江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终922号
上诉人（原审被告）：江苏腾宇置业有限公司，住所地盱眙县工业园区北苑新城。
法定代表人：张巍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司,住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。
法定代表人：花新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄鑫，江苏昂格律师事务所律师。
上诉人江苏腾宇置业有限公司（以下简称腾宇公司）因与上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进�了审理。本案现已审理终结。
腾宇公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回苏南公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼由苏南公司承担。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误，严重违反法定程序。1.一审法院错误认定双方签订的建设工程施工合同及协议的法律效力，错误判令按照结算书结算。涉案工程属于必须招标的工程，施工合同已经备案有效，但在备案合同之后签订的协议书对备案合同进行了实质性变更（体现在工程价款的计价标准、提请竣工验收的资料和程序方面发生实质性变更），因违反国家的强制性规定而无效。协议书中第十条按照结算书结算的条款不应适用。2.一审法院严重违反法定程序，未准予腾宇公司提出的工程质量及价款的司法鉴定。苏南公司承建的A2#楼混凝土强度检测不合格，虽然苏南公司已进行基础加固护理，但加固验收�综合验收都未进行。一审中，腾宇公司已经提出对加固是否合格、混凝土强度是否达到设计标准进行司法鉴定，一审法院仅以处理方案经过双方及监理单位敲章即认为已满足要求而不准许鉴定，违法免除了施工单位就质量不合格部分承担违约责任的条款。3.一审法院无视约定本意及履行情况，对无效的协议书中的约定进行任意解释。协议书第十条的约定是附条件的民事法律行为，即在约定的条件（竣工验收合格）成就后，由双方进行工程结算，甲方有异议的情况下乙方提供资料后，甲方在100个工作日内完成审计。一审法院认定腾宇公司已接收竣工结算文件但在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。暂且不论该协议是否有效、涉案工程是否实际接收使用以及腾宇公司接收结算书是否有证据证明等事实认定问题，仅从该约定本身来看，一审法院的认定就是错�的。（1）竣工验收之日是事实状态，而视同验收是法律推定。在明确约定的竣工验收合格条件未成就的情况下，不能以推定竣工替代竣工验收程序而成为认可结算书的前提条件。如果推定涉案工程竣工，应按照合同约定的结算方式结算，有争议的情况下应聘请第三方审计机构确定，而不能适用认可结算书的协议条款。（2）协议书约定的工程结算是双方行为，在双方已进行工程结算并由甲方提出异议的情况下，乙方提供资料后，才适用100个工作日的限制。现有证据表明提出结算以及递交结算书均为苏南公司的单方行为，在不满足竣工验收合格前提的情况下，单方要求结算的行为显然不能适用认可结算书的约定。（3）从苏南公司提交的证据看，2015年1月涉案工程的质量整改才初步完成，2015年2月5日，双方已按照竣工验收的程序要求，向盱眙县城建档案室移交建设工程档案。而到2015年2月15日，腾宇公司仍在支付工程款。苏南工程主张的递交结算书的时间，涉案工程实际已处于组织竣工验收的过程之中。苏南公司无视竣工验收已经进行的事实自行递交结算书的行为已表明其不履行竣工验收义务的主观故意。（4）腾宇公司多次通知苏南公司参与竣工验收吴国后，于2015年7月22日和8月1日两次书面发函要求苏南公司进行竣工验收，苏南公司均置之不理。腾宇公司并无拖延竣工验收和结算的主观故意和行为，造成工程无法竣工验收的责任在于苏南公司不履行参与竣工验收的义务。（二）原审法院认定事实不清。1.没有查实和认定腾宇公司要求苏南公司履行竣工验收义务的事实。腾宇公司已举证证明2015年7月22日和8月1日两次书面发函要去苏南公司履行竣工验收义务，一审法院对此未作认定。2.一审法院认定苏南公司向腾宇公司交付结算书的�据不足。苏南公司认为已提交结算书，腾宇公司认为相关证据并不能达到证明目的。3.一审法院认定腾宇公司交付房屋的证据不足。腾宇公司并没有就涉案房屋通知购房者拿房，购房者擅自入住的行为并不能表明腾宇公司擅自使用涉案房屋。4.一审法院未查明结算书是否符合施工合同的约定以及是否具有无效情形。结算书系苏南公司自行制作，其是否依据施工合同的约定计价标准和方式制作，套用定额依据、材料价格确定标准都不明确。如果其依据协议书约定而制作结算书，显然属于违反强制性规定而导致结算标准无效。且工程结算事宜是对整个工程项目的结算，而苏南公司提交的结算书仅针对工程本身的造价，并非整个工程的结算。一审法院依据工程造价即判定结算价，遗漏了相关结算内容。5.一审法院对于已付款和双方协议扣款事项未能查实认定。李祥作为苏南公司的实际承包人，持有苏南公司代为领款的委托授权。李祥于2014年9月4日出具了《关于车库冲抵工程款书面说明》，应当认定李祥已代表苏南公司领取18万元工程款。一审法院遗漏认定该18万元已付工程款。苏南公司于2013年1月31日出具《承诺书》，承诺书第五条载明甲方有权扣除120万元违约金，同意按协议执行，但经与甲方协商，甲方同意现阶段持保留意见。应当认为，双方对于扣除120万元违约金具有一致意思表示。一审中，腾宇公司已明确表示如果结算则应扣除120万元。一审法院虽然认定结算行为成立，却未扣除双方一致确认应当扣除的120万元。
苏南公司辩称：（一）关于双方签订的协议书效力问题。双方签订的备案合同与协议书在工程价款的结算方面没有发生实质性变更，都是按照江苏省2004年定额进行取费，下浮6%作为工程决算价。协议书第�条关于认可结算书的约定也是有效的。（二）关于腾宇公司提出的工程质量及价款的鉴定问题。苏南公司施工的A2#楼基础有瑕疵，但处理方案经过了设计单位的设计，经过了盱眙县住房和城乡建设局的审查，处理后也经过了腾宇公司和监理单位的验收，最终也经过了质检站的验收，不需要进行工程质量鉴定。苏南公司已经提交竣工结算文件，腾宇公司在双方约定的期限内未提异议，视为认可结算文件的结算价，不需要鉴定。（三）关于协议书的约定及履行情况。苏南公司于2014年3月28日将所有的建设工程主管部门需要的施工验收资料全部交给腾宇公司，腾宇公司审查后于2015年2月5日全部提交给质量监督检验部门并且质检部门也已经认可。腾宇公司拖欠总监理工程师的监理费用，总监理工程师不予签字。腾宇公司提供2015年7月22日、8月1日的快递底单证明已向苏南公司�出验收要求并不能成立。2016年12月28日，腾宇公司向盱眙县人民法院起诉，要求苏南公司提供竣工验收资料并验收，一审法院受理后，到建设主管部门调取证据，显示苏南公司已经在2014年3月28日提交了全部的验收资料，仅缺少腾宇公司的总监理工程师签字。腾宇公司于2017年3月24日撤回了该案的起诉，足以证明苏南公司的履行行为是正当的。2014年3月28日提交竣工验收资料，2015年1月初验收结束，经腾宇公司认可后，又于2015年2月5日提交给质检部门。从一审法院调取的腾宇公司已经出售的商品房记录来看，从2012年9月份开始到2015年，腾宇公司出售了苏南公司施工的大部分房屋，都已经入住。因此，未验收是腾宇公司故意拖延。（四）结算书是否交付问题。苏南公司向腾宇公司交付结算书时，腾宇公司主管工程建设的副总经理拒绝接收，苏南公司拨打110电话报警，警察�场下，执法记录仪录下了全部过程，腾宇公司已接收了结算书。（五）结算书是否符合合同约定、是否无效问题。苏南公司提交的结算书按照双方协议约定，以江苏省2004年定额计算，一审法院判决下浮6%，而且苏南公司提交结算书后，腾宇公司未提出异议。该价款也大致符合双方签订的合同中约定的暂定价。（六）关于车库冲抵工程款18万元问题。该款项没有苏南公司的委托，不能冲抵已付款。（七）关于应否扣除120万元违约金问题。承诺书是在苏南公司施工的A2#楼基础出现瑕疵，苏南公司要求支付进度款的情况下出具的。腾宇公司当时只是保留意见，而苏南公司按照设计部门涉及的处理方案进行加固处理并经过各方验收合格，未给腾宇公司造成任何损失。承诺书也未表明从结算价中扣除120万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
苏南公司向一审法�起诉请求：1.判令腾宇公司给付工程款17252314元及利息（从2015年9月1日工程结算书送达给被告100个工作日以后，按中国人民银行同期贷款基准年利率6%，计算至工程款实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由腾宇公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月13日，原告苏南公司与被告腾宇公司签订建设工程施工合同，约定：一、被告将自己开发的北苑新城六幢商住楼的建设工程总承包给苏南公司建设；工程概况：盱眙县新海大道东侧北苑新城住宅楼，2、3、4、5、13、18号楼共6幢；二、发包范围为土建、水电安装；三、合同价款及支付：承包方根据发包方提供的工程量清单按照江苏省2004年定额及现行有关规定和合同期内相关文件精神进行取费计算出工程总价，在此基础上下浮动6%后作为工程决算价格（变更结算同上）；四、合同暂定价为2802.629289万元；该合同�县招投标中心备案。
后苏南公司与被告又签订了协议书约定：一、被告将自己开发的北苑新城六幢商住楼的建设工程总承包给苏南公司建设。工程概况：盱眙县新海大道东侧北苑新城住宅楼，2、3、4、5、、13、18号楼共6幢；二、发包范围为土建、水电安装；三、承包方式包工包料；四、工程质量保证金120万元，质量保证金返还按实际施工到整体标二层封顶验收合格后返还50%，主体封顶验收合格后返还50%；五、工程质量等级合格；六、工期238日历天，1.以开工通知书日期为准，2.确因不可抗力造成延误，以晴雨表载明的时间顺延，八、工程计价，1.计价标准，按照江苏省2004年定额进行取费，下浮6%后作为工程决算价格（包括变更部分下浮6%），此外不受政策性调整；2.材料价格的确定，自开工之日120日历天的市场价格的平均值为准，无指导价时乙方一周内报甲方认可，否则，过期乙方自负；3.工程变更的确认以发包人签证的书面变更为准或者乙方提请甲方认可；4.工程量确认，按规划面积及相关图纸要求结算；5.竣工结算，以承包人递交竣工验收合格证书和同时递交甲乙双方认可的工程决算书为准，进行竣工结算；九、工程款支付，预付工程款按砖混部分按每620元/平方，框架部分按700元/平方（规划面积）计量，工程主体标一层（即付款单价×规划面积）10%，每往上一层预付总价款的10%；内外粉刷完成（脚手架落地）再付合同价的20%，工程竣工合格至决算付总价款的95%，扣5%保修金，保修期到期后付清；十、本工程竣工验收合格后，甲乙双方进行工程决算如有异议乙方提供资料配合甲方在法定时间内（100个工作日）完成审计，否则，乙方视甲方认可乙方结算价；还约定了保修条款。
合同及协议书签订后，原告进场施工。2014年10月28日，原告、被告、监理单位、质量监督单位组织的对原告施工的A2、3、4、5、13、18号楼工程工程质量监督抽查（巡查），施工基本完毕。2015年1月10日，由原、被告及监理单位对原告施工的A2、3、4、5、13、18号楼工程的竣工前部分存在的问题已整改完毕，后双方虽没进行竣工验收，但是从原告提供的照片、交房记录看原告施工的6幢楼已经交付给被告，且被告已将每幢楼的部分房屋售给购房者并已交付给购房者。原告项目经理朱祖格于2015年5月27日发现被告公司的负责人后又向其递交结算报告，该负责人拒绝接收，原告报警，在警察的要求下，该负责人罗少华接收了结算报告，但被告一直未予答复。该工程结算书由原告施工的A2、3、4、5、13、18号总造价为3071.8万元。按照协议约定下浮6%，即2887.492万元，扣除5%，应当给付27431174元，被告共支付给原告23110000元，原告又返还给被告10990750元，被告实际已支付给原告工程款12119250元。
一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及协议有效。2015年1月10日，由原、被告及监理单位对原告施工的A2、3、4、5、13、18号楼工程的竣工前部分存在的问题已整改完毕。项目已竣工并投入使用，被告接受并已出售部分房屋，没有组织竣工验收的责任在被告。原告项目经理朱祖格于2015年5月27日，发现被告公司的负责人罗少华后又向其递交结算报告，该负责人拒绝接收，原告报警，在警察的要求下，被告单位副总经理罗少华接收了结算报告，但被告一直未予答复。原告主张工程总造价为3071.8万元，合同约定竣工结算，以承包人递交竣工验收合格证书和同时递交原被告双方认可的工程决算书为准，进行竣工结算。本工程竣工验收合�后，原被告双方进行工程决算如有异议原告提供资料配合被告在法定时间内（100个工作日）完成审计，否则，原告视被告认可原告结算价；还约定了保修条款。被告在100个工作日内没有给予原告答复，更没有完成审计，视为被告认可原告结算文件即工程总造价为3071.8万元，按照协议约定下浮6%，即2887.492万元，扣除5%，应当给付27431174元，被告共支付给原告23110000元，原告又返还给被告10990750元，被告实际已支付给原告工程款12119250元，尚应支付工程款15311924元。原告返给被告的工程款中有税金部分，原告在本次诉讼中不要求计算。被告辩称依据合同约定目前暂不具备工程结算条件，已付工程款已经超出进度款，本工程至今未能竣工验收，应按1598万元双方的暂定总价支付80%，证据不足，一审法院不予采信。虽然当时A2#楼混凝土强度检测不合格，但是检测发现问题后，原告就拟定的方案已进行了基础处理，处理后已满足要求并经原、被告单位及监理单位签字确认，且被告已实际接受房屋并已出售使用，现被告要求对A2幢楼基础混凝土强度是否达到设计标准予以司法鉴定的申请一审法院不予采纳，但是原告在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程与主体结构质量承担民事责任。因被告单位副总经理罗少华接收了竣工结算文件，被告在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，原告要求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持；被告要求对原告承建的A2、A3、A4、A5、A13、A18幢进行施工造价司法鉴定，一审法院不予采纳。工程款的支付，被告应当承担举证责任。利息从应付工程价款之日计付，原告要求欠付工程款利息为从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。故判决：一、被告腾宇公司于本判决生效后十日内给付原告苏南公司工程款15311924元及利息（自2016年6月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告苏南公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131007元，由原告苏南公司负担14735元，被告腾宇公司负担116272元。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，协议书的签订时间为2012年2月。2012年3月9日，腾宇公司作为招标人与招标代理人江苏省建友工程项目管理咨询有限公司一起向苏南公司发出中标通知书，中标通知书中的内容与2012年2月13日的建设工程施工合同内容相同。
二审中，�宇公司提交从盱眙县城建档案室复印的涉案工程《投标人资格审查记录表》和《施工招标评标报告》，该两份证据中载明的时间皆为2012年3月6日。苏南公司陈述“备案的建设工程施工合同与协议书是一起签的，合同上写具体见协议书。谈的时候谈的协议书内容，谈好之后进行招投标备案，就签了招投标备案格式合同让，然后3月6日走程序备案”。腾宇公司陈述“腾宇公司因涉案工程建设事宜，于2013年2月13日与苏南公司签订建设工程施工合同，后签订协议书。气候委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司为招标代理人，通过盱眙县建设工程招标投标办公室采取邀请招标行使，经招标、评标程序后确定由苏南公司承建涉案工程。2012年3月9日向苏南公司发出中标通知书，并对建设工程施工予以备案登记作为双方发承包关系的合同依据”。
二审还查明，2014年3�28日，苏南公司就涉案工程提交工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。2015年2月5日，盱眙县城建档案室就涉案工程出具《江苏省建设工程档案接收证明书》【苏城档接盱建字（2015002）号】。
二审再查明，2016年12月28日，腾宇公司向一审法院起诉苏南公司，要求判令苏南公司交付涉案工程的全部竣工资料，并在相关资料中加盖施工单位公章并填写有关建设施工过程信息。2017年3月24日，腾宇公司以苏南公司已履行相关资料交付和提请验收手续、所诉事项已于2017年3月完成为由，向一审法院申请撤回起诉。一审法院于2017年3月25日作出（2016）苏0830民初6922号民事裁定：准许腾宇公司撤回起诉。
二审中，腾宇公司提交书面申请，申请证人杨某出庭作证。腾宇公司称杨某系其公司员工，寄送了相关通知（2015年7月22日和8月1日的联系函）给苏南公司，�有短信证明苏南公司已接收快递。
本案二审争议焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同及协议书的效力应如何认定；二、涉案工程价款应如何计算；三、腾宇公司提出的关于李祥的18万元款项应否认定为已付款；四、腾宇公司主张的120万元违约金以及工程质量鉴定申请应否支持。
本院认为，关于争议焦点一，双方签订的建设工程施工合同及协议书的效力应如何认定的问题。首先，备案的建设工程施工合同签订时间为2012年2月13日，评标时间为2012年3月6日，中标通知书时间为2012年3月9日，即涉案工程招投标之前，双方已签订了建设工程施工合同，属于串通投标行为，该建设工程施工合同亦应为无效合同。一审法院关于建设工程施工合同的效力认定不当，本院予以纠正。其次，江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年第48号文）第4条规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房、民营商场。因此，当事人以商品房、民营商场开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本院认为，本案中，苏南公司承建的涉案工程项目为商品房项目，并不属于必须进行招投标的工程项目。故双方于2012年2月签订的协议书不违反法律禁止性规定，应为有效协议。一审法院认定协议书有效并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，涉案工程价款应如何计算的问题。双方签订的协议书第十条约定“本工程竣工验收合格后，甲乙双方进行工程结算，如有异议，乙方提供资料配合甲方在法定时间内（100个工作日）完成审计，否则乙方视甲方认可乙方结算价”。苏南公司主张其2015年5月27日向腾宇公司递交结算书，腾宇公司未在100个工作日内完成审计，应视为认可结算书中的工程造价。腾宇公司对此不予认可。本院认为，首先，苏南公司提交的公安机关接处警工作登记表、照片和执法记录仪光盘，已足以证明苏南公司于2015年5月27日向腾宇公司递交结算书。其次，涉案工程虽至今尚未竣工验收合格，但苏南公司已于2014年3月28日递交竣工报告申请竣工验收，2015年1月又对工程中存在的问题整改完毕并经腾宇公司和监理单位确认，2015年2月8日盱眙县城建档案室就涉案工程出具了建设工程档案接收证明书，从2015年2月8日至苏南公司递交结算书的2015年5月27日，腾宇公司并无证据证明因苏南公司的原因导致未能竣工验收。再次，涉案工程已经投入使用。苏南公司提供的交房流程单等证据表明，涉案工程中的房屋已于2014年4月交付购房业主使用。最后，腾宇公司主张其于2015年7月22日和8月1日两次发函要求苏南公司参与竣工验收，因苏南公司不配合导致竣工验收不成，二审中腾宇公司向本院提交书面申请，申请其公司员工杨某作为证人到庭作证其将相关联系函邮寄给苏南公司。本院认为，即使腾宇公司陈述的两次发函属实，腾宇公司提供的两份联系函的内容均为“请贵公司于七个工作日内派员至我公司处理竣工验收事宜”，其并未对此前已经收到的结算书的内容提出任何异议，也未对工程结算事宜下一步如何开展进行回复，结合涉案工程在2014年已实际交付使用且腾宇公司至今未能提供足够证据证明苏南公司未履行竣工验收义务的具体事由，一审法院认定涉案工程没有组织竣工验收的责任在腾宇公司并无不当，本院予以确认。综上，一审法院按照协议书第十条约定的结算条款认定涉案工程造价应依据结算书下浮6%并无不当，本�亦予确认。腾宇公司虽申请证人杨某到庭作证，因其欲证明的内容并不影响本案处理，本案无需其到庭作证，故本院对腾宇公司申请证人到庭作证的申请不予批准。
关于争议焦点三，腾宇公司提出的关于李祥的18万元款项应否认定为已付款的问题。腾宇公司主张李祥一共领款16次，除争议的18万元款项之外的其余15次领款都有苏南公司的委托领款手续，因李祥承诺补充提供委托书而允许其领款，李祥的行为构成表见代理，该18万元付款应作为已付款对待。苏南公司称每次委托李祥领款都由苏南公司出具委托书，争议的18万元付款没有委托书，不予认可。本院认为，腾宇公司的合同相对方为苏南公司，其应向苏南公司支付工程款，其在支付苏南公司工程款时对领款人应尽到必要的审慎审查义务。李祥虽多次到腾宇公司领款，但除本案争议的18万元之外的领款都�供了苏南公司的委托书，争议的18万元付款李祥在领款时并未提供苏南公司的委托书，腾宇公司主张李祥构成表见代理故18万元应作为已付款对待的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，腾宇公司主张的120万元违约金以及工程质量鉴定申请应否支持的问题。本院认为，该120万元违约金的请求属于反诉范畴，而腾宇公司一审中并未就此提起反诉，一审未作处理并无不当，本院予以确认。因涉案房屋已实际交付，苏南公司仅应在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程与主体结构质量承担民事责任，一审法院未批准腾宇公司工程质量鉴定申请并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人腾宇公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但关于建设工程施工合同效力的认定错误�本院予以纠正。因该效力认定错误并不影响一审判决结果，故本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131007元（上诉人腾宇公司已预交），由上诉人腾宇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一七年十一月二十四日
书记员 朱 晨