浙江省诸暨市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍诸行初字第12号
原告绍兴市大地广告有限公司，住所地绍兴市延安路锦绣花园1幢201室。
法定代表人何小平。
委托代理人俞静尧。
委托代理人常传领。
被告柯桥区齐贤镇人民政府，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇环镇西路2号。
法定代表人陈立根。
委托代理人骆孝龙、楼东平。
第三人绍兴县天艺广告装潢有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌镇菜场路10号。
法定代表人徐春光。
原告绍兴市大地广告有限公司（以下简称大地广告公司）诉被告柯桥区齐贤镇人民政府（以下简称齐贤镇政府）行政强制及行政赔偿一案，原告于2014年12月17日向绍兴市柯桥区人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2015年1月16日受理后，于2015年1月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因绍兴县天艺广告装潢有限公司（以下简称天艺公司）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。原告大地广告公司的法定代表人何小平及委托代理人俞静尧、常传领，被告齐贤镇政府的委托代理人骆孝龙到庭参加诉讼。第三人天艺公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因本案未能在规定期限内办结，经浙江省高级人民法院批准，延长审限至2015年6月16日。本案现已审理终结。
原告诉争的具体行政行为：2014年10月15日至16日，被告未经原告同意，擅自拆除位于柯桥区齐贤镇朝阳村（杭甬高速北侧）的一块落地广告牌。
被告齐贤镇政府在法定期限内向本院提供了以下证据：
1、浙委办[2012]87号《关于印发〈浙江省“四边三化”行动方案〉的通知》；
2、浙生态办发[2012]2号《关于印发浙江省“四边三化”行动具体实施方案的通知》；
3、浙政办发[2013]69号《关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》；
4、绍政办发明电[2014]59号《关于在全市开展公路沿线广告整治“百日攻坚”行动的通知》；
5、绍柯政办发[2014]26号《关于城乡26条主要交通道路两侧拆违拆迁综合整治的实施方案》；
6、绍柯政办发[2014]92号《关于印发全区主要交通道路沿线广告牌集中整治行动方案的通知》；
7、《关于开展全区主要交通道路两侧广告牌集中整治的通告》；
8、2014年7月22日《柯桥日报》网页版打印件。
证据1—8证明柯桥区政府根据上级文件精神制订违法广告牌整治方案，成立绍兴市柯桥区控违拆违整治工作领导小组并发布《关于开展全区主要交通道路两侧广告牌集中整治的通告》，以及被告根据上级文件精神依法开展对违法建筑、广告牌进行处理整治的事实。
9、绍兴柯桥经济开发区管委会《关于开展杭甬高速两侧广告牌集中整治的通知》；
10、天艺公司《同意书》。
证据9—10证明被告曾书面通知限期自行拆除涉案广告牌，以及天艺公司无条件同意由被告拆除的事实。
被告齐贤镇政府同时确认其法律依据为：《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》及《浙江省违法建筑处置规定》。
原告大地广告公司诉称：原告是依法注册成立并具有广告经营资格的广告公司，曾于2007年与天艺公司签订《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》，由原告依法办理并制作广告。天艺公司于2007年租赁柯桥区齐贤镇朝阳村民委员会的场地，原告在朝阳村高速公路北侧小山上制作一块落地广告牌后，一直合法经营广告业务。2014年10月15日至16日，被告未经原告同意，擅自拆除位于柯桥区齐贤镇朝阳村高速公路北侧小山上的一块双面落地广告牌，给原告造成1750850元的巨大经济损失。被告既不具有作出限期拆除行为的法定职权，又无作出限期拆除行为的事实依据和法律依据，也未遵循有关的法定程序或正当程序，更无自行强制拆除的法定职权，被告作出的限期拆除和实施强制拆除行为均属违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条的规定，被告应赔偿其违法行为给原告造成的各项损失。综上，请求判令被告拆除原告设置在柯桥区齐贤镇朝阳村（杭甬高速北侧）的一块广告牌的行为违法并赔偿原告经济损失1750850元。庭审中，原告变更要求赔偿经济损失770000元。
原告在法定期限内向本院提供了以下证据：
1、户外广告设置申请书一份，证明原告设置的广告牌经过当地村委会和绍兴县工商局同意，原告对该广告牌享有所有权，原告主体适格；
2、齐贤镇政府《证明》一份，证明被告于2014年10月15日至16日拆除原告广告牌的事实；
3、天艺公司与朝阳村（居）民委员会签订的《协议书》及天艺公司与大地广告公司签订的《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》各一份，证明原告的合作方天艺公司租赁场地，并与原告合作开发经营广告，以及涉案广告牌由原告独自负责制作、设置，应为原告所有的事实；
4、照片二份，证明涉案广告牌拆除前后的情况；
5、损失计算诉讼请求、工程承包协议、广告工程预算表各一份，图纸三份，证明损失金额为77万元；
6、《关于核实壶瓶山双面广告牌拆除并灭失的函》及快递单各一份，证明原告知道涉案广告牌被拆除后曾向被告提出相关请求的事实；
7、广告发布合同一份，证明涉案广告牌为原告所有及每年的经营费用；
8、天艺公司出具的《法定代表人授权委托书》一份，证明原告合作方天艺公司特别授权原告进行诉讼，原告主体适格，天艺公司只是合作方，原告对涉案广告牌享有所有权。
被告齐贤镇政府辩称：
一、原告主体不适格。理由为：1、涉案广告牌系天艺公司设置并为该公司所有，被告所作出的“限期改正违法行为”和实施广告牌拆除行为的相对方均为天艺公司，并非原告大地广告公司。2、即使原告与天艺公司存在合作协议，该协议也仅在两公司内部有效，并不能因此取代天艺公司的相对方地位。3、作为相对方的天艺公司虽授权原告进行诉讼，但经授权后原告应作为天艺公司的代理人身份进行诉讼，并不能以其自己的名义提起诉讼。
二、涉案广告牌系违法建筑，应当依法查处。1、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。本案中，涉案广告牌所占用的土地系朝阳村的集体土地，朝阳村民委员会未经批准，擅自将土地用于非农建设，显属违法用地行为，应当依法予以纠正。2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。本案中，涉案广告牌未经依法审批取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。3、本案涉案广告牌未依照《浙江省村镇规划建设管理条例》的相关规定依法办理规划建设审批和用地审批手续。4、本案涉案广告牌未依照《浙江省广告管理条例》的有关规定办理合法有效的批准手续，应当依法纠正。
三、被告对涉案广告牌实施的拆除行为，不属具体行政行为，也不属《行政强制法》规定的行政强制行为。《浙江省违法建筑处置规定》第十五条规定，违法建筑的当事人收到限期拆除违法建筑决定后，应当在决定载明的期限内自行拆除违法建筑；自行拆除确有困难的，可以在决定载明的期限内申请城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府组织拆除（以下简称申请拆除）。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》“四、违法建筑的拆除”中规定，违法建筑的拆除方式主要包括督促自行拆除、代为拆除、强制拆除，其中代为拆除又包括代履行、立即代履行和委托拆除。根据该规定，当事人自愿拆除违法建筑但不具备实施拆除能力的，可以委托乡镇政府等单位代为拆除。该规定将委托拆除行为区别于代履行和强制执行行为，意味着接受当事人的申请而由被告实际出面协助当事人拆除违法建筑的行为，不属于《行政强制法》范畴的代履行和强制执行行为。本案中，天艺公司在收到被告的通知后，虽未在限定期限内履行自行拆除的义务，但其以书面形式无条件同意由被告拆除，故被告实施的拆除行为属于民事行为，与具体行政行为无关，不适用具体行政行为涉及的相关法律法规。
四、原告提出的赔偿请求无事实和法律依据。1、被告接受天艺公司的申请，协助其实施代为拆除涉案广告牌的行为属接受委托后实施的民事行为，不适用有关行政法律法规。2、涉案广告牌系违法用地、违法设置，其所投资建设费用、租赁费用系因行为人实施违法行为而产生，应当由其自行承担相应费用。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条的规定，涉案广告牌的广告收益也系其违法占用农地进行建设而产生的非法收益，应当依法予以没收，不应受法律保护。故原告主张的经济损失无事实依据。3、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。而本案中，涉案广告牌系违法建筑，其投资和经营收益不属合法权益，不应得到法律保护，原告提出的行政赔偿请求缺乏法律依据。
综上，本案原告主体不适格，涉案违法广告牌应当依法予以拆除，原告提出的赔偿请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的起诉。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对被告提交的证据。证据1、2、3，原告质证认为省委省政府的文件不是法律、法规，不能作为被告作出行政强制行为的依据；文件要求被告依法整治，但被告却违法整治，未依据法定程序执法，被告也未要求原告拆除自己的广告牌，不存在代为拆除，证据1、2、3不具有合法性、关联性。证据4、5、6、7、8，原告质证认为绍兴市政府、区政府的文件不能作为被告作出行政强制行为的依据；且文件要求被告依法整治，但被告却违法整治，证据4、5、6、7、8不具有合法性、关联性。证据9，原告质证认为开发区管委会不是法定授权的一级政府，无法定拆除职权，且通知是抽象行政行为，不是针对原告作出，证据9不具有合法性、关联性。证据10，原告质证认为天艺公司与被告有利害关系，该证据无证据效力，不具有真实性、合法性；涉案广告牌为原告合法所有，原告与天艺公司系合作关系，对涉案广告牌享有共有权，天艺公司无单独处分权，天艺公司的同意不能代替原告的意思，被告不能因为天艺公司同意就可以违法拆除。本院认为，被告提交的证据1—7的来源合法，本院对其真实性予以确认。证据8—10与其他证据能形成证据锁链，与本案具有关联性，本院予以采信。
对原告提交的证据。证据1，被告对真实性无异议，但认为不能达到证明目的，该证据仅证明2010年徐春光以原告名义对广告内容进行过审批。证据2，被告对证据“三性”无异议，涉案广告牌为天艺公司所有，且确为被告拆除。证据3，被告对土地租赁协议书的真实性无异议，但认为违反了《土地管理法》的规定，系无效的协议，涉案广告牌为天艺公司租赁土地后所设置；对合作开发协议的真实性也无异议，但认为该证据证明涉案广告牌的开发、审批均由天艺公司出面办理，权属为天艺公司所有，原告仅负责业务开展，其并非广告牌的所有权人。证据4，被告无异议。证据5，被告对承包协议的真实性有异议，认为仅仅是天艺公司与原告的内部协议，对该承包协议不予认可；广告工程预算表等系原告单方制作，即使有也是违法建筑的损失，不受保护。证据6，被告对真实性有异议，认为未收到该函；对拆除广告牌的事实予以认可，但对原告主张其与天艺公司共有的事实不予认可。证据7，被告质证认为真实性无法确认，对关联性也有异议，经营利润与本案无关联。证据8，被告对“三性”无异议，但认为该证据证明原告主体不适格，涉案广告牌属天艺公司所有，原告只是合作方，该证据不能达到广告牌属原告所有的证明目的。本院认为，证据1—4及证据6、8能证明涉案广告牌被拆除的事实，本院对其真实性予以确认。证据5、7不能证明原告损失的事实，本院不作有效证据确认。
经审理查明，2007年7月28日，本案第三人即天艺公司与绍兴县齐贤镇朝阳村民委员会签订《协议书》，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定。2007年9月10日，原告与天艺公司签订《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》，就共同开发经营涉案广告牌等相关事宜达成协议。2012年8月14日，浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅作出浙委办[2012]87号《关于印发〈浙江省“四边三化”行动方案〉的通知》，对工作目标、进度、主要任务等进行了规定。2014年7月21日，绍兴市柯桥区人民政府办公室作出绍柯政办发[2014]92号《关于印发全区主要交通道路沿线广告牌集中整治行动方案的通知》，决定在全区开展主要交通道路沿线两侧广告牌集中整治行动，涉案广告牌也在整治范围之内。2014年7月22日，绍兴市柯桥区人民政府在《柯桥日报》上发布《关于开展全区主要交通道路两侧广告牌集中整治的通告》。2014年9月29日，绍兴柯桥经济开发区管委会作出《关于开展杭甬高速两侧广告牌集中整治的通知》并送达给天艺公司。2014年10月12日，天艺公司向被告出具《同意书》，同意由被告拆除涉案广告牌。2014年10月15日至16日，被告齐贤镇政府对涉案广告牌实施拆除。原告认为被告拆除涉案广告牌的行为违法，遂诉至法院。
本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，原告大地广告公司与第三人天艺公司签订有《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》，双方就涉案广告牌的土地租赁、广告牌制作、利润分成等作了明确约定，且该协议已实际履行，原告应享有协议约定的相关权利，故涉案广告牌的拆除与原告有利害关系，原告大地广告公司可依法提起行政诉讼。被告提出原告主体不适格的意见，本院不予采纳。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告齐贤镇政府作为乡（镇）人民政府，负有对辖区内违法建筑进行处置的职权，且实际实施了对涉案广告牌的拆除行为，故被告齐贤镇政府是本案的适格被告。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。第二十二条第二款、第三款规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。本案涉案广告牌却从未取得相应规划及用地许可，未经审批事实清楚，且一直处于继续状态。故原告关于涉案广告牌不属违法建筑，以及法不溯及既往不应作处罚的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但本案中，被告在强制拆除涉案广告牌过程中，既未作出行政强制执行决定，又未给予当事人应该享有的陈述、申辩等权利，也未告知当事人享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，即组织人员强制拆除，应认定被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违反法定程序，且被告在实施强制拆除前，对涉案广告牌的权属情况未予查明，其作出的强制拆除行政行为，属认定事实不清，主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，被告作出的行政行为依法应予撤销，但现因该行政行为不具有可撤销内容，应依法确认为违法。原告要求确认被告拆除行为违法的意见，本院予以支持。但原告要求被告赔偿其经济损失770000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告柯桥区齐贤镇人民政府对位于柯桥区齐贤镇朝阳村（杭甬高速北侧）的一块落地广告牌进行强制拆除的行政行为违法；
二、驳回原告绍兴市大地广告有限公司要求判令被告柯桥区齐贤镇人民政府赔偿经济损失770000元的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告柯桥区齐贤镇人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：绍兴银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13—9008。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周国勇
审 判 员 吴 行
人民陪审员 王登峰
二〇一五年五月二十日
书 记 员 张耀泽
附件：
1、《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
3、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
4、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。