福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第158号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）南京科创环境工程发展有限公司。
法定代表人裴登明，执行董事兼总经理。
委托代理人于宏亮，福建达业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）厦门纽优新型工艺有限公司。组织机构代码67825344-X。
法定代表人吴国明，总经理。
委托代理人杨永辉，福建大道之行律师事务所律师；
委托代理人苏志平，福建大道之行律师事务所实习律师。
上诉人南京科创环境工程发展有限公司（以下简称南京科创公司）因与被上诉人厦门纽优新型工艺有限公司（以下简称纽优公司）合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月20日，南京科创公司通过网上银行转账100000元保证金到纽优公司账户。2011年6月22日，南京科创公司与纽优公司签订《代理协议书》，约定：甲方（纽优公司）授权乙方（南京科创公司）为“NEU节能艺术墙板”系列产品在江苏省南京市的独家代理销售单位，代理期限为2011年6月20日至2012年6月19日；乙方签订代理前必须先缴纳代理保证金，金额为100000元。（此保证金为履约保证金，合同期满，账清后无息退还乙方）；乙方在签订合同后的二个月内需向甲方进货600000元，年进货款需4000000元。否则，甲方有权取消乙方在此地区的独家代理资格。代理价格：乙方代理价格为甲方公布的最新全国统一代理价格，报价为出厂价，不包含运输费用、搬运费、保险等。下单程序：乙方整理好所需产品的品名、型号、颜色、数量等，以传真的形式告知甲方，经甲方公司的合同评审后，确认双方可接受的交货期。双方在传真件上签字后，此传真即生效，并归属于本合同的附件。付款方式：乙方下单时需付本批次货款的50%，发货前付清全部余款。12.广告宣传支持：12-1甲方在网络、媒体广告上统一规划品牌宣传；12-2如乙方需在本地区筹划营销广告或促销活动，需事先把相关广告内容传给甲方，经甲方审核同意后方可执行。广告内容需真实、不得夸大事实或发生侵权行为。13.体验馆支持：13-1甲方先期可免费提供乙方首个体验馆所用的产品（体验馆地面面积在100平方米左右的情况下），作为乙方开发市场的支持；13-2如果乙方未履行本合同第四条款，合同签订后3个月内进货60万元货值的甲方产品，乙方须在本合同签订的第四个月内付给甲方先期投入在体验馆上的产品费用（按双方约定的代理价执行）。15违约责任：任何一方违约，则应赔偿守约方因违约所造成的实际损失。16仲裁：如出现合同纠纷，双方应友好协商解决；若协商不成，双方可告至甲方所在地人民法院。协议签订后，南京科创公司从未向纽优公司进货。代理期限届满后，南京科创公司于2014年3月14日向纽优公司发出《律师函》，要求纽优公司在收到律师函后5日内履行支付拖欠的代理保证金100000元的义务。纽优公司收到《律师函》后，没有将代理保证金100000元退还南京科创公司。南京科创公司遂向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，纽优公司认为，协议签订后，南京科创公司从未向其公司进货，经电话通知南京科创公司进货，但南京科创公司仍未履行进货义务，造成公司损失。
南京科创公司向原审法院起诉，请求判令：1、纽优公司立即返还南京科创公司履约保证金10万元及按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际支付之日止的利息；2、本案一审诉讼费用由纽优公司承担。
纽优公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、南京科创公司赔偿因其违约给纽优公司造成的损失（暂计30万元，待评估机构评估损失后，以评估的结果为准）；2、本案一审诉讼费用（本诉与反诉）由南京科创公司承担。
原审法院认为，本案争议的焦点为南京科创公司是否存在违约的问题。南京科创公司认为，本案10万元是立约保证金，这是在合同签订前交付的，是为订立合同而交付。纽优公司违约，代理协议其实是销售协议，违反了纽优公司的口头承诺。纽优公司没有向南京科创公司协议履行过程中的宣传支持和体验支持。违约金的扣除要双方明确约定才能扣除，纽优公司没有证据证明南京科创公司有违约行为和损失，纽优公司的反诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回。纽优公司认为，代理协议书确认10万元是履约保证金，是保证合同的履行。南京科创公司没有证据证明纽优公司违约，纽优公司有在网络进行产品宣传，体验馆是南京科创公司有100平方米场所情况下纽优公司才提供支持的。代理协议是市级区域的代理销售商，包含了销售的内容，南京科创公司在南京是独家代理，其没有向纽优公司进货，纽优公司就不能通过其他渠道进行销售产品。因此，南京科创公司已经构成违约，应承担违约责任。南京科创公司的起诉是不合法的，应当予以驳回。原审法院认为，根据双方签订的《代理协议书》第1-1条规定：纽优公司授权南京科创公司为“NEU节能艺术墙板”系列产品在江苏省南京市的独家代理销售单位。第2-2条规定：南京科创公司在签订合同后的二个月内需向纽优公司进货600000元，年进货款需4000000元。本案中，南京科创公司在协议签订后从未向纽优公司进货，违反了《代理协议书》的约定，应承担违约责任。
综上所述，原审法院认为，双方签订的《代理协议书》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。双方当事人理应切实履行各自的权利和义务。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。从本案查明的事实看，南京科创公司在代理协议书签订后从未向纽优公司进货，违反了双方协议书的约定，已构成违约，依法应承担违约责任。因此，南京科创公司无权要求纽优公司退还履约保证金10万元。至于南京科创公司提出纽优公司先期没有提供体验馆支持，构成违约，因根据双方签订的代理协议书约定，纽优公司先期可免费提供南京科创公司首个体验馆所用的产品（体验馆地面面积在100平方米左右的情况下），作为南京科创公司开发市场的支持，但南京科创公司未能提供证据证明其有设立体验馆并要求纽优公司提供所用的产品。故，南京科创公司的辩解意见，原审法院不予采信。南京科创公司没有按照代理协议书约定履行进货义务，造成了纽优公司的损失，因此南京科创公司对本案应负全部责任。由于南京科创公司违约确有给纽优公司造成损失，对纽优公司反诉要求南京科创公司赔偿损失的主张，原审法院予以支持，但纽优公司要求南京科创公司赔偿损失30万元，因纽优公司对该损失未能提供证据证明，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、驳回南京科创公司的诉讼请求；二、驳回纽优公司的反诉诉讼请求。
上诉人南京科创公司不服原审判决，提起上诉称：1、纽优公司严重违反讼争《代理协议书》第13-1条体验馆支持的约定是导致讼争协议不能履行的根本原因，南京科创公司具备设立体验馆的场所条件，但纽优公司未免费提供相应产品。南京科创公司在协议履行过程中从未依约进行网络、媒体广告上的统一规划品牌宣传，更未将产品的宣传册、CD、销售袋提供给南京科创公司，纽优公司违反了讼争协议第12-2、12-3条的约定，应由纽优公司承担本案全部责任。2、根据讼争协议的约定，纽优公司在发现南京科创公司三个月内未进货60万元的情况下完全有权单方取消南京科创公司在南京地区的独家代理资格，但纽优公司从未行使过该权利，也未向南京科创公司主张违约责任和损失，直至本案诉讼时才提起反诉主张损失。纽优公司怠于取消代理权，其存在重大过错，原审法院未予认定。3、讼争协议中对保证金的归还时间有明确约定，应按约定处理。由于纽优公司先期的严重违约行为导致讼争协议根本无法履行，故本案不存在清账问题，纽优公司理应归还上述保证金。原审法院在未查明事实的情况下，将保证金与违约责任混为一谈。单就讼争协议履行过程中的违约责任来看，应承担违约责任的是纽优公司，原审法院要求南京科创公司承担违约责任无法律根据。即使南京科创公司违约，那么也应以实际损失为限承担违约责任，而纽优公司无证据证明其存在实际损失。4、原审法院既然认定纽优公司不存在实际损失就应当驳回其反诉请求，但原审法院一方面支持纽优公司原审的反诉主张，一方面又不支持。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在错误，请求：1、判令撤销（2014）同民初字第1784号民事判决第一项，并依法改判支持南京科创公司的原审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由纽优公司承担。
被上诉人纽优公司答辩称，1、纽优公司不存在任何的违约行为。根据代理协议书第13-1条的约定，南京科创公司必须先有100平方米的体验馆，但是南京科创公司至今没有提供。即使有体验馆，纽优公司也是可提供，而非必须提供。2、根据讼争《代理协议书》第12-1条的约定，纽优公司在一审已经提交证据证明已在网络上进行宣传。3、根据讼争《代理协议书》12-3的约定，南京科创公司在一审已经提交证据证明已提供了宣传带、CD等，根据该约定也是可提供，并非必须提供。4、纽优公司不存在过错。根据代理协议书第2-2条的约定，纽优公司有权取消南京科创公司的代理资格，这是是纽优公司的权利。5、讼争《代理协议书》第2-1条约定的是履约保证金，是南京科创公司履行合同的担保方式。根据讼争协议第2-2条的约定，南京科创公司应该进货，但是其没有进货已构成违约，无权要求退还保证金。
本院审理中，上诉人南京科创公司向本院提交如下证据：《房屋租赁协议》及发票、收据、《仓储租赁合同》及发票，拟证明南京科创公司备有充足的体验馆场所并积极履行合同义务等事实。
被上诉人纽优公司质证认为，以上证据均不属于新证据，没有在规定的期限内提交。对证据的真实性无法确认，关联性也有异议，租了房子无法证明是否用于体验馆。而且《仓储租赁合同》中的房屋面积总共是1000多平方米，与本案讼争的100平方米的面积相去甚远，和本案没有关联。即使有100平方米的体验馆，根据讼争协议第4条下单程序的约定，体验馆中需要的产品要预先告知纽优公司。
本院认为，南京科创公司提交的上述证据均已提供原件予以核对，且《房屋租赁协议》、《仓储租赁合同》均有相应的支付租金的发票予以佐证，在无其他相反证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以认可。
经审理查明，南京科创公司对原审判决中“乙方在签订合同后的二个月内需向甲方进货600000元，年进货款需4000000元”有异议，应为“乙方在签订合同后的三个月内需向甲方进货600000元，年进货款需4000000元”。双方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
另查明，讼争协议中第2-2条约定：“乙方在签订合同后的三个月内需向甲方进货600000元，年进货款需4000000元”。
本院认为，南京科创公司与纽优公司之间签订的《代理协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效成立。关于10万元保证金的性质，本院认为，根据讼争协议的约定，南京科创公司缴纳的代理保证金10万元仅为履约保证金，即该保证金系为担保双方履行合同约定的义务而支付。关于本案中谁为违约方的问题，本院认为，南京科创公司提交的《房屋租赁协议》中租期为2008年9月25日至2011年9月25日，《仓储租赁合同》的租期为2011年11月1日至2012年10月31日，以上两份租赁合同中的承租地点不一致，而本案讼争《代理协议书》中的代理期限为2011年6月20日至2012年6月19日，南京科创公司并未提交证据证明2011年9月26日至2011年10月31日期间其具备支持体验馆的场所，其也未提交证据证明其在承租了上述场所后有告知纽优公司已具备体验馆场所的成立条件，根据讼争《代理协议书》的第13-1的约定，其中备注体验馆地面面积在100平方米的情况下，纽优公司先期可免费提供相应产品。故纽优公司在未确认南京科创公司具备体验馆场地条件的情况下，其未向南京科创公司提供产品并不构成违约。而讼争《代理协议书》签订后，南京科创公司未依约在3个月内进货，已构成违约，其无权要求退还10万元履约保证金。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由南京科创环境工程发展有限公司负担。一审案件受理费按原审判决承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 陈 杰
代理审判员 曹滢颖
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 郑国辉
附：本案适用相关法律、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。