福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第758号
上诉人（原审原告）叶吉生，男，汉族，住福建省漳平市。
被上诉人（原审被告）吴木前，男，汉族，住福建省漳平市。
委托代理人汪明敏，漳平市天泽法律服务所法律服务工作者。
上诉人叶吉生因与被上诉人吴木前合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2012）漳民初字第1714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶吉生、被上诉人吴木前的委托代理人汪明敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年8�9日，原告按照被告的要求将人民币108800元投资款汇入被告妻子苏惠玲的账户，通过被告投资“中国爱舍集团股份有限公司（以下简称“爱舍集团”）”的股份。2012年6月20日，被告汇给原告人民币30000元。尔后，原、被告双方产生纠纷，原告遂诉至法院，要求判令：1、被告应偿还原告78800元投资款，并承担该款自2012年5月20日起暂算至2012年8月20日止的1654.8元利息；2、被告向原告支付30000元违约金；3、被告承担本案诉讼费。
2012年11月12日，被告以原告提交的《协议书》上甲方（吴木前）的签名系原告伪造为由向法院提出《鉴定申请书》，申请进行笔迹鉴定。同年12月31日，福建正中司法鉴定所作出闽正中司鉴所（2012）文鉴字第095号《福建正中司法鉴定所文书司法鉴定意见书》，鉴定结论为：检材（检材：2012年5月8日甲方处有“吴木前”签名的《协议书》一份）上书写�“吴木前”的签名字迹与样材1-2（样材1：有吴木前签名的《授权委托书》等文字材料若干份；样材2：2012年11月12日吴木前在法院书写的文字材料若干份）上书写的吴木前的签名字迹不同一。
2014年1月21日，原审法院以本案存在民事诉讼职权范围难以查明的事实，作出（2012）漳民初字第1714号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。同年2月25日，原审法院以本案可能有涉嫌网络传销为由，将本案移送漳平市公安局侦查。同年12月18日，原审法院收到漳平市公安局作出的漳公函（2014）12号《关于叶吉生与吴木前合同纠纷调查情况的函》，函件内容：“你院（2012）漳民初字第1714号案件移送函收悉，经我局调查了解情况如下：1、关于叶吉生、吴木前等人如何知晓并参与购买“中国爱舍集团股份有限公司”原始股的情况。根据对相关人员的了解：2011年2月，吴木前与林汉阳、黄英仁在厦门的一次酒会上同时认识张建刚，当时张建刚声称是做广告传媒的，公司叫上海爱舍传媒广告有限公司，只知道张建刚是山东人。2011年3月28日，吴木前与林汉阳、黄英仁等5人应张建刚邀请到杭州参加“爱舍集团”的招商会，吴木前在会场直接刷卡交款投资3.4万元人民币购买“爱舍集团”原始股5000股。2011年4月份，张建刚又邀请吴木前等人到上海公司做进一步考察了解，吴木前没有参加，林汉阳等人应邀参加。吴木前于2011年5月份（具体时间不详）到上海参观“爱舍集团”公司后，认可了“爱舍集团”，并且2011年3月份“投资”的3.4万元获利近1万元。因此，吴木前发动其哥哥吴木波等亲戚加大对“爱舍集团”原始股的“投资”，“投资”转款方式在“爱舍集团”公司直接刷卡或汇款给张建刚。2011年7月下旬，叶吉生通过漳平市新桥镇人赖土灶了解到社会上有人在�销“爱舍集团”原始股。赖土灶向叶吉生介绍了一个漳平市新桥镇人，并将该人的电话号码报给叶吉生，叶吉生于2011年7月底（具体时间不详）在龙岩莲花山附近的宾馆与该漳平市新桥镇人见面商谈购买“爱舍集团”原始股事宜，未果。该漳平市新桥镇人向叶吉生介绍漳平市菁城街道人吴木前。叶吉生回漳平后从儿子叶卫教口中得知吴木前是叶卫教朋友吴木波的弟弟，并得知了吴木波的电话号码。2011年8月1日，叶吉生打电话给吴木波了解此事，吴木波将吴木前的电话号码告知叶吉生，叶吉生用电话与吴木前联系，吴木前在电话里向叶吉生承诺购买“爱舍集团”原始股绝对挣钱，并多次动员叶吉生购买“爱舍集团”原始股。叶吉生于2011年8月9日按照吴木前的要求从漳平工行向吴木前的妻子苏惠玲汇款108800元，以叶卫教的名字购买了1000股，再以叶卫教推荐叶吉生购买15000股。由此，开始通过吴木前“投资”“爱舍集团”原始股。2、“爱舍集团”的基本情况：因“爱舍集团”注册地点不在我辖区，因此，对“爱舍集团”的基本情况无从查证。3、案外人张建刚在本案中的相关作用无从查证，也无证据证明张建刚涉嫌犯罪。4、本案是否涉嫌诈骗或网络传销：根据现有条件，尚无法证实是否涉嫌犯罪。现将（2012）漳民初字第1714号卷宗一册退回你院”。
2015年1月16日案外人叶卫教向法院提交《声明》一份，内容如下：“2011年8月份，我父亲叶吉生擅自用我的名字向吴木前购买了1000美金的一千股原始股和1904股电子股，当时我在泉州并不知情，事后我父亲的行为也未经本人追认。所以此事属于我父亲的个人之事，与本人无关。本人不承担任何民事责任。本人自愿退出我父亲叶吉生与吴木前的民事诉讼权利（同意放弃该此事件的诉讼权利）�切权利和义务由我父亲叶吉生承担。特此申明！”。
2015年1月30日，本案依法恢复审理，原告在审理过程中表示因笔误需将上述诉讼请求中第一项“利息从2012年5月20日”更改为“利息从2012年6月20日”。被告对此表示无异议。
原审判决认为，原告为投资“爱舍集团”股份，找到被告，并在被告的介绍下，将投资款汇入其指定的账户，被告为原告购买了“爱舍集团”的108800元股份，原、被告双方之间形成委托投资关系。尔后，原告因其所购买“爱舍集团”的股份无法兑现而与被告产生纠纷。现原告无证据证明被告有从中获利，也无证据证明被告与张建刚有恶意串通共同欺骗原告；同时，原告认为按《协议书》内容，被告应按约定履行还款义务及承担违约责任和支付利息，但被告对该《协议书》的真实性提出异议，经鉴定并非被告签名，则该《协议书》对被告无约束�，故原告的诉请，证据不足，法院不予支持。原告出资，以其子叶卫教的名义购买的“爱舍集团”股份，叶卫教明确表示与自己无关，相关的民事权利义务由原告承担，法院予以准许。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告叶吉生的诉讼请求。案件受理费2509元，鉴定费2500元，鉴定人员出庭作证费用2600元，合计人民币7609元，由原告叶吉生承担。
宣判后，原审原告叶吉生不服，向本院提起上诉。
上诉人叶吉生上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、上诉人提供的证据表明被上诉人受上海爱舍集团、天津中富蓝海有限公司及张建刚的委托在龙岩市为受托人推销爱舍集团原始股、电子股。被上诉人与委托销售单位形成委托关系。上诉人是被上诉人的推销对象。一审法院认定上诉人与被上诉人形成�托关系错误。2、被上诉人按照推销数额获取报酬，如其确有将上诉人支付的108800元汇给中富公司或张建刚的话，必然从上诉人的投资金额中获取报酬。3、被上诉人未提供其将108800元投资款汇给爱舍集团或中富公司或张建刚的证据，也没有提供上海爱舍集团承认上诉人对其投资的证据，一审有关“被上诉人不存在欺诈上诉人”的认定没有依据。4、原审认定经鉴定《协议书》中吴木前的签字并非被上诉人所签与事实不符。司法鉴定意见书的意见是检材中吴木前的签字与法院提交的样材1-2上书写的吴木前的字迹不同一，该鉴定意见并非表明协议书中的签字非吴木前所写。鉴定人员出庭接受质询时，已就其作出检材与样材不同一的意见的原因作出如下说明：①法院提供的样材说明吴木前有多种书写方法；②样材是案后书写的方法；③案前与案后书写人可能会改变原来的书写方法，故可能存在吴木前改变书写方法的情况；④因样材不充分，没有案前吴木前平时书写的样材，故不能明确得出是否属吴木前所写的结论。鉴定人员还表示如重新鉴定，需要多提供一些案前的样本才能作出协议书中吴木前的签字是否属吴木前所写的意见。因此，司法鉴定只能作出案发后样材上的字迹与协议书上的签字字迹不同一的意见，无法认定协议中吴木前的签字是否属于吴木前所写。检材与样材的笔迹不同一与检材中吴木前的签字并非其所写是两个概念。鉴定结论不具有证明力，不能证明被上诉人的主张，原审法院应当综合其他证据对协议书中签名是否属于被上诉人所写作出认定。5、原审认证有误。二、原审适用法律不当。1、民事诉讼法已将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，原审却将鉴定意见视为鉴定结论并作为审判依据。2、鉴定书无法认定协议书�的签字是否属于被上诉人所写，被上诉人试图通过鉴定达到否认签名为其所签的主张不能成立。上诉人的主张却有目击证人出庭作证，且被上诉人无其他证据予以反驳，原审不采纳证人证言违反民事诉讼法规定。原审法院不采纳上诉人的主张属适用法律不当。3、上诉人逾期要求调查是有理由的，原审法院不采纳上诉人的调查申请也未向上诉人作出说明，违反民事诉讼法的规定。4、被上诉人拒不向法院提交其将上诉人的投资款汇给张建刚或爱舍集团等的凭证，依法应当认定上诉人推断的被上诉人个人侵吞了上诉人交付的108800元。一审法院对此却回避不提。5、原审将本案裁定中止并移交公安机关侦查，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，导致本案推迟约一年才得以判决。综上，上诉人与被上诉人签订的由被上诉人退还上诉人投资款的协议不违法，�当无条件履行。请求二审法院依法撤销一审判决，改判：1、被上诉人退还上诉人投资款78800元，并承担该款自2012年6月20日起至还款之日止每元0.007元的利息；2、被上诉人支付上诉人违约金30000元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费2500元、鉴定人员出庭作证费2600元。
被上诉人吴木前答辩称，1、2012年5月8日，答辩人在厦门，不可能在当地签订该协议书，答辩人在一审已举证证明。该协议书是上诉人一手炮制，答辩人并不知情。经双方摇号选定的鉴定机构经过鉴定也确认协议书中的签字不是答辩人所签。至于鉴定意见中的“书写不同一”只是一种表述方式，应理解为协议书中的签名不是答辩人所签。2、协议书中的标的在2012年已经一文不值，根本不存在答辩人向上诉人购买的情形。3、上诉人的上诉请求变更了一审的诉请，不属于二审审理的范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审判决查明认定的事实没有异议，但认为原审遗漏上诉人申请的证人出庭陈述的事实以及鉴定人员出庭接受质询时的表述。被上诉人对原审判决查明认定的事实没有异议，但认为原审遗漏明确认上诉人与被上诉人之间不是委托关系，上诉人叶吉生与叶卫教是直接投资，款项是上诉人交给被上诉人，由被上诉人帮上诉人购买，股份直接登记在上诉人叶吉生与叶卫教的名下。本院对原审查明认定的事实予以确认。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人对一审中鉴定人员出庭的笔录补充质证：鉴定人员并没有说笔迹不是吴木前的，只是说因为检材的问题，笔迹不同一，存在吴木前改变书写笔迹的可能，故无法得出结论。被上诉人针对上诉人的补充质证，认为鉴定样材1、2均有被上诉人的签字，而且样材1是上诉人起诉前由被上诉人签写的委托书，保管在上诉人处。一审鉴定期间，应法庭要求，被上诉人还当庭书写了材料作为样本。
本院另查明，上诉人认可司法鉴定中的样材1，即有被上诉人吴木前签名的《授权委托书》等文字材料若干份是在上诉人主张的双方签订2012年5月8日《协议书》之前，也即上诉人提起一审诉讼之前由被上诉人提供给上诉人。
以上事实，有上诉人在原审庭审中的陈述及原审中鉴定人员出庭接受质询时上诉人的陈述，可以证实。
本院认为，首先，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者�利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人为证实其与被上诉人于2012年5月8日签订《协议书》，依照约定被上诉人应退还上诉人投资款并支付违约金，提供《协议书》一份予以证实。被上诉人为证实其并未与上诉人签订该《协议书》，申请原审法院进行笔迹鉴定。经鉴定，鉴定机构作出“检材上书写的‘吴木前’的签名字迹与样材1-2上书写的吴木前的签名字迹不同一”的鉴定意见。上诉人主张鉴定意见并未明确《协议书》上的签名并非被上诉人所写，鉴定意见无法证明被上诉人的主张，原审法院应综合其他证据作出认定。本院认为，鉴定意见是原审法院应当事人申请依照法定程序委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，该鉴定意见可以作为法院认定事实的依据。虽然鉴定机构未作出“检材上书写的‘吴木前’的签名字迹并非吴木前所书写”的鉴定意见，但作为鉴定机构比对检验的鉴定样材1-2均为被上诉人所写，其中样材1还是上诉人主张的双方签订2012年5月8日的《协议书》之前由被上诉人提供给上诉人的授权委托书等文字材料上的签名，当时上诉人尚未提起一审诉讼，在此情况下，鉴定机构作出检材与样材上的签名字迹不同一的鉴定意见已经能够使被上诉人反驳上诉人的意见成立，被上诉人的证明责任已经完成。上诉人要证实其关于《协议书》上“吴木前”的签名确为被上诉人本人所签的主张，应提供《协议书》以外的其他充分、有效的证据予以证实。上诉人原审申请出庭作证的证人叶仁淼的证言并无其他证据相互印证，不应当予以采信。上诉人就其主张未提供充分有效的证据予以证实，应当承担不利后果。上诉人依照《协议书》要求被上诉人支付相应款项的诉请不应得到支持。原审法院认定《协议书》对被上诉人无拘束力，上诉人有关被上诉人应返还其出资款及支付违约金等诉请的证据不足，并无不当。
其次，上诉人提供的被上诉人与张建刚的通话录音摘要不能证实被上诉人与上海爱舍集团、天津中富蓝海有限公司、张建刚形成委托关系，上诉人是被上诉人的推销对象的主张。委托关系是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。上诉人将108800元款项转账给被上诉人指定的账户，通过被上诉人投资爱舍集团的股份，原审�定双方形成委托投资关系正确。在案件审理过程中，原审法院以双方当事人的经济纠纷存在民事诉讼职权范围难以查明的事实为由裁定本案中止审理，并将本案移送漳平市公安机关侦查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款的规定，且上诉人依据《协议书》起诉，要求被上诉人返还相应款项，本案为合同之诉，并不适用上诉人主张的《中华人民共和国侵权责任法》。
再次，本案经公安机关侦查，认定案外人张建刚在本案中的相关作用无从查证，也无证据证明张建刚涉嫌犯罪；根据现有条件，尚无法证实涉嫌犯罪。上诉人委托被上诉人进行投资，上诉人亦持有相应的股权证，在无法证实本案涉嫌犯罪的情况下，上诉人有关被上诉人用假的股权证诈骗上诉人资金、被上诉人个人侵吞上诉人交付的108800元款项等意见不能成立，本院不予采信。此外，上�人主张其是在向公安局举报被上诉人合同诈骗后与被上诉人签订的协议，此后再向公安局撤销举报，因此向原审法院提出调查申请。本院认为，上诉人是否举报、是否撤销举报与双方是否签订协议并无必然因果关系，而且依上诉人的陈述，该份“协议”并非在漳平市公安局经侦大队签订，原审法院未进行调查并不违反审判程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2509元，由上诉人叶吉生负担。一审案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭费用按原审法院判决计收。
本判决为终审判决。
审判长 吕 敏
审判员 陈水柏代理审判员刘亚莉
二〇一五年八月十九日
书记员 廖 毓 斌 （ 代 ）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。