襄阳铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄铁民再初字第00001号
原告武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司（原武汉铁路襄樊金利物流有限公司十堰分公司）。住所地十堰市车站路*号。
负责人宋正兴，该公司经理。
委托代理人曹春献，湖北三顾律师事务所律师。
被告十堰华铁贸易有限公司。住所地十堰市朝阳南路**号。
法定代表人李华勇，该公司董事长。
被告郧县德生矿业有限公司（原郧县建鑫矿业工贸有限公司）。住所地郧县白桑关镇白湾村*组。
法定代表人李满堂，该公司执行董事。
委托代理人李德祥，北京老友律师事务所律师。
武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司（原武汉铁路襄樊金利物流有限公司十堰分公司）（以下简称金利物流分公司）与十堰华铁贸易有限公司（以下简称华铁贸易公司）、郧县德生矿业有限公司（原郧县建鑫矿业工贸有限公司）（以下简称德生矿业公司）企业借贷纠纷一案，我院于2010年9月25日作出（2010）鄂襄铁民初字第10号民事判决，已经发生法律效力。2012年2月15日金利物流分公司向本院提出申请执行，在执行中发现原郧县建鑫矿业工贸有限公司更名为郧县德生矿业有限公司。德生矿业公司以未参加诉讼为由提出书面执行异议。2012年7月18日武汉铁路运输中级法院作出（2012）鄂武铁中执复字第1号驳回执行裁定。金利物流分公司向武汉铁路运输中级法院提出申请再审。武汉铁路运输中级法院于2012年11月22日作出（2012）鄂武铁中民申字第3号民事裁定书，提审本案。武汉铁路运输中级法院于2013年6月20日作出（2013）鄂武铁中民再字第00001号民事裁定书，发回本院重审。本院受理后，德生矿业公司于2013年10月16日提出管辖异议，本院于2013年12月4日作出驳回管辖异议裁定，德生矿业公司于2013年12月10日就本院管辖裁定提起上诉至武汉铁路运输中级法院，武汉铁路运输中级法院于2014年1月9日作出驳回德生矿业公司管辖上诉的裁定。本院据此依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告金利物流分公司委托代理人曹春献，被告德生矿业公司委托代理人李德祥到庭参加诉讼。被告华铁贸易公司未到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告金利物流分公司再审诉称，2008年1月1日原告与华铁贸易公司签订了为期一年的《贸易合作协议》，由原告投入10000000元作为预付货款，与华铁贸易公司合作经营铁精粉贸易。2008年3月1日，双方又在《贸易合作协议》的基础上，签订了补充《贸易合作协议》。同时，华铁贸易公司向原告提供了由原郧县建鑫矿业工贸有限公司（现德生矿业公司）为其提供4000000元连带担保责任的《信用担保书》。现贸易合作协议已期满，而华铁贸易公司尚有出资款及利润、运输代理等费用一直未予返还。故金利物流分公司诉至本院，请求判令华铁贸易公司除四川省达州钢铁集团有限责任公司应付货款2622725.45元外，返还出资款7377274.55元，利润650000元，运输代理费130580元（诉讼中确认为130580元），共计8157854.55元，被告德生矿业公司（原郧县建鑫矿业工贸有限公司）连带承担4000000元担保责任。
被告华铁贸易公司在再审中未出庭也未书面答辩。
被告德生矿业公司在再审中辩称，该公司不属再审案件的当事人，武汉铁路运输中级法院将德生矿业公司列为被告违法，襄阳铁路运输法院对本案没有管辖权；本案诉讼违背法定诉讼时效规定；依据《担保法》德生矿业公司不应承担保证责任。
原告金利物流分公司为证实自己的主张，在原审中提供了如下证据：1、2008-01号《贸易合作协议》。2、2008-01-01号《贸易合作协议》。3、《信用担保书》。4、铁路运输服务定单。5、十堰车站证明。6、铁路货票。7、报销凭证。8、2007年投资收益表。9、2007年11月19日清算表。10、2008年1月至11月双方购销款转帐凭证及华铁贸易公司借款70万元的凭证。11、汇款凭证。12、运输代理费收费依据。13、2007年华铁贸易公司与其它公司签订的合同。14、2008年8月26日至9月3日铁路货票及预付运费200000元的凭证。15、2008年8月至12月660个车的铁路货票。
在再审中原告另提交了证据：16、公司变更工商登记审核表，证明郧县建鑫矿业工贸有限公司更名为郧县德生矿业有限公司。17、武汉铁路襄樊金利物流十堰分公司名称变更通知书，证明原告公司名称变更为武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司。
被告华铁贸易公司为证实自己的主张，在原审中提供了如下证据：18、2007年1月《合作协议》。19、2008-01号《贸易合作协议》。20、2008-01-01号《贸易合作协议》。21、2007年投资收益表及清算表。22、执行异议书。23、2008年2月19日、11月20日汇款凭据。24、记帐凭据、取款凭条及转帐存根。25、被盗证明。26、亏损证明。27、审计报告及2007年7月至10月汇款凭证。28、二份民事诉状和一份保全裁定书，证明联营期间未进行清算。
在再审中被告华铁贸易公司未提交任何证据。
原郧县建鑫矿业工贸有限公司（现德生矿业公司）在原审中提供的证据有：29、原告起诉状。
德生矿业公司在再审中提交了证据：30、原告2009年1月24日提交的起诉状，证明德生矿业公司不是原审被告，不应作为本案被告参加诉讼。31、原审案件法院信息流程表，证明德生矿业公司不在铁路法院地域管辖范围内，该案件不应属襄阳铁路运输法院管辖。
原告金利物流分公司对原审证据认定保持原来的质证意见，没有新的质证意见。
被告德生矿业公司同意原审中对证据的认定。
根据庭审质证情况，本院对上述证据作如下认证：
关于1、2、16、17、19、20号证据，原被告双方均无异议，对此证据本院予以认定。
关于3号证据，原郧县建鑫矿业工贸有限公司在原审中质证称，金利物流分公司向华铁贸易公司的出资并没有实际发生，故不存在担保责任，但原郧县建鑫矿业工贸有限公司没有提供相关证据证实。故对此质证意见本院不予采纳。
关于4、5、6、7号证据，证明原告金利物流分公司履行了主合同义务，华铁贸易公司与原郧县建鑫矿业工贸有限公司（现德生矿业公司）均未提出相反的证据，对以上证据本院予以认定。
关于8、9、21号证据，证明金利物流分公司2007年与华铁贸易公司业务往来清算情况。截止到2007年11月19日，金利物流分公司尚有10000000元在华铁贸易公司帐上没有收回，作为2008年共同经营的出资。该证据已经华铁贸易公司与金利物流分公司双方签认，对此证据本院予以认定。
关于10号证据，证明2008年金利物流分公司与华铁贸易公司共同经营铁精粉吨数、购销款转帐情况及华铁贸易公司借款700000元。对此证据在清算对帐时双方均认可，本院予以认定。
关于11号证据和原告在第一次重审中的补充说明，证明华铁贸易公司2008年1月至7月的汇款数为4383254.80元，对此证据本院予以认定。
关于12号证据，湖北省物价局鄂价能交函字（2000）123号批复，是对1999年省物价局鄂价能交函字（1999）164号批复，同意按合同货物价值5%向委托方收取货运代理费试行一年期限后，继续按上述原则和收费标准开展货运代理服务并收取费用的再批复。并与1号、19号证据中协议的内容相互印证，对此证据本院予以认定。
关于13号证据，2007年华铁贸易公司与武汉市武昌万路达商贸有限公司郧县分公司云彩山矿区签订的矿产品销售合同，与本案没有关联，对此证据本院不予认定。
关于14号证据，证明金利物流分公司替华铁贸易公司代交铁路运费200000元。对此证据本院予以认定。
关于15号证据，证明金利物流分公司2008年8月至12月发送货物吨数及应收代理费总数。对此证据本院予以认定。
关于18号证据，证明2007年华铁贸易公司与金利物流分公司就有合作关系。因该证据证明的问题与本案诉求无关联。对此证据本院不予认定。
关于22号证据，该执行异议书是金利物流分公司写给十堰市茅箭区人民法院的，与本案没有直接关联。对此证据本院不予认定。
关于23号证据，证明华铁贸易公司2008年两次支付给金利物流分公司共计1048533.58元，应从出资款中扣除。对此，在双方对帐清算时已查明，其中一笔500000元，本院在对14号、15号证据质证时，也予以了认定。另一笔548533.58元的转帐支票存根，无银行印鉴，无出票人，不符合银行转帐的基本要件要求。据此，本院对此证据不予认定。
关于24号证据，证明华铁贸易公司2007年12月分两次支付给金利物流分公司4550000元，应从出资款中扣除。2007年12月6日4500000元的记帐凭据，是一份单位内部的记帐凭证，既没有做账会计签字也没有做账单位公章；2007年12月11日50000元的取款凭条，是取款时银行给客户的回单，记载的取款人是李华勇，虽然回单上有手写“付金利公司”字样，但无其它证据相印证。由于无法证明金利物流分公司收到过该款项，对此证据本院不予认定。
关于25号证据，证明华铁贸易公司财务室被盗。该证据是十堰市公安局茅箭区分局刑警大队2009年6月22日出具的接到报案的在侦情况说明，没有具体内容，对此证据本院不予认定。
关于26号证据，证明华铁贸易公司经营亏损情况。该证据是华铁贸易公司自己证明自己的情况说明，对此证据本院不予认定。
关于27号证据，证明华铁贸易公司2008年亏损情况。该审计报告是对华铁贸易公司2008年整个经营盈亏情况的审计，而非专对金利物流分公司合作经营情况的单项审计，无法反映合作经营过程中发生的亏损情况，对此证据本院不予认定。
关于28号证据，该证据均属其他案件当事人的意志反映，不能作为证据使用，本院对此证据不予认定。
关于29号证据，原郧县建鑫矿业工贸有限公司证明2008年3月1日出具担保书后，金利物流分公司并没有出资。该证据是原告提起本案诉讼时表达自己诉求的诉状，仅凭此诉状并不能证明金利物流分公司向华铁贸易公司出资的情况。因此，对于原郧县建鑫矿业工贸有限公司所要证明金利物流分公司没有向华铁贸易公司出资的证明目的，本院不予认定。
关于30号证据，有16号证据公司变更工商登记审批表证明，被告德生矿业公司也对16号证据真实性没有异议，故能说明被告德生矿业公司是由原郧县建鑫矿业工贸有限公司变更而来，德生矿业公司是本案的适格被告，本院对此证据不予认定。
关于31号证据，本案管辖问题已经有武汉铁路运输中级法院（2014）鄂武铁中民终管字第00001号民事裁定书做出终审裁定，本院对此证据不予认定。
本院依据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2008年1月1日，金利物流分公司（甲方）与华铁贸易公司（乙方）在2007年经营铁精粉贸易的基础上，续签了为期一年的2008-01号《贸易合作协议》。协议约定，由甲方继续投入10000000元（2007年11月19日，双方共同签认金利物流分公司有10000000元在华铁贸易公司帐上没有收回）给乙方，作为支付购买铁精粉的流动资金（由于原矿成本提高，一季度追加投资5000000元），由乙方负责组织货源，购货、发货资金运作和协助甲方清算货款，由甲方负责铁路运输的承运组织及与铁精粉接收钢厂签订销售合同，双方联合经营铁精粉贸易。协议还规定，甲方按钢厂结算重量每吨收取20元回报，以货票承运重量每吨收取10元佣金，利润按月收取；若资金不到位造成乙方运作不良所产生的经济损失由甲方承担。若资金到位，乙方要确保货场存货、在途货物、钢厂未结算货物三者相加每月不少于10000湿吨。同年3月1日，双方对于该“协议”又补充签订了2008-01-01号《贸易合作协议》，除取消了一季度5000000元的追加投资外，将“乙方要确保货场存货、在途货物、钢厂未结算货物三者相加每月不少于10000湿吨”修改为“三者相加折款大于6000000元”。另外，将甲方利润以吨按月收取，修改为年利润2100000元，按季度收取。根据补充《贸易合作协议》的要求，2008年3月1日，应华铁贸易公司之约，原郧县建鑫矿业工贸有限公司为2008-01-01号《贸易合作协议》中的乙方华铁贸易公司，向甲方金利物流分公司出具了《信用担保书》，保证只要甲方向乙方提供了4000000元的预付购货款，该公司将始终承担本担保项下的所有连带责任。2008年12月31日，2008-01号《贸易合作协议》与2008-01-01号《贸易合作协议》期满后，金利物流分公司10000000元出资款，被告除返还1750000元和从四川省达州钢铁集团有限责任公司应收回的2622725元货款外，被告华铁贸易公司尚欠金利物流分公司出资款、利润和运输代理费。
另查明：2008年9月22日原郧县建鑫矿业工贸有限公司经郧县工商行政管理局批准，名称变更为郧县德生矿业有限公司。
本院认为，原告金利物流分公司与被告华铁贸易公司签订的《贸易合作协议》及补充《贸易合作协议》，尽管是双方真实意思的表示，但在补充协议中约定年利润为2100000元，按季度收取，违反了国家有关金融法规中的禁止性规定，是名为联营实为借贷的保底合同，依法应当确认无效。因此，对原告要求返还本金的主张予以支持，对年2100000元的利润，本院依法不予支持。对金利物流分公司已收取的1450000元利润，冲抵被告返还款。冲抵后被告还欠原告本金5627274.55元及运输代理费445800元，共计人民币6073074.55元。
2008年9月22日原郧县建鑫矿业工贸有限公司经郧县工商行政管理局批准，更名为郧县德生矿业有限公司。原郧县建鑫矿业工贸有限公司的权利、义务由更名后的德生矿业公司享有和承担。原告将德生矿业公司列为被告并无不妥。对于被告德生公司提出不是本案的适格被告的意见，本院不予采纳。
本案担保合同属于连带责任的担保，根据担保法的相关规定，原告金利物流分公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，主合同的履行期届满之日是2008年12月31日，金利物流分公司于2009年2月5日向原郧县建鑫矿业工贸有限公司（现德生矿业公司）主张担保责任权利在诉讼时效之内。且依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》173条第二款规定，该诉讼时效因原告金利物流有限公司向本院提起诉讼而中断，后本案历经上诉、发回重审，诉讼时效中断事由一直存在，故本案诉讼时效未过。被告德生矿业公司提出本案诉讼时效已过的意见，本院不予采纳。
本案被告德生矿业公司（原郧县建鑫矿业工贸有限公司）在明知企业之间不得非法拆借资金规定的情况下，仍然置国家法律的禁止性规定而不顾，为原告金利物流分公司与被告华铁贸易公司签订了具有保底条款的联营合同出具4000000元的保证合同，因此担保人在主观上是有过错的。依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的规定》第八条之规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。据此，对被告德生矿业公司提出的担保合同无效不承担担保责任的辩论意见，本院不予采纳。原告要求被告德生矿业公司（原郧县建鑫矿业工贸有限公司）连带支付4000000元担保责任的诉讼请求，本院依法部分予以支持。对原告要求被告华铁贸易公司返还本金及利润8157854.55元的诉讼请求，本院依法部分予以支持。对于运输代理费因系原告和被告协议约定，且不违反法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：
一、被告十堰华铁贸易有限公司于本判决生效后十日内返还原告武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司本金及运输代理费共计人民币6073074.55元。
二、被告郧县德生矿业有限公司向原告武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司承担1200000元的民事责任（即承担不超过债务人不能清偿部分4000000元的三分之一的民事责任）。
三、驳回原告武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司其它诉讼请求。
本案案件受理费75141元，由原告武汉铁路襄阳金利物流有限公司十堰分公司负担5141元，被告十堰华铁贸易有限公司负担70000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉铁路运输中级法院。上诉人应当在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费。款汇湖北省财政厅非税收入财政专户。帐号：05×××69-2。开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 许伦翔
审 判 员 唐德立
审 判 员 李静雅
二〇一四年五月二十八日
代理书记员 樊 莹