湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民二终字第00003号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京尚冬名盟商贸有限公司。住所地：北京市房山区城关街道顾八路1区*号-Y460。
法定代表人：顾冬旭，该公司董事长。
委托代理人：吴青，北京大成（上海）律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北鄂州豪威经营管理有限公司。住所地：湖北省鄂州市经济开发区旭光大道*号。
法定代表人：林文祥，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北豪威置业投资股份有限公司。住所地：湖北省鄂州市经济开发区旭光大道*号。
法定代表人：施纯略，该公司总经理。
上列两被上诉人的委托代理人：林国栋，湖北豪威置业投资股份有限公司常务副总（代理权限为特别授权代理）。
上列两被上诉人的委托代理人：童柳琼，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人北京尚冬名盟商贸有限公司（以下简称尚冬名盟公司）为与被上诉人湖北鄂州豪威经营管理有限公司（以下简称豪威经营公司）、湖北豪威置业投资股份有限公司（以下简称豪威投资公司）租赁合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院作出的（2014）鄂鄂城民初字第00511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成由审判员湛少鹏担任审判长，审判员宋光亮、曹家华参加的合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人尚冬名盟公司的法定代表人顾冬旭及其委托代理人吴青，被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司的委托代理人林国栋、童柳琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月20日，豪威经营公司（甲方）与尚冬名盟公司（乙方）签订《联营合同》，合同约定甲方将其位于鄂州豪威奥特莱斯购物中心（以下简称奥特莱斯）的B104号铺位、面积48平方米的经营场地（具体位置以双方共同盖章确认的楼层平面图中以色彩或斜线阴影标明的部位为准），提供给乙方作销售商品的场地；乙方具体经营范围为JUSTCAVALLI（卡沃利年轻时尚版）、DIESEL（迪赛）、JOHNGALLIANO（约翰·加利亚诺）、PRIVATESTRUCTURE（简称P.S）、MAXMARA（麦丝玛拉），乙方未经甲方书面同意，不得擅自变更上述经营品牌及经营范围；签订合同前，乙方应向甲方出示有效期内的营业执照副本、税务登记证副本、商标注册登记证、经营许可证、经销商或代理商的授权委托书、商标或专利的转让或许可使用合同的原件或其他可以证明乙方拥有合法经营资格和经营权利的有关资料；合同期限为4年，从奥特莱斯具体开业之日起计算；综合管理费乙方每月按每平方米15.00元即每月720.00元的标准向甲方缴纳；乙方在甲方已提供的照明设施之外增设的专柜或店铺照明装置、灯箱及自用电器等产生的电费由乙方承担；在合同期内，如一方对合同内容有变更意向，应提前六十天以书面形式向对方提出，经双方协商一致后另行签订补充协议。合同还就解除、终止等事项作出约定。同时，豪威投资公司（甲方）与尚冬名盟公司（乙方）签订了作为上述合同附件之一的《装潢补助协议》，约定由甲方给予乙方补助其装饰装潢的款项共计144，000.00元，合同生效后七日内支付43，200.00元，乙方正式进场施工后七日内支付57，600.00元，余款43，200.00元于乙方开业前一天支付。随后，豪威投资公司按协议约定分次用汇款方式共计支付尚冬名盟公司100，800.00元。尚冬名盟公司在签订上述合同后，对经营场地进行装修，并于2013年4月28日开业。2013年5月28日，豪威经营公司、豪威投资公司向尚冬名盟公司发出《关于豪威公司与尚冬名盟公司联营合同目前急需解决的问题》、《律师函》，以其进场商品种类、数量、质量、价格均未达到双方约定要求，合同没有履行必要，要求其退还已领取的装潢补助款并交纳管理费。2013年8月19日，尚冬名盟公司向豪威投资公司发出《催款函》，要求豪威投资公司支付第三笔装修款，否则关店直至付清款项为止。同年8月24日，尚冬名盟公司关闭经营店铺。同年9月7日，豪威经营公司、豪威投资公司向尚冬名盟公司发出通知，要求其于9月10日开店经营，否则代其进店经营。尚冬名盟公司向豪威经营公司发出律师函，仍要求支付第三笔装修补助款，否则考虑解除合同。随后，豪威经营公司、豪威投资公司进入涉案店铺进行经营。
原审法院另查明：豪威经营公司系豪威投资公司子公司，涉案奥特莱斯系由豪威投资公司投资设立，豪威经营公司代理豪威投资公司经营、管理奥特莱斯。
原审法院认为：联营合同的基本特征是联营各方共同经营、共担风险，本案中的双方当事人尽管签订的合同名为《联营合同》，但协议明确约定，由尚冬名盟公司对所经营项目单独核算、自负盈亏，该联营协议的实质性内容是豪威经营公司、豪威投资公司向尚冬名盟公司提供经营场所，尚冬名盟公司按场所面积交纳综合管理费用，该协议名为联营，实为租赁。本案争议的主要焦点是如何认定合同双方的违约行为。尚冬名盟公司认为豪威经营公司、豪威投资公司未按约定支付第三期装潢补助款，而豪威经营公司、豪威投资公司认为尚冬名盟公司未按约定进行装修以及经营品牌、数量等不符合约定。原审法院认为，《联营合同》第2.1条明确约定，尚冬名盟公司的场地装修设计方案需经原告审批后方可进场施工，尚冬名盟公司既已装修完毕并已实际使用，应视为豪威经营公司、豪威投资公司对其装修方案已予认可；至于双方当事人在经营过程中对经营等事项的纷争，应属正常的经营活动，完全可经协商予以解决，而并不必然导致合同履行不能。但尚冬名盟公司在收到约定装潢补助款70%的款项后，仅以30%的余款未按期支付为由在经营3个月后关店行为，与双方约定经营4年期限相比，属存在明显违反公平、诚信原则的违约行为，是导致合同不能履行的主要责任方。2013年8月24日，尚冬名盟公司关闭所经营店铺后，豪威经营公司、豪威投资公司于同年9月7日向尚冬名盟公司发出通知，尚冬名盟公司在收到通知后经协商未与其达成一致意见，亦未开店经营，尚冬名盟公司用其行为明确表示不履行合同，豪威经营公司、豪威投资公司进入尚冬名盟公司经营店铺，亦表示合同已无履行必要，故双方当事人之间的合同应予解除，豪威经营公司、豪威投资公司以及尚冬名盟公司要求解除合同的请求，依法予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，豪威经营公司、豪威投资公司要求尚冬名盟公司返还装潢补助款100，800.00元的请求，依法应予支持；但其要求尚冬名盟公司支付利息的请求，因豪威经营公司、豪威投资公司对纠纷的产生亦有责任，故该项请求不予支持。尚冬名盟公司要求豪威经营公司、豪威投资公司支付余下装潢补助款43，200.00元的请求，依法不予支持；豪威经营公司、豪威投资公司要求尚冬名盟公司给付管理费的请求，因尚冬名盟公司已于2013年8月即关店，明确表示不履行合同，故收取管理费的时间应从2013年4月至2013年8月止，即综合管理费应为2，880.00元（720.00元／月×4个月），超出部分的水电等费用因未提供证据证实，依法不予支持，尚冬名盟公司在庭审时提出其已交清经营期间的管理费，因未提供证据证实，故其理由不成立。尚冬名盟公司要求豪威经营公司、豪威投资公司赔偿货物损失的请求，因未提供有效证据证实其货损，故依法不予支持。豪威经营公司、豪威投资公司诉请的人员工资，系另一法律关系，与本案无关，本案不予处理。
因豪威经营公司在合同签订以及履行过程中的行为均系代理行为，故其诉请均无法律依据，不予支持；至于尚冬名盟公司在履行合同中存在的其他损失可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第九十四条第（二）、（三）、（四）项的规定，判决：一、解除豪威经营公司与尚冬名盟公司于2013年1月20日签订的《联营合同》。二、尚冬名盟公司于本判决生效之日起十日内返还豪威投资公司100，800.00元，支付综合管理费，2，880.00元，合计103，680.00元。三、驳回豪威投资公司的其他诉讼请求。四、驳回豪威经营公司的诉讼请求。五、驳回尚冬名盟公司其他的反诉请求。本案案件本诉受理费4，060.00元，反诉受理费1，810.00元，合计5，870.00元，由豪威投资公司负担670.00元，由尚冬名盟公司负担5，200.00元。
上诉人尚冬名盟公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：第一，原审认定事实不清。2013年1月20日，双方当事人之间签订了《联营合同》和《装潢补助协议》。依据约定，被上诉人应给与上诉人的装潢补助款总额为144，000.00元，且在2013年4月28日前，被上诉人应按照《装潢补助协议》履行付款义务，但在上诉人如期配合被上诉人开业后，其拒不支付第三笔装潢补助款。但开业后，上诉人在经营期间多次催要第三笔装潢补助款，被上诉人仍然拒绝支付，其行为已构成重大违约。2013年8月24日，鉴于被上诉人一再不履行支付义务，上诉人不得不采取暂时关店处理。其后，被上诉人仍拒绝履行支付义务，并于2013年9月直接进入上诉人的店铺开始自行经营，这种侵犯经营场所的行为及侵犯货物所有权的行为，已使得双方签署的合同从事实上无法履行。2014年3月，被上诉人还将店铺转租他人，使得双方签署的合同从根本上无法履行。上述事实经原审庭审双方确认，双方对上述事实并无异议。第二，原审法院适用法律错误。其一，被上诉人主张的上诉人未按约定进行装修以及经营品牌、数量等不符合约定，不能构成其不支付第三笔装潢补助款的抗辩理由。其二，被上诉人是本次争议发生的始作俑者，其拒不履行支付第三笔装潢补助款的行为构成对联营合同的重大根本违约，且其以实际行动使得联营合同根本上无法履行，应当承担所有合同解除后的不利责任。上诉人暂时关店的行为完全是自力救助行为，完全合理合法，并无不当。上诉人的行为是暂关店行为，并非解除合同。被上诉人在关店后仍拒不履行支付义务，并强行进入上诉人店铺并擅自处分货物的行为，使得联营合同根本上无法履行。其三，本案诸多事实，原审法院均未查清，在未查清事实基础上所作的判决，是不能体现公平正义的扭曲判决。上诉人的货物价值不菲，由被上诉人管理，原审未予查清此货物而径行判决，完全置上诉人利益于不顾。其四，关于装潢补助款的性质认定，就是为吸引众多品牌前来入驻的引资款，好的品牌本身就是宣传品，借助这些宣传，被上诉人可以宣传其房地产，吸引人流量，为其房地产增加人气，该款项应当依约在开业前支付完毕。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。
上诉人尚冬名盟公司为支持其上诉理由及请求，在二审举证期间内向本院提交如下证据：
证据一、《建设工程规划许可证》（编号为：鄂州规划建字第420701201300090、420701201300091号）、《建设工程消防验收意见书》（编号为：鄂州公消验（2013）第0046号）。拟证明被上诉人在工程未验收合格时即将店铺出租给上诉人使用，其在签订合同时存在过错。
证据二、2013年5月28日《律师函》。拟证明被上诉人在上诉人开业仅一个月情况下，就认为合同没有履行必要，要求上诉人退还装修款，该行为导致上诉人只有暂停营业来维护自身合法权益，故违约责任在于被上诉人方。
证据三、《商户销售结算审批单》、《出库单》。拟证明被上诉人已经扣掉了上诉人在营业期间的管理费及上诉人经营期间的货物符合合同约定，被上诉人应当赔偿前述货物损失。
被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司辩称：第一，原审认定事实清楚，证据确实充分。2013年1月20日，双方当事人签订了一份《联营合同》及《装潢补助协议》。《联营合同》中对合同期限、经营的品牌及双方的权利义务有明确的约定，《装潢补助协议》对装潢补助款的支付也作了约定。被上诉人豪威投资公司支付了第一期和第二期装潢补助款共计100，800.00元。2013年4月28日，奥特莱斯开业。尽管开业了，上诉人仍然没有提供合同约定的“应向甲方出示有效期内的营业执照副本、税务登记证副本、商标注册登记证、经营许可证、经销商或者代理商的授权委托书、商标或者专利的转让或许可使用合同的原件或者其他可以证明一份拥有合法经营资格和经营权利的有关资料”，而且上诉人进入店铺经营的商品无法达到经营的目的，服务及配套设施也不完善，故要求其整改，而上诉人只是一味要求被上诉人支付第三期装修补助款。被上诉人明白上诉人不是为经营而来，而是奔装潢补助而来，但还是承诺只要其整改符合经营的要求，第三期装潢补助款会支付。上诉人迫不及待地想拿到第三期装修补助款，向被上诉人发函，威胁关闭店铺，这样被上诉人更不可能支付第三期装潢补助款。2013年8月24日，上诉人关闭店铺。当时适逢中秋、梁子湖捕鱼节和国庆节，上诉人的行为给我们造成非常恶劣的影响。无奈之下，在通知上诉人后，在其不予理睬的情况下，被上诉人进入店铺经营，避免造成更大的负面效应。对于双方之间的权利义务关系，关闭店铺的系列经过，经过原审开庭举证、质证，双方对对方提供的证据基本认可。因此，原审根据双方认可的证据査明本案事实，证据确实充分，根本不存在尚冬名盟公司所说的原审认定事实不清。第二，合同不能履行的责任在上诉人。上诉人没有提供经营所需的相关证件，被上诉人没有支付第三笔装修补助款，本可以通过协商解决，被上诉人多次书面通知其协商解决分歧，而上诉人为了拿到第三笔装修补助款，对被上诉人的通知置之不理，并关闭店铺，以自己的实际行动表示不履行合同，故责任在上诉人一方。
第三，上诉人的上诉内容无事实根据和法律依据。上诉人要求支付第三期装潢补助款及其他请求不能得到支持，其提交的货物损失并没有提供证据证明，原审判决不予支持是正确的，且原审法院也给其预留了空间，上诉人对其损失可以另行主张，且原审判决对被上诉人关于水、电费及人员工资的请求没有支持。第四，上诉人的行为构成诈骗。上诉人是通过招商到鄂州的，其销售的品牌都没有取得合法的经营资格，特别是签订四年的合同，拿到被上诉人支付的大部分装潢补助款后，仅仅经营三个月后就关闭店铺，还一再要第三期装潢补助款，完全构成诈骗，请求依法将本案移交公安机关立案侦查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司在二审举证期限内均未向本院提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司对证据一、二的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为工程是否验收合格不影响合同履行，律师函内容更能证明是上诉人违约在先。对证据三的真实性有异议，认为系上诉人单方制作，无有效证明力。
针对上述有争议的证据，本院认为，建设工程在签订合同时是否验收合格并不必然影响合同能否履行，被上诉人在合同履行期间认为上诉人未按合同约定履行相关义务而发出律师函后，上诉人并未及时就律师函涉及的问题与被上诉人进行协商，故本院对证据一、二的证明目的依法不予采信。证据三系上诉人单方面制作，不能达成其证明目的，本院依法不予采信。
经审理查明：原审查明的事实属实。
本院认为：联营合同当事人之间的利益关系体现共同出资、共同经营、共享效益、共担风险的原则。而本案中，系由被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司向上诉人尚冬名盟公司提供经营场所、装潢补助，上诉人尚冬名盟公司向被上诉人豪威经营公司交纳综合管理费和给与销售分成，上诉人尚冬名盟公司对所经营的项目单独核算、自负盈亏。故双方之间名为联营，实为租赁合同关系。双方签订的《联营合同》及附件《装潢补助协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容合法、有效，受法律保护。被上诉人豪威投资公司依约向上诉人尚冬名盟公司支付了前两期装潢补助款100，800.00元，未能依约在开业前一天支付装潢补助款43，200.00元，构成违约。因双方签署合同的目的是为了约定的品牌服饰、约定的期限内在奥特莱斯持续、有效的营业，从而使双方各自获得相应的投资回报，同时提升被上诉人豪威投资公司的企业形象和品位，促进其项目的营销。被上诉人豪威投资公司拖欠第三期装潢补助款的行为不是合同不能继续履行的根本原因，不构成根本违约。对于被上诉人豪威投资公司拖欠第三期装潢补助款，上诉人尚冬名盟公司在其违约后可通过发函催收、协商支付、起诉主张。其擅自停业，不符合合同约定，也不属于法律规定的自力救助措施。按照双方签订的《联营合同》第5.2.2项下“在合同履行期内，乙方擅自停业、歇业，或变相停业、歇业的，甲方均有权单方解除本合同，甲方发出通知后乙方应立即撤场，乙方除应按本合同约定向甲方支付违约金外，如给甲方造成损失，乙方还应承担赔偿责任”的约定，上诉人尚冬名盟公司擅自停业，被上诉人豪威经营公司有权解除合同。故被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司于2013年9月7日向上诉人尚冬名盟公司发出《通知》，要求其于2013年9月10日前开店经营并协商处理相关事宜，否则将承担相应的不利法律后果，而上诉人尚冬名盟公司于2013年9月29日向被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司发出《律师函》，仍要求其支付第三笔装修补助款，否则将解除联营合同的行为导致双方当事人之间已实际解除了合同。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”的规定，上诉人尚冬名盟公司应当向被上诉人豪威投资公司返还已经支付的装潢补助款，并应支付合同解除日之前的综合服务费。基于合同解除的法律后果，已经支付的装潢补助款应予返还，则未支付的装潢补助款43，200.00元亦就无需支付。合同解除后，被上诉人豪威经营公司、豪威投资公司应当向上诉人尚冬名盟公司返还货物或赔偿货物损失，但上诉人尚冬名盟公司提交的证据系其单方制作的汇总表和明细，无其他有效证据印证，证据不足，原审未予支持，并无不当。对于货物或货物损失以及其他损失，上诉人尚冬名盟公司可以依法另行主张。故上诉人尚冬名盟公司上诉称“原审认定事实不清，适用法律错误”的理由及其上诉请求，不能成立，本院依法不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，900.00元，由上诉人尚冬名盟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 湛少鹏
审判员 宋光亮
审判员 曹家华
二〇一五年二月十五日
书记员 秦 静