湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00902号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，曾系浏阳市美的出口烟花制造有限公司（下称“美的烟花公司”）业务员。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年7月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人何宝雄，湖南纬地律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人李某甲犯挪用资金罪一案，于2015年7月14日作出（2015）浏刑初字第258号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日通知湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷材料，并于2015年10月10日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员金成辉出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人何宝雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月1日，被告人李某甲受聘担任美的烟花公司业务员，负责销售公司产品，协助或者在公司的委派下收取货款。公司明确规定所有货款必须打到公司账户或者公司法人账户，业务员不得要求客户打到业务员私人账户，业务员在公司货款回来之前不得支取业务费用，业务员必须在货款回来后经公司审核，才能支取业务费。2012年至2013年，被告人李某甲在担任美的烟花公司业务员期间，多次要求客户将货款打至其指定的个人账户，并将收取的571040元货款隐瞒不报挪作私用。具体情况分述如下：
1、2012年2月至7月期间，被告人李某甲陆续从安徽省阜阳市三合烟花爆竹有限公司朱某甲、吴某手中领取美的烟花公司货款59000元，未上交公司，挪作私用。
2、2012年4月至7月期间，被告人李某甲从江苏省宝应县金阳红烟花鞭炮有限公司李某丙处领取美的烟花公司货款35000元，将其中31360元用于公务开支，其余款项挪作私用。
3、2012年8月，美的烟花公司承接了江苏省金湖县荷花美食节的焰火燃放项目。同年8月27日，被告人李某甲向金湖县财政部门缴纳2600元税款后，从江苏省金湖县荷花美食节组委会领取65000元货款，并将上述款项挪作私用。
4、2012年9月16日，被告人李某甲从河南省虞城县兴裕烟花批发公司许某处领取美的烟花公司货款10000元，未上交公司，挪作私用。
5、2012年10月至2013年5月期间，被告人李某甲陆续从安徽省阜阳市烟花个体户王某乙手中领取美的烟花公司货款206000元，未上交公司，挪作私用。
6、2012年10月至2013年6月期间，美的烟花公司向安徽省利辛县土畜产品公司王某甲销售烟花。被告人李某甲陆续从王某甲处领取货款150000元，并将上述款项挪作私用。
7、2013年，美的烟花公司向安徽省阜南县日杂果品有限责任公司李某乙销售烟花。同年1月19日、2月4日，被告人李某甲将2次从李某乙处领取的货款共计80000元挪作私用。
2014年7月30日，被告人李某甲主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害单位美的烟花公司法定代表人何洪波的陈述；2、证人胡某、李某乙、冯某、王某甲、许某、王某乙、朱某甲、吴某、李某丙等人的证言；3、业务员聘用协议书、美的烟花公司提供的被告人李某甲领款明细、江苏省金湖县财物管理局提供的付款发票、明细、委托书等相关书证；4、被告人李某甲的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人李某甲作为美的烟花公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人李某甲主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
原审被告人李某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、李某甲从王某乙处收取的206000元货款中，应扣除运费款26400元及国泰公司货款110000元；2、应从挪用款中扣除李某甲代付的扬州润扬纸业有限公司纸款20000元；3、应当从挪用款中扣除李某甲为美的烟花公司业务所花费的差旅费用、招待费用29451.8元；4、应从挪用款中扣除李某甲代美的烟花公司偿付李昕（浏阳和城商行）70000元；5、应当从挪用款中扣除李某甲的销售业务提成款239979.24元；6、金湖县人民政府焰火晚会燃放业务费603000元，依照证人证言，应当按照6%即36180元提成，或至少应当按照3%即18090元提成给李某甲，该提成款应当予以扣除；7、李某甲在美的烟花公司享有的“五险一金”170610元，应当从挪用款中扣除；8、安徽省阜南日杂果品公司80000元，系何洪波表态作为业务提成款给李某甲，应当予以扣除；9、美的烟花公司应当补偿李某甲的工资待遇107105元，应当予以扣除；10、应当扣除的部分即使认定为挪用款项，亦应当作为退赃处理。上诉人李某甲的辩护人还提出，相较于原审法院同年同月作出的（2015）浏刑初字第543号刑事判决，在挪用资金数额、情节总体相同情况下，该案被告人被判处有期徒刑三年，而本案被告人李某甲被判处有期徒刑六年，原审法院被告人李某甲量刑失衡。故请求本院依法改判。
出庭检察人员当庭提出：1、上诉人李某甲及其辩护人提出的应从挪用款项中扣除运费款26400元、国泰公司货款11万元及提成款、“五险一金”的上诉及辩护理由不能成立；2、关于纸款、差旅费等款项是否应从挪用款项中扣除，建议根据全案证据予以综合认定。
经审理查明，一审判决认定上诉人李某甲挪用资金的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害单位美的烟花公司法定代表人何洪波的陈述：李某甲在担任其公司业务员期间，多次私自将从客户手中结算货款进行截留未上交公司。具体包括江苏金湖县人民政府货款65000元、安徽阜南县李某乙货款100000元、安徽利辛县王某甲货款240000元、河南虞城县许某170000元、安徽阜阳市王某乙430324元（该笔货款中李某甲转了50000元给他）、安徽阜阳市朱某甲、吴某300000余元、江苏宝应县金阳红烟花公司李某丙181000元。公司的要求是业务员将货物销售到全国各地多个公司后必须收回货款，并且将货款打到公司账户或者他本人账户。
2、企业法人营业执照，证明美的烟花公司系有限责任公司，公司法定代表人是何洪波。
3、业务员聘用协议书，证明2012年1月1日，上诉人李某甲受聘于美的烟花公司担任业务员，负责销售公司产品、回收货款。
4、关于辞退公司业务员李某甲的通知，证明美的烟花公司于2013年7月27日辞退上诉人李某甲。
5、美的烟花公司业务员管理制度，证明该公司业务员结算的货款必须打到公司账户或者公司法人账户，不得要求客户打到业务员私人账户。业务员在公司货款未回来之前不得支取业务费用，业务员必须在货款回来后经公司审核，才能支取业务费。
6、证人胡某（美的烟花公司工作人员）的证言：其公司业务员系代表公司对外联系业务，签订合同，发货及资金回笼，业务员在其所做的业务货款全部回笼后，再由公司审核后支取业务费，业务员不能要求客户将货款打到个人账户。
7、美的烟花公司提供的上诉人李某甲领款明细，证明2012年至2013年期间，上诉人李某甲从美的烟花公司领取差旅费、招待费、工资等费用的情况。
8、证人朱某甲、吴某（均系安徽阜阳市三合烟花爆竹有限公司合伙人）的证言，证明2012年，他们和美的烟花公司的李某甲做过烟花生意，业务往来款约670000元。
9、上诉人李某甲银行账户流水明细、安徽阜阳市三合烟花爆竹有限公司朱某甲、吴某提供的付款凭证，证明朱某甲、吴某将59000元货款支付给上诉人李某甲的事实。
10、证人李某丙（系江苏省宝应县金阳红烟花鞭炮有限公司法定代表人）、朱某乙（江苏省宝应县金阳红烟花鞭炮有限公司会计）：2012年，他们公司和美的烟花公司有业务往来，他们将部分货款通过转账的方式转给美的烟花公司何洪波账户，部分货款是李某甲从他们公司结的账，李某甲领走货款约181000元。
11、江苏省宝应县金阳红烟花鞭炮有限公司提供的付款凭证，证明李某丙将35000元支付给上诉人李某甲的事实。
12、江苏省金湖县财物管理局提供的付款发票、明细、委托书，证明上诉人李某甲从江苏省金湖县荷花美食节组委会领取65000元。
13、证人许某（系河南省虞城县兴裕烟花批发公司法定代表人）的证言：2011年至2012年期间，许某所在公司和美的烟花公司做了240000元的烟花业务，货款均已结清。最后一笔货款她按上述公司业务员李某甲的要求，于2010年9月16日，将10000元转至李某甲指定的石某账户。
14、上诉人李某甲银行账户流水明细、河南省虞城县兴裕烟花批发公司提供的对账凭证、销售明细表，证明该公司向上诉人李某甲指定的石某账户汇款10000元的事实。
15、证人王某乙（系安徽省阜阳市烟花个体户）的证言：2012年至2013年期间，他和美的烟花公司的李某甲做过烟花生意，业务往来款约400000元。
16、上诉人李某甲银行账户流水明细、安徽省阜阳市烟花个体户王某乙提供的付款凭证及与美的烟花公司对账单、交易销售明细表，证明王某乙将206000元货款支付给上诉人李某甲的事实。
17、证人王某甲的证言：王某甲是挂靠安徽省利辛县土畜产品公司的经营户，2012年至2013年期间，他与美的烟花公司有业务往来，向该公司购买过烟花，业务往来款约390000元，这些钱他一部分是支付给美的烟花公司账户，一部分是支付给该公司的李某甲。
18、上诉人李某甲银行账户流水明细、安徽省利辛县土畜产品公司王某甲提供的付款凭证及与美的烟花公司对账单，证明王某甲支付178000元给上诉人李某甲的事实，其中有28000元系上诉人李某甲被美的烟花公司解聘后支付的。
19、证人李某乙（安徽省阜南县日杂果品有限公司业务经理）、证人冯某（安徽省阜南县日杂果品有限公司会计兼出纳）的证言：安徽省阜南县日杂果品有限公司向上诉人李某甲私人账户汇入80000元货款。
20、安徽省阜南县日杂果品有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、上诉人李某甲银行流水账单明细、该公司提供的银行汇款单、收条、协助查询财产通知书，证明安徽省阜南县日杂果品有限公司分别于2013年1月19日、2月4日共计向上诉人李某甲私人账户汇入80000元货款。
21、公安机关办案人员出具的归案经过材料，证明2014年7月30日，上诉人李某甲主动到公安机关投案。
22、上诉人的户籍证明及现实表现证明，证明上诉人李某甲作案时已达到刑事责任年龄，无前科。
23、上诉人李某甲的供述：李某甲作为美的烟花公司业务员，主要负责联系客户，销售公司产品，协助或者在公司的委派下收取货款。他在帮助公司收取货款的过程中，未经公司许可私自挪用了公司的钱。具体是他从江苏省金湖县荷花美食节组委会处收取货款65000元，这笔钱被他用掉了；他从安徽省阜南县李某乙手中收取货款80000元，这笔钱被他用掉了；他从安徽省利辛县的王某甲处收取货款178000元，这笔钱被他用掉了；他从河南省虞城县许某处收取货款170000元，他将其中的130000元转账给公司法定代表人何洪波，还有40000元货款他自己用了；他从安徽省阜阳市王某乙处领取货款444000元，将其中约350000元货款自己用了；他从安徽阜阳市朱某甲、吴某处收取货款367600元，将其中170000元至180000元货款挪用了；他从江苏省宝应县李某丙处领取货款181000元，将其中35000元自己用了。
本院认为，上诉人李某甲作为美的烟花公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人李某甲及其辩护人对一审判决所认定的李某甲挪用资金的基本事实并无异议，但辩称国泰烟花公司货款、纸款、差旅费、提成款、“五险一金”等款项应从挪用数额中予以扣除。经查，上诉人李某甲及其辩护人提出的上述款项，系上诉人李某甲与美的烟花公司之间民事上的法律关系，不影响对其挪用资金数额的认定，不能将上述款项从挪用资金的数额中予以剔除，亦不能认定系退赃。上诉人李某甲及其辩护人提出的前述款项应予扣除的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员当庭提出的国泰公司货款、提成款、“五险一金”等款项不应从挪用数额中扣除的意见成立，本院予以支持。上诉人李某甲的辩护人提出，原审法院在挪用资金数额、情节总体相同情况下，在同月对另一案被告人判处有期徒刑三年，对本案被告人李某甲判处有期徒刑六年，量刑失衡。经查属实，对该辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审判决对上诉人李某甲量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第258号刑事判决中对上诉人李某甲的定罪部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第258号刑事判决中对上诉人李某甲的量刑部分；
三、上诉人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月30日起至2017年7月29日止。）
四、追缴上诉人李某甲所挪用资金人民币五十七万一千零四十元，发还被害单位浏阳市美的出口烟花制造有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一五年十月十五日
书 记 员 秦崇明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。