安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终126号
上诉人（原审被告）：明光市森泰房地产开发有限公司，住所地安徽省明光市，组织机构代码57041813-4。
法定代表人：郭微，该公司经理。
委托代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。
委托代理人：陈晓东，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽华瓴建工集团有限公司,住所地安徽省定远县，统一社会机构代码91341125152823655X（1-5）。
法定代表人：王家伶，该公司董事长。
委托代理人：李焱，安徽洪武律师事务所律师。
上诉人明光市森泰房地产开发有限公司（以下简称森泰公司）因与被上诉人安徽华瓴建工集团有限公司（以下简称华瓴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2015年11月18日作出(2015)明民一初字第02487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人森泰公司的委托代理人耿晓兵、陈晓东，被上诉人华瓴公司的委托代理人李焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月1日，双方当事人签订建筑工程施工承包合同一份，约定：森泰公司将其开发的位于明光市苏巷镇大郢桥南新区的明光市大郢商业街工程发包给华瓴公司施工，承包方式为包工包料等。开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年12月5日，合同价款为4992132.35元。同日双方又签订建筑工程承包补充协议一份，调整承包范围，将外墙面砖改为弹性乳胶漆,内门取消,加气砖改为页岩多孔砖,取消卫生洁具,顶棚改为二次黑水泥抹平,钢材用三级钢,内墙除公共面积外,乳胶漆取消，工程固定总承包价6956725元，工程决算价款包括固定承包价+增减签证部分+有效设计变更部分。工程全部竣工验收合格且华瓴公司资料齐全后一周内，森泰公司付总工程款的90%。华瓴公司必须在20日内提供竣工验收报告和该工程进行备案所需的应由其提供的全部资料，否则按工期违约处理，同时剩余工程款不予支付。增补工程审计结束后一周内，森泰公司支付至总决算价款的95%，5%余款作为质量保证金，在两年内无质量问题（每年退50%质量保证金），森泰公司方能返还华瓴公司（质量保证金不计息）。工期为150天日历天，开工日期以双方签订施工合同日期为准，至竣工验收合格为止，延期每天罚款5000元。工程全部竣工审计完毕十日后，森泰公司应当支付全部工程款，否则应当承担未支付工程款部分日1‰滞纳金。工程的实际开工日期为2012年10月12日，2013年6月15日竣工验收合格。现森泰公司已陆续支付华瓴公司工程款5740000元。2015年6月，森泰公司曾就案涉工程产生的纠纷向原审法院对华瓴公司提起诉讼，华瓴公司提出反诉，审理期间，2015年6月23日，华瓴公司申请对案涉工程的增加变更部分的造价进行鉴定，原审法院依法委托滁州市诚信工程咨询有限公司进行鉴定，2015年8月25日，该公司作出工程造价鉴定意见书，结论为案涉工程减少造价151923.21元，华瓴公司花去鉴定费4000元。滁州市诚信工程咨询有限公司在作出工程造价鉴定意见书前，曾就该鉴定意见作出征求意见稿发送给双方当事人，在征求意见期间双方均未提出异议。2015年10月11日，森泰公司撤回起诉，华瓴公司撤回反诉。华瓴公司随后提起本次诉讼。经森泰公司派驻案涉工程工地代表郑章明等人签字的工作联系单证实，经森泰公司同意，华瓴公司在合同价之外另支付人民币9497元。华瓴公司当庭提交明光市工程质量监督站作出的明光市住宅工程竣工验收告示书，及明光市住宅工程备案工作告示书各一份，证明案涉工程已具备竣工验收条件，拟定于2014年1月6日进行竣工验收，已具备备案条件，拟定于2014年1月16日办理工程备案手续。另森泰公司承认已于2014年4月将案涉工程部分投入使用。
原审法院认为：双方当事人签订的建设工程施工合同及建筑工程承包补充协议合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。华瓴公司已将案涉工程施工完毕通过竣工验收并交付森泰公司接收，森泰公司承认已于2014年4月将工程部分投入使用，但该公司未能按照约定支付下余的工程款，对该款应当承担给付责任并应承担违约责任。案涉工程的增补工程经滁州市诚信工程咨询有限公司于2015年8月25日作出工程造价鉴定意见书，根据双方约定，森泰公司应在工程造价鉴定意见书作出后一周内，即2015年9月1日前给付华瓴公司工程总造价95%的工程款。案涉工程合同价为6956725元，加上经森泰公司同意，华瓴公司在合同价之外另支付的人民币9497元，扣除减少的造价151923.21元，工程的实际总造价为6814298.79元。森泰公司应当支付95%为6473583.85元。扣除森泰公司已支付的5740000元，森泰公司尚需支付733583.85元。双方在合同中约定，工程全部竣工审计完毕十日后，森泰公司应当支付全部工程款，否则应当承担未支付工程款部分日1‰滞纳金。因案涉工程的总造价在对增加变更部分的造价进行鉴定后即可计算得出，无需进行工程总造价鉴定，故在对增加变更部分的造价作出鉴定十日后，即2015年9月4日后，森泰公司有给付华瓴公司工程总造价95%工程款的义务，否则应当按照合同约定支付违约金。但双方约定的日1‰违约金偏高，酌定为按未支付工程款的月利率2%计算违约金。从明光市工程质量监督站作出的明光市住宅工程备案工作告示书，确定拟定于2014年1月16日办理工程备案手续可以看出，此时工程已通过竣工验收，且华瓴公司已将工程备案所需的所有资料提交，故对森泰公司辩称均不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：明光市森泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，给付安徽华瓴建工集团有限公司工程款733583.85元，并自2015年9月5日起，按月利率2%支付违约金至判决确定给付之日止。受理费14496元，减半收取7248元，由安徽华瓴建工集团有限公司负担2248元，明光市森泰房地产开发有限公司负担5000元。鉴定费4000元，由安徽华瓴建工集团有限公司负担。
森泰公司上诉称：1、双方签订的《建筑工程承包补充协议》约定涉案工程全部验收合格且华瓴公司交付资料齐全后一周内，森泰公司给付总工程款的90%。竣工验收合格后华瓴公司必须在二十日内提供竣工验收报告和该工程进行备案所需要的、应当由华瓴公司提供的全部资料，否则按工期违约处理，同时剩余的工程款不予支持；2、涉案工程没有完成竣工验收及备案登记。竣工验收告示书和工程备案工作告示书只是表明涉案工程将进入竣工验收和备案程序，后经质监站进行巡查，告知双方涉案工程仍然存在众多质量问题，同时华瓴公司未交纳工程质量保证金，因此，涉案工程至今没有完成竣工验收和备案登记，因此华瓴公司一直不能向森泰公司提供竣工验收报告；3、2014年1月28日华瓴公司承诺其于2014年4月30日前完成维修义务并经验收合格交付森泰公司，华瓴公司至今未能履行该承诺，故其无权主张工程款；4、原判决依据补充协议固定价扣除调减工程价款确定本案工程款系适用法律错误，根据司法解释规定，同一工程另行订立与经过备案的中标合同实质性不一致的，应当以备案的中标合同做为结算工程款的依据，本案中标的合同价为499万元，扣除调减工程量后森泰公司已支付工程款已超出，对于超额支付的工程款森泰公司将保留另行主张的权利。请求撤销原判，改判驳回华瓴公司的一审诉讼请求。
华瓴公司庭审中答辩称：1、森泰公司认为华瓴公司未在20天内提供备案所需要的全部资料，因此，无权要求支付工程款，该理由不能成立。理由：（1）实际上在2013年12月3日涉案工程即已具备备案条件，就足以证明华瓴公司已将备案所需资料交与森泰公司，到2013年12月30日质检站已作出了备案公示；（2）即使华瓴公司未能按期交付也是森泰公司违约在先，其完全可以依据合同法的有关规定，行使先履行抗辩权；（3）该条约定属格式条款未作明示；（4）该条约定属违约责任条款，森泰公司未受到任何损失，其不支付工程款明显违背公平原则。2、2014年1月28日的承诺不能免除森泰公司的付款义务，它在承诺里写到的整改是2013年7月份双方确定的整改项目，该整改在2013年8月4日已经完成，所以森泰公司应当承担支付工程款的义务。3、森泰公司主张应当以备案合同价款确定涉案工程造价不能成立，补充协议也是双方真实意思的表示，且并不违反法律规定。
二审中，森泰公司提供如下证据：
证据一、工程质量监督检查（巡查）记录。证明：2014年8月4日经明光市工程质量监督站对涉案工程质量检查，涉案工程仍多处存在质量问题，明光市工程质量监督站责令施工单位即华瓴公司限期整改。
华瓴公司的质证意见：对于此记录真实性不认可，华瓴公司没有收到该材料，森泰公司于2014年3月已占有使用涉案工程，即使存在质量问题也是森泰公司在使用过程形成的。
证据二、情况说明（明光市住房和城乡建设局、明光市工程质量监督站出具）一份。证明：涉案工程因存在质量问题，截止2016年1月25日仍未整改，致使涉案工程至诉讼之日仍不具备竣工验收备案条件，不符合付款条件。
华瓴公司的质证意见：对该证据的真实性不认可，在2013年12月份涉案工程备案书已经公示，足以证明涉案工程早已具备备案条件。
证据三、中标通知书一份。证明：涉案工程经招投标程序后签订建设工程施工合同，森泰公司与华瓴公司在签订建设工程施工合同后，以补充协议的方式对建设工程施工合同的价款进行调整，补充协议无效。本案应以备案的建设工程施工合同作为工程价款决算依据。
华瓴公司的质证意见：该证据与本案无关，真实性无法确认。
森泰公司就原审出示的证据新的质证意见和补充意见为：《建设工程施工合同》第34页、第23条约定涉案工程以每平方米598.9元的价格一次性包死，合同总价款4992132.35元，面积是8335平方米，合同决算价格为包死价加增减工程量变更。故本案应以备案的建设工程施工合同作为工程价款决算依据。2014年1月28日出具的承诺书，证明华瓴公司所陈述的2013年8月份对涉案工程存在的质量问题已完成整改不真实。
本院认为，华瓴公司虽然对森泰公司二审中提供证据的真实性不予认可，但上述证据均有相关单位盖章确认，华瓴公司也未提供证据反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。对是否符合支付剩余工程款的条件及工程总造价的计算依据，将结合本案事实及其他证据综合认定。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、华瓴公司主张森泰公司给付其剩余工程款的条件是否成就；2、涉案工程造价计算依据如何确定。
关于争议焦点一，涉案工程已于2013年6月15日经竣工验收合格，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位在竣工验收记录签字盖章确认。明光市工程质量监督站也作出明光市住宅工程竣工验收告示书、明光市住宅工程备案工作告示书，故可以认定华瓴公司已完成合同约定的施工义务，并配合相关部门对涉案工程进行了竣工验收，且质量合格。故华瓴公司有权依据合同约定主张剩余的工程款。涉案工程虽未办理竣工验收备案手续，但华瓴公司已履行了自己的义务，森泰公司所举证据不能证明未能办理竣工验收备案的责任系华瓴公司造成。森泰公司主张华瓴公司施工的工程存在质量问题，导致无法竣工验收备案。因涉案工程已经竣工验收合格，森泰公司所反映的质量问题属质量维修范围，不属主体结构存在质量问题。故森泰公司主张的质量问题其可另行主张，不得作为拒付剩余工程款的抗辩理由。森泰公司主张涉案工程不符合支付剩余工程款条件的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点二，涉案工程经招投标程序，华瓴公司中标，双方签订了《建筑工程施工承包合同》，同日双方当事人又签订了《建筑工程承包补充协议》，该补充协议对工程价款进行了变更。森泰公司认为，该变更行为系改变了备案合同的实质性内容，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故本案工程造价应以备案合同约定的工程造价作为双方结算依据。经查，双方当事人签订的《建筑工程施工承包合同》中明确约定了“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，虽然《建筑工程承包补充协议》中约定的工程造价与备案合同约定的工程造价不一致，对工程造价进行了变更，但根据上述备案合同约定，该补充协议可视为备案合同的组成部分，且双方当事人签订合同、补充协议系企业经营的自主行为，并未涉及政府资金，亦未损害国家、集体及他人的合法权益，故原判决依据《建筑工程承包补充协议》约定的工程造价作为双方结算工程造价的依据并无不当。森泰公司的该项上诉理由，也不能成立，本院不予支持。
综上，森泰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定案件的事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14496元，由上诉人明光市森泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一六年三月十八日
书 记 员 吴 敬
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。