北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）高刑终字第563号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）何寿山，男，50岁；因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年11月23日被羁押，同年12月30日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人刘鑫，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人马里，北京市盈科律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人何寿山犯合同诈骗罪一案，于二Ο一三年九月九日作出（2013）二中刑初字第205号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人何寿山不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何寿山，审阅了辩护人刘鑫、马里提交的书面辩护意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：
一、2005年10月，被告人何寿山伙同唐×（另案处理）以北京大地恒通经贸有限公司（以下简称大地恒通公司）名义，虚构该公司外销”SDS计算机数据保护系统”的事实，采取委托北京首都创业贸易有限公司（以下简称首创公司）代理出口，并签订《购销合同》的方式，骗取首创公司支付货款共计人民币（以下币种均为人民币）1018.2万元，用于大地恒通公司归还欠款及何寿山个人使用等用途。
2006年4月，何寿山在首创公司的催讨下退还该公司50万元。2007年9月，何寿山在该公司报案后先后共退还78万元。
一审法院认定上述事实的证据有：证人辛×、宋×1、李×1、刘×1、宋×2、唐×、王×1、周×1、彭×1、周×2、翁×、吕×、贾×、彭×2的证言，相关工商行政管理局提供的大地恒通公司、北京广兴达经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、江苏银大科技有限公司的注册档案资料、广州南沙经济技术开发区广兴达经贸有限公司，首创公司提供的企业法人营业执照，海关进出口货物收发货人报关注册登记证书、进出口企业资格证书等复印件，购销合同复印件、合同传真件，中国农业银行总行营业部出具的函件和担保书的复印件、《关于首创公司在该行办理出口信用证业务流程的情况说明》及该信用证业务材料的复制件，北京海关提供的货物报关单、发票、委托报关协议、航空运单复印件及证人周×2的海关出口货物报关单、航空运单、装箱单复印件等报关材料，国际刑警组织瑞典国家中心局出具的调查结果函，香港警务处出具的《协查何寿山涉嫌合同诈骗案的调查结果函》及附件，北京市公安局查询相关账户存款／汇款通知书回执，华夏银行北京德外支行提供的大地恒通公司在该支行的账户（账号尾数为1927）的对账单及相关银行承兑汇票、贴现凭证、进账单、转账支票、电汇凭证等复印件，天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）在该支行的账户（账号尾数为4827）的对账单、进账单、转账支票、电汇凭证等复印件，江苏银大科技有限公司2007年1月18日出具的情况说明、记账凭证、人民银行支付系统专用凭证复印件，三亚市国土环境资源信息中心提供的土地房屋登记卡、商品房转让申请书、商品房买卖合同、商品房买卖补充合同复印件、中国建设银行海口义龙支行提供的海口龙华力元商行在该支行的账户（账号尾数为0299）的对账单、现金支票复印件，郭×出具的情况说明，证人刘×2的证言及其提供的项目转让协议复印件，中国建设银行银川中山北街支行提供的宁夏金马产业发展有限公司在该支行的账户（账号尾数为0848）的对账单、汇入凭证复印件，证人王×2的证言及相关电子汇划划收款补充报单、进账单复印件，被告人何寿山在侦查阶段的供述等。
二、2007年7月，被告人何寿山在明知天宝公司对北京市密云县工业开发区内怡水园别墅项目不具有所有权的情况下，以该公司的名义，虚构该公司销售怡水园别墅项目的事实，采用签订《房地产销售代理合同》的方式，骗取北京瀚潮智业房地产经纪有限公司（以下简称瀚潮公司）支付的保证金60万元，用于天宝公司归还欠款等用途。
2011年5月31日，何寿山在瀚潮公司报案后，退还该公司10万元。
一审法院认定上述事实的证据有：证人李×2、刘×3、佟×、康×、潘×1、张×的证言及瀚潮公司出具的报案材料，北京市密云县人民法院（2007）密执字第1992号民事裁定书、抵债协议书、还款协议、担保协议书、公证书、执行证书等民事执行案件的材料，天宝公司房屋登记表、北京市农商行延庆支行出具的营业执照、授权委托书、房屋过户申请、国有土地使用证、房屋所有权证，工商行政管理局提供的北京东方华孵房地产开发有限公司、天宝公司注册档案资料打印件、瀚潮公司企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，瀚潮公司提供的《房地产销售代理合同》复印件、《房地产销售代理合同补充协议》、收据复印件、中国工商银行业务回单复印件，证人潘×1提供的天宝公司进账单、收据、中国民生银行电汇凭证复印件，中国民生银行北京工体北路支行提供的对公分户账对账单，被告人何寿山在侦查阶段及一审法院庭审中的供述等。
三、2009年3月，被告人何寿山在明知天宝公司对北京市密云县工业开发区内怡水园别墅项目不具有所有权的情况下，仍以该公司名义，虚构怡水园别墅项目需要继续建设及装修的事实，采用签订《建设工程施工合同》的方式，骗取泰兴市马甸建筑安装工程公司燕郊分公司（以下简称燕郊分公司）支付的保证金共计80万元。2009年6月至7月间，何寿山在燕郊分公司要求退款的情况下，先后共退还该分公司30万元。其余50万元被何寿山用于支付个人银行卡透支款等用途。
2011年11月23日，被告人何寿山被查获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人徐×1、蒋×、代×、陈×、潘×1、张×的证言，证人徐×1的公函、收据、《建设工程施工合同》、合同解除协议和燕郊分公司营业执照、组织机构代码证复印件，证人潘×1的中国建设银行存款凭条、中国光大银行储蓄还款凭条、中信银行存款回单、借款单、收据、收条、支出凭单复印件，何寿山的中国建设银行卡（卡号尾数为045433）的交易明细，公安机关出具的常住人口基本信息打印件、抓获经过、到案经过，被告人何寿山在侦查阶段的供述等。
综上，被告人何寿山参与合同诈骗3起，诈骗金额共计1078.2万元，案发后退还88万元，造成被害单位损失共计990.2万元。
一审法院认为：被告人何寿山作为大地恒通公司及天宝公司实际负责人或者法定代表人，以非法占有为目的，单独或伙同他人以上述公司名义，虚构有关公司外销产品、销售别墅项目及该别墅项目需要继续建设和装修等事实，通过与被害单位签订购销合同、房地产销售代理合同及建设工程施工合同等方式，分别骗取作为合同对方当事人的被害单位支付的货款和保证金，用于本单位还款及个人使用等用途，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。鉴于何寿山以公司名义实施犯罪，现有证据不足以证明涉案赃款大部分被何寿山、唐×等个人私分，亦不能证明相关公司是为进行违法犯罪活动而设立，或设立后以实施犯罪为主要活动，故对何寿山所犯合同诈骗罪应以单位犯罪定罪，对其应按单位直接负责的主管人员予以惩处。鉴于在起诉书指控的第一起事实中，被告人何寿山受唐×指使作案，赃款主要由唐×控制，对何寿山酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人何寿山犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；唯指控被告人何寿山所犯合同诈骗罪为个人犯罪的证据不足，根据现有证据依法认定为单位犯罪。故依法判决：被告人何寿山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币一万五千元。继续追缴被告人何寿山的违法所得，分别发还被害单位北京首都创业贸易有限公司和泰兴市马甸建筑安装工程公司燕郊分公司。
何寿山上诉提出：其只是按照唐×的指示与首创公司联系业务，没有参与唐×诈骗首创公司巨款的主观故意和行为，也没有占有涉案款项；其不明知天宝公司的怡水园别墅项目已被法院判给银行，后期银行方面人员曾口头承诺同意天宝公司回购该项目，其没有诈骗瀚潮公司、燕郊分公司的主观故意；一审判决书认定的犯罪事实不清，确认的证据相互矛盾，量刑过重。
何寿山的辩护人所提辩护意见认为：何寿山没有诈骗的主观故意，没有参与诈骗的共谋，没有实施相关诈骗行为，也没有非法占有涉案款项，一审判决认定何寿山诈骗首创公司的事实不清，证据不足；何寿山对于天宝公司不具有怡水园别墅项目的所有权并不明知，主观上没有诈骗的故意，一审判决认定其骗取瀚潮公司和燕郊分公司的证据不足。如果二审法院认定何寿山有罪，其具有如下从轻或减轻处罚情节：何寿山系初犯，在第一起事实中所起作用小于唐×，系从犯；何寿山主观目的为了公司的经营管理，其个人没有占有涉案款项；且积极向被害单位退还相关款项，使被害单位减少了一定损失；请求二审法院对何寿山从轻处罚。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，已经一审法庭质证属实，本院均予以确认。
在本院审理期间，上诉人何寿山未提交新的证据；其申请证人郭×、逄×、潘×1、吕×出庭作证，拟证明其没有诈骗的主观故意，没有占有涉案款项。上诉人何寿山的辩护人提交了中国银行的信汇凭证一份，拟证明何寿山没有占有涉案款项为张玉兰在海南购房；辩护人申请调取何寿山向郭×转账的银行卡记录，申请调取证人郭×、潘×1、逄×的证言及海南龙华力元商行2005年、2006年的银行转账明细和现金提款明细，申请调取天宝公司的公章、法人名章、财务章使用情况的书面登记记录，拟证明何寿山没有非法占有涉案款项的主观故意及行为。
经查：
上诉人何寿山的辩护人提供的书证仅证实：张玉兰于2005年4月18日向大地恒通公司汇货款215453.78元，但辩护人并未提交相关证据证明张玉兰汇款的事由以及与本案的关系，且不能佐证辩护人所提”何寿山没有诈骗的主观故意，没有占有涉案款项”之观点，故该书证与本案无关，本院不予确认。
在案的大量证人证言、书证等均系公安机关依法定程序调取的证据，已经一审法院在公开开庭审理中进行举证质证，且证据之间能够相互印证，具有合法的证明效力，足以证实上诉人何寿山将诈骗所得赃款中的数十万元支付了其个人银行卡的透支款、为前妻张玉兰支付了购房款；何寿山及其辩护人均未提出证据否定一审判决确认的前述证据，亦不能否定一审判决认定何寿山单独或伙同他人实施合同诈骗的事实，故对于何寿山及其辩护人所提上述申请，本院均不予准许。
对于上诉人、辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，本院综合评判如下：
经查，在案大量证人证言及书证足以证实：
上诉人何寿山在担任大地恒通公司负责人期间，在上级公司主要负责人唐×的指使下，积极参与并实施合同诈骗。其中，何寿山向被害单位首创公司虚构了外销货物等相关事实，负责与被害单位恰谈、组织所谓的货源，诱使对方签订相关合同，按照唐×的安排向被害单位提供外贸合同中的虚假购货方，在骗取一千余万元巨款后，又伙同唐×将赃款用于单位还债和个人使用，最终造成被害单位八百余万元的实际经济损失。显见何寿山在该起犯罪事实中起主要作用，并非从犯。
由于天宝公司未按期履行还款义务，相关债权人向法院申请强制执行，法院依法裁判并将天宝公司拥有的怡水园别墅项目的房产和土地使用权交付申请执行人办理产权过户手续，上诉人何寿山作为天宝公司的法定代表人，在明知上述事实的情况下，仍隐瞒真相，虚构公司有权销售或建设装修别墅的事实，以公司名义与瀚潮公司、燕郊分公司签订相关合同，诱使被害单位交付巨额资金后，何寿山即将赃款用于本单位还债及个人使用。
综上，何寿山为使本单位谋取非法利益，不仅具有非法占有合同对方单位财产的主观故意，也积极实施了相关合同诈骗行为，并给三个被害单位造成共计一千余万元的实际经济损失，依照我国刑法的规定，何寿山之前述行为已构成合同诈骗罪，且系单位犯罪，诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院认定何寿山犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且鉴于何寿山受唐×指使诈骗首创公司、该起赃款主要由唐×控制，已对何寿山酌予从轻处罚，原判依法所作定罪量刑之判决正确。现何寿山亦不具有法定从轻或减轻处罚之情节。何寿山及其辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，均无事实及法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人何寿山在担任大地恒通公司及天宝公司的实际负责人或者法定代表人期间，为了本单位的利益，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，单独或伙同他人以上述公司的名义，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取合同对方当事人的巨额财物，且将绝大部分赃款用于本单位偿还债务，为单位谋取不正当利益，其行为扰乱市场经济秩序，严重侵犯了被害单位的财产所有权，已构成合同诈骗罪，且系单位犯罪，诈骗数额特别巨大，给被害单位造成了重大经济损失，依法应以单位直接负责的主管人员追究何寿山的刑事责任。一审法院根据何寿山犯罪的事实，犯罪的性质和对于社会的危害程度并鉴于其具有酌予从轻处罚之情节，依法所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回何寿山的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张淑平
审 判 员 蔡云霞
代理审判员 任卫国
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 常 峥