甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第5号
上诉人（原审被告）甘肃鑫源祥置业有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人田新明，该公司董事长。
委托代理人宋昱，甘肃中天律师事务所律师。
委托代理人田致和，甘肃鑫源祥置业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）刘雅丽，女，生于1972年1月8日，汉族，清水县人，教师，住甘肃省清水县。
委托代理人雍尚军，男，汉族，生于1973年3月10日，住址同上，系刘雅丽丈夫。
委托代理人朱江，天水法律服务援助中心法律工作者。
上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司与被上诉人刘雅丽商品房预售合同纠纷一案，不服清水县人民法院（2013）清民二初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司的委托代理人宋昱、田致和，被上诉人刘雅丽的委托代理人雍尚军、朱江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月1日，刘雅丽与甘肃鑫源祥置业有限公司签订了金水嘉苑商品房预售认购书，约定甘肃鑫源祥置业有限公司将其开发的“金水嘉苑”小区6号楼1单元401室面积为135平方米的楼房预售给刘雅丽，楼房单价为每平方米1778元，该楼房总价款240030元。并约定刘雅丽选定房屋后，向甘肃鑫源祥置业有限公司交纳购房定金10000元，刘雅丽自签订预售认购书之后，按付款方式中选择的内容付清80%的房款，后携带本人身份证及复印件到金水嘉苑售房部签订由国家建设部监制的商品房买卖合同，并按原告选择的付款方式支付房款，逾期不付房款者将视为刘雅丽违约，定金作为违约金，不予退还。在付款方式处，刘雅丽选择了银行按揭付款，即于该认购书签订十日内首期付清总房款的50%，剩余50%的房款向银行申请按揭贷款。该预售认购书还载明了以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（四）水、电、暖接口费及维修基金、电子对讲机费用的承担及支付时间；（五）室内水、电、暖设施及维护使用情况；（六）办理产权登记的有关事宜；（七）面积差异的处理方式；（八）公共设施的维护及物业管理；（九）房屋的标准及配套设施情况；（十）逾期付款的违约责任；（十一）装修时遵守的事项；（十二）产权范围、归属情况；（十三）签订正式商品房合同的程序。该预售认购书签订后，刘雅丽于2009年6月1日支付了6000元，同年6月22日支付了4000元，同年8月29日支付了6000元，同年12月19日支付了10000元，2010年4月29日支付了10000元，共计36000元的购房款。后经甘肃鑫源祥置业有限公司多次催要，刘雅丽未支付购房款。2011年8月，甘肃鑫源祥置业有限公司将涉案楼房出售他人，双方形成纠纷。
原审法院认为，原、被告签订的金水嘉苑商品房预售认购书，是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。该认购书约定的内容包含了商品房销售管理办法第十六条规定的主要内容，原告向被告支付了36000元的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项之规定，该认购书应当认定为具有商品房买卖合同的性质；且金水嘉苑商品房预售认购书第八条约定，“本认购书与商品房买卖合同具有同等的法律效力”。原告认为该认购书与商品房买卖合同具有相同的法律效力，被告则认为该认购书和以后签订的商品房买卖合同都具有法律效力，并不能将该认购书等同于商品房买卖合同。双方当事人对该认购书第八条产生了不同的理解，因该条款系格式条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定应当作出不利于格式条款制订一方的理解，应认定该认购书与商品房买卖合同具有相同的法律效力，故原、被告之间形成合法有效的商品房预售合同关系。被告在未解除与原告之间已成立的合法有效商品房预售合同的情况下，将涉案楼房另售他人，致使本案原告无法实现购买清水县金水嘉苑小区6号楼1单元401室商品房的目的，被告构成严重违约，原告要求解除该金水嘉苑商品房预售认购书的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应予以支持；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，被告除退还原告已付的36000元购房款外，还应承担不超过原告已付购房款一倍的赔偿责任，因原告未按照金水嘉苑商品房预售认购书的约定按期支付房款，亦有违约行为，可酌定由本案被告承担原告已付购房款36000元0.5倍的赔偿责任，即赔偿原告18000元。关于原告要求被告赔偿购房差价损失25440元诉讼请求，因原告未提供证据证明，故不予支持。关于原告要求被告承担已付购房款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，应予以支持，利率按照中国人民银行公布的三至五年的贷款年利率6.4%来确定，原告要求从2010年5月1日起算至2013年10月1日共1245天，符合法律规定，故利息为36000元×6.4%÷360天×1245天＝7968元。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告刘雅丽与被告甘肃鑫源祥置业有限公司签订的《金水嘉苑商品房预售认购书》；二、被告甘肃鑫源祥置业有限公司退还原告刘雅丽已付购房款36000元，并赔偿原告18000元；三、被告甘肃鑫源祥置业有限公司支付原告刘雅丽利息7968元；四、驳回原告刘雅丽要求被告甘肃鑫源祥置业有限公司赔偿购房差价25440元的诉讼请求。上述给付款项共计61968元于本判决生效之日起十日内一次性付清。案件受理费3300元，原告刘雅丽承担2100元，被告甘肃鑫源祥置业有限公司承担1200元。
宣判后，原审被告甘肃鑫源祥置业有限公司不服原审判决，上诉认为：1、一审法院在开庭结束后允许被上诉人变更诉讼请求，严重违反民事诉讼法的规定，属诉讼程序上重大违法，依法应予撤销；2、本案中，《金水嘉苑商品房预售认购书》的性质应当是预约性质的法律文件而非商品房买卖合同，被上诉人刘雅丽根本没有按约定进行付款。一审判决依据没有关联性的法律条款将该预售认购书认定为商品房买卖合同严重损害了上诉人的合法权益。3、依据法律规定，《金水嘉苑商品房预售认购书》已因被上诉人迟延履行主要债务而解除，被上诉人刘雅丽作为违约方应承担全部后果，向上诉人承担一万元定金责任，一审判决将全部责任归于上诉人显属错判。故请求二审法院依法撤销清水县人民法院（2013）清民二初字第379号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘雅丽答辩认为，1、一审时由于诉讼请求比较笼统，原审法院要求明确诉讼请求，故将原诉讼请求进行了细化，实质上并非变更诉讼请求，原审法院程序合法；2、双方签订的认购书具备了合同主要内容，原审法院将认购书认定为商品房买卖合同正确；3、在合同履行过程中，违约一方在上诉人。故原审法院认定事实清楚，程序合法，判处结果妥当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2009年6月1日，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司与被上诉人刘雅丽签订了金水嘉苑商品房预售认购书，约定上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司将其开发的金水嘉苑小区6号楼1单元401室面积为135平方米的楼房预售给被上诉人刘雅丽，楼房单价为每平方米1778元，总价款为240030元。该认购书第二条约定，乙方选定房屋后，向甲方交纳购房定金（住宅：壹万元），视为乙方同意选购甲方房屋。乙方自签订本认购书之后，按付款方式中选择的内容须付清80%的房款，方可携带本人身份证及复印件到金水嘉苑售房部签订由国家建设部监制的商品房买卖合同，并按下列付款方式支付房款，逾期不付房款者，将视为乙方违约，定金作为违约金，不予退还。第八条约定，本认购书与商品房买卖合同都具有同等的法律效力。一式两份，双方各执一份，从签字之日生效。此外，该认购书还对产权范围、归属及办理等内容作了约定。认购书签订后，被上诉人刘雅丽分五次共支付了36000元定金及购房款。金水嘉苑售房部于2009年10月8日、2010年9月16日给被上诉人刘雅丽发出两份催要购房款的通知，但被上诉人刘雅丽称未收到。2011年8月，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司将涉案商品房出售他人，双方形成纠纷。
庭审中双方提交的金水嘉苑商品房预售认购书载明的内容中在“付款方式”一栏不一致，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司提交的认购书第三条付款方式中选择了第3条，即银行按揭付款；被上诉人刘雅丽提交的认购书中未选择付款方式，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司质证认为被上诉人刘雅丽提交的认购书中付款方式第二项中存在涂改痕迹，故不予认可其真实性。庭审后，被上诉人刘雅丽根据合议庭要求提交了该份认购书的原件，经核对与其本人提交的复印件一致。根据最高人民法院关于证据规则的相关规定，当上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司提交的认购书复印件与被上诉人刘雅丽提交的原件不一致时，应以原件为准。故从认购书记载的内容来看，双方在签订认购书时对具体付款方式未进行约定。
上述事实，有双方当事人的陈述，双方签订的金水嘉苑商品房预售认购书原件，收据5份，催款通知2份在卷佐证，依法应予确认。
本院认为，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司与被上诉人刘雅丽签订的金水嘉苑商品房预售认购书是双方真实意思表示，依法应予保护。关于该份认购书是订立商品房买卖合同之前的预约合同还是可以认定为商品房买卖合同的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，原审法院认为该认购书约定的内容包含了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，认定该认购书具有商品房买卖合同性质，双方之间形成合法有效的商品房预售合同关系。本院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和依据；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；……（十三）双方约定的其他事项”，对上述法律规定的理解，即要将商品房预售认购书认定为商品房买卖合同，应当至少具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的十三项中的前五项，才能使双方的商品房交易行为处于明确稳定的状态，此外，上述五项属于必须由双方当事人自主协商方能确定的事项，在未经双方自主约定的情形下，无法通过司法手段进行补缺。本案中，双方签订的认购书中包括了购房人姓名和住所，商品房的基本状况，商品房价款的确定方式及总价款，购买办理程序，产权范围、归属及办理、房屋的标准及配套设施以及违约责任等内容。但从被上诉人刘雅丽提交的认购书原件看，双方对付款方式和付款期限未作出约定，则无法确定何时交款、何时交房以及双方违约责任的界定等问题，故本案中双方签订的金水嘉苑商品房预售认购书因不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容（付款方式、付款期限），不能认定该商品房买卖合同成立，双方订立的认购书仅具有预约合同的性质。此外，该认购书第八条规定“本认购书与《商品房买卖合同》具有同等的法律效力”，但该条规定与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《商品房销售管理办法》的规定相悖，应属于无效的约定。故原审法院将双方签订的金水嘉苑商品房预售认购书认定为商品房买卖合同不当。
关于损失的赔偿问题，本案原审法院认为上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司擅自出售商品房的行为构成根本违约，并依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决上诉人按已付购房款一倍的50%给被上诉人刘雅丽支付赔偿金18000元属于适用法律错误。该条属于惩罚性条款，适用于商品房买卖过程中，房地产开发商恶意违约和欺诈，致使买房户无法取得房屋的情形。但本案中，因双方商品房买卖合同并未成立，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司虽然将商品房另行出售他人，但其主观上不存在恶意违约和欺诈的故意，不属于根本违约，原审法院属于适用法律错误，根据该条法律规定判决损失不当。因双方的商品房买卖合同并未成立，被上诉人刘雅丽的付款行为，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司的收款行为均是双方的自愿履行行为，虽然没有合同约束，但被上诉人刘雅丽在认购书签订之后长达两年多的时间内仅交付了10000元定金及26000元购房款，与双方约定的总购房款240030元相差甚远，故被上诉人刘雅丽辩称其以实际行动履行了付款义务的主张不能成立。此外，对于上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司来说，其于2011年8月将涉案楼房出售他人之前，出于诚实信用的原则，应当事先告知被上诉人刘雅丽。故在双方签订了金水嘉苑商品房预售认购书后，上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司与被上诉人刘雅丽对于商品房买卖合同未能成立，商品房买卖行为无法完成均负有一定责任。因上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司占有被上诉人刘雅丽的定金及购房款三年多时间，原审法院判决由上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司退还被上诉人刘雅丽已付购房款及承担相应的利息并无不当，依法应予以维持。
关于上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司上诉认为一审法院在庭审结束后允许被上诉人变更诉讼请求，违反了法定的程序的主张，本院认为，被上诉人刘雅丽在一审中原来的诉讼请求为判令甘肃鑫源祥置业有限公司双倍返还定金72000元及其他直接损失，共计150000元，变更后诉讼请求也均为损失请求，且合计金额为150000元，并不属于诉讼请求的变更，仅是对原诉讼请求进行了明细，故一审法院不存在程序违法的情形。
综上，原审法院认定不清，且适用法律错误。上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司的上诉理由部分成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持清水县人民法院（2013）清民二初字第379号民事判决第一、三、四项；
二、撤销清水县人民法院（2013）清民二初字第379号民事判决第二项；
三、上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司退还被上诉人刘雅丽已付购房款36000元。
以上款项共计43968元（已付购房款36000元及利息7968元）于本判决生效之日起十日内一次性付清。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费3300元，由上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司承担1650元，被上诉人刘雅丽承担1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 石 岚
代理审判员 张小莉
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 高 敏