浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第705号
上诉人（原审被告）：金华银行股份有限公司兰溪支行。
负责人：方茂松。
委托代理人：钱忠诚。
被上诉人（原审原告）：吕柏清。
委托代理人：吴雪忠。
原审被告：兰溪市裕隆车业有限公司。
法定代表人：吴玉芳。
上诉人金华银行股份有限公司兰溪支行（以下简称金华银行）为与被上诉人吕柏清、原审被告兰溪市裕隆车业有限公司（以下简称裕隆车业公司）抵押合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月8日被告裕隆车业公司向原告吕柏清借款8万元，月息20‰，借款期限至2010年12月31日。2011年5月原裕隆车业公司的法定代表人吴玉芳被刑事拘留，羁押于兰溪市看守所。2011年11月16日被告裕隆车业公司与被告金华银行签订编号为201199230借02796号流动资金借款合同，借款金额200万元，借款期限自2011年11月16日至2012年11月15日，担保合同编号为201199230保01349、201199230保01348、201199230保01350。同日，金华银行与兰溪市正顺木业有限公司签订编号为201199230保01348的最高额保证合同，为被告裕隆车业公司在2011年11月1日至2014年10月31日期间最高主债权限额625万元内担保；同日樊皓、洪玲夫妻与金华银行签订编号为201199230保01349号最高额保证合同，为裕隆车业公司在2011年11月1日至2014年10月31日期间最高主债权限额625万元内担保；应立鸿、傅雅敏夫妻与金华银行签订编号为201199230保01350号最高额保证合同，为主债务人裕隆车业公司在2011年11月1日至2014年10月31日期间在625万元最高主债权限额内提供担保。2012年1月18日原审法院作出（2012）金兰商初字第86号民事裁定，冻结被告吴玉芳、裕隆车业公司的银行存款400000元或查封、扣押价值相当的财产。2012年1月18日裕隆车业公司法定代表人由樊皓变更为吴玉芳，2012年1月19日裕隆车业公司与金华银行签订编号201299230物01019号最高额抵押合同，主债务人裕隆车业公司，最高主债权限额1606037元，主债权发生期间2012年1月19日至2013年12月15日，并约定其他事项：抵押为第二顺位抵押，担保范围为2011年11月1日签订编号为201199230承06271银行承兑协议、201199230承06272银行承兑协议和201199230借02796流动资金借款合同约定的全部债务。双方办理了抵押登记。2012年3月5日原审法院向吴玉芳送达了（2012）金兰商初字第86号民事裁定书等其他诉讼文书。2009年6月1日至2011年5月9日期间，被告裕隆车业公司（吴玉芳）向陈菊香、徐马生等多人借款，并已经到期。
2012年12月31日，吕柏清诉至原审法院，请求依法撤销两被告之间的抵押担保合同。
裕隆车业公司在原审中答辩称：2011年12月1日向金华银行借款，因为法定代表人吴玉芳刑事拘留，第二顺位是吴玉芳在看守所变更的。吴玉芳在看守所的时候相信是无罪的，也可以尽快恢复生产，债权人的权益也就有着落。法人的变更是正常的，因为吴玉芳本身就是法人，也是以法人的身份签订了第二顺位抵押担保合同。请法院裁决。
金华银行在原审中答辩称：1、裕隆车业公司向原告借款8万元的事实其不知情。2、金华银行将款项贷给裕隆车业公司，为了相关的债权能够顺利实现，在贷款发生后进行抵押登记，并不违反相关规定。现在抵押担保已经完成。3、裕隆车业公司是否停业、何时停业，金华银行也不知情。兰溪法院在2012年1月19日确实发过以吴玉芳为法人代表的保全裁定，该裁定书2012年3月才送给吴玉芳，因此该裁定书在2012年1月19日办理抵押的时候是不具效力的。4、原告认为两被告恶意串通没有证据。其进行第二顺位抵押登记不存在恶意，是为了保护自身权益。5、当时吴玉芳在看守所，因此根本不存在恶意串通。6、原告声称被告有数个债权人追讨，金华银行也不知情。7、吴玉芳也只是将剩余的一部分不动产抵押给金华银行，并不是将全部财产抵押给金华银行，因此原告要求解除两被告的抵押担保不合理，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告金华银行与被告裕隆车业公司的借款合同关系，已经按照原告正常的借款合同的程序履行，即在借款人提供了担保人得到被告金华银行认可后发放了借款，在发放借款二个半月后又进行第二顺位抵押担保，除了对自己的债权多一份担保外，只是减轻了原担保人兰溪市正顺木业有限公司的保证压力，但同时使被告裕隆车业公司丧失了其他债权人的履行能力，损害了其他债权人的合法权益。虽然被告金华银行在办理抵押担保时不知道法院下达了查封裁定、抵押物的权利没有受限，但因为是事后办理抵押，且是抵押后剩余的全部财产办理抵押，可以推定为债务人与债权人的恶意串通。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，判决：撤销被告兰溪市裕隆车业有限公司与被告金华银行股份有限公司兰溪支行2012年1月19日签订的编号201299230物01019号最高额抵押合同。案件受理费9627元，由被告兰溪市裕隆车业有限公司、金华银行股份有限公司兰溪支行负担。
上诉人金华银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案没有证据证明上诉人与原审被告裕隆车业公司之间存在着恶意串通的行为。1、上诉人不存在着恶意的主观目的。上诉人对原审被告裕隆车业公司的经营情况是通过裕隆车业公司提供的资产负债表、损益表来认识的，从裕隆车业公司提供给上诉人及工商登记部门的有关报表来看，其经营状况还是可以的；裕隆车业公司到底负债如何，债务是否已到期，上诉人无法知道；其他人有无起诉裕隆车业公司，上诉人从何得知？在这种情况下，推定上诉人明知并进而推定上诉人存在主观恶意是没有依据的。2、上诉人与裕隆车业公司不存在着串通的行为。抵押设立时，裕隆车业公司法定代表人吴玉芳正羁押于兰溪市公安局看守所，上诉人无法与吴玉芳见面，谈不上有串通的行为；所有的抵押合同及抵押登记手续均由办案单位兰溪市检察院反贪局的办案人员带进去办理的，上诉人与裕隆车业公司根本没有串通的机会。3、上诉人与裕隆车业公司办理抵押登记仅涉及公司的部分财产，而不是全部财产。裕隆车业公司当时是正常生产的企业，除厂房、土地等不动产财产外，尚有机器设备、原材料、产成品等动产，对这部分财产上诉人根本没有设立抵押，因此一审判决书认定的全部财产进行抵押是错误的。4、裕隆车业公司未进行财产清算，偿债能力如何不得而知；退一步说，即使裕隆车业公司丧失偿债能力，也只是丧失部分履行债务的能力，而不是全部丧失。裕隆车业公司到目前为止也未进入解散或破产清算，因此，偿债能力如何还是个未知数；同时，裕隆车业公司设立抵押时，企业尚有机器设备、原材料、产成品、应收款等动产，而且，裕隆车业公司的土地、厂房价值也远远不止500余万元，就是上诉人的抵押权实现了，也有几百万元的余额，该部分一般债权人可以予以分配。二、事后抵押既然是法律规定的一种合法抵押行为，从该制度的存在价值来说，能否被撤销关键要看事后抵押设立时，抵押权人与抵押人是否存在着恶意串通的行为，而不是看事后抵押人的清偿能力。既然法律允许设立事后抵押，而抵押权具有法定的优先权。这样，事后抵押权人在行使抵押权时，必然会主张优先权，优先权的行使必然会损害其他一般债权人的利益。那么是否只要损害了其他一般债权人的利益，事后抵押一律可以被撤销或认定无效呢？显然这是不可能的。如果这样理解，等于从根本上动摇了事后抵押制度存在的必要。三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条明确规定，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院予以撤销。这里强调的是债务人与其中的一个债权人恶意串通，而不是不加区分是否存在恶意串通，只要是事后抵押，损害了其他债权人权益的，就可以予以撤销。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吕柏清答辩称：一、上诉人陈述其不存在恶意串通，是通过资产负债表、损益表来认识的，但被上诉人认为每一个贷款都要到实地去核实、拍照，了解真实的资产，并不是看资产负债表就知道企业是盈利还是亏损，而且负债表、损益表有一个时间限止，银行有责任核实，其未进行核实，存在责任。二、关于吴玉芳羁押于兰溪市看守所，上诉人无法与其见面的问题。被上诉人认为恶意串通并不等于要面对面交流，通过代理人，其他办案人员在明知的情况下做出不该做的行为就是典型的串通，法律并没有规定面对面的才是串通。三、上诉人认为抵押的是部分财产，并不是全部的财产，但其没有提供任何证据予以证明。事实上厂已经停下来，作为法定代表人吴玉芳已经羁押于兰溪市看守所，哪里来的原材料和半成品？机器设备有的人都已经搬了，有的人向人民法院起诉，有的人去上访，要求调解，所以上诉人的说法是不客观的。四、既然上诉人承认裕隆车业公司未经清算，偿债能力不得而知，其结论是得不出的。五、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条及最高院民二庭的一个审理意见，法律考虑到诚实守信的原则。本案真实情况是原审被告裕隆车业公司不但有上诉人这里的贷款，还有工商银行的贷款，还有民间借贷六七百万元的贷款，其早已资不抵债，永昌镇政府已经调解了好几次，事后也有一大批人债权人在讨债。可见上诉人存在恶意，是在本身有人保证的情况下发放600万元贷款，看到裕隆车业公司停止运作，法定代表人羁押看守所后办理了抵押合同，损害了其他债权人的利益。根据相关司法解释其他债权人可以申请人民法院撤销该抵押。一审法院认定事实清楚、客观，程序合法、适用法律得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告裕隆车业公司认为，法定代表人吴玉芳与上诉人没有恶意串通的行为，吴玉芳当时被羁押，法院文书是由反贪局送进来并签订的，不存在恶意串通。案发之前，吴玉芳被羁押之前，公司处于一个优良状态，现公司比较困难，负债审计未完成。服从法院审判。
二审中，上诉人金华银行向本院提供如下证据：
第一组证据，2011年11月16日金华银行金额为200万元的借款借据一份，证明上诉人已经履行了发放贷款给裕隆车业公司的义务。
第二组证据，2011年11月1日银行承兑协议二份（编号为201199230承06271、201199230承06272）及承兑协议项下的2011年11月1日银行承兑汇票46份；2011年11月1日银行承兑汇票保证金扣划反馈单二份，证明上诉人按承兑协议约定出借承兑汇票项下款项300万元整（开具承兑汇票共计600万元，扣除保证金300万元）。
对上诉人金华银行二审中提供的上述证据，经质证，被上诉人吕柏清没有异议。原审被告裕隆车业公司也没有异议，其对收到200万元借款及收到承兑汇票后扣除了300万元保证金的事实也无异议。本院经审查认为，吕柏清、裕隆车业公司对上诉人二审中提供的上述证据均无异议，上述证据可以作为认定本案事实的依据。
被上诉人品柏清及原审被告裕隆车业公司在二审中均未提供新的证据。
为查清本案事实，本院依法调取了以下法律文书及相关证据：
1、浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰永调确字第06号民事裁定书及2010年9月1日借条各一份；
2、浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰永调确字第07号民事裁定书及浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）收贷收息凭证各一份（编号031213540）；
3、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第226号司法确认决定书及2011年1月17日领（付款凭证）、2011年1月10日领（付）款凭证、2011年1月1日领（付）款凭证各一份；
4、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第227号司法确认决定书及2010年12月20日借条各一份；
5、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第228号司法确认决定书及2009年10月10日借条各一份；
6、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第229号司法确认决定书及2009年10月9日借条各一份；
7、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第230号司法确认决定书及2011年5月9日借条各一份；
8、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第231号司法确认决定书及2010年9月6日借条各一份；
9、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第235号司法确认决定书及2011年12月29日借条各一份；
10、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第265号司法确认决定书及2010年12月20日借条各一份；
11、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第266号司法确认决定书及2010年12月20日借条各一份；
12、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第267号司法确认决定书及2007年10月24日借条各一份；
13、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第268号司法确认决定书及2010年6月30日借条各一份；
14、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第280号司法确认决定书及2011年1月20日借条各一份；
15、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永调确字第281号司法确认决定书及2010年1月20日借条各一份；
16、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永商初字第167号民事判决书一份；
17、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永商初字第197号民事判决书一份；
18、浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永商初字第198号民事判决书一份。
上诉人金华银行对上述证据的真实性没有异议。但其认为关联性还是存在异议的，理由如下：（2013）06号裁定书9万元的借款未写明还款日期，后来双方在法院主持下达成了还款协议，按该还款协议应在2012年11月22日开始还款，这样不能视为发生抵押时就已经到期了。（2013）07号裁定书也是原来没有还款日期，后经调解确认从2012年11月22日起归还。理由同（2013）06号裁定的意见一致。（2012）226号、227号、228号、229号、230号、231号意见同上。（2012）235号是有还款期限的，到2012年12月29日到期，上诉人办理抵押时该债权并未到期。（2012）265号、266号、267号、268号债权是到期债权，（2012）280号到2013年1月20日债权才到期，司法确认时根本没有到期。（2012）281号是到期债权，小额贷款公司也是没有到期的，其贷款到期时间是2012年7月22日，且已经办理了部分动产抵押，该动产抵押与本案是无关的。（2012）197号判决书载明的相关债权吴玉芳在2012年5月18日重新确认了还款期限，因此，197号判决书项下的借款在办理抵押登记时也是未到期的。（2012）198号判决书项下的借款同样在2012年5月18日经过吴玉芳签字确认继续借用，利息照付，应视为发生抵押登记时未到期。从目前证据材料看，发生抵押登记时已经到期的债权有（2012）265号的40万元，（2012）266号的5万元，（2012）281号的5万元。被上诉人吕柏清对上述证据没有异议。原审被告裕隆车业公司认为通过司法确认、法院裁定的这几笔个人借款除了徐马生没有到期外，其他人在办理抵押登记时都到期了。通过司法调解，当时出现了情况，他们一直在上访、信访，为了让他们平息下来，与他们重新约定，所以会出现2012年11月22日这个期限。对小额贷款公司动产抵押的事实没有异议。
本院经审查认为，吕柏清、裕隆车业公司对本院依法调取的上述证据的真实性均无异议，上述证据可以作为认定本案事实的依据。
二审经审理查明，原审法院认定金华银行与兰溪市正顺木业有限公司签订编号为201199230保01348的最高额保证合同；樊皓、洪玲夫妻与金华银行签订编号为201199230保01349号最高额保证合同；应立鸿、傅雅敏夫妻与金华银行签订编号为201199230保01350号最高额保证合同的时间为2011年11月16日有误，应予纠正。上述合同的签订时间应为2011年11月1日。原审判决认定的其他事实与本院认定的事实一致。另认定：上诉人金华银行于2011年11月1日为裕隆车业公司开具银行承兑汇票金额600万元（扣除保证金300万元），2011年11月16日向裕隆车业公司发放贷款人民币200万元。经（2012）金兰永调确字第226、227、228、229、230、231、235、265、266、267、268、280、281号司法确认决定书、（2013）金兰永调确字第06、07号民事裁定书以及（2012）金兰永商初字第197、198号民事判决书确认裕隆车业公司于2012年1月19日前向陈菊香等人借款金额为582.1499万元，（2012）金兰永商初字第167号民事判决书判决兰溪立民小额贷款股份有限公司对裕隆车业公司提供的抵押物机器设备（兰工商抵登字第2011-073）在借款70万元及利息、罚息范围内享有优先受偿权。
本院认为，裕隆车业公司的法定代表人吴玉芳2011年5月被刑事拘留，羁押于兰溪市看守所。同年11月1日，金华银行与兰溪市正顺木业有限公司签订编号为201199230保01348的最高额保证合同；樊皓、洪玲夫妻与金华银行签订编号为201199230保01349号最高额保证合同；应立鸿、傅雅敏夫妻与金华银行签订编号为201199230保01350号最高额保证合同后，上诉人金华银行于同日为裕隆车业公司开具银行承兑汇票金额600万元（扣除保证金300万元）。同年11月16日，上诉人金华银行又与原审被告裕隆车业公司签订编号为201199230借02796号流动资金借款合同，并发放贷款人民币200万元。2012年1月18日原审法院作出（2012）金兰商初字第86号民事裁定，冻结吴玉芳、裕隆车业公司的银行存款400000元或查封、扣押价值相当的财产。2012年1月18日裕隆车业公司法定代表人由樊皓变更为吴玉芳，次日，通过兰溪市检察院，裕隆车业公司与金华银行签订编号201299230物01019号最高额抵押合同，该抵押为第二顺位抵押，担保范围为2011年11月1日签订编号为201199230承06271银行承兑协议、201199230承06272银行承兑协议和201199230借02796流动资金借款合同约定的全部债务，并办理了抵押登记。兰溪立民小额贷款股份有限公司依法对裕隆车业公司提供的抵押物机器设备（兰工商抵登字第2011-073）在借款70万元及利息、罚息范围内享有优先受偿权。且原审法院生效的法律文书确认裕隆车业公司于2012年1月19日前向陈菊香等人的借款金额达582.1499万元。因此，上诉人金华银行于2012年1月19日设定的第二顺位抵押担保，虽对其债权多一份担保，但该行为使裕隆车业公司丧失了对其他多个普通债权人的履行能力，损害了其他债权人的合法权益。根据本案的客观事实，原审法院判决撤销裕隆车业公司与金华银行于2012年1月19日签订的编号201299230物01019号最高额抵押合同并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9627元，由上诉人金华银行股份有限公司兰溪支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年八月十九日
代书记员 施秀慧