河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第571号
上诉人（原审被告）谢民。
委托代理人顾鹏，河南恒翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司。住所地三门峡市崤山西路。
负责人潘旭，该公司总经理。
委托代理人姚风、张光辉，河南恒翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨留栓。
委托代理人刘战锋，渑池县洪阳镇法律援助工作站法律工作者。
委托代理人刘彦林，系杨留栓女婿。
上诉人谢民、中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称平安财险三门峡公司）因与被上诉人杨留栓机动车交通事故责任纠纷一案，不服渑池县人民法院（2013）渑民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢民的委托代理人顾鹏、平安财险三门峡公司的委托代理人张光辉，被上诉人杨留栓的委托代理人刘战锋、刘彦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月6日20时50分，在310国道洪阳道班东100米处，谢民驾驶湘A612**号小型普通客车由东向西行驶与行人杨留栓相撞，造成车辆受损，杨留栓受伤的交通事故。经渑池县公安交通警察大队事故认定，谢民承担事故的全部责任，杨留栓无责任。事故发生当天，杨留栓到义煤集团总医院住院治疗，2013年7月5日出院，共计29天，出院诊断为：1、右颞叶脑挫伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、头皮血肿；4、右肺挫伤；5、双侧基底节及丘脑脑梗死；6、心脏病；7、老年性脑萎缩；8、高血压病。出院医嘱：1、休息，门诊随诊；2、药物巩固治疗，调控血压。住院期间，陪护2人。2013年7月22日，杨留栓再次到义煤集团总医院住院治疗，2013年8月19日出院，共计28天，出院诊断为：1、右颞叶脑挫伤；2、高血压Ⅱ；3、脑梗塞；4、双眼视神经萎缩。出院医嘱：1、休息2月；2、五官科门诊随诊视力情况；3、药物巩固治疗，调控血压。住院期间，陪护1人。2013年8月15日，杨留栓与谢民达成协议，谢民支付杨留栓后续治疗费60000元，其他赔偿数额谢民协助杨留栓到保险公司理赔。当日，杨留栓收到谢民60000元。2013年11月26日，经三门峡仰韶法医临床司法鉴定所鉴定，杨留栓伤情构成一处九级伤残，一处十级伤残。杨留栓的损失为：医疗费33961.13元；住院补助费1710元；营养费570元；误工费3546元；护理费8660.78元；交通费酌定为500元；伤残赔偿金30024.51元；精神抚慰金酌定为5000元，共计83972.42元。
原审另查明：谢民的湘A612**号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司义马支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，保险期间为2013年5月16日至2014年5月15日。
原审认为：公民的健康权受法律保护，谢民驾驶湘A612**号小型普通客车在保险期间内与行人杨留栓相撞，经渑池县公安交通警察大队事故认定，谢民承担事故的全部责任，杨留栓无责任，故杨留栓诉求应予支持。因事故车辆湘A612**号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司义马支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，且事故发生在保险期间内，平安财险三门峡公司应在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿杨留栓各项损失共计83972.42元；二、驳回杨留栓其他诉讼请求。案件受理费2387元，由杨留栓负担477.4元，谢民负担1909.6元。
谢民上诉称：在杨留栓住院期间，我分两次垫付了60000元医疗费，该笔费用应当在平安财险三门峡公司支付的赔偿款中予以扣除，并且由平安财险三门峡公司支付给我。请求撤销原审判决第一项，改判平安财险三门峡公司赔偿杨留栓损失23972.42元，并将我垫付的60000元支付给我。
平安财险三门峡公司上诉称：1、关于谢民垫付的60000元，原审未予处理错误。2、杨留栓已高达61岁，根据有关规定应认定其已丧失劳动能力，因此不存在误工费问题。3、杨留栓的九级伤残鉴定报告不能作为定案依据使用。首先，九级伤残所依据的鉴定材料未经鉴定前的质证；其次鉴定机构没有对精神病鉴定的资质，且鉴定报告套用洛阳精益法医精神病司法鉴定所的鉴定意见，鉴定为器质性精神障碍，但缺少认定器质性精神障碍的重要证据韦氏智力测量表；因此九级伤残鉴定结论不能作为定案依据，杨留栓的伤残等级只能认定为十级，故请求二审支持重新鉴定申请，并予以改判。4、杨留栓的护理人员只有一人，结合住院天数，一审认定护理费过高。5、一审认定的精神抚慰金不符合法律规定，且精神抚慰金并不涉及保险人，原审判决我公司承担精神抚慰金错误。综上，原审认定事实错误，导致适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，并依法改判。
被上诉人杨留栓答辩称：1、谢民支付的60000元是后续治疗费，而非垫付的医疗费。当初考虑到不愿就后续治疗费再次起诉，才单独就后续治疗费用问题与谢民签订协议，协议是双方的真实意思表示，合法有效。出院后我的病情一直恶化，现还在当地医院治疗，并且医生认为以后每年都要治疗，因此后续治疗费是客观存在的。原审期间我的起诉及法院的判决中均不包含后续治疗费，谢民原审期间没有提出反诉，二审不应就其提出的后续治疗费问题进行处理。2、平安财险三门峡公司关于不应计算误工费的上诉理由不能成立，我受伤前具有劳动能力，误工费保险公司应当赔偿。3、仰韶司法鉴定所是在原审法院的组织下，各方当事人共同选定的，鉴定所依据的病历也经过了当庭质证，洛阳精益司法鉴定所具有精神病鉴定的资质，其受仰韶司法鉴定所的委托，专门就我的精神状态进行了鉴定，并出具了鉴定结论。原审期间保险公司曾对鉴定结论提出异议，但未在法庭指定的期间申请重新鉴定，故鉴定结论应当作为有效证据使用。4、原审认定的护理费、精神损失费，于法有据，并不存在上诉人所说的费用过高问题。综上，原审判决符合事实及法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：杨留栓第一次住院期间，谢民支付医疗费22000元，医院出具的票据由谢民持有。2013年8月15日协议签订后，谢民交付22000元的医院收费票据及现金38000元，刘彦林为谢民出具内容为“收到谢民支付的医疗费22000元”和“收到谢民支付杨留栓后续治疗费38000元”的收条各一张，收条上注明的收款人为杨留栓、刘彦林。二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为，谢民驾车将杨留栓撞伤，经交警部门认定其承担事故的全部责任，故对杨留栓的损害后果其依法应承担赔偿责任。因肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司义马支公司投保有交强险和三责险，且事故发生在保险期间内，故赔偿责任应由平安财险三门峡公司在保险责任范围内承担。
谢民支付的60000元，双方协议虽约定为“后续治疗费”，但从支付方式及收条内容来看，其中22000元为谢民垫付的医疗费，协议签订时杨留栓尚在住院期间，且杨留栓诉讼请求的医疗费数额中包含该22000元、原审判决保险公司赔偿的医疗费中也包含该22000元，据此，应视为双方对协议内容的变更。故该22000元应为谢民所垫付的医疗费。
上诉人平安财险三门峡公司关于事故发生时杨留栓已经61岁，应认定为无劳动能力，不应支持误工费及原审认定护理费、精神损害抚慰金不当的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
杨留栓的伤残等级鉴定系经原审法院依法委托，具有鉴定资质的司法鉴定机构作出，上诉人平安财险三门峡公司原审期间虽对鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定，且无证据证实鉴定意见存在符合申请重新鉴定的情形，故原审以该鉴定意见作为定案依据并无不当。
原审认定杨留栓的损失项目及数额正确，但谢民所垫付的医疗费22000元，应在判决承担赔偿责任时予以扣除，故平安财险三门峡公司赔偿杨留栓损失83972.42元，扣除谢民垫付的22000元后应再支付61972.42元。
综上，上诉人谢民、平安财险三门峡公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持渑池县人民法院（2013）渑民初字第144号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更渑池县人民法院（2013）渑民初字第144号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿杨留栓损失61972.42元。
二审案件受理费3199元，由上诉人谢民负担950元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司负担1549元，由被上诉人杨留栓负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 李 剑
代理审判员 白彦安
二〇一四年六月十三日
书 记 员 郭肖辉