青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终16号
原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈同荣，男。
辩护人胡某、勾某，青海盛通律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人陈同荣犯盗窃罪一案，于2015年12月29日作出（2015）西刑初字第197号刑事判决。宣判后，原审被告人陈同荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员赵梁龄出庭履行职务，上诉人陈同荣及其辩护人胡某、勾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年4月22日，被害人于某借用被告人陈同荣及其妻张某乙在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户进行炒股并注入资金。2012年1月3日于某与陈同荣、张某乙经核算，于某当时所持股票买入成本金额为4523683.87元。同年1月5日被告人陈同荣与于某签订了《委托买卖股票协议》，协议约定由于某委托陈同荣、张某乙买卖股票。2013年4月28日，于某与陈同荣达成协议，协议约定，由被告人陈同荣将自己及张某乙名下的股票账户，以当时的市值178400元转让给于某，陈同荣和张某乙名下的所有股票和资金归于某所有，次日，于某给付陈同荣178400元，并经陈同荣、张某乙认可后于某更改了账户密码，由于某单独使用这两个账户，截止2014年3月，于某在上述两个股票账户中总计投资达540余万元人民币。2014年2月，陈同荣将自己所有的位于西宁市的某家属院的房产变卖，并于2014年3月24日携妻子张某乙前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由将账户密码挂失后，更改了股票交易密码，将其名下属于于某的股票以市值58万元卖掉，连同其卖房所得12万元，全部投到张某乙名下的股票账户里，加上张某乙之前普通账户中属于于某228万元的股票，通过融资融券使股票资金达到562万元后，离开西宁。2015年1月21日在重庆被抓获。
另查，2015年6月9日，经被告人陈同荣同意，在张某乙的配合下，公安机关从张某乙的股票账户中提现1003万元发还给被害人于某。被害人于某对被告人陈同荣的行为予以了谅解。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、被害人于某的报案材料及陈述，证实自2010年4月开始，被害人于某借用被告人陈同荣及其妻张某乙在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户并委托陈同荣进行股票交易，至2013年4月28日，于某以当时的市值买下陈同荣、张某乙账户中全部股金后更改了账户密码，由于某单独使用这两个账户，截止2014年3月于某在上述两个股票账户中总计投资达540万余元人民币，后被害人于某发现被告人陈同荣与张某乙私自更改了股票账户密码且无法联系到陈同荣后向公安机关报案的事实；
2、资金对账单，银行转款，存款凭条，历史委托查询，资金信息，证实被害人在借用陈同荣、张某乙股票交易账户进行股票交易至2013年4月28日，于某以当时的市值178400元买下陈同荣、张某乙账户中全部股金后的转账给付情况，以及由于某单独使用这两个账户，截止2014年3月于某在上述两个股票账户中投资情况；
3、融资融券负债信息，综合业务申请表，历史委托查询，资金信息，证人张某乙的证言，证实2014年2月，陈同荣将自己在西宁市的房产变卖后，与其妻张某乙到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由更改了股票交易密码，将于某市值约286万余元人民币的股票资产据为已有，离开西宁，后到重庆的事实；
4、证人鞠某、张某丙、李某甲的证言，证实被害人于某的股票交易账户被陈同荣更改密码后，陈同荣离开西宁，于某多方寻找陈同荣未果的事实；
5、手机号码信息，证实被害人于某股票交易账户密码被陈同荣更改后，双方就交还股票事宜协商未果的事实；
6、电子证物检查记录，证实陈同荣、张某乙名下股票账户交易情况；
7、扣押、发还物品清单，谅解书，证实案发后，公安机关扣押了张某乙名下的股票账户，并经被告人陈同荣同意，在张某乙的配合下，提现1003万元发还给被害人于某，被害人于某对被告人陈同荣的行为予以了谅解的事实；
8、常住人口基本信息，证实被告人陈同荣已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人陈同荣将已经转让给他人使用的股票交易账户私自更改密码后占为己有，使他人对股票交易账户中的资金失去所有权，对股票交易失去支配权，无法对自己所有的财产行使正常的处分权，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。至于被告人及其辩护人提出没有非法占有的故意，没有将股票兑现不构成盗窃罪的辩解及辩护意见，经查，被告人陈同荣于2014年3月24日携妻子张某乙到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为名对已经归被害人于某所有的陈同荣、张某乙名下的股票账户进行挂失并更改了股票交易密码后，被告人陈同荣变卖了在其名下的股票账户中属于于某市值58万元的股票，投到了张某乙名下的股票账户里，加上张某乙账户中于某228万元的股票，通过融资融券后进行股票交易，非法处分属于他人的财产，使财产所有人失去了对自己所有的财产的支配权，对他人财产形成了实际上的占有，并随意处分他人财产，主观上有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为，至于是否兑现股票账户中的股票，不影响非法占有的构成；至于盗窃数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃价值。本案中，被告人陈同荣将在其名下属于被害人于某市值58万元的股票卖掉，投到张某乙名下的股票账户，与在张某乙名下的股票账户里属于被害人于某的市值228万元的股票一起，通过融资融券后进行股票交易，使被害人于某对当时实际占有的市值286万元的股票失去占有权，无法控制、支配和收益，失去了对286万元的所有权，也无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失，其实际损失为286万元，盗窃数额应以286万元计算。故其辩解及辩护意见不予采信。被告人陈同荣归案后虽对自己的行为是否构成犯罪予以了辩解，但能如实供述整个犯罪事实，且在案发后配合公安机关从股票账户中提取现金1003万元，对被害人予以赔偿，避免了特别严重后果的发生，并得到了被害人的谅解，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人陈同荣犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十万元。
宣判后，原审被告人陈同荣不服，以其主观上没有占有他人财物的故意，客观上没有实施非法占有的行为，没有对被害人的股票资金提现而造成损失；其修改被害人密码属于违约行为，与被害人之间是民事纠纷，应当承担的是民事责任，原判原判定性错误，请求改判其无罪为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，原判认定2010年4月，被害人于某借用上诉人陈同荣及其妻张某乙在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户炒股。2012年1月5日，上诉人陈同荣与于某签订了《委托买卖股票协议》，约定于某委托陈同荣买卖股票。2013年4月28日，于某与陈同荣达成协议，约定上诉人陈同荣将自己夫妻名下的两个股票账户，以市值178400元转让给于某，次日，于某给付陈同荣178400元，并经陈同荣夫妇认可更改了账户密码后单独使用这两个账户。至2014年3月，于某在两个股票账户中总计投资达540余万元人民币。2014年2月，陈同荣变卖其本市某家属院的房产，3月24日到中投证券西宁营业部挂失、更改股票账户交易密码，将其名下属于于某的股票以市值58万元卖出，连同其卖房所得12万元全部投到张某乙名下的股票账户，加上之前张某乙账户中属于于某228万元的股票，通过融资融券使股票资金达到562万元后，离开西宁。2015年1月21日，上诉人陈同荣在重庆市被抓获的事实清楚。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
关于上诉人陈同荣及其辩护人提出上诉人陈同荣主观上没有非法占有被害人财产的目的、客观上没有实施非法占有的行为，上诉人陈同荣无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈同荣将已经转让给被害人使用的股票交易账户私自更改密码后占为己有，使被害人对股票交易账户中的资金失去所有权、支配权、处分权，抛售属于被害人股票账户中的股票，又将其妻股票账户中被害人的股票融资融券后投入到其妻的股票账户中进行交易，侵吞了股票账户中属于被害人的财产后逃匿，随意非法处分并实际占有了属于被害人的财产，股票资金虽然没有提现变现，但被害人无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免其损失，上诉人非法占有的行为已经完成，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为，其行为符合盗窃罪有关以秘密手段窃取他人财物的构成要件，故上诉人及其辩护人关于陈同荣没有对被害人的股票资金提现变现，没有给被害人造成实际损失，原判认定陈同荣犯盗窃罪适用法律和定性错误，上诉人无罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律相悖。不能成立。
本院认为，上诉人陈同荣采取秘密手段，将其名下属于被害人市值58万元的股票卖出，又将其妻普通账户中属于被害人228万元的股票，通过融资融券使自己的股票资金扩充后离开本市，使被害人对股票账户资金失去所有权、支配权、处分权，其行为构成盗窃罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈同荣及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳。西宁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 俐
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一六年三月二十二日
书记员 马莉娅
附：本案适用的法律条文原文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。