广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3309号
上诉人（原审原告）：湛广深，男，1959年7月31日出生，汉族，住广州市荔湾区。
上诉人（原审原告）：湛嘉俊，男，1987年2月9日出生，汉族，住址。
上诉人（原审原告）：刘小银，女，1962年4月28日出生，汉族，住址。
上述三上诉人的共同委托代理人：黄福轩，广东广信君达律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托代理人：徐晓露，广东广信君达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐娟，女，1981年12月1日出生，汉族，住湖北省黄石市。
委托代理人：甘仕军（系徐娟配偶），住广州市。
上诉人湛广深、湛嘉俊、刘小银因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：湛广深、湛嘉俊、刘小银为广州市白云区增槎路河畔一街20号1205房（下称诉争房屋）的产权共有人。
2012年12月21日，湛广深、湛嘉俊、刘小银与徐娟及广州市开源地产代理有限公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定徐娟（买方）向湛广深、湛嘉俊、刘小银（卖方）购买诉争房屋，建筑面积为70.65平方米，总楼价1080000元，因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过三十天的，违约方需按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过三十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金；卖方违约须返还全部已收买方之款项，买方应向经纪方支付咨询及居间服务费8800元，买卖双方的任何一方不履行合同，不影响经纪方收取咨询及居间服务费，买卖双方中一方违约的，违约方须向非违约方赔偿其已付和应付的全部咨询及居间服务费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方，本合同约定与此前任何一方在谈判中的声称、理解、承诺及协议等不一致时，以本合同为准，买卖双方需按照经纪方指定时间、地点签订通过广州市存量房网上交易系统，签订《存量房买卖合同》，该合同与本合同具有同等效力，不一致时以本合同为准。付款方式为涂销抵押后付款，定金20000元买方须在2012年12月21日支付给卖方，卖方应在签订本合同后5天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由卖方承担还贷之一切手续费用，由买方出资赎契，买方应在原抵押银行通知还贷之日起3日内（最迟不得迟于银行扣帐当天）将首期楼款存入卖方供款账户内，如赎契款项一旦划入卖方供款账户，到账即视为卖方已收取该部分楼款，该款项专用于赎契，卖方不得擅自挪用，首期楼款（不含定金）34万元，买方应在原贷款银行通知还贷之日起3天内（最迟不得迟于银行扣帐当天）由买方付至卖方供款账户号内，楼价余款按揭付款。买方全额出资赎契后，因卖方原因导致无法交易过户或本次交易无法继续进行的，属于卖方违约，则卖方应返还楼款，并向买方支付等额于总楼价20%的违约金，备注：买方双方一致约定以下：1、现卖方确认该产权无查封和其他债权纠纷，如果有其中一项，卖方要负全责。2、卖方一定要在赎贷前配合买方到公证处办理公证委托，全权委托买方或第三人办理之后的交易手续。3、交房时间为收齐全部楼款当天数起两个月以内。4、卖方留下家私家电有消毒碗柜一台、沙发一张、衣柜一个、2台窗式空调、一台分体空调。
上述合同签订当日，徐娟向广州市开源地产代理有限公司支付诉争房屋的中介服务费7000元，向湛广深、湛嘉俊、刘小银支付定金20000元。
2013年1月15日，湛广深、湛嘉俊、刘小银与徐娟就上述房屋交易网签《广州市存量房买卖合同》。
2013年2月6日，徐娟获得中国邮政储蓄银行个人房屋贷款审批通知书，该行审批通过徐娟因购买诉争房屋的贷款申请。
2013年4月2日，徐娟向湛广深、湛嘉俊、刘小银还贷账户付款340000元，湛广深并向徐娟出具《收款证明》，显示收到徐娟首期楼款340000元，该账户于同月9日被扣银行贷款本金2518.74元，后于同月15日，湛广深将340000元转账支付至徐娟账户内。
原审诉讼中，湛广深、湛嘉俊、刘小银提交《提前还款服务告知书》复印件一份，该通知书上没有加盖银行公章及落款、日期，告知书内容为该行客户的提前还款申请已成功受理，为确保客户提前还款申请后各项手续的顺利办理，该行对申请后的有关事项告知如下：一、客户申请提前还款后，该行将在2013年3月29日后（一周内的任一工作日）在客户的供款账户内扣划客户申请的还款金额（约361000元），提前还款的实际金额以扣款当天数为准，等等。徐娟对该告知书的真实性不予确认，并陈述其从未收到该告知书。
湛广深、湛嘉俊、刘小银提交的通话记录显示：在2013年2月28日、3月4日、3月7日、3月27日、3月28日，189××××3365用户与133××××1356用户及138××××2857用户之间曾进行电话联系。
经原审法院向广州市开源房地产代理有限公司查询诉争合同的履行过程，该司于2013年12月16日函复内容为：湛广深、湛嘉俊、刘小银与徐娟无通过该司就诉争房屋网签房屋买卖合同，湛广深、湛嘉俊、刘小银并无告知该司于何时获得中国工商银行股份有限公司广州北京路支行的《提前还款服务告知书》，具体有无告诉经纪人程振辉则无从证实，因程振辉离职且不配合该司进行答复，诉争房屋的经纪人为程振辉，该工作人员无将诉争房屋的交易过程向该司说明且不配合提供相应资料，故仅回复上述情况。
经原审法院就湛广深、湛嘉俊、刘小银提交的《提前还款服务告知书》的真实性等向中国工商银行股份有限公司广州北京路支行查询，该行于2014年1月27日回复如下：1、我行于2012年12月25日向湛广深、湛嘉俊、刘小银发出《提前还款服务告知书》，该通知书与徐娟提交的该告知书复印件一致，2、我行受理借款人提前还款申请后，告知湛广深等三人在未成功扣款前，按照合同约定按时供款，并保证于2013年3月29日账户余额不少于361000元，3、我行于2013年3月29日进行扣划，由于借款人湛广深约定扣款时间内还款账户资金不足，造成提前还款未能成功扣划，于此同时借款人湛广深于2013年4月2日亲自前来我行办理取消提前还款手续并签名确认，4、由于资金不足，造成提前还款未能成功扣划，我行已取消本次提前还款申请，如需提前还款申请，需借款人本人携带身份证、借款合同、还款账户原件到我行重新办理申请手续。
原审庭审中，徐娟陈述湛广深、湛嘉俊、刘小银在2013年3月29日电话通知其必须在该日内将所有款项支付，但由于通知书上没有银行公章，所以其要求与湛广深、湛嘉俊、刘小银一起进行核实，但湛广深、湛嘉俊、刘小银没有配合，之后的两天是周末，在2013年4月1日湛广深、湛嘉俊、刘小银通知其已单方向银行核实后，徐娟在次日向湛广深、湛嘉俊、刘小银账户存款，之后在同月15日收到湛广深、湛嘉俊、刘小银退回的340000元；湛广深、湛嘉俊、刘小银则陈述其在2013年3月27日晚将《提前还款服务告知书》复印给中介并告知将该告知书交付给徐娟，要求徐娟必须在2013年3月29日向其账户存款才可成功提前还款，后徐娟在2013年4月2日下午存入提前还款的数额，那个时间已晚，可能无法扣划，其表示如果银行能成功扣划的话就继续履行合同，若扣款不成功就终止合同，因徐娟迟延支付340000元导致银行未能按时扣款，银行在其于2013年4月9日恢复正常供款后将《提前还款服务告知书》原件收回；双方均确认程振辉是诉争合同的经纪人，其电话为138××××2857，徐娟的丈夫电话为189××××3365，刘小银电话为133××××1356。
原审法院另查明，2011年8月11日，诉争房屋登记的抵押情况为：抵押权人是中国工商银行股份有限公司广州北京路支行，债权数额为400000元。
以上事实，《房地产买卖合同》、《收款证明》、《提前还款服务告知书》及当事人陈述等证据证实。
2013年5月16日，湛广深、湛嘉俊、刘小银以徐娟违约为由，向原审法院起诉，请求判令：1.解除《房地产买卖合同》；2.解除《存量房买卖合同》，并协助办理网签合同的涂销手续；3.湛广深、湛嘉俊、刘小银没收徐娟定金20000元。
徐娟原审辩称：同意解除合同，不同意第二、三项诉讼请求。我在2013年3月29日之前一直催促湛广深、湛嘉俊、刘小银办理提前还款手续，湛广深、湛嘉俊、刘小银均未给予答复，直至2013年3月29日湛广深、湛嘉俊、刘小银才通知我提前还款，我要求湛广深、湛嘉俊、刘小银与我一起前往银行核实情况，但湛广深、湛嘉俊、刘小银没去，并于4月1日告知我银行确定是在3月29日一个星期扣款，故我向湛广深、湛嘉俊、刘小银的帐户划帐34万元，但湛广深、湛嘉俊、刘小银提供的提前还款告知书并无银行的任何盖章及告知书上明确写了“我行将于2013年3月29日后一周内的任一个工作日内扣款”，并没有如湛广深、湛嘉俊、刘小银称在3月29日扣款，其次即便银行扣款不成功，但我已于4月2日转帐，且湛广深、湛嘉俊、刘小银向我出具了收款收据，即已承认了我的付款行为，就算银行无成功扣款，但这并不构成买卖合同解除的约定条款或理由，不导致双方的买卖合同解除。但湛广深、湛嘉俊、刘小银却单方面在2013年4月15日将我支付的34万元返还至我的帐户，并且明确表示不会再继续履行房屋买卖合同。因此在该纠纷中，湛广深、湛嘉俊、刘小银是构成了根本违约，而我没有违约的情形。故湛广深、湛嘉俊、刘小银要求解除买卖合同的情况下，湛广深、湛嘉俊、刘小银没有理由没收我的定金。
原审法院认为：湛广深、湛嘉俊、刘小银与徐娟签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。合同中约定“首期楼款（不含定金）34万元，买方应在原贷款银行通知还贷之日起3天内（最迟不得迟于银行扣帐当天）由买方付至卖方供款账户号内，楼价余款按揭付款。”徐娟陈述其在2013年3月29日才得知其必须在当日向湛广深、湛嘉俊、刘小银支付首期款34万元，并于庭审中陈述其在本案诉讼前从未收到湛广深、湛嘉俊、刘小银提交的《提前还款服务告知书》，后又陈述在2013年3月29日因通知书无盖章而要求予以核实导致未能当日付款，之后却依旧在未核实的情况下支付340000元，徐娟的陈述明显矛盾，存在不诚信的行为，且对其提出的核实《提前还款服务告知书》真实性的主张亦未举证证实，依照常理，徐娟在其贷款申请已获银行审批通过的情况下亦会要求湛广深、湛嘉俊、刘小银履行提前还款义务，现无任何证据显示徐娟曾对此予以催告，结合湛广深、湛嘉俊、刘小银提交的通话记录无显示双方曾在2013年3月29日进行联系的情况，原审法院对湛广深、湛嘉俊、刘小银提出的其在2013年3月29日前已通知徐娟支付首期款用于提前还款的主张予以采信，徐娟若对湛广深、湛嘉俊、刘小银提交的《提前还款服务告知书》的真实性存疑可在此日期前进行核实，但无证据显示徐娟曾对此提出要求，徐娟未依时付款属实，但徐娟该逾期付款行为并不符合解除合同的条件，且由银行出具的复函可知，湛广深、湛嘉俊、刘小银在该行通知的提前还款期内即已办理取消提前还款的手续，湛广深、湛嘉俊、刘小银的行为构成根本违约，其要求没收定金无合法依据，予以驳回。对于其解除《房地产买卖合同》、《广州市存量房买卖合同》及徐娟协助办理《广州市存量房买卖合同》的涂销手续的诉请，因徐娟对此均无异议，原审法院对湛广深、湛嘉俊、刘小银该部分诉请予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条的规定，于2014年6月4日作出如下判决：一、湛广深、湛嘉俊、刘小银与徐娟在2012年12月21日签订的《房地产买卖合同》及在2013年1月15日签订的《广州市存量房买卖合同》解除；二、在本判决书生效之日起十日内，徐娟协助湛广深、湛嘉俊、刘小银办理《广州市存量房买卖合同》的涂销手续；三、驳回湛广深、湛嘉俊、刘小银的其他诉讼请求。一审受理费400元，由湛广深、湛嘉俊、刘小银负担200元，徐娟负担200元并于判决生效之日起三日内交纳。
判后，湛广深、湛嘉俊、刘小银不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理程序严重错误，广州市开源房地产代理有限公司作为《房地产买卖合同》中的一方当事人，对房屋买卖双方提供居间服务，应当作为当事人参加诉讼，一审法院没有将其追加为当事人，存在错误；二、湛广深、湛嘉俊、刘小银收到银行《提前还款服务告知书》后多次积极联系徐娟，并向广州市开源房地产代理有限公司及徐娟书面提供了工商银行北京路支行提供的《提前还款服务告知书》，要求徐娟务必在2013年3月29日之前将购房首期款34万元存到还款账户，但徐娟一直以各种理由延迟履行支付购房首期款的义务，致使账户资金不足，导致工商银行北京路支行于2013年3月29日扣款失败，徐娟的违约行为给湛广深、湛嘉俊、刘小银造成严重损失；三、湛广深、湛嘉俊、刘小银根据工商银行北京路支行的通知取消提前还款，符合正常的交易习惯，并不构成主动违约；四、经湛广深、湛嘉俊、刘小银与徐娟、广州市开源房地产代理有限公司协商，三方同意：在徐娟将购房首期款34万元转账至还款账户后，并同意赔偿因其延期履行支付首期款而造成湛广深、湛嘉俊、刘小银需多支付三个多月的供房款利息，及交付房屋时间延长至3个月的前提下，湛广深、湛嘉俊、刘小银同意再次向工商银行北京路支行申请提前还款。但在2013年4月2日徐娟转账支付购房首期款34万元至湛广深、湛嘉俊、刘小银的还款账户，湛广深、湛嘉俊、刘小银向徐娟出具了《收款证明》后，却拒绝与湛广深、湛嘉俊、刘小银签订书面《补充协议》确定以上协商的内容。后经双方协商，湛广深、湛嘉俊、刘小银同意并于2013年4月15日将购房首期款34万元返还徐娟，徐娟也交还《收款证明》。湛广深、湛嘉俊、刘小银认为徐娟的多次不诚信行为是致使合同无法继续履行的主要原因，要求解除合同并没收徐娟的定金合法合理。综上，湛广深、湛嘉俊、刘小银认为一审事实不清，程序违法，请求法院判令：1.撤销一审判决，发回一审法院重审，或者撤销一审判决第三项，改判湛广深、湛嘉俊、刘小银有权没收徐娟的定金20，000.00元；2.本案一、二审诉讼费由徐娟承担。
被上诉人徐娟答辩称：不同意湛广深、湛嘉俊、刘小银的上诉请求，因为我方没有违约，其无权没收定金。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，湛广深、湛嘉俊、刘小银表示：1.同意原审判决第一、二项；2.徐娟逾期支付购房款并不构成合同解除的条件。
二审中，双方当事人对于合同未能继续履行的原因存在分歧，湛广深、湛嘉俊、刘小银表示是双方协商一致均同意解除合同；徐娟则表示并非双方协商一致解除合同，而是湛广深、湛嘉俊、刘小银办理取消提前还款的手续所导致。
二审中，湛广深、湛嘉俊、刘小银向本院提出调查取证申请，要求法院向广州市开源房地产代理有限公司的经纪人程振辉调查本案的事实，拟证明徐娟存在违约行为。
本院认为：关于广州市开源房地产代理有限公司是否应当作为本案当事人参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，《房地产买卖合同》包含了两个法律关系，一是买方与卖方之间的房屋买卖合同关系，二是买卖双方与居间方之间的居间合同关系。本案审查的是房屋买卖合同关系，而并非居间合同关系，因此，广州市开源房地产代理有限公司作为居间人，并非买卖合同法律关系中的当事人，不属于必须共同进行诉讼的当事人。原审未予追加作为本案当事人并无不妥。同理，湛广深、湛嘉俊、刘小银二审提出的调查取证申请，本院不予接纳。湛广深、湛嘉俊、刘小银上诉认为一审程序错误，缺乏法律依据，本院不予采信。
关于合同解除的责任认定问题。根据《房地产买卖合同》约定，逾期支付购房款超过三十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（没收定金）。现徐娟逾期付款的行为并未达到上述合同约定的解除条件，因此，湛广深、湛嘉俊、刘小银以徐娟构成违约为由而主张没收定金，缺乏事实及法律依据，应不予支持。原审法院据此驳回其请求没收定金的主张并无不当，本院予以维持。根据案件的查明事实，因湛广深、湛嘉俊、刘小银在银行通知的提前还款期内办理取消提前还款的手续，该行为是导致案涉合同无法继续履行的直接原因，因此，原审法院认定湛广深、湛嘉俊、刘小银对于合同的解除承担过错责任正确，本院予以确认。湛广深、湛嘉俊、刘小银上诉认为合同解除的过错责任在于徐娟，缺乏事实依据，本院不予采信。湛广深、湛嘉俊、刘小银上诉提出经协商双方达成口头协议并协商一致解除合同，对此未能提交证据予以证实，且徐娟亦不予认可，故本院不予采纳。
因双方当事人对于原审判决第一、二项均未提出上诉，故上述判项应予维持。
综上所述，上诉人湛广深、湛嘉俊、刘小银的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费400元，由上诉人湛广深、湛嘉俊、刘小银承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 蔡峰
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张辉