甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终53号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴正荣，男，1977年5月29日出生，甘肃省永登县人，汉族，小学文化，农民，住永登县。因本案于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
指派辩护人王慧琴。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人吴正荣犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人把多禄、胡玉芳、张鹏德提起附带民事诉讼一案，于2016年12月23日作出（2016）甘01刑初字第126号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴正荣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2005年起被害人把余琴在永登县大同镇王家坪村四社与张某共同生活并生育一子，后把余琴离家出走，并于2008年起在本镇长川村七社与被告人吴正荣共同生活。2015年7月把余琴以回娘家为由离开吴正荣家，回到张某家又与张共同生活，同年下半年吴正荣在张某家找到把余琴，并与张某发生冲突，后吴正荣电话联系把余琴，把余琴明确表示不愿再与其生活，遂心生报复。2015年12月13日19时许，被告人吴正荣携带斧头于酒后到永登县大同镇王家坪村四社237号张某家，规劝独自在家的被害人把余琴随其回家再遭拒绝，即持斧头朝被害人把余琴头部、左肩背、左髋部、腿部等处砍、击数斧头后逃离现场，次日被害人把余琴被发现时已死亡。经法医鉴定，死者把余琴系生前被钝性物体多次击打头颅，致严重颅脑损伤而死亡。
另查明，被告人吴正荣的犯罪行为给附带民事诉讼原告人把多禄、胡玉芳、张鹏德造成的经济损失有丧葬费27226.5元、交通费2000元和误工费12000元，共计41226.5元。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述等。
原审法院认为，被告人吴正荣因情感纠纷对被害人产生怨恨，持斧头将其残忍杀害，其行为构成故意杀人罪。被告人吴正荣虽曾与被害人共同生活，但并未形成法定婚姻，被害人离开后吴正荣不能正确认识和处理矛盾，纠缠未果心生报复，事先准备作案斧头，有预谋地报复杀害被害人，手段凶残，故被告人吴正荣犯罪主观恶性较深，犯罪情节恶劣，罪行极其严重，应予严惩。鉴于案件属于感情纠纷引发，被告人吴正荣杀人行为尚属事出有因，且到案后能如实供述罪行，有坦白情节，可酌情从轻处罚。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失合理部分应当予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七第三款、第六十一条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：被告人吴正荣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；赔偿附带民事诉讼原告人把多禄、胡玉芳、张鹏德各项经济损失共计人民币41226.50元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
吴正荣上诉的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、案发当日上诉人是为了劝说被害人回家，主观上没有故意杀人的动机和目的，随身携带斧头也只是为了防身，在被拒绝后心中气愤，又见被害人拿起菜刀以为要砍上诉人，一怒之下用斧头将被害人砍伤，应以过失杀人或故意伤害致死定罪，原判定性不当；2、上诉人只在被害人身上砸了五到六下，而被害人身上却又十几处伤，上诉人离开现场时被害人还没有死，还能说话，十几个小时后才发现被害人死了，不能排除这段时间他人作案的可能性，另外在斧头没有找到的情况下，不能证明伤口是斧头砸伤所致，故原判认定上诉人犯故意杀人罪的事实不清。
经审理查明，2005年起被害人把余琴在永登县大同镇王家坪村四社与张某共同生活并生育一子，后把余琴离家出走，并于2008年起在本镇长川村七社与被告人吴正荣共同生活。2015年7月把余琴以回娘家为由离开吴正荣家，回到张某家又与张共同生活，同年下半年吴正荣在张某家找到把余琴，并与张某发生冲突，后吴正荣电话联系把余琴，把余琴明确表示不愿再与其生活，遂心生报复。2015年12月13日19时许，被告人吴正荣携带斧头于酒后到永登县大同镇王家坪村四社237号张某家，规劝独自在家的被害人把余琴随其回家再遭拒绝，即持斧头朝被害人把余琴头部、左肩背、左髋部、腿部等处砍、击数斧头后逃离现场，次日被害人把余琴被发现时已死亡。经法医鉴定，死者把余琴系生前被钝性物体多次击打头颅，致严重颅脑损伤而死亡。
另查明，被告人吴正荣的犯罪行为给附带民事诉讼原告人把多禄、胡玉芳、张鹏德造成的经济损失有丧葬费27226.5元、交通费2000元和误工费12000元，共计41226.5元。
认定上述事实的证据有：
1、受理刑事案件登记表、出警经过、抓获经过等证明了案件来源和侦破情况。
２、现场勘查笔录，提取痕迹、物证登记表，现场图及照片等证实，现场位于永登县大同镇王家坪村四社237号张某家，为变动现场。中心现场位于北平房由西向东第三间房中，现场勘查时该房间中电灯亮着。该房间地面距门口1.42米处有一具头西南脚东北呈俯卧状女尸，尸体头部南侧及下方有一干涸血泊；该血泊东南在一1.1×0.8米范围内有喷溅血迹；女尸西侧写字台上抽屉及柜门上有喷溅血迹，该柜门拉手处有砍切痕，拉手掉落地面；写字台北侧角柜上电视机上有喷溅血迹。另角柜东侧木桌上有一把菜刀。外围勘查时发现东墙墙面有新鲜泥土掉落痕迹，砖垛东头一块砖掉落地面。对现场发现的血迹予以提取。
３、物证提取笔录及照片证明，案发后抓获被告人吴正荣后在其家中发现黑色男式皮鞋、深蓝色棉夹克、粉色男式衫衣、黑色运动裤及蓝白相间男式毛衣等，衣物均已洗涤晾晒，拍照固定并提取。
4、现场辨认笔录及视频资料证明，破案后被告人吴正荣引领公安人员到永登县大同镇王家坪村四社237号张某家，指认北侧中间房间内是其杀害被害人把余琴的现场，指认院子东墙砖垛旁是其翻墙逃离现场的地点；引领公安人员到永登县城关镇线务段丁字路口，指认路边垃圾箱是其丢弃杀害被害人所持斧头的地点。吴正荣辨认案发现场时的视频资料显示其描述的击打状况和被害人被打倒时躺卧的方向，与现场勘查、尸检报告反映的情形相吻合。
5、手机机主信息及通话记录证明，经调取2015年11月至案发时段吴正荣手机（182XXXX****）与把余琴手机（139XXXX****）通话记录，二人通话频繁，其中2015年12月13日16时53分至19时11分共通话七次，之后二人再无通话，把余琴手机在之后再无通话记录。
6、法医学尸体检验鉴定意见及尸检照片证明，甘肃省永登县公安司法鉴定中心对被害人把余琴尸体检验，经尸表检验：①头颅左额顶部有2.4cm×0.6cm创口，两创角锐，创腔无组织间桥，深及颅骨，其下颅骨劈裂；②左顶枕部有4.5cm×1cm挫裂创，其下颅骨粉碎性骨折；③此创前有2.5cm×1.3cm皮肤挫裂创，深达颅骨，创缘不齐，创腔内有组织间桥；④头顶部正中有2.5cm×0.9cm头皮挫裂创，深达颅骨，双创角钝，创腔内无组织间桥；⑤右额顶部有2cm×0.5cm类似”三角形”挫裂创，深达帽状腱膜，创腔无组织间桥；⑥左后枕部有四处挫裂创，均深达颅骨，四创口处8.5cm×6cm范围内颅骨塌陷性骨折；⑦另左耳后有皮肤擦伤，左上肢尺、桡骨远端骨折，左肩峰处、背部左肩胛区、左手背部有皮肤擦伤，左大腿外后侧、左髋骨处有多处类方形皮下淤血。根据死者把余琴头皮多处挫裂创，颅骨塌陷性粉碎性骨折，硬膜下、蛛网膜下腔出血，脑组织水肿、挫伤等分析说明，把余琴系生前被钝性物体多次击打头颅，致严重颅脑损伤而死亡。死者损伤部位主要在头颅部及四肢，头颅多处挫裂创，创缘创壁不齐，颅骨多处塌陷性粉碎性骨折，左大腿多处类方形皮下淤血，分析致伤工具应为小平面金属类钝性物体(如斧锤类方形面)。鉴定意见：死者把余琴系生前被钝性物体多次击打头颅，致严重颅脑损伤而死亡。
7、生物物证鉴定意见证明，经兰州市公安司法鉴定中心进行DNA检验，在送检的现场地面可疑血迹、写字台北侧柜门上可疑血迹中检出人血反应，经STR分型检验及遗传统计学分析，支持上述血迹为把余琴所留，不支持为其他随机个体所留。
8、证人证言及辨认笔录
（1）证人李某1（被害人所在社社长）证明，2015年12月14日18时43分接到村民龙某电话后到他家，龙某称邻居张某打电话说联系不上把余琴，让帮忙去他家看看，但他昨晚天快黑时听到张某家有打架的声音，好像是把余琴在被人打。考虑张某不在家，怕家中可能有别人进去不安全，即和龙某商量后其给派出所打电话报了案。随后派出所民警到来问了情况，龙某搬来梯子搭在墙上翻进张某家院子后打开大门。大家进到张某家院子到北房中间那间房时，发现房间地面有滩血。张某的妻子把余琴几年前生下孩子后出走了，2015年10月把余琴又回来了，后听村上的人说，把余琴出走后好像是和长川村的一个光棍在一起，那光棍2015年11月还来张某家闹过一次。
（2）证人龙某(张某邻居)证明，2015年12月14日12时邻居张某打电话说，他媳妇电话一直没人接，让帮忙找一下。去张某家见大门锁着，敲门无应答，给张某回电话说家里没人。18时30分许再次应张某要求前去他家，敲门还是无人应答，后站在他家东边院墙外的沙堆上往里看，见院子里的雪没有扫，北面大房子半扇门开着还亮着灯，怀疑出事了。后给社长李某1打电话，社长来问了情况后向大同派出所报了案。还证明，12月13日19时20分许其回家路过张某家东院墙时，听见把余琴喊：”你把我打死了，饶哈，饶哈”。以为是张某两口子在打架，就没有进去看。张某和把余琴结婚时没领结婚证，生有一个儿子今年10岁，在儿子出生后四个月时把余琴就出走了，直到2015年夏把余琴才回来。把余琴回来后，一个长川村的男子喝醉酒到张某家来找把余琴，发生矛盾后被派出所民警送走了。那男子40多岁，偏瘦，身高约170cm，永登口音，听说是大同镇长川村人。
（3）证人张某证明，2005年起与把余琴共同生活，但未办理结婚登记，后生育一子，儿子出生6个月时把余琴离家出走，直到2015年7月把余琴又回来一起生活。把余琴出走期间和长川村一男子(吴正荣)一起生活过，2015年9月时吴正荣喝醉酒后来到家中胡闹，其将他从家中打了出去，有邻居闻讯来劝解，后大同派出所的民警来后将吴正荣送回家。有好几次吴正荣乘其不在家时找到家里去。2015年12月12日其带着孩子到兰州医院检查后需住院治疗，12月13日其回到家拿医疗保险手续，和把余琴在家吃饭后，约16时30分许坐车到兰州，19时许和把余琴通电话她问孩子住在哪个医院，将医院地址告诉了她。到了20时许发现自己钥匙找不到，给把余琴打电话询问，打了四次电话无人接，第五次接通但没人说话，5秒后被挂断，之后都无人接听。到12月14日把余琴电话还是无人接听，问把余琴弟弟说她也没回娘家，就给邻居打电话让去家里看一下，后来邻居打电话说把余琴死在家里了。
（4）证人杨某（吴元祥之妻）证明，其与丈夫吴元祥在大同镇马家坪十字路口北经营一家皋永商行。2015年12月13日18时许其和儿子吴正勇在小卖部，吴正荣来买了一瓶白酒后在套间里喝，并说他在混黑社会，发现他之前已经喝酒了在说醉话。后吴正荣将他的上衣拉链拉开，从里面拿出一把斧头，并说他刚才拿着这把斧头收账去了等等，后把斧头斜跨在右侧腋下穿好上衣。之后他接了个电话说给孩子看病等，看他喝多了就拦着没让他再喝，考虑安全让他放下自行车后离开。饭后吴正勇回永登县城家里，怕吴正荣酒后拿着斧头会惹祸，就给丈夫吴元祥打电话说了。过了一阵后吴正勇打电话说吴正荣在王家坪村路口与312国道交界处站着，怕他回来买酒让把门锁好。丈夫吴元祥回来后给吴某1打电话说了吴正荣在王家坪转着，让他们去把吴正荣接回去。经组织照片混杂辨认，杨某辨认出被告人吴正荣。
（5）吴正勇（杨某之子）证明，吴正荣到皋永商行买酒喝、拿出斧头、接电话及离开铺子的情形与其母杨某证言一致，还证实见吴正荣所持斧头长约30厘米，淡黄色木制斧头柄，头是黑漆包着的方形，背是扁锥形，斧头刃上有一小缺口。离开时吴正荣说他要去大同镇王家坪村，他在路边拦了一辆银白色皮卡车坐上往永登方向走了。其告诉母亲吴正荣坐银白色皮卡车去了王家坪，母亲给父亲吴元祥打电话让给吴正荣家里通知一下。饭后其到路边坐了一辆去永登县城的班车，行至王家坪村口与312国道交界处时，从车窗看见吴正荣在路边站着，就给母亲打电话说吴正荣在王家坪村路口站着，把门锁好别让他再到铺子里喝酒。从吴正荣坐上皮卡车到从班车上看见他在王家坪村路口站着，间隔一个多小时。经组织照片混杂辨认，吴正勇辨认出被告人吴正荣。
（6）证人李某2(张某邻居)证明，2015年12月13日19时许其饭后到巷道口散步时，看见一个40岁左右男子从门前由南往北走了上来，认出那男子就是之前到张某、把余琴家来过好几次，并在张某家闹事的人。那男子走路时有些摇晃，可能是喝醉酒了。后听说把余琴遇害，觉得那男子比较可疑，向公安机关反映了情况。经组织照片混杂辨认，证人李某2辨认出被告人吴正荣是案发当日19时许在把余琴家附近出现的男子。
（7）证人胡某、吴某2(吴正荣父母)证明，2015年12月13日ll许其子吴正荣骑着自行车出去了。晚上八、九点时吴某1来家里说马家坪一小卖部的人打电话，称吴正荣喝醉乱转，自行车放在他家小卖部门前。后未等到吴正荣回来，其长子吴某3、次子吴某4一起开车出去找，直到凌晨时分三人才回家，各自睡了。次日中午吴正荣起床后就开始洗他的衣服，见他脸上有一道口子。平时不进吴正荣的房间，不知道吴正荣有无买斧头。
（8）证人吴某3、吴某4（吴正荣哥哥）证明，2015年12月13日中午起就没见吴正荣，19时许吴某3给吴正荣打电话催促回家，对方挂断电话。20时许叔叔吴某1来家中传话，称马家坪村小卖部的人打电话说吴正荣喝醉了手里提着斧头在王家坪转，让去把吴正荣找回来，免得惹事。21时许吴某4给吴正荣打电话，吴正荣称在永登县城里喝酒唱歌，后兄弟二人冒雪开车到永登县汽车东站附近加油站处接上吴正荣后回家。
（9）证人吴某1(吴正荣叔叔)证明，2015年12月13日20时许，在永登县大同镇马家坪开铺子的同村村民吴元祥打来电话，说吴正荣喝醉了，腰里插着斧头在王家坪乱转，让吴正荣家人去找回来。随即去吴正荣家如实转告，并劝他们去王家坪把吴正荣找回来，吴正荣的父亲吴某2、母亲胡某、大哥吴某3、二哥吴某4都在场。待其回家后吴元祥又打来电话，说吴正荣在大同镇王家坪村路口，即给吴某4打电话说明了情况。
9、被告人吴正荣供述，2008年9月认识了永登县中堡镇的把余琴后未领结婚证共同生活，把余琴称已与大同镇王家坪村的张某离婚，孩子随父亲生活。2015年10月把余琴以去娘家帮忙为由出走，其在周边村子里寻找至ll月17日左右，在大同镇王家坪村四社看见把余琴进入一户人家，其跟进去后发现把余琴和一男的在一起，把余琴说是她以前的丈夫张某。其质问把余琴怎么办，张某对其拳打脚踢并持木棒殴打后将其推出来。后多次给把余琴打电话均处于占线状态，至12月6日把余琴打来电话说不跟其过了，要和张某过，并声称要是再找她，就把其杀掉。12月13日想她共同生活时多次打胎，现突然不和其过了，去找以前的丈夫张某，张某还将其打了一顿，就从家里拿了一把斧头装到上衣里面去找张某。18时许骑自行车到大同镇王家坪村路边吴元祥开的小卖部里，买了两瓶半斤装的白酒独自喝。白酒全部喝完后，把自行车留在了小卖部门口，坐了一辆出租车到王家坪村路口下车，到张某家敲门后把余琴开了门，把质问其来干什么，其声称被张某打了来要钱，其随她进入房中，见张某不在，就站在门内右侧的沙发旁和把余琴商量将她带回去，把余琴不同意，背对其站在门口左侧的案板旁，突然看见把余琴拿起案板上的菜刀，以为她要拿菜刀打其，就用右手将装在上衣里的斧头拿出来，用斧头背在把余琴背部砸了一下，把余琴就松开手，菜刀落在了案板上，她双手抱头往房门对面写字台前跑时，其又在她左胯部砸了一斧头，把余琴就蹲在了地上。其上前继续在她右肩部、左肩部各砸了一斧头后，在她头部乱砸了几下，把余琴就侧躺在写字台旁地上，又继续在她头部、身上乱砸了几下，看见她脸上流血，其转身跑出房间。跑到大门未打开暗锁，就上到院墙边的砖堆上，跳墙出了院子，把斧头装进上衣里，跑到王家坪村路口后坐上了一辆白色面包车到了永登县城汽车东站路口下车，走到盛安医院旁三岔路口一个垃圾箱前时将斧头扔进了垃圾箱。又坐了一辆出租车到人民公园大石头跟前下车后在附近闲转，后哥哥吴某3、吴某4找到其后将其带回家。作案时把余琴穿黄色上衣、黑色打底裤和黑色皮鞋，其本人穿湛蓝色夹克棉衣、淡红色衬衣、裤缝带黄条黑色运动裤及黑色皮鞋。第二天上午起床后，发现因翻墙裤子上全是土，就把裤子洗掉了。作案用斧头是淡黄色木头手柄、铁质头刷黑漆的一把斧头，木柄长约25厘米，斧头背是约4厘米的方形，是几年前其在马家坪市场一五金店铺里购买的，放在家劈柴用。经组织照片混杂辨认，被告人吴正荣辨认出被害人把余琴是其持斧头杀害的人。
10、户籍资料等民事部分证据，证实附带民事诉讼原告人的主体资格适格，且因犯罪行为遭受经济损失的情况。
上述证据经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证。经审查，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对上诉人吴正荣所提上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，原判认定上诉人吴正荣因要求被害人与其共同生活遭拒，持斧头将被害人击打致死的事实清楚，并有依法取得的物证、书证、证人证言、尸体检验报告、生物物证鉴定意见以及上诉人吴正荣的供述等证据在案证实，作案工具斧头虽未提取到案，但不影响犯罪事实的认定；无证据证明除吴正荣外其他人对被害人实施过加害行为；上诉人吴正荣持斧头多次击打被害人头部要害部位，积极追求被害人死亡结果的发生，主观上具有故意杀人的犯意，原判定性正确；原判根据上诉人吴正荣的犯罪事实、情节和社会危害程度，依法判决，量刑适当。故所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01刑初字第126号刑事附带民事判决以故意杀人罪判处被告人吴正荣死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 唐庆华
代理审判员 李旭东
代理审判员 毛 军
二〇一七年三月二十五日
书 记 员 刘 渊