内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内03民终746号
上诉人（原审被告）：乌海市新时代房地产开发有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区。
法定代表人：任凤华，董事长。
委托诉讼代理人：闫勇，内蒙古天晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区。
法定代表人：刘天生，董事长。
委托诉讼代理人：武玉海，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。
上诉人乌海市新时代房地产开发有限责任公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司（以下简称银鹰公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃商初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新时代公司的委托诉讼代理人闫勇，被上诉人银鹰公司的委托诉讼代理人武玉海、杨海琰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新时代公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由其负担。事实与理由：工程款已经超付。根据银鹰公司将新时代公司共起诉三次，第一次诉讼标的1528812元，本次诉讼将诉请变更为703123元的事实行为可见，银鹰公司自身对下欠工程款是不明确的；一审依据银鹰公司单方制作的“进度汇报”和一份来历不明的“审计报告”作为诉争工程款的认定依据，等同于把银鹰公司单方的意思强加到新时代公司之上；对于建设工程施工合同而言，工程量、工程项目、工程单价是施工合同的核心，对其确定应以约定、双方签章确认的书面签证或以鉴定意见为准，一审违反举证原则，直接依“原告单方提出的项目和数据，由被告提出反证，证实不了就以原告的证据为准”的原则对本案作出的判决，无法律依据。且银鹰公司本次诉讼是办公楼工程款，该合同的签订主体非新时代公司，故银鹰公司诉讼主体不对。
关于“进度汇报”。首先，该证据在之前的诉讼中无法证实其证明目的，而本次直接成为了认定事实的依据；其次，该证据记载教学楼每平米单价850元，与合同中约定的每平米单价780元明显不符，办公楼的单价也与合同约定的不符；第三，该证据中银鹰公司诉请的旧教学楼维修、2003年跑道改造、2003年操场拆除项目、2004年操场硬化、绿化、围栏、2004年门房、主席台、大门等项目的工程造价连最起码的工程量及计算方法都没有，一审予以随意采信不符合法律规定，且该证据中记载的工程款为160000元的2003年跑道改造，是否在“审计报告”中的“改造”项目中，因操场等其他改造项目均进行了审计，一审唯独将跑道改造单列计算不符合常理，教学楼维修也存在该情形；第四，该进度汇报中的部分项目计价，连银鹰公司诉讼时并未将其作为计算诉争工程款的依据，而是使用了审计报告的数据，说明该证据中的内容并不准确，而一审却将部分数据作为认定工程价款的依据，该证据是一个整体，不应该出现部分准确部分不准确的情形；第五，各方签章的《施工合同》证明力要远大于银鹰公司单方制作的“进度汇报”。
关于审计报告。首先，作出该审计报告的内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司无审计资质，故其所作出的审计报告无任何效力；其次，该报告中无建设单位和施工单位的签章及相应的委托手续；第三，审计报告中有改造费用项目，而办公楼为新建，不会发生改造项目，足以说明该审计非依据施工现场的实际情况进行的认定。
银鹰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，如何诉讼及诉讼次数，系当事人的权利，与他人无关；其次，双方之间的施工项目有两大部分，一部分新时代商业楼造价5758482.60元双方无异议；第二大部分是关于乌海市海勃湾区第一完全小学（以下简称海区一小）的相关工程。进度汇报与海区一小出具的证明，可以证实银鹰公司从新时代公司处承包的诉争工程项目有教学楼及办公楼的建设、旧教学楼改造、操场拆除、跑道改造等，且该进度汇报中有海区一小及监理公司的签字确认，该证据一直被法院作为定案依据采信，结合《工程支付款明细》及《关于海勃湾区一小综合楼工程会议纪要》可以证实，银鹰公司将新时代公司作为办公楼工程款的给付责任人符合事实及法律规定；其次，审计报告虽然无双方当事人的签章，但依据海区一小出具的相关证据，结合时任新时代公司会计贾玉珍证言及工程师赵建军的出庭证言等可以证实，该结算资料系银鹰公司交付给新时代公司，新时代公司后委托内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司进行的工程决算，故该证据并非来历不明。综上，新时代公司虽然对上述证据持有异议，但并未提供其他证据予以佐证。依照相关法律规定，新时代公司在收到银鹰公司交付的竣工结算文件后，应当依约及时予以答复，否则视为认可该竣工结算文件。
银鹰公司向原审法院起诉请求：依法判令被告新时代公司支付原告承建海区一小办公楼工程欠款703123元，并承担迟延违约金700000元，审计费20000元，三项合计1423123元。
一审法院认定的事实，2003年9月30日，被告新时代公司与原告乌海市银鹰建筑安装有限责任公司签订一份建筑工程施工合同。合同约定，原告乌海市银鹰建筑安装有限责任公司承建位于海勃湾区千里山东街北的“新时代商业楼”工程。该工程预算建筑面积为6500m2，工程造价为780元/m2。该工程完工后，根据乌海市精益房地产测量咨询有限责任公司2004年10月23日所作的《乌精房测字第(20040085)号房屋测绘成果》所做出的测绘结论，上述项目共完成总建筑面积为7382.67m2，总计价款为7382.67m2×780元/m2=5758482.6元。另查明，被告新时代公司又与原告乌海市银鹰建筑安装有限责任公司口头约定由原告银鹰公司负责海区一小的新教学楼建设工程、旧教学楼维修、操场的拆除与改造、大门、主席台的建设工程。2005年5月20日，乌海市银鹰建筑安装有限责任公司新时代项目部书写一份对海区一小办公楼工程进度汇报，并送交海区一小和监理公司。2005年6月20日，被告新时代公司负责人白进祖与银鹰公司负责人刘天生、武玉海就海区一学综合楼就工程进度付款时间达成协议。2005年8月8日，被告新时代公司的贾玉珍收到了原告的图纸和决算书。2005年8月19日，内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司受新时代公司李有亮委托，对海区一学办公楼改造、操场改造、外网、大门、主席台等十二项建设工程施工决算进行审计并制作了工程审计报告。2007年4月11日海区一小出具证明，说明了各项工程的开工和竣工日期。再查明，在原、被告合作期间，被告新时代公司共向原告银鹰公司支付工程款总计9192821元。
一审法院认为，原、被告签订的《新时代商业楼建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方虽未就海区一小相关工程签订书面合同，但是原告提供的《海勃湾区一完小办公楼工程进度汇报》及海区一小证明，能够证实新时代商业楼工程、新教学楼工程、旧教学楼维修工程、操场拆除工程、操场跑道改造工程、操场硬化、绿化及门房、主席台、大门等工程系被告所为。且工程已经交付使用按约定履行义务。被告新时代公司作为发包人，在接收建设工程以后，应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，向原告银鹰公司支付工程价款。被告新时代公司未按约决算并付款，应当承担违约责任。在被告新时代公司收到了原告的图纸和决算书后，至原告提起诉讼，未能向法庭提供相关决算文件，应当承担举证不能的不利后果。原告提供的审计报告结算审核验证定案表虽然没有建设单位和施工单位的签字盖章，但是被告未能向法庭提供证据证实审计结果与事实不符。因此被告应当按照审计报告向原告支付工程款项。现原告承建工程项目及造价如下：1、新时代商业楼工程，原告主张建筑面积共计7382.67平方米，每平方米780元，共计5758482.60元；海区一小新教学楼建设工程800平方米，每平方米850元，共计680000元；旧教学楼维修工程，240000元；3、海区一小办公楼框架工程873.6平方米，每平方米850元，共计742560元；办公楼砖混工程1414.25平方米，每平方米780元，共计1103115元；4、2003年操场拆除工程35970元，2003年操场跑道改造工程160000元；5、2004年操场硬化、绿化及门房、主席台、大门等工程共计863719元；6、办公楼改造工程313147元，以上工程总价款为9895935.60元，现原告认可被告已经给付9192812.2元，尚欠703123.4元，对原告的该项诉讼请求予以支持。原告提供的《关于海勃湾区一小综合楼工程会议纪要》中约定“竣工结算在竣工后一个月内审核完。余款一个月内支付清。双方如违约，违约方每推迟一天，赔偿对方违约金5000元人民币，推迟天数以此为标准累计计算。”。2005年8月8日，被告新时代公司的贾玉珍收到了原告的决算书后，被告至今未能提供有效的工程结算文件并向原告付款。原告按约定主张违约金700000元明显过高，应当按照同期贷款利率的1.3倍支付违约金。原告施工的各项工程最后为2005年7月。按照会议纪要的约定，余款应当在两个月内付清。被告至今未付清，应当从2005年10月起，按照同期贷款年利率6.12%的1.3倍支付违约金。审计费20000元与本案不是同一法律关系，本案不做调整。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：一、被告乌海市新时代房地产开发有限责任公司支付原告内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司剩余工程款703123元；二、被告支付原告违约金368275元【703123元×6.12%÷12月×1.3倍×79月（2005年10月至2012年4月）】；三、上述一、二项共计1071398元，于本判决生效后立即支付。案件受理费17608元(原告已预交)，原告承担4352元，被告承担13256元，被告应于上述付款期限给付原告。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新时代公司提供了第一组证据银鹰公司自2010年至2012年三次诉讼的相关材料，前后诉讼标的额相差82万元，证实银鹰公司关于工程款的请求是随意估算的，无证据支持；第二组证据为企业信息及《工程造价咨询管理办法》各一份，证实内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司业务范围为乙级，按照上述管理办法其不具有对工程款审计的资质，结合工程师赵建军的证言，称李有亮委托该公司进行审计工作，说明该公司无资格进行该工作，审计报告来历不明且无效；补充说明一审提供的两份合同，证明其中诉争办公楼系海区一小与银鹰公司签订，新时代公司非该诉争工程的相对人，且上述两份合同已经约定了工程款的平米单价，其证明力应当大于银鹰公司单方出具的工程量清单，一审按照银鹰公司单方出具的证据认定诉争工程款额认定事实错误。银鹰公司对上述两组证据的真实性认可，证明目的不认可，对于上述证据的质证理由同答辩意见。银鹰公司提供诉争工程监理公司乌海市安厦工程建设监理有限责任公司于2013年6月25日出具的证明一份证实：诉争工程中所说的海区一小综合楼与办公楼系同一栋楼，诉争海区一小的相关工程的全部土建内外装饰装修、改造、变更的施工人系银鹰公司，且因新时代公司未给银鹰公司拨付办公楼工程款，导致工程停工一个月，后经海区政府杨区长协调后才开工的事实；新时代公司质证后认为，真实性及证明目的均不认可，该证据显示的日期为2013年8月13日，现在才出示，说明该证明根本不存在。另外，银鹰公司诉请的利息按照贷款利息计算是有问题的。针对银鹰公司向时任新时代公司的会计贾玉珍所作的调查笔录，我院再次向其提取笔录并一并经双方当事人予以质证。针对除合同约定之外的工程价款，我院向时任该工程决算项目的工程师赵建军提取了笔录并经双方当事人予以质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于新时代公司提供的证据内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司企业信息的真实性与本案的关联性，予以认可，可以作为证据采信；新时代公司提供的其他相关诉讼材料证据与本案不具有法律上的利害关系，本院不予采信；至于《工程造价咨询管理办法》，不属于证据种类。银鹰公司提供的诉争工程监理公司出具的证明的真实性予以认可，且该证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
二审经审理查明，2009年12月4日，乌海市银鹰建筑安装有限责任公司名称变更为银鹰公司。2003年至2005年7月底止，银鹰公司作为施工方，施工建设了新时代公司开发的新时代商业楼，海区一小办公楼及教学楼的建设工程，并签订了相应的合同。其中，教学楼的合同约定：建筑面积1318平米，单价780元，合同价款1028040元，落款处由乌海市银鹰建筑安装有限责任公司及新时代公司分别加盖了印章，委托代理人处分别由乌海市银鹰建筑安装有限责任公司项目经理武玉海及新时代公司李有亮签字；办公楼的合同约定：建筑面积2250平米，单价700元，合同价款1575000元，落款处由海区一小及乌海市银鹰建筑安装有限责任公司分别加盖了印章，委托代理人处分别由乌海市银鹰建筑安装有限责任公司项目经理武玉海及新时代公司李有亮签字。
另查明，针对银鹰公司与新时代公司合同约定之外的其他施工项目，内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司于2005年8月19日作出的决算审定价为1211778元。
再查明，诉争工程海区一小综合楼与办公楼系同一栋楼。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为新时代公司应否为诉争工程办公楼的付款义务人；进度汇报及审计报告能否作为证据采信；诉争工程是否存在下欠工程款的情形，如存在，具体金额应如何认定。
关于新时代公司应否为诉争办公楼工程款的付款义务人及是否存在下欠工程款情形的问题。李有亮为新时代公司的工作人员，代表该公司签订了海区一小的教学楼施工合同，继而在海区一小办公楼的施工合同中进行签字及积极参加系列施工工程结算的行为，与2005年6月20日乌海市海勃湾区政府杨区长就海区一学综合楼（办公楼）就工程进度付款时间组织新时代公司负责人白进祖与银鹰公司负责人刘天生、武玉海双方达成关于继续支付工程款、竣工后一个月内竣工结算审核完、余款一个月内付清的协议事实，及乌海市安厦工程建设监理有限责任公司于2013年6月25日出具其中内容为“新时代公司不给施工单位（银鹰公司）拨付办公楼工程款，造成停工一个月，后因双方在乌海市海勃湾区杨区长办公室达成会议纪要后开工”的证明能够证实，诉争办公楼施工合同中，实际付款义务人是新时代公司，李有亮在该合同中的签字行为系其职务行为，且双方关于诉争工程款存在以下纠纷及事实：新时代公司欠付银鹰公司办公楼工程款，工程竣工结算审核后在指定的时间内付清余款。故新时代公司关于其非办公楼施工合同的签订主体，银鹰公司将其列为给付下欠工程款的诉讼主体不当，且无欠款事实存在的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于进度汇报能否作为认定案件事实依据的问题。进度汇报系银鹰公司单方编制，涉及对合同基本内容（单价及工程量）的变更，虽有海区一小及监理公司的签字，但只能证实银鹰公司的施工项目范围、工程进度及未及时拨付工程款的事实。而根据庭审中银鹰公司对于该证据中无新时代公司的签字系“李有亮拒绝签字，法人也不给签字，因为不给工程款所以不签字”的解释理由，已表明新时代公司对于该进度汇报未予认可。结合本案中其他证据，亦不足以认定双方当事人对进度汇报中诉争工程基本内容的变更达成了共识。故关于诉争办公楼及教学楼的新建产生的合同价款等，仍应当以合同约定的内容为准，不能以进度汇报作为该部分工程款的定案依据。
关于审计报告能否作为认定案件事实依据的问题。依据法律规定，工程造价乙级咨询企业，可以从事工程造价5000万元人民币以下的工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等。本案而言，内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司在作诉争工程款预（决）算报告时系乙级资质，诉争工程送审金额1418951元，承办人员赵建军资质合法，实施的业务为工程价款结（决）算，该情形符合法律的规定，并不存在如新时代公司所述的无资质的情形；且根据该公司工程师赵建军及时任海区一小总务处负责人杜志强与时任新时代公司会计贾玉珍的证言证实，银鹰公司将其编制的工程预算材料交付给新时代公司，内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司是基于新时代公司工作人员李有亮的委托而做出的涉案审计报告。新时代公司在告知其领取审计报告而无正当理由拒绝领取并不予答复银鹰公司的行为，视为其收到并认可该结算文件，故该证据并非来历不明，反而是其来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。
关于下欠工程款具体金额如何认定的问题。综合案情，双方当事人诉争的工程款可以分为四部分计价：有合同约定的新时代商业楼、海区一小新教学楼、办公楼、无合同约定的包括变更项目在内的零星项目。1、有合同约定的工程价款如何认定（商业楼的工程款5758482.6元双方无争议），在无其他足够证据证明的情况下，根据诉争教学楼及办公楼合同的约定，银鹰公司关于该部分工程款的金额共计2525675元（新教学楼680000元+办公楼框架742560元+办公楼砖混1103115元）的诉请金额在合同约定的价款之内，本院予以支持。2、关于无合同约定的工程款如何认定，依据二审庭审中银鹰公司关于“所有操场跑道拆除这些都属于零星项目，合同上没有约定的，双方当时约定由我们做预算，然后甲方进行审计，实际上就是合同约定之外的项目进行的审计”、“零星项目是陆续完善的，整个进行完后才能形成预算，这个预算书是根据施工进度编制出来的”辩称，结合工程师赵建军关于“当时审计项目是指除合同之外所有零星项目及增加工程量”的陈述，综合审计报告中相应的决算内容及卷宗材料可以认定，新时代公司与银鹰公司之间的施工范围除涉案三份合同所约定的项目之外，无合同约定的其他零星项目及工程变更增加量项目均在审计报告中包括，即无合同约定部分工程款共计1211778元。银鹰公司辩称2003年跑道改造及旧教学楼维修工程共计发生的400000元为审计之外的项目，与其庭审中的陈述不符，且无具体施工材料等证据予以佐证，不应予以支持。
综上，新时代公司与银鹰公司因建设新时代商业楼、海区一小办公楼及教学楼、海区一小相关的其他零星工程包括相关的工程变更增加量在内，共计产生工程款9495935.6元（商业楼5758482.6元+新教学楼及办公楼2525675元+零星与变更增加1211778元），核减已支付的9192812元，还欠303123.6元，新时代公司应当予以支付。
另外，根据证据材料证实，诉争工程依乌海市海勃湾区政府给双方达成的会议纪要中约定的时间竣工后，银鹰公司及时提交了相应的结算材料，但新时代公司在接收了上述材料后，既未在约定的期限内给予银鹰公司相应的答复，亦未能提供任何有效的工程结算材料，新时代公司的行为已违反了会议纪要双方约定内容，应当依约承担迟延付款的违约责任；一审法院关于违约金的计算方法得当，本院予以采用。
综上所述，上诉人新时代公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃商初字第00095号民事判决；
二、由上诉人乌海市新时代房地产开发有限责任公司向被上诉人内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司支付剩余工程款303123.6元，违约金158767元【303123.6元×6.12%÷12月×1.3倍×79月（2005年10月至2012年4月）】，
合计461890.6元，于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17608元，由上诉人乌海市新时代房地产开发有限责任公司负担5714.87元，由被上诉人内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司负担11893.13元；二审案件受理费14442.58元，由上诉人乌海市新时代房地产开发有限责任公司负担6226.34元，由被上诉人内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司负担8216.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高美兰
审 判 员 周 敬
代理审判员 郭 新
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 何 星
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和治疗检验标准技术进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。