四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第19号
抗诉机关（原公诉机关）峨眉山市人民检察院。
原审被告人裴建银，男，1979年8月27日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，农民。2014年7月29日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，2014年8月5日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。
原审被告人官某某，男，1980年3月2日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，农民。2014年7月29日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被监视居住，2014年8月15日被逮捕，2014年11月18日被取保候审。
原审被告人刘某甲，男，1969年5月8日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民。2014年6月9日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，2014年7月16日被逮捕，2014年11月18日被取保候审。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人裴建银犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人官某某、刘某甲犯非法买卖枪支罪一案，于2014年11月18日作出（2014）峨眉刑初字第198号刑事判决。原公诉机关峨眉山市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员单翼刚、林开阳出庭履行职务。原审被告人裴建银、官某某、刘某甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定。现已审理终结。
峨眉山市人民法院判决认定，2013年10月，被告人裴建银从峨眉山市城区建材门市以及东成电工工程门市购买了钢管及射钉器，回家后从其四哥裴某某处借得焊机和角磨机，将射钉器和和钢管改装为射钉枪。同年12月，被告人官某某同被告人刘某甲吃饭时，刘某甲让官某某帮忙买四支枪。随后，官某某多次找到裴建银请其找人制作射钉枪，裴建银以每支射钉枪800元的价格与官某某协商好，并收取了官某某从刘某甲处拿得的买枪定金800元。随后到峨眉山市城区购买了钢管和射钉器，回家又自己制作了四支射钉枪，后将四支射钉枪卖给官某某。官某某将四支射钉枪立即送往刘某甲处，得到买枪资金2400元后付给裴建银。经鉴定，以上五支火药枪以火药为动力，具有致伤力。2014年6月9日刘某甲主动到公安机关投案。2014年7月29日裴建银、官某某主动到公安机关投案。
原判以经庭审示证、质证的三被告人基本身份信息，接受刑事案件登记表，归案情况说明，扣押清单，现场搜查照片，辨认笔录，鉴定意见，证人证言，乐山刑侦支队的情况说明，三被告人的供述等证据认定上述事实。原判认定被告人裴建银犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人官某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人刘某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
抗诉机关（原公诉机关）峨眉山市人民检察院认为，1.被告人裴建银非法制造、买卖枪支五支，情节严重，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，虽具有自首情节，但法院减少其基准刑的70%后，对其判处三年有期徒刑，属于量刑畸轻。2.被告人官某某、刘某甲非法买卖枪支四支，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。根据该罪的立案标准来看一支枪的量刑起点为三年，本案中的官某某、刘某甲非法买卖枪支四支，理应作为量刑情节予以考虑，但法院仍旧对二人判决采用起点刑，并适用缓刑，属于量刑畸轻，适用缓刑不当。3.被告人裴建银认定自首后，法院对其适用减轻处罚，量刑为三年，但对官某某、刘某甲认定自首后，却未减轻处罚。在同案中不同量刑幅度情形下，认定同样的量刑情节，但最终量刑却相同，属于同案中区别对待，量刑失衡。
原审被告人裴建银认为原判正确，认罪服法。
原审被告人官某某辩解称自己是初犯，具有自首情节，原审判决正确。
原审被告人刘某甲认为原判正确，请求维持原判。
经审理查明，2013年10月，原审被告人裴建银从峨眉山市城区建材门市以及东成电工工程门市购买了钢管及射钉器，回家后从其四哥裴某某处借得焊机和角磨机，将射钉器和和钢管改装为射钉枪。同年12月，原审被告人官某某同原审被告人刘某甲吃饭时，刘某甲让官某某帮忙买四支枪。随后，官某某多次找到裴建银请其找人制作射钉枪，裴建银以每支射钉枪800元的价格与官某某协商好，并收取了官某某从刘某甲处拿得的买枪定金800元。随后到峨眉山市城区购买了钢管和射钉器，回家又自己制作了四支射钉枪，后将四支射钉枪卖给官某某。官某某将四支射钉枪立即送往刘某甲处，得到买枪资金2400元后付给裴建银。经鉴定，以上五支火药枪以火药为动力，具有致伤力。2014年6月9日刘某甲自动到公安机关投案。2014年7月29日裴建银、官某某自动到公安机关投案。
上述事实，有经一、二审庭审示证、质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况、抓获经过证实，2014年6月9日，公安机关在对峨眉山市王文华等人涉嫌黑恶势力团伙犯罪案件实施抓捕行动过程中，获知刘某甲在成都华西医院照料患病住院治疗的妻子。经工作，要求刘某甲立即回峨眉山市公安局投案，刘当即表示同意，并于当日下午6时许向公安机关投案，后刘某甲供述自己非法持有的四支火药枪是由官某某介绍购买。当日，公安机关立案侦查。同年7月29日，公安机关立案侦查裴建银等人非法买卖枪支罪，当日裴建银与官某某自动投案。
2．裴建银、刘某甲、官某某的常住人口查询表证实，三人犯罪时均已满十八周岁。
3．川乐公物鉴痕字（2014）45号鉴定文书证实，送检编号为LSHJ140703001001JC、LSHJ140703001002JC、LSHJ14070300
1003JC、LSHJ140703001004JC可疑枪支系配用6.8MM射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。
4．川峨公物鉴痕字（2014）15号鉴定文书证实，送检编号为EMHJ140819001JC的可疑枪支是一支改制的5.6×16S-4（S5）射钉弹的枪支，以火药为动力，具有致伤力。
5．证人刘某乙的证言证实，2014年6月9日下午，其女婿刘某寄放了一包东西在他家，后刘某表示要把这包东西送到峨眉刘某丙处，到刘某丙处才知道口袋里有四支枪。
6．证人刘某丙的证言证实，2014年6月9日下午4点过，刘某甲电话让刘某丙将刘某甲家堆杂物的房间里面床下的东西拿出来帮他收好。刘某丙将这包东西拿出后叫刘某带到刘某乙家里，后公安机关民警到刘某丙家来，问其关于这些东西的情况。刘某丙随即叫刘某把东西拿回来。
7．证人黄某某的证言证实，在2013年看到过裴建银做枪。
8．证人裴某某的证言证实，裴建银向其借过两次手砂轮和焊机
9．原审被告人裴建银供述和辩解及辨认笔录等证实，2013年10月，裴建银在峨眉东成电器购买了一支射钉器和一盒射钉子弹，在峨眉小转盘购买了1.2米的钢管，并去其四哥裴某某家借了手砂轮，将射钉器改成了射钉枪。约20多天后，裴建银邀约官某某上山打鸟，但二人什么都没有打到。同年12月，官某某给裴建银打电话，说其表弟刘某甲也爱好打鸟，让裴建银请人帮刘某甲做四支射钉枪，裴建银没有答应。事后，官某某又给裴建银打了3、4次电话，裴建银同意帮忙，并要求支付定金（定金是500还是800，记不清楚）。官某某就用此定金在峨眉东成电器以每支110元的价格购买了四支射钉器，在小转盘那里买了4米的钢管，借用裴某某的手砂轮和电焊机做了四支射钉枪（全身黑色，约1米长，枪管下面有自制的木托）。裴建银把枪带到官某某家交给官某某，因刘某甲没有给钱，事隔几天后官某某将钱（2300元或2400元）交给裴建银。裴建银辨认出经自己改装并通过官某某卖给刘某甲的四支枪。
10．原审被告人刘某甲的供述和辩解及辨认笔录、照片等证实，2014年春节前，刘某甲和官某某聊天时知晓官某某和朋友用射钉枪打鸟，向官某某表示如果他朋友要卖枪的话就买3、4把。官某某在春节前几天，就用摩托车给刘某甲带了四支枪过来。刘某甲支付了2800元钱（每支700元，共四支）给官某某，让官某某带给他朋友。枪在买回后一直放在刘某甲家其孩子房间的床下。后刘某甲又去五金店买了铁沙，并上山打过两次鸟，但什么东西都没有打到。四支枪全身都是黑色，没有枪托，但在枪管位置下面有个木托方便手端到枪。刘某甲辨认出自己通过官某某向裴建银购买的四支枪。
11．原审被告人官某某供述和辩解及辨认笔录等证实，2013年年底，刘某甲叫官某某帮他买四支打鸟的枪。官某某电话问裴建银有没有射钉枪改装的火药枪，表示其老表想买四把枪来打鸟。约一个月后，裴建银告诉官某某找到一个人可做这种枪，要850元一把，并要先支付定金。刘某甲同意并支付1000元定金，官某某随即将1000元交给了裴建银。约20天后，裴建银送来四支射钉枪改装的火药枪。当天晚上，官某某用摩托车把枪连同口袋一起交与刘某甲，刘某甲把剩下的2400元交给官某某，官某某在第二天将钱交与裴建银。裴建银自己也有一支一米长，黑色射钉枪改装的火药枪。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人裴建银非法制造、买卖枪支，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人官某某、刘某甲非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。抗诉机关提出裴建银非法制造、买卖枪支五支，情节严重，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，虽具有自首情节，但原判对其判处三年有期徒刑，属于量刑畸轻的抗诉意见。经查，裴建银自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，但裴建银共制造枪支五支并将其中四支枪支卖与他人，属情节严重，社会危害性较大，原判未能充分考虑此情节，对其判处有期徒刑三年，量刑确属畸轻，应予纠正。对抗诉机关提出的上述抗诉意见予以采纳。抗诉机关提出官某某、刘某甲非法买卖枪支四支，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，法院仍旧对二人判决采用起点刑，并适用缓刑，属于量刑畸轻，适用缓刑不当，并且提出本案三原审被告人均具有自首情节，但在量刑时对裴建银适用了减轻处罚，对刘某甲、官某某适用从轻处罚，属于同案中区别对待，三原审被告人量刑失衡的抗诉意见。经查，刘某甲购买枪支四支，但未造成危害社会的后果，并具有自首情节，官某某系介绍刘某甲与裴建银买卖枪支的中间人，并未从中获取利益，原判根据刘某甲、官某某犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，综合考虑分别对刘某甲、官某某、裴建银适用从轻、减轻处罚并无不当，刘某甲、官某某经社会综合调查符合缓刑适用条件，故原判对刘某甲、官某某的量刑适当。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但对裴建银的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（六）项、第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持峨眉山市人民法院（2014）峨刑初字第198号刑事判决的第二项、第三项，即被告人官某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人刘某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
二、撤销峨眉山市人民法院（2014）峨刑初字第198号刑事判决的第一项，即被告人裴建银犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；
三、原审被告人裴建银犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月29日起至2018年7月28日止。）
本判决为终审判决。本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 万 玲
审 判 员 李 春
代理审判员 徐媛媛
二〇一五年二月九日
书 记 员 唐 颖
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
……
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……