山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终84号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢文友，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月27日被邹平县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于邹平县看守所。
辩护人于珊珊，山东民颂律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人谢文友犯故意伤害罪一案，于二○一六年二月十九日作出（2015）邹刑初字第290号刑事判决。原审被告人谢文友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，湖南省汨罗市城郊乡罗城社区居委会11组的冯某乙在淄博市周村区爱国汽贸城内经营中天物流公司，姚某在邹平县好生街道办事处东董村经营顺安物流公司，因生意方面的竞争，两家公司产生矛盾。2015年8月22日10时许，冯某乙携带一把匕首到姚某经营的顺安物流公司院内，在物流公司仓库内翻找货物，在翻找货物过程中，将仓库内货物弄倒，被告人谢文友看到货物被弄倒，与冯某乙发生争执，冯某乙拿出随身携带的匕首，谢文友从地上捡起一根圆形木棍，双方对峙，姚某闻�赶来，看到冯某乙手中拿着刀，便从仓库里拿出一根方形木棍返回现场，用木棍朝冯某乙拿匕首的右胳膊打了一下，同时谢文友持木棍用力击打冯某乙的头枕部，把冯某乙打倒在地，谢文友继续朝冯某乙拿匕首的手以及后背进行击打，又从李某乙手中拿过一把铁锨，继续用铁锨击打冯某乙拿匕首的手，直到看见冯某乙没有反应才停止击打。姚某见状，拨打了报警电话。出警公安人员在现场拨打120急救电话，将冯某乙送往淄博市周村区中国人民解放军第一四八医院抢救，经抢救无效，冯某乙于2015年9月4日死亡。邹平县公安局法医鉴定，冯某乙因被人用钝器打击头部致严重颅脑损伤，呼吸循环衰竭而死亡。
2015年8月27日，被告人谢文友主动到邹平县公安局黛溪派出所投案。
2015年9月10日，经湖南省汨罗市火天乡人民调解委员会组织调解，被告人谢文友的近亲属及姚某与被害人冯某乙的近亲属达成赔偿协议，由谢文友、姚某一方赔偿冯某乙的近亲属各项经济损失共计53万元，已支付43万元；另10万元赔偿款于被告人谢文友的刑事判决书生效后一个月内支付。被害人冯某乙的近亲属对被告人谢文友及姚某表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人姚某证言，证实他是湖南省岳阳市汨罗市火天乡石浒村的村书记，2015年春节过后他与同村的李某乙等人合伙在山东省淄博市周村区经营顺安物流公司，主要往湖南怀化、邵阳，湖北襄阳那边发货。2015年6月，经李某乙介绍，他认识了被告人谢文友，谢文友租用他的一间仓库也做物流生意，但谢文友是独立经营，和他公司的生意没有关系。2015年8月，因为与范厚海做了一单生意，他与在周村区经营中天物流公司的冯某乙产生了矛盾。2015年8月22日上午，他听到有人喊打架后赶到院内的仓库，看到冯某乙拿着一把刀在他仓库门口西侧与谢文友面对面站着，因怕冯某乙伤着谢文友，他拿来一根木棍朝冯某乙的右胳膊打了一下，但没把刀打掉，与此同时，谢文友用一根圆形粗木棍打了冯某乙的后脑勺一下，冯某乙当时就倒在了地上，冯某乙倒地后，谢文友继续用手中的木棍朝冯某乙的肩膀或后脑勺处打了两下，他看到这种情况就打电话报警了。报警后他又看到谢文友用铁锹打了冯某乙拿刀的手部两下。后来冯某乙不动弹了，谢文友就停手不打了。
2、证人李某甲证言，证实他在周村向阳物流公司工作，2015年8月22日上午10时许，他在顺安物流公司与老乡聊天时，看到冯某乙骑着摩托车来了，冯某乙在顺安物流公司弄倒了一些货物，谢文友过去让冯某乙把货物弄好，冯某乙不同意并拿出了刀子，谢文友用木棍把冯某乙打倒了。冯某乙拿出刀子后物流公司的很多人都过去了，姚某当时穿了一件白色半袖T恤衫，也拿着一根棍子，但他没看到姚某动手打架。
3、证人杨某证言，证实他是邦泰物流公司的工作人员，邦泰物流公司与顺安物流共用一个院子。2015年8月22日上午，他听到外面有人打架后出来看，看见谢文友和一名短发的男子在院子东面顺安物流公司的仓库处打架，旁边围着一群人，短发男子手里拿着一把刀，谢文友的手里拿着一根棍子，顺安物流公司的老板姚某也拿着一根棍子，但是没有参与打架，他走到打架现场的旁边看见，谢文友打了那名男子两棍子，其中一棍子打在了那名男子的后脑勺位置，那名男子头朝南仰面倒在了顺安仓库西面几米远的地方，倒下的时候手里还拿着刀。
4、证人许某证言，证实他经营的豪宇物�公司与姚某经营的顺安物流公司同在一个物流园内。谢文友租用姚某的仓库也做物流生意。2015年8月20日，他听说姚某与冯某乙因为一单生意产生了矛盾。2015年8月22日上午，听见谢文友说话，他出来看见冯某乙正在仓库南头，谢文友在仓库里北边，冯某乙跟前的一些沙发被放下来了，谢文友让冯某乙把货物弄好，冯某乙不同意，两人就开始吵架，谢文友边吵边往冯某乙跟前走，冯某乙拿出一把刀，谢文友又跟他争吵了几句，从仓库地面上捡了一根圆木棍，回到冯某乙跟前，这时姚某也拿了一根较细的木棍出来了，冯某乙又和姚某吵了几句，三人就动手打了起来，具体谁先动的手他没注意，他看到谢文友用木棍打了冯某乙的胳膊一下，又打了冯某乙的后脑勺一下，冯某乙就倒在了地上。谢文友随后又从旁边拿了一把铁锨打了冯某乙的右胳膊两下。冯某乙没倒地时，姚�也挥动木棍了，打没打到冯某乙他没看到。冯某乙倒地后手里还拿着刀子，他还用手机拍了一张冯某乙倒地后的照片。冯某乙虽然拿着刀子，但没打着谢文友和姚某。当时物流园里还有其他人在远处看，他离打架现场近，当时杨某还给了他一根棍子，但他和杨某都没动手打架。
5、证人张某证言，证实她在顺安物流公司上班，顺安物流的老板是姚某，一共有姚某、她和丈夫李某乙三个人。公司主要是托运家具。谢文友以顺安物流公司的名义单独向外发货，也做物流生意。冯某乙经营中天物流公司，因为生意方面的竞争，冯某乙经常到顺安物流公司找茬。2015年8月22日案发当天她不在公司，听说冯某乙又去公司找茬了，还把仓库的货物弄倒了，冯某乙与谢文友起了冲突，冯某乙被谢文友打伤住院了。
6、证人李某乙证言，证实他在顺安物流公司工作�2015年8月22日上午，他买菜回到公司时看到冯某乙正在他公司的仓库外南侧货物旁边朝着谢文友说话，谢文友当时正从仓库里面往冯某乙那边走，冯某乙手里拿着一样东西，因为离得远没看清楚是什么东西，冯某乙用没拿东西的手碰了谢文友一下，谢文友往西北方跑了二三米从地上拿了一根圆形棍子，和冯某乙面对面站着，姚某手里拿着一根方形的棍子站在冯某乙右手边，他看到要打架，便朝谢文友那边走，边走边看到谢文友用棍子朝冯某乙打了一下，没看清打到冯某乙什么部位，冯某乙就头朝南倒在了地上，谢文友接着用棍子又朝冯某乙打了两棍子，他走近后看到冯某乙侧躺在地上，右手拿着一把刀子，他怕冯某乙再起来用刀子攻击他就从地上拿起一把铁锨防身，这时谢文友走过来把他手里的铁锨拿了过去，又用铁锨朝冯某乙拿刀的手敲了几下后离开。因为当时�害怕，他也没看清楚冯某乙的状态，姚某说报警了，他就回了办公室。
7、证人黄某证言，证实她与被害人冯某乙是夫妻关系，两人共同经营中天物流公司，跑湖南怀化专线，平时就是运输家具。姚某经营顺安物流公司。2015年8月，因为一单生意，冯某乙与姚某产生了矛盾，为此冯某乙曾到顺安物流公司理论过，但没打架。2015年8月22日上午，冯某乙骑着摩托车出去了，没告诉她出去干什么，过了没多久，警察告诉她冯某乙出事了正在医院抢救，她听说是谢文友将冯某乙打伤的。
8、证人冯某甲证言，证实他是冯某乙的表哥，冯某乙经营中天物流公司，往湖南境内运送家具。2015年8月份的一天，冯某乙通过电话告诉他，姚某经营的顺安物流公司抢走了冯某乙的一个客户，冯某乙说要去顺安物流公司看看，如果有那个客户的货物就搞乱货物，当时他还劝冯某乙不要去，冯某乙说又不是去打架。2015年8月21日下午，冯某乙骑着摩托车到了他的公司，说是从顺安物流公司过来的，还说要每天都去顺安物流公司看货物，如果看到那个客户的货，就给顺安物流公司搞乱货物。2015年8月22日上午，他接到电话知道冯某乙受伤正在医院抢救，就赶到了医院。他听说在打架的时候姚某、谢文友和李某乙三个人都在场。
（二）现场勘验、检查、辨认笔录
1、邹平县公安局邹公刑勘（2015）405号现场勘验检查笔录、现场方位示意图一张，中心现场比例图一张，现场照片一套，证实案发现场的方位、提取物证的情况。
2、辨认笔录
（1）证人杨某辨认笔录，证实经过对十张不同男子正面免冠照片辨认，杨某指出3号男子（谢文友）就是那名叫“文友”的男子。
（2）证人许某辨认笔录，证实�过对十张不同男子正面免冠照片辨认，许某指出4号男子（谢文友）就是那名叫“文友”的男子。
（3）证人张某辨认笔录，证实经过对十二张不同男子正面免冠照片辨认，张某指出3号男子（谢文友）就是那名叫“文友”的男子。
（三）鉴定意见
邹平县公安局（邹）公（刑）尸鉴字（2015）115号法医学尸体检验鉴定意见书，证实被害人冯某乙因被人用钝器打击头部致严重颅脑损伤，呼吸循环衰竭而死亡。
该鉴定意见已于2015年9月22日告知被告人谢文友，于2015年10月15日告知被害人冯某乙的近亲属。
（四）视听资料
光盘两张及视频制作说明，内容分别为案发现场监控录像和对被告人谢文友的讯问时的同步录音录像，该监控视频系侦查员于2015年8月23日从淄博市周村区殡仪馆南邻物流园院内依法调取，共分为七个监控通道。经核对，该监控视频显示时间比北京时间慢15分17秒。证实2015年8月22日10：25：32秒被害人冯某乙穿一件白色短袖上衣骑摩托车到达顺安物流供述仓库门口，之后进入仓库，10：33：42冯某乙与一穿深色上衣男子在仓库外侧南头对峙，10：34：24另一穿浅色上衣男子持长棍赶到，10：34：29持长棍男子朝冯某乙挥舞，同时和冯某乙对峙的那名穿深色上衣男子也动手，冯某乙被打倒在地上，之后被继续殴打。
（五）书证
1、案件来源一份，证实2015年8月22日11时许，邹平县公安局好生派出所接110指挥中心指令，淄博市公安局周村分局大街派出所移交给邹平县公安局一警情，在好生街道办事处东董村发生一起故意伤害案件。经查，被害人冯某乙与被告人谢文友因生意上的原因在周村区殡仪馆南邻顺安物流公司院内发生争执，谢文友用木棍将冯某乙打伤，案发现场属于邹平县好生街道办事处东董村地界。
2、淄博市公安局周村分局大街派出所于2015年8月23日出具的说明材料一份，证实2015年8月22日上午10时48分，淄博市公安局周村分局大街派出所接分局指挥中心指令，在309老收费站西路殡仪馆隔壁有多人打架。接警后，周村公安分局大街派出所民警立即出警，到达现场（现场位于周村区殡仪馆南邻顺安物流院内）后，发现有一人仰面躺在地上，男子左手旁有一把折叠刀，身旁四周有四条木棍，民警立即拨打120，急救车到达现场后，立即将该男子抬上救护车救治。经现场询问，报警人姚某系顺安物流公司负责人，躺在地上的男子姓冯，系中天物流公司负责人，双方因一单生意发生打架斗殴。因案发地属山东省邹平县公安局管辖范围，经汇报分局指挥中心，将该案移交给邹平县公安局处理，随案移交现场出警录�及在现场的一把折叠刀、四条木棍。
3、户籍证明一份，证实被告人谢文友的出生年月、公民身份号码、家庭住址等身份信息，犯罪时已达刑事责任年龄。
4、邹平县公安局调取证据通知书、调取证据清单、照片一张，证实2015年8月23日，邹平县公安局工作人员从许某处调取许某拍摄的现场照片一张。
5、邹平县公安局法医门诊出具的说明、中国人民解放军第一四八医院诊断证明书各一份，证实被害人冯某乙经解放军第一四八医院检查诊断为特重型颅脑损伤，脑疝，蛛网膜下腔出血，左侧硬膜下出血，颅骨多发骨折；呼吸循环衰竭；左胫前皮肤裂伤，右前臂皮肤挫伤。其伤情比照《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.2c条款，已达重伤二级，因当前病情仍不稳定，病历不完善，无法出具鉴定意见书。
6、滨州市公安局物证检验鉴定中心无检验条件说明一份，证实滨州市公安局物证检验鉴定中心接受邹平县刑侦大队所送谢文友涉嫌故意伤害案提取的检材圆形长木棍一根、圆形短木棍一根、折叠刀一把。经相关技术手段多次检测均未发现人类血迹及有效人类基因分型。
7、到案说明一份，证实2015年8月27日，被告人谢文友主动到邹平县公安局黛溪派出所投案。
8、湖南省汨罗市火天乡人民政府于2015年9月10日出具的证明一份，证实2015年9月10日下午，谢文友故意伤害致冯某乙死亡一事经火天乡人民调解委员会、白塘乡人民调解委员会调解，在汨罗市政法委全程参与、指导下，谢文友已取得冯某乙近亲属的谅解，双方民事部分已达成调解协议，冯某乙的近亲属自愿出具刑事谅解书。
9、人民调解协议书、谅解书各一份，收到条三份，证实2015年9月10日，姚某的舅舅李光伟、谢文友的父亲谢秋保与冯某乙的近亲属达成赔偿协议，由姚某、谢文友赔偿冯某乙的近亲属医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计53万元，已支付43万元，余款10万元在涉案人员刑事判决书生效后一个月内支付。冯某乙的近亲属对被告人谢文友及姚某表示谅解，并建议对谢文友及姚某从轻处理。
（六）被告人供述与辩解
被告人谢文友供述，证实经李某乙介绍，他认识了姚某，于2015年7月开始租用姚某顺安物流公司的仓库，并挂靠在顺安物流公司名下做物流生意，每年付给姚某一万元钱的租金。2015年8月22日中午，冯某乙到顺安物流公司的仓库里翻货物，将姚某的货物弄倒在地上，他让冯某乙把货物放好，冯某乙不听，还用右手从后腰处拿出一把匕首，用左手朝他右胳膊抓过来，没有抓到，他怕冯某乙用刀子捅他，就找来一根圆形木棍与冯某乙对峙着，这时姚某拿着一根方形木棍从办公室方向过来了，姚某用手里的木棍朝冯某乙的右手打了一下，没把冯某乙的刀打掉，冯某乙朝姚某看时，他朝冯某乙的左侧肩膀打过去，打到冯某乙的后脑勺上了，冯某乙侧着身子倒在了地上，手上还拿着刀子，他又用木棍朝他拿刀的手打了两下，冯某乙边叫喊边准备爬起来，他就用木棍朝他后背又打了两下，冯某乙就躺在地上不动了，这时他看到李某乙和姚某站着仓库边上，李某乙手里拿着一把铁锨，他从李某乙手里拿过铁锨，用铁锨去敲了冯某乙的手两下，想让冯某乙把刀松了，但冯某乙没有松手。他走到姚某身边让姚某报了警。
原审法院认为，被告人谢文友故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，�据确实充分，应予刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。
被告人谢文友主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人谢文友使用棍棒伤人，可酌定从重处罚。被告人谢文友及姚某与被害人冯某乙的近亲属达成了赔偿协议，共同赔偿了被害人冯某乙近亲属的部分经济损失，取得了被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。被害人冯某乙持刀到姚某的公司并将姚某的货物推倒，对案件的引发存在过错，对被告人谢文友可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条之规定，以被告人谢文友犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
宣判后，原审被告人谢文友不服，以“一审量刑过重”为由，提出上诉，请求撤销一审判决，依法对�减轻处罚。其辩护人以“一审将其用木棍击打被害人的行为认定为酌定从重情节显属不当；一审认定其自首情节时，对其从轻处罚，应将其自首作为减轻处罚的情节予以考虑”为由，提出辩护意见，请求对上诉人在十年以下有期徒刑予以处罚。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢文友故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人谢文友提出“一审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人谢文友故意伤害被害人冯某乙并致其死亡，犯罪后果严重，原审法院根据其犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，认定其构成自首，并考虑到其和姚某与被害人冯某乙的近亲属达成了赔偿协议，赔偿了被害人冯某乙近亲属的部分经济损失，取得了被害人近亲属的谅解等情节，已对其依法从轻处罚。故其提出量刑重上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“一审将其用木棍击打被害人的行为认定为酌定从重情节显属不当”的辩护意见，经查，在上诉人与被害人因生意发生矛盾双方对峙过程中，上诉人持木棍直接打击到被害人头脑后部，造成被害人严重颅脑损伤，最终导致被害人死亡结果的发生，原审将其持械伤害的行为认定为酌定从重处罚情节正确，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“一审应将上诉人自首作为减轻处罚的情节予以考虑”的辩护意见，本院认为，故意伤害致人死亡，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原审法院认定其自首及综合其他情节，对其从轻处罚并判处上诉人有期徒刑十二年已体现了罪责刑相适应原则，并无不当。该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人的上诉理由及�护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 娟
审判员 孙德国
审判员 杨 军
二〇一六年四月二十九日
书记员 吴南南