江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6903号
上诉人（原审原告）：南京市栖霞区果冠甜品服务中心，住所地南京市栖霞区马群街道天马路*号。
经营者：丁怡，女，1974年4月4日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：娄正京，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京浩宇塑业有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道工业集中区。
法定代表人：王斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：嵇红年，江苏上元律师事务所律师。
上诉人南京市栖霞区果冠甜品服务中心（以下简称果冠甜品中心）因与被上诉人南京浩宇塑业有限公司（以下简称浩宇塑业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
果冠甜品中心上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人预支房租569722元（包括100000元定金）；2、被上诉人赔偿上诉人设计费损失120000元；3、被上诉人承担一审律师费35000元；4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决被上诉人在2014年10月1日将涉案房屋交付给上诉人不是事实。租赁合同第三条第1款约定，涉案房屋的交付是以在房屋交接单上签字为准，任何不符合约定的行为均不能视为交付。一审判决确认了双方合同有关房屋交付的约定，但却不顾双方约定的事实，将上诉人在涉案房屋摆放的少量桌椅行为视为交付，明显不符合事实，也违反合同约定。双方特别约定，被上诉人需要提供租赁物的土地使用权证或相关合法证明，因此在被上诉人未能提供涉案房屋的合法证明材料之前，上诉人不可能接受涉案房屋。根据租赁合同约定，上诉人租赁涉案房屋的用途是中央厨房，涉案房屋的钥匙也一直在被上诉人处，上诉人对涉案房屋不具有控制权，一审判决罔顾事实，将摆几张桌椅视为交付有失公正。上诉人因撤店，有些桌椅无处存放，不是在2014年10月1日而是之后数月，在征求被上诉人同意后才分批临时存放一些桌椅，所占用的地方不足50平方米，之后上诉人也是分批取走桌椅，也不是在2015年6月。由于被上诉人迟迟不能提供相关证明材料，导致上诉人无法接收涉案房屋，上诉人对涉案房屋既没有接收，自然也不存在退还。二、一审判决适用法律不当，有失公平。首先，上诉人一审的诉讼请求第一项既为确认上诉人与被上诉人签订的租赁合同无效，虽然一审也认定双方所签订的租赁合同无效，但判决结果却以驳回上诉人诉讼请求的方式处理。其二，一审判决适用过错原则判决上诉人承担占用费属适用法律不当。上诉人在本案中无任何过错，合同无效的责任完全在被上诉人，上诉人租赁涉案房屋的目的不是摆放几张桌椅，故以此为由按租赁合同的租金标准判决上诉人承担占用费显失公平。其三，一审判决采用双重标准判决，一审判决对违约责任的约定以合同无效为由认定不能适用，合同无效不等于约定解决争议的约定也无效，且一审在判决占用费上适用租金标准，在处理违约责任时却不再适用约定支持上诉人律师费的诉讼请求。其四，上诉人为租赁涉案房屋所支出的设计费是客观事实，虽然第三笔设计费的支付方式作了变更，与原合同约定不同，但设计单位已经出具了说明，证明第三笔设计费是履行设计合同的费用。
浩宇塑业公司辩称，1、一审判决认定事实清楚。房屋于2014年10月1日已经交付给上诉人，虽然合同约定房屋交付在交接单上签字为准，但在合同履行过程中，双方通过实际交房行为，对交接单上签字约定进行了变更，上诉人认为被上诉人未在交接单上签字，不能视为交付的上诉理由不能成立。一审庭审当中，上诉人认可房屋已经接收，并且在2015年6月份将涉案房屋当中的生产设备、办公设备等已经拖离，一审判决认定被上诉人在2014年10月1日将涉案房屋交付给上诉人正确。双方在签订租赁合同时，被上诉人已经将涉案房屋相关的合法证明展示给了上诉人，上诉人接收房屋以后，将办公桌椅生产设备存放在涉案房屋当中，并且还多次到现场对房屋进行勘查设计。2、一审判决适用法律正确。房屋已经交付并且使用，根据最高法院审理城镇房屋司法解释规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付占有使用费的，法院应当予以支持。定金实际已经转化为房屋租金，并且根据合同约定，按出租的面积测算出的租金就是569722元。3、违约金适用的前提是合同有效。4、关于律师费的问题，合同条款不涉及代理费的问题。5、设计费总共是120000元，一审中被上诉人认可有关联性的是50000元，从上诉人与上海公司签订的服务协议内容来看，不仅包括规划，还有深化设计，前期运营指导，提供咨询服务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
果冠甜品中心向一审法院起诉请求：1、确认果冠甜品中心与浩宇塑业公司签订的《厂房租赁合同》无效;2、浩宇塑业公司返还果冠甜品中心垫付房租569722元；3、浩宇塑业公司支付违约金100000元；4、浩宇塑业公司赔偿果冠甜品中心设计费损失120000元；5、浩宇塑业公司支付果冠甜品中心律师费35000元；6、诉讼费由浩宇塑业公司承担。
一审法院认定的事实：2014年9月2日果冠甜品中心（乙方）与浩宇塑业公司（甲方）签订《厂房租赁合同》1份，合同约定：甲方将位于南京市江宁区秣陵工业集中区苏源大道116号厂区内的3号厂房租赁给乙方，面积2637.6平方米，租赁用途：乙方用于“果冠甜品服务中心中央厨房”；厂房交付时间：甲方应在2014年10月1日之前将该房屋交付乙方，交付方式为乙方在所租赁房屋交接单上签字后即视为甲方完成房屋交付；合同期限为12年，自2014年10月1日起至2026年9月30日止，租赁期前两年租金不递增，从第三年起每两年在上一年度租金额基础上递增6%，以两年为一个租金期；租金为18元/平方米/月，年租金为569722元，为不含税价；按照先付租金后使用的方式，即按年支付，首期租金乙方须在2014年10月1日前交付；乙方应付甲方定金10万元，并在租金内扣除。合同就厂房转租和归还及其他事项进行了约定，并约定：因乙方违约导致甲方通过诉讼维权的，由此产生的诉讼、差旅、公告、取证、评估和律师费用均由乙方承担，反之由甲方承担；合同一式肆份，双方各执贰份，合同经盖章并签字后生效。甲乙双方需提供合法的证明文件（复印件）。合同加盖了浩宇塑业公司及果冠甜品中心的公章，并有双方负责人签名。合同附件一、用红线框出的场地位置图；附件二、甲方提供的法律文件：1、甲方的营业执照；2、租赁物的土地使用权证或相关合法的说明。乙方提供的法律文件：1、乙方的营业执照；2、乙方的相关卫生许可、食品许可证的复印件。
合同签订后，果冠甜品中心于2014年9月10日支付定金10万元，并于当月19日至25日陆续支付首期租金469722元，连同定金共支付了569722元。浩宇塑业公司于2014年10月1日将涉案房屋交付给果冠甜品中心。此后果冠甜品中心在租赁的厂房内摆放了部分设备和办公用品。浩宇塑业公司一审庭审中自认果冠甜品的上述物品于2015年6月中旬搬离租赁厂房。2015年7月1日，果冠甜品中心向浩宇塑业公司出具《函》1件，该函主要内容：双方签订的厂房租赁合同约定的3号厂房，合同附件二中约定你方需向承租方提供租赁物的土地使用权证或相关合法说明。由于你方未能提交出租房屋应具备的建设工程规划许可证等相关的法律文件，致使我方到目前为止不能合法地进驻、使用该租赁房屋。因与你方多次商谈、交涉无果，现正式函告贵公司，我方要求解除上述合同。望贵公司在接到我方函告后十日内回复我方有关解除合同的事宜，逾期我方将依法提起诉讼。7月4日，浩宇塑业公司作出了回复，主要内容：1、所出租的房产、土地权属清晰，手续、程序合法；2、我司所属土地和房产证照手续均在正常办理中，我方能提供合理合法的说明或证明文件；3、厂房竣工验收合格后已通知贵方入驻、使用，前几日尚在商讨入驻事宜，现在突然提出解除合同，单方构成违约，我司认为双方所签租赁合同合法有效；4、如贵方执意单方解除合同，我司同意按合同约定之违约条款处理；5、愿意协商解决双方解除合约事项。后双方未能协商一致。果冠甜品向一审法院提起了诉讼。
一审另查明，涉案土地未取得国有土地使用权证、涉案房屋未取得房屋所有权证，也未获取建设工程规划许可证。浩宇塑业公司提供了南京市规划局2014年7月4日的《关于工业用地招拍挂出让初审意见》、2010年2月4日南京市江宁区人民政府《关于确定2010年重点产业项目的通知》及项目分解表、江宁区发展和改革局、江宁区中小企业局共同出具的《项目认定书》、江宁区发展和改革局出具的《项目备案的通知》2份、可行性研究规划设计要点、江宁建安监安第2010442号《建筑安全监督备案证》、江宁区环境保护局江宁环函字﹝2014﹞056号《关于南京浩宇塑业有限公司厂房项目环保预验收复函》、南京市公安消防局宁公消竣备字第﹝2015﹞第0118号《建设工程竣工验收消防备案凭证》、宁雷验（2014）第2176号《防雷装置验收意见书》以及秣陵街道办事处的《情况说明》，以证明案涉土地、厂房已经主管部门的同意。
一审还查明，2014年8月14日，果冠甜品中心（甲方）与上海论宇商务咨询有限公司（以下简称论宇公司）（乙方）签订“果燃掂”中央厨房规划服务协议1份，由果冠甜品中心委托论宇公司提供中心厨房规划服务。委托标的：1、中央厨房总体规划布局；2、中央厨房的建设项目，其地址位于南京市××--区
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号，总建筑规划面积约2600平方米，甲方委托乙方在中央厨房项目的规划、深化设计、开荒（发）及前期运营指导提供咨询与服务；合同款项120000元。在合同生效后5个工作日内支付第一笔咨询服务费30000元；在乙方完成概念设计、功能规划、CAD图纸、施工图纸，向甲方交付深化设计成果，经甲方认可后，5个工作日内支付第二笔咨询服务费；在中央厨房建设项目竣工合格后支付第三笔咨询服务费20000元；在中央厨房投入运营后，乙方为甲方提供6次辅导，辅导结束后，支付最后一笔咨询服务费20000元。2014年8月15日，果冠甜品中心向论宇公司支付30000元，付款凭证记载的用途为货款；同年10月21日，南京果燃掂甜品店向论宇公司支付50000元，用途为工程款中央厨房设计费二期款；2015年6月25日，南京果燃掂甜品店向何至伟支付40000元，用途为其他合法款项新厂房设计费首款。论宇公司完成了设计图纸。
上述事实，有租赁合同、付款凭证、服务协议及付款凭证、设计图纸、来往函件、当事人陈述及其他证据证实。
一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证建设的房屋或者未经主管部门批准建设的房屋与承租人签订的租赁合同无效。本案中，浩宇塑业公司所出租的厂房，因未取得建设规划许可证，且所提供的相关证据不足以证明出租的房屋在法庭辩论终结前已获得主管部门批准建设，其与果冠甜品中心所签订的房屋租赁合同无效。法律规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。果冠甜品中心有权要求赔偿因合同无效所产生的损失。其主张的设计费120000元，其中第一笔、第二笔计80000元符合合同约定，与本案有关联性，一审法院予以支持。第三笔款项的支付不符合合同约定的支付条件，该款与本案无关联性，一审法院不予支持。因租赁合同约定浩宇塑业公司需提供租赁物的土地使用权证或相关合法的说明，至法庭辩论终结，浩宇塑业公司未能提供上述法律文件，过错在浩宇塑业公司，故该80000元损失，浩宇塑业公司应全部赔偿；关于果冠甜品中心主张的返还租金569722元。双方签订的租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。合同签订后，浩宇塑业公司已于2014年10月1日将租赁的厂房交付果冠甜品中心，果冠甜品中心已实际占有并将部分设备、办公用品放置承租的厂房内，已实际使用，应当支付占有使用期间的费用，浩宇塑业公司当庭认可果冠甜品中心于2015年6月中旬将设备、办公用品搬离，实际占有使用时间可确认至2015年6月15日，按合同约定的房屋面积及租金标准，占有使用费用为403552.8元（2637.6*18*8.5），浩宇塑业公司应当返还果冠甜品中心166169.2元。对果冠甜品中心所主张的该部分款项，一审法院予以支持，超出该数额的主张，一审法院不予支持；果冠甜品中心所主张的违约金及律师费，因合同无效，该部分的约定也无效，果冠甜品中心的上述请求没有合同依据，一审法院不予支持，浩宇塑业公司的抗辩意见成立，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、南京浩宇塑业有限公司应当返还南京市栖霞区果冠甜品服务中心租金166169.2元；二、南京浩宇塑业有限公司赔偿南京市栖霞区果冠甜品服务中心损失80000元；三、上述两项合计246169.2元，南京浩宇塑业有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付；四、驳回南京市栖霞区果冠甜品服务中心的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费12047元，由南京浩宇塑业有限公司负担6623元，南京市栖霞区果冠甜品服务中心负担5424元（此款已由南京市栖霞区果冠甜品服务中心垫付，南京浩宇塑业有限公司在支付上述款项时加付此垫款）。
本院二审期间，果冠甜品中心对一审查明的事实中“果冠甜品2014年9月10日支付定金100000元，并于当月19日至25日陆续支付首期租金469722元，连同定金共支付了569722元；浩宇塑业公司于2014年10月1日将涉案房屋交付给果冠甜品中心，此后果冠甜品中心在租赁的厂房内摆放了部分设备和办公用品并于2015年6月中旬搬离租赁厂房”有异议，果冠甜品中心认为其是预支的租金，是由于浩宇塑业公司讲经济困难，多次与果冠甜品中心协商，请求果冠甜品中心预支租金，上诉人考虑到将来两家关系，所以便先后预支了100000元的定金以及469722元的租金。事实上是浩宇塑业公司2014年10月1日没有交房，2015年2月份由于果冠甜品中心在其他地方有一个店铺闭店，有不到两车的设备和办公用品无地方可放，向浩宇塑业公司借用空间来摆放，浩宇塑业公司考虑到我们预支了租金，就借了一部分空间给果冠甜品中心，实际上果冠甜品中心摆放设备和办公用品仅仅占面积20平方左右，而果冠甜品中心租赁的房屋是2600多平方，物品搬离是在2015年4月份，而不是6月份搬离，实际上果冠甜品中心就借用房屋2个月。果冠甜品中心对一审查明的其他事实没有异议。浩宇塑业公司对一审法院查明的事实无异议。
对一审查明的事实中当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。果冠甜品中心提供证据如下：证据一、果冠甜品中心工作人员戚某与浩宇塑业公司工作人员刘新运的短信往来，主要内容为，2014年10月31日，戚：你好刘经理，麻烦问一下，上次跟吴经理沟通关于交房的问题已经处理好了吗，我们什么时间可以去交房？刘：好的，他还没来。你直接电话吴总吧。戚：要不等吴总到了，你帮问一问，我们去交房还是要以你为中心来对接吗。戚：你好刘总我是果燃店的戚某，麻烦确定好能否交房后通知我们，谢谢！刘：好的，跟我对接就可以了。戚：嗯好的，谢谢！戚：你好刘总，今天有问关于交房的验收问题？刘：问了，没回复我，等明天联系你。戚：好的，谢谢！2014年11月1日，戚：你好刘总，交房的问题解决了吗？刘：还没，王总今天没来，等他。戚：好的，麻烦帮催一下，谢谢！刘：嗯。2014年11月10日，你好刘总，厂房验收事情怎么讲了？刘：还没搞定，等我电话。戚：好的，谢谢。2015年3月6日，戚：早上好刘总，在开车吧，关于厂房问题我们这边现在特别急，昨晚我们现在厂房的房东已经给了我们最后公函，要求我们必须立刻搬走。所以请刘总与贵方王总商议今天一定要给我们具体交房时间，我们双方再来商议下一步计划，谢谢！刘：中午联系。戚：你好刘总，根据下午你说的情况，是不是这个月的20号就可以确定竣工验收通过的具体时间啊！刘：基本没问题，我们这边时间排的也很紧，目前可以确定是在20号之前做完所有工作，下面就是公关问题，你可以转告下丁总和王总，我们最坏的计划是20号，因为不单单是3号厂房还有4号厂房也租出去了的，同样需求。戚：好的，谢谢。证明截止到2015年3月6日，果冠甜品中心仍在要求浩宇塑业公司交房，被上诉人一拖再拖。证据二、（2014）江宁开民初字第970号民事判决书，证明涉案房屋由浩宇塑业公司自行施工、存在墙体开裂，渗水、瓷砖空鼓。证据三、果冠甜品中心申请证人戚某、张某出庭作证，证明浩宇塑业公司一直未交付涉案厂房，在涉案房屋内堆放的设备和杂物仅仅不到2车，堆放的时间是2015年2月到2015年4月，堆放设备时是向浩宇塑业公司借钥匙，由浩宇塑业公司的工作人员开关门，涉案房屋的钥匙一直由浩宇塑业公司持有。
被上诉人浩宇塑业公司质证认为，对证据一、手机信息、号码的时间是可以调整的，不能证明所谓的没有交房，且该证据在一审之前就已经存在，不能作为新证据。对证据二、虽然浩宇塑业公司曾经就房屋质量问题提起诉讼，但是法院最终是驳回浩宇塑业公司的诉讼请求，该份判决书不能证明涉案房屋因为存在质量问题以及因质量问题不具备房屋交付条件。对证据三、证人戚某是果冠甜品中心的经理，其证言的效力低于在案的其他证据，不应当采信。证人张某反映的部分内容是客观的，部分内容不客观。
本院另查明，双方签订的租赁合同约定，交付方式为果冠甜品中心在所租赁房屋交接单上签字后即视为浩宇塑业公司完成房屋交付。果冠甜品中心向一审法院提交的起诉状事实和理由部分载明，“合同签订后，原告于2014年9月10日支付给被告定金10万元，就中央厨房聘请专业设计并支付设计费用12万元。但被告因无法出示房屋合法证明，迟迟不能交付房屋”。
二审中，果冠甜品中心陈述，一审代理人在庭审中陈述2014年10月1日交付了房屋给我方，但是没有按照合同约定进行交付。是在未听清主审法官的问话意思，草率的做了回答。该回答与其在一审诉状中主张的浩宇塑业公司迟迟不能交付房屋相悖。且从2015年7月4日浩宇塑业公司回函“前几天还在商讨入驻事宜”的内容，证明2015年7月4日浩宇塑业公司自认房屋尚未交付。
本案二审争议焦点：一、浩宇塑业公司是否完成了向果冠甜品中心交付涉案房屋的义务；二、果冠甜品中心主张支付给何至伟的4万元是否属于其损失及其主张的律师费是否应当支持。
本院认为，关于争议焦点一、浩宇塑业公司是否完成了向果冠甜品中心交付涉案房屋的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。二审中，果冠甜品中心表示其在一审庭审中陈述的2014年10月1日交付房屋是基于重大误解作出的陈述且与事实不符，不是其真实意思表示，并提交了戚某与刘新运的短信往来及证人证言。从果冠甜品中心提供的短信内容看，果冠甜品中心从2014年10月31日至2015年3月6日一直要求浩宇塑业公司交付房屋，戚某在2016年3月6日还要求浩宇塑业公司给出一个具体交房时间，浩宇塑业公司刘新运在回复戚某时仍表示2015年3月20日前才可以完成所有工作，并无明确具体交房时间。果冠甜品中心提供的短信记录可以证明截至2015年3月6日浩宇塑业公司尚未完成全部房屋交付的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。双方合同约定的交付方式为果冠甜品中心在所租赁房屋交接单上签字后即视为浩宇塑业公司完成房屋交付，浩宇塑业公司对其认为已向果冠甜品中心交付了涉案房屋负有举证责任，浩宇塑业公司未提供证据证明其已向果冠甜品中心交付了涉案房屋应承担举证不能的法律后果。双方签订的租赁合同约定，果冠甜品中心租赁房屋的面积为2637.6平方米。果冠甜品中心认可合同签订后曾借用浩宇塑业公司部分房屋放置物品,在果冠甜品中心未提供证据证明浩宇塑业公司同意其无偿使用的情况下，果冠甜品中心应当支付给浩宇塑业公司占有使用费。因双方均未提供证据证明果冠甜品中心实际占有使用房屋的面积，根据本案现有查明的事实及当事人陈述，本院酌定果冠甜品中心应支付给浩宇塑业公司占有使用费137700元。果冠甜品中心已支付给浩宇塑业公司569722元，浩宇塑业公司应返还果冠甜品中心432022元。
关于争议焦点二、果冠甜品中心主张支付给何至伟的4万元是否属于其损失及其主张的律师费是否应当支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从一审查明的事实看，果冠甜品中心是委托论宇公司进行规划设计服务的，而果冠甜品中心主张的该40000元损失是其支付给何至伟，现有证据不足以证明果冠甜品中心的证明目的，果冠甜品中心应承担举证不能的法律责任。果冠甜品中心要求浩宇塑业公司承担律师费，无法律依据，本院不予支付。
综上所述，南京市栖霞区果冠甜品服务中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3970号民事判决第二项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3970号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、南京浩宇塑业公司应返还南京市栖霞区果冠甜品中心租金432022元；
四、驳回南京市栖霞区果冠甜品服务中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12047元，由南京浩宇塑业公司负担7479元，南京市栖霞区果冠甜品服务中心负担4568元；
二审案件受理费5424元，由南京市栖霞区果冠甜品服务中心负担2712元；南京浩宇塑业公司负担2712元，
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一七年一月十六日
书记员 朱亚芳