浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金义刑初字第3085号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人王某。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月19日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人钟国林。
辩护人鲍江云。
被告人汪某。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月22日被变更强制措施为取保候审，同年4月26日被刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人陶旭明。
辩护人陈佳豪。
义乌市人民检察院以义检刑诉（2013）第3009号起诉书指控被告人王某、汪某犯职务侵占罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。因补充侦查需要，义乌市人民检察院于2014年2月19日提出延期审理。本院依法组成合议庭，于2013年12月16日、2014年1月16日、3月26日公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派代理检察员孟庆赢出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人钟国林、鲍江云、被告人汪某及其辩护人陶旭明到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，2011年10月至2012年6月期间，义乌市唛田娱乐有限公司（简称唛田公司，下同）股东即被告人王某伙同公司另一股东陈国军（另案处理），利用被告人王某担任公司出纳，陈国军担任公司执行董事的职务便利，在公司筹备装修过程中，伙同承包装修的被告人汪某采用实际装修款为380万元人民币，伪造装修合同并向其他股东谎称装修合同款为420万元人民币的方式侵占公司财产40万元人民币，后又联系被告人汪某伪造340万元人民币的付款凭证并计入公司账目。另外，被告人王某、汪某及陈国军合谋，为帮助陈国军补足股东投资款，采用提高装修合同第一次付款比例，伪造一份第一次付款比例为80％的假合同的手段，在实际支付给被告人汪某60％的工程款的情况下，被告人王某、陈国军利用签订的虚假装修合同，在公司账面上伪造成已支付80％工程款的假象，差额的20％工程款则作为陈国军的投资款。后在工程款结算时，陈国军以工程质量不合格为由，从工程款中扣下40余万元，并将这部分金额非法占为己有，用作股东出资。被告人王某、汪某共侵占唛田公司财产共计人民币80万元。
指控认为，被告人王某、汪某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，应依法予以惩处。
被告人王某辩解，公诉机关指控其侵占装修款差额20%的40余万元是不存在侵占的。实际付款340万元人民币的部分，包括现金支付、大理石、玉楼梯的工程款垫付及出具的64万元人民币的欠条、借款等，也不存在侵占公司财产40万元的事实。
辩护人钟国林提出，公诉人指控被告人王某犯职务侵占罪，没有事实、法律依据。1、本案指控的资金来源于五个投资人，不属于公司财产，因此不符合职务侵占罪的保护客体。2、职务侵占罪的犯罪主体，必须是企业的工作人员，2011年9月份的时候，被告人王某不具有主体资格，被告人王某只是保管了四个委托人的资金，四个人委托人并没有将该资金作为公司投资的财产，该资金独立于公司之外的股东合伙资金或合伙财产，被告人王某没有侵犯公司财产，其行为也不可能构成职务侵占罪。3、从法律关系上来说，本案所涉及的资金来源于租赁房产、商业装修所形成的四个人合伙资金，在公司未成立的情况下，以公司名义签订的合同是无效的，本案只是一个民事纠纷。4、从现有的证据看，被告人王某投入的资金远远高于其他投资人，被告人王某通过虚报手段夸大投资成本行为，实质是通过欺骗手段形成债权凭证，但该债务可通过民事撤销的行为予以落实，其行为有别于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条的行为，实际效果也仅仅虚增了合伙共同体对被告人王某个人的负债数额，并非实际取得或非法占有资金，所产生的是合伙经济纠纷，其行为不构成犯罪。5、被告人王某实际支付和承诺支付工程款已达444万元人民币，与合同约定的420万元人民币和顶楼装修款之和，已没有明显不合理的差距，根本没有通过欺骗方式图谋个人私利或侵占违法犯罪的行为。6、唛田公司成立于2012年9月，公司的资产负债表、注册资金表明公司的资产为50万元人民币，而本案指控的资金和行为，均在2012年7、8月份唛田公司成立之前，本案中装修的财产属于四个投资人，不能因为唛田公司使用了投资人的财产就将该财产视为公司财产。合伙投资人财产转换为公司财产，需要四个合伙人同意，或投资人的一致决议，不存在实际许可、认可转换为公司资产的行为，若唛田公司以承债式收购装修资产，唛田公司对四个自然人投入的900万元人民币及被告人王某个人垫付的资金应出具借据或债务凭证。从唛田公司的资产负债表看，也不存在因装修产生和唛田公司对四个自然人的负债存在，装修资产的问题是唛田公司与唛田公司股东之间的商业交易行为。综上，公诉机关无任何证据、法律依据证明两被告人所侵占的财产为公司财产，依法应判决宣告被告人王某无罪。
被告人汪某辩解，公诉机关指控其和陈国军在装修合同中加价40万元人民币，由约定的工程款380万元人民币变成合同价420万元人民币事实，但其实际装修的工程款380万元人民币，加上施工过程中增加的工程款38万元，本身应得工程款为420万元，其实际上没有侵占唛田公司的财产。
辩护人陶旭明提出，1、本案主体不存在。首先，唛田公司成立于2012年9月12日，而公诉机关指控的行为的时间是2011年10月至2012年6月。其次，被告人汪某只是装修工人，并不是唛田公司的员工，也没有直接占有公司财产，其行为不存在职务侵占。2、被告人汪某帮助被告人王某和陈国军抬高装修合同的款项，没有把公司财产占为己有，侵害的是债权而不是所有权，其行为不符合职务侵占客体的条件。3、依据唛田公司2012年9月12日成立注册资金只有50万元及从唛田公司资产负债表记载的50万元看，唛田公司的财产内容并不包含装修款项，唛田公司可以通过融资或租赁的方式使用本案的争议财产，但该财产所有权并不属于公司，公诉机关指控本案被告人的侵占公司财产，无法律依据。4、被告人汪某主观方面没有非法占有的故意，与其他被告人进行的只是交易，没有得到任何好处，被告人汪某的行为不构成犯职务侵占罪。
经审理查明：
投资人蒋悌忠、骆某、孙某乙、王某、林某协商成立唛田公司，约定各投资10万元人民币，注册资本为50万元人民币。2011年9月27日，义乌市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书一份，同意预先核准企业使用唛田公司名称。2012年9月4日，投资人蒋悌忠、王某、林某、孙某甲（注：骆某退出）重新向义乌市工商行政管理局申请企业名称预先核准。同日，义乌市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书一份，同意预先核准：投资人林某、蒋悌忠、孙某甲投资额为10万元人民币，各占投资比例20%，投资人王某投资额为20万元人民币，占投资比例40%，成立唛田公司，注册资本为50万元人民币。
2012年9月5日，投资人蒋悌忠、林某、孙某甲、王某向义乌市工商行政管理局申请设立唛田公司。2012年9月7日，投资人林某、蒋悌忠、孙某甲各汇入现金人民币10万元、投资人王某汇入现金人民币20万元至唛田公司银行帐户20×××24内。2012年9月11日，义乌市工商行政管理局核准成立唛田公司，注册资本为50万元人民币。
2011年12月29日，股东蒋悌忠、林某、孙某乙、王某达成唛田公司股东合作协议，确认：股东各自认缴的出资款共计150万元人民币于2011年12月30日前缴清，上述投资款暂时由股东王某保管，并负责风险，待公司成立建立帐户后，所有资金纳入公司帐户管理。公司预计投资：场地租金约70万元人民币／年，装饰款预计约400万元人民币，设备投资约400万元人民币。公司前期筹集运作由股东王某、蒋悌忠（陈国军）负责；公司成立后的日常事务由股东王某、蒋悌忠（陈国军）负责打理，公司出纳由股东王某兼任。
陈国军（隐名股东，蒋悌忠为其挂名股东，另案处理）代表唛田公司（合同中简称甲方）与被告人汪某（合同中简称乙方）达成（位于义乌市苏溪镇文化公园二号地块）唛田公司装饰工程施工合同，约定装饰工程款为380万元人民币。2011年11月5日，陈国军与被告人汪某签订装饰工程施工合同。合同载明：承包方式为包工包料，承包范围为室内装饰工程、木工、油漆工、水电工、泥工及所有装饰材料主料及辅料（不包括外立面审批及装修、广告字、消防设施系统、空调、新风排风、弱电、监控、音响、LED显示屏、LED灯光、软装、酒柜、定制灯具、手工画、电视、电梯室内装修、水景、家俱、沙发、茶几、窗帘、消防定制材料安装、总电缆、总配电箱、打墙、切墙、土建现浇、7F-8F装修、大理石、花岗岩、3个消防楼梯）。装饰材料人工费总人民币为420万元。合同生效后，甲方付给乙方总工程款的30%，施工途中20天付30%120万元，完工后6个月内付清总工程款。增加项目工程款施工途中付清。施工期为50天，竣工时间为2011年12月28日。
陈国军与被告人王某达成在装修合同上虚增工程款40万元人民币，每人各得20万元人民币好处费的协议。后陈国军与被告人王某伙同承包装修的被告人汪某将合同中的装修合同款伪造成420万元人民币（虚增40万元）。
为帮助陈国军补足股东投资款，在装饰工程施工过程中，被告人王某、汪某及陈国军合谋重新签订合同，将合同中原约定的第二次付款至60%，“完工后6个月内付清总工程款。增加项目工程款施工途中付清。”修改为“施工结束付总工程款80%，完工后6个月内付清总工程款的15%，一年内付清。”，采用将原约定的施工结束工程款付款为总款的60％提高到80%，将其中差额20%作为陈国军投资款的方式，用作股东出资。2012年6月28日，被告人汪某出具了领取装修款340万元人民币的付款凭证一份，被告人王某在唛田公司账面上作了记载。
2012年7月31日，股东林某、孙某甲、陈国军及股东即被告人王某进行清算（股东变动，孙某乙退出，孙某甲加入）后，出具了至2012年7月31日止股东结算清单一份。结算清单载明：总支出12897247.19元（包括装饰工程的款项340万元），总收入12013192元（其中股东投资款900万元，向王某借款150万元，向酒店老板借款20万元，场所收入1313192元），欠款884055.19元，另欠场所外款项：设计10000元、水景10000元、窗帘22000元、（注：欠被告人汪某的装饰工程款）装璜800000元、音响180000元、监控10000元、灯具40000元、房租约500000元。
2012年12月16日，被告人王某、汪某及陈国军经结算，陈国军及被告人王某出具了唛田（公司）工程款预付方案，载明“唛田公司欠被告人汪某工程款64万元人民币，从2013年1月份开始每月支付伍万元”的书面凭证一份给被告人汪某，并约定余额20万元人民币工程款以唛田公司的消费券抵付。同日，陈国军以个人名义出具了20万元人民币借条一份给被告人汪某，约定2012年前还清。
上述事实有下列经当庭举证、质证的证据证明：
证人孙某甲的证言，证明唛田公司筹备时，公司名义上股东是孙某乙、蒋悌忠（陈国军）、林某、王某、骆某，其股份的份额是挂在孙某乙名下，后骆某退股，骆某的股份并到王某的名下，骆某的投资款给了陈国军。工商登记时，公司股东为四人，股东王某占公司股份40%，其余股东林某、蒋悌忠各为20%，蒋悌忠的股份实际持有人为陈国军。孙某乙的份额挂在其名下，其与孙某乙各占唛田公司股份10%，其和孙某乙各投资100万元。2012年7月30日开股东会时，王某整理公司债权债务汇总清单，由四个股东签名确认。除公司向王某的借款150万元外，公司尚欠王某垫付款884055.19元，后其发现公司帐目与银行流水帐不符，经了解得知，装修合同中约定的工程款420万元实际工程装修款为380万元，按帐目看，公司支付汪某装修工程款80%即340万元，而据汪某称实际收到为237万元，后其报警的事实。
证人孙某乙的证言，证明其是唛田公司的股东，工商登记时，其份额挂在孙某甲名下，其与孙某乙各占唛田公司股份10%。筹备时，孙某甲的股份份额是挂在其名下，公司名义上股东是孙某乙、蒋悌忠（陈国军）、林某、王某、骆某，实际上还有几个小股东挂在5个股东的名下，王某名下还有林浩、王镇二个小股东。后骆某退股，骆某的股份给了王某，投资款算到陈国军的名下。其和孙某甲各投资100万元事实。
证人骆某的证言，证明唛田公司筹备期间，其与孙某乙、蒋悌忠（陈国军）、林某、王某各占公司20%股份，各投入20万元汇入王某的私人银行帐号内，委托王某保管。后其退出公司股份，具体时间记不清楚，因当时其他股东不同意其退出股份，加上公司资金紧张，其就将投资款当作借给陈国军使用，因此2011年9月27日的第一次股东会其未参加的事实。
证人林某的证言，证明骆某大概2011年9、10月份退股，骆某投资的20万元有否退回不清楚。孙某乙和孙某甲实际上是每人持有10%股份，登记时名义上为一人持有20%公司股份的事实。
证人徐某的证言，证明其在2011年11月底到唛田公司担任会计，公司开业前，日常现金收入、支出均由王某负责，由其负责做帐。2012年6月28日的付款凭证是其按王某告诉的金额填写，由王某和陈国军、汪某签字后入帐，具体付款内容其不清楚。2012年10月底至2013年4月期间，唛田公司出纳一职由其担任的事实。
企业法人营业执照复印件、义乌市工商行政管理局出具的唛田公司注册登记资料，证明2011年9月27日，投资人蒋悌忠、骆某、孙某乙、林某、王某向义乌市工商行政管理局申请企业名称唛田公司预先核准，该企业名称保留期至2012年3月26日。2012年9月4日，投资人林某、蒋悌忠、孙某甲、王某指定蒋悌忠为委托代理人向义乌市工商行政管理局申请企业名称唛田公司预先核准。同年9月11日，义乌市工商行政管理局核准成立唛田公司，公司注册资本为50万元人民币。法定代表人为蒋悌忠，自然人林某、蒋悌忠、孙某甲投资额为10万元人民币，各占投资比例20%，自然人王某投资额为20万元人民币，占投资比例40%的事实。
浙江义乌农村商业银行股份有限公司现金缴款单，证明2012年9月7日，唛田公司股东林某、蒋悌忠、孙某甲各汇入唛田公司银行帐号20×××24内投资款人民币10万元；同日，唛田公司股东王某汇入该公司银行帐号内投资款人民币20万元的事实。
装饰工程施工合同复印件，证明：①合同内容为2011年11月5日陈国军与汪某签订唛田公司装修工程，施工时间为2011年11月8日至同年12月28日，工程款为420万元人民币。双方合同签字生效后，陈国军付款30%，施工途中20天付30%120万元，完工后6个月付清总工程款。增加项目工程款施工中付清。增加、改动工程双方另行协商计算人工费200元每人每天。汪某不按期完工，拖延15天罚款工程款的5000元，提前完工奖5000元。②被告人王某、汪某及陈国军合谋重新签订合同，将合同中原约定的第二次付款至60%，“完工后6个月内付清总工程款。增加项目工程款施工途中付清。”修改为“施工结束付总工程款80%，完工后6个月内付清总工程款的15%，一年内付清。”的事实。
付款凭证，证明2012年6月28日，被告人汪某领取装修款340万元的事实。
唛田公司工程款预付方案，证明陈国军、被告人王某于2012年12月16日出具给被告人汪某工程款预付方案一份，义乌市唛田娱乐有限公司所欠被告人汪某装修工程款64万元，从2013年1月份开始，每月支付5万元。
借条复印件，证明陈国军于2012年12月16日出具给被告人汪某借条一份，证明陈国军向被告人汪某借款人民币20万元整，于2012年前还清（汪妻周美丽2013年4月19日提供）。
抓获经过，证明抓获被告人王某、汪某的情况。
被告人王某的供述，证明：①唛田公司的装修工程从2011年10月份左右开始，至次年3、4月份结束，装修合同由股东陈国军与汪某签订，由其作见证。当其得知实际装修款为380万元人民币，被陈国军拿了20万元的好处费后，陈国军提出将合同装修总价提高到420万元人民币，每人拿20万元好处费，其表示同意。②按装修合同规定，装修中途应付工程装修款420万元的60%，但其在帐面上是按付款80%做帐，多出的20%的差额，名义上作为支付给汪某的工程款，实际上作为陈国军的投资款留在公司的帐户上。后来这20%的工程款在最后结帐时，扣除帮汪某垫付的大理石款和其他费用外，其余部分陈国军以私人名义写了一张欠条给汪某。2013年1月份左右，经结算，公司尚欠汪某的20%工程款，由陈国军以私人名义了出具65万元欠条，用公司的消费券冲抵20万元工程款。③关于340万元的付款凭证是依据380万元的80%即304万元加上其与陈国军每人20万元的好处费得出的事实。
被告人汪某的供述，证明：①其在2011年11月份至2012年3、4月份期间承包唛田公司的装修工程。装修合同是2011年下半年，陈国军和其口头协商装修工程总款为380万元人民币，进场开工付总款的60%，余款在开业后分六个月付清。另外，陈国军私下向其借20万元人民币，该款其在签订合同的当日已付给陈国军。过后，陈国军拿了一份装修合同让其签订，其发现合同有变动，总价变成420万元，多出的40万元工程款由陈国军和王某私分；付款方式由施工结束付总款的60%变成80%，提前支付的20%工程款做为王某的投资款投入公司；原约定的完工后六个月内付清的工程款，变成六个月内付总款余款的15%，余款5%在一年内付清。②其应得工程款为380万元加上追加的工程款38万元，共计418万元，目前实际拿到60%的工程款240-250万元左右，另外20%的工程款，被陈国军和王某以垫付工程款和工程质量为由扣除后，陈国军给其的20万元欠条，现公司尚欠其65万元工程款由陈国军出具了欠条，其余有20万元工程款，陈国军想用消费券冲抵。③关于340万元的付款凭证是依据收到的240-250万元现金，加上追加的工程款38万元，再加上实际由陈国军拿去做投资款的虚付的20%构成的事实。
身份证明，证明有关当事人的身份属实。
关于被告人王某、汪某侵占的财产是否属于唛田公司财产的问题。经查，投资人协议成立唛田公司并出资，且唛田公司已经义乌市工商行政管理局注册核准成立，其在公司正式核准成立之前为公司开业所需投资的装修财物应属公司财产范畴。被告人汪某伙同唛田公司员工陈国军和被告人王某伪造装修合同，虚增工程款40万元人民币，已经侵害了唛田公司的利益，被告人王某、汪某的行为已构成职务侵占罪，辩护人提出被告人王某、汪某侵占的财产为合伙人财物，不构成职务侵占的意见，不予采纳。
关于被告人王某及陈国军有无实际侵占唛田公司财产的问题。经查，被告人王某向唛田公司报帐装饰工程款共计420万元，由被告人汪某出具收款凭证的人民币340万元及尚欠被告人汪春汪的装饰工程款80万元组成。根据真实合同内容，唛田公司应付被告人汪某工程款为380万元人民币，加上施工过程中应付清的增加项目工程款380万元人民币，总计应付工程款418万元人民币。
被告人王某及陈国军与被告人汪某结算的工程款总额应由汪某出具收款凭证的人民币340万元，及由陈国军出具欠条的人民币64万元和欲以公司消费券抵付的20万元人民币三部分组成，共计人民币424万元，该结算款比被告人王某向公司报帐的工程款420万元多出4万元，因此从现有结算证据分析，被告人王某并未以向公司虚报增加工程款的方式侵占公司财物。被告人汪某提出其虽出具了收到工程款340万元的凭证，但实际并未如数领取，被被告人王某及陈国军以质量为由扣除工程款，但该主张仅有被告人汪某的供述，未得到被告人王某认可，也无其他证据印证，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人王某、汪某伙同陈国军将原合同约定的付款比例从60%提高到80%，利用提前支付的工程款差额20%作为陈国军的投资款，后以工程质量不合格为由扣下40万占为已有的问题。提高工程款付款比例，只是使部分工程款支付时间提前，并不会产生多付工程款的结果。公诉机关指控被告人王某提高工程款付款比例，后以工程质量不合格为由将提前支付的40万元人民币扣下占为已有，证据不足，不予采纳。
本院认为，被告人王某、汪某以非法占有为目的，伙同他人侵占公司财物40万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人王某、汪某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，是主犯。被告人汪某在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某、汪某及其辩护人提出的未侵占公司财产，不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2015年9月18日止）。
二、被告人汪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2014年6月29日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁樟仁
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 斯燕华
二〇一四年五月十五日
代书 记员 傅国华