辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00298号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司，住所地辽宁省葫芦岛市。
负责人：李宏印，该公司总经理。
委托代理人：周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏秋，男，住辽宁省大洼县。
委托代理人：吕东，辽宁维达律师事务所律师助理。
原审被告：夏银堂，男，住辽宁省葫芦岛市连山区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第00510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司的委托代理人周振华、被上诉人夏秋的委托代理人吕东到庭参加了诉讼，原审被告夏银堂经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审原告夏秋一审诉称：2013年12月4日13时许，原告驾驶两轮摩托车由南向北行驶至大洼县公路段路口处与由被告驾驶的由东向西行使的辽P34H**迈腾轿车相撞，造成原告受伤、摩托车受损的交通事故。事故发生后，原告被送至医院进行治疗，经诊断为：右腓骨中下段粉碎性骨折、右胫骨平台骨折、右踝软组织损伤等疾病，原告虽现已出院，但是需要二次手术治疗。�事故经大洼交管大队处理后，于2013年12月17日作出2013第1488号交通事故认定书，认定此事故由第一被告承担次要责任。另查，被告夏银堂驾驶的辽P34H**迈腾轿车车主为高增，该车在被告人保葫芦岛市分公司参保了机动车辆保险。原告因此事故受到的损害后果严重，影响到原告的正常生活，在2014年3月18日由盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，故原告要求被告夏银堂赔偿原告的各项经济损失共计137，375.12元，并赔偿精神抚慰金、二次手术费用及误工、护理损失；被告人保葫芦岛市分公司在保险理赔范围内承担赔偿责任。
原审被告夏银堂一审辩称：事故发生时我方驾驶的车辆车速仅为20迈，档案在事故大队。原告当时没带头盔，头、手、脸都没有破皮，事故后原告主动靠到车前脸上，因为车速较慢，原告的摩托车不可能报废。保险公司的安然在事故发生后明知道我车没有毛病却始终不出现场，并且我跟原告只是小的刮伤，不是我撞的。医院的120急救车到现场后，护士对原告说：怎么又是你，怎么又是这条腿，医护人员只把担架推下来，他蹦到担架后，自己躺倒担架上的。医院和原告说是四处粉碎性骨折，后来警察告诉我是两处骨折，我要求医院出具手术时的照片和录像，并要求到做司法鉴定。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司一审辩称：肇事车辆在我公司投保了交强险及200，000.00限额的商业险，事故发生在保险期间。依据法律规定，合理部分按保险范围内赔偿，超出部分按有效交通事故认定书认定的责任进行承担，本认定书投保车辆承担次要责任，我公司商业险承担的比例不超过30%。本案的诉讼费、鉴定费等损失不属于保险理赔范围。原告对自己的主张负有举证责任，我公司依据保险合同约定的标准对原告的损失进行核实和赔偿。
原审审理查明：2013年12月4日13时，原告驾驶无牌号钱江两轮摩托车由南向北行驶至大洼县公路段路口处，与被告夏银堂所驾驶的由东向西行驶的辽P34H**迈腾轿车相撞，造成原告夏秋受伤，两车不同程度受损的交通事故。此次事故经盘锦市大洼县交管大队处理，认定原告夏秋负此次事故的主要责任，被告夏银堂承担此次事故的次要责任。原告受伤后，被送往大洼县第一人民医院住院治疗，被诊断为右胫腓骨中下段粉碎性骨折、右胫骨平台骨折、左踝软组织挫伤，住院治疗35天（离院10天），住院期间二级护理，共产生医疗费28，873.28元（其中乙类药13，418.99元、丙类药7，086.73元）、住院伙食补助费500元（20元／天×25天）、营养费375元（15元／天×25天）、误工费6616.48元（63.62元／天×104天）、护理费2105元（2526元／30天×25天，护理人员为原告的儿子夏天，月工资2526元）、交通费为125元。2014年3月18日，原告的伤情经盘锦市大洼县法医司法鉴定所进行了鉴定，原告被评定为肢体损伤九级伤残，伤残赔偿金为92，892.00元（23223元×20年×20%），鉴定费840元，原告的各项经济损失共计人民币132，326.76元。另查，辽P34H**迈腾轿车的所有人为高增，被告夏银堂从高增处借用的该车辆使用。该车在被告人保葫芦岛市分公司参保了责任限额为122，000.00元的机动车交通事故责任强制保险和责任限额为200，000.00元的不计免赔商业第三者责任险。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，原告夏秋无证驾驶无牌号车辆，未带安全头盔，未避让右方道路车辆，是此次事故形成的主要原因，被告夏银堂行驶至路口处预防不够未确保安全行驶，是此次事故形成的次要原因。经大洼交管大队处理，原告对此次事故承担主要责任，被告夏银堂负次要责任，认定原告应承担的责任比例为70%，被告夏银堂负担30%。故对原告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费的请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。本案中，对原告的经济损失首先由被告人保葫芦岛市分公司在保险责任范围内予以赔偿，不足部分由被告夏银堂按责任比例承担赔偿责任。对于原告要求被告赔偿�神抚慰金的诉讼请求，因原告在此次事故中负主要责任，不符合赔偿精神抚慰金的情形，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告赔偿摩托车损失的诉讼请求，因原告提供的买车收据不能证明在本次事故原告摩托车受损的程度和损失的数额，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告赔偿交通费790.50元的诉讼请求，因原告提供的票据不能证明与本案具有关联性，被告人保葫芦岛市分公司认可交通费的数额为125元，故认定交通费的数额为125元。对于原告要求赔偿二次手术费用及护理、误工损失的请求，因未提供证据证明，故不予支持。基于保险合同中约定了保险人对仲裁或者诉讼费用以及乙类药的5%和丙类药不负责赔偿的条款，该部分费用应由被告夏银堂负担。对被告夏银堂要求原告提供住院治疗期间的骨折X光片和手术录像并对原告骨�的事实提出异议的理由，因原告提供的病志中已附有原告住院期间放射线科骨折报告单和手术治疗的记录，故对被告夏银堂的该项理由，不予认定。对被告人保葫芦岛市分公司在重新鉴定的申请书中提出，原告病志中有陈旧伤的记载，根据原告的病志和鉴定意见书，原告的伤残等级是根据原告右胫腓骨远端粉碎性骨折、右胫骨近端斜行骨折作出的，而原告病志中记载陈旧伤是左腓骨陈旧性骨折，左踝关节疏松病变（陈旧病变），与原告因本次事故受伤并不是同一处，故被告人保葫芦岛市分公司的该项理由不成立。对于该公司提出鉴定结论不符合实际情况，并对鉴定报告完整性、客观性和程序性提出异议，经审查该鉴定程序经大洼县公安局交警大队委托且该鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，被告人保葫芦岛市分公司并未提供相反证据予以证明，故对被告人保葫芦岛市分公司的重新鉴定的申请，不予准许。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，作出如下判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司于本判决生效后七日内在交强险医疗费赔偿限额内给付原告夏秋保险理赔款人民币10，000.00元，在死亡伤残赔偿限额内给付原告保险理赔款人民币101，738.48元（误工费6616.48元、护理费2105元、伤残赔偿金92，892.00元、交通费125元）；在商业第三者责任险赔偿限额内给付原告剩余款项11，990.60元的30%即3597.18元。二、被告夏银堂于本判决生效后七日内赔偿原告夏秋超出保险理赔范围外的合理费用7757.68元（乙类药5%即670.95元和丙类药7086.73元）的30%即人民币2327.30元。三、驳回原告夏秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的�间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1523元（已减半收取，原告已预交）、鉴定费840元，合计2363元，由被告夏银堂负担。
一审宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司不服判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由是：原审法院认定上诉人赔偿被上诉人夏秋的误工费、护理费不当；要求对被上诉人夏秋的伤残等级重新鉴定。请求二审法院依法改判。
被上诉人夏秋服从原审判决。
本案争议的焦点：原审法院确定的误工费及护理费是否合适；应否对被上诉人夏秋的伤残等级重新鉴定。
围绕本案争议的问题，上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司认为，通过法庭调查和被上诉人夏秋的自认，被上诉人夏秋是无职业，说明其没有�济收入，依据最高法院人身伤害相关规定的第20条，应是受害人实际减少的经济收入，被上诉人夏秋没有收入，在其没有实际减少的情况，不应支持其误工费。如果是偶尔打工，被上诉人夏秋也没有提供打工的工作证明，因此也无法相同或相近行业的平均工资，依据证据规则谁主张谁举证的原则，被上诉人夏秋没有提供误工费的相关证据，仅凭户口性质来主张没有事实和法律依据。被上诉人夏秋假如有工作，其单位没有因此事故停止其经济收入，这样被上诉人夏秋就隐藏了自己的经济收入骗取保险赔偿，其违背了公平、公正的原则，侵害了全社会的保险利益。关于护理费的问题，依据庭审调查，护理人员是被上诉人夏秋的儿子夏天，夏天的工资表不真实，工资表并没有财务公章，也没有领取人签字，这样的工资表缺乏真实性，说明护理人员并没有真正护理或减少经济收入，依据人身伤害第21条的规定，护理人员有收入的参照，没有收入的不应该参照。
关于伤残等级的问题，从被上诉人夏秋提供的伤残鉴定报告中反映，该鉴定意见内容不完善，没有提供鉴定机构资质证明，没有提供鉴定人员资格证书，根据法律规定鉴定报告应该具备上述两个资质证明。应当在鉴定报告中附一份相关伤情的CT照片，该照片是伤残鉴定的主要依据，如果没有照片不能说明鉴定机构做出的鉴定是准确的。由于该伤残鉴定是单方进行的鉴定，并不是在上诉人人员在场的情况下进行的鉴定，该鉴定如果在没有得到上诉人认可的情况下，应当允许上诉人申请重新鉴定，在原审庭审中上诉人表明了重新鉴定的态度，原审法院的主审法官也向上诉人进行了释明，上诉人在法院指定的期限内提交了重新鉴定申请，法院应当接受并组织重新鉴定。根据被上诉人夏�提供的病志并不能排除本次主张的伤情是否为陈旧伤，因此在被上诉人夏秋拒不提供相关CT照片的情况下，上诉人只能依据法律规定申请鉴定机构重新做出鉴定，因此原审法院不应依据病志中简单的记载，认为本次伤情不属于陈旧伤及认为上诉人没有证据推翻原鉴定意见而驳回。原审法院没有向上诉人出示过任何调查笔录，原审法院已经同意只要上诉人提出申请就进行重新鉴定。另认为，鉴定机构许可证显示该鉴定机构只能鉴定法医临床和法医毒物，并不具备肢体伤残鉴定，据病志记载是右胫腓骨骨折，依据伤残评定准则，这两处骨折只有胫骨平台粉碎性骨折才能构成10级伤残，那么被上诉人夏秋膝盖并未受伤，原审中被上诉人夏秋的膝盖关节可以弯曲90度，伤残鉴定机构依据第4项认定9级残是错误的。
围绕本案争议的问题，被上诉人夏秋认为，被上诉人无固定职�并不代表没有向其他单位以劳务的形式索取报酬的权利，辽宁省道理交通事故赔偿数据标准明确规定了城镇无固定职业赔偿标准，说明了无固定职业人员应当有误工费，被上诉人向上诉人及原审被告的赔偿请求是基于道路交通责任认定书，被上诉人的损害后果是客观存在的，因此被上诉人不存在骗取任何人的理赔金额，更不存在违反公平、公正的原则。关于护理人员的问题，被上诉人的病例中写明了住院期间护理等级为2级，说明应当有护理费，被上诉人之子护理被上诉人是客观事实，被上诉人提供误工证明及工资表能够证明护理人员的实际损失金额，按照现在的实际情况，工资的发放都是打到卡内，所以不需要签字，由此能够证明工资表的真实性。另认为，根据交警部门的责任认定书，可以认定本案中上诉人承保的车辆在事发当日给被上诉人造成了人身损害的后�，交警部门作为伤残等级的报送单位向有资质的评残机构，对被上诉人的伤残等级做以鉴定，该行为是交警部门的职能所在，至于实际评残的鉴定机构，是被上诉人所不能左右的，但是该鉴定机构根据被上诉人的住院病案、疾病诊断及真实的损害后果，做出的伤残等级鉴定，其鉴定意见是客观的，具有法律效力。交警部门作为报送机关及鉴定机构没有法定的义务通知上诉人到鉴定现场。在原审庭审中上诉人对被上诉人的评残鉴定结论是保留重新鉴定的权力，因此不可能存在上诉人称原审法院同意只要提出申请就重新鉴定的说法，更不存在原审法院程序错误的情况。被上诉人的病案中体现了整个的治疗过程，在此病案中并没有陈旧伤的诊断及陈述，说明了被上诉人的诊治过程没有治疗陈旧伤，完全是此次交通事故所造成的后果，陈旧伤只是上诉人的单方主张，上诉�的主张没有合法性，上诉人无论在一审还是二审均要求被上诉人提交CT照片，但是由于被上诉人出院时忘记将CT照片带回家中，现已丢失，故无法提供CT照片，但被上诉人的CT照片报告，已被被主治医生订装在病志中，上诉人提出被上诉人应提供CT照片是没有必要的，也没有合法性。因此上诉人在没有证据推翻现在的伤残等级结论的情况下，该鉴定结论是合法有效的。且上诉人没有充分证据证明鉴定结论不合法。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司提出原审法院认定其赔偿被上诉人夏秋的误工费、护理费不当的上诉请求，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，本条款中所规定的误工费“应是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失”，护理费“应是指侵权人赔偿或者补偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用”。本案中，被上诉人夏秋虽无固定职业及固定的经济收入，但其为城镇居民，原审法院依据《辽宁省2013度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中“城镇居民人均可支配收入”来确定被上诉人夏秋的误工费，并无不当，且上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司也无充分证据证明原审法院确定的误工标准存有瑕疵，故对上诉人的该项上诉请求，不予支持。
关于护理费的问题，被上诉人夏秋住院治疗期间，为二级护理，护理人员为其子夏天，夏天因护理其父被上诉人夏秋而被其所在的单位扣除了工资，此事实夏天所在的单位大洼县公园管理所出具的并加盖公章的误工证明及工资表能够予以证明，现上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司无充分证据证明大洼县公园管理所出具的误工证明及工资表存有瑕疵，也无充分证据证明夏天因护理其父被上诉人夏秋而未减少工资收入，故对上诉人的该项上诉请求，不予支持。
关于应否对被上诉人夏秋的伤残等级进行重新鉴定的问题。为被上诉人夏秋出具鉴定意见的盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所具有伤残等级的鉴定资格，其参与鉴定的人员也具有司法鉴定人的执业资格，该鉴定所对被上诉人夏秋的伤残等级鉴定是依据被上诉人夏秋的住院病历、影像学检查资料而作出的，其鉴定程序符合规定，现上诉人中国人民财�保险股份有限公司葫芦岛市分公司无充分证据证明鉴定机构在鉴定被上诉人夏秋的伤残等级中存在程序及实体上的瑕疵，故对其认为伤残鉴定机构鉴定被上诉人夏秋为9级伤残错误的主张，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决的，不予重新鉴定”。本案中，虽然对被上诉人夏秋伤残等级鉴定的委托人为公安交警部门，而非人民法院，但公安交警部门作为道路交通安全的管理者及道路交通事故的处理者，其应当具有依事故当事人的申请而委托鉴定机构进行鉴定的权利，其所进行的委托鉴定与人民法院所委托的鉴定应当具有同等的法律效力，且上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司也无充分证据证明在本起交通事故中，公安交警部门的委托存有瑕疵。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司要求对被上诉人夏秋的伤残等级进行重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定构成要件，对其该项上诉请求，不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1523元，由上诉人中国人民财产保险股�有限公司葫芦岛市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝明
审 判 员 李 野
代理审判员 孙继晨
二〇一四年八月十八日
书 记 员 赵哲皓