四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民终字第317号
上诉人（原审被告）胥某钊，男，生于1974年7月11日，汉族。
委托代理人唐毅东，四川诸葛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）景某某，女，生于1977年2月8日，汉族。
委托代理人文军，四川诸葛律师事务所律师。
上诉人胥某钊因与被上诉人景某某离婚纠纷一案，不服四川省大英县人民法院于2015年5月25日作出的（2015）大英民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人胥某钊及其委托代理人唐毅东、被上诉人景某某及其委托代理人文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2004年4月28日，原、被告在大英县民政局办理结婚登记手续。2006年8月31日生育女胥某莹（农村居民户口）。2014年5月7日，原告以夫妻感情破裂为由起诉来院，要求与被告离婚，法院于同年7月14日判决不准予原、被告离婚。双方在法院判决不准离婚后仍未和好。原告再次起诉来院，要求与被告离婚；婚生女胥某莹随原告生活，被告承担抚养费。
2011年11月9日，原告与东汇药业有限责任公司签订承包协议，承包经营东汇药业一、二门市部，承包期限从2011年11月9至2015年3月9止。承包费每年2万元。从2012年11月9日起至合同期满只租东汇一门市部，年租金1万元／年。
原判认为，根据我国婚姻法规定，婚姻关系是否解除是以夫妻感情是否破裂为标准。被告尽管以原告离婚是第三者插足造成为由辩称夫妻感情未破裂、不同意离婚，但对有无第三者插足缺乏证据证实，且双方虽经法院判决不准予离婚后，双方因猜疑导致互不信任和谅解，并分居生活至今，丧失了婚姻生活的基础，致使现无和好可能，因此可以认定夫妻感情确已破裂。因此，原告要求与被告离婚的诉讼请求，予以支持。原告诉求婚生女胥某莹随其生活，尽管婚生女胥某莹未满10周岁不能自己选择随谁生活，但考虑到其系女孩且现也跟随原告生活，为了胥某莹生活环境相对稳定，有利于子女健康成长，原告要求抚养胥某莹的诉求，予以支持。关于子女抚养费问题，原告当庭表示，被告承担的抚养费按农村居民人均消费支出的一半计算，因胥某某系农村居民户口，符合相关规定，予以支持。2013年四川农村居民人均生活消费支出6127元／年，即被告每月应支付子女抚养费6127元／年÷12月／年÷2人＝255.30元。关于夫妻共同财产认定问题：一是被告虽称在婚姻关系存续期间投资经营药店的投资款和该药店内的资产及经营期间的利润应为夫妻共同财产，并提供了承包协议力图证实双方投资承包东汇药业一门市部内的资产及经营期间的利润（一年有盈利20多万元）以及承包药店的投资款属于夫妻共同财产，但被告所称的投资款是属于开店投入，已转化为该药店的资产或其他方面，更重要的是被告并未举证证实该药店资产现值多少和经营期间利润具体金额等具体情况，相反原告在庭审中对被告的抗辩予以否认，因此其抗辩理由缺乏有力证据佐证，不予认定。二是被告虽提供了医保局盖章的证明一份，力图证实东汇药业一门市部在2015年1月1日至4月9日未结算的门诊费50637元是夫妻共同财产，但从承包协议看，承包期截止时间为2015年3月9日，而无证据证实门诊费50637元中有多少是属于原、被告承包经营期间的利润，且原告在庭审中称该药店是亏损的，早已没有经营，因此缺乏有力证据证实该款是属于原、被告所有，亦不予认定。关于被告主张有共同债务即向其母亲借款40000元，被告虽提交了一份收条佐证，但该收条是被告一人所写，上面并无原告签名，且原告对借款的事实予以否认，而被告与其母亲有利害关系，仅凭该收条，不能达到被告的证明目的。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、准予原告景某某、被告胥某钊离婚；二、婚生女胥某莹随原告景某某生活，由被告胥某钊向原告景某某支付婚生胥某莹抚养费人民币255.30元／月（从判决生效当月起至婚生女胥某莹年满18周岁止，定于每月20日前支付当月的抚养费）。本案案件受理费人民币260元，由原告景某某负担。”
宣判后，被告胥某钊不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1.撤销（2015）大英民初字第488号民事判决；2.判决不准上诉人和被上诉人离婚；3.如果判决上诉人和被上诉人离婚，请求重新分配上诉人和被上诉人的共同共有财产。其上诉理由为：1.上诉人与被上诉人没有满足婚姻法第三十二条规定的夫妻感情破裂的条件，而且也不满足1989年最高人民法院关于如何确定夫妻感情完全破裂的相关规定。一审法院认定上诉人和被上诉人夫妻感情完全破裂，缺乏事实依据，适用法律不当，故判决草率。2.一审法院在上诉人提供的大量事实面前，违背了谁主张积极利益归谁的原则；被上诉人经营的东汇药业有限公司第一门市部，是夫妻家庭共有的产业，里面的库存足以证明夫妻共有财产的多少，而被上诉人不予提供，理应承担不利后果。3.被上诉人以夫妻自有资产，承包了东汇药业有限公司第一门市部，尽管是独立核算，也是有据可查。自2000年后，我国药品企业，为了规范化，实行GSP认证制度，在东汇药业的财务报表上应该有该门市部的进货记录以及利润情况，而不是以被上诉人口说为凭，上诉人在一审申请了法院调取东汇药业相关财务数据，法院没有调取，进而做出了不利于上诉人的认定，违背了法定程序。4.即便不能确定夫妻共同经营的东汇药业第一门市部确定的财产数额，根据婚姻法的相关规定，也应认定投资经营药店的投资款及其利润为夫妻共同共有，不管以后是继续挂靠在东汇药业还是加盟金源大药店，此店都为夫妻共有之产业，应由夫妻共同经营或依法予以分割。
被上诉人景某某答辩称，我分别于2014年和2015年两次向大英县人民法院起诉，要求与上诉人离婚，在诉讼过程中也提交了夫妻感情破裂的证据材料，足以证实夫妻感情已经彻底破裂。东汇药业第一门市部的负责人是另有其人，我只是门市部的员工。因此，不存在我与上诉人共同承包东汇药业门市部的情况。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方对原审判决认定的事实均无异议。
二审中，上诉人胥某钊向本院提交了如下证据：
1.大英县基本医疗保险事业管理局出具的四川省东汇药业有限公司第一门市部注销证明，拟证明被上诉人景某某承包东汇药业有限公司第一门市部后直到2015年7月27日还在经营，有经营利润，应作为夫妻共同财产予以分割；
2.2011年11月9日至2013年12月31日期间，大英县新城区金元街东汇药业有限公司第一门市部经营的大英县基本医疗保险定点门诊药店费用结算表，拟证明该门市部在此期间的销售经营额为人民币396031.78元，因此景某某经营该门市部有经营利润，应作为夫妻共同财产予以分割；
3.2014年1月1日之2014年12月31日期间，大英县新城区金元街东汇药业有限公司第一门市部经营的大英县城乡居民门诊统筹汇总结算表，拟证明该门市部在此期间的销售经营额为人民币101659.90元，因此景某某经营该门市部有经营利润，应作为夫妻共同财产予以分割；
4.2015年1月1日至2015年7月27日期间，大英县新城区金元街东汇药业有限公司第一门市部经营的大英县城乡居民门诊统筹汇总结算表，拟证明该门市部在此期间的销售经营额为人民币2990元，因此景某某经营该门市部有经营利润，应作为夫妻共同财产予以分割；
5.大英县基本医疗保险事业管理局出具的2014年1月1日至2015年7月27日期间在四川省东汇药业有限公司第一门市部个人通过现金支付购买药品的销售经营额为人民币72408.07元，因此景某某经营该门市部有经营利润，应作为夫妻共同财产予以分割；
6.景某某制作的四川东汇药业店月报表复印件共36张，拟证明该药店有经营利润，应作为夫妻共同财产予以分割；
7.承包协议复议件一份，拟证明景某某和胥某钊自2011年11月9日共同承包了四川省东汇药业有限公司第一门市部和第二门市部；
8.大英县蓬莱镇基隆湾社区居民委员会和大英县乡镇劳动保障所共同出具的就业人员就业登记表，拟证明胥某钊现在无工作，无收入来源，应分配夫妻共同财产；
9.（2015）大英刑初字第52号刑事判决书，拟证明胥某钊是因为怀疑妻子景某某与他人有不正当男女关系，一时情绪激动才致伤了案外人周某某，并被大英县人民法院判处缓刑。
被上诉人景某某的委托代理人对上诉人提交的以上书证经质证认为，对1号证据的真实性、合法性无异议，但注销申请人不是景某某本人，而是丁某某，故对证明观点不予认可；对2号、3号、4号、5号证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明内容不予认可；6号证据因系复印件，且为手写件，无公司公章，故对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；7号证据已经在原一审法院中作为证据予以提交，且是复印件，不属于二审中新证据，对真实性不予认可，且不能证明景某某承包了四川省东汇药业有限公司第一门市部和第二门市部；对8号证据的真实性、合法性无异议，认为恰好证明了上诉人无经济收入，根本无法与被上诉人共同承包经营药店以获取收益；9号证据的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据已由被上诉人景某某在一审庭审中出示，不属于新证据，但能够证明夫妻感情确已破裂。
被上诉人景某某在二审中向本院提交了如下新证据：
10.接（报）处警登记表，拟证明上诉人于2015年7月31日找人去四川省东汇药业有限公司第一门市部（现更名为金源大药房）威胁被上诉人。
上诉人的委托代理人对被上诉人提供的10号证据经质证认为，对证据的真实性、合法性予以认可，但该证据的接警内容中记载了胥某钊的父亲胥某铭到景某某工作的金源大药房内，对景某某进行言语威胁和对景某某进行拍照，并非胥某钊本人所为，因此对该证据的证明内容不予认可。
本院对上诉人胥某钊和被上诉人景某某分别于二审中提交的证据经审查认为，被上诉人对1号、2号、3号、4号、5号、8号、9号证据的真实性、合法性予以认可，本院予以确认。1号、2号、3号、4号、5号仅能证实四川省东汇药业有限公司第一门市部从事药品销售有经营收入，不能证明系上诉人胥某钊与被上诉人景某某共同经营，并因此产生夫妻经营利润。6号、7号证据系复印件，无原件，故本院对6号、7号证据的真实性、合法性、关联性均不予认定。8号证据仅能证明胥某钊无固定职业，无固定经济来源，不能证明其应当获取四川省东汇药业有限公司第一门市部的经营收益，故对该证据的关联性不予认定。9号证据已由被上诉人景某某在原审法院庭审中予以出示，能够证实胥某钊因怀疑其妻景某某与他人有不正当男女关系，故意伤害他人被刑事拘留并被大英县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年六个月，从而伤害了夫妻感情，导致夫妻感情破裂。10号证据系由公安机关依职权所作出，且上诉人对该证据的真实性、合法性予以认可，故本院对10号证据的真实性、合法性予以采信，但该证据不能证明胥某钊于2015年7月31日到大英县金元街金源大药房以言语等方式威胁被上诉人景某某，故对该份书证的证明内容不予认定。
二审中，根据上诉人胥某钊提交的书面申请，请求本院依职权向被上诉人景某某调取2011年11月9日至2015年7月27日由景某某经营东汇药业第一门市部的进货记录和库存清单、非医保零售药品经营额。本院于2015年7月29日赴大英县新城区金元街金源大药房对景某某进行了调查询问，并形成了一份询问笔录。
上诉人胥某钊的委托代理人对该份询问笔录的真实性、合法性予以认可，但对被上诉人在笔录中关于无法提供2011年11月9日至2015年7月27日由景某某经营东汇药业第一门市部的进货记录和库存清单的陈述内容不予认可，认为被上诉人故意不提供以上证据材料。
本院结合上诉人的质证意见，对依职权所做的询问笔录经审查认为，该笔录中被上诉人景某某的陈述真实、合法，能够证实其在承包经营四川省东汇药业有限公司第一门市部期间，因为照顾婚生女，并未按照规定对销售经营药品的情况进行详细记载，承包经营收益用于了家庭开支和替丈夫偿还借款，且其因为与上诉人胥某钊感情不和，提前终止了承包合同；目前被上诉人系金源大药房的员工。
二审经审理查明，胥某钊因怀疑其妻子景某某与被害人周某某有不正当男女关系，遂产生报复周某某的念头。2014年1月1日，胥某钊携带钢模板砍伤周某某，后被公安机关抓获并被大英县检察院以故意伤害罪提起公诉。大英县人民法院对该案经开庭审理后，于2015年3月23日作出（2015）大英刑初字第52号刑事判决，判决：“被告人胥某钊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。”
二审经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合诉、辩双方的意见，确定本案的争议焦点是：第一，上诉人与被上诉人之间的夫妻感情是否确已破裂，原审法院判决双方离婚是否正确；第二，胥某钊提出的请求分割景某某承包经营东汇药业第一门市部所获利润的上诉请求能否获得支持。
关于争议焦点一，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的；……”本案中，被上诉人景某某因与上诉人胥某钊感情不和，于2014年向大英县人民法院提起离婚诉讼，该院于2014年7月14日作出（2014）大英民初字第1307号民事判决，判决：“原告景某某诉与被告胥某钊离婚，不予准许。”嗣后，胥某钊又因犯故意伤害罪被大英县人民法院判处有期徒刑并缓刑，景某某因与胥某钊无法互相谅解并继续分居生活，于2015年3月4日再次向大英县人民法院提起诉讼，请求人民法院判令双方离婚。由此可见，上诉人与被上诉人因感情不和已持续分居生活超过两年，且上诉人胥某钊的犯罪行为已经严重伤害了夫妻感情。结合《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见〉》第11条“一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。”之规定，上诉人与被上诉人双方之间的夫妻感情确已破裂。据此，原审法院据此判决准许双方离婚，既有事实依据和法律依据，本院对此予以维持。上诉人胥某钊提出判决不准离婚的上诉请求，不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证正证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人胥某钊主张其与被上诉人景某某于2011年至今共同经营四川省东汇药业有限公司在大英县所开设的第一门市部和第二门市部，并在二审中提供了书证拟证实其在夫妻关系存续期间，景某某作为四川省东汇药业有限公司第一门市部的实际承包人，通过销售药品从而获取了相应的经营利润，该经营利润应当属于夫妻关系存续期间积累的共同财产，应予以分割。但被上诉人景某某陈述其已于2013年终止承包经营东汇药业第一门市部，承包期间的经营收益大部分用于了家庭生活开支和偿还借款，且上诉人胥某钊亦未举证证实景某某从事药品销售究竟获得利润的具体金额，即使因销售药品产生了利润，上诉人亦未提供景某某将利润用于家庭生活消费支出后尚余的存款。因此，无法认定景某某在夫妻关系存续期间因承包经营东汇药业第一门市部获取利润转化为夫妻共同财产分割的具体金额，胥某钊提出的分割东汇药业第一门市部利润的上诉请求和上诉理由，因缺乏事实依据，本院予以驳回。
综上所述，上诉人胥某钊所提出的上诉请求和上诉理由，无事实和法律依据，本院予以驳回。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币260元，由胥某钊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜红梅
审 判 员 朱 力
代理审判员 姚梓佳
二〇一五年八月五日
书 记 员 姚 林