河北省沧州市运河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运民初字第1247号
原告河北建设集团有限公司。
法定代表人李宝元，董事长。身份证号1306021951********。
机构代码20067110-4。
委托代理人吕哲、檀立改，河北暖风律师事务所律师。
原告朱金辉，男，汉族，1971年2月14日出生，住石家庄市桥西区。
委托代理人吕哲，河北暖风律师事务所律师。
委托代理人朱进夫，男，汉族，1951年12月5日出生，与朱金辉系父子，住址同上。
被告刘孟，男，1979年12月11日出生，住河北省新乐市。
委托代理人王建忠、张宁，河北海岳律师事务所律师。
原告河北建设集团有限公司、朱金辉诉被告刘孟建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告河北建设集团有限公司委托代理人吕哲，原告朱金辉委托的代理人吕哲、朱进夫，被告刘孟及其委托代理人王建忠、张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河北建设集团有限公司、朱金辉诉称，2012年3月8日经原告河北建设集团有限公司授权，原告朱金辉代表河北建设集团公司与被告签订一份劳务分包合同（合同虽名为劳务分包合同，实质内容是劳务承包）。合同约定：被告以大清包的方式承包原告所属的沧州御河新城7号、8号楼及车库的施工，承包价格按照施工图纸标注面积为准，每平方米288元，车库每平方米430元。根据合同第十六条第二款的规定，被告如在2012年度不能完成主体封顶，最终结算价格由每平方米288元降为260元作为对甲方造成损失的经济补偿。如超支工程款可由乙方在工地的物品及机械设备作价后作为对甲方的补偿。合同履行过程中，由于被告不按约支付工人工资和垫付相关费用，导致原告被诉至建设管理部门。为了尽快化解矛盾减少损失，经沧州市住建局清欠办协调，2014年1月8日原告委托朱进夫与被告签订一份暂定意见。根据意见，原告以暂定的建筑面积计算工程费用。同时，该意见还明确注明，以上暂行处理保留双方司法权益。即，如实际发生情况与暂定意见内容不一致，双方可以依法行使相应请求权。原、被告双方在2013年10月1日对沧州御河新城7号、8号楼实际完成工程量核对，被告实际完成的建筑面积为29566.96平方米。由于签订暂定意见时被告未将该核对情况出示给朱进夫，导致朱进夫同意暂按估算的303377平方米与被告结算劳务工程款，使被告由此从原告处多领取承包工程款245037.1元【（30377-29566.96）×288元＋（30377-29566.96）×14.5元】。另，由于被告在2012年度未完成工程主体封顶，按照合同约定，被告应按照每平方米建筑面积28元的标准给予原告经济补偿，补偿数额共计827874.88元（29566.96×28元】。因此，请求法院判令被告退还从原告处多领取的劳务承包工程款245037.1元，并按合同约定赔偿二原告损失827874.88元，本案诉讼费由被告承担。
被告刘孟辩称，一、原告河北建设集团有限公司主体不适格，被告刘孟是与该工程的承包人朱金辉签订的劳务分包合同，合同相对方是朱金辉，而不是河北建设集团有限公司，朱金辉作为承包人是挂靠的河北建设集团有限公司，发包人是河北建投。二、被告并未多收到工程款245000余元，依照合同约定，按照施工图纸标准面积为准，施工图纸应当为32430.88平方米，结算时，是按照30377平方米结算的，比合同约定的图纸施工面积少2053.88平方米，原告还应当按照每平方米288元给被告591517.44元。被告未在2012年底完成主体封顶，完全是原告原因造成的，
原告为证实其主张提交如下证据：1、2012年2月13日河北建设集团有限公司给朱金辉的授权委托书。写明：兹我单位授权朱金辉为我单位承建的沧州市御河新城7、8号楼工程项目负责人，全权负责该项目的劳务承包、工程结算及合同签订手续、文件、调解、诉讼委托代理手续等事宜。证明二原告均具有诉讼主体资格。2、2012年3月8日原告朱金辉与被告刘孟订立的劳务分包合同，约定工程名称沧州御河新城7、8号楼，承包方式为大清包承包。承包价格按施工图纸标注面积为准，每平方米288元，车库每平方米430元。工程款支付按施工进度支付，主体封顶后按工程量90%支付，主体竣工验收后付款95%。进度要求如在2012年度不能完成主体封顶最终结算价格由每平方米286元降为260元，如超支工程款可在乙方工地物品及机械设备作价后对甲方赔偿。经统计被告刘孟支取款项是11248667元。3、申请法院向河北计经鸿翔房地产开发公司调取了证据证明御河新城东区7号楼图纸建筑面积为17466.9平方米，8号楼面积14963.98平方米，上述面积为图纸面积，实际施工面积与此可能有偏差。4、2013年10月1号由刘孟朱金辉等人核算的工程量和应付款项的内容。证实被告刘孟在2012年度未按约定主体完工。5、2014年1月8日由朱进夫和刘孟签订的暂定意见。7、8号楼面积暂定30377平方米，每平方米按288元计算，共计8748576元。车库面积5150元每平方米按430元计算，电器安装每平方米20元，水共计20000元，共计2337500元。6、刘孟从我方支取的款项的相关证据。7、混凝土检测报告。8、沧州市清欠办（2014）1号文件一份及被告刘孟向清欠办出具的保证书一份，证明农民工因拖欠工资上访，后协调解决。
被告刘孟质证称，1、对授权委托书我们不认可。这是假的。章说不好真假。二原告是挂靠关系，不是委托授权关系。原告承包的是7、8号楼。打款也是朱金辉从个人帐户给我们支付的工程款。劳务合同我们也是和朱金辉签订的，如果二原告是授权关系，我们应当和河北建设集团有限公司签合同。2、对劳务分包合同真实性没有意见，在合同第三条中，对施工结算面积已经有清楚的界定。应以施工图纸标注的面积结算。该合同签字人是朱金辉和刘孟，虽然合同上写着工程总承包是河北建设集团有限公司朱金辉，但并没有河北建设集团有限公司盖章，也就是说该合同相对人是朱金辉和刘孟。二原告虽然有授权委托书，但是不合理的。二、原告提供的2013年10月1号的工程量核对以及2014年1月8日双方的暂行意见，其中有建筑面积29566.96平方米价格待定，对真实性认可。虽然合同约定每平方米288元，但在实际施工中原告朱金辉答应在约定每平方米288元基础上进行上浮，以使总工程款不低于合同总价款，但原告朱金辉总是借故资金紧张，没有上浮，更不用说价格下调了。工程量核对中29566.96平方米的面积是不确定的，应以施工图纸标注为准。2013年10月1号的工程量核对，已被2014年1月8号的暂行处理意见替代，是被告刘孟和朱进夫签订的，两者确认的面积不一致，这是原、被告双方达成了合意，应认为1月8号的暂行意见是对前者内容的变更，变更了面积。被告是在原告强迫下签订的。所以才有价格待定的约定。三、混凝土检测报告，和我们没关系。我们到2013年1月8号具备质检站验收条件，通知义务是原告的义务和责任，原告没报验，封顶款项朱金辉从河北建投拿了款，给我们扣了28天，也是欺诈。是我们已经封顶了，而原告不验收。报告和我们没关系，报告出具时间，是经过一段时间出具的，不代表当时工程进度。四、清欠办的文件真实性无异议，说明原告拖欠被告工程款，到现在还拖欠100多万。打款11248667余元没问题，但没经过我手。我光打条签字，但没给我转帐，都发了工资和材料款。五、施工记录不认可，是单方形成的，始终在原告方保存，应以我们申请调取宏业监理公司的日志为准。
被告刘孟为证明自己的主张提交如下证据：1、沧州御河新城7、8号楼的施工图纸各一份。证明按合同约定的图纸标注面积是32000平方米，实际面积也是32000多平方米。2、施工日志。我们有证人是监理公司负责工程的人员，证实施工日志和监理是一致的。3.申请证人杨某、张某出庭作证，主要内容是刘孟进场施工是在2012年3月份，进场情况当时是槽确实已挖好，但现场乱七八糟，不能立即组织施工，因为没验槽。塔吊钢模都是朱金辉负责提供，但塔吊经常出现滑沟，工人也被碰伤过，存在安全隐患，导致窝工、误工，封顶之前必须验收，否则不能封顶。4、机械设备租赁合同一份及钢模购销合同。吊塔出现问题表和吊塔问题说明。证明塔吊是朱金辉租赁的，钢模是朱金辉提供的，而钢模厂就是朱金辉自己的。5、施工日志和监理日志是一样的。6、2012年9月5日打款记录。证明按合同约定在2012年9月5日之前原告应打款200万元，但只支付30万元，造成被告资金紧张，工人不能按时上班，延误工期，机械设备无法购买，开工不足，未能按期完工，耽误五个多月，均由于原告造成。实际完工是在2013年1月8日，但原告不找质检验收，不是被告原因。7、被告申请法院到河北计经鸿翔房地产开发公司调取的证据证明及沧州市宏业监理公司御河新城项目监理部自2012年3月9日至2013年4月15日监理日志8份。证实7、8号楼图纸标注面积是32430.88平方米，应以此面积给被告计算工程款。施工日志多处记载自2012年3月18日搭临建，至4月10日还在搭临建，不具备施工条件，到2013年1月份下雨、下雪天气就有一个多月左右。7号楼是2012年4月28日挖槽完工，8号楼是5月18日挖槽完工，仅此一项就造成2个月的工期迟延。2013年1月8日8号楼顶层钢筋绑扎完毕，1月18日7号楼也完工，但原告迟迟不找质检站验收，一直到5月份才验收，原告所称延期5个多月既不是事实，责任也不在被告。
原告质证称，对7、8号吊塔问题及处理问题，只有几个人签字，运营部是什么组织，左金彪是又是什么人我们不知道。是否为左金彪亲笔签字我们不知道。这份证据真实性和关联性我们不认可。落款左金彪，如其是证人，应出庭作证。二、机械设备租赁合同，有河北建设集团有限公司石家庄分合同的盖章，塔吊属于大型设备，大型设备租赁不会对个人，得对河北建设集团有限公司，还有好多的安装人员资质、报审、安检站等，个人没有租赁吊塔的能力，所以朱金辉代表河北建设集团有限公司租赁的。钢模购销合同真实性无法查证。存款交易明细单，庞增勇是什么人，与本案有什么关系，我们不知道，即使真实的，也不能证明与本案的关联性。吊塔问题清单和施工日志，没有任何签字认可，这些证据的真实性，除了原件以外，我们都不认可。对被告提交的图纸真实性认可，图纸的理论面积32000多平方米认可，理论面积和实际面积并不一致。我们对鸿翔公司出具的证明证据形式上有异议，公章不是该公司的行政章，而是工程专用章，按照该公司的说明，7号楼8号楼两幢的图纸面积超过32000平方米，而原、被告双方争议的面积是29566.96平方米还是30377平方米。该公司明确说明实际施工面积与实际面积可能存在误差，也就是说该证明不能明确证实两幢楼的实际面积，对面积的证明没有效力，因此这份证据从形式到实质起不到证明作用。就监理日志证据质证，其日期自2012年3月9号始至2013年4月15号止，从形式上这部分监理日志不完整，影响了一定的证明效力，即便如此，该监理日志可以清楚地证实施工方自2012年3月9号开始施工至2013年4月份仍在施工。这些证据虽然不完整，可以清楚证实被告没按合同约定在2012年底完成主体封顶。
在本案审理过程中依二原告的申请，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心对御河新城7、8号楼实际建筑面积进行审计鉴定，该中心出具沧科司鉴2015鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定审计结论为：7号楼总建筑面积16229.36平方米，8号楼总建筑面积13734.56平方米，总面积合计29963.92平方米。鉴定费50000元由原告支付。
二原告质证认为，该鉴定意见是由权威部门作出，程序合法，对该鉴定意见予以认可。
被告刘孟质证称，对鉴定意见真实性没有异议，对合法性有异议，我们开始不同意鉴定面积，因为合同上写明的是按施工图纸标注面积结算，但因法庭释明我们才同意。另外该司法鉴定意见书是依据《建设工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）的标准做出的，而在此计算规范第3.0.1条明确规定，“单层建筑物的建筑面积应按其外墙、勒角以上结构外围水平面积计算”，该鉴定意见书第六页说明第二条“计算示意图中线条为外墙结构、外围轮廓线，其中不包括保温层等部分，可以看出鉴定意见书中御河新城小区7、8号楼总建筑面积合计为29963.92平方米，不包括外围水平面积，因此，该鉴定违反了我国建设部相应的计算规范。如果加上外围水平的面积，那么7、8号楼总建筑面积会远远大于30377平方米，从而说明，被告并未多领取承包工程款，请求法庭适用本鉴定意见书时酌情考虑外围水平面积因素。因该鉴定是由原告提出申请进行的，原告作为施工方有责任举证证明实际面积是多少，而且我们也并不同意进行面积鉴定，因此此项费用应由原告方承担。
经审理查明，2012年3月8日经原告河北建设集团有限公司授权，原告朱金辉代表河北建设集团公司与被告签订一份劳务分包合同，合同约定：被告以大清包的方式承包原告所属的沧州御河新城7号、8号楼及车库的施工，承包价格按照施工图纸标注面积为准，每平方米288元，车库每平方米430元。合同第十六条第二款的规定，被告如在2012年度不能完成主体封顶，最终结算价格由每平方米288元降为260元作为对甲方造成损失的经济补偿。合同签订后，被告刘孟组织工人在2012年3月初进场施工，至2013年1月8日8号楼主体工程钢筋捆扎完毕，1月18日7号楼钢筋捆扎完毕。2013年4月15日被告撤场。质检站在2013年5月份质检验收。合同履行过程中，由于原告未依进度支付工程款，被告未按约支付工人工资和垫付相关费用，导致原告被诉至建设管理部门。为了尽快化解矛盾减少损失，沧州市住建局清欠办曾出面予以协调解决。2013年10月1日，原告朱进夫与被告刘孟共同出具御河新城7、8号楼实际完成工程量核对意见，写明建筑面积29566.96平方米，价格待定。2014年1月8日原告朱进夫与被告刘孟又签订一份暂行意见，写明7、8号楼面积暂定30377平方米，每平方米按288元计算，车库面积5150平方米按每平方米430元计算。同时写明暂行处理意见保留双方司法权益。原告朱金辉共计支付给被告刘孟工程款11248667元。之后原告认为被告实际完成工程面积为29566.96平方米，但却按30377平方米结算，同时被告拖延工期每平方米应按260元结算，拖延工期应向原告支付经济补偿，起诉至本院。请求判令被告退还从原告处多领取的劳务承包工程款245037.1元，并按合同约定赔偿二原告损失827874.88元，本案诉讼费由被告承担。
在本案审理过程中依二原告的申请，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心对御河新城7、8号楼实际建筑面积进行审计鉴定，该中心出具沧科司鉴2015鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定审计结论为：7号楼总建筑面积16229.36平方米，8号楼总建筑面积13734.56平方米，总面积合计29963.92平方米。鉴定费50000元由原告支付。
本院认为，原告河北建设集团有限公司作为沧州御河新城的建筑承包方，其出具授权书授权原告朱金辉全权负责该项目的劳务承包、工程款结算及签订合同和诉讼等事宜，该授权符合法律规定，应依法予以确认。原告朱金辉代表原告河北建设集团有限公司与被告刘孟签订的劳务分包合同，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，本院依法予以认定。从该合同约定内容看，原告河北建设集团有限公司是该工程项目的总承包人，被告刘孟是工程的实际施工人。原被告双方争执焦点主要是被告刘孟对御河新城7、8号楼实际施工面积，双方各出具相关证据，面积数额不一致，为此，经原告申请和本院委托，沧州科技事务司法鉴定中心出具沧科司鉴2015鉴字第8号司法鉴定意见书，结论为7、8号楼总建筑面积合计为29963.92平方米。原、被告质证无异议，本院依法予以认定，原、被告双方应以此面积数额进行结算。被告刘孟关于鉴定结论中未包括的外墙保温面积与本案无涉，应另行解决。另外，关于结算价格和被告刘孟迟延工期问题，本院认为，从本院调取的施工监理日志可以明确8号楼施工在2013年1月8日主体即已施工完毕，日志记载钢筋捆扎完毕，7号楼是在2013年1月18日施工完毕，根据被告刘孟申请的现场监理人员杨某及钢模安装人员张某证言，封顶之前必须验收，但原告是在2013年5月份才组织的质检站进行验收，而且经庭审核实，因原告支付工程款不及时，被告亦不能依约支付工人工资，出现工人罢工闹事，经沧州市政府清欠办得以协调解决，因此，本院认为，合同约定在2012年年底完工，被告实际施工完是在2013年1月中旬，可谓事出有因，不构成违约，原告主张的每平方米按260元结算及因超期应赔偿原告的经济补偿827874.88元的诉求，证据不足，本院不予支持。原告应按既定价格即按施工面积每平方米288元进行结算。2014年1月8日原告朱金辉与被告刘孟签订的暂行意见中也明确写明每平方米按288元进行计算，只是面积暂定为30377平方米，该意见中所写保留双方司法权益。应主要是指被告是否超支工程款。根据鉴定结论，被告刘孟超支工程款应为（30377平方米-29963.92平方米）×288元=118967元，应返还原告。鉴定费50000元应按比例由被告负担680元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告刘孟返还从原告河北建设集团有限公司、朱金辉多支取的劳务承包工程款及鉴定费共计119647元。限判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的利息。
二、驳回原告河北建设集团有限公司、朱金辉的其他诉讼请求。
案件受理费14456元，由原告河北建设集团有限公司、朱金辉负担12884元，由被告负担1612元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 张德山
人民陪审员 宫业胜
人民陪审员 武兴忠
二〇一五年四月三十日
书 记 员 姚国彦