山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终212号上诉人（原审被告）：山西建筑工程（集团）总公司，住所地太原市新建路9号。法定代表人：孙波，总经理。委托诉讼代理人：孙宏峰、董丽春，山西泽润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳泉经济技术开发区海西建材经销处（原阳泉市郊区海西建材经销处），组成形式个人经营，经营场所阳泉市开发区驼铃头村。经营者：王亚乌，男，1978年2月3日生，汉族，现住阳泉市。被上诉人（原审被告）：陈喜生，男，1957年11月23日生，汉族，现住太原市。委托诉讼代理人：李建伟，山西捷虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈婷兰，女，1984年8月19日生，汉族，现住太原市。委托诉讼代理人：李建伟，山西捷虹律师事务所律师。原审被告：山西建筑工程（集团）总公司总承包部，营业场所：太原市新建路9号。负责人：党向荣，总承包部经理。委托诉讼代理人：孙宏峰、董丽春，山西泽润律师事务所律师。上诉人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建总）因与被上�人阳泉经济技术开发区海西建材经销处（经营者王亚乌）、陈喜生、陈婷兰、原审被告山西建筑工程（集团）总公司总承包部（以下简称山西建总总承包部）买卖合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西建总的委托诉讼代理人孙宏峰、董丽春、被上诉人阳泉经济技术开发区海西建材经销处经营者王亚乌、陈喜生和陈婷兰的委托诉讼代理人李建伟、原审被告山西建总总承包部的委托诉讼代理人孙宏峰、董丽春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西建总上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人王亚乌对上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人山西建总与被上诉人王亚乌之间不存�买卖合同关系；2、一审法院起诉状副本送达程序严重违法；3、一审法院调取证据程序违法；4、一审判决上诉人承担全部诉讼费用适用法律错误。阳泉经济技术开发区海西建材经销处（经营者王亚乌）辩称，上诉人付过25万元。一审中，2016年6月13日调查取证时，陈喜生和陈婷兰认可付我方2663000元。陈喜生、陈婷兰辩称，对上诉人的上诉请求无异议。一审中起诉270万元包括本金和违约金，判决时只支持了本金，诉讼费用是一审法院的错误。山西建总总承包部答辩意见与山西建总的上诉意见一致。阳泉经济技术开发区海西建材经销处（经营者王亚乌）向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告支付货款2313766元及违约金40万元，共2713766元；2、本案的诉讼费用由四被告承担。一审法院认定的事实：2013年4月，被告山西建总承包了阳泉市豪门房地产开发有限公司开发建设的美凯龙商住楼A区工程。2013年4月至10月，经与被告陈喜生协商，原告向美凯龙项目工地供应木胶板及方木等木材，价款总计4976766元。原告所送木材的送货单显示收货方经办人为刘文民。送货期间，原告王亚乌与陈婷兰曾以阳泉市郊区海西建材经销处与阳泉红星美凯龙项目部的名义，拟订《购销合同》一份，该《购销合同》中的条款内容包括产品名称、质量标准、规格、包装、交货时间及地点、运费承担、结算方式、违约责任等，但该合同未经阳泉红星美凯龙项目部盖章确认。另查明，被告陈喜生系被告山西建总的职工，刘文民为美凯龙工地的收料员。在审理过程中，原告称被告已付货款为2663000元，但仅提供山西建总及总承包部给付25万元材�款的汇款凭证，未提供其它付款凭证。四被告也未对付款金额提供相关证据。以上事实有建筑工程承包合同、送货单、付款凭证、庭审笔录等证据在案予以证实。一审法院认为，原告向被告山西建总所属美凯龙项目部供应方木、木胶板等木材的事实存在，双方已形成买卖合同关系，被告山西建总作为买受人应承担货款给付责任。被告陈喜生系山西建总工作人员，其与原告协商确认送货并向原告付款的行为，系职务行为，产生的法律后果应由被告山西建总承担。被告陈婷兰与原告拟定的《购销合同》未经美凯龙项目部签字确认，也无证据证实陈婷兰有代美凯龙项目部签订合同的权利，故该购销合同未实际成立，对被告山西建总不产生拘束力，原告要求被告山西建总按该合同约定承担违约金的请求不能成立。被告山西建总总承包部、陈喜生、陈婷兰非买卖合同当事人�原告要求该三被告承担还款责任的请求不能成立。被告山西建总作为买受人未就其付款义务的履行提供证据，已付货款金额应按原告陈述的2663000元确定。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条之规定，判决：一、被告山西建筑工程（集团）总公司于一审判决生效之日起十日内一次性给付原告王亚乌2313766元；二、驳回原告王亚乌的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，王亚乌系个体工商户，原经营字号为阳泉市郊区海西建材经销处实际经营者亦为王亚乌本人，现名为阳泉经济技术开发区海西建材经销处。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：”在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当注明该字号经营者的基本信息。”其起诉时应以营业执照上登记的字号为当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，”原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。在营业活动中，字号是用以表示个体工商户的营业称谓，他人以该字号来识别该个体工商户并与之发生经济往来，由此产生的纠纷与个体工商户有直接利害关系。个体工商户既不属于法人企业，也不属于其他组织，有字号的个体工商户与无字号的个体工商，在诉讼中列为主体时虽在称谓上有所区别，但在承担民事责任和享有民事权利时并无实质上的区别，经营者本身就是权利义务主体。个体工商户的经营行为所产生的权利义务均由业主直接承担。因此，个体工商户的字号与业主具有同一性。最高人民法院关于有字号的个体工商户应以字号起诉的相关规定，目的在于明确个体工商户权利义务的实际承担主体，而非判断原告是否适格的依据。一审判决未按照最高人民法院的相关规定列明王亚乌的个体工商户字号为原告，亦未对王亚乌进行释明，存在不当之处，本院二审予以纠正，应以个体工商户王亚乌（原审原告）的字号”阳泉经济技术开发区海西建材经销处”为本案被上诉人及原审原告。本案中，合计4976766元的送货单显示收货单位为陈喜生、红星美凯龙，收货单位经手人为刘文民，送货方为王亚乌，送货时间为2013年4月至10月。虽然山西建总辩称陈喜生非本公司员工，刘文民为陈喜生雇佣人员，与山西建总无关，但本院作出的（2015）阳商终字第109号判决中，山西建总陈述陈喜生为山西建总总承包部第六分部负责人，刘文民为山西建总收料员，故本院确认本案中陈喜生、刘文民作为山西建总公司员工，收货、收料的行为为履行职务行为，同时，山西建总总承包部亦曾向阳泉市郊区海西建材经销处支付过25万元材料款，山西建总与阳泉经济技术开发区海西建材经销处的经营者个体工商户王亚乌存在事实上的买卖合同关系，依法应承担支付货款的义务。一审中，王亚乌自认4976766元的货款，山西建总已支付2663000元，据此，一审法院判令山西建总给付个体工商户王亚乌2313766元并无不当。供方为阳泉市郊区海西建材经销处与需方阳泉红星美凯龙项目部签署的《购销合同》，签字人分别为王亚乌与陈婷兰，因无证据证明陈婷兰有权代阳泉红星美凯龙项目部签署协议，红星美凯龙项目部亦未盖章确认，故一审法院认定该合同未实际成立，本院对此予以确�。至于一审法院送达起诉状副本时间虽有延迟，存在程序瑕疵，但对本案相关事实的认定并无影响，本院对此不予支持。综上所述，原判所列当事人名称存在不当之处，本院予以变更。山西建总的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初358号民事判决；二、上诉人山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被上诉人阳泉经济技术开发区海西建材经销处（经营者王亚乌）2313766元。三、驳回被上诉人阳泉经济技术开发区海西建材经销处（经营者王亚乌）的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各28510元，均由山西建筑工程（集团）总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴怡东审 判 员  王 翔代理审判员  翟海江二〇一七年四月二十五日书 记 员  李增艳