陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00492号
上诉人（原审第三人）西安航空旅游培训学院，住所地西安市灞桥区狄寨路****号。
法定代表人董旭锋，该学院校长。
委托代理人刘长洪，西安航空旅游学院法务专员。
被上诉人（原审原告）西安兴贵建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区北关正街3号云峰大厦1号楼A座9-10号。
法定代表人ＸＸ，系该公司总经理。
委托代理人李亚娟，陕西畅洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安建工第四建筑有限责任公司（原名西安市第四建筑工程公司），住所地西安市莲湖区未央路7号。
法定代表人万一，系该公司总经理。
委托代理人董紫欣。系该公司法务部职员。
委托代理人王欢。系该公司法务部职员。
被上诉人（原审被告）孙政，西安宜家投资置业发展有限公司员工。
上诉人西安航空旅游培训学院（以下简称航空学院）因与被上诉人西安兴贵建筑劳务有限公司（以下简称兴贵公司）、西安建工第四建筑有限责任公司（以下简称四公司）、孙政建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第03033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人航空学院的委托代理人刘长洪、被上诉人兴贵公司的委托代理人李亚娟、被上诉人四公司的委托代理人董紫欣、王欢到庭参加诉讼。被上诉人孙政经本院合法传唤拒不到庭，本案现已审理终结。
兴贵公司向原审法院起诉称：其公司余代平与被四公司的负责人孙政签订航空学院教职工宿舍楼建筑工程施工劳务承包合同一份，合同签订后其依据合同约定进行施工，工程竣工后，孙政航空学院拒绝结算。孙政、航空学院仅支付部分，尚欠劳务费1628562元未付，请求支付所欠工程劳务费1628562元、停工损失3万元及违约金33万元。
原审法院经审理查明，2012年6月25日孙政利用黄国良提供的“西安市第四建筑工程公司”公章与兴贵公司签订航空学院教职工宿舍楼建筑工程施工劳务承包合同一份，将其承包航空学院教职工宿舍楼工程的劳务转包给兴贵公司实施，该合同约定由兴贵公司承建航空学院教职工宿舍楼，合同对工程概况、资质情况、劳务分包范围及提供劳务和机械、机具、周材及辅材等内容、合同工期、质量标准及标准规范、项目经济职责权利、甲乙双方责任、保证金及违约、劳务分包价款、付款方式、施工验收、安全事故处理等进行明确约定。其中合同第十条付款方式约定：本工程主体封顶后甲方应付给乙方主体的工程款70%，内外粉完工后支付总工程款80%，工程竣工验收文合格后一个月内付到工程款的97%，剩余3%为保修金，保修期内乙方无条件的维修自身工程所留下的问题，保修期满后一次性付清保修金（保修期为竣工验收后一年）。合同签订后兴贵公司对航空学院教职工宿舍楼进行施工。2013年5月因兴贵公司要求孙政及航空学院支付劳务费而发生纠纷，经相关政府部门组织调解，签订《代支付劳务费用协议书》一份。该协议书记载内容为：乙方（四公司）为甲方（航空学院）建筑承包商，丙方（兴贵公司）为乙方所找建筑工队，丙方与甲方无直接协议和经济利益关系。现因乙方无力支付丙方劳务费用，乙方和丙方求助甲方协助解决乙方为丙方支付部分劳务费用，甲方考虑到后期工程的延续和甲方在社会上的声誉，现甲、乙、丙三方为了解决好现有问题，达成了如下协议：1、甲方代乙方为丙方支付部分劳务费5万元，付款期限为2013年5月8日前兑付。2、甲方在教职工楼竣工验收合格后给乙方按4：3：3比例付款时首先考虑支付丙方的劳务费。3、甲乙双方签订此协议后乙方丙方承诺在教职工楼竣工前不再聚众闹事。4、协议签订后若乙方丙方未按协议执行，给甲方带来任何不良影响和损失将由违约方承担。5、甲、乙、丙三方同意遵从此协议内容。协议落款处有甲方航空学院后勤处加盖的公章及负责人签字，乙方四公司加盖的公章及孙政的签字，丙方兴贵公司加盖的公章及负责人余代平的签字。协议签订之后航空学院向兴贵公司代付劳务费5万元。2013年6月兴贵公司施工完毕，兴贵公司依据建设工程施工合同通用条款第25条，向四公司、孙政及第三人航空学院通过邮寄方式发送竣工结算函件。四公司、孙政及第三人航空学院在约定期限内不予答复，后经查证，该函件均妥投。兴贵公司依据建筑工程施工劳务承包合同第九条约定的劳务综合单价385元／m及其施工的建筑面积9977平方米结算工程劳务价款为3841145元。合同外用工58个，依据单价100元／个，合同外用工为5800元；停工待料损失5万元，综上，共计劳务工程总价款3896945元，兴贵公司在施工过程中，孙政及航空学院先后共支付工程款2268383元。2013年10月11日兴贵公司诉至本院。原审法院审理期间，四公司否认其公司曾委托他人与兴贵公司签订建筑工程劳务承包合同，并对合同中加盖的其公司的公章持有异议，经询孙政承认公章系黄国华刻制的，由黄国华的弟弟黄国良交给自己，其利用该“西安市第四建筑工程公司”之章与兴贵公司签订合同。在工程的实际履行中也是由孙政进行管理。在审理期间，兴贵公司与孙政于2014年1月20日签订和解协议书一份，该协议书记载内容为：就甲方（兴贵公司）诉乙方（孙政）及四公司、航空学院建筑工程劳务纠纷一案，双方经协商达成如下协议：一、乙方（孙政）共需再向甲方（兴贵公司）支付120万元，付款时间：签订本协议时付60万元，2014年4月底支付剩余60万元，之后双方再无劳务费和工程款等纠纷。甲方放弃追究乙方迟延付款等违约责任，乙方放弃追究甲方未完工之法律责任。甲方不得再追究四公司和航空学院之法律责任。二、乙方如果未按本协议履行，应按照银行同期贷款利息支付违约金。三、甲方不得因项目部印章再追究乙方及其他单位等任何法律责任。四、甲方收到乙方支付的第一笔60万元款项后三日内必须撤回对乙方、四公司和航空学院的诉讼。五、本协议自双方签章或签字之日起生效。和解协议书签订后孙政支付兴贵公司60万元，之后再未支付款项。
原审法院认为，合法的劳务承包合同受法律保护。兴贵公司与孙政利用黄国华提供的四公司印章签订的航空学院教职工宿舍楼建筑工程施工劳务承包合同是兴贵公司与孙政的真实意思表示，兴贵公司依据该承包合同对航空学院教职工宿舍楼工程进行了实际施工，孙政对合同的签订及兴贵公司的施工行为均无异议，因此该合同对兴贵公司及孙政具有法律约束力，所产生的法律后果，应由孙政承担相应的责任。现兴贵公司要求支付所欠工程劳务费及违约金，符合相关法律规定，依法予以支持。兴贵公司依据合同约定对工程进行施工并对工程劳务费依据设计图纸约定的建筑面积进行了结算，孙政对此虽有异议，但无相应证据支持其辩称理由，故兴贵公司对工程劳务费用的计算，予以采纳。孙政及航空学院未依据合同约定及时支付工程款，构成违约。2013年5月兴贵公司与孙政、航空学院经相关政府部门解决纠纷时签订的《代支付劳务费用协议书》是各方真实意思的表示，航空学院依据此协议除代孙政支付部分劳务费用外，且承诺支付工程款时首先考虑支付兴贵公司的劳务费，该《代支付劳务费用协议书》对各方均有效力。依据兴贵公司与孙政在本院审理期间私下庭外达成的和解协议，孙政支付劳务工程款60万元后，未按和解协议支付其余劳务工程款，现兴贵公司仍坚持其诉讼请求，应予以支持。但孙政在和解协议签订后给付的工程劳务款60万元，下欠劳务款中予以扣除。航空学院在没有核实孙政的合法施工资质的情况下，与孙政签订建设工程施工合问。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定即“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和第二十六条即“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，孙政在没有资质的情况下承揽工程，并使用他人提供的“西安市第四建筑工程公司”印章与兴贵公司签订施工合同，其应在承揽的工程并发包给兴贵公司后承担支付兴贵公司工程款的责任。航空学院作为该工程的所有人和受益人在2013年5月经相关政府部门解决纠纷时与兴贵公司、孙政签订的《代支付劳务费用协议书》，是各方真实意思的表示，对各方应有法律约束的效力，航空学院据此除代孙政支付部分劳务费用外，承诺支付工程款时首先考虑支付兴贵公司的劳务费，据此，航空学院也应对剩余工程款承担连带责任。关于兴贵公司要求支付违约金33万元，符合兴贵公司与孙政所签订的合同的约定，但根据最高人民法院《关于合同法司法解释》（二）第二十九条第一款之规定（二）“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”双方约定的违约金明显过高，综合本案的具体情况，酌情确定违约金为5万元。兴贵公司要求支付停工损失费3万元，孙政不予认可，兴贵公司又无相应证据支持，对该项请求应予以驳回。航空学院辩称其已付清全部工程款，不同意支付兴贵公司劳务费之理由，无相应证据支持，且经本院督促，其拒不提供相关清结名细往来账目，本院对其已付清全部工程款之辩称理由不予采纳。四公司在孙政与兴贵公司签订承包合同及施工过程中均未参与且并不知情，四公司又否认“西安市第四建筑工-
程公司”印章系其公司提供，又无相应证据证明“西安市第四建筑工程公司”印章系四公司提供，因此该合同对四公司不产生法律效力，兴贵公司对四公司的诉讼请求应予以驳回。原审法院据此判决：一、航空学院、孙政于本判决生效后15日内支付兴贵公司工程款1028526元、违约金50000元。航空学院与孙政互负连带责任；二、驳回兴贵公司要求四公司支付工程费及违约金的诉讼请求。三、驳回兴贵公司要求支付停工损失费3万元的诉讼请求。
宣判后，航空学院不服，向本院提起上诉称：1、其将工程依法发包出去，且已经支付全部工程款，而兴贵公司施工的项目未完工，其无义务再支付本案款项。2、2014年1月20日签订的《和解协议书》，明确孙政总计再向兴贵公司支付120万元，孙政不再追究兴贵公司未完工之责任，兴贵公司放弃追究航空学院的法律责任。航空学院即代孙政支付了60万元，孙政只需再支付60万元。故原审判决结果错误。请求：撤销原判，发回重审，或改判原判第一项为：孙政支付兴贵公司工程款60万元，驳回兴贵建公司要求航空学院承担支付工程款责任之请求；本案诉讼费由兴贵公司和孙政承担。
兴贵公司答辩认为，原审判决查明事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告孙政未到庭进行答辩。
原审被告四公司答辩称，原审判决并未判其承担责任，认为本案争议与其无关。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人航空学院向法庭提交西安市汉唐公证处2015年2月11日的公证书一份，公证的内容为孙政的答辩书。孙政在该答辩中称：其与兴贵公司签订的和解协议是真实的，双方协议约定：减去兴贵公司未完工的部分工程，孙政尚欠兴贵公司120万元，双方互不承担违约责任，孙政支付60万元后3日内，兴贵公司向法院申请撤诉。请求法院依法予以改判。兴贵公司质证认为，该和解协议是在春节将至，农民工着急讨要劳务费的情况下被迫签订的，不能作为本案的定案依据。
另查，2012年6月25日孙政以“西安市第四建筑工程公司”名义与兴贵公司签订的航空学院教职工宿舍楼建筑工程施工劳务承包合同中，并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”之内容。
本案双方争议的焦点问题是：一、2014年1月20日的和解协议是否能作为本案的定案依据：二、航空学院是否应该承担付款责任。
本院认为：兴贵公司与孙政签订的加盖有四公司印章的航空学院教职工宿舍楼建筑工程施工劳务承包合同，原审审理中已查明该合同中四公司的印章并非真实，但孙政的签字是真实的，故应认定该合同是孙政与兴贵公司签订的。双方均系真实意思表示，兴贵公司依据该承包合同对航空学院教职工宿舍楼工程进行了实际施工，应由孙政依据合同向兴贵公司支付相应的劳务费。该合同中，并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”之内容，原审法院也查明兴贵公司是依据建设工程合同通用条款第25条，通过邮寄的的方式，向孙政、航空学院送交了结算单，该行为与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的情形并不相符，故原审法院依据该司法解释二十条认定本案欠付工程款的数额欠妥。2014年1月20日，孙政与兴贵公司在航空学院主持下达成的和解协议，确定孙政共需再向兴贵公司支付120万元，签订协议时付60万元，2014年4月底支付剩余60万元，之后双方再无劳务费和工程款等纠纷。兴贵公司放弃追究孙政迟延付款等违约责任，孙政放弃追究兴贵公司未完工之法律责任。兴贵公司不得再追究四公司和航空学院之法律责任。兴贵公司收到乙方支付的第一笔60万元款项后三日内必须撤回对乙孙政、四公司和航空学院的诉讼。航空代孙政支付劳务工程款60万元后，兴贵公司反悔，法院对兴贵公司学院的该种不诚信的行为，不应予以支持。兴贵公司庭审中称该协议系被迫签订，其有权依据合同法行使撤销权，但其并未向有关部门申请撤销。该协议的真实性各方均无异议，法院应当依据该协议确定的欠付款数额，判决孙政、航空学院支付兴贵公司劳务费60万元。对兴贵公司请求的违约金，不予支持。航空学院作为该工程的所有人和受益人在2013年5月经相关政府部门解决纠纷时与兴贵公司、孙政签订的《代支付劳务费用协议书》，航空学院据此除代孙政支付部分劳务费用外，承诺支付工程款时首先考虑支付兴贵公司的劳务费；其上诉称其已付清孙政的全部工程款，但并未提交相应证据，据此，航空学院应与孙政共同承担给付责任。综上，原审法院对本案事实认定清楚，但是用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第03033号民事判决第二、三项；
二、撤销西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第03033号民事判决第一项；
三、西安航空旅游培训学院、孙政于本判决生效后10日内支付西安兴贵建筑劳务有限公司劳务工程款60万元。
四、驳回西安兴贵建筑劳务有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计33187元，由兴贵公司负担15000元，孙政、航空学院负担18187元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一五年五月二十七日
书记员 左 晨