山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第517号
上诉人（原审原告，并案被告）时小吉，男，1953年10月30日出生，汉族。
上诉人（原审被告，并案原告）山西省公路局晋城分局。
法定代表人郭长庆，任局长。
委托代理人杜彩霞，山西权康律师事务所律师。
委托代理人赵燕兵，男，1981年7月18日出生，汉族，系上诉人晋城公路分局职工。
上诉人时小吉与上诉人山西省公路局晋城分局（以下简称晋城公路分局）因劳动争议纠纷一案，均不服晋城市城区人民法院（2012）城民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院经公开开庭审理，作出（2013）晋市法民终字第430号民事裁定，撤销原判，发回重审。后晋城市城区人民法院于2014年4月28日作出（2014）城民初字第62号民事判决。判后，双方当事人均不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人晋城公路分局的委托代理人杜彩霞和赵燕兵，上诉人时小吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，时小吉于1979年4月被原晋东南公路总段平顺公路管理段招为农民协议工，1987年12月在平顺公路管理段招为农民合同制工人。1988年4月时小吉到晋城公路分局工作。2008年3月，晋城公路分局下属单位商品公路管理处（时小吉工作部门）口头通知时小吉签订劳动合同，时小吉要求签订无固定期限劳动合同，双方协商未果，未签订书面劳动合同。2008年11月28日、12月5日、12月16日，晋城公路分局商品公路管理处先后三次向时小吉送达签订劳动合同通知书，合同期限至时小吉60周岁开始享受基本养老保险待遇止。通知书，时小吉均已收到。因对劳动合同内容未协商一致，双方未签订书面劳动合同。晋城公路分局于2008年12月30日作出《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》，终止与时小吉的劳动关系。晋城公路分局为时小吉支付工资至2008年11月，时小吉20**年1月至11月的月平均工资为2080元。晋城公路分局为时小吉缴纳养老保险、医疗保险、失业保险至2008年12月。时小吉称其2008年未享受带薪年休假。
还查明，时小吉与晋城公路分局因劳动争议于2009年12月22日晋城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。请求（含变更内容）：1、撤销被申请人2008年12月30日违法终止申请人劳动关系的通知；2、被申请人支付申请人2008年12月1日至2012年5月31日（每月工资3000元）双倍工资252000元并加付75%的赔偿金189000元，2008年至2011年4年冬季取暖费4200元，劳保福利费36000元，每年加发3个半月工资计14个月42000元、2008年无年休假工资5000元；3、被申请人给申请人依法补缴2009年1月1日至2012年5月31日的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。2012年7月9日，晋城市劳动争议仲裁委员会作出晋市劳仲裁字（2009）第155号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人于2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》；二、被申请人于裁决生效之日起十五日内支付申请人2008年12月1日至2012年5月31日工资87360元，2008年至2011年冬季取暖费4200元，2008年带薪年休假工资2868.97元；三、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十五日内到相应社会保险经办机构为申请人办理并交纳2009年1月1日至2012年5月31日的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费（具体数额以社会保险经办机构确定的数额为准，个人部分由申请人负担；四、驳回申请人的其他申请请求。后时小吉、山西省公路局晋城市分局不服该仲裁裁决，先后诉至法院。
另查明，时小吉因签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资与晋城公路分局发生争议，于2008年12月8日向晋城市劳动争议仲裁委申请仲裁。要求：1、被申请人（晋城公路分局）与申请人时小吉于2008年1月1日签订无固定期限劳动合同并执行《劳动合同法实施条例》第十一条之规定；2、被申请人自2008年1月1日应当订立无固定期限劳动合同之日起支付每月2080元二倍工资，直至签订无固定期限劳动合同之日至2008年11月30日，共计22880元。2009年1月19日晋城市劳动争议仲裁委员会作出晋市劳仲裁字（2008）第131号仲裁裁决书。后晋城公路分局不服裁决，诉至法院。城区人民法院于2011年12月9日作出（2011）城民初字第879号民事判决书。判决：一、晋城公路分局在判决生效之日起7日内与时小吉签订书面无固定期限劳动合同，合同期限自2008年1月1日起；二、晋城公路分局在判决生效之日起7日内支付被告时小吉20**年1月至11月二倍工资未支付部分22880元（2080元／月×11个月）；三、驳回晋城公路分局的诉讼请求。后经二审，晋城市中级人民法院于2012年4月28日作出（2012）晋市法民终字第280号民事判决，判决驳回上诉，维持（2011）城民初字第879号民事判决。之前，时小吉与晋城公路分局因劳动争议，不服城区法院（2008）城民初字第386号民事判决，提起上诉。晋城市中院于2009年9月3日作出（2009）晋市法民终字第167号民事判决书。
原审认为，时小吉于1979年被原晋东南公路总段平顺公路管理段招为农民协议工，1987年在平顺公路管理段招为农民合同制工人，1988年4月原晋东南公路总段分家后，时小吉到晋城公路分局工作。原告（并案被告）时小吉与被告（并案原告）晋城公路分局存在劳动关系。2008年11月28日、12月5日、12月16日，晋城公路分局商品公路管理处先后三次向时小吉送达签订劳动合同通知书。双方因对劳动合同内容未协商一致，致使未签订书面劳动合同。后晋城公路分局于2008年12月30日作出《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》。对劳动合同的内容应按照法律规定协商确定；对劳动合同的内容未协商一致，依法并非必然导致终止劳动关系。因此，晋城公路分局不应终止与时小吉的劳动关系。故原告时小吉要求撤销被告晋城公路分局于2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》的请求，予以支持。时小吉与晋城公路分局的劳动关系自2008年12月30日恢复。晋城公路分局支付时小吉工资至2008年11月，2008年12月1日至2013年10月30日（时小吉60周岁）的工资，晋城公路分局应支付。时小吉申请仲裁时要求按月工资3000元计算，提起诉讼后要求按每月工资4058.42元计算，但证据和理由不足。晋城公路分局起诉时小吉的（2011）城民初字第879号劳动争议纠纷一案，城区法院于2011年12月9日作出（2011）城民初字第879号民事判决书，判决书中第一项判决：晋城公路分局在判决生效之日起7日内与时小吉签订书面无固定期限劳动合同，合同期限自2008年1月1日起。当事人上诉后，晋城市中级人民法院于2012年4月28日作出（2012）晋市法民终字第280号民事判决，维持原判。现该案已进入执行程序。故时小吉20**年12月1日至2013年10月30日的工资应按生效判决时双方约定的月工资计算，由晋城公路分局支付原告时小吉。关于时小吉申请晋城市公路分局支付其自2008年12月1日至2014年6月30日的双倍工资。因晋城公路分局于2008年11月28日至12月16日先后三次向时小吉送达签订无固定期限劳动合同通知书。双方因对劳动合同内容未协商一致，致使未签订书面劳动合同。因此时小吉要求支付双倍工资的请求，理由不足，不予支持。时小吉申请仲裁时要求按月工资3000元计算，提起诉讼后要求按月工资4058.42元计算，但证据和理由不足。故时小吉20**年12月1日至2013年10月30日工资按时小吉20**年1月至11月的月平均工资2080元标准计算，122720元。关于时小吉要求晋城公路分局按照《劳动合同法》第八十五条规定加付75%的赔偿金，按照该法规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。而本案原告时小吉未能提供已由劳动行政部门责令晋城公路分局限期支付的证据，因此，时小吉要求加付赔偿金的请求，不予支持。关于原告时小吉要求被告支付冬季取暖费的请求，依据劳动法的规定，劳动者依法享有享受社会保险和福利的权利，故被告晋城公路分局应支付原告时小吉20**年至2013年冬季取暖费8000元。劳动法规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故原告时小吉要求被告晋城公路分局为其缴纳2009年1月1日至原告享受基本养老保险之日的养老、医疗、失业、工伤保险的请求，予以支持。原告时小吉要求支付其2008年带薪年休假工资，予以支持。原告时小吉要求支付其2008年无年休假工资，被告晋城公路分局未能提供证据证明时小吉已享受带薪年休假。故原告时小吉请求的2008年带薪年休假工资，应予支持。原告时小吉请求支付劳保福利费，因未提供相关证据，故不予支持。
关于并案原告晋城公路分局要求维持其作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》，驳回并案被告时小吉要求支付其工资、冬季取暖费、缴纳养老等社会保险费的请求。并案被告时小吉提供的由晋城市劳动争议仲裁委向其下达的晋市劳仲案字（2009）第155号受理案件通知书，可证明晋城市劳动争议仲裁委受理时小吉申请的时间为2009年12月22日。因此，并案被告时小吉申请仲裁并未超过一年的仲裁申请时效。虽并案原告下属商品公路管理处向并案被告时小吉三次下达书面通知书，要求签订书面劳动合同。但因双方对劳动合同内容未协商一致，致使未签订书面劳动合同。劳动者依法享有取得劳动报酬、休假的权利、享受社会保险和福利的权利。故并案原告晋城公路分局的诉讼请求，不应支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，经城区法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销被告（并案原告）山西省公路局晋城分局于2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》；二、被告（并案原告）山西省公路局晋城分局在本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）时小吉20**年12月1日至2013年10月31日的工资122720元。2008年至2013年冬季取暖费8000元，2008年带薪年休假工资2868.97元；三、被告（并案原告）山西省公路局晋城分局在本判决生效之日起十五日内到相应的社会保险经办机构为原告（并案被告）时小吉办理并交纳2009年1月1日至2013年10月30日的养老、医疗、失业、工伤保险费（具体数额以社会保险经办机构确定的数额为准，个人部分由时小吉负担）；四、驳回原告（并案被告）时小吉的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）晋城公路分局的其他诉讼请求。
判后，双方当事人均不服原判，向本院提起上诉。
上诉人时小吉请求：一、维持原判第一项；二、改判被上诉人支付上诉人自2008年12月1日至2014年6月30日的双倍工资，67个月×2×每月工资4956元共计664104元，并加付赔偿金498078元，支付冬季取暖费8000元，劳保福利费46950元，支付上诉人时小吉20**年无年休假应得工资2868.97元。三、判决被上诉人给上诉人补缴2009年1月1日至上诉人时小吉享受基本养老保险待遇之日的养老、医疗、失业、工伤保险（按实领工资计算）。四、依照劳动合同法第48条、87条的规定，判决被上诉人晋城公路分局支付上诉人赔偿金35年×2×4956元共计346920元。理由如下：一审判决对时小吉请求晋城公路分局支付2倍工资，确定月工资标准，请求支付劳保福利，认定事实错误，适用法律错误。
上诉人晋城公路分局，上诉请求撤销原判，驳回时小吉的诉讼请求。理由如下：一、2008年年底双方未能签订无固定期限劳动合同，错在时小吉，不在公路局，因此公路局2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》应予维持；二、被上诉人时小吉至2008年至今未在上诉人处上班，没有提供任何劳动，因此不应支付2008年12月1日至2013年10月31日的工资、取暖费，带薪休假工资超过了仲裁时效，不应支持。
二审查明的基本事实与一审相一致。本案的主要争议焦点在于：（一）晋城公路分局2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》是否应当撤销；（二）晋城公路分局是否应支付时小吉20**年12月1日至2014年6月30日不订立无固定期限劳动合同67个月×2×每月工资4956元，共计664101元并加附赔偿金498078；（三）晋城公路分局是否应支付时小吉6年冬季取暖费共计8000元、劳保福利费46950元、2008年无休假应得工资2868.97元；（四）晋城市公路分局是否应为时小吉补交2009年1月1日至其享受基本养老保险之日的养老、医疗、失业、工伤保险（实领工资）；（五）晋城公路分局是否应支付时小吉二倍于经济补偿金的赔偿金的上诉请求。
（一）关于晋城公路分局2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》是否应当撤销的问题
上诉人晋城公路分局主张其在收到晋城市中级人民法院（2012）晋市法民终字第280号民事判决书后，曾于2008年11月28日、12月5日、12月16日连续向时小吉下达了三份书面通知书，要求与时小吉签订无固定期限劳动合同，但由于和时小吉沟通不成，无奈之下才根据《劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，于2008年12月30日下达《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》终止劳动关系，因此该通知程序合法，应予维持。
上诉人时小吉主张其曾于2008年12月1日前往指定地点签合同，但公路分局一天推一天不与其签订无固定期限劳动合同，公路分局2008年11月28日、12月5日让其签的合同及最后一份终止劳动合同的通知上都是要求与其签订劳动合同至其60周岁退休为止，这是固定期限劳动合同而非无固定期限劳动合同。其按时到达签订合同，但晋城公路分局不执行《劳动合同法》第十四条和《劳动合同法实施条例》第十一条之规定，拒绝将以上条款写入劳动合同，因此没有签成合同的过错在晋城公路分局。且公路分局也没有证据证明是上诉人时小吉不签订无固定期限劳动合同。
本院认为，用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵守《劳动合同法》第三条及《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定合同内容。用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的，因双方的劳动关系已经稳定存在了较长的一段时间，签订合同时更应本着以上原则就劳动报酬、工作条件、福利待遇等进行充分的协商。即使出现双方难以协商一致的情况，也应当依照《劳动合同法》第十八条的规定执行，而不应单方下达解除劳动合同通知书解除劳动关系。本案上诉人晋城公路分局因签订无固定期限劳动合同事宜与上诉人时小吉协商未果，随即在2008年12月30日作出的《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》于法无据，应予撤销，时小吉与晋城公路分局的劳动关系于2008年12月30日恢复。本案劳动者诉请要求撤销该解除劳动关系通知书，可知劳动者希望与用人单位签订无固定期限劳动合同的要求始终未变，因此《劳动合同法实施条例》第六条所适用的“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”的情形并不存在，晋城公路分局依据此条款主张有权单方解除劳动关系，本院不予支持。
（二）关于晋城公路分局是否应支付时小吉20**年12月1日至2014年6月30日不与时小吉订立无固定期限劳动合同的双倍工资（67个月×2倍×每月工资4956元）共计664101元，并加附赔偿金498078的问题
上诉人晋城公路分局主张，其通知解除与时小吉的劳动关系符合法律规定，因此不应再支付时小吉任何工资或赔偿。
上诉人时小吉认为，晋城公路分局拒绝与其签订书面劳动合同且违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，晋城公路分局必须支付时小吉每月二倍的工资并加附赔偿金。时小吉是晋城公路分局的事业单位工作人员，级别档次每两年调高一次。依据《劳动法》第46条的规定，“工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高”。《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第49条规定，“在企业全面实行劳动制以后，原合同制工人与本企业原固定工享受同等待遇”。《劳动合同法》第十八条规定，“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”。宪法、法律、法规明确规定，实行劳动合同制工人按照国家机关事业单位工资、福利的规定执行，合同制工人与固定工享受同等待遇，工资水平逐年增长，而一审判决依照时小吉20**年1月到11月的平均工资2080元确定2009年至2013年10月30日的工资明显违反合法公平的原则，其不支持同工同酬是枉法裁判行为。
本院认为此焦点包含三个层面的内容，第一，晋城公路分局是否应支付时小吉20**年12月1日至2014年6月30日未订立无固定期限劳动合同的工资及支付标准如何确定；第二，是否应当计算对应期间的双倍工资；第三，是否应当加附赔偿金。
第一，对晋城公路分局是否应支付时小吉20**年12月1日至2014年6月30日未订立无固定期限劳动合同的工资及支付标准如何确定的问题。
依据《劳动合同法》第48条之规定，“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。即劳动者有选择权，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求用人单位支付赔偿金。若劳动者要求继续履行劳动合同，就存在用人单位违法解除劳动合同期间的工资报酬如何支付的问题。本院认为，既然用人单位单方做出的解除劳动合同决定已被撤销，那么劳动者和用人单位的劳动关系就继续有效，用人单位应当按照合理的工资标准向劳动者支付工资，虽然劳动者未提供劳动，但未提供劳动的原因是用人单位单方解除行为所致，劳动者不应对此承担不利的法律后果。我国《劳动法》第98条规定，用人单位违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。原劳动部《违反﹤中华人民共和国劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条也作了同样的规定，第三条则具体规定了赔偿方式：“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者”。由此可见，用人单位违反法定条件解除劳动合同的工资赔偿责任有明确规定，赔偿的工资标准为“应得工资收入”。依据《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》的解释，“应得工资收入”是指用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。
本案上诉人时小吉20**年1月至11月的平均工资为2080元。时小吉主张，依据宪法和其他法律规定，其作为晋城公路分局的劳动合同制工人，工资水平应当逐年随经济发展增长，依据同工同酬的原则应当与固定工享受同等待遇，主张以其同事曹俊梅的月工资4956元为标准给其补发2008年12月1日至2014年6月30日期间不订立无固定期限劳动合同的双倍工资和赔偿金。经时小吉申请本院向晋城公路分局依法调取曹俊梅同志2012年的工资、奖金、劳保福利的发放数据，但晋城公路分局以曹俊梅同志不同意调取其本人工资、奖金、劳保福利等材料为由，未向本院提供，因此依据现有证据，对曹俊梅实际工资收入情况无法核实确认。
本院认为，同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。由此可知，同工同酬原则适用的前提条件是，劳动者的技术、劳动熟练程度以及所在的工作岗位、提供的工作数量、取得的劳动成果均应相同。本案因时小吉在2008年12月至2014年6月期间并未向用人单位实际提供劳动，所以严格依据同工同酬的原则，比照曹俊梅或者晋城公路分局其他任何一名正常提供劳动的职工来计算其应得工资收入，均缺乏基本的事实依据。原审以其2008年1月至11月的平均工资2080元计算其从2008年12月到2013年10月30日的应得工资收入，具有事实依据，本院予以维持。
对于2013年10月30日之后时小吉是否仍有权获得工资报酬，本院认为，劳动者达到法定退休年龄且同时缴纳基本养老保险也超过十五年的，劳动关系应当从劳动者达到法定退休年龄之日起解除。劳动者应当从达到法定退休年龄之日起办理退休手续，开始享受基本养老保险待遇。因用人单位原因造成劳动者享受基本养老保险待遇的时间被拖延推迟，并因此给劳动者造成损失的，劳动者有权就因此造成的养老保险待遇损失向用人单位另行主张赔偿。本案上诉人时小吉于2013年10月30日达到法定退休年龄，其养老保险缴纳期限已超过十五年，其与晋城公路分局的劳动关系应从当日解除。时小吉有权自2013年10月30日起办理退休手续并享受基本养老保险待遇。如因晋城公路分局原因造成时小吉领取养老保险待遇的时间被推迟的，时小吉有权就因此造成的养老保险待遇损失向晋城公路分局另行主张，但其主张此后的工资，缺乏法律依据，本院不予支持。
第二，对是否应计算对应时段内双倍工资的问题，本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。虽然该法条并未对双倍工资的计算期限予以限制，但随后颁布施行的《劳动合同法实施条例》中第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。该条法规已对未签订书面劳动合同计算双倍工资的期限作出了进一步的限制性规定，即最长不超过十一个月。结合本案，上诉人时小吉在已有生效裁判文书的（2011）城民初字第879号案中就用人单位未与其签订无固定期限劳动合同一事已主张过十一个月的双倍工资，并得到了法律支持，其再次主张双倍工资缺乏相应法律依据，本院不予支持。
第三，对是否应加附赔偿金问题，时小吉主张其与晋城公路分局的劳动关系因已达法定退休年龄而应按照《劳动合同法》第八十五条之规定，支付其75%的赔偿金。本院认为依据《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。同时，劳动合同法第四十六条对应当支付经济补偿金的情形也作出了明确规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”由以上两条规定可知，第八十五条赔偿金适用的是书面劳动合同正常履行过程中出现违约或违法支付工资以及合法解除劳动合同而未按照规定支付经济补偿金的情形，且需要以劳动行政部门的处理为支付惩罚性赔偿金的前置程序。而本案属于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同且违法解除劳动合同的情形，不属于以上法定情形中的任何一种，且没有证据表明经过了劳动行政部门的前置处理程序，因此对上诉人时小吉的此项诉请，依法不予支持。
（三）关于晋城公路分局是否应支付时小吉6年冬季取暖费共计8000元，2008年无休假应得工资2868.97元，以及应否支付时小吉劳保福利费46950的问题
对于上诉人时小吉主张的冬季取暖费和劳保福利费，上诉人晋城公路分局认为，2008年12月30日起双方劳动关系已经终止，时小吉也没有到单位上班，因此不应支付此两笔费用。本院认为，依据劳动法规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位应依法予以保障。冬季取暖费，因有山西省人力资源和社会保障厅和山西省财政厅相关文件对该笔费用的发放办法、标准、范围、时间等均进行过明确规定，该笔费用客观存在，所以本院对上诉人时小吉主张的6年冬季取暖费合计8000元，依法予以支持。劳保福利费，虽也属于福利性质，但用人单位是否必须支付或具体支付数额均无相关法律或政策予以明确规定，因此若劳动者主张该笔费用，有责任提供证据证明双方就此笔费用存在明确约定，本案时小吉并未提供任何相关证据，本院对其此项主张不予支持。
对于时小吉主张的2008年未休假工资2868.97元，上诉人晋城公路分局认为时小吉该项主张已经超过了一年的仲裁时效，所以不应支持。本院认为，依据《职工带薪年休假实施条例》的规定，年休假工资属于劳动报酬的范畴，依据《劳动争议调解仲裁法》二十七条第四款之规定，劳动者索要劳动报酬不受一年仲裁时效的限制，时小吉向晋城公路分局主张其2008年带薪年休假工资2868.97元，本院依法予以支持。
（四）关于晋城市公路分局是否应为时小吉补交2009年1月1日至其享受基本养老保险之日的养老、医疗、失业、工伤保险（实领工资）的问题
本院认为，劳动法规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。另依据《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。由此可知，达到法定退休年龄仍有权继续缴纳养老保险的前提是缴费年限仍不足十五年，而本案时小吉基本养老保险缴纳时间已超过十五年。故时小吉要求晋城公路分局为其缴纳2009年1月1日至其应享受基本养老保险待遇即达到法定退休年龄之日的养老、医疗、失业、工伤保险的请求，本院予以支持，对2013年10月30日之后的部分，因缺乏法律依据，本院不予支持。
（五）关于晋城公路分局是否应支付时小吉二倍于经济补偿金的赔偿金的上诉请求的问题
上诉人时小吉主张由于一审只判决晋城公路分局支付时小吉20**年12月1日至2013年10月的工资，2013年10月以后已无法再履行合同，依据劳动合同法第四十八条、第八十七条之规定，晋城公路分局应支付上诉人时小吉经济赔偿金346920元（35年×4956.2元×2）。本院认为，时小吉此项诉请在一审阶段并未提出，依法属于二审新增加的诉讼请求，不属于本案的审理范畴。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案经本院主持调解未果，上诉人时小吉可另行提起诉讼解决。
综上，经本院审判委员会研究认为，原判查明事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由上诉人山西省公路局晋城分局负担15元，上诉人时小吉负担5元；二审案件受理费用10元，由上诉人时小吉负担5元，上诉人山西省公路局晋城分局负担5元，多预缴10元，各退还二上诉人5元。
本判决为终审判决。
审判长 段新娥
审判员 程 浩
审判员 毕 东
二〇一四年十一月二十八日
书记员 王 静