湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第195号
上诉人（原审原告）邓安成。
委托代理人朱正新，湖南为全律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹再发。
委托代理人刘洲安，广东怡法律师事务所律师。
上诉人邓安成与上诉人曹再发合伙协议纠纷一案，双方均不服湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人邓安成的委托代理人朱正新、上诉人曹再发及其委托代理人刘洲安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月份开始，邓安成在汝城县卢阳镇下联村四组开办采砂场，雇请曹再发在砂场进行管理及设备采购，报酬为每月3000元。2013年6月4日曹再发受邓安成指派采购洗砂机，曹再发联系到暖水镇北水砂场负责人范志芳，双方讲好价格为洗砂机6.8万元，但曹再发却与范志芳密谋，去邓安成那里就说是9.2万元的洗砂机。邓安成便转账付款9.2万元给范志芳，然后曹再发与范志芳一起到汝城县建设银行取出2.4万元，这2.4万元由范志芳交给曹再发。2013年9月16日，邓安成与曹再发签订合伙办砂场协议书。2013年10月9日，邓安成与曹再发签订砂场退股协议，在明确曹再发未投入合伙资金的情况下，约定由邓安成一次性补偿曹再发辛苦费20万元，其中转账10万元，现金支付10万元。曹再发于2013年10月9日出具收条“收到由邓安成老板给本人在下联沙场退出股份一次性补偿费贰拾万元整，其中转账壹拾万元，现金壹拾万元整，收款人曹再发”。邓安成诉至法院，请求：判决曹再发返还邓安成所付“辛苦费”20万元及私吞款2.4万元，合计22.4万元，并由曹再发负担本案诉讼费及保全费。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案邓安成与曹再发签定合伙协议、退股协议，是双方的真实意思表示，合同已经生效，且按双方已经按退股协议履行完毕。也就是说曹再发虽然没有投入资金，但是邓安成对曹再发入干股的情况，参与合伙事务的管理及经营情况进行了认可，并在退股时一次性补偿曹再发20万元。邓安成未举证证实存在重大误解、受胁迫或违反法律规定等合同无效或可撤销、变更的情形，并在法定期限内行使撤销权，应自行承担举证不能的责任，邓安成要求曹再发返还退股时给付的20万元无事实和法律依据，不予支持。曹再发在受雇采购活动中，私自收受被采购方回扣2.4万元。曹再发无合法依据取得2.4万元，且严重损害了邓安成的合法权益，是不当得利，依法应当返还。邓安成要求曹再发返还2.4万元回扣款合理合法，应予支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、由被告曹再发返还原告款24，000元，此款限判决书生效后十日内一次性付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费4660元，由被告曹再发负担；财产保全费1720元，由被告曹再发负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人邓安成不服上述判决，向本院提起上诉，请求：维持原审判决第一项，改判原审判决第二项为由被上诉人返还上诉人20万元；由被上诉人负担本案一、二审案件受理费和保全费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。有充分的证据证实双方签订合伙协议后并没有履行，合伙二十多天后双方签订退股协议，上诉人因重大误解、受胁迫支付给被上诉人20万元。实际上被上诉人是受雇于上诉人，双方并非真正的合伙关系。二、被上诉人从上诉人处所得20万元没有法律依据，应当予以返还。
针对邓安成的上诉，曹再发答辩称，邓安成上诉无事实和法律依据，请求二审驳回邓安成的上诉。
上诉人曹再发亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人负担本案案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人没有拿也不可能拿一审判决认定的2.4万元。该2.4万元系范志芳说交给了上诉人，但事实并非如此。设备是被上诉人直接和范志芳买的，在现场的还有唐端才，上诉人根本没有去建设银行，且之前也不认识范志芳。二、一审审判程序违法。2015年1月28日至2月8日上诉人在汝城县拘留所，之后又转到汝城县看守所刑拘，无人身自由。一审法院偏袒被上诉人，在上诉人无法参与庭审的情况下作出错误判决。
针对曹再发的上诉，邓安成答辩称，曹再发的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回曹再发的上诉。
二审期间上诉人曹再发提交了以下证据：1、拘留通知书；2、公安行政处罚决定书；3、释放证明书，上述三项证据拟证明原审未到庭原因。4、下联砂场配变安装合同，拟证明双方从2013年7月26日系合伙关系；5、手机电话录音和通信清单，拟证明未收取2.4万元；6、申请调取汝城县公安局调解协议书，拟证明2013年6月份双方系合伙关系，合伙的财产是下联砂场。7、申请证人唐端才出庭作证，拟证明未收取2.4万元。
上诉人邓安成质证如下：证据1-3与本案无关，一审法院送达时，曹再发在拘留所，非常不配合。第二次送达时，曹再发妻子也在场。曹再发即使被限制了自由，也可以委托律师出庭，对方称一审程序违法的理由不成立。证据4与本案无关，合同当事人是曹再发与郴州市电力有限责任公司汝城工程项目部，不能证实曹再发与邓安成从2013年6月起是合伙关系。证据5的录音与对方提交的文字内容是一致的，但对合法性有异议，没有征得通话对方的同意。对关联性有异议，无法证明通话对方是范志芳，该证据也无法证明曹再发没有收取2.4万元的事实，对方答话“嗯”等，根本没有陈述是与否的意见，只是一种听到某人的话的回答，对该证据不予认可。证据6的真实性没有异议，但与本案无关，曹再发所称治安调解协议中“双方合伙开办下联砂场”不能证明双方从2013年6月份就开始合伙，也无法证明曹再发出资了多少钱。证据7，对证人出庭作证的合法性有异议，不属于新证据，如果属实，在一审开庭之前就已存在。证人陈述明显虚假，不合情理，与公安机关对范志芳、曹都德的笔录不相符合，唐端才帮忙做事，别人也不会给2.4万元。
本院对上述证据认证如下：证据1、2、3与本案实体审理无关，本院不予采信。证据4、6邓安成对其真实性未予否认，本院对该两份证据予以采信。证据5无法确定通话人是范志芳，本院不予采信。证据7证人陈述无其它证据予以佐证，本院不予采信。
本院二审查明：一、2013年6月份，邓安成在汝城县卢阳镇下联村四组开办下联砂场，雇请曹再发在砂场进行管理及设备采购，报酬为每月3000元。2013年6月4日邓安成指派曹再发采购洗砂机，曹再发联系到汝城县暖水镇北水砂场负责人范志芳，在曹再发与范志芳协商好购买事宜后，邓安成转账支付9.2万元货款给范志芳。2014年1月14日，邓安成向汝城县公安局报案，称曹再发采购洗砂机时收了2.4万元回扣费。2014年1月15日，汝城县暖水镇北水砂场老板曹都德向公安机关陈述：“谈是范志芳与曹再发谈的，付钱我不知道谁付的，范志芳告诉我入账入了6.8万元，要问他才知道。”2014年1月15日，范志芳向公安机关陈述：在收到邓安成9.2万元汇款后，范志芳应曹再发的要求将2.4万元交给曹再发，但没有写收条。一审时邓安成提交了2013年6月4日邓安成汇款9.2万元给范志芳以及范志芳取款2.4万元的银行凭条。
二、2013年9月16日，邓安成与曹再发签订《合伙协议》，合伙经营汝城县卢阳镇下联砂场。约定曹再发“负责砂场的日常生产管理和设备维修；投入建设15%的资金，占合伙比例利益分配的15%；负责砂场当地群众的矛盾解决和砂场所需当地村民征用的田土事项。”曹再发于2013年10月4日发给邓安成一条短信，内容为：“邓总因为这个沙场我也会和你同归一尽”。2013年10月9日，邓安成与曹再发签订下联砂场《退股协议》，在明确曹再发未投入合伙资金的情况下，约定由邓安成一次性补偿曹再发辛苦费20万元。曹再发于2013年10月9日出具收条：“收到由邓安成老板给本人在下联沙场退出股份一次性补偿费贰拾万元整，其中转账壹拾万元，现金壹拾万元整，收款人曹再发”。2013年10月18日，汝城县公安局治安调解协议书记载：“曹再发与邓安成因为纠纷散伙，但其中有3600元工资未结算清。为此，2013年10月18日12时许……邓安成一方人员对曹再发进行殴打……。”2014年1月14日，邓安成向汝城县公安局报案，称曹再发收了2.4万元回扣费。邓安成同时向公安机关陈述：“我与曹再发最后在电话里讨价还价后，我同意再补曹再发20万元，曹再发退股。”
2014年4月28日，邓安成诉至法院，请求：判决曹再发返还邓安成所付“辛苦费”20万元及私吞款2.4万元，合计22.4万元，并由曹再发负担本案诉讼费及保全费。
本院认为，本案争议的焦点是：一、曹再发是否应返还邓安成20万元“辛苦费”；二、曹再发是否应返还邓安成2.4万元“私吞款”。
关于焦点一。邓安成上诉称因重大误解、受胁迫支付20万元给曹再发，并提交了曹再发于2013年10月4日发给邓安成的一条短信，内容为：“邓总因为这个沙场我也会和你同归一尽”。本院认为：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。本案中，曹再发除了短信恐吓之外，邓安成并无证据证实曹再发有对其人身、财产实施实质性的胁迫行为，亦无证据证明《退股协议》有损害国家利益的情形，仅凭该短信尚不足以否定《退股协议》的效力。2、邓安成在该事件发生后一直未向公安机关报案。直到两个月后的2014年1月14日，邓安成来到汝城县公安局，仍只是就2.4万元“回扣费”报案并寻求救济。而对于该20万元，邓安成向公安机关陈述“在电话里讨价还价，我同意再补曹再发20万元”，且没有请求公安机关追回该20万元。因此，邓安成支付曹再发20万元退股金是双方协商的结果，并没有违背邓安成的真实意思表示。3、从公安机关的调解协议书中可以看出，邓安成为了3600元工资即可纠集他人殴打曹再发。现邓安成上诉称因为20万元受到了曹再发的胁迫，显然不符逻辑。综上分析，本院对邓安成称其重大误解、受到胁迫违背真实意思给付20万元“辛苦费”的上诉理由不予采纳，对其要求返还20万元的诉请不予支持。
关于焦点二。邓安成为了证明曹再发“私吞”卖货款2.4万元，提供了以下证据：范志芳的银行凭条、范志芳和曹都德在公安机关的问话笔录。上述证据中，曹都德未陈述2.4万元的去向，范志芳的银行凭条只能证明范志芳曾从银行取款2.4万元，但仅凭该凭条不能证明该2.4万元的去向。只有范志芳在公安机关的陈述直接指向曹再发“私吞”2.4万元这一待证事实，但范志芳只有单方陈述，未提供曹再发的收条予以佐证，且范志芳系本次买卖行为的收款人，与本案处理有直接利害关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，范志芳作为与本案有直接利害关系的证人，其陈述不得单独作为认定本案事实的依据。综上，本案证据不足以证明曹再发私吞了2.4万元，本院对邓安成要求曹再发返还“私吞款”2.4万元的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字265号民事判决；
二、驳回上诉人邓安成的诉讼请求。
一审案件受理费4660元，财产保全费1720元，二审案件受理费，上诉人邓安成预交4300元，上诉人曹再发预交400元，以上合计15，740元，均由上诉人邓安成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。