山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）周刑初字第1号
公诉机关淄博市周村区人民检察院。
被告人郭某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月8日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
辩护人任万洲、朱琳，山东淄明律师事务所律师。
被告人陈某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月5日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
辩护人吴继林，山东众星律师事务所律师。
被告人王某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月5日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
辩护人徐明田，山东众星律师事务所律师。
淄博市周村区人民检察院以周检公诉刑诉（2014）351号起诉书指控被告人郭某犯非法经营罪、被告人陈某甲、王某甲犯销售伪劣产品罪，于2014年12月16日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派代理检察员郑圆出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人任万洲、朱琳、被告人陈某甲及其辩护人吴继林、被告人王某甲及其辩护人徐明田到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
淄博市周村区人民检察院指控：
1、2012年11月份至2014年1月份，被告人郭某在无烟草专卖许可证的情况下，非法向于某销售假冒注册商标且伪劣的香烟200条，销售金额达35960.00元。
2、2013年8月份至2014年4月份，被告人郭某在无烟草专卖许可证的情况下，非法向被告人陈某甲、王某甲销售假冒注册商标且伪劣的香烟440条，销售金额达140960.00元。被告人陈某甲和王某甲将所购伪劣香烟放在其经营的某甲超市和某乙超市内，按真烟价格销售并牟利。
为证实上述事实，公诉机关提供了说明材料等书证、证人詹某等人证言、鉴定意见、检查笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人郭某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法销售烟草，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪定罪处罚；被告人陈某甲、王某甲在超市内销售假冒注册商标且伪劣香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。
被告人郭某对公诉机关指控金额有异议，其辩解：1、公诉机关指控的第一项其犯罪金额应为三万余元，第二项其犯罪金额应为五万余元；2、公安机关仅调取部分快递单据，不能与支付宝交易记录全部印证；3、存在退货情况。其辩护人的辩护意见是：关于事实部分，1、公诉机关指控犯罪数额的证明依据主观随意性较大，那项证据反映的数额高则采用那项证据；2、被告人郭某向罪犯于某、被告人陈某甲、王某甲销售的假烟存在退货情况，但未查证。3、单纯以支付宝交易单据总额相加确认销售额，证据不充分。关于量刑部分，1、被告人郭某系自首，应当从轻或减轻处罚；2、被告人郭某系初犯，积极退缴违法所得；3、被告人郭某符合缓刑适用条件。综上，建议对被告人郭某适用缓刑。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实及证据无异议，无辩解意见。其辩护人的辩护意见是：一、公诉机关提交的2014年6月6日说明材料内容不属实，理由：1、支付宝交易记录和所载对方信息、收货信息和物流信息，不具备证据的真实性和关联性，不能作为认定案件事实的证据。2、公安机关依据QQ聊天记录计算陈某甲从郭某处购买假烟的数量、金额，不能作为本案认定事实的依据。3、公安机关调取的三月快递单电子表格、三月快递单据与支付宝交易记录中记载的快递单信息应当是一致的，之间存在差异，说明该三类证据是不完整的、不真实的，且均无收货人签收确认，不能直接作为认定案件事实的依据使用。4、陈某甲与郭某网银交易流水13700元应包括在三万元左右假烟交易数额之内。二、公诉机关指控陈某甲构成销售伪劣产品罪的主要证据具有违法性，不能作为认定案件事实的依据，理由：1、对郭某电脑主机硬盘和陈某甲持有假烟进行搜查、扣押、封存的行为事实不清，证据来源违法。2、检验报告中被检假烟样品无来源，是否与本案有关联，具备检测资格，无证据印证。3、公安机关对陈某乙所作笔录，具有违法性，不能作为言词证据使用。三、公诉机关指控陈某甲犯销售伪劣产品罪与销售伪劣产品罪的犯罪构成不符，指控罪名不能成立，理由：1、公诉机关指控郭某非法向陈某甲或王某甲销售假烟440余条，金额140960元，每条假烟平均价格320元，与日常生活常识不符。2、陈某甲购买假烟并非销售，而是自用或帮朋友代购，不符合销售伪劣产品罪的客观构成要件。3、公诉机关无证据证实陈某甲已销售和未销售假烟数额。综上，被告人陈某甲的行为不构成销售伪劣产品罪。
被告人王某甲对公诉机关指控的犯罪事实及证据无异议，无辩解意见。其辩护人的辩护意见是：1、从销售伪劣产品罪构成要件分析，被告人王某甲不构成犯罪。2、从共同犯罪分析，被告人王某甲无共同犯罪故意，不构成共犯，不应追究刑事责任。3、从我国涉烟犯罪的刑法规定及相关司法解释来看，被告人王某甲不构成本案共犯。综上，被告人王某甲主观上无销售伪劣产品的故意，客观上未实施犯罪行为，公诉机关指控证据不足，不构成犯罪。
经审理查明：
1、2012年11月份至2014年1月份，被告人郭某在无烟草专卖许可证的情况下，非法向于某（已判决）销售假冒注册商标且伪劣香烟，销售金额约3万余元。
2、2013年8月份至2014年4月份，被告人郭某在无烟草专卖许可证的情况下，非法向被告人陈某甲销售假冒注册商标且伪劣的香烟，销售金额约14万余元。被告人陈某甲将所购伪劣香烟放在其经营的某甲超市和某乙超市内销售牟取暴利。被告人王某甲在收货、付款、销售等方面为被告人陈某甲销售假烟提供帮助。
另查明，被告人郭某、陈某甲均系被淄博市公安局周村分局抓获归案。公安机关扣押被告人郭某台式组装电脑一台，笔记本电脑一台及手机、银行卡一宗。公安机关在被告人陈某甲处扣押尚未销售的假冒苏烟三盒、中华香烟（软、硬盒）各十五盒、十九盒。
又查明，某甲超市有烟草经营许可证，某乙超市无烟草经营许可证。
上述事实，有控辩双方提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）到案经过，证实被告人郭某、陈某甲到案情况。
（2）前科说明材料，证实被告人郭某、陈某甲、王某甲均无前科劣迹。
（3）常住人口基本信息，证实被告人郭某、陈某甲、王某甲身份情况，其犯罪时均已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
（4）案情说明材料，证实公安机关侦办案件经过及被告人王某甲被公安机关抓获归案等事实。
（5）照片，证实公安机关电子数据采集情况及部分假烟照片。
（6）宣传资料，证实被告人郭某宣传销售假烟事实。
（7）交易记录复印件，证实被告人郭某销售假烟交易记录情况。
（8）QQ聊天记录，证实被告人郭某与被告人陈某甲、罪犯于某的QQ聊天记录。
（9）某速运快递单据，证实被告人郭某销售给罪犯于某假烟并通过某速运邮寄的事实，被告人郭某销售给被告人陈某甲、王某甲假烟并通过某速运邮寄的事实。
（10）李某甲农行账户及交易明细，证实被告人郭某用李某甲的户名开立的农行账号用于收取烟款及交易明细情况。
（11）陈某甲网上银行交易明细，证实被告人陈某甲2014年4月4日至2014年4月27日通过网银向被告人郭某转账13700元的事实。
（12）短信记录，被告人陈某甲与王某甲之间短信交流情况，证实被告人王某甲按被告人陈某甲安排向李某甲账户转款及销售假烟的部分事实。
（13）某速运提供的寄件记录，证实潍坊某速运有限公司淄博分公司统计的登记号码为135××××2616，136××××3432的寄方客户往外寄出邮件的事实。
（14）支付宝交易记录材料二宗，证实被告人郭某、陈某甲、罪犯于某通过支付宝收付款情况。
（15）二被告人认罪、悔罪材料，证实被告人陈某甲、王某甲认罪情况。
（16）扣押清单及随案移送清单，证实公安机关扣押被告人郭某涉案物品及随案移送情况。
（17）扣押（烟）清单，证实公安机关在被告人陈某甲经营的某乙超市内查扣假烟情况。
（18）检验资质证明一宗，证实检验资质情况。
（19）快件查询单二份，证实单号为3248300344、3248300613的快递单据流程查询情况。
（20）支付宝交易记录统计汇总表一宗，证实郭某与陈某甲、王某甲之间通过支付宝交易平台以某快递等方式进行假烟交易情况。
（21）证明材料二份，证实公安机关对涉案统计金额及郭某与于某支付宝交易记录的说明。
2、证人证言
（1）证人詹某证言，证实其系被告人郭某的妻子，现住广州市白云区，联系电话135××××6231。郭某经营网店，销售电脑配件，近期由于其带孩子，不清楚郭某具体卖什么。郭某在广州这边没朋友，打电话也是同亲戚联系，至于在网上同谁联系其就不知道了。其没见到他收快递，只是往外发快递，他包装快递的时候在另外一间屋子里，其不清楚他发的是什么东西。他是通过某速递进行发货。
（2）证人于某证言，证实2012年1月份时其通过QQ认识网名叫香烟批发的广东人，在日照市其向广东人买了几次约18200元的软中华、苏烟等，其用李某乙、李某丁的名字收货，收件电话是132××××7162、131××××8869，其网名是大海。2013年11月份其到淄博看女朋友，其又跟广东人联系上了，其多次以大海网名，通过宅急送、某速运，收件人是李先生或李某乙、张某甲，收件电话是132××××0045、132××××7162、186××××7032、159××××4139、131××××8869，广东人以刘或是张名义寄件，寄件电话是135××××2616、135××××6231、136××××3432。包装是快递包装，一个小件里是两条烟，有时几个小件装成一个大件。收件地址在日照时是日照市东港区某医院东门，在淄博时是淄博市张店区某商贸城E馆。其通过代收货款的方式给他烟款，就是把钱给快递公司，快递公司再把钱给那个广东人。买的都是仿的软、硬中华等，大部分销售给他人了，在淄博市共买了146条软中华香烟，计27760元。
（3）证人陈某乙证言，证实其是被告人陈某甲之妻，其在临清经营某名烟名酒超市，这个店的经营范围是烟草、酒水、食品，营业执照的名字是陈某甲的哥哥陈某丙的名字，烟草经营许可证上也是陈某丙名字。陈某甲在临清有两家超市，一家超市是某乙超市，是从宋某手里盘过来的，由陈某甲和王某甲经营，平时王某甲在那里，某乙超市主要经营生活用品，无烟草许可证，另一家超市是某甲超市，在长途汽车站附近，那里原来有个某大酒店，是2009年11月从陈某丙手里接过来的，由陈某甲和其经营。某甲超市有烟草许可证，某乙超市的烟一般都是通过某甲超市进的，某乙超市卖的烟的量没有某甲超市卖的多。2013年8月份陈某甲通过电话联系广东人买了两条硬中华，每条200元，软中华每条240元，约计880元，通过快递发到某乙超市，后拿到某甲超市卖了。大约过了十几天，又从广东人那边花880元买了两条软中华，两条硬中华，又拿到某甲超市卖了。后来陈某甲又联系广东人进了七、八次假烟，拿到某甲超市卖了。其经营的某甲超市总共从广东人那里进了2万元左右的假烟。到了2013年12月份陈某甲从广东人那里进了20多条玉溪、10多条硬中华，玉溪是120元一条，硬中华是200元一条，是给一个叫李某丙的朋友进的。2014年1月份陈某甲从广东人那里给其哥哥陈某丁的一个叫张某乙的朋友买了15000元的硬中华和软中华。又在2014年1月份陈某甲从广东人那里给一个叫郑某的朋友进了10多条假烟，有玉溪、苏烟、硬中华等。同月，陈某甲从广东人那里给个叫管某的朋友进了6000元的假烟，20多条软中华，10多条硬中华。某甲超市卖了大约100条不到120条假烟，进价价格在2万元左右，这些假烟是按真烟价格卖的。
（4）证人范某证言，证实其在陈某乙开的某甲超市工作，2014年1月份的一天下午三、四点钟，陈某乙和其说让其去某乙超市拿点礼品，到了某乙超市员工把一个黑挎包给其，其感觉不怎么沉，大约有两、三盒，拿回后直接交给陈某乙，陈某乙拿着挎包进了小屋里，没当其面打开过纸盒。其一共帮陈某乙拿过十次左右，每次都是这样。这些纸盒长约30多公分，宽也差不多30多公分，厚约15公分。在某乙超市，每次都是小华给其。
（5）证人王某乙证言，证实其与王某甲是朋友关系，住某乙超市二楼，和王某甲住一起，电话134××××9657，王某甲一般称呼其叫王乙。其通过王某甲认识的陈某甲，陈某甲有两家超市，即某乙超市和某甲超市，某乙超市是王某甲在经营，某甲超市是陈某甲对象在经营，其发现某乙超市零售的烟有问题，2013年底其看见王某甲收到一个快递，打开见里面装的是成条香烟，记着是两条以上，王某甲收到这种包裹都是在晚上6点以后收到的，王某甲将这种烟按真烟价格卖，有时陈某甲也会让营业员到某乙超市拿这种烟到某甲超市卖。其不清楚这些假烟是谁订的货，其认为进货肯定是陈某甲决定的。其不知道为什么涉案快递单收件人里会出现“王乙”的名字，觉得应该是陈某甲、王某甲他们写的。
（6）证人鲍某证言，证实其在周村区某快递工作。某快递一件货对应一个快递单号，每件货公司规定不超过80公斤。送货时公司要求客户签收或代收人签收，如快递单上无客户签收，只要在其公司电脑系统中能够查到快递单的扫描件，就说明该快递已送到签收。
3、鉴定意见
（1）山东省烟草质量监督检测站检验报告（R-WZ37140600473），证实山东省淄博市周村区烟草专卖局委托检验的样品编号为WZ37140602746的苏烟（软金砂）、WZ37140602747的中华（软）、WZ37140602748的中华（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）山东省烟草质量监督检测站检验报告（R-WZ37140500429），证实山东省淄博市周村区烟草专卖局委托检验的样品编号为WZ37140502536的玉溪（软）、WZ37140502537的苏烟（软金砂）、WZ37140502538的芙蓉王（蓝）为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、检查笔录，证实公安机关在见证人下对扣押的被告人郭某的电脑主机进行现场检查，经检查发现电脑主机中存有大量和案件有关的信息。（1）被告人郭某、陈某甲的QQ聊天记录，被告人陈某甲的QQ号是24×××19，QQ昵称是“我可以抱你吗”，该记录已经被完整采集附卷；（2）被告人郭某和其妻詹某的支付宝账户显示了物流公司的资金往来情况，其中发往聊城市和临清市的物流收件电话是135××××1250、136××××1432、152××××5552，以上手机号是陈某甲、王某甲及某乙超市的电话号码，已被完整采集附卷。
5、被告人供述和辩解
三被告人供述，所供均与本院认定事实基本一致。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人郭某及其辩护人提出的被告人郭某犯罪金额应为八万余元的辩解、辩护意见，经查，在案证据支付宝交易记录、快递单据、QQ聊天记录、证人证言、三被告人供述及认罪材料等证据，足以证实被告人郭某与陈某甲、于某等经过合意由前者向后者销售假烟，并就发货人、收货人、数量、价格、收付款及履行方式等进行约定，并由快递公司通过支付宝支付平台向被告人郭某付款。上述证据互相印证，能够排除双方之间存在其他货物交易。据此，支付宝交易记录载明的金额应为犯罪金额，公诉机关指控已有利于被告人，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人郭某及其辩护人提出的公安机关仅调取部分快递单据，不能与支付宝交易记录全部印证的辩解、辩护意见，经查，支付宝交易记录对于未能调取的快递单据信息已作了记载，并作为支付宝付款的依据留存，支付宝作为第三方支付平台不具有主观倾向性，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人郭某及其辩护人提出的存在退货情况的辩解、辩护意见，经查，自侦查阶段至庭审，二被告人至今未提供退货的时间、货物名称、数量、退货方式等相关证据或证据线索，且对犯罪数额的认定，本院鉴于本案实际情况，已有利于被告人，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人郭某辩护人提出的被告人郭某系自首的辩护意见，与本院查明事实不一致，本院不予采纳。
关于被告人郭某辩护人提出的被告人郭某系初犯、偶犯的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。
关于被告人陈某甲辩护人提出的公安机关提交的2014年6月6日说明材料内容不属实的辩护意见，经查，对其三点理由，第一点理由，本院认为支付宝作为第三方支付平台，对物流信息，发货信息、收货信息的记载是客观的，不存在主观倾向性，是据以付款的形式要求和依据；第二点理由，本院认为以QQ聊天记录计算出来的假烟数量、数额，虽然不能作为认定案件事实的依据，但能证实双方之间销售假烟等事实；第三点理由，本院认为，公安机关调取的三个月快递单电子表格，三个月快递单据同支付宝交易记录中记载的快递单据信息虽存在差异，但支付宝交易记录因其记载的交易信息全面、完整、客观地反映了双方支付宝交易真实情况，其可作为认定案件事实的证据；第四点理由，本院认为郭某与陈某甲网银交易流水13700元是双方之间销售假烟付款方式之一，不存在包括的问题。综上，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈某甲辩护人提出的公诉机关指控陈某甲构成销售伪劣产品罪的主要证据具有违法性，不能作为认定案件事实的依据的辩护意见，经查，本院认为，公安机关对郭某电脑主机硬盘和陈某甲持有假烟进行搜查、扣押、封存的行为有扣押清单及笔录等证据证实，程序合法，来源已做说明，并无不当；检测报告作为证据的有效性问题，公诉机关已提供相应证据予以证实，综上，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈某甲辩护人提出的陈某甲的作为不具备销售伪劣产品罪的犯罪构成，指控罪名不能成立的辩护意见，经查，在案证据证实陈某甲从郭某处购买假烟予以销售，鉴于陈某甲个体经营、零售的实际情况，陈某甲不能说明假烟的去向，视为销售，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人王某甲及其辩护人提出的指控金额有异议，被告人王某甲不构成销售伪劣产品罪的共犯的辩解、辩护意见，经查，被告人王某甲明知陈某甲购买、销售假烟，仍在收货、付款、销售、打理店面等方面帮助陈某甲，符合共同犯罪基本特征，应以销售伪劣产品罪共犯论处，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人郭某违反国家规定，非法销售假烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人陈某甲明知假烟而予以销售，销售金额五万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人王某甲为被告人陈某甲销售假烟在收货、付款、销售等方面提供帮助，其行为亦构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在销售伪劣产品共同犯罪中，被告人王某甲起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。三被告人如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人郭某涉案部分款物被扣押，对其可酌情从轻处罚。综合本案事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2015年11月7日止。）
二、被告人陈某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2015年8月4日止。）
三、被告人王某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（以上罚金均于判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、随案移送及扣押于公安机关的涉案物品一宗，予以没收。
五、三被告人违法犯罪所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑泽利
人民陪审员 韩爱军
人民陪审员 张 莉
二〇一五年六月三十日
代理书记员 辛 婕