绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0603刑初1179号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人戴阳阳，男，1991年7月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被取保候审。经本院决定于2016年8月30日再次被取保候审在住所。
指定辩护人赵金法，浙江慈益律师事务所律师。
被告人潘烨达，男，1993年9月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。经本院决定于2016年8月30日再次被取保候审在住所。
辩护人马海，浙江越杰律师事务所律师。
被告人陈观土，男，1987年2月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。经本院决定于2016年8月30日再次被取保候审在住所。
辩护人胡杰丰，浙江金柯桥律师事务所律师。
被告人李树达，男，1992年9月8日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审。经本院决定于2016年8月30日再次被取保候审在住所。
辩护人侯新人，浙江越杰律师事务所律师。
被告人陆勇伟，男，1993年6月2日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市上虞区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月21日被取保候审。经本院决定于2016年8月30日再次被取保候审在住所。
指定辩护人孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告人陆天翔，男，1995年3月27日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市上虞区。曾因犯聚众斗殴罪于2012年12月9日被原浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月28日被监视居住。经本院决定于2016年8月30日再次被监视居住在住所。
指定辩护人竺旦颖、周士杰，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人王如锋，男，1989年11月11日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同月12日被取保候审。经本院决定于2016年8月30日再次被取保候审在住所。
辩护人田良标，浙江丰原律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2016]1193号起诉书指控被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋犯开设赌场罪，于2016年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员金栋女出庭支持公诉，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋及辩护人赵金法、马海、胡杰丰、侯新人、孟学仪、周士杰、田良标到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年2月底，被告人戴阳阳创建名为“老佛爷娱乐总”的微信群，与被告人潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋经商量后按股份分成，由戴阳阳负责管理、分红，由潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔负责财务、抽头，由王如锋负责找人进群，组织多人在该微信群内以抢红包玩“牛牛”的方式进行赌博，并从中抽头获利。经查，2016年3月1日至3月15日期间，从该微信群内共抽头获利17万余元。
2016年3月24日、3月30日，被告人戴阳阳、陆勇伟、陆天翔先后主动到原绍兴市柯桥区公安局投案，如实供述了上述事实。案发后，被告人王如锋协助抓获其他犯罪嫌疑人一名。被告人潘烨达、李树达、陈观土归案后如实供述上述事实。
另查明，被告人戴阳阳退缴现金20000元，被告人王如锋退缴现金60000元，被告人潘烨达、李树达、陈观土各退缴现金10000元，被告人陆勇伟、陆天翔各退缴现金30000元。
同时查明，公安机关从各被告人处扣押了手机8部。
上述事实，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋在开庭审理过程中亦无异议，并有图片说明，原绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过及情况说明、扣押清单、微信账号信息、微信群信息、微信聊天记录、刑事判决书、抽头记录清单、立功材料，冯家顺、陆斌、陆奇丰、骆超伟、黄飞的证言及黄飞的辨认笔录，电子证据检查工作记录、被告人戴阳阳、潘烨达的辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于辩护人马海认为犯罪金额中应扣除40%左右的成本的辩护意见。经查，在开设赌场犯罪中，以抽头获利的数额认定犯罪数额，并不考虑开设赌场所产生的犯罪成本。本案中，被告人戴阳阳、潘烨达等人的实际抽头获利金额为17万余元，在定罪量刑时应当按照17万余元的数额确定。不采纳辩护人马海的该辩护意见。
本院认为，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人戴阳阳组织的赌博群中，参与人员均由不同的人员拉入，且相互之间不一定认识，作为群主的被告人戴阳阳对由他人拉入的群成员即参赌人员并不审查，群内成员可以随意参与赌博，该赌博群具有开放性的特征。被告人戴阳阳等人的行为具备了开设赌场的犯罪构成要件，应认定为开设赌场罪。不采纳辩护人胡杰丰认为被告人陈观土的行为应认定为赌博罪的辩护意见。在共同犯罪中，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋共同商量，各自分工，虽作用略有大小，但不宜区分主从犯。不采纳辩护人马海、胡杰丰、侯新人、孟学仪、田良标认为被告人潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、王如锋系从犯的辩护意见。被告人戴阳阳、陆勇伟、陆天翔主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚。被告人王如锋协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人潘烨达、陈观土、李树达归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；七被告人均自愿认罪，且退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。结合七被告人的犯罪情节、自首及立功、认罪悔罪表现，对被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达不予宣告缓刑，对被告人陆勇伟、陆天翔、王如锋依法予以宣告缓刑。采纳被告人陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋要求从轻处罚的意见以及辩护人赵金法建议对被告人戴阳阳减轻处罚，辩护人马海、胡杰丰、侯新人分别建议对被告人潘烨达、陈观土、李树达从轻处罚，辩护人孟学仪、周士杰、田良标分别建议对被告人陆勇伟、陆天翔、王如锋减轻处罚并宣告缓刑的意见，不采纳被告人陈观土要求宣告缓刑及辩护人赵金法、马海、胡杰丰、侯新人分别建议对被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达宣告缓刑的意见。违法所得及作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人戴阳阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人潘烨达犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人陈观土犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人李树达犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人陆勇伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
六、被告人陆天翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
七、被告人王如锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
八、移送来院的人民币八万元、手机八部以及退缴在本院的人民币九万元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 鲁志杰
人民陪审员 孙秋炳
人民陪审员 俞祖法
二〇一六年十月九日
书 记 员 魏佳颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。