辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）抚中民终字第00014号
上诉人（原审原告）：刘成文，男，1961年7月28日出生，满族，住辽宁省西丰县。
委托代理人：张文凯，北京市国纲华辰律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺中天建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。
法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。
委托代理人：李东升，抚顺中天建设（集团）有限公司法律顾问。
委托代理人：周文杰，抚顺中天建设（集团）有限公司第十五建筑工程分公司员工。
被上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司第十五建筑工程分公司，住所地：抚顺市顺城区新华街22号。
负责人：付朝林，该公司经理。
委托代理人：李东升，抚顺中天建设（集团）有限公司法律顾问。
委托代理人：周文杰，抚顺中天建设（集团）有限公司第十五建筑工程分公司员工。
上诉人刘成文因建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院作出的（2014）顺民二初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日依法立案并组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘成文及其委托代理人张文凯，被上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）委托代理人李东升、周文杰、被上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司第十五建筑工程分公司（以下简称中天十五建）委托代理人李东升、周文杰到庭参加诉讼。
2014年5月30日，刘成文向一审法院诉称：2009年6月及2011年9月，刘成文与中天十五建锦绣澜湾A区10号、11号，B区12号、14号楼的项目经理王俭签订合同，将抚顺市李石经济开发区沈抚新城锦绣澜湾A区10号、11号与B区12号、14号楼的外墙保温工程分包给刘成文，刘成文已经按照协议约定，按时保质保量完成所约定内容，但中天十五建还欠刘成文工程款442，232.00元。2014年1月24日该工程项目经理王俭与刘成文签订收条一份，该收条内容为刘成文收到王俭A区9号、10号楼，B区12、14号楼外墙保温款，以两套商品房抵顶工程款分别为以B区36号2-12-2室90.16平方米，每平方米3600元单价共计抵顶324，576.00元，B区10号楼4单元401室100.6平方米，每平方米3600元单价共计抵顶362，232.00元，另外仍需给付28万元现金，已经给付15万元尚欠13万元，2014年4月24日付款5万元，尚欠8万元。在这份协议中本来约定抵顶两套商品房，B区36号楼2-12-2室刘成文已经收到并办理了产权过户手续，但是协议中约定的B区10号楼4单元401室，刘成文并没有收到，双方曾约定工程款40%支付农民工工资，不能抵顶商品房，因此刘成文不要B区10号楼4单元401室抵顶工程款，而是主张中天十五建给付刘成文现金362，232.00元，另外中天十五建尚欠刘成文现金8万元，两项欠款共计44.2232万元，刘成文多次找到中天十五建索要未果，特诉至法院，请求法院判令中天公司与中天十五建给付刘成文所欠工程款人民币44万元整及利息，诉讼费用由中天公司及中天十五建承担。
中天公司及十五建辩称：刘成文告诉是依据相关合同确定的，但该合同实际是与工程投资者个人签订，与中天公司及中天十五建无关；在签订合同后，刘成文亦承诺放弃对中天公司及中天十五建的追诉权，故刘成文与中天公司及中天十五建无实质关系。此外，B区12号楼、14号楼并没有竣工验收合格，刘成文的施工质量存在问题，请求法院对锦绣澜湾B区12号、14号楼进行司法鉴定并驳回刘成文诉讼请求。
抚顺市顺城区人民法院一审查明，王俭系与中天十五建存在挂靠关系。同时王俭是中天十五建锦绣澜湾A区10号、11号，B区12号、14号楼工程的实际承包人。2009年6月刘成文与王俭签订了EPS外墙保温施工合同，该合同约定由刘成文承包锦绣澜湾A区10号楼和11号楼的外墙保温工程，承包方式是包工包料，工程款支付方式为：每完成一栋楼贴板总面积（或三面成活，第四面EPS板达到顶端）结款总造价80%，一栋完成后，再结19%。2011年9月26日刘成文与中天十五建再次签订外墙保温协议书，该协议书约定由刘成文承包锦绣澜湾B区12号、14号楼外墙保温工程，承包方式为包工包料，工程款结算方式为：以锦绣澜湾B区12号、14号楼住宅楼工程项目部与抚顺市恒昇房地产开发有限公司保温工程分部分项工程结算定值（该项目施工结算款抵顶商品房含A区10号、11号楼余款）抵顶B区36号楼商住楼房屋。2014年1月24日该工程项目经理王俭与刘成文签订收条一份，该收条内容为刘成文收到王俭A区10号、11号楼、B区12、14号楼外墙保温款，以两套商品房抵顶工程款分别为以B区36号2-12-2室90.16平方米，每平方米3600元单价共计抵顶324，576.00元，B区10号楼4单元401室100.6平方米，每平方米3600元单价共计抵顶362，232.00元，另外仍需给付28万元现金，已经给付15万元尚欠13万元，2014年4月24日付款5万元，尚欠8万元。B区36号楼2-12-2室刘成文已经收到并办理了产权过户手续，但是协议中约定的B区10号楼4单元401室，刘成文没有办理产权过户手续。
另查明A区10号楼、11号楼已经竣工验收合格，B区12号楼、14号楼尚未竣工验收合格。刘成文不具备承建外墙保温工程施工资质。
抚顺市顺城区人民法院认为，王俭系挂靠辽宁中天建设（集团）有限公司第十五建筑工程分公司，其为实际施工人，故王俭与刘成文签订外墙保温合同的行为不属于公司职务行为，不应由中天公司承担责任。本案中刘成文在不具有建设工程施工资质的情况下，与王俭签订建设工程施工合同，违反法律、法规的强制性规定，该合同无效。2011年9月27日，刘成文与王俭分别立有承诺书及保证书，对争议项目承诺：如有经济纠纷与中天十五建无关，纯属刘成文与王俭之间的纠纷。况且，刘成文无法举证证明锦绣澜湾A区10号、11号楼所欠工程款具体数额，因此法院也无法支持。B区12号、14号楼由于尚未竣工验收合格，双方对工程质量问题存在争议，中天十五建申请对B区12号、14号楼外墙保温的阻燃值与材料密度进行司法鉴定，由于刘成文拒绝司法鉴定，因此由此所产生的不利法律后果由刘成文承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理﹤建设工程施工合同﹥纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，一审法院判决：驳回刘成文的诉讼请求。案件受理费7900元，由刘成文承担。
宣判后，刘成文不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判中天公司与十五建给付工程款442232元及利息，并承担一、二审案件受理费。其主要上诉理由为：我做的A区、B区四栋楼是中天十五建承包，顶帐协议是在中天十五建二楼经理办公室签订，中天公司已支付我几十万工程款，原审认定王俭是实际施工人的事实不属实。施工时有监理在场，材料合格后才上墙，不存在质量问题，且一审被上诉人也未提反诉。即使施工合同无效，但工程款应当给付。
被上诉人中天公司及中天十五建辩称：中天公司及十五建与刘成文没有签订过施工合同，其与王俭签订施工合同时已承诺与十五建和中天没有任何关系。质量鉴定是王俭向法院提出的。一审中刘成文已承认没有建筑资质，一审认定合同无效符合法律规定，因此应驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，刘成文签订的两份外墙保温施工合同是与王俭协商签订，第一份合同虽然合同甲方标明是中天十五建，但合同没有中天十五建的盖章，只有王俭的签名；第二份合同却盖有中天十五建的公章，并有王俭签字。而在王俭与刘成文签订第二份合同的次日，王俭与刘成文分别向中天十五建出具保证书和承诺书，保证和承诺B区12#、14#楼外墙保温工程与中天十五建无关，但中天十五建又参与了王俭与刘成文结算以及签订顶帐协议的协商过程。如果涉案工程系中天十五建发包给王俭，王俭又将该工程的外墙保温工程转包给刘成文，刘成文作为实际施工人诉请结算工程款时，实际施工人仅以转包人、分包人或发包人之一为被告提起诉讼的，应向实际施工人释明是否追加其他当事人为被告或第三人，也可依职权通知其他当事人以第三人的身份参加诉讼。本案中合同签订人、合同的履行、工程款的结算、顶帐协议的签订均是王俭与刘成文直接协商，王俭与本案的处理结果有直接利害关系，因此应追加王俭为本案当事人，以便确定中天公司、中天十五建与王俭、刘成文之间的法律关系，以此确定王俭、中天公司与中天十五建如何承担给付工程款责任。关于工程款数额的认定，刘成文与王俭协商以两套房屋顶帐，并达成合义。本院在审理中，刘成文表示只同意顶一套房屋，其余给付现金。重审时应审查顶帐协议的效力及履行情况，依法判定工程款的给付金额。因刘成文没有建筑施工企业资质致使施工合同无效，如果工程经竣工验收合格，发包人应向承包人支付工程价款；如果工程未竣工验收，发包人擅自使用的，亦应按约定给付工程款。因此重审时应审查涉案工程是否验收，业主是否已入住。综上，一审法院判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民二初字第387号民事判决；
二、发回抚顺市顺城区人民法院重审。
二审案件受理费7933元返还上诉人刘成文。
审 判 长 吴 亮
审 判 员 杨 锐
代理审判员 王向军
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 赵 岚