北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1617号
上诉人（原审原告）香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界。
法定代表人张文伯，董事。
委托代理人于宏志，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人杨贞泼，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人香港周六福珠宝国际集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙尖沙咀。
法定代表人李伟柱，董事。
委托代理人黄永发，广东恒益律师事务所律师。
上诉人香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司（简称首饰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第440号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年8月5日受理本案后，依法组成合议庭，并于2013年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人首饰公司的委托代理人于宏志、杨贞泼，原审第三人香港周六福珠宝国际集团有限公司（简称珠宝公司）的委托代理人黄永发到庭参加了诉讼。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第7519198号“周六福ZHOULIUFU”商标（即被异议商标，见下图），由珠宝公司于2009年7月3日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第14类的银饰品、手镯（首饰）、胸针（首饰）、链（首饰）、项链（首饰）、装饰品（珠宝）、珍珠（珠宝）、戒指（首饰）、翡翠、手表上。
首饰公司对被异议商标提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第11501号裁定，裁定异议不成立。首饰公司不服，向商标评审委员会提起复审。其主要理由为：一、“周六福”商标是首饰公司最早使用且为相关公众熟知、具有较大影响力的知名商标。被异议商标抢注首饰公司已经使用并有一定影响的商标的行为违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。二、“周六福”既是首饰公司最早使用的商标，又是首饰公司企业通过合法登记取得的公司商号，理应得到法律的保护。综上，依据《商标法》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的规定，请求被异议商标应不予核准注册。
首饰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、公司注册证书、荣誉证书、店面统一标识图片、店面实景照片、包装袋、宣传卡、销售票据等材料复印件；
2、媒体报道材料、广告宣传材料、广告收据材料复印件；
3、民事调解书及网页公证书复印件；
4、商标注册证书及申请材料复印件。
珠宝公司的主要答辩理由为：经过长期使用和广泛宣传，珠宝公司已经具有较高的市场知名度。核准被异议商标注册，有利于维持和稳定已经形成的市场秩序，净化市场，维护消费者和珠宝公司的合法权益。首饰公司并不具有在先权利，其对被异议商标提出异议及复审，无非是为了拖延被异议商标的注册，扰乱市场，请求对被异议商标予以核准注册。
珠宝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、店面录像截屏打印件；
2、（2006）长中民三初字第0289号民事判决书、（2010）天法知民初字第35号民事判决书、（2010）南法民二知初字第63号民事判决书、（2011）深宝法知民初字第1237号民事判决书、（2011）深宝法知民初字第618号民事判决书、（2011）深中法知民终字第627号民事调解书、（2011）穗海法民四知初字第178号民事判决书、（2011）穗海法民四知初字第290号民事判决书、（2012）穗海法民四知初字第220号民事判决书、工商行政处罚文件材料复印件；
3、媒体报道材料、获奖证书材料、广告宣传材料复印件；
4、加盟店、部分加盟合同及店面照片、销售发票、组织机构代码、授权书、企业法人营业执照等材料复印件。
据首饰公司提交的邮局信封邮戳显示，首饰公司于2012年9月22日收到商标评审委员会邮寄给该公司的商标评审案件证据交换通知书及相关材料，其中商标评审案件证据交换通知书的发文日期为2012年9月14日，其上载明：“申请人需要对被申请人的答辩材料进行质证的，应当自收到答辩材料之日起三十日内向我委一次性提交质证材料。”
2012年9月24日，商标评审委员会作出商评字（2012）第39205号《关于第7519198号“周六福ZHOULIUFU”商标异议复审裁定书》（简称第39205号裁定）。该裁定认为：
鉴于《民法通则》第四条已体现在《商标法》的相关条款中，故根据双方当事人提出复审及答辩的主要理由，本案的焦点问题可以归纳为：被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定的损害他人在先商号权和抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，......”商号权为上述在先权利之一，该条款适用要件之一为首饰公司商号于被异议商标注册申请日之前在中国相关公众中具有一定的知名度。本案中，首饰公司提交的证据1中其企业注册证书显示其成立日期为2009年8月27日，晚于被异议商标申请注册日期，其提交的宣传、广告、荣誉证书等证据材料绝大部分晚于被异议商标申请注册日期，证据4不能证明商标的实际使用情况，首饰公司提交的证据不足以证明首饰公司商标或其商号在中国在先使用于银饰品等商品上并在中国相关公众中具有一定的知名度。故在案证据不能认定被异议商标的申请注册损害了首饰公司的商号权。首饰公司还称，被异议商标是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如前所述，首饰公司提交的证据不足以证明首饰公司商标在中国在先使用于银饰品等商品上并有一定影响，故对首饰公司该主张商标评审委员会不予支持。首饰公司称珠宝公司违反诚实信用原则，但缺乏事实依据，故对此项主张不予支持。
综上所述，首饰公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
首饰公司不服第39205号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，首饰公司明确表示主张撤销被异议商标注册的法律依据是《商标法》第三十一条。商标评审委员会明确表示：对珠宝公司在商标异议复审中提交的证据未予采纳，该部分证据并非第39205号作出依据，对裁定结论亦无影响。
原审诉讼中，首饰公司还向法院补充提交了（2012）厦鹭证内字第01656号《公证书》、公司简介和情况说明、商业往来授权委托书、首饰公司宣传册和获奖证书等材料。
北京市第一中级人民法院认为：
一、关于程序问题
首饰公司主张：珠宝公司登记注册地为香港特别行政区，商标评审委员会认定其在中国大陆地区使用“周六福”商号的行为有效缺乏律依据，应当属于无效的行政行为。对此，首先，被异议商标由珠宝公司依据《商标法》向商标局申请注册，珠宝公司合法享有关于被异议商标的相关权利。其次，在第39205号裁定中，商标评审委员会并未对珠宝公司是否在中国大陆地区使用“周六福”商号及该行为是否有效作出认定。第三，作为异议复审申请人，首饰公司主张被异议商标不应予以注册的理由之一为被异议商标的注册损害了其在先享有的“周六福”商号权。基于该理由，商标评审委员会应根据在案证据就首饰公司的“周六福”商号是否在被异议商标注册申请日之前，在中国大陆地区经过商业使用在被异议商标指定使用的装饰品（珠宝）等商品上并在所属相关行业已具有一定知名度的问题进行审查。因此，本案焦点问题与珠宝公司是否在中国大陆地区使用“周六福”商号并无关联。综上，首饰公司该项主张缺乏事实及法律根据，对此不予支持。
首饰公司主张：首饰公司在收到商标评审案件证据交换通知书及相关材料后，于举证期内向商标评审委员会提交了质证材料，而商标评审委员会却在2012年9月24日就作出第39205号裁定。商标评审委员会的上述行为属于程序违法，严重侵害了首饰公司的权益，强制剥夺了首饰公司在中国大陆地区相关法律法规给予的权益。商标评审委员会向首饰公司发出商标评审案件证据交换通知书的时间为2012年9月14日，其上载明：申请人需要对被申请人的答辩材料进行质证的，应当自收到答辩材料之日起三十日内向我委一次性提交质证材料。而据首饰公司提交的邮局信封邮戳显示，其于2012年9月22日收到商标评审案件证据交换通知书及相关材料。因此，首饰公司于2012年10月17日向商标评审委员会寄交的质证材料并未逾期，但商标评审委员会在收到上述质证材料之前，即2012年9月24日就作出第39205号裁定，显属不当，应予纠正。然而如前所述，本案焦点问题应为异议复审申请人首饰公司关于其拥有的商号权益、在先使用并有一定影响的未注册商标权益的主张是否成立，珠宝公司关于自身已具有较高市场知名度等主张并非本案焦点问题，商标评审委员会在庭审中也明确表示对珠宝公司提交的证据未予采纳，与首饰公司要求不予采纳这些证据的质证意见是一致的，商标评审委员会的前述瑕疵并未对裁定结果产生影响，也不会对首饰公司的合法权益造成实际损害。在商标评审委员会未采纳珠宝公司的证据，且该部分证据对裁定结论亦无影响的情况下，首饰公司坚持应以程序违法为由要求撤销第39205号裁定，并支持其关于不采纳珠宝公司证据的诉讼请求并无实际意义，对此不予支持。
二、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
该条中规定的“他人现有的在先权利”指的是除商标权之外的其他权利。首饰公司主张其就“周六福”享有在先商号权益，然而其提交的可以显示时间的证据中，绝大部分晚于被异议商标申请注册日期，不足以证明首饰公司将“周六福”作为商号在被异议商标申请注册日之前在中国大陆地区经过商业使用并在被异议商标指定使用的商品上已具有一定知名度，为相关公众所知。因此，首饰公司关于被异议商标的注册损害其在先权利的主张不能成立，不予支持。首饰公司还主张被异议商标系珠宝公司以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标。然而如前所述，首饰公司提交的证据不足以证明其商标在中国大陆在先使用于被异议商标指定使用的商品上并具有一定影响或知名度。商标评审委员会对于首饰公司有关被异议商标违反《商标法》第三十一条的主张不予支持，并无不当。首饰公司的相关主张缺乏事实根据和法律依据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回首饰公司的诉讼请求。
首饰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第39205号裁定。其主要上诉理由是：一、商标评审委员会的异议复审程序和原审法院的审理程序违法。在商标异议复审程序中，首饰公司于2012年9月22日收到商标评审委员会转交的珠宝公司的证据，商标评审委员会要求在收到后三十日内提交质证材料，首饰公司因此在10月17日提交了质证材料，但商标评审委员会却在2012年9月24日就作出第39205号裁定，违反了《商标评审规则》第二十条第二款的规定，应予撤销。原审法院对此没有查明，亦属违法。商标评审委员会作出第39205号裁定没有载明首饰公司的评审请求，违反《商标评审规则》第三十四条的规定，属于重大遗漏。二、商标评审委员会作出第39205号裁定认定事实不清，适用法律错误，原审法院认定事实不清，适用法律片面。商标评审委员会在适用《商标法》第三十一条时仅对被异议商标是否损害首饰公司的在先权利进行审查，并未审查被异议商标是否损害其他人的在先权益。首饰公司以家庭形式自2002年至今一直使用“周六福”品牌进行经营，商标评审委员会没有对此事实予以充分考虑也没有认定。首饰公司提交了多年使用商标的证据材料，商标评审委员会也没有采纳。商标评审委员会作出第39205号裁定适用的是《商标法》第三十三条、第三十四条，仅是作出裁定的程序性规定，因此商标评审委员会作出裁定没有法律依据。原审法院有与商标评审委员会同样的错误。三、商标评审委员会先后对相同的商标作出不同的裁决，违反《商标法》的规定。在被异议商标申请前，有多家公司和个人申请注册“周六福”商标均未获准，珠宝公司在此之前也曾申请过“周六福”等商标未获初审，理由都是与“周大福”商标近似，但本案被异议商标却获准注册，有违行政行为的公信力和统一性。因此申请法院对驳回相关“周六福”商标的信息向商标局调取相关证据。
商标评审委员会和珠宝公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案，首饰公司、珠宝公司在商标异议复审程序中向商标评审委员会提交的证据材料、商标评审委员会第39205号裁定、首饰公司向原审法院提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
另查，首饰公司在香港特别行政区注册公司的时间是2009年8月27日。
二审诉讼中，首饰公司向本院提交了以下三份证据：
二审证据1：广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民终字第213号民事判决书，用以证明首饰公司一直使用“周六福”品牌，“周六福”品牌系通用名称，不能作为珠宝公司的商标获得注册。该判决是珠宝公司向商标评审委员会提交的（2011）深宝法知民初字第1237号民事判决的二审判决。该案中，珠宝公司主张其“周六福”字号和品牌构成知名商品特有名称，首饰公司及其授权销售商销售包含“周六福”字样的首饰构成不正当竞争。广东省深圳市中级人民法院基于两种完全不同的意见判决驳回了珠宝公司的诉讼请求。第一种意见认为：珠宝公司的“周六福”名称构成知名商品的特有名称。首饰公司的法定代表人张文伯以家庭形式从2002年至今一直连续使用“周六福”品牌进行经营。首饰公司已经有意与珠宝公司区分两者商品的来源，不属于不正当竞争，从而没有支持珠宝公司的诉讼请求。第二种意见认为：“周六福”不能证明是珠宝公司的知名商品特有名称，而是由不特定主体长期共同使用的商品名称，应当理解为商品的通用名称，从而没有支持珠宝公司的诉讼请求。
二审证据2：东莞市高尚周六福黄金钻石有限公司企业营业执照、法定代表人张文伯的身份证明及该公司的证明，用以证明张文伯于2003年5月27日即投资设立该公司。
二审证据3：若干“周六福”以及与“周六福”近似的商标申请档案，用以证明珠宝公司和其他人多次申请“周六福”或者与其近似的商标均被驳回，本案被异议商标也不应当注册。
针对首饰公司提交的二审证据2，珠宝公司提交了东莞市高尚周六福黄金钻石有限公司的工商登记档案。该档案显示：东莞市高尚周六福黄金钻石有限公司原企业名称为东莞市天天货运代理有限责任公司，2011年6月17日变更企业名称为东莞市悦秀贸易有限公司，股东均为谢小平、李丹青；2013年8月20日核准变更企业名称为现名称，投资人为张文伯、陈洪金。珠宝公司用该证据证明“周六福”字号并不存在在先使用的情形，首饰公司提供的二审证据2虚假。
二审庭审中，首饰公司主张，其向商标评审委员会申请异议复审的理由是《商标法》第三十一条的规定，涉及“周六福”商号权益和使用过程中产生的“周六福”品牌权益，除此之外没有其他理由。
上述事实，有首饰公司的公司注册证书、珠宝公司和首饰公司向本院新提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定前段的“在先权利”，包括商号权益，但不包括在先已经申请或者注册的商标，因为《商标法》有其他条款比如第二十八条、第二十九条对在先已经申请或者注册的商标给予保护，基于同样的理由，该条规定后段的“在先使用并有一定影响的商标”仅指未注册商标，不包括在先已经申请或者注册的商标。
本案为异议复审案件，虽然《商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议，但是，依据他人的在先权益提出异议的，应当经过在先权益人的同意或者许可，而且主张他人在先申请或者注册商标权益的，不应适用《商标法》第三十一条的规定。在本案中，首饰公司主张对被异议商标不予核准注册的依据是《商标法》第三十一条，其上诉所主张的被异议商标还可能与他人的“周大福”商标近似的理由，并无证据证明已经在商标异议及复审程序中提出，而且即使已经提出，也不能证明该理由取得了“周大福”商标权利人的同意或者许可，故首饰公司的此项上诉理由，不属于本案审查范围，本院对此不予评述。由于本案的实质审理范围限于《商标法》第三十一条，从首饰公司申请法院调取其他“周六福”或者与之近似的商标被驳回及其引证商标情况证据的申请来看，上述商标被驳回属于适用《商标法》第二十八条、第二十九条规定的情形，与本案审理范围无关，本院对首饰公司的调取证据申请不予准许。
对《商标法》第三十一条前段规定的商号权益来说，只有经过使用产生一定知名度才能予以保护，而且有一定知名度的商号在使用中所起到的也是区别不同商业主体的作用，所以对商号的保护并非绝对，只有在他人使用的商标或者其他文字造成相关公众的混淆误认或欺骗时才应当对在先的商号予以保护。因此如果商品所使用的字号与使用在首饰等商品上的被异议商标，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认或欺骗时，不应阻止在后商标或字号的使用。对《商标法》第三十一条后段规定的在先使用并有一定影响的商标的保护，除了要求主张保护的未注册商标在被异议商标申请日前已经使用并有一定影响外，还要求被异议商标申请人明知或者应知该在先未注册商标的存在并为使相关公众对商品来源产生混淆而抢先申请注册商标。本案中，首饰公司于2009年8月27日在香港注册成立，晚于被异议商标申请日2009年7月3日，不构成在先商号。同时，并无证据证明，首饰公司在向商标评审委员会提出异议复审时主张过东莞市高尚周六福黄金钻石有限公司的在先商号权益，即使主张过，本案珠宝公司在二审中提交的反驳证据也能证明东莞市高尚周六福黄金钻石有限公司的“周六福”商号的登记时间晚于被异议商标申请日，同样不构成在先商号。首饰公司在本案中也没有提交其他证明其商号先于被异议商标申请日使用、有一定知名度并足以导致相关公众混淆或者欺骗的证据。故商标评审委员会和原审法院未支持首饰公司保护在先商号权益的主张，并无不当，首饰公司关于被异议商标的注册侵犯其在先商号权益的上诉理由不能成立，本院不予支持。首饰公司在商标异议复审程序中提交的其使用包含“周六福”字样的证据，仅有三份北京地区的报纸广告刊登在被异议商标申请日前，而且表明首饰公司或者其关联企业存在多个品牌同时经营的情况，其他绝大多数使用证据发生在被异议商标申请日之后，有的证据没有显示使用的是何种品牌，因此不能证明其使用“周六福”品牌在先并有一定影响。虽然广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民终字第213号民事判决书的一种意见认定，首饰公司的法定代表人以家庭形式自2002年就使用“周六福”品牌进行经营，但该终审判决也认定市场上能够将首饰公司与珠宝公司的产品相区分，因此不能认定珠宝公司在明知或者应知首饰公司的“周六福”品牌的情况下进行了恶意抢注并足以导致消费者混淆误认，也就不符合《商标法》第三十一条后段的适用条件。首饰公司关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第三十一条后段的上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审委员会和原审法院对此认定正确，本院予以维持。
经本院核查，首饰公司提起本案异议复审的理由是被异议商标的注册申请侵犯其在先商号权益和其在先使用的“周六福”品牌权益，商标评审委员会在第39205号裁定中已经对首饰公司的上述异议复审主要理由进行了总结，并不存在没有载明首饰公司评审请求的情形。商标评审委员会在其第39205号裁定中分别将上述两个理由对应于《商标法》第三十一条的前后段并对相应的事实和法律适用进行了认定。虽然在第39205号裁定主文前，商标评审委员会仅引用了程序性条款，但其在裁定理由部分已经引用了《商标法》第三十一条，并进行了审理，即第39205号裁定对首饰公司的异议复审理由进行了全面审理，并不存在遗漏。首饰公司关于商标评审委员会没有载明其评审请求，有重大遗漏的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
商标评审委员会向首饰公司发出商标评审案件证据交换通知书的时间为2012年9月14日，并要求其自收到答辩材料之日起三十日内一次性提交质证材料。商标评审委员会在其指定的上述期限届满前即于2012年9月24日就作出第39205号裁定，显属不当，应予纠正。但是，本案的争议焦点是首饰公司关于其拥有的商号权益、在先使用并有一定影响的未注册商标权益的主张是否成立，珠宝公司关于自身已具有较高市场知名度等主张并非审查重点，商标评审委员会在原审庭审中也明确表示对珠宝公司提交的证据未予采纳，与首饰公司要求不予采纳这些证据的质证意见是一致的，商标评审委员会的前述程序不当并未对裁定结果产生影响，也不会对首饰公司的合法权益造成实际损害。因此，首饰公司关于商标评审委员会和原审法院程序违法的上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。首饰公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 王颖慧