浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍越刑初字第731号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人马某甲。2008年4月28日因犯盗窃罪被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元，2010年6月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月23日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
被告人欧某。2010年4月20日因犯盗窃罪被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年6月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月16日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。
被告人马某乙。因涉嫌犯诈骗罪于2012年4月17日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年6月21日被取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人许坚军、单圆成。
被告人马某丙。因涉嫌犯诈骗罪于2012年4月17日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2012）720号起诉书指控被告人马某甲犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，被告人欧某、马某丙犯诈骗罪，被告人马某乙犯信用卡诈骗罪，于2012年8月16日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指不派员出庭支持公诉，被告人马某甲、欧某、马某乙、马某丙及被告人马某乙的辩护人许坚军、单圆成到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
2011年11月期间，被告人马某甲、欧某、马某丙经事先预谋，由马某甲、欧某具体实施诈骗，马某丙受雇驾车，分别在浙江省杭州市滨江区、上虞市，借问路搭讪被害人并骗取其信任后，以借用手机联系朋友、办事需送礼、接收汇款等理由，骗取被害人财物。2011年12月26日，被告人马某甲、马某乙经事先预谋，在浙江省嵊州市，借问路搭讪被害人并骗取信任后，以接收汇款为由，骗取被害人信用卡并取现。
具体分述如下：
1、2011年11月6日中午，被告人马某甲、欧某、马某丙经事先预谋，在浙江省杭州市滨江区江南大道麦当劳附近，以借用手机联系朋友为由，骗取被害人潘某价值人民币5102元的黑色苹果4代移动电话机1只。
2、2011年11月8日上午11时许，被告人马某甲、欧某、马某丙经事先预谋，在浙江省上虞市雷迪森大酒店附近，以办事需送礼、接收汇款等理由，骗取被害人于某人民币2000元以及中国农业银行卡1张，并套取密码，后将卡内人民币1500元取走。
3、2011年12月26日下午2时许，被告人马某甲、马某乙经事先预谋，在浙江省嵊州市城市酒店附近，以接收汇款为由，骗取被害人郭某中国邮政储蓄银行卡1张，并套取密码，后将卡内人民币9500元取走。
2012年4月17日，被告人马某丙在安徽省五河县花园新村一出租房被抓获；同日，被告人马某乙在安徽省五河县环城路锦绣兰庭4幢202室被抓获；5月23日，被告人马某甲在安徽省五河县一出租房被抓获；7月16日，被告人欧某到绍兴市公安局越城区公安分局侦防大队投案，并如实供述了上述诈骗事实。案发后，被告人马某丙、马某甲已退赔了赃款赃物，并取得了被害人的谅解。
另查明，被告人马某甲曾因犯盗窃罪于2008年4月28日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑三年，2010年6月14日刑满释放；被告人欧某曾因犯盗窃罪于2010年4月20日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年6月14日刑满释放。
以上事实，被告人马某甲、欧某、马某乙、马某丙在开庭审理过程中亦无异议，并由被害人潘某、于某、郭某的陈述，价格鉴定结论书，辨认笔录及照片，银行交易明细，刑事判决书，刑满释放证明书，到案经过说明，被告人欧某到案后的第一次供述笔录，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人马某甲、欧某、马某丙以非法占有为目的，采用虚构事实等方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人马某甲、马某乙以非法占有为目的，骗取他人信用卡后冒用取现，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马某甲一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人马某甲、欧某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人马某甲、欧某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马某丙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人欧某在犯罪后自动投案并如实供述了自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人马某甲、欧某、马某乙、马某丙均能自愿认罪，被告人马某甲、马某丙又能积极退赃并获得了被害人的谅解，可分别酌情从轻处罚。根据被告人马某乙的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。被告人马某乙的辩护人请求对被告人马某乙从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年五月二十三日起至二○一三年十一月二十二日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人欧某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人马某乙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即时缴纳）；
四、被告人马某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年四月十七日起至二○一二年十月十六日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 车佳妮
二〇一二年八月三十日
书 记 员 朱 菡
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。