浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终94号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）项月成，系江西省月成食品有限公司法定代表人。因本案于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人寇向卉，北京尚公（上海）律师事务所律师。
辩护人许强强，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭桂红，农民。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）彭某甲，农民。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审，2016年3月31日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人王伟斌、叶昇，浙江博翔律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人项月成、彭桂红、彭某甲犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年3月31日作出（2015）丽莲刑初字第800号刑事判决。原审被告人项月成、彭桂红、彭某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭履行职务。上诉人项月成、彭桂红、彭某甲及辩护人寇向卉、许强强、王伟斌、叶昇到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2012年9月份以来，被告人项月成、彭桂红（系夫妻关系）购进鸡胸肉后，在丽水市莲都区关后村20号的出租房内利用红曲粉、咖喱粉等多种调色调味料将鸡胸肉切片加工成“里脊肉串”，并销往莲都区、缙云县、龙泉市、庆元县、松阳县、云和县等地。2014年7、8月份，被告人项月成、彭桂红在江西省贵溪市志光镇理源村创办“江西省月成食品有限公司”，继续用鸡胸肉加工肉制品，或直接用保鲜膜包装出售，或使用印刷有“里脊肉串”、“喱脊肉串”、“哩脊肉串”等字样的包装袋包装出售，并雇佣被告人彭某甲（系彭桂红的哥哥）在丽水负责销售、送货，被告人彭某甲明知被告人项月成、彭桂红交给其销售的“里脊肉串”系鸡胸肉，仍帮助被告人项月成、彭桂红将加工好的“里脊肉串”批发给经销商郑某、施某、赵某乙、刘某甲、赵某甲等人（均另案处理）。截止2015年3月19日，被告人项月成、彭桂红生产、销售以鸡胸肉加工的肉制品销售金额达174万余元减去以“哩鸡肉”名称销售的金额19万余元后，共计销售金额155万余元。2014年9月至2015年2月底期间，被告人彭某甲参与销售的肉制品金额达95万余元，减去以“哩鸡肉”名称销售的金额16万余元后，共计销售金额79万余元。
2015年2月底至2015年3月19日期间，被告人彭某甲成为被告人项月成、彭桂红夫妇在丽水的经销商，从“江西省月成食品有限公司”购入鸡胸肉制成的肉制品后销往丽水各县市，销售金额8万余元，在减去以“哩鸡肉”名称销售的金额3万余元后，共计销售金额5万余元。
2015年3月19日，丽水市市场监督管理局依法对位于莲都区关后村20号的出租房进行检查，并从被告人彭某甲处依法查扣大量从被告人项月成、彭桂红处进货的鸡胸肉制成的或直接用保鲜膜包装出售，或使用印刷有“里脊肉串”、“喱脊肉串”、“哩脊肉串”等字样的包装袋包装的肉制品，货值达19万余元（从被告人项月成、彭桂红处进价14万余元）。
经丽水市市场监督管理局认定，涉案的直接用保鲜膜包装出售，或使用印刷有“里脊肉串”、“喱脊肉串”、“哩脊肉串”等字样的包装袋包装的肉制品应按以假充真伪劣产品论处。综上，被告人项月成、彭桂红的涉案金额169万余元，被告人彭某甲的涉案金额84万余元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人项月成、彭桂红、彭某甲的供述和辩解，证人彭某乙、刘某甲、赵某甲、郑某、宋某、叶某甲、刘某乙能、卢某、徐某、林某、潘某甲、潘某乙、刘某丙、施某、赵某乙、叶某乙、吴某甲、陈某甲、吴某乙、杨某、何某、刘某丁、陈某乙、余某、钟某、留某珍、潘某丙、王某甲、王某乙、吴某丙、王某丙、周某的证言，包装袋、标签，《肉与肉制品术语》（GB/T19480-2009），财物清单，包装照片、现场照片、清点照片，收款收据明细，个体工商户登记情况，全国工业产品生产许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，江西省产品质量监督检测院检验报告，检验报告、检测报告，丽市监确字[2015]1号、2号、[2016]1号伪劣产品确认书，辨认笔录等。另有户籍证明，抓获经过、归案经过证实各被告人的身份情况和归案情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人项月成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币900000元；二、被告人彭桂红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币400000元；三、被告人彭某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；四、被告人项月成、彭桂红、彭某甲的违法所得，予以追缴；被查扣的涉案物品，予以没收。
被告人项月成的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人项月成主观上不具有生产、销售伪劣产品的故意，其销售给经销商时均告知肉串系鸡肉制品且在外包装上注明配料是鸡肉；2.伪劣产品确认书不能作为定案的依据：首先，丽水市市场监督管理局没有向司法机关出具伪劣产品确认书的职权，一审认定其具有该职权的法律依据不足。其次，伪劣产品确认书所引用的《肉与肉制品术语》（GB/T19480-2009）系推荐性标准，不具有强制性，无法得出“里脊肉”系猪肉的结论。再次，伪劣产品确认书作为鉴定结论形式不合法。综上，被告人项月成不构成生产、销售伪劣产品罪，请求二审改判无罪。
被告人彭桂红的上诉理由为：1.其主观上不具有生产、销售伪劣产品的故意，其销售给经销商时均告知肉串系鸡肉制品且在外包装上注明配料是鸡肉，其也未参与江西省月成食品有限公司的生产、管理；2.原判认定犯罪数额有误，外包装为“哩脊肉串”、“喱脊肉串”的肉制品的数额不应计入犯罪数额，被查扣的价值19万余元的肉制品无价格鉴定报告，且被查扣的肉制品中“哩脊肉串”、“喱脊肉串”也不应计入犯罪数额；3.伪劣产品确认书不能作为定案的依据：首先，丽水市市场监督管理局没有向司法机关出具伪劣产品确认书的职权。其次，伪劣产品确认书所引用的《肉与肉制品术语》（GB/T19480-2009）系推荐性标准，不具有强制性，无法得出“里脊肉”系猪肉的结论。再次，伪劣产品确认书作为鉴定结论形式不合法。综上，其不构成生产、销售伪劣产品罪，请求二审改判无罪。
被告人彭某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人彭林主观上不具有生产、销售伪劣产品的故意，其销售给经销商时均告知肉串系鸡肉制品且在外包装上注明是配料鸡肉；2.原判认定犯罪数额有误，外包装为“哩脊肉串”、“喱脊肉串”的肉制品的数额不应计入犯罪数额，被查扣的价值19万余元的肉制品无价格鉴定报告，且被查扣的肉制品中“哩脊肉串”、“喱脊肉串”也不应计入犯罪数额；3.伪劣产品确认书不能作为定案的依据：首先，丽水市市场监督管理局没有向司法机关出具伪劣产品确认书的职权。其次，伪劣产品确认书所引用的《肉与肉制品术语》（GB/T19480-2009）系推荐性标准，不具有强制性，无法得出“里脊肉”系猪肉的结论。再次，伪劣产品确认书作为鉴定结论形式不合法。综上，被告人彭某甲不构成生产、销售伪劣产品罪，如果认定被告人彭某甲构成犯罪，请求对被告人彭某甲适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.被告人项月成、彭桂红、彭某甲的行为造成了法益侵害，三被告人明知使用鸡肉生产、销售里脊肉不合法，依然将鸡肉加工成里脊肉销售，主观上具有以假充真的故意。客观上，被告人对鸡肉进行加工时加入调色原料，使得消费者陷入认识错误，即使外包装上有注明“鸡肉”字样，但字体较小，不足以让消费者注意到，欺骗了终端消费者。被告人用鸡肉冒充里脊肉的目的不是针对下级经销商，其与经销商之间所谓行业潜规则属于对违法犯罪行为的相互勾结、默认，被告人针对的是最终消费者，可以认定各被告人构成生产、销售伪劣产品罪；2.丽水市市场监督管理局具有出具伪劣产品确认书的职能，原判未将伪劣产品确认书作为鉴定意见使用。且根据相关司法解释的规定，只有造假行为难以确定的，才应当委托产品质量检验机构进行鉴定。本案中被告人以鸡肉冒充里脊肉的行为，凭借常识及法律就能认定，故本案不需要通过行政部门的行政确认书就能认定；3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪劣商品未销售的，按商品标价计算，没有标价的，按同类产品市场中间价计算，难以确认的才由评估机构确定。本案中被查扣的肉制品可以根据被告人彭某甲和经销商的陈述相互印证，可以视为标价，故不需要鉴定；4.被告人彭桂红、项月成、彭某甲的供述可以相互印证，证实被告人彭桂红实施了销售、进货及生产管理行为。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.丽水市市场监督管理局负有对食品生产加工、流通和餐饮环节的监督管理职能，其依法作出的伪劣产品确认书能够作为本案证据使用。原判根据伪劣产品确认书、被告人项月成、彭桂红、彭某甲的供述及下级经销商的证言等证据认定三被告人以鸡肉冒充里脊肉，实施了“以假充真”的事实清楚，证据充分，被告人及辩护人提出伪劣产品确认书不能作为定案依据的理由不能成立；2.被告人项月成、彭桂红、彭某甲的供述能够相互印证，证实三被告人均明知里脊肉是猪肉，用鸡肉冒充里脊肉是违法行为，仍用鸡肉予以冒充里脊肉进行销售，主观上具有生产、销售伪劣产品的故意。三被告人对鸡肉进行染色加工后以里脊肉串进行销售，足以使消费者产生错误认识，即使在部分外包装上注明配料是鸡肉，但字体明显小于商品名称，不足以引起消费者注意，且消费者也没有机会见到外包装，客观上实施了生产、销售伪劣产品的行为。三被告人虽在销售给经销商时均告知肉串系鸡肉制品，但三被告人欺骗的对象为终端消费者而非经销商，三被告人的行为均构成生产、销售伪劣产品罪；3.外包装为“哩脊肉串”、“喱脊肉串”的肉制品均为鸡肉冒充猪肉的伪劣产品，原判将上述包装的肉制品数额计入犯罪数额并无不当。本案中被查扣的肉制品可以根据被告人彭某甲和经销商的证言相互印证，证实销售价格，可以视为标价，不需要价格鉴定；4.被告人项月成、彭桂红、彭某甲的供述相互印证，证实被告人彭桂红参与了江西省月成食品有限公司的生产、管理。
本院认为，被告人项月成、彭桂红、彭某甲使用鸡肉冒充里脊肉进行生产、销售，以假充真，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，被告人项月成起主要作用，系主犯，被告人彭桂红、彭某甲起次要作用，系从犯，应当减轻或者从轻处罚。被告人彭某甲在实施部分犯罪行为时，已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人项月成、彭桂红、彭某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人彭某甲当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人项月成、彭桂红、彭某甲及辩护人提出改判的理由不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一六年九月六日
代书 记员 张 琳