北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初6871号原告上海应盟广告有限公司，住所地上海市黄浦区西藏南路218号804A室。法定代表人冯涛，执行董事。委托代理人冀悦文，北京市尚公律师事务所律师。被告北京分播时代网络科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路51号5层5181室。法定代表人刘勇，总经理。委托代理人汤巍，北京市安理律师事务所律师。原告上海应盟广告有限公司（以下简称应盟公司）与被告北京分播时代网络科技有限公司（以下简称分播时代公司）广告合同纠纷一案,本院受理后，依法组成由审判员崔立斌担任审判长、人民陪审员张林、黄士华参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告应盟公司的委托代理人冀悦文、被告分播时代公司的委托代理人汤巍到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告应盟公司起诉称：2013年6月25日，应盟公司与分播时代公司签订《移动互联网广告合作合同》，约定应盟公司在InMobiInApp网络上为分播时代公司游戏《名将无双》和后续推出的游戏发布广告，分播时代公司向应盟公司支付广告费。分播时代公司无正当理由未付款，每逾期一日支付日万分之五的违约金。合同到期后，除非合同一方书面通知另一方不续签合同，合同自动续期一年。合同签订后，应盟公司履行了合同义务。双方通过电子邮件确认广告发布的相关事宜，应盟公司继续为分播时代公司的《超神战记》游戏发布广告，但分播时代公司未履行付款义务，尚欠广告费9734300.78元。经多次催要未果，现应盟公司诉至法院，要求分播时代公司支付广告费9734300.78元及违约金（以9734300.78元为基数，自2015年9月30日开始至付清之日止，按照日万分之五的标准计算）；要求分播时代公司承担本案诉讼费。被告分播时代公司答辩称：一、双方之间《移动互联网广告合作合同》关系已经结束，双方就此合同不存在债权债务，应盟公司所谓广告款及违约金没有依据；二、双方之间没有形成新的合同关系。无论InMobi平台是否为《超神战记》投放广告，该投放行为也不是应盟公司所为，应盟公司无权主张广告费；三、应盟公司没有证据证明其有投放广告的行为。即便其有投放行为，从应盟公司提交的证据看，也存在重大过错，未得到相对方的确认；四、应盟公司的诉讼请求的数额与其主张的事实不对应。应盟公司称其在InMobi平台为《超神战记》投广告，但其主张的广告费中包含“旋转木马”部分的广告。经审理查明：2013年，甲方分播时代公司与乙方应盟公司签订《移动互联网广告合作合同》，约定：甲方同意在2013年6月25日至2013年12月31日在InmobiInApp广告网络投放总价值为31万元的广告。甲方投放的广告产品以及价格按照乙方平台实时竞价确定；甲方要求发布的广告发布类型、位置、期限、数量及金额参见本合同期间甲方与乙方不时签订的具体广告订单；本合同项下发布的广告内容由甲方提供，甲方应在广告发布5个工作日前以乙方认可的文件格式提供给乙方；甲方如对广告的投放情况存在异议（包括认为存在错发、漏发或任何其他违反本合同规定的发布情况），甲方应在发现该违反合同规定的发布情况之日起5个工作日内以书面方式向乙方提出，如甲方未在发布之后的5个工作内日提出书面异议的，视为对发布情况的完全认可；甲方除《名将无双》外，后续推出的两款游戏会在乙方平台上首发；乙方在广告投放结束后，为甲方提供广告监测报告；广告费31万元，甲方应当承担6%的广告增值税税费。按月结算，每个自然月的前5个工作日内，由乙方通过书面、电子邮件或传真方式向甲方发起对账，甲方在收到乙方对账申请后5个工作日内同乙方完成对账。乙方应向甲方开具完整、正确并符合国家税务机关要求的发票，发票内容为广告费。甲方应自收到乙方开具的等额发票之日起15个工作日内付款；如甲方无正当理由而不能按照本合同规定的股款期限和方式支付乙方费用，每逾期一日甲方向乙方支付相当于逾期未付款款项的万分之五的违约金，同时，如经乙方书面催告后7日内仍未付款，乙方可立即停止广告投放，因此造成的乙方经济损失由甲方承担；本合同期限为2013年6月25日至2013年12月31日。合同到期后自动续期一年，除非合同一方书面通知另一方不续签本合同。2015年6月15日，分播时代公司职员张某某2分别向邑盟信息技术（上海）有限公司（以下简称邑盟公司）职员谢某和分播时代公司投放总监张某某1发送电子邮件，邮件称：以下是《超神战记》排期安排，本次投放会根据素材提供多个短链，辛苦次日提供每条链接对应素材的展示数；产品名称《超神战记》，合作形式CPC，量级每天150w点击，单价激活成本控制到10美元，投放时间2015年6月26日至2015年7月14日，投放链接和投放素材待广告上线前提供，投放媒体Inmobi，结算公司北京鸿腾驰骋科技有限公司（以下简称鸿腾驰骋公司），发票信息增值税专票-信息服务费，结算数据以甲方后台数据（包括使用talkingdata）。2015年6月25日，分播时代公司职员张某某2分别向邑盟公司职员谢某和分播时代公司投放总监张某某1发送电子邮件，邮件称：以下是《超神战记》6月26日-7月14日推广安排；产品名称《超神战记》，合作形式CPC，量级每天150w点击，单价激活成本控制到10美元内，投放时间2015年6月26日至2015年7月14日，投放链接http://lnks.cn/hIRFVp?idfa=SLDA&impid=SLMP_ID&ip=SUSER_IP，投放素材已通过QQ发送，投放媒体Inmobi，结算公司RekooInteractiveNetworksLimited，发票信息增值税专票-信息服务费，结算数据以甲方后台数据（包括使用talkingdata）,如有问题随时沟通。2015年7月8日，谢某向张某某1、张某某2发送电子邮件，邮件称：6月份总消耗575879.21美元，6月份汇率6.1207,6月份应付款3524783.88+211487.03=3736270.91RMB。2015年7月10日，张某某1回复邮件：确认，还请把25号的设备号也提供一下。2015年8月6日，邑盟公司谢某向分播时代公司张某某2、张某某1发送电子邮件，邮件称：下面是热酷在6月和7月的总消耗，如没问题我们将开一张发票，请邮件回复，另烦请给到发票的公司抬头信息。6-7月总应付款为6001079.2RMB+3736270.91RMB=9737350.11RMB。其中6月份总消耗575879.21USD，6月份汇率6.1207,6月份应付款3736270.91RMB。其中7月份总消耗为925836.15USD，汇率6.1149,7月份应付款925836.15*6.1149+6%税=5661395.47+339683.73=6001079.2RMB。2015年8月27日，魏某某通过在分播时代公司企业邮箱注册的账号向邑盟公司谢某发送电子邮件，邮件称：TO：RekooInteractiveNetworksLimited12thFloor,RuttonjeeHouse，11duddellStreet,Central,HongKong。同日，谢某回复魏某某电子邮件称：附件是《超神战记》投放的发票，麻烦查收，因款项拖得比较久，请务必在8月份付款。附件中有新加坡邑盟有限公司开具的两张英文税务发票，发票的抬头为热酷互动网络有限公司（RekooInteractiveNetworksLimited），2015年6月15日广告宣传费575409.21美元，2015年7月15日广告宣传费925836.15美元。2015年12月15日，谢某致电分播时代公司发行部经理巴某，称：需要核对一下数据，巴某答复：“特别具体的事你去找文龙”。在双方商谈付款金额时谢某说：“上次来的时候，其实我们上次是说跟您这边说百分之十的话是帮您申请到了，但是您这边的话不是说百分之十太少了，您这边是需要百分之二十吗”，巴某答复：“对”。2016年1月21日，谢某与魏某某通电话，魏某某主张按照八折支付，账期分三期按照334付，谢某主张八折一次性付清或者八五折分三期，双方最终未能达成一致。诉讼中，分播时代公司确认RekooInteractiveNetworksLimited的法定代表人与分播时代公司的法定代表人同为刘勇。另查一，immobi.com，immobi.cn域名是邑盟公司官网，主办单位为邑盟北京分公司。邑盟公司向本院出具证明，邑盟公司通过协议控制应盟公司，同意应盟公司通过InMobi平台经营广告业务并收取广告费，应盟公司有权收取分播时代公司所欠广告费。另查二，2015年3月邑盟公司曾为《超神战记》做广告，邑盟公司向鸿腾驰骋公司开具了收费发票。上述事实，有应盟公司提交的《移动互联网广告合作合同》、公证书发票翻译件、电话录音、邑盟公司出具的证明、工信部网页查询、邑盟公司的发票和庭审笔录等在案佐证。本院认为：本案涉及两个焦点问题，第一，广告发布合同的双方如何确定；第二，本案广告费的金额如何确定。关于第一个焦点问题。虽然应盟公司与分播时代公司曾经签订过《移动互联网广告合作合同》，但是该合同的有效期只到2014年12月31日，本案的广告业务发生在2015年，故《移动互联网广告合作合同》不能作为确定合同双方及权利义务的合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。双方未能形成书面的合同，并不等于双方之间没有合同关系。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2015年6月25日，分播时代公司职员张某某2向邑盟公司职员谢某发送的邮件，确定了广告的内容、发布时间、发布方式，构成了要约。应盟公司接受要约后，为分播时代公司发布了广告。应盟公司与分播时代公司之间成立了事实上的广告合同关系，其内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。虽然2015年3月份由邑盟公司向鸿腾驰骋公司开具了发票，但是在邑盟公司与鸿腾驰骋公司无书面合同的情况下，3月份的付款方式并不能改变本院依据证据确认的2015年6-7月份广告发布合同的双方。且邑盟公司认可应盟公司有权向分播时代公司收取广告费。故分播时代公司称付款方为鸿腾驰骋公司、收款方为邑盟公司的答辩意见，本院不予采信。关于第二个焦点问题。在广告发布完毕之后应盟公司将广告费用告知分播时代公司，要求分播时代公司确认并提供开具发票的详细信息，分播时代公司未对广告费提出异议并提供了开具发票的信息，发票的购买方为一家香港公司，与分播时代公司的法定代表人为同一人，应盟公司按照分播时代公司的要求开具了发票。应盟公司已经履行了广告合同的义务，分播时代公司应支付合同款项。虽然分播时代公司对应盟公司提交的两份录音有异议，但是经本院释明，分播时代公司对录音的真实性及是否经过剪辑并不申请鉴定，故本院对应盟公司提交的录音予以采信。在录音中邑盟公司的职员谢某向分播时代公司的巴某、魏某某要求付款，二人并未否认双方的合同关系，亦未对广告费金额提出异议，只是要求应盟公司给予折扣并宽限付款期，最终双方未能达成一致。广告费应该按照发票记载的金额为准，按照2015年8月6日应盟公司向分播时代公司发送邮件中的计算方式计算，分播时代公司应向应盟公司支付广告费9734300.78元。《移动互联网广告合作合同》已过履行期限，双方未签订书面合同约定违约金，故应盟公司要求分播时代公司支付违约金的诉讼请求，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告北京分播时代网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告上海应盟广告有限公司支付广告费九百七十三万四千三百元七角八分；二、驳回原告上海应盟广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九万四千一百六十四元，由原告上海应盟广告有限公司负担一万四千二百二十四元（已交纳）；由被告北京分播时代网络科技有限公司负担七万九千九百四十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  崔立斌人民陪审员  张 林人民陪审员  黄士华二〇一七年十二月十四日书 记 员  杨 晶