湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终147号上诉人（原审原告）：何烈友。被上诉人（原审被告）：湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司，住所地湖南省新宁县金石镇连村村崀山广场。法定代表人：陈雁洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李有汉，湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司职工。上诉人何烈友因与被上诉人湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司（以下简称为恒源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何烈友上诉请求：撤销原判，改判支持何烈友的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由恒源公司负担。事实与理由：一、何烈友与恒源公司之间存在事实上的劳动关系。1、2008年1月恒源公司成立，具体负责崀山风景名胜区的管理和经营，其工作内容实质上是对其前公司工作内容的承接。何烈友在2008年至2012年期间，仍在原工作场所、工作岗位工作，系劳动关系的承接。既然是承接关系，那么恒源公司提交的《夫夷江漂流安全文明运输合同》、《夫夷江竹筏漂流运输劳务合同》、《夫夷江景区漂流运输合同》不能作为认定何烈友与恒源公司之间是劳务关系的依据，只能说明是工作结算方式的改变。并且从恒源公司一审庭审中提交的船排工的工资表来看，其注明的也是工资，而非运费或者劳务费。2、何烈友与恒源公司之间存在人身隶属性和工作内容的从属性。何烈友是通过恒源公司的招聘录用考试后，到恒源公司安排的岗位上班。恒源公司对何烈友的人员及船、排统一管理，制定了作息时间，何烈友要严格作息时间运营，受其作息时间的约束，同时还必须参加景区组织实施的培训班。恒源公司向何烈友发放的“上岗证”、“服务证”及每年公司对当年在工作中成绩突出的个人评奖评优，均说明何烈友是受恒源公司管理，双方之间具有从属性、管理性。3、何烈友与恒源公司之间地位的不平等性。恒源公司制定的内部管理规定，对船排工在具体工作中未遵守规章制度的情形作了相应的处罚措施，这些制度充分体现了双方之间地位的不平等性。二、本案并没有超过诉讼时效。何烈友在恒源公司违法解除劳动关系后，曾先后多次向恒源公司及崀山镇人民政府、新宁县人民政府书面或口头主张自己的诉求。恒源公司虽未在《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》上签字盖章，但恒源公司将何烈友的这一请求提交县委、县政府，县委、县政府召集有关部门进行专题会议讨论研究后，崀管局于2016年12月22日出具了《关于夫夷江原船排工要求解决社会养老保险和经济补偿的答复意见》，该答复意见的出台，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定，因此本案并未超过诉讼时效。恒源公司辩称，何烈友与恒源公司之间形成运输合同的劳务关系，并不成立事实劳动关系；何烈友对恒源公司主张权利亦超过了仲裁与诉讼时效，请求二审驳回上诉，维持原判。何烈友向一审法院起诉请求：1、认定何烈友与恒源公司之间自1998年2月至2004年12月存在事实上的劳动关系；2、判决恒源公司支付何烈友因未签订书面劳动合同双倍工资差额部分19800元；3、判决恒源公司支付何烈友因违法解除劳动合同的赔偿金25200元；4、判决恒源公司向何烈友支付加班工资4320元；5、本案受理费由恒源公司承担。事实和理由：1998年2月，何烈友经考核合格受聘于湖南崀山风景名胜区管理处从事放排工作，用人单位湖南崀山风景名胜区管理处一直没有与何烈友签订书面劳动合同。2004年12月湖南崀山风景名胜区管理处非法解除与何烈友的劳动关系，劳动关系被非法解除后，何烈友每年多次要求其支付何烈友因未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分和违法解除劳动合同的经济补偿，一直遭到湖南崀山风景名胜区管理处的推诿和拒绝。2008年，新宁县人民政府成立湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司，接管了湖南崀山风景名胜区管理处夫夷江景区漂流业务和放排人员后，何烈友又与其他船排工多次向崀山镇人民政府、新宁县人民政府以信访形式要求妥善解决何烈友诉求，最终答复：要何烈友走法律途径解决。2017年4月24日何烈友向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年4月26日以“申请人的仲裁请求，超过申请仲裁时效”为由，作出不予受理通知，送达给何烈友。何烈友认为，劳动人事争议仲裁委员会不予受理的理由是错误的。在恒源公司成立前后，何烈友每年多次以不同形式要求恒源公司就违法解除劳动关系进行补偿，恒源公司未予明确答复。因此，何烈友仲裁申请并未超过时效。由于双方之间存在事实上的劳动关系，恒源公司拒绝与何烈友签订书面劳动合同，并违法与何烈友解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，应对何烈友给予经济补偿，向何烈友支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额及双方劳动关系存续期间恒源公司安排加班的加班工资。恒源公司辩称，一、何烈友起诉恒源公司诉讼主体不适格。因为恒源公司经营管理的夫夷江漂流景区，先后经历了三个时期、三个不同性质单位的经营管理：1995年至2004年由原崀山旅游公司经营，2005年至2007年由受让崀山景区经营权的湖南崀山龙凤旅游有限公司（简称龙凤公司）经营，2008年后至今由恒源公司经营。何烈友自述并经恒源公司核实，何烈友仅2008年前在夫夷江景区从事过放排工作，未与恒源公司产生运输合同关系。2008年之前何烈友与其他公司之间的关系与恒源公司无关。二、退一步讲，即使在双方之间存在事实上的劳动关系，但何烈友要求与恒源公司签订书面劳动合同遭拒后，最初与其他船排工一起向崀山风景名胜区管理局递交《要求解决养老保险和经济补偿的报告》是2016年12月8日。2016年12月22日崀管局作出不予支持其诉求的书面答复意见后，何烈友于2017年4月24日向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，也超过仲裁时效与诉讼时效。综上，请求判决驳回何烈友的全部诉讼请求。一审法院认定事实：为便于崀山风景的管理和经营，新宁县人民政府经上级批准于1994年5月成立了“湖南崀山风景名胜区管理处”，2011年12月更名为“崀山风景名胜区管理局”。在湖南崀山风景名胜区管理处成立时，根据经营需要同时注册成立了“湖南崀山旅游经济开发总公司”（简称崀山旅游公司），崀山旅游公司下设“夫夷江景区管理所”，具体负责景区漂流业务。1998年2月何烈友经考核合格受聘于湖南崀山风景名胜区管理处，在该处成立的崀山旅游公司从事放排工作，至2004年12月止。2005年1月，外商叶文智与新宁县人民政府签订了《崀山风景名胜区经营权转让协议》，接管了崀山风景名胜区的全部经营活动，并成立了“湖南崀山龙凤旅游有限公司”，尔后何烈友未在龙凤公司从事放排工作。2008年1月，为申请世界自然遗产项目需要，龙凤公司退出了崀山风景名胜区的全部经营权，由崀管处重新注册成立了国有独资企业——湖南恒源国际旅游发展有限公司。2008年6月，何烈友参加恒源公司招聘考试，因考试未通过，而未被聘用到恒源公司经营的夫夷江景区从事漂流放排工作。2016年12月8日，何烈友与其他船排工一起向崀管局递交了《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》。2016年12月22日，崀管局向何烈友等船排工作出了书面答复意见，意见认为：一、船排工与恒源公司之间形成的是劳务关系，不存在劳动合同关系；二、船排工的诉求不符合湘政办发（2012）18号文件精神，而没有支持船排工的诉求。据此，何烈友又于2017年4月24日与其他船排工一起向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新宁县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月25日以“申请人的仲裁申请超过仲裁申请时效”为由，作出不予受理通知书，并送达给何烈友。为此，何烈友起诉到法院。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动争议纠纷以用人单位与劳动者之间形成劳动权利义务关系为前提。根据审理查明的法律事实，何烈友于1998年2月经考核合格受聘于湖南崀山风景名胜区管理处，在该处注册成立的崀山旅游公司从事漂流放排工作。2005年1月起，何烈友未在龙凤公司从事放排工作。2008年1月，恒源公司接收崀山景区经营权后，根据经营需要采取通过考试择优录用的办法重新招录船排工。何烈友虽然参加了恒源公司的招录考试，但因考试成绩没有达标，而未被录用。因此，何烈友诉称，因何烈友于1998年2月至2004年12月在崀山旅游公司从事放排工作，而在船排工与恒源公司之间形成事实上的劳动关系，理由不能成立，何烈友起诉恒源公司，恒源公司主体不适格。何烈友在庭审中称，他虽在2008年前已离职，但工作关系并未买断，应由最后的接收单位承接劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”但从审理查明的法律事实看，何烈友并非从原用人单位被安排到新用人单位工作，而是因没有通过新用人单位的招聘考试，终止从业。由此说明，恒源公司对之前在崀山旅游公司工作的何烈友不是自然承继和全盘接收，而是重新招录。在重新招录中，何烈友因考试未通过而未被录用。故何烈友上述理由亦不能成立，不予支持。其次，何烈友未在崀山旅游公司经营的夫夷江景区从事漂流放排工作后，最初于2016年12月8日与其他船排工一起向崀山风景名胜区管理局递交了《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》，该局于2016年12月22日作出了不予支持其诉求的书面答复意见。2017年4月24日，何烈友向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”、“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’；……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。何烈友自2005年1月起就未在龙凤公司经营的夫夷江景区从事漂流放排工作，庭审中何烈友不能提供证据证明恒源公司承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期，因此，2005年1月何烈友未在崀山旅游公司经营场所从事放排工作的日期，即为解除或终止劳动关系的日期，也就是何烈友知道或者应当知道其权利受侵害之日，即劳动争议发生之日。何烈友应在劳动争议发生后一年内向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但从审理查明的法律事实看，何烈友首次向相关部门主张权利是2016年12月8日，向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间是2017年4月24日。因此，2016年12月8日前何烈友并未向龙凤公司主张权利，也未向有关部门请求权利救济，龙凤公司或恒源公司亦未同意履行相关义务，显然超过申请仲裁的时效期间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：驳回何烈友的全部诉讼请求。本案受理费10元，由何烈友负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人何烈友自1998年2月起至2004年12月底在崀山风景名胜区从事夫夷江漂流服务工作，2005年1月，龙凤公司成立后和2008年1月恒源公司接管崀山风景名胜区经营管理权后，何烈友未再在龙凤公司和恒源公司从业，故其要求确认与恒源公司之间存在事实上的劳动用工关系无事实和法律依据，本院不予支持。何烈友2004年12月后，再未在景区从事船排工服务工作，也一直未提出异议主张权利，直至最初于2016年12月8日与其他船排工一起向崀山风景名胜区管理局递交《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》和2017年4月24日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间间隔了近十二年时间，且无法律规定的时效中断情形，其申请确已超过了法定的仲裁申请时效，新宁县劳动人事争议仲裁委员会据此以何烈友的仲裁申请超过申请时效为由，作出了不予受理通知书。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”虽然此后颁布实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》将劳动争议申请仲裁的时效延长至一年，但就是按一年时效计算，何烈友的仲裁申请也已超过了法定期限，在其没有提供充分有效的证据证明其具有法定的不可抗力或者具有其他正当理由的情况下，原审依据上述法律规定判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人何烈友的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何烈友负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红伟审 判 员 肖碧兰审 判 员 颜锦霞审 判 员 彭国强审 判 员 李文明二〇一八年三月二十八日法官助理 曾海洋书 记 员 刘毓娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……