山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滨中刑二终字第66号
抗诉机关山东省阳信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）路某甲，阳信县扶贫开发领导小组办公室（下称扶贫办公室）职工。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年3月2日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人王玉国，山东海心律师事务所律师。
阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人路某甲犯挪用公款罪一案，于二0一五年六月二十五日作出（2015）阳刑初字第32号刑事判决。宣判后，阳信县人民检察院提出抗诉，原审被告人路某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员李峰、代理检察员王中秀出庭支持抗诉，上诉人路某甲及其辩护人王玉国到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人路某甲利用协助扶贫开发办公室副主任王某管理扶贫款的职务便利，于2013年2月份将其管理的扶贫款共计88054元分别借与路某乙、刘某甲进行营利活动。案发前，所挪用款项已归还。
原审认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述。
原审法院认为，被告人路某甲身为国家工作人员，利用其协助管理扶贫款职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人路某甲挪用扶贫款进行营利活动，依法从重处罚。案发前，被告人路某甲已将挪用款项归还，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，以被告人路某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，检察机关提出抗诉，理由如下：1、路某甲主观上明知路某乙借款用于营利活动，客观上实施了将扶贫款5万元借给路某乙的行为，应认定为路某甲挪用公款5万元归个人使用进行营利活动，原审根据路某乙借款后实际用途，仅将路某乙实际用于营利活动的26200元认定为路某甲挪用公款数额错误。2、路某甲挪用扶贫款超过10万元，进行营利活动，属“情节严重”情形之一，应处五年以上有期徒刑，原审量刑畸轻。
被告人路某甲提出上诉，理由为：1、在案证据不能证实路某甲出借的款项是扶贫款。2、路某甲借给路某乙26200元不构成挪用公款罪。在案证据证实路某乙向路某甲借款系用作还贷款，属偿还个人债务，不属于营利活动，且出借时间不超过三个月。3、案发前已归还全部款项，没产生实际危害，认罪态度好，初犯、偶犯，原审量刑过重，应判处缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：1、路某甲不构成挪用公款罪。第一，路某甲是单位司机，没有管理扶贫款职责。他是代表妻子的利浩公司与扶贫办公室王某进行资金对接，扶贫款从利浩公司账户转至王某账户，路某甲协助王某周转扶贫款职责已完成，王某转给路某甲的涉案款项系路某甲代表利浩公司保管。第二，在案证据不能证实王某转入路某甲账户的款项是扶贫款，且该款转入路某甲个人账户，货币是种类物，路某甲有权处分。第三，路某甲没有挪用公款的故意。王某将涉案款项汇入路某甲账户，扶贫办公室尚欠路某甲工程款28万余元，路某甲占有该款期间是以自己所有的工程款进行处分。2、抗诉理由不成立。路某甲因路某乙称要还贷款而出借涉案款项，偿还贷款属偿还个人债务，不属于营利活动，且出借时间未超过三个月。3、存在从宽处罚情节。案发两年前，路某甲将涉案款项转给王某，未造成任何损失，可从轻处罚；路某甲犯罪情节较轻，不属于情节严重，抗诉理由不成立；路某甲归案后如实供述案件事实，认罪悔罪，无犯罪前科。
经审理查明：2011年，阳信县扶贫开发办公室向滨州市财政局申请扶贫项目资金142万元，其中水落坡镇楚家村蔬菜基地35万元、段马村养殖小区34万元、洋湖乡西肖村养鸡大棚35万元、香椿王村养殖小区38万元。该办公室副主任王某具体负责扶贫款项拨付和扶贫项目的开发，名义上由路某甲妻子李某注册的阳信县利浩农业开发工程有限公司（下称利浩公司）作为扶贫项目施工单位，与上述四个村签订施工合同并上报，实际扶贫款下拨至利浩公司账户，利浩公司收取管理费和应交税款后，将扶贫款转给王某管理，原审被告人路某甲协助王某管理扶贫款。2012年5月，阳信县财政局拨付利浩公司第一批扶贫款42.4万元，同年7月拨付利浩公司第二批扶贫款71.2万元，利浩公司将上述扶贫款扣除管理费和税款后转交王某，王某存于个人账户。2013年春节期间，王某为躲避扶贫资金使用情况检查，将其保管的扶贫款19.5万元转至路某甲个人账户让路某甲转回利浩公司，路某甲未转回利浩公司。其中，于2月7日转至路某甲尾号4903信用社账户7万元，于2月7日、16日转至路某甲尾号0416农业银行账户共12.5万元。
（一）2013年2月9日，路某乙（经营佳琪商贸门市部）以还银行贷款和购进酒水名义向原审被告人路某甲借款，路某甲从其尾号4903信用社账户转出5万元借给路某乙使用。路某乙将其中26200元用于偿还贷款利息、购进酒水，余款23800元用于买房等支出，后未超过三个月即归还。
（二）2013年2月22日，原审被告人路某甲从其尾号0416农业银行账户转款7万元，借给刘某甲用于购买校车从事经营活动。
综上，扣除路某甲上述两个账户中的个人款项8144.3元，路某甲挪用公款数额为88055.7元。原审认定数额计算错误，予以纠正。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）立案决定书，证实侦查机关对路某甲涉嫌犯挪用公款罪立案侦查的情况。
（2）户籍证明，证实被告人路某甲的身份情况。
（3）组织机构代码证，证实扶贫办公室属于事业单位。
（4）扶贫办公室出具的任职证明，证实被告人路某甲自1996年9月至案发在扶贫办公室工作，系单位正式职工、工勤编制。
（5）企业信息，证实利浩公司于2009年1月19日成立，法定代表人李某，经营范围为农田沟渠、路、桥工程设计施工。
（6）到案经过，证实本案系侦查机关在办理案件过程中自行发现。2015年3月2日，侦查机关对被告人路某甲进行询问，被告人路某甲交代了部分犯罪事实，同日，侦查机关对路某甲采取刑事拘留。
（7）复制材料说明、滨州市财政局滨财农指（2011）136、187号文件、阳信县财政局阳财农指（2012）62号文件，证实滨州市财政局下达2011年财政扶贫资金预算指标以及阳信县财政局根据滨州市财政局文件拨付2011年扶贫开发项目资金的情况。
（8）复制材料说明、扶贫项目工程建设合同书四份，证实水落坡镇楚家村村民委员会、段马村村民委员会、洋湖乡西肖村村民委员会、香椿王村村民委员会分别与利浩公司签订扶贫项目工程建设合同的情况。
（9）复制材料说明、扶贫开发项目提款申请书、记账凭证、建筑业统一发票，证实阳信县财政局根据申请分批拨付给利浩公司关于水落坡镇楚家村蔬菜基地、段马村养殖小区、洋湖乡西肖村养鸡大棚、香椿王村养殖扶贫项目资金共计142万元。
（10）协助查询存款通知书、利浩公司银行账户交易明细、个人业务存款凭证，证实自2012年5月22日至2014年8月13日，利浩公司尾号为9919银行账户共存入扶贫开发资金142万元。2012年5月25日，李某用现金支票取出共计42.4万元；2012年7月20日，现金支票取出30万元转到被告人路某甲尾号为3717银行账户；2012年8月10日，现金支票取出25万元将其中21万元转到被告人路某甲尾号为3717银行账户；7月25日取出10万元转给张洪涛；7月26日取出6万元转给王某。
（11）提取说明、王某签名的路某甲个人记录本复印件，证实王某分别转给被告人路某甲7万元、4万元、8.5万元，共计19.5万元，后被告人路某甲于2013年4月5日、7月25日、8月10日分别转给王某4万元、6万元、6.5万元，共计16.5万元。
（12）协助查询存款通知书，王某、路某甲、路某乙银行账户交易明细，证实2013年2月7日，王某尾号为6919银行账户转至被告人路某甲尾号为4903账户7万元；2013年2月9日，被告人路某甲上述账户转至路某乙尾号为6661账户5万元。
（13）协助查询存款通知书、路某乙取款凭证，证实2013年2月20日，路某乙从其尾号为6661的账户取款2.4万元。
（14）协助查询存款通知书、贷转存凭证、个人业务转账凭证、宋刚银行账户交易明细，证实路某乙以宋刚名义贷款，2013年2月18日，路某乙尾号为6661银行账户向宋刚尾号为6042的银行账户存入2200元，用于支付贷款利息。
（15）协助查询存款通知书，王某、路某甲、刘某乙银行账户交易明细，证实2013年2月7日、16日，王某尾号为7413银行账户两次转入被告人路某甲尾号为0416银行账户4万元、8.5万元；2013年2月22日，被告人路某甲上述银行账户转至刘某乙尾号为6411银行账户7万元。
（16）提取说明，楚家村、西肖村工程结算表复印件，证实利浩公司在楚家村的工程款共计127984.69元，在西肖村的工程款共计157954.08元，该投资结算表有王某签字，时间为2013年9月10日。
（17）提取说明、路某甲个人记录复印件，证实被告人路某甲记录的段马村、楚家村、西肖村、香椿王村的工程款拨付及使用情况，同时证实被告人路某甲协助管理扶贫款的情况。
（18）提取证据通知书、收款收据三份、校车责任经营合同、协议书，证实刘某甲购买校车用于经营的情况。
（19）路某甲银行卡交易明细，证实2013年2月7日，被告人路某甲尾号4903银行账户在存入7万元时，账户内尚有余额6823.7元；2013年2月7日、2月16日，路某甲尾号为0416银行账户分别存入4万元、8.5万元时，账户内尚有余额1322.6元，后2月17日短信扣2元。以上余额共计8144.3元。
2、证人证言
（1）证人李某（利浩公司法定代表人、路某甲妻子）证言，证实2012年5月份，王某找到她，让她通过利浩公司转几笔扶贫款，后王某让她在洋湖乡西肖村、香椿王村、水落坡镇段马村、楚家村的合同书签了字，并盖了利浩公司的章。第一笔扶贫款是42.4万元，她交给了王某；第二笔扶贫款是71.2万元，王某取走部分，剩余款项她转到路某甲银行卡内；第三笔扶贫款是14.2万元；第四笔扶贫款是14.2万元。2013年春节期间，刘某乙称有个亲戚想买校车，向她借款10万元，她从复印部取3万元现金，又从路某甲农行卡转到刘某乙银行卡内7万元。
（2）证人路某乙证言，证实他经营一家商铺，销售酒水，并以宋刚的名义在信用社贷款20万元，每个月利息2200元。2013年除夕，他向路某甲借5万元偿还贷款，后路某甲通过手机银行借给他5万元。2013年2月18日，他向宋刚账户汇款2200元用于偿还利息；2013年2月20日，他在桓台购进酒水用了2.4万元，剩下的钱他自己处理了。这5万元他用了2、3个月还给了路某甲。
（3）证人王某证言，证实他听说上级检查扶贫款的使用情况后，分三笔将在他账户中19.5万元扶贫款转到路某甲账户内，让路某甲再转到利浩公司。
（4）证人周某证言，证实他亲戚刘某甲欲借10万元购买校车，遂向路某甲借款10万元，并为路某甲书写了欠条，后刘某甲通过他妻子刘某乙将10万元还给了路某甲。
（5）证人刘某乙证言，证实2013年春节后，她因侄女刘某甲买校车向路某甲借款10万元，2个月后归还了路某甲，并给了路某甲两个月的利息。
（6）证人刘某甲证言，证实2012年年底，她准备购买一辆校车拉学生做生意，后通过周某、刘某乙向路某甲借款10万元用于购买校车，过了两个多月归还路某甲，并支付路某甲1000元利息。
（7）证人史某证言，证实扶贫资金系财政监管，按规定扶贫款应拨给扶贫开发项目的公司，不能直接拨付给各扶贫村，王某向他汇报扶贫资金通过利浩公司走账，经他同意后，由王某具体负责操作，路某甲在资金周转上协助王某。
3、原审被告人供述
路某甲在侦查阶段供述，证实水落坡镇楚家村、段马村、洋湖乡西肖村、香椿王村的扶贫项目款共计142万元，大部分款项通过利浩公司已陆续转给王某。2013年春节前后，王某听说上级部门要审计检查扶贫款使用情况，分三次给他19.5万元，让他处理一下。2013年2月9日，他将5万元通过手机银行借给路某乙用于购进酒水或偿还银行贷款，后路某乙将5万元归还给他。2013年春节后，周某的亲戚想买校车搞经营向他借钱，他将7万元从他农行卡上转到周某之妻刘某乙账户。另供述利浩公司实际承揽了部分扶贫工程，至2014年已陆续拨付工程款。
关于上诉人路某甲提出“在案证据不能证实路某甲出借的款项是扶贫款，路某甲借给路某乙26200元不构成挪用公款罪”的上诉理由及其辩护人提出“路某甲不构成挪用公款罪”的辩护意见，经查，路某甲个人记录本、任职证明、银行凭证，证人史某、王某、李某证言，与路某甲供述相印证，证实路某甲系扶贫办公室正式职工，根据扶贫办公室主任史某、副主任王某安排，协助管理涉案扶贫项目资金；财政部门将扶贫款拨至利浩公司，利浩公司陆续转至王某处管理，后王某将个人账户保管的扶贫款19.5万元转给路某甲，安排路某甲将该扶贫款转回利浩公司账户，以躲避检查；路某甲收到后未转回利浩公司账户，借给他人从事营利活动。根据上述事实分析，扶贫款经利浩公司转至王某处管理时，该款已属扶贫办公室的公款；路某甲系扶贫办公室正式职工，王某安排其将扶贫款转至利浩公司账户，路某甲持有、处理扶贫款仍属协助管理扶贫款的职务行为。路某甲利用管理扶贫款的职务之便，挪用部分款项借给路某乙偿还经营酒水生意的银行贷款或购进酒水、借给刘某甲用于购买校车从事经营，均属从事营利活动，其行为构成挪用公款罪。另根据路某甲供述和记录本，利浩公司实际承揽部分扶贫工程，自挪用公款行为后至案发已陆续收到工程款，不影响对其管理涉案扶贫款的公务行为性质认定。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于抗诉机关提出“仅将路某乙实际用于营利活动的26200元认定为路某甲挪用公款数额错误，应认定路某甲挪用公款5万元借给路某乙用于营利活动”的抗诉意见，本院认为，在案证据证实路某乙以偿还银行贷款、购进酒水为由向路某甲借款5万元，路某甲将公款借给路某乙后，路某乙将26200元用于偿还贷款和购进酒水、1.5万元用于购房，余款去向尚无证据证实。故现有证据能证实路某乙实际将26200元用于营利活动。根据刑法规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款“归个人使用”，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。根据刑法关于从事非法活动、营利活动、超过三个月未还三种罪状描述，应按照主客观相一致原则认定其挪用公款的具体形式，进而判断是否构成犯罪。本案主观方面，路某甲明知路某乙因营利活动借款；客观方面，路某甲将公款借给路某乙使用，路某乙实际将26200元用于营利活动，后未超过三个月归还全部借款。根据主客观相一致原则，应认定路某甲挪用扶贫款26200元借给他人使用，从事营利活动，该行为构成挪用公款罪。关于路某甲挪用的其他款项，现有证据无法证实用于营利活动或非法活动，亦无证据证实使用超过三个月，客观上不符合挪用公款罪的具体形式，不构成挪用公款罪。故对该抗诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）路某甲身为国家工作人员，利用协助管理扶贫款的职务便利，挪用公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。关于抗诉机关提出“路某甲挪用扶贫款超过10万元，进行营利活动，属‘情节严重’情形之一，应处五年以上有期徒刑，原审量刑畸轻”抗诉意见及其辩护人提出“路某甲犯罪情节较轻，不属于情节严重”的辩护意见，本院认为，在案证据证实路某甲挪用扶贫款88055.7元归个人使用，从事营利活动，未达“情节严重”，应在有期徒刑五年以下量刑。但其挪用款项属扶贫款，应从重处罚，不属于情节较轻。故对该抗诉意见和辩护意见均不采纳。关于上诉人路某甲及其辩护人提出“案发前已归还全部款项，没产生实际危害，认罪态度好，如实供述，初犯、偶犯，无前科，原审量刑过重，应判处缓刑”的上诉理由和辩护意见，本院认为，路某甲案发前已归还挪用款项，认罪态度较好，无前科，均可酌情从轻处罚。其挪用公款两次，不属于初犯、偶犯。其挪用款项是扶贫款，应从重处罚。综合其犯罪数额和上述情节，原审量刑并无不当。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审认定基本事实清楚、定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年十二月四日
书 记 员 范 群