江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5164号上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻洁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐丹，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：上海华章信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路810号18幢6层。法定代表人：邵忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞英，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1981年8月29日生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：袁晓明，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：智慧海派科技有限公司，住所地江西省南昌临空经济区黄堂东街688号。法定代表人：邹永杭，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜陈丹，女，该公司员工。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）、上海华章信息科技有限公司（以下简称华章公司）因与被上诉人刘军、智慧海派科技有限公司（以下简称海派公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院于2017年4月20日作出的（2016）苏0113民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人前锦公司的委托诉讼代理人徐丹，上诉人华章公司的委托诉讼代理人俞英，被上诉人刘军的委托诉讼代理人袁晓明，被上诉人海派公司的委托诉讼代理人姜陈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。前锦公司上诉请求：判决前锦公司无需承担任何责任。事实和理由：（一）刘军与前锦公司之间的劳动合同系双方真实意思表示，不存在合同无效情形，前锦公司也依法履行了支付劳动报酬、缴纳社会保险等用人单位的法定义务。虽然《劳务派遣暂行规定》中对于劳务派遣用工岗位的三性进行了规定，但该规定仅是管理性规定，并不影响合同效力的认定。一审认定刘军与前锦公司之间的劳动合同无效，劳动合同中关于工资和加班费的约定条款不适用于刘军，系认定事实及适用法律错误。（二）根据合同约定，刘军的工资标准为每月3000元，前锦公司已足额发放刘军2015年10月-11月11日的工资，2015年11月12日之后，刘军未提供劳动，故单位无需支付劳动报酬。海派公司作为华章公司的母公司，向华章公司的劳务派遣工发放招待费合情合理。一审仅因海派公司每月向刘军支付款项就推定该笔费用系刘军的劳动报酬，并要求华章公司支付2015年8-11月工资差额及2015年12月-2016年3月工资共计45734.1元，属认定事实错误。（三）加班费的支付应以单位安排劳动者加班为前提。虽华章公司提供的员工手册含有“海派”字样，但华章公司身为海派公司的子公司，直接使用带有“海派”字样的员工手册作为规章制度合情合理，且刘军签署了该员工手册，表明其知悉并认可遵守该员工手册相关规定。无论是根据刘军与前锦公司劳动合同的约定还是华章公司提交的员工手册，亦或是证人认可单位实行加班报批制度的有利证言，刘军的书面加班报批材料应是认定单位安排员工加班的唯一依据。一审直接否定刘军适用加班报批制度，并根据有利害关系的证人出具的不利证言认定刘军存在加班事实，要求单位支付加班费，属认定事实和适用法律错误。综上，请求二审法院支持前锦公司的上诉请求。华章公司上诉请求：判决华章公司无需支付刘军工资、加班费共计59223.8元。事实和理由：同前锦公司上诉事实和理由。刘军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海派公司未发表答辩意见。刘军向一审法院起诉请求：前锦公司、华章公司、海派公司连带支付：1、拖欠的工资：2015年8月3200元、9月3200元、10月16000元、11月16000元、12月16000元和2016年1月16000元的工资，总计70400元；2、加班费28722.76元【自2015年7月6日至2015年11月13日，刘军平时加班时间合计109.4小时，前锦公司、华章公司、海派公司应支付加班费15089.65元（计算方法：16000÷21.75÷8×109.4×150%）；周六周日加班合计74.13小时，前锦公司、华章公司、海派公司应支付加班费13633.1元（计算方法：16000÷21.75÷8×74.13×200%）】；3、诉讼费用由前锦公司、华章公司、海派公司承担。一审审理过程中，刘军增加诉请：前锦公司、华章公司、海派公司支付2016年2、3月工资合计32000元以及双倍的赔偿金32000元。一审法院认定事实：华章公司唯一股东在2016年3月前为深圳市海派通讯科技有限公司（以下简称深圳海派公司），后变更为海派公司。海派公司2015年6月至今为深圳海派公司唯一股东。上述公司营业范围均包含通信技术、通信设备。前锦公司另设立子公司众程公司。前锦公司与刘军签订了期限自2015年7月6日至2018年7月5日的劳动合同书，将刘军派遣至华章公司工作，工作地点由用工单位与刘军约定；约定刘军每月工资为3000元（试用期同），工作岗位为项目经理；加班采用申请报批制度，必须征得用工单位书面同意，以经批准的加班单作为计算加班工资的唯一依据，加班费的计算基数为工作地最低工资标准。刘军实际工作地点系华章公司租赁，在南京市××紫东国家创意园。工作场所招牌为：智慧海派南京研究所。刘军正常工作日上班时间为9时至18时，中午休息一个半小时。众程公司、海派公司从2015年8月至10月每月汇给刘军银行账户劳动报酬，其中8月到账7月份收入12076.72元，9月至12月到账：11025元+11680元+0元+4038.51元=26743.51元。此后未再发放。刘军个人负担五险一金部分合计565元/月。2015年11月11日，前锦公司向刘军等劳动者发出工作调整通知书，内容为：因所在地工作场所已关闭、停止营业，你目前的工作无法继续履行，你的用工单位华章公司自2015年11月12日开始对你的工作做出如下调整：至新工作场所（深圳）报到。你收到本通知之日起1日内书面回复我公司是否接受调整，逾期视为不同意调整。刘军在内的22名劳动者不同意，后一并向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求前锦公司、华章公司支付8月、9月拖欠工资、加班工资。被申请人华章公司提出反申请，要求刘军返还笔记本电脑一台，型号为昭阳E40-70。海派公司作为第三人在仲裁庭审中陈述：我公司通过银行汇给刘军的钱款是海派公司对集团红派手机项目的扶持，是招待费，无需发票报销，自2015年4月开始发放至2015年7月，后项目于2015年11月不再继续营运。仲裁委于2016年3月4日对22名劳动者的请求一并作出裁决，其中对刘军的仲裁裁决为：被申请人支付工资差额6400元；加班费不予支持；刘军返还华章公司型号为昭阳E40-70的笔记本电脑。刘军在内的20名劳动者不服，诉至一审法院。一审审理过程中，前锦公司认可刘军等劳动者社保均是委托其他公司缴纳，当月工资是下月发放。工资是委托众程公司发放。刘军认可华章公司有一台型号为昭阳E40-70的笔记本电脑还在自己手上。上述事实，有当事人陈述及相关证据证实，含刘军提交的仲裁裁决书、劳动合同、银行账户明细、办公地点的标识牌照片、公司工商登记资料；华章公司提交的工作调整通知书、关于工作调整通知书的回复；前锦公司提交社保缴费个人部分统计表；法院调取的仲裁庭审笔录、电子考勤。各方当事人对以下事实存在争议：1、各方均提交了电子考勤记录，内容不同。一审法院依职权去电子考勤设备所在单位调取了刘军在职期间考勤记录备份，内容与刘军提交的记录基本一致，显示刘军2015年7月6日至11月12日（最后一天出勤）大部分下班刷考勤卡时间为18时至19时、上班刷卡时间为8时50分至9时，有个别工作日上班刷卡延迟、下班刷卡提前；正常工作日19时至19时之后下班刷卡时间扣除个别工作日早退时间，合计约33小时，双休日加班时间约48.6小时（已扣除中午90分钟休息时间）。前锦公司、华章公司、海派公司对该证据真实性不予认可；2、华章公司提交刘军及其同事的“海派新员工报到会签单”、深圳海派公司员工手册，会签单右上角写明“智慧海派科技有限公司”，显示劳动者已签字领取“员工手册”，手册规定了加班要经过审批。刘军陈述：签了字但没拿到员工手册，华章公司提交的员工手册不是华章公司的，对自己没有效力；3、刘军提请其所在部门总监顾永前出庭作证。该证人同样与前锦公司签订了劳务派遣合同。顾永前陈述：我是海派通讯南京研发中心总监，行政上隶属华章公司；我对口的上级负责人是海派公司的人；华章公司只是行政和人事这个方面的对口管理，没有下达过工作上的指令。我们从事的是手机项目研发，项目比较急，一直加班加点，海派领导和红派都要求我们加班加点完成研发；华章公司没有明确规定加班制度和流程，很多同事应我的要求进行加班，向我口头报备一下；海派公司是有加班流程的，但华章公司没有要求我们执行。仲裁前我从来没有和前锦公司的任何人打过交道，只是电话要我交过入职材料。顾永前根据法院要求，当庭提交了其录用意向书原件，主要内容为：感谢您对深圳海派公司的关注和信任。您应聘本公司第六ODM事业部研发总监一职，依据本公司流程予以录用。…具体是否录用需视体检结果而定。有疑问请联系季女士。电子邮箱ｊｉｄ×××＠ｈｉｐａｄ.ｃｏｍ。落款处单位名称为华章公司，所盖印章为华章公司行政人事专用章。刘军提交其所在部门人事孟祥珍发给自己及其他劳动者的录用意向书电子邮件打印件，内容格式与顾永前录用意向书相同。前锦公司、华章公司、海派公司对证人身份无异议，但对其证言及刘军提交的上述证据真实性均不予认可；4、刘军陈述：社保、公积金统一从前锦公司发的工资中扣除，个人所得税从海派公司发的工资中扣除。华章公司否认海派公司支付的钱款中已扣除了个人收入所得税。一审法院认为，华章公司的经营范围、刘军等劳动者的工作性质证明刘军岗位不属于劳务派遣上的临时性、辅助性、替代性岗位，双方之间的劳务派遣合同违反法律强制性规定，没有法律效力。因华章公司将刘军安排在南京智慧海派研究所工作且对其进行人事管理，一审法院确认华章公司是实际用人单位，与刘军存在劳动关系。关于刘军的各项诉请及相关争议事实，一审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：1、补发2015年8月至2016年3月工资。一审法院认为，合同中虽然约定月工资3000元，但实际发放的数额远大于此。海派公司每月都直接汇款给刘军，其主张是无需发票报销的招待费，没有事实依据，一审法院确认众程公司、海派公司每月汇给刘军的钱款均属于劳动报酬。刘军2015年8月到账7月份工资12076.72元，结合刘军入职时间（7月6日）、五险一金代扣数（565元/月）、个人所得税相关规定，一审法院确认刘军税前应发工资为16000元/月，税前实发工资为15435元。刘军8月至11月的实发工资未达到上述标准，华章公司未证明扣减原因，故应按15435元标准补齐。华章公司2015年通知刘军11月12日到深圳上班，变更了劳动条件，不利于劳动者，劳动者有权拒绝。由于项目研发未能继续，南京的工作场所于2015年11月关闭，刘军在11月13日开始实际处于待岗状态，华章公司仍应按照正常工资标准发放其工资至12月12日。此后直至2016年3月底双方就解除劳动合同进行协商，公司还在为刘军交纳社保，可视为刘军与华章公司的事实劳动关系仍然存续，华章公司可按照本市同期最低工资标准的80%发放待岗工资，上述期间劳动者应承担的社保公积金个人部分均由华章公司负担，不再从工资中扣除。根据上述标准，各月应补发工资计算如下：2015年8月至11月，扣除刘军9月之后全部到账工资，华章公司应补发：15435元×4个月-26743.51元=34996.49元；12月日历显示正常工作日23天，其中1日至11日9天，此后14天。实发工资应为：16000元÷23天×9天+1630÷23天×14天×0.8-565元五险一金=6489.61元；2016年1月至3月工资实发工资为1770元×0.8×3=4248元。上述应补发的工资总计45734.1元；2、支付加班费。一审法院认为，本案劳务派遣合同无效，协议中关于加班的约定对刘军无法律效力。华章公司提交的员工手册是其他公司的，其中的加班审批制度不能适用于刘军。同时，单位安排的加班无需审批。一审法院调取的考勤、总监顾永前的证言可以证实公司安排过加班，应支付加班费。已查明刘军每月标准工资为16000元，一审法院酌定以此为加班费计算基数。关于加班时间。一审法院调取的考勤能反映刘军真实上班情况，应作为计算加班时间的依据。一审法院综合已查明的刘军上下班时间、上班中途休息时间，确定其在职期间双休日加班48.6小时，延时加班33小时。综上，刘军加班费为：（33小时×1.5+48.6小时×2）×16000元÷21.75÷8=13489.66元；3、赔偿金的诉请，没有经过仲裁程序，本案不予处理。上述一审法院支持的诉请共计59223.8元，系个人所得税税前工资，华章公司作为用人单位应首先承担支付责任。前锦公司对无效派遣劳动合同的产生有过错，损害了刘军利益，就上述债务承担连带责任。现有证据不足以认定华章公司与海派公司存在人格上的混同，故海派公司对刘军诉请不承担责任。华章公司在劳动仲裁时已提起反申请，要求刘军返回电脑，根据劳动争议全面审理原则，本案一并处理。华章公司的请求符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条、第三十一条、第五十条、第六十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、上海华章信息科技有限公司于判决生效之日起五日内支付给刘军工资、加班费共计59223.8元；二、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起五日内对上述第一项判决承担连带支付责任；三、驳回刘军对智慧海派科技有限公司的诉讼请求；四、刘军于判决生效之日起五日内返还上海华章信息科技有限公司笔记本电脑一台（型号为昭阳E40-70）。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审法院查明的事实均不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，前锦公司于2016年3月31日作出解除劳动合同通知书，载明前锦公司依据《劳动合同法》及相关规定解除与刘军的劳动关系，解除理由以用工单位将刘军退回前锦公司的理由为准，劳动合同于2016年3月31日解除。以上事实有解除劳动合同通知书、当事人陈述予以证明。本案二审的争议焦点为：1、两上诉人主张刘军和前锦公司之间签订的劳动合同有效能否成立；2、两上诉人主张不应支付刘军工资有无事实和法律依据；3、两上诉人主张不应支付刘军加班费有无事实和法律依据。关于争议焦点一，两上诉人主张刘军和前锦公司之间签订的劳动合同有效能否成立的问题。本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“本决定自2013年7月1日起施行。”同时，2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的临时性、辅助性及替代性作出了进一步的规定。而本案中，刘军与前锦公司在2015年7月6日签订了期限自2015年7月6日起至2018年7月5日的劳动合同，该期劳动合同应受上述修改后的法律法规的调整。因刘军与前锦公司签订劳动合同后，被前锦公司派遣至华章公司从事项目经理工作,该工作不属于临时性、辅助性或替代性岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。前锦公司及华章公司上诉主张劳务派遣的相关法律法规属于管理性规范，而非效力性强制性规范，因此，劳务派遣劳动合同应为合法有效，缺乏相应的法律依据，本院对其该项主张不予采纳。一审认定刘军与实际用人单位华章公司之间存在劳动关系并无不当，依法应予以维持。关于争议焦点二，两上诉人主张不应支付刘军工资有无事实和法律依据的问题。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，前锦公司、华章公司上诉主张根据前锦公司与刘军签订的劳动合同刘军的工资标准为3000元/月，但如焦点一所述，该劳动合同属无效合同，故两上诉人该点上诉理由不能成立。刘军提供其银行账户明细、入职审批记录表等证据证明其月工资为16000元。前锦公司、华章公司认为银行账户明细中海派公司发放的为无需发票报销的招待费，没有相应事实依据，且也未提供其他证据证明刘军的月工资标准，故应对此承担举证不能的责任。一审综合全案事实采信刘军的主张认定刘军税前应发工资为16000元/月，并据此计算华章公司应补发刘军2015年8月至2016年3月工资共计45734.1元，并无不当，两上诉人上诉主张不应支付刘军工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，两上诉人主张不应支付刘军加班费有无事实和法律依据的问题。本院认为，一审法院调取的考勤记录及证人证言可以证实刘军正常工作时间之外确实存在加班。前锦公司与刘军签订的劳动合同及华章公司提供的员工手册虽规定加班需经审批，但劳动合同因违反法律规定而无效，员工手册因未经华章公司民主程序制定而对刘军不具有约束力，且上诉人也未提供证据证明加班审批制度已得到实际执行，故两上诉人认为加班需经审批的上诉意见，本院不予采纳。关于两上诉人上诉主张加班费的计算基数应以3000元/月为标准的问题，本院认为，如前所述，刘军税前应发工资为16000元/月，故一审以16000元/月为基数计算刘军的加班工资为13489.66元并无不当。综上，两上诉人主张不应支付刘军加班费，没有相应事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人前锦公司、华章公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  雒继周代理审判员  王婷婷二〇一七年八月三日书 记 员  李丽玲