陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑三终字第00134号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤长和，男，1973年1月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省邻水县荆坪乡搭布滩村*组，暂住西安市雁塔区华城万象小区*******室，无业。2014年12月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人巫国华，陕西智晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚战军，又名龚战，男，1983年2月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省西安市雁塔区西曲江池***号副*号。2003年6月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金一万元，犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金一万元。2005年9月9日刑满释放。2014年12月8日因本案被抓获，同年12月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人汤长和犯贩卖毒品罪、被告人龚战军犯非法持有毒品罪一案，于二Ｏ一五年九月八日作出（2015）西中刑一初字第00101号刑事判决。宣判后，被告人汤长和、龚战军均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月30日，被告人汤长和乘飞机从西安到广东深圳，后在东莞从一毒贩手中购得毒品并乘车于12月3日将毒品�输回西安。12月7日19时左右，汤长和在其居住的西安市雁塔区华城万象小区门口向被告人龚战军贩卖冰毒一包约50克，该龚支付毒资1万元。12月8日19时许，公安人员在西安市雁塔区等驾坡村附近将龚战军抓获，当场从其所驾驶的车辆内查获塑料袋包装白色晶状物4包，净重共计39.4克。后在西安市雁塔区芙蓉西路亚朵快捷酒店8612房间，从师某某的包内查获龚战军交给其的塑料袋包装白色晶状物1包，净重9.6克。12月9日，公安人员安排龚战军向汤长和求购毒品，在龚战军的协助下在西安市雁塔区华城万象小区将欲向龚战军贩卖毒品的汤长和抓获，当场从其身上查获塑料袋包装白色晶状物1包，后从其位于该小区3-10505室住所内查获白色晶状物7包，净重共计431.8克。经鉴定，从上述被查获的白色晶状物中均检出甲基苯丙胺。
依据上述事实，原审法院认为，被告人汤�和以出卖和吸食为目的，在广东购买毒品运输回西安，后将50克毒品贩卖给被告人龚战军，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人龚战军明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，西安市人民检察院指控汤长和、龚战军的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。汤长和贩卖、运输毒品甲基苯丙胺480.8克，数量大，应依法严惩。龚战军非法持有毒品甲基苯丙胺49克，有故意犯罪前科，且提供毒品给他人吸食，情节严重，惟其协助公安人员抓获汤长和，有重大立功表现，依法对其可予从轻处罚。根据被告人汤长和、龚战军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十八条、第六十四条及第六十一条之规定，以被告人汤长和犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人龚战军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；随案移送的犯罪工具汤长和手机两部、龚战军手机一部，予以没收。
汤长和上诉提出，原判认定其于2014年12月7日向龚战军贩卖50克毒品，事实不清，证据不足，龚战军未向其支付毒资，一万元钱是向其偿还的借款；2014年12月9日，公安人员安排龚战军向其求购100克毒品，属于特情引诱犯罪，不应认定其向龚战军贩卖毒品；其购买毒品是因吸食之需要，没有出卖牟利的目的，对其行为应定非法持有毒品罪；原判对其量刑过重。
其辩护人提出，2014年12月9日，汤长和与龚战军没有交易毒品的真实意思表示和实际交易毒品的行为，对于公安机关的特情�诱，不应认定为汤长和向龚战军贩卖100克毒品；对于从汤和长身上和家中查获的剩余379克毒品，不应计入到其贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品。建议对汤长和减轻处罚。
龚战军上诉提出，其能协助公安机关抓获汤长和，有重大立功表现；其持有的毒品数量在50克以下，原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人汤长和贩卖、运输毒品甲基苯丙胺、上诉人龚战军非法持有毒品甲基苯丙胺的事实是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证并予确认的下列证据证明：
1、抓获经过证明，2014年12月8日19时，公安机关接线索在西安市雁塔区等驾坡村附近将龚战军抓获，从其驾驶的车牌号为陕AH9W**黑色马自达6轿车内，查获四小袋疑似冰毒的晶状物重约40克。龚战军又带领公安人员来到其吸食冰毒的雁塔区芙蓉西路亚朵快捷酒店8612室�从与龚一起吸食毒品的师某某身上查获一包疑似冰毒的晶体物重约10克。12月9日，在龚战军的带领下，公安人员在雁塔区华城万象小区将汤长和抓获，从其身上查获疑似冰毒一包，又在其住处查获三大包、四小包疑似冰毒的晶体，共重约440克。
2、提取笔录及照片、扣押物品清单、称量笔录、毒品检验鉴定报告证明，2014年12月8日，在龚战军驾驶的车牌号为陕AH9W**黑色马自达6轿车内，提取塑料袋包装的四小袋疑似冰毒晶体，并对该提取物扣押、封存、称量，净重39.4克；2014年12月8日，在雁塔区芙蓉西路亚朵快捷酒店8612室，从吸毒人员师某某包内，提取塑料袋包装的一小包疑似冰毒晶体，并对该提取物扣押、封存、称量，净重9.6克；2014年12月9日，在雁塔区华城万象小区抓获汤长和，在其身上提取一大包塑料袋包装的疑似冰毒晶体，后又在汤长和家中提取三大包、四小包塑料袋包装的疑似冰毒晶体，并对该提取物扣押、封存、称量，八包共净重431.8克。经鉴定，上述疑似冰毒晶体均检出甲基苯丙胺。
3、现场辨认笔录及照片证明，龚战军辨认出西安市雁塔区西影路与建工路十字路口附近澄城吕记水盆羊肉门口，是被公安民警抓获的地点，雁塔区芙蓉西路亚朵快捷酒店8612室是其吸毒的地点；师某某辨认出雁塔区芙蓉西路亚朵快捷酒店8612室，是公安民警从其包内查获毒品的地点；汤长和辨认出雁塔区华城万象小区门口是其贩卖毒品的地点，该小区电梯门口是民警抓获地方，该小区3-10505室是其藏匿毒品的地点。
4、辨认笔录及照片证明，经汤长和、龚战军、师某某分别对照片进行混杂辨认，汤长和确认龚战军是向其购买毒品的人；龚战军确认汤长和是向其贩卖毒品的人，自己向师某某提供了毒品吸食；师�某确认提供毒品和一起吸食毒品的人为龚战军。
5、证人师某某证明，2014年12月4日（具体哪天记不清楚了）16时左右，她和龚战军一起登记入住雁塔区芙蓉西路的亚朵酒店8405房间，进到房间后，龚战军就拿出吸食冰毒用的“壶壶”和冰毒，俩人就一起在房间内吸食冰毒，她吸食了六七口。第二天她和龚战军搬到该酒店的8612房间，后来几天她和龚战军就一直住8612房间，每天都在房间一起吸食毒品。2014年12月8日下午15时左右，龚战军离开酒店房间，并给她留了1000元钱和一张信用卡，让她交房费。晚上19时左右，她到酒店外面买吃的，刚回到酒店就被民警抓了，从她包里查获了龚战军出去时留下的冰毒。
6、证人张某某证明，2013年4月份她从老家甘肃来西安，以前打工认识的男朋友汤长和也来到西安，他俩一起在雁塔区长延堡购物中心开了个服装店，2013年6月她发现汤长和吸食冰毒，2014年9月份，她发现汤长和行为怪异，和一些人联系贩卖毒品，贩卖了多少她不知道。2014年11月份，一个叫小周（音）和一个叫小胡（音）的发短信联系她买毒品，她告诉了汤长和这两人的联系电话，之后汤长和分别给他们两人卖了5克毒品。她只介绍给汤长和向小周、小胡贩卖过一次毒品，其他的不知道。汤长和的冰毒从哪里来她也不知道，汤买毒品的钱一部分是她给的，一部分是汤问家人要的。小周大概是2014年9月10日左右与汤长和交易的毒品，小胡大概是2014年11月28日左右与汤长和交易的毒品。
7、证人周某某证明，因他以前给张某某情夫付星开过车，知道付某因贩卖冰毒被抓，就试探的问张某某能不能帮忙弄点冰毒，刚开始张某某说没有，他再三哀求下张某某答应了。大概2014年9月中旬的一天下午四五点钟，在长延堡商�外公交站附近，张某某给了他一小包冰毒，大概5克左右，当时没有给钱，毒品是用烟盒外面的纸包的白色晶状小块冰毒。
8、通话记录、漫游记录证明，汤长和所持1582970****的手机于2014年12月1日从西安漫游到东莞，12月2日漫游到广州，12月3日漫游到商洛，12月4日回到西安；汤长和所持1318601****手机2014年12月与龚战军的手机17791998816通话13次，其中12月3日8次，12月6日1次，12月7日1次，12月8日2次，12月9日1次。
9、离港数据证明，汤长和于2014年11月30日乘坐3U8437航班从咸阳到深圳黄田机场；2014年11月3日乘坐HU7871航班从咸阳到深圳黄田机场。
10、亚朵酒店提供的入住接待单及入住信息证明，2014年12月5日22时45分以师某某身份登记入住西安大唐芙蓉园亚朵酒店，12月6日14时由8405房间换到8612房。
11、西安市雁塔区人民法院（2003）雁刑初字�111号刑事判决书和释放证明书证明，2003年6月6日，龚战军因犯抢劫罪，被判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金一万元，犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金一万元。2005年9月9日刑满释放。
12、尿检报告证明，汤长和、龚战军、师某某冰毒尿检均呈阳性。
13、上诉人汤长和供述，2014年6月份，他从深圳来到西安，找女朋友张某某，并和张共同经营一家服装店至今。2014年9月初，“慧哥”打电话告诉他需要冰毒可以到东莞联系。后他一人到东莞市长安镇找到“慧哥”，以每克100元的价格，买了150克冰毒回到西安。回来没几天，龚战军给他打电话买20克冰毒，他就用塑料袋包装20克冰毒交给了龚战军，龚没给钱。2014年10月份，龚战军又给他打电话买了30克冰毒，也没有给钱。2014年12月初，他再次来到东莞市长安镇，联系“慧哥”以每克60元购买了28000元重约470克的毒品。12月5日左右带着冰毒回到西安。12月7日晚上19时左右，龚战军给他打电话购买毒品，在华城国际小区门口他给了龚战军50克毒品，龚战军给了他10000元。12月9日晚上，龚战军给他打电话再买100克冰毒，他就将冰毒包好后装在上衣内侧左边的兜里，刚出电梯门就被警察抓了。从他身上查获了100克左右的冰毒，随后民警在他住的华城万象1号楼505房间内查获了3大包4小包毒品，共计440克左右。购买毒品的毒资有一部分是他自己的钱，还有一部分是从张某某处拿的。张某某知道他吸食贩卖毒品，张某某给他说过有人想买毒品，他没有同意，后来她有没有卖给别人冰毒他不清楚。他将毒品放在一个塑料盒子里，有时放在衣柜，有时放在床头，张某某知道放毒品的地方。
14、上诉人龚战军供述，2014年12月8日15时许，他到雁塔区等驾坡村附近一个游戏厅玩，19时左右从游戏厅出来，在一个饭店吃饭时被警察抓了，并从他开的车上搜查到约40克毒品。随后他带民警到雁塔区芙蓉西路亚朵酒店8612房间，抓获了和他一起吸食毒品的女子师某某，并在该女子的包里搜查到一小包冰毒。毒品是12月7日19时左右，在雁塔区华城万象小区门口从一个名叫“大哥”（汤长和）的男子手中购买，当时他给汤长和打电话说他要冰毒，汤长和问他要多少，他说50克，后来他到汤长和小区门口后给汤打电话，汤长把毒品送到小区门口，他以130元每克的价格购买了50克冰毒。他和汤长和是2014年8月通过别人介绍认识的，2014年9月份，他向汤长和购买了20克，10月份购买了20克，这次买50克是因为觉得价钱便宜，所以多买了一些。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤长和以出卖和吸食为目的，从广东省东莞市购买毒品甲基苯丙胺480.8克运输回西安市，并将50克毒品贩卖给上诉人龚战军，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，上诉人龚战军明知是毒品而非法持有毒品甲基苯丙胺49克，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。对汤长和所提其并未收取龚战军的毒资，原判认定其向龚战军贩卖50克毒品的犯罪事实不清、证据不足的上诉理由，经查，该犯罪事实不仅有二上诉人在公安机关所作的认罪供述证明，且有从龚战军处查获的49克毒品等证据证明，足以认定。汤长和辩称龚战军向其支付的一万元系偿还借款，明显有悖常理，亦无证据支持。原判认定汤长和向龚战军贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实、充分。故其此节上诉理由不能成立。对汤长和及辩护人所提龚战军向汤长和求购100克毒品，属于特情引诱犯罪，不应认定为汤长和贩卖毒品、查获的毒品应认定为非法持有毒品以及原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，汤长和向龚战军贩卖毒品在先，公安机关安排龚战军以求购毒品为由抓捕汤长和在后，故公安机关抓捕汤长和的行为，不属于特情引诱犯罪；对于贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故对从汤长和处查获的379克毒品计入其贩卖毒品的数量并无不当，汤长和的行为不构成非法持有毒品罪；原判根据汤长和犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处无期徒刑量刑适当。故汤长和的此节上诉理由亦不能成立，对辩护人的意见不予采纳。对龚战军的上诉理由，经查，龚战军非法持有毒品，并提供给他人吸食，犯罪情节严重，又有故意犯罪前科，原判鉴于其协助公安机关抓获汤长和，有重大立功表现，已依法对其予以从轻处罚，原判对其量�并无不当。故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 广文革
代理审判员 王 勇
代理审判员 余 杰
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李蓓蕾