江苏省常熟市人民法院民 事 裁 定 书（2014）熟民特字第00007号申请人殷惠林，曾用名殷阿林。被申请人常熟鸿泰置业有限公司，住所地常熟市富春江路北，金山路西。法定代表人朱有枝，该公司董事长。申请人殷惠林申请实现担保物权一案，本院于2014年5月21日立案受理，依法适用特别程序由代理审判员张金梁独任审理。本案现已审理终结。申请人殷惠林称：2011年9月26日，被申请人与申请人签订《借款协议书》和《借款抵押协议书》，被申请人将其熟房权证虞山字第××号房产证项下的位于XX市XXXX路XX号XXXXXXX幢XXX号（建筑面积2770.93平方米）房产抵押给申请人，作为其借款1500万元给于洪强使用的担保。同日，双方进行房屋抵押登记，申请人成为熟房权证虞山字第××号房产证项下房产的他项权利人，对该房产依法享有抵押担保物权。故请求裁定拍卖被申请人抵押给申请人的熟房权证虞山字第××号房产证项下的房产，拍卖所得价款在被申请人借款和抵押担保的范围内优先清偿申请人的借款本金、利息共计1862万元及实现申请人担保物权的费用（利息自2011年9月26日暂计算到申请之日，应计算到清偿完毕之日）。经审理查明：2012年9月21日，常熟鸿泰置业有限公司（以下简称鸿泰公司）向本院起诉殷惠林［案号：（2012）熟民初字第0650号］，认为：2011年9月26日，鸿泰公司与殷惠林签订协议，约定由殷惠林借款人民币壹仟伍佰万元给鸿泰公司，借款期限为两个月，利息按银行同期贷款利息四倍计算。同时，鸿泰公司与殷惠林另行签订了借款抵押协议书，约定鸿泰公司以其名下的XX市XXXXXXXX号XXXXXX幢XXX号（建筑面积2770.93平方米）房产为上述借款抵押。双方随后办理了抵押登记的有关手续。但鸿泰公司至今未按合同约定将所借款项支付给殷惠林，故诉至法院，要求判令解除鸿泰公司与殷惠林签订的借款协议和借款抵押协议；判令殷惠林协助鸿泰公司办理已抵押房产的解除抵押手续。该案经本院审理查明，2011年9月26日，甲方（出借人）殷惠林身份证号码：××与乙方（借款人）常熟市鸿泰置业有限公司法定代表人林春国签订《借款协议书》一份：“经甲乙双方友好协商，达成借款协议如下：1、甲方借出人民币壹仟伍佰万给乙方（借款在本协议签定后转入乙方账号，乙方不再另行出具借条给甲方），借款期限贰个月（2011.9.26-2011.11.25），自出借之日算起，乙方应按期归还借款。2、乙方借款用途为公司经营，乙方不得擅自更改借款用途。3、借款利息按银行同期贷款利息的四倍计算，由乙方按月到期支付给甲方。4、如乙方未能按期归还借款的，逾期利息按同期银行贷款利息的四倍支付至付清日。5、如因乙方未能按时还款而引起的诉讼，则由甲方所在地人民法院诉讼管辖。乙方还需承担甲方因此支付的诉讼费、律师费、交通等一切费用。6、本协议双方签字后生效。本协议一式二份，各执一份。”对于《借款协议书》中主文内容手写部分，原被告一致确认是于洪强所写。原告称：之所以让于洪强书写，是因为于洪强与原告法定代表人林春国系朋友，签协议时恰好在场，因为他字写的好看，所以由其填写，其角色只是在协议书上书写内容。被告称：因为于洪强是原告经办人所以由他写。2011年9月26日，甲方殷惠林与乙方常熟鸿泰置业有限公司签订《借款抵押协议书》一份：“今有乙方因投资需要需相应的流动资金，经与甲方商议，以乙方名下的位于XXXXXXX号XXXXXXX幢XXX号（建筑面积2770.93平方米）房产作抵押，该房产协商价格为2000万元，向甲方借款人民币1500万元（壹仟伍佰万）元正。1、借款期限：自2011年9月26日至2011年11月25日止，期限为两个月。2、利息由双方另行议定。”同日，鸿泰公司委托徐国荣（于洪强公司员工）办理上述房产他项权登记手续，他项权利人殷惠林，债权数额为1500万元。在办理上述房产他项权登记手续时，鸿泰公司提供一份股东会决议：“时间2011年9月26日地点：公司会议室应到会股东2方，实到会股东2方，代表100%股权。因流转需要，经商议决定，将公司名下位于XXXXXXX号XXXXXXX幢XXX号房产做抵押向苏州市捷盛投资有限公司［该处苏州市捷盛投资有限公司被划掉，改为殷惠林（身份证号：××。鸿泰公司在修改位置加盖单位公章］借款人民币1500万（壹仟伍佰万）元正。林春国、胡红兵本公司承诺所提供的股东成员属实、签名真实有效。”2011年9月26日，许善芬从其10×××10帐户向杨雪华62×××08帐户汇入人民币350万元，同日从杨雪华该帐户中向潘定华62×××16帐户中汇入人民币350万元。在该笔汇款业务凭条下方写明：“潘定华是我本人指定的帐户于洪强2012.7.10”。许善芬称：2011年9月26日，殷惠林急着汇钱，这个钱是殷惠林借给别人的，银行讲我的存折不能直接跨行汇给潘定华，银行那边的人提出用他们那边的杨雪华的银行卡转出，这350万元是殷惠林的钱，只是放在我的卡上。2011年9月28日，殷惠林从其62×××10帐户中向于洪强62×××12帐户中汇入人民币1150万元。2012年9月19日，鸿泰公司向殷惠林寄发《支付借款通知函》一份，称：“2011年9月26日，您与我公司签订借款协议，约定借款人民币壹仟伍佰万元整给我公司，期限为两个月，利息按银行同期贷款利息四倍计算，所借款项在本协议签订后转入我公司账号。为此，我公司与您签订了借款抵押协议。我公司已根据协议，以名下的XXX号（建筑面积2770.93平方米）房产为上述借款抵押，并办理了抵押登记的有关手续。但您至今未按合同约定将所借款项支付给我公司。我公司要求您继续履行上述借款协议规定的义务，在收到本通知10日内，将上述借款人民币壹仟伍佰万元整汇入我公司帐户：户名：常熟鸿泰置业有限公司开户行：上海浦东发展银行常熟支行帐户：89×××26。”鸿泰公司称《借款协议》签订后，殷惠林未按协议履行，鸿泰公司将相关事宜通过口头、书面的方式和殷惠林沟通，最早一份书面证据就是2012年9月19日《支付借款通知函》。殷惠林称《支付借款通知函》是收到的，在此之前从来没有沟通过相关事宜。该案经本院审理后认为，鸿泰公司与殷惠林签订的《借款协议书》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。《借款协议书》载明借款在协议书签订后转入鸿泰公司账号，并写明该笔借款用于鸿泰公司经营，殷惠林应按照协议书约定方式向鸿泰公司提供借款，但是殷惠林并未按约定方式向鸿泰公司提供借款。殷惠林未按《借款协议书》约定向鸿泰公司发放借款，导致鸿泰公司签订《借款协议书》的目的不能实现，鸿泰公司据此要求解除与殷惠林签订的《借款协议书》符合法律规定，本院予以支持。双方之间签署的《借款抵押协议书》系基于双方之间《借款协议书》产生，在《借款协议书》解除的情况下，《借款抵押协议书》失去了继续存在的意义，鸿泰公司据此诉请解除双方于2011年9月26日签订的《借款抵押协议书》并要求殷惠林协助鸿泰公司办理已抵押房产的解除抵押手续的请求符合法律规定，本院予以支持。据此，本院于2013年9月24日作出（2012）熟民初字第0650号民事判决书，判决鸿泰公司与殷惠林于2011年9月26日签订的借款协议书和借款抵押协议书予以解除，殷惠林协助鸿泰公司办理已抵押房产的解除抵押手续。殷惠林不服（2012）熟民初字第0650号民事判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院经审理后认为，合法的借贷关系受法律保护。殷惠林与鸿泰公司签订的《借款协议书》、《借款抵押协议书》是双方真实意思表示。根据一、二审期间殷惠林、林春国、于洪强、阮建明等的陈述以及双方出示的证据来看，两份协议签订时殷惠林和鸿泰公司当时的法定代表人林春国未见过面，均由于洪强出面代表鸿泰公司与殷惠林签订。借款协议书的主文手写内容由于洪强填写，借款人鸿泰公司的公章和法人章由于洪强带了殷惠林去该公司由财务人员加盖，房产抵押登记手续也由鸿泰公司委托于洪强公司人员办理。而借款协议书的格式条款部分系由殷惠林方提供，虽然格式条款中写明“借款在本协议签定后转入乙方账号”，但是这是由殷惠林拟定的常规写法，且殷惠林事先并不知晓鸿泰公司的银行帐号，鸿泰公司在协议中也未将公司账号予以明确，事后近一年时间也没有证据表明鸿泰公司告知过殷惠林该公司的汇款账号。因此，房产抵押登记手续办理完毕后殷惠林根据于洪强的指令账号汇款1500万元，应认为殷惠林已履行了付款义务。其次，从于洪强的陈述和林春国在录音证据中的陈述来看，对于鸿泰公司将其房产抵押后借款给于洪强使用，双方是明确的。虽然殷惠林提供的由于洪强书写的《承诺书》系复印件，不能单独作为证据使用，但是于洪强对于《承诺书》的真实性是认可的。林春国在录音中也谈到于洪强写过拿他自己在林春国担任法定代表人的其他公司的股份作过承诺。因此，林春国因于洪强在其公司有股份故提供房产抵押后借款给于洪强使用是可以认定的。而林春国在录音中谈到提供给于洪强抵押的房产“水疗”就是本案《借款抵押协议书》中已办理抵押登记的房产，两者所指向的房产是一致的。鸿泰公司主张林春国为于洪强借款提供房产抵押与本案借款无关显然不能成立。再次，本案是大额借款，借款期限又只有两个月，借款协议签订后长达近一年的时间鸿泰公司未向殷惠林主张过付款，也表明鸿泰公司对于殷惠林向于洪强支付借款是认可的。鸿泰公司直至起诉前才向殷惠林发函催款明显不合常理。综上，殷惠林已履行借款协议中的付款义务，现鸿泰公司未提供证据证明借款已经全部还清，其要求解除《借款协议书》、《借款抵押协议书》、办理解除房产抵押手续的诉讼请求，不应支持。据此，苏州市中级人民法院于2014年3月10日作出（2013）苏中民终字第3166号民事判决书，判决撤销常熟市人民法院（2012）熟民初字第0650号民事判决，驳回鸿泰公司的诉讼请求。另查明：在（2012）熟民初字第0650号案件审理过程中，于洪强陈述：其接到法院到庭通知书，开庭前法院又通知其到庭参加诉讼，因其与殷惠林、林春国都是好朋友，考虑到到庭后讲话必然伤害一方，如果照实讲，会伤害林春国，如果不照实讲，其对不起良心，所以未到庭。林春国和殷惠林不认识的，是通过韩雪龙认识殷惠林的，其先找到韩雪龙借钱，韩雪龙说要抵押的，其没有抵押物，其就找到林春国，让林春国以其名义借款，签借款协议书时林春国不在场，林春国让其到财务上盖章的。借款协议上的钱1500万元是其用的，有一笔其指定殷惠林汇给潘定华，另一笔汇给其本人，其已经还了一部分，其中一笔558万元，一笔57万元，是从其账户上还的。殷惠林出具的“承诺书”是其给殷惠林的，原件在鸿泰公司，承诺书中“由贵公司出面向苏州市捷盛投资有限公司的1500万元借款”就是该案所涉借款，借款协议书中“该款汇入······帐户”是其本人所写，时间在2013年3月-5月间。林春国陈述：其原为常熟鸿泰置业有限公司法定代表人，常熟鸿泰置业有限公司现在的法定代表人朱有枝系其丈母娘，原告起诉时的法定代表人黄崇明系其表弟。其和于洪强系通过马骏认识的，鸿泰公司提供的《借款协议书》系在常熟鸿泰置业有限公司签订的，签订协议时其不在常熟，于洪强讲有人愿意借钱给其，其就叫公司财务把手续办了。关于抵押手续，于洪强讲他那边有个叫徐国荣的比较熟悉，常熟鸿泰置业有限公司就委托他去办理。委托手续办理时，林春国本人不在场。林春国和殷惠林是在借钱之后认识的，就见过一次面。借款协议中的钱是给常熟鸿泰置业有限公司用的，当时为了处理马骏的事情，经常用钱。常熟鸿泰置业有限公司在2011年下半年就发现钱没有到账，当时比较乱，没有在意。关于《承诺书》于洪强没有出具，常熟鸿泰置业有限公司财务也没有。常熟鸿泰置业有限公司起诉的这个案件中整个借款事情前面谈是于洪强去的，在《借款协议书》上没有指定付款账号，《借款协议书》签订后，因为事情比较多，比较忙，没有想起来这个事情，过了一两个月想起来要殷惠林付款，我们将此事情通知于洪强，没有通知殷惠林付款，因为殷惠林我们不认识，是通过于洪强介绍的。本案审理中，申请人表示，当时双方口头约定借款利息为月息三分五，每月利息应为525000元。借款后，鸿泰公司通过于洪强分别于2011年10月26日支付殷惠林525000元、于2011年12月6日支付60000元、于2011年12月31日支付500000元、于2012年1月21日支付500000元、于2012年3月26日支付4000000元、于2012年11月26日支付605000元，合计6190000元。关于鸿泰公司支付的上述款项，要求按照先抵扣利息，后抵扣本金的原则处理。申请人还表示，上述还款大部分由于洪强转账支付到殷惠林账户，但是由于该账户对应的银行卡已经注销，加之上述还款大部分已超过两年，所以无法提供相应的银行卡明细来佐证还款的时间和金额。即使可以调取相应的银行卡还款明细，汇款人也不一定是于洪强，可能是于洪强指定的人汇款的。审理中，本院至中国农业银行股份有限公司常熟任阳支行调取了殷惠林陈述的于洪强支付利息的银行卡的相关明细，经查询，该明细与殷惠林陈述的还款情况不吻合。本院经审查认为，实现担保物权的前提是确定的、真实的债权存在，本案中，申请人无法证明被申请人结欠申请人的借款数额，经本院调查，借款后被申请人相应的利息支付情况也与申请人的陈述不一致，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定，裁定如下：驳回申请人殷惠林的申请，殷惠林可以向人民法院提起诉讼。本裁定为终审裁定。代理审判员  张金梁二〇一四年九月一日书 记 员  缪译皆