吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第343号
上诉人（原审被告）刘中华，男，汉族，1986年11月12日生，住吉林省九台市。
上诉人（原审被告）刘忠武，男，汉族，1989年2月7日生。
委托代理人赵美南，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）尹维珍，女，汉族，1961年10月29日生。
上诉人（原审被告）王淑清，女，汉族，1939年6月25日生。
委托代理人刘忠武，男，汉族，1989年2月7日生。
上诉人（原审被告）刘振营，男，汉族，1938年11月11日生。
委托代理人刘忠武，男，汉族，1989年2月7日生。
被上诉人（原审原告）吉林省吉建基础工程有限公司，住所地长春市自由大路189路。
法定代表人刘瀚夫，总经理。
委托代理人陶金，吉林尚信律师事务所律师。
上诉人刘中华、刘中武、尹维珍、王淑青、刘振营因与被上诉人吉林省吉建基础工程有限公司（以下简称吉建公司）劳动争议纠纷一案，五位上诉人不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第1811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘中华、刘中武及刘中武的委托代理人赵美南，上诉人尹维珍，上诉人王淑青、刘振营的委托代理人刘中武，被上诉人吉建公司的委托代理人陶金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉建公司在原审时诉称，2012年11月1日16时30分，刘玉庆在施工过程中不慎摔伤，事后向长春市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但在工伤认定过程中，就双方是否存在劳动关系发生争议。为此，长春市人力资源和社会保障局向申请人下发了《关于确立劳动关系的通知》，要求确认双方是否存在劳动关系，现该案经吉林省长春市劳动人事争议仲裁委员会裁决：吉建公司与刘玉庆之间存在劳动合同关系。吉建公司认为，刘玉庆并不是吉建公司直接雇佣的，其日常工作管理也不是吉建公司，况且刘玉庆是按照计件形式领取报酬。因此认为双方不存在劳动关系。现吉建公司不服吉林省长春市劳动人事争议仲裁委员会裁决，特诉至法院请求判令确认与刘玉庆双方不存在劳动关系，诉讼费由刘中华等人承担。
刘中华、刘中武、尹维珍、王淑青、刘振营在原审时辩称：1、吉建公司诉称刘玉庆摔伤一事属实；2、吉建公司诉称的“刘玉庆并非吉建公司直接雇佣，其日常工作管理也不是吉建公司，且刘玉庆是计件领取报酬，因此双方无劳动关系”错误。吉建公司既然承认刘玉庆在承包的工程项目中施工，依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，吉建公司与刘玉庆已经形成了事实上的劳动关系。综上，应依据上述规定，认定双方具备劳动关系，即使不能认定双方构成劳动关系，也应当依法认定由吉建公司对刘玉庆承担用工主体责任。
原审法院经审理查明，2012年10月10日，吉建公司与案外人长春新星宇建筑安装有限责任公司签订《人工挖孔桩分项工程劳务承包合同》（案外人贾志刚在该合同上以吉建公司的代理人身份签字），约定由吉建公司清包位于福祉大路与彩宇大街交汇处东南角森工泰壮大厦基础人工挖孔桩项目（1）轴一（8）轴，单价为220元每立方米。案外人贾志刚、许国民、赵奎军出庭称其三人系挂靠在吉建公司的施工人，三人合伙借用基建公司的资质、以吉建公司的名义承揽了上述工程。之后，许国民将该工程以190元每立方米的价格转包给武鹏辉，武鹏辉又以135元每立方米的价格将该工程包给范立君。刘玉庆系范立君以120元每立方米雇佣到该工地挖孔施工，范立君直接与刘玉庆结算劳务费。刘玉庆施工过程中受伤。吉建公司与刘玉庆双方就是否存在劳动关系存在争议，故刘玉庆向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，吉劳人仲字（2013）第186号仲裁裁决书认定双方存在劳动关系。吉建公司不服裁决起诉至法院要求确认双方无劳动关系，刘玉庆认为双方存在劳动关系，并在庭审中提出如果不能认定双方存在劳动关系，也应当认定吉建公司对刘玉庆承担用工主体责任这一诉讼请求。但刘玉庆在诉讼过程中死亡，法院依法通知其合法继承人刘中华（刘玉庆长子）、刘忠武（刘玉庆次子）、尹维珍（刘玉庆妻子）、王淑青（刘玉庆母亲）、刘振营（刘玉庆父亲）作为本案共同被告参加诉讼。
原审法院认为，劳动合同关系作为一种特殊的合同关系，也讲求双方意思表示一致，但现无直接证据证明双方意思表示一致，如磋商的过程、招聘应聘的过程、或者书面劳动合同。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条和第二条的规定，在无书面劳动合同的情形下，应当结合证据判定双方是否形成了事实上的劳动关系。根据已查明的事实，刘玉庆直接受雇于案外人范立君，由范立君为刘玉庆指定工作范围，报酬也由范立君发放，而范立君系非法挂靠在吉建公司的自然人贾志刚、许国民、赵奎军所承揽工程的违法分包人，因此刘玉庆不直接受吉建公司制度的约束、不直接受吉建公司的管理，吉建公司也未向刘玉庆发放工资、福利、工作证、制服等，综上，并不能认定吉建公司与刘玉庆形成劳动关系。但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。吉建公司非法将资质借给无用工主体资格的自然人许国民、贾志刚、赵奎军使用，允许或并未反对上述三人将该工程转包给不具备用工主体资格的自然人武鹏辉，致使该工程继续在无用工主体资格的其他自然人之间层层转包，因此，吉建公司应当对无资质的实际承包人招用的劳动者承担用工主体责任，即应对刘玉庆承担用工主体责任。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条的规定，原审判决：一、吉建公司与刘玉庆不构成劳动关系；二、吉建公司对刘玉庆承担用工主体责任。案件受理费10元，由吉建公司承担。
宣判后，刘中华、刘中武、尹维珍、王淑青、刘振营不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法确认刘玉庆与被上诉人吉建工公司存在劳动关系，诉讼费由被上诉人吉建公司负担。理由是：刘玉庆是被范立君找去给被上诉人干活的，由被上诉人发放工资。刘玉庆在被上诉人的工地干活时摔伤，根据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》，刘玉庆与被上诉人已形成事实劳动关系，原审判决认定事实及适用法律均有错误。
被上诉人吉建公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实一致。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据。如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的合意。本案因工伤保险待遇问题，上诉人与被上诉人之间就刘玉庆是否与被上诉人之间建立劳动关系发生争议，上诉人应当对其主张的刘玉庆与被上诉人之间存在劳动关系的事实负举证责任，但上诉人仅对刘玉庆在被上诉人承包的工地上受伤完成其举证责任。根据已查明的事实，刘玉庆直接受雇于案外人范立君，并受范立君的指派在被上诉人承包的工地从事短期、临时性的工作，刘玉庆由范立君自行招收、自行管理、自行发工资，刘玉庆不直接受吉建公司制度的约束、不直接受吉建公司的管理，与吉建公司之间并无建立劳动关系的合意。因此，原审判决认定刘玉庆与吉建公司之间不存在劳动关系是正确的。上诉人主张，依据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故应刘玉庆与吉建公司之间存在劳动关系。本院认为，依据该规定，具有用工主体资格的发包方应承担的用工主体责任属普通民事责任的性质，责任承担的基础是发包方的违法发包的过错行为，发包方责任的承担不以与劳动者之间存在劳动关系为前提，不能据以推导出被上诉人与刘玉庆之间存在劳动关系的结论，故上诉人的该项上诉主张不予支持。根据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条，及《吉林省实施工伤保险条例办法》第二十五条：“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工因工受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位”。上诉人可直接向工伤认定行政部门提出工伤认定申请，要求被上诉人承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由被上诉人吉林省吉建基础工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人刘中华、刘中武、尹维珍、王淑青、刘振营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 绳继萍
审 判 员 陈太云
代理审判员 邵明福
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 梁 明