山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）并民终字第653号
上诉人（原审被告）马小英，男，汉族，住太原。
委托代理人贾玉凤，山西晋一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西四建集团有限公司，住所地太原体育北街7号。
法定代表人杜锐，董事长。
委托代理人武俊，山西德为律师事务所律师。
原审被告张洪运，男，汉族，住太原市杏花岭区。
原审被告祁清珍，女，汉族，住太原市杏花岭区。
原审被告薛翠瑛，女，汉族，退休教师，住太原市。
以上三原审被告共同委托代理人张婷婷，女，汉族，无固定职业，住太原市。
原审被告张婷婷，女，汉族，无固定职业，住太原市。
上诉人马小英因与被上诉人山西四建集团有限公司及原审被告张洪运、祁清珍、张婷婷、薛翠瑛合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马小英委托代理人贾玉凤，被上诉人山西四建集团有限公司委托代理人武俊，原审被告张婷婷，原审被告张洪运、祁清诊、薛翠瑛委托代理人张婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年8月27日，山西四建集团有限公司总承包部代表原告山西四建集团有限公司与被告马小英、张高明签订《承包经营协议书》，约定，自集团公司发文公布本直属分公司成立之日起计算，本直属分公司承包经营周期为5年；管理费上交标准第一年300000元，第二年400000元，第三年500000元，以后每年均为500000元；直属分公司经营责任人须按照单位工程当期进度款的2%比例交纳经营保证金，单位工程合同造价20000000元以上时，超过部分可适当下调经营保证金扣缴比例；当直属分公司因经营管理不善，发生经济纠纷时，由集团公司现行抵扣其保证金，当保证金不足以弥补时，经营责任人承担无限责任；协议还约定了其他条款。该直属分公司的名称实际定为直属401项目部。2007年9月2日，被告马小英与张高明签订《合作协议》一份，协议约定，合作双方对山西四建直属401项目经营，按照责任共担，利益共享的原则，为明确双方的责任和利益，制定本协议；1、张高明负责协调山西四建集团内部事宜，资金回收、分配及公司资金办理；2、马小英负责组织现场施工、管理人员、劳力管理，工程前期资金的投入及前期招投标费用。2007年11月11日原告任命张高明为401直属项目部经理。2007年9月15日，直属401项目部以原告的名义与唐山市协力选煤干燥科技有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，原告承建同煤集团大唐热电公司院内的干燥车间土建，由被告马小英担任该项目的经理。该工程由直属401项目部向原告交纳保证金36000元。后因工程款的问题双方发生纠纷，唐山市协力选煤干燥科技有限公司将本案原告山西四建集团有限公司诉至大同市矿区人民法院，该案经过两级法院审理及山西省高级人民法院的再审，最终判决山西四建集团有限公司退还唐山市协力选煤干燥科技有限公司工程款，并赔偿损失共计1049704.99元。判决生效进入执行程序后，被告马小英代表原告山西四建集团有限公司与唐山市协力选煤干燥科技有限公司达成执行和解协议，由山西四建集团有限公司一次性支付唐山市协力选煤干燥科技有限公司750000元。2013年6月7日被告马小英向原告交纳375000元，原告收到此款后于2013年6月9日向大同市矿区人民法院支付执行款375000元，剩余375000元，原告于2013年6月21日支付大同市矿区人民法院，该案执行款原告已全部付清。
另查明，张高明于2012年2月29日去世，其第一顺序继承人有被告张丽娟、张婷婷、薛翠瑛。本案依法追加张高明的继承人参加诉讼后，经过本院释明，原告仍坚持要求被告马小英一人承担民事责任。
原审判决认为，被告马小英与张高明合伙承包直属401项目部期间，以原告名义与案外人唐山市协力选煤干燥科技有限公司签订了建设工程施工合同，并组织工人施工，后因工程款发生纠纷而产生诉讼，原告作为该案的被告，实际履行中支付了唐山市协力选煤干燥科技有限公司款项共计375000元。原告在承担民事责任后就被告马小英与张高明合伙承包直属401项目部期间产生的债务行使追偿权的问题，因被告马小英与张高明系合伙关系，双方在协议中未明确约定出资比例及盈亏各自应承担的比例等，根据《民法通则》的有关规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，虽被告马小英已向原告支付375000元，但被告马小英与张高明应就所负全部债务向原告承担连带责任。因张高明已去世其所付的债务应由其第一顺序继承人在继承其遗产的范围内承担。本案中，原告就其支付的款项375000元仅要求被告马小英一人承担，而未主张与被告马小英存在合伙关系的张高明的继承人承担该笔债务，依自愿原则，本院予以准许，故被告马小英应向原告支付375000元。原告主张的利息，本院认为从支付375000元的次日起即2013年6月22日至2013年8月21日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算为宜。另外，被告马小英承担此笔债务后可依据与张高明签订的合作协议，另案向张高明的继承人进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十七条、第一百零八条的规定，判决：被告马小英于本判决生效后十日内支付原告山西四建集团有限公司375000元及利息（2013年6月22日至2013年8月21日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计）。案件受理费6977元、财产保全费2445元（原告已预交），共计9422元，由被告马小英负担。
判决后，马小英不服，上诉本院称，一审法院认定事实、适用法律错误，应当撤销原判，依法改判。具体事实与理由如下：一、上诉人与张高明同为被上诉人承包关系的相对方。上诉人、张高明、被上诉人为承包合同的三方主体。且张高明为被上诉人依法任命的负责人，根据被上诉人提供证据，项目部的债权、债务实行负责人负责制，被上诉人无权要求上诉人承担全部责任。所以应当驳回被上诉人对上诉人的起诉；二、上诉人与张高明仅为基于合同成立的合作关系。上诉人提交的与第三人张高明签订的合作协议也可证明双方之间的关系为合作关系。合作双方没有经济实体是依合同设立的法律关系。一审法院适用民法关于合伙的法律规定，判决上诉人承担连带责任错误，应当适用合同法及其他法律关于合作关系的法律规定；三、被上诉人非但无权向被告主张偿还375000元的债权，还应当将“401直属项目部”中马小英应当享有的债权部分返还上诉人马小英。“401直属项目部”在经营过程中共承建“临钢招待所”、“宏胜能源”、“大同选煤”三个项目。三个项目均由张高明负责洽谈、承建，马小英负责施工。其中“大同选煤”已无债权、债务。“宏胜能源”上诉人不知情，“临钢招待所”有16万的债权，被上诉人应当将“临钢招待所”及“宏胜能源”的债权中属于上诉人马小英享有的部分返还马小英。综上，一审法院认定事实、适用法律错误。望法院查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，撤销原判，依法改判。
被上诉人山西四建集团有限公司辩称，1、马小英、张高明与四建公司共同签订了承包经营协议书，二人均在责任人处签字，他们的法律地位是一样的，根据合同第五条第二款的规定，直属分公司也包括项目部经营责任人对承包的债务承担无限责任，同时载明各方均遵守四建的管理办法，在管理办法第五条第二款第七项、第八项责任人终身承担责任，根据这些约定和规定，马小英与张高明应当承担连带责任。管理办法在2007年进行过一次修订，修订的内容就是分公司也适用于项目部；2、马小英出具的与张高明的合作协议，其性质就是合伙关系，从协议内容上看二人符合合伙的特征，因此，马小英与张光明应承担连带责任。
原审被告张洪运、祁清诊、张婷婷、薛翠瑛辩称，一审的时候四建只要求马小英偿还债务，张高明、张丽娟都是因为癌症去世，我们没有经济能力偿还，而且四建也没有要求我们偿还。
原判查明事实属实，本院予以确认。
另查明，原一审被告张丽娟于2014年3月21日因病去世，其第一顺序继承人有张婷婷、张洪运、祁清诊，本院依法变更原一审被告张丽娟为张洪运、祁清诊。
马小英、张高明承包经营的直属401项目部财务收入、支出均由山西四建集团有限公司统一管理，项目部无独立财务。该项目部经营一年即停止经营，未就债权债务进行清算。经营期间，以山西四建集团有限公司直属401项目部名义，承建了“临钢招待所”、“宏胜能源”、“大同选煤”三个项目，山西四建集团有限公司提交的“大同选煤”项目资金往来明细显示：收入工程款1800000元，支出1760332.80元，剩余39667.2元，其中扣取上交管理费237532.80元，扣取上交机关保证金36000元。
本院认为，山西四建集团有限公司总承包部代表山西四建集团有限公司与其职工马小英、张高明签订的《承包经营协议书》，是公司内部承包协议，据此协议成立的直属401项目部是山西四建集团有限公司内设机构，其以山西四建集团有限公司名义与案外人唐山市协力选煤干燥科技有限公司签订建设工程施工合同，并组织工人施工，后因工程款发生纠纷而产生诉讼，山西四建集团有限公司作为该案的被告，实际履行中替401项目部支付了唐山市协力选煤干燥科技有限公司款项375000元。鉴于“直属401项目部”是被上诉人的内设机构，故被上诉人以其名义向其内设机构追偿其垫付款，不属于平等主体之间的债权债务纠纷，而应通过内部管理办法按照《承包经营协议书》的规定解决，本案不属于人民法院民事案件受理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第193条的规定，应驳回山西四建集团有限公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第2、3项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1475号民事判决；
二、驳回山西四建集团有限公司的起诉。
本案一审受理费6977元，二审案件受理费6977元均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一四年七月二日
代理书记员 张煜婧