上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第31007号
原告王卫明。
委托代理人汪俊，上海市海欣律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司上海市临港支行。
负责人孙伟。
委托代理人陈佳。
委托代理人乔琳。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人叶琼辉，上海市中天阳律师事务所律师。
原告王卫明与被告章杰、中国工商银行股份有限公司上海市临港支行（以下至判决主文前简称“工行临港支行”）、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称“太平洋保险上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。审理中，原告王卫明申请撤回对被告章杰的起诉，本院口头裁定予以准许。原告王卫明的委托代理人汪俊、被告工行临港支行的委托代理人陈佳、乔琳、被告太平洋保险上海分公司的委托代理人叶琼辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王卫明诉称，2013年8月9日18时32分许，章杰驾驶沪B4XX**中型普通客车沿上海市浦东新区沪南公路由西向东行驶至南门大街西约100米处时，适逢原告驾驶轻便摩托车沿沪南公路南侧非机动车道由东向西行驶至此，双方发生碰撞，致原告受伤，车辆受损。经交警部门认定，章杰及原告均承担事故的同等责任。被告太平洋保险上海分公司系沪B4XX**中型普通客车的交强险和商业险保险人。后因双方就赔偿事宜协商未果，故诉至法院，主张如下经济损失：医疗费45，760.58元（人民币，下同）、残疾赔偿金87，702元、误工费55，396元（含后续治疗）、护理费6，750元（含后续治疗）、营养费4，200元（含后续治疗）、住院伙食补助费260元、鉴定费2，400元、交通费500元、精神损害抚慰金5，000元（交强险内优先赔付）、衣物损失费300元、律师代理费5，000元。上述损失要求被告太平洋保险上海分公司在交强险和商业三者险责任限额范围内先行赔偿，超出及不属于交强险和商业三者险赔偿范围的损失由被告工行临港支行承担60%的赔偿责任，但律师代理费要求被告工行临港支行全额赔偿。
被告工行临港支行辩称，1、其系沪B4XX**中型普通客车的使用人、管理人，章杰系劳务派遣人员，与其之间不存在劳动合同关系，故不应以职务行为来认定由其承担侵权责任。2、对原告所述交通事故的基本事实、责任认定无异议，但交警部门判定双方同等责任，故原告诉求两被告就交强险之外的损失承担60%的赔偿责任缺乏依据。3、被告太平洋保险上海分公司应对原告损失依法承担交强险和商业险的保险赔付责任，保险人以驾证不符主张商业险拒赔无法律依据。4、对原告主张的各项损失均持有异议，且认为均应由保险人承担赔付责任，故请求判令驳回原告对被告工行临港支行的诉讼请求。
被告太平洋保险上海分公司辩称，1、对事故发生经过、责任认定及沪B4XX**中型普通客车的投保事实无异议，但因章杰在事发时存在驾证不符的情况，故商业三者险拒赔，交强险赔付后有权进行追偿。2、对原告提出的各项损失质证意见如下：医疗费在扣除非医保费用后由法院凭据审核确定金额；残疾赔偿金无异议；误工费认可1，820元／月的赔偿标准计算至定残前一日止（219日）；护理费认可40元／日的赔偿标准；营养费认可20元／日的赔偿标准；住院伙食补助费无异议；交通费、衣物损失费均酌情认可200元；精神损害抚慰金认可2，500元；鉴定费、律师代理费不属于保险赔付范围。
经审理查明，2013年8月9日18时32分许，章杰驾驶牌号为沪B4XX**的中型普通客车沿上海市浦东新区沪南公路由西向东行驶至沪南公路进南门大街西约100米处时，适逢原告驾驶牌号为沪DXXX**的轻便摩托车沿沪南公路南侧非机动车道由东向西行驶至此，两车发生相撞，造成两车损坏，原告受伤。2013年8月14日，经上海市公安局浦东分局交通警察支队责任认定，章杰承担事故的同等责任，原告承担事故的同等责任。原告伤后在上海市浦东医院接受门诊和住院治疗。原告目前右胫骨平台内固定在位，尚未治疗终结。2014年3月19日，原告伤情经上海市闵行区中心医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人王卫明因交通伤致右胫骨平台骨折，右腓骨小头骨折，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息300日、营养90日、护理120日，择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日、营养15日、护理15日。”原告为此支付鉴定费2，400元。2014年8月25日，原告诉来本院，请求判如所请。原告为诉讼聘请律师，支付律师代理费5，000元。
另查明，沪B4XX**中型普通客车的登记所有人为案外人中国工商银行股份有限公司上海市宝山支行，日常的使用人和管理人为被告工行临港支行。章杰系受劳务派遣至被告工行临港支行工作，事发时在执行工作任务过程中。另章杰所持有的驾驶证准驾车型为C1，有效起始日期为2009年1月7日，有效期限为6年。
又查明，沪B4XX**中型普通客车在被告太平洋保险上海分公司处投保了交强险和商业险，其中商业险的承保险别中含第三者商业责任险（责任限额50，000元）及三责险不计免赔条款，本起交通事故发生在保险期内。根据《机动车第三者责任保险条款》第七条约定：“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（三）驾驶人有下列情形之一者：1、……；2、……；3、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车；……。”第九条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔偿，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；……”。
审理过程中，章杰提出其在本案事故发生后，曾给付原告现金23，000元，要求在本案中一并处理。因原告在本案中撤回对其的起诉，故要求该费用作为被告工行临港支行对原告的已付款在本案中一并处理，若其已付款超出应付款，由原告在本案中向被告工行临港支行返还，再由其与被告工行临港支行在案外自行结算。原告及被告工行临港支行对此没有异议。
上述事实，由道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险单、司法鉴定意见书、病史材料、医疗费发票、鉴定费发票及原、被告的当庭陈述等证据证实。
本院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，事故发生在机动车之间的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。同时，驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格，发生交通事故导致人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持；保险公司在先行承担赔偿责任后，可以在赔偿范围内向侵权人主张追偿权。另根据《机动车第三者责任保险条款》第七条约定，因章杰在事发时驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车，故被告太平洋保险上海分公司提出商业三者险拒赔的相关抗辩意见具有事实和合同依据，本院予以采信。
本案中，结合交警部门对本起交通事故的责任认定、沪B4XX**中型普通客车的交强险投保情况、章杰与被告工行临港支行之间的用工关系等实际情况，本院确认本案原告损失先由被告太平洋保险上海分公司在交强险赔偿责任限额内进行赔付，超出交强险责任限额及不属于交强险赔付范围的损失由被告工行临港支行按照50%的比例进行赔偿；其余损失由原告自行负担。关于原告合理损失的认定：（1）医疗费，本院经审核原告提供的医疗费发票结合相关病史材料，凭据核定为45，760.58元。（2）残疾赔偿金，原告主张87，702元，结合原告年龄、户籍性质、伤残等级等涉案因素，原告主张符合法律规定，本院予以支持。（3）误工费，原告称其在菜市场租赁摊位从事小水产零售，因收入并不固定，故要求以本市上一年度在职职工平均工资5，036元／月为赔偿标准结合鉴定意见确定的休息期11个月计算误工费为55，396元（含后续治疗），并提供了南门菜市场摊位租赁协议书、上海南发农副产品市场经营管理有限公司营业执照、证明、水电缴费收据等证据。本院认为，根据原告举证情况，原告从事小水产零售工作的事实可予认定，故本院参照本市上一年度第三产业中零售业的行业工资酌情以3，000元／月为赔偿标准结合鉴定意见确定的休息期11个月计算误工费为33，000元（含后续治疗）。（4）护理费，原告主张6，750元（含后续治疗），本院认为尚在合理范围，故予以支持。（5）营养费，原告主张4，200元（含后续治疗），本院认为尚在合理范围，故予以支持。（6）住院伙食补助费，原告主张260元，两被告均无异议，本院予以照准。（7）鉴定费，原告主张2，400元，由鉴定意见书、鉴定费发票为证，本院予以确认。（8）交通费，原告主张500元，本院结合原告就诊地点、次数等涉案因素酌情支持200元。（9）精神损害抚慰金，原告主张5，000元，结合原告伤残等级、各方在事故中的过错程度等涉案因素，本院酌情支持2，500元（交强险内优先赔付）。（10）衣物损失费，原告主张300元，本院认为尚属合理，故予以支持。（11）律师代理费，原告主张5，000元，本院结合原告获赔金额、相关律师收费标准等因素酌情支持3，000元。
综上，本起交通事故造成原告各项合理损失共计186，072.58元。其中原告在医疗费用赔偿限额项下的损失为医疗费45，760.58元、住院伙食补助费260元、营养费4，200元（含后续治疗）计50，220.58元，此款由被告太平洋保险上海分公司在交强险责任限额范围赔偿10，000元，余款40，220.58元由被告工行临港支行赔偿50%计20，110.29元。确认原告在死亡伤残赔偿限额项下的损失为残疾赔偿金87，702元、误工费33，000元（含后续治疗）、护理费6，750元（含后续治疗）、精神损害抚慰金2，500元、交通费200元计130，152元，此款由被告太平洋保险上海分公司在交强险责任限额范围内赔偿110，000元（含精神损害抚慰金2，500元），余款20，152元由被告工行临港支行赔偿50%计10，076元。确认原告在财产损失赔偿限额项下的损失为衣物损失费300元，此款由被告太平洋保险上海分公司在交强险责任限额范围内全额赔偿。确认原告其他合理损失为鉴定费2，400元，此款由被告工行临港支行负责赔偿50%计1，200元；另有律师代理费3，000元，由被告工行临港支行全额赔偿。
综上所述，被告太平洋保险上海分公司共计应在交强险赔偿责任限额范围内赔付原告120，300元。被告工行临港支行共计应赔偿原告34，386.29元，因被告工行临港支行已支付原告23，000元，故被告工行临港支行尚应赔偿原告11，386.29元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告王卫明120，300元；
二、被告中国工商银行股份有限公司上海市临港支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告王卫明11，386.29元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，301元（原告王卫明已预交），减半收取计1，650.50元，由原告王卫明负担184元，被告中国工商银行股份有限公司上海市临港支行负担1，466.50元，被告中国工商银行股份有限公司上海市临港支行应负担之款于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 周 清
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 周尊意
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第十八条有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：
（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；
（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；
（三）驾驶人故意制造交通事故的。
保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。