山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑二初字第19号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人张某甲，男，1974年2月8日出生，汉族，高中文化，山西省平陆县人，农民。2015年1月20日因涉嫌诈骗罪被平陆县公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于平陆县看守所。
辩护人乔水平，山西清泽律师事务所律师。
辩护人李俊秀，山西清泽律师事务所律师。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉（2015）41号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪，于2015年5月8日向本院提起公诉，同日本院予以立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员薛伟出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人乔水平、李俊秀均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2014年8月4日，被告人张某甲虚构自己经营的农业门市部注册资金17万元，需购买化肥向闻喜某复合肥厂销售科的女工作人员账户汇款的事实，在骗取了被害人杨某某的信任后，向杨某某借款15万元。被害人杨某某通过银行转账12万元给张某甲指定账户，另给付了3万元现金作为买化肥的运费。后张某甲将8万元用于归还个人债务，剩余7万元也未购买化肥。
2014年8月8日，被告人张某甲以购买化肥钱不够，需还信用卡的欠款为由，向被害人杨某某借款54000元。杨某某将54000元转给张某甲银行账户。后张某甲将该钱取出后归还个人债务。
2014年9月6日，被告人张某甲归还杨某某9600元。
公诉机关认为，被告人张某甲的行为构成诈骗罪，建议对其在四年六个月至五年六个月之间予以量刑，并处罚金。同时提供有被告人供述及辩解、证人证言、相关书证、户籍证明等证据予以证实。
被告人张某甲对起诉书指控的主要犯罪事实未作辩解。
辩护人认为被告人张某甲不存在非法占有的目的和虚构、隐瞒真相的行为，公诉机关指控的被告人张某甲构成诈骗罪的证据不足，不能认定；即使构成诈骗罪也应除去被告人张某甲归还借款、欠款的13万元，购买化肥款8325元及家中化肥的价值，剩余无法说清用途的5万元认定为诈骗数额。
经审理查明：2014年8月4日，被告人张某甲虚构自己经营的农业门市部注册资金17万元，需购买化肥为由，在骗取了被害人杨某某的信任后，向杨某某借款15万元。被害人杨某某通过银行转账12万元给张某甲指定账户，另给付了3万元现金作为买化肥的运费。后张某甲将8万元用于归还个人债务，剩余7万元也未购买化肥。
2014年8月8日，被告人张某甲以购买化肥钱不够，需还信用卡的欠款为由，向被害人杨某某借款54000元。杨某某将54000元转给张某甲银行账户。后张某甲将该钱取出后归还个人债务。
2014年9月6日，被告人张某甲归还杨某某9600元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人杨某某的陈述及报案材料。主要内容：2014年8月4日中午，张某甲找到自己说他认识闻喜某复合肥厂销售科的一个女的，可以卖化肥挣钱，并说他办了农资营业执照注册了17万元资金，向自己借15万元周转购买化肥，一星期后归还。自己在和他去银行的路上，给了张某甲3万元现金，他说这3万元是用于购买化肥的运费。另外自己根据张某甲的要求，通过自己的农行账户向他提供的闻喜某复合肥厂销售科的那个女的账号转账12万元。
2014年8月8日中午12时许，张某甲找到自己又要借54000元用于归还信用卡，并说过两天归还，自己便通过农行账户向张某甲的农行账户转账54000元。自己多次催张某甲还钱，他一直编理由推拖不还。自己一共找见他四次当面索要借款。8月15日，自己和妻子到张某甲家里让他还钱，他说17万元的注册资金不能取，已经在农行办好贷款，一两天后就还，还给自己打了一张204000元的借条。8月22日张某甲给了自己一张农村信用社卡，称正在办贷款，贷款办好后给自己打款。第二天自己打电话又催促张某甲还钱，他让一个女的给自己打电话说贷款已经办好，等领导签字后就打款。8月25日自己找到张某甲让他到农行给自己转账，到了农行，张某甲称找领导签字，接着给了自己一张农行卡，说已经办好了，后便以买烟为由跑了。8月29日，自己和妻子在某宾馆找到张某甲让他还钱，当时张某甲和他妻子都在，张某甲称等闻喜某复合肥厂还他的16万元到位后，就还自己。直到9月1日，张某甲让自己和他去化肥厂请假，后他借机逃跑。期间8月31日，陈某某到宾馆张某甲房间，还说了张某甲欠自己钱的情况。
张某甲通过银行转账还了自己9600元。
2、证人贾某某证实：2014年8月份的一天13时左右，张某甲借用自己的农行账户转账12万元，收到钱后，张某甲让自己向他提供的一个农行账户转账5万元，自己在太阳路农行转账时，碰见了史某某，史某某说这5万元是张某甲转给他的。张某甲还让自己扣下他之前欠自己的3万元。当天17时许，张某甲让自己将剩余的4万元转给他的农行账户。自己没有在闻喜某复合肥厂销售科工作过。
3、证人史某某证实：2014年6、7月份，张某甲称门市部购买化肥，向自己借了5万元并出具了借条，约定每月利息2000元，后来自己多次催要，到8月份的一天下午张某甲让自己到太阳路农行，他说让化肥厂内的一个媳妇给自己农行账户转账5万元。到了农行后，看到我们厂里的贾某某，她还问是不是张某甲让自己来的，她将钱转给自己后，自己将钱取出。
4、证人陈某某证实：2014年8月底9月初的一天上午，张某甲打电话让自己去某宾馆202聊天，当时房中有张某甲、杨某某，自己在聊天过程中得知张某甲购买化肥借了杨某某20万元，张某甲说把订的化肥退了就将钱还杨某某，张某甲还说他在运城办的农业执照注册资金16万多，等钱返还到账后就还杨某某，还说他同事欠他钱，到账后就还杨某某。另其证实张某甲欠自己2万元。
5、证人李某某(闻喜某复合肥公司工作人员)证实：闻喜某复合肥公司一般只对业务员销售化肥，平陆的业务员是刘某某，他在8、9月份在公司购买过化肥，平陆县没有私人在公司购买化肥，公司销售科也没有一个叫贾某某的人，经其辨认张某甲未在该公司购买过化肥。
6、证人刘某某证实：自己在2014年8月底时从闻喜某复合肥厂调了91吨化肥。张某甲分别于2014年6月19日、6月20日、6月21日、6月22日、6月30日在自己直销点购买化肥，总钱数是18410元，钱全部付清。9月初，张某甲打电话要15吨碳铵，自己派车送到他家后，他妻子从门口找的钱付了8325元化肥款。另外其证实张某甲要从闻喜某复合肥厂购买化肥，必须通过自己的直销点。
7、证人赵某甲证实：2013年后半年张某甲在自己经营的某农资店进化肥，因欠账自己便不和他来往了，2014年年初他又拉了七、八吨农资，至今也没有给钱。自己后来一直催，2014年天气比较热时，张某甲在农行给自己转了5万元，剩余的钱一直未归还，一直找不见他。2014年7、8、9月份张某甲没有在自己店里购买过农资。
8、证人张某乙(张某甲妻子)证实：自己只知道张某甲向杨某某借过款，但借款钱数和过程自己不清楚。2014年店里只在8月1日至9月8日之间购买过一次碳铵，大概8000多元钱。
9、太原乘警支队民警出具的抓获经过。证实：2015年1月20日，自己在值乘的D2503次列车上发现一名旅客疑为在逃人员，经身份比对，其承认是在逃人员张某甲，后将其抓获。
10、调取证据通知书。证实：杨某某的农行账户分别于2014年8月4日、8月8日转账12万、54000元，转入方分别为贾某某、张某甲。
贾某某账号，证实该账户于2014年8月4日转入12万元，同日分别转支5万元、4万元，转入方分别为史某某、张某甲。
张某甲账号，证实该账户于2014年8月4日、8月8日分别转入4万元、54000元，张某甲分别于当日取款4万元、53943.33元，其中53943.33元用于归还个人贷款。
史某某账号，证实该账户于2014年8月4日转入5万元，史某某当日将5万元取出。
11、侦查人员执法资质证明、视听资料及提取笔录。证实：平陆县公安局侦查人员对杨某某使用的手机中与张某甲之间的短信记录已提取。
12、企业档案信息卡三份。分别证实：（1）、山西某农业开发有限公司某经营店，负责人张某甲。（2）、山西某农业开发有限公司，法定代表人赵某乙。（3）、平陆县杜马某商店，经营者张某甲。
13、接受证据材料清单两份。（1）、杨某某于2014年9月9日向侦查人员提交的204000元借条复印件一张。内容为“今借到杨某某贰拾肆万零肆仟元整，借款人张某甲，2014．8．4年”。（2）、刘某某、李某某分别于2014年9月26日、9月23日向侦查人员提交的化肥内部销售发票两张、闻喜某复合肥分公司2014年8、9月份复合肥报货明细及平陆直销店复合肥调拨单，证实张某甲在刘某某化肥直销点购买化肥的情况，同时证实其本人未在闻喜复合肥公司购买过化肥。
14、山西某公司平陆分公司出具的证明。证实：被告人张某甲未办理请假手续，不知去向。
15、公安行政处罚审批表。证实：被告人张某甲于2008年11月27日因赌博被行政拘留三日。
16、被告人张某甲的供述及辩解。主要内容：2014年8月份的一天，自己因为购买化肥钱不够向杨某某借款15万元，约定一两个星期归还，其中12万元自己让杨某某转账到同事贾某某的卡上，3万元杨某某给的现金，当时自己告诉他说买化肥的运费；第二次还是8月份的一天，因为需还农行的贷款，自己就又向杨某某借了54000元，当时说是钱就倒一下就还他的钱。两次一共借了他204000元。转给贾某某的12万元，自己当时告诉杨某某这是同事的账户。其中8万元归还以前欠贾某某的借款，剩下的4万元贾某某转到了自己的卡上，用来购买化肥、农药了。现金3万元自己存到卡上了。另外自己还了杨某某9600还是9700元记不清了。
同时供述：54000元，自己当时和杨某某约定钱贷出来后就归还。钱贷出来后碰见了赵文斌，他急着要自己欠的货款，自己就先还他了。自己向杨某某借钱时说过17万注册资金的事情，没有说过认识闻喜某复合肥厂销售科的一个女的。
17、户籍证明。证明了被告人张某甲的身份情况。
以上证据均经庭审举证、质证，被告人张某甲无异议。
辩护人对证据的真实性无异议，但认为本案应属于民间借贷法律关系；被告人张某甲用于购买化肥的8000余元，在本案的数额中应予以扣除。
本院认为：被告人张某甲以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相骗取他人现金194400元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出的被告人张某甲不存在非法占有的目的、没有虚构、隐瞒真相及张某甲归还借款、欠款的13万元，购买化肥款8325元及家中剩余化肥的价值应在诈骗数额中扣除的辩护意见，经查，被告人张某甲虽然以借款的名义向被害人“借”款，并出具了借条，但借款时本人已经负债，不具有偿还能力，且借款后，又将款项用于归还欠债，并非其所说的购买化肥和倒信用社账，说明其主观上是想非法占有被害人的财物进行使用，借条只是掩饰真相，主观上明显具有非法占有他人财物的意图，符合诈骗罪的构成要件。另外在8月底9月初购买的8325元的化肥是其妻子借款购买的，家中是否存有化肥与本次诈骗事实无关，故对辩护人的意见本院不予采纳。对于被告人张某甲诈骗所得194400元依法应予责令退赔。被告人张某甲庭审中认罪态度较好，有悔罪表现。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金20000元。（罚金限判决生效后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20起至2019年5月19日止）
二、责令被告人张某甲退赔被害人杨某某194400元。（于判决生效后六个月内付清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一五年六月二十九日
书记员 陈 璇