重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00192号
上诉人（原审被告）：蔡登贵，男，汉族，1971年8月19日生，个体，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宗保，男，汉族，1972年2月28日生，务农，住重庆市黔江区。
委托代理人：安飞，重庆川东南律师事务所律师。
委托代理人：杨文治，重庆川东南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆飞达市政建设工程有限公司。住所地：江津区白沙镇府办公楼。
法定代表人：金显均，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：蔡科技，男，1990年8月12日生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人蔡登贵与被上诉人王宗保、重庆飞达市政建设工程有限公司（以下简称飞达公司）、蔡科技提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2013年8月1日作出（2013）黔法民初字第00795号民事判决，上诉人蔡登贵不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人蔡登贵及其委托代理人姚兴齐，被上诉人王宗保及其委托代理人安飞到庭参加了诉讼，被上诉人飞达公司、蔡科技经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：飞达公司承包了重庆朵朵润尔食品股份有限公司位于正阳的年生产3000吨银耳产业化深加工厂房建设项目，并将其中的部分工程分包给了蔡登贵，蔡登贵又将其中的墙体粉刷项目经口头协议分包给了蔡科技，由蔡科技雇请王宗保等人完成。2012年8月31日上午8时许，王宗保在正阳银耳厂厂房内粉刷墙体的过程中，由于其所搭建的跳板断裂，致使王宗保从跳板上摔下受伤。王宗保受伤后即被送往黔江区民族医院住院治疗，入院初步诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折并不瘫痪；2.腰2、3左侧横突骨折；3.全身多处软组织受伤；4.腰椎退行性变。王宗保住院治疗103天后于2012年12月12日出院，计付医疗费49741.53元，其中蔡科技共垫付医药费等费用53300元，王宗保自己垫支医药费3441.53元。2013年4月9日，经王宗保的申请、重庆川东南律师事务所的委托，重庆市法医学会司法鉴定所受理后于2013年4月10日出具渝法医所（2013）临床B鉴字第673号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：王宗保腰2椎体粉碎性骨折属lX级伤残；后期医疗费约需13000元。因协商赔偿无果，王宗保向法院诉请依法判令飞达公司、蔡登贵、蔡科技连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、续医费、精神抚慰金共计195386.85元，并由飞达公司、蔡登贵、蔡科技承担本案的诉讼费用。
另查明，蔡登贵、蔡科技均不具备从事建筑施工的专业承包施工资质。王宗保系非农业户口，受伤前的被抚养人有母亲杨桂香、儿子王公望；其母杨桂香生于1946年9月28日，非农业户口，事发时已近66岁，儿子王公望生于1999年7月13日，非农业户口，事发时已年满13周岁。
王宗保诉称：2012年7月7日，王宗保经人介绍受雇于蔡登贵、蔡科技到黔江正阳银耳厂从事墙体粉刷工作，该工程是由飞达公司转包给蔡登贵，蔡登贵又将其转包给蔡科技。2012年8月31日8时许，王宗保在银耳厂粉刷墙壁过程中，由于木板断裂摔下受伤，经黔江民族医院诊断：1.腰2椎体爆裂性骨折并不瘫痪；2.腰2、3左侧横突骨折；3.全身多处软组织受伤；4.腰椎退行性变。请求人民法院判令飞达公司、蔡登贵、蔡科技连带承担王宗保医疗费3961.53元、误工费46200元（220天（2012年8月31日至2013年4月10日］×210元、护理费8240元、住院伙食补助费3090元、营养费1545元、交通费1000元、残疾赔偿金80998.8元、被抚养人生活费28451.52元、残疾辅助器具费2400元、鉴定费1500元、续医费13000元、精神抚慰金5000元，共计195386.85元；另由飞达公司、蔡登贵、蔡科技承担本案的诉讼费。
飞达公司、蔡登贵辩称：公司及蔡登贵均没有雇请王宗保做工，是蔡登贵把工程分包给了蔡科技，由蔡科技雇请王宗保从事墙体粉刷工作，所以飞达公司、蔡登贵与王宗保之间不存在雇佣法律关系，王宗保受伤责任应该由蔡科技承担。王宗保在工作中使用了蔡科技提供工具外的工具，缺乏对工具的检查，并且王宗保搭跳板应该对跳板的安全性有一个认知，王宗保的受伤，其自身也存在重大过错。对于误工费220天不符合现行法律规定，王宗保应出示连续误工的证明，没有收入证明的，应按黔江区的标准判决，护理费应按照45元每天计算，来回的交通费过高，不存在精神抚慰金。
蔡科技辩称：王宗保的受伤，是自己使用了钢管架和腐朽的木板，而并非自己提供的移动脚手架。王宗保主张的210元每天的工资是不属实的，其给王宗保支付的工资是每天100元。王宗保的受伤后，其共垫支了医疗费等各项费用共计53300元。
一审法院认为，王宗保、飞达公司、蔡登贵、蔡科技对王宗保在粉刷墙体的过程中从跳板上摔下受伤的事实无争议，予以确认。本案争议的焦点主要为：1.责任主体和过错责任承担的问题；2.本案损害赔偿计赔标准及范围问题。现分析认定如下：
一、责任主体和过错责任承担的问题。根据庭审查明事实，飞达公司将工程分包给没有相应资质及安全生产条件的蔡登贵，而蔡登贵又将该工程的墙体粉刷项目分包给了同样没有相应资质及安全生产条件的蔡科技，其在选任中均存在一定的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故此，飞达公司、蔡登贵与雇主蔡科技应当对雇员王宗保所遭受的人身损害承担连带赔偿责任。由于王宗保在生产过程中自行选用腐木作为跳板，未按操作规程使用脚手架，没有尽到应有的安全注意义务，对损害后果存在一定的过错，应当自行承担部分赔偿责任。因此，综合本案事实及损害发生原因，王宗保自行承担10%的赔偿责任、蔡科技承担90%的赔偿责任较为适宜。
二、本案损害赔偿计赔标准及范围问题。1.王宗保住院期间的医疗费49741.53元＋520元，共计50261.53元，有医疗发票佐证，予以认定。2.误工费：自王宗保2012年8月31日受伤住院至2013年4月10日最后鉴定定残日前一天止，误工天数应计221天，对于王宗保做工报酬，因王宗保除了证人的证言外，无其他证据予以佐证，故以被告自认的100元／天的标准计算工资报酬，误工费应计100元／天×221天=22100元。3.护理费：王宗保住院用药治疗计103天，因王宗保未举示护工工资证明，其主张的护理费80元／天的标准偏高，按照60元／天的标准计算较为合理，故其护理费为103天×60元／天=6180元。4.治疗期间住院伙食补助费按20元／天计算，即20元／天×103天=2060元。5.营养费：据医院出院医嘱及考虑到原告伤势情况，酌定支持其营养费500元。6.交通费：王宗保因受伤入院治疗就医及进行鉴定确需支出相关交通费用，酌定支持其合理交通费400元。7.残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：参照重庆市2012年城镇居民人均可支配收入20249.7元／年，计赔残疾赔偿金为20249.7元／年×20年×20%=80998.8元；事故发生时，伤者王宗保伤前的被抚养人：其母杨佳香66岁，系非农户口应计赔14年生活费，即14974.49元／年×14年÷2=20964.28元，儿子王公望13周岁，应计赔5年生活费，即14974.49元／年×5年÷2=7487.24元，据此，王宗保主张的残疾赔偿金总计为109450.32元。8.残疾辅助器具费：王宗保主张的残疾辅助器具费2400元，有正式发票予以佐证，并且属于必要的医疗支出，予以确认。9.鉴定费：王宗保到重庆市法医学会司法鉴定所鉴定支出的鉴定费1500元是因受伤而实际所遭受的损失，有鉴定费发票佐证，且符合实际开支，予以确认。10.后续治疗费：依据渝法医所（2013）临床B鉴字第673号《司法鉴定意见书》，依法支持其后续医疗费13000元。11.精神抚慰金：王宗保受伤致九级伤残，其身体上、精神上承受一定的痛苦，酌定支持其3000元。
综上所述，依法确认王宗保的合理损失为：因伤治疗的医疗费50261.53元、误工费22100、护理费6180元、住院伙食补助费2060元、营养费500元、交通费400元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）109450.32元、残疾辅助器具费2400元、鉴定费1500元、续医费13000元、精神抚慰金3000元，以上费用合计210851.85元。按过错责任比例划分，蔡科技应承担210851.85元的90%，即189766.67元，扣除蔡科技先行垫付的53300元，蔡科技还应赔偿原告王宗保136466.67元，王宗保自己承担损失的10%即21085.18元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，蔡科技一次性支付王宗保的经济损失136466.67元，蔡登贵、飞达公司对的损失承担连带赔偿责任；二、驳回王宗保的其他诉讼请求。案件受理费1376元，减半收取688元，由蔡科技承担619.2元，王宗保承担68.8元。
上诉人蔡登贵不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判蔡登贵不承担连带责任。主要事实和理由：1.本案事故的发生系王宗保不使用工地提供的工具的过错所致，一审判决王宗保承担10%的过错责任不当。2.王宗保经治疗终结出院，可以从事相关劳动，王宗保未提供连续误工的证据，判决误工221天错误。3.蔡登贵已完全支付了蔡科技的工程款，判决蔡登贵承担连带责任错误。
被上诉人王宗保答辩称：其在蔡科技手下做工，蔡科技没到现场，搭跳的木材也是现场的；治疗出院后，误工也是持续存在的，在鉴定时还杵的拐杖；飞达公司将工程转包给没有资质的蔡登贵，蔡登贵又转包没有资质的蔡科技，都具有选任过失，应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人飞达公司未作答辩。
被上诉人蔡科技为作答辩。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一是王宗保的误工期计算221天是否合理的问题；二是蔡登贵在本案中应否承担连带责任的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。治疗出院不一定伤愈恢复劳动能力。根据出院医嘱：院外继续绝对平卧硬板休息3个月，禁止坐立坐立及床下活动；术后半年内禁止弯腰，1年内禁止负重及行剧烈运动；术后1年根据复查情况决定是否可行手术取出内固定装置。说明王宗保出院后需继续养伤，不能劳动，误工持续存在。一审法院认定误工期限从受伤之日至鉴定定残日前一日共221天，一是符合法律规定，二是在出院医嘱的范围内，因此，上诉人蔡登贵的此上诉理由不成立。
关于争议焦点二。飞达公司承包工程后，将工程转包给没有资质的蔡登贵，蔡登贵又转包没有资质的蔡科技，都具有选任过失，依法应当承担连带责任。蔡登贵辩称已全部支付蔡科技工程款，属根据约定（合同）支付的法律关系，本案是蔡登贵在侵权法律关系中承担法律责任的问题，法律关系的主体、客体、内容都不一样，故蔡登贵的此上诉理由不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1376元，由上诉人蔡登贵负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 彭松涛
代理审判员 钟雨锋
二〇一四年三月十九日
书 记 员 谢红军