河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第889号
上诉人（原审原告）陈祥林，男，穿青人，1985年12月2日出生。
委托代理人刘建勋、李明明，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）光山县光大建筑工程有限责任公司。
法定代表人代修宽，该公司经理。
委托代理人张云、屈应潮，河南仟安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地三门峡市黄河路中段147号。
法定代表人孙玉民，该公司总经理。
委托代理人何英兰，系该公司法律顾问。
委托代理人张宏飞，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）卢凤举，男，汉族，1972年2月3日出生。
上诉人陈祥林与被上诉人光山县光大建筑工程有限责任公司（以下简称光大公司）、中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称第十一工程局）、卢凤举提供劳务者致害责任纠纷一案，陈祥林于2014年8月1日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：1、光大公司、第十一工程局、卢凤举赔偿陈祥林医疗费18000元、住院伙食补助费4830元、营养费3220元、误工费55260元、护理费25459.86元、残疾赔偿金179184.24、鉴定费2320元、被抚养人生活费67532.76元、精神抚慰金22000元、交通费1414元、残疾辅助器具费3010元，共计382230.86元；2、诉讼费用由光大公司、第十一工程局、卢凤举承担。郑州市中原区人民法院于2015年2月24日作出（2014）中民一初字第1355号民事判决。上诉人陈祥林不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人陈祥林及其委托代理人刘建勋、李明明，被上诉人光大公司的委托代理人张云、屈应潮，被上诉人第十一工程局的委托代理人何英兰、张宏飞，被上诉人卢凤举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年，第十一工程局承建了郑州市陇海路快速通道工程BT项目。在施工过程中，第十一工程局将郑州市陇海路快速通道工程BT项目承台、墩身、箱梁劳务分包给光大公司，光大公司又将其所承接劳务中的木工、混凝土部分分包给卢凤举。卢凤举在组织施工过程中，招募了陈祥林等人进行施工。2014年3月6日，陈祥林在施工过程中不幸被工地上一辆吊车上掉落的钢管砸伤。陈祥林受伤后，被送往郑州市中心医院治疗，经诊断陈祥林伤情为：1、颅脑损伤：左侧顶叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血；2、右胫腓骨中断开放性粉碎骨折、胸10-12椎体压缩性骨折；第6颈椎双侧椎弓板、棘突骨折；3、闭合性胸部损伤：创伤性湿肺、右1、2肋骨骨折、双侧胸腔积液；4、左距骨、根骨粉碎性骨折；5中度贫血；6、低蛋白血症。陈祥林住院治疗161天（2014年3月6日至2014年8月14日），出院医嘱为：注意休息，适当行颈腰及下肢功能锻炼，定期复查，不适随诊。患者出院需佩带腰部支具及双拐，另患者由于全身多处骨折，2014年3月19日至2014年6月1日住院期间需陪护二人，长期医嘱单上显示其他住院期间需陪护一人。陈祥林遵照医嘱购买矫形器、拐杖各一副，共花费3010元。
2014年9月5日，经陈祥林申请该院依法委托河南中允司法鉴定中心对陈祥林的伤残等级、后续医疗费、护理期限、护理人数及误工期限进行鉴定。2014年10月10日河南中允司法鉴定中心作出豫中允司鉴中心（2014）临鉴字第357号河南中允司法鉴定中心关于陈祥林伤残等级的法医临床学鉴定意见，载明：陈祥林的伤残等级为七级。关于陈祥林后续治疗费、护理期限、护理人数及误工期限的评估意见，载明：1、陈祥林脊柱内固定及右侧胫骨内固定取出的后续治疗费需18000元左右；2、陈祥林伤后的误工期限需10个月左右；3、陈祥林伤后的护理期限需8个月左右，住院期间的护理人数遵照医嘱，出院后需1人护理。原告支付鉴定费1900元，鉴定检查费420元。
该院另查明，陈祥林从事建筑行业，其与妻子李琴共同抚养四个子女，长子陈国豪于2011年6月23日出生，长女陈诗曼于2008年10月8日出生，二女陈诗齐于2009年12月18日出生，三女陈诗佳于2012年12月2日出生。陈祥林及其四个子女的住所地为农村，庭审中陈祥林提交的证据未能证明其在城镇生活一年以上并至事故发生时还在城镇居住生活。
庭审中，第十一工程局提供了光大公司的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证及资质证书复印件，欲证明光大公司具有安全许可证和施工资质。但仅以上证据只能证明光大公司具有房屋建筑施工总承包叁级资质，不能证明光大公司具有劳务分包作业资质。光大公司亦未提交相关证据证明其具有劳务分包作业资质。
上述事实有郑州市中心医院诊断证明、病历、出院证、郑州中亚医疗器械有限公司和郑州中福瑞克假肢矫形器械有限公司发票、司法鉴定意见书、鉴定及检查费票据、户籍登记证明、光大公司营业执照、安全生产许可证、资质证书复印件及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，卢凤举从光大公司承接了部分劳务作业后，招募了陈祥林等人进行施工，卢凤举作为陈祥林的雇主，应对陈祥林的损失承担赔偿责任。光大公司将部分劳务分包给卢凤举，但其并未提供证据证明卢凤举具备劳务分包作业资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，光大公司应当与卢凤举对陈祥林的损失承担连带赔偿责任。关于被告第十一工程局是否应承担赔偿责任的问题，该院认为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。《建筑业企业资质管理规定》第五条、第六条第三款规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。据此，光大公司应取得劳务分包资质才能分包劳务作业，但第十一工程局和光大公司均未能举证证明光大公司具备劳务分包资质，故其应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，第十一工程局亦应与卢凤举对陈祥林的损失承担连带赔偿责任。陈祥林的损失计算如下：1、后续治疗费18000元，因有鉴定意见书在案佐证，故该院予以支持；2、住院伙食补助费，陈祥林共住院161天，住院伙食补助费按照每天30元计算为4830元；3、营养费，按照住院期间每天15元的标准计算161天，计算为2415元；4、误工费，根据陈祥林伤情，参照河南中允司法鉴定中心关于陈祥林误工时间的评估意见，该院将陈祥林的误工时间确定为10个月；陈祥林从事建筑业，参照河南省2013年度建筑业职工平均工资32746元／年的标准，误工费计算为27288.33元（32746元／年÷12月×10月）；5、护理费，参照河南中允司法鉴定中心关于陈祥林护理期限的评估意见，该院确定陈祥林伤后的护理期限为8个月，共计240天，其中75天（2014年3月19日至2014年6月1日）需陪护2人，下余165天需陪护1人；参照河南省2013年度居民服务业29041元／年的标准确定日护理损失为79.56元，护理费计算为25062.78元（29041元／年÷365天×75天×2＋29041元／年÷365天×165天）；6、残疾赔偿金，陈祥林提供的证据未能证明其在城镇生活一年以上并至事故发生时还在城镇居住生活，故根据陈祥林的伤残等级，参照河南省2013年度农村居民人均纯收入8475.34元／年的标准计算20年，陈祥林的残疾赔偿金计算为67802.72元（8475.34元／年×20年×40%）；陈祥林的被扶养人陈国豪生活费参照河南省2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年的标准计算16年，共计18008.74元（5627.73元／年×16年×40%÷2）；被扶养人陈诗曼生活费参照河南省2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年的标准计算13年，共计14632.10元（5627.73元／年×13年×40%÷2）；被扶养人陈诗齐生活费参照河南省2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年的标准计算14年，共计15757.64元（5627.73元／年×14年×40%÷2）；被扶养人陈诗佳生活费参照河南省2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年的标准计算17年，共计19134.28元（5627.73元／年×17年×40%÷2）；以上四位被扶养人的生活费共计67532.76元，该费用计入残疾赔偿金，陈祥林的残疾赔偿金共计135335.48元；7、精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度及侵权行为所造成的后果，该院将陈祥林的精神损害抚慰金酌定为20000元；8、残疾辅助器具费3010元，该项费用系陈祥林根据伤情需要购买矫形器、拐杖的实际支出，故该院予以支持；9、交通费，因陈祥林治疗必然产生交通费用，结合陈祥林提交的交通费票据，该院将交通费酌定为900元。以上各项费用共计236841.59元，对陈祥林该部分诉讼请求，该院予以支持，对陈祥林主张的过高部分诉讼请求，因无证据证实，该院不予支持。光大公司关于陈祥林未按照安全规范操作的辩称，因未提供证据证明，故该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、卢凤举于本判决书生效之日起十日内赔偿陈祥林后续治疗费等经济损失共计人民币236841.59元；光山县光大建筑工程有限责任公司、中国水利水电第十一工程局有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回陈祥林过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7033元，鉴定费1900元、鉴定检查费420元，共计9353元，陈祥林负担2180元，卢凤举负担7173元。
宣判后，陈祥林不服原审判决，向本院提起上诉称：陈祥林一直在城镇工作和生活，居住城镇的事实属实，一审法院查明上诉人未在城镇生活一年的事实错误。陈祥林长期从事建筑行业，于2012年5月至2013年11月期间在浙江省瑞安市建筑工地干活，后又到织金县城工作近三个月，直到2014年1月份，春节过后又到郑州市陇海快速路工程项目干活，2014年3月6日上午，陈祥林按照指示正在工作时，被工地上钢管砸伤，致使事故发生。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五条规定“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”因此，“农村居民”按“城镇居民”的赔偿标准赔偿应具备农村居民在城镇经商或务工等工作和居民的时间应持续一年以上。综上，一审认定事实不清，请求依法改判按城镇居民计算陈祥林残疾赔偿金179184.24元，一、二审诉讼费用由光大公司、第十一工程局、卢凤举承担。
被上诉人光大公司答辩称：陈祥林的证据不能证明其已在城镇生活一年以上，陈祥林承认在过年的时候是在家过春节了，不存在连续性，一审认定赔偿金按农村标准于法有据。一审判决认定事实清楚，程序正当，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人第十一工程局答辩称：陈祥林没有证据证明其在城镇生活，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢凤举答辩称：同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据我国相关法律规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。本案中陈祥林长期务工，且地点不确定，其提交的证据不能证明本案事故发生时其离开住所地连续在城市（镇）工作生活一年以上，故其上诉要求按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2528元，由上诉人陈祥林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年八月四日
书 记 员 刘 盼