广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6391号
上诉人（原审被告）：广州物联家信息科技股份有限公司。住所地：。
法定代表人：许希明，公司总经理。
被上诉人（原审原告）：汪昕，男，1985年1月20日出生，汉族，住江西省吉安市永新县文竹镇东路村龙泉寺自然村1号
委托代理人：王积文，广州市法律援助处指派律师。
被上诉人（原审被告）：广州凌旭电子科技有限公司。住所地：。
法定代表人：刘乾德，公司董事长。
上诉人广州物联家信息科技股份有限公司（以下称物联家公司）因与被上诉人汪昕、被上诉人广州凌旭电子科技有限公司（以下称凌旭公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明以下事实，一、入职时间：2013年2月18日，汪昕入职凌旭公司，任测试工程师。
二、签订劳动合同情况：汪昕与凌旭公司签订有劳动合同，期限从2013年2月18日至2014年2月17日。
三、工资发放情况：凌旭公司通过银行转账发放工资，并向汪昕发放工资条，汪昕离职前的平均工资为8300元／月。
四、解除劳动关系情况：2013年10月，凌旭公司与物联家公司订立协议，由物联家公司收购凌旭公司，协议中约定：物联家公司将聘用凌旭公司员工许广、谭志文、叶浩峰、汪昕，并承接该四人的年资、福利及离职补偿金。
2013年10月14日至24日期间，汪昕在物联家公司工作，负责搭建平台及整理供应商资料。
2013年10月24日，物联家公司以汪昕不符合项目要求、无法安排合适工作为由通知汪昕离职。
五、仲裁请求：2013年12月，汪昕向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求物联家公司、凌旭公司支付解除劳动关系经济补偿金4150元、并要求物联家公司支付2013年10月14日至10月24日的工资4150元。
该委于2014年1月29日做出穗劳人仲案字（2014）第138号《仲裁裁决书》，裁决驳回汪昕的仲裁请求。汪昕对此裁决不服，诉至原审法院。
六、诉讼请求：与仲裁请求一致。
七、原审庭审中，物联家公司表示：其与凌旭公司的收购案系政府主导，如成功则愿意接收汪昕等人，但后因项目终止验收，收购案一直未能实际完成，2013年10月14日至24日汪昕只是被安排到物联家公司做技术介绍和交流。
凌旭公司表示：收购案尚未完成，但据其与物联家公司签订的协议，汪昕工资和经济补偿金应由物联家公司支付。
汪昕表示：物联家公司、凌旭公司签订协议，由物联家公司承接凌旭公司履行劳动关系，这是经过三方一致同意的，且2013年10月14日至24日其已在物联家公司上班，物联家公司单方要求解除劳动关系，属违法解除，应支付经济补偿金和工资。
原审法院认为，物联家公司、凌旭公司因收购事宜达成协议，其中对汪昕工作安排及经济补偿金问题进行了有关约定，不违反法律禁止性规定，汪昕对此亦表示同意，故该约定合法有效，应得到遵守。2013年10月14日至24日期间，汪昕按协议约定到物联家公司上班，物联家公司即应开始承担用人单位责任，支付相应工资，凌旭公司不再承担用人单位责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。物联家公司认为汪昕不符合项目要求、无法安排合适工作，但未依法进行培训或调岗，其以此解除劳动关系，理据不足。另外，物联家公司、凌旭公司并购案实施过程中产生的问题，不能对抗作为劳动者的汪昕，也不必然导致汪昕与物联家公司劳动关系无法履行，原审法院对物联家公司此项抗辩不予采纳。因此，汪昕要求物联家公司支付经济补偿金，合法有据，原审法院予以支持。经济补偿金应按8300元／月、工作年限2013年2月18日至2013年10月24日计算，汪昕主张4150元，不超过上述法定经济补偿金数额，属自行处分民事权利，原审法院予以认可。
关于2013年10月14日至10月24日的工资，物联家公司应予付清，为2766.67元（8300元×10天÷30天）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，判决：一、广州物联家信息科技股份有限公司于判决生效之日起五日内向汪昕支付解除劳动关系的经济补偿金4150元；二、广州物联家信息科技股份有限公司于判决生效之日起五日内向汪昕支付2013年10月14日至10月24日的工资2766.67元；三、驳回汪昕的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州物联家信息科技股份有限公司负担。
上诉人物联家公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决认定事实不清，应依法予以改判。物联家公司为支持国家资助科技项目Diiva标准产业化，在广州市番禺区科信局主导下与凌旭公司进行资产并购。
二、物联家公司与凌旭公司于2013年9月16日通过会议签署记录约定，凌旭公司至少保留核心工程师三名以上暂定三名员工姓名为：张龙、赵从欣、康博智。保留的员工薪资待遇：按原来凌旭公司的薪资、可以将部分薪资纳入公司股份。经双方会议商定，于2013年10月1日前确认并购一事，正常情况下于2013年10月25日签约交接。
三、物联家公司与凌旭公司又于2013年10月8日签署会议记录约定，凌旭公司人员安排及遣散费处理：并购后愿意继续在凌旭工作的员工，由物联家公司作为凌旭公司的投资人，按物联家公司的员工制度安排工作。凌旭公司被并购前，已离职员工由凌旭公司负责支付工资、遣散等劳资报酬及费用。物联家公司保留的原凌旭公司员工工薪待遇：因产品的技术需要，会议确定凌旭公司的四名员工到收购单位物联家公司工作，重新组织Diiva的团队。前期时间预计需要三个月。名单：许广、叶浩峰、汪昕、另一名待定。双方约定：李士君将担任凌旭公司及物联家公司的技术总顾问。协助物联家公司重新组建技术团队，至2014年元月17日。期间，物联家公司不需支付李士君工资，需支付因工作需要的差旅费用、工作补贴。至2014年元月17目前，物联家公司不需要支付到物联家公司工作的凌旭公司员工工资。
四、物联家公司与凌旭公司于2013年10月14日签订出售协议，约定将聘用许广、谭志文、叶浩峰、汪昕。承接员工许广、谭志文、叶浩峰和汪昕的年薪、福利及离职补偿金。凌旭公司以邮件通知汪昕到物联家公司工作，汪昕2013年10月14日至2013年10月24日期间在物联家公司工作，只是因为凌旭公司承担的政府项目审查、验收及协助物联家公司组建技术团队的需要，是根据协议的派出工作性质，并非是物联家公司正式聘用汪昕，在凌旭公司没有完成政府项目的审查验收前，并购案不可能进行。
五、物联家公司与凌旭公司于2013年12月2日就物联家公司并购凌旭公司出售协议签订后的后续事宜签署会议记录达成要约。物联家公司要求凌旭公司提供财务资料及目前在职的员工许广、叶浩峰的社保等各种资料。综上所述的事实证明，到2013年12月2曰，凌旭公司依然在职的员工只有：技术顾问：李士君、工程师：许广、叶浩峰三人。至此，凌旭公司依然处在被并购前的状态，尚未进行并购相关的交接。物联家公司与凌旭公司之间还没有签订任何对员工工作安排及承担劳资责任的正式协议。
汪昕提供的劳动合同甲方处盖章单位是凌旭公司。汪昕自2013年2月18日起与凌旭公司建立劳动关系。汪昕主张2013年10月14日起入职物联家公司，与物联家公司存在劳动关系，但是，汪昕并未提供证据证明与物联家公司存在劳动关系。事实证明，物联家公司与汪昕并不存在劳动关系。在并购没有完成前，物联家公司不需承担凌旭公司的任何费用。
六、由于凌旭公司不能完成政府项目的验收，导致双方的并购案终止履行。凌旭公司于2013年11月29日向广州市番禺区科技和信息化局提出申请停业。物联家公司根据政府的指导意见，已经中止与凌旭公司并购案的固定资产、债权债务、技术人员的接收和移交工作，等待政府的通知。
综上，原审事实不清，证明不足，物联家公司提出上诉，请求依法判令：1、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第765号判决；2、维持广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案（2014）138号仲裁裁决。3、由凌旭公司支付汪昕解除劳动关系经济补偿金4150元、2013年10月14日至10月24日的工资2766.67元。4、汪昕、凌旭公司承担一审二审的全部诉讼费用。5、凌旭公司承担物联家公司因该案件诉讼、仲裁、一审、二审所产生的交通、律师、误工等费用共计人民币2300元。
被上诉人汪昕答辩称，不同意物联家公司的上诉请求。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人凌旭公司答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，物联家公司向本院提交以下证据：1、2013年9月16日会议记录，拟证明在并购时双方已经明确约定，拟派遣的员工中不包含汪昕；2、2013年10月8日会议记录，其中第三条“并购后愿意继续在凌旭公司工作的员工，由物联家公司作为凌旭公司的投资人，按物联家公司的员工制度安排工作。凌旭公司被并购前，已离职员工由凌旭公司负责支付工资、遣散等劳资报酬及费用。”，第四条约定的派遣员工也不包含汪昕；3、2013年10月14日会议记录，属于密件，已在一审提交；4、2013年12月2日会议记录，第三条显示并购还在进行，汪昕不在并购的职能范围内；5、番禺区科信局文件；6、番禺区政府批复，证据5、6均拟证明物联家公司是在政府指导下进行并购工作；7、邮件，证明番禺区政府指示物联家公司只就技术等方面进行并购，无需在人事方面并购。汪昕对此认为，上述7份证据不属于民诉法规定的新证据，均在一审庭审前形成，不应被二审法庭采纳。在不认可上述7证据为新证据的基础上，对上述证据，有几点意见：证据1-4，只是证明物联家公司与凌旭公司之间就并购一事进行商议，这四份材料只是记录双方商议的内容，不是最后达成一致意见的合同或决议，双方的并购结果应以最后签订确认的并购协议为准；证据5-7，与本案不具有关联性，本案是劳动争议纠纷，认定是否应当由物联家公司承担经济补偿金及工资的责任，应当以双方是否存在事实劳动关系为审理依据。虽然物联家公司与凌旭公司并购失败，不影响物联家公司与汪昕之间的劳动关系。另一方面，物联家公司作为用工单位承担相应支付经济补偿金和工资的责任，是物联家公司进行商事活动和并购行为所应该承担的风险。故物联家公司是否应当承担相应劳动责任，与并购项目是否成功没有任何因果关系。凌旭公司认为，证据1-4，是双方协商过程，很多内容都是不确定的，最后双方认定的是并购协议。对上述证据的真实性也不予确认。
本院认为，物联家公司二审期间提交的证据，没有在法律规定的举证期限内提出，故该部分证据不属于新的证据，本院依法不予采信。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，物联家公司既没有新的事实与理由，其新提交的证据亦不能佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对物联家公司的上诉请求，不予支持。
至于物联家公司上诉提出，要求凌旭公司赔偿其因本案仲裁、诉讼所产生的交通费、律师费、误工费等相关费用的诉讼请求，是在二审期间新增加的诉讼请求。因双方调解不成，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定，物联家公司可另循途径解决。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州物联家信息科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 何依然