吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终781号
上诉人（原审被告）：白山百佳食品有限公司。住所：吉林省白山市。
法定代表人：俞章礼，董事长。
委托代理人：齐波，白山百佳食品有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：于福涛，男，汉族，无职业，住吉林省通化市。
原审第三人：江苏雨润食品产业集团有限公司。住所：江苏省南京市建邺区雨润大街**号。
上诉人白山百佳食品有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
于福涛原审诉称：于福涛于2010年9月28日进入白山百佳食品有限公司（以下简称百佳食品公司）发包的工程施工，双方于2010年12月30日补签《建设工程施工合同》，约定百佳食品公司将其单位的水池泵房、污水处理、主厂房丙区氟机房及通道土建、宿舍楼装饰及其他零星工程发包给于福涛。2012年6月19日，双方又补签《白山百佳食品有限公司污水处理站、水池泵房、宿舍楼土建等零星工程施工合同补充协议》，约定百佳食品公司将其单位的2100立方米事故池、化渍间、污水事故池、围墙及大门、沉淀池及引水槽、宿舍楼室外地面铺砖、污水设备房、自行车棚等工程发包给于福涛。两项工程于2012年6月16日竣工。两项工程暂定价款为590万元。同时双方约定于福涛工程全部竣工并验收合格后，百佳食品公司应于15日内支付所有已完工程量工程总价款的80%。截至2012年10月24日，江苏雨润食品产业集团有限公司（以下简称江苏雨润公司）仅支付给于福涛353万元，扣除于福涛替江苏雨润公司垫付本应由江苏雨润公司供给的材料款170万元，江苏雨润公司实际给付工程款183万元，尚欠于福涛工程款1904375元。2015年5月22日，江苏雨润公司对于福涛施工的工程进行初审，初审结算工程款为6222429元（含于福涛垫付的工程款170万元），与于福涛最终结算工程款相差145540元。初审结束后，江苏雨润公司既不进行终审，也不支付尚欠于福涛的工程款2418047.6元。于福涛与百佳食品公司虽为施工合同的签订主体，但百佳食品公司的工程为江苏雨润公司向白山市人民政府申请并立项的工程，江苏雨润公司也是与于福涛进行工程结算和付款的单位。于福涛为保障自身合法权益，故诉至法院，于福涛的诉讼请求为：1、百佳食品公司立即支付于福涛工程款2418047.60元及利息（自2015年5月22日起按银行同期贷款利率计算至本案执行时止的利息）；2、百佳食品公司给付于福涛未按约定时间支付工程款1904357元的利息406793元（从2012年7月1日起按银行贷款利率计算至2015年5月22日双方进行最终结算时）；3、江苏雨润公司承担给付于福涛工程款及违约赔偿款的连带责任；4、鉴定费72800元由百佳食品公司承担。一审审理过程中，于福涛将欠款总额变更为2421742元，并明确利息按照以下三个时间段计算：一、依据双方合同26.2条款，百佳食品公司应当在工程竣工的15日内支付工程款的80%，即1709330.4元，该款的利息从2012年7月1日起至2012年12月31日止按照银行贷款利率计算；二、依据双方合同33.2条款，2665079.85元从2013年1月1日起至2014年12月31日止按照银行贷款利率计算的利息，2983663元从2015年1月1日起至2015年6月28日止按照银行贷款利率计算的利息；三、2421742元从2015年6月29日起至欠款结清时止按照银行贷款利率计算的利息。
百佳食品公司原审辩称：一、于福涛主张其为实际施工人缺乏事实依据。所有材料都是指向百佳食品公司将工程发包给江西昌厦建设工程集团有限公司北方区总部，而非于福涛。于福涛并没有证明其与承包单位的关系，并且也没有证明其实际投资工程，于福涛仅作为江西昌厦建设工程集团有限公司北方区总部的现场负责人，没有权利向百佳食品公司主张任何权利。为查清相关事实，百佳食品公司申请法院追加江西昌厦建设工程集团有限公司北方区总部和其总公司作为被告或者第三人参加诉讼；二、关于于福涛承建的白山百佳食品有限公司工程造价司法鉴定报告计算有误，百佳食品公司不予认可。首先，于福涛为实际施工人缺少证据支持；其次，即便于福涛是实际施工人，法院和鉴定机构也不应认定工程造价中的管理费、利润等间接费用归于福涛享有。因为这种转包行为是非法的，于福涛不应从其非法行为中获利。若法院支持这种非法获利的行为，违背法律的一般原则和规定。工程管理费的问题是百佳食品公司与江西昌厦建设工程集团有限公司北方区总部之间的约定，于福涛要求支付该部分费用没有法律和事实依据，其无权享有。因此，鉴定报告中确认的管理费和利润等间接费用应从工程款中扣除；三、涉案工程的1%质保金应予扣除。根据《工程质量保修书》第4.1款的约定，1%的质保金应在工程竣工五年后并无质量问题才可无息返还，而截至目前并未满足返还期限，故该款应从工程款中扣除；四、百佳食品公司并不存在违约行为，不应承担支付利息的责任。涉案合同26.10款的约定，每次百佳食品公司支付工程款前，承包人必须开具正规发票，付至95%前，需提供全额发票，否则百佳食品公司有权暂停付款。根据该规定，江西昌厦建设工程集团有限公司北方区总部和于福涛都没有提供发票，百佳食品公司有权暂停付款，百佳食品公司并不存在违约行为，不应承担利息支付的违约责任。并且，即便对方没有开具发票不能对抗工程款的支付，但足以对抗利息的主张，因此，百佳食品公司不应承担利息支付的责任。综上，请求驳回于福涛的诉讼请求。
江苏雨润公司原审辩称：一、于福涛在民事起诉状中的陈述与事实不符，本案与江苏雨润公司没有任何关系。首先，江苏雨润公司作为独立的企业法人，既非百佳食品公司的股东，也与百佳食品公司没有关系，更与涉案工程没有任何联系；其次，江苏雨润公司根本不认识于福涛，也不知道该涉案工程。于福涛在起诉状中陈述支付其工程款，对涉案工程进行结算，并对涉案工程申请立项等事项都是无中生有，江苏雨润公司没有发包过涉案工程，也没有对涉案工程进行过任何管理、验收和结算，没有给任何一方支付过任何款项，更无从谈起对涉案工程的申请立项，江苏雨润公司根本不知道涉案工程；最后，江苏雨润公司也不是涉案工程合同关系的主体，与于福涛和百佳食品公司没有任何法律关系，于福涛诉请要求江苏雨润公司承担连带责任没有任何事实和法律依据。二、江苏雨润公司作为上市公司，需要对外披露自己的信息，于福涛这种滥用诉权的行为，严重侵害江苏雨润公司的权利，给江苏雨润公司的企业信誉造成恶劣影响，江苏雨润公司保留追究于福涛法律责任的权利。综上所述，于福涛要求江苏雨润公司承担责任无法律和事实依据，请求驳回其诉讼或诉讼请求。
原审法院审理查明：2010年12月30日，于福涛借用江西昌厦建设工程集团公司北方区总部的资质，以江西昌厦建设工程集团公司北方区总部的名义与百佳食品公司签订《建设工程施工合同》，约定：百佳食品公司将其单位的水池泵房土建、污水处理土建、主厂房丙区氟机房及通道土建、宿舍楼装饰及其他零星工程等发包给江西昌厦建设工程集团公司北方区总部；工程地点在百佳食品公司厂区内；承包方式：除合同另有约定外，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包验收合格，保修期按合同文件之《工程质量保修书》的约定执行；开工日期：2010年12月30日（具体以开工报告上经发包人签认的日期为准），竣工日期：2011年6月30日，合同总工期共计为182个日历天；合同采用固定费率、定额计价结算方式，承包人所有承包的工程项目在结算时总价下浮幅度为6%，合同暂定总价为人民币500万元；工程款（进度款）支付，合同工程全部竣工验收合格，经百佳食品公司及监理确认后，百佳食品公司在15日内支付至所有已完工程量总价款（扣除6%）的80%；竣工结算：竣工结算程序严格按《雨润集团工程结算制度》执行，承包人应在提交竣工验收报告30日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人签字确认，工程具备33.9条竣工结算条件后，依照发包人33.1条进行初审、集团内审、外审、终审，自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起六个月内，发包人须对承包人递交的竣工结算报告给予相应审查，双方确认最终结算金额后，发包人在60日内将工程款付至竣工结算款的95%，余款5%作为工程质量保修金，按照《工程质量保修书》中的约定执行；发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价5%的维修保证金（不计利息），如果承包人质量保修工作跟不上，发包人将按双方约定在该保证金中扣除相关费用和损失，质量保修金的支付在质保修期间工程没有出现质量问题，和承包人按照双方约定履行了相应的义务的前提下，工程验收合格满两年后支付1.5%，满三年后支付1.5%，五年保修期满后14日内一次性支付完毕；等等。于福涛于2010年9月28日进入上述工程现场施工，上述合同系于福涛进场施工后于2010年12月30日补签。2012年6月19日，于福涛又以江西昌厦建设工程集团公司北方区总部的名义与百佳食品公司签订《白山百佳食品有限公司污水处理站、水池泵房、宿舍楼土建等零星工程施工合同补充协议》，约定：在原合同基础上增加以下工程承包范围，分别为2100立方米事故池、化渍间、污水事故池、围墙及大门、沉淀池及引水槽、宿舍楼室外地面铺砖、污水设备房、自行车棚；补充协议部分工期60日历天；补充协议计价、结算调整方式均同原合同，本协议暂定总价为90万元；补充协议部分付款方式：事故池、自行车棚、宿舍楼门前道路等协议内所有工程全部完成付已完合格工程量80%,通过集团结算并取得结果后一周内支付至结算总价的95%，剩余结算额的5%作为质保金，质保金返还参照原合同执行；本补充协议作为原合同的补充协议，即为原合同的补充性条款，结算时必须和原合同一并结算，不得单独作为工程结算依据；等等。上述所有工程的最终竣工日期为2012年6月16日，且经验收合格。工程竣工后，百佳食品公司支付于福涛工程款3388000元，2015年6月28日又支付于福涛工程款561921元，合计3949921元。本案在原第一审时，于福涛申请对其施工完成的百佳食品公司水池泵房土建、污水处理土建、主厂房丙区氟机房及通道土建、宿舍楼装饰及其他零星工程以及2100立方米事故池、化渍间、污水事故池、围墙及大门、沉淀池级引水槽、宿舍楼室外地面铺砖、污水设备房、自行车棚参照于福涛与百佳食品公司双方签订的《建设工程施工合同》、《白山百佳食品有限公司污水处理站、水池泵房、宿舍楼土建等零星工程施工合同补充协议》进行工程造价鉴定。经依法委托，吉林正泰工程咨询有限公司于2016年9月14日作出《关于原告承建的白山百佳食品有限公司工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为6371663元（扣除甲方供材，包含工期奖励及下浮）。于福涛交付鉴定费72800元。另查，江西昌厦建设工程集团公司北方区总部于2010年5月25日核准登记成立，隶属于江西昌厦建设工程集团公司，负责人为万刚，该公司于2013年10月15日核准注销登记。针对本院所涉工程的合同及施工事宜，本案原第一审时，原审法院于2015年12月22日向江西昌厦建设工程集团公司发出咨询函。江西昌厦建设工程集团公司于2016年1月22日复函称未授权成立注册江西昌厦建设工程集团公司北方区总部，更未与百佳食品公司签订过任何协议。
原审法院认为：虽然于福涛作为没有资质的实际施工人，其借用江西昌厦建设工程集团公司北方区总部的名义与百佳食品公司签订《建设工程施工合同》，并承建本案所涉工程，该《建设工程施工合同》应为无效。但本案所涉工程早已竣工验收合格并交付使用，相关的费用已经实际产生，故于福涛可以请求参照《建设工程施工合同》约定支付工程价款。百佳食品公司以于福涛未开具发票为由拒绝支付款项和利息于法无据，对其该主张不予支持。经依法委托鉴定，于福涛施工完成的本案所涉工程的工程造价为6371663元，扣除百佳食品公司已实际支付的3949921元，百佳食品公司尚需支付于福涛工程款2421742元。其中5%的维修保证金共318583.15元（6371663元×5%=318583.15元），因工程竣工验收已经满5年，且期满后已经超过14日，百佳食品公司无证据证明案涉工程存在质量问题或于福涛未履行应尽的义务，故百佳食品公司应当一并支付该笔款项。关于于福涛主张的利息部分：根据合同约定，318583.15元的维修保证金不计利息，因此，计算利息时应将该笔款项扣除。工程全部竣工验收合格后，百佳食品公司应在15日内支付至所有已完工程量总价款（扣除6%）的80%，即截至2012年7月1日百佳食品公司应支付的工程款为（6371663元－6371663元×6%）×80%＝4791490.58元，扣除其当时已付工程款3388000元，尚欠工程款1403490.58元，此部分工程款应从2012年7月1日起计算利息。自百佳食品公司签字确认竣工结算报告之日起六个月内，双方确认最终结算金额后，百佳食品公司应在60日内将工程款付至竣工结算款的95%，即截至2013年2月14日百佳食品公司应支付的工程款为6371663元×95%＝6053079.85元，扣除其当时已付工程款3388000元，尚欠工程款2665079.85元，此部分工程款应从2013年2月14日起计算利息。百佳食品公司于2015年6月28日给付于福涛工程款561921元，即截至2015年6月28日除5%的维修保证金外，百佳食品公司尚欠于福涛工程款2665079.85元－561921元＝2103158.85元，此部分工程款应从2015年6月28日起计算利息。综上，2012年7月1日至2015年6月27日，百佳食品公司未按约定支付于福涛工程款的利息总额为408013元（2012年7月1日-2012年7月5日的利息为1403490.58元×5.85%÷360天×5天＝1140元、2012年7月6日-2013年2月13日的利息为1403490.58元×5.6%÷360天×223天＝48686元、2013年2月14日-2015年6月27日的利息为2665079.85元×5.6%÷360天×864天＝358187元）。对于百佳食品公司追加江西昌厦建设工程集团公司北方区总部及江西昌厦建设工程集团公司为本案被告或者第三人的申请，根据江西昌厦建设工程集团公司的回复函及原第一审时的调查核实，本案所涉工程的实际承包人并非江西昌厦建设工程集团公司北方区总部或江西昌厦建设工程集团公司，而是于福涛，故对百佳食品公司的申请不予准许。虽然百佳食品公司对《关于于福涛承建的白山百佳食品有限公司工程造价司法鉴定报告》有异议，认为于福涛转包行为违法，其不应从违法行为中获利，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，故对百佳食品公司的该项主张，不予支持。对于于福涛关于江苏雨润公司对百佳食品公司所欠工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，江苏雨润公司并非本案所涉建设工程施工合同关系的主体，于福涛与百佳食品公司之间的合同约定并不能约束江苏雨润公司，百佳食品公司具有独立法人资格，应依法独立承担民事责任，故对于福涛的该项诉请，不予支持。原审法院判决：“一、百佳食品公司于本判决生效后立即支付于福涛工程款2421742元，并支付2103158.85元从2015年6月28日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、百佳食品公司于本判决生效后立即支付于福涛2012年7月1日至2015年6月27日未按约定支付工程款的利息408013元。三、鉴定费72800元，由百佳食品公司一并给付于福涛。四、驳回于福涛其他诉讼请求。案件受理费29400元由百佳食品公司负担。”
百佳食品公司的上诉理由为：一、原审法院认定于福涛为实际施工人属认定事实错误，百佳食品公司将工程发包给江西昌厦建设工程集团公司北方区总部，并非于福涛，于福涛没有证据证明其与江西昌厦建设工程集团公司北方区总部的关系。二、《关于于福涛承建的白山百佳食品有限公司工程造价司法鉴定报告》计算有误，百佳食品公司不予认可。首先，原审法院认定于福涛为实际施工人证据不足；其次，即使于福涛是实际施工人，鉴定报告中确认的管理费和利润等间接费用应从工程款中扣除。再次，于福涛没有按约竣工，不应享受2%的工期奖励，应从工程造价中扣除。三、百佳食品公司不存在违约行为，不应支付利息。根据合同约定，百佳食品公司支付工程款前，承包人应当开具正规发票，工程款付至95%前需提供全额发票，否则百佳食品公司有权暂停付款，足以对抗于福涛要求支付利息的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判，驳回于福涛的诉讼请求。
于福涛答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江苏雨润公司未答辩。
二审审理过程中，百佳食品公司认可于福涛是本案诉争工程的实际施工人，负责该工程的全部事宜。
其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：百佳食品公司上诉主张于福涛不是本案诉争工程的实际施工人，但其在二审庭审过程中认可于福涛是本案诉争工程的实际施工人，负责该工程的全部事宜，故本院对其此项上诉主张不予支持。百佳食品公司上诉主张对《关于于福涛承建的白山百佳食品有限公司工程造价司法鉴定报告》有异议，但未提供反驳证据，亦未在一审过程中对于鉴定报告在指定期限内提出书面质疑或申请鉴定人员出庭接受质询，故本院对其此项上诉主张亦不予支持。百佳食品公司上诉主张不应向于福涛支付欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，百佳食品公司的此项上诉主张没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29400元，由白山百佳食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 赵晨光