山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁02民终2901号
上诉人（原审原告、反诉被告）张乐田。
委托代理人宫水冰，山东盟达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）于立泉。
上诉人张乐田因与被上诉人于立泉房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即�初字第5592号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张乐田在一审中诉称：双方于2007年7月9日签订《即墨鳌山卫“乐天居”房屋买卖协议》，协议约定：于立泉将其拥有的即墨鳌山卫乐天居楼房、平房及所占用地的所有权变更给张乐田，于立泉所得净价为840000元，此后在办理相关手续的过程中所产生的一切税费均由张乐田承担；张乐田一次性付清购房款后，本合同生效；本合同生效后，于立泉根据张乐田的要求，无条件、无期限地配合张乐田办理相关的过户和变更权属的手续，直至完结。同时，双方还对违约金数额进行了约定。协议签订当日，张乐田将购房款84万元交付给于立泉，于立泉同时将《国有土地使用证》、即墨市人民政府《即政地字（1997）399号文件》、《征用土地协议书》、《国有土地使用权�让合同（1997即地合字（131）号］》、图纸及房屋钥匙交给了张乐田。双方交接后，张乐田即开始合法占有、使用该房屋，并先后投入25万余元对其进行了装饰、装修。但在此后办理土地使用权等过户手续过程中，由于于立泉以各种理由拒不配合，导致过户手续至今未能办理。综上，张乐田为维护自身权益，请求法院依法判令：1、位于即墨市鳌山卫的“乐天居”商住楼土地的使用权［土地使用证号：即国用（99）字第648号］及地上建筑物归张乐田所有；2、于立泉协助张乐田办理上述土地及地上建筑物变更、过户手续；3、诉讼费由于立泉承担。
于立泉在一审中辩称：请求依法驳回张乐田的全部诉讼请求。一、2007年，双方签订乐天居房屋买卖协议，该房产由于建成后未初始登记，没有房产证，只有国有土地使用权证。协议约定：由买方办理过户手续并承担费�，卖方予以配合。自签约至2011年国家征收，四年间，张乐田始终没有露面，只有协议的中间人曾来青岛让于立泉在一份授权委托书签了字，也曾抱怨：“过户要二、三十万，太多了。”除此再没要于立泉配合什么。2011年7月19日，即墨市政府国土、建委相关部门向于立泉送达征收通告。次日，于立泉即将通告资料交给中间人，请他转给张乐田。2013年3月19日，于立泉又收到了即墨国土局依据即墨市政府即政地字（2012）33号文件所做出的《收回国有建设用地使用权决定书》，该决定书明确通知于立泉：注销你即国用（1999）648号《国有土地使用证》。后经查档：为乐天居商住楼所颁国有土地使用证已经被依法注销。至此，国家征收的不可抗力已宣告张乐田与于立泉所签协议已被依法终止。根据《物权法》第二十八条“因人民政府的征收决定，导致无权设立、变更、转让�者消灭的，自人民政府的征收决定生效时发生效力”、《城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让；（三）依法收回土地使用权的”、《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”、合同法第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方以减轻可能给对方造成的损失并应当在合理期限内提供证明”的规定，于立泉履行了以下法定义务：1、收到公告次日（2011年7月20日），将征收公告交付中间人，请他约张乐田来青岛。张乐田来青岛后，于立泉当面告知其国家征收事宜。即墨城管行政执法人员对暂住乐天居、协议中间人的现场询问笔录上，即可看到张乐田方回答“没有办过户手续”，（国家征收）开始时于立泉“把下达的有关通知转达给我，后来对我说：情况有变，该你得的你得”。这段笔录证明：于立泉依法尽到了告知责任。2、为慎重起见，于立泉又依法于2012年3月16日给张乐田住在地挂号寄出《解除合同通知书》。3、2012年7月，张乐田带吕尚来律师来青岛，协商返还事宜，并提出“越快越好”。在青岛洁神饭店，于立泉代理人沙律师记录了双方协商内容，并将协议草稿交张乐田，张乐田表示同意。但返还事宜拖延至今未办。4、为尽快促请张乐田退房，于立泉又于2014年11月18日再次挂号寄出催告信，以减少张乐田违法占房给于立泉造成的损失。综上所述，国家征收后，于立泉已依法行使了解除权，协议实质上已被依法解除，只是相互返还之义务尚未履行。二、张乐田诉状中所称“由于于立泉以各�理由拒不配合”纯属谎言。张乐田既然提出上述理由，就应依法据实向法庭陈述办理过户过程，并一一举证：在什么时间，去那个部门，办理什么需要于立泉配合的手续，特别是由于于立泉“拒绝配合，致使没能办成”之关键环节，更须交代清楚。否则，张乐田应承担举证不实之责。再说，只须去办理相关手续的部门调查，真相即可大白。三、张乐田诉讼请求于法相悖，应予驳回。1、根据《物权法》第二十八条的规定，政府征收公告下达之日，乐天居房产所有权及所占土地使用权已经归为国家所有，又怎么可能会再判归张乐田所有。2、《城市房地产管理法》第三十八条规定，法律明令不得转让的房地产怎么可能因张乐田“责令、立即”，就会变更、过户给张乐田。可见，张乐田诉讼请求于法相悖，应依法驳回。
于立泉在一审中反诉称：2007年，双方签订乐天居房屋买卖协议，该房产由于建成后未初始登记，没有房产证，只有国有土地使用权证。协议约定：由买方办理过户手续并承担费用，卖方予以配合。2011年7月19日，于立泉收到即墨市人民政府专程送达的征收通告-
乐天居房产及所占土地，被国家征用、回收。于立泉将征收通告交中间人让其转给张乐田。2013年3月19日，于立泉又收到即墨国土局依据即墨市政府即政地字（2012）33号文件所做出的《收回国有建设用地使用权决定书》，该决定书明确告知：注销你即国用（1999）648号《国有土地使用证》。后经查档：乐天居商住楼所颁国有土地使用证，已经被依法注销。于立泉履行了以下法定义务：1、收到公告次日（2011年7月20日），于立泉将政府征收公告交付原协议中间人，请他约张乐田来青岛，协商解除协议后的相互返还事宜。张乐田来青岛后，于立泉当面告知因国�征收，协议标的物的所有权依法已经归国家所有，协议已经被法定解除，要求尽快相互返还。张乐田不认可国家征收的不可抗力，导致原协议必须依法终止的客观现实，拒绝腾让房屋。2、为慎重起见，于立泉又于2012年3月16日给张乐田挂号信寄出《解除合同通知书》。3、2012年7月，张乐田带吕尚来律师来青岛，与于立泉协商返还事宜，在青岛洁神饭店，于立泉代理人沙学军记录了双方协商内容，并将协商的意见草稿交张乐田，张乐田表示同意。但返还事宜至今未能完成。4、为促使张乐田尽快腾退房屋，以配合国家拆迁征收，于立泉又于2014年11月18日再次挂号寄出催告信，表示若继续拖延不退房，将按年租4万元支付给于立泉。综上，国家征收后，于立泉已依法行使了解除权，协议已依法解除。但由于张乐田拒绝腾让房屋，故诉至法院，请求依法判令：1、确认于立泉�张乐田2007年7月9日所签订《乐天居房屋买卖协议》于2011年7月19日已经依法解除；2、张乐田立即腾让房屋；3、反诉费用由张乐田承担。
张乐田在一审中对此辩称：1、乐天居商住楼于1995年3月建成，在办理征地手续时已经建成，而即墨市人民政府即政地字（1997）399号文件是在1997年12月30日作出，是在乐天居商住楼建成之后批准办理的土地使用证，所以即墨市人民政府对乐天居的合法性是予以确认的。2、政府征用土地有严格的法律规定，也必须履行严格的法律程序，也就是政府在征用房屋土地时必须与被征用人达成土地征用协议，在未达成协议的情况下，政府是不能强制征用的。3、在政府张贴征用公告时，张乐田已经向法院提起诉讼，但法院一直没有立案，直至今天才立案。4、乐天居商住楼是合法建造的，这已经被即墨法院（2013）即行初字第36号行政判决书依法确认，不存在强制征收及执行问题。5、双方签订协议是2007年7月9日，当日即付款办理了交接，所以自2007年7月9日起该房屋使用权及土地所有权已经归张乐田所有。物权法第15条规定，自合同成立时生效，未办理登记的不影响合同效力。6、2012年12月10日，张乐田已在即墨法院提起诉讼，要求确认房屋买卖协议无效，已被即墨法院于2013年5月16日以（2013）即民初字第112号民事裁定书驳回起诉，于立泉未上诉，所以该裁定已生效，现于立泉以同样理由反诉，应驳回其诉讼请求。
一审法院经审理认为，本案争议的标的物为即墨市鳌山卫乐天居商住楼，该商住楼虽占用土地于1999年11月8日办理了国有土地使用证，该国有土地使用证被已即墨市人民政府于2012年5月21日作出的即政地字（2012）33号文件以及即墨市国土资源局于2013年3月19日作出的即土收决字（2013）3号�回国有建设用地使用权决定书收回，且该商住楼未办理建设工程规划许可证，系违法建筑。因此，张乐田与于立泉的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的审理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九之规定，一审裁定：一、驳回张乐田的起诉；二、驳回于立泉的起诉。案件受理费12200元，退还张乐田。案件反诉费6100元，退还于立泉。
宣判后，张乐田不服，上诉至本院。
上诉人张乐田上诉称：一、一审裁定认定事实错误。1、本案为房屋买卖确权纠纷，本案争议的标的物为即墨市鳌山卫乐天居商住楼土地使用权及地上建筑物所有权。涉案商住楼占有的土地于1999年11月8日办理了国有土地使用证。在出让该土地前，乐天居商住楼已于1995年3月建成。即墨市人民政府在纠正于立泉这种错误做法的情况下，因于立泉对违法行为有所认识，且建筑物已经建成，为此，经研究同意对乐天居商住楼所占的877平方米土地予以出让，从而为于立泉办理了国有土地使用证。也就是说，即墨市人民政府对乐天居商住楼及所占用土地的合法性是认可的，否则，就不可能为于立泉办理国有土地使用证。2、双方的交易行为发生在2007年。2007年7月9日，双方签订《即墨鳌山卫乐天居房屋买卖协议》，协议签订当日，张乐田即付清了于立泉全部购房款84万元，于立泉当日同时将国有土地使用证、即墨市人民政府即政地字（1997）399号文件、征用土地协议书、国有土地使用权出让合同、图纸及房屋钥匙等交给了张乐田。张乐田取得涉案房屋及所有手续之后，即对涉案房屋先后投资25万余元进行了装饰、装修。但在此后办理土地使用证手续过程中，因于立泉以各种理由拒不配合，导致过户手续至今未能办理。但自2007年7月9日起，张乐田始终合法占有涉案房屋及土地至今。物权法第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。依据该条法律规定，乐天居商住楼土地使用权及地上建筑物所有权归张乐田所有是不容置疑的。3、即墨市人民政府于2012年5月21日作出的即政地字（2012）33号文件，以及即墨市国土资源局于2013年3月19日作出的即土收决字（2013）3号收回国有建设用地使用权决定书，是发生在双方交易行为五六年之后，且在政府征收涉案土地过程中，张乐田多次找到政府相关部门，表明张乐田已买断涉案商住楼及地上使用权。但政府相关部门却对此熟视无睹，不但不将上述文件送达张乐田，相反，即墨市城市管理行政执法局却不顾本案事实于2012年11月16日作出乐天居商住楼为违法建筑、予以强制拆除的决定。这一违法决定已被即墨市人民法院于2014年1月13日作出的（2013）即行初字第36号行政判决书所撤销。即便是这样，一审裁定仍强行认定乐天居商住楼为违章建筑，与一审法院生效的行政判决书自相矛盾，也与事实不符。二、一审裁定适用法律错误。1、张乐田的诉讼请求是确认乐天居商住楼及所占有的土地使用权归张乐田所有，即确认双方签订的买卖合同的效力。双方的买卖行为发生在2007年，而政府的征收行为发生在交易五六年之后，本案确权与政府的征收不矛盾。相反，要保证政府的征收顺利进行，必须根据本案事实先行确权。2、一审引用民事诉讼法第一百一十九条的规定，驳回张乐田的起诉错误。张乐田提起本案诉讼，符合法律规定。请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。
于立泉答辩称：一、本案基本事实：涉案乐天居商住楼在签约时只有国有土地使用证，由于尚未完成初始登记，没有取得房产证。签约时由于不知道法律禁止此类房产转让，而购买方又自认可以办成，故该买卖协议特别约定：由购买方自行办理过户手续、承担所需费用，出卖方予以配合。需要说明的是，由中间人代签的合同没有留下买方住址和联系方式，其后又拒绝提供，至国家征收开始前，买卖双方一直处于隔绝状态，并不清楚具体经办的过程和结果。2011年7月19日，于立泉收到即墨市人民政府专程送达的征收公告，商住楼及所占土地被国家依法征收。截止征收通告下达，合同标的物并没有完成过户，产权自然没有发生转移。2013年3月19日，即墨市国土局又向于立泉送达《收回国有建设用地使用权决定书》，明确告知于立泉：你持有的《国有土地使用证》被依法注销。鉴于国家征收，�该房产仅有的国有土地使用证已被依法注销，不可抗力致使原合同目的已不可能实现。依照法律规定，于立泉因不可抗力而获得了合同解除权。因此，在收到公告后，于立泉即将征收通告转给张乐田，并当面明确告知：因国家征收，原协议目的已不能实现，因此，依法终止协议、尽快相互返还，并两次挂号寄出解除协议告知书，依法行使了解除权，尽到了告知义务。张乐田无视上述客观事实，反抱怨于立泉毁约，并杜撰出“由于不配合，致使未能完成过户”之谎言，提起本次诉讼。张乐田未举证于立泉不配合办理过户手续。二、上述事实足以证明以下问题：1、张乐田“签约后合同即已生效”、“始终合法占有”之说，与不动产物权转移“登记生效”的法定原则相冲突，不能成立。2、国家征收为法定不可抗力，于立泉因此而获得合同解除权并有效行使，已通知对方�协议已实质解除。3、上诉状中“政府相关部门不将征收文件送达张乐田”、“一审裁定是当地政府行政干扰的结果”等主张于法无据，一审法院驳回其起诉并无不妥。综上，涉案房屋尚未进行初始登记，唯一能证明物权归属的只有国有土地使用证。政府相关部门依据土地管理档案记载确定权利人，开展征收工作，是依法行政，并无不妥。
本院经审理认为，涉案房屋所在的国有土地使用权已被当地政府下文收回，涉案土地国有土地使用证已被注销，涉案房屋未办理权属证书，在此情况下，双方因确权、过户所产生的纠纷，依法不属于人民法院民事案件的受理范围，一审裁定驳回张乐田的起诉并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
�裁定为终审裁定。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹