山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第890号
上诉人（原审被告）：招远市新天地大酒店有限公司。住所地：招远市河西路**号。组织机构代码：75544327-2。
法定代表人：栾书冰，经理。
委托代理人：杜国春。
被上诉人（原审原告）：翟桂萍，居民。
委托代理人：丛旭东，山东通昌律师事务所律师。
委托代理人：翟桂华，男，1955年12月13日生，汉族，居民。
上诉人招远市新天地大酒店有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服招远市人民法院（2013）招民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人招远市新天地大酒店有限公司委托代理人杜国春、被上诉人翟桂萍委托代理人丛旭东、翟桂华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告翟桂萍诉称，原告受雇在被告处工作时摔倒受伤致残，要求被告赔偿医疗费等经济损失5万元，诉讼费由被告负担。
原审被告招远市新天地大酒店有限公司（以下称新天地大酒店）辩称，被告方没有人同意原告到被告处上班，原告主张在被告处工作时摔倒受伤没有事实证据。另，原告系正常成年人，其在非工作区域的上厕所途中摔倒受伤，过错在其自身。被告不同意原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年9月，原告翟桂萍受雇到被告新天地大酒店从事厨房中的杂务工作，同年12月25日晚20时许，原告去职工食堂就餐途中，因欲先去被告单位洗衣间行小便，行进中不慎踩到了地面冻结的冰上滑倒，致右腿部受伤。当日晚原告被送往招远市人民医院就诊，诊断为右股骨颈骨折，并建议转上级医院治疗。因原告了解招远市中医医院有外聘专家手术治疗骨折伤，又考虑到治疗等各方面的便利，原告于当日晚自愿转招远市中医医院住院治疗，诊断为右股骨颈骨折，于2013年1月3日，行右髋关节全髋置换术。原告在招远市中医医院住院治疗20天，花医疗费46458.02元。原告出院后经与被告协商赔偿经济损失未果，于2013年5月31日向法院提起诉讼。同年7月9日，经原、被告协商一致，由法院作出委托，山东衡信司法鉴定中心于2013年7月17日作出衡信司鉴中心（2013）临鉴字第397号司法鉴定意见书，认为原告右腿部损伤符合外力作用所致。结论为：1、原告翟桂萍右髋关节全髋置换术后，相当于职工工伤7级伤残。2、原告翟桂萍肢体损伤，误工时间180日，住院期间及出院后30日1人护理。3、原告翟桂萍右髋关节全髋置换术后，其后期治疗参照当地医疗机构意见确定。原告支付鉴定费2700元。2013年10月15日，本案第一次庭审中，原告将诉讼标的变更为265253元，其中包括医疗费46000元、残疾赔偿金206040元、误工费8400元、护理费1813元、司法鉴定费2700元。审理中，被告以辩称理由不同意原告的要求。
另查明，根据原告提供的录音录像资料，能证明原告在被告处受伤事实，以及受伤后原告代理人等人曾找被告新天地大酒店法定代表人及本案被告委托代理人，以及被告处的工作人员调查取证，并要求协商处理赔偿事宜。被告在招远市邮政储蓄银行大秦家支行为原告开户的活期存折（工资卡）显示，2012年10月至12月原告有三次现金转入，分别为1335元、1438元、1422元。据此，可证明被告为原告支付了3个月的工资。原告的医疗费经医疗保险予以报销41884.79元，其个人实际只负担了4573.23元。
还查明，原告翟桂萍系城镇居民。2012年度，山东省城镇居民人均可支配收入25755元，招远市当地护工日工资37元。本案因原、被告坚持诉辩称理由及要求，致使本案调解不成。
原审法院认为，原告翟桂萍受雇在被告处工作之事实存在，其不论是在被告处工作就餐还是需要到被告处相关场所行生理方便，均应为在被告处的工作过程当中，此间，原告身体受到伤害，被告依法应予赔偿。原告系城镇居民，其残疾赔偿金应以2012年度山东省城镇居民人均可支配收入数额计算赔偿；护理费应按招远市当地护工日工资数额计算赔偿；原告伤前有工资收入，其误工费应按其受伤前3个月工资收入的平均数额计算赔偿。被告辩称的事实及理由，与事实及法律规定不符，法院依法不予支持。原告经医疗保险事业处支付的医疗费不应计算赔偿。本案原告合理的损失有医疗费4573.23元、误工费8508元（1418元／月×6个月）、护理费1850元（37元／天×50天）、残疾赔偿金206040元（25755元／年×40%×20年）、司法鉴定费2700元，合计223671.23元。原告摔倒时已离开实际工作岗位，且在结冰的地面行走未尽到安全注意义务，其对身体受到伤害亦有过错，据此，应减轻被告的赔偿责任，法院认为以减轻30%为宜。即被告新天地大酒店应赔偿原告损失的70%为156569.86元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告招远市新天地大酒店有限公司赔偿原告翟桂萍医疗费等经济损失156569.86元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告翟桂萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5279元，由原告翟桂萍负担1848元，被告招远市新天地大酒店有限公司负担3431元。
宣判后，上诉人新天地大酒店不服上诉称，原审仅凭被上诉人翟桂萍提供的录音、录像资料就认定被上诉人在上诉人处受伤的事实，证据不足，且被上诉人原系残疾人，行走不便，原审认定上诉人承担70%赔偿责任不妥。本案系一起劳动争议纠纷案件，应经劳动仲裁部门先裁后决。请求二审法院查清事实，依法做出公正判决。
被上诉人翟桂萍辩称，被上诉人原审提供的证据，足以证明翟桂萍摔伤的事实，且上诉人的原审委托人也认可翟桂萍摔伤的事实，因双方就赔偿数额的原因致调解不成。被上诉人翟桂萍已向原审法院提出了撤诉申请（确认劳动关系），还当庭提供了翟桂萍1997年12月退休证明及领取养老金的证明，以证明双方系劳务合同关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，原告翟桂萍诉招远市新天地大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，招远市人民法院2014年5月8日（2014）招民初字第17号民事裁定书载明：准许原告翟桂萍撤回起诉。
二审审理查明的其他事实同一审。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任，雇员有过错的，视其过错程度，可以减轻雇主的赔偿责任。
《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人翟桂萍原审提供的录音录像资料，上诉人新天地大酒店在招远市邮政储蓄银行大秦家支行为翟桂萍开户的活期存折（工资卡）及2012年10月至12月新天地大酒店为翟桂萍支付的3个月工资，结合翟桂萍受伤后其代理人等人曾找新天地大酒店法定代表人栾书冰及委托代理人孙好梅要求协商处理赔偿事宜，可以证明翟桂萍在新天地大酒店处从事雇佣活动受伤的事实，而翟桂萍提供的退休证明及领取养老金的证明，进一步印证双方的劳务合同关系。上诉人新天地大酒店无证据证明被上诉人翟桂萍所受伤害系自伤、诈伤或他伤，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人新天地大酒店应承担举证不能的后果。考虑到被上诉人翟桂萍系完全民事行为能力人，未尽安全注意义务，其对自身受到伤害亦存有过错，原审据此认定上诉人新天地大酒店承担70%的赔偿责任，并无不当。新天地大酒店上诉所称，翟桂萍原系残疾人，仅凭翟桂萍提供的录音、录像资料，就认定上诉人承担70%赔偿责任之理由，证据不足，本院不予支持。另，（2014）招民初字第17号民事裁定书已确认翟桂萍撤回了起诉，上诉人新天地大酒店上诉称，本案系一起劳动争议纠纷案件，应经劳动仲裁部门先裁后决，理由不当，也与事实不符，本院不予采信。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5279元，由上诉人招远市新天地大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一四年六月二十三日
书记员 初小禄