广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤13行终68号上诉人（原审原告）徐年平。委托代理人王利南，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托代理人付桂梅，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区房产管理局。法定代表人张志文，局长。负责人罗日中，副局长。委托代理人程坚华，惠州市惠阳区房产管理局法规股股长。委托代理人骆春声，广东惠泰律师事务所律师。上诉人徐年平因行政不作为—案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人徐年平的委托代理人王利南律师，被上诉人惠州市惠阳区房产管理局的负责人罗日中及委托代理人程坚华、骆春声律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告徐年平与惠州市光某城投资有限公司（以下称光某城公司）签订《广东省商品房买卖合同》，购买光某城公司开发的位于惠州市惠阳区××地××花园××单元××房，合同约定：购房价总金额为371435元，买受人于2013年9月8日前缴清全部房款的30.00%即111435元，余额260000元办理银行按揭；买受人应按约定的付款方式将购房款直接存入该商品房项目预售款专用帐户，开户银行为惠州建行排坊支行，帐号为44×××10；出卖人应当在2014年12月30日前将符合约定的商品房交付买受人使用。原告述称其已支付了购房款111435元，但没有提供光某城出具的收据，只提交了POS单及银行对账单。光某城公司因资金等问题影响了百万花城花园楼盘建设施工进度，至今无法按合同约定交付房屋给相关购房人。原告未能提供证据证明其已向被告申请办理网签和登记备案，原告所购买的房产至今仍未办理网签和登记备案手续。2014年4月29日，被告作出《敦促办理商品房预售合同登记备案通知书》并于同日送达光某城公司，敦促光某城公司收到通知后7日内持相关资料办理预售合同登记备案。现原告以被告未依法履行对房屋预售款的监管职责，导致光某城公司挪用甚至侵占预售款造成建设资金严重不足、楼盘烂尾，且被告未依法为原告办理网签和备案登记，致使原告购买的房屋被法院查封、拍卖等为由，向原审法院提起诉讼。另查明，被告为了对涉案商品房预售款进行监管，分别于2012年9月27日、2013年3月28日、2013年5月20日及2013年8月1日与光某城公司、银行签订了四份《惠阳区商品房预售款专用账户资金监管协议书》。对于存入预售款专用帐户的款项，被告提供了商品房预售款专用账户资金拨付申请书、用款申请、用款申请、工程承包合同、监理月报、对账单等证据，证明其是按规定对预售款进行监管和审批。被告在百万花城花园售楼处张贴的《预购商品房须知》明确知告购房者应当将购房款直接存入该楼盘《商品房预售许可证》记载的商品房预售款专用帐户，但原告没有按合同的约定和《预购商品房须知》将商品房预售款存入专用帐户。原审法院认为，根据《城市商品房预售管理办法》第四条、第十一条、《广东省商品房预售管理条例》第四条、第六条、第三十一条、第三十二条的规定，被告作为辖区的房地产管理登记机构，对辖区内的商品房预售行为及预售款收取使用应履行监管职责。本案中，被告已经履行监管职责与有关银行、光某城公司签订了《惠阳区商品房预售款专用帐户资金监管协议书》，并在商品房买卖合同里载明了预售款监管账户，在售楼处张贴《预购商品房须知》，告知购房者须将购房款存入监管帐户，同时按相关规定对存入监管帐户的款项拨付进行监督管理。因此，对关于原告请求依法认定被告对原告支付的百万花城花园一期商品房预售款监管不力和失职构成行政不作为的违法行为问题，原审法院认为，行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定履行的状态。本案中，被告已经举证证实其已属行了对商品房预售款监管职责，而原告本身却未按照规定将购房款存入监管帐户，也未能举证证明被告违反监管规定对存入监管帐户的购房款进行拨付，现原告诉请被告对商品房的预售款监管不作为，理据不足，原审法院予以驳回。关于涉案房产网签及登记备案的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”本案中，涉案房产办理网签及登记备案属于原告或房地产开发企业应当向被告提出申请的行为，不属于被告应当依职权主动履行法定职责的行为，且被告已经于2014年4月29日敦促光某城公司在收到通知后7日内持相关资料办理预售合同登记备案。现原告没有提交证据证实其作为购房人或房地产开发企业已经向被告提交了申请，同时原告没有证据证明被告接受了网签或者备案的申请。因此，原告诉请认定被告未履行为原告购房办理网签、备案职责违法，事实证据不足，理由不成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告徐年平的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。上诉人徐年平上诉称：经过原审庭审(博罗县法院对于另外十九名关联案件的审理)调查大约可以知道，百万花城花园一期商品房销售面积总计约76000余平方米，销售收入将近五个亿，而进入监管资金专用账户的不足2亿元左右，其余大约三四个亿预售款进入光某城公司开立的其他多个银行账户，甚至有些预售款进入到其他公司账户，而目前有案可查的是大约三个亿以上建行惠州分行给业主所做的全部按揭贷款大都被直接支付到作为监管方的建设银行为光某城公司在三方监管协议约定的监管账户以外另立的账户之中。光某城公司及其关联公司对进入和末进入监管账户的预售款肆意大量挪用甚至侵占，造成建设资金的严重不足。由于被上诉人未依法为上诉人购房办理网签和备案登记，致使上诉人购买的房屋被法院查封、拍卖。而被上诉人举出的相关法律规定以及三方监管协议也可以证明被上诉人负有对于上诉人购买楼盘的资金监管职责。被上诉人对于上述问题的回答也将直接表明是否真实、全面的履行了其监管义务。而在一审庭审过程中，被上诉人对于上诉人已经向被上诉人提出的这些问题(有法庭记录了可以查阅)完全未予回答，而就其证据出示而言也仅仅提交了三方监管协议来证明自己已经履行了监管职责。上诉人强烈要求二审法院能够责成被上诉人对于上述问题给予直接的和正面的答复并附属相关证据做出具体的证明。值得一提的是，早在2008年惠阳区政府就率先公布和实行的加强购房款监管要求将全部购房款纳入政企银三方协定共同监督的专门监管账户的相关法规。2008年6月1日起惠阳区政府公布实施的文本列明，预售人在领取预售许可证后，申报商品房项目由现状至各项工程竣工验收交付使用前，需要完工的款项、购买材料设备、工人工资、税后等所需后续工程的款项以及“预购人所付的首期款必需存入到预售款专用账号，以后建设期间所付款项也应当存入专用账号，一次性购房(购房的所有款项)也必须存入到预售款专用账号，预售人不得另设账户或通过其他途径收取预购人的购房款”等等内容，本案至少也应该在2013年底包括百万花城等光耀楼盘爆发烂尾萌芽状态就应该有所察觉并且能够及时部署监管措施，然而直到发文之时的2014年5月23日对于相关资料数据还未能掌握，可见其监管失职是非常严重和明显的。法律法规要求被上诉人必须真实地履行监管职责，这是行政法最基本的原则——公众信赖利益保护原则最基本要求，也是依法行政或者说行政法制化最基本的目标和目的。在此过程中，可以说基于被上诉人的监管失职，作为政府的惠阳区相关部门的形象由此一落千丈，而政府信用遭到了恶意透支。就本案所涉及到的被上诉人行政监管行为而言，被上诉人应该履行的政府监管行为首先是自觉的执法行为，因为无论是国家、省市都有相关方面具体的监管要求和监管法规，而且被上诉人所在地的惠阳区政府早在六七年前就率先推出了详细的监管制度，因此从依法行政的角度看被上诉人必须遵守法律法规。综上所述，上诉人请求二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求如下：一、撤销（2016）粤1322行初109号行政判决书；二、依法认定被上诉人惠州市惠阳区房产管理局对上诉人及百万花城花园一期的所有预购人支付的商品房预售款监管不力和失职构成行政不作为方面的违法行为。被上诉人惠州市惠阳区房产管理局答辩称：一、“一审判决”认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、答辩人对涉案“百万花城”商品房预售款的监管不存在监管不力或失职的事实，不存在行政不作为违法的事实。综上所述，答辩人认为“一审判决”认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；被答辩人的上诉理由不成立，依法应予驳回。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：2010年7月23日广东省第十一届人民代表大会常务委员会公告第44号公布的《广东省商品房预售管理条例》（以下简称“《条例》”）第三十二条规定：“预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。”，现上诉人认为被上诉人对预售款存在监管不力和失职的行为从而构成行政不作为违法。结合上述《条例》第三十二条的规定，就被上诉人是否构成行政不作为情形，本院阐述如下：一、从被上诉人的职责规定来看。依据上述《条例》的第三十二条规定，被上诉人对预售款收存和使用所具有的职责为监督管理，则本案中被上诉人是否尽到监督管理职责是审查重点。根据《条例》第六条规定：“预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：……（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；……”，故，设立预售款专用账户是预售人的义务（本案中，预售人已经设立预售款专用账户），并且预购人也已获得商品房预售许可证，因此，被上诉人已经履行监管预售人开设银行预售款专用账户的职责。同时，该《条例》第三十一条规定：“预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专业账户，……”，缴存商品房预售款是预购人的义务，预购人存入预售款与否，并不属于被上诉人应履行的法定职责。综上，被上诉人的职责已经予以适当履行。二、从监管职责细化出来的核准支付行为是否属于正当履行其职责。该核准支付义务来源于《条例》第三十三条第二、三款的规定：“……预售人使用商品房预售款时，银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。房地产交易登记机构应当自收到预售人使用商品房预售款申请之日起五日内作出答复……”。被上诉人核准支付的职责来源于预售人的申请，据被上诉人庭审陈述，其根据被上诉人自己的操作程序，接收开发商（预售人）申请，查看材料是否齐全、用途是否合规，符合《条例》第三十条规定方予以核准。即被上诉人对预售人申请使用商品房预售款主要是形式审查，只要符合条件，其就应该核准并同意支付。同时，《条例》第四十二条第一款规定：“银行违反本条例第三十三条第二款支付商品预售款和房地产交易登记机构违反本条例第三十条第一款规定同意使用商品房预售款的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。……”，即上诉人如认为被上诉人核付行为不当，应该提供证据，另寻法律途径予以解决。从涉案情形来看，被上诉人的核准支付行为属于适当履行，并无侵害上诉人的利益情形。综上，被上诉人通过签订三方监管协议，且尽到审慎核准支付义务，不存在上诉人所诉之不作为情形，故，对其上诉请求，本院不予采纳。综上所述，上诉人徐年平的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人徐年平负担。本判决为终审判决。审判长 王  瑞  南审判员 覃  毅  华审判员 邱  炜  炜二〇一七年三月二十三日书记员 黎芬妹（兼）林美娴