广东省高州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂高法刑初字第239号
公诉机关广东省高州市人民检察院。
被告人谢月高，男，1971年11月5日出生，汉族，初中文化，务农，广东省郁南县人，住郁南县。因犯盗窃罪、诈骗罪于2011年5月5日被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑二年四个月，于2012年11月22日刑满释放。因本案于2015年2月3日被抓获，同年2月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人陈兴强，广东鉴江律师事务所律师。
被告人陈松荣，男，1962年8月18日出生，汉族，初中文化，无业，广东省佛山市顺德区人，住佛山市顺德区。因犯盗窃罪、诈骗罪于2011年5月5日被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑二年四个月，于2012年11月22日刑满释放。因本案于2015年2月3日被抓获，同年2月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人葛敏，广东汇法律师事务所律师。
被告人叶金利，男，1968年12月18日出生，汉族，小学文化，务农，广东省郁南县人，住郁南县。因犯赌博罪于2008年3月20日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年，于2009年11月27日刑满释放。因本案于2015年2月3日被抓获，同年2月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人冯强，广东汇法律师事务所律师。
被告人程海明，男，1963年7月7日出生，汉族，小学文化，务农，广东省德庆县人，住德庆县。因本案于2015年2月3日被抓获，同年2月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人蓝勇强，高州市法律援助处律师。
高州市人民检察院以高州检刑诉（2015）220号起诉书指控被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣犯诈骗罪，于2015年5月21日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高州市人民检察院指派代理检察员肖世明出庭支持公诉，被告人谢月高及其辩护人陈兴强，被告人叶金利及其辩护人冯强，被告人程海明及其辩护人蓝勇强，被告人陈松荣及其辩护人葛敏等到庭参加诉讼。现已审理终结。
高州市人民检察院指控，2014年12月18日上午，被告人谢月高、程海明、陈松荣三人窜至本市石鼓镇以商谈租地为由邀请被害人合丫埒村委会书记李某某以及被害人李某甲到本市石鼓镇仁昌饭店吃饭。期间，程海明按照事前四人所合谋的安排叫来被告人叶金利到场设赌局同谢月高赌博翻摊，谢月高以借钱其赌博且臝钱后分利的方式，伙同叶金利、程海明、陈松荣先后共骗取李某某101600元、李某甲35500元。得手后，四人将137100元平分。
后谢月高等人先后通过现金、转账方式退回137000元给李某某、李某甲。
高州市人民检察院认为被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，且认为被告人谢月高、陈松荣属累犯，应从重处罚。提请本院依法判处，并提供了相应的证据。
被告人谢月高对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，谢月高犯罪情节轻微，认罪态度好，且积极退赃，取得被害人谅解，被公安机关抓获后，积极配合公安机关抓获其他同案犯，请求被告人谢月高适用缓刑。
被告人叶金利对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，叶金利认罪态度好，且积极退赃，取得被害人谅解，请求对被告人叶金利判处有期徒刑一年。
被告人程海明对公诉机关的指控无异议，请求对其适用缓刑。其辩护人辩护称，程海明有自首和立功情节，认罪态度好，且积极退赃，取得被害人谅解，是从犯，请求对被告人程海明适用缓刑。
被告人陈松荣对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，被告人陈松荣的行为不构成诈骗罪，应以赌博罪对其定罪处罚，且属从犯，当庭认罪，积极退赃，取得被害人谅解，请求被告人陈松荣判处有期徒刑一年。
经审理查明，2014年12月18日上午，被告人谢月高、程海明、陈松荣三人窜至高州市石鼓镇以商谈租地为由邀请被害人石鼓镇合丫埒村委会书记李某某以及被害人李某甲到石鼓镇仁昌饭店吃饭。期间，程海明按照事前四人所合谋的安排叫来被告人叶金利到场设赌局与谢月高赌博，谢月高以借钱赌博且臝钱后分利的方式引诱李某某、李某甲分别借给其现金101600元、35500元，然后假装全部现金输给了叶金利，叶金利带着“赢”到的现金离开了现场。之后谢月高、程海明、陈松荣以冥币还钱的方式逃脱。
作案后，谢月高等人先后通过现金、转账方式退回137000元给李某某、李某甲，并取得李某某、李某甲的谅解。
上述事实有经本院开庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人的户籍资料:证实被告人谢月高于1971年11月5日出生；被告人叶金利于1968年12月18日出生；被告人程海明于1963年7月7日出生；被告人陈松荣于1962年8月18日出生。上述人员均符合犯罪主体构成要件。
2、扣押清单、发还清单:证实侦查机关扣押到李某乙持有的五万元，并发还给被害人李某某。
3、物证照片:经李某某指认，照片中的物品是2014年12月18日被四名男子诈骗时所使用的冥币。
4、银行流水复印件:证实李某某、李某甲于2014年12月18日从银行提取现金的情况。
5、违法犯罪查询记录登记表、违法犯罪资料登记:证实谢月高、陈松荣、叶金利曾因犯罪被判处有期徒刑，程海明无犯罪记录。
6、判决书、释放证明：证实陈松荣、谢月高因犯诈骗罪、盗窃罪于2011年5月5日分别被鹤山市人民法院判处有期徒刑三年四个月、二年四个月；叶金利因犯赌博罪于2008年3月20日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年；陈松荣于2013年4月12日刑满释放，谢月高于2012年11月22日刑满释放、叶金利于2009年11月27日刑满释放。
7、抓获经过、破案经过：证实抓获被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣的经过。
8、辨认笔录：证实经李某某、李某甲分别辨认，谢月高、程海明、陈松荣、叶金利均系参与诈骗其财物的人。
9、证人李某乙的证言：2014年12月29日下午，我在村委会的一楼店铺内坐着，看见一名约30岁的男子送来一个小纸盒，并说：“老板，放点东西在这里给李某某书记。”那男子将纸盒交给我后就走了。我将事情告诉了李某某书记，后来民警打开盒子，看见里面装着五叠人民币。
10、被害人李某某的陈述：2015年12月18日，两名自称云浮的男子（一个姓黄，一个姓陈）开着一辆银白色的小车到村委会找到我商量租地。在村委会商量了差不多一个小时后，他们两个提出到石鼓仁昌饭店吃饭。吃饭前，姓黄的男子叫来了一个自称姓李的伙计。在姓李的男子来到后，我接到妇女主任李某甲的电话，我叫她一起过来吃饭。吃完饭后，姓李的就提议叫姓陈的和姓黄的老板赌翻摊，姓陈的男子同意后，姓李的男子就打电话叫了一个姓黄的自称是电网公司老板的男子来到，并开始玩“翻摊”赌博。开始几局，姓陈的男子赢了一些钱，姓黄的就叫赌大一点，姓陈的男子就同意了，但是姓黄的男子说他自己带了30万来，要姓陈男子也要筹够30万，那样才公平。当时姓陈的男子身上没有那么多钱，就叫在场的不赌的人包括我和李主任都借钱给他，他还说：“如果赢了钱就和大家分，输了不用大家承担。”我就说：“借钱给你可以，但是我不介入你们赌博。”于是我就把身上的1600元，李某甲把身上的500元，共2100元交给了姓陈的男子，但是不够，姓陈的男子就打电话给他的亲戚，说要他马上带20万过来。打完电话后，姓陈的男子就叫我和李某甲去银行先取来借给他，等他亲戚带钱来再还我们。于是姓黄的男子就开了一辆银色的小车搭我和李某甲去石鼓圩的银行取钱，我取了10万元，李某甲取了3.5万元。回到我村委会后，姓陈的和姓黄的男子又开始赌翻摊，他们赌了不够十分钟，姓陈的男子就把身上的连同我和李某甲借给他的137100元的钱全部输掉了给姓黄的男子，后来姓黄的男子赢钱后就带着钱走了。当时姓陈的男子就走回新村委会，我在那里等他还钱，当他回到后就说，钱全部输掉了。我就叫他还钱，姓陈的说带我和他一起到化州取钱，姓陈的又开他们那辆银色小车搭着我往化州方向走。走到化州南盛路段，姓李的把一包钱给我，叫我马上下车，打开我的车门，把我拉下车了。他又赶紧走上车往化州方向走了。我下车后打开包查看，发现里面全部都是冥币。后来姓陈的男子还多次打电话来找我，怕我想不开，安慰我，说会还钱给我的。大概五天后，姓陈的男子叫人带了一包钱到我村委会来，说还钱给我的，我收到后，打开袋子看，里面有五万元现金，是真钱。又过了十几天，姓陈的男子电话联系我叫我发账号给他，他把剩下的钱全部汇还给我，我把账号发给他后，就在当天，姓陈的男子分九笔汇款给我，把剩下的八万多元钱全部还我及李某甲了。
11、被害人李某甲的陈述：同李某某所陈述的基本一致，证实她和李某某被谢月高等利用赌“翻摊”的形式借钱赌博，被骗了十三万七千多元。
12、被告人谢月高在侦查机关的供述：2014年12月份某天，我与陈松荣、叶金利、程海明等人商量好到髙州市区租一套房，准备诈骗李某某。我们四人入住出租房后，开始商量诈骗过程及各自角色，经过密谋，我自称“阿强”，陈松荣叫“亚荣”，程海明叫“亚明”，而叶金利叫“黄老板”。而诈骗形式就是叫李某某书记出来某饭店，看我们四人以“翻摊”形式赌博，然后向李某某“借钱”。2014年12月18日或19日，我和陈松荣再次来到石鼓镇合丫埒村委会找到李某某，中午在石鼓圩一间饭店吃饭，李某某便通知他村委会李主任（妇女主任）也来饭店吃饭，后来陈松荣通知程海明也来到饭店一起吃饭。在吃饭过程中，程海明讲他昨晚跟一个老板赌“翻摊”输了许多钱，我就讲我自己以前赌过“翻摊”，做庄都是臝的多，我便叫程海明叫他来同我赌；后程海明就打电话叫叶金利过来。我做庄与叶金利二人一起赌“翻摊”，因当时我身上的钱不够，便叫李某某借了1600元钱给我，约赌了十多分钟，叶金利就输了10000多元给我。我和叶金利赌博时，在一起吃饭的人都围过来观看。叶金利输了钱后，就讲赌大点，我就讲没有那么多钱，在场围观的人就讲一起凑钱给我跟叶金利赌，我就讲，你们凑钱给我做庄，输了钱算是我的，赢了钱分利是给大家。李某某讲在饭店赌博不安全，到旧村委会赌。我们在场的人，就分开到石鼓圩当地银行取钱，我拿陈松荣的银行卡到在农村信用社取了50000元，我也拿自己银行卡在农村信用社取了80000元；陈松荣开车搭李某某和李主任回家拿存折，再到石鼓圩取钱；之后我们回到石鼓镇合丫埒旧村委会办公楼，李某某借了lOOOOO元钱给我（在饭店赌博时借了1600元，两次共101600元），李主任借了35500元，程海明借了30000元钱给我。在旧村委会处，我跟叶金利赌“翻摊”，赌了十多分钟，我就将自己及跟李某某、李主任、陈松荣和程海明借给我的钱全部输给了叶金利。叶金利赢光了我的钱后，就开他自己的黑色的凯美瑞小汽车就离开村委会。叶金利臝钱走后，李某某就追我还钱，我就讲没有钱还。李某某就讲要跟我到家里拿，并坐上我们的小汽车不肯下车。后来，陈松荣便开车搭我和程海明、李某某、李主任回到中午吃饭的饭店，李主任下车离开了，程海明也下车讲他去跟朋友借钱，看是否能借到，以便还钱给李某某。陈松荣就搭李某某和我回石鼓镇合丫埒村委会等程海明借钱。等到当日下午，程海明回到村委会讲借到钱了，在小汽车上，程海明将装着“钱”的一个黄色胶袋交给李某某，李某某讲要拿钱到银行清点，看是否有假币，我就讲银行现在都关门了，如有假的，我以后都会认数的，会还给你，李某某下车，我和陈松荣、程海明就开车走了。李某某下车后，我们就开车往化州市的方向行驶，走了一段路后再调头回髙州市区，在车上，程海明就讲拿来还给李某某的钱是冥币。不久，李某某打电话来，跟我讲，我们还给他是冥币。我就讲，我全部认数，我回家筹到钱后，会还钱给他的。后来，约过了十天时间，我就拿了50000元钱用一个纸盒封好放到石鼓镇合丫埒村委会一楼商店，跟商店老板讲，叫他将纸盒交给李某某书记。后来，在2015年1月20日前后，我再通过银行转张方式，将87000元钱转给了李某某。
13、被告人程海明在侦查机关的供述：2014年12月初，我和谢月高、陈松荣、叶金利商量诈骗李书记一事，决定以赌翻摊的形式叫李书记借钱的形式对李书记进行诈骗。之后我们按分工对李书记进行诈骗（诈骗的经过与谢月高所供述的一致）。
14、被告人陈松荣的供述和辩解：2014年12月份的一天中午，谢月高叫李书记及我们出到圩镇的饭店吃饭。我们到饭店后不久，“明哥”及“阿利”就先后来到我们所在饭店房间。我吃完饭后就到房间内的卫生间打电话给我家里人，后我又到外面的走廊打电话，至于他们在房间内情况我就不清楚了。我电话还没有打完，他们就叫走了。这时李书记说回去揾钱，但他没有车，于是我开车搭着他和那妇女主任一起到银行取钱。之后，我开车搭他们来到他的旧村委会的楼房，李书记将那钱拿下车将钱交给谢月高他们了。随后我就和李书记到那新的村委会楼房二楼饮茶。在饮茶期间，李书记就叫我打电话给谢月高，说这钱是借给他的。通完电话后李书记说他借给谢月高十万元。不知道过了多长时间，谢月高他们就从旧村委会楼出来，而我就和李书记亦从新村委会楼出来，李书记就对谢月高说：“你要还钱给我才行。”谢月高就说他以后一定会还钱的，但李书记就不同意，要谢月高立即还钱。见到李书记这么说，我们就开车搭李书记外出揾钱，在车上，“阿明”就说他帮谢月高去找老板借钱还给李书记，随后他就中途下车了。过了一段时间，“阿明”就打电话说已经借到钱了，现他在路边等我们。之后我们就开车来到“阿明”所在的路边。“阿明”拿着一个塑料袋上到我们的小车，称所欠的钱都在塑料袋里了，并递给李书记。李书记当场就想点钱，但谢月髙他们就说钱已经够了，李书记点了塑料袋内的钱后就下车了。事情的经过就是这样了。
15、被告人叶金利的供述和辩解：2014年12月18日中午13时许，“阿明”又给我电话叫我到石鼓圩吃饭。到达后，我只记得大概有5、6个人正在吃饭，其中吃饭那个几人，除了“阿明”外，其他人我都不认识，“阿明”只是和我说是他的朋友。
16、勘查、检查笔录：证实作案现场的基本情况。
17、辩护人提供的谅解书：证实被害人李某某、李某甲已收到被告人陈松荣、谢月高、叶金利、程海明四人退回的全部被诈骗的款项，两被害人对四被告人均表示谅解。
以上证据来源合法，可作为认定事实的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣无视国家法律，以非法占有为目的，用虚构事实及隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣在共同诈骗过程中起主要作用，均属主犯。被告人谢月高、陈松荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应判处徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣均能坦白认罪，且已退还了诈骗所得财物给被害人，挽回被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可对被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣从轻处罚。
被告人谢月高的辩护人称谢月高积极配合公安机关抓获其他同案犯及被告人程海明的辩护人称程海明有自首和立功情节的意见，因欠缺相关依据，本院不予采纳。被告人程海明的辩护人及陈松荣的辩护人认为程海明、陈松荣是从犯的意见，本院也不予采纳。被告人陈松荣的辩护人辩护称，应以赌博罪对陈松荣定罪处罚。经查，被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣在实施作案前已合谋对被害人实施诈骗，四被告人也实施用虚构事实及隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，其行为均符合诈骗罪的犯罪构成要件，对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。被告人及其辩护人对被告人的量刑意见，本院均不予采纳。
根据被告人谢月高、叶金利、程海明、陈松荣的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人谢月高犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2018年8月2日止；所处罚金已缴清。）
二、被告人陈松荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2018年8月2日止；所处罚金已缴清。）
三、被告人叶金利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2018年2月2日止；所处罚金已缴清。）
四、被告人程海明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2018年2月2日止；所处罚金已缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 钟 胜
人民陪审员 陆权波
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 严江涛
mi