浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义民初字第1567号
原告：曾瑞锦，经商。
委托代理人：张珉。
委托代理人：黄罡。
被告：赵培金，经商。
委托代理人：周成海。
原告曾瑞锦为与被告赵培金建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月5日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员骆巧梅独任审判，于2013年8月23日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾瑞锦的委托代理人张珉、黄罡，被告赵培金及其委托代理人周成海到庭参加。本案现已审理终结。
原告曾瑞锦起诉称，2013年1月17日，原告与被告就义乌至武义公路（义乌段）第四标段隧道工程签订意向书一份，意向书主要约定如下内容：1、乙方即被告支付甲方即原告人民币602万元费用作为管理费；2、如工程甲方即原告与合作伙伴或中标单位协商不成，甲方即原告退还乙方即被告人民币602万元整（利息按照银行利率支付）。被告在未经任何人通知的情况下，人员与设备于2012年5月即进入项目现场。原告得知后多次要求被告所属人员、设备清场，协商返还所收款项事宜，被告均置之不理。2013年6月28日原告授权律师向被告发出律师函，明确解除双方签订的意向书，该解除通知被告已于2013年7月1日签收。根据律师函内容：1、原告解除与被告2013年1月17日签订的《意向书》。2、要求被告收到律师函3日内与原告方联系或提供合法有效账号受领人民币602万元及相应利息。但被告一直未与原告方联系，领取该602万元人民币及相应利息。原告认为原告明确了与被告之间的意向书解除的意思表示，也已通知被告领取相应款项，但被告拒绝领取，为避免双方损失扩大，为此原告诉请：要求解除原告与被告于2013年1月17日签订的《意向书》。在举证期限内，原告增加诉请：判令被告立即退出义乌至武义公路（义乌段）第四标段隧道工程及施工现场，并取回《意向书》中约定的款项602万元及利息213649.8元（按日万分之二点一计算，从2013年1月17日起算至2013年7月5日止）。后原告变更第一项诉讼请求，要求确认原告与被告于2013年1月17日签订的《意向书》无效。
被告赵培金答辩称，一、原告在诉状中隐瞒了签订《意向书》的前后背景和真实情况。被告赵培金有一支专业从事隧道工程作业的施工队伍。2012年3月份，原告找到被告，要求与被告合作，并约定一起告发使第一中标人的中标作废，由第二中标人中国中铁股份有限公司中标，差旅费等全部费用由被告支付。如中国中铁股份有限公司中标，义乌至武义公路工程（义乌段）第四标段两条隧道工程由被告组织施工。2012年8月网上公布中国中铁股份有限公司中标，2012年8月15日原告通知被告将机械设备进入义乌至武义公路工程第四合同段现场。2012年8月17日被告组织施工设备、人员进入施工现场。2012年10月原告要求被告全部人员到位，保证开工后能正常运转，为此，被告将项目部人员和施工人员全部组织到位。从2012年5月到2013年1月17日，被告前后支付给原告602万元。2013年1月17日原告与被告讲收了被告这么多钱，应该签订个协议，这样原告拿出带来的意向书，双方签字后各执一份。二、原告诉称只拿到被告602万元不事实。从2012年5月开始到2013年1月17日，被告已支付给原告602万元。2013年4月1日经原告财务人员王教栋对账，到2013年4月1日止，原告已收到被告976万元（实际是977万元）。2013年4月11日，被告又付给原告财务王教栋100万元。经结算，原告共收到被告1077万元，而不是只有602万元。三、原告诉称的“被告在未经任何人通知的情况下，人员设备于2012年5月即进入项目部现场”是在故意歪曲事实。2012年8月15日原告通知被告将机械设备进入施工现场。2012年8月16日被告派人到义乌市赤岸镇大桥村租赁好房屋。2012年8月17日被告组织机械设备、人员进入施工现场。2013年4月11日，中铁项目部开会安排隧道清表及洞顶截水沟与改渠的施工事宜，在中铁项目部的安排下，次日被告的设备和技术人员及施工人员进入隧道现场进入正常施工。2013年4月13日，中铁项目经理郑亚民等上山检查施工情况，此后原告通知郑经理，要求被告和白某的部分人员进入项目部上班，并准备报批了资质。在5月3日前，中铁项目部郑亚民等领导在被告施工过程中多次进行检查指导工作，向被告移交图纸、交桩号，扫描招标文件和传达相关文件及技术、生产的重要资料和指示，从未对被告方人员提出异议。在此过程中，被告完成了临时设施的施工、清表工作，洞顶截水沟及明洞的开挖。四、原告诉称“原告得知后多次要求被告所属人员、设备清场，协商退还所收款项事宜，被告均置之不理”完全违背客观事实。2013年1月17日至2013年4月11日，原告以用于项目部建设、购车征地拆迁、修建便道和炸药库需要资金为由，向被告收去了475万元。2013年4月11日后，原告又多次向被告要钱，后经核实，原告没有将收去的475万元用于项目部建设等用途，故被告没有再付钱给原告。2013年5月3日，原告突然清除了被告所有工作人员的工作痕迹（包括被告已经注册的人员和在QQ工作群设置密码）。2013年5月7日，当地派出所拿着项目部由郑亚民、曾瑞管签字的报告，突然到被告工地，报告上说被告是来路不明的人物，非法侵占工地，要将被告清除出场。事情发生后，被告找到项目部，项目部叫被告找原告协商解决。但原告避而不见，多次打电话也故意不接。根据上述事实，被告认为双方签订的《意向书》，实质是合作协议书，是原、被告双方真实意思表示，《意向书》的内容并没有违反法律、行政法规禁止性规定，更不存在主体不适格的问题，且原、被告双方已实际履行双方约定的权利和义务，原告提出无效和解除的理由不能成立。原告要求被告退出工地的请求不能成立，因为该施工项目是中铁公司中标的，是由中铁公司四标段项目部负责管理施工，原告无权要求被告退出施工场地。原告要求被告取回602余万元作为诉请，不能成立，要回款项是被告的权利，而非被告的义务，现在被告没有提出反诉，不存在要被告领回602万余元的请求。
另，本案争议较大，案情复杂，不应适用简易程序，而应适用普通程序审理。本案已经当地政法委、交通局等多部门协调，但未有结果，现被告方一百多人在工地上，工程停工已经三四个月，从进场至今近一年，这些问题不妥善解决，将会引起较大的社会问题。
针对被告赵培金的答辩，原告曾瑞锦补充陈述，原告并没有通知被告进场，中标方中铁股份有限公司则多次要求被告退出案涉现场，并多次要求义乌市公安局等予以施工保护。原告认可收到被告支付的款项为1077万元，但款项的性质，其中的602万元是其他项目的借款，在2013年1月17日签订《意向书》时转为管理费，另外的475万元是另一个项目招投标向被告的借款，原告愿意一并返还上述款项。《意向书》解除或无效导致的必然后果之一就是被告退出工地、领回款项，如果被告不领回款项，将会导致原告利息损失的扩大，所以原告有权提出这两项诉请。根据《意向书》的约定，如果原告与中标方没有协商好并且没有签订正式的施工合同的，就要退还被告602余万元款项。
被告赵培金补充答辩称，原告认为602万元是其他工程的借款，这不事实，这笔款项与其他工程无任何关系，就是因案涉工程直接收取的费用。475万元是项目部建设需要费用为由，前后汇到原告的财务人员王教栋的帐户内，与其他工程无任何关系。
原告曾瑞锦为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据1，《意向书》原件一份，证明2013年1月17日，原告与被告就义乌至武义公路（义乌段）第4标段隧道工程签订意见书一份的事实。
证据2，律师函原件一份。
证据3，快递单原件一份。
证据4，签收证明原件一份。
证据2-4共同证明2013年6月28日原告授权律师向被告发出律师函，解除了双方签订的意向书，该解除通知被告已于2013年7月1日签收的事实。
被告赵培金对原告提供的证据质证如下：对原告提供的上述证据本身的真实性均无异议，关联性有异议。
证据1，《意向书》名为意向书，实质为双方合作协议书，表面的文字内容和实质的内容是有区别的，并已经实际履行。
证据2-4，被告收到律师函事实，但关联性有异议。原告认为被告收到律师函就解除了《意向书》的观点是不对的，这是两个不同的法律关系，收到律师函并不等于解除了《意向书》。
被告赵培金为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：
证据1，（2013）金义佛堂民初字第117号民事判决书原件一份。
证据2，房屋租赁协议核对件两份。
证据3，收条复印件两份。
证据1-3共同证明被告赵培金签订租房协议是2012年8月16日，人员、设备进场时间在2012年8月16日之后，这是针对原告诉状中陈述被告在2012年5月就进入工地。
证据4，原告曾瑞锦出纳王教栋出具的结帐清单打印件一份。
证据5，中国农业银行股份有限公司义乌双桥支行打印的银行交易记录原件一份。
证据6，银行卡取款业务回单原件一份。
证据7，中国建设银行股份有限公司义乌佛堂支行转帐凭条原件一份。
证据4-7共同证明被告赵培金从2012年5月至2013年4月11日共支付给原告曾瑞锦1077万元的事实，这些款项都是用于案涉工程的。
证据8，被告制作的投入义乌第四标段工地的设备明细表打印件一份。
证据9，被告制作的职工花名册打印件一份。
证据10，2013年8月5日拍摄自工地现场的进场设备、施工情况的现场照片电脑相纸打印件29张。
证据8-10共同证明被告赵培金投入工地的设备数量、施工人员数量及工地已施工情况。
证据11，项目部副总工金秀乐于4月11日提供的高寿尖隧道临时征地图复印件一份。
证据12，4月15日之前内部网上公开的中铁股份有限公司义乌至武义公路工程（义乌段）项目管理人员通讯录复印件一份。
证据13，4月11日中铁项目部提供的桩号复印件一份。
证据14，4月14日中铁项目部吴旻邮件发来的会议纪要复印件一份。
证据15，复制于被告工作人员电脑的QQ邮箱截图复印件三份。
证据16，复制于被告工作人员电脑的中铁项目部QQ群截图复印件一份。
证据17，4月13日中铁项目部提供的项目专用技术规范复印件一份。
证据18，中铁项目部提供的施工图交底记录单复印件一份。
证据19，中铁项目部提供的义乌至武义公路工程（义乌段）第四合同段施工设计图情况反馈续表复印件一份。
证据20，中铁项目部提供的义乌至武义公路工程（义乌段）第四合同段施工图设计封面图照片一张及设计复印件6本。
证据11-20共同证明被告赵培金在中铁四标项目部的安排下，已正常开展工作；中铁项目部已认可赵培金施工队并组织施工。
证据21，证人杨某、王某的当庭证言，证明被告方的设备、人员是在2012年8月份之后到大桥村工地，并不是原告诉状陈述的2012年5月份；同时证明目前现场的机械设备及现有的人员在工地的情况。
证人白某、吴某的当庭证言，证明被告方进入工地的时间是2012年8月份后；赵培金的施工队已在项目部的领导安排下正常开展工作，吴某经手了项目部下发的资料、文本的传递工作，证明项目部同意被告方的施工队进入现场并开展工作；现场的机械设备及人员在工地的情况。白某还证明475万元是其经手的，说好用于义乌工地，并不是用于其他工地，还证明了中铁公司项目部至今未书面通知被告方退场。
原告曾瑞锦对被告提供的证据质证如下：
证据1、2，形式上的真实性无异议，但对协议书的内容有异议。
证据3，真实性无法确认。
证据1-3的关联性及证明对象有异议，本案是解除纠纷，被告没有提出任何反诉，其提出的进场时间与本案无关。判决书及协议不能真实反映被告进场的时间。
证据4，真实性无异议，可以看出该款项是借款。
证据5-7，真实性无异议。原告方确实收到这些款项，但并不全是案涉工程的。
证据8，证据三性均有异议，不符合证据形式要求，也不是原告制作的。
证据9，证据三性均有异议。
证据10，证据三性均有异议，不能证明是拍摄于案涉现场。
证据11-20，证据三性及证明目的均有异议，均是被告打印或制作的。这些证据与中铁公司要求清场及向派出所要求施工保护的事实是有矛盾的。被告提供的上述证据均与本案无关。
证据21，证人杨某、王某陈述的事实如设备一直停放在停车场与判决书认定的事实不一致，其证言不应被采纳。
证人白某、吴某证言与被告有利害关系，其证言不应被采纳。白某陈述本案纠纷有多次协调，这也证明了中铁公司是不同意被告施工的，否则也不会参与协调。证人白某证言是传来性质，不能直接证明是中铁公司或曾瑞锦通知被告进场。《意向书》是原被告间签订的，所以中铁公司不可能直接要求被告退场。两位证人的证言也不能证明被告的施工是在中铁项目部的指导下进行的。
经原告申请，本院依职权向义乌市公安局赤岸派出所调取了2013年5月11日对赵培金、郑亚民、邹孔昌、白某、吴旻、5月13日对王松民、5月15日对曾瑞锦、吴安林所作的询问笔录共计八份。
原告质证认为：对八份笔录的真实性均无异议。邹孔昌、郑亚民、吴安林、吴旻是中铁公司的人员，王松民是工程指挥部的人员，原、被告双方的表述分歧较大，但最基本可以认定的是中铁公司是不认可原、被告之间签订的《意向书》的，对《意向书》中约定的施工事项也是不认可的。
被告质证认为：王松民是工程指挥部的人员，其笔录中陈述的内容与事实不一致，王松民作为业主方，工程是承包给中铁公司的，中铁公司请施工队是中铁公司内部的事情，工程指挥部的人员不可能了解。中铁公司四标段项目部的人员邹孔昌、郑亚民、吴安林、吴旻的陈述很大一块内容就是否认项目部与施工队即被告在5月1日前工作的事实，在5月1日前没有发生争议的时候赵培金的施工队在项目部的安排下开展了一些工程，但在笔录中他们把这些事实都否认掉了。尽管这是个人到派出所做的笔录，但至今为止中铁公司或是中铁公司四标段项目部均没有书面通知赵培金施工队退出工地，如果是项目部的意见，应有书面通知，这些笔录中的陈述只能代表他们个人的意见，不能代表中铁公司或是中铁公司四标段项目部。关于曾瑞锦、吴安林的笔录，曾瑞锦讲的都不是事实，把1077万元说成不是用于案涉工地的，且陈述不是中铁公司不认可赵培金及其施工队，而是曾瑞锦自己提出退出这个分包关系。关于赵培金、白某的笔录内容，尽管有些出入，但大致内容的真实性被告无异议。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
原告提供的证据1，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，合法性在后详述；证据2-4，被告对真实性无异议，承认已收到律师函，故本院确认其真实性，但涉及该《意向书》的效力问题，原告的证明目的不予认定。
被告提供的证据1、2、3，该租赁房屋的事实已经法院认定，本院确认其真实性；证据4、5、6、7，原告对真实性无异议，承认收到被告支付的款项1077万元，本院对其证明力予以认定；证据8、9，由被告单方制作，原告不予认可，其证明力本院不予确认；证据10，该照片的拍摄应基于施工现场的客观存在，结合证人杨某、王某当庭确认的证言，本院确认其真实性；证据11-20，被告提供的均系复印件，无原件予以核对，未经相关部门核对，不符合证据的形式要求，原告亦不予认可，本院对其证明力不予确认；证据21，证人杨某、王某系涉案工地所在村的村民，其对机械设备于2012年8月份进入大桥村的事实应具备认知能力，本院确认该证言的证明力；证人白某、吴某系被告方的工作人员，与被告有一定的利害关系，在无其他客观证据相印证的情况下，其证言本院不予采信。
经原告申请，本院向义乌市公安局赤岸派出所调取的八份询问笔录，其形式上的真实性与合法性予以认定，但原告、被告及中铁项目部各方人员因立场不同，陈述内容并不一致，故笔录内容对本案的证明力不予认定。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
原告曾瑞锦系顺吉集团有限公司的经营副总。期间顺吉集团有限公司与中国中铁股份有限公司之间曾有意向合作投标义乌至武义公路工程。
2012年1、2月份，招标人义乌市交通运输局将义乌至武义公路工程（义乌段）第四施工标段进行招投标，后最终确定由中国中铁股份有限公司中标。2012年8月始，被告赵培金组织的施工设备和施工人员陆续进场入驻义乌市赤岸镇大桥村。2013年4月份，赵培金组织的施工人员在施工现场对隧道工程开展临时设施建设，包括生活用房搭建、两个隧道口的边坡防护、洞顶截水沟的开挖等。
2013年1月17日，原告曾瑞锦（甲方）与被告赵培金（乙方）签订《意向书》一份，约定：1、甲方将义乌至武义公路工程（义乌段）第四标段隧道工程由乙方施工，乙方在施工中自担风险、自负盈亏。工程造价以具体划分为准，实际结算价款以经审计并经业主最终批复的价款为准。乙方支付该工程造价的8-12%（暂定）给甲方作为管理费，项目部管理费另行协商，项目部组建由甲方与中标单位协商后确定如何组建。税金由乙方承担，乙方不得将本意向书内的工程转包（以上管理费如有异议，双方另行协商）。2、乙方承担项目经理部与业主所签订《建设工程施工合同》条款中的所有责任和义务，乙方在项目经理部的管理下，信守合同，维护甲方的信誉，全面负责工程的实施，执行项目经理部与业主合同条款中的有关规定，招标文件中规定的缺陷责任期和保修期内各类修复工作，直到工程圆满通过主管部门的最终验收。3、签订本意向合同前乙方支付甲方602万元管理费用，剩余部分款项另行协商。4、如本工程甲方与合作伙伴或中标单位协商不成，甲方退还乙方人民币602万元整（利息按照银行利率支付）。5、本意向书一式二份，甲乙双方签字后生效，甲乙双方各执一份，正式合同签订后失效。
本《意向书》签订后至2013年4月11日止，被告又支付原告相关费用475万元，故原告向被告收取的费用共计人民币1077万元。
2013年5月，中国中铁股份有限公司义乌至武义公路工程（义乌段）第四标段项目部人员向当地公安部门请求施工保护，要求被告赵培金的施工设备及施工人员退出施工现场，被告至今拒绝清退施工场地。
2013年6月27日，原告向被告邮寄解除意向书的《律师函》一份，被告于2013年7月1日签收。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案的义乌至武义公路工程（义乌段）第四标段工程的中标施工企业系中国中铁股份有限公司，从原告与被告签订的《意向书》内容来看，其标的系上述工程中的隧道工程，意向书中对工程造价的结算、被告应履行的责任和义务范围进行了明确，且约定被告在施工中采取自担风险、自负盈亏的经营方式，故该《意向书》应认定为建设工程分包合同。显然被告赵培金不具有建筑施工资质条件，却以个人名义分包建设隧道工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，况原告曾瑞锦作为个人，同样不具备建设工程的承包人资格，故原、被告双方于2013年1月17日签订的《意向书》应系无效。双方已就《意见书》的效力进行了充分的辩论，被告关于双方系合作关系，未违反法律、行政法规禁止性规定的辩解，不予采信。
合同无效后，双方因该合同取得的财产，应当予以返还，由此被告基于本案讼争《意向书》而进入施工场地自始无法律依据，被告应当将机械设备及施工人员退出施工现场，恢复原状，同样原告应将收取的管理费用等退还被告。原告诉请中主张退回被告《意向书》中约定的款项602万元及从签订《意向书》之日起按日万分之二点一计算的利息，未损害被告的利益，也不违反法律规定，本院予以准许。但原告主张利息算至2013年7月5日止，依据不足，本院不予支持。原告收取被告的其余费用475万元，被告可另行主张权利。双方因此所遭受的损失，均未提出请求，故本案中不予处理。综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、确认原告曾瑞锦与被告赵培金于2013年1月17日签订的《意向书》无效。
二、被告赵培金于本判决生效之日起三日内将机械设备及施工人员退出义乌至武义公路工程（义乌段）第四标段隧道工程的施工场地。
三、原告曾瑞锦于本判决生效之日起三日内将《意向书》中约定的款项人民币602万元及利息退还给被告赵培金，利息从2013年1月17日起按日万分之二点一计算至本判决确定的履行之日止。
四、驳回原告曾瑞锦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27718元（已减半），由原告曾瑞锦负担27678元，由被告赵培金负担40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币55436元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审判员 骆巧梅
二〇一三年九月二日
书记员 鲍丽萍