上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第462号
上诉人（原审被告）上海奕合人力资源有限公司。
法定代表人钱骏。
委托代理人沈烨。
被上诉人（原审原告）肖庆霞。
委托代理人唐亚军。
委托代理人庄炜萍，上海汇创律师事务所律师。
原审被告南京衣妆成服饰实业有限公司。
法定代表人叶宁。
委托代理人陈玲子。
上诉人上海奕合人力资源有限公司（以下简称奕合公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第5138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奕合公司的委托代理人沈烨、被上诉人肖庆霞的委托代理人唐亚军、庄炜萍、原审被告南京衣妆成服饰实业有限公司（以下简称衣妆成公司）的委托代理人陈玲子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖庆霞系上海市外来从业人员。2012年2月24日，肖庆霞与奕合公司签订劳动合同一份，约定：1.1肖庆霞到衣妆成公司做导购工作，工资标准按用工单位规定发放；2.1合同期限自2012年2月24日至2015年2月23日，试用期6个月；5.3如肖庆霞无正当理由拒绝前往奕合公司安排的用工单位工作的，视为肖庆霞严重违反奕合公司的规章制度，奕合公司可解除劳动合同；13.2肖庆霞应在与用工单位终止或解除后首个工作日上午9：30前至奕合公司处报到，未按时报到的，视作旷工，旷工三日，属严重违纪，奕合公司将依法与肖庆霞解除劳动合同等。同日，肖庆霞签署了申明书一份，内容为：肖庆霞已详细阅读了《南京衣妆成服饰实业有限公司员工手册》以及《自营店铺员工职别分类表1》，并对其内容无任何异议。《南京衣妆成服饰实业有限公司员工手册》第54条规定，有下列情形之一者，予以辞退：（1）对同事、客人、关联单位人员实施殴打或重大侮辱，使其受到伤害者；……
2012年10月3日，肖庆霞的丈夫唐亚军至衣妆成公司在新世界的柜台，双方发生争执，致报警处理。嗣后，衣妆成公司向奕合公司出具《退回劳务派遣公司函》，主要内容为：肖庆霞在2012年9月17日至23日期间，因不服从公司对失货的赔偿方案，在店铺内与业务经理范传芳大声喧哗和吵闹，公然顶撞上级领导，扰乱专柜正常的工作秩序，致使管理工作无法正常开展，严重违反了店铺管理的相关规定；2012年10月3日下午，肖庆霞的丈夫至专柜内亮明身份后，针对失货赔偿方案与店铺负责人大声吵闹，在言语上辱骂和威胁店铺负责人李华和胡腊英，并动手殴打胡腊英，导致胡腊英多处软组织挫伤，身上多处淤青及疼痛，最终由李华报警并由当地派出所进行调解和备案；肖庆霞作为员工，未对丈夫的行为进行及时制止和劝解，采取放任和纵容态度，导致事态加剧并移交警署处理；肖庆霞与丈夫的行为严重影响了店内正常的销售环境，在工作时间内一度造成顾客和商场工作人员的围观，同时造成管理人员的精神和身体受到伤害，故将肖庆霞退回奕合公司，自2012年10月9日起生效。嗣后，肖庆霞及其丈夫2次去奕合公司协商后续处理方案，双方未达成一致。
2012年10月10日，奕合公司向肖庆霞出具“通知”一份，内容为：肖庆霞被衣妆成公司退回，通知肖庆霞于2012年10月12日上午9点至奕合公司处报到，接受新的工作安排。当日，奕合公司通过圆通速递向肖庆霞快递该通知，收件地址为新世界百货三楼专柜。
2012年10月12日，奕合公司向肖庆霞出具“派遣通知单”、“面试通知单”各一份，内容为：重新派遣肖庆霞至上海榀臻时装有限公司上海专柜工作，要求肖庆霞马上去榀臻总部报到，面试时间为2012年10月15日9：30。次日，奕合公司通过顺丰速运向肖庆霞快递该派遣通知和面试通知，收件地址为劳动合同上肖庆霞所写地址。该快递注明电话关机，多次派送不成功。
2012年10月15日，奕合公司出具“通知”一份，内容为：奕合公司于2012年10月12日给肖庆霞发过通知，令肖庆霞速至奕合公司报到，肖庆霞未予理睬；现于2012年10月15日第二次通知肖庆霞次日上午9点至奕合公司处报到，如若不来，一切后果自负。同日，奕合公司通过众通快递、华岚快递向肖庆霞快递该通知，收件地址为新世界百货三楼专柜。华岚快递注明“拒收，下家不肯收”。
2012年10月17日，奕合公司派员工至新世界百货三楼肖庆霞工作处，向肖庆霞送达了落款时间为2012年10月18日的《解除劳动关系通知书》，内容为：因肖庆霞被退回，奕合公司于2012年10月10日、12日、15日，通过快递给肖庆霞发了三次书面通知，通知肖庆霞速至奕合公司报到，接受新的工作安排，肖庆霞未予理睬；2012年10月15日晚18：00左右又通过短信通知肖庆霞前来报到，肖庆霞仍未予理睬；2012年10月17日奕合公司派工作人员徐培将报到通知单当面送达至肖庆霞，肖庆霞仍拒绝接收；由于肖庆霞严重违反了奕合公司的规章制度，奕合公司与肖庆霞于2012年10月18日解除劳动合同。
肖庆霞工作为做一休一，工作时间自9：00至22：00，其中吃饭休息1小时，每天工作12小时，实际工作至2012年10月31日。如衣妆成公司安排肖庆霞在休息日或法定节假日加班，奕合公司则另行支付肖庆霞加班工资。
肖庆霞的工资由基本工资、考评工资、加班工资和提成工资组成。肖庆霞入职时月固定工资为人民币（以下币种均为人民币）1，800元，2012年7月1日起调整至2，000元。2012年2月，肖庆霞实发工资607.20元。2012年3月，肖庆霞工作21天（双休日加班60小时），应发工资3，481元（加班工资为882.72元）。2012年4月，肖庆霞工作15天（法定节假日加班12小时），应发工资2，986.36元（加班工资264.82元）。2012年5月，肖庆霞工作17天（双休日加班12小时、法定节假日加班12小时），应发工资3157.78元（加班工资500元）。2012年6月，肖庆霞工作20天（双休日加班60小时、法定节假日加班12小时），应发工资3，898.98元（加班工资1，300元）。2012年7月，肖庆霞工作17天（双休日加班12小时），应发工资3，040.84元（加班工资200元）。2012年8月，肖庆霞工作15天，应发工资3，122.41元。2012年9月，肖庆霞工作17天，其中9月15日另有延时加班2小时，应发工资3，853.25元（加班工资751.04元）。2012年10月，肖庆霞工作16天（法定节假日加班25小时，其中10月1日工作13小时），应发工资3，876.56元（加班工资625元）。肖庆霞在奕合公司及衣妆成公司工作期间，两公司均未获得综合计算工时工作制的批准。
2013年5月15日，肖庆霞向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求奕合公司支付2012年10月工资差额1，769.64元、支付2012年3月1日至10月31日的延时加班工资3，450.42元、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7，588.60元、归还劳动手册并赔偿1个月基本工资2，300元，补缴2012年2月社会保险费、赔偿纠纷产生后2012年10月至2013年5月交通费300元、误工费1，500元、话费100元。仲裁庭审中，肖庆霞称：2012年10月10日，奕合公司在发通知前，曾多次与肖庆霞商量，衣妆成公司退回，要调换肖庆霞的用工单位，肖庆霞不同意更改用工单位，不接受任何派遣；肖庆霞的劳动手册是交给衣妆成公司的，没有给回执。2013年6月28日，仲裁委裁决奕合公司向肖庆霞支付2012年10月工资差额796元，不予支持肖庆霞的其他仲裁请求。肖庆霞不服仲裁裁决，诉至法院，作如上诉请。2013年7月11日，奕合公司支付了肖庆霞2012年10月工资差额796元。
审理中，肖庆霞称在仲裁时所述10月10日前多次商量，并不是商量肖庆霞的工作岗位，而是衣服的赔偿及工资计算；10月10日之后肖庆霞到奕合公司去过一、二次，奕合公司均未通知肖庆霞换岗的事情。
另查，奕合公司在庭审中表示其单方解除与肖庆霞的劳动合同的决定，未事先通知工会。
肖庆霞诉称：其于2012年2月进入奕合公司，双方签订了至2015年2月23日的劳动合同，奕合公司安排其至衣妆成公司在上海新世界商场专柜做服装导购，工作时间做一休一，每天工作12小时。肖庆霞的考勤卡由新世界发放，平时放在衣妆成公司的柜台上。2012年9月左右，肖庆霞与衣妆成公司就工资发生争议，肖庆霞就自行复印了考勤卡，用来证明其实际加班及工作情况。2012年10月3日，肖庆霞的丈夫觉得衣妆成公司的丢失货物赔偿方案不合理，就到新世界柜台找衣妆成公司谈方案，衣妆成公司的员工想来推肖庆霞的丈夫导致自己滑倒。2012年10月10日左右，肖庆霞及丈夫三次去奕合公司，奕合公司也没有把调岗的通知书给肖庆霞。其从未收到过奕合公司另行安排工作的通知，也没有人在上班时间来找过肖庆霞。肖庆霞实际工作到2012年10月31日，才在柜台抽屉底下发现了奕合公司以其严重违反规章制度为由发出的解除劳动关系通知书。现要求奕合公司支付肖庆霞2012年10月的工资差额1，769.64元，按月工资2，300元的标准支付2012年3月1日至2012年10月31日174小时的延时加班工资差额3，450.42元，按月平均工资3，764.30元的标准支付违法解除劳动关系的赔偿金7，588.60元，要求奕合公司归还肖庆霞劳动手册并赔偿一个月基本工资标准的就业损失2，300元。
奕合公司和衣妆成公司辩称：肖庆霞做一休一，每天工作时间为9：00至22：00，中间有1小时休息时间，奕合公司已足额支付了肖庆霞加班工资。2012年9月下旬，肖庆霞不服从衣妆成公司关于丢失货物的赔偿方案，顶撞上司。2012年10月3日下午，肖庆霞丈夫到店铺与衣妆成的员工吵闹，还动手打人。衣妆成公司以肖庆霞影响公司销售环境、造成围观将肖庆霞退回奕合公司。2012年10月10日，奕合公司通知肖庆霞到奕合公司接受新的工作安排，肖庆霞未来。2012年10月12日、10月13日、10月15日，奕合公司向肖庆霞快递了派遣通知单、面试通知单、报到通知单，均被退回。2012年10月17日，奕合公司派人至新世界柜台，让肖庆霞签收解除劳动合同通知书，肖庆霞当面拒收。因此，肖庆霞违反劳动合同和衣妆成公司的规定，奕合公司根据规章制度及劳动合同法的规定于2012年10月18日解除了双方的劳动合同，属于合法解除，不需要支付赔偿金。奕合公司已足额支付肖庆霞至2012年10月17日的工资，不存在工资差额。2012年10月18日后，肖庆霞自行到柜台上来打卡考勤。但接受仲裁裁决，已支付了肖庆霞2012年10月工资差额796元。肖庆霞的劳动手册不在奕合公司处，无法归还，也不同意支付就业损失。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
劳动者提供了劳动，用人单位依法应支付劳动者劳动报酬。肖庆霞实际工作到2012年10月31日，奕合公司应支付肖庆霞至实际工作日止的工资。根据奕合公司提供的工资单和肖庆霞的主张，原审法院确认肖庆霞2012年10月的实发工资（不包括加班工资）为3，701.06元，现奕合公司已支付了肖庆霞2012年10月工资3，558.06元（包括仲裁裁决后奕合公司向肖庆霞支付的796元），差额部分奕合公司应予以支付。
根据肖庆霞的考勤卡和奕合公司的工资单，法院扣除法定节假日和奕合公司计算加班工资的休息日工作天数后，依法核算肖庆霞的延时加班时间。肖庆霞主张按照月工资2，300元的标准计算延时加班工资，但未能提供依据，法院不予采信。肖庆霞的延时加班工资的计算基数应为肖庆霞每个月的固定工资。
2012年10月9日，衣妆成公司将肖庆霞退回奕合公司后，奕合公司以肖庆霞不服从安排、旷工、严重违纪为由解除与肖庆霞的劳动合同，但未按照法律规定事先将解除劳动合同的理由通知工会或者征求工会的意见，也没有在肖庆霞起诉前就解除劳动合同的情况征求工会意见，违反了法律规定的程序。因此肖庆霞要求奕合公司支付违反解除劳动合同的赔偿金，法院予以支持。赔偿金的计算基数应以肖庆霞的正常工作时间工资为标准，扣除加班工资后，法院认定肖庆霞离职前月平均工资为3，259.56元。
肖庆霞在仲裁时自述将劳动手册交给衣妆成公司，奕合公司及衣妆成公司均予以否认，肖庆霞亦未能提供证据证明该节事实，现要求奕合公司归还劳动手册并赔偿一个月基本工资标准的就业损失，没有依据，法院不予支持。
原审法院据此作出判决：一、上海奕合人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖庆霞2012年10月工资差额人民币143元；二、上海奕合人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖庆霞2012年3月1日至2012年10月31日的延时加班工资差额人民币1，987.66元；三、上海奕合人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖庆霞违法解除劳动合同的赔偿金人民币6，519.12元；四、驳回肖庆霞要求上海奕合人力资源有限公司归还劳动手册的诉讼请求；五、驳回肖庆霞要求上海奕合人力资源有限公司赔偿就业损失人民币2，300元的诉讼请求。
原审判决后，上诉人奕合公司不服，向本院提起上诉称，肖庆霞违纪在先，被用工单位退回后拒不接受奕合公司安排的新岗位，严重违反公司规章制度，奕合公司依据法律规定解除劳动关系完全合法。奕合公司没有建立工会组织，解除劳动关系不需事先通知工会。故原审判决适用法律错误，现要求撤销原审判决第三项，改判奕合公司不支付肖庆霞违法解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人肖庆霞答辩称，肖庆霞实际工作至2012年10月31日，奕合公司于10月18日解除劳动关系系违法解除应当解除赔偿金。肖庆霞不清楚奕合公司是否成立工会组织，但肯定存在上一级工会组织，奕合公司解除劳动关系也应事先通知工会。综上，要求驳回奕合公司的上诉请求，维持原判。
原审被告衣妆成公司述称，同意奕合公司的上诉请求和理由。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的实体和程序要求。《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，奕合公司以肖庆霞不服从安排、旷工、严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，但未能提供充分证据证明肖庆霞已经收到公司对其工作安排的通知，且在做出解除决定时也未履行相关的程序，奕合公司虽主张其公司未建立工会，但是作为专业的劳务派遣公司，其名下管理着大量的劳动者相较之其他用人单位更应切实维护劳动者的相关权益。奕合公司虽坚称其没有建立工会，但仍应采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务以避免用人单位利用强势地位滥用解除权，故原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海奕合人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 赵 静
代理审判员 沈明霞
二〇一四年七月四日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……