山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终1820号
上诉人（原审原告）：济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店。
法定代表人：姚增明，总经理。
委托诉讼代理人：黄宁华，男，1990年11月13日出生，回族，济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店员工。
被上诉人（原审被告）：张海婷，女，1987年7月6日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：董笑娣，山东阅兴律师事务所律师。
上诉人济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店因与被上诉人张海婷劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定2008年10月至2009年9月期间，上诉人与被上诉人存在劳动关系属认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，劳动关系一方的用人单位必然是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。排除了个人、未经登记的企业作为用人单位的可能。原审法院强调“组织”不需要领取营业执照仍可作为用人单位是错误的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”该规定延续了劳动合同法的立法精神，对会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会作为用人单位的主体资格也同样要求是依法成立的，故未依法成立的组织不属于劳动合同法规定的用人单位。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条及《中华人民共和国民法通则》的相关规定，个体工商户经合法注册、登记，领取营业执照才享有独立的法律主体资格，对外承担法律责任。2008年10月至2009年9月期间，上诉人未经工商注册登记，并不具备法律上的民事主体资格，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。二、原审判决认定上诉人违法解除劳动关系属认定事实错误。被上诉人于2016年2月1日起，再未到上诉人处上班。该旷工事实经本案仲裁、一审均已查清。上诉人于2016年2月3日到济宁市任城区人力资源与社会保障局办理了《用人单位劳动用工花名册》减员手续及停保手续。被上诉人自2016年2月1日至2016年2月3日连续旷工已满三天，按照《莎蔓莉莎美容院规章制度》规定，连续旷工三日属严重违反上诉人的规章制度，上诉人有权解除劳动合同。该《莎蔓莉莎美容院规章制度》有被上诉人本人签字，被上诉人在一审庭审中也予以认可。上诉人在社保减员时，其本意是暂停为被上诉人缴纳社保，待上诉人到岗后再继续为其缴纳社保。即使一审法院认定上诉人停缴被上诉人社保，上诉人意图解除劳动合同关系，上诉人解除劳动合同关系也非违法解除，而是因被上诉人严重违反上诉人规章制度，上诉人合法解除。故上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付赔偿金。
张海婷辩称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人自2008年10月至2016年1月存在劳动关系，认定事实清楚。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。该条文并未规定用人单位成立是否需要领取营业执照，而是强调组织，领取营业执照或者相关部门登记是履行行政程序，不能作为认定是否为用人单位的依据。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《工伤保险条例》第六十条的规定，上诉人虽在2008年10月还未经依法登记，未办理营业执照，属于非法用工主体，但仍是劳动争议的适格当事人，仍应承担劳动法上的义务和责任。本案中，被上诉人在2008年10月已经成为上诉人的成员，为上诉人提供劳动，接受上诉人管理，上诉人按月向被上诉人支付工资报酬，双方之间形成管理与被管理的隶属关系，上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。依据济宁市任城区社会保险事业局出具的上诉人为被上诉人缴纳社保的明细可以看出，自2008年10月起，上诉人断断续续在为被上诉人缴纳社保，故双方的劳动关系在2008年已确立。二、一审法院认定上诉人违法解除劳动关系，认定事实清楚。本案中，上诉人主张被上诉人自2016年2月1日至2016年2月3日连续旷工三天，但上诉人并未能提供证据证明。上诉人提供的考勤表没有上诉人的记录，是因为上诉人不让被上诉人上班，被上诉人的同事王某能够证明。同时，上诉人在没有证据证明存在法定事由的情况下，擅自为被上诉人办理了社保停缴手续，属于违法解除劳动关系。
济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店向一审法院起诉请求：判决原告与被告2007年10月至2009年9月期间不存在劳动关系；原告不支付被告赔偿金34969元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告张海婷因劳动争议向仲裁委员会申请仲裁，济宁市任城区劳动人事仲裁委员会于2016年6月24日作出济任劳人仲案字[2016]第128号仲裁裁决书，该裁决查明：被告于2007年10月应聘进入原告处从事美容师工作，月均工资2057元，原告为被告缴纳了2008年10月至2016年1月期间的养老保险和2012年7月至2016年期间医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险，2016年2月1日原告与被告解除劳动关系，并为被告办理停交保险手续。裁决：一、原、被告自2007年10月至2016年1月存在劳动关系；二、原告支付被告赔偿金34969元；三、原告为被告办理失业登记手续，被告依法享有失业保险待遇；四、驳回被告的其他仲裁请求。原告对裁决一、二项不服，提起诉讼。庭审中，原告提供被告2016年1月前12个月平均工资为2057元。另查，原告济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店为个体工商户，注册时间为2009年9月29日，原告认可注册后与被告存在劳动关系及2016年2月1日停止为被告缴纳社会保险的事实，但认为注册前原告不具备主体资格，与被告不存在劳动关系。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、原、被告劳动关系开始时间是2007年10月，还是2009年10月；二、原告是否支付被告解除劳动关系赔偿金。关于焦点一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系……适用本法。这里法律并未明文规定用人单位的成立是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，用人单位是一种组织，领取营业执照或者相关部门登记是履行行政程序，取得合法经营服务，不能作为认定是否为用人单位的依据。本案原告只是强调未注册不能作为用工主体，结合原告为被告缴纳社保时间，应认定被告于2008年10月入职原告处工作，原、被告自2008年10月至2016年1月存在劳动关系。关于焦点二、被告于2016年2月1日未再到原告单位上班的事实双方无异议，原告主张多次通知被告上班，但未提供证据，其主张不予采纳，原告办理停交被告社会保险的相关手续，违法与被告解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应支付被告赔偿金，其数额为2057元×7.5个月×2=30855元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、原告济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店与被告张海婷自2008年10月至2016年1月存在劳动关系；二、原告济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店于判决生效后十日内支付被告张海婷赔偿金30855元；三、原告济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店于本判决生效之日为被告办理失业登记手续，被告依法享受失业保险待遇；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店负担。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有二：一、2008年10月至2009年9月期间，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；二、上诉人是否违法解除劳动关系，是否应当支付赔偿金。
关于第一个焦点问题。劳动关系的认定，不应仅依用人单位是否依法成立并领取营业执照而确定，而应当从以下几个方面综合分析：劳动者与用工主体是否存在人身隶属性；用工主体是否按照约定的数额定期向劳动者支付劳动报酬、提供相应的劳动条件；用工主体是否依法向劳动者提供保险福利待遇。本案中，被上诉人提供劳动，接受上诉人的管理，且该管理性质带有人身依附性，即上诉人对被上诉人实施了管理、指挥和监督的职能，被上诉人受上诉人的劳动纪律和规章制度的约束，双方存在管理和被管理的关系。另根据双方当事人提供的工资表、社保证明，能够证明上诉人按月定期向被上诉人发放工资，于2008年10月为上诉人缴纳了社会保险，并为被上诉人的劳动提供了相应的劳动环境及劳动条件。通过以上分析，能够认定上诉人与被上诉人自2008年10月至2009年9月存在劳动关系。
关于第二个焦点问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人为主张被上诉人于2016年2月1日连续旷工三天，违反了上诉人的违章制度，上诉人依法解除了与被上诉人的劳动关系，在庭审中提供了考勤表及解除劳动合同证明书。但该考勤表是上诉人单方制作，没有被上诉人的签字确认；解除劳动合同证明书并非被上诉人亲笔签名。且上述证据与证人王某的证人证言相矛盾，故上诉人提供的上述证据，不能作为定案依据，亦不能证明被上诉人无故旷工三天，违反了上诉人的规章制度。故上诉人办理停交被上诉人社会保险的相关手续，解除与被上诉人的劳动关系违法，上诉人应当支付被上诉人赔偿金。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济宁市任城区莎蔓莉莎美容院南门店负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 扈 琳
审判员 马 斌
二〇一七年六月二十六日
书记员 王晓晔