广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民一初字第2628号
原告何元鸿，男，1984年1月15日出生，汉族，身份证住址湖南省道县。
委托代理人肖平，广东经纶律师事务所律师。
被告樊达道，男，1936年7月8日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。
委托代理人卢梓煌，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人樊国敏（樊达道之子），男，1967年2月20日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。
被告何高云，男，1978年5月11日出生，汉族，身份证住址湖南省道县。
原告何元鸿诉被告樊达道、何高云健康权纠纷一案，本院于2013年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告何元鸿的委托代理人肖平、被告樊达道的委托代理人樊国敏、卢梓煌、被告何高云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何元鸿诉称：2013年8月5日原告在南边巷79号房干完活下班离开，刚走门口两步时，隔壁南边巷80-1号房子由于正在拆套墙，一个较大的墙砖掉下来刚好砸中原告的脚，当时血流不止，原告家人立即报警并由被告的儿子樊国敏将原告送往龙洞人民医院治疗，诊断为左足第5趾骨折，进行了清创克氏针内固定术、术后抗炎等治疗，由于伤口仍然渗液且部分皮肤变黑，为了进一步治疗于2013年8月27日前往中国人民武装警察部队广东省总队医院住院治疗，入院后被送手术室在硬膜外麻醉下行左第5趾截肢术、术后抗炎等对症治疗，住院四天，于2013年8月31日出院。2013年9月29日，原告经南方医科大学司法鉴定中心鉴定为十级伤残。原告现已做了截肢手术失去了左脚第五趾，落下终身残疾，并为治疗被告所造成的伤害，花去不少费用，期间还不能上班，损失巨大，被告却未垫付分文医药费，于情于法都不在理。原告认为，被告的房子的墙砖掉落致使伤害发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，被告应当向原告承担侵权责任。综上，为保护原告的合法权益，现起诉要求：1、两被告连带赔偿原告医疗费9161.33元、误工费13500元、交通费349元、住院伙食补助费200元、伤残赔偿金60453.42元、被抚养人生活费35832元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费850元，共计140346元；2、本案的诉讼费全部由被告承担。
被告樊达道辩称：一、本案事实经过。2013年8月5日，被告的儿子樊国敏于当日19时许发现何高云的工人（未知姓名）在广州市天河区龙洞东街南边巷79号门前与原告发生争执。据其了解，原告称何高云的工人用斗车将建筑废料拖走时，有石块掉落砸伤原告的脚趾。樊国敏随即制止双方的争执并及时将原告用电动车送至广州市天河区龙洞医院救治，同时代原告垫付了医疗费人民币2000元，后该垫付的医疗费已由何高云返还樊国敏。何高云系被告房屋拆除工程的承揽人，直接侵权人为何高云所雇佣的工人。二、本案的直接侵权人系何高云所雇佣的员工，何高云作为雇主应当对其雇员的侵权行为承担相应的赔偿责任。被告与何高云之间是承揽关系，被告作为定作人无需承担赔偿责任。2013年7月底，被告因房屋拆除的需要，由何高云承揽其所住房屋的拆除工程，后由何高云带领其所雇佣的工人进行相关拆除事宜，期间因何高云所雇佣的工人原因直接导致了原告的损害结果。我方认为，本案中被告与何高云之间系承揽合同关系。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，故本案中被告与何高云应依据《合同法》第251条应认定为承揽合同关系，而非建筑工程施工合同的发包与承包关系。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。因被告对原告的伤害结果不存在任何主观上的故意或过失，因此不需要承担赔偿责任。此外，本案实际侵权人系何高云的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”及第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，何高云依法应当对实际侵权人的职务行为承担相应的赔偿责任，被告作为定作人，与原告的损害结果之间不存在任何因果关系，故依法无需对原告的损害承担赔偿责任。三、原告对本次损害结果的扩大有故意、过失的，其依法应对扩大的损害结果承担相应的法律责任。依据原告所提交的广州市天河区龙洞人民医院《入院记录》、《DR报告书》及《手术记录》显示，原告于事故发生当天至该院入院治疗，经该院检查诊断原告为“左足第五趾趾骨开放性骨折”、“左足第五趾近节指骨远端骨质断裂，可见横行骨折透亮线，断端未见明显移位，余骨质未见明显异常，周围软组织未见明显肿胀”，经手术“骨折处复位到满意位”、“以7号丝线间断缝合肌腱使其达正常”。然而，该院的《出院记录》住院治疗经过载明，原告“入院后急进手术室在局麻下行清创缝合＋左小趾趾骨开放内固定＋肌腱吻合＋石膏外固定术，术后以抗炎、止血、对症等级处理，于第二天下午查房未见病人，也未请假外出，自己主动离院”，出院医嘱告知原告“现在是手术后第一天，正需抗炎、止血等处理，如不及时来院治疗，耽误了最佳有效治疗时间，出现伤口感染化脓导致骨髓炎、骨不连、骨折愈合迟缓等问题，需继续抗炎症、止血、对症及物理治疗”，并要求原告“每间隔一天换药一次，两周拆下，四周来院复查DR，如骨折愈合将拔除内固定”。由此可见，原告送院及时、医院亦处理得当，原告仅在手术后的第二天遂即私自离院放弃接受必要的抗炎、止血和对症治疗，延误了继续治疗和完全康复的最佳时机，直至22天后的8月27日，因“术后感染”才使其到武警广东省总队医院重新入院治疗，最终导致其接受“左第5趾截肢术”。从一般的医学概念，开放性骨折被定义为：“骨折附近的皮肤或粘膜破裂，骨折处与外界相通”，通常的开放性骨折因创口有发生感染的危险，医院一般会针对性处理创口，防止感染，力争创口迅速愈合，从而将开放性骨折转化为闭合性骨折，最终使恢复趾骨的活动功能。而原告放弃最佳治疗时机的行为，直接导致损害结果的扩大，其截肢致残的结果系其自身的过错导致。依据《民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的相关规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。故，原告以其自身过错造成损失结果扩大的伤残等级鉴定为依据，主张在武警广东省总队医院的医疗费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神损害赔偿金系没有任何法律依据的。综上所述，被告与原告的损害结果没有法定的因果关系，其无需对原告承担赔偿责任，原告因其自身过错导致损害结果扩大的相干请求亦无相关的法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告何高云辩称：被告樊达道是龙洞东街南边巷80-1号的房主，其来找我做该房屋的拆墙工作，我就找其他人陆陆续续7、8个人一起来做。我与樊达道约定的工程款为1.2万元，在做了三分之一的工程以后，原告出事后，就没有再做了，现在只结了5000元。出了事故半个多月以后，我们都没有结一分钱，我要求房东樊达道对我以前做的工程支付款项，就在民警的主持下，签了工程结算单，樊达道结了5000元给我。我不是包工头，只是提供了自己的工具，找别人一起做。工程款领取后，扣除了工具的钱以外，和其他的工人平分。
经审理查明：被告樊达道对其使用的广州市天河区龙洞东街南边巷80-1号房屋实施四楼水泥栏杆、水池的拆除工程，被告何高云、案外人唐谷祥参与该工程的施工。
2013年8月5日18时许，原告何元鸿路过上述房屋时被案外人唐谷祥拉运上述工程废料的斗车上掉落的砖头砸中脚部受伤。原告受伤后被送至广州市天河区龙洞人民医院住院治疗，发生医疗费4749.19元，诊断为：左足第5趾开放性骨折。原告手术后于第二天自行出院，出院医嘱：1、现在是手术后第一天，正需抗炎、止血等处理，如不及时来院治疗，耽误了最佳有效治疗时间，出现伤口感染化脓导致骨髓炎、骨不连、骨折愈合迟缓等问题，需继续抗炎、止血、对症及物理治疗；2、每间隔一天换药一次，两周拆线，四周来院复查DR，如骨折愈合将拔出内固定；3、不适随诊。
其后，2013年8月7日原告于武警广东省总队医院进行术后换药。因术后感染，原告于2013年8月27日在武警广东省总队医院入院，经治疗于2013年8月31日出院，住院4天，发生医疗费6347.70元，出院医嘱：1、注意休息，避免患肢负重；2、隔天换药，术后14日天拆线；3、加强残端护理，避免污染；4、定期复查，不适随诊。此外，原告分别在武警广东省总队医院、凤凰街渔沙坦社区卫生服务站门诊治疗。经核算，原告在广州市天河区龙洞人民医院发生医疗费183.4元，在凤凰街渔沙坦社区卫生服务站龙洞人民医院渔沙坦门诊部发生医疗费536.45元，武警广东省总队医院发生医疗费2093.78元。原告的上述两次住院的医疗费用及其他门诊费用合计13910.52元。
被告樊达道曾经表示为原告垫付了2000元医疗费，后来何高云还给了被告樊达道。原告表示被告樊达道是垫付了2000元，后来又要回去了，现在相当于所有的钱都是原告自己支付的。被告何高云表示没有为原告支付过医疗费。
2013年9月29日，南方医科大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，对原告的伤残程度进行鉴定，结论为：何元鸿左足第5趾近节尺骨远端骨折致左足第5趾自近节近端以远缺失的伤残程度为十级。原告支付鉴定费850元。该鉴定意见书是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残的等级》作出的鉴定，本院向原告释明，应提交按照道路交通事故标准所作出的鉴定意见，否则承担相应的法律后果。原告未在本院指定期限内提交按照道路交通事故标准所作出的鉴定结论，也没有向本院提交鉴定申请或作任何说明，经本院电话询问，其代理人表示原告无钱再进行鉴定。
原告何元鸿为居民家庭户口，其与妻子廖美林共生育了三名子女：何某甲（2005年8月15日出生，出生医学证明显示新生儿姓名为何婷婷）、何某乙（2007年2月18日出生）、何某丙（2008年12月4日出生）。
原告主张事发前已在广州居住满一年，提供了《居住证》、《居住证查询信息表》、《银行流水清单》，《居住证查询信息表》显示原告办理的两次居住登记分别是2011年9月5日到2012年9月5日、2013年9月6日到2014年9月6日，《银行流水清单》显示户名为何元鸿的中国农业银行广州龙洞支行2011年8月10日2013年9月6日的银行流水清单，该期间内陆续有原告的存入和支出操作。被告认为原告在2012年9月6日到2013年9月5日期间未办理居住证，不确认其事发前已在广州居住满一年。
被告樊达道主张被告何高云系其房屋拆除工程的承揽人，其将工程承包给何高云，直接侵权人为何高云所雇佣的工人，提交了樊国敏（被告樊达道的儿子）和何高云签订的2013年8月12日的《工程结算书》拟证明其主张，该文件载明：本人樊国敏发包房屋拆除工程给包工头何高云，工程总造价为12000元，现工程已完成三分之二，但何高云要求退出此工程，经双方协议，结算已做工程款。现一次性付款5000元，合作关系结束。原告何元鸿对该《工程结算书》不予确认。被告何高云对该《工程结算书》予以确认，但是主张其不是承包人，其收到款项后，扣除了工具的钱，和其他工人平分，但未提交证据予以证实。
依原告何元鸿和被告樊达道申请，本院派员前往广州市公安局天河区分局龙洞龙派出所调取了唐谷祥询问笔录、唐谷祥身份信息查询、何元鸿询问笔录、行政案件权利义务告知书。唐谷祥在笔录中回答是否愿意赔偿的询问时表示：“我们现在正在协商，看是否是房东出还是我的工头出，还是我负担，我们正在协商”、“房东是龙洞南边巷80号的屋主，他叫樊国敏。我的工头是叫何高云……”原被告对上述材料均予以确认。原告认为被询问人唐谷祥所说的工头和法律意义上的承包人、承揽人是有区别的，被告何高云不承认其是工头。被告樊达道认为从上述材料中可以看出直接侵权人与被告何高云之间存在雇佣关系，被告樊达道拆墙时只是找了被告何高云承揽该工程，至于何高云带了什么人过来，其是完全不清楚的；工程款的结算方式，也是樊达道直接与何高云进行结算，所以他们之间成立的是承揽关系。
另经本院询问，原告及两被告均明确表示不追加案外人唐谷祥为本案共同被告。
本院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。本案的争议焦点之一为被告樊达道、被告何高云以及案外人唐谷祥三者之间的关系。
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告何高云按照被告樊达道的指示，负责实施拆除工程，由被告樊达道支付报酬。被告樊达道提交的《工程结算书》上的内容亦能证实上述事实；且案外人唐谷祥在派出所笔录中表示：“我们现在正在协商，看是否是房东出还是我的工头出，还是我负担……房东是龙洞南边巷80号的屋主，他叫樊国敏。我的工头是叫何高云……”原告和被告何高云虽否认何高云的承揽人身份，但均未提供证据予以证明。从上述两份证据本院认定被告樊达道与被告何高云之间是定作人与承揽人的关系；被告何高云主张其并非雇佣唐谷祥，而是与包括唐谷祥在内的其他工人一起实施工程并平分工钱，但从被告樊达道与其接触的过程，尤其是其收取了工程结算款来看，被告何高云是作为承揽人雇佣了包括唐谷祥在内的其他工人，被告何高云主张其收取的工程款扣除了工具的钱后与其他工人平分，但并未提供证据予以证实，本院不予采信。故本院认定被告何高云与案外人唐谷祥是雇主与雇员的关系。
本案焦点之二是各方当事人对于本次事故的责任。结合上述法律关系，本院对各方的责任认定如下：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，唐谷祥在施工过程中致伤原告，是直接侵权人，其正在履行职务，相关的责任应由其雇主何高云承担；同时，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告樊达道作为定作人，委托没有拆除房屋资质的被告何高云实施上述工程，属于选任过失，应承担相应的责任；至于被告樊达道主张原告对自身损害的扩大有过错，因其未按照龙洞人民医院的医嘱进行治疗、擅自出院，对此原告回应称，因其经济困难，两被告也没有垫付费用，其未支付龙洞人民医院的医疗费，后凑齐了二千多元，如果交到龙洞人民医院，就不可能再继续有钱治疗，于是之后就去到了武警医院治疗，之后也一直在武警广东省总队医院治疗。原告所述合理，其并无过错，现有病历材料并未显示原告的术后感染是因为离开龙洞人民医院所致，且原告离开龙洞人民医院后确实有到武警广东省总队医院继续治疗，故本院认定原告对其自身损害没有过错，无需承担责任。
综合上述事实，本院认定由被告何高云作为直接侵权人唐谷祥的雇主承担全部责任，同时，由具有选任过失的定作人被告樊达道对被告何高云所负担责任的30%承担补充清偿责任。
原告因本次事故受到的物质损失有：1、医疗费，原告因治疗共花费医疗费13910.52元，其中在龙洞人民医院住院治疗发生医疗费4749.19元原告自认未实际支付，且原告主张的医疗费损失也未包括该4749.19元，故原告的医疗费损失为9161.32元，被告对该数额无异议，本院予以认可。被告樊达道主张垫付了2000元给原告，原告不予确认，被告亦未提供证据证实，本院不予采信。2、误工费，原告两次住院的出院医嘱均未载明出院需休息天数，故结合原告的伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，原告的误工天数计算为90日，参照广东省房屋建筑业上一年度职工的平均工资35509元计算，原告的误工费为8755.64元（90×35509／365）。3、交通费，原告因处理事故必然产生一定的交通费用，原告主张交通费349元合理，有票据为凭，本院予以支持；4、住院伙食费补助费，原告住院5天，主张住院伙食补助费200元未超过法律规定，本院予以支持。5、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，原告提交的鉴定意见书是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残的等级》作出的鉴定，经本院释明，原告未在指定期限内提交按照道路交通事故标准所作出的鉴定意见，应承担举证不能的责任。本院对原告提交的鉴定意见书不予认可，故原告不构成伤残，其要求残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，本院均不予支持。综上，原告受到的损失为18465.96元，全部由被告何高云负担，被告樊达道在被告何高云的责任范围内负担5539.79元（18465.96×30%）的补充清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起30日内，被告何高云赔偿原告何元鸿损失18465.96元；被告樊达道对其中5539.79元承担补充清偿责任。
二、驳回原告何元鸿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3100元，由原告何元鸿负担2840元；被告何高云负担260元，被告樊达道对被告何高云所负担受理费中的78元的承担补偿清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 罗利斌
人民陪审员 邹允洪
人民陪审员 田常国
二〇一四年七月七日
书 记 员 陈丝茗
阮岸