湖北省云梦县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂云梦行初字第00004号
原告应城市宏基房地产开发有限责任公司（以下简称应城宏基房地产公司），住所地：应城市城中蒲阳大道149号。法定代表人：
委托代理人许金庭，应城宏基房地产公司职工。代理权限：代为出庭，代收法律文书。
委托代理人赵海涛，湖北横空律师事务所律师。代理权限：参与诉讼，代收法律文书。
被告应城市国土资源局（以下简称应城国土局），住所地：应城市汉宜大道9号。
法定代表人尚洪涛，该局局长。
委托代理人王清华，应城国土局工作人员。代理权限：代为出庭，接受调解，代收法律文书。
委托代理人何阳春，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：代为出庭，接受调解。
原告应城宏基房地产公司诉被告应城国土局土地行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月13日立案受理，2015年3月17日，本院通知被告应城国土局应诉，被告应城国土局于2015年3月26日向本院提交了相关证据。2015年4月1日，本院组成由审判员黄建平担任审判长，审判员周锋、人民陪审员吴学立参加的合议庭，公开开庭审理了此案。原告应城宏基房地产公司委托代理人许金庭及赵海涛、被告应城国土局委托代理人王清华及何阳春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年9月27日，原告应城宏基房地产公司通过公开竞买，竞得编号为G（2007）002号地块的国有土地使用权。2009年，原告应城宏基房地产公司在该地块开发房地产并完工，被告应城国土局认为其未按土地使用权出让合同规定的容积率开发利用土地，遂于2014年12月16日对原告应城宏基房地产公司作出应土资执罚（2014）035号行政处罚决定：1、补交出让金1453.75万元；2、处以罚款312.5万元。原告应城宏基房地产公司对该决定不服，提起诉讼，请求撤销该处罚决定。被告应城国土局为证明其作出的行政处罚决定合法，于2015年3月27日向本院提交了如下证据及依据：
1、国有土地出让合同及补充协议各一份。拟证明：原、被告在签订涉案土地出让合同时约定的容积率为不高于2.2，总建筑面积小于或等于45000平方米；原告在项目竣工验收60日内应向出让人提供竣工验收资料。
2、应城市规划局规划设计条件通知单。拟证明本案出让土地的出让条件之一是建筑面积不大于45000平方米。
3、应城市规划局对出让土地项目“古城新都”建设现状函。拟证明“古城新都”项目实际建成面积55467.03平方米，超出出让合同约定的45000平方米，并以此为处罚原告应城宏基房地产公司的事实依据。
4、被告应城国土局对原告应城宏基房地产公司作出处罚案件的相关程序性文件，包括：立案呈批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、法律文书送达回证及行政处罚决定书。拟证明被告对原告作出行政处罚时程序合法。
5、相关法律规范依据。包括《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《关于国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》、应城市违法违规建设整治工作领导小组《关于国有出让土地超容积率建设处理会议纪要》。
原告应城宏基房地产公司诉称，请求撤销被告应城国土局作出的应土资执罚（2014）035号行政处罚决定，理由如下：一、被告作出的行政处罚决定程序违法。被告应城国土局作出行政处罚前，没有告知原告方作出该决定的事实、理由及依据，故该决定不能成立；二、被告作出的行政处罚决定书认定事实错误。被告应城国土局作出处罚决定所认定的原告“古城新都项目”超容积率与事实不符，原告与被告签订有补充协议，容积率可以高于2.2，即超出45000平方米，所以不存在超容积率的问题；三、被告作出的行政处罚决定适用法律错误。一是原告行为已过追诉期。原告“古城新都”项目已于2009年12月竣工，被告应城国土局于2014年作出行政处罚，已经超出法律追诉期。二是原告在开发“古城新都”项目时，国家并没有对土地超容积率问题作出相应规定，被告对没有法律规定的行为作出处罚属于适用法律错误。综上，被告应城国土局对原告应城宏基房地产公司作出的行政处罚从实体到程序均错误，请求法院撤销该决定书。
原告应城宏基房地产公司向本院提交的证据有：
1、原告应城宏基房地产公司工商营业执照、中华人民共和国房地产开发资质证书、组织机构代码、税务登记证。拟证明原告应城宏基房地产公司主体资格。
2、应城市国有土地使用权挂牌出让文件、应城市国有土地使用权空白出让合同（原合同确定容积率为不高于2.2）、原告应城宏基房地产公司与被告应城国土局签订的国有土地使用权成交确认书及出让合同（其中容积率为不高于2.2）、国有土地使用权出让合同后的补充协议（容积率为不低于2.2）。拟证明原告应城宏基房地产公司从开始竞拍土地时到竞得土地后，与被告应城国土局对该土地容积率问题的协商过程，并最终确定的容积率为不低于2.2的事实。
3、国有土地使用权证及建设工程规划许可证。拟证明原告应城宏基房地产公司已取得该土地使用权和建设工程规划许可。
4、建筑工程竣工验收备案证。证明原告应城宏基房地产公司对诉争土地的建筑于2009年12月10日前全部竣工，且工程全部合格。
5、规划验收合格单。拟证明原告应城宏基房地产公司已于20093年12月15日因建筑面积（以应城市城乡规划局确定的2.388的容积率为标准）超标被处罚。
6、被告应城国土局作出的应土资执罚（2014）035号行政处罚决定书。拟证明被告应城国土局对原告应城宏基房地产公司作出行政处罚的事实。
被告应城国土局辩称，被告应城国土局作出的应土资执罚（2014）035号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求法院驳回其诉讼请求。1、原告应城宏基房地产公司建设项目建筑总面积超出了双方签订的出让合同约定，超出面积10467.03平方米。其既未重新签订或变更出让合同，也没有补交超建面积出让金，按照相关规定，应当补缴土地出让金并被处以罚款。2、被告应城国土局作出的行政处罚程序合法，行政处罚严格按照法律规定的程序进行。3、被告应城国土局作出行政处罚决定法律依据充分。原告应城宏基房地产公司在“古城新都”建设项目中，建筑面积超出出让合同约定，该事实在工程竣工验收期间已被有关部门发现，但其未按合同约定向被告应城国土局提交竣工验收资料，隐瞒违法事实，导致被告应城国土局在两年内未对其违法行为作出行政处罚，不属于超出行政处罚的追诉期；另，1990年5月19日国务院令第55号第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。《关于国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二段，对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途的容积率的土地差价。1993年6月17日湖北省政府令45号第十六条、第五十五条规定，土地使用者应按土地出让合同规定开发利用土地，否则处以罚款直至无偿收回土地使用权。2012年的3月13日，应城市违法违规建设整治工作领导小组2012［01］号规定，对擅自超容积率建设的项目按土地出让金总额的5%至10%处以罚款，按招拍挂地块楼面地价收取超容积率面积的土地出让金。
经庭审质证，对被告应城国土局提交的证据1（国有土地出让合同及补充协议各一份），原告应城宏基房地产公司国土局对其真实性无异议，但认为其确定的土地使用权条件不是被告所认定的不高于2.2；证据2（应城市规划局规划设计条件通知单）、证据4（被告应城土地局对原告应城宏基房地产公司作出处罚案件的相关程序性文件，包括：立案呈批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、法律文书送达回证及行政处罚决定书），原告应城宏基房地产公司无异议；证据3（应城市规划局对出让土地项目“古城新都”建设现状函），原告应城宏基房地产公司认为不能仅凭此认定建设超容积率和超出容积率数额；对于被告应城国土局提交的相关法律依据，原告应城宏基房地产公司对《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》、《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》认为当时立法均无容积率的表述，没有对容积率问题作出规定，不能以此对原告应城宏基房地产公司是否超容积率作出处罚。对应城市2012［01］号《关于国有出让土地超容积率建设处理会议纪要》，原告应城宏基房地产公司认为该纪要时间为2012年，且未依法公开，原告建设项目于2009年竣工，此文件对原告应城宏基房地产公司没有约束力，不能依据此文件对原告应城宏基房地产公司征收出让金并进行处罚。
对原告提交的证据1（原告应城宏基房地产公司工商营业执照、中华人民共和国房地产开发资质证书、组织机构代码、税务登记证）、证据6（被告应城国土局作出的应土资执罚（2014）035号行政处罚决定书），被告应城国土局无异议；证据2［应城市国有土地使用权挂牌出让文件、应城市国有土地使用权空白出让合同（原合同确定容积率为不高于2.2）、原告应城宏基房地产公司与被告应城国土局签订的国有土地使用权成交确认书及出让合同（其中容积率为不高于2.2）、国有土地使用权出让合同后的补充协议（容积率为不低于2.2）］，被告应城国土局认为其证明目的有异议，后一个补充协议是工作人员笔误，不能证明最后协商把容积率调整为不低于2.2；证据3（国有土地使用权证及建设工程规划许可证），被告应城国土局对其真实性无异议，但认为不能证明已将原土地出让合同中的容积率作了变更，容积率作变更应该以重新签订出让合同为准；证据4（建筑工程竣工验收备案证），被告应城国土局认为该文件应当交给被告备案，没交由被告备案的，不能证明被告应城国土局对原告应城应城宏基房地产公司作出处罚超过时效；证据5（规划验收合格单），被告应城国土局对其真实性无异议，但不能否认被告应城国土局对原告应城宏基房地产公司建筑超容积率超标进行处罚的职权。
经审理查明，2007年9月27日，被告应城市国土局在应城市行政服务中心举办国有土地挂牌出让活动，原告应城宏基房地产公司通过竞拍以6250万元的价格取得其中编号为G（2007）002号地块的国有土地使用权，并于当日签订成交确认书。2007年9月28日，原告应城宏基房地产公司与被告应城国土局签订国有土地使用权出让合同，合同根据事先该地块设定的规划条件约定了建筑容积率不高于2.2，总建筑面积不高于45000平方米，同日下午，合同双方对该合同重新签订了补充协议，其中对容积率要求为不低于2.2。合同签订后，双方当事人依合同规定履行了自己的义务。2008年10月14日，应城市城乡规划局作出（2008）004号建设用地规划许可审批单，许可该地块容积率不大于2.388，建筑面积为49164.34平方米。2009年9月21日，原告应城宏基房地产公司取得该地块土地使用权证。2009年初，原告应城宏基房地产公司将该地块开发项目取名为“古城新都”并动工兴建开发，2009年下半年完工，应城市城乡规划局分别于2009年8月24日、2009年12月15日作出两份建设工程竣工规划验收合格通知单（其中载明3号楼超层，因超建已处罚结案），同意原告应城宏基房地产公司“古城新都”项目规划验收。2014年，应城市人民政府对全市超容识率建设情况作集中处理，应城市城乡规划局于2014年10月31日对被告应城国土局作出关于“古城新都”建设现状函称：“古城新都”项目审批面积49328.2平方米，经市房地产测绘队实测，该项目实际建成55467.03平方米（其中含车库1267.91平方米），超审批面积6138.83平方米，经现场踏勘，其建成现状不影响城市总体规划的实施。2014年12月8日，被告应城国土局对原告应城宏基房地产公司“古城新都”项目以超容积率为由立案，并拟作出处罚：1、补交出让金1453.75万元；2、处以出让金金额5%即312.5万元的罚款。2014年12月11日，被告应城国土局向原告应城宏基房地产公司送达了行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，并告知原告应城宏基房地产公司享有陈述与申辩权利并可要求听证，如要求陈述与申辩权，应在2014年12月16日提出。如要求听证，应在三日内提出。2014年12月16日，原告应城宏基房地产公司作出了陈述与申辩。2014年12月16日，被告应城国土局作出了应土资执罚（2014）035号行政处罚决定书，对原告应城宏基房地产公司作出处罚：1、超出容积率部分按每平方米1388.89元补交出让金1453.75万元；2、处以出让金5%的罚款312.5万元。2014年12月17日，被告应城国土局送达了该处罚决定书。原告应城宏基房地产公司对该决定不服，向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。
本案当事人争议的焦点有，1、容积率问题，包括容积率的正确认定和实际建成后的容积率（或实际面积）是否符合批准要求；2、被告应城国土局作出该行政处罚是否超过时效；3、被告应城国土局对该事件是否有权征收土地出让金和在城乡规划部门就同一事件作出处罚后能否再次就该事件作出处罚的权力；4、被告应城国土局作出行政处罚程序是否合法。
本院认为，对焦点1，关于容积率的确定，原告应城宏基房地产公司在竞得该地块后，先后与被告应城国土局签订了两份协议，其中对容积率作了完全不同的约定，被告应城国土局质证称补充协议为工作人员笔误，本院认为，因该补充协议是对该事项单独作出的补充约定，认定为笔误不符合常理，但对商业用地按补充协议确定容积率为无上限亦无法律依据，故仅就此两份协议确定容积率证据不足；2008年12月14日，应城市城乡规划局作出建设用地规划许可审批单，对该地块许可的容积率为2.388，本院认为，同为可以对容积率作出约定和许可的政府部门，结合前两份协议中的容积率约定的意思表示，同时考虑应城市城乡规划局作为确定容积率的法定机构，有权对容积率作出最终许可，本院认定该地块约定和许可的容积率为2.388。关于最终建成面积是否超标，2009年“古城新都”项目竣工备案统计的面积、应城市城乡规划局作出的建设工程规划验收合格通知单及其对被告应城国土局作出的“古城新都”建设现状函表明的实际建筑面积均不一致，但均超出2.388的容积率标准，故本院认定“古城新都”属超容积率建设。对焦点2，被告应城国土局作出的处罚决定书，是针对原告应城宏基房地产公司超容积率的违法问题作出的征收与处罚，均带有处罚性质，理应按《中华人民共和国行政处罚法》的规定办理，原告应城宏基房地产公司“古城新都”项目于2009年底竣工并验收，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。被告应城国土局于2014年立案处罚，本院认定已过追诉时效。对焦点3、关于对超容积率是否有权征收出让金的问题，根据被告应城国土局提交的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《关于国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》，其中《关于国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二段，对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途的容积率的土地差价。其明确规定国土部门就超容积率建设可以要求补缴出让金，并规定了不按出让合同使用国有土地的，可以罚款直至收回土地。应城市人民政府《关于国有出让土地超容积率建设处理会议纪要》规定对超容积率征收补缴出让金，本院认为，该会议纪要针对超容积率规定征缴出让金系对补缴出让金的具体操作办法，并不违反上位法规定，理应可以适用。原告应城宏基房地产公司部分超容积率问题经应城市城乡规划局作出处罚，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款处罚。被告应城国土局不得就已经处罚的部分再次处以罚款处罚，但可以就未处罚的部分在法律规定的要求内作出处罚。对焦点4，被告应城国土局在听取被处罚人即本案原告应城宏基房地产公司陈述和申辩期间，其给予原告应城宏基房地产公司的陈述申辩终止时间为2014年12月16日，原告应城宏基房地产公司在此期间作出了申辩，但在其未明确放弃继续陈述与申辩的情况下，被告应城国土局于2014年12月16日即当事人陈述与申辩权利期间作出了行政处罚决定，属于侵害了原告应城宏基房地产公司的陈述和申辩权，程序当属违法；再者，被告应城国土局宏基房地产公司立案时间在调查核定事实之后，亦属于程序瑕疵。综上，被告应城国土局作出的应土资执罚（2014）035号行政处罚决定认定事实错误，程序违法。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一目、第三目的规定，判决如下：
撤销被告应城市国土资源局于2014年12月16日作出的应土资执罚（2014）035号行政处罚决定。
本案受理费50元，由被告应城市国土资源局负担。限本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审 判 长 黄建平
审 判 员 周 锋
人民陪审员 吴学立
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 景艳秋
附法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）、主要证据不足的；
（二）、适用法律、法规错误的；
（三）、违反法定程序的；
（四）、超越职权的；
（五）、滥用职权的；
（六）、明显不当的。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。