广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12851号
上诉人（原审原告、互诉被告）周蓉珍。
委托代理人盘文礼，广东凡天律师事务所律师。
委托代理人高加攀，广东凡天律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、互诉原告）深圳市世星泰得技术研发有限公司。
法定代表人尹新科，总经理。
委托代理人胡云青，广东楚晴律师事务所律师。
委托代理人袁尧，广东楚晴律师事务所实习律师。
上诉人周蓉珍与上诉人深圳市世星泰得技术研发有限公司（以下简称为世星公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人周蓉珍的上诉请求：1、请求依法撤销深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初3374号判决第一项、第三项、第四项、第五项的判决内容；2、请求依法改判世星公司向周蓉珍支付2011年8月3日至2015年11月14日的加班工资共计人民币80367.2元及拖欠加班工资的经济补偿金共计人民币20091.8元；3、请求依法改判世星公司向周蓉珍支付2011年8月3日至2015年11月14日未休年休假工资13793.1元；4、请求依法改判世星公司向周蓉珍支付因其违法解除劳动合同的经济赔偿金共计人民币45000元；5、请求依法判令世星公司承担周蓉珍支付的律师费5000元整；6、请求依法判令由世星公司承担本案诉讼费。
上诉人世星公司的上诉请求：申请法院撤销(2016)粤0305民初3374号民事判决，依法改判或发回重审。
本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，世星公司与周蓉珍之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据双方的上诉意见，本案二审主要争议焦点为：1、世星公司应否向周蓉珍支付2011年8月3日至2015年11月14日的加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金；2、世星公司应否向周蓉珍支付2011年8月3日至2015年11月14日未休年休假工资13793.1元；3、双方解除劳动关系的原因；4、世星公司应否支付周蓉珍2015年11月的工资差额；5、世星公司应向周蓉珍支付律师费的金额。对于双方无异议的原审其他认定本院予以确认。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于世星公司应否向周蓉珍支付2011年8月3日至2015年11月14日的加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金问题。周蓉珍主张其自2011年入职以来，每周工作六天，世星公司从未支付周六加班工资。而世星公司则主张双方在合同约定周蓉珍每月正常工作时间的工资为最低工资1808元，世星公司每月支付周蓉珍工资5000元已包含了周六加班工资。本院认为，根据法律规定，用人单位对员工两年内的工资支付表具有保管义务，由此，周蓉珍应对解除劳动关系两年前即2013年11月前世星公司未足额支付其加班工资承担举证责任。因周蓉珍未能举证证明，应承担举证不能法律责任，本院对其要求支付2013年11月之前的加班工资不予支持。针对2013年12月之后的加班工资诉请，本院认为，根据双方确认的周蓉珍《工资表》证据，周蓉珍每月领取的工资除扣款数额不同外，阶段内应得工资总额固定；而且工资结构比较混乱和随意，有时记载存在加班工资，有时记载不存在加班工资。总体来看，周蓉珍的月工资符合包月工资性质。因双方在劳动合同约定每月正常工作时间工资为最低标准工资，该约定不违反法律规定，合法有效。而法律规定加班工资的计算基数为正常工作时间工资。由此，世星公司每月支付给周蓉珍的工资数额远远超过其依法和依约应支付周蓉珍的工资数额；而且周蓉珍作为公司的财务人员，其对于工资支付情况应该十分了解，其离职前长达数年并未对世星公司工资支付情况提出异议，应视为其对工资总额中包含周六加班工资是明知并认可的。综上，周蓉珍要求世星公司支付2011年8月3日至2015年11月14日的加班工资及25%的经济补偿金缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
对于世星公司应否向周蓉珍支付2011年8月3日至2015年11月14日未休年休假工资13793.1元问题。根据相关劳动法律规定，员工年休假可以延至下一年度请休。由此，周蓉珍2013年度的年休假可以延至2014年请休，2014年未请休或用人单位未安排休假，则可以要求支付未休年休假工资差额。因此，周蓉珍诉请世星公司支付2013年度之后的未休年休假工资差额均未超过仲裁时效，依法应予以支持。而2011年和2012年度的未休年休假工资差额已过仲裁时效，依法不应予以支持。周蓉珍主张未休年休假工资差额属于劳动报酬缺乏法律依据，本院不予支持。因双方对原审核算的2014、2015年度未休年休假工资差额未提出异议，本院予以确认。世星公司还应支付周蓉珍2013年度未休年休假工资差额2298.85元（5000元/月÷21.75天×5天×200%）。
关于双方解除劳动关系的原因。周蓉珍主张其于2015年11月13日向世星公司要求支付加班工资，世星公司即时口头辞退周蓉珍，并于当日办理了交接手续。为证明其主张，周蓉珍提交了录音证据，因录音证据中对话人身份无法确定，而且对录音内容中也无法确定系世星公司辞退周蓉珍。世星公司则主张周蓉珍于2015年11月14日自行离职，世星公司多次通知周蓉珍回岗，周蓉珍均未回来上班，世星公司遂于2015年11月26日作出《通告》，以周蓉珍连续旷工三天以上为由，解除与周蓉珍的劳动关系。因《通告》系世星公司单方制作，周蓉珍不予确认。原审法院根据公平原则，视为双方劳动合同系由用人单位提出双方协商一致解除并判令世星公司支付周蓉珍解除劳动关系经济补偿并无不当，本院予以维持。
关于世星公司应否支付周蓉珍2015年11月的工资差额问题。本院认为，世星公司认可周蓉珍该月实际出勤10天，周蓉珍2015年11月应发工资为2298.85元（5000元/月÷21.75天×10天），扣除代扣代缴的个人社保费392.41元及世星公司已发的1278元，世星公司还应补发周蓉珍2015年11月工资628.44元（2298.85元－392.41元－1278元）。原审法院核算的工资差额正确，本院予以维持。
关于世星公司应向周蓉珍支付律师费的金额问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案按照周蓉珍胜败比例，世星公司应支付周蓉珍律师费736元（25657.18元÷174252.1元×5000元）。
综上，上诉人世星公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人周蓉珍的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十六条、第四十六条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3374号民事判决的第一项、第二项、第六项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3374号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3374号民事判决第三项为：上诉人深圳市世星泰得技术研发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人周蓉珍未休年休假工资差额2528.74元人民币；
四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3374号民事判决第四项为：上诉人深圳市世星泰得技术研发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人周蓉珍律师费736元人民币；
五、驳回上诉人周蓉珍其他上诉请求。
如果上诉人深圳市世星泰得技术研发有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，上诉人深圳市世星泰得技术研发有限公司已预交，由上诉人深圳市世星泰得技术研发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一六年八月八日
书 记 员 ＸＸ晶(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第十四条员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。
劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。