北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1888号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹婧，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京玛吉阿米饮食有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄东里23号D座。
法定代表人泽郎王清，执行董事。
委托代理人牟向晖，女，该公司总经理。
委托代理人陈浠，北京渡象律师事务所律师。
原审第三人王建辉，男，1972年1月28日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2655号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人尹婧，被上诉人北京玛吉阿米饮食有限公司（简称北京玛吉阿米公司）的委托代理人牟向晖、陈浠到庭参加了诉讼。原审第三人王建辉经本院公告送达传票，未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5136014号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（简称被异议商标）由北京玛吉阿米公司于2006年1月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第29类牛肉干、肉松、黄油等商品上。第1703977号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（简称引证商标一）于2000年9月8日申请注册，核定使用在第42类餐厅、饭店等服务上；第3704450号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（简称引证商标二）于2003年9月5日申请注册，核定使用在第30类咖啡、蜂蜜等商品上。在法定期限内，北京玛吉阿米公司向商标局提出异议。2011年3月2日，商标局作出裁定，对被异议商标不予核准注册。王建辉不服，于2011年4月7日向商标评审委员会提出异议复审申请。2012年11月5日，商标评审委员会作出商评字（2012）第45363号关于第5136014号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（简称第45363号裁定），裁定：被异议商标在指定使用的“奶茶（以奶为主）、乳酒（牛奶饮料）”两项商品上不予核准注册，指定使用在其余商品上准予注册。北京玛吉阿米公司不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标和引证商标一构成类似商品与服务上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，不应予以核准注册。北京玛吉阿米公司的起诉具有事实和法律依据，应予支持。
同时，被异议商标申请注册在与北京玛吉阿米公司主营范围密切关联的牛肉干等商品上，客观上容易导致相关公众认为该牛肉干等商品系由北京玛吉阿米公司提供，从而损害其在先商号权。
北京玛吉阿米公司并未举证证明被异议商标的标识“玛吉阿米MAKYEAME及图”本身对我国的社会公共利益和公共秩序产生了消极、负面影响。因此，商标评审委员会有关被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定正确，应予支持。
因此，商标评审委员会作出的第45363号裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第45363号裁定；二、由商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持第45363号裁定。其上诉理由是：被异议商标指定使用的牛肉干、牛奶制品、肉片、肉松、牛肚、奶酪、黄油、肉罐头等商品与引证商标一、二核定使用的服务和商品在原料、消费对象、功能、用途等方面差异显著，不属于同一种或类似商品，并存于相关商品上不致导致相关公众的混淆、误认，故被异议商标在牛肉干、牛奶制品等商品上与引证商标未构成近似商标。北京玛吉阿米公司在异议复审程序中提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，北京玛吉阿米公司将“玛吉阿米”作为商号在牛肉干等商品上使用已具有较高知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与北京玛吉阿米公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆、误认，从而损害申请人的商号权。
北京玛吉阿米公司、王建辉服从一审判决。
经审理查明，被异议商标“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（详见本判决书附图）由王建辉于2006年1月23日向商标局申请注册，指定使用在第29类的牛肉干、牛奶制品、肉片、肉松、牛肚、奶酪、黄油、肉罐头等商品上，商品类似群组为2901、2903、2907群组，申请注册号为5136014。
引证商标一“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（详见本判决书附图）于2000年9月8日向商标局申请注册，于2002年1月21日核准注册，核定使用在第42类的餐厅、餐馆、酒吧、饭店、咖啡馆、自助餐馆、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）、提供食宿旅馆、假日野营服务（住所）等服务上，服务类似群组为4201群组，商标注册号为1703977。经续展，该商标有效期至2022年1月20日。2009年4月16日，经商标局核准，引证商标一转让给拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司（简称拉萨玛吉阿米公司）。
引证商标二“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标（详见本判决书附图）于2003年9月5日向商标局申请注册，于2005年4月14日核准注册，核定使用在第30类的咖啡、茶、糖、巧克力、蜂蜜、糕点、馅饼、面条、玉米花、冰淇淋、调味品等商品上，商品类似群组为3001-3007、3009、3010、3013、3016群组，商标注册号为3704450。该商标有效期至2015年4月13日。目前，该商标的专用权人为北京玛吉阿米公司。
在法定期限内，北京玛吉阿米公司向商标局提出异议申请。
2011年3月2日，商标局针对北京玛吉阿米公司就被异议商标提起的异议作出（2011）商标异字第04059号商标异议裁定，认定：在被异议商标申请日之前，北京玛吉阿米公司在餐馆等服务项目上宣传、使用“玛吉阿米”商标，并已在中国相关公众中具有一定影响，王建辉将“玛吉阿米”作为商标主要识别部分注册并使用在“牛肉干”等商品上，易导致混淆误认，产生不良的社会影响。被异议商标指定使用的商品与两个引证商标核定使用的服务和商品均未构成类似。北京玛吉阿米公司称被异议商标的申请注册损害了其现有的在先商号权的证据不足。综上，北京玛吉阿米公司提起的异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
王建辉不服，于2011年4月7日向商标评审委员会提起异议复审申请，其主要理由是：一、被异议商标指定使用的牛肉干等商品与玛吉阿米公司开设的餐馆服务没有关联，与两个引证商标未构成类似商品上的近似商标。并且，没有证据证明两个引证商标在中国相关公众中具有一定影响。综上，王建辉请求核准被异议商标注册。
2012年11月5日，商标评审委员会作出第45363号裁定，认定：被异议商标与引证商标二的文字部分相同，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“奶茶（以奶为主）、乳酒（牛奶饮料）”与引证商标二核定使用的“茶、咖啡”商品属性基本相同，存在着密切的关联性。将近似的商标指定在密切关联的商品注册与使用，易于导致消费者误以为北京玛吉阿米公司与王建辉存在某种关联，进而对指定使用商品的产源发生误认。故应判定被异议商标指定在上列两项商品上与引证商标二构成了《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标指定使用在其余商品上与引证商标一、引证商标二指定商品和服务特点差异明显，未构成类似商品和服务上的近似商标。
北京玛吉阿米公司提交的在案证据不能证明在被异议商标提出注册申请前，北京玛吉阿米公司的商号在除被异议商标指定的上列两项类似商品以外的其余商品上在相关公众中具有一定的知名度，因此北京玛吉阿米公司主张商号权的理由不能成立。并且，北京玛吉阿米公司也未能提供将引证商标或与之近似的商标在被异议商标申请注册之日前，于被异议商标指定的除上列两项类似商品以外的其余商品上已经使用并有一定影响的证据。因此，北京玛吉阿米公司认为被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条规定的理由不能成立。
另外，驰名商标的认定具有个案性，引证商标一在2012年被认定为驰名商标，但北京玛吉阿米公司在本案中并未提交充分证据证明引证商标一在被异议商标申请注册之前已经达到《商标法》第十四条所述的驰名商标条件。因此，被异议商标的申请注册也未构成《商标法》第十三条第二款所规定的不予注册并禁止使用的情形。
综上，王建辉所提异议复审理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条和第三十四条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定被异议商标在指定使用的“奶茶（以奶为主）、乳酒（牛奶饮料）”两项商品上不予核准注册，指定使用在其余商品上准予注册。
在商标评审阶段及一审诉讼阶段，北京玛吉阿米公司主要提交了如下证据材料：
1、商标局于2011年5月27日向西藏自治区工商行政管理局出具的商标驰字（2011）第283号《关于认定“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标为驰名商标的批复》，其中载明：“经审查研究，认定拉萨玛吉阿米公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类餐厅服务上的玛吉阿米MAKYEAME及图注册商标为驰名商标。”
2、五洲传播中心于2002年8月15日向泽郎王清和牟向晖出具的《播出通知单》，载明电视纪录片《旺青和他的“玛吉阿米”》已经制作完成并在凤凰卫视美洲台、凤凰卫视欧洲台的《沧海一粟》栏目和中央电视台四套《变化中的中国》播出。
3、西藏自治区烹饪业协会于2009年2月15日出具的《证明》，其中载明“玛吉阿米餐厅是藏族青年泽郎王清于1997年在拉萨设立的餐厅……‘玛吉阿米’在广大消费者中有着良好的口碑，近年来各大媒体争相报道，在国内外热爱藏族文化的人士中产生了很大的影响。‘玛吉阿米’已经成为公认的西藏餐饮业最著名的品牌，曾多次荣获西藏自治区各项大奖。玛吉阿米是玛吉阿米餐厅所独创，于2000年申请商标注册并长期使用的藏族餐饮品牌。玛吉阿米公司是第一个把‘玛吉阿米’这四个字作为企业名称和注册商标的企业，也是第一个在内地成功开设连锁店的西藏餐饮企业。”
4、拉萨玛吉阿米公司获得的荣誉证书，包括中国烹饪协会颁发的“全国餐饮业优秀企业奖”、中国民族贸易促进会品牌工作委员会等颁发的“中国餐饮业十大民族特色驰名品牌”证书、中国联合商报社颁发的“中国餐饮连锁行业十大影响力品牌”证书、西藏自治区著名商标认定委员会于2008年认定“玛吉阿米及图形”商标为西藏自治区著名商标的证书、云南省商务厅向昆明玛吉阿米餐饮有限公司（简称昆明玛吉阿米公司）颁发的认定为“云南省少数民族十大特色餐饮企业”的荣誉证书。
5、《中国青年报》、《精品购物指南》、《北京青年报》、《云南经济日报》、《中国民族报》、《法制晚报》、《工商时报》、《西藏青年报》、《时尚》杂志、《中国旅游》杂志、《读者》杂志等媒体对玛吉阿米餐厅的宣传报道。
6、北京出版社于2004年7月出版了《玛吉阿米留言簿》一书，云南美术出版社于2006年7月出版了《时间的窖藏：玛吉阿米香格里拉风情宫》一书。
7、北京玛吉阿米公司的菜谱，显示其提供牛肉干、肉片、奶酪、酸奶、牛奶制品等。
上述事实有第45363号裁定、被异议商标与引证商标档案、（2011）商标异字第04059号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标异议裁定、异议复审申请书、北京玛吉阿米公司在诉讼阶段补充提交的证据材料、以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时的一项基本原则。因此，审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。同时，对于以功能命名的商品或服务名称，在进行商品或服务类似性判断时，仍应当以上述因素进行考量。虽然《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但是商品和服务的项目更新和市场交易情况是不断变化的，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的，应当根据个案情况，确定相关商品是否类似，基于不同的案情得出相应的结论。
本案中，被异议商标指定使用的牛肉干、牛奶制品、肉片、肉松、牛肚、奶酪、黄油、肉罐头商品作为餐厅、餐馆服务中提供的具体产品，与引证商标一核定使用的餐厅、餐馆、饭店等服务具有密切关联；同时考虑到被异议商标由汉字“玛吉阿米”、字母“MAKYEAME”及图构成，引证商标一由汉字“玛吉阿米”、字母“MAKYEAME”及图构成，虽然二者图形部分存在一定差异，但是根据我国相关公众的认读习惯，在二者汉字与字母部分完全相同的情况下，被异议商标与引证商标一的标志本身近似程度较高；结合在案证据，能够证明引证商标一经过大量使用、宣传，获得了一定的荣誉，具有较高知名度。综合考虑在案证据，结合引证商标一标志的构成要素、使用宣传情况、知名度等因素，可以认定被异议商标与引证商标一共同使用在同一种或类似商品上容易导致相关公众的混淆误认，构成近似商标。一审判决相关认定正确，商标评审委员会此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，北京玛吉阿米公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先商号权，由于北京玛吉阿米公司的企业名称中的字号与引证商标一标识中的中文部分同为“玛吉阿米”，并且其主要经营范围与引证商标一核定使用的范围同为餐厅服务，因此北京玛吉阿米公司长期、广泛宣传、使用引证商标一的证据材料同时可以证明其商号的知名度。如前所述，在被异议商标申请日之前，北京玛吉阿米公司的“玛吉阿米”商号经过长期、广泛的宣传、使用具有了较高的知名度。被异议商标申请注册在与北京玛吉阿米公司主营范围密切关联的牛肉干、肉片、奶酪等商品上，容易导致相关公众认为该牛肉干、肉片、奶酪等商品系由北京玛吉阿米公司提供，从而损害其在先商号权。因此，一审判决关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利”的认定正确，商标评审委员会此部分上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
商标评审委员会及北京玛吉阿米公司并未对一审判决及第45363号裁定的其它认定提出异议，且经审查并无不当，本院予以确认。
综上，商标评审委员会的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年九月十九日
书 记 员 宋 爽