江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第90号
上诉人（原审原告）邓洪。
委托代理人马亮。
委托代理人吴远奎。
被上诉人（原审被告）宁都县供水公司。
法定代表人陈训民，系该公司经理。
委托代理人魏环荣。
委托代理人温许明。
被上诉人（原审被告）卢强。
委托代理人李建铭。
上诉人邓洪因与被上诉人宁都县供水公司、卢强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2010）宁民一初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告宁都县供水公司所属产业宁都县游三秀大酒店二楼8号包间有一空调需拆除，被告宁都县供水公司指派其公司员工肖坚负责安排人员处理。肖坚经电话联系了被告卢强，经商定，拆除空调的劳务费为80元，因该拆除工作需两上以上进行，被告卢强于2010年5月27日上午电话约请原告到拆装空调现场，两人商定，拆除空调的劳务费两人均分。原告与被告卢强随肖坚看过了所需拆除的游三秀大酒店二楼的空调，因8号包间的主机在二楼室外，需拆装工具，经找寻，被告卢强在游三秀大酒店内找到一铁质人字楼梯，并将该楼梯搬至二楼室外的作业现场，由被告卢强负责在室内拆空调，原告则负责在室外爬楼梯拆室外主机。原告在室外作业过程中，因楼梯脱卯造成原告重心不稳从二楼室外楼梯上摔下地面，导致原告摔伤，原告受伤后，被送至宁都县人民医院进行治疗，经诊断为：右胫腓骨骨折，经行右胫骨骨折切开复位钢板内固定术，原告于2010年6月21日出院，共计住院25天，花费医药费16345.69元。原告出院后，医嘱为出院后卧床休息三个月。2011年9月3日，原告驾驶摩托车在于都县银坑路段发生交通事故，导致右大腿远端肿痛。经于都县第二人民医院治疗，原告于2011年9月6日出院。2012且12月27日，原告至宁都县人民医院行“右胫骨平台骨折术后＋右股骨髁上骨折术后取内固定术”，花费医疗费5647.26元。2013年3月6日，原告至宁都县正道司法鉴定中心就其伤情进行鉴定为：原告因劳动致右胫腓骨骨折评为职工工伤九级伤残。花费鉴定费600元。因被告宁都县供水公司对原告的伤残提出异议，经被告宁都县供水公司提出申请，江西求实司法鉴定中心于2013年7月9日对原告的伤残等级、误工期限、伤残原因力、拆除内固定钢板手术的医疗费用合理性进行鉴定为：1、被鉴定人邓洪的伤残等级评定为九级。2、被鉴定人邓洪的误工期限评定为150天。被鉴定人邓洪伤残原因力为外界暴力作用（如摔跌等）所致。4、被鉴定人邓洪拆除内固定钢板手术的医疗费用属于合理范围。另查明，原告受伤后，被告卢强向原告给付了1000元。
原审法院认为，被告宁都县供水公司因其所属产业的室外空调需拆除，将该拆装工作任务交与原告及被告卢强施工，原告及被告卢强与被告宁都县供水公司之间形成承揽合同关系，原告诉请其与被告宁都县供水公司形成雇佣关系与事实不符。原告及被告卢强根据双方约定共同拆除室外空调、所得劳务费用平均分配，属于一种临时工作的合伙关系。根据相关法规，在离地2米以上安装空调属于特种行业，安装人必须取得相关的资格证书或进行相关的培训，但经庭审查明，原告与被告卢强均未能提交其有经过相关的培训及取得有关部门颁发的资格证书的相关证据材料，而对原告及被告卢强的相关资质，被告宁都县供水公司在选任原告及被告卢强进行空调拆装时并未有严格审查，并且对原告及被告卢强忽视安全的作业予以放任，不予监督指正，有一定的过错，酌定为由被告宁都县供水公司承担30%的赔偿责任。原告与被告卢强虽有从事空调拆装的工作经验，但在工作中，两人忽视安全保障工作，没有佩戴安全绳索，选用具有安全隐患的梯子进行作业，从而造成损害后果的发生，原告与被告卢强对原告的受伤也具有过错，虽然两人取得的报酬仅为80元，但原告是为了合伙人的共同利益在从事拆除室外空调的合伙事务活动中身体不慎受到伤害，原告受伤所致损失，为原告在执行合伙事务过程中所欠合伙之债，从现有证据能证明原、被告在从事合伙事务中均有忽视安全义务的过错，故被告卢强作为合伙人并作为受益人应当对原告的损失给予一定的经济补偿，考虑被告卢强在拆除空调的操作中的过错程度，酌定在扣除被告宁都县供水公司的赔偿额后，由被告卢强对原告的剩余损失承担30%的赔偿责任。参照相关法律规定、标准及计算方式，现经核定，原告的损失有：1、医药费21608.95元（第一次住院医药费16345.69元＋拆除内固定5647.26元）；2、误工费，原告的误工期限经鉴定为150天，原告未能提交更为有力的证据证明其误工期限为其诉讼主张的490天，为此，原告的误工费可以计算为16394.5元（误工期限150天×108.63元／天）；3、护理费4127.94元（38天×108.63元／天）；4、营养费380元（38天×10元／天）；5、住院伙食补助费760元（38天×20元／天）；6、残疾赔偿金79440元（19860元／年×20年×20%）；7、精神抚慰金8000元；8、交通费100元；9、鉴定费，第一次鉴定为600元，第二次鉴定费4001元，对于第二次鉴定费4001元的承担，因该鉴定为被告宁都县供水公司提出，故根据第二次鉴定的鉴定结果，因仅是误工期限的鉴定进行了改变，故对误工鉴定的该鉴定费用可以由原告承担，但其他三项鉴定均未改变原先的结果，故对该三项的鉴定费用应由被告宁都供水公司承担，为此，对于第二次鉴定的鉴定费应在原告与被告宁都县供水公司间分担为：由原告承担其中的600元，由被告宁都县供水公司承担其中的3401元。据此，除去第二次鉴定费的承担，原告的合计损失为131411.39元（医药费21608.95元＋误工费16394.5元＋护理费4127.94元＋营养费380元＋住院伙食补助费760元＋残疾赔偿金79440元＋精神损害抚慰金8000元＋交通费100元＋鉴定费600元），根据责任划分，由被告宁都县供水公司承担30%即为39423.3元，扣除被告宁都县供水公司在第二次鉴定垫付由原告承担的600元，尚应赔付38823.3元，由被告卢强承担剩余损失的30%即为27596.43元［（131411.39元-39423.3元）×30%］，扣除被告卢强已支付的1000元，尚应赔付26596.43元，其他损失则由原告自行承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告邓洪的各项损失合计131411.39元，限被告宁都县供水公司在本判决生效后十日内向原告赔付38823.3元，限被告卢强在本判决生效后十日内向原告赔付26596.43元，其他损失，由原告自行承担。案件受理费2928元，由原告承担1434.72元，由被告宁都县供水公司承担878.4元，由被告卢强承担614.88元。
上诉人邓洪不服一审判决向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人卢强之间无任何书面的合伙协议，被上诉人宁都县供水公司雇请被上诉人卢强拆装空调，因被上诉人卢强人手不足，无法独自拆装，在联系到上诉人并谈好工钱后，雇请上诉人进行拆装空调，这属于雇佣他人劳动力的行为，一审法院认定为合法承揽关系，纯属偏袒被上诉人，请求二审法院重新认定法律关系。2、被上诉人宁都县供水公司在将空调拆装业务发包给被上诉人卢强时，未审核被上诉人卢强特殊行业资格，更未在拆装现场安装安全防护设备及专业监督人员指导，仅提供一个梯架让上诉人进行拆装，故被上诉人应承担全部赔偿责任。一审判决上诉人承担40%的责任明显过高。3、一审判决的误工费计算不合理，上诉人治疗过程就将近一个月、拆除石膏需近2个月，此后卧床3个月，按此计算都为180天，鉴定意见认定为是150天不合理。上诉人在住院治疗后一直在家卧床，在拆除石膏之前是必须卧床静养的，住院天数38天加上7个星期拆除石膏的时间应为87天。本案一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人宁都县供水公司答辩称：1、一审法院认定被上诉人宁都县供水公司与上诉人及被上诉人卢强是承揽关系，而不是雇佣法律关系是完全正确的。上诉人在上诉状中陈述的主要是上诉人与被上诉人卢强并非临时合伙关系，而是雇佣关系。2、一审法院综合考虑本案的特殊性，判决被上诉人宁都县供水公司承担30%的责任，被上诉人宁都县供水公司虽认为不正确，但考虑到上诉人的实际困难，为此放弃了上诉权。3、根据法律规定，误工时间可以计算至定残日前一天，另外误工时间可根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。上诉人存在无故拖延伤残鉴定时间的情形且上诉人存在二次伤害。4、上诉人未对江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，该鉴定意见应作为本案的证据采纳。
被上诉人卢强答辩称：1、上诉人与卢强是临时合伙关系，而不是雇佣关系，一审庭审过程中，对于下面几个事实调查得非常清楚，一是上诉人劳动报酬是由上诉人与宁都县供水公司商定的；二是卢强与上诉人是同工同酬，不存在支配、管理的关系。卢强提交的两份调查笔录也可以看出宁都拆装空调是临时合伙，报酬平分，由此可见上诉人与卢强之间是临时合伙关系，一审据此认定双方是合伙关系是正确的。2、原审判决责任划分符合法律规定，根据国家高空作业相关规定，空调拆装是特种行业，从事这种行业，应持有相关特种行业资质证，上诉人无资质证违规操作，同时在工作时，没有对工作梯子进行安全检查，从而造成自身伤害，上诉人主观存在过错。宁都县供水公司为定作方，定作人对承揽人在工作中所受伤害不承担责任，但选任存在过失的应承担责任。一审判决上诉人承担40%责任是正确的。3、一审判决认定的误工天数、护理天数也是正确的。一审中，上诉人没有提供证据证明上诉人的具体误工天数，鉴定意见评定为150天是正确的。上诉人的医嘱并没有说出院后需护理，因此一审判决的护理天数是正确的。
二审中，被上诉人卢强提交了两份证据材料：1、2013年9月9日对余金平所作的调查笔录原件。2、2013年9月8日对卢永明所作的调查笔录原件。上述证据材料拟证明宁都县空调行业拆装必须由两人完成，相互邀约，劳动报酬平分，风险自担的行业惯例。被上诉人宁都县供水公司对两份证据的三性均无异议。上诉人邓洪对两份证据的合法性、真实性无异议，但对其关联性有异议。上诉人对被上诉人提供的证据仅表示对其关联性有异议，但并没有提出足以反驳的证据，故本院确认两份调查笔录具有证明力。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”被上诉人宁都县供水公司因其所属产业的室外空调需拆除，将该拆装工作任务交于上诉人邓洪及被上诉人卢强施工，合同履行重在有形工作之完成，以提供通过劳务产生的工作成果为目的，上述特征符合承揽合同法律关系。高空安装空调需要安装人取得相关的资质或进行相关的培训。被上诉人宁都县供水公司作为定作人并未核实上诉人与被上诉人卢强的资质条件，存在选任过错，且对上诉人及被上诉人卢强忽视安全的作业予以放任，不予监督指正，有一定过错。一审判决被上诉人宁都县供水公司承担30%的赔偿责任并无不当。上诉人认为被上诉人宁都县供水公司应当承担全部责任，本院不予支持。上诉人及被上诉人卢强根据双方约定共同拆除室外空调、所得劳务费用平均分配，属于一种临时工作的合伙关系。上诉人与被上诉人卢强虽有多年从事空调拆装的工作经验，两人在拆装空调过程中忽视安全保障措施，没有佩戴安全绳索，从而造成损害后果的发生。上诉人是为了合伙人的共同利益在从事拆除室外空调的合伙事务活动中受到伤害，被上诉人卢强作为合伙关系的受益人应当对上诉人的损失给予一定的经济补偿。原判决酌定在扣除被上诉人宁都县供水公司的赔偿后，由被上诉人卢强补偿上诉人损失的30%并无不当。上诉人的误工天数经过专业的司法鉴定，上诉人没有提供证据予以推翻，且未申请重新鉴定，本院予以维持。上诉人总住院天数为38天，原判决按照住院天数计算上诉人的护理费合理。据此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1025元，由上诉人邓洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝清文
审 判 员 胡小娥
代理审判员 吴 彬
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 陈 萍
代理书记员 赖国东