重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00230号
上诉人（原审被告）：张瑟麒，女，1979年11月27日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人：向从玉，女，1943年1月23日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
被上诉人（原审原告）：郑明会，女，1973年2月23日出生，汉族，重庆市南川区。
委托代理人：曾德国，重庆华升律师事务所律师。
上诉人张瑟麒与被上诉人郑明会工伤保险待遇纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2014年10月22日作出（2014）南川法民初字第00650号民事判决。上诉人张瑟麒对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：张瑟麒在未办理工商营业执照情况下从事石材加工销售经营活动，并以“星汉石材厂”名义对外经营。2013年9月6日，郑明会在张瑟麒经营的“星汉石材厂”工作期间受伤，当日入住重庆市南川区城中医院，被诊断为右内踝粉碎骨折、右腓骨下端多处骨折。郑明会住院治疗15天后于2013年9月20日出院。张瑟麒支付了郑明会住院期间的医疗费。郑明会于2014年2月14日申请工伤认定，重庆市南川区人力资源和社会保障局于2014年2月18日以郑明会受伤时“星汉石材厂”未办理工商营业执照为由作出南川人社伤险不受字（2014）1号《工伤认定申请不予受理决定书》。郑明会于2014年2月19日提起劳动仲裁申请，要求张瑟麒按照非法用工标准支付一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会以郑明会提供不出非法用工受伤的相关手续，无法确认受伤性质为由，作出南川劳人仲不字（2014）第52号《不予受理案件通知书》。郑明会遂起诉至一审法院。
庭审过程中，双方争议的焦点在于用工性质。郑明会认为双方系非法用工关系，张瑟麒认为双方系雇佣关系。由于双方当事人对于用工性质争议较大，一审法院经依法询问并经双方当事人同意和申请后，委托了西南政法大学司法鉴定中心按照一般侵权标准对郑明会的伤残等级、护理时限、误工时限、后续医疗费进行了鉴定；委托了重庆市南川区劳动能力鉴定委员会按照非法用工标准对郑明会的劳动能力等级及护理依赖程度进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出的（2014）司鉴字第1379号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：郑明会目前未构成残；续医费为12000元；误工时限为120日；护理时限为60天。重庆市南川区劳动能力鉴定委员会作出的南川劳鉴初字（2014）265号《劳动能力鉴定结论通知书》，结论为：郑明会的劳动能力伤残等级为八级，无护理依赖。一审法院向双方当事人送达了南川劳鉴初字（2014）265号《劳动能力鉴定结论通知书》后，张瑟麒对郑明会的劳动能力等级鉴定结论提出再次鉴定申请。之后，重庆市南川区劳动能力鉴定委员会对当事人的再次鉴定问题补充出具了《情况说明》，指出在制作南川劳鉴初字（2014）265号《劳动能力鉴定结论通知书》的过程中，错误套用了工伤职工劳动能力鉴定结论通知书的文本格式，当事人对于该鉴定结论不能向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。郑明会在劳动能力鉴定过程中，垫付了鉴定费400元及因鉴定需要产生的检查费293.5元。
郑明会在一审庭审结束后，自愿撤回住院伙食补助费的诉讼请求，并自认在2013年9月16日收到张瑟麒支付的2013年8月工资1650元以外，另行收到了张瑟麒于2013年10月16日支付的1600元现金。张瑟麒提出上述两笔费用均系支付的生活费，并另外还支付了一笔生活费，但未举示有效证据证明其主张。双方当事人对郑明会主张的复查费有争议，郑明会提出自己出院后分别在南川城中医院复查产生费用88元，在涪陵郭昌华骨伤科医院复查产生费用165元；张瑟麒以对上述两次复查不知情而不予认可。
郑明会向一审法院起诉称：张瑟麒以“星汉石材厂”名义对外经营，但却一直未进行工商登记。2013年4月7日，我经张瑟麒同意到该厂上班，主要从事打板、打磨、搬运石材等工作。2013年9月6日下午5时30分左右，我与同事鲜文忠在厂里清理场地、搬运花岗石板的过程中被石板砸伤，导致我右脚内踝粉碎性骨折、腓骨下端多处骨折。事故发生后，张瑟麒将我送到石材厂旁边的城中医院医治至2013年9月20日出院，医疗费系由张瑟麒支付。我出院后，要求张瑟麒按照工伤待遇标准赔付，遭到张瑟麒拒绝。我申请工伤认定，南川区人力资源和社会保障局以张瑟麒未办理工商营业执照为由，作出《工伤认定申请不予受理决定书》（南川人社伤险不受字（2014）1号）。我向南川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求张瑟麒按照非法用工受伤人员标准赔偿相关费用，该委作出《不予受理案件通知书》（南川劳人仲不字（2014）第52号）。请求人民法院依法判决张瑟麒支付一次性赔偿金（具体数额待劳动能力等级鉴定后确定）；生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续医疗费等30314元。
张瑟麒辩称：我以“星汉石材厂”名义对外经营属实，但该厂系个体经营，未办理工商登记。郑明会到该厂上班属实，但不是正式员工，只是学徒，且在2013年8月已被开除。郑明会在厂里受伤的情况属实，本案不应定性为非法用工，而应定性为一般侵权，按照提供劳务者受害责任纠纷处理。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点在于双方之间的用工性质。郑明会认为双方系非法用工关系，张瑟麒认为双方为一般雇佣关系。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，非法用工单位伤亡人员是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。由于石材加工业务属于必须取得相应经营许可才能从事的业务，因此，张瑟麒作为经营石材加工业务的经营者，应当在从事此业务前取得相应的经营许可资质。本案，张瑟麒经营的“星汉石材厂”在未办理工商营业执照的情况下即开始经营石材加工业务，符合非法用工主体特征，故，与郑明会构成非法用工关系。郑明会在工作过程中因工作原因遭受到事故伤害，应当认定为非法用工受害。张瑟麒关于郑明会是学徒不构成非法用工的辩解意见，没有法律依据，依法不予采信。
郑明会因非法用工受害，依法应当获得非法用工一次性赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定；第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
对郑明会主张的各项赔偿项目的认定问题。（一）一次性赔偿金：依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，八级伤残的为赔偿基数的3倍，赔偿基数为是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。因此，郑明会的一次性赔偿金为136176元（重庆市2012年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资45392元／年×3倍）。（二）住院伙食补助费：郑明会起诉时主张按15元／天计算60天为900元，后郑明会自愿撤回该诉讼请求的行为，系郑明会在法律范围内对自己权益的处分，依法予以确认。（三）护理费：郑明会提出受伤后均系自己的妹妹在护理自己，主张护理费按80元／天计算60天，张瑟麒提出郑明会住院期间均系张瑟麒护理，不应产生护理费。张瑟麒未举示有效证据证明其自行护理的事实，故对其辩解意见不予采信，护理费为3600元（当地护理行业收入标准60元／天×护理时限60天）。（四）交通费：郑明会主张342元，包括到受伤住院后产生的交通费160元及到重庆西政参加鉴定产生的来回交通费182元；张瑟麒请求由法院认定。由于郑明会主张的上述交通费符合实际发生的需要，故认定交通费为342元。（五）生活费：郑明会主张按照重庆市2013年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4251元／月，从2013年9月6日到2014年6月16日劳动能力鉴定结论做出时计算10个月；张瑟麒提出一次性赔偿金中已包含了生活费，不应再单独计算。由于职工受到事故伤害为右内踝粉碎骨折、右腓骨下端多处骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》确定郑明会劳动能力鉴定前的治疗期间为6个月，故，郑明会的生活费应为22698元（重庆市2012年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资3783元／月×6个月）。（六）后续医疗费：郑明会主张12000元，但由于后续医疗费属于一次性赔偿金范围，在已计算一次性赔偿金的基础上，对此依法不予支持。（七）劳动能力鉴定费及检查费：郑明会主张鉴定费400元及鉴定期间的检查费293.5元，张瑟麒对400元鉴定费无异议，对检测费293.5元的真实性不予认可。由于鉴定费及检查费均系实际发生的费用，应以正式发票为依据，故，认定该费用为693.5元（鉴定费400元＋检查费293.5元）。（八）复查费：鉴于到郑明会两次复查属实的客观事实，对郑明会的两次复查的费用依法予以支持，对复查费确认为253元（88元＋165元）。以上各项共计163762.50元。
关于张瑟麒已支付给郑明会的赔偿款数额认定问题。郑明会承认受伤后收到两笔款项，第一笔1650元是郑明会受伤前2013年8月的工资，第二笔1600元系张瑟麒支付的生活费。张瑟麒提出自郑明会受伤后支付过三笔生活费，第一笔为1650元，第二、三笔均为1600元。由于张瑟麒未举示有效证据证明第一笔1650元款项的性质及第三笔1600元已支付，故认定张瑟麒自郑明会受伤后实际另行支付给郑明会的赔偿款为1600元。因此，抵扣已经支付的1600元后，张瑟麒还应向郑明会支付的赔偿款为162162.50元
综上，依据国务院《工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、由张瑟麒在本判决生效之日起十日内向郑明会支付赔偿款162162.50元。二、驳回郑明会其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元（郑明会已预交），由张瑟麒负担。
张瑟麒不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。其主要上诉理由是：1、其经营的“星汉石材厂”办理了营业执照，登记的经营者为其前夫陈某，故其招用郑明会务工不属于非法用工。2、本案的适格被告应当是陈某登记的个体工商户字号，即“南川区大观镇星汉石材加工厂”，一审错列诉讼主体，程序违法。3、其对南川区劳动能力鉴定委员会作出的南川劳鉴初字（2014）265号《劳动能力鉴定结论通知书》不服，申请再次鉴定，但该委员会不准其申请再次鉴定，违反法律规定。
郑明会答辩称：1、张瑟麒前夫登记的个体工商户字号为“南川区大观镇星汉石材加工厂”，营业地为重庆市南川区大观镇金龙村，而张瑟麒开办的石材厂名称是“星汉石材厂”，营业地为重庆市南川区东城街道办事处，二者并不一致。2、事故发生后，我曾向重庆市南川区人力资源和社会保障局申请工伤认定，由于张瑟麒辩称“星汉石材厂”与“南川区大观镇星汉石材加工厂”不是同一个厂，“星汉石材厂”没有办理工商登记，导致重庆市南川区人力资源和社会保障局以“星汉石材厂”没有办理工商登记为由，作出不予受理工伤认定申请的决定。我向有关部门信访后，重庆市工商行政管理局南川分局于2014年1月23日书面回复我，认定张瑟麒开办的“星汉石材厂”没有办理工商登记，并责令其限期办理营业执照。张瑟麒在一审中，也坚称其经营的“星汉石材厂”没有办理工商登记，未取得营业执照。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明如下事实：
1、郑明会以信访方式向重庆市南川区领导反映张瑟麒经营的“星汉石材厂”拒绝出示营业执照配合工伤认定后，重庆市工商行政管理局南川分局经调查核实，于2014年1月23日书面回复郑明会，认定张瑟麒开办的“星汉石材厂”没有办理工商登记，该局已经责令张瑟麒限期办理营业执照。
2、张瑟麒在一审中陈述，其经营的“星汉石材厂”没有办理工商登记，未取得营业执照。
3、张瑟麒在二审中，新提交了“南川区大观镇星汉石材加工厂”的营业执照、组织机构代码、“南川区大观镇星汉石材加工厂”经营者陈某与方兴中签订的《房屋租赁合同》、发货单等证据，拟证明其经营的“星汉石材厂”系合法登记的个体工商户，郑明会所受的伤应认定为工伤，其应享受工伤保险待遇，不应享受非法用工待遇。郑明会以这些证据不属于新证据为由拒绝质证，并辩解张瑟麒在工伤认定和一审中均主张“星汉石材厂”没有办理工商登记，否认“南川区大观镇星汉石材加工厂”与“星汉石材厂”系同一个用人单位，其在二审中又否定自己在一审中主张的事实，二审不应支持。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，张瑟麒在工伤认定程序及一审中，均主张其经营的“星汉石材厂”没有办理工商登记、未取得营业执照，但在二审中又改称“星汉石材厂”系以其前夫陈某的名义办理了工商登记，登记字号为“南川区大观镇星汉石材加工厂”。经查，张瑟麒前夫登记的个体工商户字号为“南川区大观镇星汉石材加工厂”，营业地为重庆市南川区大观镇金龙村，而张瑟麒经营的石材厂，名称为“星汉石材厂”，营业地为重庆市南川区东城街道办事处，二者并不一致。郑明会在工伤认定程序中，曾主张“南川区大观镇星汉石材加工厂”与“星汉石材厂”系同一个厂，但工伤认定机构经调查核实后，认定“星汉石材厂”与“南川区大观镇星汉石材加工厂”是不同的经营主体，“星汉石材厂”未办理工商登记、未取得营业执照，并以此为由作出了不受理郑明会工伤认定申请的决定。重庆市工商行政管理局南川分局在收到郑明会关于“星汉石材厂”经营是否合法的信访反映后，专门组织人员调查核实，亦认定张瑟麒经营的“星汉石材厂”未办理工商登记，并做出了责令张瑟麒限期办理营业执照的行政处理决定。因此，“南川区大观镇星汉石材加工厂”与张瑟麒经营的“星汉石材厂”并非同一用工单位，该厂不是本案适格被告。“星汉石材厂”系未经依法登记、无营业执照经营的用工单位，其员工郑明会因工受伤，“星汉石材厂”的业主张瑟麒应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定予以赔偿。南川区劳动能力鉴定委员会受一审法院委托作出的劳动能力鉴定，属于司法鉴定，其是否符合再次鉴定条件，应由人民法院依照司法鉴定的相关规定予以审查，故南川区劳动能力鉴定委员会不受理张瑟麒的再次鉴定申请，未违反法律规定。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张瑟麒的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张瑟麒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 李 泓