山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终3967号
上诉人（原审被告、原审原告）：坊子交警队，住所地：潍坊市坊子区凤凰街沟西路口南50米路东。
法定代表人：李茂春，该大队大队长。
委托诉讼代理人：杨蜀艳，山东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：马玉光，男，1974年10月23日生，汉族，无业，住潍坊高新技术开发区。
上诉人坊子交警队（以下简称坊子交警队）因与被上诉人马玉光劳动争议一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2016）鲁0704民初182号、（2016）鲁0704民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
坊子交警队上诉请求：请求撤销潍坊市坊子区人民法院（2016）鲁0704民初182、192号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：第一，上诉人与马玉光系协商一致解除劳动关系，在仲裁前长达一年的时间内，被上诉人一直未提出异议，足以证明双方已协商解除劳动关系，上诉人不应再向马玉光支付相应的工资共计4872.46元；第二，根据山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条的规定，劳动者个人应当缴纳的社会保险费包含在最低工资标准之内，而原审法院未将个人应当承担的社会保险费部分计入被上诉人工资，属于计算错误。
马玉光未作答辩。
马玉光向一审法院起诉请求：1、坊子交警队因未签订无固定期限劳动合同而应向我支付二倍工资84080元；2、坊子交警队赔偿我因未缴纳失业保险导致无法享受失业保险金的损失22450元；3、坊子交警队支付马玉光应休未休带薪年休假劳动报酬6468.76元；4、坊子交警队支付马玉光自2008年1月至2011年4月期间实发工资与坊子区最低工资标准差额3360元；5、坊子交警队因违法解除劳动合同而应支付马玉光赔偿金49600元。
坊子交警队向一审法院起诉请求：1、不支付马玉光未休年休假工资差额1512.46元，实发工资低于当时最低工资标准差额3360元，共计人民币4872.46元；2、本案诉讼费用由马玉光负担。
一审法院认定事实：1999年4月份，马玉光到坊子交警队从事协警工作。双方未签订书面劳动合同。马玉光的工资开始以现金形式发放，后来通过银行发放。马玉光主张2008年1月至2010年9月工资为600元／月；2010年10月至2010年11月工资为650元／月；2010年12月至2011年3月工资为800元／月。马玉光的工资发放至2014年11月份。坊子交警队未为马玉光缴纳社会保险，直至2012年才予以补缴养老保险、医疗保险，后来又补缴了工伤保险，未予缴纳失业和生育保险。马玉光的社会保险从补缴至2014年11月30日。2013年1月7日马玉光将社会保险中其个人应承担的17298元通过银行存入坊子交警队账户。2014年11月27日坊子交警队向马玉光送达解除劳动关系通知书，内容为：马玉光同志：为规范党政机关临时用工人员管理，经大队研究决定自2014年12月1日起，大队与你解除劳动关系，并按相关法律规定给予相应的经济补偿。补偿金打入你原有的大队工资卡。特此通知。2014年11月28日，坊子交警队向马玉光账户打入54556.3元。坊子交警队主张其支付给马玉光的54556.3元包含：1、2008年至2013年马玉光应休未休年休假报酬4956.3元（2008年度27.59元/日×5天×200%+2009年度27.59元/日×10天×200%+2010年度27.59元/日×10天×200%+2011年度50.57元/日×10天×200%+2012年度57.01元/日×10天×200%+2013年度71.26元/日×10天×200%）；2、16年的经济赔偿金49600元（16年×1550元/月×2倍）。马玉光认可收到该笔款项。另外坊子交警队主张2014年马玉光已享受带薪年休假，马玉光不予认可，坊子交警队也未提供证据证明其主张。
2015年10月，马玉光向潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、因未签订无固定期限劳动合同而应支付二倍工资84080元；2、赔偿因未缴纳失业保险造成无法享受失业保险金的损失22450元；3、支付应休未休带薪年休假劳动报酬6468.76元；4、支付自2008年1月至2011年4月期间实发工资与坊子区最低工资标准差额3360元；5、因违法解除劳动合同而应支付赔偿金49600元。2015年12月28日，潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字［2015］第125号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内坊子交警队一次性支付马玉光未休年休假工资差额1512.46元（6468.76元-4956.3元）、实发工资低于当时最低工资标准差额3360元，共计人民币4872.46元。二、驳回马玉光其他仲裁请求。
马玉光提供2015年12月28日潍坊市社会保险事业管理中心出具的告知书，内容为：根据《社会保险法》第四十四条，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。马玉光等十人投诉坊子交警队欠缴失业保险的问题，欠费责任单位凭生效的法律判决（裁定）书，可以到相应社保经办机构办理补缴手续。经质证，坊子交警队对告知书的真实性不予认可，主张不能确定失业保险是否能由社保经办机构进行补办。
坊子区最低工资执行如下标准：2008年1月至2010年4月为620元／月；2010年5月至2011年2月为920元／月；2011年3月至2012年2月为1100元；2012年3月至2013年2月为1240元；2013年3月至2014年2月为1380元／月；2014年3月至2015年2月为1500元／月。
马玉光主张其各项诉讼请求的计算方式为：1、要求支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资84080元［2008年2月至2010年4月，27个月×620元/月（统筹地区最低工资标准）=16740元；2010年5月至2011年2月，10个月×920元/月=9200元；2011年3月至2012年2月，12个月×1100元/月=13200元；2012年3月至2013年2月，12个月×1240元/月=14880元；2013年3月至2014年2月，12个月×1380元/月=16560元；2014年3月至2014年11月，9个月×1500元/月=13500元］。2、要求赔偿因未缴纳失业保险费而造成无法享受失业保险金的损失22450元（2014年12月至2016年11月，7个月×900元/月+17个月×950元/月=22450元）。3、要求支付2008年1月至2011年4月期间实发工资与本地区最低工资标准差额3360元［2008年1月至2010年4月，28个月×20元/月（最低工资标准620元/月，实发600元/月）=560元；2010年5月至2010年9月，5个月×320元/月（最低工资标准920元/月，实发600元/月）=1600元；2010年10月至2010年11月，2个月×270元/月（最低工资标准920元/月，实发650元/月）=540元；2010年12月至2011年2月，3个月×120元/月（最低工资标准920元/月，实发800元/月）=360元；2011年3月，1个月×300元/月（最低工资标准1100元/月，实发800元/月）=300元］。4、要求支付2008年1月至2014年11月期间未休年休假工资6468.76元［2008年1月至2008年12月，620元/月（统筹当地最低工资标准）÷21.75天×5天×2倍=285.06元；2009年1月至2009年12月，620元/月÷21.75天×10天×2倍=570.12元；2010年1月至2010年12月，（620×4个月+920×8个月）÷12个月÷21.75天×10天×2倍=754.02元；2011年1月至2011年12月，50.57元（日最低工资标准）×10天×2倍=1011.4元；2012年1月至2012年12月，57.01元×10天×2倍=1140.2元；2013年1月至2013年12月，71.26元×10天×2倍=1425.2元；2014年1月至2014年11月，1550（2014年1月至2014年11月的月平均工资）÷21.75天×9天×2倍=1282.76元］。5、要求支付违法解除劳动关系赔偿49600元［从1999年4月计算到2014年11月共计16年，1550元（解除劳动关系之日前12个月的平均工资）×16个月×2倍=49600元］。
坊子交警队对马玉光的诉讼请求均不予认可。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题，依据《劳动合同法》第八十二条的规定，未签订劳动合同的额外一倍工资，并非属于劳动者的报酬，而是属于用人单位承担的惩罚性法律责任，不应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁时效起算时间，而是应适用本条第一款规定的仲裁时效期间，故马玉光主张双倍工资的仲裁时效已过。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者建立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，“视为签订”不等于“未签订”，马玉光主张双倍工资无法律依据。关于失业保险待遇方面，在与马玉光解除劳动关系前，单位已为马玉光安排了新的工作岗位，马玉光拒不接受，也不存在领取失业金法律中规定的“有求职要求”，不符合领取失业金的条件。失业保险金的领取资格、期限及标准、领取方式，由社会保险经办机构审核确定。关于失业保险待遇问题，应先由社会保险经办机构处理。马玉光未提供证据证明是否能够补办，且未在解除劳动关系60日内申请，不应支持。关于未休带薪年休假劳动报酬问题，单位已经打入马玉光卡中，并且2014年已安排马玉光带薪休假。关于最低工资差额问题，依据《最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条规定，劳动者应当缴纳的个人社会保险，包含在最低工资标准之内。马玉光已经认可了个人应当承担部分的数额，因此应该抵顶。关于经济赔偿金问题，单位已经将相关的经济赔偿金打入马玉光账户，双方是协商一致解除劳动合同，对于多支付的部分，马玉光应当予以返还。
上述事实，有当事人陈述、社会保险证明、银行工资交易明细、解除劳动关系通知书、仲裁委裁决书、现金缴款单、告知书、聘用人员统计表、诉讼请求计算表等证据在案为证。
一审法院认为，马玉光自1999年4月到坊子交警队工作，双方建立劳动关系而非雇佣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。坊子交警队与马玉光建立了事实上的劳动关系，但又没有与马玉光签订书面劳动合同，违反法律规定，侵犯了劳动者的合法权利。对于坊子交警队于2014年11月27日向马玉光送达解除劳动关系通知书，自2014年12月1日起解除双方劳动关系的事实，当事人均未提出异议，故对该事实予以确认。（一）关于坊子交警队是否应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。马玉光与坊子交警队在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，未依法订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故自2009年1月1日至2014年12月1日期间，马玉光与坊子交警队视为已签订了无固定期限劳动合同。马玉光要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，没有法律依据，故对马玉光要求支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资84080元的诉讼请求，依法不予支持。（二）关于马玉光要求赔偿因未缴纳失业保险费而造成无法享受失业保险金损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，坊子交警队尚未为马玉光办理失业保险手续，现社会保险经办机构是否能够补办失业保险手续尚无法确定，故对马玉光的该项请求不予支持。（三）关于马玉光要求支付实发工资与本地区最低工资标准差额的问题。马玉光主张2008年1月至2011年4月期间其实发工资与坊子区最低工资标准之间差额为3360元。坊子交警队对马玉光的该主张并不否认，仅主张马玉光应缴纳的社会保险个人应承担的部分，应包含在最低工资标准之内。因马玉光已将社会保险个人应承担的部分支付给坊子交警队，故坊子交警队应补发马玉光工资低于最低工资标准差额3360元。（四）关于马玉光主张的应休未休带薪年休假工资问题。马玉光在坊子交警队处工作累计已满1年，应当享受带薪年休假而未享受，坊子交警队应当向马玉光支付带薪年休假工资。坊子交警队主张马玉光已享受2014年度带薪年休假，未提供证据加以证明，不予采信。马玉光主张坊子交警队应支付应休未休带薪年休假工资6468.76元，符合法律规定，依法予以支持，但该数额应当扣除坊子交警队已支付的4956.3元，余额为1512.46元。（五）关于马玉光主张的违法解除劳动关系赔偿金问题。坊子交警队主张与马玉光协商一致后解除了双方的劳动关系，但马玉光并不认可，坊子交警队也未提供证据证明自己的主张。因此坊子交警队属于违法解除双方的劳动关系。马玉光要求坊子交警队支付违法解除劳动合同赔偿金49600元，符合法律规定，但已于2014年11月28日将该款支付给了马玉光，马玉光再行主张该赔偿金与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，判决如下：一、坊子交警队支付马玉光实发工资与本地区最低工资标准差额3360元、应休未休带薪年休假工资差额1512.46元，共计支付4872.46元，于判决生效后十日内付清；二、驳回马玉光的其他诉讼请求；三、驳回坊子交警队的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由坊子交警队负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于坊子交警队应否向马玉光支付带薪休假工资及最低工资差额的问题。马玉光在坊子交警队工作累计已满一年，应当享受带薪年休假而未享受，坊子交警队应当向马玉光支付带薪年休假工资。坊子交警队主张马玉光已享受2014年度带薪年休假，未提供证据予以证明，不予采信。马玉光主张坊子交警队应支付应休未休带薪年休假工资6468.76元，符合法律规定，依法予以支持，但该数额应当扣除坊子交警队已支付的4956.3元，余额为1512.46元。马玉光要求坊子交警队支付2008年1月至2011年4月期间最低工资差额3360元，坊子交警队虽主张社会保险个人应承担的部分包含在最低工资标准之内，但坊子交警队作为证据持有方，既未说明马玉光的实发工资情况，亦未提交工资表等证据反驳马玉光的主张，坊子交警队应依法承担举证不能的法律后果。且根据马玉光提交的证据，其已将社会保险个人应承担的部分支付给了坊子交警队。故对马玉光主张的工资差额3360元，本院予以支持。
综上所述，坊子交警队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由坊子交警队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 李丹华
二〇一六年十月十日
书 记 员 田 然