江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4203号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码83477427-2，住所地在南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
代表人陈雪松。
委托代理人宋冬生，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋国义，男，1948年1月26日生，汉族，某公司职员。
委托代理人张静，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴祝山，男，1972年4月6日生，汉族，某公司职员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人蒋国义、戴祝山机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2854号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月14日8时44分，在南京市鼓楼区象山路，戴祝山驾驶苏A×××××小车左转弯时疏忽与蒋国义驾电动车发生相撞，造成蒋国义受伤和双方车损的交通事故。南京市公安局交警六大队（以下简称交警六大队）认定戴祝山承担全部责任，蒋国义无责。
事故发生当日，蒋国义到南京医科大学第二附属医院住院治疗，入、出院诊断，左胫骨平台骨折，于2013年6月21日进行左胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板内固定术，于同年7月5日出院。蒋国义后委托南京金陵司法鉴定所对伤残等项进行鉴定，该所于2014年3月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人蒋国义左下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；误工期限、护理期限、营养期限分别以伤后180日、90日、60日为宜。2014年5月26日蒋国义向法院起诉，要求戴祝山及平安保险江苏分公司赔偿其医疗费51622.39元（含被告戴祝山垫付医药费22967元、平安财保公司垫付医药费10000元）、住院伙食补助费420元、营养费1200元、误工费18000元、护理费7210元、交通费400元、鉴定费2370元、残疾赔偿金45553.2元、精神损害抚慰金5000元，修理费975元（戴祝山垫付），并承担本案诉讼费。
另查明，车辆苏A×××××已在平安保险江苏分公司投保了交强险、商业三责险（限额50万）、不计免赔险。戴祝山垫付蒋国义医疗费22967元，修理费975元，合计23942元。平安保险江苏分公司垫付蒋国义医药费10000元。
一审审理中，蒋国义提交出院记录、诊断证明书、医疗费票据、费用清单、司法鉴定意见书、误工证明、护理费票据、鉴定费票据、户口簿。针对蒋国义主张的各项损失数额，平安保险江苏分公司意见如下：认可医疗费51622.39元，但主张应扣除15%的非医保用药；认可住院伙食补助费378元（18元×21天）；认可营养费900元（15元×60天）、护理费3600元（60元×60天）；对伤残持有异议，待重新鉴定后确定残疾赔偿金和精神抚慰金；蒋国义已经达到法定退休年龄，故对误工费不认可；认可交通费200元、修理费975元。
戴祝山表示除非医保用药外，其余同意平安保险江苏分公司的意见。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害纠纷。交警六大队认定戴祝山承担全部责任，蒋国义无责，认定事实清楚，划分责任准确，法院予以采信。车辆苏A×××××已在平安保险江苏分公司投保了交强险、商业三责险（限额50万）、不计免赔险。平安保险江苏分公司在保险范围内承担赔偿责任。南京金陵司法鉴定所系有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见书，程序合法，内容真实有效，法院予以采信。关于蒋国义的损失，蒋国义主张医疗费51622.39元、住院伙食补助费420元（20元×21天），已提供相应医疗费、出院记录为证，法院予以支持。平安保险江苏分公司主张医疗费应扣除15%的非医保用药，未提供证据，法院不予采信。根据蒋国义的伤情及护理依赖，法院认定营养费1080元（18元×60天）、护理费6520元（1690元＋70元×69天），酌定交通费300元。本起事故造成蒋国义十级伤残，蒋国义主张残疾赔偿金45553.2元（32538元／年×14年×0.1）、精神损害抚慰金5000元，符合规定，法院予以采信。双方对修理费975元意见一致，法院予以确认。蒋国义主张误工费证据不足，法院不予支持。综上，平安保险江苏分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿蒋国义上述损失合计111470.59元，蒋国义的诉请已获平安保险江苏分公司赔偿，蒋国义主张戴祝山赔偿的诉请法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五第一款之规定，于2014年8月7日作出判决：一、平安保险江苏分公司于判决生效之日起5日内赔偿蒋国义111470.59元。（平安保险江苏分公司在给付蒋国义上述款项中，应扣除平安保险江苏分公司垫付给蒋国义的10000元、戴祝山垫付给蒋国义23942元，平安保险江苏分公司实际支付蒋国义77528.59元，支付戴祝山23942元）；二、驳回蒋国义的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判撤销医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的判决内容。其上诉的主要理由为：1、关于非医保用药部分，原审判决上诉人承担替代赔偿责任，但商业险赔偿应以保险合同为准，根据保险合同约定，上诉人应按照国家基本医保标准核定医疗费用的赔偿金额，上诉人不能详细列举用药中不符合医保标准的用药时，一审法院应当指定有资质的部门进行用药范围和标准鉴定，而不是随意判上诉人全额承担医疗费；2、对案涉司法鉴定意见的结论不认可，一审未对蒋国义单方委托所提交给鉴定机构的检材进行质证，故上诉人也无法得知被鉴定人在鉴定过程中有无存在明显的不主动或消极配合的情形，也无法得知鉴定人员具体鉴定过程有无违反医学常规进行鉴定，使上诉人失去了对鉴定过程全程参与监督的机会，失去进行举证或质证的机会，从而变相剥夺了上诉人的诉讼权利，应准许上诉人重新鉴定的申请；3、一审判决鉴定费由上诉人全额负担没有法律依据。
被上诉人蒋国义答辩称：1、不同意重新鉴定，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定；2、金陵司法鉴定所及其鉴定人员具有合法资质，鉴定程序合法，一审法院据此认定蒋国义的相关费用于法有据；3、上诉人仅凭主观臆断认为蒋国义不构成十级伤残，要求重新鉴定，并非在举证期限内提出，其对鉴定结论的不予认可，无论从实体上还是程序上均不符合法律规定；4、上诉人不能详细列举医疗费中不符合医保标准的用药费用，应承担举证不能的责任，故上诉人要求扣除非医保用药的主张，不应得到支持；5、蒋国义的鉴定费是合理的损失，蒋国义在案涉事故中无责任，故此费用应由戴祝山或由保险公司承担。
被上诉人戴祝山答辩称：1、不同意保险公司扣除非医保用药的费用；2、鉴定费也应由保险公司来承担。
二审中，各方当事人均未提出新的事实、证据和理由。
本院经审理查明，蒋国义伤残等级鉴定依据的材料在一审中经各方当事人质证，二审中，平安保险江苏分公司对蒋国义送鉴定的材料真实性没有异议。
原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有道路交通事故认定书、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、费用清单、司法鉴定意见书、护理费票据、鉴定费票据、户口簿以及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉司法鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据；二、蒋国义医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿；三、鉴定费应否由平安保险江苏分公司承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即本案所涉司法鉴定意见是否应予采信的问题。
平安保险江苏分公司以本案所涉司法鉴定意见系蒋国义单方委托，鉴定材料未经其质证为由，上诉主张上述司法鉴定意见不应予以采信。经本院审查，本案所涉司法鉴定依据的材料在一审中已经各方当事人质证，平安财险江苏分公司在本案中对鉴定材料真实性并无异议。平安保险江苏分公司未能提供证据证明案涉鉴定意见存在依据不足或者鉴定程序违法的情形，故其此项上述主张依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二，即蒋国义医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿的问题。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。案涉保险合同第三十四条第2款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平安保险江苏分公司主张应按该条款的约定，对蒋国义医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人平安保险江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于蒋国义医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即鉴定费应否由平安保险江苏分公司承担的问题。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。本案一审是由蒋国义提起的侵权之诉，平安保险江苏分公司仅系根据保险合同向蒋国义履行赔偿义务，其并非本案一审诉讼的败诉方，而本案中蒋国义主张的鉴定费2360元，系本案诉讼中为确定赔偿款数额所产生的必要费用，应由本案败诉方戴祝山负担。原审法院判决鉴定费由平安保险江苏分公司负担不当，本院予以纠正。
综上，上诉人平安保险江苏分公司关于重新鉴定及扣除非医保用药的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。关于原审法院对各方当事人诉讼费用分担的决定不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1005元，减半收取502.5元，鉴定费2360元，共计2862.5元，由戴祝山负担；二审案件受理费1005元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担605元，由戴祝山负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 张 燕
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李任飞