甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终263号
上诉人（原审被告）：李世渭。
上诉人（原审被告）：永昌县荣诚牧业有限公司。住所地甘肃省金昌市永昌县土佛寺（一分场畜牧场）。
法定代表人：李世渭，该公司经理。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张掖市银达信用担保有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区马神庙街3号。
法定代表人：许多礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆文俊，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：刘好银，甘肃金厦律师事务所律师。
原审被告：永昌县兴发昌盛农牧业有限公司，住所地甘肃省金昌市永昌县土佛寺红光园艺场二分场。
法定代表人：杜兴发，该公司经理。
原审被告：杜兴发。
原审被告：永昌县金土地农产品种植有限公司，住所地金昌市永昌县土佛寺。
法定代表人：陈华平，该公司经理。
原审被告：陈华平。
上诉人李世渭、永昌县荣诚牧业有限公司（以下简称荣诚公司）因与被上诉人张掖市银达信用担保有限公司（以下简称银达公司）、原审被告永昌县兴发昌盛农牧业有限公司（以下简称兴发公司）、杜兴发、永昌县金土地农产品种植有限公司（以下简称金土地公司）、陈华平保证合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2014）张中民�字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人李世渭、荣诚公司的委托诉讼代理范可庆，被上诉人银达公司的委托诉讼代理人陆文俊、刘好银到庭参加了诉讼。原审被告兴发公司、杜兴发、金土地公司、陈华平经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李世渭、荣诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判李世渭、荣诚公司不承担连带清偿责任。事实和理由：本案视听资料的相关内容完全可以证明银达公司在中国建设银行金昌分行（以下简称建行金昌分行）主持的联席座谈会上做出的免除李世渭及荣诚公司担保责任的意思表示具体确定，具有法律效力。在视听资料中，银达担保公司确曾提出过让李世渭等人找杜兴发，李世渭等人也愿意协助，但这一事项并非成为银达担保公司免除其担保责任的先决条件，整个视听资料中并无此明确约定，相反，银达公司表示只要荣诚公司的贷款还掉就免除其担保责任的意思表示是很明确的。一审法院认为银达担保公司免除李世渭、荣诚公司担保责任是附生效条件的民事法律行为，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条来考量证据是错误的。
银达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果适当，请求驳回上诉，维持原判。
兴发公司、杜兴发、金土地公司、陈华平未作陈述。
银达公司向一审法院起诉请求：兴发公司承担本金202.45万元，利息68.8万元（2024500元×0.02×17个月）的还款责任，并要求杜兴发、荣诚公司、李世渭、金土地公司、陈华平对以上贷款本息承担保证责任。
一审法院认定事实：2011年5月21日，兴�公司以借款人身份,荣诚公司、金土地公司、陈华平、李世渭以反担保人身份，银达公司以担保人身份共同签订担保合同一份。合同约定：为确保兴发公司于2011年5月24日在建行金昌分行贷款200万元的履行，银达公司同意为兴发公司提供担保，荣诚公司、金土地公司、陈华平、李世渭为兴发公司的借款提供反担保。反担保期限为贷款到期之日起两年。兴发公司逾期还款，以上担保人承担由此产生的借款本息及违约金、损害赔偿金等,并约定若银达公司代为偿还借款，兴发公司、荣诚公司、金土地公司、陈华平、李世渭应承担银达公司清偿贷款之日起同期银行贷款利率4倍的利息。同日，荣诚公司、金土地公司、陈华平、李世渭分别与银达公司签订反担保函，约定为兴发公司在建行金昌分行贷款200万元及利息为银达公司提供反担保。杜兴发并未与银达公司签订反担保合同�2011年5月22日，兴发公司与建行金昌分行签订借款200万元借款合同，借款期限2011年5月23日至2012年5月22日，借款利率6.31％。同日，银达公司与建行金昌分行签订保证合同，约定对以上借款承担保证责任。2011年5月23日，建行金昌分行向兴发公司发放了200万元贷款。在此期间，银达公司收取兴发公司保证金20万元。后兴发公司未按期还款，建行金昌分行于2012年5月25日从银达公司账户划款162.45万元，于2012年6月1日从银达公司账户划款40万元。兴发公司未向银达公司偿还以上借款。另查明，由银达公司担保，荣诚公司、金土地公司亦分别向建行金昌分行借款。荣诚公司、金土地公司、兴发公司为借款相互提供反担保。银达公司将金土地公司交纳的保证金已退还该公司，但对荣诚公司交纳的20万元保证金未予退还。还查明，2012年6月期间，银达公司法定代表人许多礼及业务经办人袁建英、建行金昌分行的工作人员、李世渭、陈华平进行会谈，主要谈话内容：由荣诚公司、金土地公司偿还各自向银行借款后，银达公司出具免除其反担保责任的书面承诺，并由李世渭、陈华平负责寻找杜兴发，找到后随时联系银达公司让其双方见面，银达公司直接向杜兴发追偿债务。后银达公司的业务经办人袁建英还提出，李世渭、陈华平负责找到杜兴发后，银达公司出具书面免除反担保责任函。但荣诚公司、金土地公司偿还各自向银行借款后，银达公司并未出具免除反担保责任的书面承诺。李世渭也没有提交已将杜兴发找到并组织杜兴发与银达公司见面的证据。一审法院认为，银达公司为兴发公司向建行金昌分行的借款提供担保，因兴发公司未按期还款，建行金昌分行依据与银达公司签订的保证合同从银达公司账户划转现金202.45万元，故银达公司依法享有�兴发公司追偿的权利，因荣诚公司、金土地公司、陈华平、李世渭为以上借款又与银达公司签订反担保合同，因此银达公司又享有依据合同要求荣诚公司、金土地公司、陈华平、李世渭承担保证责任及承担代偿本金、利息及反担保合同约定的清偿贷款之日起同期银行贷款利率4倍利息的权利。荣诚公司、李世渭虽提出银达公司免除了其反担保责任，但视听资料所反映的内容是：银达公司要求荣诚公司、金土地公司偿还各自向银行的借款后再形成书面免除责任的协议，并要求李世渭、陈华平寻找杜兴发，组织杜兴发与银达公司见面。一审法院认为，该视听资料中银达公司的承诺实为附生效条件的民事法律行为，即由银达公司出具书面免除责任函及李世渭、陈华平寻找杜兴发，并组织杜兴发与银达公司见面后协议才生效。但银达公司最终没有向李世渭等出具免除反担保�任协议，李世渭也没有提交已将杜兴发找到并组织杜兴发与银达公司见面的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条明确规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案中，李世渭、荣诚公司再未提交与该视听资料相结合的其他证据，故其提出不承担担保责任的抗辩理由因证据不足不能成立。兴发公司、金土地公司、杜兴发、陈华平经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃了抗辩的权利，一审法院根据到庭双方当事人的诉辩理由以及已提交的证据及其他诉讼材料认为，银达公司有权要求债务人兴发公司承担偿还借款及利息的责任，并有权要求反担保人金土地公司、荣诚公司、李世渭、陈华平承担以上责任。但还款数额应扣除已收取兴发公司、荣诚公司的保证金40万元。现银达公司主张的利息及利息的计算期日均未超过法律规定及兴发公司逾期还款的期间，对此请求予以支持。关于荣诚公司及李世渭提出的“其与银达公司5月21日所签反担保函及反担保合同明确指向为兴发公司2011年5月24日的借款提供反担，而本案有关联的主合同发生在2011年5月22日，故认为主合同并不存在，进而反担保合同也不成立”的理由，一审法院认为，兴发公司的贷款合同签订时间虽与反担保合同约定的时间不一致，但兴发公司、荣诚公司、金土地公司为各自在建行金昌分行的借款互为担保的事实，李世渭及荣诚公司并无异议，即李世渭及荣诚公司愿为三公司互为担保人时对兴发公司向建行金昌分行的借款承担保证责任，而兴发公司在此时向建行金昌分行的借款就此一笔，因此，借款合同签订时间与约定不一致不能否定李世渭及荣诚公司为此借款的反担保责任。综上，依据�中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第七十一条、第二百四十一条之规定，判决：一、兴发公司偿还银达公司代偿的借款本息1624500元，偿还逾期还款利息552330元﹛1624500（元）×0.02×17（个月）﹜，两项合计217830元。二、荣诚公司、金土地公司、李世渭、陈华平对上述借款本息及违约利息承担连带清偿责任。以上保证人承担保证责任后，有权向兴发公司追偿。三、驳回银达公司要求杜兴发承担保证责任的诉讼请求。案件受理费28500元，由银达公司承担5628元，兴发公司、荣诚公司、金土地公司、李世渭、陈华平承担22872元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是李世渭与荣诚公司的反担保责任是否已免除。
2011年5月21日，兴发公司以借款人身份，银达公司以担保人身份，荣诚公司、金土地公司、李世渭、陈华平以反担保人身份签订的担保合同及李世渭、荣诚公司向银达公司出具的反担保承诺书系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现因兴发公司未按期还款，银达公司承担了偿还银行欠款的保证责任，依据协议，银达公司有权要求李世渭、荣诚公司向其承担反担保责任。
李世�、荣诚公司认为其反担保责任已被免除，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，李世渭、荣诚公司应对其担保责任已被免除的事实承担举证证明责任。对此，李世渭、荣诚公司提供了一份与银达公司及建行金昌分行相关工作人员对话的录音资料，经审查，该录音资料反映的内容主要是：银达公司要求荣诚公司、金土地公司先行偿还各自向建行金昌分行的借款，由李世渭、陈华平负责找到杜兴发，由银达公司向荣诚公司、金土地公司出具免除其联保责任的书面凭证。本院认为，根据该录音资料内容，银达公司免除荣诚公司、金土地公司、李世渭、陈华平的反担保责任需满足三个条件，一是荣诚公司、金土地公司先行偿还各自借款，二是李世渭、陈华平帮助寻找到杜兴发，三是银达公司出具的免除反担保责任的书面凭证。而李世渭未能提供找到杜兴发的相应证据，银达公司最终也未向李世渭及荣诚公司出具任何免除其反担保责任的书面凭证或办理任何免除其反担保责任的手续。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对试听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，除该份录音证据外，李世渭、荣诚公司再未提供其他证据对其主张的反担保责任已免除的事实予以佐证。本院认为，该份录音资料仅为本案相关当事人就偿还借款及是否免除担保人担保责任等问题进行的意向性商谈，最终未能形成免除李世渭及荣诚公司反担保责任的决定性书面文件，仅凭该录音资料不足以证明银达公�已免除李世渭及荣诚公司的反担保责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，李世渭、荣诚公司应承担举证不能的责任。李世渭、荣诚公司认为银达公司已明确免除其反担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。上诉人李世渭、荣诚公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28500元，由上诉人李世渭、永昌县荣诚牧业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 周 雷
代理审判员 张 妍
二〇一六年九月十八日
书 记 员 常 城