安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民三终字第00024号
上诉人（原审原告）：池州市聚豪时装有限公司，住所地安徽省池州市东至县。
法定代表人：金光洙，该公司董事长。
委托代理人：管来发，东至县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：曹付根，男，1963年7月出生，汉族，农民，住江苏省吴江市。
上诉人（原审被告）：敖福民，男，1964年8月出生，汉族，农民，住浙江省长兴县。
上述两上诉人共同委托代理人：李星，浙江湖兴律师事务所律师。
原审被告：安徽省池州市曙光建设集团有限公司，住所地安徽省池州市东至县。
法定代表人：童立新，该公司总经理。
委托代理人：郑结算，安徽安东律师事务所律师。
委托代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。
原审第三人：东至县南方聚源时装有限公司，住所地安徽省池州市东至县。
法定代表人：金光洙，该公司董事长。
委托代理人：管来发，东至县法律援助中心律师。
上诉人池州市聚豪时装有限公司（以下简称聚豪公司）与上诉人曹付根、敖福民、原审被告安徽省池州市曙光建设集团有限公司（以下简称曙光集团）、原审第三人东至县南方聚源时装有限公司（以下简称聚源公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省东至县人民法院于2013年9月20日作出（2013）东民一初字第00423号民事判决，曹付根、敖福民不服该判决向本院提起上诉，本院经审理，认为原审违反法定程序，认定事实不清，于2014年5月12日作出（2014）池民三终字第00006号民事裁定发回重审。重审期间，安徽省东至县人民法院依法追加聚源公司作为第三人参加诉讼，于2014年12月12日作出（2014）东民一初字第00863号民事判决。聚豪公司、曹付根、敖福民均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人聚豪公司、原审第三人聚源公司共同的法定代表人金光洙及委托代理人管来发，上诉人敖福民及上诉人曹付根、敖福民共同的委托代理人李星、原审被告曙光集团的委托代理人周新征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年1月4日，聚豪公司与曙光集团签订一份建设工程施工合同，约定聚豪公司为发包方，曙光集团为承包方，工程名称为池州市聚豪时装公司厂房及宿舍楼，开工时间为2012年2月，竣工时间为2012年8月，合同价款为6630000元。2012年3月2日曙光集团与曹付根、敖福民就同一工程又签订一份承包合同，约定该工程由曹付根、敖福民作为实际施工人进行施工，曙光集团收取该工程造价1.5%的管理费，并办理该工程的相关报批手续。曹付根、敖福民后进场施工。在施工过程中，曹付根、敖福民与聚豪公司三次签订补充协议及书面承诺，对工程进度、付款方式、责任作了详细约定，最后一次承诺工程完工时间是2012年12月20日，约定若在承诺期限内无法交付，曹付根、敖福民赔偿聚豪公司全部工程款的20%和聚豪公司现租老厂房的3年房租费。该工程在2013年元月进行了初验，监理单位东至县工程建设监理有限责任公司于2013年1月6日发出了《竣工工程监理初验整改通知书》，指出19项需要整改的问题，曹付根、敖福民收到整改通知后，未进行返修，聚豪公司便自行组织人员对需返修部分及未完成后续工程进行施工。2013年2月，聚豪公司开始使用厂房及宿舍楼。该工程没有进行竣工验收，也没有办理工程结算。截止2013年2月5日聚豪公司共计付款7118721.28元，根据约定聚豪公司应按月工程量的80%支付工程款，依约多付了曹付根、敖福民1500000元工程款，敖福民于2012年4月11日返还聚豪公司1500000元，聚豪公司实际支付曹付根、敖福民工程款5618721.28元。诉讼过程中，经聚豪公司申请，原审法院依法委托安徽百友资产评估司法鉴定所对厂房及宿舍楼需整改部分的返修项目及未完成工程后续建设费用进行评估鉴定。该所于2014年12月4日作出皖百友（2014）资鉴字第159号司法鉴定意见，鉴定意见为：1、未完成工程量后续建设费鉴定金额为1160394.65元；2、返工工程量后续建设费鉴定金额为67745.21元；两项合计1228139.86元。聚豪公司对鉴定意见无异议，曙光集团未发表质证意见，曹付根、敖福民对返修费用67745.21元无异议，对未完成工程量建设费用部分认可，部分不认可。
原审另查明，第三人聚源公司是聚豪公司的股东发起人，聚源公司和聚豪公司系两块牌子一套人马，同一法定代表人，在涉案的工程中聚豪公司、聚源公司分别与曙光集团签订了同一厂房及宿舍楼的建设工程施工合同，聚豪公司称聚源公司签合同是为了便于办理相关手续，实际业主为聚豪公司，曹付根、敖福民对此无异议。
原审认为：本案工程虽是曙光集团作为承建单位与聚豪公司签订建设工程施工合同，但实际施工人是曹付根和敖福民，二人系无相应资质的个人，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同属无效合同。曹付根、敖福民的承诺书属于补充合同，主合同无效，补充合同亦无效。聚豪公司明知曹付根和敖福民系无相应建筑施工资质的个人，对该无效合同的产生双方都有过错，应各自承担相应的责任。聚豪公司主张曹付根、敖福民应赔偿未履行承诺迟延交付工程，导致聚豪公司服装加工停工损失及服装承揽合同订单的间接损失请求，该责任由聚豪公司自行承担，不予支持。曹付根、敖福民在收到监理单位的整改通知后并未返修，对此，曹付根、敖福民负有过错责任，应赔偿相应损失和承担相应费用，上述费用经评估鉴定为1228139.86元，聚豪公司对这两部分主张的费用共计1004474元，超出聚豪公司请求部分不予支持，聚豪公司不要求曙光集团承担连带赔偿责任，予以准许。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、曹付根、敖福民赔偿池州市聚豪时装有限公司返修损失人民币67745.21元，可从总工程款中扣除；二、池州市聚豪时装有限公司自行施工的曹付根、敖福民未完成工程建设费人民币936728.79元，从曹付根、敖福民承建的总工程款中扣除；三、驳回池州市聚豪时装有限公司其他诉讼请求。案件受理费16734元，由聚豪公司负担11379元，曹付根、敖福民负担5355元。
聚豪公司不服原审判决，上诉称：1、该工程相关合同已被认定为无效合同，导致部分工程的维修及未完成工程后续建设费用的过错责任在于曹付根、敖福民，原审也认定了这部分费用由曹付根、敖福民承担，而原审对聚豪公司垫付的4万元鉴定费却未予以处理；2、鉴定机构的鉴定意见确定建设费用为1228139.86元，原审只认定曹付根、敖福民承担1004474元，显然不妥；3、曹付根、敖福民迟迟不能交付工程，导致上诉人服装加工停工期间支付工人工资损失376755元，该损失应予以支持。综上，请求撤销原判，依法改判。
曹付根、敖福民辩称：聚豪公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉。
曙光集团未发表答辩意见。
聚源公司答辩：同意聚豪公司的上诉请求。
曹付根、敖福民上诉称：1、2012年11月工程建造已经完成，聚豪公司未经交付就进行设备的安装及装饰，原审判决也认定“2013年2月，聚豪公司开始使用厂房及宿舍楼”。从2013年1月6日监理公司发出的整改通知书到聚豪公司使用厂房及宿舍，在短时间内，不可能完成100多万元的工程量。原审判决忽略工程施工的常识性问题就加以判决，不符合客观事实；2、上诉人提供的材料证明除建厂房、宿舍之外，上诉人还挂靠苏州江城彩板钢架制造有限公司承建了仓库的建造，且仓库也如期完工。该工程造价70万元，而原审法院认为该工程与本案无关，但是却在本案总工程款的计算中，把聚豪公司汇给苏州江城公司的47万元算在挂靠曙光公司的工程款上，明显不当。综上，请求撤销原判，驳回聚豪公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
聚豪公司答辩：工程鉴定之前，鉴定机构的鉴定人员在现场勘查时组织双方到场对工程返修部分及未完成的工程量进行了确认，曹付根、敖福民在鉴定意见送达后也未提出重新鉴定请求，原审据此作出判决正确。返修的和未完成的工程陆陆续续花了6个多月的时间才完成，附属仓库不是本案诉争范围，本案损失只限于宿舍楼及厂房工程。请求驳回曹付根、敖福民的上诉请求。
曙光集团未发表答辩意见。
聚源公司的答辩意见同聚豪公司。
二审中聚豪公司向本院提交鉴定费发票一张，证明其因本案争议工程支付了40000元鉴定费。
曹付根、敖福民质证认为：鉴定费用不应由其承担。
曙光集团及聚源公司未发表质证意见。
本院认为：该鉴定费发票系安徽省国家税务局通用机打发票，并由安徽百友资产评估司法鉴定所盖章确认，对聚豪公司提交的鉴定费发票予以认定。
曹付根、敖福民及曙光集团、聚源公司在二审中未提交新证据。
因曹付根、敖福民对鉴定人出具的鉴定意见提出异议，二审中，本院依法通知鉴定人出庭作证。鉴定人作证：鉴定意见是以监理整改通知单为基础作出的，组织各方现场勘验该工程时，工程已全部做好，鉴定人记录的施工单位未完工工程项目都已征求各方同意，同时确认单也由各方签字。有部分项目施工单位虽已完成，但返工量较大，鉴定中将该部分并入了未完成项目范围，不存在重复计算。每个工程的人工费占总工程款的比例都不一样，该工程是包死价，人工工资和材料费用无法分开计算。
聚豪公司对鉴定人的证言无异议。
曹付根、敖福民质证认为：鉴定人没有依据监理的整改材料出具鉴定意见。认可要修补部分的鉴定意见，对其他未完工部分的鉴定意见不予认可，其二人只授权吴国保对维修部分进行现场确认，吴国保当时并未签字，后在多次要求下才签字，该鉴定意见并不真实。
曙光集团及聚源公司未发表质证意见。
本院认为：安徽百友资产评估司法鉴定所以监理单位出具的整改通知单为基础，组织各方对该工程未完工及返工项目进行现场勘验并经各方签字确认，从而作出的皖百友（2014）资鉴字第159号司法鉴定意见书，程序合法，予以认定。
本案系发包人聚豪公司向实际施工人曹付根、敖福民主张因该工程未完工及返工造成发包人聚豪公司损失之诉，曹付根、敖福民未在本案中向聚豪公司主张工程款，各方也并未结算，本案不宜对双方工程款的给付时间及给付金额予以认定，有关工程款的给付情况各方可另案处理。本院对原审认定的有关工程款的给付情况不予认定，对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案中，鉴定人对聚豪公司车间及宿舍楼工程后续施工费用进行评估鉴定的总额虽为1228139.86元，但因聚豪公司对后期扫尾工程提出的诉讼请求数额仅为1004474元，按照民事诉讼中不告不理原则，原审法院判决1004474元并无不当。聚豪公司明知曹付根、敖福民系无相应建筑施工资质的个人，对该无效合同的产生确有过错，应承担相应的责任，原审判决聚豪公司自行承担服装加工停工的间接损失并无不当，聚豪公司的上诉理由不能成立。曹付根、敖福民在一、二审都没有提交足以反驳鉴定人鉴定意见的证据材料，且吴国保受曹付根、敖福民二人委托在现场勘验记录上对未完工及返工项目签字确认，因此，安徽百友资产评估司法鉴定所作出的皖百友（2014）资鉴字第159号司法鉴定意见本院予以确认，曹付根、敖福民此项上诉理由也不应得到支持。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定：鉴定费用属于诉讼费用的一种，诉讼费用应由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审未决定鉴定费用的负担，本院依法予以处理。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费19533元，由上诉人池州市聚豪时装有限公司负担8733元，由上诉人曹付根、敖福民负担10800元。鉴定费40000元，由上诉人池州市聚豪时装有限公司负担7000元，由上诉人曹付根、敖福民负担33000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 段贵峰
代理审判员 向 奚
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 陈秋霞