杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑再字第4号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
原审被告人张群，河北省xxx人，农民，户籍地xxx。曾于2006年10月17日因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月；于2008年12月8日因犯诈骗罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑六年六个月，2013年3月8日刑满释放。因本案于2013年8月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。在浙江省女子监狱服刑，现解回关押于杭州市看守所。
辩护人李丽，浙江文颂律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院指控原审被告人张群犯诈骗罪一案，本院于2014年1月14日作出（2014）杭下刑初字第3号刑事判决。该判决发生法律效力后，杭州市人民检察院以原判认定犯罪事实错误、适用法律错误，量刑不当为由，于2014年11月12日向杭州市中级人民法院提起抗诉。杭州市中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）浙杭刑抗字第11号再审决定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月20日、2月12日公开开庭审理了本案，杭州市下城区人民检察院指派检察员杨琴、代理检察员方一青出庭履行职务，原审被告人张群及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人李丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年7月12日17时许，被告人张群在杭州市下城区杭州大厦b2楼pinko专柜，冒充店员帮助被害人童某挑选服装，以代为临时保管为名，骗取被害人童某随身携带的黑色普拉达女式挎包一只，嗣后趁被害人童某在试衣间换穿衣服之机，迅速逃离现场。所骗黑色普拉达女式挎包，经鉴定价值人民币14195元，包内有法兰克·穆勒（franckmuller）牌女式手表一只、白色苹果5代手机一只（经鉴定，价值人民币4128元）、咖啡色梵地牌卡包一只、银行卡数张、奔驰汽车钥匙等物品。当日18时许，被告人张群将苹果5代手机销赃至下城区武林路448号t-
world苹果专卖店，得款人民币2000余元。同年8月4日，被告人张群将法兰克•穆勒（franckmuller）牌手表销赃至北京市太阳宫珠宝交易中心，得款人民币14000元。
同年7月13日13时许，被告人张群在杭州市下城区银泰商厦武林店4楼衣索专柜，采用上述手段，骗得被害人朱某的黑色单肩背包一只、白色塑料袋一只。黑色单肩包内有现金人民币2000元，黑色苹果4代手机一只（经鉴定，价值人民币1547元）、钱包、卡包、银行卡、汽车钥匙等物。白色塑料袋内有1991牌鞋子两双（案发当日购买，价格人民币2013元），boobbibrown化妆品一套（案发当日购买，价格人民币1720元）。当日14时许，被告人张群将苹果4代手机销赃至杭州市拱墅区莫干山路1679号好易购手机卖场，得款人民币800元。
同年8月5日下午，被告人张群被公安机关抓获归案。
案发后，涉案的普拉达挎包、法兰克·穆勒（franckmuller）牌手表、苹果5代手机、苹果4代手机已追回并发还被害人。
原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人张群的供述及辨认笔录、被害人童某、朱某的陈述，证人张某甲、刘某、孙某、郭某、张某乙、林某等人的证言，辨认笔录，扣押、调取、发还物品清单、赃物照片、情况说明、抓获经过、户籍证明、刑事判决书，价格鉴定意见书，监控录像等证据等证据证实。
原审认为，被告人张群以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张群系累犯，应当从重处罚。被告人张群归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。涉案财物部分已被追回，并发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张群犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元。二、继续追缴被告人张群未退赔的违法所得。
杭州市人民检察院抗诉称：原判认定犯罪事实错误、适用法律错误，致量刑不当。理由：一、原判认定的犯罪数额错误，应为11万余元。（1）涉案赃物法兰克穆勒手表有被害人童某陈述及手表实物、编号证书、购买凭证等证据，可以认定该表价值人民币76000余元，原判以销赃价14000元予以认定错误；（2）涉案奔驰轿车钥匙、福克斯轿车钥匙重置价13430余元未计入犯罪数额。二、原判认定罪名错误，原审被告人张群的行为应认定为盗窃罪。原判认为“以代为临时保管为名，骗取……”与在案事实与证据不符，本案不存在被害人主动交付或被告人代为保管的事实，原审被告人张群趁被害人疏于管理、不注意之机自行取走财物，后在被害不知情的情况下，携财物逃离，符合盗窃罪的构成特征。三、原审认定盗窃数额和罪名错误，致量刑明显不当。被告人盗窃数额巨大，应处三年以上有期徒刑并处罚金。
出庭检察员认为，原审被告人张群行为已构成盗窃罪，盗窃数额以当庭出示的证据证明为5万余元。请求法院依法判决。
原审被告人张群辩解其行为是诈骗罪，对指控的犯罪事实无意见，数额以鉴定为准。
辩护人提出本案被害人误以为原审被告人张群是店内工作人员，将财物主动交付给原审被告人张群保管，因此符合诈骗罪构成要件。原审被告人张群主动认罪，悔罪表现明显，可以从轻处罚。浙江银泰百货有限公司销售小票不能证明就是被害人朱某当时购买的物品。
经再审查明，原审认定原审被告人张群销赃事实、公安机关抓获原审被告人张群及追回赃物情况，有证人孙某、郭某、张某乙、林某等人的证言，辨认笔录，扣押、调取、发还物品清单、赃物照片、抓获经过等证据证实。原审被告人张群所作供述与上述证据相吻合，再审予以确认。
再审另查明，原判认定原审被告人张群以代为临时保管为名，骗取被害人财物，与事实和证据不符。2013年7月12日17时许，原审被告人张群在杭州市下城区杭州大厦b2楼pinko专柜，佯装帮助被害人童某挑选服装，趁被害人童某在试衣间换穿衣服，窃得被害人童某的黑色普拉达女式挎包（价值人民币14195元）一只后逃离现场。该包内有法兰克.穆勒（franckmuller）牌女式手表（价值人民币22000元）一只、白色苹果5代手机一只（价值人民币4128元）、咖啡色梵地牌卡包一只、银行卡数张、奔驰汽车钥匙（价值人民币3434元）等物品。同年7月13日13时许，原审被告人张群在杭州市下城区银泰商厦武林店4楼衣索专柜，采用上述手段，窃取被害人朱某的黑色单肩背包一只、白色塑料袋一只。黑色单肩包内有现金人民币2000元，黑色苹果4代手机一只（价值人民币1547元）、钱包、卡包、银行卡、福克斯汽车钥匙（价值人民币444元）等物。白色塑料袋内有1991牌鞋子两双（价值人民币2013元）、bobbibrown化妆品一套（价值人民币1720元）。
综上，原审被告人张群盗窃财物共计价值人民币51481元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人童某的陈述及辨认笔录，证明2013年7月12日下午，其在杭州大厦pinko专柜看衣服，原审被告人张群帮其挑选衣服，其误以为张群是店里设计师，其在试衣间试衣时，张群将其拎包拿出试衣间，出来时发现张群已携包离开现场。其被窃黑色prada挎包一只，包内有iphone5手机一只、法兰克穆勒手表一只（香港购买）、咖啡色樊地牌卡包一个、几张银行卡、奔驰车钥匙等物。
2、被害人朱某的陈述及辨认笔录，证明2013年7月13日，其在武林银泰四楼衣索柜台看衣服，原审被告人张群帮其挑选衣服，其误以为张群是店内服务员，其在试衣间试衣服，张群将其挎包和购买的鞋子等物拿出试衣间，其出来后发现原审被告人携带其物品离开现场。包内有iphone4手机一只、银行卡、身份证，现金1000多元，两双新买1991牌子的单鞋及化妆品、福克斯轿车钥匙等物。福克斯轿车钥匙重置价1430元。
3、原审被告人张群的供述与辩解及辨认笔录：证明其于2013年7月12日、13日分别在杭州大厦pinko专柜、武林银泰四楼衣索（espresso）专柜，帮助被害人挑选衣服，趁被害人在试衣间试衣服之际，携带被害人财物逃离现场。在杭州大厦拿了一名女顾客普拉达牌包，内有白色苹果5手机、棕色表带女士手表一只、深色皮质卡包、几张银行卡、奔驰车钥匙等物。在武林银泰拿了一名女顾客黑色背包和白色袋子，内有苹果4手机一只、白色手机充电宝一个、汽车钥匙、房门钥匙、钱包内有人民币2000元、身份证和银行卡、两双鞋、一些化妆品。苹果5代手机销赃2200元，手表销赃14000元，苹果4代手机销赃800元、普拉达包留下自用，其余财物均已丢弃。
4、证人张某甲（杭州大厦pinko专柜营业员）的证言及辩认笔录：证明2013年7月12日下午14时许，其在店内上班，发现穿红色上衣的原审被告人张群在帮一名顾客挑衣服，其以为是该顾客朋友。后其发现原审被告人手持顾客的prada手提包，在顾客进入试衣间之后离开。
5、证人刘某（银泰百货衣索专柜店员）的证言及辨认笔录，证明2013年7月13日中午，顾客朱小姐到其店内看衣服，原审被告人张群紧随朱小姐，并帮其试穿，其误以为是朱小姐朋友。后在朱小姐试穿衣服之时，原审被告人携朱小姐一个装鞋的袋子及一只包离去。
6、杭州市下城区价格认证中心出具的价格鉴定结论，证明涉案prada黑色女挎包价值人民币14195元，白色苹果5手机价值人民币4128元，黑色苹果4手机价值人民币1547元。
7、杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心出具的价格鉴定（评估）勘验调查专家意见书，证明涉案法兰克.穆勒（franckmuller）牌女式手表价值人民币22000元。
8、浙江银泰百货有限公司销售小票复印件，证实被害人朱某7月13日在银泰百货购买bobbibrown化妆品4件，共计人民币1720元，1991鞋子2双，共计人民币2013元。
9、监控录像光盘及截图，证明从杭州大厦、银泰百货、武林路t－world手机店调取案发当时监控录像，证实原审被告人张群行窃过程及销赃过程。
10、杭州市下城区价格认证中心出具的价格鉴定结论，证明涉案的奔驰汽车钥匙价值人民币3434元，福克斯汽车钥匙价值人民币444元。
上述证据内容真实，来源合法，本院均予以确认。
本院认为，原审被告人张群以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定罪名错误，本案不存在被害人主动交付财物给原审被告人张群或让其代为保管的事实，原审被告人张群趁被害人疏于管理、不注意自行取走被害人财物，后在被害人不知情的情况下，携财物逃离，其行为符合盗窃罪的构成特征。对原审被告人及辩护人的相关意见不予采纳。辩护人提出浙江银泰百货有限公司销售小票不能证明就是被害人朱某当时购买的物品。经查，该两张小票上记载有商店名、购买时间、品名规格、商品编码、数量等内容，与被害人失窃时间、商店及失窃物品相吻合，同时原审被告人张群供述与被害人陈述也相互印证张群案发时窃有两双鞋及一些化妆品，因此根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，该两张销售小票应认定为有效证明，所涉赃物1991牌鞋子两双，boobbibrown化妆品一套数额以此认定。故对辩护人的该意见不予采纳。原审被告人张群在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人张群归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。涉案财物大部分已被追回，并发还被害人，可酌情从轻处罚。原判认定事实、定罪错误，量刑不当，应予以改判。综上，结合本案犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）杭下刑初字第3号刑事判决第一项；维持判决的其他部分。
二、原审被告人张群犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月5日至2015年11月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈宁
审 判 员 王 虹
代理审判员 张 令
二〇一五年二月十二日
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书 记 员 孙 瑾