吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民二初字第33号
原告邓春艳，住吉林市船营区。
委托代理人李涛，吉林玖新律师事务所。
被告吉林市华颐房地产开发有限公司，住吉林省永吉县。
法定代表人徐洪海，董事长。
委托代理人李兆华，该公司副经理。
被告徐洪海，住吉林省永吉县。
委托代理人卢旭岩，吉林盛剑律师事务所。
被告翟龙，住吉林省永吉县。
委托代理人肖建国，永吉县经济开发区法律服务所。
被告何长波，住吉林省永吉县。
委托代理人肖建国，永吉县经济开发区法律服务所。
原告邓春艳与被告吉林市华颐房地产开发有限公司（以下简称华颐公司）、徐洪海、翟龙、何长波民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邓春艳的委托代理人李涛及被告华颐公司的委托代理人李兆华、徐洪海的委托代理人卢旭岩、翟龙及其委托代理人肖建国、何长波及其委托代理人肖建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓春艳诉称：2012年10月19日，原告与四名被告签订了一份协议书，确认了截止至协议签订之日，第一、二被告向原告借款人民币68万元整，约定协议签订两个月内还清，到期不能还款则以第一被告开发的坐落于永吉县口前镇欣隆嘉园小区5号楼6单元一楼左门，建筑面积170平方米的越层房屋作价51万元抵顶给原告，同时另以本田雅阁轿车一辆抵顶给原告（各方同意价格以价格评估机构估价为准），第三、四被告在房屋、车辆抵账后不能清偿全部借款时承担担保责任。本案所涉抵债房屋已被法院查封并已停建，原告无法实现债权，故诉至法院，请求第一、二被告立即归还借款68万元，第三、四被告承担连带保证责任，诉讼费用由四名被告承担。
被告华颐公司辩称：欠款属实，但是数额不对，这68万元本金包含利息。2012年签订的合同也属实，用房屋顶债也属实，车子顶债也对，当时车子就开走了。我们的房屋没有被查封，现在我们已不欠债了，房子和车子都顶账了。
被告徐洪海辩称：第一，借款本金不是68万元，而是2011年8月16日，徐洪海向原告借款50万元，并且第一个月的利息从50万元借款扣除2万元，所以实际给付是48万元；第二，徐洪海向原告先后给付12万元的利息（2011年9月16日至2012年3月16日的利息，每月利息2万元）。双方在2012年10月19日重新签订了协议，本金50万元和2012年4月16日至2012年12月18日的利息18万元，合计为68万元。因此根据最高院的规定，民间借贷利率不能高于银行同类贷款利率的四倍和不能重复计算利息，故双方关于利息的约定违反法律规定，也严重损害了华颐公司的利益。因此利息部分不应支持；第三，2012年10月19日签订的协议，已用房屋和车辆抵偿了借款，故双方的债权债务已消灭，因当时签订了商品房销售合同，车当日开走，双方对协议的内容已履行完毕，所以不应再承担还款义务。综上，徐洪海与原告的债权债务已消灭，应驳回原告的诉请。
被告翟龙、何长波辩称：原告所诉没有事实及法律依据，担保人不应承担保证责任。一、本案借款本金系48万元，并非系68万元。二、借款时间系2011年8月16日，当时保证人只有翟龙。依据借款担保合同约定，担保人不应承担保证责任，因保证期间已过（保证期间系主债务届满6个月）。三、借款约定利息：月息4分违反国家法律法规的强制规定，属无效，不应承担利息的责任。四、本案债权债务已于2012年10月19日偿还完毕，即债权债务已消灭。因各方当事人已签订商品房销售合同（作价51万元）形成了新的债权债务关系，且原告同日已将本田轿车开走（已交付了该轿车）；2012年10月19日协议书是还款协议，并非是借款担保协议书。五、假设2012年10月19日协议书有担保内容，依据本协议第五条约定，已明确约定担保人的担保范围，即用房屋和车偿还欠款后，余额部分担保人承担给付责任。因原告对房屋已签订商品房销售合同形成了新的债权债务关系，车辆已交付原告实际实现抵账，不存在还欠款之说，至少原告不能证明不足部分的数额。六、原告称该房屋已被法院查封的说法没有事实依据，据被告了解该房并没有被法院查封，对此原告应承担举证责任。假设该房被法院查封，原告也应主张权利，也不一定影响原告的利益。不能因房屋被查封而必然导致商品房销售合同无效。七、原告申请对何长波的存款、车辆的查封，现已给担保人造成了巨大经济损失，原告对此应承担赔偿责任，担保人（权利人）保留诉权，同时希望原告对何长波的存款、车辆的查封解除，防止经济损失的扩大。
经审查，本院认为本案的争议焦点为：1、原告与被告华颐公司及徐洪海间借款的数额是多少？2、原告与被告华颐公司及徐洪海的债权债务是否已消灭？3、被告翟龙、何长波应否承担保证责任？
原告邓春艳为证实自己的主张，向本院提供了下列证据：
1、2012年10月19日原告与四名被告签订的协议书1份，证明原告与第一、第二被告借贷关系成立，借款数额是68万元；证明本案的第三、第四被告是保证人，应承担相应的保证责任。被告华颐房公司对该证据的真实性、合法性无异议，对68万元的借款的组成有异议，其他的没有异议。被告徐洪海对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，对借款数额有异议。被告翟龙、何长波对该证据的质证意见是：该协议的第一条真实性、合法性、关联性均有异议，借款并非是68万元，借款是48万元。合法性有异议，利息过高，关联性有异议，对协议的其他部分没有异议。
2、2012年10月19日原告与被告华颐公司签订的商品房销售合同1份，证明合同虽然已签订，但是并未实际履行。
被告华颐公司对这份证据质证后无异议，是双方签订的。被告徐洪海对该证据的真实性无异议，但认为原告认可这份合同，说明已经用房屋抵顶了双方的债务。被告翟龙、何长波对该合同的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议，认为证明不了原告要证明的问题。在房屋交付的时间上并没有约定日期，所以不存在违约，这份协议恰恰能证明原、被告之间的债权债务已消灭，有了新的商品房买卖合同关系。
3、2012年12月21日四张照片，证明抵账房屋没有交工，正在施工，不能够抵顶欠款。被告华颐公司的质证意见是：照片上是那个房子，但是现在已经开始施工了。去年签订协议时是冬季。被告徐洪海的质证意见是：对照片的真实性没有异议，证明问题有异议，因为照片是在冬季拍的，冬季不具备开工条件。双方在签订商品房合同时并未约定交付房屋的时间。被告翟龙、何长波对该证据的质证意见是：对该证据的真实性无异议，关联性有异议，证明问题有异议，本身是在冬天拍的，不能施工。原、被告之间签订的商品房合同没有约定交付房屋的日期，不存在交付不能的问题。
4、吉林市价格认证中心的吉市价认字2013第36号价格鉴定报告书1份，证明吉B5R5**本田雅阁轿车在2012年10月19日的鉴定价格为10.78万元。被告华颐公司、徐洪海、翟龙、何长波对该证据质证后均无异议。
5、2012年5月11日吉林市寓隆房地产开发公司与李井彬签订的协议书1份，证明将该房屋抵账给原告时已抵给别人，该房屋已无法实现抵账的事实。被告华颐公司对该证据质证后无异议。被告徐洪海代理人对该协议书有异议，因被告徐洪海未出庭，不能确认该协议是他本人所签，认为该协议书中甲方与乙方并没有进行结算，也并没有将该房屋所有权实际转移。被告翟龙、何长波对该证据的质证意见是：对该协议书真实性、合法性、关联性均有异议。从该协议内容看是一种意向性协议，证明不了原告要证明的内容，无法证明以该协议将本案争议的房屋所有权转移，抵账无法实现。该证据本身是协议书，而原告与华颐公司、徐洪海2012年10月19日签订的也是协议书，双方效力是同等的，与本案没有关联性，原告应另行起诉。
被告华颐公司向本院提供了下列证据：
1、2011年8月16日徐洪海出具的借条复印件1份，证明被告向原告借款50万元，担保人是翟龙。
2、2012年10月19日购房收据复印件1份，证明公司将房子作价51万元已给原告，抵顶欠款了。
原告质证后对这2份证据的真实性有异议，认为这2份证据均是复印件，无法判断真假。被告徐洪海对该2份证据无异议。被告翟龙、何长波对该2份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
被告徐洪海向本院提供了下列证据：
1、2011年8月16日徐洪海出具的借条（复印件）1份，证明借款本金48万元，借款期限是4个月。
2、收条复印件5份，合计人民币是12万元，证明每月利息是2万元，利率过高，不应支持。
原告对这2份证据的真实性有异议，是复印件，没有原件。被告华颐公司及被告翟龙、何长波对这2份证据均无异议。
3、①2012年10月19日原告与被告华颐公司、徐洪海、翟龙、何长波签订的协议书及②收据1份（复印件），证明原来的48万元欠款已用房屋和车辆抵顶，原告与徐洪海的债权债务关系已消灭。原告对协议的真实性无异议，但是证明问题有异议，就协议讲，不能说明已按协议履行，对于收据要求看原件，如没有原件，真实性有异议。被告华颐公司及被告翟龙、何长波对该证据均无异议。
4、2011年8月16日徐洪海出具的借条原件1份，证明借款本金48万元，借款期限是4个月。原告质证后对该借条真实性没有异议，但认为这份证据证明不了借款本金48万元的事实。被告华颐公司及被告翟龙、何长波对该证据无异议。
5、收条原件5份，合计人民币是12万元，证明已给付原告利息12万元，利息计算至2013年3月16日。原告质证后认为这5份利息收条的关联性有异议，与本案没有关系，这5份收条其中有3份是翟龙代签，2份是何长波亲自签的，邓春艳借钱给被告，没有任何手续委托翟龙和何长波代办，与原告没有任何关系。被告华颐公司及被告翟龙、何长波对该证据无异议。
6、2011年8月16日中国工商银行个人业务凭证2份及卡号为6222020802006957186，2011年8月1日至2011年9月30日的历史交易情况，证明2011年8月16日原告向翟龙的卡里分2次存入48万元，一次是18万元，一次是30万元。原告对该证据的真实性无异议，证明的问题也无异议。被告华颐公司及被告翟龙、何长波对该证据无异议。
被告翟龙、何长波向本院提供了下列证据：
1、2011年8月16日的借条复印件，证明本次借款金额48万元，把利息计算在内显示为50万元。借款时间2011年8月16日，还款日期为2011年12月16日。进而证明保证人保证期间已过，何长波不是担保人。同时证明该份证据的原件在原告处，根据证据规则第75条，有理由能够证明该证据原件在原告处。原告对借条真实性有异议，是复印件。被告华颐公司及徐洪海对该证据无异议。
2、收据复印件5份，证明该笔借款每月还利息2万元，即利息月息4分，违反国家法律法规的强制规定。原告对该证据的真实性有异议，是复印件不能作为证据使用。被告华颐公司及徐洪海对该证据无异议。
3、2012年10月19日的协议书复印件1份，证明本协议的第二条、第三条、第五条约定本次借款已偿还结算清，不存在民间借贷债权债务关系（已抵账消灭），原告与徐洪海形成了买卖合同关系；所谓的担保系用房和车抵账后不足部分余额承担担保。原告对该证据的真实性无异议，证明问题有异议，不能证明被告所证明的问题，房屋和车如不能抵偿债务，那么担保人还是要承担担保责任。被告华颐公司及徐洪海对该证据无异议。
4、2012年10月19日收据复印件1份，证明被告以欣隆嘉园小区5号楼6单元一楼左门，作价51万元抵偿之前的借款。根据证据规则第75条，能够说明证据原件在原告处。结合原告所举的证据1、2，说明已用房抵债，债权债务关系已消灭，形成了新的房屋买卖合同关系。原告对该证据质证后认为这份收据应在第一被告处，这份收据是第一被告出具的，是第一被告制作的，但是没有给付原告。我们手里没有这份收据原件，他们出具的收据手里应有底根。被告华颐公司及徐洪海对该证据无异议。
5、被告翟龙、何长波陈述：2012年10月19日，原告将被告的雅阁轿车吉B5R5**开走，已实际实现了以物抵债的事实，并将车的手续已拿走了。这辆车是华东物业的，实际所有权人是徐洪海。原告对该陈述的事实性无异议，但是依据几方当事人的协议，这个车的价格得经过评估，才能最终确认车辆的价格。被告华颐公司及徐洪海对该证据无异议。
6、2011年8月16日徐洪海出具的借条原件1份，被告翟龙、何长波结合其所举的证据3及原告所举的证据1，证明本案的借款开始时间是2011年8月16日，本金应是48万元，何长波不是本次借款的担保人。
7、收条原件5份合计人民币是12万元，证明徐洪海已通过两个担保人支付给原告12万元利息。
8、2011年8月16日中国工商银行个人业务凭证2份及卡号为6222020802006957186，自2011年8月1日至2011年9月30日的历史交易情况，结合证据1，证明本次借款本金是48万元，该款是通过担保人给付徐洪海的。
原告对证据6、7、8的质证意见同被告徐洪海所举的证据4、5、6质证意见一致，补充意见是对这三份证据的证明内容有异议，认为翟龙、何长波的说法是错的，自己所举的证据1（协议书）是五方当事人确认的证明借款是68万元，2011年8月16日徐洪海出具的借条中虽没有担保人何长波，但是协议书中有担保人何长波的签名，何长波应承担担保责任。被告华颐公司、徐洪海对证据6、7、8均无异议。
经过各方当事人的诉辩及举证、质证情况，本院对各方当事人所举的证据综合评判如下：
原告提供的证据1（原告与四名被告签订的协议书）系双方当事人的真实意思表示，且已部分履行，本院予以采信。原告提供的证据2（商品房销售合同）因四名被告对该证据的真实性均无异议，对其真实性予以采信。原告提供的证据3（抵债商品房的照片）因四名被告对其真实性均无异议，该证据能证明商品房至今未完工，本院予以采信。原告提供的证据4（鉴定报告书）因四名被告均无异议，本院予以采信。原告提供的证据5（吉林市寓隆房地产开发公司与李井彬签订的协议书）系原告申请本院调取的证据，该证据已与原件核对无误，其与本案有关联，被告华颐公司对此无异议，本院予以采信。被告华颐公司提供的证据1，被告徐洪海提供的证据1、4，被告翟龙、何长波提供的证据1、6系同一证据（即2011年8月16日徐洪海出具的借条）因原告对该证据的真实性无异议，该借条载明的借款数额是50万元，对三名被告用该证据证明借款数额为48万元的事实不予采信。该借条中何长波虽不是本次借款的担保人，其担保人的身份已在2012年10月19日原告与四名被告签订的协议书中确认，该证据与何长波能否承担担保责任无关，对该问题也不予采信。被告华颐公司提供的证据2，徐洪海提供的证据3中②，翟龙、何长波提供的证据4系同一证据（即2012年10月19日购房收据复印件）因系无法与原件核对的复印件，且原告有异议，本院不予采信。被告徐洪海提供的证据2、5，翟龙、何长波提供的证据2、7系同一证据（即收据原件5份），因该5份收据均无原告邓春艳的签名，且原告否认收到该款的事实，本院对该证据不予采信。被告徐洪海提供的证据3中的①，翟龙、何长波提供的证据3复印件（均系原告提供的证据1）证明不了该协议已全部履行完毕，对该证据的真实性予以采信，对三名被告证明的问题不予采信。被告徐洪海提供的证据6及翟龙、何长波提供的证据8系同一证据（即中国工商银行个人业务凭证2份及卡号为6222020802006957186，2011年8月1日至2011年9月30日的历史交易情况）因原告无异议，本院对该证据予以采信。被告翟龙、何长波提供的证据5（被告翟龙、何长波陈述）因各方当事人均无异议，本院对该证据予以采信。
经审理查明：2012年10月19日，原告邓春艳与被告华颐公司、徐洪海、翟龙、何长波签订了协议书。该协议约定：截止至协议签订之日，被告华颐公司及徐洪海向原告邓春艳借款人民币68万元整，现原告承认68万元借款中含已付利息2万元。该借款两个月内还清，到期不能还款，被告华颐公司及徐洪海自愿将华颐公司所有的坐落于永吉县口前镇欣隆嘉园小区5号楼6单元一楼左门，建筑面积170平方米的越层房屋作价51万元抵顶给原告，同时，另以吉B5R5**本田雅阁轿车一辆抵顶给原告（各方同意委托价格评估机构对该车的价格进行鉴定）。被告翟龙、何长波在房屋、车辆抵账后不能清偿原告的借款时，承担担保责任，归还其余款项。当日，华颐公司与原告签订了商品房销售合同，同时，原告将吉B5R5**本田雅阁轿车开走，经本院委托吉林市价格认证中心对吉B5R5**本田雅阁轿车在2012年10月19日的价格进行鉴定，鉴定价格为107800.00元。
另查明：被告徐洪海于2012年5月1日将坐落在永吉县口前镇欣隆嘉园小区5号楼5单元及6单元全部抵顶给案外人李井彬，未完工的工程由李井彬完成。其中包括2012年10月19日抵顶给原告的商品房，该商品房现无预售许可证明。
本院认为：2012年10月19日，原告邓春艳与四名被告签订的协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因该协议未被撤销也未被相关部门确认无效，双方当事人应按协议的约定履行义务。该协议中约定被告华颐公司及被告徐洪海为债务人，被告翟龙、何长波为担保人。该协议的第一条是对借款数额的确认。因为双方签订该协议时，被告徐洪海将2011年8月16日给原告出具的借条收回，表明该协议的第一条是对原借款数额的重新确认，形成了新的债权债务关系，并经四名被告认可。四名被告称68万元借款中本金是48万元，余款为利息，48万元借款约定的利息是每月为2万元，现四名被告均无证据证明该抗辩主张的存在，且原告对该主张不予认可，本院对四名被告的该抗辩主张不予支持。因原告承认68万元借款中含已付利息2万元，是原告对己方不利事实的认可，对该事实本院予以确认，该2万元利息应从68万元中扣除，可认定债务人欠原告借款66万元。被告华颐公司及被告徐洪海自愿将吉B5R5**本田雅阁轿车抵顶给了原告，该车经吉林市价格认证中心评估的价格为107800.00元，也应从66万元中扣除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。自华颐公司与邓春艳签订商品房销售合同开始至现在，华颐公司未取得商品房预售许可证明，该商品房销售合同应属无效，且该房屋与他人也存在争议，该房屋现已无法抵债。可见，原告与被告华颐公司及被告徐洪海间的债权债务关系并未消灭，被告华颐公司及被告徐洪海应按约定偿还所欠原告的借款552200.00元。该协议第五条约定被告翟龙、何长波在被告华颐公司及徐洪海用本协议项下的房屋、车辆抵账后不能清偿原告的借款时，承担担保责任，归还其余欠款。被告翟龙、何长波在担保人处签名。该条应理解为：在用约定的房屋、车辆抵账不能的欠款或抵账后不足清偿的部分由保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”。第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。该案的保证人翟龙、何长波与债权人邓春艳未约定保证期间，被告华颐公司及徐洪海履行该笔债务的期限届满日为2012年12月19日，至原告邓春艳起诉（2013年1月28日）未超过6个月，且对该笔债务两个保证人未约定保证份额，因此，被告翟龙、何长波对被告华颐公司及徐洪海未清偿的借款552200.00元应承担连带责任。被告翟龙、何长波承担保证责任后，有权向债务人华颐公司及徐洪海追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吉林市华颐房地产开发有限公司、徐洪海于本判决生效后，立即偿还原告邓春艳借款552200.00元；
二、被告翟龙、何长波在借款人不能执行的情况下，对上述款项承担连带给付责任。
案件受理费10600.00元，保全费3920.00元，合计14520.00元，由原告邓春艳负担案件受理费300.00元，余款14220.00元，由被告吉林市华颐房地产开发有限公司、徐洪海负担。
如果被告吉林市华颐房地产开发有限公司、徐洪海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 顾丽梅
审 判 员 陈 巍
人民陪审员 吴海英
二〇一三年八月二十三日
代理书记员 王 博