湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00275号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司（以下简称财保松滋支公司），住所地松滋市新江口镇乐乡大道94号。
负责人：ＸＸ，该支公司经理。
委托代理人：覃世方、舒炎，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某。
委托代理人：秦立新、向亚春，松滋市洈水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄力。
上诉人财保松滋支公司因与被上诉人杨某、黄力机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财保松滋支公司的委托代理人覃世方、舒炎，被上诉人杨某的委托代理人秦立新、向亚春，到庭参加诉讼，被上诉人黄力经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
杨某一审时诉称：2014年7月7日21时25分，杨某驾驶鄂D×××××二轮摩托车沿本市街杨线由东向西行驶，当行驶至洈水集镇十字路口路段时，遭遇对向行驶左转弯的黄力驾驶的鄂D×××××小轿车撞击，造成交通事故，导致杨某身体多处受伤。事发后，杨某被当即送往松滋市人民医院救治。经诊断，杨某重型颅脑损伤、左顶叶脑挫裂伤，左颞顶部硬膜外血肿、左颞骨及左中颅底骨折。后经松滋市公安局交通警察大队认定，黄力负事故的主要责任，杨某负事故的次要责任。在杨某住院期间，黄力共支付医疗费42300元。经松滋乐乡司法鉴定所鉴定，杨某的损伤为伤残十级，护理、营养期均为60天。另查明，肇事车辆鄂D×××××小轿车在财保松滋支公司投保了交强险和第三者责任保险。为此，请求判令二被告赔偿各项损失合计81796.92元，明细为：医疗费9205.60元、误工费11021元（107元／天×103天）、护理费4278元（26008元／年÷365天／年×60天）、交通费1000元、住院伙食补助费1300元（50元／天×26天）、营养费3000元（50元／天×60天）、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1300元、摩托车修理费4760元，并承担诉讼费用。
黄力一审时辩称：答辩人与杨某发生交通事故属实，但因答辩人所驾驶的鄂D×××××小轿车在财保松滋支公司投保了交强险和第三者责任保险，并投保了不计免赔险，故杨某的所有损失应由财保松滋支公司承担赔偿；答辩人所垫付的医疗费32300元应由财保松滋支公司返还。
财保松滋支公司一审时辩称：杨某的所有损失应按交强险和第三者责任险条款的约定，在保险责任限额内依法赔偿。我公司已支付医疗费10000元。杨某主张的赔偿标准过高，鉴定费和诉讼费用不属商业保险的赔偿范畴。
一审认定，2014年7月7日21时25分，杨某驾驶鄂D×××××二轮摩托车沿松滋市街杨线由东向西行驶，当行驶至洈水集镇十字路口路段时，遭遇对向行驶左转弯的黄力驾驶的鄂D×××××小轿车撞击，造成交通事故，致使杨某身体多处受伤，两车受损。事发后，杨某被当即送往松滋市人民医院住院救治，诊断为重型颅脑损伤、左顶叶脑挫裂伤，左颞顶部硬膜外血肿、左颞骨及左中颅底骨折。住院26天后于8月2日出院，花去医疗费48372.21元，出院时医嘱：1、注意休息，加强营养；2、不适随诊。同年9月9日、10月14日，杨某第二次到该院进行复查，花去医疗费505.60元。至此，杨某花去医疗费共计48877.81元，其中杨某本人支付6577.81元，黄力支付32300元，财保松滋支公司支付10000元。该起交通事故经松滋市公安局交通警察大队认定，黄力负事故的主要责任，杨某负事故的次要责任。2014年10月14日，经松滋乐乡司法鉴定所鉴定，杨某的损伤为伤残十级；自受伤之日起，给予误工时间为鉴定日终止；护理、营养期均为60天。杨某为此支付鉴定费1300元。杨某因本次交通事故支付交通费700元，支付摩托车修理费2440元。
同时认定，杨某户籍为农业户口，但其从2012年12月起在松滋市金华汽车服务中心工作，并居住在松滋市洈水镇政府院内。
另认定，肇事车辆鄂D×××××在财保松滋支公司投保了交强险和第三者责任保险，交强险保险期间自2013年8月8日至2014年8月7日止，第三者责任保险保险期间自2014年5月16日至2015年5月15日止，其保险责任限额为500000元，投保了不计免赔险。
一审认为，《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，由侵权人按其在事故中的过错责任大小承担相应的赔偿责任”。本次交通事故经交警部门认定，杨某负此事故的次要责任，黄力负此事故的主要责任，双方均无异议，该事故责任认定应作为划分当事人承担事故责任比例的依据。故杨某的各项损失应先由财保松滋支公司在交强险责任限额内赔偿，超过交强险责任限额和不属交强险赔偿范围的部分，则由黄力承担70%的赔偿责任，另30%的赔偿责任由杨某自行承担。又因黄力在财保松滋支公司投保了第三者责任保险及不计免赔险，故黄力承担的上述70%的赔偿责任部分，则由财保松滋支公司在第三者责任保险限额内承担全部的赔偿责任。
依据法律规定和本案查明的事实及相关证据，根据原、被告的诉请，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对杨某的损失确认如下：1、医疗费48877.81元（其中杨某支付6577.81元，黄力支付32300元，财保松滋支公司支付10000元）；2、误工费6982.97元（26008元÷365天×98天），杨某从2012年12月起一直在松滋市金华汽车服务中心工作，因其提交的该中心八个月工资表不连续而不能证明其月工资系固定收入，故误工费标准只应按居民服务、修理和其他服务行业年平均工资标准计算，误工期限依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，应为98天；3、护理费4275.29元（26008元÷365天×60天），护理期限应以鉴定结论为准；4、交通费700元；5、住院伙食补助费1300元（50元／天×26天）；6、营养费1800元（30元／天×60天），杨某主张每天50元的标准偏高，根据当地经济发展及生活水平状况酌减确定为每天30元，营养期限应以鉴定结论为准；7、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%），杨某虽为农业户口，但其自2012年12月起在松滋市金华汽车服务中心工作，并居住在松滋市洈水镇政府院内，属工作、居住在城镇，收入来源于城镇的情形，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配年收入标准计算，且其伤情经鉴定为十级伤残；8、鉴定费1300元；9、精神损害抚慰金2000元；10、摩托车修理费2440元。合计115488.07元。
另外，住院伙食补助费、营养费均属交强险医疗费赔偿限额范畴，故该总额为51977.81元（医疗费48877.81元＋住院伙食补助费1300元＋营养费1800元），而鉴定费不属交强险和第三者责任保险赔偿范围。
综上，杨某的总损失115488.07元中，由财保松滋支公司在交强险责任限额内赔偿71770.26元（医疗费赔偿10000元＋误工费6982.97元＋护理费4275.29元＋交通费700元＋残疾赔偿金45812元＋精神损害抚慰金2000元＋财产损失限额2000元），冲抵已付医疗费10000元，还应赔偿61770.26元；超出交强险医疗费责任限额的41977.81元（51977.81元-10000元）和财产损失限额的440元（2440元-2000元），应由财保松滋支公司在第三者责任保险限额内赔偿70%即29692.47元，另30%的民事责任则由杨某自行承担；鉴定费1300元应由黄力赔偿70%即910元，余下30%即390元由杨某自行承担。黄力已付的32300元，在冲抵其应承担的910元的鉴定费后，杨某还应向其返还31390元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在交强险责任限额内赔偿原告杨某损失61770.26元，在第三者责任保险限额内赔偿原告杨某损失29692.47元，合计91462.73元；二、由原告杨某返还被告黄力31390元。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。上述履行内容，限于本判决生效后三日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，减半收取1305元，由被告黄力负担。
宣判后，财保松滋支公司不服，向本院提起上诉称：1、医疗费中应扣除非医保用药。2、被上诉人杨某签订劳动合同时未满18岁，未达到用工法定年龄，残疾赔偿金的标准按城镇居民标准计算依据不足。为此，请求二审依法改判。
被上诉人杨某答辩称：1、《中华人民共和国道路交通安全法》没有限定非医保用药，只要是受害人的合法损失都应该赔偿。保险合同条款对非医保用药也约定不明，合同无法履行。2、答辩人年满16周岁，事故发生前居住在舅舅家中，并在松滋市金华汽车服务部签订有劳动合同，在城镇居住工作一年以上，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄力未作答辩。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、本案非医保用药是否应当扣除。2、杨某的残疾赔偿金应按何标准计算。
本案非医保用药是否应当扣除
一方面因上诉人未向法院举证证明在杨某的用药中，哪些是医保用药，哪些是非医保用药，本院无法查实本案中的非医保用药的具体项目及数额。另一方面医保用药是公民社会医疗保险中的专用词，该医疗保险具有社会福利性质且大众化，老百姓在看病买药上有很大的选择性，所以在医疗保险中对用药有一定的限制。本案的第三者责任保险是商业保险，受害人在治疗过程中一般都听从医嘱，由主治医生决定用药，自己没有选择权。由于两者的保险性质不同，不能用具有社会福利性质的社会医疗保险来限制本案商业保险的赔偿范围。上诉人要求扣减本案非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。
杨某的残疾赔偿金应按何标准计算
经查，杨某在一审向法院提交了松滋市金华汽车服务中心开具的用工证明、该汽车服务中心与杨某签订的劳动合同、工资单及松滋市洈水镇大桥街社区居民委员会的居住证明等证据，证明杨某在城镇居住生活一年以上，其收入来源于城镇的事实。上诉人财保松滋支公司认为杨某未满18周岁，未达到法定用工年龄的问题与本案没有关联性，该问题不能推翻杨某在城镇实际居住生活的事实，因此，一审对杨某按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费618元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年七月三十日
书 记 员 覃小飞