北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3638号
上诉人（原审原告）北京市九州风神科贸有限责任公司，住所地北京市海淀区地锦路9号院10号楼1至4层101。
法定代表人夏春秋，总经理。
委托代理人朱纯龙，男，1981年7月23日出生，北京中誉威圣知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人王庆伟，男，1985年9月27日出生，北京中誉威圣知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人李小华，男，1976年12月19日出生。
上诉人北京市九州风神科贸有限责任公司（简称九州风神公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4354号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月13日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系第5947803号“九州风神”商标，申请日为2007年3月19日，后被初步审定公告，指定使用商品为第9类的光盘（音像）、考勤机、摄影机、电源材料（电线、电缆）、防盗报警器、音响报警器、麦克风等，申请人为李小华。
引证商标系第1694916号“九州风神”商标，申请日为2000年12月8日，被核准后经续展，专用期限至2022年1月6日，核定使用商品为第9类的计算机周边设备、计算机。现商标注册人是九州风神公司。
在被异议商标初步审定公告期内，九州风神公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。
2011年12月12日，商标局作出（2011）商标异字第49913号《“九州风神”商标异议裁定书》（简称第49913号裁定），根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
九州风神公司不服商标局第49913号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。被异议商标侵害九州风神公司的知名商号权。故九州风神公司依据2001年《商标法》第九条、第十三条、第二十八条、第三十一条的规定请求不予核准被异议商标注册。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第110075号《关于第5947803号“九州风神”商标异议复审裁定书》（简称第110075号裁定）。该裁定认为：被异议商标为“九州风神”，指定使用商品为摄影机等，引证商标为“九州风神”，指定使用商品为计算机等。被异议商标与引证商标虽然构成近似，但指定使用商品不属于相同或类似商品，不易导致混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。
九州风神公司主张被异议商标侵害其知名商号权，违反2001年《商标法》第十三条、第三十一条的规定，但未提供证据予以证明，故对此不予支持。
综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
九州风神公司不服第110075号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，九州风神公司明确表示其主张的法律依据为2001年《商标法》第二十八条、第十三条第二款和第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，认为，引证商标构成驰名商标，主张其享有在先商号权。商标评审委员会认可被异议商标与引证商标构成近似商标。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于本案第110075号裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条、第十三条第二款及第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
一、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于被异议商标与引证商标均为中文“九州风神”，两者仅字体不同，为相同或近似商标，且各方当事人对此均未提出异议，故法院对此予以认可。本案关键在于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品是否构成类似商品。
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的“光盘（音像）、考勤机”等商品，与引证商标核定使用的“计算机周边设备、计算机”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不构成类似商品。据此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条规定的认定正确，对此予以支持。
二、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第十三条第二款规定
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
九州风神公司提交的证据部分形成于被异议商标申请注册日之后，其提供的被异议商标申请注册日之前的证据中，专卖店照片等没有显示具体时间且无相应销售情况证据，广告合同书等大多没有记载引证商标及具体广告宣传情况，百度百科等部分网站信息材料仅可作为参考。综上考虑本案证据，虽然引证商标在被异议商标申请注册日之前具有一定的知名度，但在案证据尚不足以证明该商标已达到驰名的程度。而且，被异议商标指定使用的光盘（音像）、考勤机等商品与引证商标核定使用的计算机周边设备、计算机商品所处行业并不同，故被异议商标的注册使用并不会造成消费者的混淆、误认，亦不会对九州风神公司的利益造成损害。据此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，对此予以支持。
三、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定
2001年《商标法》第三十一条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。九州风神公司提供的证据均是其宣传、销售散热器等计算机周边设备的情况，与被异议商标指定使用的光盘（音像）、考勤机等商品行业差异较大。据此，在案证据尚不足以证明被异议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使九州风神公司的利益可能受到损害。商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”情形的认定正确，依法应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第110075号裁定。
九州风神公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第110075号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会和原审法院认定被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定是错误的。被异议商标指定使用的商品一般是与计算机配套使用，而引证商标指定使用就是计算机和计算机周边设备，在销售渠道、消费群体、生产部门等方面相同，因此两者具有密切的相关性，构成类似商品。商标评审委员会和原审法院在认定时没有考虑引证商标的显著性、知名度，李小华的主观状态和商标的近似程度等因素。2、商标评审委员会和原审法院关于被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第三十一条规定的认定是错误的。“九州风神”是九州风神公司的字号，自2003年即开始使用，经营范围包括销售计算机、软件和复制设备、家用电器、五金、交电等，所提交的证据也能够证明“九州风神”字号在电子产品领域具有一定知名度，因此从字号的显著性、知名度和李小华的恶意等情况处罚，应当给予九州风神公司的字号较宽范围的保护。3、商标评审委员会和原审法院关于被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款规定的认定是错误的，九州风神公司的证据能够证明引证商标已经达到驰名商标的程度，被异议商标的注册使用会误导公众，损害九州风神公司的合法权益。4、原审法院未等待在先的第5518780号商标异议复审行政诉讼案的审理缺乏合理性。
商标评审委员会和李小华服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标与引证商标的商标档案、商标局第49913号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第110075号裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，九州风神公司新提交了两份证据：
1、北京市第一中级人民法院2014年11月14日作出的关于李小华申请的第5518780号商标的（2014）一中知行初字第653号行政判决书。该判决认定，李小华于2006年8月3日在第9类头戴耳机、扬声器音响等商品上申请注册的第5518780号“九州风神”商标与本案引证商标构成类似商品上的相同或近似商标。
2、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1508号行政判决书。该判决认定，传声筒、扬声器音响、扩音器、麦克风、扩音器喇叭、音响连接器等商品与计算机外围设备商品构成类似商品。
上述事实有九州风神公司二审新提交的证据材料在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标和引证商标均为“九州风神”文字，九州风神公司在原审诉讼中提交的证据材料可以看出，九州风神公司的产品在被异议商标申请日前经过一定的使用在计算机设备领域具有一定的知名度。被异议商标指定使用的光盘（音像）、考勤机、摄影机、电源材料（电线、电缆）、防盗报警器、音响报警器、麦克风等在绝大多数情况下与计算机设备或者计算机外围设备有密切关联，考虑到引证商标的知名度和被异议商标与引证商标几乎相同等因素，应当认定被异议商标和引证商标构成使用在类似商品上的相同或近似商标，不应予以核准注册。九州风神公司所提相应上诉理由成立，本院对此予以支持。商标评审委员会和原审法院关于被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标的认定错误，本院对此予以纠正。
九州风神公司在二审诉讼中新提交的证据材料，其中北京市第一中级人民法院的判决尚不确定是否已经生效，本院在先判决的情况与本案情况不同，并不具有当然的参考价值，故对上述二审新提交的证据不予采信。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。九州风神公司提交的证据能够证明其引证商标“九州风神”在计算机设备领域具有一定的知名度，而“九州风神”同时也是该公司的字号，两者的使用和知名度情况并不能完全划分开来，因此也可以认定九州风神公司的字号也有一定知名度，九州风神公司从事经营的计算机设备领域与被异议商标指定使用的商品有密切关联的情况下，被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，九州风神公司所提相应上诉理由成立，本院对此予以支持。商标评审委员会和原审法院关于被异议商标不属于2001年《商标法》第三十一条规定情形的认定错误，本院对此予以纠正。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
九州风神公司的引证商标虽然有一定的知名度，但尚未达到在相关公众中广为知晓的程度，未构成驰名商标，其所提出的被异议商标的申请注册属于2001年《商标法》第十三条第二款规定情形的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，九州风神公司所提上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。商标评审委员会和原审法院的相关认定错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4354号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第110075号《关于第5947803号“九州风神”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京市九州风神科贸有限责任公司对李小华申请注册的第5947803号“九州风神”商标提出的异议复审申请重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年一月十二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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（2014）高行终字第3638号
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