河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第87号
上诉人（原审被告）登封市国土资源局。
法定代表人韩志刚，该局局长。
委托代理人徐九灵，河南久灵律师事务所律师。
委托代理人李俊辉，河南久灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘俊森（又名刘进森），男，汉族，l961年7月18日出生。
委托代理人丁银州，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑州市集华嵘昌实业有限公司。
法定代表人王少峥，该公司经理。
委托代理人孙西昌，该公司副经理。
被上诉人（原审第三人）登封市少林石材厂。
法定代表人冯江水，该厂厂长。
被上诉人（原审第三人）冯江水，男，汉族，成年。
上诉人（原审被告）登封市国土资源局为与被上诉人（原审原告）高战伟、被上诉人（原审被告）郑州市集华嵘昌实业有限公司、被上诉人（原审第三人）登封市少林石材厂、被上诉人（原审第三人）冯江水民间借贷纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2012）登民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人登封市国土资源局的委托代理人李俊辉、徐九灵、被上诉人刘俊森的委托代理人丁银州、被上诉人郑州市集华嵘昌实业有限公司的委托代理人孙西昌到庭参加了诉讼。被上诉人登封市少林石材厂、被上诉人冯江水经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，登封市少林石材厂原系登封市矿产资源管理局开办的集体企业，后该局将该厂承包给冯江水经营，并由冯江水担任该厂的法定代表人。1999年1月8日，登封市矿产资源管理局与冯江水协商，签订了少林石材厂资产转让合同，约定：一、转让内容为：登封市矿产资源管理局决定转让其所属企业“少林石材厂”（位于中岳工业区中段）的全部资产（包括土地房产、设备、设施及围墙以内的全部产权）；二、转让金额，经双方评估协商共计捌拾伍万元整；三、转让金给付办法：冯江水先给付矿管局转让金壹拾伍万元。下余柒拾万元由冯江水承担矿管局原欠河南醒狮产业总公司债务柒拾万，以抵转让金（附债务移交偿还协议书）；四、少林石材厂资产转让的有关手续，按照国家有关方面的法律、政策规定由双方共同办理；五、该厂转让之前的债权债务等遗留问题均由矿管局负责。冯江水概不负担。否则，转让之后给该厂造成的一切后果由矿管局全部承担；六、冯江水在承包石材厂期间，矿管局给冯江水贷款壹拾伍万元于99年底前，本息全部还完或以石材抵还，同时承包期间的一切债务均由冯江水负责，矿管局概不负责。合同签订后，石材厂即由冯江水接管经营，但未办理过户及变更登记。2002年4月8日冯江水以登封市少林石材厂的名义借刘俊森现金3.5万元，用期十天，月利息2分；2002年1月30日借刘俊森款3万元；2002年4月1日借刘俊森款2万元，月利息2分，2002年5月8日借刘俊森款5万元。2003年5月16日，冯江水以自己受让的登封市少林石材厂全部资产，申请设立了独资企业登封市少林石材厂，2003年5月24日原集体性质的登封市少林石材厂向工商管理部门申请注销其企业法人。2003年5月28日登封市国土资源局作出注销登封市少林石材厂企业法人营业执照的决定，并于同日向工商部门出具了清算报告，清算报告称：根据《少林石材厂资产转让协议书》关于注销登封市少林石材厂企业法人营业执照（企业）的决定，经过组织人员对该企业的债权债务进行清算，现已清理完毕，如有遗留问题，按转让协议，概由冯江水负责。登封市国土资源局在向工商部门出具清算报告前后未对其所有的登封市少林石材厂的债权债务进行清偿。2003年11月1日，冯江水的个人独资企业“登封市少林石材厂”及冯江水个人所有的登封市少林蝎业有限公司共同给登封市土地开发中心签订委托处置协议书，将登封市少林石材厂及登封市少林蝎业公司的土地及地面建筑物委托该中心处置。后该中心对上述土地进行了公开挂牌出让，并由郑州市集华嵘昌实业有限公司以244万元的价格竟得。该土地及地面建筑物处置后，冯江水于2004年6月2日将土地出让款2100000元取走，对刘俊森的债务没有清偿发生纠纷，刘俊森诉于原审法院。
另查明，2002年登封市矿产资源管理局与登封市土地局合并为登封市国土资源局；2004年9月至2006年9月刘俊森一直在找冯江水讨要此款。
原审法院认为，原登封市少林石材厂是登封市国土资源局下属的集体所有制企业，后虽然转让给了冯江水，但冯江水仍然是以集体性质的登封市少林石材厂的名义对外从事经营活动，2002年4月8日，冯江水以原登封市少林石材厂的名义借刘俊森3.5万元，该借款冯江水给刘俊森出具了借据，借据上虽无加盖公章，但冯江水是该厂的法定代表人，冯江水的行为属职务行为，此款应由少林石材厂偿还。2002年1月30日原登封市少林石材厂借刘俊森现金3万元，2002年4月1日，原登封市少林石材厂借刘俊森现金2万元，2001年5月8日又借刘俊森现金5万元，三笔借款原登封市少林石材厂给刘俊森出具有借据，借据上加盖有原登封市少林石材厂财务专用章，以上13.5万元借款均是冯江水在经营登封市少林石材厂借的，登封市国土资源局作为该企业的开办者，在向工商部门申请注销登记时应对该企业的财产及债权债务进行清算，但登封市国土资源局不仅没有清算，而且在向工商部门作出注销该企业决定申请时给工商部门出具了清算报告，在清算报告中承诺该企业的债权债务已清算完毕，工商部门依据登封市国土资源局的申请和清算报告注销了集体性质的登封市少林石材厂，后冯江水以其受让的集体性质的登封市少林石材厂的全部资产投资设立了个人独资企业登封市少林石材厂，而后又把该厂的土地及地面上所有的建筑物委托登封市国土资源局挂牌出让给郑州市集华嵘昌实业有限公司，冯江水将原集体性质的登封市少林石材厂的土地及地面的全部建筑物处置后未向刘俊森清偿债务，由此冯江水应对该债务承担清偿责任，登封市国土资源局应负连带责任，故刘俊森请求登封市国土资源局偿还借款2002年4月8日借刘俊森款3.5万元，月利息2分，2002年4月1日借刘俊森款2万元，月利息2分的诉讼请求，原审法院予以支持；2002年5月8日借刘俊森5万元，2002年1月30日借刘俊森3万元，双方均未约定利息，故刘俊森主张登封市国土资源局支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。郑州市集华嵘昌实业有限公司受让的土地及地面上的建筑物是通过法律程序合法取得的，与刘俊森债权不具有关联系，所以刘俊森请求郑州市集华嵘昌实业有限公司承担偿还责任的诉讼请求，原审法院不予支持；登封市国土资源局提出登封市少林石材厂资产转让合同合法有效，该厂所产生的债务应该由冯江水承担，登封市国土资源局不是借款人，不应承担还款义务，且刘俊森的起诉已超过诉讼时效的辩由，因原登封市矿产资源管理局把刘俊森的债权转让给第三人偿还未经刘俊森同意，该协议对刘俊森不产生法律效力，且登封市国土资源管理局在注销该企业时未对刘俊森债权未有清算，原登封市少林石材厂借刘俊森款时没有约定偿还时间，刘俊森的起诉不超过诉讼时效，故登封市国土资源局的辩称理由，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，经合议庭评议，报审判委员会研究决定，该院判决：一、冯江水应于该判决书生效后十日内偿还刘俊森借款13.5万元及利息（其中2002年4月1日借刘俊森款2万元，2002年4月8日借刘俊森款3.5万元，利息均按2分计算，从借款之日起至判定的付款之日止）；二、登封市国土资源局对以上借款及利息负连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5610元，由冯江水负担。
原审判决宣判后，登封市国土资源局不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、对借款的真实性未查清。该案借款时间比较长（近九年），在借款人不到庭的情况下，人民法院对借款真实性应作必要的调查了解及法庭查实或者在判决书中阐明认定的理由；签名是否为冯江水所签，少林石材厂的印章是否为真实印章未进行鉴定；是否归还过借款或利息；而这一切都是在冯江水应诉情况下才能查清。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条规定：债权人起诉时，债务人下落不明的，由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决；事实难以查清的，裁定中止诉讼。故本案应当裁定中止诉讼。2、从借款时间看，为连续借款，明显可以看出借款归还过利息，否则不可能继续下次借款，且时间上已超过诉讼时效，原审认定原登封市少林石材厂借王兰款时没有约定偿还时间不超过诉讼时效是明显错误的。3、本案借款是冯江水个人所借，不能认定冯江水属于职务行为，本案借款应认定为个人借款，原审认定冯江水的借款行为属职务行为是错误的。4、原审认定借款行为是有效行为是错误的；本案即使不作为刑事案件处理，也是登封市少林石材厂作为单位的非法集资行为。依据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，该借款行为无效，人民法院应当不支持利息请求或予以没收利息。而原审判决认定有效借款并支持超高利息，违反了法律规定，等于保护了非法利益。二、原审判决其承担连带清偿责任没有法律依据。1、其虽作为登封市少林石材厂的投资人，但登封市少林石材厂是法人企业，依法应当独立承担责任，其作为开办人应当以投资额承担有限责任，只要其以前投入到位就不应承担责任。2、其作为主管机关应承担清算责任，最多承担清算不足的补充责任，应以清算财产承担相应的责任或承担补充责任，而不能判决其承担连带清偿责任。3、其在清算和申请注销中未获得任何利益，未收取任何分红或管理费，依据法律规定的“收益多少责任多大”的原则，其不应承担额外责任。4、本案郑州集华嵘昌有限公司作为登封市少林石材厂的购买人，应当承担登封市少林石材厂的债务，原审未判其承担责任错误。三、本案借款涉嫌犯罪，应移交公安机关处理。1、冯江水涉嫌诈骗，谎称借款用途，实际为个人挥霍或挪作他用，名借实骗，同时，冯江水涉嫌非法集资，构成非法吸收公众存款罪。2、冯江水及相关人员涉嫌伪造证据，冯江水和各出借人借款都发生在2003年以前，应推定出明知少林石材厂要注销、变卖而突击借款或突击补条。鉴于本案存在犯罪行为，而犯罪行为与本案的审理有直接利害关系，本案应移交公安机关处理。四、其已在原审提出冯江水涉嫌犯罪，法院已移交公安机关受理，而公安机关受理后要求法院查明出借人身份情况下再作处理。人民法院应当查清出借人情况，再移交公安机关处理，但原审法院径行判决，违反了法律规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当、程序错误。因此，请求本院查清本案全部事实，撤销原审判决，依法改判驳回刘俊森的诉讼请求。
刘俊森辩称：原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回登封市国土资源局的上诉，维持原判。
郑州市集华嵘昌实业有限公司辩称：其购买的石材厂是通过登封市国土资源局拍卖所得，并已支付对价，与该借款行为不具有关联性，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实除与原审一致外，另查明，二审庭审时，刘俊森本人认可其收到有关本案的还款共3万元，应从其对登封少林石材厂的债权13.5万中扣除，即登封市少林石材厂尚欠其10.5万元。
本院认为，高战伟的13.5万元借款中，3.5万元是冯江水以原登封市少林石材厂的名义借的，该借款冯江水给刘俊森出具了借据，借据上虽未加盖公章，但冯江水是该厂的法定代表人，冯江水的行为属职务行为，借款应由原登封市少林石材厂偿还。10万元是登封市少林石材厂借的，借款行为并不违反法律及行政法规的强制性规定，该借款亦应由原登封市少林石材厂偿还。
根据二审查明的事实，刘俊森自认收到有关本案的还款3万元，原登封少林石材厂尚欠其10.5万元，该厂仅应偿还该10.5万元。
原登封市少林石材厂是登封市国土资源局下属的集体所有制企业，后虽然转让给了冯江水，但冯江水仍然是以集体性质的登封市少林石材厂的名义对外从事经营活动。登封市国土资源局作为该企业的开办者，在向工商部门申请注销登记时应对该企业的财产及债权债务进行清算，但登封市国土资源局不仅没有清算，而且在向工商部门作出注销该企业决定申请时给工商部门出具了清算报告，在清算报告中承诺该企业的债权债务已清算完毕，工商部门依据登封市国土资源局的申请和清算报告注销了集体性质的登封市少林石材厂，后冯江水以其受让的集体性质的登封市少林石材厂的全部资产投资设立了个人独资企业登封市少林石材厂，而后又把该厂的土地及地面上所有的建筑物委托登封市国土资源局挂牌出让给郑州市集华嵘昌实业有限公司，冯江水将原集体性质的登封市少林石材厂的土地及地面的全部建筑物处置后未向高战伟清偿债务，由此冯江水应对该债务承担清偿责任，登封市国土资源局应负连带责任。且在涉案借条上并无有关还款期限等内容的约定，高战伟的原审诉讼请求并未超过诉讼时效。郑州市集华嵘昌实业有限公司受让的土地及地面上的建筑物是通过法律程序合法取得的，与高战伟的债权不具有关联性。故登封市国土资源局的上诉称其不应对涉案借款承担连带偿还责任的上诉主张不成立，本院不予支持。但刘俊森的债权实为10.5万元，登封市国土资源局仅应对该10.5万元及利息承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销登封市人民法院（2012）登民二初字第18号民事判决；
二、第三人冯江水应与本判决生效之日起十日内偿还刘俊森借款十万五千元及利息（其中2002年4月1日借款二万元，2002年4月8日借款三万五千元，均按月息2分计算，从借款之日起计算至判决确定还款之日止）；
三、登封市国土资源局对以上借款及利息负连带清偿责任。
一审案件受理费5610元，由被上诉人刘俊森负担138元，被上诉人冯江水负担5472元，二审案件受理费5610元由上诉人登封市国土资源局负担5472元，被上诉人刘俊森负担138元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 梅
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二〇一四年六月五日
书 记 员 朱丹丹