北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第10583号
上诉人（原审原告、反诉被告）中美天元投资担保（北京）有限公司，住所地65号院3号楼三层。
法定代表人吴卜兴，总经理。
委托代理人彭瑾，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
委托代理人黄俊慧，女，1987年4月1日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京广佳建筑装饰股份有限公司，住所地北京市西城区展览馆路12号7号楼121室（德胜园内）。
法定代表人唐华雄，董事长。
委托代理人陈耀国，男，1968年3月23日出生。
委托代理人陈锐，北京市博儒律师事务所律师。
上诉人中美天元投资担保（北京）有限公司（以下简称中美天元公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第18677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人中美天元公司之委托代理人彭瑾、黄俊慧，被上诉人北京广佳建筑装饰股份有限公司（以下简称广佳装饰公司）之委托代理人陈耀国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月中美天元公司起诉至原审法院称：我公司为装修位于65号院的3号办公楼，于2009年6月初面向社会公开招标。广佳装饰公司于2009年6月6日向我公司送来《投标书及资格文件》，请求承揽该项装修工程。我公司告知广佳装饰公司，所有参与投标的法人均需提供20万元保证金后方有资格参与竞标，一旦中标保证金将抵押在招标人处。经过招投标程序，广佳装饰公司中标，在其承诺交付20万元保证金的前提下，我公司于2009年6月11日与广佳装饰公司签订《装饰工程施工合同书》。但是广佳装饰公司在与我公司签订了前述合同后违背承诺，于2009年6月12日向我公司出具金额为20万元空头支票。广佳装饰公司在取得该工程承包权后却违背其在合同中与发包方我公司关于合同价款及调整、双方权利和义务、施工工期及工程竣工、质量与检验、工程变更、工程验收、质量保修、违约责任等一系列明确、具体的约定，在没有设计装饰大样图的前提下，盲目施工、野蛮施工，擅自增加工程项目，偷工减料，施工质量粗制滥造，给我公司的办公楼装修权益造成了极其严重的损害。诉讼请求：1、判令广佳装饰公司向我公司赔偿经济损失1105048.48元；2、判令广佳装饰公司向我公司退还其虚报冒领的工程款1736492.4元；3、判令广佳装饰公司承担排除妨害、消除危险，向我公司赔礼道歉的民事责任；4、判令广佳装饰公司承担本案诉讼费。
广佳装饰公司辩称：2009年6月11日我公司与中美天元公司签订了一份《装饰工程施工合同书》，约定由我公司对于中美天元公司位于65号院3号办公楼室内装修工程进行施工，承包方式：包工包料，工期40天，合同价款1998905.75元，付款方式：1、工人进场五天正常施工，中美天元公司向我公司支付合同总造价10%的工程款；2、合同签订生效后三个工作日内，我公司即安排施工人员进场施工，每施工完成本合同总工程造价20%的工程时，由广佳装饰公司做进度表，双方现场代表签字认可，5个工作日内中美天元公司即付给我公司已完成工作量90%的进度款；3、工程施工完毕，双方验收合格后，由我公司编制工程结算书，中美天元公司在一个月内审核完毕，并且支付我公司工程款至双方认可工程结算书总额的95%，余额5%作为工程质保金，竣工期一年期满后无工程质量问题7个工作日内即向我公司付清。同时还约定，如中美天元公司不能按约定的日期内支付工程进度款，每延期一天中美天元公司向我公司支付延迟支付部分的工程款千分之二的违约金。合同签订后，我公司依约进场施工，在施工过程中，一方面由于中美天元公司对与我公司施工存在关联交叉的施工项目如空调、地暖、监控系统、电梯系统等的施工方案一直未予确定，致使我公司负责施工的装修标高不能确定，造成我公司无法施工而被迫停工。另一方面还由于中美天元公司因违反相关规定，遭到丰台区建委责令停止施工，中美天元公司据此要求我公司停止了整体工程的施工。在中美天元公司按丰台区建委要求完成各项整改工作后，具备重新开工的条件下，我公司与中美天元公司经友好协商，于2009年9月27日就双方原于2009年6月11日签订的《装饰工程施工合同书》约定的工程项目又重新签订了一份《北京市建设工程施工合同》，约定：由我公司对中美天元公司位于65号院3号办公楼室内外装修工程进行施工，承包方式：包工包料，工期52天，合同价款192万元（不含消防工程款项），工程价款及结算：1、签订合同10日内，中美天元公司向我公司支付合同总造价40%的工程款；2、吊顶龙骨完成、水电线管铺设完成，中美天元公司向我公司支付合同总造价40%的工程款；3、施工完成，验收合格7日内，中美天元公司向我公司支付合同总造价20%的工程款。中美天元公司不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的利息。同时约定，如中美天元公司不能按约定的日期内支付工程进度款，每延期一天中美天元公司向我公司支付延期部分工程款千分之二的违约金。至此，该《北京市建设工程施工合同》取代了我公司与中美天元公司原于2009年6月11日签订的《装饰工程施工合同书》。随后，我公司即进场施工，应中美天元公司要求，我公司先后为中美天元公司增加施工了部分工程项目（含2009年6月以后的增项工程），增加施工的工程造价合计为2401533.56元。2010年3月5日，上述工程已全部竣工，经验收合格后交付中美天元公司使用。但中美天元公司先后仅向我公司支付工程款236万元，其他款项至今仍未支付。反诉请求：1、判令中美天元公司向我公司支付工程款1961533.56元，自2010年3月13日起至实际付清工程款之日止的逾期付款违约金（标准按欠付工程款每日千分之二计算）；2、本案全部诉讼费用由中美天元公司承担。
原审法院经审理查明：2009年6月11日，中美天元公司与广佳装饰公司签订《装饰工程施工合同书》（以下简称《施工合同一》），约定由广佳装饰公司承包位于65号院3号办公楼室内装修工程（以下简称涉诉工程），工程承包范围“1、精装修项目；2、水电线管布设；3、消防项目；4、供暖系统等”，本合同总造价1998905.75元，本合同价款采用固定单价格合同，以实际施工工程量结算，设计变更及工程签证外工程量另计，甲方派驻的工程师或负责人项目经理叶×1。该合同签订后，广佳装饰公司即开始组织施工人员进场施工。
2009年9月27日，中美天元公司（甲方）与广佳装饰公司（乙方）就涉诉工程重新签订《北京市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同二》），约定工程定于2009年10月26日开工，于2009年12月5日竣工，发包方工程师仍为叶×1。该合同1.3条约定“工期提前或延误的奖罚，由双方协商后在合同中约定。如不能按规定的日期内支付工程进度款，每延误一天甲方向乙方支付延期部分的工程款千分之二的违约金，乙方如不能按约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工，每延期一天乙方向甲方支付已支付部分千分之二的违约金”；合同7.2条“本合同价款以双方签定的报价单为准，工作量以实际发生量计算，洽商变更的部分的价款以双方签字为准，以实际发生量计算。预算的综合单价已包括了按规范要求施工的相关费用，不因任何因素的影响而调整（包括但不限于工作面的延期提交，各种原因致材料价格的上涨）”。
2010年3月5日，广佳装饰公司将竣工的涉诉工程交付中美天元公司使用，双方于同日签订《房屋建筑工程质量保修书》，其中质量保修期约定“2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为伍年；5、供热与供冷系统为伍个采暖期、供冷期；……”。
广佳装饰公司提交中美天元公司代表叶×1签字确认的报价单、工程量确认单及洽商变更单一套，其中合同内部分2657015.46元、洽商变更及增项部分166027.1元。中美天元公司不认可叶×1签字的真实性，并主张叶×1已离职无法联系。法院释明中美天元公司是否对叶×1的签字真伪申请司法鉴定，中美天元公司明确表示不申请鉴定。
原审审理期间，中美天元公司申请对涉诉工程进行工程质量鉴定，原审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定单位）承担此项工程质量鉴定。鉴定单位于2012年10月12日对涉诉工程进行工程质量鉴定。随后，鉴定单位出具了《司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见列出了鉴定当日涉案工程存在的21处不符合标准规范的施工内容，其中：“7.三层董事长卧室、董事长秘书室吊顶有渗漏水痕迹，三层至屋面楼梯间墙面壁纸有起鼓、发霉现象，董事长秘书室、三层业务部、三层业务部外走廊顶板有渗漏水痕迹，是由于屋面防水层缺陷造成。14.一至二层北侧楼梯，相邻踏步高度差不符合相关标准规范的规定。19.北门室内外无高差，室外地面至室内地面方向坡度﹤1%，易造成倒泛水现象。……”。经广佳装饰公司申请，鉴定单位鉴定人出庭表示该鉴定意见书仅针对鉴定当日的现实质量状态，不代表工程交付的质量状态。
另查，中美天元公司于2012年8至9月间自行委托他人对涉案工程屋面重新铺设了防水层。
上述事实有《装修工程施工合同书》、《北京市建设工程施工合同》、报价单、工程量确认单、洽商变更单、《司法鉴定意见书》及当事人陈述等证据材料在案佐证。
原审法院经审理认为：中美天元公司与广佳装饰公司先后就同一装修工程签订了《施工合同一》与《施工合同二》，对比两份合同行文，后签订的《施工合同二》并非先签订的《施工合同一》的补充合同，故应当视为双方以《施工合同二》取代《施工合同一》。《施工合同二》系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效，中美天元公司与广佳装饰公司均应遵照履行。中美天元公司关于广佳装饰公司施工存在工程质量的主张，因该工程质量鉴定时已超过装修工程二年质保期，且工程质量鉴定意见仅针对鉴定日期的现实状态，故对于中美天元公司有关装修部分的存在质量问题的主张，法院难以认定。同时该鉴定意见第14、19项所述施工质量问题，从一般常理分析应属于竣工交付时即存在的情况，而非虽时间延续或长期使用造成，故广佳装饰公司应对此承担修复责任。此两项质量问题修复工作量较小，法院酌情确定为3500元。关于鉴定意见第7项的屋面防水问题，因中美天元公司在鉴定前自行委托他人对屋面防水进行了重做，故虽屋面防水工程未超过质量保修期，但原广佳装饰公司施工的屋面防水层已遭到破坏，屋面防水工程已不具备鉴定条件。
根据《施工合同二》之约定，叶×1系中美天元公司委托代表，其在施工文件上签字代表中美天元公司。现中美天元公司对于广佳装饰公司出示载有“叶×1”签字的报价单、工程量确认单及洽商变更等一系列文件的签字真实性存在异议，但中美天元公司既无法通知叶×1出庭就此作证，也明确表示不申请对上述“叶×1”签字申请鉴定。根据民事证据举证规则，法院对广佳装饰公司出示文件中“叶×1”签字的真实性予以确定。据此，广佳装饰公司已完成涉诉工程的造价为4317293.56元，扣除中美天元公司已支付的236万元及上述修复费用3500元，中美天元公司还应支付1953793.56元。
关于广佳装饰公司主张因中美天元公司拖欠工程款应自2010年3月13日起按日千分之二的标准支付逾期付款违约金，广佳装饰公司主张的起算时间符合合同约定，但违约金计算标准过高，法院酌减为中国人民银行同期贷款利率的四倍。
中美天元公司对其主张的第一项诉讼请求直接经济损失1105048.48元未提供相关证据作证，法院不予支持。关于广佳装饰公司虚报冒领工程款并要求退还的主张，显然与事实不符，法院亦予以驳回。本案属于合同纠纷，中美天元公司的第三项诉讼请求，与本案非同一法律关系，应当另行主张。
综上，原审法院于2014年8月判决：一、中美天元投资担保（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付北京广佳建筑装饰股份有限公司剩余工程款一百九十五万三千七百九十三元五角六分；二、中美天元投资担保（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付北京广佳建筑装饰股份有限公司延期付款违约金（以一百九十五万三千七百九十三元五角六分为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍自二○一○年三月十三日起计至实际付款之日止）；三、驳回中美天元投资担保（北京）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京广佳建筑装饰股份有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，中美天元公司不服，提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审。其主要上诉理由为：涉诉工程存在质量问题已经被鉴定机构所确认，但原审判决未予认定；广佳装饰公司提出的反诉证据是建立在《工程预算单》和《工程概算单》等预算性、预测性并未实际发生的工程量基础之上的虚假证据，且没有我公司当时项目负责人叶×1的亲笔签字。广佳装饰公司同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实无异，本院予以确认。
本院另查明，北京广佳建筑装饰股份有限公司于本案审理中名称变更为北京广佳建筑装饰股份有限公司。中美天元公司已向广佳装饰公司支付工程款236万元。
上述事实有名称变更通知、银行进账单及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据现已查明的事实，涉诉工程鉴定时已超过装修工程二年质保期，且工程质量鉴定意见仅针对鉴定日期的现实状态，同时中美天元公司于鉴定前自行委托他人对屋面防水进行了重做，故中美天元公司针对涉诉工程相关装修及防水质量问题的诉讼请求，本院难以支持。广佳装饰公司已于2010年将竣工的涉诉工程交付中美天元公司使用，且广佳装饰公司提交中美天元公司代表叶×1签字确认的报价单、工程量确认单及洽商变更单一套以证明其反诉主张，现中美天元公司主张广佳装饰公司提出的反诉证据是建立在《工程预算单》和《工程概算单》等预算性、预测性并未实际发生的工程量基础之上的虚假证据，且没有公司当时项目负责人“叶×1”的亲笔签字的上诉意见与事实不符。中美天元公司未提供相应证据证明其上诉主张亦明确表示不申请对“叶×1”签字申请鉴定，原审法院依据证据规则认定相应证据效力，处理正确，本院不持异议，中美天元公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费元29532元、反诉案件受理11227元、司法鉴定费10万元、财产保全费5000元，由中美天元投资担保（北京）有限公司负担145724元（已交纳134532元，剩余部分于本判决生效后七日内交纳）；由北京广佳建筑装饰股份有限公司负担35元（已交纳）。二审案件受理费29532元，由中美天元投资担保（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王羽红
代理审判员 纪灵筠
代理审判员 王继玉
二〇一五年一月二十日
书 记 员 马博文