西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第04334号
原告董思恩。
委托代理人汤颖韬，陕西曲直法律咨询服务有限公司法律工作者。
委托代理人董浩。
被告杨有才。
委托代理人付涛，北京市康达（西安）律师事务所律师。
原告董思恩与被告杨有才合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人汤颖韬、董浩，被告委托代理人付涛到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
原告诉称，2013年，两人合伙挂靠在西安建筑工程机械施工公司名下并以该施工公司名义与西安曲江建设集团有限公司签订《金水湾小区后期土方挖运工程施工合同》。2013年初，二人合伙挂靠在陕西省新安建筑工程处名下并以该工程处的名义与西安曲江荣盛置业有限公司签订了《曲某二、三期土方工程施工合同》。此后，原被告二人对合伙的两个工程进行了分工，由原告负责工程施工，由被告负责财务（聘用有专门会计），用被告的身份证办理了银行账号，供合伙工程使用，付款方法及步骤约定由原被告合伙履行合同的施工量报甲方审批后，由原、被告以挂靠方名义开具税票，甲方将工程款付给被挂靠方单位，被挂靠方收到管理费后，将工程款转入原、被告设立的帐号，原、被告再予以对半分配。合伙期间双方按约定组织施工，质量进度各方满意，发包方挂靠方结账付款正常，前期进行了分配合伙利益。但根据回款情况，发现被告从合伙账户单方拿走315万元，原告多次要求被告支付分配款，但被告拒不付款。故原告提起诉讼，请求依法判令：1、依法确认原、被告对合伙经营中所积累的财产按对半分配；2、依法判令被告将此前应给原告的195万元分配款予以支付；3、诉讼费及相关费用由被告全部承担。
被告辩称，原告要求支付合伙收益款项的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。首先，据《民法通则》关于个人合伙规定，合伙成立的前提是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。因双方均未签订书面合伙协议，原告只明确了自己投资额175万元，并未有证据证明被告出资额，双方的出资比例未有明确。依据《民法通则意见》司法解释的规定，合伙双方在没有约定出资比例时，应以实际盈余分配比例来承担相应的法律责任，按照共担风险、共享收益的原则，承担多少风险相应的享受多少收益。其次，因双方合伙事务存在不稳定性，在日常合伙事务账务处理上，以流水账的方式记录合伙事务的收支情况，双方均在合伙期间从合伙账务上各自提取盈余款，被告提取4529861元，原告提取2953000元，以该盈余款作为分配比例，原告不能享受50%收益分配权。再次，被告受让到曲某和金水湾项目的土方工程过程中，转让人王虎弟要求被告必须将余王碥的垃圾清运完毕，否则该土方工程不交施工，被告自行出资259万元将垃圾清运完毕，承担了工程支出。故双方并未签订书面合伙协议约定各自的出资比例，但客观事实上被告的出资比例和盈余分配比例远高于原告，现原告要求确认对半分配既无客观事实也无法律依据。最后，原告未明确其所享受的收益分配，是以解除双方合伙事务为前提，并进行清算后的盈余分配，还是以合伙事务不解除，只分配合伙期间的盈余财产。若是分割合伙事务解散后的盈余分配款，依据《民法通则》的规定双方须进行清算后按照出资比例或合伙人实际盈余分配比例，在承担风险后享受收益，则原告的第二项诉讼请求就不应得到法院支持。若原告要分割合伙期间的盈余分配款，依据《民法通则》的规定，只有在合伙人退出合伙事务时，才可以主张合伙期间的盈余分配款，法院应驳回原告的全部诉讼主张。第二、原告与被告的合伙期间于2014年7月15日终止。合伙企业共同经营是合伙存在的前提，被告基于对原告的信任，才同意共同从事曲某和金水湾项目的土方工程，原告在2014年7月15日以前在工地处理过一些日常施工的事务。但根据具体负责现场作业的证人和曲某及金水湾项目的甲方出具的书面材料，能够证明自2014年7月15日起原告从未到施工现场从事有关的合伙事务及人员和日常管理的工作，客观上原告实际从未从事过与合伙有关的事务，其行为事实上自愿放弃了对合伙事务的经营管理权。且从原告诉讼的目的间接证明，原告分割合伙期间的盈余实际上是符合其清算退伙的主观意愿。故原告诉请缺乏事实及法律依据，请求依法判决予以驳回。
经审理查明，2013年，原告董思恩与被告杨有才口头约定二人合伙出资承包土方工程，对外代表承包单位签定《曲某二三期土方工程施工合同》及《金水湾小区后期土方挖运工程施工合同》。原告与被告建立合伙关系时并未签订书面合伙协议，对于二人各自投入合伙的资金数额、所占比例、盈亏分成比例、结算的时间、清算手续的履行均未进行书面约定。对于合伙出资的方式，双方在共同管理期间实际履行如下：原告投入合伙投资款175万元，被告实际出资额双方没有书面约定，合伙的投资比例，直至庭审结束双方没有达成共同的确认意向。审理过程中，原、被告各自向本院提供单方依据数据推算出的投资数额及比例。原告单方推算比例为50%:50%。被告单方制作的《2014年7月前总账目》被告出资2266018.73元，原告出资1750000元，推算出资比例为原告43.5%：被告56.5%，以及第二次核算后提交的推算比例为原告32%:68%。对于支出成本中，接受承包土方施工转让向转让人王虎弟支付的工程转让费，原告认可实际发生费用为100万元，表示在二个项目中各支出50万元;被告提交在两个项目中共计支出200万元的转让费账目明细，金水湾项目支出额为70万元，曲池东岸项目支出额为130万元。另，诉讼过程中，据原告申请，本院依法采取诉讼保全措施，对在被告银行账户名下合伙共同资金388919.65元予以冻结。
双方合伙承包金水湾项目工程款资金收回情况：2015年10月30日，西安曲江建设集团有限公司出具《金水湾项目后期土方工程付款情况说明》：“西安市建筑机械工程施工公司承担金水湾后期土方工程，自开工至2015年10月30日，我公司按合同约定累计审核工程进度1206万元，按照80%的比例支付工程进度款959万元。西安市建筑机械工程施工公司已完成但未申报7至9月工程量估计约40万元。因合同未约定工程总价，目前土方工程尚未全部结束，没有结算，工程总造价须待工程结算完毕后才能明确。”2015年11月24日，西安市建筑机械工程施工公司出具《金水湾项目工程款付杨有才明细表》列明，自2013年7月至2015年10月累计向杨有才支付9239600元。审理中，原被告双方对该二份资金明细支付数额予以确认。被告提交的《2014年7月前总账目》记录，截止2014年7月底，金水湾项目的工地支出为4634793.5元，原告对此数额予以认可。该时间点原告已实际取得1750000元，被告已实际取得1671101元。现该项目的可分配资金为3904806.5元（9239600元-4634793.5元-700000元）。
双方合伙承包曲池东岸项目工程款资金收回情况:经本院向西安曲江荣盛置业有限公司调查，该公司表示只针对陕西新安建筑工程处工程结算施工款项，因工程需要逐级审核结算后按进度付款，因工程未能结算，故无法出具明确的最后结算款项。2015年9月10日，经西安曲江荣盛置业有限公司与陕西新安建筑工程处对账，自2013年9月3日至2015年2月4日，陕西新安建筑工程处收到支付工程款10893819.01元。原告提交西安曲江荣盛置业有限公司盖章确认自2010年4月30日至2015年6月30日向陕西新安建筑工程处工程款支付（包括银行转账、个人借款、房屋抵款）共计20220778.75元（2010年4月至2011年6月15日期间的支付的工程款与本案无关）。2015年8月27日，陕西新安建筑工程处向西安曲江荣盛置业有限公司发出《工作函》，通知暂时停止杨有才代表其单位与西安曲江荣盛置业有限公司的业务往来，随后安排工作人员对账。审理中，被告提交《2014年7月前总账目》列明，截止2014年7月底，曲池东岸项目的工地总收入为10103195元，总支出为5195060元，至此原告已实际取得1203000元，被告已实际2858760元。现该项目的可分配资金为3608135元（10103195元-5195060元-1300000元）。
合伙过程中，双方对合伙经营取得的工程资金各自拿回部分资金，对分配份额产生争议。原告于2014年8月向法院提起诉讼，要求法院确认原被告在《金水湾小区后期土方挖运工程施工合同》、《曲某二三期土方工程施工合同》的合伙关系，经本院及西安市中级人民法院二审审理，作出生效判决，确认双方之间的合伙关系。2015年5月，原告向本院提起诉讼要求分配二人合伙资金。诉讼过程中，法院向双方释明进行对账结算，并提交各自主张的数据依据，但双方对于分配比例、工程转让金支出额、后期应支付的成本等均存在不同意见，未能达成一致清算意见。
上述事实，有《曲某二三期土方工程施工合同》、《金水湾小区后期土方挖运工程施工合同》、《2014年7月前总账目》、对账单、记账明细、《工作函》、证人证言、谈话笔录以及庭审笔录等据在卷佐证，并经当庭质证核对无异，可以作为定案依据。
本院认为，法律保护公民的合法民事权益。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。本案的合伙资金分配的前提，是依据本院作出的（2014）雁民初字第04739号民事判决书及西安市中级人民法院作出的（2015）西民三终字第00527号二审民事判决书，依法认定原告与被告在曲某二三期土方工程施工项目及金水湾小区后期土方挖运工程施工项目中系合伙关系。原告现提出诉讼向被告主张支付合伙分红195万元的诉请。首先，双方合伙出资情况：生效判决书认定原告与被告于2013年7月开始合伙施工土方工程，原告的合伙出资为175万元，双方没有约定明确被告投入的合伙出资数额或比例，致使双方对被告合伙出资金额产生争议。鉴于本案系合伙纠纷，合伙当事人对于合伙经营所得均有参与结算、清算的举证权利和义务。对于各自出资所占比例，双方在审理过程中用部分已知数据采用推算与推导的形式计算得出的投资比例存在差距，且提交的推算比例发生变动，均无法提交完整的账目记录等相关证据佐证各自的观点，均无法明确证明被告实际出资份额。鉴于各自推导合伙出资比例缺乏客观性，不能作为认定依据，本院不予采信。现根据合伙过程实际形成的，双方已经各自实际取得经营资金的状况，结合本案查明事实，原告提出的协议确认合伙比例50%:50%，被告先后提交的计算投资比例（第一次核算为56.5%：43.5%，第二次核算为32%：68%），综合考虑双方在合伙项目中对土方工程经营及财务管理的参与程度，对现场施工管理的时间周期、工程接受转让的过程、后期土方工程施工管理,发包单位已经支付结算的工程款比例，双方各自已实际取得收入比例等因素综合研判，从兼顾双方的利益角度出发，按公平原则处理，酌情认定原告出资比例按45%计算,被告出资比例按55%计算。其次，对于合伙工程的支出：因双方对发包方及承包单位已经实际支付的土方工程结算账目予以认可，且原告对被告提交的《2014年7月前总账目》中列明工程的回款支付款额均予以认可，故对该项支出数额依法予以认定。对于合伙受让人王虎弟承包的工程所支付的工程转让款，因转让承包的费用未有书面协议。被告表示在二个工程支出费用账目明细中计入给王虎弟的费用共计200万元，原告对此数额持有异议，仅认可转让费支出费用为100万元，但原告未提交证据证明所主张扣除100万元支出数额的依据，经审查，由被告管理并有会计记账的帐目明细，上述200万元支出费用发生在双方合伙期间，原告未能提出证据抗辩该费用，故对该项费用按照被告提交的账目数额予以认定，按照200万元在工程支出中扣除(金水湾支出70万元、曲池东岸支出130万元)。第三，对于核减的支出成本:曲池东岸建设单位于2015年8月给工程承包单位发出书面通知，暂停被告代表该单位发生业务往来，并要求进行随后对账。自2014年8月发生合伙纠纷后，原被告双方再未进行共同管理和共同经营，由被告单方对工地后期施工进行管理，并对合伙账目的资金财务和账户单方进行管控处理。基于以上事实，本案中对合伙经营所得款项依据的是发包方及建设单位所提交的已经实际支付的土方工程结算账目，合伙工程支出费用核算至2014年7月底，故本案中所扣除的土方工程的支出费用截至到2014年7月底，不涉及2014年7月之后发生的支出费用。综上，对于原告主张的《金水湾小区后期土方挖运工程施工合同》及《曲某二三期土方工程施工合同》的合伙已经取得的清算款项，按照本院确认比例予以分成，对于法院采取保全措施冻结共同资金388919.65元，在补足原被告应分得的资金份额后，余款再按本院认定的比例分配。综上，原告在金水湾小区后期土方挖运工程项目合伙的分配资金为1757163元，被告的分配资金为2147643元（原告已实际取得1750000元，被告已实际取得1671101元）；原告在曲某二三期土方工程项目合伙的分配资金为1623660元，被告的分配资金为1984474元（原告已经实际取得1203000元，被告已实际取得2858760元）。双方应得资金与实际取得资金互相折抵后，原告取得分配资金427823元，被告取得分配资金-397744元，被告应从已取得分配资金向原告支付397744元，不足部分30079元，从法院冻结的双方共用账户388919.65元中扣除支付原告，共同账户中剩余资金358841元按照法院认定比例双方予以分配，原告应分得161478元，被告应分得197362元。兹依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第47条、第48条之规定，判决如下：
一、原告董思恩在金水湾小区后期土方挖运工程项目及曲江东岸二三期土方工程项目中分配资金为589301元，从法院冻结的双方共用账户资金388919.65元扣除191557元支付原告后，被告杨有才应在本判决生之日起十日内向原告董思恩支付397744元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
本案案件受理费22350元，由原告承担10057.5元，由被告承担12292.5元；本案保全费5000元，由被告承担。因原告已预交，故被告在给付原告上述款项时一并支付原告17292.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 吴海鹏
人民陪审员 贾泉俊
人民陪审员 张津立
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 邵立伟