广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂05刑终149号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘俊远，男，1998年5月16日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，无业，户籍地及住所�北海市海城区。曾因犯贩卖毒品罪于2015年3月30日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月7日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人付凯成，广西桂鸿凯律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人潘俊远犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月22日作出（2017）桂0502刑初240号刑事判决。原审被告人潘俊远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理，北海市人民检察院指派检察员卢前出庭履行职务，上诉人潘俊远及其辩护人付凯成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月26日11时许，购毒人员郑某与被告人潘俊远通过微信及手机通话约定毒品交易事宜，郑某向潘俊远求购价值300元的毒品“冰毒”，潘俊远答应出售，双方约定在北海市海城区劳联车站附近交易。随后，潘俊远驾驶桂Ｅ×××××摩托车携毒至北海市海城区劳联车站附近，在郑某支付300元毒资给潘俊远时被公安人员当场抓获。公安人员当场从郑某处收缴到其准备支付的毒资300元，从潘俊远驾驶的摩托车中收缴到“冰毒”20小包(共净重：15.06克)和联系作案手机一台。经检验，从上述收缴到的毒品“冰毒”中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、情况说明、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、证人证言、被告人的供述、刑事科学技术检验报告、现场勘查笔录及现场照片、辩认笔录、指认笔录等证据予以证实。
原判认为，�告人潘俊远违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺15.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。潘俊远有贩卖毒品的主观故意，且到现场进行交易，当场查获毒品冰毒15.06克，应认定所贩卖的毒品数量是15.06克。潘俊远与购毒者双方就贩卖毒品的种类、数量、交易地点、时间、价格达成合意，且已到现场进行交易，当场被抓获并缴获毒品“冰毒”，是犯罪既遂。对于辩护人提出“本案是引诱犯罪”的辩护意见，在量刑时予以酌情考虑。潘俊远因吸食毒品于2016年8月27日被北海市公安局银海分局处以行政拘留十三日，因本案于2016年9月7日被刑事拘留，被告人被判处刑罚的犯罪行为与之前的行政拘留不属于同一事实、行为，因吸毒被行政处罚拘留的日期不应折抵本案贩卖毒品罪的刑事处罚的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第四十五条，�四十七条，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人潘俊远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；二、对被告人潘俊远作案所用的一台苹果牌手机予以没收，上缴国库。
上诉人潘俊远及其辩护人提出潘俊远与郑某只就贩卖2小包的毒品达成合意，毒品交易没有完成即被公安人员抓获，应属“犯罪未遂”，当场被缴获的毒品15.06克不应全部以贩卖毒品罪追究潘俊远的刑事责任，除用于贩卖的2小包毒品外，其余毒品是潘俊远用于自己吸食，该部分毒品应以非法持有毒品对潘俊远定罪处罚。且潘俊远先前被行政处罚的时间应在总的刑期内扣减。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正，请求本院查清事实予以改判。
北海市人民检察院认为，一审判决认定潘俊远的犯罪事实�楚，证据确实充分，判决程序合法，适用法律正确，量刑得当，建议本院裁定维持原判。
经二审审理查明，2016年8月26日11时许，吸毒人员郑某与上诉人潘俊远通过微信及手机通话约定毒品交易事宜，郑某向潘俊远求购价值2小包（约2克）共300元的毒品“冰毒”，潘俊远通过手机微信与郑某约定在北海市海城区劳联车站附近交易。随后，潘俊远驾驶桂Ｅ×××××号牌的摩托车携毒品至北海市海城区劳联车站附近，潘俊远与郑某正在交易时被公安人员抓获。公安人员当场从郑某处收缴到其欲支付给潘俊远的人民币300元，并从潘俊远驾驶的摩托车中收缴到“冰毒”20小包(共净重：15.06克)和潘俊远用于联系贩毒的苹果牌手机一台。后经检验，从上述收缴到的毒品中均检出甲基苯丙胺。
另查明，北海市公安局银海分局当天抓获�俊远后，潘俊远经尿检呈“冰毒”阳性，北海市公安局银海分局对潘俊远处以行政拘留十三日，时间自2016年8月27日起至9月9日止。2016年8月30日该局决定对潘俊远贩卖毒品案立案侦查。
在二审审理期间，北海市人民检察院、上诉人潘俊远及辩护人付凯成均没有提交新的证据。二审所采信的证据均经一审庭审举证、质证、认证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘俊远违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺15.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人潘俊远及其辩护人提出的“潘俊远与郑某的毒品交易没有完成即被公安人员抓获，应属犯罪未遂”的意见，本案中上诉人潘俊远事前与购买毒品人郑某商定了毒品交易的数量、价格、交易的地点等细节，并在交易现场被当场抓获。贩卖毒品罪是行为犯，毒品、毒资是否实际交付并不是衡量贩卖毒品罪是否既遂的标准，潘俊远主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了实质性的贩卖毒品的行为，其行为已是犯罪既遂。故上诉人潘俊远及其辩护人提出的上述意见没有法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人潘俊远及其辩护人提出的“当场被缴获的毒品15.06克不应全部以贩卖毒品罪追究刑事责任，除用于贩卖的2小包毒品外，其余毒品是潘俊远用于自己吸食，应以贩卖毒品罪及非法持有毒品罪对潘俊远定罪处罚”的意见，根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应当认定为其贩卖的毒品。上诉人潘俊远有贩卖毒品的主观故意，且到现场进行交易，当场在潘俊远的车辆上查获分装成20小包的毒品15.06克。潘俊远虽有吸毒行为，但无充�证据证明潘俊远被缴获的毒品系用于其个人吸食。潘俊远被当场查获的毒品15.06克，依法均应当认定是其所贩卖的毒品数量，应以贩卖毒品罪对潘俊远定罪处罚。故上诉人潘俊远及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人潘俊远及其辩护人提出的“潘俊远于2016年8月27日至9月7日被行政拘留，该行政拘留时间应在量刑时予以扣减”的意见，经查，北海市公安局银海分局以潘俊远吸食“冰毒”为由，对潘俊远处以行政拘留十三日，自2016年8月27日起至9月9日止。该局后于2016年8月30日决定对潘俊远贩卖毒品案立案侦查，并于2016年9月7日决定对潘俊远执行刑事拘留。这有北海市公安局银海分局的行政处罚决定书、立案决定书及行政、刑事拘留证证实。上诉人潘俊远在刑事立案前虽有被羁押的事实，但其被羁押是公安机关因其有吸毒行为�作出的行政处罚，其被羁押的原由与本案无关，故刑事立案前其被羁押的时间不予折抵刑期。公安机关于2016年8月30日对上诉人潘俊远贩卖毒品案进行立案，其被羁押的时间应当从刑事立案之日起计算，即2016年8月30日至9月7日的八日时间应当予以折抵刑期。上诉人潘俊远及其辩护人提出的该项意见部分有理，应予采纳。即上诉人潘俊远的刑期应自2016年8月30日起至2023年8月29日止。
原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人潘俊远刑期起止有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 �蔡敏
审判员 廖 辉 凯
审判员 黄 思 盛
二〇一七年九月二十日
书记员 曾 娜
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销�判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。