四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终275号上诉人（原审被告）：乐山腾宏建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路157号。法定代表人：肖建兵，董事长。委托诉讼代理人：胡志伟，四川沫若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋媚，四川沫若律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川春海消防工程有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区文家街道办事处文乐三路心愿花园9栋2楼1号。法定代表人：张春海，总经理。委托诉讼代理人：钟德科，男，公司员工。委托诉讼代理人：廖勇，四川英济律师事务所律师。上诉人乐山腾宏建筑工程有限公司（以下简称滕宏建筑公司）因与被上诉人四川春海消防工程有限责任公司（以下简称春海消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初959号民事判决，本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人滕宏建筑公司的委托诉讼代理人胡志伟、张秋媚，被上诉人春海消防公司的委托诉讼代理人钟德科、廖勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人腾宏建筑公司上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初959号民事判决，发回重审或依法改判。二、一审、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，不应适用《中华人民共和国合同法》，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故本案法律适用错误。二、本案事实不清，证据不足。（一）原审法院未查明上诉人是否与被上诉人签订《消防工程分包合同》，未查明是否具有消防工程分包的主体资格与条件。1.被上诉人与四川兴建源建筑工程有限公司（以下简称兴建源公司）签订了消防工程承包合同，双方对被上诉人分包消防工程达成一致，且从兴建源公司对被上诉提供的进度款予以确认等证据和事实，可以证明双方已经实际履行该合同。2.从该消防工程的施工时间看，上诉人根本不可能与被上诉人签订消防分包合同。被上诉人于2014年12月与兴建源公司达成消防工程施工协议后，按照主体工程的施工进度进场进行消防预埋工程。证人郭某某在2014年12月9日与兴建源公司签订《乐山九峰国际商贸城一号地块5号楼（一期）合作框架协议》（以下简称《框架协议》），兴建源公司也向郭某某出具《法定代表人授权委托书》，授权郭某某为项目部代理人。根据郭某某在一审中的证言以及被上诉人的自诉，被上诉人的实际施工时间为2015年3月前，而上诉人与乐山九峰汽车汽配商城经营管理有限公司（以下简称九峰公司）签订《建设工程施工合同》的时间为2015年6月9日，即上诉人进场时，项目的主体工程已完工，上诉人根本不可能再就已完工的消防工程与被上诉人签订分包合同。3.从上诉人承包的范围上看，发包方九峰公司与上诉人于2015年6月9日签订并备案的《建设工程施工合同》中，上诉人的承包范围为“施工图纸范围内的土建、安装工程……其他专业工程由发包人另行发包”，即上诉人所承建的工程范围，并不包括消防预埋（应急照明、报警）工程，上诉人根本不具备将消防工程分包给被上诉人的资格和条件。同时，被上诉人与九峰公司的工程结算表也没有消防工程的项目和结算情况。4.九峰公司出具的《情况说明》，证明了消防预埋（应急照明、报警）工程不属于《建设工程施工合同》上诉人承包的范围。该工程由九峰公司直接委托给被上诉人进行施工，并由九峰公司直接付款。（二）上诉人在工程款支付委托书与第三方结算书上盖章行为的实质目的是为了账务处理及走账的需要。被上诉人均未与九峰公司和兴建源公司签订过书面的消防工程承包合同，无法进行工程款的结算和支付。而九峰公司出具的《情况说明》及证人郭某某的证言均证实，上诉人盖章是为消防工程款进行账务处理及走账的需要。因此，上诉人在被上诉人与九峰公司的消防工程款结算书及授权书上盖章的行为，实际是上诉人配合被上诉人与九峰之间就消防工程支付款的支付问题进行账务处理及走账的需要，故该合同产生的法律后果应由被上诉人承担。（三）春海消防公司不具备消防工程的相应资质，其与兴建源公司签订的口头合同无效，该合同并未竣工验收合格，春海消防公司不应获得相应工程款。而无效合同产生的权利义务也依法不能转让，上诉人签字的行为不能视为合同权利义务的转让行为。综上，请求二审法院支付上诉人的上诉请求。被上诉人春海消防公司辩称，1.2014年12月24日，兴建源公司通知我公司进场承建乐山九峰汽配城项目1号地块5号楼6-11单元主体消防预埋施工（应急照明、报警）工程（以下简称九峰消防预埋工程），我公司虽未与兴建源公司签订书面的分包合同，但已按约于2015年3月完工。上诉人腾宏建筑公司作为总承包方，于2016年6月25日与我公司及发包方九峰公司对工程进行了结算，确认我公司的工程款为587207元，扣除应缴费的税金和支付上诉人的管理费，我公司应获得的工程款为547922.92元。上诉人腾宏建筑公司的以上行为足以证明其与我公司之间形成了事实上的建设工程分包合同关系；上诉人直接向我公司出具付款委托书也承认了其向我公司的付款义务。我公司持付款委托书向九峰公司催要工程款未果，腾宏建筑公司作为债务人应支付工程款。上诉人主张的“走账”需要既无事实依据，也与法律规定不符，其上诉主张不应支持。2.我公司承建的是主体消防预埋施工工程，无需特殊的资质，分包合同合法有效。3.因上诉人一直未支付工程款，其应依法支付利息。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。春海消防公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款547922.92元及该款从2015年5月31日起至2016年9月12日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。一审法院认定事实：2014年12月24日，兴建源公司向原告出具九峰汽配城消防施工进场通知，通知载明，请贵司于2015年1月2日开始进场施工我司所承包的九峰消防预留预埋工程。项目总承包人一栏由郭某某签名。2015年6月9日，被告与九峰公司签订《建设工程施工合同》，合同载明，腾宏建筑公司承包九峰公司投资的乐山九峰国际商贸城一号地块5号楼（一期）工程（以下简称九峰国际商贸工程），工程承包范围包括：施工图纸范围内的土建、安装工程[其中专业工程门窗栏杆工程、保温工程、外墙装修工程、总平工程（不含景观绿化），其他专业工程由发包人另行发包。开工日期为2015年6月9日，竣工日期为2016年4月5日。2015年6月25日，原、被告及九峰公司签订了《乐山九峰商贸1﹟地块5﹟楼一期消防预埋（应急照明、报警）工程结算书》（以下简称工程结算书）。结算书载明：工程审核价587207元，九峰公司在发包方一栏加盖公章，并手写注明：一期消防已完的预留预埋已结算，确认结算金额转入总包方；被告在总承包方一栏加盖了公章，并手写有：同意；原告在分包方一栏加盖了公章。被告于2015年7月22日向九峰公司出具的《工程款支付委托书》，载明：我公司（腾宏建筑公司）委托贵公司将乐山九峰商贸城1﹟地块5﹟楼一期消防预留（应急照明系统、报警系统）工程已经三方确认的结算工程款转入四川吉隆消防工程有限责任公司（以下简称吉隆消防公司、春海消防公司的前身）账户。落款处有郭某某的签名。腾宏建筑公司的法定代表人肖建兵于2015年7月28日在委托书左下角批注：总金额为587207元（其中税款33412元，管理费5872元）请直接支付547922.92元给吉隆消防公司，由我公司出具正式建筑业安装发票。2015年7月30日，九峰公司成控部漆冬在委托书右下角批注：今收到吉隆消防公司交来的腾宏建筑公司工程付款委托书（原件），消防预埋结算书（复印件）报周总批示。2015年7月30日，周建波在委托书右下角批注：同意。一审庭审过程中，九峰公司于2016年6月14日出具《情况说明》，载明：九峰公司投资的九峰国际商贸工程，具体消防工程一事说明如下：九峰公司与腾宏建筑公司签订的施工合同承包内容明确不含消防工程和应急照明、报警系统工程；兴建源建筑公司无消防资质，消防工程和应急照明、报警系统工程直接委托吉隆消防公司进行施工，并支付工程款；吉隆消防公司施工所有的单价协商、竣工结算办理由九峰公司向吉隆消防公司处理；腾宏建筑公司在结算书上盖章，是吉隆消防公司与九峰公司商议好，为了好处理账务要求和走账的需要，须从腾宏建筑公司走账，所以双方同意由腾宏建筑公司在结算书上加盖公章；协商的付款办法是九峰公司将消防工程款给腾宏建筑公司后，腾宏建筑公司将该款除税后无条件支付给吉隆消防公司；若九峰公司未付款与腾宏建筑公司无关联，且吉隆消防公司不得找腾宏建筑公司支付消防工程款。证人郭某某出庭作证，其陈述：郭某某是兴建源公司承包九峰公司工程建设项目的代理人。兴建源公司叫原告做消防工程，要求原告交50万元保证金，但原告没有交就进场了，兴建源公司就没有与原告签订合同。原告在2015年3月完工后因为资质不够，无法办理报建手续，即通过郭某某找到被告，通过被告过账。由于没有签订书面合同，也没有交保证金，也就没有验收消防工程。一审法院认为，九峰公司提供的《情况说明》系诉讼中所出具，且无出具《情况说明》的人员签名，该证据不具备真实性，不予采信；郭某某系被告申请的证人，其身份关系特殊，该证言的真实性存疑，对该证据不予采信。一审法院认为，当事人订立合同，可采用书面形式、口头形式或其他形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。按照法律规定，建设工程合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告于2015年3月已按约完成九峰消防预埋工程施工合同主要任务。2015年6月25日，被告在原告消防预埋工程结算书的总包方一栏加盖公章，之后又出具工程款支付委托书，委托九峰公司向原告支付工程款，证明被告自愿承受了兴建源建筑公司在消防预留施工合同中对原告的权利义务。虽然被告未与原告签订书面的消防预埋工程分包合同，但是，被告已接受了原告已履行的主要义务，因此，原告与被告之间就消防预埋工程分包合同关系已经成立。原告已履行了合同义务，完成了消防预埋工程施工任务，该工程经原告、被告与发包方九峰公司确认，工程款数额已确定，被告负有向原告履行付款的义务。本案审理中，双方认可消防预埋工程款未支付。因此，原告主张被告支付消防预埋工程款547922.92元的请求，符合法律规定，该院予以支持。原告与被告对消防预埋工程款具体数额的确定日期为2015年7月28日，因被告未履行，原告不能如期取得工程款所产生的损失，应当是工程款被被告占用期间的利息损失，一审法院决定被告从2015年7月28日起至付2016年9月12日期间，以547922.92元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第八十八条、第一百零七条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告乐山腾宏建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川春海消防工程有限责任公司工程款547922.92元及该款从2015年7月28日起至2016年9月12日期间按中国人民银行同期基准利率计算的利息；二、驳回原告四川春海消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9278元，由被告乐山腾宏建筑工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.兴建源公司承建九峰国际商贸工程后，于2014年12月9日与郭某某签订了《框架协议》，协议约定，甲方（兴建源公司）与乙方（郭某某）合作承建九峰国际商贸工程，项目开工时间为2014年12月9日，工期5个月，工程范围为土建、安装工程（发包人专业分包的除外）。甲方以企业相关资质为唯一合作条件，其他的一切事宜，如项目推进、所需资金、安全等均由乙方负责，乙方承诺在项目合作完成后将结算总价的1.5%作为甲方报酬等内容。该《框架协议》和九峰公司与腾宏建筑公司于2015年6月9日签订的《建设工程施工合同书》中关于工程内容、工程范围的内容基本一致。2.兴建源公司于2014年12月29日出具《法定代表人授权委托书》，委托郭某某为其九峰国际商贸工程项目部代理人，并对郭某某办理九峰国际商贸工程事宜均予以承认。腾宏建筑公司中标九峰国际商贸工程后，仍委托郭某某为其签订经济合同代表人，并对郭某某就九峰国际商贸工程项目施工权限范围内的一切事宜负责履行。腾宏建筑公司的法定代表人肖建兵陈述，公司在与九峰公司签订合同后，将工程所涉内容交由郭某某负责，工程完毕后，由郭某某与九峰公司进行结算，九峰公司将工程款转入公司账户，公司预留税费和应收取的管理费后，将其款项交付郭某某等内容。3.春海消防公司收到郭某某以兴建源公司名义发出的进场通知后遂进场施工，并于2015年3月完成了九峰消防预埋工程，该公司在工程施工、验收过程中均与郭某某联系，郭某某在工程结算时告知公司承包人已变更成腾宏建筑公司的事实。九峰国际商贸工程至今未竣工；春海消防公司未收到九峰消防预埋工程的工程款。4.吉隆消防公司于2015年11月19日变更名称为春海消防公司，该公司具备消防设施工程专业承包二级的标准。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案建设工程分包合同的效力问题。二、上诉人应否支付涉案工程价款及利息。一、涉案建设工程分包合同的效力问题。1.从兴建源公司与郭某某签订的《框架协议》中关于兴建源公司出借建设工程的资质，郭某某负责涉案工程的资金、修建，且在与九峰公司结算后向兴建源公司支付1.5%的费用等内容可知，郭某某系挂靠兴建源公司承建九峰国际商贸工程。2.《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，郭某某以兴建源公司的名义向九峰公司发出要求其承建九峰消防预埋工程的要求，春海消防公司予以同意，双方虽未采用书面形式订立合同，但已形成了口头建设分包合同，春海消防公司完成了施工义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方的建设分包合同成立。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据《合同法》第二十五条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的……。本案中，郭某某不具建筑施工企业资质，其作为实际施工人，借用有资质的兴建源公司与春海消防公司签订的九峰消防预埋工程合同无效。二、上诉人应否支付涉案工程价款及利息。1.虽然九峰消防预埋工程合同无效，但春海消防公司已完成了消防预埋工程，其付出的劳动和建筑物材料已物化在建筑产品过程中，发包方九峰公司以在结算书上盖章的方式接收了该工程，也未对工程质量提出异议，应视为涉案工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，春海消防公司有权要求兴建源公司支付工程价款，兴建源公司系合同债务人。2.腾宏建筑公司在承建九峰国际商贸工程后，作为总承包人与春海消防公司、九峰公司就涉案的九峰消防预埋工程进行了结算，确认了春海消防公司工程款的金额，并在工程结算书上盖章，同意九峰公司提出的结算工程款转入其账户再行支付的意见，已表明腾宏建筑公司同意作为债务人负担兴建源公司的合同之债，腾宏建筑公司向九峰公司出具了工程款支付委托书，再次证明了其作为债务人要求发包方向春海消防公司支付工程价款547922元的事实，春海消防公司对此予以同意，双方已就腾宏建筑公司作为债务人承担涉案债务达成合意。春海消防公司未向九峰公司收取工程款，其要求债务人腾宏建筑公司支付工程款的主张符合法律规定，本院予以支付。3.本案当事人未对工程款的支付时间和利息进行约定。根据本院对工程交付和竣工验收的分析可知，春海消防公司与腾宏建筑公司于2015年6月25日进行工程款结算应视为春海消防公司已交付涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，春海消防公司可从实际交付日起主张利息。腾宏建筑公司对一审确定的工程款于2015年7月28日起，按中国人民银行同期贷款基利率标准计算利息的判处无异议，本院予以维持。4.上诉人提出其在工程结算书、《工程款支付委托书》上加盖公章仅为走账需要，涉案九峰消防预埋工程的合同相对方为九峰公司的意见，其因此提供了九峰公司出具的《情况说明》以及郭某某的证人证言。本院认为，根据本案查明的事实可知，郭某某先挂靠兴建源公司，后又挂靠腾宏建筑公司承建九峰国际商贸工程，该挂靠行为系法律禁止行为。上诉人仅凭九峰公司的《情况说明》不能证明春海消防公司与九峰公司就借腾宏建筑公司账户“走账”达成了合意，而腾宏建筑公司提出的所谓“走账”是为非法挂靠提供违法理由，该行为也为法律所禁止，其应承担因此产生的法律后果。九峰公司提供的《情况说明》无出具人的签名，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”规定的证据形式要件；其在该证据上载明自己是春海消防公司的合同相对方的理由，与郭某某以兴建源公司的名义通知春海消防公司进场施工的事实不符，也与九峰公司在工程结算单上载明涉案工程款转入腾宏建筑公司账户的内容不符，该证据不符合证据的“三性”原则，不应采信；而郭某某系腾宏建筑公司的挂靠人，与其有利害关系，其作出的证人证言与其先后实际挂靠了兴建源公司、腾宏建筑公司的事实不符，本院对此不予采信。综上，上诉人的该项理由没有事实和法律依据，本院对此不予支持。建设工程合同属有名合同，应受《中华人民共和国合同法》的约束。“特别法优于一般法”原则适用的前提是立法机关系同一机关，且同一概念或事实不一致时。上诉人提出建设工程合同不应适用合同法而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的意见。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不属于全国人民代表大会等立法机关制定的法律，与合同法不属于同一立法机关，不符合“特别法优于一般法”的适用原则；一审法院针对合同的成立等适用《中华人民共和国合同法》的相关规定也不属于同一概念或事实不一致的情形，其适用合同法并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9278元，由上诉人乐山腾宏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅晓兰审判员  李 艳审判员  杨梅娜二〇一七年三月十四日书记员  唐 颖