山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2944号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东福胶药业有限公司，住所地山东省济南市平阴县。
法定代表人：周广坛，总经理。
委托诉讼代理人：高建军，山东博翰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李坚，山东博翰源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京网聚信通科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人：郝海连，总经理。
委托诉讼代理人：刘永江，河南正声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝海连，女，1983年4月8日出生，汉族，北京网聚信通科技有限公司法定代表人，现住北京市丰台区鸿业兴园二区16号楼404室。
委托诉讼代理人：刘永江，河南正声律师事务所律师。
上诉人山东福胶药业有限公司（以下简称福胶公司）、上诉人北京网聚信通科技有限公司（以下简称网聚公司）、被上诉人郝海连合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
福胶公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判郝海连对网聚信通公司的债务承担连带责任；2.本案诉讼费用由郝海连承担。事实和理由：一、根据公司法第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，福胶公司与网聚公司签订《企业服务协议》后，福胶公司按照协议约定于2016年4月5日向网聚公司支付了l60万元订金。郝海连作为网聚公司的法定代表人以及股东，在上述款项到账的当日，将该款项全部转移至以其自己名义开设的银行账户内，且用于炒股、消费购物以及转移到与本案无关的自然人名下。福胶公司认为，郝海连作为网聚公司的股东及法定代表人的上述行为属于典型的滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，应当对公司债务承担连带责任。综上，福胶公司认为一审法院以郝海连不是合同的相对人为由，驳回福胶公司的诉讼请求，属于认定事实、适用法律错误。
网聚公司、郝海连共同辩称，郝海连不是本案适格当事人，根据合同相对性，郝海连不应承担连带责任。
网聚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回福胶公司的诉讼请求，支持网聚公司的反诉请求；或者撤销一审判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费以及保全费由福胶公司承担。事实和理由：一、一审程序违反法律规定。一审法院认定网聚信通公司出售的“网聚通生活卡”具有通话功能，应属于基础电信业务主要是依据中华人民共和国工业和信息化部关于“网聚生活卡”相关问题的复函，而法律规定法院依职权调取的证据应在法庭上出示，并就调取该证据的情况进行说明，听取当事人的意见。而本案中一审法院调取的该份证据并没有在法庭出示，也没有听取当事人的意见，就直接以此作为认定本案事实的证据，不符合法律规定。因为法庭对证据的辩论和质证是审查证据的法定程序，法院依职权调取的证据也需要加以质证，这是证据真实性的必要保证，任何没有经过质证的证据都不能作为定案的依据，法院依职权调取的证据也不例外。二、一审法院认定事实错误。工信部关于“网聚生活卡”相关问题的复函中认定网聚公司、北京网聚生活科技有限公司(以下简称网聚生活公司)、新联协同通信技术(北京)有限公司(以下简称新联协同公司)涉嫌非法经营是错误的。新联协同公司具有增值电信业务的经营许可证，网聚生活公司的手机APP和礼品卡产品使用的通信服务由新联协同公司提供，此二者之间是一种转售的合同关系，而网聚公司只是对网聚生活公司提供的网聚生活卡和推广宣传专用广告产品进行销售，此二者之间是一种代理销售合作关系。新联协同公司与中国联合网络通信有限公司廊坊分公司(以下简称联通公司)于2015年6月15日签订了《呼叫中心业务协议》，说明新联协同公司具有运营商的合法授权，此二者也是一种转售合同关系，工信部只对四家运行商颁发了基础电信业务经营许可证，分别是移动、联通、电信和广电。而《电信业务经营许可证管理办法》第二十七条第一款规定了提供网站接入服务的增值电信业务经营者应当租用获得相应经营许可证的基础电信业务经营者提供的网络接入等电信资源从事业务经营活动的这种情形。本案中新联协同公司具有增值电信业务的经营许可证，并且与联通公司签订的有租用电信资源的协议，网聚公司只是代为销售新联协同公司经营的产品，因此三个公司都是属于合法经营，工信部的认定错误。三、一审法院适用法律错误。如前所述，网聚公司只是代理销售的代理商，不是电信业务的经营者，而“网聚生活卡”及相关APP产品的经营者是新联协同公司，该产品是在联通公司转让电信资源的授权下研发并销售的。《电信业务分类目录》中明确规定第一大类基础电信业务中第(八)无限寻呼业务、第(九)转售的基础电信业务这两种业务比照增值业务管理。也就是说，国家允许基础电信业务的运营商转售或出租自有的电信资源，但是转售或出租的对象只能是具有增值电信经营许可证的企业。而转售业务应该比照增值业务管理，即转售对象要看是否具有增值业务经营许可证而不是看是否具有基础电信业务经营许可证。如果按照一审法院的逻辑认为经营基础电信业务的公司必须具备基础电信业务经营许可证，那么四大运营商向没有基础电信经营许可证的企业转售或出租的行为就属于违法行为。因此，网聚公司所销售的产品来源合法，销售正当，不违反法律、行政法规的强制性规定，与福胶公司签订的《企业服务协议》合法有效。双方签订协议是真实意思表示，符合法律法规的相关规定，网聚公司完全按照协议的约定履行义务，是福胶公司单方违约，一审法院应该根据合同法第一百零七条的规定，判令福胶公司向网聚公司支付合同余款40万元及利息。四、假设合同无效，一审法院关于认定双方过错与返还财产的判决也是错误的。我国法律规定对于合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为因网聚信通公司未有“电信经营许可证”，从而导致合同无效，但福胶公司作为具有完全民事行为能力的法人，在签订协议时也未尽到谨慎注意的义务，也是导致所签协议无效的原因之一，因此认为双方均有过错，一审法院酌定福胶公司承担30%的过错责任，网聚公司承担70％的过错责任。但是却只判决双方对于160万的利息承担相应比例的赔偿责任，而对于l60万的本金却没有按过错分配责任。一审法院忽视了网聚公司根据双方的协议加急印刷10万张生活卡、购置卡所定制的200万次精准投放的弹屏广告、置顶广告、为福胶公司设计的版面和图片以及发货等一系列的工作的成本损失，而只认定福胶公司支付了160万元的利息、损失是不正确的。过错不仅包括对合同无效的过错，还包括对因履行合同所造成的损失的过错，既然法院认定双方都有错过，那么对于双方的损失都应该考虑在内并且都按照比例承担才对。而一审法院对于合同无效返还财产、赔偿损失这一系列判决结果逻辑上存在错误，对网聚公司也是不公平的。另外，根据《工业和信息化部关于鼓励和引导民间资本进一步进入电信业的实施意见》中能看到，充分发挥民间资本灵活、创新的优势，鼓励服务和业务创新，满足移动用户个性化的应用需求是适应现代科技进步的大政方针，电信市场为适应新形势下的发展变化在不断的开放，支持民营资本实质性开展基础电信业务经营。本案中网聚公司是合法电信业务经营者的代理商，其与福胶公司签订的协议应该受到法律的保护，判令网聚公司与福胶公司签订的《企业服务协议》合法有效。福胶公司向网聚公司支付合同余款40万元及利息（利息损失自2016年4月9日至给付完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
福胶公司辩称，一审判决关于合同无效的认定是依据了合同法和电信条例作出，一审判决没有援引工信部相关问题的复函，所以网聚公司提出一审程序违法问题不存在。网聚公司所提供的电信服务使用了运营商的基站，提供了语音通话服务，属于基础电信业务范畴，必须要有电信业务经营许可证。网聚公司没有获得电信业务经营许可证，而从事基础电信服务，所签订的电信服务合同是无效的。一审判决认定的事实及适用的法律均是正确的，另外一审判决关于合同无效之后的处理也是正确的。因为合同法对于合同无效之后处理规定的是双方各自返还所获得的财产，损失按过错来认定。网聚公司要求把返还的本金也按照过错进行分配，恰恰是违反了法律规定。
福胶公司向一审法院起诉请求：1.确认福胶公司与网聚公司签订的《企业服务协议》无效；2.判令网聚公司返还福胶公司支付的160万元订金及利息（利息损失自签订协议之日2016年3月31日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由网聚公司承担。
网聚信通公司向一审法院提出反诉请求：1.确认网聚公司与福胶公司签订的《企业服务协议》合法有效；2.判令福胶公司向网聚公司支付合同余款40万元及利息（利息损失自2016年4月9日至给付完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.反诉费用由福胶公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月31日，福胶公司(甲方)与网聚公司（乙方）签订《企业服务协议》，协议主要内容为：“甲乙双方友好协商，甲方以每张20元的价格购买乙方每张面值100元的“生活卡”10万张，总价款为人民币200万元。该卡内含100元通话费用，0.3元/分钟（拨打国内），另外赠送200万次弹屏广告（手机软件拨打电话时的弹屏广告—按甲方所购卡号精准投放）、12个月置顶广告（生活频道顶部位置广告—按卡号精准识别）以及免费卡面定制一次（由企业方设计版面和图片）。此协议价格仅限本次合作，本协议签订后5个工作日内甲方即按协议总金额的80%，即160万元作为订金转账到乙方账户，乙方开始按甲方要求发货或启动定制卡印刷，后期甲方如有违约此订金不予退回。待生活卡到货交付甲方在3个工作日内一次性将余款40万元转账到乙方账户，乙方即按甲方要求激活生活卡，并在收到全部款项10个工作日内快递发票给甲方。其它：1.如需要多卡面定制或者异性卡，每一个版面收费1000元/版，10万张以上免费定制；……4.定制卡使用期限（充值到手机软件的时间）为2017年6月1日止，非定制卡面使用期限以乙方生活卡为准；5.所有的生活卡运输过程中冻结状态，甲方收货后通知乙方激活卡后方可充值使用。”该协议签订后，福胶公司于2016年4月5日以银行转账的方式向网聚公司支付订金160万元，剩余40万元未有支付。网聚公司在收到订金后，按福胶公司的要求制作生活卡，并将制作好的10万张生活卡以快递的形式送达福胶公司，福胶公司于2016年4月9日收货。
诉讼中，福胶公司向一审法院提交2016年4月27日深圳尊享云科贸有限公司出具的《云卡网络电话卡招标说明》，用于证实其在签订《企业服务协议》后，通过向市场询价的方式了解与网聚公司提供的“网聚生活卡”具有相同功能的电话卡的市场价值，《云卡网络电话卡招标说明》中记载：100面值333分钟充值卡报价：1万张-2元，5万张-1.5元，10万张-1元。
另查明，2016年2月1日，网聚公司（乙方）与网聚生活公司（甲方）签订《代理销售合作协议》，主要内容：“1.代理产品网聚生活公司提供的企业促销专用礼品卡（网聚生活卡）产品和推广宣传专用广告产品，乙方代为销售。2.产品价格礼品卡外印二维码、使用说明，内含面额相应通话费用，0.3元/分钟（国内）；本卡非移动、联通、电信的手机充值卡，不能兑换短信、流量；本卡使用须安装软件，须联网，须先接听平台来电；本软件通话过程不消耗流量。采购礼品卡15万张以下价格为15元/张。……3.3.代理时间：2016年2月1日至2017年1月31日。4.1.禁止面向个人直接销售，销售对象必须为企业，礼品卡仅限通过企业赠送给消费者。4.2.禁止欺骗、混淆、夸大性的销售，需向说明礼品卡不是移动、联通、电信发行的充值卡。……8.1.乙方采用预付费的方式与甲方进行结算，结算方式：现金、银行转账或者支票均可。”2016年3月30日，网聚公司（甲方）又与网聚生活公司（乙方）签订《采购协议》，主要内容：“甲方使用乙方提供的产品供货给：福胶公司开展营销活动，福胶公司计划向目标消费者赠送生活卡，从而达到吸引消费者的目的。甲方于2016年3月30日从乙方处以每张15元的价格采购生活卡10万张，以0.1元的价格采购弹屏广告200万次，以5000元的价格采购置顶广告12个月，另付乙方加急费5000元，同时从乙方处获赠1个版面的卡面定制，总金额合计1765000元。乙方应于2016年4月8日18:00前交货至济南。……（必填）网聚生活使用企业名称：山东福胶药业有限公司地址：山东省济南市高新区舜泰广场2号楼34层联系人及电话：孔德震182******。”
再查明，网聚生活公司的手机APP和礼品卡产品使用的通信服务，由新联协同公司提供。新联协同公司具有增值电信业务经营许可证，编号为：京某某某某某某某某某某某，业务种类：第二类增值电信业务中的呼叫中心业务，发证日期：2015年10月20日，有效期至：2017年6月3日。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是福胶公司与网聚公司签订的《企业服务协议》的效力问题。福胶公司认为,网聚公司出售的名为“网聚生活”的电话卡属于电信业务，而根据《中华人民共和国电信管理条例》第七条的规定，经营电信业务必须具备电信业务经营许可资质，但网聚公司并不具备该资质，故该协议违反法律强制性规定，应属无效协议。网聚公司则辩称,该协议为有效协议，福胶公司所依据的《电信管理条例》属于管理方面的规范性文件，而非效力性强制性规范，同时该条例也不属于法律意义上的规范性法律、法规，且第七条的规定也没有说违反了可以导致民商事合同无效。因此，该协议并不违反法律的强制性规定，应为有效协议。一审法院认为，网聚公司出售的“网聚生活卡”具有通话功能，应属基础电信业务。根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”本案中，网聚公司在未取得基础电信业务经营许可证的情况下从事基础电信业务经营活动，与福胶公司签订《企业服务协议》，属于《合同法》第五十二条第（五）项（违反法律、行政法规的强制性规定，属于合同无效情形之一）规定的合同无效情形，故应认定福胶公司与网聚公司签订的《企业服务协议》无效。协议无效后，根据《合同法》第五十八条的规定，因该协议取得的财产应当予以返还，故网聚公司应当返还福胶公司已支付的160万元，福胶公司应当返还网聚公司已交付的“每张面值100元的生活卡10万张”。对于福胶公司主张的利息（利息损失，以本金160万元为基数自签订协议之日2016年3月31日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），一审法院认为，福胶公司的该主张，应属于因合同无效而产生的损失，根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，因网聚公司未有“电信经营业务许可”，从而导致双方当事人签订的协议无效，但福胶公司作为具有完全民事行为能力的法人，在签订协议时也未尽到谨慎注意义务，也是导致所签订协议无效的原因之一。因此，一审法院认为本案所涉合同无效，双方当事人均有过错，一审法院酌定福胶公司承担30%过错责任，网聚公司承担70%过错责任。因此福胶公司主张的利息损失应调整为，由网聚公司承担，以160万元为基数，自款项支付之日即2016年4月5日起至款项偿付完毕之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息的70%。对于福胶公司要求郝海连共同承担返还责任的主张，一审法院认为，郝海连作为网聚公司的法定代表人，并不是合同相对人，另外，福胶公司也没有充分证据证实，郝海连有抽逃公司资金、恶意转让公司财产的行为，因此对于福胶公司的此主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东福胶药业有限公司与北京网聚信通科技有限公司签订的《企业服务协议》为无效协议；二、北京网聚信通科技有限公司于判决生效后十日内返还山东福胶药业有限公司160万元及利息损失（以160万元为基数，自款项支付之日即2016年4月5日起至款项偿付完毕之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息的70%）；三、山东福胶药业有限公司于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）北京网聚信通科技有限公司“每张面值100元的生活卡”10万张；四、驳回山东福胶药业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京网聚信通科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，保全费5000元，共计24200元，北京网聚信通科技有限公司负担。反诉案件受理费7300元，由北京网聚信通科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：网聚公司所提供的生活卡的通话服务是由联通公司与新联协同公司签订合同达成的业务。新联协同公司持有增值电信业务经营许可证，无基础电信业务经营许可证。2016年12月，工信部向一审法院发函，认为网聚生活卡属于端到端双向实时话音业务，其经营者需持有基础电信业务经营许可证。
2016年4月5日，福胶公司向网聚公司付款160万元，同日，网聚公司向郝海连汇款150万元，同日郝海连将100万元款项汇至韩玉峰名下。同年4月11日，韩玉峰又转给郝海连100万元。郝海连的账户明细中有对证券账户的转账，也有证券账户向银行账户的转账。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《企业服务协议》涉及的标的物“网聚生活卡”中的通讯功能，被工信部认定为端到端双向实时话音业务，从事该业务的企业应当具有基础电信业务经营许可证，新联协同公司没有取得该许可证，即从事此类经营活动，涉嫌非法经营，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《企业服务协议》应为无效合同。一审法院对合同效力认定正确，网聚公司认为《企业服务协议》有效，并要求支付尾款40万元的上诉理由，不能成立，本院不予支持。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案，福胶公司主张其损失为利息损失，故一审判决认定福胶公司、网聚公司按双方过错程度分担该项损失。网聚公司上诉主张因制作、运输“网聚生活卡”产生了成本损失，亦应分担，但该上诉主张超出了其一审反诉请求范围，故本院不予审查。福胶公司上诉认为，根据郝海连的账户明细清单显示的款项来往情况，郝海连存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，应当对公司债务承担连带责任。关于郝海连是否应承担连带责任问题，首先，郝海连不是涉案合同的当事人；其次，郝海连主张向韩玉峰汇款是支付的涉案合同中网聚电话卡业务的款项，韩玉峰向郝海连汇款是其他业务往来。虽然上述两笔款项的金额相同，但因钱系种类物，本院无法认定上述两笔款项系同一笔款项，故仅通过银行账户的明细清单尚不足以证明郝海连存在损害公司债权人利益的行为。综上，福胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26500元，由上诉人山东福胶药业有限公司负担19200元，上诉人北京网聚信通科技有限公司负担7300元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 郎家涛
审判员 高 静
二〇一七年七月十一日
书记员 穆 瑜