浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第205号
上诉人（原审原告）：李卫阳。
委托代理人：苗静、徐鹏，浙江王建军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市萧山区中小企业服务中心。
法定代表人：倪琰青。
委托代理人：陈建明，浙江方仁律师事务所律师。
委托代理人：周平。
上诉人李卫阳因与被上诉人杭州市萧山区中小企业服务中心人事争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，李卫阳从1989年开始工作，自1995年进入杭州市萧山区展销馆工作。1995年10月至2000年5月在该馆工作；2000年6月至2002年12月在杭州珍琪电器有限公司工作；2001年7月2日，杭州市萧山区展销馆与杭州珍琪电器有限公司签订人员借用协议一份，协议约定：李卫阳借用时间从2001年7月3日起至2002年1月3日。协议明确：李卫阳借用到杭州珍琪电器有限公司期间，杭州市萧山区展销馆应保留其劳动人事关系。借用期间杭州市萧山区展销馆停发李卫阳的工资及奖金，但2001年1月至6月的各种待遇仍然由杭州市萧山区展销馆负责全额发放。借用期间由杭州市萧山区展销馆向杭州珍琪电器有限公司结算李卫阳的养老金、住房公积金等费用，并由杭州市萧山区展销馆负责按时上缴有关部门。李卫阳于2003年1月至2009年6月在浙江中企实业有限公司工作；2009年7月至今在浙江铭洋照明科技有限公司工作。另2011年6月24日，李卫阳与杭州市萧山区展销馆签订了浙江省事业单位聘用合同书一份：合同期限自2011年6月24日起至2021年6月23日止，工作地点是萧山商业城轻纺3B，工作岗位是办公室。2013年6月杭州市萧山区机构编制委员会萧编（2013）18号文件，杭州市萧山区展销馆从自收自支的事业单位，并入财政适当补助的事业单位——杭州市萧山区中小企业服务中心。杭州市萧山区展销馆于2013年9月25日向李卫阳发出要求你上班的书面通知，告知逾期不上班视为自动离职的法律后果。2013年10月2日，李卫阳书面回复关于“要求你上班”的函，向杭州市萧山区展销馆及上级主管单位杭州市萧山区经济和信息化局提出经济补偿等要求。2013年10月18日，杭州市萧山区展销馆向李卫阳书面答复关于李卫阳同志回复函，并告知其在2013年10月28日前到局人事科办理辞职手续。有争议可在收到答复后60天内向人事争议仲裁机构申请仲裁，逾期按自动离职处理。2013年10月30日杭州市萧山区展销馆按法律程序注销。李卫阳未去杭州市萧山区中小企业服务中心报到上班。杭州市萧山区中小企业服务中心于2014年1月14日向上级主管杭州市萧山区经济和信息化局提交关于解聘李卫阳、孔凡忠二位同志的报告，同年1月27日，杭州市萧山区经济和信息化局批复同意解除李卫阳的聘用合同。李卫阳向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，该委于2014年3月作出不予受理通知书。故李卫阳诉至法院，请求判令：1、杭州市萧山区中小企业服务中心支付拖欠的工资836400元（从2000年5月起至2014年1月，按5100元／月计算）；2、杭州市萧山区中小企业服务中心支付经济补偿金127500元（5100元／月×25个月、自1989年12月计算至2014年1月）及赔偿金127500元；3、杭州市萧山区中小企业服务中心返还李卫阳已垫付的社会保险费用159079.81元（包括住房公积金和社会保险费用，从2001年7月起算至2012年12月。其中住房公积金的数额为67242元，社会保险费用的数额为91837.81元）。4、由杭州市萧山区中小企业服务中心承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，李卫阳与杭州市萧山区展销馆之间存在聘用关系，期间李卫阳借用到外单位工作至今（2009年9月至今在浙江铭洋照明科技有限公司任法定代表人），相应待遇有合同约定，后一直按该约定或惯例在操作，李卫阳一直未有异议（属停薪留职性质），后杭州市萧山区展销馆并入杭州市萧山区中小企业服务中心后注销，杭州市萧山区中小企业服务中心通知李卫阳上班，其一直未报到。杭州市萧山区中小企业服务中心与李卫阳解除合同关系合理合法。李卫阳主张杭州市萧山区中小企业服务中心支付拖欠的工资836400元（从2000年5月起至2014年1月止，按5100元／月计算）；因2000年6月前杭州市萧山区展销馆未拖欠李卫阳工资，之后李卫阳在外单位工作至今，其间的工资按约定或惯例操作，其一直未提出任何异议，故李卫阳这一诉请无事实和法律依据该院不予支持。李卫阳主张杭州市萧山区中小企业服务中心支付经济补偿金127500元（5100元／月×25个月、自1989年12月计算至2014年1月）及赔偿金127500元；因杭州市萧山区中小企业服务中心合法解除与李卫阳的合同关系，其这一主张无法律依据不予支持。关于李卫阳要求杭州市萧山区中小企业服务中心返还已经垫付的社会保险费用159079.81元（包括住房公积金和社会保险费用，时间是从2001年7月起计算至2012年12月），因按约定社会保险等费用均由李卫阳自行承担，李卫阳应依约每年向杭州市萧山区展销馆支付相应的社保费用，再由杭州市萧山区展销馆按李卫阳名义向社保等有关部门交纳，且依约每年向杭州市萧山区展销馆支付相应的社保费用的主体并非李卫阳，故该主张该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月20日判决：驳回李卫阳的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李卫阳负担。予以免交。
宣判后，李卫阳不服，向本院提起上诉称：一审法院的判决认定事实有误，适用法律不当，依法应撤销原判决，并予以改判。具体理由如下：一、事实认定有误。1、一审法院认定“原告属于停薪留职性质，原告对此一直未有异议”错误。根据《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，该通知的适用主体是企业职工，而萧山区展销馆及被上诉人都是事业单位，该通知对上诉人根本不适用。其次，根据该通知的第五条，停薪留职应当由员工本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。在本案中上诉人从来没有提出过停薪留职的书面申请，同时双方也没有签订任何停薪留职协议书，更没有到企业主管部门去备案。因此双方形成的不是一种停薪留职的关系。事实上，2000年5月因展销馆效益不佳，展销馆领导号召开源节流，让年轻人出去自谋出路，减轻展馆工资压力，并承诺待展销馆效益转好以后，立即叫上诉人回去工作，并承诺一切工资待遇都会予以补发。从被上诉人提供的被上诉人与杭州珍琪电器有限公司签订的《人员借用协议》也可以看出，上诉人是依据被上诉人的指派才借用到其他单位工作的。事实上，被上诉人这些年也一直为展销馆做了许多工作，包括帮助展销馆开拓经营，帮助展销馆拉赞助，帮助展销馆寻找贷款，进行企业调研等等。上诉人之所以这么做就是在等待、需找机会，希望再回到展销馆上班，也希望展销馆能将这么些年的拖欠的待遇能给予补足。因此，一审法院认定上诉人属于停薪留职性质及上诉人对此无异议，这些事实的认定是明显错误的。2、一审法院认定“被告通知原告上班，但原告一直没有报到”，是错误的。萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心，原双方签订的《聘用合同》无法继续履行。被上诉人借此机会，向上诉人发送书面通知要求上班。上诉人收到通知以后立即向被上诉人进行书面回复。从上诉人与被上诉人之间多次的来往信函中就可以看出来双方对于这一问题一直处于协商解决的状态，并不是一审法院所认定的上诉人一直没有报到。即使是上诉人同意回单位报到，也需要给上诉人一定的准备时间。而被上诉人就在双方的协商过程中，单方面通过一纸《解除聘用合同证明书》将上诉人解聘。这种解聘并非上诉人无故旷工、不按时报到而引起，而是被上诉人无法履行原聘用合同而做出的单方面解除。3、一审法院认定“且依约每年向杭州市萧山区展销馆支付相应的社保费用的主体并非原告”。从被上诉人提供的有关社会保险费的缴纳凭据来看上诉人所提交的社会保险费虽然表面来看是由第三方用人单位缴纳的，但实际上是从上诉人的工资中扣除的。也就是说该笔社会保险费用仍是上诉人自己承担的。而且结合上诉人一审提供的证据五即杭州市萧山区展销馆会计出具的说明也可以看出，单位承担的社会保险费用都是由上诉人自行承担的。因此，被上诉人应当负返还的义务。二、法律适用不当。一审法院认定被上诉人系合法解除与上诉人之间的聘用关系，故无需支付经济补偿金及赔偿金，这一法律适用是完全错误的。1、解聘的真正原因。用人单位解除合同必须有相关的法律依据，否则被上诉人应构成违法解除。而本案中一审法院认定被上诉人是合法解除，唯一的依据就是被上诉人通知上诉人上班，上诉人一直未予报到。事实上，被上诉人解除双方之间的聘用关系，是因为原萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心，原双方签订的《浙江省事业单位聘用合同书》无法继续履行。这属于聘用合同在履行时客观情况发生了重大变化，原聘用合同无法继续履行。为此，双方关于后续问题一直处于协商的状态，不存在上诉人不按时上班、无故旷工的情形。被上诉人确实给上诉人发函并告知其上班，但是聘用合同的变更必须以双方协商一致为基础。在本案中，被上诉人单方面变更了原聘用合同的内容，上诉人有权利选择同意与否，不可能因为上诉人是事业单位就可以一手遮天随意变更。一审法院有明显偏袒被上诉人的意思，有违法律公平公正。2、被上诉人自认的解聘原因从被上诉人给上诉人发送的解除（终止）聘用合同证明书的内容可以看出，被上诉人的依据是《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》第三十四条第四款。受聘人员退休、退职的而使聘用合同终止。被上诉人从来没有提及是因为上诉人无故旷工、逾期报到而解除。在一审庭审中，当上诉人问及被上诉人解聘的原因时，被上诉人也自认是因为政策变动，原来的聘用合同无法继续履行，否则成了“吃空饷”的情形。而一审法院却不顾事实情况及被上诉人的自认，自行认定系被上诉人无故旷工、逾期报到而合法解除。3、法律规定应支付经济补偿金及赔偿金。根据《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》第三十条第（三）款聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的，聘用单位可以解除聘用合同。第四十条第（四）款规定，（四）聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议，由聘用单位单方面解除聘用合同的；聘用单位应当根据受聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿。同时，根据浙江省人事厅关于执行《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》若干问题的意见第22条规定，聘用合同解除，聘用单位未按照试行细则的规定向解除聘用合同人员支付经济补偿的，除全额支付经济补偿金外，还应当依法支付未支付部分50%以上一倍以下的赔偿金。故，本案中被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金及逾期支付经济补偿金而应额外支付的赔偿金。4、《聘用合同》约定应当支付经济补偿金。双方在《浙江省事业单位聘用合同书》第十二条第4款有此约定。即“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商不能就变更合同达成协议的，就甲方单方面解除合同的，甲方应当根据乙方在本单位的实际工作年限，在解除本合同之日起15日内向其支付经济补偿”。故即使根据双方聘用合同的约定，被上诉人也应当支付上诉人经济补偿金。综上所述，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判；2、判令由被上诉人支付本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人杭州市萧山区中小企业服务中心答辩称：上诉人系“停薪留职”的外借人员有充足的证据予以证实。1995年10月，上诉人从萧山市能源综合开发公司（企业编制）调入杭州市萧山区展销馆（事业编制），从事办公室事务。2001年7月经上诉人自行联系，上诉人借用到杭州珍琪电器有限公司，上诉人与杭州市萧山区展销馆签订了借用协议：杭州市萧山区展销馆保留上诉人人事关系；停发工资奖金、社会保险及住房公积金等款项。具体操作时，上诉人上述款项由杭州市萧山区展销馆先行垫付后按实向借用单位结算，即按企业单位实行“停薪留职”的方式处理。至于2011年6月24日上诉人与杭州市萧山区展销馆签订的聘用合同，其目的是为了保留上诉人的事业编制，这期间上诉人并没有在展销馆工作，亦是按签订聘用合同之前的约定或惯例在操作的，上诉人亦一直未有任何异议。在这十多年来，尽管上诉人几次变换工作单位，杭州市萧山区展销馆一直按上诉人的要求，向上诉人借用单位托收为其垫付的上述款项，上诉人与杭州市萧山区展销馆之间的人事关系及社会保障关系，一直来是这样操作、处理的。二、上诉人就一审法院认定“被告通知原告上班，但原告一直没有报到”提出的上诉理由同样不能成立。上诉人属自动离职。2013年6月，根据萧编（2013）18号文件，杭州市萧山区展销馆从自收自支的事业单位，并入财政适当补助的事业单位——杭州市萧山区中小企业服务中心。2013年7月，杭州市萧山区展销馆通知上诉人，上诉人已正式编入杭州市萧山区中小企业服务中心正式工作人员，系事业编制，请来局人事科报到。2013年7月至9月期间，不论是杭州市萧山区展销馆领导还是上级主管单位杭州市萧山区经济和信息化局的领导曾多次约谈上诉人。上诉人坦言：自己已投资上千万元与他人合伙创办了浙江铭洋照明科技股份有限公司，不可能再回单位上班。但要求执行原与杭州市萧山区展销馆的操作，人事关系继续保留事业编制，即继续保持“停薪留职”的方法。杭州市萧山区中小企业服务中心诚恳地告诉上诉人，过去杭州市萧山区展销馆经济上是“自收自支”，可以按政策“停薪留职”；但现在情况发生变化，杭州市萧山区中小企业服务中心是“财政适当补助”的事业单位，按政策不能继续执行原杭州市萧山区展销馆“停薪留职”的操作模式，否则，就成了为政策所严禁的“吃空饷”行为，故无法满足上诉人这一要求。在多次催促上诉人上班无果的情况下，杭州市萧山区展销馆于2013年9月25日向上诉人发出《要求你上班》的书面通知，告知逾期不上班视为自动离职的法律后果。2014年1月14日，在杭州市萧山区展销馆按法律程序已注销，杭州市萧山区中小企业服务中心工作正常运转后，针对上诉人既不来上班，又无法满足上诉人不合理要求下，经向区人事争议仲裁机构法律咨询得到明确答复后，杭州市萧山区中小企业服务中心向主管局提交《关于解聘李卫阳、孔凡忠二位同志的报告》。同年1月27日，萧山区经济和信息化局批复同意解除上诉人的聘用合同。鉴于上述事实，上诉人之诉混淆了视听，并不是杭州市萧山区中小企业服务中心“单方面解除（终止）了与原告之间的聘用关系”，而是上诉人无视单位、主管局在长达半年的时间里多次要求其回去上班的诚意，无视单位发出要求其上班的最后截止时间（2013年10月15日）。是上诉人单方面拒不上班，所以自动离职是上诉人在现行政策条件下的自主选择。关于社会保险，上诉人属“停薪留职”人员，按约定，社会保险费用均由上诉人自行承担。故而上诉人应依约每年向杭州市萧山区展销馆支付相应的社保费用，再由杭州市萧山区展销馆按上诉人名义向社保等有关部门交纳。况且，依约每年向杭州市萧山区展销馆支付相应的社保费用的主体并非是上诉人。上诉人认为“从被上诉人提供的有关社会保险费的缴纳凭证来看上诉人所提交的社会保险费虽然表面来看是第三方用人单位缴纳的，但实际上是从上诉人的工资中扣除的”。从上诉人上述论点我们不难看出，“社会保险费是第三方用人单位缴纳的”，这是一个肯定的结论。同时又提出一个毫无说服力的“但实际上是从上诉人的工资中扣除的”论点。上诉人并无证据来证实所提交的社会保险费是上诉人缴纳的。四、关于经济补偿金和赔偿金，上诉人的上诉理由同样不能成立。因如前所述，上诉人自2001年7月起已按“停薪留职”处理，杭州市萧山区展销馆不再承担任何费用。上诉人是在2013年9月25日杭州市萧山区展销馆催告要求其回单位工作而未能按时上班的情况下视为自动辞职的。被上诉人对辞职依法可不必作任何经济补偿。由于这一诉请亦无法律依据，故一审法院依法驳回上诉人要求支付上诉人经济补偿金127500元及赔偿金127500元的诉讼请求是有其事实和法律依据的，是完全正确的。综上所述，一审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由与事实不符，与法无据。故请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，原杭州市萧山区展销馆因建制并入杭州市萧山区中小企业服务中心后，原杭州市萧山区展销馆与李卫阳之间的聘用合同继续有效，并应由杭州市萧山区中小企业服务中心继续履行。但李卫阳在接到告知其杭州市萧山区展销馆已经被并入杭州市萧山区中小企业服务中心，并要求其到该中心报到上班的通知后，一直未向该中心报到上班。杭州市萧山区中小企业服务中心据此解除聘用合同并无不当。原审法院对李卫阳要求杭州市萧山区中小企业服务中心向其支付违法解除聘用合同的经济补偿金及赔偿金的请求未予支持，并无不当。李卫阳主张聘用合同系因客观原因无法继续履行故杭州市萧山区中小企业服务中心应支付经济补偿金的理由不能成立。李卫阳要求杭州萧山区市中小企业服务中心支付2000年5月至2014年1月被拖欠的工资，但自2000年6月起其一直在外单位工作，期间的工资按约定或惯例操作，李卫阳并未提供证据证明其对此曾提出任何异议；至于2000年6月之前，原杭州市萧山区展销馆则并不存在拖欠李卫阳工资的情况。虽然原杭州市萧山区展销馆并非企业，但原审法院综合双方十多年来关系的实际，认定李卫阳属停薪留职的性质并无不当；对李卫阳要求杭州市萧山区中小企业中心支付拖欠工资的诉讼请求未予支持，亦无不当。李卫阳要求杭州市萧山区中小企业服务中心返还垫付的社会保险费用，但根据其与原杭州市萧山区展销馆的约定及十多年来形成的惯例，其在外单位工作期间的社会保险等费用均系由外单位支付给原杭州市萧山区展销馆，再由原杭州市萧山区展销馆缴纳的，向原杭州市萧山区展销馆支付相应社保费用的主体亦并非李卫阳，李卫阳主张该费用实际系由其工资中扣除，并无证据证明。原审法院对李卫阳的该项诉讼请求未予支持，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。李卫阳的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李卫阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年三月十二日
代书 记员 赵瑞玲