湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06542号
上诉人（原审被告）邯郸市光太公路工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区邯郸市和平路478号。
法定代表人张铁军，董事长。
委托代理人焦常强，河北浩博律师事务所律师。
委托代理人苏韬。
被上诉人（原审原告）刘建明。
委托代理人罗建钢，湖南商周律师事务所律师。
委托代理人刘辉。
被上诉人（原审被告）湖南森峻劳务服务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区马栏山新时代广告文化园1、2、3栋311房。
法定代表人江峻，总经理。
委托代理人刘劲柏。
上诉人邯郸市光太公路工程有限公司（以下简称光太公司）因与被上诉人刘建明、湖南森峻劳务服务有限公司（以下简称森峻公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第02042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：森峻公司从光太公司处分包了三门峡至淅川高速公路西坪至寺湾XSTJ-4合同段隧道工程劳务工程。2014年4月起，刘建明在经人介绍到森峻公司承包的该隧道工地做事（刘建明自带车辆，按车次计价，每车50元）。2014年7月22日零点左右，刘建明依项目部人员通知，驾驶重型自卸车装载渣土从隧道运送至指定的倒土场地倒土时，因运输便道一侧路面突然塌陷，导致刘建明所驾驶的重型自卸车从便道翻下近十米高的地面，造成刘建明重伤和车辆毁损的事故。事故发生时，工地没有安装路灯等照明工具。刘建明陈述平时运送渣土倒土时均有森峻公司安排的安全员指挥，但是事故发生的时候，因为安全人员更换，因此没有安全员指挥。森峻公司对此不予认可，经原审法院释明，森峻公司没有提交安全人员值班记录。
刘建明受伤后，在场人员立即将其送往淅川县人民医院抢救，经医院诊断刘建明伤情为“闭合性颅脑损伤，右侧筛板骨折。闭合性胸部损伤，右侧多发肋骨骨折，右侧气胸，双侧胸腔积液，双侧肺挫伤，椎体滑脱伴椎管狭窄，多发腰椎横突骨折，全身多处软组织损伤”。刘建明在淅川县人民医院自2014年7月22日住院治疗至2014年7月26日，住院4天，花费医疗费用14258元。2014年7月26日，刘建明转院花费救护车及护理费用6300元。同日刘建明转院至中南大学湘雅医院，住院至2014年9月26日出院，住院61天。刘建明在中南大学湘雅医院花费住院费170681元、门诊费10544元。2014年10月3日，刘建明转院至桃源县人民医院住院治疗，2014年11月22日出院，住院50天，出院医嘱：继续功能锻炼、随时复诊。该次住院花费6469元。治疗期间，刘建明自行买药花费599元。以上所有急救费、门诊费、住院费、医药费共计208851元，其中森峻公司垫付了143452元。此外，森峻公司以现金的方式向刘建明支付了1500元。因此森峻公司垫付的费用共计144952元。
2015年1月20日，刘建明委托长沙市兴湘司法鉴定所对刘建明的伤情进行鉴定。司法鉴定所于2015年2月4日对刘建明的伤情进行了鉴定并出具了（2015）临鉴字第017号鉴定意见书，结论为：刘建明因劳动意外事故致：一、闭合性颅脑损伤，右侧筛板骨折；二、闭合性胸部损伤：右侧第5、6、8肋骨骨折，右侧气胸（少量），双侧胸腔积液，双侧肺挫伤；三、L4椎体滑脱伴椎管狭窄；四、多发腰椎横突骨折；五、全身多处软组织损伤经腰椎骨折切开复位L4、L5内固定＋椎管减压＋椎体复位＋值骨融合术等治疗后。遗留不完全性截瘫，双下肢肌力三级，腱反射消失，感觉耻骨联合平面以下消失，提睾反射，肛门发射消失，评定为三级伤残。右侧5、6、8肋骨骨折，评定为10级伤残。后期康复治疗费用50000元，脊柱内固定拆除费用20000元，属于完全护理依赖，长期需要一人护理。休息治疗期限为12个月。刘建明为此次鉴定花费鉴定费1800元。光太公司对于该鉴定意见提出异议，但经庭审释明，光太公司明确不申请重新鉴定。
刘建明提交了收条、身份证明若干，拟证明刘建明住院期间，分别支付戴完桢护理费10000元（中南大学湘雅医院治疗期间高压氧帮护费）、高水清护理费7320元（中南大学湘雅医院住院期间）、艾某甲护理费5000元（桃源县人民医院住院期间）。光太公司、森峻公司对该材料的真实性、关联性有异议。刘建明因治病及生活需要于2014年9月26日购买轮椅车一台，共计花费720元，刘建明提交了发票佐证。
另查，光太公司承包了三门峡至淅川高速公路XSTJ-4标项目。2012年12月20日，光太公司（甲方）与森峻公司（乙方）签订了《三门峡至淅川高速公路西坪至寺湾XSTJ-4合同段隧道工程劳务合同书》，合同约定，为完成合同段隧道施工任务，甲方需要租赁乙方装载机、挖掘机、空压机等隧道施工所需等设备及人员。合同第二条关于工程内容约定：“工程内容包括人员、机械进退场；场地平整；临建；混凝土输送泵、装载机、吊车、发电机、设备的鉴定验收…隧道施工的其他所有工程、现场管理费…临时征地、驻地建设、安全及文明施工等临时工程与设施…。安全生产、文明施工、环境保护、迎检等，相关标准与要求由项目部统一安排与管理，费用由乙方负责…。”合同第九条乙方权利义务约定：“乙方须在危险的施工地段设立明显标志和安全防护措施，如发生内部人员及外来人员的安全事故和人身损害（除属于第三方责任险外），乙方承担全部责任”。合同第十条乙方管理人员、民工工资和人身保险约定，“乙方进场人员必须携带所有技术职称证书、特殊工种操作证、身份证等原件，接受甲方检查…”。据森峻公司向原审法院提交的营业执照登记载明，森峻公司的经营范围为“国内劳务派遣；劳务分包；企业人力资源管理咨询；文化用品的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”
再查，刘建明系农业家庭户口，刘建明陈述从事渣土及货物运输十多年。刘建明驾驶证准驾车型为A2，驾驶证有效期限自2010年8月至2020年8月。刘建明经原审法院释明未提交车辆年检资料。
原审法院认为：一、关于长沙市兴湘司法鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定机构依法享有鉴定资质，程序合法，结果客观，光太公司对鉴定的结果提出异议，但是经原审法院释明明确不申请重新鉴定，因此原审法院对该鉴定意见予以采纳。综合本案案情，原审法院对刘建明因此次事故所受的损失认定如下：
1、医药费：医疗费用208851元，有医疗票据佐证，系实际发生费用，原审法院予以采信。2、伙食补助费：刘建明因伤住院共计115天，参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人30元／天计算，伙食补助费为3450元（115天×30元／天），刘建明主张3330元，原审法院以刘建明主张为限予以支持。3、营养费：刘建明因伤构成一处三级伤残，一处十级伤残，确实需要加强营养助于康复，原审法院酌情认定营养费8000元，刘建明主张超出部分不予支持。4、后续治疗费：经鉴定，刘建明伤情后期康复治疗费用50000元，脊柱内固定拆除费用20000元，共计70000元，原审法院予以采信。5、护理费：刘建明的护理费分为两部分，一部分为刘建明住院期间的护理费用，因刘建明仅提交了收条佐证其费用支出，无正规发票及护理协议佐证，原审法院不予采信，原审法院参照2014年城镇非私营单位其他服务业从业人员年平均工资39471元计算，其住院115天，护理费用为12436元（39471÷365×115）。第二部分为刘建明定残后长期护理依赖的费用。刘建明因事故导致一处三级伤残，一处十级伤残，计算比例参照83%为宜。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理费以20年为限予以支持，因此原审法院参照2014年城镇非私营单位其他服务业从业人员年平均工资39471元计算，护理费为655219元（39471×20×83%）。两项护理费用共计667655元，超出部分不予支持。6、误工费：根据鉴定意见，刘建明休息治疗期限为12个月，但基于刘建明受伤情况较重，需终身护理依赖，因此定残后不宜计算误工费。对于误工期限，原审法院以事故发生日（2014年7月22日）至定残前一日（2015年2月4日）为准予以计算，共计197天。刘建明从事建筑业，参照2014年城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资32961元计算，误工费为17790元（32961÷365×197），超出部分不予支持。7、交通费：刘建明主张交通费5000元，考虑到刘建明住院115天，确实会产生交通费损失，原审法院酌情认定2000元，超出部分不予支持。8、××赔偿金：刘建明为农业家庭户口，刘建明主张按照城镇标准计算××赔偿金，但是没有提交在城镇居住一年以上的相关证据材料，因此原审法院不予采信。原审法院参照2014年湖南省农村居民人均可支配收入10060元计算，伤残赔偿金166996元（10060×20×83%），超出部分不予支持；9、××辅助器具费：××器具费720元，系实际发生的费用，由正规发票佐证，原审法院予以采信。10、鉴定费：刘建明主张鉴定费1800元，有票据佐证，原审法院予以支持。综上，刘建明因本次事故所受到的损失共计1147142元。
二、本案责任的承担。（一）关于刘建明、光太公司、森峻公司之间是否构成劳务关系。刘建明经人介绍到森峻公司承包的工地运输渣土，虽然由刘建明自行提供车辆，但是刘建明在该工地工作有一定的时间，有稳定性和连续性。刘建明运输渣土的时间、地点均接受森峻公司的指挥和安排，而报酬发放采取计件的形式，由森峻公司计车次发放，刘建明运送和倾倒渣土工作为森峻公司承包的劳务工作整体的重要部分，因此刘建明与森峻公司之间成立劳务关系。（二）森峻公司与光太公司之间的劳务分包关系是否合法。总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，为违法分包。依据《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第五条规定，企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。第六条规定，取得劳务分包资质的企业（即劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。本案森峻公司经工商登记的经营范围为“国内劳务派遣；劳务分包；企业人力资源管理咨询；文化用品的销售”，并无建筑劳务分包的相关资质，光太公司将隧道工程的劳务分包给森峻公司为违法分包。（三）责任的分担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘建明从事渣土运输工作多年，作为经验丰富的运输人员，疏于个人安全措施的防范，在夜晚施工没有路灯且无安全员指挥的情况下，运输和倾倒渣土，有较大的过失，应承担部分责任。森峻公司作为接受劳务单位，一方面没有建筑劳务分包的资质违法承接建筑工程，另一方面夜晚施工没有指派安全员在场，并对工地疏于日常管理和防护，未设置照明设备而开展夜间施工，有较大的过错。此外，光太公司将隧道劳务工程违法分包给没有资质的森峻公司，有选任不当的过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此光太公司应与森峻公司承担连带赔偿责任。根据本案案情，原审法院酌情认定刘建明自行承担25%的责任为宜。对于剩余的75%的损失计860357元（1147142×75%）由森峻公司承担，剔除森峻公司已经垫付的费用144952元，尚余715405元。光太公司在715405元的限额内向刘建明承担连带赔偿责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、湖南森峻劳务服务有限公司自本判决生效之日起五日内赔付刘建明损失715405元；二、邯郸市光太公路工程有限公司与湖南森峻劳务服务有限公司对上述第一项债务向刘建明承担连带赔偿责任；三、驳回刘建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7495元，因适用简易程序减半收取3748元，由湖南森峻劳务服务有限公司承担2000元、邯郸市光太公路工程有限公司承担1748元。
上诉人光太公司不服原审判决，上诉称：（一）刘建明与森峻公司之间属于运输合同关系，原审法院认定双方系雇佣关系属于认定事实错误。本案中刘建明用自有的货车为森峻公司运土，每车收取费用，在运输行为中可以运输计车收费也可以不接受运输停车休息，自主性非常大，不存在雇佣关系中的人身依附关系，且本案中森峻公司的指挥和安排是告知运输承运人运输目的地和运输路线，而非管理关系，该行为明显符合运输合同的特征。因此被上诉人之间建立的是运输合同法律关系。那么，运输合同关系中托运人对承运人行使的仅是一种监督权利，作为实现合同目的的主要工具运输车辆则完全在承运人刘建明的控制之下，承运人自己承担履行合同中的风险责任，与上诉人及森峻公司无关。因此，原审法院认定二者存在雇佣关系属认定事实错误。（二）上诉人将工程中的劳务分包给森峻公司属合法分包，不存在过错。根据上诉人提交的森峻公司营业执照等证据可以证实，森峻公司的经营范围包括“劳务分包”，森峻公司具有合法的劳务经营资质的，上诉人在工程中也只是将劳务分包给森峻公司，纯粹是劳动力、机械设备的使用，工程的技术、工程材料仍是光太公司承建，不存在违法分包情况。原审法院认定为违法分包，让上诉人承担连带责任，严重错误。（三）过错责任分担比例认定不当，刘建明应当承担事故发生的主要责任。除了原审法院认定刘建明违反了安全注意义务外，更重要的过错责任没有认定，即刘建明驾驶不合格车辆发生事故，存在重大过失。原审庭审中上诉人提请法庭查明对方车辆的行驶证、驾驶证是否属实、车辆是否经过年检合格，原审法院也要求了刘建明限期提交相关证件。但限定期限内刘建明仅提交了驾驶证、行驶证，经书面质证后，原审判决中并未对该车的行驶证是否采纳进行论述，并且在判决查明部分说明“原告经本院释明未提交车辆年检资料”，根据举证不能的法律规定，足以认定刘建明驾驶的车辆属于不合格车辆。被上诉人刘建明作为车辆所有人在明知车辆未年检，存在重大安全隐患的情况下，仍驾驶车辆运输，导致事故发生（车辆是倒车幅度过大而仰翻落下）。原审法院只认定刘建明承担25%的责任比例，对于上诉人及森峻公司显失公平，请依法予以纠正。（四）一审法院按照83%的伤残系数计算被上诉人的后期护理费、伤残赔偿金错误，且营养费用不应支持。1、伤残赔偿系数应为81%而非83%，后期护理费、伤残赔偿金计算错误。根据司法鉴定，被上诉人刘建明的伤残等级为叁级一处、十级一处。伤残赔偿附加指数，应对照附加伤残等级在0和10％之间浮动，即十级为1%、九级2%以此类推，被上诉人的附加伤残等级为十级一处，因此，伤残赔偿附加指数应当相应对照为1%，一审法院却认定为3%，错误的计算了后期护理费、伤残赔偿金的数额。正确的计算应为：①伤残赔偿金：10060元×20年×81%=162972元。②后期护理费：39471元×20年×81%=639430.20元。2、营养费不应支持。被上诉人病历及诊断证明显示的是以药物营养神经，理疗等。因此，病历所指的营养应当包含在后续治疗费用当中，况且该项损失被上诉人并未提供任何营养费用支出的票据，尚未发生该损失，也无医疗机构对该损失的金额出具任何建议，不能证明该损失的存在。综上，（一）请求依法撤销一审判决，改判驳回刘建明对上诉人的诉讼请求，并对一审判决中过错责任承担比例、后期护理费、伤残赔偿金、营养费的错误认定予以纠正；（二）本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘建明答辩称：（一）刘建明与森峻公司构成的是劳务合同关系，但未签订合同。刘建明的工作内容是通过隧道运送土方，记件支付工资，符合劳务承包法律关系特征。（二）关于分包的问题。光太公司系整个隧道工程的承包方，森峻公司没有任何的建设资质和资金等。根据法律的规定，森峻公司不能承包基建工程。（三）过错归责的问题。本案事故发生并不是车辆故障造成的，而是因为路面坍塌导致。且当晚事故现场没有安全员引导，因此原审法院判决正确。（四）后期护理费与伤残系数没有关系。原审法院关于营养费、××赔偿金的判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人森峻公司答辩称：（一）森峻公司仅仅是对隧道内部工程予以承包，对隧道外部工作场地不承担责任。事发现场不是森峻公司承担责任的范围。（二）护理费的标准应按照2014年私营单位服务行业人员行业平均工资标准进行计算。（三）对于光太公司的其他上诉请求和理由予以认可。
本院二审中，上诉人光太公司、被上诉人刘建明、森峻公司均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是被上诉人刘建明因本案事故产生的损失认定问题；二是被上诉人刘建明遭受损失的赔偿责任主体、责任形式及责任范围的问题。
（一）被上诉人刘建明因本案事故产生的损失认定问题。第一、××赔偿金。××赔偿金应当根据受害人伤残等级、年龄等因素予以综合确定。本案中，受害人刘建明因事故导致一处三级伤残、一处十级伤残。参照湖南省高级人民法院、湖南省公安厅颁布的《关于印发﹤关于处理道路交通事故案件若干问题的规定﹥的通知》第二十三条规定：“…一人符合两处以上伤残等级的，在其最高伤残等级赔偿标准上适当提高赔偿比例；其余各处属于…，属VI以下（含本数的），每处提高3%…”，结合刘建明的两处伤残等级（一处三级伤残，一处十级伤残），原审法院按照83%的系数来认定××赔偿金，处理并无不当。第二、护理费。护理费应当结合护理时间和护理等级，结合护理人员的收入情况来予以确定。本案中，长沙市兴湘司法鉴定所（2015）临鉴字第017号临床法医学鉴定意见书中载明：“…属于完全护理依赖，长期需要1人护理…”，该鉴定意见书的鉴定机构及人员具有相应资质、鉴定程序合法，其他当事人未提供证据予以反驳，应予采信。原审法院依据该鉴定意见书确定的护理时间、护理人数，与住院时间、刘建明的年龄等因素，参照2014年湖南省非私营单位其他服务从业人员年平均工资确定护理费为667655元，处理并无不当。第三、营养费。被上诉人刘建明因本案事故导致一处三级伤残、一处十级伤残，住院治疗长达115天，确需加强营养。原审法院结合受害人刘建明的伤残等级、住院治疗时间、后续治疗需要等情况，酌情确定营养费为8000元，处理并无不当。
（二）被上诉人刘建明遭受损失的赔偿责任主体、责任形式及责任范围的问题。第一、被上诉人刘建明与森峻公司的法律关系问题。本案中，被上诉人刘建明经介绍到森峻公司承包的土地运输渣土，刘建明按照森峻公司的指挥与安排从事渣土运输工作，对森峻公司具有一定的人身依附性。另，森峻公司采取计件形式确定刘建明的报酬，原审法院认定刘建明与森峻公司之间形成提供劳务法律关系，并无不当。被上诉人森峻公司作为劳务接受方，未履行安全保障义务，导致事故发生及刘建明受损，应当承担相应的赔偿责任。第二、被上诉人森峻公司是否具有涉案工程的劳务分包资质。建筑工程施工具有高度复杂性、危险性、专业性，需要专业人员、技术装备，故国家对建筑企业资质及其所从事的建筑工程范围予以明确规定。《建筑业企业资质管理规定》第七条规定：“施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。”本案中，森峻公司并未获得建筑工程劳务分包资质，并不具备承包本案隧道工程中劳务工程的资质。上诉人光太公司将工程分包给不具有建筑工程施工资质的企业，应当与森峻公司对刘建明的损失承担连带赔偿责任。第三、被上诉人刘建明应当自负的责任比例问题。本案中，事故发生的直接原因是运输便道路面坍塌，现有证据亦不足以证明刘建明驾驶的车辆属于不合格车辆。原审法院结合事故发生经过，酌情确定由刘建明自负25%的损失，处理并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人光太公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7495元，由邯郸市光太公路工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。