中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3460号
原告洪家新，男，汉族，1967年2月23日出生。
委托代理人肖绍全，北京华戡律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李海珍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杰克.沃夫金海外设备有限及两合股份公司，住所地德意志共和国伊斯丹65510杰克沃夫金区1号。
法定代表人马库斯-比奇，授权代表。
委托代理人黄嘉怡，北京瀚仁律师事务所律师。
委托代理人张婧，北京瀚仁律师事务所律师。
原告洪家新因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月21日作出的商评字[2015]第30624号关于第4950918号“baojeesport及图”商标无效宣告裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人杰克.沃夫金海外设备有限及两合股份公司（简称杰克公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年7月4日公开开庭对本案进行了审理。原告洪家新的委托代理人肖绍全，被告商标评审委员会的委托代理人李海珍，第三人杰克公司的委托代理人张婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月21日，商标评审委员会针对杰克公司就洪家新的第4950918号“baojeesport及图”商标（简称诉争商标）所提无效宣告申请作出被诉裁定，该裁定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前想商标评审委员会提出争议和撤销申请的，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）。
本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标与国际注册第643935号图形商标（简称引证商标一）是否构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的申请注册是否损害了第三人的在先著作权，从而违反了修改前《商标法》第三十一条关于“不得损害他人在先权利”之规定。
关于焦点问题一，商标评审委员会认为，两商标是否构成类似商品上的近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。诉争商标由“baojeesport”及图组成；引证商标一由图形组成。诉争商标的图形和引证商标一的图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，整体上难以区分，诉争商标核定使用的“游泳衣；婴儿全套衣；领带；婚纱；皮带（服饰用）；手套（服装）”等商品与引证商标一核定使用的“帽；鞋”等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面具有较强的关联性。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，商标评审委员会认为，杰克公司虽称诉争商标的申请注册侵犯其在先享有的著作权，但杰克公司提交的有关杰克公司及其品牌的报道、销售量统计表、产品手册、广告杂志、广告片、市场认知度报告等证据不足以证明其对“狼爪”图形享有著作权，因此，杰克公司该项主张不成立。
诉争商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
依据修改前《商标法》第二十八条，修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告洪家新不服商标评审委员会作出的被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标与引证商标一和国际注册第891807号“JackWolfskin及图”（简称引证商标二）均未构成近似商标；二、引证商标二并未申请2502组、2503组、2510组、2511组、2512组、2513组商品的注册，即第三人不拥有未申请注册商品的商标权利；三、第三人提供诉争商标申请注册之后的使用证据属于无效证据；四、诉争商标于2005年10月18日提请注册，于2008年11月24日收到国家商标局ZC4950918BH1号《商标部分驳回通知书》，由于与引证商标一近似，驳回在“服装、茄克、童装、鞋”上的使用，核准在“领带、手套、婚纱、皮带、婴儿全套衣、游泳衣”上使用。说明诉争商标的审查过程中，商标局已将诉争商标和引证商标一作出比对，证明诉争商标在相关商标中，不相近似。其次，第三人于2009年11月12日针对诉争商标与引证商标二、引证商标一使用商品未构成类似。五、被告主张认为的“帽、鞋”与“婚纱”等商品在功能、消费对象、销售渠道等方面有较强关联性的裁定理由，不符合修改后《商标法》及《类似商品和服务区分表》的规定及国际惯例，不具备普通执行力及公平性；六、自2005年以来，诉争商标已实际使用近十年，原告为此付出了所有的心血与努力，诉争商标的商标权利应受到法律的保护，原告合法的生产与经营应受到国家的保护。综上，原告请求法院判决撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人杰克.沃夫金海外设备有限及两合股份公司向本院提交了书面意见陈述，其诉称：一、被告认定事实清楚，适用法律正确，裁定程序合法，应予维持。二、诉争商标与第三人两个在先国际注册商标构成类似商品上的混淆性近似商标，其注册违反了修改后《商标法》第30条规定，应被无效宣告。三、第三人的两个引证商标在中国经过长期广泛的使用和宣传已获得了较高知名度。原告在类似和紧密关联商品上注册和使用与第三人在先商标构成混淆性近似的诉争商标，必然会在消费者中产生误认和误购现象，从而损害第三人和消费者的合法权益。据此，诉争商标应被无效宣告。综上所述，请求人民法院依法维持被诉裁定。
本院经审理查明：
诉争商标为第4950918号“baojeesport及图”商标（详见判决附图），于2005年10月18日提出申请，并于2009年6月28日获准注册，核定使用在第25类“婴儿全套衣；游泳衣；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）；婚纱”等商品上。商标专用权期限至2019年6月27日，商标专用权人为洪家新。
引证商标一于1995年5月9日在德意志共和国获准注册，并于1995年6月1日获得在中国的领土延伸保护，核定使用的商品为第25类帽；鞋；服装。该商标专用权期限至2025年6月1日。商标专用权人为杰克公司。
引证商标二于2003年4月15日在德意志共和国获准注册，并于2005年5月25日获得在中国的领土延伸保护，核定使用的商品为第25类服装；鞋；帽子。该商标专用权期限至2025年5月25日。商标专用权人为杰克公司。
2013年10月14日，杰克公司向商标评审委员会申请对诉争商标的撤销注册。申请理由为：杰克公司对“狼爪”图形享有在先著作权，诉争商标的注册和使用损害了杰克公司的在先著作权。杰克公司基于在先注册对“狼爪”图形享有商标权。诉争商标的申请和注册违反诚实信用原则，将产生不良社会影响。综上，杰克公司请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条，《民法通则》第四条撤销诉争商标的注册。
为证明其主张，杰克公司向商标评审委员会提交了如下证据：1.有关杰克公司及其品牌的介绍、报道。2.杰克公司在中国的注册商标证明。3.证明杰克公司及其商标知名度的证据。4.证明杰克公司具体销售情况的证据。5.以“狼爪”为关键字进行网络搜索的结果。6.相关商标公告及异议裁定书扫描件等。
针对杰克公司的撤销诉争商标注册申请，洪家新在商标评审中答辩称：经过洪家新的宣传、使用，诉争商标已成为深受消费者喜爱与信赖的品牌。“狼爪”图形是动物足迹通用图形，被广泛使用，诉争商标的注册和使用未损害杰克公司的在先著作权。综上，洪家新请求维持诉争商标的注册。为证明其主张，洪家新向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.商标注册证复印件。2.诉争商标的使用证据等。
2015年4月21日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告洪家新向本院补充提交了以下主要证据：1.诉争商标注册证书；2.诉争商标《部分驳回通知书》及《商标异议裁定书》；3.2002年类似商品和服务区分表；4.产品使用情况。上述证据均未在商标评审程序中向被告提交过。
本案庭审中，被告商标评审委员会明确表示，其对于本案引证商标的确定有误，引证商标二亦应作为诉争商标的权利障碍，并且其明确表示诉争商标与引证商标二亦构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反修改前《商标法》第二十八条的规定。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、商标争议申请书、商标争议答辩书、各方当事人在商标评审程序中和本案诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案被诉裁定系针对修改决定实施之前已经核准注册的诉争商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用修改前的《商标法》进行审理。
二、关于诉争商标的注册是否违反修改前《商标法》第二十八条的规定。
根据修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
在本案中，首先需要指出的是，商标评审委员会在被诉裁定中仅认定诉争商标与引证商标一构成修改前《商标法》第二十八条所指情形。但本院注意到，诉争商标申请日为2005年10月18日，而引证商标二于2005年5月25日获得在中国的领土延伸保护申请。故引证商标二亦未先于诉争商标注册的在先商标，足以构成诉争商标注册的权利障碍。在本院庭审中，被告对此亦予以明确和纠正。被告遗漏引证商标不当，但鉴于原告、第三人均未就此提出异议，且为了节约司法资源，提高审查效率，本院在纠正被告行为的前提下，对于诉争商标与引证商标一以及引证商标二是否构成修改前《商标法》第二十八条所指情形一并予以评述。
要构成同修改前《商标法》第二十八条规定的同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。故本案争议焦点有两点：第一、诉争商标和引证商标是否构成近似商标；第二、诉争商标和引证商标是否使用在相同或者类似商品上。
第一、诉争商标与引证商标是否构成近似商标
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
在本案中，诉争商标由文字“baojeesport”及爪形图案组成。引证商标一由“狼爪”图形组成。诉争商标的爪形图案与引证商标一的“狼爪”图形在表现手法、设计风格、构图手法等方面近似。而诉争商标与引证商标二比对，其在文字内容、构成要素、整体构图等各方面均较为接近。因此，诉争商标与引证商标一及引证商标二共同使用于同一种或类似商品上，容易使得相关公众对使用两者的商品来源产生误认。故诉争商标与引证商标一、二已分别构成近似商标。
第二、诉争商标和引证商标是否使用在同一种或者类似商品上。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定类似商品时《类似商品和服务区分表》应作为参考，但仍应按照上述标准予以判定。本案中，诉争商标核定使用的游泳衣、婴儿全套衣、领带、婚纱、皮带（服饰用）、手套（服饰）等商品与引证商标一及引证商标二核定使用的帽、鞋、服装等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或较为接近，相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆，已经构成类似商品。
此外，根据杰克公司在本案中提交的证据可以证明，其引证商标在诉争商标申请日之前，于核定使用的服装等商品上，已经进行了长期广泛的宣传使用，具有一定知名度，故诉争商标与引证商标共存，更增加了消费者混淆误认的可能性。
最后，商标注册遵循个案审查原则额，原告所称其他商标获准注册的情况与本案不同，不能作为诉争商标应予维持的当然依据。
据此，诉争商标与引证商标一、二已经构成修改前《商标法》第二十八条规定之情形，。被诉裁定虽然遗漏了引证商标，但其关于诉争商标违反修改前《商标法》第二十八条规定，应予宣告无效的结论正确，本院在予以纠正的前提下，对其结果予以确认。原告的主张和请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告洪家新的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告洪家新负担（已交纳）。
如不服本判决，原告洪家新和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人杰克.沃夫金海外设备有限及两合股份公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 宵霖之
人民陪审员 宋巧丽
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 赵延冰
附图：
诉争商标图样
引证商标一图样
引证商标二图样