北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第898号
原告北京凯诺兰服装有限公司，住所地北京市丰台区青塔西路1号1幢316室。
法定代表人焦宇，总经理。
委托代理人吕成群，男，1975年2月11日出生，北京凯诺兰服装有限公司行政经理，住河北省邢台市广宗县。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人海澜之家股份有限公司，住所地江苏省无锡市江阴市新桥镇。
法定代表人周建平，董事长。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
原告北京凯诺兰服装有限公司（简称凯诺兰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月28日做出的商评字〔2014〕第90196号关于第8243259号“凱諾蘭”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人凯诺科技股份有限公司（简称凯诺公司）作为本案第三人参加诉讼，凯诺公司表示其已更名为海澜之家股份有限公司（简称海澜之家公司）。2015年7月29日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告凯诺兰公司的法定代表人焦宇、委托代理人吕成群，被告商标评审委员会的委托代理人高秀磊、陈红燕，第三人海澜之家公司的委托代理人高薇、彭辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对海澜之家公司前身凯诺公司就凯诺兰公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第8243259号“凱諾蘭”商标（简称诉争商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在被诉裁定中认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
诉争商标“凱諾蘭”与第3988292号“圣凯诺”商标（简称引证商标）显著识别部分“圣凯诺”在呼叫、外观等方面相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的服装、鞋等商品与引证商标核定使用的衬衫等商品属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已违反《商标法》第三十条的规定。
凯诺公司提交的证据不足以证明，在诉争商标申请注册前，其在中国大陆地区在诉争商标指定使用的商品领域使用其商号，并有一定影响。诉争商标的核准注册不致使消费者将之与凯诺公司的商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害凯诺公司的商号权。
凯诺公司其他评审理由因缺乏事实依据，不予支持。
因此，依照《商标法》第三十条、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定诉争商标不予核准注册。
原告凯诺兰公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼诉称：一、被诉裁定作出的程序严重违法。1、异议复审阶段，原告未收到被告发出的《异议复审通知书》，导致答辩权未行使。2、凯诺公司在商标异议阶段提出的引证商标为第1557537号和第1637337号商标，在商标异议复审阶段提出的引证商标为第3988292号“圣凯诺”商标，两者并不一致，被告根据凯诺公司在商标异议复审阶段提出的引证商标进行评审对原告有失公平。二、被诉裁定认定诉争商标和引证商标相近似缺乏法律依据。诉争商标与引证商标在字形、发音、含义方面均区别明显。三、原告自申请注册诉争商标以来，一直在使用诉争商标，且诉争商标与原告商号一致，诉争商标已具有较高知名度，如诉争商标不予核准注册，将会给原告造成巨大经济损失。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新做出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、被告异议复审程序合法。被告已向原告发出了商标异议复审答辩通知书，将凯诺公司提交的异议复审申请书及证据材料交予原告进行答辩，原告未在规定期限内进行答辩，是其怠于行驶答辩权所致。二、诉争商标与引证商标的显著识别部分在呼叫、外观等方面相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的服装、鞋等商品与引证商标核定使用的衬衫等商品属于同一种或类似商品，共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。其他理由与被诉裁定中的意见一致，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持被诉裁定。
第三人海澜之家公司述称：一、被告的送达程序不影响本案就商标近似问题的实体判断。二、诉争商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指的相同或近似商品上的类似商标。1、二者文字构成、呼叫均无明显区别。2、引证商标经海澜之家公司长期使用，已经在行业内具有极高知名度，诉争商标与引证商标共同使用在男装产品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。故请求法院依法维持被诉裁定。
本院经审理查明:
第3988292号“圣凯诺”商标（即引证商标，商标图样附后）由凯诺公司于2004年3月30日向商标局提出注册申请，并于2007年8月14日被核准注册，核定使用的商品为内裤、睡衣裤、风衣、童装、服装、衬衫、内衣、T恤衫、皮衣、茄克（服装）、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、手套（服装）、领带、围巾、皮带（服饰用）。该商标专用期至2017年8月13日。
凯诺兰公司于2010年4月26日向商标局提出第8243259号“凱諾蘭”商标（即诉争商标，商标图样附后）的注册申请，指定使用的商品为服装、童装、鞋、帽子、袜、腰带、婚纱、体操服、内衣、游泳衣。
诉争商标被初步审定并公告后，凯诺公司在法定异议期内对诉争商标提出异议，2012年6月26日，商标局做出（2012）商标异字第37784号异议裁定，对诉争商标予以核准注册。
凯诺公司不服该裁定，于2012年8月7日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：凯诺公司在先商号“凯诺”具有较高的知名度和影响力，该公司以“凯诺”商号为基础，独创了包括第1637337号“圣凯诺SANCANAL及图”驰名商标在内的系列商标。诉争商标与引证商标的显著识别部分仅一字之差，二者整体趋于一致的音、形、义识别效果上的难以分辨，且二者指定产品的功能用途、销售渠道上关联性极强，容易导致消费者混淆。据此，二者构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。
2014年4月2日，凯诺公司的企业名称经核准变更为海澜之家股份有限公司。
商标评审委员会于2014年11月28日做出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，凯诺兰公司向本院提交了以下未在商标评审程序中提交的7份证据：1、商标异议答辩通知书；2、商标异议申请书；3、诉争商标的注册申请受理通知书；4、第8243277号商标注册证；5、商标代理合同；6、商标异议答辩代理合同；7、凯诺兰公司相关商标-
已注册案例。
在本案庭审过程中，海澜之家公司确认其未在商标异议阶段申请中引用引证商标。另外，凯诺兰公司当庭认可诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
以上事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、（2012）商标异字第37784号异议裁定、凯诺兰公司向本院提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
关于法律适用
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对就尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册异议商标的裁定，故本案实体问题适用《商标法》及其相应的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》），审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。
本案中，原告主张未收到被告发出的《异议复审通知书》，致其未行使答辩权。被告提交了证明其于2013年7月1日向邮局交寄给原告的挂号信的证据。对此本院认为，该证据只能证明被告向邮局交寄过送达给原告的挂号信，不足以证明相关材料已送达原告。故仅根据现有证据，被告送达程序确有不当，本院对此予以纠正。
原告主张第三人前身在商标异议阶段和商标异议复审阶段所引证的商标不一致，第三人前身在商标异议阶段未引用引证证商标，被告在复审程序中认定诉争商标与引证商标构成近似商标有失公平。对此本院认为，根据《商标法实施条例》第五十三条第一款的规定，商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。本案中，第三人前身在异议复审程序中提出未在商标异议阶段引证的商标本无不当，但如前所述，现有证据不足以证明商标评审相关材料已送达原告，故对于第三人前身在商标异议复审程序中变更引证商标事宜原告并不知晓，亦未陈述相应意见，该情况当然会影响原告的实体权利，故被告做出被诉裁定确有不当，本院予以纠正。
综上所述，被告商标评审委员会的送达程序有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2014〕第90196号关于第8243259号“凱諾蘭”商标异议复审裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告北京凯诺兰服装有限公司针对第8243259号“凱諾蘭”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 李淑云
二〇一六年五月十日
法官 助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇