山东省汶上县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汶刑初字第75号
公诉机关汶上县人民检察院。
被告人岑某，男，1968年1月4日出生于江苏省海门市，汉族，初中文化，个体户，住南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月15日被汶上县公安局刑事拘留，同年8月30日被释放，9月13日被取保候审。经汶上县人民检察院决定于2014年7月11日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。
辩护人刘彬，山东康策律师事务所律师。
汶上县人民检察院以汶检公诉刑诉（2015）68号起诉书指控被告人岑某犯诈骗罪，于2015年3月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汶上县人民检察院指派代理检察员何艳梅出庭支持公诉，被害人张某、被告人岑某及其辩护人刘彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
汶上县人民检察院指控：
被告人岑某参与诈骗两次，涉案价值48万元。其犯罪事实分述如下：
被告人岑某系烟台煜坤建筑劳务有限公司法定代表人。2012年10月份左右，岑某与汶上县现代城房产开发公司达成口头协议，由岑某承包汶上县现代城5号、10号楼房工程的清工。2012年10月18日岑某代表烟台煜坤建筑劳务有限公司就汶上县现代城5号、10号、15号楼房主体工程建设与被害人张某签订了“内部班组劳务施工协议”，收取张某保证金28万元。后汶上县现代城房产开发公司以岑某没有能力完成约定的工程为由将工程承包给他人，岑某与张某签订的合同无法履行。张某多次向岑某催要保证金，岑某至今没有归还。
被告人岑某明知其没有取得微山县三里庄片区1、2、3、4号楼的清工承包权，2012年12月16日其以汶上县正大建筑劳务有限公司的名义与被害人王某甲签订了“内部班组劳务施工协议”，将上述工程承包给王某甲，向王某甲收取了20万元的保证金。随后，王某甲发现该工程已由他人承包，多次向岑某催要保证金，岑某以各种理由推辞，拒不归还。经查实，汶上县正大建筑劳务有限公司未在汶上县工商行政管理局企业注册局注册登记。
公诉机关认为，被告人岑某的行为适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。
被告人岑某对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，辩称其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是：被告人岑某的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
（一）被告人岑某在明知其没有取得微山县三里庄片区1、2、3、4号楼清工承包权的情况下，于2012年12月16日以汶上县正大建筑劳务有限公司的名义与被害人王某甲签订了“内部班组劳务施工协议”，将上述工程承包给王某甲，向王某甲收取了20万元的保证金。随后，王某甲发现该工程已由他人承包，多次向岑某催要保证金，岑某以各种理由推辞，拒不归还。经查实，汶上县正大建筑劳务有限公司未在汶上县工商行政管理局企业注册局注册登记。
另查明，被告人岑某与被害人王某甲已就退赔问题达成协议，并已履行完毕。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.被害人王某甲的陈述证实2012年11月份其通过张某认识岑某。几天后其到汶上与岑某见面，看过微山的工地后，双方口头约定由其承包岑某在微山的工程，并交给岑某保证金20万元。岑某以汶上县正大建筑劳务有限公司的名义与其签订合同后，其安排程某某去工地，几天后听说工地不是岑某的。岑某答应退还保证金，但经多次索要未果。
2.证人徐某某证实其系济宁市祥民建筑公司微山县夏镇三里庄村回迁楼项目部经理。2012年11月份，公司与三里庄村签订了承建1至11号回迁楼合同。2012年11月份岑某曾到工地说要包工程，但公司未包给岑某任何活。其曾见过岑某领着外地人看工地。2012年11月份其公司到工地时，3号楼至4号楼之间盖上了几间板房，并有外地人在里面住，说是干活的，后被公司撵走。
3.证人李某某证实其系汶上县正大建安劳务有限公司副总经理。2011年底，其通过朋友介绍认识岑某。2012年12月份，公司曾授权岑某代表公司与微山县三里庄片区签订工程承包合同。其没有见过岑某与王某甲签订的“内部班组劳务施工协议”，也未授权岑某代表公司向外承包工程。
4.证人黄某证实其跟着岑某在汶上县东和园干项目经理。2012年岑某曾安排其与王某甲到微山县三里庄看过工地，看完工地后，岑某与王某甲签订劳务施工合同，后其听说微山的工地岑某没干成。
5.证人王某乙、程某某、苟某某证实岑某与王某甲签订劳务施工合同，并收取王某甲20万元保证金的事实。
6.协议书、收到条证实被告人岑某已向被害人王某甲退还涉案款及利息共计22万元。
7.有内部班组劳务施工协议、汶上县工商行政管理局企业注册局证明、办案说明、全国常住人口详细查询结果附卷佐证。
8.被告人岑某对有关事实予以供述。证实2012年11月份其以汶上县正大建筑劳务有限公司名义与王某甲签订承包微山县三里庄开发项目合同，收取王某甲保证金20万元，后来工地没干成。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
（二）被告人岑某系烟台煜坤建筑劳务有限公司法定代表人。2012年10月份左右，岑某与汶上县现代城房产开发公司达成口头协议，由岑某承包汶上县现代城5号、10号楼房工程的清工。2012年10月18日岑某代表烟台煜坤建筑劳务有限公司就汶上县现代城5号、10号、15号楼房主体工程建设与张某签订了“内部班组劳务施工协议”，收取张某保证金28万元。张某安排工人施工约两个月。后汶上县现代城房产开发公司以岑某没有能力完成约定的工程为由将工程承包给他人，岑某与张某签订的合同无法履行。张某多次向岑某催要保证金，双方签订还款计划，岑某未按期归还。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人张某证实其于2012年10月份通过他人介绍认识岑某。2012年10月18日，岑某以烟台煜坤建筑劳务有限公司名义与其签订承包汶上县现代城工程5、10、15号楼工程的合同。其向岑某交纳保证金28万元后，安排杨某某等工人在现代城工地施工。春节后工人在工地呆了10多天，一直没干活，才发现汶上县现代城工地不让岑某干了。其向岑某催要保证金，岑某向其打了40万元的借条，并写了还款计划承诺，但岑某只偿还了5万元。
2.证人喻某某证实其系汶上县现代房产开发公司经理。2012年岑某承包了公司汶上县东合新城项目三栋楼的清工，后公司又口头同意岑某承包公司汶上县现代城项目5号、10号楼清工。岑某安排工人干了一个多月后，公司以岑某没有能力干好为由，中止了口头约定。2012年10月份，公司将5号、10号楼承包给张某某，将15号楼承包给王某丙。并证实公司一般都是先让承包方干活，后签合同。
3.证人杨某某证实2012年10月份其听说张某与岑某签订合同并交纳了28万元保证金。其与工人在汶上县现代城工地上干了两个多月，春节后其与工人到工地没开工，后张某说刘老板不让岑某干了。
4.有内部班组劳务施工协议、结算依据、借条、还款计划承诺、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码、办案说明、全国常住人口详细查询结果附卷佐证。
辩护人当庭提供收到条、支出费用票据等证据并经庭审质证。
本院认为，被告人岑某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。汶上县人民检察院指控其犯诈骗罪成立。
被告人岑某辩称其行为不构成犯罪，其辩护人亦辩称被告人岑某的行为不构成诈骗罪。经查，被害人王某甲的陈述、证人徐某某、李某某、黄某、王某乙、程某某、苟某某的证言均证实岑某通过虚构其取得微山县三里庄村回迁工程承包权，并以虚假的公司名义与王某甲签订施工合同，骗取王某甲20万元的事实，被告人岑某对其行为亦曾予以供述，且有内部班组劳务施工协议、汶上县工商行政管理局企业注册局证明予以佐证，现有证据足以证实被告人岑某的行为构成诈骗罪。故被告人及其辩护人的上述辩护理由不能成立，不予采纳。
公诉机关指控被告人岑某诈骗张某28万元。经查，证人喻某某的证言能够证实汶上县现代房产开发公司口头同意岑某承包该公司在汶上县现代城项目的工程，并同意岑某安排工人施工，还证实公司一般都是先让承包方干活，后签合同；证人杨某某的证言亦证实其与工人曾在汶上县现代城项目工地施工两个多月。就现有证据认定岑某虚构事实或隐瞒真相证据不足，故公诉机关上述指控不能成立。
被告人岑某退赔了被害人的经济损失，可以酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人岑某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起至2018年12月25日止。罚金限于判决生效第二日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 赵方勇
审判员 王丽萍
审判员 刘 歌
二〇一五年六月十二日
书记员 孟凡青