福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第691号
上诉人（原审被告）长乐捷利传动件有限公司。
法定代表人吴惠敏，执行董事。
委托代理人郑建平，福建建达（长乐）律师事务所律师。
委托代理人邹广鸿，该公司职员。
上诉人（原审原告）魏建军，男，1971年7月10日出生，汉族。
委托代理人白奇龙、陈晶，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阮道应，男，1943年6月25日出生，汉族。
上诉人长乐捷利传动件有限公司（以下简称“长乐捷利公司”）与上诉人魏建军、被上诉人阮道应因劳动争议纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2013）长民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告魏建军于2008年1月1日到被告长乐捷利公司工作，双方连续订立二次固定期限劳动合同（期限分别是2008年1月1日至2008年12月31日；2009年1月1日至2009年12月31日），之后双方未再订立劳动合同，原告魏建军仍继续正常在被告长乐捷利公司工作到2013年5月底。因与被告阮道应解除承包，2013年6月后，被告长乐捷利公司不再进行生产，不能为原告提供劳动条件。被告长乐捷利公司有为原告魏建军缴纳社会保险费，2013年6月7日，被告长乐捷利公司到长乐市社会劳动保险管理中心办理减员申报，不再为原告魏建军缴纳社会保险费，长乐某公司（以下简称某公司）于2013年7月15日为原告魏建军缴纳社会保险费。
2011年4月2日，被告长乐捷利公司与被告阮道应签订《长乐捷利公司承包经营权协议书》，约定自2011年6月1日将该公司交由被告阮道应承包经营，承包期3年。两被告间因发生外商独资企业承包合同经营纠纷诉至原审法院，2013年4月18日，经原审法院调解，被告长乐捷利公司与被告阮道应确定签订的《长乐捷利公司承包经营权协议书》解除时间为2013年6月3日。2013年6月10日，被告阮道应向原告魏建军支付2013年5月份的工资，被告阮道应在承包期内工资已向原告魏建军全部付清。原告魏建军月工资为2000元。
2013年6月25日，原告魏建军向长乐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年8月26日，长乐市劳动争议仲裁委员会作出闽航劳仲决字（2013）第141号裁决书，裁决如下：一、对魏建军要求长乐捷利公司支付拖欠工资共计8000元（从2013年5月1日至2013年8月下旬止）的仲裁请求不予支持；二、对对魏建军要求长乐捷利公司支付未签订劳动合同的二倍工资12个月共计24000元的仲裁请求不予支持；三、对魏建军要求长乐捷利公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金22000元的仲裁请求不予支持；四、对魏建军要求长乐捷利公司因无故拖欠劳动者工资应向魏建军支付赔偿金95000元的仲裁请求不予支持。
原审法院认为：原告魏建军与被告长乐捷利公司之间的劳动关系从2008年1月1日建立，到2013年5月底实际终止，原告魏建军工作年限5年5个月。被告长乐捷利公司与被告阮道应解除承包经营后，被告长乐捷利公司未能及时恢复生产，未为原告魏建军提供劳动条件，而在2013年6月7日起不再为原告魏建军缴纳社会保险费，原告魏建军依法可以解除与被告长乐捷利公司的劳动关系，被告长乐捷利公司依法应当向原告魏建军支付经济补偿。原告主张被告长乐捷利公司拖欠其四个月工资8000元及因无故拖欠工资应支付赔偿金95000元的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予以支持。原告魏建军与被告长乐捷利公司连续订立二次固定期限劳动合同后，双方未续签劳动合同，原告继续在被告长乐捷利公司工作，依法视为双方已订立无固定期限劳动合同，现原告魏建军未能提供证据证明其曾要求被告长乐捷利公司订立无固定期限劳动合同，故对原告魏建军要求被告长乐捷利公司支付因其违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同应支付的二倍工资两年共48000元的诉讼请求，原审法院依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十六的规定，判决：一、被告长乐捷利公司应于本判决生效之日起一个月内向原告魏建军支付经济补偿金11000元（2000元／月×5.5个月）；二、驳回原告魏建军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告长乐捷利公司负担。
原审宣判后，原审被告长乐捷利公司、原审原告魏建军均不服，向本院提起上诉。
上诉人长乐捷利公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定“原告魏建军于2008年1月1日到被告长乐捷利公司工作，双方连续订立二次固定期限劳动合同，因与被告阮道应解除承包，2013年6月后，被告长乐捷利公司不再进行生产，不能为原告提供劳动条件”的事实认定是错误的。理由：1、长乐捷利公司至今仍进行正常的公司年检，企业并未报停或被吊销营业执照；2、承包关系解除后，生产条件延续，魏建军仍可以在原工作岗位上进行正常的工作。长乐捷利公司于2013年6月份为魏建军办理社保减员，停止缴纳社保。此后魏建军与某公司建立了劳动关系，某公司于2013年7月份为魏建军缴纳了社会保险费，长乐捷利公司至今未作出解除劳动关系的决定。在魏建军与某公司建立劳动关系后，长乐捷利公司仍要求其回来工作，但其以拖欠工资为借口予以拒绝，故其不回公司上班的原因并非长乐捷利公司无法提供劳动条件，而是其已与某公司建立了劳动关系。因魏建军不辞而别，且某公司带走了魏建军等员工，造成长乐捷利公司一时无法恢复正常的生产经营。二、一审法院遗漏当事人，没有查清魏建军社保减员及与某公司建立劳动关系等本案的基本事实。某公司的法定代表人阮某与本案被上诉人阮道应是父子关系，阮道应承包长乐捷利公司后，在未经长乐捷利公司同意的情况下，于2012年9月11日将某公司住所地变更到长乐捷利公司内；长乐捷利公司与阮道应解除承包关系后，该公司又于2013年7月10日将公司住所地变更；某公司于2013年4月15日向长乐捷利公司账户汇款100000元用于长乐捷利公司发放员工工资及某公司向上海某公司出具的证明：“长乐捷利公司于2013年3月1日起名称正式变更为某公司，今后某公司与贵公司业务往来，”等证据材料可以证明，承包经营期间的实际用工单位为某公司。因此，在本案仲裁中某公司被追加为第三人。长乐捷利公司曾向一审法院提出申请，追加阮道应与某公司为本案第三人，但一审法院仅追加阮道应为本案被告，遗漏了应该追加的当事人；因一审法院没有追加某公司为本案当事人，魏建军到某公司工作的时间等本案基本事实没有查清。三、一审法院判决长乐捷利公司支付经济补偿金无事实和法律依据。一审法院认为：“长乐捷利公司与魏建军之间的劳动关系从2008年1月1日建立，到2013年5月底实际终止。长乐捷利公司与阮道应解除承包经营后，长乐捷利公司未能及时恢复生产、未能为魏建军提供劳动条件，魏建军依法可以解除与长乐捷利公司的劳动关系，长乐捷利公司依法应当向魏建军支付经济补偿。”并根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决长乐捷利公司应当向魏建军支付经济补偿金。判决支付经济补偿金的前提为可以解除劳动关系，但从《劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，可以看出，可以解除合同的条件成就时，并不必然导致劳动合同解除，只有在劳动者提出解除劳动合同的情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。所以，长乐捷利公司即使存在“未能及时恢复生产、未能为魏建军提供劳动条件”的情形，但一审判决并没有认定长乐捷利公司与魏建军劳动关系是否已解除，判决长乐捷利公司支付经济补偿金不符合上述法律规定；《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”但魏建军也没有提供证明其何时与长乐捷利公司解除劳动关系的证据，而从魏建军的第一项诉求“判决支付拖欠的四个月工资，即从2013年5月1日到2013年9月的工资”中可以看出，魏建军至其起诉时也没有提出与长乐捷利公司解除劳动关系。所以，在长乐捷利公司与魏建军未解除劳动合同，一审法院也未认定双方已解除劳动关系的情况下判决长乐捷利公司支付经济补偿金，明显缺乏事实和法律依据。四、如确实应支付经济补偿金，应由阮道应或某公司在承包期间支付对应比例的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释一》第12条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”结合《劳动合同法》第46条规定，劳动争议案件中，承包方和发包方均应作为案件当事人；承包方在承包期间属实际用人单位，应当支付其承包期间对应比例的经济补偿金。就本案而言，如长乐捷利公司确实应向魏建军支付经济补偿金，那么，应由阮道应或某公司支付两年承包期间对应的两个月的经济补偿金。上诉请求：撤销原判第一项，驳回魏建军的诉讼请求。
魏建军答辩称：一、长乐捷利公司不能把公司停产归责于答辩人；二、2013年6月7日公司停止生产后，长乐捷利公司就不能为答辩人提供劳动条件，厂房空荡荡的。三、长乐捷利公司称答辩人和某公司建立劳动关系没有任何证据证明，一审也已经确认劳动者与某公司没有任何关系，所以仲裁和一审都已经撇清答辩人与某公司的关系。四、长乐捷利公司违反劳动合同法规定，既不让人解除合同，也不让人上班。长乐捷利公司的邹广鸿当时也叫劳动者先回去等待，待其向老板黄某汇报后支付遣散费，但后来就再无任何结果，故长乐捷利公司的上诉不能成立。
上诉人魏建军上诉称：一、长乐捷利公司应支付未签订劳动合同的双倍工资12个月共48000元。《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。…….有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”从上述规定可以看出，应当签订无固定期限劳动合同的前提有三种，一是劳动者提出，二是劳动者同意续订，三是双方同意订立劳动合同。本案属于第二种情况，魏建军和长乐捷利公司于2008年1月即形成劳动关系至2013年5月底，签订过两次固定期限的劳动合同，即2008年1月至同年12月、2009年1月至同年12月的劳动合同。在2010年1月，魏建军同意续订劳动合同，双方也继续存在事实劳动关系。但长乐捷利公司一直不与其签订无固定期限的劳动合同。一审法院仅以“魏建军未能提供证据证明其曾要求订立无固定期限劳动合同”为由，不支持两倍工资的请求，不符合法律的规定。《劳动合同法》第八十二条规定：“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，因长乐捷利公司从2010年1月后一直不与魏建军签订无固定期限劳动合同，所以长乐捷利公司本应从2010年1月起支付双倍工资至今。但由于申请仲裁的时效为一年，所以，其只要求长乐捷利公司支付其提起劳动仲裁之日起倒算一年的双倍工资48000元，请求二审法院支持。二、长乐捷利公司违法解除劳动合同，并拒绝支付经济补偿金，应支付魏建军双倍经济补偿金22000元。长乐捷利公司违反劳动合同法，在明知承包终止时间的情况下，未提前通知魏建军，而是无故停业，遣散魏建军，至今仍无法提供劳动岗位，既不支付工资和停产补贴，也不通知解除劳动关系，并拒绝支付经济补偿金。违反《劳动合同法》的相关规定，故长乐捷利公司应当按《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济补偿金。”的规定支付双倍补偿金，即2000元／月×5.5个月×2倍=22000元。一审法院只判一倍的经济补偿金，不是二倍。请求二审法院予以纠正。上诉请求：1、撤销原判；2、改判长乐捷利公司向魏建军支付因其违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同应支付的二倍工资，一年共48000元；3、改判长乐捷利公司向魏建军支付违法解除劳动合同的经济补偿金2000元／月×5.5个月×2倍=22000元；以上共计：70000元。
长乐捷利公司答辩称：一、魏建军在仲裁程序中提出要求支付未签订劳动合同一年的双倍工资，一审中主张未签订无固定期限劳动合同的两年双倍工资，故上诉人在一审中的主张未经仲裁前置程序。二、从有关法律规定可以看出，第二次固定期限劳动合同期限届满后，用人单位与劳动者续签合同且劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。本案中，魏建军虽与答辩人存在劳动关系，但双方没有续签合同，魏建军亦未提出与答辩人签订无固定期限劳动合同，双方不存在应当签订无固定期限劳动合同的情形。第二次固定期限合同届满后，用人单位如应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而签订固定期限劳动合同的，该行为属于应当签订书面的无固定期限劳动合同而未签订，其支付双倍工资的期间应自第二次固定期限劳动合同期满之日起第二个月开始计算至第十二个月，因此魏建军的诉请也已经超过仲裁时效。三、答辩人与阮道应终止承包关系后，没有解除与魏建军之间的劳动关系，但魏建军却于2013年6月份到某公司上班，并于同年7月份将社保关系转移至某公司，在魏建军提起劳动仲裁后，答辩人要求其回公司上班，但其至今未回。魏建军在未经答辩人批准的情况下擅自离职，属于自动离职，系违法解除劳动合同，故其要求经济补偿金无法律依据。综上，请求法院驳回魏建军的上诉请求。
被上诉人阮道应针对上诉人长乐捷利公司与上诉人魏建军的上诉答辩称：1、长乐捷利公司2008年1月成立时员工49人，2011年剩下22人。2011年4月开始内部承包经营，2013年6月停产。2、2010年-2011年由于总经理经营决策错误长期出现亏损，2011年初黄某就提出出让厂房和股权。3、2011年4月签订承包协议。企业内部承包协议明确指出，长乐捷利公司仍是产权人，法人代表还是吴慧敏。在财务、财产、人员等没有任何移交手续，管理程序还是承包前一个样。由于黄某干扰经营，内部承包时间未到就难生产了。4、2013年6月3日承包终止移交后，长乐捷利公司将余下设备卖掉，只剩下空厂房和旧设备卖不掉。没有订单，这些旧设备也无法进行生产。5、答辩人与七个劳动者不存在劳动关系。承包协议明确说明只是内部承包，只是管理方式的改变，并未改变七个劳动者与长乐捷利公司的关系。本案劳动争议纠纷是七个劳动者与长乐捷利公司的劳动纠纷，与答辩人毫无关系。劳动者已经领取2013年5月份的工资，故答辩人不应承担任何责任。
本案一审期间双方当事人向法院提交的证据材料已随一审案卷移送本院。
二审期间长乐捷利公司向本院提交了三份证据：证据一、调查笔录，证明在承包期间某公司与长乐捷利公司是两个牌子，一套人马，财务林某做社保减员表格目的是因阮道应的指示，为将劳动者关系在承包终止后要转到某公司。证据二、库存商品、成品出仓单一份，证明某公司与长乐捷利公司是两个牌子，一套人马。证据三、检验报告一份，证明内容与上述两份证据证明的内容相同。魏建军认为，长乐捷利公司提交的三份证据不属于新证据，且超过举证期限，不能采纳。阮道应认为，对长乐捷利公司提交的三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据是虚假的。本院认为，二审期间长乐捷利公司提交的三份证据，根据法律规定不属于二审程序中的新的证据，故不予采纳。
经审理查明：根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，本案涉及支付双倍工资和经济补偿金的争议。长乐捷利公司先后于2008年1月1日、2009年1月1日两次与魏建军签订期限一年的劳动合同，2009年约定的劳动期限届满后，双方未再签订劳动合同，但魏建军仍在长乐捷利公司上班，劳动关系仍然存续。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，双方应签订无固定期限劳动合同，但双方未再签订无固定期限劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。没有签订无固定期限的劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此支付二倍工资的期限不应超过11个月。本案中，劳动者未签订劳动合同，最迟应在2011年12月31日前主张未签订劳动合同的双倍工资，但其直至2013年才申请劳动仲裁，故其双倍工资的诉请超过了仲裁时效，对其该项主张应不予支持。对于经济补偿金的诉求，2011年4月2日，长乐捷利公司将厂房、设备给被上诉人阮道应承包经营，签订有《承包经营权利协议书》，承包期限3年，承包协议从2011年6月1日起生效。阮道应在承包经营期间，长乐捷利公司仍是产权人，魏建军等其他员工仍在该公司上班至阮道应停止承包经营止。长乐捷利公司与阮道应此后达成调解协议，解除长乐捷利公司与阮道应于2011年4月2日签订的《承包经营权利协议书》，解除时间为2013年6月3日。同年6月，长乐捷利公司已经停止生产，无法为魏建军等劳动者提供劳动条件，且不再为魏建军缴纳社会保险费，故一审法院判决长乐捷利公司向劳动者支付经济补偿金正确。综上，长乐捷利公司、魏建军上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回长乐捷利传动件有限公司和魏建军的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费10元，按照一审判决确定的负担；二审案件受理费10元，由上诉人长乐捷利传动件有限公司、魏建军各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 缪 羽
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年六月十七日
书 记 员 王 惠