广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12844号
上诉人（原审被告）：广东弘益投资有限公司，住所地：广州市天河区林和西路3-15号3301房，组织机构代码：69867483-1。
法定代表人：ＸＸ。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男。
两上诉人共同委托代理人：邓勇，广东太平洋联合律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：麦钰苑，广东太平洋联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司深圳赤湾支行，经营场所：深圳市南山区蛇口赤湾石油大厦附楼一楼，组织机构代码：70855048-9。
负责人：王俊海，行长。
委托代理人：刘妮，广东牧之律师事务所律师。
委托代理人：黄璐，系该行员工。
上诉人广东弘益投资有限公司（以下简称弘益公司）、ＸＸ因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳赤湾支行（以下简称招行赤湾支行）金融借款及担保合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民二初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月5日，弘益公司向招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招行深圳分行）申请开立不可撤销、不可转让的备用信用证/保函，受益人为中国工商银行（澳门）股份有限公司，金额为人民币118510000元（以下币种除注明美元外均为人民币），弘益公司提供如下担保：1、弘益公司在账号为7559205131800XXXX的保证金帐户内存入103933347.95元保证金，为本函项下弘益公司的债务提供质押担保；2、委托ＸＸ作为开立保函的反担保人，向招行深圳分行提供担保，并办妥一切法律手续。同日，弘益公司（委托人）与招行赤湾支行（担保人）签订了编号为5213210099的《担保协议》，约定鉴于被担保人弘益（香港）集团有限公司与中国工商银行（澳门）股份有限公司于2013年11月4日签署了总金额为1亿美元的三年期贷款合同，弘益公司申请招行深圳分行为被担保人开立金额为118510000元的保函/备用信用证（以下简称保函），协议第1.1.1条约定：弘益公司在账号为7559205131800XXXX的保证金帐户内存入103933347.95元保证金，作为委托人履行本协议项下各项义务的质押担保，以备受益人索赔时偿付；协议第3.1条约定：委托人在此授权保证人，当受益人按照保函规定向保证人索赔时，保证人不需通知或征得委托人同意，有权直接从委托人的保证金帐户或其他存款户内划款或委托其他金融机构扣划委托人存款（在保证金或其他存款帐户内资金与支付币种不同时，保证人不需通知或征得委托人同意，有权迳行办理购汇手续）向受益人支付。若扣划委托人帐户内的存款不足以偿付时，委托人保证在收到保证人的通知后三个工作日内将不足金额全部汇入保证人指定的帐户，以备偿付。第3.3条约定：当发生垫款时，保证人有权按中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率×150的标准收取违约金；第7条约定：如发生争议，协商无法解决时，可向保证人住所地人民法院起诉。2013年11月5日，ＸＸ向招行深圳分行出具了《不可撤销反担保书》，称鉴于招行深圳分行与弘益公司于2013年11月5日签订了编号为5213210099的《担保协议》，贵行据此同意就弘益（香港）集团有限公司借款向中国工商银行（澳门）股份有限公司出具备用信用证，本反担保人承诺就招行深圳分行为委托人向受益人支付的垫款本金及利息、罚息、复息等承担无条件的不可撤销的连带保证责任，亦对委托人在《担保协议》项下的其他义务承担连带保证责任；反担保范围：委托人根据《担保协议》应向招行深圳分行支付的一切款项，包括但不限于承担保函项下担保责任而为委托人向受益人支付的垫款本金及利息、罚息、复息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费）及委托人依据《担保协议》应向招行深圳分行支付的担保费等相关费用；本担保人放弃要求招行深圳分行先行向其他担保方追索或先行处分抵、质押物（无论该抵押、质押物是委托人提供还是其他当事人提供）之权利，招行深圳分行有权自主选择先处分抵押物或先行向本反担保人进行追索，招行深圳分行有权采取认为适当的方式，包括但不限于传真、邮寄、专人送达、在公众媒体上公告等方式对本反担保人进行催收；保证责任为自本担保书生效之日起至招行深圳分行在《保函》项下实际发生垫款后两年。
2013年11月11日，招行深圳分行出具《保证金确认书》，确认弘益公司7559205131800XXXX帐户款项（金额为103933347.95元）为保函保证金，保证金类型为定期保证金，保证金起息日为2013年11月11日，到期日为2016年11月11日，利率为4.25%。
2013年11月11日，招行深圳分行开立了以中国工商银行（澳门）股份有限公司为受益人的金额为118510000元的不可撤销信用证（编号：755LG1300099），用以确保义务的履行，包括但不限于由于借款人弘益公司经中国工商银行（澳门）股份有限公司授信可获得贷款后，应付给中国工商银行（澳门）股份有限公司的本金、利息、费用和不定期其他款项。招行深圳分行承诺收到中国工商银行（澳门）股份有限公司经过验证的SWIFT索偿电文后，将于5个工作日内向其支付索偿金额，到期日为2016年11月11日，生效地为开证银行柜台。
2015年1月19日，中国工商银行（澳门）股份有限公司向招行深圳分行提出索赔，索偿金额：截至2015年1月18日，本金18390000美元及利息94942.26美元，推迟付款每日应计利息为1396.21美元，应于付款日当天按中国工商银行（澳门）股份有限公司提出的汇率以人民币等同金额进行支付。2015年1月20日，招行深圳分行向中国工商银行（澳门）股份有限公司支付114975782.11元。
招行赤湾支行主张，因中国工商银行（澳门）股份有限公司索赔时弘益公司已失联多日，且其住所地无人办公，存在重大信用风险，招行赤湾支行于2015年1月20日作出《对外付款/承兑通知书》，要求弘益公司于2015年1月23日前来办理付款手续，若未于上述日期办理以上手续，将视同弘益公司同意付款，并自行对外付款。招行赤湾支行为此提交了照片，证明2015年1月弘益公司住所地无人办公。
招行赤湾支行主张弘益公司7559205131800XXXX帐户的本金金额为103933347.95元的款项为保证金，并非定期存款。弘益公司为证明招行深圳分行曾同意按三年期存款利率上浮10%计算利息，该款并为定期存款，向原审法院提交了《人民币对公存款利率申请审批表》、招行深圳分行电脑信息打印件，《人民币对公存款利率申请审批表》载明的内容为：“此次客户拟在我行叙做人民币保证金质押开立融资性保函业务，保函金额为11851万元，保证金本金为103933347.95元，期限三年……拟同意给予客户保证金存款利率为三年期挂牌利率上浮10%，存期三年。”招行深圳分行电脑信息打印件显示，弘益公司本金金额为103933347.95元的款项利率为4.675%。招行赤湾支行对该两份证据的真实性、合法性予以确认，但认为因涉案保函受益人向招行深圳分行申请赔付，保证金在帐户中的存入时间未达到三年，故审批的存款利率并不适用，招行深圳分行按照保证金在帐户中的存入时间确定适用的利率。
招行赤湾支行一审诉讼请求为：1、弘益公司向招行赤湾支行偿还编号为5213210099的《担保协议》项下的垫款7289530.88元及相应的违约金【违约金=垫款本金7289530，88元×垫款日（即2015年1月20日）适用的与实际垫款天数同档期的中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率（年利率）÷360x150%×实际垫款天数，暂计至2015年1月20日（合该日）尚未偿还的违约金金额为1700.89元，应计至全部垫款本金及违约金实际偿还完毕之日止】；2、ＸＸ对弘益公司所欠招行赤湾支行的以上第1项债务承担连带保证；3、由弘益公司与ＸＸ承担本案项下的案件受理费、保全费。
原审法院审理认为，本案的争议焦点在于：一、招行赤湾支行是否具有诉讼主体资格；二、弘益公司于2013年11月11日存入75592051318000019的帐户的103933347.95元款项是保证金还是定期存款；三、招行赤湾支行与弘益公司签订的《担保协议》是否合法、有效。
关于第一个争议焦点，虽然弘益公司是向招行深圳分行申请开立信用证，但因招行赤湾支行与招行深圳分行均是招商银行股份有限公司的分支机构，均非独立的法人，在招行深圳分行接收弘益公司的申请后，由招行赤湾支行与弘益公司签订了书面的《担保协议》，协议签订后，根据招行内部规定，由招行深圳分行开具信用证的并垫款，但不构成对招行赤湾支行是《担保协议》的合同主体的否定，故招行赤湾支行有权依据《担保协议》提起本案诉讼。
关于第二个争议焦点，关于弘益公司于2013年11月11日存入7559205131800XXXX帐户的本金为103933347.95元款项的性质，招行赤湾支行主张该款为保证金，弘益公司及ＸＸ主张该笔款为定期存款，该院认为，根据以下事实：1、招行赤湾支行与弘益公司在《担保协议》第1.1.1条约定：“在保证人处开立保证金帐户，存入金额为103933347.95元的保证金，作为委托人履行本协议项下各项义务的质押担保，以备受益人索赔时偿付”，即招行赤湾支行与弘益公司约定由弘益公司向保证金帐户存入103933347.95元作为保证金，协议中并没能出现“定期存单”的字眼。2、招行赤湾支行于2013年11月11日出具了《保证金确认书》，载明：保证金帐号为7559205131800XXXX，保证金类型为定期保证金，保证金性质为保函保证金，金额为103933347.95元，即招行赤湾支行曾书面确认该笔款为保证金。3、根据国务院《储蓄管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”弘益公司及ＸＸ主张该笔款为定期存款，但并没有证据证实招行赤湾支行就该笔款开具过存单或者存折。4、弘益公司提交的《人民币对公存款利率申请审批表》的审批内容为“此次客户拟在我行叙做人民币保证金质押开立融次性保函业务，保函金额为11851万元，保证金本金为103933347.95元，期限三年……拟同意给予客户保证金存款利率为三年期挂牌利率上浮10%，存期三年。”从该文字表述看，招行赤湾支行拟同意按照人民银行同期三年期存款利率上浮10%的标准对该笔款计算利息，但招行深圳分行同意三年期存款利率上浮10%的标准计算利息并不能改变该笔款为保证金的性质。在弘益公司的该笔存款未存足三年的情况下，招行赤湾支行按该笔款项在7559205131800XXXX帐户中实际存入时间来确定适用的存款利率并计算利息并无不当，故弘益公司辩称其系招行深圳分行及招行赤湾支行违规操作导致其受损没有事实依据，该抗辩意见，该院不予采纳。综上，认定弘益公司于2013年11月11日存入7559205131800XXXX的帐户的本金金额为103933347.95元的款项为保证金，并非定期存款。
关于第三个争议焦点，弘益公司辩称，《担保协议》第3条违反了法律法规的规定，且加重了弘益公司的责任，排除了其主要权利，属于无效条款，该条款系弘益公司授权招行深圳分行直接扣划其帐户款项用于偿还给受益人，以避免被担保人弘益（香港）集团有限公司不按时还款的违约行为产生的更大损失，从而避免招行深圳分行产生更大数额的垫款而向弘益公司追偿的违约金金额的增加，即该条款实为维护弘益公司的权益的条款，并没有加重弘益公司的责任。因弘益公司7559205131800XXXX的帐户的本金金额为103933347.95元的款项为保证金，弘益公司以保证金质押给招行深圳分行，并非以定期存单质押，故双方约定招行深圳分行有权扣划保证金并不违反法律、行政法规的强制性规定。综上，该院认定涉案《担保协议》合法、有效，对双方当事人具有约束力。
弘益公司辩称，招行赤湾支行及招行深圳分行并未向中国工商银行（澳门）股份有限公司还款，因招行赤湾支行提供了中国工商银行（澳门）股份有限公司出具的索赔通知、系统扣款记录、履约付款电文，该证据形成了完整的证据链，在弘益公司没有相反证据的情况下，该院对上述证据予以采信，认定招行赤湾支行已向中国工商银行（澳门）股份有限公司支付了114975782.11元。扣除弘益公司保证金帐户的本息107686251.23元，实际为弘益公司垫款7289530.88元，弘益公司及ＸＸ在招行赤湾支行垫款后未偿还垫款金额，故招行赤湾支行要求弘益公司偿还该款并按协议约定的标准即在中国人民银行同期同档次贷款利率基础上上浮50%支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。弘益公司辩称其无人经营是因为法定代表人应国家有关单位要求协助调查，对此，弘益公司作为独立的法人，无论其法定代表人是否被要求协助调查，均不影响弘益公司作为独立的法人履行合同义务，故弘益公司称其法定代表人被调查系不可抗力的抗辩意见，该院不予采纳。
ＸＸ自愿出具《反担保书》，为弘益公司在《担保协议》项下的债务承担连带清偿责任，故招行赤湾支行要求ＸＸ对弘益公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。被告ＸＸ承担保证责任后，有权向弘益公司追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十八条，《储蓄管理条例》第三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、弘益公司应于判决生效之日起十日内向招行赤湾支行偿还7289530.88元及并支付违约金（违约金自2015年1月20日起按中国人民银行同期同档次贷款利率上浮50%计算至实际清偿之日）；二、ＸＸ对弘益公司的上述债务承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向弘益公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费62827元，保全费5000元，共计67827元，由弘益公司、ＸＸ负担。
上诉人弘益公司及ＸＸ不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）深南法民二初字第233号判决第一项和第二项；二、由招行赤湾支行承担本案一、二审诉讼费。理由是一审判决适应法律错误，实体处理不当，并且给弘益公司造成了巨大损失。1、弘益公司是按照开证行的要求，是以存入的三年期定期存款103933347.95元作为保证金进行质押担保。存款到期日为2016年11月11日，双方约定的该定期存款的年利率为4.675%。2、招行深圳分行及招行赤湾支行在担保协议中通过格式条款约定在定期存款还没有到期的情况下，招行深圳分行有权将质押的定期存款提前兑现并划扣，违反了相关法律规定，加重了弘益公司的责任，排除了弘益公司的主要权利，应属于无效条款，对双方不具有法律约束力。而且招行深圳分行的划扣行为直接导致了弘益公司巨大的损失。根据《单位定期存单质押贷款管理规定》第十八条规定：“质押期间，除法律另有规定外，任何人不得擅自动用质押款项”。第二十五条规定：“贷款期限先于质押的单位定期存单期限届满，借款人未履行其债务的，贷款人可以继续保管定期单，在存单期限届满时兑现用于抵偿贷款本息。”也就是说，即使贷款期限先到期，借款人、债务人，贷款人也不得直接将质押的存单直接兑现，而必须要等到定期存单期限届满才能兑现用于偿还贷款本息。当然，在存单到期日后于借款到期日的，贷款人可继续保管质押存单，在存单到期日兑现以实现质权。同时，《中华人民共和国担保法》第七十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零二条，均有相同或类似的规定。在本案中招行深圳分行及招行赤湾支行作为专业的金融机构出现违反常识性的错误，违反法律规定，擅自将弘益公司出质的定期存款提前兑现，才是导致出现所谓的差额或损失的真正原因。3、即使从风险角度考虑，招行深圳分行及招行赤湾支行也完全没有必要将质押的定期存款提前兑现。在弘益公司发生违约事件后，招商深圳分行也完全可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，依照法定的方式、程序享有优先受偿权，完全没必要违法提前兑现质押的定期存款。
被上诉人招行赤湾支行未提交书面答辩状，二审口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，弘益公司及ＸＸ的上诉缺乏事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
一、弘益公司是以保证金提供质押担保，而非以定期存单提供质押担保，保证金质押担保是以保证金出质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，保证金质押属于动产质押，而定期存单质押担保是以定期存单对应的财产性权利出质，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条的规定，这属于权利质押，前者向质权人交付的是金钱，后者向质权人交付的是定期存单，而本案是以保证金出质，而非定期存单。双方在担保协议中也约定由弘益公司向保证金帐户存入103933347.95元作为保证金，该协议中并没有出现定期存单的字眼。根据弘益公司出具的保证金确认书载明，保证金类型为定期保证金。
二、双方在担保协议第三条关于在弘益公司违约的情况下，招行深圳分行可以直接划扣保证金的约定，没有相关法律对此作出禁止性规定，属于当事人自治范畴，应以双方约定为准，且该约定也有相关司法判例予以支持，另外该约定实际上维护了弘益公司的权益。
本院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为金融借款及担保合同纠纷。弘益公司及ＸＸ上诉主张弘益公司为开立信用证而存入7559205131800XXXX帐户的保证金103933347.95元款项的性质为三年期定期存款质押担保，招行深圳分行以偿还信用证垫款为由，在该定期存款尚未到期的情况下，擅自划扣该存款本息抵扣垫款，且以低于双方约定的利息标准计算利息，少算了利息。首先，虽然双方关于该保证金账户存款性质属于信用证开证保证金还是三年定期存款存在争议，但一审认定为保证金而非定期存款，论证清晰，理由充分，本院予以赞同。其次，招行深圳分行与弘益公司在开立信用证《担保协议》中明确约定，当招行深圳分行发生信用证对外垫款时，不需通知或征得弘益公司同意，有权直接从其保证金账户或其他存款账户内划款或委托其他金融机构扣划弘益公司的存款。弘益公司及ＸＸ上诉称该约定属于格式合同，因违反相关法律规定而无效，理由不成立。因为该存款本来就是为对外开立信用证提供担保而特定化的账户，招行深圳分行对外垫款的情况下，从债权人权利保全的角度约定直接划扣保证金具有合同约定的依据，也合理合法。再次，双方虽然约定了保证金账户存款利率标准，但该利率标准远低于双方约定的招行深圳分行对外信用证垫款的利率标准，也就是说，招行深圳分行提前划扣行为实际可以降低弘益公司的损失，维护了客户利益。最后，在提前划扣的情况下，招行深圳分行按照其智能计息标准计算利息，发生了利差2，050，763.74元。对此，本院认为，双方没有约定提前划扣时是否继续按照此前约定的利率标准计算利息，但是招行深圳分行的《人民币对公存款利率申请审批表》的审批内容显示其同意给予弘益公司保证金存款利率为三年期挂牌利率上浮10%，即年利率4.67%标准计息的前提是存期三年。因弘益公司的原因该保证金未存满三年，弘益公司因偿还信用证垫款而被招行深圳分行提前划扣属于提前支取，根据《中华人民共和国储蓄管理条例》第二十四条及二十九条的规定，适用活期存款利息。招行深圳分行采用智能计息方式，即该存款时间超过一年的部分按照一年期存款利率标准计算，实际上充分考虑到了弘益公司的利益。综上所述，弘益公司和ＸＸ的上诉请求，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币62827元，由广东弘益投资有限公司和ＸＸ共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 王 畅
代理审判员 谢 文 清
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 姚晓静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。