河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00341号
上诉人（原审被告）河南东星玻璃钢有限公司。住所地：沁阳市西向工业区。
法定代表人靳以峰，董事长。
委托代理人陈乙影，沁阳市西向法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陈小军，又名陈军，男，1972年10月5日生，汉族，住沁阳市。
被上诉人（原审原告）李海防，又名李国防，男，1970年10月8日生，汉族，住沁阳市。
委托代理人李剑，河南李剑律师事务所律师。
原审被告陈银玉，又名陈孬，男，1982年4月25日生，汉族，住沁阳市。
原审被告河南利源煤焦集团有限公司。住所地：河南省安阳县铜冶镇。
法定代表人付玉堂，董事长。
上诉人陈小军、河南东星玻璃钢有限公司（以下简称东星公司）与被上诉人李海防、原审被告陈银玉、河南利源煤焦集团有限公司（以下简称利源煤焦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，李海防于2014年11月24日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求判令1、四被告共同赔偿原告截止2014年11月19日各项损失共计68697.16元，其中包括医疗费57465.66元、误工费2211.18元、护理费4020.32元、营养费1500元、住院伙食补助费1500元、交通费2000元，并互负连带责任；2、诉讼费用由四被告承担。沁阳市人民法院于2015年5月19日作出（2015）沁民西向初字第00236号民事判决，陈小军、东星公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈小军，上诉人东星公司的委托代理人陈乙影，被上诉人李海防及其委托代理人李剑到庭参加了诉讼。原审被告陈银玉、利源煤焦公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告李海防受被告陈银玉雇佣在河南省安阳县铜冶镇某工地从事冷却塔工程中的填料粘接。2014年10月16日，原告在工地干活时突然晕倒，随即被告陈银玉将原告送至安阳县人民医院住院治疗，经诊断为：抽搐；就医期间被告陈银玉垫付医疗费10000元。2014年10月19日，安阳县人民医院出具医嘱，原告转至郑州大学第二附属医院进一步诊断治疗，后原告至2014年11月20日期间在郑州大学第二附属医院住院，住院期间由任红珍、李肖肖二人护理，截止2014年11月19日原告共花费医疗费57436.86元。另查明，原告李海防受伤的该填料粘接工程系被告陈小军借用被告东星公司名义承揽，后被告陈小军将其承揽的该工程中的填料安装业务，包括安装前填料粘接工程转包给被告陈银玉。2014年度河南省农、林、牧、副、渔业人均收入为24457元/年。
原审法院认为，一、关于原告李海防受谁雇佣、因何原因受伤问题。本案中原告李海防自称受被告陈小军雇佣，被告陈银玉为被告陈小军的工人，但庭审过程中被告陈小军对上述事实予以否认，且根据被告陈小军和陈银玉的答辩，二被告一致认为致原告受伤的填料粘接工程系被告陈银玉从被告陈小军处承包后又转包给原告，现原告并无证据证明其系被告陈小军雇佣；但根据现有证据，被告陈银玉答辩时所述的按立方计价应为其支付劳务报酬的一种形式，另原告李海防施工的原料、配备的防毒工具非其本人所带而由被告陈银玉提供，且被告陈银玉在本案中并未提供证据证明其与原告之间系承包关系，综合以上证据分析：原告系被告陈银玉雇佣，原告李海防与被告陈银玉之间形成劳务关系。关于原告受伤原因，原告李海防系在从事填料粘接工作中晕倒后被送入医院治疗，被告陈银玉作为联系人向医院陈述原告因工作环境接触（二氯乙烷）后出现抽搐，原告住院后经诊断为抽搐，但对抽搐原因医院未予认定。现被告对原告受伤系自身原因造成未提供证据证明，故不能证明原告在从事雇佣活动中受伤系其自身身体原因。二、关于四被告应否就原告的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告陈银玉作为雇主，应当对其雇员即李海防在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。被告陈银玉承包的填料粘接工程系被告陈小军发包，本案中被告陈小军并未提供证据证明陈银玉具备相应的资质或安全条件，故被告陈小军应当与陈银玉对李海防受伤造成的损失承担连带赔偿责任。被告陈小军借用东星公司名义与他人签订合同，被告东星公司违反了建筑施工企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定，应当与被告陈小军承担连带赔偿责任。被告利源煤焦公司在本案中既不是承包人、发包人，更不是雇主，原告李海防未提供任何证据证明利源煤焦公司与本案存在关联性，故被告利源煤焦公司在本案中不应承担责任，原告要求利源煤焦公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，依法不予支持。被告所述原告在工作中未佩戴安全防护设施其自身存在过错，因无证据证明，故该辩解意见不予采纳，原告李海防在其受伤过程中因其自身不存在过错，不应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。三、截止2014年11月19日，原告李海防各项损失的认定。1、医疗费用。原告李海防主张其因本案事故受伤共花费医疗费57465.66元，并提供郑州大学第二附属医院住院病人费用清单一张和姓名为任红珍的门诊收费票据及门诊急配药单各一张。对姓名为任红珍的两张票据，被告东星公司不予认可且原告未提供相应证据证明，故该两张票据的花费不予认定。对住院费用清单，本案中原告虽未提供医疗费结算发票，但根据该清单上预交款和累计费用、自费比例等显示，对原告支出医疗费57436.86元的事实，予以确认。2、误工费。应根据受害人的误工时间和收入状况确定原告的误工损失。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，按照原告主张，李海防的误工时间应从2014年10月16日起计算至2014年11月19日止，共计35天，原告主张按33天计算，由于原告未举证证明其收入状况，故其收入状况应参照2014年度河南省农业从业人员人均24457元/年的标准计算，即李海防的误工费应为2211.18元（24457元/年÷365天×33天）。3、护理费。应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定护理费。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告护理费应根据2014年河南省居民服务业从业人员29041元/年标准，现原告按照2014年度河南省农业从业人员人均24457元/年的标准计算，不违反法律规定。根据医院出具的证明，李海防自2014年10月19日至2014年11月20日住院期间由二人护理，原告各项费用的计算均截止2014年11月19日止，应计算32天，现原告主张30天，故本次诉讼原告的护理费应为4020.32元（24457元/年÷365天×30天×2）。4、交通费。应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，原告李海防未提供相应的票据予以证明该支出，但根据原告住院及转院的情况，本院酌定交通费为500元。5、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院35天，现主张按50元/天计算30天，符合法律规定，计算为1500元（30天×50元/天）。6、营养费，根据本案事故造成原告受伤住院治疗的实际情况，原告共计住院35天，应按照10元/天计算，按原告主张30天计算为300元（30天×10元/天）。综上，截止2014年11月19日，原告李海防因本案造成的损失为：医疗费57436.86元、误工费2211.18元、护理4020.32元、交通费500元、住院伙食补助费1500元、营养费300元，共计65968.36元。被告陈银玉垫付的医疗费10000元应从上述款项中予以扣除，原告李海防截止2014年11月19日未弥补的损失总额为55968.36元。
原审法院判决：一、被告陈银玉应在本判决生效之日起十日内赔偿原告李海防损失55968.36元。二、被告陈小军、被告河南东星玻璃钢有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告李海防的其他诉讼请求。案件受理费1518元，由原告李海防负担282元，被告陈银玉、被告陈小军、被告河南东星玻璃钢有限公司负担1236元。
东星公司上诉请求撤销原审判决第一、二项，东星公司等对李海防的损伤不承担赔偿责任，一二审案件受理费由被上诉人负担。理由：1、李海防的受伤原因不能证明与粘填料存在因果关系。李海防的两次住院病历均未确定抽搐原因，且在安阳的CT检查报告单一份未见明显异常，另一份显示脑干区似斑片状低密度影，该两份报告单均建议核磁进一步检查。脑干区似斑片状低密度影在临床上一般诊断为脑梗塞，一般在做CT时，脑干显示不清，所以临床建议磁共振检查，但是直到庭审没有见到核磁检查报告。根据谁主张谁举证的原则，如果不存在举证责任倒置的情形，一审法院不应该以“现被告对原告受伤系自身原因造成未提供证据证明，故不能证明原告在从事雇佣活动中受伤系其自身身体原因”而推断李海防的抽搐与粘填料有关。2、粘填料作业行为迄今为止没有国家和行业标准要求具备相应的资质，且上诉人陈小军和李海防哥哥的谈话录音完全可以证明粘填料是李海防自己又承揽的，如果仅以录音交谈一方对本案案件事实并非当事人来否定证明效力的话，上诉人认为一审法院没有查清案件事实。3、利源煤焦公司的答辩状明确表示李海防未带防护罩违规作业，上诉人需要说明的是防毒面具不是说粘接剂有毒，而是为了避免一定的刺激性味道。陈银玉给被上诉人配备了防毒面具，但被上诉人以自己已经准备有了搪塞一审的其他被告，所以其受伤如果与粘填料有关，本人也存在重大过错。4、关于原告误工费的计算方法，上诉人认为在河南省内的农林牧副渔是相关合作社等组织，所以在被上诉人没有固定收入的时候，其计算标准应该按照农民人均纯收入9416.10元确定。
陈小军上诉请求撤销原审判决第一、二项，陈小军等对李海防的损伤不承担赔偿责任，一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由同东星公司的上诉事实和理由。
李海防辩称，东星公司和陈小军的上诉状反映的不是事实，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。
利源煤焦公司提交书面答辩状称，1、二审法院应维持一审判决第三项。根据《民事诉讼法》第119条的规定，起诉必须有具体的事实和理由，利源煤焦公司从未与东星公司签订过任何合同，也没有事实上的业务往来，更不存在李海防为利源煤焦公司提供劳务受害的事实。因此，利源煤焦公司作为被告主体不适格，不应列为本案被告，一审法院经过审理质证驳回李海防对利源煤焦公司的诉讼请求是在查清事实的基础上依法判决的，二审应维持一审第三项判决。2、二审法院应仅对上诉的事实和适用法律进行调查。上诉人未把利源煤焦公司列为被上诉人，未对原判决第三项提起上诉，按照民事权利自由处分原则，法院不应主动审理涉及利源煤焦公司的有关事项。
依据当事人各方的上诉和答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：陈小军、东星公司是否对李海防所受损害承担连带赔偿责任，李海防自身是否存在过错，一审法院关于误工费的计算标准是否正确。
针对本案争议焦点，上诉人东星公司和陈小军未提交新证据。被上诉人李海防提交郑州大学第二附属医院核磁共振报告单一份，证明李海防是因中毒引起的脑白质脱髓鞘。东星公司和陈小军对证据的真实性无异议，但认为轻度脑白质脱髓鞘并非是中毒引起的，被上诉人的陈述没有事实和理论依据。报告单第二项显示考虑脂肪瘤可能，如果脂肪瘤是胎带的话，其家属在郑州住院期间应向医生阐明，被上诉人在一审提交的两份住院病历显示，其是否属于中毒导致的抽搐，尚不能确定。因此一审法院在被上诉人不能举证证明其目前病症与从事的粘填料有因果关系时，作出的判决是错误的。本院认为，郑州大学第二附属医院核磁共振报告单客观真实，且东星公司与陈小军对其真实性亦无异议，本院对其真实性予以确认，由于导致脑白质脱髓鞘的原因存在中毒等多种可能性，对其证明指向本院将结合案件整体情况进行综合考虑。
针对争议焦点，上诉人东星公司认为，1、李海防目前的病症与其从事的工作无因果关系。2、李海防承包粘接填料工程，在玻璃钢行业并不需要相应的资质，根据法律规定，建筑工程施工合同才需要相应资质。3、陈银玉在施工工地向被上诉人提供了防毒面具，但是被上诉人自己声称随身携带，但并未佩戴，存在过错。4、根据人民卫生出版社出版的《医学影像学》规划教材可以确定李海防目前的症状属于自身疾病。在一审庭审时东星公司要求李海防提供其病症与其工作是否存在因果关系的诊断证明或法医学鉴定结论，但被上诉人未提供有效的因果关系证明，所以一审法院判决是错误的。5、关于误工费的计算标准问题，意见同上诉状。
上诉人陈小军的意见同东星公司。
被上诉人李海防认为，1、陈小军与东星公司应当承担连带赔偿责任。东星公司将其资质借给陈小军，陈小军又将工程包给陈银玉，陈银玉雇佣的李海防。根据法律规定，建筑施工企业不允许私借资质证书或者允许他人以本企业名义对外承包工程，所以东星公司应当承担连带责任。陈小军将工程承包给陈银玉，陈银玉不具备相应的资质或安全生产条件，所以陈小军也应当承担连带赔偿责任。2、陈小军没有给李海防配备防毒设施，不具备安全生产条件，而填料中的二氯乙烷毒性很大，李海防在粘接过程中中毒受伤。这一点在安阳医院的病历以及陈银玉的陈述中都非常清楚，李海防自身没有过错。3、上诉人代理人对医学教材内容的理解是不确切的，在上诉状中上诉人怀疑被上诉人是脑梗塞，从我方提供的报告单可以证明脑白质脱髓鞘是由于人体接收有毒气体后引起的脑白质病的一种，这不是自身的疾病，李海防在受伤前，从未出现过头疼、头晕、呕吐、抽搐等症状，因此脑白质脱髓鞘是一种急性中毒引起的病症。4、一审时李海防提供了住院的各种病历材料，充分证明李海防的受伤与其自身无关。而上诉方没有提供任何证据证明李海防的受伤是其自身造成的。5、虽然李海防是农村户口，但多年来一直是打工挣钱，在村里面没有耕地，现在国家的土地全部流转，一审法院按照同行业农林牧副渔业收入的标准计算误工费是正确的。
本院审理查明，李海防在郑州大学第二附属医院被诊断出轻度脑白质脱髓鞘。其他案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，李海防受陈银玉雇佣从事冷却塔工程中的填料粘接工作，其工作环境会接触到有毒有害气体，根据陈银玉在医院的陈述和李海防受伤后通过MR影像诊断出脑白质脱髓鞘的事实，结合李海防之前正常的健康状况，李海防系因中毒导致出现抽搐并患脑白质脱髓鞘的可能性是存在的，东星公司、陈小军虽然对此提出异议，主张李海防所患病症与中毒不存在因果关系，李海防受伤系其自身身体原因所致，但未能提供证据进行证明并合理排除李海防中毒的可能性，对其主张本院不予支持。陈小军借用东星公司资质承揽工程并发包给不具备安全生产条件和相关资质的陈银玉，李海防在为陈银玉提供劳务过程中受到伤害，陈小军与东星公司应当对李海防所受损害承担连带赔偿责任。陈小军与东星公司上诉称李海防自身存在重大过错，但未提供证据证明，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于误工费，由于李海防常年外出打工，一审法院按照2014年度河南省农、林、牧、副、渔业人均收入24457元/年的标准进行计算，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1518元，由上诉人河南东星玻璃钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一五年九月二日
书记员 张 冬