山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第96号
上诉人（原审被告）：刘志刚，男，1977年6月10日出生，汉族，无业。
委托代理人：李新雷，北京市大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：郭一杰，北京市大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈建军，男，1958年8月1日出生，汉族，青岛市国家安全局退休干部。
委托代理人：任进，山东博港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈随军，男，1956年12月13日出生，汉族，淄博市第一人民医院医生。
委托代理人：时惠平，山东小又小律师事务所律师。
委托代理人：王天晗，山东小又小律师事务所律师。
原审第三人：青岛瑞泰房地产开发有限公司。
法定代表人：孙吉茂，经理。
上诉人刘志刚因合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2012）博商初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘志刚的的委托代理人李新雷、郭一杰，被上诉人沈建军的委托代理人任进，被上诉人沈随军的委托代理人时惠平、王天晗到庭参加诉讼；原审第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告刘志刚原系第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司的股东，出资额为20万元。2004年6月18日，该公司召开股东会并形成决议，被告刘志刚等十一人将持有的股份全部转让给公司其他股东，被告刘志刚辞去公司监事职务。2005年2月10日，原告沈建军、被告沈随军、被告刘志刚签订共同出资合同书一份，载明2005年2月10日之前被告刘志刚在第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司、青岛晨光置业有限公司持有的全部股权（占注册资本比例13%），均是由三方等额共同出资所形成，被告刘志刚有义务及时向实际出资人原告沈建军、被告沈随军报告并转交股息和其他股份财产利益，已经取得尚未分配的，被告刘志刚应当按照约定及时分配。该合同还对股息和其他股份财产利益的分配方法、股权转让、违约责任等作出了明确约定。庭审中，被告刘志刚对该共同出资合同书上的签字提出异议，但明确表示不申请司法鉴定。
2005年9月24日，被告刘志刚与第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，约定由被告刘志刚购买青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602室房屋一套，建筑面积176.99平方米，购房款为人民币707960.00元。该合同附件1付款方式和付款期限中载明，被告刘志刚于2005年9月24日付房款217960.00元，剩余房款以商业按揭方式支付。2006年10月31日，第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司的转账凭证中“应付利润-
分红”一项中有被告刘志刚的“瑞泰之秀一单元602室”房屋，金额为707960.00元。
2008年10月26日，青岛晨光置业有限公司召开股东会，决议同意被告刘志刚将持有股权中的0.013%转让给原告沈建军，价款为1300.00元，并办理了股东变更登记。2009年2月23日，青岛晨光置业有限公司召开股东会，决议同意被告刘志刚将持有公司7.987%的股权（79.87万元）转给原告沈建军，同日，原告沈建军与被告刘志刚签订了股权转让合同，并办理了变更登记，变更后原告沈建军的持股比例为8%，被告刘志刚的持股比例为5%。2009年6月4日，青岛晨光置业有限公司召开股东会，全体股东按照比例分红并代扣代缴个人所得税，原告沈建军和被告刘志刚均收到了分红，其中被告刘志刚分得80000.00元，但原告沈建军和被告刘志刚获得的分红均没有对被告沈随军分配。
被告刘志刚提供落款日期为2010年11月5日、签名为“沈建军”的证明一份，主张与原告沈建军之间没有任何股权及经济纠纷，原告沈建军对证明上的签字提出异议，认为不是其所签，并申请进行司法鉴定，委托山东永鼎司法鉴定中心对签名真伪进行鉴定，支出鉴定费1500.00元，鉴定结论为“不是同一人书写习惯的反映”。被告刘志刚以沈建军原系青岛市国家安全局工作人员会书写多种笔迹为由申请重新鉴定，委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，支出鉴定费4000.00元，鉴定结论为“倾向认为不是同一人书写”，被告刘志刚以该鉴定中心使用山东永鼎司法鉴定中心的样本为由再次申请鉴定，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，支出鉴定费2000.00元，鉴定结论为“根据现有条件，无法判断是否为沈建军书写。”
原审法院认为，原告沈建军、被告沈随军对共同出资合同书均无异议，被告刘志刚虽然对签字提出异议，但明确表示不申请司法鉴定，应当承担举证不能的后果，故该共同出资合同书应视为三方关于合伙关系约定的书面协议，依法成立，合法有效，原、被告均应当按照合伙协议的约定履行义务。被告刘志刚提供的证明，经三次鉴定均不能证明系原告沈建军书写，因此对被告刘志刚关于与原告沈建军之间没有股权及经济纠纷的辩称，不予支持。
根据被告刘志刚与第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同，被告刘志刚购买青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋的付款方式为首付款加商业按揭贷款，庭审中被告刘志刚虽然主张系个人购买，但是未提供充分证据证实，结合第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司的转账凭证及工作人员的调查笔录，可以认定位于青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋系对被告刘志刚的分红。因此，根据等额出资的比例，原告沈建军对位于青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋（产权证号为监证00150**）的共有份额为三分之一。虽然该套房产作为股东分红发生在2006年10月，但是原告沈建军对此并不知情，故对被告刘志刚关于原告的主张超过诉讼时效的辩称，不予支持。原告沈建军关于竞价购买、拍卖、折价赔偿等诉讼请求，属于共有人实现物权的情形，应当另行主张权利。
根据共同出资合同书记载，被告刘志刚在青岛晨光置业有限公司持有的全部股份（占注册资本比例13%），是原告沈建军、被告沈随军和被告刘志刚共同等额出资形成的，被告沈随军对原告沈建军和被告刘志刚之间的股权转让不予认可，因此原告沈建军持有的8%股份和被告刘志刚持有的5%股份，仍然属于三人共有，故原告沈建军、被告刘志刚从青岛晨光置业有限公司取得的股东分红属于合伙财产，应当按照每人三分之一进行分配。原告沈建军已经按照8%领取了分红，无权再向被告刘志刚主张，因被告沈随军未在本案中主张权利，故其应分配的合伙财产应当另行处理。原告沈建军与被告刘志刚关于转让8%股权的价格约定及履行的争议，应当另行主张权利。
根据共同出资合同书第八条的约定，因被告刘志刚不履行报告、转交分得的股份财产利益，故被告刘志刚应当赔偿原告为实现债权支付的律师费20000.00元。
原告沈建军未提供证据证明被告沈随军持有应分配的合伙财产及存在违约行为，故对其要求被告沈随军承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告沈建军对位于青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋（产权证号为监证00150**）的共有份额为三分之一。二、被告刘志刚自判决生效之日起十日内向原告沈建军赔偿律师费损失20000.00元。三、驳回原告沈建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8336.00元，原告沈建军负担474.00元、被告刘志刚负担7862.00元；鉴定费7500.00元，由被告刘志刚负担。
宣判后，被告刘志刚不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋是上诉人的个人财产，并非是上诉人从第三人分红所得，而是从晨光置业有限公司抵顶取得的；二、一判决上诉人赔偿沈建军律师费无事实依据。请求二审查清事实，依法改判。
被上诉人沈建军答辩称：一审上诉人主张涉案房屋是从第三人处购买所得，但二审中上诉人主张是晨光公司从第三人处分得的，又抵顶给上诉人的，上诉人的主张无证据证明。因此，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人沈随军答辩称：涉案房屋上诉人刘志刚已在2006年10月27日取得了所有权，二审中上诉人主张2009年其从晨光公司抵顶过来，显然与事实不符。请求维持一审判决。
原审第三人未到庭答辩。
二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人刘志刚提供青岛晨光置业有限公司与其2009年5月18日签订的协议书及晨光公司出具的证明各一份。用来证明涉案房屋是晨光公司从第三人处分得后，于2009年5月18日晨光公司抵顶给上诉人刘志刚。被上诉人沈建军、沈随军质证认为，首先，上诉人刘志刚提供的证据不属新证据，均在一审前行成的；其次，晨光公司并非第三人的股东，晨光公司从第三人处取得涉案房产无任何依据。
上述事实，有协议、证明及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，上诉人刘志刚、被上诉人沈建军、沈随军均对2005年2月10日三方等额共同出资协议及2005年9月24日刘志刚与第三人签订商品房买卖合同，并于2006年10月取得了青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602室（涉案房屋）房屋的所有权无异议，本院予以确认。本案的焦点问题是青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602室房屋是上诉人刘志刚购买还是其从第三人处股权分红所得。虽然上诉人刘志刚与第三人签订的商品房买卖合同显示的付款方式为首付款加商业按揭贷款，但是上诉人刘志刚至今未提供付款证据及还贷证据，用来证明涉案房屋是从第三人处自已购买；二审庭审中，上诉人刘志刚主张涉案房屋是案外人青岛晨光置业有限公司从第三人处分得的，并于2009年5月18日从案外人晨光置业公司抵顶所得；此时，涉案房屋上诉人刘志刚早在2006年10月办理房产证取得了所有权，且未提供任何有效证据证明第三人分给案外人晨光置业公司房屋及从晨光置业公司抵顶房屋的依据，应承担举证不能的法律后果，上诉人刘志刚主张与常理相悖，一、二审主张自相矛盾，结合第三人青岛瑞泰房地产开发有限公司的转账凭证及工作人员的调查笔录，应当认定位于青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋系上诉人刘志刚的分红所得。上诉人刘志刚主张涉案房屋是其从案外人晨光置业公司抵顶所得的上诉理由与法无据，本院不予支持。
关于上诉人刘志刚应否赔偿被上诉人沈建军律师费20000.00问题。三方出资协议第八条未明确约定违约方向守约方赔偿律师费用，且律师费并不是在诉讼中必需支出费用，原审依据出资协议第八条判决上诉人刘志刚赔偿被上诉人沈建军律师费损失依据不足，上诉人刘志刚的该上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即：一、原告沈建军对位于青岛经济技术开发区长江中路236号楼1单元602号房屋（产权证号为监证00150**）的共有份额为三分之一。
二、撤销原审判决第二、三项，即：二、被告刘志刚自判决生效之日起十日内向原告沈建军赔偿律师费损失20000.00元；三、驳回原告沈建军的其他诉讼请求。
三、驳回被上诉人沈建军的其他诉讼请求。
一审案件受理费8336.00元，被上诉人沈建军负担810.00元、上诉人刘志刚负担7526.00元；鉴定费7500.00元，由上诉人刘志刚负担。二审案件受理费7936.00元，由上诉人刘志刚负担7600.00元，被上诉人沈建军负担336.00元。
本判决为终审判决。
审判长 苏坤明
审判员 孙德启
审判员 马士军
二〇一四年四月二十九日
书记员 巩雪仪