湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第286号
上诉人（原审被告）中国化学工程第四建设有限公司。
法定代表人刘德辉，该公司董事长。
委托代理人廖德智，湖南思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴颖正，男，1966年10月3日出生，汉族，电信工程师，湖南省岳阳市人。
委托代理人焦中文，湖南天朋律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称化四建公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第537号民事判决，于2014年6月6日向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员蒋立春、代理审判员王欣辉参加的合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人化四建公司的委托代理人廖德智，被上诉人吴颖正及其委托代理人焦中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月1日，吴颖正受化四建公司浙江盛元项目部负责人黄志懋之邀进入该项目部从事技术员工作。2012年1月8日，吴颖正在该项目施工现场浙江杭州荣盛控股盛元化纤有限公司SP3车辆工作时，发生安全事故，致使其左脚受伤。吴颖正受伤后，即被送至浙江省杭州市萧山区第一人民医院进行治疗，并于2012年1月21日出院，出院记录中医嘱要求：隔日换药，保持创口清洁，术后2周拆线，述后2个月视愈合情况适时拆除外固定及内固定。吴颖正出院后，即回岳阳进行休养，其第一次住院期间的医疗费用由被告项目部负责人黄志懋垫付，并向其支付了生活费、住宿费3000元，事后还向其支付了保险理赔款10000元。2012年7月26日，吴颖正经岳阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认与化四建公司之间存在事实劳动关系。2012年11月15日吴颖正的受伤经岳阳市人力资源和社会保障局确认为工伤。2013年5月2日，经岳阳市劳动能力鉴定委员会确认吴颖正的伤残等级为8级。2013年9月29日经岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由化四建公司向吴颖正支付各项补偿款共计120827.57元。吴颖正不服该仲裁结果，遂提起诉讼。
另查明，吴颖正受伤后，由其妻子及兄弟赶住杭州市萧山区第一人民医院照顾，直至其出院后一同返回岳阳。期间两人往返产生交通费1157元，住宿费770元，吴颖正返回岳阳产生交通费610元。吴颖正在岳阳休养期间，遵照医嘱到医院进行换药并购买治疗用药产生费用3295.98元，产生交通费280元，后期进行致残程度鉴定产生鉴定费300元。2012年3月24至3月29日吴颖正还入住岳阳市第二人民医院进行内固定取出术，期间产生医疗费用4012.79元。
再查明，吴颖正在向岳阳市劳动人事议仲裁委员会提起仲裁申请时，提出因化四建公司未与其签订书面劳动合同并非法解除劳动合同，要求化四建公司支付双倍工资39300元及经济赔偿金10000元，但岳阳市劳动人事议仲裁委员会在作出仲裁裁决时未对吴颖正的该项仲裁申请予以处理。同时在仲裁过程中，吴颖正申请的证人某甲到庭作证，证实其月工资为10000元，化四建公司申请的证人某乙到庭作证，证实于2012年3月5日汇给吴颖正的22300元，是给吴颖正2011年11月1日至2012年1月8日的工资，折算后平均月工资为9985元。
原审法院认为，吴颖正在化四建公司总承包的浙江杭州荣盛控股盛元化纤有限公司工程项目部从事技术员工作并发生工伤，应按《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。现双方当事人没有提供任何证据证实化四建公司为吴颖正购买了工伤保险，同时吴颖正诉请解除与化四建公司之间的劳动关系，故根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由化四建公司按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向吴颖正支付费用。
本案中吴颖正与化四建公司争议的焦点为：一、本案是否遗漏了诉讼主体；二、吴颖正的月工资标准应如何认定；三、吴颖正及护理人员所发生的交通、住宿、伙食补助费及护理费是否应予支持，应按何种标准计算；四、吴颖正停工留薪时间应如何计算；五、因化四建公司未依法与吴颖正签订书面劳动合同，吴颖正请求化四建公司给予两倍工资诉求是否应在本案中一并处理。
关于焦点问题一：本案是否遗漏了诉讼主体。化四建公司辩称项目部是吴颖正与项目部负责人黄志懋合伙分包，是项目承包的权利享有者和义务承担者，在合伙过程中受伤所形成的经济损失应由项目合伙分包人共同承担，即使被认定为工伤，化四建公司也不应承担其合伙承包工程中所造成的经济损失，应追加黄志懋为本案被告参加诉讼。原审法院认为，虽然项目部负责人黄志懋在仲裁机构陈述称吴颖正提出月薪10000元和20%的分红要求，双方是合伙关系，但黄志懋的说法并未得到吴颖正的认同，吴颖正称自己只是打工行为，本案中也没有任何证据证实吴颖正与黄志懋之间存在合伙关系，因此不能认定吴颖正系本案合伙分包人，故化四建公司要求追加黄志懋参加诉讼的意见无事实和法律依据，原审不予采纳。
关于焦点问题二：吴颖正的月工资标准应如何认定。本案中吴颖正向原审法院提交了在仲裁期间由仲裁机构对双方当事人及证人所作的笔录材料，其中吴颖正的证人某甲到庭作证，证实吴颖正的工资为10000元／月，而化四建公司的证人黄志懋某证实汇给吴颖正的22300元款项是吴颖正2011年11月1日至2012年1月8日期间的工资，上述两名证人的证词相互吻合，据此可以认定吴颖正的工资为10000元／月。但根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。而2012的岳阳地区职工平均工资为2977元／月，故吴颖正的本人月工资应按8931元／月计算（2977元／月×300%）。
关于焦点问题三：吴颖正及护理人员所发生的交通、住宿、伙食补助费及护理费是否应予支持，应按何种标准计算。吴颖正受伤后即进入浙江省杭州市萧山区第一人民医院治疗，包括后期在岳阳市第二人民医院住院取出内体固定物，依据《工伤保险条例》两次住院期间应当按岳阳地区统筹标准给予住院伙食补助及交通费补助。本案中化四建公司未提交证据证实在吴颖正住院期间安排了专人对吴颖正进行护理，因此在吴颖正受伤后，其近亲属乘坐交通工具到吴颖正住院地进行护理和吴颖正出院后与护理人员返回住所地所产生的交通费用，包括护理人员在护理期间所产生的住宿费用是为了护理吴颖正所产生，因此均属合理开支，故应一并计算在吴颖正的经济损失范围内。化四建公司辩称依据《工伤保险条例》与《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》的规定，工伤人员住院期间，其随行人员的交通费、住宿费不属于补偿范围。原审法院认为，《工伤保险条例》中并没有随行人员的交通费、住宿费不属于补偿范围的规定，而《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》属河南省地方性规章，并不适用于岳阳地区，故化四建公司的该项抗辩意见于法无据，不予原审支持。关于护理费的问题，由于吴颖正未提交证据证实护理人员的收入情况，原审酌情按湖南省2012年服务行业36067元／年的标准及吴颖正实际住院天数计算护理人员工资。
关于焦点问题四：吴颖正的停工留薪期如何计算。本案中没有任何证据证实化四建公司与吴颖正之间解除了劳动关系，故吴颖正依法应享受停工留薪待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。吴颖正于2013年5月定残，实际停工时间长达2年4个月，现吴颖正诉请解除原、化四建公司之间的劳动关系，但未提交证据证实其超过12个月的停工留薪时间经过了市级劳动能力鉴定委员会的确认，故本院认定吴颖正的停工留薪时间应按12个月计算。
关于焦点问题五：因化四建公司未依法与吴颖正签订书面劳动合同，吴颖正请求化四建公司给予两倍工资诉求是否应在本案中一并处理。吴颖正在向劳动仲裁部门提起仲裁申请中包括因化四建公司未依法与吴颖正签订书面劳动合同，请求化四建公司给予两倍工资的仲裁请求。但劳动仲裁部门在作出仲裁裁决时并未对该项申请进行处理，根据劳动争议纠纷必须劳动仲裁前置的法律规定，对吴颖正的该项诉讼请求直接进行裁处不符合相关法律规定，吴颖正应通过仲裁程序另行主张权利，故对吴颖正的该项诉讼请求不予支持。
综上，吴颖正因工受伤所造成的经济损失及依法应享受的各项经济补助为：一次性伤残补助金8931元／月×11个月＝98241元、一次性工伤医疗补助金8931元／月×10个月＝89310元、一次性伤残就业补助金8931元／月×10个月＝89310元、伙食补助费10元／天×21天＝210元（2012年1月8日至1月21日和2012年3月23日至3月29日）、交通费1157元＋610元＋280元＝2047元、医药费3295.98元＋4012.79元＝7308.77元、停工留薪期间工资8931元／月×12个月＝107172元、护理费36067元／年÷365天×21天＝2075元、住宿费770元、鉴定费300元，上述各项合计396743.77元。由于化四建公司未提交证据证实向吴颖正支付了保险理赔金10000元及生活费、住宿费4000元，原审法院依据吴颖正自认的13000元将该款从吴颖正的总计损失中扣除后各项合计应为383743.77元。现吴颖正仅主张化四建公司支付一次性伤残补助金97680元、一次性工伤医疗补助金88800元、一次性伤残就业补助金88800元，可视为吴颖正对其余部分权利的放弃，故按吴颖正的诉讼请求原审法院认定应予支持的金额总计为382162.77元。同时吴颖正请求解除与化四建公司之间的劳动关系，原审法院认为，吴颖正自受伤后至今未能痊愈，无法继续工作，现吴颖正诉请解除与化四建公司之间的劳动关系，依法应予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、解除吴颖正与中国化学工程第四建设有限公司之间的劳动关系；二、限中国化学工程第四建设有限公司在判决生效后十日内向吴颖正支付工伤保险遇待赔偿金及各项经济损失共计382162.77元；逾期履行上述义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回吴颖正的其他诉讼请求。案件免收案件受理费。
上诉人化四建公司对原审判决不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人住院天数是19天，原审按照21天计算伙食补助费错误，上诉人已向被上诉人支付14000元而不是原审认定的13000元，原审认定被上诉人月工资10000元不当；2、被上诉人未提供自己受伤前12个月的平均月缴费工资，因此其工资只能参照认定为岳阳市在岗职工月平均工资2578元，请求二审法院撤销原判，维持岳阳市劳动争议仲裁委员会的裁决结果。
被上诉人吴颖正辩称，1、被上诉人的住院天数为21天，上诉人只支付了被上诉人13000元，在仲裁开庭时有证人出庭证明被上诉人的工资是每月10000元，且证人已经支付给被上诉人的工资也是每月10000元，证人与本案的结果有利害关系，其作出对自己不利的证词具有较高的证明力；2、上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费用，因此原审判令上诉人按照被上诉人每月10000元的工资标准支付工伤待遇并无不当，请求二审法院维持原判。
二审期间，被上诉人吴颖正向本院提交了如下证据：第一份，上诉人化四建公司的证明，拟证实自己是化四建公司聘用的；第二份，岳阳市统计局文件，拟证实2012年岳阳市全部在岗职工月平均工资为2977元。
经质证，上诉人化四建公司对第一份证明的真实性有异议，无法确定证明上的化四建公司公章是何时加盖，证明上另外一枚公章不是化四建公司的公章；对第二份文件的真实性没有异议，对关联性有异议，认为被上诉人是2012年受伤，其工资标准应是2011年岳阳市全部在岗职工月平均工资标准。
本院对被上诉人吴颖正提供的证据认证如下：虽然化四建公司对第一份证明的真实性有异议，但该证明加盖了化四建公司的公章，本院予以采信；被上诉人系2012年1月8日受伤，其月平均工资应以2011年岳阳市全部在岗职工月平均工资为计算基数，被上诉人提供的第二份证据与本案无关，本院不予采纳。
二审期间，上诉人化四建公司与没有向法院提交新的证据。
经审理查明，吴颖正因伤于2012年1月8日被送往浙江省杭州市萧山区第一人民医院进行治疗，2012年1月21日出院，后因进行内固定取出术，又于2012年3月24日到岳阳市第二人民医院治疗，2012年3月29日出院，两次共住院19天。另查明，2011年岳阳市在岗职工月平均工资为2578元。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于吴颖正的月工资应当如何认定的问题，根据仲裁期间由仲裁机构对双方当事人及证人所作的笔录材料，其中吴颖正的证人某甲到庭作证，证实吴颖正的工资为每月10000元，而化四建公司的证人黄志懋某证实汇给吴颖正的22300元款项是吴颖正2011年11月1日至2012年1月8日期间的工资，上述两名证人的证词相互吻合，化四建公司又不能提供相反证据，故可以认定吴颖正的工资为每月10000元。原审法院认定吴颖正的的工资数额并无不当。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算”。化四建公司未为吴颖正缴纳社会保险，而吴颖正2012年1月受伤前的实发平均工资高于岳阳地区2011年度在岗职工月平均工资的3倍，故应当按照岳阳地区2011年度职工平均工资2578元的300%，即7734元作为计算吴颖正工伤保险待遇的月工资基数，原审法院按照2012年岳阳地区在岗职工月平均工资2977元的3倍8931元为基数计算吴颖正的工伤保险待遇不当，应予纠正。另：一、吴颖正住院天数为19天，原审法院按照21天计算伙食补助费不当，应予纠正。二、化四建公司未能提供证据证实已向吴颖正支付14000元，故对化四建公司的这一主张，本院不予支持。至于化四建公司在二审开庭期间增加的吴颖正停工留薪期应为49天的上诉请求，因已超过上诉期，本院不予支持。
综上，吴颖正因工受伤所造成的经济损失及依法应享受的各项经济补助为：一次性伤残补助金7734元／月×11个月＝85074元、一次性工伤医疗补助金7734元／月×10个月＝77340元、一次性伤残就业补助金7734元／月×10个月＝77340元、伙食补助费10元／天×19天＝190元（2012年1月8日至1月21日和2012年3月23日至3月29日）、交通费1157元＋610元＋280元＝2047元、医药费3295.98元＋4012.79元＝7308.77元、停工留薪期间工资7734元／月×12个月＝92808元、护理费36067元／年÷365天×21天＝2075元、住宿费770元、鉴定费300元，上述各项合计345252.77元。扣除已支付的13000元，化四建公司还应向吴颖正支付332252.77元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第537号民事判决的第一项，即解除被上诉人吴颖正与上诉人中国化学工程第四建设有限公司之间的劳动关系；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第537号民事判决的第三项，即驳回被上诉人吴颖正的其他诉讼请求；
三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第537号民事判决的第二项为：由上诉人中国化学工程第四建设有限公司向被上诉人吴颖正支付工伤保险待遇赔偿金及各项经济损失共计332252.77元；
四、驳回被上诉人吴颖正的其他诉讼请求。
以上给付款项在本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费与二审案件受理费，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 蒋立春
代理审判员 王欣辉
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 邓 乐