山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第923号
上诉人（原审被告）：杨某甲。
委托代理人：曹国臣，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，联通公司职工。
委托代理人：曹淑萍，山东九公律师事务所律师。
上诉人杨某甲因离婚纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2007年建立恋爱关系，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女孩杨某乙，因琐事经常生气，原告以被告因工作调动至东北，二人长期分居，缺乏交流，致使被告在外与他人发生婚外情，严重影响夫妻感情，被告完全丧失对家庭的责任感，二人感情彻底破裂等为由，向原审法院提起诉讼，请求原、被告离婚，婚生女孩由原告抚养，原告婚前财产归原告所有，立式、挂式格力空调各一台、松下洗衣机一台、海尔冰箱一台、海信电视机一台、联想台式电脑一台、沙发一个、床两张、衣橱一个、奥克斯燃气灶一个、新日电动车一辆、数码相机一台、首饰8000元。以上财产在国税小区9号楼2单元401室，该房屋是婚前2009年4月2日，原告父亲刘春第出资购买的王晶、马会元的二手房，后签订商品房买卖合同时写的被告杨占华的名字，并在建设银行做的按揭，当时交房款225500元，其中在王某处借现金10万元，原告父亲刘春第在信用社贷款10万元，原告另付25500元。为此，该房产属原告婚前财产，所有权属原告，应归原告所有。原告主张婚后财产，2010年购买立式空调一台，约价值8000元，2011年1月购买原告名下的北京现代轿车一辆86000元，应折价6万元，2013年春节被告在景津集团有限公司工作时顶账的上海大众帕萨特轿车，被告卖了6万元，钱在被告处，以上财产应共同分割。被告对原告以上主张发表意见。原、被告感情已彻底破裂，同意离婚，并抚养婚生女孩。原告婚前财产被告均无异议，但照相机和首饰不认可。婚后共同财产，2011年1月购买的北京现代轿车折价6万元，2010年购买的立式空调价值约8000元，同意共同分割。被告杨某甲否认原告主张：1、原告婚前财产照相机、首饰不认可。2、原、被告婚后共同财产，帕萨特轿车顶账根本不是事实，与被告无任何关系。3、原告称婚前购买德州市经济开发区国税小区9号楼2单元402室不是事实，该房屋于2009年4月2日购买，属被告婚前财产，购房合同、银行按揭贷款、交款单据均为被告杨某甲，交房款225500元，其中借原告父亲刘春第10万元，该款是刘春第在信用社贷的款，后在建设银行做按揭贷款偿还原告父亲，另125500元是被告交的款。被告为证明其主张向法庭提交下列证据：证据一、购房合同一份。证明2009年4月2日被告购买该房屋的事实。证据二、银行按揭的凭证，证明购房款225500元，其中被告出资125500元，于2009年4月2日原告父亲刘春第以其名义在信用社贷款10万元，后用该房屋在建设银行按揭贷款10万元，原告父亲刘春第在建设银行代被告签名并将款支取偿还其借款。证据三、被告杨某甲交至开建公司房款的收据五张。证明房子是被告婚前购买的个人财产。原告对被告提交的证据发表质证意见。原告对证据一无异议。证据二原告父亲刘春第支走贷款10万元的事实无异议。证据三真实性无异议，但钱是原告父亲交的，收据原件在原告方手里。原告为反驳被告提交下列证据：证据一、商品房认购书，证明原告父亲购买王晶、马会元的房子，与开建公司签订认购书。证据二、房屋转让协议，原告父亲与王晶、马会元签订的房屋转让协议一份，证明刘春第交款225500元购买王晶和马会元房子的事实。证据三、收条一份，证明王晶和马会元收到购房款225500元。证据四、刘春第在抬头寺农村信用社因买房子贷款10万元。证据五、购房款交至开建公司的收据原件2页，单据4张，证明房子是原告父亲婚前买的。原告申请证人王某出庭作证，证明原告父亲刘春第在2009年3月20日借其10万元现金，用于买房，当时未打借款条，付款方式是现金支付。被告对原告提交的证据及证人证言发表质证意见。原告证据一真实性无异议。证据二、三内容不了解情况，确认原告父亲牵线买的王晶、马会元的房子，对证明力无异议。证据四贷款的事实无异议。证据五单据真实性无异议，对证明问题有异议，是被告在开建公司交纳的首期房款，不是在王晶、马会元处购买，对证人证言，质问借款是否打有借条。原审法院对原、被告证据进行质证。被告提交的证据一、二、三，原告对其真实性无异议，以上证据应予采纳。原告提交的证据一、二、三、四、五，被告对其真实性无异议，以上证据应予采纳。被告对证人王某的证言证明借款事实有质疑，原告未向法庭提交相关证据予以证实，其真实性无法确认。为此，该证人证言不予采纳。根据被告申请，原审法院调取被告父亲杨德玉、母亲刘会兰在德城区农村信用合作社抬头寺信用社提前支取未到期存单两份，金额分别为10000元、4500元。2009年4月2日在中国邮政储蓄股份有限公司德州市分行固定存款5分，支款凭证金额分别为4000元、3000元、2000元、9000元、14000元，以上合计46500元。被告证明以上交房款的事实。认为该房款系被告婚前财产，交款单据、购房合同、银行按揭均系被告名字，应属被告婚前财产。原告对原审法院调取证据及被告证明的事实不予认可，认为不能证明用于交房款。被告对原审法院调取的证据无异议。原审法院对调取的证据进行确认。原告对原审法院调取的证据及被告证明事实不认可，以上支款凭证，只能证明被告父母支款的事实，不能证明交于购房款，原审法院不予采纳。根据原告申请，原审法院调取2014年9月10日宋官屯派出所接处警情况证明及出警现场录像。原告对原审法院调取的证据真实性无异议，认为能够证明被告杨某甲是婚姻过错方。孩子归女方抚养，财产分割时，被告杨某甲应不分或者少分。另要求精神赔偿5万元。被告对原审法院调取的证据真实性无异议，称与张亚南系普通朋友、同事关系。原审法院对调取的证据进行确认。原、被告对原审法院调取的证据真实性均无异议，该证据应予确认。原、被告确认夫妻感情彻底破裂，均同意离婚，应予准许。关于婚生女孩的抚养问题，原、被告均表示愿抚养孩子，现原告在德州市联通公司工作，自称月收入3000-5000元。被告自称无固定职业，原、被告婚生女孩杨某乙一直随原告刘某一起生活，原审法院应从有利于子女身心××的角度考虑，由原告抚养孩子，被告支付抚养费。被告杨某甲因无固定收入应根据2014年德州市城镇居民人均纯收入标准27180×27%／12个月≈612元／月计算抚养费，按月支付直至其女杨某乙18周岁。被告杨某甲对孩子有探望权，原告刘某有义务协助。原告婚前财产归原告所有，被告认可，应予支持。原、被告婚后共同财产北京现代轿车一辆折价6万元、立式空调一台约8000元，原、被告认可，应归原告所有，原告支付被告一半价款34000元。另原、被告争议的德州市经济开发区国税小区9号楼2单元402室，2009年4月2日购买，原、被告于××××年××月登记结婚，属婚前财产。商品房买卖合同、交款单据、建设银行按揭贷款户名均为被告杨某甲。原、被告对交款的事实有争议，原、被告均认可前期原告父亲刘春第在信用社贷款10万元，用于购房，后用该房屋在建设银行按揭贷款偿还原告父亲。另交款125500元，原告称借王某10万元，被告不认可。原告未向法庭提交履行借款的相关证据，被告称是自己交的该款。被告申请法院调取父亲杨德玉、母亲刘会兰在信用社、邮政局支款46500元的事实，原告否认该款用于买房。当庭原、被告认可现房屋价值40万元，该房屋尚未取得完全所有权证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共合同婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方尚未取得所有权或者未取得完全所有权的房屋有争议，且协商不成的，人民法院不宜判决所有权的归属。应当根据实际情况判决由当事人使用”。为此，该房屋应只判决使用权，原审法院应从保护妇女儿童的角度考虑，由原告及其女儿居住使用，待该房屋取得完全所有权后，原、被告可另行起诉。但所争议的房屋，现在建设银行做按揭，每月向银行支付贷款本息，原被告应各承担一半，按银行借款合同结算单每月8日前偿付贷款本息，开户行：建设银行德州区东城分理处、户名杨某甲、账号37001084240100000000951004。原告主张婚前财产照相机、首饰及婚后共同财产帕萨特轿车一辆，被告均不认可，且原告未向法庭提交相应证据证实，为此，不予支持。原、被告对德州市公安局宋官屯派出所接处警证明及现场录像的真实性均无异议，原告依此证明被告系婚姻过错方，孩子归女方抚养，财产分割时，被告应不分或者少分，并要求赔偿精神损失5万元。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定。有下列情形二之一，导致离婚的，无迂错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的：（四）虐待、遗弃家庭成员的”。因被告对原告主张不予认可，且宋官屯派出所接处警证明及现场录像不能充分证明被告违反以上法律情形，为此，原告其主张证据不足，原审法院不予支持。综上，有原、被告提交的证据，法院调取的证据及当庭陈述为凭。
原审法院认为，婚姻自由是法律赋予公民的权利，原、被告同意离婚，原审法院应予准许。原、被告婚生女孩的抚养应本着有利于孩子××发展，根据原、被告现实状况和生活环境及抚养能力等因素，原审法院认为原告抚养孩子更有利于孩子成长，被告承担抚养费，因被告无固定收入应根据2014年德州市城镇居民人均纯收入标准27180×27%=7338.6元／12个月≈612元／月。被告杨某甲有探望孩子的权利，原告有义务协助。原告所诉婚前财产归原告所有，被告认可，原审法院应予支持。原、被告共同财产北京现代轿车一辆、立式空调一台，双方均认可，应由原告使用，原告支付被告34000元，应予支持。另原、被告争议的房屋，尚未取得完全所有权，应依法确认使用权，原审法院从保护妇女儿童合法权益角度出发，认为该房屋应由原告居住使用。因该房屋在建设银行有按揭贷款，原、被告应各承担一半的还贷本息，还款金额依据借款合同及银行结算单，每月8日前履行义务。待房屋取得完全所有权，原、被告可另行起诉。原告主张婚前个人财产照相机、首饰及婚后帕萨特轿车一辆，被告不认可，且原告未提交相应的证据，原审法院不予支持。原告主张，被告系婚姻过错方，请求应不分或少分财产，并赔偿原告精神损失5万元，被告不予认可，且原告未向法庭提交确实有效的证据予以证实，故该主张原审法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，原审法院判决如下：一、准予原告刘某与被告杨某甲离婚。二、婚生女孩杨某乙由原告刘某抚养，被告杨某甲支付抚养费，每月月底前支付612元，直至其女杨某乙十八周岁。被告有探望女儿的权利，原告有义务协助。三、原告婚前财产：立式、挂式格力空调各一台、松下洗衣机一台、海尔冰箱一台、海信电视机一台、联想台式电脑一台、沙发一个、床两张、衣橱一个、奥克斯燃气灶一个、新日电动车一辆归原告所有。四、原、被告婚后共同财产北京现代轿车一辆、立式空调一台归原告所有，原告刘某支付被告杨某甲34000元。五、位于德州经济开发区国税小区9号楼2单元402室房屋归原告使用，该房屋在建设银行每月8日按照实际结算金额支付贷款本息，原告刘某、被告杨某甲各承担一半。待房屋取得完全所有权，原、被告可另行起诉。六、驳回原告其他诉讼请求。上述一、二、三、四、五项于本判决书生效后十日内履行义务。案件受理费2640元，由原告刘某、被告杨某甲各负担1320元。
上诉人杨某甲上诉称，上诉人认为原审判决第二、五项认定事实不清，判决显失公正。理由如下：一、上诉人系农村户口，且无工作，一审法院依据2014年德州市城镇居民人均纯收入标准计算抚养费，于法无据，显失公平。二、一审法院判决位于德州经济开发区9号楼2单元402室房屋归原告使用，是错误的。首先，该房产系上诉人婚前购买，由上诉人及上诉人父母出资首付款，并由上诉人独自办理银行按揭手续，显然该房产产权不存在争议，将来上诉人获得争议房产的物权只是财产权利的自然转化。一审法院无视上述事实，判令该房产由被上诉人使用显失公正，也不利于社会稳定、只能激化矛盾，无利于保护双方当事人合法权益，只能增加双方当事人诉累。综上所述，一审法院认定事实不清，判决显失公正，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
被上诉人刘某答辩称，被答辩人杨某甲的上诉理由均不能成立。一、关于孩子抚养费问题被答辩人杨某甲系在景津环保股份有限公司工作，一直有固定的工作和稳定的收入，每月工资5000元左右。被答辩人杨某甲应承担孩子抚养费，按月收入25%计算为1250元。二、关于德州经济开发区国税小区9号楼2单元402室的产权问题德州经济开发区国税小区9号楼2单元402室系答辩人刘某之父刘春第为答辩人刘某购买的婚房。购房当时，刘某和杨某甲虽尚未办理结婚登记手续，但早已确立了恋爱关系，答辩人之父刘春第已经把被答辩人杨某甲视为了自家人，为了答辩人和被答辩人婚后贷款还贷方便，答辩人之父刘春第才在购房时写了女婿杨某甲的名字。因此，该房的实际购买人为刘春第。一审法院在查清楚该房的购买事实及还贷事实后，因涉及到第三人刘春第对该房产的权利，故而未予判决产权归属是正确的。由于答辩人和孩子在一起共同生活又无住所，判决该房由答辩人居住也无任何原则错误。三、答辩人提出双方婚后还购买了一辆上海大众帕萨特轿车，车牌号为吉C×××××。被答辩人杨某甲认为答辩人手中无相关证据。因此故意隐匿该车，称该车系公司顶账所得，与自己无关。根据《婚姻法》的相关规定，被答辩人杨某甲无权再就该车要求分割，该车应判归答辩人刘某所有。四、答辩人应多分夫妻共同财产通过一审中法院调取的德州市公安局宋官屯派出所接警证明及现场录像，充分证明被答辩人杨某甲婚内出轨的事实，是造成离婚的过错方，其应少分夫妻共同财产，相应的答辩人刘某作为受害方又独自抚养女儿，从保护照顾妇女儿童的合法权益出发，答辩人刘某应多分得夫妻共同财产。
二审中，被上诉人刘某提交一份社保记账明细，证明上诉人杨某甲一直有稳定的收入和固定工作。上诉人杨某甲主张这份记录只能证明这段时间有社保，除此之外再没有了。被上诉人刘某另提交四张打印的查询单，证明双方争议的吉C×××××号轿车是双方共同财产。上诉人杨某甲则主张该车是替公司顶账而来，所有权属于公司，且现已经卖给别人。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一、原审法院认定的抚育费数额是否正确；二、原审法院对争议房产的处理是否恰当；三、被上诉人针对共同财产所提主张是否应予支持。
关于第一个争议焦点问题，本院认为，离婚后，不直接抚养子女的一方负担子女必要的生活费和教育费是其法定义务。对于抚育费的数额，有固定收入的，抚育费可按其月总收入的20%至30%的比例给付；无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照20%至30%的比例确定。本案虽无充分证据证明上诉人杨某甲有固定收入，但上诉人杨某甲自与被上诉人刘某结婚后便居住于本案争议房产中，上诉人杨某甲在一审中也同意按每月600元缴纳抚育费，原审法院参照2014年德州市城镇居民人均纯收入的标准按27%的比例认定子女抚育费为612元，并无不当，且有利于双方女儿杨某乙的××成长，本院予以支持。
关于第二个争议焦点问题，本院认为，本案争议房产尚未取得所有权，当事人双方对该房产所有权归属有争议且协商不成，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，原审法院未对所有权归属进行认定并无不当。另外，本案双方当事人均主张名下无其他房产可用于目前居住，而双方的女儿杨某乙由被上诉人刘某抚养，在上诉人杨某甲不能证明被上诉人刘某名下有其他房产可供其现阶段居住的情况下，原审法院从照顾妇女儿童权益的角度出发，认定本案争议房产由被上诉人刘某居住使用，并无不当，本院予以支持。
关于第三个争议焦点问题，本院认为，被上诉人刘某在一审中未能提交证据证明双方争议的帕萨特轿车为夫妻共同财产，原审法院对其分割请求未予支持，被上诉人刘某在法定期间未提出上诉，在上诉人杨某甲否认该轿车为双方共同财产的情况下，当事人双方对此未形成一致意见，本院在二审中对被上诉人刘某主张分割该轿车的请求不予处理，可另行主张处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一五年十二月七日
书 记 员 于文平