新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2013）伊州民二终字第610号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张宝青。
委托代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
委托代理人：张海峰，新疆天和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪婷婷。
委托代理人：袁刚，新疆信禾诚律师事务所律师。
委托代理人：张铁生（系汪婷婷丈夫）。
汪婷婷与张宝青房屋租赁合同纠纷一案，伊宁市人民法院于2012年8月24日作出（2011）伊民初字第3172号民事判决后，张宝青不服向本院提起上诉。本院以原审认定事实不清，证据不足，作出（2012）伊州民二终字第521号民事裁定，撤销原判，发回重审。伊宁市人民法院另行组成合议庭，于2013年8月20日作出（2013）伊民初字第1068号民事判决后，张宝青不服再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。张宝青的委托代理人罗贤金、张海峰，汪婷婷的委托代理人张铁生、袁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪婷婷原审诉称：双方于2009年签订了位于解放路新宝大厦一楼门面房的租赁合同，租期三年，租金20万元。2011年张宝青以新宝大厦拆迁为由要求终止合同，汪婷婷未同意。同年8月31日，张宝青以合同到期双方未能签订合同为由将其诉至法院。在诉讼过程中，张宝青将店内的商品及设施搬走，将房屋租给他人。在汪婷婷向法院提起反诉时张宝青申请撤诉。张宝青的违约行为造成店内财产下落不明，给其造成损失。请求判令：1、张宝青承担违约责任，支付违约金20万元；2、赔偿商品损失653482元及利息73000元；3、赔偿店内设施损失93175元及装修款25万元；4、返还一年租金66666元、营业款1980元；5、由张宝青承担本案诉讼费用。
张宝青答辩及反诉称：双方签订的租赁合同期限为2年，于2011年8月19日到期，租赁届满后双方未能继续签订房屋租赁合同，汪婷婷拒绝交还房屋，无奈之下房产管理人张甲某将汪婷婷的物品搬走。本案系汪婷婷违约，损失由其自行承担。汪婷婷逾期交房导致张宝青未能向承租人刘某某交房而承担的违约金应由汪婷婷承担。反诉请求：1、汪婷婷承担违约责任，支付违约金6万元；2、汪婷婷赔偿因违约给张宝青造成的损失25万元；3、涉诉费用由汪婷婷负担。
原审判决认定：汪婷婷长期租用张宝青所有的新宝大厦一楼西侧铺面一套，用于经营伊宁市百事运动专卖店，按全国统一销售价零售广州百事高企业发展有限公司的百事运动产品。汪婷婷承租商铺的对外承包、出租等合同签订、租金收取、日常管理等事务，均由张宝青委托张甲某负责。2009年5月20日，双方租赁合同到期后，汪婷婷与张甲某就该商铺的租赁事宜，再次签订租赁合同，约定：张宝青将新宝大厦一楼西厅第5号房租赁给汪婷婷使用，租赁期限自2009年8月20日至2011年8月19日止，年租金3万元，汪婷婷于2009年5月20日前一次性付清两年租金；如张宝青在合同期内收回出租房，将承担20万元违约金。2009年5月26日，汪婷婷与张甲某又签订一份租赁合同，约定：张宝青将新定大厦一楼西厅第6号房租赁给汪婷婷使用，租赁期限自2009年8月20日至2012年8月19日止；3年租金20万元，汪婷婷于2009年5月26日前一次性付清3年租金；如张宝青在合同期内收回出租房，将承担20万元违约金。合同签订当日汪婷婷即依约向张甲某支付了房租20万元，继续租赁使用该商铺。2011年8月19日，张甲某以租赁合同到期限届满为由，将汪婷婷经营的店铺门上加锁。汪婷婷因此终止经营伊宁市百事运动专卖店。同年8月31日，张宝青以双方签订的租赁合同到期未续签合同为由提起诉讼，要求汪婷婷迁出租赁的店铺。2011年9月27日，张宝青以汪婷婷已迁出侵权房屋为由，申请撤回对汪婷婷的起诉。在此期间，张宝青的委托代理人张甲某于2011年9月11日强行将汪婷婷店内的所有库存商品及设施（其中包括记录汪婷婷销售账目的电脑一台）搬走，将房屋收回。另查明，广州百事高企业发展有限公司出具的店铺进出存报表反映，汪婷婷经营的伊宁市百事运动专卖店截止2011年8月29日库存商品3703件，价值653482元。
在审理过程中，经该院主持，张宝青于2012年2月22日退还汪婷婷国税及地税税务登记证各一份、POS机一台、步步高环绕音箱两个、步步高电话机一部、电脑解码器两台、鞋柱二十一个、鞋柜四个、收银台一个、试箱凳一个、货品陈列台一个、中岛货架三个、双面中岛货架一个、服装正挂二十二个、试鞋镜三个、半球海报架一个、大陈板十二块、小陈板十八块、半身模特三个、衣架六百个、雷士金卤灯十五个、雷士日光灯管四个。但未能将其拿走的库存商品返还给汪婷婷，且张宝青拿走的店内联网记录销售账目的电脑已经损坏无法开启。另，张宝青承认在搬迁专卖店物品时拿走店内营业款1526元。因张宝青对汪婷婷提供的租赁合同签名不予认可，原审法院委托新疆金剑司法鉴定所对租赁合同上“张宝青”的签名进行笔迹鉴定，新疆金剑司法鉴定所作出新金剑鉴字（2012）第146号鉴定书意见为：租赁合同上“张宝青”字迹是张甲某书写。二审期间，张甲某向新疆金剑司法鉴定所提出异议，认为鉴定意见有误，并提供了自述由其书写的6份“张宝青”笔迹样本。新疆金剑司法鉴定所遂以（2012）第146号鉴定书在没有案前样本的情况下做出的结论很可能是错误的为由，作出撤销新金剑文鉴字（2012）第146号鉴定书的决定。
原审判决认为，本案争议的焦点是汪婷婷提供的租赁合同的效力问题。双方提供的租赁合同除租赁期限和租金条款不一致，根据查明的事实，汪婷婷实际支付租金200000元，与汪婷婷提供的租赁合同载明的价款一致，且该租赁合同上“张宝青”签名经鉴定系张宝青授权的房屋管理人张甲某书写，签订时间在张宝青提供的租赁合同之后，因此，该合同的效力应予认定。新疆金剑司法鉴定所系受法院委托履行职责，在对样材未确认的前提下，自行进行复核，并作出撤销鉴定书的结论显然错误，因此，新疆金剑司法鉴定所作出的撤销新金剑文鉴字（2012）第146号鉴定书的决定，不予认定。因张甲某案前书写的“张宝青”笔迹样本无法提取并确认，且原审中已明确告知其重新鉴定必须履行相关手续，但在限定的期限内张宝青未办理重新鉴定手续，应视为放弃权利，故对关于张宝青提出重新鉴定的请求，不予支持。综上，双方于2009年5月26日签订的《新宝大厦一楼西厅租赁合同》系双方真实意思的表示，应为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。汪婷婷依约向张宝青全额交纳房屋租赁费20万元，履行了自己的应尽的义务。张宝青在双方签订的租赁合同未到期时，强行将汪婷婷租赁商铺内的物品搬走的行为违反了合同约定，其行为构成违约。因张宝青现已将汪婷婷租赁的房屋另行出租给他人，致使双方的租赁关系无法继续履行，故对汪婷婷要求张宝青按照原合同约定承担违约金20万元以及退还租金66666元的诉讼请求予以支持。张宝青拿走记录销售账目的电脑已经损坏无法开启，导致不能通过电脑联网查询汪婷婷的库存货物数量，根据广州百事商企业发展有限公司出具的汪婷婷终止经营伊宁市百事运动专卖店后的《进出存报表》反映，截止2011年8月28日库存商品3703件，价值653482元。因张宝青未能将其拿走的库存商品返还给汪婷婷，故对汪婷婷要求赔偿其库存商品损失653482元的诉讼请求，予以支持。张宝青承认在搬迁专卖店物品时拿走店内营业款1526元，该款亦应当返还。对汪婷婷要求赔偿商品损失的利息、店内财产设施损失及装修款的请求，无事实依据及法律依据，不予支持。在履行合同过程中，汪婷婷并无违约行为，故张宝青的反诉请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张宝青于本判决生效后十日内支付汪婷婷违约金20万元；二、张宝青于本判决生效后十日内赔偿汪婷婷商品损失653482元；三、张宝青于本判决生效后十日内返还汪婷婷房屋租金66666元；四、张四宝青于本判决生效后十日内返还汪婷婷租赁营业款1526元。五、驳回汪婷婷的其他诉讼请求。六、驳回张宝清的反诉请求。案件受理费16480元，由汪婷婷负担3824元（免予收取），由张宝青负担13016元。反诉费5950元，由张宝青负担。
张宝青不服上述判决，向本院提出上诉称：1、本案系发回重审案件，原审审理过程中程序违法。发回重审的案件原有证据应不予采信，146号鉴定意见是第一次诉讼中产生，原审法院将该鉴定意见重新适用本案不合适。鉴定机构受法院委托作出鉴定后，认为结论欠妥，可以通过专业方法确定，其自行撤销鉴定意见并无不当。2、本案涉及两份合同，应依据哪份合同为准，其认为是两年租期的，双方当事人为规避税金问题年租金写成3万元，实际上年租金是10万元，且该款项已履行完毕。3、原审判决其承担违约金及房租损失错误。原审期间其已向法庭提交搬运货物的现场录像以及在场人员的签字，原审法院应当判令返还货物而不是损失。另单纯按照货单认定数量和价格也是不合适的，应当有相应中介机构作出的依据。4、其已将营业款1526元返还给汪婷婷，原审再判决返还错误。综上，原判程序违法，认定事实有误。请求：1、撤销原判，驳回汪婷婷的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由汪婷婷承担。
针对张宝青的上诉请求及理由，汪婷婷答辩称：1、原审程序并不违法，本案的证据就是鉴定结论，鉴定是原审法院委托的，所出具的鉴定报告是经过双方当事人质证的，质证中原审法院也交代了权利，张宝青也没有提出重新鉴定申请，而是私下在没有合法样材的情况下，取得撤销原鉴定报告，原审法院当然不应采信。2、两份合同的问题，原审判决表述的很清楚，不存在两份合同规避法律的问题，事实上，张宝青已实际收到3年租金20万元，但汪婷婷只使用了二年，张宝青应当返还剩余租金。3、汪婷婷经营的专卖产品，所销售的物品是有时间和经营场所限制的，对方的非法行为导致其无法经营，返还也没有办法销售，原审法院认定赔偿损失正确。4、营业款1526元没有收到，张宝青认为返还了，应提交相应证据。请求：驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对原审判法院认定的除2009年5月26日，汪婷婷与张甲某又签订一份2009年8月20日至2012年8月19日三年租期的租赁合同以外的事实予以确认。
本院另查明如下事实：
1、张宝青一直居住烟台，其将新宝大厦所有房产出租事宜委托张甲某代管。2004年8月22日起双方多次签订《新宝大厦一楼西厅租赁合同》，租期一至三年不等。双方发生纠纷后，2011年7月29日，张宝青与刘某某就涉案租赁房屋签订《租赁合同》，租赁期限为2011年8月20日至2016年8月19日止，年租金为10万元。
2、2009年5月20日，张甲某与汪婷婷签订的租赁合同第五条款违约责任及解决方案第（2）款约定：合同签订后双方严格遵守，张宝青若在合同期内收回出租房，将承担20万元违约金。合同到期后，双方未能续签合同，汪婷婷必须于2011年8月20日前搬离出租房，汪婷婷若不搬离出租房，每超一天必须承担1万元／天的违约金，并承担张宝青无法出租的损失。
3、双方当事人在本院主持下汪婷婷自愿放弃其提交的《店铺进出存报表》中934件物品（环保牛皮纸袋、运动水杯、束口袋、促销拖鞋、情侣手套等）价值2769元的赔偿请求，与张宝青所列物品清单数量基本一致。
4、2012年7月4日，新疆金剑司法鉴定接受伊宁市人民法院委托，并作出新金剑文鉴字（2012）第146号《鉴定意见书》内容为：检材上的签名“张宝青”字迹，书写正常。样本字迹书写正常。将检材与样本字迹相比较：二者在“张”字的写法特征，“张、宝、青”字的起收笔动作、搭配比例、运笔超势特征上均相符合，反映了同一人的书写习惯。鉴定意见：2009年5月26日“新宝大厦一楼西厅租赁合同”上的签名“张宝青”字迹是张甲某书写。（检材：2009年5月26日有“张宝青”签名的“新宝大厦一楼西厅租赁合同”1张，原件。样本：2012年3月13日张甲某书写的笔迹样本1张，原件。）
5、2012年8月10日，新疆金剑司法鉴定所给张宝青出具关于撤销新金剑文鉴字（2012）第146号鉴定书的决定，内容为：…当事人张甲某对鉴定意见提出异议，并提供了6份案前张甲某书写的“张宝青”笔迹样本。经复核发现在细节特征上存在着规律性的差异。鉴于146号鉴定在没有案前样本的情况下做出的结论很可能是错误的，因此决定撤销新金剑文鉴字（2012）第146号鉴定书，退还鉴定费。2013年2月29日，新疆金剑司法鉴定所就该撤销内容作出《关于撤销新金剑文鉴字（2012）第146号鉴定书的说明》，并递交给伊宁市人民法院。
6、本院在审理期间，鉴定人员林某某出庭接受质询中陈述：在复核中发现检材书写不正常，一是“张”字第一笔有重描，二是“张”字的右边部分起笔有抖动，三是“青”字的竖笔出现停顿，青的月的右边有弯曲，这都是模仿字的特点，刚开始认为是正常字，其判断有误。在复核中检材和样本进行比对都是出现在细节上的差异，张字右边部分起笔有差异，宝字存在主要差异，宝字的宝盖头没有把玉字包进去，但是样本的宝盖头把玉字全部包进去了，青字的月字勾笔有差异。林英陈述由于其疏忽大意及当时没有案发前样本，造成第一次鉴定错误。
7、在本院审理过程中，张宝青对2009年5月26日的《租赁合同》中“张宝青”签名再次提出书面鉴定申请，并提供的样材，汪婷婷对此样材不予认可，因本院技术室无法核实样材的真实性，将委托鉴定申请退回。
本案争议焦点：1、关于汪婷婷提交的2009年5月26日租期为三年的《房屋租赁合同》真实性问题；2、张宝青的行为是否构成违约；3、汪婷婷要求赔偿损失的理由能否成立。
关于焦点一。关于汪婷婷提交的2009年5月26日租期为三年的《房屋租赁合同》真实性问题。张宝青的委托代理人张甲某辩称合同上签名不是其所写，新疆金剑司法鉴定所受法院委托作出新金剑文鉴字（2012）第146号鉴定书，鉴定结论为：2009年5月26日《房屋租赁合同》上的签名“张宝青”字迹是张甲某书写。此后该鉴定机构又以“（2012）第146号鉴定书是在没有案前样本的情况下做出的，结论很可能是错误。”为由，撤销了该鉴定结论。二审中鉴定人出庭依法接受了质证，张宝青再次提出鉴定申请并提交鉴定样本，汪婷婷对此鉴定样本不予认可，致使法院及鉴定机构对鉴定样材真实性无法核实确认，故2009年5月26日《房屋租赁合同》中“张宝青”签名真伪不能确认，据此本院对该合同真实性不予认定。
关于焦点二。本案中，张宝青与汪婷婷对2009年5月20日所签订的租期为二年的《房屋租赁合同》中的双方签名均认可，并不持异议，故该合同应当认定为合法有效，并作为本案的定案依据，双方应依据该合同约定和法律规定全面履行义务。合同法实行严格责任，该合同约定的租赁期限为自2009年8月20日至2011年8月19日止，根据合同约定期限，2011年8月19日仍为合同履行之日，租赁期限届满日应为2011年8月20日零时。张宝青在该租赁合同履行期限内未通知或未与汪婷婷协商续签合同事宜情况下，于2011年8月19日将汪婷婷经营的店铺门上加锁，并强行将汪婷婷商品从商铺搬出行为已构成违约，应依照合同约定承担20万元违约金责任。
关于焦点三，既汪婷婷主张的653482元货物损失应否予以支持。汪婷婷承租房屋从事伊宁市百事运动专卖店经营，张宝青在合同期内对专卖店加锁，扣押全部经营货物，造成汪婷婷的经济损失应当予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”依照此规定赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成得损失。”合同履行后可以获得的利益包括直接损失，也包括间接损失，但赔偿总数额不得超过预期利益和可得利益范围内。汪婷婷经营百事运动专卖商品实行全国统一销售定价，张宝青主张货物品种、数量与汪婷婷提供扣押货物清单一致，汪婷婷主张赔偿的货物赔偿价值符合合同法规定的预期利益和可得利益范围。故张宝青提出原审法院按照货单认定数量和价格认定损害不合适，应当有相应中介机构作出依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。赔偿违约金对守约方损失具有弥补功能，原审判决偿付违约金20万元，赔偿损失653482元，其赔偿总额已高于实际损失，应予以纠正。在本院审理期间，汪婷婷放弃了对934件物品价值2769元的主张，故应从本院认定的赔偿数额653482元中予以扣除，汪婷婷实际货物损失总额为650713元，应在支付违约金20万元外，赔偿损失差额部分450713元。
另张宝青已将涉房屋另行租赁他人，双方之间所签订的租期为2年的《房屋租赁合同》已实际于2011年8月20日履行期限届满终结。依据该合同约定，2年租金为6万元，而汪婷婷实际支付租赁费20万元，张宝青应当返还剩余租赁费用。鉴于汪婷婷在本案中主张返还租赁费为66666元，其余部分未主张，视为自由处分，故本院对汪婷婷该项请求予以支持。张宝青主张其已将营业款1526元偿还给了汪婷婷，但其未能向本院提供证据予以证明，故张宝青依法应承担举证不能的后果。张宝青此项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，经本院审判委员会第34次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2013）伊民初字第1068号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项和第六项；
二、撤销伊宁市人民法院（2013）伊民初字第1068号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、张宝青于本判决生效后十五日内赔偿汪婷婷货款损失450713元；
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16480元，二审案件受理费13017元，合计29497元，由汪婷婷负担13568.62元，张宝青负担15928.38元。原审反诉费5950元，由张宝青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一四年十二月五日
书 记 员 孙 杰