广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民二终字第180号
上诉人（一审被告）：桂林晶都投资集团有限公司。
法定代表人：王泽辉。
上诉人（一审被告）：王泽辉。
上述二位上诉人的共同委托代理人：王筱鑫。
上述二位上诉人的共同委托代理人：吴启。
被上诉人（一审原告）：陈润生。
委托代理人：潘宝玉。
上诉人桂林晶都投资集团有限公司、王泽辉因定金合同纠纷纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2013）荔民初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月1日受理后，依法组成由审判员何华担任审判长，审判员高艳明、周秋莹参加的合议庭，于2013年8月23日公开开庭审理了本案。代书记员朱连芳担任记录。上诉人桂林晶都投资集团有限公司、王泽辉的委托代理人王筱鑫、吴启，被上诉人陈润生的委托代理人潘宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年广西迅园房地产开发有限责任公司荔浦分公司（现已更名为广西宏湖房地产开发有限责任公司荔浦分公司）经荔浦县政府有关部门批准，以商品化开发的形式在荔浦县荔城镇滨江开发A区建设光明小区4#、5#商住楼，其中第一层为商铺，二层以上为住宅。2011年6月9日，广西迅园房地产开发有限责任公司荔浦分公司取得了上述房产预售许可证。2011年6月17日广西迅园房地产开发有限责任公司荔浦分公司与广西汇丰拍卖有限责任公司签订《委托拍卖合同》，将光明小区4#、5#商住楼的第一层商铺委托广西汇丰拍卖有限责任公司进行公开拍卖。2011年6月20日，广西汇丰拍卖有限责任公司在《南国早报》刊登了《拍卖公告》，依法将上述拍卖的有关事项进行公告。2011年6月27日，原告从自己的银行卡号6228480140363986716将800万元转入广西汇丰拍卖有限责任公司张盛忠6228450140018973016银行卡，当天广西汇丰拍卖有限责任公司给原告出具了一张800万元的竞买荔浦商铺保证金收据。2011年6月28日，原告通过参加广西汇丰拍卖有限公司组织的竞拍，拍得了位于广西荔浦县荔城镇汽车站旁“光明小区”4#、5#楼一楼商铺（面积约3100平方米）。当天拍卖成交后，双方签订了《拍卖成交确认书》，确认书写明总成交金额为2015万元，拍卖佣金为65万元，原告应付定金800万元，2011年7月8日前付清余款865万元，余下20%的成交款待商铺交付使用15天内付清。广西汇丰拍卖有限责任公司还给委托拍卖方提交了《拍卖结果报告》。同年7月8日，原告从自己卡号为6228480140363986716银行卡将865万元转入广西汇丰拍卖有限责任公司张盛忠卡号为6228450140018973016银行卡。广西汇丰拍卖有限责任公司张盛忠收到原告上述款项后，于2011年6月28日将500万元转入广西迅园房地产开发有限责任公司荔浦分公司253601040002015的农行账户，于2011年7月8日将1100万元转入广西迅园房地产开发有限责任公司荔浦分公司253601040002015的农行账户。2011年8月18日，原告将竟拍所得的“光明小区”4#楼一楼商铺（包括骑楼），建筑面积共计1550平方米转让给被告桂林晶都投资集团有限公司，双方签订了《商铺转让协议》，明确约定了双方的权利义务。《商铺转让协议》第三条约定：1、签订本协议乙方（被告桂林晶都投资集团有限公司，以下同）支付甲方（原告陈润生，以下同）定金100万元，定金抵作第二期房价款；2、甲方取得汇丰公司同意配合直接办理转让标的至乙方名下的承诺后10天内，乙方支付成交款930万元；3、甲方将转让标的交付乙方之日乙方一次性支付余款850万元（含定全100万元）。签订协议后，被告桂林晶都投资集团有限公司法定代表人王泽辉于2012年3月27日支付了100万元定金给原告。2012年7月10日，原告向广西汇丰拍卖有限责任公司申请要将竞拍所得的“光明小区4#楼一楼商铺（包括骑楼），建筑面积共计1550平方米的房产直接过户登记到桂林晶都投资集团有限公司的名下，并提供各种过户文件，取得了广西汇丰拍卖有限公司的同意。但被告一直将余下购房款拖延不付。原告多次催促，并于2012年7月19日通过桂林公证处公证发函给被告桂林晶都投资集团有限公司，函件写明自双方于2011年8月18日签订《商铺转让协议》后，广西汇丰拍卖有限责任公司已同意“光明小区’4#楼一楼商铺直接过户登记到桂林晶都投资集团有限公司的名下，要求被告收函后10天内安排工作人员与原告联系，以便办理房屋过户手续，若超过十天不联系又不答复，视为被告故意违约，将按协议的约定由被告公司承担一切违约责任。但被告置之不理。原告认为被告的行为已经符合解除合同的法定条件，为避免损失扩大，原告特具状起诉，请求人民法院依据“定金法则”判令原告所收取被告定金100万元不予退还；本案诉讼费由被告承担。
另经审理查明：被告桂林晶都投资集团有限公司是一个投资于工农业高科技项目、市政建设项目、房地产项目及投资服务的自然人投资或控股的公司，注册资金为1100万元，其中法定代表人王泽辉出资1078万元，占98％，曾庆玲出资22万元，占2%。2011年6月27日，被告桂林晶都投资集团有限公司王泽辉与陈润生，黄锡华签订《联合竞拍协议》，约定推选陈润生作为竞价人代表三方竞拍“光明小区”4#、5#楼一楼商铺，竞拍的保证金、拍卖成交价款、拍卖标的过户税费等由桂林晶都投资集团有限公司出资50％、陈润生、黄锡华各出资25％，若任何一方未能按规定时间出资或足额出资的，则相应取消或减少其出资比例，由实际出资方增持相应份额。后来，三方还签订了《商铺分割协议》，约定竟得商铺后，三方根据各自出资比例分割商铺面积等内容。这两份协议被告均没有盖公章。被告在庭审时承认未交过竟拍的保证金、拍卖成交价款等。证人黄锡华也当庭承认自己和王泽辉均没有按协议出资和参加竞拍，竞拍“光明小区”4、5#楼一楼商铺是原告陈润生个人出资。原告与被告均表示没有履行上述两份协议。因此，原告是在自己出资竞得“光明小区”4#、5#楼一楼商铺后与被告协商，被告同意溢价购买“光明小区”4#楼一楼商铺，双方才于2011年8月l8日重新签订《商铺转让协议》。该协议虽然没有加盖被告桂林晶都投资集团有限公司的公章，但协议写明王泽辉是作为该公司授权代表在协议上签字。
一审法院经审理认为：本案应为定金合同纠纷。原告出资参加竞拍，通过拍卖方式拍得“光明小区”4#、5#楼一楼商铺，并依《拍卖成交确认书》的约定交清款项后，被告同意溢价购买“光明小区”4#楼一楼商铺，双方于2011年8月18日签订《商铺转让协议》，该协议明确确定了标的物的状况以及双方的权利和义务，并明确了定金条款和违约责任，是双方真实的意思表示，并未违反法律的规定，合法有效，双方应当依该合同履行。该协议虽然没有加盖被告桂林晶都投资集团有限公司的公章，但王泽辉是该公司的法定代表人，也是控股的股东，而且该协议写明王泽辉是作为该公司授权代表在协议上签字，其行为应当属于履行职务行为。因此，合同的一方是原告陈润生，另一方应当是被告桂林晶都投资集团有限公司。由于被告和黄锡华均表示自己没有出资参加竞买，被告提出原、被告应按《联合竞拍协议》和《商铺分割协议》履行合同，缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告提出《商铺转让协议》是为了办理产权登记而签订的虚假合同，不是双方真实的意思表示，无证据证实，亦不予采信。被告王泽辉与原告不熟悉，没有其他经济往来，只是因为双方签订《商铺转让协议》后，被告王泽辉从自己个人账户给原告汇款100万元，而且汇款的金额刚好与双方签订《商铺转让协议》约定的定金金额相吻合，作为原告完全有理由相信王泽辉是替其公司交定金，是一种表见代理的职务行为；被告认为该汇款是借款和汇错款的证据不足，其抗辩理由不能成立。因此，该款应当是被告桂林晶都投资集团有限公司履行《商铺转让协议》所交的定金。依照双方签订《商铺转让协议》第三条第1项约定，被告交付定金后，原告取得广西汇丰拍卖有限责任公司同意配合直接办理转让标的至被告名下的承诺后10日内，被告应支付成交价款930万元，其余价款在标的物交付后结清。原告依合同履行了相关义务，2012年7月10日取得了广西汇丰拍卖有限责任公司同意配合直接办理转让标的至被告名下的承诺，并通过公证送达方式履行了告知义务，被告没有依合同约定及时交付受让商铺价款，被告的行为构成了违约，应当承担违约责任。按照双方签订《商铺转让协议》第六条第3项的规定，逾期超过60天的，原告有权解除合同，定金不予退还，并按成交价款10%支付违约金。原告诉讼请求，合法有据，予以支持。据此判决：被告桂林晶都投资集团有限公司及其法定代表人王泽辉无权要求原告陈润生返还其给付原告的定金100万元。
上诉人桂林晶都投资集团有限公司、王泽辉不服一审判决，上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《商铺转让协议》系期房交易，违反法律强制性规定，为无效协议；2、涉案合同《商铺转让协议》的主体为陈润生和桂林晶都投资集团有限公司，根据合同相对性原则，王泽辉并非合同主体。王泽辉以个人名义向被上诉人转账100万元属错误操作导致误转，其转款行为并非职务行为，不构成表见代理的职务行为，一审认定该100万元为定金属定性错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈润生庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
经本院二审开庭审理，上诉人桂林晶都投资集团有限公司、王泽辉对一审认定的以下事实有异议：1、被告桂林晶都投资集团有限公司法定代表人王泽辉于2012年3月27日支付100万元定金给原告；2、被告一直将余下购房款拖延不付，原告多次催收；3、2011年6月27日，被告桂林晶都投资集团有限公司王泽辉与陈润生、黄锡华签订《联合竞拍协议》。上诉人认为，以上事实不存在及认定的时间有误，属认定事实错误。但其未提交证据予以佐证，故该异议不成立。
经审理查明，本院确认一审法院查明的案件事实。
根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案所涉《商铺转让协议》的效力问题；2、关于违约及定金是否退还的问题。
本院认为：
一、关于第一个争议焦点问题。
根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。就本案而言，被上诉人陈润生将其通过拍卖依法取得荔浦县城蒌园53街坊光明小区4#一楼商铺转让给上诉人，并与上诉人签订《商铺转让协议》，该转让并不涉及国家利益和公共利益。就合同标的而言，被上诉人在与上诉人签订《商铺转让协议》时，其清楚知道转让标的系被上诉人通过竞拍取得的事实，被上诉人为该标的物合法所有权人。双方签订转让协议时，被上诉人虽尚未取得法定的权属证书，但并不构成自始不能取得。我国法律及行政法规并没有明确禁止依法通过竞拍取得的物权不能转让，且该《商铺转让协议》亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。故，上诉人主张该《商铺转让协议》因系期房交易属于违反法律法规无效的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人认为其与被上诉签订的《商铺转让协议》第五条约定是为了偷逃国家税收、损害国家利益而达成的无效约定问题，若存在偷逃国家税收，导致国家利益损失，该损失亦另有主体，应当由国家税务部门或受到利益损害的权利人采取措施，挽回损失。因此，上诉人与被上诉人签订的《商铺转让协议》无论形式、内容均未违反法律、法规的规定，为有效合同。
二、关于第二个争议焦点问题。
有效的合同，当事人应本着诚信原则积极履行自己的义务。本案双方签订的《商铺转让协议》第三项第（一）条约定：签订本协议时，上诉人支付被上诉人定金100万元；第（二）条约定：被上诉人取得广西汇丰拍卖有限责任公司同意配合直接办理转让标的至上诉人名下的承诺后10日内，上诉人支付成交价款930万元。协议签订后，双方应当按约定严格履行义务。综观本案事实，上诉人未能按协议约定的时间支付定金，直至2012年3月27日通过转账方式向被上诉人支付了定金，由此可见，双方通过实际行为对定金时间作出了合意变更，因此，双方签订的《商铺转让协议》应从实际交付定金之日起生效。上诉人辩称其公司法定代表人王泽辉向被上诉人转账100万元属误转，系王泽辉个人行为，主张协议约定的100万元定金支付并未发生，双方签订的《商铺转让协议》未生效，但其未提供足够证据予以证明，本院不予采信。对于王泽辉以个人名义转款给被上诉人的行为是个人行为还是公司行为，一审判决已作正确认定，本院在此不再赘述。被上诉人收到上诉人支付的100万元定金后，按照约定向广西汇丰拍卖有限责任公司提出申请将竞拍的标的物直接过户至上诉人名下，取得了该公司的同意，并于2012年7月19日采取公证送达的方式去函催告上诉人应在收函后十日内提供相关材料进行办理商铺转让手续，被上诉人已积极履行合同义务，并不存违约行为。对于被上诉人在合同约定的付款期限到期后，向上诉人发送的《公证书》，上诉人亦未提出异议，也未向被上诉人履行约定的商铺受让款。在该案审理过程中，上诉人明确向被上诉人表明解除协议，故讼争协议已解除。综观本案合同的性质，被上诉人与上诉人签订合同的目的即是获得价款，由于上诉人未依约支付商铺受让款，其行为是造成双方无法实现合同目的的根本原因。上诉人单方终止合同，导致了本案合同的解除，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。定金作为履行合同的担保，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，依据上述定金法则，给付定金一方不履行合同，无权要求返还定金。现上诉人违约，其向被上诉人支付的100万元定金，应视为其单方终止合同应承担的违约责任，被上诉人对该100万元不负返还责任。故一审判决认定上诉人构成违约，被上诉人有权没收定金，并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，但判决主文表述不当。本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、解除上诉人桂林晶都投资集团有限公司与被上诉人陈润生2011年8月18日签订的《商铺转让协议》；
二、被上诉人陈润生收取上诉人桂林晶都投资集团有限公司定金100万元不予返还。
二审案件受理费13800元，由上诉人桂林晶都投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 华
审 判 员 周秋莹
审 判 员 高艳明
二〇一三年九月十八日
代书记员 朱连芳