湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终239号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴逢春，男，1959年10月18日出生，汉族，湖北省武汉市人，大学文化，私营业主。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年9月25日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，生产、销售有毒、有害食品罪，于同年10月29日被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）曹建科，男，1963年5月13日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民。因犯销售非法制造的注册商标标识罪于2014年3月24日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元；又因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年10月11日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）汤波，男，1980年2月23日出生，汉族，湖南省益阳市人，大专文化，无业。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕，同年11月7日被取保候审，2015年6月15日被重新取保候审，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
辩护人李文，湖南天声律师事务所律师。
原审被告人罗谷香，女，1976年7月28日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年10月11日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，同年11月3日被取保候审，2015年6月15日、2016年5月13日被重新取保候审。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人戴逢春犯合同诈骗罪，生产、销售有毒、有害食品罪，被告人曹建科、汤波、罗谷香犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二0一五年十二月七日作出（2015）益赫刑二初字第65号刑事判决，于二0一五年十二月二十一日作出（2015）益赫刑二初字第65-1号刑事判决。益阳市赫山区人民检察院以判决认定事实不清，适用法律错误，导致定性不准，量刑畸轻为由向本院提出抗诉，被告人汤波以判决认定事实错误，量刑畸重为由向本院提出上诉，本院于二0一六年五月三日作出裁定，撤销益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑二初字第65号、第65-1号刑事判决，发回重审。益阳市赫山区人民法院重新审理后于二0一六年九月七日作出（2016）湘0903刑初223号刑事判决，原审被告人戴逢春、曹建科、汤波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，被告人戴逢春注册成立湖北榔之冠食品有限责任公司（以下简称湖北榔之冠公司），于2013年6月底与湖南益阳粒粒晶粮食购销有限公司（以下简称“粒粒晶公司”）达成槟榔干果买卖意向，签订《槟榔干果销售合同》，约定槟榔干果价款及支付方式，租赁粒粒晶公司8号仓库存放槟榔干果。2013年7月中旬，戴逢春安排汤波购得一袋“霉克星”，后由曹建科传授添加“霉克星”的技术，曹建科、汤波和罗谷香先后安排工人将“霉克星”加入8号仓库的槟榔干果中，因第一次购买的“霉克星”不够用，汤波再次购得一袋“霉克星”，8号仓库内的所有槟榔均掺入“霉克星”。2013年7月底至11月份，被告人戴逢春和曹建科将开发生产的槟榔销往安化、岳阳、郴州、怀化等地。经湖南省益阳市产商品质量监督检验所鉴定，从粒粒晶公司8号仓库中扣押的槟榔干果检验出富马酸二甲酯0.03克/千克，不符合卫生部全国食品整治办文件要求。益阳市赫山价格认证中心出具的益赫价认定（2016）222号价格认定结论书，认定案发时扣押的涉案81.67吨槟榔干果的市场批发价格为98万元。
原审认为，被告人戴逢春、曹建科、罗谷香、汤波在生产、销售食品过程中，违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，其行为应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，其中被告人戴逢春、曹建科的行为构成生产、销售有毒有害食品罪，被告人汤波、罗谷香的行为构成生产有毒有害食品罪。在共同犯罪中，被告人戴逢春、曹建科系主犯；被告人汤波、罗谷香系从犯，应减轻处罚。被告人曹建科、罗谷香系自首，可减轻处罚；被告人曹建科应撤销缓刑，数罪并罚。被告人罗谷香可宣告缓刑。公安机关从粒粒晶公司8号仓库中查获的81.67吨槟榔干果已掺入有毒、有害物质，不能再用于生产或销售，应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资刑初字第7号刑事判决中对被告人曹建科犯销售非法制造的注册商标标识罪适用缓刑的判决部分，执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元的刑罚；二、被告人戴逢春犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；三、被告人曹建科犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；与其原判刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金七万元；四、被告人汤波犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；五、被告人罗谷香犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。
上诉人戴逢春提出公司生产的产品不含毒素，不能仅凭价格认定结论书认定情节特别严重，他虽然有罪，但一审法院量刑畸重，请求依法改判。
上诉人曹建科提出他和戴逢春到岳阳平江销售槟榔，他只负责安排车，平江的老板他不认识，他没有出售槟榔的行为，不能仅凭补充的价格认定结论书认定为情节特别严重，原审量刑过重，请求依法改判。
上诉人汤波及其辩护人提出汤波并非食品专业从业人员，对“霉克星”认识不足，无犯罪的主观故意，其在接受公安机关一般性排查询问时主动交待罪行，应视为自首，汤波只参与了部分犯罪，不应对全案犯罪金额负责，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人（原审被告人）戴逢春于2011年12月注册成立湖北榔之冠食品有限责任公司（以下简称湖北榔之冠公司），法定代表人为其儿子戴某翱，2012年5月，法定代表人变更为叶某金。同年11月份，戴逢春在没有注册也未办理工商登记的情况下，在益阳市赫山区兰溪镇租用原高云小学的房屋，挂牌“湖南榔之冠食品有限公司”（以下简称湖南榔之冠公司），开始槟榔加工生产。同年底，戴逢春聘请原审被告人罗谷香担任车间主任，负责车间人员管理，2013年5月聘请上诉人（原审被告人）曹建科担任生产经理，负责生产管理，同年7月聘请上诉人（原审被告人）汤波负责仓库管理。2013年6月底，戴逢春与益阳粒粒晶公司达成槟榔干果买卖意向，由叶某金代表湖北榔之冠公司、刘某麟代表益阳粒粒晶公司，签订了《槟榔干果销售合同》，约定湖北榔之冠公司以20元/斤的价格向粒粒晶公司购买30-33万斤的槟榔干果。同时，双方约定粒粒晶公司将8号仓库租赁给戴逢春存放槟榔干果。粒粒晶公司于2013年7月9日和7月10日分别交付了104440斤和198920斤（共计303360斤）槟榔干果到戴逢春租赁的粒粒晶公司8号仓库。
2013年7月中旬，汤波发现仓库中槟榔干果有起霉现象，便将情况告知戴逢春，戴逢春向曹建科询问应如何处理，曹建科称需要做防霉处理，之前通常的做法是加入“霉克星”，但“霉克星”对人体有害，已经禁用于食品中。戴逢春考虑到从粒粒晶公司购进的几百万元槟榔干果不能因霉变而浪费，安排汤波到益阳市资阳区汽车路江纯科经营的香精香料店购得一袋重12.5kg的“霉克星”。同年7月24日至31日，由曹建科传授添加“霉克星”的技术，曹建科、汤波和罗谷香先后安排工人将“霉克星”加入8号仓库的槟榔干果中。因一袋“霉克星”不够用，汤波再次购得一袋重12.5kg的“霉克星”加入槟榔干果中。
2013年7月至12月，经过“霉克星”防霉处理的槟榔干果被加工成“一路发”和“土豪”两种品牌的槟榔，被戴逢春、曹建科销往岳阳、湘潭、安化等地，因槟榔口感不好，大部分被退货，仅收到货款约3万元。另，戴逢春于2013年10月向湘潭万鑫槟榔的李某强分两次销售加有“霉克星”的槟榔干果约7.62吨，收取货款3.5万元；又因戴逢春向曹某秋、符某勋各借款5万元，分别以7吨和5.5吨槟榔干果抵扣。
案发后，公安机关从粒粒晶公司8号仓库内扣押加入了“霉克星”的槟榔干果81.67吨（163340斤）。曹建科、罗谷香在配合公安机关调查被告人戴逢春涉嫌合同诈骗案时如实交代了有关生产、销售有毒、有害食品的事实，汤波于2014年10月30日被公安机关传唤到案。经湖南省益阳市产商品质量监督检验所鉴定，从粒粒晶公司8号仓库中扣押的槟榔干果检验出富马酸二甲酯0.03克/千克，不符合卫生部全国食品整治办文件要求。益阳市赫山价格认证中心出具的益赫价认定（2016）222号价格认定结论书，认定案发时扣押的涉案81.67吨槟榔干果的市场批发价格为98万元。
上述事实有下列证据予以证明：
1、证人刘某麟的证言，证明他是粒粒晶公司的财务总监，2013年7月9日，湖北榔之冠公司与粒粒晶公司在旺府酒店签订了槟榔干果销售合同，他经公司董事长杨某平授权签了合同，湖北榔之冠公司的法人代表叶某金在合同上签了字。之后，他们公司按合同分两次发货共计303360斤，合同金额6067200元。他们公司一直未收到货款，2013年9月，他们向戴逢春发了一份催款函，戴表示会付款。2013年10月，戴逢春的槟榔厂已关门，也找不到戴本人。
2、证人杨某的证言，证明他自2012年9月至2013年9月，在粒粒晶公司担任质检部经理。2013年7月9日，他和刘某麟在旺府酒店，与戴逢春等人签订了槟榔干果销售合同。交货后他多次打电话给戴催款，还到戴的槟榔厂送过一次催款函，戴逢春说现在销售情况不理想，没有那么多现金付款，等淡季过了，会尽快付款，到他离开公司时戴仍未支付货款。
3、证人戴某翱的证言，证明他是湖北榔之冠公司的第一任法人，他父亲戴逢春注册的武汉市天马医药有限公司出现了经济问题，当时他注册的湖北榔之冠公司的设备在天马医药公司的厂房内，为了不引起麻烦，他把公司法人变更为叶某金，叶某金实际未注入任何资金。湖北榔之冠公司在益阳的赫山区兰溪镇的厂房进行生产，由于市场行情不好，加上工艺和口味的原因，导致销出去的槟榔被经销商全部退回，出现亏损，因而停产。
4、证人叶某金的证言，证明2012年5月份，戴逢春打电话给他称公司经营不好，想把公司的法人代表变更成他的名字。他认为没有什么事，便和戴逢春的儿子一起办了变更手续，他对公司的经营情况不清楚，公司实际是戴逢春在经营运作，2013年7月，戴逢春打电话给他，叫他来益阳签一份槟榔干果销售合同，合同金额600多万元，他在合同上签完字就走了，之后的销售情况不清楚。
5、证人胡某华的证言，证明2013年上半年，粒粒晶公司有一批槟榔干果急于出手，该公司副总经理刘某麟找他和汤某训帮忙找销路。后来，汤某训获悉在益阳兰溪镇开槟榔厂的姓戴的湖北人想要一批槟榔干果，他把这个情况告知了刘某麟，随后双方约谈了，具体内容他不清楚。
6、证人曹某群的证言，证明一个叫戴逢春的湖北人通过曹建科介绍租用了兰溪镇原高云小学办了一个槟榔厂，大约从2012年9月开始，生产了3个多月，当时请了三十几个人，由曹建科在厂里负责。2013年上半年生产了1个月左右，下半年生产了3个月，11月份停止生产。他一直在槟榔厂做事。
7、证人崔某春的证言，证明他自2004年至今一直是粒粒晶公司的仓库保管员。2013年7月，买家在他们公司租用了8号仓库，销售的槟榔干果从公司的12号仓库转到了8号仓库。
8、证人文某香的证言，证明他是粒粒晶公司的搬运队长。槟榔干果从12号仓库搬到8号仓库是曹建科和一个开灰色轿车的40多岁男子与他联系的，大概搬了150吨，8号仓库的老板给了他们两次搬运费。他还看到曹建科带一些人加了一些药到8号仓库的槟榔袋中，每袋槟榔放入两汤匙防霉的药。
9、证人刘某波的证言，证明他是粒粒晶公司的劳务负责人，安排搬运队为粒粒晶8号仓库搬运槟榔。他们的搬运工人看到曹建科带人放了一些药到8号仓库内的槟榔袋中，而且搬运工进去搬运时气味很浓，还发现了一些“霉克星”的包装袋和没有用完的“霉克星”。
10、证人冷某高的证言，证明2013年10月25日，曹建科要他运一车槟榔到湘潭，一个姓戴的人给了他一个电话号码，他是在粒粒晶公司仓库内装的车，他到了湘潭后与一个姓李的老板联系，当时李老板说有的槟榔发了霉，需要挑选，李老板与戴老板电话联系后，谈定付款35000元，余款等挑选后再给，李老板给了他700元运费，另外400元运费要他找戴老板要。他记得在粒粒晶公司仓库过磅是7620公斤，在湘潭过磅时只有7520公斤。
11、证人李某强的证言，证明他在湘潭万鑫槟榔厂负责生产。他通过熊杰认识一个做槟榔生意戴老板，他从戴处购进两次槟榔干果，第一次是2013年8月，他自己开车去戴的仓库提了80包槟榔干果，共5600斤；第二次是戴老板和司机送过来的，送了7.52吨，他只要了8750斤，其他的寄存在他这里，按每斤4元的价格，他给了戴3.5万元现金。
12、证人周某付的证言，证明2014年元月，戴逢春和曹建科从益阳拖10件“土豪”槟榔，每件480包，每包价格2.46元（货值11800元），他付了6500元货款。只销了几件出去，其余的扔掉了。
13、证人谢某林的证言，证明收到从益阳发过来的“土豪”槟榔2件，每件400包，每包2.5元（货值2000元），没有付款，也没有销出去，后来销毁了。
14、证人黄某诚的证言，证明戴逢春要他做其生产的“一路发”槟榔益阳地区的总代理，签订了销售合同书。他共从戴逢春处提货价值8万元的“一路发”槟榔，第一次购进10件，每件330包，每件2640元（货值26400元），后来又从戴逢春处购进几次货，但货不好又退回去了。他只销出去3万多元的货，其他的退给戴了。
15、证人熊某的证言，证明他帮忙介绍了安化、岳阳等地的一些朋友从戴逢春处购进“土豪”槟榔，具体数量不清楚。
16、证人文某香的证言，证明2013年8月，兰溪镇槟榔厂的业务员放了10小包“一路发”槟榔要他们销售，销售完后再付款，业务员按每包6.25元给他，他按每包8元的价格卖出，因为槟榔味道不好，大概销了二、三包，剩下的业务员拿回去了。
17、证人郑某生的证言，证明他在兰溪镇工商所工作。2012年底到2013年年初，他在工作中发现原高云小学里有一个槟榔加工厂，但没有营业执照，就对槟榔厂老板戴逢春进行了处罚。
18、证人江某科的证言，证明她和她老公在益阳市资阳区汽车路经营了一家“天盛槟榔行”，主要经营食杂果品、食用化工原料、槟榔、日用百货等。她老公认识一个叫曹建科的人，她听老公说过曹建科在店里购买过香精香料。
19、证人曹某秋、符某勋的证言，证明戴逢春找他们各借了5万元，他们分别扣了戴7吨和5.5吨槟榔干果。
20、湖北榔之冠公司工商资料、组织机构代码证、税务登记证等材料，证明公司的登记、经营等基本情况。
21、武汉市东西湖区地方税务局、国家税务局出具的证明材料，证明湖北榔之冠公司自2011年成立以来，在2012年4月份缴纳入库印花税5227.66元，其余税为零；公司自2011年12月26日至2012年8月14日正常经营期间，零申报，未缴纳过税款。
22、槟榔干果销售合同，证明湖北榔之冠公司以20元/斤的价格向粒粒晶公司购买槟榔干果约30万斤。
23、担保承诺书，证明叶某金、戴逢春向粒粒晶公司承诺以个人财产及家庭财产为湖北榔之冠公司在销售合同中的全部义务承担连带责任保证。
24、槟榔干果验收单，证明曹建科、戴逢春分别于2013年7月9日和7月10日对由粒粒晶公司12号仓库发货的104440斤和198920斤黑干果予以验收。
25、催款函，证明粒粒晶公司于2013年9月22日向湖北榔之冠公司催收合同约定的第一期款303360元，该催款函由戴逢春签收。
26、粒粒晶公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业注册登记资料等材料，证明益阳粒粒晶公司的基本情况。
27、记账回执、财务记录、银行交易记录等，证明粒粒晶公司从海南购进槟榔干果的时间、价格和数量等情况。
28、发货单、物流单、销售账本、销售合同书等，证明槟榔干果、“一路发”、“土豪”槟榔的销售情况。
29、查封决定书、处理物品清单、扣押物品清单，证明公安机关从粒粒晶公司8号仓库扣押槟榔干果81.67吨；扣押“霉克星”外包装袋2个，内包装袋15个，已开封的“霉克星”2袋，未开封的“霉克星”4袋。
30、湖南榔之冠公司生产、办公场地、粒粒晶有限公司8号仓库以及“霉克星”包装袋等照片，证明湖南榔之冠公司现状。
31、防霉处理工人工资表，证明进行防霉处理的日期和人员情况。
32、仓库租赁合同，证明湖北榔之冠公司租赁粒粒晶公司8号仓库用于槟榔干果储存。
33、刑事判决书，证明曹建科判处刑罚的情况。
34、户籍资料，证明戴逢春、曹建科、汤波、罗谷香四人的基本身份信息。
35、到案经过，证明戴逢春、曹建科、汤波、罗谷香四人的到案情况。
36、益阳市产商品质量监督检验所GSⅡZ140053号检验报告，证明从粒粒晶公司8号仓库抽样的槟榔干果中检测出富马酸二甲酯0.03g/kg，不符合卫生部全国食品整治办（2009）5号文件要求。
37、益阳市赫山价格认证中心出具的益赫价认定（2016）222号价格认定结论书，证明案发时扣押的涉案槟榔干果81.67吨的市场批发价格为98万元。
38、上诉人戴逢春的供述，证明2013年6月底或7月初，粒粒晶公司的刘某麟和杨某来到他在益阳兰溪镇的槟榔厂，问他是否需要槟榔干果。他询问是什么价格，刘总说他们公司从海南以780万元买过来的，每斤25-28元。曹建科说现在槟榔市场行情是每斤13-14元，刘总说如果他以每斤20元的价格购买，可以等槟榔生产销售完，货款收回后再付款。后来刘总拿了一份合同，经过商谈，约定按20元/斤购买约30万斤，并约定了付款期限。刘总说货物不能离开粒粒晶公司的库区，就免费提供了一个仓库给他使用，只是形式上签订了一个仓库租赁合同。当时湖北榔之冠公司法人代表是叶某金，但实际是他在经营，刘总要求叶某金过来签订合同，还要求他们以个人财产做了担保。2013年7月9日，他们在旺府酒店签订了合同，他和叶某金签了字。后来是曹建科和汤波接的货，接货后的第二天，粒粒晶公司的杨军把验收单拿给他签了字，并加盖了湖北榔之冠公司的公章，数量大概是30万斤。2013年9月份，杨军来送过一次催款函，他说生产的槟榔还未卖出去，杨军要他签字证明其来过了，他就签了。他聘请曹建科在槟榔厂负责生产技术管理，聘请汤波担任粒粒晶公司8号仓库的保管员。在粒粒晶公司把槟榔干果交给他们后几天，发现槟榔干果有起霉现象，他问曹建科怎么处理，曹说放点“霉克星”就不会起霉，他就要曹建科买点“霉克星”放到粒粒晶公司8号仓库的槟榔干果里。“霉克星”是曹建科买的，人员也是曹建科安排的，大约用了2000元工钱。曹建科事后跟他说仓库里的槟榔干果都放了“霉克星”。从2013年7月底到至12月份，他们槟榔厂开发生产了“一路发”、“土豪”槟榔，销往湖南新化、郴州、怀化、岳阳、安化等地，因槟榔口感不好，大都予以了退货，只收到约3万元货款。2013年10月，他向湘潭一槟榔老板销售加有“霉克星”的槟榔干果7.62吨，只收到货款3.5万元。货款主要用于发放员工的工资，还有一部分用于日常开支。生产“土豪”、“一路发”槟榔时做实验用了槟榔干果约7吨，生产用了10余吨，仓库损失10余吨，厂里存放有10余吨，另他因借了别人的钱，曹某秋扣了约7吨槟榔干果，符某勋扣了约5.5吨槟榔干果。2014年1月，他离开了益阳。
39、上诉人曹建科的供述，证明2012年10月初，他通过朋友介绍认识了戴逢春，戴让他帮忙选个地方办槟榔厂，因为他之前帮亲戚做过槟榔，对这个行业比较了解，他介绍戴到益阳兰溪镇办厂。戴的槟榔厂于2012年11月份开始生产，到2014年2月份，中间断断续续生产和停工，2013年生产了7个月左右。当时戴办这个槟榔厂投入了30余万元，请了20人左右，到2012年年底有50人左右。他自2013年5月18日开始一直在该厂担任生产经理。2013年6月底，戴逢春问他槟榔烟果的行情，他告知戴是每斤13-14元，后来交货的那天，他得知戴按20元/斤购进，他认为比较贵，戴说第一批不要现金，等生产完后拿第二批货再付第一批货的款。2013年7月，戴逢春收到粒粒晶公司的货后十多天，汤波到仓库里拿货时发现槟榔有发霉的现象，就告知了他和戴逢春，戴询问他如何处理，他称要采取防霉措施，以前用的是“霉克星”，他告诉戴“霉克星”对人体有害，现在已经禁用于食品了，戴也看过“霉克星”的使用说明书。戴称几百万的货不能让它发霉，加“霉克星”应该没事。戴逢春安排他组织人员在槟榔干果里加入“霉克星”。当天他带着工人去做事的时候，汤波已经把仓库门打开，“霉克星”已经买过来了。后来汤波有事请假离开后，戴逢春就让罗谷香过来，罗谷香通知“霉克星”少了，戴逢春安排他和汤波去一桥下一香精香料店去买。当时做防霉处理请了34人，是他和罗谷香分批请的。2013年11月份，他和冷某林、戴逢春一起送了20件货到岳阳平江，每件400包，当时对方付了5000元给戴。2013年10月份左右，他通过物流发了20件货到安化，发了5件到岳阳，戴逢春没有收到货款。
40、上诉人汤波的供述，证明2013年7月至8月，他负责湖南榔之冠公司位于粒粒晶公司8号仓库存放的槟榔干果收发货，并负责公司小物件的购买。7月中旬，他在仓库检查时发现有些槟榔干果有起霉的现象，就把这个情况告诉了戴逢春，戴提出往槟榔干果里加入“霉克星”可以防霉，这也是槟榔行业的潜规则。过了几天，戴要他到益阳一桥的一家香精香料店购买了一大袋“霉克星”，他把“霉克星”送到8号仓库，清点做防霉处理的工人人数，记载做工的情况。做了三天半的样子，他到厂里请假，并告诉戴逢春，工人反映“霉克星”的气味比较大，进仓库后眼睛都打不开，而且皮肤有点痒，他知道”“霉克星””是禁止加到食品里面的，戴逢春他们也知道，戴逢春交代他不要到外面讲槟榔里加“霉克星”的事情。后来，戴逢春安排罗谷香接手负责8号仓库的防霉处理，他把仓库钥匙交给了罗谷香。随后，戴逢春打电话说仓库里还差“霉克星”，叫他到原来的店子再购买一袋“霉克星”送到8号仓库。
41、原审被告人罗谷香的供述，证明她自2012年11月到戴逢春的湖南榔之冠食品有限公司上班，担任生产车间主任，主要负责车间员工的管理。2013年6月底，公司从粒粒晶公司8号仓库拉了一些槟榔干果到厂里，进行挑选时发现有些槟榔干果发了霉，戴逢春安排曹建科和汤波一起到仓库对槟榔进行防霉处理。后来汤波搞了三天就请假了，戴就安排她调几个员工到仓库进行防霉处理。当天上午10时许，汤波把仓库钥匙交给了她，“霉克星”用完了，她就给曹建科打电话，下午2时许，汤波送了一大包“霉克星”到仓库来。她去之前，有人在对槟榔干果加“霉克星”时直接用手去抓，出现了手部红肿现象，后来她告诉工人们加“霉克星”时戴手套。她问过戴逢春和曹建科是否可以加“霉克星”，两人都说加的量不大没有事。她看了“霉克星”的使用说明，上面写了对人体有害。做防霉处理的工人有一部分是曹建科请的，有一部分是她从车间调过来的。戴逢春将这批加了“霉克星”的槟榔干果生产成“一路发”槟榔，销往了怀化芷江、郴州资兴、安化等地。
以上证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）戴逢春、曹建科、汤波以及原审被告人罗谷香在生产、销售食品过程中，违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，其中戴逢春、曹建科的行为构成生产、销售有毒有害食品罪，汤波、罗谷香的行为构成生产有毒有害食品罪。在共同犯罪中，戴逢春、曹建科起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；汤波、罗谷香起了次要作用，系从犯，应减轻处罚。曹建科、罗谷香系自首，可减轻处罚；曹建科在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据罗谷香的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。公安机关从粒粒晶公司8号仓库中查获的81.67吨槟榔干果已掺入有毒、有害物质，不能再用于生产或销售，应予以没收。
针对上诉人戴逢春提出公司生产出来的产品不含毒素，不能仅凭价格认定结论书认定情节特别严重，他虽然有罪，但一审法院量刑畸重，请求依法改判的上诉意见，经查，现有证据已证实公安机关从粒粒晶公司8号仓库中查获的81.67吨槟榔干果已掺入有毒、有害物质“霉克星”，经鉴定涉案槟榔干果的市场批发价格为98万元，应当认定为生产有毒、有害食品罪情节特别严重，一审在法定刑幅度内量刑，并无不当，故此上诉意见本院不予支持。针对上诉人曹建科提出他和戴逢春到岳阳平江销售槟榔，他只负责安排车，平江的老板他不认识，他没有出售槟榔的行为；不能仅凭补充的价格认定结论书认定为情节特别严重，原审量刑过重，请求依法改判的上诉意见，经查，戴逢春伙同曹建科到岳阳平江销售槟榔的事实既有戴逢春的供述，又有证人的证言，且与曹建科的供述相互印证，应认定曹建科有销售行为；根据价格认定结论书，案发时扣押的涉案槟榔干果价格为98万元，应当认定为生产有毒、有害食品罪情节特别严重，一审在法定刑幅度内量刑，并无不当，故此上诉意见本院不予支持。针对上诉人汤波及其辩护人提出汤波无犯罪的主观故意，且系自首；只参与了部分犯罪，不应对全案犯罪金额负责的意见，经查，汤波在明知“霉克星”有毒，仍先后两次购买“霉克星”送到8号仓库用于防霉，参与防霉处理时工人也曾向其反映“霉克星”气味刺激，使人皮肤发痒等情况，仍组织工人将其放入食品中，足以认定汤波的主观故意；汤波被传唤到案时公安机关已经掌握其犯罪事实，在原审审理期间脱逃，不能认定其有自首情节；汤波在防霉处理时虽只监管了一段时间，但仓库内槟榔防霉处理用的“霉克星”由汤波购买，其应对仓库内所有的槟榔掺入“霉克星”负责，一审在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对此诉辨意见本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 雷 蕾
审 判 员 邹 隽
代理审判员 李 捷
二〇一七年一月十日
书 记 员 何武岷