江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01997号
上诉人（原审原告）刘姮君。
委托代理人丁健敏。
委托代理人龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市广播电视台，住所地在连云港市海州区盐河北路**号。
法定代表人戴咏寒，该广播电视台台长。
委托代理人范金霞、朴明淑，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人刘姮君因与被上诉人连云港市广播电视台（以下简称广播电视台）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第00788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月，刘姮君经人介绍进入广播电视台广告中心从事广告营销工作。同年9月，刘姮君进入广播电视台公共频道工作。2013年1月1日，广播电视台（甲方）与刘姮君（乙方）补签了全日制劳动合同书，双方约定：1、劳动合同期限自2012年9月1日起至2014年12月31日止。2、工作地点为广播电视台。3、乙方根据甲方要求，从事记者工作，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位。4、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月以《台事业编制外人员管理办法》为依据，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。双方还就工作时间、休息休假、社会保险等其他事项作了详细约定。广播电视台自2012年9月开始，按基本工资和绩效工资标准向刘姮君发放工资。
2013年10月20日，浦东社区卫生服务中心及连云港市新浦区人民医院出具诊断证明书，诊断刘姮君眩晕、心悸等，建议休息。2013年10月16日，刘姮君向广播电视台请假6天，请假条上面由其所在部门频道总监刘某和分管台长刘某某签字，但刘某某签字落款时间为10月30日。同年11月14日，刘某发信息给刘姮君，内容为“最近生病事宜，请一是按规定补书面假条，托人送来。二是超过一两天，请跟上级领导请假，我没有权力批。另外频道实行末位淘汰，如排名末尾，频道将退回总台。你短信请假请的是周四学习，周一早会。”后刘姮君写好假条至公共频道分管台长刘某某处，但因刘某某不在台里，刘姮君遂将假条装入信封，自门缝塞入台长办公室。此后其一直在家休息，广播电视台按月将基本工资打入其工资卡内。2014年1月1日，广播电视台公共频道制片人发QQ信息给刘姮君，内容为“因为你近一段时间来长时间不来上班，且未履行请假手续，频道已按照旷工处理，相关手续已交给总台人事处。如有异议请到人事处申诉。”刘姮君的回复为“爱怎么弄怎么弄，人事处处长坐班也是按业务量考核”，后刘姮君向台党委和单位领导提出了书面申诉意见，广播电视台未给予书面答复。
同年2月13日，广播电视台以刘姮君累计49天无故未到岗工作，严重影响单位工作秩序为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，向刘姮君下发了辞退通知，并于当月停发工资。刘姮君在广播电视台工作期间，2012年3月至8月，未支付刘姮君工资，自2012年9月起按月向原告发放工资，每月工资于次月发放，2013年2月至2014年1月，广播电视台向刘姮君工资卡汇入工资总额为28047.43元。
2014年3月，刘姮君向连云港市仲裁委申请仲裁。2014年8月4日，连云港市仲裁委作出连劳人仲案字（2014）第318号仲裁决定书，以案件未能在法定期限内作出裁决，书面征求刘姮君意见，刘姮君不同意由市仲裁委继续审理为由，决定终结审理。收到该仲裁决定书后，刘姮君起诉至法院。
原审法院另查明，广播电视台于2011年10月制定《连云港市广播电视台关于职工休假管理办法》，该办法规定：1、请假程序为职工请假需经部门领导审核批准，超过5天由分管台长审核批准，假条交部门考勤人员备案。2、未按规定请假，擅自不上班的，按旷工处理。职工连续旷工达到15天或者一年以内累计旷工超过30天的，单位有权予以辞退。
在原审诉讼过程中，广播电视台为证明解除与刘姮君劳动合同的程序合法，向原审法院提供了2014年2月6日被告组织人事处向该单位工会发出的解除劳动合同通知工会函，及2月11日工会给组织人事处的回函。同时，广播电视台提供了2014年2月12日工会讨论刘姮君事宜形成的书面记录及2014年2月13日台党委讨论解除与刘姮君劳动合同的书面会议记录。
原审法院认为，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。本案中，广播电视台以刘姮君累计49天无故未到岗工作、严重影响单位工作秩序为由，解除了与刘姮君的劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，即用人单位依据规章制度作出解除劳动关系的决定需以劳动者存在严重违反规章制度的规定为前提，故广播电视台需就刘姮君违规行为的严重性承担举证责任。根据双方的诉、辩意见以及双方举证的请假条，证明广播电视台职工请假系遵照《连云港市广播电视台关于职工休假管理办法》执行，该制度可以作为处理双方劳动争议的依据。虽然该制度规定职工连续旷工达到15天或者一年以内累计旷工超过30天的，单位有权予以辞退，但根据刘姮君所举请假条来看，其曾有过事后补假条的先例，证明广播电视台请假制度执行不严格。考虑刘姮君未到岗工作事出有因，单位领导对其生病事宜也知晓，且刘姮君未到岗期间广播电视台按月按照长病假工资标准发放工资，造成刘姮君有长病假已获批准的认识，从上述情况综合来看，刘姮君存在一定的过错，但尚构不成严重违反规章制度的程度。同时，广播电视台举证的工会讨论记录载明的时间在工会给组织人事处书面回函之后，刘姮君陈述已向工会履行告知义务的证据真实性存疑，被告广播电视台作出解除劳动合同决定的程序存在瑕疵。综上，广播电视台解除劳动关系决定属违法解除。关于刘姮君要求继续履行劳动合同的诉求，因双方劳动关系已经自然终止，无法继续履行，且广播电视台明确表示不愿再续签劳动合同，对该诉求不予支持。广播电视台的解除行为违法，应当向刘姮君支付赔偿金，对于赔偿金计算基数，因用人单位在合同终止前违法解除劳动合同，故确认以违法解除劳动合同前12个月平均工资为赔偿金计算基数，经核算其前12个月平均工资为2350.62元［（28047.43＋160）÷12］，广播电视台应支付刘姮君经济赔偿金为14103.72元（2350.62×3×2）。
关于刘姮君主张的2012年3月至2013年4月的第二倍工资，因用人单位已于2013年1月与原告补签劳动合同，刘姮君该主张已经超过一年的仲裁时效，不予支持。刘姮君主张的2012年3月至2012年8月工资，该期间广播电视台未支付刘姮君工资，因双方均未能提供工资具体数额，酌情认定为7140元（1100×3＋1280×3）。
关于刘姮君主张的2013年4月至2014年8月克扣工资，因双方劳动合同约定实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，用人单位按合同约定发放工资并无不当，但劳动者实际收入不能低于法律规定的最低工资限额，根据刘姮君举证的工资发放记录，其2013年12月至2014年1月的工资低于最低工资规定，广播电视台应当补发该期间工资160元。用人单位解除劳动合同行为违法，2014年2月的解除行为并未实际产生劳动关系解除的后果，应当依法向刘姮君支付未履行劳动合同期内的工资，因该期间刘姮君并未实际付出劳动，按本市最低工资标准计算，应支付刘姮君未履行合同期内工资14440元（1280×9＋1460×2）。刘姮君主张的精神损失费，没有事实和法律依据，不予支持。刘姮君要求被告补缴社会保险费的诉求，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，本案中不予处理。
综上，广播电视台应支付刘姮君各项费用合计35843.72元（14103.72＋14440＋7140＋160）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、连云港市广播电视台与刘姮君解除劳动合同系违法解除。二、连云港市广播电视台应于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘姮君经济赔偿金、工资等各项费用共计人民币35843.72元。三、驳回刘姮君的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（刘姮君已预交），由连云港市广播电视台负担，于给付上述款项时一并给付刘姮君。
上诉人刘姮君上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。1、上诉人到被上诉人处上班后长达一年未签订书面劳动合同，双方应视为无固定期限劳动合同，合同到期视为终止不能成立。2、上诉人在生病期间被辞退，因尚在医疗期不能终止劳动合同，且因被上诉人原因导致上诉人病情加重。3、被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有向台长请假的监控录像，原审判决只字未提明显偏袒。4、工资差额计算错误，上诉人病情好转后要求上班但单位拒绝安排，应按本人原工资标准6403元，而不应按最低工资标准计算工资差额。5、被上诉人未及时与上诉人签订书面劳动合同应给付第二倍工资。6、社会保险费用补缴理应赔偿。因被上诉人违法解除劳动合同后未为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人病情加重无法用医疗保险住院。被上诉人应补缴社会保险并赔偿上诉人未参加医疗保险造成的医疗费用11000元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被告广播电视台辩称：1、因刘姮君在未办理任何请假手续的情况下，无故旷工49天以上，被告解除与其之间的劳动合同并无不当，刘姮君主张继续履行劳动合同的主张不能成立，补缴被辞退期间的各项社会保险费用的诉求于法无据。2、刘姮君主张双倍工资请求无事实和法律依据，且已超过仲裁时效。3、原告称被告未足额发工资及克扣工资与事实不符，不应得到支持。综上，原告诉求均不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明的案件事实与原审判决认定事实相同，原审法院对双方当事人的证据已经开庭质证，原审对证据的认证意见正确。本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人刘姮君向本院举证如下：1、市人社局调取的养老个人账户信息单，证实其2012年9月至2014年1月期间，缴纳社保个人承担143.52元，以此测算被上诉人发放上诉人基本工资低于每月1200元的标准。2、江苏省人社厅关于发布2013年度社会保险有关基数的通知，证实连云港市2011年在岗职工平均工资为38817元，被上诉人应以该基数计发上诉人2012年3月至8月的工资。被上诉人广播电视台质证认为，该两份证据均不属新证据，被上诉人发放上诉人基本工资只要不低于全市最低工资标准即可，不需依据上述文件测算。本院认为，社保缴费记录和缴费记录反映职工社会保险福利的承担情况，不能以此测算刘姮君应发工资标准，对上诉人的证明目的本院不予采纳。
本院认为，劳动关系的双方当事人均应诚实守信地履行劳合同义务。劳动者应遵守用人单位的规章制度，服从单位的管理。用人单位应保障劳动者的劳动和休息的权利。职工因生病等特殊情况不能到单位上班，理应及时办理请假手续，方便单位工作调度和安排。本案中，上诉人刘姮君确因生病等无法正常工作，本应与单位正常办理请假手续，享受职工病假待遇。虽广播电视台请假制度不够完善，但在部门负责人已对其进行合理提醒时，上诉人还未及时履行相关请假手续，对本案劳动争议的发生存在一定的过错。但解除劳动合同涉及职工的重大权益，被上诉人因请假制度不完善产生的后果不能完全由劳动者负担。原审法院综合双方过错确认被上诉人解除劳动合同系违法解除并无不当。关于上诉人要求继续履行劳动合同的主张。本案因双方劳动合同到期，且用人单位拒绝继续与刘姮君继续履行劳动合同，原审法院据此判决被上诉人支付经济赔偿金符合法律规定。对上诉人的该项上诉意见本院不予采纳。上诉人刘姮君在被上诉人工作期间虽未及时签订劳动合同，但事后已进行补签，之前的不规范用工行为已经更正，上诉人主张与被上诉人之间建立无固定期限劳动合同的主张本院不予采纳。上诉人主张第二倍工资超过法定的仲裁时效，原审法院对双倍工资不予支持并无不当。上诉人主张其在医疗期被违法辞退，但未就此事项举证，且在诉讼中其自认曾因病情恢复要求上班，上诉观点前后矛盾，对其该项上诉意见本院亦不予采纳。关于补缴社会保险及赔偿损失的主张，根据规定不属人民法院劳动争议处理范围，原审判决对此不予处理并无不当。关于工资差额，原审法院根据最低工资标准予以计算符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，各项费用计算均无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人刘姮君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一五年十一月五日
书 记 员 袁 萍
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。