新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终3938号上诉人（原审原告）：新疆名城投资发展有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：刘保华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志刚，男，1973年4月13日出生，汉族，该公司总工程师，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：吴仲勇，新疆国通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆龙祥家盛掘业有限公司，住乌鲁木齐市天山区。法定代表人：卢家书，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰，新疆世源律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘星蓉，新疆世源律师事务所律师。上诉人新疆名城投资发展有限公司（以下简称名城公司）因与被上诉人新疆龙祥家盛掘业有限公司（以下简称龙祥家盛公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2683号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人名城公司的委托诉讼代理人孙志刚、吴仲勇，被上诉人龙祥家盛公司的法定代表人卢家书及委托诉讼代理人刘峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。名城公司上诉请求：1.请求撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2683号民事判决，判令龙祥家盛公司支付工程维修费用1,663,745.63元，利息92,005元；2.龙祥家盛公司承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，本案是由堆放土方造成的财产损害，根据《侵权责任法》第88条规定，“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，是由堆放土方导致挡墙倾斜开裂的，我公司提供的证据足以证明龙祥家盛公司是本案的堆放人，龙祥家盛公司作为堆放人，不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。所以龙祥家盛公司应就自己没有过错承担举证责任，不能举证的，推定过错成立。在一审时龙祥家盛公司自始至终没有提供任何证据证明其无过错，为此，龙祥家盛公司应承担举证不能的责任，一审法院却没有适用该法律，以我公司没有证据证明自己主张为由判决败诉是错误的，根据特别优于一般法的规定上，本案应适用《侵权责任法》第88条的规定。二、一审认定事实不清，本案土方的施工人和堆放人是龙祥家盛公司。我公司提供的证据《土石方工程施工合同》看，合同约定由龙祥家盛公司承揽我公司开发的绿城翡翠园B区第二标段项目土石方开挖和拉运。该份合同能证明土石方工程师由龙祥家盛公司施工的，土方的开挖、拉运、堆放就是土方工程的组成部分，合同中也明确约定土方有外运、拉运、堆放就是土方工程的组成部分，合同中也明确约定土方由龙祥家盛公司施工，无论是外运、内转都是龙祥家盛公司施工。我公司提供的证据工程通知单和《工程部文件发文登记表》都能证实龙祥家盛公司存在将开挖土方回填至挡土墙附近的事实，从现场照片和第三证人王作岩和第四证人刘丹证人证言均能证明龙祥家盛公司堆放土方的事实和侵权的事实；三、挡土墙的毁损系龙祥家盛公司的侵权行为导致，对其进行加固维修而产生的实际费用应当由龙祥家盛公司负担。请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。龙祥家盛公司辩称，一审法院查明事实清楚，认定准确，适用法律无误，名城公司上诉三个方面内容均不成立，我公司认为一审法院对案件事实已全部查清。请求依法驳回上诉请求，维持原判。名城公司向一审法院起诉请求：1.判令龙祥家盛公司支付工程维修费用1,663,745.63元，利息92,005元（1,663,745.63元×5.53%×1年），合计1,755,750元；2.由龙祥家盛公司承担本案案件受理费及其他费用。一审法院认定事实：2012年11月，名城公司、龙祥家盛公司签订了一份土石方工程施工合同及协议，约定龙祥家盛公司由承揽名城公司的绿城翡翠园B区第二标段项目土石方开挖工程，工程范围为B区第二标段项目土石方的开发、外运、内转。并对承包方式：土石方工程包干，工期为120天等事项进行了约定。2013年3月15日，名城公司向龙祥家盛公司发送编号为2013（001）工程部通知单，并由龙祥家盛公司公司员工于莉娜签收。通知内容为：“由贵公司承建的绿城·翡翠园B区土石方工程，因市政田字路施工影响土方拉运。经我公司领导研究决定，为不影响B区土方开发进度，允许贵公司土方进行内倒，将土方拉运到C区9号楼北侧挡土墙位置及陕西五建施工场地区域内回填。为保证9号楼挡土墙位置土方回填质量，特要求如下：1、贵公司土方运输车必须将土方倒在离挡土墙位置2米以外范围；2、用铲车将2米外的土方进行铲运，先用铲车将土方回填挡土墙北侧再回填南侧，达到两次同时回填，保证挡土墙两侧的回填土侧压力均匀，使挡土墙安全性达到要求”。另查明，2013年4月5日，名城公司发现安置区9号楼北侧挡土墙倾斜，分别于2013年4月11日、2013年12月4日、2014年3月10日、2014年11月21日多次与龙祥家盛公司协商挡土墙经济损失赔偿问题，均未果。再查明，2013年9月20日，名城公司与新疆有色地质工程公司签订建设工程勘察合同及补充协议，约定由新疆有色地质工程公司对安置区9号楼北侧挡土墙进行加固工程。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：名城公司主张是否已过诉讼时效；名城公司、龙祥家盛公司双方是否就土石方运输及倾倒的具体要求协商一致;涉案挡土墙发生倾斜的原因是否为运输倾倒土石方不符合要求所致;挡土墙倾斜原因是否为龙祥家盛公司运输倾倒土石方的行为导致。依据法律规定，对普通诉讼时效的保护期限为两年。本案涉案挡土墙发生倾斜的时间为2013年4月5日，事件发生后名城公司曾于2013年4月11日、2013年12月4日、2014年3月10日、2014年11月21日多次向龙祥家盛公司主张过权利，诉讼时效中断，本案名城公司起诉时间为2016年4月6日，名城公司的诉讼主张未超过法律规定的两年诉讼时效，故一审法院对龙祥家盛公司的该项抗辩意见不予采纳。双方之间的土石方工程施工合同为建设工程合同，其约定的内容为原告将B区第二标段土石方的开挖、外运、内转工程承包给龙祥家盛公司，该合同文本中并未对土方倾倒的位置及要求进行具体约定。但根据土石方工程施工合同第三条第二款工程采用的标准规范及质量要求按甲方要求标准，因为土石方内转工程为合同内容之一，内转所涉及的运输及倾倒问题属于工程质量的范围，故名城公司作为合同中的甲方有权利对土石方运输倾倒的位置及注意事项提出具体质量标准，并应负通知义务，使龙祥家盛公司作为乙方明确知晓且同意各项要求。关于名城公司所提交的编号为MCTZ·2013（001）号工程部通知单，根据通知单文本内容，名城公司允许龙祥家盛公司将土方进行内倒，并对内倒的具体位置及回填方式进行了说明，由于内转工程属于双方签订的土石方工程施工合同内容之一，故该工程通知单是对原合同中土石方内转工程提出的质量要求的通知单。根据证据显示，该份通知单由于莉娜签收，且名城公司已提交相关证据证明于莉娜系龙祥家盛公司人员，龙祥家盛公司对于莉娜的签字并不认可，但亦未提出相反证据予以证明，故该份通知单能证明名城公司履行其通知义务且龙祥家盛公司明确知悉原告所提出的内倒土运输倾倒的质量要求。涉案挡土墙发生倾斜后，名城公司称其原因是龙祥家盛公司车辆倒土时直接倒向挡土墙北侧，使混凝土挡墙单侧受力，并出示现场照片及证人证言。名城公司提供的四张现场照片，一张无拍摄日期，其余三张拍摄于2014年5月至6月，而事故发生时间为2013年4月5日，时间相距太久，且2014年拍摄的照片是挡土墙修复时的施工照片，不能反映挡土墙倾斜时的具体状况，且龙祥家盛公司不认可挡土墙倾斜确系倒土不符合要求所致。通过名城公司提供的第一位证人魏昆岭的证言及辩称可知，事故发生后名城公司仅派人现场查看，并未对挡土墙倾斜进行专业鉴定。关于名城公司庭审中提交的由第三方出具的挡土墙设计图纸，用于证明导致挡土墙倾斜的原因是横向荷载过大造成，存在倒塌隐患，必须要加固维护，龙祥家盛公司对此不予认可，因该设计图纸并非由双方协商确定或法院委托相关鉴定机构所出具的鉴定报告，而是名城公司单方委托第三方即新疆有色地质工程公司在维修挡土墙过程中所出具的工程施工竣工图，故该证据不能证明挡土墙发生倾斜的原因系运输倾倒土石方不符合要求所致。另，通过第二位证人王伟的证言及名城公司辩称可知，在涉案挡土墙区域回填土的来源有外运土、内倒土、B区工程的土，进行倒土的具体的公司及车辆车牌并不确知。名城公司提供的第三位证人王作岩的证言及第四位证人刘丹的证言部分内容与其提供的第一位证人魏昆岭的证言及第二位证人王伟的证言相互矛盾，原审法院对名城公司提供以上证人证言的效力不予采纳。故名城公司所提交的以上证据及证人证言不能证明涉案挡土墙发生倾斜的原因系运输倾倒土石方不符合要求所致，亦不能证明是龙祥家盛公司运输倾倒土石方的行为导致挡土墙倾斜。遂判决：驳回新疆名城投资发展有限公司要求新疆龙祥家盛掘业有限公司支付维修费用1,663,745.63元及利息92,005元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对原审法院查明的事实均表示无异议。上诉人名城公司向法庭提交了案外人新疆有色地质工程公司出具的情况说明一份，用于证明涉案工地挡土墙开裂原因，造成挡土墙开裂系龙祥家盛公司堆放土方造成。龙祥家盛公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予与认可。因案外人新疆有色地质工程公司并非本案涉案工程的参与人，其与名城公司约定对涉案挡土墙进行了维修加固，对于涉案工程挡土墙开裂的原因并不具备证明效力,对于该证据的证明效力，本院不予确认。本案的争议焦点：名城公司主张龙祥家盛公司支付挡土墙维修款及利息有无事实依据和法律依据。本院认为，本案系名城公司与龙祥家盛公司在履行《土石方工程施工合同》过程中引发的纠纷，名城公司上诉认为龙祥家盛公司在土方回填施工过程中，存在未按规定堆放土方造成挡土墙倾斜开裂的侵权事实，应当对支付挡土墙维修加固费用及利息，龙祥家盛公司辩解不存在将开挖土方倾倒至挡土墙附近造成挡土墙倾斜开裂的情形，不存在侵权事实，名城公司维修加固挡土墙的费用与其无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方曾就涉案工程的挡土墙倾斜开裂问题多次协商，但均未对挡土墙倾斜开裂的原因予以确认，名城公司认为挡土墙倾斜开裂的原因系龙祥家盛公司未按照合同及通知单规定的标准规范倾倒土方导致，应就其主张证实两方面的问题：一、龙祥家盛公司是否存在未按规范在挡土墙附近倾倒回填土方的行为，二、该行为与挡土墙倾斜开裂有无因果关系，加固维修挡土墙是否应当按照名城公司主张的标准。根据庭审调查，名城公司提供的证人证言及其他书面证据材料均无法证实龙祥家盛公司存在未按规定在涉案工程挡土墙附近倾倒回填土方的事实，案外人提交的书面情况说明不能作为认定挡土墙倾斜开裂原因的有效证据，名城公司提交的证据无法证实挡土墙倾斜开裂的原因系龙祥家盛公司施工行为导致，名城公司的上诉理由，本院不予采信。根据名城公司向法庭提交的挡土墙原貌照片与加固维修后的现状对比，挡土墙的加固维修范围及标准与挡土墙原貌明显不一致，名城公司主张与案外人之间合同约定的加固维修费用由龙祥家盛公司承担没有法律依据，本院不予采信。综上所述，名城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,601.75元（名城公司已预交），由上诉人新疆名城投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 卫 杨二〇一六年十二月八日书记员 石晓峰杨文新