贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
黔南民终字第201号
上诉人（原审被告）靳新国,又名靳忠良，男，1974年10月20日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。
上诉人（原审被告）李福春，女，1978年6月16日生，汉族，贵州省长顺县人，住贵州省龙里县。
上诉人（原审被告）余庆龙，男，1981年12月16日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。
三上诉人委托代理人姚祥福，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）詹正云，男，1966年3月28日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。
委托代理人刘波，贵州龙滔律师事务所律师。
委托代理人罗勇，贵州龙滔律师事务所实习律师。
上诉人靳新国、李福春、余庆龙与被上诉人詹正云合同纠纷一案，龙里县人民法院于2014年12月9日作出（2014）龙民初字第811号民事判决后，靳新国、李福春、余庆龙不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原告詹正云与被告靳新国、李福春、余庆龙于2012年8月23日签订《合资建房协议书》并到龙里县公证处进行了公证，协议第一条约定由原告詹正云提供龙山镇（现冠山街道办事处）草原路安置小区A户型63号宅基地作为出资，三被告提供资金在该宗地上建房六层半，房屋建好后，第一层大门面、第二层、第七层半层归甲方所有，第一层小门面及三、四、五、六层归乙方所有；协议第三条约定，该房屋的工程建设全部由三被告负责，三被告必须严格按照城建规划图纸施工，保证工程质量，如施工中有小改动，须经协商；协议第四条约定三被告自愿补偿原告装修费235800元，该款于协议生效后支付2.6万元，（2012年）9月15日前支付3万元，主体工程完工后支付7.4万元，房屋验收后余款一次性付清；第五条约定，办理房屋土地和房产手续的费用由甲、乙方各自承担。办理房屋土地和房产手续由甲方负责；第七条约定，三被告须在2013年5月底前竣工，将相应房屋交给原告使用，延期每月支付原告1000元房租损失。房屋竣工验收时，原告未告知三被告。房屋经验收后，原告将合资修建的房屋产权全部登记在自己名下，并将三被告交到龙里县建设局的质保金5000元领取。另外，原告先后从三被告处多次领到装修款共计221100元。原告在2013年5月份将部分日用品搬入新建房屋，并于同年7月14日正式入住；三被告也先后搬入新建房屋。其中第一层大门面（62.04平方米）及第二层住房（127.78平方米）由原告居住管理、第一层小门面（57.96平方米）及第五层住房（127.78平方米）、第六层住房（121.17平方米）由靳新国居住管理，第三层住房（127.78平方米）由李福春居住管理，第四层住房（127.78平方米）由余庆龙居住管理，上述房屋产权分割已经由（2014）黔南民终字第441号民事判决书确认。第六层住房靳新国已以总价206000元协议出卖给莫白权（音）。
原审原告詹正云一审诉称：2013年8月23日，原告与三被告签订《合资建房协议书》一份，并经龙里县公证处公证，该协议约定：原告以宅基地一宗（120.00平方米，地号：A户型63号）作为出资，三被告出资金在该宗地上建房共六层半，该房屋第一层的大门面、第二层、第七层半层的房屋产权归原告所有。第一层的小门面、第三层（该层是原告以234000.00元的价格卖给三被告的，在第一审庭审过程中被告已经承认）、第四层、第五层、第六层的房屋产权归三被告所有。协议第四条约定三被告自愿补偿原告装修费235800.00元整，房屋验收后付清装修费。该协议第七条约定：该房屋需在2013年5月底前完工，延期交房按每月1000.00元人民币支付房租费。协议签订后，三被告并未按协议履行义务，按照约定该房屋最顶层的半层应该归原告所有，但三被告在并未告知原告的情况下私自将该半层房屋卖给他人，并将该卖房款私自占有，给原告造成了极其严重的经济损失。原告将该房屋第三层卖给三被告，三被告一直没有支付购房款，协议约定的装修费用三被告也从未支付，且该房于2013年7月才交房给原告使用，按照约定三被告应支付2000.00元的房租费用。综上所述，三被告没有按照协议约定履行法定义务，给原告造成了严重损失，已经构成了根本违约，应继续履行应当履行的法定义务，且应赔偿原告的各项损失及支付违约金。故依法提起诉讼，望法院依法支持原告诉讼请求：1、请求法院依法判令三被告向原告支付装修款235800.00元整；2、请求法院依法判令三被告向原告支付卖房款（1800元/平米×130平米）234000.00元整；3、请求法院依法判令三被告向原告赔偿未修建的第七层半层房屋损失117000.00元整；4、请求法院依法判令三被告向原告支付房租费2000.00元整；5、请求法院依法判令三被告向原告支付违约金10000.00元整；6、本案诉讼费用由三被告承担。
原审被告靳新国一审辩称：原告说的不符合事实。1、原合资建房时约定第四、五、六层及一层小门面归被告，三楼由原告作价卖给被告，到公证处公证的时候公证人员说就当做装修费235800元拿给原告，这235800元经中院的庭审核实后被告只差几千元没有给原告了；2、234000元卖房款不存在，被告没有向原告买房子，被告是基于双方签订的《合资建房协议书》合资建房的，房子修好的时候被告补给原告235800元装修费；3、去房管局办手续的时候，房管局工作人员说只能修建五层半，原告说他去找关系能修建六层半，但是修建到五层半的时候原告还没有找到关系，所以被告方是按照规定修建房子，不存在赔偿损失117000元；4、原告是在2013年5月13日住进房子的，只是没有验收而已；5、被告没有违约，修建到五楼的时候虽然在等原告去找关系修建第六层半，但是也没有停工，经过中院的认定被告也没有违约，原告的诉请是无依据。
原审被告余庆龙一审辩称：同意被告靳新国的答辩意见，该房子本来不能修建六层半，但是原告说他能找关系修建到六层半。按照县里面的要求只能修建到五层半，被告是完全按照规划图纸来修建的，修建七楼原告是在欺骗被告，造成的损失应该由原告自己承担。
原审被告李福春一审未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
一审审理认为：原告与三被告于2014年8月23日签订的合资建房协议系各方当事人真实意思表示，已经由公证处公证，可以作为本案定案依据。根据约定三被告应如约给付原告装修款235800元，三被告已经支付221100元，余款14700元也应如约给付。原告诉请要求三被告支付234000元购房款，与2014年8月23日签订的合资建房协议相矛盾，无事实和法律依据，不予支持。对于原告诉请要求三被告赔偿原告未修建第七层半层房屋损失，法院认为首先修建第七层半层违反城建规划，原、被告双方在协议中约定修建第七层半层并将该层明确给原告系违反法律规定的，该项约定系无效的，双方对此约定均负有责任。但基于双方达成的房屋分配情况，第七层半层未能修建而原告方未能合法取得期待利益，基于公平考虑，该部分损失应由原、被告共同承担，三被告应对原告进行合理补偿。因第七层半层房屋未建，无法对相应损失进行评估，根据双方达成的房屋分配情况，原告方分得第一层大门面及第二层住房及第七层半层住房，该建筑物标准层面积为127.78平方米，而第七层半层面积应为127.78平方米/2=63.89平方米，故原告依协议应分得面积为62.04+127.78+63.89=253.71平方米，占双方协议约定修建六层半总面积的比例为253.71/816.18=31.09%。现实际六层建筑总面积为752.29平方米，依原双方约定的分配比例，原告应分得面积为752.29×31.09%=233.89平方米，现原告已分得面积为127.78+62.04=189.82平方米，三被告应补原告房屋面积为233.89-189.82=44.07平方米。房屋损失单价原告诉请主张为1800元/平方米，而根据被告靳新国以总价206000元协议出卖第六层计算206000元/121.17平方米约为1700元/平方米，双方主张单价相差不大，酌情按1750元计算，则44.07平方米折价为1750×44.07=77122.05元。对原告主张的房租费，被告未能提供证据证明已如期交付房屋给原告居住，原告虽于2013年5月份将部分生活用品搬至新房，但未入住，可认定为新房不具备居住条件。双方协议约定竣工交付时间为2013年5月底，原告实际入住时间为2013年7月14日，故支持原告方一个半月的房租损失为1500元。对于原告起诉的违约金，法院认为三被告如约建房，并如约向原告支付了大部分装修款，对于未能修建第七层半层及其后竣工验收办证问题，原告方也有责任，三被告未构成根本违约，对原告10000元违约金的诉讼请求不予支持。另原告在办理房产证时将三被告交给龙里县建设局质保金5000元领走，该部分款可从三被告应给付原告的款项中扣除。故，三被告应向原告支付款项为装修款14700元、房屋分配损失77122.05元、房租损失1500元，共计93322.05元，扣除5000元后三被告还应给付原告各项损失共计88322.05元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告靳新国、李福春、余庆龙于判决生效之日起十日内给付原告詹正云装修款、房屋分配损失、房租损失共计88322.05元。二、驳回原告詹正云的其余诉讼请求。未按判决指定的履行期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9788元，原告詹正云承担8344元，由三被告承担1444元。
一审判决宣判后，靳新国、李福春、余庆龙不服，共同向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉讼的一审全部诉讼请求。其主要理由：1、一审认定事实事实错误。一审认定未修建第七层半违反城建规划，该项约定属无效的，但一审认定双方均对此有责任是认定事实错误，双方的建房用地是政府规划安置给被上诉人的住宅地，被上诉人作为被安置者，对在该地建房的统一规划是明知的，在签订建房协议前，上诉人是不知统一规划的情况，而被上诉人明知政府只允许修建五层半的情况下，与上诉人签订建房协议，因此，对于《合资建房协议书》中约定修建第七层半层无效条款的过错完成在被上诉人，上诉人对此不存在过错；2、被上诉人在2013年5月将部分生活用品搬至新房内的事实，就说明上诉人在约定的时间将房屋修建好后交付被上诉人，上诉人如期交房给被上诉人使用并未违约，一审判决将交付使用理解为入住，并认定未入住就视为不具备居住条件，以被上诉人实际入住为上诉人交房时间，继而判决由上诉人支付被上诉人一个半月的房屋租金，此认定明显与客观事实不符；3、一审认定被上诉人分得一层门面及二层房屋共计189.78平方米是认定事实错误。实际上房屋的第三层是被上诉人应分得的份额，但在协议时以235800元转让给上诉人，在公证时，应公证员的要求写为装修款，上诉人已支付大部分所谓的装修款，现尚欠14700元上诉人也将继续支付；4、一审适宜和法律错误。本案被上诉人人主张的第七层的半层分配房屋损失系合同无效造成的，而造成过错的是被上诉人单方造成，根据法律规定，应当适用过错原则由被上诉人独自承担。另外被上诉人主张第七层半的房屋分配是可期待利益是违反法律规定的，因此，而不应保护违法利益。
被上诉人詹正云二审辩称：1、一审认定答辩人房屋分配损失事实清楚。双方签订的《合资建房协议书》双方在公平、公正的情况下签订的，双方都有规划图纸，在签订协议时双方均知道按规划图纸只能修建6层，但双方还是共同协商修建7层半，第七层面积为130平方米，后国家政策规定不能修建第7层，让答辩人损失了第七层的利益，双方对此都存在过错，应各自负一半的责任，按市场价每平方米1800元计算，被答辩人应赔偿答辩人117000元；2、双方在公证处公证时，被答辩人自愿补偿答辩人装修费235800元，但被答辩人未履行该约定，已构成违约，应支付答辩人装修费及违约金。且依据双方合同第七条的约定，被答辩人应在2013年5月底前竣工，延期交房每月支1000元房租，被答辩人在2013年7月才完工交房，已违约，一审认定装修及房租费事实清楚；3、被答辩人没有按合同约定履行义务，给答辩人造成重大经济损失，根据法律规定，被答辩人应当支付违约金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张、事实及其理由，本案双方争议的焦点是：1、未修建《合资建房协议书》中约定的第七层半层的部分责任是否归责于三上诉人；2、如何确定修建房屋的交付期。
本院认为：关于未修建《合资建房协议书》中约定的第七层半层的部分责任是否归责于三上诉人的问题。上诉人靳新国与被上诉人协商一致后，于2011年11月11日订立《合资建房协议》，在履行协议中，经双方协商一致后，又于2012年8月23日重新签订《合资建房协议》，第二份协议的缔约人为詹正云、靳新国、李福春、余庆龙，第二份协议对双方的权利义务重新进行划分，事实上第二份协议已取代了第一份协议，被上诉人将第三层房屋以补偿装修费的方式出售给上诉人。双方约定修建的房屋，相关管理部门的规划明确规定修建的房屋为五层半楼房，从本案查明的事实来看，被上诉人作为拆迁安置户，其用地手续为被上诉人，建设规划许可手续及规划设计图均是上诉人在龙里县建设局取得，因此，对于不能修建第七层半层，上诉人在签订协议时明知修建第七层半层是违反城市规划的，但双方还是在协议中约定第七层的半层归上诉人所有，一审认定该约定为无效条款并无不当，对于不能实现协议中此条约定的合同目的，其责任不能归责任于三上诉人，在本院（2014）黔南民终字第441号生效的民事判决书中已明确三上诉人已履行了《合资建房协议》约定的主要的权利义务，一审将不能修建第七层半层的一半责任归责于三上诉人不符合本案的客观事实，本院对此予以纠正。况且，被上诉人主张的第七层半层的可期待利益违反相关的规划，因该约定具有违法性，其可期待利益不应得到法律保护。三上诉人主张第七层半层可期待利益违反法律规定不应保护的理由成立，本院对此予以支持。
关于如何确定修建房屋的交付期的问题。本案双方当事人约定的交房期为2013年5月底前竣工，并未约定交房期，被上诉人于2013年5月将部分生活用品搬进合同约定所分得的房屋内，对此，本院（2014）黔南民终字第441号生效民事判决书已确认了该事实，并认定三上诉人按合同约定于2013年5月已履行了交房义务，三上诉人在交付房屋问题上不存在违约的事实，故一审法院认定三上诉人未如期交房，应承担房屋租金损失的理由不符合本案的事实，本院予以纠正。三上诉人主张已如期交房不承担租金损失的理由符合本案事实，本院对此予以支持。另外，三上诉人在合同签订后，未按合同约定履行给付被上诉人装修费，一审据此判决由三上诉人承担支付被上诉人装修费14700元并无不当，但应扣除被上诉人在龙里县建设局领取的5000元质保金，三上诉人应给付被上诉人装修款为9700元。
综上，上诉人靳新国、李福春、余庆龙的上诉理由成立，对其上诉，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销龙里县人民法院（2014）龙民初字第811号民事判决；
上诉人靳新国、李福春、余庆龙于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人詹正云装修款9700元。
驳回被上诉人詹正云的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍之付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费9788元，上诉人靳新国、李福春、余庆龙承担788元,被上诉人詹正云承担9000元。二审案件受理费1640元，上诉人靳新国、李福春、余庆龙承担140元，被上诉人詹正云承担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 安敏捷