广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1200号
上诉人（原审原告）谢凤如。
委托代理人李某，广东广和律师事务所律师。
委托代理人王某，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）许智。
委托代理人江某，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾素梅。
被上诉人（原审被告）钟英雄。
委托代理人周某，广东君言律师事务所律师。
委托代理人贾某，广东君言律师事务所律师。
上诉人谢凤如、上诉人许智为与被上诉人曾素梅、被上诉人钟英雄合同纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民一初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、2010年5月5日，谢凤如与案外人张某签订编号为0××××8的《二手房买卖合同》，双方约定：谢凤如将位于深圳市南山区××××S栋1109号房产转让给张某；该房产交易总价为2200万元；交易方式为张某在合同生效之日支付谢凤如10万元定金，合同生效后六日内再向谢凤如支付定金90万元；定金交由双方所约定的第三方监管；张某将定金之外的全部楼款2100万元在2010年6月15日前付至双方指定的监管机构帐户中；如张某选择一次性付款，则在张某按约定将楼款打入双方指定的机构监管帐号之日起三日（含当日）内，双方签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户手续；如谢凤如需赎楼的，则在谢凤如赎出房地产证原件并注销抵押登记且张某已按一次性付款的条款约定将楼款全部打入双方指定的机构监管帐号起三日（含当日）内，双方签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户手续。2010年6月13日，谢凤如（甲方）、张某（乙方）与××××地产（丙方）三方签订00××××9号《资金托管协议》，约定：谢凤如、张某同意将定金10万元、交楼押金10万元由××××地产进行托管。已生效的（2011）深中法刑二初字第260号《刑事判决书》认定张某实际通过资金托管支付给谢凤如的定金共为100万元，其中50万元作为谢凤如支付××××地产的中介费。二、谢凤如先后办理了三份公证委托书，被委托人分别为杨某、马某、陈某、蔡某、李某；张某、郑某、罗某；曾素梅、许智、钟英雄、××××担保公司。上述被委托人都有权以谢凤如的名义办理涉案房产的转让事宜。其中，谢凤如在2010年6月1日委托曾素梅、许智、钟英雄、××××担保公司办理的事项包括：到银行或土地房产交易中心办理涉案房产的资金手续，收取或者指定账户收取监管资金，并签署办理资金监管手续所需要签署的申请书、资金监管协议及相关文件资料。三、2010年6月2日，曾素梅作为许智的代理人与张某签订《借款合同》，约定：张某向许智借款1300万元，用于向谢凤如支付该房产的购房款及该房产的资金监管。张某指定接受该笔借款的帐户为谢凤如和张某各自在工商银行所开立的帐户。同日，曾素梅将案外人许某帐户内780万元直接转入谢凤如工商银行帐户，并替谢凤如赎出房产证；曾素梅将案外人许某帐户内的520万元汇入张某的银行帐户。四、2010年6月13日，谢凤如与张某办理关于1300万元（该款项是张某向案外人肖某所借）的资金监管。该笔资金有两份编号均为监A2010－××××1的资金监管协议，均由谢凤如的代理人曾素梅与张某签订。其中存于监管银行工商银行××××支行的协议约定：解付帐户名为许智；在工商银行罗湖支行保管期限90天（含）内，如谢凤如、张某双方完成房产过户手续，工商银行××××支行有权决定在收取手续费后无需取得谢凤如、张某双方任何形式的授权直接将监管资金划入下列指定帐户：户名许智，开户行招行深圳分行，帐号468××××××××82。而存于××××地产世纪村商铺的资金监管协议约定的解付帐户却名为谢凤如。案外人胡某（曾为××××地产员工及谢凤如代理人）在公安局所做的询问笔录称其在1300万元的监管资金被法院冻结后，其与同事到银行查询，才发现银行存的监管协议内所确认的放款户名为许智及其相关帐户，而不是谢凤如及其相关帐户，银行内所存的监管协议编号和存在××××地产的复印件编号是一致的。同日，张某将向案外人肖某所借的1300万元汇入监管帐号中，且谢凤如亦收到张某以现金支付的20万元购房款。曾素梅在公安局所做的询问笔录中称：曾素梅、钟英雄均是××××担保公司的客户经理，而许智则是该公司的法人代表；由于张某借曾素梅所在公司1300万元，因此曾素梅在6月12日填写监管协议时要求将收款方写成××××担保公司的法人代表许智，收款帐号亦是许智的帐号；曾素梅在办理1300万元资金监管时并未告知谢凤如解付帐户是许智，如果谢凤如知道是不会同意办理房屋过户手续。谢凤如收到解付帐户为其本人的那份监管协议后，同意办理过户手续。案外人郑某（曾为××××地产员工及谢凤如代理人）在公安局所作的询问笔录中称谢凤如在2010年6月13日收到张某支付的20万元后，在2010年6月21日将涉案房产过户至张某名下。××××S栋1109房产证显示该房产的权利人为张某，购买时间为2010年6月13日。五、曾素梅在公安局询问笔录中称：2010年6月24日，曾素梅从工商银行××××支行一员工处得知涉案房产被原审法院查封，资金监管帐户亦被法院冻结；6月25日，曾素梅与××××担保公司律师江某到银行及原审法院了解情况，得知案外人肖某以债权人身份起诉张某，并查封涉案房产及监管资金帐户；曾素梅与肖某及其哥哥达成协议，由××××担保公司代张某支付200万元给肖某，由肖某向法院申请解除对1300万元款项的冻结；张某向××××担保公司出具借款200万元的借据；6月26日，肖某的哥哥和××××担保公司的代理律师江某分别代肖某和许智签订《协议书》；6月28日，肖某向法院申请解除对1300万元款项的冻结，同时从许智的工商银行帐户支付200万元至肖某的个人帐户；6月28日，曾素梅作为张某与谢凤如的代理人向工商银行××××支行出具《二手楼交易监管资金划转付款委托书》，内容为委托工商银行××××支行将协议监管资金1300万元划入许智的帐户（开户行××××深圳分行，帐号为46××××××××82）。工商银行××××支行根据其收到的监管协议，于2010年6月28日解付1300万元至许智的账户。工商银行××××支行客户经理在（2011）深中法刑二初字第260号案所作的证言称：2010年6月12日下午，张某因购买涉案房产，和卖方谢凤如的代理人曾素梅到该行办理1300万元的资金监管，因为钱没有到帐，拖到13日才办好；张某提供了身份证复印件、刷卡的银行卡复印件，其他资料二手房买卖合同、公证委托书及指定的账户的银行卡均是曾素梅提供的；当时是曾素梅提出将指定收款账户写成许智。六、许智向原审法院提交谢凤如与张某曾就800万元在2010年5月18日所作的资金监管协议及其后所作的解除约定，但未提交合同原件，谢凤如对以上证据不予确认。许智向原审法院提交谢凤如与张某曾就520万元在2010年6月11日所做的资金监管协议及其后所作的解除约定，但未提交合同原件，谢凤如亦对以上证据不予确认。根据已生效的（2011）深中法刑二初字第260号《刑事判决书》认定的事实，案外人郑某（曾为中原地产员工及谢凤如代理人）在其作为谢凤如代理人的期间，确实在2010年5月18日就800万元做资金监管，但后来张某要求解除，并重新做1300万元的资金监管，郑某在6月13日上午确定谢凤如收到张某支付的20万元后，办理了800万元的资金监管解除手续；郑某原本并不清楚520万元资金监管的事情，在2010年6月25日时才知道张某向××××典当行的老板借款520万元并办了资金监管，后来张某曾叫郑某把这笔款支付给谢凤如，但由于出借方不同意，而谢凤如也同意把520万元款项退回出借方，因此就解除了520万元的资金监管，该笔520万元在案发后经出借人赵某与谢凤如协商解除归还给了赵某。被告在庭审中主张谢凤如和张某的代理人在2010年7月2日向工商银行××××支行申请解除520万元的资金监管，谢凤如主张该事实与本案无关。七、××××担保公司成立于2008年1月23日，股东包括许智、杨某，注册资本人民币500万元。八、根据（2011）深中法刑二初字第260号《刑事判决书》及（2012）粤高法刑二终字第26号《刑事裁定书》，张某因构成合同诈骗罪，已被深圳市中级人民法院判处有期徒刑十二年。以上事实，有刑事判决书、刑事裁定书、委托书、二手房买卖合同、资金监管协议、当事人陈述等证据证实，原审法院予以确认。
谢凤如请求法院判令：1、许智、曾素梅、钟英雄将其非法侵占的1300万元返还给谢凤如，并赔偿占用资金利息（从2010年6月29日计至还清之日，按银行同期贷款利息计算）；2、许智、曾素梅、钟英雄承担本案的诉讼费。
原审法院认为，本案为委托合同纠纷。本案的争议焦点为许智在收取张某支付的买楼款1300万元后，是否应当将款项返还给谢凤如。根据谢凤如与许智、曾素梅、钟英雄签订的《公证委托书》内容，谢凤如与许智、曾素梅、钟英雄之间形成委托代理合同关系，即许智、曾素梅、钟英雄均有权到银行或土地房产交易中心办理涉案房产的资金手续，收取或者指定账户收取监管资金，并签署办理资金监管手续所需要签署的申请书、资金监管协议及相关文件资料。本案中，曾素梅在2010年6月12日至13日期间，代表谢凤如与张某就同一笔1300万元分别签署两份编号相同资金监管协议，两份资金监管协议的最主要区别在于留存在工商银行××××支行的资金监管协议约定的解付帐户名为许智，即曾素梅所在公司的法人代表，而存于中原地产的资金监管协议约定的解付帐户却名为谢凤如。由于谢凤如误认为其本人帐户为解付帐户，因此才导致其同意将房产过户至买受人张某名下，而曾素梅也在公安笔录中确认在办理1300万元资金监管时并未告知谢凤如解付帐户是许智，如果谢凤如知道是不会同意办理房屋过户手续的。按照常理，同一笔资金只能办理一份资金监管协议，曾素梅却代表谢凤如与买受人张某就同一笔资金同时签订两份资金监管协议，且将留在银行内的资金监管协议上所确定的解付帐户指定为许智的帐户，而理由是买受人张某拖欠曾素梅所在公司的借款未偿还。曾素梅本人在公安局所作的询问笔录中也明确表示其没有告知谢凤如以上情况，并称谢凤如如果知道，不会同意将房产过户至买受人张某名下。由以上案情可以认定，曾素梅在明知其行为会遭到委托人反对且该行为有损委托人重大利益的情况下，仍然利用其代理权实施有损谢凤如利益的行为，其行为不但没有维护其委托人的合法权益，反而导致谢凤如利益受损，曾素梅就此在主观上存在过错，且客观上亦实施了违反委托合同约定的行为。退一步讲，即使曾素梅根据约定有权指定监管资金的解付帐户，根据合同的相对性，与张某之间存在房屋买卖合同关系的是谢凤如而非其代理人许智。谢凤如才是收取买楼款的当然权利人。而许智、曾素梅、钟英雄作为谢凤如的代理人，仅具有代收的权利。许智在收取张某支付的房款1300万元后，应当在合理期限内将款项返还给谢凤如，否则将侵犯谢凤如的财产所有权。本案中，许智代谢凤如收取1300万元卖楼款至今已有两年多的时间却仍然没有返还谢凤如，其行为已构成违约，许智应当返还谢凤如1300万元的卖楼款并承担相应的违约责任。至于许智抗辩称由于张某向玉诚担保公司借款1300万元，因此许智有权收取张某所支付的1300万元。原审法院认为，玉诚担保公司与张某之间所存在的借款关系与本案属不同法律关系，且与谢凤如没有关系，许智以此为由占用其委托人的资金不予归还缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。关于谢凤如主张的占用资金利息问题，谢凤如与许智之间的合同为无偿的委托合同，根据相关法律规定，因受托人故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。本案中，许智作为受托人占用谢凤如的资金拒不返还，应当赔偿谢凤如据此造成的损失。由于谢凤如未提交相关证据证明其在起诉前向许智主张返还1300万元的占用资金，因此原审法院认定许智应当从谢凤如起诉之日起向谢凤如支付占用1300万元资金的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零四条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、许智应当在判决生效之日起十日内返还谢凤如人民币1300万元；二、许智应当在判决生效之日起十日内向谢凤如支付占用资金的利息（以1300万元为本金，自2011年9月9日起计至许智还清款项之日止）；三、驳回谢凤如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币99800元，由许智负担90000元，由曾素梅负担9800元。保全费5000元，由许智负担。
一审宣判后，上诉人谢凤如不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持原审判决第一项；二、对原审判决第二项利息的起算时间予以改判，应从2010年6月29日起按照银行同期贷款利率计算至款项还清之日止，暂计至2012年12月10日，利息为201.72万元；三、撤销原审判决第三项；四、改判曾素梅、钟英雄对许智应承担的责任承担连带责任；五、由许智、曾素梅、钟英雄承担本案的全部诉讼费用。其理由为：一、曾素梅、钟英雄违背谢凤如的意思表示，以谢凤如代理人的身份将1300万元房款转入许智的账户，侵害了谢凤如的合法权益。谢凤如在2010年6月21日办理房屋产权过户后，就一直在等涉案的1300万元房款到账。谢凤如发现1300万元售房款被许智、曾素梅、钟英雄转走后，第一时间通过中介公司的工作人员向许智、曾素梅、钟英雄主张返还。因此，许智赔偿谢凤如占用1300万元售房款利息的起算时间应从2010年6月29日起按照银行同期贷款利率计算至全部还清之日止。二、曾素梅、钟英雄作为谢凤如的代理人，严重损害谢凤如的合法权益，存在过错，应当谢凤如的损失承担连带责任。
一审宣判后，上诉人许智亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回谢凤如的全部诉讼请求或将本案发回重审；三、判令由谢凤如承担全部诉讼费用。其理由为：一审判决认定事实不清、程序错误。主要理由如下：一、一审认定本案为合同纠纷，与谢凤如的诉求相悖，与《民事案由规定》相悖。谢凤如以所谓“合同纠纷”为由请求“返还财产”，属于法无据，应予驳回。二、本案程序严重错误。本案谢凤如以“不当得利”为由提起的诉讼，法院也是以“不当得利”纠纷予以立案。2011年11月25日第一次开庭时，主审法官当庭要求谢凤如明确诉讼请求和案由是否存在补充和变更的，谢凤如明确表示没有。许智答辩之前，谢凤如再次确认以“不当得利”为由进行诉讼，且诉讼请求没有变更和补充。双方以“不当得利”案由进行举证、质证、法庭调查、法庭辩论等各个程序。本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条关于人民法院行使“释明权”的情况，在庭审程序已经先结的情况下，人民法院只能根据谢凤如提出的诉求，案由等情况进行审理，而不是一而再、再而三地纵容谢凤如变更案由、追加当事人。三、谢凤如有责任归还780万元款项给许智。2010年6月1日，谢凤如已经签署了《委托书》并办理了公证手续，明确授权许智等人有权收取成指定账户收取监管资金，并有权将款项收入许智账户（见2010年6月1日公证《委托书》第5条、第10条）。第二天，许智才委托许小明将780万元款项转入谢凤如账户，谢凤如对此事实完全清楚，更是780万元的实际受益人，谢凤如有责任归还780万元给许智。四、一审法院漏查1300万元款项的所有权问题这一重要事实。1300万元在没有交付给谢凤如之前，该款项所有权不属于谢凤如所有，谢凤如只享有向债务人张某追索款项的债权，而非直接作为该1300万元款项的所有权人要求返还。在本次交易过程中，买家张某为完成交易，先后办理了三笔资金监管手续，总额高达2620万元。在房产于2010年6月21日已经过户到张某名下后，监管资金仍有1820万元，如谢凤如主张资金所有权，则该1820万都属于谢凤如所有，是不合逻辑的。五、谢凤如在本案中存在明显过错。房产过户完成时间为2010年6月21日，截止到当日，谢凤如可以收取到的监管资金仍高达1820万元（远超过应收款1300万元），谢凤如本可以避免损失发生，但在交易完成后的13天，谢凤如仍将520万元监管资金“以交易未完成”为由，亲自将该笔资金解除监管退回给了案外人赵某，该部分款项未收到的责任完全在谢凤如自身。六、谢凤如只能向张某追索未收足房款的债权，而并非依据“委托合同”主张返还（因委托合同已履行完毕且未发生任何争议），也不是所谓的“资金保管”关系（因为双方之间根本不存在资金保管关系），更不是以“资金所有权”人的身份主张资金返还（因该资金所有权来发生变化，从始至终不属于谢凤如所有）。七、原审法院依据合同法第107条的规定作出判决，属适用法律有误。八、许智在本案委托合同的履行中不存在任何违约行为，许智及其他受托人为××××担保公司的员工，均已按委托书的预定履行义务，并不存在不履行委托合同义务或者履行义务不符合约定的情形。九、谢凤如在一审开庭后追加曾素梅、钟英雄及××××担保公司为被告，后谢凤如又以××××担保公司无法送达为由，撤回对××××担保公司的诉讼。一审法院对此未作说明，程序违法，应当发回重审。
上诉人许智针对上诉人谢凤如的上诉，口头答辩称：请求二审法院驳回谢凤如的全部上诉请求。
上诉人谢凤如针对上诉人许智的上诉，口头答辩如下：许智请求二审法院发回重审是没有法律依据的。一、关于许智所提出的案由问题。在一审中，一审法院依法依据相关规定正确适用案由符合法律规定。二、许智与谢凤如并无借贷关系，许智主张谢凤如有责任归还许智780万元无法律依据。一审法院已经查明780万元借款是张某向许智借的款，应由张某予以归还。张某将780万元支付给谢凤如，用于赎楼，是基于房屋买卖的约定，性质是支付买楼款。三、许智称涉案1300万元的所有权不属于谢凤如，是错误的。本案中，房产交易已经完成，资金属于卖方所有，即涉案1300万元售楼款属于谢凤如。四、关于其他款项。520万元资金与本案无关，因为有效付款是买方张某的义务，张某在2010年9月20日的讯问笔录第二页倒数第六行“借赵某的520万元，资金监管就没有告诉谢凤如，等于其缺1320万元。”在该页倒数第一至第三行中提到“肖某转帐1300万元，并就1300万元在工商银行深圳××××支行办理资金监管，同时我将人民币20万元转帐给谢凤如，买之楼资金就齐了”，所以买卖双方一致确定的买房款及资金监管，即1300万元是确定的。五、许智在上诉状中认为不是资金保管关系。许智是滥用代理权，并擅自将款项转入自己帐户，这是严重违法的，必须返还。六、谢凤如在上诉状中提到关于认定事实问题，利息起算点的事实认定是错误的，请二审法院查明后应依法改判。
被上诉人曾素梅口头答辩称，对谢凤如的上诉有异议，曾素梅没有过错，对许智的上诉没有异议。
被上诉人钟英雄口头答辩称，一、钟英雄在本案中没有任何过错，不应当承担责任。××××担保公司应当作为本案必须参加诉讼的当事人，许智、曾素梅、钟英雄三人实际都是××××担保公司的员工，在经过公证的委托书中许智、曾素梅、钟英雄都是受托人。谢凤如申请追加后，人民法院应当将××××担保公司、许智、曾素梅、钟英雄列为被告。许智、曾素梅、钟英雄实际是按照委托书履行义务，三人履行义务都是履行××××担保公司职务行为，三人的权利、义务、责任都应当由××××担保公司承担，××××担保公司必须作为本案的当事人参加本案诉讼。二、谢凤如一直强调1300万元的监管资金属于谢凤如所有，这一观点是不能成立的。本案1300万元的监管资金从未交付给谢凤如，故1300万元属于谢凤如的观点不能成立，谢凤如没有任何理由要求返还1300万元。根据合同法第396条规定，委托合同项下承担法律责任的具体方式是继续履行合同、赔偿损失及采取补救措施。综上，我方认为谢凤如的上诉请求不符合法律规定，一审法院在处理本案中存在遗漏当事人的情况，请求二审法院依法查明。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，谢凤如因同一事由对××××地产代理（深圳）有限公司提起诉讼，深圳市福田区人民法院审理后作出（2011）深福法民二初字第5893号民事判决，认定××××地产代理（深圳）有限公司未尽到防范房地产资金交易安全风险的合同义务，应对造成的资金损失后果承担相应的民事责任，故判令其支付谢凤如650万元及利息。该案正在二审审理过程中。
本院认为，谢凤如公证委托曾素梅、许智、钟英雄、××××担保公司为其办理房屋转让事宜，双方委托合同关系成立。本案的争议焦点为涉案款项1300万元的性质。综合本案情况来看，涉案的1300万款项之所以被转入许智银行的账户，系基于案外人张某、工商银行××××支行、谢凤如三方于2010年6月17日签订的《二手楼交易资金监管协议》。该协议约定，谢凤如、张某完成房屋过户手续后，工商银行××××支行将监管资金1300万划入许智在招商银行的账户：46××××××××82。后谢凤如依约将名下房产过户给案外人张某，工商银行则将涉案款项1300万划至上述许智账号。《二手楼交易资金监管协议》的目的是为了保证二手房买卖的资金安全，谢凤如将名下房产出售给案外人张某，将尾款1300万作第三方资金监管合情合理，涉案1300万款项的性质应为购房款。许智主张该款项为案外人张某与谢凤如归还其的欠款，但许智并无证据证明与谢凤如存在借贷关系，且谢凤如作为卖房人，用买房人张某支付的款项替张某偿还债务亦明显有悖于常理，对许智的上述主张本院不予采信，许智与案外人张某之间的纠纷，许智可另寻其他法律途径解决。经过公证的《委托书》谢凤如委托事项中有“到银行或土地房产交易中心办理上述房产的资金监管手续，收取或指定账户收取监管资金”的表述，按照该约定，受托人有权指定监管资金的收取账户，因此，曾素梅在《二手楼交易资金监管协议》中代表谢凤如签字，将监管资金的划款账户填写为许智账号，其行为并未超出谢凤如的委托权限；但即便如此，亦不改变涉案款项为购房款尾款的性质，亦不能违背谢凤如委托许智等人卖房的合同根本目的，许智有义务将上述款项支付给谢凤如。许智上诉称本案定为委托合同纠纷与谢凤如诉求相悖以及本案程序错误，其上诉理由不成立，本院不予支持。许智上诉称谢凤如有责任归还780万元款项给许智，但该780万系张某购买谢凤如房屋支付的赎楼款，许智上诉请求并无事实依据，本院不予支持。许智关于1300万款项所有权问题及谢凤如在本案中存在过错的上诉请求，与其履行返还谢凤如售楼尾款的义务并无直接关系，本院不予支持。本案系委托合同纠纷，谢凤如委托了许智、曾素梅、钟英雄及××××担保公司，其对受托人许智、曾素梅、钟英雄提起诉讼，书面放弃对××××担保公司的诉讼请求，并无不妥。××××担保公司并非本案必须参加诉讼的当事人，原审未将××××担保公司列为被告符合法律规定。许智上诉认为应追加××××担保公司为被告及原审程序违法的主张，不能成立，本院不予支持。本案并非借贷纠纷，委托合同亦无关于利息支付的约定，原审判决对利息的认定符合法律规定，谢凤如对利息部分的上诉理由不成立，本院不予支持。本案争议系因受托人之一的许智收到谢凤如售楼尾款后拒不支付引发，曾素梅、钟英雄在履行委托合同过程中，协助将监管资金划入许智账户下，有委托合同的约定，行为并未超出委托权限，谢凤如上诉要求二人承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币99800元，由许智负担90000元，由谢凤如负担9800元。保全费5000元，由许智负担；二审案件受理费人民币122738元，由许智负担99800元，由谢凤如负担22938元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 李 卫 峰
代理审判员 侯 巍 林
二〇一三年九月十日
书 记 员 刘静（兼）