湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘31行终28号
上诉人（原审原告）谭子成，男，1948年9月10日出生。
委托代理人申若然，泸溪县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）泸溪县兴隆场镇人民政府，住所地：湖南省泸溪县兴隆场镇场上。
法定代表人覃智云，该镇镇长。
委托代理人向宏军，泸溪县兴沙法律服务所法律工作者。
原审第三人谭子茂，男，1938年11月13日出生。
原审第三人谭子胜，男，1942年11月13日出生，汉族。
原审第三人谭永金，男，1946年5月20日出生，汉族。
上诉人谭子成因被上诉人泸溪县兴隆场镇人民政府及原审第三人谭子茂、谭子胜、谭永金土地行政确认一案，不服泸溪县人民法院于2016年1月15日作出的（2015）泸行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人谭子成及其委托代理人申若然，被上诉人泸溪县兴隆场镇人民政府的委托代理人向红军，原审第三人谭子茂、谭子胜到庭参加诉讼，原审第三人谭永金经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，原告与第三人系同村村民。原告的父亲叫谭世奎（已故），与第三人谭子茂、谭子胜的父亲谭世宽（已故）系同胞兄弟。谭世奎育谭子瑞（已故）和本案原告谭子成二子。谭世宽育有第三人谭子茂、谭子胜及第三人谭永金的父亲谭子发（已故）三子。原告与第三人的祖上有正屋、楼屋各一栋，正屋与楼屋相邻，位于楼屋的西边。1953年谭世奎、谭世宽对前述房产进行了分割，各自办理了土地房产所有证。谭世宽分得的部分正屋与楼屋相邻。土改后到70年代末，前述楼屋的一楼靠谭世宽正屋一边的三间由原告与谭子瑞二兄弟居住，东边谭子江屋方向的三间由第三人谭子茂、谭子胜和第三人谭永金的父亲谭子发三兄弟居住。该楼屋1980年底已拆除，土地一直闲置至今，未发包到户。在原楼屋的东边有一块空地，在1984年农村土地承包到户时，村集体将该空地作为旱地发包给了第三人谭子茂，土地承包使用证上登记的地名为“屋当上”，种类为旱地，四至为“东子江屋，南子盛园，西自己屋，北永水园”。为此，原告与第三人谭子茂发生争议，原告认为原楼屋各人一半，楼屋旁边的空坪也应各人一半。第三人谭子茂认为，因农村土地承包到户时，原楼屋已经拆除，其承包证上登记的西至自己屋，是指至自己在原楼屋旁边的正屋，所以其对原楼屋场以及原楼屋旁边的空坪享有承包经营权。1998年农村第二轮土地承包时，因原告与第三人谭子茂在原楼屋场土地及“屋当上”土地存在争议，村集体未与第三人谭子茂就“屋当上”土地续签承包合同。2014年9月8日，第三人谭子茂向被告申请处理，同年10月8日，原告亦向被告申请处理与第三人的纠纷。第三人谭子茂于同年10月10日向所在村集体申请就“屋当上”土地续签承包合同。同年10月11日，被告对争议地现场进行了勘查，通知当事人到场对原楼屋场的四至进行了指界，并制作《谭子成、谭子茂楼屋场现场指界地图》，原告谭子成、第三人谭子茂在该图上签字确认。原楼屋场土地，被告测量的面积为89.28平方米（9.6米×9.3米），东至谭子茂旱地填证界线，南至谭子胜园（9.6米），西至谭子茂正屋牛栏，北至谭永水屋坎。在被告处理原告与第三人的土地争议过程中，泸溪县农村合作经济管理局于2014年10月27日对被告作出《关于谭子茂与谭子成土地纠纷信访案中涉及承包旱地部分事项的答复意见书》。该局的答复意见为，写入第三人谭子茂第一轮承包“屋当上”部分土地，应继续按旱地确定土地类型；原楼屋用地，未通过规划复垦为农业用地，不能列入第三人旱地范围；“屋当上”土地第三人谭子茂可向集体提出延包，但第一轮承包证中“西至自己屋”表述不清，建议将屋当上明确为“原楼屋靠谭子江屋方向屋当上”，四至明确为“东至子江屋，南至子盛园，西至原楼屋自己屋，北至永水园”。2014年12月3日，第三人谭子茂与所在村委会就“屋当上”土地补签了农村集体土地承包合同，人民政府颁发了农村土地承包经营权证，登记的四至为“东谭子江屋边，西自己楼屋（长9米），南谭子胜园（宽8.5米），北谭永水坎”。2014年12月12日，被告作出兴政发[2014]40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》，处理结果为：楼屋场（原建有楼屋部分，现双方未有证）土地按老业确定使用权。具体为，往谭子江屋方向靠谭永水屋坎为三间，第一间、第二间使用权归谭子成，第三间归谭永金，每间长3.8米，宽3.2米；往谭子江屋方向靠谭子成园分为三间，第一间使用权归谭子成，第二间归谭子茂，第三间归谭子胜，每间长3.8米，宽3.2米；靠谭永水屋坎后留0．2米水沟。原告不服该处理决定，向泸溪县人民政府申请复议。泸溪县人民政府于2015年4月15日作出泸府行复决[2015]1号行政复议决定，维持被告作出的处理决定。另查明，1980年原楼屋拆除后，原告的哥哥谭子瑞已将其楼屋场土地份额分给原告使用。
原审认为，本案系不服行政处理决定纠纷。对原告与第三人之间的土地使用权争议，因双方协商不成，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”规定，被告有权进行处理；被告作出的处理决定，查明的事实即原楼屋土改后到70年代末，当事人双方各居住一半，原楼屋拆除后土地闲置至今，未发包到户，有当事人的陈述及经庭审质证的证据证实。适用的法律、法规和遵循的处理程序，原告及第三人无异议。结合实际情况作出的处理结果恰当。对该行政行为的合法性，应予确认；原告主张原楼屋场系其宅基地，“屋当上”土地的使用权也归其所有，因无证据证实，不予支持。第三人谭子茂提出的在大包干时楼屋场土地已发包给其户，与客观事实不符，与行政机关颁发的土地承包证相矛盾，不予采信。综上所述，被诉行政行为证据确凿，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告谭子成的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人谭子成不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定的事实错误。上诉人认为，一审事实认定最大的错误就是将被上诉人违法的处理决定认定为合法。具体来说就是对被上诉人下发的兴政发[2014]40号文件即《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》“证据确凿”的认定严重错误。本案中，被上诉人在处理决定中认定的一个事实就是“原告与第三人在争议地中都享有继承使用权，只是各自有权使用的面积多少，双方都不能确定，故引发争议，而本案关键问题在于被上诉人做出的处理决定所依据的证据是否合法。本案是行政诉讼案件，根据《行政诉讼法》第32条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条规定，被告对自己所作出的具体行政行为是否合法负有举证责任，应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。从上述规定可见，证明被告具体行政行为合法包括事实是否合法、证据是否合法、程序是否合法等，举证责任在于被告（被上诉人），而不在于原告（上诉人）。在一审过程中，上诉人已经指出，《1953年土地房产所有证存根》从行政证据审查义务来看，被告应对该份证据的合法性和真实性进行审查核实，这是被告所承担的法定职责。但被告并没有尽到审查义务，没有尊重历史而人为地进行划分，且一审判决也未尽到法官所应尽到的证据审核义务。二、一审判决自相矛盾。一审法院于2016年1月15日所作出的(2015)泸行初字第4号行政判决书确定“原告主张原楼屋场系其宅基地，“屋当上”土地的使用权也归其所有，因无证据证实，不予支持。第三人谭子茂提出的在大包干时楼屋场土地已发包给其户，与客观事实不符，与行政机关颁发的土地承包证相矛盾，不予采信。”既然一审法院没有支持上诉人及第三人的证据，那么依据什么支持被上诉人的证据？综上所述，一审法院认定事实、审查证据等存在诸多问题，请求：一、依法撤销泸溪县人民法院所作出的(2015)泸行初字第4号行政判决；二、依法撤销被上诉人下发的兴政发[2014]40号文件即《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》；三、依法确认所涉楼屋宅基地及屋当上的土地属上诉人所有。四、依法判令被告承担本案诉讼费用。
被上诉人泸溪县兴隆场镇人民政府在二审中没有提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称，一、上诉人的诉讼请求不符合实际情况，一审法院的判决事实清楚。二、上诉人在上诉状中认为一审判决自相矛盾，没有事实依据。三、请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人谭子茂答辩称，第三人谭子茂父亲谭世宽与上诉人父亲谭世奎是兄弟，第三人祖父创建的有正屋（天井屋）和偏屋五排，楼屋四排六间，正屋上诉人占了三排而第三人只住了二排。土改时谭子成的父亲被划为地主，其楼屋归公做学校。集体化时四队做仓库，社教时三队拆了瓦片、板子，余下的屋架子四队卖给第三人一间20元，卖给上诉人二间30元，共50元，是工作队张长思、周顺礼等人及贫协主任谭世文主持的。1974年上诉人二间楼屋与谭永金斢换，楼屋的土地上诉人毫无所有。1980年分队，上诉人分在六队，第三人分在四队，楼屋场、楼屋场下面的土地、上诉人老屋场、集体仓库共四块土地，两个队抓阄，四队分得上诉人老屋场和第三人楼屋场二块及集体仓库土地，楼屋场下面土地二块分给六队，1982年大包干责任制时，楼屋场承包给第三人（有证）。后上诉人多次吵闹，1985年兴隆场镇司法所调解，上诉人不同意。2005年上诉人将第三人猪栏损坏，砍掉柑桔树、梨树等。经法院处理，判决上诉人赔偿第三人700元的损失。上诉人所述与事实不符，称第三人的土地承包合同是第三人个人行为是假话，请法院到现场调查查看。
原审第三人谭子胜在二审中没有提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称，答辩意见以谭子茂意见为准。
在二审中，各方当事人都没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是泸溪县兴隆场镇人民政府作出的被诉行政行为是否合法。
本案经审理查明，上诉人谭子成与第三人谭子茂、谭子胜、谭永金均系同组村民。根据土地管理法第十六条的规定，对于个人之间因土地权属发生争议的，其所在兴隆场镇人民政府有权作出行政处理。《土地权属争议调查处理办法》（以下简称《办法》）第三十三条规定：“乡级人民政府处理土地权属争议，参照本办法执行。”该《办法》第三条规定：“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。”经查，本案被上诉人作出的处理决定中，其所适用的法律仅表述为“依照相关法律政策规定”，既没有说明具体的法律、法规名称，也没有适用相关法律、法规的具体条款，无法判断被上诉人究竟是依据哪些定性和处理的法律、法规所规定的条款作出被诉行政行为。故，应当认定被上诉人作出的行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。此外，《办法》第二十三条还规定了在行政处理过程中，“应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解，促使当事人以协商方式达成协议。”该条规定属于行政机关在处理土地权属争议时应当履行的法定程序之一。经查，本案中没有证据可以证明被上诉人在调查处理过程中，组织争议双方进行过协商和调解。故，被上诉人未经组织调解而径行作出行政处理决定，应当认定其作出的被诉行政行为违反法定程序。
综上，被上诉人作出的被诉行政行为适用法律错误且程序违法，依法应予撤销，上诉人对此提出的上诉理由，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第一款第（二）、（三）之规定，判决如下：
撤销泸溪县人民法院（2015）泸行初字第4号行政判决；
撤销泸溪县兴隆场镇人民政府作出的兴政发[2014]40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》；
判令泸溪县兴隆场镇人民政府于本判决生效之日起六十日内，重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共计一百元，由被上诉人泸溪县兴隆场镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 唐云峰
审 判 员 田玉莲
二〇一六年五月三十一日
代理书记员 张小雪
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。