山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1056号
上诉人（原审原告）冯淑娥。
委托代理人周成玉。
委托代理人李卫东。
被上诉人（原审被告）吕通杰。
委托代理人崔永刚，莱西政律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）史学文。
上诉人冯淑娥因与被上诉人吕通杰、被上诉人史学文买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第953号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月27日受理。本案受理后，依法由审判员王立春担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员逄明福共同组成合议庭审理了本案。本院于2015年11月9日进行了法庭调查，上诉人冯淑娥的委托代理人周成玉、李卫东，被上诉人吕通杰的委托代理人崔永刚，参加了调查。被上诉人史学文经本院传票传唤，无正当理由未参加调查，本案现已审理终结。
冯淑娥在一审中诉称，吕通杰、史学文通过董某介绍于2007年间从冯淑娥处赊购水泥用于青岛达力豪4#、5#车间建设工程中使用，吕通杰、史学文为冯淑娥出具单据收到水泥款共计23844元，上述款项经冯淑娥多次索要，吕通杰、史学文均以工程款未结算为由无钱支付，为维护冯淑娥的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、吕通杰、史学文立即付清尚欠冯淑娥水泥款共计23844元及利息，计息日自起诉之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息。2、诉讼费由吕通杰、史学文负担。
吕通杰在一审中辩称，吕通杰与冯淑娥没有任何业务往来，不认识冯淑娥，也不欠冯淑娥任何款，请求驳回冯淑娥对其的起诉。
史学文在一审中辩称，答辩意见同吕通杰的答辩意见。
一审法院查明和认定的事实是，冯淑娥常年经营水泥等建筑材料。1999年至2007年，经董某介绍，冯淑娥出售了水泥等建筑材料。共计款23844元。冯淑娥认为是吕通杰、史学文购买其水泥等建筑材料，故在向吕通杰、史学文索要欠款无果的情况下，冯淑娥于2014年9月29日诉来法院，请求法院判令吕通杰、史学文支付冯淑娥水泥款23844元及利息，计息日自起诉之日起至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计息，诉讼费由吕通杰、史学文负担。
冯淑娥当庭陈述销售经过是：冯淑娥与吕通杰以前也认识，吕通杰到冯淑娥处赊水泥冯淑娥不同意，后来吕通杰又让董某来找冯淑娥。每次送水泥是董某给冯淑娥打电话要水泥，冯淑娥就送水泥，水泥送到工地后，工地就给冯淑娥出具单据，单据上也有史学文的签名。
冯淑娥还提供证人董某出庭作证，证人董某与冯淑娥同村，证人证明冯淑娥销售的水泥是被吕通杰所用。
另外，冯淑娥还提供青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第726号民事判决书，证明吕通杰承包工程的事实。吕通杰针对判决书提出如下异议：该判决说明了吕通杰所干的工程内容以及董某所在的建筑公司及达力豪公司的付款情况，同时也说明了水集公司仍欠吕通杰工程款56万余元，但是从该判决上不能说明冯淑娥的水泥是给了吕通杰使用，因为董某自己还有办公楼和宿舍楼工程。
冯淑娥称史学文是吕通杰的施工员，而史学文自称是董某的施工员。
因史学文不承认销货清单上“史学文”的签字是其本人所签，所以冯淑娥申请对清单上“史学文”的签字进行鉴定，但未在指定期限内提交鉴定申请。
一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。本案争议的焦点是，冯淑娥与吕通杰之间是否存在买卖合同关系。
一、冯淑娥自述的销售水泥经过是：吕通杰到冯淑娥处赊水泥，冯淑娥不同意，后来吕通杰又让董某来找冯淑娥。每次送水泥是董某给冯淑娥打电话要水泥，冯淑娥就送水泥。所以吕通杰并没有向冯淑娥发出购买水泥的邀约，双方之间不存在买卖合同关系。故冯淑娥称是吕通杰购买其水泥等建筑材料，在销货清单上均无吕通杰签字的情况下，冯淑娥所称原审法院不予确认。
二、销货清单中有史学文的签字，但史学文不承认销货清单上的“史学文”是其所签，冯淑娥申请对清单上“史学文”的字迹进行鉴定，但未在指定的期限内提出鉴定申请，应视为冯淑娥自动放弃权利。另外，冯淑娥称史学文是吕通杰的施工员，而史学文自称是董某的施工员，但双方均未提供有效证据予以证实。但在冯淑娥提供的清单1中载明有董某、史学文工程队，可与史学文主张其是董某的施工员相印证。故在冯淑娥未提供其他证据佐证的情况下，不能认定史学文是代表吕通杰在清单上签字。
三、从冯淑娥提供的销货清单上可以看出，冯淑娥出具销货清单时，清单1、2、3、5中均有董某的字样，并且清单2中载明有“董某还”，清单3中载明有“董某送”，说明冯淑娥在销售水泥时就已经载明由谁给付水泥款。
四、关于证人董某的证言效力，因每次购买水泥时均是证人董某向冯淑娥提出要求，冯淑娥才发货，且董某又与冯淑娥同村，双方之间存在利害关系，故其证言缺乏证明力。
综上，冯淑娥要求吕通杰、史学文给付水泥款，事实不清，证据不足，其要求吕通杰、史学文给付水泥款的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回冯淑娥对吕通杰、史学文的诉讼请求。案件受理费396元，速递费120元，由冯淑娥负担。
一审判决作出后，原审原告冯淑娥不服，上诉至本院。
上诉人冯淑娥上诉称，1、上诉人提供欠款证据所涉水泥是被上诉人用于青岛达力豪电器设备发展有限公司工地，并由史学文签收，一审认定史学文在董某的工程队施工错误，因为董某将工程分包给吕通杰，董某的工程队就是吕通杰的施工队。2、冯淑娥申请对销货单上“史学文”签名的真实性进行鉴定，原审法院以上诉人未在指定期限内提出鉴定申请视为放弃权利的认定错误。3、销货单中董某签字均不是董某笔迹，因此判决说明上诉人在销售水泥时就已经载明由谁给付水泥款错误。4、一审认定董某因与上诉人同村，存在利害关系，对董某证言不予采信错误，董某的确是为吕通杰工地打电话要水泥。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人吕通杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人史学文未到庭，无答辩。
二审审理期间，上诉人提交证据一、（2013）西民初字第665号判决，该案认定由吕通杰向史学文支付劳务费，据此史学文是吕通杰的职工，应当为涉案欠款承担付款责任。被上诉人吕通杰质证称，对该证据真实性没有异议，该判决仅证明史学文是吕通杰的员工，但本案中史学文无权代理吕通杰对外签署任何单据，史学文也没有权利代收货物。上诉人提交证据二、其提交的涉案单据复印件左下角“此单属实”系史学文书写，证明史学文对涉案单据予以认可。被上诉人吕通杰质证称，该单据系复印件，落款无姓名，无法确定是史学文本人所签。本院认证如下，被告对证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；证据二无法确认系史学文书写，本院对该证据不予采信。
上诉人在二审中提交鉴定申请，要求对史学文签名的真实性进行鉴定。本院认为，上诉人冯淑娥在一审法院规定的时间内未提交鉴定申请，系对其权利的放弃，上诉人在二审中申请鉴定，本院不予准许。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案庭审后调解未果。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张权利的六张单据中仅三张有史学文的签名，史学文在一审中否认涉案单据系其签署，而上诉人在一审中自行放弃了对史学文签名真实性的鉴定，故本院不能确认该三张写有“史学文”姓名的单据系史学文本人所签，进而亦不能确认史学文应对涉案单据承担付款责任，故，虽上诉人提交的（2013）西民初字第665号民事判决书认定吕通杰雇佣史学文，但在不能确认史学文本人签署涉案单据的情况下，本院不能基于吕通杰与史学文的劳务关系而要求吕通杰支付涉案款项。另，上诉人主张权利的六张单据中均无吕通杰的签名，据此在上诉人并无其他有效证据证明二被上诉人应当对涉案六张单据付款的情况下，本院对上诉人的上诉请求不予支持。另，上诉人在一审中陈述每次送水泥均系董某打电话要水泥，因此一审法院认为证人与原告存在利害关系，对证人董某的证言不予采信，并无不当，本院予以确认。上诉人若有充分证据证明吕通杰、史学文应对本案争议水泥款承担付款责任，可另行主张。
综上，上诉人冯淑娥的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费396元，由上诉人冯淑娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年十二月一日
书 记 员 黄显东
书 记 员 姚 莉