安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00061号
上诉人（原审原告）：江苏天腾建设集团有限公司。
法定代表人：史建康，该公司董事长。
委托代理人：马逢伯，江苏麒凯律师事务所律师。
委托代理人：姜秋林，江苏麒凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽金泉米业有限公司。
法定代表人：顾田凤，该公司董事长。
委托代理人：栗文华，江苏方德律师事务所律师。
上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）与上诉人安徽金泉米业有限公司（以下简称金泉米业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民四初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。天腾公司的委托代理人马逢伯、姜秋林，金泉米业公司的委托代理人栗文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年5月22日，金泉米业公司对其综合楼、1-3#拱板平房仓土建工程（包含外墙涂料、水电、门窗、门卫、门头）进行招标。天腾公司编制建筑工程预算书并授权曾庆德代表天腾公司向金泉米业公司发出投标函，表示愿意以总造价6222389元承接上述工程的施工任务。2011年6月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：天腾公司承建金泉米业公司仓储项目，承包范围包括综合楼、1-3#拱板平房仓、门头门卫土建工程（双包）；开工日期为2011年6月18日，竣工日期为2011年12月18日，合同工期总日历天数为180天；工程质量标准为合格；合同价款为6222389元，合同价款采用固定价格；风险范围以外合同价款调整办法：按图纸设计要求；工程款支付方式是基础工程付合同总造价的15%，主体结束后付合同总造价的30%，竣工验收合格后15日内付总造价的70%，同时退还施工单位履约保证金（不计利息），审计结束后付总造价的80%，余款一年内付清。同日，天腾公司的委托代理人曾庆德以天腾公司安徽金泉米业项目部（乙方）的名义与金泉米业公司（甲方）签订一份《安徽金泉米业有限公司工程承包合同》（以下简称工程承包合同），并注明以本合同为主合同。工程承包合同约定：天腾公司承建金泉米业公司综合楼一幢（三层、框架结构、建筑面积1225平方米、水电除外），1-3#拱板平房仓（框架结构、每幢建筑面积1481.5平方米、拱屋面）、外墙涂料、水电除外、门头门卫（包括内外装修在内）。工程造价计算方式是按实际完成工程量套用2000定额计算直接费，加上施工期间相对应的《宣城市建设工程造价管理信息》信息价计算出的材料差价。工程款的结算以工程正负零为标准，工程正负零结束由监理和建设单位审核，审核后付工程合同总造价的15%，主体结束后付工程合同总造价的30%，竣工验收合格后15日内付工程合同总造价的60%，同时退还施工单位履约保证金（不计利息），审计结算结束后付合同总造价的75%。余款待两年后付清（除质保金在外）。每笔工程款必须全额凭建筑统一税务发票进行付款，工程进度款的支付，甲方应在收到乙方正式发票后的三个工作日内，办理好付款审核手续，支付给乙方。本工程自甲乙双方签订合同后的5日起开始计算工期，到竣工并通过甲方预验收之日止，计算实际工期，工期为180天。工期每延误一天处罚2000元（从履约金中扣除），遇不可抗力影响而不能正常施工的，必须在不可抗力终止后24小时内经甲方代表签证认可后方可顺延工期。合同签订时乙方须向甲方交纳63万元履约保证金，工程竣工验收合格15天内退还乙方（剔除处罚款）。
合同签订后，天腾公司进场施工。2011年9月29日，金泉米业公司支付工程款95万元。2012年8月6日，天腾公司向金泉米业公司出具收款收据，注明工程款金额为150万元。曾庆德于2012年8月31日出具收条称：“今收到金泉米业主体验收工程款150万元整1500000.00元（收现金）”。
2012年7月4日，金泉米业公司取得综合楼、1-3#拱板平房仓的房地产权证。
2012年10月，因曾庆德在施工期间拖欠农民工工资并撤走工程队，引发农民工工资纠纷，天腾公司与金泉米业公司在处理工资纠纷中对工程量产生争议，金泉米业公司认为合同范围内尚有部分工程未完工，天腾公司认为合同范围内的工程已经完工。同时，双方对已付工程款亦有争议。2013年3月14日，天腾公司委托江苏麒凯律师事务所向金泉米业公司发函，要求支付剩余工程款。2013年3月20日，金泉米业公司回复天腾公司，表示因工期拖延及合同范围内部分工程未完工，希望天腾公司尽快安排人员接管剩余工程，若2013年5月前不能竣工验收投入使用，金泉米业将追索经济损失。2013年4月初，金泉米业公司对办公楼进行了使用，1#仓库使用了一部分。
原审另查明：2012年5月，曾庆德与金泉米业公司签订了宿舍楼的建设工程施工合同，工程造价为76.6万元。2012年7月，曾庆德与金泉米业公司签订了关于烘干房的建设工程施工合同，工程造价为11.6万元。2012年8月，曾庆德与金泉米业公司签订了关于钢结构工程的建设工程施工合同，工程造价为33万元。
2012年6月12日，金泉米业公司作为乙方与江苏江阴中谷国家粮食储备库（作为甲方）签订委托合同，合同约定江苏江阴中谷国家粮食储备库委托金泉米业公司储备粮食。2012年11月19日，江苏江阴中谷国家粮食储备库与溧阳市鑫荣米业有限公司签订粮食收购合同，约定保管费用为5元／月／吨。
原审认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《安徽金泉米业有限公司工程承包合同》，合同内容无实质性不同，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。工程竣工验收后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。金泉米业公司所举证据未能证明扫尾工程与案涉合同之间的关系，亦没有相应的施工记录、付款记录，故其证据不足以证明工程未完工。涉案工程已取得产权证书，故视为工程已经完工。金泉米业公司辩称2013年3月16日工程未完工，证据不足，不予采信。合同约定工程固定价为6222389元。因天腾公司确以6222389元中标，且双方当事人对工程造价6222389元并无异议，故对工程造价确认为6222389元。
关于余欠工程款数额。天腾公司认可金泉米业公司已付工程款为95万元。金泉米业公司辩称其除了支付95万元工程款，还于2012年8月31日支付150万元工程款，另借款给曾庆德300万元（芮志娟出借220万元，顾田凤出借80万元）。对金泉米业公司2012年8月31日支付的150万元，因有天腾公司出具的收款收据，也有曾庆德出具的收条，尽管天腾公司辩称曾庆德无权收取工程款且未收到该150万元，根据授权委托书内容，曾庆德系代表天腾公司签订合同并实际施工，天腾公司未提供相反证据予以辩驳，故对该150万元予以认定。至于借款300万元，其中一笔80万元，尽管金泉米业公司辩称为工程款，但借条上无任何与工程款有关的表述，该80万元与本案无关；另一笔220万元，发生于2012年4月，系曾庆德个人与芮志娟的借款，尽管借条上注明“如到期不及时归还，以工程款抵扣”，但仅系曾庆德个人承诺，且承诺的对象是芮志娟而非金泉米业公司，故该笔220万元借款亦与本案无关。上述两笔借款可由芮志娟、顾田凤依法另行主张权利。综上，金泉米业公司已付款合计245万元，金泉米业公司尚欠的工程款为3772389元（6222389元-95万元-150万元）。关于利息。天腾公司请求以工程款的80%即49779112元扣除已支付的95万元即40279112元，按照中国人民银行同期贷款利率从2012年7月4日到起诉之日止计算利息，以天腾公司请求为限，应以工程款的80%扣除已支付的245万元即25279112元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，因金泉米业公司已于2012年7月4日取得案涉工程产权证书，故利息计算期限为自2012年7月4日至起诉之日止。双方当事人在工程承包合同中对工期拖延的违约条款中约定工期延期一天罚金2000元，金泉米业公司在招标文件中亦有相同的规定，该“罚金”属于对违约金的约定，故金泉米业公司请求天腾公司支付工期拖延违约金，有合同依据。金泉米业公司已于2012年7月4日取得案涉工程产权证，故其请求违约金计算期限应截止到2012年7月4日，此后的违约金不予支持，2011年12月24日至2012年7月4日为193天，违约金应为38.6万元（2000元／天×193天）。至于金泉米业公司请求赔偿其因工程未按约竣工导致不能收储粮食的经济损失，因金泉米业公司签订的仅是委托仓储保管合同，未签订收购合同，故其提交的收储合同中收购价格不能作为赔偿的计算依据。另金泉米业公司与中谷粮食储备库签订的委托合同为意向性合同，不具有确定性。此外，金泉米业公司于2012年6月12日签订意向合同，而2012年7月4日金泉米业公司就案涉工程已取得产权证书，金泉米业公司已可以收储。故金泉米业公司主张天腾公司赔偿因案涉工程未按期竣工而导致其不能收储粮食的经济损失，因证据不足，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、金泉米业公司于本判决生效之日起十五日内支付天腾公司工程款3772389元，并自2012年7月4日至2013年5月30日以2527911.2元按照中国人民银行同期贷款利率向天腾公司支付利息（利息金额以20万元为限）。二、驳回天腾公司其他诉讼请求。三、天腾公司于本判决生效之日起十五日内赔偿金泉米业公司违约金38.6万元。四、驳回金泉米业公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50107元，天腾公司负担13946元，金泉米业公司负担36161元。反诉案件受理费33152元，金泉米业公司负担29267元，天腾公司负担3885元。
上述判决宣告后，天腾公司和金泉米业公司均不服。天腾公司上诉称：1、原审认定金泉米业公司已支付245万元工程款，与事实不符，金泉米业公司仅支付95万元工程款。对于原判认定金泉米业公司于2012年8月31日支付150万元，首先，是金泉米业公司编造的谎言；其次，天腾公司未授权曾庆德收取工程款。2、原审认定案涉工程工期延误，判令天腾公司向金泉米业公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，且违约金的数额过高。请求二审：1、撤销原判第二项，改判金泉米业公司支付天腾公司150万元工程款，并按银行同期贷款利率支付利息（期间自2012年7月4日至2013年5月30日）；2、撤销原判第三项，改判驳回金泉米业公司的反诉请求；3、本案诉讼费用由金泉米业公司承担。
针对天腾公司的上诉，金泉米业公司答辩称：1、实际施工人曾庆德在天腾公司授权范围内结算工程款合法有效，天腾公司否认金泉米业公司另行支付150万元工程款，理由不能成立。2、曾庆德挂靠天腾公司承建涉案工程并未完成施工，更未办理交付与竣工验收，天腾公司应当为“未如约完工”、“工期严重迟延”等根本性违约行为承担违约责任。天腾公司的上诉理由不能成立。
金泉米业公司上诉称：1、原审认定天腾公司已经完成涉案工程的施工是错误的。天腾公司到2012年8月底才完成主体施工，2012年10月底，曾庆德在工程尚未完全竣工的情况下，撤走了工程队，造成案涉工程至今未能竣工。天腾公司在一审庭审中自认，涉案工程未组织过竣工验收。涉案工程虽于2012年7月4日领取产权证，但不能由此推定工程已竣工，或者推定案涉工程是天腾公司做完的。2、原审认定曾庆德借款300万与本案无关是错误的。该两笔借款是在工程面临停工的情况下，金泉米业公司预借给项目负责人的工程款，在工程款结算中应抵扣工程款。3、原审关于违约金的计算是错误的。案涉工程一直未能竣工，天腾公司未提请金泉米业公司验收，导致工程一直不能使用，根据双方合同约定，违约金应一直计算至工程竣工并通过验收之日，金泉米业公司请求计算至与第三人签订扫尾工程合同之日合乎情理，原审判决只计算至2012年7月4日是错误的。4、原审未支持金泉米业公司要求天腾公司赔偿因工程未按约定竣工导致不能收取粮食的经济损失是错误的。金泉米业公司提交的证据三《委托合同》，该合同中关于委托金泉米业公司储备2万吨粮食的内容是确定具体的，该合同签订后，因天腾公司承包的1-3幢库未能及时竣工，导致不能储备粮食，故委托合同无法履行，至金泉米业公司遭受损失，原审不予支持，明显错误。
针对金泉米业公司的上诉，天腾公司答辩称：金泉米业公司于2012年7月4日领取了案涉工程产权证书，证明该工程在2012年7月4日前已经验收。金泉米业公司另将部分工程发包给曾庆德个人施工，即使存在未完的事实也属于曾庆德与金泉米业公司之间的关系，与天腾公司无关。
二审中，金泉米业公司提交了二份新证据：证据1、《一审庭审笔录》、《工业用地办理房地产权证审批表》。证明：天腾公司在一审庭审中自认其未提交竣工验收申请；案涉工程在颁领产权证时，缺少《竣工验收报告》，产权证系经地方政府特批领取的。证据2、《建筑施工安全隐患整改通知书》、《整改完成报告书》。证明：质监机关于2012年7月19日、9月4日要求天腾公司对综合楼、厂房的施工隐患予以整改，天腾公司于2012年8月3日向质监机关报告了未完工程施工行为的整改情况，说明涉案工程至此尚在施工过程中而未完工。天腾公司质证认为：1、对《一审庭审笔录》的真实性、合法性、关联性不持异议。《工业用地办理房地产权证审批表》系复印件，无法确认其真实性。2、《建筑施工安全隐患整改通知书》、《整改完成报告书》，无法证明系天腾公司承包的工程，因曾庆德同时承包了其他工程。本院认证如下：1、《一审庭审笔录》和《工业用地办理房地产权证审批表》，无法证明案涉工程未完工的事实。2、《建筑施工安全隐患整改通知书》、《整改完成报告书》，不能说明与本案工程有直接的关联性。
双方当事人提交的其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审。本院对原审查明的事实，予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、如何认定天腾公司施工的工程量和已收取的工程款；2、如何认定本案违约责任。
（一）关于如何认定天腾公司施工的工程量和已收取的工程款。金泉米业公司上诉主张案涉工程并非全部由天腾公司施工完成。但其未能提供证据证明金泉米业公司自己或委托第三方对涉案工程所做的工程量，以及扫尾工程与涉案工程的关系。鉴于涉案工程已取得产权证书，原审认定案涉工程已完工，并无不当。根据合同约定，工程价款为固定价6222389元，双方当事人对此并无异议，本院予以认定。天腾公司辩称金泉米业公司仅支付95万元工程款，对金泉米业公司于2012年8月31日支付的150万元不予认可。但曾庆德出具的收条证实其收到了金泉米业公司支付的主体验收工程款150万元，天腾公司亦出具了收款收据，故天腾公司此节上诉理由不能成立。关于芮志娟出借给曾庆德的220万元和顾田凤出借给曾庆德的80万元，因系芮志娟、顾田凤与曾庆德个人之间的借款关系，可由权利人另行主张。该两笔借款不能认定为金泉米业公司向天腾公司支付的工程款，原审不予认定并无不妥。
（二）关于如何认定本案违约责任。根据施工合同约定，涉案工程的竣工时间应为2011年12月18日。因天腾公司未能举证证明工程竣工时间和金泉米业公司使用工程的时间，原审根据金泉米业公司于2012年7月4日取得案涉工程产权证书，认定天腾公司延误工期193天，判令其向金泉米业公司支付违约金，符合合同约定和法律规定。金泉米业公司主张天腾公司赔偿其因工程未按约竣工导致不能收储粮食的经济损失，因金泉米业公司未能提供其经济损失的证据，且其早已使用涉案工程，故金泉米业公司该上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72907元，由江苏天腾建设集团有限公司负担36453.5元，安徽金泉米业有限公司负担36453.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 华
审 判 员 张跃芳
代理审判员 孔 蓉
二〇一四年六月十日
书 记 员 杨福来
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。