山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2969号
上诉人（原审原告）：山西三毛物流有限公司，住所地太原市小店区南坪头村3号。
法定代表人：原双生，经理。
委托诉讼代理人：王月辉，山西佳镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽娟，山西佳镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘炳全，男，1964年6月17日出生，汉族，山西省介休市村民，住山西省介休市。
委托诉讼代理人：崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
上诉人山西三毛物流有限公司因与被上诉人刘炳全劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西三毛物流有限公司的委托诉讼代理人王月辉、王丽娟，被上诉人刘炳全的委托诉讼代理人崔艾栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西三毛物流有限公司上诉请求，1、确认山西三毛物流有限公司与刘炳全之间不存在劳动关系；2、驳回刘炳全在劳动仲裁阶段主张的请求；3、一、二审诉讼费由刘炳全负担。事实和理由：一、山西三毛物流有限公司与刘炳全之间不存在劳动关系，山西三毛物流有限公司不应支付刘炳全工伤赔偿的各项费用。本案的事实是，刘炳全是案外人王鹏雇佣的装卸工，其全部工作任务、工资待遇、食宿等都由王鹏安排，接受王鹏的管理与监督。刘炳全与王鹏之间属于雇佣法律关系。而王鹏与山西三毛物流有限公司之间属于典型的承揽法律关系，双方签订了权利义务明确的承揽合同。本案中，刘炳全从事的装卸工作是王鹏向山西三毛物流有限公司承揽的。山西三毛物流有限公司从未与刘炳全建立过包括劳动或雇佣在内的任何法律关系，其也不受山西三毛物流有限公司规章制度的约束。据此刘炳全在受雇过程中的人身损伤只能基于雇佣关系向雇主王鹏主张，而无权向山西三毛物流有限公司主张任何权利。小店区仲裁委员会作出山西三毛物流有限公司与刘炳全之间存在劳动关系并向刘炳全支付工伤赔偿的裁决错误。二、刘炳全受雇于王鹏期间的实际工资为每月3000元，但一审判决却错误地适用上年度统筹地区平均工资计算工伤赔偿，无事实依据，且刘炳全的赔偿请求只能向雇主王鹏主张。一审庭审中，山西三毛物流有限公司出示的多份证据足以证明刘炳全在受雇于王鹏期间的实际工资为每月3000元。但一审法院不予认定，反而直接适用上年度统筹地区平均工资计算刘炳全的工伤赔偿。这不仅违背事实，没有依据；而且退一步讲，即便刘炳全构成工伤，根据法律规定其也只能向雇主王鹏主张工伤赔偿。
刘炳全辩称，一、山西三毛物流有限公司与刘炳全虽然没签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系，双方劳动关系已经过小店区劳动仲裁委员会予以确认，太原市小店区人民法院也作出了认定。二、刘炳全所从事的装卸工作是山西三毛物流有限公司公司必有的工作程序，是受山西三毛物流有限公司的管理和监督，刘炳全在工作时受伤应得到赔偿。三、山西三毛物流有限公司称刘炳全受雇于王鹏，没有任何事实依据，承揽合同中王鹏的签字也不是其本人所签。四、刘炳全实际上从事装卸时候的收入根本不止3000元，有时会达到6千元以上。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
山西三毛物流有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认山西三毛物流有限公司与刘炳全之间不存在劳动关系；2、判令驳回刘炳全在劳动仲裁阶段主张的且得到劳动仲裁委员会支持的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金三项共计194740元、住院伙食补助费740元、医疗费1560.37元、停工留薪工资18725元、鉴定费400元，共计216165.37元的赔偿请求；3、诉讼费由刘炳全承担。
一审法院认定事实：2013年年初，刘炳全与王鹏、明永星、吕月平四人在山西三毛物流有限公司货场从事装卸工作。2013年5月11日刘炳全在装运钢管过程中，发生钢管掉落，砸伤刘炳全。事故发生后，刘炳全被送往中铁三局中心医院救治，经诊断为外伤性脾破裂、失血性休克、血小板增多症、乙型肝炎（小三阳），刘炳全住院治疗37天，花费医疗费23280.37元，山西三毛物流有限公司垫付14500元，余款由刘炳全自行支付。刘炳全的女儿刘苗苗出具三份收据，主要内容为收到山西三毛物流有限公司捐款3000元、2700元及1520元；山西三毛物流有限公司认为该款系支付给刘炳全的医药费，刘炳全则提出捐款用于购买生活用品及医院所需物品。事故发生后，刘炳全于2013年向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与山西三毛物流有限公司之间存在劳动关系。2013年12月31日太原市小店区劳动争议仲裁委员会作出小店劳仲（裁）字2013第102号仲裁裁决书，裁决：申请人刘炳全与被申请人山西三毛物流有限公司存在劳动关系。山西三毛物流有限公司对仲裁裁决书不服，诉至该院，该院于2014年6月9日作出（2014）小民初字第561号民事判决书，判决：山西三毛物流有限公司与刘炳全存在劳动关系；驳回山西三毛物流有限公司的诉讼请求。判决作出后，该案山西三毛物流有限公司与刘炳全均未提出上诉。2014年9月24日，太原市小店区人力资源和社会保障局作出编号为2014-91W的工伤认定决定书，认定刘炳全为工伤。山西三毛物流有限公司对太原市小店区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书不服，于2015年1月17日诉至法院，请求撤销工伤认定决定书。法院于2015年8月10日作出(2015)小行初字第00002号行政判决书，判决驳回山西三毛物流有限公司的诉讼请求。山西三毛物流有限公司不服，提出上诉，太原市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）并行终字第175号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。山西三毛物流有限公司还就上述工伤认定决定书向太原市人力资源和社会保障局申请行政复议。太原市人力资源和社会保障局于2014年12月19日作出并人社复决字〔2014〕15号行政复议决定书，决定维持被申请人太原市小店区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（编号2014-91W）。2014年12月2日太原市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论表及工伤停工留薪期确认结论表，认定刘炳全劳动功能障碍程度为伤残柒级，确认停工留薪期5个月从2014年5月11日起至2014年10月10日止。刘炳全支付劳动能力鉴定费400元。刘炳全以山西三毛物流有限公司为被申请人，于2016年向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除申请人与被申请人之间的劳动关系；被申请人支付申请人医疗费23280.37元、住院伙食补助费3700元、营养费2000元、停工留薪期工资22812.9元、一次性伤残补助金59312.5元、一次性伤残就业补助金68437.5元、一次性工伤医疗补助金109501.9元、劳动能力鉴定费400元、交通食宿补助费1500元，共计290945.17元。太原市小店区劳动争议仲裁委员会于2016年6月10日作出小店劳仲（裁）字2016第47号仲裁裁决书，裁决如下：1、双方解除劳动关系；2、被申请人应支付申请人鉴定费400元、住院伙食补助费740元、停工留薪期工资18725元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计194740元、医疗费1560.37元，以上各项共计216165.37元；3、其他请求不予支持。山西三毛物流有限公司对该仲裁裁决书不服，诉至该院，并提供了2013年3月6日山西三毛物流有限公司与王鹏签订的装卸任务承揽合同，根据合同约定，王鹏从山西三毛物流有限公司处承揽山西三毛物流有限公司物流线路车辆的货物装卸任务，承揽期限1年从2013年2月28日至2014年2月28日，王鹏自行雇佣装卸工人并自行承担所雇用人员的各类工资、补贴、保险等。山西三毛物流有限公司并提供了明永星、吕月平出具的书面证明，以佐证刘炳全工作期间的月工资为3000元。刘炳全对山西三毛物流有限公司提供的上述证据不予认可，称山西三毛物流有限公司将工资给王鹏，再由王鹏将工资交付刘炳全等人，工资按实际工作量计算，装卸越多工资越多，工作期间其月工资大约5000余元。另查明，刘炳全在山西三毛物流有限公司处工作期间，山西三毛物流有限公司未给刘炳全交纳工伤保险。
一审法院认为，山西三毛物流有限公司对刘炳全受伤的情况无异议，双方争议的焦点在于山西三毛物流有限公司与刘炳全之间是否存在劳动关系、刘炳全受伤是否应认定为工伤以及山西三毛物流有限公司提出的工伤赔偿请求是否应予支持。首先，关于双方是否存在劳动关系的问题。（2014）小民初字第561号民事判决书作为生效判决已确认山西三毛物流有限公司与刘炳全之间存在劳动关系，仅凭山西三毛物流有限公司提供的山西三毛物流有限公司与王鹏签订的装卸任务承揽合同不足以推翻生效判决确认的事实，山西三毛物流有限公司主张其与刘炳全间不存在劳动关系，证据不足，不予支持。综上，双方存在劳动关系。其次，关于刘炳全所受之伤是否构成工伤。事故发生后，太原市小店区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，对刘炳全因本次事故所受伤害认定为工伤，山西三毛物流有限公司对该决定书不服，先后提起行政复议和行政诉讼，太原市中级人民法院（2015）并行终字第175号行政判决书、太原市小店区人民法院（2015）小行初字第00002号行政判决书均驳回山西三毛物流有限公司的诉讼请求，太原市人力资源和社会保障局并人社复决字〔2014〕15号行政复议决定书维持了该工伤认定决定书，现山西三毛物流有限公司再次对工伤认定决定书提出异议，但未提供充分的反驳证据，对山西三毛物流有限公司该主张不予支持，刘炳全因事故所受之伤构成工伤。再次，关于刘炳全提出的工伤赔偿请求的问题。山西三毛物流有限公司应当依照《工伤保险条例》为其员工参加工伤保险而未参加，在刘炳全发生工伤后，山西三毛物流有限公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。1、医疗费，刘炳全花费医疗费23280.37元，山西三毛物流有限公司垫付14500元，余款8780.37由刘炳全自行垫付。刘炳全的女儿刘苗苗出具三份收据共计收到山西三毛物流有限公司交付给的捐款7220元，刘炳全称用于购买生活用品及医院所需物品，但无证据佐证，该款并非刘炳全自行支付，现从刘炳全垫付的医疗费中予以核减，核减后刘炳全自行垫付医疗费为1560.37元。2、住院伙食补助费，刘炳全住院治疗工伤37天，其主张该期间的住院伙食补助费，参照当时山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元计算，住院伙食补助费为1850元。3、停工留薪期工资，太原市劳动能力鉴定委员会作出工伤停工留薪期确认结论表，确认停工留薪期5个月，山西三毛物流有限公司虽对该确认结论表不予认可，但未提供反驳证据，对该证据予以认定；在计算停工留薪期工资时涉及对刘炳全工资收入的认定，对刘炳全在山西三毛物流有限公司处工作期间的工资收入双方存在争议，山西三毛物流有限公司主张刘炳全的月工资为3000元，其提供的证人证言因证人均未出庭作证而不予采信，刘炳全未就其工资情况举证，故对刘炳全的工资参照事故发生上年度即2012年度山西统筹地区平均工资44943元计算；故停工留薪期工资为18726.25元（计算为44943元÷12个月×5个月）。4、劳动能力鉴定费400元，有票据为凭，予以认定。5、一次性伤残补助金、一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金，太原市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论表认定刘炳全劳动功能障碍程度为伤残柒级，山西三毛物流有限公司对该证据不予认可但未提供反驳证据，对该证据予以认定。刘炳全为七级伤残，依据工伤保险条例第三十七条的规定，刘炳全有权享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，计算上述工伤待遇时刘炳全的工资参照事故发生上年度即2012年度山西统筹地区平均工资44943元，具体为：一次性伤残补助金为刘炳全本人13个月的工资，计算为44943元÷12个月×13个月=48688.25元；刘炳全作为工伤职工提出解除劳动合同，依法予以支持，山西三毛物流有限公司作为用人单位应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，支付的标准按山西省工伤保险条例第二十二条计算，一次性工伤医疗补助金为24个月的本人工资，计算为44943元÷12个月×24个月=89868元；一次性伤残就业补助金为15个月的本人工资，计算为44943元÷12个月×15个月=56178.75元。6、刘炳全要求支付营养费，依据不足，不予支持。刘炳全要求支付交通食宿补助，因其未到统筹地区以外就医，故不予支持。综上所述，山西三毛物流有限公司应支付刘炳全工伤保险待遇包括医疗费1560.37元、住院伙食补助费1850元、停工留薪期工资18726.25元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金48688.25元、一次性工伤医疗补助金89868元及一次性伤残就业补助金56178.75元，共计217271.62元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：”一、驳回原告山西三毛物流有限公司的诉讼请求。二、解除原告山西三毛物流有限公司与被告刘炳全之间的劳动关系。三、原告山西三毛物流有限公司于本判决书生效后十五日内支付被告刘炳全医疗费1560.37元、住院伙食补助费1850元、停工留薪期工资18726.25元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金48688.25元、一次性工伤医疗补助金89868元及一次性伤残就业补助金56178.75元，共计217271.62元。四、驳回被告刘炳全的其他请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、已生效的（2014）小民初字第561号民事判决书认定山西三毛物流有限公司与刘炳全之间存在劳动关系，本院对该已生效文书予以确认，山西三毛物流有限公司上诉称双方未形成劳动关系的理由，不足以推翻生效文书确认的事实，本院对其该项上诉请求不予支持。二、山西三毛物流有限公司应对刘炳全工资收入承担举证责任，现其提供的证人证言不能证明刘炳全的实际收入，而刘炳全本人亦未提供其工资证明，一审参照事故发生上年度即2012年度山西统筹地区平均工资计算并无不妥，本院予以维持。综上所述，山西三毛物流有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山西三毛物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段雪丽
审判员 张玉根
审判员 王丰毅
二〇一七年十月十日
书记员 张 雳