甘肃省金昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘03刑终31号
原公诉机关金昌市金川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵积财，男，生于1970年10月1日，汉族，甘肃省永昌县人，小学文化，户籍地永昌县，捕前暂住本市金川区10号小区八冶平房。2011年7月27日因犯盗窃罪被判处罚金6000元。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
上诉人（原审被告人）周雪灵，女，生于1967年9月6日，汉族，河南省沈丘县人，文盲，户籍地河南省沈丘县，住本市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
上诉人（原审被告人）吴婷婷，女，生于1992年5月3日，汉族，河南省沈丘县人，小学文化，户籍地河南省沈丘县，住本市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月5日被取保候审,2017年3月20日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
辩护人陈炷昌，甘肃清锋律师事务所律师。
辩护人常生峰，甘肃清锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯仁祥，男，生于1969年7月13日，汉族，甘肃省永昌县人，小学文化，住本市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年11月3日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
上诉人（原审被告人）曹新亮，男，生于1982年11月6日，汉族，安徽省界首市人，小学文化，户籍地安徽省界首市，住本市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年11月3日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2017年3月20日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
辩护人杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。
原审被告人赵尔刚，男，生于1975年3月27日，汉族，甘肃省永昌县人，小学文化，户籍地永昌县，住本市。2010年12月6日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌职务侵占于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
原审被告人李德英，男，生于1978年9月17日，汉族，河南省宁陵县人，小学文化，户籍地河南省宁陵县，捕前暂住本市金川区宁远堡镇高岸子村四组出租屋。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
原审被告人龚瑞，男，生于1962年10月1日，汉族，河南省沈丘县人，初中文化，户籍地河南省沈丘县，住本市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2017年3月22日被取保候审。
金昌市金川区人民法院审理金昌市金川区人民检察院指控原审被告人赵尔刚、赵积财、李德英、周雪灵、吴婷婷、冯仁祥、曹新亮、龚瑞犯职务侵占罪一案，于2017年3月14日作出（2016）甘0302刑初172号刑事判决。原审被告人赵积财、周雪灵、吴婷婷、冯仁祥、曹新亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。甘肃省金昌市人民检察院指派检察员杨佳佳依法出庭履行职务，上列上诉人、原审被告人及辩护人陈炷昌、常生峰、杨辉民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
(一)被告人赵尔刚系金昌金瑞福联合快运有限公司派往兰州金川科技园公司负责从金昌往兰州运输氢氧化钴原料的货运司机。2015年8月至9月期间，被告人赵尔刚在从金昌往兰州运输氢氧化钴原料途中，伙同被告人赵积财、李德英先后六次将其承运的氢氧化钻原料私自盗挖出售从中获利。
1、2015年7月中旬，被告人赵尔刚告诉赵积财其在往兰州运输兰州金川科技园公司氢氧化钴原料，欲将运送的部分氢氧化钴原料变卖，让赵积财寻找买家。被告人赵积财遂联系到被告人李德英进行收购。同年7月31日，被告人赵尔刚告知赵积财次日要往兰州运送氢氧化钴原料，赵积财即让李德英准备好编织袋。8月l日中午，被告人赵积财携带李德英送来的编织袋及由其备好的铲子，乘坐赵尔刚驾驶的×××号半挂车来到武威市工业园区内等候李德英。被告人李德英驾驶三轮摩托车赶到后，赵积财、李德英将挂车内的吨包袋解开，按照赵尔刚的指示分袋铲装氢氧化钴原料，并将编织袋转移至三轮摩托车上运回金昌。途中被告人赵积财、李德英对盗挖的氢氧化钴原料进行了称重，总重量为1吨。后被告人李德英将盗挖的氢氧化钴原料卖于王知显（另案处理）。次日，李德英付给赵积财3.2万元现金，赵积财分得l.2万元，赵尔刚分得2万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值99033元。
2、2015年8月6日，被告人赵尔刚、赵积财、李德英采用相同手段，在同一地点盗挖氢氧化钴原料1吨。被告人李德英将盗挖的氢氧化钴原料以3.2万元的价格卖于王知显，赵积财分得1.2万元，赵尔刚分得2万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值99033元。
3、2015年8月24日，被告人赵尔刚、赵积财、李德英采用相同手段，在同一地点盗挖氢氧化钴原料1吨。被告人李德英将盗挖的氢氧化钴原料以3.2万元的价格卖于王知显，赵积财分得1.2万元，赵尔刚分得2万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值99033元。
4、2015年8月31日，被告人赵尔刚、赵积财、李德英采用相同手段，在同一地点盗挖氢氧化钴原料1吨。被告人李德英将盗挖的氢氧化钴原料以3.2万元的价格卖于被告人王知显，赵积财分得1.2万元，赵尔刚分得2万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值99033元。
5、2015年9月6日，被告人赵尔刚、赵积财、李德英采用相同手段，在同一地点盗挖氢氧化钴原料1吨。被告人李德英将盗挖的氢氧化钴原料以3.2万元的价格卖于王知显，赵积财分得1.2万元，赵尔刚分得2万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值99212元。
6、2015年9月12日，被告人赵尔刚、赵积财、李德英采用相同手段，在同一地点盗挖氢氧化钴原料1吨，被告人李德英将盗挖的氢氧化钴原料以3.2万元的价格卖于王知显，赵积财分得1.2万元，赵尔刚分得2万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值99212元。
（二）2015年9月至10月期间，被告人赵尔刚采取相同手段，伙同被告人赵积财、周雪灵等人，先后四次将其承运的氢氧化钴原料盗挖出售从中获利。
1、2015年9月，被告人赵积财联系被告人周雪灵收购氢氧化钴原料。同年9月17日，被告人赵尔刚告知赵积财次日要往兰州运送氢氧化钴原料。9月18日上午，被告人赵积财打电话让被告人周雪灵准备车辆到武威双城镇拉运氢氧化钴原料。被告人周雪灵、龚瑞乘坐吴婷婷驾驶的皮卡车到达武威市双城镇后，周雪灵在双城镇等待，被告人龚瑞、赵积财乘车到达武威市工业园区赵尔刚停车的位置，由被告人赵积财和龚瑞持事先准备好的铲子分包铲装氢氧化钴原料。被告人吴婷婷驾车将周雪灵接到盗挖现场后，同被告人赵积财、周雪灵、龚瑞一起将盗挖的1.882吨氢氧化钴原料运至武威市金沙物流园，由被告人周雪灵卖于叶景贤（在逃），叶景贤通过银行向周雪灵转账13万元，其中，龚瑞分得1.5万元，周雪灵付给赵积财9万元，赵尔刚从赵积财处分得3万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值186716.984元。
2、2015年9月19日，被告人赵尔刚通知赵积财将于次日运送氢氧化钴原料，赵积财即让被告人周雪灵准备。9月20日，被告人周雪灵、冯仁祥、曹新亮、赵积财乘坐吴婷婷驾驶的皮卡车到达武威工业园区赵尔刚停车位置后，赵积财、冯仁祥持事先准备好的铲子分包铲装氢氧化钴原料。被告人吴婷婷将周雪灵给其的4.5万元现金交于赵尔刚，后驾车与周雪灵、曹新亮及冯仁祥将盗挖的1.9745吨氢氧化钴原料运至武威市金沙物流园，由被告人周雪灵卖于叶景贤。周雪灵付给赵积财4.5万元，分给吴婷婷、曹新亮各500元，冯仁祥200元。赵积财从赵尔刚之前获得的4.5万元中又分得1.5万元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值195894.094元。
3、2015年9月，被告人赵尔刚通过QQ和被告人周雪灵取得联系，约定由周雪灵以5.6万元的价格直接从赵尔刚处收购氢氧化钴原料。9月29日，被告人赵尔刚告诉周雪灵次日往兰州运送氢氧化钴原料，让其准备接货。9月30日，被告人周雪灵、冯仁祥、曹新亮采用相同的手段，在同一地点盗挖氢氧化钴原料1.93吨，周雪灵付给赵尔刚5万元现金。后被告人周雪灵、曹新亮、冯仁祥乘坐吴婷婷驾驶的皮卡车至武威市金沙物流园，由被告人周雪灵将盗挖的氢氧化钴原料卖于叶景贤，叶景贤连同上一次的货款，一共付给周雪灵23万元。被告人周雪灵付给赵尔刚余款6000元，被告人曹新亮、吴婷婷各分得1000元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值191479.16元。
10、2015年10月6日，被告人赵尔刚、周雪灵、曹新亮、冯仁祥、吴婷婷，采用相同手段盗挖氢氧化钴原料2.655吨。被告人周雪灵将盗挖的氢氧化钴原料卖于叶景贤，得款12.8万元。周雪灵付给赵尔刚8万元，曹新亮、吴婷婷各分得1000元。经鉴定，被盗氢氧化钴原料价值276130.62元。
综上，被告人赵尔刚作案10起，数额1444776.85元；赵积财参与作案8起，数额977167.07元；被告人李德英参与作案6起，数额594556元；被告人周雪灵、吴婷婷参与作案4起，数额850220.85元；被告人冯仁祥参与作案3起，数额663503.87元；被告人曹新亮参与作案2起，数额467609.78元；被告人龚瑞参与作案1起，数额186716.98元。
另查明，案发后，被告人赵尔刚退回用赃款购买的别克牌轿车一辆，被告人李德英退回用赃款购买的五菱牌多用途车一辆，被告人曹新亮退赃2500元，被告人龚瑞家属退赃15000元。
还查明，被告人周雪灵曾因犯盗窃罪于2014年4月29日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，2015年2月7日刑满释放；被告人冯仁祥曾因犯盗窃罪于2005年12月21日被判处有期徒刑十年，并处罚金67000元，2012年3月11日刑满释放。
上述事实，各被告人在开庭审理中无异议，且有兰州金川科技园有限公司报案材料，发货清单及台账、出库单、检测报告单、物料调拨单，提取笔录，指认笔录，辨认笔录及刑事照片，银行交易明细清单，价格鉴定意见，证人李某、王某人证言，各被告人供述，刑事判决书等在案证实，足以认定。
原审法院认为，被告人赵尔刚利用承运氢氧化钴原料的职务便利，伙同被告人赵积财、李德英、周雪灵、吴婷婷、冯仁祥、曹新亮、龚瑞将其承运的氢氧化钻原料非法占有并出售，被告人赵尔刚侵占数额巨大，被告人赵积财、李德英、周雪灵、吴婷婷、冯仁祥、曹新亮、龚瑞侵占数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人赵尔刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所实施的全部犯罪处罚；被告人赵积财、李德英、周雪灵、吴婷婷、冯仁祥、曹新亮、龚瑞在犯罪过程中实施帮助行为，均系从犯，应当按照各自在共同犯罪中的地位、作用依法从轻或减轻处罚。被告人周雪灵、冯仁祥系累犯，应依法从重处罚。综合考虑各被告人在归案后的认罪、悔罪态度及退赃情况，可对各被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人赵尔刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月；二、被告人赵积财犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；三、被告人李德英犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；四、被告人周雪灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年十个月；五、被告人吴婷婷犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；六、被告人冯仁祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；七、被告人曹新亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；八、被告人龚瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；九、随案移送的别克牌轿车1辆、红米手机1部、NOKIA手机1部、TCL牌手机一部、三星智能手机1部、珠峰牌正三轮载货摩托车1辆、五菱牌多用途车1辆、杆秤一个依法没收。
赵积财、周雪灵、吴婷婷、冯仁祥、曹新亮上诉提出，原判量刑过重，请求依法改判；吴婷婷、曹新亮还请求宣告缓刑。其辩护人提出相同意见。
出庭的甘肃省金昌市人民检察院检察员认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人所提上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人赵尔刚等人犯职务侵占罪的事实清楚。一审判决列举了认定本案事实的证据，已在一审庭审时宣读、出示并质证。经本院审查，原判所列证据客观、真实、合法，予以确认。
另查明，上诉人吴婷婷于二审期间主动退回违法所得2500元。
还查明，原审判决认定上诉人吴婷婷于2015年1月5日被取保候审错误，应为2015年11月5日，予以纠正。
上述事实，有经当庭出示并质证的收条、取保候审决定书等证实。
关于各上诉人及辩护人所提量刑过重的理由和意见，经查，原判根据上诉人赵积财等人各自犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法对其从轻处罚，所判处的刑罚适当。各上诉人及辩护人所提该项理由和意见不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴婷婷在二审期间主动退回违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人吴婷婷、曹新亮在共同犯罪中均系从犯，认罪悔罪，积极退赃，且系初犯，没有再犯罪的危险，同时考虑二上诉人家庭情况特殊，可依法对其二人宣告缓刑。上诉人吴婷婷、曹新亮及其辩护人所提请求宣告缓刑的理由和意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2016）甘0302刑初172号刑事判决对上诉人赵积财、周雪灵、冯仁祥、原审被告人赵尔刚、李德英、龚瑞的定罪量刑和对上诉人吴婷婷、曹新亮的定罪，及对随案移送物品的处理；
二、撤销金昌市金川区人民法院（2016）甘0302刑初172号刑事判决对上诉人吴婷婷、曹新亮的量刑；
三、上诉人吴婷婷犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、上诉人曹新亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、上诉人吴婷婷所退违法所得2500元依法没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄培明
审 判 员 刘维亮
代理审判员 张晓育
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 赵菊梅