新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终113号
上诉人（原审被告）：博乐市阁苑房地产开发有限公司。
法定代表人：周海龙，公司总经理。
委托诉讼代理人：常超，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹国民，无固定职业。
原审被告：杜廷强，个体。
委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
原审被告：熊业民，个体。
委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人博乐市阁苑房地产开发有限公司（以下简称阁苑房地产公司）因与被上诉人邹国民及原审被告杜廷强、熊业民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阁苑房地产公司的委托诉讼代理人常超、被上诉人邹国民、原审被告杜廷强、熊业民的委托诉讼代理人梁正辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阁苑房地产公司上诉请求：一、依法判令撤销博乐垦区人民法院作出的（2016）兵0501民初309号民事判决第二项；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实有误，适用法律错误。1、上诉人作为本案诉讼主体不适格。被上诉人在原审中提交的《建设工程项目施工协议书》系杜廷强代表衡南县工程公司与上诉人签订的建筑施工合同，双方权利义务约定明确且衡南县工程公司具备施工及用工资质，根据《建筑法》及《侵权责任法》的规定上诉人不应对承包方施工人员受伤损害结果承担连带赔偿责任。2、原审被告杜廷强与被上诉人系承揽关系，从庭审调查中可知被上诉人为上诉人“上海印象”工程提供混凝土浇筑。在劳动中被上诉人是自行决定操作规程和劳动过程，原审被告杜廷强与被上诉人不存在支配与服从关系，也不对被上诉人的工作组织指挥和监督管理，而非雇主与雇员之间的支配服从关系；其次，被上诉人不仅仅向“上海印象”工程提供劳动力价值，混凝土浇筑具有技术成分价值和一定的利润分成，该劳动成果是上诉人付酬的直接对象，被上诉人只有在按照施工方量完成混凝土浇筑后才能取得报酬，不交付成果，即便被上诉人付出劳动亦无报酬请求权；再次，被上诉人系混凝土浇筑的包工头，自己带队辗转博州各施工工地，独立的从各建筑公司承接业务，而不是为上诉人持续性的提供劳务。3、混凝土浇筑作业中所搭建的平台系被上诉人的施工小队完成，在施工作业中，因其安装扣锁固定不牢引发平台倒塌，上诉人与杜廷强不存在过错，被上诉人受伤损害结果的发生应该由其自己负责。原审认为是塔吊工在吊装时将搭建的平台砸塌所致，明显认定事实错误。综上，上诉人认为原审判决把承揽关系错误的认定为雇佣关系。恳请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邹国民辩称，阁苑房地产公司将“上海印象”项目的部分未完主体工程承包给杜廷强施工。邹国民受雇于杜廷强、熊业民并为其提供劳务。2015年7月2日9时30分许，因杜廷强、熊业民安全设施不到位，加上塔吊人员操作失误，导致临时架设的钢管架垮塌，邹国民及钟云天、朱晓江、张大文四人从4.5米的架子上坠落，造成邹国民右足跟骨粉碎性骨折，足弓结构破坏的损害后果。邹国民认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告杜廷强、熊业民的委托诉讼代理人述称，杜廷强并未雇佣邹国民从事劳务，邹国民系专门从事混凝土浇筑的包工头，造成的损害结果应由邹国民自行承担，上诉人阁苑房地产公司负责提供所有建材和施工设备及负责工地安全，发生事故与阁苑房地产公司有关系，应负相应的责任；另外向邹国民支付的45，000元并非医疗费用，而是预付的工程款。熊业民与杜廷强之间并不存在合伙关系，而是承揽“上海印象”工地的支模项目，与邹国民没有权利义务关系，亦与邹国民的损害结果没有关系，故不应承担赔偿责任。
邹国民向一审法院起诉请求：判令阁苑房地产公司、杜廷强、熊业民三被告赔偿其医疗费17，816.45元、误工费用32，640元、护理费12，240元、住院伙食补助费1，450元、伤残赔偿金55，116，后期治疗费6，000元、鉴定费2，500元，合计127，762.45元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月21日，阁苑房地产公司与杜廷强签订《建设工程项目施工协议书》，约定：杜廷强承包“上海印象”未完的主体工程，双方约定了承包范围、工程造价、权利义务、工程款支付及费用收取、质量与安全管理等内容。杜廷强在施工过程中，将混凝土浇筑的劳务工作交与邹国民完成。2015年7月2日，由于施工现场原因，混凝土泵车浇管不能直接将混凝土注入浇筑工作面，需临时在施工现场搭建高4.5米的平台，泵车将混凝土注入料斗，然后用塔吊将料斗吊运到临时搭建的平台卸料，再用人工将混凝土转运至浇筑工作面。9时30分许，塔吊工在吊装时，将搭建的平台砸塌，邹国民、钟云天、朱晓江、张大文四人从该平台坠落，导致四人不同程度受伤，被送往第五师医院住院治疗。邹国民经诊断为：右跟骨粉碎性骨折，足弓结构破坏等多处损伤。住院治疗29天，进行手术固定术。支付门诊检查费、住院费20，292.83元。医嘱全休3个月，住院及休息期间需一人陪护。二次手术取内固定所需医疗费6，000元。2015年11月16日，新疆众力司法鉴定所作出司法鉴定意见书，邹国民因高空坠落致右跟骨粉碎性骨折，足弓结构破坏，属十级伤残；二次手术费用为6，000元；其误工期限为240天、护理期限为90天。邹国民支付鉴定费2，500元。另查，邹国民等四人住院期间，阁苑房地产公司、杜廷强共支付45，000元。邹国民为钟云天支付门诊费、住院费35，843.25元、为朱晓江支付门诊费、住院费5，710.37元、为张大文支付门诊费1，000元。又查，2015年11月30日，邹国民与杜廷强结算，完成的混凝土浇筑报酬为77，670元。
一审法院认为，邹国民在杜廷强所承建的“上海印象“工地工作仅是混凝土浇筑。设备的提供、浇筑的要求、塔吊的操作等均由阁苑房地产公司和杜廷强负责，邹国民从事的作业，均受杜廷强控制与支配，符合提供劳务的法律特征，故邹国民的诉讼主张本院予以支持。杜廷强辩称，双方属承揽关系，邹国民在完成工作过程中造成的损害，其不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。邹国民要求阁苑房地产公司共同承担赔偿责任的理由成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，作为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。阁苑房地产公司明知杜廷强个人不具有相应的施工资质，而将工程分包给杜廷强，主观上存在过错，加之对杜廷强在施工中无论是使用泵车还是塔吊，均不能完成混凝土浇筑时，必须临时搭建一个作业平台，临时搭建作业平台完成混凝土浇筑具有一定的危险性，阁苑房地产公司和实际施工人杜廷强未尽到安全保障义务，故被告阁苑房地产公司应承担连带赔偿责任。邹国民要求熊业民共同承担赔偿责任的理由不能成立。邹国民未提供证据证实熊业民与杜廷强之间系合伙关系，《建设工程项目施工协议书》及双方工作量结算均为杜廷强的签字，故其主张本院不予支持。邹国民主张赔偿误工费、护理费的请求，参照本地区相同或相近行业上一年度职工平均工资计算每日为136.08元计算，其误工费为16，329.6元；其主张240天误工费没有事实依据，本院不予支持；护理费按照医嘱需一人陪护，亦应按120天计算，但邹国民只要求赔偿90天计12，240元，本院予以支持。邹国民主张的残疾赔偿金的诉讼请求，根据新疆众力司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，其损害结果为十级伤残，同时其居住在城区内，按照兵团统计局2015年度统计数据兵团城镇常住居民人均可支配收入27，558元计算，故其主张残疾赔偿金55，116元，本院予以支持；邹国民所主张的后续治疗费6，000元理由成立。该费用虽属尚未发生，但医疗机构及鉴定结论均确定该费用是必然发生的费用，故本院予以支持；邹国民要求赔偿住院伙食补助费1，450元的理由成立，根据博州范围内差旅费标准每日50元，邹国民实际住院29天，共计1，450元。邹国民要求承担鉴定费用2，500元的诉讼主张部分成立，根据法律规定，鉴定机构对伤残等级鉴定、后续医疗费评定可以作出司法鉴定意见，但误工期限和护理期限的确定是医疗机构根据受害人接受治疗到康复所需时间，而非鉴定机构对误工及护理所需时间进行评定，且邹国民亦未按照鉴定意见书所确认的护理期限主张权利，故对误工、护理期限评定费1，200元，本院不予支持。邹国民要求赔偿医疗费17，816.45元，本院予以支持。邹国民实际支付的医疗费为20，292.83元，阁苑房地产公司及杜廷强已支付45，000元。扣除为钟云天、朱晓江、张大文支付各项医疗费共计42，553.62元，再扣除余额2，446.38元，原告所主张的医疗费未超过总额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款的规定，判决：一、被告杜廷强于本判决生效后十日内，赔偿原告邹国民医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费110，252.05元；二、被告博乐市阁苑房地产开发有限公司对被告杜廷强的赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回原告邹国民要求被告熊业民共同承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2，854元，减半收取1，427元，由被告杜廷强承担。
二审中，当事人均没有提交新证据。上诉人阁苑房地产公司称，一审判决错误认定被上诉人邹国民等人的损害结果为塔吊操作人员操作不当，将临时搭建的平台架子砸塌。实为邹国民等人搭建架子时，连接钢管扣锁不紧所致。但并未向一、二审法院提交相关证据证实其主张。故，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，二审中双方当事人争议的主要焦点为：一、邹国民与杜廷强之间是雇佣关系还是承揽关系；二、阁苑房地产公司对邹国民的损害应否承担连带赔偿责任。
针对争议焦点一，本院分析如下，雇佣合同与承揽合同在司法实践中存在着一些相似，主要表现在雇员和承揽人均以付出劳动的合同义务履行方式获取报酬。但在雇佣合同中，雇员除应履行付出劳动的合同义务外，还需履行接受雇主安排、指挥和监督的义务，雇主则应履行提供劳动场所和生产工具，确定操作规程和生产计划的义务，并通过占有雇员的劳动力来实现获取利益的合同目的。这种以提供劳务为合同标的物的权利义务关系，实际上使雇主和雇员之间形成了非职业化的劳动关系，不仅体现出给付和接受的债的关系，还存在着管理与被管理的依附性。而在承揽合同中，双方当事人之间是平等的民事主体关系，承揽人利用自备的劳动场所和生产工具，自行确定操作规程和生产计划，独立完成工作成果，不受定作人的安排、指挥和监督，双方之间没有组织和领导的关系。对于完成的工作成果，承揽人还享有留置权，这在雇佣合同关系中是不可能存在的。上述差异，正是因为雇佣合同中提供的是无形的劳动，而承揽合同中提供的是有形的劳动成果，两者存在本质的区别。本案中，邹国民受杜廷强的指挥，在指定的时间、地点，完成混凝土浇筑工作。期间，接受杜廷强如何进行施工的指导，并听从其安排进行工作，邹国民的劳动行为直接为杜廷强创造了经济利益，杜廷强由此受益，并据此支付报酬。可见，邹国民提供的是可以替代的劳务本身而非其他不可替代的技术或成果，其行为符合雇佣合同的法律特征，应认定双方当事人之间形成雇佣合同关系。据此，一审判决认定邹国民与杜廷强之间为雇佣关系正确。上诉人阁苑房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院分析如下，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”阁苑房地产公司明知杜廷强个人不具有相应的施工资质，而将工程分包给杜廷强，主观上存在选任过错。本案中，无论是使用泵车还是塔吊，均不能直接将混凝土运送至施工位置，必须临时搭建一个作业平台，完成混凝土料的运送转移，阁苑房地产公司和实际施工人杜廷强本应在保障安全的前提下进行，但其又未尽到安全保障义务，导致事故的发生。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”本案中，被上诉人邹国民受伤，是由于建筑施工工地上的临时搭建的脚手架倒塌所致，该脚手架应为原审被告杜延强为实现混凝土浇筑需要而搭建，且当时亦有阁苑房地产公司的技术人员、工地安检人员在场，并确认可以使用。该脚手架虽为邹国民等人所搭建，并不影响上诉人阁苑房地产公司应对邹国民的损害责任承担。根据上述法律规定，阁苑房地产公司均应承担连带赔偿责任。因此，阁苑房地产公司认为其不应承担连带赔偿责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，阁苑房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，505元，由上诉人博乐市阁苑房地产开发有限公司负担（上诉人博乐市阁苑房地产开发有限公司已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 萧万峰
审判员 乔鲁新
审判员 杨 波
二〇一六年十一月十六日
书记员 张丹凤