江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00259号
上诉人（原审原告）吕宏林。（到庭）
委托代理人张富峰（特别授权），江苏政泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈俊红，又名陈桃林。
被上诉人（原审被告）江苏双蝶集团有限公司，住所地江苏省兴化市周庄镇薛庄村。
法定代表人陈红粉，董事长。
委托代理人吕大瑾（特别授权），兴化市周庄法律服务所法律服务所。
上诉人吕宏林与被上诉人陈俊红、江苏双蝶集团有限公司（以下简称双蝶集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，兴化市人民法院于2015年2月12日作出（2014）泰兴临民初字第1013号民事判决。上诉人吕宏林对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2013年2月20日，双蝶集团将其厂内部分大棚搭建维修工程发包给无相关资质的陈俊红，双蝶集团与陈俊红就上述工程签订了一份协议书。该协议书对工程价款、工程概况、完成时间、安全责任、质量要求等项内容进行了约定。协议签订后，陈俊红找来吕宏林等人进行施工。2013年4月6日，吕宏林在煤场大棚施工时，其手中所持的梁与空中的电线相触，致其从3米高处坠落受伤。吕宏林受伤后即被送往兴化市周庄中心卫生院治疗，于4月13日转往兴化市人民医院继续住院治疗，出院诊断为：L1爆裂性骨折伴不全瘫术后；右上肺不张；肺栓塞？肺部感染？肋骨骨折；右手、右前臂电击，皮肤软组织电灼伤。2014年5月20日，吕宏林又住兴化市人民医院行内固定取出术。上述三次住院共计53天，产生住院药费73120.04元，门诊药费1890.65元，合计75010.69元，其中陈俊红垫付了医药费73697.96元，另给付吕宏林现金14000元，其余医药费1312.73元为吕宏林自付。
2014年11月5日，泰州市第二人民医院司法鉴定所根据原审法院委托，对吕宏林的伤残等级及误工、营养、护理期限及护理人数进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吕宏林人身损害受伤的伤残等级为五级。2、被鉴定人吕宏林的误工期限为270日，营养期限为90日，护理期限为150日。
另查：吕宏林系高邮市汤庄镇联谊村七组村民，其所承包农田已全部流转给种田大户种植，流转收入由吕宏林收取。吕宏林无固定工作及收入，靠打零工为主要生活来源。其在受伤之时，即登高施工作业过程中未采取带安全帽、系安全绳等安全防范措施。
又查：吕宏林之父吕松元生于1946年9月1日，现年68周岁，其母孙秀英生于1950年2月18日，现年64周岁。其父母共生有含吕宏林在内的两个子女。
吕宏林提起本案诉讼，请求判令陈俊红与双蝶公司共同赔偿吕宏林医疗费、营养费、鉴定费等各项损失合计550496.93元。
陈俊红答辩称：本案的雇主是双蝶集团，吕宏林在此次事故中具有过错，应当承担与之过错相应的责任。我对吕宏林的医疗费、营养费、鉴定费无异议；护理费因为其生活在农村，可以参照农业在岗人员工资的标准确定为69元／天；误工费同意参照2013年度农业在岗人员平均工资计算；住院伙食补助费按18元／天计算50天；残疾赔偿金按13598元／年计算；被扶养人生活费及交通费依法处理；精神抚慰金为10000元。对于赔偿清单的上述意见不等于我就应当承担该赔偿责任。请法院依法处理。
双蝶集团答辩称：我公司与陈俊红之间是承揽合同关系。双方订立了协议，该协议约定陈俊红在施工过程中自行负责安全责任，与我公司无关。我公司在施工过程中多次提醒陈俊红加强安全管理，注意安全生产。吕宏林在施工过程中存在重大过失，是其受到伤害的原因之一。对吕宏林提出的各项诉讼请求，基本同陈俊红的意见，另外因吕宏林未提供收入证明，也未提供从事相关土木工程建筑业的资质证明，所以误工费应当以农民收入为计算依据。综上，请求法庭驳回吕宏林对我公司的诉讼请求。
上述事实有吕宏林提供的公安机关的接处警工作登记表、吕宏林所在乡镇劳动及社会保障所出具的证明、吕宏林父母的身份证与户口本、医疗文证、鉴定意见书、交通费发票，陈俊红提供的情况说明两份，双蝶集团提供的协议书等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。一、关于本案的责任承担。双蝶集团将搭建维修工厂大棚的工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的陈俊红完成，双方之间属承揽关系，双蝶公司对选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。陈俊红安排、指示吕宏林施工作业，双方之间形成劳务关系。提供劳务的吕宏林在施工中受伤，接受劳务的陈俊红应当承担赔偿责任，但因吕宏林本人在施工过程中未采取安全防范措施，故对其受伤也有一定的过错，可适当减轻陈俊红的赔偿责任。根据本案事实，依法认为吕宏林与陈俊红、双蝶集团之间的责任比例以15%：65%：20%为宜。二、关于吕宏林的损失。根据吕宏林的诉讼请求及本案事实，逐一认定如下：1.医疗费，吕宏林共发生75010.69元，其中陈俊红垫付了73697.96元，吕宏林自付了1312.73元，有相关医疗文证予以佐证，应予认定。2.住院伙食补助费，吕宏林主张1060元，其共住院53天，根据相关规定应为18元／天，故该费用为954元。3.营养费，吕宏林主张1800元，陈俊红及双蝶集团无异议，亦不超过法律规定，依法予以支持。4.护理费，吕宏林主张100元／天，计15000元，但未能提供护理人员的收入及误工证据，结合当天护工的工资标准，原审法院酌定为90元／天，根据鉴定意见，该项费用为13500元。5.误工费，吕宏林主张40500元，其要求按150元／天计算，其所举证据不能充分证明其收入情况，综合考虑吕宏林的户籍、收入、工作情况，酌定为100元／天，根据鉴定意见，该项费用为100元／天×270天=27000元。6.残疾赔偿金，吕宏林主张390456元，其要求按上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算12年，吕宏林之伤经鉴定构成五级伤残，其所举证据不能充分证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故按江苏省农村居民人均纯收入予以计算为13598元／年×12年=163176元；被扶养人生活费，吕宏林按江苏省农村居民人均生活消费支出9607元／年主张计算其父12年，其母16年，共计80698.8元不超过法律规定，依法予以支持。7.精神损害抚慰金，吕宏林主张30000元偏高，予以调整为25000元。8.交通费，吕宏林主张1466元偏高，结合吕宏林的医疗地点及病情等情况，酌情认定为1000元。以上损失共计388139.49元，根据上述责任比例，应由吕宏林自行承担58220.92元，陈俊红承担252290.67元，双蝶集团承担77627.9元。因陈俊红已为吕宏林垫付73697.96元，并给付吕宏林现金14000元，予以扣减后，其尚需给付吕宏林164592.71元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈俊红于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吕宏林各项损失164592.71元。二、江苏双蝶集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吕宏林各项损失77627.9元。三、驳回吕宏林的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9305元，鉴定费2095元，合计11400元，其中吕宏林负担1700元（已付），陈俊红负担7400元，江苏双蝶集团有限公司负担2300元，此款吕宏林已垫付，限陈俊红与江苏双蝶集团有限公司在履行上述判决义务时一并给付吕宏林。
上诉人吕宏林不服上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1、责任认定错误，应由陈俊红与双蝶集团对吕宏林的损害赔偿承担连带责任。原审判决认定双蝶集团将工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的陈俊红，并认定他们是承揽关系，同时双蝶公司存在选任过失；本案是一起典型的安全生产事故，故应适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，由发包人双蝶公司与接受发包的雇主陈俊红就吕宏林的人身损害承担连带赔偿责任。2、吕宏林对自身所受的损害不存在过错。因为吕宏林的登高施工，是陈俊红在无人肯登高冒险上去的情况下，临时从另一施工现场调来吕宏林，吕宏林对施工及周边情况毫不知情，陈俊红更是不可能对安全帽、系安全绳等安全防范措施作出要求，且陈俊红根本就未提供和说过。3、因为吕宏林的受伤是高压线电击摔下所致，受伤部位及结果与带不带安全帽、系不系安全绳不存在必然的因果联系。二、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失认定错误。1、误工费。因吕宏林是在建筑工程中从事“焊切割”工作的，故应参照《2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》土木工程建筑业44591元／年的标准计算，即123元／天。周庄司法所调解时也记录了吕宏林日工资120元左右的事实。2、残疾赔偿金。吕宏林所在地的村民委员会对吕宏林是否耕作农田、是否在城镇长期务工作为其主要生活来源有着强于一般人的综合知情能力与注明力，尤其是掌握着全镇劳动力务工现状的管理机构“汤庄镇劳动保障所”已出具证明证实的情况下，且上海市居民暂住证及受伤时在城镇工作的情况也印证吕宏林土地流转后在城镇务工的事实，法院应当按照城镇居民标准计算吕宏林的残疾赔偿金。3、精神抚慰金。吕宏林因此次人身伤害不仅丧失了工作能力，而且大小便不能自主。3万元精神抚慰金的主张不高。综上，请求二审查明事实撤销一审判决，发回重审或改判，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人双蝶公司答辩称：一、两被上诉人之间是承揽合同关系，双方签订了协议书，协议书对陈俊红在施工过程中安全作了明确约定。上诉人吕宏林受伤应由被上诉人陈俊红承担责任。一审法院依据最高人民法院人损赔偿的司法解释，判决双蝶集团承担20%的责任，我们认可。二、关于误工费，由于吕宏林在一审中没有提供从事焊接相关工作的证明，一审按农村居民标准计算是符合法律规定的。三、关于精神抚慰金，我们认可一审法院的判决。四，被上诉人双蝶集团涉及本案厂房维修的工程仅仅是简单的厂房维护，涉案工程是彩钢板损坏的维护，并不需要有施工资质的施工单位进行施工。综上，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人陈俊红答辩意见与双蝶借条答辩意见一致。
二审中，根据上诉人吕宏林的申请，证人吕某、王某出庭作证，以证明吕宏林自2008年起从事电焊工操作，其误工费、残疾赔偿金原审认定错误。被诉人双蝶集团与陈俊红质证，均认为吕某、王某系一审判决后上诉人吕宏林找其出庭作证，该证言真实性有异议，不予认可。被上诉人双蝶集团与陈俊红未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。吕宏林为双蝶公司提供劳务时遭受电击而致使身体伤害，有权依法获得相应赔偿。
本案二审中，双方当事人争议的焦点：一、吕宏林的误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金应如何计算。二、陈俊红与双蝶集团是否应承担连带责任。三、吕宏林是否应对自身的人身损害承担相应则责任。
关于焦点一，作如下分析：
关于误工费。吕宏林主张按土木工程建筑业44591元／天计算。第一、本案中，吕宏林虽在发生事故时系电焊工，但其未能提交相应主管部门颁发的行业资格证书。第二、吕宏林虽提交了出庭的证人吕某、王某证言，但因其陈述“一审时请证人没有请得动，后来一审判决下来后，我们又跟人家把相关的事实说清楚了，所以证人二审同意作证了”，但证人吕某陈述今年春节后吕宏林第一次找其作证，证人王某陈述一审判决书判决后吕宏林第一次找其作证，证人的陈述与吕宏林的陈述相矛盾；且两位证人的证言也仅能证明截至2012年吕宏林系从事电焊工操作，不能证明2012年以后吕宏林的工作情况。3、吕宏林陈述自己曾在浙江工作一段时间，但证人吕某作证吕宏林没有到浙江工作，与吕宏林陈述相矛盾。4、吕宏林陈述兴化市周庄司法调解时记录其每人工资120元左右，但未提交相应证据。根据上述四点分析，本案无法确定吕宏林在事故发生前一年在建筑工程中从事“焊切割”工作。吕宏林要求参照《2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》土木工程建筑业44591元／年的标准计算误工费，无事实依据，依法不予支持。原审法院综合考虑吕宏林的户籍、收入、工作情况，酌定为100元／天，不违反法律规定，本院予以确认。
关于残疾赔偿金。吕宏林主张按上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入计算。如上所述，本案无法确定吕宏林在事故发生前一年在建筑工程中从事“焊切割”工作。又因吕宏林有承包土地，其所举证据不能充分证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，原审法院按江苏省农村居民人均纯收入予以计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以确认。
关于精神损害抚慰金，吕宏林主张30000元。因吕宏林受伤构成五级伤残，原审法院根据双方经济情况及双方当事人当地生活水平等因素，酌定为25000元，不违反法律规定，本院予以确认。
关于焦点二。本案中，双蝶集团明知其大棚上方因有高压电线具有高度危险性而不具备安全生产条件，但其仍将大棚搭建维修工程发包给无相关资质的陈俊红，导致陈俊红的雇员吕宏林受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，双蝶集团应与陈俊红承担连带赔偿责任。
关于焦点三。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，吕宏林系完全民事行为能力人，其在操作中未能尽到安全注意义务，致使自己手中持有的梁与电线相触导致自己受伤。吕宏林存在明显过错，应当减轻吕宏林、双蝶集团的责任。原审根据本案事实，依法认为对自身损失承担15%的责任，符合法律规定，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，所作判决应予以纠正。上诉人吕宏林提出的上诉事实和理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院作出的（2014）泰兴临民初字第1013号民事判决主文第一项内容“一、陈俊红于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吕宏林各项损失164592.71元”、第二项内容“二、江苏双蝶集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吕宏林各项损失77627.9元”及诉讼费承担部分。
二、撤销兴化市人民法院作出的（2014）泰兴临民初字第1013号民事判决主文第三项内容“三、驳回吕宏林的其他诉讼请求”。
三、江苏双蝶集团有限公司对陈俊红的上述赔偿义务承担连带责任。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回吕宏林的其他上诉请求。
二审案件受理费9305元，由上诉人吕宏林承担4652.5元，吕宏林与双蝶集团各承担2326.25元。此款吕宏林已垫付，限陈俊红与江苏双蝶集团有限公司在履行上述判决义务时一并给付吕宏林。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
代理审判员 黄方林
二〇一五年七月一日
书 记 员 夏桂尧