山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）德中行终字第111号
上诉人（原审被告）庆云县城市管理行政执法局，住所地山东省庆云县渤海路485号。
法定代表人马建彤，该局局长。
委托代理人唐国生，该局工作人员。
委托代理人王文筠，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）都广升。
上诉人庆云县城市管理行政执法局因城市行政管理一案，不服庆云县人民法院（2015）庆行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为，首先，根据协议，2006年10月16日，小都村村委会同意都广升在村西桥头的村集体非可耕地处拉土建房做生意，以解决生活困难，协议内容“甲方同意在村西，桥头的村集体非可耕地处无偿拉土填沟，由都广升建房做小生意”，说明在都广升建房前，该地不存在市政排水工程，而是一道沟渠，而且双方在庭审质证过程中，均未作否认。其次，被告所作出的限期拆除决定书中，内容指出“本机关决定对你作出责令恢复排水沟渠原状，限2014年11月26日前自行拆除违法房屋的行政决定”，至于究竟都广升房屋多大面积在排水设施之上，被告并未查清，属于事实不清。再次，被告做出的限期拆除决定书所根据的法律条文《山东省城市建设管理条例》第二十八条“严禁任何单位和个人擅自在城市供水、排水、供气、供热管道以及设施安全距离内修筑建筑物、构筑物和堆放物品”及第四十九条第六项“擅自在城市供水、排水、供气、供热管道以及设施安全距离范围内修筑建筑物、构筑物和堆放物品的”之规定，在都广升建房之前，并不存在排水管道，据以引用的法律条文不正确。即便如被告所称，都广升建房没有合法手续，也不该引用该条文来作出限期拆除决定。综上，被告的行政行为事实不清楚，适用法律不正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销了被告的限期拆除决定书。
上诉人庆云县城市管理行政执法局不服一审法院判决，上诉称：一、一审判决认为被上诉人建房前不存在市政排水工程，并据此认为上诉人适用法律不正确，是错误的。（一）小都村村委会与被上诉人签订的协议，违反了《土地管理法》第六十二条的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项，该协议是无效的，而一审法院根据一份无效协议内容而认定该地在建房前不存在市政排水工程，严重违背事实和法律。（二）2004年6月18日庆云县人民政府发布的《关于规范县城规划区内建造建筑房屋的通告》，明确规定城市规划区南至德惠新河南岸，该市政排水沟渠位于城市规划区之内，汛期时所有西南部城区的排水任务都由该市政排水沟渠承担。（三）小都村支部书记张洪全、住建局市政科科长陶忠、五中校长孙栋祥的调查材料及住建局提供的《关于小都村西侧金书小学东侧市政排水沟渠情况的说明》、城区排水管道平面图中，完全能够证明该排水沟渠是一条重要的市政排水沟渠。（四）该市政排水沟渠自北向南流入范官沟，因附近市民经常向该排水沟内扔倒垃圾导致堵塞，我单位也曾多次安排清理排水沟内垃圾，为彻底解决垃圾乱扔乱倒致使排水不畅问题，按照县政府要求，2013年由住建局对五中及金书小学东侧沟渠改造成了管道，金书小学以南部分沟渠尚未进行改造，仍维持排水沟渠原状。（五）因我县大部分排水管网一直未实行雨水、污水分流，受财力限制，从近几年才开始对城区排水管网逐步进行改造，而南环路两侧排水管道尚未进行雨污分流改造，被上诉人提交的都国良等8位村民的管道用于排放污水的证人证言恰恰证明了该排水沟是一条市政排水沟。（六）《山东省城市建设管理条例》第二十八条明确规定“严禁任何单位和个人擅自在城市供水、排水、供气、供热管道及设施安全距离内修筑建筑物、构筑物和堆放物品。”该市政排水沟渠属于城市排水管网，理当适用《山东省城市建设管理条例》的规定。二、一审法院未履行审查事实义务，错误认为上诉人未查清被上诉人违法房屋面积。（一）2006年，考虑到被上诉人家庭困难，根据其申请，上诉人批准在靠近南环路车行道的位置设置了一个临时性的报刊亭，前提是要求经营者按时向上诉人缴纳占道费。该报刊亭的面积为17.91平方米，被上诉人于2007年分两次向上诉人缴纳了该报刊亭的占道费3800元。2008年，因被上诉人拒不缴纳占道费，上诉人取缔了该报刊亭，之后该报刊亭一直处于违法状态。（二）2009年金书小学建成以后，被上诉人在金书小学东侧一部分一部分逐渐搭建了现在的房屋，并将该报刊亭挪到了房屋后面靠近金书小学院墙的位置，这可以从拍摄的照片及录像中明显的看出来。上诉人也曾多次要求被上诉人将违法房屋自行拆除，但被上诉人从未执行，这些事实附近的群众也非常清楚，执法人员在调查时，许多了解实情的群众怕遭到打击报复，不愿意接受调查。（三）上诉人提交的《现场勘验笔录》中，明确标出了被上诉人违法房屋的位置（位于南环路南侧，北距南环路12.20米）、面积（170.903平方米）、结构（北侧及东侧墙体为砖结构，西侧及南侧墙体为铁皮结构），并且附有现场平面图及照片、录像、被上诉人虽拒绝签字，但在此后听证过程中对该面积也未提出异议。上诉人提交的《案件审签表》中，简要案情部分已经说明该违法房屋面积是170.903平方米，而并非是一审法院所称的未查清违法面积。综上所述，该案事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法，完全是一种依法行政行为，且已被德州市人民政府行政复议委员会依法维持，恳请二审法院：一、撤销庆云县人民法院作出的（2015）庆行初字第40号行政判决；二、维持上诉人依法作出的《限期拆除决定书》（庆管执法限拆字（2014）109号）；三、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人都广升未提交书面答辩状。
本院审理查明，2006年10月16日，被上诉人都广升（乙方）与小都村民委员会（甲方）签订协议，其中载明：“因都广升家庭困难等特殊原因，经村委会研究决定，甲乙双方达成以下协议：1、甲方同意在村西桥头的村集体非可耕地处无偿拉土填沟，由都广升建房做小生意，以解决都广升一家生活困难；2、乙方为村里看护十一万变电所至畜牧场沟边地头，不让乱挖土、乱倒垃圾，有违者需及时向村委会报告，由村委会进行处理；3、乙方须尽职尽责积极履行看护义务，甲方保证乙方对该处土地享有使用权；4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方盖章签字后生效。”其后，被上诉人都广升在此地建房经营并取得个体工商户营业执照。2014年11月21日，上诉人庆云县城市管理行政执法局向都广升下达《限期拆除决定书》（庆管执法限拆字（2014）109号），其中载明：“经查实，你未经批准擅自在南环路南侧金书小学东侧市政排水沟渠上搭建房屋的行为，违反了《山东省城市建设管理条例》第四十九条第（六）项之规定，本机关决定对你作出责令恢复排水沟渠原状，限2014年11月26日前自行拆除违法房屋的行政决定。如不服本决定，可以在收到本决定书之日起60日内依法向本级人民政府或德州市城管执法局申请行政复议，也可以在3个月内直接向人民法院提起行政诉讼。”2015年1月20日都广升对此申请行政复议，2015年3月12日德州市人民政府作出德政复决字（2015）6号行政复议决定书，维持了被申请人作出的《限期拆除决定书》（庆管执法限拆字（2014）109号）具体行政行为。都广升不服，于2015年3月21日对《限期拆除决定书》（庆管执法限拆字（2014）109号）向庆云县人民法院提起行政诉讼。
本院认为，对被诉行政行为中认为被上诉人都广升“未经批准擅自在南环路南侧金书小学东侧市政排水沟渠上搭建房屋”这一事实的认定，上诉人提供的对小都村支部书记张洪全、庆云县住房和城乡建设局市政科科长陶忠、庆云县第五中学校长孙栋祥、庆云县国土资源局渤海路街道国土资源所所长张延东等人的调查笔录，仅能证实该沟渠位于县城南环路以南、小都村西侧金属小学东侧，修建于文化大革命期间、承担着一定的排水功能，都广升建房时埋设了排水管道但并未办理任何审批手续且现在对周围排水造成一定影响，并不能直接支持该沟渠为“市政排水沟渠”这一事实认定。另外，上诉人提交的庆云县住房和城乡建设局出具的情况说明中直接认为该沟渠为市政排水沟渠，庆云县城区排水管道平面图中虽标示为排水管道末端但不能证明该图是在涉案房屋建设之前还是之后形成且被上诉人都广升不予认可、上诉人也无其他客观证据对此予以佐证，庆云县国土资源局与庆云县渤海路街道办事处共同出具的证明仅是证明都广升建房未办理任何审批手续，庆云县人民政府2004年《关于规范县城规划区内建造建筑房屋的通告》仅能证实通告所指县城规划区南至德惠新河南岸、并未涉及市政排水管道或设施范围，上述证据均不能证实涉案沟渠是否为市政排水沟渠或者何时被纳入市政排水管道或设施范围。与此相对应，被上诉人都广升提供的其与小都村村委会签订的协议及村民都国良、都广明、都国瑞、张洪明、张建镇、张建彪、张洪利、都文新等8人证言均证实建房时该沟渠所在地为村非可耕地、建房之前四周是农田、是村里堆放垃圾的地方，埋设管道是浇灌农田所用，当时并不存在城市排水。据上述证据情况，作为对相对人生活、经营具有重大影响的行政行为，在对涉案基本事实的认定上，与被上诉人提供的证据相对比，上诉人提供的证据并没有证明力上的明显优势，没有达到法律规定的确凿之标准，属于主要证据不足。
此外，对于被诉行政行为所适用的《山东省城市建设管理条例》第四十九条第（六）项“擅自在城市供水、排水、供气、供热管道及设施安全距离范围内修筑建筑物、构筑物和堆放物品的；”该条规定的法律责任是“由城市建设行政主管部门或者其他有关部门责令其限期改正，并处以一千元以上二万元以下罚款；……”责令限期改正与并处罚款为同时适用条款，并非择一适用。另外，通过被上诉人都广升与小都村村委会签订的协议，可以证实2006年经村委会同意后在小都村村西桥头村集体非可耕地处无偿拉土填沟由都广升建房做小生意，以解决其家庭困难。可见，其并非一般意义上的“擅自”建设，且拉土填埋排水沟渠也非其个人行为，据此，上诉人依据前述规定作出限期拆除决定的行政行为适用法律并不准确。
综上所述，上诉人庆云县城市管理行政执法局以被上诉人都广升未经批准擅自在市政排水沟渠上搭建房屋行为违法为由，作出限期拆除违法房屋的行政决定，属于认定事实主要证据不足，适用法律法规错误，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，撤销该决定。原审法院在论述方面虽不充分，但结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人庆云县城市管理行政执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨如冰
审 判 员 师延锋
代理审判员 宋冬梅
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 周晓萌