四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5344号
上诉人（原审被告）四川威林斯建筑装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人徐保森，总经理。
委托代理人杨正，男，汉族，1976年4月14日出生，系该公司员工。
委托代理人黄美，女，汉族，1987年3月23日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）徐从明，男，汉族，1953年12月29日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人杜伟，四川省农民工法律援助工作站律师。
委托代理人张涛，四川省农民工法律援助工作站律师。
上诉人四川威林斯建筑装饰工程有限公司（以下简称威林斯建筑公司）因与徐从明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月1日，双方签订《劳动合同书》约定，徐从明同意根据威林斯建筑公司工作需要，接受公司安排从事施工现场临时水电、材料管理岗位工作，工作地点为四川省，合同期限从2014年3月1日起至2015年3月1日止，月工资为2800元。2014年6月1日，威林斯建筑公司安排徐从明前往重庆从事相关工作。同月30日，徐从明搭乘赵玉伟驾驶渝A＊＊＊**小型客车，行驶至重庆市海尔路水口段150米处时，与张春林驾驶的小型客车发生接触，致使徐从明、张春林受伤，两车受损。2014年6月30日，重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队作出《道路交通事故认定书》，认定赵玉伟承担交通事故全部责任，张春林、徐从明无责任。事故发生当日，徐从明被送重庆长安医院住院治疗，并于次日出院。2014年7月2日，徐从明前往四川大学华西医院住院治疗，同月15日出院，共计住院13天，徐从明支付了门诊挂号费30元、住院医疗费10916.23元。2014年7月30日，徐从明再次前往四川大学华西第四医院住院治疗，同年8月12日出院，共计住院13天，徐从明支付了住院医疗费7044.25元。出院后，徐从明继续在四川大学华西医院门诊治疗，并于2014年8月21日、10月8日支付了检查费536元、996元。四川求实司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》载明，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，徐从明因交通事故受伤的伤残等级评定为8级；后续医疗费共计约需6808元。徐从明分别支付了鉴定费860元、600元。
另查明，徐从明系城镇居民户口。威林斯建筑公司通过徐从明持有的招商银行账户，于2014年1月20日、2月19日、3月21日、4月21日、5月24日、6月25日、7月26日、9月5日、9月22日分别向其支付工资2850元、2850元、2625元、2950元、2950元、2950元、2950元、2950元、2800元。
原审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同、道路交通事故认定书、住院病案首页、出院病情证明书、住院费用结算票据、医疗门诊票据、法医学鉴定意见书、鉴定费发票、招商银行户口交易明细表及当事人一致陈述。
原审法院认为，徐从明在与威林斯建筑公司签订《劳动合同》时，已年满60周岁，超过法定退休年龄，依法已应享受养老保险待遇。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，双方之间系劳务雇佣关系。双方当事人对徐从明在交通事故发生时，系接受威林斯建筑公司安排，从事相关工作内容的事实均无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，徐从明起诉要求其雇主威林斯建筑公司承担赔偿责任，符合上述法律规定，威林斯建筑公司承担赔偿责任后，可另行向直接侵权人追偿。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，原审法院对徐从明的损失应当根据相关的法律规定和有效证据确认如下：
（一）根据庭审查明事实，徐从明医疗费总额为19522.48元。另徐从明主张其在成都军区八一骨科医院所产生的医疗费、成都市第一人民医院挂号费用，以及在医院外购药、治疗费用等共计1952元，但未提交相关处方笺、病历等证据印证，原审法院不予支持。
（二）徐从明主张后续医疗费6808元，并提交了四川大学华西第四医院出具的《出院证明书》、四川求实司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》予以印证，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定。威林斯建筑公司主张上述鉴定意见书不应被采纳，并申请进行重新鉴定，但未提交相关证据反驳上述鉴定结论，依据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，对其重新鉴定申请不予准许。
（三）徐从明主张被告赔偿其护理费2240元（28天×80元／天），根据庭审查明事实，徐从明共计住院27天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”之规定，本院参照当地护工一般工资情况酌情认定徐从明住院期间的护理费为2160元（80元／天×27天）。
（四）徐从明主张住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，以及徐从明住院期间有效的《成都市市级行政事业单位差旅费管理办法》第十三条第二款的规定，原审法院确认其的住院伙食补助费为540元（20元／天×27天）。
（五）徐从明主张误工费13970元。本案中，徐从明主张其出院后至定残前一日仍持续误工，但未提交医院等相关机构根据其伤情认定其需持续误工的相关证据，且威林斯建筑公司从徐从明发生交通事故之日起至2014年9月22日均向其支付了相应的工资，故对徐从明该项诉讼请求，原审法院不予支持。
（六）徐从明主张交通费1200元，但未提交相关证据，因该费用系本案必要支出，故酌情认定为300元。
（七）徐从明主张伤残、后续医疗费鉴定费1460元，并提交了四川求实鉴定所出具的鉴定费发票，原审法院予以确认。
（八）徐从明主张残疾赔偿金134208元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，结合徐从明的年龄及户籍情况，其残疾赔偿金应计算为127497.60元（22368元／年×19年×30%）。
（九）徐从明主张精神损害抚慰金5000元。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，及本案案件的实际情况、造成的后果，原审法院酌情认定精神损害抚慰金5000元。
综上，徐从明因此次交通事故造成的损失共计163288.08元，应由威林斯建筑公司承担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、威林斯建筑公司于判决生效之日起15日内支付给徐从明交通事故赔偿款共计163288.08元；二、驳回徐从明的其他诉讼请求。如果威林斯建筑公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费669.50元，由威林斯建筑公司负担（四川威林斯建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内缴纳至原审法院）。
宣判后，威林斯建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉。威林斯建筑公司请求撤销原审判决，列直接侵权人为第二被告，并依法改判。其主要理由为：1、原审确认徐从明提交的鉴定意见书作为赔偿依据系认定事实错误，该鉴定意见不符合事实与鉴定评定的相关规定，不应采纳。鉴定机构认定徐从明为八级伤残是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）4.8.10（f）项“一肢丧失功能50%以上”的规定，单独依照以上规定是无法对伤残等级作出认定的，还需要结合该标准附录C中C.8.2的规定。该固定“肢体丧失功能的计算是用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以肢体三大关节相应的权重指数（腕关节0.18，肘关节0.12，肩关节0.7，踝关节0.12，膝关节0.28，髋关节0.6），再用他们的积相加，分别算出各肢体丧失功能的比例。”而鉴定意见书中只是笼统说右上肢丧失功能约70.8%，该比例如何得出，如何计算均未充分说明。丧失功能的计算本身就具有灵活性，若对丧失功能的结论没有充分的说明，那么得出的鉴定意见就不具有说服力，不应被法院采信。一审中威林斯建筑公司申请重新鉴定，原审法院以未提交相关证据反驳上述鉴定结论为由未予准许。该公司重新鉴定申请已阐明事实与理由，证据就是鉴定意见书本身，且徐从明提交的鉴定意见从证据种类上来说只能是鉴定意见，不是鉴定结论。2、一审法院未查明徐从明已获得直接侵权人赵玉伟的部分赔偿，导致威林斯建筑公司承担的赔偿款应当扣减部分未予扣减。徐从明已获得侵权人赵玉伟约20000的医疗费赔偿，该部分应予扣除，而一审法院对此事实并未进行查明。徐从明的直接侵权人为赵玉伟，应将其列为第二被告。
徐从明辩称，1、司法鉴定意见书经过质证，应当予以采信，一审法院不同意重新鉴定符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了准许重新鉴定的情形。该鉴定具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，符合法律规定。威林斯建筑公司未对鉴定机构提出质询，要求鉴定机构出具质询意见，也没有出具其他任何权威鉴定机构的其他质询意见。鉴定意见书中“右上肢丧失功能约70.8%”是依据四川大学华西医院神经生物检测中心肌电图、诱发电位报告单作出的，该鉴定意见具有科学依据。威林斯公司提出的意见不足以认定该鉴定意见明显依据不足或有不能作为证据使用的其他情形。2、一审中原、被告主体适格，无需追加被告。本案起诉的选择权在徐从明，而非威林斯公司，在徐从明未申请追加被告的情况下，威林斯公司无权申请追加被告。徐从明与赵玉伟之间属于机动车交通事故责任纠纷，与本案属不同的独立法律关系，不宜合并审理。关于20000元赔偿款的事宜，威林斯建筑公司没有提供证据予以证明，一审法院未审理符合法律规定。故一审认定正确，请求维持原判。
威林斯建筑公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、赵玉伟的身份证复印件；2、徐亮出具的收条一份；3、赵玉伟书写的说明一份；4、徐从明在重庆长安医院的医疗费票据二份。徐从明质证认为，上述证据均是复印件，真实性不予认可。徐亮是徐从明的儿子，赵玉伟确实给付了15000元给徐亮，徐从明在重庆长安医院治疗的费用也是赵玉伟支付的，但上述费用在一审中并没有进行主张。徐从明为证明其主张，向本院提交如下证据：威林斯建筑公司向徐从明出具的《关于按时上班的通知》。威林斯建筑公司质证认为，对证据的真实性无异议，但公司发放通知书的目的是确认徐从明在治愈后及时回岗位工作。
本院经审查认为，威林斯建筑公司提交的证据为复印件，没有提交原件予以核实，故对上述证据的真实性不予确认。对徐从明提交的证据真实性均予以确认，对证明目的和关联性在本院认为部分作详述。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、徐从明的伤残等级。2、是否应追加直接侵权人赵玉伟为被告，赵玉伟已向徐从明支付的金额是否应在本案中予以扣除。对此，本院做如下评述：
伤残等级的问题。威林斯建筑公司主张应当进行重新鉴定的理由为不清楚徐从明右上肢丧失功能约70.8%如何计算。根据四川求实司法鉴定所所作的《法医学鉴定意见书》，鉴定人在对徐从明进行法医学临床学检查时，对徐从明的右肩、右肘关节进行了各项活动检测，并对各项活动度有明确记载。故徐从明右肩、右肘关节丧失功能程度已经确定，鉴定人在根据各关节的相应权重指数计算出了徐从明的右上肢丧失功能并符合法律规定，威林斯建筑公司的异议理由不成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”威林斯建筑公司没有提供证据证明足以反驳鉴定结论。故威林斯建筑公司申请对徐从明的伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。
关于是否追加责任主体的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，徐从明选择向其雇主威林斯建筑公司主张权利，符合法律规定，威林斯建筑公司主张在本案中追加直接侵权人赵玉伟，没有法律依据，本院不予支持。至于威林斯建筑公司主张本案的赔偿金额应扣除赵玉伟已向徐从明支付的金额的问题，原审判决确定的徐从明的医疗费并未包含徐从明在重庆长安医院期间的医疗费，故对徐从明在该院治疗的医疗费与本案无关，威林斯建筑公司要求本案不包括的费用抵销己方应承担的赔偿责任，不符合法律规定，本院依法不予支持。威林斯建筑公司的上诉请求，无法律和事实依据，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费1217.94元，由四川威林斯建筑装饰工程有限公司负担，对本院多收取的121.06元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 陈 臣