中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第709号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）菲特时装有限公司（PHATFASHIONSLLC），住所地美利坚合众国纽约州10018纽约第七大道512号第43层。
法定代表人黛博拉.L.诺曼，助理总顾问及助理秘书。
委托代理人贾茹，北京市中伦知识产权代理有限公司职员。
委托代理人李张华，北京市中伦知识产权代理有限公司职员。
原审第三人刘奕琪。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第2713号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第1358532号”BABYPHAT”商标（简称引证商标）的注册人为菲特时装有限公司（简称菲特公司），核定使用于裤子、牛仔裤等商品上，申请日期为1998年9月29日，经续展专用期限至2020年1月27日。
第3847273号”倍比菲特babyphat及图”商标（简称被异议商标，见下图）由刘奕琪于2003年12月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在眼镜链等商品上。被异议商标初步审定公告后，菲特公司在异议期内向商标局提出异议，商标局经审理作出（2009）商标异字第22929号《”倍比菲特babyphat及图”商标异议裁定书》（简称第22929号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
被异议商标
菲特公司不服商标局作出的第22929号裁定，于2010年1月18日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。主要理由为：一、菲特公司对”BABYPHAT及图”美术作品拥有在先著作权，该作品已经在美国进行版权登记。被异议商标的注册及使用是对菲特公司在先著作权的侵犯。二、菲特公司”BABYPHAT”、”BABYPHAT及图”商标经过菲特公司长期使用及宣传在服装及珠宝产品领域在中国及世界范围内具有较高的知名度，已达到驰名商标的程度。被异议商标与菲特公司”BABYPHAT”、”BABYPHAT及图”商标相同，系对菲特公司驰名商标的复制、摹仿，从而误导相关公众，导致市场混乱，并产生不良影响。三、虽然菲特公司”BABYPHAT”、”BABYPHAT及图”商标主要在服装商品上驰名，但眼镜产品同样是菲特公司生产和经销的产品之一，被异议商标系以不正当手段对菲特公司已经使用并有一定影响的商标的抢注。四、菲特公司请求将其”BABYPHAT”、”BABYPHAT及图”商标认定为第25类”服装”商品上的驰名商标。菲特公司请求根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条等规定，裁定被异议商标不予核准注册。
菲特公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、美国版权局出具的菲特公司的”BABYPHAT及图”美术作品在美国所获版权登记证书及转让证明的复印件、版权证据登记和转让证明公证认证书等原件；2、菲特公司商标在中国的注册信息资料复印件；3、菲特公司商标在其他国家的注册信息资料复印件；4、菲特公司之”BABYPHAT及图”品牌服装在部分杂志上所作广告复印件及菲特公司产品的外文网站宣传资料复印件；5、有关菲特公司”BABYPHAT”商标搜索的中文网页资料复印件、有关菲特公司”BABYPHAT”商标在服装产品上的网页宣传资料复印件。
商标评审委员会向刘奕琪寄送的《商标异议复审答辩通知书》及理由书、证据资料副本被邮局退回，商标评审委员会在第1220期《商标公告》上予以公告送达。刘奕琪在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
商标评审委员会于2012年2月27日作出商评字（2012）第08171号《关于第3847273号”倍比菲特babyphat及图”商标异议复审裁定书》（简称第8171号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标指定使用的眼镜链等商品与引证商标核定使用的裤子、牛仔裤等商品在商品功能、销售渠道、消费群体等方面不同，不构成类似商品。双方商标共同使用在上述非类似商品上，不易导致消费者的混淆和误认，故被异议商标的注册未构成《商标法》第二十八条规定的情形。
二、菲特公司提交本案的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，菲特公司已在中国大陆对其”BABYPHAT”、”BABYPHAT及图”商标进行了长期、广泛的宣传使用并为中国相关公众广为知晓，从而构成《商标法》第十三条所述”驰名商标”，亦不能证明”BABYPHAT”、”BABYPHAT及图”商标经过其使用在被异议商标核定使用商品或与之类似的商品上已具有一定影响。因此，菲特公司关于被异议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响商标及被异议商标的注册构成《商标法》第十三条第二款所指情形的理由不能成立。
三、损害他人著作权的适用要件之一，是系争商标的注册申请人曾经接触或者有可能接触到他人享有著作权的作品。综合菲特公司所有在案证据，均不足以证明在被异议商标申请注册之前，菲特公司主张享有著作权的作品曾经在中国大陆地区进行过公开发表，从而使刘奕琪有可能接触到该作品，即无法认定刘奕琪明知或应知涉案美术作品为菲特公司所有，仍申请注册与他人享有著作权的作品相近似的被异议商标。因此，不足以认定被异议商标损害了菲特公司的在先著作权。
四、菲特公司提交的在案证据不能证明，被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或其他不正当手段的情形，故菲特公司依据《商标法》第四十一条第一款的规定请求不予被异议商标核准注册的主张缺乏事实根据，该主张不成立。
另，《商标法》第十条第一款第（八）项所述之”不良影响”，系指商标的文字、图形或其他构成要素可能对社会公共利益或公共秩序产生消极、负面的影响，鉴于本案并无证据表明被异议商标的申请注册易产生该条所述之影响，故对菲特公司此复审理由不予支持。
综上，商标评审委员会认为菲特公司所提异议复审理由不成立，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
菲特公司不服第8171号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第8171号裁定。
原审庭审中，菲特公司明确表示对第8171号裁定的异议仅限于关于被异议商标的注册是否损害菲特公司在先著作权的认定内容。
原审诉讼中，菲特公司补充提交了如下证据：商标局作出的（2012）商标异字第36593号”淘气猫BABYPET及图”商标异议裁定书；第8171号裁定及其送达信封；百度百科上查询”BABYPHAT”所得信息；广州市越秀区盈集眼镜商行简介及联系信息；美国著名的服装印度裔服装设计师AnandJon简介。
据菲特公司向商标评审委员会提供的经公证认证的美国版权登记机构出具的版权登记号为VA852－101的版权登记证明记载：菲特公司是”BABYPHAT及图”作品的作者，对该作品享有著作权，该作品的创作完成时间是1995年，版权登记时间是1998年11月25日。
菲特公司向商标评审委员会提供的其商标在美国的注册信息资料显示：菲特公司在美国于2001年2月20日注册了使用在服装等商品上的注册号为”2429559”的”BABYPHAT及图”商标，其商标图样与菲特公司所提供版权登记证明中作品”BABYPHAT及图”相同。该商标信息还载明上述商标的第一次商业使用发生于1995年12月31日。
菲特公司向商标评审委员会提供的菲特公司之”BABYPHAT及图”品牌服装在部分杂志上所作广告显示：标有与菲特公司所提供版权登记证明中作品”BABYPHAT及图”相同图样的服装在1999年的《ELLE》等外文杂志上作过广告宣传。
被异议商标的标识图样与菲特公司所提供版权登记证明中作品”BABYPHAT及图”相比，除添加了汉字”倍比菲特”外，在图形设计及字母排列的表现形式上无明显区别。
北京市第一中级人民法院认为，从菲特公司向商标评审委员会提供的经公证认证的美国版权登记机构出具的版权登记号为VA852－101的版权登记证明相关记载可知，菲特公司是”BABYPHAT及图”作品的作者，对该作品享有著作权，该作品的创作完成时间是1995年，版权登记时间是1998年11月25日，均早于被异议商标的申请日，菲特公司在该作品上的著作权可构成相对于被异议商标的在先权利。被异议商标的标识图样与菲特公司享有在先著作权的作品”BABYPHAT及图”相比，除添加了汉字”倍比菲特”外，在图形设计及字母排列的表现形式上无明显区别，已经构成了实质性近似。从菲特公司向商标评审委员会提供的其在美国的商标注册信息资料及其”BABYPHAT及图”品牌服装在部分杂志上所作广告宣传可知，菲特公司在创作作品”BABYPHAT及图”后，将该作品作为商标标识进行了商业性使用，并进行了相应的商标注册和广告宣传，被异议商标的申请人刘奕琪具有接触菲特公司”BABYPHAT及图”作品的可能性。因此，被异议商标的注册已损害菲特公司在”BABYPHAT及图”作品上的在先著作权，构成了《商标法》第三十一条所述情形。相关作品是否在中国大陆地区进行过公开发表并不是判断是否存在接触可能性的标准，商标评审委员会以未在中国大陆地区进行过公开发表为由认为刘奕琪不可能接触到菲特公司的”BABYPHAT及图”作品的认定意见缺乏根据，应予纠正。刘奕琪是否明知或应知”BABYPHAT及图”作品为菲特公司所有，均不影响认定被异议商标的注册损害菲特公司的在先著作权，商标评审委员会相关认定意见和观点不能成立，对此亦予纠正。综上，第8171号裁定的主要证据不足，法律适用不当，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第8171号裁定；二、商标评审委员会针对菲特公司就刘亦菲申请注册的被异议商标所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：被异议商标的注册及使用未损害菲特公司的在先著作权。损害他人著作权的适用要件之一是系争商标的注册申请人曾经接触或者有可能接触到他人享有著作权的作品。综合菲特公司所有在案证据，均不足以证明在被异议商标申请注册前，菲特公司主张著作权的涉案作品曾经在中国大陆地区进行过公开发表，从而使刘奕琪有可能接触到该作品。因此，无法认定刘奕琪明知或应知涉案美术作品为菲特公司所有，仍申请注册与他人享有著作权的作品相近似的被异议商标。综上，在案证据不足以认定被异议商标损害了菲特公司的在先著作权。
菲特公司和刘奕琪服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、菲特公司在商标评审程序中向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及证据材料、商标评审委员会在商标评审程序中作出的答辩通知书、第22929号裁定、第8171号裁定、菲特公司在原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，菲特公司补充提交了下列证据：1、菲特公司主张著作权的涉案作品在杂志上公开发表的宣誓书公证认证件；2、菲特公司主张在先著作权的涉案作品在杂志上公开发表的宣誓书公证认证件的翻译件；3、商标评审委员会商评字（2014）第018060号《关于第4298859号”SMARTKITTEN及图”商标争议裁定书》；4、第4298859号商标信息。其中证据1、2用以证明刘奕琪有机会接触涉案作品，证据3、4证明商标评审委员会在类似案件中认定了菲特公司对涉案作品享有在先著作权。
上述证据并非商标评审委员会作出第8171号裁定的依据，故本院对此不予采纳。
本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条中规定的在先权利包括在先著作权。
商标评审委员会上诉理由中所提系争商标的申请人曾经接触或者有可能接触到他人享有著作权的作品，是系争商标损害他人在先著作权的适用要件之一是正确的。但他人主张在先著作权的作品是否在中国大陆地区公开发表却非认定系争商标申请人具有接触该作品可能性的认定依据。即便他人主张在先著作权的作品并未在中国大陆地区公开发表过，也不能据此排除系争商标申请人具有接触到该作品的可能性。特别是随着国际交往的日益便捷和频繁，中国大陆地区的相关公众接触到中国大陆以外地区出版物的机会更为方便，可能性更大。就本案而言，菲特公司提供的证据，能够证明其”BABYPHAT及图”品牌服装在国外部分杂志上进行过广告宣传。而且，被异议商标除中文外的部分与菲特公司在先发表的标志完全相同。原审法院据此认定刘奕琪具有接触菲特公司”BABYPHAT及图”作品的可能性是正确的。商标评审委员会以在案证据无法证明涉案作品曾经在中国大陆地区公开发表，并进而作出刘奕琪不可能接触到菲特公司的”BABYPHAT及图”作品的认定有误，应予纠正。
综上，商标评审委员会的上诉理由不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年六月十一日
书 记 员 刘 妍