内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第45号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司，住所地包头市东河�通顺街西二区11号。
负责人支向阳，经理。
委托代理人刘学云，包头市东河区古城湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）包头市建源混凝土有限责任公司，住所地包头市石拐区兴盛街道办事处后营子村。
法定代表人王学刚，执行董事。
委托代理人王政军，该公司员工。
委托代理人马宝杰，内蒙古鹿城律师事务所律师。
原审被告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司，住所地包头市东河区通顺街西二区。
法定代表人石世平，总经理。
委托代理人刘玉升，该公司员工。
上诉人内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司（以下简称世辰七公司）因与被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司（以下简称建源公司）、原审被告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司（以下简称世辰集团公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包�市石拐区人民法院（2013）石商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人世辰七公司的委托代理人刘学云，被上诉人建源公司的委托代理人王政军、马宝杰，原审被告世辰集团公司的委托代理人刘玉升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月，建源公司与世辰七公司签订《商品混凝土买卖合同》，由建源公司向世辰七公司承建的包头市九原煤炭物流大厦工程供应混凝土。合同约定混凝土强度等级的价格按包头工程造价信息下浮20元／立方米，世辰七公司应于2010年11月30日前付清货款。若未按合同规定的结算方式进行货款结算，必须每日按总结算金额的2‰支付违约金。2010年5月17日，建源公司业务员刘跃坤与世辰七公司签订《商品混凝土买卖合同》，由建源公司向世辰七公司承建的胜达小区16#、17#楼、底店、洗浴中心、地面硬化等工程供应混凝土。合同约定世辰七公司应于2010年12月31日前付清货款。若未按合同规定的结算方式进行货款结算，必须每日按总结算金额的2‰支付违约金。2010年10月14日，建源公司业务员刘跃坤与世辰七公司签订《商品混凝土买卖合同》，由建源公司向世辰七公司承建的包头市九原区惠德花园工程供应混凝土。合同约定混凝土强度等级的价格按包头市市场信息价下浮15％，泵送按25元计算。每浇注5000方付款一次，付款60％，待一个月养护期满，砼达到标准后付20％，剩余20％在混凝土主体封顶后一个月内付清。若未按合同规定的结算方式进行货款结算，必须每日按总结算金额的2‰支付违约金。2010年10月20日，世辰七公司与建源公司业务员刘跃坤签订《补充协议》，约定世辰七公司在九原区承建的惠德花园工程所用的混凝土在原合同单价基础上在下浮3％（按包头市市场信息价格下浮15％的基础上下浮3％），其他工程参照此合同单价。该协议加盖世辰七公司公章，建源公司处有业务员刘跃坤签字，未加盖公章。2011年，建源公司与世辰七公司签订《补充协议（砼项目）》，约定：2011年所供应的商品砼价格按包头市信息价（市场价）下浮3％计算。结算方式为每浇注3000方结算70％商砼款，剩余20％商砼款在30天内支付，剩余10％商砼款在封顶后结算。如当月市场信息价未出，参考上月市场信息价先行结算，待市场信息价公布后再进行结算，多退少补。年底未完工，在12月25日前付当年所浇注混凝土款项的80％。本协议从原合同垫付够5000方后开始生效。合同签订之后，建源公司开始向世辰七公司承建�工地供应混凝土。九原煤炭大厦工地及胜达小区工地建源公司依约履行完供货义务。在惠德花园工地，建源公司以世辰七公司未按照约定付款为由，于2012年4月停止向其供货。2010年5月，建源公司在为惠德花园工地供应混凝土的过程中，发生错打混凝土的情形，后清理完毕。2011年12月2日、2012年12月13日建源公司与世辰七公司经过两次对帐显示：世辰七公司共欠建源公司1798576.25元混凝土款。庭审中因世辰七公司对胜达小区工地欠款数额的确定，建源公司将诉讼请求中的欠款数额变更为1836266.25元。世辰七公司以建源公司无故中止合同以及其将C25混凝土错打成C20混凝土的事实提起反诉，要求赔偿因违约停工、返工造成的损失400000元。
原审法院经审理认为，建源公司与世辰七公司签订的《商品混凝土买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按�合同的约定全面履行各自的义务。但在合同履行过程中双方产生重大争议，该院针对双方存在的诸项争议逐一阐明观点。
一、关于原告起诉的诉讼时效、三份合同能否合并起诉及世辰集团公司是否承担责任的问题。
关于诉讼时效问题。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间从新计算。本案涉及的2010年10月14日、2010年5月17日及2009年9月8日签订的三份合同，履行期限不同，且2011年、2012年双方亦对三个工地的欠款数额进行了确认，说明建源公司一直在主张其权益，其在2013年提起诉讼，未超过两年诉讼时效的规定。故对被告主张建源公司起诉已过诉讼时效，该院不予采信。关于三份合同可否合并起诉的问题。建源公司起诉依据的三份合同，合同当事人一致，合同性质相同，合同标的物属同一种类，合并起诉并�不当，故对被告主张三份合同同时起诉不符合法律规定，该院亦不予采信。关于世辰集团公司是否应承担责任的问题。《公司法》规定：公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。同时《民事诉讼法》规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：其他组织包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。世辰七公司经工商部门核准、合法设立，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但是其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整，作为其主管机构的总公司应对分公司的债务承担补充清偿责任。
二、建源公司与世辰七公司于2010年10月20日及2011年签订的两份补充协议的效力与适用问题。
关于效力问题。双方于2010年10月20日签订的补充协议虽然没有加盖建源公司公章，只有业务员刘跃坤的签字，但建源公司与世辰七公司于2010年5月17日、2010年10月14日签订的《商品混凝土买卖合同》均是业务员刘跃坤与对方洽谈，且刘跃坤均以建源公司授权代表人的身份在合同上签字，建源公司对刘跃坤签订的买卖合同认可，世辰七公司有理由相信刘跃坤有权与其签订补充协议，刘跃坤的行为构成表见代理，对该补充协议的效力该院予以认定。建源公司对该补充协议的抗辩该院不予采信。建源公司与世辰七公司于2011签订的补充协议系双方真实意思表示，亦应认定合法有效。关于适用问题。世辰七公司认为：2010年10月20日与刘跃坤签订的补充协议中已约定在惠德花园所用的混凝土价格为在原合同单价基础上再下浮3％（按包头市市场信息价格下浮15％的基础上下浮3％），其他工程参照此合同单价。所以，2010年10月14日、2010年5月17日及2009年9月8日签订的三份合同的单价均应按此合同单价核算。该院认为，2009年9月8日双方签订的买卖合同中，建源公司的合同签订人为法定代表人张庆，不是刘跃坤，世辰七公司没有证据证明刘跃坤有权对张庆签订的该笔合同单价做出变更。故该院认定2010年10月20日刘跃坤签订的补充协议当中对合同单价的变更只适用于2010年10月14日、2010年5月17日的两份合同，即建源公司为胜达小区工地、惠德花园工地2010年所供应的混凝土价格按照包头市市场信息价格下浮15％的基础上再下浮3％核算。建源公司与世辰七公司2011年签订的补充协议，双方均认可该补充协议是针对2010年10月14日签订的买卖合同。该补充协议约定：2011年所供应的商品砼价格按包头市信息�（市场价）下浮3％计算。该条文字表述清楚、意思表达明确。世辰七公司没有证据证明2011年双方约定的价格仍按包头市市场信息价格下浮15％的基础上再下浮3％。故对世辰七公司关于2011年所供应的混凝土的价格也应按包头市市场信息价格下浮15％的基础上再下浮3％计算的抗辩该院不予采信。对建源公司主张2011年供应的混凝土价格按包头市信息价（市场价）下浮3％计算予以支持。但该协议第五条约定：本协议从原合同垫付够5000方后开始生效。据此，建源公司为惠德花园工地所供应的混凝土截至5107方（双方均认可以该方量为核算点）之前的混凝土单价按包头市市场信息价格下浮15％的基础上下浮3％核算，之后的混凝土单价按包头市市场信息价格（市场价）下浮3％核算。
三、世辰七公司欠建源公司混凝土款的具体数额问题。
双方对九原煤炭大厦工地欠款争议的第一个问题是其中20000元借款是否应折抵欠款。该院经核对，该笔借款单的借款方为包头市万信商砼站，借款理由为商砼款（鹿鸣山庄），金额为两万元整，借款人为刘跃坤。而世辰七公司提供的其他凭证中借款方均为建源公司，显然该笔20000元的借款不能认定是付给建源公司的商砼款，故对世辰七公司该辩称理由该院不予采信。该院认定世辰七公司给九原煤炭大厦工地付款3480000元。第二个问题是张庆任建源公司法定代表人期间，世辰七公司所欠205000元混凝土款是否应当支付。该院认为，混凝土欠款是欠建源公司的而不是欠张庆个人，205000元混凝土款应当支付给建源公司，故对世辰七公司的该辩称理由该院不予采信。基于双方对九原煤炭大厦工地共购进混凝土4042573.14元无异议，该院认定九原煤炭大厦工地的欠款金额为562573.14元。（4042573.14元-3480000元=562573.14元）。依据该院对双方2010年10月20日及2011年签订的两份补充协议的效力与适用的认定，胜达小区工地原欠款257600元，按照补充协议再下浮3％，欠款应为249872元（257600-257600×3％元=249872元）。惠德花园小区工地截止2011年4月6日建源公司供应混凝土5107方，其中2010年共购进混凝土1030121元（2010年8月20日-2010年11月24日），按照补充协议再下浮3％为30903.63元（1030121×3％=30903.63），2011年共购进混凝土652042.1元（2011年3月19日-2011年4月6日），因2011年建源公司供应的混凝土价格均按照包头市市场信息价格（市场价）下浮3％进行的核算，故按照补充协议应再下浮15％为97806.32元（652042.1×15％=97806.32元），原欠款1016093.11元核减之后，欠款应为887383.16元（1016093.11-30903.63-97806.32=887383.16元）。该院认定上述三个工地欠款共计1699828.3元。（887383.16＋249872＋562573.14=1699828.3元）。
四、关于违约金的问题。
�照双方签订的关于惠德花园小区工地供应混凝土补充协议第五条约定，本协议从原合同垫付够5000方后开始生效。5000方混凝土的价格已超过现在惠德花园小区工地世辰七公司所欠混凝土的价格，故不能认定建源公司在履行惠德花园小区工地的合同过程中存在违约行为。建源公司为胜达小区工地、九原煤炭大厦工地供应完毕混凝土之后，世辰七公司未按照合同约定及时履行付款义务，已构成违约。对于违约时间的起算，虽然双方在合同中约定了付款期限，但是双方在实际履行合同过程中存在双方跨年度履行供货义务但未签订合同的情形，建源公司也陈述与对方对账对的是三家工地的总欠款数，其在账目中并没有区分三家工地欠款数且双方实际完成对帐时间在2012年12月13日，综合全案，该院根据事实和法律，以2012年12月14日起计算违约时间为宜。经该院释明世辰七公司�求调整过分高于造成损失的违约金。建源公司未向该院提供证据证明其实际损失和预期利益，该院酌定其实际损失为胜达小区工地、九原煤炭大厦工地总欠款数额812445.14元的同期同类银行贷款利息，并以此计算违约金。
五、被告世辰七公司反诉请求问题。
自2010年开始建源公司向世辰七公司承建的惠德花园工地供应混凝土至2012年4月是一个连续的供货过程，单以2012年度建源公司仅供货844方，未达到合同约定的5000方而认定建源公司违约证据不足。2010年5月，建源公司在为惠德花园工地一次供货当中，将工地需要的C25号混凝土错打成C20号，该事实存在，但世辰七公司未能提供因错打混凝土而造成损失的相关证据，故该院对于该反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告�内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司于本判决书生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）包头市建源混凝土有限责任公司胜达小区工地、九原煤炭大厦工地拖欠混凝土款812445.14元，并支付违约金（以本金812445.14元自2012年12月14日起计至欠款付清止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）。二、被告（反诉原告）内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司于本判决书生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）包头市建源混凝土有限责任公司惠德花园工地拖欠混凝土款887383.16元。三、被告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司对上述两项债务承担补充清偿责任。四、驳回反诉原告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司的反诉请求。本诉案件受理费42400元，由内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司负担20100元，包头市建源混凝土有限责任公司负担22300元；反诉案件受理费7300元，由内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司负担。
上诉人世辰七公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判世辰七公司向建源公司支付商砼款967384.30元，改判建源公司赔偿世辰七公司损失1429679.50元，一、二审诉讼费由建源公司负担。具体理由如下：
一、世辰七公司没有故意违约，建源公司违约在先。双方在实际履行合同中存在跨年度履行供货但未订合同的情形，建源公司至今不提供税票，导致我公司无法下账。建源公司不按补充协议约定的价格与我公司结算货款，且在没有按合同约定每批次供够5000方商品砼时单方中止履行合同，给我公司造成巨大损失，应属建源公司违约，所以我公司才未向其支�部分货款。
二、建源公司业务员刘跃坤在九原煤炭大厦工地借款20000元的行为属职务行为，所以该20000元借款理应折抵欠款。建源公司原法定代表人张庆任职期间，从我公司支取205000元混凝土款，应折抵欠款。
三、一审法院判决驳回我方的反诉请求是错误的。双方合同第八条第一款约定：如一方终止履行合同，应向对方支付合同总价款5％的违约金。第十二条约定对本合同的变更、补充或提前终止，必须经双方协商一致同意后以书面形式表示方为有效。本案建源公司单方终止履行合同属违约行为，应按约定承担赔偿责任。2012年建源公司在没有通知我公司的情况下单方终止履行合同，我公司不得已从包头市世辰混凝土购买商砼9898立方，价格上浮了10％，多支出商砼款1142392元，又从花英水泥有限公司购买了商砼9898立方，价格上浮了8％，多支出商砼款287287.50元，两项�计给我公司造成损失1429679.50元。
四、一审认定刘跃坤的行为构成表见代理符合法律规定，但未认定所有合同均应按照刘跃坤与我公司签订的补充协议中的价格，即包头市市场信息价下浮15％的基础上再下浮3％进行结算是错误的。补充协议中明确约定其他工程参照此合同单价，补充协议是有效的，该约定也应当有效。2011年双方签订的补充协议中约定所供应的商品砼价格按包头市信息价（市场价）下浮3％是指按包头市市场信息价格下浮15％的基础上再浮3％价格结算，所以我公司才同意由原来每批次浇筑5000方结算变更为浇筑3000方结算商品砼，所以2011年所有工地的商品砼均应按照这个价格结算。
五、双方合同约定履行合同发生争议先由双方友好协商，协商不成，通过合同签订地人民法院诉讼解决。本案合同签订地点是在世辰七公司的办公室，一审法院明知约定了管�无权审理，不依法移送案件，属程序违法。
被上诉人建源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。世辰七公司一审从未提出管辖问题，也应诉答辩，视为一审法院有管辖权。
原审被告世辰集团公司答辩称，我公司未授权世辰七公司对外签订合同，建源公司与世辰七公司签订的合同我公司不认可，与我公司无关，不应由我公司承担责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，世辰七公司作为依法成立并领取营业执照的分公司与建源公司签订的《商品混凝土买卖合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方形成了买卖合同的法律关系。
本案双方争议的焦点为：一、世辰七公司欠建源公司商砼款的具体金额。二、合同履行过程中哪方存在违约及违约责任的承担。
一、关于�辰七公司欠商砼款的具体金额。
首先，关于刘跃坤的20000元借款是否应当折抵欠款的问题。根据庭审核实及借款单显示，刘跃坤的该笔借款是代表万信商砼站的借款，并非代表建源公司的借款，因此，不应折抵世辰七公司所欠建源公司的商砼款。世辰七公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于建源公司原法定代表人张庆任职期间支取的205000元是否应折抵欠款的问题。经庭审核实，世辰七公司称其尚未向张庆支付该笔款项，但是张庆在其公司财务办理了支付挂账手续。因该笔款项世辰公司现尚未支付，且其所称办理挂账手续也未向法庭提供证据予以证明，故该笔款项不应折抵欠款。世辰七公司的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
再次，关于两份《补充协议》的适用范围，即商品砼结算价格的问题。该两份补充协议签订时间有先后，约定的�算价格不同，应按照协议中的具体约定分别适用。根据2010年10月20日刘跃坤代表建源公司与世辰公司签订的补充协议内容，惠德花园工地混凝土价格按照包头市市场信息价格下浮15％的基础上再下浮3％进行核算，其他工程参照此单价。因此，刘跃坤代表建源公司于2010年10月14日、2010年5月17日与世辰七公司签订的两份合同均应按照该单价进行结算。又根据2011年的补充协议内容，2011年商砼价格按包头市信息价（市场价）下浮3％计算，该协议从原合同垫付够5000方后开始生效。因双方在一审时均认可2011年的补充协议是针对2010年10月14日签订的向惠德花园工地供应混凝土的买卖合同，故该协议中关于2011年商砼价的结算标准应只适用于惠德花园工地。世辰七公司上诉称2011年签订的补充协议中“包头市信息价（市场价）”即指包头市市场信息价下浮15％后的价格，但未提供证�予以证明，本院对于该上诉意见不予采纳。根据对合同条款的字面解释，该补充协议中约定的价格即为包头市场信息价下浮3％。因此，在该补充协议生效后即垫付够5000方后（一审双方确定5107方为核算点，日期为2011年4月6日），应按市场信息价下浮3％进行结算。一审严格按照两份补充协议约定的内容及适用的时间、范围分段计算商砼款是合理且正确的。世辰七公司上诉称所有合同均应按照市场信息价下浮15％后再下浮3％的价格进行结算没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于合同履行过程中哪方存在违约及违约责任的承担问题。
世辰七公司上诉请求建源公司赔偿其损失1429679.50元，超出了其一审要求建源公司赔偿损失400000元的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条的规定，“在二审程序中，原审�告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，因此，本院仅就建源公司要求赔偿损失400000元的诉讼请求予以审理。
世辰七公司上诉称建源公司在惠德花园工地中无故终止履行合同构成违约，应当赔偿其损失。建源公司辩称世辰七公司未按合同约定履行付款义务违约在先，根据合同约定，其公司有权终止合同，且损失由世辰七公司自行承担。根据2010年10月14日双方签订的《商品混凝土买卖合同》（惠德花园工地）第八条第一款的约定，“如一方中途无故解除合同，应向对方支付合同总价款5％的违约金。如因一方违约造成另一方无法履行合同，守约方有权单方终止合同，且造成损失由违约方承担”。本案中，世辰七公司庭审中认可在建源公司终止供应混凝土时其公司未按合同约定支付商砼款，即世辰七公司认可其存在逾期付款的行为，该行为先行构成违约，且直接导致建源公司无法继续履行合同。因此，建源公司有权终止合同，且由此造成的损失应由世辰七公司来承担。世辰七公司的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审的管辖问题。世辰七公司上诉称一审法院对本案没有管辖权，不依法移送案件，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖或专属管辖的除外。”世辰七�司未在提交答辩状期间提出管辖异议，且应诉答辩，应当视为一审法院对本案有管辖权，一审法院程序正确，世辰七公司的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42400元，由上诉人内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司第七分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年三月十四日
书 记 员 侯 丽
附本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方�驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。