浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1639号
上诉人（原审被告）绍兴必丰物资有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥国贸中心北区13幢2201-B号。
法定代表人叶介东，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）洪震亮，浙江震天律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）叶尧鑫，该公司员工。
被上诉人（原审原告）许静。
上诉人绍兴必丰物资有限公司（以下简称必丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月18日原告进入被告处工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定：合同期限为固定期限，自2013年11月18日起至2014年11月17日止，第一个月为试用期；原告从事财务相关工作；原告试用期月工资为2500元，试用期满后月工资为3000元；双方商定原告的社会保险从2014年6月份开始交纳；第七条第10点规定：乙方（指原告）解除劳动合同，应当提前六十日以书面形式通知甲方（指被告），合同还对其他事项作了约定。2013年11月至2014年4月，被告发放原告的工资（包括提成和各类补贴）分别为1203元、4235.50元、4334.98元、4657.40元、4265.70元、2325元。2014年4月21日原告离职。在职期间被告未为原告缴纳社会保险。2014年5月16日原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月28日，该委作出绍柯劳仲案字（2014）第532号仲裁裁决，原告不服，遂起诉来院。
原审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益应当依法予以保护。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的。”《失业保险条例》及《浙江省失业保险条例》中亦有同样规定。本案中，原告诉称双方劳动关系解除系其向被告提出解除劳动合同所致，故原告主张被告支付本应当领取的失业保险金或者一次性生活补助的二倍没有事实和法律依据，该院不予支持。如上所述，本案劳动合同解除系原告本人离职所致，且离职原因不明，原告于2014年4月21日离职后于同年5月16日以被告克扣工资、未为原告办理任何社会保险为由要求被告支付解除劳动合同赔偿金3884.96元（诉讼中主张解除劳动合同经济补偿金1942.48元），不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，该院不予支持。关于被告应否支付原告加班费的问题，该院认为，原告提供的考勤制度及2013、2014年工资表表明，原告周六加班是不争的事实，至于加班工资有否足额发放，经查，原、被告约定原告试用期间月工资为2500元，试用期后月工资为3000元，被告在原告入职的5个月余工作期间实际已发放工资21021.58元（包括提成和各类补贴）。按照上述约定的工资标准，被告应发原告工资（包括周六加班费）为24624.91元（2500元／月×1个月＋3000元×4个月＋3000元／月÷21.75天／月×1天＋2500元／月÷21.75天／月×4天（试用期周六加班天数）×200％＋3000元／月÷21.75天／月×16天（期间有二个周六为法定休假日，不计入）×200％＋5757.10元（提成及各类补贴）－3000元／月÷21.75天／月×8天（缺勤天数）＝24624.91元】，欠付原告加班费3603.33元，该款被告应支付给原告。原告另要求被告支付25%的经济补偿金1313.28元，因原告未有证据证明其请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定之情形，故原告该项诉讼请求不予支持。被告同意支付2014年度提成及2014年4月餐贴和通讯补贴，该院对原告该项诉讼请求予以支持。综上，该院对原告合理部分的诉讼请求依法予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告绍兴必丰物资有限公司支付原告许静加班费3603.33元、2014年度提成300元、2014年4月餐贴及通讯补贴171元，合计4074.33元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告许静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
上诉人绍兴必丰物资有限公司提起上诉称：原审判决在认定加班事实、是否需要支付加班费及加班费的计算标准等方面，认定事实不清且计算有误，法律适用错误。首先，根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院第174号令），我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。劳动者在标准工时之外提供劳动，用人单位应当按照法律规定标准支付加班工资。另劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发1997第271号）却规定，部分企业如果保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天，即使用人单位安排劳动者在另外一个休息日加班，仍然无须支付任何加班工资。结合本案，被上诉人在上诉人处工作每天未超过7小时，每周未超过40小时，每周至少休息一天，所以即使每周六有上班，上诉人也无须支付加班费。原审判决在此节事实认定明显有误。其次，退一步讲，就算需要支付加班费，原审判决按照200%标准计算也属于认定有误。根据劳动法第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。因此如果用人单位能保证劳动者每周休息一日，劳动者每周上班六天，则应视为用人单位已安排劳动者休息；在此前提下，即使周六或者周日上班，也不能认定为休息日的加班，应按正常工作日延时加班标准计算加班工资，即只能按照150%的标准计算。再次，原审判决在加班费的核定上存在计算错误，具体错误如下：1、被上诉人从进入公司到离开累计星期六上班为19天，但判决书则计为21天，多计2天，应减金额551.72元。2、上诉人提供了详细的证据材料，被上诉人有星期六提前下班补休5.5小时和春节来临公司提前放假补休2.5天及4个星期六下午不上班计16个小时，应减金额1536.95元。3、被上诉人上班期间存在迟到和请事假扣金额67.70元。上述3项累计应扣减金额2156.37元。最后，原审判决在对超过工资部分的款项性质上，存在着认定错误。劳动合同约定，被上诉人试用期工资为2500元，试用期结束月工资3000元，但上诉人在支付以上工资的基础上，实际又支付被上诉人加班工资3300元，原仲裁裁决认定高于劳动合同部分工资视作加班工资，但原审判决却视作提成奖金，明显性质认定错误。综上，请求：1、依法撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3284号民事判决书第一项判决内容；2、在查清事实基础上依法改判驳回被上诉人针对上诉人的所有诉讼请求或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人许静答辩称：一、劳部发（1997）271号文件中载明，根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院第174号令）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）的规定办理审批手续。《国务院令第174号》中载明，国务院决定对《国务院关于职工工作时间的规定》作如下修改，第三条修改为：职工每日工作8小时，每周工作40小时。第五条修改为：因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。第七条修改为：国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。可见，每周休息日为两天，周六加班不违法，但依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。上诉人以每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时进行抗辩，理由不能成立。二、现有证据表明被上诉人周六加班事实存在，同时从未获得相关加班工资或补休机会。从双方一直认可的工资表中的组成来看，上诉人均未向被上诉人支付加班工资，并且从每月出勤日期来看，加班事实存在。同时，上诉人提供的考勤制度和工作制度等证据均证明每周上班时间为六天。上诉人以实际支付工资超过合同约定工资为由，认为已包含加班工资，理由不能成立。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资主要由以下几部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等。可见加班工资是与奖金、津贴和补贴属于并列的组成部分，因此，上诉人以双方认可的工资组成中的补贴和奖金来替代加班工资进行抗辩，理由不能成立。三、被上诉人周六加班天数为20天，原审认定事实正确。四、从上诉人向仲裁庭提交的附件5，员工公出办事必须办理相关登记手续，经批准方可外出，否则将按擅离职守每次扣款50元，手续不全也是扣款每次50元。被上诉人经常公出办事，不能及时回办公室打卡考勤，但均已办理相关手续，从被上诉人的扣款记录可以看出，从未出现金额为50或50倍数的相关扣款。结合被上诉人向原审法院提交的证据2上诉人工作日志（部分）及证据1组，证明上诉人提交的考勤记录不真实。上诉人提交的考勤记录显示被上诉人旷工／缺勤，而实际情况是被上诉人均外出办理上诉人公司相关事务，同时考勤记录存在后期编辑的痕迹，不排除造假的可能性。五、被上诉人工作日及周六均正常出勤，2014年3月1日（周六）下午请假半天，上诉人已扣除0.5天工资，这一事实被上诉人在原审加班工资计算依据中已作相关说明，绝不抵赖。工资单中可以看出，2014年1月30日系除夕，2014年1月应出勤24天，被上诉人实际出勤24天，同时取得午餐补贴192元（24天＊8元／天），午餐补贴按实际上班天数发放。六、新提交证据2，来源于上诉人新立案证据，被上诉人2014年4月21日代办事项清单（部分），再次怀疑被上诉人提交的考勤记录的真实性。
上诉人必丰公司在二审中提交证据如下：1、每周工作5天与6天时间对照表1份，以证明被上诉人没有加班的事实；2、绍兴必丰物资有限公司电子考勤记录1份，以证明被上诉人存在星期六下午缺勤及提前下班的事实；3、《劳动部（1997）271号关于职工工作时间有关问题的复函》1份。被上诉人许静质证认为：没有直接关系，不能达到证明目的。被上诉人许静在二审中提交证据如下：1、工作日志1份，以证明被上诉人作为财务人员经常外出办事，下班时间比较晚，不能正常是回公司下班打卡，同时工作制度也明确员工外出办事须办理登记手续，经批准方可外出，2014年4月1日、4月2日系外出办事之事实；2、考勤卡表及相关邮件记录材料等1组，以证明被上诉人经常外出办事，但考勤记录显示为旷工，4月21日下午显示旷工，为手写，而从上诉人保留的工作日志看出4月21日被上诉人是正常上班，怀疑考勤记录的有效性。上诉人质证认为：被上诉人未在上诉期内缴纳案件受理费，视为撤回上诉，相应诉讼副本不属于本案审查范围。该证据不属于新的证据。对证据真实性、合法性、关联性提出异议。本院经审查后认为，双方当事人提交的证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予认定。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
围绕上诉人必丰公司提出的上诉请求的有关事实及理由，本院审查认为，本案的争议焦点在于：原审法院认定上诉人必丰公司应向被上诉人许静支付星期六加班工资是否正确。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。前款法条规定了用人单位应向劳动者支付加班工资的情形。结合本案，被上诉人许静主张其每周星期六工作，故上诉人应向其支付休息日加班工资，因此，本案中须审查被上诉人许静主张的星期六工作应支付加班工资是否符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款规定之情形。首先，关于星期六是否属于法定休息日的问题，根据《国务院关于职工工作时间的规定》（1994年2月3日中华人民共和国国务院令第146号发布，根据1995年3月25日《国务院关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决定》修订）第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。因此，该条规定明确规定了星期六和星期日属于国家机关、事业单位的周休息日，而对于企业，并未强制规定一律将星期六、星期日作为周休息日，而是可以根据实际情况灵活安排，结合本案，上诉人必丰公司系有限责任公司，作为企业性质，鉴于我国法律法规并未明确规定星期六、星期日作为企业的法定休息日，因此，被上诉人许静在星期六工作并不等同于其在休息日工作。其次，关于被上诉人许静在星期六工作是否属于加班工作的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。该法第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。前述法条规定了劳动者的工作时间和休息办法，即劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时；用人单位每周安排劳动者休息一日应视为用人单位已保障劳动者休息权利。结合本案，根据被上诉人许静在绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁庭审中所作陈述，上诉人单位早上8点半上班，冬令时下午5点下班，夏令时下午5点半上班，冬令时和夏令时中午休息都是11点半到13点，本案中，被上诉人许静于2013年11月18日进入上诉人处工作，2014年4月21日离职，其工作期间属实行冬令时制度，因此，被上诉人许静每工作日的工作时间为7小时，每周从星期一到星期六工作六天，周日休息，每周工作时间为42小时，未超过44小时，未违反我国法律对于劳动者日、周工作时间的强制性规定。同时根据双方当事人均认可之事实，上诉人作为用人单位，安排被上诉人许静每周星期日休息，被上诉人许静每周星期日均未工作，因此，由于上诉人已安排星期日作为劳动者周休息日，已保障了劳动者休息权利，故结合被上诉人许静的工作时间及休息时间，被上诉人许静在星期六工作不能认定为系其加班工作。综上所述，由于被上诉人许静不存在休息日加班之情形，故上诉人必丰公司无须向被上诉人许静支付加班工资，上诉人必丰公司提出的原审法院认定上诉人应向被上诉人支付加班工资错误的上诉意见，理由成立，本院予以采信。据此，原审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3284号民事判决第二项；
二、变更绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3284号民事判决第一项为：上诉人绍兴必丰物资有限公司支付被上诉人许静2014年度提成300元、2014年4月餐贴及通讯补贴171元，合计471元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人许静负担；二审案件受理费10元，由被上诉人许静负担。款限本判决生效之日起十日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 高海燕