重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00720号
上诉人（原审原告）：周淑国，男，1973年1月24日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：蔡昌鑫，重庆天宇三星律师事务所律师。
委托代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东方希望重庆水泥有限公司，住所地重庆市丰都县湛普镇燕子村，组织机构代码68891996-2。
法定代表人：刘云贵，该公司执行董事。
委托代理人：张彬，男，1977年7月4日出生，汉族，该公司职工，住重庆市云阳县。
上诉人周淑国与被上诉人东方希望重庆水泥有限公司（以下简称希望水泥公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市�都县人民法院于2014年6月1日作出（2014）丰法民初字第01237号民事判决。上诉人对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2001年9月5日，周淑国与希望水泥公司签订劳动合同后即到希望水泥公司工作。2013年4月14日，周淑国在工作中受伤，经送往丰都县人民医院住院治疗，诊断为：左侧第6-9肋骨骨折，左侧少量气胸，左侧胸腔少量积液，右膝关节半月板损伤，右小腿皮肤挫裂伤等。周淑国住院137天出院，后经认定属工伤，伤残等级为工伤八级。周淑国受伤前12个月的平均工资为3422.50元。希望水泥公司在周淑国住院治疗及停工留薪期间，已支付周淑国工资9294元。后周淑国向重庆市丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求希望水泥公司支付相应的工伤保险待遇，该仲裁委员会作出裁决后，周淑�不服，起诉至一审法院，请求解除双方的劳动关系，由希望水泥公司支付停工留薪期间的工资差额11241元，护理费16440元（137天×120元／天）、一次性伤残补助金37647.50元，一次性伤残救业补助金45392元。
希望水泥公司辩称：承认周淑国所主张的事实，同意支付周淑国停工留薪期间的工资差额11241元，一次性伤残就业补助金45392元，一次性伤残补助金28380元，双方的劳动关系于2014年3月3日解除，但不同意护理费按120元／天计算，只能按当地的护理费标准即50元／天计算。不同意支付一次性伤残补助金的差额部分，即9267.50元（37647.50元-28380元），因为周淑国请求一次性伤残补助金的差额无法律依据，不应得到支持。请求人民法院依法判决。
一审法院认为，希望水泥公司对周淑国在本案中主张的事实无异议，故对周淑国主张的事实予以确认。希望水泥公�在诉讼中同意支付周淑国停工留薪期间的工资差额部分11241元、一次性伤残就业补助金45392元，及双方的劳动关系于2014年3月3日解除，系其真实意思表示，符合法律规定，予以准许。
本案双方当事人有两个争议的焦点。一是周淑国的护理费标准，二是希望水泥公司是否有义务承担一次性伤残补助金的差额部分。
关于周淑国的护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由其所在单位负责”。周淑国住院期间，希望水泥公司没有派人护理，因此，应承担周淑国的护理费，其护理费标准按照受诉法院所在地一般标准50元／天计算137天，为6850元。
关于一次性伤残补助金的差额部分问题。希望水泥公司已为周淑国参加了工伤保险，工伤保险基金已经将周淑国的一次性伤残补助�28380元转到希望水泥公司帐上，只是目前尚未支付给周淑国。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本人工资，并不是工伤职工受伤前12个月的平均工资，而是工伤职工受伤前由社保局所核定的应据此缴费的12个月平均工资。因此，周淑国所主张的缴费差额事实不属实。周淑国提出的由希望水泥公司支付一次性伤残补助金的差额部分的诉讼请求不成立，不予支持。至于工伤保险基金已经将周淑国的一次性伤残补助金转帐到希望水泥公司的问题，属于另一法律关系，如果希望水泥公司拒绝支付，周淑国可以另行提起民事诉讼。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人家共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》�三十三条、第三十七条、第六十四条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决如下：一、从2014年3月3日起解除周淑国与希望水泥公司的劳动关系。二、希望水泥公司于判决生效后3日内支付周淑国停工留薪期间工资20535元（包含已支付9294元）、住院期间的护理费6850元、一次性伤残就业补助金45392元，上述各项费用共计72777元（包含已支付9294元）。三、驳回周淑国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由希望水泥公司负担。
周淑国不服一审判决，向本院提起上诉，请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，依法改判希望水泥公司支付停工留薪期工资差额11241元、一次性伤残就业补助金45392元、护理费16440元、一次性伤残补助金差额9267.5元、一次性伤残补助金28380元。其主要上诉理由为：1、护理人员有收入的，应当按照护理人员的收入计算误工费，一审按照当地一般标准50元／天计算过低，应按照120元／天计算。2、其实际工资为3422.5元／月，但希望水泥公司申报的缴费工资为2580元／月，导致其少领取一次性伤残补助金9267.5元，该部分差额应当由希望水泥公司补足。3、工伤保险基金已经将一次性伤残补助金28380元转到希望水泥公司账上，但希望水泥公司拒绝支付，法院应在本案中一并处理。
希望水泥公司答辩称：工伤保险费是以单位职工工资总额为基数缴纳。我公司是按照社保部门核定的职工工资总额缴纳工伤保险费，没有少报、瞒报。周淑国认为工伤保险基金没有足额支付一次性伤残补助金，应提起行政诉讼。如果工伤保险基金已经将周淑国的一次性伤残补助金28380元划到我公司账上，周淑国可以直接到我公司财务部门领取，无需诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由用人单位负责。根据《工伤保险条例》第二十二条第三款的规定，生活自理障碍分为生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个等级，并分别按照统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%支付护理费。周淑国的伤属于生活部分不能自理，故一审按照50元／一天计算住院期间的护理费并无不当。周淑国的该项上诉理由不能成立。
《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定，“用人单位按照本单位职工工资总额、根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”，职工不缴纳工伤保险费。因此，用人单位的职工工资总额是判断用人单位是否少缴工伤保险费的唯一依据。社会保险经办机构如何核准希望水泥公司的缴费职工工资总额及费率，以及对已参保工伤职工的一次性伤残补助金等工伤保险待遇如何确定，均不属于人民法院民事案件审查范围。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费且不支付工伤保险待遇的，由工伤保险基金先行支付后再向用人单位追偿，因此，希望水泥公司如确未依法缴纳工伤保险费导致周淑国少领取了一次性伤残补助金，周淑国可依据该法规定请求工伤保险基金先行支付。
至于周淑国的一次性伤残补助金，因希望水泥公司同意周淑国可持工伤保险基金的划款依据直接向希望水泥公司财�部门领取，无需诉讼，故本院不再处理。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。周淑国的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周淑国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年十月十日
书 记 员 李 泓