湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民二终字第188号
上诉人（原审被告）肖玉林。
委托代理人石琼（特别授权），湖南省溆浦县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）舒智勇。
委托代理人舒小兵，湖南民海律师事务所律师。
上诉人肖玉林因与被上诉人舒智勇民间借贷纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院于2013年5月21日作出的（2013）怀鹤民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员胡海雄担任审判长，代理审判员杨立平、肖宇君参加的合议庭，于2013年11月1日公开开庭审理了本案，上诉人肖玉林的委托代理人石琼、被上诉人舒智勇及其委托代理人舒小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：由于案外人戴永平的亲戚是电信公司的领导，戴永平给被告肖玉林介绍电信线路施工工程，2009年9月8日，湖南省通信建设有限公司怀化市工程处（甲方）与被告肖玉林（乙方）签订一份《协议》，《协议》约定：乙方承包甲方指定的工程施工项目，甲方支付施工费，甲方负责工程项目承接和工程项目结算；电缆、光缆工程以结算审计验证单为准，按每个工日30元支付施工费，维护工程及管道工程以结算审计验证单为准，按75%支付施工费，甲方在收到工程款20天内支付乙方施工费等。甲方指定的工程施工项目包括通道、会同、洪江、中方、辰溪五个县的电缆、光缆工程、维护工程及管道工程。在上述协议履行过程中，被告肖玉林负责制作施工图、施工技术、工程结账等，戴永平负责揽工程、跑关系、安排人员施工等，戴永平安排人员对通道、洪江、中方、辰溪四县的电信线路工程进行施工；经被告及戴永平同意，由原告舒智勇出资对被告所承包的会同县的电信线路工程进行施工。2009年9月18日，因通道、洪江、中方、辰溪的电信线路工程施工需要资金，戴永平向原告舒智勇借款人民币20万元，约定月利率3%，借款期限4个月，被告在戴永平向原告出具的《借条》上写明“证明此钱用于怀化工程进场，由工程款来偿还；证明人肖玉林”；同一天，戴永平向原告另借款人民币5万元，被告在戴永平向原告出具的《借条》上也写明“此钱用于怀化工程启动，由工程款来偿还；证明人肖玉林”；2009年10月16日，戴永平向原告借款人民币2万元，被告在《借条》上也写明“由工程款来偿还。证明人肖玉林”。原告及戴永平对被告在《借条》上的上述签字承诺没有异议。2010年2月10日起，戴永平先后22次因上述电信线路工程开支通过案外人张禄平向原告借款222247元，被告在账单上签字确认。2010年7月7日，被告肖玉林（乙方）又与湖南省通信建设有限公司第四工程公司（甲方）签订一份《工程施工承包框架合作协议》，该协议约定，乙方承包甲方（指通道、洪江、中方、辰溪、会同县境内）的通信管线工程的施工测量、打洞、立杆、装设杆上附件、制作拉线、布放钢绞线、布挂光（电）及接续、吊牌、吊杆等施工任务，包工不包料，结算、付款方式为：线路工程按每个综合工日30元，管道工程以审计费用的75%结算……。2012年1月18日，原、被告对会同县的电信线路工程进行结账时，被告多付了原告工程款10万元，作为戴永平给原告的还款，戴永平欠原告的其余借款至今未偿还；原告舒智勇于2011年7月26日向湖南省溆浦县人民法院起诉，请求判决戴永平偿还舒智勇借款本金552247元及其利息32万元，湖南省溆浦县人民法院在审理过程中于2011年7月29日根据原告申请作出保全裁定，裁定冻结戴永平在湖南省通讯建设有限公司怀化市工程处和湖南省通讯建设有限公司怀化市四分公司以肖玉林名义承包工程的工程款80万元；湖南省溆浦县人民法院于2012年2月8日作出（2011）溆民二初字第97号民事判决书，判决戴永平于判决生效后10日内偿还舒智勇借款本金392247元、利息（其中20万元借款2009年9月8日至2012年2月8日）102603元，其中20万元借款2012年2月9日至本判决确定的还款日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率4倍另行计算。该判决生效后，原告舒智勇向溆浦县人民法院申请强制执行，在执行过程中，肖玉林、何新社于2011年12月5日向溆浦县人民法院提出执行异议，异议称戴永平2009年在湖南省通讯建设有限公司怀化市工程处和湖南省通讯建设有限公司怀化市四分公司承包的工程已全部结算，现有工程是肖玉林、何新社共同出资承包，溆浦县人民法院认为肖玉林的异议成立，裁定解除对戴永平在湖南省通讯建设有限公司怀化市工程处和湖南省通讯建设有限公司怀化市四分公司以肖玉林名义承包工程的工程款80万元的冻结，加上戴永平下落不明，又无其他财产可供执行，溆浦县人民法院于2012年10月11日裁定中止该案的执行，并于2013年1月4日裁定中止对上述保全工程款的执行。原告舒智勇认为戴永平向其借款时，肖玉林签字作了承诺，肖玉林对戴永平向其借款负有偿还责任，而被告不愿承担偿还责任，故原告舒智勇向该院起诉。该院根据原告的诉前保全申请，于2013年1月17日裁定冻结了被告在湖南省通讯建设有限公司怀化市工程处和湖南省通讯建设有限公司怀化市四分公司的工程款54万元。该院在审理过程中，原告将起诉状中的第一项诉讼请求变更为：在借款人戴永平不能偿还原告借款范围内，由被告以从湖南省通信建设有限公司怀化工程处和湖南省通信建设有限公司第四工程公司的所得工程款偿还原告借款本金494850元及利息47505.60元。
原判认为：一、被告在戴永平向原告所出具的借据中承诺“此款由工程款来偿还”，原告对此无异议，合同成立，而且合同没有违反法律规定，应为有效，原告要求被告按约定履行义务，符合法律规定，该院予以支持。二、关于原、被告所争议的关于《借条》上的“由工程款来偿还”中的“工程款”是指什么工程款、谁的工程款。由于被告承诺时，被告只与湖南省通信建设有限公司怀化市工程处签订了协议，而与湖南省通信建设有限公司第四工程公司尚未签订《工程施工承包框架合作协议》，故该“工程款”应当是指被告从湖南省通信建设有限公司怀化市工程处可得工程款，而不是指被告从湖南省通信建设有限公司第四工程公司可得工程款；另外针对湖南省通信建设有限公司怀化市工程处来讲，施工合同是与被告签订的，工程款是被告的，而该工程处与戴永平没有签订施工合同，戴永平在该工程处没有工程款，故该“工程款”不是指戴永平的工程款，而是指被告的工程款。三、因戴永平于2009年9月18日、10月16日向原告所借27万元，被告对其作出了还款承诺，但被告没有对戴永平另外所借原告222247元作出还款承诺，因而被告不应对该222247元借款承担还款责任；故原告要求被告对该222247元借款承担还款责任，该院不予支持。四、原、被告于2012年1月18日对会同县的电信线路工程进行结账时，被告多付了原告工程款10万元，作为戴永平给原告的还款，此还款应视为被告履行对戴永平向原告借款时的承诺，并应从被告为戴永平借款提供承诺还款总额中扣减；上述10万元还款应作为偿还戴永平于2009年9月18日向原告借款的本金，其中5万元作为偿还无利息的那笔，另5万元作为偿还有利息的那一笔，故被告还应向原告承担责任的借款本金为：27万元-10万元=17万元；由于其中2012年1月18日那笔20万借款约定月利率3%，违反了相关规定，利率应按银行同期同类贷款利率的4倍计算，该20万元借款自2009年9月8日至2012年2月8日的利息为102603元，超过了原告要求被告承担责任的借款利息47505.60元；故原告要求被告承担借款利息47505.60元的法律责任，该院予以支持。关于被告辩称“‘以工程款偿还’的字体、墨水颜色明显与前面的字不符，这6个字不是被告所写，系原告私自添加的”，对此，该院认为，由于被告所主张的该案件事实的举证责任应由被告承担，被告不愿申请对该文字做笔迹鉴定，故被告应承担举证不能的后果，该院认定《借条》上的“以工程款偿还”是被告所写。关于被告辩称，被告在借条上签的是“证明人肖玉林”，而且溆浦县人民法院判决书的第2页有“肖玉林证明原件1份，证明张禄平知道原、被告之间的借贷关系存在的事实”，可以证明被告在戴永平向原告借款时是证明人身份。对此，该院认为，被告虽然在《借条》上写的是“证明人”，但由于被告有以“由工程款来偿还”的方式承担义务的意思表示，被告的身份不是证明人，而是借贷关系的协议签订人；溆浦县人民法院判决书的第2页虽然写有“肖玉林证明原件1份，证明张禄平知道原、被告之间的借贷关系存在的事实”，但该内容与被告拟证明的其是证明人身份之间没有关联性，不能证明被告在戴永平向原告借款时是证明人身份。被告辩称，溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号判决书已经确认了原告与戴永平的债权债务关系，而原告将该债权再次以主债权起诉，属一债权二次诉讼。对此，该院认为，原告在开庭时已将诉讼请求进行了变更，要求被告承担的是补充责任，因此不属一债权二次诉讼。被告抗辩称原告起诉超过诉讼时效。因本案的案由是民间借贷纠纷，贷款人是本案原告，借款人（还款义务人）是戴永平，另外本案被告也是其中部分借款的还款义务人，原告要求被告承担责任的诉讼时效应该从2012年1月18日被告给原告还款10万元时起算，至2013年1月28日原告向该院起诉，没有超过2年诉讼时效；故被告抗辩称原告起诉超过诉讼时效的理由不成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：一、在戴永平不能偿还其所欠原告舒智勇借款范围内，由被告肖玉林以其从湖南省通信建设有限公司怀化工程处所得工程款偿还原告舒智勇其中借款人民币本金17万元及利息47505.60元，合计217505.60元，并于本判决生效之日起30日内履行完毕；二、驳回原告舒智勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9224元，由原告舒智勇负担4724元，被告肖玉林负担4500元。
一审宣判后，肖玉林不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人以证明人在借条上签字，是受被上诉人逼迫在无奈之下才签的名。一审判决枉法裁判，上诉人只是证明人，却判决承担保证责任。在借条上“由工程款来偿还”的字不是上诉人本人书写。假如上诉人与被上诉人形成保证法律关系，也早已过了担保诉讼时效。一审判决将上诉人2012年1月18日多付了被上诉人10万元工程款，认定为在还款，并以此作为计算担保诉讼时效的依据，是在偷换概念。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担保证责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
舒智勇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人肖玉林提交了一份新证据，是舒智勇于2010年12月30日给戴永平出具的收条一张，欲证实戴永平2010年12月30日偿还舒智勇借款126000元。本院当庭组织了质证，舒智勇对收条的真实性没有异议。本院经评议后认为，该证据能证明本案有关案件事实，因此予以采信。被上诉人舒智勇在二审中没有提交新证据。
本院二审查明的其它案件事实与一审一致，本院予以确认。
上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证，有一审判决书所列证据和双方当事人在本院二审庭审的陈述在卷为证，足以认定。
本院认为：肖玉林在借条上以证明人的名义签署了姓名，并特别注明“由工程款来偿还”，虽然称“由工程款来偿还”不是本人所书写，但又不愿意申请做笔迹鉴定，应承担举证不能的后果，故肖玉林在借条上表达的是承担保证责任的意思表示，字面上是证明人，但其实际身份是保证人，应对借款承担还款责任。肖玉林上诉称在借条上作为证明人签字，是受胁迫的，上诉理由不成立，一方面没有提供受到胁迫的证据，另一方面也没有在法律规定的一年时间内向人民法院或仲裁机构申请撤销。一审认定借条上所称的“由工程款来偿还”，所指的工程款就是肖玉林的工程款，因本案中只有肖玉林与湖南省通信建设有限公司怀化市工程处签订了施工合同，戴永平没有签订施工合同，也就不存在从发包单位可以获得工程款，故借条上所指的“工程款”就是肖玉林的，而不是其他人的，一审认定事实正确。肖玉林上诉称2012年1月18日多付了舒智勇10万元工程款，一审判决据此认定是肖玉林代戴永平偿还舒智勇的10万元借款，系认定事实错误，本院认为，肖玉林没有提交证据证明事后发现多支付了10万元后，对舒智勇不肯退还多领取的工程款提出了异议，同时肖玉林没有及时主张权利，诉诸法律途径要求舒智勇退还多领取的工程款，因此对其该项上诉理由本院不予支持。肖玉林提出本案已过诉讼时效的上诉理由亦不成立，因为本案是以工程款来担保偿还借款，而工程款至今未付清，并且从2012年1月18日肖玉林偿还舒智勇借款10万元时起算，至2013年1月28日舒智勇向一审法院起诉，没有超过2年诉讼时效，故本案没有超过诉讼时效。肖玉林二审期间提交了一份舒智勇出具的于2010年12月30日收到戴永平还款126000元的收条，舒智勇对收条的真实性没有异议，同时该笔还款在戴永平与舒智勇所负债务中没有进行过冲抵，没有因此这126000元应从肖玉林承担保证责任，代戴永平偿还舒智勇借款的总额中扣减，即肖玉林在戴永平不能偿还所欠舒智勇借款的范围内，仍应承担44000元的还款责任。戴永平于2009年9月18日向舒智勇借款20万元，约定月利率3%过高，应按银行同期同类贷款利率的4倍计算。舒智勇的诉讼请求只要求支付利息47505.60元，其于2009年9月18日出借的20万元，按银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至2010年12月30日，已经超过了47505.60元，舒智勇只主张支付利息47505.60元，系自行处分权利，应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民二初字第65号民事判决；
二、在戴永平不能偿还所欠舒智勇借款范围内，由肖玉林以其从湖南省通信建设有限公司怀化工程处所得工程款偿还舒智勇借款人民币本金44000元及利息47505.60元，合计91505.60元，限于本判决生效之日起30日内履行完毕；
三、驳回舒智勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9224元，二审案件受理费4562元，共计13786元，由舒智勇负担9651元，肖玉林负担4135元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海雄
代理审判员 杨立平
代理审判员 肖宇君
二〇一三年十一月六日
书 记 员 罗雪花
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《》
第第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第一、二款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
《》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；