上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1076号
上诉人(原审第三人)：浩歌实业(上海)有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：章浩，该公司总裁。
被上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司上海青浦支行，住所地上海市青浦区。
负责人：王连军，该支行行长。
委托诉讼代理人：李育芹，上海市佳信达律师事务所律师。
原审被告：丰川卓维电子(上海)有限公司，住所地上海市青浦工业园区。
法定代表人：顾林华，该公司总经理。
原审第三人：章浩，男，1970年3月1日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
上诉人浩歌实业(上海)有限公司(以下简称浩歌公司)因与被上诉人中国农业银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称青浦农行)、原审被告丰川卓维电子(上海)有限公司(以下简称丰川公司)、原审第三人章浩确认合同无效纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初12704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浩歌公司上诉请求：一、改判或驳回青浦农行一审诉请；二、一审、二审诉讼过程中浩歌公司的法律咨询费、律师费、诉讼费等全部由青浦农行承担。事实和理由：一、青浦农行以浩歌公司与丰川公司恶意串通损害其利益为由起诉，但却未能提供任何能够证明浩歌公司与丰川公司存在恶意串通的证据，也没有提供青浦农行利益受损和损失金额的证据。一审法院在没有任何确凿证据的前提下，仅以“浩歌公司、章浩在三方确认书中陈述的债权有虚构之嫌，浩歌公司、章浩在签订三方确认书时应当知道抵押权的设定，其行为损害了青浦农行的利益”为由作出判决，是建立在推测和猜测基础上的，是错误的。二、本案中浩歌公司对丰川公司的债权及抵销租金的相关事实，已经人民法院判决书和仲裁裁决书确认。浩歌公司、章浩无需再另行举证证明相关事实。三、浩歌公司不存在恶意串通的事实。1.三方确认书的形成是基于浩歌公司与丰川公司所签订的租赁合同。至法院张贴公告前，包括青浦农行和丰川公司在内，从未有人告知浩歌公司系争房产存在抵押权。浩歌公司不知道抵押权的存在，更谈不上“主观上存在恶意”。2.三方确认书签订时间是2013年9月26日，早于青浦农行与丰川公司签订的借款合同的时间2014年6月20日，故浩歌公司不可能存在恶意。3.浩歌公司一次性支付1,000万元(币种为人民币，以下同)所产生的利息，也已经超过180万元每年的租金金额。故浩歌公司、章浩也不存在一审法院认为的恶意低价处分租金收益的情况。
青浦农行辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。浩歌公司第二项上诉请求超出了诉请范围。浩歌公司在一审中并未提供证明5,800万债权真实存在的证据，其提供的仲裁裁决书也未对该部分债权的债权债务关系作出认定。三方确认书所依据的债权是不确定的。浩歌公司明知损害青浦农行的利益仍签订三方确认书，且在租金未到期的情况下抵销债务，且租金抵销的价值过低，存在低价处置的情况，显然损害了青浦农行的利益。一审法院根据已有事实作出判决，符合高度盖然性的判案思路。
丰川公司未到庭，亦未发表意见。
章浩述称，其同意浩歌公司的上诉请求。
青浦农行向一审法院起诉请求：判令撤销丰川公司与浩歌公司之间以2013年9月至2030年2月28日应收租金债权抵销债务的行为。在一审诉讼过程中，青浦农行将诉讼请求变更为：确认丰川公司与浩歌公司、章浩之间以2013年9月至2030年2月28日应收租金债权抵销债务的行为无效。
一审法院认定事实：
2010年1月22日，丰川公司与浩歌公司签订租赁合同，约定丰川公司将全幢厂房建筑面积10,667.76平方米租给浩歌公司使用，租赁期限自2010年3月1日至2020年2月28日。2012年2月28日，丰川公司与浩歌公司签订了租赁合同，对双方之前所签订并已生效的租赁合同的条款作出修改。
2012年6月20日，青浦农行作为贷款人，案外人上海昊园绿化工程有限公司(以下简称昊园公司)作为借款人，签订了《流动资金借款合同》，约定昊园公司向青浦农行借款2,950万元用于购买苗木及配套水泥、沙石、置换他行贷款。同日，青浦农行作为抵押权人、丰川公司作为抵押人签订了《最高额抵押合同》，约定抵押人愿为抵押权人与昊园公司签订的主合同所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为4,500万元，最高额担保债权的确定期间为2012年6月20日起至2015年6月19日止。抵押物为丰川公司名下座落上海市青浦区赵巷镇的房地产，房产证号为沪房地青字(2008)第0082**号。之后，青浦农行、丰川公司办理了相应的抵押权登记，青浦农行向昊园公司发放了贷款。2013年6月18日，青浦农行作为贷款人，昊园公司作为借款人，再次签订了《流动资金借款合同》，约定昊园公司向青浦农行借款2,950万元用于购苗木等。青浦农行于2013年6月19日向昊园公司发放贷款2,950万元。2014年6月20日，青浦农行作为贷款人，昊园公司作为借款人，再次签订了《流动资金借款合同》，约定昊园公司向青浦农行借款2,950万元用于购苗木等。青浦农行于2014年7月9日向昊园公司发放贷款2,950万元。
2013年9月26日，丰川公司、章浩与浩歌公司签订三方确认书，约定：因丰川公司业务需要及资金紧张，之前向章浩先生购买翡翠原石所欠货款及借款至今共欠章浩先生5,800万元未能及时归还。现经丰川公司与章浩先生及浩歌公司三方协商作出以下决定：将以上欠款中1,000万元作为浩歌公司一次性付清至2030年2月28日之前浩歌公司所租用丰川公司全部建筑物及场地的租赁费用。丰川公司郑重承诺：其余欠章浩先生欠款4,800万元于2014年9月30日之前分期全部还清，否则承担因此产生的一切损失和责任。同日，丰川公司向章浩出具《欠款确认、还款承诺及担保书》，表示经对账结算，除章浩代付浩歌公司租用丰川公司房地20年的租赁费外，丰川公司尚欠章浩货款、借款共计4,800万元，承诺于2014年9月30日之前还清所欠章浩的全部欠款，如到期未还清以上欠款，章浩可拥有上海市青浦区全部房屋设施及场地的长期无偿使用的权利，直至丰川公司还清全部欠款，之前其他欠条、借款凭证全部销毁作废，具体金额及还款时间以本确认书为准，并由案外人法液空医疗气体(上海)有限公司、案外人上海昊纳实业有限公司和案外人上海昊纳利川复合材料有限公司作为担保人盖章。
一审法院于2015年3月31日立案受理了青浦农行与昊园公司、丰川公司、案外人顾林华金融借款合同纠纷一案，并于2015年5月19日作出民事调解书，当事人自行达成如下协议：一、昊园公司应归还青浦农行借款本金2,950万元，此款昊园公司在2015年6月25日前支付；二、昊园公司应偿付青浦农行2,950万元自2015年3月21日至同年6月25日的利息(计算方法根据合同约定)，此款昊园公司在2015年6月25日前支付；三、昊园公司届期不履行上述第一、二(项)付款义务的，青浦农行可以与抵押人丰川公司协议，以坐落于上海市青浦区赵巷镇的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人丰川公司所有，不足部分由昊园公司清偿；四、顾林华对上述第一、二(项)债务承担连带清偿责任；顾林华承担保证责任后，有权向债务人昊园公司追偿；五、青浦农行、昊园公司、丰川公司、顾林华双方其他无争议；六、案件受理费189,300元，减半收取计94,650元，财产保全费5,000元，均由昊园公司、丰川公司、顾林华承担，此款昊园公司、丰川公司、顾林华在2015年6月25日前直接支付给青浦农行。因昊园公司、丰川公司、顾林华未及时履行，青浦农行向一审法院申请执行。
执行过程中，因浩歌公司对查封丰川公司名下座落青浦区房地产的行为提出异议，一审法院于2015年8月25日召开执行听证，浩歌公司主张房屋租赁权，并要求继续承租，浩歌公司提供了2010年1月22日、2012年2月28日签订的两份租赁合同，2013年5月22日确认书、三方确认书，2013年9月26日《欠款确认、还款承诺及担保书》，并提供了18张银行转账凭证，主张自2010年1月22日至2013年8月31日间，以章浩个人名义转账到顾林华个人名下686万元，以浩歌公司名义转账至丰川公司处619万元。丰川公司在听证中认为，三方确认书中的5,800万元金额不予确认，与章浩个人之间发生的借贷关系是1,000万元左右，金额以转账凭证为准，原石的价格在200万元到300万元之间。顾林华因与章浩私人之间借贷往来处于劣势状态才签订20年的租赁合同，第二份合同的租金是每年180万元，租赁15年共计2,700万元，与三方确认书上的1,000万元金额不符。18张银行凭证有部分是借款，有部分是往来，真实情况不清楚，认可浩歌公司提供的租赁合同的真实性。
安徽省巢湖市人民法院(以下简称巢湖法院)于2015年受理了章浩与丰川公司买卖合同纠纷一案。章浩主张丰川公司向其购买翡翠原石，双方确认价格为2,300万元，诉请丰川公司支付差欠货款2,000万元，并将三方确认书作为证据提供。该院于2015年12月20日作出民事判决：丰川公司于判决生效后三十日内给付章浩货款2,000万元。
2016年3月21日，浩歌公司向上海仲裁委员会提交仲裁申请书，请求案外人上海日欣汽车配件制造有限公司(简称日欣公司)向其交付租赁费发票。浩歌公司在仲裁时认为，其已经向日欣公司付清了租金，其中以现金支付385万元，还有一部分以履行担保责任冲抵。仲裁庭查明：2013年11月15日，浩歌公司与日欣公司签订租赁合同，约定日欣公司将位于上海市青浦区全部总面积12,932.39平方米的场地及建筑物租赁给浩歌公司使用，租赁期限自2013年11月16日至2033年11月15日，租金为1,000万元。章浩作为浩歌公司的法定代表人先后四次共向日欣公司转款385万元。就浩歌公司应付日欣公司的房租是否能够继续冲抵丰川公司对章浩的欠款，仲裁庭认为，鉴于日欣公司为丰川公司欠章浩的货款及借款共计5,800万元提供了连带保证担保，而日欣公司又于之后书面确认，应付房租全部冲抵偿还丰川公司所欠章浩的欠款，其中日欣公司书面确认房租冲抵的是包括货款和借款在内的“欠款”而非仅仅是日欣公司所说的“货款”，日欣公司也未举证证明章浩另有向丰川公司主张过货款和借款，或丰川公司对章浩有其他偿还行为，故认为浩歌公司应付日欣公司的房租可以继续冲抵，实际也已经冲抵丰川公司对章浩的欠款，也即浩歌公司在合同约定期限内以现金和冲抵形式向日欣公司已全额支付了1,000万元租金。
在一审诉讼过程中，青浦农行提供了三份丰川公司与浩歌公司签订的，落款时间为2012年2月28日的租赁合同，约定的租赁期限均为2010年3月1日至2030年2月28日。第一份合同约定租金自2012年3月1日起每年为380万元，丰川公司自2012年3月1日起增加将剩余建筑物及场地全部租赁给浩歌公司使用。第二份合同约定租金自2012年3月1日起每年为180万元，丰川公司自2012年3月1日起增加将剩余建筑物2幢3-4层及场地全部租赁给浩歌公司使用，面积2,274.02平方米。第三份合同约定租金自2012年3月1日起每年为180万元，丰川公司自2012年3月1日起增加号剩余建筑物及场地全部租赁给浩歌公司使用。青浦农行认为，丰川公司向青浦农行申请贷款时提交了第一份合同，与浩歌公司在执行听证程序中提交的合同明显不同，存在提交虚假合同获取贷款的恶意。执行听证程序中，浩歌公司提交了第三份合同，之后青浦农行赴工商档案查询，发现了第二份合同。
浩歌公司、章浩认为，第三份合同未经涂改是丰川公司与浩歌公司之间真实履行的合同。第二份合同添加了面积和2幢3-4层字样，是为了办理工商登记注册公司，并非真实履行，签订该合同时浩歌公司已经将大部分建筑物转租给其他公司注册使用，不能用于注册公司，当时只剩下2幢3-4层可以用于注册公司。第一份合同是伪造的。浩歌公司、章浩看到法院张贴执行公告之后才了解抵押的事实，之前并不知道房地产设定了抵押权，丰川公司在签订三方确认书时并未披露，浩歌公司也没有对房屋是否设定了他项权利进行调查。三方确认书中的5,800万元包括货款与借款，但是具体的构成和金额无法确定，基本上都是货款，借款利息丰川公司都还的差不多了。因丰川公司无法在2013年7月付清欠款，抵销时应当按照银行同期贷款利率计算利息，所以2030年2月28日之前的租金只抵销了1,000万元债权。为证明欠款的事实和构成，浩歌公司、章浩提供了以下证据：1.丰川公司出具的支票复印件和银行退票通知复印件各1份，出票日期为2016年11月16日，收款人为案外人浩禹珠宝(上海)有限公司，用途为还款，金额为8,160万元，证明丰川公司确认欠浩歌公司、章浩货款、借款、利息共计8,160万元的事实，经浩歌公司、章浩与丰川公司结算，至2014年年底累计的总结欠金额为8,160万元，浩禹珠宝(上海)有限公司的法定代表人是章浩。浩歌公司、章浩在出具三方确认书后，丰川公司向其购买了汽车、手表、项链、手镯，货款约1,000万元，借款利息也计算了1,000万元，共8,160万元；2.2012年3月14日丰川公司出具的欠据复印件1份，2012年7月10日丰川公司和顾林华出具的欠据复印件1份，证明丰川公司于2012年3月14日确认欠章浩1,100万元，于2012年7月10日确认欠章浩1,857万元，其中包括通过案外人章竞账户转入顾林华账户的356万元。
青浦农行质证后认为，证据1属于空头支票，本身就是不合法的，收款人并非本案当事人，不认可其真实性和合法性。证据2与本案无关，也不能证明债务仍然存在。
浩歌公司、章浩未在一审法院给予的举证期限内提供与三方确认书中5,800万元相关的买卖合同、交货凭证和借款的付款凭证，一审法院查阅执行听证卷宗，浩歌公司、章浩当庭找出执行听证时作为证据提供的18份转账凭证复印件，包括：2010年2月4日浩歌公司支付给丰川公司的保证金30万元，2012年9月29日浩歌公司支付给丰川公司的往来款200万元，浩歌公司支付给丰川公司的借款100万元，章竞于2012年1月和3月20日支付给顾林华的356万元，章浩于2011年1月5日、2011年5月24日和2012年9月29日支付给顾林华的借款310万元(复印件金额模糊难辨)，案外人王某某于2013年7月2日和2013年7月3日支付的130万元，2011年1月31日的借款20万元，合计1,146万元，其中2011年1月31日的借款20万元为财务记账凭证。章竞、王某某均为章浩的亲友。
青浦农行质证后认为，浩歌公司直接支付丰川公司的款项只有330万元，是浩歌公司支付的租金，其他支付凭证与本案无关。
一审法院认为，本案的争议焦点是浩歌公司、章浩在签订三方确认书时是否善意，是否存在与丰川公司串通的恶意，损害了青浦农行的抵押权。
首先，浩歌公司、章浩对于三方确认书中陈述的章浩对丰川公司享有的5,800万元的债权应当承担举证责任，且此债权中的1,000万元应当能够与浩歌公司应付的2030年2月28日之前的租金相抵。浩歌公司、章浩提供了巢湖法院的民事判决书，章浩对丰川公司享有的2,000万元货款债权在签订三方确认书之后选择采取诉讼方式获得救济，则此2,000万元中并不包括三方确认书中用以与浩歌公司应付丰川公司租金相抵的债权。根据浩歌公司与日欣公司之间的仲裁裁决书，浩歌公司以其应付日欣公司的房租冲抵了丰川公司对章浩的欠款，除385万元现金外，用于冲抵的租金为615万元，则章浩对丰川公司的债权已经通过另案仲裁裁决收回了615万元，此615万元属于章浩对丰川公司的债权，但不应包括在三方确认书中用以与浩歌公司应付租金相抵的债权。浩歌公司、章浩提供的欠据复印件、支票复印件和《欠款确认、还款承诺及担保书》缺乏对应的付款凭证，丰川公司在执行听证程序中否认了三方确认书中5,800万债权的真实性，仅凭前述证据不足以证明章浩对丰川公司的债权。丰川公司在执行听证程序中提供的转账凭证中，2010年2月4日的30万元用途为保证金，并非借款及货款，2011年1月31日的20万元为单方制作的记账凭证，不足以证明借款的真实性。即使将章竞、王某某、章浩和顾林华之间的往来全部算作借款，仅有1096万元，扣除仲裁裁决书中确认已经用于冲抵的615万元，余额远远不足1,000万元。此外，浩歌公司、章浩在一审庭审中陈述5,800万元大部分为货款，但青浦农行仅就其中的2,000万元提起诉讼，未及时主张其余巨额货款，与常理不符，其关于5,800万元大部分是货款的陈述缺乏真实性。浩歌公司、章浩未能举证证明章浩对丰川公司享有可用于与浩歌公司应付丰川公司的租金相抵的1,000万元债权，故浩歌公司、章浩在三方确认书中陈述的债权有虚构之嫌。
其次，三方确认书形成于2013年9月26日，青浦农行于2012年6月20日即设立了抵押权，浩歌公司与丰川公司签订的租赁合同早于抵押权的设立，但不能免除浩歌公司在以租抵债时应尽的注意义务。浩歌公司、章浩作为以租抵债的承租人和债权人，应当知道其以租抵债的行为会损害房地产的价值，负有对房地产是否设定他项权利的注意义务，抵押登记具有公示效力，浩歌公司、章浩在签订三方确认书时应当知道抵押权的设定，其行为损害了青浦农行的利益，主观上存在恶意。
再次，根据浩歌公司、章浩提供的租赁合同，浩歌公司租赁丰川公司房地产的年租金为180万元，自2013年9月至2030年2月的租金高达2,900余万元，而在三方确认书中仅用于与1,000万元债权相抵，将可预期的租金收益作价三分之一用以抵销债权，即使考虑债权的利息，债权与利息之和仍然与租金收益相差逾千万元，丰川公司与浩歌公司、章浩存在恶意低价处分租金收益的行为。
综上，结合丰川公司在设立抵押权登记后同意以租抵债，损害青浦农行利益的事实，三方确认书的主要内容没有证据支持，缺乏合理性，丰川公司和浩歌公司、章浩之间存在恶意串通情形，其以租抵债的行为导致抵押物价值的贬损和变现困难，损害青浦农行作为抵押权人的利益，该以租抵债的合同应为无效。丰川公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：丰川公司与浩歌公司、章浩之间签订的以丰川公司对章浩的1,000万元欠款作为浩歌公司一次性付清至2030年2月28日之前浩歌公司所租用全部建筑物及场地的租赁费用的合同无效。一审案件受理费81,800元，由丰川公司及浩歌公司、章浩共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：2015年11月25日，一审法院作出(2015)青执字第4128号执行裁定书，裁定终结(2015)青民二(商)初字第521号民事调解书的本次执行程序。
本院认为，本案争议焦点是浩歌公司、章浩与丰川公司在签订三方确认书时是否存在恶意串通损害青浦农行利益的行为。
三方确认书签订于2013年9月26日，而在三方确认书签订之后的2015年12月20日，巢湖法院判决确认丰川公司应给付章浩2,000万元。从上述事实可以得出结论：在2013年9月26日三方确认书签订之时，丰川公司至少结欠章浩2,000万元。也就是说，三方确认书签订之时，章浩对丰川公司享有足以抵销租金的1,000万元债权。在此情况下，本院实难认同在三方确认书签订之时，章浩、浩歌公司与丰川公司存在恶意串通的行为。故，本院对青浦农行以在2013年9月26日章浩、浩歌公司对丰川公司不享有合法有效的债权为由，主张章浩、浩歌公司与丰川公司之间存在恶意串通行为，不予采信。
青浦农行还主张丰川公司和浩歌公司将租金2,900余万元仅作价1,000万元用以抵销具有明显恶意。对该观点，本院认为，因章浩与丰川公司之间有真实的债权债务关系，且考虑到尚未到期的租金总额提前支付可能存在的折现因素，上述债权相抵在数额计算上具有一定的合理性，青浦农行单纯以两个数字存在大小之别，就认为浩歌公司、章浩与丰川公司存在恶意，仍存在举证不足的问题，故本院对青浦农行此节主张亦不予支持。
同时，涉案房产尚未处置变现，故青浦农行利益是否受损以及受损金额尚未而知，故青浦农行的本案诉请也不未满足“损害第三人利益”的合同无效的构成要件。
此外，青浦农行还主张三方确认书中的抵销行为不符合《中华人民共和国合同法》所规定的法定抵销条件。本院认为，浩歌公司、章浩与丰川公司在三方确认书中的抵销行为属于约定抵销性质，不因与法定抵销条件不同，而存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。故本院对青浦农行此节主张亦不予支持。
综上，本院对青浦农行关于确认丰川公司与浩歌公司、章浩之间以2013年9月至2030年2月28日应收租金债权抵销债务的行为无效的诉讼请求，不予支持。
关于浩歌公司上诉请求第二项法律咨询费、律师费等主张，因不属于本院二审审理范围，本院不予支持。
综上所述，浩歌公司的上诉请求成立，予以支持。青浦农行一审诉请没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初12704号民事判决；
二、驳回中国农业银行股份有限公司上海青浦支行一审全部诉讼请求。
一审案件受理费81,800元，二审案件受理费81,800元，均由中国农业银行股份有限公司上海青浦支行负担。
本判决为终审判决。
法官助理何伟
审判长 汤征宇
审判员 陈晓宇
审判员 邵美琳
二〇一八年二月二十八日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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