重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02433号
上诉人（原审原告）范国生。
上诉人（原审被告）綦江县东风煤业有限公司，住所地重庆市綦江区赶水镇适中村，组织机构代码20347042-4。
法定代表人文德模，该公司董事长。
委托代理人谢旭明。
上诉人范国生与綦江县东风煤业有限公司（以下简称东风煤业公司）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院于2014年3月24日作出（2013）綦法民初字第06713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年9月21日原告在井下＋666主运输巷推车时，推车不慎翻倒将其右下肢砸伤。次日，原告经送往原綦江县赶水镇中心卫生院住院治疗，诊断为“右腓骨骨折，右下肢软组织挫伤”，住院23天后于同年10月15日出院。2012年6月29日，原告到赶水卫生院进行右腓骨骨折内固定取出术，住院14天后于同年7月13日出院。2012年7月15日，原告因右腓骨骨折内固定取出术后右足疼痛再次到赶水卫生院住院治疗，住院85天后于同年10月8日出院。原告之伤于2011年10月26日经原綦江县人力资源和社会保障局认定为工伤，于2012年11月15日经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。经原告申请再次鉴定，原告之伤于2013年2月1日经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级、无护理依赖，原告因为申请再次鉴定，支付鉴定费750元。原告于2013年8月27日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工伤保险待遇共计157884.3元（包含医疗费6411.3元、护理费8540元、住院伙食补助费3904元、停工留薪期工资21000元、生活津贴33600元、一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金34047元、一次性伤残医疗补助金15132元、交通费3000元、鉴定费750元）。该委于2013年10月21日裁决：一、被告支付原告工伤保险待遇共计37842元（含住院期间护理费5950元、停工留薪期工资8109元、生活津贴5676元、一次性伤残就业补助金34047元、交通费560元，扣除被告已支付的16500元）；二、驳回原告其余仲裁请求。原告2011年9月22日至同年10月15日住院期间（23天）被告派杨老么对其进行了护理。原告2012年7月15日至同年10月8日住院期间（85天）被告未安排人对原告进行护理。被告从2011年3月至今为原告参加工伤保险。
双方当事人有争议的事实有，一、2012年6月29日至同年7月13日住院期间（14天）被告是否安排杨老么对原告进行护理；二、原告2012年7月15日至同年10月8日住院是否系治疗工伤；三、原告受伤前的月平均工资是否为3500元。一审法院对此查明，一、原告称2012年6月29日至同年7月13日住院期间是其妻子护理的，但未举示证据证明；被告称其安排杨老么对原告进行护理，并举示杨老么签字的书面证言，还申请杨老么出庭作证，另出示盖有重庆市綦江区赶水镇中心卫生院医务科鲜章的“证明”一份。因杨老么证言和医务科的“证明”可以相互印证，故对于被告辩称，予以认定。二、被告认为原告的工伤是腓骨骨折，但原告2012年7月15日至同年10月8日住院是治疗腓总神经损伤，并举示一份有原告签字、被告和重庆市綦江区赶水镇中心卫生院加盖印章的“申请”，该申请请求事项载明“请求对申请人右侧腓骨总神经损伤进行医疗事故技术鉴定”，欲证明其该次住院不是治疗工伤，且认为原告该次住院没有证据证明是其妻子护理的。该份“申请”仅仅是怀疑原告之伤系医疗事故造成右侧腓总神经损伤，被告并未举示关于该申请的鉴定结果以及证明该次住院与治疗工伤无关联的其他证据予以佐证。且原告举示的该次住院的病历显示“病人主诉：右腓骨骨折内固定取出术后右足疼痛15天”“出院诊断：右腓骨骨折内固定取出术后”，病历内容可证明原告该次住院与工伤有直接关联，故对于被告主张该次住院不是治疗工伤，不予支持。三、原告为证明其受伤前月平均工资是3500元以及受伤前工资表有两份，举示了翁昌德等三人的书面证言，以及署名为ＸＸ方书写的“范国生受伤前的工资”证言一份，另外还举示了原告自己记录工作的记工单；被告称只有一份工资表，并举示原告2011年6月至9月工资表，工资表显示原告的工资2011年6月为1241元、7月为1926元、8月为1996元、9月为2945元，原告对该份工资表真实性无异议。翁昌德等三人未出庭作证的原因不符合法律规定，且未经法庭许可通过书面证言方式作证，故对翁昌德等三人的书面证言，不予采信。ＸＸ方书写的证言同样未经出庭作证，且该份证据系复印件，原告自己记录的记工单，无其他证据予以佐证，均不予采信。
范国生向一审法院诉称，原告于2011年6月18日起在被告处上班，从事运输工作，月工资3500元左右。2011年9月21日，原告在井下＋666主运输巷推车时，推车不慎翻倒，将原告右下肢砸伤。2011年9月22日，原告在赶水镇中兴卫生院被诊断为右腓骨骨折，右下肢擦伤。2012年11月15日经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。2013年2月1日经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残玖级，无护理依赖。原告于2013年8月27日申请至重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会，请求被告支付工伤保险待遇，因不服该委作出的仲裁裁决书，起诉至法院，要求被告支付工伤保险待遇：医疗费6411.3元、护理费8540元、住院伙食补助费3904元、停工留薪期工资21000元、生活津贴35700元、一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、交通费3000元、鉴定费750元，以上共计159984.3元。
东风煤业公司辩称，对原告已认定的工伤和评定的伤残玖级、无护理依赖无异议；被告已为原告参加工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费应由重庆市綦江区工伤保险管理中心在工伤保险基金中支付；原告未提出解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应支付；被告已经向原告支付医疗保险待遇等费共计16500元，应当予以扣除；原告诉状中诉称的部分事实不实，请求无计算依据并存在请求不当。故请求法院依法计算原告的诉求，驳回其不当诉求。
一审法院认为，原告庭审中要求不解除与被告的劳动关系，并撤回诉讼请求中的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，系原告真实意思表示，被告当庭表示同意，且不违反法律规定，予以准许。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）第十条之规定，原告系工伤保险参保职工，其因工致残应享受的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金应从工伤保险基金支付，不应由被告承担。因此，原告就前述费用的请求，本案不作处理。原告2012年7月15日至同年10月8日住院期间（85天）被告未安排人对其进行护理，虽然原告没有证据证明第三次住院是其妻子护理的，但结合原告的伤情，认定被告应当支付该次住院护理费。护理费标准本院参照当地护工人员工资标准以及原告的伤情酌情主张70元／天，故主张护理费5950元（85天×70元／天）。对于原告受伤前的工资福利待遇，被告虽然举示了6、7、8、9月工资表，但是6、9月不是足月工资，且9月工资明显高于足月的7、8月工资，该工资表不能客观公正的反映原告受伤前的工资，故对于原告受伤前的工资宜参照2011年采矿业职工年平均工资37738元计算。原告经诊断为右腓骨骨折，右下肢挫擦伤，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第二条、第三条第一款、第八条之规定，经查询《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，申请人的停工留薪期为3个月，但原告提供的病历显示其因工伤先后共住院治疗122天，再结合第三次住院的病历，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第六条“遭受原发性损伤引起的并发症，根据工伤医疗服务机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月”的规定，原告的停工留薪期应当确定为5个月，被告应向其支付停工留薪期工资15724.2元（37738元÷12个月×5个月）。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第九条之规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发［2000］47号）第五条之规定，从2011年9月21日受伤起至伤残鉴定结论作出时止为16.4个月，扣除5个月的停工留薪期，被告应支付原告生活津贴25095.8元（37738元÷12个月×70%×11.4个月）。原告提供的客运发票乘车时间等不能反映是因为工伤所产生的费用，结合本案实际情况以及双方庭审中的陈述酌情主张交通费600元。原告主张的鉴定费750元系申请再次鉴定产生的鉴定费，而再次鉴定结论仍然是伤残玖级，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）第二十四条第二款之规定，该鉴定费应由原告自己承担。被告主张扣除已经支付的16500元，原告也认可收到该笔费用，对于原告主张其是支付的生活费而不应扣除的理由不能成立，故对被告辩称予以支持。遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、被告綦江县东风煤业有限公司支付原告范国生护理费5950元、停工留薪期工资15724.2元、生活津贴25095.8元、交通费600元，以上共计47370元，扣除已经支付的16500元，余下的30870元，限被告于本判决生效后5日内支付原告；二、驳回原告范国生的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告綦江县东风煤业有限公司负担。
宣判后，范国生、东风煤业公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
范国生向本院上诉称：东风煤业公司应支付其工伤保险待遇：医疗费6735.3元、护理费10640元、住院伙食补助费3904元、停工留薪期工资24084元、生活津贴49766.6元、一次性伤残补助金36126元、生活补助费39337.2元、交通费3200元、体检费150元、起诉费5元、鉴定费750元，以上共计174698.1元，另长期支付生活费2809.8元／月。请求本院依法改判。
东风煤业公司向本院上诉称：1、一审判决参照2011年采矿业职工年平均工资37738元计算范国生的工资是错误的；2、范国生2012年7月15日至同年10月8日住院期间（85天）无需他人护理，实际也无人护理，一审判决在无证据证明的情况下判决支付护理费5950元错误；3、一审判决在无证据（工伤医疗服务机构的诊断证明）的情况下增加2个月停工留薪期错误；4、一审无证据证明范国生停工留薪期满后不能从事工作，判决主张生活津贴25095.8元是错误的。请求本院依法改判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，范国生于2011年9月21日受工伤，经鉴定为伤残玖级，用人单位东风煤业公司应当依法支付相应的工伤待遇。东风煤业公司上诉所提范国生的工资标准问题，因东风煤业公司举示的工资表不能客观公正反映范国生受伤前的工资，故对于范国生受伤前的工资参照2011年采矿业职工年平均工资37738元计算；东风煤业公司上诉所提范国生的护理费问题，范国生2012年7月15日至同年10月8日住院期间（85天）东风煤业公司未安排人员进行护理，结合范国生的伤情，东风煤业公司应当支付该次住院护理费；东风煤业公司上诉提出范国生不应增加2个月的停工留薪期，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定，遭受原发性损伤引起的并发症，根据工伤医疗服务机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月。因范国生提供的病历显示其因工伤先后共住院治疗122天，结合第三次住院病历，范国生的停工留薪期应确定为5个月；东风煤业公司上诉还提出，一审无证据证明范国生停工留薪期满后不能从事工作，判决主张生活津贴25095.8元错误。东风煤业公司未举示其通知范国生在进行劳动能力鉴定期间到单位上班的证据，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。故东风煤业公司应支付范国生劳动能力鉴定期间生活津贴25095.8元。范国生的上诉请求系对一审主要诉讼请求的重复，一审判决已逐项阐述了主张的理由，本院认可一审判决的论述。本院还注意到范国生在二审中新增了生活补助费39337.2元、长期生活费2809.8元／月等诉讼请求，鉴于范国生在仲裁及一审中并未提出，本院对二审中新增的诉讼请求不予审理。综上，上诉人东风煤业公司及范国生的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人范国生与綦江县东风煤业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张泽兵
审 判 员 肖 琴
代理审判员 肖 飞
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 朱 帝