黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑03民终51号上诉人（原审原告）：仲伟志，男，1963年4月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市恒山区前进委。委托诉讼代理人：江友志，鸡西市恒山区司法局法律援助中心法律工作者。上诉人（原审被告）：鸡西广丰煤矿（以下简称广丰煤矿）。住所地：黑龙江省鸡西市梨树区老达沟。法定代表人：王永君，经理。委托诉讼代理人：赵丽，女，1977年7月29日出生，广丰煤矿法律顾问，住黑龙江省鸡西市鸡冠区和平北大街。上诉人仲伟志、广丰煤矿因工伤保险待遇纠纷一案，均不服鸡西市梨树区人民法院（2017）黑0305民初391号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日开庭进行了审理。上诉人仲伟志及委托诉讼代理人江友志，上诉人广丰煤矿的委托诉讼代理人赵丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲伟志上诉请求：1、请求改判梨树区人民法院（2017）黑0305民初391号民事判决中的第二项为支持上诉人的诉讼请求。2、由广丰煤矿承担诉讼费用。事实和理由：2015年上诉人在被上诉人单位因工作受伤，被上诉人故意拖延支付工伤赔偿金。上诉人向鸡西市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，前后进行了两次仲裁，一、二审诉讼，在仲裁和诉讼中证人均到庭作证，产生多次误工费及交通费，根据《证据规则》第五十四条第三款规定，应当支持上诉人证人误工费及交通费的诉求。广丰煤矿应当承担公告费用，被上诉人故意回避接收开庭传票，导致无法送达，扩大经济损失的责任应由被上诉人承担。广丰煤矿上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项即“鸡西广丰煤矿赔偿仲伟志医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳鉴费合计75430.87元”，改判不支持护理费；2、由仲伟志承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院在仲伟志没有提供医疗机构护理证明的情况下，判决给付其每天148元住院护理费是错误的，属于认定事实不清。是否需要护理应根据需要按照翻身、大小便失禁程度等内容由专业机构出具证明来确定。本案中仲伟志手指骨折不需要专人帮助翻身等护理，且在仲伟志没有提供出护理人员工资证明的情况下，判决支持其护理费是错误的。仲伟志辩称，仲伟志受伤后，广丰煤矿没有派人护理，是仲伟志的家人帮助、照顾、陪同各项检查。在本案一审中广丰煤矿对仲伟志的护理请求没有提出任何异议，故没有进行司法鉴定，广丰煤矿放弃了此项权利，二审以此提出上诉，理由不充分，没有法律依据。广丰煤矿辩称，本案一审庭审时未发生证人误工费用，仲伟志主张的证人误工费用是要求整个工伤赔偿几个程序中的误工费，而不是一审法院审理时证人出庭的误工费，因此仲伟志要求证人误工费的请求不在一审法院审理范围之内。仲伟志应举示不能依法送达的证据，才能判决由广丰煤矿承担公告费。因此一审法院未支持其公告费合法有据。仲伟志向一审法院起诉请求：1、广丰煤矿给付仲伟志工伤医疗费2786.50元、护理费1332元、住院伙食补助费135元、停工留薪期工资10131元，劳鉴费260元、工伤认定和劳动能力鉴定过程向被告公告送达法律文书的公告费1150元、在确认劳动关系仲裁、一审和二审诉讼期间的证人作证误工费12800元、确认劳动关系仲裁、一审、二审及本案诉讼期间的交通费500元，以2015年鸡西市在岗职工平均工资每月3377元作为仲伟志的本人工资，给付一次性伤残补助金23639元，同时要求与广丰煤矿解除劳动关系，由广丰煤矿给付一次性伤残就业补助金20262元、一次性工伤医疗补助金16885元。一审法院认定事实：仲伟志提供的证据：1、（2016）黑0305民初151号民事判决书，证实经本院判决确认2015年5月29日仲伟志受伤时，广丰煤矿与仲伟志之间存在劳动关系；与仲伟志同在广丰煤矿工伤的郭权、王忠良二人出庭作证。2、（2016）黑民终719号民事判决书，证实广丰煤矿对（2016）黑0305民初151号民事判决不服提起上诉，终审法院判决驳回上诉、维持原判。3、2016年9月21日和10月28日鸡西日报及认定工伤决定书，证实鸡西市人力资源和社会保险局于2016年9月21日向广丰煤矿公告送达工伤认定举证通知书和认定和认定工伤决定书。4、鸡人社伤险决字（2016）134号认定工伤决定书，证实仲伟志确系广丰煤矿职工，于2015年5月29日10时许在井下工作面接电溜子时，右手被砸伤，伤后到恒山中心医院住院治疗，被诊断为右手示指末节指骨开庭性骨折，仲伟志所受伤为工伤。5、劳动能力鉴定结论书、中国邮政特快专递邮件退改批条和2017年4月25日鸡西日报，证实仲伟志右手伤残，鉴定为伤残十级；并于2017年4月25日向广丰煤矿公告送达了工伤职工劳动能力鉴定结论书。6、鉴定费票据，证实仲伟志支付劳鉴费260元。7、恒山中心医院住院病历，证实仲伟志因右示指末节指骨开放性骨折，住院治疗9天。8、医疗费票据3张，证实仲伟志在恒山中心医院支付其医疗费2786.87元。9、车票50张，证实仲伟志在恒山至鸡西、恒山至梨树区段乘车，发生车票费用300元。10、公告费收据3张，证实仲伟志在申请工伤认定和劳动能力鉴定过程中支付公告费合计1150元。上述证据来源合法，证据内容与本案原告主张的事实有关，且广丰煤矿未提出异议，本院对上述证据及所证实的事实予以认定。一审法院认为，仲伟志在广丰煤矿工作时受伤，被认定为工伤十级伤残，且广丰煤矿未为其办理工伤保险的事实清楚，广丰煤矿应当承担仲伟志的工伤保险待遇。仲伟志受伤后，自行支付医疗费2786.87元的证据充分，广丰煤矿应当赔偿。仲伟志于2015年受伤，其主张本人工资3377元合理。仲伟志伤残被鉴定为十级，且主张与广丰煤矿解除劳动关系，广丰煤矿应当按7个月的本人工资给付其一次性伤残赔偿金23639元、按6个月本人工资给付一次性伤残就业补助金20262元、按5个月本人工资给付一次性伤残医疗补助金16885元。仲伟志右手示指末节开放性骨折，广丰煤矿应当按3个月本人工资给付停工留薪期工资10131元。仲伟志要求广丰煤矿按每天15元给付住院9天的伙食补助费135元，按一人护理每天148元给付住院9天的护理费1332元，均未超出相关规定，广丰煤矿应当给付。仲伟志所支付的260元劳鉴费属工伤处理过程中的合理费用，依法应当由广丰煤矿承担。仲伟志未能提供证人因作证误工减少收入的证据，其主张证人作证误工费的理由不当。仲伟志未能提出要求广丰煤矿给付公告费和诉讼交通费的法律依据，其要求广丰煤矿承担其诉讼交通费及工伤认定和劳动能力鉴定公告送达费的理由不当。综上所述，仲伟志要求广丰煤矿给付医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金和劳鉴费的请求合理，本院予以支持；仲伟志要求广丰煤矿给付证人误工费的证据不足，本院不予支持。仲伟志要求给付诉讼交通费和工伤认定及劳动能力鉴定期间的公告费用于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第四项、第九项、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条、《黑龙江省贯彻若干规定》第十三条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、鸡西广丰煤矿赔偿仲伟志医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳鉴费合计75430.87元，于本判决生效后立即给付，此款付清后，鸡西广丰煤矿与仲伟志之间的劳动关系解除；二、驳回仲伟志的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。庭审查明，上诉人仲伟志住院期间，由其妻子高淑珍护理。本案一审庭审中，上诉人仲伟志未提供证人到庭作证，其主张的证人误工费用及公告费均发生在仲裁和工伤保险认定程序中。2016年5月27日广丰煤矿被工商行政管理局吊销营业执照。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人仲伟志于2015年4月到广丰煤矿从事井下采煤工作，双方未签订书面劳动合同，形成事实上的劳动合同关系。仲伟志在工作时受伤，被认定为工伤十级伤残，因广丰煤矿未为其办理工伤保险事宜，故广丰煤矿应承担仲伟志的工伤保险待遇。仲伟志住院的医疗机构虽未出具其应护理的证明，但仲伟志的伤情为右手食指末节粉碎性骨折，对其进食、大小便等均有影响，确需护理。故原审法院根据实际情况支持其住院期间的护理费用符合客观实际，上诉人广丰煤矿提出的不支持护理费的上诉请求不能成立。上诉人仲伟志主张的证人误工费用及公告费均发生在仲裁和工伤保险认定程序中，并非为本案出庭作证及进行公告，仲伟志的上诉理由不符合法律规定，其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人仲伟志、上诉人广丰煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计20元，由上诉人仲伟志，上诉人鸡西广丰煤矿各负担10元。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  刘兆宇二〇一八年三月二十日书记员  王玉堃书记员  谭宇亭