山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第979号
上诉人（原审被告）青岛中山巴黎春天百货有限公司。
法定代表人陶然，职务董事长。
委托代理人康广，山东文卓律师事务所律师。
委托代理人孙相坤。
被上诉人（原审原告）青岛海都集团有限公司。
法定代表人李忠祖，职务董事长。
委托代理人刘苗，山东海乐普律师事务所律师。
原审被告青岛四季春天百货有限公司。
法定代表人林黎勇，职务董事长。
原审被告青岛四季春天商业有限公司。
法定代表人冷咏，职务董事长。
上诉人青岛中山巴黎春天百货有限公司（以下简称中山百货公司）因与被上诉人青岛海都集团有限公司（以下简称海都集团公司）、原审被告青岛四季春天百货有限公司（以下简称四季百货公司）、青岛四季春天商业有限公司（以下简称四季商业公司）公司发起人责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第452号民事判决，于2014年9月9日向本院提起上诉，本院于2014年11月5日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员盛新国、代理审判员王晋共同组成合议庭，于2014年11月17日向当事人送达了开庭传票，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人中山百货公司委托代理人康广、孙相坤，被上诉人海都集团公司委托代理人刘苗到庭参加了诉讼。原审被告四季百货公司、原审被告四季商业公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
海都集团公司在一审中诉称，其与四季百货公司于2010年11月24日签订《商场租赁合同》，约定其将“海都国际”内20566平方米的商场部分租赁给四季百货公司进行经营，租赁期限15年，同时四季百货公司应支付房屋装修费600万元，中山百货公司和四季商业公司对此进行担保，现四季百货公司拖延支付租赁费、装修费、水电费，为维护合法权益，请求判令：四季百货公司、中山百货公司和四季商业公司，1.支付房屋租赁费520万元；2.支付装修费300万元；3.支付水电费145元（笔误，后明确为145万元）；4.诉讼费用由对方承担。后海都集团公司于2013年11月18日提交《变更诉讼请求申请书》，称《商场租赁合同》约定前24个月为免租期，四季百货公司在免租期即将届满时，以经营状况不佳为由，不再租赁其商场，要求提前解除合同。其认为给予四季百货公司免租期是建立在租赁15年基础上，四季百货公司提前解除合同，违背签订合同的宗旨和目的，也不符合公平和诚信的民法基本原则，故应赔偿其实际租赁商场期间的租赁费损失，另外还应依约承担违约金100万元。2010年11月19日，中山百货公司、四季商业公司向其出具《承诺函》，承诺对其前期装修商场工程预算超标部分的装修费600万元在一年内分两次付清，后四季百货公司对前述债务进行了确认，并实际支付了部分装修款，但至今尚欠300万元，四季百货公司、中山百货公司和四季商业公司对上述债务应承担连带清偿责任。此外，四季百货公司在租赁房屋期间拖欠了大量水电费、空调费，依法应予支持。故申请将诉讼请求变更为：四季百货公司、中山百货公司和四季商业公司，1.赔偿房屋租赁费损失420万元；2.支付违约金100万元；3支付装修费300万元；4.支付水电费、空调费共计145万元（水费8490.3元、电费624349.11元、空调费778962.8元、利息38197.79元）；5.诉讼费用由对方承担。2013年12月24日，海都集团公司再次提交《变更诉讼请求申请书》，称除原来所述事实外，应四季百货公司要求还签订一份《房屋租赁合同》，约定租赁期限为三年，前两年租金为60万元∕年，第三年租金为630万元∕年，租赁期间四季百货公司依据该合同支付租金51万元，但自2011年10月1日起至2012年10月30日止共计65万元租金至今未付，其余部分选择另行主张，故申请将第一项诉讼请求变更为：四季百货公司、中山百货公司和四季商业公司支付房屋租赁费损失65万元。庭审中，其放弃第四项关于水电费、空调费145万元诉讼请求，保留另行主张的权利，并明确房屋租赁费损失65万元、违约金100万元由四季百货公司支付，装修费300万元由四季百货公司、中山百货公司和四季商业公司承担连带清偿责任。
四季百货公司在一审中辩称，海都集团公司所诉无事实根据和法律依据。一、海都集团公司不存在房屋租赁费损失。根据双方2010年11月24日签订的《商场租赁合同》第九条约定，海都集团公司给予其24个月免租期，自即开业日起24个月免收租金。此免租期约定并不是建立在15年基础上，海都集团公司所述无任何依据。另外其在免租期内也支付了租金，故不存在所称房屋租赁费损失；二、其无需支付违约金。双方在进行房屋交接时，海都集团公司明确同意将所租赁房屋收回，《商场租赁合同》终止系双方合意，并非其违约，故不应承担违约金，另外根据合同法第一百一十四条、合同法解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为过分高于造成的损失，故海都集团公司主张的违约金100万元显然数额过高。
中山百货公司在一审中辩称，海都集团公司所诉无事实根据和法律依据。一、从海都集团公司出示的《承诺函》内容看，其不应承担连带清偿责任。2010年11月19日形成的《承诺函》是附条件的，规定的债务成立条件有两个：一是预算超标的；二是600万元只是预计最高数，须经三方最终实际核算确认数为准。从事实上看，该两个条件均未成就。首先，装修工程不存在预算超标问题；其次，三方没有做过最终的实际核算确认，故付款的条件并不成就。根据民法通则第六十二条规定，因《承诺函》所附条件并不成就，故其设定的债务关系并未生效；二、从《协议书》约定的内容上看，其不应承担担保责任。海都集团公司与四季百货公司签订的三份《协议书》明确证实其不再承担责任。首先，协议书明确说明是由四季百货公司支付装修款，并未说由中山百货公司支付；其次，最后一份《协议书》第三条约定，之前与此协议约定不一致的合同、函件或其他文件，都以本协议为准，这也就免除了中山百货公司的责任。综上，请求依法驳回海都集团公司对中山百货公司的诉讼请求。
原审法院查明，一、四季百货公司于2010年11月23日在青岛市工商行政管理局城阳分局登记成立，其发起人、股东为中山百货公司、四季商业公司和纪青环。四季百货公司提交的一份落款时间为2010年11月1日《房屋租赁合同》主要约定：甲方（海都集团公司）自2010年11月25日起至2013年11月24日止将位于青岛市城阳区城阳街道正阳路205号区政府西南侧“海都国际”内的商场部分一至四层总实际使用面积20566平方米的场地租赁给乙方（四季百货公司）用于商业经营使用，第一至二年年租金为600000元（月租金50000元），第三年年租金为6300000元。2010年11月24日，海都集团公司（甲方）与四季百货公司（乙方）签订《商场租赁合同》，主要约定：甲方自2010年11月25日起将上述商场出租给乙方使用，租赁期限为15年，甲方给予乙方24个月免租期，即自2010年11月25日起24个月内免收乙方租金，免租期限届满的次日开始乙方按1元／天／平方米向甲方支付租金，甲方保证所提供的百货商场的装修及设施均能有效运作，在此前提下，由乙方根据自己的经营需要对百货商场进行内部装修，并承担相应的费用，甲方须承担满足百货商场进驻和开业的基础装修条件的费用，同时双方约定因一方违约而致使百货商场无法继续合作经营时或另一方因此解除合同时，或者甲乙任何一方非因本合同约定或法律的规定要求提前解除合同时，违约方应向守约方赔偿金100万元。另查明，海都集团公司于2011年2月15日向四季百货公司出具210000元房屋租赁费发票，四季百货公司于2011年3月3日向海都集团公司中国农业银行38×××25账号汇款210000元用于支付2010年11月、12月及2011年1月、2月、3月份房屋租赁费。2011年5月20日，海都集团公司向四季百货公司出具150000元房屋租赁费发票，四季百货公司于2011年11月18日向海都集团公司中国农业银行38×××25账号转账150000元用于支付2011年4月、5月、6月份房屋租赁费。2011年12月7日，海都集团公司向四季百货公司出具150000元房屋租赁费发票，四季百货公司于2012年3月19日通过银行支票转账150000元用于支付海都集团公司2011年7月、8月、9月份房屋租赁费。2012年3月28日，海都集团公司向四季百货公司出具150000元房屋租赁费发票（期间为2011.10-2011.12）。
二、中山百货公司、四季商业公司于2010年11月19日出具《承诺函》，载明：“青岛海都集团有限公司：针对贵司在海都国际百货部分装修工程中预算超标的人民币600万元（最高数，最后以三方实际核算确认数为准），我司承诺在新公司（青岛四季春天百货有限公司）成立日起的第六个月和第十二个月分二次付清。”四季百货公司（乙方）成立后，分别于2011年12月15日、2012年1月17日、2012年5月22日与海都集团公司（甲方）签订三份《协议书》，主要约定乙方于2011年12月15日前向甲方给付面值为1000000元的商场购物卡，于2012年01月17日前向甲方给付面值为500000元的商场购物卡，于2012年05月23日前向甲方给付面值为1500000元的商场购物卡，用以折抵装修款共计3000000元，剩余3000000元装修款的给付时间和给付方式另行协商再由乙方支付。海都集团公司已收到四季百货公司用以折抵装修款的3000000元商场购物卡，但至今未收到剩余装修款3000000元。
三、2012年7月26日，四季百货公司向海都集团公司及案外人青岛豪润商业运营管理有限公司发出《关于四季春天百货业态调整的函》，主要载明四季百货公司自2010年11月25日开业以来，按百货方式招商和经营一直处于亏损，目前已累计亏损约2000余万元，现决定对经营业态进行全面调整，定于2012年8月1日开始全面调整，展开新业态招商和重新装修，为期3个月，并将在装修、招商、策划、宣传和经营等方面投入大量人力物力。2012年10月30日，海都集团公司（甲方）与四季百货公司（乙方）就所租赁房屋退还事宜签订《房屋交接协议》，主要约定：1、2010年11月24日甲乙双方签订了《商场租赁合同》，乙方租赁甲方位于青岛市城阳区正阳路205号的房屋，用于商场经营，乙方在履行该合同过程中，现已实际停业近三个月，并辞退了全体员工，停止了对所租赁房屋的经营使用和安防监控管理，为减少乙方的经济损失，保护甲方房屋及设施安全，维护海都国际大厦的正常经营安全，甲方同意乙方将所租赁的房屋退还给甲方。2、乙方定于2012年10月30日将房屋退还甲方……。3、四季商业公司、中山百货公司于2010年11月19日关于装修费的问题向甲方出具了承诺函，双方同意装修费问题以该承诺函的约定进行处理。4、乙方拖欠甲方的租金、违约金、水电及空调费，由双方协商处理，协商不成时，可以通过法律诉讼解决。
原审法院认为，海都集团公司与四季百货公司于2010年11月24日签订的《商场租赁合同》意思表示真实，合法有效，双方均应履行各自的义务。租赁合同虽约定海都集团公司给予四季百货公司24个月免租期，即自2010年11月25日起24个月内免收租金，但从本案查明的事实及双方合同实际履行情况看，结合双方2010年11月1日所签《房屋租赁合同》的约定，应认定自2010年11月25日起24个月内月租金标准为50000元为宜。四季百货公司主张已支付2011年10月、11月、12月份房屋租赁费，但仅提供海都集团公司于2012年3月28日出具的150000元房屋租赁费发票，从双方先开发票后付租金的交易习惯分析，该主张无实际付款凭证佐证，亦未在指定期限内提交有效书面证据予以证实，故对此不予采信。四季百货公司实际于2012年12月30日将承租房屋退还海都集团公司，未支付2011年10月份至2012年10月份期间的房屋租赁费650000元，海都集团公司虽请求为房屋租赁费损失，但从诉请的事实理由看，主张的实为房屋租赁费，另鉴于本案实际情况，为避免当事人诉累，应予支持四季百货公司支付海都集团公司2011年10月份至2012年10月份期间的房屋租赁费650000元。关于海都集团公司主张的违约金1000000元问题，海都集团公司与四季百货公司签订的《商场租赁合同》明确约定了违约责任承担问题，四季百货公司抗辩海都集团公司同意将所租赁房屋收回，《商场租赁合同》终止系双方合意，并非四季百货公司违约，但双方2012年10月30日所签《房屋交接协议》是为减少四季百货公司经济损失，保护海都集团公司房屋及设施安全，并明确约定了海都集团公司可就四季百货公司拖欠的违约金通过法律诉讼解决，可见并未因签订《房屋交接协议》而免除四季百货公司违约责任，在四季百货公司因自身原因亏损停业致使百货商场无法继续合作经营时，海都集团公司有权就该违反合同的行为追究四季百货公司违约责任，关于违约金数额，结合涉案房屋市场正常租赁价格及四季百货公司违约给海都集团公司所造成的损失，海都集团公司依据《商场租赁合同》约定要求四季百货公司支付违约金1000000元，理由正当，于法有据，予以支持，对四季百货公司违约金数额过高的抗辩意见不予采纳。关于海都集团公司主张的装修款3000000元问题。中山百货公司、四季商业公司作为四季百货公司发起人，在四季百货公司设立过程中以自己名义向海都集团公司承诺对在海都国际百货部分装修工程中预算超标的600万元（最高数，最后以三方实际核算确认数为准）在四季百货公司成立日起的第六个月和第十二个月分二次付清，该承诺具有法律效力，对中山百货公司、四季商业公司产生约束力，四季百货公司在成立后与海都集团公司签订的三份《协议书》明确欠付装修款6000000元，已分三次实际支付海都集团公司装修款3000000元，并在《房屋交接协议》中再次明确装修费问题以《承诺函》约定进行处理，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，四季百货公司应予偿付海都集团公司装修款3000000元，中山百货公司、四季商业公司作为发起人应负连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海都集团有限公司2011年10月份至2012年10月份期间房屋租赁费650000元；二、青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海都集团有限公司违约金1000000元；三、青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海都集团有限公司房屋装修款3000000元，青岛中山巴黎春天百货有限公司、青岛四季春天商业有限公司对上述装修款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费44000元，诉讼保全费5000元，送达公告费300元，共计49300元，由青岛四季春天百货有限公司负担，青岛中山巴黎春天百货有限公司、青岛四季春天商业有限公司对上述案件受理费中的28600元承担连带清偿责任。原审判决宣判后，中山百货公司不服，上诉至本院。
上诉人中山百货公司上诉称，原审法院适用法律错误，上诉人不应对300万元装修款承担连带责任。上诉人是原审被告四季百货公司发起人、股东，于2010年11月19日出具了《承诺函》，但2011年12月15日被上诉人海都集团公司与四季百货公司签订协议书，明确约定装修款由四季百货公司支付，且四季百货公司已实际履行了部分义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，被上诉人不应再向上诉人主张权利，只能要求四季百货公司偿付；2012年10月30日被上诉人与四季百货公司签订的《房屋交接协议》约定装修费按承诺函处理对上诉人不具约束力。上诉人于2010年12月1日将四季百货公司股份转让给他人，已不是四季百货公司的股东，被上诉人与四季百货公司约定对上诉人无效。请求二审法院依法撤销原判第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人海都集团公司辩称，原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、被上诉人向上诉人及原审被告四季商业公司主张装修款是基于《承诺函》中的承诺，另二者系公司成立过程中的发起人股东，四季百货公司成立后，与被上诉人签订了三份《协议书》确认装修款为600万元，并分三次履行了其中300万元，被上诉人基于合同相对性原则和根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定向上诉人主张剩余的300万元，符合法律规定。被上诉人与四季百货公司签订的三份《协议书》并未免除上诉人义务，上诉人对装修款仍负有清偿责任，与上诉人是否转让股权、是否是公司股东无关，即使被上诉人与四季百货公司未在《房屋交接协议》中约定装修费问题按《承诺函》约定处理，上诉人仍应承担付款责任。二、上诉人对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定理解错误。上诉人认为公司成立后一旦对发起人签订的合同予以确认并实际履行了合同义务，合同相对人就不能再向发起人主张权利的观点实属错误，被上诉人认为该司法解释证实赋予了合同相对人选择向谁主张权利，即既可以向发起人主张权利，也可以向公司主张，也可以要求二者一并承担，法院均应予以支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律适当，上诉人上诉理由不成立，依法应予维持。
原审被告四季百货公司未到庭答辩。
原审被告四季商业公司未到庭答辩。
二审庭审中，上诉人提交在原审法院提交过的股东会决议及变更登记申请各一份。欲证明2010年12月1日上诉人已将四季百货公司股份转让给厦门辉新贸易有限公司。被上诉人对真实性无异议，但转让的事实无法确认，即便是真实的，被上诉人对于该股权转让事宜不知情，不能证明上诉人的主张。被上诉人虽对该证据真实性无异议，但与本案公司发起人责任纠纷无关，本院不予确认。
二审经审理查明，原审被告四季百货公司决定不再租赁被上诉人海都集团公司商场时，双方签订了《房屋交接协议》，约定装修费问题以《承诺函》的约定进行处理。在回答该约定是否通知了上诉人时，上诉人主张“没有通知我方”，被上诉人主张“具体不清楚”，但未在法庭规定的期间内以书面形式答复。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定有两款，其中第一款规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”对此，合同相对人享有选择权，但发起人与成立后的公司在无明确约定的情况下，并不必然承担连带责任。上诉人中山百货公司与原审被告四季商业公司作为发起人成立了原审被告四季百货公司，四季百货公司成立前，上诉人与四季商业公司给被上诉人海都集团公司出具了《承诺函》，承诺在四季百货公司成立后六个月和十二个月时分两次付清最多600万元的装修款；四季百货公司成立后，其与被上诉人签订了三份《协议书》，确认了装修款数额为600万元，确认四季百货公司分三次向被上诉人支付了装修款300万元，还有300万元未支付。被上诉人与四季百货公司的上述行为符合公司法司法解释（三）第二条第二款的“公司成立后对前款规定的合同予以确认”的条件，且四季百货公司也实际“履行了合同义务”，现被上诉人向四季百货公司主张权利，符合“合同相对人请求公司承担合同责任”的条件，原审法院判决四季百货公司向被上诉人支付装修款是正确的。被上诉人通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人与上诉人签订的承诺函内容，且四季百货公司已向被上诉人履行了部分义务，即被上诉人已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据公司法司法解释（三）第二条第一款的规定要求发起人承担责任。上诉人认为其不应与四季百货公司对被上诉人债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审被告四季商业公司作为四季百货公司的发起人，虽未上诉，但四季商业公司也不应承担责任。被上诉人主张其既可以向发起人主张权利，也可以向目标公司主张，也可以要求二者一并承担责任的抗辩不成立，本院不予支持。虽然被上诉人与四季百货公司签订《房屋交接协议》时约定对装修款仍按《承诺函》的约定处理，但上诉人并未签章确认，也无证据证实通知过上诉人，在上诉人不认可的情况下，对上诉人并无约束力。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院适用法律不当，应予改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第452号民事判决第一、二项。
二、变更青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第452号民事判决第三项为原审被告青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人青岛海都集团有限公司房屋装修款为3000000元。
三、驳回被上诉人青岛海都集团有限公司对上诉人青岛中山巴黎春天百货有限公司、原审被告青岛四季春天商业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44000元，诉讼保全费5000元，送达公告费300元，共计49300元，由原审被告青岛四季春天百货有限公司负担，履行上述义务时一并支付给被上诉人青岛海都集团有限公司。二审案件受理费30800元，由被上诉人青岛海都集团有限公司负担，于本判决生效后十日内支付给上诉人青岛中山巴黎春天百货有限公司30800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 盛新国
代理审判员 王 晋
二〇一四年十二月二日
书 记 员 彭晓凤