广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第845号
上诉人（原审原告）：覃永燕，女，壮族，住广西鹿寨县，身份证号码：×××0526。
委托代理人：孔静，广东华大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市辉煌世纪娱乐有限公司，住所地珠海市香洲区。
法定代表人：李文俊，总经理。
委托代理人：蒋田兵，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：高涛，广东××赛律师事务所实习律师。
上诉人覃永燕因与被上诉人珠海市辉煌世纪娱乐有限公司（以下简称“辉煌公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2013年3月2日。二、签订书面劳动合同情况：未签订书面劳动合同。三、员工工作岗位：服务员（DJ公主）。四、每月工资构成及具体数额：工资构成为基本工资人民币1000元加业务提成（100元／间），关于月工资数额，覃永燕主张每月人民币7000元，辉煌公司主张按照其提交的工资计算表记载的数额。五、解除劳动关系时间：2013年10月23日。六、解除劳动关系的原因：覃永燕主张辉煌公司于2013年10月23日要求其不要上班，辉煌公司主张双方协商一致结清2013年9月、10月份工资人民币1000元后解除劳动关系。七、劳动关系解除前实际工作月数的平均工资：人民币1877.88元。八、双方发生劳动争议的时间：2014年3月10日。九、仲裁请求：1.被申请人辉煌公司支付申请人覃永燕赔偿金人民币14000元；2.被申请人辉煌公司支付申请人覃永燕未签书面劳动合同二倍工资差额人民币49000元；3.被申请人辉煌公司支付申请人覃永燕2013年4月26日至5月29日工资人民币6000元。十、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月17日作出珠香劳人仲案字（2014）344号逾期未裁决证明，并于2014年6月17日送达申请人覃永燕。十一、其他需要说明的情况：覃永燕于2013年4月20日受伤入院治疗，2013年4月26日出院休息至同年5月28日，同年5月29日继续工作。覃永燕于2013年10月8日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请确认与辉煌公司存在劳动关系，该委于2014年2月8日作出珠香劳人仲案字（2013）1195号仲裁裁决书，裁决确认双方于2013年3月2日建立劳动关系，双方均未就该裁决提起诉讼，该裁决已发生法律效力。辉煌公司后分别按照人民币3410元（2013年3月至2013年6月）、4041元（2013年7月至2013年10月）的缴费工资标准为覃永燕补缴了上述期间的基本养老社会保险费。2013年10月30日，辉煌公司支付覃永燕2013年9月、10月的工资人民币1000元。覃永燕于2014年9月17日向原审法院申请撤回关于2013年4月26日至5月29日工资人民币6000元的诉讼请求，原审法院已予以准许。十二、覃永燕的诉讼请求：1.辉煌公司支付覃永燕赔偿金人民币14000元；2.辉煌公司支付覃永燕未签书面劳动合同二倍工资差额人民币49000元。双方有争议的事项为第四项中的月工资数额、第六项、第七项，其他事项双方无争议。
原审法院认为，关于覃永燕的月工资数额。双方对覃永燕的工资构成为基本工资人民币1000元加业务提成（100元／间）均无异议，原审法院予以确认。辉煌公司对覃永燕的月工资数额负有举证责任，其已提交2013年3月至2013年9月的工资计算表举证证明该期间覃永燕的工资明细及签收记录，虽然工资计算表显示2013年3月至8月期间的工资并非覃永燕签收，但结合覃永燕的工作性质及工作时间安排，辉煌公司陈述的由他人代为签收领取工资的解释合理，对辉煌公司提交的工资计算表，原审法院予以采信，在辉煌公司已经完成其举证责任的情况下，覃永燕未能举证证明其主张的月工资数额人民币7000元，应当承担举证不能的法律后果，对覃永燕相应主张，原审法院不予支持，辉煌公司相应抗辩理据充分，原审法院予以采纳。关于覃永燕的第一项诉讼请求。覃永燕主张辉煌公司于2013年10月23日要求其不要上班，系违法解除劳动关系，辉煌公司则主张系经双方协商一致结清2013年9月、10月份工资人民币1000元后解除劳动关系，但双方均未举证证明其上述主张，原审法院视为离职原因系辉煌公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，辉煌公司应向覃永燕支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额。首先，关于覃永燕在辉煌公司工作的年限，双方对入职、离职时间无异议，珠香劳人仲案字（2013）1195号仲裁裁决书亦已经发生法律效力，原审法院予以确认，覃永燕在辉煌公司工作八个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，覃永燕在辉煌公司工作的年限按一年计算；其次，关于覃永燕在劳动关系解除前实际工作月份的平均工资，根据工资计算表显示，应发基本工资按实际出勤天数计算，应发工资分为应发基本工资及DJ公主服务费两部分。关于覃永燕2013年5月的工资，覃永燕未举证证明2013年4月20日受伤属于工伤，应当承担举证不能的法律后果，原审法院按覃永燕休病假处理，根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，辉煌公司应支付覃永燕病假工资人民币1104元（1380×80%）；关于覃永燕2013年8月的工资，覃永燕2013年8月出勤11日，对于未出勤的时间，原审法院按覃永燕休事假处理，根据《广东省工资条例》第二十五条规定，经核算，辉煌公司支付的2013年8月工资人民币1355元数额合理，原审法院予以确认；关于覃永燕2013年9月、10月的工资，覃永燕2013年9月出勤30日，覃永燕10月23日离职，辉煌公司未举证证明覃永燕2013年10月的出勤时间，原审法院按覃永燕2013年10月出勤23日处理，故辉煌公司按珠海市最低工资标准人民币1380元／月分别支付覃永燕2013年9月、10月的工资。经原审法院核算，覃永燕劳动关系解除前实际工作月份的平均工资为人民币1877.88元。综上，根据上述分析，辉煌公司应向覃永燕支付经济补偿金人民币1877.88元。关于覃永燕的第二项诉讼请求。辉煌公司自用工之日起超过一个月未与覃永燕订立书面劳动合同，应当自2013年4月2日起向覃永燕每月支付二倍的工资，辉煌公司对此予以认可，覃永燕相应主张于法有据，原审法院予以支持。根据工资计算表及珠海市最低工资标准，辉煌公司应支付覃永燕未签书面劳动合同的二倍工资差额人民币12720元，对覃永燕该项诉讼请求中超出原审法院核定数额的部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条（五）项、第六十四条之规定，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条之规定，判决如下：一、辉煌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付覃永燕经济补偿金人民币1877.88元；二、辉煌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付覃永燕未签书面劳动合同的二倍工资差额人民币12720元；三、驳回覃永燕的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由辉煌公司负担。
一审判决后，覃永燕不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令辉煌公司支付覃永燕赔偿金14000元；三、判令辉煌公司支付覃永燕未签书面劳动合同二倍工资差额人民币49000元。事实与理由：一、关于覃永燕每月工资金额。一审法院认定覃永燕工资有误。1、一审法院认定工资标准的依据是辉煌公司提交的由他人代领覃永燕工资的工资计算表，该认定有误。根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。代为领取工资的人与覃永燕既没有亲属关系，也没有覃永燕的委托，仅凭该份证据不足以证明工资是覃永燕领取的。2、覃永燕提交了其2013年3月至2013年10月期间购买社保保险的缴费工资标准，2013年3月至2013年6月缴费工资标准是3410元，2013年7月至2013年10月缴费工资标准是4041元。该份社保缴费记录可以推翻辉煌公司提交的工资计算表。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条。该条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，同时，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据谁主张谁举证原则，辉煌公司提交了工资计算表，但该份证据中的工资非覃永燕本人领取、签字确认。覃永燕提交的社会保险缴费记录中明确记载了工资标准，该份证据是对方认可的。一审法院只考虑辉煌公司提交证据，未考虑覃永燕提交证据，认定事实有误，恳请二审法院查明事实。3、覃永燕每天从下午6点工作至凌晨1点、2点，工资待遇除了基本工资，还包括提成。每负责一个包间的卫生及点歌服务，即可获得提成，每间包间内有额外消费的酒水、食物亦有提成。辉煌公司所说覃永燕每月工资仅1380元左右，不符合事实，也不合常理。二、关于辉煌公司应否支付赔偿金。覃永燕在工作时手部受伤，受伤一个月内辉煌公司未向珠海市香洲区劳动局提出工伤认定申请，覃永燕主动提出申请，并提出确认存在劳动关系的仲裁请求。辉煌公司得知后，通知覃永燕不用继续上班。虽然截至目前，覃永燕工伤认定结果仍未出来，可辉煌公司无故解除双方劳动关系，辞退覃永燕，应当支付覃永燕违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院未查明事实，请求二审法院支持覃永燕的上诉请求。
被上诉人辉煌公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，辉煌公司分别按3410元（2013年3月至2013年6月）、4041元（2013年7月至2013年10月）的缴费工资标准为覃永燕补缴了社保费用。二审法庭调查时，辉煌公司主张因社保局要求按照同行业工资水平补缴社保，才以该工资标准予以补缴费用。
原审查明的其他事实无误，应予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见及综合整个案情，本案二审存在三个争议焦点，本院逐一评析如下：
一、关于覃永燕的工资标准问题。从已查明的事实可知，覃永燕的工资由基本工资1000元加业务提成（100元∕间）构成。覃永燕主张每月工资7000元，但无任何证据可佐证该主张，本院不予采纳。而辉煌公司提交了覃永燕在职期间的《工资计算表》，但该《工资计算表》仅有2013年9月是覃永燕本人签名，其余月份均是他人代签。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或者委托人代领。本案中，辉煌公司本应将工资直接发放给覃永燕，即便因工作时间和工作性质的特殊性，亦应由覃永燕的亲属或者委托人代领。而辉煌公司的做法违反了上述规定，且覃永燕对他人代领之行为不予追认，因此上述由他人代为签名或领取工资之《工资计算表》均为无效，原审法院予以采信有误，本院予以纠正。综上，2013年9月的《工资计算表》，鉴于是覃永燕本人所签，本院对此月份之《工资计算表》予以采信，并以此确认覃永燕2013年9月的工资为1000元。至于2013年3月至8月以及10月的工资数额，由于并无其他证据足以证实覃永燕的工资水平，鉴于用人单位依法应按劳动者的实际工资标准作为缴费工资标准为劳动者缴纳社保，因此辉煌公司为覃永燕补缴社保时的缴费工资标准具有较高参考意义。辉煌公司关于社保局的要求按同行业标准为覃永燕缴费的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。本院参考该缴费标准确认覃永燕的工资数额如下：2013年3月至2013年6月工资为3410元、2013年7月、8月为4041元，2013年10月工资为2997.42元（4041÷当月天数31天×实际工作天数23天）。综上，覃永燕离职前的月平均工资标准为3214.93元［（3410×4＋4041×2＋1000＋2997.42）÷8］。
二、关于辉煌公司是否违法解除其与覃永燕的劳动关系问题。本案中，覃永燕主张被违法辞退，而辉煌公司主张是双方协商一致解除。双方各执一词，但均无证据佐证，仅有覃永燕已经离职这一事实。在此情况下，原审法院根据离职的事实视为双方协商一致解除劳动关系，并判令辉煌公司向覃永燕支付经济补偿金，合理合法，应予维持。但原审法院对覃永燕离职前的月平均工资认定有误，导致对经济补偿金的数额认定亦有误，本院在此予以纠正。本院确定辉煌公司应向覃永燕支付经济补偿金3214.93元。
三、关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。双方当事人对未签订劳动合同的事实均无异议，辉煌公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应自2013年4月2日至2013年10月23日的未签订劳动合同的二倍工资差额共计22309.42元。
综上所述，覃永燕的上诉请求部分有理，部分无理；本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审法院认定事实基本清楚，但对覃永燕的离职前工资的认定有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1385号民事判决第一项为：珠海市辉煌世纪娱乐有限公司于本判决发生效力之日起七日内支付覃永燕经济补偿金3214.93元；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1385号民事判决第二项为：珠海市辉煌世纪娱乐有限公司于本判决发生效力之日起七日内支付覃永燕未签订劳动合同的二倍工资差额22309.42元；
三、驳回覃永燕其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由辉煌公司负担；二审案件受理费10
元，由辉煌公司与覃永燕各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年十二月二日
书 记 员 叶洁莹