湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益法民一终字第111号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南康某房地产开发有限公司。
法定代表人郭雪青，该公司董事长。
委托代理人李河典，系该公司副经理。
委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）益阳市邓某某建筑工程有限公司。
法定代表人任建超，该公司董事长。
委托代理人文平，系该公司职员。
委托代理人夏骞，湖南万维律师事务所律师。
上诉人湖南康某房地产开发有限公司（以下简称康某公司）与上诉人益阳市邓某某建筑工程有限公司（以下简称邓某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于二O一三年三月十二日作出（2012）益赫民一初字第148号民事判决，上诉人康某公司、上诉人邓某某公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康某公司的委托代理人李河典、李科，上诉人邓某某公司的委托代理人文平、夏骞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年11月，康某公司就“大某某城”一期住宅楼建安工程进行招标。邓某某公司投标Ⅲ标段5#-10#住宅楼（复式楼）建安工程，投标报价为4949900元，其中含安全防护、文明施工措施费247500元，投标工期为122日历天，工程质量为合格，并交纳了投标保证金100000元（其中招标代理费12000元，余款88000元转为履约保证金）。2008年12月6日，邓某某公司中标。同日，康某公司与邓某某公司签订《建设工程施工合同》（包括协议书、通用条款、专用条款、补充协议书、附件五部分），约定由邓某某公司承建“大某某城”一期5#-10#住宅楼，约定合同价款为4949900元（双方在专用条款中约定，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1、固定部分总价不变；2、施工过程中的停水、停电、二次提水、施工排水降水费用及施工现场特殊因素而增加的风险费用；3、承包人应预见而未预见的困难和费用；4、其他已有约定以外的政策性文件规定的调整等）；合同工期为总日历天数130天，工程开工日期为2008年12月6日，竣工日期为2009年4月26日；在合同的通用条款部分双方对工期顺延的情形及确认、工程变更及变更价款的确定、违约责任等作了规定，其中约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；在合同的专用条款部分双方又约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：1、完成架空层及第一层住宅楼顶结构（即底层户夹层及客厅楼顶）后7天内支付承包总价的15%；2、完成第二层楼顶结构后7天内支付合同价款的15%；3、完成第四层楼顶结构（即顶层户客厅楼顶）后7天内分别支付合同价款的15%；4、主体结构封顶并验收合格后7天内支付合同价款的15%；5、装饰安装工程完成达到验收标准，并验收合格后7天内支付合同价款的15%；6、工程竣工验收合格并交付使用后7天内支付合同价款的10%；7、工程竣工结算并资料备齐存档后7天内支付至结算价的95%；8、其余5%为质保金。双方在《补充协议书》中还对承包范围、工期延误、工程质量管理、安全生产、文明施工、双方责任、竣工验收、工程量变更、履约保证金、民工工资保证金、保修条款等作了约定，特别约定⑴、如未能按约定工期竣工，每拖延一天，罚合同价的0.05%；⑵、每楼号到第二次付款时所要求的工程量后7天内退还50%的履约保证金。余下的到第六次所要求的工程量后7天内退还。履约保证金不计算利息。并对工期顺延与不顺延的情形进行了约定。
2009年3月27日，原益阳市建设局发出建筑工程施工许可通知单，通知凭该单可作为现场施工许可的依据。2011年5月24日，益阳市住房和城乡建设局正式颁发施工许可证。2009年4月2日，因业主对混凝土强度值有怀疑，故益阳市质量监督站、湖南智信监理有限公司、康某公司、邓某某公司等召开了会议，就“大某某城”基础工程质量检测形成会议纪要，均同意现场砼实物检测办法采用抽芯方法由湖南城市学院土木检测中心进行检测。该中心于2009年4月21日作出“大某某城”Ⅲ标段住宅楼基础钻心法检测混泥土强度试验报告，报告认定浇筑日为2009年1月23日，同年4月8日为取芯日，并认定“大某某城”5#、6#、8#、10#住宅楼基础混凝土抗压强度不满足设计要求。因而对该部分工程进行了整改，经鉴定，该整改部分工程的造价为158132.55元。
另查明，2009年9月20日、10月19日、11月16日、12月22日、2010年1月16日，邓某某公司五次向康某公司提交付款申请报告，提出分别完成一至四次付款工程量，要求康某公司支付工程进度款。综上，邓某某公司已完成第一至四次的工程进度，按合同约定康某公司应支付邓某某公司工程（进度）款2970000元。邓某某公司于2009年3月11日至2010年11月19日分别以借支、代付材料款、代付农民工资保证金等形式向康某公司领取了款项4989691.5元（其中2009年3月11日至2009年10月21日领取款项1220000元；2009年11月3日至2009年11月20日领取款项680000元；2009年12月30日领取款项400000元；2010年1月6日至2010年1月27日领取了款项700000元；2010年2月10日至2010年11月19日领取了款项1989691.5元）。
再查明，1、招标文件中规定Ⅲ标段5#-8#楼建筑面积6815㎡，标段报价上限值为3470000元，但在2008年11月21日益阳“大某某城”一期工程建安工程招标答疑会纪要，已取消建筑面积，并将上限值变更为4950000元。2、康某公司委托湖南龙武工程造价咨询有限公司对“大某某城”一期工程招标控制价进行编制，并按该公司编制的报告设置最高限价的上限值。该公司于2008年9月制作《益阳“大某某城”一期住宅楼工程招标控制价咨询报告》，其中说明土建及安装人工工资按46元／工日，装饰人工工资按52元／工日。3、康某公司与邓某某公司均申请鉴定，鉴定费共计73300元（其中成本造价鉴定费为60000元，变更工程量鉴定费为6100元，外墙瓷砖价格鉴定费为2000元，未完工程造价鉴定费3300元，基础整改增加的工程量鉴定费1900元），邓某某公司已交纳45000元并向本庭提供了缴款书，其余鉴定费是否交纳康某公司与邓某某公司均未提交证据。
在审理过程中，康某公司与邓某某公司均申请鉴定，经益阳市价格认证中心鉴定认定：1、“大某某城”5#-10#楼所需建筑成本造价为4949900元；2、变更减少的工程量部分造价为262558.91元（取整为263000元）；变更增加的工程量部分造价为258760.64元（取整为259000元）；3、外墙瓷砖价格为164203.56元（取整为164000元）；4、“大某某城”5#、6#、7#、8#、9#、10#楼未完工程造价为279154.60（取整为279000元）；5、基础整改增加的工程量造价为158132.55元。在庭审过程中，鉴定人陆建良出庭接受了质询。邓某某公司提出异议，并申请重新鉴定。原审法院根据2000年9月5日《国务院关于规范价格鉴定机构管理意见》第四条（一）项规定：价格鉴定机构从事涉案房地产、土地价格等简单业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴定报告上签字，其鉴定结果应予认可。若鉴定机构没有相应资质的评估专业人员，则应通过相关专业机构聘请相应专业人员进行评估、出具评估报告。本案鉴定人员陆建良、蔡志高虽没有注册造价工程师资格，但该中心聘请了有相应资质的夏立清进行评估，故益阳市价格认证中心出具的评估报告符合法律的规定。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经质证认定不能作为证据使用的其他情形。从该条款可看出申请重新鉴定必须要符合上述四个条件之一，并且要有相关的证据予以证明，本案中邓某某公司虽提出鉴定机构作出的“大某某城”5#-10#楼所需建筑成本造价4949900元没有依据，但没有向原审法院提供相关证据证明鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，故驳回了邓某某公司要求重新鉴定的申请。
合同签订后，康某公司认为自己依约履行了合同，但邓某某公司所承建的工程至今仍未交付，故诉至人民法院。而邓某某公司认为康某公司在没有办理施工许可证的情况下，强迫邓某某公司开工。施工过程中，邓某某公司发现招标文件中使用商品砼，而预算中按现拌砼计价，预算总价虽有安全防护、文明施工措施费、税费项目，但根本没有计算，人工工资只有法定工资的一半，报价的上限值远低于建设工程的成本价，且不能按约定支付工程进度款，致使工期延期，工程完工后，只同意按原合同价结算，不按口头承诺结算，故提起反诉。双方由此酿成纠纷。
原审法院认为，双方争议的焦点为：1、投标价是否低于成本价，合同是否有效；2、开工时间、竣工时间如何确定；3、康某公司是否按约定支付了工程款；4、康某公司与邓某某公司到底谁违约，违约责任应如何承担；5、外墙砖的价格如何认定；6、湖南城市学院土木检测中心对《“大某某城”Ⅲ标住宅楼基础钻心法检测混凝土强度试验报告》认定混凝土抗压强度不满足设计要求是否有效，如有效，则因质量达不到要求造成的延期责任及整改费用由谁承担。
1、关于报价是否低于成本价，合同是否有效的问题。
邓某某公司提出预算中未含有安全防护、文明施工措施费、税费项目、人工工资只有法定工资的一半的理由不能成立。理由如下：一是从邓某某公司的《“大某某城”住宅楼建安工程（Ⅲ标段）投标文件》中的投标函的内容看，其注明了投标报价为4949900元，其中安全防护、文明施工措施费为247500元。另从2009年3月20日邓某某公司借支安全防护、文明施工措施费120000元的借据看，更说明合同应包含有安全防护文明施工措施费；二是从康某公司提供的湖南龙武工程造价咨询有限公司制作的《益阳“大某某城”一期住宅楼工程招标控制价咨询报告》看，该报告中说明土建及安装人工工资按46元／工日，装饰人工工资按52元／工日，从而说明，人工工资并不是26元；三是招标文件第11.2.3.3.条规定，投标人根据自身条件，按图纸设计要求（不发包部分除外）、本招标文件规定及承担风险能力，综合各种优惠让利后，报出最终承包总价。各项税费计入总承包价内。由此可见，邓某某公司在确定承包总价时，应综合考虑了税费的问题。四是邓某某公司提供的预算系单方提供，又无其他证据予以佐证，且康某公司不予认可，邓某某公司无证据证明上述主张。
至于报价是否低于成本价，邓某某公司虽向本庭提供了证据，但康某公司对其中邓某某公司自行制作的预算总价及工程款清单、5#-10#楼住宅基础结算书以及益阳市新天房地产开发有限公司对“大某某城”工程量清单的情况说明的证明效力提出异议，本庭认为其异议成立，对其证明效力不予采信。且邓某某公司提供的其他证据不能达到证明报价低于成本价的目的。另邓某某公司向原审法院提出对其公司的企业成本价进行鉴定，经原审法院委托，益阳市价格认证中心作出价格鉴定结论书，其中认定邓某某公司的企业成本价即合同价4949900元，因而也不能证明成本价低于合同价。邓某某公司作为具有完全民事行为能力的民事主体，应该能够理性地评判自己的民事行为及其后果，如其认为康某公司的最高限价过低无法赢利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地。此外，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争。邓某某公司无证据证明上限值及投标报价低于成本价，亦无证据证明在招投标过程中存在违背公平竞争、损害社会公益、扰乱招投标市场秩序的行为。此外，康某公司的招标，邓某某公司的投标已经过招投标管理部门的审查，招标、投标过程合法，邓某某公司在本案诉讼前并未向招投标管理部门提出相关异议，加之双方之后又签订了合同，故双方应对自己的行为承担责任。退一步讲，即使如邓某某公司所主张，那么邓某某公司首先就存在恶意竞标的故意，邓某某公司也不能因自己的恶意行为主张合同无效，而采取邓某某公司结算工程款的方法，从而获利，这与诚信原则相悖，亦不应获得支持。故邓某某公司认为以低于成本的价格参与投标的理由不能成立。
综上，邓某某公司在合同签订后，再提出预算中未含有安全防护、文明施工措施费、税费项目、人工工资只有法定工资的一半及成本价低于合同价的理由不成立。双方签订的合同应为有效。
2、关于开工时间、竣工时间如何确定的问题。
虽然合同约定开工时间为2008年12月6日，竣工日期为2009年4月26日，工期为130天日历天数，且2011年5月24日益阳市住房和城乡建设局才正式颁发施工许可证，但根据2009年4月2日“大某某城”基础工程质量检测会议纪要及湖南城市学院土木工程检测中心的“大某某城”Ⅲ标住宅楼基础钻心法检测混凝土强度试验报告可看出“大某某城”5#住宅楼基础的浇筑日为2009年1月19日，同年4月8日为取芯日，由此可推断邓某某公司最迟在2009年1月19日已进场开工。2009年3月27日益阳市建设局建筑工程施工许可通知单，通知邓某某公司：康某公司新建“大某某城”5#-10#住宅楼工程凭该单作为现场施工许可的依据，且康某公司在庭审过程中认可开工日期为2009年3月27日，故邓某某公司提出2011年6月1日正式开工无证据予以证明，与事实不符。实际开工日期确定为2009年3月27日，从而可推断竣工日期应为2009年8月8日，有利于减轻邓某某公司的违约责任。
3、关于康某公司是否按约定支付了工程款的问题。
“大某某城”5#-10#住宅楼系复式楼住宅，合同对进度款支付约定为：在完成第一层、第二层、第四层楼顶结构后7天内分别支付承包总价的15%（即合同总价4949900元×15%﹦742485元）；主体结构封顶、安装工程完成并验收合格后7天内支付承包总价的15%；工程竣工验收合格并交付使用后7天内支付承包总价的10%（即合同总价4949900元×10%﹦494990元）；工程竣工结算并资料备齐存档后7天内支付至结算价的95%；质保金5%。2009年9月20日、10月19日、11月16日、12月22日、2010年1月16日，邓某某公司五次向康某公司提交付款申请报告，分别提出已达到付款工程量，要求康某公司支付工程进度款。邓某某公司于2009年3月11日至2010年11月19日分别以借支、代付材料款、代付农民工资保证金等形式向康某公司领取了款项4989691.5元（其中2009年3月11日至2009年10月21日领取款项1220000元；2009年11月3日至2009年11月20日领取款项680000元；2009年12月30日领取款项400000元；2010年1月6日至2010年1月27日领取了款项700000元；2010年2月10日至2010年11月19日领取了款项1989691.5元）。
综合此案看，邓某某公司完成“大某某城”5#-10#住宅楼的实际工程价款为4239260元（即合同约定的价款4949900元-未完成的工程量279000元-减少的工程量263000元＋增加的工程量259000元＋外墙砖的差价53546元）。邓某某公司已完成第一至四次的工程进度（即主体结构封顶并验收合格），康某公司应按合同约定支付邓某某公司的进度款2970000元，而康某公司已支付了4989691.5元，因之后的工程尚未验收合格并交付使用，且未进行结算，故康某公司不仅已按合同约定的进度支付了工程款，而且超额支付了工程进度款2019691.5元，康某公司并未违约，故对邓某某公司提出康某公司未按进度付款的理由不成立，不予采信。
4、邓某某公司是否违约，违约责任应如何承担。
“大某某城”5#-10#住宅楼实际开工日期应确定为2009年3月27日，竣工日期为2009年8月8日，现邓某某公司已完成主体工程并验收，但安装工程未完成，房屋尚未交付，且邓某某公司未提供工期有顺延的证据，应承担举证不能的后果，邓某某公司已构成违约。按补充协议的约定，如未能按约定工期竣工，每拖延一天，罚合同价的0.05%，则邓某某公司应承担的违约金为延长期限1290天（2009年8月8日起计算至2013年3月8日）×合同价4949900元×0.05%＝3192686元，已达到合同价的64.5%，约定的违约金过高。综合邓某某公司可能获得的利益，承担违约责任的能力，平衡双方利益，特别是保护邓某某公司利益等方面考量，酌情确定由邓某某公司支付康某公司违约金1000000元。
5、外墙砖的价格如何认定的问题。
根据“大某某城”住宅楼招标文件的规定及合同专用条款中的约定：主材单价外墙砖为18元∕㎡；屋面彩瓦为24元∕㎡；踏步花岗岩为18元∕㎡；外墙砖、屋面瓦、踏步砖施工时实际主材超过部分由发包人另补差价，低于部分由承包人退发包人价差，人工费及辅材不再调整。且经益阳市价格认证中心鉴定，认定外墙瓷砖的数量为9122.42㎡，总价格为164203.56元（取整为164000元）。因外墙砖是由康某公司购买，共购买了17381箱，但康某公司按合同约定的最低价格18元∕㎡与邓某某公司结算的价格为217749元，与鉴定的价格相差53546元。原审法院认为应按鉴定价格进行结算，康某公司应将多计算的53546元退还给邓某某公司。
6、关于湖南城市学院土木工程检测中心对《“大某某城”Ⅲ标住宅楼基础钻心法检测混凝土强度试验报告》认定混凝土抗压强度不满足设计要求是否有效，如有效，则因质量达不到要求造成的延期责任及整改费用由谁承担。
2009年4月2日，因业主对混凝土强度值有怀疑，故益阳市质量监督站、湖南智信监理有限公司、康某公司、邓某某公司等召开了会议，就“大某某城”基础工程质量检测达成会议纪要，均同意现场砼实物检测办法采用抽芯方法由湖南城市学院土木工程检测中心进行检测。因湖南城市学院土木工程检测中心是经双方共同选定的检测机构，故该中心经检测“大某某城”5#-10#住宅楼基础混凝土抗压强度不满足设计要求应为有效，由此造成的延期及整改费用应由邓某某公司承担。
综上，“大某某城”招投标是按招投标程序进行的，并经相关的机构进行监督管理。且双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，未损害他人利益，应为有效。固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定因素发生时予以调整外，一律不调整。本案双方在专用条款内约定固定部分总价不变，并约定了合同价款包含的风险范围。故在合同签订后，即使合同价格偏低，也不随情况改变而更改价格。双方应按约定履行合同义务，合同签订后，康某公司按约履行了义务，邓某某公司未按合同约定完成工程，应按约定支付违约金并继续履行合同。至于继续履行合同的期限，根据邓某某公司未完工程及未办理相关手续的情况，应以判决书生效后3个月内履行完毕比较适宜。
鉴于《补充协议》约定，康某公司应在5#-10#住宅楼达到第二次付款时所要求的工程量后7天内退还50%的履约保证金44000元（88000元×50%）。余下的44000元到第六次所要求的工程量后7天内退还。邓某某公司已于2009年10月10日完成第二次付款工程量，故康某公司应于2009年10月17日内退还履约保证金44000元。该保证金应与违约金相抵扣。
现康某公司应付邓某某公司已完工程的工程款4239260元，已付4989691.5元，康某公司已超额支付750431.5元，故对邓某某公司要求康某公司支付工程款4239260元的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限益阳市邓某某建筑工程有限公司在判决生效后三个月内，按照《建设工程施工合同》继续履行全部合同义务，包括1、完成未完成的工程量；2、配合竣工验收并交付房屋；3、办理资料备案手续等。二、限益阳市邓某某建筑工程有限公司在判决生效后三十日内支付湖南康某房地产开发有限公司违约金1000000元。上述违约金与履约保证金44000元相抵扣，则益阳市邓某某建筑工程有限公司尚应支付湖南康某房地产开发有限公司违约金956000元。三、驳回湖南康某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回益阳市邓某某建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉受理费26200元，反诉受理费20400元，鉴定费73300元，共计119900元，由益阳市邓某某建筑工程有限公司负担101900元，湖南康某房地产开发有限公司负担18000元。
康某公司与邓某某公司均不服上述判决，均向本院提起上诉。
上诉人康某公司提起上诉称：一、原审法院依职权减少违约金数额违反法律规定；二、原审判决邓某某公司三个月内继续履行合同义务显失公平；三、原审将履约保证金与违约金相抵扣是错误的。康某公司请求二审法院依法改判邓某某公司在三十日内按照《建设工程施工合同》继续履行全部合同义务，支付康某公司违约金1600000元，并由邓某某公司承担本案的所有诉讼费用。
针对康某公司的上诉，邓某某公司答辩称：一、原审法院对违约金的计算数额和计算方法均错误，邓某某公司不应支付违约金；二、邓某某公司在交付建设工程之前，康某公司已经将房屋占有，应承担相应的法律后果；三、履约保证金应予以退还。邓某某公司请求二审驳回康某公司的上诉，支持桃花仑公司的上诉请求。
邓某某公司提起上诉称：一、原审法院不支持邓某某公司重新鉴定的申请，系程序违法。二、原审法院认定本案主要事实错误。1、邓某某公司提供的投标书中虽列明了安全防护文明施工措施费247500元，但并未包含在总报价4949900元中，从报价计算表中即可明知；2、人工工资和材料价超过一定比例就应当依据益阳市造价站的文件调差，实际使用材料和招标书要求使用材料的价差没有相应调整；3、原审法院依据2009年3月27日益阳市建设局颁发的“建筑工程许可通知单”，认定开工时间为2009年3月27日错误，而应依据2011年5月24日益阳市住房和城乡建设局正式颁发的《施工许可证》认定开工时间是2011年5月24日。邓某某公司请求二审法院依法撤销原审判决的第一、二、四项；确认康某公司与邓某某公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；由康某公司向邓某某公司支付拖欠的工程款4239260元，并按约支付拖欠期间的违约金；由康某公司承担一、二审诉讼费及鉴定费用。
针对邓某某公司的上诉，康某公司答辩称：一、邓某某公司的重新鉴定申请不符合法律的规定，应不予准许；二、邓某某公司上诉所列举的三个事实错误，原审法院认定事实正确。康某公司请求二审驳回邓某某公司的上诉，支持康某公司的上诉请求。
为支持其上诉请求，上诉人康某公司在二审中向本院提交了《大某某城第二批交房备忘录》1份，拟证明康某公司与大某某城业主委员会达成了交房的有关协议。邓某某公司对康某公司提供的证据质证认为：该证据与本案没有任何关联性。本院对该份证据经审查认为，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
为支持其上诉请求，上诉人邓某某公司在二审中向本院提交了益阳市价格认证中心出具的说明一份，拟证明益阳市价格认证中心没有依据科学方法对工程建设成本进行鉴定，而是照抄招标书的价格，其结论没有任何依据。康某公司对邓某某公司提供的证据质证认为：鉴定人员在原审法院审理时已出庭接受质证，对该证据的来源、取证形式、证明目的均有异议。本院对该份证据经审查认为，该证据不能达到邓某某公司的证明目的，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点问题是，原审认定邓某某公司的报价不低于成本价，康某公司与邓某某公司签订的建设工程施工合同有效是否正确；原审认定合同价已包含安全防护文明施工措施费是否正确；原审认定邓某某公司的开工时间为2009年3月27日是否正确；康某公司是否仍应支付邓某某公司4239260元工程款；原审将违约金调低至1000000元是否合法；原审将履约保证金与违约金相抵扣是否正确；原审判决邓某某公司在判决生效后的三个月内继续履行全部合同义务是否显失公平。
一、关于原审认定邓某某公司的报价不低于成本价，康某公司与邓某某公司签订的建设工程施工合同有效是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2012年3月16日，康某公司针对邓某某公司提出的工程造价鉴定申请，向原审法院提交了《鉴定异议书》，对工程造价鉴定明确提出了异议。因此，对于邓某某公司请求对建设工程造价进行鉴定的申请，应不予支持。该工程项目进行了招投标，经过了严格的招标、投标、评标、中标等程序，接受了招投标有关管理部门的审查和监督，并进行了备案。邓某某公司在本案纠纷产生前，并未向有关部门就招投标事宜提出过异议，亦无证据证明在招投标过程中存在违法违纪行为，而且益阳市价格认证中心于2012年12月9日作出的价格鉴定意见，认定涉案工程所需建筑成本造价为4949900元，以上足以说明涉案工程的合同价并不低于成本价。原审据此认定邓某某公司的报价不低于成本价，康某公司与邓某某公司签订的建设工程施工合同有效并无不当，本院予以支持。邓某某公司认为合同价低于成本价，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
二、原审认定合同价已包含安全防护文明施工措施费是否正确的问题。邓某某公司出具的《“大某某城”住宅楼建安工程（Ⅲ标段）投标文件》中的投标函注明了涉案工程的投标报价为4949900元，其中安全防护、文明施工措施费为247500元；2009年3月20日，邓某某公司向康某公司借支安全防护、文明施工措施费120000元，以上事实足以说明涉案工程的合同价已包含安全防护文明施工措施费。原审认定涉案工程的合同价已包含安全防护文明施工措施费并无不当，本院予以支持。
另，建设工程施工合同专用条款部分第23.2条规定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：…4、其他已有约定以外的政策性文件规定的调整等。”第23.3条规定：“双方约定合同价款的其他调整因素：…3、相关材料主材单价的约定及调整：…”从以上合同条款可以看出，人工工资和材料调差合同均没有特别约定，因此属于其他已有约定以外的政策性文件规定的调整，是合同价款中包括的风险范围；实际使用相关材料主材单价和合同约定使用材料的价差已依据合同约定进行了调整。因此，邓某某公司认为人工工资和材料价超过一定比例就应当依据益阳市造价站的文件调差，实际使用材料和招标文件要求使用材料的价差没有调整的上诉主张，与本案客观事实不符，本院不予支持。
三、原审认定邓某某公司的开工时间为2009年3月27日是否正确的问题。2009年3月27日，益阳市建设局经审查认为，康某公司新建大某某城5#-10#住宅工程符合施工许可条件，并向邓某某公司发出《建筑工程施工许可通知单》（（2009）益建施许字第16号），该通知要求，益阳市邓某某公司作为承包项目的施工队伍，在施工中要与有关各方密切配合，严格按施工图纸和工程建设有关规范规程及技术标准施工，切实搞好建筑安全生产管理，全面履行合同约定的义务。据此原审认定涉案工程的开工时间为2009年3月27日并无不当，本院予以支持。邓某某公司认为开工时间应是益阳市住房和城乡建设局正式颁发《施工许可证》的时间，即2011年5月24日，原审法院违背行政规章认定开工时间的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。
四、关于康某公司是否仍应支付邓某某公司4239260元工程款的问题。本案中，康某公司依合同约定应支付邓某某公司已完工程的工程款4239260元，而康某公司已经支付工程款4989691.5元，康某公司已超额支付750431.5元，因此原审法院对邓某某公司要求康某公司支付工程款4239260元的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以支持。邓某某公司要求康某公司支付拖欠的工程款4239260元的上诉主张，与本案客观事实不符，本院不予支持。
五、原审法院将违约金调低至1000000元是否合法的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，邓某某公司认为违约金的计算数额和计算方法均错误，其不存在支付违约金的问题，因此，在约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，邓某某公司虽然没有请求人民法院予以适当减少，但在其认为不应支付违约金的情况下，约定的违约金过分高于造成的损失，请求人民法院予以适当减少本是其诉求应有之义。因此，原审法院依据合同计算延期违约金为3192686元的情况下，结合本案的实际情况，酌情认定由邓某某公司支付康某公司违约金1000000元并无不当，本院予以支持。康某公司要求改判邓某某公司向其支付违约金1600000元的上诉主张，依法不能成立，本院不予支持。
六、关于原审将履约保证金与违约金相抵扣是否正确的问题。根据双方《补充协议的约定》，康某公司应在5#-10#住宅楼达到第二次付款时所要求的工程量后7日内退还50%的履约保证金44000元，邓某某公司已于2009年10月10日完成了第二次付款时的工程量，故康某公司应于2009年10月17日内退还履约保证金44000元。因此，该44000元保证金自2009年10月17日起其性质转化为康某公司对邓某某公司应负担的债务，故原审法院将履约保证金与违约金相抵扣并无不当，本院予以支持。康某公司要求改判其不退还邓某某公司履约保证金44000元，于法无据，本院不予支持。
七、原审判决邓某某公司在判决生效后的三个月内继续履行全部合同义务是否显失公平的问题。二审中，虽然康某公司认为未完成的工程大概需要20天的时间能完工，而邓某某公司认为未完成的工程量，大概需要一个月时间能完工。但该工程在2010年春节后，就已经停工了，重新启动建设工程施工也需要一定的准备时间，加上竣工验收并交付房屋、办理资料备案手续等需要一定的时间。因此，原审法院根据本案实际情况，判决邓某某公司在判决生效后的三个月内按照《建设工程施工合同》继续履行全部合同义务并无不当，本院予以支持。康某公司要求改判邓某某公司在判决生效后的三十日内继续履行全部合同义务的上诉主张，本院不予支持。
综上，康某公司、邓某某公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56840元，由上诉人湖南康某房地产开发有限公司负担10240元，上诉人益阳市邓某某建筑工程有限公司负担46600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 付 星
代理审判员 陆康彪
二〇一四年六月十一日
书 记 员 王 棵