广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第1144号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人黄一军，男，1974年11月16日出生，汉族，广东省东源县人，初中文化，无业，住东源县。曾因犯盗窃罪于2010年12月28日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年一个月，2012年4月21日刑满释放。
被告人杨文，男，1986年9月16日出生，苗族，贵州省镇远县人，初中文化，无业，住镇远县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月14日被本院判处有期徒刑二年，2014年5月7日刑满释放。
以上二名被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月12日被羁押并被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现均押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）1091号起诉书指控被告人黄一军、杨文犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员曾淑华出庭支持公诉，被告人黄一军、杨文到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年8月份开始，被告人黄一军、杨文经预谋后，由黄负责购买、分装毒品并提供毒品给杨吸食，杨则负责以黄提供的小米手机联系吸毒人员贩卖毒品，从中牟利。同年9月7日，杨文在东莞市大朗镇贩卖50元的海洛因（约重0.1克）给梁某某（另作处理）。同年9月8日及10日，杨文又先后两次在东莞市大朗镇各贩卖50元的海洛因给梁某某，但因梁现金不足而未果。同年9月12日，杨文又在东莞市大朗镇贩卖50元的海洛因给梁某某。公安机关经侦查后，于同年9月12日11时30分许在东莞市大朗镇新民小学附近将梁某某抓获并从梁处缴获毒品海洛因1包（重0.1克，经检验含海洛因成分），又于同日12时许在东莞市寮步镇新莞樟路附近将杨文抓获并从杨的住处缴获毒品海洛因12包（重2.56克，经检验均含海洛因成分），后又于同日14时许在东莞市大朗镇黎贝岭村天源公寓522房将黄一军抓获并缴获毒品海洛因25包（重5.16克，经检验均含海洛因成分）、冰毒2包（重1.64克，经检验均含甲基苯丙胺成分）、粉末2包（重1.46克，经检验均含烟酰胺成分）、电子秤、包装袋等物品。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，据此认为被告人黄一军、杨文的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪；黄一军、杨文曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；杨文曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。提请本院依法惩处。
被告人黄一军当庭表示不认罪，辩解没有与杨文一起贩卖毒品，也没有提供手机给杨文，公安人员自他房间内缴获的毒品系他自己吸食的，他不构成贩卖毒品罪。
被告人杨文当庭表示认罪，但辩解仅在9月12日贩卖了一次毒品给梁，其余两次因梁现金不足未能完成交易，故其贩卖毒品的次数为一次，不具备多次贩卖的情节。
经审理查明，2014年8月份开始，被告人黄一军、杨文经预谋后，由黄负责购买、分装毒品并提供毒品给杨吸食，杨则负责以黄提供的小米手机联系吸毒人员贩卖毒品，并从中牟利。同年9月7日至12日期间，杨文先后三次在东莞市大朗镇各贩卖50元的海洛因给梁某某（另作处理），其中前两次均因梁现金不足而未能完成交易。公安机关经侦查后，于9月12日11时30分许在东莞市大朗镇新民小学附近将梁某某抓获并从梁处缴获毒品海洛因1包（重0.1克，经检验含海洛因成分），又于同日12时许在东莞市寮步镇新莞樟路附近将杨文抓获并从杨的住处缴获毒品海洛因12包（重2.56克，经检验均含海洛因成分），后又于同日14时许在东莞市大朗镇黎贝岭村天源公寓522房将黄一军抓获并缴获毒品海洛因25包（重5.16克，经检验均含海洛因成分）、冰毒2包（重1.64克，经检验均含甲基苯丙胺成分）、粉末2包（重1.46克，经检验均含烟酰胺成分）、电子秤、包装袋等物品。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人梁某某的证言，证实他2014年9月期间先后4次联系杨文购买毒品海洛因，每次都是使用186XXXX****的号码拨打杨文134XXXX****的电话，具体情况如下：（1）9月7日下午14时许，他联系杨文后，双方在大朗镇消防队附近路段见面，他用50元购买了一小包用红色胶纸包住的海洛因。（2）9月8日中午14时许，他联系杨文后，双方在大朗镇佛新村路段见面，他对杨文说只有40元，杨以钱不够为由拒绝交易。（3）9月10日中午11时许，他联系杨文后，双方在大朗镇佛新村附近路段见面，因他只有40多元，杨文未将海洛因卖给他。（4）9月12日11时许，他联系杨文后，双方在大朗镇佛新村附近路段见面后，他用50元购买了一小包用红色胶纸包住的海洛因，后他在松柏朗村新民小学路段被公安人员抓获。梁某某辨认出被告人杨文。
2.证人张某某的证言，证实她是东莞市大朗镇示富路村取祥一路45号QQ公寓的经营者，杨文于2014年8月13日入住208号房。杨文平时经常外出十多分钟后即返回，一天最少出去五、六次。张某某辨认出被告人杨文。
3.证人赖某某的证言，证实他是东莞市大朗镇黎贝岭村俗人围仔160号天源公寓的经营者。黄一军于2014年4月3日开始租住于天源公寓522号房。黄平时经常驾车外出十多分钟即返回，一天最少五、六次。2014年9月12日，公安人员至天源公寓将黄一军抓获。赖某某辨认出被告人黄一军。
4.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实公安人员自杨文位于东莞市大朗镇佛新村QQ公寓208房的住处，以及自黄一军位于大朗镇黎贝岭天源公寓522号房的住处扣押毒品的情况。
5.审讯录像：证实公安机关依法讯问黄一军、杨文的经过。其中黄一军讯问时神态轻松、表达流利，且不时有抽烟、喝水的行为，没有刑讯逼供，在讯问中也承认有以包吃住、给零花钱及毒品的方式让杨文帮其送货，杨文每次卖完货给其1000多元左右，同时承认9月11日杨文有过到其住处拿货。
6.手机短信，证实黄一军贩卖毒品的部分事实：（1）黄一军的小米手机短信内容：“垃圾车”在2014年9月12日发送短信“老大，等下过去你那拿五十块猪肉，到了给你电话”；（2）杨文的小米手机短信内容：“四眼”在2014年9月12日发送短信“拿两个五十的”。
7.检验鉴定报告，证实：（1）从杨文住处扣押的12包白色固体和从梁某某处扣押的1包白色固体内均检验出海洛因成分；（2）从黄一军住处扣押的红色塑料片包装23包白色固体及透明密封袋包装的2包白色固体中均检验出海洛因成分，扣押的透明密封袋包装的2包透明晶体中检验出甲基苯丙胺成分，扣押的透明密封袋包装的2包白色粉末检验出烟酰胺成分。
8.到案经过，证实2014年9月12日，公安机关在侦查中发现东莞市大朗镇佛新村QQ公寓附近有人贩卖毒品，后于11时30分许在新民小学附近将吸毒人员梁某某抓获，于12时许在寮步镇新莞樟路路段将杨文抓获，于14时许在大朗镇黎贝岭村天源公寓522号房将黄一军抓获。
9.户籍证明、调查函，证实黄一军、杨文的身份户籍基本信息。
10.搜查笔录、扣押物品清单、毒品缴交收据，证实：（1）公安机关从黄一军的出租屋处搜出红色塑料包装海洛因23包（其中大的9包，小的14包，共重约3.95克）、透明密封袋包装海洛因2包（重约1.21克）、可疑粉末2包（重约1.46克）、可疑冰毒2包（重约1.64克）、电子秤4台、现金10000元，后将上述物品及黄一军的手机依法扣押；（2）公安机关从杨文的出租屋处搜出可疑海洛因12包（重约2.56克），后公安机关将上述毒品和杨的手机2部及现金50元依法扣押；（3）公安机关从梁某某处扣押毒品海洛因1包（重约0.1克）。前述被扣押的毒品均已上缴禁毒支队。
11.通话清单，证实：（1）杨文（134XXXX****、134XXXX****）与黄一军（137XXXX****）之间存在多次通话记录，其中杨文与黄一军在9月11日18时30分许存在通话记录；（2）杨文的电话（134XX****XX）与梁某某（186XXXX****）之间存在多次通话记录。其中9月7日、9月8日、9月10日、9月12日中午时分均存在通话记录；（3）黄一军（137XXXX****）与“垃圾车”（135XXXX****）在2014年9月7日存在通话记录。
12.手机照片截图，证实公安机关自杨文处扣押的小米手机上有黄一军（电话号码137XX****XX、QQ昵称不再清醒）的账户信息和使用痕迹。
13.现场检测报告书：证实杨文、黄一军毒品检测呈阳性。
14.住宿登记表，证实：（1）杨文租用QQ公寓208房的情况；（2）黄一军租用天源公寓的情况。
15.刑事判决书、释放证明书，证实：（1）杨文曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月14日被本院判处有期徒刑二年，2014年5月7日刑满释放；（2）黄一军曾因犯盗窃罪，于2010年12月28日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年一个月，2012年4月21日减刑释放。
16.入所体检表，证实黄一军、杨文入所体检未见体表异常伤痕。
17.被告人黄一军的供述与辩解、辨认笔录，供述供述他自2014年5月开始从“飞机”处购入海洛因进行贩卖，每次购入八、九克，每克200元。由他负责购买和分装毒品，杨文负责销售和送货。每次拿货之后，他用红色的塑胶片将毒品包好，大颗买100元（约0.16克），小颗卖50元（约0.08克），留一点自己吸食，余下的给杨文十几大颗和三、四小颗。杨卖完后打电话给他，他再备货。杨文一般是在到他处拿毒品时将贩卖所得交给他，大概每次交1000元左右。为此，他每天都会供给杨文几颗50元的海洛因吸食，包吃住并向杨文支付200元。2014年9月11日18时许，杨文打电话给他后，他备好10颗50元的和几颗100元的毒品，用透明的塑胶袋包装好并在天源公寓522房交给杨文。公安机关抓获他时从他的出租屋搜出红色塑料包装的海洛因23小包（大的9包，小的14包）、透明密封袋包装的海洛因2包、透明密封袋包装的冰毒2包、透明密封袋包装白色粉末2包、手机一部，现金10000元。他曾于2010年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年一个月，2012年5月份释放。后辩称杨文和他住在一起的，杨文具有贩卖毒品的行为，在杨文没有毒品时他便帮杨向“飞机”购买毒品，杨文则给他一、两克海洛因吸食。他一共帮杨购买过三、四次毒品，每次约五克左右。因杨文的手机快换了，所以用一部联想手机换了他的一部小米手机使用。后又辩解没有贩卖毒品，也没有帮杨文购买毒品，辩称是杨文自己向“飞机”购买毒品的。他没有提供手机给杨文使用。137XXXXXXXX号码他从2014年8月份开始使用，他没有借用过杨文的黑色小米手机，只在出租屋玩过一次杨的前述手机，不知道为何该手机上会有他的注册账号。被告人黄一军辨认出杨文。
18.被告人杨文的供述与辩解、辨认笔录：（1）贩卖毒品等情况：供称他自2014年5月7日从深圳监狱刑满释放后，经朋友介绍于8月中旬认识黄一军。黄于2014年9月初在其出租屋里叫他帮忙贩卖海洛因，报酬是为他租房居住，每日50元伙食费并提供2个50元分量的海洛因进行吸食，他表示同意。此外，黄还于8月底将其使用黑色小米手机（134XXXX****）的给他，后称手机上存有名字的电话号码打过来才可以将毒品卖给对方。黄一军的电话号码（137XX****XX）2014年6月即开始使用。他共计向梁某某贩卖过三次毒品，具体如下：①2014年9月7日中午至下午，梁某某打电话称要购买海洛因，因见面时梁仅有40元，他没有与梁进行交易；②2014年9月10日中午至下午，梁打电话称要够买海洛因，见面后因梁带的钱不够，他没有与梁进行交易；③2014年9月12日11时许，梁某某打电话给他后，他至QQ公寓附近的一间小店里找到梁，将50元份量的海洛因卖给梁后离开。公安机关从抓获他后从他租住的QQ公寓208房间内搜出两个烟盒，内有200元的海洛因1个、120元的海洛因2个、100元的海洛因2个、50元的海洛因7个。他曾因贩卖毒品于2012年5月被判处有期徒刑2年。（2）从黄一军处拿毒品的情况：供称2014年9月7日7时许至天源公寓楼下，黄一军下楼给他毒品。后辩解黄一共给过他两次毒品，第一次是2014年9月5日17时许，但半小时后黄又过到他居住的出租屋楼下将前述毒品拿走；第二次是2014年9月11日19时许，在黄一军居住的天源公寓522房，他自己吸食了5包，还卖了1包给梁某某。后又辩解黄一军一共给过他三次毒品：第一次是2014年9月5日在天源公寓侧门；第二次是9月7日17时许，黄一军将毒品送到他居住的出租楼楼下；第三次9月11日19时许，在黄一军的居住的522房间内。被告人杨文辨认出黄一军、梁某某，指认出被扣押的现金50元、手机及毒品。
本院认为，被告人黄一军、杨文结伙多次贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄一军、杨文犯贩卖毒品罪，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于被告人黄一军是否构成贩卖毒品罪。经查，第一，被告人黄一军归案后曾供述他与杨文共同贩卖毒品，由他负责从“飞机”处购买毒品并进行分装，以包吃包住，以及每日支付200元并提供几个五十元的海洛因吸食的方式让杨文帮其销售及送货；根据审讯录像，黄一军在供述前述内容时神情自然，表达流利，不存在侦查机关非法取证的情形，即对于黄一军归案后的前述有罪供述应当予以采信。第二，被告人杨文归案后稳定供述他帮黄一军贩卖毒品，黄一军为他提供吃住及其吸食的毒品，杨文的上述供述与黄一军归案后的有罪供述相互印证。第三，杨文用于贩卖毒品的小米手机，根据杨文的供述为黄一军提供给他联系吸毒人员使用的，对此黄一军一开始称杨文因手机坏了故将该部手机换给杨使用，后又对此予以否认，称该手机不是他提供给杨文的，他只是拿杨文的该部手机玩过，但从手机照片截图等证据看，该手机上有黄一军手机号及QQ号的账户信息及使用的云备份痕迹，且小米账号也显示为黄一军的。黄一军就该手机的辩解前后矛盾，且对于手机上存在的备份及使用痕迹未作出合理解释，因此，对其相关辩解不予采信，而即杨文就黄一军提供该手机给他用于贩卖毒品之供述具有较高的可信度，本院予以采信。综上所述，以上证据相互印证，结合手机短信等证据，本案中就黄一军伙同杨文贩卖毒品之事实已形成完整的证据链条，本院对此予以认定。因此，对被告人黄一军提出其不构成贩卖毒品罪的相关辩解意见，不予采纳。
关于被告人杨文向梁某某贩卖毒品的次数。证人梁某某证实向杨文购买毒品海洛因四次，其中两次因现金不够没有交易成功；被告人杨文的供述其向梁某某贩卖毒品三次，其中两次因现金不足未完成交易。虽通话记录显示杨、梁二人在梁主张的购买毒品的四天均有通话，但出去前述四天外，该两人在其余时间亦有多次通话记录，不能以此推断杨文向梁贩卖毒品的次数。对此，从有利于被告人的角度出发，对被告人杨文的供述予以采信。虽杨文有两次因梁某某毒资不足而未交易成功，但该两次均已进入毒品交易环节，不论杨是否成功将海洛因卖出获利均不影响对其贩卖毒品行为的认定。因此，本案中，被告人杨文向梁某某贩卖毒品海洛因的次数为三次，对被告人杨文提出其不构成多次贩卖毒品的相关辩解意见，不予采纳。
关于两被告人贩卖毒品的数量。本案中，虽被告人黄一军对其住处所缴获的海洛因以及提供给杨文贩卖的海洛因均存在贩卖的故意，但其住所缴获的海洛因因尚未交给杨文而超出两被告人的共同犯意，本案中，两被告人仅就杨文从黄一军处获取的毒品及已贩卖的毒品，共计2.66克海洛因成立共同犯罪，而对公安人员自黄一军处缴获的5.16克海洛因不构成共同犯罪。
被告人黄一军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨文曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人杨文虽辩解其仅贩卖一次毒品，但系其对两次未完成交易的贩卖行为之性质认识不足所致，考虑杨文自归案后到本案庭审时一直如实供述其贩卖毒品的事实，本院认定其认罪态度较好，依法对其从轻处罚。
随案移送的10050元，其中50元系杨文贩卖毒品给梁某某的犯罪所得，依法应当予以没收，上缴国库。其余自黄一军处扣缴的10000元，现有证据无法证明该部分款项与本案犯罪有关，系黄一军的个人财产，依法应予折抵罚金。随案移送的手机3个及电子秤4个，系两被告人的犯罪工具，依法应当予以没收，上缴国库。
视各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄一军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2018年3月11日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人杨文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2017年12月11日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、随案移送的手机3部及现金50元，予以没收，上缴国库；自被告人黄一军处缴获的10000元，折抵被告人黄一军的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 弦
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 梁筱婷
二〇一五年九月九日
书 记 员 黄子星
巫吕海
第11页共11页