安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00081号
上诉人（一审原告）：刘艳。
委托代理人：邵瑾，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘明鑫。
被上诉人（一审被告）：王英。
被上诉人（一审被告）：潘青春。
委托代理人：夏岩，宿州市埇桥区祁县镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：宿州市鑫磊新型建材有限公司。
法定代表人：叶英东，该公司总经理。
上诉人刘艳因与被上诉人刘明鑫、王英、潘青春、宿州市鑫磊新型建材有限公司（以下简称鑫磊公司）身体权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年11月11日作出的（2013）宿埇民一初字第03623－1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘艳一审起诉称：2012年10月29日，刘艳在鑫磊公司所属砖厂装砖过程中，刘明鑫驾驶王英、潘青春所有的皖11-660**号农用车装砖时，由于刘明鑫操作不慎，致使农用车车帮掉落将刘艳砸伤，经医院诊断为：右足第4、5趾毁损伤，并予以截除。陈艳经鉴定构成九级伤残、误工期90日、营养期60日、护理期90日，并支出鉴定费1500元。刘艳治疗期间的医药费由潘青春支付，对其余损失未予赔偿。由于刘明鑫操作不慎致使刘艳受伤，应当承担损害赔偿责任；该车辆为王英、潘青春所有，亦应当承担赔偿责任；刘艳自2009年开始一直在鑫磊公司处从事装运活动，工资一直由该公司支付，双方形成雇佣关系，鑫磊公司作为雇主亦应当承担相应责任。为此，刘明鑫、王英、潘青春、鑫磊公司均应向刘艳承担赔偿责任。
刘明鑫、王英一审辩称：刘艳诉称与鑫磊公司为雇佣关系，无异议；刘艳可选择起诉雇主，也可选择起诉公司，不适合共同诉讼，应驳回对刘明鑫、王英的起诉。
潘青春一审辩称：刘艳与鑫磊公司为雇佣关系，与潘青春不是一个法律关系，不应合并审理。潘青春已将车辆转让给刘明鑫及王英，不应承担责任。
鑫磊公司一审辩称：刘艳并非鑫磊公司雇员，无雇佣关系；刘明鑫、王英、潘青春也非鑫磊公司雇员，鑫磊公司不应对刘明鑫、王英、潘青春的行为承担责任。
一审法院查明：2009年9月1日，潘青春将皖11-660**农用车以价值8万元转让给王英，潘青春将该车交付给王英后，双方未在车辆管理部门办理变更登记手续。2012年10月29日，刘明鑫驾驶该农用车在鑫磊公司运砖时，与其他车辆发生剐蹭，致使该车车帮掉落，将正在装砖的刘艳右脚砸伤。刘艳被送往中煤矿建总医院住院治疗，经诊断：刘艳右足第4、5趾坏死。2012年11月8日，中煤矿建总医院为刘艳右足第4、5趾坏死截趾扩创术，将刘艳右足第4、5趾予以截除。刘艳住院治疗38天，潘青春为刘艳支付医疗费和住院期间专家诊断费合计21000元。2013年1月16日，安徽弘诚司法鉴定所对刘艳的伤残比照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》作出鉴定意见，鉴定意见为：刘艳的右足部损伤属九级伤残；刘艳的误工期为90日、营养期为60日、护理期为90日。在审理过程中，刘艳单方委托安徽弘诚司法鉴定所对其伤残重新鉴定，安徽弘诚司法鉴定所对刘艳的伤残比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出鉴定意见，鉴定意见为：刘艳右足的损伤构成十级伤残。
另查明：刘艳空闲时通过陈明仓在鑫磊公司装砖。鑫磊公司将装砖及运输砖块工作交由陈明仓、顿劲松完成，鑫磊公司装砖费用与陈明仓以每块砖0.021元结算，陈明仓与刘艳以每块砖0.02结算。鑫磊公司运砖费用给顿劲松每块砖提0.001元，刘英所有车辆皖11-660**农用车运输费用由顿劲松结算。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人身体健康造成损失的，侵权人应当承担赔偿责任。刘明鑫的行为致使刘艳身体受到损害，应承担侵权责任。鑫磊公司将装砖及运输砖块工作交由陈明仓、顿劲松完成，陈明仓与刘艳结算装砖费用，顿劲松与王英的皖11-660**农用车结算运费，刘艳、刘明鑫不受鑫磊公司管理。因此，刘艳、刘明鑫与鑫磊公司之间不构成雇佣关系。对刘艳要求鑫磊公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。潘青春已将皖11-660**农用车转让给王英，潘青春不应承担对刘艳的赔偿责任。王英与刘明鑫系夫妻关系，应承担共同赔偿责任。刘艳按照《2012年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据计算赔偿数额，不违反法律规定，予以支持。参照《2012年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据，刘艳护理费3264.96元（85.92元∕天×38天）、误工费2249.98元（59.21元×38天）、交通费380元（10元∕天×38天），由于刘艳的伤残等级为十级，刘艳的伤残赔偿金为14322元（7161元∕年×20年×10%）。因本次事故造成刘艳十级伤残，刘明鑫应支付刘艳精神抚慰金，以5000元为宜。安徽弘诚司法鉴定所于2013年1月16日作出的《司法鉴定意见书》所适用的是工伤鉴定标准，与本案案情不符，对刘艳要求鉴定费1500元的诉讼请求，不予支持。以上合计25216.94元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘明鑫、王英于判决生效后十日内赔偿刘艳各项经济损失25216.94元；二、驳回刘艳对潘青春、鑫磊公司的诉讼请求；三、驳回刘艳对刘明鑫、王英的其他诉讼请求。案件受理费1300元，刘艳负担750元，刘明鑫、王英负担550元。
刘艳不服一审判决向本院提出上诉称：经弘诚司法鉴定，刘艳的误工期90天、护理期90天、营养期60天，一审应按此计算误工费、护理费、营养费。一审只判决住院期间的误工费和没有判决护理费、伙食补助费、营养费错误。第二次鉴定法院已经采用，刘艳提提供的鉴定费发票，一审没有支持鉴定费错误，请求二审查明事实，依法改判。
潘青春辩称：对一审判决认定的事实、程序、适用法律、责任划分均认可，不认可诉讼费承担。一审判决潘青春不承担责任正确。
二审中，刘艳举证第二次鉴定费发票，证明鉴定支出的费用。潘青春没有异议。本院认证意见：该证据真实、合法，与本案有关联性，予以确认。
潘青春二审举证的证据以及刘艳二审举证的其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
二审又查明：刘艳第二次进行伤残鉴定，支出鉴定费1000元。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：误工费、护理费计算是否错误，一审没有支持鉴定费、伙食补助费、营养费是否正确。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘艳因伤致残，其误工期应计算至定残的前一日。刘艳于2012年10月29日受伤，第一次鉴定意见是2013年1月16日作出的，该鉴定意见虽然没有被采用，但其鉴定时机已经成熟，因此，误工时间应计算至第一次定残的前一日即80天，一审只计算住院期间误工费不妥，本院予以纠正。第一次鉴定意见因为是以工伤标准作出的，不能作为本案证据使用，因此，刘艳要求按第一次鉴定意见误工期90天、护理期90日、营养期60日计算误工费、护理费、营养费，本院不予支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审没有支持刘艳住院期间的伙食补助费不妥，应予纠正。刘艳第二次伤残鉴定意见被作为认定刘艳伤残的依据，因此其要求赔偿鉴定费的理由成立，本院予以支持。刘艳没有提供需要加强营养的证据，故一审没有支持其要求赔偿营养费的请求正确。
综上，刘艳的损失为：护理费3264.96元（85.92元∕天×38天）、误工费4736.8元（59.21元×80天）、住院伙食补助费1140元（38天×30元／天）交通费380元（10元∕天×38天）、伤残赔偿金14322元（7161元∕年×20年×10%）、鉴定费1000元、精神损害抚慰金5000元，合计29843.76元。该损失应由刘明鑫、王英承担。刘艳上诉称误工费计算以及没有支持鉴定费、住院伙食补助费错误的理由成立，本院予以支持。其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实正确，但判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第03623－1号民事判决第二项；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第03623－1号民事判决第一、三项；
三、被上诉人刘明鑫、王英于判决生效后十日内赔偿上诉人刘艳各项经济损失29843.76元；
四、驳回上诉人刘艳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由上诉人刘艳承担700元，被上诉人刘明鑫、王英承担600元；二审案件受理费50元，由被上诉人刘明鑫、王英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 王思嫚
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度
或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均
可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按
二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；
七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较
轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿
金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。