贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第893号
上诉人（原审原告）织金县振兴煤矿，住所地：织金县金凤街道办鱼塘村干河组，组织机构代码75539953-1。
法定代表人黄汉长，该矿执行事务合伙人。
委托代理人（特别授权）刘汉东，该矿员工。
委托代理人（特别授权）张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李玉连，男，1956年12月8日出生，穿青人，农民，住织金县金凤街道办事处。
上诉人织金县振兴煤矿（以下至判决主文前简称振兴煤矿）因与被上诉人李玉连工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2014）黔织民初字第1789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月10日公开开庭审理了本案，上诉人振兴煤矿的委托代理人刘汉东、张厚军，被上诉人李玉连到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告振兴煤矿一审诉称：我矿与被告李玉连的工伤保险待遇纠纷，经织金县劳动仲裁委员会以（2014）织劳仲案字第125号仲裁裁决，但该仲裁裁决认定事实不清，2009年10月29日，李玉连在我矿劳动中受伤，后双方协商解除劳动关系，我矿一次性赔偿李玉连工伤保险待遇30435元，现其职业病的工伤保险待遇费用中应扣减伤残赔偿等24000元。另外，李玉连在我矿从事采煤的时间和场所不具备患职业病的条件，贵阳市第五人民医院和贵州省疾病预防控制中心附属医院对被告职业病的诊断不具有法律效力，仲裁机构剥夺了我矿向医疗卫生行政机构和向上级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定的权利，由于我矿对被告李玉连的伤残鉴定存在异议，故我矿对被告的相关赔偿费用不予认可，请求依法明确我矿不承担支付被告李玉连工伤保险待遇费用的义务，本案受理费由被告李玉连负担。
原审被告李玉连一审辩称：1997年4月至2009年10月期间，我在原告煤矿井下从事采煤工作，2009年10月29日我在原告的煤矿井下工作中受伤，同年11月23日我所受之伤被认定为工伤，2010年4月9日毕节地区劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为七级，此后，双方经协商由原告赔偿一次性赔偿我各项工伤待遇34035元，此后我在家中休养。由于我在原告的煤矿接触粉尘工作十余年，2011年4月，我感觉胸闷、胸痛、呼吸困难、四肢无力，于4月6日到贵阳市第五人民医院检查，同年10月20日至12月1日在贵州省疾病预防控制中心附属医院住院治疗42天，支付医疗费4314.62元，住院期间是我家人护理，经该院确诊为煤工尘肺二期。后经织金县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。因原告未履行工伤赔偿义务，我于2014年8月15日向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年9月10日以织劳仲案字（2014）第125号仲裁裁决我与原告振兴煤矿保留劳动关系；由原告振兴煤矿按月为我缴纳社会保险费，并按月支付我工伤保险长期待遇1751.70元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），至我达法定退休并享受养老保险金时止；由原告振兴煤矿赔偿我各项工伤保险待遇56574.4元。因省疾控中心附属医院是国家认定具有职业病诊断资质的医院机构，如果原告对医院的诊断结论存在异议，应该在工伤认定阶段提出请求，同时在仲裁过程中，仲裁机构已经向原告送达了举证通知，由于原告并未提供相关证据印证其主张，所以工伤认定和仲裁程序合法。我属农民工，依照相关劳动政策的规定，我享有要求解除劳动关系和结算一次性工伤保险待遇的权利。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求，解除我与原告之间的劳动关系，判决由原告一次性支付我的工伤保险待遇326128元（其中一次性工伤伤残补助金46278.75元（2203.75元×21个月］、一次性伤残津贴264450元［10年×26445元／年］、停工留薪期工资6611.25元（2203.75元／月×3个月］、住院期间护理费3234元（28224元／年÷365天×42天］、住院期间生活补助费420元［42天×10元／天］、医疗费4314.62元、鉴定费520元、交通费300元），本案受理费由原告负担。
原审经审理查明：1997年4月至2009年10月期间，被告李玉连在原告振兴煤矿的井下从事采煤工作，2009年10月29日，被告李玉连在井下工作中受伤，同年11月23日李玉连所受之伤被认定为工伤，2010年4月9日毕节地区劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为七级，此后，双方经协商由原告一次性赔偿被告李玉连各项工伤待遇34035元，同时双方协商解除劳动关系，此后被告李玉连在家中休养。由于李玉连在原告振兴煤矿采煤接触粉尘连续工作十余年，2011年4月，被告李玉连感觉胸闷、胸痛、呼吸困难、四肢无力，于4月6日到贵阳市第五人民医院检查，同年10月20日至12月1日在贵州省疾病预防控制中心附属医院住院治疗42天，李玉连支付医疗费4314.62元，经该院确诊李玉连所患疾病为煤工尘肺二期，住院期间是由李玉连家属护理。2012年3月22日，李玉连向织金县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因原告不认可与李玉连存在劳动关系，李玉连申请劳动仲裁，经劳动仲裁部门审查不予受理后，李玉连向原审法院提起要求确认与原告存在劳动关系的诉讼，2013年6月14日原审法院以（2013）黔织民初字第678号民事判决确认李玉连与振兴煤矿存在事实劳动关系，振兴煤矿不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日以（2013）黔毕中民终字第969号民事判决“驳回上诉，维持原判”。2014年4月9日，织金县人力资源和社会保障局以织人社工认字（2014）128号工伤认定书认定“李玉连因工作原因受到职业病危害导致的‘煤工尘肺’属工伤”。2014年5月12日，毕节市劳动能力鉴定委员会评定李玉连劳动功能障碍程度为四级伤残，停工留薪期3个月。因进行劳动能力伤残鉴定，李玉连支付鉴定费520元。由于原告未履行工伤赔偿义务，李玉连于2014年8月15日向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年9月10日以织劳仲案字（2014）第125号仲裁裁决李玉连与振兴煤矿保留劳动关系；由振兴煤矿按月为李玉连缴纳社会保险费，并按月支付李玉连1751.70元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）伤残津贴至其办理退休手续并享受基本养老保险金待遇时止；由原告振兴煤矿一次性支付李玉连各项工伤保险待遇56574.4元。原告振兴煤矿收到前述仲裁裁决书后，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，本县对煤矿企业实行工伤参保始于2007年，在2007年至2013年5月28日期间，振兴煤矿并没有将李玉连申报为工伤参保人员。
另查明：原告对李玉连所患职业病的来源并不能举证证明，同时对李玉连的职业病诊断、工伤认定和劳动能力鉴定并未在法定期限内主张权利。诉讼中，原、被告均一致同意李玉连于2009年10月29日所受工伤已获赔34035元，应在本次职业病的工伤保险待遇中扣除24000元，被告李玉连因治疗和鉴定产生的交通费为300元。
经核实，被告李玉连可获赔偿的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金46278.75元（2203.75元×21个月］、一次性伤残津贴264450元［10年×26445元／年］、停工留薪期工资6611.25元（2203.75元／月×3个月］、住院期间护理费3234元（28224元／年÷365天×42天］、住院期间生活补助费420元［42天×10元／天］、医疗费4314.62元、鉴定费520元、交通费300元，以上各项费用共计326128元。
原审认为：原告振兴煤矿与被告李玉连虽于2010年5月底就李玉连的工伤赔偿双方协商解除了劳动关系，但被告李玉连自1997年4月起到2009年10月29日止已在原告煤矿井下从事采煤工作十余年，李玉连离岗时，原告振兴煤矿并没有为李玉连提供职业健康检查，劳动关系解除后，李玉连并未继续从事采煤等接触粉尘的工作，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”的规定，依法予以认定李玉连所患煤工尘肺的职业病系在为原告振兴煤矿提供劳动的过程中所致。贵阳市第五人民医院、贵州省疾病预防控制中心附属医院系本省职业病的诊断治疗机构之一，医院对被告李玉连所患职业病的诊疗活动合法，原告振兴煤矿对被告李玉连所患职业病的诊疗结论已在工伤认定过程中获知，工伤认定结论作出后，原告振兴煤矿并未依法主张权利，同时，劳动能力鉴定委员会对被告李玉连的劳动能力等级评定后，原告振兴煤矿没有在法定期限内提出再次鉴定的申请，因此，原告振兴煤矿主张被告李玉连职业病诊断不具有法律效力和仲裁过程中剥夺其重新鉴定的权利无相应的事实根据，依法不予采信。被告李玉连与原告振兴煤矿成立劳动关系后，李玉连在接受原告的用工管理和为原告提供劳动过程中患职业病，已被依法认定为工伤，因工伤可获赔偿的工伤保险待遇，依法应由原告振兴煤矿承担赔偿义务。由于原、被告的劳动关系已经解除，原告振兴煤矿也从未为被告李玉连办理工伤保险，因此，被告李玉连要求由原告支付一次性工伤待遇的主张合法，依法予以支持，但被告李玉连因第一次工伤获赔的费用中，应从本次工伤保险待遇赔偿款中扣除24000元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款的规定，原审判决：一、驳回原告织金县振兴煤矿的诉讼请求。二、由原告织金县振兴煤矿于本判决生效后10日内一次性支付被告李玉连一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定及交通费共计302128元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告织金县振兴煤矿负担。
上诉人振兴煤矿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判由上诉人承担被上诉人一次性就业补助金及停工留薪工资、住院期间护理费，其余工伤待遇由工伤保险基金支付被上诉人，判令被上诉人积极协助上诉人向工伤保险基金管理部门理赔；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审将“是否申报上诉人为工伤参保人员”作为“是否为其办理工伤保险”的标准，从而判决上诉人承担被上诉人全部工伤保险待遇属认定事实错误。（一）上诉人是以年生产量标准计缴工伤保险费的，自2006年3月开办以来，上诉人严格按照国家规定参加了工伤保险。（二）上诉人是依法参加工伤保险的煤矿企业，被上诉人系上诉人的参保职工，被上诉人享有从工伤保险基金中领取相应保险待遇的权利。二、一审判决适用法律错误。（一）根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项之规定，一至四级伤残职工，属保留劳动关系的法定情形，原审判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，一次性支付被上诉人伤残津贴于法无据。（二）《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条内容与原审引用完全不同，原审适用法律错误。（三）原审混淆“申报参保职工”与“办理工伤保险”，错误地认为未申报名字就是未办理保险，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条属于适用法律错误。三、一审审理程序违法。1、被上诉人委托代理人不具备代理资格而被允许代理案件。2、十二个案件在同一天审结，既非必要共同诉讼，也非普通共同诉讼，可能影响案件公正审理。3、只有追加社会保障部门作为当事人参加诉讼才能查清本案事实，本案一审遗漏应当参加诉讼的当事人。另，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2010年5月协议解除，不应支付被上诉人停工留薪期工资。
被上诉人李玉连二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供了：1、社保缴费收据（P4-17页）；2、织金县社会保险事业局出具的证明（P18页）；3、参保职工名册《2012年-2014年》（P19-63页）。拟证明织金县振兴煤矿已按国家规定按煤炭生产量每吨4.5元向织金县社保局缴纳了工伤保险费，而不按职工人数参保。被上诉人在被诊断为职业病时，上诉人是按规定向织金县社保局交纳了工伤保险费的。经人民法院生效判决确认，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故被上诉人系上诉人的参保职工，织金县社保局应当按《工伤保险条例》的相关规定支付被告因工伤的相关保险待遇。原审未判决由社保基金支付被上诉人相关工伤保险待遇，系错误的。
被上诉人质证称：上诉人如何交社保费，不清楚。但上诉人未申报被上诉人为参保人员。
本院认为：该组证据不能达到证明被上诉人的工伤保险待遇可由社保基金支付的证明目的，本院对其真实性予以确认，但不采信作为定案依据。
经审理，二审查明：除对原审认定“双方自愿协商解除劳动关系”及被上诉人李玉连的“一次性伤残津贴280280元（28028元／年×10年）”的事实不予确认外，其余查明事实与原审无异，本院予确认。
本案的争议焦点是：1、原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇是否正确？2、原审判决支持被上诉人停工留薪期间工资是否正确。3、一次性支付伤残津贴是否正确？4、原审适用法律是否正确？5、原审程序是否违法？
本院认为：关于原审判由上诉人支付被上诉人工伤保险待遇是否正确的问题。虽然《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”同时，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条第二项规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”但法律、行政法规并未明确规定由谁进行结算。本案中，上诉人未将被上诉人李玉连申报为工伤参保人员，被上诉人李玉连的相关工伤保险待遇是否能到社会保险部门核算不能确定，为充分保护弱势群体的利益，原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇并无不当。上诉人认为自己是煤矿企业，是以年生产量标准计缴工伤保险费，被上诉人是其单位职工，与其有劳动关系，因煤工尘肺被鉴定为工伤，可以享受工伤保险待遇，其只应承担被上诉人停工留薪期工资，停工留薪期间护理费及一次性就业补助金，其余待遇均应由保险基金支付的主张，应向相关社会保险经办部门申请解决。本案中，若社会保险经办部门根据法律及相关行政法规的规定审核，认为被上诉人的工伤保险待遇中部分项目可由社会保险基金支付，上诉人在一次性支付被上诉人全部工伤保险待遇后，可以到相关社会保险经办部门结算应由社会保险基金支付部分，并未损害上诉人利益。
关于原审判决支持被上诉人停工留薪期间工资是否正确的问题。虽上诉人振兴煤矿主张与被上诉人李玉连的劳动关系已于2010年5月底协议解除，但不论是在双方确认劳动关系的诉讼中，还是在本次工伤保险待遇的诉讼中，其均未提供证据证明其主张，且本院（2013）黔毕中民终字第969号生效民事判决亦认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，故对上诉人与被上诉人之间劳动关系一直存在的事实应予确认。即使上诉人有证据证明与被上诉人已协议解除双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定，因上诉人未提供对被上诉人李玉连进行离岗前职业健康检查的证据，上诉人与被上诉人之间即使达成的解除劳动关系的协议亦因违反法律的禁止性规定而无效。原审认定“双方自愿协商解除劳动关系”，属认定事实错误，应予纠正。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，上诉人应支付被上诉人停工留薪期间工资，上诉人称与被上诉人之间的劳动关系已于2010年5月协议解除，不应支付被上诉人停工留薪期工资的上诉理由不成立。
关于一次性支付伤残津贴是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”被上诉人李玉连的工伤经鉴定为四级伤残，其请求解除与上诉人之间的劳动关系于法无据，不应予以支持，原审判决解除劳动关系无法无据，应予纠正。本案中，因被上诉人李玉连的相关工伤保险待遇是否能到社会保险部门核算不能确定，故上诉人应按月支付被上诉人李玉连的伤残津贴。被上诉人李玉连对原审判决服判未提起上诉，视为其认可原审判决对其本人工资的认定，即2203.75元／月。故上诉人应按月支付被上诉人李玉连伤残津贴1652.81元（2203.75元×75％）（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，按最低工资标准支付，支付至其办理退休手续并享受基本养老保险金待遇时止；一次性伤残补助金46278.75元（2203.75元×21个月］、停工留薪期工资6611.25元（2203.75元／月×3个月］、住院期间护理费3234元（28224元／年÷365天×42天］、住院期间生活补助费420元［42天×10元／天］、医疗费4314.62元、鉴定费520元、交通费300元，各项费用共计61678元，扣除李玉连第一次工伤获赔的24000元，剩余37678元，亦应由上诉人振兴煤矿支付。上诉人振兴煤矿上诉称原审判决一次性支付被上诉人李玉连伤残津贴属适用法律错误的上诉理由成立，对其要求按月支付的上诉主张，本院予以采纳。
关于原审适用法律是否正确的问题。“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”是《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款的内容，原审引为《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条错误，引用该条虽是为了说理并非是作为判决依据，但也应纠正，只是不应认定为适用法律错误。本案原审并未适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，上诉人称原审适用该条错误无事实依据。
关于原审程序是否违法的问题。一审庭审中上诉人对被上诉人李玉连的委托代理人张福全参加诉讼无异议，且《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》于2015年2月4日起施行，一审诉讼终结前，对公民代理，无明确具体的规定，故原审准许被上诉人的委托代理人张福全进行诉讼并无不当。对上诉人二审主张原审准许被上诉人的委托代理人张福全进行代理程序违法的上诉主张，本院不予采纳。社会保障部门并非本案的当事人，上诉人主张社会保障部门是本案的必须参加诉讼的当事人，应追加其作为当事人参加诉讼的上诉理由不成立。另，原审人民法院在同一天审结一批案件并未违反相关法律规定，上诉人称原审程序违法的上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销贵州省织金县人民法院（2014）黔织民初字第1789号民事判决；
保留上诉人织金县振兴煤矿与被上诉人李玉连之间的劳动关系；
由上诉人织金县振兴煤矿按月支付被上诉人李玉连伤残津贴1652.81元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）的，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，按最低工资标准支付，支付至其办理退休手续并享受基本养老保险金待遇时止；
由上诉人织金县振兴煤矿于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李玉连一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间生活补助费、医疗费、鉴定费、交通费共计37678元；
驳回上诉人织金县振兴煤矿的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人织金县振兴煤矿承担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一五年八月十三日
书 记 员 张政