山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0829刑初43号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人张某卫，男，1978年8月5日出生，汉族，初中文化，住址是辽宁省阜新市海州区，无业。2015年8月20日因涉嫌合同诈骗罪被平陆县公安局刑事拘留，同年8月27日取保候审。2016年5月12日被本院取保候审。
辩护人赵崇国，山西清泽律师事务所律师。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉【2016】39号起诉书指控被告人张某卫犯合同诈骗罪，于2016年5月12日向本院提起公诉，同日本院予以立案，并�法组成合议庭公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员畅林霞出庭支持公诉，被告人张某卫及其辩护人赵崇国均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2014年4月14日，被告人张某卫在陕发能源建设集团有限公司安瑞有限公司项目部和山西平陆大金禾安瑞煤业有限公司采煤合同没有签订的情况下，以该项目部的名义与被害人余甲签订了采矿劳务合同，收取余甲保证金10万元。后被告人张某卫将其中的5万元通过银行卡转给尹某策，剩余的5万元被自己挥霍一空，且并未按照事先的约定让余甲在一周内进矿干活。直至2015年5月20日，余甲在多次索要退钱无果的情况下向侦查机关报案。
侦查期间，被告人张某卫向余甲退还了10万元钱。
公诉机关认为，被告人张某卫的行为已构成合同诈骗罪，被告人张某卫诈骗数额巨大，建议对其在有期徒刑三年以上予以量刑，并处罚金。同时提供有被害人的陈述、证人证言、采矿合同、银行卡取款业务回单、到案经过、被告人的供述等证据予以佐证。
被告人张某卫对起诉书指控的与被害人余甲签订合同以及被害人将10万元打在自己卡上的事实无异议，但辩称10万元是信息费，并不是保证金，也不是转给自己的。
辩护人认为：1、被告人没有虚构事实，也没有非法占有该款的目的，10万元只是信息中介费，本案应系民事合同纠纷，被告人张某卫不构成合同诈骗罪。2、被告人张某卫即使构成犯罪，其没有犯罪前科、且在立案之前已将10万元全部退还被害人，建议在构成犯罪的情况下，对被告人张某卫判处缓刑。
经审理查明：2013年8月份，被告人张某卫以“陕西发展交通能源建设集团有限公司”的名义和“山西平陆�金禾安瑞煤业有限公司”达成承包安瑞煤矿的意向，然后通过人介绍找到实际投资人耿某利。2013年8月28日，耿某利和大金禾公司签订了安瑞煤矿井巷工程施工合同。
2014年4月14日，被告人张某卫通过其东北老乡尹某策介绍，在陕发能源建设集团有限公司安瑞有限公司项目部和山西平陆大金禾安瑞煤业有限公司只签订井巷工程施工合同，而没有签订采煤合同的情况下，以该项目部的名义与被害人余甲签订了采矿劳务合同。次日，被害人余甲向被告人张某卫的银行卡转账10万元。后被告人张某卫将其中的5万元通过银行卡转给尹某策，剩余的5万元被自己挥霍一空，且并未按照事先的约定让余甲进矿干活。直至2015年5月21日，余甲在多次索要退钱无果的情况下向侦查机关报案。
同时查明：陕发能源建设集团有限公司安瑞有限公司项目部和山西平陆大金禾安瑞煤业有限公司采煤合同于2014年7月28日签订。
侦查期间，被告人张某卫向余甲退还了10万元钱。
证实上述事实的证据有：
1、平陆县公安局受案登记表、立案决定书。证实：2015年5月21日，余甲报案称其与大金禾安瑞煤矿项目部负责人张某卫在2014年4月14日签订一份采煤合同，并骗取其保证金10万元，至今没有进入工地采煤，也没有要下保证金。该局于2015年8月4日立案侦查。
2、被害人余甲的报案材料及陈述。主要内容：2014年年初黄某贵给我打电话我到了平陆县涨圈宾馆，他说他一个朋友的伙计是安瑞煤矿项目部的经理正在找工队干活，问我是否愿意干。后来我见到了张某卫经理，条件谈好后签订了合同，根据谈的条件当天我就给他转了10万元的保证金。张某卫给我说让我将工人找好，五、六天后就可以进入矿上采煤，之后我�黄某贵就各处打电话往这里叫人，共找有二、三十个人，等了半个月都进不了场，张某卫老说有工程队在搞掘进还没有交工，等掘进施工完后才让我们进场采煤。由于等的时间长了有的工人都走了，再等了一个月，给他打电话说再等十来天，一直等到六月份我看实在不行我们就先回去了，后来我还过来了几次，张某卫说你要想干活再等等，如果不行就将工人的误工和保证金退给我。我说不行的话你将钱退给我，他说保证金已经交给公司了，还得给公司算账，公司还欠他工程款500余万元，马上给不了我们钱。后来我见矿上干活的工人都是四川人，才知道他将活包给了其他人，我就问张某卫怎么回事，张说井下巷道多哩，还可以让我们干，就这样一直推。直到2015年春节前后我打他电话有时接有时不接，找人也找不见，我就报案了。
当时尹某策说了将来出煤了一吨给他抽一块钱。10万元的押金是张某卫提出来的，合同签完后，张某卫将卡交给了尹某策，让我将钱打到这个卡上。我当时要了张某卫的身份证复印件后和唐某波就跟着尹某策到农行打了款，这10万元钱是我和唐某安、杨甲我们三个人商量好后投资合伙干，唐某安给我打的钱。我们报案后，在公安局见到了张某卫，他当时同意给我们退22万元，当天给了我们10万元，剩下的12万元说是五天后给我们可是一直没有要下。
3、证人黄某贵证实：尹某策给我说他有一个老乡在平陆是煤矿项目部的，如果有工程队想干活的话可以和他联系。我就给余甲打了个电话，我们在平陆涨圈宾馆见的面，经尹某策介绍我们见了张某卫，简单谈了一下价格等条件，他就带余甲和我两个人下井看了工作面，第二天在涨圈宾馆签的合同。签合同时说好的要交10万元的保证金，合同签�后我就找工人干活，工人来了一个多月，张某卫一直说矿上的设备没有买回来，等设备买来之后就可以干活了，最后实在等不到，工人就走了。尹某策给我介绍活时，没有说过好处费和中介费的事。合同签订后张某卫将卡给了余甲，余甲去打的款。
4、证人唐某安证实：自己和余甲是朋友，2014年4月份他给我打电话说山西这有活干，他过来看一下，如果可以的话，他把合同谈好后打电话我再给他打钱，他才签合同。4月14日签的合同，他当时还将手机拍下给我发过去，我看了以后觉得条款写的不全面给他提出了修改意见并且给余甲打了10万元钱，不知道他什么原因合同也没有修改，交保证金也没有打收条。余甲没有给我说过介绍的中间人要好处费，只是说是黄某贵介绍的，谈成的话将来的工人由黄某贵负责找。同时还给我说将来干的话害怕我们两个人的资金�够，让我给另一个朋友杨甲说一声，我让余甲给杨甲打电话说，所以合同签订以后我和杨甲一起过来了。到平陆后第三天，黄某贵就就将工人带来了，来了有二十个工人，都安排住在银河快捷酒店，后来由于迟迟开不了工，工人陆陆续续就走了。我过来后也见过张某卫，他说巷道还有点掘进的活没有干完，等掘进干完了就可以进行采煤了，就这样一直推。2014年8、9月份，刚开始张某卫说保证金已经交给项目部的财务上了，马上没有钱，让等一等。到年底的时候他又说工人的工资大金禾就欠他们五百万元，公司马上结算不了，等公司结算完了就有钱了，就一直这样拖着。
5、证人唐某波证实：自己和余甲2014年4月初到平陆后就住在涨圈宾馆，之后黄某贵也来了。我们就给姓尹的联系，之后张某卫就来了，余甲提出想去矿山上看，张某卫说领导在山上检查等检查完了再去。后来我知道张某卫让余甲交押金说是交50万元，余甲说没有那么多的钱，先交一点等开工后再交，说好先交10万元，在交钱的时候，余甲问我能干吗?我就去问张某卫钱交了以后能干吗，张某卫说矿是他自己的，最多一个星期，等他将山上原来的工人清理了，余甲就带着工人上山干活。交钱是在第五天的中午，张某卫将自己的卡给的姓尹的了，让姓尹的拿着他的卡去转款，余甲和我都去了，在农行的营业厅，余甲从他的卡上给张某卫转了10万元整。
6、证人耿某利证实：我现在是安瑞煤矿的实际负责人。张某卫原来是煤矿的项目部经理，他有权利代表煤矿签订劳务协议，但如何定价、是否签订都要经过我的同意。2014年4月份，张某卫和陕西安康的人签订采煤劳务协议，收了人家10万元钱这事我是后来才知道的，这钱也没有交给公司，当时矿上的采�合同都还没有和大金禾公司签订，他怎么会和人家签订采煤协议。矿上和别人签订劳务协议收保证金，十万五十万不等，但是保证金都要交到项目部的财务上，打的都有收据。张某卫收人家10万元那是他自己的事，他弄这事也不是一次了，去年就有一次他收了人家10万元，活干不成，钱打给了他朋友尹某策，人家给他要钱要不下，后来找了个律师通过律师要下的。
7、证人尹某策证言。第一份询问笔录主要内容：自己和张某卫认识好多年了，在临汾煤矿干活时认识陕西人王甲。我给王甲说过我有个老乡在平陆县安瑞煤矿当项目部总经理，人家需要工队干活，我可以介绍。后王甲引着来看活的人叫余甲，我就将安瑞煤矿的大概情况给他们介绍了一下。在这之前张某卫给我说过找工队的事，大概是大清包，采煤税后每吨煤是30元，我将情况给他们说了。后来张某卫从矿上来到县城和他们见了面，张某卫给他们说等到矿上下井看过之后再谈条件，张某卫先回到矿上，后来我带着他们几个到了矿上，下井看完后回到县城，第二天在涨圈宾馆谈的采煤税后每吨35元，并签订了采煤合同，签订合同的前后，我没有给余甲说过交保证金的事。余甲给张某卫的10万元钱是余甲想挣点钱，和张某卫谈到每吨35元，也是出于巴结给点好处的意思，给张某卫拿了10万元。张某卫将卡交给余甲，余甲和他一个朋友一起去打的钱，我当时没有去。在这之前张某卫在我跟前拿过一万元，这件事谈成后，张某卫给我打了5万元，这也算是给我的好处了。余甲签了合同后一直没有干成，给我打过电话，我当时和张某卫在交警队处理事故，余甲去了，在车里余甲给我提这件事，张某卫给余甲说这件事不要和我谈了，矿上的事我也不知道直接找他就行。
经过辨认黄某贵的照片认出当时和余甲一起来平陆的就有这个人。
第二份询问笔录证实：给余甲要的10万元的信息费是我提出来的。在没有看活之前我给余甲提出过介绍成之后得给我拿点信息费，让他拿10多万，他说等看完工程再说，活看了之后，合同也签了，我给他要信息费，他说他不相信我，要将钱给张某卫，张某卫得到钱后就给我转了5万元。张某卫确实借过我1万元钱，我不可能拿他的卡去转款，我也不知道他卡的密码。
第三份询问笔录主要内容：余甲给我的信息费之所以打到张某卫的卡上张某卫并拿走5万是因为张某卫是老总，我在人家眼皮底下干活，别说给我5万就是给1万也没有办法。这5万元钱是我将我的卡给张某卫，他去打的。
8、中国农业银行银行卡取款业务回单。证实：2014年4月15日余甲尾号为9116的农行卡给张某卫尾�为5218的银行卡上转款帐10万元。
9、协助查询财产书回执。证实：2015年7月6日经中国农业银行股份有限公司平陆西大街分理处查询2014年4月16日张某卫尾号为5218的银行卡给尹某策尾号为2213的银行卡转款5万元。
10、山西省平陆县大金禾安瑞煤业承包开采矿合同书。证实：2014年4月14日平陆县大金禾安瑞煤业有限公司（陕发能源建设集团有限公司项目部）法定人张某卫和余甲签订了一份承包开采矿合同。
11、被害人余甲出具的收条一张。证实：余甲于2015年5月30日收到张某卫退赔款现金人民币10万元整。
12、平陆县公安局经侦大队民警李德峰、魏根成出具的到案经过。证实：被告人张某卫系现场抓获。
13、户籍证明。证实了被告人张某卫的身份与起诉书一致以及无违法犯罪的前科记录的情况。
14、被告人张某卫的供述及辩解。主要内容：2013年我想承包安瑞煤矿，但投资太大我一个人根本干不动，我就找了我的朋友曹万军，曹万军找了南京的耿某利就把他带来了，由于煤矿承包需要资质，我就通过熟人高大姐，一个朔州女人介绍挂靠了“陕发”资质。我和“陕发”公司太原分公司的老总徐文谈的，我知道好多人都挂靠的是他的资质，资质书上有煤矿开采，但是网上查不到。我给他们付管理费，一次性付清60万元，挂靠4年。他们公司和我有挂靠的协议书，这些手续原来在我手里，后来被耿某利要走了，我手里留有复印件，在矿上我办公室的档案柜里。我们以陕发公司名义承包安瑞煤矿和平陆大金禾煤业有限公司签订了一个承包合同、一个安全协议，《山西平陆大金禾安瑞煤业有限公司掘进工程施工合同》是耿某利签的，2014年7月28日这份《山西平陆大金禾安瑞煤业有限公司安�生产目标责任书》不是我签的，我签的协议是在2013年8月28日签订大合同之后不久，2014年7月份的时候我就不干了。“陕发”公司给我下有经营经理任命书和项目经理任命书，还有一个文件就是任命耿某利为财务负责人，任命刘某民为安全负责人。2014年7月28日签订的安全生产目标责任书书就是采煤合同，从我们接手安瑞直至签这个合同之前没有采过煤。我给尹某策说过让他给我找采煤工队，我收余甲的10万元钱是尹某策给余甲要的好处费，是尹某策拿我的卡打在我的卡上的我就不知道。
2014年4月14日，我和余甲签订合同时，在平陆县涨圈宾馆尹某策向余甲提出要好处费，当时在场的有我、余甲、尹某策、黄某贵，提前他们就说过这事，具体要多少钱我真不知道。当时我在涨圈宾馆开房住着，签合同的第二天，尹某策去找我，说钱打到他的卡上不行，要让打到我的卡上，我说那行你们自己处理，我不管。我将卡给了尹某策，尹某策和余甲、黄某贵他们三个人去办的。过了有一两天尹某策给我说钱他划走了5万元，给我的卡里留了5万元，我问这是什么钱他说是好处费。我说要人家这么多钱干不成了怎么办，尹某策说干不成了给他退。我又问他为什么要打到我的卡上他说是以我的名义要的，如果不以我的名义就要不下。尹某策从我卡上划走5万元钱他有我卡的密码，我卡上剩下的5万元钱我和尹某策花了。余甲给我卡上打的这10万元钱不是他说的保证金，因为保证金最少要交二三十万元，要是交保证金的话煤价肯定要高的多，要是交保证金我肯定给他开收据，公章就在我手里。余甲后来没有办法进矿干活，一开始也没有提出要退钱，直到年底才提出要退钱，我说等找见尹某策就将钱要下再退钱，之后我就没有再找见尹某策，就�有退钱。我最终给余甲退了10万元钱，是余甲到公安机关报案后退的。
尹某策说他转走5万元给我留5万元是还我的钱。我和余甲签合同之前，尹某策欠我几万元钱，和我在一起吃住都是我掏的钱，10万元钱是尹某策拿我的卡去转的帐，给我留了5万元。
以上证据均经庭审举证、质证被告人张某卫无异议。辩护人提出，对证人唐某安的证言有异议，属于传来证据；耿某利因与张某卫之间有矛盾，其的证言不真实；对出具的到案经过有异议，张某卫是自己去的经侦大队，并不是通知不到案。
本院认为：被告人张某卫在签订合同过程中，以非法占有为目的，骗取他人财物数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人张某卫及辩护人提出的收取被害人的10万元是信息中介费，并不是保证金的意见，经查，�人黄某贵、唐某安、唐某波均证实给被告人张某卫交的10万元系保证金与被害人的陈述相互印证；且被告人张某卫当时在与安瑞煤业公司没有签订采煤合同的情况下，仍与被害人签订采煤合同；其主观上具有非法占有的故意，故对被告人及辩护人的意见不予采纳。对于辩护人提出的被告人张某卫是自己去的经侦大队，并不是通知不到案的辩护意见，经查，平陆县公安局经侦大队民警李德峰、魏根成出具的到案经过，证实被告人张某卫系现场抓获，故辩护人的意见不予采纳。被告人张某卫已将10万元退还被害人，可酌情从轻处罚；经社区评估对其所在社区无重大影响，判处缓刑不致再发生社会危害。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人张某卫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。�罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一六年七月二十五日
书记员 陈 璇