江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民再32号二审上诉人（一审原告）：陆长远。二审被上诉人（一审被告）：李为建。二审被上诉人（一审被告）：李瑞明。二审上诉人陆长远因与二审被上诉人李为建、李瑞明民间借贷纠纷一案，本院于2014年12月11日作出(2014)徐民终字第3485号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年5月23日作出（2016）苏03民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人陆长远与二审被上诉人李为建、李瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆长远称，1.生效裁判认定的其与李为建之间返还借款的本金和利息数额与事实不符，原审认定事实主要证据不足。原审认定陆长远从本案借款中扣除1500元利息的唯一证据是陆长远庭审中的陈述。（1）陆长远主张，一审庭审时其自认的“预先扣除1500元利息”实属自己理解错误，并无其他证据佐证，因理解错误而作出的错误陈述不应作为认定案件事实的依据，同时法院认定的“预先扣除1500元利息”与李为建在2012年2月27日归还1500元利息的行为，属于重复认定。故实际借款本金为25000元而不是扣除1500元利息之后的23500元。（2）法院调取的用以证明李为建支付2012年利息的银行打款单未经过质证，而且打款单上并未写明支付的是哪一年的利息，对于打款单的真实性和关联性存在异议。（3）2013年5月7日还本金5000元，利息1200元，2013年9月30日还1800元之外，其余还款均为支付利息。认定李为建还款均未明确是还本金或利息不符合事实。因此，原审将本息冲抵是错误的。2.原审适用法律错误。李为建2013年5月7日归还本息是按照双方约定来履行的，并且是李为建的真实意思。故应适用江苏省高院“借款人按约偿还本息后，又以约定利息超过银行同期贷款利率四倍为由请求返还的，不予支持”和“借款合同中约定分期还款，当事人在还款时约定是偿还利息或本金的，应按其意思认定”的规定来认定。3.原审程序违法。一审法院调取的李为建还款明细未经质证，主审法官限时质证、伪造证据；二审法院只是对新证据进行审查，没有按照第一审普通程序重新进行法庭调查和法庭辩论，且根本没有进行法庭辩论，程序违法。综上，请求对本案进行再审，并改判被申请人还款29000元。李为建辩称，原审认定事实是正确的，1500元钱利息确实预扣了，且利息一直都是按照3分的利率每两个月一付的。申请人是按照2012年的条子起诉的，所以法院按照法律规定处理是正确的。本案也已经执行15000元了。李瑞明辩称，本案已经超过担保期，而且2013年1月26日的借款担保合同上的“担保期限直至此款还清为止”是陆长远后添加的。陆长远向一审法院起诉请求：2012年1月26日，李为建向其借款25000元，已还5000元，还欠20000元，李瑞明为李为建提供担保，担保期直至还清为止。请求判令偿还本金20000元，利息4000元，违约金5000元。一审法院认定如下事实：李为建于2012年1月26日向陆长远借款25000元，约定月利率3分，借款期限1个月，陆长远自认当日预先扣除了两个月的利息1500元，实际交付李为建借款23500元。李瑞明为此借款担保，担保期限直至此款还清为止。庭审中，李瑞明抗辩称“担保期限直至此款还清为止”是陆长远后来添加的，陆长远对此不认可，经释明，李瑞明拒绝申请鉴定形成的时间。借款期限过后，李为建于2012年2月27日、4月27日、7月27日、8月24日、10月26日、12月25日、2013年2月28日、6月29日通过铜山县农村信用合作联社太山信用社和大许信用社向陆长远名下的帐号3203232501101001294155、6224521711004293892分别打入七笔1500元及1200元，李为建于2013年5月7日返还借款本金5000元及利息1200元，计6200元，于2013年9月30日支付利息1800元。一审法院判决：一、李为建于该判决生效后十日内返还陆长远人民币11569.65元及利息(依本金11569.65元，自2013年9月30日起至本判决生效给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款4倍利率计算利息，以3000元为限)。李瑞明承担连带清偿责任。二、保证人李瑞明承担保证责任后，有权向债务人李为建追偿。三、驳回陆长远的其余诉讼请求。陆长远不服一审民事判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。1.一审判决认定陆长远向李为建给付借款时先扣除两个月的利息1500元，与事实不符。该笔钱实际上是李为建在2011年借款5万元且本息均未归还的情况下所订立的还款计划，不存在扣款问题。如果存在扣款情形，不仅与李为建于借款后的第二个月打款1500元相矛盾，亦与合同期限仅为一个月的约定不符。2.李为建支付的利息未说明亦无法证明是支付哪一年的利息，更无法证明系支付2011年的借款利息。3.一审法院调取的信用社打款明细与存款凭证均未经过质证，不应作为定案依据，且与事实不符。二、一审判决程序违法，剥夺了陆长远的诉讼权利。原审第一次庭审结束后，主审法官在不允许陆长远阅读笔录的情况下即要求其签字，且对陆长远要求修改笔录的请求不予理会。一审质证时，主审法官要求陆长远5分钟内质证结束，并帮助李为建、李瑞明做伪证，陆长远愤怒之余不再质证。然而，一审法院在对相关证据未能质证完毕的情况下即做出判决。此外，一审法院还无端拒绝了陆长远申请提交新的证据及申请主审法官回避的请求。三、一审判决适用法律错误。由于陆长远与李为建明确约定归还的系利息，故不应适用《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第九条第二款的内容，而应适用第一款之规定。陆长远有新的证据证明李为建、李瑞明的主张是错误的，一审判决适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条仍属不当。综上，请求二审法院依法撤销原判，在查明事实的基础上依法改判。本院原审认定事实同一审认定事实一致。本院二审认为，1.关于借款本金如何认定的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，陆长远于一审法院开庭期间明确认可其在向李为建交付涉案借款时扣了1500元，实际交付借款为23500元。陆长远虽然主张该1500元是李为建于2011年向其借款5万元且本息均未归还的情况下所订立的还款计划中的扣款，并提供了李为建出具的便条复印件一份加以证明，但该证据中的款项李为建辩称已还清，对该证据的关联性予以否认，陆长远亦未提供其他证据加以佐证，故陆长远提供的该份证据不足以证明其主张。据此，鉴于陆长远未能提供充分证据推翻其于一审期间的自认，一审法院认定涉案借款实际数额为23500元，有事实和法律依据。2.关于借款的利息与违约金如何计算的问题。首先，借贷合同中约定分期还款，当事人在还款时明确是偿还利息或本金的，应按其还款意思认定；在还款时没有明确的，应先冲抵利息，后冲抵本金。本案中，除2013年5月7日还款时明确约定偿还本金5000元及利息1200元外，李为建的还款行为均未明确是归还利息或本金，应对2013年5月7日的还款行为按李为建还款意思认定，其他还款行为应先冲抵利息、后冲抵本金。一审法院依此进行计算，认定冲抵完利息剩余的本金为11569.65元，有事实和法律依据。其次，借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，违约金和利息之和不得超过按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。本案中，由于陆长远主张支付利息2000元、违约金1000元，一审法院以11569.65元为本金，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍计算利息，并以3000元（陆长远主张的利息2000元及违约金1000元之和）为限，有事实和法律依据。3.关于一审程序是否违法的问题。首先，一审法院于2014年7月24日组织双方当事人就相关支付明细及凭证进行质证时，陆长远当庭发表了质证意见且明确表示“不质证了”，故并不存在陆长远主张的“限时质证”问题。其次，上述质证笔录中有陆长远的签名及修改笔录的痕迹，可以证实陆长远已经实际修改了笔录并对笔录内容予以确认，故亦不存在“一审法院对其修改笔录的请求不予理会”的情形。最后，当事人的回避申请应在开庭审理时提出，而陆长远却于法庭辩论终结后提出回避申请，一审法院对该回避申请不予准许并无不当。此外，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。陆长远虽然主张一审法院侵犯了其多项诉讼权利，但均未能提供有效证据加以证明，故对其该项主张，依法不予支持。4.关于一审判决适用法律是否错误的问题。首先，除2013年5月7日还款时明确约定偿还本金5000元及利息1200元外，李为建的还款行为均未明确是归还利息或本金，故一审法院依相关规定区分案件情况进行分类认定，并不存在适用法律错误的问题。其次，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陆长远虽然主张其有证据证明李为建、李瑞明的主张是错误的，但其并未向一审法院提供相关证据。故一审法院适用上述规定判决不存在适用法律错误的问题。本院原审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86元，由上诉人陆长远负担。再审对有争议“预扣利息1500元”的当事人陈述认定如下：一审庭审中，陆长远陈述“预先扣除1500元利息。”对此当事人陈述，各方当事人认识存在争议。陆长远认为是实属自己理解错误，并无其他证据佐证，不应作为认定案件事实的依据。李为建认为2012年1月26日向陆长远借款25000元，陆长远自认当日预先扣除了两个月的利息1500元，实际交付李为建借款23500元。本院认为，陆长远的当庭对自己不利的预扣利息陈述构成诉讼上的自认，但该自认与陆长远于2012年1月26未实际出借25000元，而该笔借款实为之前借款滚动形成的事实以及与2012年2月27日，借款人李为建按月息3分付二个月利息1500元、在合同履行期间存在按照月息3分付息的事实相互矛盾，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，因自认的事实与查明的事实不符，故对陆长远一审当庭“预先扣除1500元利息”的陈述不予确认。本院再审查明如下事实：李为建于2011年12月12日向陆长远出具说明表述，在周庄我和李瑞明借伍万我们各用贰万伍仟元，我的贰万伍与李瑞明无关，由我自己偿还。2012年1月26日出借人陆长远与借款人李为建签订借款合同，约定借款25000元。违约金为每晚一天付100元。并约定到期不还，由李瑞明承担保证责任。另查明，2013年5月7日，陆长远向李为建出具收到条表明，李为建人民币陆千贰佰元正（6200元），还欠我贰万元正（20000元）。订于2013年6月26日还清。2013年9月30日，陆长远向李为建出具收到条表明，收李为建利息款壹仟捌佰元正（1800元），利息付至2013年11月底。再审除查明事实外，其他事实与一审确认事实一致。本院再审认为，本案的再审争议焦点是：1.借款本金是25000元还是23500元；2.合同期如何认定；3.尚欠本金与利息如何计算。1.本案陆长远与李为建于2012年1月26日签订的借款合同本金应当认定为25000元，而非23500元。（1）2012年1月26日签订的借款合同非单独合同，而是之前合同的延续。一方面，合同签订后，陆长远并未支付该笔借款；另一方面，陆长远与李为建和李瑞明曾于2011年发生5万元借款，后李为建表示各用25000元。（2）2012年1月26日签订的借款合同出借人陆长远未实际交付25000元。（3）陆长远在一审庭审中的自认提前扣除1500元利息与李为建实际按月息3分支付的利息情形相互矛盾，应当认定该自认可以被推翻。陆长远在一审庭审中自认2012年1月26提前扣除1500元利息。一方面，该利息为2个月利息（本金25000元，月息3分）而约定借期为一个月；另一方面，李为建于2012年2月27日向陆长远支付1500利息相互矛盾，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款的规定，对陆长远自认提前扣除1500元的事实，不予确认，但当事人可以另行处理。2.已履行合同的利息计算的起至日期，应当认定从2012年1月26日至2013年11月30日，而非至2013年9月30日。2013年9月30日，陆长远向李为建出具收条，表明李为建付利息1800元，付至2013年11月底。该证据由陆长远出具，并由李为建向一审法院提交，故应当认定为利息履行支付期止为2013年11月30日。3.（1）虽然2012年1月26日借款合同约定履行期为一个月，但应当认定为不定期合同，而非为定期合同。2012年1月26日借款合同约定履行期为一个月，但李为建并未依约履行。从李为建的付息方式和次数看，李为建从2012年2月27日；4月27日；7月27日；8月24日；10月26日；12月25日；2013年2月28日分别付息1500元（本金25000，月息3分），故应当认定李为建在该笔借款到期后，仍然按照月息3分的约定，按照二个月一付息1500元的方式，以提前而不是在到期后的形式，陆续向陆长远付息。后李为建于2013年5月7日付5000元本金后尚欠本金20000元时并付利息1200元。之后，双方之间的利息支付仍然按照月息3分方式，分别于2013年6月29日、9月30日支付利息1200元、1800元，而陆长远对此借款合同履行付息的方式并无异议，故应认定双方之间的借贷期限为不定期。（2）约定利率3分高于人民银行同期年利率的4倍，已履行合同的利率应当按照约定时和实际履行期长短来确定本案所采取的人民银行同期同类利率标准，而非按照履行期人民银行利率变动进行分段计算。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，因为双方之间的借款合同虽约定为一个月，但双方当事人已经通过合同履行方式对此进行了变更，故认定约定月息3分，是否高于同期人民银行贷款年利率的4倍，应当参照缔约时中国人民银行贷款年利率来确定即以缔约时年利率（1-3年期）6.65%为基准进行考察是否超过同期同类银行年利率的4倍，换算为最高月利率为6.65%×4÷12=0.0222。而约定月息3分为月利率为0.03，明显高于法定最高限。（3）本案尚欠本金的计算。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，利息约定超出同期同类人民银行贷款利率4倍的，不予保护。故应当将已付利息超过4倍银行利息的部分冲抵借款本金。从双方借贷实际发生的期限2012年1月26日到2012年11月30日共计22个月，利息按照月息3分支付（本金25000元为2012年1月26日至2013年5月7日，付息7笔1500元，为14个月利息；之后为本金20000元至2013年11月底，付息2笔1200元和1笔1800元，为7个月利息）共计21个月，付息与借款期限大致相当。应付息按照同期同类人民银行利率4倍计算，应付利息为10878元。（25000×0.0222×14=7770元；20000×0.0222×7=3108元），而实际支付利息共计为14700元，故认定多付3822元利息（14700-10878=3822元）。此多支付部分应当冲抵本金，故应当认定本金尚欠16178元（20000-3822=16178元）。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第0088民事判决第二、三项；二、撤销本院(2014)徐民终字第3485号民事判决和徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第0088民事判决第一项；三、李为建于本判决生效后十日内返还陆长远人民币16178元及违约金(依本金16178元，自2013年12月1日起至本判决生效给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款4倍利率计算利息)。李瑞明对此承担连带清偿责任。一审案件受理费300元，由李为建负担；二审案件受理费86元，由陆长远负担43元，李为建负担43元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 葛         文审判员 胡晓文代理审判员蔡青峰二〇一六年十月十七日书记员 唐         诚