四川省蓬安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蓬民初字第2518号
原告四川省蓬安县建业总公司。
法定代表人沈仁宏，总经理。
委托代理人彭照蓝，男，汉族。
被告四川佳韵房地产开发有限责任公司。
法定代表人何安平，总经理。
委托代理人文永强，四川源泉律师事务所律师。
被告马文元，男，汉族。
委托代理人祝佑明，蓬安县河舒法律服务所法律工作者。
原告四川省蓬安县建业总公司（以下简称建业总公司）诉被告四川佳韵房地产开发有限责任公司（以下简称佳韵公司）、马文元建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建业总公司的委托代理人彭照蓝，被告佳韵公司的委托代理人文永强，被告马文元的委托代理人祝佑明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告佳韵公司承包开发蓬安县金溪中心卫生院旧房改建。2012年8月27日，被告将该工程发包给原告方修建，双方签订了建筑工程施工合同及补充协议。原告按照合同的约定施工修建，被告却不按合同的约定支付工程款，致原告现欠材料款及民工工资达数百万元，被告的行为违背了诚实信用原则，为保护原告的合法权益，现起诉请求判决被告支付原告工程款4605657元，并判决被告支付原告违约金及赔偿损失。
被告佳韵公司辩称：1、本案原告主体不适格，人民法院生效法律文书已查明该工程的实际施工人为彭照蓝，彭照蓝与建业总公司系挂靠关系，因此本案原告应当为彭照蓝；2、生效法律文书同时查明了被告马文元对该项目进行单独开发并承担所有责任，因此本案应当由被告马文元承担经济责任，与佳韵公司无关；3、原告修建的该工程尚未竣工，该工程是否合格不得而知，佳韵公司也从未收到任何要求验收的函件，原告现要求支付工程款不符合法律规定，应当驳回原告的诉讼请求。
被告马文元辩称：原告所诉属实，我尊重人民法院的判决。
经审理查明：2012年8月27日，被告佳韵公司（甲方）与原告建业总公司（乙方）签订了《建筑工程施工承包合同》，约定被告佳韵公司将蓬安县金溪镇新街的房屋修建工程发包给原告，建筑总面积约7600平方米。合同第六条约定：“承包单价：以上施工内容按建筑面积每平方米为630元。”；合同第七条约定：“付款方式：先由乙方垫支修建至第二层浇好砼楼面时甲方付给乙方已修建实际建筑面积总工程款的70%。此此类推，每浇好一层楼面时付该层总工程款的70%；乙方完成内墙抹灰时付该幢楼总工程款的15%，乙方完成外墙瓷砖及外墙抹灰时付该幢楼总工程款的10%，余款在整个工程竣工验收合格十日内付清……。”；合同第十三条：“甲、乙双方必须遵照合同执行如一方违约，除赔偿对方总额20%的违约责任外，还应承担因此造成的其他经济损失和民事责任。”，该协议同时在合同末补充约定：“经甲、乙双方协商一致，底层门市部将原单间改为抬空，由甲方补给乙方90元每平方米，底层主体完工，双方按实际抬空面积结算，并一并支付差价金额。”。合同签订后，原告建业总公司即入场施工。
2013年9月23日，被告佳韵公司给被告马文元了具了委托书，内容如下：“授权马文元同志为四川佳韵房地产开发有限责任公司蓬安县金溪镇福源楼开发项目部负责人，依法负责实施该项目开发建设及销售任务，并独自承担其经济和法律责任。”，被告佳韵公司在该委托书上加盖公章。
2013年11月30日，被告马文元以佳韵公司的名义与原告签订了《金溪镇卫生院原综合楼建筑工程合同补充协议书》，协议确认了因甲方的原因造成拖延施工，增加了工程量及工程时间，并约定：“甲方承担工程延期造成的物价、民工工资等所有上涨责任，按原承包造价，每平方米增加160元。”。
2013年4月29日，原告建业总公司的委托代理人彭照蓝与被告马文元就金溪镇卫生院福源楼基础工程进行了结算并签订了总结算单，确认福源楼基础工程结算价格为123.874万元。2013年8月4日，马文元与彭照蓝对福原楼一层框架进行了验收，确认基础工程符合建筑规范工程质量，为合格工程。2013年10月4日，马文元与彭照蓝对福原楼二层框架进行了验收，确认该部分工程符合建筑规范工程质量，为合格工程。2013年10月15日，马文元与彭照蓝对福原楼框架台室工程进行了结算并签订了结算单，确认福原楼框架台室工程结算价格为139.3217万元。2013年11月21日，马文元与彭照蓝对福原楼三层标准层进行了验收，确认该部分工程符合建筑规范工程质量，为合格工程。2013年11月28日，马文元与彭照蓝对福原楼标准层前三层后二层进行了结算并签订了结算单，确认福原楼标准层前三层后二层结算价格为65.79万元。。2013年12月23日，马文元与彭照蓝对福原楼四层标准层进行了验收，确认该部分工程符合建筑规范工程质量，为合格工程。2013年12月29日，马文元与彭照蓝对福原楼标准层前四层后三层进行了结算并签订了结算单，确认福原楼标准层前四层后三层结算价格为65.79万元。2014年2月27日，马文元与彭照蓝对福原楼五层标准层进行了验收，确认该部分工程符合建筑规范工程质量，为合格工程。2014年3月6日，马文元与彭照蓝对福原楼标准层前五层后四层进行了结算并签订了结算单，确认福原楼标准层前五层后四层结算价格为65.79万元。
同时查明，案涉房屋现除被告马文元取得了国有土地使用权外，未办理任何修建相关手续，工程共修建房屋七层，现已全部竣工，本次诉讼原告仅起诉支付1-5层工程款结算，6-7层工程款因其他原因未起诉结算。
本院认为：关于被告佳韵公司与马文元之间的关系，2013年9月23日，被告佳韵公司给马文元出具了委托书，从该委托书的内容分析，结合案涉土地的使用权人为被告马文元及佳韵公司并未实际参与开发，而是由马文元实际进行开发的情况，被告佳韵公司与马文元之间系挂靠关系，由被告马文元挂靠于佳韵公司对金溪镇福原楼进行开发。
被告佳韵公司与原告建业总公司签订施工合同时，被告佳韵公司与马文元均未取得用建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证及施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定的合同无效情形，因此被告佳韵公司与原告建业总公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效。该合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“之规定，现该工程1-5层经建业总公司和马文元验收合格，故对原告建业总公司要求被告按照合同的约定支付工程价款的请求，本院予以支持。
被告马文元挂靠于佳韵公司与原告建业总公司签订的《建筑工程施工承包合同》第七条约定：“付款方式：先由乙方垫支修建至第二层浇好砼楼面时甲方付给乙方已修建实际建筑面积总工程款的70%。此此类推，每浇好一层楼面时付该层总工程款的70%；乙方完成内墙抹灰时付该幢楼总工程款的15%，乙方完成外墙瓷砖及外墙抹灰时付该幢楼总工程款的10%，余款在整个工程竣工验收合格十日内付清……。”，现建业总公司已依据合同完成了全部工程，被告马文元就应当依照合同第七条的约定支付工程款。该合同第七条约定在工程竣工验收合格前支付总工程价款的95%，现原告起诉要求支付该工程1-5层总工程款，仅提供了1-5层分层竣工验收合格的证据，未提供6-7层竣工验收合格相关证据，故本院仅支持原告1-5层工程价款的95%，下余5%的工程款待工程全部竣工验收合格后另案诉讼。1-5层工程款经马文元与彭照蓝结算为460.5657元，应支付的工程款为460.5657×95%=437.5374万元。被告马文元与被告佳韵公司系挂靠关系，对马文元应当支付的上述工程款承担连带责任。
被告佳韵公司主张该工程的实际施工人为彭照蓝，支付工程款的对象应为彭照蓝，原告建业总公司不是适格的原告。但合同具有相对性，马文元挂靠于佳韵公司与原告建业总公司签订施工合同，工程完工后，建业总公司要求马文元与佳韵公司支付工程款符合法律规定，即使彭照蓝与建业总公司系挂靠关系，彭照蓝挂靠于建业总公司以建业总公司的名义进行施工，现工程完工后彭照蓝以建业总公司的名义要求被告支付工程款也并无不当，对于领取工程款后彭照蓝与建业总公司之间如何处理，与二被告没有法律上的关系，故对佳韵公司的上述主张，本院不予采信。
对于佳韵公司主张其在给马文元出具委托书时明确“马文元对该项目进行单独开发并承担所有责任”，因此本案应由马文元承担工程款支付责任，与佳韵公司无关。但合同具有相对性，佳韵公司与马文元之间出具委托书，委托内容如何约定仅能约束佳韵公司与马文元，对合同外的第三人不具有法律上的约束力，且佳韵公司与马文元之间名为委托，实为挂靠，二者挂靠时如何约定对外民事责任与原告无关，故对佳韵公司的上述主张，本院不予采信。
被告佳韵公司主张合同尚未经过竣工验收，工程质量是否合格尚不清楚，现原告起诉请求支付工程款不符合法律规定，因此应驳回原告的诉讼请求。经过审理本院查明，原、被告之间签订的建筑工程施工承包合同对工程的验收并未作特别约定，原告起诉的该工程的1-5层已分层由彭照蓝与马文元进行了验收，且每层双方均签字确认验收合格，而且施工承包合同第七条约定的95%的工程款的支付并不以验收为支付前提，仅是约定工程总价的5%在验收合格之日起十日内付清，因此由于工程的6-7层尚无证据证明经过验收，本院认定按照合同约定的工程款的95%支付，下余5%在验收合格之后另案处理。故，被告的上述主张，本院不予支持。
对于原告请求被告承担工程总价款20%的违约金并赔偿损失，由于本案仅结算了工程的1-5层，尚有6-7层未结算，致根据约定的违约金计算方式无法计算违约金，故本院在本案中不予支持，待工程6-7层结算时原告另行请求并一并处理。对于原告主张的赔偿损失，因原告未提供相应的证据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十七条之规定，判决如下：
一、被告马文元在本判决生效之日起二十日内支付原告四川省蓬安县建业总公司工程款4375374元，被告四川佳韵房地产开发有限责任公司承担连带支付责任。
二、驳回原告四川省蓬安县建业总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45155元，由原告四川省蓬安县建业总公司承担2155元，由被告马文元与被告四川佳韵房地产开发有限责任公司连带承担43000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 唐光明
人民陪审员 刘学义
人民陪审员 杨琼华
二〇一五年三月十九日
书 记 员 瞿 溪