吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民二终字第215号
上诉人（原审被告）长白朝鲜族自治县诚通房地产开发有限公司。住所：吉林省长白朝鲜族自治县。
法定代表人赵贤通，经理。
委托代理人吕从平，男，1960年1月5日生，汉族，长白朝鲜族自治县诚通房地产开发有限公司职员，住吉林省长白朝鲜族自治县。
上诉人（原审被告）王志和，男，1957年2月10日生，汉族，长白朝鲜族自治县诚通房地产开发有限公司职员，住吉林省长白朝鲜族自治县。
被上诉人（原审原告）周兆志，男，1960年11月20日生，汉族，个体工商户，住吉林省长白朝鲜族自治县。
上诉人长白朝鲜族自治县诚通房地产开发有限公司（以下简称诚通公司）、上诉人王志和因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服长白朝鲜族自治县人民法院（2013）长民二初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周兆志原审诉称，2010年3月30日，周兆志与王志和签订了《房屋拆迁安置补偿协议书》。协议约定：王志和拆迁周兆志的原有房屋，并在长白镇万兴小区5号楼三单元为周兆志安置面积177.10平方米的二套住房（331、341）、30平方米车库及300平方米门市房，2011年9月30日前交付以上房屋。王志和于2011年12月30日将上述房屋钥匙交付给周兆志。王志和系挂靠诚通公司进行开发。故诉请法院判令王志和及诚通公司共同支付补偿款2万元、租金1.5万元、违约金5万元、房屋面积差价款960.00元以及周兆志为办理产权登记垫付的税款17，598.06元。
诚通公司原审辩称，2010年3月30日，诚通公司与周兆志签订《房屋产权安置补偿协议书》后，诚通公司始终按协议履行，不存在违约行为。关于周兆志主张的补偿款及租金问题，双方在2011年12月30日已全部结清，即用超出面积差相抵。关于延期交房违约金问题，诚通公司如期交工没有违约，况且自2011年9月30日至12月30日结算前周兆志未主动来拿钥匙，也未提出过任何违约赔偿要求。关于周兆志主张返还面积差价房款960.00元的问题，诚通公司不存在返还面积不足的问题。关于周兆志主张垫付产权税金的问题，本次拆迁是按照县里的规定，实行产权调换拆一还一，多出的面积诚通公司给周兆志的价格低于对外销售的价格（给拆迁户每平方米1，980.00元，对外销售每平方米2，300.00元），这里已经包含超出面积办理产权应交的各种税费，所以不存在垫付税费之说。综上，请求法院依法驳回周兆志的诉讼请求。
王志和原审答辩意见与诚通公司答辩意见一致。
原审法院审理查明，王志和系诚通公司项目经理。2010年3月30日，周兆志与王志和签订了房屋拆迁安置补偿协议书，协议约定：王志和拆除周兆志坐落在长白镇塔山委房屋，周兆志于2010年4月15日前必须迁出房屋，王志和于2011年9月30日前在万兴小区5号楼安置给周兆志三单元331、341室二套住房，建筑面积177.10平方米，车库30平方米，门市房300平方米（最终面积以产权部门实际核定为准，因施工建设与图纸设计出现的面积误差多退少补），王志和给付周兆志补偿款2万元，本协议未包括租用场地款每年2万元，2011年3月30日前已结清，从4月1日起另行结算。同日，周兆志与王志和签订了补充协议，协议约定：给周兆志安置的车库位置暂时不定，但须经周兆志同意，王志和租用周兆志场地租金每年2万元，2011年3月30日前租金已抵顶协议中，2011年3月30日至回迁的租用场地费，由王志和现金支付周兆志，王志和于2011年9月30日前将安置房屋交付周兆志，如不能按时交工，王志和应给付周兆志每天550.00元补偿。同日，王志和为周兆志出具证明一份，证明房屋拆迁安置补偿协议书中支付周兆志2万元系各种补偿款，不包括租用场地款（未给付）。2011年12月30日，周兆志回迁。2012年8月16日，周兆志向税务机关缴纳了销售不动产税17，598.08元，并办理了房屋产权证书。另查明：周兆志回迁住宅房屋建筑面积为83.53平方米×2套＝167.06平方米；回迁车库建筑面积为35.41平方米；回迁门市房建筑面积为104.24平方米＋101.70平方米＋101.70平方米＝307.64平方米。
原审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，因王志和系诚通公司工作人员，故诚通公司应当对其工作人员的行为承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，周兆志与王志和签订的房屋拆迁安置补偿协议书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。因房屋拆迁安置补偿协议书中明确约定王志和给付周兆志补偿款2万元，故诚通公司应当按照约定履行该项义务。关于周兆志主张给付1.5万元租金的问题，因双方明确约定场地租金每年2万元，2011年3月30日之前租金已抵顶房屋中，故诚通公司应当向周兆志支付2011年4月1日至2011年12月30日（回迁日）的租金1.5万元。关于应否给付周兆志面积不足差价款960.00元的问题，因双方在协议书中明确约定安置周兆志住房建筑面积177.10平方米、车库30平方米、门市房300平方米，出现的面积误差多退少补，而实际回迁住房建筑面积为167.06平方米、车库建筑面积为35.41平方米；回迁门市房建筑面积为307.64平方米，故双方应当按照市场价格多退少补进行结算。依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因诚通公司没有充分的证据证明住宅每平方米1，980.00元、车库每平方米3，200.00元、门市房每平方米4，300.00元，故应当按照周兆志认可的住房每平方米1，800.00元、车库门市房每平方米3，000.00元来结算，即住宅（177.10平方米-167.06平方米）×1，800.00元／平方米＝18，072.00元；车库（30平方米-35.41平方米）×3，000.00元／平方米＝-16，230.00元；门市房（300平方米-307.64平方米）×3，000.00元／平方米＝-22，920元，则18，072.00元-16，230.00元-22，920.00元＝-21，078.00元，即周兆志应当向诚通公司支付房屋面积差价款21，078.00元。关于周兆志主张延期交房违约金5万元的问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，因周兆志与王志和签订的补充协议中明确约定2011年9月30日前回迁，每超期一天违约金550.00元，则每月违约金为550.00元×30天＝16，500.00元，截止2011年12月30日共计91天，即诚通公司应给付周兆志违约金550.00元×91天＝50，050.00元。由于诚通公司庭审中主张违约金过高，请求予以减少，且周兆志主张其实际损失为住宅每月600.00元×2套＝1，200.00元、车库每月500.00元、门市每月1，500.00元×3套＝4，500.00元，合计6，200.00元，也比较符合市场行情，可见，双方约定的违约金明显过高，结合本案实际以及周兆志损失，诚通公司应给付周兆志违约金24，180.00元（8，060元／月×3月＝24，180.00元）。关于周兆志主张给付垫付税款的问题，参照《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”的规定，故诚通公司应当将周兆志垫付的税款返还给周兆志。综上所述，诚通公司应给付周兆志补偿款2万元、租金1.5万元、违约金24，180元、垫付税款17，598.06元，扣除周兆志应给付诚通公司的房屋面积差价款21，078.00元，诚通公司还应给付周兆志55，700.06元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，原审法院判决：“一、被告长白朝鲜族自治县诚通房地产开发有限公司于本判决生效后即给付原告周兆志55，700.06元。二、驳回原告周兆志的其他诉讼请求。”
诚通公司、王志和上诉称，一、诚通公司给付周兆志2万元补偿款应以周兆志理应给付诚通公司的房屋面积差价款抵顶。房屋面积差价款住宅应按每平方米1，980.00元、车库应按每平方米3，200.00元、门市房应按每平方米4，300.00元计算，周兆志应给付诚通公司房屋面积差价款3万余元，诚通公司用房屋面积差价款抵顶2万元补偿款，周兆志还应给付诚通公司1万余元。二、关于租金及违约金问题。2011年9月30日，本案所涉房屋经县政府验收合格后，电话通知各回迁户陆续到诚通公司领取钥匙，周兆志未领取钥匙进行结算，直至2011年12月30日才与诚通公司结算，诚通公司并未违约。三、关于垫付税款问题。依法纳税是税务机关根据行政法规向纳税人收缴，纳税是行政法规问题，原审法院以民事判决解决系适用法律不当。诚通公司按照县政府规定实行产权调换拆一还一，多出部分面积诚通公司以每平方米1，980.00元出售给拆迁户，对外销售则以每平方米2，300.00元出售，多出的差价款即为拆迁户办理产权手续（对多出的面积）直接向税务机关代缴的税款，故不存在周兆志为诚通公司垫付税款的情况。综上，诚通公司不承担赔偿责任，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。
周兆志答辩称，一、诚通公司提到的面积差价款问题，门市房应按每平方米3，000.00元、车库应按每平方米2，500.00元、住宅应按每平方米1，800.00元计算，税收通用完税票据可以证明。二、2011年12月30日周兆志才取得本案所涉房屋钥匙，本案所涉房屋2011年9月30日未验收。万兴小区5号楼自来水验收时间为2012年4月14日，供热入网时间为2012年9月6日、2012年10月27日，消防验收时间为2012年12月25日，在此之前不具备入户条件。三、签订房屋拆迁安置补偿协议是约定实际超出面积用来补偿周兆志挪用电话、电视、围墙损失。四、开发商未给周兆志出具购房发票，周兆志办理房屋产权证时垫付不动产税17，598.06元。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
二审审理过程中，诚通公司举证：证据一、长白县万兴小区5号楼竣工工程备案证，证明2011年9月30日工程已经竣工验收；证据二、自来水工程验收单，证明万兴小区5号楼自来水工程已于2011年9月21验收完成；证据三、长白朝鲜族自治县工程建设监理事务所第一工程项目监理部出具的证明，证明消防、自来水于同一天2011年9月21日验收；证据四、万兴小区五号楼住宅工程质量分户验收表，证明万兴小区五号楼有动迁户于2011年10月15日取得钥匙。
周兆志质证：证据一有异议，此证据不真实，当时消防、供热均未验收。证据二不真实，原审时诚通公司未提交，周兆志原审时已经提交了自来水工程验收表证明万兴小区5号楼自来水验收时间为2012年4月14日。证据三与周兆志原审时出示的消防部门验收时间相矛盾，监理部门不能代表消防部门出具验收证明。对证据四的真实性不认可，诚通公司可随意制作。
针对诚通公司提供的证据及周兆志的质证意见，本院认证如下：证据一可证明万兴小区5号楼工程于2011年9月30日竣工验收。证据二与周兆志原审提交的万兴小区5号楼自来水验收单验收日期互相矛盾，本院无法认定其证明效力，诚通公司亦无其他证据对验收时间予以佐证，本院对此份证据不予采纳。证据三监理部门并非消防验收的法定机构，其出具的消防验收证明无证明效力，本院不予采信。证据四与本案不具关联性，且周兆志对真实性提出异议，故本院不予采信。
周兆志举证：税收通用完税证三张（证号为9757、9754、9753），证明车库、门市房、住宅每平方米单价。
诚通公司质证：此证据仅能证明周兆志完税，不能证明诚通公司与周兆志结算，也证明不了房屋单价。
针对周兆志提供的证据及诚通公司的质证意见，本院认证如下：周兆志提交的税收通用完税证（证号为9757、9754）可证明其门市房单价为3，000.00元（购房款总价305，100.00元÷101.7平方米=3，000.00元、312，720.00元÷104.24平方米=3，000.00元）
王志和二审时认可其与周兆志的算账记录，其中明确住宅每平方米1，800.00元、门市每平方米3，000.00元、车库每平方米2，600.00元。经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于诚通公司、王志和主张补偿款2万元应以房屋面积差价款抵顶问题，因王志和二审时认可其与周兆志的算账记录中约定住宅每平方米1，800.00元、门市房每平方米3，000.00元、车库每平方米2，600.00元，本院对此予以确认。因周兆志未上诉，故对原审法院车库按每平方米3，000.00元价格计算面积差不予调整。关于租金及违约金问题，诚通公司主张其已于2011年9月30日房屋竣工后电话通知周兆志领取房屋钥匙，诚通公司并未违约，因周兆志对此予以否认，诚通公司对其主张未举证证明，且房屋竣工验收并不能证明房屋符合入户条件，尚需进行水、电、供暖等分项验收，诚通公司二审提交的证据并不能证明涉案房屋已于2011年9月30日之前符合入户条件，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，诚通公司、王志和的此项上诉理由依据不足，本院不予支持。关于垫付税款问题。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”诚通公司销售不动产，应依法缴纳营业税。诚通公司主张其以低于对外销售价格将房屋出售给回迁户，差价款即是回拆户应代缴的税款，对此周兆志予以否认，诚通公司亦未举证证明其与周兆志对此有明确约定，诚通公司、王志和的此项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，371.00元，由长白朝鲜族自治县诚通房地产开发有限公司、王志和承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 兆艳红
代理审判员 方永刚
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 李 勇