辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第1812号
上诉人（原审被告）：沈阳华海房屋开发有限公司，住所地沈阳市和平区十一纬路12号。
法定代表人：常威，该公司董事长。
委托代理人：张洪潮，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：白金龙，男，1984年10月19日出生，汉族，该公司行政专员。
被上诉人（原审原告）：杜江，男，满族，1963年4月14日出生，无职业，住址沈阳市皇姑区。
委托代理人：秦海娟，辽宁诚信为民律师事务所律师。
原审第三人：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。
法定代表人：崔正来，该公司董事长。
委托代理人：曹远军、胡光磊，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人沈阳华海房屋开发有限公司（以下简称华海开发公司）与被上诉人杜江、原审第三人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2011）沈河民二初字第2310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董菁担任审判长，代理审判员刘冬主审、代理审判员朱闻天参加评议的合议庭对本案进行了审理。
原审法院审理查明：一、关于碧水名门一期工程款部分。2006年被告华海开发公司与第三人辰宇建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承建被告开发的碧水名门项目一期部分工程。原告杜江与第三人辰宇建设公司系挂靠关系。2006年，第三人辰宇建设公司以其子公司沈阳辰宇建安有限责任公司名义与原告签订了《公司内部项目承包合同》，该合同约定原告以沈阳辰宇建安第二十四项目部名义对被告开发的碧水名门一期工程进行施工，原告按照工程造价1%（税后）向第三人缴管理费，税金按国家有关规定执行。上述合同签订后原告杜江作为实际施工人对碧水名门一期工程进行了施工并以沈阳辰宇建安第二十四项目部名义领取工程款，第三人辰宇建设工程有限公司在收取原告管理费、税金等相应费用后为该工程开具相应发票。
2007年12月31日碧水名门一期工程竣工验收，2008年12月12日被告与第三人辰宇建设公司签订碧水名门一期工程决算书，确认工程造价为20648953.06元，其中主体工程造价16676277元，甲委工程造价3972676.06元（含甲委造价3730212.26元，甲委税金242463.80元）。经原、被告对账，确认碧水名门工程被告应付工程款为9937196.33元。
对已付工程款部分，庭审中被告向法庭出示《付款明细》一份，主张碧水名门一期工程已付款金额为10112844.89元，该证据经原、被告双方质证，确认已付工程款无异议部分为9900592.82元。原告仅对该明细的第29项提出异议，该第29项付款内容为被告要求第三人开具发票时直接支付给第三人的税金、管理费、发票保证金共计461008.67元，其中碧水名门一期部分为212252.07元。
经查，2010年5月14日被告华海开发公司出具《情况说明》一份，内容为：“碧水一期工程结算后应开发票2368884.7元，雅馨苑二期2#、4#应开工程款发票2776301.31元，合计为5145186.01元。开具上述发票应向辰宇建设公司支付三项费用即税金、管理费、发票保证金，分别为应开发票总额的5.96%、1%、2%，合计9.96%，为此我公司于2009年9月27日将5145186.01＊8.96%=461008.67元支付给辰宇建设公司，辰宇建设公司开具了总数为5145186.01元的工程款发票。”第三人辰宇建设公司在该《情况说明》空白处标注：“二00九年九月华海开发公司要求辰宇建筑安装有限公司给予杜江雅馨苑二期2#、4#，碧水一期开剩余工程款发票，税费等费用由华海开发给付辰宇。特此说明。”
庭审中，被告主张该部分金额应从碧水名门一期应付工程款中扣除，原告对该部分应开发票金额、税金比例及发票保证金的收取存在异议。原告认为：1、碧水名门一期项目剩余应开发票金额为2126420.9元，被告不应将甲委工程税金（242463.8元）计算在应开发票金额中；2、第三人收取5.96%的税金不符合国家规定，应为3.34%；3、第三人收取2%发票保证金无法律依据。
二、关于雅馨苑二期工程款部分。2007年被告华海开发公司与第三人辰宇建设公司再次签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承建被告开发的雅馨苑项目二期部分工程。2007年8月3日第三人辰宇建设公司再次以其子公司沈阳辰宇建安有限公司名义与原告签订了《公司内部项目承包合同》，约定原告以沈阳辰宇建安第二十四项目部名义对被告开发的雅馨苑二期工程进行施工，原告按照工程造价1%（税后）向第三人上缴管理费，税金按国家有关规定执行。上述合同签签订后，原告杜江作为实际施工人对雅馨苑二期工程进行了施工并以沈阳辰宇建安第二十四项目部名义领取工程款，第三人辰宇建设公司在收取原告管理费、税金等相应费用后为该工程开具发票。
上述合同履行过程中，因原告拖欠部分供应商货款，导致发生大量针对第三人的诉讼。被告在此期间协助法院执行，将部分应支付原告的工程款直接支付给第三人，用于给付原告拖欠的货款。同时，因原告原因，上述两项工程的部分发票系被告直接要求第三人开具，并支付第三人税金、管理费、发票保证金共计461008.67元。2008年11月11日雅馨苑二期工程竣工验收，2009年9月16日被告与第三人辰宇建设公司签订雅馨苑二期工程决算书，确认工程造价为6306999.81元，其中主体工程造价5332356.5元，甲委工程总造价974643.31元（含甲委造价910881.6元，甲委税金63761.71元）。经原被告对账，确认雅馨苑二期工程被告应付工程款为2910110.11元。
对于已付工程款部分，庭审中被告向法庭出示《付款明细》一份，主张雅馨苑二期工程已付款金额为2911927.50元。该证据经原、被告双方质证，确认已付工程款无异议部分为1697032元。原告仅对该明细的第5项及第7项提出异议。
第5项内容（2010年5月14日被告华海开发公司出具《情况说明》，内容已在碧水名门部分查明）为被告要求第三人开具发票时直接给付第三人税金、管理费、发票保证金共计461008.67元，其中雅馨苑二期部分为248756.6元。庭审中，被告主张该部分金额应从雅馨苑二期应付工程款中扣除，原告对该部分应开发票金额、税金比例及发票保证金的收取存在异议。原告认为：1、雅馨苑二期项目剩余应开发票金额为2712540.03元，被告不应将甲委工程税金（63761.71元）计算在应开发票金额中；2、第三人收取5.96%的税金不符合国家规定，应为3.43%；3、第三人收取2%的发票保证金无法律依据。
第7项内容为被告直接支付第三人的支票，金额为966138.9元。庭审中，第三人陈述其中40万由原告领取，另566138.9元系原告拖欠他人债务，已由沈河区人民法院执行。对于被告及第三人主张，原告对于其中40万予以认可，同意从应付工程款中扣除，但对沈河区人民法院执行扣划的利息部分存在异议。
经查，2008年12月15日因原告拖欠沈阳市益友防水建材有限公司碧水名门一期和雅馨苑二期工程的防水工程款，沈阳市益友防水建材有限公司将沈阳市辰宇建安有限责任公司诉至沈阳市沈河区人民法院。2009年1月15日沈阳市沈河区人民法院作出（2008）沈河民二初字第810号民事判决书，判令沈阳辰宇建安有限责任公司给付该案原告沈阳市益友防水建材有限公司两项工程合计工程款人民币504611.25元，及碧水龙庭（碧水名门）防水工程款418148.5元的利息（2007年12月31日至2008年12月31日按中国人民银行同期贷款利率计算）。因沈阳辰宇建安有限责任公司于2009年7月3日注销，沈阳市沈河区人民法院于2009年12月15日扣划第三人辰宇建设公司账户金额566138.9元（其中本金504611.25元，利息61527.65元）。原告认为，该笔债务系被告拖延支付原告工程款导致，故原告仅同意将法院判决本金部分（504611.25元）从工程款中扣除，不同意将法院执行的利息部分从工程款中扣除。
注，因本案第三人与原告签订的《公司内部项目承包合同》系以其子公司沈阳辰宇建安有限责任公司名义签订，故原告杜江对外均以沈阳辰宇建安第二十四项目部名义签订合同。该案中杜江自称挂靠在沈阳辰宇建安有限公司，而本案第三人辰宇建设公司则以沈阳辰宇建安有限责任公司的名义在该案中应诉，并承认沈阳辰宇建安有限责任公司为原告挂靠单位。后沈阳辰宇建安有限责任公司注销，该执行款直接由本案第三人支付。
三、关于碧水名门一期质保金部分。被告与第三人签订的碧水名门一期《建筑工程施工合同》第26条工程款支付一项约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：垫付主体，主体施工完毕，按工程预估的总造价支付给乙方30%的形象进度款，其他按分部完工形象至工程竣工前付至预估总造价的95%，余5%为保证金。”碧水名门一期主体工程造价为16676277元，应扣质保金为833813.85元（16676277元×5%）。2007年12月31日碧水名门一期工程竣工验收，2010年3月22日原告来院诉讼，要求返还碧水名门一期工程已过两年质保期部分质保金416906.93元（833813.85元×50%）。庭审中原、被告对上述碧水名门一期应扣质保金额数额均无异议，现被告对原告应返还50%质保金的主张无异议，但认为应扣除被告自行维修的费用。
四、关于雅馨苑二期质保金部分。被告与第三人签订的雅馨苑二期《建筑工程施工合同》第26条工程款支付一项约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：垫付主体，主体施工完毕，按工程预估的总造价支付给乙方30%的形象进度款，其他部分按完工形象至工程竣工前付至预估总造价的95%，余5%作为质保金。”雅馨苑二期主体工程造价为5332356.5元，应扣质保金为266617.83元（5332356.5×5%）。2008年11月11日雅馨苑二期工程竣工验收，2011年8月17日本案发回重审时原告增加诉讼请求，要求返还雅馨苑二期工程已过两年质保期部分质保金133308.92元（266617.83×50%）。庭审中原、被告对上述雅馨苑二期应扣质保金数额均无异议，现被告对原告应返还50%质保金的主张无异议，但亦认为应扣除被告自行维修产生的费用。
杜江一审诉讼请求是：请求判令被告华海公司支付“碧水名门一期”、“雅馨苑二期”工程款270560.28元；2、请求判令被告返还“碧水名门一期”已过两年以上质保期的质保金416906.93元、“雅馨苑二期”已过两年以上质保期的质保金133308.92元；3、诉讼费由被告承担。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告杜江与第三人辰宇建设公司系挂靠关系，第三人与被告签订《建筑工程施工合同》后，系原告与被告形成事实上的施工合同关系，原告杜江以实际施工人的身份起诉并无不当。
一、关于2010年5月14日《情况说明》中被告华海开发公司代原告支付给第三人的相关费用如何认定的问题
1、关于甲委工程税金是否计入应开发票金额问题
原告施工建设的碧水名门一期工程与雅馨苑二期工程总造价中均包含主体造价及甲委工程总造价，而甲委工程总造价又包含甲委工程造价及甲委工程税金，该税金包括：甲委工程的配合费、管理费及税金。对此，本院认为本案中的甲委工程系由甲方（发包方）直接发包，施工方以乙方（承包方）名义进行施工，并由乙方开具发票的部分工程。该部分工程因由他人承包，故导致在施工过程中需要由本案的总包人（原告）对该部分工程进行配合并管理，因此产生的费用为甲委工程的配合费、管理费。同时本案中，碧水名门一期工程和雅馨苑二期工程的价位工程款均由甲方直接支付甲委工程的实际施工人，但甲委工程的发票需由工程的总包人（原告）出具，故原告为甲委工程开具发票所产生的税金即为甲委工程税金。甲委工程的配合费、管理费、税金统称为甲委工程“三费”，系甲委工程施工过程中实际发生的费用，属于甲委工程造价的一部分，并计入工程总造价中。本案中，被告在计算应付原告工程款的过程中，已将该部分金额计入应付工程款中，且该部分费用属于工程总造价的一部分，原告作为该工程的总包人，应当按照工程总造价被被告开具发票。原告拒绝为该部分工程开具发票，将会导致被告支付的工程款与审计的工程造价不一致，故原告应当为甲委的工程的“三费”开具发票。关于原告主张若为甲委工程“三费”开具发票会导致重复计税问题，本院认为建设工程决算书确定的工程总造价中均包含应纳税金额，原告施工主体工程造价中亦包含应纳税金额，该计算方式系建设工程的行业规范，发包方应按工程总造价为承包方结算工程款，承包方亦应按照工程总造价为发包方开具发票并按工程总造价金额纳税，并不存在重复计税问题。综上，确定碧水名门一期工程剩余应开发票金额为2368884.7元（含甲委工程“三费”），雅馨苑二期工程应开发票金额为2776301.31元（含甲委工程“三费”）。
2、关于第三人收取税金比例问题
原告与第三人签订《公司内部项目承包合同》明确约定，原告按工程造价1%（税后）向第三人上缴管理费，税金按国家有关规定执行。本案中，第三人交纳的税金包括：营业税3.33%、企业所得税2.5%、河道税0.1%、印花税0.03%，合计税率为5.96%，且第三人已实际按该税率向相关部门交纳了全部税金，故本院对被告及第三人主张的税金比例予以认可。
3、关于2%发票保证金应否收取问题
第三人主张的发票保证金系因被告要求第三人开具发票时未能提供响应时成本发票导致的。该部分发票保证金的收取既无相关法律规定又无原告的约定，第三人收取该发票保证金于法无据，被告与第三人的该项约定损害了原告的利益，故该2%的发票保证金部分不得从应付工程款中扣除。
4、关于1%管理费应税前缴纳还是税后缴纳问题
原告与第三人签订的《公司内部项目承包合同》第二条明确约定“按工程造价，乙方向甲方上缴管理费1%（税后）”，故原告向第三人支付的管理费应扣除缴纳国家税费后按1%予以计算。
综上，被告与第三人与2010年5月14日联合出具的《情况说明》中，碧水名门一期工程剩余应开发票为2368884.7元，雅馨苑二期工程剩余应开发票金额为2776301.31元。碧水名门项目应扣税金比例为5.96%，实纳税金额141185.52元（2368884.7元＊5.96%），应交纳管理费金额为22276.99元［（2368884.7元-141185.52元）＊1%］。雅馨苑二期工程项目应扣税比例为5.96%，实纳税管理费金额为165467.55元（2776301.31元＊5.96%），应交纳管理费金额为26108.33元。［（2776301.31元-165467.55元）＊1%］。
二、关于沈河区人民法院判决利息是否应由原告承担问题
（2008）沈河民二初字第810号民事案件，系因杜江拖欠该案原告沈阳市益友防水建材有限公司碧水名门一期和雅馨苑二期工程的防水工程款所致，故该案中应付工程款部分和利息部分应由原告承担。因该笔执行款系由被告协助执行，故该笔金额应当从应付工程款中予以扣除。
三、关于被告应当支付原告工程款金额
碧水名门一期工程应付工程款为9937196.33元，已付工程款无异议部分为9900592.82元，有异议部分（《情况说明》应交税金、管理费、发票保证金部分）经本院审理确定碧水名门一期工程应扣税金、管理费为163462.51元（141185.52元＋22276.99元），故确定被告支付原告碧水名门一期工程款为10064055.32元（9900592.82元＋163462.51元），多支付原告工程款126858.99元（10064055.32元-9937196.33元）。该部分应当视为被告提起返还的质保金，应从原告主张的质保金中予以扣除。
雅馨苑二期工程应付款为2910110.11元，已付工程款无异议部分为1697032元，有异议部分（《情况说明》应交税金、管理费、发票保证金部分，及沈河区法院执行款部分）经本院审理确定雅馨苑二期工程应扣税金、管理费为191575.91元（165467.58元＋26108.33元），沈河区法院执行款部分应当予以扣除，故确定被告支付原告雅馨苑二期工程剩余工程款为55363.3元（2910110.11元-1697032元-191575.91元-966138.9元）。
四、关于碧水名门一期工程及雅馨苑二期工程质保金问题
原告施工建设的碧水名门一期工程扣除质保金数额为833813.85元，工程竣工时间为2007年12月31日；雅馨苑二期工程扣除质保金数额为266617.83元，工程竣工时间为2008年11月11日。该两项工程的部分工程已超过2年质保期，被告应当返还已扣质保金的50%，即碧水名门一期工程应返还质保金416906.93（833813.85＊50%）、雅馨苑二期工程应返还质保金133308.92（266617.83＊50%）。关于被告主张该两项工程存在质量问题且由被告自行维修，该部分维修费用应当从质保金中予以扣除的反驳意见，本院认为，建筑工程存在质量问题原告应当承担维修义务，现被告自行维修，其要求扣除维修费用的抗辩意见实为要求被告给付其自行维修产生的费用的诉讼请求，而本案中被告未在法定期限内就其主张提出反诉，故对于被告要求扣除质保金的主张，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条之规定，一、被告华海开发公司应支付原告杜江雅馨苑二期工程剩余工程款55363.3元；二、被告华海开发公司应返还原告杜江碧水名门一期工程质保金290047.94元（416906.93元-126858.99元）；三、被告华海开发公司应返还原告雅馨苑二期工程质保金133308.92元；四、驳回原告、被告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16778元，由原告承担7046.76元，由被告承担9731.24元。
宣判后，华海开发公司不服，向本院提出上诉，上诉请求如下：1、撤销一审判决的第一、二、三项；2、依法重新确认雅馨苑剩余工程款已支付完毕；3、确认应付质保金并扣除已发生的维修费用；4、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由：第一、上诉人认为一审判决中第一项判令上诉人支付雅馨苑二期工程剩余工程款55363.3元，属于错判，应予改正；第二、上诉人认为一审判决中第二、三项判令上诉人给付质保金，但未将因被上诉人施工质量问题导致的维修费用扣除，属于错判，应予改正；第三、一审法院该案审理中程序违法。
被上诉人杜江答辩称同意原审法院判决。
原审第三人辰宇建设公司答辩称发票保证金不违反法律规定，获取发票后同意返还，关于1%管理费按工程造价总额计算；质量维修问题，实际是杜江与上诉人华海公司形成实际施工关系，工程款往来没有通知第三人。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
上述事实，有当事人陈述，《公司内部项目承包合同》、《建筑工程决算书》、《建设工程施工合同》、《单位工程交工验收证明》，《碧水名门一期对账单》、《雅馨苑二期对账单》、《情况说明》，执行款收据、完税凭证等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：因被上诉人杜江与第三人辰宇建设公司系挂靠关系，杜江为实际施工人，杜江借用第三人辰宇建设公司名义与华海开发公司分别签订的关于碧水名门项目一期部分工程的建设工程施工合同和关于雅馨苑项目二期部分工程的建设工程施工合同均无效。但因诉争的工程即碧水名门一期工程及雅馨苑二期工程均已竣工验收，且华海开发公司已按合同约定支付了绝大部分工程款，故杜江请求华海开发公司按照合同约定支付欠付工程款符合法律规定，应予支持。
关于上诉人提出的支付给辰宇建设公司的2%发票保证金应抵扣工程款的主张，本院认为，因华海开发公司给付杜江工程款的同时需由杜江提供辰宇建设公司出具的工程款发票，而本案中因杜江未及时给华海开发公司开具部分工程款发票，华海开发公司通过《情况说明》形式同意辰宇建设公司在扣除相应税费的情况下，直接由辰宇建设公司将工程款发票开给了华海开发公司，而华海开发公司在向杜江给付工程款时无义务支付《情况说明》中提到的税费，故华海开发公司支付的税费应抵作支付给杜江的工程款，但前提应该是该部分税费为杜江应支付给辰宇建设公司的税费，而本案中没有杜江需支付辰宇建设公司相应发票保证金的任何约定，故一审法院认为辰宇建设公司收取该部分发票保证金没有依据，华海开发公司与辰宇建设公司的该约定侵害了杜江利益并无不当，本院予以采纳，故华海开发公司支付给辰宇建设公司2%发票保证金不应抵作支付给杜江的工程款，对上诉人华海开发公司相关上诉主张本院不予采纳。对华海开发公司支付给辰宇建设公司的该款项其可另行向辰宇建设公司主张。
关于华海开发公司提出的1%管理费是属于税后扣除还是税前扣除问题，本院认为，因杜江与辰宇建设公司之间的约定明确了管理费1%按税后计算，华海开发公司代替杜江给付辰宇建设公司管理费也应按此约定，对华海开发公司超出支付给辰宇建设公司的该款项，华海开发公司可另行向辰宇建设公司主张。
关于华海开发公司提出的质保金中应扣除因杜江施工质量问题产生的维修费问题，因其未体反诉，一审法院未予审理并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计33，556元，由沈阳华海房屋开发有限公司负担22，370元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司11，186元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 菁
代理审判员 刘 冬
代理审判员 朱闻天
二〇一四年一月九日
书 记 员 华 荻
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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