南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通潮民初字第01185号
原告褚汉林。
委托代理人王学明，南通市通州区兴仁法律服务所法律工作者。
被告费明珠。
委托代理人邱来强，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。
被告金华。
委托代理人丁红，江苏洲际英杰律师事务所律师。
原告褚汉林与被告费明珠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月24日立案受理后，被告费明珠申请追加金华作为共同被告参加诉讼，本院依法予以准许。本案依法由代理审判员康啸适用简易程序，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序组成合议庭于2016年4月7日、6月17日公开开庭审理。第一次庭审中，原告褚汉林及委托代理人王学明，被告费明珠及委托代理人邱来强，被告金华委托代理人丁红到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告委托代理人王学明，被告费明珠委托代理人邱来强，被告金华委托代理人丁红到庭参加诉讼。第三次庭审中，原告委托代理人王学明，被告费明珠及其委托代理人邱来强，被告金华委托代理人丁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告褚汉林诉称，2015年5月3日，原告等人受被告费明珠雇请为其新建房屋屋面钉木椽子。当天下午17时30分左右，原告在钉被告费明珠买来的新木椽子时因木椽子突然断裂，原告坠地受伤。原告伤情经医院诊断为多发伤、颅脑外伤，经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定已构成人损八级伤残。为赔偿问题双方协商无果，故诉请法院判令两被告共同赔偿原告损失合计106018.42元并承担本案诉讼费。
被告费明珠辩称：1、其与原告之间不存在雇佣关系。因其位于刘桥镇蒋一村二十一组的住房后面建造附房（车库）的需要，其将建房过程中的瓦工、木工工作分别交由费某、金华负责施工。案涉木工工作包括铝合金窗户制作及安装、屋面木横梁、人字架的选材与架设及木椽子的固定。金华在丈量窗户尺寸时，其即与金华就其他木工工作进行了协商，并达成由金华负责施工的共识。后金华即按施工所需，口头报出了各种材料的规格、数量及其他辅材、配件，并电话联系好卖方后由费明珠进行购买。事发当日，金华雇请原告至施工现场，费明珠见原告年龄偏大，向金华明确表示过异议，但金华坚持认为原告身体硬朗，可以参加施工，后即由金华安排原告做具体的木工活。费明珠事发前根本不认识原告，也未与其商谈过工作事宜，更未委托金华寻找原告至其家中干活。同时现场施工时，原告的工作系由金华安排、指挥，其行为完全受金华的节制，与费明珠不具有隶属关系，不符合雇佣关系的特征。故原告系向金华提供劳务，而非向费明珠提供劳务，故原告的损失应由被告金华承担。2、原告本身存在较大的过错。原告年事已高，已逾70周岁，丧失劳动能力，不能胜任高处作业，对此，原告本身应当明知。原告在高空作业时未佩戴安全帽，安全意识不强，且在施工过程中，操作严重失误。费明珠购买的木椽子为新椽子，原告摔下受伤是因自身用力不均，致重心偏离所致。故原告对自身的损害负有相应的责任。3、原告主张的损失范围超越法律规定。事发后，被告费明珠出于人道主义，垫付医疗费38879.58元，要求在本案中一并处理。综上，原告系向金华提供劳务，其劳务的损害后果应向接受劳务一方即被告金华主张赔偿，被告费明珠对此不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告对被告费明珠的诉讼请求。
被告金华辩称：1、原告并未起诉被告金华，且原告在诉状中明确是应被告费明珠的雇请为其新建的房屋屋面钉木椽子，双方存在雇佣关系，且原告也只要求费明珠对其损失进行赔偿。故在原告已经确定了法律关系的前提下，仅凭被告费明珠单方提供的与其有利害关系的未经法庭质证的调查笔录就直接通知金华作为被告参加诉讼，程序违法。2、被告金华和原告不存在雇佣关系，其仅是在费明珠要求提供做木工的人员信息时，帮忙提供了一个木工（即本案原告）的信息。至于费明珠和原告之间是如何安排、结算，与金华无关。故本案中金华不应当承担赔偿责任。3、原告主张的赔偿金额，请求法院在考虑过错因素的基础上，依法予以审核。综上，请求法院驳回原告对被告金华的诉讼请求。
经审理查明,2015年5月3日下午5时许，原告在为被告费明珠建造位于南通市通州区刘桥镇蒋一村二十一组的附属用房屋面钉木椽子时，因被告费明珠购买的新椽子断裂，原告坠地受伤。事发当日，原告即被送往南通市第七人民医院门诊治疗，随后原告当日又被送往南通市第一人民医院住院治疗，同年5月30日出院，出院诊断为：多发伤、颅脑外伤1、左侧额叶脑挫裂伤；2、左侧颞底部硬膜外血肿；3、左侧上颌骨、左眼眶外侧壁、颧骨、颧弓及蝶骨多发骨折；4、左侧肩胛骨粉碎性骨折；5、左侧多发肋骨骨折；6、肺挫伤；7、两侧胸腔积液；8、左眼眶及颅内少量积气；9、左侧上颌窦、蝶窦积液。原告先后用去医疗费39822.74元（包括被告费明珠垫付的医疗费38669.58元）。此外，被告费明珠还垫付原告救护车费210元。
2015年11月27日，经原告委托，南通市精神卫生中心司法鉴定所做出通精司疾鉴[2015]鉴字第1241号精神疾病鉴定意见书，鉴定意见为：褚汉林罹患1、脑外伤后智能损害（轻度）2、脑外伤后综合征。2015年12月2日，经原告委托，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所[2015]临鉴字第3306号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、褚汉林在费明珠家屋面钉椽子高坠致左侧肩胛骨粉碎性骨折，左侧第2-7肋骨折，两侧胸腔积液，左侧上颌骨、左眼眶外侧壁、颧骨、颧弓及蝶骨多发骨折，左侧颞底部硬膜外血肿，左侧额叶脑挫裂伤，左侧颞部脑软化灶形成。其轻度智能减退评定为人损八级伤残。2、褚汉林误工期限180日，护理期限50日（其中2人护理期限25日，1人护理期限25日），营养期限60日。
另查明，被告费明珠为案涉铝合金窗户制作及安装共支付被告金华3450元。
以上事实，有原、被告提供的相关证据及原、被告当庭陈述等在卷佐证。
本案争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系如何认定。二、原告自身是否存在过错。三、赔偿范围及标准的确定。
关于争议焦点一，原告主张其与被告费明珠系雇佣关系，其受伤也是在为被告费明珠家附房屋面钉木椽子时因被告费明珠购买的木椽子断裂所导致，且原告做的是点工，故被告费明珠应承担雇主赔偿责任。为此提供接处警工作登记表、被告金华出具的证明及在南通市××××镇调解中心为原告受伤进行调解时的录音。被告费明珠质证后对接处警工作登记表的真实性没有异议，但认为该份登记表仅能反映原告儿子褚建国至被告费明珠家吵闹发生纠纷，不能证明本案事实及原、被告之间的法律关系。对被告金华出具的证明的真实性有异议，金华与原告系近亲属关系，且金华未能出庭作证，且我方已申请追加金华作为共同被告参加诉讼，故对其证明中陈述的内容不予认可。对原告方提供的录音的真实性予以认可，但是认为录音未经过费明珠同意，且录音中刘栋的问话带有诱导性，断章取义，原告如果要达到举证目的，应当向刘桥镇调解中心调取当时的调解笔录。录音仅能证明原告受伤的地点，不能证明原告与费明珠存在雇佣或者承揽关系。从录音中可以看出，原告至现场施工并非费明珠所请，同时费明珠更没有委托金华请原告，对于金华叫原告前来施工，费明珠也曾表示过异议，案涉房屋的铝合金及木椽子的相关工作均是交由金华本人完成，而金华又请了原告前来钉椽子，其在选任上具有过失。同时，事发当日金华也在现场指挥，且有多人劝金华换下原告，不要让原告从事椽子固定工作，但金华固执己见，认为原告身体硬朗，可以胜任工作。金华没有尽到安全和提醒义务。被告金华质证后对接处警工作登记表及金华出具的证明的三性均不持异议，但认为证明中记载的“你没有空你帮我请一个人，我看在他老乡长的面子上，我就帮她请了褚汉林，她也同意了”是指金华拒绝做木工活之后，费明珠问他认不认识其他做木工的，金华看在她是老乡长的份上，就为她提供了褚汉林的信息，在费明珠同意的情况下，费明珠请了褚汉林到她家做木工（点工），大概只有一天的活。对录音的真实性予以认可。被告费明珠在录音中明确表明她建房钉椽子工作并非以承包的方式，而是以点工的方式，做一天算一天。在录音中费明珠也明确表述钉椽子的活并没有承包给金华，与金华无关，原告对此也予以认可。而费明珠当庭又述称铝合金和木工都包给金华，相互矛盾。费明珠称在4月29日及5月1日来找金华，问金华有没有时间钉椽子，而证人费某陈述是在费明珠家里费明珠请金华来承包钉椽子工作，两个地点相互矛盾。录音中费明珠陈述系金华主动请褚汉林来做木工，考虑到原告年纪大，不同意原告到她家中干活，但金华认为没有关系的陈述不属实，吴志美说让金华钉椽子这一说法亦不属实。原告摔下来的时候金华是在费明珠家装铝合金窗户，不在原告身旁，并没有去安排或指挥原告钉椽子，所以金华没有看到原告摔下来的过程。
被告费明珠认为案涉附房的木工（含木椽子固定）系交由被告金华负责施工，原告是受金华雇请从事钉木椽子的工作，且在施工现场亦接受金华的安排和指挥，费明珠与原告不存在雇佣关系，原告的损失应由被告金华负责赔偿。为此申请证人费某及证人王某出庭作证，并提供鸿峰钢业刘飞出具的书面证明。证人费某反映：费明珠系我姑姑，因她家要在主房后面建附房，就将瓦工工作交给我负责施工。2015年4月30日晚上7时左右，我在费明珠家房间内距离她和金华3米左右的地方听到她和金华说铝合金和木工给金华做。金华在那边报木工需要的材料，具体报的哪些材料我没有听清，但是费明珠的老公张兴元记下来的。5月3日上午7时30分左右，我去费明珠家干活。我们瓦工上午都在附房里干活，原告则在附房前面负责把好的椽子和木料挑出来以供下午使用。在钉椽子之前要先上人字梁，这是我和我弟弟周有兵上的。当时考虑到原告年纪大了，所以费明珠和我们都不让他上去。金华是吃过午饭带着铝合金窗户过来安装的。我老婆吴志美当时也在那边做小工，她和金华说，不要让原告上去了，因为他年纪大了，也有其他人和金华这样说过。但金华说原告挺硬朗的，没事的。当时费明珠也在现场递椽子，她有没有说什么我不清楚。快4点的时候原告吃了早晚饭后就开始钉椽子了，金华则在安装铝合金窗户。后来因为费明珠买的新椽子断了，原告就摔下来了。当时我在下面做活，金华也在现场。是费明珠和金华一起把原告送到医院的。我们瓦工的工钱已经结清。证人王某反映：我的妹妹嫁给了费某的舅舅。我与原、被告不存在亲戚关系。2015年5月份左右，费明珠家建房，瓦工部分是费某负责的，费某喊我去做瓦工，我们之间是合作关系，以人工抵人工，不以现金结算。我在开工第一天就去了。原告出事时已经开工四、五天了。费明珠家的新椽子在开工第一天就有，我们干活的时候就堆放在场地上。堆的时候，新椽子和旧椽子是分开放的。事发当日，在原告出事之前费某和费明珠谈论的时候，我听到他们说木工是做铝合金的金华负责的。我听别人说原告是金华叫过去的。费明珠和我们看到原告年纪大了，就没让他上人字梁和桁条。原告是在钉新椽子的时候摔下来的，当时费明珠在下面接椽子，我在弄窗户。原告当天戴了顶帽子，但不是安全帽。原告质证后认为两位证人与被告费明珠有亲戚关系，证言效力较低，且证人证言中存在虚假陈述，证人的陈述与被告费明珠在刘桥镇调解中心的陈述也不一致，故对上述证人证言不予认可。对鸿峰钢业刘飞出具的书面证明的真实性有异议，刘飞未出庭作证，且该份证明中只表述了人字梁的情况，与本案没有关联性。被告金华对两位证人的证言及鸿峰钢业刘飞出具的书面证明的三性均不予认可。
被告金华认为其与原告不存在雇佣关系，其仅是在费明珠要求提供做木工的人员信息时，帮忙提供了本案原告的信息。原告系受被告费明珠雇请从事木工工作。为此提供刘栋出具的证明、被告金华的记账本、店面的广告牌照片。原告质证后对证明及广告牌照片均无异议。对原告与金华结账的情况不清楚。被告费明珠质证后认为如果该份证明属于证人证言，证人应当出庭作证并接受质询，但刘栋未作为证人出庭作证，且刘栋已旁听了该案的庭审，即使其认为证明系其所写，因证明中的内容无其他证据佐证，故对该份证明的三性均不予认可。记账本系金华单方制作，被告仅给付金华铝合金窗户制作及安装费用3450元。广告牌照片与本案没有关联性。
本院认为，雇佣是指雇员在雇主意志支配和约束下为雇主的利益从事约定的工作，雇主支付报酬给雇员。一般而言，判断当事人之间是否存在雇佣合同关系，可以书面的雇佣合同为依据；在没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务、雇员在提供劳务过程中是受谁的控制、指挥和监督、劳动报酬由谁支付等因素予以确定。具体到本案而言，当事人之间虽未签订劳务合同，但根据被告费明珠认可的刘桥镇调解中心的录音中，其陈述的屋面钉椽子工作不包含于铝合金窗户制作及安装中，且钉椽子是点工。同时，事发当天上午是费明珠安排原告挑选木头和椽子，可以认定本案中原告系受被告费明珠雇请，为其新建附房从事木工工作。因而，本案中原告与被告费明珠之间符合雇佣关系的法律特征，双方形成劳务关系。被告费明珠作为接受劳务的一方，应对提供劳务一方即原告在从事木工活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务，其违反该义务并致原告因劳务而受伤，故被告费明珠应承担相应的过错责任，同时考虑到原告受伤的直接原因系因被告费明珠提供的新椽子断裂，故被告费明珠对原告在从事劳务活动中受伤所遭到的损失承担80%的民事赔偿责任为宜。
被告费明珠为证明其主张，提供了证人费某的证言及证人王某的证言、鸿峰钢业刘飞出具的证明。本院认为，因证人费某与被告费明珠存在亲戚关系，且案涉附房瓦工工作亦交由证人费某负责施工，双方存在一定的利害关系，其证言的效力较低。此外，在其证言中阐述两被告洽谈工作事宜的地点与被告费明珠在调解录音中陈述地点不一致，且原告及被告金华对其证言的效力亦不予认可，故证人费某的证言无法达到被告费明珠的证明目的，本院对该份证言不予采信。证人王某的证言属于传来证据，且消息来源系来自本案被告费明珠及证人费某的谈话，故证人王某的证言亦无法达到被告费明珠的证明目的，本院对该份证言亦不予采信。鸿峰钢业刘飞出具的证明，属于证人证言，因刘飞未出庭作证并接受质询，本院对其出具的证明不予采信。综上，本院认为，原告与被告金华之间未形成劳务关系，被告金华仅是介绍原告去被告费明珠附房施工，故对原告在从事劳务活动中受伤所遭到的损失不应承担民事赔偿责任。
关于争议焦点二，原告认为自身没有责任。理由如下：1.事发前一天，原告曾至被告费明珠家中与被告费明珠有过接触，费明珠并未拒绝原告施工。2.事发当天上午，费明珠家的旧木椽子原告进行挑选钉到屋面后并未发生危险。后因为木椽子不够，被告费明珠去买了新椽子，没有让原告进行挑选，直接接给原告让原告进行装订，由于新木椽子的断裂，原告坠地受伤3、原告系受被告费明珠雇请从事木工，只做一、两天的活，被告费明珠未提供任何防护工具（防护手套、安全帽及相关安全设施）。原告对此未能提供证据。
被告费明珠认为：1、原告年事已高，已逾70周岁，丧失劳动能力，不能胜任高处作业，对此，原告本身应当明知。2、原告在高空作业时未佩戴安全帽，安全意识不强，且在施工过程中，操作严重失误。3、被告费明珠购买的木椽子为新椽子，原告摔下受伤是因自身用力不均，致重心偏离所致。故原告对自身的损害负有相应的责任。为此提供事故现场照片5张。原告质证后对其中帽子的照片有异议，帽子是谁的无法确定，且原告受雇于被告费明珠，安全帽及防护措施均应由被告费明珠提供。被告金华质证后认为照片与本案没有关联性。
被告金华请求法院依法认定。
本院认为，原告不顾71周岁的高龄，至屋面施工，对危害后果缺乏必要的考虑和预防，未能充分尽到安全注意义务，在本案中存有一定过错，应当承担相应的责任，本院综合考虑本起事故发生的原因、原告褚汉林在事故中的过错程度，认定褚汉林承担20%的责任。
关于争议焦点三，相关赔偿范围及标准的认定：
1、医疗费。原告主张1153.16元，为此提供南通市第一人民医院门诊病历、出院记录、费用汇总清单及医疗费票据。被告费明珠质证后不持异议，但认为其另外为原告垫付医疗费38879.58元，并提供相关医疗费票据，要求在本案中一并处理。被告金华请求法院依法审核。原告对被告费明珠主张垫付的金额予以认可。本院认为，被告费明珠提供的2015年5月3日南通市第七人民医院开具的医疗费票据中救护车费210元，应当列入交通费范围处理。为此，本院确定原告医疗费39822.74元（其中被告费明珠垫支38669.58元）。
2、住院伙食补助费。原告主张540元（20元/天×27天），被告费明珠认可标准18元/天，时间认可住院期间。被告金华请求法院依法审核。本院确定原告住院伙食补助费486元（18元/天×27天）。
3、营养费。原告主张600元，标准为10元/天，期限根据鉴定意见为60天。被告费明珠没有异议。被告金华请求法院依法审核。本院确定原告营养费600元(10元/天×60天)。
4、误工费。原告主张36000元，标准200元/天，期限依据鉴定意见为180天。为此提供南通市大欣商业公司沈志新出具的证明及忠林摩托车电动车修理中心出具的证明。证明其事故发生前曾在南通市大欣商业公司打过临工，2014年2月8日至2014年5月20日曾至上述修理中心工作，工资190元/天。被告费明珠质证认为，原告已经超过法定退休年龄，不应当再考虑误工费，且原告提供的证据不能证明其事故发生前有稳定的收入。被告金华请求法院依法审核。本院认为，事故发生时，原告已年满60周岁，视为丧失劳动能力，原告提供的证据无法证明其在事故发生前有持续、稳定的工作及收入，亦无法证明其因误工导致了损失，故对原告主张的误工费本院不予支持。
5、护理费。原告主张7455元。标准按照85元/天，护理人数、期限依据鉴定意见，2人护理25天，1人护理25天。此外，原告在住院期间聘请护工护理花费1080元（1人24小时护理，180元/天，共护理6天），提供南通市吉康欣院校后勤服务有限公司出具的票据。被告费明珠认为鉴定意见中载明原告需2人护理25天，1人护理25天。既然原告住院期间考虑两人护理，则护理费票据金额1080元不应当重复计算。被告金华请求法院依法审核。本院认为，关于护理人数、期限，有司法鉴定意见为据，本院予以采信。原告按照司法鉴定的时间主张护理费用，且标准未超过当地一般护工标准，本院不予置异。但对于原告另行主张的在医院6天的护理费1080元，属重复主张，本院不予支持。本院确定原告护理费为6375元（85元/天×75天）。
6、残疾赔偿金。原告主张37245.42元，原告构成八级伤残，依据司法鉴定意见，系数0.3，按照14958元/年，计算8.3年。被告费明珠对原告的伤残等级持有异议，认为系原告单方委托鉴定，原告的鉴定伤情是轻度智能减退，随着时间的推移可能恢复，按照原告如今的状况，有可能达不到八级伤残。被告金华请求法院依法审核。本院认为，被告费明珠虽对司法鉴定意见存在异议，但未申请重新鉴定，且未能提供相关证据加以证明，故本院对其抗辩不予采信。原告主张的标准并未超过2015年度农村常住居民人均可支配收入标准，本院不予置异。原告评残时已满71周岁，现原告主张残疾赔偿金计算年限为8.3年，于法不悖，本院不予置异。伤残等级为八级，系数为0.3，故本院确定原告残疾赔偿金为37245.42元（14958元/年×8.3年×0.3）。
7、精神损害抚慰金。原告主张20000元。被告费明珠不予认可。被告金华请求法院依法审核。结合原告伤残等级、被告费明珠在本起事故中承担的责任等实际综合考虑，本院确定原告精神损害抚慰金12000元。
8、交通费。原告主张500元。被告费明珠请求法院酌定。被告金华请求法院依法审核。本院酌情认定300元。加上救护车费210元。本院确定原告交通费为510元。
9、鉴定费。原告主张鉴定费2850元，有正式票据为证，应予以认定，该费用列入诉讼成本由当事人分担。
本案在审理过程中，本院曾组织原、被告进行调解，因双方各执一词，致调解未果。
本院认为，公民合法的生命权、健康权受法律保护。本案中，原告褚汉林在被告费明珠附房屋面钉木椽子过程中摔下受伤属实。被告费明珠作为接受劳务的一方，应承担相应的过错责任。原告不顾71周岁的高龄，至屋面施工，未能充分尽到安全注意义务，亦应承担一定责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告褚汉林因案涉纠纷所致损失医疗费39822.74元、住院伙食补助费486元、营养费600元、护理费6375元、残疾赔偿金37245.42元、交通费510元，合计85039.16元，由被告费明珠赔偿80%即68031.33元，扣除被告费明珠已垫付的38879.58元，被告费明珠尚需赔偿原告褚汉林29151.75元，原告其余损失由原告自负。
二、被告费明珠赔偿原告褚汉林精神损害抚慰金12000元。
上述一、二项，被告费明珠共需赔偿原告褚汉林41151.75元，限被告费明珠于本判决发生法律效力后十日内履行。
三、驳回原告褚汉林对被告金华的诉讼请求。
四、驳回原告褚汉林的其他诉讼请求。
如果被告费明珠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费930元，鉴定费2850元，合计3780元，由原告负担2313元，被告费明珠负担1467元（被告费明珠负担部分原告已代垫，待执行时由被告费明珠一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费930元（该院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：84×××01。）
审 判 长 康 啸
人民陪审员 黄德祥
人民陪审员 陈桂贤
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘红梅