福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽08民终字461号
上诉人（原审原告）严文晶，女，住龙岩市新罗区。
法定代理人严顺森（系严文晶之父），男，住龙岩市新罗区。
法定代理人陈欢（系严文晶之母），女，住龙岩市新罗区。
委托代理人杨晓谡，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省龙岩市第二医院，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人卢穗万，院长。
委托代理人沈红，福建正廉律师事务所律师。
上诉人严文晶因与被上诉人龙岩市第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第3040号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人严文晶的法定代理人严顺森、陈欢及其委托代理人杨晓谡，被上诉人龙岩市第二医院的委托代理人沈红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，陈欢以“停经39＋6周，腹痛1小时12分”为主诉，于2014年10月20日20时20分入住被告福建省龙岩市第二医院，于2014年10月21日3时8分顺娩一女婴，即原告严文晶，于2014年11月4日出院，住院15天共支出医疗费3296.55元。出院医嘱为：1、门诊随诊，产后42天当地卫生院复诊；2、加强营养，注意休息等。原告出生时羊水III度浑浊，脐带绕颈一周，紧，Apgar评分1分-3分-3分。原告于2014年10月21日5时18分被送往龙岩市第一医院新生儿科治疗，入院时呈昏迷状态，压眶无反应，对外界反应差，无哭声，无自主呼吸。入院诊断为：1、新生儿重度窒息；2、缺血缺氧性脑病（重度）；3、胎粪吸入综合症；4、呼吸衰竭；5、DIC；6、多脏器功能损害；7、新生儿贫血。原告入院治疗75天后，于2015年1月4日出院。出院诊断为：1、新生儿重度窒息；2、缺血缺氧性脑病（重度）；3、胎粪吸入综合症；4、呼吸衰竭；5、DIC；6、多脏器功能损害；7、新生儿贫血；8、肾功能衰竭等；建议出院后即进行康复治疗。原告共支出医疗费41132.82元。
2014年12月19日，龙岩市新罗区卫生局委托龙岩市医学会进行医疗事故技术鉴定，该会于2015年1月13日作出龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书，认定：1、根据胎心监护分析（10月20日23时至23时40分，10月21日1时40分至2时10分），该产妇在生产过程中存在宫缩乏力，在宫缩乏力情况下，医方没有按规范使用缩宫剂以缩短产程；2、从新生儿血气分析的结果，PH6.7及后羊水III度浑浊，胎儿存在宫内缺氧的表现；3、在新生儿窒息的复苏过程中，没有做到充分有效的复苏，没有详细记录抢救过程；4、新生儿转送龙岩市第一医院路途中绕道存在延误；5、医方以上过失行为与新生儿窒息及缺血、缺氧性脑病、呼吸衰竭等存在因果关系；孕妇自身存在脐带绕颈一周的异常，可能是导致新生儿窒息的原因之一，故医方在本次事故中承担主要责任。结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任，医疗护理建议为每月随访，视病情变化尽早做康复治疗。2015年1月30日，原告经福建省龙岩市龙钢医院儿童神经行为功能评定，结果为运动发育迟缓，建议长期康复训练治疗。事发后，被告共支付原告36132.82元。原告多次与被告协商赔偿事宜未果遂向法院起诉，请求判令：被告应赔偿原告医疗费40000元、营养费4000元、护理费16200元、交通费750元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金20000元，共计82450元，并支付从2015年1月4日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。诉讼中，原告自愿减少诉讼请求为：判令被告支付原告医疗费8296.55元、营养费4000元、护理费16200元、交通费750元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金20000元，以上共计50746.55元。
诉讼中，原告向原审法院申请对被告福建省龙岩市第二医院在陈欢生产及原告出生后抢救过程中的诊疗行为是否存在过错、过错参与度及因果关系进行鉴定。原审法院依法予以准许并委托福建正大司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年9月2日作出退鉴函，主要内容为“该所于2015年6月11日、2015年7月21日请厦门市资深专家妇产科主任会诊，审阅送检材料两次，专家建议需被告提供原始完整的严文晶在被告分娩期间的胎心监护记录图表和胎盘脐带的病理检查报告等。由于被告无法提供上述客观证据，鉴定无法继续进行。经研究决定终止此次鉴定，并将本案材料退回”。后再次委托福建正泰司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年12月16日作出退鉴函，主要内容为“经审阅，同意福建正大司法鉴定所退鉴理由，本中心无法受理此案”。
原审法院认为，陈欢在被告福建省龙岩市第二医院分娩并生产下原告，由此双方建立了医疗法律关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构在医疗活动中是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，是否过错造成患者损害，应由专业的医疗鉴定机构进行认定。原告主张被告故意隐匿、销毁胎心监护图表，应推定存在过错，承担全部赔偿责任，未提供证据予以证明，不予支持。在本案医疗损害鉴定过程中，由于被告未能提供原告在被告分娩期间的胎心监护记录图表和胎盘脐带病理检查报告等，导致无法进行司法鉴定。现被告提出同意按医疗事故技术鉴定结论承担主要责任，结合被告在医疗过程中未能进行完整胎心监护记录及胎盘脐带检查、陈欢自身存在脐带绕颈一周情况等因素，确认被告在陈欢生产及原告抢救过程中存在医疗过失，与原告的损害后果存在因果关系，并酌定被告对原告的损失承担75%的赔偿责任。就原告的损失，原审法院认定如下：关于医疗费44429.37元，被告无异议，予以确认；原告主张营养费4000元、交通费750元（10元／天×75天）、住院伙食补助费1500元（20元／天×75天）合法合理，予以支持；关于护理费，原告未能提供确需2人护理的依据，按护工工资标准每日120元计算75日（按1人计算）为9000元；原告主张精神损害抚慰金20000元，缺乏事实和法律依据，不予支持；以上合计59679.37元。故被告应赔偿该款59679.37元的75%即44759.53元，扣除被告已支付的36132.82元，被告还应赔偿原告8626.71元。综上，原告的诉请部分有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告福建省龙岩市第二医院应于本判决生效之日起十日内支付原告严文晶赔偿款8626.71元。二、驳回原告严文晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1070元、减半收取为535元，由原告严文晶负担25元，由被告福建省龙岩市第二医院负担510元。
宣判后，原审原告严文晶不服，向本院提起上诉。
上诉人严文晶上诉称，一审判决以上诉人自身存在脐带绕颈一周为由酌定被上诉人仅需对上诉的损害承担75%过错责任，无事实和法律依据。1.上诉人之母陈欢在分娩之前在被上诉人处进行多次产检，胎儿存在脐带绕颈部一周的情况被上诉人早已知晓，并告知并无不妥，可以顺产，无需进行宫剖术。如上诉人出生后窒息是因脐带绕颈一周所致，被上诉人亦应承担全部过错责任。然而，龙岩市第一医院的病历报告明确显示，上诉人窒息是因肺部吸入胎粪、羊水所致，使用仪器吸出之后随即恢复呼吸和心跳，显然与上诉人脐带绕颈一周无任何关联。2.本案中被上诉人认可龙岩市中华医学会作出的龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书，当中认定被上诉人在诊疗过程中存在未按规范对产妇使用宫缩剂以缩短产程、新生儿窒息后未进行有效复苏措施、没有详细记录抢救过程、转送龙岩市第一医院路途中绕路误抢救等明显重大致命过错。3.本案两次申请鉴定，均因被上诉人不予提供胎心监护记录和胎盘脐带的病理检查报告等，导致鉴定无法进行，理应认定被上诉人承担全部责任。被上诉人作为医疗机构，理应完整记录整个诊疗过程，然而其对本案新生儿分娩前后的健康状况竟然没有任何记录，直接导致省内的司法鉴定机构无能力进行司法鉴定，无法确认责任比例，该行为本身就必然不符合诊疗规程，应当根据《侵权责任法》的相关规定，推定被上诉人有过错，在无法鉴定过错责任比例情况下，理应推定承担全部责任，因为无法确认责任比例的情况系由被上诉人自身造成。法院对双方责任比例进行酌情认定本应建立在鉴定结论的基础之上，不应脱离科学依据分配比例。综上，请求二审撤销原判，改判确认被上诉人对上诉人的损害承担全部责任，并支付上诉人先期损失费43546.55元（包含医疗费44429.37元、营养费4000元、护理费9000元、交通费750、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金20000元等共计79679.37元，扣除被上诉人已经支付的36136.82元）。
被上诉人龙岩市第二医院辩称，上诉人母亲陈欢在生产过程中，无剖宫产的手术指征，所以采用顺产方式，造成上诉人窒息的原因很多，医学本身是一门科学，医务人员也不可能掌控所有可能出现的意外，因此答辩人承担的主要责任以鉴定意见确定的比例为限已经超乎情理，上诉人一方自身对医疗损害赔偿25%的责任比例有其合理性。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。
另查明，产妇陈欢于2014年10月20日入住福建省龙岩市第二医院时，主治医生即申请了三次胎心监护（2014年10月20日一次，2014年10月21日两次）；而且2014年10月20日产妇陈欢的B超也显示胎儿脐带绕颈一周。2015年1月13日龙岩市医学会作出的龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书中载明“六、诊治摘要，根据鉴定资材料…给予持续胎心监护…”。
本院认为，陈欢在被告福建省龙岩市第二医院分娩并生产下上诉人严晶，由此双方建立了医疗法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗赔偿采用的是一般过错原则。本案中，2015年1月13日龙岩市医学会作出的龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书中载明“六、诊治摘要，根据鉴定资材料…给予持续胎心监护…孕妇自身存在脐带绕颈一周的异常，可能是导致新生儿窒息的原因之一…”，但事实上被上诉人并没有提供产妇陈欢持续胎心监护的记录，且上诉人在原审申请福建正大、正泰司法鉴定所进行重新司法鉴定时，专家需被上诉人提供原始完整的胎心监护记录图表和胎盘脐带的病理检查报告时，被上诉人也无法提供，导致鉴定无法进行，龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书描述的事实也与客观事实不符；而且产妇陈欢入住福建省龙岩市第二医院时B超就显示胎儿脐带绕颈，龙岩市第一医院出院诊断严晶的窒息是胎粪吸入综合症，并不是胎儿脐带绕颈一周致胎儿窒息，龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书认定胎儿脐带绕颈一周，“可能”是导致新生儿窒息的原因之一，此处用词是“可能”，存在明显的不确定性；故龙岩市医学会作出的龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论明显依据不足，且没有附鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格的证明，该鉴定报告不作为本案的定案依据。本案中，由于被上诉人无法提供原始完整的胎心监护记录图表和胎盘脐带的病理检查报告，导致鉴定无法进行，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料；本案应采用过错推定原则，被上诉人应承担全部赔偿责任。原审采用龙岩市医学会作出的龙医鉴字（2015）1号医疗事故技术鉴定书的结论错误，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人支付精神损失费20000元，缺乏法律依据，本院不予支持。但原审判决对上诉人损失的医疗费、营养费、交通费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计59679.37元认定正确，扣除被上诉人已支付的36132.82元，被上诉人还应赔偿上诉人23546.55元。综上，原审认定事实清楚、但适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第3040号民事判决第二项，即“二、驳回原告严文晶的其他诉讼请求”。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第3040号民事判决第一项，即“被告福建省龙岩市第二医院应于本判决生效之日起十日内支付原告严文晶赔偿款8626.71元”。
三、被上诉人福建省龙岩市第二医院应于本判决生效之日起十日内支付上诉人严文晶赔偿款23546.55元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费888元，由上诉人负担300元，被上诉人负担588元。一审案件受理费的负担按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一六年五月十六日
书 记 员 陈其溢（代）
附注：一、主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。