江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04217号
上诉人（原审被告）杨月霞。
委托代理人姚芳，江苏同益大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王西举。
委托代理人陆青青，江苏蓝之天律师事务所律师。
委托代理人周刚，江苏蓝之天律师事务所实习律师。
上诉人杨月霞与被上诉人王西举劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中人民法院（2015）吴民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：苏州吴中经济开发区德昌五金加工场（以下简称德昌加工场）为个体工商户，设立于2011年5月30日，经营者为杨月霞，于2012年6月21日被申请注销。苏州吴中经济开发区群益五金加工厂（以下简称群益加工厂）为个体工商户，设立于2012年2月28日，经营者亦为杨月霞，于2014年12月22日被申请注销。上述两加工厂经营场所均为苏州吴中经济开发区东吴南路宝尹工业小区。
王西举因赔偿金、加班工资、二倍工资等劳动争议纠纷，以群益加工厂为被申请人向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以群益加工厂已核准注销，不具备用人主体资格为由，于2015年1月16日作出决定，驳回王西举的申请请求。
另查明，群益加工厂向王西举出具结欠工资的便条一份，其内容载明：“我公司欠员工王西举8、9、10共3个月工资，王西举共17654元，于10月31日前结清。”对该便条的出具时间，王西举陈述应该是在2014年10月22日之后出具的。杨月霞陈述应该是在2014年10月22日出具的，出具之后王西举就没有来上班。
上述事实，由王西举提供的仲裁决定书、结欠工资便条、工商登记资料，当事人的陈述及庭审笔录予以证实。
王西举在原审中的诉讼请求为：杨月霞支付王西举赔偿金44010元、加班费43166.90元、二倍工资差额53790元。
庭审中，王西举陈述，其于2010年3月4日入职杨月霞经营的德昌加工场，后德昌加工场不经营了，杨月霞成立了群益加工厂，王西举一直在原工作场所工作，其提供如下证据：1.2013年11月份及2014年7、8月份的考勤表，其载明王西举入厂日期为2010年3月4日，周六均出勤8小时，该考勤表打印件，无相关人员签名及盖印。2.群益加工厂的2014年3月份的送货单一组，证明王西举至少在2014年3月5日已入职，该组送货单均载有“苏州吴中经济开发区群益五金加工厂送货单”相应内容，制表人处有王西举签名，有相应客户签名。
而杨月霞质证认为，对于王西举提供的8月份出勤情况认可，但对考勤表的真实性不予认可；对2013年11月及2014年7月份的考勤表不予认可，当时王西举未入职。对送货单真实性不予认可，送货单无群益加工厂盖章及杨月霞签字。王西举系于2014年8月1日入职杨月霞经营的群益加工厂工作，对之前在德昌加工场的工作情况不予认可，为此，其提供了如下证据：1.群益加工厂自行制作的2014年8、9、10月份的考勤表，考勤表载明王西举周六出勤时间为8月份40小时、9月份24小时、10月32小时，该考勤表无员工签字确认。2.2014年8、9、10月份的薪资表，其载明王西举应发工资、实发工资分别为8月份5890元、5890元，9月份5890元、4984元，10月份5890元、5890元；该表载明工资构成为基本工资、职务津贴、技术津贴、加班补贴等，其中载明平日加班、周末加班及相应加班工资一栏均为0；上述薪资表有王西举签字；对此，杨月霞陈述加班补贴就是加班费，在制表时未体现加班时数，薪资表均是由王西举当月签字的。3.群益加工厂自行制作的2014年1月至2014年10月期间的人员表单，该表载明2014年8月至10月的表单中有王西举的姓名，进厂日期为2014年8月1日。另，杨月霞还陈述，王西举入职时填写了入职登记表，双方签订了书面劳动合同，现在找不到了。
对此，王西举经质证认为，杨月霞之所以作如此陈述，是因为王西举在仲裁委提供了结欠工资便条，已就双方存在事实劳动关系提供了初步的证据，其无法回避，故在诉讼时提供了上述证据，对于考勤表与王西举实际出勤情况不一致，其不予认可；对于薪资单，不能实际反映王西举的工资状态，其在上述三份薪资单的签名，是在群益加工厂出具结欠工资便条后，其至加工厂领取工资时才签字，并不是杨月霞所述的当月签字的，以前每次发放工资亦需要员工签字，工资单上会反映出员工的入职时间，而杨月霞提供的三份薪资单没有载明入职时间；对于人员表单的真实性不予认可。其入职时填写了入职登记表，双方未签订书面劳动合同，杨月霞应当提供王西举的入职登记表。
关于离职时间及原因，王西举陈述，2014年10月21日，群益加工厂的管理人员（即杨月霞之夫）对王西举说第二天就不用来上班了，其于次日去加工厂讨要说法，如果王西举自行离职，杨月霞不可能将工资计算到10月底。为此，其提供了电话录音资料予以佐证杨月霞在通话中认可单方解除合同的事实，其内容为：王（即王西举）：“像我们在这里三、四年了，你单方跟我们解除合同，说不让我们干就不让我们干了”，杨（即杨月霞）：“你们要体谅一下我，我一直没有接手这边，你们如果有什么还是跟他协商”，许（许步洋，系与杨月霞另一起劳动争议纠纷的王西举［（2015）吴民初字第255号］）：“我们在这里三年多了，也没有交保险，没有合同，你现在单方面解除合同”，杨：“你们这事等一下，我打电话问一下你们老板”，许：“你打电话时问一下，我们已经做了三年多，你也没有提前跟我讲，也没有通知，突然不让我们干，太突然”，杨：“等会我给他打电话，让他给你们打电话看看怎么解决，你们现在想怎么样”，许：“因为我们没有签合同，你现在单方解除合同，不让我们做了”，杨：“嗯、嗯”，许：“按劳动法应该付我们经济补偿金”，杨：“经济补偿金怎么补偿法”，许“应该几个月吧，如果协商也就是几个月”，杨：“好，我知道了，我会打电话跟他讲一下”。而杨月霞陈述，王西举具体离职时间记不清楚了，王西举在2014年10月22日之后应没有来上班；对上述录音资料的真实性不予认可。质证时，原审法院询问杨月霞是否申请对录音资料进行鉴定，其表示不申请鉴定。
原审法院认为，杨月霞作为开设德昌加工场、群益加工厂个体工商户的经营者，现该两用人单位主体资格被注销，用人单位对劳动者应承担的责任应由杨月霞承担。本案中，双方的主要争议焦点为王西举的入职时间，群益加工厂是否违法解除与王西举的劳动合同关系，是否欠付加班费以及是否应支付二倍工资差额的问题，原审法院对此分析如下：
关于王西举的入职时间问题。杨月霞作为原群益加工厂的经营者有责任提供员工招工登记表、员工花名册以及员工的劳动合同书，而其仅提供自行制作的人员表单，王西举对其真实性亦不予认可。鉴于杨月霞提供的员工名册系自行制作，其真实性存疑，亦未能提供其他证据相佐证。而王西举提供证据证实其与群益加工厂存在劳动关系，杨月霞对此亦予以认可，王西举另为反驳杨月霞关于王西举于2014年8月份才入职的抗辩意见提供了送货单，送货单为群益加工厂的格式文本，有王西举及客户的签名，可信度较高。由于杨月霞作为用工一方处于保管用工资料的优势地位，且有责任提供员工招工登记表，其不能提供证据佐证其抗辩，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对杨月霞抗辩王西举入职时间为2014年8月份的意见不予采信。鉴于群益加工厂于2012年2月28日即设立，王西举陈述其一直在杨月霞设立的德昌加工场及群益加工厂工作，根据工商登记资料显示，王西举诉称德昌加工场于2013年10月更名为群益加工厂与事实不符，原审法院对王西举诉称其于2013年10月入职群益加工厂的事实不予采信。在杨月霞无证据证实王西举的具体入职时间的情形下，原审法院认定王西举入职群益加工厂的时间为2012年2月28日。至于王西举认为其于2010年3月4日入职德昌加工场，虽提供了三份考勤表予以佐证，但该表格系打印件，无用人单位及相关人员签字，而且德昌加工场设立于2011年5月30日，在王西举不能就其与德昌加工场存在劳动关系的事实提供初步证据的情形下，原审法院对王西举该主张不予采信。
关于赔偿金的问题，王西举诉称群益公司管理人员口头告知让其不用上班，系违法解除劳动合同的行为，而杨月霞抗辩认为王西举系自行离职，双方对离职原因各持一词，杨月霞不能提供证据佐证王西举自行离职的事实，而王西举提供了杨月霞、其与另一员工的通话录音资料予以佐证，杨月霞虽对该录音真实性不予认可，但经原审法院询问其是否申请鉴定，其表示不申请，由此产生不利后果应由杨月霞承担，故原审法院采信该录音资料。考虑到有关单方解除劳动合同的相应通话内容均系王西举或另一劳动者所述，杨月霞对是否单方解除并未明确表态，而且其在通话中提及“我一直没有接手你这边”，王西举亦陈述群益加工厂由杨月霞之夫管理，由此不能得出杨月霞有认可违法解除之意思表示；根据该通话录音可知，双方亦就解除劳动合同的经济补偿事宜进行了协商；另，根据结欠工资的便条可见双方就2014年8、9、10月份的工资达成协议，亦可说明双方协商解决解除劳动合同的工资结算事宜，故原审法院对王西举诉称违法解除劳动合同之事实不予采信，由于双方并无证据足以佐证各自主张，原审法院推定双方协商解除劳动合同，杨月霞应当依法支付王西举经济补偿金。根据杨月霞提供的薪资单载明月工资为5890元，王西举亦签字认可，原审法院据此认定计算经济补偿金的月工资为5890元。鉴于双方均陈述王西举于2014年10月22日之后未至加工厂上班，王西举与群益加工厂解除劳动关系应自2014年10月22日起解除；王西举无初步证据证实其在德昌加工场工作，故其工作年限应自2012年2月28日起算至上述离职时间，原审法院核定经济补偿金为5890×3=17670元。
关于加班费的问题，根据双方确认的2014年8月份考勤表以及杨月霞提供的2014年9、10月份的考勤表可见，王西举确实存在周六经常加班8小时的情形。但根据杨月霞提供王西举签字确认的薪资单可见，薪资单未明确加班时数及相应加班工资，系列明了加班补贴，虽王西举对此不予认可，但其在该薪资单上签字确认，而且王西举月工资高达5890元，原审法院根据本地最低工资标准对王西举的加班情况进行核算，其月工资远高于最低工资加上加班工资的总和，故原审法院认定王西举所得工资已包括了加班费，对王西举加班费诉称不予支持。
关于二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，杨月霞抗辩认为与杨月霞签订过书面劳动合同，未能提供证据佐证，原审法院不予采信，但王西举知道存在用人单位未与其签订书面劳动合同的情形下，未及时主张未签劳动合同二倍工资差额的权利，现已超过仲裁诉讼时效，杨月霞关于其不应支付二倍工资差额的抗辩意见，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨月霞于判决发生法律效力之日起支付王西举经济补偿金人民币17670元。二、驳回王西举的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由杨月霞负担。
上诉人杨月霞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人系主动向上诉人提出离职，不存在支付经济补偿金的法定条件。2、即使存在支付被上诉人经济补偿金的情形，原审判决认定的计算基数有误，根据离职前三月的实发工资计算的月平均工资数应是5588元而非5890元。综上，请求二审撤销原判并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人王西举则辩称请求维持原审判决。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。王西举进入群益五金厂工作，双方之间建立了劳动关系。杨月霞作为原的经营者，在群益五金加工厂的主体资格被注销后，应承担原群益五金加工厂对王西举应承担的相应责任。关于经济补偿金，杨月霞上诉主张王西举系主动离职，王西举对此予以否认，杨月霞应就该主张提供相应的举证责任。然杨月霞并未就此提供相应证据，而王西举则提供了通话录音资料，可印证非由王西举主动申请离职。杨月霞虽对该录音真实性不予认可，但经原审法院询问其是否申请鉴定，其表示不申请，由此产生不利后果应由杨月霞承担。原审法院考虑通话内容及结欠工资便条，认定双方协商解决劳动合同并无不当。杨月霞依法应当支付相应的经济补偿金。关于月平均工资，根据2014年8、9、10月份薪资表，王西举该三月的应发工资均为5890元。原审法院依据应发工资计算月平均工资数额并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨月霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二０一五年十一月二日
书 记 员 韩 颖