广州市白云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗云法刑初字第544号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人吴玉学，出生地河南省光山县，住光山县。因本案于2014年9月28日被羁押并于次日被拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
被告人祁青海，出生地河南省西平县，住西平县。因本案于2014年9月28日被羁押并于次日被拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人牛甲根。
广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉（2015）363号起诉书指控被告人吴玉学犯非法持有毒品、容留他人吸毒二罪及被告人祁青海犯贩卖毒品罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员黄留珩出庭支持公诉，被告人吴玉学、祁青海及被告人祁青海的辩护人牛甲根到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市白云区人民检察院指控，2014年9月28日，被告人吴玉学在其居住的本市白云区石井街夏茅十五社工业区金百大底厂二楼某房间内，容留裴某某、刘某某、阮某某等3人吸食毒品，被公安人员现场抓获，并缴获毒品一批及电子称1台。经鉴定，缴获的毒品共净重961.06克，均含甲基苯丙胺成分。
2014年9月28日19时许，被告人祁青海在本市白云区新市街棠涌谢家南社街16号“平安公寓”406房内，出售毒品2包给吴某某时，被公安人员人赃并获，并在祁的身上缴获毒品1包。经检验，缴获的上述毒品共净重251.3克，均含甲基苯丙胺成分。
为证实指控的事实，公诉机关随案移送了证人证言、书证、鉴定结论、视听资料等证据。据此，公诉机关认为被告人吴玉学的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条之规定，构成非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪；被告人祁青海的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人吴玉学对公诉机关指控的事实不持异议。
被告人祁青海对公诉机关指控的事实不持异议，提出其中有部分毒品是自己吸食的。
辩护人提出被告人祁青海贩卖的毒品中含量较低，部分毒品是其吸食的，对吸食部分应当认定为非法持有毒品罪。被告人所持有的毒品没有贩卖成功，贩卖毒品的行为应当认定为犯罪未遂。被告人有立功表现，请求法庭对其减轻处罚。
经审理查明，2014年9月28日，被告人吴玉学在其居住的本市白云区石井街夏茅十五社工业区金百大底厂二楼某房间内，容留裴某某、刘某某、阮某某等3人吸食毒品，被公安人员现场抓获，并缴获毒品一批及电子称1台。经鉴定，缴获的毒品共净重961.06克，均含甲基苯丙胺成分。
2014年9月28日19时许，被告人祁青海在本市白云区新市街棠涌谢家南社街16号“平安公寓”406房内，出售毒品2包给吴某某时，被公安人员人赃并获，并在祁的身上缴获毒品1包。经检验，缴获的上述毒品共净重251.3克，均含甲基苯丙胺成分。被告人祁青海被抓获后，供述了被告人吴玉学的犯罪事实，并提供线索，公安机关根据该线索将被告人吴玉学抓获归案。
上述事实，被告人吴玉学、祁青海在开庭审理过程中亦无异议，并有证人裴某、刘某乙、叶某、阮某、刘某丙、吴某的证言及分别对两被告人的辨认材料，涉案现场照片，搜查笔录，现场勘验、检查笔录，涉案的毒品照片，涉案吸毒人员的行政处罚决定书，现场检测报告书，两被告人的通话记录，被告人吴玉学持有的毒品的化验检验报告书，被告人祁青海贩卖的毒品的化验报告书，审讯的视听资料，扣押决定书及扣押清单，两被告人的身份材料，到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴玉学非法持有毒品甲基苯丙胺数量大，容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪。被告人祁青海向他人出售毒品。其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴玉学犯非法持有毒品、容留他人吸毒二罪，被告人祁青海犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴玉学犯罪非法持有毒品、容留他人吸毒二罪，应当数罪并处罚。被告人祁青海案发后有立功情节，可以减轻处罚。两被告人当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对于被告人祁青海及其辩护人提出的部分吸食的毒品应当认定为非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，被告人祁青海以贩卖养吸，根据最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人祁青海所贩卖的毒品含量较低的意见，我国《刑法》规定，毒品的数量以查实的数量认定，不以纯度折算。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。综合以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴玉学犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。合并有期徒刑十三年，并处罚金六千元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2027年3月27日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
二、被告人祁青海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2026年9月27日止。）
三、缴获的毒品甲基苯丙胺1212.36克，予以没收、销毁（由广州市公安局白云区分局执行）。
四、缴获的作案工具电子称1台，予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 文
人民陪审员 白春爱
人民陪审员 刘桂英
二〇一五年三月十九日
书 记 员 方赛卿
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。