新国的“冰毒”20克是假毒品的上诉理由，经查，上诉人段远庆二次贩卖毒品“冰毒”20克给陶新国的事实，不仅有陶新国的供述，上诉人段远庆在侦查阶段对此事实亦供认不讳，且陶新国与田某均供述段远庆卖冰毒给陶新国后，曾数次向陶讨要赊欠毒资5000元，田应江从中调和，该情节进一步印证了段远庆贩卖给陶新国的20克“冰毒”并非假毒品，故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人段远庆与原审被告人陶新国、许祖慧以营利为目的，贩卖毒品，原审被告人田应江、邓某某、蒋某、罗某某明知他人贩卖毒品而帮助代购、代送毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一四年五月十九日
书记员 曹 璐