湖北省十堰市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂03行终29号
上诉人（一审原告）丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会。住所地:湖北省丹江口市沿江大道水都风情小区。
代表人孙玉斌，男，生于1969年3月18日，汉族，湖北省丹江口市人，住湖北省丹江口市。
被上诉人（一审被告）湖北省丹江口市房地产管理局。住所地：湖北省丹江口市车站路。
法定代表人赵成波，男，该局局长。
委托代理人李茂清，男，该局物业管理科科长。特别授权代理。
委托代理人陶静宏，湖北延津律师事务所律师。
上诉人丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会因不履行备案职责一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2016)鄂0381行初12号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月18日立案后，依法组成由审判员谭丹平担任审判长、审判员井家坤（主审）、审判员宋志彪参加的合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会（下称水都风情业主委员会）的诉讼代表人孙玉斌，被上诉人丹江口市房地产管理局（下称丹江房管局）的负责人李文杰，委托代理人李茂清、陶静宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区由开发商丹江口市中鸿投资管理有限公司承建，于2010年峻工，小区共有房屋245户，其中电梯房屋165户，现入住率达95%。2015年8月28日，小区业主联名分别向丹江房管局物业管理部门及丹江口市大坝办事处滨江社区递交成立首届水都风情小区业主大会及业主委员会的书面申请，在大坝办事处滨江社区的指导下按照《物业管理条例》相关规定，成立筹备组，于2015年11月10日选举结束。2015年12月10日水都风情小区业主委员会持大坝办事处和滨江社区分别签署了意见的备案材料到被告处备案。2015年12月14日上午，水都风情小区业主委员会接到丹江房管局未盖公章的《不予备案通知单》，其理由如下：1、未按要求成立筹备组（建设单位代表应是筹备组成员之一，筹备组组长应由街道办事处代表担任）。2、未对部分业主候选人资格进行核查认证。以上两点分别违背了建房【2009】274号《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十四条规定，因此不予备案。水都风情小区业主委员会补充相关材料后，丹江房管局收回《不予备案通知单》，下午又给水都风情业主委员会送达了《不予受理通知单》，加盖有该局内设的丹江口市住宅建设与物业管理办公室的印章。该通知单指出其存在以下问题：1、违背了建房【2009】274号《业主大会和业主委员会指导规则》第十条，未按要求成立筹备组（建设单位代表应是筹备组成员之一）。2、办事处、社区对成立的业主大会及业主委员会没有明确意见。3、提供的备案资料不全。2015年12月18日，丹江房管局明确告知水都风情小区业主委员会，建设单位没有参与筹备组不备案。为此产生诉讼。
一审法院认为，根据《物业管理条例》第十六条规定，丹江房管局作为房地产行政主管部门，对业主选举产生的业主委员会的申请备案进行备案审查是其法定职责。本案中，丹江房管局作为备案机关具有对水都风情业主委员会提交的备案材料是否齐备、是否符合法定要求，业主大会召开、业主委员会的成立是否具备真实性、合法性等内容进行审查的行政职责。这是法规赋予物业管理机关对于小区成立业主大会，并选举产生业主委员会具有行政指导、监督职责的具体体现。如果业主大会召开、业主委员会成立存在不符合法规规定等问题，备案机关有权作出不予备案决定。故水都风情业主委员会要求撤销丹江房管局不予备案通知书及不予受理通知单、并责令被告予以备案的诉讼请求，不予支持。水都风情业主委员会要求丹江房管局赔偿经济损失和精神损失共计9999元的诉讼请求应予驳回。据此判决驳回水都风情小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由水都风情小区业主委员会负担。
水都风情业主委员会上诉称，上诉人提供了首届业主大会经过三个月筹备成立相关资料及选举情况的完整证据，符合法定程序，实体结果有效，大坝办事处及滨江居委会均同意“予以备案”。一审回避上述证据，适用法律错误。请求：l、撤销丹江口人民法院(2016)鄂0381行初12号行政判决；2、改判撤销丹江口市房地产管理局不予备案通知书及不予受理通知书，责令丹江口市房地产管理局备案，并赔偿经济和精神损失。一、二审诉讼费用由丹江房管局承担。
丹江房管局辩称，我局须对备案资料是否齐全、是否符合法定要求等内容进行审查。水都风情业主委员会提交资料不齐全，不符合《物业管理条例》等规定，社区意见中未对业主委员会及包括当选委员进行确认，作为备案单位有权决定不予备案。请求维持原判。
二审期间，双方均未提供新的证据。双方对被诉行政行为的情况予以认可，但对一审其他证据质证意见仍有分歧。本院经审查，一审判决中未载明举证、质证、认证内容，故对一审仍有争议的证据不能作为定案依据，与其相关的事实不予采信。
经审理查明，2015年12月14日，在水都风情小区业主委员会补充相关材料后，丹江房管局收回上午作出的《不予备案通知单》。当日下午，丹江房管局的内设科室丹江口市住宅建设与物业管理办公室作出被诉《不予受理通知单》。
另查明，一审判决书中没有当事人举证、质证内容，特别是没有行政机关丹江房管局的举证，也没有一审法院认证意见，径行认定一审查明事实。一审正卷开庭笔录中记载“双方对一审、二审出示证据均已质证，今天不在一一质证。”该处所载一审、二审分别指作出丹江口人民法院(2016)鄂0381行初1号裁定一审程序和十堰市中级人民法院（2016)鄂03行终37号裁定的二审程序，前述两份裁定仅涉及水都风情业主委员会起诉主体资格程序性问题，无关实体。
本院认为，结合二审查明事实和各方诉辩焦点，依次对一审判决和被诉行政行为的程序和实体问题进行全面审查：
一、关于水都风情业主委员会诉讼主体资格的问题。该问题是程序审理的首要问题和实体审理的先决问题。水都风情小区成立业主委员会，是小区居民基于物权法规定而享有的基本民事权利，选举业主委员会的组成人员是居民行使意思自治的必然结果，其是否备案并不影响业主委员会的成立。水都风情小区业主委员会提供了其筹备成立的相关资料等初步证据，并得到居委会、街办等组织的认可；基于立案登记制背景和诉权优先保护原则，本院对水都风情业主委员会的原告诉讼主体资格优先予以保护。
表面上，本案诉因是水都风情业主委员会的诉讼主体资格的问题；但结合庭审情况和卷宗材料，实为孙玉斌作为水都风情小区业主委员会的诉讼代表人是否适格的问题：
首先，孙玉斌是否为水都风情小区业主的问题。第一、丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第02275号民事裁定不能否定孙玉斌的业主资格。该裁定仅能证明孙玉斌不是商品房买卖合同和前期物业管理服务合同的当事人，基于合同相对性原理而驳回孙玉斌起诉。合同主体与业主资格判断标准不同，前者基于约定，后者有相关规定，不能因此否定孙玉斌小区业主资格。第二、《业主大会和业主委员会的指导规则》（建房【2009】274号）第十三条的第二款规定，基于房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主。参照此款规定，孙玉斌具有通过民事法律行为从其亲属处获得该房屋的相关证据，鉴于目前尚未办妥所有权转移登记，应从宽认定孙玉斌具有水都风情小区的业主资格。
其次，孙玉斌自身特殊情况是否能够担当本案诉讼代表人，这是本案中最重要、最具争议的法律问题。孙玉斌系服刑释放人员，其主刑已经执行完毕，现仍处于政治权利被剥夺期间。分析丹江房管局的答辩内容，即对包括孙玉斌在内的当选委员未予身份确认，可见孙玉斌之前科可能是作出被诉行政行为的潜在的重要因素。本院理解但并不赞同此种考量，理由如下：第一、选举孙玉斌担任业主委员会主任委员，是小区相当部分居民意思自治的结果。对于选谁作为主任委员是小区居民基本民事权利，有且只有小区居民是自身利益的最佳判断者，不能想当然认为支持孙玉斌的小区居民都缺乏相应的民事行为能力。任何局外人都不足以替代，相反而应予以充分尊重。第二、孙玉斌服刑已经为其犯罪行为付出了沉重代价，其重回社会应当得到正当对待以促其自新，而潜在歧视可能将其再次推向社会对立面。尽管孙玉斌仍处于政治权利剥夺期间，但剥夺政治权利内容具有明确的法律规定，也没有法律明确地把担任业主委员会主任委员的民事权利包括在政治权利之中。基于公法“法无明文规定不得为”和私法“法无明文规定即可为”的区别，孙玉斌在剥夺政治权利期间，仍具有担任水都风情小区主任委员的民事权利和主体资格，能够代表业主委员会参与诉讼。第三、选举孙玉斌担任主任委员以后表现如何，只有小区居民才能作出判断，并非主管行政机关和本院所当虑。只要其依法行使权利，都应当无差别的予以公平对待。第四、即便认为孙玉斌不能或不宜代表水都风情业主委员会诉讼，都不影响水都风情业主委员会的诉讼主体资格。
二、关于一审判决的合法性问题。因行政诉讼中一般由行政机关对其作出的行政行为合法性承担举证责任,不同于其他类型的诉讼。故一审程序中存在缺失证据的重大疏漏，特别是缺失行政机关举证和一审法院对双方证据的认证意见，径行认定事实，进而判决驳回水都风情业主委员会的诉讼请求，显属基本事实不清、证据不足，也违反法定程序，依法应予撤销。但撤销原判后，仍须考虑其他相关因素审慎处理。
三、关于被诉行政行为的合法性问题。水都风情业主委员会所诉行政行为包括《不予备案通知单》和《不予受理通知单》。因《不予备案通知单》被丹江房管局收回，故对水都风情业主委员会不具任何效力，也不属本案审查范围。本案仅需审查《不予受理通知单》的合法性问题。《不予受理通知单》是以丹江口市住宅建设与物业管理办公室名义作出，并非以丹江口市房管局的名义作出。因不予受理也能达到不予备案之客观效果，尽管不予受理行为不足以影响业主委员会的成立，却影响业已成立的业主委员会的后续权利能力及相应的行为能力，实属损益性行政行为。因丹江口市住宅建设与物业管理办公室作为丹江房管局内设科室，没有法律依据和相应职权作出被诉损益性行政行为，即被诉行政行为缺乏合法的行政主体要件而不成立，显属违法，应水都风情业主委员会的诉讼请求依法撤销。
四、关于丹江房管局履行备案职责的问题。水都风情业主委员会申请备案时，曾应丹江房管局要求补充相关材料。一般来说，丹江房管局理应一次性全部予以告知。尽管如此，鉴于一审程序缺乏对相关证据的全面质证和认证意见，对申请备案资料未予司法审查；若本院二审程序直接审查认定，属于一审定案有违二审终审原则，不仅侵害当事人审级利益，也有司法权侵犯行政权之嫌，故本院不能直接判令丹江房管局径行作出备案决定。
另一方面，本院虽不能越俎代庖，但基于监督行政机关依法行使职权的行政诉讼立法目的，理应指定丹江口市房管局履行备案职责的方向，以防止产生不必要的争议而徒添负累。因备案是指向主管机关报告事由存案以备考察，属履行职责的羁束性行政行为，并无裁量余地，区别于行政许可、行政确认、行政登记等行政行为。因此，本院指定的履职方向是：只要水都风情业主委员会提交了符合规定的必备材料，丹江口市房管局应予形式审查并及时备案，而不得以实质性审查为由妨碍水都风情业主委员会行使权利。
综上，一审判决所查大部分事实不清、证据不足、程序违法，应予撤销；被诉行政行为的作出主体明显不合法，也应撤销。但本院在依法查明被诉行政行为等基本事实情况下足可改判，为避免当事人诉累，提高诉讼质效，不再发回重审。关于水都风情业主委员会要求行政赔偿的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省丹江口市人民法院(2016)鄂0381行初12号行政判决；
二、撤销湖北省丹江口市房地产管理局内设的丹江口市住宅建设与物业管理办公室于2015年12月14日作出的《不予受理通知单》；
三、责令湖北省丹江口市房地产管理局于本判决生效后依法受理丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会备案申请并在受理后10个工作日内履行备案职责；
四、驳回上诉人丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会的行政赔偿诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，由湖北省丹江口市房地产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭丹平
审判员 井家坤
审判员 宋志彪
二〇一七年六月十三日
书记员 罗 琴
附：判决中适用的法律（法规、司法解释）
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。