湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民一终字第00053号
上诉人（原审原告）张吉良，无业。
委托代理人王存迪，十堰市茅箭区武当路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）卢进勇，驾驶员。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司丹江口支公司。住所地：湖北省丹江口市均州路。
代表人姜超。
委托代理人叶俊，湖北车城律师事务所律师。
上诉人张吉良因与被上诉人卢进勇、中国人民财产保险股份有限公司丹江口支公司（以下简称“人保财险丹江口支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第01242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成由审判员李君担任审判长并主审、审判员王宇鹏、祝家兴参加的合议庭，于2014年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人张吉良及其委托代理人王存迪、被上诉人卢进勇、被上诉人人保财险丹江口支公司的委托代理人叶俊到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张吉良一审时请求法院判决卢进勇赔偿其各项经济损失共计276724.04元；人保财险丹江口支公司在保险限额内承担赔偿责任；诉讼费用由卢进勇和人保财险丹江口支公司承担。
一审查明，2013年3月1日，张吉良驾驶鄂C×××××号摩托车自陕西省白河方向往十堰市方向行驶，行至316国道1688KM鲍峡路段时，与卢进勇驾驶的鄂C×××××重型半挂牵引车及鄂C×××××挂重型低平板半挂车发生碰撞，造成张吉良受伤、摩托车受损的交通事故。经郧县交通警察大队认定，张吉良负事故主要责任，卢进勇负事故次要责任。张吉良受伤后被送往十堰市太和医院住院治疗32天，病情被诊断为：左胫腓骨开放性骨折、颅内损伤、全身多处软组织损伤、牙折断、创伤性2切齿。病情证明书载明：住院期间需加强营养、陪护1人、休息3个月、术后四月复查、需二次手术取内固定及植骨手术。因治疗及检查花费医疗费共计58292.02元（卢进勇已支付20600元）。7月22日，张吉良自行委托十堰天平司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定结论为：张吉良为九级伤残，需一人护理8个月、误工时间为24个月、后续治疗费约需40000元、安装义齿约需9000元。张吉良支付鉴定费2500元。庭审中，人保财险丹江口支公司对上述九级伤残及后续治疗费约需40000元、安装义齿约需9000元的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。11月18日，一审法院依法指定西北政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定结论为：张吉良为十级伤残、后续治疗费为5000元（包括义齿安装费）。人保财险丹江口支公司支付鉴定费1500元、因重新鉴定支出交通费等850元。
一审另查明，张吉良为十堰市长泰置业有限公司（原十堰市佳泓房地产开发有限公司）职工，从事泥瓦工种，住院期间由妻子柯希平护理，柯希平为农村居民。鄂C×××××号摩托车经人保财险丹江口支公司定损为1850元。
一审再查明，卢进勇所有的鄂C×××××重型半挂牵引车及鄂C×××××挂重型低平板半挂车均分别在人保财险丹江口支公司投有“交强险”和“商业三者险”（限额150000元，负事故次要责任的免赔率为5%），“交强险”保险期限分别为2013年1月23日0时起至2014年1月22日24时止、2013年1月1日起至2013年12月31日24时止；“商业三者险”保险期限分别为2013年1月1日0时起至2013年12月31日24时止、2013年1月1日0时起至2013年12月31日24时止。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案交通事故已经交警部门认定，卢进勇负次要责任，因此，卢进勇应对因其过错行为给张吉良造成的损失承担相应的民事赔偿责任。张吉良的各项经济损失如下：医疗费58292.02元、误工费13099.50元、护理费15532.80元、残疾赔偿金41680元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费480元、精神损害抚慰金3000元、车辆维修费1850元、鉴定费1200元，共计140134.32元。卢进勇所有的鄂C×××××重型半挂牵引车及鄂C×××××挂重型低平板半挂车均分别在人保财险丹江口支公司投有“交强险”和“商业三者险”，故人保财险丹江口支公司应在“交强险”和“商业三者险”限额内承担赔偿责任。本次事故经认定，张吉良负事故的主要责任，卢进勇负事故的次要责任，综合致害原因等因素，酌定由张吉良承担其损失70%的民事责任，卢进勇承担30%的民事责任。因此，张吉良各项经济损失共计140134.32元，应由人保财险丹江口支公司在“交强险”医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费20000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费15532.80元、误工费13099.50元、伤残赔偿金41680元、精神损害抚慰金3000元；在财产损失赔偿限额内赔付其车辆维修费1850元，共计95162.30元；超出部分损失43772.02元（不含鉴定费1200元），由人保财险丹江口支公司在“商业三者险”合同范围内赔偿张吉良12475.03元（43772.02元×30%×95%）。以上总计107637.33元；鉴定费1200元，由卢进勇承担，因其已经支付20600元，故张吉良尚应返还卢进勇19400元；剩余损失由张吉良自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司丹江口支公司在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿张吉良95162.30元，在商业第三者责任险限额内赔偿12475.03元，共计107637.33元。二、张吉良在收到上述赔偿款后返还卢进勇19400元。三、驳回张吉良的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元减半收取2250元、重新鉴定费用2350元（鉴定费1500元、其他相关费用850元），共计4600元，由张吉良负担2600元，卢进勇负担2000元。
一审宣判后，张吉良不服，向本院提起上诉称，1.一审判决认定张吉良的误工费为13099.50元错误，应为72000元。十堰天平鉴定中心（2013）临鉴定第0602号鉴定意见书已作出明确的鉴定结论，张吉良的误工时间为24个月，且张吉良已提供证据证明其工资为3000元／月。2.一审判决认定张吉良的二次手术费为5000元，属事实不清、证据不足，张吉良在一审中提供的证据证明其植骨手术和二次取出内固定手术是必然要发生的费用。3.一审法院在判决中认定超出部分损失由人保财险丹江口支公司在“商业三者险”范围内予以赔偿，明显错误，张吉良的损失并未超过两个“交强险”的限额范围，应在“交强险”的限额内予以赔偿。4.两次鉴定费用应由被上诉人承担。请求二审法院撤销一审法院错误判决，依法作出公正合理的判决，上诉费由被上诉人承担。
张吉良在二审期间未提交新证据。
人保财险丹江口支公司答辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回张吉良的上诉请求。1.关于误工费，张吉良没有提供劳动合同、社保及因交通事故减少收入的证明等证据来证明其具体损失。2.后期治疗费应以人保财险丹江口支公司申请重新鉴定的鉴定结论为准。3.张吉良的损失已超出“交强险”，一审法院仅用一个“交强险”是有法律依据的。4.第一次鉴定是张吉良单方申请的，且鉴定结果有瑕疵，一审判决没有采信该鉴定意见书，费用应由其自己承担，第二次鉴定费用也应由其承担。
人保财险丹江口支公司在二审期间未提交新证据。
卢进勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，请求维持原判。
卢进勇在二审期间未提交新证据。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉、答辩请求及理由，本案二审的争议焦点为：1.张吉良的误工时间和计算标准应如何认定？2.张吉良的后续治疗费应该是多少？3.一审判决适用“交强险”和“商业三者险”赔偿的认定是否正确？
本院认为，一、关于张吉良的误工时间和计算标准应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入�况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张吉良在一审时提供了由十堰市长泰置业有限公司出具的加盖单位公章的《证明》，证明张吉良自2008年10月份-2013年2月份一直在该单位从事泥瓦工工作，每月工资3000元，该证据能够证明张吉良的收入状况。人保财险丹江口支公司虽对此提出异议，但并未提交足以反驳的证据，故张吉良的误工损失的计算标准应认定为3000元／月。张吉良因本次交通事故致残持续误工，其误工时间应当计算至定残日的前一日。一审时，张吉良自己单方委托十堰天平司法鉴定中心作出鉴定后，人保财险丹江口支公司对其伤残等级和后续治疗费等提出异议，并申请重新鉴定，一审法院又委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定。至此，出现了两份《鉴定意见书》。由于西北政法大学司法鉴定中心于2013年11月18日作出的鉴定意见将十堰天平司法鉴定中心评定的九级伤残更改为十级伤残，一审法院依据该《鉴定意见书》计算张吉良的伤残赔偿金并作出判决，双方当事人对此均无异议，故西北政法大学司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》为法院确认的有法律效力的鉴定意见，张吉良的误工时间应当从受伤后计算至作出该鉴定意见的前一日，即从2013年3月2日计算至2013年11月17日，故其误工时间为261天。因此，张吉良的误工费应为25742.47元（3000元／月×12个月÷365天×261天）。其关于�工费的上诉请求，本院予以部分支持。
二、关于张吉良的后续治疗费的问题。张吉良一审时自行委托十堰天平司法鉴定中心对其后续治疗费进行鉴定，该中心出具《鉴定意见书》认为张吉良需要进行外固定取出、植骨内固定、内固定物取出三项手术，共需后续治疗费40000元。西北政法大学司法鉴定中心对后续治疗费进行重新鉴定时，只对外固定取出手术的费用进行了鉴定，认为需约2000元，而没有对植骨内固定和内固定物取出这两项手术的费用进行鉴定。从张吉良一审时提交的证据来看，2013年4月2日的《出院记录》上记载：“出院医嘱：……3.若出现骨折不愈合、延迟愈合，二次手术行内固定手术可能。”同年7月15日，张吉良复查时，太和医院出具的《病情证明书》上记载：“左胫腓骨开放性骨折。处理及建议：……2.需二次手术行内固定＋植骨手术。”由此可以�出，张吉良需要进行植骨内固定和内固定物取出这两项手术。鉴于西北政法大学司法鉴定中心并未对此两项手术所需的费用进行鉴定，而这两项手术又未实际发生，张吉良可待实际发生后，对产生的费用另行主张。
三、关于一审判决适用“交强险”和“商业三者险”赔偿的认定是否正确的问题。张吉良因本次交通事故所遭受的损失为：医疗费58292.02元、误工费25742.47元、护理费15532.80元、残疾赔偿金41680元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费480元、精神损害抚慰金3000元、车辆维修费1850元，共计151577.29元。该损失应先由人保财险丹江口支公司在“交强险”限额内予以赔偿，因卢进勇驾驶的是重型半挂牵引车和重型低平板半挂车，两辆车均在人保财险丹江口支公司投保了“交强险”，故人保财险丹江口支公司应在“交强险”的死亡伤残赔偿限额内赔偿85955.27元（包括误工费25742.47元、护理费15532.80元、残疾赔偿金41680元、精神损害抚慰金3000元），在医疗费用赔偿限额内赔偿20000元，在财产损失赔偿限额内赔偿1850元，以上共计107805.27元。剩余43772.02元，因张吉良负主要责任，应自负70%，计30640.41元；卢进勇负次要责任，应负担30%。卢进勇在人保财险丹江口支公司投保了“商业三者险”，故人保财险丹江口支公司应在“商业三者险”合同范围内赔偿张吉良12475.03元（43772.02×30%×95%），卢进勇赔偿张吉良656.58元。一审判决适用“交强险”和“商业三者险”赔偿的认定和计算方式并无不当。故对张吉良的该项上诉请求，本院不予支持。关于鉴定费，张吉良自己委托鉴定支出了鉴定费2500元，其中关于伤残等级和后续治疗费两项的费用为1300元，因一审法院没有采信，故该笔费用应由张吉良自己负担，剩余1200元，一审判决由卢进勇承担并无不当。故对张吉良的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，人保财险丹江口支公司应在“交强险”限额内赔偿张吉良107805.27元，在“商业三者险”合同范围内赔偿张吉良12475.03元；卢进勇应赔偿张吉良1856.58元（656.58元＋1200元），因其已垫付20600元，超出部分18743.42元，应由张吉良从赔偿款中予以返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对误工费的计算和卢进勇的赔偿金额部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第01242号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司丹江口支公司在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿张吉良107805.27元，在商业第三者责任险合同范围内赔偿张吉良12475.03元，共计120280.30元。
三、张吉良在收到上述赔偿款后返还卢进勇18743.42元。
四、驳回张吉良的其他诉讼请求。
上述应付款项于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，减半收取2250元，重新鉴定费用2350元（鉴定费1500元、其他相关费用850元），共计4600元，由张吉良负担2600元，由卢进勇负担2000元。二审案件受理费2300元，由张吉良负担1000元，由中国人民财产保险股份有限公司丹江口支公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 君
审判员 王宇鹏
审判员 祝家兴
二〇一四年七月十六日
书记员 袁 园
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工�根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。