云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高赔三终字第17号
3338678上诉人（原审原告）广东日昭新技术应用有限公司。
住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人罗志昭，该公司董事长。
委托代理人吴师斌，安徽新洲律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）罗志昭，男，汉族，身份证住址：广州市海珠区。
委托代理人吴师斌，安徽新洲律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）济南富利通电气技术有限公司。
住所地：山东省济南市。
法定代表人解文，该公司总经理。
委托代理人李本进，江苏玄博律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人广东日昭新技术应用有限公司(以下简称日昭公司)、罗志昭因与被上诉人济南富利通电气技术有限公司(以下简称富利通公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第315号赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理本案。上诉人罗志昭，及与日昭公司共同的委托代理人吴师斌，被上诉人富利通公司的委托代理人李本进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明法律事实如下：2003年5月30日罗志昭申请屏蔽绝缘电缆形导电管母线实用新型专利权，2004年12月22日获得授权，专利号为ZL03226611.1，该专利已经于2013年5月30日进入公知领域。2004年12月27日罗志昭与广州市日昭新技术应用有限公司签订专利独占实施许可合同，罗志昭许可广州市日昭新技术应用有限公司在中华人民共和国范围内独占实施许可该专利，许可期限至2013年5月30日专利的法定届满日，实施专利的内容包括生产制造、销售和进出口该专利产品。2010年3月1日广州市日昭新技术应用有限公司将企业名称变更为广东日昭新技术应用有限公司。2011年日昭公司、罗志昭曾在安徽省合肥中院起诉富利通公司侵害该实用新型专利权，合肥市中级人民法院作出(2011)合民三初字第l66号赔偿调解书，该调解书载明：一、被告济南富利通电气技术有限公司于本调解书生效之日支付原告专利使用费90万元；二、本调解书生效后，凡原告广东日昭新技术有限公司参与招投标项目，被告济南富利通电气技术有限公司不得以涉案专利技术参与招投标等销售活动，如违反本条规定，被告济南富利通电气技术有限公司按其合同报价的20％支付违约金，凡原告广东日昭新技术应用有限公司不参与的项目，被告济南富利通电气技术有限公司无论使用何种技术，原告广东日昭新技术应用有限公司、罗志昭均不追究。2012年1月6日，日昭公司、罗志昭发现富利通公司与其同时参与了云南省牛栏江一滇池补水工程招投标活动，并且富利通公司投标文件中载明的技术方案涉嫌侵害日昭公司、罗志昭实用新型专利权，日昭公司、罗志昭认为富利通公司违反合肥中院(2011)合民三初字第l66号赔偿调解书的相关约定，遂诉至法院。
一审法院另查明，2011年11月22目云南省牛栏江一滇池补水工程建设指挥部在中国采购与招标网发布云南省牛栏江一滇池补水工程坝区、电站及泵站电气设备采购招标公告，公告中载明：报名日期为2011年12月2日至2011年12月8日持相关文件到云南省牛栏江一滇池补水工程建设指挥部购买招标文件，2011年12月29日递交招标文件，后由于招标部分内容需要进行调整，递交招标文件的日期变更为2012年1月6日上午10：O0，日昭公司与富利通公司均按时递交投标文件，并通过初审，最终双方均未中标。富利通公司投标报价为1518．255万元。
一审法院审理认为：关于本案应当是侵权之诉还是合同之诉的问题。首先，本案中富利通公司应承担的赔偿责任不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。合同法第一百二十二条所规定的违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在基础交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人的违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合肥中院的赔偿调解书不是日昭公司与富利通公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任(包括计算方法和数额)的约定。因此，本案中富利通公司应承担的赔偿责任不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。其次，调解书约定的本案中富利通公司应承担的赔偿责任系侵权责任。合肥中院的赔偿调解书的法律意义与效果不在于对富利通公司的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。当事人双方将富利通公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法写进赔偿调解书，只是为了明确富利通公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。综上所述，本案富利通公司侵权行为成立与否是双方当事人权利义务关系的基础，故本案案由应当为侵害实用新型专利权纠纷。
关于富利通公司是否实施了侵害日昭公司、罗志昭专利权的行为问题。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条第一款之规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”其中，许诺销售，是指为了销售商品的目的，作出愿意销售或者将要销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。本案中，富利通公司通过参与牛栏江一滇池补水工程项目的招投标活动，作出了愿意销售其公司产品的意思表示，其行为构成了许诺销售。罗志昭2014年12月27日将涉案专利以独占许可的方式许可给日昭公司，其专利许可范围为生产制造、销售和进出口该专利产品，不包括许诺销售，故日昭公司无权主张富利通公司实施许诺销售的行为侵犯其专利权，一审法院依法驳回日昭公司的诉讼请求。
一审法院认为，涉案ZL03226611.1号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定日昭公司、罗志昭专利权的保护范围，即：“一种屏蔽绝缘电缆线形导电管母线、用于电力变压器与高压开关进线柜连接作过电流用，其技术特征是屏蔽绝缘电缆形导电管母线是将管状导体外表加以屏蔽绝缘，绝缘材料是用塑料类。屏蔽绝缘电缆形导电管母线最外绝缘层是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地，并外加保护套，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零”。本案中，日昭公司、罗志昭主张富利通公司实施的技术方案表示在富利通公司的投标文件中，一审法院认为，该份投标文件无法比对富利通公司参与牛栏江一滇池补水工程项目投标中使用的产品与日昭公司、罗志昭专利的必要技术特征是否相同或相似，投标文件中的技术方案是否落入日昭公司、罗志昭专利保护范围内，其理由为：1、富利通公司将2012年1月6日制作完成的投标文件参与牛栏江一滇池补水工程项目，只有文字部分的描述，而无相应的产品实物，导致侵权比对存在障碍。尤其是富利通公司投标文件中管形绝缘母线结构示意图中显示，富利通公司产品比日昭公司、罗志昭专利必要技术特征多了一个均压层，一个色标管，而如果富利通公司产品均压层真的存在，这到底是对日昭公司、罗志昭专利技术的变优方案，还是变劣方案，由于没有被控侵权产品实物，导致依现有证据无法作出评判；2、日昭公司、罗志昭在其投标文件中对被控侵权产品的文字和图片描述过于笼统，从这些文字和图片中也无法确认出被控侵权产品的必要技术特征。综上所述，日昭公司、罗志昭提交的证据无法锁定被控侵权产品的技术方案，无法将被控侵权产品的技术方案与日昭公司、罗志昭专利的必要技术特征进行比对，因而富利通公司许诺销售的被控侵权产品是否落入日昭公司、罗志昭专利保护范围，是否构成侵权无法确认，故一审法院依法驳回罗志昭的诉讼请求。据此，一审法院依照《专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国赔偿诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回日昭公司、罗志昭的诉讼请求。案件受理费31092元，由日昭公司、罗志昭负担。
一审判决后，日昭公司、罗志昭不服提起上诉，主要上诉理由是：1、一审判决认定理由违反专利比对的全面覆盖原则。2、一审判决混淆了销售权与许诺销售权的概念，日昭公司有权对富利通公司实施许诺销售的行为主张侵权。3、富利通公司的投标文件的文字、图片和结构示意图十分详尽的反映了被控侵权产品的技术特征，将这些技术特征与罗志昭的专利进行逐一比对，根据全面覆盖原则，完全可以得出被控侵权产品已经落入专利权保护范围的结论。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持日昭公司、罗志昭的一审全部诉讼请求，本案上诉费用由富利通公司承担。
富利通公司答辩意见为：1、富利通公司并未使用日昭公司、罗志昭的专利技术。富利通公司使用的绝缘材料并非塑料材料，而是由导电体外面加以镀锌层、多层屏蔽层、每层屏蔽层均有pe胶连料、硅脂涂层及铝箔、铜带组成，并非由塑料构成。而日昭公司、罗志昭的专利技术的绝缘层的绝缘原理是用塑料的非导电性进行绝缘，其利用的是塑料做绝缘体。此外，还有其他结构如色标管等也与日昭公司、罗志昭的专利技术不同。富利通公司使用的绝缘材料技术实际是钱秋英所拥有的专利号为zl201020154683.3的专利技术。2、本案法律关系应当是专利实施许可合同纠纷，而不是专利侵权纠纷。在合肥市中级人民法院的（2011）合民三初字第166号赔偿调解书中，形成了专利实施许可合同法律关系。富利通公司向日昭公司支付的90万元不是侵权赔偿金，而是专利使用费。本案审理中，一审法院向日昭公司释明选择侵权还是违约之诉，日昭公司坚持主张按照合同法律关系主张违约金。因此本案的法律关系应当是专利实施许可合同法律关系，而不是专利侵权法律关系。3、日昭公司要求富利通公司支付违约赔偿金没有事实和法律依据。富利通公司没有使用日昭公司的专利技术参加投标，不存在违约的事实。退一步讲，即使富利通公司使用了日昭公司的专利技术参加投标，因支付过90万元的专利使用费，因此可以使用该专利，不构成违约。另外，日昭公司在作出参加投标活动的决定后，并没有在合理期限内通知富利通公司，导致富利通公司递交投标材料。根据调解书的约定，凡日昭公司参与的投标项目，富利通公司不得参加。该条约定在履行上存在先后顺序，即首先要由日昭公司对是否参加某个招投标活动作出决定，只有其先做出参加某次招投标的决定，并在合理期限内通知富利通公司，才会产生富利通公司不参加该次招投标活动的义务。如果日昭公司没有在合理期限通知富利通公司，导致富利通公司提交投标材料的，不能视为富利通公司违约。本案中富利通公司是在开标后才知道日昭公司参加本次招投标的。日昭公司没有合理期限内通知富利通公司，因此富利通公司不构成违约。再退一步讲，即使富利通公司构成违约，但没有给日昭公司造成任何经济损失，日昭公司要求的巨额违约金也不应得到支持。此次投标中，日昭公司和富利通公司均未中标，日昭公司没中标是由于与其他公司的竞争中被淘汰，而与富利通公司没有因果关系。富利通公司请求驳回日昭公司、罗志昭的上诉请求。
对一审判决查明的法律事实，日昭公司、罗志昭表示无异议。富利通公司除对一审关于富利通公司通过牛栏江-
滇池补水工程投标初审的事实认定提出异议，认为其并未通过初审外，对一审查明的其他事实未提出异议。本院认为，富利通公司未对其主张的事实进行举证证明，相反，根据一审法院向牛栏江-
滇池补水指挥部调取的证据材料显示富利通公司提交标书材料后，经评审后，通过了资格审查。富利通公司所提异议，无事实依据，不能成立。对一审查明的法律事实，本院予以确认。
本院补充查明以下案件事实：日昭公司、罗志昭就本案于2012年9月向一审法院起诉，其诉讼请求为：1、判令富利通公司立即停止以涉案专利技术参与日昭公司、罗志昭参与的招投标等销售活动的侵权行为；2、判令富利通公司因其侵权行为向日昭公司、罗志昭支付违约赔偿金（暂定303.65万元，以富利通公司实际投标报价的20%为准）；3、判令本案调查取证费用、诉讼费用由富利通公司负担。2012年9月4日，一审法院对本案进行立案受理，案号为（2012）昆知民初字第368号。一审法院审理认为，日昭公司、罗志昭对富利通公司提起的诉讼请求实际上是履行（2011）合中民三初字第166号赔偿调解书的过程中产生的后续问题，日昭公司、罗志昭主张富利通公司侵犯其专利权没有法律依据，不符合侵犯专利权纠纷的受理条件，故裁定驳回日昭公司、罗志昭的起诉。
日昭公司、罗志昭不服该裁定，提起上诉，请求二审法院依法撤销一审裁定。其主要上诉理由是：1、本案涉及的基本法律关系是侵权法律关系，而非合同法律关系。2、一审裁定未经审查即认定富利通公司已经侵犯了日昭公司、罗志昭的专利权，以及实际上是履行赔偿调解书的过程中产生的后续问题的观点显然是错误的。本院审理认为富利通公司是否以涉案专利技术参与了涉案投标活动，以及是否构成侵权等问题，应当经过实体审理后才能确定。因此一审法院应当对本案进行实体审理。遂裁定撤销（2012）昆知民初字第368号裁定，指令一审法院审理本案。
一审法院遂对本案进行审理。在一审审理过程中，日昭公司、罗志昭于2013年10月28日将其诉讼请求变更为：1、判令富利通公司因其违反赔偿调解书约定的投标行为向日昭公司、罗志昭支付违约赔偿金303.65万元；2、本案调查取证费用、诉讼费用由富利通公司负担。
2013年11月22日，日昭公司、罗志昭再次变更其诉讼请求为：1、请求确认富利通公司在涉案项目的投标文件中采用的被控产品技术落入了日昭公司、罗志昭涉案专利独立权利要求1的保护范围。2、依据合肥市中级人民法院（2011）合民三初字第166号赔偿调解书的约定，判令富利通公司因其采用罗志昭、日昭公司、专利技术进行投标的行为向罗志昭、日昭公司支付违约赔偿金303.65万元；3、本案调查取证费用、诉讼费用由富利通公司负担。
根据本案双方当事人的诉、辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：一、本案是违约之诉还是侵权之诉；二、被控侵权产品技术特征是否落入涉案专利独立权利要求的保护范围；三、富利通公司是否构成侵权，应否承担侵权责任。
一、关于本案是违约之诉还是侵权之诉的问题。
一审法院认为，本案中富利通公司应承担的赔偿责任不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。主要理由是合同法第一百二十二条所规定的违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在基础交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人的违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。而本案中合肥中院的赔偿调解书不是日昭公司与富利通公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任(包括计算方法和数额)的约定。故本案中富利通公司应承担的赔偿责任不属于合同法规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。富利通公司侵权行为成立与否才是本案双方当事人权利义务关系的基础，故本案案由应当为侵害实用新型专利权纠纷。
本院认为，安徽中院作出的（2011）合民三初字第166号调解书是法院在日昭公司、罗志昭与富利通公司在自愿协商达成调解协议的基础上，应用司法权力对调解协议进行确认作出的法律文书。该调解协议的内容是双方当事人意思表示一致形成的合意，协议的内容对双方当事人均具有约束力。从该调解协议约定的内容来看，日昭公司、罗志昭与富利通公司就涉案实用新型专利达成了一个带有专利许可性质的约定，其中既明确了专利许可使用费，又明确了富利通公司被许可使用涉案专利的范围，以及违反该约定应承担的责任、违约金的计算方法。通过协议的约定，双方建立了以专利许可使用为内容的基础交易关系，明确了各自的合同权利、义务以及违约责任如何承担。故双方在调解协议中约定的“违反本条规定，被告济南富利通电气技术有限公司按其合同报价的20％支付违约金”并非是调解协议双方对未来可能发生的侵权责任如何承担的约定，而是对一方在违反合同约定时如何承担违约责任的约定。故，如富利通公司违反合同约定，同时对日昭公司、罗志昭权利造成侵害的情形下，就发生了违约责任和侵权责任的竞合，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，日昭公司、罗志昭在对昆明市中级人民法院作出的（2012）昆知民初字第368号赔偿裁定不服而提起的上诉中，在上诉理由中明确表示本案的基本法律关系是侵权法律关系，而非合同法律关系。在本案二审开庭审理中，日昭公司、罗志昭再次明确在本案中是基于侵权法律关系提起本案诉讼。故本院认为，在本案发生侵权责任与违约责任竞合的情形下，原审原告明确表示要求按照侵权法律关系审理本案，故一审法院将本案案由确定为侵害实用新型专利权纠纷，以侵权法律关系审理本案并无不当，但依据的理由错误，本院予以纠正。
二、关于被控侵权产品技术特征是否落入涉案专利独立权利要求保护范围的问题。
（一）涉案实用新型专利技术特征
本案中，日昭公司、罗志昭明确表示以涉案专利的权利要求1作为其专利权的保护范围。涉案实用新型专利的主题名称为“一种屏蔽绝缘电缆形导电管母线、用于电力变压器与高压开关进线柜连接做过电流用”。其独立权利要求中记载的技术特征为：管状导体；将管状导体外表加以屏蔽绝缘；绝缘材料是用塑料类；最外绝缘层是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地；外加保护套，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零。从上述文字表述以及本领域内普通技术人员的理解可看出，涉案专利权利要求1包括以下结构特征：管状导体；对管状导体外表进行屏蔽绝缘。对于管状导体外表屏蔽层和绝缘层的位置关系，以及具体层数，涉案专利权利要求并未进行限定；涉案专利将绝缘材料限定为塑料；最外绝缘层是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地；将导电屏蔽接地层外加保护套，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零。
（二）被控侵权产品的技术特征
富利通公司向云南省牛栏江-
滇池补水工程建设指挥部提交的投标文件中，特别是在3投标产品简介（4）管形绝缘母线结构示意图中记载了被控侵权产品的结构示意图和文字说明，该结构示意图和文字说明反映了被控侵权产品的技术特征，故应将富利通公司投标文件中的管形绝缘母线的结构示意图和文字说明，并结合富利通公司在投标文件中对管形绝缘母线所做的其他文字性描述作为被控侵权产品技术特征的依据与涉案实用新型专利进行技术比对。富利通公司投标文件中，有如下记载：
1.在3投标产品简介（4）管形绝缘母线结构示意图中，标明管形绝缘母线由内向外的结构是：管形导体、主绝缘层、均压层、接地屏蔽层、外层保护套、色标管。该示意图下方配有以下文字描述：管形导体采用T2Y铜管；主绝缘层采用聚四氟乙烯带绕包而成；绝缘屏蔽层采用铝箔或铜箔形成电容结构，起到屏蔽电场的作用；接地屏蔽采用铜箔或铜带，使屏蔽绝缘管形母线表面电位为安全电位；外层采用高耐磨PVC或PE套管，用于保护屏蔽绝缘管形母线的绝缘层；色标管为黄绿红色，分别表示A相、B相、C相。
2.在投标文件2.3性能及结构要求（3）记载“均压电容屏采用半导体纸，至少半迭绕包”。
3.在投标文件5、母线安装整体说明（1）现场测量，主要测量对象：变压器、母线支柱、电缆沟、窗墙孔、开关柜及其他设备。
从投标文件上述内容可知：被控侵权产品的名称为管形绝缘母线，用于变压器和开关柜的连接。其由内向外的结构和特征如下：管形导体，采用T2Y铜管；主绝缘层，位于管形导体外表用聚四氟乙烯带绕包形成；均压层，均压层即在主绝缘层外表用半导体纸绕包形成均压电容屏；接地屏蔽层，即在均压层外部采用铜箔及铜带绕包形成；外层护套，即在接地屏蔽层外部包裹PVC或PE套管，用以保护屏蔽绝缘管形母线的绝缘层；色标管，即在外层护套外部套有色标管，色标管为黄绿红色，分别表示A相、B相、C相。
（三）被控侵权产品技术特征与涉案专利技术特征比对
被控侵权产品技术特征与涉案专利技术特征比对如下：1、两者均采用管形（状）导体，两者该项特征相同。2、被控侵权产品管形导体外表是主绝缘层，主绝缘层外是均压层，均压层是在主绝缘层外表用半导体纸绕包形成均压电容屏，均压层与主绝缘层接触，与接地屏蔽层等电位，起到防止在主绝缘层与外层的金属屏蔽层之间发生局部放电的作用，起到绝缘屏蔽功能。被控侵权产品中的主绝缘层和均压层与涉案专利权利要求1中的将管状导体外表加以屏蔽绝缘技术特征相同。3、被控侵权产品的主绝缘层采用聚四氟乙烯带绕包而成，而涉案专利的绝缘材料是用塑料类，聚四氟乙烯为塑料的下位概念，故两者此项技术特征相同；4、被控侵权产品均压层外部为接地屏蔽层，而涉案专利最外绝缘层是导电屏蔽接地层，两者此项技术特征相同。5、被控侵权产品接地屏蔽层外部采用PVC或PE套管作为外层护套，PVC或PE套管一方面能够增加电缆线的机械强度，另一方其良好的防潮、防腐蚀等性能够防止电缆线受到外部环境的损害。PVC或PE属于绝缘材料，使用PVC或PE套管作为外层护套可以产生绝缘效果。而涉案专利导电管母线的最外层是保护套，该保护套作为涉案专利导电管母线的绝缘表层，其电位为零。两者此项技术特征相同。6、被控侵权产品外层护套外部套有色标管，色标管为黄绿红色，分别表示A相、B相、C相。涉案专利不具有色标管这一技术特征。
判断被控侵权产品或者方法是否落入专利保护范围的基本原则是全面覆盖原则，即被控侵权产品的技术特征是否覆盖发明或实用新型专利权利要求记载的全部技术特征。被控侵权产品包括专利权利要求记载的全部技术特征，专利侵权成立；被控侵权产品除包括专利权利要求记载的全部技术特征外，还包含有其他技术特征，专利侵权也成立。本案中，被控侵权产品除色标管外，其他特征均与涉案专利独立权利要求记载的技术特征相同，故被控产品技术特征构成了对涉案专利独立权利要求技术特征的全面覆盖，被控侵权产品落入涉案实用新型专利权利要求1的保护范围。故一审法院关于无法锁定被控侵权产品的技术方案，因此无法评判被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的认定错误，应予纠正。
三、关于富利通公司是否构成侵权，应否承担侵权责任的问题。
根据《专利法》六十条的规定：“未经专利权人许可，实施其专利的，即侵犯其专利权”。本案中被控侵权产品已落入涉案专利保护范围，在此情形下，要判断富利通公司是否构成侵权，还必须先查明富利通公司在本案中是否有权使用涉案专利，如有权使用，则其不构成侵权。如无权使用，则需再进一步审查富利通公司的其他抗辩主张是否成立，进而再进行侵权判断。
根据调解协议可知，在日昭公司、罗志昭不参与的工程项目中，富利通公司可以使用涉案专利技术投标；在日昭公司、罗志昭参与的工程项目中，富利通公司则不得使用涉案专利技术投标。而日昭公司、罗志昭是否参与某个工程项目属于不确定状态，知悉日昭公司、罗志昭是否参与某个工程项目成为富利通公司履行该调解协议、合法行使专利使用权的前提。但是调解协议并未约定如何使富利通公司知悉日昭公司、罗志昭是否参与某个工程项目投标的具体办法。实践中，双方也未形成有效的信息交流机制。二审中，日昭公司、罗志昭主张富利通公司作为被许可使用人，应主动询问日昭公司、罗志昭以获知相关信息，而富利通公司则主张日昭公司、罗志昭应主动将其相关信息告知富利通公司。本院认为，因调解协议对此约定不明，应根据公平原则加以解释。在调解协议中，日昭公司、罗志昭处于优势地位，其可以自主决定是否参与某个工程项目。而富利通公司能否参与某个工程项目，则完全由日昭公司、罗志昭是否参加该项目所决定。将主动询问日昭公司、罗志昭作为一项合同义务苛责于富利通公司，显然有悖公平原则。另外日昭公司、罗志昭在二审表示，是否参与某工程项目属于其商业秘密，其不会主动去告知富利通公司。对日昭公司、罗志昭的态度，本院予以尊重，照此推理，如果富利通公司主动询问日昭公司、罗志昭是否参与某个工程项目，则属于打探他人商业秘密的行为，为日昭公司、罗志昭所无法接受。另外，如果要求富利通公司在每次参与工程投标之前都要询问日昭公司、罗志昭是否参与，也过于增加了富利通公司的经营负担，有失公平。因此，在日昭公司、罗志昭不愿意主动告知富利通公司其是否参与某个工程项目投标的情况下，除如有证据证明富利通公司明知或应知日昭公司、罗志昭同时参与某个工程项目的情形下仍以涉案专利技术参与投标，才能认为其违反了调解协议，超越了许可使用的范围，构成侵权。本案中，日昭公司、富利通公司都是通过网络得知牛栏江-
滇池补水工程项目的招标信息，并按照招标单位的要求分别寄送投标文件。招标单位亦分别联系各投标人，其间，并未组织各投标人共同出席活动。在此过程中，不能得出富利通公司在投标前明知或应知日昭公司、罗志昭也参与了该项目投标活动的结论。不能认为富利通公司蓄意违反调解协议，超越许可使用范围，侵犯日昭公司、罗志昭的权利。而且，本案中，富利通公司和日昭公司双方均未中标，并不存在富利通公司妨碍日昭公司行使专利权，并对其造成损害后果的情形。故本院认为，富利通公司在本案中不构成侵权。
另外，对于日昭公司在本案中是否有权对富利通公司许诺销售行为主张权利，本院认为，虽然《专利法》第十一条规定将许诺销售平行地列为五种实施专利的行为之一，这表明许诺销售行为与其他四种实施行为一样，都可以单独构成侵犯专利权的行为，其成立与否不取决于行为人是否还同时进行了其他实施行为。但在正常的商业经营活动中，许诺销售实际上是实际销售之前的准备性工作，除特别约定的例外情形外，专利权人许可被许可人销售专利产品，蕴含了同时允许被许可人许诺销售专利产品的含义。一审法院关于日昭公司无权主张富利通公司实施许诺销售的行为侵犯其专利权的认定存在错误，应予纠正。
综上所述，日昭公司、罗志昭的上诉理由不能成立。原审法院不支持日昭公司、罗志昭的诉讼请求的理由存在错误，但其判决结果与二审结论相同，故本院对一审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国赔偿诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国赔偿诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费人民币31092元，由上诉人广东日昭新技术应用有限公司、罗志昭承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一五年六月一日
书 记 员 王晓菁