广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第111号
上诉人（一审被告）李XX，男，1961年3月8日出生。
委托代理人陆XX，百色市法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）程XX，男，1974年8月2日出生。
委托代理人卢XX，广西万科律师事务所律师。
上诉人李XX因民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区田林县人民法院（2012）田民一初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月30日立案受理后，依法组成由审判员刘子刚担任审判长，审判员玉江、审判员曲静参加评议的合议庭，对本案进行了审理。书记员农慧担任记录。上诉人李XX及其委托代理人陆XX，被上诉人的委托代理人卢XX于2013年3月20日到庭参加举证质证，核对案件事实及辩论和调解。本案现已审理终结。
一审判决查明：2010年2月21日被告李XX向原告程XX借款人民币70000元，并于当日双方签订了“借款协议书”。协议书的内容为“一、甲方（程XX）给乙方（李XX）借款人民币柒万元整（￥70000）。二、乙方不能偿还借款时，自愿将房产证或土地证所有权由甲方自行处理，使用或转让。三、乙方保证在规定期限内还款从2010年4月21日至2010年6月21日期限为贰个月，如需延期，双方再另行期商定。四、乙方同意将位于田林县乐里镇河南片地方税务局院内1号楼房产证号或土地证号田房权证1999字第000019**号借款期间房产证或土地证交由甲方保管，待乙方全额还款后退回。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，以列条款双方共同遵守”。为保证借款协议的履行，协议签订的当日被告李XX将属于其所有的位于田林县乐里镇河南片地方税务局院内1号楼一套房产，房产证号为田房权证1999字第000019**号，到田林县房地产管理所办理了抵押登记。借款期满后，因被告未履行偿还借款给原告的义务，经原告多次催促，被告于2012年4月9日通过中国邮政储蓄银行汇款5000元偿还给原告。原告以被告拒不履行还款义务为由，向本院提起诉讼，请求判令被告偿还借款本金人民币70000元；由被告向原告支付逾期还款的利息，利息金额的计算是按中国人民银行贷款利率的四倍从本案立案即日起至被告偿清款额为止；请依法拍卖贷款抵押物（田房权证1999字第000019**号）房产偿还原告的借款本息；并承担本案的诉讼费用。
另查明，被告李XX与其前妻韦红燕于2007年11月15日已经法院判决离婚，属其夫妻共同财产之一的田房权证1999字第000019**号房产分割归被告李XX所有，由李XX补偿给韦红燕房屋款60000元。法院判决之后，因李XX未将房屋的补偿款支付给韦红燕，因此该套房屋仍是韦红燕居住至今。
一审判决认为，债务应当清偿。被告向原告借款70000元，有原、被告双方签订的“借款协议书”证实，事实清楚，该“借款协议书”真实、合法、有效，应予以确认。原告与被告对抵押物房屋设定的抵押权也是依法成立有效，协议签订后，原告已向被告交付了借款，被告未按约还款已违反了协议的约定，应承担违约责任。被告辩称其向原告借款本金为60000元，“借款协议书”的70000元，其中包含有10000元利息，并通过陆明心的银行帐号先后汇款偿还给原告110000元，但被告对自己的主张没有提供确凿的证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被告应承担举证不能责任，对被告的上述辩解，一审法院不予支持。在庭审中，原告认可被告已向其偿还借款5000元，一审法院予以确认。因此，被告尚欠原告借款本金为65000元。原告要求依法拍卖被告借款抵押物（田房权证1999字第000019**号）房产偿还借款本息，符合法律规定，一审法院予以支持。本案原、被告双方虽然约定还款期限，但未约定借期内的利息，也未约定逾期利息，现原告主张被告支付逾期还款的利息，并按中国人民银行贷款利率的四倍从本立案即日起至被告偿清款额为止，符合法律规定，一审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，第五十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第123条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告李XX在本判决生效后五日内向原告程XX偿还借款本金65000元及利息（利息计算：从2012年5月15日起至本案生效判决规定履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；二、原告程XX对被告李XX用于抵押的位于田林县乐里镇河南片地方税务局院内1号楼的一套房屋（房产证号：田房权证1999字第000019**号，房屋他项权证：田房2010他字第00003442号），在折价或者以拍卖、变卖后所得价款依法在《借款协议书》约定的担保范围内享有优先受偿权；三、驳回原告程XX的其他诉讼请求。
案件受理费1550元，由被告李XX负担。
一审判决宣判后，李XX不服，在法定期限内向本院提起上诉称：一、上诉人向被上诉人借款60000后，于2010年7月21日至2012年5月10日止根据被上诉人提供的账号，通过农行自动取款机转账还给被上诉人本金及利息110000元。一审判决认定上诉人尚角被上诉人65000元借款，属认定事实错误。二、上诉人与被上诉人签订的借款协议没有约定利息，因此，按照银行同期贷款利率计付给被上诉人的利息只有7980元，现上诉人已偿付被上诉人本息110000元，多付了42020元，应由被上诉人退回上诉人。三、上诉人一审时已提交了被上诉人指定的陆明心还款账号及陆明心的身份证和联系电话，而且在通话录音中被上诉人也予以默认，但一审法院没有核实，属认定事实不清，导致判决错误。据此，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。
被上诉人未作书面答辩，其在庭询中口头辩称：1、上诉人请求改变协议书借款数额，没有事实和法律依据，上诉人同时请求将支付给陆明心的款项，作为归还被上诉人的借款数额也同样没有事实和法律依据。2、一审判决认定事实清楚，选用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人向本院提交的新证据有：1、中国农业银行银行卡存款业务回单一张，主张证实2011年2月27日向被上诉人还款5000元。2、用自有手机播放的录音一段，主张陆明心与程XX是一伙的，陆明心是程XX的手下。
被上诉人二审期间没有新的证据提交。
被上诉人对上诉人提交的新证据1质证认为，证据真实合法，同意上诉人的主张。新证据2因录音中不能证实是陆明心本人的声音，录音中的当事人也没有明确其是程XX一伙的，更没有表示代有被上诉人程XX收取上诉人款项的事实，因此，该证据不具有真实性、关联性和合法性，不予认定。
本院对上诉人提交的新证据作如下认证：证据1是中国农业银行银行卡存款业务回单原件一张，证据真实、合法，且被上诉人予以承认。因此，本院对上诉人主张2011年2月27日向被上诉人还款5000元的事实予以确认。证据2、首先，上诉人提供的录音来源不明，即与上诉人通话的人是谁不明，无法认定。其次，与上诉人通话的人没有说明其与被上诉人是什么关系，也没有证实其收到上诉人的款项，更没有证实其本人受被上诉人委托接受上诉人还款。因此，该通话录音不具有合法性和关联性，不能证实上诉人的主张。本院不予采信。
本案争议的焦点有：一、被上诉人实际交付的借款是多少；二、上诉人已偿还被上诉人多少款项，是否拖欠上诉人借款。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人主张其借给上诉人的款项是70000元，并向人民法院提交了《借款协议书》一份，但其不能提供交付借款的依据，也不能提供有上诉人亲笔签收的借据，而上诉人只承认收到被上诉人借款60000元。本院认为，《借款协议书》是双方当事人就借款事宜达成的合意，是双方当事人对借款事项权利义务的约定。双方是否已经履行合同，应以双方是否履行了合同约定义务为依据，即以实际交付借款数额为准。现被上诉人既不能提供具体交付借款数额的依据，也不能提供有上诉人亲笔签收的借据，因而尚不能认定被上诉人已全面履行合同义务，据此被上诉人对其主张承担举证不能的责任，对其主张本院不予采信。现上诉人承认收到被上诉人借款60000元，并根据《借款协议书》约定将房屋产权证书交由被上诉人保管。据此，本院认定被上诉人实际借给上诉人的款项为60000元。一审判决认定上诉人向被上诉人借款70000元，缺乏事实依据，本院予以纠正。
关于上诉人已偿还被上诉人多少款项，是否拖欠上诉人借款的问题。上诉人主张，借款期限到期后，其已将30000元存入被上诉人在中国邮政储蓄银行设立的606271001200143796和621095626100004030的账号，以及将80000汇入户名为陆明心的6228452830004798017账号，作为偿还被上诉人借款。但其提供的证据只证实上诉人于2012年4月9日将5000元转入程XX在中国邮政储蓄银行606271001200143796账号，及2011年2月27日将5000元存入被上诉人在中国农业银行卡号为6228452830016059317的银行卡内，而621095626100004030账号并无其主张的还款记录。虽然户名为陆明心的6228452830004798017账号内在不同的时间内有一定的资金存入，但上诉人不能提供证据证实这些资金是上诉人存入，更没有证据证实是被上诉人授权指定上诉人将资金存入陆明心6228452830004798017账号内的，因而不能证实这些款项是上诉人偿还被上诉人借款的事实，故上诉人主张其已将110000元偿还被上诉人的理由，因证据不足，不能成立，本院不予支持。上诉人上诉请求被上诉人返还多付42020元，因其请求缺乏事实依据，且未提起反诉，本院不予认定。综上，本院认定上诉人实际已偿还被上诉人的借款为10000元，尚欠被上诉人借款50000元。至于上诉人与陆明心的关系，为何将款项存入陆明心账号，因这些问题涉及陆明心利益，当事人可自行协商解决或另案处理，本案不予审查认定。
终上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律及定性准确，虽其实体判决确定的数额与二审判决不一致，但这是当事人二审期间提供新证据产生的结果。根据《最高人民法院〈关关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十六条关于“由于当事人的原因未能在指定的期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。…”的规定，本案一审裁判不属错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
维持广西壮族自治区田林县人民法院（2012）田民一初字第356号民事判决第二、第三项及诉讼费分担；
变更广西壮族自治区田林县人民法院（2012）田民一初字第356号民事判决第一项为：由上诉人李XX在本判决书送达之日起十日内向被上诉人程XX偿还借款本金50000元及利息（利息计算：以50000元为本数，从2012年5月15日起至本判决规定履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）。
本案二审案件受理费1425元，由上诉人负担1000元，由被上诉人负担425元。
付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘子刚
审判员 曲 静
审判员 玉 江
二〇一三年三月二十七日
书记员 农 慧