江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0255号
上诉人（原审原告）徐明江。
委托代理人殷稳生（特别授权），兴化市大营法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张本柏。
委托代理人华玉琴（特别授权），江苏睿恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）殷伯海。
原审被告淮安青杨苗木有限公司，住所地淮安市淮海东路25号1-602#。
法定代表人陈冰，董事长。
上诉人徐明江、上诉人张本柏因与被上诉人殷伯海、原审被告淮安青杨苗木有限公司（以下简称青杨公司）买卖合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2012）泰兴商初字第0454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
徐明江一审诉称，张本柏以青杨公司的名义向我购买风景树苗木。我与张本柏就苗木的品种、数量、价格谈妥后按照约定送货上门，张本柏的雇员殷伯海进行验收，并在送货单上签名确认。我累计供货214316元，张本柏分二次付款15000元，尚欠货款199316元。请求判令张本柏立即给付余欠货款，殷伯海、青杨公司对张本柏的上述债务承担连带清偿责任。
殷伯海一审辩称，我是张本柏的雇工，在徐明江的送货单上验收人一栏签名系职务行为，不应承担责任。请求驳回徐明江对我的诉讼请求。
张本柏一审辩称，殷伯海不是我的雇工，其在送货单上签名是与徐明江恶意串通行为，与我无关。我与徐明江之间不是买卖关系，而是合伙合作关系。请求驳回徐明江对我的诉讼请求。
青杨公司一审辩称，徐明江与张本柏是合伙关系，与我公司无关。我公司从未授权张本柏与徐明江进行交易，我公司不应承担任何责任。请求驳回对我公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，青杨公司法定代表人陈冰与张本柏系夫妻关系。青杨公司在兴化张郭设有办事处，经营苗圃，培育绿化用树苗。张本柏在张郭也从事相关经营。经人介绍，徐明江与张本柏为风景树苗木交易而相识，双方多次交易。2009年4月29日，徐明江以张本柏等人欠其苗木款199316元为由诉至一审法院。该院于2009年9月判决张本柏偿还徐明江货款199316元。徐明江不服，提起上诉，其主要理由为：合伙分工不明确，手续不健全，无核查依据，没有明确的账册，法院不应受理或依法驳回起诉。在二审审理期间，张本柏提供“对账单一份”，证明与徐明江的帐已结清。二审法院以张本柏提供新证据，将案件发回一审法院重审。
一审法院认为本案争议焦点为：一、徐明江与张本柏为苗木交易形成何种民事法律关系；徐明江是否在该民事法律关系中享有债权；如果享有债权，债权数额如何认定；二、青杨公司、殷伯海在本案是否承担责任。
围绕争议焦点一，徐明江在起诉时提供单据号码为0455097、0455098、0455099的送货单三份，货单上验收人一栏有殷伯海签名。徐明江解释殷伯海是张本柏的雇工，其受张本柏的委托验收签字。证明徐明江与张本柏、青杨公司等人存在买卖关系，总货款为214316元，张本柏已付15000元，尚欠199316元。张本柏、青杨公司对上述送货单不予认可，张本柏否认与殷伯海为雇佣关系，而徐明江对双方为雇佣关系又不能举证，徐明江撤回上述三份送货单，不作为证据使用。重新提供与之在苗木品种、规格、数量完全一致的三份送货单，单据号码为0455064、0455065、0455066，证明张本柏等人尚欠其货款199316元。其中2008年3月27日的送货单金额为35190元，验收人栏殷伯海签名，收货人栏张本柏签名；2008年4月2日的送货单金额为83320元，验收人栏殷伯海签名，收货人栏张本柏签名；未填写时间的送货单金额为95806元，验收人栏无人签名，收货人栏张本柏签名。徐明江说明在2008年3月27日的送货单上记载了27日、29日、31日及4月1日的四批货，每次送货均由殷伯海验收，送过几批后补写一张送货单，单据的日期按几批中第一次送货的时间填写。后两张送货单也是如此，我填好苗木的品种、规格、数量、单价及总货款后，由殷伯海在验收人栏签字，再交由张本柏在收货人一栏签字，但张本柏在我的送货单上添加了“合伙、合作、半合伙”等内容。在2008年3月27日的送货单上，张本柏用圆珠笔添加了“半包活、半合伙”等文字。在2008年4月2日的送货单上，张本柏在6cm广玉兰后添加“合伙、合作”等文字。在未注明日期的送货单上，张本柏在8cm广玉兰后添加“合伙、合作”等文字，在张广路5cm香樟后添加“包成活”等文字，并用波浪线划去金额一栏，注明待后结算。后来我觉得不妥，向张本柏提出交涉，张本柏要我重写送货单，并要殷伯海签名。我起诉时即提供的后来写的送货单。张本柏对要求重写送货单不予认可。
对重新提供的送货单，张本柏发表如下质证意见：1、我在3月27日的送货单上签字是事实，但当时单据上没有徐明江、殷伯海的签字，也没有青杨公司的字样。票据上“半包活、半合伙”是本人所写。“半包活、半合伙”的意思是徐明江带货来，放到我苗圃里，约定一个价格，到我处先给徐明江成本的一半价格，另一半等卖掉后再给徐明江，差价二人对半分。2、我在2008年4月2日的送货单上签字是事实，但上面没有其他人签字，对自己书写的内容无异议。“合伙”与“合作”一个意思，当时约定6cm广玉兰先不付款，因为这一批苗木栽的地方很难成活，对成活的在销售后各自收回成本，利润各半分。后来广玉兰死了还剩10棵。这份送货单上的1100棵香樟，其中620棵徐明江移栽到张广路上，由于徐明江没有管理，已经死掉了。3、第三张送货单也是我签字的，当时没有其他人在上面签字。送货单中的620棵香樟是4月2日送货单中的一部分，徐明江重复计算。这份单子上的单价、金额都是后来添加的，我不知情，“合伙”、“包成活”等内容是我添加。
围绕争议焦点二，徐明江陈述，殷伯海是张本柏的雇工，对徐明江送货的情况较为清楚，为了查明案件事实，将殷伯海列为被告，要求其承担责任。青杨公司具有苗木经营的资质，被告张本伯借用其资质经营，因此，青杨公司对张本柏拖欠苗木款应承担连带清偿责任。对此，张本柏陈述，殷伯海不是我的雇工。青杨公司陈述，我公司从未授权张本柏与徐明江进行苗木交易。
围绕该争议焦点，张本柏在原审开庭时要求证人出庭作证，证明徐明江是借用张本柏在张郭租用的空地蓄苗木，不存在买卖等关系。同时证明殷伯海不是张本柏的雇工。证人王华证词的主要内容：我是张郭镇林业站副站长。青杨公司的陈冰在张郭经营苗圃，张本柏有时过来帮帮忙。2008年4月21日，我看到徐明江带人在他从青杨公司借的地上栽苗木的。我告诉他土地有污染，旁边有污水厂。徐明江说死掉与青杨公司无关，与政府无关。证人陆进安证词的主要内容：2007年至2009年青杨公司的陈冰雇佣我去张郭管理苗圃的，这期间在公司打工的还有江涛、刘明全、朱万余。殷伯海偶尔去玩玩，不给他发工资。证人汤日琴证词的主要内容：2008年4月份我在青杨公司打短工，每人每天25元，是一个姓徐的给我的，去了8个人，给了我200元分给他们。证人葛春红证词的主要内容：老徐叫我去做工的，做一天给一天钱。
经质证，徐明江对王华的证言无异议，但认为与本案无关；对证人陆进安的证词有异议，认为其证明殷伯海不是雇工，不是事实；对其他两名证人证明徐明江种过苗木没有异议，但认为与本案无关。
张本柏在重审期间提供对帐单一份，证明其与徐明江的账目已结清。该对账单的抬头为“苏州徐老板专页”，第二行的日期为“08.4.31日”，正文计18行，除第16行的中间偏右“徐明江”三个字为徐明江笔迹外，其余内容均为张本柏书写。张本柏另说明，正文的最后三行即另外付给徐老板壹万元（倒数第三行）、4月31日支出付徐老板5000元（倒数第二行）、共欠余款6340元（不含合伙）（倒数第一行）是在对账单形成后1个月内补写上去的。因为需要对时间进行鉴定，怕受影响，在鉴定前我把这部分剪下来的。
徐明江对对账单的真实性不予认可，认为是张本柏伪造的、拼凑的。因为徐明江在收到张本柏货款10000元时曾在其笔记本上签了名，该页上只有张本柏书写的收到张本柏10000元之类的内容。为此，徐明江申请对对账单上“徐明江”字迹以上文字形成的时间进行鉴定。2010年7月21日，南京东南司法鉴定中心作出鉴定，鉴定意见为据现有鉴定材料，倾向认定送检标称日期为“08.4.31日”“对账单”上签名字迹“徐明江”以上的文字内容应系2008年4月（不包括本数）之后书写形成。对此鉴定意见，张本柏提出异议，认为鉴定为“倾向性”意见，不够严谨、科学，亦不够准确，申请对“徐明江”三个字笔迹与三个字笔迹以上内容笔迹是否同时形成进行鉴定。徐明江同意鉴定。2010年11月24日，南京师范大学司法鉴定中心作出鉴定，意见为署期为“08.4.31日”对账单上“徐明江”黑色手写签名字迹的形成时间和该检材上其它黑色手写内容字迹的形成时间为同时期的。对此鉴定意见，徐明江提出异议，认为鉴定意见与第一次鉴定意见相矛盾，也与事实不符，不应采信。
为了进一步查明案件事实，一审法院要求张本柏就对账单形成的经过及结账的情况作出说明。张本柏陈述：双方对账是在2008年4月25日左右，货款我已基本结清。徐明江每次送货过来，我都先付一半货款，另一半在货销售后也已结清，货基本上在2-3天内销售完毕。只有3次（分别为4月2日、4月10日、4月21日）未付款，因为是合伙，我共计付款75370元。当时对账单上没有书写时间，时间是在对账后三、五天补记的，4月没有31日，写成“4月31日”是补记造成的。“对账单”上“徐明江”签字左侧及下方两行文字是在对账后一个月内补记的，记录了徐明江两次计向我借款15000元的情况。同时还补记我欠货款的总额为6340元。对补记的内容，为防止时间上有差异，在鉴定前剪了下来。关于补记对账单上时间问题，在2012年1月17日，一审法院对该案进行调解时，张本柏陈述：对账单上的时间是案件发回重审后要求鉴定时补写上去的。关于徐明江向其借款15000元，张本柏也未能举证。
一审法院认为，徐明江与张本柏之间为买卖关系。主要理由：1、徐明江持有张本柏签名的送货单，送货单是买卖关系的基础；2、如果说双方之间形成的是合伙、合作关系，从本案的交易性质看，应订有书面合伙、合作合同。因为本案涉及到常人不能理解的“半包活”“半合伙”等内容，涉及到各种情况下的利润分配、亏损分担问题，而双方未签订书面协议有违常理；3、送货单上虽有“合伙”、“合作”等字样，但这些内容是张本柏添加，非双方的合意。徐明江起诉时提供的没有张本柏签名的送货单从侧面证明了张本柏所写的合伙、合作等内容不符合当初的约定。但应该指出的是徐明江在起诉时应如实陈述与送货单相关的事实；4、张本柏的证人证明徐明江曾于2008年4月份在张本柏的空地上栽种过树苗，支付过打短工工人的工资等事实，这并不能证明双方即为合伙、合作关系；5、张本柏在徐明江未能提供其签字的送货单时否认与徐明江存在任何关系。所谓任何关系，当然应包括合伙、合作关系。张本柏后来抗辩为合伙、合作关系，不能自圆其说。
张本柏在与徐明江的买卖关系中，尚欠徐明江货款103510元，有徐明江提供的2008年3月27日、4月2日的送货单为证，应予认定。在上述送货单上张本柏虽添加合伙、合作等内容，基于上述理由，不予认定。徐明江提供的第3张送货单上无验收人殷伯海的签名，这与徐明江所述每次交易均由殷伯海验收不符，同时张本柏用波浪线划去送货单的价格栏，说明其对该送货单上载明的交易是不认可的，该送货单存在重大瑕疵，不予认定。上述应认定的总货款为118510元，徐明江自认张本柏已付货款15000元，应予核减，故张本柏尚欠徐明江103510元。张本柏抗辩双方的帐已结清，并提供“对账单”一份予以佐证。因“对账单”的真实性尚不能认定，故不予采信。之所以尚不能确认“对账单”的真实性是因为：第1、张本柏在原审时强调双方为合作中的账务纠纷，并未结账。张本柏在上诉时仍持此理由。第2、纵观整个对账单，整页上徐明江的字迹只有“徐明江”三个字，其余均为张本柏书写。对账单上用“已付尽”表示帐已结清，无何时付、付多少等具体记载。第3、南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见并不能证明张本柏提供的“对账单”就是真实的。该鉴定意见对双方字迹形成的时间表述为“同时期”，并没有用“同时”二字。“同时期”并不一定“同时”。反观南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，该意见认为张本柏的字迹应系2008年4月（不包括本数）之后书写形成。该鉴定意见虽为倾向性，但较之南京师范大学司法鉴定中心的意见更为具体。第4、张本柏关于对帐、对账单的陈述有多处自相矛盾，有违常理。张本柏陈述的对账时间是在2008年4月25日左右，并说货到先付一半货款，销售后再付另一半，货基本上在2-3天内销售完毕。这与张本柏陈述的“包活”相矛盾。如果是“包活”，则货到后2-3天内不可能销售完毕。而对于何时补记时间，张本柏也作了两次不同陈述。另外，张本柏在对账时不书写时间，后来补写时间又写成无此日期的“4月31日”，在对账后，张本柏又补记了徐明江向其借款15000元，张本柏共欠徐明江6000多元等内容，令人费解。
一审认为青杨公司依法不承担责任。青杨公司未与徐明江发生任何交易，送货单上虽写有青杨公司名称，但并没有公司签字或盖章。如果是青杨公司授权张本柏与徐明江进行交易，则承担责任的就应该是公司而不是个人。而徐明江也无证据，故青杨公司不承担责任。本案殷伯海依法也不应承担责任。殷伯海不是买卖的一方当事人，当然不应承担责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四的规定，判决：一、张本柏于本判决生效后立即给付原告徐明江货款103510元；二、驳回徐明江其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4280元，其他诉讼费用200元，合计4480元，徐明江负担1910元，张本柏负担2570元。
徐明江不服一审判决向本院提起上诉称，一审法院以上诉人徐明江送给张本柏的金额为95806元的送货单，因未有验收人殷伯海签名而不予认定，属于事实认定错误。事实上，这张送货单有收货人张本柏本人签收，已经具有相应的法律效力，与验收人签字与否无关。请求撤销一审判决，依法改判全额支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由张本柏负担。
张本柏不服一审判决向本院提起上诉称：1、徐明江向上诉人张本柏送货单上备注有“合伙”、“半合伙”、“包活”、“半包活”的字样，清楚的表明双方之间是合伙关系，而不是买卖关系；2、对账单上有徐明江的签字，且徐明江签字形成时间与对账单上其他黑色手写内容字迹形成时间为同时期形成。充分说明了对账单是客观、真实的。综上，上诉人张本柏与徐明江之间未结清账目部分为合伙关系而不是买卖关系，且双方账目已经全部结清。请求撤销一审判决，依法改判驳回徐明江的诉讼请求。
针对徐明江的上诉，张本柏二审辩称，徐明江所据以主张的三张送货单，其中金额为95806元的送货单，徐明江在法庭上的陈述是矛盾的，其上诉理由不能成立。一审认定的事实清楚，该款不应认可。
针对张本柏的上诉，徐明江二审辩称，徐明江与张本柏之间不存在任何合伙经营关系。张本柏提交的对账单是其自己伪造的，其认为双方账目已经结清不是客观真实。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院确认如下事实，2008年3、4月，张本柏向徐明江购买各种风景树苗木。双方就苗木的品种、数量、价格口头进行了商约。2008年3月27日前后，徐明江向张本柏送香樟苗木计货款35190元，殷伯海在送货单的验收人一栏签字，张本柏在收货人一栏签字确认；2008年4月2日前后，徐明江向张本柏送香樟、广玉兰、茶花等苗木合计货款83320元，殷伯海在送货单的验收人一栏签字；2008年4月21日前后，徐明江向张本柏送香樟、广玉兰等苗木合计货款95806元，张本柏在收货人一栏签字确认。三张送货单合计金额21436元。后徐明江自认张本柏给付货款15000元。另张本柏在2008年3月27日、4月21日的送货单上分别表明“半包活”“半合伙”、“合伙”“最后结算”的字样。
另查明，张本柏为证明其与徐明江的账目已结清，提交单方制作的账目往来明细一份。该账目明细单有严重的裁剪拼凑情形，其抬头为“苏州徐老板专页”，第二行的日期为“08.4.31日”，正文计18行，除第16行的中间偏右“徐明江”三个字为徐明江笔迹外，其余内容均为张本柏书写。
徐明江对账目单的真实性不予认可，认为系张本柏伪造、拼凑而成。为此，徐明江申请对账目单上“徐明江”字迹以上文字形成的时间进行鉴定。2010年7月21日，南京东南司法鉴定中心作出鉴定，鉴定意见为据现有鉴定材料，倾向认定送检标称日期为“08.4.31日”“对账单”上签名字迹“徐明江”以上的文字内容应系2008年4月（不包括本数）之后书写形成。对此鉴定意见，张本柏提出异议，认为鉴定为“倾向性”意见，不够严谨、科学，亦不够准确，申请对“徐明江”三个字笔迹与三个字笔迹以上内容笔迹是否同时形成进行鉴定。徐明江同意鉴定。2010年11月24日，南京师范大学司法鉴定中心作出鉴定，意见为署期为“08.4.31日”对账单上“徐明江”黑色手写签名字迹的形成时间和该检材上其它黑色手写内容字迹的形成时间为同时期的。
本案二审争议焦点为：1、徐明江与张本柏之间系何律关系，是买卖还是合伙；2、双方之间的账目往来有没有全部清结。
本院认为：1、徐明江与张本柏之间系买卖合同关系而非合伙关系。个人合伙的设立基础是之间签订合伙协议，约定由双方共同出资，形成合伙财产，经营活动由合伙人共同决定，并约定对外债务和盈余分配等事项。本案中，徐明江与张本柏之间并无合伙的共同意思表示，张本柏在送货单上注明所谓的“合伙”、“半合伙”只是其单方意思表示，且该“合伙”、“半合伙”意思也非法律意义上的合伙，其在庭审中表示只是指树苗“包全活”、“半包活”。故徐明江与张本柏之间的业务关系属于买卖合同关系，张本柏诉称双方系合伙关系没有事实和法律依据，本院不予采信；
2、张本柏提交的“对账单”真实性不能确认，不能作为本案认定事实的依据，故张本柏主张双方账目往来已经清结的理由不能成立。对此，一审法院阐述得很详尽，本院在此不再赘述；
3、关于张本柏尚欠徐明江多少货款的问题，徐明江提交的三张送货单，分别为殷伯海、张本柏都签字、殷伯海在验收人处签字、张本柏在收货人处签字，一审法院认可了前两张送货单，对第3张送货单认为无验收人殷伯海的签名，这与徐明江所述每次交易均由殷伯海验收不符，同时张本柏用波浪线划去送货单的价格栏，说明其对该送货单上载明的交易不认可为由，该送货单存在重大瑕疵，不予认定。本院认为，徐明江庭审中陈述每次交易均由殷伯海验收，这与其第一次提交的证据是相对应的，而这一张送货单只有收货人签收的原因，是双方在“合伙”、“半合伙”问题上没有达成一致，对此徐明江已经作出了合理的解释。即便徐明江关于验收的陈述存在瑕疵，但张本柏对该送货单的真实性并无异议，即其已经收到该送货单上所列举的苗木，双方之间的买卖合同已经成立并生效，并且已经履行。张本柏用波浪线划去送货单的价格栏，同时注明“最后结算”，这并不能说明其对该送货单上载明的交易不认可，而是其单方认为因为涉及“包成活”，待成活后再结算。但张本柏并无相反的结算依据，故本院应依送货单载明的单价结算金额。一审认为该送货单存在瑕疵而不予认定的理由错误，徐明江上诉的理由成立，本院予以支持。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴化市人民法院（2012）泰兴商初字第0454号民事判决主文第一项及诉讼费承担部分，维持判决主文第二项；
二、张本柏于本判决生效后十日内给付徐明江货款199316元。
如果债务人未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费4280元，其他诉讼费用200元，合计4480元，二审案件受理费4280元，均由张本柏负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 钱 晖
审 判 员 沈大祥
代理审判员 周红梅
二〇一四年十月八日
书 记 员 王娅珺