河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第791号
上诉人（原审被告）保定市天合房地产开发有限公司，住所地，保定市永华北路8号。
法定代表人孙待林，董事长。
委托代理人张志方，河北华胄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘石磊。
被上诉人（原审原告）董玉清。
委托代理人毕中峰、刘铁英，河北佳篷律师事务所律师。
原审被告保定市南奇乡谢庄村村民委员会，住所地，保定市南奇乡谢庄村。
法定代表人吴福会，村主任。
委托代理人范志学、王艳芬，河北辅仁律师事务所律师。
上诉人保定市天合房地产开发有限公司（以下简称天合房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市北市区人民法院（2014）北民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天合房地产公司的委托代理人张志方，被上诉人刘石磊、董玉清的委托代理人比中锋、刘铁英，原审被告谢庄村委会委托代理人范志学、王艳芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月10日，被上诉人以保定建工集团有限公司的名义同上诉人天合房地产公司签订了《建筑工程施工合同》，承包了由上诉人天合房地产公司（发包方）开发的谢庄村村民住宅楼2#、4#楼建筑施工工程。被上诉人承包工程后，以个人名义于2011年9月10日向上诉人天合房地产公司（发包方）交纳了质量保证金400000元。之后被上诉人垫资为上诉人新民居建设工程投入建设。2011年11月20日，上诉人天合房地产公司和原审被告谢庄村委会共同开发建设新民居项目因手续不齐全等原因致使该项目工程被政府有关部门责令停工。2012年9月5日，被上诉人与上诉人天合房地产公司对已施工工程共同委托具有相应资质的全国建设工程造价员对工程量进行审计，并出具报告确认2#、4#楼已完工部分的工程造价为1942177.96元。
原审法院认为，保定建工集团有限公司与上诉人天合房地产公司订立的《建筑工程施工协议书》，从形式上看是保定建工集团有限公司与上诉人天合房地公司之间基于谢庄村村民住宅楼2#、4#楼的施工建筑而订立的承包合同，但合同尾部是被上诉人刘石磊、董玉清个人签字。被上诉人以个人名义向上诉人天合房地产交付约定的400000元质量保证金。以上事实可以证明被上诉人是实际施工人。上诉人天合房地产公司认为被上诉人支付400000元保证金是被上诉人为保定建工集团有限公司垫付，没有事实依据，本院不予采纳。被上诉人提交的上诉人与原审被告于2011年5月17日和2011年12月16日订立的《新民居项目建设合作协议书》、《新民居项目建设合作协议的补充协议》均为复印件，上诉人和原审被告亦未质证，本案为建筑施工合同纠纷，合同主体为实际施工人与天合房地产公司，被上诉人主张由原审被告谢庄村委会承担连带责任无法律依据，本院对被上诉人的此项主张不予支持。工程预算书反映的工程量及价格是由第三方具有建筑审计资格的审计单位出具，审计结果有被上诉人及上诉人天合房地产公司代表签字确认，应视为被上诉人投入工程量及价格的损失依据，被上诉人主张上诉人天合房地产给付工程款1942177.96元应予支持；新民居项目因手续不齐全已被停工，合同已经无法继续履行，被上诉人要求被告天合房地产公司返还保证金400000元的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告保定市天合房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘石磊、董玉清工程款1942177.96元、质量保证金400000元，共计2342177.96元。二、驳回原告刘石磊、董玉清其他诉讼请求。案件受理费25537元，由被告保定市天合房地产开发有限公司负担。”
原审法院判决后，上诉人不服，以原审判决认定事实有误，适用法律不当。一、上诉人自开发项目伊始就与保定建工集团有限公司签署了正式合同，并加盖了双方单位的公章，原审对此视而不见，强行认定被上诉人是以保定建工集团有限公司名义同上诉人签署；二、原审认定的“审计报告”原审开庭时并没有出示，该“报告”是从哪里来上诉人不清楚；被上诉人以个人名义起诉上诉人索要工程款，不但存在主体不适格，同时也没有事实与法律依据为由，请求依法撤销一审判决，查明事实公正裁决，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人刘石磊、董玉清答辩称，一审判决事实清楚，适用法律适当，判决正确，依法驳回上诉，维持原判。
原审被告保定市南奇乡谢庄村村民委员会答辩称，由法院依法认定。
本院审理中，保定建工集团有限公司出具证明一份，载明：“我公司2011年9月10日同保定天合房地产开发有限公司就谢庄村民安置住宅小区2号楼和4号楼订立的《建筑工程施工协议书》是刘石磊、董玉清施工队和我公司合作与保定天合房地产开发有限公司订立施工合同。实际施工人是刘石磊、董玉清，所交保证金40万元是其本人交纳，特此证明。”
二审查明，原审中出示的2011年9月10日上诉人与保定建工集团有限公司签订的“建筑工程施工协议书（谢庄村村民2#住宅楼）中，发包方一栏加盖了上诉人的公章，在法人代表一栏由张利杰签字，承包方加盖了保定建工集团有限公司的公章。在协议的附件1、附件2中，发包方一栏加盖了上诉人的公章，并由张利杰代表甲方签字，承包人一栏加盖了保定建工集团有限公司公章，并由刘石磊代表乙方签字。在“建筑工程施工协议书（谢庄村村民4#住宅楼）中，发包方一栏加盖了上诉人的公章，在法人代表一栏由张利杰签字，承包方加盖了保定建工集团有限公司的公章，在法人授权人一栏由董玉清签字。在协议的附件1、附件2中，发包方一栏加盖了上诉人的公章并由张利杰代表甲方签字，承包人一栏加盖了保定建工集团有限公司公章，并由董玉清代表乙方签字
二审查明，2012年9与5日，全国建设工程造价员田志亮，依据“谢庄新村2#、4#楼基础及洽商”出具了一份《建设工程预算书》，该《预算书》载明：工程造价为1942177.96元。其中，谢庄新村2#楼基础503890.37元、谢庄新村4#楼基础625294.71元、谢庄新村2#、4#楼洽商812992.88元。该《预算书》由张利杰代表建设单位签字，由王永明代表施工单位签字。同时，该《预算书》在原审中由被上诉人当庭出示，上诉人亦进行了质证（见原审卷139页）。
本院认为，根据保定建工集团有限公司出具的证明和上诉人与保定建工集团有限公司签订的“建筑工程施工协议书”，以及交纳质量保证金400000元的票据均显示，本案所涉工程协议的签订及履行均为被上诉人刘石磊、董玉清个人实施。据此，原审认定被上诉人刘石磊、董玉清以保定建工集团有限公司名义与上诉人签订“建筑工程施工协议书”，刘石磊、董玉清为该工程的实际施工人并无不妥。刘石磊、董玉清以实际施工人作为原告诉到法院，要求上诉人和原审被告给付工程款不违反相关法律，并无不妥。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该“建筑工程施工协议书”应为无效，原审对此未作认定欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方应当互相返还因合同取得的财产。被上诉人因合同向上诉人交纳的保证金400000元，上诉人应当返还给被上诉人。本案所涉工程停工后，于2012年9与5日由全国建设工程造价员田志亮，依据“谢庄新村2#、4#楼基础及洽商”出具的《预算书》载明，被上诉人已完成的工程造价为1942177.96元。并由发包方张利杰、施工方王永明代表双方签字确认，且在原审庭审中出示、质证。虽然原审将该《预算书》认定为“审计报告”有误，但不影响对本案基本事实的认定。据此，被上诉人已施工完成的工程应归上诉人，该部分工程造价1942177.96元，上诉人亦应当支付给被上诉人。故上诉人所持被上诉人以个人名义起诉上诉人索要工程款，不但存在主体不适格，同时也没有事实与法律依据的上诉理由不能成立，其请求依法撤销一审判决的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25537元，由上诉人保定市天合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 洪
审 判 员 楚国华
代理审判员 张峰先
二〇一五年九月九日
书 记 员 刘 淼