中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2312号
上诉人（原审第三人）张国柱，男，1958年11月2日出生。
委托代理人宣宝华。
委托代理人董海武。
被上诉人（原审原告）可口可乐公司，住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威尔明顿市奥兰治大街1209号，公司信托中心。
授权代表克里斯多夫P.诺兰，副总裁。
委托代理人王秋香，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柯佩佩，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人张国柱因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第993号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人张国柱及其委托代理人宣宝华、董海武，被上诉人可口可乐公司的委托代理人王秋香、李淑华到庭参加了诉讼。原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
针对经初步审定并公告的第3675199号“冰露”商标（简称被异议商标），商标评审委员会于2013年7月15日作出商评字（2013）第20189号《关于第3675199号“冰露”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在牛奶饮料（以牛奶为主的）复审商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。可口可乐公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标标志本身及其构成要素并不存在可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，且可口可乐公司关于张国柱恶意抄袭引证商标以牟取不正当利益等主张不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定所规制的范畴。因此，被诉裁定关于被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定正确，予以支持。
鉴于被异议商标与第1982844号“冰露ICEDEW”商标（简称引证商标）中文部分基本相同，构成近似商标，且各方当事人对此均无异议，故予以认可。判断被异议商标能否核准注册，关键在于被异议商标指定使用的“牛奶制品”等商品与引证商标核定使用的“无酒精饮料、乳清饮料”等商品是否构成类似商品，被异议商标与引证商标共存是否容易导致消费者混淆误认。根据查明的事实，可口可乐公司提交的宣传报道等证据足以证明引证商标在被异议商标申请日之前在“瓶装饮用水”商品上具有一定的知名度。被异议商标指定使用的“牛奶制品”与引证商标核定使用的“无酒精饮料、乳清饮料”，“番茄汁、水果罐头、水果蜜饯、果冻”与“果汁饮料（饮料）”，以及“蘑菇罐头、听装（罐装）鱼、加工过的开心果、加工过的花生”与“无酒精饮料”，均属被人们普遍食用的饮料和食品，且一般摆放于超市同一区域或相近区域，这些商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同。可口可乐公司的“冰露ICEDEW”商标具有一定知名度，被异议商标与引证商标又差异甚小，故可以认定被异议商标与引证商标分别使用在“牛奶制品、番茄汁、水果罐头”等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标，不应予以核准注册，被诉裁定的相关认定错误，依法应予纠正。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出裁定。
张国柱不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，由可口可乐公司承担案件诉讼费，其主要上诉理由为：在案证据不能证明引证商标在被异议商标申请日前已经在“瓶装饮用水”上具有一定知名度，原审法院认定事实错误；被异议商标指定使用的牛奶制品等商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，原审法院认定错误；“冰露”商标最早由上诉人独创使用，上诉人申请注册被异议商标并无主观恶意。
商标评审委员会、可口可乐公司均服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标系“冰露”商标，申请号为3675199，申请人为张国柱，申请日为2003年8月15日，指定使用商品为第29类水果罐头、蘑菇罐头、听装（罐装）鱼、水果蜜饯、番茄汁、牛奶饮料（以牛奶为主的）、果冻、加工过的开心果、加工过的花生、牛奶制品等。
引证商标系第1982844号“冰露ICEDEW”商标，该商标于2001年5月21日由嘉里饮料（中国）有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2004年12月7日获准注册，核定使用在第32类无酒精饮料、矿泉水、汽水、可乐、果汁饮料（饮料）、饮料制剂、制矿泉水配料、水（饮料）、乳清饮料商品上，专用期限至2014年12月6日。2003年7月9日该商标转让至可口可乐公司。
被异议商标经初步审定公告后，可口可乐公司于法定异议期内向商标局提出异议。2009年5月13日，商标局作出（2009）商标异字第06319号“冰露”商标异议裁定，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
可口可乐公司不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：1、被异议商标指定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品与引证商标构成类似商品上的近似商标，其注册和使用会导致消费者对商品来源造成混淆误认，应根据《商标法》第二十八条的规定，不予核准注册。2、引证商标经多年宣传和使用，已在被异议商标申请日即2003年8月15日以前就已在中国达到驰名商标程度，成为第32类“无酒精饮料，水（饮料），矿泉水”上的中国驰名商标，被异议商标在除“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品以外的其他商品上的注册，与引证商标构成了关联商品上的近似商标，根据《商标法》第十三条第二款的规定给予跨类保护，不予核准被异议商标的注册。3、引证商标在广大消费者中具有极高的知名度，已经成为中国驰名商标，请求依据《商标法》第十四条、《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定，认定引证商标为第32类“无酒精饮料；水（饮料）；矿泉水”商品上的中国驰名商标。4、被异议商标与引证商标高度近似，显然系张国柱恶意利用可口可乐公司引证商标现有的市场知名度和消费者对“冰露ICEDEW”系列商标和系列产品的认可度和美誉度，两商标并存势必引起消费者的混淆误认，被异议商标依法不应核准注册。综上，请求依据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条以及《保护工业产权巴黎公约》第六条之二规定、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之二项的规定，对被异议商标的注册申请不予核准。
在商标评审程序中，可口可乐公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、可口可乐公司简要介绍资料及其在中国的介绍资料复印件；
2、可口可乐公司中国网站屏幕扫描复印件；
3、引证商标注册证复印件；
4、可口可乐公司“冰露”产品标签及广告宣传资料复印件；
5、中国农业部网站中国农业信息网关于“可口可乐‘冰露’饮用水北京奥运会惟一正式饮用水”的报道复印件；
6、中国管理传播网关于“可口可乐冰露成功上市运作解密”的报道复印件，载明“冰露水于2002年初上市……”；
7、有关可口可乐公司“冰露”、“天与地”两品牌桶装水的新闻剪报复印件（2002年8月9日）；
8、有关“可口可乐在抚发现‘孪生冰露’”的新闻报道复印件。
2013年7月15日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：鉴于《商标法》第九条为原则性规定，《保护工业产权巴黎公约》第六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条等内容均已体现在《商标法》具体条款之中，故结合可口可乐公司复审理由并依据《商标法》相关规定审理本案。本案的主要焦点问题为：一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标之情形；二、引证商标在被异议商标申请日前在第32类“无酒精饮料；矿泉水；水（饮料）”商品上是否已经驰名，被异议商标的注册申请是否构成《商标法》第十三条第二款所指情形；三、被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。关于焦点问题一，被异议商标与引证商标的显著识别部分文字均为“冰露”，两商标构成近似商标。被异议商标指定使用的牛奶饮料（以牛奶为主的）商品与引证商标核定使用的果汁饮料（饮料）等商品属于类似商品，两商标在上述商品上并存易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的水果蜜饯、加工过的花生等商品与引证商标核定使用的全部商品在原料、生产部门以及销售渠道等方面均存在一定差异，不属于同一种或类似商品，故被异议商标与引证商标在上述商品上未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，可口可乐公司提交的证据1、2为可口可乐公司自行制作的简介，且简介中涉及可口可乐公司旗下品牌包括可口可乐、雪碧等，并不包括“冰露”品牌知名度的内容；证据3为可口可乐公司引证商标的商标注册证；证据4为“冰露”桶装水的包装和宣传材料，未注明日期；证据5、6网页内容显示时间为2008年7月17日、2007年3月16日，晚于被异议商标申请注册日；证据7的形成时间亦晚于被异议商标申请日；证据8未显示日期。综合可口可乐公司在案证据，不足以证明引证商标在被异议商标申请日前在“无酒精饮料”等商品上具有一定知名度，更不足以证明引证商标在被异议商标申请日前达到驰名商标所应有的广泛知晓程度和较高荣誉，因此，可口可乐公司请求依据《商标法》第十三条第二款对被异议商标的注册申请不予核准注册的理由缺乏事实依据，不予支持。关于焦点问题三，《商标法》第十条第一款第（八）项规定所指“不良影响”主要是指商标的文字、图形或者其他构成要素对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标文字“冰露”本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标标志本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。综上所述，可口可乐公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在牛奶饮料（以牛奶为主的）复审商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。
在本案原审审理过程中，可口可乐公司提交了以下主要证据：
1、北京拉手网、中粮我买网、1号店、京东商城销售番茄汁的信息；
2、百度百科对牛奶制品、乳清饮料的产品说明和解释；
3、在国家图书馆科技查询中心以“冰露”为关键词检索的相关报纸期刊报道，包括：中经网（2003年7月18日）《中华全国商业信息中心：5月份全国瓶装饮用水销售监测结果》载明“排名第八的冰露上升一位”；《中华工商时报》（2003年7月14日）的《新人“抓住这感觉”、可口可乐抓住美人计》载明“目前可口可乐拥有……天与地、冰露等水饮料品牌”；《成都商报》（2002年7月10日）载明“促销广告，凡加油超过50元，再交一元就可获赠两瓶清爽冰露”；《成都商报》（2002年6月23日）载明冰露纯净水0.9元；《饮料工业》（2003年第2期）载明“2001年在中国先后推出……一种纯净水品牌－水森活／冰露……”
4、商评字（2013）108044号异议复审裁定书、本院作出的（2012）高行终字第503号行政判决书。
在原审开庭审理过程中，可口可乐公司明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十八条和第十条第一款第（八）项，并认为被异议商标指定使用的“牛奶制品”与引证商标核定使用的“无酒精饮料、乳清饮料”构成类似商品；被异议商标指定使用的“番茄汁”与引证商标核定使用的“无酒精饮料、果汁饮料（饮料）”构成类似商品；被异议商标指定使用的“水果罐头、水果蜜饯、果冻”与引证商标核定使用的“果汁饮料（饮料）”构成类似商品；被异议商标指定使用的“蘑菇罐头、听装（罐装）鱼、加工过的开心果、加工过的花生”与引证商标核定使用的“无酒精饮料”构成类似商品。可口可乐公司与张国柱均表示认可被异议商标与引证商标标志构成近似。
二审期间，张国柱向本院提交了5份证据，包括个体工商户经营信息查询结果打印件，2000年2月25日商标局商标核驳通知书，第1594193号“冰露”商标注册证及变更、转让、续展证明（载明核定使用商品为第30类燕麦粥、糖果等），第3863988号、第38639887号“冰路”商标注册证，第3675199号“冰露”商标注册受理通知书等。可口可乐公司向本院提交了2份证据，包括《上海商报》文章和百度报道。二审法庭辩论终结后，张国柱向本院寄送补充证据四组，包括关于第1594193号“冰露”商标连续三年停止使用撤销申请的决定，张国柱经营企业的相关资质证明、冰露八宝粥产品外包装及广告宣传、销售的证据材料，商标评审委员会、可口可乐公司对此不予接受且不予认可。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、（2009）商标异字第06319号“冰露”商标异议裁定、异议复审申请书、被诉裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于被异议商标与引证商标中文部分基本相同，构成近似商标，且各方当事人对此均无异议，本院经审查予以确认。本案的焦点问题在于被异议商标指定使用的除“牛奶饮料（以牛奶为主的）”以外的复审商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品，被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途，生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，《类似商品和服务类别区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。可口可乐公司在评审阶段和诉讼阶段提交的证据中，有部分报道或分析文章形成于被异议商标申请日前，特别是其中提到了可口可乐公司“冰露”瓶装饮用水上市于2001年，并且在2003年5月瓶装水市场排名第七，有的证据虽然形成于被异议商标申请日之后，但是其中的内容反映了“冰露”品牌的知名程度，因此原审法院认定引证商标在被异议商标申请日之前在“瓶装饮用水”商品上具有一定的知名度，并无不当。张国柱主张原审法院认定错误，依据不足，本院不予支持。将被异议商标指定使用的“牛奶制品”与引证商标核定使用的“无酒精饮料、乳清饮料”，被异议商标指定使用的“番茄汁、水果罐头、水果蜜饯、果冻”与引证商标核定使用的“果汁饮料（饮料）”，以及被异议商标指定使用的“蘑菇罐头、听装（罐装）鱼、加工过的开心果、加工过的花生”与引证商标核定使用的“无酒精饮料”分别进行比对分析，上述商品均属常用饮料和食品，且一般摆放于超市同一区域或相近区域，这几组商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联。考虑到可口可乐公司的“冰露ICEDEW”商标具有一定知名度，且被异议商标与引证商标标志十分接近，被异议商标指定使用在与引证商标核定使用商品高度关联的“牛奶制品、番茄汁、水果罐头”等商品上，客观上容易造成相关公众认为上述商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，不应予以核准注册，结论正确。张国柱的该项上述主张，依据不足，本院不予支持。张国柱主张其申请注册被异议商标主观上并无恶意，与本案无关，本院对此不予评述。鉴于本案认定被异议商标的申请注册与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标，是考虑到可口可乐公司在原审诉讼中提交的部分证据，因此本案一审诉讼费用由可口可乐公司承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张国柱的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由可口可乐公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由张国柱负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 宋 爽