苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2015）吴民初字第364号原告张祥明。委托代理人李春杰，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。委托代理人顾定峰，江苏致邦（苏州）律师事务所实习律师。被告唐美琴。委托代理人ＸＸ，江苏吴中益律师事务所律师。被告雷友兴。上述两被告共同委托代理人陈兆平，江苏谐达律师事务所律师。本院于2015年3月11日立案受理原告张祥明诉被告唐美琴、雷友兴民间借贷纠纷一案，依法由代理审判员瞿忠奎适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张祥明的委托代理人李春杰、顾定峰，被告唐美琴的委托代理人ＸＸ，被告唐美琴、雷友兴共同委托代理人陈兆平到庭参加诉讼。后依法转为普通程序由审判员肖仁刚、代理审判员瞿忠奎与人民陪审员秦雪明组成合议庭进行审理。原告张祥明的委托代理人李春杰、顾定峰，被告唐美琴、雷友兴共同委托代理人陈兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张祥明诉称，2014年3月17日其与被告唐美琴签订两份借款抵押合同，约定被告唐美琴向其借款320万元，借期6个月，借期内月利率1.5%，逾期月利率2%，被告唐美琴以苏州市金门路200号、206号房产进行抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、逾期利息、诉讼费、律师费等实现债权的所有费用。次日原告通过银行转账出借给被告唐美琴320万元，被告唐美琴出具借条，被告雷友兴自愿承担连带担保责任。借款到期后，被告雷友兴归还了170万元借款本金，尚余150万元借款本金两被告均未归还。2015年1月17日双方签署调解书，约定被告唐美琴应于2015年2月5日前支付借款利息18.4万元，但其未能按约付款。现诉至法院请求判令被告唐美琴归还原告借款本金150万元及利息（其中2014年11月17日至2015年1月17日期间利息为184000元，2015年1月18日后按银行同期贷款利率四倍计算利息至本息结清日止）；判令被告唐美琴承担原告因维护合法权益所支出的律师代理费89800元、交通费1000元、文印费100元、查档快递费100元，共计91000元；判令被告雷友兴承担连带担保责任。审理中，原告增加诉讼请求，请求判令原告先就担保物权金门路200号房产实现债权，不足部分由被告雷友兴承担连带保证责任。被告唐美琴辩称，其向原告借款320万元及已归还170万元本金系事实；原告主张按照银行贷款利率四倍计算利息缺乏事实依据，2014年3月18日至9月17日6个月借期内的借款利息应按照月利率1.5%计算，之后利息按照月利率2%计算，原告诉称的2014年11月17日至2015年1月17日期间利息应当据实核算；原告主张91000元律师费等费用缺乏依据，虽然抵押合同的担保范围内包括律师费，但被告唐美琴作为借款人在借款合同中并未约定其承担律师费，所以律师费作为主债务并不存在，那么作为从债务的担保责任亦不存在，且律师费收费过高，原告亦不能证明律师费已实际发生；被告雷友兴已代被告唐美琴偿还了部分债务。被告雷友兴辩称，借款当日其已支付原告12万元，故实际借款应为308万元；其已经支付原告本金283.2万元，尚结欠本金36.8万元，没有支付过利息；原告主张的2014年11月17日至2015年1月17日期间184000元的利息系原告与被告唐美琴之间约定，不属于其保证责任范围；律师费并非必然产生的费用，且金额过高，律师费与诉讼费均也不属于保证责任范围，其仅在借款本金及利息范围内承担保证责任。经审理查明，2014年3月17日原告与被告唐美琴签订借款抵押合同两份并均办理了公证，分别约定被告唐美琴向原告借款150万元、170万元。其中150万元借款以唐美琴所有的位于苏州市金门路200号的房产作价170万元设定抵押，抵押期限和借款期限相同，并办理了他项权证，权证登记债权数额为150万元；170万元的借款以唐美琴位于苏州市金门路206号的房产作价180万元设定抵押，抵押期限和借款期限相同。上述两笔借款均约定借期自2014年3月17日起至2014年9月16日止，借期内借款利息为月利率1.5%，逾期借款利息为月利率2%，借款利息按月支付，最后一期付息时利随本清，抵押担保范围为借款本金、利息、逾期利息、诉讼费、律师费、交通费等实现债权的所有费用。同年3月18日原告通过银行向被告唐美琴转账320万元，当日被告唐美琴出具借条，载明：“本人因经商资金周转困难，经协商，特向张祥明暂借现金人民币叁佰贰拾万元，人民币3200000元，现保证该借款在2014年9月16日之前归还，如逾期不能归还，本人同意：（1）自借款之日起利息按银行同期贷款利息四倍结算，直至本息结清。（2）如双方发生纠纷，双方约定向苏州吴中区人民法院提起诉讼。”落款处为被告唐美琴签名捺印。在该借条下方载明：“为了保障本借款如期归还，我们自愿为本次借款作为担保人，承担连带清偿责任。”落款处为被告雷友兴签名捺印。2014年11月3日原告张祥明与被告雷友兴签订协议一份，载明：“因甲方（即原告张祥明）是金门路200号、206号两套商铺的抵押权人，抵押金额320万元整，雷友兴为担保人···现乙方（即被告雷友兴）与甲方约定：由乙方向甲方先支付80万元作为抵押金额中的一部分，剩余本金240万元；此后每月利息由乙方按时在每月17号前支付给甲方（逾期不得超过5天）···”2014年3月18日被告雷友兴向案外人张桂珠账户转款12万元；2014年4月15日案外人张金平向案外人张桂珠账户转款5万、5万元、1.2万元，共计11.2万元；2014年5月15日案外人张金平向案外人张桂珠账户转款5万、5万元、1.2万元，共计11.2万元；2014年6月30日被告雷友兴向案外人张桂珠账户转款7万元；2014年7月16日被告雷友兴向案外人张桂珠账户转款3.4万元；2014年7月18日案外人张金平向案外人张桂珠账户转款5万、5万元、1.2万元，共计11.2万元；2014年9月17日案外人张金平向案外人张桂珠账户转款5万、5万元，共计10万元；2014年11月3日案外人张金平受被告雷友兴指示向原告张祥明账户转款80万元;2014年11月10日被告雷友兴向原告张祥明账户转款11.2万元；2014年11月18日被告雷友兴向原告张祥明账户转款10万元；2014年12月1日被告雷友兴向原告张祥明账户转款90万元。上述款项中雷友兴、张金平共向张桂珠转款共计66万元，雷友兴、张金平共向张祥明转款共计191.2万元。另查明，2015年3月10日原告张祥明与江苏致邦（苏州）律师事务所签订民事案件聘请律师协议，该所指派李春杰律师、顾定峰实习律师为原告张祥明诉被告唐美琴、雷友兴民间借贷案件的原告委托代理人，双方约定律师费89800元、交通费1000元、文印费100元、查档快递费100元，共计91000元。同日原告向江苏致邦（苏州）律师事务所汇款91000元，该所于次日向原告开具金额为91000元的税务发票。上述事实，由原告提供的公证书、借款抵押合同、房产证、土地证、他项权证、借条、银行业务回单、民事案件聘请律师协议、税务发票、业务收款回单，被告雷友兴提供的支付业务回单、银行账户明细、个人账户对账单，当事人的陈述及庭审笔录予以证实。本案争议焦点：第一，关于转账到案外人张桂珠账户款项的性质问题。被告雷友兴认为其支付或委托张金平支付的给张桂珠的款项均系归还本案借款本金，其系接受原告指示才向张桂珠支付款项。原告认为转账给张桂珠的款项与本案无关，其既未指示被告向张桂珠支付款项，也未委托张桂珠代收款项，其并未收到转账给张桂珠的款项。被告提供了常熟市沙家浜派出所对张桂珠做的询问笔录，张桂珠在笔录中陈述金海龙向其与张祥明等四人共借款320万元，证明张桂珠是本案借款共同出借人。原告经质证认为，张桂珠询问笔录仅有一名询问人与记录人，形式不合法；该份笔录不能证明张桂珠是涉案借款的出借人，张桂珠通过在笔录中宣称的方式并不能获得债权，否则原告的权利将遭到不法侵害。本院认为，当事人对其主张应提供证据证明，被告雷友兴辩称张桂珠是共同出借人，其与张金平向张桂珠转款系受原告指示，用于归还本案借款，而原告对此予以否认，则被告应当举证证明。张桂珠的公安询问笔录并不能证明其受原告委托代收款项，在原告已经提供借款抵押合同、公证书、借条等证据的情况下，该笔录也不足以证明张桂珠是共同出借人。故本院对被告的抗辩不予采信，对被告雷友兴或张金平支付给张桂珠的款项与本案借款关联性不予认可。第二，本案借款本金问题，原告提供抵押借款合同、借条、银行业务回单主张借款本金320万元，被告唐美琴对此无异议，被告雷友兴认为其于2014年3月18日支付给张桂珠的12万元应在借款本金中扣除，本院认为被告雷友兴未能提供证据证明上述12万元与本案的关联性，故对其抗辩不予采信，并对2014年3月18日被告唐美琴向原告借款320万元的事实予以认定。第三，结欠借款本金问题。原告主张被告雷友兴分别于2014年11月3日、12月1日归还了借款本金80万元、90万元，共计170万元，故被告尚结欠借款本金150万元。原告同时陈述上述170万元系用于归还2014年3月17日金额为170万元的抵押借款合同项下的借款。2014年11月3日被告雷友兴按照其与原告在当日签订的协议约定归还了原告借款本金80万元，后其表示将在2014年11月24日再归还90万元本金，条件是原告撤销金门路206号房屋的170万元借款的抵押。2014年11月24日原告与被告唐美琴办理了金门路206号房屋的抵押撤销手续后，被告雷友兴告知其当天不能归还90万元借款本金，故原告当日又与被告唐美琴重新签订了借款抵押合同、办理了公证，并重新办理了金门路206号房屋的抵押手续。后被告雷友兴于2014年12月1日支付了原告90万元借款本金，原告随即再次解除了对金门路206号房屋的抵押登记。为此原告提供了2014年11月24日的借款抵押合同、公证书佐证。两被告对上述证据真实性均无异议，均认可上述170万元系归还借款本金，但无法确定就是归还金额为170万元的抵押借款合同项下的借款。同时认为实际借款月息为三分半，属于高利，超付的利息应作为借款本金抵扣。为此提供了常熟市沙家浜派出所对张祥明做的询问笔录，张祥明在笔录中陈述借款月利息三分半，借期半年，利息每月支付，到2015年1月17日被告已经支付170万元本金和40到50万元利息，还欠150万元本金、18万元利息。原告经质证认为，张祥明询问笔录没有载明询问人、记录人，形式不合法；张祥明陈述月息按三分半计算系笔误，因为笔录中其又陈述收到利息40至50万元，但如按月息三分半计算则利息至少要80至90万元；认可截至2015年1月17日被告尚结欠原告借款本金150万元。本院认为，原、被告对于被告已归还借款本金170万元均无异议，本院予以确认。原告主张该170万元系归还金额为170万元借款抵押合同项下借款，作出合理解释并提供证据证明，两被告对原告提供证据真实性亦予以认可，故本院对已经归还的170万元系归还金额为170万元借款抵押合同项下借款的事实予以认定。原告主张被告尚结欠借款本金150万元，被告认为存在高额利息，超付利息应当抵扣本金，原告对此不予认可，而被告亦未能提供证据证明其款项实际支付情况，应承担相应举证不能的法律后果。故本院依法认定截至2015年1月17日被告尚结欠原告借款本金150万元。第四，结欠利息问题。原告主张2014年11月17日之前借款利息被告已经全部结清，2014年11月17日至2015年1月17日期间借款利息为18.4万元，2015年1月18日起应按银行同期贷款利率四倍计算利息至本息全部结清。原告陈述2015年1月17日其在常熟市沙家浜镇玲珑花苑工地向被告前夫金海荣、儿子金南华索要借款时被打伤，经鉴定为轻微伤。当日双方共同出具调解书：甲方承诺于2015年2月5日支付乙方利息18.4万元，若未按约支付，则张祥明可追究金海荣打人责任并追究伤害赔偿，若支付则不追究。调解书落款处甲方有金海荣、金南华、童某签名，乙方有张祥明、张桂珠、陆某签名。调解书下方载明：“利息时间2014年12月17日至2015年1月7日和2014年11月17日至2014年12月17日。”当天唐美琴不在常熟，事后其在该调解书复印件上签名捺印。原告陈述上述调解书是基于原告被打伤的情况下达成，利息中含有赔偿成分。原告为此提供了调解书、鉴定文书佐证。两被告对上述证据真实性均无异议，被告唐美琴认为2014年9月17日起的逾期借款利息应按月利率2%计算。被告雷友兴认为18.4万元属于高利息应予调整，且系原告与被告唐美琴之间约定，其不应对此承担保证责任。本院认为，首先，2014年3月17日的原告与被告唐美琴之间的借款抵押合同约定逾期利息按照月利率2%计算，但2014年3月18日的借条上约定逾期利息按照同期银行贷款利率4倍计算，并有两被告签名捺印，因此原告按借条上的逾期利率主张逾期利息并不违反法律规定，故本院依法认定逾期利息按照同期银行贷款利率4倍计算。其次，原告主张2014年11月17日至2015年1月17日期间借款利息为18.4万元，远超根据被告结欠本金按同期银行贷款利率4倍核算的逾期利息；原告陈述该18.4万元包括了逾期借款利息、部分人身赔偿金等，而人身赔偿金与本案并非同一法律关系；调解书的付款方与收款方均涉及案外人。因此本院对原告关于2014年11月17日至2015年1月17日期间借款利息为18.4万元的主张不予认可，该期间逾期利息应按同期银行贷款利率4倍据实核算。第五、2014年11月18日被告雷友兴转款给原告的10万元的性质问题。原告主张该10万元系被告支付之前拖欠的利息，在沙家浜书写调解书时被告雷友兴不在场，但承诺2014年11月17日之前的利息由其支付，故原告与唐美琴签订了调解书，约定2014年11月17日前的利息全部结清，次日被告雷友兴也支付了之前拖欠的10万元利息。如果该10万元支付的是2014年11月18日之后的利息也应该根据原告与被告雷友兴的约定在12月17日至12月22日间支付。被告认为在2014年11月17日之前的借款利息已经全部结清，故11月18日支付的10万元应为归还借款本金。本院认为原、被告均确认2014年11月17日之前的借款利息已经全部结清，而原告又主张2014年11月18日被告雷友兴支付其10万元系归还拖欠的利息，但未能举证证明其与被告关于利息支付另有约定，应承担相应不利法律后果，故本院依法认定2014年11月18日被告雷友兴转款给原告的10万元系归还借款本金。第六，律师费等费用是否应予支持的问题。原告提供借款抵押合同、民事案件聘请律师协议、税务发票、业务收款回单，主张被告承担律师费89800元、交通费1000元、文印费100元、查档快递费100元，共计91000元。被告唐美琴认为虽然抵押合同的担保范围内包括律师费，但其作为借款人在借款合同中并未约定其承担律师费，所以律师费作为主债务并不存在，那么作为从债务的担保责任亦不存在，且律师费收费过高，原告亦不能证明律师费已实际发生。被告雷友兴认为，律师费等费用系原告与被告唐美琴之间的约定，不属于保证责任范围。对此原告认为2014年3月17日的抵押借款合同的抵押部分约定担保范围为合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、诉讼费、律师费、交通费等实现债权的所有费用，被告唐美琴作为借款的抵押人应在担保范围内承担本案原告实际支出的实现债权的费用；被告雷友兴作为连带责任保证人，应对原告实现债权的费用承担保证责任。本院认为，2014年3月17日的抵押借款合同的借款部分并未约定由被告唐美琴承担律师费等实现债权的费用，而履行从债务应以主债务存在为前提，故原告要求被告承担实现债权费用的主张不应支持。综上，被告唐美琴尚结欠原告借款本金140万元及以140万元为基数自2014年11月17日起算的按同期银行贷款利率四倍计算的利息。被告唐美琴以其位于苏州市金门路200号的房产为上述借款及利息提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，他项权证登记债权数额为150万元，现其未能按约履行还款付息义务，原告有权就该抵押物行使抵押权并在150万元范围内优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。现原、被告就实现债权的顺序未作约定，而被告唐美琴以其自有房产提供抵押担保，故原告应先就该房产实现债权，被告雷友兴对上述付款义务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第五十三之规定，判决如下：一、被告唐美琴于本判决生效之日起十日内归还原告张祥明借款本金人民币1400000元，并支付以1400000元为基数按同期银行贷款利率四倍计算自2014年11月17日至实际给付之日止的利息。二、若被告唐美琴未能按期履行上述付款义务，则原告张祥明有权就被告唐美琴提供的抵押物即位于苏州市金门路200号的房产折价或拍卖、变卖，并就所得款项在人民币1500000元范围内优先受偿。三、被告雷友兴对被告唐美琴上述付款义务承担连带清偿责任。四、驳回原告张祥明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20775元，由原告负担2775元，由被告唐美琴、雷友兴负担18000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。诉讼费缴纳户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审 判 长  肖仁刚代理审判员  瞿忠奎人民陪审员  秦雪明二〇一五年十二月八日书 记 员  赵纯碧