重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00208号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司，住所地重庆市江北区花园村黄桷堡。
法定代表人：何俊涛，该公司总经理。
委托代理人：刘万富，重庆天朗律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市茂森建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁县太平镇新街47号。
法定代表人：程琼，该公司董事长。
委托代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
再审申请人重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司（简称花园公司）因与再审申请人重庆市茂森建筑工程有限公司（简称茂森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第03333号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月9日作出（2014）渝高法民申字第00489号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人花园公司的委托代理人刘万富、再审申请人茂森公司的委托代理人高才兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年12月19日，一审原告花园公司起诉至重庆市渝北区人民法院称，原告花园公司与被告茂森公司于2010年11月签订了《工程劳务分包合同》，约定花园公司将其总承建的民航重庆空管分局天气雷达土建及配套工程中的土建、水电、消防、安装、装饰、环境劳务工程分包给茂森公司。该合同约定：建筑面积暂计为600㎡，包干单价为456元／㎡；茂森公司自2010年11月18日进场施工，工期为70天，如每延误一天按500元／天向花园公司缴纳罚款。合同签订后，茂森公司按原定进场时间进场开始施工，然而，因施工人员安排不足一直未能完工。花园公司为此屡次催告，茂森公司非但不加紧施工，反而于2011年6月25日擅自退场，遗留下大量合同约定的工程未完成。花园公司只得另行安排人员对茂森公司未完成部分进行施工。现该工程已竣工交付，茂森公司未就其完成部分工程与花园公司进行结算。由于花园公司已超额支付了工程款，茂森公司拖延工期中途退场，造成了花园公司巨大的经济损失，故花园公司提起诉讼，请求判令：1、茂森公司向花园公司返还多收取的工程款84144元；2、茂森公司向花园公司支付违约金75000元；本案的诉讼费由茂森公司承担。
一审被告茂森公司辩称，花园公司所述不实，合同关于罚款的约定无效，不能作为违约的约定，如果作违约处理，违约金也过高，应由花园公司举证证明其损失；花园公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。
重庆市渝北区人民法院一审查明，花园公司系具有房屋建筑工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等资质的企业；茂森公司系具有工业与民用建筑工程总承包、混凝土建筑预制构件生产、土石方工程专业承包资质的企业。
2010年11月，以花园公司为发包方（甲方）、茂森公司为承包方（乙方），签订了《工程劳务分包合同》，该合同主要约定：甲方将其总承建的民航重庆空管分局天气雷达土建及配套的工程中的土建、水电、消防、安装、装饰、环境劳务工程分包给乙方。建筑面积暂计600㎡，包干单价456元／㎡。其中第二条“工程承包范围”约定：1、以发包人提供施工图、设计交底图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准。从土建基础、主体结构、内外墙抹灰及装饰、保温涂料、油漆涂料、墙砖、地坪、地砖、屋面、水电消防安装、环境、电缆沟等，关门插锁、扫地出门，一次性交付使用。2、按JGJ59-99规定内容无条件做好安全文明施工；无条件配合现场大型检查。3、建筑物1.5米范围要求施工的附属工程。4、室内外清洁卫生、建筑垃圾排出建筑物外。第三条“乙方应做的收口、补烂等工作”约定：1、建筑工程：防火门、外墙门窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、空调室外机门（窗）、烟道等除外。2、安装工程：弱电预埋安装、水电安装、消防工程、防雷施工工程、排水施工工程、供配电工程、通讯工程、室内外装修。3、由甲方指定的与施工建筑物有关的需要承包人配合的工程。第九条“工期及质量要求”约定：该工程的工期为70天，如未按工期要求施工，每延误一天甲方按500元／天对乙方处以罚款，提前一天奖励乙方500元，2010年11月18日进场施工。第十条违约责任约定：甲、乙双方必须共同遵守以上条款，若有争执异议，双方协商解决，若发生违约，违约方应向守约方赔偿违约金按实际发生金额的2%支付给对方，如合同签订后乙方自动放弃不承包此劳务工程，乙方已缴的保证金甲方不予退还给乙方，作违约金处理，并赔偿甲方损失按工程总造价的2%的违约金。
合同签订后，茂森公司向花园公司交纳保证金2万元，并于2010年11月18日进场施工。2011年1月8日，李前银向花园公司出具借款单一张，载明：今借到重庆江北区花园建筑工程有限责任公司飞机场项目部雷达站工程进度款3万元。2011年1月30日，李前银向花园公司出具领条一张，载明：今领花园建司计时工6060元。同日，李前银还向花园公司出具借条一张，载明：今借到花园建司天气雷达站进度款工人工资7万元。2011年3月26日，李前银向花园公司出具借条一张，载明：今借到花园建司机场天气雷达站项目部人工工资7万元。2011年4月18日，李乾银、谭华向花园公司出具借条一张，载明：今借到花园建司现金2万元。2011年4月26日，李前银向花园公司出具借条一张，载明：今借到机场天气雷达站劳务款3万元。2011年6月25日，陈建军、谭华向花园公司出具借条两张，其中一张载明：今借到重庆江北区花园建筑装饰有限责任公司重庆空管分局天气雷达站工程部分人工费32620元；另一张载明：今借到重庆江北区花园建筑装饰有限责任公司重庆空管分局天气雷达站工程部分人工费33835元整。
2011年6月25日，茂森公司离开施工场地，双方未结算。
2011年7月26日，花园公司与重庆天宁消防工程有限公司签订《天气雷达灭火水系统施工合同》，将民航重庆空管分局天气雷达水体灭火水系统工程发包给重庆天宁消防工程有限公司施工，约定合同价款2万元。
2011年7月15日，案外人罗兴梅向花园公司出具领条，载明：今收到在天气雷达做开荒清洁共计3000元。2011年7月9日，案外人李天应向花园公司出具收条，载明：“今收到天气雷达站工程除渣费，大写壹仟捌佰元正（1800元）。收款人：李天应、2011年7月9日。”2011年9月6日，案外人罗兴梅向花园公司出具领条，载明：“今领到在天气雷达做清洁8人每人一天，捌佰元正（800元）。领款人罗兴梅、2011、9、6。”2011年11月10日，案外人罗兴梅向花园公司出具领条，载明：“今领到在天气雷达做清洁7人每人一天柒佰元正（700元）。领款人罗兴梅、2011、11、10。”2012年1月18日，案外人罗兴梅向花园公司出具领条，载明：“今领到在天气雷达做清洁8人每人一天捌佰元正（800元）。领款人罗兴梅、2012年元月18日。”2012年2月14日，案外人罗兴梅向花园公司出具领条，载明：“今领到在天气雷达做清洁6人共计陆佰元正（600元）。领款人罗兴梅、2012、2、14。”2012年2月20日，案外人张永明向花园公司出具领条，载明：“今领到花园建司天气雷达站平工工资伍仟壹佰元（5100.00元），帐已结清。领款人张永明、2012年2月20日。”2012年2月28日，案外人肖邦琼向花园公司出具领条，载明：“领到花园建司天气雷达站工程刷外墙漆人工工资6400元（陆仟肆佰元正）帐已结清。领款人：肖邦琼、2012年2月28日。”2012年3月12日，案外人周六零向花园公司出具收条，载明：“今收到天气雷达站水电安装及维修人工费：人民币叁仟伍佰元正。收款人：周六零、2012年3月12日。”2012年4月21日，案外人罗兴梅向花园公司出具领条，载明：“今领到天气雷达做清洁6人每人一天陆佰元正（600元）。领款人罗兴梅、2012、4、21。”
2012年5月16日，涉案工程监理公司北京博誉达工程监理咨询有限公司出具《证明材料》，证明2011年6月25日，茂森公司擅自离开施工现场，花园公司自行组织了一批相关施工人员进场施工完成茂森公司擅自离场后遗留的工作，施工内容有：室内外涂料、室内外补烂、建筑垃圾外运、电工维修、消防、防雷、预埋、室内外清洁等大量工作内容，主要为人工劳务。
现涉案工程已交付业主使用。一审庭审中，花园公司称支付给案外人的费用均是用于完成茂森公司擅自离场后的未完成工程。
茂森公司辩称除了防雷，其他工程均已由茂森公司完工，对支付给案外人的费用不予认可。茂森公司称李前银系茂森公司有权收款的人，但对2011年4月18日的借条不予认可，因为不是李前银签的；对2011年1月30日李前银出具的领条真实性无异议，但与本案无关，花园公司支付给李前银的是计时工资，是增加的工程量，不包含在本案的工程款内；对其他有李前银签字的领款予以认可。谭华、陈建军虽然是茂森公司的施工人员，但茂森公司并未授权他们领取工程款，对谭华、陈建军领取的款项不予认可。
花园公司一审中举示涉案工程竣工图三张，拟证明涉案工程竣工的工程量为551.91平方米，比合同约定的600平方米要少，没有增加的工程量。茂森公司称竣工图上的工程量全由茂森公司完成，还有增加的工程量，茂森公司做的工程量只多不少，但对多做的工程量不申请鉴定。
重庆市渝北区人民法院一审认为，花园公司与茂森公司均是具有相应施工资质的企业，双方签订的《工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方应依据该合同履行各自的义务。
根据竣工图，涉案工程总工程量为551.91平方米。茂森公司辩称还有增加的工程量，但未举示证据证明，对此不予采信。故按照《工程劳务分包合同》约定的包干单价456元／平方米计算，总工程款为551.91平方米×456元／平方米=251670.96元。
茂森公司在施工过程中向花园公司借支的款项应计为已支付工程款。2011年1月30日李前银领款6060元，茂森公司认为是合同外的工程款，但未举示证据证明李前银在双方合同范围外单独向花园公司提供了劳务；该款虽然名为“计时工”，但李前银数次收款所书写借款单上的款项名称并不一致，有“进度款”、“人工工资”、“劳务款”，故不能仅凭款项名为“计时工资”就推定收款6060元不包含在本案的工程款内，故2011年1月30日李前银领款6060元应计为花园公司的已付工程款。对2011年4月18日李乾银、谭华出具的借条和2011年6月25日陈建军、谭华出具的借条，因谭华和陈建军系茂森公司的施工人员，在双方签订的合同中并未指定只有李前银有权向花园公司借支工程相关款项，故有谭华、陈建军签字收款的2万元＋32620元＋33835元=86455元也应计为花园公司的已付工程款。综上，茂森公司在花园公司借支的款项有30000元＋6060元＋70000元＋70000元＋20000元＋30000元＋32620元＋33835元=292515元应计为已支付工程款。
对于花园公司向案外人支付的劳务费用。案外人所做的开荒清洁、除渣、平工、刷外墙漆、水电安装及维修等内容，均属于双方签订的《工程劳务分包合同》中约定的工程范围，茂森公司应按约全部完成。茂森公司辩称除防雷外其他工程已全部完工，但未举示证据佐证，花园公司举示的领条和监理公司《证明材料》能证明茂森公司离场后遗留工作是由花园公司另行组织人员完成。故本应由茂森公司完成施工，因茂森公司离场未完工的工程内容花园公司另组织人员完成而支付的费用应从应付工程款中抵扣。花园公司向案外人支付的劳务费共计3000元＋1800元＋800元＋700元＋800元＋600元＋5100元＋6400元＋3500元＋600元=23300元应从总工程款中扣除。
双方签订的《工程劳务分包合同》中约定茂森公司的施工范围包含有“天气雷达土建及配套的工程中的消防劳务”，花园公司与重庆天宁消防工程有限公司签订合同发包的是“天气雷达水体灭火系统”，不属于本案双方劳务合同施工内容，花园公司为此支付的款项不应计为对茂森公司的已付款项。
花园公司应向茂森公司支付的工程款为251670.96元-23300元=228370.96元，已支付292515元，超额支付64144.04元，茂森公司应予返还。
按照《工程劳务分包合同》，工期为70天，茂森公司于2010年11月18日进场施工，应于2011年1月27日完工。茂森公司于2011年6月25日撤场，延误工期149天，茂森公司辩称工期延误是因为花园公司原因造成，但未举示证据证明，对此不予采信，故茂森公司应承担工期延误的违约责任。《工程劳务分包合同》第九条工期及质量要求约定：该工程的工期为70天，如未按工期要求施工，每延误一天甲方按500元／天对乙方处以罚款，提前一天奖励乙方500元，2010年11月18日进场施工。第十条违约责任约定：甲、乙双方必须共同遵守以上条款，若有争执异议，双方协商解决，若发生违约，违约方应向守约方赔偿违约金按实际发生金额的2%支付给对方，如合同签订后乙方自动放弃不承包此劳务工程，乙方已缴的保证金甲方不予退还给乙方，作违约金处理，并赔偿甲方损失按工程总造价的2%的违约金。该院认为“罚款”仅是一种名称说法，其本质是双方对于违约行为责任的自愿约定，应定性为违约金，属于有效约定。双方签订的劳务分包合同中约定了两种违约金计算方式，一种针对工期延误，一种针对整个合同的履行，花园公司可选择适用违约金条款。茂森公司认为每延误一日500元的违约金过分高于造成的损失，但未举示证据对损失金额进行佐证，应自行承担举证不能的法律责任，故茂森公司应向花园公司支付违约金500元／天×149天=74500元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，重庆市渝北区人民法院于2013年5月15日作出（2013）渝北法民初字第2633号民事判决：一、在判决生效后五日内被告重庆市茂森建筑工程有限公司返还原告重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司多支付的工程款64144.04元；二、在判决生效后五日内被告重庆市茂森建筑工程有限公司支付原告重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司违约金74500元；三、驳回原告重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费3480元、由原告负担480元，被告负担3000元。”
茂森公司不服提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或改判驳回花园公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由花园公司承担。主要事实及理由：1、原判对已付款事实认定错误。李前银是涉案劳务分包合同中唯一代表茂森公司的人员，但其领取的6060元是承包工程以外的零工人工费，不属承包工程范围内的工程款；陈建军仅是一名施工人员，无权代茂森公司领取款项；谭华是陈建军在完成花园公司处另外承包的工程中雇佣的工人，更无权代表茂森公司领取工程款。2、原判认定总工程款错误，因为花园公司提供的竣工图并未得到茂森公司的认可。3、原判认定花园公司向案外人支付的劳务费用应抵扣工程款错误，案外人并未到庭，领款事实无法核实。4、工期延误原因在花园公司，茂森公司无违约行为。合同约定的每天500元的罚款不应作为违约金。如果法院认定为违约金且应由茂森公司承担，那么违约金约定过高，应由花园公司证明损失多少后依法下调。
被上诉人花园公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
重庆市第一中级人民法院二审查明，在茂森公司因涉案工程款起诉花园公司的另案中，茂森公司申请陈建军出庭作证，陈建军（陈军）出庭陈述：其在茂森公司上班，在涉案工地做工，现场负责人叫“谭华”，本人大概在5月份（没明确年份）直接从甲方处领过钱，属增加部分，是甲方未经过茂森公司直接叫工人做的。双方当事人一致确认作证的“陈军”与本案中出具借条的“陈建军”系同一人。
二审审理中，茂森公司陈述陈建军是茂森公司人员，与谭华在涉案工程中是合伙关系，茂森公司只认可陈建军不认可谭华。同时，茂森公司对花园公司一审中提交的竣工图的真实性予以认可。花园公司明确其主张违约金依据的是合同第九条的约定。
二审查明的其它事实与一审查明的事实相同。
重庆市第一中级人民法院二审认为，本案的争议焦点在于一审认定的涉案工程已付工程款数额（包括抵扣款）是否正确以及花园公司主张的违约金是否具有合同依据。分别评判如下：
（一）关于花园公司已付工程款的问题。
首先关于双方争议的已付款问题，认定如下：1、2011年1月30日李前银向花园公司出具领条领取的6060元。因该领条明确载明款项为“花园建司计时工6060元”，而合同约定的计价方式系面积包干单价，与计时工无关。故花园公司未举示充分证据证明系涉案工程款的情况下，茂森公司关于此笔款项系其承包工程以外的零工人工费的辩称理由成立，花园公司应自行承担举证不能的法律后果。2、2011年4月18日李乾银、谭华向花园公司出具借条领取的2万元。茂森公司主张该借条非李前银本人签字出具，但未举证证明，故一审法院将该笔款项认定为涉案工程已付款并无不当。3、2011年6月25日陈建军、谭华向花园公司出具借条两张分别领取的32620元和33835元。因借条明确载明系涉案工程人工费，茂森公司也认可陈建军系涉案工程施工人员，而谭华的涉案工程工地负责人身份又由它案中茂森公司申请出庭作证的证人予以证明，同时该证人（陈建军）虽陈述本人直接从甲方处领的钱属增加部分、是甲方未经过茂森公司直接叫工人做的，但其陈述的领钱时间不明且未陈述具体笔数和金额，不能证明与前述款项一致，故一审法院将该两笔款项认定为涉案工程已付款亦无不当。
其次关于双方争议的抵扣款问题。花园公司主张因茂森公司离场未完工的工程内容花园公司另组织人员完成而支付的费用应从应付工程款中抵扣，一审法院认定花园公司向案外人（自然人）支付的劳务费共计23300元应从总工程款中予以扣除。但花园公司举示的这些费用的依据均为个人出具的收条，收款人均未出庭作证，其真实性和关联性均无法核实，故花园公司主张抵扣前述费用证据不足，不予支持。
综上，茂森公司应收总工程款为251670.96元，花园公司已支付286455元（即292515元-6060元），茂森公司应返还花园公司多支付的工程款34784.04元。
（二）关于花园公司主张的违约金是否具有合同依据的问题。
违约金系当事人约定承担违约责任的一种形式，需当事人在合同中以违约金之义予以明确约定，不能由任何一方当事人或合同外第三人予以单方确认。花园公司主张茂森公司应承担工期延误违约责任即支付违约金，其依据的是双方合同第九条的约定，但该合同条款约定的是有关工期提前或延后的“奖励”或“罚款”，并非“违约金”，双方当事人对此约定是否属“违约金”约定也未达成一致意见，故无论茂森公司是否存在工期延误的违约行为，花园公司的该主张因缺乏合同依据，依法不予支持。
综上，茂森公司部分上诉理由成立，其上诉请求予以相应主张。一审认定基本事实清楚，适用法律部分有误，依法予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第2633号民事判决第二、三项；二、变更重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第2633号民事判决第一项为：重庆市茂森建筑工程有限公司于判决生效后五日内返还重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司多支付的工程款34784.04元；三、驳回重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司的其它诉讼请求。
再审申请人花园公司申请再审称，1、花园公司在一审庭审中已举示向案外人支付劳务费而由相应收款人出具的收条，二审法院无视花园公司的证据优势，否定支出的劳务费的真实性和关联性错误。2、关于违约金的问题。虽然从合同第九条约定的内容来看，是对延误工程的违约行为的惩罚，其实质与“违约金”的涵义是一致的，二审法院在未认定该条款无效的情况下，直接改判被申请人不承担工程延期的违约责任错误。3、关于已付工程款的问题。对于2011年1月30日李前银领到的6060元应属已付工程款。请求撤销二审判决，维持一审判决。
再审申请人茂森公司申请再审称，1、原判对已付款事实认定错误，花园公司不存在多付工程款的问题，茂森公司是根据已完工程量要求花园公司支付80%的进度款。同时，落款时间为2011年4月18日的《借条》并非李前银签名，而谭华不是茂森公司工作人员，故陈建军、谭华所领款项与茂森公司以及涉案工程无关。2、茂森公司认可二审对罚款性质的认定。对于茂森公司已交的保证金问题，茂森公司将另案起诉。请求驳回花园公司一审诉讼请求。
本院再审对原审查明的案件事实予以确认。
本院再审认为，花园公司与茂森公司均是具有相应施工资质的企业，双方签订的《工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应当依据合同约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点为：（一）涉案《工程劳务分包合同》第九条“罚款”条款是否属于对违约金的约定；（二）花园公司向案外人支付的劳务费是否应当从应付工程款中进行抵扣；（三）花园公司已付茂森公司工程款的金额应当如何认定。结合双方当事人再审中的意见及原审中举示的证据，本院综合评判如下：
（一）关于违约金的问题。
首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，花园公司与茂森公司在双方签订的《工程劳务分包合同》第九条中约定“该工程的工期为70天，如未按工期要求施工，每延误一天甲方按500元／天对乙方处以罚款，提前一天奖励乙方500元，2010年11月18日进场施工。……”作为平等民事主体的双方，针对工期所作的“每延误一天甲方按500元／天对乙方处以罚款”的约定，实质是双方为了追求合同目的而事先约定不履行或不完全履行合同义务的违约方支付给对方的一定数额的金钱，其本质是对造成工期延误的违约行为而约定的责任承担方式，具有对违约方的惩罚和守约方的补偿双重性质，与违约金的性质相符，应属于违约金性质的条款。而该条款中“提前一天奖励乙方500元”的约定，因该约定并不存在违背双方意志，而是双方在订立合同之初愿意追求的结果，故该约定应视为双方对提前完工而自愿达成的合意。虽与前述违约责任约定在同一条款中，但并不能因此否定前述内容系对延误工期的违约责任承担方式的约定。且该条约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。
其次，虽然双方签订的合同第十条另对违约责任进行了约定，但该合同中约定了两种违约金计算方式，对于延误工期的情形，花园公司可选择该特别约定条款主张违约责任。
再次，茂森公司工期延误的违约事实客观存在，茂森公司虽辩称工期延误系花园公司导致，但其并未提供相应证据予以证明，也未提供其免除延误工期责任的相关证据，故花园公司有权依据合同约定请求茂森公司承担相应违约责任。对于茂森公司辩称即使将“约定延误一天500元的罚款作为违约金”，那么违约金过高，请求依法下调的主张，茂森公司并未对其主张下调提供证据予以证明，故本院不予支持。茂森公司依法应当承担合同约定的延误工期的违约责任。
综上，花园公司的该项再审理由成立，本院予以采纳。二审判决对此处理不当，本院予以纠正。一审判决对此认定及处理正确，本院予以维持。
（二）关于劳务费应否抵扣的问题。
花园公司主张因茂森公司擅自离场，导致未完工的工程需另行组织人员完成，因此支付的23300元劳务费应从应付工程款中进行抵扣。因花园公司举示的向案外人支付劳务费用的依据均为个人出具的收条，收款人均未出庭作证，茂森公司并不认可，而收条的真实性以及收条上所载明的款项与本案的关联性均无法核实。故花园公司的该项再审理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于已付工程款的问题。
花园公司主张其共向茂森公司支付工程款292515元，而茂森公司对其中2011年1月30日李前银向花园公司领到的6060元，2011年4月18日李乾银、谭华向花园公司借到的现金2万元，2011年6月25日陈建军、谭华向花园公司借到的32620元及33835元共四笔款项提出异议。针对双方争议的已付款问题，本院认为：第一，对2011年1月30日李前银领取的计时工6060元，因该领条载明款项名称为“花园建司计时工6060元”，而双方合同约定的计价方式系面积包干单价，与“计时工”无关。虽然李前银数次收款所书写的单据上的款项名称均不一致，有“进度款”、“人工工资”、“劳务费”等，但以上款项名称均与包干单价的计价方式相一致，故在花园公司未举示充分证据证明该款项系涉案工程款的情况下，茂森公司辩解系承包工程以外的零工人工费的理由成立，花园公司应承担举证不能的法律后果。第二，对2011年4月18日李乾银、谭华出具的借条2万元、2011年6月25日陈建军、谭华出具的借条32620元及33835元的三笔款项是否应当认定为花园公司已付茂森公司的工程款的问题。因茂森公司认可陈建军系涉案工程施工人员，而在茂森公司起诉花园公司建设工程合同纠纷的另案中，茂森公司申请出庭作证的证人陈建军证明谭华为涉案工程工地负责人，且2011年6月25日的两张借条中明确载明为“天气雷达站工程部分人工费”，故2011年6月25日的两笔款项理应认定为花园公司支付给茂森公司的工程款；结合以上证据，能够证明谭华也系茂森公司涉案工程工作人员，故有谭华签名的借条也应当认定为花园公司支付给茂森公司的工程款。原审及再审中花园公司均陈述2011年4月18日借条上“李乾银、谭华”的签名系谭华签注，茂森公司仅提出“不知道是谁签名”的异议，但未提供相反证据予以反驳，故本院确认该笔款项系谭华经手领取，应认定为花园公司付给茂森公司的工程款。对其余已付工程款，双方无异议，故花园公司已支付茂森公司的工程款为286455元（30000＋70000＋700000＋20000＋30000＋32620＋33835）。
原一、二审判决均认定合同约定的总工程款为251670.96元，再审中双方均未提出异议，对该项事实，本院予以确认。综上，花园公司应付茂森公司工程款为251670.96元，已付286455元，超付茂森公司工程款34784.04元（286455-251670.96），茂森公司应当予以返还，二审判决对该项事实的认定及处理正确，本院予以确认。
综上所述，原生效判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以相应纠正。再审申请人花园公司的部分申请理由成立，本院部分予以支持；再审申请人茂森公司申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第03333号民事判决和重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第2633号民事判决第三项；
二、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第2633号民事判决第二项，即“在判决生效后五日内重庆市茂森建筑工程有限公司支付重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司违约金74500元”；
三、变更重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第2633号民事判决第一项为：重庆市茂森建筑工程有限公司于判决生效后五日内返还重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司多支付的工程款34784.04元；
四、驳回重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3480元，二审案件受理费3480元，由重庆市茂森建筑工程有限公司负担4760元，重庆市江北区花园建筑装饰有限责任公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 牛明君