福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1276号
上诉人（原审被告）林国顺，男，1977年11月15日出生，汉族，住龙海市。
上诉人（原审被告）林福财，男，1976年8月11日出生，汉族，住龙海市。
两上诉人的委托代理人曾伟国，福建方圆人律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙海市紫泥镇新洋村民委员会，住所地龙海市紫泥镇。
法定代表人林忠源，主任。
委托代理人陈志鹏，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人林贵洋，福建泾渭明律师事务所律师。
原审被告林亚祥，男，1962年3月4日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林剑民，男，1968年12月2日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林建朝，男，1969年5月10日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人陈志杰，男，1977年11月22日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林顺勇，男，1975年4月20日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林有才，男，1968年4月18日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人江庆文，男，1970年10月28日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人黄妙松，男，1969年2月8日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林瑞泉，男，1975年9月3日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林建明，男，1963年7月21日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人郑春林，男，1979年2月14日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人林开德，男，1970年3月24日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人陈炎辉，男，1957年11月28日出生，汉族，住龙海市。
原审第三人黄宾勇，男，1979年7月15日出生，汉族，住龙海市。
上诉人林国顺、林福财因与被上诉人龙海市紫泥镇新洋村民委员会（以下简称新洋村委会）、原审被告林亚祥、原审第三人林剑民、林建朝、陈志杰、林顺勇、林有才、江庆文、黄妙松、林瑞泉、林建明、郑春林、林开德、陈炎辉、黄宾勇农业承包合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第3589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林国顺、林福财及其委托代理人蔡柳生、被上诉人新洋村委会的法定代表人林忠源及其委托代理人陈志鹏到庭参加诉讼。原审被告林亚祥、原审第三人林剑民、林建朝、陈志杰、林顺勇、林有才、江庆文、黄妙松、林瑞泉、林建明、郑春林、林开德、陈炎辉、黄宾勇经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2004年3月1日，新洋村委会经村两委及村民代表大会研究决定，将属其所有的草仔围、中围农场耕地300亩（原种植荷莲豆75亩、香蕉225亩）实行公开招标，林国顺、林亚祥、林财福以前5年最高承包金额中标。同日，双方签订了《新洋村中围农场耕地流转经营权承包合同》。合同约定：“承包期限20年，自2004年2月29日起至2024年2月29日止；承包金额：前5年810100元，于中标当天交清，后15年每年每亩300元，逐年缴交；承包期间，非经甲方（新洋村委会）同意，乙方（林国顺、林亚祥、林财福）不得将中围农场转让第三者承包，否则，甲方有权取消乙方承包权，重新发包，同时，乙方因非法转让所得金额，应视为违约金由甲方收入”等内容。合同签订后，双方均按约履行，林国顺、林亚祥、林财福将原承包地的75亩种植荷莲豆和225亩种植香蕉进行结构调整，大部分开挖养殖池，其余仍种植农作物。林国顺、林亚祥、林财福经营一段时间后，未经新洋村委会同意，陆续将承包地转包。现该承包地已由林国顺、林亚祥、林财福转包或出租给林建明、林剑民、林建朝、陈志杰、林顺勇、林有才、江庆文、黄妙松、林瑞泉、郑春林、林开德、陈炎辉、黄宾勇等13人经营。经新洋村委会申请，法院委托漳州市力远测绘有限公司进行测绘，测绘意见：总用地红线内面积246518.98平方米，折合369.778亩，其中林建明和黄宾勇20.799亩、林剑民26.196亩、林建朝12.25亩、陈志杰7.317亩、林顺勇11.048亩、林有才19.766亩、江庆文56.477亩、黄妙松43.254亩、郑春林15.739亩、林开德20.623亩、陈炎辉6.656亩、林瑞泉41.651亩，合计281.776亩，剩余88.002亩由林国顺、林亚祥、林财福自行经营。经与林国顺、林亚祥、林财福协商未果，新洋村委会以其擅自转包和破坏耕地为由请求解除合同。
原审判决另查明，林国顺、林亚祥、林福财中标承包时支付新洋村委会押金90000元，承包款已缴交至2016年2月底止。讼争承包地除小部分港岸外均属基本农田保护区。
原审判决认为，双方签订《新洋村中围农场耕地流转经营权承包合同》是当事人真实意思表示且不违反法律、法规效力性强制规定，属合法、有效，双方应按约定全面履行。合同约定的“非经甲方（新洋村委会）同意，乙方（林国顺、林亚祥、林福财）不得将中围农场转让第三者承包”，应当视为双方对承包地的承包经营权不得以其他方式流转。承包期间，林国顺、林亚祥、林福财在尚未取得土地经营权证书时即以转包、出租等方式转让给第三人经营并收取了转包款或租金，违反了法律的规定和合同的约定，已构成违约，应承担违约责任。新洋村委会请求解除合同并返还讼争土地，符合法律规定和合同的约定，可予支持。双方合同签订时的承包面积虽为300亩，但经测绘实际为369.778亩，双方没有异议，应予确认。合同解除后，林国顺、林亚祥、林福财及第三人应按实地测量的土地面积予以返还；新洋村委会已收取的承包押金及林国顺、林亚祥、林福财多缴纳的承包款应予退还；新洋村委会认为林国顺、林亚祥、林福财违法取土，严重破坏耕地的主张，因其未能提供相应证据且破坏耕地的行为应由相关职能部门认定，不属于民事诉讼的受理范围，故不予认定。林国顺、林亚祥、林福财辩解承包期间没有违反合同约定和法律规定，与事实和法律均不符，不予采纳；辩解其与第三人是联营而不是转包或出租，与事实不符，不予采纳；辩解新洋村委会在诉讼期间仍收取承包款，可推定其同意继续履行合同的意见，与法不符，不予采纳。第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、第五十六条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，判决：一、解除新洋村委会与林国顺、林亚祥、林财福于2004年3月1日签订的《新洋村中围农场耕地流转经营权承包合同》；二、林国顺、林亚祥、林福财及林剑民、林建朝、陈志杰、林顺勇、林有才、江庆文、黄妙松、林瑞泉、林建明、郑春林、林开德、陈炎辉、黄宾勇应于判决生效之日起60日内返还新洋村委会址在龙海市紫泥镇新洋村草仔围、中围农场承包土地（附图：漳州市力远测绘有限公司编号35106356测算图红线内标注土地面积为准）；三、新洋村委会应于判决生效之日起10日内退还林国顺、林亚祥、林福财承包押金90000元；四、新洋村委会应于判决生效之日10日内退还林国顺、林亚祥、林福财自判决确定之日起至2016年2月底止已交缴的承包款。案件受理费13493元，由林国顺、林亚祥、林福财负担。
宣判后，林国顺、林福财不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人林国顺、林福财上诉称：1、一审诉讼中，上诉人已明确表示其不存在违约情形，双方应继续履行合同。即便应解除合同，因90000元押金及尚未到期的承包款属上诉人享有的债权，在上诉人未提出该债权请求的情况下，一审判决被上诉人予以返还，违反了不告不理原则，属程序错误。2、上诉人中标后，以每亩1200元标准向被上诉人支付了360000元的取土费，一审判决解除合同，却遗漏判决被上诉人返还该费用，属程序错误。3、本案合同约定承包土地面积为300亩，上诉人基于该合同而占用300亩土地，另外占用的69.778亩土地属侵权，两者的法律关系不同，一审判令上诉人与原审第三人一并返还369.778亩土地，属程序错误。4、本案《承包合同》第七条已明确约定“非经新洋村委会同意，不得转让给第三者承包”，上诉人作为讼争土地合法承包人，仅在转让的情况下才需被上诉人同意，而对其他流转方式，无需经得被上诉人同意，上诉人将讼争土地转包给第三人，无需经得上诉人同意，且未取得讼争土地承包经营权并非其自身原因所造成的，一审以此认定上诉人存在违约，与事实和法律明显不符。5、一审诉讼中，被上诉人仍于2014年10月、12月向上诉人收取2015年的承包款90000元，应视为其已放弃解除合同的权利，而同意继续履行合同，原审对此未作出认定，明显不当。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人新洋村委会答辩称：合同解除后，被上诉人理应退还承包押金及尚未到期的承包款；上诉人只要存在流转行为，不管是转让还是转包，均属违约，被上诉人就有权解除合同；被上诉人虽已提起诉讼，但基于本案判决生效后还需一定的期限，而上诉人仍继续占用讼争土地，其先行收取上诉人交纳的2015年承包款，不能视为放弃解除合同的意思表示。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人林剑民、林建朝、陈志杰、林顺勇、林有才、江庆文、黄妙松、林瑞泉、林建明、郑春林、林开德、陈炎辉、黄宾勇提交书面答辩意见：一审判决增加社会不稳定因素，严重影响其正常生产经营活动，请求依法改判。
经二审审理查明，除上诉人林国顺、林福财对一审判决认定“未经同意，陆续将讼争承包土转包”、“其将承包地转包或出租给第三人”、“剩余88.002亩由其自行经营”、“讼争承包地除小部分港岸外属基本农田保护区”的事实有异议外，双方当事人对其余事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。
另查明，被上诉人新洋村委会于2014年9月3日向一审法院提起诉讼，并于2014年10月27日、12月20日两次向上诉人林国顺收取2015年的承包款90000元。双方均认可《新洋村中围农场耕地流转经营权承包合同》有报龙海市紫泥镇备案。
二审诉讼中，上诉人林国顺、林福财提供了一份《情况说明》，欲证明讼争土地未取得承包经营权属证书并非其原因所造成的。上诉人新洋村委会认为该证据不属新证据，且不能证明其主张。本院认为该《情况说明》没有说明单位署名，其不符合书证的形式要件，故该证据不予采纳。
对当事人有争议的事实，本院分析认定如下：
上诉人林国顺、林福财认为其经村委会同意而转包土地，且与原审第三人属合伙关系，因未能提供证据证明其主张，故对该事实的异议不能成立；认为讼争土地除原审第三人经营外，尚有部分属公共渠道，剩余不足88.002亩才由其经营，因该事实成立与否对本案实体处理结果没有影响，故不予分析认定；认为讼争承包地大部分不属基本农田保护区，因龙海市国土资源局已证实讼争土地除小部分港岸外属基本农田，故其对该事实的异议不能成立。
本院认为，本案当事人所签订的《新洋村中围农场耕地流转经营权承包合同》是双方真实意思，且不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效，双方均应依约全面履行。因讼争土地除小部分属港岸外为基本农田，上诉人林国顺、林福财将讼争土地挖为养殖池进行转包不但构成违约，而且严重违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”和《基本农田保护条例》第十七条第二款：“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定，被上诉人新洋村委会以其违反约定及破坏耕地为由请求解除合同，与事实和法律相符，应予支持。合同解除后，双方因该合同产生的权利义务终结，被上诉人新洋村委会收取的90000元承包押金及尚未到期的承包款应予以退还，一审对此作出判决并无不当，故上诉人林国顺、林福财主张一审违反了不告不理原则，与法不符，不予采纳。本案的《承包合同》已明确约定“2004年2月29日起至2009年2月29日止的前五年承包金额为810100元，应于中标时交清”，故上诉人林国顺、林福财主张一审遗漏判决被上诉人新洋村委会返还取土费360000元，缺乏事实依据，不予采纳。本案《承包合同》虽约定土地承包面积为300亩，但上诉人林国顺、林福财基于合同实际占用369.778亩，在该合同解除后，一审判决其以实际占用的面积予以返还，并无不当，故其主张原审程序错误，与事实和法律均不符，不予采纳。本案《承包合同》第七条已明确约定“非经新洋村委会同意，不得转让给第三者承包”，该约定应视为讼争土地的承包经营权的流转均需经被上诉人新洋村委会同意，上诉人林国顺、林福财主张仅转让讼争土地承包经营权才需征得被上诉人新洋村委会的同意，与事实不符，其该主张不予采纳。被上诉人新洋村委会在一审诉讼中虽收取上诉人林国顺、林福财交纳的2015年的承包款，但仍积极应诉，不能以此视为其放弃解除合同的意思表示，故一审判决双方解除合同，并无不当。综上，上诉人林国顺、林福财的上诉理由均不能成立，其上诉请求予以驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13493元，由上诉人林国顺、林福财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 马晓斌
附本判决适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。