杭州市余杭区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）杭余商初字第2409号
原告：应掌虎。
委托代理人：魏勇强、赵燕。
被告：马志坚。
委托代理人：关凌云。
第三人：杭州恒盛置业有限公司。
法定代表人：应掌虎，该公司执行董事。
委托代理人：魏勇强。
原告应掌虎为与被告马志坚、第三人杭州恒盛置业有限公司（以下简称恒盛公司）合同纠纷一案，本院于2014年11月18日受理后依法组成合议庭，并于2015年1月5日公开开庭进行了审理，原告应掌虎及其委托代理人魏勇强、赵燕，被告马志坚的委托代理人关凌云，第三人恒盛公司的法定代表人即原告应掌虎及其委托代理人魏勇强到庭参加诉讼。诉讼中，原告应掌虎向本院申请要求对第三人恒盛公司的财务账目进行审计。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告应掌虎起诉称：2008年8月12日，被告马志坚在将其所有的第三人恒盛公司40%股权转让给应掌虎时，马志坚、应掌虎与恒盛公司三方参与签订股权转让协议（以下简称“8.12协议”）一份，协议约定：应掌虎承担沈丁或归于沈丁名下债务2200万元；马志坚承担沈丁债务20789132.50元；恒盛公司欠沈丁的债务3503294.55元由马志坚承受。协议签订后，应掌虎即按照协议约定及当时恒盛公司法定代表人马志坚指示，向恒盛公司、马志坚及其指定收款人支付约定的人民币共计3400万元，其中1200万元系股本转�金，2200万元系应掌虎按照协议承担的沈丁或归于沈丁名下债务。
2009年7月23日，被告马志坚将其名下剩余第三人恒盛公司60%股权转让给案外人汪绍恩时，马志坚与汪绍恩及原告应掌虎三人签订协议（以下简称“7.23协议”）一份，协议约定：应掌虎成为恒盛公司股东之前（即2008年4月30日之前）的公司债务，概由马志坚承担，应掌虎、汪绍恩均不承担任何责任；2008年4月30日至2009年7月15日为止的恒盛公司所有投入（即恒盛公司就径山园项目发生的建安成本和费用），由应掌虎、马志坚按股权比例（4：6）承担。
因第三人恒盛公司当时管理制度不完善，原告应掌虎虽自己依约履行了“8.12协议”和“7.23协议”的全部义务，但对被告马志坚履行协议情况并不清楚。直到2014年7月，恒盛公司委托浙江耀信会计师事务所对恒盛公司进行财务审计，应掌虎�发现自己成为恒盛公司股东前公司财务的实际情况及马志坚在履约方面存在的问题。审计结果表明：1、根据“8.12协议”，应掌虎应承担的沈丁或归于沈丁名下债务为2200万元，其中的903万元应用于支付恒盛公司负债，应掌虎已全部履行了2200万元的债务承担义务，但根据马志坚的指示，这2200万元中仅600万元用于支付恒盛公司负债，其余的303万元被马志坚指示支付与“8.12协议”约定无关的他处，马志坚应将该303万元退回恒盛公司。2、马志坚根据“8.12协议”约定承担的沈丁债务为20789132.50元，审计实际债务为20752125.50元，且马志坚从汪绍恩处转让来的股权款支付了应付的沈丁股权转让款500万元，故实际债务为15752124.50元。3、根据“7.23协议”约定，恒盛公司2008年4月30日前的债务为12601658.40元，该笔债务依约由马志坚承担，但现仍由恒盛公司自行承担，马志坚并未承担。4�2008年4月30日至2009年7月15日期间，恒盛公司就径山园项目发生的建安成本和费用共计17984363.96元，遵照“7.23协议”，马志坚应承担其中的60%，即10790618.38元，但经审计现仍由恒盛公司自行承担，马志坚并未按照该约定予以承担。5、马志坚享有从沈丁处转让的债权3503294.55元。以上五项共计38671106.73元，系根据应掌虎与马志坚于2009年7月23日和2008年8月12日签订的两份协议约定应由马志坚承担的恒盛公司债务。同时，审计结果还表明：2008年4月30日至2014年7月15日期间，马志坚及其指定的人员总共向恒盛公司汇入90523240.77元，其中的56023240.77元系汪绍恩按约支付给马志坚的股权转让款（该笔款项汇入恒盛公司账户，恒盛公司再按照马志坚的指示支付出去了55206700元），并非马志坚承担的“8.12协议”和“7.23协议”义务，应当减去；马志坚又通过法院向恒盛公司索回8206070.05元【杭州市余杭区人民法院（2012）杭余商初字第405号一审民事判决与杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字57号二审民事判决】，马志坚实际仅向恒盛公司支付26293929.95元。
直至此时，原告应掌虎才发现，根据“8.12协议”和“7.23协议”，被告马志坚须承担的第三人恒盛公司债务为38671106.73元，而其仅承担了26293929.95元，剩余12377176.78元至今仍由恒盛公司自己负担，马志坚未为履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而本案中应掌虎与马志坚通过“8.12协议”和“7.23协议”约定了各自应当承担的恒盛公司的债务，该二份协议系双方真实意思表示，也不违反法律的禁止性规定，是合法有效的，应掌虎和马志坚作为合同当事人，应当按照约定全面履行义务。同时，《中华人民共和国合同法》第一百零七条�规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现应掌虎已按“8.12协议”和“7.23协议”履行了自己的合同义务，马志坚尚有12377176.78元未履行，故应掌虎有权依照合同法相关规定和合同相对性原则，要求同为合同当事人的马志坚依照“8.12协议”和“7.23协议”约定，承担继续履行的违约责任。为此，应掌虎起诉至法院，请求判令：一、被告马志坚支付第三人恒盛公司12377176.78元；二、被告马志坚承担本案诉讼费用。
被告马志坚答辩称：首先，本案违反了一事不再理原则，（2012）杭余商初第405号案件已经对马志坚与第三人恒盛公司之间的债权债务情况进行了审理，该案已经做出二审判决，故原告应掌虎的起诉属于法律上的一事不再理。其次，本案应掌虎的诉讼主体资格不适格，应掌虎的诉讼请求是要求判令马志坚向恒盛公司支付而非向应掌虎支付相应款项。第三，本案诉讼时效已过两年，本案中应掌虎早已知道或应当知道自己的权利受到侵害，但是应掌虎一直没有向马志坚主张。第四，应掌虎所提交的审计报告存在作假行为，审计报告是基于应掌虎单方自行委托会计师事务所进行审计而出具，这个审计报告的真实性、合法性存在疑问。第五，事实上马志坚并不欠恒盛公司款项，而是恒盛公司至今尚欠马志坚钱。
第三人恒盛公司答辩称：首先，恒盛公司对原告应掌虎和被告马志坚签订的“8.12协议”和“7.23协议”的约定是在股东间发生诉讼后才知道；其次、同意应掌虎的第一项诉讼请求；第三、应掌虎在本案中提交的审计报告系恒盛公司第一次的全面审计，之前并没有进行过这样的审计。
经审查，本院认为：第�，应掌虎作为原告提起本案诉讼，所提出的诉讼请求系要求被告马志坚向应掌虎作为股东与法定代表人的第三人恒盛公司支付相应款项，其实质为股东代表诉讼，而根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，股东首先应当履行相关前置程序方可向人民法院提起代表诉讼，而本案中应掌虎未提供有效证据证明其已履行法定前置程序，故应掌虎并非本案适格主体。第二，根据业已生效的本院（2012）杭余商初字第405号民事判决【杭州市中级人民法院对该案二审的案号为（2013）浙杭商终字第57号】，已确认截止2010年12月31日恒盛公司尚欠马志坚8206070.05元的事实并判决责令恒盛公司向马志坚支付该部分款项，而本案当事人所争议的内容亦为2010年12月31日之前马志坚与恒盛公司之间的债权债务问题，本案原告虽为应掌虎�但诉讼标的的实际担当人为马志坚与恒盛公司，故本案与（2012）杭余商初字第405号案件的当事人相同、争议的标的相同，应掌虎在本案中提出的诉讼请求实质上是否定（2012）杭余商初字第405号案件的裁判结果，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，本案已构成重复起诉，故本院对应掌虎在诉讼过程中提出的关于要求对恒盛公司的财务账目进行审计的申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：
驳回原告应掌虎的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 唐慧农
人民陪审员 朱田根
人民陪审员 计艳珏
二〇一五年十一月十日
书 记 员 阮艳萍