浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑初字第207号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人廖观伯。因本案于2015年1月3日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押看守所。
辩护人黄宗耀，浙江雅河律师事务所律师。
辩护人金冶杰，浙江昆敖律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2015）190号起诉书指控被告人廖观伯犯合同诈骗罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察人员叶丽芳、吴晓节出庭支持公诉，被告人廖观伯及其辩护人黄宗耀、金冶杰到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
温州市人民检察院指控：
2011年4月19日，被告人廖观伯在广东省东莞市成立东莞市红梅镇盛旺鞋材有限公司（以下简称盛旺公司），廖观伯为该公司法定代表人。2014年4月份，被告人廖观伯因公司连年亏损，负债2000余万元，遂预谋从浙江省平阳县水头镇收购猪皮，利用发货与付款的时间差套取现金。尔后，被告人廖观伯找到在水头镇经营皮革的陈某乙并与其达成口头协议：由陈某乙在水头镇收购猪皮发货给廖观伯销售，每平方尺由陈某乙抽成0.2元。
2014年4月26日至同年10月22日，陈某乙从被害人陈某丁、林某乙等20户猪皮供货商处收购猪皮发货给被告人廖观伯，货款共计9831578元。被告人廖观伯将猪皮用于低价折抵高利贷、低价销售给散户收取现金等用途，货款用于归还银行贷款、发放工人工资以及公司生产经营。
2014年10月18日，陈某乙与被害人陈某丁、林某乙等人到广东省东莞市找到被告人廖观伯质问猪皮去向，为掩盖部分猪皮被低价销售或抵债的真相，被告人廖观伯指使盛旺公司出纳乐某（另案处理）、东莞新阳鞋业有限公司法定代表人宁某（另案处理）伪造18笔货款共计406万元的猪皮交易销售清单；2015年1月3日，被告人廖观伯再次指使廖某丙（另案处理）、宁某等人作伪证，谎称有406万元猪皮出售给东莞新阳鞋业有限公司，妨碍公安机关追缴赃物。
据此，公诉机关认为，被告人廖观伯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人廖观伯辩称其仅是欠陈某乙的款项，仅是向陈某乙收购猪皮，并无向其他人行骗，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）起诉书指控廖观伯在2014年4月份，因公司亏损负债2000余万元，预谋收购猪皮而套取现金的情节与事实不符。廖观伯的公司当时尚在经营，并无倒闭，负债没有这么多，本案没有证据证明廖观伯没有履约能力。（2）廖观伯与陈某乙有长年的经济往来，并建立良好信誉，其仅是向陈某乙收购猪皮，其与涉案的被害人，即猪皮供货商并无直接联系，也没有向该些被害人骗取财物。（3）廖观伯仅是收购猪皮欠款不还，并无非法占有的主观故意，对其不能定罪。
经审理查明：被告人廖观伯在广东省东莞市经营盛旺公司，至2014年因经商亏本而多方负债，遂起意从平阳县水头镇收购猪皮，利用发货与付款的时间差套取现金。廖观伯找到在水头镇经营皮革的陈某乙并口头约定由陈某乙在水头镇收购猪皮发货给廖观伯，每平方尺由陈某乙抽成0.2元。
2014年4月26日至同年10月22日间，陈某乙从被害人陈某丁、林某乙等20户猪皮供货商处收购猪皮发货给被告人廖观伯，廖观伯对陈某乙的应付款达9831578元。期间，经陈某乙催要，廖观伯仅向陈某乙支付了80万元。被告人廖观伯将猪皮用于低价折抵高利贷，低价销售给散户收取现金等用途，货款用于归还银行贷款、发放工人工资以及公司生产经营。
2014年10月18日，陈某乙与被害人陈某丁、林某乙等人到广东省东莞市找到被告人廖观伯质问猪皮去向，为掩盖真相，廖观伯指使他人伪造销售单据并妨害作证，隐匿赃物的去向。
证明廖观伯经营盛旺公司处于亏损状态，对外负债达2000余万元，且在收购猪皮前已经资不抵债的证据如下：
（1）企业法人营业执照，证实盛旺公司于2011年4月19日成立，经营范围为加工销售鞋材，法定代表人廖观伯。货款支付发票、工人工资单、信用卡交易明细，证实盛旺公司资金来往及皮革交易情况。
（2）现金日记账、现金支出证明单、收款收据、送货单、工资表、银行账户交易记录、银行贷款、还款账户交易记录等，证实盛旺公司一直处于负债状况。
（3）劳动监察限期改正指令书、东莞市农村集体催收欠款通知书、东莞市红梅镇梅沙村民委员会垫付盛旺公司工人工资表，证实盛旺公司从2014年4月14日起就拖欠工人工资，后由梅沙经济联合社垫付。
（4）民事判决书、民事调解书、执行裁定书，证实盛旺公司在2014年前后因拖欠材料款、货款，被相对方提起诉讼，并分别经判决、调解等事实；以及在2014年9月10日被法院裁定冻结存款79万余元或查封、扣押其相应价值的财产。
（5）证人乐某（盛旺公司出纳）、梁某（盛旺公司管理人员）的证言，证实盛旺公司自2010年成立后一直处于亏损状态，欠银行贷款及个人欠款近千余万元，工人工资还得由梅沙村垫付。销售所得货款一拿过来就用掉，用于发工资、归还银行贷款、支付货款、购买材料等，不够公司开支。
（6）证人周某甲、刘某（盛旺公司员工）的证言，证实廖观伯的盛旺公司发不出工资，于2014年12月19日倒闭。
（7）证人张某甲、陈某甲的证言，证实在2010年6月和廖观伯等人合股开了恒旺鞋材有限公司，2013年6月廖观伯时，欠了公司很多货款。廖观伯经常截留自己公司通过盛旺公司账户的款项，尚欠巨额款项的事实。
（8）被告人廖观伯的供述，供认2014年5月之前公司对外负债超过3000万元（廖观伯也有称2000万），无法偿还欠陈某乙的900余万元货款。
证明陈某乙从平阳县水头大量收购猪皮，绝大部分发货给廖观伯，其余部分自行出售的证据如下：
（1）陈某乙发货给廖观伯的猪皮情况清单、廖观伯出具给陈某乙的欠款凭证，证实在2014年4月26日至10月22日期间，陈某乙共75次将从水头收购的猪皮发货给廖观伯，价格大部分为6.3-6.4元／市尺，个别为4.8元或5.5元／市尺，金额共计9831578元。
（2）收购猪皮情况清单、银行账户交易记录，证实陈某乙于2014年2月19日至10月22日间，在水头总共收购了1977446.2尺的猪皮，未支付货款达9522450元。其中4月26日之前收购的猪皮货款共计831255.62元。
（3）陈某乙向其他人出售猪皮情况清单，证实陈某乙在2014年出售猪皮给王某甲、张某乙、廖洪刚、廖某甲等人。
（4）陈某乙支付货款流水清单及汇款凭证，证实陈某乙已支付林某乙、足海（陈某辛）、陶文书（黄某甲）、李某、陈某辛、黄某乙、李东东、叶某等人货款共计1910090元，其中2014年4月26日前支付489600元，其余1420490元为4月26日之后支付的货款。
（5）被害人陈某丁、黄某甲、叶某、林某乙、魏某乙、蔡某乙、王某乙、陈某戊、陈某己、许某、吴某、林某丙、陈某庚、温某将、周某乙、黄某乙、黄某丙、王某丙、李某、金某、陈某辛等人的陈述，证实其等人于2014年4月份开始，向陈某乙出售猪皮，陈某乙隐瞒发货给廖观伯的情况，谎称是和一女老板合作。陈某乙仅有零星的货款归还，绝大部分未还。后来闻讯水头镇有人去广东东莞以3.3-4.8元每平方英尺的低价购入猪皮，经打听，才得知陈某乙将猪皮发给了廖观伯，廖观伯低价进行出售。大家均知道廖观伯的信誉极差，故去广东找到廖观伯，廖观伯承认将陈某乙发给其的猪皮用于抵债等，从而欠陈某乙猪皮款900万元。
结合各被害人的陈述、欠款凭证，及陈某乙的证言，可以确认陈某乙拖欠各被害人的猪皮货款如下：被害人陈某丁的未还货款为1961898元；被害人黄某甲的未还货款为449740元；被害人叶某的未还货款为653350元；被害人林某乙在2014年被收购的猪皮共计1592134元（但其中有599102元是在4月26日之前收购），陈某乙仅还了75万元；被害人魏某乙的未还货款为335630元；被害人蔡某乙的未还货款为303991元；被害人王某乙的未还货款为334750元；被害人陈某戊的未还货款为358250元；被害人陈某己的未还货款为246880元；被害人许某的未还货款为157090元；被害人吴某的未还货款为570698元；被害人林某丙、陈某庚的未还货款为245910元；被害人温某将的未还货款为581540元；被害人周某乙的未还货款为184670元；被害人黄某乙的未还货款为781920元；被害人黄某丙的未还货款为279180元；被害人王某丙的未还货款为393180元；被害人李某的未还货款为586820元；被害人金某的未还货款为342190元；被害人陈某辛的未还货款，结合陈某乙的证言及其提供的汇款凭证，可认定为145000元（包括了4月26日之前的货款；另，陈某辛和陈某乙之间还有其他的款项往来）。
（6）证人阳某（货运服务部管理人）的证言、物流底单，证实廖观伯在2014年5月至10月，经常从平阳水头猪皮送到其位于东莞洪梅镇的厂里去，由廖观伯本人或其公司的人签收。廖观伯在送货单上均签名廖观笔。
（7）证人张某乙、廖某甲、王某甲、廖某乙等人的证言，证实向陈某乙购买猪皮，并支付货款的事实。
（8）证人郑某甲（系陈某乙儿子）的证言，证实在2014年2月至10月底，陈某乙在水头镇收购猪皮。平阳县水头镇房子的部分装修费用系其母亲陈某乙支付。证人汪某（系装修公司经理）的证言、装修合同、收款记录、工程结算单，证实郑某甲的水头镇的房子装修费用达百余万元。
（9）证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实：1）2014年4月底至10月22日期间，其收购并发了162万尺的猪皮给廖观伯，价值共计约990万；2）其曾与廖观伯做过生意，基于以前的信任发货给廖观伯，此次不知道廖观伯的经济状况，廖观伯一直对自己承诺其公司经营状况良好；2014年中秋节（2014年9月8日）时廖观伯归还了80万元货款，后以猪皮未售出为由拖延还款；3）其共欠陈某丁等人货款900余万元；4）除卖给廖观伯猪皮外，其在2014年还将收购的部分猪皮卖给了张某乙、廖某甲、廖某乙等人；出售猪皮所得的款项用于支付猪皮货款、房屋装修、归还房贷以及生活开销。5）其在明知廖观伯利用猪皮买卖套取现金后，仍然继续为其收购了166万多元的猪皮。
（10）被告人廖观伯的供述，供认在2014年5月至10月期间，让陈某乙收购猪皮运到东莞销售，先后收购了价值约980万的猪皮。按销售情况基本没有利润，系利用以前与陈某乙做生意信誉骗取信任，让其按时发货，以收购猪皮再销售的方式将债务转移给了水头的猪皮供货商，利用时间差套取现金周转。
证明廖观伯从陈某乙处收购猪皮后，将猪皮向于某的担保公司抵债；销售给冯某甲55万元、耀群公司约480万元；剩余部分约300余万元的猪皮散卖给他人收取现金，及事后为掩盖而指使他人虚假作证，伪造了将400余万元猪皮销售给新阳公司的假象的证据如下：
（1）现金日记账，证实廖观伯收取耀群公司货款。温州市五杰皮革有限公司报价单、面料订购单、送货单，证实盛旺公司以温州市五杰皮革有限公司名义出具给深圳市耀群实业有限公司的报价单等材料。
（2）深圳耀群实业有限公司与温州五杰皮革公司的皮革交易明细和货款支付明细，证实2014年4月22日耀群实业向五杰皮革收购猪皮，单价为5.4元／尺，含17%的增值税，交易从2014年4月30日开始至2014年10月29日，总金额为480余万元。
（3）温州五杰皮革公司与深圳市耀群实业公司的皮革交易合同、交易明细及货款往来明细，证实在2014年6月3日至2014年11月5日期间，五杰皮革公司向深圳耀群实业公司开票447万多元，实际汇出393万余元，大部分汇给了张某甲，一笔汇给了乐某，最后一笔27万多未汇出。
（4）银行交易明细、对账单、货款往来明细及转账记录、银行转账记录、应收款明细，证实张某甲从温州五杰公司收到给廖观伯的货款，共计293万多元，分别扣下欠款、转给胡卫东（系廖观伯公司的副总）、于某、陈某乙等；其余均转给了廖观伯；以及五杰公司直接转帐的事实。
（5）印章检验鉴定书，证实经鉴定，从温州五杰皮革有限公司调取的公章样本与廖观伯处调取的三份温州五杰皮革有限公司送货单上的印章不是同一枚印章所盖印。
（6）东莞市新阳鞋业有限公司与温州五杰皮革公司的皮革交易明细和货款支付明细、东莞市新阳鞋业出具的证明，列明2014年6月26日至2014年10月24日间东莞市新阳鞋业有限公司向温州五杰皮革进货18批次的皮革，总价值406.07万元。（说明：系虚假）
（7）证人罗某（系耀群公司采购总监）、乐某（盛旺公司出纳）的证言，证实耀群公司从2014年4月到10月份以每平方英尺5.4元的价格，共从廖观伯处购买猪皮480余万元，廖观伯均以五杰公司的名义开具发票。证人徐某（恒旺公司财务）的证言，证实在2014年5月份，廖观伯到恒旺公司先后拿了十几份送货单，送货单上盖有温州五杰皮革有限公司的章，均为空白单据。
（8）证人张某甲的证言，证实其介绍帮廖观伯在温州五杰皮革有限公司开税票，货款经由自己汇给廖观伯，四次合计2934264元，分别汇款给廖观伯公司以及于某、陈某乙。
（9）证人于某的证言，证实廖观伯将猪皮以每英尺5元以及4元进行抵债，其收取猪皮后进行贱卖的事实。证人廖某丙的证言，证实其为廖观伯向于某担保，后还并帮廖观伯还款的事实。
（10）证人郑某乙、张某丙、魏某甲的证言，证实于2014年10月10日，在东莞市厚街镇于某的担保公司以每英尺3.3元的价格购买猪皮。
（11）证人冯某甲（系猪皮购买者）的证言、收据，证实其从廖观伯处以每平方英尺3.7-4.05元的价格购买猪皮，均系现金交易，货款共计约55万元。
（12）证人廖某丁的证言、银行转账清单，证实其介绍廖观伯向深圳耀群公司及冯某甲销售猪皮，廖观伯出售给冯某甲的猪皮系亏本销售。
（13）证人林某甲、冯某乙、张某丁、陈某丙的证言，证实在2014年9月份，有人从浙江平阳县水头拉了很多猪皮在东莞低价销售套取现金，z在当地市场造成很大影响。
（14）证人乐某的证言，证实盛旺公司与新阳公司之间的猪皮交易406万元的相关单据是廖观伯让其伪造的。廖观伯从他人处收购的猪皮放在公司的仓库，后有很多散客户以现金交易的形式购买猪皮，该部分交易都没有单据。
（15）证人廖某丙的证言，证实受廖观伯的指使向宁某转达由宁证明购买廖观伯的猪皮一事。
（16）证人宁某（新阳鞋业公司的法定代表人）、蔡琴、蔡卓（新阳鞋业公司员工）的证言及辨认笔录，证实新阳公司未向廖观伯购买猪皮，但受指使在虚假的五杰皮革有限公司送货单上签字。宁某还证实在2014年10、11月受廖观伯指使，帮助其向公安机关提供假证明；廖观伯称有一部分猪皮被拉去抵债，另一部分摆地摊卖掉了。
（17）证人蔡某甲（五杰公司财务人员）的证言，证实廖观伯经张某甲介绍到五杰公司开税票。五杰公司同新阳鞋业公司没有交易；廖观伯与深圳市耀群公司交易时，五杰公司开具出库单给廖观伯，与税票一起邮寄给耀群公司，加盖五杰公司财务章，五杰公司收到货款后汇款给张某甲及乐某等人。
（18）被告人廖观伯的供述，供认出售给耀群公司的猪皮款项为486万。盛旺公司出具的盖有温州五杰皮革有限公司章的送货单及收据，一部分从恒旺鞋材有限公司拿的，一部分是自己私刻印章盖上去的；于某拉走价值100余万的猪皮折抵债务；其还将部分猪皮在社会上出售的事实。事后，其指使新阳鞋业公司作伪证。
公诉机关同时提供了如下证据：（1）情况说明、财物暂扣单、扣押决定书、清单，证实公安机关查明廖观伯的525145元猪皮出售货款尚在五杰公司的账户，遂将该货款予以扣押；陈某乙将部分猪皮销售给张某乙，张某乙还有327360元货款未付给陈某乙，陈某乙后委托张某乙将该笔款项汇入平阳县公安局水头镇暂扣款专户。（2）司法文书、收据，证实相关人员主动代为退赔的情况。（3）户籍证明，证实廖观伯的身份情况。（4）归案经过说明，证实廖观伯的归案情况。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
本院审理期间，经对在案的追缴、退赔方面的证据进行调查核实，确认：被害人基于廖观伯等人非法所得部分已予追缴，相关人员的自愿代为赔偿等，损失可以追回400万元等具体情况，表示对廖观伯谅解，请求司法机关对其从轻处罚。
针对廖观伯的辩护人提出的廖观伯在收购猪皮前没有资不抵债，尚具履约能力的理由，本院经查认为，廖观伯在收购猪皮前，其个人负债累累；同时其经营的公司拖欠多方的款项，因拒不归还款项被提起诉讼并败诉，其公司的员工工资亦不能按时发放。廖观伯在公安侦查阶段的供述曾认为其经营的公司负债3000余万元，也曾认为负债2000万元。起诉书据此认为廖观伯经营的公司负债2000万元的方法并无不当。况且，廖观伯经营的公司是否负债，与其是否具有非法占有目的而行骗的认定，并不具有当然的刑法因果关系。因此，对于廖观伯的辩护人提出的上述辩护意见，与本案的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人廖观伯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分合同，诱骗对方当事人继续签订和履行合同等方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。廖观伯利用发货与付款的时间差套取资金进行行骗，对涉案的财物猪皮或用于抵债，或低价倾销，900余万应付款项仅付80万元，并要求继续发货，足见其对涉案财物具有非法占有的主观故意。廖观伯出于其商业声誉欠佳，利用陈某乙在老家浙江省平阳县收购猪皮而骗取财物，其虽无和被害人直接接触，但是不影响对其性质的认定。因此，廖观伯及其辩护人提出的廖观伯不具非法占有的目的，不能定罪；没有直接对被害人进行行骗等辩解意见和辩护理由，与事实、法律不符，均不予采纳。廖观伯论罪该严惩，鉴于其造成的被害人损失部分近半可以挽回，并得到被害人的谅解；以及其涉案的具体情节，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人廖观伯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月3日起至2028年1月2日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、追缴廖观伯的犯罪所得，予以返还给被害人；责令其退赔不足部分。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 海
人民陪审员 郑祥挺
人民陪审员 蒋春茶
二〇一六年四月十五日
书 记 员 赵东清