广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠东法刑二初字第94号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人欧阳某，女，1974年3月2日出生，汉族，初中文化。因涉嫌非法经营罪于2014年11月13日被惠东公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年12月19日由惠东县公安局执行逮捕。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2015）359号起诉书指控被告人欧阳某非法经营罪一案，于2015年5月12日，向本院提起公诉。本院受理后，并依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院检察员陈佳美出庭支持公诉，被告人欧阳某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2013年底开始，被告人欧阳某在惠东县吉隆镇人民路X号其经营的优弧电动车行内，利用其申请的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套取现金，从中收取0.8%的手续费。至2014年11月12日被公安机关抓获为止，欧阳某为他人套取现金共计4410572元。惠东县人民检察院为证实起诉指控的事实，当庭宣读和出示了以下证据：物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录。据此认为，被告人欧阳某违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人欧阳某辩称，“安心车行”商户名消费的小票是他人经手后小票留在其店内的，不是其消费的。
经审理查明：2013年底开始，被告人欧阳某在惠东县吉隆镇人民路23号其经营的优弧电动车行内，利用其申请的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套取现金及帮他人“养卡”，从中收取0.8%的手续费。至2014年11月12日被公安机关抓获为止，欧阳某为他人套取现及帮他人“养卡”共计3881604元，扣除银行手续费用，非法获利120000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据予以证明：
1、呈请立案报告书及立案决定书，证实案件的来源，合法启动了本案的侦查程序。
2、到案经过，证实2014年11月12日17时30分许，惠东县公安局吉隆派出所民警在工作中发现被告人欧阳某伙同犯罪嫌疑人李某林于2013年年底开始在吉隆镇人民路230号优弧电动车行内，利用POS机提供给顾客套取现金及帮顾客“养卡”并收取相应手续费用的手段牟取利润，经审讯，被告人欧阳某对其涉嫌非法经营的犯罪事实供认不讳。
3、扣押清单，正式公安机关在被告人欧阳某经营的优弧车行内缴获了POS机3台、农业银行转账机1台、POS签购单1121张、各类银行卡46张。
4、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场方位图，证实被告人被抓获的现场、方位、概貌及周边环境。
5、户籍证明，证实被告人欧阳某的个人基本情况，且已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
6、POS签购单，证实公安机关在被告人欧阳某经营的优弧车行内缴获了POS签购单1121张。
7、陈刚、周兴、郑德辉、杨焕建、杨焕贵等人的证人证言，证实他们都有在优弧车行套现和“养卡”的行为，且都是被告人欧阳某经手的。
8、被告人欧阳某的供述与辩解，证实从2013年底开始，被告人欧阳某在惠东县吉隆镇人民路X号其经营的优弧电动车行内，利用其申请的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套取现金，从中收取0.8%的手续费。至2014年11月12日被公安机关抓获为止，欧阳某为他人套取现金共计4410572元，扣除银行手续费用，获得其中0.5%的利润，约获得纯利润人民币24000元。
9、被告人欧阳某的讯问视频光盘一张，证实被告人欧阳某在公安机关所做的供述都是依法取得、真实客观的。
以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，此外，还有被告人欧阳某的庭审笔录予以佐证，本院予以认定。
本院认为，被告人欧阳某无视国法，违反国家规定使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人欧阳某在庭审中提出其并没有使用商户名为“安心车行”的POS机为他人套现的辩解意见，经查，在公诉机关向法庭提交的交易小票中，商户名为“安心车行”的交易小票交易金额共计528967.48元，无证据显示被告人欧阳某使用上述POS机为他人提供刷卡套现及养卡服务，故上述528967.48元不应计入被告人欧阳某的非法经营数额内。被告人欧阳某的上述辩解意见，经查属实，本院予以采纳。被告人欧阳某归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法予以减轻处罚。鉴于被告人已主动上交违法所得且认罪态度好、有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条、第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人欧阳某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、违法所得12000元人民币予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李彬雄
审 判 员 林达南
人民陪审员 李 静
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 刘 昊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算.
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。