河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00407号
上诉人（原审原告）刘海云，男，1949年1月17日出生，住孟州市。
上诉人（原审原告）陈玉凤，女，1947年11月22日出生，住址同上。
上诉人（原审原告）党某某，女，1982年7月8日出生，住址同上。
上诉人（原审原告）刘某某，女，2007年7月6日出生，住址同上。
法定代理人党某某，系刘某某母亲。
四上诉人共同委托代理人陈某某，女，1950年2月26日出生。
四上诉人共同委托代理人郭有才，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）孟州市第三医院。住所地孟州市。
法定代表人汤正忠，院长。
委托代理人刘鹏博，河南承通律师事务所律师。
上诉人刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某与被上诉人孟州市第三医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服不服孟州市人民法院于2014年7月7日作出的（2014）孟民二初字第00057号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某的共同委托代理人陈某某、郭有才，上诉人孟州市第三医院的委托代理人刘鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年2月5日下午，患者刘保生因腹痛到被告孟州市第三医院就诊，门诊初步诊断为：左腹股沟斜疝、胃肠炎、腹痛待查？被安排到骨外科进行治疗，进行了相关辅助检查，含胸片及腹部X线检查，心电图及血常规检查，初步诊断为：1、腹痛待查？2、左腹股沟斜疝，3、急性胃肠炎？4、肾功能不全，5、心功能不全？长期医嘱单载明1级护理，留陪1人，护理记录单显示遵医嘱给予1级护理，流质饮食，并给予对症药物应用，护理记录单显示：“2月7日凌晨2点，患者家属要求灌肠，灌肠后解少量大便，未诉其不适，凌晨4点20分，患者家属呼叫，患者上厕所后意识突然丧失，测血压无，领动脉搏动消失，瞳孔散大，给予心外按压，氧气吸入，盐酸多巴胺滴注，并给予洛贝林肌注，尼可刹米诊肌注，肾上腺素针肌注，阿托品肌注，凌晨4点39分，拨打120，家属要求转院至二院，凌晨4点50分，患者经抢救后，血压仍监测不到，心电监护波形平直，仍持续心外按压，二院120车到达后，不予接受，后经本院120车转至中医院。”体温表显示2月6日上午8点、12点，下午4点、8点测量了刘保生体温、脉搏、呼吸。本案医患纠纷发生后，孟州市卫生局中医管理局局长朱云彩到被告处进行处理，向死者家属讲解了相关处理程序，讲明了进行尸检查明死因的重要性，但死者家属明确拒绝进行尸检。后死者家属到政府信访，经协商，原被告达成协议，被告先行给付死者家属50000元。卫生部《综合医院分级护理指导原则》载明1级护理的护理要求：严密观察病情，视病情每30分钟-1小时巡视患者1次。按时测体温、脉搏、呼吸、血压等，根据病情制定护理计划，观察用药后的反映及效果，以及做好各项护理并记录。经本院释明，原被告均不申请医疗过错鉴定。另查明，死者刘保生与原告陈玉凤、党某某、刘某某均为农业户口，原告刘海云为非农业户口，四原告均居住在孟州市河雍办事处富村，刘海云与陈玉凤育有两女一子。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。本案中四原告的亲属刘保生在被告处住院治疗，后经抢救无效死亡。卫生局处理该医疗纠纷过程中原告方拒绝进行尸检，在庭审中明确不申请司法鉴定，致使患者刘保生的死亡原因无法查清，也无法查清被告在对刘保生的诊疗活动中是否存在过错。但被告是以患者刘保生“左腹股沟斜疝、胃肠炎、腹痛待查？”收治入院的，护理记录单显示2014年2月6日凌晨两点给予肥皂水灌肠，后解少量大便，未诉其不适，至4点20分患者家属呼叫，患者上厕所后意识突然丧失，被告对患者抢救时，针对心脏进行了用药。被告对原告的病情诊断不够全面，对患者灌肠后的反应及效果观察不够仔细，对患者刘保生的死亡存在一定过错，但因原告不申请鉴定，无法确定医方过错与患者死亡之间的因果关系和责任比例。结合本案案情，由被告承担50%赔偿责任为宜。原告主张被告未按1级护理对患者进行护理，在2小时20分内找不到医生致患者经抢救无效死亡，要求被告承担全部赔偿责任，没有充分依据，对其主张不予支持。原告的合理损失为：丧葬费18979元（按照上年度河南省在岗职工年平均工资37958元计算六个月，37958元／年÷12月／年×6月=18979元）；死亡赔偿金169506.8元（参照上年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元计算20年，8475.34元×20年=169506.8元）；误工费201.02元（参照上年度农林牧渔业在岗职工年平均工资24457元计算3天，24457元／年÷365天／年×3天=201.02元）；护理费201.02元（参照上年度农林牧渔业在岗职工年平均工资24457元计算3天，24457元／年÷365天／年×3天=201.02元）；营养费30元（10元／天×3天=30元）；被抚养人生活费88167.77元（参照上年度河南省农村居民人均消费支出5627.73元计算，刘保生死亡时其父亲65周岁，其母亲66周岁，共计算29年，5627.73元／年×29年÷3=54401.39元；刘保生死亡时其女儿6周岁，计算12年，5627.73元／年×12年÷2=33766.38元）；以上损失合计277085.61元，被告应当承担50%计138542.81元，精神损害抚慰金酌定为30000元，综上，被告共计应赔偿原告168542.81元，扣除被告已先行支付的50000元，被告应再给付原告赔偿款118542.81元。原告要求赔偿的来往火葬场用车的交通费及停尸费、来往送殡棺的费用，因属于丧葬费的范围，不予支持，原告要求的处理医疗事故用车的费用，没有提供证据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告孟州市第三医院于判决生效后三日内给付原告原告刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某赔偿款118542.81元；二、驳回原告刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某的其它诉讼请求。如未按本判决书指定的上述期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由原告刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某承担7300元，被告孟州市第三医院承担2000元。
刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某不服一审判决，提起上诉称，原判认定被告承担50%责任，属无据认定，违反侵权责任法，三个对患者的过错均是致命的过错。按照规定过错归责，应当被上诉人承担全部责任。原判死亡承认三个过错，每个过错都能致命。1、诊断不全面能致人死亡。2、灌肠后不仔细观察反应及效果能致人死亡。3、对患者刘保生死亡存在一定过错即过错而致人死亡。肯定就否定：原告在患者被医院的过错致人死亡的“拒绝尸检，不申请司法鉴定死亡原因而无法查清”的无据认定。原判即肯定是被上诉人的过错造成患者病情恶化而死亡，还需要重复查明原因吗。原判认定原告拒绝尸检，不申请司法鉴定与被上诉人三个过错致死无关的无据理由，判原告50%过错确属不妥。请求：撤销原判第二条，维持原判第一条。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
孟州市第三医院答辩称，一审认定我方承担50%责任没有依据，医疗纠纷是过错责任，对方没有证据证明我方存在过错，一审推定不正确，让我方承担50%责任不合适。
孟州市第三医院不服一审判决，提起上诉称，一审认定事实证据不足，请求依法予以改判。一审认定上诉人对患者死亡存在一定过错没有依据。被上诉人没有提供有效证据证明患者死亡与上诉人的医疗行为之间存在因果关系，没有证据证明被上诉人存在过错。按照侵权责任法，应当由被上诉人提供证据证明医院存在医疗过错，但被上诉人明确提出不进行医疗过错的司法鉴定，且由于被上诉人拒绝尸检，导致无法确定死者的真正死因，一审在没有证据的情况下认定上诉人有一定过错，该认定没有证据支持。一审认定承担50%赔偿责任没有依据，认定医方过错程度与患者是否存在因果关系及责任比例应依据具有资质的司法鉴定部门的鉴定意见，一审酌定50%责任没有合法依据。请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人承担一、二审诉讼费。
刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某答辩称，患者和其的近亲属没有《侵权责任法》第60条第一项情形，法定四答辩人无责任。患者在诊疗活动中受到损害被告有过错，按照《侵权责任法》第54条规定，法定承担赔偿责任。一审被告未尽法定义务过错，法定承担赔偿责任，即是全责，被告上诉状承认《侵权责任法》第54条规定中：没有鉴定责任，更没有承担50%责任。被上诉人（一审被告）的未尽法定义务过错：1.现有被上诉人对原告的证据1、2《刘保生的住院病历》当庭质证承认：由6日20点至7日2点灌肠间隔7个小时；7日2点至7日4点20分又一次间隔2个小时20分没有巡查的违法错误，造成患者无血压、动脉消失、瞳孔散大（死亡）的病历真实性无异事实。且被告的证据1、同原告的证据1、2《刘保生的住院病历》，原告质证无异，一审对其真实性予以确认。足够证明：一审被告未尽法定义务过错，无需鉴定。2.灌肠后不适（可证病历记录成“没有不适”属不实际），不按1级护理，医生和护士6日20点至7日4点20分没有看过病。延误最佳抢救期，造成患者在病房内因为2个小时20分内找不到医生无人抢救而死亡。被告既未承认也未否认，庭审笔录第五页经审判长充分说明并询问后，被告仍不明确肯定或者否定。法定视为被告对该项事实的承认：患者2个小时20分内不适，找不到医生，是被告延误最佳抢救期的过错，造成患者无血压、动脉消失、瞳孔散大（死亡）。足够证明：一审被告未尽法定义务过错，无需鉴定。3.一审被告又举证据2承认：被告未尽自己提交的证据2中华人民共和国卫生部《综合医院分级护理指导原则》第四条“一级护理，病情依据：（患者）病重；护理要求：（3）严密观察病情，视病情每30分钟-1小时巡视患者一次”的法定义务的过错。4.判决书第四页被告承认患者因腹痛前来诊治，第5页原判确认事实：2014年2月5日门诊对患者腹痛待查？被告安排骨外科治疗。住院对患者腹痛待查？请问：一审被告患者因腹痛前来住院三天诊治，为什么门诊不检查？住院不检查？临死前不检查？对患者不检查的腹痛安排骨科治疗死亡后，对患者腹痛解剖检查鉴定能够治疗吗？足以证明：一审被告对患者因腹痛前来住院三天诊治不检查腹痛的因果关系，丧失尸检权利。原判查明患者住院不检查的过错而延误治疗最佳期受到损害的事实，即是因果关系，无需鉴定。未尽告知“心脏病的治疗、转院、风险”等义务。其违反卫生部规定的法定每30分钟-1小时巡视患者一次的规定，2个小时20分内找不到医生抢救，造成患者无血压、动脉消失、瞳孔散大（死亡）的病历真实性无异的陈述，1.按照《民诉法》第六十三条（一）项规定，一审被告的陈述是证据之首。2.按照最高法《民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，原告无需举证。一审原告、被告举证期限内没有申请鉴定，一审被告的上诉“主张鉴定”违反最高法《民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内的提出。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：
一审确认孟州第三医院向刘海云等四人赔偿118542.81元是否正确。
针对争议焦点：四上诉人认为，一审判决书第4页与第5页认定刘保生就诊的原因不一样，直到刘保生死前都没有查清肚疼的原因。
孟州第三医院意见同其上诉状。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，医疗损害责任纠纷，应根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿的比例。本案中，因患者家属不申请鉴定，一审无法确定医方过错与患者死亡之间的因果关系和责任比例。结合本案案情，孟州第三医院存在一定过错，一审酌定孟州第三医院承担50%赔偿责任，属自由裁量的范畴，并无不当。故刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某与孟州第三医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由刘海云、陈玉凤、党某某、刘某某承担7300元，孟州市第三医院承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 焦红萍
二〇一四年十月八日
书 记 员 崔新新