内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0502民初1707号
原告：李洪兴，男，汉族，1973年12月16日出生，现住通辽市科尔沁区，公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人：赵惠君，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雪英，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
被告：通辽市威宇建筑安装有限公司，住所地通辽市西拉木伦大街22号。
法定代表人：姚志义，总经理。
委托诉讼代理人：韩龙，男，1974年2月7日出生，汉族，公司职工，公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人：张影乐，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被告：刘学军，男，汉族，1970年2月8日出生，个体，现住通辽市科尔沁区，公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人：王东英（系被告刘学军之妻），女，蒙古族，1971年5月11日出生，公民身份号码：xxx。
第三人：卢占，男，1985年11月13日出生，满族，现住辽宁省兴城市，公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人；郑宇，内蒙古金利律师事务所兼职律师。
委托诉讼代理人：陈俊颖，内蒙古金利律师事务所律师。
原告李洪兴与被告通辽市威宇建筑安装有限公司（以下简称“通辽威宇公司”）、被告刘学军、第三人卢占提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李洪兴及其委托诉讼代理人赵惠君、被告通辽威宇公司的委托诉讼代理人张影乐、被告刘学军的委托诉讼代理人王东英、第三人卢占的委托诉讼代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李洪兴向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令二被告赔偿原告各项损失共计188683.00元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：位于碧桂园酒店东通辽市图书馆建筑工程，建设单位是通辽市人民政府基本建设办公室，施工单位是通辽威宇公司。在施工过程中，通辽威宇公司将部分工程（其中的抹灰）转包给了刘学军，刘学军自己有个小包工队。2016年7月份，原告经人介绍到刘学军的包工队从事力工工作，当时口头约定日工资130元。2016年7月15日中午，在通辽市图书馆建筑工地工作中，原告从二楼下楼到楼下拿工具，在下楼的过程中不慎从二楼楼梯上掉下，顺势折到楼梯一侧的墙洞内摔向一楼地面。原告被紧急送往通辽市医院住院治疗91天。在治疗过程中，刘学军给付了20000.00元的费用。这次事故造成原告右跟骨开放性粉碎性骨折、双上肢浅表损伤等严重后果，在治疗过程中实施了右跟骨开放性粉碎性骨折清创缝合、骨折切开复位于内固定术（手术中添加了4合人造骨）。必要时二次手术取出内固定物。因原告右跟骨开放性粉碎性骨折，术后：换药可见右足内侧创口无骨、肌腱等组织外露，大小约1cm×0.2cm创面未愈合。但因原告经济紧张，没钱在医院继续治疗，为了节省治疗费用，原告只得要求出院回家。出院医嘱：定期更换伤口敷料（2日），直至完全愈合；术后半年内注意休息；加强饮食营养，适当进行患肢肌肉功能锻炼，需一人陪护；定期门诊复查（3天）；骨折愈合后必要时二次手术。经过这段时间的治疗和锻炼，伤情已基本治愈。原告的损伤程度经通辽市医院司法鉴定中心鉴定为十级伤残。综上所述，原告的损伤后果是在工作中发生的，被告通辽威宇公司将工程承包给没有任何资质的被告刘学军，施工安全措施不到位，二被告均有过错，二被告对原告的损害后果应承担连带赔偿责任，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告通辽威宇公司辩称，一、原告诉讼主体错误。2016年，被告通辽威宇公司承包了通辽市图书馆工程。2016年6月15日，被告通辽威宇公司与通辽市大宇建筑工程有限公司签订《建设工程劳务承包合同》，合同中被告通辽威宇公司将通辽市图书馆工程部分工程分包给通辽市大宇建筑工程有限公司，工程承包范围包括：通辽市图书馆工程设计图纸及变更范围内的室内、外抹灰、墙面砖、楼（地、屋）面砖、窗台板、室内外楼梯及平台面层、台阶及散水、屋面防水层以上各构造层等及其他所有装修阶段的土建施工项目、现场文明施工、全部机械操作等所有劳务作业内容。刘学军作为通辽市大宇建筑工程有限公司的代理人在合同中签字。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，该承包合同合法有效，被告通辽威宇公司与刘学军个人没有签订过任何分包合同，原告所说的口头受雇于刘学军个人，在通辽市图书馆工地从事力工工作并受伤的系列事件与被告通辽威宇公司无关。二、被告通辽威宇公司与通辽市大宇建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务承包合同》第三条第五款约定，通辽市大宇建筑工程有限公司进入施工现场的人员必须持身份证并登记建册报被告通辽威宇公司备案，合同第十条约定通辽市大宇建筑工程有限公司进入现场施工的劳务人员必须与通辽市大宇建筑工程有限公司签订正规的劳动合同及安全生产责任书，通辽市大宇建筑工程有限公司在本工程中签订的所有劳务合同和安全生产责任书必须交由被告通辽威宇公司备案，通辽市大宇建筑工程有限公司所有人员必须与被告通辽威宇公司签订安全技术交底。综上，通辽市图书馆工程进场施工的劳务人员需要签订一系列书面材料并在被告通辽威宇公司处做备案登记。但是，原告在被告通辽威宇公司处没有任何相关材料及备案登记痕迹，故对于原告所说的在通辽市图书馆工程中从事工作的合法性、真实性均不认可。三、被告通辽威宇公司与通辽市大宇建筑工程有限公司均是具有劳务作业法定资质的法人，签订的《建设工程劳务承包合同》中第三条施工现场安全文明要求及第十条人员要求中对于通辽市大宇建筑工程有限公司在工程作业中的安全生产、人员管理均作了明确的约定。并在合同第三条第五款后段约定，通辽市大宇建筑工程有限公司施工期间，无论是在施工现场还是在生活区所发生的一切伤亡事故所造成的经济损失一律由通辽市大宇建筑工程有限公司承揽，被告通辽威宇公司不承揽任何责任。故此，无论原告、刘学军、通辽市大宇建筑工程有限公司三方之间存在什么关系，针对本案原告的损害后果均与被告通辽威宇公司无关，被告通辽威宇公司不承担任何赔偿责任。综上所述，原告的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，请求法庭在查明事实的基础上依法审理，公正裁决。
被告刘学军辩称，一、原告所诉与事实不符，原告不是被告刘学军所雇佣，被告刘学军不应当承担任何赔偿责任。被告刘学军于2016年6月14日在通辽市威宇建筑安装有限公司处承包了通辽市图书馆的部分工程，其中抹灰部分约定17元每平方米，被告刘学军从事工程承包工作多年，与2名瓦匠班主（卢占和李新远）之间具有承揽关系，在涉案工地中，按照施工位置不同，被告刘学军定期与瓦匠班主按照8.00元每平方米至13.00元每平方米的价格进行结算。被告刘学军另行雇佣了十多名力工，从事推灰工作，由被告刘学军提供食宿，但被告刘学军从没有雇佣原告李洪兴，原告虽然在被告刘学军承包的工地受伤，但李洪兴并是被告刘学军所雇佣的力工，而是与被告刘学军具有承揽关系的瓦匠卢占所雇佣的小工（伺候瓦匠的小工），按照行业惯例，瓦匠在工作时都会雇佣小工打下手，由瓦匠自己记工并负责小工伙食及工资。李洪兴作为卢占所雇佣的小工，根本没有从事过力工的工作，对力工工作并不熟悉，无法自圆其说。被告刘学军在李洪兴受伤前根本没有见过李洪兴，没有为李洪兴发过工资，李洪兴也从来没有去过刘学军为工人准备的食堂吃饭，也不在刘学军处住宿。事发后因为李洪兴是在刘学军承包的工地受伤，所以才为李洪兴垫付了20000.00元的医疗费。二、李洪兴所述与事实不符，其并不是在楼梯上滑落受伤，而是在工地的休息时间主动有意的进入离地面60公分高的立面墙体通风井导致受伤。李洪兴受伤的时间是中午12时左右，是工地的休息时间，但李洪兴却擅自进场并故意掉落在二楼墙上的通风井中，该通风口长宽各80公分，并且是在离地面60公分高的墙上，李洪兴作为一名头脑清醒、身材正常的成年人在不主动钻入井口的情况下是不可能掉落的。而且李洪兴不是在工作时间和工作地点受伤，对于李洪兴的损害结果其自身应当承担全部责任。另一点李洪兴所说的是从二楼下楼到楼下拿工具，从二楼不慎掉下顺势折到楼梯的墙洞内摔向一楼地面根本不能成立。三、李洪兴主张的赔偿项目及赔偿数额均计算有误。其中医疗费应当按照已实际发生的医疗机构的发票数额确定。护理费和误工费的天数计算不正确，应当按照实际住院天数计算，计算标准不正确，李洪兴为农业户口，应当按照2016年交通事故标准中的农业标准计算误工费，按照服务业标准计算护理费。综上所述，李洪兴不是刘学军所雇佣，对于李洪兴的损害刘学军不承担赔偿责任，请求法院驳回李洪兴的诉讼请求。
第三人卢占述称，原告诉请不合理，被告追加第三人程序违法，没有一项证据能够证明卢占承包了该工程，从证据看恰恰证明卢占也是被雇佣人员，如果是卢占承包了该工程原告可以直接起诉卢占，原告没有起诉卢占，被告追加卢占是为了拖延诉讼时间，逃避责任，请法庭慎重考虑，追加卢占为第三人的裁定应当予以撤回，因为如果进入到二审程序将会严重的影响到卢占的工作以及对于聘请律师出庭的费用都要如实赔偿，所以我们认为应该撤销追加卢占为第三人的裁定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告提供的证据，本院认定如下：
原告出示的原告本人的身份证复印件经二被告及第三人质证，对其真实性未提出异议，该证据能够证明原告的自然人情况，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告出示的事发现场照片2张经被告刘学军质证后认可是事发现场的照片，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告出示由华以坤、通辽市科尔沁区永清街道办事处新街社区居民委员会及通辽市科尔沁区公安分局永清派出所出具的三份证明、营业执照复印件、电费发票相互印证，能够证明原告及其妻自2013年起在通辽市科尔沁区居住，其妻经营旅店的事实，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。原告出示被告通辽威宇公司的工商信息及被告刘学军的身份证复印件经二被告质证无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告出示的2017年1月18日的诊断书（复印件）与通辽市中医院的院前急救病历、通辽市医院的住院病历及出院诊断书证明、通辽市医院的司法鉴定书、通辽市医院的住院费收据治疗及鉴定费用收据相互印证，能够证明原告伤后住院治疗情况，同时能够证明住院期间花费的医疗费用以及原告的伤情，与本案具有关联性本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于原告出示的交通费发票中记载的时间与其当庭陈述及所提供的证据中反映的就医情况不符，本院不予确认。原告出示的用于证明事发现场为被告刘学军承包的工地的照片经被告刘学军质证对其真实性未提出异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告出示结婚证复印件经二被告及第三人质证未提出异议，该证据能够证明原告的婚姻关系情况，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
被告通辽威宇公司出示的2016年6月18日其与通辽市大宇建筑工程有限公司《建设工程劳务承包合同》经被告刘学军质证后对其真实性未提出异议，该证据与被告刘学军的当庭陈述相互印证，能够证明被告通辽威宇公司已将本案中涉案工程的劳务承包给了通辽市大宇建筑工程有限公司的事实，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
被告刘学军出示的录音光盘、被告刘学军记录的出勤表及结算单、现场照片经原告、被告通辽威宇公司、第三人质证对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。被告刘学军出示的反映现场情况的视频录像经原告、被告通辽威宇公司、第三人质证对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。被告刘学军出示的证人吕杰、崔万财、李雨杰、李郁峰的证人证言中关于原告在工地受伤部分的内容，因原、被告及第三人对此均无异议，本院予以确认，对其余部分因无证据佐证本院不予确认。
第三人卢占复举被告刘学军提供的结算清单对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：
2016年7月15日，原告在被告刘学军承包的通辽市图书馆建筑工地工作中从高处摔下受伤，伤后当日被送往通辽市医院住院，入院诊断为右跟骨开放性粉碎骨折，双上肢浅表损伤，甲状腺功能亢进症。原告在通辽市医院住院治疗91天，于2016年10月14日出院。原告住院期间花费医疗费81309.05元。2017年2月11日，原告申请对其伤残等级进行鉴定，通辽市医院司法鉴定中收出具通医司法鉴定中心【2017】临鉴字第47号鉴定意见书，在鉴定意见书认定原告的伤残等级为十级伤残。
另查明，本案中的涉案工程系由被告通辽威宇公司承包建设，2016年6月18日，被告通辽威宇公司与通辽市大宇建筑工程有限公司签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定：被告通辽威宇公司将通辽市图书馆工程设计图纸及变更范围内的室内、外抹灰、墙面砖、楼（地、屋）面砖、窗台板、室内外楼梯及平台层、台阶及散水、屋面防水层以上各构造层等其他所有装修阶段的土建施工项目、现场文明施工、全部机械操作等所有劳务作业内容承包给通辽市大宇建筑工程有限公司。
经核对，原告因伤产生的各项损失为：医疗费81309.05元、护理费10322.89元（参照2016年度内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资41405.00元，自2016年7月15日至2016年10月14日，41405.00元÷365天×91天）、误工费20978.71元（参照2016年度内蒙古自治区住宿和餐饮业职工年平均工资36463.00元，自2016年7月15日计算至2017年2月10日，364630.00元÷365天×210天）、住院期间伙食补助费9100.00元（100元/天×91天）、残疾赔偿金61188.00元（参照2016年度内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入30594.00元×20年×10%）、精神损害抚慰金3000.00元（30000.00元×10%）、鉴定费900.00元，合计186798.65元。扣除被告刘学军为原告垫付的医疗费20000.00元，尚欠166798.65元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、原告与被告刘学军之间是否存在雇佣关系。2、被告通辽威宇公司是否应当承担赔偿责任。
对第一个争议焦点本院认为，被告刘学军在庭审中虽辩称与原告之间不存在雇佣关系，原告系由第三人卢占所雇佣，但第三人卢占对此不予认可，而根据被告刘学军所提供的其与包括第三人卢占之间的结算单、被告刘学军记录的出勤表可相互印证可以查明，第三人卢占在工地的生产工作均是在被告刘学军的管理之下进行的，在被告刘学军在工地的管理工作中，是将包括第三人卢占在内的人员分成若干的小组，由各小组在其统一管理下完成各自的工作，工作完成后再由各小组的负责人与被告刘学军统一进行结算。在结算时，各小组的负责人会将完成的工作量、工作过程中各类计时工的数量报至被告刘学军处，由被告刘学军在结算确认无误后统一发放工资，各小组负责人领取工资再分发至每一个人。这种对工作进行内部承包的方式并不能改变被告刘学军与劳动者之间雇佣关系的本质，因此原告虽未提供证据证明与被告刘学军订立过雇佣合同，但根据被告刘学军提供的证据并结合第三人卢占的当庭陈述可以证明，原告是第三人卢占所属小组的工人，其是在完成雇佣活动的过程中受伤，而本案中的雇主为被告刘学军，原告要求被告刘学军承担赔偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。
对第二个争议焦点本院认为，根据庭审中被告通辽威宇公司提供的其与通辽市大宇建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务承包合同》可以证明，本案中涉案工程的劳务作业已由被告通辽威宇公司承包给了通辽市大宇建筑工程有限公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，只有在被告通辽威宇公司知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的情况下才与雇主承担连带赔偿责任。而本案中原告并未提供证据证明被告通辽威宇公司存在上述情况，因此对于原告要求被告通辽威宇公司承担赔偿责任的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
对于原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告未提供证据证明其受伤前的收入情况，但根据原告提供的其所在街道社区及公安机关的证明可以查明，原告在受伤前与其妻共同经营旅店，因此对于原告主张的误工费本院参照2016年度内蒙古自治区住宿和餐饮业职工上一年度职工平均工资计算。对于原告主张的护理费，因未提供证据证明护理人员收入状况及出院后需要护理的时间，因此本院参照2016年度内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资计算，对于住院期间的护理费予以支持。对于原告主张的交通费因未提供证据证明，本院不予支持。
被告刘学军辩称，原告是在工地的休息时间主动有意的进入离地面60公分高的立面墙体通风井导致受伤。因未提供证据证明，因此对该辩解主张本院不予采信。
第三人卢占认为本案追加其程序违法，对此本院认为，因被告刘学军主张本案中第三人卢占与原告之间存在雇佣关系，因此本院为查明案件事实依法追加第三人卢占参加诉讼并不违反法律规定，第三人卢占的理由不成立本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：
一、被告刘学军赔偿原告李洪兴医疗费81309.05元、护理费10322.89元、误工费20978.71元、住院期间伙食补助费9100.00元、残疾赔偿金61188.00元、精神损害抚慰金3000.00元、鉴定费900.00元，合计186798.65元。扣除被告刘学军为原告垫付的医疗费20000.00元，被告刘学军还需赔偿原告李洪兴各项赔偿款166798.65元，限于本判决发生法律效力后立即执行；
二、驳回原告李洪兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4074.00元，由原告李洪兴负担438.00元，被告刘学军负担3636.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。
审 判 长 董 伟
代理审判员 刘 楠
人民陪审员 肖汉华
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 张 婷