福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终1204号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州云白华鼎通风工程有限公司，住所地江苏省苏州市高新区通安镇华金路华金桥东堍，统一社会信用代码91320505789946126M。
法定代表人：王泳，总经理。
委托诉讼代理人：顾学、徐方维，江苏容睿律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海南街113院办公大楼2层，统一社会信用代码913503005959971954。
法定代表人：陈超凡，总经理。
委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人苏州云白华鼎通风工程有限公司（以下简称云白工程公司）与被上诉人正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司（以下简称正荣财富公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
云白工程公司上诉请求：1、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初3617号民事判决书第二、三项判决，驳回正荣财富公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由正荣财富公司承担。事实和理由：一审法院判决云白工程公司承担违约金42万元并赔偿损失28000元错误，应予改判。1、关于违约金，一审时云白工程公司明确提出，云白工程公司在正荣财富公司开业前完成了所有的工作，并没有给正荣财富公司造成任何损失，即使有损失，按合同约定计算的违约金也明显过高，但一审法院对此抗辩置之不理，仍按照合同约定的比例判决云白工程公司承担42万元的违约金，明显违反了法律的规定，也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。本案所涉承揽工作的总金额仅221万余元，云白工程公司仅仅因迟延完工57天且未造成任何损失的情况下就要承担42万元违约金，则云白工程公司将产生巨大损失，案涉工程的总利润也达不到20万元。另外，案涉工程存在多个单位交叉施工的情形，各单位之间都有配合的需要，即使云白工程公司存在延期完工，也是因为其他施工单位的原因所致。因此，从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，根据公平原则和诚实信用原则衡量，也不能完全按照合同约定的20%的比例来承担违约金。2、关于28000元损失，一审法院查明云白工程公司的工作人员签收了相关的会议材料，即认定云白工程公司同意承担这28000元的损失，明显存在逻辑瑕疵。在会议文件上签字，是履行参会的程序性手续，会议文件并没有记载云白工程公司员工表示同意承担该费用。而且，就该项损失来讲，正荣财富公司并没有提供相应的支付凭证证明损失已实际发生，且在支持了正荣财富公司42万元违约金同时再支持28000元的赔偿款，更加违反公平原则。
正荣财富公司辩称，1、云白工程公司未按合同约定的工期完成工程量，存在严重逾期行为，至2016年6月3日，云白工程公司已逾期工期57天，根据合同约定，云白工程公司应向正荣财富公司支付本合同暂定总价20%的违约金，一审对此认定、判决是正确的。根据合同约定，云白工程公司与正荣财富公司之间约定的是违约承担违约金责任，所以并不存在云白工程公司上诉所称的由正荣财富公司举证证实实际损失的举证责任。云白工程公司主张本案系由其他施工单位造成其逾期的上诉理由也不能成立。云白工程公司没有任何证据证实云白工程公司的逾期行为是因为其他施工单位造成的逾期，且根据正荣财富公司的通知函足以证实本案系由云白工程公司原因造成逾期。2、云白工程公司未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞给正荣财富公司造成的损失28000元，该事实有正荣财富公司提供的经云白工程公司工作人员及监理单位确认的工作联系单、会议纪要、现场照片予以证实，一审对此认定也是正确的。云白工程公司主张其工作人员仅是履行参会程序性签字，该签字行为并不是代表同意承担费用的上诉理由不能成立，从监理单位的确认以及现场照片，可以证实云白工程公司确实存在未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞的行为，云白工程公司工作人员对该笔清理费用28000元也未提出异议，所以云白工程公司理应赔偿正荣财富公司因此支出的费用28000元。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
云白工程公司向一审法院起诉请求：1.正荣财富公司向云白工程公司支付剩余工程款816700.34元，并自起诉之日起按年利率6%赔偿云白工程公司的利息损失；2.正荣财富公司向云白工程公司返还履约保证金63000元；3、本案诉讼费用由正荣财富公司承担。
正荣财富公司向一审法院反诉请求：1.云白工程公司支付给正荣财富公司因工期延误应承担的违约金63万元；2.云白工程公司支付给正荣财富公司因未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞给正荣财富公司造成的损失合计28000元；3.本案反诉费由云白工程公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月，正荣财富公司与云白工程公司签订《排油烟管道、发电机烟囱管道及油烟二次净化设备供应及安装合同》一份，约定由云白工程公司完成正荣（莆田）金融财富中心A地块一期排油烟管道、发电机烟囱管道及油烟二次净化设备供应安装费用及相关费用；合同项目采用综合单价包干的方式承包，暂定总价为210万元；合同结算价＝竣工图工程量×合同清单中约定综合单价+现场签证+设计变更－违约金－其他应扣减款项；合同工期为90天，自正荣财富公司发出开工令之日起算；合同签订且云白工程公司缴纳合同暂定总价3%的履约保证金后10个工作日内，正荣财富公司支付合同暂定总价的5%作为定金，定金在第二次支付到货款时转为合同价款，货到工地经验收合格后支付该批次设备合同价款的55%，安装调试完成并经验收合格后15天内支付合同暂定总价20%，通风空调工程竣工验收合格，双方结算完成后14天内，付至工程结算价款的95%；申请付款应提供请款金额等额的建安发票、产品资料、验收合格单等，无法及时提供资料导致付款延迟的，正荣财富公司不承担违约责任；云白工程公司须在收到中标通知书之日起15日内按合同暂定总价的3%向正荣财富公司缴纳履约保证金；云白工程公司未能按合同约定交货时间完成交货或安装的，每逾期一天应向正荣财富公司支付合同暂定总价1%的违约金，逾期交货或安装超过七天的，正荣财富公司有权解除合同，云白工程公司应向正荣财富公司支付合同暂定总价20%的违约金，违约金不足以弥补损失的，云白工程公司还应继续予以赔偿；合同约定应由云白工程公司支付的违约金和赔偿金，正荣财富公司有权在履约保证金中直接扣除等内容。上述合同附件1载明排油烟管单价为473.86元/㎡、超市发电机烟囱单价为1081.6元/㎡、大商业发电机烟囱单价为1287.62元/㎡、净化器及防火阀单价为402296.64元/㎡。2015年1月7日，正荣财富公司向云白工程公司发出《工程开工令》，载明工程工期自2015年1月10日起算，如有异议应在收到开工令后2日内书面提出等内容，上述开工令于2015年1月14日经云白工程公司签收。2015年4月2日，云白工程公司向正荣财富公司缴纳履约保证金6.3万元。2015年4月至10月期间，正荣财富公司共向云白工程公司转账支付工程款1396763元。2016年4月18日，云白工程公司向正荣财富公司发出《工程联系单》，载明地下一层员工食堂餐厅增加风机2台、净化器2台，油烟管40平方米，包含风机、净化器支架、减震器等附件，并经正荣财富公司人员确认并记载“经与苏州云白协商按原合同价计算，增加42000元包干，不另计费用”的内容。云白工程公司完工后即将相应设备移交正荣财富公司，并于2017年4月5日通过竣工验收。经计算，云白工程公司完成的工程量对应价款为2213463.34元。期间，云白工程公司因垃圾清理问题参加相关会议并签收相关材料，云白工程公司应承担的垃圾清理费用共计28000元。另查明，正荣财富公司分别在2015年5月20日、2015年6月3日、2015年6月10日的会议中确认云白工程公司到期但未履行完毕合同；涉案的正荣（莆田）金融财富中心A地块商业于2015年12月18日开业。
一审法院认为，云白工程公司与正荣财富公司之间存在合法的承揽合同关系，应受法律保护。云白工程公司为正荣财富公司进行排油烟管道、发电机烟囱管道及油烟二次净化设备的供应、安装并经验收合格，正荣财富公司应按约定向云白工程公司支付相应款项，结合云白工程公司完成的工程量对应价款2213463.34元及正荣财富公司已支付价款1396763元的事实，故云白工程公司诉求正荣财富公司支付尚欠的工程款2213463.34元-1396763元=816700.34元及相应利息，有事实与法律依据，应予支持。涉案合同约定工期为90天，结合云白工程公司于2015年1月14日签收工程开工令的事实，故云白工程公司应依约在2015年4月14日前完成合同项下的工作量，法院对此予以确认；根据双方约定，若云白工程公司应承担违约金则正荣财富公司有权直接扣除履约保证金，结合涉案的《会议纪要》可以确认至少在2015年6月10日之前，云白工程公司尚未完成合同约定的工作量，应当认定云白工程公司存在违约行为，云白工程公司缴纳的履约保证金应先行抵扣其应支付的违约金（违约金数额在反诉中予以认定），故云白工程公司诉求正荣财富公司返还履约保证金，于法无据，法院不予支持。正荣财富公司抗辩认为双方尚未结算、付款条件未成就，故不应支持云白工程公司关于工程款的主张，经查，云白工程公司完成的工作量已经正荣财富公司验收合格，且相应设备、材料也已移交正荣财富公司，云白工程公司已履行其合同义务并有权向正荣财富公司主张欠款，故正荣财富公司的上述抗辩意见，法院不予采纳。正荣财富公司反诉诉求云白工程公司支付因工期延误应承担的违约金63万元，经查，合同约定逾期交货或安装超过7天的应支付合同暂定总价20%的违约金，经法院上述认定，云白工程公司至少于2015年6月10日之前尚未交付工作量，该日期距离合同约定的完工日期至少逾期57天，故法院依法确认云白工程公司因逾期所应承担的违约金数额应按合同暂定价款210万元的20%计算，结合正荣财富公司有权扣收履约保证金的约定，云白工程公司应向正荣财富公司支付210万元×20%－6.3万元=35.7万元。云白工程公司在施工过程中因未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞的行为已经书面确认，应承担相应费用，故正荣财富公司诉求云白工程公司支付因未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞造成的损失28000元，有事实与法律依据，法院予以支持。云白工程公司抗辩认为工期延期是因为增加工作量导致的，经查，正荣财富公司增加工作量的时间为2016年4月18日，涉案地块项目的开业时间为2015年12月18日，前述二个时间均已远超过合同约定的完工时间，且根据《会议纪要》可以确认云白工程公司至少在2015年6月10日之前仍未完成工作量，该时间点也超过合同约定的完工时间，故对云白工程公司的上述抗辩理由，法院不予采信；云白工程公司抗辩认为垃圾清运费的损失缺乏依据，经查，垃圾清运等费用损失经云白工程公司人员及正荣财富公司、监理单位共同确认，且有相关的照片佐证，该费用由云白工程公司承担并无不当，故对云白工程公司的该项抗辩意见，法院不予采纳。正荣财富公司与云白工程公司互负支付货币义务，可进行相应的抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向苏州云白华鼎通风工程有限公司支付尚欠的款项816700.34元并自2017年8月18日起至付清款项之日止按年利率6%计算的利息损失；二、苏州云白华鼎通风工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司支付违约金357000元（该款项已抵扣履约保证金）；三、苏州云白华鼎通风工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司支付因未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞所造成的损失28000元；四、驳回苏州云白华鼎通风工程有限公司其他的诉讼请求；五、驳回正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司其他的诉讼请求。如果苏州云白华鼎通风工程有限公司、正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12598元，由正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司负担11695元，由苏州云白华鼎通风工程有限公司负担903元；反诉案件受理费10380元，由苏州云白华鼎通风工程有限公司负担7067元，由正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司负担3313元。
二审期间，云白工程公司向本院提交以下证据：1、上诉人公司的企业所得税汇算清缴审核报告：嘉华税审（2017）审字第2094号；2、苏州云白环境设备股份有限公司的企业所得税汇算清缴审核报告：嘉华税审（2017）审字第2092号，欲证明：云白工程公司2016年主营业务经营利润率为6.3%，其母公司利润率为10.1%。一审判决按合同约定支付合同暂定总价20%的违约金，导致云白工程公司的利益严重受损，也违背了合同法关于违约金主要具有补偿性这一立法目的。正荣财富公司认为上述证据不属于新证据，附条件质证认为，对上述证据的三性均有异议，审核报告是云白工程公司单方制作的，且与本案不具有关联性，云白工程公司的利润多少与本案合同的违约是没有关系的，本案双方的合同是商业风险，双方也在合同中有约定承担违约责任。本院经审查认为，云白工程公司提供的二份证据，与本案不具有关联性，本院不予认定。正荣财富公司没有提交新证据。
对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。根据对上诉事由及本案调查情况的归纳整理，归纳本案争议焦点为：1、本案双方约定的违约金是否过高；2、云白工程公司是否应支付因未及时清理垃圾、未及时封堵孔洞所造成的损失28000元。本院予以分析认定如下：
关于第一个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可知违约金不但有损失补偿的功能，还具有惩罚性，即就算没有造成对方损失，仍需依约支付，过分高于损失的才可要求降低。本案中，双方当事人在订立合同时，约定了关于逾期交货或安装超过7天的，云白工程公司应向正荣财富公司支付本合同暂定总价20%的违约金条款。现云白工程公司对其至少逾期57天的事实并无异议，云白工程公司已构成违约，因目前并无证据证明双方约定的违约金属于过高情形，云白工程公司关于违约金过高应予减少的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，讼争28000元款项系因云白工程公司未及时封堵孔洞、未及时清理垃圾造成的损失构成。其一，关于未及时封堵孔洞造成的损失，正荣财富公司于2015年6月12日、2015年9月8日以工程联系单形式对云白工程公司分别处罚5000元，计10000元。工程联系单上有云白工程公司人员签字确认，一审认定云白工程公司应向正荣财富公司支付因未及时封堵孔洞所造成的损失10000元，并无不当，本院予以维持。其二，关于未及时清理垃圾造成的损失，正荣财富公司于2015年8月11日以工程联系单形式要求云白工程公司分担清理费用15000元，依据为2015年7月20日会议纪要；正荣财富公司于2015年10月25日以施工合同违约扣款通知单形式要求云白工程公司承担罚款3000元，依据为监理联系单JLLX20151022。经查，2015年8月11日工程联系单、7月20日会议纪要、施工合同违约扣款通知单以及监理联系单JLLX20151022上均无云白工程公司人员签字或盖章。正荣财富公司主张上述证据中均有监理单位的签字确认，可认定该笔垃圾清理费用已实际发生。本院经审查认为，2015年8月11日工程联系单上并无监理单位人员签字，施工合同违约扣款通知单虽有监理签字，但正荣财富公司未举证证明监理单位在该项目上的罚款处罚属于监理合同中约定的监理职权范围，且正荣财富公司与云白工程公司签订的案涉合同中也未就垃圾清理费如何承担问题进行约定，正荣财富公司亦未提供该项目的支付凭证，致其实际费用支出情况无法确认。故正荣财富公司要求云白工程公司支付该项垃圾清理费用，依据不足，本院不予支持。一审法院判决认定云白工程公司应向正荣财富公司支付因未及时清理垃圾所造成的损失18000元存在不当，本院予以纠正。
综上所述，云白工程公司的上诉请求部分成立。但关于本案诉讼费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”，正荣财富公司提起反诉应减半收取案件受理费，故一审法院反诉费未减半收取存在不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初3617号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初3617号民事判决第三项为：苏州云白华鼎通风工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司支付因未及时封堵孔洞所造成的损失10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费12598元，由正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司负担11695元，由苏州云白华鼎通风工程有限公司负担903元；反诉案件受理费5190元，由苏州云白华鼎通风工程有限公司负担3403元，由正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司负担1787元。二审案件受理费7075元，由苏州云白华鼎通风工程有限公司负担6805元，由正荣（莆田）金融财富中心开发有限公司负担270元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 林天明
审判员 翁国山
二〇一八年六月二十八日
书记员 吴雨莲
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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