新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第266号
上诉人（原审被告）王伟。
委托代理人张宏新，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王忠。
上诉人王伟因与被上诉人王忠买卖合同纠纷一案，不服吐鲁番市人民法院（2012）吐民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王伟及委托代理人张宏新，被上诉人王忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1997年1月16日，被告王伟与担保人翟永义来到原告处（原吐鲁番花炮厂）提货，王伟在落款提货人处签名，翟永义在落款担保人处签名。发货清单显示，总货款价值41074元。发货单上注明此款未付，没有写明付款时间。此后，被告一直没有付款。原告又找不到王伟，便找担保人主张权利。担保人翟永义便带原告寻找被告王伟，有时应原告要求，翟永义自己带人去寻找王伟。从1998年开始至2009年，基本上都在寻找王伟。其中2007曾找到过王伟，当时答应付款，以后又不知去向。
另查明，原告于2010年向本院提起诉讼后，本院判决基本上支持了原告的诉讼请求。被告不服提出上诉。吐鲁番地区中级人民法院以程序违法为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院在重审期间，委托新疆卓鼎司法鉴定所对发货单落款“王伟”签名进行笔迹鉴定，结论意见为不是王伟本人签名。本院遂作出判决，驳回了原告的诉讼请求。原告对判决不服，提出上诉。吐鲁番地区中级人民法院以原审鉴定程序有误，可能影响案件正确判决为由，裁定撤销了本院上述判决，发回本院重新审理。本院在该案审理过程中，应原告申请，到石河子等地进行了调查取证。并重新委托新疆金剑司法鉴定所对上述争议笔迹进行鉴定。结论意见为发货单落款“王伟”的签名确属王伟本人所书写。
在本院第一次审理本案时，作为被告之一的翟永义对王伟提货，其本人担保的事实以及原告方多次寻找王伟的事实予以认可。
原审认为，原被告双方争议的焦点主要是，发货单落款“王伟”是否是被告本人签名的问题，也就是说被告王伟是否提货的问题，另外是否超过诉讼时效也是本案争议焦点之一。对本案证据和事实的认定应综合全案证据来认定，鉴定结论只是证据之一。首先，作为担保人的翟永义是本案关键证人，在本案2010年第一次开庭审理时，翟永义就明确表明，王伟提货是事实。其次，本院到石河子调查取证情况，也可证明原告所诉称的事实。第三，本次所作的鉴定结论正好可以和其他证据相互印证。纵观全案，只有被告王伟的委托代理人否认提货事实，其他证据均可证明原告主张的事实。第四，被告对此次鉴定中样材之一（委托书的签名）提出异议，认为不是本人书写。但是在本院对被告进行采样（当面书写材料）时，曾将上述委托书（2010年4月1日所签）给被告出示并询问被告王伟，王伟本人明确表示认可，也没有对委托人签名提出异议。故对被告委托代理人提出的异议，本院不予采信。综上，应当认定被告提货的事实。
关于诉讼时效问题，从1997年被告提货开始，至2010年诉讼时，经过了十余年，超过了诉讼时效。从本案实际来看，原告一直在寻找被告王伟，而且也找到过，被告王伟当时答应付款，只是被告代理人在庭审中对该事实予以了否认。担保人翟永义在法院所陈述的笔录中承认从1998年开始一直在寻找王伟，几乎每年都在找。而且翟永义承认在2007年曾找到王伟，王伟付了2000元后，答应去找钱，结果又找不到王伟了。从这些事实可看出王伟一直在躲避。另外，原告一直找担保人翟永义，并且由两人一同或翟永义单独去找王伟。这说明原告一直在向担保人主张权利，可视同为向被告主张权利，因此原告的主张并没有超过诉讼时效。据此，对原告主张的合理诉讼请求，即货款41074元，本院予以支持。关于货款利息原告主张偿付69201元（利率按10.53%计算16年），本院认为仍以原告最初起诉时所主张的利息计算方法较为合理，即支持原告28751.80元利息要求。关于原告主张的支付长期寻找被告租车费、差旅费等费用29600元，经本院对原告提交的费用票据进行核实，原告7次租车去北疆费用计13060元。另外调查取证费支出2200元。本院认为，寻找被告未必需要每次租车，因租车费用开支较大，按一般情况考虑，不符合情理即支出费用过高。加之原告尽早起诉即可避免类似损失的扩大。故本院酌情确认对原告部分索款费用予以支持，按50%计算为6530元，由被告负担较为合理。调查取证费用支出不应当由当事人负担，故对原告调查取证费用不予支持。此次鉴定费1200元，应由败诉方王伟负担。
综上，经本院审判委员会2013年第二次会议讨论决定，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告王伟向原告王忠给付货款41074元；二、被告王伟向原告王忠偿付货款利息损失28751.80元；三、被告王伟向原告王忠偿付索款损失费6530元；四、被告王伟向原告王忠偿付鉴定费用1200元；五、驳回原告其他诉讼请求。上述四项给付义务于判决生效后3日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2165元（立案时批准原告免交），由被告王伟负担。
宣判后，上诉人王伟不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据采信不当。原审认定：“1997年元月16日被告王伟提走41074价值的鞭炮，由被告翟永义担保，货款未付。”缺乏事实依据。法院认定上述事实的依据是：其一、应被上诉人的申请，法院龙法官到石河子等地进行了调查取证。其二、法院龙法官重新委托新疆金剑司法鉴定所对笔记进行了鉴定。但上诉人认为上述事实不能作为定案依据，理由如下：法院龙法官在完成上述工作后，发现其在本案第一次发回重审时，担任过此案的审判人员，便依据法律规定进行了回避，从而更换为本案何辉法官。既然已出现回避事由，那么依据法律规定，新审判组织应对该案重新进行审理，然而，一审法院仍然沿着之前的审判活动继续进行，显然违反法律规定。即使有重新鉴定的必要，也应当由重新组成的审判组织进行。
二、本案进行了两次笔迹鉴定，一审法院从何认定第一次鉴定是错误的，第二次鉴定是正确的。从两次鉴定上诉人所书写的检材上看，书写笔迹是一模一样，都是具有鉴定资质的鉴定机构，金剑鉴定所的鉴定就比卓鼎鉴定的鉴定效力大吗？且第二次金剑鉴定所所依据的上诉人的样材之一委托书的签名是有误的，该委托书上的签名因上诉人在内地照顾生病的母亲，其委托亲属代签的，原审法院以在询问上诉人时，上诉人表示认可为由，认定该签字系上诉人书写，显然理解有误上诉人的认可，系认可该委托是其真实的意思表示，即便是其亲属代签的他也认可，而非对笔迹的认可。且上诉人应一审法院的要求，于2013年2月17日到法院接受询问时，也明确表示了该意见，对委托书上的签名，经辨别不是本人所书写予以了说明。金剑鉴定所依据一方显然不是上诉人的笔记的样材，作出的鉴定能是正确的吗能让人信服吗定案的前提也必须是以事实为依据。
三、一审法院认定翟永义是本案关键证人，显然不当。翟永义在本案中并非证人角色，而是该案当事人，与本案有利害关系，从本案2010年第一次诉讼，其就是本案被告，至2012年的这次审理，其都是被告，只是在开庭时因其无法找到，开庭传票无法送达，造成无法开庭，被上诉人无奈选择了放弃翟永义的诉讼，从而在本案判决上，没有反应翟永义的诉讼地位。一审法院将其过去的陈述称为证言，显然不当。
四、本案已过诉讼时效。本案系合同之诉，应适用普通时效两年的规定。本案的发生距今以达13年之久，且被上诉人王忠在诉状中陈述1997年至2010年3月期间，未找到上诉人，也从未向上诉人主张过权利，诉讼时效显然已过。
五、即便是上诉人欠款事实成立，上诉人也不应承担41074元货款，被上诉人在一审中陈述，上诉人给过被上诉人2000元，此属于法律规定的自认，据此货款也应当将该笔还款减除。
综上所述，原审判决认定事实错误、依据不足。上诉人恳请二审人民法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用，以维护上诉人的合法权利。
被上诉人王忠未到庭。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人对是否存在买卖鞭炮的事实存有异议。上诉人王伟否认被上诉人王忠向法院提交的“97年元月16号发货清单”上的签名。原审法院在审理（2011）吐民一初字第158号案过程中，委托新疆卓鼎司法鉴定所鉴定时，送检的笔迹材料未经上诉人王忠质证确认，该检材是否是被上诉人王伟本人书写，上诉人王忠对此提出异议，该理由成立，但一审没有采纳。该鉴定程序因此有误，不能作为定案依据，故被本院发回重审。一审法院在重审过程中【注：（2012）吐民初字第1996号案】，另行委托新疆金剑司法鉴定所对“97年元月16号发货清单”上“王伟”的签名是否为王伟本人书写进行笔迹鉴定，并给新疆金剑司法鉴定所送检的笔迹材料，是经过被上诉人王忠和上诉人王伟质证确认过的，该事实有双方当事人在送检的笔迹材料上签名，及原审法院给上诉人王伟的二份《通知》和质证笔录在案佐证，本院予以确认。庭审中，上诉人王伟称，原审法院给新疆金剑司法鉴定所提供的比对材料“王伟与新疆双信律师事务所签订的委托代理合同”上不是王伟本人书写的名字，但上诉人王伟未向法院提供相关证据予以证实，故本院对其此项上诉理由不予采信。新疆金剑司法鉴定所于2012年12月21日作出新金剑文鉴字（2012）第326号《新疆金剑司法鉴定所鉴定书》，鉴定意见为：“发货单”落款收货人签名“王伟”字迹，是王伟书写。该鉴定程序合法，本院予以确认。故对被上诉人王忠在一审诉称，1997年1月16日，王伟和担保人翟永义一起到王忠处提走价值41074元的鞭炮，至今未付款的事实予以确认。
上诉人王伟上诉认为，一审法院审判员龙文庆在本案第一次发回重审时，担任过此案的审理，便依据法律规定进行了回避。本案即使有重新鉴定的必要，也应当由重新组成的审判组织进行，审判员龙文庆重新委托新疆金剑司法鉴定所对笔记进行了鉴定，一审法院仍然沿着之前的审判活动继续进行，显然违反法律规定。经审查，一审法院审判员龙文庆在本案三次一审过程中，虽参与过两次调查，但均未参与案件的最终裁判。故上诉人王伟认为一审法院此次审判过程程序违法，本院不予确认。
上诉人王伟认为，本案的发生至今已13年，诉讼时效已过，不应受法律保护。因上诉人王伟的担保人翟永义在一审认可王忠一直在向担保人翟永义和上诉人王伟索要货款的事实，故原审认为王忠的主张，未过诉讼时效并无不当，本院予以确认。
上诉人王伟认为，被上诉人王忠自认上诉人王伟曾给过2000元，应当将该笔货款减除。因被上诉人王忠在一审诉讼中自认上诉人王伟给过2000元，系索款差旅费用，要求上诉人王伟出示2000元收条，才同意扣减，否则不同意扣减。由于上诉人王伟始终否认与被上诉人王忠有买卖关系，也不认可给被上诉人王忠支付过2000元货款的事实，故上诉人王伟要求核减2000元货款的上诉请求，本院不予支持。上诉人王伟的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4038.10元（注：王伟预交1863.10元，王忠预交2175.00元），由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鑫
审 判 员 阿丽娅·阿尤甫
代审判员 赵 伟
二〇一三年九月十七日
书 记 员 马 招 弟