山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2443号
上诉人（原审原告）：浙江广扬建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市巍山镇工人南路。
法定代表人：赵广州，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林昌，浙江匠造律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海市望海房地产开发有限责任公司，住所地：山东省威海市海滨南路10号。
法定代表人：孙树仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。
上诉人浙江广扬建设集团有限公司（以下简称“广扬公司”）因与被上诉人威海市望海房地产开发有限责任公司（以下简称“望海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2010）威民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广扬公司的委托诉讼代理人陈忠华、被上诉人望海公司的委托诉讼代理人李相杰、时英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广扬公司上诉请求：请求二审法院重新委托鉴定查明相关事实,撤销威海市中级人民法院作出的(2010)威民一初字第57号民事判决,改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。上诉事实和理由：本案经威海市中级人民法院审理认为:依据上诉人申请委托威海天勤工程造价咨询管理有限公司进行工程造价以及设计变更是否增加工程量、是否导致工期延误,月进度的工程量与工程款拨付是否相符等进行鉴定,因上诉人未按要求预交鉴定费,鉴定机构未作出鉴定意见,鉴定程序终止,故认为导致涉案工程造价无法作出认定,以举证不能驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人未缴纳后续鉴定费,是因原审鉴定机构违反规定乱收费、鉴定程序违法,上诉人提出后鉴定机构仍不予纠正,上诉人对判决结果有异议特提起上诉,具体意见如下:1.原审审理期限程序违法。根据我国《民事诉讼法》第一百四十九条规定,人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月:还需要延长的,报请上级人民法院批准。从该规定上看一审审理期限最长为一年,而且要本院院长批准手续,如果还需要延长的,报请上级人民法院批准。该案自上诉人于2010年6月才提起诉讼,至原审法院于2016年7月作出一审判决,历时六年多审限严重超期,程序违法。2.涉案工程上诉人依据2007年4月20日施工合同上报结算总价为35293545元,因上诉人、被上诉人双方不能达成一致意见,原审法院经上诉人申请委托威海天勤工程造价咨询管理有限公司进行司法鉴定。上诉人上报结算总价仅为35293545元,根据国家司法部有关《司法鉴定收费管理办法》、《山东省司法鉴定收费管理办法》、《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法(试行)(鲁价费发1999第73号文件)规定的有关工程造价纠纷的鉴定,2000万元以上标的的收费标准为0.8%,按照该收费标准,涉案鉴定费也只要282348元,但原审鉴定机构却自行决定拟收取68万元的鉴定费,属于鉴定机构违反规定乱收费、提高收费标准。另外根据上述法律规定,鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定协议书,委托人按照司法鉴定协议书约定交纳鉴定费,而本案中鉴定机构未签订司法鉴定协议书,未按规定收取鉴定费,鉴定委托及收费程序违法。3.上诉人在交纳20万元鉴定费后,鉴定机构仅组织双方到工程现场进行过一次勘验,之后再未组织双方进行资料核对以及工程量对账工作。上诉人考虑到20万元鉴定费己支付,为了能够推进鉴定工作,上诉人在鉴定过程中提出根据工作进展情况以及开展工程量核对后分批交纳后续鉴定费,但鉴定机构却予以拒绝,只是不停讨要鉴定费,而不开展鉴定工作,上诉人对鉴定机构工作态度、公正性、程序合法性提出合理怀疑,要求鉴定机构予以纠正,但鉴定机构却以未收到全部鉴定费为由终止了鉴定程序,鉴定机构终止鉴定程序是违法的。特别是既然鉴定机构未实质开展鉴定工作,也未出具鉴定结论,根据《山东省司法鉴定条例》第二十六规定终止鉴定的,司法鉴定机构应退还鉴定材料和费用,但原审鉴定机构却不予退还且原审法院判决由上诉人承担该鉴定费20万元。原审不能完成鉴定工作,主要是因鉴定机构乱收费以及鉴定程序违法导致,并非是上诉人故意不缴纳后续鉴定费,上诉人缴纳了20万元鉴定费,从鉴定费角度说20万可是一笔不小的数字,上诉人是不会无缘无故不缴费导致上诉人自行诉讼权利的丧失。4.原审法院关于工期延误违约金的认定是错误的。2007年4月20日施工合同约定合同工期为432天,但因被上诉人原因导致工程工期延误,实际施工天数为651天,延误天数为219天,根据双方2007年4月25日施工合同专用条款第35.1条约定,因发包人(即被上诉人)原因导致延误验收的,每拖延一天按工程总价万分之一承担违约金。上诉人原审中提供证据10.11.12均能说明工期延误责任在被上诉人,因此,上诉人要求被上诉人承担工期延误违约金有事实及合同依据。综上,上诉人认为原审判决以上诉人未交纳全部鉴定费导致鉴定机构不能对涉案工程造价作出鉴定,判决上诉人承担举证不能责任,驳回上诉人全部诉讼请求,是错误的。上诉人请求二审查明相关事实,重新依法委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定,确保司法鉴定的合法性和公正性,以便查明涉案工程争议的工程造价基本事实,请求二审法院依法进行裁判。补充上诉意见：原审认定事实错误，被上诉人应当支付上诉人工程款，原审中被上诉人向原审法院举证其委托造价审定机构审定的价格为24668712.15元，上诉人已经收到工程款9479816元，被上诉人尚应支付的工程款为15188896.15元，如果按照证据规则的自认原则，在扣除8276700元甲供材料后，被上诉人仍应支付工程款6912196.15元，因此原审法院全部驳回上诉人的诉讼请求是认定事实错误。
望海公司辩称，1.对于增加的事实和理由，依据被上诉人一审中提交的证据，涉案工程的审计值应为24175337.91元，而不是上诉人提到的24668712.15元。上诉人实际收到的工程款实为9799816元，也不是上诉人提到的9479816元，涉案的被上诉人供应材料款应为14048192.78元，而非上诉人主张的8276700元，对该事实，需要说明的是已经在威海市中级人民法院另一案件中审理完毕，为（2010）威民一初字第24号。2.上诉人作为一审原告在没有按人民法院通知要求交纳鉴定费的情况下，一审法院判决正确，答辩人请求维持。
广扬公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款17561029元及利息（自原告起诉之日起至付清工程款之日止）；2、被告向原告支付工期延误的违约金681872元。
一审法院认定如下事实：2007年1月，被告开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，原告中标该工程，中标通知书载明的施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日。2007年4月20日，原、被告签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同规定，原告承包工程的范围为乳山富豪城1-6号楼住宅、9号楼住宅、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等图纸载明的所有工程内容（其中不包括外墙涂料、铁艺、防盗门窗、单元门、地暖工程的施工）；施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日；工程质量标准为合格；合同价款暂定26429156元，采用可调价格确定合同价款，其中人工费不低于每日30元，结算依据2003年山东省建筑安装消耗量定额、费用定额按实结算；工程款支付方式和时间按工程形象进度拨付。
2007年4月25日，原、被告又签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月25日合同），合同规定，地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，工期为355天，其他单体工程的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日，工期为385天；合同价款采用可调价格，按96年山东省综合定额，威海市估价表及省市有关结算规定，按丙级取费，工程类别依据96版《山东省建筑工程费用定额》确定，工程量依据施工图纸及现场签证按实结算，人工单价为土建安装每工日23元、装饰每工日25元；原告每月20日提供已完工程量报告，被告次月10日按审定工程量的73%支付工程款，剩余工程款以房屋抵顶，抵顶房屋中的70%原告可以在施工过程中随时出售或转让，被告协助原告办理房产转让手续，剩余30%的房屋在工程结算后原告可出售或转让；因原告的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金，导致延误验收的，每延误一天按工程总价的万分之一承担违约责任。
上述两份合同签订后，2007年5月25日，被告取得了乳山富豪城项目建筑工程施工许可证。2007年6月10日，涉案1、2、3、4、5号楼及商场工程开工；2007年7月6日，涉案3、6、9号楼工程开工。2007年7月16日，原、被告签订了一份开竣工时间调整协议，协议约定，涉案1、2、3、4、5号楼，地下车库及商场工程开工时间为2007年6月10日，其中地下车库及商场于2007年12月30日竣工，1、2、4、5号楼于2008年6月30日竣工；3、6、9号楼于2007年7月6日开工，于2008年7月26日竣工。2009年3月20日，原、被告及工程勘察单位威海市旭岩土工程公司、设计单位威海思维建筑设计有限公司、监理单位乳山致恒监理咨询有限公司共同对涉案1、2、3、4、5、6、9号楼及商场、地下工程进行了竣工验收，验收结论为质量合格。2009年8月28日，涉案工程取得竣工验收备案证。
涉案工程竣工后，被告委托同方公司按4月25日合同规定的计算造价标准对工程造价进行了决算，决算的工程造价为24175337.91元（被告系按同方公司的决算主张超付原告工程款）。
本案审理过程中，一审法院根据原告的申请，依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司按4月20日合同规定的计算工程造价标准，对涉案工程的造价及设计变更是否导致工程量增加、是否导致工期顺延，月进度的工程量与工程款拨付是否相符等进行鉴定。但因原告未按鉴定机构的要求和本院的通知预交鉴定费，鉴定机构未作出鉴定意见，鉴定程序终止。
另查明，截止本案诉讼前，被告共支付给原告工程款9799816元。本案诉讼中，双方当事人对被告向原告拨付建筑材料的金额存在争议，原告认可被告向其拨付建筑材料的金额为8276700元。
上述事实，有书证及双方当事人的陈述等证据证明。
一审法院认为，4月20日合同系履行招投标程序后由原、被告协商签订，亦在建设主管部门办理了备案登记，该合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，原、被告在签订4月20日合同后，又签订了4月25日合同，该合同对已经备案的4月20日合同中关于涉案工程的工程价款、工程期限进行了变更，上述变更属于与经过备案的中标合同实质性内容不一致，对双方不具有约束力，故涉案工程结算工程价款、计算工期仍应以4月20日合同为依据。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提供的同方公司之决算书系按4月25日合同规定的标准对工程造价进行决算，该标准与4月20日合同不符，故该决算书不应作为认定涉案工程造价的依据。因原告未按通知预交鉴定费，导致鉴定机构不能对涉案工程造价作出鉴定，亦导致本案无法对涉案工程造价作出认定，原告对此应负举证不能的责任。同时，被告亦不认可欠付原告工程款。故原告主张被告欠付工程款及利息，证据不足，不予支持。涉案两份合同并无关于工程延误被告要向原告支付违约金的约定，而工程延误通常亦是由施工方即原告向建设方即被告支付违约金，原告主张被告应向其支付工期延误违约金，没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告要求被告支付工程款、利息及工期延误违约金的诉讼请求。案件受理费138931元、鉴定费20万元，均由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、原审法院因广扬公司未足额缴纳鉴定费用导致鉴定终止，以举证不能驳回广扬公司诉讼请求是否正确？2、原审法院关于工期延误违约金的认定是否正确？3、原审法院是否程序违法。
关于第一个焦点问题，本案中广扬公司要求望海公司支付工程款，在一审法院依法委托鉴定机构后，广扬公司未足额缴纳鉴定费用，导致鉴定终止，在涉案工程造价无法认定的情形下，一审法院以广扬公司举证不能，驳回广扬公司要求支付工程款的诉讼请求并无不当。现广扬公司认为望海公司应当支付其工程款的数额为6912196.15元（同方公司决算的工程造价24668712.15元-广扬公司已经收到工程款9479816元-广扬公司自认的甲供材金额8276700元）。望海公司也同意该计算方式，但是认为涉案工程的审计值应为24175337.91元，而不是广扬公司提到的24668712.15元。广扬公司实际收到的工程款实为9799816元，而非9479816元，甲供材金额应为14048192.78元，而非8276700元。庭审中，广扬公司明确表示对同方公司审定价格24175337.91元没有异议。对于已付工程款数额，双方的差额为32万元，广扬公司认为32万元是退还的保证金，望海公司认为是支付的工程款，在广扬公司未提供证据证明是退还保证金的情况下，一审法院认定望海公司已经支付的工程款为9799816元，并无不当。双方目前争议的部分在于甲供材金额，其中供应材料数量双方没有异议，只是对于供应材料的单价双方争议较大，导致甲供材数额无法计算。虽然广扬公司同意以同方公司决算书中确定的审计价格作为依据，但是该决算书系按4月25日合同及望海公司认可的供应材料款数额进行的决算，现双方对于甲供材金额无法达成一致意见的情况下，按照双方同意的计算方式亦无法计算望海公司是否欠付工程款及数额。广扬公司对于甲供材金额差距，可待证据充分时，另行主张权利。
关于第二个焦点问题，原审法院关于工期延误违约金的认定是否正确。因涉案两份合同并无关于工期延误望海公司需要向广扬公司支付违约金的约定，因此原审法院没有支持广扬公司的该项诉求，并无不当，本院依法予以维持。
关于第三个焦点问题，一审法院是否存在程序违法的问题。广扬公司主张案件超审限审理程序违法，本案广扬公司对涉案工程申请鉴定，后因多次催交未交纳鉴定费用而导致鉴定终止，同时，与本案相关联的（2010）威民一初字第24号案件中，望海公司作为原告起诉广扬公司，要求广扬公司返还望海公司超付的工程款及违约金等，经过了管辖权异议等一系列原因导致一审法院直至2016年对案件作出判决。广扬公司主张的超期审理的情形，并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利，不足以对实体权利的认定产生实质性影响，因此并不能成为撤销一审判决的事由，广扬公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人浙江广扬建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60185元，由上诉人浙江广扬建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 孔祥昆
代理审判员 李明明
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 马抒祺