广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第985号
上诉人（原审被告）：张伟华（广州市白云区龙归昇宝百货商场个体经营者），身份证地址：广东省东源县，经营地址：广州市白云区均禾街平沙村平沙大街*号商贸广场*号楼***层。
委托代理人：段喜波，身份证地址：江西省九江市湖口县，广州市白云区龙归昇宝百货商场职员。
委托代理人：沈宏飞，身份证地址：江西省九江市湖口县，广州市白云区龙归昇宝百货商场职员。
被上诉人（原审原告）：金利来（中国）有限公司。住所地广东省梅州市。
法定代表人：曾智明。
委托代理人：冯正慧，山东成思律师事务所律师。
上诉人张伟华因与被上诉人金利来（中国）有限公司侵犯商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法（2013）穗云法知民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，金某甲（远东）有限公司是第553926号“”商标的注册人，核定使用的商品范围为第18类，包括钱包、公文包、公事包等，核准续展注册有效期自2011年5月30日至2021年5月29日。
2011年4月1日，金某甲（远东）有限公司与金某甲（中国）有限公司（以下简称金某甲公司）签订《“金某甲”商标使用许某合同书》，许某金某甲公司在中国大陆地域内作为唯一使用权人，使用包括第553926号在内的多个“金某甲”注册商标，进行包括第18类商品品类范围内的商品设计、生产和销售，也可将其用于广告、宣传等方面，许某使用期限从2011年4月1日至2015年3月31日止。该合同的第七十一条约定：“对于侵犯本合同约定的注册商标专用权的行为，乙方（金某甲公司）有权以自己的名义打击侵犯相关注册商标的个人或者单位，包括但不限于：向行政机关投诉要求查处、向法院提起诉讼。对于乙方提起诉讼的，甲方【金某甲（远东）有限公司】放弃要求侵权人赔偿损失的权利。”
2012年6月30日，北京市信德公证处的公证人员与接受金利来公司委托对涉嫌侵犯该司知识产权的行为进行调查、取证的北京金声玉振知识产权服务有限责任公司的委托代理人孙娜来到位于广东省广州市白云区平沙大街二号名称标识为“昇宝百货”二层，由孙某购买皮带一条，取得编号为0014210号“广州白云区平沙昇宝百货”销售票据一张（票据上印章为：升宝百货平沙店收银专用章）、编号为0011055号“昇宝百货商场收款票据”一张（票据上印章为：升宝百货平沙店收银专用章）、凭号为000785号“银联（广东）持卡人存根”一张、编号为091200021324号“升宝百货（平某店）”购物小票一张。公证人员对上述购买的商品及取得的票据分别进行了拍照，将所购得的商品装入袋中粘贴公证处封条封存后交申请人保存。2012年7月20日，北京市信德公证处作出（2012）京信德内民证字第2603号《公证书》，证明证物袋中封存的商品为孙某现场购买所得，与公证书相粘连的“广州市白云区平某昇宝百货”销售票据复印件、“昇宝百货商场收款票据”复印件、“银联（广东）持卡人存根”复印件、“升宝百货（平某店）”购物小票复印件与原件内容均相符，原件均保存于申请人处；与公证书相粘连的照片为现场拍摄所得。公证附件显示：广州市白云区平某昇宝百货销售票据上记载编码为“特价钱包”，单价为“68元”，并加盖有“升宝百货平某店收银专用章”；昇宝百货商场收款票据上记载品名规格为“特价钱包”，单价为“68元”，并加盖有“升宝百货平某店收银专用章”；购物小票上显示有“升宝百货（平某店）”；公证取证的商铺外观名称牌匾显示“昇宝百货”。经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭开拆，可见内有钱包一个，钱包上价格标签显示为“68元”。金某甲公司当庭指出，被控侵权钱包无生产厂家、厂址和电话，属于三无产品，钱包的正面、内里以及吊牌上均有“”标识，与金某甲公司第553926号商标相同。金某甲公司提交《鉴定书》一份，指出被控侵权的钱包并非金某甲公司生产的，为假冒金某甲公司商标的产品。经庭审质证，张伟华不确认涉案皮带是其销售的，亦不确认公证购买取得的票据、小票以及票据上的印章是其开具和使用的，但未提供证据证明其商铺的印章样式。张伟华确认公证书附件所显示的商铺外观是其实际经营商铺外观。
诉讼中，金某甲公司主张其为本案支付了律师费4000元及公证费1000元。提交了律师费（金额4000元）与公证费（金额2000元）发票各一张，并主张公证费为两件案子所发生，本案仅主张1000元。
另查，张伟华为广州市白云区均禾街平沙村平沙大街2号商贸广场3号楼1-2层广州市白云区龙归昇宝百货商场的经营者，经营范围为零售：日用百货、预包装食品、散装食品、乳制品（凭食品流通许某证有效期经营），注册资本10万元。
上述事实，有《公证书》、公证封存实物、销售票据、收款票据、银联（广东）持卡人存根、购物小票、发票及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，金某甲（远东）有限公司是第553926号“”注册商标的权利人，该注册商标现仍处于有效保护期内，该注册商标专用权依法应受到法律保护。金某甲公司经金某甲（远东）有限公司依法授权，享有该注册商标在中国内地的排他使用许某，并约定有权以自己的名义打击侵犯相关注册商标专用权的行为，包括向法院提起诉讼，且商标权利人金某甲（远东）有限公司对于金某甲公司提起的诉讼，放弃要求侵权人赔偿损失的权利。故金某甲公司依法有权以自己的名义提起本案诉讼。
关于金某甲公司提供的（2012）京信德内民证字第2603号《公证书》的效力问题。原审法院认为关于《公证书》的程序是否违法的问题不属于认定张伟华是否销售被控侵权商品的问题。本案金某甲公司购买涉案产品经过公证处人员的公证，虽然张伟华对《公证书》的效力不予确认，但张伟华未能在举证期限内提供相反证据推翻该份《公证书》。根据公证书反映的事实和张伟华的确认，公证取证的商铺外观确系张伟华实际经营的商铺外观。虽然张伟华不确认公证处公证封存的购买涉案产品的票据及其印章系张伟华商场开具和使用的，但公证书所附的“广州白云区平沙昇宝百货”销售票据、“昇宝百货商场收款票据”和“升宝百货（平沙店）”购物小票上均显示与张伟华商铺名称主要字号基本一致的抬头和印章，且张伟华未能提供其所称实际印章的样式，故可以认定公证书所附的票据以及印章确系由张伟华商场开具和使用的。综上，原审法院对该份《公证书》证明涉案被控侵权产品是由张伟华所销售的事实予以确认。
关于张伟华销售的涉案产品是否侵害了金某甲公司的商标专用权的问题。根据《公证书》封存的被控侵权产品可以辨别，公证封存的被控侵权商品钱包的正面、内里以及吊牌上均标注有与金某甲公司第553926号“”注册商标基本一致的标识。综合被控侵权商品的外包装、销售价格和金某甲公司出具的《鉴定书》等证据，可以认定张伟华销售的钱包为假冒金某甲公司第553926号“”注册商标的商品。“金某甲”品牌皮具在市场上享有较高的知名度，并未相关公众所熟知，张伟华作为百货零售行业的经营者，对自己销售的商品是否侵犯注册商标专用权应当负有注意义务。诉讼中，张伟华未提供相关证据证明其销售的涉案产品具有合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许某。综合上述因素，原审法院认定被控侵权商品属于侵害金某甲公司注册商标专用权的商品，张伟华销售涉案商品的行为属于侵害金某甲公司的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。现金利来公司要求张伟华停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于赔偿数额。关于合理费用，金某甲公司主张其为制止侵权支付了侵权物品公证费、律师费和差旅费等费用。金某甲公司主张的律师费有相关票据证实，予以支持。关于金某甲公司主张的公证费，基于金某甲公司诉讼中明确其提供的公证费票据不全是针对本案发生，但鉴于金某甲公司确有委托公证，公证费为事实上所必然发生的费用，故原审法院予以酌情认定。金某甲公司主张的差旅费没有相关票据证实，但鉴于金某甲公司委托公证、调查取证和委托律师出庭等必然产生一定的差旅费用，故原审法院予以酌情认定。关于经济损失，因金某甲公司未能举证证实其因张伟华侵权所受损失及张伟华因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑金某甲公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（张伟华的经营范围为零售）、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定张伟华应赔偿金某甲公司经济损失20000元（含合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、张伟华于本判决生效之日起，立即停止销售侵害第553926号“”注册商标专用权的商品。二、张伟华于本判决生效之日起十日内，赔偿金某甲公司经济损失20000元（含合理费用）。三、驳回金某甲公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费950元，由金某甲公司负担537元，张伟华负担413元（本案受理费已由金某甲公司预交，原审法院不作退回，金某甲公司同意由张伟华负担部分于上述履行期限内向其迳付）。
张伟华不服上述判决，向本院提起上诉认为，1、既然金某甲公司在2012年6月30日已经发现张伟华所售产品是假冒商标的钱包，说明金某甲公司在现场当时就有判别此钱包产品真伪的专业知识及能力，要维护其产品的声誉及利益，当即就应该报有关部门及时处理，但金某甲公司当时未作出任何提示性的警告停止销售此类产品。2、作为普通个体商，上诉人不具备专业鉴别产品真伪的知识及能力，依据《中华人民共和国商标法》第56条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专利权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”张伟华所售卖商品有合法来源，能提供合法依据，张伟华不承担赔偿责任。3、本案公证属于异地公证，不符合公证程序和范围，存在不真实造假的公证，北京信德公证处的公证人员从北京出差到广州来公证，此公证属于异地公证。公证人员没有提交到广州以及现场购买商品的相关差旅票据以及购买过程的相关视频，公证人员也没有提供2人同时到现场的清晰照片，同时公证人员到现场公证购买时间是在是在星期六，属于非正常工作日时间，金某甲公司没有提供公证人员在非正常工作日工作的证明或考勤记录。如果提供不了，说明公证人员根本就没到现场，属于无效的公证证据。4、证据保全有二个现场，没有当场封存证物，证据保全无效。本案所涉商品金某甲公司工作人员及公证人员没有按照公证法的公证程序现场叫我们商场的管理人员问话，签名确认以及封存。从现场确认及时效上，金某甲公司购买行为不真实，而且有调包欺诈的行为。假如有公证人员到达现场，但其当时没有通知商场管理人员到现场取证，说明公证人员违背了公证的公开性、公正性、真实性。金某甲公司在购买行为过后很久时间才起诉，此时商场的闭路监控已被覆盖，无法查证公证人员到达现场的真实性，说明金某甲公司提起诉讼是有预谋的欺诈行为。综上所述，请求二审法院判令：l、撤销一审判决；2、诉讼费用由被上诉人负担。
金某甲公司无答辩。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查，金某甲公司向原审法院诉请：1、张伟华立即停止侵权，赔偿金某甲公司经济损失40000元；2、张伟华赔偿金某甲公司因制止侵权行为所支付的合理开支6000元；3、诉讼费用由张伟华承担。
本院认为，本案二审争议的焦点之一关于（2012）京信德内民证字第2603号公证书的证据效力问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。上诉人销售涉案侵权产品的事实有（2012）京信德内民证字第2603号公证书予以证实，上诉人虽然对涉案公证书有异议，并就北京市信德公证处的公证员是否到过商铺现场及公证购买的时间等提出质疑，但并无提出充分的证据推翻该项公证的内容。上诉人在未经合法程序推翻公证结果的情况下，否认其销售涉案侵权产品，缺乏事实和法律依据，故对其上诉理由本院不予采纳。
本案二审争议的焦点之二是关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。从上述法律规定可以看出，销售者要免除侵权赔偿责任，需举证证明被诉侵权商品具有合法来源，现上诉人在原审诉讼中未能举证证实其合法取得被控侵权产品且未能说明产品提供者的信息，其应对此承担举证不能的法律责任，且公证封存的被诉侵权产品及其外包装上无生产厂家、厂址、厂家电话等信息，而上诉人作为被诉侵权商品的销售者，其也未能举证证实已对所销售的上述商品是否侵犯注册商标权的问题尽到审慎注意的义务，故其仅以其不具备鉴别产品的专业能力为由主张其无需承担赔偿责任依据不足，本院对此不予采纳。上诉人以金某甲公司在知道上诉人销售侵权产品的情况下并未通知有关部门作出处理及向上诉人作出提示性警告为由主张其并未侵权亦缺乏法律依据，本院不予对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人张伟华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
代理审判员 黄彩丽
代理审判员 夏 强
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 董广绪