河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第188号
上诉人（原审被告）王子昌，农民。
上诉人（原审被告）杜子芳，农民。
委托代理人王艳庆，农民。
委托代理人朱广红，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张拴成，农民。
委托代理人段春兰，女，，农民。
委托代理人张国华，雄县国华法律服务所法律工作者。
上诉人王子昌、杜子芳因与被上诉人张拴成健康权纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2014）雄民初字第0516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告王子昌、杜子芳系夫妻关系，二被告自行打井，设立冲洗红薯站点，卖水冲红薯，每小时30元，冲洗红薯由客户自己负责。2012年9月19时上午10点左右，张爱伦帮忙将原告张栓成一农用车红薯拉到二被告处冲洗，当时农用车有护栏。被告处有固定水管用的木桩和方便水管挂在车上的安全钩。原告站在车上，将水管拉上车，被告杜子芳合上电闸，出水后，原告张栓成之妻段春兰让张爱伦打开汽车后槽帮，张爱伦还没有打开时，即听到原告张栓成之妻段春兰喊，张栓成从车上摔到了地上。后原告张栓成被送到霸州市第三医院救治，经诊断为腰椎体压缩性骨折，腰12、腰1脱位继发椎管狭窄，截瘫，头部外伤。住院15天，花费医疗费41239元。2013年4月3日，保定市法医鉴定中心出具法医临床鉴定意见书，原告张栓成的损伤经鉴定为二级伤残，鉴定费942元。
另查明，在场人张爱伦证实，原告车装满后上面又散装了个尖，被告王子昌、杜子芳提示原告注意点，有股气，之后被告杜子芳合的电闸。出水后，原告之妻段春兰让张爱伦打开后车帮，正在打后车帮时后车帮已流水，车帮还没打开时，原告之妻段春兰就喊张栓成从车上掉下来了。
上述事实，有原告的诊断证明书、病历、医疗费票据、鉴定费票据、张爱伦证人证言、法医鉴定书、被告提交的现场照片及庭审笔录等证实。
原审法院认为，二被告打井，建立冲洗红薯站点，对外形成了要约，原告来此冲洗红薯，原被告之间形成了用水的合同关系。被告负责提供水源，原告自己冲洗，双方均无异议，本院予以认定。在双方履行合同过程中，被告方不只是将水交付原告即完成义务，还应在红薯冲洗过程中提供相应的附随义务，综合本案实际，主要是安全保护义务。本案中，被告虽然提供照片证明冲洗站点有安全钩和固定木桩，但安全钩和固定木桩使用是否正确，被告不能证实，且安全钩和木桩只能防止水管下滑，减小水的冲力，方便客户使用，不是针对冲洗人安全的保护措施，不足以保障冲洗人的人身安全。被告方在安全保障方面，存在一定过错，且被告自行打井卖水未办理相关手续，亦存在过错。故被告在此次事故中，应承担一定的赔偿责任。原告作为成年人，应当知道在装载较高的车上冲洗红薯所存在的危险，应当对自己的行为，提起高度注意。其从车上摔下，主要是因为自己注意不够，故原告应负此次事故的主要责任。原告诉称被告的冲洗点与其他冲洗站点不一样，是因开闸后水的压力过大导致的此次事故，无证据证实，本院不予采信。被告辩称是因原告的红薯冒尖、超高装载及原告倒着冲洗所致，理由不足，本院亦不予认定。综合本案双方的过错程度及原告的伤情，双方承担责任的份额，以被告王子昌、杜子芳承担30%、原告张栓成承担70％为宜。对原告的损失二被告承担连带赔偿责任。
原告的医疗费41239元、鉴定费942元，均有票据证实，本院予以认定。原告主张误工时间自2012年9月9日至2013年1月15日共计125天，符合法律规定，本院予以确认。原告主张误工费每日99元，证据不足，可参照2012年河北省交通事故赔偿标准农林牧副渔年职工平均工资12825元计算，共计4392元（12825元÷365天×125天）。原告主张护理费105天，符合本案的实际情况，参照上述标准，共计3689元（12825元÷365天×105天）。原告张栓成以后的生活护理，应计算至其恢复自理能力为止，但目前状况，原告已不能恢复生活自理能力，故根据其年龄、健康状况××，护理期限以20年为宜，标准参照河北省人力资源和社会保障厅冀人社发（2011）60号关于工伤职工生活护理标准的通知精神，生活完全不能自理的生活护理费每月1346元，原告主张每年12825元，本院予以认定，20年共计256500元。原告主张住院伙食补助费参照河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日50元计算，共计750元（50元×15天）。残疾赔偿金参照河北省2012年交通事故赔偿标准农村居民可支配收入7120元计算20年的90%，共计128160元。原告主张精神损害抚慰金50000元，因此事故原告构成二级伤残，生活不能自理，结合当事人的过错及当地的生活水平，本院酌情认定10000元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告王子昌、杜子芳连带赔偿原告张栓成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计130702元（（41239元＋4392元＋3689元＋256500元＋750元＋128160元＋942元）×30%），赔偿精神损害抚慰金10000元，以上共计140702元。上述款项限本判决生效后十日内履行。二、驳回原被告其他诉讼请求。案件受理费8700元，被告王子昌、杜子芳负担2481元，原告张栓成负担6219元。
上诉人王子昌、杜子芳不服上述判决，向本院提起上诉称：一、违约责任和侵权责任不能同时并用，只能选择其一。二、被上诉人提起生命权、健康权、身体权纠纷的侵权之诉不能成立，被上诉人无证据证实二上诉人谁实施了过错行为导致其受伤，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审法院擅自创立的合同违约之诉也不能成立，法院无权代替当事人提起或变更诉讼，依法应予驳回。四、合同违约之诉不存在连带责任，判决二上诉人承担连带责任无法律依据。五、被上诉人摔伤的根本原因是超高装载和倒着冲洗，现场唯一无利害关系人张爱伦已经证实，一审法院在查明事实中已经表述，应依法予以认定。综上，恳请二审法院驳回原告诉求。
被上诉人张拴成答辩称：王子昌、杜子芳二人建立冲洗红薯点，打井取水计时收费，没有工商登记，打井取水未经行政许可，计时收费无物价部门收费许可。非法建立的红薯冲洗点没有对用水人的安全保护措施，不能保障用水人冲洗红薯时的人身安全。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人张拴成在上诉人王子昌红薯冲洗点冲洗红薯过程中，王子昌之妻杜子芳仅对张拴成提示注意安全，该红薯冲洗点没有足以保护高处作业人员安全的防护措施，故应当对张拴成从装载红薯的车辆上摔下受伤的结果承担部分赔偿责任。王子昌与杜子芳共同经营红薯冲洗点，二人承担连带责任并无不妥。张拴成具有完全民事行为能力，应当知道高处作业具有一定危险性，需要注意自身安全，但其疏于注意造成自身损害，亦应当自负部分责任。原审判决对责任比例进行的划分并无不妥。张拴成在合同履行过程中受到伤害，其可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉，经本院释明张拴成选择侵权之诉，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8733元，由上诉人王子昌、杜子芳负担。
本判决为终审判决
审 判 长 张 硕
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 杨亚军
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 孙 韵