上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1260号
上诉人（原审被告）力奇先进清洁设备（上海）有限公司。
法定代表人PETERJONASPERSSON，首席执行官。
委托代理人刘佳欣，上海致格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾志锋。
上诉人力奇先进清洁设备（上海）有限公司（以下简称力奇公司）因与被上诉人顾志锋劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第1655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月19日对本案进行了公开审理。上诉人力奇公司的委托代理人刘佳欣、被上诉人顾志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，顾志锋于2004年4月10日进入力奇公司工作，担任销售员。双方签订的最后一期自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同及《销售人员补充协议》中约定，顾志锋从事销售员工作，执行不定时工时工作制度。销售员无需考勤，由公司安排大致工作内容，实际工作履行由销售员及公司安排相结合。顾志锋从事销售工作内容为向客户推荐设备和设备演示及培训、签销售合同、回收账款及客户维护。2014年1月17日，双方签订2014年度个人销售指标确认书，确认顾志锋完成目标销售任务期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，年度销售任务为165.6万元。
原审另查明，2014年9月5日及当月底，顾志锋与力奇公司两次就解除劳动合同进行协商，协商未果。同月17日，顾志锋向力奇公司提交部分客户资料。
2014年10月9日，力奇公司销售部门刘经理向顾志锋发送名为“岗位调动”的邮件，内载：“因你工作表现不佳，公司将安排你从事‘销售内勤’事务。如因个人原因需要外出或请假，请根据公司规定，提前办理请假手续，等到批准后，方可休假。……自10月10日起根据公司规定时间正常上下班，记录考勤，……将给你安排每天的具体工作，……你应在每天下班前汇报工作完成情况……”。顾志锋于2014年10月10日回复，表示变更合同约定内容需要与其协商一致，对该通知存有异议，并认为其合同是与人事部签订的，让人事部与其商谈合同变更事宜为好。力奇公司人事主管刘莉莉于当日回复邮件，“人事部并没有变更你的劳动合同和工作岗位，是部门经理根据公司业务安排你来公司做销售部内部的工作，并非调整工作岗位。如果你不服从上级领导的工作安排，是违反公司的制度，……请你立刻进公司完成工作”。顾志锋于当日回复邮件，“人事部没有变更我的劳动合同和岗位……刘晶经理让我去做销售内勤，应该是代表公司，而不是代表他个人，如果代表公司的话，那就应该给我书面盖章的文本”。力奇公司人事主管刘莉莉于当日回复与前述相同内容邮件。同月11日，顾志锋回复邮件称需要力奇公司出具从事“销售内勤”书面文本，并明确上下班时间、工资等；力奇公司回复邮件标题为“顾志锋工作通知”，内容与之前基本一致，另补充称由于顾志锋10月10日、11日未能进入公司正常上班，请于13日上班；顾志锋再次提出异议。上述期间，力奇公司还先后于2014年10月10日、11日、20日、21日通过短信要求顾志锋前去上班并明确“8点30分进公司”，未上班已构成旷工。
原审还查明，2014年10月13日至同月19日顾志锋病假。2014年10月10日、11日、20日、21日顾志锋未出勤，力奇公司出具以上4天旷工的书面警告人事通知单，22日同时出具解除劳动合同的人事通知单，双方劳动合同于该日终结。
原审再查明，力奇公司《员工手册》第5.2.4条规定，在任何一个自然月内累计旷工三天，属严重违纪行为，将被立即解聘。
2014年10月27日，顾志锋向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年11月25日作出闵劳人仲（2014）办字第7239号裁决书，裁决力奇公司支付顾志锋高温季节津贴1，000元、油费及通讯补贴1，693元；顾志锋其余仲裁请求不予支持。顾志锋不服该裁决，诉至原审法院，请求判令力奇公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金151，571.64元、高温季节津贴1，000元、油费及通讯补贴1，693元。
原审庭审中，顾志锋提供通话记录、客户证明、买卖合同及增值税发票等证据，以证明在争议期间其一直履行销售员岗位职责。力奇公司对上述证据不予认可，认为顾志锋于2014年9月已经工作交接，力奇公司并未安排顾志锋做其他工作，即使上述情况真实，也非公司安排。
原审中，力奇公司对于顾志锋主张赔偿金之金额无异议，但坚持已方观点，不同意支付此款。
原审法院审理后认为：力奇公司作为用人单位，在解除与劳动者劳动关系之时，应尽审慎义务。就本案而言，首先，力奇公司于2014年10月9日向顾志锋发送邮件，以顾志锋“工作表现不佳”为由，安排顾志锋从事‘销售内勤’事务。在顾志锋提出异议后，力奇公司向顾志锋回复的多封邮件中均重复上述内容。力奇公司虽主张安排顾志锋从事销售内勤工作并非变更顾志锋的工作岗位，但从销售员及销售内勤的工作内容、工作职责及工作时间等各方面来看，均存有明显差异，因此，原审法院采信顾志锋主张力奇公司系变更其工作岗位之观点。其次，根据双方签订的2014年度个人销售指标确认书之约定，顾志锋当年度考核期限至当年12月31日。而力奇公司于2014年10月即以顾志锋工作表现不佳为由，变更顾志锋的工作岗位，又未能提供其他证据证明顾志锋工作表现不佳，由此，该调岗不具有合理性。综上所述，力奇公司未与顾志锋协商一致单方面变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，力奇公司有错在先，且在顾志锋多次向力奇公司提出异议的情况下，力奇公司仍以顾志锋旷工为由解除劳动合同，有所不当，故顾志锋要求力奇公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，予以支持。双方对于力奇公司需支付顾志锋高温季节津贴1，000元及油费通讯补贴1，693元无异议，予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，判决：一、力奇先进清洁设备（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付顾志锋高温季节津贴1，000元；二、力奇先进清洁设备（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付顾志锋油费及通讯补贴1，693元；三、力奇先进清洁设备（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付顾志锋赔偿金151，571.64元。原审案件受理费减半收取计5元，由力奇先进清洁设备（上海）有限公司负担。
原审判决后，上诉人力奇公司不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第一、二项，撤销原判第三项，改判其公司不支付顾志锋赔偿金151，571.64元。其公司主要理由为：其公司并未对顾志锋进行调岗，也并未要求顾志锋从事与销售无关的工作，顾志锋可以对公司的指令有异议，但不能以旷工的行为予以对抗；其公司分别以邮件和短信的方式提醒顾志锋返岗，顾志锋有至公司上班的义务，但经公司多次催促、提醒、警告，顾志锋仍于2014年10月10、11、20及21日旷工，故其公司以旷工为由作出解除并无不妥，无需支付赔偿金。
被上诉人顾志锋则不接受上诉人力奇公司的上诉主张，认为力奇公司虽在邮件中表述未调整其工作岗位，但却变更其工作内容、工作地点、工时制度，因此应当构成调岗；双方关于岗位变更事宜未协商一致的情况下，顾志锋仍在原岗位即销售员岗位出勤，按照合同约定，销售员岗位无需考勤，工作地点亦不在公司，故力奇公司单纯以其没有进公司就认定其构成旷工是错误的。
经审理查明，原审法院认定的上述事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审庭审中，上诉人力奇公司补充以下事实：（1）被上诉人顾志锋在仲裁中陈述，每周五到公司，公司安排下礼拜工作；（2）2014年9月26日，顾志峰向力奇公司销售部门刘经理发送邮件称，“你好，你2014年9月5日找我面谈时，口头表示，让我不要参加会议且交接工作，但2014年9月23日人事找我面谈后，让我继续工作，你看会议还要我参加吗？”（3）2014年10月，力奇公司除了扣除顾志峰旷工期间工资，没有降低顾志峰的工资待遇，该月工作期间的工资已经足额发放。顾志锋对上述补充事实的内容予以确认，但称力奇公司对于其2014年9月26日的邮件并未回复。经查，因顾志锋对力奇公司上述补充事实予以认可，本院予以确认。
本院另查明，仲裁庭审中，上诉人力奇公司与被上诉人顾志锋均确认销售员的工作内容为向客户推荐设备和设备演示及培训、签订销售合同、回收账款、客户维护；力奇公司在仲裁中称销售内勤的工作内容为客户联络、市场信息收集、电话销售、合同订单的整理等，销售内勤工作需要考勤；顾志锋称销售内勤的工作主要是配合销售员的工作，不负责签订合同也不直接拜访客户。
二审中，上诉人力奇公司陈述，销售员变更为销售内勤并非调动工作岗位，销售内勤的工作属于销售员的一部分，其公司没有销售内勤的岗位，其公司只是要求顾志锋到公司从事销售内勤的事务，安排此工作内容并未经过协商。
以上事实，有仲裁庭审笔录及二审庭审笔录记载的内容予以佐证。
本院认为：本案的争议焦点为，第一，上诉人力奇公司安排被上诉人顾志锋由销售员变更为销售内勤是否属于调岗行为以及该行为是否具有合理性；第二，力奇公司以顾志锋未至公司出勤属于旷工为由解除双方的劳动合同是否具有合法性。
关于第一项争议焦点，根据已查明之事实，2014年10月9日，上诉人力奇公司销售部门经理向被上诉人顾志锋发送名为“岗位调动”的邮件，载明因“工作表现不佳”，安排顾志锋“从事‘销售内勤’事务”，并要求“自10月10日起根据公司规定时间正常上下班，记录考勤”等。顾志锋表示变更合同约定内容需要与其协商一致，并对该通知存有异议。后力奇公司多次以邮件和短信方式重申“并非调整劳动合同和工作岗位，是安排销售部内部的工作”等内容。对此，首先，力奇公司虽主张安排顾志锋从事销售内勤工作并非变更工作岗位，但根据力奇公司在仲裁庭审中的陈述，销售员的工作内容为向客户推荐设备和设备演示及培训、签订销售合同、回收账款、客户维护，销售内勤的工作内容则为客户联络、市场信息收集、电话销售、合同订单的整理等，可见二者在工作内容上截然不同，是分别独立的两种职位类别；其次，二审中，力奇公司又陈述其公司没有销售内勤的岗位，显然与在仲裁庭审中的陈述相矛盾，力奇公司还陈述销售内勤的工作属于销售员的一部分，对此并未提供任何证据予以证明，本院不予采信；第三，双方签订的劳动合同及《销售人员补充协议》中约定，顾志锋从事销售员工作，执行不定时工时工作制度，销售员无需考勤，而力奇公司在仲裁中陈述销售内勤工作需要考勤，从力奇公司多次发给顾志锋的邮件中也可看出，其公司要求顾志锋根据公司规定时间正常上下班，记录考勤。综上，无论从工作内容、工作职责及工作时间等各方面来看，销售员与销售内勤均存有明显差异，因此，对于顾志锋主张力奇公司系变更其工作岗位之观点，本院予以采纳。在双方签订的《销售人员补充协议》明确约定顾志锋从事销售员工作的情况下，力奇公司以顾志锋工作表现不佳为由作出调岗，对此并未提供证据予以证明，因此原审法院认定该调岗行为不具有合理性，并无不当。
关于第二项争议焦点，鉴于上诉人力奇公司将被上诉人顾志锋调整为销售内勤这一行为缺乏合理性，亦未与顾志锋进行过协商，在顾志锋表示变更合同约定内容需要与其协商一致、并对公司发送的通知多次提出异议的情况下，力奇公司仍以顾志锋未至公司出勤属于旷工为由解除双方的劳动合同，难称适当。原审认定力奇公司支付顾志锋违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。因力奇公司在原审中对于赔偿金的计算方式以及金额均表示不持异议，本院予以确认。
综上所述，原审判决并无不当，可予维持。上诉人力奇公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人力奇先进清洁设备（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年十一月二日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……