重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00583号
上诉人（原审被告）李兴中。
委托代理人张鲲，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阳国义。
委托代理人熊正才，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。
原审被告雷湘。
原审第三人龚肇伟。
上诉人李兴中因与被上诉人阳国义、原审被告雷湘、原审第三人龚肇伟建设工程合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第03758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月10日，李兴中与龚肇伟签订《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》，约定李兴中将天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包给龚肇伟，龚肇伟进场之前一次性支付李兴中工程保证金300000元，工程完工返还保证金。2012年9月10日，李兴中向阳国义出具收条一张，载明“今收到阳国义天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程保证金叁拾万元（小写300000元），工程竣工验收后一并退回”。李兴中收到保证金后，没有按照《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》履行。同时查明，李兴中与雷湘原系夫妻关系，于2013年11月8日登记离婚。审理过程中，龚肇伟向该院邮寄了一份说明，载明龚肇伟与阳国义系合伙关系，由于阳国义已经要求李兴中返还保证金300000元，其不再就本案的300000元保证金向李兴中主张权利。庭审中，阳国义陈述其向李兴中支付300000元保证金的方式为：2012年9月11日向李兴中支付现金100000元，2012年9月12日，阳国义的妻子彭天碧通过银行转账的方式向李兴中支付保证金200000元。阳国义还陈述，其在李兴中处承包了三个不同的工程，其中有两个工程，阳国义向李兴中分别交纳了保证金1000000元，之后李兴中又退还了其中的1000000元保证金，因天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程阳国义向李兴中交纳了300000元的保证金，李兴中于2013年5月11日通过银行转账向其支付的是已经退还的保证金1000000元中的200000元，与本案没有关联性，同时阳国义举示了李兴中书写的1000000元收条证明李兴中曾向其收取保证金1000000元。
阳国义一审起诉称，2012年9月10日，李兴中与阳国义的合伙人龚肇伟签订《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》，阳国义向李兴中支付了保证金300000元，但该分包协议没有实际履行。李兴中与雷湘原系夫妻关系，于2013年11月登记离婚。阳国义多次要求李兴中返还保证金未果，故起诉要求李兴中和雷湘共同归还保证金300000元，并支付2012年9月10日至2014年6月3日期间的资金占用利息96000元（300000元×2%÷30天×480天），李兴中与雷湘相互承担连带责任。
李兴中一审答辩称：《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》的合同当事人为李兴中与龚肇伟，阳国义不是合同当事人，阳国义系代替龚肇伟向李兴中支付保证金，应由龚肇伟向李兴中主张权利，阳国义无权向李兴中主张权利；李兴中只收取了保证金200000元，并已经于2013年5月11日向龚肇伟退还了200000元；虽然《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》没有实际履行，但李兴中向龚肇伟提供了另外工程项目，故要求驳回阳国义的诉讼请求。
雷湘经一审法院依法送达有关法律文书后未予应诉答辩，亦未提交任何证据材料。
第三人龚肇伟未提交答辩意见。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权；合伙协议没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或经合伙人会议讨论通过，才可以个人合伙的名义向外主张全部债权。本案中，阳国义与龚肇伟系合伙关系，经龚肇伟同意后，阳国义可以对外主张个人合伙的全部债权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，龚肇伟、李兴中、阳国义均没有建筑施工资质，李兴中与龚肇伟签订的《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》无效，且没有实际履行，李兴中收取的阳国义保证金应当予以返还，由于双方对资金占用利息没有约定，该院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、第四十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，夫妻离婚的，一方的债权人向配偶另一方主张债权时，配偶另一方负有举证证明夫妻财产独立，且债权人明知该事实的责任，或者举证证明配偶一方所借债务非用于夫妻共同生活的责任，否则应当承担不利的法律后果。本案中，雷湘没有举示相关证据，故应当承担举证不能的不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李兴中辩称其于2013年5月11日偿还的200000元系《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》约定的保证金，但没有提供证据证明，故李兴中应承担举证不能的不利后果。
综上所述，阳国义要求李兴中和雷湘共同退还保证金并支付资金占用利息的理由成立，该院予以支持，由于阳国义于2012年9月12日才向李兴中付清300000元保证金，资金占用利息应从2012年9月12日开始计算。李兴中辩称的理由不能成立，该院不予采纳。此外，由于阳国义与李兴中均有过错，故资金占用利息应由阳国义与李兴中、雷湘分担，案件受理费亦应由阳国义、李兴中、雷湘分担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由李兴中和雷湘于本判决生效后15日内共同退还阳国义保证金300000元，并支付50%的资金占用利息（利息以300000元为本金，从2012年9月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年6月3日止），李兴中和雷湘相互承担连带责任；二、驳回阳国义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元，由阳国义负担3620元，由李兴中和雷湘共同负担3620元（此费阳国义已经预交，限李兴中和雷湘于判决生效后15日内将应负担部分直付阳国义）。
李兴中不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回阳国义的诉讼请求；一、二审诉讼费用由阳国义承担。主要事实和理由：1.阳国义不是适格的原告，《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》签订的双方是李兴中和龚肇伟，阳国义不是合同的相对方；2.李兴中签订协议是代表重庆市久佳劳务有限公司，一审应当通知重庆市久佳劳务有限公司参加诉讼。李兴中是作为重庆市久佳劳务有限公司的法定代表人与龚肇伟签订的协议；3.一审认定阳国义向李兴中支付了30万元保证金属于事实认定错误。2012年9月10日，李兴中向阳国义出具30万元收条，但当时阳国义并未支付任何款项，后来转账支付了20万元，阳国义自称于2012年9月11日向李兴中支付了10万元现金，与客观事实不符，阳国义及其代理人陈述支付现金的时间及方式前后矛盾，几万元阳国义都是转账支付，金额更大的却用现金支付不符合交易习惯。4.李兴中举示了证据证明已经返还了20万元保证金，阳国义也认可收到该笔款项，李兴中不应承担返还责任；5.一审法院对于举证责任分配明显错误，李兴中只需要举示证据证明返还了20万元，且已经说明返还的就是保证金，不应再将举证责任分配给李兴中。
阳国义答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.阳国义是适格的原告；2.签订协议的是李兴中，不是重庆市久佳劳务有限公司；3.阳国义已经向李兴中支付了30万元保证金，李兴中出具了收条；4.阳国义认可收到20万元款项，但不能证明李兴中返还了本案中的20万元保证金，李兴中应该举证证明；5.一审法院对于举证责任分配没有不当。
二审审理过程中，李兴中申请的证人蒋仁洪作证证明阳国义仅支付了20万元工程保证金给李兴中，剩余10万元保证金是由蒋仁洪代为支付。
二审经审理查明，2012年8月8日，龚肇伟与李兴中签订了《哈尔滨凯盛源·玖郡工程分包施工协议》，同日阳国义向李兴中交纳了该项目分包工程的保证金100万元。双方认可该协议已经实际履行，且阳国义已提起诉讼要求李兴中返还该工程中收取的100万元保证金。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，2012年9月10日，李兴中与龚肇伟签订《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》约定由龚肇伟给付李兴中工程保证金30万元。同日李兴中向阳国义出具收条，写明收到阳国义天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程保证金30万元。本案中，龚肇伟认可其与阳国义是合伙关系，一起到李兴中处承包工程。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权；合伙协议没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或经合伙人会议讨论通过，才可以个人合伙的名义向外主张全部债权。阳国义经龚肇伟同意后，有权利向李兴中主张退还其已经支付的工程保证金。李兴中认为阳国义不是本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》签订双方为李兴中与龚肇伟，并无重庆市久佳劳务有限公司，协议也未加盖该公司印章，重庆市久佳劳务有限公司不是本案的当事人，一审未通知其参加诉讼并无不当。李兴中认为一审程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年9月10日，李兴中向阳国义出具收条一张，载明“今收到阳国义天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程保证金叁拾万元（小写300000元），工程竣工验收后一并退回”。收条内容明确李兴中收到阳国义工程保证金30万元。而李兴中认为虽然收条金额为30万元，但阳国义仅支付了其中的20万元，并未支付剩余10万元保证金。剩余的10万元是由本案的证人李兴中表弟蒋仁洪支付的。对于该上诉理由，首先，证人蒋仁洪主张10万元保证金由其支付给李兴中，但蒋仁洪并未提供向李兴中支付该笔款项的证据，只是陈述李兴中欠其工资5万元，以及对李兴中享有5万元债权，故予以抵扣。其次，阳国义也从未让蒋仁洪代其支付李兴中10万元保证金，且收条上明确写明收取的是阳国义支付的30万元保证金。最后，蒋仁洪也不知晓阳国义是否支付了李兴中剩下的10万元保证金。综上，李兴中就反驳收条内容的事实并未提供充分的证据加以证明，对其该项上诉理由本院不予采纳。
2012年8月8日，龚肇伟与李兴中签订了《哈尔滨凯盛源·玖郡工程分包施工协议》，同日李兴中向阳国义出具的收条载明，李兴中收到阳国义交来的工程项目保证金壹佰万元整等内容。双方认可该工程已经实际施工。2012年9月10日，李兴中与龚肇伟签订《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》，同日李兴中向阳国义出具收条，载明收到阳国义天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程保证金30万元。该工程并未实际履行。李兴中于2013年5月11日通过银行转账的方式归还阳国义20万元保证金。阳国义认为该20万元归还的是2012年8月8日哈尔滨凯盛源·玖郡工程中的100万元保证金，李兴中认为归还的是2012年9月12日天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程的30万元保证金。本院认为：首先，李兴中需要退还阳国义多笔工程保证金，双方对此也无约定，现李兴中仅退还了其中一笔，其退还的对象应以李兴中的意思表示为准。其次，《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》并未实际履行，双方对此均知晓。此时，李兴中就应该退还阳国义30万元工程保证金。而《哈尔滨凯盛源·玖郡工程分包施工协议》已经实际履行，较之于没有履行的天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程，哈尔滨凯盛源·玖郡工程的保证金退还时间应该在后。最后，《哈尔滨凯盛源·玖郡工程分包施工协议》约定的保证金返还方式为李兴中按照第一次付款返50%，即50万元，而李兴中返还的是20万元，金额也不相符。据此，可以认定李兴中转账支付给阳国义的20万元，应是退还的天津北辰工程的30万元保证金。李兴中的该项上诉理由成立，本院予以采纳。因《天津北辰科技园比克·国际新能源基地厂房工程分包施工协议》属无效协议，李兴中应该退还阳国义该工程的保证金30万元。而李兴中于2013年5月11日已经退还了阳国义20万元保证金，还应该退还剩余的10万元保证金。其中30万元资金占用利息从2012年9月12日开始计算，已经退还的20万元资金占用利息计算至2013年5月11日。
综上，李兴中关于已经退还阳国义20万元元保证金的上诉理由成立，本院予以采纳。其余上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定基本清楚，法律适用正确，但二审出现新事实，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第03758号民事判决；
二、李兴中和雷湘于本判决生效之日起十日内退还阳国义工程保证金10万元，李兴中和雷湘承担连带责任；
三、李兴中和雷湘于本判决生效之日起十日内支付阳国义50%的资金占用利息（以30万元为本金、以中国人民银行同期同类贷款利率为标准、2012年9月12日起至2013年5月11日止的资金占用利息，以10万元为本金、以中国人民银行同期同类贷款利率为标准、2013年5月12日起至2014年6月3日止的资金占用利息）；
四、驳回阳国义的其他诉讼请求。
上述款项，限李兴中、雷湘于本判决生效之日起十日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7240元，由阳国义负担4826元，李兴中和雷湘共同负担2414元；二审案件受理费7240元，由阳国义负担4826元，李兴中和雷湘共同负担2414元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 岳 林
二〇一五年四月十八日
书 记 员 卢姝颖