云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民三终字第111号
上诉人（原审被告反诉原告）张兴林，男，汉族，云南省永善县人。
委托代理人杨云秋，龚润，云南意衡律师事务所律师，代理权限，特别授权。
被上诉人（原审原告反诉被告）喻术金，男，汉族，重庆潼南县人。
原审被告张兴银，男，汉族，云南省永善县人。
原审被告张兴龙，男，汉族，云南省永善县人。
上诉人张兴林因与被上诉人喻术金、原审被告张兴银、张兴龙因农村建房施工合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2013）永民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认如下法律事实：2012年5月25日，原告喻术金（反诉被告）与被告张兴林（反诉原告）签订《建房合同书》，修建张兴林、张兴银、张兴龙位于永善县ＸＸ镇黄葛村朝阳坝的农村房屋。《建房合同书》约定第一、二层为框架结构，以上楼层为砖混结构。喻术金为被告张兴银、张兴龙各修建460m²的房屋。喻术金未按《建房合同书》约定的标准修建房屋，喻术金与张兴银、张兴龙协商后同意按500元／m²的单价结算建房款。张兴林预付50000元建房款给喻术金后，因经营朝阳幼儿园，资金周转紧张，喻术金没有为张兴林建房。
喻术金为张兴银、张兴龙修建的二层房屋没有经过双方的验收，但张兴银、张兴龙在已建好的二层房屋上又修建了一层房屋。
2013年11月5日，喻术金向原审法院提起诉讼，请求判令张兴林支付其工程款1390000元，承担本案诉讼费，庭审中将诉讼请求变更为695000元。
2013年12月17日，张兴林提起反诉，请求判令喻术金支付违约金107100元，赔偿其利益损失96000元，其他损失100000元，共计303100元。庭审中，增加20万元的钢筋，沙石10万，放弃利益损失96000元，共计410100元。
一审认为，原告喻术金与被告张兴林签订《建房合同》，因喻术金不具有相应的建筑资质，喻术金与张兴林签订的《建房合同书》无效。喻术金为张兴银、张兴龙各修建了460m²的二层房屋，虽未经验收，但张兴银、张兴龙已在该二层房屋上又进行了修建，可视为张兴银、张兴龙认可喻术金修建的二层房屋质量合格。喻术金未按《建房合同书》约定的标准修建房屋，双方同意喻术金为张兴银、张兴龙各修建的460m²的二层房屋按500元／m²的单价结算建房款，故张兴银，张兴龙应各给付喻术金建房款230000元。喻术金提交的证据不能证明张兴林、张兴银、张兴龙使用其钢筋、木材模具的数量及单价，其诉请判令张兴林、张兴银、张兴龙给付其钢筋价款、木料模具价款的主张，本院不予支持。张兴林认可因经营朝阳幼儿园，资金周转紧张，喻术金并没有为其建房，其不能证明喻术金违反了《建房合同书》的约定，张兴林认为喻术金并未按约定为其建房，应给付其违约金107100元的主张，本院不予以支持。张兴林不能证明喻术金使用其钢筋、沙石的数量及单价，张兴林要求喻术金给付其200000元的钢筋和价款为100000元沙石价款的主张，本院不予以支持。喻术金认可张兴林预付其建房款50000元，因喻术金并未为张兴林修建房屋。喻术金缺乏再继续占有的依据的理由，应返还张兴林，张兴林要求喻术金返还50000元建房款的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告张兴银、张兴龙分别给付原告喻术金建房款230000元（限判决生效之次日起30日内给付）。二、由原告喻术金（反诉被告）返还被告张兴林（反诉原告）建房款50000元（限判决生效之次日起30日内给付）。三、驳回原告喻术金的其他诉讼请求，驳回被告张兴林（反诉原告）的其他反诉请求。本诉案件受理费10750元，由原告喻术金承担3656元，被告张兴银、张兴龙各承担3547元。反诉案件受理费4078元，由被告喻术金（反诉被告）承担448元，被告张兴林（反诉原告）承担3630元。
一审判决宣判后，张兴林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法将本案发回重审或改判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费。理由：原审判决对部分事实认定不清，采信证据有误，判决结果没有结合全案证据综合评定，致使判决结果显失公正，上诉人张兴林与被上诉人喻术金签订的“建房合同”系合法有效。一审以喻术金不具有相应的资质为由，认定建房合同无效。并以其认可，因经营朝阳幼儿园，资金周转紧张为由，判决不支持其要求被上诉人支付违约金证据不足。二、喻术金用其家的钢材，沙石等建材给张兴龙、张兴银，及其他建房户建房。应根据为张兴龙、张兴银建房的面积，再结合钢材和沙石的市场价，完全可以计算或推断出被上诉人使用上诉人钢材和沙石的价值，因此，理应判决被上诉人依法对其承担违约责任，并判决赔偿其钢材，沙石等建材的损失。
被上诉人喻术金未作答辩。
本案在二审审理过程中，双方当事人对一审认定的事实无异议。对无异议的事实。本院依法予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、建房合同是否有效和违约；2，、喻术金在建房时是否使用张兴林的钢材沙石。
一、关于建房合同是否有效和违约的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的。应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业也资质或者超越资质等级的。上诉人张兴林与被上诉人喻术金签订《建房合同》修建张兴林、张兴银、张兴龙，位于永善县ＸＸ镇黄葛村朝阳坝的农村房屋，工程为全包工程，按照建筑面积900元／m²计算，喻术金未取得建筑施工企业资质，双方签订的《建房合同》无效。但合同签订后，喻术金为张兴银、张兴龙各修建了460／㎡的房屋，在修建过程中，喻术金未按《建房合同书》约定的标准修建房屋。喻术金与张兴银、张兴龙协商后同意按500／㎡的单价结算单建房价款，该房屋虽未经验收，但张兴银、张兴龙又在喻术金修建的该二层房上又进行了修建。可视为张兴银、张兴龙认可修建的质量合格。喻术金在修建房屋过程中，因张兴林经营朝阳幼儿园资金周转紧张，喻术金没有为张兴林建房。因此，张兴林提供不了证据证明喻术金违反《建房合同》的约定，所以一审不予支持违约金并无不当。
二、关于喻术金在建房时是否使用张兴林的钢材、沙石的问题。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年5月25日，上诉人张兴林与被上诉人喻术金签订《建房合同》，合同载明：一、合同约定的朝阳七社观音庙建房合同，工程为全包工程。按照建筑面积900元／㎡计算。上诉人称在修建过程中，喻术金用其的钢材、沙石给张兴银、张兴龙及其他建房户建房，一审申请证人费祥云、罗崇学出庭作证，但证人证言相互矛盾，二审中张兴林申请5人作证，经审查不具备新证据的要件。且未提供钢材、沙石的书证与证人证言相互印证，但上诉人张兴林与被上诉人喻术金签订《建房合同》时约定；工程为全包工程，张兴林提供不了交付给喻术金多少钢材和沙石的数量、价款、应承担举证不能的法律后果。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7406.00元，由上诉人张兴林承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘金福
审判员 周严惠
审判员 耿泽凤
二〇一四年九月二十六日
书记员 陈 松