内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阿刑二终字第6号
原公诉机关内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）马保云，男，1971年12月18日出生，回族，初中文化，农民。户籍地宁夏回族自治区青铜峡市，捕前住宁夏回族自治区青铜峡市峡口镇沈闸村四队s4-80。2013年3月15日因犯信用卡诈骗罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2013年6月21日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被内蒙古自治区阿拉善盟公安局刑事拘留，同年7月26日经内蒙古自治区人民检�院阿拉善盟分院批准由阿拉善盟公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区阿拉善左旗看守所。
上诉人（原审被告人）张晓铭，男，1963年3月18日出生，汉族，初中文化，农民。户籍地甘肃省玉门市新区，捕前住甘肃省玉门市新区黄花农场17区**号，无前科。2013年6月20日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被内蒙古自治区阿拉善盟公安局刑事拘留，同年7月26日经内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院批准由阿拉善盟公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区阿拉善左旗看守所。
辩护人王多梅，内蒙古安民律师事务所律师。
原审被告人李生孝，男，1962年7月2日出生，汉族，初中文化，农民。户籍地甘肃省酒泉市肃州区，捕前住甘肃省酒泉市肃州区三墩镇二墩村*组**号，无前科。2013年6月28日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被内蒙古自治区阿拉善盟公安局刑事拘留，同年7月26日经内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院批准由阿拉善盟公安局执行逮捕。2014年6月27日刑满由本院决定取保候审。
内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院审理内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院指控被告人马保云、张晓铭、李生孝犯非法经营罪一案，于2014年6月4日作出了（2014）阿左刑二初字第24号刑事判决。原审被告人马保云、张晓铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院检察员马春霞出庭履行职务。上诉人马保云、上诉人张晓铭及其辩护人、原审被告人李生孝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月份，被告人李生孝在没有种子经营资质的情况下，从甘肃省酒泉市农户手中以每公斤95元收购食葵散种子，用假凯福瑞LD5009包装袋包装后，以每袋（2.5公斤）350元的价格�售给没有种子经营资质的被告人张晓铭200袋，销售金额人民币70000.00元。
2013年3月份，被告人张晓铭让马保云帮忙销售凯福瑞LD5009食葵种子，马保云明知是假冒凯福瑞LD5009种子，仍作为中间人介绍张晓铭与内蒙古自治区阿拉善盟的农户柴××、唐××及内蒙古自治区包头市萨拉齐的农户刘××认识，经过协商，张晓铭分别与柴××、唐××、刘××签订订单农业合同及购销合同。后被告人张晓铭、马保云以每袋（2.5公斤）730元的价格向刘××销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子100袋，销售金额人民币73000.00元；以每袋（2.5公斤）800元的价格向唐××销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子65袋，销售金额人民币52000.00元；以每袋（2.5公斤）900元的价格向柴××销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子27袋，销售金额人民币24300.00元。合同履行过程中，被告人马保云负责送货并收取货款。
马保云收取柴××凯福瑞LD5009食葵种子款及其他品种食葵种子款100000.00元，收取唐××凯福瑞LD5009食葵种子款25000.00元，收取刘××凯福瑞LD5009食葵种子及先玉335玉米种子款105000.00元。马保云向张晓铭转交种子款100000.00元。张晓铭向李生孝支付种子款20000.00元。
2013年3月至4月期间，被告人马保云在没有种子经营资质的情况下，从甘肃省酒泉市农户手中以每公斤8元收购玉米散种子，之后假冒先玉335玉米种子，以每公斤22.50元的价格向宁夏回族自治区灵武市白土岗乡火城子村的王××等农户出售2000公斤，收到种子款人民币45000.00元；以每件（22公斤）700元的价格向宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡的王××出售10件，以每件（25公斤）700元的价格向王××出售10件，以每件（25公斤）700元的价格向宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡的马××出售4件，销售金额人民币16800.00元，收到种子款14150.00元；以每件（23�斤）820元的价格向内蒙古自治区包头市萨拉齐农户刘××出售56件（每件10小包），销售金额人民币45920.00元。
综上，被告人马保云非法经营数额257020.00元，实际得款113450.00元；被告人张晓铭非法经营数额149300.00元，实际得款80000.00元；被告人李生孝非法经营数额70000.00元，实际得款20000.00元。
原审法院认为，被告人马保云、张晓铭、李生孝在没有取得种子经营许可证的情况下，非法贩卖种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张晓铭以每袋450元向马保云销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子，仅有被告人张晓铭的供述，无其他相关证据予以印证，原审法院未予支持。公诉机关指控被告人马保云向宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡的杨××销售假冒先玉335玉米种子，证据不足，亦未予支持。对被告人马保云提出没有给农户销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子，只是作为中间人帮助张晓铭给农户销售种子；也没有给王××、马××、杨××、刘××销售先玉335玉米种子的辩解意见，经查，被告人马保云给杨××出售先玉335玉米种子的辩解意见，因无其他证据证实该项指控，该辩解意见予以采纳。被告人马保云在公案侦查阶段对销售凯福瑞LD5009葵花种子及先玉335玉米种子的时间、地点、对象、数量、价格以及协商细节都有供述，结合被告人张晓铭的供述、证人柴××、唐××、刘××、王××、马××的证言、辨认笔录、宁夏农资商品监管“一帐通”销货凭证，被告人马保云的其他辩解意见因与事实不符，未予采信。对被告人马保云的辩护人彭佩荣提出的起诉书指控张晓铭将假冒凯福瑞LD5009食葵种子以每袋450元出售给马保云缺乏证据支持的辩护意见予以采纳；对辩护人彭佩荣提出的马保云没有参与向柴××、唐××、刘××出售假冒凯福瑞LD5009食葵种子，马保云向马××、杨××、金××、王××、刘××出售的先玉335玉米种子是从种子公司购买的，并且在出售时未拆包出售，其行为不构成犯罪的辩护意与事实不符未予采纳；辩护人彭佩荣提出的马保云的非法经营获利数额认定有误的辩护意见予以采纳。对被告人张晓铭在庭审中提出只是向马保云销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子，没有参与向柴××、唐××、刘××销售凯福瑞LD5009食葵种子的辩解意见，经查，张晓铭在公案侦查阶段供述通过马保云介绍，张晓铭和柴××签订了《食葵订单农业订购合同》，种子价格为每袋900元，张晓铭还给柴××出具了质量保证单。通过柴××介绍，张晓铭和马保云将假凯福瑞LD5009种子卖给阿拉善左旗查哈尔滩的一个姓唐的农户（唐××）50袋，姓王的农户30袋。张晓铭还和刘××签订了《食葵订单农业订购合同》和《购销�同》，由马保云将100袋5009种子送货给刘××，种子价格为每袋730元。马保云一共给张晓铭打款10万元，其中2万元转给了李生孝，7万多元投资生意，剩余的零花了。李生孝在公案侦查阶段供述张晓铭给内蒙古包头市萨拉齐的一个姓刘的男人（刘××）卖了100袋假的凯福瑞LD5009食葵种子，李生孝和张晓铭一起去这个男人家催要过种子款。张晓铭通过马保云将这些种子卖到了内蒙和宁夏地区。根据被告人张晓铭、李生孝的以上供述，结合被告人马保云的供述、证人柴××、唐××、刘××的证言、食葵定单农业定购合同、订单农业合同、购销合同，被告人张晓铭的辩解前后矛盾，与事实不符，未予采信。对被告人张晓铭的辩护人王多梅提出张晓铭具有坦白、自愿认罪、社会危害程度小等情节，可以适用缓刑的辩护意见，经查，被告人张晓铭在内蒙古多地销售假冒凯福瑞LD509食葵种子，作案范围广，其供述前后矛盾，且未如实供述全部罪行，对该辩护意见未予采纳。对被告人李生孝的辩护人徐增茜提出的李生孝自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他意见不予采纳。关于被告人马保云非法经营所得款项的认定，马保云共向农户收取种子款289150.00元，其中柴××给马保云支付的100000.00元货款中，涉案金额为24300.00元，多出部分（75700.00元）为其他种子款，不应在本案中计算，故予以扣除；马保云给张晓铭转付100000.00元，应从其非法经营数额中扣除，故其实际得款数额为113450.00元。被告人马保云在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张晓铭主动联系销售假冒种子，负责协商价格、签订合同、协调货源，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人马保云负责送货�收取货款，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。量刑时考虑被告人李生孝具有当庭自愿认罪、未造成严重后果等情节，被告人马保云、张晓铭具有部分认罪的情节，原审法院酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人马保云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币20000.00元；撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2013）青刑初字第7号刑事判决书对被告人马保云宣告的缓刑，与原判有期徒刑十个月、并处罚金人民币20000.00元实行并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币40000.00元。二、被告人张晓铭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处�金人民币30000.00元。三、被告人李生孝犯非法经营罪，判处有期徒一年，并处罚金人民币20000.00元。
一审宣判后，被告人马保云、张晓铭不服判决，被告人马保云以原判认定被告人明知是假种子的事实错误，自己并未负责送货及收取货款、只是介绍农户与张晓铭相识的中间人，向农户马××等三人销售的种子无质量问题不构成犯罪，应予改判为理由；被告人张晓铭以原判认定其非法经营所得的收入与事实不符，大部分假种子未经实际使用即被工商部门查扣，未造成实际损失，自己系初犯、积极坦白，认罪态度好，刑期计算有误，应予从轻处罚为理由，向本院提出上诉。
上诉人张晓铭的辩护人提出，张晓铭在犯罪中起次要作用，不应认定为主犯，原审判决对上诉人张晓铭刑期计算错误，请求重新计算刑期并予以从轻处罚的辩护意见。
原审被告人李生孝对原审判决没有意见。
出庭检察员认为，上诉人马保云和张晓铭的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当，建议驳回二上诉人的上诉理由，维持原审判决。关于上诉人张晓铭正确计算其刑期的要求，经查，张晓铭确于2013年6月5日在内蒙古包头市土默特右旗被抓获并羁押；同年6月19日在移交于阿拉善左旗公安局时未予说明，现已向公诉机关补充提交了相关材料，对其刑期应予重新计算的出庭意见。
经审理查明，1、2013年3月份，没有种子经营资质的原审被告人李生孝从甘肃省酒泉市农户手中以每公斤95元收购食葵散种子，用假凯福瑞LD5009包装袋包装后，以每袋（2.5公斤）350元的价格销售给没有种子经营资质的上诉人（原审被告人）张晓铭200袋，销售金额人民币70000.00元。
2、2013年3月份，上诉人（原审被告人）张晓铭与上诉人（原审被告人）马保云协商销售凯福瑞LD5009食葵种子，二人明知张晓铭欲售的种子是假冒凯福瑞LD5009种子，马保云仍作为中间人介绍张晓铭与内蒙古自治区阿拉善盟的农户柴××、唐××及内蒙古自治区包头市萨拉齐的农户刘××相识，促成张晓铭与柴××、唐××、刘××分别签订了订单农业合同及购销合同；二人以每袋（2.5公斤）730元的价格向刘××销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子100袋，销售金额人民币73000.00元；以每袋（2.5公斤）800元的价格向唐××销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子65袋，销售金额人民币52000.00元；以每袋（2.5公斤）900元的价格向柴××销售假冒凯福瑞LD5009食葵种子27袋，销售金额人民币24300.00元。合同履行过程中，马保云向农户送货，农户向他交种子款。马保云计收取柴××凯福瑞LD5009食葵种子款及其他品种食葵种子款100000.00元，收取唐××凯福瑞LD5009食葵种子款25000.00元，�取刘××凯福瑞LD5009食葵种子及先玉335玉米种子款105000.00元。马保云向张晓铭转交种子款100000.00元。张晓铭向李生孝支付种子款20000.00元。
3、2013年3月至4月期间，没有种子经营资质的上诉人（原审被告人）马保云从甘肃省酒泉市农户手中以每公斤8元收购玉米散种子，之后假冒为先玉335玉米种子，以每公斤22.50元的价格向宁夏回族自治区灵武市白土岗乡火城子村的王××等农户出售2000公斤，收到种子款人民币45000.00元；以每件（22公斤）700元的价格向宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡的王××出售10件，以每件（25公斤）700元的价格向王××出售10件，以每件（25公斤）700元的价格向宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡的马××出售4件，销售金额人民币16800.00元，收到种子款14150.00元；以每件（23公斤）820元的价格向内蒙古自治区包头市萨拉齐农户刘××出售56件（每件10小包），销售�额人民币45920.00元。
综上，上诉人（原审被告人）马保云非法经营数额257020.00元，实际得款113450.00元；上诉人（原审被告人）张晓铭非法经营数额149300.00元，实际得款80000.00元；原审被告人李生孝非法经营数额70000.00元，实际得款20000.00元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、阿拉善盟孪井滩生态移民示范区公安分局受案登记表，证明2013年5月28日，公安机关接到阿拉善盟工商行政管理局报案，称北京凯福瑞农业科技发展有限公司（以下简称凯福瑞公司）向阿拉善盟工商局举报，在阿拉善地区发现假冒凯福瑞公司的LD5009向日葵种子，经阿拉善盟工商局初步查证，孪井滩塔日阿图嘎查发现了假冒的LD5009向日葵种子。
2、被害人陈述：
（1）柴××的陈述，证明在2013年3月份，马保云介绍其认识张晓铭，并与张晓铭协商后签订《�单农业合同》。后张晓铭和马保云二人给柴××销售过四次种子，第四次销售的是凯福瑞5009葵花种子，共27袋；每袋2.5公斤，单价900元，时间是2013年5月27日。其向马保云共支付种子款10万元，其中凯福瑞5009葵花种子款4.8万元、另外两种葵花种子款3万元和2.2万元。
（2）刘××的陈述，证明马保云介绍其认识张晓铭，并与张晓铭于2013年3月20日签订《订单农业合同》和《购销合同》，以每袋730元的价格购买凯福瑞5009葵花种子100袋；其还向马保云以每小包82元的价格购买先玉335玉米种子56整袋，每整袋10小包。其向马保云共支付种子款10.5万元，尚欠种子款13920元。
（3）唐××的陈述，证明2013年4月份，马保云以每袋800元的价格向其赊销凯福瑞牌葵花种子76袋，每袋2.5公斤，之后马保云介绍其与张晓铭补签了《购销合同》。
3、证人证言：
（1）潘××的证言，潘秀花系被害�柴××的妻子，证明马保云以每袋900元的价格卖给塔日阿图嘎查农民合作社二十多袋种子，柴××给马保云打款10万元。
（2）俞××的证言，证明塔日阿图嘎查农民合作社以每袋900元的价格向马保云购买过种子。
（3）沈×、王××的证言，证明2013年5月27日，马保云将一些凯福瑞5009葵花种子存放在王多新家中。
（4）王××的证言，证明李生孝于2012年租用自己家的场地用于农副产品收购。2013年3月份，李生孝运来半车葵花籽加工食葵种子，当时车上还拉着包衣机、食葵种子包装袋、电子称、封包机、胶水、刷子、铁锹。李生孝没有雇人，自己将葵花种子用包衣机加工包衣，再称装到食葵种子包装袋里面，用胶水封好小包装，然后将小包装装进塑料袋子里面，用封包机封好。
（8）马××、马××、马××、买××、买××、杨××、王××的证言，证明2013年3月份，马××、马××�马××、买××、买××、杨××、王××等农户向马保云购买共计2000公斤的先玉335玉米种子，每公斤22.50元，以王××的名字开的总票。
（9）马××的证言，证明2013年3月底4月初的时候，一个种子商贩来到自己家的小卖部，说1大件先玉335玉米种子700元，1件凯福瑞S606葵花种子750元，卖了给提成，马××答应代卖；后何××购买了2件先玉335玉米种子，马××自己购买了2件先玉335种子和1件凯福瑞种子。播种季过后，那个种子商贩来收款，马××支付4件先玉335和1件凯福瑞S606的种子款共计2150元，还欠1400元，约定收获以后结算。
（10）王××的证言，证明其以每件700元向马保云购买20件先玉335玉米种子，分每件22公斤和每件25公斤的两种；其各买了10件，当时支付12000元，尚欠2000元。
4、书证：
（1）北京凯福瑞农业科技发展有限公司京凯鉴字（2013）第3017号鉴定证明书，证明经阿拉�盟工商行政管理局委托，北京凯福瑞农业科技发展有限公司综合判定，送鉴样品非其公司生产出品，为假冒产品。
（2）2013年6月24日酒泉市种子管理站证明，证明经核实，并无以张晓铭法人名义在该站办理种子生产、经营许可证的记录。
（3）2013年6月24日玉门市工商行政管理局证明，证明“甘肃省玉门市张晓铭农副产品收购站”未在该局注册登记，张晓铭（62210196303183139）名下未注册任何企业或个体工商户。
（4）2013年6月24日玉门市种子管理站证明，证明张晓铭未在该站申请办理农作物种子经营许可证（登记证），属无证经营种子。
（5）2013年7月19日青铜峡市种子管理站证明，证明马保云没有在青铜峡市种子管理站递交办理种子经营许可证和种子经营备案的任何资料。
（6）订单农业合同、食葵定单农业定购合同、购销合同，证明2013年3月18日，丁××、马保云与白土岗乡火城子村一队的农民买××、马××、马×、周×、马××、王××、王××、买××、刘××、杨××、魏××、杨××、查××、马××签定雪丰2000与先玉335的玉米订单农业定购合同，合同约定了种子品种、数量、价格、规格等情况；2013年3月20日，张晓铭与刘××签订订单农业合同和购销合同，约定种植品种为先玉335和5009，合同还对种子数量、价格、付款方式、产品规格等进行了约定；2013年3月22日，张晓铭与柴××签订食葵定单农业定购合同，约定种植品种为凯福瑞LD5009，合同还对付款方式和产品规格等进行了约定。马保云作为见证人在合同上签名；张晓铭与唐××签订的购销合同对种子单价、规格、付款方式进行了约定，未注明种子品种及签订合同时间。
（7）酒泉市肃州区种子销售质量保证单二份，证明马保云向王××等农户出具了质量保证凭证。
（8）宁夏农资商品�管“一帐通”销货凭证，系马保云向农户销售种子的凭证，证明其销售种子的数量、品种、价格。
5、公安机关搜查笔录及扣押清单、阿拉善盟工商行政管理现场笔录，证明（1）2013年6月26日，公安机关侦查人员依法对李生孝的住所地进行搜查，在李生孝住宅客厅衣柜里发现甘肃省农村信用社定期储蓄存单一张（金额一万元）、甘肃省农村信用社定期储蓄存单一张（金额二万元）、甘肃省农村信用社定期储蓄存单一张（金额一万元）、甘肃省农村信用社定期储蓄存单一张（金额六千元），公安机关依法将上述物品扣押，还从李生孝处扣押包衣机1台、长把勺子1把、短把勺子1把、铁皮洗盆1个、盆子1个、塑料桶1个、铁锹1把、白色包装袋398个、白色包装袋17个、白色向日葵杂交种包装袋100个。
（2）2013年7月2日，公安机关侦查人员依法对马保云住宅及办公等场所进行搜查，在马保云住宅东南角卧室发现宁夏农资商品“一帐通”销售货运凭证一本、宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院传票一张、宁夏回族自治区青铜峡市人民法院刑事判决书一份，公安机关依法将上述物品扣押，还从马保云处扣押身份证一张、驾驶证一本、黄河农村商业银行卡一张、中国邮政储蓄银行卡一张、中国农业银行卡一张。
（3）2013年5月7日，阿拉善盟工商行政管理局检查人员在王××家中依法扣押了27袋假冒凯福瑞5009向日葵种子。
6、照片一组，证明李生孝假种子的加工现场及现场的涉案物品情况。
7、辩认笔录及照片，证明在公安机关主持下：（1）2013年7月18日，被害人马××、马××辩认出马保云就是2013年3月给其出售先玉335玉米种子的人；（2）2013年7月19日，被害人马××辩认出马保云就是给其出售先玉335玉米种子的人；（3）2013年7月20日，被害人买××辩认出马保云就是给其出售先玉335玉米种子的人；（4）2013年7月22日，被害人王××、杨××辩认出马保云就是2013年3月给其出售先玉335玉米种子的人。
8、被告人供述：
（1）原审被告人李生孝的供述，证明2013年春天，自己在没有种子经营资质的情况下，从甘肃省酒泉市农户手中以每公斤95元收购食葵散种子，用假凯福瑞LD5009包装袋以每袋2.5公斤分包后，以每袋350元的价格销售给张晓铭200袋；销售价值共计人民币7万元。张晓铭只付了2万元，尚欠5万元。张晓铭给内蒙古包头市萨拉齐的刘××卖了100袋假的凯福瑞LD5009食葵种子，自己和张晓铭还一起去刘××家催要过种子款。张晓铭还通过马保云将这些种子卖到了内蒙和宁夏地区。
（2）上诉人（原审被告人）张晓铭的供述，证明2013年3月至4月期间，自己在没有种子经营资质的情况下，从李生孝处以每袋350元的价格购买假�的凯福瑞LD5009食葵种子200袋，每袋2.5公斤，计划用以售卖。马保云介绍自己认识柴××，二人商谈了订单农业的事，商定由自己给柴××提供葵花种子，等葵花成熟后柴××再将葵花籽卖回给自己。二人遂签订了《食葵定单农业定购合同》，约定种子价格为每袋900元，自己给柴××出具了质量保证单。通过柴××介绍，自己和马保云又将同样的假冒食葵种子卖给阿拉善左旗查哈尔滩的唐××50袋。自己还和刘××签订了《订单农业合同》和《购销合同》，由刘××负责把种子卖掉，到了秋天再把葵花籽收回来交给自己，之后马保云将100袋凯福瑞LD5009种子送货给刘××，种子价格为每袋730元。马保云一共给自己打过款10万元，自己将2万元转给了李生孝，7万多元投资生意，剩余的零花了。
（3）上诉人（原审被告人）马保云的供述，证明2013年3月份，张晓铭让自己帮忙销售凯福瑞LD5009食葵种子，自己明知是该种子系假种子，仍作为中间人介绍张晓铭将该假冒食葵种子以每袋730元的价格出售给刘××100袋，以每袋900元的价格分别出售给唐××65袋、柴××27袋。2013年3至4月份，自己在没有种子经营资质的情况下，从甘肃省酒泉市农户手里以每公斤8元收购玉米散种子，印制假的先玉335包装袋，将种子包装后，向宁夏吴忠市石油基地的十几户农户销售了1吨假种子，向宁夏中宁县喊叫水乡的王××销售了1吨左右假种子，向内蒙古包头市萨拉齐农户刘××销售56件，每件10小包，共560包，每件23公斤。过程中，柴××共支付10万元定金，其中“3168”葵花种子款4万元，“562”葵花种子款2.4万元，剩余的是假凯福瑞LD5009食葵种子款。唐××共支付凯福瑞LD5009食葵种子款2.5万元，刘××支付凯福瑞LD5009食葵种子款6.5万元及先玉335玉米种子款4万元，共计10.5万元。自己向张�铭转交种子款10万元。张晓铭向李生孝支付种子款2万元。
（4）上诉人（原审被告人）张晓铭二审开庭审理时的当庭陈述，证明当时准备销售葵花种子时，自己曾说过农户想买的是有正规包装的成袋种子。马保云当即表示，种子你提供给我就可以了，其他的事包在我身上。自己就开始向马保云提供散种子。后来其在被害农户家中看到农户从马保云手中购买的正是自己提供的散葵花种子，套着品牌种子的完整包装；看到后自己当时并未声张。
（5）原审被告人李生孝二审开庭审理时的当庭陈述，与张晓铭二审开庭审理时的当庭陈述一致。
9、宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2013）青刑初字第7号刑事判决书，证明马保云因犯信用卡诈骗罪，于2013年3月15日被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2万元。
10、常住人口基本信息，�明被告人李生孝出生于1962年7月2日，被告人张晓铭出生于1963年3月18日，被告人马保云出生于1971年12月18日，均已满18岁，具有完全刑事责任能力等身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）马保云、张晓铭，原审被告人李生孝在没有取得种子经营许可证的情况下，非法贩卖种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）马保云在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，与新罪并罚。上诉人（原审被告人）张晓铭主动联系销售假冒种子，负责协商价格、签订合同、协调货源，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人（原审被告人）马保云送货并收取货款，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。关于上诉人（原审被告人）马保云提出，原判认定其明知是假种子的事实错误，自己并未负责送货及收取货款、只是居间介绍不是共同犯罪，其中一起向农户马××等三人销售的种子无质量问题不构成犯罪的上诉理由，经查，根据上诉人（原审被告人）马保云的供述及同案被告人的供述，马保云和张晓铭在案前曾商议过有农户要求购买有正规包装的成袋种子的事，马保云表示包装由其负责，后张晓铭在被害农户家中见到了具有凯福瑞LD5009包装的成袋种子，里面装的正是自己提供给马保云的散种子，却并未告知农户。说明二人事先明知种子有问题，经共谋后分工协作将种子售予被害农户。被告人供述和证人证言均证实，马保云与张晓铭相熟识，其明知张晓铭不具有销售涉案种类种子的资质，仍长期持有张晓铭销售其他农产品的证照用以招揽农户购买其非法销售的种子，积极介绍本案被害农户与张晓铭相识，积极送货、收取货款，显示二人系明显的共同故意犯罪。非法经营罪并不以造成实际损失为构成要件，公诉机关虽未说明农户的损失并不能减轻上诉人的罪责。上诉人（原审被告人）张晓铭关于其不是主犯、犯罪所得计算有误的上诉理由经查与事实不符，又无证据佐证，且张晓铭在二审庭审结束前已表示全部服从原审判决，故对其上诉理由本院亦不予支持。原审法院已对部分证据不足的非法经营行为予以排除；量刑时考虑原审被告人李生孝具有当庭自愿认罪、未造成严重后果等情节，上诉人（原审被告人）马保云、张晓铭具有部分认罪的情节，原审法院已酌情分别予以从轻处罚。综上，上诉人马保云、张晓铭的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，审判程序合法。原判对上诉人张晓铭的刑期起止日计算有误，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十�条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人张晓铭的刑期确定自二○一三年六月五日起至二○一五年六月四日止）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙黎静
代理审判员 王生铎
代理审判员 伊丽娜
二〇一四年九月三日
书 记 员 孙 静