河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终460号
上诉人（原审原告）平煤神马建工集团有限公司郑州分公司。
负责人孟程。
委托代理人武中文、金新涛，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南众核建筑工程有限公司。
法定代表人杨发明，经理。
委托代理人武英群，河南郑大律师事务所律师。
上诉人平煤神马建工集团有限公司郑州分公司（以下简称平煤公司）因与被上诉人河南众核建筑工程有限公司（以下简称众核公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第4795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平煤公司的委托代理人金新涛，上诉人众核公司的委托代理人武英群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月14日，原审原告平煤公司诉至法院，请求判令：1、被告众核公司按照违约责任向原告缴纳违约金（罚款）219万元；2、被告承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：原告与被告签订《建筑工程施工建筑工程专业分包合同》（以下简称《建筑工程分包合同》）一份，合同不显示签订时间，主要约定：“工程承包单位：平煤神马建工集团有限公司郑州分公司，专业分包单位：河南众核建筑工程有限公司。工程名称：XX片区改造项目安置区X地块XX楼。承包方式：劳务大清包。工程劳务分包价格按照建筑面积计算，每平方米385元（此价格含税及劳务方管理人员工资），第七条工期、安全及其它要求第1项：开工日期及竣工日期栏处显示空白，总工期为489天，每延迟一天投标人向招标人支付现场管理违约金5万元，现场管理违约金数额不限；第八条双方责任第14项：原告须按合同规定及时支付被告相应工程款，被告应确保农民工工资足额及时发放。发放工资时要按花名册由本人签字按手印后交项目部备案，被告应确保不发生农民工上访围堵事件，情节严重者，原告对被告每次处以两万元的罚款，直至中止合同，并赔偿原告所有有关损失等。”此案在庭审中，原告提交的河南新银基房地产开发有限公司郑州聂庄片区改造项目部2014年3月25日向平煤神马建工集团有限公司出具工作联系单显示：聂庄片区改造项目x地块现场实际情况，X号楼土方已施工完成，现要求贵公司立即开工，即从2014年3月26日开始计算工期；原告提交的河南宏业建设管理有限公司聂庄改造项目监理部2015年8月10日向平煤神马建工集团有限公司聂庄改造项目部出具的监理工作联系单显示：平煤神马建工集团有限公司x号楼开工期2014年3月26号，结束期2015年7月27日。被告对上述两份联系单均有异议，认为只能证明原告与新银基房地产公司之间的开工时间与竣工时间。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告要求被告支付因拖延工期的现场管理违约金175万元，因原、被告提交的《建筑工程分包合同》确实未明确约定开工日期及竣工日期，原告提交的两份联系单也并非针对原、被告，原告称被告拖延工期，证据不足，原审法院依法不予支持；原告请求被告支付因民工围堵闹事的罚款，提交的证据系照片23张及起诉前2015年9月7日邮寄的律师函，该证据不能证明其请求的合法性及与被告的关联性。原告请求，事实不清，证据不力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告平煤神马建工集团有限公司郑州分公司的诉讼请求。案件受理费24320元，由原告平煤神马建工集团有限公司郑州分公司负担。
宣判后，原审原告平煤公司不服向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。其理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、上诉人提交的证据足以认定被上诉人应承担迟延履行和管理不力的违约责任。当事人双方对拖延工期的违约责任一致认可，即每迟延一天支付违约金5万元；每发生农民工上访围堵事件一次违约金2万元（合同表述为罚款），被上诉人仅对上诉人证据指向的工期起始日2014年3月26日不认可。上诉人一审提交的证据：业主单位河南新银基房地产开发有限公司郑州市聂庄片区改造项目部工作联系单、监理单位河南宏业建筑管理有限公司监理工作联系单、监理单位施工日记“2014年3月13日，XX楼清理桩间土”、“26日，建设单位下发XX开工日期”，上述证据与《建筑工程分包合同》中被上诉人承包内容、具体工作内容印证，能够证明在2014年3月26日前被上诉人已经实际施工，上诉人要求依据2014年3月26日为工期起算日有充足的依据。另据上诉人提交的新证据显示，工程材料供应商记载的XX楼垫层商砼供应日期于2014年3月31日即开始，因为施工需要，土方工程、基础工程的施工均早于垫层施工，垫层开始施工，完全能够证实早于2014年3月31日被上诉人已按照合同要求开始施工。即使按照2014年3月31日起计算工期，被上诉人未在2015年7月31日完工，仍为逾期违约，应当按合同约定支付迟延工期的违约金。上诉人提交的付款凭证真实合法，所有已付工程款1921.69万元都应当得到认定。上诉人提交的被上诉人所管理的施工队违约围堵闹事22次的证据材料，既有现场照片，又有施工日记记载，与公安机关处理记录及第三方监理公司监理日记相印证，证明被上诉人的违约事实清楚，上诉人主张的22次围堵闹事管理不力违约金（罚款）44万元，应当得到认定。二、被上诉人作为施工义务履行者，其手中保存有能够证明施工工期何时开始的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，被上诉人应当负有证明其实际施工工期的举证义务，拒不提供的，应当推定上诉人主张的2014年3月26日为工期开始日期。
被上诉人众核公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、根据合同相对性原则，上诉人与业主方签订的施工合同的日期不能推理出上诉人与被上诉人签订合同工程的开工及竣工时间。三、罚款是行政法的概念不能适用于民事案件中。上诉人解释该罚款是违约金，但被上诉人没有违约行为，上诉人在一审称的民工闹事也与被上诉人无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人平煤公司于二审中提交证据如下：郑州郑东混凝土有限公司聂庄改造项目安置区X地块XX楼商品混凝土供货清单（5页）；郑州郑东混凝土有限公司XX楼商品混凝土发货单（11份），证明：结合一审证据，从工程施工进度时间证明，施工工期自2014年3月26日开始计算，总工期489天，工程应于2015年7月25日完工，自2015年7月26日起被上诉人需按合同约定支付迟延工期违约金，每日5万元，计算至2015年8月30日违约金共计175万元。
被上诉人众核公司对上述证据发表质证意见：该证据在一审之前已经形成，不属于新证据。该证据与本案无关联性。供货清单工程部位显示工地道路硬化和桩芯灌注等，不能证明上诉人与被上诉人签订合同工程的开始及竣工时间，不能证明被上诉人违约，被上诉人只施工了X号楼。
本院对上诉人平煤公司二审提交证据认证如下：郑州郑东混凝土有限公司向平煤公司发货、供货的时间并不能证明被上诉人施工工期应自2014年3月26日开始计算，对上诉人二审提交证据本院不予采信。
本院经审理查明：上诉人平煤公司二审中认可双方工程款没有结算。上诉人一审提交的照片，显示农民工张贴横幅部分内容为：平煤还我血汗钱。上诉人陈述因民工围堵闹事，其报警后，公安机关未就报警事件进行立案侦查，未对民工进行治安处罚，因为民工以施工方拖欠劳务费用为由阻挠施工、围堵办公场所，所以公安机关按照民事纠纷进行了结案处理。二审中，本庭询问上诉人，业主方河南新银基房地产开发有限公司要求上诉人从2014年3月26日计算工期的时候，上诉人有无向被上诉人发出要求被上诉人立即开工、工期从2014年3月26日计算的通知，上诉人称：7号楼的实际施工单位只有被上诉人，收到工作联系单的是被上诉人。对此，被上诉人不予认可。其余事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人平煤公司与被上诉人众核公司双方签订建筑工程分包合同时，对开工日期未进行明确约定，上诉人虽称业主方直接向被上诉人发出了工作联系单，但该工作联系单原件实际由上诉人持有，上诉人于一审时将其作为证据向原审法院提交。根据该工作联系单内容，业主方系向上诉人发出开工通知。上诉人作为承包方，有义务向分包方被上诉人发出开工通知，确定开工日期，现上诉人并未能证明其是否履行该义务及何时履行，因此上诉人主张被上诉人开工日期即为业主方要求上诉人开工、开始计算工期的日期，证据不足。上诉人其他证据亦不足以证明被上诉人开工日期为2014年3月26日，上诉人因此不能证明被上诉人施工工期超过双方约定的489天，其要求被上诉人支付现场管理违约金的主张，本院不予支持。上诉人二审中自认工程款并未结算，因此上诉人提交证据不足以证明其根据正常的工程款支付节点、付超600多万元工程款。双方合同载明，被上诉人应确保不发生农民工上访围堵事件，情节严重者，上诉人对被上诉人每次处以两万元的罚款。本院认为，上诉人没有相关法律法规的明确授权、无权在合同中对合同相对方设定罚款条款，并且该条款排除了农民工维护其正当权益的权利，不具有合法性；农民工与上诉人发生纠纷的起因是劳动报酬被拖欠，因此，上诉人主张的实质是被上诉人需为农民工的维权行为向其支付罚款44万元，上诉人该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人平煤公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判决依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24320元，由上诉人平煤神马建工集团有限公司郑州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 刘颖超
审判员 崔 峨
二〇一六年二月二十五日
书记员 裴蒙丽