河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终454号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张强，男，1972年1月21日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住江苏省徐州市泉山区。因犯抢劫罪于1990年12月6日被徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑七年，1995年7月28日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年4月24日被刑事拘留，2015年4月28日被监视居住，2015年7月11日被逮捕。
辩护人朱静，江苏义行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马胜利，男，1968年6月5日出生，汉族，中专毕业，徐州天润电器设备有限公司法定代表人，捕前住徐州市泉山区。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年1月21日被刑事拘留，2015年2月18日被逮捕。
辩护人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。
原审被告人张玉，男，1985年5月13日出生，汉族，小学毕业，无业，捕前住徐州市铜山区。因涉嫌窝藏犯罪，于2015年4月25日被刑事拘留，2015年4月27日被指定居所监视居住，2015年7月11日被逮捕，2015年10月16日被取保候审，2016年5月26日被逮捕。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人张强、马胜利犯合同诈骗罪、张玉犯窝藏罪一案，于2016年5月27日作出（2015）郑刑一初字第51、74号刑事判决。宣判后，原审被告人张强、马胜利均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：被告人张强因欠有外债，经被告人马胜利同意，欲通过马胜利的徐州天润电器设备有限公司（以下简称天润公司）进行票据贴现，待贴现款项打到天润公司后，其用部分款项偿还个人所欠债务。2014年12月初，河南省今日设计装饰工程有限公司（以下简称今日公司）急需资金周转，需对所持五张共4500万元银行承兑汇票进行贴现，即委托该汇票的出票人河南楷林置业有限公司（以下简称楷林公司）办理，楷林公司委托其财务人员仇某具体办理。2014年12月7日，仇某通过马某1联系了张强、马胜利，并约定了见面时间、地点。2014年12月8日晚，马某1、仇某持五张共4500万元银行承兑汇票至徐州与张强、马胜利洽谈后，双方签订了贴现协议。协议约定按3.9‰计算贴现价格，贴现方贴现时，按4.27‰扣除利息,贴现当日，将全额贴现款汇入收款方指定的楷林公司账户。2014年12月9日，马胜利通过邵某与南京成润圆投资管理有限公司法定代表人郝某2联系，郝某2通过其公司员工陈某2等人将2500万元银行承兑汇票在中国邮政储蓄银行安徽蚌埠分行贴现，向天润公司江苏银行账户打款2418.75万元。马胜利于当日从天润公司江苏银行账户转入张强提供的马某2银行账户1300万元，转入其姐姐马某3的银行账户300万元。期间，仇某催要贴现款，张强、马胜利以增值税发票不够未贴现成功为由推托。2014年12月10日，郝某2又通过其公司员工陈某2等人将2000万元银行承兑汇票在中国邮政储蓄银行安徽蚌埠分行贴现，向天润公司江苏银行账户打入1932万元。在仇某、马某1多次向马胜利、张强催要贴现款项的情况下，马胜利于当日及次日分两次从天润公司江苏银行账户上转入楷林公司账户共计2500万元，又分两次转入其本人账户129万元。随后，仇某、马某1持续向马胜利、张强催要所欠的贴现款项，张强、马胜利以汇票贴现所需的增值税发票不够等理由推托。同时张强、马胜利将从天润公司江苏银行账户上的贴现款中已转入马某2、马某3及本人账户的款项，用于挥霍、藏匿。经鉴定，天润公司应付楷林公司贴现款共计4392.329万元，已汇入收款人指定账户贴现款2500万元，尚有贴现款1892.329万元未汇入指定账户。
被告人张玉明知被告人张强正被公安机关追捕欲逃往海南，仍驾车帮助张强逃匿至海南省海口市，使张强逃避公安机关的抓捕。
上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过及证人张某1的证言证实：2014年12月19日，今日公司员工张某1向郑州市公安局东风路分局报案称，其公司委托马某1对楷林公司出具的五张共计4500万元银行承兑汇票进行贴现，2014年12月8日，马某1与楷林公司的仇某在徐州找张强、马胜利贴现，在收到2500万元贴现款后联系不上张强、马胜利。郑州市公安局东风路分局于2014年12月20日立案，2015年1月20日16时许，在徐州市将马胜利抓获，2015年4月24日11时，在海口市锦江之星宾馆一楼大厅将张强抓获，同日12时，在该宾馆519房间将张玉抓获。
2、证人仇某（楷林公司员工）的证言证实：2014年12月4日，其受楷林公司委派将五张共计4500万元的东亚银行承兑汇票交给马某1进行贴现。马某1先去上海贴现未成功。12月7日，马某1称找到了张强能贴现成功。次日，其和马某1一起到徐州与张强、马胜利签订了贴现协议，约定在江苏银行徐州博爱支行贴现，贴现成功当天下午3点前要把贴现款4392.396万元打入楷林公司账户。12月9日，张强、马胜利称贴现的增值税发票不够未贴现成功，10日和11日，马胜利分两次转入楷林公司账户共计2500万元，后张强、马胜利一直以增值税发票不够没有贴现出来为由推托。12月16日，通过银行查询发现五张承兑汇票已全部被贴现出来，与张强、马胜利联系不上，即报警。张强、马胜利还有1892.329万元贴现款没有打到楷林公司账户。该证言与证人马某1证明内容一致，马某1另证实其通过谢某在网上联系到上海的田经理，到上海后田经理让其和张强联系贴现的事实，与证人谢某（谢慧慧）的证言及马某1与谢某微信聊天截图、谢某与“田经理”微信聊天截图相印证。
3、证人陈某1的证言证实：2012年左右，张强想开印刷厂需要融资，后通过其认识了邵俊明。2014年张强称邵俊铭分给其承兑汇票生意。张强先后找其借了融资费用30多万。2014年12月初，张强称有一笔河南承兑汇票生意，做成的话应该借款1000多万元，让其把卡号发给他。两三天后，其收到张强打过来的30万元。
4、证人马某2的证言证实：2014年10月份，张强称他和马胜利利用马胜利的公司用承兑汇票抵押贷款，等钱到后，张强会提前截留大概1000多万元转到马某2账户，并让马某2马上把现金取出来，他在徐州欠账很多没法呆了，他要带走到外地做生意，还会给马某2一些账户，让给这些账户转账还钱。2014年12月9日下午，张强打电话让其准备提包去银行取钱，其收到江苏银行1300万元到账短信。其当天取现95万元给张强，张强还其23万元，另给其一张还款名单和账户，根据张强要求，2014年12月9日至10日，其通过网银分别转账给张某2、朱某1、崔某、周某、马某2、李某、郝某1、佟某、陈某1，其余款项取现交给了张强，另张强让给朱某1转了160多万，让朱某1也帮忙取现。后其将取出的现金帮张强送到了徐州市汉园宾馆及福园路6号楼顶一个白色门的房子里。另有马某2尾号7858银行账户对账单证实，2014年12月9日，天润公司打入该账户1300万元；2014年12月9日至10日，该账户共取现272万元，转入张某2账户300万元，转入朱某1账户75万元，转入崔某账户65万元，转入张玉账户30万元，转入周某账户20万元，分别转入马某2另两个账户70万元、60万元，转入李某某两个账户75万元、100万元，转入郝某1账户69万元，转入佟红伟账户25万元，转入陈某1账户30万元，转入朱某1账户109万元。
5、证人张某2（被告人张强姐姐）的证言证实：张强于2014年12月初往其银行卡上打了300万元，后其将钱全部取现交给了张强。证人朱某1证实，2009年左右，张强借了其和其母亲张某某共70万元，2014年12月初，张强给其银行卡打了239万元，其将其中164万元取出后交给张强。证人周某、佟红伟、郝某1、崔某证实张强于2014年12月9日及12月10日，分别给其几人银行卡上汇入20万元、25万元、69万元、65万元以偿还债务。
6、证人王某的证言证实：2014年12月9日上午，马胜利带着三、四个人到银行找其贴现承兑汇票，其给马胜利说没有增值税发票办不成。12月12日，和马胜利一起来的仇总问其承兑汇票是不是在其银行贴现，其称汇票已于12月9日还给马胜利。王某辨认出马胜利即是欲在其所在的江苏银行徐州博爱支行办理4500万元承兑汇票贴现业务的男子，辨认出张强即是陪同马胜利在其所在银行办理贴现业务的男子。
7、证人邵某的证言证实：马胜利找其想将手中的承兑汇票快速变现，其告诉马胜利买断快，但费用较高，马胜利称费用没问题，利息高的部分自己贴。其就联系了南京成润圆投资管理有限公司法定代表人郝某2，郝某2同意买断。12月9日上午，郝某2安排员工朱某2、庄某到江苏银行徐州博爱支行验票后开始做手续，钱打到马胜利提供的账号上并经马胜利确认后，其和朱某2、庄某拿着2500万元承兑汇票离开。次日上午又用同样方法办理剩下的2000万元承兑汇票。证人郝某2、朱某2、庄某与邵某证言相印证，并辨认出马胜利即是向其公司抵押4500万元承兑汇票的男子。
8、证人陈某2的证言证实：根据郝某2的安排，其于2014年12月9日、10日分两次将4500万元东亚银行的承兑汇票在蚌埠涂山东路的中国邮政票据中心办理贴现，贴现款直接打入江苏盐城翰轩贸易有限公司在中国邮政银行开设的账户上。证人程某、潘某、万某、李某证言与陈某2证言能够相互印证。
9、证人苗某的证言证实：2014年年底的一天，其将张强给其保存的一箱钱放到其大姨家。2015年正月十五，其将张强给其的两行李箱钱放在了其租用同事的车棚内。后其从中拿出80万元交给了张强，剩下的钱就放在车棚里。2015年3月下旬，张强安排司机张玉开车接其到了海南，张强还专门给张玉买了几个小诺基亚手机，方便他们单线联系。另证实，张强给其买了两个玉镯，分别在其姐和其母亲田某处。张强以田某名义办了一张银行卡，并存入65万元现金，张强在协鑫小区以田某名义买了一套房子。另有搜查笔录证实，2015年4月28日，侦查人员依法对江苏省徐州市泉山区橙黄小区2号楼2单元3楼南户进行搜查，从该户抽屉内搜出一只白色玉质手镯；2015年4月28日，侦查人员依法对江苏省徐州市泉山区奎中小区2号车棚进行搜查，搜查到一银白色旅行箱，打开后发现内有人民币，经清点为198万元；2015年4月28日，侦查人员依法对江苏省徐州市泉山区橙黄小区6号楼1单元2楼东户进行搜查，搜查出一黑色旅行箱，打开后发现人民币，经清点为131万元；2015年4月28日，侦查人员依法对江苏省徐州市泉山区橙黄小区F1号楼18楼1801室进行搜查，从该室搜查出绿色玉质手镯一只。
10、今日公司委托书、楷林公司委托书证实：今日公司委托楷林公司办理5张共计4500万元银行承兑汇票贴现，楷林公司委托其财务人员仇某办理今日公司五张共4500万元的银行承兑汇票贴现业务。
11、贴现协议书、打款协议及郑州市公安局东风路分局出具的情况说明证实：楷林公司的仇某与天润公司于2014年12月8日签订协议，约定今日公司委托天润公司办理银行承兑汇票业务，票面共计五张，总票款4500万元。双方约定以3.93‰计算贴现价格，贴现方贴现时按4.273‰扣除利息。贴现天数168天，并于贴现日下午3时前把贴现金额汇入收款方指定的账户。打款协议约定，扣息后款额共计4392.329万元（分两笔回到楷林公司尾号5573账户上，第一笔单笔1500万元整，余款2892.329万元为第二笔）；转入马某1账户尾号4146账户8万元。经马胜利确认，该两份协议即是其与楷林置业有限公司仇某所签订的协议书及打款协议。涉案的五张承兑汇票复印件及被背书人的签章与上述协议书印证一致。
12、盐城翰轩贸易有限公司向中国邮政储蓄银行蚌埠市分行贴现出票人楷林公司五张承兑汇票（共4500万元）的相关文件材料及贴现凭证证实：盐城翰轩贸易有限公司分别于2014年12月9日、10日，向中国邮政储蓄银行蚌埠分行申请贴现2500万元、2000万元，中国邮政储蓄银行蚌埠分行均于当日予以贴现。
13、中国邮政储蓄银行蚌埠市中山邮政支行网上银行支付凭证、现金转出审批表、电子回单证实：2014年12月9日盐城翰轩贸易有限公司、闫丹、徐州润安物资回收有限公司转入天润公司账户现金共2418.75万元；2014年12月10日城翰轩贸易有限公司转入天润公司江苏银行账户现金1932万元。
14、天润公司江苏银行账户对账单证实：2014年12月9日，天润公司转入马某3账户300万元，转入马某2账户1300万元；转入马某1账户8.568万元。12月10日，转入楷林公司账户1500万元；转入马胜利账户99万元。12月11日，转入楷林公司账户1000万元；12月15日，转入马胜利账户30万元；12月19日10时41分，转入中国船舶重工集团公司第七一八研究所天津分所账户4986元。
15、马某3尾号3643银行账户对账单证实：2014年12月9日，天润公司账户转入300万元。2014年12月15日，该账户取现288.6万元。
16、马胜利尾号6446银行账户对账单证实：2014年12月10日，天润公司账户转入该卡99万元；12月15日，天润公司账户转入该卡30万元。马胜利该账户于2014年12月10日转入周冬生账户38万元，转入张勇账户10万元，转入邵某账户2万元；2014年12月17日，转入徐州同城个人通存马胜利尾号8650账户40万元；其余取现、持该卡消费共34.9199万元。另有马胜利尾号6446账户转账凭条、张勇账户清单，周冬生账户清单相印证。
17、扣押物品清单、照片及查封通知书证实：2015年1月21日，扣押马某2诺基亚手机1部；2015年1月22日，扣押马胜利手串（黄花梨木手串）1只、银行共10张、银行存折3本、身份证1张；2015年4月24日从张强海口租房处扣押现金35万元、诺基亚手机9部、电话卡9张、现金2万元；2015年4月24日从张玉处扣押手机3部、天王牌手表一块；2015年4月25日从张玉处扣押苏Ｃ×××××别克昂科威越野车1辆、该车钥匙1把；2015年4月28日从苗某处扣押玉镯2只。2015年4月28日，在苗某指引下，分别搜查出人民币198万元、131万元予以扣押，查封田某名下徐州市汉源大道房亭河南保利鑫城二期13号楼2202房。
18、发还物品清单证实：2015年4月29日、30日及2015年8月29日，发还今日公司人民币366万元。
19、司法鉴定意见书及情况说明证实；天润公司应汇入楷林公司贴现款4392.329万元，已汇入贴现款贰仟伍佰万元整2500万元，尚有贴现款1892.329万元未汇入指定账户。
20、价格鉴定意见证实：扣押的别克昂克威汽车（苏Ｃ×××××）价值223000元，黄花犁木质手串（20MM×12个）价值5000元，天王男式手表一块价值1350元。从苗某处扣押的两个玉镯经鉴定为翡翠。
21、协助冻结财产通知书证实：冻结吴某在江苏银行尾号9066账户人民币65万元；冻结张某某在江苏银行徐州尾号7176账户人民币20万元；冻结张某某在江苏银行尾号7094账户人民币20万元；冻结周某在江苏银行尾号8474账户人民币20万元；冻结马某3在中国工商银行尾号3643账户人民币125.654391万元；冻结马某3中国工商银行尾号9381账户人民币0.302269万元；冻结马胜利江苏银行尾号6446账户人民币8.120922万元；冻结徐州天润电器设备有限公司江苏银行账户人民币113.041561万元；冻结张玉江苏银行账户人民币0.412138万元；冻结李某某江苏银行账户人民币0.000937万元；冻结马某2江苏银行账户人民币0.015142万元；冻结苗某淮海银行尾号8730账户人民币30万元。
22、被告人张强在侦查阶段供述了与邵俊铭、马胜利一起做承兑汇票生意，并合谋通过天润公司将部分贴现款转走使用，通过邵俊铭安排在上海为楷林公司贴现承兑汇票未成功，又与马胜利在徐州和仇某签订贴现协议，马胜利给楷林公司打款2500万元，转到马某2账户1300万元，其通过马某2还款、大量取现藏匿、消费等，在马胜利被抓后，让张玉开车将其送到海南藏匿的事实；被告人马胜利供述了张强找其为楷林公司的4500万元承兑汇票贴现，后其分两次将承兑汇票卖给了邵某的朋友，在收到卖票款后，给楷林公司打款2500万元，给其姐马某3打了300万元，给马某1打了8万多元，按照张强的要求，给马某2打了1300万元的事实。被告人张玉供述了张强为了躲避警察抓捕，让其开车送张强到海南海口躲藏的事实；三被告人的供述与上述证据相印证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人张强犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；被告人马胜利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；被告人张玉犯窝藏罪，判处有期徒刑一年；违法所得人民币一千八百九十二万三千二百九十元，责令被告人张强、马胜利退赔被害单位（其中三百六十六万元已发还）；查封、扣押、冻结的房产、车辆、现金、首饰等物品由查封、扣押、冻结的机关依法处理。
上诉人张强上诉理由及其辩护人辩护意见：原判定性错误，张强具备实际履行合同能力，收到1300万元之前没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，应定性为侵占；原判认定事实错误，张强在该笔贴现中处于从属地位，不具有支配权，张强只收到1300万元，张强被采取强制措施后查扣并返还给被害人的财物应从犯罪数额中扣除。
上诉人马胜利上诉理由及辩护人辩护意见：郑州市中级人民法院对本案没有管辖权；郑州市公安局东风路派出所无立案权、侦查权，未依法立案，所有侦查活动均为违法，马胜利在东风路派出所的供述，属变相刑讯逼供所得，原判没有排除非法证据；原判认定事实错误，马胜利的行为不构成合同诈骗罪，天润公司与楷林公司应构成非法经营罪；马胜利亲属已退还扣押、查封大部分的资金，原判量刑重。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人张强及其辩护人所称“原判适用法律错误，张强具备实际履行合同能力，收到1300万元之前没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，其应定性为侵占”的上诉理由和辩护意见以及马胜利及其辩护人所称“马胜利不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，二人均供述在贴现前已经预谋通过为被害方提供贴现服务来占有部分贴现款，所供内容与其他证据相互印证，足以认定二人共同实施合同诈骗犯罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人张强及其辩护人所称“张强在该笔贴现中属于从属地位，不具有支配权”的上诉理由和辩护意见，经查，张强和马胜利共同预谋、共同实施合同诈骗行为，且赃款大部分由张强支配，张强在共同犯罪中起主要作用，故该上诉理由和辩护意见不能成立。所称“原判认定事实错误，张强只应对收到1300万元承担责任，并且张强被采取强制措施后查扣并返还给被害人的财物应从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，张强与马胜利共同预谋，对马胜利只给被害方转贴现款2500万元，剩余贴现款被其二人非法占有是明知的，故其二人应当对全部犯罪所得承担刑事责任。
关于上诉人马胜利及其辩护人所称“郑州市中级人民法院对本案没有管辖权”的上诉理由和辩护意见，经查，本案被害单位员工接到犯罪信息是在郑州，犯罪所得的实际取得地也是郑州，故郑州所属司法机关对本案具有管辖权。所称“郑州市公安局东风路派出所无立案权、侦查权，未依法立案，所有侦查活动均为违法，马胜利在东风路派出所的供述，属变相刑讯逼供所得，原判没有排除非法证据”的上诉理由和辩护意见，经查，郑州市公安局东风路分局系依法对本案立案、侦查,张强、马胜利所作供述一审已依法启动非法证据排除程序，排除了对张强、马胜利存在以非法方法收集证据的情形，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人马胜利辩护人“马胜利亲属已退还扣押、查封大部分资金，原判量刑重”的辩护意见，经查，辩护人提交了马胜利亲属将侦查机关冻结的马胜利、马某3、天润公司账户上的款项退还给被害单位今日公司的转账凭证及今日公司出具的谅解书，但上述款项系被侦查机关冻结在案的，不属于主动退赔，故该情节尚不足以对马胜利从轻处罚，原判量刑适当。
本院认为，上诉人张强、马胜利以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；原审被告人张玉明知张强是犯罪的人，仍帮助其藏匿，其行为已构成窝藏罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张强、马胜利的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 申春福
代理审判员 张 嘉
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 吕子船