湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第04826号
上诉人（原审被告）浏阳市天虹金属材料有限责任公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇花塘村。
法定代表人邱自国，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人刘加发。
委托代理人孙纪军，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人浏阳市天虹金属材料有限责任公司（简称天虹公司）因与被上诉人刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民初字第4108号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某自2007年开始经营彩钢瓦生意。2012年12月7日，天虹公司向刘某购买了彩钢瓦，并雇请刘某为其自建的银粉棚换瓦。后刘某与唐孝x、唐孝x、施xx一起为天虹公司的银粉棚换瓦，刘某在拆除棚上的旧石棉瓦时，不慎从被银粉覆盖的天窗上摔下，致使其头部及胸部严重受伤。刘某受伤后，被送往浏阳市人民医院住院治疗76天。2013年9月30日，经浏阳河司法鉴定所浏河司鉴（2013）临检字第9xx号法医学司法鉴定意见书鉴定：“1、被鉴定人刘某因高坠致伤，致脑颅损伤构成玖级伤残；致胸部损伤构成拾级伤残；2、评估被鉴定人刘某后续医疗费为人民币陆仟元左右；3、评定被鉴定人刘某伤休期为壹年，营养期为120日。”天虹公司对该鉴定意见不服，申请对刘某的伤残等级、后续治疗费、营养时限及伤休时间进行重新鉴定。2014年1月23日，原审法院依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对刘某伤情重新进行了司法鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人刘某本次损伤目前分别为评定九级、十级伤残；被鉴定人本次损伤预计后续治疗费约0.6万元；被鉴定人本次损伤需伤休时间约12个月。可给予3个月营养费用”。另查明，天虹公司于2012年12月21日向刘某及唐孝x等4人支付揭盖瓦工资300元，并由刘某之妻刘xx代收并出具收据，收据内容为：“今收刘某、唐孝x等四人帮天虹银粉厂揭、盖瓦工钱（半天）300元”。刘某之父亲刘加x于1937年8月26日出生，母亲张xx于1937年12月16日出生，均系农村户口，刘加x与张xx夫妇共生育了3个子女，即刘某、刘小x、刘乐x。刘某从事彩钢瓦生意，故其误工费按照批发和零售业的行业职工平均工资进行计算。诉讼中，天虹公司称刘某与天虹公司之间系包工包料包安全的承揽合同关系，但天虹公司未向原审法院提交相关证据予以证实。
刘某的各项损失依法审查计算认定如下：医疗费100185.66元（含医疗器械费18340元，后续治疗费6000元）；误工费25954元（2162.83元／月×12个月）；护理费3800元（50元／天×76天）；住院伙食补助费4560元（30元／天×76天×2人）；残疾赔偿金112770.59元［其中基本残疾赔偿金107704.4元：23414元／年×20年×［（11－9）×10／100＋3／100］，被扶养人生活费5066.19元：6609元／年×5年×23%÷3×2］；司法鉴定费2821.5元；交通费500元；营养费酌定1500元；以上损失共计252091.75元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。本案中，刘某出售彩钢瓦给天虹公司，天虹公司雇请刘某在其自建的银粉棚从事揭、盖瓦工作，并支付了盖瓦工钱，刘某与天虹公司之间已形成事实上的劳务关系，刘某在提供劳务活动中受伤，应当由接受劳务者即天虹公司承担赔偿责任。刘某在工作中疏忽了自身的安全，造成自身受损的后果，其本身存在一定过错，应当对其损失承担相应的责任。刘某因伤致残遭受精神上的巨大痛苦，结合社会环境与本案案情，原审法院酌情认定由天虹公司赔偿刘某精神损害抚慰金10000元为宜。刘某的户籍登记虽为农业家庭户口，但根据其向原审法院提交其租住地浏阳市大瑶镇xx社区居民委员会、浏阳市公安局大瑶派出所联合出具的证明，可认定其已在城镇持续居住一年以上，原审法院依法按照城镇居民收入标准计算其损失。天虹公司称刘某与天虹公司之间系包工包料包安全的承揽合同关系，但未向原审法院提交充分有效的证据予以证实且刘某不予认可，故对天虹公司的该抗辩理由，原审法院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、刘某因伤遭受的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、司法鉴定费损失共计252091.75元，由浏阳市天虹金属材料有限责任公司赔偿90%即226882元，其余损失由刘某自理；二、由浏阳市天虹金属材料有限责任公司赔偿刘某精神损害抚慰金10000元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。上述给付内容均限于本判决生效后十日内履行。案件受理费1637元，减半收取818.5元，由刘某负担82元，由浏阳市天虹金属材料有限责任公司负担736.5元。
上诉人天虹公司不服原审判决，上诉称：1、请求依法撤销原审判决，驳回刘某对上诉人天虹公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人刘某承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实及适用法律错误。本案中，上诉人天虹公司与被上诉人刘某之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。天虹公司与刘某口头约定，刘某按照30元每平米的价格包工包料包安装包安全的方式承揽天虹公司的银粉棚换瓦工程，天虹公司只负责于刘某交付工作成果时支付价款，因此，天虹公司与刘某之间系承揽合同关系。原审法院认定上诉人天虹公司与被上诉人刘某之间存在雇佣关系的唯一证据为刘某之妻刘xx于2012年12月21日出具的收据，但天虹公司并未支付过该笔款项，亦未在该收据的原始凭证上签章，因此该份收据不能作为认定本案事实的依据。刘某系从非换瓦工程的银粉棚架上摔下，刘某系完全民事行为能力人，其对自身行为的危险性应具备认知能力，原审法院对该重要事实未予查实，作出的判决对上诉人天虹公司不公平。二、原审法院审判程序违法。原审判决适用简易程序审理本案，但审理期限远远超过3个月，故原审法院擅自延长审限，程序违法，侵害了天虹公司的合法权益。本案一审诉讼过程中原、被告的委托代理人均系湖南纬地律师事务所的律师，违反了法律法规的强制性规定，损害天虹公司的合法权益。综上原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法支持天虹公司的上诉请求。
被上诉人刘某答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。刘某在一审诉讼过程中提供了充分的证据证明刘某只是卖瓦，并不包括盖瓦和揭瓦工作，揭瓦和盖瓦是天虹公司另外指定的工作，天虹公司是按每人每天150元给付工资雇请刘某等人将旧瓦揭下来，将新瓦盖上去，刘某等人提供的是一种单独的，专项的，纯劳力的工作，因此，天虹公司与刘某之间系雇佣关系。天虹公司诉称按30元每平米的价格包工包料包安装包安全承包给刘某与客观事实不符，天虹公司对此亦未提供证据加以证实。二、原审法院审理程序符合法律规定，无违法之处。由于天虹公司在本案一审诉讼过程中申请了重新鉴定，鉴定时间应从法院审理期限中扣除，同时天虹公司在一审诉讼过程中提出了调解申请，要求法院给予期限，因此，原审法院审理本案并未超审限。虽然本案一审诉讼过程中天虹公司的委托代理人与刘某的委托代理人均在同一律师事务所执业，但此不属于原审法院审理案件程序违法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉人天虹公司的上诉，维持原判。
上诉人天虹公司在二审诉讼过程中提交了如下证据：1、照片两张，拟证明被上诉人刘某摔伤的位置系4号栋而非需要更换瓦的5号栋；2、唐孝x的证明及录音光盘一份，拟证明是刘某雇请唐孝x，非天虹公司雇请唐孝x；3、天虹公司出具的证明，拟证明天虹公司有财务制度，公司所有的财务支出必须有法定代表人的签字才能有效；4、照片，拟证明天虹公司一审诉讼代理人系湖南纬地律师事务所律师。被上诉人刘某发表如下质证意见：证据1的真实性、关联性均有异议，不能证明照片上的场地系天虹公司，也不能达到天虹公司的证明目的；对证据2中唐孝x的证明无异议，唐孝x已在一审庭审时出庭作证，应以唐孝x出庭时的陈述为准，对天虹公司提供的光盘内容的真实性有异议；证据3系天虹公司自己出具的证明，缺乏证明力，合法性有异议；证据4无异议。本院认证如下：证据1，不能证明刘某摔伤与揭瓦、盖瓦工作无关；证据2，关于唐孝x的证人证言应以其一审出庭作证的陈述为准；证据3，该证据系天虹公司自己出具的证明，缺乏相应的证明力；证据4，当事人均无异议，本院予以采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案双方当事人争议焦点主要为：1、刘某与天虹公司之间法律关系的认定；2、天虹公司对刘某的受损是否应承担赔偿责任；3、原审法院审理程序是否违法。
一、刘某与天虹公司之间法律关系的认定。关于刘某与天虹公司之间法律关系，天虹公司上诉主张其与刘某之间按照30元每平米的价格包工包料包安装包安全的方式由刘某承揽天虹公司的银粉棚换瓦工程，故天虹公司与刘某之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。本院认为，天虹公司主张其公司的银粉棚换瓦工程一直都是由刘某按照平米包工包料包安装包安全的方式进行承揽，本次天虹公司银粉棚换瓦工程亦是按照30元每平米的价格包工包料包安装包安全的方式由刘某承揽，但对此天虹公司既未提供关于本次双方系承揽合同关系的证据，也未提供天虹公司与刘某原有承揽关系的历史证据加以佐证天虹公司与刘某之间交易习惯做法系包工包料包安装包安全的承揽方式。从2012年12月20日双方的结算收据来看，结算收据载明的项目：彩钢瓦、压栋瓦工钱、螺丝、运费，彩钢瓦的计算单位为米，数量为442.88，单价为24元，金额为10630元，结算收据上并未包含彩钢瓦揭瓦、盖瓦的工资情况，结算收据上载明的内容与天虹公司主张按照30元每平米的价格包工包料包安装包安全的方式不相符，因此，天虹公司上诉主张其与刘某之间按照30元每平米的价格包工包料包安装包安全的方式由刘某承揽天虹公司的银粉棚换瓦工程的意见缺乏证据支持。刘某主张其将彩钢瓦出售给天虹公司，天虹公司雇请其为天虹公司的银粉棚换瓦，工资按150元／天计算，其与天虹公司之间为劳务关系。本院认为，根据本案双方当事人提供的证据来分析，刘某的上述主张更与证据相符，亦更符合逻辑。因此，根据证据优势原则，本院对刘某与天虹公司之间形成劳务关系依法予以认定。
二、天虹公司对刘某的受损是否应承担赔偿责任。刘某在为天虹公司银粉棚换瓦的过程中摔伤，属于提供劳务过程中受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此，对刘某摔伤所受到的损失，天虹公司、刘某应根据双方各自的过错承担相应的责任。刘某系完全民事行为能力人，对自身的安全负有注意义务，刘某在银粉棚上从事揭瓦和盖瓦工作，对该项工作的危险性应有一定的预知，应采取相应的人身防卫措施，因此，刘某对自身摔伤负有一定的过错，应承担一定的责任。天虹公司未为刘某等人提供安全防卫措施，亦未提供证据证明其尽到安全提示和告知义务，其作为刘某劳务的接受者，应对刘某受伤承担相应的赔偿责任。综合上述因素及本案的实际情况，原审法院酌情确定天虹公司对刘某受伤损失承担90%的责任，刘某自身承担10%的责任，未超过自由裁量范围，无明显不当，本院依法予以维持。
三、原审法院审理程序是否违法。原审法院于2013年11月20日受理本案，因天虹公司向原审法院申请对刘某的伤残等级等情况申请重新鉴定，原审法院于2013年12月25日将案件移送鉴定，2014年2月12日湘雅二医院司法鉴定中心对重新鉴定出具司法鉴定意见。2014年3月26日刘某、天虹公司向原审法院申请庭外调解三个月，因双方当事人未达成一致意见，原审法院于2014年5月10日作出判决。因此，原审法院审理期限并未超过简易程序法定的审理期限。关于天虹公司主张天虹公司一审诉讼代理人与刘某的一审诉讼代理人均系同一律师事务所的律师，认为原审法院审理程序违法。本院认为，司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第五十条第五项规定的律师事务所“违反规定接受有利益冲突的案件的”违法行为：（一）指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人，或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的；……”，本案中天虹公司一审诉讼代理人何宝雄系以天虹公司法律顾问身份参与诉讼，且《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十七条规定仅是针对律师事务所违法行为的有关规定，根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的相关规定，律师事务所有第二十七条违法行为，给予的系行政处罚，故天虹公司主张原审法院审理本案程序违法不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1637元，由浏阳市天虹金属材料有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年十月十五日
书 记 员 曾李桃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。