湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终195号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭新凯，男，1965年12月24日出生于湖南省长沙市，汉族，研究生文化，原系长沙市质量技术监督局副调研员（副处级）、长沙市食品安全监督检测中心主任、湖南省食品安全生产工程技术研究中心主任，户籍所在地长沙市雨花区，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯滥用职权、贪污、受贿罪，于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人肖辉刚，湖南通程律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人彭新凯犯贪污罪、受贿罪、虚开发票罪一案，于二○一六年十一月二十四日作出（2016）湘0104刑初485号刑事判决。原审被告人彭新凯不服，提出上诉。本院于2017年2月24日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，报请湖南省高级人民法院延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、贪污罪、虚开发票的事实
（一）2010年的一天，被告人彭新凯欲从长沙市食品安全监督检测中心和湖南省食品安全生产工程技术研究中心套取公款私设账外账，便听取财务人员范某、黄某（均另案处理）的建议，决定以虚列耗材、试剂购货款的名义，让试剂供应商长沙隆和化玻实验用品有限公司唐某联系具体事宜。该公司根据范某的要求，以虚列耗材、试剂款的名义出具普通发票，待代扣税费之后，将食检中心和工程中心支付的钱款全部打至范某或黄某的账户中。经统计，2010年至2014年7月期间，被告人彭新凯通过以虚列耗材、试剂采购款的名义让他人出具普通发票36张，共套取了2314430元公款。
（二）被告人彭新凯通过上述虚开普通发票的形式套取公款外，还于2010年至2014年期间安排范某、黄某在食检中心和工程中心通过虚造工资表的方式，套取了1946083元设立两个中心的账外账。以上两项共计4260513元。
2012年1月至2014年11月期间，被告人彭新凯伙同黄某、范某从账外账中私分公款计666509元，其中彭新凯分得406509元。具体事实如下：
1、2011年年底的一天，被告人彭新凯欲以“超产奖”的名义发钱，指使财务人员范某、黄某合伙从账外账中私分公款：并要求范某、黄某以5万：3万：3万的比例发放，即发放给彭新凯5万元，范某3万元，黄某3万元。范某和黄某两人协商认为应给彭新凯发10万元。2012年1月4日，范某通过建设银行工资代发系统软件，将“小金库”中的10万元转账至彭新凯的建设银行工资卡上。范某和黄某分别从小金库中分得3万元。
2、2012年年底的一天，被告人彭新凯指使财务人员范某、黄某从账外账中私分公款，要求范某、黄某按照2011年的比例（5万：3万：3万）发放。2012年12月12日，范某通过建设银行工资代发系统软件，将“小金库”账户中的105375元转账至彭新凯的建设银行工资卡上。范某和黄某分别从小金库中分得3万元。
3、2013年下半年一天，被告人彭新凯指使财务人员范某、黄某从账外账中私分公款，由于彭新凯已得知范某在2011年、2012年均给自己打了10万元钱，便安排范某、黄某按照10万：3万：3万的比例私分小金库的钱。2013年11月1日，范某通过“小金库”账户转账给了彭新凯101134元。范某和黄某分别从小金库中分得3万元。
4、2014年11月份的一天，被告人彭新凯指使财务人员范某、黄某按照2013年发钱的比例从账外账中私分公款。2014年11月27日，范某从“小金库”中拿取10万元转存入彭新凯银行账户。范某分得5万元，另一财务人员陈某分得3万元。
（三）被告人彭新凯安排财务人员虚造6人名义在工程中心领取工资130060元。具体事实如下：
长沙市质量技术监督局于2009年12月23日出台了《党组会议纪要》（2009）1号，根据该文件的规定，彭新凯的工资应当由编制所在单位即长沙市质量技术监督局负责发放。彭新凯为增加收入，从2011年10月起授意财务人员虚造刘某等6人的名义，在工程中心每月领取工资。截止2014年底，被告人彭新凯以刘某等6人名义在工程中心领取了130060元。
二、受贿的事实
（一）被告人彭新凯利用担任食检中心主任的职务便利，三次共收受试剂供应商唐某人民币5万元，在试剂采购方面为唐某谋取了利益。具体事实如下：
1、2013年春节前，唐某为感谢被告人彭新凯在其业务上的关照，在长沙市质量技术监督局附近，送给彭新凯1万元人民币和两瓶国窖1573酒，被告人彭新凯将该1万元用于个人开支。
2、2014年春节前，唐某为感谢被告人彭新凯在其业务的关照，在长沙市质量技术监督局附近，送给彭新凯2万元人民币和一台苹果平板电脑，被告人彭新凯将该2万元用于个人开支。
3、2015年春节前，唐某为感谢被告人彭新凯在其业务的关照，在长沙市质量技术监督局附近，送给彭新凯2万元人民币和一台苹果6的手机，被告人彭新凯将该2万元用于个人开支。
（二）被告人彭新凯利用担任食检中心主任的职务便利，收受仪器供应商张某（另案处理）人民币33万元，在仪器采购方面为张某谋取了利益。具体事实如下：
1、2008年，食检中心计划采购一台液相质谱联用仪，张某作为安某公司的技术经理找到被告人彭新凯，并向其许诺如果能帮忙采购安某公司生产的液相质谱联用仪，将给予彭新凯回扣。彭新凯得到张某的许诺后，向长沙市政府采购中心提供了安某公司生产的液相质谱联用仪的技术参数，帮助张某将一台安某公司生产的液相质谱联用仪被长沙市采购中心采购。为感谢彭新凯的帮助，张某在2009年上半年的一天，在长沙市质量技术监督局附近，送给被告人彭新凯人民币13.5万元。彭新凯将该笔钱用于家庭开支及个人消费。
2、2011年的时候，食检中心计划采购一台等离子质谱仪。张某找到被告人彭新凯，并向其许诺如果能帮忙采购安某公司生产的等离子质谱仪，将给予彭新凯回扣。彭新凯在得到张某的许诺后，向长沙市政府采购中心提供了安某公司生产的等离子质谱仪的技术参数，帮助张某将一台安某公司生产的等离子质谱仪被长沙市采购中心采购。为感谢彭新凯的帮助，张某在2012年下半年的一天，在长沙市质量技术监督局的地下车库里，送给被告人彭新凯人民币20万元。彭新凯将该20万元用于家庭开支及个人消费。
（三）被告人彭新凯利用职务上的便利，为沈某、蒋某谋取利益，收受沈某、蒋某人民币12万元。具体事实如下：
2009年4月开始，经被告人彭新凯决定，食检中心聘请湖南大学化工学院的沈某、蒋某为专家顾问，为食检中心的科研项目提供技术咨询等服务。每人每月的顾问费为2925元。沈某、蒋某二人自觉受之有愧，认为之所以每月能领取专家顾问费是被告人彭新凯关照的结果。为感谢彭新凯的关照，经与蒋某商量后，沈某于2012年6月29日将12万以转账的方式汇入了被告人彭新凯妻子高某的银行卡上。
另查明，2015年9月22日，中共长沙市纪律检查委员会决定对彭新凯立案调查并采取“两规”措施。调查期间，被告人彭新凯主动交代了纪委尚未掌握的套取公款并私分、收受他人贿赂的全部事实。2015年11月18日，中共长沙市纪律检查委员会将该案线索移交检察机关处理。2016年2月1日，被告人彭新凯的妻子高晓东向侦查机关长沙市开福区人民检察院退缴15万元。2016年8月1日，侦查机关查封了所有权人为高某的位于长沙市岳麓区雷某大道609号天麓小区一期LP22栋104房。
原审判决认定上述事实的证据有：1、贪污的证据有：①证人范某、黄某、陈某、夏某的证言；②彭新凯的履历表、任免文书、党风廉政建设责任分解表、管理制度、长沙市质量技术监督局局党组会议纪要及该局人事处出具的《关于彭新凯工资收入的情况说明》；③食检中心的事业单位法人、组织机构代码、收费许可证、食品检验机构资质认定证书、湖南省质监局《关于同意在长沙市质监局设立长沙市蔬菜食品质量安全检测中心的批复》、《关于同意将“长沙市蔬菜食品质量安全检测中心”更名为“长沙市食品质量安全监督检测中心”的批复》、湖南省科技厅同意组建工程中心的批复、企业法人营业执照、组织机构代码；④市食检中心建行代发工资明细表、彭新凯和范某的银行流水以及工程中心给彭新凯造假的工资表及凭证等书证；⑤湖南三湘司法鉴定所出具的司法会计鉴定报告；⑥被告人彭新凯的供述与辩解。2、受贿的证据有：①证人唐某、张某、蒋某、沈某、范某、黄某、高某的证言；②食检中心与长沙隆和化玻实验用品有限公司之间的财务凭证、食检中心采购安某公司设备的相关凭证、沈某的银行流水、市食检中心建行代发工资明细表、沈某电脑里关于沈某和蒋某从食检中心领取工资情况的资料等书证；③被告人彭新凯的供述与辩解。3、虚开发票证据有：①证人范某、黄某、唐某、贺某的证言；②市食检中心建行代发工资明细表、食检中心与长沙隆和化玻实验用品有限公司之间的虚假采购普通发票、财务凭证、范某收贺某、唐某银行转入明细表、贺某设立的经营部与食检中心、工程中心的资金往来等书证；③湖南三湘司法鉴定所出具的司法会计鉴定报告；④被告人彭新凯的供述与辩解。4、其他证据有：①长沙市纪委出具的情况说明及长沙市开福区人民检察院反渎职侵权局出具的《关于犯罪嫌疑人彭新凯的到案经过》；②扣押、查封财物、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书；③查封通知书；④被告人彭新凯的户籍证明等。
原审判决认为，被告人彭新凯利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人彭新凯利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人彭新凯让他人为食检中心和工程中心虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人彭新凯的部分贪污犯罪系与他人共同犯罪，在共同贪污犯罪中，被告人彭新凯起主要作用，系主犯。被告人彭新凯一人犯数罪，应数罪并罚。被告人彭新凯到案后，如实供述司法机关未掌握的贪污、虚开发票的全部犯罪事实及受贿的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。案发后，被告人彭新凯主动退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二百零五条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第六十七条第二款，第六十九条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，原审判决如下：一、被告人彭新凯犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十五万元。二、在案扣押的违法所得人民币十五万元，予以没收，上缴国库（由扣押单位长沙市开福区人民检察院负责处理）；追缴彭新凯违法所得人民币八十八万六千五百六十九元，予以没收，上缴国库。
上诉人彭新凯及其辩护人提出，彭新凯虚开发票的行为与贪污的行为成立牵连犯，应以贪污罪一罪论，不构成虚开发票罪；原审判决认定彭新凯收受沈某、蒋某人民币12万元的事实和法律适用错误，对于该笔事实不构成受贿罪。请求查明事实，予以改判。
上诉人彭新凯的辩护人提出，原审认定彭新凯安排财务人员虚造6人名义在工程中心领取130060元的事实不构成贪污；彭新凯与范某、黄某共同贪污其中彭新凯分的406509元事实认定错误，彭新凯对于其中的20万元并不知情，对于该20万元不构成贪污；彭新凯有自首行为，认罪态度好，积极退赃，原审对贪污、受贿罪量刑过重，请求查明事实,予以改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人彭新凯犯贪污罪、受贿罪、虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为,上诉人彭新凯利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人彭新凯利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人彭新凯让他人为食检中心和工程中心虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。上诉人彭新凯的部分贪污犯罪系与他人共同犯罪，在共同贪污犯罪中，上诉人彭新凯起主要作用，系主犯。上诉人彭新凯一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人彭新凯到案后，如实供述司法机关未掌握的贪污、虚开发票的全部犯罪事实及受贿的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。案发后，上诉人彭新凯主动退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。针对上诉人彭新凯及其辩护人提出的彭新凯虚开发票的行为与贪污的行为成立牵连犯，应以贪污罪一罪论，不构成虚开发票罪的辩解、辩护意见，经查，上诉人彭新凯虚开发票套取公款设立小金库，其行为构成虚开发票罪。上诉人彭新凯利用职务上的便利套取公款，其行为构成贪污罪。其虚开发票的行为是为了设立小金库，而不必然是为了占为己有，实际上其私分的公款数额低于其虚开发票套取的公款数额。故两个犯罪行为之间不存在对应的牵连、竞合关系，应以虚开发票罪和贪污罪分别定罪处罚。对于上诉人彭新凯及其辩护人所提虚开发票罪与贪污罪存在牵连、竞合的辩解、辩护意见，本院不予采纳。上诉人彭新凯及其辩护人还提出彭新凯收受沈某、蒋某人民币12万元的事实认定错误，对于该事实不构成受贿罪的辩解、辩护意见，经查，上诉人彭新凯在侦查阶段对其作为食检中心主任职权上有权决定聘请沈某、蒋某为该中心专家顾问，沈某、蒋某为了感谢其而送钱给其作了有罪供述，且能与沈某、蒋某所陈述的两人从顾问费某拿出12万元是送给彭新凯个人并非给高某的证言相互印证，足以认定上诉人彭新凯利用职务上的便利，非法收受沈某、蒋某的财物，为两人谋取利益的事实。对该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。上诉人彭新凯的辩护人提出原审认定彭新凯与范某、黄某共同贪污其中彭新凯分的406509元的事实错误，彭新凯对于其中的20万元并不知情，对于该20万元不构成贪污；彭新凯安排财务人员虚造6人名义在工程中心领取130060元的事实也不构成贪污的辩护意见，经查，上诉人彭新凯身为市食检中心主任，指使财务人员范某、黄某合伙从单位的“小金库”中私分公款，并约定发放比例后，范某和黄某合伙将40万元分多次转账至彭新凯的建设银行工资卡上，对于该事实有上诉人彭新凯的供述，证人范某、黄某的证言，以及食检中心建行代发工资明细表，彭新凯、范某的银行流水，司法会计鉴定报告等相关书证予以证明，足以认定，这20万元彭新凯是明知的，其行为构成贪污罪；根据长沙市质量技术监督局的规定，彭新凯的工资在市局机关发放，不能在工程中心领取工资，彭新凯安排财务人员虚造6人名义在工程中心领取工资130060元的行为是骗取公款，依法应以贪污罪对其定罪处罚。辩护人提出的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决已根据上诉人彭新凯的犯罪事实、有自首情节、部分退赃以及社会危害性等情节对上诉人彭新凯在法定刑幅度内量刑，并无不当，上诉人彭新凯及其辩护人提出量刑过重的辩解、辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一七年六月七日
书 记 员 刘 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。