新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新02刑终36号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李岩，男，1967年9月12日出生，汉族，大专文化程度，无业，住河南省商丘市夏邑县。2016年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人李宏，新疆众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李杏芝，女，1970年2月20日出生，汉族，高中文化程度，系河南省商丘市夏邑县第二人民医院医保师，住河南省商丘市夏邑县。2016年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人司焱，新疆炎黄律师事务所律师。
原审被告人李明武，男，1978年5月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省夏邑县。2016年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人丛媛，新疆先觉律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人李杏芝、李岩、李明武犯诈骗罪一案，于2017年3月22作出（2016）新0203刑初272�刑事判决。宣判后，被告人李杏芝、李岩不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）李杏芝、李岩、原审被告人李明武及其各自的辩护人司焱、李宏、丛媛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2016年1月至6月，被告人李明武、李岩、李杏芝经事先商议，三人驾驶×××号车流窜至新疆多地商店，以送礼为名购买整条软中华香烟，之后将整条香烟中的小包香烟调换成李明武提前购买的假香烟，再以送礼不成退货的方式骗取42名被害人软中华香烟216条，由李明武负责销赃。经鉴定，被骗香烟价值共计151200元。具体犯罪事实如下：
一、在昌吉州吉木萨尔县犯罪事实
1、2016年1月9日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至昌吉州吉木萨尔县”百成超市”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人陈某110条中华牌香烟,价值7000元。
2、2016年1月9日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至昌吉州吉木萨尔县”明珠超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人樊某18条中华牌香烟，价值5600元。
3、2016年1月10日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至昌吉州吉木萨尔县”小柯平价超市”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人柯某5条中华牌香烟，价值3500元。
4、2016年1月10日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至昌吉州吉木萨尔县”永丰商店”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人董某8条中华牌香烟，价值5600元。
5、2016年1月10日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至昌吉州吉木萨尔县”逸隆名烟名酒商行”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人李某16条中华牌香烟，价值4200元。
6、2016年1月12日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至昌吉州吉木萨尔县”老毛商店”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人毛某6条中华牌香烟，价值4200元。
二、奎屯车排子垦区129、130团犯罪事实
7、2016年3月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯车排子垦区129团五五新镇”喜多多商店”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人邓某13条中华牌香烟，价值2100元。
8、2016年3月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯车排子垦区129团五五新镇”天池商店”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人王某12条中华牌香烟，价值1400元。
9、2016年3月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯车排子垦区129团五五新镇”综合批零商行”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人余某4条中华牌香烟，价值2800元。
三、在博乐垦区84团犯罪事实
10、2016年4月中旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯博乐垦区84团”红霞商店”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人王某24条中华牌香烟，价值2800元。
四、在塔城裕民县犯罪事�
11、2016年4月中旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至塔城裕民县”宏大平价超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人路某5条中华牌香烟，价值3500元。
五、在伊犁州霍城县案件2起：
12、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州新源县清水河镇”华艳商店”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人韦某2条中华牌香烟，价值1400元。
13、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州新源县清水河镇”三环利旺商店”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人李某24条中华牌香烟，价值2800元。
六、在伊犁州察布查尔县犯罪事实
14、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州察布查尔县67团”百佳超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人齐某6条中华牌香烟，价值4200元。
15、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州察布查尔县68团”爱家生活超市”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人蒲某2条中华牌香烟，价值1400元。
七、在伊犁州伊宁县犯罪事实
16、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州伊宁县”东隅综合超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人郭某2条中华牌香烟，价值1400元。
17、2016年5月下旬某日，被告人李杏�、李岩、李明武窜至伊犁州伊宁县”敏柳商店”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人张某2条中华牌香烟，价值1400元。
18、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州伊宁县”美乐超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人樊某26条中华牌香烟，价值4200元。
19、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州伊宁县70团”海霞水果商店”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人李某36条中华牌香烟，价值4200元。
20、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州伊宁县70团”兰兰日用品百货商店”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害�李某44条中华牌香烟，价值2800元。
八、在伊犁州昭苏县犯罪事实
21、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州昭苏县”兴达经销部”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人邓某210条中华牌香烟，价值7000元。
22、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州昭苏县”同乐批发超市”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人廖某6条中华牌香烟，价值4200元。
23、2016年5月下旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州昭苏县”朱红商店”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人朱红5条中华牌香烟，价值3500元。
九、在克拉�依市犯罪事实
24、2016年6月11日15时许，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至克拉玛依市油建路”再回首商行”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人何某110条中华牌香烟，价值7000元。
25、2016年6月11日16时许，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至克拉玛依市南新路”利民商行”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人赵某6条中华牌香烟，价值4200元。
26、2016年6月11日16时许，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至克拉玛依市南新路”温德商行”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人徐某2条中华牌香烟，价值1400元。
27、2016年6月11日12时许，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至克拉玛依市幸福路”川商酒行”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人谭某9条中华牌香烟，价值6300元。
28、2016年6月11日17时许，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至克拉玛依市吉祥路”百乐便利”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人王某34条中华牌香烟，价值2800元。
29、2016年6月11日19时许，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至克拉玛依市白碱滩区中兴路”众来商行”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人刘某3条中华牌香烟，价值2100元。
十、在奎屯垦区137团犯罪事实
30、2016年6月12日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯垦区137团”李荣超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人李某56条中华牌香烟，价值4200元。
31、2016年6月12日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯垦区137团”红彤彤超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人王某46条中华牌香烟，价值4200元。
32、2016年6月12日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至奎屯垦区137团”和顺商行”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人曾某6条中华牌香烟，价值4200元。
十一、在塔城和丰县和什托洛盖镇犯罪事实
33、2016年6月12日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至塔城和丰县和什托洛盖镇”阳光雪莲商店”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人梁某5条中华牌香烟，价值3500元。
34、2016年6月12日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至塔城和丰县和什托洛盖镇”新世纪批发部”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人何某26条中华牌香烟，价值4200元。
十二、在伊犁巩留县犯罪事实
35、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁巩留县”蒙蒙副食品自选中心”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人陈某22条中华牌香烟，价值1400元。
36、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁巩留县”碧云商店”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人姜某6条中华牌香烟，价值4200元。
37、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁巩�县”豪顺商行”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人杜某8条中华牌香烟，价值5600元。
38、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁巩留县73团”金百汇购物中心”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人凌某3条中华牌香烟，价值2100元。
39、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁巩留县73团”旭杰综合商店”，由李明武进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人高某4条中华牌香烟，价值2800元。
40、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁巩留县73团”新江南商店”，由李杏芝进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人多朝乐梦2条中华牌香烟，价值1400元。
十三、在伊犁州新源县犯罪事实
41、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州新源县”荣兴超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人彭某10条中华牌香烟，价值7000元。
42、2016年6月上旬某日，被告人李杏芝、李岩、李明武窜至伊犁州新源县”民祥超市”，由李岩进店购买香烟并退货，以上述方法骗取被害人王某52条中华牌香烟，价值1400元。
案发后，被告人李明武、李杏芝被公安机关抓获，李岩主动到案；公安机关从李明武、李杏芝处扣押97条散装软中华香烟、32条整装软中华香烟，扣押作案工具酒精灯二个、铜质铲子一个、刀片三个、牙签一盒，扣押李杏芝现金11000元，李明武现金5000元，从克拉玛依市被�人处扣押整装软中华29.4条；公安机关接受各被骗地方烟草局移交的掉包软中华香烟143.3条。
另查，案件审理过程中，被告人李杏芝、李岩、李明武均当庭表明，其三人无法对是否其掉包的假中华香烟进行辨认，也无法辨认出本案受害人；被告人李明武当庭退回赃款30700元，被告人李杏芝退回赃款40000元，被告人李岩退回赃款16000元。
认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、被害人陈某1、樊某1、柯某、董某、李某1、毛某、邓某1、王某1、余某、王某2、路某、韦某、李某2、齐某、蒲某、郭某、张某、樊某2、李某3、李某4、邓某2、廖某、朱红、赵某、何某1、徐某、谭某、王某3、刘某、李某5、王某4、曾某、梁某、何某2、陈某2、姜某、杜某、凌中贵、高某、多朝乐梦、彭某、王某5的陈述、三被告人辨认作案现场笔录、三被告人的住宿记录、×××号车辆的行驶轨迹、烟草专卖零售许可证、接受证据清单、搜查笔录及扣押清单、被诈骗各地烟草专卖局卷烟移交单、涉案物品估价鉴定结论书、西北烟草质量监督检测站出具的检验报告、到案经过、常住人口基本信息等证据与被告人李明武、李岩、李杏芝的供述与辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人李杏芝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人李岩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人李明武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币20000元。四、作案工具酒精灯二个、铜质铲子一个、刀片三个、牙签一盒、掉包软中华香烟204.7条依法予以没收�公安机关已扣押）。
宣判后，被告人李杏芝不服，提出了上诉，其上诉理由如下：
1、本案的犯罪手法是属于以假换真，以次换新骗取受害人的财物，用以换取的香烟本身具有一定的价值，原审中未对李明武所购买的假中华香烟价值进行认定，该价值应当从原审所认定的犯罪数额中减去。2、其未参与在昌吉州吉木萨尔县的6起犯罪事实，对判决书当中认定的第13-24起也未参与；判决书中认定的其他三人共同参与的犯罪事实，除克拉玛依地区以外，其余均证据不足。3、本案犯意的提起、策划，犯罪地点的选择，具体的犯罪方法、步骤、分工和实施，提前购买假烟，以假换真，事成后销售骗取的真烟，分配赃款均为李明武实施，李明武在本案中起主要作用，是本案的主犯，其在本案中系从犯，原审对此未予认定错误。4�其在归案后积极退赃，有悔罪表现，原审量刑重。综上，请求本院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出了如下相同的辩护意见。
二审庭审中，被告人李杏芝承认其到过原审判决认定的42起作案现场，但辩称自己当时坐在车上没有下车，李明武将骗取的真烟销售后没有给其分赃，在新疆的吃饭住宿发生的费用基本上是李明武支付。
被告人李岩提出了如下上意见：1、上诉人主动归案并如实供述后，在一审庭审时，对公诉机关提出的涉及量刑有关的事实、证据进行辩解，虽与此前供述有所不同，但其对实施诈骗的时间、地点、手段、后果等事实仍予以供认，应当认定为自首，原审判决混淆辩解和翻供的概念，未对其行为认定为自首不当。2、李明武是整个犯罪活动的组织者策划者，在共同犯中起主要作用，是主犯。其在犯罪活动中，也仅仅是起到协助李明武拆包，所起的作用相对较小，应认定为从犯。原审法院以作用相当，地位相同，不宜划分主从犯与本案的事实证据不符。3、其在归案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，并且其家人已经在一审开庭后积极筹款退赔受害人损失。庭审中自愿认罪，有明显的悔罪表现。在此之前未受过刑事处罚，是初犯、偶犯，原审量刑重。综上，请求本院查明事实，依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
二审庭审中，被告人李岩表示其对原审判决认定的其参与实施诈骗的时间、地点、手段、后果均无异议。辩解由于参与诈骗的次数多，记忆上可能有错误，其对案件事实的辩解不应当应当认为是翻供。本案犯意的提起、策划、具体实施、销赃均是李明武所为，李明武是本案的主犯。
被告人李明武对原审判决无异议。其辩护人没有提出新的辩护意见。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，原审被告人李明武、上诉人（原审被告人）李岩、李杏芝以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物价值151200元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
诸被害人的陈述、上诉人李岩、李杏芝、原审被告人李明武的供述、被告人李杏芝的辨认作案现场笔录、辨�照片与上诉人李岩、李杏芝、原审被告人李明武的住宿记录、×××号车辆的行驶轨迹吻合，证实了原审判决认定的上诉人李岩、李杏芝、原审被告人李明武在新疆多地区诈骗作案42起的犯罪事实，证据确实充分，上诉人李杏芝及其辩护人关于原审认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但在上诉人李岩、李杏芝、原审被告人李明武的共同诈骗中，原审被告人李明武提起犯意、选择犯罪地点，确定具体的犯罪方法、步骤，并提前购买假烟，负责具体销赃，掌控赃款的分配，在共同犯罪中起策划、组织作用，是本案的主犯；上诉人李岩在共同诈骗犯罪中提供作案工具，积极参与诈骗犯罪，在犯罪中起主要作用，也是本案的主犯；上诉人李杏芝在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，原审法院对上诉人李岩、李杏芝、原审被告人李明武没有根据其在共同犯罪中的地位、作用划分主从犯不当，应当予以纠正。
上诉人李岩系主动归案，如实供述了自己的全部犯罪事实，其虽在原审法庭上对原公诉机关提出的涉及量刑有关的事实、证据进行了辩解，辩解的内容与此前供述有所不同，但其对实施诈骗的时间、地点、手段、后果等事实仍予以供认，根据法律规定，对此行为应定为自首，原审对此未予认定错误，应当予以纠正。原审被告人李明武能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人李岩、李杏芝、原审被告人李明武在多地流窜诈骗，其社会危害性较大，但均能主动退回赃款，可酌情予以考虑。原审定性准确，审判程序合法，但对上诉人李岩、李杏芝的量刑不当。综上，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初272号判决书的第三项、第四项，即”三、被告人李明武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币20000元。四、作案工具酒精灯二个、铜质铲子一个、刀片三个、牙签一盒、掉包软中华香烟204.7条依法予以没收”；
二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初272号判决书的第一项、第二项，即”一、被告人李杏芝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人李岩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元”；
三、上诉人李岩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元。
（刑期自判决之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2018年12月13日止。所判罚金于判决生效之日缴纳。）
4、上诉人李杏芝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。
（刑期自判决之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2018年12月13日止。所判罚金于判决生效之日缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 曹建亭
审判员 木尼热
审判员 顾秀伟
二〇一七年五月二十七日
书�员孙娟