浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第859号
原公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏剑威。2012年9月因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，2012年11月20日刑满释放。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。同年7月10日变更为取保候审。2015年6月19日被逮捕，现押于杭州市江干区看守所。
辩护人卢燎峰、许佩军。
上诉人（原审被告人）李某甲。因本案于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，2016年1月16日被取保候审。
辩护人曾力。
辩护人湛中卓。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人夏剑威犯非国家工作人员受贿罪、被告人李某甲犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年7月16日作出（2014）杭江刑初字第776号刑事判决。被告人夏剑威、李某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员金少华及楼之恒出庭履行职务，被告人夏剑威及其辩护人卢燎峰，被告人李某甲及其辩护人曾力、湛中卓到庭参加诉讼。二审期间，杭州市人民检察院建议延期审理两次，后于2016年5月4日恢复审理。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：被告人夏剑威原系西子节能公司（经营地位于杭州市江干区）销售经理，负责该公司具体项目的经办、市场开拓及客户维护等工作。2011年年底，被告人李某甲任法定代表人的霖汰公司欲承接恒逸公司的员工宿舍淋浴热水供应项目，因霖汰公司项目资金、资质等方面的问题，被告人李某甲将恒逸公司的该项目推荐给了时任西子节能公司销售经理的被告人夏剑威。被告人夏剑威为从该项目中谋取利益，利用其担任销售经理并负责公司市场开拓等工作的职务便利，促成西子节能公司承接了该项目，同时其以该项目具体负责人的身份，促成西子节能公司将该项目中涉及的设备采购及技术安装服务部分，以人民币85万元的价格交由被告人李某甲所在的霖汰公司负责完成。被告人夏剑威从而向李某甲提出从该项目价款中扣除人民币10万元归其个人所有，并通过其妻子胡某的个人账户收受该笔回扣款人民币10万元。
西子节能公司因2012年7月将承接杭电化项目而需要制定该项目的节能技术方案及采购相关设备。被告人李某甲为了其所在的霖汰公司能从西子节能公司承接到该项目的技术服务部分并从中谋取利益，向西子节能公司具体负责该项目的被告人夏剑威承诺，其所在的霖汰公司如能从西子节能公司承接到该项目并获利，则所获的利益与被告人夏剑威平分。为谋取利益，被告人夏剑威利用其具体负责杭电化项目的职务便利，让被告人李某甲所在的霖汰公司提供该项目的节能技术方案，且在该项目的高温热泵设备招标过程中，向西子节能公司推荐由被告人李某甲所在的霖汰公司负责该项目设备招标过程中的技术把关。被告人李某甲则利用霖汰公司为西子节能公司的杭电化项目提供技术方案，并在该项目的设备招标过程中提供技术支持的便利条件，在多家单位参与竞标的情形下，以仅有清源公司的高温热泵设备符合该项目节能技术方案的要求为由，促成西子节能公司于2012年7月份与清源公司签订“西子节能公司购买清源公司的高温水源热泵”的设备采购合同。而被告人李某甲所在的霖汰公司在此期间与清源公司就高温热泵项目在浙江省地区的推广已达成合作协议（合作期限为2011年11月13至2013年11月12日），霖汰公司负责为清源公司开发客户、进行设备安装、调试及与客户的协调工作，如果是以清源公司名义与客户签合同，则清源公司在收到客户货款后按所收货款的比例支付霖汰公司服务费，清源公司同时授权霖汰公司为清源公司的水源热泵（含高温、中高温及常温系列）产品在浙江省的唯一授权代理商（授权期限为2011年11月1日至2013年11月1日）。被告人李某甲因其所在的霖汰公司通过上述不正当竞争谋利后，分两次将事先承诺给予被告人夏剑威的回扣款共计人民币70万元支付给被告人夏剑威。
案发后，被告人夏剑威、李某甲在公安机关传唤后到案。被告人夏剑威归案后能如实供述基本犯罪事实，且已退出所收受的回扣款共计人民币80万元。
上述事实有证人卓某、陈某甲、蒋某、李某乙、柳某、陈某乙、董某、崔某的证言，调取证据清单、合同能源管理项目合同及附件、合同能源管理合同及附件，设备采购合同书，客户收（付）款入账凭证，证人胡某的证言及情况说明、银行账户交易明细，银行业务凭证，勘验检查笔录、被告人李某甲的建设银行账户交易明细、被告人夏剑威的光大银行账户交易明细及来账方凭证、被告人夏剑威的建设银行账户交易明细及本票复印件，调取证据清单、手机短信照片、技术协助报告及手机短信记录，霖汰公司银行账户明细账，设备采购合同书、清源公司开具给西子节能公司有关热泵的发票，清源公司与霖汰公司的合作协议、授权书、民事判决书，全日制劳动合同、任命文件、保密协议及工资明细，合同评审单，西子节能公司记账凭证、银行现金缴款单复印件、支付入账通知书，霖汰公司工商登记资料，刑事判决书及刑满释放证明，情况说明、拘留证、逮捕证，户籍证明，抓获经过，被告人夏剑威的供述及自书材料，被告人李某甲的供述等证据予以证实。
原审法院以非国家工作人员受贿罪，判处被告人夏剑威有期徒刑六年；以对非国家工作人员行贿罪，判处被告人李某甲有期徒刑二年；对被告人夏剑威交至浙江西子节能服务有限公司的赃款人民币八十万元予以追缴，上缴国库。
被告人夏剑威及辩护人提出，夏剑威的行为应认定为共同职务侵占，系从犯，具有投案自首及立功两个法定情节，夏剑威案发前退赃积极和取得被害单位谅解等情节，建议减轻处罚并适用缓刑。
被告人李某甲及辩护人提出，原判认定的夏剑威受贿数额中的人民币10万元应为职务侵占，杭电化项目中涉案的70万元并非是李某甲的行贿款，其中50万元是给夏剑威用于合作开办公司的注册资金，20万元是夏剑威向李某甲的借款，李某甲没有行贿行为，原判认定的事实不清，证据不足，请求改判无罪。
浙江省杭州市人民检察院认为，原判认定被告人夏剑威犯非国家工作人员受贿罪、被告人李某甲犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实充分，被告人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原判。
经审理查明，原判认定被告人夏剑威非国家工作人员受贿、被告人李某甲对非国家工作人员行贿的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于诉辩意见，经查，（1）恒逸项目中，夏剑威的供述及自书材料、李某甲的供述、转款记录等证据证实，夏剑威索要10万元时明确表示从该项目利润中扣除，涉案10万元系李某甲应夏剑威的要求而支付，故该笔10万元系被告人夏剑威索要的回扣。（2）杭电化项目中，为谋取不正当利益，霖汰公司的法定代表人李某甲承诺给付被告人夏剑威人民币100万元，后在支付时产生纠纷，经夏剑威以其他名义追讨，李某甲支付了承诺部分款项70万元，故涉案的70万元应认定为贿赂款。被告人夏剑威及辩护人提出该两节事实系职务侵占的诉辩意见、被告人李某甲及辩护人提出第二节事实中70万元系注册资金及借款的诉辩意见，均不能成立。
本院认为，被告人夏剑威作为公司的工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。霖汰公司为谋取不正当利益，由该公司法定代表人李某甲给予其他公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，被告人李某甲作为该公司中具有实际决定权的法定代表人及直接负责人，依照对非国家工作人员行贿罪予以处罚。被告人夏剑威及辩护人所提该两节事实系职务侵占及夏剑威系从犯的诉辩意见、被告人李某甲及辩护人所提不构成犯罪的诉辩意见，与查明事实和法律规定不符，本院均不予采纳。根据抓获经过及在案证据证实，公安机关已经掌握被告人夏剑威犯罪事实的情况下传唤其到案，夏归案缺乏主动性，不能认定为自首；关于立功，夏剑威所检举的犯罪线索系他人提供，检举时不能清晰表述，亦无协助公安机关抓捕其他犯罪分子，不构成立功；案发后夏剑威如实供述并向其单位退出全部违法所得，原判量刑时已予从轻处罚。鉴于刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对于非国家工作人员受贿罪的量刑标准作出调整，根据从旧兼从轻原则，本院依法予以改判。被告人李某甲行贿数额为70万元，根据被告人李某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判对李某甲的量刑并无不当。原判定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第一百六十四条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李某甲的上诉；
二、维持杭州市江干区人民法院（2014）杭江刑初字第776号刑事判决第二项、第三项及第一项对被告人夏剑威的定罪部分。
三、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江刑初字第776号刑事判决第一项对被告人夏剑威的量刑部分。
四、被告人夏剑威犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月19日起至2019年6月30日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 钟 黎