北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终4255号
上诉人（原审原告）：柳正山，男，1969年3月5日出生。
委托诉讼代理人：张富强，河北崇州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京福远盛鑫食品商店（个体户），住所地北京市海淀区安宁里小区*号楼*层。
经营者：张小磊，女,1982年12月25日出生,满族，。
委托诉讼代理人：胥文海（张小磊之夫）。
上诉人柳正山因与被上诉人北京福远盛鑫食品商店（以下简称福远盛鑫商店）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第23434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳正山、被上诉人福远盛鑫商店到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳正山上诉请求：撤销一审判决，依法判决福远盛鑫商店向其支付工资。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，柳正山与福远盛鑫商店之间系劳动关系，虽然柳正山是在胥文海的大排档进行工作，但实际上是通过其经营的福远盛鑫商店来确定劳动关系。其在一审法院提交的燕京啤酒销售合同、证人证言、录音及收据等证据均可以证明。另，一审判决遗漏了必要的诉讼第三人。
福远盛鑫商店辩称，同意一审判决，不同意柳正山的上诉请求和理由。
柳正山向一审法院起诉请求：柳正山于2014年3月6日入职福远盛鑫商店，负责发放清点啤酒、做饭，约定年底一次性支付5万元，其工作至2015年1月2日，因福远盛鑫商店未支付工资且拒绝支付工资而离职。其不服京海劳人仲字[2015]第4639号仲裁裁决书起诉至法院，请求判决：1、确认柳正山与福远盛鑫商店于2014年3月6日至2015年1月2日期间存在劳动关系；2、福远盛鑫商店向其支付2014年3月6日至2015年1月2日期间工资5万元；3、福远盛鑫商店向其支付解除劳动关系经济补偿金5000元。
一审法院认定事实：福远盛鑫商店系个体经营户，注册经营人为张小磊，张小磊与胥文海系夫妻关系。柳正山称，2014年3月6日至2015年1月2日期间与福远盛鑫商店间存在劳动关系。福远盛鑫商店对此不予认可，主张双方间无劳动关系。
对于在职情况，柳正山称：2014年3月6日至2015年1月2日期间在职，负责做饭、啤酒发放、数量清查、要帐、销售签合同。胥文海承诺2014年3月6日至年底一次性支付5万元，但不清楚5万元是如何计算的，也从未实际支付过款项。福远盛鑫商店提供了北京市黑泉路的两间自建房，其与爱人在此居住，无需支付房租，因为不给工钱，再住下去没有意义，其于2015年1月14日搬走。福远盛鑫商店对柳正山所述在职情况不予认可，主张柳正山和胥文海是朋友关系，胥文海仅是提供北京市黑泉路自建平房让柳正山借住，柳正山与福远盛鑫商店间并无劳动关系。
柳正山为证明双方间存在劳动关系，向法院提举以下材料为证：1、2014年8月16日福远盛鑫商店与七味轩之间燕京啤酒销售合同。经出示原件，该合同落款甲方加盖有福远盛鑫商店公章，显示有柳正山签名。乙方显示为七味轩，但未见经办人签字及公章。2、2015年1月10日收据。经出示原件，该收据为第二联复写件，主要内容为“2015年1月10日，今欠柳正山工资款伍万元整，胥”，落款显示有福远盛鑫商店发票专用章。柳正山主张收据是在协商工资时胥文海提供。3、销售记录复印件。该材料系手写统计资料，显示有饮料名称及数字等内容，柳正山主张系在职工作期间个人记录、书写形成。4、录音光盘及文字整理稿。柳正山主张系2015年1月6日至10日左右在胥文海房间内谈话时手机录制，音频文件已经由录制手机转移至其他载体。经核对录音光盘内容，光盘中包含两段录音。第一段录音中，双方对话内容为：“柳正山：那天下午我找你，你是怎么说的？胥文海：哪天下午？柳正山：我们打脸那天下午。胥文海：啊，对。那天下午我说行，你不是要钱吗？我说，四五万块钱，我没承诺过你四五万，我说给你两万块钱，你不是缺钱，缺钱我给你两万块钱。我答应你了，不信我，我给你打个条。我说给你两万块钱，我答应你了，给你，两万块钱”。第二段录音中，双方对话内容为：“胥文海：哥，我今天就给你说了，你再对，都是你的对，我都没法说，就跟谁说，谁都笑话我。柳正山：老五，从三月份咱们开始合作……从四月份开始建东西，我花过你一份钱没有啊，咱掏良心说。胥文海：柳哥、柳哥，你没花过我钱，谁都没花钱，你就别提钱，你就非得认得钱吗。我明白你的意思了。你白干，你不能白干”。5、乔云波、谷亚伟书面证言，主要内容为“我曾是胥文海福远盛鑫商店的员工，在我上班期间，柳正山在本公司工作。他的工作是做饭、啤酒的发放，啤酒数量的清查等管理工作”。庭审中，乔云波到庭作证，当庭证言的主要内容为“我证明柳正山在胥文海老板处工作，我是2014年7月份左右被柳正山招聘过去的，我负责开车送货，从黑泉路的店里拉啤酒、饮料，往饭店送。我从黑泉路的一个大院拉啤酒，没有招牌、没有对外的门脸和店面，柳正山和柳正山的爱人，胥文海还有胥文海的爱人，还有一个干活的住在院里。胥文海的爱人给我开工资，一个月3500元左右，结现金。柳正山负责做饭、收拾院子、清点库存，不知道柳正山是否负责啤酒销售，不知道柳正山的工资情况。柳正山和商店应该是雇佣关系，我认为老板是胥文海，干活的就是雇佣关系。我不知道胥文海和他爱人开办的店面名称或者公司名称。春节前柳正山拿着写好的证人证言找我说明情况，我看了相关的内容，认为是事实就在落款签了名字”。
对以上证据，福远盛鑫商店发表质证意见称：1、燕京啤酒销售合同公章系柳正山私自加盖，合同中未显示乙方公章、无骑缝章，对合同的真实性不予认可。柳正山与胥文海夫妇长期共同居住，有机会接触公章及合同。2、收据中签字的真实性不予认可，不是胥文海书写，印章真实性无异议，收据证明目的不予认可，我单位没有使用过该本收据。3、手写销售记录复印件真实性不予认可。4、录音内容无异议，认可为柳正山与胥文海两人谈话录音，但对证明目的不予认可。录音内容不完整，录音中谈话情况显示胥文海应处于酒后状态，胥文海不能代表福远盛鑫商店，且录音中柳正山曾自述双方为合作关系。5、对书面证言的真实性不认可。二书面证言签字人未在商店工作过。且乔云波书面证言与当庭口头证言内容不一致，在商店名称等问题上陈述不清，因此证言缺乏客观性。针对录音中的“合作”一节，柳正山解释称，合作是指大排档的事儿。
福远盛鑫商店另提交其单位与七味轩燕京啤酒销售合同（显示2014年1月10日签订，加盖有福远盛鑫商店及七味轩公章）、七味轩承诺函、北京燕京啤酒股份有限公司经销商合作终端协议（显示2014年1月10日签订，加盖有燕京啤酒公司公章）为证，主张福远盛鑫商店确实与七味轩存在啤酒供销关系，但双方间的合同尚在履行期间内，并不需要再行签订合同，因此柳正山提交的2014年8月16日合同不合常理，且啤酒销售合同需要燕京啤酒公司备案归档，不可能保存在个人手中。经询，柳正山对以上证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。
本案审理过程中，就柳正山所提交的2015年1月10日收据，经查，该材料为第二联复写件，双方均表示无法提供第一联。再经询问，柳正山表示收据中全部手写内容均系胥文海本人书写，福远盛鑫商店对此不予认可并对收据中全部手写内容申请司法鉴定。在法院释明相关诉讼风险告知鉴定费用的预交及最终负担情况后，双方均表示，要求对2015年1月10日收据第二联中全部手写内容是否胥文海本人书写进行司法鉴定。后福远盛鑫商店预交鉴定费用五千四百元。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，鉴定意见指出，检材与样本在书写水平、连笔动作、笔顺、笔画的起笔收笔以及搭配等特征上均存在差异，检材与样本中的相同字迹不是同一人书写。柳正山及福远盛鑫商店对鉴定报告的真实性均无异议，对鉴定结论均予认可。柳正山并表示，由于胥文海否认曾经承诺过的5万元的事，因此其在晚间找胥文海谈话并进行了录音，即本案中所提交的录音，当晚胥文海并未出具书面凭证，但第二天胥文海提供了该份收据即2015年1月10日收据。
经询问，柳正山表示并未与福远盛鑫商店间就劳动合同签订、工作时间、工作内容、工资标准、工资结算、社保、考勤等问题进行过协商或约定。
柳正山曾向北京市海淀劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与福远盛鑫商店间存在劳动关系并要求福远盛鑫商店向其支付工资及解除劳动关系经济补偿金。海淀仲裁委经审理后做出京海劳人仲字[2015]第4639号仲裁裁决书，以柳正山未能举证证明双方间存在劳动关系、且柳正山自述双方系合作关系为由，驳回柳正山的全部申请请求。
一审法院认为，柳正山主张与福远盛鑫商店间存在劳动关系，福远盛鑫商店对此予以否认，则柳正山应就其主张的双方间存在劳动关系进行举证。对于柳正山所提举证据材料，首先，就柳正山所提交的录音证据，福远盛鑫商店认可对话人为胥文海并对录音真实性无异议，则法院对录音中所涉谈话内容予以采信。据柳正山所述，录音是其在向胥文海讨要5万元的时候录制，次日胥文海提供了收据，然而据录音所载内容，其一、胥文海本人并未对福远盛鑫商店与柳正山间存在劳动关系作出确认、未对拖欠柳正山工资款5万元作出确认、未对柳正山曾向福远盛鑫商店提供劳动作出确认、亦未对柳正山曾在其管理下从事销售啤酒活动等情况作出确认；其二、柳正山在谈话过程中曾表示“从三月份咱们开始合作……从四月份开始建东西”，该情节恰与柳正山自述的帮胥文海设计、搭建大排档的情节相符，且胥文海与柳正山间谈话内容在一定程度上可反映出双方间存在私人交往。故据该份录音证据，无法认定双方间存在劳动关系。其次，就柳正山所提交的2015年1月10日收据。该收据上虽加盖有福远盛鑫商店发票专用章，但其中文字书写内容经鉴定并非胥文海书写，且柳正山未能切实举证证明该收据的准确来源以及书写人身份，故考虑到录音中所反映的“合作”等内容，柳正山以此收据为据主张双方间存在劳动关系，法院无法予以采信。再次，就柳正山所提交的燕京啤酒销售合同，该合同中虽显示有福远盛鑫商店公章，但并未显示乙方签章信息，故考虑到录音中所反映的“合作”等内容，柳正山以此合同为据主张双方间存在劳动关系，法院亦无法予以采信。最后，就柳正山所提交的手写销售记录及证人证言。柳正山自述手写销售记录为本人书写形成，且其上未加盖有福远盛鑫商店公章，故法院对该材料不予采信。柳正山所提交的证人证言，两证人是否福远盛鑫商店员工存疑，且一名证人未出庭，一名证人虽出庭但其当庭证言与书面证言所述内容不一，故在此情况下，法院对该两份书面证言亦无法采信。综上，柳正山所提交的证据并无法充分、有效证明其与福远盛鑫商店间存在劳动关系，柳正山应就此承担相应的举证不能的不利责任。
另考虑到柳正山所述的入职经过、工作内容，柳正山自述的不清楚5万元款项的计算方式以及其并未与福远盛鑫商店间就劳动合同签订、工作时间、工作内容、工资标准、工资结算、社保、考勤等问题进行过协商或约定一节，本案中，柳正山与福远盛鑫商店间关系确有别于劳动法项下的劳动关系。鉴此，法院对柳正山诉请要求确认其与福远盛鑫商店间存在劳动关系并要求远盛鑫商店基于劳动关系而支付工资、解除劳动关系经济补偿金，无法予以支持。
一审法院判决：驳回柳正山的全部诉讼请求。
本院二审期间，柳正山围绕上诉请求提交了收款人为七味轩的收据，购买单位为七味轩、湘乡楼等的销售单以及工作服，以证明其与福远盛鑫商店存在劳动关系。对于上述证据，福远盛鑫商店认可收据和销售单的真实性，但不认可其证明目的；不认可工作服的真实性，认为该工作服与福远盛鑫商店无关。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
当事人二审争议的事实焦点是，柳正山与福远盛鑫商店之间是否曾存在劳动关系。对此，本院认定如下：
柳正山所提交的录音中，胥文海既未对柳正山曾向福远盛鑫商店提供劳动作出确认、亦未对拖欠柳正山工资款5万元作出确认，故依据录音证据，无法认定双方间存在劳动关系。柳正山提交的2015年1月10日收据上虽加盖有福远盛鑫商店发票专用章，但其中文字书写内容及落款经鉴定均非胥文海书写，且柳正山未能切实举证证明该收据的准确来源，故结合录音中柳正山自述的“合作”等内容，柳正山以此收据为据主张双方间存在劳动关系，法院亦无法采信。柳正山所提交的燕京啤酒销售合同中虽显示有福远盛鑫商店公章，但并未显示乙方签章信息，故考虑到录音中所反映的“合作”等内容，柳正山以此合同为据主张双方间存在劳动关系，法院亦无法采信。柳正山提交的手写销售记录为其本人书写形成，故法院对该材料不予采信。柳正山所提交的证人证言，两证人是否福远盛鑫商店员工存疑，且一名证人未出庭，一名证人虽出庭但其当庭证言与书面证言所述内容不一，故法院对该两份书面证言均不予采信。柳正山在二审提交的收据、销售单上既无其签字、亦无福远盛鑫商店印章，无法据此认定双方间存在劳动关系。柳正山在二审提交的工作服，亦不能证明其与福远盛鑫商店存在劳动关系。
本院认为，柳正山主张其与福远盛鑫商店间存在劳动关系，则其应就该主张进行举证。现柳正山所提交的证据尚不足以证明其与福远盛鑫商店间存在劳动关系，故其应承担举证不能的不利后果。另考虑到柳正山自述不清楚5万元款项的计算方式以及其自认并未与福远盛鑫商店间就劳动合同签订、工作时间、工作内容、工资标准、工资结算、社保、考勤等问题进行过协商或约定，故本院认定，柳正山与福远盛鑫商店间关系确有别于劳动法项下的劳动关系。
至于柳正山上诉主张一审判决遗漏了必要的诉讼第三人，因该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，柳正山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由柳正山负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦顾萍
审判员 朱 华
审判员 吴博文
二〇一六年九月八日
书记员 王晓逊