广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第219号
上诉人（原审原告）：佛山市南海区桂城景兴商务拓展有限公司，住所地，佛山市南海区桂城经委大楼副楼二楼。
法定代表人：邓锦明，该公司总经理。
委托代理人：王淼，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：杨梅华，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李伯强，男。
上诉人佛山市南海区桂城景兴商务拓展有限公司（以下简称景兴公司）与被上诉人李伯强因侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1999年7月21日，国家工商行政管理总局核准案外人南海市丹灶新农中兴皮件厂注册第1295248号“”商标，注册有效期限自1999年7月21日至2009年7月20日止，核定使用商品为第5类的卫生巾、卫生垫等。2004年8月26日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人名义为佛山市南海区丹灶新农中兴皮件厂。该商标经核准已续展注册有效期至2019年7月20日。2008年12月，该商标被广东省著名商标认定委员会认定为广东省著名商标，认定商品为卫生巾、卫生垫，有效期三年。
景兴公司系从事制造、销售卫生巾、卫生垫的有限责任公司。2002年1月20日，景兴公司与佛山市南海区丹灶新农中兴皮件厂签订《商标使用许可合同》取得第1295248号商标的独占使用权，期限自2002年1月21日起至2009年7月20日止。双方已于2009年8月6日续订《商标使用许可合同》，约定期限延长至2019年7月19日止，合同已向国家工商行政管理总局商标局备案。2010年8月1日，佛山市南海区丹灶新农中兴皮件厂出具《授权书》一份，明确将“”商标独占许可给景兴公司使用，并全权委托景兴公司处理有关“”商标维权打假及“”商标产品真假鉴定等法律事务。
广东省东莞市东部公证处出具的（2013）粤莞东部第009313号公证书，证实该公证处公证员黄永奎、公证员助理黎楚培、袁健超于2013年5月7日跟随原告的委托代理人马勇杰来到位于东莞市常平镇金美市场的鸿强批发超市，公证人员监督马勇杰在鸿强批超市购买了十包卫生巾，付款105.5元，取得“鸿强批发超市收据”一张，收据上盖有“东莞市常平鸿强百货商场”公章，同时取得抬头为“鸿强批发超市”的购物小票一张，上述物品即交由公证机关保管，后公证机关将所购物品封存并拍照后将相关物品交由景兴公司保管。
经当庭拆封，公证实物内有十包卫生巾，其中三包卫生巾正面印有“”，五包卫生巾正面印有“”，两包卫生巾正面印有“”。景兴公司在本案中主张李伯强销售的“”商标侵犯了景兴公司的商标权，对其他商标景兴公司表示在其他案件中主张。
另查，东莞市常平鸿强百货商场的经营者系李伯强，成立时间是2004年6月29日，经营范围为零售、日用百货等。
以上事实，有景兴公司提供的商标注册证及核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标使用许可合同及备案通知书、授权书、广东省著名商标证书、关于认定广东多正化工科技有限公司等企业14件商标为驰名商标的通报、证明、广告发布业务合同、公证书及封存物品、ABC卫生巾及护垫产品、公证费、律师费等发票以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，景兴公司经第1295248号注册商标的注册人佛山市南海区丹灶新农中兴皮件厂许可取得该商标的独占使用权，在该注册商标的注册有效期限内和授权期限内，景兴公司对该商标的注册商标专用权受法律保护。景兴公司可以就侵害该商标的行为以自己的名义向法院起诉。根据（2013）粤莞东部第009313号公证书载明的事实及所附票据，可以确认被控侵权商品是李伯强经营的东莞市常平鸿强百货商场售出。根据本案情况，本案的审理焦点为：被控侵权商品是否侵犯了景兴公司对案涉第1295248号商标享有的注册商标专用权。
依据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，注册商标专用权受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十一条和第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权。本案中因被控侵权商品与景兴公司第1295248号商标核定使用的商品系同类商品，故被控侵权商品是否构成商标侵权，取决于被控侵权产品上使用的商标与景兴公司第1295248号注册商标是否相同或者近似。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。商标近似是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图、颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似的原则是以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行，并应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
虽然案涉被控侵权商品上使用的“”与第1295248号“”均为斜体英文字母，字母左侧均有三列点状阴影，两者在一定程度上存在类似，但在隔离状态下进行比对，被控侵权商品上使用的英文字母“ADG”清晰明显，没有变形或变化，能够轻易分辨出是“ADG”三个字母，与第1295248号注册商标中的“ABC”三个字母有明显的差距，相关公众以一般的注意力即可区分二者的差别；且部分被控侵权商品上注有“相思草”的中文字样，从中国消费者的认知习惯出发，中文系相关公众认知商标名称的主要因素，不易造成相关公众对商品来源产生误认。基于此，原审法院认为被控侵权商品并不存在使用与第1295248号注册商标相同或者近似的商标，景兴公司主张案涉商品侵害第1295248号注册商标专用权，于法无据，故原审法院对景兴公司的全部诉讼请求，均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回佛山市南海区桂城景兴商务拓展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币550元，由佛山市南海区桂城景兴商务拓展有限公司负担。
上诉人景兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定与不构成近似商标，涉案被控商品不构成商标侵权，与事实不符，于法无据。涉案被控商品为卫生巾，与第1295248号商标核定使用商品属于同一类别。在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将涉案被控商品中使用的标识与注册商标进行比对，标识突出醒目地印在包装正面、侧面，的排列顺序、字母结构、美术字体等的设计，与注册商标近似，二者在字母书写方式及整体视觉效果等方面区别不大，极容易使相关公众对商品来源产生误认、混淆，并且，属于全国驰名商标及省著名商标，具有很高的知名度，标识存在“搭便车”的情况。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，标识与注册商标构成近似，因此，涉案被控产品构成商标侵权。2、标识与注册商标构成近似的事实已经在之前的判决及商标争议裁定中认定，一审法院的判决与之前的司法判定相矛盾，造成司法实践的混乱。首先，在东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第22号生效民事判决、（2014）东一法知民初字第15号民事判决中已经认定了与构成近似的事实，详见判决；其次，在商评委的商评字（2013）第150030号《关于第6154786号“ADG”商标争议裁定书》中也确认了与构成近似的事实，详见裁定。综上所述，一审判决认定事实不清、于法无据，依法应予纠正，请求法院撤销（2014）东三法知民初字第26号民事判决，改判为：1、被上诉人立即停止销售侵害原告第1295248号“”注册商标专用权的商品，并立即销毁上述侵权库存商品；2、被上诉人赔偿原告损失（含合理支出费用）人民币30000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李伯强经本院合法传唤没有到庭参加法庭调查及提出答辩意见。
二审期间，景兴公司向本院提交了东莞市第一人民法院作出的（2014）东一法知民初字第22号判决书、（2014）东一法知民初字第15号判决书以及商评字（2013）第150030号《关于第6154786号“ADG”商标争议裁定书》等新证据，共同用于证明“”与“”构成近似的事实。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
又查明，东莞市第一人民法院分别于2014年4月28日作出了（2014）东一法知民初字第22号判决书、2014年6月6日作出了（2014）东一法知民初字第15号判决书，认定被控侵权商标“”与“”商标两者构成近似，且（2014）东一法知民初字第22号判决书于2014年5月19日已经生效。同时根据上诉人提交的商评字（2013）第150030号《关于第6154786号“ADG”商标争议裁定书》显示，申请人佛山市南海区丹灶新农中兴皮件厂（即“”商标的注册人）于2012年11月20对被申请人泉州市嘉华卫生用品有限公司注册的“ADG”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出争议申请，商标评审委员会经过审理作出裁定撤销被申请人的“ADG”商标注册。
另查明，景兴公司于2014年2月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：李伯强立即停止销售侵害景兴公司第1295248号“”注册商标专用权的商品，并立即销毁上述侵权库存商品；2、李伯强赔偿景兴公司损失（含合理支出费用）30000元；3、本案的诉讼费用由李伯强承担。
本院认为，本案的争议焦点是李伯强销售的被控产品是否侵犯了景兴公司第1295248号“”注册商标专用权。
佛山市南海区丹灶新农中兴皮件厂是第1295248号“”注册商标的专用权人，在该商标注册有效期限内。景兴公司经注册人的授权获得第1295248号“”注册商标的独占许可使用权，是独占使用该注册商标的被许可人，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，景兴公司可以提起本案诉讼。
案涉被控侵权产品为卫生巾，与第1295248号“”商标核定使用商品属于同一类商品。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款以及第十条的规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将案涉被控侵权产品中使用的“”标识与景兴公司第1295248号“”注册商标进行比对，被控侵权产品中使用的“”标识突出醒目地印在包装正面、背面和侧面，“”的排列顺序、字母结构、美术字体等设计，与第1295248号“”注册商标相似，二者在字母读音、书写方式以及整体视觉效果等方面区别都比较小，很容易使相关公众对商品来源产生误认、混淆，应认定被控侵权产品中使用的“”标识与第1295248号“”注册商标构成近似。综上，案涉被控侵权产品系侵犯景兴公司注册商标的商品。根据（2013）粤莞东部第009313号公证书载明的购买地点、购买过程、购货票据、商铺照片等内容显示鸿强批发超市销售案涉侵权产品，李伯强是鸿强批发超市的个体户经营者，且李伯强承认是其销售案涉侵权产品，即李伯强销售侵犯第1295248号“”注册商标专用权的商品，构成对景兴公司注册商标专用权的侵害。
李伯强销售案涉侵权产品的行为已经侵犯了景兴公司享有的第1295248号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的责任。景兴公司请求判令李伯强停止侵权并赔偿损失，合法有据，原审法院予以支持。至于赔偿损失部分，由于景兴公司没有提供充分证据证明其因案涉侵权行为所遭受的损失或者李伯强因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，李伯强的赔偿数额由法院根据侵权行为的情节酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院在确定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、案涉注册商标知名度高；2、卫生巾商品的一般市场价值；3、李伯强从事百货零售，但现有证据无法证明李伯强存在大规模、长时间销售假冒景兴公司商标商品的情节；4、景兴公司主张的公证费、律师费、调查费等开支均涉及其他诉讼案件，结合本案案情，对维权费用本院将在合理范围内予以支持。综上，本院酌情判令李伯强赔偿景兴公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币3500元。
综上所述，李伯强在其销售的商品上使用“”商标的行为，侵犯了景兴公司第1295248号“”注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第26号民事判决；
二、李伯强立即停止销售侵犯景兴公司享有的第1295248号“”注册商标专用权的卫生巾商品，并立即销毁上述侵权库存商品；
三、李伯强赔偿景兴公司包括维权合理开支在内的经济损失人民币3500元；
四、驳回景兴公司的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费人民币各550元，均由被上诉人李伯强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 谢保明
代理审判员 邹 越
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 夏如发
案涉第1295248号商标及正品图片：
涉案商品上使用的标识：
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