河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第31号
原公诉机关河南省尉氏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）绳建忠，男，农民。因涉嫌诈骗，于2014年8月15日被河北省大厂回族自治县看守所羁押，2014年8月21日被尉氏县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经尉氏县人民检察院批准，于2014年9月19日被尉氏县公安局逮捕，2014年9月30日被尉氏县人民检察院取保候审。2014年12月17日经尉氏县人民法院决定，被尉氏县公安局逮捕。现羁押于尉氏县看守所。
辩护人王思民，河南大梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，农民。因涉嫌诈骗，于2014年8月21日被尉氏县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经尉氏县人民检察院批准，于2014年9月13日被尉氏县公安局逮捕，2014年9月30日被尉氏县人民检察院取保候审。2014年12月17日经尉氏县人民法院决定，被尉氏县公安局逮捕。现羁押于尉氏县看守所。
尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控原审被告人绳建忠、王某某犯诈骗罪一案，于2014年12月23日作出（2014）尉刑初字第430号刑事判决。原审被告人绳建忠、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员田文成出庭履行职务，上诉人绳建忠及辩护人王思民、上诉人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月份、7月份，被告人绳建忠伙同被告人王某某事先购买作案用的对讲机、安全帽，并制作假的高速公路工作证，按照购买的地图上标注的在建高速公路图，流窜至尉氏县、杞县在建的商登高速沿线，冒充高速公路工作人员，进行诈骗。被告人绳建忠、王某某于2014年6月16日6时许，诈骗杞县李某甲现金7500元；于2014年6月20日9时许，诈骗尉氏县村民黄某甲现金10000元；于2014年7月2日11时许，诈骗杞县村民杜某某10000元；于2014年7月6日9时许，诈骗尉氏县村民赵某甲现金10000元；于2014年7月21日6时许，诈骗尉氏县村民赵某乙现金20000元。案发后绳建忠、王某某退出全部赃款。
被告人绳建忠于2014年8月15日被公安机关抓获归案，被告人王某某于2014年8月20日被公安机关抓获归案。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证：
1．被告人绳建忠、王某某的供述，证明二人结伙冒充高速公路工作人员多次实施诈骗的事实。
2．被害人黄某甲、杜某某、李某甲、赵某甲、赵某乙的陈述，证明其被绳建忠、王某某诈骗的事实。
3．证人黄某乙证言，证明黄某甲被诈骗的情况；证人李某乙证言，证明赵某甲被诈骗的情况；证人赵某乙证言，证明赵某乙被诈骗的情况；证人李某乙证言，证明李某甲被诈骗的情况；证人高某某证言，证明其将轿车借给绳建忠的情况。
4．尉氏县公安局制作的辨认笔录，证明黄某乙、黄某甲、李某甲、杜某某等人经辨认照片，均辨认出绳建忠就是实施诈骗的人。
5．河北省大厂回族自治县公安局刑警大队出具的抓获证明，证明被告人绳建忠于2014年8月15日在三河市燕郊镇汽车配件城内被抓获。
6．河北省大厂回族自治县看守所出具的羁押证明，证明被告人绳建忠于2014年8月15日被羁押，2014年8月21日被尉氏县公安局刑警大队提押带回。
7．尉氏县公安局刑事侦查大队出具的证明材料，证明：2014年9月26日收到绳建忠家属退赃款52500元、王某某家属退赃款5000元，受害人领取退赃款后，对犯罪嫌疑人表示谅解。
8．被害人出具的收到条，证明被害人李某甲领取退赃7500元，杜某某领取退赃10000元，张某某领取退赃20000元，黄某甲领取退赃10000元，赵某甲领取退赃10000元。
9．户籍证明，证明被告人绳建忠、王某某的身份情况。
依据以上事实和证据，原判认为，被告人绳建忠、王某某以非法占有为目的，流窜异地，冒充高速公路工作人员，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。绳建忠、王某某案发后积极退出全部赃款，且当庭自愿认罪，无犯罪前科，可从轻处罚。被告人王某某在作案过程中所起作用较小，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人绳建忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人绳建忠上诉称，因为被害人赵某甲、赵某乙没有辨认出其本人，因此认定其诈骗赵某甲、赵某乙的证据不足，不应认定。其是初犯偶犯，主观恶性不大，归案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，且在开庭前已全部退赃，取得被害人谅解，应当对其适用缓刑。请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人王某某上诉称，其在犯罪中起次要作用，且在归案后如实交代自己罪行，积极退出全部赃款，一审量刑过重，应当对其适用缓刑。
二审庭审期间，出庭检察员补充出示以下证据，进一步印证原判认定的犯罪事实：
1．尉氏县公安局刑警大队2015年2月11日出具的侦破经过证明，证明公安机关侦破并抓获二被告人的情况。
2．尉氏县公安局刑警大队2015年2月11日出具的王某某到案经过，证明公安机关根据绳建忠的供述，抓获王某某的情况。
3．尉氏县公安局刑警大队调取的2014年6月20日尉氏县大营乡商登高速公路项目部监控录像，显示上午9时22分停在项目部门口一辆黑色轿车，9时24分一人头戴红色安全帽进入项目部，绳建忠辨认后，称该黑色轿车像是其所开的车，头戴红色安全帽进入项目部的是王某某；王某某辨认后，称看不出来；被害人黄某甲、赵某乙、赵某甲辨认后，均称该黑色轿车就是骗他们的人开的车，头戴红色安全帽进入项目部的就是诈骗他们的其中一人。
4．尉氏县公安局刑警大队调取的2014年7月21日尉氏县大营乡农村信用社监控录像，显示6点47分停有一辆黑色轿车，6时49分在自动柜员机处二人取钱，绳建忠经辨认，称该黑色轿车像是其车，取钱的其中一人从穿戴和体型看像其自己；王某某辨认后，称该黑色轿车像是绳建忠的车，人看不清；被害人赵某乙辨认后，称该黑色轿车就是骗他的人开的车，一起和其取钱的人就是开车诈骗他的人；被害人赵某甲辨认后，称该黑色轿车与骗他的人开的车一样，和赵某乙一起去取钱的人和诈骗其的人从体型和走路姿势上看是同一个人。
上诉人绳建忠当庭表示对一审判决认定的事实和证据没有异议，但辩称一审判决量刑过重，请求二审法院改判其缓刑。
其辩护人辩称，对诈骗罪的定性没有异议，但没有充分证据证明绳建忠诈骗赵某甲、赵某乙，故对被告人绳建忠的犯罪数额只能认定为27500元；根据公安机关出具的抓获经过，证明根据绳建忠的供述抓获了王某某，应当认定绳建忠为立功；考虑绳建忠初犯偶犯，认真态度好，犯罪后积极退赃，取得被害人谅解，请求二审法院对绳建忠判处缓刑。
上诉人王某某当庭表示对一审判决认定的事实和证据没有异议，辩称一审判决量刑过重，请求二审法院改判其缓刑。
开封市人民检察院认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与一审相同，且相关证据经一审、二审法院当庭予以质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人绳建忠的辩护人辩称“绳建忠应构成立功”的意见，根据相关法律及司法解释的规定，到案的被告人协助公安机关抓获同案犯是否构成立功，应根据被告人在抓获过程中是否确实起到了协助作用，如被告人带领公安机关抓获了同案犯，当场指认、辨认抓获了同案犯等情形。经查，本案绳建忠到案后，如实供述了伙同王某某实施诈骗的犯罪事实，公安机关根据绳建忠供述的王某某的身份情况，在王某某岳母家将其抓获，绳建忠在抓获过程中没有确实起到协助作用，因此该行为不能认定为立功，辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人绳建忠上诉及其辩护人辩称“没有充分证据证明绳建忠诈骗赵某甲、赵某乙”的意见，经查，原判认定二上诉人诈骗被害人赵某甲、赵某乙的证据，有二上诉的供述，被害人赵某甲、赵某乙的陈述，证人李某乙、赵某乙的证言，以及二审期间被害人对侦查机关调取的监控视频的辨认，上述证据相互印证，均证实上诉人绳建忠、王某某对被害人赵某甲、赵某乙实施了诈骗犯罪，且二上诉人在一、二审庭审中均对上述犯罪事实供认不讳，故上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）绳建忠、王某某以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。二上诉人到案后全额退赃，且认罪态度较好，无犯罪前科，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）王某某在共同犯罪中所起作用较小，可从轻处罚。二上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见与审理查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 凯
审判员 李 妍
审判员 李 玉 龙
二〇一五年四月九日
书记员 孙志伟（兼）