重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05042号
上诉人（原审原告）：重庆市全兴药品连锁有限公司，住所地重庆市南岸区南坪南城大道224-1号。
法定代表人：杨德全，该公司董事长。
委托代理人：周厚全，重庆劲源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨成兰，住重庆市合川区。
委托代理人：周仕君，重庆市合川区云门法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司（以下简称全兴公司）与被上诉人杨成兰劳动争议纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2012年9月3日作出（2012）合法民初字第03637号民事判决。上诉人全兴公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。上诉人全兴公司之法定代表人杨德全、委托代理人周厚全，被上诉人杨成兰及其委托代理人周仕君参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告全兴公司于2005年8月4日经工商注册成立。被告杨成兰系城镇居民，从2006年11月3日开始到原告单位合川二分店上班，从事中药调剂员工作，工资实行底薪加提成。2009年9月17日，原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2009年9月17日起至2012年9月16日止。该合同约定乙方（被告）在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬，乙方所在岗位基本工资为300元／月，加绩效工资。甲方（原告）定于每月30日以人民币形式支付乙方上月工资。甲方有权根据其经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法调整乙方的工资待遇，乙方应服从……等。合同签订当日，被告向原告出具书面承诺，内容为：“关于重庆市全兴药品有限公司给我缴纳的社会保险金，请在支付给我工资时同时支付给我，由我本人向有关部门缴纳，责任由我自己全部承担”。原告未给被告参加各项社会保险。2011年11月28日，原告组织被告等人学习了《重庆市全兴药品连锁有限公司员工管理条例》，该条例规定，公司员工在执行公司各项规章制度和行政指令的过程中，如有不理解之处，必须先执行后向领导请示解决，如未得到公司领导答复，私自采取极端行为，闹事、罢工、除赔偿造成的损失除扣款100元外，另作除名处理。请假未批准，擅自离开工作岗位的作旷工处理。被告的提成工资按完成中药销售任务后，超出部分营业额的4%计算。2011年12月28日，原告将合川二店2012年的中药销售任务旺季（1月至5月、10月至12月）调整为每月5.5万元，淡季调整为每月4.5万元，被告的基础工资850元／月未作调整，合川二店原中药销售任务调整前为每月2万元，原告对销售任务的调整未经公司职代会或全体职工讨论，并经双方协商通过。被告2012年1月至3月工资，原告已通过银行转账转至被告工资储蓄卡上，进账时间分别为2012年2月27日、2012年3月31日、2012年4月28日，其中1月份的提成工资按销售任务调整前计付，2-3月按销售任务调整后计付。被告2012年4月的工资原告至今未支付。从2012年5月1日起，被告未再到原告公司上班，2012年5月2日，被告以原告未为其依法参加社会保险、未依法支付工资为由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告的劳动关系并要求原告支付其经济补偿金15475.50元、失业金6480元、加班工资5059元、2012年2-3月份差额工资2300元、2012年4月工资3000元。2012年6月19日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、原、被告之间的劳动关系从2012年5月2日起解除；2、由原告支付被告2012年2-3月补发工资2300元、2012年4月工资3000元、一次性生活补助金4860元、解除劳动关系的经济补偿金13922.40元，合计24082.40元；3、驳回被告的其他申诉请求。被告对该裁决无异议，接受仲裁裁决，原告对该裁决不服，向一审法院起诉，诉请如前。
另查明，2012年5月2日，原告以被告与陈飞、李远平于2012年5月1日集体罢工，严重违反公司管理制度为由，作出《除名通知》，对被告作除名处理。审理中，被告称对此不知晓，原告也未举示其已向被告送达《除名通知》的相关证据。
根据审理中原、被告举示的仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、工资表、销售任务计算表等证据可以确认被告2011年5月至2012年3月已领取的工资分别为：2194.21元、2447.66元、2689.42元、2591.28元、3127.17元、3670.25元、3491.54元、3866.60元、3910.46元、3056.67元、3173.08元；2012年4月工资表上反映出被告的应发工资为2681.80元；被告2012年1-4月实际销售额分别为：82761.53元、96416.82元、86826.9元、87045.07元。
对原告作出的中药销售任务调整的通知，原告称已通过会议的形式通知了被告，并举示了2012年1月6日合川二分店的会议记录，但该会议记录参加人员无被告签名，被告称当时不知调整了销售任务。
全兴公司一审诉称：2012年5月1日，被告等三人无故“罢工”，在得知已被原告除名的情况下，编造虚假理由向仲裁委提起仲裁，2012年6月19日，仲裁委作出裁决：原、被告之间的劳动关系从2012年5月2日解除；由原告支付被告2012年2-3月补发工资、2012年4月工资以及一次性生活补助金、经济补偿金等24082.40元。该裁决认定事实错误，原告已经按照劳动合同及时足额支付了被告的全部工资，没有拖欠或迟延支付工资的情形，被告的社会保险之所以没能办理系被告自身原因造成，与原告无关，原告没有违反劳动合同法第三十八条的行为，原告将被告除名行为合法。特请求法院依法判决：1、解除原被告之间的劳动合同，终止劳动关系；2、原告不支付被告：（1）2012年2-3月差额工资2300元；（2）2012年4月份工资3000元；（3）一次性生活补助金4860元；（4）经济补偿金13922.40元。
杨成兰一审辩称：被告从2006年11月3日开始到原告单位合川二分店工作，从事中药调剂员工作。被告在原告单位上班期间，原告未依法给被告办理各项社会保险，2012年4月被告才知道原告在被告不知情的情况下，单方已提高了销售任务，致被告工资降低，被告才于2012年5月1日离开被告单位，原告称被告系罢工不是事实，被告也至今未收到原告的除名通知。被告对重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决无异议，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告全兴公司系依法成立的企业法人，具备用工主体资格。被告杨成兰从2006年11月3日开始到原告单位上班，并于2009年9月签订书面劳动合同，双方劳动关系成立。2012年5月2日，被告向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以原告未为其依法参加社会保险、未依法支付工资为由，要求解除与原告的劳动关系并要求原告支付其经济补偿金等；同日原告以被告罢工为由，对被告作除名处理，原被告均行使单方解除权，但被告称未收到原告的书面除名通知，审理中，原告亦未举示已向被告送达了除名通知的相关证据，原告行使的单方解除权尚未成立，故一审法院应先审查被告行使的解除权是否成立。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，社会保险费的缴纳主体，不能由用人单位和劳动者通过约定变更，本案被告虽向原告承诺，应由原告承担的办理缴纳的社会保险的义务，由被告承担，但该承诺应属无效，故原告以未给被告办理社会保险系被告自行承诺，责任不在原告的理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案原告在对公司职工其他待遇不变的情况下，提高其所属合川二分店中药销售任务，原告的该行为涉及被告等职工的切身利益，其调整销售任务的决定未经公司职代会或全体职工讨论，并经平等协商通过，故原告调整中药销售任务，系其单方行为，实际减少了被告在付出正常劳动后应得的劳动报酬，该单方调整销售任务应属无效，被告2012年2-3月份工资每月实际少领取了1400元（3.5万元×4%），原告应当支付给被告。2012年4月份应得工资为4081.80元（2681.80元＋1400元），审理中，原告称被告给其造成了营业损失等，应从4月份的工资中扣除，被告未予认可，原告的该主张与本案不属同一法律关系，一审法院不予支持。综上，被告以原告未为其依法参加社会保险、未依法支付工资，要求解除与原告劳动关系的理由成立，原、被告之间的劳动关系从2012年5月2日起解除。原告应当支付被告本人工资4.5月的经济补偿金15412.55元【4.5月×（2194.21元＋2447.66元＋2689.42元＋2591.28元＋3127.17元＋3670.25元＋3491.54元＋3866.60元＋3910.46元＋4456.67元＋4573.08元＋4081.80元）÷12月】。因被告解除劳动关系，系非因本人意愿中断就业，原告未为其参加失业保险，原告还应赔偿被告失业保险金9720元【（15月×540元／月×120%）仲裁裁决按农民工标准裁决一次性生活补助金】。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告给付被告的各项费用均低于被告应得的费用，但被告对该裁决结果接受，这系被告对其权利的处分，一审法院应予以尊重。仲裁裁决对加班工资未予主张，被告对该裁决结果接受，这系被告对其权利的处分，一审法院也予以尊重。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十七条第一款，《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项之规定，判决：“一、原告重庆市全兴药品连锁有限公司与被告杨成兰之间的劳动关系从2012年5月2日起解除；二、由原告重庆市全兴药品连锁有限公司在本判决生效后10日内支付被告杨成兰经济补偿金13922.40元、失业保险金4860元、2012年2-3月工资差额2300元、2012年4月工资3000元，合计24082.40元；三、原告重庆市全兴药品连锁有限公司不支付被告杨成兰加班工资。本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人全兴公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要事实和理由如下：1、一审法院认定全兴公司未依法为杨成兰办理各项社会保险的事实是错误的、片面的。杨成兰签名的《郑重承诺》证明未缴纳的社保的法律后果由其自己承担。全兴公司也将社保费发给了杨成兰。全兴公司在2012年4月9日向职工发出《通知》，要求职工提交社保接续卡，为杨成兰等职工办理社会保险手续，但是杨成兰在收到该通知后仍然未将保险关系转到全兴公司处，致使杨成兰的社会保险费在2011年9月4日无法缴纳。2、一审法院认定上诉人未足额支付被上诉人杨成兰2012年2、3月份工资是错误的。上诉人销售任务的调整、变更属于企业自主的、合法的经营行为。调整销售任务前，上诉人就该事项专门召开了职工大会予以公示并专题传达，充分听取了包括杨成兰在内的所有合川二店职工的意见后落实到每个职工的人头，杨成兰也未对此提出异议。上诉人已将全额支付了杨成兰2012年2、3月份的工资。杨成兰也领取了前述工资，就表示事实上认可了上诉人调整销售任务的行为。上诉人是在提高被上诉人的劳动报酬的基础上调整的销售任务，一审法院认为减少了杨成兰的劳动报酬是错误的。3、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人2012年4月份的工资是错误的。按双方劳动合同书的约定，杨成兰4月份的工资支付时间是5月30日，杨成兰是离开公司后自己不到全兴公司办理离职后的财务、工作交接手续，杨成兰因罢工给全兴公司造成的损失是3000元，按照员工管理条例的规定扣除罚款100元，杨成兰尚欠全兴公司676.40元。4、杨成兰单方解除劳动合同属于自动离职。5、全兴公司将杨成兰除名有充分的事实依据和法律依据，合法有效。5、全兴公司与杨成兰建立劳动关系的时间为2009年9月17日。二审中，全兴公司明确表示，对一审判决认定的经济补偿金、失业保险金、2012年2、3月份工资差额的数额本身无异议。对一审判决第一项（即全兴公司与杨成兰的劳动关系于2012年5月2日解除）无异议。
二审中，全兴公司举示以下证据：1、2011年1月至2011年8月，中国农业银行代发保险清单，拟证明全兴公司将应为杨成兰缴纳的社会保险费通过银行转款的方式直接支付给了杨成兰。2、2011年1月至2011年12月的工资表，拟证明杨成兰的基础工资由500元提高到了850元。3、《2011年城镇职工与农村职工缴费社会保险费用区别》和《2011年社会保险缴费比例表》，拟证明城镇和农村参保差距。杨成兰举示了以下证据：1、2012年2月份工资表（杨成兰称该表系其用手机在全兴公司电脑上拍照后打印而成），拟证明其基本工资为1050元∕月。2、全兴公司2010年颁发给杨成兰的荣誉证书，拟证明其入职时间为2006年11月3日。本院认为，前述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据，本院依法不予审查。
被上诉人杨成兰答辩称：请求维持一审判决。
本院二审查明：1、杨成兰称其将上岗证原件交给当时的店长邱刚兰后，邱刚兰向杨成兰出具了《收条》（落款时间为2006年11月5日）。全兴公司认可杨成兰提交的《收条》上署名的“邱刚兰”系该公司的一个店长，该店长在2008年后离开了全兴公司。
2、杨成兰与全兴公司签订的《劳动合同书》载明：“第十六条甲方有权根据其经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法调整乙方的工资待遇，乙方应当服从。”
3、全兴公司的《会议记录》（2012年1月6日）载明：“内容：……2、销售任务要落实到人头。3、培训计划……4、促销活动……5、会员必须要落实到人头……6、特价药品的管理……7、药品陈列……8、从现在开始不能坐……9、服务质量的管理……”
4、全兴公司于2012年4月9日下发的通知载明：“请符合参保条件的员工于2012年4月20日前提交身份证复印件……交到公司人力资源部李诗处统一办理，如未提交者视为放弃，后果自负。”杨成兰在该通知上签字，但并未向该公司提交前述办理社保的资料。
5、二审中，杨成兰认可其仅向全兴公司主张3个月的失业保险损失，其他月份的失业保险自愿放弃。
本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、杨成兰的入职时间；2、全兴公司应否向杨成兰支付经济补偿金、失业保险金。3、全兴公司应否向杨成兰支付2012年2、3月工资差额。4、全兴公司应否向杨成兰支付2012年4月工资3000元。现分别评析如下：
1、关于杨成兰的入职时间问题。对于杨成兰举示的《收条》，全兴公司认可该收条上签名的邱刚兰系该公司的一个店长，该陈述与杨成兰的陈述相符，该收条的落款时间为2006年11月5日，与杨成兰主张的入职时间2006年11月3日基本吻合，一审法院予以支持并无不当。故对全兴公司提出的与杨成兰于2009年9月17日建立劳动关系的主张，本院不予支持。
2、关于全兴公司应否向杨成兰支付2012年2、3月工资差额的问题。虽然杨成兰与全兴公司签订的劳动合同约定，全兴公司有权调整包括杨成兰在内的劳动者的劳动报酬，但同时也约定了全兴公司应根据其“依法”制定的劳动报酬分配办法进行调整，然而全兴公司举示的证据不足以证明其调整销售任务的决定系依法定程序制定。全兴公司举示的2012年1月6日的《会议记录》载明的内容中，并未对销售任务的调整进行详细记录，只有“销售任务要落实到人头”的模糊表述，根据整个会议记录的内容，不能证明全兴公司提出的“调整销售任务前，上诉人就该事项专门召开了职工大会予以公示并专题传达，充分听取了包括杨成兰在内的所有合川二店职工的意见后落实到每个职工的人头”这一主张，故本院对该异议不予支持。全兴公司将杨成兰的基础工资由500元调整为850元，系该公司作出的对劳动者应得劳动报酬的有利决定，该处分权力该公司可自由行使。但全兴公司作出的提高包括合川二分店在内的门店中药销售任务的决定，对杨成兰等职工的切身利益有直接影响，在全兴公司并无直接证据证明该决定经过了公司职代会或全体职工讨论，并经平等协商通过的情况下，全兴公司调整中药销售任务的行为系其单方行为，实际减少了杨成兰等职工在付出正常劳动后应得的劳动报酬，一审法院判定该单方调整销售任务的决定无效，并据此判定全兴公司应补发杨成兰2012年2、3月份工资并无不当，本院予以维持。
4、关于全兴公司应否向杨成兰支付2012年4月工资3000元的问题。全兴公司称因杨成兰等职工的罢工行为给公司造成损失3000元，按照员工管理条例的规定扣除罚款100元，杨成兰尚欠全兴公司676.40元。但全兴公司举示的考勤表、工资表等证据并不足以证明杨成兰存在罢工行为，全兴公司主张的损失3000元既缺乏事实依据，又属于另一法律关系，全兴公司可另案处理，本院对该异议不予支持。一审法院判定全兴公司应支付杨成兰2012年4月份工资3000元并无不当，本院予以维持。
5、关于全兴公司应否向杨成兰支付经济补偿金、失业保险金的问题。根据我国《社会保险法》第四条、第五十八条之规定，全兴公司应自与杨成兰建立劳动关系之日起为杨成兰缴纳社会保险。但全兴公司却在与杨成兰建立劳动关系长达5年多的时间内，一直未积极履行前述义务。全兴公司虽于2012年4月9日下发了书面通知，要求包括杨成兰在内的劳动者提交办理社保的资料，为其办理社保，但该公司之前未为杨成兰缴纳社保的行为已经违法，且给杨成兰造成了损失，加之全兴公司尚欠付杨成兰2012年2、3、4月份相应工资，现杨成兰以全兴公司未为其缴纳社保、未依法支付工资为由向仲裁委申请仲裁，请求解除与全兴公司的劳动关系，并请求全兴公司支付经济补偿金于法有据，一审法院判定全兴公司应向杨成兰支付经济补偿金13922.40元并无不当，本院予以维持。
杨成兰系非因本人意愿中断就业，全兴公司未为其参加失业保险，该公司应向杨成兰支付失业保险损失。至于支付的期间，一审法院判定全兴公司应支付杨成兰15个月的失业保险金明显不当，本院应依法予以改判。但因杨成兰在二审中明确表示只请求全兴公司支付3个月的失业保险金，本院对杨成兰的自主处分行为予以尊重和支持，故本院认定全兴公司应向杨成兰支付的失业保险金为1944元（540元∕月×3个月×120%）。
全兴公司称杨成兰写了《郑重承诺》，表示未办理社保的法律后果由杨成兰自行承担，且公司已将杨成兰的社保费通过银行发放给了杨成兰，但前述行为均违反前述规定，对全兴公司的该异议本院不予支持。
综上，上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司之上诉理由部分成立，其上诉请求本院相应予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院基于二审中出现的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2012）合法民初字第03637号民事判决第一项、第三项；
二、撤销重庆市合川区人民法院（2012）合法民初字第03637号民事判决第二项；
三、重庆市全兴药品连锁有限公司自本判决生效之日起5日内支付杨成兰经济补偿金13922.40元、失业保险金1944元、2012年2、3月工资差额2300元、2012年4月工资3000元，合计21166.4元。
四、驳回重庆市全兴药品连锁有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由重庆市全兴药品连锁有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市全兴药品连锁有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年一月二十五日
书 记 员 王银银