广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤07行终111号上诉人（原审原告）：付明文，男，1962年10月24日出生，汉族，住址：湖南省衡东县。委托代理人：李力，广东聚溪律师事务所律师。委托代理人：李艳红，广东聚溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市蓬江区丰裕路*号。法定代表人：区林杰，局长。委托代理人：王娟、吴丽君，均系该局工作人员。原审第三人：广东开平市三建集团有限公司。住所地：广东省开平市三埠长沙港口路**号。法定代表人：杨炳旺，总经理。委托代理人：李达超，系该公司员工。上诉人付明文因与被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称“蓬江区人社局”）、原审第三人广东开平市三建集团有限公司（以下简称“开平三建公司”）劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼由江门越秀城建房地产开发有限公司投资开发，施工单位为开平三建公司。案外人潘先纯承包了江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼外墙贴墙工程后又将部分工程分包给付明文，并签订了《外墙贴砖工程施工协议书》。付明文雇请多名工人进入江门市星汇名庭第二期工地工作，工作内容是负责7、8栋住宅楼外墙贴砖及收尾工作，付明文已收到其承包涉案工程的所有工程款。2014年6月27日6时57分，付明文驾驶粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车沿北环路往建设三路方向行驶，行驶至北环路新昌路口路段时发生交通事故受伤。该事故经交警部门处理，认定付明文承担此事故的次要责任。2015年6月5日，付明文向蓬江区人社局提出工伤认定申请，称其工作单位是开平三建公司，要求认定其在2014年6月27日6时57分发生交通事故造成的受伤为工伤。蓬江区人社局经审查，于2015年7月31日作出蓬人社工不受[2015]22号《工伤认定申请不予受理通知书》，认为付明文提交的工伤认定申请材料缺少与开平三建公司建立劳动关系的有效证明材料，且未在规定的补正期限内提交相关的补正材料，根据《工伤保险条例》第十八条和《工伤认定办法》第八条的规定，决定不予受理付明文提出的工伤认定申请。付明文不服，向原审法院提起行政诉讼。2015年11月13日，原审法院作出（2015）江海法行初字第198号《行政判决书》，判决撤销上述《工伤认定申请不予受理通知书》并由蓬江区人社局重新作出行政行为。付明文、蓬江区人社局在法定期限内均未提起上诉，上述行政判决已发生法律效力。蓬江区人社局对付明文的工伤认定申请重新进行审查后，于2015年12月23日依法予以受理，并于2015年12月30日向开平三建公司发出《工伤认定举证通知书》，要求其在法定期限内提供不认为是工伤的证据材料。2016年1月14日，开平三建公司向蓬江区人社局提交了《授权委托书》、《劳汉球身份证》、《我公司不认为付明文是在我司工地工作和其受伤情况属于工伤或视同工伤的举证说明》、《工资明细及计算方法确认书》、《星汇名庭二期管理人员刷卡记录表》、《说明》、《江门市劳动合同书》、《关于付明文情况说明》、相关工地规章制度、《交通事故认定书》。蓬江区人社局对付明文、开平三建公司提供的材料进行调查核实后，于2016年2月19日作出蓬人社工认[2015]A1356号《工伤认定决定书》，对付明文于2014年6月27日因交通事故导致的受伤不予认定也不视同为工伤。付明文不服，提起本案行政诉讼。原审法院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”蓬江区人社局作为江门市蓬江区工伤保险工作的主管部门，依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权。蓬江区人社局受理付明文提出工伤认定申请后，在法定期限内作出涉案决定，并送达给双方当事人，执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。原审法院归纳本案的争议焦点是：蓬江区人社局作出的涉案工伤认定决定是否合法。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”可见，在工伤认定行政程序中，由申请人提交劳动关系证明材料是社会保险行政部门受理工伤认定申请的前提条件，而是否形成劳动关系是劳动保险行政部门首要审查的重要方面。本案现有证据显示，涉案工程系开平三建公司承建，经转包给潘先纯后，再分包给付明文，由付明文负责并组织相关人员进入该工程工地工作。付明文主张其与开平三建公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”法释[2014]9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”根据上述规定，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，潘先纯从开平三建公司承包工程后将部分工程转包给付明文，再由付明文招用劳动者从事承包业务。可见，付明文属于上述规定所指的不具备用工主体资格的组织或自然人，而非该组织或自然人聘用的职工，其受伤情形不适用上述规定。蓬江区人社局据此作出涉案《工伤认定决定书》，未违反法律规定。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回付明文的诉讼请求。一审案件受理费50元，由付明文负担。上诉人付明文不服原审判决，向本院提起上诉，诉讼请求为：1、请求依法判决撤销广东省江门市江海区人民法院作出的（2016）粤0704行初95号《行政判决书》，并依法判决撤销蓬江区人社局出具的蓬人社工认[2015]A1356号《工伤认定决定书》，判令蓬江区人社局重新作出认定付明文受伤是工伤的认定的具体行政行为；2、由蓬江区人社局承担一、二审诉讼费用。上诉的主要事实和理由为：一、蓬江区人社局作出的涉案《工伤认定决定书》中认定付明文的职业与工种为建筑承包人，是认定事实错误，适用法律错误。理由是，建筑承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，且人力资源和社会保障局公布的《职业/工种（资格）标准目录》中并无“建筑承包人”这一工种，付明文并不具有工程施工承包资质的主体资格，因此自然人潘先纯与付明文间签订的《外墙贴砖工程施工协议书》这种承包建筑工程法律关系是无效的，故而蓬江区人社局根据该无效协议认定付明文属于工程自然承包人是错误的，付明文实际上担任的是潘先纯所接工程7、8栋外墙贴砖班组代理班长的角色，本身就是施工的劳动者，其与开平三建公司间的关系应为劳动关系而非承包关系。且付明文每日实际参与工作需遵循开平三建公司、潘先纯的劳工管理制度、劳动纪律制度及工作安排，更加印证付明文实质属于劳动合同的性质。付明文是在因工外出期间因工作原因受到事故伤害的，依法应由具备用工资质的开平三建公司承担工伤保险责任。综上，蓬江区人社局作出的涉案《工伤认定决定书》认定事实不清、适用法律错误，一审判决认定维持该涉案《工伤认定决定书》处理错误，请求二审法院依法改判。被上诉人蓬江区人社局辨称：一、蓬江区人社局作出涉案《工伤认定决定书》认定的主体适格、程序合法。程序方面根据（2015）江海法行初字第198号《行政判决书》，蓬江区人社局对付明文的工伤认定申请于2015年12月23日依法予以受理，并按法定的程序重新进行了处理，于2015年12月30日向开平三建公司发出《工伤认定举证通知书》。在开平三建公司于2016年1月14日提交相关举证材料后，蓬江区人社局经审理于2016年2月19日作出涉案《工伤认定决定书》并按程序送达了双方当事人。二、付明文的事实不符合国家有关工伤事故认定的范围。本案的事实是江门市星汇名庭第二期工程的承建单位开平三建公司将该项目7、8栋住宅楼外墙贴砖工程发包给潘先纯，潘先纯又将部分工程分包给付明文，付明文雇请了7个人进入江门市星汇名庭第二期工地工作，工作内容是负责7、8栋住宅楼外墙贴砖及收尾工作，生效的《仲裁裁决书》（蓬江劳人仲字[2015]1887—1893号）确认裁决开平三建公司、潘先纯、付明文承担连带责任，付明文雇请了7个工人的工资中未包含付明文的工资。由此可见，付明文并不是开平三建公司和潘先纯招用的劳动者，而是该工程部分项目的个体承包经营者。个体承包经营者与发包人、分包人之间是平等的民事关系，并不受发包人、分包人的行政管理，也不是发包人、分包人雇佣的劳动者，而是通过承建工程获取经营利润的经营者，是承建工程的包工头。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第七条以及《广东省工伤保险条例》第四十二条规定的是承包方招用的劳动者由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任，而付明文作为实际施工人，并不适用上述规定。综上所述，蓬江区人社局作出的涉案工伤认定决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，原审判决驳回付明文的诉讼请求，处理得当，请求二审法院驳回付明文的上诉，维持原审判决。原审第三人开平三建公司没有陈述意见，但在二审法庭调查时认为与付明文没有签订过用工协议，付明文不属于其公司聘请人员。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。原审法院根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，认为蓬江区人社局作为江门市蓬江区工伤保险工作的主管部门，依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权，确认该局为有权受理付明文提出工伤认定申请并作出处理决定的适格执法主体。原审法院该项认定正确，本院二审予以确认。本案二审的争议焦点是：蓬江区人社局作出的涉案工伤认定决定是否合法。原审法院认为，本案现有证据显示，涉案工程系开平三建公司承建，经转包给潘先纯后，再分包给付明文，由付明文负责并组织相关人员进入该工程工地工作。故根据《工伤保险条例》第十八条第二项规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”，在工伤认定行政程序中，由申请人提交劳动关系证明材料是社会保险行政部门受理工伤认定申请的前提条件，而是否形成劳动关系是劳动保险行政部门首要审查的重要方面。付明文主张其与开平三建公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。原审法院又认为，根据本案查明的事实，已发生法律效力的《仲裁裁决书》（蓬江劳人仲字[2015]1887—1893号）已确认潘先纯从开平三建公司承包工程后将部分工程转包给付明文，再由付明文招用劳动者从事承包业务，付明文属于不具备用工主体资格的组织或自然人，而非该组织或自然人聘用的职工，按照人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”，故付明文受伤情形不适用上述规定。蓬江区人社局据此作出涉案《工伤认定决定书》，未违反法律规定。对此，本院认为，关于付明文已被发生法律效力的《仲裁裁决书》（蓬江劳人仲字[2015]1887—1893号）确认属于不具备用工主体资格的组织或自然人，而非该组织或自然人聘用的职工，故付明文不能确认为工伤的认定是否妥当的问题。其实该已发生法律效力的《仲裁裁决书》，所调整的是付明文与其雇请了7个施工人员工资支付关系问题，所确定也仅是开平三建公司、潘先纯、付明文三者对付明文雇请7个施工人员工资责任问题，并没有就付明文与开平三建公司是何种关系予以确定。反之，根据本案已查明的事实，付明文除了雇请7个施工人员其本身也参与施工涉案工程。作为一个参与并组织人员的施工者，仅仅因为其有雇请其他人员参与施工而否定其劳动者身份，蓬江区人社局作此认定，有违公平，显然不妥。根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”的规定，本案开平三建公司将承包业务转包，而付明文作为其中具体从事施工人员，开平三建公司应当作为承担工伤保险责任的单位。据此，蓬江区人社局认为付明文与开平三建公司之间不存在劳动关系，且付明文是承建工程的包工头不适用用工单位违反法律、法规规定转包给不具备用工主体他人雇请劳动者的有关工伤法律规定的认定不当，应予以纠正。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院作出的（2016）粤0704行初95号行政判决；二、撤销被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出的蓬人社工认[2015]A1356号《工伤认定决定书》；三、被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局应于本判决生效之日起依法对上诉人付明文提出的工伤认定申请事项重新作出处理。本案一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 健审 判 员 邓 球代理审判员 周 奇二〇一六年十二月十三日书 记 员 陈秀霞