福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终265号
上诉人（原审被告）福建邵武市水北国家粮食储备库，住所地邵武市，组织机构代码××。
法定代表人吴凌云，主任。
委托代理人熊熹春，福建欣开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖茂付，男，1972年12月2日出生，汉族，农民，住顺昌县。
委托代理人陈春娣（系廖茂付妻子），女，农民，住顺昌县。
委托代理人谢福荣，福建舜宁律师事务所律师。
原审被告杨德辉，男，1980年3月6日出生，汉族，农民，住邵武市。
上诉人福建邵武水北国家粮食储备库因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2015）邵民初字第2820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2015年1月份，福建邵武水北国家粮食储备库因要对房屋进行修缮，福建邵武水北国家粮食储备库与杨德辉在洽谈过程中，福建邵武水北国家粮食储备库的分管领导与杨德辉及廖茂付到要修缮的房屋看现场，双方对房屋的状况基本了解。2015年1月21日，福建邵武水北国家粮食储备库与杨德辉签订仓库修缮安全协议，约定：工期从2015年1月21日起至2015年1月30日止，工期10天；在修缮过程中，杨德辉确保安全第一，如有安全隐患要及时排除，以免造成事故发生，如果在施工过程中造成人员伤亡，一切后果由杨德辉自负；工程完成经验收合格后，工程款一次性付清。仓库修缮工作主要是更换屋顶的瓦片。协议签订当日，廖茂付和杨德辉、以及廖茂付叫来的危良华对房屋进行修缮，先是卸瓦片。卸完瓦片后，搬运新的瓦片（彩钢瓦）到屋顶，廖茂付（在屋顶工作时有系6、7米长的防护绳索，但未戴安全帽）和危良华在屋顶抬瓦片，约10时左右，廖茂付踩到的屋顶木板突然断裂，廖茂付坠落到地面受伤。廖茂付受伤后，被送往邵武市立医院抢救，经诊断为双额叶脑挫裂伤伴血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折伴气颅，双侧上颌窦前、外侧壁骨折，左尺桡骨粉碎性骨折，右桡骨粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，左前额头皮挫裂伤，高血压病。于2015年3月6日出院，共住院43天，出院诊断为双额叶脑挫裂伤伴血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，前、中颅底及右侧额骨骨折伴气颅，右侧动眼神经损伤，双侧上颌窦前、外侧壁骨折，左尺桡骨粉碎性骨折，右桡骨粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，左前额头皮挫裂伤，左下肺炎，高血压病，2型糖尿病。出院医嘱：门诊随诊，伤后3个月遵骨科医师意见视情况拆除石膏，定期复查头颅CT及复查骨折部位X线片，卧床休息，具体负重时间由骨科医师决定，加强营养，注意预防褥疮，活动下肢，预防下肢静肪血栓，近期避免高危作业，注意预防癫痫病发作可能。建议休息5个月（自受伤日起计算）。2015年7月20日，邵武市立医院出具疾病诊断证明书，伤后建议休息6个月，取内固定物费用约需15000元。住院及截止2015年5月23日的门诊费用、外购药品共计96183.58元，2015年3月2日购轮椅支出838元、购药品支出300元。廖茂付因受伤，福建武夷司法鉴定所于2015年9月21日作出（2015）残鉴字第107-1号鉴定意见书，鉴定意见为：1、左腕关节活动受限，评定为十级伤残；右腕关节活动受限，评定为十级伤残；右膝关节活动受限，评定为十级伤残；颅脑损伤，遗留脑外伤后遗症，评定为十级伤残。2、需护理期为90日，营养期为90日。原告支出鉴定费用1400元。同时查明，廖茂付于2009年始居住在邵武市区，廖茂付与其妻子婚生儿子廖世宇出生于1997年7月18日。另查明，邵武粮库已向杨德辉支付了房屋修缮工程款20933.84元。廖茂付受伤后，邵武粮库支付给廖茂付35000元。
原审判决认为，廖茂付与杨德辉作为承揽方，福建邵武水北国家粮食储备库作为定作方，在房屋修缮前均已明知所修缮的房屋年久失修，存在安全隐患。但双方仍未在安全隐患排除的情况下进行房屋修缮，是造成廖茂付在修缮工作中受伤的原因之一。廖茂付与杨德辉在进行修缮工作中，廖茂付虽已系了防护绳索，但仍未尽到必要的安全防护措施，也是造成廖茂付受伤的原因之一。因此，定作方和承揽方均应对原告因伤造成的损失承担责任。廖茂付所修缮的房屋屋面木板腐烂断裂导致廖茂付受伤为由提出诉请，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。杨德辉与福建邵武水北国家粮食储备库签订的仓库修缮安全协议关于安全责任的负担的约定，不能免除福建邵武水北国家粮食储备库在本案中的责任。对于定作方与承揽方责任的承担比例，确定福建邵武水北国家粮食储备库承担40%的责任，即承担廖茂付损失256249.76元的40%，为102499.90元，扣除已支付的35000元，还应赔偿原告67499.90元。其余损失由承揽方承担。廖茂付主张福建邵武水北国家粮食储备库已支付的款项中的5000元系慰问金，不符合法律规定，该主张不予支持。廖茂付以与杨德辉系合伙关系，福建邵武水北国家粮食储备库依法不承担赔偿责任的部分由杨德辉承担50%的诉请，不属本案审理范围。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建邵武水北国家粮食储备库应赔偿廖茂付损失67499.90元，于判决生效后十日内给付；二、驳回廖茂付的其他诉讼请求。
上诉人福建邵武水北国家粮食储备库上诉称，一、原审判决福建邵武水北国家粮食储备库对廖茂付的损失承担40%赔偿责任没有事实和法律依据。房屋的修缮工作是由杨德辉承揽的，《仓库修缮安全协议》由杨德辉个人签订，费用也是由杨德辉来领取和结算的，福建邵武水北国家粮食储备库与廖茂付并没有直接的承揽关系或雇佣关系。福建邵武水北国家粮食储备库是与杨德辉形成承揽合同关系，与廖茂付并不存在直接的法律关系，且福建邵武水北国家粮食储备库将房屋修缮事务交由杨德辉并不存在定作、指示或者选任过失，无需承担责任。二、原审判决对廖茂付损失金额认定中的误工费、护理费和精神损害抚慰金的认定与实际不符，超出的部分应当予以剔除。对廖茂付的误工费损失，廖茂付户籍体现为农民，系以农村收入为主要生活来源，其误工费不应当按照建筑业标准计算，另其误工天数计算也应当十从受伤之日计算至第一次定残时间2015年8月7日，因廖茂付自身原因造成第一次定残的鉴定报告不能适用，才重新进行的鉴定，第二次鉴定时间为2015年9月21日，原审判决未考虑造成鉴定延迟的原因，采纳第二次定残时间来计算误工天数，明显与事实不符。关于护理费，廖茂付实际住院天数是43天，护理费应当按照43天计算，其妻子作为护理人员并应当按照农村收入标准计算。关于精神损害抚慰金，一审判决福建邵武水北国家粮食储备库承担8000元不当，福建邵武水北国家粮食储备库与杨德辉之间是合同关系，没有侵权关系，因此，精神损害抚慰金不能支持。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回廖茂付要求福建邵武水北国家粮食储备库承担赔偿其40%损失责任即再支付67499.9元的诉讼请求，一、二审案件受理费由廖茂付承担。
被上诉人廖茂付答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审时廖茂付提供了福建邵武水北国家粮食储备库分管领导与廖茂付的通话记录，可以证明修缮房屋的业务联系均为廖茂付与福建邵武水北国家粮食储备库的领导进行直接沟通确定后开展的，在廖茂付与杨德辉商量好共同进行修缮工作后，双方一同到福建邵武水北国家粮食储备库处看过现场，共同确定了报酬单价，虽协议上是杨德辉一人签名，但福建邵武水北国家粮食储备库明知杨德辉是代表两个人的签约行为。因此，福建邵武水北国家粮食储备库认为仅凭《仓库修缮安全协议》签名为杨德辉即认为是杨德辉与福建邵武水北国家粮食储备库单独发生承揽关系是不能成立的。二、福建邵武水北国家粮食储备库在安排工作、决定任务和具体指示时均有明显的重大过错。三、一审判决认定的损失数额与廖茂付的身份、伤情完全相符。廖茂付2002年开始就持有村镇建筑工匠证书，长期从事建筑行业，自2009年6月21日在邵武市购买住房后，都在邵武市区从事建筑行业工作，一审判决认定廖茂付误工费按照建筑业标准计算，完全正确，一审判决将误工天数计算至定残日前一天即2015年9月20日符合法律规定。关于护理费，廖茂付的妻子一直在邵武市区经商务工，一审按照城镇居民服务业标准计算护理费是正确的。廖茂付已经造成了十级伤残，按照法律规定可以获得精神损害赔偿。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。
原审被告杨德辉答辩称，福建邵武水北国家粮食储备库与杨德辉之间不是承揽关系，从开始联系修缮都是福建邵武水北国家粮食储备库与廖茂付联系，杨德辉只是在仓库修缮安全协议上签字，福建邵武水北国家粮食储备库的上诉请求不能成立，应依法予以驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，除福建邵武水北国家粮食储备库认为原审遗漏查明廖茂付第一次于2015年8月7日作出伤残等级鉴定及对原审认定廖茂付2009年始居住在邵武市区有异议外，其余事实双方均无异议，本院对没有异议的事实予以确认。
对福建邵武水北国家粮食储备库提出的原审查明事实遗漏了2015年8月7日第一次作出了廖茂付伤残等级鉴定的事实，经审查，2015年8月7日廖茂付自行委托鉴定机构作出九级伤残鉴定结论，因该结论系以工伤评残标准作出不能作为定案证据。经原审法院依法委托重新鉴定，于2015年9月21日作出十级伤残鉴定结论。故福建邵武水北国家粮食储备库提出的该点异议理由成立，本院予以采纳。上诉人对廖茂付2009年始居住在邵武市区提出异议，因其未提供相应反驳证据，故对其提出的该点异议，本院不予采纳。
本院认为，围绕上诉人福建邵武水北国家粮食储备库的上诉请求，本院归纳双方的争议焦点为：一、福建邵武水北国家粮食储备库与廖茂付是否构成承揽合同关系；二、廖茂付的损失中误工费、护理费、精神损害抚慰金计算是否不当。虽2015年1月21日仅杨德辉作为乙方与福建邵武水北国家粮食储备库签订《仓库修缮安全协议》。而上诉人提供的上述修缮安全协议，仅是对双方履行加工承揽合同过程中需要注意的安全事项，作出的专门约定，该协议除了约定工期和安全责任外，对加工承揽的主要标的内容未作相应约定，该协议并不具备承揽合同的完整内容和构成要件。且从本案双方实际签约情况看，对于仓库修缮工作福建邵武水北国家粮食储备库发包出去后，没有与廖茂付或杨德辉就要完成的工作成果、报酬等内容签订书面合同，双方仅作相应口头约定。根据2015年1月21日之前福建邵武水北国家粮食储备库的负责人多次与廖茂付电话沟通仓库修缮事宜，在廖茂付受伤后福建邵武水北国家粮食储备库支付给廖茂付的医疗费，福建邵武水北国家粮食储备库向杨德辉支付了工程款，且该工程款收入杨德辉陈述是与廖茂付平均分配等双方实际完成工作的情况看，可以认定廖茂付、杨德辉与福建邵武水北国家粮食储备库构成加工承揽法律关系，廖茂付与杨德辉属于共同承揽方。故福建邵武水北国家粮食储备库主张廖茂付与其不存在法律关系的理由不能成立，本院不予支持。福建邵武水北国家粮食储备库作为承揽合同的定作方对于国家粮库房屋的修缮工程，本应选择具有相应施工资质的单位进行修缮，而福建邵武水北国家粮食储备库却将该工程交付廖茂付、杨德辉个人进行施工，明显存在选任过失，原审判决福建邵武水北国家粮食储备库对廖茂付的损失承担40%的赔偿责任，并无不当。关于误工费、护理费、精神损害抚慰金的计算，对误工费，福建邵武水北国家粮食储备库认为计算误工时间应当以第一次2015年8月7日出具鉴定报告的时间为准。从鉴定结论看受害人仅十级伤残，计算至第一次定残前一日已经充分保护了受害人的权益，且造成廖茂付重新鉴定也是廖茂付自身的原因，不能以第二次鉴定的时间作为计算误工费的天数。因此，福建邵武水北国家粮食储备库提出廖茂付的误工时间应自2015年1月21日其受伤之日计算至2015年8月7日第一次鉴定作出之日前一天的理由成立，故廖茂付误工时间应调整为从2015年1月21日至2015年8月6日（共计197天）。对于误工费计算标准问题，廖茂付在原审提供了其从事建筑行业的《村镇建筑工匠资格证书》，可以证明廖茂付主要从事建筑工作，原审判决按照建筑行业平均工资计算误工费符合法律规定。综上，误工费应计算为27181.7元（50362÷365天×197天）。关于护理费，福建邵武水北国家粮食储备库认为廖茂付的妻子为农业户籍，应当按照农、林、牧、渔业平均工资计算护理费。经审查，廖茂付原审提供了其妻在邵武市区开店经商的相关转让协议、店面租赁合同等，可以证明廖茂付妻子居住和收入均来源城镇，原审判决按照城镇居民服务业平均工资计算护理费并无不当，护理期限原审判决按照廖茂付伤残鉴定报告中鉴定的护理期90天计算也并无不当。关于精神损害抚慰金，本案性质上系履行承揽合同过程中引发的侵权损害赔偿纠纷，并非承揽合同纠纷。故福建邵武水北国家粮食储备库提出本案为合同纠纷，判决精神损害抚慰金没有法律依据，其理由不能成立。廖茂付已经构成十级伤残，根据法律规定，原审判决酌定支持廖茂付精神损害抚慰金8000元，并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销邵武市人民法院（2015）邵民初字第2820号民事判决；
二、上诉人福建邵武水北国家粮食储备库应赔偿被上诉人廖茂付各项损失64961.12元，于本判决生效后十日内给付；
三、驳回被上诉人廖茂付的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人福建邵武水北国家粮食储备库的其他上诉请求。
二审案件受理费1488元，由上诉人福建邵武水北国家粮食储备库负担1432元，由被上诉人廖茂付负担556元。一审案件受理费4752元，由上诉人福建邵武水北国家粮食储备库负担1341元，被上诉人廖茂付负担3411元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 陈荣富
代理审判员 李清萍
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张素珍
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。