辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9211号
上诉人（原审被告）：杨英郁，男，1948年7月1日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：戴娟娟，辽宁社和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张潇丹，辽宁社和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：董广洪，男，1962年5月10日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：梁佳璇，辽宁诺萱律师事务所律师。
上诉人杨英郁因与被上诉人董广洪不当得利纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨英郁及其委托诉讼代理人戴娟娟、张潇丹，被上诉人董广洪委托诉讼代理人梁佳璇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨英郁上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认为个体出租车司机并不能像出租车公司的承包司机一样有信息共享的便利条件，但这并不代表个体出租车司机消息完全闭塞，在6年时间里对此不知情，恰巧在承包结束后知道该约定，有理由怀疑事实真实性，并不能有足够的理由推断本案未超过诉讼时效。二、一审判决适用法律错误。上诉人收取案涉款项有明确的合同约定，并非没有合法依据，被上诉人的不当得利的主张并不成立。
董广洪辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法维持原判。双方在合同中约定了在承包期内按规定缴纳营业税，但是营业税已于2011年11月1日起取消，因此从2011年11月1日起上诉人不应再向被上诉人收取。关于诉讼时效，因为被上诉人是个体出租车司机，每天都在工作，消息闭塞，一直不知道已经取消了营业税，而且上诉人并未告知被上诉人已经取消，致使被上诉人在不知情的情况下一直向上诉人缴纳营业税至合同履行完毕。
董广洪向一审法院起诉请求：被告返还不当得利2011年12月至2017年6月的营业税37185元和承包期内每年11天免租期的班费10560元。
一审法院认定事实：原被告于2009年7月和2014年7月签订出租车承包合同，两份合同的内容基本一致，根据合同和当事人当庭陈述，双方约定，原告承包被告xxx号出租车营运号牌，自行购买出租车从事出租客运。承包期为2009年7月8日至2017年7月7日，承包期内原告按每日120元向被告缴纳营运收入，交款方式为每年7月份按35天交款，其余月份按30天交款，在承包期内，原告按规定缴纳营业税、车辆保险、交强险、司乘人员意外伤害险，第三者责任保险（必保50万），车险、车船税等一切费用由原告负担。双方在合同中还约定了违约责任和合同的终止与解除等条款。合同签订后，双方均按合同履行，2017年7月7日，双方终止合同。另查，原告在承包期内，除向被告缴纳营运收入及各项保险外，每月还向向被告缴纳555元营业税。中华人民共和国财政部第65号令《关于修改〈中华人民共和国增值税暂行条例实施细则〉和〈中华人民共和国营业税暂行条例实施细则〉的决定》规定，2011年11月1日起，对个人出租行为的营业税起征点以按期纳税的标准掌握，营业额达不到起征点的不征收营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加。个体出租车营业额未达到起征点，故按规定免除营业税，对此双方当事人均予认可。2008年12月29日大连市交通局下发大交发（2008）226号文件《大连市交通局关于调整我市出租汽车承包费和日收班费标准的通知》规定，”经营者要按法律规定，保证每年给承包司机的法定休假日不得少于11天，并免收11天的日收班费”。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告向原告收取的2011年12月至2017年6月的营业税37185元和承包期内每年11天免租期的班费10560元是否为不当得利，应予返还；2、本案是否已过诉讼时效。关于营业税和诉讼时效。双方签订的出租车承包合同有效，在该合同中，由承包方即本案原告承担营业税，并由发包方即本案被告向有关部门交付的约定并无不当。但应当指出的是缴纳营业税这一约定并不是双方民事权利和义务的范围，是依法向国家承担纳税的义务，当然不能作为发包方的收益。被告仍继续收取违反了合同的约定和法律规定，其多收取的部分系不当得利，应当返还。关于诉讼时效，被告辩称超过诉讼时效一说不能成立。对于取消营业税规定被告是明知的，作为被告在得知该规定后，应本着诚实信用原则告知原告并停止收取。原告作为个体出租车的承包者，不能像出租车公司的承包司机一样有信息共享的便利条件，且其一直向被告交付营业税的款项后由被告向税务机关缴纳营业税，而不是其直接向税务机关缴纳，其对取消营业税不知情的辩解符合常理，况且原告自承包之日其一直持续向被告缴纳营业税至合同终止之日亦印证了其对取消营业税不知情。如果原告知道取消营业税的规定是不可能持续向被告支付款项，因此应该合理推断原告是在双方合同2017年7月终止之后知道该规定，故本案不超过诉讼时效。关于免租期的班费，双方在合同中明确约定了日收班费的金额及每年的交费天数，即日交班费120元，交款方式为每年7月份按35天交款，其余月份按30天交款。且合同签订是在大连市交通局（2008）226号文件发布之后，系双方的真实意思表示，且该合同以实际履行完毕，并不违反国家强制性的法律规范，故原告关于返还承包期内每年11天免租期的班费10560元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，一审法院判决如下：一、被告杨英郁于本判决生效之日起十日内返还原告董广洪营业税37185元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1036元减半收取，退回原告518元，由原告负担118元，被告负担400元，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了2009年双方签订的承包合同书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院认为，根据双方的诉辩观点，本案争议焦点为：上诉人收取案涉37185元是否构成不当得利；如构成，被上诉人主张的该债权请求权是否已过诉讼时效。
本案中，双方于2009年7月订立第一份《承包合同书》时，根据当时的法律规定，国家对个人出租行为征收营业税，据此双方在合同中约定被上诉人在承包期内承担营业税的支出，双方具体履行方式为被上诉人向上诉人直接支付，由上诉人作为纳税人向税务机关缴纳。营业税并非发包方的营运收入，自2011年11月1日起对个体出租车营业额免征营业税后，上诉人不再缴纳营业税，被上诉人根据《承包合同书》应无需向上诉人支付该费用。上诉人主张根据合同约定有权收取该费用于法无据，本院不予支持。上诉人二审中陈述，在国家免收营业税之后，因双方约定的承包费用跟同市场行情比过低，所以双方协商把被上诉人原每月缴纳营业税支出的555元变更为承包费的一部分；被上诉人对此不予认可。因上诉人未能提供充分证据证明自取消营业税后双方对于承包费用进行变更的事实，而双方于2014年签订的《承包合同书》中对于承包费用及营业税约定内容亦未更改，本院对上诉人该项陈述不予采信。因此，一审法院认定上诉人收取被上诉人于2011年12月至2017年6月支付的营业税费用合计37185元构成不当得利事实清楚，适用法律正确。
民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。上诉人作为营业税的纳税人和实际缴纳人，对于营业税何时取消是明知的，应本着诚实信用原则及时告知被上诉人并停止收取，但其未能举证证明已尽到告知义务；而被上诉人基于对上诉人的信任，根据《承包合同书》的约定一直履行付款义务至承包合同终止，说明其在合同履行过程中对于营业税取消确不知情，亦不存在怠于行使权利的情形。故本案诉讼时效起算时间应从《承包合同书》终止之日开始起算，被上诉人起诉未超过诉讼时效，一审判令上诉人返还被上诉人37185元符合法律规定。
综上所述，上诉人杨英郁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元(上诉人已预交1036元)，由上诉人杨英郁负担。退返上诉人杨英郁306元。
本判决为终审判决。
审判长王彬
审判员刘婷娜
审判员郑福一
二〇一七年十二月十二日
书记员陈彩虹