重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01362号
上诉人（原审被告）谭周凡，男，1957年3月4日生，汉族。
委托代理人唐超凡，重庆市城口县复兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）陈兵，男，1973年10月15日生，汉族。
委托代理人唐超凡，重庆市城口县复兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）邱发玖，男，1956年12月20日生，汉族。
上诉人（原审第三人）王贤明，男，1965年6月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘小琴，女，1973年3月29日生，汉族。
委托代理人李浪，重庆立万律师事务所律师。
原审第三人潘宗质，男，1964年9月18日生，汉族。
原审第三人黄富成，男，1952年10月11日生，汉族。
原审第三人席天友，男，1959年3月7日生，汉族。
原审第三人严庭术，男，1954年7月12日生，汉族。
原审第三人开县环州魔芋精粉厂。
负责人：谭周凡。
上诉人谭周凡、陈兵、邱发玖、王贤明与被上诉人刘小琴，原审第三人潘宗质、黄富成、席天友、严庭术、开县环州魔芋精粉厂合伙纠纷一案，重庆市开县人民法院于2014年6月27日作出（2013）开法民初字第02049号民事判决，谭周凡，陈兵、邱发玖、王贤明对该判决不服，2014年8月16日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年6月23日，以谭周凡为代表的重庆市城口县永宏煤业有限责任公司（下称永宏煤业公司，甲方）与刘小琴（乙方）签订《投资协议》约定：一、甲方在城口县咸宜乡咸宜村开办了一个煤厂，并拥有重庆市国土资源局的采矿手续，经勘察和结论，该矿的蓄量310万吨，很有开采价值。因此，乙方通过多次考察，认为该矿很有前途，计划向甲方投资100万元合伙开办（但以甲方的实际收据为准）。甲方现有四个股东，已投资425万元，计划投资1000万元。并计划2009年终收回总投资的80%。乙方所投资的100万元与原投资425万元同样平等分摊利润。二、乙方向甲方计划投资100万元，签订合同后先投资60万元。三个月内再投资40万元。以交款时起，合同生效。三、入股后的经营和管理：1.财务管理：厂内必须设立会计、出纳和保管。做到日清月结，一切开支由执行事务人审批签字方可报销。采购进货必须由保管验收质量和数量，并在发票上签字，并经执行事务人签字方可报销。财务要做到账目清楚，账务公开，乙方有权过问和盘查。从生产经营之日起，每季度结算一次，按利润的80%向投资者分红，提高办厂的积极性。2.每月要召开一次以上的股东会议，公布账目，总结生产、经营进度，找出差距，促进生产和经营。重大问题必须通过股东会会议决定。3.全厂应把安全生产放在第一位，确保厂内的生产安全。4.风险责任，如果发生人力不可抗拒的自然灾害和国家政策的影响造成的损失，按投资的比例进行分摊。四.全厂各股东团结一致，诚信为誉，以安全生产获取最高效益为宗旨。未尽事宜，必须由甲方双方共同协议解决。五.如果该厂因缺资金和经营造成停产至一年，甲方必须返回乙方所有投资资金。并按银行资金利息结算给予乙方的赔偿等……。合同签订当日，刘小琴缴纳了出资款60万元，并由谭周凡给其出具收据一张，载明交款单位为刘小琴，入股资金为60万元整，收款事由为投资开办城口县永宏煤矿专项资金，并盖有永宏煤业公司的公章及谭周凡的私章。
另查明，永宏煤业公司在城口县工商行政管理局的第一次企业名称预先核准保留期为2004年10月18日至2005年4月18日，最后一次企业名称预先核准保留期为2013年4月7日至2013年10月7日。至最后一次庭审结束之时（2014年6月6日），永宏煤业公司并没有在工商行政管理局进行设立登记。在《企业名称预先核准通知书》中载明的投资人姓名或名称为：陈兵、邱发玖、王贤明、开县环州魔芋精粉厂（下称魔芋厂）。谭周凡为魔芋厂的实际投资人，该厂的性质为个人独资企业。
还查明，2004年9月1日，谭周凡与第三人陈兵、邱发玖、王贤明签订了《合伙协议书》，约定了四人合伙在城口县咸宜乡开办煤矿的事宜，煤矿拟设立为有限责任公司，并约定四人为公司的实际发起人，出资情况分别为陈兵110万元，王贤明104万元，谭周凡129.4万元（含隐名合伙人潘宗质的出资24万元），邱发玖81.6万元（含隐名合伙人席天友的出资10万元，严庭术的出资10万元）。四个发起人还约定筹备期间的公司由谭周凡任合伙事务执行人兼出纳；煤矿未取得有限责任公司营业执照之前的法律性质为合伙法律关系；隐名合伙人的出资额及利润的分配由显明合伙人负责。
2010年7月13日，谭周凡与第三人黄富成签订《投资协议》，其中约定黄富成一次性投资57.5万元，同时按投资比例分配利润，对探矿期间的债务与发起人对外承担连带责任，对内承担按份责任。
此外，永宏煤业公司（筹备）最后一次取得探矿权的有效期为2012年12月9日至2013年12月9日，此后，刘小琴、谭周凡及第三人之间的探矿事务终止。
一审法院认为，一、关于刘小琴与以谭周凡为代表的永宏煤业公司于2008年6月23日签订的《投资协议》的效力问题。刘小琴与谭周凡于2008年6月23日签订的《投资协议》（下称6.23协议）的实际签订人应为刘小琴和以谭周凡为代表的永宏煤业公司筹备组，因为从协议开头载明的“甲乙双方通过反复协商，对投资开办煤厂达成如下协议：一。甲方在城口县咸宜乡咸宜村开办了一个煤厂……”从字面意思来理解的话，甲方应该是指永宏煤业公司筹备组，而非永宏煤业公司，因为协议中约定的是甲方开办了一个煤厂，该煤厂指的就是永宏煤业公司，如果将甲方理解为公司的话，那么就是永宏煤业公司开办了煤厂，二者本来就是同一个主体，按刘小琴的说法并不符合情理。加之刘小琴持有的60万元的入股资金收据上收款事由一栏中载明的是“投资开办城口县永宏煤矿专项资金”，由此也可印证签订协议之时公司还在筹备阶段，并未成立。依谭周凡与陈兵、王贤明、邱发玖于2004年9月1日签订的《合伙协议书》可知，在公司筹备阶段，谭周凡作为合伙事务执行人代表了其他三个实际投资人（下称“发起人”）与刘小琴签订了《投资协议》。刘小琴作为完全民事行为能力人，于2008年6月23日在与谭周凡协商一致的情形下签订了《投资协议》，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”刘小琴与谭周凡在“6.23协议”中约定了“谭周凡拥有采矿手续”的内容，但实际上，谭周凡拥有的是探矿权，进行的也是探矿相关的活动，如果其只有探矿权而进行了采矿的活动，该行为应该受到的是相关权力部门的处罚或者取缔，而非刘小琴主张的因为谭周凡未取得采矿手续，在合同中约定了采矿的内容就是违背了法律的强制性规定，因此，对刘小琴的上述主张不予采纳。对于“6.23协议”，双方当事人是在自愿、平等的基础上签订的合同，且并无《合同法》五十二条规定之法定无效的情形，故刘小琴与谭周凡之间签订的《投资协议》是合法、有效的。
二、关于刘小琴与以谭周凡为代表的发起人之间的法律关系如何界定的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条之规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”据此条款，再结合“6.23协议”来看，刘小琴提供了60万元的投资款，并约定参与盈余分配，在《投资协议》第一条中也约定了“合伙开办”字样的内容，尽管刘小琴没有参与合伙经营，劳动，也应视为合伙人。此外，由于刘小琴与谭周凡等人投资开办的永宏煤业公司最终并未设立，因此，刘小琴与筹备设立永宏煤业公司的实际出资人谭周凡、陈兵、邱发玖、王贤明之间应属合伙关系。
三、关于刘小琴主张退还60万元投资款的诉讼请求能否得到支持以及应由谁负返还义务的问题。刘小琴与谭周凡签订的“6.23协议”第五条约定：“如果该厂因缺资金和经营造成停产至一年，甲方必须返回乙方所有投资资金。并按银行资金利息结算给予乙方的赔偿”。根据《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”双方在投资协议第一条中约定了“该煤厂拥有采矿手续，很有开采价值”的内容，才有第五条关于经营造成停产相关内容之约定。由于永宏煤业公司只取得了探矿权，并未取得采矿权，也不具备开采矿产资源的资质，因此就不能进行经营生产。投资协议第五条实际上是保障刘小琴投资安全性的一个特别约定条款，因为煤厂缺资金或者停产一年后刘小琴可以拿回投资成本，但是刘小琴签订这个条款的基础是基于协议第一条约定的永宏煤业公司开办的该煤厂拥有合法的采矿手续和具有开采价值。但实际上，永宏煤业公司并没有设立成功，也没有取得采矿手续，所以刘小琴签订该协议的信赖基础丧失，该煤厂因未取得合法的采矿手续而不能进行生产，也不会出现协议中约定的因经营而造成停产，此种情形下唯一能产生的后果便是“未进行过生产”。因此，尽管刘小琴与谭周凡等发起人之间属于合伙关系，从外部关系来讲，合伙人之间对合伙期间的债务应当承担连带清偿责任；从内部关系来讲，合伙人之间有约定的应当依其约定。刘小琴与谭周凡签订的《投资协议》属于合伙人之间对合伙事宜的约定，该协议第五条就是双方约定的对何种情形下返还刘小琴投资款及利息的条款，加之该条款并不违反法律的禁止性规定，综上分析，根据对合同的整体解释和目的解释来看，刘小琴要求谭周凡退还投资款及利息的请求予以支持。同时，投资协议第五条还约定了永宏煤厂因缺资金造成停产至一年的，谭周凡也须返还刘小琴的投资款，结合谭周凡及第三人在庭审中的陈述、谭周凡提交的《合伙人出资及债务确认书》中确认的债务也能得出永宏煤厂在筹备期间缺乏资金这一结论。至于刘小琴主张的资金利息，由于刘小琴在起诉之时视为对返还投资款的主张之日，相应的资金利息也应从起诉之日开始计算。尽管刘小琴与谭周凡在“6.23协议”第三条第4款中约定了风险责任，即“如果发生人力不可抗拒的自然灾害和国家政策的影响造成的损失，按投资的比例进行分摊”，但是在本案中谭周凡并没有举示确实、充分的证据来证明永宏煤厂在筹备期间发生了不可抗拒的自然灾害或者是国家政策的影响而造成了相关损失，因此，谭周凡要求刘小琴按投资比例进行分摊债务损失的抗辩理由不予采纳。
根据上述分析可知，谭周凡应该依照“6.23协议”中第五条的约定返还刘小琴投资款及相应利息。由于谭周凡代表的是筹备中的“永宏煤业公司”，本案中该公司并没有成功设立，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应当支持。”第一条还规定：“为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”据上述条款，对于设立失败的公司，在筹备阶段的费用及债务应由发起人承担连带清偿责任，结合本案来看，永宏煤业公司在工商行政管理局进行名称预先核准时载明的发起人为陈兵、邱发玖、王贤明、魔芋厂，谭周凡在庭审中陈述永宏煤厂如果要取得探矿权，在进行名称预先核准时，核定的投资人中至少必须有一个是企业，因此，谭周凡以其个人投资的魔芋厂列为投资人，但实际发起人（出资人）为谭周凡而非魔芋厂。对于谭周凡、第三人邱发玖名下的隐名合伙人潘宗质、席天友、严庭术是否承担连带清偿责任的问题。由于在谭周凡等4人在2004年9月1日签订的《合伙协议书》中约定了潘宗质、席天友、严庭术为隐名合伙人，在该合伙协议的第九条约定了上述隐名合伙人的出资额及利润分配由显明合伙人负责，但并没有明确约定隐名合伙人的责任承担方式，四个发起人也没有提交与上述三个隐名合伙人单独签订的关于责任承担的相关证据。此外，四个发起人签订的《合伙协议书》中也没有约定隐名合伙人参与煤厂管理的权利，结合2008年6月21日四个发起人召开的关于吸收刘小琴为永宏煤业公司合伙人的股东会决议来看，上述隐名合伙人并不具有参与股东会和表决的权利，因此在本案中隐名合伙人潘宗质、席天友、严庭术并不承担连带偿还刘小琴投资款的责任。对于第三人黄富成是否承担连带清偿责任的问题。2010年7月13日，谭周凡代表筹备中的永宏煤业公司与第三人黄富成签订了《投资协议》，该协议的签订时间在刘小琴与谭周凡签订的《投资协议》之后，此前投资协议中合同当事人之间的约定并不能约束发生在后的合伙人行为，根据合同相对性原则，第三人黄富成并不与谭周凡、陈兵、邱发玖、王贤明一起承担返还刘小琴投资款及利息的责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条、第二条、第四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由谭周凡，陈兵、王贤明、邱发玖在本判决生效后十日内共同偿还刘小琴投资款60万元及资金利息（利息从起诉之日即2013年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回刘小琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，鉴定费15000元，合计24800元，由谭周凡、陈兵、王贤明、邱发玖共同负担。
谭周凡，陈兵、邱发玖、王贤明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回刘小琴的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院程序违法。签订投资协议书的乙方是刘小琴、王景玉两个人，一审法院漏列了当事人王景玉。2.一审认定事实不清。投资协议第一条约定“甲方拥有重庆市国土资源局的采矿手续”实为“甲方拥有探矿手续”，是协议执笔人康丕坤在打印时疏忽造成的，且康丕坤是刘小琴的干爹，也是刘小琴入伙的引荐人。刘小琴与其家人多次上山考察，仔细查看了地质资料和探矿手续后决定与甲方合伙开办煤矿，其对煤矿只有探矿手续深信不疑。3.虽然投资协议第五条约定“如果该厂因缺资金和经营造成停产至一年，甲方返回乙方资金”，但该煤矿没有取得采矿许可证，连续7年探矿，最终因地质结构复杂，没能达到国家规定的采矿许可条件，探矿期限基于国家政策被迫终结。投资协议第五条约定的真实意思是乙方刘小琴要求甲方竭尽全力探矿的一个约定，一审认为该条是保障刘小琴投资安全性的一个特约条款没有事实和法律依据。投资协议第三条第四款明确约定了“风险责任，如果发生人力不可抗拒的自然灾害和国家政策的影响造成的损失，按投资比例进行分摊”，该约定属于附条件的条款，现在条件已经产生，事实上也是因为探矿期限已过无法继续延期探矿，这是国家政策原因不能取得采矿手续，因此债权债务应当进行清算后由合伙人按投资比例分担，我们已申请一审法院并委托中介机构对债权债务进行了鉴定，一审法院却径直判决我们返还刘小琴的投资款是错误的。4.一审法院适用法律错误。一审既然认定刘小琴与我们为合伙关系，就证明刘小琴同样为公司筹备期间的发起人。由于公司筹备失败，应当由发起人对筹备期间的债权债务进行清算。一审法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》判决我们返还刘小琴投资款属适用法律错误。5.一审法院既然对投资协议适用合同法，那么，投资协议第二条约定刘小琴从合同签订之日起三个月内再投资40万元而至今未履行投资义务，属于刘小琴违约，依法应当承担违约责任。
刘小琴答辩称：一审法院审理程序合法，与甲方订立投资协议的乙方仅有刘小琴一人，未漏列当事人王景玉。王景玉是刘小琴的姐夫，在订立合同时王景玉只是作为在场人签字，证明刘小琴将钱交给谭周凡的。根据民法通则第三十二条规定，投资协议甲方永宏煤业公司资质不存在，没有相应的民事行为能力和权利能力，不可能有订立合同的真实意思表示，因此，投资协议没有成立也没有生效。投资协议中将探矿权写成采矿权是谭周凡欺诈。甲方称探矿完毕应该是确定了煤的出量，不是谭周凡等上诉人说的系笔误。刘小琴不是合伙人，根据投资协议刘小琴只有利益的分享，没有风险的分担。
魔芋厂陈述称：投资协议是刘小琴的干爹执笔书写的，王景玉投入了5万元，其余的是刘小琴投入的。我们现在还是探矿期，不是生产煤矿，不应按协议第五条约定“如果该厂因缺资金和经营造成停产至一年，甲方必须返回乙方所有投资资金”判决。其余的与上诉人的上诉意见一致。
潘宗质、黄富成、席天友、严庭术在二审未出庭应诉。
本院二审查明，王景玉在《投资协议》尾部乙方刘小琴签字后的签名，是作为在场人的签名，不是作为乙方投资人的签名。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案是否漏列当事人王景玉的问题。谭周凡等人上诉称《投资协议》乙方签字的有刘小琴、王景玉两人，一审法院在本案中漏列了当事人王景玉，属于程序违法。二审休庭后，通知王景玉到庭，恢复开庭后王景玉当庭陈述称其在刘小琴与谭周凡代表永宏煤业公司签订的《投资协议》尾部刘小琴签字的后面签字的真实意思是作为在场人，以证明刘小琴向谭周凡先交60万元投资款，本人不在刘小琴与谭周凡签订的《投资协议》中享有权利和承担义务。故谭周凡等人上诉主张一审法院审理程序违法不予采信。
二、关于《投资协议》约定的“采矿手续”是否系笔误的问题。《投资协议》第一条明确约定“甲方在城口县咸宜乡咸宜村开办了一个煤厂，并拥有重庆市国土资源局的采矿手续……”，现谭周凡等人上诉称“甲方拥有重庆市国土资源局的采矿手续”实为“甲方拥有探矿手续”，是协议执笔人康丕坤在打印时疏忽造成的。因谭周凡等上诉人只有陈述，没有其他证据证明，该陈述与协议中所载明的“开办了一个煤厂”及“该矿的储量310万吨，很有开采价值”等内容不符合，二审不予采信。
三、关于谭周凡等上诉人应否按协议第五条约定返还刘小琴60万元投资款的问题。合同的一方是永宏煤业公司，但至今都没有经过工商部门登记成立，实为谭周凡等四个发起人，合同的另一方是刘小琴，双方均系自然人，《投资协议》的内容既非增资入股，也没有约定刘小琴投资后在目标公司中所在的股份，仅就刘小琴投资100万元与永宏煤业公司合作开办煤厂采矿，平等分摊利润，故合同性质应界定为合伙合同纠纷。《投资协议》第五条的约定不是盈亏的承担，而是合伙条件。由于资金和经营问题造成停产必须返还投资，具有结算条款的性质对内约定有效。永宏煤业公司一直未取得采矿权，一直处于停产状态，没有取得采矿许可证，不具有合法的采矿资格，当然无法经营，属于合同约定的由于经营问题停产，故应按照合同约定返还刘小琴的投资。
四、关于刘小琴未按约定从合同签订之日起三个月内再投资40万元应否承担违约责任的问题。《投资协议》第二条虽然约定“乙方向甲方计划投资100万元，签订合同后先交投资60万元，三个月内再投资40万元”。刘小琴没有按约定交纳40万元违约，主张违约责任属于请求权范畴，谭周凡等人在本案没有提起反诉，故谭周凡等人上诉主张刘小琴应当承担违约责任本案不予审理。
综上，谭周凡等人主张刘小琴要求返还60万元投资款没有法律依据的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件费9800元，由谭周凡，陈兵、邱发玖、王贤明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 胡兴成
代理审判员 李洪武
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 张 蕾