辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民二终字第00241-00242号
上诉人（原审原告、并案被告）郭晓峰，男，汉族，原盘锦嘉鼎置业有限公司职员，住辽宁省大洼县。
委托代理人宋丽丽，辽宁油海律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人梁伟康，该公司董事长。
委托代理人朱江，该公司职员。
上诉人（原审原告、并案被告）郭晓峰与上诉人（原审被告、并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司（简称嘉鼎公司）劳动争议纠纷一案，辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院于2015年3月26日作出（2015）兴民一初字第00125号、（2015）兴民一初字第00150号民事判决，郭晓峰、嘉鼎公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人郭晓峰及其委托代理人宋丽丽，上诉人嘉鼎公司的委托代理人朱江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（并案被告）郭晓峰一审诉称：2012年7月13日，原、被告签订为期三年的劳动合同。合同中约定，原告（并案被告）从事专业技术岗位工作，实行标准工时工作制，即每日工作不超过8小时，每周不超过40小时。2014年8月11日，被告（并案原告）工程部领导和原告（并案被告）谈到公司裁员及相关经济补偿问题，因被告（并案原告）拒绝给予原告（并案被告）依照《劳动合同法》提出的经济补偿，最终未达成协议。2014年9月4日，被告（并案原告）以工作原因当借口用开除的方式与原告（并案被告）解除劳动关系，强行裁员。原告（并案被告）于2014年9月10日拿到解除劳动关系文件并离开公司。被告（并案原告）的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。原告（并案被告）在被告（并案原告）处工作两年零一个月，因此被告（并案原告）应依法支付原告（并案被告）五个月工资的赔偿金。另外原告（并案被告）工作期间，多次被要求加班，被告（并案原告）却没有依照法律规定支付加班费用。因此原告（并案被告）要求被告（并案原告）依法支付加班费及因拖欠产生的加班费25%的经济补偿金。原告（并案被告）于2014年11月27日提出仲裁申请。2014年12月23日，盘锦市人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，认定盘锦嘉鼎置业有限公司解除与郭晓峰的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。但原告（并案被告）认为仲裁裁决中工资及加班费用具体数额的认定存在错误，故原告（并案被告）诉至法院，请求：1、判令被告（并案原告）支付原告（并案被告）相当于一个月工资的补偿金、五个月工资的赔偿金共计54，900.00元；2、判令被告（并案原告）支付原告（并案被告）加班费93，919.00元及拖欠加班费用的25%经济补偿金23，479.00元（法定假日16天，休息日及调休82天，延长工作时间60小时）。
被告（并案原告）嘉鼎公司一审庭审辩称：1、原、被告解除劳动关系程序合法，理由充分，原告（并案被告）系因没有按期按标准完成工作，多次遭到业主投诉，给单位造成较大经济损失及品牌损失，符合劳动法规定的解除合同条件。所以不应支付双倍补偿工资。另外，被告（并案原告）是在通知原告（并案被告）解除合同后一个月正式解除的劳动合同，因而不存在一个月代通知金的补偿。2、对加班费用，因被告（并案原告）并非要求其加班，故公司仅同意支付仲裁认定的2014年中秋节加班费用。
被告（并案原告）嘉鼎公司一审诉称：盘锦市劳动人事争议仲裁委员会作出的盘劳人仲裁字（2014）55号《仲裁裁决书》，认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。理由如下：原告（并案被告）在被告（并案原告）单位任职监理工程师，具体负责5-11号楼部分公建配套设施的安装，由于其管理及业务水平低，工作拖拉，长期不按时完成工作，造成其所负责的50余樘消防门安装及维修严重超期，在工程部例会多次提出要求限期完成的情况下，原告（并案被告）依然没能按期完成工作。在其被开除之前的9个多月中，因为消防门安装和维修问题，多次遭到业主投诉，给单位造成较大经济及品牌损失。公司作出的开除决定理由正确，证据充分，程序合法，符合用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故被告（并案原告）诉至法院，请求判令被告（并案原告）无须向原告（并案被告）一次性支付解除劳动合同赔偿金34，636.00元。
原告（并案被告）郭晓峰一审庭审辩称：被告（并案原告）与原告（并案被告）解除劳动关系没有事实依据，单位通知开除我是我的主管领导即工程部的经理在酒桌上通知的，在程序上也不符合法律规定，属于违法解除劳动关系。
一审法院审理查明：2012年7月13日，原、被告签订劳动合同，合同期限自2012年7月11日起至2015年7月15日止，合同约定原告（并案被告）从事专业技术岗位工作，被告（并案原告）安排原告（并案被告）每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。2014年9月4日，被告（并案原告）出具解除劳动合同通知书，以原告（并案被告）管理及业务水平低、工作极其不负责任、不解决问题、长期不按时完成工作、业主多次投诉、给单位造成较大经济及品牌损失等理由，决定“给予原告（并案被告）郭晓峰开除处分，于2014年9月5日解除劳动合同”。2014年9月5日，原告（并案被告）从公司网站上看到该通知书，2014年9月10日，原告（并案被告）收到被告（并案原告）的解除劳动合同通知书并离开公司。截止至原告（并案被告）离职前的工资被告（并案原告）已给付完毕。
另查，原告（并案被告）认为被告（并案原告）的行为系违法解除劳动合同，故申请仲裁。2014年12月23日，盘锦市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲裁字（2014）55号仲裁裁决书，裁决如下：“1、被申请人盘锦嘉鼎置业有限公司一次性支付申请人郭晓峰2014年9月6日至9月8日加班费2，229.50元。2、被申请人盘锦嘉鼎置业有限公司一次性支付申请人郭晓峰违法解除劳动合同的赔偿金34，636.00元。”
再查，原、被告解除劳动合同前，原告（并案被告）的工资为9100.00元／月。原告（并案被告）郭晓峰在被告（并案原告）处工作期间，原告（并案被告）加班的日期有2012年10月3日、2012年10月4日、2012年10月5日、2012年10月6日、2013年1月3日、2013年2月10日、2013年4月29日、2013年6月10日、2013年6月12日、2013年9月19日、2013年10月1日、2014年1月31日、2014年2月1日、2014年4月5日、2014年4月6日、2014年5月1日、2014年5月3日、2014年5月31日、2014年6月1日、2014年6月2日、2014年9月6日、2014年9月8日，共22天，其中：法定假日11天，被告（并案原告）未支付其加班费。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原、被告签订的劳动合同约定合同期限至2015年7月15日，被告（并案原告）于2014年9月4日给予原告（并案被告）郭晓峰开除处分，但被告（并案原告）在庭审中提供的证据不足以证明原告（并案被告）管理及业务水平低，工作不负责任，长期不按时完成工作，给单位造成较大经济及品牌损失等，且以此为由解除与原告（并案被告）的劳动合同，不符合用人单位可以解除劳动合同的法定情形，被告（并案原告）应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向原告（并案被告）给付违法解除劳动合同的赔偿金，原告（并案被告）在被告（并案原告）处工作两年零一个月，故被告（并案原告）应给付原告（并案被告）违法解除劳动合同赔偿金45，500.000元（9100.00元／月×2.5个月×2倍）。对原告（并案被告）提出要求一个月工资的补偿金的主张，无相关法律规定，故不予支持。对原告（并案被告）主张的加班费，原、被告签订的劳动合同约定被告（并案原告）安排原告（并案被告）每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时，原告（并案被告）应当就延时加班事实承担举证责任。对原告（并案被告）主张的延时加班及休息日加班的费用，虽指纹考勤机打卡记录中显示原告确实存在部分休息日打卡的记录，但是一方面原告（并案被告）未提供其加班工作内容的相关证据或者被告（并案原告）安排其加班的通知等证据予以证明其加班事实的存在，另一方面，原告（并案被告）亦未提供证据证明其工作时间超过了原、被告劳动合同约定的工作时间，故出于常理及劳动者举证能力的考虑，结合本案案情，本院对原告（并案被告）在休息日的上、下班均有打卡记录的日期可以认定为原告（并案被告）的加班日，对原告（并案被告）主张的其他日期的加班费用不予支持。因此，被告（并案原告）应给付原告（并案被告）加班费23，012.00元（9100.00元／月÷21.75日×300%×11日＋9100.00元／月÷21.75日×200%×11日）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司给付原告（并案被告）郭晓峰违法解除劳动合同赔偿金45，500.00元；二、被告（并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司给付原告（并案被告）郭晓峰加班费23，012.00元；上述款项于本判决生效后10日内一次性付清。三、驳回原告（并案被告）郭晓峰的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10.00元，减半收取5.00元，并案审理案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告（并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司承担。
郭晓峰上诉请求及理由：要求撤销原判，予以改判。理由，嘉鼎公司除应支付休息日及法定假日加班费外，还应支付其他工作日的延时加班费用。上诉人已经对加班事实的存在举出充分的证据，并且也提出了相关证据来证明单位通知加班的方式，由此证明了上诉人的加班事实的相关证据由被上诉人掌握。
嘉鼎公司二审答辩认为：郭晓峰没有完成加班事实存在的举证责任。根据一审中郭晓峰提供的打卡记录，一审判决认定天数有误，仅应支付加班费21，337.00元。
嘉鼎公司上诉请求及理由：要求撤销原判，予以改判。理由，1、原审认定上诉人违法解除劳动合同错误。被上诉人在单位任监理工程师，负责5-11#楼内部分公建配套设施的安装，因被上诉人不按时完成工作，造成50余樘“消防门安装及维修”严重超期，多次遭到业主投诉，给单位造成较大经济损失及品牌损失，在工程部立会多次提出要求限期完成的情况下，被上诉人仍未完成工作。因此，上诉人解除合同并不违法。2、原审认定22天（其中法定假日11天）加班事实错误。未有证据证明加班事实存在。
郭晓峰二审答辩认为：原审判决认定违法解除劳动合同正确，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于加班费，上诉人应支付加班费，应承担加班事实的举证责任。
本案争议焦点为：上诉人嘉鼎公司是否违法解除劳动合同；上诉人嘉鼎公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金45，500.00元：上诉人嘉鼎公司是否应当支付上诉人郭晓峰加班费93，919.00元。
围绕本案争议焦点，上诉人郭晓峰在二审提供证据如下：
1、工程签证单一份，来源于郭晓峰工作期间经手材料的复印件，证明加班事实确实存在，该施工记录应该体现出郭晓峰在非工作时间中加班的具体工作内容。郭晓峰作为监理工程师，是经常要在工程签证单上签字的。从现在提交的工程签证单上可以看出工程起止时间为2013年8月25日至2013年9月22日。该工程签证单有附件，内容为原始记录凭证15页，照片10页。该工程签证单有附注第3点为本签证表一式三份，施工单位、预决算部、工程部资料室各一份。附注的第4点为工程部在收到签证单后48小时内签署意见，可以签署不同意意见，办理完毕后3天内工程部资料员归档。被上诉人作为监理工程师，在工程签证单上进行签字是一个重要的工作内容。根据工作规定，工程签证单及其附件，上诉人应当归档。上诉人是房地产开发公司，其所涉及的工程建设和维修，都有严格的施工流程和存档规定。其中内容也反映了参与员工在具体日期的工作内容。
上诉人嘉鼎公司质证：真实性有待核实，来源不合法，与郭晓峰所说不一致，该联是施工单位存联，不是建设单位存档原件，并且内容涉及单位秘密，郭晓峰私存该证据违反劳动合同关于保密条款；该证据郭晓峰签字日期为2013年9月27日，当日为工作日，不能证明其加班事实。
2、沈阳公司各项目现场人员组名单分配，来源是嘉鼎公司工程部工作QQ群下载，证明郭晓峰在2014年3月所有周末都被要求加班；该群以群发文件的方式通知郭晓峰加班。
上诉人嘉鼎公司质证：真实性不予确认。该证据与一审中的打卡记录核对，郭晓峰并未按该证据要求的日期全部进行打卡，并且在2013年3月1日、2013年3月9日、2013年3月23日和2013年3月30日进行了单次打卡，无法证明工作时间。
本院认证：工程签证单证明该工程签证情况，由于郭晓峰从事工程监理工作，对工程的签证是其本职工作，因此尚不足以证明加班事实；QQ群下载通知不能直接证明加班事实；对该两份证据不予以采信。
围绕本案争议焦点，上诉人嘉鼎公司在二审未提供新证据。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于嘉鼎公司是否违法解除劳动合同的问题。根据《解除劳动合同通知书》记载“其所负责的已交楼各楼内管井门50余樘至今未安装，造成较大安全隐患，导致业主多次投诉；竣工备案资料收集整理工作严重滞后，影响档案合格证及后续相关手续的办理，给公司造成较大经济及品牌损失”的内容，嘉鼎公司虽提供“恒大华府客户服务中心工作单”，欲证明该事实，但该证据只是证明消防门存在质量问题，并未证明未安装事实及竣工备案资料收集整理工作严重滞后事实。因此，《解除劳动合同通知书》内容缺乏证据支持，上诉人应承担举证不能的责任。关于上诉人嘉鼎公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金45，500.00元的问题。由于上诉人不能证明《解除劳动合同通知书》合法，因此，原审认定上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金正确。关于上诉人嘉鼎公司是否应当支付上诉人郭晓峰加班费93，919.00元的问题。根据郭晓峰提供“打卡指纹机”显示的书证资料，证明存在休息日加班事实，嘉鼎公司称该证据只是证明节假日之外上班期间工作事实，由于节假日休息时“打卡指纹机”也正常开机，所以不能证明加班事实。根据证据规定中谁主张、谁举证的原则，上诉人应对自已的主张提供证据加以证明，由于未提供足以反驳的相反证据予以证明，对此，应承担举证不能的责任。原审认定节假日及休息日的加班费23，012.00元并无不当。郭晓峰主张除原审认定的休息日加班外还有其他工作日加班费未认定，由于郭晓峰任职工程监理，对工程施工中的签证、审核验收等是其本职工作，由于未提供日常加班的书证材料，因此，根据现有证据尚不足以证明其主张的事实存在。原审判决正确，应予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元，由上诉人（原审原告、并案被告）郭晓峰承担10.00元，上诉人（原审被告、并案原告）盘锦嘉鼎置业有限公司承担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘洪亭
审 判 员 李 野
代理审判员 董千里
二〇一五年八月四日
书 记 员 孙红叶