上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杨刑初字第833号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人葛小锚。
辩护人邬青莲、陈欣，上海政明律师事务所律师。
被告人杨秋娣。
辩护人黄绮、李雯，上海市尚伟律师事务所律师。
被告人卢桂萍。
辩护人谭春明，上海谭春明律师事务所律师。
被告人钱桂芬。
辩护人吴树悦，上海国年律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉（2013）804号起诉书指控被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬犯贪污罪向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院经审查决定对本案适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员刘某、代理检察员姚某出庭支持公诉，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬，辩护人邬青莲、陈欣、黄绮、谭春明、吴树悦到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2011年至2012年间，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬在分别担任沪东老年护理院院长、党支部书记、副院长、工会主席兼办公室主任期间，利用职务便利，采用交叉审批等方式，以“管理津贴”及在“其他”栏中增加数额的方式，共同侵吞人民币（下同）64.66万元，其中，被告人葛小锚实际所得16.98万元；被告人杨秋娣实际所得25.08万元、被告人卢桂萍和钱桂芬分别实际所得11.3万元。
2013年3月至8月间，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬分别主动到上级单位纪委及该院交代了本案犯罪事实，并退出了全部赃款。
该院确认被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬系事业单位中从事公务人员，利用职务便利，非法占有公共财产，其行为均已构成贪污罪。被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬均系自首，提请对四名被告人减轻处罚。
被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬当庭对在检察机关所作供述均予认可，被告人葛小锚在法庭事实调查结束前明确表示不再坚持之前在庭审中提出的异议。
葛小锚等四名被告人的辩护人认为葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬经“三重一大”会议讨论，议定对四人增加收入的方案并不违反上海市杨浦区卫生局（下称“区卫生局”）下发的杨卫（2000）139号《关于实行分配制度改革的指导意见（试行）》（下称“139号文”）及沪东老年护理院《内部分配方案》的规定，在实际领取过程中手续完备、财务公开，并不具有非法占有的主观故意，根据现有证据不足以认定四名被告人的行为构成贪污罪。被告人卢桂萍的辩护人认为卢领取的是被聘为内科主任后的履职津贴，被告人钱桂芬的辩护人认为钱桂芬在“三重一大”会议上不具有决定权，领取钱款中含有工会主席应享受的副职待遇。
经审理查明，沪东老年护理院系事业单位法人。被告人葛小锚自2011年9月起任该院院长，全面负责医疗、行政管理等；被告人杨秋娣自2005年2月起任该院党支部书记，协助院长管理日常工作；被告人卢桂萍自2010年5月起任该院副院长，全面负责医疗业务工作；被告人钱桂芬自1999年11月起任该院工会主席，并自2006年2月起兼任办公室主任，负责职工维权、帮困、培训等工作。该院《关于进一步健全完善沪东老年护理院“三重一大”议事决策制度的意见》规定，党、政班子成员及工会主席为“三重一大”会议成员，议事决策范围包括医院职工收益分配、奖惩等方案，涉及职工切身利益的重大事项，按职代会职权的规定执行，议事决策结果情况要及时向党员、职代会进行通报。
2000年11月8日，区卫生局下发139号文规定，本区卫生系统各基层医疗卫生单位的工资由基础工资、上岗工资、效益工资、一次性奖励四部分组成。其中，各基层党政领导（正职）的效益工资原则上不低于本单位最高水平（主持工作的副职效益工资可参照正职执行）。党政领导副职的效益工资比党政领导正职递减10%至15%。单位内最高收入者与最低一类人员（不包括见习期职工及长病假职工等）收入之比宜掌握在5：1左右（年薪制岗位除外）。各单位可根据本指导意见，结合各自单位实际，制定本单位分配改革方案，经职工（代表）大会讨论通过后实施，并报区卫生局备案。
2001年12月11日，沪东老年护理院第三届二次职代会讨论通过该院《内部分配方案》，规定该院基础工资由现行的职务工资、津贴、职务（岗位）津贴、地方生活津贴四项之和的70%作为基数，加上八类地区补贴、物价补贴、护龄津贴、独生子女补贴、少数民族补贴、卫生津贴、车贴、特殊津贴、医保津贴。效益工资主要由个人的基础系数、质量考核系数、精神文明考核系数结合工作量形成个人应得实绩效益系数、乘以当月单位系数折合金额，再去除其他各种原因的扣奖确定。党政领导干部正职的效益工资原则上不低于本单位最高水平，党政领导副职的效益工资比党政正职递减10%，工会主席的效益工资比党政正职递减15%，有专业技术职称者就高执行。
2011年11月11日，被告人葛小锚主持召开该院“三重一大”会议，被告人杨秋娣、卢桂萍作为党政班子成员、被告人钱桂芬作为工会主席均参加会议。会上，被告人葛小锚违反139号文及该院《内部分配方案》对收入确定方式的规定，提议院长、书记的收入要达到职工平均收入的2.5倍，并以“管理津贴”的名义领取与效益工资的差额部分，院长、书记每月测算后确定差额，被告人卢桂萍、钱桂芬分别以受聘“内科主任”、“综合办公室主任”的名义每月领取“风险津贴”5，000元，被告人杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬均从该年度1月起补发，杨、卢、钱三人同意，被告人杨秋娣问被告人葛小锚是否还需经职代会讨论，葛当即表示不需要。上述在“三重一大”会议上商定的内容，除分别聘被告人卢桂萍、钱桂芬“内科主任”、“综合办公室主任”，每月领取“风险津贴”5，000元有记录外，其余内容根据被告人葛小锚的要求未予记录。检察机关介入调查后，被告人钱桂芬在“会议内容摘要及决议”中增加“3、卢桂萍、钱桂芬设风险管理津贴”的内容。
同年11月至2012年6月，被告人葛小锚以“管理津贴”的名义领取现金计12.98万元，并以“管理津贴”的名义向被告人杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬分别发放现金计21.08万元、9.3万元、9.3万元。2012年7月后，区卫生局规定各基层医疗卫生单位不能发放现金，被告人葛小锚又决定在该院绩效工资的工作量2“其他”栏中违规为四人增加收入延续前述“管理津贴”，同年8月至12月，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬分别得款计4万元、4万元、2万元、2万元。综上，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬共同侵吞64.66万元，其中被告人葛小锚得款16.98万元、被告人杨秋娣得款25.08万元、被告人卢桂萍得款11.3万元、被告人钱桂芬得款11.3万元。
2013年3月至8月间，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬先后向上级单位纪委投案，在纪委同志陪同下向上海市杨浦区人民检察院投案，对上述犯罪事实均予供认，向纪委退出全部赃款。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、沪东老年护理院的《中华人民共和国组织机构代码证》证实，该院系事业单位；
2、区卫生局出具的“主体证明”、《干部履历表》及任免材料等证实，葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬在沪东老年护理院的任职时间、职务及职责等。
3、区卫生局139号文及沪东老年护理院的《内部分配方案》等证实，区卫生局及沪东老年护理院对收入分配均有明确规定。
4、《关于进一步健全完善沪东老年护理院“三重一大”议事决策制度的意见》证实该院对参与“三重一大”会议的成员、议事决策范围及相关程序等均有明确规定；上海市杨浦区总工会杨工（2000）12号《关于建立和完善企事业职工（代表）大会制度的实施意见》证实，职工（代表）大会对企事业内部奖金分配方案行使审查同意或否决权；区卫生局杨卫函（2013）60号《关于沪东老年护理院有关问题说明的函》证实，沪东老年护理院院领导、班子成员及职工的奖金发放方案应经医院领导班子“三重一大”议事决策、并按规定提交医院职代会审查及表决通过后方可实施。
5、沪东老年护理院2011年11月11日、2012年4月9日的“三重一大”会议记录证实会议讨论并予以记录的相关内容。
6、沪东老年护理院《报销单》、《付款凭证》、《应付职工薪酬明细帐》等证实，2011年11月至2012年6月，葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬以“管理津贴”的名义分别领取现金计12.98万元、21.08万元、9.3万元、9.3万元等事实；该院2011年9月至2012年5月的效益工资表等证实，葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬在此期间效益工资的实得系数及实得金额。
7、沪东老年护理院《绩效工资发放名单》、《工作量月贴2》等证实，2012年8月至同年12月间，葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬的绩效工资的工作量2中“其他”栏分别增加计4万元、4万元、2万元、2万元；该院2011年7月、2013年1月的《绩效工资发放名单》等证实，未在工作量2“其他”栏增加收入时葛小锚等四名被告人在该栏的收入情况。
8、证人金军（时任沪东老年护理院财务负责人）的证言证实，护理院的收入组成包括岗位工资、薪级工资、津贴补贴、效益工资、一次性奖励。其中岗位工资、薪级工资、津贴补贴有明确的发放标准，效益工资就是奖金，沪东老年护理院领导班子以“管理津贴”名义发放的钱是动用每个月的效益工资余存。2012年7月起，区卫生局要求下属卫生单位不能发放现金，沪东老年护理院就不再以现金形式发放“管理津贴”，同时以“其他”名义葛小锚、杨秋娣每个月增加1万元左右，卢桂萍、钱桂芬每个月增加4，000元左右。经查询医院账目，未发现有为卢桂萍、钱桂芬每个月发放风险津贴5，000元的支出记录等事实。
9、证人陆某某的证言证实，其自2008年4月起任沪东老年护理院出纳，2011年11月至2012年6月间，葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬每月领取“管理津贴”的财务凭证均由其登记入账，用于发放“管理津贴”的现金是该院财务负责人金军到银行领取等事实。
10、证人夏某的证言证实，其在沪东老年护理院人事科任职，该院职工每月工作量津贴报表中有“其他”栏，该院中层干部每月的通讯费列入“其他”栏，金额根据职级的不同从60元到140元不等。2012年7月葛小锚要求其之后每月制作工作量津贴报表时，在“其他”栏中为卢桂萍、钱桂芬每月固定增加4，000元，葛与杨秋娣每月增加的具体金额会在制作当月报表前告诉她，同年8月至12月，夏按照葛小锚的要求在“其他”栏中为葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬增加不等金额等事实。
11、证人凌芳（区卫生局财管中心办公室主任）的证言证实，其曾兼任沪东老年护理院会计，该院的工资、奖金报表是人事部门负责操作，报表制作后交财务金军负责做账，其对具体发放科目不审核，也不能看到该院具体每位职工当月的收入情况，不知道葛小锚等人以“管理津贴”的名义发放钱款等事实。
12、证人金迪（时任区卫生局行财科科长）的证言证实，区卫生局下属卫生单位的工资、奖金发放必须严格按照区卫生局下发的杨卫（2000）130号、139号文件执行，具体的分配方案由各卫生单位制定，并经职代会通过，否则都不允许；津贴类名目属于基础工资部分，包括职务津贴、护龄津贴、卫生津贴等，工资、奖金发放均没有“管理津贴”名目；沪东老年护理院领导班子成员未向区卫生局行财科、财务管理中心汇报过为自己发放“管理津贴”；节假日奖或区里发放的奖励以及年度考核奖励等，没有办法做进岗位津贴、工作量津贴时，才归入医院绩效工资中的“其他”栏，除此之外其他的钱未经医院职代会讨论通过不允许做进“其他”栏发放等事实。
13、证人吴纪敏（时任区卫生局人事科科长）的证言证实，效益工资就是奖金，每个卫生单位根据各自医院的工作量系数等来制定分配方案，并经职代会通过，这部分奖金的发放完全依照医院职代会通过的分配方案，工资、奖金组成中没有“管理津贴”名目，沪东老年护理院领导班子以“管理津贴”的名目为自己发放奖金是虚立名目，区卫生局人事科对此不知情；正常的节假日奖、区里发放的奖励以及考核奖等可以放到“其他”栏，除此之外都不允许等事实。
14、证人苏琛如（时任区卫生局党委书记）的证言证实，区卫生局下属卫生单位必须按照区卫生局下发的杨卫（2000）130号、139号文件的规定发放工资、奖金，医院再以其他名目、名义发放奖金都是不允许的，杨卫（2000）130号、139号文中没有“管理津贴”的名目，是沪东老年护理院领导班子虚立名目为自己发放奖金，该院也未曾向其汇报过等事实；证人金其林（时任区卫生局局长）、徐建萍（时任区卫生局党委副书记兼纪委书记）、陈风华（时任区卫生局副局长）、杜彪（时任区卫生局副局长）、封岩（时任区卫生局副局长）的证言对苏琛如陈述的内容予以印证。
15、中共上海市杨浦区卫生局纪律检查委员会出具的“关于沪东老年护理院葛小锚、杨秋娣同志主动交待有关问题的情况说明”、“关于沪东老年护理院卢桂萍、钱桂芬同志主动交待有关问题的情况说明”、“关于区沪东老年护理院涉案人员主动上交款项的证明”，上海市杨浦区人民检察院工作人员出具的“案发经过”等证实，葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬的投案情况及已全部退赃等事实。
16、被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬到案后在检察机关的相关供述对上述犯罪事实予以供认，并相互印证。
上述证据均经庭审查证属实，且收集程序合法、有效，足以确认。
针对主要争议焦点，本院评判如下：
一、葛小锚等四名被告人具有非法占有的主观故意
区卫生局于2000年下发的139号文明确规定了本区卫生系统各基层医疗卫生单位的工资组成及发放原则，沪东老年护理院据此于2001年经职代会讨论通过了该院的《内部分配方案》。该院于2008年修订的《关于进一步健全完善沪东老年护理院“三重一大”议事决策制度的意见》规定，对拟交党政班子联席会议讨论的议题及方案，应由分管领导组织有关科室，广泛深入调查研究，充分听取各方面意见。葛小锚等四名被告人长期在区基层医疗卫生单位任职，又是参与沪东老年护理院“三重一大”会议讨论的成员，理应清楚并执行区卫生局139号文及该院《内部分配方案》的具体规定。现被告人葛小锚在沪东老年护理院“三重一大”会议上提出院长、书记的收入要达到职工平均收入的2.5倍不符合139号文及该院《内部分配方案》的规定，商定给四人增加收入的相关内容经葛小锚授意又不予记录，葛小锚表示不需要经职代会讨论后杨秋娣亦未再坚持，故对于应当明知且应履行的职责有意不为，应判定葛小锚等四名被告人具有非法占有的主观故意。四名被告人的辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
二、葛小锚等四名被告人利用“三重一大”会议的形式，通过虚设“管理津贴”、在“其他”栏目中增加收入的方式共同侵吞公款
葛小锚等四名被告人在“三重一大”会议上商定与139号文及沪东老年护理院《内部分配方案》不相符合的内容，已有违“三重一大”会议的内在要求，之后无论是虚设“管理津贴”，还是在有明确用途的“其他”栏目中增加收入，其实质均是由“院长、书记的收入要达到职工平均收入的2.5倍”所衍生的为领取差额而巧立的名目，与该“2.5倍”具有内在联系，且均无相关规定，未在正常科目列支、未提交职代会讨论、未按规定正常申报，仅由葛小锚等四名被告人领取，故“三重一大”会议、“管理津贴”、在“其他”栏目中增加收入等均是四名被告人为掩盖其侵吞公款而采用的手法，辩护人提及的财务手续、凭证恰是葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬未通过正当的收入领取方式，在特定群体内履行所谓的财务手续，相互配合、共同侵吞公款的有力证明。卢桂萍、钱桂芬虽然在2011年11月11日的“三重一大”会议上议定分别受聘内科主任、综合办公室主任，风险津贴5，000元／月，但在实际操作中并未在该院其他科室主任正常领取的津贴中列支，也无为卢、钱二人发放风险津贴5，000元的支出记录，均是以“管理津贴”的名义发放，正如被告人杨秋娣所供述“会议记录这样写就是做个幌子而已，事实上就是为她们多发放点奖金，风险津贴根本就不存在，实际操作中就是直接以管理津贴的名义发放的”。钱桂芬作为工会主席在“三重一大”会议上维护全体职工的利益是其职责所在，至于个人长期未能按规定享受该院副职待遇的问题，理应通过正当途径解决，且在2011年11月11日的“三重一大”会议记录中亦未见记载。故不能因卢桂萍、钱桂芬有受聘内科主任、综合办公室主任之形式而否定其侵吞公款之实质。四名被告人的辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
三、葛小锚等四名被告人应区分主从犯
在本案共同贪污犯罪中，是葛小锚提出给班子成员增加收入以及党政正职按职工平均收入2.5倍的方案；是葛小锚决定不经职代会讨论以致犯罪行为得以继续；是葛小锚提出为杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬从2011年1月起补发；也是葛小锚虚设“管理津贴”以及在“其他”栏目中增加收入。综上，葛小锚在本案各环节中的作用均要明显大于另三名被告人。故认定葛小锚主犯，杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬从犯，是对四名被告人在共同犯罪中的作用更符合本案具体情况的评价。
本院认为，被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬身为事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，对葛小锚等四名被告人依法应予惩处。被告人葛小锚在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人葛小锚、杨秋娣、卢桂萍、钱桂芬自首并自愿认罪，采纳公诉机关建议对四名被告人依法减轻处罚的意见。葛小锚等四名被告人的共同犯罪事实、情节、对社会的危害程度及已全部退赃等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国法，维护事业单位的正常工作秩序和国家廉政制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人葛小锚犯贪污罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2019年9月4日止。）
二、被告人杨秋娣犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人卢桂萍犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人钱桂芬犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
人民陪审员 陆 金 芳
人民陪审员 王 刚
二〇一四年十月三十日
书 记 员 韩慧章磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。