云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第378号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南诺信装饰工程有限公司。住所地：昆明市西山区兴苑路中段***号。
法定代表人皮强，董事长。
特别授权诉讼代理人陈建波，云南方中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）罗金刚，男，1975年6月6日出生。
特别授权诉讼代理人饶曙辉，云南恒鑫律师事务所律师。
上诉人云南诺信装饰工程有限公司因与被上诉人罗金刚建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明以下法律事实：原告为无建设施工资质的个人。2009年12月23日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》（以下简称“协议书”，其中约定：“……1.2乙方进场前缴纳合同履约保证金叁拾叁万捌千元整（￥338000.00元）……2.4承包方式：单价承包。详见后附：云南石林游客中心交通网络及停车场A标段报价表。第三条工程总价3.1本工程价款实行单价包干。工程价款结算时，以甲乙方共同签认的实际完成工程数量×相应承包综合单价累加，即为结算总价……乙方完成施工总任务量月内甲方全额返还乙方展约保证金……”合同还对进短款支付、双方的权利义务等内容进行了明确。合同尾部甲方由诺信公司职工“王春”签字并加盖公司公章，乙方由罗金刚本人签字、捺印。《协议书》后附《云南石林旅游中心交通网络预算报价表》（以下简称“报价表”）一份，《协议书》与《报价表》之间加盖被告公司骑缝章，该《报价表》有三处修改，均为“道路水泥稳定碎石基层”的单价由涂改之前的14变更为22，涂改处均有被告加盖公章确认。2009年12月24日，原告向被告公司缴纳劳务保证金338000元，被告公司向其出具《收款收据》。2010年2月23日，原告进场施工。2010年6月14日，原告向被告出具《检讨书》一份，其中载明“……接受项目部的处理和材料赔偿20000元以内的处理……”原告当庭表示同意接受被告公司20000元的罚款，该笔费用其同意在工程款中扣减。2010年9月27日，原、被告协商一致后，原告退场。之后，就原告实际完成的工程量双方进行了确认统计，形成《土石方工程量现场统计表》以及《劳务工程量统计表》。双方明确由原告施工完成的工程量中土石方工程量为6项，即挖方12895.31立方米、填方24254.2立方米、借方土回填8780.38立方米、土夹石7765.9平方米、清表挖土方5169.52立方米、外运791立方米；劳务工程量共计106项，其中包括“1、箱涵钢筋制安（底板、侧墙、顶板、防撞墙）95.58T……106便道片石铺筑56m3”。在《统计表》上均有原、被告双方施工负责人签字确认，且注明工程量已认，单价按合同执行或者工程量以认，单价双方协商的字样。施工过程中被告以借支的形式向原告支付工程款1722000元。至于被告收取原告保证金338000元，原告陈述被告没有向其退还，被告并不能举证已退还该笔款项。双方当庭明确该工程已经投入使用。另，原告诉讼请求中包含土石方工程、劳务工程以及管网工程三部分，由于被告当庭陈述其以公司法人“皮强”名义借支给原告200000元的款项系民间借贷法律关系，其主张另案处理，故原告在庭审过程中当庭表示撤回对管网工程部分324431元的起诉，只要求法院对双方已经确认工程量的土石方工程、劳务工程进行处理。原告诉至法院请求判令：一、被告立即支付拖欠工程款以及保证金合计人民币1344319.2元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。被告反诉请求：一、原告返还被告多支付的工程款650000元；二、本案的诉讼费及相关鉴定费由原告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”被告将石林游客中心交通网络及停车场A标段路基土石方开挖、回填，垫层、道路基层、箱涵施工、工程撤除、砼承包给原告进行施工，并签订《协议书》，双方因此建立了建设工程施工合同法律关系。至于该合同是否有效，原告自认没有取得建设施工的相关资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原告及被告之间建立的合同关系因此而无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方一致认可对原告施工完成的土石方以及劳务工程的工程量进行过核算，其应视为原、被告对已完成工程量的竣工验收，并且涉案工程已经投入使用。本案双方争议的焦点在于工程单价的问题一审法院认为，双方签订的《协议书》中已经明确施工单价为单价承包，且载明计算单价以合同后附有的《报价表》为依据，原告已经向一审法院提供了附有《报价表》的完整合同，完成举证责任。一审法院认为，合同中的条款系双方真实意思表示，双方认可以附有的《报价表》为单价计算依据，现被告并不能举证证实在签订《协议书》之后，双方就单价问题还有过其他约定，故应该以此《报价表》为准。根据双方的《报价表》以及《土石方工程量现场统计表》、《劳务工程量统计表》计算，被告应该向原告支付工程款为2641338.3元，扣除已经支付的1722000元，以及原告认可的20000元罚款，诺信公司还应该向罗金刚支付工程款为899338.3元。至于云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎鉴文痕字（2013）第1682号司法鉴定报告中确认双方所持有的《协议书》中公章以及王春、罗金刚的签字部分均同一，但针对鉴定报告内容鉴定人员并未按时到庭接受质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定。“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”故一审法院对该鉴定结论不予采纳，至于当事人要求一审法院就其向云南鼎丰司法鉴定中心缴纳的鉴定费作出处理，根据法律规定，双方当事人可以要求鉴定机构返还鉴定费用，一审法院对该笔费用不予处理。原、被告双方在《协议书》中约定履约保证金应该在完成施工任务一个月内退还原告，庭审查明，原告于2010年9月27日已经与被告协商退场，并且双方对工程量进行过结算，被告并不能举证证实原告已经收取了其应当返还原告的338000元保证金，故对原告要求被告返还该笔保证金的诉讼请求予以支持。原告并不存在多收取被告工程款项的事实存在，对于被告要求原告返还多支付工程款650000元的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）云南诺信装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）罗金刚工程款项899338.3元以及返还保证金338000元，共计1237338.3元。二、驳回原告（反诉被告）罗金刚的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南诺信装饰工程有限公司的全部诉讼请求。
一审判决宣判后，云南诺信装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉，称：一审法院认定事实不清，双方所签订的《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》，该协议书约定的报价表与一审法院认定的预算报价表不是一回事，预算报价是被上诉人提出的高于定额及建筑行业标准的估价，但未经上诉人的认可，因此，双方对工程单价未进行明确约定，应根据建筑行业标准或通过评估机构的评估进行结算。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院判令：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支付上诉人的一审反诉请求或发回重审。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人罗金刚答辩称：双方合同所约定的承包方式是单价包干，价格详见《云南石林游客中心交通网络及停车场A标段报价表》。上诉人不认可双方签订合同以及所附的单价，但根据鉴定意见，双方合同上的印章是同一枚印章，且工程量统计表中以及该单价明确了计算金额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人再次申请对涉案《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》附件中的“云南诺信装饰工程有限公司合同专用章5301000091888”与该合同末的印章是否同一枚进行鉴定，因一审中针对该事项的鉴定意见书，鉴定人员未出庭接受质询，依法不予采信，故本院同意上诉人的鉴定申请，针对申请事项委托云南公正司法鉴定中心进行了鉴定，云南公正司法鉴定中心出具云南公正（2014）文鉴字第1043号印章引文检验鉴定意见书，鉴定意见为：《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》附件中的“云南诺信装饰工程有限公司合同专用章5301000091888”与该合同末的印章系同一枚印章所盖。经鉴定人员出庭接受质询并质证，上诉人、被上诉人对该鉴定意见的真实性予以认可，本院予以采信。
二审经审理查明的其他法律事实与一审法院所确认的法律事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人云南诺信装饰工程有限公司主张双方并未对单价进行约定，被上诉人提交的预算单价并未经其认可，应按照定额或建筑行业标准的结算工程造价。根据鉴定意见，《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》附件中的“云南诺信装饰工程有限公司合同专用章5301000091888”与该合同末的印章系同一枚印章所盖，即《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》所附的预算报价表经过了上诉人的盖章确认，双方应当依照合同约定的结算方式（实际完成工程数量×包干单价）进行结算，故上诉人请求按照定额或建筑行业标准的进行结算的主张不成立，本院不予支持。现双方对工程量均无异议的情况下，一审法院按照合同约定计算工程量并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人云南诺信装饰工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币16899元以及鉴定费5000元，由上诉人云南诺信装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 汤名哲
审判员 郑会利
审判员 蔡 芸
二〇一四年十一月十九日
书记员 郭 涛