湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02096号
上诉人（一审原告暨被告）：李刚强。
委托代理人：向姣英，湖北省楚天法律事务所法律工作者。
上诉人（一审被告暨原告）：武汉紫光物业管理有限公司，住所地武汉市硚口区利济路8号银丰富苑3层46号。
法定代表人：陈乐铸，该公司总经理。
上诉人李刚强、上诉人武汉紫光物业管理有限公司（以下简称紫光公司）均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人李刚强及其委托代理人向姣英到庭参加诉讼。上诉人紫光公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院说明具有不到庭的正当理由。本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：李刚强于2009年7月入职紫光公司，从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。2014年8月31日，李刚强从单位离职。李刚强离职前月平均工资为1700元。
2014年10月30日，李刚强向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫光公司支付双倍工资、加班工资、经济补偿金等，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第312号仲裁裁决，裁令紫光公司向李刚强支付延时加班工资28690元。李刚强与紫光公司均不服该裁决，先后诉至一审法院。
李刚强起诉请求：1、判令紫光公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18700元；2、判令紫光公司支付解除劳动合同的经济补偿金8500元；3、判令紫光公司支付延时加班工资75620元、休息日加班工资56275元、法定节假日工资19344元。紫光公司起诉请求判决其无须向李刚强支付延时加班工资28690元。
一审法院认为：1、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。本案紫光公司未与李刚强签订书面劳动合同，用人单位应当向劳动者支付用工之日起一个月后的十一个月二倍工资差额，金额为1700×11＝18700元。
2、加班工资的计算。因存在加班事实的举证责任，由司法解释明确分配给劳动者一方。
经审核保安当值班表，该表上并没有李刚强的名字，不能证明李刚强存在延时加班以及休息日加班。故紫光公司无须向李刚强支付延时及休息日加班工资。
春节值班表表明，李刚强在春节法定节假日加班1天，故紫光公司应当向李刚强支付法定节假日加班工资（1700÷21.75）×300%×5＝1172.41元。
3、关于劳动关系的解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上述条款对于一般举证责任分配以及劳动争议案件中举证责任倒置的特殊情形作出了规定。上述规定表明，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对其决定的合法性承担举证责任。本案中，李刚强与紫光公司所争议的是该公司是否作出过解除双方劳动关系的决定。因此，本案的争议应当适用一般举证责任分配制度，由李刚强对其主张的事实承担举证责任。由于李刚强在本案中对于其主张紫光公司口头解除双方劳动关系的事实未提交任何直接或间接证据，故其应当承担举证不能的不利后果。故对其主张不予采信，其请求紫光公司向其支付解除劳动合同的补偿金及赔偿金的请求没有事实依据，不予支持。
据此，一审法院按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：一、紫光公司无须向李刚强支付延时加班工资28690元；二、紫光公司向李刚强支付法定节假日加班工资1172.41元；三、紫光公司向李刚强支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18700元；四、驳回李刚强的其他诉讼请求。以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由紫光公司负担。
上诉人李刚强不服一审法院上述民事判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，并改判支持其一审的全部诉讼请求。其上诉理由为：1、2014年5月至8月，公司安排李刚强在厨房工作，上午在厨房工作，下午与保安一起值班，以致保安当值班表上没有李刚强的名字，但其作息时间与其他保安一样。一审法院片面理解延长工作时间必须有一定的劳动强度才算加班系对延时加班的误解，李刚强在上班期间延时加班不属于《中华人民共和国劳动法》第42条规定的不属于延时加班的情形；2、一审法院仅依照紫光公司提供的几张照片就认定李刚强劳动强度不高，存在工作生活混同，但该照片不能反映李刚强工作时的工作状况；3、紫光公司无故解聘李刚强，应当支付经济补偿金等费用。
二审期间，李刚强向本院提交如下证据：
证据一、（2015）鄂武汉中民商终字第01498号民事判决书及陈峰的证人证言，拟证明李刚强与该案当事人陈峰均为紫光公司当值保安，每天工作12小时，每月休息4天，以及紫光公司未与李刚强签订劳动合同。
证据二、2014年4月份保安值班表，拟证明2014年5月份之前李刚强的作息时间与其他保安一样。
证据三、紫光公司规章制度，拟证明李刚强24小时值班制度，2人对班，上班期间不能脱岗、睡岗。
证据四、紫光公司2014年9月1日值班表，拟证明紫光公司开除李刚强后，自2014年9月1日开始重新安排保安值班。
证据五、新大地商业中心夜间零担收货管理台帐（2014年8月10日），拟证明李刚强在晚间持续工作，不存在工作与生活混同。
证据六、消防室内景照片一张，证明李刚强的工作地点无处可以睡觉。
本院审核后对上述证据的真实性均予以采信，对其证明目的在此后一并予以评述。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、双方当事人诉争工作场所为批发零售的商业用途。2、庭审期间，经询问，李刚强当庭称2014年三月份存在连续上4个全天班再加1个白班的情形，其在该时段共计106小时内一直处于工作状态。
本院认为：上诉人紫光公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”，第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定，应按自动撤回上诉处理，本院对其上诉请求和理由均不予审理。
本案二审争议焦点为：1、紫光公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、紫光公司是否应支付延时加班工资及相应金额；3、紫光公司是否应支付休息日和法定节假日加班工资及相应金额；4、紫光公司是否违法解除劳动合同。本院评析如下：
一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。李刚强与紫光公司在2009年7月至2014年8月31日期间存续劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，紫光公司应当向李刚强支付用工满一个月后的十一个月的二倍工资差额，即1700×11=18700元。一审法院该项判决正确，本院予以维持。
二、关于紫光公司应否支付延时加班工资。李刚强称其2014年5月至8月，上午在厨房工作，下午做保安值班，每天工作时间10小时（8：00-18：00），5月份之前与其他保安一样，白班10小时（8：00-18：00）、夜班14小时（18：00-次日8：00），在上述期间内根本不能休息，并要求按此计算延时加班工资。首先，结合李刚强提交的另案判决，虽可认定该公司的安保工作存在安保人员白班、夜班分别在岗10小时和14小时的状况，但考虑到白天吃饭、夜晚睡觉等正常的生理、生活需求，应当可以分别从该两时段中扣除一定时间，不认定为工作状态。另外，从诉争工作场所的商业用途分析，晚班时段的14小时中一半以上时间一般不会有他人出入，李刚强等安保人员最多只需每隔一段时间进行巡查即可，在剩余时间可以处于休息状态。事实上，李刚强在二审中自述曾连续工作106小时而不休息，显然有悖常理，这种可以连续在岗多日的情况，足以说明其日常工作存在一定程度的生活与工作状态混同，也足以令人对其所述工作时间内根本不能休息产生合理怀疑，如果仅依李刚强等安保人员的自述即认定全部在岗时间都是工作状态并不合适。李刚强在二审期间提交证据，拟证明其在夜班时不能休息，本院对其证明目的不予采信。
三、关于紫光公司应否支付休息日和法定节假日加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，即每天工作8小时就应当每周休息两天。本案一审中李刚强提交的保安当值班表上没有李刚强的名字，故一审法院根据李刚强提供的证据认定其不存在休息日加班并无不当。本院二审期间李刚强提交的4月份保安值班表显示其存在每周只休息一天的情形，考虑劳动者对加班事实的举证义务和用人单位只有保留两年工资证据法定义务的情况，本院认定李刚强2012年9月至2014年4月每周有一个休息日加班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，紫光公司应向李刚强支付休息日加班工资。故对一审法院该项判项本院依法予以纠正，改判由紫光公司支付李刚强休息日加班工资，金额为（1700÷21.75）×200%×4×20=12505.75元。
李刚强认为其法定节假日加班工资应为19344元，但其为此提交的证据即春节值班表只能证明其在春节的法定节假日加班1天，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应承担举证不能的不利后果。一审法院判决紫光公司支付法定节假日加班费1172.41元，未考虑用人单位只有保留两年工资证据的法定义务，按李刚强工作5年的时间计算，适用法律有误，本应予以纠正，但鉴于对紫光公司的上诉应按自动撤回上诉处理，即应视为紫光公司认可该金额，故本院对一审法院该项判决仍予以维持。
四、关于紫光公司是否违法解除劳动关系。认定用人单位违法解除劳动关系，应以存在该解除劳动关系的行为为基础，劳动者对该行为的存在有举证义务。李刚强主张紫光公司违法解除劳动关系，但其在一、二审中提交的证据，均不足以证明紫光公司作出了解除劳动关系的行为，根据上述分析，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院驳回其关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，适用法律正确。
综上所述，李刚强的上诉请求和理由部分成立，本院相应支持。基于李刚强在本院二审中所提供的新证据，一审认定紫光公司不应支付休息日加班工资不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00034号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00034号民事判决第四项；
三、武汉紫光物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李刚强支付休息日加班工资12505.75元；
四、驳回李刚强的其他上诉请求。
如果武汉紫光物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共10元，由武汉紫光物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚金丽
审判员 何义林
审判员 蒋劢君
二〇一五年十一月二十日
书记员 丁 洁