吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第179号
上诉人（原审原告）：郑鹂。住吉林省梅河口市。
委托代理人：刘季，吉林金典律师事务所律师。
委托代理人：郭耀辉，吉林智辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市龙成房地产开发有限公司。住所：吉林省通化市东昌区建设大街21号。
法定代表人：杨德海，该公司经理。
委托代理人：杨德权。
委托代理人：孙美荣，吉林荣华律师事务所律师。
原审原告郑鹂与原审被告通化市龙成房地产开发有限公司（以下简称龙成公司）房屋买卖合同纠纷一案，吉林省通化市中级人民法院（以下简称通化中院）于2010年1月29日作出（2007）通中民二初字第32号民事判决，已经发生法律效力。2011年11月7日，通化中院作出（2011）通中民监字第12号民事裁定，决定对本案进行再审，并于2014年6月19日作出（2012）通中民再字第9号民事判决。宣判后，郑郦不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判长姜涛、审判员吴梅、审判员李玉春参加评议的合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人郑郦及委托代理人刘季，被上诉人龙成公司委托代理人杨德权、孙美荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑鹂起诉称：龙成公司在建设梅河口市龙成商厦工程中资金不足，向郑郦及郑郦的亲戚、好友共计借款3724900元。郑郦多次催还借款，龙成公司无力履行还款义务，经双方多次协商，同意用欠款抵购房款，于2002年7月29日双方签订了两份购房合同，龙成公司并于2002年9月13日写出情况说明，进一步承认郑郦购房事实。根据双方协商的事实和购房合同，郑郦本应于2002年9月16日取得龙成商厦二层1241.54平方米的商品房产权。由于龙成公司违约至今不能交付，已延付近5年之久，给郑郦造成很大损失，请求法院判令：1.龙成公司履行商品房购销合同，将房屋交付给郑郦使用并办理产权；2.支付因延期交房所产生的违约金及案件受理费。
龙成公司辩称：与郑郦之间没有签订房屋买卖合同，双方之间系借贷关系，且有部分还款，不同意郑郦的诉讼请求。
通化中院原审查明：2002年7月29日，郑郦与龙成公司签订了《商品房买卖合同》，龙成公司将其所开发的梅河口市龙成商厦2层45-52、9-11、17-16、20-21、27-28、12-15、18-19、53-57、63-67、29-36、1-3、6-8、37-44、23-25等57间，共计1241.54平方米门市房卖给郑郦，价款为372.462万元，合同上有龙成公司公章但无法定代表人杨德海的签字。2002年9月13日，龙成公司及其法定代表人杨德海出据《情况说明》，记载：龙成公司为建龙成商厦向郝桂英、王湘丽、修丽华、刘贺荣、郑鹂等亲朋好友借的资金，于2002年7月29日与债权人达成协议，将借款转为购楼款，当日写好购房合同。并载明二、三、四楼的每平方米价格，龙成公司承认购房合同效力，因当时法定代表人杨德海工作繁忙未在购房合同上签字。该《情况说明》上有龙成公司公章及杨德海的签字。即龙成公司欠郑郦的借款372.49万元，抵交购房款372.62万元。龙成公司至今未交付房屋。
通化中院原审认为：郑郦与龙成公司之间签订的《商品房购销合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。郑郦请求龙成公司履行合同义务，交付房屋并办理相关手续，有事实和法律依据，法院予以支持。郑郦主张逾期交付违约金的诉讼请求，因双方合同没有约定，且没有明确的数额，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、龙成公司于本判决生效后立即向郑鹂交付其开发的梅河口市龙成商厦2层45—52、9—11、17—16、20—21、27—28、12—15、18—19、53—57、63—67、29—36、1—3、6—8、37—44、23—25等57间共计1241.54平方米的门市房，并办理相关手续。二、驳回郑鹂的其他诉讼请求。
通化中院再审过程中，郑鹂称：2002年7月29日，其与龙成公司签订了《商品房购销合同》，该合同成立并生效，且已用龙成公司欠款中的372.49万元付清了购房款，龙成公司应交付房屋，并赔偿因迟延交付房屋给郑鹂造成的损失。
龙成公司辩称：房屋买卖合同是假的，系郑鹂私自盖的章，并不是龙成公司的真实意思表示，故双方形成的不是房屋买卖关系而是借贷关系。在郑鹂提供的372.49万元借据中，有4万元与龙成公司无关，有170万元是虚假的；另外，任淑梅、徐亚利陈述提供的17.8万借据是借给郑鹂的，应在本案中处理。龙成公司向郑鹂借款总计216.29万元，已经偿还235.8万元，龙成公司现已不欠郑鹂款项，应驳回郑鹂的诉讼请求。
通化中院再审查明：郑鹂与龙成公司之间曾发生借贷往来。郑鹂现持有两份《商品房购销合同》。合同卖方（甲方）均为龙成公司，买方（乙方）均为郑鹂，购销房屋均为龙成商厦。两份合同分别载明“乙方向甲方购买商品房建筑面积共计694.71平方米，共36套间”、“乙方向甲方购买商品房建筑面积共546.83平方米，21套间”，价款均为“每平3000元”，交付期限均为“2002年9月16日前”。
龙成商厦现属未完工程，未经竣工验收。
通化中院再审认为：本案郑鹂主张系以借款抵顶购房款而形成的房屋买卖关系，但并无购房收据，且借款数额作为房屋买卖关系成立的基础也有待查实。在庭审中，法院对双方之间形成的法律关系，即是否形成房屋买卖关系，如房屋买卖关系不成立是否同意按照借贷关系审理也进行了诉讼指导，但郑鹂坚持不同意以借贷关系审理，也不同意变更诉讼请求。因此，在郑鹂主张以房抵债的基础即债的数额有待查实的情况下，仍主张房屋买卖关系的证据不足，法院无法支持。且本案争议房屋为未完工程，不具备交付条件，再审过程中，法院对房屋买卖合同的实际履行在案件执行中的事实及法律障碍进行了释明，并告知郑鹂可以变更诉讼请求。但郑鹂坚持不变更诉讼请求，请求龙成公司支付违约金。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，本案房屋不符合交付条件，郑鹂请求交付房屋的主张，没有事实及法律依据。原一审判决认定事实和适用法律均有不当之处，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，经通化中院2014年第12次审判委员会讨论决定，判决：一、撤销通化中院（2007）通中民二初字第32号民事判决；二、驳回郑鹂的诉讼请求。原审案件受理费36597元，由郑鹂负担。
郑郦不服，上诉称：1.通化中院再审的理由是在执行中发现（2007）通中民二初字第32号民事判决的房屋与原梅河口市中街城市信用社（以下简称中街信用社）抵押贷款的抵押物有部分重合，导致民事判决执行不能，而通化中院再审中并未将中街信用社追加为本案第三人，以查明再审理由是否成立，即是否有部分抵押物与（2007）通中民二初字第32号民事判决中的房屋相重合，属漏列当事人，致使再审未对提起再审理由进行事实调查，而简单的作出判决，属于事实不清。如果有部分房屋重合并设定抵押的情况下，其它未设定抵押的房屋买卖合同仍然是有效的，所有权应当归上诉人所有。同时，还要看中街信用社的抵押权是否设立，因房屋并未建成，是否办理抵押登记，上诉人也有权了解。时至今日已过12年，中街信用社如未起诉，早已过诉讼时效。2.龙成公司的欠款数额是确定的，再审判决对上诉人提供的真实借据简单一句“有待查实”是不负责任的。再审中，上诉人提供了17张借据（收据），金额为372.49万元，除有3张合计4万元的垫付工程款收据外，其余是杨德海亲自书写签收、亲笔签字的交款凭证。杨德海2013年3月19日和4月25日向公安机关的证言、2011年1月22日提供给通化中院执行局的《证明》、2003年10月18日的证言以及原审庭审笔录中的质证意见，足以证明龙成公司欠款数额的存在。上诉人提供了欠款发生过程及欠款发生额结果的说明，其数额与杨德海的证言是吻合的。杨德海在原审时对欠款数额372.49万元没有异议，再审时龙成公司提供的证据不能否定借款的事实，公安机关在2013年3月19日和4月25日询问杨德海的两份笔录，进一步证明170万元收据是真实的，同时也证明还款数额与本案标的372.49万元欠款无关，4万元是上诉人替龙成公司垫付工程款收据，应视同上诉人的欠据。3.通化中院再审改判的理由不成立。龙成公司预售行为合法。2002年7月29日前上诉人与龙成公司是借贷关系，之后上诉人是自愿买房，签订了两份《商品房买卖合同》，买卖关系确立，并非以借款数额为基础（因借款数额大于合同标的、借款还没有到期），买卖合同中并没有限定付款方式，是因买房而依合同法规定借款抵交购房款。杨德海亲笔签字盖章于2002年9月13日出具的《情况说明》，进一步补充说明购房合同的有效性及借款抵顶购房款的真实性，杨德海在原审时辩解“受到胁迫而签字”，其并未在法律规定的期间内行使撤销权，也未提供有效证据加以证明。上诉人向法庭提供了《商品房买卖合同》、《情况说明书》、《商品房预售许可证》，即完成了举证责任，形成房屋买卖关系的完整证据链，应取得合同约定的房屋所有权。本案中龙成公司没有新证据，庭审中举证全部是公安部门调取的证据，事隔12年后，公安部门重新取证推翻之前的证据，真实性、有效性、客观性都没有原证据证明力高，不能作为定案依据，本案中证据使用随意性较大。上诉人交购房款及购房收据问题，不是商品房买卖合同生效要件，是履行合同义务的行为。上诉人主张因购买商品房而确立了房屋买卖关系，依据合同法以借款抵顶购房款，本身就不能也不需要另行开具购房收据。因此，通化中院认定无购房收据及借款数额有待查实属认定事实错误，应确认买卖合同合法有效。4.有告必理，不告不理，再审程序违法。上诉人再审中不同意按借贷关系审理本案，是因为未追加中街信用社为第三人，不能证明有无抵押物与上诉人的房屋重合，且通化中院也未提供相关证据供上诉人抗辩。上诉人与龙成公司的房屋买卖关系证据充分，是双方的真实意思表示，所以不能违背意愿按借贷审理，应审理是否有房屋重合，却没有审理，属于程序违法。5.通化中院认定争议房屋为未完工程，不具备交付条件是错误的。该争议房屋的一、二楼实际情况已经使用多年，这一点梅河口市民人人皆知。2003年9月8日，通化中院作出（2003）通中执字第41号民事裁定，将龙成商厦包括预售和部分回迁面积执行给杨更，有部分仍在使用至今；2006年9月6日，通化中院作出（2005）通中执字第1号民事裁定，将龙成商厦部分面积执行给回迁单位以物抵债，交付使用，至今处于营业之中；梅河口市总工会、梅河口市饮食服务公司等回迁单位，经过法院裁判实际交付使用，一直处于营业之中，至今长达12年之久。未经验收实际占有使用的即为工程竣工，即交付使用。2010年11月13日，上诉人与龙成公司已经依据原审判决签订交房协议，将法律确认的商品房买卖合同上确定位置的房屋交付使用。6.上诉人主张因房屋产生的收益或违约金，应得到法律的支持。上诉人主张龙成公司支付逾期交付房屋赔偿金的请求，是依据双方签订的房屋买卖合同“2002年9月16日交房”的约定，至于房屋是否具备交付使用条件，与本案再审没有关联。龙成公司违约，没有在2002年9月16日交付房屋，上诉人请求赔偿房租损失是有法可依的。龙成商厦二楼经营电器商品多年，现仍在经营中。
龙成公司答辩称：1.上诉人称再审漏列当事人的理由不能成立，上诉人与被上诉人的商品房买卖纠纷，与其他任何人没有关联。2.被上诉人不否认曾经向上诉人借过款的事实，但被上诉人给上诉人出具的借据中，有170万元是虚假的，借款已经全部偿还，且超额偿还。3.上诉人不交付购房款，不提供购房收据，不能证明买卖行为的存在。至于上诉人提到借款转为购楼款问题，应有借款转为购房款的凭证，应有借款数额和购楼款基本相同的事实，上诉人不能提供借款转为购楼款的凭证和借款数额远远不足购房款，商品房买卖合同关系自然不能成立。4.杨德海书写的《情况说明》不能证明借款转为购房款，此后杨德海又给上诉人出具了四份借据认证了借款转为购房款是不成立的。如果《情况说明》已经将借款转为购房款，在此之后，上诉人为什么还要杨德海出具借据，而应写收购房款收据，这充分证明借款没有转为购房款。5.再审审理的是上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷案，法院就应当审查上诉人是否交付了购房款，才能确认买卖关系是否成立。因上诉人向法庭提供的均是借据，一审法院多次向上诉人明示是否改变诉求，上诉人不同意改变，所以一审法院只能按照上诉人的诉求进行审理，审判程序并不违法。6.被上诉人开发的房屋，至今虽然有的已经使用，但并不是经过合法途径验收后交付的，因室内还有许多未完工程，正常途径是无法交付使用的。7.商品房买卖合同不成立，上诉人没有交付购房款，其要求被上诉人承担违约责任的主张自然也不能成立。综上，请求维持原判。
本院二审查明并认定的事实与通化中院再审查明的事实相同。
本院认为：一、郑郦与龙成公司虽然签订了两份《商品房购销合同》，但并没有提供相应的购房款收据或者发票。对此，郑郦主张是用借款抵顶了购房款，但是双方并没有签订书面的《以房抵债协议》，仅凭《商品房购销合同》和杨德海出具的《情况说明》，无法证明双方间借款的本金和利息等基础信息，亦不能证明郑郦已经按照《商品房购销合同》的约定支付了对价。因此，郑郦主张其与龙成公司间存在真实的房屋买卖关系，请求交付房屋并赔偿逾期交房的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、本案系郑郦诉龙成公司房屋买卖合同纠纷，通化中院提起再审后，审判程序恢复到一审阶段，中街信用社与本案审理的房屋买卖法律关系无关，不应追加为本案当事人，郑郦上诉主张通化中院再审判决程序违法，没有法律依据。
综上，通化中院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人郑郦应当负担的二审案件受理费36597元，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 姜 涛
审判员 吴 梅
审判员 李玉春
二〇一四年十二月十一日
书记员 李 镇