新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终90号
上诉人（原审被告）连增运，男，1974年出生。
委托代理人刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿彦宾，男，1966年出生。
委托代理人梁鸿才，新疆制衡律师事务所律师。
原审第三人乔全屹，男，1965年出生。
上诉人连增运因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人连增运及其委托代理人刘冬梅，被上诉人耿彦宾及其委托代理人梁鸿才、原审第三人乔全屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年5月8日，原告耿彦宾与被告连增运在五团十六连签订一份哈密瓜种植合同，甲方耿彦宾，乙方连增运，合同约定：“1、种植哈密瓜品种应按乙方要求种植，乙方提供技术指导，甲方应按规定时间停水，采收瓜果，乙方按合同价收购甲方合格哈密瓜。2、品种86-1单价1元/公斤，规格2.5公斤以上。3、乙方要求：无伤瓜、无裂瓜、无病虫害瓜，无死秧瓜，无畸形瓜、瓜皮洁净……，7、乙方预付押金200元，大写贰佰元。8、乙方要求起运时间，甲方必须不误时，如误时所造成的一切后果由甲方负责，在装瓜期间，若任何一方有意坑害对方，可依据合同向政法机关申诉，主持公道……，10、合同甲、乙签字之日起生效，双方不准违约，如有违约按定金五倍赔偿。签订日期：2015年5月8日”合同签订后，原告将120亩土地种植86-1即“新密杂十一号”，被告连增运安排第三人乔全屹为原告提供技术指导，原告如约在该土地上进行了播种、放水、施肥等管理活动，第三人乔全屹也经常到原告的瓜地进行指导，哈密瓜长势良好，2015年7月15日，被告将第三人乔全屹解聘，安排其亲属段强进行技术指导，2015年8月4日，因瓜蔓生病，导致哈密瓜未成熟前瓜秧死亡，哈密瓜失去全部商品价值。2015年9月25日，经新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出鉴定，机械犁地开沟费65元/亩，人工播种费360元/亩、地膜45元/亩，水费45元/亩，化肥200元/亩，人工管理费300元/亩，合计每亩总投入为1010元。2015年耿彦宾种植120亩“新密杂十一号”哈密瓜累计投入的费用为1010元/亩×120亩+６000元（瓜种）+7640元（农药）=134840元。种子15公斤由连增运提供。另查明：被告连增运聘用的第三人乔全屹和段强均为连队职工，无技术资质。被告称自己与第三人乔全屹、魏新英系合伙关系，第三人乔全屹不认可，魏新英亦不认可，也没有证据证明被告与第三人乔全屹、魏新英之间存在合伙关系。
原审认为,原、被告签订的哈密瓜种植合同，应认定为买卖合同，此合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法性依法予以确认。协议签订后，当事人应当按照协议约定履行自己的义务。原告在新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心于2015年9月25日作出鉴定结论较为真实、符合客观实际，应当予以认定。其计算方式为120亩“新密杂十一号”哈密瓜的投入1010元/亩×120亩+６000元（瓜种）+7640元（农药）=134840元。被告提出购买瓜种6000元是由自己购买的，且有证据证明，不应计算原告的投入范围之内，被告也予以认可。对原告要求被告支付土地承包费48000元的诉讼请求，土地承包本身就存在不确定的因素，风险和机遇并存，且双方签订的合同实为买卖合同，该合同并未对土地承包费进行约定，故原告要求被告赔偿48000元土地承包金的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。对原告要求被告支付交通费500元，未向法庭提供证据，依法不予支持。鉴定费4000元，有证据证明，依法予以支持。对被告要求原告承担违约金60000元的反诉请求，2015年7月15日，被告将第三人乔全屹解聘，安排他人进行技术指导，后瓜蔓生病，导致哈密瓜未成熟前瓜秧死亡，致使原告种植的哈密瓜失去商品价值，无法按期向被告交付产品，原告认真履行合同，不存在违约，因此，其要求反诉被告耿彦宾承担违约金60000元的诉讼请求，依法不予支持。本案第三人乔全屹系被告连增运聘用的技术人员，与被告并非合伙关系，故对原告要求第三人乔全屹与被告连增运承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。当事人对自己的主张应承担的举证责任,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告连增运（反诉原告）于本判决生效之日起十日内赔偿原告耿彦宾（反诉被告）132840元；二、驳回原告耿彦宾（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告连增运（反诉原告）的反诉请求；四、第三人乔全屹不承担赔偿责任。
宣判后，上诉人连增运不服原审判决，向本院提出上诉称，1、原审程序严重违法，被上诉人耿彦宾申请的证人图尔迪•毛力托乎提系少数民族，原审法院在无翻译的情况下允许不通晓汉语的维吾尔族证人用汉语出庭作证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十一条规定；2、耿彦宾违反合同约定，上诉人的技术员要求被上诉人耿彦宾购买农药治疗哈密瓜病虫害，耿彦宾以无钱为由未购买农药，由此造成的损失被上诉人应当承担相应的法律责任；3、耿彦宾偷工减料施药造成种植的哈密瓜发生病虫害，120亩哈密瓜正常施药金额至少3万元左右，被上诉人才使用了7640元的农药，耿彦宾严重违约；4、新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定，其依据是耿彦宾的自述，哈密瓜地不足120亩，其中30亩左右为白板地，没有种植任何作物，该鉴定不具备科学性、真实性，不应被采信，综上请求撤销原审判决，发回重审或改判。
被上诉人耿彦宾答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人乔全屹答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，上诉人连增运为支持其主张提供的证据有:1、《代管地协议书》复印件两份,证明耿彦宾种植哈密瓜地的总亩数不是150亩地，新疆农林牧做出的鉴定意见不具备客观性和真实性。被上诉人耿彦宾认可该证据的真实性，对上诉人所要证明的观点不认可。原审第三人乔全屹不清楚此事，不发表意见。2、视频资料一组，证明耿彦宾120亩瓜地中有30亩地没有耕种，鉴定材料与客观事实不符。被上诉人质证认为，该视频中未种植的地块不属于其承包的土地范围，与本案没有关联性；原审第三人认为该地块不属于双方合同范围内，与本案无关联性。3、证人魏新英的证言，证明魏新英种植哈密瓜150亩，和耿彦宾按相同的技术员种植哈密瓜，获得丰产，耿彦宾未按技术要求履行田间管理义务及施药，经营风险、种植风险由其自行承担。被上诉人认为原审证人二审不能再出庭作证，证人不能证明耿彦宾在履行合同过程中违反合同约定，不认可该证人证言。原审第三人不清楚此事，不发表意见。
被上诉人耿彦宾为支持其答辩意见提供的一组证据为《代管地协议书》4份、《管理协议》1份，证明耿彦宾与五人签订合同，管理150亩土地，其中30亩没有雇小工是因为耿彦宾自己管理了该块土地。上诉人对该组证据的真实性认可，不认可关联性。原审第三人不清楚此事，不发表意见。
本院认证如下：对上诉人提交的证据1，因双方均认可，本院对该证据的真实性予以确认，对证据2，因与本案没有关联性，本院不予采信；对证据3，因与本案没有关联性，本院不予采信。对被上诉人提交的证据《代管地协议书》4份、《管理协议》1份，因双方均予认可，本院对该组证据的真实性予以确认。
原审第三人未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，双方订立合同后，上诉人未按合同第7项约定支付被上诉人押金，上诉人实际支付定金12000元。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审程序是否严重违法；二、新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否采信；三、被上诉人是否违约以及违约金的承担；四、被上诉人的损失由谁承担？
第一，关于原审程序是否严重违法的问题。经核实原审庭审笔录，原审证人图尔迪•毛力托乎提虽是少数民族，但经原审法院询问证人本人，该证人认可其通晓汉语，从笔录中反映，该证人也能回答双方当事人的诸多问题，所以不存在诉讼参与人不通晓汉语的情况，上诉人认为原审程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
第二，关于新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否采信的问题。上诉人庭审中提交的视频资料，被上诉人虽认可该地块确未种植，但也向法庭说明该地块不属于合同约定的范围，并经原审第三人（上诉人曾聘任的技术员）当庭确认该事实，通过视频资料也未有明显标识确认该地块包含在合同约定的120亩地范围内，且上诉人也未再提供其他证据佐证，故上诉人认为《鉴定意见书》不具备客观性、科学性、真实性的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人提交被上诉人与小工签订的《代管地协议书》，双方对真实性均予认定，但上诉人所要证明的观点，即被上诉人有30亩地未与小工签合同，以此证明其没有种植30亩地，该观点本院不予认同，就被上诉人还有30亩地未与小工签订合同，被上诉人庭审陈述是由其自行管理，该陈述符合客观事实并无不当，且在被上诉人与图尔迪签订的《管理协议》中，耿彦宾是把150亩瓜地交由管理人图尔迪代管，该证明也能够证实耿彦宾共种植了150亩地的瓜（本案诉争的120亩哈密瓜加上另案诉争的30亩的伽师瓜），故就上诉人认为新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书严重背离客观事实的主张，本院不予支持。
第三，关于被上诉人是否违约以及违约金的承担问题。上诉人上诉称被上诉人因偷工减料施药严重违约导致哈密瓜发生病害全部失去商品价值，应承担违约责任以及违约金。上诉人提供的证人魏新英的证言，只能证明其自己的哈密瓜地经过技术指导和田间管理获得丰产，并不能以此推断被上诉人少施、未施农药未按技术指导进行田间管理，且土地上种植蔬果，各地块因土质、平整度等原因存在各种不同差异，不能以偏概全推断被上诉人未对瓜地施药，该证人证言缺乏关联性，本院不予采信。至于上诉人称120亩哈密瓜地正常施药金额至少为3万元，上诉人作为技术指导的一方，理应对该主张提供相关技术标准的证据证明，而庭审中上诉人并未举证证明，其理由本院不予认定；在原审中，被上诉人提交的购买农药收据，以及相关农资店经营者出具的证明，能够相互印证，被上诉人在哈密瓜生病时曾买过农药的事实，因此，上诉人认为被上诉人对瓜地少施药、不施药构成违约应当支付违约金的主张均不能成立，本院不予支持。
第四，关于被上诉人的损失由谁承担的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，被上诉人在庭审中多次陈述其并不知道段强是上诉人后来聘请的技术员，上诉人提供的证据亦不能证明其尽到了及时通知义务，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人在合同履行期间，更换技术员应当及时通知被上诉人，上诉人未履行该项义务，致使被上诉人哈密瓜发生病害未能在第一时间得到及时救治，上诉人虽派遣了段强处理，被上诉人对瓜地施药后，哈密瓜依然因病害全部失去了商品价值，可见其技术指导及责任心均不到位，故对于被上诉人的损失，上诉人应当承担主要责任。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”在该买卖合同中，技术服务是上诉人无偿提供给被上诉人的，其目的是能够尽可能多的收购哈密瓜，但并不意味着被上诉人与之相对应的田间管理义务就会减少，哈密瓜的生病是多因一果导致的，不能仅归责于上诉人技术指导不到位，被上诉人田间管理义务没有履行到位，同样是导致哈密瓜生病的原因之一，因此，鉴于公平原则被上诉人也应当对自己的损失承担部分责任，结合本案案情，上诉人、被上诉人的责任比例划分为70%与30%为宜，上诉人应当赔偿被上诉人的损失为92988元〔（投入费134840元+鉴定费4000元－种子费6000元）×70%〕。上诉人合同签订时支付给被上诉人的定金12000元，应予扣减，扣减后还须支付80988元。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初113号民事判决；
二、上诉人连增运于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人耿彦宾80988元；
三、驳回上诉人连增运的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人耿彦宾原审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费：本诉费2024元，反诉费650元，共计2674元。由上诉人连增运负担1460元，被上诉人耿彦宾负担1214元。二审案件受理费：本诉上诉费4048元，反诉上诉费1300元，共计5348元，由上诉人连增运负担2920元，被上诉人耿彦宾负担2428元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康常荣
代理审判员 王 绯
代理审判员 徐 敏
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 冯 燕