贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1483号
上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1974年10月23日出生，汉族。
委托代理人张国斌，男，1948年12月26日出生，汉族，系ＸＸ之父。
委托代理人梁明祥，贵州中创联律师事务所律师，执业证号15201199620336100。
上诉人（原审被告）贵阳市公共卫生救治中心（原名称为贵阳市第五人民医院），住所地贵州省贵阳市云岩区大营路*号。
法定代表人刘隆平。
委托代理人林志嵩，北京中银律师事务所贵阳分所律师，执业证号15201200920468966。
上诉人ＸＸ与上诉人贵阳市公共卫生救治中心（以下简称救治中心）医疗损害责任纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2015年6月17日作出（2015）云民一初字第1134号民事判决，宣判后，ＸＸ与贵阳市公共卫生救治中心均不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2010年3月2日，原告至被告处住院治疗，诊断为：“1、病毒性肝炎、丙型，慢性轻度；2、胆囊息肉？”。被告对原告进行了聚乙二醇干扰素联合利巴韦林抗病毒治疗。出院后原告眼部不适，后至相关医院治疗，诊断为“双眼葡萄膜炎”。2010年7月29日原告因医疗损害赔偿诉至法院，要求被告就医疗过错行为承担相应赔偿责任。2013年3月28日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2013）筑民终字第659号民事判决书，其中对于医方在诊疗过程中是否存在过错认定结论为“贵阳市第五人民医院在对ＸＸ进行聚乙二醇干扰素治疗的过程中，未充分尽到风险告知义务和谨慎注意义务，故贵阳市第五人民医院对ＸＸ的医疗行为存在过错”，对于该案中医疗过错鉴定和医疗事故鉴定最终无法进行鉴定的归责问题认定结论为“由于上诉人（即贵阳市第五人民医院）在双方已经就鉴定机构的选择达成一致意见后，消极拖延鉴定工作的进展，迟迟不向鉴定机构寄送鉴定材料，导致被上诉人（即ＸＸ）最终亦不同意再做任何鉴定，上诉人应承担举证不能的法律后果”，该判决已发生法律效力。同年，ＸＸ诉至法院，请求被告支付2012年9月至2013年10月31日期间的后续治疗费、车旅费、误工费等费用共85050.4元，法院核算其总费用为90524.4元，ＸＸ仅主张85050.4元，故从其自愿。由于该案救治中心未到庭应诉，法院缺席审理支持原告要求被告支付85050.4元的诉讼请求，救治中心提出上诉后，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2014）筑民一终字第422号民事判决书予以维持并已生效。2014年10月31日，原告就2013年11月1日至2014年10月31日期间后续治疗费、车旅费等相关费用并2012年9月至2013年10月31日期间车旅费诉至法院，请求：1、判决被告赔偿原告2013年11月1日至2014年10月31日期间后续医疗费39900.4元，车旅费7041.9元，前期车旅费（2012年9月至2013年10月31日）5474元，护理人员工资3894.8元，省外出差补助2600元，原告误工工资60000元，省外就医补助费2600元，共计121511.1元；2、本案诉讼费由被告承担。
审理中，原告向法院提交有ＸＸ在重庆市第一人民医院就诊的重庆市通用门诊病历及诊疗证明书八张，其中对于患者医嘱多处载明“建议多休息，定期复查”、“每一月复诊一次”字样。病历中2013年11月1日至2014年10月31日ＸＸ有八次诊疗记录，与诊疗证明书数目一致。被告向法院提出要求对于原告接受的诊疗行为与被告是否存在因果关系进行鉴定；对于后续治疗费用进行评估；对于后续治疗费用与被告的诊疗行为是否有因果关系及参与度进行鉴定；对于原告的伤残等级进行鉴定；对于原告的误工期和护理期进行鉴定。原告反对上述鉴定申请，认为因果关系已经有生效判决书确认；定残是原告的权力，原告病情并未稳定，还在治愈过程，还没到定残的地步，也没有要求残疾补助金；误工期和护理期都有医院的证明，不需要鉴定。依据被告申请，法院委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对ＸＸ的后续治疗费用进行评估，该中心作出遵医司鉴[2015]医鉴字第717号医疗评估意见书，评估意见为：“1.ＸＸ双眼溢泪可考虑行手术治疗，若行手术治疗需后续治疗费用约12000元（壹万贰仟元整）。2.ＸＸ双眼葡萄膜炎其治疗方法、效果及费用无法评估。”
原判认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用。实际发生的后续治疗费用，赔偿权利人可以在实际发生后予以主张。本案争议的第一个焦点是ＸＸ的损害后果与被告诊疗行为的因果关系及参与度问题。由于已生效的（2013）筑民终字第659号民事判决书中，已经对于上述问题进行了处理，按照一事不再理的原则，因果关系与参与度并非本案需处理的法律关系。依据该判决书认定的事实，被告应向原告承担后续治疗费用及其他合理费用的赔付责任。被告针对因果关系和参与度的鉴定已丧失意义，鉴定申请不予准许。本案争议的第二个焦点是司法评估意见书的证据效力问题。经审查，该评估意见书针对ＸＸ“双眼葡萄膜炎”的后续治疗费用评估程序合法，鉴定过程与结论真实、可信并经鉴定人出庭接受质询，故对该鉴定书中对于ＸＸ“双眼葡萄膜炎”的后续治疗费用结论予以采信。被告提出再次进行后续治疗费用评估的鉴定申请，不予准许。本案争议的第三个焦点是伤残等级鉴定的必要性及相应法律后果的问题。对此原判认为，原告的实际情况是否适合定残及残疾等级是专业的医疗问题，无专门机构的意见本院难以判断，由于原告未提出残疾赔偿金的请求，被告要求原告进行残疾等级鉴定于法无据，不予准许。但是对于其他涉及定残的赔偿，原告不能免除举证责任。关于原告省外就医具体天数的问题。原告诊疗需前往外省，相应病历及诊疗证明书中存有8次记录。考虑往返车程的问题，故认可省外就医天数为26日。
关于具体的赔偿金额遂逐条认定如下：1.实际产生的治疗费用。原告能够举证病历、诊疗证明书和医疗费票据予以佐证，原告主张医疗费39900.4元于法有据，应予以支持；2.后续治疗费用。被告要求对后续的治疗费用整体计算，但司法评估意见书无法确认后续的治疗费用，无法在本案中一并处理，被告该主张难以支持；3.车旅费。由于原告病情的特殊性，确有必要到外地治疗，故对车旅费的诉请应予以支持。2012年9月至2013年10月的车旅费由于原告曾向法院进行主张并已得到支持，再次要求该笔费用难以支持；4.护理费。由于原告病情，外出就医确实需要陪护，原告要求3894.8元护理人员工资并无不妥，应予以支持；5.省外出差补助及省外就医补助费，原告及陪护人员外出就医确实产生相应补助费用，按照《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》中出差重庆市100元每人每日的标准，原告及陪护人员二人产生费用5200元在合理范围内，予以支持；6.误工费。误工时间应当依据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告向法院提交的重庆市通用门诊病历及诊疗证明书中医嘱为“建议多休息，定期复查”，并未要求原告在家休养或禁止从事正常工作劳动，无法证明原告的误工时间。原告对于伤残等级鉴定明确拒绝，原告是否符合因伤致残情形难以确定。凭现有证据难以证明原告持续误工或因伤致残，考虑到原告外出就医的实际情形，故认为误工费的计算应当以实际就医天数为限。同时工资标准应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据2014年6月9日公布的《关于公布2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》，2013年贵阳市职工平均工资为46116元，按照每年工作日的天数折算26日金额为46116元÷250日×26日＝4796.01元。综上，被告应向原告赔付的金额为39900.4元＋7041.9元＋3894.8元＋5200元＋4796.01＝60833.11元。据此，原判依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、自本判决生效之日起五日内由贵阳市第五人民医院一次性支付ＸＸ医疗费、车旅费、护理费、省外就医补助费共计人民币60833.11元；二、驳回ＸＸ其余诉讼请求。案件受理费2730元，由原告ＸＸ承担1360元，被告贵阳市第五人民医院承担1370元（此款原告已预交，被告在履行本判决时一并向原告支付1370元）。
一审宣判后，ＸＸ与救治中心均不服。ＸＸ向本院提起上诉称，一、原判认定ＸＸ误工期间仅为26天，不符合法律规定，适用法律错误。ＸＸ住院期间，医院出具的期限连续的诊疗证明书建议ＸＸ“休息及多休息，定期复查”，证明ＸＸ误工状态持续，无法正常工作。原判以是否构成伤残作为ＸＸ在就医天数外是否误工的条件属适用法律错误，并非所有的误工都必须以定残来确定时间，只要有证据证明误工事实的存在，就应认定误工成立。二、原判认定ＸＸ误工期间仅为26天，误工费为4796.01元与ＸＸ实际误工时间不符，原判认定事实错误。重庆医科大学附属第一医院于2013年11月至2014年10月开具的8张诊疗证明书证明医疗机构认定ＸＸ的身体损害需要休息作为治疗方案的事实。遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的遵医司鉴[2015]医鉴字第717号医疗评估意见书证实了ＸＸ双眼葡萄膜炎不可能治愈，无法治愈期间主张误工费理所当然，且每次复查还需带药回家自服，就是治疗过程和误工事实。原判认为医嘱没有要求ＸＸ在家休养或没有禁止ＸＸ从事正常工作劳动就推定无法证明原告的误工时间既于法无据，也不合乎常理、情理。三、原判就误工期间的认定加重了ＸＸ的举证责任并改变了证明标准，贵州省贵阳市云岩区人民法院（2013）云民一初字第1048号民事判决和贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民一终第422号民事判决根据ＸＸ2012年9月至2013年10月的诊疗证明书认定ＸＸ误工状态持续。本案原判却采用不同的证明标准，否定了生效裁判的正确性。故请求：一、撤销原判第一项中只支持ＸＸ26天误工费4796.01元的判决，改判支持ＸＸ原审误工费全部诉请；二、本案一、二审诉讼费用由贵阳市公共卫生救治中心承担。
救治中心答辩称，原判认定ＸＸ误工期间为26天正确。ＸＸ的上诉理由具有片面性，法律和司法解释对误工期间有具体的规定，ＸＸ没有丧失劳动能力，救治中心提出过鉴定但ＸＸ拒绝。ＸＸ提出的类似判例不能作为本案判决的依据，由于该判例开庭送达地址错误，原贵阳市第五人民医院没有到庭，法院在没有听取原贵阳市第五人民医院答辩的情形下作出了判决，请求本案依法判决。
救治中心向本院提起上诉称，救治中心于原审期间提出重新鉴定于法有据，原审法院不予准许系适用法律错误。原审鉴定人出具的鉴定意见是针对贵州省现有医疗水平作出的结论，并未包括省外其他医疗机构的治疗该病症的情况，鉴定人所作出的鉴定结论明显依据不足，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，救治中心向原审法院提出再次鉴定的申请应当得到准许。且原审法院不准许重新进行鉴定，不利于化解当事人之间的矛盾，没有达到应有的社会效果。故请求：一、撤销原判，依据重新鉴定的结论作出改判；二、本案全部诉讼费用由ＸＸ承担。
ＸＸ答辩称，关于后续治疗费在本案原审中就不应当鉴定，后续治疗费以实际发生为主，鉴定其次，ＸＸ起诉是以实际发生的数额进行主张的。且原审法院经鉴定已就后续治疗费得出结论，其鉴定机构、鉴定人都符合法律规定，救治中心的上诉理由没有法律依据。
二审审理中，ＸＸ主张对原判依照2013年贵阳市职工平均工资46116元作为计算其误工费的标准予以认可。救治中心向本院提交鉴定申请书1份，申请对ＸＸ的后续治疗费重新鉴定。ＸＸ对救治中心要求重新鉴定的申请不予认可，认为本院不应允许救治中心提出重新鉴定。诉讼期间，贵阳市第五人民医院名称变更为贵阳市公共卫生救治中心。二审查明的事实与原判认定的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、病历、诊疗证明书、司法鉴定意见书等证据在卷佐证并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于对ＸＸ2013年11月1日至2014年10月31日期间误工费的认定，ＸＸ该期间病历、诊疗证明书载明医嘱均建议ＸＸ“休息”或“多休息”，要求ＸＸ每月复查，且ＸＸ双眼视力呈逐渐下降趋势是客观事实，故应当认定ＸＸ误工状态持续。ＸＸ主张对原判依照2013年贵阳市职工平均工资46116元作为计算其误工费的标准予以认可，则依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本院对ＸＸ2013年11月1日至2014年10月31日期间误工费认定为46116元。故贵阳市公共卫生救治中心应当向ＸＸ支付的各项赔偿金额总计为39900.4元＋7041.9元＋3894.8元＋5200元＋46116元＝102153.1元，本院对ＸＸ诉请中超出的部分不予支持。
关于救治中心认为原判不予准许其要求重新鉴定系适用法律错误并再次提出对ＸＸ后续治疗费重新鉴定的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，ＸＸ起诉请求贵阳市公共卫生救治中心支付2013年11月1日至2014年10月31日期间的后续医疗费39900.4元为实际发生费用，应当得到支持。原审法院委托司法鉴定机构对ＸＸ的后续治疗费进行鉴定系在双方均自愿的基础上进行，鉴定过程与结论真实可信，且鉴定人出庭接受了质询，救治中心并未提交证据证明鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定结论明显依据不足的”之规定，故原审法院对救治中心要求重新鉴定是申请不予准许并无不当。现救治中心以相同理由向本院再次提出对ＸＸ的后续治疗费进行重新鉴定，ＸＸ对此明确予以拒绝，故本院对救治中心的申请不予准许。综上，原判对ＸＸ的误工期间认定错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1134号民事判决第二项，即二、驳回ＸＸ其余诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1134号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内由贵阳市公共卫生救治中心一次性支付ＸＸ2013年11月1日至2014年10月31日期间的医疗费、车旅费、护理费、省外就医补助费共计102153.1元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2730元，由ＸＸ负担1360元，贵阳市公共卫生救治中心负担1370元。二审案件受理费2730元，由贵阳市公共卫生救治中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张 江