河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2851号
上诉人（原审被告）：张登清，男，1963年7月11日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：韩建民，河南问津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈运动，男，1961年11月16日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：宋义峰，河南小东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨正红，男，1970年4月6日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。
上诉人张登清因与被上诉人陈运动、杨正红提供劳务者受害责任纠纷，不服河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张登清及委托诉讼代理人韩建民，被上诉人陈运动及委托诉讼代理人宋义峰、被上诉人杨正红及委托诉讼代理人简振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张登清上诉请求：撤销一审判决，依法重新审理。事实与理由：一、张登清与陈运动之间不存在雇佣关系。二、一审法院以“张登清与杨正红协商并经杨正红同意让陈运动等人从事房屋粉刷工作，该事实能够说明张登清与杨正红在施工过程中变更了房屋施工合同”，这样的认定属于认识错误。三、张登清承担的是选人不当的责任，与陈运动受伤的后果原因力上非常小，最高不超过10%，原审法院让张登清承担60%的责任显然不当。
陈运动辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且证据充分，应当驳回上诉维持原判。
杨正红辩称，陈运动与杨正红不存在雇佣关系，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈运动向一审法院起诉请求：张登清与杨正红连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等各项费用共计274315.68元。
一审法院认定事实：张登清因新建房屋将位于新蔡县宋岗乡宋楼村委张庄组东西水泥路南的该新建房屋施工工程承包给了杨正红，双方约定全部工程（含粉刷）价款165元/平方米。后房屋主体由杨正红完工后，张登清经杨正红同意自行另找陈运动一行人分包粉刷工作，约定粉刷价款40元/平方米，粉刷工程款经杨正红测量核算后从杨正红总价款中扣除。2015年9月6日早上，陈运动在为张登清房屋粉刷施工中不慎从三楼旋转楼梯处摔倒至一楼楼梯口的地板上，致使其身受一处八级、两处九级、一处十级伤残。陈运动受伤后，在新蔡县人民医院住院治疗23天。陈运动在住院治疗期间，有证据支持的医疗费102583.54元，矫形器材费4800元，门诊票据130元，司法鉴定费1800元。另查明，河南省2015年度农村居民人均可支配收入为10853元。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护，受害人造成人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等各项合理支出，赔偿义务人应当予以赔偿。
关于本案双方的法律关系及责任承担。第一、陈运动一行人参与为张登清建房粉刷经陈运动工友冯天青等确认系受张登清及其家人邀约后的行为，且陈运动在为张登清建房粉刷过程中摔伤的事实清楚。上述事实能够说明陈运动一行人与张登清之间存在个人劳务关系，并在从事劳务工作过程中发生事故造成陈运动人身损害。第二、陈运动与杨正红事发前互不相识，二人也从未发生过雇佣关系。张登清与杨正红协商并经其同意让陈运动等一行人另分包杨正红房屋总包施工合同中房屋粉刷工作，该事实能够说明张登清与杨正红在房屋施工过程中二人变更了房屋施工合同，但仍不足以说明陈运动为此与杨正红建立起了雇佣关系。因陈运动一行人粉刷工程款需从杨正红的总包工程款中扣除，杨正红参与后期测量及粉刷款核算仅仅是其履行与张登清变更合同的具体表现，仍不足以说明杨正红建立起与陈运动之间的雇佣关系，陈运动认为自己参与为张登清建房系受张登清、杨正红共同指派缺乏事实依据。张登清虽然辩称，同陈运动等人协商粉刷价格的确定、劳务款的支出均是杨正红和对方协商并支付的事实，该辩解缺乏证据支持，不予认定。张登清辩称陈运动使用的粉刷工具系杨正红提供的，经庭审查明该粉刷工具是杨正红租给张登清并经张登清交付陈运动等人使用，该查明事实进一步印证杨正红与陈运动之间不存在相关法律关系。综上，可以认定杨正红与陈运动之间没有发生雇佣法律关系，杨正红对陈运动参与为张登清建房并造成陈运动人身伤害亦没有任何因果关系。故陈运动要求杨正红承担赔偿责任没有法律依据。第三，陈运动作为完全民事行为能力人，在参与劳动过程中，自身不注重防范施工安全，致使造成其人身损害，陈运动对其伤害后果亦承担40%的责任为宜，张登清指派陈运动一行人为其建房粉刷，但没有尽到安全保障义务，应对陈运动的人身损害承担60%的责任。
关于陈运动请求的赔偿范围及数额：1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费收款凭证并结合病历、诊断证明，医疗费用的合理支出有108013.54元（102583.54元＋门诊票据130元＋矫形器材费4800元＋500元）。2、误工费。根据医疗机构出具的证明并结合司法鉴定意见确定误工时间为116天（计算至定残日前一天），误工费为3449元（10853元÷365天×116天）。3、护理费5144元。护理人员原则为1人，护理期限应计算至恢复生活自理能力为止，考虑陈运动的实际情况并结合司法鉴定意见，陈运动的护理期限为173天（含住院期间），相应的护理费为5144元（10853元÷365天×173天）。4、住院伙食补助费为1150元（50元×23天）。5、营养费690元（30元×23天）。6、残疾赔偿金75971元（10853元×35%伤残赔偿指数及其附加指数×20年）。7、鉴定费1800元。8、精神损害抚慰金20000元。9、交通费600元（根据本地实际，酌情核定）。陈运动主张的后续治疗费用，因张登清、杨正红对其持有异议，该费用待实际产生后可另案主张。综上，陈运动的实际合理赔偿要求应为216817.54元，张登清应对陈运动的损害承担60%的责任即130090.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、张登清于判决生效之日起60日内向陈运动赔偿医疗费等各项人身损害赔偿费用共计130090.5元。二、驳回原告陈运动的其他诉讼请求。案件受理费5230元，陈运动承担2092元，张登清承担3138元。
二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：本案各方当事人对陈运动在为张登清新建房屋粉刷过程中受伤这一事实均无异议，本院予以确认。关于张登清是否与陈运动之间存在雇佣关系，张登清在一审庭审中认可其通过冯天清找到陈运动等九人为其粉刷房屋，对于该事实张登清在上诉状中亦予以认可，且杨正红与冯天清在公安机关询问笔录中均称彼此之前并不认识，因此能够认定张登清与陈运动之间存在个人劳务关系。张登清与杨正红对建房价款（含粉刷）约定为165元/平方米，张登清经与杨正红协商又将粉刷工程分包给陈运动等人，因粉刷工程款（40元/平方米）需从杨正红工程总价款中扣除，故杨正红参与了建筑面积的测量及粉刷款的结算，但这无法证明杨正红与陈运动之间存在劳务关系。
张登清作为接受劳务方，应当对陈运动因提供劳务所受损害承担相应的赔偿责任，因陈运动提交的证据不足以证明张登清在本案中的过错更大，故张登清应当承担陈运动损失50%的赔偿责任为宜。陈运动在本案中的损失为：1、医疗费。108013.54元（102583.54元＋门诊票据130元＋矫形器材费4800元＋500元）。2、误工费。根据医疗机构出具的证明并结合司法鉴定意见确定误工时间为116天（计算至定残日前一天），误工费为3449元（10853元÷365天×116天）。3、护理费。护理人员原则为1人，护理期限应计算至恢复生活自理能力为止，考虑陈运动的实际情况并结合司法鉴定意见，原告陈运动的护理期限为173天（含住院期间），相应的护理费为5144元（10853元÷365天×173天）。4、住院伙食补助费为1150元（50元×23天）。5、营养费690元（30元×23天）。6、残疾赔偿金75971元（10853元×35%×20年）。7、鉴定费1800元。8、交通费600元（根据本地实际，酌情核定），以上共计196817.54元，张登清应当赔偿陈运动98408.77元（196817.54元×50%）。张登清请求的精神抚慰金，根据陈运动受到的伤害程度及张登清的过错程度等因素，本院酌定为20000元。
综上所述，张登清的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院对于精神损害抚慰金的处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初705号民事判决；
二、张登清于本判决生效之日起60日内赔偿陈运动医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计98408.77元；
三、张登清于本判决生效之日起60日内赔偿陈运动精神抚慰金20000元。
四、驳回陈运动的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5230元，陈运动承担3140元，张登清承担2090元；二审案件受理费3200元，由陈运动承担1600元，张登清承担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘 柯