甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑终字第21号
原公诉机关理塘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尼玛泽仁，男，1980年11月15日出生。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年1月2日被理塘县公安局刑事拘留，同年1月13日被依法逮捕。现羁押于理塘县看守所。
原审被告人尼玛泽仁挪用公款一案，理塘县人民法院于2014年6月19日作出（2014）理刑初字第15号刑事判决，以尼玛泽仁犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年零六个月。原审被告人尼玛泽仁不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案，甘孜州人民检察院指派检察员ＸＸ、唐绍初出庭履行职务，原审被告人尼玛泽仁到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2013年1月18日，原审被告人尼玛泽仁用理塘县麦洼乡人民政府公章和本人身份证，从理塘县农村信用合作联社8993015262109010024应付贷款账户中取走格木乡牧民还贷现金70万元整，用于个人使用，一直未归还；2002年左右（具体时间不详），格木乡人民政府把农村合作基金会的基金交予原审被告人尼玛泽仁管理，其利用管理之便，将该农村合作基金会基金15.7272万元，用于个人使用，至今未归还；2013年12月20日，经村民阿某、格某某某举报后，侦查机关已经掌握了原审被告人尼玛泽仁挪用公款70万元的事实，但在通知原审被告人尼玛泽仁以证人的形式到检察院接受询问时原审被告人尼玛泽仁主动坦白了其在2002年将格木乡合作基金会的15.7272万元使用至今未归还的事实。
认定上述事实的证据有经庭审质证的书证、证人证言、原审被告人尼玛泽仁的供述等证据。
原审认为，原审被告人尼玛泽仁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，拒不归还，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重；公诉机关指控原审被告人尼玛泽仁犯挪用公款罪的事实和罪名成立；原审被告人尼玛泽仁提出“自己主动如实供述犯罪事实，有自首情节”的辩称，与审理明查的事实不符，故未予采纳；原审被告人尼玛泽仁具有坦白的情节，可以从轻处罚。根据被告人尼玛泽仁的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决原审被告人尼玛泽仁犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年零六个月；对原审被告人尼玛泽仁挪用的赃款85.7272万元继续追缴。
原审被告人尼玛泽仁上诉称：认为理塘县人民法院作出的判决刑期过重，且对其有自首及立功表现原审未予认定，所以不服原判，提起上诉。
甘孜藏族自治州人民检察院认为，一审法院认定原审被告人尼玛泽仁犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，认定罪名准确，适用法律正确，量刑适当，原审被告人尼玛泽仁的上诉理由不成立，建议二审法院依据本案事实、证据、情节驳回上诉，依法维持原判。
经审理查明，2013年1月18日，原审被告人尼玛泽仁用理塘县麦洼乡人民政府公章和本人身份证复印件，从信用联社应付贷款账户中取走理塘县格木乡牧民还贷现金70万元，后用于个人偿还私人借款，至今未归还；自2002年左右起（具体时间不详），格木乡人民政府把农村合作基金会的基金交予原审被告人尼玛泽仁管理，其利用管理之便，将该农村合作基金会基金15.7272万元，用于个人使用，一直未归还；原审被告人尼玛泽仁如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。另查明，原审被告人尼玛泽仁举报他人套取国家资金142.5万元的线索，检察机关之前已掌握，且目前尚未查实；格木乡农村合作基金会的基金资金系由乡政府管理的村民共有资金，即公款，2013年格木乡与原审被告人尼玛泽仁算账时，该基金会基金资金共有15.7272万元由原审被告人尼玛泽仁管理。
上述事实，有下列证据予以证实。
1.受理案件登记表、提请立案报告、立案决定书、到案经过。证实2013年12月20日，经理塘县格木乡村民阿某、格某某某举报后，检察机关在办理其他案件中掌握了原审被告人尼玛泽仁挪用公款的事实，于2014年1月2日对其立案侦查，并于同日将原审被告人尼玛泽仁从家中带至理塘县人民检察院接受询问。
2.拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证。证实原审被告人尼玛泽仁因涉嫌犯挪用公款罪于2014年1月2日被理塘县公安局刑事拘留，于2014年1月13日被理塘县公安局执行逮捕。
3.户籍证明。证实原审被告人尼玛泽仁在犯罪时已达到刑事责任年龄，且具备完全刑事责任能力。
4.工作人员转正定级报告表、干部任免审批表、公务员登记表。证实原审被告人尼玛泽仁系国家公务员，符合挪用公款的主体身份。
5.理塘县格木乡人民政府出具的证明。证实该乡退牧还账户，账号为88330110024162458，户名为格木退牧还（下同），系公款账户，其用途为存取公款，存折由会计卓某某某保管，需存取款时也由卓某某某经办。
6.相关国家实施惠民政策的文件、理塘县财政局出具的证明、理塘县格木乡收入及支出明细表。证实理塘县格木乡的资金来源系国家财政资金；该乡各项支出都有相关材料予以证明，但唯独没有原审被告人尼玛泽仁转出的70万元资金去向。
7.理塘县农村信用合作联社出具的情况说明二份。证实账号为89930152621209010024的账户属于该社用于理塘县各区乡归还牧民定居贷款的过渡性内部账户，即应付贷款账户（下同）；2013年1月18日，理塘县格木乡原乡长尼玛泽仁从该乡退牧还账户中通过转账方式将70万元转入该社应付贷款账户中，大约1小时左右后，尼玛泽仁持理塘县麦洼乡人民政府公章和本人身份证复印件，以此款不能还贷应发还老百姓为由，从该应付贷款账户中取走理塘县格木乡牧民还贷现金70万元。
8.四川省农村信用社业务凭证、相关交易手续凭证。证实在2013年1月18日9时25分，户名为格木退牧还的账户通过转账方式将70万元转入该社应付贷款账户中，性质为格木乡还牧民贷款，同日10时23分原审被告人尼玛泽仁用理塘县麦洼乡人民政府公章和本人身份证复印件从该应付贷款账户中取走现金70万元。
9.理塘县格木乡出具的会议记录。证实2013年1月14日尼玛泽仁与昂某某某、泽某某某、洛某某某、四某某某、卓某某某等人在圣露茶馆协商扣除2012年牧民定居贷款金额，经商议后决定准备（从惠民资金中）扣除今年（指2012年）的还牧民定居贷款70万元。
10.委托鉴定书、鉴定人资格证书、甘孜藏族自治州人民检察院检验鉴定文书［检技鉴（2014）02号］司法会计鉴定书。证实2014年4月16日理塘县人民检察院委托甘孜藏族自治州人民检察院技术处鉴定2013年1月18日原审被告人尼玛泽仁从格木退牧还账户提取现金70万元的资金去向，2014年4月25日经有资质的鉴定人员鉴定后，得出鉴定意见为：理塘县格木乡人民政府退牧还草账户中的资金是国有资产即公款；原审被告人尼玛泽仁利用负责管理格木乡牧民定居借款工作之便利，于2013年1月18日从格木退牧还账户转支70万元用于归还格木乡牧民定居贷款后，同日又将还入理塘县农村信用合作联社应付贷款账户中的格木乡牧民定居还贷资金70万元取出，用于个人使用。
11.理塘县农村信用合作联社出具的农户小额信用借款合同及借款借据。证实该社向理塘县格木乡牧民（200多户），每户贷款1.5万元，用于修建牧民定居房屋的事实。
12.证人阿某、洛某、格某某某、加某等人的证言。证实理塘县格木乡牧民从理塘县农村信用联社每户贷款1.5万元用于修建牧民定居房屋和通过乡政府从惠民资金中还款的事实。
13.证人泽某某某证言。证实在2013年1月14日左右（具体时间不详），由现任格木乡乡长昂某某某电话通知召集原乡长尼玛泽仁和泽某某某、洛某某某、四某某某、卓某某某等人到理塘县圣露茶坊开会，主要讨论还牧民定居贷款的事情，由于格木乡牧民定居贷款的事情一直由原乡长尼玛泽仁负责，会议当时就决定由尼玛泽仁和格木乡会计卓某某某去农村信用联社还格木乡2012年的牧民定居贷款资金70万元，并且由泽某某某担任会议记录员，形成了会议纪录，参会人员均有签名。
14.证人昂某某某的证言。证实2013年1月18日昂某某某按照2013年1月14日会议记录的决定，电话通知格木乡会计卓某某某和原乡长尼玛泽仁一起去归还格木乡2012年牧民定居贷款。
15.卓某某某的证言。证实2013年1月18日卓某某某接格木乡现任乡长昂某某某电话通知后和原乡长尼玛泽仁一起去还格木乡2012年牧民定居贷款，当时卓某某某是从该乡户名为格木退牧还的账户上转了70万元到理塘县农村信用合作联社的一个账户上的；当天在理塘县农村信用合作联社还完这笔70万元贷款，大概一个多小时后，卓某某某准备下乡时，原乡长尼玛泽仁把借格木乡的253万元还给了卓某某某（之前卓某某某一直向原乡长尼玛泽仁催收）。
16.证人沈某某、格某某某、阿某的证言。证实在2013年1月18日早上（具体时间不详），格木乡原乡长尼玛泽仁和格木乡会计卓某某某，先从格木乡的格木退牧还账户中转款70万元到理塘县农村信用合作联社应付贷款账户上，用于支付格木乡2012年的牧民贷款，大约过了一个小时后，尼玛泽仁返回来用理塘县麦洼乡人民政府公章和本人身份证复印件，以此款不能还贷应发还老百姓为由，从理塘县农村信用合作联社应付贷款账户中取走格木乡牧民还贷现金70万元。
17.证人本某某某、彭某某某、曲某、多某、格某某某的证言。证实在10多年前（大约2002年左右，具体时间不详），格木乡人民政府将格木乡农村合作基金会的基金资金交予原乡长尼玛泽仁管理（2013年结算数额为18.2272万元，其中包括借给高某某的2.5万元），尼玛泽仁调离格木乡政府后，没有移交该项基金资金。
18.证人曲某的证言。证实曲某任格木乡书记时，从该乡农村合作基金会的基金资金中借给高某某2.5万元，当时高某某打有借条，并提供了担保人；在曲某任期内高某某一直没有归还这笔借款。
19.证人高某某的证言。证实在2006年或是2007年，高某某向当时的格木乡书记曲某借过2.5万元，打有借条，并有担保人；至今这笔借款尚未归还。
20.原审被告人尼玛泽仁的供述。证实2013年1月13日，尼玛泽仁给格木乡乡长昂某某某打电话说“明天找个地方，我们把牧民定居这一项工作移交一下”，昂某某某说可以，然后第二天早上尼玛泽仁、昂某某某、泽某某某、洛某某某、四某某某、卓某某某等人相约在理塘县仙鹤广场下方圣露茶坊开会，主要讨论还牧民定居贷款的事情，因为格木乡牧民定居贷款的事情一直由尼玛泽仁负责，加之包村干部对名单不熟悉，最后决定2012年的70万元还贷工作由尼玛泽仁负责帮忙完成，并将开会的内容形成会议纪要，每个参会人员都签了名；2013年1月18日早上9点过钟，尼玛泽仁和格木乡会计卓某某某一起到理塘县农村信用合作联社从格木乡退牧还账户中转出70万元到该社账户中用于归还牧民定居建房贷款，办完还贷后二人各自回家；因为之前尼玛泽仁私人借了格木乡的255万元（具体数额尼玛泽仁记不清楚了，下同）的事情，只有格木乡的书记银某和会计卓某某某知道，乡长昂某某某并不知道，而这笔款项是格木乡近期要发放给村民的，尼玛泽仁当时必须还给格木乡（因为会计卓某某某几乎天天都在催收），但尼玛泽仁身上没有那么多钱，于是过了半个小时左右，尼玛泽仁返回理塘县农村信用合作联社，用理塘县麦洼乡人民政府公章（想证明自己是国家机关工作人员）和本人身份证复印件，以一直在负责格木乡牧民定居贷款工作为由，从该社应付贷款账户中取走理塘县格木乡牧民还贷现金70万元，在会计卓某某某下乡前把这70万元加上自己身上的钱共计255万元作为自己偿还私人借款资金还给了格木乡会计卓某某某，心想3至4个月后再把这笔钱还回信用联社去，但一直到现在还没有还成；2002年左右（具体时间不详），格木乡人民政府将格木乡农村合作基金会的基金资金交予尼玛泽仁管理（2013年结算数额为18.2272万元，其中包括借给高某某的2.5万元，即实际金额为15.7272万元），尼玛泽仁调离格木乡政府后，没有移交该项基金资金，现该项基金资金已被尼玛泽仁用于个人消费用完，至今一直未归还。
21.理塘县人民检察院出具的情况说明。证实原审被告人尼玛泽仁举报他人套取国家资金142.5万元的线索，检察机关之前已掌握，且目前尚未查实。
22.理塘县格木乡人民政府出具的证明。证实格木乡农村合作基金会的基金资金系由乡政府管理的村民共有资金，即公款，2013年格木乡与原审被告人尼玛泽仁算账时，共交给原审被告人尼玛泽仁15.7272万元。
以上证据，经一、二审举证、质证，原审被告人尼玛泽仁对本案证据均无异议。本院依法对以上证据予以采信，作为本案定罪量刑的依据。
综合全案证据及针对原审被告人尼玛泽仁提出的上诉理由，本院对本案作如下评析。
1.关于是否有自首情节的问题。原审被告人尼玛泽仁上诉认为，原审法院将其向检察机关如实供述自己挪用公款的“自首”行为仅仅认定为坦白表现，表示不服。经查，原审被告人尼玛泽仁是检察机关在办理其他案件中已掌握其挪用公款的事实后，于2014年1月2日对其立案侦查，并于同日将原审被告人尼玛泽仁从家中带至理塘县人民检察院进行讯问，在讯问过程中原审被告人尼玛泽仁如实供述了自己挪用格木乡牧民还贷70万元的事实；当检察机关侦查人员主动问及格木乡农村合作基金会基金资金时，原审被告人尼玛泽仁最先谎称该基金资金由其母亲代为保管，直至同年1月7日经检察机关侦查人员多次向其讯问该基金去向时，原审被告人尼玛泽仁才如实供述该基金资金15.7272万元已被其陆续挪用，用于个人消费。另，即便该基金资金去向系原审被告人尼玛泽仁主动向检察机关侦查人员交待，也系交待的同种罪行。由此可见，以上原审被告人尼玛泽仁对其挪用的两笔公款的供述行为，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于认定为自首或以自首论的相关规定。
2.关于是否有立功情节的问题。原审被告人尼玛泽仁上诉认为，原审法院对其检举他人套取国家资金142.5万元，未在庭审过程中进行法庭调查取证工作，表示不服。经查，原审法院在庭审过程中因无证据能够证实其检举属实，故没有认定，为此原审法院没有认定其立功行为并无不当；二审中检察机关向法庭出具了相关说明，证实原审被告人尼玛泽仁所检举之事项，检察机关早已掌握，但尚未查实。故原审被告人尼玛泽仁检举他人之事项，因未查证属实，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于认定为立功的相关规定。
3.关于是否原审量刑过重的问题。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。本案原审被告人挪用公款共计85.7272万元归个人使用，其行为已构成挪用公款罪，且属于挪用公款数额巨大，又因客观原因在一审宣判前不能退还。一审法院对原审被告人尼玛泽仁判处有期徒刑十三年零六个月，应属量刑适当。
综上，原审被告人尼玛泽仁的上诉理由与审理明查的事实以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之相关规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）尼玛泽仁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款共计85.7272万元归个人使用，其行为已构成挪用公款罪，且属挪用公款数额巨大不退还；上诉人（原审被告人）尼玛泽仁提出“量刑过重，有自首及立功表现”的上诉意见，与审理明查的事实以及相关法律规定不符，不予采纳；上诉人（原审被告人）尼玛泽仁如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确，予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 邵 苓
审判员 泽仁邓珠
审判员 杨 丽
二〇一四年十一月十九日
书记员 余 崇 清
附本案涉及的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上交国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》节选
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》节选
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
第三条挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。
各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
第四条多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
第五条“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。