广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终897号
上诉人（原审原告）欧阳锦雄，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人朱孝义，广东拓信律师事务所律师。
委托代理人钟瑞芬。
上诉人（原审原告）徐肖珍，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人朱孝义，广东拓信律师事务所律师。
委托代理人钟瑞芬。
被上诉人（原审被告）梁兆添，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈润华，广东科顺律师事务所律师。
委托代理人黎邦健，广东科顺律师事务所律师。
上诉人欧阳锦雄、徐肖珍因与被上诉人梁兆添建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法均民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年11月，欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添口头约定，欧阳锦雄、徐肖珍将其位于佛山市顺德区某镇某路23号的房屋拆旧建新工程发包给梁兆添，梁兆添负责拆除旧屋并负责新房主体工程的建设，工程款为包工包料550元每平方米。
欧阳锦雄、徐肖珍就上述房屋在城建规划部门报建时为四层、建筑总高度不高于14米，并由佛山市城协建筑规划设计院有限公司出具工程设计图纸。随后，梁兆添从2006年11月开始完成涉案房屋的拆旧及新房主体建设工程，于2007年6、7月左右封顶完成主体结构。在主体工程建设过程中，欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添经口头协商将涉案房屋设计的四层变更为五层，并在二层加建阳台。由于涉案房屋报建时明确总高度限高14米，因此每层层高降低为2.4米，地梁面筋由3×16变更为2×18。涉案房屋完成主体结构建设后，欧阳锦雄、徐肖珍仅支付了打桩费用5万余元，剩余工程款欧阳锦雄、徐肖珍未支付。由于欧阳锦雄、徐肖珍无力承担房屋装修费用及支付工程款，涉案房屋从2007年8月起闲置至今。欧阳锦雄、徐肖珍自称于2012年发现房屋存在质量问题，经与梁兆添协商未果遂于2015年1月30日向原审法院提起诉讼。
本案审理过程中，依据欧阳锦雄、徐肖珍的申请，原审法院依法委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对涉案房屋是否存在质量问题及是否为危房进行鉴定，该所分别于2015年6月30日、2015年9月28日作出GDAG15011号、GDAG15011A号鉴定报告，认为涉案房屋的混凝土地梁截面尺寸、混凝土柱截面尺寸不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求，地梁面筋不符合设计要求；涉案房屋没有危险构件，建议不需要拆除，使用时未经技术鉴定或设计许可，不得改变其用途和使用环境。为此欧阳锦雄、徐肖珍各支付鉴定费8000元、5000元，合计13000元。
另查，梁兆添无建筑施工企业资质。
欧阳锦雄、徐肖珍于2015年1月30日起诉至原审法院，请求法院判令：1.依评估结果判决梁兆添自行拆除为欧阳锦雄、徐肖珍承建的房屋并自付拆除费用；2.判令梁兆添赔偿欧阳锦雄、徐肖珍七年无房居住的损失42000元；3.判令梁兆添承担本案诉讼费。
原审法院认为：涉案房屋的设计为四层、实际施工为五层，不属于建筑法上的“农民自建低层住宅”调整的范畴，因此，欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添双方形成的是建设工程施工合同，本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添口头达成的建设工程施工合同，因梁兆添并不具备建筑施工企业资质，其行为违反相关法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同应属无效合同。
虽然欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添口头达成的建设工程施工合同为无效合同，但在梁兆添为欧阳锦雄、徐肖珍的房屋进行了施工建设后，欧阳锦雄、徐肖珍也应向梁兆添支付相应的工程款；如梁兆添在合同履行过程中存在过错造成欧阳锦雄、徐肖珍损失，梁兆添也应向欧阳锦雄、徐肖珍承担相应的赔偿责任。
欧阳锦雄、徐肖珍主张梁兆添应拆除涉案房屋并承担相应费用，但依据鉴定报告，涉案房屋虽然存在不符合设计及相关验收规范等质量问题，但并无危险构件，不是危房，不构成拆除的条件。在原审法院多次释明相关法律风险后，欧阳锦雄、徐肖珍仍坚持不变更诉讼请求，坚持要求拆除涉案房屋，欧阳锦雄、徐肖珍也未能提供证据证明涉案房屋存在需要拆除的质量问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由欧阳锦雄、徐肖珍承担举证不能的法律后果，故欧阳锦雄、徐肖珍主张拆除涉案房屋的诉请理据不成立，原审法院不予支持。
至于欧阳锦雄、徐肖珍主张的租金损失问题。由于梁兆添已依约于2007年6、7月完成了房屋的主体结构工程，从目前证据来看，涉案房屋并无影响入住的重大质量问题，且欧阳锦雄、徐肖珍自认在2012年之前均未向梁兆添主张过房屋存在质量问题，涉案房屋未能装修入住是由于欧阳锦雄、徐肖珍无力承担装修费用所致，梁兆添对此并无过错，因此欧阳锦雄、徐肖珍的该项诉请没有法律和事实依据，原审法院不予支持。
本案诉讼费含案件受理费及两次鉴定费13000元应由败诉方承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：驳回欧阳锦雄、徐肖珍的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为2465元、鉴定费13000元（欧阳锦雄、徐肖珍已预交），由欧阳锦雄、徐肖珍负担。
上诉人欧阳锦雄、徐肖珍上诉提出：一、涉案房屋虽设计为四层，实际施工为五层，但亦应属于建筑法上的“农民自建低层住宅”调整的范畴，本案的案由应为农村建房施工合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，原审法院变更案件性质是错误的。二、原审法院认定事实错误。2006年底，欧阳锦雄、徐肖珍把自有的位于佛山市顺德区某镇某路23号房屋建造工程发包给梁兆添，并交付了由佛山市城协建筑规划设计院有限公司出具的房屋设计图纸，图纸上清晰记载了房屋四层结构及每层楼面的平面布置。但在实际施工过程中，梁兆添为了自身利益，擅自更改楼层的结构，把涉案房屋的楼高降低至2.4米。毛坯楼面空间高度仅有2.4米是不可能满足正常人的生活需求的，且不说装天花等大装修，只是简单的批荡贴地砖后正常身高的人进去都需要俯身行走，这完全不符合建筑的规范。根据2015年6月30日广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的GDAG15011号鉴定报告，涉案房屋的混凝土地梁截面尺寸、混凝土柱截面尺寸不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求，地梁面筋不符合设计要求。这份鉴定报告客观的反应了房屋的现状，亦证明了欧阳锦雄、徐肖珍的观点。从本案的事实来看，梁兆添对涉案房屋的建造存在明显过错，原审法院认定事实显然错误。三、梁兆添作为没有施工资质的人员，擅自变更房屋结构，完全属于梁兆添的过错，导致欧阳锦雄、徐肖珍从2007年至2014年无法居住自有房屋，只能被迫在外租房生活，产生的租金理应由梁兆添承担，原审法院对此诉请予以驳回没有事实和法律依据。综上，请求：1.撤销原审判决；2.依法判决梁兆添自行拆除为欧阳锦雄、徐肖珍承建的房屋并自付拆除费用200000元；3.依法判决梁兆添赔偿欧阳锦雄、徐肖珍七年无法居住的损失48000元；4.依法判决梁兆添承担鉴定费13000元；5.本案一、二审诉讼费由梁兆添承担。
被上诉人梁兆添答辩称：欧阳锦雄、徐肖珍上诉称梁兆添擅自更改楼层不成立，其在起诉状中并未提出该事实主张。如果欧阳锦雄、徐肖珍不能接受楼层变低，其在施工至第二层的时候就应该提出。欧阳锦雄、徐肖珍一直没有支付工程款，所以梁兆添不能自行垫付建楼。原审法院委托的鉴定结论并不能证明涉案房屋不能居住。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
上诉人欧阳锦雄、徐肖珍在二审期间申请证人欧某甲、欧某乙出庭作证，拟证明欧阳锦雄、徐肖珍因旧房拆除导致没有房屋居住，只能租住在亲戚欧某甲、欧某乙家，每月租金500元，从2008年开始承租，时间长达六七年，欧阳锦雄、徐肖珍租房居住的原因是因为和梁兆添有纠纷，房屋没有建好。
被上诉人梁兆添对证人证言发表如下质证意见：证人与欧阳锦雄、徐肖珍是亲属关系；据欧某乙所述，其一审出具的书面证言是自己书写，其他证人证言不是她所写，但从笔迹对比来看，其他证人证言与欧某乙的证言是一人书写；欧阳锦雄、徐肖珍在一审期间提供的欧某乙出具的收据日期明显矛盾，编号为30857060的收据日期为2014年12月20日，但编号为30857061的日起却为2007年12月25日；两位证人对涉案房屋的建造时间均不了解，且对涉案楼层不清楚。因此，欧某甲、欧某乙的证言证明力不足。
经审查，欧某甲、欧某乙与欧阳锦雄、徐肖珍是亲属关系，存在利害关系，而欧阳锦雄、徐肖珍在一审期间提供的租金收据存在矛盾之处，有事后伪造的可能，故本院对欧某甲、欧某乙的证人证言不予采信。
被上诉人梁兆添在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于本案案由，涉案房屋是设计为四层、实际建造为五层的建筑物，不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的农民自建低层住宅的建筑活动，因此欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添口头达成的施工合同应适用该法之规定。原审法院据此认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定欧阳锦雄、徐肖珍与梁兆添形成的建设工程施工合同属于无效合同，并无不当，本院予以维持。
对于欧阳锦雄、徐肖珍诉请梁兆添拆除涉案房屋并承担相应费用的问题。对此，本院分析如下：第一，对于涉案房屋的质量问题，原审法院根据欧阳锦雄、徐肖珍的申请，依法委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对涉案房屋是否存在质量问题及是否为危房进行鉴定，该所分别于2015年6月30日、2015年9月28日作出GDAG15011号、GDAG15011A号鉴定报告。根据该鉴定报告，涉案房屋虽然存在不符合设计及相关验收规范等质量问题，但并无危险构件，不是危房，无需拆除。该鉴定过程符合法律规定，鉴定人出具的鉴定书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，可以作为本案的定案依据。第二，欧阳锦雄、徐肖珍在一审诉讼过程中才提出涉案房屋层高2.4米不能满足生活需求，并据此主张拆除涉案房屋。从欧阳锦雄、徐肖珍的起诉状对事实的陈述来看，将涉案房屋的建造从设计的四层变更为五层是经过其同意的，此其一；作为涉案房屋建造工程的发包人，欧阳锦雄、徐肖珍在房屋建造过程未就房屋的实际层高过低提出异议，不符合常理，此其二；欧阳锦雄、徐肖珍在一审时自认由于无力承担房屋装修费用而将房屋空置多年，现欧阳锦雄、徐肖珍于房屋主体结构完工近八年后方提出层高问题亦有违诚实信用原则，此其三。因此本院对欧阳锦雄、徐肖珍以层高问题为由主张拆除涉案房屋的主张不予支持。综合前述分析，在专业鉴定机构认定涉案房屋没有危险构件，建议不需要拆除，且欧阳锦雄、徐肖珍尚未付清工程款的情况下，欧阳锦雄、徐肖珍诉请梁兆添拆除涉案房屋并承担相应费用，缺乏事实和法律依据，原审法院驳回其该项诉请，处理正确，本院予以维持。
至于欧阳锦雄、徐肖珍主张的租金损失问题。从本案查明的事实来看，梁兆添于2007年6、7月完成了房屋的主体结构工程，此后欧阳锦雄、徐肖珍因无力承担装修费用而未能装修入住，事隔多年经过鉴定，涉案房屋亦不存在影响入住的重大质量问题，故梁兆添对欧阳锦雄、徐肖珍未能实际使用涉案房屋不存在过错。因此，无论欧阳锦雄、徐肖珍是否租住房屋，其主张梁兆添赔偿租金损失均缺乏法律依据。欧阳锦雄、徐肖珍以梁兆添没有施工资质、擅自变更房屋结构为由，上诉主张租金损失，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，欧阳锦雄、徐肖珍的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5215元，由上诉人欧阳锦雄、徐肖珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年五月十九日
书 记 员 梁 理