广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）江中法民二终字第65号
上诉人（原审原告）：张安林，男，汉族，住四川省仪陇县；
委托代理人：涂良全，男，汉族，l965年6月l0月出生，住四川省营山县高码乡途中村*组，现住云浮市新兴县环城东路*号*楼*号。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区鸿业机械厂有限公司，住所地：江门市新会区。
法定代表人：周齐佑，总经理。
上诉人张安林因诉被上诉人江门市新会区鸿业机械厂有限公司（以下简称鸿业公司）承揽合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2010）新法民二初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：成都市成华区安林家具配套厂（以下简称安林家具厂）是个体工商户，张安林是该厂的经营者。2010年5月25日，张安林以该厂（甲方）的名义与鸿业公司（乙方）签订产品销售合同书一份，主要约定：乙方按照甲方要求设计并加工生产异形卷边机一台、切边．磨具（Φ400mm）一个、卷边磨具（Φ400mm）一个，合计金额为70000元；乙方托货运公司托运，乙方承担运费；甲方预付乙方定金30000元，乙方在收到甲方的预付款及待加工件之日起40个工作日内完成生产工作并通知甲方验收（整套完整设备）；甲方到乙方所在地验收机械质量、加工性能、所加工产品的质量，经甲方确认后，甲方付给乙方全部货款后提货；未付清款项的产品，其所有权归乙方；乙方未按合同约定时间完成生产的，每延期一天，应向甲方支付未按约供货部分货款0.5％的违约金；乙方逾期20天以上未按约定完成生产的，应向甲方支付合同金额30％的违约金，同时甲方有权终止合同：甲方于乙方完成30天内不提货视为拒收货物，期间无书面理由拒收乙方按约提供的产品，应向乙方支付拒收部分货物合同金额30％的违约金，同时乙方有权终止合同；甲方逾期20天以上未按约支付货款的，应向乙方支付合同金额30％的违约金，同时乙方有权终止合同；甲乙双方在履行合同过程中发生纠纷，应协商解决，如协商不成的，向乙方所在地人民法院提起诉讼。该产品销售合同书后附一份产品技术协议，主要包括如下技术要求：加工高度﹤200mm，加工直径Φ500mm，加工厚度﹤lmm，电源电压380v，工序一为切边，工序二为卷边，加工效果可参照样板，要求比原样品卷边平滑。张安林、鸿业公司亦同时在该产品技术协议上签名盖章。合同签订后，安林家具厂将预付款30000元支付给鸿业公司，并交付了样板（直径为Φ400mm）给鸿业公司。鸿业公司在收到预付款30000元及样板后开始进行异形卷边机一台的生产。安林家具厂于2010年7月12日通过快递将待加工件（直径为Φ430mm）邮寄给鸿业公司，张安林亦在同年8月底至9月初来到鸿业公司检查鸿业公司生产完成的异形卷边机，双方曾就产品价格进行磋商，张安林要求鸿业公司减少20000元，鸿业公司不同意，故张安林离开鸿业公司，至今未提取货物，亦没有支付尚余款项给鸿业公司。
原审法院认为：本案是承揽合同纠纷。张安林经营的安林家具厂与鸿业公司签订的产品销售合同书及合同所附产品技术协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强行性规定，该院对其效力依法予以确认。双方形成的实质上是一种承揽合同关系，鸿业公司根据安林家具厂的要求设计加工生产机器及磨具，因此在合同签订后，鸿业公司应当依约为该厂进行加工生产。双方约定的产品生产方式为鸿业公司收到该厂预付款及待加工件之日起40个工作日内完成生产工作并通知该厂验收，该厂于合同签订当天就支付了预付款给鸿业公司，但对于待加工件的交收双方一直没有书面的资料显示。张安林认为，安林家具厂于合同签订当天交给鸿业公司的样板即为待加工件；鸿业公司则认为安林家具厂提供的样板是已经加工完成的成品，而不是待加工件，而该厂于2010年7月12日邮寄给鸿业公司的直径为430mm物品才是待加工件。按照常理，样品应为成品，待加工件则是非成品，两者有本质的区别，且向鸿业公司交付符合合同约定的待加工件是安林家具厂的义务，亦是鸿业公司开展加工生产的前提，故在双方争持不下的情况下张安林应当对该厂已经交付符合合同约定的待加工件给鸿业公司这一主张承担相应的举证责任，但至今张安林不能提供相关证据证明这一主张，因此该院根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，认定张安林应当对此承担举证不能的不利后果。即该院采纳鸿业公司的主张，认定安林家具厂至今未向鸿业公司交付符合合同约定的待加工件（直径为400mm），故鸿业公司至今未交付货物给该厂或张安林是因为该厂到现在为止仍未履行合同约定所致，而并非鸿业公司违约，因此张安林起诉主张解除合同并要求鸿业公司承担违约责任的诉讼请求没有事实和法律依据，该院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，作出如下判决：驳回张安林的诉讼请求。案件受理费1925元减半收取为963元，由张安林负但。
上诉人张安林不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决认定合同书约定的待加工件为400mm是错误的。第一，在一审过程中，张安林与鸿业公司对待加工件的意见不一，双方确认事实不相同。第二，在合同书第二款中提及的“待加工件”在整个销售合同书根本没有任何一个条款进行清楚说明。因此，在没有充分的证据证明前提下，认定合同书约定的待加工件为400mm是错误的。二、鸿业公司违约事实清楚。
鸿业公司在一审时确认其在2010年7月12日收到张安林邮寄的直径430mm待加工件。而根据双方签定的合同书第二条“付款及生产方式：甲方预付乙方定金30000元，乙方在受到甲方的预付款及待加工件之日起40天工作日内完成生产工作日并通知甲方验收（整套设备）。”的约定，既然张安林已经支付了30000元定金和鸿业公司已经在2010年7月12日收到张安林待加工件，那么鸿业公司就应在2010年8月22日前通知甲方验收（整套设备）。但到目前为止，鸿业公司依然未履行合同的约定，其构成重大违约。因此，鸿业公司违约事实清楚。三、鸿业公司违约的根本原因。合同书的第一条清楚地对产品具体型号、规格和主要配置、单价、数量、金额进行约定。其中“切边模具直径为400mm。卷边模具直径为400mm”。但鸿业公司目前为没有技术制造出直径为400mm切边模具和直径为400mm卷边模具。这就是为什么鸿业公司不能履行合同约定的原因。综上所述，根据合同的约定，张安林已经履行了合同约定（即支付了30000元定金和待加工件），但鸿业公司却没有根据合同的第二条约定在收到待加工件后40个工作日内制造出直径为400mm切边模具和直径为400mm卷边模具。对于以上事实，均有鸿业公司的确认，根据《证据规定》的相关规定，鸿业公司的确认的事实，张安林已经不再需要提供证据证明。据此，鸿业公司的违约事实清楚，其应根据合同的约定支付张安林违约金和返还双倍定金。请求1、撤消原审判决，并改判支持张安林原审诉讼清求：2、一、二审诉讼费用由鸿业公司承担。
被上诉人鸿业公司辩称：一、生产完成期的计算是从收到预付货款及待加工件之日计算。至今我司未收到合同约定的400mm待加工件。二、我司于2010年6月29日完成设备。并多次向张安林催交合同约定的待加工件。让我司继续进行合同所述的400mm切边模具及卷边模具。我司提前完成设备并告知了张安林，并等待张安林提供待加工件以便用于制作上述模具。三、我司于2010年7月12日收到430mm待加工件，发现并非当初合同约定的400mm待加工件时，曾致电张安林。张安林确认所寄工件是生产所需的工件时，我司才开始模具加工生产工作。并于9月2日前通知张安林验收430mm待加工件及设备。张安林于9月2日到我司验收设备及模具后，提出由于我司延期交货，要求降价2万元人民币才愿意收货，否则将终止合同并追究我司延期交货的法律责任。我司认为：张安林没及时交付待加工件，造成我司出货障碍、资金回笼失算接近两个月，以及430mm待加工件非我司当初预计生产加工的待加工件，因此造成合理排产失算、设计及生产压力加大，成本增大等不便。我司未向张安林提出加收费用，也未追究张安林逾期支付设备余款的责任，张安林反而提出要求我司赔偿损失，我司没有答应张安林无理的要求。四、根据合同条款所约定，我方收到待加工件当日起，40个工作日内完成生产工作并通知张安林验收。假如430mm待加工件是合同所指工件，第40个工作日应为9月6日。我司已经提前通知张安林验收设备，但张安林却于货期内拒绝与我方进行协商解决闯题。并且根据合同约定，双方逾期超过20天，守约方才有权终止合同并向对方进行赔偿。五、张安林在履行合同期间要求我方降价出货。以及在我方拒绝让利后，起诉我方，并要求我赔偿人民币81000，想从中赚取51000元。张安林方始终本着从合约中意外获利的心理。张安林以此心理履行合同，即使我方多努力履行合同，合同也是难以完满完成的。请求：驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
本院认为：依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”因此，围绕张安林上诉请求的范围，归纳诉辩双方争议焦点为：一、张安林是否履行了协助履行合同的义务；二、鸿业公司是否违约。
关于张安林是否履行了协助履行合同的义务的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”的规定，张安林作为承揽合同的定作人，有协助履行合同的义务。张安林经营的安林家具厂与鸿业公司于2010年5月25日签订的《产品销售合同书》第一、二条约定：鸿业公司按照张安林的要求设计并加工生产异形卷边机一台、切边磨具（Φ400mm）一个、卷边磨具（Φ400mm）一个。张安林预付鸿业公司定金30000元，鸿业公司在收到张安林的预付款及待加工件之日起40个工作日内完成生产工作并通知张安林验收。上述条款中约定了张安林作为定作人应履行的协助义务有二：一是预付定金30000元；一是提供可以加工为Φ400mm切边磨具和卷边磨具的待加工件。合同签订当日，张安林已支付了30000元的预付款，并提供了样品，二审中，双方均确认30000元是合同定金，样品不是待加工件的事实。2010年7月12日，张安林通过邮寄的方式向鸿业公司交付了待加工件，但不是Φ400mm的待加工件。除此之外，张安林未提供证据证明其已向鸿业公司交付了可以加工为Φ400mm切边磨具和卷边磨具的待加工件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，张安林应当对其已经交付了符合合同约定的待加工件给鸿业公司这一主张承担相应的举证责任，由于张安林不能提供证据证明这一主张。因此，本院认为，张安林并未完全履行合同约定的协助履行义务。张安林上诉认为双方并未约定待加工件为Φ400mm，并认为其于2010年7月12日已向鸿业公司交付了合同约定的待加工件。本院认为，双方签订的《产品销售合同书》中已明确约定所加工的切边磨具和卷边磨具均为Φ400mm，因此，张安林应向鸿业公司供的待加工件也应是可以加工为Φ400mm切边磨具和卷边磨具的待加工件，其虽于2010年7月12日向鸿业公司提供了待加工件，但并非Φ400mm的待加工件，因此，对张安林的上述理由本院不予采纳。
关于鸿业公司是否违约的问题。据前所述，张安林未依约向鸿业公司提供可以加工为合同约定模具的待加工件，并未完全履行合同约定的协助履行义务是导致合同未能履行的原因，并非鸿业公司违约所致。因此张安林起诉主张解除合同并要求鸿业公司承担违约责任的诉讼请求没有事实和法律依据。张安林认为鸿业公司没有技术制造出直径为400mm切边模具和直径为400mm卷边模具合同不能履行的根本原因无理据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费人民币1925元，由上诉人张安林负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁平惠
审判员 冒庭媛
审判员 徐 闯
二〇一一年××月××日
书记员 陈秀霞
陈月佩