湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终120号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某甲，外号“雷公”，男，1986年9月3日出生，汉族，永州�零陵区人，初中文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年6月22日被永州市公安局刑事拘留，2015年7月6日经永州市人民检察院批准逮捕，同日由永州市公安局执行逮捕。现羁押于永州市零陵看守所。
辩护人岑生华，湖南云虹律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控的原审被告人雷某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年三月一日作出（2015）零刑初字第456号刑事判决。宣判后，被告人雷某甲不服，于2016年3月3日提起上诉。本院于2016年3月18日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年4月7日至5月7日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2016年5月19日在本院数字法庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记�。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务。上诉人雷某甲及其辩护人岑生华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月21日21时许，蒋某甲打电话给被告人雷某甲要购买毒品，雷某甲与蒋某甲约在欧米罗大酒店附近交易，雷某甲还要求蒋某甲将原欠他的80元钱归还。二人通完电话后，雷某甲赶到交易地点，与蒋某甲在路边进行毒品交易，蒋某甲给了雷某甲一张100元人民币，雷某甲给了蒋某甲用透明塑料贷包装的1小包甲基苯丙胺（欲称冰毒）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），二人刚交易完就被公安机关当场抓获（经称重甲基苯丙胺是0.47克、甲基苯丙胺片剂是0.04克）。公安机关在雷某甲的右后裤袋里搜出一张100元人民币和在雷某甲身上挎的咖啡色小挎包内搜出一个“王老吉润喉糖”铁盒装着的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（经称重甲基苯丙胺有10.6克、甲基苯丙胺片剂有2.8克）以及一些用于装“甲基苯丙胺片剂”、“甲基苯丙胺”的透明小包装袋。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人雷某甲的供述，供述了2015年6月21日23时许，“阿缺”打电话问其有没有“果子”（指毒品“麻古”）和“油”（指毒品“冰毒”），其说有，他便问在哪里拿货，其与他约定在欧米萝大酒店附近等，并要他把上一次欠其的80元钱给其，通完电话后，其骑摩托到了欧米萝大酒店附近的路边，“阿缺”给了其一张100元的人民币，其给了他用透明塑料袋包装的一小包毒品“冰毒”和一粒毒品“麻古”，“阿缺”欠其的80元钱没有归还，双方正为此争吵时，公安机关即将其抓获了，公安机关当面对其卖给“阿缺”的“冰毒”和“麻古”进行了称重，“冰毒”是0.47克，“麻古”是0.1克。公安机关从其�身携带的一个咖啡色小挎包内的“王老吉润喉糖”铁盒搜到了毒品“冰毒”和“麻古”，经公安机关当场称重，“王老吉润喉糖”铁盒内的“冰毒”为10.62克、“麻古”为2.82克。这个“王老吉润喉糖”是其2015年6月21日21时许在零陵卷烟厂老大门附近看见一个叫“改革”的人随手丢了在路边，其知道“改革”有毒品，其便将铁盒捡起来，看见里面装有毒品便放在了身上；
2、证人蒋某甲的证言，证实了2015年6月21日23时许，其朋友“小五”要其找“雷公”买毒品，于是其打电话给“雷公”找他买毒品，“雷公”要其到零陵区欧米萝大酒店附近，通完电话后，双方到了欧米萝大酒店附近，其给了“雷公”一张100元的人民币，“雷公”从一个装润喉糖的绿色铁盒子里拿了一小包“冰毒”和一粒“麻古”给其，这时，公安机关将其与“雷公”当场抓获，其从“雷公”手中总共买过三次毒品，每次都是100元买一小包“冰毒”和一粒“麻古”，都是朋友委托其到“雷公”那里买的；
3、辨认笔录，证实证人蒋某甲辨认出被告人雷某甲系向其贩卖毒品的“雷公”；
4、检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单、称量记录、湖南省毒品收缴专用收据，证实从被告人雷某甲身上查获了毒品冰毒10.6克、麻古2.8克及一张100元人民币并予以收缴的事实，以及被告人雷某甲贩卖给蒋某甲的冰毒重量为0.47克，麻古重量为0.04克的事实；
5、永公物鉴（理化）字（2015）1155号物证检验报告，证实被告人雷某甲身上缴获的物品和其贩卖给蒋某甲的物品中均检验出甲基苯丙胺成份；
6、通话清单，证实了被告人雷某甲与蒋某甲之间的通话情况；
7、抓获经过，证实了被告人雷某甲被抓获的经过；
8、户籍证明，证实了被告人雷某甲的身份等基本情况。
该院认为，被告人雷某甲明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人辩称其并未向他人贩卖毒品，只是他人还钱给其时因其无法找零给他人才给了少量毒品，经查，被告人雷某甲向他人贩卖了冰毒0.47克，麻古0.04克，在贩卖时当场被公安机关抓获，公安机关从被告人雷某甲随身携带的物品中查获冰毒10.6克，麻古2.8克，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故被告人雷某甲的行为属贩卖毒品的行为，但该冰毒10.6克，麻古2.8克并未实际交付给购买人，属犯罪未遂，可对其从轻处罚，故对被告人辩称其行为属于非法持有毒品罪的辩护观点，该院不予采信。�此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人雷某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人雷某甲不服，以其行为不构成贩卖毒品而仅构成非法持有毒品罪为由提起上诉，请求二审依法予以改判，其具体理由为：1、公安机关在侦查终结时认定其系非法持有；2、其本人是吸毒人员，所携带的毒品是用于自己吸食，没有贩卖的主观故意，蒋某甲欠他80元钱，给了他100元，他没有零钱找才给他一点毒品。
其辩护人岑生华当庭提出如下辩护意见：一、对被告人雷某甲贩卖冰毒0.47克、麻古0.04克没有异议。对于从被告人雷某甲随身携带的物品中搜查出来的13.4克毒品，不应认定为贩卖的毒品数量，而应定非法持有，数罪并罚。二、对被�人雷某甲量刑时应考虑的几个情节。1、案发后，被告人雷某甲如实交代了自己所犯的罪行，有悔罪表现。2、被告人雷某甲本人吸食毒品，并为此受过处罚，根据有关规定，在对其量刑时应酌情考虑吸食毒品的情节。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，虽认定被告人系未遂错误，但量刑还算适当，故建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷某甲明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。其上诉提出“其没有贩卖毒品的故意”与其本人在公安机关的供述和证人蒋某甲的证言不符，本院不予支持。其系贩毒人员，对于从其身上搜出的毒品因没有确切的证据证明其不是用于贩卖，故应认定为贩卖的数量且既遂。对其辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其判处有期徒刑七年，已充分考虑了其吸毒这一情节，量刑是适当的。但原判认定其系未遂错误，应予纠正。但根据上诉不加刑的原则，二审法院不得加重被告人的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一六年五月十九日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人�共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以�行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。