山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第171号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：崔登泉。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛东方铁塔股份有限公司。住所地：山东省胶州市。
法定代表人：韩方如，董事长。
委托代理人：张夕营。
委托代理人：王同锡。
申请再审人崔登泉因与被申请人青岛东方铁塔股份有限公司（以下简称“东方铁塔公司”）承揽合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第41号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月20日作出（2014）鲁民提字第171号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人崔登泉，被申请人东方铁塔公司的委托代理人张夕营、王同锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月2日，一审原告崔登泉起诉至胶州市人民法院称，2006年5月15日，东方铁塔公司与江苏海王工程建设有限公司（以下简称“江苏海王公司”）签订了关于烟台会展中心工程喷涂施工的承揽合同。合同约定：合同加工费单价为3元／㎡，合同暂定面积1万㎡，合同暂定金额为3万元。工程款6个月内若无任何质量问题30天内结清。施工完成后，江苏海王公司按照实际完成工程量于2008年3月30日作出工程结算表，总价39600元。2008年4月6日，通过顺丰快递寄给东方铁塔公司，东方铁塔公司审核后未提出异议，应当视为认同。该工程款经多次催要未果。另，江苏海王公司在2005年12月18日因施工需要自带工具房进场，有东方铁塔公司开具的清单，后完工出场时，东方铁塔公司无理扣留。因本合同是由崔登泉方负责喷涂施工完成，于是江苏海王公司依法将其合同权利全部转让给了崔登泉，崔登泉接受转让后多次催款，东方铁塔公司一直拒付。请求判令东方铁塔公司支付欠崔登泉施工的工程款39600元，以及从竣工之日算至付清之日的违约金利息按7.4%计算为13275元。共计52875元。另请求判决东方铁塔公司赔偿铁皮房2万元，并承担本案的诉讼费用。
东方铁塔公司辩称，一、崔登泉主张的工程款数额不准确，缺乏事实根据，崔登泉实际施工量与诉状中所述事实不相符。合同中也没有约定违约金条款，东方铁塔公司不应承担相关违约金。二、2008年5月20日至2010年5月19日两年期间，东方铁塔公司从未收到过江苏海王公司的催款通知，江苏海王公司转让债权时，已过诉讼时效。三、崔登泉主张的铁皮房属于物权的范畴，不在债权受让的范围，崔登泉对铁皮房也不享有任何权利，所以崔登泉对铁皮房的主张没有任何法律依据。请求驳回崔登泉的诉讼请求。
胶州市人民法院一审查明，2006年5月15日，东方铁塔公司（甲方）与江苏海王公司（乙方）签订一份承揽合同（06-022）。合同中约定：关于烟台会展中心工程油漆喷涂施工的相关事宜达成协议，乙方应严格按照甲方提供的技术要求和烟台会展中心工程提供的喷涂规范、规程和标准进行加工制作，并接受甲方项目负责人的监督，有关喷漆技术要求详见合同附件。本合同加工费单价为3元／㎡，合同暂定总面积1万㎡，合同暂定金额为3万元，不提供油漆，只负责喷涂。最终结算额以甲乙双方确认的实际喷涂面积×加工费单价进行计算。付款方式为甲方在付每一笔款项时，乙方须开具等额的增值税发票及加盖财务专用章的收款收据。具体付款方式为：1、合同签订后，甲方付合同暂定总金额的3%。2、乙方工作量达到暂定面积的50%时，再付合同暂定总金额的42%。3、乙方工作量达到暂定面积的100%时且货到工地初验合格，一个月后双方进行最终结算，结算完毕扣除合同结算额的10%（作为质量保证金）后将其余款项付清。4、剩余款项（合同结算额的10%）待烟台会展中心工程安装完毕验收合格后6个月内无任何质量问题，余款在30天之内结清，如有索赔后30天之内支付。
另，崔登泉庭审中主张江苏海王公司在2010年5月20日将该合同的债权转让给崔登泉，该债权转让已经以特快专递的方式邮寄通知了东方铁塔公司。对此，东方铁塔公司认可债权转让通知书已经收到，但东方铁塔公司主张债权人在转让该债权时已过诉讼时效。
对于该项目的工程量的完成情况及应付的工程款数额：崔登泉为证明江苏海王公司已按照合同约定的工程量完成施工，提交工程结算书1份及书面材料复印件1份。该书面材料（以下简称：“张某某结算金额证明”）载明：“江苏海王：……烟台会展中心结算额：29447.1元，请开具发票东方铁塔张某某2007.1.17”。崔登泉提交的工程结算书中虽然注明烟台会展中心工程喷漆结算金额为39600元，编制人为江苏海王公司，但该工程结算书上没有任何公司的盖章确认。东方铁塔公司质证称，对该证据有异议，不予认可。对张某某结算金额证明，东方铁塔公司质证称，因该证据系复印件，不予质证，同时主张即使是张某某出具的，也是其个人行为，后又否认该证据系张某某出具的。关于崔登泉提供的该两份证据中注明的结算金额不一致问题。崔登泉解释称，2007年1月17日张某某结算金额证明中注明的结算额与工程结算书中注明的工程款仅相差10152.9元，该差额实际应是质保金。对崔登泉的该解释主张，东方铁塔公司不予认可。崔登泉还提交工程量证明1份，该证明中注明“江苏海王工程建设有限公司承揽了我公司烟台会展中心工程喷漆施工，现工程已完工，江苏海王工程建设有限公司共完成的工作量为5000㎡。”
东方铁塔公司主张江苏海王工程建设有限公司并没有完成合同约定的工程量，仅完成了5000㎡。东方铁塔公司提交2007年12月29日东方铁塔公司给江苏海王公司开具的通用单1份、2008年1月份东方铁塔公司给江苏海王公司开具的工程量证明1份，拟证明江苏海王公司在施工过程中出现了质量不合格现象，截止检验日期，共施工面积4800㎡，后来确认工程量为5000㎡。崔登泉质证称，该通用单是东方铁塔公司单方做出的，不予认可。崔登泉质证称，对工程量证明本身无异议，与崔登泉提交的工程量证明内容一致。但认为该证据不能证明江苏海王实际施工的工程量，因为有部分工程没有工程量证明确认，张某某注明的29447.1元的结算额也不准确，同时崔登泉主张工程款39600元是根据工程量签证计算的，但这些工程量证明已经不全了，崔登泉只有2008年1月份这一张工程量证明。
对工程量的完成情况，崔登泉提交烟台会展中心喷漆要求一份，拟证明该工程的工程量及工程质量合格。对此，东方铁塔公司质证称，对该喷漆要求中的打印部分内容予以认可，真实性没有异议。对签字外的手写部分，真实性有异议，不予认可，不能证明崔登泉所待证的工程量已确认的事实，也不能证明崔登泉的施工符合质量要求。东方铁塔公司还主张该手写添加的内容没有相关人员签字，对于原喷漆要求打印部分内容的盖章确认不能代表对添加部分内容的认可。另，东方铁塔公司的结算程序也不是由单个人或单个部门结算的，而是应由多个部门共同确认的。经法院审查，崔登泉提交的该喷漆要求的签订时间为2006年5月份，原内容除签字外均为打印字迹，但在该喷漆要求的下方后手写添加了“实喷面积13200平方，质量合格请决算。”的内容。因东方铁塔公司对该部分添加内容不予认可，崔登泉庭审中主张手写部分是由东方铁塔公司技术科相关人员添加的，但崔登泉并没有说明是谁添加的，也没有相关证据证实其主张，因此，该证据存在瑕疵，且崔登泉主张东方铁塔公司的工作人员将对工程量的确认注明在喷漆要求上也不符合常理。综上，对该喷漆要求中后手写添加的部分内容的真实性，不予采信。
庭审中，东方铁塔公司还主张在该承揽合同中乙方是江苏海王公司和天津外星化工涂料有限公司（以下简称“外星涂料公司”），因此工程结算也应由该两家公司同东方铁塔公司进行结算，并提交与江苏海王公司和外星涂料公司签订的承揽合同一份。崔登泉对东方铁塔公司提交的承揽合同无异议，对于添加外星涂料公司作为乙方的原因崔登泉不清楚，但是崔登泉认可该合同内容与崔登泉提交的承揽合同内容及时间均是一致的，同时崔登泉主张该工程中外星涂料公司是油漆供应商。
东方铁塔公司提交其与胶州市裕通石油设备安装有限公司（以下简称“裕通公司”）签订的承揽合同及工程量证明各1份，拟证明因江苏海王公司在烟台会展中心工程施工中质量不合格，东方铁塔公司与其终止合同后又与裕通公司签订了承揽合同，裕通公司的实际施工量为5027.4平方米。对东方铁塔公司的该抗辩主张，崔登泉不予认可，主张该证据与崔登泉无关，而且东方铁塔公司也没有证据证明崔登泉方施工不合格。
崔登泉对东方铁塔公司提交的其与裕通公司签订的承揽合同的真实性有异议，提出鉴定申请，后因崔登泉不能提供比对鉴材，被鉴定机构退鉴。
东方铁塔公司还提交2006年6月5日的收款收据一份，拟证明在该烟台会展中心工程中东方铁塔公司已给付江苏海王公司工程款13500元。在该收款收据中的项目栏内注明：“烟台会展中心喷漆进度款”。崔登泉质证称，对该证据真实性无异议，主张庭后落实一下该款公司是否已收到，后崔登泉认可已收到该款。
对崔登泉主张的要求东方铁塔公司赔偿铁皮房2万元的诉讼请求，庭审中崔登泉同意对该部分诉讼请求另行主张权利。
胶州市人民法院一审认为，江苏海王公司与东方铁塔公司签订的承揽合同系双方的真实意思表示，合法有效。但因该合同中对工程量仅约定暂定面积为1万㎡，并约定结算以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价结算。因此，双方应按照结算确认的工程量结算工程款，但崔登泉提交的证据不能证实崔登泉方已按照合同中约定的工程量施工完毕。因崔登泉提交的张某某结算金额证明复印件中注明的烟台会展中心结算额为29447.1元，该数额与崔登泉提交的工程结算书上注明的结算金额39600元不一致。崔登泉庭审中也主张该29447.1元的数额也不准确，崔登泉提交的证据仅能证实其实际施工的工程量为5000㎡，计款15000元，崔登泉对此也没能再提交其他有效证据予以证实。东方铁塔公司对崔登泉提交的张某某结算金额证明复印件亦不予认可。东方铁塔公司认可江苏海王公司实际施工的工程量为5000㎡。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，只能按照崔登泉举证证实且东方铁塔公司方己认可的工程量5000㎡合计工程款15000元确认支持崔登泉的该部分诉讼请求。若崔登泉有证据证实其已按照双方签订的承揽合同完全履行了合同约定义务，对超出本案确认支持部分的工程款，崔登泉可另行主张权利。
因江苏海王公司将其债权转让给崔登泉，并通知了债务人东方铁塔公司，该债权转让合法有效，应予确认。因此，崔登泉有权作为债权受让人向东方铁塔公司主张权利。关于东方铁塔公司主张的诉讼时效问题。因崔登泉主张的该笔债务并没有约定明确的履行期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，若债权人要求债务人履行义务，债务人明确表示拒绝履行的，诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算，而作为债务人的东方铁塔公司主张崔登泉方未曾向东方铁塔公司主张过权利，因此在东方铁塔公司未向崔登泉明确表示拒绝履行的情况下，不能视为崔登泉方已经知道或应当知道自己的权利受到侵害而开始计算诉讼时效，因此对东方铁塔公司的该抗辩理由，不予支持。
对东方铁塔公司主张的其与裕通公司签订承揽合同并由该公司为其施工的抗辩理由，不能否定江苏海王公司施工的并经东方铁塔公司确认的施工工程量，因此对东方铁塔公司的该抗辩理由，不予采信。
对东方铁塔公司主张的已给付崔登泉方工程款13500元的主张，崔登泉方认可已收到该13500元，同时结合江苏海王公司与东方铁塔公司在承揽合同中对付款方式的约定，该13500元应从已确认的实际施工面积5000㎡的工程款15000元中扣除，因此，东方铁塔公司应再支付给崔登泉工程款1500元。
对崔登泉主张的违约金，因江苏海王公司、东方铁塔公司双方之间没有约定违约金，而崔登泉有证据证实其向东方铁塔公司主张权利的日期即起诉之日2011年6月2日，因此东方铁塔公司应承担自起诉之日即2011年6月2日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息为宜。
对崔登泉主张的要求东方铁塔公司赔偿铁皮房2万元的诉讼请求，对此崔登泉主张另行主张权利，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，胶州市人民法院于2012年8月16日作出（2011）胶商初字第1295号民事判决：一、东方铁塔公司给付崔登泉工程款1500元，于判决生效后十日内给付。二、东方铁塔公司承担自2011年6月2日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款1500元的利息，于判决生效后十日内给付崔登泉。三、驳回崔登泉的其他诉讼请求。一审案件受理费1622元，由崔登泉负担1000元，东方铁塔公司负担622元。
崔登泉不服，向青岛市中级人民法院提起上诉称，请求的54477.1元工程款证据充分。一、烟台会展中心工程实际欠款29447.1元。实际完成工程量为13200㎡，款项为39600元，扣除东方铁塔公司已支付的1万元的部分，实际欠款29600元。东方铁塔公司对工程量证明没有提出异议，应作为结算的依据。张某某结算金额证明中注明，结算款项为29447.1元。同时，东方铁塔公司提供的烟台会展中心喷漆要求也能够证明完成13200㎡工程量的事实。而江苏海王公司的结算书计算出的39600元扣除已支付的13500元后为26100元，与张某某出具的结算单中的29447.1元，仅差3347.1元，能够证明实际完成的工程量。二、崔登泉请求的工程款中的上海客运中心卷管5030元，有张某某结算金额证明为证。三、崔登泉请求的铁皮房已经向法院提交证据证明是崔登泉所有，价值2万元。四、崔登泉请求违约金有法律依据。东方铁塔公司没有证据证明江苏海王公司没有全部履行合同。原一审认定张某某出具的结算单不是公司行为，不是有效证据，违背了法律规定。
东方铁塔公司答辩称，江苏海王公司实际完成工程量为5000㎡，单价为3元／㎡，工程款共计为1.5万元，违约金应从崔登泉起诉之日起算。
青岛市中级人民法院二审查明的事实与原一审查明的事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，从江苏海王公司与东方铁塔公司签订的承揽合同看，双方约定最终结算额以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价进行结算，也就是说，喷涂面积应由双方确认。现崔登泉主张已完成工程量13200平方米，但仅仅提供烟台会展中心喷漆要求和东方铁塔公司不予认可的张某某结算金额证明复印件，而没有双方的工程确认单，仅凭此并不能证明崔登泉的主张。其次，江苏海王公司与东方铁塔公司签订的承揽合同还约定了验收方法，即“乙方（江苏海王公司）积极配合甲方（东方铁塔公司）项目负责人的工作，与甲方项目负责人共同对喷涂后的钢构件进行验收”，作为债权转让方的江苏海王公司负有积极配合工程验收的义务，但崔登泉无证据证明涉案工程经过验收，或曾经要求东方铁塔公司验收。在东方铁塔公司抗辩因江苏海王公司承揽的工程有质量问题而终止与江苏海王公司的合同的情况下，崔登泉应进一步举证证明合同没有终止，并按质按量完成了自己主张的工程量。另，崔登泉在原一审主张的是39600元，至于署有张某某名字的所谓结算证明是29447.1元的原因是东方铁塔公司已经支付1万元，但何时支付，付给谁的，崔登泉都无证据证明。故，因崔登泉提交的工程量证明及张某某结算金额证明复印件和崔登泉的主张相矛盾，对此并不能作出合理的解释，对此主张，不予支持。关于张某某结算金额证明，崔登泉有义务举证证明是由张某某亲自签字，在东方铁塔公司不予认可的情况下，崔登泉并未要求鉴定，应当承担举证不能的法律后果。最后，崔登泉依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，主张东方铁塔公司没有在一定期限内对江苏海王公司计算的工程量予以答复，就证明东方铁塔公司予以认可。该院认为，上述文件明确规定，当事人应当约定答复期限，在约定期限内不予答复的视为认可。本案当事人并未约定答复期限，不能简单地依据此司法解释主张权利。即使双方有约定，也并不当然免除崔登泉的举证责任，崔登泉没有证据证明所寄给东方铁塔公司的就是本案的结算单。
综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，青岛市中级人民法院于2013年2月28日作出（2013）青民二商终字第41号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用1622元，由崔登泉负担。
崔登泉申请再审称，一、原审遗漏承揽合同第五条东方铁塔公司（甲方）责任的约定，错误分配举证责任。依据该条约定，东方铁塔公司应提供图纸和喷漆构件交接清单。东方铁塔公司主张合同终止，应负举证责任。二、崔登泉提供的承揽合同、工程量证明、张某某结算金额证明、喷漆要求、铁皮房子证明以及江苏海王公司邮寄东方铁塔公司的快递证明能够证明：应赔偿铁皮房2万元，结合合同约定暂定工程款，结算面积13200㎡计应付工程款39600元，扣除东方铁塔公司已经支付的13500元后，与张某某确认的29447.1元相吻合，能够相互印证崔登泉请求的54477.1元权利明确，证据充分。三、逾期付款违约金应按照逾期付款金额日万分之五计算违约金符合规定，自实际交付日起算。
东方铁塔公司答辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回崔登泉的再审请求，维持原判。
本院再审时，崔登泉、东方铁塔公司均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，东方铁塔公司与江苏海王公司签订的烟台会展中心工程油漆喷涂承揽合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江苏海王公司将合同债权转让给崔登泉，并通知债务人东方铁塔公司，债权转让合法有效，崔登泉有权向东方铁塔公司主张权利，原审认定正确。本案的争议焦点为：一、承揽合同是否履行完毕。二、如何确定东方铁塔公司的应付工程款数额。
关于第一个焦点问题，承揽合同是否履行完毕。对于合同具体履行情况，双方的争议在于：崔登泉主张，江苏海王公司已经依约全部履行完毕；东方铁塔公司主张，因江苏海王公司喷涂施工过程中出现了质量不合格现象，其自行终止合同，转交由裕通公司完成剩余喷涂工作，并已经履行完毕。可见，对双方合同签订后，江苏海王公司已经开始履行合同义务这一基本事实，双方并无争议。东方铁塔公司认可并实际支付13500元工程进度款可为佐证。本案中，崔登泉为证明江苏海王公司履行完毕合同义务，提交工程量证明、张某某结算金额证明、喷漆要求等证据，已经完成其初步举证义务。在此情形下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系终止的东方铁塔公司，应对引起合同关系变动的事实承担举证责任，并承担举证不能的不利法律后果。东方铁塔公司虽称喷涂质量不合格而终止合同，并提交通用单，但因该通用单为其单方出具，崔登泉亦不认可，而且其未能提供任何证据证明就质量问题、终止合同通知了江苏海王公司，故东方铁塔公司的该主张理由不能成立。东方铁塔公司虽称剩余喷涂作业交由裕通公司完成，并提交与其签订的承揽合同、工程量证明，但因该合同实际影响案外人裕通公司的权利义务，鉴于东方铁塔公司在本案中均单方出示，未经合同相对人确认，且未能提交其与裕通公司办理付款结算手续的证据，故该两份证据均不能证实裕通公司完成涉案工程的工程量，其主张理由亦不能成立。综上，应认定双方就烟台会展中心工程油漆喷涂作业签订的承揽合同已经履行完毕。
关于第二个焦点问题，如何确定东方铁塔公司的应付工程款数额。东方铁塔公司作为合同的发包方有能力也有义务提交工程图纸、完整的喷涂钢构件交接清单等可以证明工程量的相关证据，但在原审及本院再审时，东方铁塔公司均未提交相关证据证实其履行了该合同义务，应当承担举证不能的法律后果。同时，崔登泉所提供的证据并不能确认工程量具体数额为其主张的39600元。对此，原审审核认定正确。因此，在无其他证据证明的情况下，认定按照合同约定来确定工程量及工程款数额（计款3万元）是合理的。扣除东方铁塔公司已付款13500元，东方铁塔公司仍需支付16500元。鉴于合同没有约定违约金条款，而崔登泉又未能提供进行结算具体日期的有效证据，故原审认定逾期付款的利息损失应按未付款额以中国人民银行同期贷款利率，自从崔登泉起诉主张权利之日起计算至判决生效之日止并无不当。崔登泉再审时要求按日万分之五计付利息，没有法律依据，本院不予支持。
关于崔登泉再审时请求东方铁塔公司赔偿铁皮房2万元问题。因其在原一审已明确同意对该部分诉讼请求另行主张权利而撤回诉请，故不属于本院再审审理范围，本院不予审理。
综上所述，原二审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第41号民事判决及胶州市人民法院（2011）胶商初字第1295号民事判决；
二、青岛东方铁塔股份有限公司于本判决生效后十日内给付崔登泉工程款16500元及利息损失（以16500元为基数，自2011年6月2日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）
三、驳回崔登泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1622元，均由崔登泉负担650元，青岛东方铁塔股份有限公司负担972元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
代理审判员 王立泽
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 田晓菲