广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1690号
上诉人（原审被告）：戴绍伟，男，1985年9月23日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人（原审被告）：广东省水利水电建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区龙口西路***号天隆花苑*楼。
法定代表人：潘达荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林育展，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张耀洲，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董汝龙，男，1971年7月16日出生，汉族，住广东省增城市。
委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。
原审被告：林发兰，男，1974年9月16日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人广东省水利水电建设有限公司（以下简称水利水电公司）、戴绍伟因与被上诉人董汝龙、原审被告林发兰建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人戴绍伟、水利水电公司的委托诉讼代理人林育展、被上诉人董汝龙及其委托诉讼代理人徐载龙、原审被告林发兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴绍伟上诉称：1、撤销一审判决，改判为驳回董汝龙的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由董汝龙、林发兰共同负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案应按实际竣工量76794.17立方米进行结算。一审法院在关于董汝龙工程款计算问题中讲到：根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“关于当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，发包方南雄市水利建设工程建设管理中心土方填筑工程量为114246.06立方米系按图纸核定的。但戴绍伟与水利水电公司系按实际竣工量76794.17立方米进行结算，若以114246.06立方米进行结算，戴绍伟不做还好，做了此工程反而亏本，并且林发兰与董汝龙签订的协议也约定按76794.17立方米进行结算。综上，请求二审法院撤销一审判决。
水利水电公司辩称，对戴绍伟的上诉请求没有意见。
董汝龙辩称，董汝龙认为一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。戴绍伟上诉所称没有事实依据，也不符合事实。且戴绍伟上诉所称如果以114246.06立方米计算，戴绍伟会亏本，更没有事实。戴绍伟所陈述的没有事实依据，请二审法院驳回上诉。
林发兰述称，戴绍伟说的7万多方的内容是不属实的，没有事实依据。一审判决正确，应予维持。
水利水电公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回董汝龙要求水利水电公司向其支付工程款的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由董汝龙负担。事实与理由：一、水利水电公司和董汝龙都向一审法院提交了水利水电公司和戴绍伟签订的《南山水综合治理工程土堤土方填筑合作协议》（以下简称《合作协议》）作为证据。该《合作协议》第三条约定“工程量计取：按实际填筑土方量计取，甲方南雄市南山水综合治理工程项目部于清理河道过程可利用的土料不在计量之中，计取由双方管理人员进行确认”，已证实水利水电公司发包给戴绍伟施工的工程，是在自然方量及机械台方（可利用土料填筑层）的基础上进行的土方填筑，印证水利水电公司第4至第12项证据证实案外人完成机械台方施工的内容。但是，一审法院采信该《合作协议》作为定案证据后，却在判决书中隐匿上述第三条合同条款内容，并借此否定水利水电公司聘请案外人施工完成机械台方的事实，刻意使证据的基本案件事实背离定案证据的证明内容。二、本案没有任何证据可以证实董汝龙的施工已经征得水利水电公司同意。一审法院单凭其查明董汝龙有参与涉案土方工程的施工而认定水利水电公司“同意”董汝龙施工的裁判结论，是将水利水电公司与戴绍伟之间的分包合同关系，与戴绍伟转包给董汝龙的施工合同关系混为一谈，抹杀了不同法律关系之中的责任区分。而且，即使董汝龙参与了涉案土方填筑工序的施工，其在本案中也只是次承包人或实际施工人，一审法院将董汝龙认定为水利水电公司的“承包人”，并在水利水电公司和董汝龙之间适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，是以偷换概念的方式滥用法律条款。三、机械台方与土方填筑都是取土堆高堤坝的工序，相互之间无需以竣工验收为过渡。因而，水利水电公司在机械台方施工完毕后，先后与戴绍伟共同确认土方填筑的高层起点和终点，不受“建设工程竣工验收条件必须完善材料的要求”的阻却，符合契约自由的基本原则。但是，一审法院在水利水电公司依照《合作协议》的约定与戴绍伟核计具体工程量、足额支付其工程款的事实得到戴绍伟当庭确认之后，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定而拒不适用，也拒不理会水利水电公司提出本案是董汝龙在戴绍伟足额收取工程款后进行虚假诉讼的抗辩，单凭董汝龙的口头异议，就否定案外人为水利水电公司完成机械台方施工的一系列书面证据，肆意否定水利水电公司与戴绍伟业已达成的合同内容。其判令水利水电公司负担合同以外的义务，无疑是让水利水电公司承担了签约时不能预料的风险，践踏了水利水电公司的契约自由权利。综上，一审法院裁判立场不公，所作判决认定事实错误，适用法律不当，变相鼓励了董汝龙进行虚假诉讼的积极性，让法律丧失公信力。请求二审法院对此予以高度重视，并在查明案件事实真相后，依法驳回董汝龙的无理诉讼请求，以维护社会经济秩序合法、有序地正常运转。
董汝龙辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。关于水利水电公司的上诉请求，其在一审、二审中多次提出董汝龙存在虚假诉讼问题，请求法院查明整个案件的事实。董汝龙是本案涉案工程的实际施工方，这一点是可以具体查清的。戴绍伟承包了水利水电公司的项目，林发兰是知道的，因此非常容易查清董汝龙是否属于虚假诉讼。关于水利水电公司所称，董汝龙与水利水电公司没有合同关系，不能适用法律和合同约定的问题。本案是因为戴绍伟怠于行使其应有的权利，或者根本不行使其权利，侵害了实际施工人董汝龙的权利。实际施工人有权代替戴绍伟行使权利。对于戴绍伟承包的工程，属于招投标的工程，其工程款的支付是财政部门去支付的，需要配套的材料证据予以支持才能予以发放。一审的时候董汝龙也申请了法院调取相关的证据。本案事实比较简单，董汝龙是实际施工人，而且完成了一审法院认定的工程量，共11万多立方米。由于在一审的时候因为水利部门的原因没有调取到证据，因此二审期间申请调取。对于实际施工量，庭后董汝龙会补充相关证据证明董汝龙的实际施工量是114246.06立方米。水利水电公司在能够提供相关证据的情况下，没有提供证据来否认董汝龙的实际工程量，对于其在一审期间提交的证据，仅仅是戴绍伟一人所签名确认的一些材料，并不符合事实。因为戴绍伟并没有实际施工，完全就是坐收中介费，董汝龙根据合同取得董汝龙应得的部分。关于水利水电公司所称工程量的记取，一审没有予以确认，董汝龙认为工程量的记取是按照填取土方量记取，本案实际土方量是114246.06立方米，一审法院确认该事实，董汝龙认为是符合事实的。综上，由于戴绍伟怠于行使权利，董汝龙根据法律规定有权向水利水电公司主张相关权利，请求二审法院维持一审判决。
戴绍伟辩称，对水利水电公司的上诉请求没有意见。一、一审法院认定事实错误，本案应按实际竣工量76794.17立方米进行结算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签字等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程款发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，发包方南雄市水利建设工程建设管理中心土方填筑工程量为114246.06立方米系按图纸核定的。但戴绍伟与水利水电公司系按实际竣工量76794.17立方米进行结算，若以114246.06立方米进行结算，戴绍伟不做还好，做了此工程反而亏本，并且林发兰与董汝龙签订的协议也约定按76794.17立方米进行结算。
林发兰述称，水利水电公司认为林发兰与董汝龙的合同是虚假的，是水利水电公司没有了解情况。戴绍伟委托林发兰管理涉案项目，是戴绍伟与林发兰签订的委托书，林发兰才跟董汝龙签的合同。林发兰与戴绍伟是有4个人一起合作的，董汝龙相信林发兰才与林发兰签合同。
董汝龙向一审法院起诉请求:判决戴绍伟、林发兰、水利水电公司共同支付剩余工程款人民币410000元整。
一审法院查明的事实：2013年12月，南雄市水利建设工程建设管理中心公开招标南雄市南山水综合治理工程施工项目，水利水电公司中标该工程项目。之后，水利水电公司与戴绍伟签订《合作协议》，约定土方工程由戴绍伟负责施工。戴绍伟于2014年8月8日委托林发兰办理南雄市湖口镇新湖村委会南山水综合治理工程土堤土方填筑工程的有关业务的相关手续。同日，董汝龙与林发兰签订《南山水综合治理工程土堤土方填筑协议书》，约定土方工程由董汝龙负责施工，土方单价为9元/立方米，工程量计取按项目部与林发兰方结算方量计取。之后，董汝龙按协议书约定施工，现该工程已竣工。发包方南雄市水利建设工程建设管理中心核定土方填筑工程量为114246.06立方米。董汝龙承认已收取工程款580000元。现董汝龙、戴绍伟、林发兰和水利水电公司对董汝龙实际施工量存在争议，董汝龙要求按实际填方量110000立方米结算，戴绍伟和水利水电公司认为应按76794.17立方米填方量结算。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、董汝龙与林发兰签订《南山水综合治理工程土堤土方填筑协议书》承包涉案工程并进行实际施工合同效力问题；二、董汝龙所应得的工程价应当以76794.17立方米工程量计算还是应当以114246.05立方米工程量计算的问题。关于合同效力问题：董汝龙与林发兰签订《南山水综合治理工程土堤土方填筑协议书》承包涉案工程并进行实际施工合同效力问题；由于董汝龙自身不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该份协议书为无效合同。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但董汝龙的劳动已经物化在涉案工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，董汝龙理应获得相应的工程款。关于董汝龙工程款计算问题：涉案工程由董汝龙承包实际施工而完成，这是不争的事实。庭审中，水利水电公司及戴绍伟均认为该工程原先就已有部分高层，董汝龙是在此高层的基础上进行施工填筑，但未提供相关证据证明其自称的原先自有高层（自然方量），由于本案双方当事人对本案工程量存在争议，而对于水利水电公司提供的测量数据等证据，董汝龙认为没有测量人的签名，并且戴绍伟对水利水电公司的证据也发表了质证意见：“每次的数据都有给施工人员”，结合建设工程竣工验收条件必须完善材料的要求，水利水电公司提供的测量数据与事实不符，其认为董汝龙所完成的工程方量仅为76794.17立方米，该院不予采信。董汝龙认为水利水电公司确认的工程量与实际施工量不符，要求按照实际施工量确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。发包方南雄市水利建设工程建设管理中心核定土方填筑工程量为114246.06立方米，该院予以确认。董汝龙请求按实际施工量114246.06立方米结算，理由充分，应予支持。董汝龙起诉时承认已收工程款580000元，董汝龙与林发兰签订的协议书约定，9元/立方米，董汝龙剩余工程款为448214.5元，现董汝龙主张410000元工程款，未超出剩余工程款，该院予以准允。本案中，戴绍伟与林发兰之间系委托代理关系，林发兰系涉案工程的受托人，其以林发兰的名义在戴绍伟授权下与董汝龙签订协议，故戴绍伟对外应承担相应的民事责任，董汝龙请求林发兰承担民事责任没有法律依据。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，于2016年8月31日作出（2016）粤0282民初字241号民事判决：一、戴绍伟、广东水利水电建设有限公司应于判决发生法律效力之日起1个月内支付董汝龙工程款410000元。二、驳回董汝龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由戴绍伟、广东水利水电建设有限公司共同负担。
本院二审期间，董汝龙向本院提交了以下证据：一、工程价款结算签证表，共6张，其中最后一张是一审法院调取的，拟证明董汝龙完成了工程量的时间及实际证明董汝龙完成的工程量是114246.06立方米。二、业主方与水利水电公司签订的《南雄市南山水综合治理工程施工合同》，拟证明水利水电公司签订的合同书，根据合同内容，付款周期是按月计算，付款也是按月计算的，这个时间段董汝龙的工作量，可以体现出进场到施工完成的事实。水利水电公司做的是其他项目，不是董汝龙承接的土方项目。水利水电公司对上诉证据的质证意见如下：一、董汝龙出示证据的方式与法律要求是有出入的，希望二审法院依法处理。二、对该证据的关联性有意见，董汝龙在举证证明当中偷换了一个概念，董汝龙把回填土层这块内容在质证中直接否定了，把回填土层当成自己的施工量，这是存有争议和误差的地方。水利水电公司对于回填土层的利用是有约定的，因此董汝龙说统计的土层全部是由其完成的，实质是把水利水电公司聘请机械完成的部分当成了其自己完成的工程量。退一万步讲，董汝龙和林发兰签订的协议书，当中约定的取料填筑，这份协议书里面的第7条的1.1款和1.4款，反映填筑要求与施压是有区别的。因为董汝龙使用的土料是亚黏土，与水利水电公司土料要求不一样，水利水电公司实际要求的是可利用土层。水利水电公司与戴绍伟签订的合作协议内容要求填筑的土层可以反映出两者间是有明显区别的，在刨除可利用土料之外，戴绍伟应当取料的工作，与亚黏土是有不同的。戴绍伟对上诉证据表示没有意见，但是应该按照戴绍伟和水利水电公司签订的合同按实际方量记取结算。林发兰认可董汝龙提交的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董汝龙所提交的证据仅能证实该工程中的堤防机械土方回填压实项目的工程总量为114246.06立方米，不能充分证实董汝龙所施工的工程量即为114246.06立方米。
对于一审查明的事实本院予以确认。本院补充查明：水利水电公司（甲方）与戴绍伟（乙方）签订的《合作协议》第三条内容为：“工程量计取：按实际填筑土方量计取，甲方于清理河道过程可利用的土料不在计量之中，计取由双方管理人员参与进行确认。碾压甲方利用土料收取1.00元/m3费用。”林发兰（甲方）与董汝龙（乙方）签订的《南山水综合治理工程土堤土方填筑协议书》第三条内容为：“工程量计取：按项目部与甲方结算方量计取。”2016年3月17日，戴绍伟出具一份《收据》，内容为：“今收到南雄市南山水综合治理工程项目部交来河堤土方填筑款合计76794.17（本院注：立方米）×14（本院注：元/立方）=1075118元整，已结清。”
本院认为,本案是建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、水利水电公司应否承担向董汝龙支付工程款的责任。二、董汝龙实际施工的工程量及应得的工程款数额。
一、关于水利水电公司应否承担向董汝龙支付工程款的责任的问题。本案中，水利水电公司中标南雄市南山水综合治理工程项目后，与戴绍伟签订《合作协议》，将上述工程项目中的土方工程分包给戴绍伟。此后戴绍伟委托林发兰办理该工程有关业务的相关手续，林发兰再与董汝龙签订《南山水综合治理工程土堤土方填筑协议书》，将土方工程转包给董汝龙。在此过程中，水利水电公司并未直接与董汝龙形成合同关系。根据合同相对性的原则，董汝龙所施工的工程款应向其合同相对方主张，其要求水利水电公司承担支付工程款的责任，没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决水利水电公司承担支付工程款给董汝龙的责任不当，本院予以纠正。
二、关于董汝龙实际施工的工程量及应得的工程款数额的问题。戴绍伟、林发兰对于董汝龙为涉案工程的实际施工人均没有异议，对此，本院予以确认。对于施工的工程量及工程款的问题，双方存在争议，水利水电公司、戴绍伟认为董汝龙实际的施工工程量为76794.17立方米，董汝龙则认为其实际施工工程量为业主方测量的114246.06立方米。从本案所涉的两份合同内容分析，首先，水利水电公司（甲方）与戴绍伟（乙方）签订的《合作协议》第三条内容为：“工程量计取：按实际填筑土方量计取，甲方于清理河道过程可利用的土料不在计量之中，计取由双方管理人员参与进行确认。碾压甲方利用土料收取1.00元/m3费用。”该合同内容显示在水利水电公司与戴绍伟签订《合作协议》之前，水利水电公司已经清理过河道，且存在可利用的土料，该可利用的土料不计算在戴绍伟填筑的土方量之中。其次，林发兰（甲方）与董汝龙（乙方）签订的《南山水综合治理工程土堤土方填筑协议书》第三条内容为：“工程量计取：按项目部与甲方结算方量计取。”由于林发兰是作为戴绍伟的委托代理人与董汝龙签订协议，该协议中的甲方的权利义务应由戴绍伟享有与承担。即董汝龙的工程量应以项目部（水利水电公司）与戴绍伟结算的工程量计算。再次，2016年3月17日，戴绍伟与水利水电公司结算后出具一份《收据》给水利水电公司，内容为：“今收到南雄市南山水综合治理工程项目部交来河堤土方填筑款合计76794.17（本院注：立方米）×14（本院注：元/立方）=1075118元整，已结清。”证实戴绍伟与水利水电公司实际结算的工程量是76794.17立方米。综合以上几点分析，董汝龙主张其实际施工工程量为114246.06立方米，仅有业主对整个工程量的确认，但没有董汝龙施工过程中的具体签证等书面文件确认，而戴绍伟所主张的工程量76794.17立方米有两份合同约定以及《收据》予以确认。因此，本院认为水利水电公司、戴绍伟主张董汝龙的施工工程量为76794.17立方米的证据更为充分，本院予以采信。即戴绍伟应支付给董汝龙的工程款应计算为76794.17立方米×9元/立方米=691147.53元，减去戴绍伟已经支付的580000元，戴绍伟仍应支付111147.53元给董汝龙。
综上所述，戴绍伟、水利水电公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院（2016）粤0282民初字241号民事判决第二项；
二、变更南雄市人民法院（2016）粤0282民初字241号民事判决第一项为：戴绍伟应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付董汝龙工程款111147.53元。
三、驳回董汝龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7450元，由董汝龙负担5430元，戴绍伟负担2020元。董汝龙已向一审法院预交案件受理费7450元，由一审法院退回2020元给董汝龙。戴绍伟应向一审法院交纳5430元。
二审案件受理费7450元，由董汝龙负担5430元，戴绍伟负担2020元。广东省水利水电建设有限公司已向本院预交案件受理费7450元，本院予以退还。董汝龙应向本院交纳5430元，戴绍伟应向本院交纳2020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一七年一月十八日
书 记 员 罗智健