广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2132号
上诉人（原审原告）：中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司。
法定代表人：郭建伟。
委托诉讼代理人：卢宏盛，广东优游涵泳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘颖茵，广东优游涵泳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江门陆洲商业投资发展有限公司。
法定代表人：王晓军。
委托诉讼代理人：区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
上诉人中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司（以下简称凯兴达公司）与被上诉人江门陆洲商业投资发展有限公司（以下简称陆洲公司）某丁施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民一初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯兴达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判陆洲公司向凯兴达公司支付工程款7791410.21元。二、撤销一审判决第二项，依法改判陆洲公司向凯兴达公司支付逾期违约金（违约金自2013年l月1日起至2013年12月31日以7092667.9元为本金、自2014年1月l日起至付清工程款之日止以7791410.21元为本金，按照每日5‰计算）。三、判令本案全部鉴定费用以及一、二审案件的诉讼费用由陆洲公司负担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程价款事实查明以及认定有误。《江门某甲城外墙工程施工合同》第2页第三条第1款约定“本项目最终结算造价的3%支付总包配合费给乙方（某甲局第一建筑工程有限公司广州分公司），其中按约定甲方（陆洲公司）负责1%，丙方（凯兴达公司）负责2%，总包配合费在最后一次结算之后由甲方统一付清给乙方（丙方负责的2%的配合费由甲方在与丙方的结算中扣除，总包配合费的发票由乙方向甲方开具）。”凯兴达公司根据合同需要支付总包配合费属于建设成本，理应计算在工程造价当中，只是合同约定了在结算支付过程中扣除，所以不影响造价，造价中不应当把此部分费用扣除。一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构在出具造价鉴定报告后，一审法院仅对陆洲公司提出的意见进行审查，遗漏了审查凯兴达公司提出的意见。凯兴达公司就总包配合费内容在鉴定过程中以及庭审质证过程中均提出意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，一审法院应当审查凯兴达公司的意见，并且在造价鉴定报告的基础上结合案情，综合考虑涉案工程款的总造价，取消扣除总包配合费，认定本案工程总造价为23291410.21元。二、一审法院关于违约金的认定有误。1、涉案合同约定的违约金计算方式合法有效，陆洲公司应当按照合同约定“每天加收千分之五计取违约金”承担违约责任。《江门某甲城外墙工程施工合同》第八条第2款约定：“甲方（即陆洲公司）必须按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付应付工程款将按应支付部分工程款每天加收千分之五计取违约金并承担违约责任”。合同中约定的违约金计算方式是双方协商达成的合意，合意的内容并没有违反强制性规定；凯兴达公司已经履行全部合同义务，法律没有对违约金的约定进行限制，在没有法律明文规定标准，应该尊重当事人的意思自治；作为一种违约惩罚，法院以年利率来作为衡量是否过高缺乏法律依据。违约金是作为对违约方的违约惩罚，陆洲公司违反合同约定就应当按照合同约定承担违约责任，而不是要求凯兴达公司自证损失。在当事人没有提出调整申请的情况下，法院主动代陆洲公司行使主张、调整违约金的计算方式不符合法律的相关规定。根据《合同法》第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在合同期间，陆洲公司从未对违约金的计算方式表示异议，在案件的审理过程中，陆洲公司也仅有违约金不应比涉案标的价还高的说法，从未提出调整违约金的请求，应视为其对自身诉讼权利的放弃，一审法院不应主动调整违约金的计算方式。2、一审法院认定违约金起算时间为2013年8月31日，属于事实认定有误，违约金起算时间应为2013年1月1日。首先，合同第五条第6款明确约定“工程交工后十五天内，甲方（即陆洲公司）和丙方（即凯兴达公司）办理单项验收及结算手续，于验收合格后三天内付至工程结算总价的97%。留余工程款的3%作为保修金，于一年保修期满后三天内付清。”根据上述约定，涉案工程付至工程总价的97%的时间点并非结算时间，而是验收合格后三天内。根据证据《单位（子单位）工程量竣工验收记录》反映，验收时间点是建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方确认的2012年12月16日，工程也交给陆洲公司使用。因此，工程结算总价的97%的支付时间点应该是2012年12月19日，为方便计算，凯兴达公司主动放弃部分权利，从2013年l月1日起计，不违反相关的法律规定，由此可见，拖欠工程款中扣除工程保修金的7092667.9元，违约金的起计时间应为2013年1月1日；工程保修金698742.31元的违约金起计时间应为2014年1月1日。另外一审法院认为“工程的准确价款在双方未完成工程进行有效结算时不可能予以确定”，事实上，陆洲公司在2012年6月12日签收的《投标报价》上明确注明投标报价为25164234.33元，陆洲公司对涉案工程总造价应当有大致的了解；但是陆洲公司除了在工程初期支付的1550万元，一直未按照合同约定的进度款时间支付，与预算价几乎相差1000万元，陆洲公司的行为明显是存在恶意拖欠工程款的故意。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，应当在鉴定报告适用的基础上，结合案件事实及具体情况综合衡量本案的工程造价。
陆洲公司辩称，本案的外墙施工合同是无效合同，因为凯兴达公司超越了自己的资质承建了涉案的外墙工程，在签订合同之初，凯兴达公司就很清楚涉案工程的总面积是多少，因为该工程设计都是由凯兴达公司完成的，其在设计图纸当中故意标注铝幕墙是非承包项，凯兴达公司认为其承包的项目仅仅是玻璃幕墙以及石材幕墙，但事实上三方签订的施工合同是有约定承包的幕墙工程包括玻璃幕墙、石材幕墙以及铝幕墙，而其中铝幕墙的面积已经达到7000多平方米，而玻璃幕墙和石材幕墙加起来接近8000平方米，因此三方签订的施工合同所针对的工程总面积达到15000多平方米，凯兴达公司是二级资质，按照有关法律规定，其只能承接8000平方米以下的工程，凯兴达公司为了能够在表面上没有超越该资质，故意在设计图纸中标注了一部分是非承包项目来规避法律的规定，但事实上从一开始施工，三方均清楚幕墙工程总面积达到15000多平方米，有以下几点可以反映：1、关于工程款支付可以反映面积不止7000多平方米；2、由凯兴达公司提供的验收报告显示其验收的面积只有8000平方米，与事实不符，因为总体工程面积是15000多平方米；3、陆洲公司与凯兴达公司曾经签订了一份标准施工合同，该份合同已经被取消，该份合同所记载的工程量也只有7600多平方米，该份合同是用于报建时为了避免超越资质而签订的。如果凯兴达公司真的只是承接8000平方米的工程，陆洲公司不可能需要支付这么高的工程款，而且凯兴达公司实际完成的工程达到15000多平方米，但是按照仅仅验收了8000平方米，另外从双方都有提供的设计图纸中可以看出，玻璃幕墙、石材幕墙和铝板幕墙是交叉在一个立面上，陆洲公司也不可能把这三个幕墙的工程分包给不同公司，而是应该由一家公司完成。因此陆洲公司认为凯兴达公司已经超越了资质承接相关工程，三方签订的合同是无效合同。4、关于违约金的问题，双方之所以对工程款的支付产生纠纷，完全是因为凯兴达公司完成的工程存在严重的质量问题，在陆洲公司接收涉案工程以后，监理公司看过现场后就发现问题，并且发函告知凯兴达公司要到现场进行整改，但是凯兴达公司一直没有理会，陆洲公司根据监理公司的建议对工程进行了质量鉴定，鉴定结果也已经告知了凯兴达公司，但是凯兴达公司一直没有针对鉴定报告上所列的质量问题进行修缮，以至于双方无法结算工程款。由于凯兴达公司本身就已经超越了自己的资质，三方签订的施工合同系无效合同，凯兴达公司要取得追偿工程款的权利，必须以涉案工程验收合格为前提。现在涉案的工程存在的质量问题一直没有解决，因此凯兴达公司没有权利向陆洲公司主张工程款和违约金。对于涉案工程款的数额问题，在价格鉴定报告第四项钢结构油漆的工程款是180多万元，但是计算的金额是按照竣工图（即工程合格）的情况下计算的，没有考虑工程是否合格，所以陆洲公司认为该鉴定报告所列举的工程款造价是不客观的，因为没有考虑到工程是否合格。一审对于总包配合费处理是合法有理的，因为按照三方签订施工合同，该费用是按照总造价的3%计提，其中2%是由凯兴达公司承担，并且在陆洲公司和凯兴达公司结算的工程款中由陆洲公司扣除一并支付给某甲局，所以即使凯兴达公司享有主张工程款的权利，其工程款也应当扣除配合费进行处理。
凯兴达公司向一审法院起诉请求：一、陆洲公司向凯兴达公司支付工程款9903617.59元；二、陆洲公司向凯兴达公司支付逾期违约金（违约金自2013年1月1日起至2013年12月31日以本金9141509.06元、自2014年1月1日起至付清工程款之日止以本金9903617.59元，按照每日5‰计算）；三、陆洲公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2011年7月9日，凯兴达公司的法定代表人与陆洲公司的工作人员签订《项目设计方案交接协议书》，由凯兴达公司就江门某甲城外墙工程的修改后方案图（包括平面图、立面图、节点详图）向陆洲公司提供设计方案资料两套。2011年8月8日，由陆洲公司作为甲方、某甲局作为乙方、凯兴达公司作为丙方，就由丙方分包承建甲方所属、由乙方总承包的江门某甲城外墙工程事宜共同签订《施工合同》一份，约定的主要内容有：一、工程定价原则及方法：1、本工程幕墙的施工图是以丙方在原建筑方案的基础上进行优化设计后的建筑方案作为幕墙施工图深化设计的依据。2、由丙方所设计的幕墙施工图在施工前需经甲方和原设计院的审核同意，并由甲方签字确认后方可作为工程施工和计算工程造价的有效依据。3、本工程确定具体造价的定价资料包括但不限于幕墙深化施工图、加工图、变更图和施工过程中甲、乙、丙三方的签证资料、会议纪要等一切施工过程中所涉及有关经济性文件均作为本工程确定造价的有效依据。4、为了甲、乙、丙三方能真诚合作，共同将本工程顺利完成，并将其打造成江门市的标志性项目，丙方愿意依照甲、乙双方所签订的原总包合同所确定的定价方法，确定本工程的造价。5、本工程将依据工程有关图纸及相关经济性文件，按2010年定额，按2011年江门市所发布的信息价进行预结算；双方如对造价无法取得一致意见，甲、乙、丙三方则可委托江门市具有中介预算资格的中介预算公司进行审核。6、中介方按以上方法进行初步定价，在经过甲、乙、丙三方共同确定后作为本工程造价，丙方按照原总包方有关条款约定，在甲、乙、丙三方确定的预结算价的基础上下浮2%作为本工程的最终结算价。本幕墙工程所涉及的铝材、玻璃、石材由甲方指定品牌，则按甲方所指定材料厂家的市场供货价上浮13%作为本工程结算材料单价，所指定材料按材料的市场供货价13%上浮之后不再按中介根据定额计算的造价下浮。7、本工程的最终造价需经甲方和丙方书面确认认可之后，作为本工程的最终结算价。二、施工过程中的造价调整：1、施工图如施工过程甲方要求更改或增加配件和用材，甲方应给丙方有合理的备料和施工期，并签证对变更的内容进行签证认可；若甲方要求减少工程量或项目，甲方需在丙方未定料或未加工前通知丙方，如果没及时通知丙方则已订购的材料及半成品费用由甲方负责。2、如施工过程中，甲方要求增加超出原合同范围内的施工项目，则由甲方和丙方另行签订合同或进行增项项目的签证。三、工期：1、工期以现场具备施工条件且甲、乙、丙三方确认的正式开工日起计，本工程工期为180个日历天（2012年5月30日前）。2、本工程为露天作业，且须和其他施工单位配合施工进度，故在施工过程如停电、临检、遇雨天或其他不可抗力因素影响，工期免签证顺延；或因其他配合单位原因使丙方可施工的工作面而无法施工的或关键的进度节点无法按正常进度进行，则工期顺延且丙方免责。3、甲方不能按合同约定的时间付款，工期免签证顺延。4、因甲方变更修改图纸，工期相应顺延。5、因甲方提供材料未能按丙方要求供应的，工期相应顺延。6、施工过程未能就该确定的事项进行确定，延误了时间，工期免签证顺延。四、工程付款方式：本工程的有关工程款的支付，将有甲方直接支付给丙方，丙方将按所收工程款的款额开具工程发票给甲方。2、乙方所负责施工的主体土建工程封顶前一个月，甲方付给丙方工程总造价的15%，以便于丙方提前订购相关材料，为进场施工作准备，以确保工程工期。3、现场已具备丙方的施工条件，丙方确定能全面进场施工，在主材进场之后7天内，甲方付给丙方合同总造价的15%。4、幕墙的骨架安装到30%之日起7天内，甲方付给丙方合同总造价的30%。5、面板进场开始安装之日起7天内，甲方付给丙方合同总价的25%。6、工程交工后15天内，甲方和丙方办理单项验收及结算手续，于验收合格后3天内付至工程结算总价的97%。留余工程款的3%作为工程保修金，于一年保修期届满后3天内付清。7、如工程量增项超过10000元的，则合并在同期进度款中支付，于完工后付至97%。8、以上付款界面为绝对界面，甲、乙、丙三方均不可附加其他任何条件和要求，要求提前或延后支付工程款，否则视为违约。如因甲方未能按合同约定支付相应的工程进度款，造成材料供应不上或无法支付工人的工资，如时间超过合同约定付款时间的15天，丙方将无法继续施工，由此造成工程延误，影响工程进度等一切责任后果由甲方负责并由甲方承担违约责任；丙方在此过程也不可以其他理由要求甲方提前支付工程款，否则也视为根本性违约。9、如由于丙方的质量原因造成工程内部验收不合格，丙方将组织对工程进行整改，直到验收合格，所有整改所发生的费用由己方负责；如丙方已按有关规范要求进行整改之后，丙方依据认为合格，但甲方仍认为不合格，则须在一个月之内提供有关科学依据或有关权威专家的书面鉴定作为依据，甲方不得拖延工程的验收，否则会影响工程竣工使用。五、工程验收和结算：1、在本工程完工5天内需完成单项工程的移交手续，并在完工15天内需完成单项工程的验收，如超期不组织对工程进行验收或未验收而擅自使用，则根据有关法律法规，本项工程视为合格。2、工程完工后五天内，由丙方直接向甲方递交工程结算表，甲方审核时间为10天。甲方在收到丙方递交的工程结算表后的10天内未提出核实意见的，视为甲方对乙方递交的工程结算表已确认无误；如有提出异议，则在10个工作日内甲方和丙方必须予以解决，任何一方都不能拖延工程的结算。六、违约责任：1、丙方须按图纸设计要求施工及使用材料，以次充好施工的，一经发现责令修正，导致严重质量事故，责令停工。2、甲方必须按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付应付工程款将按应支付部分工程款每天加收千分之五计取违约金并承担违约责任。七、保修期：工程保修期为一年（自工程完工后，移交给甲方使用之日起计算）。一年之内出现的工程质量问题由丙方承担并负责维修，丙方不得向甲方另收费用。2011年9月28日，当事人双方同样就江门义乌小商品批发城幕墙工程签订《广东省某丁标准施工合同》，约定工程规模为7630平方米、工程总价为9826152.53元。2011年12月2日，当事人双方签订《协议》一份，约定取消此前于2011年9月28日签订的《广东省某丁标准施工合同》。2011年12月27日，凯兴达公司就涉案的幕墙工程项目施工图设计文件经江门市某丁设计审查中心审查合格，凯兴达公司所送审的施工图纸中“设计与施工总说明（一）”的“工程概况”中记载“幕墙总面积约7630㎡”。2011年12月8日，凯兴达公司、陆洲公司签订《工程材料进场确认函》，对凯兴达公司所组织的材料进场事宜进行确认。2012年6月12日，凯兴达公司向陆洲公司提交了《江门义务小商品批发城幕墙工程投标报价》，该投标报价书记载涉案工程的投标总报价为25164234.33元。2012年12月16日，涉案的幕墙工程由建设单位、监理单位、施工和设计单位完成了竣工验收工作，陆洲公司由此接收了涉案工程并进行了使用。2013年1月28日，涉案工程的监理单位广东省建东工程监理有限公司（以下简称“建东监理公司”）向凯兴达公司发出《监理工程师通知单》，以项目监理部发现涉案工程存在天面所用的钢材没有按照图纸的技术说明施工、未达到图纸上的技术要求为由，要求凯兴达公司派专人负责进行整改，整改完成后报其项目部进行验收。2013年3月21日，建东监理公司去函陆洲公司，以凯兴达公司收取其监理工程师通知单后未见凯兴达公司采取任何整改措施和说明文件等为由，建议陆洲公司对监理工程师通知单的内容进行更权威的检测和检验。2013年5月30日，经陆洲公司委托，广州市某乙研究院有限公司出具《江门义乌小商品批发城幕墙工程、钢结构工程质量安全性检查鉴定报告》，鉴定结论为：经现场检查检测和取样实验室检测、综合评估，幕墙锚固系统牢固可靠，玻璃、铝材、钢材、铝板、硅酮胶等主要组成材料状态良好，质量状态总体而言大致良好。资料审查发现，设计计算书、图纸设计说明、幕墙物理性能检测报告等三份文件的幕墙风荷载设计指标不一致，检测报告中的指标值低于计算书和图纸的指标值。同时现场检查及图纸均表明玻璃幕墙立柱不全部是钢通加强的，而送检试件的玻璃幕墙立柱全部进行钢通加强，送检试件不能代表工程最不利情况。该鉴定报告并对现场检查中发现的安全和质量问题提出相应的整改措施。2013年6月3日，凯兴达公司通过邮政专递向陆洲公司提交涉案工程的结算书，主张工程的结算造价为25403617.59元。2013年8月31日，当事人双方就工程进行结算，双方确认确定部分工程的造价为11956607.64元，而凯兴达公司所主张的主材造价8064548.91元、主材价格未确定部分造价175288.06元、膜结构部分造价955548元、钢结构油漆未确定部分造价1842534.38元、幕墙四性试验费100000元、总包配合费470000元等六大项未能达成一致的结算确认。2013年9月3日，陆洲公司向凯兴达公司发出《关于从速和妥善解决承建工程质量和安全问题的催告函》，并将广州市某乙研究院有限公司出具的上述鉴定报告附送给凯兴达公司，要求凯兴达公司从速解决处理鉴定报告中的质量瑕疵和安全瑕疵。2013年11月26日，凯兴达公司向陆洲公司发出《关于江门义乌小商品批发城幕墙工程、钢结构质量及资料问题回复函》，对鉴定报告中所提出的质量问题进行了答复，并要求陆洲公司支付工程款。又，对于涉案工程价款，陆洲公司分别于2011年11月9日支付3000000元、12月27日支付3000000元、2012年4月17日支付2000000元、6月7日支付2000000元、7月2日支付2000000元、7月16日支付2000000元、9月11日支付1000000元、11月29日支付500000元，合共支付了15500000元。另，涉案工程经一审法院委托鹤山市某丙工程造价咨询有限公司评估确认总造价为22378021.57元（双方确认部分造价为11956607.64元、争议部分工程经评估确定造价为10878108.24元，扣除应当由陆洲公司直接支付给某甲局的总包配合费456694.32元，合共22378021.57元）。此外，凯兴达公司具备建筑幕墙工程设计与施工贰级资质和钢结构工程（不含网架）专业承包三级资质。陆洲公司就涉案工程问题的质量问题已另行提起诉讼主张权利。
一审法院认为，本案为某丁施工合同纠纷。综合凯兴达公司的起诉与陆洲公司的答辩，本案争议的焦点为：一、涉案的某丁施工合同的效力问题。二、凯兴达公司是否已经取得主张涉案工程价款的合法权利。三、涉案工程价款如何认定的问题。四、陆洲公司应当承担的民事责任问题。一、涉案的某丁施工合同的效力问题。当事人双方先后签订《施工合同》、《广东省某丁标准施工合同》，而《广东省某丁标准施工合同》后因双方签订协议予以取消，故本案双方就涉案工程的发包、施工等达成的一致意思表示应以《施工合同》所记载的合同为准。涉案工程虽在《施工合同》签订前已经由陆洲公司发包给某甲局，但《施工合同》实是陆洲公司与某甲局同意将原由某甲局承包的部分工程发包给凯兴达公司进行施工所达成的三方一致意思表示，因而不存在违法分包、转包的情况。对于凯兴达公司是否具备所承包工程的资质问题。《施工合同》中没有约定凯兴达公司所承包玻璃幕墙工程的工程量，而当事人双方签订的《广东省某丁标准施工合同》则约定了工程面积为7630平方米。另，涉案的幕墙工程项目施工图设计文件经江门市某丁设计审查中心审查合格，该中心所审查的施工图纸中“设计与施工总说明（一）”的“工程概况”中记载“幕墙总面积约7630㎡”，与《广东省某丁标准施工合同》所约定的工程面积一致，而凯兴达公司具备建筑幕墙工程设计与施工贰级资质，可承接面积8000平方米以下的幕墙工程，故凯兴达公司与陆洲公司签订涉案合同并不存在超越资质等级的问题，而凯兴达公司、陆洲公司与某甲局所签订的《施工合同》是三方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。陆洲公司的抗辩缺乏事实依据，依法不予采纳。二、凯兴达公司是否已经取得主张涉案工程价款的合法权利。陆洲公司虽抗辩称凯兴达公司没有按照合同的约定完成工程，并称没有进行有效的验收，但凯兴达公司所提交工程验收记录能证明涉案工程已由包含当事人双方在内的建设单位、监理单位、施工和设计单位于2012年12月16日完成了竣工验收工作，故陆洲公司的上述抗辩缺乏事实依据，不予采纳。由此凯兴达公司依合同的约定和法律的规定取得向陆洲公司主张工程价款的权利。此外，陆洲公司在验收后随即对涉案工程进行了使用，即使涉案工程如陆洲公司所述未完工、验收，依照《最高人民法院关于审理某丁施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《某丁司法解释》）第十四条第一款第（三）项：“当事人对某丁实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）某丁未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有某丁之日为竣工日期”的规定，亦应视为工程已经竣工处理，凯兴达公司向陆洲公司主张工程价款合法有据。三、涉案工程价款如何认定的问题。涉案工程完成后，理应由双方当事人依照合同的约定进行结算。事实上，当事人双方于2013年8月31日进行结算的行为，正是双方当事人行使相关结算权利和义务的表现。由此，一审法院对双方确认确定部分工程的造价为11956607.64元的事实予以确认。而对于结算结果中，双方存在分歧的部分主材造价、膜结构部分造价、钢结构油漆部分造价、幕墙四性试验费、总包配合费等内容，依照《某丁司法解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，一审法院依法对凯兴达公司提出的仅对争议部分内容进行司法造价评估的申请予以准许。争议部分工程的造价经鹤山市某丙工程造价咨询有限公司评估确认为10878108.24元，该造价咨询公司具备相应评估资质，评估的结果科学、合法，故依法予以采信。陆洲公司以鹤山市某丙工程造价咨询有限公司没有进行现场查勘、没有进行全面评估等对评估报告提出的异议没有相应事实和法律依据予以证明，其异议依法不予采纳。结合双方所确认的没有争议部分工程的造价11956607.64元，涉案工程的总造价为22378021.57元。四、陆洲公司应当承担的民事责任问题。如前所述，涉案工程已经经过陆洲公司竣工验收并使用，陆洲公司应依照合同的约定和法律的规定支付工程款。陆洲公司虽以涉案工程存在质量问题对抗凯兴达公司的付款请求，但陆洲公司就有关质量问题已另行起诉，故在本案中不予处理。因工程竣工验收至今已超过1年的工程保修期，不存在合同中所约定的留余保证金的问题，故陆洲公司应全额支付余下工程款。陆洲公司已经支付15500000元，仍需向凯兴达公司支付工程款6878021.57元（22378021.57元-15500000元）。对于凯兴达公司所主张的陆洲公司逾期付款违约金问题。《施工合同》中的“工程付款方式”虽约定陆洲公司应当按照工程的进度分期付款，但由于工程的准确价款在双方未完成工程、进行有效结算时不可能予以确定，凯兴达公司并未能提供证据证明其在工程验收时进行了有效的结算或可视为有效结算的情况，况且凯兴达公司实际施工的期限与合同约定的不一致，故凯兴达公司要求从2013年1月1日起计算违约金缺乏依据，不予支持。结合双方在2013年8月31日进行结算的情况，双方虽最终没有达成一致的计算结果，但陆洲公司先是在凯兴达公司向其发出结算通知时不予回复，在与凯兴达公司进行结算后未就存在分歧的部分积极履行有关结算义务，其怠于向凯兴达公司履行有关结算、支付工程款的合同义务，已经违反合同的约定和法律的规定，并给凯兴达公司的资金周转造成影响，故一审法院依职权认定陆洲公司应从双方该结算之日起向凯兴达公司计算支付未付工程款的违约金，违约金的计算截止日期为本判决确定履行清偿欠款之日止。对于陆洲公司抗辩称凯兴达公司所主张的违约金过高问题。当事人双方在合同中虽约定陆洲公司逾期付款按应支付款项的“每天加收千分之五计取违约金”，但该标准为年利率180%，确实过高，凯兴达公司亦未提供证据证明其因陆洲公司延迟付款的行为给其造成的损失，故一审法院依法对违约金的计算标准进行调整，该标准以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理某丁施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、陆洲公司应在判决生效之日起七日内支付工程款6878021.57元给凯兴达公司。二、陆洲公司应在判决生效之日起七日内支付逾期违约金（以6878021.57元为本金，自2013年8月31日起至判决确定履行付清拖欠的工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）给凯兴达公司。陆洲公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回凯兴达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费265105元，由凯兴达公司负担193182元，陆洲公司负担71923元；评估费用120000元，由凯兴达公司负担15408元，由陆洲公司负担104592元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系某丁施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对凯兴达公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：一、涉案工程款价款如何认定。二、陆洲公司应承担的违约金的计算时间和计算标准如何确定。
关于涉案工程款价款如何认定的问题。涉案工程完成后，陆洲公司与凯兴达公司于2013年8月31日进行部分结算，确定了部分工程的造价为11956607.64元，一审法院对双方确认的事实予以确认。对于双方存在分歧的部分主材造价、膜结构部分造价、钢结构油漆部分造价、幕墙四性试验费、总包配合费等内容，一审法院依法对凯兴达公司提出的仅对争议部分内容进行司法造价评估的申请予以准许。争议部分工程的造价经鹤山市某丙工程造价咨询有限公司评估确认为10878108.24元，一审法院对此予以确认，合法合理，本院予以维持。凯兴达公司主张总造价鉴定不应该扣除总包配合费，工程总造价应为23291410.21元。因本案需最终确定陆洲公司应支付给凯兴达公司的款项数额，又因双方约定总包配合费在陆洲公司和凯兴达公司结算的工程款中由陆洲公司扣除一并支付给某甲局，鹤山市某丙工程造价咨询有限公司不将总包配合费计入工程造价成本，并不影响最终结果的正确性。凯兴达公司的该项主张，本院不予支持。
关于陆洲公司应承担的违约金的计算时间和计算标准如何确定的问题。根据《施工合同》第五项工程付款方式第6条约定“工程交工后十五天内，甲方（陆洲公司）和丙方（凯兴达公司）办理单项验收及结算手续，于验收合格后三天内付至工程总价的97%。留余工程款的3%作为工程保修金，于一年保修期满后三天内付清。”陆洲公司未按照合同约定的期间支付工程价款已经构成违约，应依法承担违约责任。对于违约金计算时间问题，由于施工过程中当事人双方没有进行有效结算，工程的准确价款在双方未完成工程、进行有效结算时无法确定，一审法院结合双方在2013年8月31日进行结算的情况，认为陆洲公司在结算后未就存在分歧的部分积极履行有关结算义务，怠于履行有关结算、支付工程款的合同义务，已经违反合同的约定和法律的规定，一审法院认定陆洲公司应从双方该结算之日起向凯兴达公司计算支付未付工程款的违约金，合法合理，本院予以维持。而在2013年1月1日时工程价款双方依旧未确定，从该日期开始计算未付工程款的违约金缺乏依据，凯兴达公司关于从2013年1月1日起计算违约金的主张，理据不充分，本院予以驳回。对于违约金的计算标准问题，《施工合同》第八项违约责任第2条约定“甲方（陆洲公司）必须按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付工程款将按应支付部分工程款每天加收千分之五计取违约金并承担违约责任。”一审中陆洲公司主张违约金过高，一审法院据此并参照中国人民银行同期同类贷款利率，将违约金依职权调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，并无不当，本院予以确认。
综上所述，凯兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74575元，由中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司负担。中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司多缴的190530元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 梅晓凌
审 判 员 李雁羽
二〇一七年十月三十日
法官助理 张迪楠
书 记 员 区健敏