福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第780号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪瑶，男，1991年7月7日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，无业，住江西省贵溪市。2011年10月因犯盗窃罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚�人民币二千元，2011年12月26日刑满释放。因本案于2015年1月11日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市晋安区人民法院审理晋安区人民检察院指控被告人汪瑶犯强制猥亵妇女罪一案，于2015年5月7日作出（2015）晋刑初字第269号刑事判决，被告人汪瑶不服，提出上诉。本院于2015年6月10日立案受理，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月10日22时许被告人汪瑶在其入住的福州市东浦路品悦酒店内，经偷窥发现被害人商某甲独自住在其对面的201房间。当晚23时许，被告人汪瑶看到被害人商某甲正在房间浴室洗澡，便想与其发生性关系，就用脚踢碎被害人所住的201室窗户玻璃，爬窗闯入该房间，并将意欲逃跑的商某甲堵住房间内，借口自己被人追杀，威胁商某甲不要逃跑及出声呼救，并让商某甲关闭手机防止其报案。之后，汪瑶威胁商某甲继续到浴室洗澡以供其观看，并脱掉自己的裤子，用手摸商某甲的身体，还要求商某甲与其口交，遭商某甲拒绝后放弃。之后，两人穿上衣裤离开浴室回到房间，汪瑶又强迫商某甲与其一起躺到房间床上聊天，在聊天的过程中用手摸商某甲的身体，并企图强行脱去商某甲的衣服要与其发生性关系，遭商某甲的反抗后停止。同时，汪瑶用商某甲的平板电脑登陆QQ，并拍摄商某甲的身份证信息传到自己的QQ上留存，以此威胁商某甲不准报警。在此期间，商某甲通过手机微信向其朋友刘某求助，请刘某帮忙报警。2015年1月11日凌晨3时20分许，汪瑶离开商某甲房间，商某甲跑到该宾馆服务台向服务员求助，后又到公安机关报警。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证照片、酒店监控视频截图，证实现场提取到两枚烟蒂及案发后被害人到酒店大堂求助及报警的情况。
2、福州品悦酒店结账单，证实案发时，被告人及被害人入住品悦酒店的情况。
3、公安机关出具的情况说明二份，证实公安机关未对现场的玻璃碎片进行提取及在现场提取的烟蒂上无法做DNA检验的情况。
4、前科材料，证实被告人汪瑶的前科情况。
5、抓获经过，证明本案被告人抓获归案情况。
6、户籍证明，证明本案被告人的身份信息情况。
7、证人林某的证言及辨认笔录，证实他是品悦酒店的员工，2015年1月11日凌晨3时左右，住在酒店201房间的女客人神情慌张的到前台来找他和小伍，说有一个男的砸窗户进入她的房间抢走了她的钱并拍照了她的身份证。林某就和另一个员工�小邱”一起到201房间，看见房间正对着房门的窗户玻璃破碎，地上有一些玻璃渣，还有一个半开着的行李箱，床上有一个手提包，地上还有很多烟头，林某用手机在现场拍了照片后，回到一楼，这个时候住在202的客人也跟了下来，201的女客人看见202的客人就躲到小邱后面，说202的客人就是进入她房间的人，她很怕他，后来就跑出去报警了。
8、证人伍某的证言及辨认笔录，证实她是品悦酒店的员工，2015年1月11日凌晨3时左右，住在酒店201房间的女客人神情慌张的到前台来反映她在房间内洗澡时有一个男的破窗进入她的房间，并在房间里待了三四个小时，她给了那个男的钱之后，那个男的才离开。后来酒店员工林某和小邱一起去201房间，她就一直陪着那个女客人。后来常住在202的男客人也到前台，那个女客人一看到202的男客人就很害怕躲到小邱后面并说就是202的男客人闯进她的房间。202的男客人想上前跟她说话，那个女客人就跑出去报警了。
9、证人邱某的证言及辨认笔录，证实他是品悦酒店的员工，2015年1月11日凌晨在酒店的大堂他看到小伍陪着一个女客人，那女客人说房间了进贼了，林某和他一起到酒店的201房间，他看到正对房门的玻璃窗破了，地上有一些玻璃渣，窗帘附近的地上有一条浴巾。林某就用自己的手机对现场进行了拍照。后来回到酒店前台时候，常住在酒店202房间的男客人也下来了，那个女客人一看到就很害怕躲到他身后，并说就是那个人闯进她房间，后来那个女客人就跑出去报警了。
10、证人刘某的证言及辨认笔录、手机微信提取记录，证实2015年1月11日凌晨3时左右，她收到好友商某甲的微信让她帮忙报警，并发了地址福州品悦酒店宾馆201房间。随后她就打110电话报警了。同时提�的当时手机微信信息印证上述情况。
11、被害人商某甲的陈述及辨认笔录，证实2015年1月10晚上她在入住的品悦酒店201房间的浴室内洗澡时，一名男子突然破窗跳进房间，她吓了一跳，立刻裹着浴巾跑出浴室往房门方向跑，想开门出去的时候，那名男子冲过来用身子抵住门并推了她一下，她被摔在地上，右手肘部撞到床沿，淤青了一大块。她开始大声呼叫，那名男子叫她不要叫，关掉手机，不要报警，说是被人追杀要躲在这里。之后，那男子捡起地上的一块碎玻璃威胁她让她去浴室洗澡给他看。约洗了半个小时后，那男子脱掉自己的裤子，强行摸了她的胸部和阴部，并按住她要求与其口交，她就一直挣扎拒绝，这时那男子因肚子疼蹲在了地上，她就趁机跑出浴室穿上衣服，那男子也跟了出来，一直盯着她，她就不敢逃跑。后来那男子躺在了床上，并逼她也躺在床上，还逼她拿出身份证给他，然后那男子再次摸她的胸部和大腿，还要脱她的衣服，又要与她发生性关系，她没有同意，后来那男子好像肚子又开始疼，脸色发白，就没有继续。她趁机给一个朋友发了微信求助请求帮助报警。那男子拿了她身份证拍照并上传到QQ上保存并说如果敢报警，他被抓后出来还能找到她。凌晨两点多时，她就一直让那男子离开并说不会报警，愿意给男子钱，那男子就把她钱包里的钱都拿走了，从他进来的窗户出去了。那男子出去后，她就跑到酒店前台求救，一名女服务员陪着她，另两名男服务员上楼到201房间查看，后来看到那男子也跟下楼，她非常害怕就躲到其中一名男服务员背后，接着就跑出酒店报警了。
12、被告人汪瑶在侦查阶段的供述，证实2015年1月10日22时许，他在入住的福州市东浦路品悦酒店202房间，经偷窥发现被�人商某甲独自住在其对面的201房间。当晚23时许，被告人汪瑶看到被害人浑身赤裸的在浴室洗澡，就想和被害人发生性关系，于是就用脚踢碎被害人所住的201室窗户玻璃，爬窗闯入该房间，并将意欲逃跑的被害人堵住房间内，借口自己被10几个人追杀，威胁她不要逃跑及出声呼救，并让她关闭手机防止其报案。之后，他威胁被害人继续到浴室洗澡以供其观看，后又脱掉自己的裤子，用手摸被害人的胸部，要求他与其口交，遭被害人拒绝后就没有强迫她。之后，两人穿上衣裤离开浴室回到房间，他还强迫被害人与其一起躺到房间床上聊天，并在聊天的过程中用手摸被害人的胸部和大腿，又想脱被害人的衣服与其发生性关系，遭被害人的反抗后停止。同时，他用被害人的平板电脑登陆QQ，拍摄被害人身份证信息传到自己的QQ上留存，以此威胁被害人不准报警。就这样在床上躺了一会后从窗户爬出去离开了，没有拿走被害人的钱。过了一会儿，他发现有服务员在201房间拍照，他就怀疑被害人报警了，他就到一楼大厅想跟那被害人解某，被害人看到他就很害怕，跑出去报警了。被告人同时对被害人商某甲做了照片辨认。
13、现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场的情况。
原审认为，被告人汪瑶违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名有误，予以纠正。理由是被告人汪瑶破窗入户时主观上存在强奸的犯罪故意，入户后客观上实施了违背妇女意志，强行要求与妇女发生性关系的行为，且被告人深夜入户对女性被害人心理上产生足够的胁迫，整个犯罪过程符合强奸罪的特征，犯罪过程中实施的猥亵行为不应单独评价。同时被告人汪瑶在犯罪过程中，自动�弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻处罚。被告人汪瑶曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。据此，依法作出判决：被告人汪瑶犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人汪瑶的诉辩：1、罪名不符，量刑过重。2、在公安机关审查期间被刑讯逼供。3、证人证言只能证明其确实进入过201房间，无法证明其在房间的行为与指认罪行。4、被害人的陈述存在虚假、过度夸大、捏造事实。请求依法改判。
经审理查明，上诉人汪瑶心怀奸淫之意，破窗入室，猥亵被害人商某甲，欲强行脱去被害人商某乙的衣服实施奸淫行为，遭到商某甲的反抗而停止侵害。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪瑶违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人汪瑶在犯罪过程中，因被害人反对而自动放弃侵害，是犯罪中止，依法应当减轻处罚。上诉人汪瑶曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人汪瑶的诉辩，经查，与事实不符，于法无据，故上诉理由，不予采纳。据此，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁庆榕
代理审判员 郭 翔
代理审判员 程 颖
二〇一五年六月十九日
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下例情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在�清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。