河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第1889号
上诉人（原审被告）洛阳灵山国诚旅游发展有限公司。
法定代表人刘聚宾，总经理。
委托代理人孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南智炬文化传播有限公司。
法定代表人李娟，董事长。
委托代理人余钦杰、马静（实习），河南大耀律师事务所律师。
上诉人洛阳灵山国诚旅游发展有限公司与被上诉人河南智炬文化传播有限公司广告合同纠纷一案，河南智炬文化传播有限公司于2015年6月3日向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令：被告偿还合同款383616元、逾期付款利息18413元、违约金63936元，共计465965元，并且诉讼费用由被告承担。河南省郑州市金水区人民法院于2015年8月27日作出（2015）金民四初字第654号民事判决。宣判后，洛阳灵山国诚旅游发展有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭并于2015年11月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人洛阳灵山国诚旅游发展有限公司的委托代理人孔祥伟，被上诉人河南智炬文化传播有限公司的委托代理人余钦杰、马静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月24日，原、被告签订了一份《公交广告发布合同书》，主要载明：被告委托原告在郑州市公交车上发布广告，广告形式、站点、路线为（广告形式）语音冠名、（发布路线）1路30辆、4路33辆、8路30辆、9路40辆、40路31辆、68路40辆、77路30辆、205路28辆、900路40辆、903路31辆，发布路线共计10条、时间均为1年、车辆数共计333辆，广告内容为“…….洛阳灵山国际水城提醒您……”；广告发布费合计金额为1278720元，该费用包括审批、设计、制作、维护维修费，分四次付款，合同签订3日内付总款的40%即511488元，2014年6月30日前付总款的30%即383616元，2014年9月30日前付总款的20%即255744元，2015年5月15日前付清余款即127872元；如原告发布的广告数量与合同约定不符，原告应承担违约责任，退回已收的相应费用或协商采取其它方式弥补，并向被告付违约部分相应金额5%的违约金，如被告未按约定付款，原告有权中止广告发布，解除本合同并追收全额广告发布费和逾期的滞纳金（每天按合同总额的3%计算），被告并应支付合同总额5%的违约金等等。
2014年5月20日，原告向被告出具了一份《上载通知书》，主要载明：被告在原告1路、4路、8路、9路、40路、68路、77路、205路、900路、903路等10条公交车上发布的“洛阳灵山国际水城提醒您XX站到了…….”公交报名冠名广告已上载发布，具体情况为（线路）77路起止日期自2014年5月10日至2015年5月9日、车辆自编号自7507至7536（共计30辆，与合同约定一致），4路起止日期自2014年5月10日至2015年5月9日，车辆自编号自7195、7197、7198至7220（共计25辆，合同约定33辆），1路起止日期自2014年5月6日至2015年5月5日，车辆自编号自6765至6774、6845至6864、6956至6959（共计34辆，合同约定30辆），8路起止日期自2014年5月9日至2015年5月8日，车辆自编号自5775至5805（共计31辆，合同约定30辆），40路起止日期自2014年5月3日至2015年5月2日，车辆自编号为自6708至6734、7257至7260（31辆，与约定一致），205路起止日期自2014年5月11日至2015年5月10日，车辆编号自4105至4118、4444至4552（共计21辆，合同约定28辆），9路起止日期自2014年5月14日至2015年5月13日，车辆自编号自3835至3850、7537至7561（共计41辆，合同约定40辆），903路起止日期自2014年5月16日至2015年5月15日，车辆自编号自6206至6223、3624、6225至6235、3717至3718、4350至4355（共计38辆，合同约定31辆），68路起止日期自2014年5月17日至2015年5月16日，车辆自编号自5881至6011、6036至6037、6334至6355、5600至5605、5599（共计43辆，合同约定40辆），900路起止日期自2014年5月15日至2015年5月14日，车辆自编号自6501至6515、6356至6363、6386至6397、6496至6500（共计40辆，与约定一致）等；以上车辆共计334辆（合同约定333辆）。合同尾部接受人处由“李培、王琳琳、费凡”三人签名并注明日期为2014年5月24日。2014年7月8日，原、被告又签订了一份《补充协议》，主要载明：原、被告双方于2014年4月24日签订的68路公交语音报站广告合同，因公交公司原因于2014年6月28日撤线，依照合同，经过双方协商，将68路公交车语音报站广告更换为916继续发布等等。合同尾部由原告在乙方处加盖印章、甲方处加盖有“洛阳灵山国际水诚市场部”印章并由“费凡、高洁”签名确认。2014年7月9日，原告向被告出具了一份《上载通知书》，主要载明：因公交公司原因68路于2014年6月28日撤线，双方一致同意，将68路公交车语音报站广告更换为916路，916路公交报站广告已于2014年7月8日上载发布，原线路广告截止日期为2015年5月16日，根据停播时间将延长至2015年5月31日，916路车辆自编号自6450至6465、7610至7631（共计37辆）等。合同尾部接受人处加盖有“洛阳灵山国际水诚市场部”印章。2015年1月29日，原告通过“宅急送”向被告邮寄了一份《催款通知》，主要载明：被告于2014年4月份与原告签订了公交语音报站广告发布合同，原告已履行了合同义务，按照约定，被告应于2014年9月30日前支付第三批广告费255744元，但经原告多次催要至今未付，已逾期120天，希望被告接到本函后，于2015年2月2日前付清广告费，逾期原告将按照双方合同约定执行等。2015年3月21日，原告通过EMS向被告邮寄了一份《解除合同通知书》，主要载明：原被告于2014年4月24日签订了《公交广告发布合同书》，合同签订后，原告在公交车上发布了广告，被告也支付了首付款，被告应当在2014年9月30日前支付第三笔款项，但被告迟迟不予支付，经原告催要，被告仍不予付款，被告的行为已严重违约，现原告通知被告解除上述《公交广告发布合同书》等等。2015年6月3日，原告提起本诉。
原审法院认为：原、被告签订的《公交广告发布合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告称在《上载通知书》及《补充协议》上签名的李培、王琳琳、费凡、高洁是被告公司员工，法庭向被告询问是否属实，被告称不清楚、回去核实，但未在法庭限定的时间内提交核实结果，被告应当承担对其不利的法律后果；本院采信原告的主张。李培、王琳琳、费凡、高洁作为被告员工在《上载通知书》及《补充协议》上签名，应当视为代表被告的职务行为，对此本院予以确认。被告在庭审中认可原告发布广告至2015年3月11日，而合同约定“2014年9月30日前付总款的20%即255744元，2015年5月15日前付清余款即127872元”，被告未依约支付原告合同价款，属于违约，应当承担相应的违约责任。根据原、被告的约定，“如被告未按约定付款，原告有权中止广告发布，解除本合同并追收全额广告发布费和逾期的滞纳金（每天按合同总额的3%计算），被告并应支付合同总额5%的违约金”，那么，原告有权要求被告支付剩余广告发布费383616元，并有权要求被告支付相应的违约金63936元（1278720元的5%）；因违约金已足以弥补原告的损失，原告再要求逾期付款利息，缺乏依据，本院不予支持。被告辩称应当将本案移送公安机关或驳回起诉，理由不成立，原因是本案属于合同纠纷，而宜阳县公安局是针对被告非法吸收公众存款立案侦查，不属同一法律关系，因此对被告的该答辩意见本院不予采纳；被告辩称原告擅自变更68号线路的意见，亦缺乏依据，理由是被告员工费凡、高洁在《补充协议》上签名确认，视为被告对原告变更68号线路的认可，故对被告的该答辩意见，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告洛阳灵山国诚旅游发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南智炬文化传播有限公司合同款383616元、违约金63936元，合计447552元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8289元，减半收取4144.5元，由被告承担4020.5元、原告承担124元。
宣判后，洛阳灵山国诚旅游发展有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《公交广告发布合同》的约定，被上诉人应当根据合同约定的路线和车数量，定时按量为上诉人发布车辆语音广告，但是被上诉人却依照自己的想法随意变更，违约在先。一审判决回避政府行为这一不可抗力，依据合同第七条第二款的约定“因政府采取相关措施导致任何一方全部或者部分不能或者迟延履行本合同时，视为不可抗力。”本案上诉人在2015年3月因民间借贷资金被政府处非办认定为“非吸”，公安机关插手对公司资产、财务实施查封、扣押或者冻结，造成上诉人无法经营属于不可抗力，且上诉人也将该情况通报给被上诉人。后被上诉人于2015年3月21日向上诉人发给解除合同函，依据合同约定双方应该据实结算。二、一审法院程序违法。依据最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，合同价款与集资款均属于涉案的财和物。原审法院应当移送。但是一审法院却以不属于同一法律关系为由不予采信，属于程序错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人河南智炬文化传播有限公司答辩称：1、被上诉人已经全部履行合同义务，不存在违约行为，是上诉人一直拒不履行付款义务造成违约产生诉讼。2、上诉人现在还在正常经营不存在因不可抗力不能经营的事实，被上诉人给上诉人寄发解除合同律师函是上诉人未履行付款义务造成违约而解除合同，不是上诉人所说其将不能正常经营而解除合同。3、最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》所述与本案不是同一事实和法律关系，一审法院适用法律正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉。
二审经审理查明事实同一审查明事实一致。
本院认为，第一，被上诉人与上诉人签订公交广告发布合同后，全面履行了广告发布义务；上诉人未依约履行付款义务，应承担付款和违约责任。上诉人上诉称被上诉人履行义务与合同约定不符，违约在先。当事人双方所签合同明确约定“具体上载时间、车辆以上载通知书为准”。被上诉人在案举证了2014年5月20日的“上载通知书”、2014年7月8日因公交公司撤销68路公交线路后更换广告线路的《补充协议》、2015年7月9日就前述问题再次确认并将该变更线路的广告发布时间延长至2015年5月31日的函件，上述协议或函件均由上诉人单位盖章且有工作人员签字，证明被上诉人已经按照经上诉人确认的上载时间、线路和数量全面履行了合同义务。被上诉人提出盖章无效、签字人员不知道是否是其单位工作人员的辩称，因证据不足，本院不予采信。第二，上诉人应支付下余的合同价款，而非其上诉主张的仅支付到被上诉人通知解除合同之日止的广告费用。被上诉人虽然因上诉人不继续支付剩余合同价款而通知上诉人解除合同，并于2015年3月11日停止广告发布，但根据双方《公交广告发布合同》第八条第二项之约定“如因乙方（上诉人）未按约定付款，甲方（被上诉人）有权中止广告发布，解除本合同并追收全额广告发布费…”，且具体发布广告的是公交公司，被上诉人与上诉人解除与合同，亦导致被上诉人与公交公司之间合同的变更、解除或违约等问题，故上诉人的该项上诉理由，本院亦不予支持。最后，上诉人提出因其公司涉及非法集资，财务被公安机关查封扣押，造成合同履行不能，构成不可抗力之免责情形，且法院应遵循先刑事后民事的审理方式。以上主张均不符合法律规定，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4020.5元，由上诉人洛阳灵山国诚旅游发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳梅
审判员 范亚玲
审判员 张 晔
二〇一五年十一月十八日
书记员 马 婷