广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终931号
上诉人（原审原告）：广东奥迪动漫玩具有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路。
法定代表人：蔡晓东，总经理。
委托代理人：郭宝年，广东高睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市广泰超市有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇松岗大道***号。
法定代表人：叶昌林，总经理。
委托代理人：李伟波，广东经纬法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市广泰超市有限公司盐步分公司。住所地：广东省佛山市南海区大沥镇盐步盈丰市场。
负责人：叶昌林。
委托代理人：李伟波，广东经纬法律师事务所律师。
上诉人广东奥迪动漫玩具有限公司（以下简称奥迪公司）因与被上诉人佛山市广泰超市有限公司（以下简称广泰公司）、佛山市广泰超市有限公司盐步分公司（以下简称广泰超市盐步分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年9月28日，奥迪公司向原审法院提起诉讼称：奥迪公司是一家主要从事动漫及动漫玩具的设计、开发、生产与销售的公司，其设计销售的“AULDEY双钻”品牌系列玩具是国内玩具行业的领导品牌。2008年，奥迪公司所在的奥飞集团开发《巴啦啦小魔仙》原创系列动漫，先后获得多项荣誉，深受观众喜爱，剧中的动漫人物小蓝形象深入人心，其使用的玩具魔法装备均为广大儿童深爱。其中，本案“玩具（魔法棒581101）”专利商品是《巴啦啦小魔仙》中动漫人物小蓝的装备。奥迪公司于2007年10月24日向国家知识产权局申请了名称为“玩具（魔法棒581101）”的外观设计专利。2008年12月3日获得授权，专利号为ZL200730315580.4。该专利目前处于有效的法律状态。奥迪公司调查发现，广泰超市盐步分公司侵权行为自2014年至今一直持续进行。奥迪公司于2014年10月17日向广州市海珠公证处申请办理侵权证据的保全公证。同日，在广州市海珠公证处公证员及工作人员监督下，奥迪公司代理人在佛山市南海区大沥镇盐步盈丰市场二楼南区1号铺“广泰超市”即广泰超市盐步分公司经营场所购得涉案侵权产品——“炫动魔法棒”，广州市海珠公证处于2014年10月31日出具公证书，并将所购侵权产品封存。为制止广泰公司、广泰超市盐步分公司的侵权行为，奥迪公司已于2015年5月19日委托律师向广泰公司、广泰超市盐步分公司发出《关于要求立即停止侵权和赔偿损失事宜的律师函》，广泰超市盐步分公司于2015年5月20日由刘军代收。其后，奥迪公司多次联系广泰公司、广泰超市盐步分公司，告知广泰公司、广泰超市盐步分公司销售涉案专利产品的行为已经侵犯了奥迪公司的知识产权，要求广泰公司、广泰超市盐步分公司立即停止侵权、销毁库存侵权商品、提供侵权产品的来源及生产厂家以及向奥迪公司赔偿损失，然而广泰公司、广泰超市盐步分公司对奥迪公司的合理要求置之不理。奥迪公司认为，广泰超市盐步分公司是广泰公司的分公司，其经营的“广泰超市盐步市场店”是一家连锁超市，销售量巨大，所销售的“炫动魔法棒”商品与涉案专利设计均为一种供儿童玩耍的棒类玩具，属相同类别的商品。经比对，二者相同的地方在于：上方轮廓均为一个蝴蝶的设计，最上有花蕊设计，蝴蝶中间为花蕊包裹着心形闪光灯设计，蝴蝶上、下、左、右角分别有心形闪光灯设计，蝴蝶周边左右各有四个小点，蝴蝶下方左右两边分别为一个小环设计；下方均为魔法棒的棒柄设计，在手柄上方与蝴蝶连接处有心形开关按钮设计；手柄上有立体心形设计，手柄下方如盛开的花朵设计；整体视觉效果无实质性差异，极容易让消费者产生混淆、误认为相同产品。奥迪公司认为，广泰超市盐步分公司销售的“炫动魔法棒”商品落入涉案专利的保护范围，侵犯了奥迪公司的外观设计专利权。另外，广泰公司、广泰超市盐步分公司与奥迪公司同在广东地区，同属玩具销售行业，广泰公司、广泰超市盐步分公司销售的涉案商品与奥迪公司外观专利高度近似，容易引起相关公众混淆。其行为不仅给奥迪公司造成了巨大的经济损失，同时也损害了奥迪公司多年经营的良好商誉，亦侵犯了广大消费者的合法权益。根据《专利法》第六十条规定，广泰超市盐步分公司未经奥迪公司许可而销售与奥迪公司“玩具（魔法棒581101）”外观设计专利商品相同产品的行为已经构成专利侵权；根据《专利法》第六十五条规定，请法院考虑到奥迪公司的较高知名度及良好的商誉，且广泰公司、广泰超市盐步分公司为连锁超市，侵权产品销售量巨大的事实，判令广泰公司、广泰超市盐步分公司赔偿奥迪公司经济损失。同时，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”。本案中，奥迪公司为广泰公司、广泰超市盐步分公司的侵权行为支付了公证费、律师费等必然发生的费用，故请求法院判赔公证费550元、律师费3000元，共3550元。另外，广泰超市盐步分公司是广泰超市的分公司，根据《公司法》第十四条之规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故广泰超市应承担广泰超市盐步分公司的民事责任。综上，请求法院判令：1.广泰公司、广泰超市盐步分公司立即停止销售侵犯奥迪公司专利权产品的侵权行为；2.广泰公司、广泰超市盐步分公司赔偿奥迪公司经济损失25000元；3.广泰公司、广泰超市盐步分公司承担奥迪公司为制止侵权行为所支出的公证费550元、律师费3000元，共计3550元；4.广泰公司、广泰超市盐步分公司承担本案的诉讼费用。
广泰公司、广泰超市盐步分公司共同辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同及近似，不构成侵权。2.广泰公司、广泰超市盐步分公司不知道销售涉案产品涉及侵权，销售的产品是从案外人广州市荔湾区启裕玩具经营部进货的，产品有标注制造商。作为销售，广泰公司、广泰超市盐步分公司无能力鉴别产品是否有侵权，没有主观过错。3.广泰公司、广泰超市盐步分公司销售的产品具有合法来源，是来自广州荔湾区启裕玩具经营部，根据专利法规定，依法免予赔偿。4.本案所涉及的被诉产品实施了现有设计，涉案的专利于申请日前已由案外人广东奥飞动漫公司于2007年8月3日以炫动魔法棒的美术作品公开发表。相对于涉案产品设计构成现有设计。即使本案的被诉侵权产品落入侵权范围，也因其实施了现有设计，依法不构成侵权。5.奥迪公司的起诉是恶意诉讼，重复诉讼。奥迪公司多次以该专利起诉广泰公司、广泰超市盐步分公司。综上，请求驳回奥迪公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：广泰公司、广泰超市盐步分公司是总公司与分公司的关系。奥迪公司是ZL200730315580.4“玩具(魔法棒581101)”外观设计的专利权人。该专利申请日是2007年10月24日，授权公告日是2008年12月3日，至今仍有效。该专利授权公告图片如下：
奥迪公司于2014年10月17日向广州市海珠公证处申请办理侵权证据的保全公证，同日，在广州市海珠公证处公证员及工作人员监督下，奥迪公司代理人王玫珏在佛山市南海区青龙大道盐步市场的“广泰超市”购得涉案侵权产品“炫动魔法棒”，并取得销售发票（金额78.5元、加盖广泰超市盐步分公司印章）、销售小票、刷卡底单各一份。广州市海珠公证处将所购侵权产品及上述销售发票、销售小票、刷卡底单封存，并于2014年10月31日出具公证书一份证明上述购买过程。奥迪公司于2015年5月19日委托律师向广泰公司、广泰超市盐步分公司发出《关于要求贵司立即停止侵权和赔偿损失事宜的律师函》，寄送给广泰超市盐步分公司的律师函于2015年5月20日由欧阳巧玲代收。
另查，被诉侵权产品照片如下：
主视图后视图
经庭审比对，奥迪公司主张，其专利产品与被诉侵权产品的相同的地方在于：1.上方轮廓均为一个蝴蝶设计，最上有花蕊设计，蝴蝶中间为花蕊包裹着心形闪光灯设计，蝴蝶上、下、左、右角分别有心形闪光灯设计，蝴蝶周边左右各有四个小点，蝴蝶下方左右两边分别为一个小环设计；2.下方均为魔法棒的棒柄设计，在手柄上方与蝴蝶连接处有心形开关按钮设计；3.手柄上有立体心形设计，手柄下方如盛开的花朵设计。广泰公司、广泰超市盐步分公司则主张涉案产品不构成侵权，主要区别为：1.被诉侵权产品在手柄上有两个翅膀状；2.在手柄的最上方，被诉侵权产品的设计是密封的，除有两个类似于耳朵形状的设计外，还有两个触角；3.涉案专利产品心脏的心形有两个往下突出的呈圆形东西，被诉侵权产品没有凸起的形状，直接是心形的形状；4.被诉侵权产品的四个角落有呈心形状闪光灯，奥迪公司的产品无此设计；5.两款产品的仰视图不同，被诉侵权产品的仰视图类似动物嘴巴吐出舌头形状，涉案专利产品的仰视图并没有这一点。
奥迪公司为证明其维权合理费用，还提供了公证费发票一张（550元）、民事委托代理合同一份（金额3000元）。广泰公司、广泰超市盐步分公司为证明其产品有合法来源，提供销货清单、收据各一份。销货清单、收据加盖有广州市荔湾区启裕玩具经营部印章，金额均为148.8元。
广泰公司、广泰超市盐步分公司主张涉案专利实施了现有设计，提供了广东奥飞动漫文化股份有限公司另在佛山市南海区人民法院起诉广泰公司、广泰超市盐步分公司侵害著作权纠纷案[（2015）佛南法民四初字第427-429号]诉讼文书及证据材料，其中有一份为美术作品“玩具-581101炫动魔法棒”《广东省版权局作品登记证书》，著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次发表时间为2007-8-3，首次出版/制作日期为2007-7-2，登记日期为2012-5-17。广泰公司、广泰超市盐步分公司将该书证作为现有设计抗辩的证据。该美术作品附图如下：
庭审中，奥迪公司针对广泰公司、广泰超市盐步分公司提出的现有设计抗辩回应称，广东奥飞动漫文化股份有限公司起诉广泰公司、广泰超市盐步分公司的侵害著作权纠纷案，确已调解结案，广泰公司、广泰超市盐步分公司以著作权作现有设计抗辩专利权的权利请求，没有法律依据，不成立。
原审法院认为，奥迪公司是涉案外观设计专利权人。该专利现在有效期内，奥迪公司的专利权利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。根据奥迪公司提交的公证书等证据，以及广泰公司、广泰超市盐步分公司的陈述，足以认定，广泰超市盐步分公司销售了被诉产品。
广泰公司、广泰超市盐步分公司在诉讼中辩称被诉产品实施了现有设计，证据是美术作品“玩具-581101炫动魔法棒”《广东省版权局作品登记证书》。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。作品登记证书表明，该美术作品已于2007年8月3日发表，为公众所知，且发表时间早于奥迪公司专利申请日。虽然该美术作品在广东省版权局所作的是著作权登记，但作为著作权保护对象的美术作品，其表达的“魔法棒”形象清晰，清楚表现了其外观设计，可以作为现有设计对比文件。将被诉产品与该美术作品对比，手柄中间正面有心形装饰图案，末端为开叉。两者的差异为，被诉产品手柄上端有张开的翅膀，手柄中间正面为三个心形装饰图案；该美术作品手柄中间无张开的翅膀，且上部与下部结合部两侧各有一条飘带，手柄正面为三组共六个心形图案；两者还在蝴蝶触须、手柄上环形装饰条等细微之处有差异。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权设计与一个现有设计无实质差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。经审查，被诉产品与“玩具-581101炫动魔法棒”美术作品均为玩具，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者即使存在有无翅膀、飘带以及其他若干局部差异，也对整体视觉无实质性影响。因此，被诉产品与该美术作品显示的现有设计无实质性差异，应认定被诉产品的设计为现有设计。
综上所述，尽管广泰超市盐步分公司销售了被诉产品，但是，由于被诉产品的设计为现有设计，奥迪公司关于广泰公司、广泰超市盐步分公司侵害其专利权之指控不成立，其提出的诉讼请求应于驳回。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回奥迪公司的全部诉讼请求。
奥迪公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）广泰公司、广泰超市盐步分公司提交的现有设计对比文件是美术作品，受著作权法规范，现有设计属于专利法范畴的法律概念。一审法院认可其作为不侵权抗辩的依据是对现有设计的错误理解和认定，构成适用法律错误。根据专利法和《专利审查指南》规定，现有设计应为外观设计，不应该是著作权领域内的美术作品，作品尤其美术作品被排除在外观设计定义之外。本案的“现有设计”是美术作品，系二维平面图案，无法与被诉侵权产品等三维六面体比较，二者的种类、技术特征、功能和用途明显不同，无法进行专利法意义上的比对，不能作为现有设计抗辩的对比文件。（二）原审法院未将著作权法意义上的发表与专利法意义上的“公之于众”、或“公开日”予以区分，构成认定事实错误。现有设计强调的是技术在专利申请日前为公众所知晓，美术作品的发表日期并非专利法意义上的公众知晓。本案的“现有设计”美术作品发表日期是奥迪公司的母公司基于保护知识产权目的，在填写发表日期时提前所致，当时该美术作品的动画片尚未上市播映，该美术作品并未向社会公开发表，公众没有接触的可能性。该作品的发表日期与专利法上的公开不是同一概念。（三）同一作品可以获得著作权保护，并在与工业品结合后获得专利权保护。美术作品成果总是先于其对应的外观设计专利产品的产生。如果美术作品可以当然地成为“现有设计抗辩”的对比文件，将导致外观设计专利权人陷入维权困境。（四）被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，广泰公司、广泰超市盐步分公司依法应承担侵权的法律责任。请求二审法院：1.撤销一审判决，改判广泰公司、广泰超市盐步分公司立即停止销售侵害奥迪公司专利权产品的侵权行为；2.判令广泰公司、广泰超市盐步分公司赔偿奥迪公司经济损失25000元；3.判令广泰公司、广泰超市盐步分公司承担奥迪公司为制止侵权行为所支出的公证费550元、律师费3000元，共计3550元；4.判令广泰公司、广泰超市盐步分公司承担本案一、二审诉讼费用。
广泰公司、广泰超市盐步分公司答辩称：奥迪公司的上诉理由不成立。专利法没有排除符合一定条件的美术作品作为外观设计来申请专利或者作为现有设计的比对对象。美术作品分为纯美术作品和实用美术作品，认为一切美术作品都不能作为现有设计比对对象是错误的。专利法规定的授权外观设计不能与他人之前取得的其他合法权利相冲突中的合法权利包括了著作权，能够与外观设计专利权冲突的都是合法权利，《专利审查指南》对此也已经予以明确。本案现有设计是两幅清晰的立体图，是使用状态下的图片，清晰显示产品的外观设计。其与被诉侵权产品构成近似。发表是将作品公之于众的行为，现有设计是在专利申请日前就为公众所知。现有设计的比对文件应是美术作品而非动画，两者的发表时间不同。奥迪公司上诉理由不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审法庭调查中，奥迪公司当庭确认本案被诉侵权产品与广东奥飞动漫文化股份有限公司向佛山市南海区人民法院提起的（2015）佛南法民四初字第427-429三件侵害著作权纠纷案所涉被诉侵权产品相同。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合奥迪公司的上诉请求、事实和理由，本案二审争议的焦点是被诉侵权产品是否使用现有设计以及广泰公司、广泰超市盐步分公司应否承担侵权民事责任。
关于被诉侵权产品是否使用现有设计的问题。奥迪公司上诉认为作品的发表不同于专利法意义上的公开，不能作为现有设计抗辩的依据。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。由于使用而导致技术或设计方案的公开，或者导致技术或设计方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术或者设计内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过前述方式使有关技术方案或者外观设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等，例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术或者设计内容的方式。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权法所述的发表发表权即决定作品是否公之于众的权利。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“著作权法第十条十条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”据此，所谓公之于众，是指作者将作品向不特定的多数人披露，使作品可为公众能够知悉的状态，应理解为作品处于一种为不特定的人能够通过正常途径接触、可以知悉的状态，并不要求必须存在有人已经实际知晓、接触的事实发生。发表的方式包括公众接触到作品的任何方式，既包括著作权法所规定的出版、发行、展览、表演、放映、广播、通过信息网络传播等使用作品的方式，也包括目前著作权法无法列举的形式。
将专利法意义上的公开与著作权法意义上的发表比较，两者均是处于一种为不特定的公众能够通过正常途径接触、可以知悉的状态，即想得知即可以得知的状态，两者并无实质差别。因此，奥迪公司提出美术作品的发表不同于专利法意义上的公开，不能作为现有设计抗辩依据没有依据，本院不予支持。
奥迪公司上诉提出本案美术作品不能作为现有设计抗辩的依据。本院认为，首先，根据现有设计的法律规定，只要是专利申请日以前在国内外为公众所知的设计均可以作为现有设计抗辩的依据，并未将美术作品予以排除。其次，现有设计抗辩的依据须为产品的外观设计，未与产品结合的设计不能作为现有设计抗辩的依据。因此，纯属美术、书法、摄影范畴的作品被《专利审查指南》排除在外观设计专利之外。但是，与产品结合的美术作品，并未排除在外观设计专利权客体之外，在满足创作或者创新等要求的情况下可以同时获得著作权和外观设计专利权保护。本案被诉侵权产品正是此种情形。母子公司广东奥飞动漫文化股份有限公司和奥迪公司先后以侵害著作权纠纷和侵害外观设计专利权纠纷分别向广东省佛山市南海区人民法院和原审法院提起侵权诉讼。再次，本案奥迪公司主张的美术作品，即广泰公司、广泰超市盐步分公司主张的现有设计，并非纯粹的美术作品范畴，而是与产品结合的美术作品，作品名称清晰载明其为“玩具-581101炫动魔法棒”，是使用在玩具上的美术作品，其使用的产品类别与被诉侵权产品相同，符合现有设计抗辩的载体要求；其首次发表即公之于众的时间为2007年8月3日在本案专利申请日2007年10月24日之前，符合专利法关于现有设计抗辩的时间要求，可以作为现有设计与被诉侵权产品进行外观设计比对。国家对作品登记实行计算机数据库管理，并对公众开放。作品登记具有宣示的效力。奥迪公司称发表时间是其随意填写，不能提供证据证明，也与市场主体应秉承诚实信用原则进行市场活动的法律要求不符。奥迪公司提出本案美术作品不能作为现有设计抗辩依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
奥迪公司上诉提出其美术作品即本案现有设计系二维美术作品无法与被诉侵权产品进行比对。本院认为，奥迪公司所述与事实不符。本案现有设计清晰展示了该炫动魔法棒玩具的主视图和后视图，而该产品的主要设计特征均体现在该两面视图中，产品的左右视图和俯仰视图是在使用状态下不易被观察到的部位，对产品的整体视觉效果影响弱小。将被诉侵权产品与之比对，两者均为玩具“魔法棒”，上部为蝴蝶形和心形设计，下部为手柄，手柄中间正面有心形装饰图案，末端为开叉，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者即使存在有无翅膀、飘带以及其他若干局部差异，也对整体视觉无实质性影响。因此，被诉侵权设计与该美术作品显示的现有设计无实质性差异，两者构成近似外观设计，应认定被诉产品实施的是现有设计。奥迪公司上诉提出被诉侵权产品使用现有设计的抗辩不成立，广泰公司、广泰超市盐步分公司应承担侵权民事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，广东奥迪动漫玩具有限公司的上诉理由和上诉请求不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 欧丽华
审判员 邓燕辉
审判员 叶 丹
二〇一六年六月三十日
书记员 郭少妍