湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终443号
上诉人（原审原告）：黄卫民，男，1962年9月8日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
被上诉人（原审被告）：卢玄，男，1970年10月8日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：姚良荣，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人黄卫民与被上诉人卢玄民间借贷纠纷一案，湖南省临澧县人民法院于2016年4月18日作出（2015）临民一初字第1054号民事判决，黄卫民向本院提出上诉，本院于2016年7月4日作出（2016）湘07民终629号民事裁定，将本案发回湖南省临澧县人民法院重审。该院于2017年1月19日作出（2016）湘0724民初835号民事判决，黄卫民仍不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄卫民，被上诉人卢玄及其委托诉讼代理人姚良荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄卫民的上诉请求：撤销一审判决，改判卢玄偿还黄卫民借款35万元。其理由如下：一审程序违法，主审法官与本案存在利害关系，应主动回避；一审判决认定事实错误，双方不存在以房换房的事实，黄卫民提供的欠条和还款记录等证据，足以证明卢玄所欠黄卫民35万元债务的事实。
卢玄答辩称：一审判决认定事实清楚，审判程序合法，黄卫民的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
黄卫民向一审法院起诉请求：判令卢玄返还黄卫民借款35万元。
一审法院查明，卢玄系生活湾小区步梯房的建筑商及太丰家园电梯房的开发商，分别挂靠金达公司和泰源公司，生活湾公司系生活湾小区楼盘的发包方。2011年8月12日，金达公司中标取得常德市德山生活湾二期居住小区14#楼建安工程工程项目（以下简称14#楼建安工程）后，授权卢玄担任该工程的负责人。卢玄邀约胡庭中共同承建14#楼，并单独承建生活湾小区22#楼。
2011年，胡庭中经卢玄担保向黄卫民借款40万元。2012年，黄卫民、卢玄及胡庭中达成以生活湾小区步梯房和车库抵偿胡庭中所借黄卫民40万元借款本息的协议。同年12月27日，生活湾公司向黄卫民出具收据，载明：交款单位“黄卫民9-606”；收款方式（空白）；人民币叁拾陆万肆仟贰佰万整；收款事由“房款，抵卢玄22号楼工程款”。次日，生活湾公司与黄卫民就该步梯房签订《常德市商品房预售合同》。2013年5月7日，常德市房管中心向黄卫民出具收取9537元的维修资金收据。
2015年8月，卢玄经黄卫民介绍向案外人刘保泽借款100万元，并在黄卫民投资入股的兴业公司刷卡消费2万元。同年8月22日，卢玄在临澧县金帝茶楼经胡庭中见证收回步梯房购房款收据及房屋维修资金收据原件后向黄卫民出具内容为“今欠到黄卫民现金叁拾伍万元整，此款用于在太丰家园购买电梯房，时间定于2015年9月份办理”的欠条。此后，黄卫民以步梯房购房收据原件丢失为由请求生活湾公司财务人员莫平在该收据复印件上加盖生活湾公司的印章，并拒绝配合卢玄办理以步梯房更换电梯房的相关手续。2015年10月，黄卫民以与卢玄存在35万元民间借贷之债为由诉至法院。
一审法院认为，公民在民事活动中应当遵循诚实信用的原则。黄卫民依据欠条这一债权凭证主张与卢玄之间存在民间借贷关系，卢玄以双方实为房屋买卖及房屋更换关系进行抗辩，双方对本案的基础法律关系存在重大分歧。卢玄抗辩借贷行为并未实际发生且已作出合理说明，结合全案证据材料应认定本案债权纠纷非民间借贷行为引起。从债权凭证外观分析，借条与欠条虽均系债权凭证，分别证明借款及欠款关系，但借款不还必然导致欠款，欠款不必然是借款导致。黄卫民向卢玄主张的债权35万元属于大额借款，按照日常生活经验应当出具借条而非欠条。在借款金额和还款期限无重大调整时，黄卫民关于“卢玄向其偿还2万元借款后以新欠条换旧借条”的陈述不合逻辑。从出借资金来源分析，黄卫民最初声称来源于受让人支付的顺发公司股权转让现金30万元，与一审法院调取的受让人赵鸿智及刘林的证言中“股权转让现金支付不超过10万元”的陈述明显不符。从借款交付方式分析，按照民间借贷的交易习惯，大额借款主要通过银行转账支付，直接以现金方式给付33万元属于特例。从所借资金用途分析，黄卫民声称为避免借款用途非法造成还款障碍，授意卢玄在欠条上批注“此款用于在太丰家园购买电梯房”，但卢玄以太丰家园开发商的身份购买自己销售的商品房有违常理。从约定的还款时间分析，欠条上记载的“2015年9月份办理”，较符合房屋买卖及房屋更换事项的办理，而非欠款的清偿时间。因此，结合债权凭证的形成经过、当事人陈述、证人证言及当事人财产变动情况等证据，应当认定黄卫民与卢玄之间成立房屋买卖及房屋更换关系，未成立民间借贷关系。黄卫民未举证证明与卢玄之间存在借贷的合意，仍以民间借贷纠纷向卢玄主张债权，其请求缺乏事实及法律依据。
综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决：驳回原告黄卫民要求被告卢玄返还35万元借款的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告黄卫民负担。
本院二审期间，黄卫民围绕其上诉请求依法提交了手机照片截频一份、工作日志复印件一份、维修基金专用收据（收据联）复印件一份。拟证明本案借款并不存在以步梯房换取电梯房的事实。经庭审质证，卢玄认为上述三份证据均不属于新证据，且与本案无关联性。本院认为，手机截频中的内容并不明确，不能达到其证明目的；工作日志系黄卫民本人制作，无其他相关证据予以印证，且日志记载不具有连续性和完整性，其真实性无法确定；维修基金收据联，不能证明该票据与办理换房手续的关系，故与本案不具有关联性。
卢玄未向本院提供新的证据材料。
本院二审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：黄卫民与卢玄之间的民间借贷关系是否成立；一审程序是否合法。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，黄卫民虽提供了胡庭中的电话录音及录音文字说明，但胡庭中在2015年12月3日和2016年8月26日的两次出庭证言内容均相一致，且第二次出庭证言亦未对电话录音及文字说明的真实性予以认可。刘保泽的证明，只能证明其与黄卫民之间未约定提供融资信息的条件，不能证明黄卫民与卢玄之间是否存在收取佣金的情况，且刘保泽作为证人，未出庭接受当事人及法庭的询问，其证言既不具有关联性，也不具有合法性。黄卫民称2015年8月22日的欠条，是卢玄2015年2月5日借款33万元结算后换据形成，但关于换据的具体原因尚不明确。从借款到换据仅六个多月时间，既不存在借款金额和还款期限上的重大变更，也不存在二年诉讼时效届满问题。黄卫民作为长期从事经营行业的商业人员，对于借条和欠条的区别应当明知。借条和欠条虽然都是表明债权债务关系存在的书面凭证，但其形成原因有所不同，借条是基于借贷关系产生，形成的原因是特定的借款事实。而欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖关系产生的欠款，因劳务关系产生欠款，因企业承包关系产生的欠款、因损害赔偿关系产生的欠款等等。在诉讼时效上也有所不同，没有注明还款期限的借条诉讼时效为20年，而没有注明还款期限的欠条诉讼时效只有2年。因此，本案中，黄卫民除对借款原因，资金来源，交付方式等负有举证责任，还应对欠条形成的原因作出合理说明。本案借款金额33万元，属于大额借款，采用现金交付方式与通过银行转账支付的一般交易方式不符，且黄卫民对关于借款交付情况，仅有本人陈述，无其他相关证据予以佐证。对欠条批注“此款用于在太丰家园购买电梯房，时间定于2015年9月份办理”，卢玄的解释是关于办理房屋更换手续的批注，黄卫民的解释是为避免借款用途非法造成还款障碍而授意卢玄批注。卢玄的解释较为合理。一是欠条中批注的2015年9月份办理符合房屋买卖及房屋更换事项的办理；二是欠款金额与购房款金额相近；三是黄卫民未能提供步梯房的购房发票，对于生活湾公司在黄卫民持有的购房收据复印件上加盖财务专用章的原因，卢玄的陈述能与证人证言相互印证，而黄卫民的陈述无相关证据予以佐证。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄卫民提供的证据尚不能达到证明其与卢玄之间存在民间借贷关系的证明目的，应承担举证不能的不利后果。
黄卫民认为一审主审法官与本案存在利害关系，应主动回避的上诉理由无事实和法律依据。本案发回重审后，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，另行组成合议庭审理本案，并按照规定向双方当事人告知合议庭组成人员情况。庭审中，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十五条规定向双方当事人告知回避权后，双方当事人均表示对合议庭成员、书记员均不申请回避。
综上所述，黄卫民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6550元，由黄卫民负担，此款已在本院（2016）湘07民终629号上诉案件中预付。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜玉苹
审 判 员 李 冲
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年七月四日
书 记 员 陈 琳
附法律适用条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。