吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民再字第14号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：田志余，男，住汪清县汪清镇。
委托代理人：王淑华（田志余之妻）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汪清县庙岭白灰厂。
法定代表人：魏长海，该厂厂长。
委托代理人：王昊，吉林王昊律师事务所律师。
申请再审人田志余因与被申请人汪清县庙岭白灰厂（以下简称白灰厂）劳动合同纠纷一案，不服本院（2013）延中民一终字第281号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年4月8日作出（2014）吉民申字第182号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人田志余的委托代理人王淑华及被申请人白灰厂的委托代理人王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月10日，一审原告田志余起诉至汪清县人民法院称，2010年9月16日9时30分许，原告外出工作完毕回单位途中发生交通事故，导致原告住院治疗19天，并留下残疾。2010年12月27日，汪清县人力资源和社会保障局认定为工伤。之后被告没有给予原告任何补偿。2012年4月27日，汪清县劳动人事争议仲裁委员会作出了汪劳人裁字（2012）第3号裁决，原告对仲裁裁决不服，起诉至法院，请求：1、判令被告以原告月工资收入4200元为标准，立即支付原告一次性伤残补助金58800元。2、判令解除原告与被告的劳动合同，由被告立即支付一次性工伤医疗补助金58800元，一次性就业补助金50400元。3、判令被告支付误工费37800元，工资待遇109200元。4、判令被告支付年终奖和节日待遇10000元。5、判令被告支付交通费、鉴定费共计2519元，19天住院伙食补助费950元，护理费1235.76元，两次检查费、交通费共计1755元，并由被告承担本案的诉讼费用。
一审被告白灰厂辩称，原告主张其月平均工资4200元没有依据，原告在被告单位装卸队从事计件装卸工作，装卸队任何职工从未达到过月工资4200元，被告单位装卸队职工2010年平均工资仅为2000元。原告因交通事故造成的损失已获得民事赔偿，被告只能向原告补偿其民事赔偿中未获得赔偿部分，原告属于重复主张权利，没有相应的法律依据。原告在发生交通事故之前就存在未满勤的情况，并且发生本次事故又系原告违反规章制度所致，依被告规章制度规定，原告无权向被告主张年终奖。
汪清县人民法院一审查明，原告田志余是被告白灰厂装卸队计件工人。2010年9月16日9时30分许，原告田志余完成装卸工作后乘坐同事刘兆伟摩托车在回单位的途中，摩托车与刘宝新驾驶的轿车相撞，造成原告田志余受伤。原告受伤后，在汪清县人民医院、延边大学附属医院共入院治疗19天。2010年12月27日，汪清县人力资源和社会保障局作出第1081号工伤认定决定书，认定原告田志余受伤是因工作原因所致，符合工伤范围，认定为工伤。2011年1月18日，原告田志余伤情经延边州劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，原告田志余不服评定结论，再次申请鉴定。2011年3月14日，经吉林省劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。后原告、被告因工伤赔偿事宜未达成一致，原告田志余将被告白灰厂诉至仲裁部门。2012年4月27日，汪清县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、解除双方劳动关系；二、被告白灰厂一次性支付原告田志余80000元。原告田志余不服该裁决，向汪清县人民法院提起诉讼。
另查明，原告田志余起诉交通事故肇事者给予赔偿，经过二审终审，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2011）延中民一终字第323号民事判决，由中国人民保险公司汪清支公司赔偿田志余各项损失合计116030.13元，刘宝新赔偿田志余5740.56元，刘兆伟赔偿田志余1640.16元，以上赔偿款合计123410.85元。原告田志余两次申请劳动能力鉴定支出门诊费用2076元，鉴定费522元，交通费用500元。原告田志余在被告白灰厂工作期间同工种员工月平均工资为2000元，缴费基数为1438元。另原告受伤后，白灰厂已向原告支付了2000元。
汪清县人民法院一审认为，原告、被告之间劳动关系明确，原告受伤是因工作原因所致，已被认定为工伤，且原告、被告双方对汪清县人力资源和社会保障局工伤认定以及吉林省劳动能力鉴定委员会评定原告田志余为六级伤残均无异议，故原告田志余要求得到工伤赔偿的主张成立。本案中，被告白灰厂作为用人单位未按照法律规定为原告田志余参加工伤保险，根据2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》第六十条规定，被告白灰厂负有给付原告工伤赔偿的责任。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十一条，参照《吉林省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准》第九条规定，被告白灰厂应当给付原告一次性伤残补助金为20132元（1438元／月×14个月）；一次性工伤医疗补助金20132元（1438元／月×14个月）；一次性伤残就业补助金17256元（1438元／月×12个月）；停工留薪期工资14000元（2000元／月×7个月）。原告请求被告支付误工费37800元、工资待遇109200元，不予支持。因原告停工留薪期为7个月，不符合年终奖金发放条件，且被告对年终奖金为10000元的事实不予认可，原告亦未能提供证据证明各项福利具体数额，故原告的该项请求理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，原告主张被告支付因就医产生的交通费、鉴定费、19天住院期间伙食补助费、护理费共计4704.76元的请求，已由（2011）延中民一终字第323号民事判决确定由中国人民保险公司汪清支公司、刘宝新、刘兆伟赔偿。故原告田志余的该项诉讼请求不成立，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，原告两次伤残鉴定门诊费用2076元，两次鉴定费共计522元，原告往返于鉴定机构交通费酌定支持500元，合计3098元，应当由被告白灰厂支付，扣除被告已向原告支付的2000元，被告仍需支付原告1098元。汪清县人民法院作出（2012）汪民一初字第305号民事判决：一、解除原告田志余与被告汪清县庙岭白灰厂的劳动合同关系；二、被告汪清县庙岭白灰厂于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告田志余支付各项工伤赔偿费用共计72618元；三、驳回原告田志余的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告汪清县庙岭白灰厂负担。
田志余不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院按照装卸队队长的医疗保险缴费基数计算工伤待遇是错误的，应按实际工资4200元计算予以支付。且判决不支持年终奖金和只支持7个月的误工费是没有法律依据的。即应该支持的数额为：1.一次性伤残补助金67200元（4200元×16个月）；2.一次性工伤医疗补助金58800元（4200元×14个月）；3.一次性伤残就业补助金58800元（4200元×14个月）；4.误工费130200元（4200元×31个月）；5.年终奖金10000元；6.鉴定费、交通费、19天住院期间伙食费、护理费4704.76元；7.被抚养人生活费（父母和孩子）19829.32元。综上，请求二审法院撤销原审判决予以改判。
被上诉人白灰厂二审答辩意见与一审基本相同，认为一审判决正确，应予维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，原审考虑上诉人田志余计件工资属性，根据其在被上诉人处工作期间的同工种员工的工资标准及装卸队队长的社会保险缴费基数，予以确定其月平均工资为2000元，社会保险缴费基数为1438元，并无不当。上诉人提出的其月平均工资为4200元的上诉理由，无事实根据，本院不予支持。关于上诉人提出的应支付误工费130200元的上诉理由，原审根据其平均工资及受伤至评残之前误工月数，予以确定误工费相应数额，并无不当，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出的应支付年终奖金10000元的上诉理由，因无事实根据，本院不予支持。关于上诉人提出的应支付鉴定费、交通费、19天住院期间伙食费、护理费4704.76元的上诉理由，该费用已由本院终审判决确定由第三人予以赔偿，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出的应支付被抚养人生活费的上诉理由，因其不属于工伤保险待遇项目，该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院作出（2013）延中民一终字第281号民事判决：驳回上诉，维持原判。
申请再审人田志余申请再审称，本案一、二审以1438元作为基数计算工伤保险待遇错误，应当按田志余近三年的平均工资每月4200元为基数计算，要求被申请人白灰厂支付下列费用：1.一次性伤残补助金67200元（4200元×16个月）；2.一次性工伤医疗补助金58800元（4200元×14个月）；3.一次性伤残就业补助金58800元（4200元×14个月）；4.误工费147000元（4200元×35个月）；5、福利待遇及年终奖金共10000元；6、两次工伤鉴定费1919元及交通费600元，合计2519元；7、二次检查费、交通费1755元；8、住院伙食补助费950元、护理费1235.76元，合计2185.76元。以上共计348259.76元。
被申请人白灰厂辩称，申请再审人主张的每月4200元平均工资没有根据，我单位同意按2009年度汪清县职工平均工资1437.50元计算工伤保险待遇。根据有关法律规定，因第三人侵权行为导致的工伤事故，用人单位只负责补偿民事赔偿与工伤保险待遇差额部分，现申请再审人已经获得的民事赔偿数额远远超出工伤保险待遇，我单位依法不再承担赔偿责任，请求法院撤销一、二审判决，驳回申请再审人的诉讼请求。
本院再审查明，田志余于2003年左右到白灰厂装卸队从事货物装卸工作。白灰厂与田志余未签订书面劳动合同，亦未给田志余参加工伤保险和其他社会保险。白灰厂装卸队工人包括田志余在内，均按装卸货物的数量核定工资，按月发放，白灰厂不记载每名装卸工人的工资发放明细。由于每月完成的工作量不同，装卸工人月工资数额不等。装卸队与田志余一同工作的工人证实及白灰厂自认田志余2010年的月平均工资为2000元。田志余主张其近三年的月平均工资为4200元，但不能提供证据证实。燕忙系装卸队队长，负责管理工作，不直接从事货物装卸劳动，被申请人白灰厂为燕忙参加了社会保险，2010年4月至12月，燕忙的社会保险缴费基数为1438元。
2010年9月16日9时30分许，田志余在与其他装卸工人一同到厂区外完成装卸工作后，乘坐同事刘兆伟驾驶的摩托车返回白灰厂，途中与刘宝新驾驶的轿车相撞，致田志余右眼挫伤，右眼视神经挫伤，右眼眶内、顶壁骨折，右额骨骨折，右上颌窦内、外壁骨折，右侧筛板骨折。田志余受伤后，先后在延边大学附属医院、汪清县人民医院住院治疗19天。2010年12月27日，汪清县人力资源和社会保障局作出第1081号工伤认定决定书，认定田志余本次伤害为工伤。2011年1月18日，延边州劳动能力鉴定委员会评定为田志余的伤残等级为七级，田志余不服评定结论，再次申请鉴定。2011年3月14日，吉林省劳动能力鉴定委员会评定田志余的伤残等级为六级。田志余因两次劳动能力鉴定共支出鉴定费522元，门诊检查费2076元，及往返汪清-
延吉、汪清-
长春的交通费。因工伤赔偿事宜未达成一致，田志余申请劳动争议仲裁。2012年4月27日，汪清县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、解除双方劳动关系；二、被告白灰厂一次性支付原告田志余80000元。原告田志余不服该裁决，向汪清县人民法院提起诉讼。
另查明，2011年1月21日，田志余向汪清县人民法院提起诉讼，要求刘宝新、刘兆伟、中国人民保险公司汪清支公司承担交通事故侵权责任，该案一审判决后，田志余不服判决，上诉至本院，本院于2011年12月2日以（2011）延中民一终字第323号民事判决书作出终审判决：中国人民保险公司汪清支公司赔偿田志余残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费、精神抚慰金、医疗费、住院伙食补助费等各项损失合计116030.13元，刘宝新赔偿田志余5740.56元，刘兆伟赔偿田志余1640.16元，以上赔偿款合计123410.85元，该案已经执行完毕。田志余受伤后，被申请人白灰厂给付田志余2000元。
本院再审认为，申请再审人田志余与被申请人白灰厂形成事实劳动关系，白灰厂未给田志余参加工伤保险，且田志余于2010年9月16日因交通事故造成的伤害系工伤，依照《工伤保险条例》（国务院令第375号）第六十条的规定，白灰厂应当按工伤保险待遇项目和标准支付费用。申请再审人田志余请求解除其与被申请人白灰厂的劳动合同，由被申请人白灰厂按工伤保险待遇标准一次性支付相关费用，符合法律规定，本院予以支持。
根据《工伤保险条例》（国务院令第375号）第六十一条第三款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”，由于白灰厂未给田志余参加工伤保险，不存在月缴费工资，且本案双方当事人均不能提供证据证明田志余本次工伤前十二个月的实际月平均工资，应当按照装卸队工人证实及白灰厂自认的每月2000元认定田志余的本人工资。燕忙系装卸队不直接从事装卸劳动的管理人员，且其工资为固定工资，与装卸工人的工资核算方式不同，原审以燕忙的缴费工资数额1438元作为田志余的本人工资标准，计算田志余的各项工伤保险待遇不当，应予纠正。根据《工伤保险条例》（国务院令第375号）第三十四条、第三十一条，参照《吉林省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准》第九条规定，田志余的工伤保险待遇包括：1、一次性伤残补助金28000元（2000元14个月）；2、一次性工伤医疗补助金28000元（2000元14个月）；3、一次性就业补助金24000元（2000元12个月）；4、停工留薪期工资14000元（2000元7个月）。
原审支持田志余因伤残鉴定支出的门诊检查费共计2076元、劳动能力鉴定费共计522元、因鉴定发生的交通费500元，符合法律规定，应当予以维持。田志余主张的二次检查费用1755元已包含在上述费用之中，属重复主张权利，本院不予支持。
田志余主张的住院伙食补助费950元、护理费1235.76元，合计2185.76元，均在民事赔偿案件中得到赔偿，原审依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，不予支持田志余的该项请求并无不当，应予维持。
田志余主张的误工费不属于工伤保险待遇范围，其因误工减少的收入应当由用工单位按“停工留薪期工资”标准支付，田志余请求支付35个月的误工费147000元，不符合法律规定，本院不予支持。
因田志余停工留薪期为7个月，不符合年终奖金发放条件，且白灰厂对年终奖金为1万元的事实不予认可，田志余亦未能向本院提供证据证明各项福利具体数额，故田志余的该项请求理由不充分，本院不予支持。
被申请人白灰厂主张只补偿工伤保险待遇与民事赔偿差额部分，没有法律根据，本院不予支持。
综上，被申请人白灰厂应当支付申请再审人田志余一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性就业补助金24000元、停工留薪期工资14000元、劳动能力鉴定费522元、门诊检查费2076元、交通费500元，合计97098元，扣除已支付的2000元，应当再支付田志余95098元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十二条，《工伤保险条例》（国务院第375号令）第三十一条、第三十四条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）延中民一终字第281号民事判决；
二、维持汪清县人民法院（2012）汪民一初字第305号民事判决第一项；
三、撤销汪清县人民法院（2012）汪民一初字第305号民事判决第二项、第三项；
四、被申请人汪清县庙岭白灰厂于本判决发生法律效力后立即支付申请再审人田志余人民币95098元；
五、驳回申请再审人田志余的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被申请人汪清县庙岭白灰厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕峰
审 判 员 金享今
代理审判员 王德满
二〇一四年七月四日
书 记 员 战明宇