新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2017）兵民再22号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：葛胜利，男，1973年10月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李海明（又名李尚），男，1966年12月26日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第八师一四八团。
被申请人（一审被告）：新疆启程建设工程有限公司，组织机构代码：68958109-4。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：程建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙橹捷，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。
再审申请人葛胜利因与被申请人李海明、新疆启程建设工程有限公司（以下简称启程公司）劳务分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2016）兵08民终317号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月20日作出（2016）兵民申364号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人葛胜利及其委托诉讼代理人王梦娅，被申请人李海明、启程公司的委托诉讼代理人曹文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葛胜利申请再审称，1.二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。葛胜利与李海明在承包协议中明确约定涉案工程共7层，已经交付使用的住宅楼为地上6层，显然承包协议书中表述的7层中的另一层即为地下室。一审庭审中李海明承认葛胜利确实对地下室部分进行了施工，并没有提出上述工程土建施工面积不包含地下室，只是对葛胜利计算的施工面积不认可。经一审法院委托鉴定，涉案工程土建施工面积均为3075.95平方米（其中包括地下室建筑面积均为421.26平方米），那么葛胜利实际施工面积应为测量报告测量的6151.90平方米（3075.95平方米×2）。根据合同的相对性，石河子大学教学实验场与启程公司签订的建设工程施工合同，与葛胜利无关，二审法院以另一个合同法律关系的约定来处理本案中葛胜利与李海明之间的法律关系，导致漏算地下室施工面积，明显与法相悖。2.二审法院认定事实错误，超出李海明的诉讼请求。在计算劳务费数额上，李海明主张向葛胜利支付劳务费1003452元（907350元+77602元+18500元），但二审法院认定李海明向葛胜利支付劳务费1013822元（1003452元+10370元），超出李海明的主张，明显不符合法律规定。且77602元中已经包含了劳务费10370元，二审法院却将同一笔款项重复计算两次。二审法院认定李海明支付劳务费1003452元也是错误的，葛胜利并没有认可收到18500元，李海明实际支付劳务费只有984952元（907350元+77602元）。3.二审法院更换合议庭成员违反法定程序，导致裁判结果错误。综上，葛胜利依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销二审判决第二项、第三项，改判李海明、启程公司向葛胜利支付劳务费337706.50元，由李海明、启程公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费及邮寄送达费。
李海明辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。葛胜利擅自篡改合同，添加了地下室计算面积的内容，我不认可。葛胜利所干工程有返工，返工费用应当扣除。请求驳回葛胜利的再审申请。
启程工程辩称，二审判决认定事实清楚，地下室面积不应计算在内，葛胜利关于地下室计算面积的主张不能成立，二审法院也不存在超范围认定事实和程序错误的情况。葛胜利的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
葛胜利向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院起诉请求：判令李海明、启程公司支付劳务费489075元，案件诉讼费及送达费由李海明、启程公司承担。
一审法院认定事实：2013年，启程公司承建石河子市大名房地产开发有限公司位于石河子大学实验农场龙泉小区31#、32#住宅楼后，将该工程转包给李海明实际施工。2013年7月16日，葛胜利与李海明签订一份承包协议。双方约定：李海明将石河子大学实验农场龙泉小区31#、32#住宅楼土建工程中的劳务（不含外架、地砖、材料装卸及主体以外的一切杂活）承包给葛胜利完成。劳务费按建筑面积215元/平方米计算（不含税）。（施工至）主体±0上三层付总价款的30%，主体完工付总价款的80%，余款待土建部分完工后七日内一次性付清。如葛胜利中途退场，按产值的50%计算（劳务费）。如葛胜利施工质量达不到要求，在验收前整改完毕，将不予追究；如李海明、总包方和监理方或质监站验收不合格，葛胜利按要求限时整改，否则李海明有权指派他人进行施工，并扣除乙方的劳务费。双方还对其他事项作出约定。合同签订后，葛胜利按约对工程进行了施工。2014年8月20日、8月21日和11月18日，葛胜利给李海明出具三份收条，收到劳务费共计907350元。主体工程完工后，李海明未与葛胜利进行最终结算。经葛胜利申请，一审法院委托鉴定机构对石河子大学实验农场龙泉小区3l#、32#住宅楼土建施工面积进行司法鉴定。2015年6月14日，石河子市佳信房地产评估测绘有限公司（以下简称佳信公司）出具一份房产面积测量报告。该报告的结论为：石河子大学实验农场龙泉小区31#、32#住宅楼土建施工建筑面积均为3075.95平方米（其中，地下室土建施工建筑面积均为421.26平方米；一至六层土建施工建筑面积均为2654.69平方米）。为此，葛胜利支出测绘费8360元。庭审过程中，葛胜利同意将其欠付王平的劳务费10000元、单明正的劳务费4032元、向应弟的劳务费30000元（李海明已付）、刘远青劳务费23200元及其他人员劳务费10370元从李海明未付劳务费中扣除，扣除金额共计为77602元。经该院调查了解，石河子大学实验农场龙泉小区31#、32#住宅楼已经于2015年6月实际交付使用。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款之规定，于2015年11月17日作出（2015）石民初字第1228号民事判决：一、李海明于判决生效之日起三日内给付葛胜利劳务费337706.50元；二、启程公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回葛胜利的其他诉讼请求。案件受理费8800元，送达费90元，鉴定费8360元，合计17250元（葛胜利已预交），由葛胜利负担3250元，李海明负担14000元，与上述款项一并给付葛胜利，启程公司承担连带给付责任。
李海明不服一审判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回葛胜利的一审诉讼请求。
二审法院查明的事实与一审一致。李海明对一审法院认定“石河子大学实验农场龙泉小区3l#、32#住宅楼已于2015年6月实际交付使用”的事实有异议，认为应当表述为交工，而非交付使用，因两栋楼还未验收合格。另外，向应弟的劳务费不是30000元而是48500元，一审法院少计算18500元。葛胜利对一审查明的事实无异议，启程公司对一审查明的事实无异议。对李海明提出的异议，经过庭审，启程公司出示石河子大学教学实验场证明一份，证实涉案工程由于室外配套工程未施工完毕，住宅楼未办理竣工验收、移交工作，对此异议二审法院予以确认。李海明补充的事实，经过庭审，葛胜利认可收到向应弟的劳务费为48500元，对此异议二审法院予以确认。
另查：2013年6月25日，石河子大学教学实验场与启程公司签订建设工程施工合同，启程公司将该工程中龙泉小区3l#、32#楼转包给李海明实际施工，施工合同及设计图纸中明确两栋楼建筑面积均为2698平方米。
二审中，李海明提交未署名清单一份。该清单注明：石河子大学实验场龙泉小区31#、32#楼其中卫生间、厨房间及地下室抹灰面，收到劳务费20784元。用以证明李海明支付案外人单明正劳务费20784元。葛胜利经质证认为：对该证据的三性均不认可，应当让案外人出庭作证对该证据进行质证。启程公司经质证认为：对该证据的三性均认可。工程施工过程中，因质量不合格，找他人进行维修的情况存在。二审法院认为：该清单未署名，不符合证据形式要件，无法证明系李海明向案外人单明正支付劳务费，故对李海明出示该证据所要证明的事实不予采信。
启程公司提交石河子大学教学实验场出具的证明一份，证实涉案工程没有办理工程竣工验收移交手续，但实验场职工入住的情况存在。李海明经质证认为：对该证据的三性均认可。葛胜利经质证认为：对该证据的三性均不认可，通过葛胜利取证，涉案工程的两栋楼内已有住户入住。二审法院认为：该证据系涉案工程发包方出具，能够客观反映涉案工程真实情况，对该证据所要证明的事实予以采信。
二审中，李海明申请法院调取石河子大学教学实验场与启程公司签订的建设工程施工合同及石河子大学教学实验农场龙泉小区保障性住房3l#、32#住宅楼的施工设计图纸。二审法院依职权进行了调取并组织各方当事人对证据进行了质证。李海明经质证认为：对施工设计图及建设工程施工合同的三性均认可，由此可见，葛胜利施工的工程建筑面积应当按照施工合同和施工设计图上的面积2698平方米计算。葛胜利经质证认为：对施工合同的三性均不认可。葛胜利与李海明签订的合同跟该施工合同不是同一当事人，且内容有出入，具体出入为施工面积、楼层，葛胜利认为该合同不包括地下室，而其与李海明签订的协议中约定了地下室的面积，地上共七层。此合同是施工前石河子大学教学实验场与启程公司签订，实际施工后，葛胜利认为施工面积有所变更，增加了地下室面积。故一审法院认定实际施工面积为鉴定结论认定的面积正确，坚持以一审法院鉴定面积作为涉案工程的施工总面积。启程公司经质证认为：建设工程施工合同是在中标后签订，在石河子市建设局有合同备案，该合同中载明3l#、32#楼的建设面积为2698平方米。施工设计图是经过石河子建设局图纸审查中心审核备案，两栋楼的建筑面积在图纸上显示与施工合同中的面积一致均为2698平方米，施工过程中没有收到施工面积变更的通知。二审法院认为：以上两份证据能够真实反映涉案工程由石河子大学教学实验场与启程公司签订，并有与之配套的设计施工图纸相印证。证实涉案龙泉小区3l#、32#楼的建筑面积为2698平方米。该院对以上两份证据予以确认。
二审法院认为，本案的争议焦点是：葛胜利主张李海明支付劳务费的数额如何确定。
根据查明的事实，2013年7月16日，李海明与葛胜利签订承包协议，双方约定，李海明将龙泉小区31#、32#楼土建部分（不含外架、地砖、材料装卸，主体以外的一切杂活）承包给葛胜利完成，承包价格按国家标准计算建筑面积每平方米215元。葛胜利提交一审法院的协议中有四处单方添加内容，对其中第三条建筑面积进行改动，手写添加“地下室计算全面积”。李海明提交一审法院的协议内容完整无添加，李海明对葛胜利自行添加内容不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中葛胜利变更合同内容未与李海明协商一致，不属于双方合意，故合同变更内容二审法院不予确认。一审法院根据葛胜利的申请，委托佳信公司出具房地产面积测量报告，该报告结论为：石河子大学教学实验场龙泉小区3l#、32#住宅楼土建施工建筑面积均为3075.95平方米，该面积包含涉案工程两栋楼地下室全面积，每栋楼地下室面积421.26平方米。根据双方协议内容，承包价格按国家标准计算建筑面积每平方米215元。协议中未约定地下室是否计算全面积，佳信公司出具的涉案工程建筑面积包含地下室全面积，与双方签订的协议内容不符。一审法院将佳信公司出具的包含地下室全面积作为涉案工程的建筑面积不妥，二审法院予以纠正。涉案工程的建筑面积在石河子大学教学实验场与启程公司签订的施工合同及设计图纸上均有标注，合同在石河子市建设局备案，施工设计图纸经过石河子建设局图纸审查中心审核备案，施工中亦未收到施工面积变更的通知。综上，涉案工程建筑面积应根据施工合同及设计图纸的建筑面积2698平方米计算劳务费。李海明应付葛胜利劳务费数额应认定为1160140元，扣减李海明已支付的1003452元。及李海明找他人对葛胜利施工不合格的工程进行维修，额外支付工资收条合计10370元，该事实有监理公司的监理及启程公司予以证实，应从劳务费中扣减。故李海明应支付葛胜利劳务费数额为146318元（1160140元-l003452元-10370元）。启程公司将承建工程转包给不具有建筑工程施工资质的李海明进行施工，其本身具有过错，应对李海明欠付的劳务费承担连带给付责任。综上，李海明的上诉理由部分成立，二审法院予以支持。一审认定部分事实不清，导致实体判决错误，予以纠正。
二审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2016年7月1日作出（2016）兵08民终317号民事判决：一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第1228号民事判决第二项、第三项，即：“被告新疆启程建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任”、“驳回原告葛胜利的其他诉讼请求”；二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1228号民事判决第一项，即：“被告李海明于本判决生效之日起三日内给付原告葛胜利劳务费337706.50元”；三、上诉人李海明于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人葛胜利劳务费146318元。一审案件受理费8800元，送达费90元，合计8890元（葛胜利已交纳），二审案件受理费6366元（李海明已交纳），一、二审诉讼费合计15256元，由李海明负担4576.80元，葛胜利负担10679.20元。鉴定费8360元（葛胜利已交纳），由李海明负担2508元，葛胜利负担5852元。以上款项李海明合计负担7084.80元，葛胜利合计负担16531.20元。李海明给付劳务费的同时给付葛胜利诉讼费、鉴定费718.80元。
本院再审查明的事实除与二审法院查明的事实一致外，另查明，经本院通知，鉴定机构佳信公司工作人员出庭接受质询并发表意见，证实涉案工程地下室的高度通过实测超过2.20米。该意见与本院现场勘查结果一致，与李海明申请二审法院调取的涉案工程施工设计图纸亦相吻合。
再审期间，启程公司提交了其与李海明签订的《石河子市石大教学实验农场龙泉小区保障性住房公司内部经营管理协议》，拟证明启程公司与李海明明确约定地下室不计算建筑面积，故李海明与葛胜利之间也不应计算地下室面积。李海明经质证，对该协议认可。葛胜利经质证，对该协议的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，该协议为启程公司与李海明所签订，合同的双方当事人均对该协议予以认可，该协议仅是证明启程公司与李海明之间的约定，但不能由此得出李海明与葛胜利之间不计算地下室面积，理由在本院认为部分阐述。
本院再审认为，本案的争议的焦点是：一、地下室面积应否计入建筑面积；二、李海明尚需向葛胜利支付劳务费的数额是多少；三、二审是否存在程序违法。
一、关于地下室面积应否计入建筑面积的问题。
本案所涉合同相对方为葛胜利和李海明，而非石河子大学教学实验场和启程公司，根据合同相对性原则，葛胜利已完成工程价款应当根据葛胜利和李海明签订的《承包协议书》约定以及双方的意思表示予以确定。二审法院依据石河子大学教学实验场与启程公司签订的施工合同及设计图纸，确定葛胜利所施工完成的建筑面积，缺乏法律依据，应予纠正。同理，启程公司在再审期间提交与李海明签订的内部承包协议，主张其与李海明在协议中明确约定地下室不计算面积，故李海明与葛胜利在计算劳务费时也不应计算地下室面积的主张亦不能成立。
葛胜利与李海明在《承包协议书》中第三条明确约定：“承包价格按国家标准计算建筑面积215元/平方米（不含税）。”根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的规定：地下室、半地下室应按其结构外围水平面积计算。结构层高在2.20米及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20米以下的，应计算1/2面积。经葛胜利申请，一审法院委托佳信公司对石河子大学实验农场龙泉小区3l#、32#住宅楼土建施工面积进行司法鉴定，结论为31#、32#住宅楼土建施工建筑面积均为3075.95平方米（其中，地下室土建施工建筑面积均为421.26平方米；一至六层土建施工建筑面积均为2654.69平方米）。经庭审确认，3l#、32#住宅楼地下室高度超过2.20米，按照上述规定应当计算建筑面积，且《承包协议书》亦未约定地下室不应计算面积，故一审法院依据鉴定结论及国家相关规定将地下室面积计入涉案工程总面积之中，符合案件实际情况，于法有据。因此，李海明应付葛胜利劳务费数额为1322658.50元[（2654.69平方米+421.26平方米）×2×215元/平方米]。
二、关于李海明尚需向葛胜利支付劳务费的数额是多少的问题。
李海明主张已向葛胜利支付劳务费1003452元，其中确实包括了葛胜利认可的2014年11月18日欠条载明的工人工资10370元，但李海明同时还主张找他人对葛胜利施工不合格的工程，进行了维修额外支付工资12080元，也应从劳务费中扣减，并提供了有监理公司现场监理签字的《31#32#楼维修一览表》、收条等证据予以证实，启程公司也当庭确认存在维修事实。二审法院将该笔维修费用计算为10370元错误，实为12080元，应从李海明向葛胜利支付的劳务费中予以扣减。二审庭审中，葛胜利认可收到向应弟的劳务费为48500元（30000元+18500元），有庭审笔录在卷为凭，葛胜利申请再审对此提出异议，本院不予支持。故李海明还应支付葛胜利劳务费数额为307126.50元（1322658.50元-l003452元-12080元）。
三、关于二审是否存在程序违法的问题。
《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭
长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”二审法院未能依据上述规定，将合议庭成员的更换情况及时通知当事人，存在瑕疵，但不影响案件裁判结果，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”故对葛胜利申请再审主张二审程序违法的再审理由，本院不予支持。
综上所述，再审申请人葛胜利的部分再审请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2016）兵08民终317号民事判决和新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石民初字第1228号民事判决；
二、被申请人李海明于本判决生效之日起十日内给付再审申请人葛胜利劳务费307126.50元；
三、被申请人新疆启程建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回再审申请人葛胜利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，送达费90元，二审案件受理费6366元，以上合计15256元，由再审申请人葛胜利负担5675元，由被申请人李海明负担9581元。鉴定费8360元，由被申请人李海明负担。
审判长徐鸿莉
代理审判员江帆
代理审判员丁卫军
二〇一七年十一月三十日
书记员马婷
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