浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第608号
上诉人（原审被告）：章步钏。
委托代理人：钱长江。
委托代理人：潘超超。
被上诉人（原审原告）：洪晨滚。
委托代理人：华微茸。
委托代理人：谢亮亮。
被上诉人（原审被告）：洪汝驾。
委托代理人：曾清科。
上诉人章步钏因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平水民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年农历十一月，洪汝驾建造坐落于平阳县腾蛟镇凤翔南路264号五层楼房，将房屋搭架子板的业务交给章步钏施工，双方口头约定由章步钏提供木板、铁丝、铁钉等材料，并由章步钏招集工人进行施工，材料费、工人工资均由章步钏支付。后章步钏招集洪晨滚等人对该房屋搭架子板的业务进行施工。2013年3月28日，洪晨滚在为该房屋三楼拆除木板时，因不慎摔到地面受伤，被送到温州医学院附属第二医院治疗，于2013年5月14日出院，住院47天支出医疗费114203元、上海医生会诊费5000元、住院期间护理工资7200元、多次门诊费用计2811.25元。2013年6月，洪晨滚在金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司安装了右小腿假肢，价格23000元／支，使用年限为4-5年，假肢维修费每年为该假肢总价的10%。洪晨滚事故发生后，章步钏、洪汝驾共支付洪晨滚118200元，另支付上海医师会诊费5000元、洪晨滚住院期间护理工资7200元、送温州住院车费780元、出院回家车费600元（上述款项洪汝驾支付43000元）。2013年11月12日，温州律证司法鉴定所出具鉴定意见：1、洪晨滚目前遗留右小腿下段缺失（未累及膝关节）伤残等级综合评定为六级；目前遗留左踝关节活动大部分受限，伤残等级综合评定为九级；损伤及后遗症的伤残等级综合评定为六级；2、误工期限：本次损伤后一期治疗（内外固定术＋截肢术、外固定术拆除等）的误工期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日止；二期治疗（内固定拆除等）的误工期限拟为30日；3、护理期限：一期治疗（内外固定术＋截肢术、外固定术拆除等）的护理期限拟为150日，二期治疗（内固定拆除等）的护理期限拟为15日；4、营养期限：本次损伤后一期治疗（内外固定术＋截肢术、外固定术拆除等）的营养期限拟为150日，二期治疗（内固定拆除等）的营养期限拟为15日；5、后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准；6、后续假肢配置费用建议参考有关假肢配置机构出具的配备假肢证明、计划，或按实际合理发生为准。洪晨滚为农业户口，其与章步钏均未取得从事建筑活动的执业资格证书。洪晨滚父亲洪光艺出生于1946年11月27日，洪晨滚母亲张少华出生于1954年12月29日，洪晨滚父母生育四个子女。
原判认为，洪汝驾建造五层楼房，将房屋搭架子板的业务交给章步钏施工，并由章步钏提供木板、铁丝、铁钉等材料，招集工人进行施工，材料费、工人工资由章步钏支付。为此，应认定章步钏承揽洪汝驾搭架子板业务，并雇佣洪晨滚进行施工。章步钏主张洪晨滚系洪汝驾雇佣，但其提供的证据不能证明该事实，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。洪晨滚在施工过程中，未尽到注意义务，未采取有效安全防护措施，对事故的发生存在一定过错，可确定由其自负损失的20%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。洪汝驾作为建房发包方，应当知道章步钏没有相应执业资格而仍将房屋建筑工程发包给章步钏，对此洪汝驾存在选任过失，应当与章步钏承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。结合本案实际，酌定章步钏对除洪晨滚自负部分以外的损失承担70%的责任，洪汝驾对除洪晨滚自负部分以外的损失承担30%的责任，并互负连带责任。本案事故造成洪晨滚人身损害的损失项目及金额，依法确认如下：1、洪晨滚的医疗费为117014.25元、会诊费5000元；2、后续治疗费用，鉴定机构意见认为难以具体评估，建议按实际合理发生为准，故对于后续医疗费以及后续治疗的误工费、护理费、营养费，在本案中不予确认，洪晨滚可待实际发生后再另行主张；3、住院伙食补助费，洪晨滚共住院47天，按每天30元的标准计算，确认为1410元；4、交通费，章步钏、洪汝驾已支付来去医院的交通费1380元，另结合洪晨滚的就医实际情况酌情确定为2000元；5、营养费，经鉴定洪晨滚的营养期限为150天，可酌情确定为4500元；6、护理费，洪晨滚定残前的护理期限为150日，其住院期间有47天的护理费可按实际支出的护理费7200元予以确定，另有定残前其余103天的护理费可按2012年浙江省居民服务和其他服务业年平均工资28434元／年的标准计算为8024元；7、误工费，经鉴定洪晨滚的误工期限为受伤之日起至定残前一日为228天，误工费可按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元／年的标准予以确定，即25041元（228天×40087元÷365天）；8、残疾器具费，根据本案实际情况酌定赔偿期限为20年，4年更换一次，应为161000元（20年÷4×23000元＋20年×23000元×10%），超过本判决确定的期限，洪晨滚仍然需要配置的，可由洪晨滚另行主张；9、残疾赔偿金，洪晨滚伤残等级经鉴定综合评定为6级伤残，其残疾赔偿金应为145520元（14552元／年×20年×50%）；被扶养人生活费，洪晨滚主张其父亲抚养年限为11年，故洪晨滚父亲被扶养人生活费为14036元（10208元／年×11年×50%÷4），洪晨滚母亲被扶养人生活费为25520元（10208元／年×20年×50%÷4），合计39556元，应纳入残疾赔偿金项目一并计算；10、精神损害抚慰金，本次事故确实给洪晨滚造成较大的精神痛苦，根据洪晨滚的伤势情况和过错程度，精神损害抚慰金确认为20000元；11、鉴定费，洪晨滚支出的鉴定费2240元，属于本案事故造成的合理费用损失，予以确认。综上，洪晨滚在本案中的合理经济损失共计539885.25元，予以支持，超出部分应予驳回。上述费用，除洪晨滚自负部分以外的损失为415908.20元（519885.25元×80%）及精神损害抚慰金20000元，合计435908.20元，章步钏应赔偿305135.74元（435908.20元×70%），洪汝驾应赔偿130772.46元（435908.20元×30%），扣除章步钏已支付的88780元及洪汝驾已支付的43000元后，章步钏还应赔偿216355.74元，洪汝驾还应赔偿87772.46元，并应互负连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、章步钏、洪汝驾分别于本判决生效之日起十日内赔偿洪晨滚216355.74元、87772.46元，并互负连带责任；二、驳回洪晨滚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10140元，减半收取5070元，由洪晨滚负担2570元，由章步钏负担1750元、由洪汝驾负担750元。
宣判后，章步钏不服，向本院提起上诉称：一、章步钏与洪汝驾不存在承揽关系，章步钏与洪晨滚均受雇于洪汝驾。一审法院认定章步钏与洪汝驾存在承揽关系的主要证据为证人张美完的证言以及洪晨滚与洪汝驾的陈述，无客观证据，但以上证据不能证明章步钏承揽洪汝驾搭架子板业务。实际上章步钏、洪晨滚以及证人张美完均受雇于洪汝驾。洪晨滚和证人张美完是章步钏介绍到洪汝驾处工作，是否接受洪晨滚等人的劳务，选任的最终决定权在于洪汝驾，而不在于章步钏。在工作现场，章步钏、洪晨滚等人均受洪汝驾的指挥和监督。洪晨滚等人按照洪汝驾的指示，利用洪汝驾提供的条件搭架子板，为洪汝驾创造经济利益，洪晨滚等人与洪汝驾形成了事实劳务关系。洪汝驾作为接受劳务一方，即作为雇佣者，也作为本案劳务活动的最大经济利益获得者，未保证提供劳务者的安全生产条件，应当对洪晨滚的损失负全部责任。二、一审对章步钏、洪汝驾责任比例的认定不当，且缺乏法律依据。除洪晨滚自负20%的损失之外，章步钏承担30%的责任，洪汝驾应承担70%的责任。洪汝驾不仅存在选任过错，还存在指示错误，且未尽到监督职责。洪汝驾是本案工程活动的最终受益者，且有较强的经济能力，应承担更多的责任。三、一审对残疾辅助器具费的认定缺乏依据，认定有误。一审认定残疾辅助器具费的依据是金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司出具的配置证明，但该公司是否具有配置假肢的资质，一审法院未予以审查。另外，假使该公司资质适格，根据其出具的证明上对使用年限及维修费的说明，该假肢的使用年限和维修费均存在不确定性，而一审判决认定使用年限为4年有误，使用年限应为5年。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人洪晨滚答辩称：一、洪汝驾将建房的搭拆木板工程以包工的形式承包给被章步钏，两者之间已经形成承揽关系。章步钏找洪晨滚做事，双方形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院判决章步钏应当承担责任，并与洪汝驾互负连带责任正确。二、洪晨滚在整个过程中没有任何过错，无论章步钏、洪汝驾的责任如何划分，其二人均应承担连带责任。三、洪晨滚右小腿截肢已是事实，受到经济条件的限制，洪晨滚只能安装较便宜的假肢，假肢安装企业已出具相应的证明，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定。章步钏的上诉理由完全不成立，且没有提供相应证据进行佐证。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人洪汝驾答辩称：章步钏的上诉请求缺乏事实和法律依据。一、洪汝驾的房屋经有关部门检测系危房，遂进行了申报和拆除。在拆除期间，章步钏提出由其承包新建房屋搭架子板的业务，洪汝驾表示同意，双方达成口头协议。后章步钏自己提供木板、铁钉等材料，并雇佣了本案受害人洪晨滚以及一审证人张美完等人进行劳作，该事实可由受害人洪晨滚的起诉状、一审庭审记录中章步钏方提供的证人张美完的证言等予以证实，所以章步钏主张洪晨滚受雇于洪汝驾属无稽之谈。原审认定的赔偿主体、责任比例是正确的。二、洪晨滚小腿截肢，安装假肢非常必要。原审法院对残疾辅助器具费的认定符合受害人的真实情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间未提供新的证据。
本院经审查当事人在一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，洪汝驾因建房需要，将搭建架子板业务交由章步钏施工。章步钏自行购买木板、铁丝、铁钉等施工材料，召集洪晨滚、张美完等人一起施工，洪晨滚、张美完等人听从章步钏的指示，并与章步钏结算工资。据此，一审认定洪汝驾与章步钏之间构成承揽关系，章步钏与洪晨滚、张美完之间构成雇佣关系，并无不当。章步钏主张其介绍洪晨滚、张美完到洪汝驾处工作，其三人均受洪汝驾指挥、监督，但该说法并未得到洪晨滚、张美完的认可，章步钏亦未提供证据证明该主张。章步钏关于其与洪晨滚均受雇于洪汝驾的上诉理由不能成立。洪汝驾将搭建架子板业务发包给不具有相应资质的章步钏，存在选任过失。章步钏作为洪晨滚的雇主，对洪晨滚的施工行为未尽到安全注意和劳动保护的职责义务。原审根据该二人各自的责任大小，确定洪汝驾、章步钏在洪晨滚自负损失之外分别承担30%、70%，处置妥当。章步钏主张洪汝驾存在指示过失，缺乏证据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，残疾辅助器具的更换周期参照配制机构的意见确定。根据金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司出具的证明，洪晨滚右小腿假肢在正常使用情况下使用年限为4-5年，原审根据本案实际情况酌定使用年限为4年，并未违反法律规定。章步钏主张原审该认定有误，但并未提供足反驳该意见的证据，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上，章步钏的各项上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4545元，由上诉人章步钏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年七月九日
代书 记员 赵 斌