河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1102号
上诉人（原审原告）：顾某，女，2012年6月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。
法定代理人：陈某（系顾某母亲），女，1981年12月31日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李镜秋、吴承志，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘焕明，男，1973年5月1日出生，汉族，住张家口市桥东区。
被上诉人（原审第三人）：巩全斌，男，1974年3月1日出生，汉族，住张家口市桥东区。
被上诉人（原审第三人）：顾宇滨，男，1971年2月27日出生，汉族，住张家口市桥西区。
被上诉人（原审第三人）：张家口市博纳物贸有限公司，住所地张家口市经济开发区闫家屯团结桥北。
被上诉人（原审第三人）：张家口市博纳建筑装饰工程有限公司，住所地张家口市桥东区报业大厦10楼。
上诉人顾某因与被上诉人刘焕明、巩全斌、顾宇滨、张家口市博纳物贸有限公司、张家口市博纳建筑装饰工程有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人顾某的委托诉讼代理人李镜秋、吴承志，被上诉人刘焕明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由刘焕明、巩全斌、顾宇滨、张家口市博纳物贸有限公司、张家口市博纳建筑装饰工程有限公司承担。事实与理由：一审判决对关键事实和证据未予查明或认定，从而必然导致相关事实认定错误或不清。根据顾某提交的证据，可以证实陈某与顾宇滨之间的资金往来情况，可以证实陈某支付了大部分房款，系房屋的真正出资人。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，顾某有权利排除执行。一审判决适用《物权法》第九条的内容作为判决依据，属于明显的法律适用错误。本案存在借名买房、赠与合同等法律关系，不应适用物权法的一般性规定，应适用特别条款，不能仅依据房产权属登记确定房屋所有权人。退一步讲，即使陈某、顾宇滨存在资金往来，刘焕明也需要用充分的证据证明二人之间的往来资金不属于涉案房屋购房款，予以佐证。通观一审证据材料无一份能够证明一审法院诉说的这一事实，一审法院所作出的该认定显然证据不足。一审法院认定本案事实错误，一审判决书中前后多次出现顾宇滨为涉案房屋的产权登记人，但事实上涉案房屋至今并未办理产权登记，即使已经办理产权登记证，产权登记也不是认定房屋权属的唯一凭证，对于房屋权属的认定人民法院应当通过房屋产权登记背后的原因行为来综合认定。在案外人执行异议之诉中如果案外人提出充分的证据证明产权证上登记的所有权人并非实际的所有人，人民法院应当根据案外人提供的证据证明力等情况来综合确认房屋的实际所有权人。本案中，上诉人之所以以顾宇滨的名义购买涉案房屋，其主要原因为顾某不具备在北京购买房屋的资格，这是根本的原因行为，且陈某与顾宇滨之间通过合法有效的书面协议对该原因行为予以了明确的约定，理应受到法律保护，一审法院在判决书中一方面承认陈某与顾宇滨所签订的协议为赠与处分行为，另一方面又认定该赠与未经产权登记变更不具有对抗力，但一审法院却未考虑未经登记背后的具体原因，也未考虑未经登记并非顾某的过错，更未考虑涉案房屋实际早已由陈某及顾某占有使用的相关事实。因此我们认为一审法院认定的案件事实严重错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》属于适用法律错误，该规定规范的是人民法院办理执行异议和复议案件的行为，而本案属于执行异议之诉并非执行阶段的执行异议，人民法院应当根据执行异议之诉的相关规定来审理并判决本案。关于陈某对涉案房屋的权利问题，陈某实际支付涉案房屋大部分购房款，有充分的证据予以证明，属于无可争辩的无法回避的事实，即使顾某以房屋实际所有权人提出执行异议之诉无法满足足以排除执行的要求，但陈某基于与顾宇滨对涉案房屋出资的约定（陈某出资百分之九十），陈某当属涉案房屋的按份共有权人，顾某提出的请求确认陈某出资的请求，也足以排除对涉案房屋的执行。
刘焕明辩称，顾宇滨的房屋与陈某无关，两人属于非婚生子，涉案房屋的所有手续均是顾宇滨办理的。顾某与顾宇滨的行为属于转移资产。
顾某向一审法院起诉请求：1.确认位于北京市朝阳区产由陈某出资并实际归顾某所有；2.依法判令终止对上述房产的执行并解除查封；3.由刘焕明、巩全斌、顾宇滨、张家口市博纳物贸有限公司、张家口市博纳建筑装饰工程有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：顾某与陈某系母女关系，陈某系顾某的法定代理人，顾某系陈某与顾宇滨于2012年6月10日生下的非婚生女儿，出生于中国香港。2013年2月27日顾宇滨以自己的名义购买北京市方兴融创房地产开发有限公司开发的位于北京市朝阳区屋一套，该套房屋登记在顾宇滨名下。2016年张家口市中级人民法院分别作出的（2016）冀07民终1524、1796、1981号民事判决书，判决书确定：张家口市博纳建筑装饰工程有限公司、张家口市博纳物贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付刘焕明借款本金共计1570万元，利息按照月利率2%计算自2014年7月3日起至实际给付之日止，顾宇滨对上述给付内容承担连带清偿责任。判决书生效后，因张家口市博纳建筑装饰工程有限公司、张家口市博纳物贸有限公司及顾宇滨未履行生效法律文书所确定的义务，刘焕明向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2016年5月23日查封了顾宇滨名下北京市朝阳区屋。2017年5月15日顾某向一审法院提出书面执行异议后，被驳回。顾某不服于2017年7月4日提起诉讼，请求支持其诉求。本案在审理中，顾某提交了下列证据：1、2013年2月14日签订的协议一份，证陈某丽与顾宇滨作出约定，双方按照90%和10%的出资比例借用顾宇滨的名义购买该套房屋，并将房屋赠顾某一，房屋实际权属人顾某一，顾某一成年后，为其过户办理相关手续。2、2012年王艳杰给巩全斌的银行转账记录（300万元）。3、巩全斌出具的借条。4、巩全斌给北京方兴融创房地产公司银行转账记录（350万元）。5、王艳杰的说明一张，以上2、3、4、5证据证明所谓的巩全斌出资的350万元是其陈某丽的还款，诉争房屋的房款350万元实际是陈某丽出资的。6、2014年4月10日，顾宇滨出具的收陈某丽转账房款100万元的收据及转账记录。7、2014年7月4日顾宇滨出具的收陈某丽房款80万元的收据及转账记录。8、2014年7月30日顾宇滨出具的收陈某丽房款50万元的收据及转账记录。9、2014年12月31日顾宇滨出具的收陈某丽房款100万元的收据及转账记录。10、2015年2月17日顾宇滨出具的收陈某丽房款100万元的收据及转账记录，上述6、7、8、9、10证据证陈某丽分期将诉争房屋的房款支付给顾宇滨，由其代为支付房款，诉争房屋实际出资人陈某丽。11、2015年11月10陈某丽支付给北京方兴融创房地产公司购房款的银行转账记录（470万元），证明诉争房屋陈某丽顾某一实际出资购买。12、2016年3月23日顾宇滨出具的收陈某丽按揭房款60万元的收据及银行记录。证明诉争房屋一直陈某丽在进行还贷并顾某一实际居住至今。13、2017年3月1日北京方兴房地产公司出具的通知单一份，证明因法院的查封行为导致房屋至今无法办理过户手续，并陈某丽顾某一造成了损失。14、水费缴费单，证顾某一一直居住在诉争房屋，费用均顾某一陈某丽负担。刘焕明质证意见是：对于证据1不认可，因双方在一起生活，共生育两个子女。对证据2，我不知情，不认可。对证据3我不清楚。对证据4，其中有巩全斌借我的200万元，顾宇滨做担保，用于顾宇滨北京买房。对证据5，不清楚，不认识。对证据6、7、8、9、10证据均不认可。对证据11，单子上开的是顾宇滨的名字，陈某丽无关，房屋属权归顾宇滨所有。对证据12、13，认为是其自己编造的，不认可。对证据14，名字是顾宇滨，不陈某丽。刘焕明提交了下列证据：1、方兴融创房开出具的顾宇滨买房的记录以及房开开具的收条16张，证明此房是顾宇滨所购买。2、银行转账记录一张。3、个人活期明细查询一张。4、银行转账凭证一张。5、银行交易流水一张，以上证据证明顾宇滨陈某丽转账的钱用于北京买房。原告质证意见是：对证据1的证明目的不认可，房子是借顾宇滨的名字买的顾某一没有成年，即便房开提供了收据，只能证明名字是顾宇滨，不能证明顾宇滨全资购买该房屋。对证据2、3、4、5的真实性、关联性、合法性均不认可，不知道从哪调取的证据，而且没有公章。
一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。对于涉案的房产，均应依法进行登记，未经登记的，不发生物权转让的效力顾某一的法定代理陈某丽与顾宇滨协议约定将登记在顾宇滨名下位北京市朝阳区房屋一套由其与顾宇滨各按出资比例出资购买，双方赠顾某一，产权人顾某一所有，这陈某丽与顾宇滨对本案诉争房屋的处分，该处分行为未经产权变更登记不具有对抗第三人的效力。在庭审中顾某一虽然提交了证据证明其交付了大部分购房款，陈某丽与顾宇滨之间存在大量资金往来，且二人又有利害关系，故其提交的证据不能证陈某丽系该房屋的真正出资人，并且，诉争房屋并未发生变更登记，顾宇滨仍为该诉争房屋的登记产权人，顾某一所提交的证据不能完全证实所争议的房屋是其实际所有，也不足以排除执行顾某一主张依法确认位北京市朝阳区房产陈某丽出资并实际顾某一所有，终止对上述房产的执行并解除查封，其证据不足，不予支持。判决：驳顾某一的诉讼请求。案件受理费100元，顾某一负担。
本院二审期间，刘焕明提交电子回单、收据各一张，证实在桥东法院的主持下刘焕明替顾宇滨偿还剩余银行贷款850万元顾某一意见为：不属于二审新证据，不予质证。二审查明的事实与原审一致。
本院认为，我国对于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，采取登记设立的形式。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案外人执行异议之诉的关键是审查案外人对诉争标的是否享有某种实体权益以及所享有的实体权益是否足以阻却执行措施。本案中，案外顾某一要求确认位北京市朝阳区房产归陈某丽出资并实际顾某一所有，依法判令终止对上述房产的执行并解除查封。因此，应审顾某一对涉案房产是否享有实体权益。一审法院根据当事人陈述并在核实相应证据的情况下，认陈某丽非上述房产的真正出资人陈某丽与顾宇滨对上述房产的处分未经产权变更登记不具有对抗第三人的效力顾某一对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，依法驳回了其诉讼请求，符合法律规定。
综上所述顾某一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，顾某一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 赵 洲
审 判 员 吴义清
二〇一八年五月十日
法官助理 成 诚
书 记 员 喇全新