江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2243号
上诉人（原审原告）：南京英普信建设工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道红梅村社区中二组。
法定代表人：张金秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤崇永，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区辛丰镇龙山村龙恩木屋1号。
法定代表人：丁成钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜文轩，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：何继康，该公司法务部主任
被上诉人（原审被告）：南京润阳建设集团有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇工业园区17号。
上诉人南京英普信建设工程有限公司（以下简称英普信公司）因与被上诉人江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司（以下简称白鹭岛公司）、南京润阳建设集团有限公司（以下简称润阳集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2015）徒民初字第01131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
英普信公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将该项改判为两被上诉人共同给付上诉人2500万元工程款，承担一二审诉讼费；维持一审判决第一项。事实和理由：上诉人提出的工程款主张并未以合同有效为前提，就工程款结算达成协议后，上诉人与被上诉人之间的关系变成债权债务关系，要求支付工程款和要求赔偿损失是同一诉讼请求，一审法院要求上诉人变更诉讼请求是利用职权帮助被上诉人剥夺上诉人索要工程款的诉权，审判程序违法；最高人民法院规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；案涉工程没有竣工验收的原因是被上诉人不让上诉人继续施工；并无法律规定未取得建设工程及土地规划许可的建设工程施工合同无效，案涉建设工程施工合同有效。
白鹭岛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
润阳集团未答辩。
英普信公司向一审法院起诉请求：1、两被上诉人共同给付工程款3000万元（在诉讼过程中调整为2500万元）；2、自2014年1月1日起，以2500万元按银行同期同类贷款利率计算利息；3、两被上诉人退还200万元工程保证金，并自2012年8月10日起按年利率6%的三倍计算利息；4、两被上诉人承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2012年5月10日，英普信公司向润阳集团交纳工程保证金200万元，并由润阳集团出具了工程保证金收据。
2、2012年5月21日，南京润阳建设集团建筑工程有限公司（以下简称润阳工程公司）（甲方）与英普信公司（乙方）签订江苏龙恩国际旅游休闲度假有限公司一期工程项目合作责任书一份，约定英普信公司负责进行江苏龙恩国际旅游休闲度假有限公司的室外沙场及室内温泉部分园林景观、水文化接待中心装饰、商业街装饰等工程，工程造价以决算为准，英普信公司交纳的工程保证金200万元，甲方在三个月内无息返还，逾期按当年银行贷款三倍利率计算违约金，双方还就付款时间、验收情况等内容进行了约定。后英普信公司于当年6月左右进场进行施工，后因发包方的资金问题，于当年年底停止施工。
3、2012年9月12日，英普信公司的镇江龙恩项目部向白鹭岛公司发出了一份通函，内容为：“在贵方代表人口头的授权下，我方与润阳集团下属建筑公司签订了建筑工程施工合同。但经这段时间观察发现，本工程并没有符合现行的法律法规（使用农村耕地必须经国务院批准立项）的条件，违背了现行有关法律条件，属无效合同。为了维护我方的权益，解决实质性的权利责任依据，减少在施工中存在各种顾虑，放手大胆地按工程例会上制订的进度计划，按期执行。为此我方要求直接与本工程的建设单位（江苏白鹭岛旅游度假有限公司具有本工程法人资格）签订建筑工程施工合同。合同才有可能合法有效，以便合同备案。本工程双方约定为全垫资工程，而贵方要求我单位进场前，缴为期3个月的200万工程保证金，并约定逾期按同期贷款利率的3倍计息。而此款拖延至今还没有归还。为了减轻资金的压力和缓解由于原开发商对本工程开发时遗留下的名誉，敬请贵方尽早兑现。为了兑现我方在例会上的进度计划，在相互诚信的基础上，请贵方在本月20日前，予以解决。否则我方不能按期执行”。
4、白鹭岛公司（××）与英普信公司（××）签订建设工程施工合同一份，合同中第一部分协议书中约定工程名称为江苏龙恩国际休闲度假村一期，工程地点为镇江市丹徒区龙山村，工程内容为水文化区域内：装饰装修、室内水电安装、场区内景观绿化、道路等，开工日期为发包方确认施工图之日或签发开工令为准，竣工日期为2012年12月31日，合同暂定价为3000万元。协议书中第三部分专用条款中4.1条担保中约定，××向××提供履约担保，担保方式为：担保合同作为本合同附件。人民币200万元作为合同保证金。2012年5月10日已提交。收到工程保证金后，三个月内无息退还，逾期按同期银行贷款利率三倍计息。合同中双方还就其他条款进行了约定，但合同中未注明签署的时间。
5、2013年3月7日，英普信公司（××）与白鹭岛公司（××）签订补充协议一份，其中协议中有约定××退还××2012年5月10日提交的200万元工程保证金（三个月归还）及逾期按同期中国银行贷款利率（即年利率6%）三倍计息的利息21万元，共计221万元。××要求2013年3月底前审核××2012年年底提供的工程进度决算书，并在2013年4月底之前支付××上述进度决算的10%作为人工工资。
6、2014年1月10日，英普信公司（承建方）、润阳集团（投资方）、白鹭岛公司（建设方）就镇江龙山辛丰镇项目签订补充协议一份，内容为：“该项目由南京润阳建设集团有限公司投资开发，其实施单位为江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司（原施工合同甲方为江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司，现该公司已更名为江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司）；温泉区部分由南京英普信建设工程公司承建。2012年6-12月期间施工，当年年底英普信公司上报工程进度结算价共约为2610万元。由于开发方的资金原因，导致当年工程款未能按约支付，第二年工程项目停工、工程款无法支付再继延续。为此双方本着以互相理解、坦诚相待为基础。以平等、诚信及相互利益的原则。确定其承建项目的工程款支付办法如下：工程结算价款双方暂定额为2500万元（以最终工程结算审计为准）。如投资方和实施方暂时不能支付，以现有已建项目内的部分建筑物（商业街、水文化接待中心及小高层酒店式公寓）为支付给英普信公司工程款的抵押为条件。若投资方对外转让此项目，在转让时工程款（含息）支付完毕后，此部分建筑物归还投资方；或续建此部分建筑物，英普信不影响施工，但此部分建筑物出售或抵押所得款项英普信公司优先受偿，且工程款支付在2014年底必须全部付清（含同期银行贷款利息），工程款利息按审计结算额从2014年1月1日开始计算利息。若本项目既不延续也不转让，从2015年1月1日此抵押部分的房产归英普信公司所有或作任何处理，所得款项归英普信所有”。
7、2013年10月25日，镇江市国土资源局作出镇国土资监处徒（2013）157号行政处罚决定书，认定白鹭岛公司在2010年12月未经依法批准，开始在镇江市丹徒区辛丰镇龙山村的土地上平整土地，之后陆续建设商品房项目，构成了非法占地的违法事实。镇江市国土资源局根据相关法规，处罚责令白鹭岛公司退还非法占用的土地，没收土地上的新建的建筑物和其他设施并处以罚款。后根据镇江市国土资源局的申请，镇江市丹徒区人民法院于2014年5月13日裁定对该处罚决定予以准予强制执行。
8、白鹭岛公司于2010年7月成立，成立时名称为江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司，2013年5月更名为江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司。
一审法院依法审理后认为，所涉建设工程合同违反了土地管理法等法律的规定，应属无效。英普信公司可依据相关法律规定，要求赔偿损失，故向英普信公司进行了释明。英普信公司不同意变更诉讼请求，仍坚持要求被上诉人给付工程款2500万元。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，白鹭岛公司发包的工程未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可、土地使用权，违反了土地管理法、建筑法等相关法律的规定，故英普信公司与白鹭岛公司就本案所涉工程所签订的建设工程合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中白鹭岛公司因建设工程合同所收取的工程保证金200万元应退还英普信公司。由于白鹭岛公司在建设工程合同中明确约定了归还保证金的时间及逾期计息的方法，同时在2013年3月7日的补充协议中又再次承诺于2013年3月20日归还保证金200万元及按银行同期贷款利率三倍计算的利息21万元，因此虽然本案所涉建设工程合同无效，但关于该保证金的条款可以参照适用。故对于英普信公司要求白鹭岛公司偿还工程保证金200万元、截止2013年3月20日的利息21万元、自2013年3月21日起按银行同期贷款利率的三倍计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。
虽然英普信公司提供了润阳集团出具的工程保证金收据，但在该公司与白鹭岛公司签订的建设工程合同中已经确认白鹭岛公司收取了该保证金并在三个月内归还，因此英普信公司是认可工程保证金的收取及归还相对方为白鹭岛公司，英普信公司未提供润阳集团承担共同给付责任的相关证据，故该公司对润阳集团的该项诉请，缺乏事实及法律依据，不应支持。
英普信公司要求两被上诉人依据相关合同给付2500万元工程款，因合同无效，经释明，该公司仍不变更诉讼请求，故该公司的该项诉请，缺乏法律依据，亦不应支持。
判决：一、白鹭岛公司于判决生效后十日内返还英普信公司工程款保证金200万元、利息21万元及自2013年3月21日起的利息(以本金200万元按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算至实际给付之日)；二、驳回英普信公司的其他诉讼请求；案件受理费201800元，由英普信公司负担189000元，白鹭岛公司负担12800元（此款由英普信公司预付，由白鹭岛公司于判决生效后十日内给付英普信公司）。
英普信公司二审期间还称：案涉工程不是商品房，是村里的游乐设施，案涉土地原为荒地；前期的施工方已经建造了部分土木工程，上诉人继续后续施工，上诉人施工的土建部分将近800万元，上诉人施工的主要是装饰装修和温泉部；村里的建筑不需要规划许可证。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《中华人民共和国建设法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定限额以下的小型工程除外。该法第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备的条件包括已经办理该建筑工程用地批准手续。依照上述规定，即使是占用农民集体所有的土地实施乡（镇）村公共设施和公益事业建设，仍然需要依法办理批准用地手续。没有领取施工许可证，工程建设涉嫌非法建设，建设标的物缺乏合法性。上诉人应当知道上述法律规定，其签订案涉建设工程施工合同，实施该非法建设的活动，违反了上述规定，不受法律保护。一审法院认定该建设工程施工合同无效，符合法律规定，应予支持。
建设工程施工合同因××资质或者招投标问题被确认无效，但建设工程经竣工验收合格，建设方可以取得合法的建设标的物。建设工程施工合同因无合法用地手续导致无效，已经完成建设涉嫌违法建设，建设方无法取得合法的建设标的物。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，镇江市国土资源局镇国土资监处徒（2013）157号行政处罚决定书已经认定白鹭岛公司非法占地，责令该公司退还非法占用的土地，没收土地上的新建的建筑物和其他设施，并处以罚款。综上，上诉人要求参照合同约定支付工程价款不符合法律规定。
2014年1月10日，英普信公司、润阳集团、白鹭岛公司签订补充协议，确定其承建项目的工程款支付办法如下：工程结算价款双方暂定额为2500万元（以最终工程结算审计为准）。该2500万元并非双方确定的最终结算价款，即使该价款是最终结算价款，因案涉建设工程施工合同无效，该补充协议中的结算条款也不具有法律约束力。上诉人称工程款结算达成协议后，上诉人与被上诉人之间的关系变成债权债务关系，一审法院应支持上诉人工程款主张的意见不成立。
在建设标的物涉嫌非法建设的情形下，参照合同约定主张工程款，与因合同无效返还或者折价补偿因合同取得的财产，以及根据过错承担相应的责任，不是相同的诉讼请求，一审法院的释明行为符合法律规定。上诉人对民事行为的法律效力认定错误，其依据该错误的认定提出的诉讼请求未获支持，应由其自己承担不利的法律后果。
综上，上诉人的上诉意见不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191800元，由南京英普信建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 韩蓉蓉