上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初72599号
原告张野，女，1988年5月2日生，汉族，户籍地贵州省安顺市。
委托代理人杜伟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司上海浦东分行，住所地上海市浦东新区。
负责人陆济忠，行长。
委托代理人冯梅娟，女。
原告张野与被告中国农业银行股份有限公司上海浦东分行(以下至判决主文前简称农行浦东分行)借记卡纠纷一案，本院于2016年10月11日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告张野及委托代理人杜伟、被告农行浦东分行的委托代理人冯梅娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张野诉称：2015年12月31日下午6时许，原告参加完毕单位举办的棋牌比赛，乘公共交通工具返回其位于上海市浦东新区家中。2016年1月1日上午9时许，原告于家中登录其农业银行账户时，发现该账户曾于2015年12月31日18点39分至18点42分于自动柜员机发生一笔转账、四笔取现，其中转账金额系2万元、取现金额18,200元(此过程中共发生手续费106元)。原告发现该异常情况后，第一时间拨通农业银行电话客服，被告知须至柜台进行咨询。于是，原告在其舍友陪伴下，携卡至柜台进行查询，得知前述转账及取现均于广州一家ATM机操作完成。2016年1月2日下午1点，原告至上海市公安局浦东分局洋泾派出所报案，并于2月6日收到上海市公安局短信发来的刑事立案通知。但时至今日，案件仍未告破，原告损失难以挽回。原告认为，原告于被告银行办理储蓄类银行借记卡，即与被告成立储蓄存款合同，原告将其所有的货币交付给被告，即对被告就存款享有还本付息的请求权。在原告未与其借记卡分离的状态下，第三人所持系伪造借记卡，被告作为卡片制作者以及自助设备的提供者，本应负有识别伪卡之义务。若因其能力不足无法识别伪卡而向盗刷卡片人清偿本应向原告清偿的债务，不能发生使原告债权归于消灭的法律后果，原告仍有权要求被告清偿债务。为此，原告起诉来院，请求判令：1、被告赔偿原告借记卡存款损失38,306元(含手续费106元)；2、被告支付原告利息损失1,110.87元(以38,306元为基数，按照银行同期贷款利率4.35%/年计算，自2016年1月1日起算暂计至2016年8月31日，最终利息以被告实际支付日期为准)；3、本案诉讼费由被告承担。
被告农行浦东分行辩称：请求驳回原告诉请。1、被告未违反合同约定，原告要求以合同之债承担违约损害赔偿责任缺乏依据。且原告自身保管信息不当。原告在申领被告借记卡时，被告《金穗借记卡章程》明确约定：“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”银行密码输入正确，被告即认定该交易指令系客户本人发出。原告违反了存款合同中储户应妥善保管密码等信息的保管义务，属于单方违约行为，故存款被案外人划某的损失应由其自行承担，而不应将存款被划某的法律后果专家给被告。2、被告对原告诉称交易使某的系伪造借记卡存在异议。原告的借记卡于2015年12月31日18时39分至18时42分在广州被刷38,306元。原告持卡至被告柜面换卡时间为2016年1月1日14时许，中间相隔20小时，因此存在人卡分离的可能，无法确定在广州的案外人使某的卡片是伪卡。3、根据先刑后民的原则，本案应当中止审理，移送公安机关进行处理。
原告张野为证明其诉讼请求，提交如下证据材料：
证据1、《上海市公安局案事件接报回执单》，证明原告发现借记卡被盗刷后，与银行沟通未果的情况下向公安机关报案；
证据2、短信二则，证明公安机关已经受理原告借记卡盗刷案件，并于2016年2月6日刑事立案；
证据3、两张卡的复印件，证明原告的卡被盗刷后，并于2016年1月1日更换并领取了新的借记卡；
证据4、农业银行交易明细表，证明原告的借记卡于2015年12月31日被盗刷，总金额为38,306元，含手续费106元。
经质证，被告农行浦东分行对于证据1的真实性无异议；对于证据2的真实性无异议；对于证据3的真实性无异议，被告调取了柜面的相关情况，确实是2016年1月1日调换了卡片；对于证据4的真实性无异议，对盗刷的时间没异议。
被告农行浦东分行提交如下证据材料：
证据1、《中国农业银行金穗借记卡章程》，证明原、被告之间的权利义务关系。原告在申领借记卡凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。
经质证，原告张野对证据1的真实性有异议，同时根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第16条，被告在发卡时已经意识到卡被冒用的风险，当非本人操作将款项划出后，被告没有止付，没有尽到审慎义务，存在过错。本案被盗刷的卡是磁条卡，安全系数比较低，新换的卡是芯片卡，相对安全系数较高。
本院查明：
原告系被告发放的涉案卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行借记卡的持卡人。2016年1月1日上午9时许，原告于家中登录其农业银行账户时，发现该账户于2015年12月31日转至李卓雄XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户中20,000元，并发生手续费15元，现金支取四笔，金额分别为5,000元、5,000元、5,000元、3,200元。后原告拨打被告客服人员电话，被告知须至柜台进行查询.后原告携卡至中国农业银行股份有限公司上海张杨路支行柜台进行查询，并2016年1月1日11时11分45秒打印交易明细清单，同时办理了挂失、发新卡，以及磁条卡换IC卡业务，新IC卡卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。2015年1月1日13时20分，原告前往上海市公安局浦东分局洋泾派出所报案，该派出所向原告出具了《上海市公安局案(事)件接报回执单》。载明：“2016年1月1日9时许，其在上海市浦东新区罗山路XXX弄XXX号XXX室的家中用手机登陆农行手机银行时，发现其卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农行借记卡内的钱款变少了，于是其来到农行网点打印了对账单，账单显示该卡于2015年12月31日通过ATM被转走20,000元，通过ATM取现18,200元，共计损失38,200元，并非本人操作，交易地点都在广州，而其本人及卡都在上海”。
本院认为：
原告通过填写银行借记卡的申请材料，经被告核准发卡，原、被告之间形成储蓄存款合同关系。该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且于法无悖，故合法有效。原告作为储户将钱款存入被告处后，其存款所有权即转移给被告，原告作为借记卡的持卡人享有的是对被告的金钱给付债权，而非存款的所有权。本案的争议焦点在于：一、本案是否适用“先刑后民”原则？二、涉案借记卡是否存在被制作成伪卡后盗刷的情况？三、若涉案借记卡被制作成伪卡进行盗刷，被告作为涉案借记卡的发卡行，应否对原告的损失承担全部赔偿责任？对此，本院分述如下：
关于第二项争议焦点，本院认为，储户持借记卡至柜台或自助终端取款的行为，其法律性质系要求银行履行相应债务，而银行通过工作人员或机器设备向储户交付相应金额的行为，系向债权人履行债务而使相应债权消灭。如有储户以外的第三人向银行要求行使债权，银行因向该第三人履行债务的，是否发生使储户债权消灭的法律后果，应视不同情况而定：若该第三人所持系真实借记卡，并输入正确密码，则考虑到当今社会普遍存在委托他人代为取款或消费的情形，而银行在外观上无法将有权代取和无权盗取的情形加以区分，亦不能合理期待银行负有此项审查义务，故此时银行向第三人进行清偿的行为，应视为对真实债权人所为的清偿，从而发生使储户相应债权消灭的法律后果；反之，若前述第三人所持系伪造的借记卡，则鉴于银行作为卡片制作者以及自助设备的提供者，本应负有识别伪卡的义务并应具备此种能力，若其因不能识别伪卡而向无权利之第三人为清偿的，不受法律保护，此时应认定银行系向真实债权人以外的他人所为的清偿，不能发生使真实债权人的相应债权归于消灭的法律后果，此时储户对银行原本享有的债权，不受第三人盗刷的影响，仍有权要求银行清偿债务。当储户与银行之间就某项交易行为是否系伪卡所为发生争议时，应由储户首先就其主张提出初步证据，且其证明程度不必达到确定无疑地证明伪卡的存在，只需结合其提交的各项证据综合考量，足以对是否是真卡交易形成重大质疑。一旦储户提供之证据达到上述证明标准，即应由银行提供反正，证明系争交易系真卡所为，若银行不能就此尽到举证责任，则应承担不利后果。本案中，现有证据已经证明系争交易发生时原告身处上海，而系争交易发生在广州；原告在发现卡被盗刷后，第一时间进行了电话查询，并于次日上午即持系争借记卡至被告下属张杨路支行打印交易明细前往公安机关报案。根据以上事实，本院认定原告提供的证据已足以证明系争交易系他人持伪卡所为，此时应由被告就其主张的真卡交易进行举证，但被告未能就此提供证据，故原告所主张的伪卡盗刷情节，本院予以采信。
关于第三项争议焦点，首先，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”，这就要求商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。被告为原告提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使某。被告作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理当承担伪卡的识别义务。本案中，行为人能使某伪卡通过银行交易系统进行系争交易，说明原告持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储(克隆)到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后可以进行正常的交易活动，可见被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，被告未能充分尽到对涉案借记卡的交易安全保障义务，违反前述法律规定，给原告造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。其次，被告依据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条关于持卡人应妥善保管金穗借记卡密码的约定，辩称原告对泄露密码存在过错，应承担相应的责任。但是，对于该情形的存在，被告负有举证责任，被告对此未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。
至于本案是否适用“先刑后民”的问题，对此本院认为，如上所述，原告作为储户将钱款存入被告处后所有权发生了转移，而盗刷行为人所侵害的客体应为金融机构的财产所有权，而非储户的财产所有权，被告在财产权利被侵害后，有权向公安机关报案，但不能免除其向原告履行支付义务的法律后果。本案与讼争银行卡诈骗案应分开审理并裁判，不适用“先刑后民”原则。
综上，对于原告的涉案借记卡账户内因系争交易产生的38,306元损失，被告应当承担赔偿责任。同时，原告主张的利息损失，因原、被告之间具有储蓄存款合同关系，原告主张自系争交易次日起至实际赔偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，具有合同及法律依据，本院亦予以支持。被告向原告承担赔偿责任后，依法享有向侵权人(包括刑事案件中的犯罪嫌疑人)进行追偿的权利。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司上海浦东分行应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张野38,306元；
二、被告中国农业银行股份有限公司上海浦东分行应于本判决生效之日起十日内支付原告张野自2016年1月1日起至实际履行日止的利息(以38,306元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算)。
案件受理费785元，减半收取计392.50元，由被告中国农业银行股份有限公司上海浦东分行负担，被告中国农业银行股份有限公司上海浦东分行应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陆剑平
二〇一七年一月四日
书记员 杨雯娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、《中华人民共和国商业银行法》
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
第二十九条商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。
对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。