广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛中法刑二终字第63号
原公诉机关广东省雷州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，女，1971年4月21日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，户籍所在地湛江市霞山区友谊一横路，住湛江市解放西路**号海丰花园。因本案于2014年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于雷州市看守所。
原审被告人占某甲，男，1974年7月20日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，住雷州市龙门镇新华中路。因本案于2014年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
原审被告人占某乙，女，1970年10月15日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，住雷州市雷城街道雷湖新村。因本案于2014年8月17日被羁押，次日被雷州市公安局取保候审。同年12月29日被雷州市人民法院继续取保候审。
原审被告人占某丙，男，1980年3月28日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，住雷州市龙门镇新华中路。因本案于2014年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
广东省雷州市人民法院审理广东省雷州市人民检察院指控原审被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙犯开设赌场罪一案，于2015年2月16日作出（2015）湛雷法刑初字第91号刑事判决。宣判后，原审被告人周某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙等人为获取非法利益，从2013年中旬开始分别在自己的家中或住处，不经过国家有关部门批准，以全国体育彩票七星彩的七位数字前四位数字为竞猜结果，私自确定四字定位为大奖、三字定位、二字定位、头尾数字定位等形式作为输赢的标准，利用海某网等赌博网站以代理方式为庄家组织接受私彩投注活动，从中获取回扣手续费。被告人周某甲、占某甲分别发展占某乙、占某丙等人为其出售私彩；被告人占某乙发展下家陈某甲、刘某甲（均因犯罪情节轻微相对不起诉处理）在各自家中接受私彩民私彩投注。被告人周某甲在进行私彩赌博期间，共接受下家投注累计人民币180多万元。被告人占某丙雇请其妻弟何某某从2013年10月份至2014年7月份在龙门镇平湖村出售私彩票。被告人占某乙以上坡南村旧屋为私彩出售点，以每期获得人民币30元至100元的报酬雇请曾某某、谭某甲、蔡某某、戴某某等人为其私彩销售、统计及传送数据等工作，每逢星期日、星期二及星期五将出售私彩的相关数据，将一部分上传给被告人周某甲，将一部分上传到电脑网站给程某（另案处理）。周某甲、占某甲、占某乙等人出售私彩的资金经过银行转账。占某甲除了用自己名下的银行账户与上下家结账外，还用谭某乙、陈某乙、占某丁等人银行账户与上下家结账；周某甲除了用自己的银行账户与上下家结账外，还用周某乙等人银行账户与上下家结账。
另查，侦查机关扣押被告人占某甲的手提电脑1台、组装电脑主机1台、手机1部、赌资人民币1379元；扣押被告人占某丙赌资人民币5195元；扣押被告人周某甲手提电脑1台、一体机电脑2台、传真机2台、手机1部；扣押同案人曾某某的热敏票据打印机3台、一体机电脑1台、手提电脑2台；扣押被告人占某乙组装电脑主机1台、传真机1部及赌资人民币8150元；扣押同案人刘某甲手机2部、传真机1台、计算机1台及赌资人民币1444元；扣押同案人陈某甲手机1部、传真机1台及赌资人民币294元随案处理。另外，侦查机关扣押冻结被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙等人银行账户一批。
原判认定上述事实，列举了被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙及同案人曾某某、谭某甲、蔡某某、戴某某、陈某甲、刘某乙、陈某丙等人的供述与辩解，扣押物品清单、涉案物品移交清单，暂扣财物收据，电子证物检查工作记录，银行账户交易流水账明细单，电信客户详单，电脑彩票交易截图，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料，电子数据，立案登记表，到案经过，归案说明材料，辨认笔录，现场勘查、检验工作记录、现场图、现场照片及被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙的常住人口信息等证据。
原判认为，被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙为获取非法利益，以国家彩票开奖号码前四位数字作为输赢的标准，为赌博网站担任代理接受投注自定赔率进行私彩赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应追究其刑事责任。被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙参与开设赌场的行为为情节严重。被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙在实施共同犯罪中，被告人周某甲、占某甲起主要作用，是主犯；被告人占某乙、占某丙起次要作用，是从犯。被告人周某甲、占某甲、占某乙、占某丙归案后，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚。鉴于被告人占某乙、占某丙是从犯，依法对被告人占某乙、占某丙予以减轻处罚。又鉴于被告人占某甲、占某乙、占某丙的犯罪情节、悔罪表现及其自愿接受财产刑处罚，决定对占某甲、占某乙、占某丙宣告缓刑。扣押随案的手提电脑4台、组装电脑主机2台、手机5部、一体机电脑3台、传真机5台、热敏票据打印机3台、计算机1台是供被告人及同案人的犯罪使用的本人财物，予以没收上缴国库；扣押随案的赌资人民币16462元是被告人及其同案人的违法所得，予以没收上缴国库。扣押冻结的随案银行账户，由侦查机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人占某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。三、被告人占某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人占某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、扣押随案的赌博工具电脑4台、组装电脑主机2台、手机5部、一体机电脑3台、传真机5台、热敏票据打印机3台、计算机1台及赌资人民币16462元，没收上缴国库。扣押随案的手提电脑4台、组装电脑主机2台、手机5部、一体机电脑3台、传真机5台、热敏票据打印机3台、计算机1台是供被告人及同案人的犯罪使用的本人财物，予以没收上缴国库；扣押随案的赌资人民币16462元是被告人及其同案人的违法所得，予以没收上缴国库。扣押冻结的随案银行账户，由侦查机关依法处理。
宣判后，上诉人周某甲上诉称原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。此外，上诉人周某甲在二审期间通过其亲属主动向原审法院缴交罚金人民币五万元，本院对此事实予以确认。
本院认为，上诉人周某甲及原审被告人占某甲、占某乙、占某丙为获取非法利益，以国家彩票开奖号码前四位数字作为输赢的标准，为赌博网站担任代理接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人周某甲及原审被告人占某甲、占某乙、占某丙开设赌场的犯罪情节严重，且在共同犯罪中，上诉人周某甲及原审被告人占某甲起主要作用，是主犯；被告人占某乙、占某丙起次要作用，是从犯。上诉人周某甲及原审被告人占某甲、占某乙、占某丙归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。被告人占某乙、占某丙是从犯，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但上诉人周某甲与原审被告人占某甲作用相当，原审法院判处上诉人周某甲三年六个月，判处原审被告人占某甲有期徒刑三年，缓刑五年的量刑明显不平衡，违背法律面前人人平等的原则。考虑到上诉人周某甲在二审期间积极缴纳罚金五万元，根据其悔罪表现及犯罪性质、情节和对社会的危害程度，改判其有期徒刑三年，缓期五年，并处罚金人民币五万元。因此，上诉人周某甲的上诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法刑初字第91号刑事判决的第一项中对原审被告人周某甲的定罪部分及第二、三、四、五项，即原审被告人周某甲犯开设赌场罪；原审被告人占某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。原审被告人占某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。原审被告人占某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。扣押随案的赌博工具电脑4台、组装电脑主机2台、手机5部、一体机电脑3台、传真机5台、热敏票据打印机3台、计算机1台及赌资人民币16462元，没收上缴国库。扣押随案的手提电脑4台、组装电脑主机2台、手机5部、一体机电脑3台、传真机5台、热敏票据打印机3台、计算机1台是供被告人及同案人的犯罪使用的本人财物，予以没收上缴国库；扣押随案的赌资人民币16462元是被告人及其同案人的违法所得，予以没收上缴国库。扣押冻结的随案银行账户，由侦查机关依法处理。
二、撤销广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法刑初字第91号刑事判决的第一项中对原审被告人周某甲的量刑部分，即原审被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓期考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 符仲欢
审判员 陈江楚
审判员 陈文君
二〇一五年五月十一日
书记员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。