江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第72号
上诉人（原审被告）江苏恒中房地产开发有限公司。
法定代表人徐文生，该公司董事长。
委托代理人张瑞坤，系该公司副总经理。
委托代理人汪凌萍，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司扬中支行。
负责人沈刚，该行行长。
委托代理人秦小林，该行职员。
委托代理人奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆梅。
被上诉人（原审被告）张金明。
上诉人江苏恒中房地产开发有限公司（以下简称恒中公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司扬中支行（以下简称建行扬中支行）、陆梅、张金明金融借款纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）句扬商初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒中公司的委托代理人张瑞坤、汪凌萍，被上诉人建行扬中支行的委托代理人秦小林、奚彩忠到庭参加诉讼，被上诉人陆梅、张金明经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
建行扬中支行一审诉称：2010年8月2日，陆梅、张金明因购房需要向建行扬中支行贷款199000元，陆梅、张金明同时用位于扬中市三茅镇汇金广场C2008号的一幢房产作抵押担保，另还约定由恒中公司提供连带责任保证担保。借款后，陆梅、张金明未能按期履行偿还义务，截至2013年5月16日，累计拖欠贷款本金2730元，利息2074.79元。建行扬中支行多次向其催还但未果，根据合同约定，建行扬中支行有权提前收回全部贷款。故诉至法院，请求判令：1、陆梅、张金明共同偿还建行扬中支行贷款本金161831.58元、利息2074.79元（算至2013年5月16日，2013年5月17日之后的利息按年利率10.8075％计算），并承担建行扬中支行已支付的诉讼代理费5500元；2、恒中公司对上述款项承担连带还款责任；3、建行扬中支行对位于扬中市三茅镇汇金广场C2008号的房产享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由恒中公司、陆梅、张金明承担。
恒中公司辩称：根据合同约定，恒中公司的保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。而本案中，陆梅、张金明在建行扬中支行起诉前已经办理了房产抵押登记，建行扬中支行并也取得了他项权证。因此恒中公司的保证期间已届满，不应继续承担保证责任。即使恒中公司后又提供了担保延期的承诺，但鉴于陆梅、张金明已用自己的房产作抵押，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第三款之规定，建行扬中支行债权应以陆梅、张金明抵押的房产先行清偿，而不应直接起诉恒中公司承担连带责任。请求法院依法判决。
一审法院审理查明，陆梅、张金明系夫妻关系，2010年8月2日，陆梅、张金明为借款人，恒中公司为担保人，共同与建行扬中支行签订一份个人住房（商业用房）借款合同。合同约定由建行扬中支行向陆梅、张金明发放贷款199000元，贷款期限120个月，还款方式为按月等额本息还款，还款日期为每个月的第2日。贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平4.95‰上浮10％（该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次，利率的调整日为每年的1月1日）。合同同时约定“借款人不能按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定的规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利”。“本合同项下的借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50％。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）均由借款人承担”。
合同还约定陆梅、张金明用位于扬中市三茅镇汇金广场C2008号的房产作抵押担保（房屋所有权证号60008265），抵押担保范围包括“借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）”。2011年6月2日，该房产办理了抵押登记，建行扬中支行取得他项权证。
合同另还约定，恒中公司为本合同项下的贷款提供连带责任保证担保，保证范围包括“借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）”，保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。同时还约定“如果本合同项下的债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任”；“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议”。
上述合同签订当日，建行扬中支行向陆梅、张金明发放贷款199000元。借款后，其二人从2013年4月起未能按期还款，截至2013年5月16日，累计拖欠贷款本金2730元，利息2074.79元，总计尚欠建行扬中支行贷款本金161831.58元。
另查明，上述合同签订时，恒中公司根据建行扬中支行的要求又向其出具一份担保书，载明“我公司承诺为陆梅在贵行按时还款提供连带责任保证，保证期间从贷款发放之日起至2013年12月17日止。
还查明，陆梅、张金明借款后，因银行基准利率的调整，根据合同约定，该项贷款的2013年度年利率调整为7.205％。
建行扬中支行在本案中委托江苏江洲律师事务所代为诉讼，并已支付诉讼代理费5500元。
一审法院认为，建行扬中支行与陆梅、张金明及恒中公司签订的个人住房（商业用房）借款合同，系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效。陆梅、张金明借款后，未能按期向建行扬中支行履行还款义务，已构成违约。根据合同约定，建行扬中支行有权宣布贷款提前到期。陆梅、张金明应当偿还贷款本金161831.58元、利息2074.79元（算至2013年5月16日，2013年5月17日之后的利息按年利率10.8075％计算）。陆梅、张金明以位于扬中市三茅镇汇金广场C2008号的房产为上述借款设定抵押，并办理了房屋抵押登记，建行扬中支行的抵押权已依法设立，根据合同约定和法律规定，陆梅、张金明未能按期还款构成违约后，建行扬中支行依法有权行使抵押权，即对该房产享有优先受偿的权利。
对于恒中公司为上述借款提供的连带责任保证的保证期间。合同中虽然将其约定为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”，但恒中公司后又向建行扬中支行书面承诺“保证期间从贷款发放之日起至2013年12月17日止”，因此，应视为双方已合意将原合同中约定的保证期间抵押登记办妥之日止延长至2013年12月17日。故建行扬中支行于2013年5月16日向本院提起的本案诉讼，仍在恒中公司的保证期间内。
对于本案中既有陆梅、张金明用房产抵押担保又有恒中公司提供连带保证问题的处理，《中华人民共和国担保法》第二十八条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定并不一致。前者规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。而后者规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。上述担保法规定在前，物权法规定在后，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，对于本案中既有陆梅、张金明用房产抵押担保又有恒中公司提供连带保证问题的处理，依法应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。
另，本案合同中对建行扬中支行债权的实现已约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供……贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”，因此，建行扬中支行起诉要求恒中公司对陆梅、张金明的借款承担保证责任，符合上述约定以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，应当予以支持。恒中公司提出的建行扬中支行债权应以陆梅、张金明抵押的房产先行清偿，而不应直接向其主张保证责任的抗辩主张，缺乏事实和法律依据。再言，本案中建行扬中支行还一并起诉要求对陆梅、张金明的房产行使抵押权，因此，也不存在《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款以及担保法司法解释第三十八条第三款规定的恒中公司有权减轻或者免除保证责任的情形，即建行扬中支行放弃物的担保或怠于行使担保物权。
关于建行扬中支行要求陆梅、张金明、恒中公司承担诉讼代理费5500元的诉讼请求，因双方合同中已约定该笔费用应由陆梅、张金明承担并属抵押担保范围和恒中公司的保证范围，而且建行扬中支行提供的委托代理合同、发票也能证明建行扬中支行已支付5500元诉讼代理费的事实，且其数额没有超出江苏省律师服务计件收费标准，故应当予以支持。
陆梅、张金明经一审法院传票传唤后未能到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的自愿放弃，应承担相应的法律后果。
综上，松部材料依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决如下：一、陆梅、张金明共同偿还建行扬中支行贷款本金161831.58元、利息2074.79元及自2013年5月17日起至判决确定偿还之日止的利息（按年利率10.8075％计算），并承担建行扬中支行已支付的诉讼代理费5500元；二、恒中公司对上述款项承担连带偿还责任；其偿还后有权向陆梅、张金明追偿；三、建行扬中支行对位于扬中市三茅镇汇金广场C2008号的房产（房屋所有权证号60008265）享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、案件受理费3687元，减半收取1843.5元，由陆梅、张金明、恒中公司负担。
恒中公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人作为开发商，与银行签订的担保属于阶段性担保，在我公司将房产证办理过户给陆梅、张金明后，担保责任即应结束；2、恒中公司出具给建行扬中支行的担保书是独立于借款担保合同的，应当进行独立判定，该担保书并没有就物的担保和人的担保优先性明确约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，应当认为被上诉人建行扬中支行首先实现物的担保，在不足的情况下才有权向我方请求承担保证责任。请求二审法院依法判决。
建行扬中支行庭审辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点：2010年8月2日，上诉人恒中公司向被上诉人建行扬中支行出具的担保书与双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的关系如何认定。
本院认为，2010年8月2日，上诉人恒中公司向被上诉人建行扬中支行出具的担保书，因其签订时间与借款合同签订时间为同一天，故该担保书应当属于借款合同的附属内容，不能独立于该借款合同中的保证条款。一审法院认定恒中公司向建行扬中支行书面承诺“保证期间从贷款发放之日起至2013年12月17日止”，应视为双方已合意将原合同中约定的保证期间抵押登记办妥之日止延长至2013年12月17日，本院予以确认。本案应当按照借款合同的内容确定各自的权利和义务。
借款合同第十二条第五项第（二）目明确约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议”。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，……”可见，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情形下，应当尊重当事人的意思，按约定实现担保权利。上诉人恒中公司应当依照合同约定承担保证责任。原审判决并无不当，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3687元，由上诉人江苏恒中房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 震
审判员 姜 玲
审判员 谢 铭
二〇一四年三月二十六日
书记员 王巧梅