中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1681号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邓世华。
委托代理人：吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
委托代理人：陈彩云，福建锐奇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：友臣（福建）食品有限公司。住所地：福建省晋江市紫帽浯垵村。
法定代表人：游铃华，该公司董事长。
委托代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。
一审被告：沃尔玛深国投百货有限公司厦门世贸分店。住所地：福建省厦门市厦禾路***号****号世贸中心。
负责人：吴涛，该公司总经理。
委托代理人：王跃龙，该公司职工。
再审申请人邓世华因与被申请人友臣（福建）食品有限公司（以下简称友臣公司）、一审被告沃尔玛深国投百货有限公司厦门世贸分店（以下简称沃尔玛世贸分店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民终字第192号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2015年10月30日公开询问当事人。邓世华及其委托代理人吕盛，友臣（福建）食品有限公司的委托代理人李维到庭参加。本案现已审查终结。
邓世华申请再审称：（一）二审法院采信的证据不具有证明“金丝肉松饼演变成为肉松饼通用名称”的证明力。“金丝肉松饼”从未演变成为肉松饼的通用名称。退一步讲，即使演变为商品通用名称，还存在具体时间节点问题，处于时间节点之前使用他人商标的行为仍应认定为侵权并判决赔偿。二审判决认为，2014年5月26日起诉时，“金丝肉松饼”已演变为肉松饼通用名称。按照二审判决的认定，友臣公司被指控侵权的时间段为2012年11月28日-2014年4月27日，处于时间节点之前，在该时间段内，友臣公司使用“金丝肉松饼”并不属于二审判决所谓的对商品通用名称的使用。因此，成为通用名称之前的时间段存在侵权行为，二审判决对此未予认定，驳回其诉讼请求存在认定事实及适用法律的错误。（二）友臣公司使用“金丝”字样的行为构成商标侵权。糕点为上位概念，肉松饼为下位概念。被诉侵权产品上的“金丝”字样，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，应认定构成侵权。退一步讲，即使被诉侵权产品对“金丝肉松饼”的使用系对商品名称的使用，由于误导公众，仍应认定友臣公司构成侵权。“金丝”商标的显著性和知名度不足以否定友臣公司使用会造成混淆、误认的可能。（三）本案因侵权所受到的实际损失的具体数额难以确定，应以友臣公司的侵权获利作为计算赔偿额的依据。邓世华要求友臣公司赔偿1000万元的诉讼请求有明确的事实和法律依据，应当得到全额支持。综上，请求本院撤销二审判决；判令友臣公司立即停止在肉松饼上使用“金丝”字样，沃尔玛公司停止销售侵权产品；友臣公司在全国性报纸上刊登声明，为邓世华消除影响；友臣公司赔偿经济损失1000万元（含合理费用）；承担本案全部诉讼费用。
友臣公司认为：（一）友臣公司使用的“金丝肉松饼”是作为商品的通用名称。金丝本身是一个描述性词汇，金丝肉松是表示商品的主要原料，友臣公司将“金丝肉松饼”作为商品名称来使用，而且涉案“金丝”商标无知名度，友臣公司的使用不可能造成对涉案“金丝”商标的使用造成混淆和误认。（二）邓世华不能证明其受到的损失，“金丝”商标显著性不高，不具备容易导致混淆的必要要件，而且友臣公司标注了“友臣”商标，不存在侵权行为。（三）在金丝商标授权前，友臣公司在生产销售金丝肉松饼时进行了大量的广告宣传，目前已经不再使用金丝肉松饼的标注，即使构成侵权也仅需要停止侵权，无需进行赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
沃尔玛世贸分店提交书面意见认为：邓世华取得涉案“金丝”商标时，友臣公司在2012年8月已经生产了金丝肉松饼，在本案起诉时，市场上的肉松饼厂家达90多家，均约定俗成地将金丝肉松饼作为商品的名称使用，并标注各自的商标以示区别。金丝肉松饼已成为内馅为金黄色丝状肉松的一类饼的通用名称。友臣公司被诉的使用行为不构成侵权，沃尔玛世贸分店也无须停止销售该产品。
本院认为，本案的争议为一、二审判决认定友臣公司生产销售金丝肉松饼并未侵害邓世华的涉案注册商标专用权，驳回邓世华的诉讼请求是否存在错误。
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条之规定，“注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
首先，本案友臣公司在生产、销售的被诉侵权产品上标注有“金丝肉松饼”。根据邓世华提交的证据，国家标准GB／T23968-2009记载，“3.1肉松：以畜禽瘦肉为主要原料，经修整、切块、煮制、撇油、调味、收汤、炒松、搓松制成的肌肉纤维蓬松成絮状的熟肉制品；5.3感官要求：形态呈絮状，纤维柔软蓬松，允许有少量接头，无焦头，色泽呈浅黄色或金黄色。”由于被诉侵权产品的馅料为肉松，其加工为符合国家标准的肉松时，保持了纤维柔软蓬松，色泽浅黄色、金黄色的特点。友臣公司将该肉松描述为金色和丝状，并在产品上标注为“金丝”，属于直接为产品中肉松的特点进行的描述性表述，该描述性的使用是为辨识产品原料肉松的客观特点，该使用与标注商标用于分辨商品和服务的提供者具有不同的目的和效果。其次，根据一、二审审理查明的事实，涉案商标于2011年7月29日申请，2012年8月27日初审公告，并于2012年11月28日被核准注册，核定使用商品为第30类“糕点；包子；面包；花卷；馒头；大饼；面粉制品；以谷物为主的零食小吃”。友臣公司成立于2012年6月8日，经营糕点（烘烤类糕点），使用的第7939271号“友臣”商标核定使用商品为第30类“饼干；咖啡；糖；糖果；馅饼；玉米面；含淀粉食物；豆粉；冰淇林；食用芳香烃。”友臣公司提交了其于2012年8月2日生产的商标为“友臣”金丝肉松饼的证据。同时还提交了证据证明自2013年7月份开始，其在浙江卫视、湖南卫视、江苏卫视、四川卫视、安徽卫视、中央14套、《时代列车》《晋江商人》《福建质量技术监督》以及动车车厢等平面媒体对友臣牌金丝肉松饼产品持续进行广告宣传的事实。邓世华提交的使用涉案“金丝”商标生产肉松饼的证据为，通过公证取得的厦门市中宇双穗食品有限公司生产的一箱“金丝肉松饼”，时间为2014年4月8日，是在友臣公司生产销售涉案金丝肉松饼之后，而友臣公司生产销售涉案金丝肉松饼是在涉案商标初审公告之前。因此，友臣公司在生产、销售的被诉侵权产品上标注产品馅料为金丝肉松，在主观上并不存在攀附涉案商标声誉的意图，客观上亦不会产生混淆误认。根据商标法第五十九条的规定，注册商标专用权人无权禁止他人对直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的正当使用行为，故本案友臣公司在生产、销售的金丝肉松饼上标注金丝两字，并未侵害涉案商标权。一、二审法院关于驳回邓世华诉讼请求的实体处理，并无不当。邓世华关于友臣公司生产销售金丝肉松饼侵害涉案注册商标专用权的再审申请理由，本院不予支持。
关于金丝肉松饼是否为通用名称的问题。友臣公司为证明金丝肉松饼是通用名称提交的证据有，本案起诉时，市场上有九十几家厂商在销售的商品上标注有金丝肉松饼的字样。邓世华也举证证明在同时期的商品上，市场上有二三十家厂商没有标注金丝肉松饼，而是标注厂商自己的商标经销肉松饼产品。因此，该证据不足以证明金丝肉松饼为通用名称。友臣公司还提交了国家工商行政管理总局商标局在2014年4月21日驳回游晓文在第30类商品上申请注册“金丝肉松饼”的《商标驳回通知》，其中记载“该文字是商品的通用名称，用在指定商品上容易造成消费者对商品的误认，不宜作为商标注册”。本院认为，该驳回通知也不足以证明金丝肉松饼为通用名称。友臣公司提交了福建省食品工业协会出具的《证明》。虽然该证明记载金丝肉松饼为通用名称，但并未附任何相关事实依据，且该协会是福建省部分食品企业自发成立的民间组织，友臣公司为该协会常务理事单位。本院认为，在无相应证据基础的情况下，不能仅依该《证明》进行本案的事实认定。根据邓世华在本案一、二审提交的证据，肉松饼在所执行的糕点的国家标准中，没有记载金丝这一名称。友臣公司并无证据证明“金丝肉松饼”为法定的商品名称，其所提供的证据不能证明在相关市场上，基于历史传统以及风土人情和地理环境对“金丝肉松饼”已经形成了约定俗成的较为固定的称谓。友臣公司提供的证据不能证明“金丝肉松饼”为法定或者约定俗称的商品名称，邓世华关于该问题的申请再审理由成立，本院予以支持。二审判决认定友臣公司使用“金丝肉松饼”是对商品通用名称的使用存在错误，本院予以纠正。
综上，邓世华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回邓世华的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 罗 霞
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张 博