上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第814号
上诉人（原审被告）上海易昂人才服务有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人邢立人，上海市中茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海汇冉工贸有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人庞春云，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人吴毅宏，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）于伟。
委托代理人虞骏，上海虞骏律师事务所律师。
上诉人上海易昂人才服务有限公司（以下简称“易昂公司”）、上海汇冉工贸有限公司（以下简称“汇冉公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第2424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理，上诉人易昂公司的委托代理人邢立人、汇冉公司的委托代理人庞春云、被上诉人于�的委托代理人虞骏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，于伟于2006年7月20日入职易昂公司处，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日，由易昂公司派遣于伟至汇冉公司工作，担任操作工。2013年9月25日，汇冉公司向于伟出具违纪辞退通知书，以于伟在汇冉公司存在严重违纪事实解除与于伟的劳务用工关系，并将于伟退回易昂公司；同日，易昂公司开具退工单。2013年10月10日，于伟向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求：1、汇冉公司支付违法解除劳动合同赔偿金53，890.11元；2、汇冉公司支付2013年7月1日至9月25日的高温费380元；3、汇冉公司支付2013年9月1日至9月25日工资3，768元；4、汇冉公司支付2013年1月1日至2013年9月25日未休年休假工资826元；5、易昂公司对上述请求承担连带责任。经仲裁，裁决汇冉公司支付�伟2013年7月至9月高温费差额380元，对于伟其余请求不予支持；于伟不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令：1、易昂公司支付违法解除劳动合同赔偿金53，890.11元，汇冉公司承担连带责任；2、易昂公司支付2013年9月1日至2013年9月25日工资差额2，348元，汇冉公司承担连带责任。原审审理中，于伟撤回第二项诉讼请求。
原审法院另查明，1、上海通汇汽车零部件配送中心有限公司奖惩办法规定：员工在日历年违章违纪扣分累计达到100分的，公司可以随时解除劳动合同（无经济补偿）；员工违章违纪处罚细则规定：消极怠工、出工不出力，完不成本职工作或领导交办的任务，违章违纪考核扣分50分。2、汇冉公司与于伟于2012年12月25日签订的劳务派遣上岗协议书中约定：上海通汇汽车零部件配送中心有限公司制定的所有规章制度均适用于于伟；上海通汇汽车零部件配送中心有限公司工会委员会系汇冉公司控股股东。3、于伟与易昂公司签订的劳动合同约定：于伟违反用工单位规章制度，用工单位可以将于伟退回易昂公司，易昂公司可以解除劳动合同并无需给于伟任何经济补偿。4、于伟离职前12个月平均工资（扣除加班费）为3，849.49元。
原审审理中，1、汇冉公司提供于伟及同岗位工种人员工作量比较表、于伟工作量系统记录，该工作量系根据扫描枪工作量统计而来，证明于伟自2013年7月起开始消极怠工直至8月、9月工作量为零的事实；经质证，于伟对该证据真实性不予认可，并表示于伟在职期间，一直正常工作，不存在消极怠工，于伟从未见过每个月工作量统计表。2、汇冉公司表示于伟工作职责为用扫描枪扫描零部件，于伟表示其工作除了使用扫描枪取放零件外，有时还会根据公司安排去做其他工作，于伟2013年8月至9月为公司开铲车，没有使用扫描枪。3、于伟以及汇冉公司确认于伟每天工作并无定量要求。4、易昂公司表示，因于伟在汇冉公司处工作期间消极怠工，连续违反其规章制度，违纪考核扣分达到100分，汇冉公司将于伟退回，易昂公司根据劳动合同约定以及规章制度规定解除与于伟劳动合同。5、双方确认仲裁裁决第一项已履行完毕。
原审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，用工单位汇冉公司以于伟存在消极怠工、严重违纪为由解除与于伟劳务用工关系并退回易昂公司，易昂公司以于伟上述情形违反劳动合同约定解除与于伟劳动合同；对此，汇冉公司虽提供了于伟工作量统计记录予以证明于伟存在消极怠工的事实，然因该工作量系由汇冉公司单方统计�并未得到于伟认可，在其未提供其他证据予以佐证的情况下，汇冉公司仅以此证明于伟工作存在消极怠工的情形，依据不足，原审法院对此难以采信；鉴于汇冉公司未提供充分证据证明于伟存在消极怠工、严重违纪的事实，现易昂公司以此为由主张于伟违反了劳动合同约定从而解除与于伟的劳动合同，并无事实与法律依据，系违法解除；根据于伟在易昂公司的工作年限以及于伟离职前12个月平均工资，经原审法院核算，于伟要求易昂公司支付违法解除劳动合同赔偿金53，890.11元、汇冉公司承担连带责任的请求，并未超过法定标准，原审法院予以支持。审理中，于伟撤回第二项诉讼请求，系其对自身民事和诉讼权利的处分，于法不悖，原审法院予以准许。因仲裁裁决第一项双方确认已履行完毕，故原审法院对此不再予以处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四�七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：上海易昂人才服务有限公司于判决生效之日起十日内支付于伟违法解除劳动合同赔偿金53，890.11元，上海汇冉工贸有限公司承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，易昂公司、汇冉公司均不服，向本院提出上诉称：1、于伟在仲裁时的申诉请求为要求汇冉公司承担支付赔偿金等相关责任，易昂公司承担连带责任。原审的诉讼请求为要求易昂公司承担支付赔偿金等相关责任，汇冉公司承担连带责任。于伟变更仲裁申诉请求，原审法院不应直接审理，而�告知于伟另行提起仲裁。2、原审中，汇冉公司提供了扫描枪记录来证明于伟属于消极怠工，但原审法院以汇冉公司提供的工作量统计记录系公司单方统计未予采信。于伟在劳动仲裁及原审中认可其在2013年3月至6月从事拖车工作，需要用扫描枪扫描，2013年7月和8月因天气热自行调整工种去开铲车了，所以这两个月没有扫描记录。于伟的陈述印证了单位扫描枪统计数据的真实性。原审判决认定于伟的工作年限、工资基数有误，计算的赔偿金也缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判易昂公司不支付于伟违法解除劳动合同赔偿金53，890.11元，汇冉公司无需承担连带责任。
被上诉人于伟辩称：不同意易昂公司、汇冉公司的上诉请求，于伟于2006年就进入汇冉公司的前身公司工作，汇冉公司在原审时也确认了该事实。原审中双方对工资基数也已确认。原审程�合法，请求二审法院依法驳回易昂公司、汇冉公司的上诉请求，维持原审法院判决。
二审审理中，汇冉公司向本院补充提供如下证据材料：1、仲裁笔录，证明于伟在仲裁中自认2013年7月和8月因天气热自行调整工种去开铲车；2、于伟特种设备作业证，证明于伟仅有N3（拖车）作业资格；3、施蔚磊特种设备作业证，证明施蔚磊有N3、N2（铲车）作业资格，于伟所在小组只有一辆铲车，由施蔚磊开；4、照片，证明拖车现场操作情况；5、弹性工时制审批资料（花名册），证明于伟属于拖车工；6、员工调动和薪资调整审批表，证明岗位调整需经审批；7、职工代表大会表决记录、照片，证明公司规章制度经过民主程序；8、工会证明函，证明公司解除于伟劳动合同已通知工会；9、工资表，证明于伟绩效工资被扣除，其知晓处罚结果。
于伟对汇冉公司提供的上述证据认为不�于新的证据，对证据1的真实性无异议，认为仲裁笔录正好证明了于伟当时在工作；对证据2-4、证据5中的花名册、证据6-9的真实性不认可。本院对汇冉公司提供的证据1予以确认，其余证据与本案处理不具有直接关联性，本院在本案中不作认定。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，于伟在仲裁庭审中陈述“2013年7月至9月因为天气热了申请人（于伟）自行调整工种去开铲车了。申请人的小组自行变岗，被申请人未做调岗安排。”
二审审理中，就当时为什么会去开铲车，于伟陈述：“当时跟领导有些矛盾，所以没有按照直接领导的指令工作，当时领导是让其做扫描。公司长期让其加班，结婚后不给休假，其心里对领导有点怨言。”
本院认为，本案争议焦点一是于伟原审时是否变更了仲裁请求，应否另行申请仲裁。劳动合同法�十二条规定了劳务派遣单位与用工单位的连带责任。连带责任中连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务。于伟在仲裁及原审时均提出了易昂公司、汇冉公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审诉讼请求与仲裁请求并无实质性区别。易昂公司、汇冉公司认为于伟原审时变更仲裁请求，应另行申请仲裁的主张，本院不予采纳。
争议焦点二是易昂公司解除于伟劳动合同的行为是否合法。劳动关系建立后，劳动者与用人单位在职责上即具有了从属关系，用人单位作为劳动力的使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合，保证劳动者的各项劳动权利的实现；而劳动者则应服从用人单位的工作安排，通过运用自身的劳动技能，完成用人单位交予的各项生产任务，并遵守劳动纪律和单位内部的规章制度。于伟在仲裁时自认其2013年7月至9月因为天热自行调整工种去开铲车，故对于该段期间于伟未履行使用扫描枪的本职工作，汇冉公司无需再承担举证责任。于伟称去开铲车亦未提供相关证据予以证明。退一步而言，即使如于伟所述，其确实去开了铲车，因开铲车的工作内容并非由汇冉公司安排，故于伟的行为亦不属于适当地履行劳动义务。汇冉公司以于伟严重违纪为由将于伟退回易昂公司，易昂公司据此解除劳动合同，并无不当，无需再承担违法解除劳动合同的赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第2424号民事判决；
二、驳回于伟要求上海易昂人才服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金53，890.11元并由上海汇冉工贸有限公司承担连带责任的诉讼请求。
上诉案件受理费10元，由被上诉人于伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 杜建泉
代理审判员 周 寅
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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