广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第453号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王远鸣，男，1956年9月3日出生，广东省增城市人，汉族，文化程度大专，原任增城市供销合作总社仙村供销社理事会主任，户籍地为增城市。因本案于2013年10月25日被增城市人民检察院决定取保候审。
辩护人蒋水潮、魏彩燕，广东民诚众信律师事务所律师。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人王远鸣犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年6月5日作出（2014）穗增法刑初字第145号刑事判决。原审被告人王远鸣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
原判决认定：2006年3月至2011年12月期间，被告人王远鸣担任增城市供销合作总社仙村供销社理事会主任。在2010年4月转让仙村供销社位于仙村镇西南村的国有土地使用权的过程中，被告人王远鸣伙同增城市供销合作总社主任马国新（另案处理），共同利用职务之便，将上述土地以35万元转让给周某镜，并共同收取周某镜另外支付的好处费15万元，被告人王远鸣分得7.5万元。此外，被告人王远鸣在转让上述国有土地使用权过程中，收取周某镜另外贿送的现金人民币3万元。2013年10月24日，被告人王远鸣向增城市人民检察院投案，并退出上述非法所得。
上述事实，原判以下列证据予以证实：
1、归案经过证实被告人王远鸣于2013年10月24日主动到案。
2、退赃收据，证实被告人王远鸣已退出非法所得共计10.5万元。
3、被告人王远鸣的户籍材料。
4、中国共产党增城市供销合作总社委员会出具的说明及增城市供销合作总社增供总字（2006）12号、（2011）49号文件，证实被告人王远鸣自2006年3月至2011年12月任仙村供销社理事会主任，自2011年12月至2013年10月任新塘供销社理事会主任。
5、增城市供销合作总社出具的《情况说明》，证实：
（1）增城市供销合作总社是市政府直属正局级事业单位，所属基层供销社及公司则是完全的企业法人。理事会是本社集体财产的所有权代表和管理者，行使唤本级社有资产出资人职能，负责管理所属企业单位和社有资产，负责社有资产监督管理和运营，促进保值增值。
（2）增城市供销合作总社的领导班子由市委市政府任命，市编委对市供销合作总社的在职在编人员按核定编制数管理，增城市供销合作总社所属基层社和公司主要负责人的聘任和解聘权，企业重大经营、投资活动的审批权，企业经营管理的监督检查权，但不干预企业的具体业务活动，各级供销合作社所属企业是独立的企业法人，拥有经营、用工、分配等自主权，报市供销合作总社备案。
（3）所属基层供销社及公司是独立的法人，是完全独立核算、自主经营、自负盈亏的企业。
6、增城市机构编制委员会办公室出具的证明及增城市机构编制委员会增编（1998）29号文件，证实增城市供销合作总社是市直属事业单位。
7、转让涉案土地的会议记录、请示及相关审批材料、转让合同、收据等，证实增城市仙村供销社于2010年4月2日将该社所有的土地使用权转让给周成镜，合同约定的转让金额为人民币35万元。
8、证人周成镜的证言：我在2009年购买增城市供销社下属仙村供销社的一块土地，当时我和王远鸣商量价钱是50万元，但出让这块地的仙村供销社只开给我35万元的收据，其余15万元被该供销社主任王远鸣拿走了。另外我还给了王远鸣3万元作为他的好处费。我们一开始在谈买地的价格时，王远鸣提出要60多万元，我认为这价钱太高了，就让他便宜一点，我会给他一点喝茶钱。后来我们经过多次商谈，确定买地款是50万元，我另外给他3万元喝茶。确定之后王远鸣就说仙村供销社只会开35万元的收据给我。我当时问为什么，王远鸣说多出来的15万元是要拿去打点的。我就没反对了。后来在2010年下半年的一天，我打电话约了王远鸣去荔城街光明路附近，我在那附近的银行取了15万元后交给王远鸣；过了一个月之后，我又约王远鸣去夏街大道的鸿福酒楼喝茶，我在那里另外交给他3万元。
9、同案人马国新的供述：我曾任增城合作供销总社党委书记、主任。2009年到2010年期间，仙村供销社在仙村西南村有一块土地需要处理转让，一开始西南村想买，但他们出价比较低，后有一次王远鸣在我办公室汇报工作时提到这块地的处理情况，他说找到一个出价更高的人来买这块地，而且还能拿回一笔钱与我平分，我就答应了，说：“那你找到的话就呈上来给我批了。”后来王远鸣就找到一个商人来买这块地，仙村供销社与他签好合同报给我们总社审批时，我也很快批了下去。完成交易后不久的一天，王远鸣一个人到我办公室，说仙村那块地处理好了，有些钱是给我的。说完就给了我一个包有7.5万元的报纸包。
10、被告人王远鸣的供述：在80年代，仙村供销社有一块约1700平方米的地租给他人经营油站，在我2006年担任仙村供销社主任时，这个油站已经荒废，2008年，周成镜租了这块地用于存放化工废料，但当地仙村西南村的村民对此有意见，认为污染了他们的环境。后周成镜就想购买这块地，而西南村在那段时间也提出要求购买这块地，但西南村只肯出15万元，价钱太低，我就找周成镜商谈，最后商定50万元，周成镜还答应另外给我3万元喝茶。谈好之后，我去找马国新说：“我同周成镜谈好以50万元买地，公家那边以35万元入数，剩下的15万元作为我们的好处费，你看怎么样？”马国新就叫我办好报上去批。于是我找周成镜，告诉他我们只会出35万元的收据，周成镜也没说什么。之后仙村供销社就与周成镜签订了合同，合同约定转让价格是35万元，这笔钱都入了社的帐。后在2010年的一天，周成镜打电话约我去荔城街光明路，他给了我一个黑色的胶袋，里面是15万元现金，我当天就将其中的7.5万元用黑色胶袋装好到马国新的办公室交给他。过了几天，有一天周成镜约我到新鸿福宾馆或者增城宾馆喝茶，期间他给了我3万元，并说这是另外给我喝茶的。
原判决认为，被告人王远鸣作为国家工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂款共计18万元并为他人谋利益，其行为已构成受贿罪。被告人王远鸣有自首情节，依法可减轻处罚；被告人王远鸣归案后主动退清其个人实际的非法所得，也可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条之规定，判决：一、被告人王远鸣犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币4万元。二、被告人王远鸣退出的非法所得人民币10.5万元，予以没收、上缴国库。
上诉人王远鸣及其辩护人上诉、辩护认为：1、王远鸣一直在市供销总社下属的镇供销社、公司工作，与镇供销社、公司建立劳动关系，获取薪酬，从不属于供销总社人员，而仙村供销社是集体所有制独立法人企业，王远鸣不属于国家机关等从事公务的人员；王远鸣也不是市供销总社的属下，市供销总社发文任命其任仙村供销社理事会主任不属于刑法规定的“委派”。2、王远鸣触犯刑法规定的“个人贪污数额在十万元以上的”，强调的是“个人”，王远鸣个人实际犯罪所得7.5万元；此外，王远鸣在共同犯罪中的作用不是首要分子。因此，将其与他人犯罪所得15万元计入犯罪数额是适用法律不当。3、王远鸣有自首、退赃、从犯、初犯的多个减轻、从轻情节，原判量刑过重；王远鸣患有心脏病等多项疾病，长期需要治疗，不宜关押。故对应王远鸣轻判，适用缓刑。
本院经审理认为，原判决认定上诉人王远鸣利用职务便利受贿18万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于王远鸣及其辩护人的意见，经查，1、市供销总社是市直属事业单位，其对基层社或公司负责人的聘任和解聘，是国家机关、事业单位行使其管理权的行为，是委派相关人员从事管理、工作的方式之一，因此，王远鸣属于国家机关、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。2、王远鸣与马国新相互勾结，相互配合，在售卖土地时收受他人款项，为共同犯罪，王远鸣首先提出犯意，又负责与行贿人商谈贿款，更利用职务负责收取贿款，在案中起主要作用，是主犯，依法应承担其参与的全部罪行的刑事责任，故应以其收取贿款的总额18万元作为处罚依据，其事后所分赃款的数额不影响其罪责的承担。3、王远鸣收受贿款18万元，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判已充分考虑其自首等情节，对其减轻处罚并酌情从轻处罚，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚是正确的。综上，王远鸣其及辩护人关于原判量刑过重，请求在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚并适用缓刑没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王远鸣作为事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员，利用职务之便利，结伙收受他人贿款18万元，其行为已构成受贿罪。王远鸣在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
代理审判员 聂 慧
代理审判员 许媛媛
二〇一四年九月十五日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞