广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第69号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，汉族，浙江省象山县人，初中文化，户籍地浙江省宁波市宁海县，公民身份号码×××7030。因本案于2014年2月15日被羁押并被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人ＸＸ红，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，女，汉族，福建省宁德市人，高中文化，户籍地福建省宁德市，公民身份号码×××0065。因本案于2014年1月16日被取保候审，2015年6月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人吴建勤，广东友邦方达律师事务所律师。
辩护人王德光。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢某、张某犯合同诈骗罪一案，于2015年5月22日作出（2014）珠香法刑初字第2241号刑事判决。原审被告人谢某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人谢某、张某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年9月开始，上海甲建筑工程有限公司董事长叶某（另案处理）指使被告人谢某、张某在我市承租香洲区拱北联安路×号×单元×房，成立上海甲建筑工程有限公司珠海航空城围海造地工程项目指挥部，任命被告人谢某为指挥长、被告人张某为主管。被告人谢某负责对外介绍工程、招揽施工队，被告人张某负责管理合同专用章、收取工程保证金等。珠海航空城围海造地工程为虚构工程。2012年10月初，被告人谢某、张某与北京乙工程建设有限公司南方分公司委托代理人徐某洽谈珠海航空城围海造地工程土石方施工合同，出示了伪造的珠海航空城围海造地工程的施工许可证等文件，首肯徐某提出工程保证金由1000万元下降到100万元的要求，当月10日，北京乙工程建设有限公司南方分公司与上海甲建筑工程有限公司签订了珠海航空城围海造地建设工程施工合同。之后，北京乙工程建设有限公司南方分公司汇款90万元给叶某，被告人张某以上海甲建筑工程有限公司的名义收取了北京乙工程建设有限公司南方分公司支付的现款10万元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．被告人谢某的供述；2．张某的供述；3．被害人徐某的陈述；4．上海甲建筑工程有限公司营业执照；5．珠海航空产业园建设局复函；6．被告人谢某、张某向徐某出示的：（1）珠海航空城围海造城建筑工程施工许可证；（2）珠海新区丙投资有限公司向上海甲建筑工程有限公司发出的中标通知书；7．珠海市住房和城乡规划建设局、珠海市工商行政管理局的复函、8．北京乙工程建设有限公司南方分公司与上海甲建筑工程有限公司签订的珠海航空城围海造地建设工程施工合同；9．汇款单、收款收据；10．抓获经过。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人谢某、张某以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。被告人谢某、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十七条的规定，作出如下判决：一、被告人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
上诉人谢某提出如下上诉理由：一、其主观方面不具有非法占有故意。1．其因叶某承诺分包而参与珠海丙围海造地项目。2．无论其是否向徐某介绍项目，双方签订的合作协议书证明其目的仅为交易成功后从中赚取工程介绍费。二、客观方面其没有非法占有的行为。1．其未参与和徐某签订合同，亦无权代表叶某的上海甲公司履行合同。2．甲公司并非虚构单位，不存在冒用名义签订合同。3．其未收取徐某保证金，而叶某或甲公司未向谢某支付工资和报酬。三、现无确实充分证据证实其与叶某存在共同诈骗的意思联络，其自始至终均认为叶某的项目是真实存在的，其从未承认介绍工程给徐某，一审查明的事实更多指向其与徐某均受叶某欺骗蒙蔽。四、现无确实充分证据证实其与张某存在共同诈骗的意思联络，无论张某是否早已知悉项目有假，均不能证明谢某亦知悉该项目是虚构的。综上，请求撤销一审判决，改判其合同诈骗罪不成立。其辩护人提出与上述上诉理由相同之辩护意见。
上诉人张某提出如下上诉理由：1．其无法辨别叶某提供项目文件的真伪，不知道工程是虚构的。2．其并非工程主管，未与徐某谈工程亦未制作假合同，合同是叶某与徐某签订的。3．其对徐某汇款给叶某不知情，亦未向徐某追要保证金，10万元是徐某带其等到珠海租办公室、买办公用品支付的费用。4．现无证据证明其与叶某、谢某是共同犯罪，其为此项目投入大量资金，亦是受害者。综上，其没有虚构事实和隐瞒真相，亦未占有保证金，其行为不构成合同诈骗罪。
上诉人张某的辩护人申请排除如下非法证据：1．张某2014年1月15日和16日的供述，并非原始供述，而是被事后打印并未经张某阅读的供述替换。2．张某2014年3月21日的供述，讯问为公安人员而表明的身份却为检察院工作人员。辩护人提供的线索材料为：1．张某自书的关于介入珠海航空城项目的经过中详细记载；2．2014年3月21日讯问犯罪嫌疑人笔录；3．讯问过程没有录音、录像。辩护人并申请本院依职权调取公安机关对张某讯问的全部音像及文字原始资料。
上诉人张某的辩护人提出如下辩护意见：一、原判决认定张某犯合同诈骗罪缺乏事实和法律依据。1．定案采信的是非法证据。2．根据社会常识及张某的具体行为表现，张某主观上无非法占有目的，客观上无虚构事实、隐瞒真相等行为，本身亦是受害者。二、原判决违反无罪推定原则且没有排除合理怀疑。张某在病重情况下为项目垫付大量资金，并在工程项目不能开工的情况下积极协助徐某向叶某追讨工程保证金，没有和叶某合谋非法占有他人财物的故意。综上，请求改判张某无罪。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人谢某、张某所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
关于上诉人张某的辩护人所提排除非法证据的申请，经查，首先，刑事诉讼法规定对于判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。公安机关对本案是以徐某被合同诈骗立案侦查，合同诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，而根据被害人徐某报案时所述的被骗数额以及影响，尚不属于可能判处无期徒刑或其他重大犯罪案件的情形，故公安机关未提供对张某讯问过程的录音、录像并未违反刑事诉讼法的规定。其次，张某2014年3月21日讯问笔录中，所载讯问人之一与此前公安机关讯问笔录中所载的讯问人相同，为珠海市公安局拱北口岸分局刑事侦查大队民警。虽然该份讯问笔录首段载明，讯问人表明身份时称系珠海市香洲区人民检察院工作人员，但讯问笔录首页内容是格式化，表明身份的首段是事先打印好。由于讯问地点是在珠海市香洲区人民检察院9楼会议室，明显是公安人员使用检察院的讯问笔录首页纸张而没有作相应地更改，该瑕疵不足以影响对此次供述取得的合法性认定。再次，张某2014年1月15日至16日所作三次讯问笔录，均经张某确认与其所述相符并签名捺印，张某在同年3月21日讯问笔录确认在侦查机关所作供述属实，而且其有罪供述与被害人徐某的陈述、汇款单、收款收据等证据能够相互印证，应当采信作为定案证据。综上，上诉人张某的辩护人所提定案采信的是非法证据的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢某有无参与同被害人徐某签订合同、收取工程保证金的问题。经查，被害人徐某证实其是经李俊勇认识谢某及张某，谢某向其介绍航空城围海造地项目有1.5亿立方土石方工程要分包，经商议谢某同意其公司只交100万元工程保证金，谢某叫其将工程保证金转至叶某的银行账户。在此过程中，谢某向其出示珠海航空城百龙河尾围海造地项目合同书和珠海市建设局关于航空城围海造地项目的施工许可证。上诉人张某供述徐某是谢某找的，由谢某将总承包合同、及施工许可证、中标通知书等给客户看并介绍工程的前景情况。徐某称只有100万元，谢某让其请示叶某，叶同意仅收取100万元工程保证金，到珠海后其和谢某不断催徐某交齐剩下的押金。其二人所述相互印证，可以认定上诉人谢某以甲公司珠海航空城围海造地工程项目珠海指挥部指挥长的身份，联系被害人徐某并负责介绍工程项目，直接参与洽谈合同以及收取工程保证金事宜。上诉人谢某及其辩护人所提被害人徐某并非其联系介绍、其未参与和徐某签订合同、未参与收取工程保证金的上诉理由和辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。
关于上诉人张某有无参与同被害人徐某签订合同、收取工程保证金的问题。经查，被害人徐某证实其跟谢某谈航空城围海造地项目时工程项目主管张某在场，张某主要做收取保证金及双方合同的制订工作，叶某的银行账号是张某写给其的，有10万元现金是其直接交给张某，张某给其100万元合同保证金的收据。上诉人张某在侦查阶段亦供述其以填海工程项目主管的身份参与和徐某洽谈承包事宜，按照叶某所教的方式同徐某签订合同，并将叶某提供的银行账户给徐某转钱，徐某转账90万元，剩余10万元押金在珠海直接交现金给其，其向徐某开具收据。其二人所述相互印证，可以认定上诉人张某以甲公司珠海航空城围海造地工程项目珠海指挥部主管的身份，参与洽谈、签订合同并收取工程保证金、开具收据，上诉人张某及其辩护人所提其并非工程主管、未与徐某谈工程及制作假合同、对徐某汇款给叶某不知情与查明事实不符，均不予采纳。
关于上诉人谢某、张某是否明知叶某所述珠海航空城围海造地工程项目系虚构的，是否具有合同诈骗罪所要求的非法占有他人财物目的及共同故意的问题。本院认为，行为人实施行为的目的是可以通过具体行为作出判断，在行为人否认诈骗故意的情形下，可以通过客观行为推定其主观目的。具体到本案：
首先，在侦查阶段上诉人谢某曾供述珠海航空城围海造地工程根本不可能交由叶某、其和张某等人搞，其等没有资金和实力，是叶某在瞎搞，一是未见过该工程实质的立项、资质等文件，二是未见过叶某操办任何工作，三是叶某收取保证金后未用于搞工程。上诉人张某曾供述其与徐某签订合同之前便知道工程是假的，一是工程金额十多亿元却连合同本都买不起要复印合同，二是签订合同时工程名称均为“围海造地（珠海航空城）”，随便改合同金额即可，三是工程押金可随意从1000万元变为100万元，四是叶某提供的建筑工程施工许可证扫描打印件“注意事项”竟有错别字。且张某所述得到对应书证的印证。从二上诉人在侦查阶段的供述看，二人事前明知珠海航空城围海造地工程项目并非真实存在。
其次，被害人徐某签订的建设工程施工合同价款高达四十亿元，而据上诉人谢某、张某所述发包方甲公司架构仅有叶某一人，珠海航空城围海造地工程项目指挥部的办公场所是到珠海后才临时租赁的；谢某、张某原本并非该公司的员工，经叶某任命即成为指挥长和项目主管，可代表甲公司发包动辄上亿元的工程项目，而据谢某、张某所述此前未到过珠海，根本不知道工程项目的确切地址。一个巨额的围海造地工程项目发包合同随意交由对工程项目根本不了解的谢某、张某洽谈和签订，明显不合情理，谢某、张某作为心智正常的成年人，完全能够认识到叶某所述的珠海航空城围海造地工程项目纯属虚构。
再次，虽然甲公司与徐某公司签订建设工程施工合同当日，张某代表谢某的中矿公司与徐某公司签订合作协议书，约定促成工程项目施工合同签订、徐某收到预付款后向中矿公司支付委托服务报酬3亿元，但基于此前评述，该合作协议书并不能否定谢某、张某在与徐建国签订分包合同之前已明知工程是虚构的事实。另，上诉人张某及其辩护人所提其曾为项目垫付资金并无证据证明，不能据此推断其没有非法占有的目的。
最后，虽然因叶某在逃无法查明其与谢某、张某如何合谋诈骗，亦无证据证明谢某、张某参与分配被害人徐某的财物及从叶某处获利的情况，但二人明知叶松虚构工程项目骗取财物，仍按叶某的指使与被害人徐某洽谈项目分包、签订合同并收取工程保证金，已形成非法占有他人财物的共同故意。
综上，上诉人谢某、张某及其辩护人所提二名上诉人不知工程是虚构的、没有非法占有目的和诈骗共同故意的上诉理由和辩护意见均不能成立。原审法院认定上诉人谢某、张某的行为构成合同诈骗罪正确，至于上诉人张某是否协助助被害人徐某向叶某追讨工程保证金，属犯罪既遂的事后行为，对其行为定性并无影响，对其辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。