贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第254号
上诉人（原审原告）蒲莉。
委托代理人王礼刚，安龙县法律援助中心法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）蒲启荣。
委托代理人陆光伦，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）安龙县招堤街道办事处山岔村民委员会。
负责人李远荣，系该村委员会主任。
上诉人蒲莉与被上诉人蒲启荣、被上诉人安龙县招堤街道办事处山岔村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，贵州省安龙县人民法院于2013年12月9日作出（2013）安民初字第29号民事判决。上诉人蒲莉不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：蒲莉之父蒲应明与前妻张顺芬于1967年7月3日生育女儿蒲素，1985年3月21日蒲应明与张顺芬离婚。1987年7月15日，蒲应明与杨阿蓬生育女儿蒲莉，蒲莉当时在广西的常住人口基本信息为：姓名“杨彩门”、出生地“广西壮族自治区隆林各族自治县”、户籍登记地址“广西壮族自治区隆林各族自治县新州镇某某村某某屯15号”。
农村第一轮土地承包时，蒲应明名下承包了15.4亩土地，承包人口7人，为蒲应明、张顺芬、蒲素、蒲晓马、蒲晓忠、张国林、何玉芬，后蒲晓马、蒲晓忠、张国林、何玉芬死亡。1992年，蒲素嫁至江苏省宿迁市宿德县某某镇某某村，户口亦随之迁出。1996年4月1日蒲应明死亡，张顺芬（耳聋）与蒲莉无人照顾。1996年8月29日，经张顺芬申请，安龙县人民法院作出（1996）安民初字第40号民事调解书确认当事人达成的如下调解协议：一、张顺芬由蒲启荣（蒲应明之侄子）赡养；二、蒲莉（蒲丽丽）由杨志伦（蒲莉同母异父之兄）带回广西随其母生活；三、张顺芬现有房屋、林木由蒲启荣管理，无权处分；四、收回的债权张顺芬、蒲莉均分，由赡养人保管，利息用作生活费。协议达成后，蒲启荣管理使用蒲应明留下的房屋、土地，对张顺芬尽赡养义务。1998年农村第二轮土地延包时，蒲莉的户籍还在广西，没有参加第二轮土地承包，蒲启荣延包了4.23亩土地。2003年1月，张顺芬死亡，其丧事系蒲启荣安排，并支出费用19885元（含为蒲应明、张顺芬立碑的费用）。其间，从1996年至2003年，蒲启荣对张顺芬尽了赡养义务。2006年，因移民搬迁，蒲莉之父蒲应明名下承包的土地被政府征用。2011年2月26日，经山岔村人民调解委员会调解，蒲莉与蒲启荣达成《财产分配协议》，但被（2011）安民初字第314号判决撤销。2012年12月5日，蒲莉提起诉讼，请求确认山岔村委会与蒲启荣签订的《土地承包合同》无效。2012年12月17日，山岔村委会申请安龙县公安局招堤派出所撤销蒲莉的户籍。2012年12月18日，安龙县人民法院作出（2013）安民初字第29号民事裁定：本案中止审理。2012年12月18日，蒲莉向广西隆林各族自治县公安局提出销户申请，次日，广西隆林县公安局新州派出所注销了蒲莉（杨彩门）在广西隆林的户籍。2013年7月17日，安龙县公安局招堤派出所作出《关于撤销居民户口簿及身份证申请的回复》，回复称“招堤派出所无权对蒲莉在安龙县的户口进行注销”。
本案在审理过程中，蒲素和杨阿蓬均自愿放弃对蒲应明财产享有的权利。
同时查明，蒲莉（杨彩门）的户籍于2001年11月25日登记在广西隆林县新州镇某某村某某屯15号，登记表上面“何时何因何地迁来本址”栏处载明为“久居”。
一审原告蒲莉诉称：蒲莉系安龙县招堤街道办事处山岔村某某组村民，农村第一轮土地承包时，蒲莉家承包耕地15.4亩（田5.6亩、地9.8亩）。1996年4月，蒲莉的父亲蒲应明病故，当时蒲莉只有8岁，就到广西隆林随生母生活；蒲莉的继母张顺芬由蒲启荣赡养，现有的房屋、林木由蒲启荣管理。2011年蒲莉回到老家要求蒲启荣返还房屋、林木、承包地等，蒲启荣拒绝返还。后来蒲莉到政府查找其父亲蒲应明的《土地承包合同》，才知道1998年第二轮土地承包时被山岔村委会发包到蒲启荣的名下，非法剥夺了蒲莉的土地承包经营权，给蒲莉造成损失。根据法律的规定，安龙县招堤街道办事处山岔村村委会即发包方以非法的理由收回承包地，其行为侵害了蒲莉的土地承包经营权，应承担民事责任，故请求法院确认安龙县招堤街道办事处山岔村村委会将蒲莉享有承包经营权的土地迁至蒲启荣的名下的承包合同无效，立即返还蒲莉承包地，赔偿蒲莉损失29610元。
被告蒲启荣、安龙县招堤街道办事处山岔村村委会辩称：蒲莉的父亲蒲应明的承包地在1998年天生桥电站移民安置时已被全部征用，蒲应明在安龙县招堤街道办事处山岔村已无承包地；蒲莉与张顺芬不存在家庭成员关系，不具备对张顺芬的承包土地主张承包经营权的资格；蒲莉在农村第一轮土地承包时尚未出生，不是蒲应明一户的承包人口，不具备土地承包经营资格。请求驳回蒲莉的诉讼请求。
一审认为：农村第一轮土地承包时原告蒲莉尚未出生，不具备土地承包经营资格。1987年蒲莉在广西隆林出生，户籍登记在隆林。1996年原告之父蒲应明死亡，其承包地由张顺芬耕种。后因张顺芬与被告蒲启荣口头达成遗赠抚养协议，蒲启荣管理使用蒲应明留下给张顺芬的房屋，并耕种张顺芬的土地，蒲启荣对张顺芬尽赡养义务。1998年农村第二轮土地延包时，原告蒲莉没有参加该次土地承包，发包方即安龙县招堤街道办事处山岔村按照土地（除1994年被政府征拨的土地外）承包经营权流转的方式，将原张顺芬耕种的土地4.23亩发包给蒲启荣承包。根据《贵州省高级人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件的指导意见（试行）》第四项第13条“遗赠扶养协议已实际履行，扶养人与遗赠人属于同一集体经济组织或者户口已迁至遗赠人所在集体经济组织的，或者户口尚未迁入但扶养人已履行了相关村民义务的，扶养人可以继续承包。”的规定，蒲启荣对张顺芬实际履行了赡养义务，故被告蒲启荣第二轮承包的土地可继续承包。现原告请求确认被告山岔村与蒲启荣签订的《土地承包合同》无效，于法无据，也不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。综上，农村第一轮土地承包时原告未出生，第二轮土地承包时原告没有参加，也不是安龙县招堤街道办事处山岔村的集体经济组织成员，更不是该户的承包人口，不具备土地承包经营权资格，故原告主张的诉请依法不能成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“第三人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，不予支持原告的诉讼请求。依照上述法律及理由，一审判决如下：原告的诉讼请求，不予支持。案件受理费370元，由原告蒲莉承担。
一审宣判后，上诉人蒲莉不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，一、二审案件受理费由蒲启荣、安龙县招堤街道办事处山岔村村委会承担。上诉理由为：1、一审判决认定事实不清。首先，蒲莉的身份证已经反映其户口是在2009年之前就登记在安龙县新安镇三岔村碓窝井组，且蒲莉在广西壮族自治区隆林自治县新州镇某某村某某屯登记的户口是2011年登记的，不是从安龙县迁移的，蒲莉的最初户口是在贵州省安龙县登记的，故蒲莉是安龙县招堤街道办事处山岔村的集体经济组织成员。其次，对于蒲莉的家庭成员问题。张顺芬与蒲莉的父亲蒲应明虽在1985年离婚，但在1988年左右两人又同居在一起，并形成了事实婚姻关系。蒲莉一岁多就被其父亲带到安龙居住，并与张顺芬形成了事实上的继子女关系，一审未对此认定是错误的。再次，一审认定1996年张顺芬与蒲启荣口头达成《遗赠抚养协议》，这一事实没有证据证明。同时，认定蒲莉在农村第一轮土地承包时尚未出生，不具备土地承包经营资格亦是错误的，均应当予以纠正。2、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。首先，一审适用《贵州省高级人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件的指导意见（试行）》第四项的规定，不支持蒲莉的诉讼请求，属于适用法律错误。其次，蒲莉的户口最初登记在安龙县新安镇三岔村某某组，且一直没有迁出，也没有被注销。蒲莉系原承包户家庭成员，应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十八条、第二十六条、第二十七条、第三十条的规定作出公正判决。
被上诉人蒲启荣答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。理由是：1、蒲莉在1998年农村第二轮土地延包时不是安龙县新安镇三岔村某某组集体经济组织成员，不具备土地承包主体资格。蒲莉的出生地在广西，且在广西的户口登记上已注明是“久居”，蒲莉长期生活在广西且在广西已结婚的事实证明蒲莉并非是安龙县新安镇三岔村某某组的集体经济组织成员。2、蒲莉的父亲蒲应明的承包土地已被征用完毕，其与张顺芬之间不存在家庭成员关系，对张顺芬的承包土地不具备合法承包主体资格。蒲应明与张顺芬在1985年离婚后，二人对承包地进行了平均分割，蒲应明的土地已在天生桥电站移民安置时已被全部征用，其名下已无任何承包土地。本案争议的是张顺芬的承包地，基于蒲应明与张顺芬已离婚的法定事实，蒲莉与张顺芬不存在继母女关系，蒲莉称其与张顺芬之间存在家庭成员关系，其对张顺芬的承包土地享有承包主体资格的主张明显不能成立。
被上诉人安龙县新安镇三岔村碓窝井组未答辩。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：蒲莉是否具备安龙县新安镇三岔村某某组集体经济组织成员资格，是否享有争议土地的承包经营权。
本院认为，关于蒲莉是否具备安龙县新安镇三岔村某某组集体经济组织成员资格，是否享有争议土地的承包经营权的问题。本案是土地承包经营权确认纠纷，因此只有具有家庭成员资格，并具有本集体经济组织成员资格的人员才有承包经营权。首先，蒲莉现在的户籍虽在安龙县招堤街道办事处山岔村，但其并未与安龙县招堤街道办事处山岔村形成权利义务关系，也并未耕管争议土地，依靠争议土地为基本生活保障。根据对集体经济组织成员资格认定的复合标准，蒲莉并不享有安龙县招堤街道办事处山岔村集体经济组织成员资格。其次，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不是遗产，不具有本集体经济组织成员资格的其他家庭成员或其子女无权接续承包。从蒲莉的户籍情况看，2001年蒲莉的户籍登记地在广西，蒲莉从1996年其父蒲应明死亡后即离开安龙县招堤街道办事处山岔村到广西生活，其在广西生活多年未耕管过其父所在的家庭承包地中其父亲的份额，亦未以该父亲份额的家庭承包地为最低生活保障，未与父亲所在村组的集体经济组织形成实际上的权利义务关系。虽然蒲莉后来于2009年将户籍迁回，但因系另立一户，且不因该迁回行为而自然取得其集体经济组织成员资格或家庭承包户的集体经济组织成员资格，故其仍不能享有争议土地的承包经营权。综上所述，蒲莉不具备安龙县新安镇三岔村某某组集体经济组织成员资格，其不应享有争议土地的承包经营权，一审驳回其诉讼请求并无不当。
对于蒲莉上诉称“一审认定1996年张顺芬与蒲启荣口头达成遗赠抚养协议，这一事实没有证据证明”的上诉理由。经查，张顺芬与蒲启荣之间存在的《遗赠抚养协议》有效并已实际履行，蒲莉的上诉理由不能成立，蒲莉无权收回蒲启荣依协议而取得的土地承包经营权。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370元，由上诉人蒲莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 慧 兰
审 判 员 谢 丹
代理审判员 刘 颜
二〇一四年七月三日
书 记 员 谢滢冰（代）