甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第229号
上诉人（原审原告）夏新建，甘肃省宁县人。
委托代理人郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张举会，甘肃省合水县人。
被上诉人（原审第三人）合水县吉岘乡罗家畔行政村村民委员会（简称罗家畔村）。
法定代表人潘红宁，主任。
上诉人夏新建与被上诉人张举会、罗家畔村农村建房施工合同纠纷一案，合水县人民法院于2012年3月4日作出（2012）合民初字第187号民事判决，张举会不服提出上诉，本院以（2013）庆中民终字第28号民事裁定撤销原判，发回重审。原审于2013年11月19日作出（2013）合民初字第288号民事判决。宣判后，夏新建不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日在本院依法公开开庭审理了本案。上诉人夏新建及其委托代理人郭峰、被上诉人张举会到庭参加了诉讼。被上诉人罗家畔村经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：罗家畔村根据县、乡开发望宁经济小区建设安排，对当庄自然村望宁路口土地进行统一规划，与夏新建约定在此修建上下层楼房56间。罗家畔村指派罗克洲、宋学银、王永林、孟明学、郑树生、郑佛虎为理财小组成员，动员群众集资建房，夏新建、集资建房户同意理财小组6人为代表，负责监督施工和收取集资建房款。2005年8月26日，在罗家畔村鉴证下，理财小组代表10户集资建房户作为甲方与夏新建（乙方）签订了《建房合同》，同时该小组又代表夏新建（甲方）与l0户集资建房户（乙方）签订了《交款协议》。《建房合同》约定：2005年10月底建成两层主体，2006年5月底竣工后交付，如不按期完工拖延lO天扣除乙方工程总造价的5%款额并限期完工，甲方应及时验收，质量不合标准由乙方返修；共建上下层楼房56间，每间总造价11770元，乙方垫资上下8间，其余48间由集资建房户出资；完成土基础付给48间总金额的30%，完成两层主体后付40%，建成验收后付23%，剩余7%的保修费一年后质量不出问题一次性付清，如不按合同规定期限付款，甲方负担一切损失；工程质量：±0基础在西合公路处高出路面30公分，确保房前水流畅通，室内楼梯，一二楼出檐子60公分，乙方按甲方的图纸施工，如需变动应经双方商妥后方可进行，否则按违约处理；理财小组报酬由集资建房户按每间20元承担，甲方在56间内如未找到集资建房户由乙方垫资建成，竣工后仍无房主由乙方随意出售。《交款协议》约定：工程土基础完成后，建房户交款30%（每间3500元），建成两层主体后交款40%（每间4700元），交工验收后一次交清30%（每间3590元），如不按期付款，扣除建房款5%的违约金并限期交清，再不交付者，建筑队有权出售房产。施工过程中，经罗家畔村、合同的甲乙双方协商，变更了原高于西合公路30公分，一、二楼出檐子60公分的约定，原建56间改为60间，其中1间留作门洞，实建59间。因图纸设计需负担费用，又约定以吉岘供销社楼房式样修建，夏新建自行设计了1份图纸施工。期间，理财小组自行解散。原集资建房户王孝财更换为张举会，集资建房2间，应交房款23540元（不含理财小组报酬40元），于2005年9月2日至10月11日共交房款14000元，下欠房款9540元，因部分集资建房户以质量不符合标准拒绝付款，张举会也以此为由拒绝付款。2005年11月4日，吉岘乡人民政府书面通知张举会等10户集资建房户交费后统一办理《集体土地使用证》，合水县人民政府国土资源局给其他集资建房户核发了《集体土地使用证》，张举会因未交费而未取得《集体土地使用证》。2006年6月工程完工后因集资建房户拒绝付款，夏新建多次找吉岘乡政府、罗家畔村协商未果。2007年8月份，经吉岘乡政府、罗家畔村协调，夏新建将楼房其中3间房门打开。2009年5月份张举会将门锁换掉占用楼房。本案在审理过程中，经张举会等10户集资建房户以楼房存在质量问题申请鉴定，法院委托庆阳市大华建筑工程咨询策划有限责任公司于2011年8月17日作出《合水县吉岘乡望宁路口经济开发区门面房质量检测报告》（2011-013），检测结果：混凝土及砂浆强度不符合设计要求，圈梁及构造柱未按图纸要求设置，散水处由于未有效夯实自然塌落，室内房心土未有效夯实造成地面下陷及地板砖破裂，根据《GB50292-1999》的要求，该工程砼及墙体强度低，墙体强度低于设计值的90%，不符合设计规范要求，安全性评为Du级。夏新建于2013年5月28日提出重新鉴定申请，该案移送庆阳市中级人民法院鉴定时，因夏新建不缴纳鉴定费用，庆阳市中级人民法院于2013年l0月25日以（2013）庆中法委字第169号信笺通知将案卷退回。
原审法院审理认为：理财小组是经罗家畔村指派、集资建房户选举产生，代表夏新建、张举会等集资建房户签订的《建房合同》和《交款协议》为有效合同，双方应按约履行。但夏新建在建房时未按照规定设计施工图纸，工程未经竣工验收，根据《合水县吉岘乡望宁路口经济开发区门面房质量检测报告》鉴定，工程砼及墙体的安全性为Du级，安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》的要求，严重影响承载能力，必须及时或立即采取措施的意见，证实该工程主体结构质量不合格且无安全性，夏新建又拒绝修复。夏新建虽申请重新鉴定但拒绝交纳鉴定费，应当承担举证不能的法律后果，原鉴定意见应予认定，故其要求支付下余房款的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条二款的规定，判决：驳回夏新建的诉讼请求。案件受理费50元，由夏新建负担。
夏新建不服合水县人民法院上述民事判决提出上诉称：1、该工程没有进行施工图纸设计，合同签订后上诉人索要图纸时，被上诉人明确没有图纸，让按吉岘供销社楼房式样修建原审认为上诉人不按规定设计图纸而给上诉人归责不当；2、庆阳市大华建筑工程咨询策划有限公司不具备进行楼房质量检测的资质和技术条件，出具报告前未到现场实地检测，合同商定的建房费没有包含圈梁和构造柱的造价，楼房集资户在多年使用中不能协调做好室外排水，导致散水多年处于水泡状态，该报告应属于集资户一方提交的证据，不能作为定案依据，3、原审已经确认建房合同有效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条判决，属适用法律错误。同时依据上述司法解释的规定，被上诉人拒绝竣工验收并强占擅自使用本案所涉楼房七、八年，已经不具备就楼房质量问题进行抗辩的权利。请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
张举会答辩认为，涉案楼房质量太差，住人无安全性，应由上诉人予以赔偿。
吉岘乡罗家畔行政村村民委员会未答辩。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、当事人的陈述；
2、夏新建、张举会的身份证复印件各1份，证明其身份情况；
3、《建房合同》、《交款协议》各1份，证明理财小组与夏新建、建房户签订合同集资建房的事实；
4、建房款收缴情况登记表，证明张举会集资楼房为上下二层共2间，应交房款23540元，已交14000元，下欠9540元；
5、法院调取的罗家畔村《会议记录》复印件24页，对罗克武、孟明学的调查笔录各1份，证明罗家畔村与夏新建约定建楼房，理财小组是集资建房户选举并代表集资建房户与夏新建及1O户集资建房户签订了《建房合同》、《交款协议》，理财小组负责监督施工、收取建房款，经罗家畔村及合同双方协商，变更了高于西合公路30公分、出檐子60公分的约定，将原建56间改为60间，以吉岘供销社楼房为标准修建，施工中理财小组成员自行退出，工程完工后未验收交付；
6、《合水县吉岘乡望宁路口经济开发区门面房质量检测报告》（2011-013）1份，证明房屋质量安全性是Du级；
7、庆阳市中级人民法院（2013）庆中法委字第169号信笺1份，证实因夏新建未交纳鉴定费案卷被退回的事实。
二审中，夏新建提交了甘肃省司法厅编制的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，用以证明庆阳市大华建筑工程咨询策划有限公司无鉴定资质，作出的检测报告不能作为定案依据。
张举会质证称鉴定时合水法院委托的，对该名册不知道，也说不清楚。
本院认证意见为，国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册由甘肃省司法厅编制，对该证据的真实性予以认定。庆阳市大华建筑工程咨询策划有限公司虽不在甘肃省司法鉴定人及鉴定机构名册中，但不能以此认定庆阳市大华建筑工程咨询策划有限公司无建筑质量检测资质，故对该证据的关联性不予认定。
本院认为，本案的焦点问题为：1、庆阳市大华建筑工程咨询策划有限责任公司2011年8月17日作出的《合水县吉岘乡望宁路口经济开发区门面房质量检测报告》能否作为定案依据；2、张举会是否应支付夏新建下欠的工程款。
诉讼中，张举会等人申请对涉案工程质量进行评定，经原审法院委托，庆阳市大华建筑工程咨询策划有限责任公司2011年8月17日作出《合水县吉岘乡望宁路口经济开发区门面房质量检测报告》，该检测报告证实，涉案工程的安全性为Du级，依据建设部颁布的《民用建筑可靠性鉴定标准》的规定，Du级为“安全性极不符合本标准对Aｕ级的要求，已严重影响承载能力，必须及时或立即采取措施”，即该检测报告证明该工程质量存在严重问题。虽然庆阳市大华建筑工程咨询策划有限责任公司不在甘肃省司法厅颁布的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中，但该公司具有甘肃省建设厅颁发的检测资质证书，具有建筑质量检测资质。从举证的角度，张举会等人提供的证据证明工程质量存在问题，原审中，夏新建对该检测报告提出异议，并申请重新鉴定，但因拒交鉴定费致使鉴定程序未启动，应视为夏新建对诉讼权利的处分，夏新建也未提交其他证据用以反驳检测报告，该检测报告应作为证据予以采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，夏新建应承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。张举会拖欠夏新建工程款9540元以及该工程未经竣工验收，张举会即占有、使用属实，但检测报告显示：“混凝土及砂浆强度不符合设计要求，圈梁及构造柱未按图纸要求设置，散水处由于未有效夯实自然塌落，室内房心土未有效夯实造成地面下陷及地板砖破裂，根据《GB50292-1999》的要求，该工程砼及墙体强度低，墙体强度低于设计值的90%，不符合设计规范要求”，即该房屋的主体结构存在质量隐患，在对存在的质量问题进行修缮达到安全标准前，夏新建无权主张拖欠的工程款。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人夏新建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
代理审判员 樊 欣
代理审判员 沈晋芳
二〇一四年四月十六日
书 记 员 刘 超