浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0282民初11891号原告：华祥根，男，1956年11月10日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：郑伟，浙江金穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建迪，浙江金穗律师事务所律师。被告：浙江通杭建设工程有限公司，住所地：慈溪市匡堰镇工业小区内，统一社会信用代码：913302821447849167。法定代表人：徐永明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青，浙江煜华律师事务所律师。被告：慈溪市龙山镇人民政府，住所地：慈溪市龙山镇湖滨路58号，统一社会信用代码：113302820029789180法定代表人：林益定，该镇镇长。委托诉讼代理人：张金煜，浙江煜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鹏翀，浙江煜华律师事务所律师。第三人：岑志范，男，1963年1月7日出生，汉族，住慈溪市。原告华祥根与被告浙江通杭建设工程有限公司（以下简称通杭公司）、慈溪市龙山镇人民政府（以下简称龙山镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案受理，同年12月22日被告通杭公司以本案处理结果同岑志范有法律上的利害关系为由，申请本院通知其为第三人参加诉讼，本院经审查后依法通知岑志范作为本案第三人参加诉讼。同年12月26日，因案情复杂，本院将本案转为普通程序并于2017年1月19日、同年4月5日两次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人郑伟、被告通杭公司的委托诉讼代理人钱宏伟、被告龙山镇政府的委托诉讼代理人徐鹏翀均到庭参加了诉讼，第三人岑志范经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。同年4月11日，因本院受理的（2016）浙0282民初12242号案件的处理结果会影响到本案的审理结果，本院依法裁定本案中止诉讼。同年11月7日，本院对本案进行第三次公开开庭审理，原告及其委托诉讼代理人郑伟、被告通杭公司的委托诉讼代理人钱宏伟、被告龙山镇政府的委托诉讼代理人张金煜均到庭参加了诉讼，第三人岑志范经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告华祥根向本院提出诉讼请求：1.判令被告通杭公司支付原告工程价款407000元；2.判决被告龙山镇政府在欠付工程价款范围内对被告通杭公司的上述付款义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2012年8月和10月，被告龙山镇政府就龙山镇施公山区块叶家弄农民公寓工程（以下简称叶家弄工程）和龙山镇“农房两改”镇南片区块新东二期农民公寓项目（以下简称新东二期工程）进行了公开招标，被告通杭公司参与投标并中标成为叶家弄工程和新东二期工程的承包人。被告通杭公司承包上述两项工程后将上述两工程中的阳台栏杆、楼梯护手、不锈钢栏杆、卷帘门等安装工程（以下简称安装工程）分包给了原告，原告也按约完工。2015年2月8日，经原告与被告通杭公司结算，被告尚欠原告叶家弄工程价款为472405元、新东二期工程价款为34608元，合计507013元，减免13元，结欠507000元，该结算单经被告通杭公司的项目经理岑志范签字确认。同年2月16日，被告通杭公司支付原告工程价款100000元，至今尚欠407000元未付。被告龙山镇政府作为发包人就叶家弄工程和新东二期工程分别欠付工程价款500余万元和90余万元。后原告多次催讨未果，故酿致纠纷，请求如上。被告通杭公司答辩称：被告通杭公司确系上述两工程的承包人，但承包后即将两工程转包给了第三人，至于第三人有无将安装工程分包给原告施工及原告与第三人之间对工程如何结算，被告通杭公司均不知情，且原告与被告通杭公司之间也不存在建设工程合同关系，故原告诉请要求被告通杭公司承担付款责任无事实和法律依据，应当驳回原告的全部诉讼请求。被告龙山镇政府答辩称：被告龙山镇政府确系上述两工程的发包人，但与其发生建设工程施工合同关系的系被告通杭公司，被告龙山镇政府从未参与上述两工程的转包或者分包事宜，现原告诉请要求被告龙山镇政府在欠付工程价款范围内承担责任，无事实和法律依据，应当驳回原告的相关诉请。第三人岑志范未作任何陈述。原告华祥根为证明其诉称主张成立，向本院提供了如下证据：1．叶家弄工程、新东二期工程招标公告和中标公示各一份，拟证明叶家弄工程、新东二期工程的发包人为被告龙山镇政府，承包人为被告通杭公司的事实。2．结算单二份，拟证明被告通杭公司将安装工程分包给原告施工及至今尚欠原告工程价款507000元以及出具该结算单的系被告通杭公司的项目负责人即第三人岑志范的事实。3.慈溪市人民法院（2015）甬慈范商初字第259号民事判决书一份，拟证明第三人岑志范系被告通杭公司在涉案两工程的项目负责人的事实。4.记账凭证一份，拟证明被告通杭公司于2015年2月16日支付原告工程价款100000元的事实。被告通杭公司为证明其辩称主张成立，向本院提供了如下证据：1.民事起诉状、慈溪市人民法院（2016）浙0282民初12242号民事判决书、宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2486号民事判决书各一份，拟证明被告通杭公司将叶家弄、新东二期工程转包给了第三人岑志范，即第三人岑志范系实际施工人的事实。2.（2016）浙0282民初3374号民事判决书一份，拟证明原告所举证据结算单上的“岑志范”的签字可能不是其本人所签，可能系其妻子袁爱苗所签的事实。3.付款凭证一份，拟证明被告通杭公司已向第三人岑志范付清叶家弄、新东二期工程所有工程价款的事实。被告龙山镇人民政府、第三人未提供任何证据。被告通杭公司、龙山镇人民政府对原告所举证据的质证意见如下：对证据1、3、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。原告对被告通杭公司所举证据的真实性、合法性均无异议，关联性均有异议。被告龙山镇政府对被告通杭公司所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据原、被告诉辩称、庭审陈述及质证意见，本院认定本案无争议事实如下：2012年10月22日、11月26日，被告龙山镇政府与被告通杭公司分别签订建设工程施工合同，约定由被告通杭公司承包叶家弄工程和新东二期工程。被告通杭公司随后将涉案两工程转包给第三人并签订两份工程承包协议，第三人实际完成了工程施工，两工程均已竣工验收合格。被告通杭公司应支付第三人工程价款为78350787.23元，被告通杭公司已通过直接付款或其他方式付清了上述款项。另外，2015年2月16日，被告通杭公司支付原告款项100000元。原告持涉案结算单向被告通杭公司主张工程价款，并要求被告龙山镇政府承担责任，结算单载明：“结算单新东二期、叶家弄农民公寓工地华祥根施工阳台栏杆、楼梯护手、不锈钢栏杆、电机、卷帘门、铁门、铝合金卷帘门等，减已领款，应支付?507000元，大写伍拾万柒仟元整浙江通杭建设工程有限公司负责人岑志范（签名）2015.2.8日”。另查明，原告无相应施工资质。本案的争议焦点为：一、原告华祥根与被告通杭公司之间是否存在分包合同关系，原告华祥根是否可向被告通杭公司主张工程价款？二、被告龙山镇人民政府是否应当在欠付工程价款范围内向原告华祥根承担责任？关于第一个争议焦点：原告认为，被告通杭公司系通过招投标取得涉案工程的承包资格，对外的公开信息和相关文件均显示其为承包人，虽被告通杭公司将涉案工程转包给了第三人，但该转包关系并未对外公开，原告不可能知晓其双方之间存在转包关系，且第三人也一直以被告通杭公司的项目负责人自居，也经常使用被告通杭公司的名义对外交易，故原告有理由相信第三人有权代表被告通杭公司，构成表见代理，原告的合同相对人应为被告通杭公司，被告通杭公司应承担付款责任。被告通杭公司对此予以否认，认为第三人非涉案工程的项目负责人，也非被告通杭公司的员工，系转承包人，即便第三人将涉案安装工程分包给原告施工，被告通杭公司也非原告的合同相对人，原告无权向其主张工程价款。本院认为，本焦点的关键在于第三人的行为是否构成表见代理。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，原告既未要求第三人出示相关资格证书、证明文件、授权委托书等书面材料来证明其身份，也未向被告通杭公司确认第三人与其之间的关系，仅凭第三人的陈述就轻易相信。同时，表见代理制度旨在解决行为人无权代理情况下订立合同的最终效力归属的问题，根据合同法规定，无权代理人订立的合同本身属于效力待定合同，若符合合同法第四十九条规定情形的，则认定代理行为有效，所订立合同有效，被代理人受合同约束，以此维护相对人的利益和交易安全。因此，适用表见代理的前提是无权代理人与相对人订立的合同首先不应当因违反法律、行政法规强制性规定而直接被认定为无效。本案原告为自然人，无相应施工资质，即便其承包了涉案花岗石工程，也属违法分包，分包合同无效，不能适用合同法关于表见代理的规定。综上，本案不构成表见代理，原告与被告通杭公司之间不存在分包合同关系，原告诉请要求被告通杭公司承担民事责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点：本院认为，被告龙山镇政府系发包人，被告通杭公司系转包人，第三人系转承包人，又系实际施工人，如被告通杭公司欠付第三人工程价款，而被告龙山镇政府又欠付被告通杭公司工程价款，那么第三人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求被告龙山镇政府在欠付工程价款范围内向第三人承担责任。但本案被告通杭公司已向第三人付清涉案工程价款，故被告龙山镇政府已无须对第三人承担责任。同时，原告与被告通杭公司之间无合同关系，即便第三人将安装工程分包给原告施工，其也应向第三人主张工程价款，现被告龙山镇政府已无须对第三人承担付款责任，故其也无须对原告承担责任。故原告诉请要求被告龙山镇政府在欠付工程价款范围承担责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告华祥根的诉讼请求。案件受理费7405元，由原告华祥根负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  陈 晔审 判 员  陈幸科人民陪审员  周惠祥二〇一八年一月二十六日代书 记员  马美娟?附一：本判决所适用的相关法律及条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为了有代理人权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。