四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1105号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川劲力置业有限公司，住所地：四川省威远县连界镇学府路89号附1号。
法定代表人：王思中，董事长。
委托诉讼代理人：邓庆，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都蜀汉园林有限公司，住所地：四川省成都市大石西路西南轻汽大厦七楼。
法定代表人：汪润书，董事长。
委托诉讼代理人：王大军，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓武，重庆百君律师事务所律师。
上诉人四川劲力置业有限公司（以下简称劲力置业公司）因与被上诉人成都蜀汉园林有限公司（以下简称蜀汉园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2015）内民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月22日公开开庭审理了本案。劲力置业公司的委托诉讼代理人邓庆，蜀汉园林公司的委托诉讼代理人王大军、徐晓武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
劲力置业公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、双方签订的《建设工程施工承包合同》约定工程所有应缴纳税费由蜀汉园林公司负责缴纳，该约定是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，双方均应遵守履行。因此，劲力置业公司要求在政府审计案涉工程价款确定的金额基础上按工程总价的6%扣减税费符合双方约定。劲力置业公司应付工程价款应当扣减蜀汉园林公司应当承担的税费732263.68元。二、双方签订的合同明确约定案涉工程总工期为90天。因此，无论蜀汉园林公司开工时间是什么时候，竣工时间均能确定。但蜀汉园林公司的竣工时间远远超过约定工期，应当承担逾期竣工的违约责任。三、蜀汉园林公司作为收款方，依照我国发票管理办法的规定，应向付款人劲力置业公司开具发票。同时，双方在交易过程中已经形成先开票后付款的交易惯例。因此，应当支持劲力置业公司要求蜀汉园林公司开具发票的诉讼请求。
蜀汉园林公司未提交书面答辩状，庭审中口头辩称劲力置业公司前述上诉理由均没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
蜀汉园林公司向一审法院起诉请求：1.判决劲力置业公司向蜀汉园林公司支付工程款20636669.64元；2.判决劲力置业公司支付延期付款违约金（以合同审计金额下浮10%，即109839630.60元为基数，从2012年9月24日起，按每日万分之三计算至付清时止）；3.劲力置业公司承担本案案件受理费。
劲力置业公司向一审法院提起反诉请求：1.判决蜀汉园林公司向劲力置业公司支付逾期竣工违约金6480533元；2.蜀汉园林公司向劲力置业公司开具21107287.63元的发票；3.蜀汉园林公司承担本案全部诉讼费。
一审法院查明：2011年10月10日，劲力置业公司、蜀汉园林公司签订《建设工程施工承包合同》，约定劲力置业公司将四川省内江市甜都大道及新入城线绿化景观工程按施工图所有内容承包给蜀汉园林公司施工。合同中明确了双方的权利、义务以及付款方式和违约责任等。其中，合同第三条合同工期约定：“开工日期：2011年10月12日（实际以发包人批准的开工报告为准）。竣工日期：2012年1月15日。合同工期总日历天数90天（日历天数）”；合同第五条合同价款约定：“本合同暂定工程总价款8000万元人民币（大写：捌仟万圆整），以实际完成工程量按实结算为最终合同价款”；合同专用条款第16条工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按工程进度的30%支付工程款（不下浮价格），每月十日前支付给承包方。2012年3月1日前支付至45%（不下浮价格），余款在2013年3月1日前（政府审计结束后）付清（扣除保修款）。发包人支付给承包人的工程款应汇入承包人银行基本账户”。合同专用条款第九条竣工验收与结算约定,本案合同结算价款按政府审定工程总造价下浮10%计算，工程所有税费由承包人负责缴纳。合同专用条款第20条违约责任约定，发包人必须按时支付工程款，每延误一天按合同总额的万分之三支付违约金，直至付清为止；承包人工期每延误一天，按合同总额的0.3‰支付给发包人，最高处罚额为合同总金额的2%。双方还约定质保金为合同价款的5%，保修期限两年。
合同签订后，蜀汉园林公司于2011年10月21日进场施工。案涉工程《单位工程开工报告》载明，开工日期2011年10月21日，竣工日期2012年8月22日。2012年8月9日，本案工程经竣工验收并交付使用。2013年11月28日，内江市审计局对本案工程进行审计。双方认可办理工程结算的总金额为109839551.30元。劲力置业公司已付工程款9450万元，尚余工程款15339551.30元未支付。
一审法院另查明：在本案工程施工过程中，由于当地农民阻止施工导致蜀汉园林公司多次被迫停工。2013年8月5日，四川劲力房地产开发有限公司变更为四川劲力置业有限公司。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、劲力置业公司是否应向蜀汉园林公司支付工程款20636669.64元；二、劲力置业公司的违约责任；三、本案工程是否逾期竣工。
关于劲力置业公司是否应向蜀汉园林公司支付工程款20636669.64元的问题。本案《建设工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。蜀汉园林公司已按约履行合同义务，完成所施工工程并已交付使用，劲力置业公司应按约履行支付工程款的义务。双方认可工程总金额为109839551.30元。劲力置业公司已付工程款9450万元，尚余工程款15339551.30元未支付。劲力置业公司虽辩称其未付工程款中应扣除税费732263.68元，但双方在《建设工程施工承包合同》约定工程所有税费由蜀汉园林公司负责缴纳，并未约定由劲力置业公司代扣代缴，故劲力置业公司此项辩称理由缺乏事实和法律依据，不能成立。劲力置业公司未按约履行合同义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，蜀汉园林公司要求劲力置业公司支付工程款15339551.30元的请求应予以支持，其请求的工程款超出部分，不予支持。
关于劲力置业公司的违约责任问题。双方约定逾期支付工程款的违约金以合同总额为本金，按每日万分之三计算。劲力置业公司辩称违约金约定过高，应予以调减。因合同法关于违约金的规定是以补偿为主，惩罚为辅，本案合同总金额为109839551.30元，劲力置业公司已付工程款9450万元，其已履行了主要付款义务。综合考虑本案合同的履行情况以及蜀汉园林公司的实际损失，本案违约金应以未付工程款为本金，按每日万分之二计算。双方约定工程质保金为合同价款的5%，即5491977.56元，保修期限两年。本案工程竣工日期为2012年8月9日,因此，质保金的违约金应从2014年8月10日起计算。
关于本案工程是否逾期竣工的问题。《建设工程施工承包合同》约定本案工程工期90天，开工日期为2011年10月12日，但注明了实际以发包人批准的开工报告为准。案涉工程开工报告载明的开工日期为2011年10月21日，竣工日期为2012年8月22日。开工报告应视为双方当事人对合同工期进行了补充约定，合法有效。本案工程竣工日期为2012年8月9日，并未逾期竣工。因此，劲力置业公司要求蜀汉园林公司承担逾期竣工违约金6480533元的请求不予支持。劲力置业公司要求蜀汉园林公司开具21107287.63元发票因缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、劲力置业公司于本判决生效之日起十日内向蜀汉园林公司支付工程款15339551.30元及违约金（2013年11月28日至2014年8月9日的违约金以9847573.74元为本金，按每日万分之二计算；2014年8月10日之后的违约金以15339551.30为本金，按每日万分之二计算至付清时止）；二、驳回蜀汉园林公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回劲力置业公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费204983元，由蜀汉园林公司负担51246元，劲力置业公司负担153737元，反诉受理费28582元，由劲力置业公司负担。
经本院二审审理查明，除劲力置业公司对原判认定的案涉工程因当地农民阻止施工导致蜀汉园林公司多次被迫停工的事实有异议，主张没有导致停工的情况发生外，双方当事人对原判查明的其余事实没有异议。本院对双方当事人没有异议的原判查明事实依法予以确认。
对劲力置业公司有异议的当地农民阻止施工是否导致蜀汉园林公司多次被迫停工的事实，经本院查明，蜀汉园林公司虽提交了多份报告及技术、经济签证核定单证实其多次停工事实，但因报告系其单方制作，技术、经济签证核定单为复印件，不能证明其多次停工事实，本院对该停工事实不予确认。
本院认为，本案二审中双方争议的主要问题有三：一、劲力置业公司应付工程款中应否扣减其主张应由蜀汉园林公司承担的税费732263.68元；二、蜀汉园林公司是否逾期竣工，应否承担相应违约责任；三、劲力置业公司要求蜀汉园林公司开具21107287.63元发票的诉讼请求应否支持。
关于劲力置业公司应付工程款中应否扣减其主张应由蜀汉园林公司承担的税费732263.68元。双方签订的《建设工程施工承包合同》约定，“工程所有税费由承包人缴纳”。劲力置业公司据此主张蜀汉园林公司和劲力置业公司因本案工程需要缴纳的税费均应从劲力置业公司应向蜀汉园林公司支付的工程价款中扣减。蜀汉园林公司则主张蜀汉园林公司因本案工程施工应缴纳的税费应由其负责自行缴纳，但不应承担劲力置业公司因本案工程应缴纳的税费。对此，本院认为，蜀汉园林公司和劲力置业公司作为从事生产、经营的纳税义务人均应依法向税务征收机关纳税。劲力置业公司既未证明其负有向蜀汉园林公司代缴代收税款义务，也未证明其双方就劲力置业公司代蜀汉园林公司缴纳税费达成一致，劲力置业公司要求在应付工程款中扣减蜀汉园林公司应缴纳的税费的理由不能成立。至于劲力置业公司因本案工程应缴纳的税费应否在劲力置业公司应付工程款中扣减，因双方对此不能达成一致，且劲力置业公司并未证明其已经依法缴纳了相关税费，对其该主张不予支持。劲力置业公司可在依法缴纳相关税费后与蜀汉园林公司依照合同约定另行解决。综前所述，劲力置业公司所持应付工程款中应当扣减应由蜀汉园林公司承担的税费732263.68元的上诉意见不予采纳。
关于蜀汉园林公司是否逾期竣工，应否承担相应违约责任。双方签订的《建设工程施工承包合同》约定：工程开工日期2011年10月12日（实际以发包人批准的开工报告为准），竣工日期2012年1月15日，合同工期为90天（日历天数）。但其后双方盖章确认的《单位工程开工报告》载明的开工日期为2011年10月21日，竣工日期为2012年8月22日。蜀汉园林公司主张实际开工日期为其于2012年4月15日向案涉工程监理单位报审的《工程开工报审表》载明的监理单位同意开工日期2012年4月16日，约定的竣工日期为《单位工程开工报告》载明的2012年8月22日，实际竣工日期为2012年8月9日；劲力置业公司则主张开工日期为《单位工程开工报告》载明的2011年10月21日，而《单位工程开工报告》载明的竣工日期为预先估计，不属于双方约定事项，双方约定的竣工日期应从开工日期开始计算合同约定的总工期90天即为竣工日期，因此主张蜀汉园林公司逾期竣工。对此，本院认为，双方签订的《建设工程施工承包合同》虽约定了开工日期和竣工日期，也约定了工程工期，但工程实际开工日期并非合同约定时间，劲力置业公司虽不认可蜀汉园林公司在施工过程中存在停工，但对村民阻扰施工事实并无异议，同时，劲力置业公司并未提供证据证实其在本案诉讼前对蜀汉园林公司的施工工期提出过异议，主张过蜀汉园林公司逾期竣工，且双方盖章确认的《单位工程开工报告》明确载明竣工日期为2012年8月22日，劲力置业公司主张该竣工日期为预先估计，不是双方约定的辩解不合常理，应当认定双方最终约定的竣工日期为2012年8月22日。蜀汉园林公司于2012年8月8日竣工，并未逾期竣工。劲力置业公司主张蜀汉园林公司逾期竣工应当承担违约责任的上诉理由不能成立。
关于劲力置业公司要求蜀汉园林公司开具21107287.63元发票的诉讼请求应否支持。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。本案中，蜀汉园林公司因对外发生经营业务向劲力置业公司收取款项，应当向劲力置业公司开具发票。双方对劲力置业公司已经支付款项9450万元，蜀汉园林公司已经向劲力置业公司开具发票8800万元的事实没有争议。蜀汉园林公司还应向劲力置业公司开具已付款项650万元的发票。因劲力置业公司主张在应付工程款中扣减税费的上诉理由不能成立，劲力置业公司还应支付的款项为15339551.30元，蜀汉园林公司还应在劲力置业公司向其支付尚欠款项的同时向劲力置业公司开具支付款项同等金额的发票。劲力置业公司虽主张依据双方交易惯例应由蜀汉园林公司先开具发票，但未提交证据证明其主张的交易惯例，本院对其主张不予支持。
综上所述，劲力置业公司要求蜀汉园林公司开具发票的部分上诉请求成立，予以支持，其余上诉理由不能成立，上诉意见不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，但对劲力置业公司要求蜀汉园林公司开具发票的诉讼请求适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款、《中华人民共和国发票管理办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省内江市中级人民法院（2015）内民初字第124号民事判决第一、二项，即“一、四川劲力置业有限公司于本判决生效之日起十日内向成都蜀汉园林有限公司支付工程款15，339，551.3元及违约金（2013年11月28日至2014年8月9日的违约金以9，847，573.74元为本金，按每日万分之二计算；2014年8月10日之后的违约金以15,339,551.3为本金，按每日万分之二计算至付清时止）；二、驳回成都蜀汉园林有限公司本诉的其他诉讼请求；”
二、撤销四川省内江市中级人民法院（2015）内民初字第124号民事判决第三项，即“三、驳回四川劲力置业有限公司的反诉诉讼请求。”
三、成都蜀汉园林有限公司在本判决生效之日起十日内向四川劲力置业有限公司开具金额共计650万元的发票。
四、驳回四川劲力置业有限公司的其他反诉诉讼请求。
本案一审本诉受理费204983元，由成都蜀汉园林有限公司负担51246元，四川劲力置业有限公司负担153737元，反诉受理费28582元，由四川劲力置业有限公司负担25724元，成都蜀汉园林有限公司负担2858元。二审案件受理费62289.58元，由四川劲力置业有限公司负担56060.58元，成都蜀汉园林有限公司负担6229元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 均
审判员 刘 云
审判员 刘长江
二〇一七年二月四日
书记员 许 杰