浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭拱刑再字第1号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
原审被告人吴庆福，农民。2011年10月15日因吸毒被杭州市公安局拱墅分局行政拘留十三日。年2月22日因吸毒、携带管制刀具被合并行政拘留十八日，并被责令接受社区戒毒三年（暂未执行）。因本案于2013年3月12日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。2014年3月19日，本院（2013）杭拱刑初字第787号刑事判决以非法持有毒品罪判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币24000元。现在浙江省南湖监狱服刑。
辩护人李德红，浙江钱江律师事务所律师（由杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人吴庆福犯贩卖毒品罪一案，本院于2014年3月20日（2014）杭拱刑初字第787号刑事判决，认定被告人吴庆福犯非法持有毒品罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币24000元。该判决发生法律效力后，浙江省杭州市人民检察院以原判认定事实、适用法律有误，量刑明显不当为由，于2014年12月22日向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。杭州市中级人民法院于2015年2月2日指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审�了本案。杭州市拱墅区人民检察院检察员胡森出庭履行职务。被告人吴庆福及其辩护人李德红到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2013年2月24日，被告人吴庆福与其女友徐某甲入住本市下城区香积寺路茉莉花大酒店。同年3月11日12时许，杭州市公安局拱墅区分局民警根据线索在上述酒店626房间抓获被告人吴庆福，并当场从被告人处扣押合计净重55.03克的冰毒11包、合计净重1.75克的粉状物2包、净重2.24克的麻古1包（经鉴定均含甲基苯丙胺）、净重0.22克的大麻1包（经鉴定含四氢大麻酚），同时扣押了电子秤等物品。
原审判决认为，被告人吴庆福明知是毒品仍持有，其行为已构成非法持有毒品罪。鉴于被告人吴庆福当庭表示认罪，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以被告人吴庆福犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金24000元。
杭州市人民检察院抗诉认为，在案的徐某甲证言证实其与原审被告人吴庆福同住在酒店626房间期间，每天都有人在不同的时段前来购买毒品，吴庆福使用电子秤称量毒品后予以贩卖；徐某乙证言证实吴庆福曾多次贩卖毒品给他；在酒店626房间内扣押的电子秤及分装的毒品，印证了徐某甲证言，证实吴庆福使用该电子秤贩卖毒品；扣押在案的吴庆福手机短信显示其被抓获后仍有多人向其“拿货”、“拿东西”，据此可以判断吴庆福有贩毒行为。与此同时，吴庆福购入毒品的数量明显超出其正常吸食量；长时间入住宾馆及购入大量毒品的花费，明显超出其正常收入水平。综合上述事实及证据，应认定本案中2013年2月24日公安机关从吴庆福处扣押的毒品系其为贩卖而购入。对原审被告人吴庆福的行�应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，以贩卖毒品罪追究其刑事责任，判处其十五年有期徒刑以上刑罚，并处没收财产。原审判决认定原审被告人吴庆福明知是毒品仍持有，并适用刑法第三百四十八条，认定其行为构成非法持有毒品罪，判处其有期徒刑八年并处罚金24000元，系认定事实错误、适用法律错误，量刑明显不当。
原审被告人吴庆福辩解，因买得多价格便宜其才一次性购买了较多毒品，但只是用于自己吸食，电子秤是卖给其毒品的人留下的，被扣押的有一只手机也是别人留下的，其分装冰毒只是装着玩，没有向他人贩卖毒品，也根本不认识徐某乙；原审判决正确。
辩护人认为，在案证据均不能证明原审被告人吴庆福有贩卖毒品的行为；吴庆福如实供述非法持有毒品罪行，可从轻处罚；原审判决正确。
经再审开庭审理查明：2013年2月24日，原审被告人吴庆福与其女友徐某甲入住本市下城区香积寺路茉莉花大酒店，吴庆福以该酒店为落脚点，向他人贩卖毒品。同年3月11日12时许，杭州市公安局拱墅区分局民警根据线索在上述酒店626房间抓获吴庆福，当场从吴庆福处扣押合计净重55.03克的冰毒11包、合计净重1.75克的粉状物2包、净重2.24克的麻古1包（经鉴定均含甲基苯丙胺）、净重0.22克的大麻1包（经鉴定含四氢大麻酚）。公安机关另从吴庆福处扣押了作案工具电子秤、手机等物品。经现场吗啡／甲基安非他明联合检测试剂检测，吴庆福尿检结果呈阳性。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人徐某甲的证言，证明其陈述：其与男朋友吴庆福于2013年2月20日左右入住茉莉花大酒店，用其身份证开了房间，吴庆福付的房费。之后，吴庆福每天都在该酒店房间内贩卖冰毒给他人，都是电话联系，有时买毒人来�间里交易，有时吴庆福出去交易。吴庆福用自己的小电子秤称重毒品用透明塑料袋包装好再卖给别人。吴庆福随身携带两只手机。其认识吴庆福时就知道他是贩毒的。其与吴庆福有时候也吸食冰毒。民警查获的11包袋装冰毒及麻古、大麻等毒品，还有小型电子秤、吸毒工具等都是吴庆福的。
2、证人徐某乙的证言，证明其陈述：其是吸毒人员，毒品是向“小吴”购买的，买过好几次，基本上是在石桥百货边上买的，每次买200元至500元不等的冰毒。其使用尾号8041的手机号码与“小吴”联系。2013年3月9日左右一天，其到“小吴”住的茉莉花酒店去找过“小吴”，但那次其未买毒品。证人辨认出卖给其毒品的“小吴”即原审被告人吴庆福。
3、证人裴某的证言、旅客住宿登记单，证明徐某甲自2013年2月24日登记入住茉莉花大酒店8626房间。
4、检查笔录、扣押物品清单及照片、毒品检验报告、毒品上交清单，证明2013年3月11日，公安机关对原审被告人吴庆福住的茉莉花酒店进行了检查，扣押了疑似毒品的粉末、晶体、药丸、吸毒工具及电子秤、折叠刀等物品；2013年3月12日从吴庆福处扣押中兴牌手机两只。经鉴定，净重55.03克的冰毒11包、合计净重1.75克的粉状物2包、净重2.24克的麻古1包均含甲基苯丙胺、净重0.22克的大麻1包含四氢大麻酚。
5、现场检测报告书，证明案发当日经公安机关吗啡及甲基安非他明检测，被告人吴庆福及徐某甲的尿样均呈阳性。
6、监控录像，证明吴庆福入住房间的人员进出情况。
7、手机短信及通话记录照片，证明吴庆福手机的通话记录情况及收到他人短信的内容，其中接收短信中有“拿货”、“拿东西”的记录，2013年3月6日则有多条与证人徐某乙的通话记录，可与徐某乙证言印证。
8、情况说明，拟证明公�机关对经扣押的吴庆福手机中的相关电话号码进行调查等情况予以说明。
9、行政处罚决定书，证明被告人吴庆福的劣迹情况。
10、抓获经过，证明被告人吴庆福的归案情况。
11、户籍证明，证实被告人吴庆福的身份情况。
12、被告人吴庆福的供述和辩解，证明其在公安机关供述先称被查获的冰毒及电子秤是朋友“阿军”交其保管的，后称“阿军”卖给其一大袋共48克冰毒并送其一只电子秤，毒资未付清，其将一大包冰毒分装成小包是分着玩的，这些冰毒及其向他人购买的麻古、大麻都是用于自己吸食的。
以上证据，经庭审质证无疑，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
对于原审被告人吴庆福关于其未贩卖毒品、购买涉案毒品系用于自己吸食之辩解，及辩护人关于现有证据不能证明吴庆福有贩毒行为之辩护意见，经查，在案证据中，证人徐某甲与原审被告人吴庆福关系较密切，案发前已与吴庆福在茉莉花大酒店同居多日，徐某甲明确陈述吴庆福从事贩毒、吴庆福与买毒人经电话联系用自备的电子秤称量毒品分装后在酒店房间或外出售卖；原审被告人吴庆福被扣押的手机中有证人徐某乙的手机通话记录及联系短信，徐某乙系吸毒人员，其指认毒品来源为向吴庆福购买；上述证人关于吴庆福有贩卖毒品行为的证言可信，亦能与现场查获的业已分装成小包的冰毒等毒品、电子秤、吴庆福被扣押手机中联系其“拿货”、“拿东西”的短信、反映案发前被告人在茉莉花大酒店住处的人员出入情形之监控等证据印证，足以证实原审被告人吴庆福贩卖毒品之事实，对检察机关该部分指控事实应予认定。被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，与事实相悖，亦明显不合常理，不能成立。
本院认为，原审被告�吴庆福明知是毒品而予贩卖，贩卖甲基苯丙胺59.02克等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。吴庆福被查获的、为贩而买的毒品应计入其贩卖数量；鉴于被告人具有以贩养吸的情节，酌情予以从轻处罚。原审判决认定事实、适用法律、量刑均不当，依法应予纠正，检察机关抗诉意见成立，予以采纳。吴庆福及其辩护人关于应对吴庆福以非法持有毒品罪定罪的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，根据本案犯罪性质、犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、�销本院（2013）杭拱刑初字第787号刑事判决。
二、被告人吴庆福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月12日起至2028年3月11日止。剥夺政治权利期限从有期徒刑刑罚执行完毕之日起计算）。
三、公安机关从被告人吴庆福处扣押的作案工具电子秤1只、中兴手机2只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐天鸿
审 判 员 邵永强
审 判 员 于天麟
二〇一五年六月二日
代书记员 赵佳婷