河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终60号
抗诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。
原审被告人李振江，男，1986年10月6日出生于河北省廊坊市安次区，汉族，小学文化，无业，捕前住河北省廊坊市广阳区。2012年8月11日因犯故意毁坏财物罪被廊坊市安次区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年10月8日刑满释放。2014年7月8日因扰乱单位秩序被廊坊市公安局安次分局行政拘留十日。2016年9月14日因涉嫌犯强奸罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同月28日被逮捕，2016年12月28日因被廊坊市广阳区人民法院判处无罪而被释放。
辩护人马一军，河北凯风律师事务所律师。
廊坊市广阳区人民法院审理廊坊市广阳区人民检察院指控原审被告人李振江犯强奸罪一案，于2016年12月20日作出（2016）冀1003刑初304号刑事判决。廊坊市广阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2017年3月10日不公开开庭审理了此案。廊坊市人民检察院指派检察员周宣、马腾出庭履行职务。原审被告人李振江及其辩护人马一军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月14日6时许，被告人李振江酒后到廊坊市广阳区华夏幸福城郎园西门禅幕莲足道二楼V10房内做足疗按摩过程中，因提供服务问题与服务员孙某发生争执，被告人李振江起身将孙某推坐在足疗床上。闻听该房内吵闹声，该店服务员朱某、李某及经理张某先后赶到现场后，见李振江及孙某均衣冠不整，孙某称李振江扒她的衣服。双方先后报警，警方在现场将被告人李振江带走，并在现场提取孙某遗落的卫生巾一块。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人李振江供述证实，2016年9月13日晚其与朋友喝酒至14日凌晨，其喝了五六瓶啤酒，感觉有点晕，但神志是清醒的。后与“石头”一起到永兴路这家（禅幕莲）足疗店，到该店时间大约14日凌晨，其在二楼这间（V10）房间做足疗过程中，当时其穿着内裤，该名服务员（孙某）总摸其身体（大腿、肚子等地方），并给其推荐其他服务，让其给她200元小费，她可以给其提供额外的服务，就是手淫，其给了她200元，但她没给其做，又让其再给她300元，她还能给其提供额外的服务。其对价格接受不了说不做，她还总说其就有些急了，便坐起身将孙某推坐在足疗床上了。其当时说话声音比较大，并与进来的两个男服务生发生吵骂，后见其他服务生进来，其就从足疗店里出来，其和石头坐在足疗店前台阶上，拍挨打就报警说足疗店有人要打其。后听说足疗店有服务生也报警了，在足疗店门口等到警察来把其带到派出所。2、辨认笔录证实，经孙某辨认4号照片中的男子就是被告人李振江。3、证人朱某的证言证实，其是禅幕莲足道服务员，2016年9月14日6时30分许，其在二楼212房间给顾客做足疗时听见房间外面有吵闹声，其循声发现声音是从V10房间传出来的，其推门进去借着门外光线见同事孙某和一名陌生男子在房间内的床上躺着，那男的没穿衣服，紧挨着孙某躺在她旁边，孙某穿着店里的旗袍工作服，但衣服显得很凌乱，那名男子用个抱枕挡住下体。孙某躺在床上哭，其走过把孙某扶起来，准备扶她出去，她在床上找东西，是一条女式内裤，其帮她找鞋的时候，其店的李某、张某、韦正香、小杨等同事也进了房间，其就回212房干活了。出来后听那男子好像在骂其同事。4、证人李某证言证实，其是禅幕莲足疗技师，2016年9月14日6时30分许，在二楼出来倒水听见V10房间有哭喊声，朱某可能听到喊声从212房间出来，其让朱某先进V10看看，其去叫经理，张某经理和姓杨的服务生赶到后，其四个人一起进V10房间，打开大灯，见孙某坐在床上，下身裹着被子，上身穿着工作服，手里攥着内裤在床上哭，朱某站在她身旁。那个客人也躺在床上，上身光着，自己拿枕头捂着阴部，看不清他是全光着还是穿着内裤。一直喊把灯关了，经理张某让其等人都出来，房间里就留张某、孙某和那名客人。就听那名客人大声骂街，其怕昆哥挨揍，刚推门要进去，孙某就出来了，其等就带着孙某到水房，孙把内裤穿上，孙某哭着说那客人扒她衣服，非礼她。5、张某证言证实，其是禅幕莲足疗店经理。2016年9月14日6时30分许，技师李某喊其上楼到V10房间后，见孙某在足疗床上哭，上衣也被脱下一半。在床上还躺着一名男子。其扶孙某问怎么回事，孙说那名客人把她的衣服全扒了。其看孙某很害怕，就让李某和韦正香将孙某扶出去。那名男子站起来骂其，后其下楼一服务员说已经报警了。后民警将那名男子带走了。6、现场勘验检查工作记录证实，在床上原物提取卫生巾一片。7、现场平面示意图证实，案发现场所处位置在廊坊市广阳区禅幕莲V10房间。8、现场照片、物证照片，证实案发现场位置及室内状态。9、法医物证鉴定书证实，送检的孙某阴道拭子未检出人精斑，未获DNA分型，无法比对；送检的李振江阴茎拭子、孙某右上臂擦拭物、孙某有面部擦拭物、孙某左上臂擦拭物均未获DNA分型，无法比对。10、廊坊市人民医院诊断证明书证实，2016年9月14日处理意见为：孙某外阴未见明显异常，阴道口未见裂伤，处女膜为陈旧性裂伤，阴道内有少量粉色分泌物。取阴道口、阴道中部、阴道深部分泌物，及自述被性侵部位。11、视频资料证实，在案发现场房间外的出入情况。12、犯罪嫌疑人到案说明证实，2016年9月14日7时许，廊坊市公安局广阳分局北门外派出所接孙某等人报警后，到现场将李振江传唤到案。13、公安机关事件单证实，2016年9月14日6时30分许，朱（188××××3209）报警，郎园西门发生治安纠纷，报警人称有人闹事。2016年9月14日6时47分许，李振江（182××××0123）报警，幸福城对面禅幕莲足疗店发生治安纠纷，报警人称在上述地点做足疗，老板要揍他。14、常住人口基本信息证实，李振江的身份及住所情况。15、刑事判决书及释放证明证实，2012年8月11日被告人李振江曾因犯故意毁坏财物罪被廊坊市安次区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年10月8日刑满释放。16、行政处罚决定书证实，2014年7月8日因扰乱单位秩序被廊坊市公安局安次分局行政拘留十日。上列证据，原审法院予以确认。原审法院认为，孙某虽在公安机关及当庭的陈述中均表述其被强奸，但系孤证，无其他证据支持。对廊坊市广阳区人民检察院对被告人李振江强奸罪的指控，原审法院认为，被告人李振江始终没有对孙某实施强奸的供述。虽有孙某在公安机关及当庭的陈述其被强奸的情节，但其他证据均不能证实被告人李振江对孙某实施了强奸行为。送检物证鉴定结论及诊断证明书亦未取到被告人李振江强奸孙某的证据，且赶到现场的证人朱某、李某及张某的证言，对案发现场当事人状态衣着的描述存在多处矛盾，故指控被告人李振江犯强奸罪，缺乏事实证据支持。
原审法院认为，廊坊市广阳区人民检察院对被告人李振江违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的指控，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判处被告人李振江无罪。
抗诉机关提出的抗诉意见是：现有证据能够认定被告人李振江构成强奸罪。理由是：廊坊市广阳区人民法院未在其判决书中采信被害人孙某的陈述，认为该陈述系孤证，明显不当。被害人孙某在公安机关的陈述及当庭均陈述了案件发生时其在禅慕莲足疗店包间内被李振江按在按摩床上，强行脱去内裤、脱下一半上衣、强行与其发生性关系后被其奋力推开并大声呼救，后其同事进入房间的详细经过。被害人是案件事实的直接经历者，其陈述具有合法性、真实性、关联性，应当作为重要的案件证据予以认定。且在被害人大声呼救后，即有附近同事先后进入房间，目睹了二人当时在房间内的状态，该部分事实有证人朱某、李某、张某的证言予以证实。其中，朱某、李某、张某均能证实听到呼救声从案发的房间传出，孙某衣衫不整、没有穿内裤，男客人李振江光着身体、用物品遮挡下体。这些证人证实的情况均能与被害人孙某的陈述相印证，故不能认定被害人孙某陈述系孤证而在判决书中完全不予采信。判决书中认定的事实经过，均系被告人李振江的一面之词，缺乏其他证据佐证，且其辩解与被害人陈述、现场勘验笔录等证据均存在矛盾之处。被告人李振江辩称案发当天其到禅慕莲足疗店做足疗，孙某向其推荐手淫服务并收取其二百元，而后孙某没有提供该项服务而是继续向其推荐价高服务，其因无法接受与孙某发生争执继而推了孙某，孙某大喊并诬陷其扒她的衣服并强奸她。上述辩解疑点重重。首先，被告人李振江辩称给了被害人二百元作为为其手淫的服务费，但根本无法说清被害人收取该二百元后放在何处，而当时被害人衣衫不整未穿内裤仓促离开现场，庭审时被害人亦称从未收取李振江的二百元费用，所有民警对现场进行勘验亦未见该200元；其次，其称孙某诬陷其强奸，而经过审查，二人事前素不相识，未发生过矛盾，孙某作为足疗店服务人员没有诬陷素不相识客人的动机；第三，被害人孙某、证人朱某、李某、张某均证实李振江案发时光着身体、被害人孙某内裤被脱掉这一事实，按李振江所述，被害人孙某即便诬陷其也无法脱下其内裤；即使如李振江所述，被害人给其提供手淫服务也无需脱掉自己内裤。送检物证鉴定意见及诊断证明书未取到被告人李振江强奸孙某的证据，但不能反证被告人李振江未强奸孙某。DNA鉴定是为分析认定案件事实提供客观参考的一个途径，但客观事物多变，DNA鉴定结果虽然是客观准确的，但其仅对送检检材负责。因此，虽然DNA鉴定未获取被告人李振江强奸孙某的客观证据，但是其无法证明李振江没有强奸孙某。医院的诊断证明为事后被害人到医院检查的记录，被害人孙某为成年女性，并非处女，其即便受到来自被告人的侵犯也不是必然留下痕迹，比如红肿、撕裂，况且被害人在陈述中已经作出了合理解释，李振江当时只抽插了两下就被推开了。因此，仅凭上述两份证据不能证明被告人李振江没有强奸的事实，需要综合全案证据予以认定。判决书认定现场证人朱某、李某及张某证言对现场当事人状态、衣着描述存在多处矛盾为由不予认定其证言的证明内容亦有不当。证人朱某、李某、张某先后进入案发房间，其证言均能证实以下细节：被告人李振江光着身体，被害人孙某哭泣且衣着凌乱，未穿内裤（手攥内裤），二人在床上。三人对进屋后看到的场面的描述虽有差异，但均能证实上述关键点，而差异的形成因证人进入屋内的先后顺序、描述方式的不同等客观、主观的因素而呈现，符合客观规律，且恰恰证明了这些证人未经过串通，均凭各自记忆客观描述了当时的场景，应当认定其具有证明力。
原审被告人李振江辩解其未实施强奸行为。其辩护人提出的辩护意见是：廊坊市广阳区人民检察院对李振江的指控，不但证据不足，相关证据反而证实李振江未实施犯罪。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，本案研判的焦点是现有证据能否认定原审被告人李振江对被害人孙某实施了强奸行为。抗诉机关认为，原审被告人李振江的供述、被害人孙某的陈述、证人朱某、李某、张某等人的证言、现场勘验笔录、方位图及照片、辨认笔录及视听资料能够证实原审被告人李振江对被害人孙某实施了强奸行为。分析抗诉机关所提证据，被害人孙某陈述、原审被告人李振江的供述及证人朱某、李某、张某等人的证言在原审被告人李振江酒后到廊坊市广阳区华夏幸福城郎园西门禅幕莲足道二楼V10房内做足疗按摩过程中，因提供服务问题与服务员孙某发生争执这一个情节上指向是一致的，可以认定。对于原审被告人李振江是否实施了强奸行为，从抗诉机关提供的证据看，全案直接证据只有相互矛盾的被害人孙某陈述和原审被告人李振江供述，被害人孙某陈述的证明指向虽然为原审被告人李振江采用暴力手段强行与其发生了性行为，但全案间接证据不能证明被害人孙某与原审被告人李振江发生了性行为或原审被告人李振江使用了暴力、胁迫或者其他手段强行与被害人孙某发生了性行为。在是否发生性行为及原审被告人李振江是否实施了违背被害人孙某意愿的关键情节上，被害人孙某相关陈述内容得不到其他证据印证。原公诉机关指控李振江强奸犯罪构成要件事实的证据还不能形成证据链，没有达到确实、充分，排除合理怀疑的证明标准，属于证据不足，原审法院依法认定原审被告人李振江强奸的事实不清、证据不足符合证据裁判规则。对原审被告人李振江及其辩护人的辩解、辩护意见和原审法院对此案定性的分析意见，本院予以采纳。对抗诉机关所提抗诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 张建华
审判员 冯学军
二〇一七年三月十六日
书记员 吕致达