广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法龙刑初字第1284号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人田辉，男，汉族，住汝城县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人袁爱成，湖南扬法律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉（2015）3897号起诉书指控被告人田辉犯贩卖毒品罪，于2015年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派代理检察员黄敏出庭支持公诉。被告人田辉及其辩护人袁爱成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月28日，犯罪嫌疑人何某联系被告人田辉购买10克冰毒，并谈好价格为1200元。同日，何某通过银行转账800元给田辉�田辉从其准备好给何某的冰毒中抠出一小包后，将剩余的冰毒给了何某。4月28日晚，何某从田辉处购买的冰毒中抠出三小包，将剩余的一小包冰毒带到宝安区观澜汽车站附近金顺旅馆303房和他人交易时被民警抓获，民警从何某身上缴获毒资2800元和三小包疑似冰毒（经鉴定，重0.59克、0.52克、0.16克，均检出甲基苯丙胺），从购毒者身上查获一小包疑似冰毒（经鉴定，重7.25克，从中检出甲基苯丙胺）。后何某表示愿意协助公安机关抓获田辉，民警决定实施控制下交易。2015年4月29日，何某联系田辉，称愿以5000元购买50克冰毒。田辉要求何某将上次交易未付的400元和这次交易的2000元定金汇至上述银行账户，并约好交易时间和地点。当天19时许，民警在交易地点将田辉抓获，并当场从田辉身上缴获一张邮政储蓄银行卡、一小包疑似冰毒（经鉴定，重0.8克，从中检出甲基苯丙胺）和一部VIVO手机。
公诉机关就上述事实向法庭提供了相应证据，认为被告人田辉的行为已构成贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人田辉对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称自己第一次贩卖的毒品数量应为5克，并称自己第二次只是想骗何某的钱，实际上是没有打算真正贩卖毒品给他。当庭承认约好的第二次交易价格是50克毒品5000元。
被告人田辉的辩护人发表辩护意见如下：一、对公诉机关指控田辉贩卖毒品的罪名没有异议；二、田辉身上查获的0.8克毒品是其准备用来吸食的，本案涉案毒品重量应为9.32克；三、从何某身上查获的8.52克毒品不应全部认定为田辉贩卖给何某的；四、本案存在特情介入；五、被告人田辉属初犯，偶犯，应从轻处罚。
经审理查明，2015年4月28日，犯罪嫌疑人何某（另案处理）通过手机联系被告人田辉，称要购买10克冰毒，并谈好价格为1200元。同日，何某通过银行转账将800元汇入田辉提供的邮政储蓄银行卡上（卡号为62×××90），后何某来到东莞市大岭山颜屋村田辉的住处，田辉从其准备好给何某的冰毒中抠出一小包，将剩余的冰毒给了何某。4月28日晚，何某从田辉处购买的冰毒中抠出三小包，将剩余的一小包冰毒带到宝安区观澜汽车站附近金顺旅馆303房和他人交易时被民警当场抓获，民警从其身上缴获毒资2800元和三小包疑似冰毒（经鉴定，重0.59克、0.52克、0.16克，均检出甲基苯丙胺），从购毒者身上查获一小包疑似冰毒（经鉴定，重7.25克，从中检出甲基苯丙胺）。后何某表示愿意协助公安机关抓获田辉，民警决定实施控制下交易。2015年4月29日，何某通过手机联系田辉，称愿以5000元购买50克冰毒。田辉要求何某将上次交易未付的400元和这次交易的2000元定金汇至上述邮政储蓄账户，并约好交易时间和地点。当天19时许，民警在交易地点龙华新区民治街道沙下维纳斯酒店附近将田辉抓获，并当场从田辉身上缴获一张邮政储蓄银行卡（卡号为62×××90）、一小包疑似冰毒（经鉴定，重0.8克，从中检出甲基苯丙胺）和一部VIVO手机。
经毒品尿检，被告人田辉本人吸毒，吸食毒品的类型为甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人田辉的供述与辩解，田辉在侦查阶段一致稳定供述了自己贩卖毒品的事实及经过。称我外号叫田鸡，2015年4月25日、26日左右（具体日期记不清楚），有一个尾数为5760的朋友（何某）打电话找我，问我能否找到货并说要10个，我跟他说10个要1200元钱，我要他先打800元，4月28日何某通过银行转账汇入800元到我邮政储蓄卡上，之后我叫他到东莞大岭山镇颜屋我的住处找我拿货，我从之前买回来的毒品中抠了一小包准备留给自己吸食，剩下的按照原价卖给了何某。何某拿了10个货。4月29日的时候，何某将剩余400元钱打给了我，跟我说他那边有人要50个货，我们约好50个货5000元。我说我没有那么多，要问一下别人有无货，并要他先给我2000元定金。后我们约好在深圳市龙华新区民治维纳斯酒店，因为我当时联系不上别人拿货，所以就想着过来忽悠他。到了龙华之后我就被民警抓获，民警从我身上搜到一小包冰毒，那包冰毒是我之前从卖给何某的毒品中抠下来准备自己吸的。
二、证人何某的证言：2015年4月27日下午有一个朋友说要猪肉，我跟朋友联系后，对方确认要10个猪肉，行情是250-280元每克，之后我去我朋友田鸡那里买10个猪肉，田鸡叫我先打800元给他，我转账给他的邮政储蓄银行，之后田鸡叫我去东莞大岭山颜屋他的住处给了我10个猪肉，当时是用烟盒装的一小包白色透明塑料袋，我承诺拿到钱后给他400元，之后我回到深圳，从他给我的货中抠出三小包出来留着打算以后再卖给别人。晚上到观澜汽车站附近一旅馆和朋友交易后就被警察抓获了。后4月29日我协助公安机关抓获田鸡，我先把欠的400元付清给田鸡，之后我跟他说，我叔叔要50克猪肉，价格是5000元，让田鸡送到观澜，田鸡说要我先打2000元定金给他，之后我将2000元定金转给对方，在龙华交易的时候，将田鸡抓获，辨认出田辉就是田鸡。
三、书证、物证：冰毒、手机、银行卡、抓获经过、被告人的身份信息、前科情况查询、疑似毒品收条、通话记录、搜查笔录、扣押清单、毒品尿检报告单、验毒板、田辉银行卡交易明细、到案经过、何某的行政处罚决定书、吸毒成瘾认定书、责令戒毒决定书、短信照片及辨认�
四、鉴定意见：毒品检验报告（5个检材中均检出甲基苯丙胺）；
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录及照片、辨认笔录；
六、视听资料：联系购买毒品的通话录音、讯问录像光盘。
上述证据由公诉机关提交，经当庭质证，证据形式合法，来源可靠，均予认可。
本院认为，被告人田辉无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。
被告人辩称其第一次贩卖给何某的毒品应为5克，其辩护人也辩称从何某身上搜出来的8.52克毒品并非全部由田辉贩卖给何某。经查，被告人在侦查阶段一致稳定供述了其二次贩卖毒品给何某的经过，其承认自己第一次以1200元10克毒品的价格贩卖了10克毒品给何某，且约定好第二次的交易价格为5000元50克毒品。虽其当庭翻供，称其第一次是以1200元的价格贩卖5克毒品，即每克毒品240元；但其承认约好第二次交易的价格为5000元50克毒品，即每克毒品100元。本院认为，被告人供述的前后两次约定的交易价格相差太大，与常理不符。其在公安机关的一致稳定供述贩卖毒品经过，本院采纳其在公安机关的供述，被告人及其辩护人关于何某处缴获的毒品8.52克不能全部认定为被告人贩卖数量的意见，本院不予采纳。
被告人田辉系吸毒人员，吸食毒品的类型为甲基苯丙胺，属于“以贩养吸”的情形，其被查获的毒品均应认定为贩卖毒品的数量，但其本人吸食毒品的情节，在量刑时予以考虑。辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田�犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2018年10月28日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、缴获的毒品甲基苯丙胺9.32克、作案工具手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 澄 宇
代理审判员 任 芊 妍
人民陪审员 蔡 金 兰
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 彭 琰
书 记 员 梁惠红（兼）
附本案相关法律条文如下：
《中华人民�和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可�减轻处罚。