上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第946号
上诉人（原审被告）上海新索音乐有限公司，住所地上海市松江区工业区＊。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人杨维一，上海市理诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈文梅，＊生，汉族，住上海市松江区佘山镇＊。
委托代理人何春锋，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人上海新索音乐有限公司（以下简称新索公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第＊号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，沈文梅于2001年11月20日进入新索公司，从事CD手工包装工作。双方于2013年4月1日签订无固定期限劳动合同，合同约定工资人民币3，450元，2013年4月起按照每月人民币3，950元发放工资。2013年7月8日，新索公司向沈文梅出具劳动合同解除通知书，解除双方劳动合同关系。沈文梅已经收到新索公司发放的解除劳动合同通知上的金额77，498.04元。
原审法院另查明，新索公司2010年度净利润为18，523，094元，2011年度净利润为87，693，771元，2012年度亏损8，326，808元。
原审法院又查明，沈文梅于2013年7月16日向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求新索公司支付违法解除劳动合同赔偿金164，516.64元、2012年11月至2013年5月31日加班工资15，939元、2013年度十三薪1，975元、2012年度奖金8，625元。该仲裁委员会于2013年10月22日以松劳人仲（2013）办字第3033号作出裁决：沈文梅之仲裁请求，不予支持。裁决后，沈文梅不服，故诉至原审法院，要求新索公司支付违法解除劳动合同赔偿金164，516.64元、2012年11月1日至2013年5月30日加班工资15，939元、2013年度十三薪1，975元、2012年奖金8，625元。
原审庭审中，新索公司认为加班工资实际包括工资发放明细中的加班费及奖金、补贴，合计总额即为沈文梅实际加班工资。
原审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。就本案而言，新索公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项解除和沈文梅之间的劳动合同，须证明劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行且用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。对于用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议一节，新索公司仅能证明和沈文梅之间曾就解除劳动合同进行过协商，而劳动合同的协商解除不应属于变更劳动合同内容的范围。由于新索公司的证据尚不足以证明其已履行了协商行为且双方无法达成一致，其解除和沈文梅之间的劳动合同，系违法解除，应当承担相应的法律责任。新索公司应支付沈文梅赔偿金（3，450×9＋3，950×3＋3，450×1／2）÷12×24=89，250元，扣除新索公司已经支付沈文梅的经济补偿金73，548.04元及代通金3，950元，新索公司还应支付沈文梅赔偿金11，751.96元。
关于2012年11月1日至2013年5月30日期间的加班工资，新索公司提供了考勤汇总证明沈文梅实际加班时间。根据该考勤汇总及沈文梅提供的工资发放证明，原审法院进行核算，沈文梅自2011年11月1日至2013年5月30日期间的加班费及奖金总额与相应月份的加班天数相吻合。故原审法院采信新索公司关于加班工资已经足额支付之抗辩，对于沈文梅要求加班工资的诉请，原审法院不予支持。
关于2013年度十三薪，双方劳动合同中明确约定，年末新索公司将支付沈文梅相当于一个月工资的奖金，如沈文梅于当年12月31日前离职，则不予发放。本案中，新索公司于2013年7月8日解除劳动合同，故沈文梅并不享有2013年度十三薪的权利。
关于2012年度奖金，根据员工手册的规定，新索公司根据经营情况和各部门特点，可执行季度奖金或年度奖金计划。新索公司提供的财务报表显示，新索公司2010年、2011年均处于盈利状态，故选择发放年度奖金，而2012年度新索公司经营状况不佳，处于亏损状态，选择不予发放年度奖金，并无不可。对于沈文梅要求新索公司支付2012年度奖金的诉请，原审法院不予支持。
原审法院审理后，于二Ｏ一四年四月二十八日依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出判决：一、上海新索音乐有限公司于判决生效之日后十日内支付沈文梅经济赔偿金11，751.96元；二、驳回沈文梅的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付沈文梅迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海新索音乐有限公司负担。
判决后，新索公司不服，向本院提出上诉称：新索公司自2011会计年度的盈利转变为2012会计年度的巨额亏损，整体业务量亦处于逐年下降的态势，其与沈文梅签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。就此，新索公司曾与沈文梅经过多次充分协商，在双方未达成一致的情况下，新索公司解除双方劳动合同系行使企业自主经营权的体现，也符合相关法律规定。据此，请求撤销原审判决，驳回沈文梅原审诉讼请求。
被上诉人沈文梅辩称：新索公司未经协商单方解除与沈文梅的劳动合同关系，系违法解除，现不同意新索公司的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，本案沈文梅于2001年11月20日进入新索公司工作，新索公司2010年度及2011年度存在盈利，而2012年度出现亏损。双方于2013年4月1日签订无固定期限劳动合同时，新索公司对其经营出现亏损的情况为明知。也就是说，双方签订无固定期限劳动合同所依据的客观事实即当时新索公司处于亏损状态。2013年7月8日，双方签订无固定期限劳动合同短短三个月之后，新索公司即以双方劳动合同订立时所依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成一致为由，解除双方劳动合同。依新索公司在本案中的陈述，所谓客观情况发生重大变化实际即是指新索公司处于亏损状态、整体业务量处于逐年下降态势。但根据查明事实，相较于2010年，新索公司2011年的盈利大幅提高，并不存在所谓整体业务量逐年下降的事实，而2012年的亏损情况如上所述，在双方订立无固定期限劳动合同时即已存在。因此，新索公司解除双方劳动合同所依据的基础事实不能成立。从程度上而言，新索公司主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，但在本案中亦未提供充分证据证明其已履行就劳动合同变更事宜曾与沈文梅进行诚信磋商的义务。综上，新索公司的解约行为应认定为违法解除，其依法应当支付沈文梅违法解除劳动合同的赔偿金。新索公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海新索音乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金绍奇
代理审判员 陈蓓蓉
代理审判员 孙少君
二〇一四年八月十八日
书 记 员 张奇男
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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