南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溧民初字第00252号
原告甘红兵，男，1973年10月生，汉族，建筑工人。
委托代理人刘开胜，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。
被告章旭，男，1986年10月生，汉族，无业。
被告张咪咪，女，1989年10月生，汉族，无业。
以上二被告委托代理人章洲颖，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。
代表人娄伟民，该公司总经理。
委托代理人张翠敏，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人卜刚，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原告甘红兵诉被告章旭、张咪咪、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陆晓洪独任审判，公开开庭进行了审理。原告甘红兵及其委托代理人刘开胜；被告章旭、张咪咪的委托代理人章洲颖及张咪咪、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的委托代理人张翠敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告甘红兵诉称，2013年2月15日15时许，在溧水区和凤镇沙塘庵绿灯路口，被告章旭驾驶苏A×××××号小轿车与甘红兵驾驶的苏A×××××二轮摩托车发生碰撞，造成甘红兵及二轮摩托车上乘员甘长春受伤、两车辆受损的交通事故。原告受伤后即入院治疗，治疗终结后，经鉴定构成伤残。该事故经溧水县公安交通警察大队认定，由被告章旭负事故的主要责任。对原告的损失，被告应承担赔偿责任。
被告章旭、张咪咪辩称，1、对事故的发生及责任认定无异议；2、肇事车辆在本案保险公司处投保了交强险，相关赔偿责任应由保险公司承担；3、事故发生后我垫付医疗费104243.33元（含原告甘红兵儿子甘长春的医疗费2746.8元）、被告张咪咪车损2540元，请求一并处理。
被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司辩称，1、对事故的发生事实及责任认定无异议；2、肇事车辆在我公司投保了交强险，我公司愿在交强险范围内承担赔偿责任；3、原告的部分诉请范围和标准有异议，在法庭调查时一一质证；4、我公司不承担本案的诉讼费和鉴定费；5、事故发生后垫付10000元，请求一并处理。
经审理查明，2013年2月15日15时许，在溧水区和凤镇沙塘庵绿灯路口，被告章旭驾驶苏A×××××号小轿车与甘红兵驾驶的苏A×××××二轮摩托车发生碰撞，造成甘红兵及二轮摩托车上乘员甘长春受伤、两车辆受损的交通事故。该事故经溧水县公安交通警察大队认定，被告章旭负事故的主要责任，甘红兵负事故的次要责任。原告甘红兵受伤后当即被送往溧水县人民医院住院治疗，诊断为：重型颅脑损伤；左侧颞顶部急性硬脑膜外血肿、脑疝、脑挫伤，左侧前颅底少量硬膜外出血、左侧颞顶部骨骨折、左颞部头皮挫伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液。出院情况：好转，伤口愈合：Ⅱ／甲。患者神志清，食欲睡眠可，大小便失禁，不能控制。偶感头痛头昏，右侧肢体乏力，右侧上下肢麻木。查体：神志青，双侧瞳孔等大等圆，左侧颞顶部头皮手术切口Ⅰ／甲愈合，心肺未见异常，右上肢肌力Ⅳ级，右下肢肌力Ⅳ级，余正常。出院医嘱：1、继续功能锻炼；2、建议休息三月，建议陪护一人，建议加强营养；3、脑外科门诊随诊，复查。2013年4月24日原告出院，期间共住院70天，所花医疗费50170元，其余由被告章旭、张咪咪垫付101496.53元（含中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司已支付的10000元）。2013年11月8日原告经南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定意见，1、被鉴定人甘红兵颅脑损伤遗留偏瘫（右侧上、下肢肌力4-级）构成道路交通事故七级伤残；轻度精神障碍、日常活动能力部分受限构成道路交通事故九级伤残；2、被鉴定人甘红兵的误工期限共计以九个月为宜；护理期限共计以三个月为宜；营养期限共计以三个月为宜。庭审中，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司认为，原告所提供的南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见属于单方委托，所有检材未经被告方质证，鉴定结论七级伤残是以肌力评残，但鉴定意见书中并没有附鉴定时所作的肌力检测报告，故申请重新鉴定。原告增加诉请求被抚养人生活费92333元、继续治疗期间所花费的交通费130元、车损1600元。
同时查明，章旭驾驶的苏A×××××号小轿车车主为张咪咪，其为该肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，该次事故均在所投保的保险期间内。事故发生后，被告章旭、张咪咪垫付91496.53元，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司垫付10000元，请求一并审理。诉讼中，被告章旭、张咪咪撤回自身车损2540元要求一并审理的请求。
再查明，原告甘红兵与张秀华系夫妻，共生育一子，取名甘长春（2000年8月生），现在南京市高淳区第三中学读书，双方于2009年10月29日协议离婚，约定：甘长春由甘红兵抚养，张秀华不负担抚养费；甘金玉（1949年3月生）与甘小美（1950年1月生）系甘红兵之父母，共生育一女一子，女儿甘红香（1971年10月生）、儿子甘红兵（1973年10月生）。其父亲甘金玉早年已过死，母亲一直与甘红兵生活在一起，并且由原告赡养。事发前，原告甘红兵在南京虹达建设有限公司工作。且其土地、房屋均已被征收拆迁。
以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、机动车交强险保单、机动车驾驶证及行驶证、医院门诊病历及出院记录、诊疗费收据、住院费用清单、发票、南京虹达建设有限公司出具的营业执照、工资表、村委会和淳溪镇人民政府出具的证明、征地房屋拆迁补偿协议、村委会及淳溪派出所出具的证明证明南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故，造成其利益受损，被告应依法予以赔偿。溧水县公安交通警察大队出具的交通事故认定书，被告章旭负事故的主要责任，甘红兵负事故的次要责任，当事人均无异议，本院予以采信。对于庭审过程中，被告要求对原告提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书进行重新鉴定，认为原告伤残鉴定系单方委托，属程序违法，鉴定结论七级伤残是以肌力评残，但鉴定意见书中并没有附鉴定时所作的肌力检测报告。本院认为，首先当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为法定证据种类之一的鉴定结论，法律上允许其由当事人提供，并且作为举证负担由当事人来承受，被告称单方委托鉴定属程序违法，缺少法律依据。关于鉴定结论七级伤残是以肌力评残，鉴定意见书中并没有附鉴定时所作的肌力检测报告。本院认为，原告提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书是由有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，对伤者甘红兵重型颅脑损伤；左侧颞顶部急性硬脑膜外血肿、脑疝、脑挫伤，左侧前颅底少量硬膜外出血、左侧颞顶部骨骨折、左颞部头皮挫伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液的情况进行了检验及详细的分析说明，有明确的阅片所见、精神科会诊予以说明，鉴定程序合法，依据充分，本院予以采信。被告未能提供证据证明鉴定结论存在程序违法或鉴定结论依据明显依据不足的情况，对被告提出的相应的抗辩意见不予采纳，对被告的重新申请不予准许。依据以上查明的事实及相关法律规定，对本案的责任主体及责任负担应作如下确认：被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，在机动车交通事故强制保险责任限额内直接向原告承担赔偿责任，现行责任限额为122000元（其中医疗费限额10000元、死亡伤残限额110000元、财产损失限额2000元）；被告章旭应在保险公司赔偿后，依其在本次事故中的责任比例依法承担赔偿责任，对原告各项诉讼请求的认定，1、医药费151666.53元，并提交住院医药费用情况证明书、住院收费专用票据、住院费用清单、门诊收费专用票据、门诊收费定额票据为证。原、被告均表无异议，本院予以确认。关于中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司质证认为应扣除非医保用药的意见，本院认为，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司未能提出相应的证据证明甘红兵主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故本院对质证意见不予采信。2、住院伙食补助费1260元（70天×18元／天），庭中双方协商为1224（68天×18元／天），符合法律规定，本院予以认定。3、营养费900元（90天×10元／天），根据原告在南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，原告的营养期限确定为90日。原告主张每天按10元计算营养费，双方均表无异议。本院认定营养费为900元（90天×10元／天）。4、护理费10800元（90天×60元／天×2人），甘红兵主张，其住院期间因右上下肢都不能活动，尤其是右上下肢功能全废，需特殊护理，需二人护理照顾，护理费按60元／天计算。被告认为甘红兵主张二人护理没有依据，护理费计算标准应为50元／天。本院分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。甘红兵因伤住院，并无医疗机构或鉴定机构的明确意见，故护理人员应确定为一人。标准应参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天计算。参照南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，护理期限可以确认为90天，本院予以确认护理费5400元（90天×60元／天）。5、误工费42930元（9个月×4770元／月），原告主张，其职业为建筑工人从事瓦工工作，工资应按事故发生前几个月的平均工资4770元／月计算，并提供工资表及证明佐证。被告认为，原告提供的营业执照没有按规定进行年检，应提供该公司目前还在营业的相关证据。另外，误工证明的章是项目部章，应当盖单位章；原告主张月工资为4770元，应当提供完税凭证及用工合同及社保交纳凭证，以相互印证。原告并未提交以上证据以证明其收入及收入减少情况，故不认可此损失。本院分析认为，误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，甘红兵属失地农民进城务工，在南京虹达建设有限公司工作，受伤后，必然给其家庭带来较大影响，因此，产生误工损失客观存在。甘红兵于2013年2月15日受伤，受伤后住院前后共计70天，根据甘红兵出院后的医嘱，结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见，本院确认其误工时间为9个月。标准原告主张月平均工资为4770元，因未能提供其它相关证据予以印证，故对此标准本院不予采信。考虑原告的工作性质，本院参照2012年度江苏省房屋建筑业的在岗职工平均工资35261元／年计算，本院确认其主张的误工费为26445.75元（9个月×35261元／年÷12月）。6、残疾赔偿金249287元（29677元／年＊8.4年），结合原告从事的建筑瓦工工作为其日常主要收入及属失地农民的事实，可以认定其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，可按城镇居民主张残疾赔偿金。另南京东南司法鉴定中心的司法鉴定意见即原告甘红兵构成一处七级、一处九级的伤残的鉴定结论，本院确认甘红兵残疾赔偿金249286.8元（29677＊20年＊42%）。7、被扶养人生活费92333元，本院认为，原告甘红兵之母甘小美，现年64岁，在其父亲早年过死后，一直同原告生活并由其扶养。甘小美、甘长春虽系农村户口，但事故发生前土地、房屋已被征用拆迁属失地农民，且甘长春系南京市高淳区第三中学学学生，故本院确定甘小美、甘长春的被扶养人生活费应按城镇居民人均消费支出18825元／年的标准计算，甘小美应按二人共同抚养的原则确定，甘长春应按二人共同抚养的原则确定。由于原告甘红兵颅脑损伤遗留偏瘫（右侧上、下肢肌力4-级）构成道路交通事故七级伤残；轻度精神障碍、日常活动能力部分受限构成道路交通事故九级伤残；存在劳动能力的部分丧失情形，故本院认定甘小美、甘长春的被扶养人生活费分别为63252元（18825元／年＊16年／2人＊42%）、15813元（18825元／年＊4年／2人＊42%）），合计79065元，该款纳入死亡伤残赔偿金范畴。对于原告主张甘长春被扶养人生活费按一人抚养的原则确定，本院认为，甘长春系原告甘红兵与张秀华共同生育之子，甘红兵与张秀华现已协议离婚，但扶养甘长春是双方的法定义务，并不因为夫妻离婚协议约定而不履行法定义务。故对原告按一人抚养的原则确定甘红兵被扶养人生活，本院不予支持。8、精神损害抚慰金20000元，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及已按照城镇居民标准计算残疾赔偿金等综合因素，本院酌情认定精神抚慰金为18000元。9、交通费950元，本院分析认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽然甘红兵提交的交通费票据与其就医的情况不完全一致，但考虑到其因伤住院70天，出院后亦有复诊，本院酌情认定为750元。10、鉴定费3010元（南京东南司法鉴定中心鉴定费2960元＋溧水县物价局鉴定费50元），系原告实际的合理支出，且有票据为证，本院予以认定。11、车辆损失1550元，该损失系原告的合理损失，并提供溧水县物价局价格认证中心评估鉴定书为证。经查，溧水县物价局价格认证中心系有资质的鉴定机构，作出的鉴定结论，合法有效，故本院对原告该主张予以确认。综上，原告甘红兵的合理损失为537298.08元。首先由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在交强险赔偿限额内赔偿121550元（其中医药费限额项下10000元，死亡伤残赔偿限额项下110000元，财产损失赔偿限额限项下1550元），因中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在交强险责任限额内医药费限额项下10000元已先行赔偿完毕，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应在给付此赔偿款中扣除该款，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司实际赔偿原告111550元。超出交强险赔偿限额415748.08元，由被告章旭按事故主要责任承担（415748.08＊70%）即291023.66元，因被告章旭在此次交通事故中已垫付91496.53元，扣除该款，被告章旭实际还应赔偿原告199527.13元。被告张咪咪虽为事故车辆苏A×××××号小轿车的登记车主，但其并未实际使用和控制该车辆，对本次事故的发生无过错，原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、从本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应赔偿原告甘红兵111550元（含精神抚慰金）。
二、从本判决生效之日起十日内，被告章旭应赔偿原告甘红兵199527.13元。
三、驳回原告要求由被告张咪咪给付赔偿款及其他诉讼请求。
上述应给付款项如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费及其他诉讼费6858元，由被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担1200元，被告章旭负担3961元（已交1000元），原告甘红兵1697元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费6858元。户名：南京市中级人民法院。开户行：农行鼓楼支行，帐号：03340105901040001276。逾期不缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 陆晓洪
二〇一四年二月十二日
见习书记员 程 萍