广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）中中法刑二终字第25号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧树景，男，1973年2月7日出生，广东省中山市人，公民身份号码4420001973********，汉族，大学文化，原系中山市工商行政管理局东升分局副局长，户籍所在地中山市小榄镇。因本案于2013年7月16日被羁押，同年7月18日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人杨新华、吴加敏，广东中亿律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人欧树景犯受贿罪一案，于2014年1月24日作出（2013）中一法刑二初字第847号刑事判决。原审被告人欧树景不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员田苗出庭履行职务，原审被告人欧树景及其辩护人杨新华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年至2013年，被告人欧树景在担任中山市工商行政管理局东升分局副局长期间，利用分管该局经济检查股、市场监督管理股，并具有监督管理辖区经营活动和查处辖区违法违规经营行为的职权，单独或结伙收受辖区内多名企业负责人、商户的贿赂款共计人民币1171600元，为对方谋取利益。具体事实如下：
一、2007年至2013年，被告人欧树景利用职务之便，收受辖区企业中山市花皇食品饮料有限公司等七家经营单位负责人以过节“红包”名义送的贿赂款共计人民币202000元，并对上述经营单位给予关照。
原判认定上述事实的证据有证人黄某甲、高某某、吴某甲、袁某某、郑某某、司徒某某、麦某某的证言，行政处罚决定书、立案审批表、案件审议记录及被告人欧树景的供述。
二、2008年至2013年，被告人欧树景利用职务之便，收受辖区违规经营企业负责人徐某某贿送的好处费共计人民币362500元，后对徐某某的违规经营行为和租用徐某某及其弟弟的铁棚进行无证经营的租客均不予查处。
原判认定上述事实的证据有证人徐某某、利某某、陈某某的证言，个体户档案登记资料、个体户变更登记申请书、变更登记审核表、行政处罚决定书，中山市人民政府通告、中山市矿产资源管理委员会办公室通知、市长办公会议纪要及被告人欧树景的供述。
三、2008年12月至2010年12月，被告人欧树景利用职务之便，通过下属黄某乙从刘某某处收受辖区违法违规经营企业中山市粤马建筑涂料有限公司等贿送的好处费共计人民币33000元，并对上述经营单位给予关照。
原判认定上述事实的证据有证人刘某某、黄某乙的证言及被告人欧树景的供述。
四、2009年上半年，被告人欧树景利用职务之便，为中山市东升旭日办公家具技术创新中心申报广东省著名商标提供帮助后，分两次收受该中心负责人李某甲贿送的感谢费人民币10万元。
原判认定上述事实有证人李某甲的证言及被告人欧树景的供述予以证实。
五、2010年2月至2013年，被告人欧树景授意下属何某某（另案处理）帮其收取由辖区违法违规经营商户或企业负责人黄某、伍某某、许某某、曾某某等人贿送的“保护费”，共计人民币389100元，并对上述违法违规经营行为不予查处。
原判认定上述事实有证人黄某、黄某丙、钟某某、伍某某、梅某某、许某某、曾某某、吴某乙、吴某丙的证言，铺位租赁合同2份，存折复印件及借据1张，同案人何某某的供述及被告人欧树景的供述等证据予以证实。
六、2010年下半年至2013年6月，被告人欧树景利用职务之便，通过下属陈某某收取由辖区商户黄某丙、邓某某贿送的“保护费”共计人民币6万元，并对相关经营活动给予关照。2013年4月，被告人欧树景利用职务之便为吴某丁介绍工程后，通过陈某某收取吴某丁贿送的感谢费人民币1万元。2013年7月，被告人欧树景利用职务之便，从轻处理中山市东升镇欣锐鞋厂的违法经营行为，并通过陈某某收取该厂负责人李某乙贿送的人民币5000元。
原判认定上述事实有证人邓某某、黄某丙、吴某丁、李某乙、陈某某的证言，立案审批表、案件审议记录、行政处罚决定书，证人吴某丁提供的现金支出证明单、费用报销单及被告人欧树景的供述予以证实。
七、2013年1月，被告人欧树景利用职务之便，从轻处理无证经营服装厂的张某某，后收受张某某贿送的感谢费人民币1万元。
原判认定上述事实有证人张某某的证言，行政处罚决定书、立案审批表、案件审议记录及被告人欧树景的供述予以证实。
2013年7月16日，检察机关经侦查发现被告人欧树景的受贿行为，将其（从办公室）带回调查。归案后，被告人欧树景如实供述了上述罪行。破案后，被告人欧树景的家属代其退出人民币120万元。
原判认定全案事实还有中山市人民检察院反贪污贿赂局侦查一科出具的到案经过，中山市工商行政管理局提供的任职文件、职责证明材料及东升工商分局提供的简历，暂扣财物收据，企业、个体户机读档案登记资料及户籍材料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人欧树景无视国家法律，身为国家工作人员，利用其职务上的便利，单独或结伙收受他人财物十万元以上，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人欧树景有坦白表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人欧树景有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元，并对其退出的违法所得人民币1171600元，依法予以追缴。
欧树景上诉提出：1.其没有收受李某甲10万元贿款；2.其只是在2013年春节收受过司徒某某、黄某甲、高某某、麦某某四人分别贿送的款项，原判认定其在其他时间也收受该四人贿送款项的证据不足；3.侦查机关将其带走时并未掌握其犯罪的确切证据，本案所涉罪行均由其主动供述，应当认定其构成自首；4.其检举揭发他人犯罪行为，有立功表现；5.其患有抑郁症、糖尿病、高血压等多种疾病，请求暂予监外执行。6.一审法院合议庭成员违反回避制度，请求将本案发回重审。
其辩护人提出：1.原判认定上诉人欧树景收受李某甲10万元及司徒某某等人20余万元的证据存在瑕疵。2.上诉人欧树景被侦查机关带回调查时还未确定为犯罪嫌疑人，其主动交代全部罪行，应当认定为自首；即使第三宗系侦查机关先行掌握，不能认定为自首，其他各宗均由上诉人欧树景主动供述，也应当认定为自首。3.上诉人欧树景检举揭发他人犯罪行为，有立功表现。4.上诉人欧树景全部退赃，无前科，量刑时应予以考虑。5.上诉人欧树景身患抑郁症、糖尿病、高血压等多种疾病，申请予以保外就医。
检察员提出：侦查机关将上诉人欧树景带回调查前已掌握其第三宗罪行，欧树景并非自动投案，不构成自首；欧树景检举揭发他人犯罪行为，尚未查证属实。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。检察员在庭上提交了由中山市人民检察院反贪污贿赂局出具的复函，以证实欧树景所检举揭发的他人犯罪行为还在调查之中。
经审理查明，原判认定上诉人欧树景犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人欧树景身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人欧树景归案后如实供述其受贿罪行，依法可以从轻处罚。其家属代为退出全部赃款，对其可酌情从轻处罚。
关于上诉人欧树景提出其没有收受李某甲10万元贿款以及辩护人提出原判据以认定该宗事实的证据存在瑕疵的意见，经查，该宗犯罪事实系上诉人欧树景归案后主动供述，其后侦查机关再向李某甲核实，属先供后证。虽然上诉人欧树景第一次供述中所供称的受贿时间与其后几次供述存在差异，但所供认收受贿款的事由、受贿总额等情节均前后一致。原判综合上诉人欧树景的供述与李某甲的证言，按照有利于被告人的原则就低认定欧树景收受李某甲10万元贿款并无不当。上诉人欧树景及其辩护人所提不能成立。
关于上诉人欧树景及其辩护人提出欧树景收受司徒某某、黄某甲、高某某、麦某某四人的贿款没有一审认定的那么多，以及辩护人提出原判据以认定该部分事实的证据存在瑕疵的意见，经查，原判认定上诉人欧树景以逢年过节“红包”的名义收受司徒某某、黄某甲等人贿送款项的事实，不仅有司徒某某、黄某甲等人的证言予以证实，还与上诉人欧树景在侦查阶段的稳定供述相互印证，且欧树景在一审庭审中也予以供认，足以认定。上诉人欧树景及其辩护人所提与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人欧树景及其辩护人提出欧树景有自首情节的意见，经查，侦查机关在掌握上诉人欧树景第三宗受贿事实即收受刘某某转送贿款的事实和相关证据后将欧树景带走并进行讯问，上述事实有侦查机关出具的到案经过、证人刘某某的证言等证据予以证实。据此，上诉人欧树景并非自动投案，不构成自首，其归案后如实供述第三宗罪行，依法可以从轻处罚。此外，上诉人欧树景归案后还主动供述了侦查机关尚未掌握的其他受贿罪行，但由于与侦查机关已掌握的均属同种罪行，亦不构成自首，但依法亦可从轻处罚。
关于上诉人欧树景及其辩护人提出欧树景有立功表现的意见，经查，中山市人民检察院反贪污贿赂局具函证实，上诉人欧树景所检举揭发的他人犯罪行为还在调查之中。据此，上诉人欧树景检举揭发他人犯罪行为尚未查证属实，不能认定其有立功表现。
关于上诉人欧树景及其辩护人提出欧树景身患多种疾病，申请对其暂予监外执行的意见，经查，暂予监外执行系在判决和裁定发生法律效力后的执行程序，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百二十九条第一款的规定，罪犯在被交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院即一审法院决定。故上诉人欧树景及其辩护人向本院提出该请求不符合法律规定，不予采纳。
关于辩护人提出上诉人欧树景的家属代为退出全部赃款，欧树景无前科，量刑时应予考虑的意见，经查，辩护人所提情节属实，但原判综合上诉人欧树景的犯罪数额、情节以及其罪后表现等各项量刑情节，对欧树景所处刑罚适当。
关于上诉人欧树景提出一审法院合议庭成员违反回避制度，请求将本案发回重审的意见，经查，现并无证据证实一审审判人员与本案当事人有利害关系，可能影响到案件公正处理或存在其他应当回避的事由，对其所提不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一四年四月二十二日
书记员 张 航