贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1440号
上诉人（原审原告）：张朋，男，汉族，1980年11月22日生，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审被告）：宋元涛，男，土家族，1969年12月13日生，贵州德江人，住所地贵州省德江县。
被上诉人（原审被告）：贵州金正大诺泰尔化学有限公司，住所地贵州省瓮安县。
法定代表人：解玉洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑××该公司员工。
上诉人张朋因与被上诉人宋元涛、贵州金正大诺泰尔化学有限公司（以下简称贵州金正大公司）租赁合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
张朋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、涉案诉讼费全部由上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清、证据不足，适用法律不当。本案中升立牌塔机在2012年9月6日启用（该台塔机租赁费用已结算），长丰牌塔机在2012年12月6日被上诉人正式使用塔机，截至上诉人诉讼之日已达41个月有余，但被上诉人一直未依约履行支付原告塔机租赁费用的义务，上诉人的塔机现仍旧停留在贵州金正大公司的施工工地，上诉人至今还没接到被上诉人宋元涛的停机书面通知，但被上诉人持续使用塔机；2、上诉人出租给被上诉人宋元涛使用的塔机在签订合同时候完全相识，一样模板，所以一审便将两份合同合二为一，认为双方仅签订一份合同，再按照被上诉人宋元涛单方陈述便把被上诉人宋元涛给付上诉人升立牌塔机的租赁费用计算为长丰牌塔机的租赁费用，重复计算，且连合同约定的进出场费用都没有计算，损害了上诉人的合法权益；3、一审在计算本案租赁费用起始时间时候，听取被上诉人一方的虚假陈述便以2013年11月7日被告贵州金正大公司出具“项目建设工程联络单”要求承建单位都匀市第二建筑工程公司于2013年11月10日将施工场所内的建筑材料，工具清理拆除，被告通知原告张朋到现场拆除塔机，“视为”知道塔机清场时间为由，将塔机租用时间计算至该日，属认定事实明显错误。根据原、被告双方签订的《塔机租赁合同》第三条第五款约定以承租方停机书面通知为准，被上诉人在庭审中也没有提交证据证明其已经履行“书面通知”的义务，至于被上诉人贵州金正大公司于2013年11月7日出具的联络单要求清理的仅仅是塔机的零部件，其通知是要求上诉人修复塔机的，而不是要求将塔机拆除；4、本案应定性为建设工程施工合同纠纷，一审应将贵州金正大公司以及都匀市第二建筑工程有限公司列为被告。合同履行等适用的法律应依据《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，贵州金正大公司属于发包人，将该工程发包至都匀市第二建筑工程公司，又将该工程转包给宋元涛，上诉人提供的塔机在贵州金正大公司工地使用，对贵州金正大公司的工地实施建设，实际上该租赁合同纠纷属于建设工程施工合同纠纷。被上诉人宋元涛属于转承包人，贵州金正大公司属于发包人，都匀市第二建筑工程有限公司属于承包人，截至庭审之日，贵州金正大公司仍旧认可上诉人在其工地施工的事实。综合本案，被上诉人应支付拖欠上诉人长丰牌塔机的工程款自2012年12月6日起至被告付清租赁费用和返还租赁的塔机之日止；5、即便本案不属于建设工程施工合同纠纷而属于租赁合同纠纷，上诉人依据双方的合同约定其诉请也应得到支持，因为双方当事人签订的塔机租赁合同符合合同成立的要件，被上诉人在2012年12月6日正式使用塔机，截至上诉人诉讼之日已达41个月有余，被上诉人一直是持续使用着租赁物。合同中约定租赁费每月7000元，进出费用35000元由被上诉人承担。被上诉人已经构成了违约，应至少支付拖欠上诉人的工程款322000元，上诉人甚至可以主张相应违约金。综上，请求二审支持上诉人的上诉主张。
被上诉人宋元涛、贵州金正大公司二审均未作书面答辩。
原审原告张朋向一审法院提起诉讼请求：判决二被告连带支付拖欠原告自2012年12月6日起至诉讼之日止的工程款32.2万元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告宋元涛与都匀市第二建筑工程公司瓮安工业园区金正大项目部签订《贵州金正大生态工程有限公司厂区工程劳务清包合同》，合同约定都匀市第二建筑工程公司瓮安工业园区金正大项目部将被告贵州金正大公司的磷酸铵镁造粒厂房及综合过滤厂房劳务清包给被告宋元涛。2012年9月16日,原告张朋与被告宋元涛签订《塔机租赁合同》，约定由被告宋元涛租赁原告张朋塔机到被告贵州金正大公司施工,合同约定塔机租金为7000元/月。2013年10月3日，被告宋元涛通过银行转账5万元给原告张朋。2012年12月6日塔机进场施工，2013年11月1日，贵州金正大公司土建项目组出具《项目建设工程联络单》，要求承建单位都匀市第二建筑工程公司于2013年11月8日退出施工现场。2013年11月7日，贵州金正大公司土建项目组出具《项目建设工程联络单》，要求承建单位都匀市第二建筑工程公司于2013年11月10日将施工场所内的建筑材料、工具（含塔吊、搅拌机）清理拆除。被告宋元涛电话通知原告张朋到场，要求清场，双方发生矛盾，原告报警。现原告起诉至法院要求二被告支付拖欠的塔机费租赁用。一审法院认为：原告张朋与被告宋元涛签订的《塔机租赁合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，予以认可。庭审中，原告主张其与被告宋元涛一共签订过两份《塔机租赁合同》，被告宋元涛辩称其与原告张朋只签订过一份合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因原、被告双方均未举证证明双方共签订了几份合同且被告认可租用长丰牌塔机的事实，因此认定本案争议合同为长丰牌塔机租赁合同。2013年11月7日，被告贵州金正大公司土建项目组出具《项目建设工程联络单》，要求承建单位都匀市第二建筑工程公司于2013年11月10日将施工场所内的建筑材料、工具（含塔吊、搅拌机）清理拆除，被告通知原告张朋到场拆除塔机，原告张朋到场，视为其知道塔机清场时间，塔机租用时间计算至该日止，原告在明知贵州金正大公司要求清场的情况下仍不拆除塔机清场，由此产生的扩大损失由原告自行承担，故租赁塔机的费用为7000元/月×（11个月+4天/30天）=77933.33元（四舍五入）；2013年10月3日，被告宋元涛转账5万元给原告张朋，原告认可收到该笔款项，但主张该笔款是被告宋元涛租用升立牌塔机的租金，而不是租用长丰牌塔机的租金，因原告未举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告承担举证不能的不利后果，本案被告宋元涛差欠原告长丰牌塔机租赁费77933.33元50000元=27933.33元；原告主张贵州金正大公司为工程的发包方，因此也应承担赔偿责任，根据合同相对性原则，被告贵州金正大公司不是本案争议的相对人，因此不应承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告宋元涛于判决生效之日起十日内支付拖欠原告张朋的塔机租赁费用二万七千九百三十三点三三元；二、驳回原告张朋的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取人民币3065元，原告已预交，由原告张朋承担2816元，被告宋元涛承担249元，与前述款项一并给付原告。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：上诉人与被上诉人宋元涛双方签订的《塔机租赁合同》约定塔机进出场费35000元。
本院认为：上诉人与被上诉人宋元涛协商一致后签订《塔机租赁合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，合同对双方当事具有法律约束力。合同签订后，上诉人依约向被上诉人宋元涛提供了租赁的塔机，期间，被上诉人宋元涛也向上诉人支付了50000元的租赁费。本案上诉人提供塔机的时间是2012年12月6日，2013年11月7日被上诉人贵州金正大公司通知案外人都匀市第二建筑工程有限责任公司及被上诉人宋元涛退场，并因此而产生纠纷，一审以上诉人知晓退场通知，认定上诉人与被上诉人宋元涛之间的租赁期至2013年11月7日止符合本案的客观事实，根据《中华人民共和合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的不得就扩大的损失在求赔偿”的规定，上诉人在2013年11月7知晓被上诉人贵州金正大公司清理退场通知后未退场，因此而产生的损失属法律规定的放任损失扩大的情形，一审据此判决不予支持上诉人主张2013年11月7日后的损失于法有据。故上诉人主张应按被上诉人交付塔机之日止计算租赁费的理由不成立。
本案中，上诉人主张与被上诉人宋元涛之间存在二份《塔机租赁合同》约定的租赁费，被上诉人宋元涛所支付的50000元租赁费系另一份《塔机租赁合同》的事实，但上诉人未提交相关的证据证实双方存在二份合同的约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应对此承担举证不能的后果，一审依据查明的事实，认定被上诉人宋元涛支付的50000元系本案争议的《塔机租赁合同》约定的租赁费并无不当。但本案上诉人与被上诉人宋元涛在《塔机租赁合同》中约定有塔机进出费35000元，一审对此不予认定不当，本院予以纠正，因此，被上诉人应当依据双方的合同约定履行支付塔机进出场费35000元的义务，故上诉人主张被上诉人应当承担塔机进出场费的理由符合双方的约定，本院予以确认。另外，关于本案法律关系的性质问题，本案上诉人提起诉讼主张权利的主要证据为《塔机租赁合同》，一审以租赁合同纠纷确定本案的法律关系并无不当，故上诉人主张本案系建设工程施工合同，由被上诉人贵州金正大公司一并承担责任的理由无事实和法律依据。
综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人张朋的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销瓮安县人民法院（2016）黔2725民初2622号民事判决；
二、被上诉人宋元涛于本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠上诉人张朋的塔机租赁费用二万七千九百三十三元三角三分（27933.33元），塔机进出场费三万五千元（35000元），二项合计六万二千九百三十三元三角三分（62933.33元）；
二、驳回上诉人张朋的其余诉讼请求。
如义务人在判决确定的期限内未履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取3065元，上诉人张朋承担2316元，被上诉人宋元涛承担749元；二审案件受理费498元，上诉人张朋承担300元，被上诉人宋元涛承担198元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 王 锦
审判员 刘国红
二〇一六年十一月十五日
书记员 杨 墨