云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第37号
上诉人（原审被告）蒋国珍。
委托代理人邹自明，维权法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）李兰玉。
委托代理人李永安，诚实法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人蒋国珍因与被上诉人李兰玉返还原物纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民一初字第596号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月13日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。并于2015年4月10日组织双方当事人进行了法庭调查及调解工作，上诉人蒋国珍及其委托代理人邹自明，被上诉人李兰玉及其委托代理人李永安到庭参与调查调解，但双方未能达成调解协议，本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：原告李兰玉与被告蒋国珍的丈夫李兰发系姐弟关系，家庭在第一轮土地承包到户时，以父亲李荣金为户主，共取得4个人口的承包土地，包括李荣金、蔡留英、李兰发、李兰玉。第二轮土地延包时承包人口未发生变化，但户主变为李兰发。2014年因国家建设需要征用了以李兰发为户主承包经营的部分土地及开荒地。征用土地丈量面积为10.119亩，各项补偿为：土地补偿款400712元、附着物补偿费21250元、新农村建设补助44524元、公益事业补助20238元、危房改造补助19226元。其中被告只领取了土地补偿款374220元、附着物补偿19845元、新农村建设补助41580元、公益事业补助18900元、危房改造补助17955元，被告领取补偿款后并未分配给原告。另查明，李荣金、蔡留英、李兰发在土地被征用之前已死亡，原告出嫁后土地一直由被告及李兰发管理使用。
原审法院认为：我国农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，原告及李荣金、蔡留英、李兰发在1982年我国农村实行第一轮土地承包时，同属于一个家庭，该家庭向其所在农村集体经济组织承包土地，也就同属于一个家庭承包户，作为家庭承包户成员的原告享有同等的土地承包方权利，原告李兰玉虽出嫁，但集体并未收回属于原告李兰玉的承包土地份额，原告仍享有同等的土地承包方权利，我国农村实行第二轮土地延包时，按我国农村土地承包“增人不增地，减人不减地”的原则，原告继续向其所在农村集体经济组织承包了土地，原告承包土地的份额填入以李兰发为户主的《农村土地承包经营权证》内。2014年，原告承包户的土地被国家征用，所获得的土地征用费原告有权获得。至于开荒土地谁享有分配的权利问题，庭审中被告陈述经集体讨论通过开荒土地的补偿费兑现给其个人所有，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。”《村民委员会组织法》第二十一条第一款：“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。”第十二条规定：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。……”。第二十四条第一款规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可处理：（一）……；（七）征地补偿费的使用、分配方案；……。”村集体经济组织决定土地补偿费的前提是需经过本村十八周岁以上的村民组成村民会议，并经本村十八周岁以上过半数村民或者三分之二以上的户代表参加，并经到会人数过半数同意。本案中，经被告自己陈述开荒地补偿费分配给其个人是经过四十个人讨论决定，即使真正就此事讨论过程序上并不合法。故集体兑现土地补偿款的形式应为按户兑现，原告作为被征地的户内成员对于征用的土地补偿款依法享有分配权。对于附着物补偿费因土地一直由被告栽种管理，该笔费用应由其享有。新农村建设补助、公益事业补助、危房改造补助原告并未主张，本院不做调整。原告主张其对被征用的土地补偿款享有四分之一，这是原告对自己权利的处分，本院予以支持。原告主张要求被告返还土地补偿费118125元，因被告告实际只领取了374220元，原告享有四分之一即93555元，被告负有返还义务，其余本院不予支持。因为无论是原告自认的占有物返还还是返还原物，都必须以被告对权利人拟主张的物形成事实上的占领、控制，对于剩余未领取的土地补偿款，因被告对征用款并不存在事实上的占领、控制，故本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四十二条、第一百三十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十六条（二）项、第三十条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蒋国珍于本判决生效之日起十五日内返还原告李兰玉土地补偿费93555元；二、驳回原告李兰玉其他诉讼请求。案件受理费2660元，减半收取1330元，由原告李兰玉承担。
一审宣判后，原审被告蒋国珍不服一审判决，向本院提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判上诉人仅支付被上诉人征地补偿费25325元；2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。一审判决认定李兰发的土地承包人有李金荣、蔡留英、李兰发、李兰玉，被征用面积10.110亩，有0.669亩上诉人尚未领到征用补偿款，实际领到征用补偿款的面积是9.45亩，土地补偿款为374220元是事实，但是在9.45亩被征用土地中，实际被征用的承包地面积仅为2.026亩，其中7.424亩为开荒地，法院未分别作认定，便将承包地、开荒地全部认定为承包地，按承包人口四人均分属认定法律事实错误。2、一审法院适用法律错误、判决错误。本案中，被征用的土地面积9.45亩既有承包面积，也有开荒面积，一审法院已作了认定，但是未分开处理就全部按承包土地面积认定判决，而承包地与开荒地是不同性质的土地，一审法院未作分别认定就判决，显然是错误的。2、我国《土地管理法》第八条第二款规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”。《农村土地承包法》第十六条第一款（二）项规定“承包地被依法征用、占用的有权依法获得相应的补偿”。在本案中，被征用的土地面积由9.45亩，既有承包地面积，也有开荒地，所有权均全部归集体所有，上诉人与被上诉人是根据《农村土地承包法》第十六条第一款（二）项的规定，对双方所承包土地面积的份额而获得土地补偿费，因而取得对承包土地补偿费的所有权，而对于开荒地而言，法律没有规定由承包经营权的农户所开垦的荒地就必然获得开荒地的所有权，或开荒地被征用后的补偿费就一定归承包户，开荒地的所有权依照法律规定仍然归集体所有，而开荒地被征用后的征用费当然也应当属于集体所有，而不应归承包户，而一审法院没有将承包地、荒地征用费分开就按承包地的性质按承包人口四人予以分割，显然是认定事实和判决错误。3、开荒地的所有权归集体所有，村集体当然对开荒地的补偿费就享有所有权和处分权，村集体已经明确本村小组的开荒地的征用费归上诉人所有，而一审法院则将荒地的征用费按上诉人户的承包人口四人计算而分四分之一给被上诉人，这即违背了村小组的处置意见，也超越了法院职权，损害了上诉人的合法权益。4、一审法院认定上诉人提交的证据不能证明村小组开会对本村小组荒地的处置意见的会议的合法性，从而判决将8.85亩的开荒地中的四分之一的土地征用费判决给被上诉人，但是，村小组对荒地征用费的会议开得是否合法，都不能改变开荒地的所有权属于村集体，村集体对开荒地的征用费具有绝对处置权的原则。因此，一审法院在没有充分证据证明村小组已将荒地的土地征用费分给被上诉人，上诉人已取得荒地征用费所有权的情况下，将荒地征用费判给被上诉人的处理错误。综上所述，请求二审人民法院依法查清事实改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李兰玉答辩称：1、上诉人蒋国珍提出的上诉主张无事实和法律依据，更没有证据证实上诉人开荒地被征用归其所有的法律依据。答辩人与李荣金、蔡留英、李兰发为同一家庭承包户，于1982年第一轮土地承包时向所在村集体承包了土地。答辩人为承包户家庭成员之一，其虽出嫁，但集体并未收回属于答辩人的承包土地份额，其仍享有同等的土地承包方的权利。我国第二轮土地延包时，按照“增人不增地，减人不减地”的原则，答辩人继续向其所在村小组承包了土地，其土地份额填入到以李兰发为户主的《农村土地承包经营权证》内，2014年答辩人户的土地被国家征用，所获得的征用费答辩人应有权获得。2、上诉人提出征用土地中有开荒地的主张无证据证实，一审过程中，答辩人提供了证据《土地丈量公布表》序号是37号，姓名蒋国珍，土地面积为老地9.450亩。根据1995年国家土地管理局公布的（1995）国土［籍］字第26文件第五十六条：“土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权。”因此，答辩人李兰玉家原有四个人口承包，答辩人主张对被征用土地享有四分之一份额有充分的事实和依据，应予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉主张无事实和法律依据，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经询问，上诉人蒋国珍对一审判决认定事实有异议，其主张1、一审法院认定的“征收土地丈量面积为10.119亩，”不严谨，10.119亩中包含2.026亩承包地，7.424亩开荒地。2、一审法院认定的“原告出嫁后土地一直由被告及李兰发管理使用。”错误。事实是被上诉人出嫁后，上诉人及李兰发管理使用的仅仅是承包地，因为上诉人是1984年出嫁，开荒地是在1997年第二轮土地延包后才开荒的，从这时以后上诉人及李兰发才开始管理使用开荒地的。对其余事实没有异议。被上诉人李兰玉对一审判决认定的法律事实没有异议。
对其上诉主张，除一审提供的证据以外，蒋国珍二审过程中提供了四组新的证据。证据1、《土地征用兑现表》一份、《土地面积丈量表》五份、《承包合同》、《经营权证》各一份，用于证明上诉人家被征用的土地共六块，面积为10.119亩，其中未领到征用费的面积为0.669亩，承包地面积为2.026亩，开荒地面积为7.424亩。填在兑现表上的面积是9.45亩，各地块坐落于不同的位置，四至界限不同，面积不同。证据2、对证人沙万祥、沙文洪、沙金福的《调查笔录》各一份，用于证明开荒地是蒋国珍于1997年所开，李兰玉于1984年出嫁，户口已经迁出，没有参加7.424亩荒地的开荒和参与耕种管理，同时还证明了证据1的证明观点；证据3、《现场图》一份，用于证明被征用地块的分布情况，被征用的开荒地与承包地四至界线不同，坐落位置不同；证据4、村小组《证明》一份，用于证明蒋国珍户被征用的土地共六块，其中1997年开荒地四块，2013年开荒一块，承包地一块，开荒地是蒋国珍、李兰发夫妇于1997年所开，李兰玉没有参与开荒，荒地征用费所有权属集体，集体决定只给蒋国珍户享受，其他人无权享受，其中的0.669亩开荒地集体要收回。被上诉人李兰玉质证认为：对证据1的真实性予以认可，但是对证明观点不予以认可，根据兑现表李兰玉被征收的9.45亩地为老地，并不是开荒地，不存在开荒地的说法；证据2不属于二审新证据，不能证明上诉人的证明观点，并且证人与上诉人有利害关系，证言不能作为定案依据；证据3不客观、不真实，现场状况已经发生变更，该图系上诉人单方制作，与原始状况不一致，我方不予以认可；证据4不属于二审新证据，不认可上诉人的证明观点。
对其答辩主张，除一审提供的证据以外，李兰玉二审过程中未提供其他新的证据。
本院认为：上诉人蒋国珍二审提供的证据1与李兰玉一审过程中提供的证据5、6、7为相同的证据，能证明蒋国珍户土地承包经营权证上的登记情况及土地被征收的情况，对该组证据本院予以采信；证据2因证人未出庭接受法庭调查及接受双方当事人的询问，且证人的身份及证明内容的真实性无法核实，故本院不予采信；证据3系上诉人单方制作，且被征用地现场已经被进行了施工，原始地貌已经进行了改变，故对该证据本院不予采信；证据4村小组出具的《证明》与蒋国珍一审过程中提交的《证明》均加盖了文山市新平街道迷洒社区居民委员会公章，但该两份证据对蒋国珍户被征收的承包地面积陈述前后不一，相互矛盾，故对该证据本院不予采信。
经过二审审理，本院查明本案法律事实如下：李兰玉与蒋国珍的丈夫李兰发系姐弟关系，其家庭原共有承包人口4人，分别为父亲李荣金、母亲蔡留英、李兰发及李兰玉，在第一轮土地承包到户时，以李荣金为户主。第二轮土地延包时，该户填写的承包人口数未发生变化，仍为4人。2007年8月20日，文山县人民政府为该户颁发了《农村土地承包经营权证》，《承包经营权证》上户主姓名变更登记为李兰发，土地承包经营权共有人登记有李兰发、李兰玉、李荣金、蔡留英四人。该证还登记了该户承包地块总数为10块，承包地总面积为8.288亩，其中地块名称为“石厂”的承包地登记面积为2.1亩，四至界线为东至石盆地、南至路脚、西至左立贵地界、北至左立贵。2014年，因国家建设需要，李兰发户位于“石厂”的土地被国家进行了征收。李荣金、蔡留英、李兰发三人在该户本案诉争的土地被征收前均已过世，故征地丈量时该户的信息登记以蒋国珍为登记户主。根据2014年6月30日、9月25日分别制作的六份《文山市征收土地面积丈量记录表》载明，蒋国珍户被征收的土地共六个部分（六个部分的土地四至界线及面积均各不相同）。另根据2014年8月11、10月8日分别制作的两份《文山市建设项目征收土地面积及地面附着物补偿金额兑现表》载明，蒋国珍户被征收的土地中“旱地”面积为9.45亩，土地补偿费为374220元，被征收的土地中“老地”面积为0.669亩，土地补偿费为26492元，蒋国珍实际领取了其中的374220元。现李兰玉以蒋国珍领取了土地补偿费后未分配给其为由起诉至一审法院，要求蒋国珍支付给李兰玉土地补偿费118125元。
另查明：李兰玉于1984年出嫁至文山是高末社区马厂居民小组，其虽已将户口迁入该地，但未实际分得承包土地。
综合双方当事人的诉辩主张及本案案情，本案在二审的争议焦点是：1、本案中蒋国珍户被征收的承包土地面积为多少？土地补偿费为多少？是否存在开荒地，开荒地面积为多少？2、李兰玉是否应当分得土地补偿费，应分得多少？
本院认为：关于本案中蒋国珍户被征收的承包土地面积为多少，土地补偿费为多少的问题。根据双方当事人提供的证据《文山市征收土地面积丈量记录表》及《文山市建设项目征收土地面积及地面附着物补偿金额兑现表》可以得知，蒋国珍户被征收的土地中“旱地”面积为9.45亩，土地补偿费为374220元，被征收的土地中“老地”面积为0.669亩，土地补偿费为26492元，蒋国珍实际领取了其中的374220元，对此双方当事人均无异议。
关于李兰发户被征收土地中是否存在开荒地，开荒地面积为多少的问题。本案中，双方当事人均认可诉争的被征收的土地仅为其家庭位于“石厂”的土地，并不涉及到其他地块的土地，其家庭承包经营权证上载明的“石厂”这块承包地已全部被征收。上诉人蒋国珍认为，其家庭被征收的土地共六块，其中只有一块为承包地，面积仅为2.026亩，其余的五块土地均为蒋国珍户进行开荒所得的开荒地，面积为7.424亩。被上诉人李兰玉认为，被征收的土地四至界线为：东至石盆地，南至路脚，西至左立贵地界，北至左立贵。该土地登记面积虽仅为2.1亩，但是征收时实际丈量面积为10.119亩，不存在任何开荒地。经查，根据《文山市征收土地面积丈量记录表》记载，蒋国珍户被征收的“石厂”土地共六个部分，六个部分土地的四至界线及面积均不相同，土地征收管理部门对六个部分的土地分别进行了测量，并制作了测量《草图》。六份测量《草图》中，无任何一份载明的土地四至界线与《土地承包经营权证》上载明的“石厂”土地的四至界线一致，故李兰玉主张被征收的石厂土地实际丈量面积为10.119亩，不存在任何开荒地的主张不能成立。因蒋国珍户被征收的“石厂”土地共为六块，故其主张除《土地承包经营权证》上载明的承包地外，其余土地为开荒地的主张有充分的事实依据，应予以支持。虽然蒋国珍主张被征收的承包地面积经测量仅为2.026亩，但根据《土地面积丈量记录表》载明，该2.026亩土地的四至界线中仅列明了西至韦树明，东至沙顺兵，该四至界线与《土地承包经营权证》上登记的并不一致。故蒋国珍户位于“石厂”被征收的承包地面积应认定为《土地承包经营权证》上记载的2.1亩，其余8.019亩应认定为开荒地。
关于李兰玉是否应当分得土地补偿费，应分得多少的问题。
《中华人民共和国物权法》第一百三十二条规定：承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附作物及青苗补偿费归地上附作物及青苗所有者所有；征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用，需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用，由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位，不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。根据上述法律规定，对征地补偿费享有权益的人应当是土地所有权人和土地承包经营权人。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。根据此规定，与集体经济组织签订承包合同，持有人民政府颁发的土地承包经营权证书的家庭承包户，是集体土地的土地承包经营权人，在土地承包经营权存续期间，其家庭成员均应当享有土地承包经营权。本案中，根据《农村土地承包经营权证》记载的信息及上述法律规定可以得知，李兰玉作为土地承包经营权共有人，其对李兰发户中的承包土地被征收依法享有获得相应补偿的权利。因本案中被征收的承包地面依法仅应认定为2.1亩，蒋国珍主张其余部分为开荒地的主张有充分的事实依据，且李兰玉在第一轮土地承包到户不久的1984年即出嫁，其并未提供任何证据证明其参与了家庭的开荒。故对相应开荒地所得的补偿款，李兰玉无权主张要求分得相应的份额。因蒋国珍户被征收的土地补偿费为每亩39600元（374220元÷9.45亩），其被征收的2.1亩承包地应得补偿费为83160元（39600元／亩×2.1亩）。李兰发户登记的土地承包经营权共有人为4人，另外3人李荣金、蔡留英及李兰发已过世，现仅有李兰玉一人。因李兰玉一审过程中要求分得四份之一土地征收补偿费，该主张系其对自己合法权利的处分，本院予以支持，故李兰玉应得份额为20790元（83160元÷4）。一审判决认定李兰玉对蒋国珍户开荒地所得的征地补偿费享有分割的权利无任何法律依据，应予以纠正。
综上所述，一审法院的判决审理程序合法、但认定事实不清、适用法律不当，实体处理欠妥。上诉人蒋国珍的部分上诉主张有充分的事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十二条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2014）文民一初字第596号民事判决第二项，即：“二、驳回原告李兰玉的其他诉讼请求。”
二、撤销文山市人民法院（2014）文民一初字第596号民事判决第一项，即：“一、被告蒋国珍于本判决生效之日起十五日内返还原告李兰玉土地补偿费93555元；”
三、蒋国珍支付给李兰玉应得的土地补偿费20790元，定于本判决生效之日后十五日内付清；
一审案件受理费2660元，减半收取1330元，由蒋国珍承担530元，李兰玉承担800元；二审案件受理费2660元，由蒋国珍负责承担560元，李兰玉承担2100元。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。若蒋国珍未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如蒋国珍不自动履行本判决，李兰玉可在本判决规定的履行期限届满后两年内向文山市人民法院申请执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年六月十一日
书 记 员 王文锦