内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民抗一字第9号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：呼伦贝尔天瑞房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市胜利路东侧长安园小区2号综合楼。
法定代表人：李长德，董事长。
委托代理人：杨洋，北京市康达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：赵玉凤，女，1973年11月4日出生，满族，内蒙古宏裕科技股份有限公司职工，住内蒙古自治区扎兰屯市。
呼伦贝尔天瑞房地产开发有限责任公司因与赵玉凤商品房买卖合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民终字第635号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年1月6作出内检民抗（2013）2号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2013年1月25日作出（2013）内立一监字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院指派检察员云建敏、叶青出庭，呼伦贝尔天瑞房地产开发有限责任公司的委托代理人杨洋、被申诉人赵玉凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年12月21日，一审原告赵玉凤向内蒙古自治区扎兰屯市人民法院起诉称，2007年，内蒙古宏裕科技股份有限公司（简称宏裕科技公司）与北京强龙房地产开发公司在扎兰屯市注册成立呼伦贝尔天端房地产开发有限责任公司（简称天瑞房地产公司），共同开发建设天瑞傲城明月花园住宅小区，2007年9月24日原告与天端房地产公司签订了《天端傲城一明月花园》住宅小区4号楼1单元302室房屋预订协议书。协议约定分期付款，第一期为协议书总价30%（该款已交纳），宏裕科技公司赵洪玉总经理承诺第二、三期房款在交房时付清。协议书约定天端房地产公司应于2008年8月15日交房。由于天端房地产公司的原因导致该房屋2010年秋季才竣工，当原告去交款时，天端房地产公司以房屋涨价为由，要求按现价交款，经多次交涉未果，天端房地产公司迟延两年有余交房，已严重违约，现市场装修材料、人工费、房租大幅上涨，已给我们造成巨大经济损失，原告请求法院判令被告按原协议履行并交付房屋。诉讼中追加诉讼请求为判令被告赔偿原告房屋租赁损失每月700元，自2009年1月至房屋交付时止，判令被告给付因迟延交付房屋给原告造成的装潢材料及人工费涨价损失2万元整。
一审被告天端房地产公司辩称，被告为一人有限责任公司，与宏裕科技公司不存在合资关系；原被告之间签订房屋预订协议书及订房单是事实，根据双方约定原告未按协议书及附件分期付款，原被告签订的协议已作废，原告诉讼请求不成立。
内蒙古自治区扎兰屯市人民法院一审查明，2007年9月24日原告与被告签订了甲方为天瑞房地产公司、乙方为赵玉凤的《天瑞傲城一明月花园》住宅小区房屋预订协议书及其附件，协议及附件约定：乙方预定的房屋地址位于扎兰屯市雅鲁街北侧“明月花园小区”内，预订房屋为4号楼1单元302号。预定面积为94.06平方米。房屋每建筑平方米售价为1900.80元，总价款为178789元，协议约定分期付款，第一期为协议书总价30%即6万元。第二期付款为2008年3月1日，第三期付款为2008年8月1日。双方约定2008年8月15日前甲方将乙方预订房屋交付给乙方。合同签订后，原告依约向被告支付了6万元第一期房款。20l0年秋季，协议约定房屋所在的住宅小区建成竣工。房屋竣工后，原告与被告商谈付款交房事宜，被告要求原告按2400元的价格交付。另查明，2008年8月12日宏裕科技公司与北京强龙房地产开发公司签订《股权转让协议》，约定宏裕科技公司将其持有的天瑞房地产公司40%股份以800万元价格转让给北京强龙房地产开发公司，宏裕科技公司总经理赵洪玉、北京强龙房地产开发公司董事长李长德在协议上签字。
内蒙古自治区扎兰屯市人民法院一审认为，原告与被告之间签订的房屋预订协议是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议履行各自义务。依照协议约定，被告交付房屋时间为2008年8月l5日前，但房屋的最终竣工时间为2010年秋季，被告迟延建成房屋已构成合同违约，在此期间双方未存在解除合同行为，应视为合同主要内容对双方仍具约束力，被告仍需要在房屋建成时向原告交付房屋，履行双方之间的合同。且原告没有按照合同约定按期向被告支付第二、第三期房款，已得到时任天瑞房地产公司股东代表赵洪玉的许可，其行为应视为被告天瑞房地产公司的行为。原告未按期支付第二、第三期房款具有合理事由。被告提出因原告未按合同约定履行分期付款义务，协议已作废的主张，缺乏证据支持，故对该主张不予认可。被告未按初始合同按时竣工，在原告要求履行合同时擅自提高房屋售价的理由不充分，原告继续履行原合同的请求应予支持。原告主张房租费用，因其提供证据证明效力较弱，且无其他证据予以补强，不予维护。原告主张被告因迟延交付房屋而带来的人工费等2万元涨价损失缺乏证据支持，不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2011年4月28日作出（2011）扎民初字第85号民事判决：一、呼伦贝尔天瑞房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内将位于扎兰屯市雅鲁街北侧“明月花园小区”内，4号楼1单元302号房屋交付给赵玉凤，房屋每建筑平方米按1900.80元价格核算。二、驳回赵玉凤的其他诉讼请求。案件受理费3875.78元由呼伦贝尔天瑞房地产开发有限责任公司负担。
天瑞房地产公司不服一审判决提出上诉称，一、被上诉人逾期付款，根据《预定协议书》第七条的明确约定，协议已作废终止，被上诉人无权要求继续履行协议。二、赵洪玉对被上诉人所做的延期付款承诺，无任何法律效力，不产生任何合同变更的效果，一审判决适用法律错误。1、《预定协议书》系由上诉人与被上诉人签订，因此对《预定协议书》内容的变更也只可能由上诉人与被上诉人双方予以变更，不可能由协议双方之外的任何第三人予以变更。上诉人从未以任何形式（无论是口头，还是书面）同意过被上诉人可以延期付款。2、在《预定协议书》签订时，上诉人的工商登记的名义股东有二个：其一为宏裕科技公司，持股40%，赵洪玉系宏裕科技公司总经理；其二为北京强龙房地产开发公司，持股60%。一审判决将公司小股东的行为视为公司自身的行为无任何法律依据，认为公司股东就可以直接变更公司与他人签订的合同，是违反《合同法》、《公司法》规定的。请求：撤销一审判决，驳回原告的全部诉讼请求；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人赵玉凤答辩称，一、双方房屋买卖合同关系依然存在并生效。答辩人认为双方的协议书约定：“如乙方未按本协议附件双方约定的付款方式支付房款，甲方有权将乙方所预定的房屋转卖他人，本协议作废”，该条款仅是有条件的赋予天瑞房地产公司合同解除权。而解除权为形成权，需在具备相应条件情形下在一定的时期内行使。如过期未行使则视为放弃合同解除权的行使。天瑞房地产公司在被上诉人未按原合同支付第二期房款的情况下，并未要求解除合同，应视为双方合同依然存在，仍对双方具有约束力。同时，上诉人没有行使解除权，也恰恰说明了被上诉人得到其公司方面认可，二、三期房款一并于交房时给付。二、赵洪玉所做承诺产生合同变更的效力。天瑞房地产公司在一审开庭并不认可宏裕科技公司曾在天瑞房地产公司中的股东地位，直至上诉时才对这一事实予以认可，这充分说明天瑞房地产公司在证据面前的心虚。同时，上诉人在一审庭审中认可在房屋建成后要求被上诉人按照每平方米2400元交付房款，说明被告就是在房价持续走高的情形下，不愿意承担逾期交房的违约责任，企图规避法律以牟取非法利益，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
呼伦贝尔市中级人民法院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
呼伦贝尔市中级人民法院二审认为，天瑞房地产公司与赵玉凤签订的《天瑞傲城-
明月花园住宅小区房屋预定协议书》及附件中，约定了商品房基本状况，商品房的总价款、付款方式、付款时间以及房屋交付使用条件、日期等必要条款，天瑞房地产公司也按约收取了30%的购房款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议书为商品房买卖合同，合法有效。关于天瑞房地产公司提出的赵洪玉对被上诉人所做的延期付款承诺不产生合同变更的效力的上诉理由，由于赵洪玉不是天瑞房地产公司的法定代表人，被上诉人提供的证据也不能证明赵洪玉得到天瑞房地产公司的授权，是代表该公司作出延期付款的口头承诺，赵洪玉的行为不能视为天瑞房地产公司的行为，原审法院对该行为的性质认定错误，应予纠正，上诉人的该项上诉请求成立，予以支持。关于天瑞房地产公司提出的按照《预定协议书》第七条的约定因被上诉人逾期付款该协议已作废终止的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，天瑞房地产公司未对被上诉人进行催告，也未在一年内行使解除权，该商品房买卖合同并未被解除，仍然有效，天瑞房地产公司的该项上诉请求不成立，不予支持。综上，天瑞房地产公司提出的商品房买卖合同已经作废终止的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，呼伦贝尔市中级人民法院于2011年8月4日作出（2011）呼民终字第635号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3875.78元，由呼伦贝尔天瑞房地产开发有限责任公司负担。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、本案的合同解除权是约定解除权，而不是法定解除权。二审判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的前提是《中华人民共和国合同法》第九十四条，《合同法》第九十四条规定的是合同法定解除条件。而本案应适用《合同法》第九十三条的规定。《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中天瑞房地产公司与赵玉凤在《预定协议书》第七条明确约定了合同解除的条件，应当属于《合同法》第九十三条约定解除的情况，而不应适用法定解除的条款，二审法院依据该司法解释属适用法律错误。二、本案的《预订协议书》已解除。依据《合同法》第九十六条第一款的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。…”该通知既可为书面通知、也可为口头通知。本案中的房屋竣工时间是2000年秋天，赵玉凤起诉的时间是2000年12月；赵玉凤在房屋竣工后要求天瑞房地产公司交付房屋时，被告知按2400元的价格付款，视为每平方米1900.80元的《预订协议书》已被通知解除，且在法律规定的一年期间内。因此，该《预订协议书》对当事人双方已无约束力。
本院再审过程中，天瑞房地产公司称，同意抗诉意见。赵玉凤辩称，本案的《预订协议书》并未被解除，对双方仍具有约束力；本案的合同解除权是法定解除权，而不是约定解除权。请求驳回抗诉，维持原判。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。另查明，二审判决生效后，经赵玉凤申请执行，一审法院于2011年10月10日下达执行裁定，将本案争议房屋交付赵玉凤。
本院再审认为，本案的争议焦点是，双方当事人签订的《天瑞傲城-
明月花园住宅小区房屋预定协议书》是否已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从该条款内容可以看出，无论是约定解除权还是法定解除权，享有解除权的一方当事人须将解除合同的意识表示通知对方，合同才能解除，否则不产生解除合同的法律效力。而从本案查明的事实来看，天瑞房地产公司始终没有向赵玉凤作出解除合同的意识表示，故本案当事人之间签订的《天瑞傲城-
明月花园住宅小区房屋预定协议书》并未解除，没有产生解除合同的法律效力。关于天瑞房地产公司告知赵玉凤房屋价格按2400元付款的行为性质问题，因为解除合同是对整个合同内容的解除，而不仅仅针对合同的某一项内容，具体到本案，天瑞房地产公司只是针对双方协议中的房屋价格这一项内容提出涨价要求，并没有针对该协议的全部内容提出解除要求，因此，天瑞房地产公司的该行为属于向对方提出对合同的某一项内容要求变更的行为，而不能视为是天瑞房地产公司在履行解除合同的通知行为。由于双方当事人就房屋价格这一项内容的变更没有达成一致的意识表示，故该项内容不产生变更的法律效力。综上，天瑞房地产公司的申诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民终字第635号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏斌
审 判 员 付建斌
代理审判员 武 杰
二〇一四年四月三日
书 记 员 莎仁娜