湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第01991号
上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。
法定代表人：梁稳根，该公司董事长。
委托代理人：刘钰，该公司法务职员。
委托代理人：文韬，朱湖南省益阳市赫山区化工北路三星桥1号，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：万佳。
委托代理人：张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
委托代理人：王娟，湖南李凤祥律师事务所实习律师。
上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一公司）与被上诉人万佳劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2014）长县民初字第3544号、3752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：1.2005年3月1日万佳入职三一公司，在泵送中心龙门刨班工作；2.万佳在三一公司工作期间签订了书面合同，2013年3月2日，万佳与三一公司签订了无固定期限劳动合同；3、万佳在职期间，三一公司为万佳购买了社会保险；4.2014年4月25日三一公司以万佳连续旷工三日以上，其行为严重违反公司规章制度为由单方解除与万佳之间的劳动关系，三一公司作出《关于解除万佳劳动合同的通知书》，并已送达给万佳；5.万佳离职前12个月月平均工资为5249.8元；6、万佳、三一公司发生劳动争议后，万佳于2014年8月以三一公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认三一公司系违法解除了与万佳的劳动关系；2、三一公司支付万佳加班工资人民币882607.76元，其中每日平均延长工作时间3小时的加班工资334125元，休息日加班工资473379.31元（104天／年×9年），法定节假日加班工资75103.45元（11天／年×9年）；3、三一公司支付万佳违法解除劳动关系的经济补偿或赔偿金计人民币104500元。该会于2014年9月20日作出长县劳人仲案字（2014）第213号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金47248.2元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。万佳、三一公司均不服仲裁裁决诉至法院，并各自提出诉讼请求。万佳诉讼请求同仲裁申请。其中对第三项诉讼请求即3、三一公司支付万佳违法解除劳动关系的经济补偿或赔偿金计人民币104500元。庭审中，经询问，万佳明确表示为赔偿金。在案件审理过程中，万佳向法院申请变更诉讼请求，将第三项诉讼请求变更为要求三一公司支付赔偿金47248.2元（相当于万佳工作年限的经济补偿金）。三一公司请求法院判令：1、确认三一公司解除与万佳之间的劳动合同系合法解除；2、三一公司无需支付万佳解除劳动合同经济补偿金；3、万佳承担案件的全部诉讼费用。
二、双方当事人有争议的事实。1、关于万佳是否存在加班的事实。万佳主张其存在加班，为证明该主张成立，万佳提供了以下两组证据：（一）三一公司结构件部转台焊接班（组）2011年7月、8月、10月、11月考勤记录，以上考勤记录没有万佳的名字，用以证明三一公司其他班组存在加班事实，以及三一公司存在这种原始的考勤记录。三一公司对以上考勤表质证认为，三一公司方都不予认可，第一这些考勤表上面没有盖章、没有领导签字也没有负责考勤人员的签名，不能证明这些考勤表是三一公司执行的；第二，考勤表作为公司内部的管理方式，万佳获得这些证据的合法性三一公司予以质疑；第三，以上考勤表不能体现万佳出勤的事实，与万佳的请求没有关联性，但三一公司确实存在这种原始的考勤记录表。法院审查认为，万佳提供的以上考勤表系其他班组的，不能证明万佳加班的事实，但是可以证明三一公司持有员工在各部门原始的考勤记录。（二）申请证人肖某甲、肖某乙出庭作证。肖某甲作证称是万佳的同事，2009年8月份入职三一的，2014年4月份-5月份左右提出了辞职，现在已经办理了离职手续。万佳是我们班上的班长，我们的班组是生产龙门刨的，属于机械加工工作，厂里规定的正常的是8小时制，实行三班倒，班长的上班时间比我们上班的时间要长。我们是计件工资，干的多拿的多。我们做的事跟我们拿的工资是不成正比的，多做事不一定多拿到钱，要看是否能组装成成品，如果没有组装成成品，就等于做的事白做了。肖某乙作证称，是2010年左右入职三一的，2012年3月左右离职的。在三一公司工作期间，和万佳是同事关系，在同一班组，万佳是我的班长。实行三班倒，我们当时整个班组是计件的，具体到个人是计时的，按工时算的。是按做一个零件需要多长时间计算的，但这个时间是按大家的平均时间算的。万佳上班的时间比我们长一些，除了正常工作之外还要管理我们。三一公司对肖某甲、肖某乙的证言质证认为，对证人的证言不予认可，证人的身份无法核实，没有证据证明证人与万佳系同事关系，其证明万佳加班的事实并没有根据。法院审查认为，三一公司对证人证言的质证异议有一定的合理性，证言证明力较低。三一公司为证明自己的主张（即万佳不存在加班的事实），提交了2014年1-4月万佳的考勤表，万佳对考勤表质证认为，对考勤表的真实性不予认可，不可能一个人一张考勤表，不合常理。法院审查认为，三一公司提交的考勤表与真实的考勤表有区别，且不能反映万佳每日工作时间及2014年前的出勤情况。三一公司存在考勤记录不向法院提交真实的考勤记录应承担不利后果，法院推定万佳存在延长工作时间工作的情况。2、关于万佳在2014年4月18日之后未去上班是休假还是旷工。三一公司认为万佳属于旷工，为证明该事实，三一公司提交了一份2014年1月至4月的考勤表，万佳对考勤表质证认为，对考勤表的真实性不予认可，按照很多公司的考勤惯例，不可能一个人一张考勤表，不合常理。在法庭调查询问阶段，万佳本人陈述，2014年4月14-4月18日已经休完病假了，在家休息，没去公司上班，但是一直想续病假，续病假的手续没有履行，是休完病假之后，就没去公司上班了。法院审查认为，该考勤表存在瑕疵，但根据案件实际情况，万佳在2014年4月18日休完病假后，未办理请假手续，经公司通知仍未去上班，从2014年4月18日至2014年4月25日属于旷工，法院采信三一公司的主张，万佳存在旷工的事实。3、关于三一公司公司制定的《员工行为管理规定》是否公示或者告知万佳的事实。三一公司认为系合法解除，提交了实施日期为2014年4月8日的《员工行为管理规定》（包括考勤制度）、2014年4月4日的三一公司第二次职工代表临时大会记录报告表、参加职工代表表决通过以上决议人员签字表，用以证明三一公司公司考勤、离司制度规定经过了民主程序、公布程序，并且员工都已知晓；证明三一公司在员工行为管理规定中明确规定了连续旷工三日以上属严重违反公司规章制度，应予解除劳动合同，证明三一公司解除与万佳的劳动合同关系系依法解除。万佳对三一公司提交的以上证据质证认为，第一，对《员工行为管理规定》提出合法性的质疑，其中的签到表签名不连贯，认为签到不真实；第二，职工临时代表大会的报告表里面代表出勤的情况没有记录，证明会议是不真实的；第三，表决的人数也没有记录，对其真实性不予认可。对以上证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。法院审查认为，在三一公司的起诉状中称“2014年4月8日开始，万佳无故缺勤……”，在三一公司公司作出的《关于解除万佳劳动合同的通知书》中“万佳从2014年4月8日开始，在未办理请假等相关手续的情况下……其行为严重违反公司规章制度，……从2014年4月25日起正式解除与你的劳动合同，终止劳动关系。……”，综合分析，三一公司解除劳动合同时依据的规章制度在2014年4月8日才实施，三一公司未提供证据证明万佳知晓该规章制度或者组织万佳等员工学习该规章制度，故三一公司不属于合法解除，系非法解除劳动关系。
原审法院认为：一、关于万佳请求判决确认三一公司系违法解除了与万佳的劳动关系的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”的规定，用人单位有权根据法律、法规的规定，结合本单位的实际情况制定一些规章制度，以保障本单位生产经营活动的顺利开展。用人单位的规章制度符合以下条件才能作为解除劳动合同的依据：（1）制定规章制度的主体和程序合法；（2）规章制度的内容不违反法律、法规及有关劳动政策规定；（3）规章制度的内容必须告知劳动者，让他们知晓其内容，即向劳动者公示，告知的形式不限，只要明确告诉劳动者即可。在本案中，三一公司提供的《员工行为管理规定》系内部行为规范，但三一公司没有提供证据证明就以上规章制度组织过万佳学习或者通过其他途径让万佳知晓，故《员工行为管理规定》不能作为与万佳解除劳动合同的依据。综上，法院认定三一公司单方面解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定，没有制度依据，属于违法解除，故法院对万佳的该项诉讼请求予以支持。二、关于万佳请求判决三一公司支付万佳加班工资人民币882607.76元的诉讼请求，万佳提交的证据考勤表（2011年7、8、10、11月其他班组的）及证人证言证明力较低，不能全面客观地反映万佳加班情况，但证言尚有一定证明力，三一公司有考勤制度未向法院提交万佳在入职期间的班组考勤记录应承担不利后果，法院推定万佳存在加班的情况。万佳与三一公司均未提交证据证明万佳2005年入职以来历年工资水平，故难以精确计算万佳加班工资。综合考虑万佳任职时间、万佳提交证据的证明力以及三一公司的实际经营状况，法院酌情认定万佳的加班工资为6000元。三、关于万佳请求判决三一公司支付万佳违法解除劳动关系的赔偿金47248.2元的诉讼请求，法院已认定三一公司单方面解除劳动合同的行为属于违法解除，应当依照《劳动合同法》的规定向万佳支付解除劳动合同的赔偿金，万佳的工作年限从2005年3月1日至2014年4月8日，共计9年零7天，万佳的月工资标准为5249.8元，故法院对万佳要求三一公司支付赔偿金47248.2元的诉讼请求予以支持。四、关于三一公司请求判令确认万佳与三一公司解除劳动合同系合法解除以及请求判令三一公司无需支付万佳解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，如前文所述，三一公司的以上诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三一公司于2014年4月25日解除与万佳的劳动合同系违法解除；二、三一公司于判决生效之日起十日内向万佳支付加班工资6000元；三、三一公司于判决生效之日起十日内向万佳支付赔偿金47248.2元；四、驳回万佳的其他诉讼请求，驳回三一公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案诉讼费20元，减半收取10元，由万佳负担5元，由三一公司负担5元。
三一公司不服原审判决，上诉称：一、三一公司制定实施的管理制度始终对全体员工公开明示，且旷工属于非常严重的违反劳动纪律的行为。万佳在三一公司已上班长达九年，不可能不知晓公司的规章制度。二、万佳主张的加班事实不存在，万佳没有任何证据能够充分证明其主张，应承担举证不能的后果。三、原审法院在未认定被上诉人旷工事实的基础上，认为上诉人违法解除，属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。故请求二审法院依法撤销原判决，改判确认三一公司解除与万佳的劳动合同系合法解除，不予支付万佳赔偿金和加班工资。
万佳答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩论意见，本案的争议焦点是：一、三一公司是否是违法解除与万佳的劳动关系，三一公司是否应支付万佳赔偿金。二、三一公司是否应支付万佳加班工资。
关于焦点一。经审查，本案中，三一公司送达给万佳的《关于解除万佳劳动合同的通知书》写明“您从2014年4月8日开始，在未办理请假等相关手续的情况下，连续多日未在岗”，而三一公司制定的《员工行为管理规定》却是在2014年4月8日实施，三一公司提供的2014年第二次职工代表临时大会签到表上（2014年4月4日）亦无万佳的签名。因此，三一公司提供的上述证据不能证明三一公司已告知万佳公司制定的规章制度，亦不能证明万佳知晓了该制度。故三一公司提出的万佳连续旷工3天违反了公司的规章制度，应予开除的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，三一公司应当向万佳支付赔偿金，但万佳在原审庭审中自愿要求三一公司按经济补偿标准一倍支付赔偿金，系自行处分其权利。故原审法院判决三一公司支付万佳赔偿金47248.2元并无不当。
关于焦点二。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，万佳提供的三一公司结构件部转台焊接班（组）2011年7月、8月、10月、11月考勤记录和肖某甲、肖某乙的证人证言系加班事实的线索。三一公司掌握考勤记录的原始依据却拒不提供，应由三一公司承担不利后果。因此，原审法院根据万佳的工作年限酌情认定三一公司支付万佳加班工资6000元，并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人三一公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案二审受理费20元，由三一重工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一五年四月九日
书 记 员 李一帆
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。