江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1608号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人丁霞娟。
委托代理人冒月建。
被上诉人（原审原告）夏策美。
委托代理人张士杰。
被上诉人（原审被告）张菁。
被上诉人（原审被告）陆林林。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险）因与被上诉人夏策美、张菁、陆林林，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年7月23日14时35分左右，张菁驾驶苏F×××××轿车沿如皋市如城街道中山西路由东向西行驶至时代超市路段，停于机动车道内，后排乘员陆林林打开左后门时，碰撞沿中山西路机动车道内由东向西行驶夏策美驾驶的电动自行车，致夏策美受伤，两车局部损坏。事故发生后，交警大队经现场勘查，认定张菁、陆林林共同承担该事故的主要责任，夏策美承担该事故的次要责任。张菁驾驶的车辆在平安保险投保交强险和50000元的商业第三者责任险（含不计免赔），上述事故发在保险期间内。
夏策美受伤后即被送往如皋市博爱医院住院治疗，被诊断为：急性硬膜下血肿、脑搓裂伴蛛血、枕骨骨折、右上睑皮肤搓裂伤、头皮下血肿、右大腿部软组织伤，先后支出医疗费104118.21元。
2013年4月20日，经夏策美申请诉前鉴定，法院委托南通大学附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：被鉴定人夏策美因交通事故致右额颞广泛脑挫伤伴血肿术后、蛛网膜下腔出血、后顶枕部头皮血肿、左枕骨骨折、多处软组织伤诊断成立，目前其遗有脑外伤后轻度智能损害及颅骨缺损，分别评定为交通事故九级伤残、十级伤残；其伤后的误工时间计算至伤残评定日之前一日即2013年4月7日为宜；其伤后的护理时间以90日为宜，护理人数以住院期间二个人、非住院期间一个人为宜，其伤后的营养时间以90日为宜。
事故发生后，张菁垫付8000元，平安保险垫付10000元，陆林林垫付7561元，紫金保险垫付14003.72元。
原审认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对残疾赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。陆林林、张菁共同负该起事故的主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。对于夏策美因该交通事故所造成的损失，应当先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人张菁、陆林林予以赔偿。
案涉交通事故所致损失，原审认定如下：1、医疗费104679.21元。2、住院伙食补助费972元。3、营养费900元。4、误工费19813.5元。5、护理费11313.9元。6、精神损害抚慰金7500元。7、交通费500元。8、财物损失200元。9、残疾赔偿金124643.4元。夏策美主张按照城镇居民标准计算，张菁、陆林林、平安保险认为夏策美系农民，应该按照农村标准计算。为此，夏策美提供租房合同（该合同中，出租方为如皋市振宏铸造有限责任公司，承租方为夏策美，该合同中约定租期为2011年1月1日至2013年12月31日，租金为每月666.5元等内容）、经营者姓名为夏策美的个体工商户营业执照（经营时间为2008年7月14日至2010年7月6日）、经营者姓名为殷安平的个体工商户营业执照（经营时间为2010年12月2日至2013年11月25日）、转让合同（该合同系殷安平将宁海路69号长寿饭店转让给夏策美，约定金额为30000元，自2011年2月1日起如发生卫生、安全及其他等等与殷安平无关，与如皋市振宏铸造有限责任公司也无关）、城北市场购房收据（该收据上的交款人为夏策美的丈夫樊德明，缴款事由为永久性转让）、经营者姓名为樊德明的个体工商户营业执照（成立时间为2013年11月23日）等证据予以佐证。法院认为，夏策美所提供的上述证据可以证明其在事故发生前在城镇租赁他人房屋从事餐饮制售的工作，夏策美的残疾赔偿金标准应参照城镇标准计算。夏策美的伤情经鉴定为交通事故九级伤残、十级伤残，故残疾赔偿金应计算为124643.4元。
上述各项损失合计270522.01元，其中属于保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内应赔偿的损失为医疗费、营养费、住院伙食补助费计10000元，死亡伤残赔偿限额范围内的损失为误工费、护理费、交通费计110000元，财物损失赔偿限额范围内的损失为车辆损失计200元。超过交强险部分的损失为150322.01元，张菁与陆林林共同承担主要责任，即承担80%的赔偿责任，为120257.61元。肇事车辆投保5万元的商业三者险，平安保险认为依据商业三者险保险条款的约定仅承担驾驶人员应承担的份额，同意承担超过交强险部分40%的赔偿责任。因张菁与陆林林承担连带赔偿责任，平安保险可在承担相应的理赔责任后向另一侵权人追偿，即使由平安保险承担40%的赔偿责任，也已经超过承保的限额5万元，故由平安保险在商业三责险范围内全额赔偿5万元。审理中，夏策美与张菁、陆林林达成调解协议，由张菁、陆林林于2014年4月10日前分别赔偿夏策美31000元，法院已另行下发调解书。事故发生后，张菁垫付的8000元，平安保险垫付的10000元，陆林林垫付的7561元，应依法予以扣减。紫金保险垫付的14003.72元，可由平安保险直接予以返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、平安保险在交强险责任限额范围内赔偿夏策美因该起事故造成的损失120200元，已给付10000元，尚需给付110200元。二、平安保险在商业险限额范围内赔偿夏策美50000元。三、夏策美返还紫金保险14003.72元。综上1-3项，由平安保险给付夏策美146196.28元，给付紫金保险14003.72元，于判决生效后十日内履行。四、驳回夏策美的其他诉讼请求。案件受理费1400元，鉴定费用2810元，合计4310元，由夏策美负担900元，由平安保险负担3410元。
宣判后，平安保险不服，向本院提起上诉称，医疗费用未扣除非医保部分金额，应按照医保进行审核予以剔除。原审认定夏策美从事餐饮业，按照城镇标准判决残疾赔偿金不当。原审判决其公司承担鉴定费用不符合保险合同约定，应由夏策美自行承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人夏策美答辩称，保险公司未能举证非医保用药的名称及金额，其公司应承担全部医疗费用。原审中已提供的证据能够证实其租房从事个体工商户，经营餐饮。鉴定费用是为明确其伤残程度所支出的必要费用，应由保险公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张菁、陆林林，原审第三人紫金保险均未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于是否扣除非医保费用的问题，案涉保险合同在医保范围内审核医疗费用的条款，属于免责条款，平安保险未能提供证据证明其公司就该免责条款已尽到提示和明确说明义务，该条款对投保人不产生法律效力。故平安保险要求扣除非医保费用的上诉理由，本院不予支持。关于残疾赔偿金的标准问题，夏策美原审中提供的证据能够证明其从事个体餐饮工作，生活主要来源于非农业，原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。关于鉴定费的承担问题，鉴定费系夏策美为确定损失所支付的费用，属于其损失范围，应由赔偿义务人予以赔偿，原审因此判由平安保险承担部分鉴定费，并无不当。综上，上诉人平安保险的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 张 勇
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；