山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终180号
上诉人（原审原告）牟小新，职工。
委托代理人孔凡磊，山东沾友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东滨州健源食品有限公司。
法定代表人吴景亮，该公司总经理。
委托代理人刘俊杰，山东民杰律师事务所律师。
上诉人牟小新因工伤保险待遇纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾民初字第136、145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人牟小新及其委托代理人孔凡磊、被上诉人山东滨州健源食品有限公司的委托代理人刘俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，牟小新自2014年11月24日被山东滨州健源食品有限公司录用为员工，山东滨州健源食品有限公司未为牟小新办理工伤保险手续。2014年12月1日16时许，牟小新在工作中受伤，当即被送往中国人民解放军第89医院住院治疗，被诊断为右食指离断伤，同年12月18日，牟小新经治疗好转出院，在该院实际住院治疗17天。2015年1月27日，滨州市沾化区（原滨州市沾化县）人力资源和社会保障局作出沾人社工认字（2015）第1号工伤认定决定书，认定牟小新所受伤害为工伤。2015年7月13日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字（2015）第227号劳动能力鉴定结论通知书，牟小新劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。另查明，牟小新主张事发后山东滨州健源食品有限公司给其发放了5天（从上班日至事发日）的计件工资465.76元，山东滨州健源食品有限公司主张事发后牟小新发放5天（从上班日至事发日）的计件工资为395.76元。2014年度滨州市在岗职工月平均工资为4012.67元。另外，本案事故发生后牟小新住院期间，山东滨州健源食品有限公司预付牟小新现金30000元。之后，牟小新要求山东滨州健源食品有限公司支付工伤保险待遇未果，便向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月11日作出沾劳人仲案字（2015）23号仲裁裁决书。牟小新不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至法院。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的焦点问题：第一，对牟小新的退休年龄和工资数额如何认定问题？第二，在劳动能力鉴定委员会对牟小新的停工留薪期未作鉴定的情况下，对其所请求的停工留薪期工资能否得到支持问题？第三，牟小新所享有的工伤保险待遇如何计算问题？关于第一个焦点问题：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》【国发（1978）104号】第一条规定：“全民所有制企业、事业单位国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）…”1999年3月9日，原《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”国务院于1978年制定上述文件时我国正处于计划经济年代，企业只有国营企业和集体企业两类，无其他性质的企业，公司法尚未出台，而原劳动和社会保障部的上述通知是根据国务院上述文件规定的，我国已处于计划经济向市场经济转化的时期，且目前国家对工人退休年龄未作新的规定，故对工人退休年龄仍适用上述两个文件，即女职工的退休年龄为50周岁。因此，牟小新所述的其退休年龄按55周岁计算与法律、政策相悖，对牟小新的该项请求不予支持。牟小新主张自己的月工资为2500元，山东滨州健源食品有限公司主张牟小新的月工资为2100元，双方对自己的该项主张均未提供证据证实，依照法律的相关规定山东滨州健源食品有限公司虽然对牟小新辩称工资的具体数额负有举证责任，但由于牟小新在工作5天就发生本案工作事故，尚未到一个月的工资结算期，且双方均认可牟小新实行的计件工资制度，故对牟小新的工资应按2014年度滨州市在岗职工月平均工资为4012.67元的60%计算，即按2407.60元计算。关于第二个焦点问题：国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位月支付。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条：“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患××后，需要暂停工作接受工伤治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。”该办法第三条：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪。”依据上述规定，停工留薪期的确定主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会确认。参照《2011年山东省高级人民法院会议纪要》第八条第（三）款：“若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人法院不能直接确定劳动者的停工留薪期”之规定，对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会确认，人民法院不能依据《山东省停工留薪期分类目录》等酌定。本案中，仲裁申请提起前及仲裁过程中，不存在山东滨州健源食品有限公司对牟小新的停工留薪期间进行确认，牟小新对此予以认可，或者该公司与牟小新对牟小新的停工留薪期进行协商确定，或者牟小新对公司确认的停工留薪期有异议，申请滨州市劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期进行确定等情形。诉讼过程中，牟小新与山东滨州健源食品有限公司对牟小新的停工留薪期未协商确定，在法院释明的情况下，牟小新不申请中止诉讼，由法院转至滨州市沾化区人力资源和社会保障局，由该局委托滨州市劳动能力鉴定委员会对牟小新的停工留薪期进行鉴定。因此，法院依法不能直接确定牟小新的停工留薪期，亦无权委托滨州市劳动能力鉴定委员会对停工留薪期进行鉴定，故对牟小新请求的停工留薪期的工资不予支持。牟小新对其停工留薪期工资可另行仲裁。关于第三个焦点问题：《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”国务院《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。”该条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“…从评定伤残等级次月起，按照《工伤保险条例》和《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》的规定享受因工伤残待遇。”根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：。九级伤残为9个月的本人工资。；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十五条第一款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，经其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：…九级7个月，…；一次性伤残就业补助金的具体标准为：。九级12个月…。”该条第三款规定：“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。…。”关于对牟小新解除合同时的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是按统筹地区2013年度职工月平均工资标准计算还是按2014年度标准计算问题。牟小新的仲裁请求数额是按滨州市2013年度职工平均工资计算的，在仲裁委仲裁时，仲裁委对统筹地区（滨州市）2014年度职工平均工资进行了说明。基于此，牟小新为维护自己的合法权益，应当对仲裁请求数额进行当庭变更（增加），但由于牟小新不谙法律等原因，在仲裁委释明的情况下，对其仲裁请求数额未申请变更，其在此后的诉讼中增加了请求，要求对其一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金按照滨州市2014年度职工平均工资计算，实属增加诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，牟小新在诉讼中要求解除劳动合同，对其一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金按照滨2014年度滨州市在岗职工月平均工资计算属于增加的诉讼请求，且该诉讼请求与讼争的劳动争议（仲裁请求）具有不可分性，应当合并审理，即解除劳动合同时对牟小新的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照2014年度滨州市在岗职工月平均工资计算。由于牟小新在仲裁委仲裁时，未对其医疗费申请仲裁，故对医疗费不予审理，牟小新可另行仲裁。牟小新主张的营养费、交通住宿费，未提供证据证实，对牟小新的该项请求不予支持。牟小新经劳动能力鉴定委员会鉴定无生活自理障碍，依照国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，牟小新要求支付护理费于法无据，对牟小新的该项请求亦不予支持。根据上述法律、法规、规章之规定，山东滨州健源食品有限公司应支付牟小新一次性伤残补助金21668.4元（2407.60元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金48152元÷12个月×7个月=28088.67元、一次性伤残就业补助金（申请仲裁时原告牟小新47周岁以上48周岁以下）48152元÷12个月×12个月×40%=19260.8元、住院伙食补助费30元／天×17天=510元。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第六条，参照《山东省贯彻（工伤保险条例）实施办法》第二十五条第一款、第三款和《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条之规定，判决如下：一、山东滨州健源食品有限公司支付牟小新住院伙食补助费510元；二、山东滨州健源食品有限公司支付牟小新一次性伤残补助金21668.4元；三、解除牟小新与山东滨州健源食品有限公司之间的劳动合同，山东滨州健源食品有限公司支付牟小新一次性工伤医疗补助金28088.67元、一次性伤残就业补助金19260.8元；四、驳回牟小新的其他诉讼请求；五、驳回山东滨州健源食品有限公司的其他诉讼请求。上述第一条、第二条、第三条相加后，山东滨州健源食品有限公司共计向牟小新支付现金69527.87元，扣除起诉前山东滨州健源食品有限公司预付的现金30000元后，山东滨州健源食品有限公司尚需支付牟小新现金39527.87元。以上款项限于本判决生效之日起十日内交付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东滨州健源食品有限公司负担。
宣判后，牟小新不服上诉称，1、关于医疗费用。由于被上诉人没有为上诉人交纳工伤保险，上诉人发生工伤以后，被上诉人支付了医疗费用，不存在一审法院认定的被上诉人垫付医疗费用问题，况且上诉人的医疗费用大致为30000元，法院判决在被上诉人应付的工伤保险待遇中扣除30000元于法无据。再者被上诉人在其诉讼请求中也没有关于要求上诉人返还30000元的要求。2、关于住院伙食补助费。上诉人住院18天，住院地与上诉人的居住地为市外省内，根据《工伤保险条例》规定，住院伙食补助费参照国家工作人员出发补助执行的规定，应以每天80元的标准计算。3、关于停工留薪期。上诉人2014年12月1日发生工伤，2015年1月27日作出工伤认定，2015年7月13日作出劳动功能障碍鉴定，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，上诉人的停工留薪期要求不超过十二个月，根据此规定无需作相应鉴定，而一审法院以无停工留薪期鉴定为由不支持上诉人的停工留薪期是对法律的误解，一审法院以《2011年山东省高级人民法院会议纪要》为依据驳回上诉人的停工留薪期要求更是法律适用错误，上诉人的停工留薪期工资应该为上诉人的12个月工资，计款30000元。4、关于一次性伤残补助金。一审法院查明2014年度滨州市在岗职工月均工资为4012.67元，就应按此数据来计算上诉人的工资水平，但一审法院却按此工资的60%来确定上诉人的工资属明显错误，上诉人的一次性伤残补助金应该为4012.67元×9个月＝36114.03元。5、关于一次性伤残就业补助金。上诉人发生工伤事故时刚满47周岁，即使是按照女工50周岁退休的说法，上诉人发生工伤事故时离退休年龄为3年，上诉人的一次性伤残就业补助金也应递减40%，而不是一审法院认定的60%。应该是48152元÷12个月×12个月×60%＝28891.2元。6、关于营养费。上诉人因伤住院及院外休治期间，根据身体状况确需补充营养，根据相关规定上诉人要求被上诉人支付营养费5000元应该得到支持。7、关于护理费。上诉人在住院期间两次手术及院外休治期间，上诉人生活不能完全自理，确需人员护理，在上诉人的病历上也可以体现是由其丈夫吴守军进行护理，吴守军的职业为特种工作业人员（电工），该职业的平均工资标准为每天180元，护理天数为90天，共计16200元，该项费用应该得到支持。8、关于交通住宿费。上诉人住院地在潍坊市，根据法律规定，在统筹地区以外就医的应该支付交通住宿费，由于上诉人发生意外事故及治疗需要，其家人不可能乘坐普通交通工具前往，势必产生租车费用，上诉人主张交通住宿费2000元是合理的，应该得到法院支持。综上，望二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人山东滨州健源食品有限公司辩称，上诉人主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费在劳动仲裁和原审判决中均未提出相应的请求，其在本案中又另行提起没有法律依据，应依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，对于上诉人牟小新主张的医疗费，由于上诉人牟小新在仲裁委仲裁时，未对其医疗费申请仲裁，故对医疗费在本案中不予审查，上诉人牟小新可另行主张权利。对于上诉人牟小新所主张的营养费和交通住宿费，由于上诉人牟小新未提供相应证据予以证实，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。对于上诉人牟小新上诉主张的住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、护理费等问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人上述主张无事实及法律依据。综上，上诉人牟小新的上诉请求不能成立，本院予以驳回，对上诉人牟小新诉讼中提出的应由前置程序进行仲裁或经相关部门确定后可另行主张权利问题，原审法院已经释明，上诉人牟小新可根据法律规定另行主张权利。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人牟小新负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一六年三月二十九日
书记员 王 婷