广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民二终字第135号
上诉人（一审被告）：桂林基础设施建设有限公司
法定代表人：杨道华，该公司董事长。
委托代理人：覃宁斌，广西中志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）秦云仙
委托代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。
一审被告：申建华
上诉人桂林基础设施建设有限公司（以下简称基础设施公司）因买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人基础设施公司的委托代理人覃宁斌，被上诉人秦云仙及其委托代理人赵孟安到庭参加诉讼。一审被告申建华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年12月16日，被告“桂林市基础设施建设有限公司”作为甲方（需方）与原告秦云仙作为乙方（供方）签订了《钢筋供应协议》，约定：甲方承建的永福润泽苑工程项目的钢筋由供方秦云仙负责供应，钢筋质量按国家标准执行，以本地机构检验合格为准，数量采用理论计算，单价随行就市，以送货或收货单据上注明为准结算，供应时间由甲方确定；甲方收货三天内未提出书面异议，视为供货及时、验收合格，送货或收货单据均以甲方指定工程项目负责人申建华签字验收作为结算依据；交货地点为甲方承建的永福润泽苑工程项目工地，付款时间以每次供货单据注明的付款时间为最后支付期限，未注明的，甲方应在收货后五天内付款；甲方逾期付款即为违约，乙方有权按单分别收计收逾期付款违约金为：违约金＝欠款钢筋数量（以吨计）×欠款自然天数×5元／吨，如乙方委托律师催收的，产生律师费用由甲方承担……等等。原告在“乙方”处签名“秦云仙”，被告基础设施公司未在“甲方：桂林市基础设施建设有限公司”处盖章，被告申建华在其下“经办人”处签名“申建华”。从协议签订次日起自2011年9月1日止，原告按上述约定陆续向被告工地供应钢筋20次，总共向被告供应钢筋328.498吨，价值1729319元。被告申建华每次均在原告提供的供货单中“甲方：桂林基础设施建设有限公司永福县润泽苑项目部负责人”处签名予以验收。2012年1月22日，原告秦云仙与被告申建华经核算，确认：截止2012年1月21日止，申建华尚欠钢材款808153元，逾期付款违约金26425元，合计834578元；申建华于2012年1月21日已给付逾期付款违约金26425元、货款53575元，尚欠钢材款754578元（钢筋141吨、5352元／吨），欠款于2012年1月22日付清，如逾期未付，则按141吨×欠款自然天数×5元／吨支付违约金。尔后，原告委托其代理人赵孟安向两被告发出律师函，但催收钢材欠款未果。2013年12月24日，原告与另案原告韦青仁、被告申建华共同签订了《协议书》，再次确认申建华因承建永福县润泽苑1#、2#、3#楼，从2012年1月22日起至2013年12月15日止，尚欠秦云仙钢材货款754578元、逾期付款违约金148565元；申建华因承建永福县润泽苑4#楼，从2012年11月24日起至2013年12月15日止，尚欠韦青仁钢材货款71763元、逾期付款违约金32810元；并约定若申建华于2014年1月25日前给付欠款77万元，余款则予以放弃，若申建华未按时支付，则按双方原合同内容执行。尔后，被告申建华仍未给付约定的货款，原告遂起诉至该院，提出如前所诉。原告聘请律师提起本案诉讼并支出律师费41240元。
另查明，广西永福县润泽苑1-4#楼系由被告基础设施公司承建的工程项目，被告基础设施公司后将该工程以包工包料的形式转包给被告申建华承建。被告申建华从被告基础设施公司处承包上述工程后，自2011年4月8日起至2013年1月28日止，以“申请用款审批表”方式，陆续从被告基础设施公司处申请进度用款728．15万元。2013年2月20日，被告基础设施公司代被告申建华向案外人申春辉支付塔吊工工资7426元、向案外人赵红杰付外架工程款2万元、向案外人唐松义支付外架工程款1万元。2013年7月9日，被告基础建设公司与被告申建华就永福县润泽苑1-3#楼工程进行结算，双方共同确认上述工程总造价8213178.74元，工程承包额7592262.44元，工程已用款7022720元，甲方扣款246395.36元（保修款），应补付承包款323147.08元。被告基础设施公司于2013年7月11日向被告申建华个人账户汇款323147.08元。
一审法院认为：
（一）被告基础设施公司是否对本案涉争的钢材款承担连带给付责任。
原告与被告申建华签订的《钢筋买卖协议》是双方真实意思的表示，合法有效，双方应遵照履行。原告主张被告申建华未按约定支付拖欠的钢材款累计754578元，系经双方签字结算确认，故予以采信。被告基础设施公司系永福县润泽苑1#、2#、3#楼工程的对外承建方，也系工程的实际受益者，被告申建华系该工程的实际承包人也是项目负责人，故两被告均应对该工程的对外债务承担责任。被告基础设施公司辩称签订合同的甲方系“桂林市基础设施建设有限责任公司”与其无关，经审查，该名称与被告名称仅差别一个“市”字，综合本案涉案建设工程的施工单位、供货单以及被告申建华的签字材料，可推定系笔误所致。申建华与原告约定，由钢筋供方送货至需方工地，并由工地负责人申建华或其指定收货人在供货单上签字验收，结算时亦按申建华签字的供货单进行付款，供货单据（下料单）不加盖基础设施公司公章的交易方式，也符合本市建筑行业供货的交易习惯，被告基础设施公司亦无证据证明本案涉案工程项目所用的钢筋非系出自原告处，也非用于本案涉案建设工程项目。被告基础设施公司认可与申建华系工程承包关系，予以采信。《中华人民共同和国建筑法》第二十六条的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上述法律规定已明确禁止建设工程以“挂靠”或“转包”等方式进行承建，结合本案的实际情况，基础设施公司应对其违反法律规定将上述工程以包工包料形式转包给申建华的行为承担责任，故该院对被告基础设施公司主张其并非买卖合同相对人，不应成为被诉主体并承担责任的辩解意见不予采纳。虽然基础设施公司与申建华已进行承包工程结算，并将所有承包款（包括材料款）向被告申建华支付，但不能免除其作为涉案工程项目的实际受益者，对申建华因承建涉案工程而发生的对外债务承担连带责任，其在承担民事责任后，可有权另行向被告申建华进行追偿。
（二）拖欠钢材款产生的逾期付款违约金是否过高。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法关于适用〈中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方按141吨（未付款的钢筋吨数）×欠款自然天数×5元／吨计收违约金的约定，明显过分高于原告的实际损失，现经被告申请减少，依法予以支持。该院认为，原告未提供证据证明逾期付款所造成的损失，故逾期付款损失应认定为原告接受价款的利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”违约金是否过高，应以此为基础。故被告申建华应向原告支付的违约金，应以欠货款754578元为基数，从2012年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％分段计算后再不超过30％为限。
（三）原告为实现本案债权而支出的律师费是否由两被告承担。
根据原告与被告申建华的合同约定，原告为实现债权支出的律师费由被告负担，该约定系双方真实意思表示且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。故原告主张由被告承担其为提起本案诉讼支出律师费，予以支持。但原告主张的违约金过分高于其实际损失，因此多支出的律师费，不予支持，根据其胜诉比例酌情支持40918元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共同和国建筑法》第二十六条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，据此判决：一、被告申建华向原告秦云仙支付货款754578元及违约金损失（以754578元为基数，从2012年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％后再上浮30％分段计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、被告申建华向原告秦云仙赔偿律师费损失40918元；三、被告桂林基础设施建设有限公司对被告申建华的上述债务承担连带给付责任；四、驳回原告秦云仙的其他诉讼请求。
上诉人基础设施公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人要求上诉人承担连带责任无事实和法律依据。被上诉人是与申建华个人签订买卖钢材协议，双方之间是买卖合同关系，上诉人与被上诉人并没有买卖合同关系。对于被上诉人与申建华之间购买钢材、结算等，上诉人毫不知情，被上诉人也没有任何证据证明申建华是代表上诉人并以上诉人的名义与其签订本案的买卖钢材协议。一审判决认定被上诉人提供的供货单据不加盖上诉人公章的交易方式，符合本市建筑行业供货交易习惯属认定事实错误。上诉人与申建华之间是建筑施工的法律关系，而本案的法律关系是买卖合同关系，两个合同之间是独立的，没有因果关系，一审判决依据《建筑法》第二十六条的规定，认为上诉人是涉案工程项目的实际受益人并判决上诉人承担连带责任属适用法律错误。2、一审判决认定申建华欠被上诉人754578元货款错误，并以此计算违约金过高；3、一审判决上诉人承担被上诉人的律师代理费用没有法律依据。
被上诉人秦云仙答辩称：1、申建华拖欠被上诉人754578元钢材款事实清楚，有申建华书面书欠条和被上诉人催收钢材款律师函予以确认；2、一审被告申建华向被上诉人采购钢材是用于上诉人承包的工程施工，申建华是履行上诉人公司工程施工义务的职务行为，且受益人是上诉人。钢材采购协议约定，被上诉人催收货款产生的诉讼费、律师费由责任人承担，因此，一审判决上诉人支付被上诉人钢材款及逾期违约金适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
一审被告申建华未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。
经本院审理查明，各方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，上诉人提交的新证据有：中国建设银行转款凭条客户回单15张，该凭条记载自2011年4月13日至2013年7月12日期间，申建华及张小烨（申建华妻子）通过中国建设银行共计转款人民币176万元至被上诉人秦云仙及韦青仁帐户。上诉人认为，一审被告申建华已经向被上诉人秦云仙及韦青仁支付了全部货款，申建华并没有欠被上诉人货款。以上证据证明一审被告申建华与被上诉人恶意串通，虚假诉讼。经质证，被上诉人认为，该转款凭条系复印件需核实，申建华与被上诉人之间有借贷关系，其转给被上诉人的176万元既有钢材款也有借款。
本院认为：上诉人提交的15张中国建设银行转账凭条虽系复印件，但该复印件来源于中国建设银行且加盖该行的转账讫章，对其真实性本院予以确认。被上诉人对收到一审被告申建华的176万元事实亦予以确认，但其未能提供证据证实其与申建华之间存在借贷关系，申建华转给其的176万元用途系归还借款。经审核，本院对上诉人二审期间提交的新证据真实性、证明力予以确认。
根据当事人上诉与答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、一审被告申建华以上诉人基础设施公司的名义与被上诉人秦云仙签订的《钢筋供应协议》是否构成表见代理，上诉人是否应承担给付货款的连带责任；2、被上诉人秦云仙主张的货款逾期违约金是否过高。
本院认为：
关于第一个争议焦点问题。
首先，从法律关系的相对性来说，本案中，一审被告申建华的代理行为或表见代理行为不成立。一审被告申建华作为上诉人工程内部承包人与被上诉人签订的《钢筋供应协议》虽载明“需方”为上诉人“基础设施公司”，但仅由一审被告申建华个人签名，上诉人基础设施公司并无加盖公章，其事后也未对此予以追认，在上诉人否认的情况下，不能证明系上诉人的意思表示。一审被告申建华虽是工程实际承包人，但不能因此认为其必然具有全权代理上诉人的权利。而庭审中，被上诉人也没有举证证明一审被告申建华与上诉人公司之间存在委托代理关系，据此可以确定一审被告申建华虽以“桂林市基础设施建设有限公司”名义与被上诉人签订合同，但实为一审被告申建华个人行为。其次，在实际履行中，被上诉人未举证证明一审被告申建华具有代理权或曾具有代理权，也不能证明其在送货、结款过程中，上诉人授权或参与的事实。事实证明，一审被告申建华与被上诉人联系供应钢筋，价格由二人商定，货款也由一审被告申建华支付给被上诉人。经本院查明，上诉人提交的中国建设银行电子转账凭证证实，自2011年4月13日至2013年7月12日，一审被告申建华总计向被上诉人（包括另案当事人韦青仁）支付钢材款为176万元，但从被上诉人在一审提交的证据来看，其供应给一审被告申建华的钢筋总货款为1729319元。而被上诉人在收到一审被告申建华给付的176万元货款后，其与一审被告申建华却在2013年12月24日签订《协议书》再次确认一审被告申建华尚欠其货款754578元及逾期利息违约金148565元有违常理。且上诉人与一审被告申建华对涉案工程总造价进行了结算，并于2013年7月11日之前已将涉案工程承包款及材料款支付给一审被告申建华。对于被上诉人庭审中称一审被告申建华给付的176万元货款中，既有一审被告申建华用于承接其他工程所欠钢材款也有归还其借款，但其未能提供有效证据予以证实。综观上述事实，一审被告申建华以上诉人基础设施公司的名义与被上诉人秦云仙签订的《钢筋供应协议》不能认定申建华构成表见代理，上诉人不应承担给付货款的连带责任。
关于第二个争议焦点问题。
一审被告申建华未及时支付欠款构成违约，被上诉人要求一审被告申建华承担违约金，一审法院在查明事实的基础上依照相关法律的规定，确定逾期违约金从2012年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%分段计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日并无不当，本院予以支持。上诉人关于一审判决认定申建华欠被上诉人754578元货款并以此计算违约金过高的上诉主张不成立，本院不予采信。
综上，被上诉人与一审被告申建华是订立合同、履行合同的实际双方，根据合同相对性原则，被上诉人要求一审被告申建华承担合同义务并无不当，应予支持。一审被告申建华对欠款数额754578万元及逾期违约金不持异议，本院予以认定，一审被告申建华应当支付。一审被告申建华向被上诉人购买钢筋材料的行为既不是有权代理行为，也不是表见代理行为，故其以“桂林市基础设施建设有限公司”名义与被上诉人签订的《钢筋买卖协议》所发生的货款应由一审被告申建华承担支付责任，上诉人不承担支付讼争货款的义务。原审判决认为上诉人与一审被告申建华为工程承包关系，是该工程的实际受益者，对申建华因承建涉案工程而发生的对外债务承担连带责任既缺乏法律关系基础，也与案件事实及诉讼过程所查明的客观实际不符，导致实体判决发生相应错误，本院予以纠正。一审被告申建华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼视为自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第216号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第216号民事判决第三项。
一审案件受理费6886元（被上诉人已预交），由被上诉人秦云仙负担69元，一审被告申建华负担6817元；二审案件受理费11755元（上诉人已预交），由被上诉人秦云仙负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 华
审 判 员 周秋莹
审 判 员 高艳明
二〇一四年九月十一日
代书记员 朱连芳