江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第331号
上诉人（原审被告）熊桢，男，汉族，住江西省新建县。
委托代理人张甲坤，江西竞平律师事务所律师。
委托代理人万齐仁，江西竞平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程其文，男，汉族，住江西省新建县。
委托代理人江力文，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人熊桢因与被上诉人程其文合伙协议纠纷一案，不服江西省新建县人民法院（2015）新祺民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊桢的委托代理人张甲坤、被上诉人程其文及其委托代理人江力文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年7月8日，程其文、熊桢与银河公司达成书面协议，约定由程其文、熊桢以银河公司的名义承建项目工程的施工，程其文、熊桢以银河公司的名义共同出资对该项目进行了前期投资建设。2012年7月11日，程其文与熊桢达成《合伙承包工程协议》，约定项目工程由双方共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，同时约定双方均以等额的现金方式出资，各占出资比例50%。后因程其文与熊桢在项目管理及经营理念方面产生分歧，程其文决定退出合伙体。2012年9月6日，程其文与熊桢达成《退伙协议书》，约定程其文退出合伙体，程其文在合伙体中持有的50%股份转让给熊桢，熊桢同意接受；熊桢以2000000元（程其文投资的股本金除外）的价格收购程其文在合伙体中持有的50%股份，并对退伙费的支付期限及支付比例、违约金等事项进行了约定。除2015年2月17日熊桢支付给程其文300000元退伙费外，熊桢并未按《退伙协议书》的约定向程其文支付退伙费。截止起诉日止，熊桢尚欠程其文退伙费1608397元及逾期利息。经程其文多次催讨无果，故诉至法院，要求判令熊桢支付股权转让款1608397元及逾期利息并负担本案诉讼费用。
另查明：项目工程第一笔工程款项到账之日为2013年4月11日，第二笔工程款到账之日为2013年6月2日。开发区共分八次向银河公司支付了工程款共19199000元，后银河公司将上述款项在扣除相应税金后全部转给了熊桢。2015年2月5日项目工程经相关部门结算审计，审定的工程款金额为63613256.60元，程其文与熊桢于2012年9月6日签订的《退伙协议书》第三条第（4）项约定“若本协议工程量总额不足人民币伍仟万元，则甲方（程其文）所获退伙费按比例减少，若本协议工程量总额超出人民币伍仟万元，则甲方（程其文）所获退伙费按比例增加”，按照相应比例，双方约定的第一笔及第二笔均为750000元的退伙费应该计算为：750000×（63613256.60÷50000000）=954198.849元。
一审法院判决认定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。程其文与熊桢系个人合伙关系，两合伙人在合伙期间签订解除合伙关系的《退伙协议书》，就双方解除合伙关系等事宜达成协议，该份解除合伙关系的《退伙协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效协议，协议书中对股权的转让实际上是对可得利益的转让，并非子虚乌有，程其文与熊桢均应按约履行自己的义务。熊桢辩称其、程其文与银河公司达成的《协议书》无效，故程其文与其达成的《合伙承包工程协议》、《退伙协议书》亦无效。程其文与熊桢确系项目工程的实际施工人，该工程也在程其文退伙后由熊桢实际施工完毕并已投入使用。业主方所付的工程款均已通过银河公司的账户转给了熊桢的个人账户，故熊桢该辩称，不予采纳。程其文按照《退伙协议书》约定退伙，熊桢在支付项目工程第一笔及及第二笔工程款项到账之日未按《退伙协议书》约定支付股权转让款，其行为已构成违约。熊桢辩称双方当事人合伙的是土方工程且已经结算完毕，对学校工程建设没有合伙，程其文对该学校工程项目没有股权，因程其文与熊桢于2012年7月11日签订的《合伙承包工程协议》明确约定合伙承包的是项目，且双方挂靠于银河公司并于2012年8月1日开始实际施工，故对该辩解意见，不予采信。《退伙协议书》第五条约定：“乙方（熊桢）如未按约定期限向甲方（程其文）支付上述费用，须向甲方（程其文）承担应付款项同期贷款利息2倍的违约金。”该约定实质是关于逾期付款利息的约定。故程其文依约退伙后要求熊桢按照解除合伙关系的《退伙协议书》的约定支付股权转让款1608397元及逾期利息的诉请，理由充分，合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决：熊桢于本判决生效之日起十日内支付程其文股权转让款1608397元及逾期付款利息（利息计算为：其中368129元从2012年12月30日起至2013年8月16日止，954198.849元从2013年4月12日起至2013年6月3日止，1908397.698元从2013年6月4日起至2015年2月17日止，1608397元从2015年2月18日起至还清款日止，均按中国人民银行同期贷款利率2倍计算。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件案件费23000元，减半收取11500元，由熊桢负担。
上诉人熊桢不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定其与程其文确系项目工程的实际施工人错误。事实上，该工程由银河公司独立承建施工完成，没有分包、转包。双方2012年7月11日达成《合伙承包工程协议》、2012年9月6日达成《退伙协议书》，短短不到两个月的时间，工程不可能完成（实际尚未正式施工建设）。就该工程，程其文没有投资一分钱、没有付出任何劳动、没有签过一次名字，该工程与程其文没有法律关系，程其文不是实际施工人。2、一审判决认定《退伙协议书》合法有效，协议书总对股权的转让实际上是对可得利益的转让错误。民事行为、利益均应以合法为前提，否则为非法行为、非法利益，不受法律保护。一审判决已经确认双方当事人与银河公司达成的《协议书》系无效，也就是说双方不能合伙承包（挂靠）承建、施工项目工程。合伙承包（挂靠）是非法行为，“股权”是非法利益。依照法律规定，“既得”非法利益应予收缴，“可得”非法利益自然不得转让，转让无效。所以《退伙协议书》中对股权的转让，以及因股权衍生的权益约定均属无效条款。3、有关项目工程有三个独立的工程，分三次招、投标。今后，还会有工程，一审判决认定并支持程其文的是哪一个工程，程其文是否对今后的工程（无论是什么公司承建）均享有“股份”，一审法院未予查清上述关键事实。4、双方《退伙协议书》约定的“第一笔工程款项”是指按照开发区与某公司达成协议，BT模式投资建设合同中所约定的投资回报的“第一笔工程款”是按总投资比例的，而不是按付款次数。一审判决认定错误。5、有关项目工程工程款资金走向为开发区政府给付银河公司。程其文若主张权利必然涉及银河公司，且只能依据《合伙承包（挂靠）协议》，则银河公司是必须的当事人，从而才能查清程其文在该工程项目中的身份、作用、权益。一审判决没有查清这些法律关系。二、一审判决适用法律错误。就本案已经查明的事实，依法应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十四条、第五十八条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项之规定判决合同无效，“股权”非法。上诉人请求：1.撤销一审判决，改判驳回程其文的诉讼请求；2.本案诉讼费用由程其文负担。
被上诉人程其文答辩称：一、一审判决认定事实正确，熊桢称一审判决认定事实有误没有任何依据。（一）熊桢称项目工程由银河公司独立承建施工完成，没有分包、转包是故意的歪曲事实。1、其、熊桢与银河公司约于2010年7月达成口头合作意向，即由其与熊桢共同出资对银河公司拟建设的开发区所属的项目工程以银河公司的名义进行建设。此后，其与熊桢以银河公司的名义共同出资对项目工程进行了前期投资建设。2、在项目工程建设过程中，为了进一步明确其、熊桢与银河公司之间的权利义务关系，其、熊桢共同与银河公司于2012年7月8日达成书面《协议书》，约定：由其与熊桢以银河公司的名义承建项目工程的施工，由其与熊桢共同出资负责该工程的施工建设。3、2012年7月11日，其与熊桢达成《合伙承包工程协议》，约定：项目工程由双方共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险；同时约定双方均以等额的现金方式出资，各占出资比例50%。4、2012年9月6日，其与熊桢达成《退伙协议书》，约定：其退出合伙体，其在合伙体中持有的50%股份转让给熊桢，熊桢同意接受。5、2012年7月23日，为了确保项目工程质量，开发区相关单位及银河公司等单位共同向工程质量监督站提交了工程项目质量提前监督的函，要求工程质量监督站对项目工程的质量提前监管；2012年8月9日，银河公司与某检测有限公司签订《建设工程检测合同》，对项目工程的教学楼、实验楼、综合楼的工程质量进行检测；2012年8月1日，由开发区、银河公司、某监理咨询有限公司三家共同签字盖章的《工程质量信息登记表》三份，载明项目工程的开工建设时间为2012年8月1日。6、2013年6月28日，银河公司以投标方式正式取得了项目工程的建设资格，并与开发区管理委员会签订了《建设工程施工合同》，合同价款为42489541.75元。2014年2月11日，银河公司中标取得了项目工程的建设资格，并与开发区签订了《建设工程施工合同》，合同价款为9745938元。7、从2013年4月11日起至本案起诉之日止，开发区共分八次向银河公司支付了工程款共19199000元，后银河公司将上述款项在扣除相应税金后全部转付给了熊桢，共计支付了18696000元。上述事实充分说明：第一，银河公司在未中标前对项目工程已实际开工建设，而实际施工人正是其与熊桢；第二，项目工程在其退伙前已由其与熊桢共同进行了实质性的施工，在其退伙后由熊桢继续实际施工完毕并已投入使用；第三，开发区所付的工程款均已通过银河公司的账户转给了熊桢。如项目工程由银河公司独立承建施工完成，没有分包、转包给其与熊桢的话，银河公司就没有必要向熊桢支付项目工程的工程款18696000元。银河公司向熊桢支付工程款18696000元的事实，就充分说明了银河公司将项目工程转包给了其与熊桢。（二）熊桢认为“2012年7月11日双方达成《合伙协议》，2012年9月6日双方达成《退伙协议》，短短不到两个月的时间，工程不可能完工。就该工程，程其文没投资一分钱，没付出任何劳动……程其文不是实际施工人”的上诉理由，不能成立。1、其与熊桢于2012年7月11日达成了《合伙承包工程协议》，于2012年9月6日达成了《退伙协议》，二份协议之间虽然只有不到二个月的时间，但一审判决及其均没有认为本案所涉工程是在不到二个月内的时间完工的。只是强调本案所涉工程是在其退伙前就由其与熊桢共同开始了前期的投资建设。2、二份协议相隔近二个月，如果双方之间确实不存在合伙关系的话，那熊桢作为具有民事行为能力人，没有必要在不到二个月的时间内与其签订《退伙协议书》。这就充分说明，其与熊桢之间存在事实上的合伙关系。3、熊桢于2012年10月6日向其出具的证明材料中明确说明：根据《退伙协议书》，经双方结算，其在项目工程合伙期间，投入款项为368129元，该款项熊桢于2012年12月30日前支付给其。熊桢于2013年8月16日才向其支付了该笔款项。上述事实充分说明，其是本案所涉工程的实际施工人，对工程的前期进行了实际的投资，投资款为368129元。（三）熊桢认为一审判决认定《退伙协议》合法有效是错误的上诉理由不能成立。第一，本案是其与熊桢之间的合伙纠纷，不是其、熊桢与银河公司之间的挂靠或建筑施工合同纠纷，二者之间是属不同层面的法律关系，适用的法律也不相同；第二，其、熊桢与银河公司之间的《协议书》虽系无效，但并不必然的导致其与熊桢之间的合伙关系无效。第三，其与熊桢之间的合伙行为，并不为法律所禁止；第四，其与熊桢之间的《合伙承包工程协议》因无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，依法应属有效。同样，《退伙协议书》也依法有效，熊桢应当依法按照《退伙协议书》的约定向其支付退伙费。（四）熊桢认为项目工程有三个独立的工程，分三次招、投标，今后还会有工程，一审判决未查明答辩人享有权益的是哪个工程。一审判决对本案所涉工程及其享有的权益已查明的清清楚楚。根据本案已查明的事实证明，项目工程只进行了二次招、投标，项目工程在其退伙后已由熊桢实际施工完毕并已投入使用。2015年2月，项目工程经相关部门结算审计，审定的工程款总额为63613256.60元。审定工程款的事实，充分说明了项目工程已全面施工结束并已投入使用。（五）熊桢认为：“第一笔工程款项”是指按照开发区与某房地产开发有限公司达成协议，BT模式投资建设合同中所约定的投资回报的“第一笔工程款”，是按总投资比例的，而不是按付款次数，这一重要支付条件，一审判决认定错误。该上诉理由，是无中生有。1、项目工程在开工建设前，开发区是曾经与某房地产开发有限公司达成过BT模式的投资建设协议，但仅仅是个意向，并没有实质性的进展。2、项目工程在银河公司中标前该公司已实际开工建设，而实际施工人正是其与熊桢。某房地产开发有限公司对该工程未进行任何实质性的工作，如投资、建设等。3、因某房地产开发有限公司对项目工程并未进行投资及建设，故开发区与某房地产开发有限公司达成的协议，BT模式投资建设合同中所约定的投资回报的“第一笔工程款”支付条件的约定，依法与本案无关。4、其与熊桢于2012年9月6日签订的《退伙协议书》第三条第1项、第2项约定：在开发区支付该项目第一笔工程款项到账之日，给付其750000元；支付第二笔款项到账之日，给付其750000元。该“第一笔工程款”的支付条件即为熊桢收到银河公司支付的第一笔工程款后即应按《《退伙协议书》的约定，由熊桢向其支付股权转让款。5、一审法院依据本案的事实，认定熊桢在收到项目工程第一笔及第二笔工程款项到账之日未按其与熊桢于2012年9月6日签订的《退伙协议书》约定支付股权转让款的行为构成违约，事实清楚，证据确实充分。（六）熊桢认为项目工程的工程款走向是开发区给付银河公司，其若主张权利必然涉及银河公司，银河公司是本案必须的当事人，对其在该项目工程中的身份、作用、权益等，一审法院没有审查，该上诉理由，不能成立。1、本案是其与熊桢之间的合伙纠纷，不是其、熊桢与银河公司之间的工程款纠纷或工程质量纠纷。本案的处理结果与银河公司没有任何法律上的利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，银河公司依法不属本案必然的当事人。2、本案中，一审法院对其与熊桢之间是否存在合伙关系、双方是否共同出资对本案所涉工程进行了投资、工程的实际施工人是谁，工程是否完工、银河公司是否支付了工程款项等均一一进行了审查并予以了确认。正是一审法院查明了本案的事实才确认了其在本案中的身份、作用、权益等，从而才判决熊桢向其支付股权转让款及逾期利息。二、一审判决适用法律正确，熊桢称原审判决适用法律错误没有任何依据。熊桢认为，就本案已查明的事实，依法应判决合同无效，“股权”非法。熊桢该上诉理由，与法不合。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，其、熊桢双方与银河公司达成的《协议书》依法无效，一审法院亦依法确认了该《协议书》无效。2、其、熊桢双方与银河公司之间的《协议书》依法无效后，并不会必然的导致其与熊桢作为项目工程的实际施工人身份的权利义务丧失。如本案存在银河公司欠付工程款的话，其与熊桢作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其或熊桢仍然可以依法主张权利。3、其、熊桢作为项目工程的实际施工人，该工程在其退伙后由熊桢实际施工完毕并已投入使用。开发区所付工程款也均已通过银河公司的账户转给了熊桢的个人账户。本案中，与工程有关的各方当事人之间均不存在着恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。熊桢引用《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）项的规定适用本案，显然是错误的。4、本案是其与熊桢之间的合伙纠纷，双方当事人之间的合伙行为并不为法律所禁止，且双方当事人之间的《合伙承包工程协议》因无《中华人共和国合同法》第五十二条的情形，依法应为有效。同样，《退伙协议书》也依法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，熊桢依法应当按照《退伙协议书》的约定，向其支付股权转让款。一审法院判决熊桢向其支付股权转让款及逾期利息依法有据。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，熊桢未提供新的证据。
程其文提供了以下新的证据：证据1.《建筑工程质量监督申报督办单》，证据2.《关于工程项目质量提前监管的函》，证据3.《工程质量信息登记表》，证据4.《工程质量信息登记表》（徐孺子学校教学楼），证据5.《工程质量信息登记表》（徐孺子学校综合楼），证据6.《建设工程检测合同》。用以证明：该工程在招标之前就进行了实际施工，从协议的时间上就可以看出来在退伙之前已经实际在施工。
熊桢的质证意见：对上述证据的真实性均无异议，但上述证据与本案无关。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2012年9月6日，程其文与熊桢签订的《退伙协议书》还载明：“……三、退伙费的支付：（分期支付）1、在开发区支付该项目第一笔工程款项到账之日给付甲方（程其文）柒拾伍万元整（￥750000元）；2、在开发区支付第二笔款项到账之日给付甲方（程其文）柒拾伍万元整（￥750000元）；3、在开发区与乙方（熊桢）结算，支付乙方（熊桢）工程款（或者以土地、其他资产冲抵工程款完毕）之日，给付甲方（程其文）伍拾万元整（￥500000元）；4、若本协议工程量总额不足人民币伍仟万元，则甲方（程其文）所获退伙费按比例减少；若本协议工程量总额超出人民币伍仟万元，则甲方（程其文）所获退伙费按比例增加……五、乙方（熊桢）如未按约定期限向甲方（程其文）支付上述费用，须向甲方承担应付款项银行同期贷款利息2倍的违约金……”。
2012年10月6日，熊桢出具了一份文件，载明：“根据甲乙双方退伙协议，经双方结算，甲方程其文在项目合伙期间投入款为叁拾陆万捌仟壹佰贰拾玖元整（￥368129元），该款乙方熊桢应于2012年12月30日之前支付给甲方程其文。”程其文确认熊桢于2013年8月16日向其支付了此款，熊桢不持异议。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案所涉的《合伙承包工程协议》与《退伙协议书》系程其文与熊桢签订；审理的是程其文与熊桢之间的合伙纠纷，不是程其文、熊桢与银河公司之间的纠纷。因此，银河公司不属本案的当事人。熊桢提出银河公司是必须的当事人的上诉理由不充分，本院不予采纳。
本案审理的是程其文与熊桢之间的合伙纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，程其文、熊桢与银河公司之间签订的《协议书》的法律效力，但并不必然的导致程其文与熊桢之间的《合伙承包工程协议》与《退伙协议书》无效。程其文与熊桢签订的《合伙承包工程协议》与《退伙协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。熊桢提出本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定判决合同无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。
熊桢同意受让取得程其文持有的50%股权，约定“1、在开发区支付该项目第一笔工程款项到账之日给付甲方（程其文）柒拾伍万元整（￥750000元）；2、在开发区支付第二笔款项到账之日给付甲方（程其文）柒拾伍万元整（￥750000元）；3、在开发区与乙方（熊桢）结算，支付乙方（熊桢）工程款（或者以土地、其他资产冲抵工程款完毕）之日，给付甲方（程其文）伍拾万元整（￥500000元）”，并约定“4、若本协议工程量总额不足人民币伍仟万元，则甲方（程其文）所获退伙费按比例减少；若本协议工程量总额超出人民币伍仟万元，则甲方（程其文）所获退伙费按比例增加”，现“工程”经相关部门结算审计的工程款金额为63613256.60元，且有证据表明开发区已分期支付了相应工程款，故按照相应比例，可确定熊桢应向程其文支付的第一笔及第二笔退伙费均为954198.849元（750000×（63613256.60÷50000000）］。因熊桢未能按约定向程其文分期支付相应的款项，其理应按照约定承担相应的违约金。熊桢以合同无效为由要求驳回程其文诉讼请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，熊桢的上诉主张均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23000元，由熊桢负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 韩晓薇
代理审判员 李 扬
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 高珊珊