广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终414号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林之福，男，1951年9月11日出生，汉族，住广东省饶平县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林志春，男，1980年2月27日出生，汉族，住广东省饶平县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林应弟，男，1951年3月22日出生，汉族，住广东省饶平县。
上列三上诉人之共同委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：饶平县汫洲镇下园村民委员会，住所地广东省饶平县汫洲镇下园村。
法定代表人:黄悦璋，主任。
委托诉讼代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。
原审第三人：黄吉浩，男，1974年9月10日出生，汉族，住广东省饶平县。
上诉人林之福、林志春、林应弟因与被上诉人饶平县汫洲镇下园村民委员会（下称下园村委会）、原审第三人黄吉浩农村土地承包合同纠纷一案，不服饶平县人民法院（2016）粤5122民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林之福、林志春、林应弟及其委托诉讼代理人潘桂海、被上诉人下园村委会的委托诉讼代理人谢孝义、原审第三人黄吉浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人林之福、林志春、林应弟上诉请求：1.依法判决撤销一审作出的（2016）粤5122民初字259号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人下园村委会的全部诉讼请求；2.依法判决确认被上诉人下园村委会于2015年12月18日与第三人黄吉浩签订的《鱼池租赁协议书》因违法而无效;3.依法判决确认三上诉人对位于饶平县讲洲镇南海域鱼池41亩(即林之福17亩，林志春18亩，林应弟6亩)具有优先续包权;4.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有依法支持三上诉人的反诉请求是依法不合的。三上诉人于2011年1月1日与被上诉人下园村委会签订《渔池承包合同》，承包该村南海域鱼池41亩，承包期5年，即从2011年1月1日至2015年12月31日。《渔池承包合同》第5条规定“如同等条件，经与甲方协商同意，乙方可优先续承包”。但是，被上诉人下园村委会在鱼池承包期即将期满之前，违反《渔池承包合同》第5条规定，不顾及三上诉人之前一直续包鱼池的事实，于2015年12月18日将三上诉人承包的上述41亩鱼池承包给饶平县讲洲镇下园村村民黄吉浩并签订了新的《鱼池租赁协议书》。因此，在本案中，被上诉人的行为已经违反了2011年1月I日双方签订的《渔池承包合同》和《合同法》等法律规定，三上诉人依法提出反诉，要求依法判决确认被上诉人于2015年12月18日与第三人黄吉浩签订的《鱼池租赁协议书》因违法而无效以及依法判决确认三上诉人对位于饶平县讲洲镇南海域鱼池41亩(即林之福17亩，林志春18亩，林应弟6亩)具有优先续包权的请求，事实和法律依据是充分的!二、被上诉人的诉讼请求依法无据，三上诉人请求二审法院依法改判撤销原审判决，作出依法驳回被上诉人全部诉讼请求的判决。综上所述，被上诉人的行为严重违反了2011年1月1日双方签订的《渔池承包合同》和《合同法》等法律规定，原审判决没有依法保护法律规定的优先承包权是错误的!同时，原审判决三上诉人赔偿被上诉人的鱼池租金损失37515元更没有事实根据。因此，请求二审法院依法支持三上诉人的上诉请求，依法维护三上诉人的合法权益。
被上诉人下园村委会辩称，一、三上诉人与下园村委会原来签订的《渔池承包合同》第5条规定的承包优先权，是“同等条件下”的优先权，而不是自动续租权；并且三上诉人是外村人，第三人黄吉浩是下园村委会的村民，第三人黄吉浩依照法律规定享有的承包优先权，与上诉人根据合同规定的优先权，二者不具有同等条件，特别是下园村委会村民会议和镇政府没有决定给外村人承包的情况下，三上诉人没有承包资格，更无权对第三人黄吉浩通过投标获得本案41亩鱼池新一轮承包权，提起确认无效的之诉，因此，一审法院判决驳回三上诉人的反诉请求，是正确的。1、根据《中华人民共和国农村土地承包法?》第四十七条：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”以及该法第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”从上法律规定可以看出，三上诉人是外村人，第三人黄吉浩是下园村委会的村民，上诉人与第三人不具有同等条件。2、况且，要发包给外村人，根据上述农村土地承包法的规定，“应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”但本案中，下园村委会召开村民代表会议确定新一轮的承包方案时，集体研究决定采用招标的方式，发包给本村村民，没有决定给外村人承包。因此，三上诉人没有资格与第三人竞争新一轮41亩鱼池的承包权，更没有资格对一审第三人通过投标获得本案41亩鱼池新一轮承包权，提起确认无效的反诉。由此可见，三上诉人是外村人，第三人黄吉浩是下园村委会的村民，三上诉人与第三人黄吉浩不具有同等条件，特别是下园村委会村民会议和镇政府没有决定给外村人承包的情况下，三上诉人没有承包资格，更无权提起确认无效的之诉，一审法院判决驳回三上诉人的反诉请求，是正确的。二、下园村委会是本案南海埭鱼池面积约41亩的所有权人，在三上诉人承包合同期限届满的情况下，有权确定新一轮的承包方案，有权对外发包和签订新一轮的承包合同，这是法律赋予下园村委会的权利。（一）下园村委会与上诉人的《渔池承包合同》期限届满为2015年12月31日。1、下园村委会位于汫洲南海埭鱼池面积约41亩，于1995年通过公开投标的形式发包给本村村民黄森然。黄森然经下园村委会同意，全部转包给外村人即三上诉人。2、2002年，下园村委会对上述鱼池进行新一轮发包时，按上述三上诉人的经营现状，将上诉人三人作为一个承包主体，直接把41鱼池继续给三上诉人续包。此后下园村委会几次发包，都照顾三上诉人，没有对外公开投标，继续让三上诉人续包下去。3、2011年1月1日，下园村委会再与三上诉人签订《渔池承包合同》（三人作为一个承包主体），合同的期限至2015年12月31日止。从上可见，下园村委会与三上诉人的《渔池承包合同》期限届满为2015年12月31日。（二）下园村委会与三上诉人于2011年1月1日签订《渔池承包合同》规定承包方“承包期满，应于2015年12月31日前将该池清理清楚归还给发包方。”对此，双方于2011年1月1日签订的《渔池承包合同》第四条规定：“承包期满，乙方应于2015年12月31日前将该池清理清楚归还给甲方，动产部分归乙方，其它堤围及一切固定设施归甲方所有，甲方不做任何补贴给乙方。合同同时终止”为证。（三）根据《中华人民共和国农村土地承包法?》第四十五条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。此法律规定，说明了下园村委会在三上诉人合同期限届满之后，有权确定新一轮的承包方案，有权对外发包和签订新一轮的承包合同，这是法律赋予下园村委会的权利。三、一审诉讼时，三上诉人没有请求法院确认按第三人投标的每亩租金915元/年优先承包新一轮南海埭鱼池41亩之诉，因此，三上诉人在二审诉讼时，请求二审法院确认三上诉人对南海埭鱼池41亩具有优先续包权，没有上诉权。值得说明的是，一审诉讼时，下园村委会的代理律师当庭提问三上诉人：“第三人承包41亩鱼池之后，你们有没有向村委会或者镇政府，以及正在诉讼的法庭，提出愿意按第三人投标的每亩租金915元/年优先承包新一轮南海埭鱼池41亩？”上诉人答：“无”。事实上，无论三上诉人在投标现场，还是此后向镇政府的反映，以及本案的诉讼期间，三上诉人从来没有提出按第三人投标的每亩租金915元/年优先承包新一轮41亩鱼池，对此下园村委会提供给一审的证据可以印证。1、2015年12月18日投标本案新一轮鱼池承包权之时，三上诉人有两人到投标现场，第三人黄吉浩通过竞标，以每亩租金915元/年，41亩租金共37500元/年的价格，获取上述鱼池的承租权，并在投标现场缴清了两年的租金75000元，并签订承包合同。当时在投标现场，不仅有下园村委会全体干部，还有汫洲镇人民政府派员监督这次投标活动的工作人员，以及维持投标秩序的派出所同志等。但三上诉人没有向在投标现场提出要按第三人投标的租金优先承包。2、2016年1月，三上诉人只有向汫洲镇人民政府要求以每亩500元/年的价格给其续包，没有提出要按第三人投标的租金优先承包。3、镇政府调解不成，下园村委会向法院起诉，要求三上诉人交还鱼池，赔偿租金损失的诉讼期间。三上诉人只有要求法院确认下园村委会与第三人签订的新一轮承包合同无效这一诉讼请求，没有请求法院确认按第三人投标的每亩租金915元/年优先承包新一轮南海埭鱼池41亩之诉。因此，上诉人在二审诉讼时，请求二审法院确认上诉人对南海埭鱼池41亩具有优先续包权，没有上诉权。四、2015年之前的二十年来，下园村委会已经充分照顾三上诉人这三个承包人的利益，在合同期限届满之后，没有对外公开投标，让三上诉人一直承包下去，为此，下园村委会无法按市场价格确定上述鱼池的承包款，集体利益损失很大，群众意见纷纷。三上诉人也确认多次续包该鱼池有20多年。从上可见，一审法院无论在认定事实和适用法律，以及程序和判决内容上，都是正确的，请法院驳回三上诉人的上诉，维持原判。
下园村委会向一审法院起诉请求：1.林之福、林志春、林应弟归还下园村委会位于饶平县汫洲镇南海埭鱼池41亩(即林之福17亩，林志春18亩，林应弟6亩)；2.林之福、林志春、林应弟从2016年开始，每年赔偿下园村委会鱼池租金损失每亩915元，41亩合计每年租金37515元(即林之福17亩，每年应赔偿下园村委会的租金损失15555元；林志春18亩，每年应赔偿下园村委会的租金损失16470元；林应弟6亩，每年应赔偿下园村委会的租金损失5490元)租金计至林之福、林志春、林应弟将鱼池交还下园村委会为止(不足一年的，按一年计算租金；超过一年的按二年计，以此类推)；3.林之福、林志春、林应弟赔偿下园村委会利息损失每月450元，暂计至2016年5月，共为2250元，利息损失计算到林之福、林志春、林应弟将鱼池交还下园村委会为止；4.诉讼费由被告承担。林之福、林志春、林应弟在一审期间提起反诉，反诉请求:1.依法判决确认下园村委会于2015年12月18日与第三人黄吉浩签订的《鱼池租赁协议书》因违法而无效；2.依法判决林之福、林志春、林应弟对位于饶平县汫洲镇南海埭41亩(即林之福17亩，林志春18亩，林应弟6亩)鱼池具有优先承包权；3.本案全部诉讼费由下园村委会承担。
一审法院认定事实：2011年1月1日，下园村委会与林之福、林志春、林应弟签订了一份《渔池承包合同》，将位于饶平县汫洲镇南海埭饶平县汫洲镇下园村民委员会所有的41亩鱼池承包给林之福、林志春、林应弟经营。合同约定:“甲方:下园村委会，乙方:林之福、林志春、林应弟。一、承包期限为五年(从2011年1月1日至2015年12月31日止)；二、承包金额及交款方式:该池面积约41亩，租金每年每亩430元，分二期缴款:第一期缴三年(即2011年至2013年)；第二期缴剩下二年(即2014年至2015年)，于2013年12月31日前缴清，逾期取消合同。三、承包期双方责任:乙方在合同承包期间应遵守合同，不得私自变更较大范围的建设，如遇国家征用该地或本村整体规划需要调整时，乙方应无条件服从，甲方根据该地已缴纳租金按剩余月份计算退还给乙方，但不计息；若遇天灾和人祸及不可抗力的一切损失由乙方负责，甲方概不负任何责任；四、承包期满，乙方应于2015年12月31日前将该池清理清楚归还甲方，动产部分归乙方，其它堤围及一切固定设施归甲方所有，甲方不做任何补贴给乙方。合同同时终止。五、如同等条件，经与甲方协商同意，乙方可优先承包；六、本合同一式二份，双方各执一份，希双方共同遵守执行。”2015年12月6日，下园村委会召开村民代表会议，决定鱼池到期公开投标，于同月14日张贴公告招标，并限定本村村民投标有效。同月18日，下园村委会在其办公地址组织对讼争鱼池进行公开投标，第三人黄吉浩以每亩年租金915元中标，于同日与下园村委会签订《鱼池租赁协议书》,并交付二年的承包款75000元。林之福、林志春、林应弟承包期届满后，以原承包合同约定其享有优先承包权为由，拒不向下园村委会交还鱼池，同时，就优先承包权问题向饶平县汫洲镇人民政府要求处理未果。2016年4月11日，下园村委会向一审法院提出起诉，要求判如所请，在诉讼过程中，林之福、林志春、林应弟向一审法院提出反诉，要求保护其优先承包权利，同时申请追加黄吉浩作为第三人参加诉讼。
另查明：讼争鱼池目前仍由林之福、林志春、林应弟进行经营管理。
一审法院认为，原告下园村委会与被告林之福、林志春、林应弟签订了《渔池承包合同》，双方就承包期限及承包款方面已履行完毕，本案双方争议问题系被告是否享有对讼争鱼池的优先承包权问题。土地优先承包权，是指农村土地发包或流转时，法定或约定优先权人对该土地享有优先承包的权利。根据《中华人民共和国农业法》第十条第二款规定:“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定:“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方约定。”第四十七条规定:“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”第四十八条第一款规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”上述规定系法律强制性规定。被告主张其享有对讼争鱼池的优先承包权是基于原《渔池承包合同》的约定，属约定优先承包权，约定优先权不得对抗法定优先权，更不能通过约定优先权排除法定优先权，否定法定优先权的约定自始无效。且土地承包优先权是附条件的权利，必须是所附条件成就时才能实现，一是优先权人有优先承包的明示，二是有土地发包或流转的事实，三是条件同等。原告下园村委会在讼争鱼池原承包合同期限届满时并未依照上述法律规定通过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准决定将讼争鱼池承包给非本集体经济组织成员以外的单位或个人承包。三被告虽在承包期限届满前有明示优先承包的意思表示，但其三人均非原告所在集体经济组织成员，不具备对该讼争鱼池的承包资格，故不具有优先承包权，在原承包期限届满后应按原合同约定将鱼池清理后交还原告重新发包。原告提出要求三被告赔偿鱼池租金损失的请求，经查，原告已经过公开招标形式把讼争鱼池发包给第三人黄吉浩经营，并已按新的招标价格签订租赁协议书，由于三被告承包期限届满后未按原合同约定期限交还鱼池，客观上造成原告的租金损失，鉴于农业生产的季节性实际情况，原告请求按鱼池重新招标价格每亩年租金915元，不足一年以一年计，超过一年以二年计的标准要求三被告赔偿损失的要求合理合法，应予支持。原告提出要求三被告因迟延交池造成原告应赔付第三人利息损失的问题，经查，原、被告原签订《渔池承包合同》中并未约定迟延交付鱼池的违约责任，且原告与第三人所签订的协议无法对抗被告，该请求不予支持。反诉原告提出请求确认反诉被告与第三人签订的《鱼池租赁协议书》因违法而无效的意见，经查，反诉被告与第三人所签订的《鱼池租赁协议书》系经公开公告投标、竞价取得，并在双方自愿同意的基础上签订的，且反诉原告不具备对讼争鱼池的承包资格，无权对该协议提起确认无效之诉，该意见不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国农业法》第十条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、第四十七条、第四十八条第一款之规定，判决:一、被告林之福、林志春、林应弟应于本判决生效之日起一个月内，将其原承包的位于饶平县汫洲镇南海埭41亩鱼池清理交还原告饶平县汫洲镇下园村民委员会。二、被告林之福、林志春、林应弟应赔偿下园村委会鱼池租金损失37515元，限于本判决发生法律效力之日起一个月内付还。三、驳回原告下园村委会的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告林之福、林志春、林应弟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费794.12元，由原告下园村委会负担56元，被告林之福、林志春、林应弟负担738.12元。反诉受理费397.06元，由林之福、林志春、林应弟负担。
本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决林福、林志春、林应弟立即归还下园村委会位于饶平县汫洲镇南海埭41亩鱼池(即林之福17亩，林志春18亩，林应弟6亩)及赔偿下园村委会的损失37515元是否恰当。
首先，关于下园村委会将本案讼争的鱼池发包给其本村村民黄吉浩承包是否恰当的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条的规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；……”因此，本案讼争的鱼池所有权系下园村村集体所有;另据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定:“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”，黄吉浩系下园村村民，而三上诉人林之福、林志春、林应弟不是该村村民,故不具备与黄吉浩同等的承包条件；现林之福、林志春、林应弟根据《渔池承包合同》第五条“如同等条件，经与甲方协商同意，乙方可优先续承包”主张优先续包权，但因涉案鱼池系由下园村委会以村民代表会的形式决定通过竞标的方式向本村村民发包，林之福、林志春、林应弟既非本村村民,且提出以每亩500元的价格由其续包也低于下园村委会黄吉浩中标的每亩915元，可见三上诉人林之福、林志春、林应弟在村民资格、承包价款上均不具备与黄吉浩同等的条件，故三上诉人提出下园村委会与黄吉浩签订的《渔池租赁协议书》应确认无效的理由不能成立，其请求法院判决确认其对涉案的鱼池具有优先承包权缺乏事实和法律依据，理由不能成立，一审法院院予以驳回是正确的，本院予以维持。
关于林之福、林志春、林应弟应否赔偿下园村委会鱼池租金损失人民币37515元的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”，林之福、林志春、林应弟在合同期满后自2016年起便没有合法的依据占用涉案的鱼池拒不归还，已构成侵权，因此，林之福、林志春、林应弟应当立即将涉案的鱼池归还下园村委会并赔偿下园村委会的经济损失。对于如何计算经济损失的问题，下园村委会损失主要是鱼池承包款收入，由于涉案的鱼池自2016年已以每亩915元的价格向黄吉浩发包，下园村委会因鱼池被三上诉人侵占而无法向黄吉浩交付鱼池，必将减少未能交付黄吉浩使用期间的承包款收入，现林之福、林志春、林应弟非法占用涉案的鱼池已接近一年的时间，因此，一审判决按下园村委会与黄吉浩所订合同约定的一年承包款标准37515元作为林之福、林志春、林应弟应赔偿下园村委会的经济损失，是合理合法的，对此，本院予以维持。
综上所述，林之福、林志春、林应弟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1191.18元，由林之福、林志春、林应弟承担。
审 判 长 吴 芳
审 判 员 李 照 雄
代理审判员 张 晓 霞
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 陈俊强(代)