上海市闸北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闸刑初字第712号
公诉机关上海市闸北区人民检察院。
被告人丁沛然。
辩护人张春祥，上海申安律师事务所律师。
上海市闸北区人民检察院以沪闸检刑诉（2014）211号起诉书指控被告人丁沛然犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员沈某、代理检察员陈某某出庭支持公诉。被告人丁沛然及辩护人张春祥到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法准予公诉机关申请延长审理期限一次。现已审理终结。
上海市闸北区人民检察院指控：
2012年9月，被告人丁沛然在担任上海XXX国某某某发展有限公司（以下简称“国某某某”）经理，全面负责经营期间，利用其负责出让国某某某名下的恒丰路XXX号XXX-
XXX楼产权的职务便利，接受请托，让不具备房地产中介资质的上海奉某房地产咨询有限公司（以下简称“奉某公司”）提供居间服务，事后收受奉某公司法定代表人单某某给予的人民币（以下币种均为“人民币”）15万元，并用于个人消费。
2012年12月，被告人丁沛然利用其对公司费用报销具有审批权的职务便利，虚构支付“广告宣传费”的名义，从国某某某领取一张42.4万元的支票，通过银行转账的方式，最终将钱款转入其个人账户并使用。2013年1月，被告人丁沛然在担任北京XX建筑工程有限公司上海第一分公司（以下简称“上海第一分公司”）经理，全面负责经营期间，利用其对公司费用报销具有审批权的职务便利，虚构支付“劳务费”的名义，从公司领取一张18万元的支票，通过银行转账的方式，最终将钱款转入其个人账户并使用。经查明，被告人丁沛然将其中的50万元委托他人为其个人购买一年期理财产品。
2013年8月14日，被告人丁沛然在上海市闸北区税务局被抓获。被告人丁沛然到案后，如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言笔录，工商登记材料、个人履历、居间合同、费用报销单、记账凭证等书证及被告人的供述笔录等证据，认为被告人丁沛然的行为已分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，应当数罪并罚。被告人丁沛然到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。要求依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第二百七十一条第一款，第六十九条和第六十七条第三款的规定，依法追究被告人丁沛然的刑事责任。
被告人丁沛然对起诉指控的第一节事实提出异议，辩称奉某公司虽然没有中介资质，但确实提供了相应的居间服务，自己收受15万元钱款均用于公司业务开拓和服务，并非个人消费；对起诉指控的第二节事实没有异议，但辩称自己与北京XX建筑工程有限公司之间是承包关系，提取相关钱款是为了避税，而非侵占。
被告人丁沛然的辩护人向法庭提交了证人黄某某的证言笔录、书证北京XX投资发展（集团）有限公司（以下简称“北京XX集团”）事业部运营管理相关规定、情况说明、专项资金申请报告、银行业务凭证及住宿费、餐饮费发票等书证，辩护认为：1、北京XX集团与丁沛然之间存在承包关系，丁沛然对企业资金享有支配使用的权利，并没有侵害到上级公司的利益，因此，丁的行为不构成职务侵占罪；2、被告人丁沛然收受单某某的15万元，并非全部用于个人消费，主观恶性较小；3、被告人丁沛然在接到反贪机关电话后，配合讲清了全部犯罪事实，具有自首情节，且退出了全部违法所得。综上，建议对被告人丁沛然减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，北京XX建筑工程有限公司（以下简称“北京XX公司”）系北京XX集团控股的国内有限责任公司，上海第一分公司是北京XX公司在上海的分公司。国某某某原系由北京XX公司出资90%与他人共同设立的国内有限责任公司，后股权变更均为北京XX公司所有。国某某某与上海第一分公司系“一套班子、两块牌子”，均由被告人丁沛然全面负责经营管理。
2012年3月，经被告人丁沛然联系，国某某某与奉某公司签订居间合同，约定由奉某公司为国某某某出让其名下的恒丰路XXX号XXX-
XXX楼产权的事宜提供居间服务。合同履行完毕后，被告人丁沛然于同年9月，在国某某某向奉某公司支付中介费时，经上海市宝山区安华木材经营部（以下简称“安华木材经营部”）转账，截留15万元进入其自己的个人账户，以此方式收受了奉某公司法定代表人单某某给予其的好处费。
2013年8月14日，上海市闸北区人民检察院反贪污贿赂局（以下简称“闸北反贪局”）工作人员至上海市闸北区税务局将被告人丁沛然传唤至闸北反贪局接受调查。到案后，被告人丁沛然如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，2012年、2013年，被告人丁沛然先后两次与北京XX集团、上海第一分公司签订《协力单位合作协议》，约定由被告人丁沛然按比例或固定金额上缴管理费，剩余部分其享有支配权。2012年3月，丁沛然缴纳管理费53万余元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、国某某某、上海第一分公司、北京XX公司的工商登记材料、《北京XX建筑工程有限公司章程》、《中国建筑工程总公司文件》、《上海联合产权交易所产权交易凭证》、证人王某、郑某某的证言笔录、被告人丁沛然的供述笔录，证实国某某某、上海第一分公司的基本情况及被告人丁沛然的任职情况。
2、国某某某提供的《居间合同》、《关于完成恒丰路XXX号XXX-
XXX楼居间合同的支付协议》、《联合中介合同》、《上海市商品房出售合同》、证人单某某的证言笔录、被告人丁沛然的供述笔录，证实经丁沛然联系，国某某某与奉某公司签订了居间合同，由国某某某委托奉某公司为现代交通商务大厦3-4楼的转让事宜提供居间服务。
3、上海市闸北区人民检察院出具的《协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书》、安华木材经营部对账单、丁沛然浦发银行对账单、个人业务凭证／回单、奉某公司的《档案机读材料》、证人单某某、殷某某、王某的证言笔录、被告人丁沛然的供述笔录，证实被告人丁沛然在向奉某公司支付中介费时，通过安华木材经营部转账，截留15万元进入自己的个人账户，作为单某某给付丁的好处费。
4、上海市公安局闸北分局制作的《受案登记表》和上海市闸北区人民检察院出具的《案发经过》，证实闸北反贪局接实名举报丁沛然涉嫌受贿、贪污犯罪，经初查掌握了相关的证据材料，后于2013年8月14日至上海市闸北区税务局将丁沛然带回闸北反贪局调查。
5、证人王某的证言笔录、书证《协力单位合作协议》、北京银行汇兑凭证、北京XX集团出具的《情况说明》等，证实被告人丁沛然2012年、2013年先后与北京XX集团、上海第一分公司签订过《协力单位合作协议》，约定丁需按约定上交管理费，除此之外的资金可以由其支配。
上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人丁沛然作为国某某某的管理人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。根据查明的事实，被告人丁沛然已将好处费15万元汇入自己的个人账户，其亦一直稳定供述自己将该钱款用于个人消费，至于其所提供的相关发票凭证，难以认定与该15万元钱款的相关性，故对其辩解本院不予采纳。关于起诉指控的第二节犯罪事实，被告人丁沛然虽实施了虚列名目从公司套取资金的不当行为，但根据其与北京XX集团、上海第一分公司的相关合作协议、北京XX集团出具的情况说明、谅解书等证据，认定该行为侵害公司财产所有权，构成职务侵占罪的依据尚不充分，可采纳被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，对该节指控事实不予认定。闸北反贪局工作人员将被告人丁沛然从上海市闸北区税务局带回调查前，虽曾电话联系过丁沛然，但并未告知丁具体事由，丁沛然亦不清楚工作人员找其的具体目的，故被告人丁沛然不具备自首所要求的投案的主动性，对辩护人提出被告人具有自首情节，要求减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人丁沛然到案后如实供述自己的犯罪事实，可以依法从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丁沛然犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月14日起至2018年8月13日止。）
二、追缴违法所得，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 龚 雯
审 判 员 陈丽萍
人民陪审员 黄泉弟
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 顾正仰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。