河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第228号
上诉人（原审被告）：河南永华能源有限公司。住所地：偃师市。
法定代表人：龚平，公司董事长。
委托代理人（特别授权）：蒋健威，河南行有格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：偃师市华盈耐火材料厂。住所地：偃师市。
负责人：桑少锋，该厂厂长。
委托代理人（特别授权）：赵亭旭，河南森合律师事务所律师。
上诉人河南永华能源有限公司（以下简称永华公司）与被上诉人偃师市华盈耐火材料厂（以下简称华盈耐火厂）侵权责任纠纷一案，华盈耐火厂于2013年6月18日向偃师市人民法院提起诉讼，请求判令：永华公司赔偿华盈耐火厂厂房、设备拆迁、设施、车间重建、线路架设、土地征用复耕，利润损失、误工费等各项赔偿款400万元并承担本案的诉讼费用、鉴定费用。原审法院经审理，于2014年10月28日做出（2013）偃民一初字第120号民事判决，永华公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人永华公司的委托代理人蒋健威，被上诉人华盈耐火厂的负责人桑少锋及其委托代理人赵亭旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月，华盈耐火厂发现厂内地面、部分厂房墙体等出现裂缝。2013年3月27日，偃师市府店镇人民政府就此情况给华盈耐火厂下发了府店镇安全检查整改指令书，要求华盈耐火厂停止生产；遣散职工；禁止人员靠近导烟囱，周围拉起警戒。2013年4月8日，偃师市安全生产监督管理局给华盈耐火厂下发偃安监管责改（2013）024号责令限期整改指令书，要求华盈耐火厂立即停止一切生产经营活动，待隐患消除且安评手续办理完毕后再恢复生产。华盈耐火厂认为其厂内建筑物受损系永华公司在附近采煤造成的，找永华公司协商解决。2013年5月，偃师市中成建筑有限公司全国建筑工程造价员刘朝宾受华盈耐火厂委托，制作了华盈耐火厂停产搬迁资产评估清单，评估结论为：物资拆迁费971000元、建筑工程费3171688.33元，共计4142688.33元。2013年6月26日，永华公司支付华盈耐火厂房屋评估费3000元。2013年7月16日，永华公司与华盈耐火厂签订《偃师市华盈耐火材料厂预算费用支付协议》。后双方协商未果，华盈耐火厂遂起诉来院。审理中，华盈耐火厂申请对其厂内烟囱、车间、建（构）筑物设施、地面裂缝原因及损害程度进行司法鉴定，经双方当事人协商同意原审法院委托，河南科技咨询司法鉴定中心于2013年11月25日做出豫科咨司鉴字第16号华盈耐火厂建（构）筑物受损与永华公司嵩山煤矿地下采掘活动关系的司法鉴定意见书，结论为：1、本次调查的华盈耐火厂建（构）筑物受损裂缝是由于永华公司嵩山煤矿的地下采掘活动所引起的地表移动和变形所致，该矿应对各建（构）筑物受损裂缝承担赔偿责任。2、本次调查的华盈耐火厂建（构）筑物均出现了不同程度的受损裂缝。参照《建筑物、水体、铁路、及主要井巷煤柱留设与压煤开采规程》规定，结合各建（构）筑物受损裂缝调查结果、使用要求以及保护等级，确定目前各建（构）筑物的受损程度及级别为：①办公室及工人宿舍的损坏级别为Ⅱ级；②隧道窑、烘干窑的损坏级别为Ⅲ-
Ⅳ级；③烟囱的损坏级别为Ⅲ-
Ⅳ级；④生产车间的损坏级别为Ⅳ级；⑤其它院墙等的损坏级别为Ⅲ级。华盈耐火厂支出鉴定费用130000元。另查明，2011年7月13日，府店镇府西村李校辉将其个人独资企业华盈耐火厂转让给桑少锋，桑少锋于同日在偃师市工商行政管理局进行了企业变更登记，并领取了营业执照。
原审法院认为：华盈耐火厂、永华公司对河南科技咨询司法鉴定中心的司法鉴定意见书均没有异议，原审法院予以采信。按该鉴定意见书，华盈耐火厂厂内各建（构）筑物受损裂缝与永华公司在附近的采煤行为之间存在因果关系，我国《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其它民事责任”。永华公司的地下采煤行为给华盈耐火厂造成了损害，应对华盈耐火厂的损失承担赔偿责任。从华盈耐火厂厂内建（构）筑物损坏程度来看，作为主要生产设施的隧道窑、烘干窖、烟囱及生产车间均已达到了最大级别Ⅳ级，而Ⅳ级的结构处理是大修直至拆建。综合华盈耐火厂各建（构）筑物的受损情况，已达到了拆建的程度。永华公司应对华盈耐火厂拆迁重建的费用进行赔偿。华盈耐火厂就拆建所作的资产评估，永华公司不认可，但未提出重新评估，故原审法院对该资产评估予以认定。该停产搬迁评估结论中物资拆迁费及建筑工程费共计4141688.33元，因华盈耐火厂诉讼请求中线路架设、土地征用复耕、利润损失、误工费等项损失请求未提交充分证据，且华盈耐火厂请求损失总额为400万元，属于对自己权利的处分，原审法院予以确认，永华公司应赔偿华盈耐火厂拆建损失400万元。永华公司辩称诉争涉及的厂房、设备等的产权人可能别有他人，但华盈耐火厂系由他人转让给现出资人桑少锋的，厂房等已交付，桑少锋已获得该厂的所有权并实际经营至今，故华盈耐火厂的主体资格适格。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五第一款第六项之规定，判决如下：永华公司于判决生效之日起10日内赔偿华盈耐火厂拆迁重建费用400万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39600元，鉴定费130000元，共计169600元，由永华公司承担。
永华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、河南科技咨询司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为：生产车间Ⅳ级，隧道窑、烘干窑、烟囱Ⅲ-
Ⅳ级，办公室及工人宿舍Ⅱ级，其它Ⅲ级（院墙等）。经查，砖混结构建筑物损坏等级标准，Ⅱ级损坏等级的结构处理方式为小修，补偿比率为16-30%；Ⅲ级损坏等级的处理方式为中修，补偿比率为31-65%；Ⅳ级中分二种情况，自然间砖墙上出现宽度大于30㎜的裂缝；多条裂缝总宽度大于50㎜；梁端抽出小于60㎜；砖柱出现小于25㎜的水平错动属于严重损坏，结构处理为大修，补偿比率为66-85%；自然间砖墙上出现严重交叉裂缝、上下贯通裂缝，以及墙体严重外鼓、歪斜；钢筋混凝土梁、柱裂缝沿截面贯通；梁端抽出大于60㎜砖柱出现大于25㎜的水平错动；有倒塌的危险，属于极度严重损坏，结构处理为拆建，补偿比率为86-100%。故依据《司法鉴定文书规范》和《司法鉴定协议书（示范文本）》，该鉴定机构应当对诉争建（构）筑物损坏等级、损坏分类及结构处理做出详细的勘察、分析论证，但是，该意见书在建（构）筑物受损裂缝情况分析中未结合实地勘查对此予以分析说明，且鉴定意见所适用的规范不具体、不明确，其理由牵强，结论不完整。永华公司提出相应的申请后，该鉴定机构却依然坚持建议法院判断。原审法院依据该意见书部分建（构）筑物达到Ⅳ级，就认定达到了拆建的程度，其理由不合理，结论草率。退一步讲，即使部分建筑物达到拆建程度，但是，局部不能代替全部，按照全部建（构）筑物全部拆建来处理属于以偏概全。2、依据华盈耐火厂单方委托偃师市中成建筑有限公司全国建筑造价员刘朝宾的建筑工程预算书，认定损失数额，是错误的。这份名称为预算书的材料没有做出机构的签章及出具材料人的签字，不是合法的资产评估鉴定意见，系华盈耐火厂自行委托的，该预算内容按照整体搬迁重建设计，缺乏施工图纸等预算的前提条件，其程序及内容显然不当，不应作为定案依据。基于上述理由，华盈耐火厂对所谓损失没有履行举证义务。其有能力申请鉴定，却不予申请，属于其对权利的放弃，华盈耐火厂应当承担举证不能的责任。3、华盈耐火厂单方制作的预算书涉及的各部分工程定额，不符合相应损害程度应有的维修标准。对于厨房、门卫房、隧道棚、厕所、变压器、水塔、煤气发生炉等建筑，在司法鉴定机构的鉴定意见书中未显示，且未调查出损坏，不应赔偿。4、原审判决认定拆迁费971000元是错误的。拆迁没有根据，拆迁费无从谈起。且拆迁费金额仅有华盈耐火厂自述的拆迁清单，根本不足为据。5、退一步讲，即使补偿，亦应按照所有建（构）筑物的相应补偿比率，还要考虑建（构）筑物折旧率进行计算。华盈耐火厂的建筑物已10年以上，5-10年折旧率为5-15%，11-15年，折旧率为16-25%。综上所述，原审判决认定事实错误，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回华盈耐火厂的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由华盈耐火厂承担。
华盈耐火厂答辩称：1、原审法院对涉案建（构）筑物受损情况综合认定达到拆建程度，是正确的。河南科技咨询司法鉴定中心进行了详细的现场勘察和分析论证，并依据大量的事实和充分的理由，出具了格式规范完整，内容具体明确，论证科学合理，结论严谨合法的司法鉴定意见书。对此鉴定，永华公司原本在一审中是没有异议的。其次，一审法院自由裁量权的运用是客观公正，合理合法的。华盈耐火厂是生产耐火材料的企业，隧道窑、烘干窑和生产车间等生产设施是整个企业赖以存在和发展的核心和关键所在，企业其他建（构）筑物等设施均是依托或服务于该核心设施而存在的，该核心设施一旦不复存在或不能运转，则其他设施的存在也就变得毫无意义，现该核心设施的损坏程度经鉴定已达到了最大损坏级别Ⅳ的程度，需进行的结构处理是大修或拆建，而当地政府和安监部门出于安全生产和人的生命高于一切的原则又严令停产整改。基于以上实际情况，原审法院依法认定对厂区内建（构）筑物需全部拆建，完全客观公正，合理合法。2、原审法院对涉案资产评估的认定正确。涉案的资产评估清单是华盈耐火厂为主张拆建所需费用而委托全国建设工程造价员制作的证据，该证据符合证据的形式特征和内在属性，能够证明华盈耐火厂所要证明的待证事实。华盈耐火厂提交该证据，就完成了按照“谁主张，谁举证”原则所应承担的举证责任，况且，从该证据的制作费用最终由上诉人实际承担的角度来看，说明上诉人在案发前对该证据也是认可的。而反观上诉人，如其对该证据有异议或为反驳华盈耐火厂的该项主张，就应承担举证责任，否则，应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审正确判决，驳回上诉人的无理上诉。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。另查明，河南科技咨询司法鉴定中心于2013年11月25日做出的《华盈耐火厂建（构）筑物受损与永华公司嵩山煤矿地下采掘活动关系的司法鉴定》后，上诉人永华公司质证认为对该司法鉴定书并无异议，只是对华盈耐火厂的证明方向有异议，不能证明相关建筑设施的损害程度达到搬迁级别。上诉人永华公司向原审法院提出申请，要求鉴定部门出庭接受质询，鉴定部门于2014年3月25日出具《答复意见》，对其提出的异议进行答复。上诉人永华公司并未提出重新鉴定申请。
二审审理中，上诉人永华公司申请河南科技咨询司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询，并提出重新鉴定的申请。2015年5月8日，本院组织河南科技咨询司法鉴定中心的鉴定人员及双方当事人对上诉人永华公司提出的异议进行质询。通过质询，河南科技咨询司法鉴定中心针对上诉人永华公司提出的异议，向本院出具两份《答复意见》，具体内容如下：“1、砖石（砖混）结构建筑物损坏等级的适应范围，包括办公室及工人宿舍，院墙抗变形能力一般小于砖混结构建筑物，同样的地表变形可能导致实际的损害程度要大（还要看院墙的实际质量、走向等因素）。自然间一般是指一间房。院墙虽然与房屋不同，但规程没有院墙的损坏等级规定，鉴定参照砖石（砖混）结构建筑物损坏等级以及现场实际情况综合确定。2、对涉案建（构）筑物（隧道窑、烘干窑、烟囱）的保护等级是依据规程的有关规定，规程中没有详细规定的，参照规程的有关精神以及现场建（构）筑物的实际情况综合确定。此外，保护等级按照建筑物的重要性、用途及受开采影响引起的不同后果划分（规程5页）。规程中说，表中没有的可依据其重要性、用途等类比其等级归属。3、建（构）筑物损坏等级确定除考虑自然间墙体裂缝以外，可以不考虑地表裂缝。但地表裂缝区域属于非连续变形区域，是地表移动变形的严重区域，位于该区域的建（构）筑物损害程度一般明显大于连续变形区域的建（构）筑物，因此，建（构）筑物所处位置有无地表裂缝是判断建（构）筑物损害程度的一个重要参考因素。4、涉案的隧道窑、烘干窑、烟囱的允许变形值和极限变形值是多少规程没有具体说明，仅有相近的工业用炉倾斜值i为4mm／m，相当于砖混结构建筑物2级损坏变形值。砖烟囱的允许变形值一般i为10mm／m以下，相当于砖混结构建筑物3-4级损坏变形值。同样，损害等级可以参考建筑物的重要性、用途及受开采影响引起的不同后果类比其等级归属。现场调查表明隧道窑、烘干窑、烟囱位于地表非连续变形区域，考虑建（构）筑物的重要性、用途及受开采影响引起的后果确定的级别适当。建（构）筑物的变形值测量需要在采动影响前就开始，鉴定时建（构）筑物己经受采动影响裂缝，无法对其变形值进行测量，也不是本次鉴定的内容。5、涉案的隧道窑、烘干窑、烟囱的损害等级主要是根据建（构）筑物的调查情况，参照砖混结构建筑物的等级标准，同时参考了建筑物的重要性、用途及受开采影响引起的后果类比综合给出损害等级归属。现场调查表明隧道窑、烘干窑、烟囱位于地表非连续变形区域，考虑建（构）筑物的重要性、用途及受开采影响引起的后果确定的级别适当。”。第二份《答复意见》的内容如下：“问题1-7，是质疑鉴定机构的业务范围、资质和鉴定人的资质和专业背景，鉴定机构具有该领域的司法鉴定资质，鉴定人具有该领域的司法鉴定资格。是受一审法院的委托进行的司法鉴定。问题8-9，建（构）筑物损害程度及等级有国家标准。《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999、《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008可以但不太适合于涉案的建（构）筑物损害程度及等级鉴定。《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规程》是煤炭行业标准。本次鉴定不是在做一般的建构筑物损害程度及等级鉴定（如地震、建筑质量等原因导致的损坏），而是针对煤矿开采引起的地表沉陷（移动和变形）导致的建（构）筑物损害程度及等级鉴定。因此，《开采规程》虽然是煤炭行业标准，但更适用于本次司法鉴定涉案的建（构）筑物。此外，采动损害鉴定依据《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规程》是煤炭行业的普遍做法。问题10，现场采用的技术方法主要有现场调查、现场观测、收集资料等，对建（构）筑物裂缝和地表裂缝的检测采用钢尺、罗盘等，采用高精度RTK系统GPS定位。依据煤炭行业标准《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规程》，我们认为该煤炭行业标准更适合于煤矿开采引起的地表沉陷（移动和变形）导致的建（构）筑物损害程度及等级鉴定。”。上诉人永华公司质证认为，对两份《答复意见》有异议，鉴定人员没有本案鉴定项目的相关资质，鉴定依据的标准错误，鉴定意见不应采纳。被上诉人华盈耐火厂对两份《答复意见》无异议。
本院认为：关于河南科技咨询司法鉴定中心于2013年11月25日做出的《华盈耐火厂建（构）筑物受损与永华公司嵩山煤矿地下采掘活动关系的司法鉴定》能否作为本案有效证据予以认定的问题。本院认为，该司法鉴定书做出后，上诉人永华公司对该司法鉴定书并无异议，只是对华盈耐火厂的证明方向有异议，认为不能证明相关建筑设施的损害程度达到搬迁级别。原审审理中，鉴定部门针对上诉人永华公司的异议，已经做出《答复意见》；二审审理中，经上诉人永华公司申请，本院组织鉴定部门出庭接受质询，针对上诉人永华公司的异议，河南科技咨询司法鉴定中心做出两份《答复意见》。故该司法鉴定书的做出，程序合法，基本符合客观事实，且鉴定部门针对其提出异议做出答复，该司法鉴定书应当作为本案定案依据予以认定，本院对于上诉人永华公司在二审中提出的重新鉴定申请不予准许。关于偃师市中成建筑有限公司全国建筑造价员刘朝宾做出的《建筑工程预算书》，能否作为认定损失数额的依据的问题。本院认为，该《建筑工程预算书》确系本案诉讼发生前，华盈耐火厂单方委托，于2013年5月14日所作，但从上诉人永华公司与华盈耐火厂于2013年7月16日签订《预算费用支付协议》，由永华公司支付3000元评估费用，这一事实可以看出，上诉人永华公司对华盈耐火厂委托评估是明知的，且对其内容并不持异议，否则，不会承担评估费用。故对该《建筑工程预算书》应当作为有效证据予以认定，其关于停产搬迁评估中“物资拆迁费及建筑工程费共计4141688.33元”的结论，应当作为本案定案依据。关于上诉人永华公司上诉主张971000元搬迁费不应当支持、建筑物价值应当扣除折旧等问题。本院认为，永华公司的地下采煤行为给华盈耐火厂造成了损害，应对华盈耐火厂的损失承担赔偿责任。从华盈耐火厂厂内建（构）筑物损坏程度来看，作为主要生产设施的隧道窑、烘干窖、烟囱及生产车间均已达到了最大级别Ⅳ级，而Ⅳ级的结构处理是大修直至拆建，而如果这些主要生产设施拆建，其它诸如办公室、宿舍等辅助建筑设施没有修复的必要。原审法院综合华盈耐火厂各建（构）筑物的受损情况，认定已达到了拆建的程度，并无不当。搬迁费971000元是必然发生的，应当予以认定，由于华盈耐火厂各建（构）筑物已达到了拆建程度，不存在折旧问题，原审法院认定永华公司对华盈耐火厂拆迁重建的费用400万元进行赔偿，是正确的。综上，永华公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39600元，由上诉人河南永华能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 邱平平
审判员 付爱丽
二〇一五年五月二十日
书记员 任 君