河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0327民初178号原告：王天记，男，汉族，1963年6月21日出生，住洛阳市洛龙区。原告：武香英，女，汉族，1960年11月3日出生，住河南省洛阳市洛龙区。被告：洛阳浩达房地产开发有限公司。住所地，洛阳市西工区九都路77号副1号悦丰广场3区18楼。注册号410327120007309。法定代表人：李春雷，经理。被告：洛阳市丰李建筑工程有限公司。住所地，洛阳市洛龙区丰李镇政府院内。注册号410327120001989。法定代表人：梁高渠，经理。被告：卢建秀，男，汉族，1965年8月17日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托代理人：卢万秀，男，汉族，1967年4月4日出生，住洛阳市洛龙区。系卢建秀兄弟，代理权限为一般代理。原告王天记诉被告浩达房地产开发有限公司（以下简称“浩达公司”）、洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称“丰李公司”）、卢建秀建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行公开审理，于2016年6月22日作出（2016）豫0327民初68号民事判决书，原告不服，上诉至洛阳市中级人民法院。洛阳中院于2016年11月18日以事实不清为由作出（2016）豫03民终3556号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王天记、增加原告武香英及其委托代理人张水山，被告卢建秀及其委托代理人卢万秀到庭参加了诉讼，被告浩达公司、丰李公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王天记原审诉讼请求及理由：2014年3月上旬，原告经被告卢建秀介绍承揽被告丰李公司施工的宜阳县城北国华苑小区地下停车场防水处理工程，原告与第三被告双方口头约定施工面积为七千平方米左右，包工包料，一型材每平方米29元，二型材每平方米40元，当原告要求签订书面合同时，被告卢建秀称这些项目是他和他弟弟承包的，他弟弟是承包商，他们和建筑公司签有合同，进入工地付一部分工程款，剩余部分工程款验收合格后全部付清。原告按照约定自2014年3月18日进入工地施工，于2014年5月24日竣工，工程经被告浩达公司项目经理确认，检验合格并出具检验合格证，该工程量为8474.4平方米，其中一型材4323.8平方米，每平米29元，二型材4151.3平方米，每平米40元，总价值291409.08元，原告已按照约定施工完毕，并经宜阳县宜建建设工程检测有限公司进行检验，依据G1350108-2008所检项目符合弹性改性沥青卷材指标。建设期间，被告丰李公司已付给原告7.5万元，尚欠216409.08元未支付，经原告多次索要无果。被告未履行应有义务，侵害了原告的合法权益，请求法院：1.依法判令三被告向原告支付拖欠的工程款216409.08元及逾期付款利息30351.37元（利息自工程结束算起，至付款完毕之日止，利率按银行贷款逾期付款利率计算），并支付起诉日起至实际付款日的利息。2.被告承担诉讼费用。后经宜阳县人民法院（2016）豫0327民初68号民事判决书，判决驳回了原告的诉求，原告不服，上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳中院以事实不清为由作出（2016）豫03民终3556号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原告王天记通过河南中联工程咨询有限公司对该工程进行工程结算，此工程造价约为403222.17元。后原告向本院提出增加原告武香英，并且变更诉讼请求为：1、依法判令三被告向原告支付拖欠的工程款328222.17元及逾期付款利息75819.32元（利息从2015年5月25日防水工程竣工算起至付款完毕之日止，利率按最高院规定的同期贷款逾期付款利率计算，算至2017年2月25日，共计75819.32元）；2、本案诉讼费用由被告承担。被告丰李公司辩称：该工程由开发商直接发包给实际施工人，全部工程款项直接与实际施工人结算支付，与丰李公司无任何关系，故答辩人不是本案的适格被告。被告卢建秀辩称：2014年3月上旬，原告到答辩人家找答辩人，要求合作，答辩人不懂技术也没能力，需要原告出技术出资金，答辩人与原告是三七分成，两人都去要钱，钱要回来再兑现。答辩人对工程不懂，只是认识开发商的人，总共要回了10万，给了原告7.5万，答辩人用了2.5万，去给开发商算账的时候答辩人也一直没去，是原告和项目部经理算的，最后项目经理说答辩人跑前跑后辛苦了，多给算了200多平方，项目经理说了不再分一型、二型材料，统一按立面1000多平方，平面3500平方，折合7000平方，通算19元一平方，但是原告不同意。答辩人和原告是合伙从施工方李晋阳手里接的活。答辩人和原告与李晋阳之间都是口头约定，没有合同。原告王天记确实干了这项工程，实际数额应以浩达公司的结算为准。被告浩达公司应诉后未提出答辩意见。为支持其诉讼请求原告向本院提交证据有：一、录音光盘一张及根据该光盘整理的录音材料三份。分别是：1、2015年5月20日在宜阳县老检察院东边一个工地办公室城建局调解过程中的现场录音。用以证明，王天记确实是实际施工人，当时卢建秀向开发商报价45元每平方。2、原告与卢建秀的电话录音。用以证明，原告约过卢建秀要求算账。3、原告与项目部经理谈话录音。用以证明，项目部把材料都按一型材算了，为此原告去找过项目部经理。二、银行储蓄存款利息清单、存款凭条、取款凭条、银行流水清单和购买防水材料的8张票据，购买材料票据时间是2014年3月22日至2014年5月13日。用以证明，原告为工程施工所支出的费用。三、证人证言五份并出庭作证：证明自己被王天记召集来做该项工程。四、防水检验报告。用以证明，工程经检验已合格。五、私营企业注册信息查询单两份。用以证明，两个公司的注册情况。六、工程量清单。用以证明，施工总面积。七、建设工程结算书一份。用以证明宜阳县城北国华苑小区地下停车场防水处理工程造价。八、县（市）区直部门答复意见一份。用以证明原告经多方协商调解，工程款至今未结。被告卢建秀对原告提交证据发表质证意见：一、对录音材料中原告给我打电话的事，我承认，原告给我打过电话约过我算账。城建局调解的录音与我无关，我不质证。原告找项目部经理的录音，我不知情，与我无关，我不质证。二、银行手续和材料单，跟我无关，不质证。三、对防水报告，我不懂，也与我无关，不质证。四、两个公司都不是我的，我不是开发商。被告浩达公司、丰李公司均未向本院提交证据材料，也未进行质证。原审审理查明：位于宜阳县北城区锦屏北路西侧的国华苑住宅小区的建设单位为浩达公司，施工总包单位为丰李公司，合同开工日期为2011年10月10日，合同竣工日期为2012年11月15日。据此一审判决认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明成立。原告王天记诉称2014年3月经被告卢建秀介绍其承揽了被告丰李公司施工的宜阳县北城区国华苑小区地下停车场防水处理工程，但对于该工程的发包人、工程量、工程总价款等均未能提交证据予以证明，且被告卢建秀辩其和王天记是合伙关系，共同从李晋阳处承揽了该防水工程，故原告要求三被告支付工程款216409.08元及利息30351.3735元（自工程结束之日起按银行贷款利率计算至起诉日），并支付从起诉日起至实际付款日的利息，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告王天记的诉讼请求。重新审理后，除原审查明事实外，结合质证结果基本可以认定的事实是：原告王天记2014年3月经被告卢建秀介绍直接从被告浩达公司承揽了由被告丰李公司施工的宜阳县北城区国华苑小区地下停车场的防水处理工程。原告王天记于2014年3月18日带领施工队进入工地施工，于2014年5月24日完成该防水工程，其实际施工行为有售卖防水材料人员及随其施工工人的证言为证，虽未与发包人签订合同，但确有实际施工行为。所完成的工程量虽未得到被告明确确认，但从原告与浩达公司委托参与调解的项目经理卢宗福及城建部门的谈话录音中可以得到确认为：总面积8474.4平方米，其中一型材4323.8平方米，单价每平方米29元，二型材4151.3平方米，单价每平方米40元，工程总价款为291409.08元。从宜阳县宜建建设工程检测有限公司2014年3月25日出具防水检验报告可以证明工程为合格工程。之后原告通过被告卢建秀从浩达公司要回工程款10万元，原告收到7.5万元，剩余2.5万元卢建秀留作介绍费。之后在二审发还期间，原告委托河南中联工程咨询有限公司对该工程进行核算，核算结论为：工程造价403222.17元。但附说明：该计算结果仅为估算结果，实际金额应以施工图及双方协商为准。本院认为：2014年3月，原告王天记经被告卢建秀介绍承揽了被告丰李公司施工的宜阳县北城区国华苑小区地下停车场防水处理工程，工程经检验合格。实际完成的工程总量及造价，原告在原审诉求中主张为：工程量8474.4平方米，工程总价款为291409.08元。该数据从原告自己提供的录音资料及书面材料也得到印证。说明当时其与被告之间协商的结果即为此。原告在重审时又依据河南中联工程咨询有限公司评估结算的参考价格403222.17元来主张工程款明显不妥：一是与其第一次诉讼主张及举证相矛盾，二是该价格仅仅为参考价格，并未得到被告认可。故不予采纳。工程造价仍应以第一次起诉所主张数额为准。被告浩达公司是该工程的开发商，并已通过被告卢建秀就该工程向原告支付工程款10万元，其对剩余工程款191409.08元应负继续清偿的责任。被告丰李公司未与原告发生业务往来，被告卢建秀只是介绍人，二者不应承担付款义务。关于原告主张的逾期付款利息，因原、被告就利息未做明确约定，也没有明确的工程交付日期，故利息只能自起诉之日起计算。经审委会讨论决定依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告浩达公司于本判决生效后十日内给付原告王天记、武香英工程款191409.08元及逾期付款利息（利息自起诉之日即2016年1月6日起计算，至付款完毕之日止，利率按银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7361元，由原告王天记承担3000元，被告浩达公司承担4361元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  金鹏飞人民陪审员  李惠民人民陪审员  沈向玲二〇一七年十一月二十一日书 记 员  王佳明附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。