陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑二终字第00061号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，男，陕西省横山县，汉族，小学文化，系神木县恒升煤化工有限公司员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年6月10日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2012年11月21日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
原审被告人刘某，男，陕西省宜川县人，汉族，小学文化，系神木县恒升煤化工有限公司员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年6月10日被刑事拘留，2012年11月21日被逮捕，2013年3月18日被神木县人民法院取保候审。
原审被告人赵某，男，陕西省神木县，汉族，初中文化，系神木县恒升煤化工有限公司员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年6月10日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2013年3月18日被神木县人民法院决定取保候审。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人苏某、刘某、赵某犯职务侵占罪一案，于2013年3月13日作出（2012）神刑初字第00798号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月至6月间，被告人苏某、刘某、赵某与同案犯闫某（另案处理）事先共谋，由闫某负责与供应神木县恒升煤化工有限公司优质煤的送煤司机串通，将本来送往该公司的优质煤换成劣质矸石煤或其它次品煤，苏某负责送煤车辆进煤场后收下劣质煤，刘某、赵某将送进来的劣质煤与现存的优质煤用装载机搅拌在一起。四人通过赚取差价的办法共同从中获利。期间四人共从别处弄到次品煤或劣质矸石煤调换了送往神木县恒升煤化工有限公司高发热量的优质煤11车，共从中获取差价75000元，赚取的赃款由闫某进行了分配，闫将75000元利润给苏某分得人民币41000元，苏又给刘某分得人民币12100元，给赵某分得人民币10600元，苏自己分得18300元。闫某给送煤司机分了13000元，闫某本人获得21000元。案发后，三被告人共同向神木县恒升煤化工有限公司进行了经济赔偿。
上述事实，有神木县恒升煤化工有限责任公司的报案材料、辩认笔录、经济赔偿协议书、证人证言和被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人苏某、刘某、赵某身为私营企业职员，以非法占有为目的，利用职务之便伙同他人通过换煤赚取差价，获得利润，将公司利益占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：1、被告人苏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；2、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年又六个月，宣告缓刑四年；3、被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年又六个月，宣告缓刑四年。
苏某上诉认为，其归案后认罪态度好，且积极赔偿了受害方的全部损失，故原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人苏某、原审被告人刘某、赵某伙同闫某于2012年4月至6月间，采取以次充好，赚取差价的方式，将本应送往神木县恒升煤化工有限责任公司的11车高发热量优质煤换成劣质矸石煤或其它次品煤，共同获利人民币75000元的事实清楚、正确，有以下证据证明：
1、神木县恒升煤化工有限责任公司报案材料证明，2012年4月至6月间，苏某、刘某、赵某等人伙同运煤司机（指闫某）用矸石煤、劣质煤面冒充优质块煤，调换了11车，其中水井渠煤3车约160吨，价值人民币81600元，红柳林煤8车约200吨，价值人民币120000元。运煤司机把所获赃款分给苏某18300元，分给刘某12100元，给赵某10600元。
2、证人闫一（系闫某的哥哥）证明，2012年6月9日，他弟弟闫某打电话让他将神木县恒升煤化工有限公司大门外的一车煤送到该公司里面，并给他说那车煤是好煤换的次煤，里面有人接收，他将煤送进去后，按照一个50多岁的男子的指示将煤卸下时，被该公司的员工发现了，后来就被报警抓获了。
3、证人刘一证明，他公司与煤矿有供煤协议，但运输是由他们自己和运煤车车主口头协议，承担运煤事宜，运煤车主通常自己雇佣司机再给他们公司送煤。被告人苏某是他公司的收煤员，刘某、赵某是装载机司机。
4、辨认笔录证实，在公安民警组织下，三被告人依次在包含闫某照片在内的十余张照片中辨认出闫某就是和他们一起共同实施换煤的人。
5、经济赔偿协议及神木县恒升煤化工有限公司的谅解书证实，苏某、刘某、赵某、闫某（闫一代闫某赔偿）分别向神木县恒升煤化工有限公司赔偿经济损失人民币9万元，共计人民币36万元，请求对苏某、刘某、赵某三人从轻处罚。
6、公司资质信息、工资表证实，神木县恒升煤化工有限公司系私营企业，三被告人均系该公司员工。
7、同案犯闫某供述，2012年3月间，他曾经给神木县恒升煤化工有限公司发送煤，发现该公司煤场收煤环节上有漏洞，于是他主动找到该公司的煤场收煤员苏某，问他想不想做生意赚钱，他所说的做生意就是指他在外面联系给神木恒升公司送煤的大车司机，让司机在外面把本来是该公司的购买的送往该公司的优质块煤掉换成劣质矸石煤，让苏某在公司里接应，并让苏联系好该公司里面的两个铲车司机刘某、赵某一起把调换后的矸石煤放进该公司的储煤厂，为避免被公司人员发现，把劣质矸石煤与原有的优质煤搅拌在一起，换煤后所得的利润由他分配部分给苏某，再由苏某给刘某和赵某两人分配。他负责和外面的送煤司机换煤，苏某负责放车进煤场收煤，刘某、赵某负责将送进来的次品煤与优质煤用装载机搅拌到一起。他们共换了11车煤，赚取利润75000元，他给苏某及两个铲车司机分了人民币41000元。
8、被告人刘某供述，2012年4月份，他俩和苏某伙同闫某把他公司的优质煤换成劣质煤，闫某从外面联系送煤司机和并调换成劣质煤，他及苏某、赵某提供方便，让煤车进厂，他和赵某把换后的次煤和厂里原有优质煤搅拌在一起，从中获取利润，他们换了11车煤，苏某给他分了人民币12100元，给赵某分了人民币10600元。案发后他们共同给该公司赔偿了36万元的损失。
9、被告人赵某供述与被告人刘某供述内容内容一致。
10、上诉人苏某供述，他系神木县恒升煤化工有限公司的煤场收煤员，并负责验煤。2012年4月份，闫某找到他说要和他一起做生意，就是指把煤矿拉的好煤换成次煤，让他把换后的煤接下，赚的钱大家分，他就同意了，后他和他公司的职员刘某、赵某把闫某联系来的11车矸石煤与该公司的优质煤搅拌在一起，从中获取利润，闫某给他们三人分了人民币41000元，他给刘某分了12100元，给赵某分了10600元。
本院认为，上诉人苏某、原审被告人刘某、赵某身为私营企业职员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取伙同他人通过换煤赚取差价、获得利润的方式，将公司财产占为已有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额较大，依法应予惩处。上诉人苏某虽积极参与调换优质煤，但作用地位较次于闫某；原审被告人刘某、赵某在他人授意下参与作案，作用地位较轻，系从犯，依法应当从轻处罚。关于苏某上诉所持理由，经查，上诉人归案后认罪态度较好，并能积极赔偿受害方的经济损失，取得了受害方的谅解，确有悔罪表现，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。其上诉理由，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对上诉人苏某量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销神木县人民法院（2012）神刑初字第00798号刑事判决第一项，即被告人苏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；
二、维持神木县人民法院（2012）神刑初字第00798号刑事判决第二、三项，即被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年又六个月，宣告缓刑四年；被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年又六个月，宣告缓刑四年；
三、上诉人苏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 孙 路
代理审判员 白 娇
二〇一三年九月三日
书 记 员 任姿樾