江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑二终字第00068号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周维祥。因本案于2013年4月25日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人李刚，江苏永信律师事务所律师。
辩护人张树立，江苏广得律师事务所律师。
原审被告人郑某某。因本案于2013年4月15日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县�民检察院指控原审被告人周维祥、郑某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年6月19日作出（2013）南刑初字第254号刑事判决。原审被告人周维祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案，江苏省连云港市人民检察院指派检察员柳蓬春出庭履行职务，上诉人周维祥及其辩护人李刚、张树立，原审被告人郑某某到庭参加诉讼。本院审理期间，因江苏省连云港市人民检察院建议，本院于2014年11月1日决定对本案延期审理一个月，2014年11月28日恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
被告人周维祥于2003年9月至2006年5月任甲地方海事处副主任（主持工作），2006年5月至2010年8月任甲地方海事处主任。2006年3月22日，经甲地方海事处集体研究，将本处所属企业船务公司转让给谭某经营。协议约定，甲地方海事处以18.6万元的价格将所�船务公司的所有权和经营权转让给谭某，谭某每年将返还给公司税额的30%上缴甲地方海事处作为招商引资的奖励（具体操作由甲地方海事处、谭某与服务单位商定）。协议签订后，被告人周维祥又与谭某约定，由其出资10万元与谭某合伙经营船务公司，利润双方对半分成。2006年6月18日，乙乡人民政府作为甲方与船务公司作为乙方签订投资协议，规定乙方为甲方招商引资单位，享受优惠政策，乙方入库税款达到80万元，营业税、城建税等地税按50%比例返还，企业所得税按40%比例返还。后自2006年6月22日起至2008年12月25日止，船务公司共从甲乡人民政府领取税款返还款计人民币2672942.4元，按约定30%的比例，船务公司应当上缴给甲地方海事处801882.72元，但该公司实际只上缴20万元，尚欠601882.72元没有上缴。此间，被告人周维祥从船务公司支付25万元，另外该公司又为其垫付�24万元购车款。2010年8月，被告人周维祥调离甲地方海事处时，对船务公司尚欠的人民币601882.72元款项既没有在甲地方海事处账务上挂账，也没有进行离任交接，导致该款至今没有收回。
被告人郑某某在担任甲地方海事处财务股股长期间，在负责收取、管理船检费等费用过程中，未按规定入账，私设“小金库”。被告人郑某某分别于2005年5月18日、2006年3月27日、2006年9月29日分别从该“小金库”中取出人民币20000元、13520元、20000元，共计人民币53520元，其中被其用于为甲地方海事处工作人员报销支出32416元，余款21104元被其非法占为己有。
二、受贿事实
被告人周维祥于2003年9月至2006年5月任甲地方海事处副主任（主持工作），2006年5月至2010年8月任甲地方海事处主任。在此期间，被告人周维祥、郑某某利用职务上的便利，为他人在船舶检验等事项中谋取利益。其中被告人周维祥收受龚某、顾某、姚某贿赂的财物共计价值159000元；被告人郑某某收受龚某贿赂的财物35000元。具体事实分述如下：
1、2005年3月18日，被告人周维祥利用职务上的便利，为龚某在船舶检验减免有关费用等事项上谋取利益，收受龚某贿赂人民币10万元。被告人郑某某在明知该款为被告人周维祥受贿犯罪所得赃款的情况下，仍然予以帮助其收藏，并从中分得3.5万元。
2、2005年，被告人周维祥利用职务上的便利，为顾某在海事所装修工程中谋取利益，收受顾某贿赂的价值人民币2000元的超市购物卡。
3、2004年至2006年，被告人周维祥利用职务上的便利，为姚某在船舶检验等相关事项上谋取利益，先后五次收受姚某贿赂的人民币7000元。
4、2006年8月21日，被告人周维祥利用职务上的便利，为龚某在船舶检验等相关事项上谋取利益，以“借款”的方式，向龚某索要人民�50000元。
案发后，被告人周维祥退出违法所得人民币60万元，被告人郑某某退出违法所得人民币56104元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人周维祥、郑某某的供述与辩解，证人谭某、李某、封某、汪某、龚某、姚某、顾某等证言，书证转让协议、投资协议、会议记录、记账凭证、银行交易明细、施工合同、借条、任职文件、情况说明等。
原审法院认为，被告人周维祥、郑某某属国家机关中从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公款，其中，被告人周维祥侵吞公款人民币601882.72元，被告人郑某某侵吞公款人民币21104元，其行为均已构成贪污罪；被告人周维祥、郑某某又利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其中，被告人周维祥非法收受他人财物价值人民币159000元，被告人郑某某非法收受他人财物人民币35000元，�行为均已构成受贿罪。被告人周维祥、郑某某犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人郑某某系自首，退出全部违法所得，依法予以从轻处罚；被告人周维祥退出部分非法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款的规定，作出如下判决：1、被告人周维祥犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币二十万元。2、被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受�罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年。3、分别追缴被告人周维祥、郑某某违法所得人民币725885.72元、人民币56104元，上缴国库。
上诉人周维祥及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1、周维祥没有贪污的故意，涉案60余万元款项是海事处债权，并非海事处公款，其行为不构成贪污罪；2、周维祥收受龚某的10万元用于单位开支，属单位受贿；3、周维祥收受龚某5万元是个人借款，不是受贿；4、周维祥具有自首情节。
江苏省连云港市人民检察院认为，原审判决认定上诉人周维祥、原审被告人郑某某犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人周维祥犯受贿罪，原审被告人郑某某犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，本院查明的事实与原审判决认定的事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。
本院查明的事实除原审判决所列举的证据外，还有证实上诉人周维祥、原审被告人郑某某的任职情况、退赃情况及本案的发破案情况等相关事实的户籍证明、任职文件、罚没款收据、银行回执、发破案经过、证明等证据。上诉人周维祥及其辩护人、原审被告人郑某某在本院审理期间均未提交新的证据。
关于原审判决认定上诉人周维祥侵吞公款601882.72元的贪污犯罪事实，经查，上诉人周维祥的供述和辩解，证人谭某、李某、封某、汪某等证言，书证转让协议、投资协议、会议记录、记账凭证及相关单据等证据相互印证，证实甲地方海事处经主任会议和职工会议集体研究决定，于2006年3月以18.6万元的价格将船务公司转让给谭某，并约定船务公司应将税收返还款的30%给付甲地方海事处。船务公司系周维祥与谭某合伙经营，船务公司应按已领取税收返还款2672942.4元的30%给付甲地方海事处801882.72元，船务公司实际仅给付20万元。客观上，甲地方海事处和船务公司约定收取的税收返还款并不能列入单位财务帐，现有证据不能证实对周维祥进行了离任审计，且双方约定30%的税收返还款作为甲地方海事处的应收债权是客观存在的，在案证据不足以认定周维祥利用职务便利，采取侵吞、骗取等手段实施了非法占有的行为，原审判决认定上诉人周维祥犯贪污罪的事实不清，证据不足。故对上诉人周维祥及其辩护人提出“周维祥没有贪污的故意，涉案60余万元款项是海事处债权，并非海事处公款，其行为不构成贪污罪”的上诉理由、辩护意见本院予以采纳。
关于上诉人周维祥及其辩护人提出“周维祥收受龚某的10万元用于单位开支，属单位受贿”的上诉理由、辩�意见，经查，上诉人周维祥、原审被告人郑某某的供述和辩解，证人龚某证言，书证银行交易明细等证据证实，龚某在船检费减免等事项中为了得到周维祥等人的关照，贿送周维祥10万元，周维祥安排郑某某将贿赂款存入单开的一张存折，并无证据证实其将该款项存入单位账户用于单位支出，而是归其个人使用。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周维祥及其辩护人提出“周维祥收受龚某5万元是个人借款，不属于受贿”的上诉理由、辩护意见，经查，周维祥明知龚某送其5万元是为了在办理船检事项中谋取利益，仍收受该贿赂，证人龚某证言亦证实周维祥为其办理船检事项给予关照，以借款名义向其索要5万元。周维祥辩解是个人借款并无正当、合理理由，其于2006年8月收受该贿赂，在具备还款能力的情况下至案发时也没有还款的意思表示和行为，出具借条的行为并不能掩盖其利用职务之便为他人谋取利益而收受财物的受贿行为。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周维祥及其辩护人提出“周维祥具有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，周维祥并非自动投案，其在“两规”期间主动供述的是尚未掌握的部分受贿事实，且在原审庭审中没有如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周维祥、原审被告人郑某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。原审被告人郑某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，应当数罪并罚。原审被告人郑某某如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论，依法予以从轻处罚；上诉人周维祥、原审被告人郑某某退出违法所得，酌情予以从轻处罚。原审判决认定上诉人周维祥犯受贿罪，原审被告人郑某某犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人周维祥犯贪污罪的事实不清，证据不足，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第二款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持江苏省灌南县人民法院（2013）南刑初字第254号刑事判决第二项，即被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受�罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年。
二、撤销江苏省灌南县人民法院（2013）南刑初字第254号刑事判决第一项、第三项，即被告人周维祥犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币二十万元。分别追缴被告人周维祥、郑某某违法所得人民币725885.72元、人民币56104元，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）周维祥犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2023年4月24日止。）
四、对上诉人（原审被告人）周维祥违法所得人民币15.9万元，原审被告人郑某某违法所得人民币56104元予以追缴，上缴国库�
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 洁
代理审判员 张清磊
代理审判员 齐 扬
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 王宜昕
法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国�公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物�应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。