四川省南充市嘉陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉刑初字第113号
公诉机关四川省南充市嘉陵区人民检察院。
被告人刘某甲
辩护人郑其银、张银银，四川惠博律师事务所律师。
被告人杨某甲。
辩护人ＸＸ军，四川泰宇律师事务所律师。
四川省南充市嘉陵区人民检察院以南嘉检公诉刑诉（2014）109号起诉书指控被告人刘某甲、杨某甲犯贪污罪，于2014年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日、2015年5月18日、8月31日公开开庭进行了审理。南充市嘉陵区人民检察院指派检察员程敏出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人郑其银、张银银，被告人杨某甲及其辩护人ＸＸ军到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，南充市嘉陵区人民检察院以补充侦查为由建议本院延期审理二次，本院决定延期审理二次；被告人刘某甲的辩护人以需调取新证据为由申请延期审理，经南充市中级人民法院审批同意延长审限三个月，本院决定延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
四川省南充市嘉陵区人民检察院指控（系起诉书原文）：
2012年至2013年期间，南充市嘉陵区农牧业局下属机构农村能源办公室在向成都某某公司采购农村户用沼气玻璃钢拱盖后，成都某某公司南充代理商张某甲分三次向嘉陵区农能办以每个拱盖80元的标准返服务费共计16.16万元。嘉陵区农能办主任刘某甲收到这16.16万元服务费后，与农牧业局局长张某乙（另案处理）、副局长杨某甲进行商量决定私分。刘某甲分三次共分得4.76万元，杨某甲分三次共分得4.8万元。
第一次是2012年4月左右，刘某甲在嘉陵区政府广场旁，收到了张某甲返给嘉陵区农能办的7.2万元服务费。刘某甲从中分得1.8万元，杨某甲从中分得1.8万元。
第二次是2013年1月，刘某甲在嘉陵区政府广场旁，收到了张某甲返给嘉陵区农能办的4.96万元服务费。刘某甲从中分得1.96万元，杨某甲从中分得1.5万元。
第三次是2013年4月，刘某甲在自己家楼下，收到了张某甲返给嘉陵区农能办的4万元服务费。刘某甲从中分得1万元，杨某甲从中分得1.5万元。
2013年8月左右，四川省农能办主任屈某某因为服务费的事情被调查后，刘某甲等人商量决定先由刘某甲垫支，将16.16万元服务费退还给张某甲，但刘某甲一直未退。2014年1月2日，南充市农能办主任张某丙被调查，2014年1月3日，刘某甲将16万元服务费在南充市顺庆区某某街停车场退还给张某甲，余下0.16万元上缴到单位财政专户。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证，证人张某甲、张某丙、张某丁、刘某乙等人的证言，被告人刘某甲、杨某甲的供述等证据，认为被告人刘某甲、杨某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，共谋侵吞、私分公款16.16万元（其中刘某甲分得4.76万元，杨某甲分得4.8万元，另6.6万元去向另案侦查中），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；提请本院依法判处。
被告人刘某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人刘某甲、杨某甲构成贪污罪的证据不足，不能相互印证，二被告人在本案中的行为符合私分国有资产罪犯罪构成要件，构成私分国有资产罪。理由是：本案中，以每个拱盖80元的标准收取成都某某公司的服务费，是省、市、区各级农能办的公开做法，具有公开性，各级领导均为明知。刘某甲、张某乙、杨某甲研究决定将成都某某公司所返的服务费作为辛苦费的名义进行私分，刘某甲、杨某甲主观故意是集体私分。嘉陵区农能办属嘉陵区农牧局下属的事业单位，不具有独立法人资格。成都某某公司所返的服务费属于国有资产。2、本案中刘某甲在侦查机关涉入调查前，已向其所在单位组织交代收取成都某某公司服务费的相关事实，且系其同事电话通知到南充市嘉陵区纪委，刘某甲到案后便如实供述了自己的罪行，依法应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人杨某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关认定嘉陵区农能办分三次收取沼气玻璃拱盖返还的服务费16.16万元的事实不清，证据不足。2、杨某甲即使参与了服务费的分配，其行为也不构成贪污罪，仅属私分国有资产的行为。理由是：一是嘉陵区农能办是具有独立法人资格的事业单位，其人事和财务独立。二是成都某某公司所返还的服务费归嘉陵区农能办独立支配，嘉陵区农业局无权使用。三是对返还服务费的分配是以农能办为主体，由农能办主任提议，农业局局长拍板决定，分管农能办的副局长参与分配方案的协商，体现的是农能办领导集体的决定。四是从方案所确定的分配范围看，包括了农能办的全部工作人员，符合私分国有资产的法律特征。五是杨某甲的主观故意一直都是将服务费作为辛苦费发给大家，农能办的每一个员工均要分配到位，符合私分国有资产的主观构成要件。六是从客观表现看，杨某甲要求刘某甲按分配方案执行，自始至终也认为农能办每个工作人员都参与分配，该主观意愿贯彻每一次分配。3、对服务费分配一事，杨某甲不是负责人，也不是直接责任人，仅属一般参与行为。4、杨某甲具有以下从轻、减轻情节，依法应免除处罚。一是杨某甲居于从属地位，依法应予从轻、减轻处罚。二是杨某甲具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚。该案先是由农业局局长张某乙以组织名义向纪委做了汇报，之后，杨某甲及刘某甲主动向嘉陵区纪委交代了自己所涉案的全部事实，后纪委将该案移交检察机关立案侦查。三是杨某甲将所分得的钱款已全部退还。
经审理查明：南充市嘉陵区农村能源办公室（以下简称嘉陵区农能办）为南充市嘉陵区农牧业局下属副科级事业单位，负责农村能源建设的管理、推广工作，城镇生活污水净化沼气池建设等具体事务性工作。张某乙于2006年9月开始任南充市嘉陵区农牧业局局长。被告人杨某甲于1999年11月开始任南充市嘉陵区农牧业局副局长。被告人刘某甲于2007年6月开始任嘉陵区农能办主任。
2011年8月，成都某某实业股份有限公司（以下简称成都某某公司）中标成为南充地区沼气池拱盖的供应商。后成都某某公司授权南充某某有限公司（以下简称南充某某公司）在四川省南充市范围内代理“某某”牌玻璃钢沼气池拱盖除供货外的相关事宜。
2012年至2013年期间，嘉陵区农能办在向成都某某公司采购农村户用沼气拱盖后，南充某某公司法定代表人张某甲按成都某某公司与南充市农能办约定给各区县农能办每个拱盖返80元服务费的标准，分三次向嘉陵区农能办返服务费共计16.16万元。第一次是2012年4月左右的一天，时任嘉陵区农能办主任的刘某甲在嘉陵区政府广场旁，收到了张某甲返给嘉陵区农能办的7.2万元服务费。后刘某甲与时任嘉陵区农牧业局副局长的杨某甲侵吞了其中的3.6万元，刘某甲从中分得1.8万元，杨某甲从中分得1.8万元。第二次是2013年1月，时任嘉陵区农能办主任的刘某甲在嘉陵区政府广场旁，收到了张某甲返给嘉陵区农能办的4.96万元服务费。后刘某甲与时任嘉陵区农牧业局副局长的杨某甲侵吞了其中的3.46万元，刘某甲从中分得1.96万元，杨某甲从中分得1.5万元。第三次是2013年4月，时任嘉陵区农能办主任的刘某甲在自己家楼下，收到了张某甲返给嘉陵区农能办的4万元服务费。后刘某甲与时任嘉陵区农牧业局副局长的杨某甲侵吞了其中的3万元，刘某甲从中分得1万元，杨某甲从中分得1.5万元。刘某甲、杨某甲将所分得的服务费均用于了个人开支。
2014年1月3日，刘某甲因害怕事情败露，将2012年至2013年期间成都某某公司返给嘉陵区农能办的服务费16万元在南充市顺庆区某某街停车场退给了张某甲，余下0.16万元上缴到南充市嘉陵区财政国库集中支付中心。后杨某甲将刘某甲帮其垫支退赃的4.8万元还给了刘某甲。
同时查明：刘某甲、杨某甲在接到单位领导电话通知后，主动到南充市嘉陵区纪律委员会接受调查，到案后如实供述犯罪事实。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证实：
1、案件移送函、立案决定书等证实了案件来源。
2、户籍证明、公务员登记表、四川省国家公务员年度考核登记表、公务员年度考核登记表、干部任免审批表、中共南充市嘉陵区委组织部嘉委组干（1999）78号文件、四川省事业单位工作人员年度考核登记表、四川省专业技术人员年度考核表等证实了刘某甲、杨某甲身份基本情况。刘某甲于2007年6月开始任嘉陵区农能办主任。杨某甲于1999年11月开始任南充市嘉陵区农牧业局副局长。张某乙于2006年9月开始任南充市嘉陵区农牧业局局长。
3、嘉陵区2011年、2012年区本级财政指标台帐、嘉陵区2012年、2013年、2014年部门年初预算通知单、南充市嘉陵区财政局预算科出具的情况说明等证实：嘉陵区农能办所需工作经费系在南充市嘉陵区农牧业局的预算经费中。
4、中华人民共和国事业单位事证第XX号法人证书副本证实：嘉陵区农能办的举办单位为嘉陵区农牧业局，负责组织全区的农村沼气建设项目申报、实施、检查、验收工作；按相关部门标准组织区内城市污水处理及配套建设等相关职能。有效期为2014年7月25日至2016年3月31日。
5、南充市嘉陵区机构编制委员会嘉编发（2005）9号关于农村能源职能划转设立农能办的批复文件证实：2005年6月16日，南充市嘉陵区机构编制委员会决定将区建设局承担的农村能源建设行政职能划归区农业局履行；同意设立“南充市嘉陵区农村能源办公室”，为区农业局下属副科级事业单位。主要职责为：负责农村能源建设的管理、推广工作；城镇生活污水净化沼气池建设等具体事务性工作。
6、南充市发展和改革委员会、南充市农牧业局南发改农经（2012）623号、南发改农经（2011）624号文件、四川省2011年第一批农村户用沼气建设项目中央预算内投资计划表、四川省2011年第一批农村沼气服务网点建设项目中央预算内投资计划表证实：第一批农村沼气项目中央预算内投资计划及2012年农村沼气项目中央预算内投资计划，嘉陵区列入在该计划表内。
7、南充市嘉陵区农牧业局嘉农牧发（2011）18号关于申请解决全区农村沼气建设培训及资料等费用的请示证实：南充市嘉陵区农牧业局于2011年5月12日向嘉陵区人民政府请求解决工作经费15万元。
8、南充市农牧业局南市农牧函（2011）43号关于推广模压玻璃钢沼气池拱盖的通知、各县（市、区）2011年农村沼气建设和玻璃钢沼气池拱盖推广任务、中标通知书证实：2011年8月4日，南充市农牧业局将委托四川中意招标有限公司对模压玻璃钢沼气池拱盖招标结果告知各县（市、区），中标公司为成都某某公司。
9、成都某某公司与南充某某公司签订的代理协议书证实：成都某某公司授权南充某某公司在四川省南充市范围内代理“某某”牌玻璃钢沼气池拱盖除供货外的相关事宜。成都某某公司法定代表人为张某丁，南充某某公司法定代表人处签有“张某甲”字样。
10、南充市农村能源办公室南市农能（2012）3号关于下达2012年各县（市、区）农村能源建设目标任务的通知、2012年各县（市、区）农村能源建设目标任务安排表、南市农能（2013）2号关于转发省农能办《关于做好我省2012年中央预算内农村沼气项目和2012年退耕还林农村沼气项目灶具及配套产品采购工作的通知》的通知文件、四川省农村能源办公室川农能（2013）3号文件证实：南充市各县（市、区）农村能源办公室2012年农村能源建设目标任务等情况。
11、南充市农牧业局、南充市财政局南市农牧（2012）115号关于2012年省级农村户用沼气建设项目实施方案的批复、南充市2012年省级农村户用沼气建设项目批复表、南充市嘉陵区农牧业局、南充市嘉陵区财政局嘉农牧（2012）50号关于申请实施2012年省级农村户用沼气建设项目的请示等证实：南充市农牧业局、南充市财政局同意嘉陵区拟定在大通镇、大兴乡、天星乡、华兴乡、礼乐乡、世阳镇、龙蟠镇、集凤镇等19个乡镇实施农村户用沼气建设项目，新建设沼气池1130个，省级财政补助113万元，市级财政补助22.6万元，区级财政补助33.9万元，农户自筹282.5万元。
12、南充市财政局南财专（2012）1089号关于下达2012年省级农村户用沼气建设项目补助资金的通知、南财专（2012）1180号关于下达2012年省级农村户用沼气建设项目市级财政配套资金的通知、2012年省级农村户用沼气建设项目资金安排表、2012年省级农村户用沼气建设项目市级财政配套资金分配表证实：2012年省级农村户用沼气建设项目资金补助嘉陵区113万元，配套资金33.9万元，建设任务1130户。
13、嘉陵区农能办与成都某某公司签订的购销合同、沼气池购销合同证实：2011年9月21日，嘉陵区农能办与成都某某公司签订了购买玻璃钢沼气池拱盖1500个的合同，单价为1007元，总金额1510500元。2012年8月16日，嘉陵区农能办与成都某某公司签订了购买模压玻璃钢沼气池拱盖20个的合同，单价1007元，总金额为20140元。2012年11月10日、12月10日、12月18日，嘉陵区农能办与成都某某公司又分别签订了购买模压玻璃钢沼气池拱盖500个、1130个，单价1007元，总金额分别为503500元、503500元、1137910元。
14、成都某某公司发货单证实：成都某某公司分别于2011年11月15日、19日、2012年7月23日、12月12日、2013年3月7日、3月22日向嘉陵区农能办发货，分别为模压拱盖450个、450个、400个、400个、100个、500个、630个，共计2930个。
15、南充市嘉陵区农牧业局关于申请解决区农村能源办公室工作经费的请示两份证实：南充市嘉陵区农牧业局分别于2012年6月5日、11月6日向区财政局申请解决工作经费各15万元的情况。
16、关于第三次调拨南充市嘉陵区2011年第一批农村沼气项目资金的申请、关于第一次调拨南充市嘉陵区2012年农村沼气项目资金的申请、南充市嘉陵区财政局专户资金拨款审批单、记账凭证、电汇凭证、税务发票等证实：2012年12月30日，南充市嘉陵区财政局付给成都某某公司900个模压拱盖款，单价为860.6837606元，汇款906300元；2013年4月30日，南充市嘉陵区财政局付给成都某某公司500个模压拱盖款，单价为860.6837606元，汇款503500元。
17、协助查询存款等通知书及客户名为刘某乙的南充市商业银行整存整取定期储蓄存单、刘某乙身份信息等证实：客户刘某乙的账号为XX的存单，于2014年1月3日取出9万元。
18、南充市商业银行分户账清单证实：户名为南充某某公司XX的账户，从2012年1月13日至2013年12月28日的往来情况。2013年1月6日，该帐户收入168175元。2013年4月24日，该帐户收入189100元。
19、户名为刘某甲的四川省农村信用社借记卡明细对账单、南充市商业商行分户帐明细单、刘某甲的活期历史明细清单证实：户名为刘某甲的账户资金往来情况。
20、收款收据、嘉陵区农能办玻璃钢拱盖帐薄启用及交接表、四川省南充市国税局通用手工发票、定额发票汇总付款凭证、工资报销单等证实：2011年4月8日、12月18日、2012年4月7日、12月20日、2013年3月7日，嘉陵区农能办分别收到玻璃钢拱盖服务费42000元（600个×单价70元）、42000元（600个×单价70元）、72000元（900个×单价80元）、49600元（620个×单价80元）、40000元（500个×单价80元），收款人为刘某甲，该款均记入了嘉陵区农能办帐簿，名称为沼气服务费，编号为玻璃钢拱盖，帐簿记载了支出的相关情况，其中42000元、42000元二笔收入载明用于了嘉陵区农能办培训费、招待费、邮费、下乡用餐等办公开支。72000元、49600元、50000元三笔收入，载明用于2014年1月退还企业160000元，另打入财政专户1600元、7300元后，该帐户内余额为“0”。
21、张某丙笔记本复印件证实了沼气项目开会推广情况和实施记录情况。
22、现金交款单证实：2014年1月20日，刘某甲将服务费1600元退到了南充市嘉陵区财政国库集中支付中心。
23、证人张某甲的证言证实：她系南充市帮尔化公司法定代表人。2012年初，她通过南充市农能办主任张某丙介绍与成都某某公司老总张某丁达成代理协议，由她在南充市范围内代理成都某某公司的农村户用沼气玻璃拱盖销售的部分业务。春节后不久，张某丙和张某丁一起来到她的办公室签订了代理协议，协议约定成都某某公司在南充市每销售一个玻璃钢拱盖，由成都某某公司给她155元的代理费用（张某丁、张某丙称为推广费）。三人口头约定这155元的代理费用中，5元是给她的报酬，20元钱以服务费的名义返给南充市农牧业局农能办，50元交给张某丙处理，80元以服务费的名义返给南充市各区县农牧业局农能办，代理费到她这里后，就以这个标准支付。合同签订时大概在2012年2月，但合同上签成2010年，张某丙和张某丁当时也没说为什么把签订日期写成2010年。合同签订后，张某丁拿着合同去成都盖章了，一直没有拿给她。2012年至2013年期间，她分三次给嘉陵区农能办返了共16万余元玻璃拱盖的服务费，每次都交给嘉陵区农能办主任刘某甲的。第一次是在2012年4月或者5月，具体时间记不准确了，当时成都某某公司返的玻璃钢拱盖服务费还没打到南充某某公司的账上。有一天张某丁打电话说来南充了，叫她去宾馆一趟，去后张某丁给了她一个袋子，并说这是给南充地区农能办返的服务费，让她按各地采购并已回款的数量返给各区县。当时张某丙是否在场记不清了。嘉陵区这次给成都某某公司拨付了900个玻璃钢拱盖的货款，因此应该返还服务费7.2万元。过后的一天，准确时间记不清了，她开车（大众灰色汽车，车牌川RD0X**）到了嘉陵区政府广场右边的路边上，将装有7.2万元现金的袋子交给了刘某甲。2013年1月6日，成都某某公司给南充某某公司在南充商业银行的账户上打了168175元代理费。她于同月11日从南充市商业银行取49600元，然后开车到嘉陵区政府广场右边的路上，将这49600元交给了刘某甲。2013年4月24日，成都某某公司给南充某某公司在南充商业银行的账户上打了189100元代理费。同月30日，她从南充市商业银行取出来14.8万元，从里面拿了4万元开车来到刘某甲家的楼下，将装有4万元的袋子交给了刘某甲，并说这是返给嘉陵区农能办的服务费4万元，刘某甲就收下了。2014年1月2日晚上11点左右，嘉陵区农能办主任刘某甲等人找到她，要在第二天将收的服务费全部退还。因为之前听张某丙说过省农能办因为玻璃拱盖服务费的事情出事了，没多问就答应了。第二天，刘某甲从黑色的双肩包里拿了16万元，另外还有一些散钱。她没有收那1600元的散钱。南充市纪委调查后，将退还的现金全部上缴纪委了。
24、证人张某丙的证言证实：他原系南充市农牧业局农环站站长，负责农能办日常工作。2011年，全省对玻璃钢拱盖推广工作做了具体要求，要求市州统一对玻璃拱盖进行推广采购，南充市农能办经分管领导同意，向市财政局提出了集中采购的报告，市财政局委托“中意”公司进行招标。当年7月底，确定了中标企业为成都某某公司。中标确定后由各县市区与成都某某公司签订供货合同，具体购买数量由项目需求和各地实际情况来确定。在推广环节中，成都某某公司向南充市和各区县农能办都返过推广费。推广费是成都某某公司老总张某丁拿出来的，但在向各区县返推广费之前，返还比例是征求南充市农能办和相关分管领导意见，最后确定成都某某公司向各区县农能办按每个拱盖80元的标准返，向市农能办按每个20元的标准返。2012年1日，张某丁亲自到南充来向市农能办和各区县农能办返过一次推广费，并让张某甲来负责向南充各区县农能办返这个推广费。2013年8月下旬，省上开会通报了省农能办屈某某被调查，其中就包括了玻璃钢拱盖推广费的事情。开会回来，他和分管领导立即向各区县通报了这件事。
25、证人张某丁的证言证实：他系成都某某公司董事长、法定代表人。该公司是一家专门制造、销售、安装及维护玻璃钢沼气池、污水净化池、化粪池等系列用品的股份有限公司。公司业务遍及四川省十多个地市。2011年上半年，在南充市各区县试点推广公司的产品。同年8月左右，公司正式中标了南充地区沼气池玻璃钢拱盖业务。2011年年底，经南充市农能办主任张某丙介绍认识了张某甲，他同意了张某甲所在的南充某某公司代理成都某某公司在南充的业务。2012年春节过后，两家公司签订了正式的代理合同，但签订合同时把签订时间写到了2010年。因为他和张某丙商量，成都某某公司按150元／个的标准（2012年后是按155元／个的标准）给南充市农能办和各区县农能办返推广服务费，这笔钱怎样分配由他去具体安排，为了规避两人之间的直接接触，张某丙说把代理合同签到2010年。2012年以前，是他直接与南充市农能办的相关人员联系，推广销售公司生产的玻璃钢拱盖。2012年以后，南充某某公司代理成都某某公司在南充市的业务。2012年开始，他将要返的钱给张某甲，由张某甲去和张某丙及南充市农能办和各区县农能办联系。2012年下半年，他觉得准备现金很麻烦，就通过公司财务直接将要支付给南充片区的推广服务费转到张某甲公司的账上，标准还是每个井盖155元。
26、证人廖某某的证言证实：2011年，省农业厅要求各市州大力推广玻璃钢拱盖技术，还要求各地推广率在达到50%以上，并纳入目标考核。当时省上给南充市下达了20000个沼气池的建设任务。后下达文件将建设任务分解给南充市各县、市区。下半年，成都某某公司中标后，张某丙到他办公室汇报，称成都某某公司愿意给他们拿玻璃钢拱盖销售“推广费”，具体是按照实际销售数，给市农能办20元／个，各县市区80元／个，他与张某丙两人共50元／个，他当时还问张某丙这样要不要得哦，张某丙没有说话，他就说那就好嘛。后来他们召开各区县农能办主任会议，在会上也向各县区农能办主任做了要求，要求各县、市、区要推广新技术，在沼气池建设中多使用成都某某公司的玻璃钢拱盖产品。2011年，成都某某公司是直接以现金的方式把推广费交给张某丙手上的。在成都某某公司拿了“推广费”之后的一天，他与张某丙之间谈起收“推广费”之事，张某丙说成都某某公司董事长张某丁认为从公司直接拿“推广费”风险较大，最好的是在南充市找一家代理商，这样所在的账务就公对公了，成都某某公司在账务上也好处理，同时也规避风险，他表示同意。事后不久，张某丙就说在南充市找了家代理商，名叫张某甲，之后成都某某公司将“推广费”打到张某甲公司的账上，再由张某甲将“推广费”交给农能办的人。
27、证人赵某某的证言证实：她是嘉陵区农能办工作人员，刘某甲任该办主任。嘉陵区农能办这几年实施沼气项目，区财政局有配套资金作为项目实施经费，其他就不知道有什么收入了。在工作中开支了费用后，就填好要报销的单据，注明开支原因，并在经办人一栏中签字，然后找刘某甲签字，再找杨某甲和张某乙签字，签完后交给刘某甲报账领钱，票据由刘某甲统一交给局里财务室做帐。（经出示15张票据）这些发票均是她开支了费用后，按照局里的财物管理规定层层审批后在刘某甲那里报账的，报账后就将票据交给刘某甲了。
28、证人任某某的证言证实：他于2010年开始任嘉陵区农能办副主任，现任嘉陵区农能办主任。事业单位法人证书是2014年7月办理的，之前嘉陵区农能办不是独立的法人单位。他不清楚返服务费的事，纪委调查时才得知的。
29、证人刘某乙的证言证实：她系刘某甲的妹妹。2014年1月的一天，她二哥刘某甲来借钱，说有急用。她就把以前存在商业银行的定期存款全部取出来，还在商业银行领集资款利息的卡上取了1.5万元，一共10.5万元，全部交给了刘某甲。
30、证人张某乙的证言证实：他从2006年9月30日至今任嘉陵区农业局（现为农牧业局）党委书记、局长。嘉陵区农能办是在2004年左右划为嘉陵区农业局下属事业单位，负责区农村能源建设，主要是农村户用沼气建设和大型养殖场沼气建设。刘某甲任嘉陵区农能办主任，分管领导是副局长杨某甲。2013年7月，分管领导调整为副局长王某某。2011年开始，全省推行沼气池建设采用玻璃钢拱盖，由中标公司将拱盖运送到区农牧业局，再运送到各乡镇。在农村户用沼气项目实施中，区农能办主要负责项目技术指导和安全。项目的资金来源是中央财政和省级财政。嘉陵区农能办的工作经费都是在农牧业局财政专户上报账。2012、2013年，区财政为农能办列了一个专门科目，每年20万元，但实际上，这部分钱都是局里统一开支，嘉陵区农能办依然是按实报实销原则在嘉陵区农牧业局财务上报销工作经费。玻璃钢拱盖是由上级单位统一采购，具体实施由局农能办负责。在玻璃拱盖运送来后，农能办的工作人员，有时是刘某甲，有时是任某某就会把拨款发票给他审批签字。他从拨款发票上能看到拨款金额和拱盖数量，但具体每次是多少钱，有多少拱盖记不清了。成都某某公司向局农能办返过一些服务费，他不清楚具体金额和标准。2014年1月3日上午，副局长杨某甲到他办公室来说，农能办主任刘某甲去退沼气方面的服务费，总共是16万余元，是刘某甲等人去退的，是退给一个女老板的。是因为市农能办主任张某丙已经在接受市纪委调查了，就退了16万元钱给中介老板，另外还有1000多元的尾数，那个女老板没有收。另外刘某甲说除16万多元外，还返了8万多元钱，但这8万多元已经实际支出了，总共是24万多元。后他在嘉陵区区上开会，嘉陵区纪委的同志给他打电话让自己通知刘某甲去纪委。刘某甲接到电话，就去了区纪委。第二天，杨某甲也被通知去区纪委调查情况。
31、被告人刘某甲的供述称：他于2007年开始，任嘉陵区农能办主任。嘉陵区农能办是一个副科级单位，负责全区农村能源新技术的推广、示范，项目的组织和申报，项目监督实施，全区能源项目的规划等工作。分管领导是嘉陵区农牧业局副局长杨某甲，局长是张某乙。2010年，南充市采购中心和成都某某公司达成采购协议，市农牧业局副局长廖某某和市农能办主任张某丙多次在会上提到成都某某公司向各区县提供玻璃钢拱盖，并以每个70元的标准向各区县农能办返工作服务费，用于弥补农能办工作经费的不足。2011年3月和11月，共返了8.4万元的服务费，是南充市农能办主任张某丙给他的，并明确告诉他这是成都某某公司返的钱。2012年，成都某某公司按每个80元的标准返钱。2012年4月左右的一天，在嘉陵区政府广场边，成都某某公司在南充的代理商张某甲将一个口袋递给他，并说这是返给嘉陵区农能办的玻璃钢拱盖服务费7.2万元。在拿到7.2万元后，他和杨某甲各自分得了1.8万元。2012年12月左右的一天，具体时间记不清了，张某甲在嘉陵区政府广场边递给他一个口袋，并说是返给农能办的4.96万元服务费。拿到钱后，杨某甲分了1.5万元，他分得了1.96万元。2013年3月左右的一天，张某甲来到他家楼下，递给他了一个口袋，并说这是返给农能办的4万元玻璃钢拱盖服务费。这4万元杨某甲分得了1.5万元，他分得1万元。所分得的钱，他均用于了个人开支。这些钱是成都某某公司返给嘉陵区农能办的服务费，用于把玻璃钢拱盖转运到项目实施地的运费开支后续维修维护服务开支，是市农牧业局农能办和成都某某公司达成的协议，是一个口头协议，既没有文件规定，也没有书面写入采购协议和供货合同。市农牧业局多次在相关会上讲返服务费这件事情，每次参加会议的人都有各区县农牧业局分管副局长和农能办主任。在2012年以前，嘉陵区财政未预算玻璃钢拱盖的转运费，因此之前返的8.4万元都用于该项目和办公开支，但2012年和2013年，农能办向财政局写了报告，申请拨付农村户用沼气项目配套资金，区财政局在2012年拨付了30万元工作经费，2013年拨付了20万元工作经费，这些费用包括玻璃钢拱盖的转运费。成都某某公司返的这些服务费都没有在单位入账。因听说张某丙可能被调查，2014年1月3日早上，他给妹妹刘某乙打电话问是否有存款，因急用想借用一下，后她取了9万元。他拿到9万元钱后，凑够了16万余元，然后退还给张某甲，张某甲只收了16万元。剩余的1600元钱交到区财政局的农牧业局财政专户上。
32、被告人杨某甲的供述称：他1999年11月调至南充市嘉陵区农牧业局工作，2004年下半年至2013年7月，分管嘉陵区农村能源办公室。成都某某公司从2011年至2013年期间，分五次给嘉陵区农牧业局返玻璃钢拱盖服务费共24.5万元左右。其中2011年分两次返服务费8.4万元。2012年至2013年，农牧业局在农村户用沼气建设项目中，因在成都某某公司采购玻璃钢拱盖，成都某某公司以每个拱盖80元的标准返服务费16万余元，他总共分三次得了4.8万元，并用于个人开支。在第一次收到7.2万元服务费后，他分得了1.8万元，刘某甲分得了1.8万元。第二次收的约5万元服务费，他分了1.5万元，刘某甲也得了钱的。第三次收的4万元服务费，他分了1.5万元，刘某甲也分得了钱。这个钱是成都某某公司返给农能办的玻璃钢拱盖的后期服务费，2011年返的8.4万元用于了工作经费，只在农能办建了一个流水账。2012年至2013年由于嘉陵区财政局给农能办预算了专门的后期工作经费，返的服务费就没有地方开支了，所以分了，没有建任何账务凭证。成都某某公司返服务费没有签协议或者写入合同，返服务费的标准是市农牧业局农能办与成都某某公司协商并定好的。2014年1月2日晚上，刘某甲给他打电话说市农能办的张某丙被抓走了，准备把服务费退了。次日，刘某甲把16万元退还了成都某某公司，是刘某甲想办法凑的这些钱，刘某甲先垫起还给成都某某公司，等这件事平息后，他再把钱还给刘某甲。
33、南充市嘉陵区纪律检查委员会情况说明证实：嘉陵区农牧业局农村能源办公室主任刘某甲、杨某甲在接到单位领导电话通知后，主动到南充市嘉陵区纪律检查委员会接受调查。在接受调查期间能积极配合调查组的工作，如实交代自己的问题，态度较好，符合自首情节。
34、南充市嘉陵区司法局关于刘某甲的社会调查报告证实：南充市嘉陵区司法局对刘某甲的个人情况、家庭状况以及矫正条件等情况进行综合评估，认为对刘某甲适用社区矫正条件较为成熟，并愿对刘某甲进行帮教的监管。
35、南充市顺庆区合众街居委会出具的情况说明证实：南充市顺庆区合众街居委会表示愿意对杨某甲进行帮教和监管。
上述证据来源合法，内容客观、真实，证据间具有关联性，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人刘某甲、杨某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款9.56万元，其中刘某甲分得4.76万元，杨某甲分得4.8万元，二被告人的行为均构成了贪污罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘某甲、杨某甲犯贪污罪的罪名成立。本案中，公诉机关指控被告人刘某甲、杨某甲贪污数额为16.16万元，从现有证据看，张某乙自始至终否认参与商量，也表示未从中分得钱，且杨某甲对16.16万元中的6.6万元去向供述模糊，虽刘某甲供述将16.16万元中的6.6万元分给了张某乙，但现有证据不能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，得出的结论不具有唯一性和排他性，故本院根据现有证据无法将该6.6万元计入被告人刘某甲、杨某甲共同贪污的犯罪数额中，只能认定被告人刘某甲、杨某甲共同贪污的总金额为9.56万元。关于被告人刘某甲的辩护人提出二被告人在本案中的行为不构成贪污罪，应定性为私分国有资产罪的辩护意见，以及被告人杨某甲的辩护人提出杨某甲既使参与了服务费的分配，其行为也不构成贪污罪，应定性为私分国有资产罪的相关辩护意见，首先，对于嘉陵区农能办是否具有独立法人资格的问题，南充市嘉陵区机构编制委员会嘉编发（2005）9号关于农村能源职能划转设立农能办的批复文件，证实了南充市嘉陵区农村能源办公室为区农业局下属副科级事业单位。嘉陵区2011年、2012年区本级财政指标台帐、嘉陵区2012年、2013年、2014年部门年初预算通知单、南充市嘉陵区财政局预算科出具的情况说明，均证实南充市嘉陵区农村能源办公室所需工作经费系在南充市嘉陵区农牧业局的预算经费中。现任嘉陵区农能办主任任某某亦证实了事业单位法人证书是2014年7月办理的，之前嘉陵区农能办不是独立的法人单位。南充市嘉陵区农村能源办公室的事业单位法人证书载明有效期自2014年7月25日至2016年3月31日，佐证了证人任某某证实的内容。从本案现有的证据看，在案发时间段，宜认定嘉陵区农能办为嘉陵区农业局下属副科级事业单位。故本院对被告人刘某甲的辩护人提出“嘉陵区农能办属嘉陵区农牧业局下属的事业单位，不具有独立法人资格”的辩护意见予以采纳，对被告人杨某甲的辩护人提出“嘉陵区农能办是具有独立法人资格的事业单位，其人事和财务独立。”的辩护意见不予采纳。其次，对于二被告人的辩护人提出二被告人构成私分国有资产罪的其它辩护意见，本案中刘某甲、杨某甲在分配服务费的过程中，其实质是为少数人谋取非法利益，属侵吞公款，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。故本院对辩护人关于二被告人不构成贪污罪，应定性为私分国有资产罪的其它相关辩护意见均不予采纳。关于被告人杨某甲的辩护人提出“公诉机关认定嘉陵区农能办分三次收取沼气玻璃拱盖返还的服务费16.16万元的事实不清，证据不足。”的辩护意见，从本案的证据看，有购销合同、发货单、收款收据等书证，证人张某甲、张某丙、张某丁、廖某某等的证言，被告人刘某甲、杨某甲的供述，证实嘉陵区农能办分三次收取涉案服务费共计16.16万元的事实，能够相互印证，形成了完整的证据锁链，故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人杨某甲的辩护人提出“杨某甲不是负责人，也不是直接责任人，仅属一般参与行为；杨某甲居于从属地位。”的辩护意见，杨某甲作为嘉陵区农牧业局分管嘉陵区农能办的副局长，是刘某甲的直接领导，是直接负责的主管人员，对本案中涉案款项的处分有重要作用，并不是简单的一般参与行为。杨某甲与刘某甲在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人刘某甲、杨某甲的辩护人提出二被告人有自首情节和退清赃款的辩护意见，与查明的事实相符，故本院对该辩护意见予以采纳。鉴于二被告人具有自首情节，且退清了涉案全部赃款，故本院决定对其减轻处罚。从本案中被告人杨某甲的犯罪情节看，不符合免予刑事处罚的条件，故对被告人杨某甲的辩护人建议对杨某甲免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。根据被告人刘某甲、杨某甲的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑，其所居住社区亦愿意对其进行帮教，故本院决定对其适用缓刑。根据被告人刘某甲、杨某甲的犯罪事实、犯罪的情节、性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
三、对涉案赃款予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 禹
人民陪审员 周明君
人民陪审员 张恒国
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 谭 谈