天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第1625号
上诉人（原审被告）天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居C座。
法定代表人程英明，董事长。
委托代理人李一×，该公司四分公司总经济师。
委托代理人闫××，该公司法务部副科长。
被上诉人（原审原告）天津市天宇空间钢结构安装有限公司，住所地天津市河西区体院北道育贤里南。
法定代表人于吉平，总经理。
委托代理人边××，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）天津市雍定建筑工程有限公司，住所地天津市南开区育梁道13号-301。
法定代表人贾梦涵，总经理。
委托代理人李二×，该公司员工。
上诉人天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和民二初字第0920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月5日，二被告就合作承建江西省赣州市新建厂房工程的有关事宜签订协议书，约定：工程名称为江西省赣州市新建厂房新建工程。地点为江西省赣州市。承包内容包括桩基工程、土建工程、水暖电等工程及各种管线预埋预留。该工程为双方合作承建项目，被告一建公司以承包商的名义负责办理招标、投标手续及备案手续，被告天津市雍定建筑工程有限公司（以下简称雍定公司）负责其相关费用，并负责运作工程前期工作。工程中标后，该工程项目由被告雍定公司进行施工建设，并负责工程竣工后的保修工作。被告一建公司提取建设单位拨付工程总造价款的1.6%的服务管理费。被告一建公司提取的1.6%费用中不包括该工程的税金及企业所得税、个人所得税等其他费用。在办理工程前期工作及工程施工过程中和工程竣工后发生的费用均由被告雍定公司承担（包括施工管理人员路费、伙食补助费、住宿费等）。该工程建立项目管理部并建立相应财务管理机构和建立农民工实名制管理制度。被告一建公司严把工程财务管理关，对工程资金由被告方集中管控并有效跟踪和监督工程资金使用流向，被告雍定公司保证每月足额支付农民工资并发放到位，提供工资发放明细表，防范和杜绝法律风险。施工现场由被告雍定公司对工程质量、施工进度、安全施工、文明施工等事项负责，被告一建公司为该工程配备相应的项目管理人员，协助被告雍定公司对工程质量、施工进度、安全施工、文明施工、施工工艺等进行监督管理，并及时配合被告雍定公司对有关部门的接洽、检查及验收，所有工程资料均由被告雍定公司填写并提供，被告一建公司负责校核、盖章等手续。严禁被告雍定公司以被告一建公司名义订立各种协议及合同（含劳务、材料采购、租赁等）。建设单位拨付工程款时，被告雍定公司按工程款的1.6%上交被告一建公司，被告一建公司开具相应的建安发票，工程款由被告雍定公司到建设单位领取，被告一建公司不得以任何理由截留工程款。若建设单位所拨付工程款时，如有规定进一建公司开立的账户，被告雍定公司需按照一建公司内部银行管理规定执行（票据由被告雍定公司提供给被告一建公司作为冲账使用）。被告雍定公司在收取工程款时需回20%以上建安票不抵税及材料票。对于本工程施工外围手续的办理，被告一建公司应提供其相关证明及证件等，费用由被告雍定公司担负。施工现场如发生安全、质量、经济纠纷等问题由被告雍定公司自行承担。
被告一建公司承包上述新建工程后，于2011年7月30日，与被告雍定公司签订建设工程施工劳务分包合同，主要内容约定为：分包范围为：基础、主体及水暖电工程劳务分包。分包工期为：2011年7月30日至2012年7月30日共计365天。合同落款处：被告一建公司盖有公司分包合同专用章及代理人侯欣博印章，被告雍定公司盖有公司印章及贾伟彬印章。同日，被告雍定公司给被告一建公司出具内容为“我公司在江西省赣州市新建厂房新建工程中，为了应对市场检查、备案和开具建安发票，天津一建建筑工程有限公司与分包单位及材料供应商签订的该工程劳务分包合同、专业分包合同及购销合同，我贾伟彬均予以认可，如果与天津一建建筑工程有限公司发生经济纠纷及工程质量、安全等事项任何纠纷，均由天津市雍定建筑工程有限公司或我本人承担，与天津一建建筑工程有限公司无任何关系，并免除天津一建建筑工程有限公司责任”的承诺书。同年8月3日，被告一建公司给被告雍定公司出具关于被告一建公司所属四分公司承建的江西省赣州市年产2000吨碳化钨粉、500吨钨条及350吨钼条退城进园技术改造项目工程印章及法人印章使用范围，明确：印样：天津一建建筑工程有限公司江西省赣州市退城进园技术改造项目工程项目部条章及天津一建建筑工程有限公司赣州百利（天津）钨钼有限公司厂区一期工程项目部条章及王群之印的私人图章的使用范围为：上述印章仅限于该工程施工范围内使用，包括：开工报审，工程材料/构配件/设备报审，施工组织设计。技术交底，图纸会审，设计变更，洽商记录，工程增（减）项变更，隐蔽工程验收记录，施工记录，管道、设备强度试验、严密性试验记录，分项工程质量验收记录，工程竣工验收，工程竣工资料移交归档等与本项目工程联系之用，超出上述范围使用本印章均属无效。盖印章严禁用于买卖合同、租赁合同、用工合同等一切与经济有关的合同。工程完工后，盖印章作废。鉴于，综合上述事项，江西省赣州市退城进园技术改造项目工程项目部负责人对此规定已充分理解和认可，并承诺按照天津一建建筑工程有限公司有关规定，限制印章使用用途并进行严格管理。有义务对天津一建建筑工程有限公司和天津一建四分公司负责。待工程竣工后，届时将印章及时归还天津一建建筑工程有限公司四分公司。
2012年11月10日，案外人贾伟彬使用天津一建建筑工程有限公司赣州百利（天津）钨钼有限公司厂区一期工程项目部条章与原告签订天津市建设工程施工专业分包合同，主要内容约定为：由原告承包施工赣州百利（天津）钨钼有限公司厂区一期彩板工程，分包工程地点为江西赣州。分包工程承包范围为：包括碳化钨车间、钨粉+钨条车间及钨铝粉条车间的墙面及顶面复合板的制安，及相关配件的制安；雨篷彩板及相关包件的制安；水沟彩板包件的制安不包括钢骨架及防水层（详见报价单）；如遇甲方及设计变更造价按实际结算。分包合同价款为3140000元（暂定）。施工期：本分包工程合同签订付款后，按正式开始施工计工期50天，如因甲方付款问题或遇雨及不可抗力工期顺延。关于合同价款支付的约定为：在原告大部分材料进场开始安装时给付原告800000元作为进度款，两个车间的墙板及顶板安装齐时，给付600000元进度款；工程完毕等待验收时，给付200000元，验收合格后付至总价的95%，留5%作为质保金一年到期后付清。原告承包施工的上述工程项目原曾被发包给其他施工单位施工，后因该承包单位施工质量存在问题，被被告雍定公司清理出施工现场，转而将剩余工程项目发包给原告施工的，届时，被告一建公司要求原告立即进场施工，如果原告不立即进场施工，甲方建设单位亦要将总包单位即被告一建公司请出施工现场，为此并承诺给付原告雨季误工费。被告雍定公司与前施工单位就该施工单位完成该工程的部分工程价款已结算完毕。
合同签订后，原告进场施工，工程于2013年4月12日竣工并交付验收。原告施工过程中，陆续收到工程款计2340000元，尚有合同约定价款800000元未付。原告称还有增项部分工程款870000余元，共计1674580元。为维护合法权益，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告给付原告工程欠款1674580元及按照同期银行贷款利率标准给付自2013年4月12日工程验收合格之日起至实际给付之日止的违约金；2、本案诉讼费由被告承担。
原、被告争议的焦点事实主要是工程增项是否存在及金额的确定问题。
诉前，被告雍定公司曾同意连同未给付原告的工程欠款800000元同意再一次性给付原告1200000元作为了结，遭原告拒绝，并诉讼来院。案件审理过程中，被告雍定公司同意在1200000元的基础上，再增加100000元，原告拒绝，并提出司法鉴定申请。经原审法院依法委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定人基于该工程坐落于江西赣州，工程为钢结构未完工程，原告对此进行续建，原工程缺陷部分原告已整改，部分工程已封闭，故现场查勘已不能的因素，依据原告提供的原工程缺陷照片及相关资料进行了鉴定，并出具鉴定意见：原告施工增项工程款为783482.9元。质证过程中，原告对此鉴定意见不持异议；二被告对于鉴定人所述现场已不具备鉴定条件持有异议，表示：原告施工的工程是钢结构工程，彩板工程是室外工程不存在隐蔽工程，目前施工现场并没有竣工验收，原告施工的基础没有任何改变，具备现场鉴定的基础，另外，鉴定单位采取按原告提供的原工程缺陷照片及相关资料进行鉴定的方式未告知被告，亦未征得被告同意。同时，对于原告提供的所有依据都是其单方提出，并无被告的签字确认。关于原告提出让被告方签署的51页文件，该文件只是说明原告承包的工程已完工，但并未说明工程合格，因为此时全部工程尚未做竣工验收。该文件只说明工程已施工完毕进入成品保护阶段，工程量的确认和所施工的工程合格与否还需确认及验收。并对原告提出的钢结构柱构建存在质量问题持有异议，因为原告未提出任何证据证明。故而，对该鉴定意见不予认可，并要求鉴定人到施工现场进行实地勘察后再行鉴定。原告及鉴定人均同意到现场进行鉴定。
经原、被告及鉴定人到江西省赣州市工程现场实地勘察、拍照、丈量、核实已实际完成的工程现状，鉴定人按照工程图纸及原告提供的照片有针对性地对照现场可见工程部分后，确认存在工程增项(拆改或添加)内容，对于原告主张对前施工单位完成的质量不合格的隐蔽工程的拆改部分增项内容，因建设单位赣州百利（天津）钨钼有限公司拒绝进行破坏性鉴定，且由于工程外檐按图已作封板，隐蔽工程部分无法查勘，最终根据原告提交的证据，补充鉴定意见同前鉴定意见一致。质证过程中，原告对此不持异议，二被告对现场鉴定中彩板与合同不一致视为增项，不予认可，认为原告应按图施工，对于变更的部分不予认可。而且双方合同中约定有工程项目单价，所有变更增项工程计价方式应当按照合同单价进行计算，但未提交相关证据证实其质证意见的成立。
根据举证责任分配原则及综合以下因素分析，1、原告承包施工的是半截工程，该工程前施工单位系因其完成的前期工程部分质量不合格而被被告雍定公司清理出施工现场的，原告进场施工后，前施工单位完成的工程部分，因质量的不合格，存在拆改可能；2、双方合同约定的工程价款3140000元系暂定，并非确定性的包干价款；3、诉前，原告与被告协商过程中，被告雍定公司即同意一次性给付原告1200000元作为了结的意见，该款项与工程欠款差额达400000元，体现了被告雍定公司认可增项事实存在的意思表示，只是其对原告主张的金额不予认可而已；4、鉴定人的鉴定意见具有客观性及现实性，部分工程项目的鉴定不能系建设单位拒绝破坏性鉴定所致，被告雍定公司作为工程现场管理人，自认其与争议工程前施工单位就前施工单位完成的工程部分已结算完毕，由此表明，其明知该工程的总造价，且通过其与前施工单位的结算行为，已明知前施工单位完成的工程量及工程价款，且该结算证据由被告雍定公司持有，故而，其对于双方争议事实负有举证责任，现其未提交相关证据证实其抗辩事实的成立，其质证意见不足以推翻前述因素的成立，综上，原审法院对鉴定人的鉴定意见予以确认。
另，鉴定人因鉴定前往江西省赣州市争议工程现场鉴定发生的差旅费6144.9元，被告雍定公司在庭审中均表示同意支付，但至今未付，现已由原告给付鉴定人。
原审法院认为，根据合同相对性原理，被告一建公司作为争议工程总承包人，其与被告雍定公司均未提交证据证明原告知晓其双方签订有劳务分包合同、协议、被告雍定公司的承诺书及被告一建公司允许被告雍定公司使用印章的范围和二被告间的关系的事实，故该二被告间的劳务分包合同、协议、被告雍定公司的承诺书及被告一建公司允许被告雍定公司使用印章的范围只约束合同当事人即二被告；根据二被告的约定，被告雍定公司作为争议工程项目管理人，其超越授权范围使用被告一建公司允许其使用的印章与原告签订的天津市建设工程施工专业分包合同，对原告而言，构成表见代理，原告有理由相信盖印章的合法性及代理人贾伟彬享有代理权，且工程已实际完成交付，故合同依法有效，约束原告及被告一建公司，被告在原告交付工程后，负有给付工程款的义务，被告雍定公司作为争议工程实际施工人负有连带给付义务。现原告工程交付时间已逾合同约定的一年保质期，故原告要求二被告给付全额工程欠款及增项工程款的请求，依法应予支持。关于原告主张二被告给付延期付款违约金的请求，其主张的标准及起算时间符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，依法应予支持，应按鉴定意见确定的增项工程款金额给付为宜。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，第八条，第三十六条，第四十四条第一款，第四十九条，第六十条第一款，第一百零七条，第二百六十九条，第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、判决生效之日起10日内，二被告连带一次性给付原告工程欠款1583482.9元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2013年4月12日起至实际给付之日止的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费19871元，保全费4400元，鉴定费38820元及差旅费6144.9元，共计69235.9元，原告负担820元，二被告连带负担68415.9元（于判决生效之日起十日内直接给付原告）。
判决后上诉人一建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人天津市天宇空间钢结构安装有限公司（以下简称天宇公司）对上诉人的部分诉讼请求，对增项部分的诉讼请求不同意给付，增项部分的数额是783482.9元；3、诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院对增项的认定不当。本案的争议焦点主要是对天宇公司所谓增项工程的认定。在庭审过程中，天宇公司实际上并没有增项的证据。原审法院之所以支持天宇公司这一请求，依据的是鉴定单位的鉴定。但鉴定单位“因建设单位赣州百利（天津）钨钼有限公司拒绝进行破坏性鉴定，且由于工程外檐按图已作封板，隐蔽工程部分无法查勘，最终根据天宇公司提交的证据，补充鉴定意见同前鉴定意见一致”。由此可以看出，原审法院对天宇公司增项部分的认定依据的是天宇公司提供的所谓证据。但对天宇公司单方、自行组织的这一证据，上诉人是不予认可的。而正是由于上诉人的不认可才导致进行鉴定。既然进行了鉴定，就等于否定了上诉人所谓证据。既然否定了上诉人的所谓证据，就不能对该所谓证据进行认定。因此原审法院鉴定意见给予认定是不恰当的。
被上诉人天宇公司答辩：认可原审判决，司法鉴定都有图纸照片，对方不予承认是不合理的。
被上诉人雍定公司答辩：同意上诉人的上诉请求和事实理由。对于原审判决虽然没有提起上诉，但是持有异议，异议内容与上诉人一致。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人一建公司及被上诉人雍定公司尚未支付被上诉人天宇公司合同约定工程价款800000元，各方均予认可，本院予以确认。本案的争议焦点主要在于增项工程价值的认定问题。对此，原审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具了相应的鉴定意见。本院庭审中，上诉人认可本案存在增项工程，亦认可鉴定单位由原审法院通过合法程续委托鉴定，仍对该鉴定意见持有异议。本院认为，本案鉴定机构系各方当事人共同选定，鉴定人员均具有相应的资质，且在鉴定结论作出后，鉴定人员出庭接受了各方的质询，鉴定程序合法，上诉人虽对此鉴定意见不予认可，但并未提供足以反驳的相反证据和理由，亦未申请重新鉴定，故对该鉴定意见的证明力，本院依法予以确认。据此，原审法院将上述鉴定意见作为定案依据并无不当。综上，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费19051元，由上诉人天津一建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
审 判 员 王宗新
代理审判员 张贝贝
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……