河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2920号
上诉人（原审原告）温县爱丽副食批发部。住所地：温县温泉路中段。
负责人成爱丽，女，1961年11月5日出生，汉族，住温县。系该批发部经营者。
委托诉讼代理人张明文，温县第四法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人牛克勇，男，1960年10月5日出生，汉族，住温县。系该批发部工作人员。
被上诉人（原审被告）桑林涛，男，1990年9月21日出生，汉族，住温县。
委托诉讼代理人桑云芳，男，1945年4月6日出生，汉族，住温县。系桑林涛的祖父。
委托诉讼代理人徐路芹，河南新潮律师事务所律师。
上诉人温县爱丽副食批发部因与被上诉人桑林涛劳动争议纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2016年10月14日作出的（2016）豫0825民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭于2016年12月1日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人张明文、牛克勇，被上诉人桑林涛及其委托诉讼代理人桑云芳、徐路芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温县爱丽副食批发部上诉请求：撤销一审判决，改判桑林涛从2015年7月2日至7月7日未到上诉人处上班。事实和理由：在2015年7月1日晚上，桑林涛与原来在上诉人处工作的杨金海等人在一起喝酒发生打架，经公安机关处理。7月2日，上诉人负责人知道后，按照单位的规章制度，通知被告及参与打架的杨金海、李亚斌不要再到单位上班，原由单位给桑林涛配备的送货车出票打印机给予收回并派其他人送货，桑林涛从7月2日以后就没有到上诉人处上班，于2015年7月8日早上桑林涛驾驶电动车在后上作村西段发生交通事故。在2015年7月11、12日，桑林涛为获取高额的公司赔偿，找上诉人负责人录音，到上诉人的送货地点冒充法院工作人员调取证据，并单方录制视听资料。一审法院以桑林涛提交的录音资料、视频资料和销售单、退货单认定，桑林涛在2015年7月7日仍在为上诉人送货。一审法院认定的事实，证据不足缺乏事实依据。一、关于视频资料。根据西留村好又多商店店主崔岩岩的证词，称在7月某一天有几个人到我商店，其中一个说是北冷法庭庭长的那个人，让我按他说的写个证明，并私拷走一段光盘，让我证明在7月7日桑林涛给商店送货。根据最高人民法院的相关规定，该视频资料不符合证据要件，首先是桑林涛冒充法院工作人员复制的光盘，虽显示桑林涛但不能证明录像的位置，在做什么。虽有崔岩岩的证明材料，但崔岩岩并未到庭，该视频资料是没有其他证据佐证，并以非法手段取得的孤证，有疑点的视频不能确定其证据力。其次，从2015年7月2日以后，桑林涛被除名，已安排他人送货，7月7日，上诉人根本未派人给西留村好又多商店送货。在视频中虽有桑林涛，但不能证明是在干什么，因在上诉人处工作过的人员中，有几个后来不干后，都自己联系业务自己搞批发，因此不能排除桑林涛被除名后自己联系业务或为他人送货的可能。二、退货单和销售单。在2015年7月12日，桑林涛的亲属冒充法院工作人员让杨垒镇鑫来超市店主张某按照其意思出具证据，并在店主不知道的情况下，拿走了上诉人出具的销售单和退货单，以此证明其在7月7日是在为上诉人送货。并以同样的方式到番田镇杨芳的商店调取证明材料。该证据是以非法手段取得，退货单、销售单是由店主持有，在未告知店主的情况下将二单拿走。送货人是杨金海的名字，但杨金海被除名后，没有在给上诉人送货。仅凭二单的孤证不能证明桑林涛在7月7日给上诉人工作的事实。三、桑林涛的亲属在2015年7月11日录制上诉人负责人儿子、丈夫的录音资料。该录音是在桑林涛发生交通事故后，向上诉人主张在交警调解赔偿用此证明在上诉人处工作工资情况，在桑林涛的苦苦哀求、诱导下形成的，同时该录音经过加工复制，未经法庭核实不能证明该录音的真实性，况且被录音人并不是本案当事人。不能证明桑林涛被除名后为上诉人送货的事实。四、桑林涛在7月2日被除名后，未到上诉人处上班，在7月8日发生交通事故后，桑林涛仅调取发生事故前一天7月7日为上诉人送货的虚假证据，那么从7月2日除名后，至7月6日这5天时间里，桑林涛为谁干活为谁工作的。其余参与酒后打架的，被除名后未到上诉人处工作，桑林涛却突然在7月7日上班不符合情理。综上所述，桑林涛提供的证据不足以证明其从2015年7月2日至7月7日在为上诉人工作的事实，请二审法院查明事实，予以改判。
被上诉人桑林涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不成立，二审应依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人关于2015年7月2日宣布通知桑林涛不要再到单位上班的说法不符合事实，双方的劳动关系真实存在。第一、上诉人一、二审说法自相矛盾，编造事实。一审法院开庭时，上诉人称已将被上诉人开除，与二审中说法相互矛盾，是因为上诉人在一审中得知自己所谓的开除即不符合法定条件也不符合法律程序，且没有开除的书面材料，才将开除变为通知。第二、2015年7月7日，被上诉人仍在上诉人批发部正常上班送货的事实不容置疑。当天，被上诉人把货物分别送到三个商店，这一点有三个商店的店主证词、收货退货小票和其中一个商店的监控录像为证，完全可以证明被上诉人2015年7月7日仍在上班。第三、上诉人所举证人证言代表不了用人单位应当出具的解除或者终止劳动合同的书面证明，不具有法律规定的应有效力，完全在编造事实，应承担举证不能的责任。二、上诉人称我方非法取证，完全不符合事实。我方取证合法，证据客观真实。我方在取证过程中没有使用任何非法手段，证人的证词和提交的物证都是证人真实意思表示。三、上诉人一审所提供的证人证言与客观事实不符，不具有法律规定的排他性，不能作为证据使用。第一、关于几个店主出尔反尔的证词。证人的最初证言受到外界干扰最小，其真实性要大于以后的证言。第二、杨金海原是上诉人处的职工，其证言称其在2015年7月2日后没有再去上班，但是7月7日小票上登记的业务员仍然是杨金海，杨金海的证言和客观事实不符，存属伪证。第三、上诉人单位的其他几个证人证言，与上诉人有利害关系，证言完全虚假，不符合客观事实，不能作为证据使用。四、我方提供的上诉人经营者的丈夫牛克勇、儿子牛劲伟，上诉人的仓库保管元王艳娟的电话录音，均未提到过开除的情况，更能反映客观情况。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
温县爱丽副食批发部向一审法院起诉请求，一、依法确认原告温县爱丽副食批发部与被告桑林涛之间不存在事实劳动关系。二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:桑林涛于2015年3月到原告处上班，从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。期间，桑林涛根据原告安排驾驶原告车辆和公司其他工作人员往乡下送货。2015年7月7日，桑林涛继续驾驶原告车辆在乡下送货。2015年7月8日8时许，桑林涛在后上作村西段与张全祥驾驶的三轮汽车发生交通事故，致桑林涛严重受伤，桑林涛被送往医院住院治疗。2016年2月16日，桑林涛作为申请人，以温县爱丽副食批发部作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项是：确认双方之间存在事实劳动关系。2016年3月30日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2016）第08号仲裁裁决书，裁决：申请人桑林涛与被申请人温县爱丽副食批发部之间存在劳动关系。温县爱丽副食批发部不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，被告桑林涛在原告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告桑林涛为原告方招聘的驾驶员，按照原告工作安排为原告提供劳动，原告支付被告工资，双方之间存在事实劳动关系。原告称2015年7月2日因桑林涛和他人喝酒打架，原告已经将桑林涛开除，根据被告举证，桑林涛在2015年7月7日仍在为原告送货，故原告诉称被告与他人喝酒打架将其开除，所举证据并不充分，对原告诉称理由，不予支持。
一审法院判决：一、确认被告桑林涛在原告温县爱丽副食批发部工作期间，与原告温县爱丽副食批发部之间形成事实劳动关系。二、驳回原告温县爱丽副食批发部的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人申请证人张某、杨某出庭作证。证明二人一审中给桑林涛出具的书面证言是虚假的。被上诉人桑林涛质证认为，从程序上讲，不属于新证据，证人一审没有出庭作证，不能作为定案依据。从事实上讲，两证人作的是伪证，这次作证可能受到外界干扰而做的伪证，证人应当受到法律的制裁。
本院认为，二证人的证言，与一审中给被上诉人出具的证明相互矛盾，又无其他证据作证，不予采信。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人桑林涛2015年3月到上诉人温县爱丽副食批发部工作，担任驾驶员为上诉人送货，未签订书面劳动合同，双方之间形成事实劳动关系。上诉人称已于2015年7月2日通知桑林涛不要再到单位上班，但是一审中被上诉人桑林涛提交的监控录像视频、录音资料、销售单、退货单可以相互印证，形成证据链条，能够证明2015年7月7日桑林涛依然在为上诉人送货的事实。因此，对上诉人的该主张不予支持。上诉人关于证据不应被采信的上诉理由亦不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由温县爱丽副食批发部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一六年十二月八日
书记员 李彦婷