浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终124号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高伟，男，1983年10月8日出生，汉族，初中文化，浙江蓝邦资产管理有限公司实际管理人，户籍地明光市。2005年5月因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金1000元。因本案于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）王有德，男，1960年8月22日出生，汉族，高中文化，浙江蓝邦资产管理有限公司实际控制人，户籍地淳安县。因本案于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人谷建忠，浙江德名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王传美，曾用名王高祥，男，1969年4月25日出生，汉族，初中文化，曾任浙江蓝邦资产管理有限公司法定代表人，户籍地淳安县。2010年7月因赌博被罚款500元。因本案于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，同年3月12日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人高伟、王有德、王传美犯集资诈骗罪一案，于2016年1月21日作出（2015）杭下刑初字第684号刑事判决。被告人高伟、王有德、王传美均不服，分别提出上诉。本院于2016年4月14日作出（2016）浙01刑终177号刑事裁定，以原判认定的事实不清为由，撤销原判、发回重审。杭州市下城区人民法院另行组成合议庭经重新审理了此案，于2016年12月30日作出（2016）浙0103刑初287号刑事判决。被告人高伟、王有德、王传美均不服，再次分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月，被告人王有德因其经营的安徽歙县歙州画家村投资置业有限公司资金链断裂（房产及土地使用权已于2013年被法院查封），明知无偿还能力，仍伙同被告人高伟、王蕃富（已判刑）等人高利借款筹建浙江蓝邦资产管理有限公司（以下简称“蓝邦公司”），在杭州市下城区朝晖路168号钛合国际A座24楼设置营业场地，以投资王有德经营的歙县歙州画家村投资置业有限公司为由，采用虚构债权并转让、承诺给付高额回报的方式骗取社会不特定的公众前来投资。其中，高伟伙同王蕃富等人共同筹建蓝邦公司、招募业务员、招揽客户、虚构债权、管理公司资金及日常事务。
被告人王传美明知王有德成立公司系为向公众集资，仍应王有德之邀担任蓝邦公司法定代表人、受高伟指使开设多个银行账户用于管理蓝邦公司所吸纳的资金。王传美还开通、接收账户资金变动短信并向王有德汇报资金进出情况。后因高伟将部分集资款取走，王传美与高伟、王有德产生矛盾，于2014年12月16日冻结了其名下用于管理蓝邦公司资金的银行账户。至此，蓝邦公司共非法集资人民币（以下币种同）670余万元。此后，王传美在王有德、高伟同意支付其20万元报酬、不再担任法定代表人后，明知蓝邦公司的集资款未用于生产经营，仍将其前述冻结的银行账户解冻，将银行账户内的220余万元交给王有德、高伟继续使用，其中转入王传美、王某1、项某个人账户共计70余万元，分别用于向王传美支付报酬、归还高利贷借款等。
至案发，高伟、王有德等共向130余名集资参与人非法集资799万余元，返还本息356万余元，上述资金均未用于安徽歙县歙州画家村投资置业有限公司项目等生产经营活动，造成集资款共计443.5万元不能返还。
综上，被告人高伟、王有德集资诈骗数额共计443.5万元；被告人王传美集资诈骗数额共计70余万元，非法吸收公众存款数额共计450余万元。案发后，公安机关从王传美处扣押华为手机1部。
原审法院认为，被告人高伟、王有德、王传美以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中高伟、王有德的数额特别巨大，王传美的数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人王传美向社会不特定人员吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且均系共同犯罪。王传美一人犯二罪，应实行并罚。在共同犯罪中，高伟、王有德起主要作用，系主犯；王传美起到次要作用，系从犯，予以减轻处罚。王传美归案后能如实供述主要的犯罪事实，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第四条第二款第（一）项、第三款、第五条第一款、第三款之规定判决：（一）被告人高伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金250000元；（二）被告人王有德犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金150000元；（三）被告人王传美犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金100000元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金150000元；（四）未随案移送的犯罪工具华为牌手机1部，作为犯罪工具予以没收上缴国库，继续追缴被告人高伟、王有德、王传美未退赔的违法所得443.5万元，按比例发还各被害人。
被告人高伟上诉称，王有德未向其告知相关地产项目的实际情况；其不是蓝邦公司的实际控制人，所有行为均系按照王有德的指示；其未私吞转入其个人银行账户的资金，请求二审依法予以改判。
被告人王有德上诉提出，其没有参与蓝邦公司的筹建、非法集资活动，没有从蓝邦公司获利，请求二审改判无罪。其辩护人提出，原判据以定罪量刑的事实尚未查清，判决所依据的事实没有达到排除合理怀疑的定罪标准；原判依据王有德所经营的画家村项目被法院查封后寻求集资便推定王有德具有非法占有目的，不符合客观事实、缺乏法律依据；原判尚未查清蓝邦公司非法集资的资金去向，综上请求二审法院查明事实并依法判处。
被告人王传美上诉提出，其没有非法占有集资款的目的，其“解冻”的银行账户内的资金均已返还给了集资参与人，请求二审以非法吸收公款罪一罪对其定罪量刑。
经审理查明，原判认定被告人高伟、王有德集资诈骗及被告人王传美集资诈骗、非法吸收公款的事实，有求某、李某、汪某、祝某、吴某1、宋某1、俞某、吴某2、王某2、张某1、任某、金某、吴某3、董某1、董某2、詹某、章某、黄某1、宫某、胡某、于某、宋某2、陈某、叶某、钱某等集资参与人的陈述，证人肖某、黄某2、邓某3、张某2、王某1、王某3的证言及辨认笔录，歙州画家村投资置业有限公司税务登记证、私营企业基本注册信息查询单、变更信息、安徽省黄山市中级人民法院执行裁定书、安徽省歙县人民法院民事裁定书、安徽歙县歙州画家村照片，蓝邦公司基本信息及变更记录、蓝邦公司宣传资料、承诺书，蓝邦公司合同专用章、财务专用章、骑缝章照片，蓝邦资产债权管理与咨询服务合同、债权转让协议、债权分配列表、收款确认书、回购承诺书，蓝邦公司收款汇总表、客户回款汇总表、POS机签购单、财务凭证，银行卡交易明细及短信提示，蓝邦公司业务支出、办公费用明细表、工资、提成明细表、代垫款明细，到案经过、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书，以及三名被告人和非同案共犯王蕃富的供述等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于高伟、王有德参与非法集资的行为。归案后，高伟、王有德虽然互称对方为蓝邦公司及集资款的实际控制人，但对于共同协商成立蓝邦公司进行非法集资的事实，二名被告人的供述内容一致；二名被告人作为蓝邦公司实际管理人和实际控制人的事实，在案均有充分的证据予以证实。其中：（1）根据三名被告人及王蕃富的供述、蓝邦公司相关工作人员的证言及从工商部门调取的书证所反映的蓝邦公司的基本情况，蓝邦公司系由高伟负责筹建并具体管理运营，高伟对于蓝邦公司的成立、非法集资模式的确定及非法集资活动的开展均起关键的作用。高伟、王有德相互一致的供述内容及相关书证还证明，高伟负责蓝邦公司的非法集资活动，王有德承诺高伟至少获取非法集资款16%的提成，且高伟已按该比例支取了部分集资款的提成。高伟对其所参与的上述非法集资行为和提成情况亦有供述在案。（2）在蓝邦公司成立和非法集资过程中，王有德以自己的名义借高利贷作为蓝邦公司成立的资金，分别以高额薪酬安排王传美、王某1担任公司的股东和法定代表人，并通过王传美个人的银行账户接收集资款和掌握公司的资金情况、安排邓某3担任公司的出纳。王有德还以蓝邦公司的非法集资款归还高利贷借款、个人债务及其他支出。对于蓝邦公司的非法集资活动及上述人事安排，王有德曾供述其知道蓝邦公司向老百姓非法集资，因其不是蓝邦公司的法定代表人和股东，故认为自己没有责任就不管了，该供述证明王有德不仅明知蓝邦公司从事非法集资活动，还通过安排王传美、王某1等任公司的挂名股东和法定代表人以规避法律风险、逃避法律责任。蓝邦公司会计证人黄某2的证言还证明，王有德曾于2014年12月中旬到蓝邦公司给员工开会，声称其才是公司的老板并提出再搞一个债权。综上，高伟、王有德等为非法集资结伙成立蓝邦公司，高伟参与筹建蓝邦公司、具体组织实施非法集资活动，系蓝邦公司的实际管理人；王有德系蓝邦公司的出资人、筹建人及非法集资款约定的使用人，并通过人事安排等形式参与非法集资活动，亦系蓝邦公司的实际控制人。高伟为了分得高额的集资款提成，参与非法集资的行为积极主动，其关于所有行为均受王有德指使的上诉理由与事实不符；王有德关于其未参与蓝邦公司筹建、未参与非法集资的上诉理由亦与事实不符，均不能成立。
2.关于以非法占有为目的的认定。根据刑法及相关司法解释的规定，使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还的，依法可以认定为“以非法占有为目的”。本案中：（1）王有德供称将其画家村项目的股权放在蓝邦公司用于融资、高伟称将王有德的画家村项目通过债权分割的形式转让给投资人；蓝邦资产债权管理与咨询服务合同、债权转让协议、债权分配列表、收款确认书、回购承诺书等书证证明，蓝邦公司通过转让公司法定代表人王传美对王有德的1000万元债权的方式进行非法集资，集资款进入王传美个人的银行账户。而根据安徽省黄山市中级人民法院执行裁定书、安徽省歙县人民法院民事裁定书、工商税务查询信息及王有德的相关供述，王有德的画家村房产项目主要通过负债的形式开发，资金链在通过蓝邦公司进行非法集资之前已断裂、项目资产已被法院查封，以转让画家村项目权益的形式进行集资客观上无法实现。事实上，王有德的歙州画家村投资置业有限公司根本未与蓝邦公司签署融资协议，高伟、王有德亦未曾将画家村项目的权益转移至蓝邦公司或者王传美名下。因此，高伟、王有德为了各自的利益，虚构蓝邦公司对王有德的安徽歙州画家村投资项目享有债权的事实，并通过转让上述虚假债权的方式向公众非法集资，依法应认定为“使用诈骗方法非法集资”。（2）根据蓝邦公司的各类资金支出明细、银行交易明细、财务人员黄某2和邓某2的证言及三名被告人的供述，蓝邦公司的非法集资款未用于画家村项目或者其他生产经营活动。据上述证据，本案集资款分别被用于蓝邦公司开展非法集资活动、偿还王有德所借的高利贷及个人债务、高伟的高额提成、王传美及其他涉案人员的支出等，客观上造成了部分集资款不能返还的后果。综合前述二个方面的事实，高伟、王有德为非法集资而成立蓝邦公司，虚构蓝邦公司拥有所谓画家村项目的债权、以转让虚假债权的诈骗方法向不特定的公众非法集资，集资款未用于生产经营活动，致使集资款不能返还，依法可以认定具有非法占有目的。（3）在案证据证实，王传美在参与蓝邦公司非法集资活动期间，曾担任蓝邦公司的法定代表人并以其名下的银行账户接收和管理非法集资款。其间，王传美在明知蓝邦公司的非法集资款未用于生产经营、可能无法向集资参与人偿还集资款后，先将其名下用于吸收非法集资款的二张银行卡挂失、“冻结”非法集资款226万余元，然后以获取高额报酬的名义分得集资款、不再担任蓝邦公司法定代表人作为“解冻”资金的条件；在上述要求得到满足后，王传美将前述二张银行卡及非法集资款交由高伟、王有德处置。鉴于上述事实，应认定王传美该部分非法集资行为主观上具有非法占有目的，对该部分非法集资行为所涉集资款应以集资诈骗罪定罪处罚。综上，三名被告人及王有德的辩护人针对本案事实及法律适用提出的异议，均不予采纳。
3.关于王传美集资诈骗的数额。根据刑法及相关司法解释的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除；行为人为实施集资诈骗活动而支付的各类费用，不予扣除。本案中，高伟、王有德获得王传美名下的二张银行卡后，继续用于吸纳和存储集资款，其中部分资金用于归还集资参与人。鉴于王传美离开蓝邦公司后，不再继续参与非法集资活动，故应按前述二张银行卡内“解冻”资金中未归还集资参与人的数额认定其集资诈骗的数额。涉案银行卡的交易明细、蓝邦公司的资金支出明细相互印证证实，在新的集资款进入上述二张银行卡之前，分别有14万元以“法人公司转让权益”的名义转给王传美、41.5万元转入户名为项某的银行账户以归还高利贷借款、20万元转入蓝邦公司挂名股东及接任法定代表人的王某1银行账户，另有10万元取现后用途不明。原判据此将其中资金去向明确且未用于归还集资参与人的70余万元认定为王传美集资诈骗的数额，事实和法律依据充分。王传美关于其“解冻”的银行账户内的资金均已返还给了集资参与人的上诉理由与事实不符，其对集资诈骗犯罪数额提出的异议不能成立。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人高伟、王有德、王传美及王有德的辩护人各自提出的改判请求，本院均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）高伟、王有德、王传美的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年三月二十日
书 记 员 陆勋潮