广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第304号
上诉人（原审原告）：珠海市香洲兰埔股份合作公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：官有法，董事长。
委托代理人：李晓雄，广东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶子彬，男，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区，现住广东省珠海市，公民身份号码：×××0011。
委托代理人：吴毓斌，广东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐凤平，女，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区，现住广东省珠海市，公民身份号码：×××0022。
委托代理人：吴毓斌，广东律师事务所律师。
上诉人珠海市香洲兰埔股份合作公司（以下简称兰埔公司）与被上诉人叶子彬、徐凤平建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2009）香民二初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，兰埔公司起诉请求原审法院判令：一、叶子彬、徐凤平对涉及2003年11月18日《承包不锈钢门、窗华安装工程合同》金额为2330472.82元的不锈钢门，窗按约定承担全部工程的重做义务；二、叶子彬和徐凤平应赔偿兰埔公司损失200000元；三、叶子彬、徐凤平承担本案所有诉讼费用。后兰埔公司变更其诉请为：一、确认兰埔公司与叶子彬、徐凤平（以珠海市恒华不锈钢工程公司名义）于2003年11月18日签订的《承包不锈钢门、窗安装工程合同》无效；二、叶子彬、徐凤平共同连带返还兰埔公司999078.22元；三、叶子彬、徐凤平连带共同连带赔偿兰埔公司利息损失256000元（以上返还金额按每日万分之二点一计算，从2006年4月28日计算至2009年9月8日止）；四、叶子彬、徐凤平共同承担诉讼费。
2003年11月18日，兰埔公司（甲方）与珠海市恒华不锈钢工程公司（乙方）签订《承包不锈钢门、窗花安装工程合同》，合同约定：兰埔公司将其建设的兰埔花园第10#-14#栋、20#-24#栋各户的不锈钢防盗网门和回迁房的不锈钢窗花的制作及安装工程，以包工包料的形式委托乙方进行施工；承包方式为包工包料、包安装及施工、安全；工程内容：一、不锈钢防盗门拟定600个约2.3㎡／个，不锈钢窗花（只限回迁房安装）具体以甲方分阶段书面通知乙方为准。二、不锈钢窗花规格按内留窗口尺寸操作，按照样板操作用料0.8厘厚方通，用13×25扇通，φ22园管边接做成，每平方米人民币160元。不锈钢门材料尺寸操作按样板（由乙方选定）做1.0厘厚，每平方米700元；质量要求：用304型不锈钢。不锈钢门窗花的制作工艺要细，规格尺寸、款式、不锈钢厚度必须符合样板及合同要求，且不锈钢门边角焊口要圆滑。不割伤手、要符合现场工程质量验收要求。……付款方式：在该工程验收合格七天内支付95%，余额保修期满后三天内付清（保修期为一年）。叶子彬作为乙方代表在合同落款处签名，乙方落款处加盖珠海市恒华不锈钢工程有限公司的章。合同签订后，叶子彬于2004年1月开始施工，工程于2005年4月28日完工，防盗门、防盗窗已全部交付给兰埔公司使用。2004年1月5日至2006年4月28日，兰埔公司向叶子彬共计支付工程款2330472.82元（含质保金）。兰埔公司主张，其于2007年3月在收到回迁房的住户反映防盗网存在质量问题后通过香洲区纪委工作组与叶子彬进行了交涉，叶子彬为此申请对回迁房的不锈钢防盗网重新审核和结算。为此，兰埔公司提交了叶子彬出具的《关于要求协助做好防盗网样板的申请》、珠海市香洲工程造价事务所有限公司于2007年8月13日出具的《兰埔花园回迁房不锈钢防盗窗结算说明》，其中《兰埔花园回迁房不锈钢防盗窗结算说明》载明：委托人为珠海市香洲兰埔股份合作公司、叶生，结算结果为在原结算1252296.98元基础上核减536687.52元，调整后的结算金额为715609.45元。此后，兰埔公司单方再委托珠海巨业建设项目管理有限公司对叶子彬、徐凤平施工的不锈钢防盗门、窗进行质量鉴定和结算。珠海巨业建设项目管理有限公司于2009年4月7日出具《珠海市建设工程结算审定表》一份和2009年4月5日出具的《兰埔花园回迁房不锈钢防盗门、防盗网结算说明》两份。《珠海市建设工程结算审定表》、《兰埔花园回迁房不锈钢防盗门、防盗网结算说明》对兰埔花园不锈钢防盗门、防盗窗结算复核价为1331394.60元，较原结算价核减999078.22元。为此，兰埔公司向原审法院起诉，主张前述诉讼请求。叶子彬、徐凤平抗辩称，本案应为承揽合同纠纷。叶子彬否认委托珠海市香洲工程造价事务所有限公司对涉案的不锈钢防盗窗进行过结算，同时认为兰埔公司单方委托珠海巨业建设项目管理有限公司进行重新结算，其并不知情亦未经其同意，故对复核价为1331394.60元不予认可。
另查明，珠海市恒华不锈钢工程公司未进行工商登记，叶子彬不具有建筑施工资质，叶子彬与徐凤平系夫妻关系。
本案在审理过程中，兰埔公司向原审法院递交司法鉴定申请书，申请委托鉴定机构对涉案的不锈钢用材厚度及工程造价进行司法鉴定。叶子彬亦向原审法院申请委托鉴定机构作“住宅防盗门（窗）用的不锈钢钢管标号与相对应实际厚度的行业状况说明”。双方共同选定委托佛山市质量计量监督检测中心进行鉴定，并分别按照佛山市质量计量监督检测中心出具的预算清单预交鉴定费25000元、12000元。后，佛山市质量计量监督检测中心认为本案的鉴定为司法鉴定，根据相关规定，对本案的鉴定委托须由广东省质量技术监督局进行指定。此后，广东省质量技术监督局指定广东产品质量监督检验研究院为鉴定组织单位。2013年11月1日，广东产品质量监督检验研究院就鉴定事宜致函原审法院，明确告知收到此函后通知当事人在十五个工作日内将鉴定费68000元汇至其单位账号。原审法院于2013年11月25日告知兰埔公司应预交鉴定费68000元，但兰埔公司一直未补交该鉴定费。此后，原审法院向兰埔公司发出《缴费通知书》，通知兰埔公司补交鉴定费43000元，但兰埔公司以其仅需再补交15500元为由提出异议。2014年12月11日，原审法院再次告知兰埔公司要求其三个工作日内补交鉴定费43000元，但兰埔公司未预交。
原审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，由于叶子彬不具有建设工程施工资质，故兰埔公司与叶子彬于2003年11月18日签订的《承包不锈钢门、窗花安装工程合同》为无效合同。
兰埔公司认为叶子彬、徐凤平提供的不锈钢材料厚度不符合合同的约定，并申请司法鉴定，但兰埔公司未足额预交鉴定费用，导致至今未能委托鉴定机构进行鉴定。由于涉案工程已于2005年4月完工，并已交付兰埔公司使用，兰埔公司已提交的证据不足以证明叶子彬、徐凤平承接的不锈钢门、窗存在质量问题，兰埔公司应承担举证不能的不利后果。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、兰埔公司与叶子彬签订的《承包不锈钢门、窗花安装工程合同》为无效合同；二、驳回兰埔公司其他诉讼请求。案件受理费35484.4元、诉讼保全费5000元，合计40484.4元，由兰埔公司负担。
兰埔公司不服原判，上诉称：一、原审法院认定事实不清。兰埔公司原审审理过程中，已提交由双方共同委托的珠海市香洲工程造价事务所有限公司出具的《兰埔花园回迁房不锈钢防盗窗结算说明》以及兰埔公司自行委托的珠海市巨业建设项目管理有限公司出具的《珠海市建设工程结算审核表》，可以证明兰埔公司主张的事实。根据法庭审理证据规则，在叶子彬、徐凤平既提不出充分的反驳证据，且没有就此提出重新鉴定申请的情形下，兰埔公司所提交的上述证据的证明力应予确认。二、一审法院以兰埔公司未缴纳鉴定费为由而认定兰埔公司举证不能属于程序违法，以此驳回兰埔公司诉讼请求处理不当。（一）一审中，因涉及到双方均申请工程司法鉴定事项，法院委托了佛山一家不锈钢制品鉴定机构进行鉴定，为此兰埔公司预交了鉴定费用25000元。为了配合法院查清案件事实顺利结案，对法院所有要求的所有事项以及鉴定机构人员的开展工作都进行了积极配合。这可以充分证明兰埔公司并无不缴纳鉴定费用的故意。（二）为了久拖不决的案件顺利进行，兰埔公司被迫同意更换鉴定机构。按新的委托鉴定机构广东产品质量监督检验研究院2013年11月1日的《业务联系函》所列举的应收取鉴定费68000元事项，本来双方当事人就已经共计预交了37000元，仅差31000元足够。并且，《业务联系函》清楚的列明其中包括：现场鉴定费、专家费、差旅费等。审判人员也告知双方鉴定机构要外聘专家出具专家意见，其中“专家费”所占数额较大。但对于这样一个双方都提出委托鉴定，并且是叶子彬、徐凤平提出要出具专家意见的申请。原审法院在兰埔公司并没有申请进行“专家鉴定”情形下，无理要求兰埔公司为对方申请人缴纳该全部费用，即再交43000元。兰埔公司认为本案审判人员在本案的执法过程中存在明显的偏颇和严重不负责任，不愿为对方申请人预交鉴定费用，对此违法的决定不能接受，所以才提出了异议，要求法院余31000元按原来预交比例重新确定双方预交鉴定费用。这一请求无论于法于理都没有违反法律规定。而最终由于法院的错误决定而要兰埔公司承担所谓举证不能的不利后果是有违法律规定的。兰埔公司请求二审法院：撤销原判第二项，发回重审；诉讼费由叶子彬和徐凤平负担。
叶子彬和徐凤平二审答辩称，答辩意见与一审答辩意见相同。合同履行过程中，叶子彬使用的304不锈钢材，均是按照0.8mm、1.0mm的“标号”购买，并经兰埔公司核准选定该材质规格后，统一采购的；然后，按照兰埔公司提供的样板制作出不锈钢防盗门及不锈钢门窗花，再经兰埔公司检验合格后，进行大批量加工、安装，该过程兰埔公司分别对材质及产品进行了两次专项检验和全过程的现场质量检验控制，均为合格，最后进行工程质量整体验收，该承揽工程最后一栋安装工程于2005年4月28日通过最终验收合格，交付使用至今，工程实际结算金额为人民币2330472．82元，2006年4月28日，兰埔公司向叶子彬付清了剩余136678元的质量保证金，双方据此合同全部适格履行完毕。由于合同约定的304不锈钢0.8mm和lmm厚为产品标号俗称，不是指实际（测量）厚度，行业内该产品为非国标产品，在合同实际履行过程中，双方是按照该“标号”向兰埔公司提供的样板，厂家按该标号供应的规格为标准验核，且叶子彬使用的304不锈钢均经兰埔公司确认，不存在材质厚度不符合同约定的事实，只要上述非标标号符合生产厂家出厂的负差范围内的实厚，即为合格，兰埔公司提起本案诉讼实系对304不锈钢行业标准及行业惯例不熟而造成的曲解。
叶子彬承接的安装工程通过了兰埔公司的合格验收，兰埔公司向叶子彬支付了包括质量保证金尾款在内的全部报酬，双方早已结算完毕，这也足以证明兰埔公司对本工程中采用的材质规格是认可的。
叶子彬不认可珠海市香洲工程造价事务所有限公司2007年8月13日出具的《兰埔花园回迁房不锈钢防盗窗结算说明》，也不认可珠海巨业建设项目管理公司2009年4月5日出具的《兰埔花园回迁房不锈钢防盗门、防盗网结算说明》。叶子彬承揽的工程已通过兰埔公司的合格验收，双方早已结算完毕，且已结清报酬，不存在质量不合格和需要重新结算的法定理由，且上述结算说明系兰埔公司在双方验收合格且结清报酬后单方面自行委托珠海市香洲工程造价事务所有限公司、巨业公司出具，而香洲工程造价所、巨业公司并不具备对该承揽工程质量的鉴定资质，其鉴定材质差异的结果均是建立在“抽样测量”，没有体现出2004年、2005年度304不锈钢行业的生产现状，不具备整体普遍性、公平性，不能反映客观事实，两份“结算说明”结果自相矛盾。
《承包不锈钢门、窗花安装工程合同》依法成立、合法有效。本案为承揽合同关系，系叶子彬承揽制作、安装兰埔公司的不锈钢门（即主门外增加的一扇不锈钢门）及窗花（即俗称的“防盗网”），并不是指《建筑装饰装修工程质量验收规范》中的门框与建筑主体墙体相嵌的门与窗。按照合同约定的内容，该不锈钢门、防盗网也不是公安部《防盗安全门通用技术条件》所指的“防盗门”；同时，该承揽工作既不属于建设部《建筑业企业资质管理规定》第二条规定的建筑施工适用范围，也不属于建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中劳务分包作业规定的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接．水暖电安装、钣金以及架线等13种作业的范围，更不属于建筑工程及建筑装饰装修工程的施工范畴，因此，涉案承揽工程既不需要生产许可资质，也不需要施工及劳务资质，更不存在最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》合同无效的情形，这也是为何兰埔公司建筑工程通过竣工验收时，不需要对叶子彬所承揽的不锈钢门及“防盗网”进行“分部验收”的原因。叶子彬所承揽的门与窗花制作、安装无任何质量问题，合同已全部履行完毕，且双方早已结算完毕，不存在需要返还报酬的情形。兰埔公司的第三项诉讼请求要求叶子彬赔偿利息，更无事实与法律依据。兰埔公司的诉讼请求之间互相矛盾。
双方二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中的不锈钢门、窗花安装，属于房屋附属设施设备安装，是上述法律规定的建筑活动，原审法院认定涉案合同为建设工程合同，定性正确。因叶子彬未取得相关资质，故涉案合同为无效合同，原审判决认定正确，本院予以维持。
兰埔公司主张叶子彬所作工程质量有问题，要求叶子彬退回工程款并赔偿损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兰埔公司应举证证明叶子彬所作工程存在质量问题。涉案工程早已于2005年4月完工并交付使用，叶子彬不认可《兰埔花园回迁房不锈钢防盗窗结算说明》及《兰埔花园回迁房不锈钢防盗门、防盗网结算说明》，要查明相关事实，应当进行司法鉴定。由于兰埔公司未按原审法院要求预交鉴定费用，导致司法鉴定无法进行，因此，兰埔公司应承担举证不能的法律后果。
原审法院审理本案程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币35484.4元，由上诉人珠海市香洲兰埔股份合作公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十二月一日
书 记 员 许婷婷