福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第1044号
上诉人（原审被告）永定县妇幼保健院，住所地永定县。
法定代表人严建雄，院长。
委托代理人卢欣昌，江西章贡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙岩市一方建设工程有限公司，住所地永定县。
法定代表人赖明溪，总经理。
委托代理人游耀宗，永定县中心法律服务所法律工作者。
上诉人永定县妇幼保健院因与龙岩市一方建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服永定县人民法院（2014）永民初字第1274号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人永定县妇幼保健院的委托代理人卢欣昌，被上诉人龙岩市一方建设工程有限�司的委托代理人游耀宗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年7月21日，永定县妇幼保健院发布“永定县妇幼保健院和卫生监督所综合楼工程”公开招标公告，2009年8月4日，龙岩市一方建设工程有限公司中标。2009年9月2日，龙岩市一方建设工程有限公司（承包人）、永定县妇幼保健院（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同就工程范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同文件等进行约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同还就通用条款和专用条款及质量保修进行详细约定。同日，龙岩市一方建设工程有限公司作为甲方与乙方沈培泳、张洪龙签订《工程施工内部承包协议书》，将永定县妇幼保健院和卫生监督所综合楼工程以内部承包的方式委托其项目经理沈培泳等人施工。协议签订后，沈培泳等人组织人员施工，2010年6月14日，永定县妇幼保健院组织勘察、设计、监理、施工单位并在永定县住房和城乡规划建设局工程质量监督站监督下对目标工程进行竣工验收，并交付使用。
2014年1月24日，目标工程经永定县固定资产投资审计中心审定结算造价6786413元，业主指定供应材料（伸缩门）未划入审计18480元，合计应付工程款6804893元；截止2012年8月16日，永定县妇幼保健院共支付工程款5450583.70元，尚欠工程款1354309.3元。2014年1月26日，龙岩市一方建设工程有限公司将尚欠工程款1354309.3元的发票送给永定县妇幼保健院，要求支付工程款。但永定县妇幼保健院认为龙岩市一方建设工程有限公司已出具授权委托书给沈培泳，其已按授权委托书要求付清了工程款，并未欠付工程款，双方引发纠纷。为此龙岩市一方建设工程有限公司起诉请求判令：1永定县妇幼保健院立即支付拖欠的工程款1354310元；2、永定县妇幼保健院支付本金1354310元从2014年2月22日起至支付工程款全部之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
原审认为，永定县妇幼保健院与龙岩市一方建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合同未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，对各方当事人均有法律约束力。龙岩市一方建设工程有限公司中标后，将工程委托其项目经理沈培泳等人施工，并签订《工程施工内部承包协议书》，该内部承包行为并不是违法分包、转包，而是龙岩市一方建设工程有限公司内部管理问题，项目经理沈培泳的行为对外代表龙岩市一方建设工程有限公司，所以永定县妇幼保健院辩称《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人借用龙岩市一方建设工程有限公司名义签订的合同，该�同属无效合同与查明的事实不符，其辩解意见不予采纳。龙岩市一方建设工程有限公司已按合同的约定全面完成了全部工程，且工程经竣工验收合格，永定县妇幼保健院应当支付工程款，龙岩市一方建设工程有限公司诉请从2014年2月22日起至付清工程款之日止的欠款利息，应予支持。龙岩市一方建设工程有限公司的项目经理沈培泳伪造授权委托书骗取永定县妇幼保健院应当支付给龙岩市一方建设工程有限公司的工程款，工程款已汇入沈培泳个人账户，归其占有、使用、处分，龙岩市一方建设工程有限公司对行为人的犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。根据司法解释的规定，沈培泳涉嫌犯罪的性质与本案的法律关系性质不同，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《审理建设施工合同纠纷案件适�法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、第十条的规定，判决：永定县妇幼保健院应于本判决生效之日起十日内支付龙岩市一方建设工程有限公司“永定县妇幼保健院和卫生监督所综合楼工程”工程款1354309.3元，并支付该款从2014年2月22日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。本案受理费16989元，减半收取8494.5元，由永定县妇幼保健院负担。
一审判决后，永定县妇幼保健院不服，提出上诉称：
一、一审判决认定事实不清。一审判决没有认定涉案工程的承建施工，实际上是由无资质的沈培泳、张洪龙、詹煌初三人合伙出资，利润归其所有，机械设备由其三人提供，工资、税费、五险一金等费用全部由其三人承担，被上诉人只向其三人收取合同�款4%的管理费的事实，以及没有认定被上诉人委任的项目部负责人沈培泳，持有被上诉人出具的尚欠工程余款发票和其伪造的《授权委托书》要求上诉人支付工程款及上诉人于2014年1月26日通过永定县会计核算中心向沈培泳付清了剩余工程款的事实。因此，一审判决回避和遗漏了本案依法应当认定的主要事实，造成本案认定事实不清。
二、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》有效，以及认定沈培泳等人承揽该项工程属内部承包，违背法律的规定。从上诉人向一审法院提供的沈培泳、张洪龙、詹煌初三人签订《合作协议书》第1、2条和被上诉人与沈培泳、张洪龙签订的《工程施工内部承包协议书》第一条第1、3项及第四条：“乙方责任”第（2）项写明的内容可以充分证实：涉案工程实际上是由不具备承揽大型建设工程法定资质沈培泳等临时凑合的自然人，借用被上诉人企业名义挂靠施工的工程。在该项工程的建设中，被上诉人实际上只负责出面配合沈培泳等人承接工程并收取合同价款4%的管理费，而不负责和承担工程的施工管理，不承担技术、质量、机械设备、劳动用工、安全事故和任何的经济责任。因此，该项工程的承建施工，完全符合没有资质的实际施工人沈培泳等人借用被上诉人企业名义挂靠承揽工程的主要特征，沈培泳等人属挂靠被上诉人承揽工程施工，而不是进行内部承包。根据《建筑法》第二十六条第二款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和第四条的规定，被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》，应当依法认定为无效合同，并应收缴被上诉人违法收取的管理费。一审判决不顾本案证据和客观存在的事实，认定合同�效和沈培泳等人属内部承包，明显违背了法律的规定。
三、一审判决认定被上诉人对沈培泳的犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任，适用法律错误。
1、一审判决遗漏了本案应当适用的法律，造成适用法律错误。一审判决认定沈培泳的行为代表被上诉人的公司，那么项目经理沈培泳私刻被上诉人单位的公章，伪造被上诉人单位的《授权委托书》并向上诉人领取剩余工程款的行为，也就属于被上诉人的工作人员沈培泳代表单位实施的行为。根据《民法通则》第四十三条和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条的规定，被上诉人对其项目经理沈培泳在该项工程的建设中所实施的行为应当承担民事责任。一审判决认定被上诉人对沈培泳的犯罪行为不承担民事责任明显有误，造成了本案认定的事实和适用的法律�互矛盾。
2、一审判决在本案中适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，适用法律明显错误。最高法院该司法解释第五条的规定，是适用行为人盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章对外签订经济合同，进行合同诈骗的犯罪行为，而不适用其他犯罪行为。在本案当中并不存在合同诈骗，而是实际施工人沈培泳私刻单位公章，伪造单位的授权委托书领取剩余工程款，沈培永的行为属于伪造公司、企式业印章的犯罪行为。因此，该司法解释明显不适用本案。退一步来说，即使本案可以适用该司法解释，被上诉人单位对其委任的项目经理沈培泳私刻单位公章，伪造单位《授权委托书》冒领剩余工程款的行为，在内部管理上也存在明显的重大过错，且被上诉人的过错行为与上诉人造成的经济损失之间具有因果关系。根据该司法解释第五条第二款的规定，被上诉人单位依法也应当承担民事责任。因此，即使本案适用该司法解释，也应适用该司法解释第五条第二款的规定，一审判决适用该司法解释第五条第一款的规定，适用法律明显错误。
3、本案涉及刑事犯罪，依法应当中止审理。沈培泳私刻单位公章，伪造单位授权委托书冒领剩余工程款的犯罪行为，与本案被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的行为属于同一法律关系，沈培泳的犯罪行为与本案的处理结果明显存在法律上的利害关系，本案必须以沈培泳刑事犯罪案的审理结果为依据。根据《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项和最高院上述司法解释第十条的规定，本案不应继续审理，而应中止审理。
综上所述，一审法院在上诉人已经支付了剩余工程款的情况下，再行判令上诉人支付被上诉人剩余工程款1354309.3元并支付相应的利息，认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求依法予以改判。
被上诉人龙岩市一方建设工程有限公司辩称：
一、涉案工程已经于2012年4月16日在上诉人牵头组织下通过竣工验收，工程质量合格，上诉人至今已经投入使用多年。在此期间，上诉人从未对工程施工承包问题提出异议。被上诉人作为中标承包人，已经将劳动及建筑材料等物化到所建成的工程上，其货币化的体现就是工程款，而工程款6804893元经过法定部门审计认定并且经上诉人认定同意支付。现在上诉人认为施工合同无效，显属恶意抗辩。
二、《民法通则》第108条规定“债务应当清偿”上诉人至今仍然结欠被上诉人的工程款1354309元，理应依法履行清偿义务。
1、如前所述，被上诉人已经通过建筑施工过程，将工人的劳动和建筑材料等�化到建成竣工的建筑物永定县妇幼保健院综合大楼上，该大楼已经通过竣工验收合格，且已投入正常使用多年。因此，该建筑综合楼即便是没有资质的实际施工人借用有资质的被上诉人的名义进行施工，根据最高人民法院关《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和第二条的规定，被上诉人（承包人）请求支付工程价款的，人民法院依法应也予支持。
2、上诉人已经按照施工合同的约定，承诺支付结余工程款1354309元，应当继续履行该债务。一审期间，上诉人提交了发票号码为00385594的《建筑业统一发票》发票票面金额为1354309元的发票联复印件，该发票是被上诉人于2014年1月26日开具后交付给上诉人、要求上诉人付清该工程结欠款的凭证。上诉人接收了该发票；上诉人的法定代表人在“永定县会计核算中心办理银行转帐业务通知书”上审批表示“同意付”，这表明上诉人对于支付该工程欠款没有异议。《合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该工程款是经过法定部门审核确定的，上诉人也曾经表示愿意支付。现在上诉人不同意支付该笔工程款，显然违背诚实信用的法律原则。
3、上诉人有义务清偿该债务，其损失应当自行向涉嫌违法犯罪的行为人追偿；上诉人把结余工程款1354309元（实际上是37万余元）被骗的责任推给被上诉人，没有事实和法律依据。
第一、私刻被上诉人单位公章，伪造《授权委托书》，并非沈培泳一人所为，而是沈培泳与张惠琴二人共同所为，而且张惠琴是主谋并且起关键作用。同时，对于沈培泳的行为，被上诉人依法不承担责任。因为，作为被上诉人项目经理的沈培泳，其为了完成工程建设项目所实施的正当行为，依法可以被认定为代表被上诉人的行为。但是，沈培泳背离职务宗旨所实施的违法犯罪行为，明显超出了被上诉人的授权（因为被上诉人不可能授权其私刻被上诉人的印章），该行为当然不能视为代表被上诉人的行为。所以，一审法院认定被上诉人对沈培泳的犯罪行为不承担民事责任是完全正确的。
第二、上诉人违规将结欠的工程款1345309元汇入沈培泳的个人账户上，上诉人对此存在重大的失职渎职行为。
（1）《授权委托书》上的账户被涂改，虽然更改前后的账户都是沈培泳的个人账户，但是如果上诉人对这一重大更改能够尽到一个普通人的注意义务，及时向被上诉人进行核实的话，就可以及时发现《授权委托书》的虚假，从而避免把剩余工程款汇入沈培泳的个人账户。
（2）结欠工程款1354309元发票的开具日期是2014年1月26日，被上诉人特地在发票票面上加盖�刻有“被上诉人户名、银行账号和开户行”的印鉴二枚，这个账户与双方共同签订的施工合同书上指定的账户是一致的；而《授权委托书》的落款日期在该发票开具日期前一年多（2012年11月18日）。很明显，被上诉人在结欠工程款正式发票上加盖二枚银行账户印章，就是明确告知上诉人应当将该笔工程款汇入被上诉人户名的该银行账户上。“永定县会计核算中心办理银行转帐业务通知书”中，也明确写上了收款人为被上诉人的单位名称和银行账号。可是上诉人的财务人员在汇款时却违反规定故意将1354309元工程款转入沈培泳的个人账户上，致使被上诉人至今没有收到该工程结欠款。这个责任，当然应由上诉人承担；上诉人有权利、也有责任和义务向沈培泳和财务张惠琴追偿。
（3）上诉人的财务张惠琴将结欠工程款汇入沈培泳个人账户，负有重大的、不�推卸的责任。张惠琴出借50万元钱给沈培泳收取高额利息，至案发前沈培泳欠张惠琴本息合计98万余元。由于沈培泳一时无力偿还张惠琴该笔借款本息，所以张惠琴便与沈培泳合谋将工程款1354309元汇入沈培泳新开立的个人账户（该账户系张惠琴持沈培泳的身份证去银行开设，银行卡及密码由张惠琴控制）。当1354309元工程款转入沈培泳账户后，张惠琴持卡转走了98万余元，之后张惠琴才将银行卡交给沈培泳。案发后，张惠琴在上诉人单位领导及县会计核算中心的敦促下，将98万余元退出来并交到核算中心。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实和适用法律正确，请二审维持一审判决。
经审理查明，二审诉讼中，上诉人对一审认定的事实提出异议认为涉案工程属于挂靠而不是委托施工，上诉人已支付所有工程款。对于其余事实没有异议。被上诉人对�审判决认定的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
上诉人提交新证据：1、分部工程质量验收记录。证明被上诉人盖在验收记录上的印章与被上诉人委托书上的印章一致。并申请对该工程质量验收记录上的印鉴与委托书上的印鉴进行鉴定。2、中标通知书、投标承诺书、投标人主要资格条件审查申请表、资格审查人员情况比对表、职工社会保险缴费明细表。证明沈培泳属于挂靠被上诉人。
被上诉人质证认为：证据1，真实性有异议，且超过了举证期限。证据2，中标通知书、投标承诺书、投标人主要资格条件审查申请表、资格审查人员情况比对表，真实性没有异议，但职工社会保险明细不完整，不能真实反映一方公司职工如实缴纳社会保险的情况。
另查明，上诉人申请对2012年11月18日的授权委托书上的龙岩市一方建设工程有限公司的印文与其二审提交�工程质量验收记录上的印文进行比对鉴定。经本院委托，福建正泰司法鉴定中心于2015年1月15日作出正泰司鉴（2014）文鉴字第229号鉴定意见，结论为2012年11月18日的授权委托书上的印文与样本工程质量验收记录上的印文极可能不是同一印章所盖。
上诉人对该鉴定意见质证认为，对鉴定结论有异议，其鉴定过程的说明中有表述未发现异常特征，防伪数字无法辩认，因此，不影响同一性的认定。被上诉人质证认为，该鉴定意见的分析具有事实和依据，对鉴定结论没有意见。
本院经审查认为，上诉人提交证据的真实性可予以认定，但对其所要证明的事实不予认定。对福建正泰司法鉴定中心所作出的鉴定意见书，双方均无证据证明在鉴定过程中存在程序违法等事由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，对该鉴定结论予以认定。
本案的争议焦点为：上诉人所支付给沈培泳的工程款1354309元是否应认定为支付给了被上诉人？
本案经本院审判委员会讨论认为，上诉人与被上诉人间存在建设工程施工合同关系双方没有异议，被上诉人已完成了永定县妇幼保健院和卫生监督所综合楼工程，上诉人应当支付工程款。现上诉人主张已支付完毕剩余工程款，应当承担举证责任，而其所举的授权委托书，永定县会计核算中心的付款通知单，显示尚欠工程款系转入沈培泳的个人帐户，而非被上诉人公司帐户。且委托书中的被上诉人方的印章经鉴定，认定为沈培泳伪造，并非被上诉人公司的印章，被上诉人法定代表人赖明溪的签名也并非其本人所签，上诉人对此疏于审查，据此将款项汇入沈培泳的个人帐户�责任应由上诉人自身承担。上诉人虽然在二审中提供的分部工程质量验收记录上有龙岩市一方建设工程有限公司的印章，但该印章经本院委托福建正泰司法中心鉴定，亦与授权委托书上的印章不一致，因此，上诉人以此来证明被上诉人曾经使用过该印章，其有理由付款至沈培泳帐户的抗辩理由不能成立。且被上诉人在2014年1月26日所开具的发票中亦注明了收款银行及帐号，上诉人法定代表人严建雄在2014年1月26日审批的办理转帐业务通知书上亦有注明收款单位为被上诉人龙岩市一方建设工程有限公司，同时有标明收款银行及帐号，因此，上诉人财务人员将尚欠工程款1354309元汇入沈培泳所开立的个人账户，不能认定为支付给了被上诉人，由此造成的后果应由上诉人承担。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律�确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16989元，鉴定费12600元，均由上诉人永定县妇幼保健院负担。一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理审判员 郭胜华
代理审判员 刘彬辉
二〇一五年二月十日
书 记 员 吴金燕