山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰刑一终字第78号
原公诉机关新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘龙，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年10月3日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于新泰市看守所。
辩护人杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年10月3日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，2013年10月25日被逮捕，现羁押于新泰市看守所。
辩护人刘修华，山东昌琪律师事务所律师。
原审被告人马某，中共党员，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年10月3日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审。
新泰市人民法院审理新泰市人民检察院指控原审被告人刘龙等人犯寻衅滋事罪一案，于二O一四年八月十五日作出（2014）新刑初字第218号刑事判决。宣判后，原审被告人刘龙、刘某不服，提出上诉。本院于二O一四年九月九日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月2日22时许，被告人刘龙酒后乘坐赵某的比亚迪轿车去接刘某甲，当时车上还有刁某，接上刘某甲后，刘龙与刁某因言语不和发生口角，赵某遂将车停在龙廷镇汽车站东北侧公路上，并让刘龙下车，刘龙下车后不让刁某走并与刁某相互厮打，后刘龙电话约集被告人马某、刘某及崔某甲等人，三人赶到后，马某手持双节棍与崔某甲、刘某、刘龙殴打刁某及赵某、刘某甲，致赵某、刘某甲轻微伤，刁某头部被打伤后躺在公路上，后被刘某乙（另案处理）驾驶的桑塔纳轿车碾压死亡。刁某系严重颅脑损伤合并胸部损伤死亡，符合道路交通事故伤情特征，刁某头皮裂伤、颅骨骨折均为轻伤，符合钝器打击伤特征。
2013年10月2日22时21分，被告人刘龙打电话报警，并在现场等待公安人员的到来。2013年10月3日，被告人马某被抓获归案，被告人刘某到公安机关投案途中被抓获归案。
被告人马某与被害人亲属达成协议，一次性赔偿被害人亲属经济损失200000元，取得谅解。
原审判决认定上述事实的证据如下：
（一）被害人陈述
（1）被害人赵某陈述，证实案发当天，其和刁某一块开车接上刘龙，在路上其与刘龙发生口角，并让刘龙等人下车，其和刘龙在路上相互拉扯，刁某下车后拉刘龙，刘龙抓住刁某衣服并动手打了刁某，他俩都倒在地上，刁某也打了刘龙，一会过来五六个人，其中一个拿不锈钢颜色，像棒球棍的东西，他们冲过来打其和刁某，刁某被他们打倒在地，刘龙用脚踢刁某的头后面几下，后其开车向南走并报了警。
（2）被害人刘某甲陈述，证实其与崔某甲女儿闹了矛盾，刘龙说崔某甲要找其，案发当天晚9时许，刘龙、刁某和一个开车的司机接上其，在车上刁某与刘龙发生口角，到了龙廷镇汽车站东北侧公路上的时候，司机让其和刘龙下车，刘龙搂住刁某的脖子不让刁某走并发生厮打，这时从一辆白色轿车上下来四五个人对刁某拳打脚踢，并有一人拿双节棍打刁某的头部，刁某被打的躺在路上，后来刘龙和崔某甲等人正对其殴打的时候，一辆轿车从刁某身上压了过去。
（二）证人证言
（1）证人陈某证言，证实案发当天晚上，刘龙给崔某甲打电话说和人打架了，崔某甲说了这事后，刘某和马某说赶紧过去看看。刘某开着马某的白色别克凯越轿车（车牌号鲁J×××××）载着其和马某、崔某甲、王某等人去了龙廷镇政府东边一个地方，刘某停下车与崔某甲、马某朝刘龙打架的地方过去，刘龙指了指与他打架的小伙子，马某、刘某、崔某甲过去，刘龙抓住小伙子的头发，用拳打小伙子头部，崔某甲朝小伙子的头面部打了几巴掌，小伙子和刘龙都倒在了地上，马某踹小伙子身上两脚，用双节棍打小伙子的头部和背部几下，小伙子求饶，刘某把刘龙从马路中间拉到路边，一辆黑色的轿车从北往南开过来，直接从挨打的小伙子身上开了过去，小伙子不动弹了。当时小伙子虽然挨了打，但是没有生命危险，就是光求饶躺在地上不敢起来，怕起来后又挨打。
案发第二天，公安人员找其了解案件情况询问刘某去向，其给刘某打电话告知公安正在找他，刘某说自己正在龙廷，准备去刑警队。
（2）证人王某证言，证实案发当晚，刘某开车载其和马某、陈某、崔某甲，崔某甲接到刘龙电话，说是刘龙和人家打架了，让去龙廷大道，当赶到龙廷大道时，看见刘龙和一个胖小伙子（即刁某）以及一个戴眼镜的（即赵某）在路边撑架子，马某、崔某甲、刘某过去给刘龙帮忙，刘龙和马某、刘某、崔某甲打胖小伙子和戴眼镜的，打了三四分钟，胖点的小伙子被打的躺在地上，他们围着胖点的小伙子踢，刘龙踢的厉害，戴眼镜的想把胖小伙扶起来，刘龙让戴眼镜的赶紧走，戴眼镜的就开着白色比亚迪轿车走了。一辆黑色轿车过来撞上了躺在地上的那个胖子，拖行了七八米。
（3）证人刘某丙证言，证实案发当晚，其与刘某、马某、刘龙、崔某甲、陈某、王某等人一块吃饭，吃饭时没有什么矛盾。
（4）证人于某证言，证实案发当晚，赵某开车拉着其与刘龙、刁某等人，在车上刁某和刘龙发生口角，刘龙打电话说“哥你在哪里，在龙廷等着”，到了龙廷一个叫”甲北”的地方，司机赵某让其和刘龙、刘某甲下车，接着赵某和刁某也下车，刁某和刘龙打了起来，刘龙被打倒在地，好像是接了个电话，从南边过来一辆白色轿车，下来五六个人，其只认识崔某甲，刘龙爬起来指着刁某说揍，一个瘦高个拿着双节棍砸的刁某，其他人和刘龙一块踢刁某，刘龙还用脚踢刁某头后面几下。刘龙让揍刘某甲，拿双节棍的打了刘某甲的腿和脖子二下，刘龙踢了刘某甲几下，刁某当时还躺在路中央，刘龙一方的人还让刁某向路边挪挪，刁某躺在地上向旁边挪了一米左右又躺下，这时一辆黑色轿车从刁某身上压过去，黑色轿车关了大灯没减速就跑了。
（5）证人刘某乙证言，证实2013年10月2日22时许，在龙廷镇，其驾驶黑色桑塔纳轿车（车牌号鲁J×××××）由北向南行驶，车速40公里左右，感觉车划上什么东西了，也没在意，第二天知道撞了一个人，就投案了。
（6）证人刘某丁证言，证实案发第二天，刘某给其打电话让其到大洼工地，其找到刘某后，刘某跟其讲述了自己和别人打架的事情，并表示想让其陪同去龙廷派出所投案，但自己母亲病危，想先回家探望母亲后再去投案，其随后驾车载刘某去往龙廷镇山后村刘某家中，行驶至龙廷镇初级中学路段时，发现派出所的警车，遂停车并向龙廷派出所的民警和随后赶到的刑警中队民警表明陪同刘某去龙廷派出所投案的意图。
（三）鉴定意见
（1）（新）公（刑）鉴（伤）字（2013）1417号、1416号人体损伤程度鉴定，证实赵某头皮挫伤为轻微伤，刘某甲头皮挫伤、右耳廓损伤为轻微伤。
（2）（新）公（刑）鉴（尸）字（2013）13号尸体检验鉴定报告附尸检照片一宗，证实刁某系严重颅脑损伤合并胸部损伤死亡，符合道路交通事故伤情特征。刁某头皮裂伤边缘不整齐，局部伴有挫伤，符合钝器打击伤特征，刁某头皮裂伤、颅骨骨折为轻伤。
（四）勘验检查、提取笔录
（1）现场勘查笔录，证实现场方位、尸体位置、车辆及地面划痕的情况。
（2）提取笔录及照片，证实公安人员在陈某的办公室提取到一根马某涉案使用的双节棍。
（五）书证
（1）接受刑事案件登记表，证实2013年10月2日22时2分，赵某报案称在龙廷村北公路上刘龙等人殴打刁某。22时21分刘龙打110电话报警。
（2）立案决定书，证实2013年10月3日，新泰市公安局对刘龙寻衅滋事一案立案侦查。
（3）户籍证明，证实三被告人的身份。
（4）协议书及谅解书，证实马某已经赔偿刁某亲属20万元，刁某亲属自愿放弃追究马某的责任。
（5）行政处罚决定书一份，证实2013年6月24日，刘龙因盗窃被新泰市公安局行政拘留五日。
（6）说明一份，证实2013年10月3日7时许，公安人员带领刘龙抓捕刘某途中，在赵家桥附近路上，刘龙发现刘某坐在刘富勇的车上往龙廷镇方向行驶，公安人员遂跟踪该车并通知龙廷派出所在龙廷镇中学附近截停该车，将刘某抓获，刘某称其欲往龙廷派出所投案自首。
（7）发破案经过一份，证实马某于2013年10月3日被新泰市公安局抓获归案。
（六）被告人供述和辩解
（1）被告人刘龙供述和辩解，证实酒后其乘坐赵某的轿车，与同车的刁某发生口角，到了龙廷镇公路上，赵某让其下车，下车后其和刁某动手打架，随后刘某、马某、崔某甲赶到现场也一块动手打刁某，很快一辆车过来撞了刁某后逃跑了，其打电话报警，民警和“120”到来后，其被带到派出所。
（2）被告人马某供述和辩解，证实案发当晚，刘龙给崔某甲打电话说与人打架了，其与刘某、崔某甲等五人开车到了龙廷镇政府东边丁字路口，看到刘龙与刁某正在撑架子，其就用双节棍砸刁某，刁某双手抱着头，后来被人拉开，其走时刁某还没倒，刘龙和崔某甲用脚踹，其和刘某、崔某甲都动手打来。
（3）被告人刘某供述和辩解，证实案发当天，其开着马某的别克轿车送马某等人，崔某甲接到刘龙电话后让其开车到龙廷汽车站东边拐弯的地方，看见刘龙和一个小伙子（即刁某）互相用拳头打对方，其下车后打了另外一个人（赵某），马某还拿着双节棍。刘龙和刁某打的拉不开，其感觉在路中间打架不安全，就让他们到路边上去，当时刘龙和刁某都躺在地上，其把刘龙拉到路西边，往北走了20米时听到嘭一声，旁边有人说撞人了。
（4）同案犯崔某甲供述和辩解，证实案发当晚，其接到刘龙电话，说刘龙在龙廷和人打架了，让赶紧去看看，刘某开着车载着其和马某等人赶到龙廷镇大街北面的公路上，马某、刘某、刘龙都动手打了刁某，马某还用双节棍打，刁某被打的躺在马路上，被经过的轿车轧了的事实。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘龙、马某、刘某等人在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控成立，应予以支持。在共同犯罪中，被告人刘龙、马某起主要作用，系主犯。被告人刘某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人刘龙协助公安人员抓获被告人刘某，系立功，可依法从轻处罚。被告人马某积极赔偿被害人亲属经济损失，取得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人刘龙有期徒刑四年；判处被告人马某有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人刘某有期徒刑二年零六个月。
宣判后，原审被告人刘龙以“一审法院认定罪名不当，具有自首情节”为由，提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人刘某以“存在自首情节，有立功表现，量刑畸重”为由，提出上诉。其辩护人提出尽最大努力赔偿被害人家属，建议适用缓刑，其他意见同原审被告人一致。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明：本案在二审期间，上诉人刘某亲属与被害人刁某亲属达成民事调解协议，被害人亲属对刘某表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
民事调解协议书一份，证实上诉人刘某近亲属一次性赔偿给被害人刁某近亲属80000元整，被害人近亲属对上诉人刘某的行为表示谅解。
本院认为，上诉人刘龙、刘某及原审被告人马某等人因琐事在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。关于上诉人刘龙及其辩护人提出“一审法院认定罪名不当，具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人刘龙因偶发矛盾纠集原审被告人马某等人在公共场所随意殴打他人，证人陈某、王某等证人证言，马某、刘某等同案犯的供述与辩解，均能印证其犯罪行为，刘龙案发后虽主动打电话报警，并在现场等待，但到案后未如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘某及其辩护人提出“存在自首情节，有立功表现”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人刘某案发后在去公安机关投案途中被抓获，但到案后未能如实供述殴打刁某的犯罪事实，依法不构成自首，经查没有证据证实其存在立功情节，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于本案在二审期间，刘某与被害人亲属方达成赔偿协议，被害人亲属方对刘某的行为表示谅解，刘某具有悔罪态度，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2014）新刑初字第218号刑事判决的对被告人刘龙、马某的定性及量刑部分，维持对刘某的定性部分；
二、撤销新泰市人民法院（2014）新刑初字第218号刑事判决的对被告人刘某的量刑部分；
三、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文生
审 判 员 赵 宇
代理审判员 高 颖
二〇一四年十月十三日
书 记 员 杨 勇