重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00258号
上诉人（一审原告）：重庆市秀山县兴鑫锰矿
法定代表人：杨秀明，该矿矿长。
委托代理人：王薇蕾，重庆坤源律师事务所律师。
委托代理人：谭先银，重庆达美律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：秀山县天源矿业有限公司
法定代表人：王�林，该公司总经理。
委托代理人：廖建华，湖南人和律师事务所律师。
上诉人重庆市秀山县兴鑫锰矿（以下简称兴鑫锰矿）与上诉人秀山县天源矿业有限公司（以下简称天源矿业公司）合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2013年3月13日作出（2011）渝四中法民初字第00021号民事判决，兴鑫锰矿与天源矿业公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭审理了本案。兴鑫锰矿的委托代理人谭先银、王薇蕾，天源矿业公司的委托代理人廖建华到庭参加诉讼。现本案已经审理终结。
重庆市第四中级人民法院一审查明：兴鑫锰矿、天源矿业公司均为采矿企业，兴鑫锰矿的矿区与秀山县天源矿业有限公司中岭山锰矿（以下简称天源中岭山锰矿）矿区相邻。2004年9月9日，天源矿业公司（甲方）与兴鑫锰矿（乙方）签订协议书，约定：“甲乙双方均为合法取得资源的锰矿开采企业，双方的矿界相邻，为使双方能依法正常开展生产经营，避免可能发生的矛盾纠纷，经双方协议达成如下协议：一、甲乙双方必须严格遵守法律、法规的规定，互不越界开采。如越界开采除由政府机关追究法律责任外，还应赔偿对方损失人民币1500元／立方米（不管越界开采的是矿石还是废石，按实际开采的立方数计算）；二、甲乙双方自本协议生效之日起，可不定期到对方井下进行监测、监察，双方不得以任何理由拒绝；三、如甲乙任何一方欲开采本矿区范围内的矿石，而又必须将井口设置在对方的矿区内的，经双方共同协商，对方应当允许。但只能在对方矿区内借道，且沿矿层借道所开采的矿石属于该矿区企业所有，沿矿层借道的不得超过50米，更不得开支巷。如开支巷的按2000元／立方米赔偿对方（不管越界开采的是矿石还是废石）；四、为方便生产，甲乙双方自愿从各自矿区内划出一小块资源进行兑换。因此，双方原矿界坐标由秀山县国土局重新确定，此后双方矿界以新确定的坐标为准；五、乙方原已征地的土地、如甲方开设井口、修建公司等地面设施需占用的。乙方应同意，并按原征收价格转让给甲方。但原来乙方所修公路按甲、乙、三润三家协商分摊；六、本协议经秀山县国土局、锰办、安监局鉴证，一式七份，甲乙双方各持一份，秀山县国土局、锰办、安监局各一份；七、本协议自双方签字后（盖章）之日起生效，双方必须严格遵守，否则，对违约方除按以上条款处罚外，另须赔偿对方违约金三佰万元整。”
2007年3月23日，重庆市九鑫矿业（集团）有限公司（甲方）与天源矿业公司（乙方）达成矿界纠纷理赔协议，协议约定：“重庆九鑫矿业（集团）有限公司下辖�兴鑫锰矿与天源矿业公司，长期以来，友好互助，和睦相处。由于乙方的技术失误，造成越界开采。为妥善解决好这一事件，根据2004年9月9日签订的协议书，双方从顾全大局着眼，本着求大同存小异的原则，经多次协商，在秀山县经委、国土局、锰业办等部门的调解下，达成如下协议：一、乙方一次性向甲方赔偿越界开采经济损失及土地、山林等相关补偿费用共计贰佰六十万元（￥2600000）”整；二、1.付款时间：2007年3月24日前。2.付款方式：由天源矿业公司委托重庆天雄锰业有限公司向重庆九鑫矿业（集团）有限公司下辖的重庆九鑫锰业有限公司一次性支付；三、乙方目前所使用的土地、山林及公路用地等，属于甲方的，由甲方无偿提供给乙方永久使用。甲方不得再使用乙方井口用地，并配合支持乙方工作；四、属于甲方的矿区公路，甲方同意无偿给乙方永久性�用，其维修费由双方分摊；五、乙方的运矿公路及临时矿坪等设施，需甲方配合并提供方便的，甲方予以支持、协助；六、双方在井巷通风，风井选择等施工方面，互相协助支持、互利互惠，协商解决；七、甲乙双方应严格在各自的矿区范围内施工开采，不得越界开采，双方今后在相邻井巷施工，如发生越界行为，越界方应立即停止越界行为，并主动立即退回；如一方发现另一方越界，发现方应立即以书面形式通知越界方立即退回。如果双方协商后，越界方拒不退回，被越界方可参照本协议向越界方追究赔偿责任；八、双方相临矿界有争议的由双方分别派出的测量工程师共同测量确定双方矿界，双方对确认结果有争议的，邀请国土部门参与解决，以国土部门测定确认为准；九、以上条款的执行，均应以不影响甲方矿山企业的正常生产和销售运输为前提；十、本协议经双方代表签字后，从付清款项之时起生效，逾期本协议作废；十一、未尽事宜，双方协商解决，补充条款具有与本协议等同效力；十二、特别约定：根据2004年9月9日签订的《协议书》，由双方共同配合到国土矿管部门完善相关手续。”同日，双方签订补充协议，约定“一、根据天源矿业公司和重庆九鑫矿业（集团）有限公司下辖的兴鑫锰矿于2004年9月9日所签订的《协议书》，经双方友好协商，天源矿业公司另向兴鑫锰矿赔偿越界开采违约金三十二万元（￥320000）整。付款时间及方式：2007年3月24日前，由天源矿业公司向重庆九鑫矿业集团有限公司下辖的重庆九鑫锰业有限公司一次性支付；二、甲乙双方在营销、采矿及电解锰加工实施全方位合作，结为战略伙伴关系。双方在采矿工价上尽量保持一致，不得恶意抬价，在企业用工上，不互相挖采矿工人，不互挖墙角；三、此协议作为《矿界纠纷理赔协议》的补充协议，具有同等效力。”2007年3月24日，重庆九鑫锰业有限公司出具收据收到重庆天雄锰矿有限公司打款260万元。
2011年5月，重庆市地勘局607地质队作出《重庆市秀山县兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿部分巷道测量说明》记载：“通过实地测绘的兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿部分巷道图，与两矿矿区范围比对可看出天源中岭山锰矿有三处巷道3采区、4采区、5采区（图上命名）向其南方越界开采，总长度37米，纵深60米。其中有两处巷道4采区、5采区（图上命名）在兴鑫锰矿北部区域越界开采，纵深34米，越界总长度139米。特别说明的是，6采区、7采区（图上命名）由于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿对其产生多方面的重大争议。经秀山县国土局出面协调，双方同意本次测量队6采区、7采区（图上命名）不作具体认定，仅表示为争议采区�”
后兴鑫锰矿诉至法院，请求：1.判令天源矿业公司向兴鑫锰矿赔偿损失1204.20万元；2.判令天源矿业公司承担全部诉讼费用。
另查明：一审审理中，重庆国能矿产资源评估司法鉴定所于2012年6月15日作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：
5.1资源储量：如表3-4-4资源／储量估算结果表，以重庆市地质矿产勘查开发局607地质队2011年5月所实测的兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿部分坑道开拓工程平面图为依据，本次估算该图上4、5、6采区及7采区部分范围内共开采总体积31299立方米，动用锰矿资源储量21412吨，采出锰矿石资源储量20341吨。根据重庆市第四中级人民法院司法鉴定书要求，本次鉴定范围内锰矿开采情况统计如下：（1）4、5、6采区范围内被开采体积11955立方米（位于兴鑫锰矿矿区范围内7804立方米，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分4151立方米）；动�锰矿石总资源储量8179吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内5339吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分2840吨），采出锰矿石资源储量7769吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内5072吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分2697吨）；（2）4、5、6采区范围内由天源中岭山锰矿开采体积8587立方米，动用锰矿石资源储量5875吨，采出锰矿石资源储量5580吨，无法认定由哪一方所开采体积3368立方米，动用锰矿石资源储量2304吨，采出锰矿石资源储量2189吨；（3）7采区以兴鑫锰矿北面矿界直线延伸与7采区相交以南部位区域被开采体积19344立方米（位于兴鑫锰矿矿区范围内1859立方米，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分3988立方米，位于天源中岭山锰矿矿区范围内13497立方米）；动用矿石总资源储量13233吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内1272吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分2728吨，位于天源中岭山锰矿矿区范围内9233吨），采出锰矿石资源储量12572吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内1209吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分2592吨，位于天源中岭山锰矿矿区范围内8771吨）。由兴鑫锰矿开采体积3112立方米，动用锰矿石总资源储量2129吨，采出锰矿石资源储量2022吨（全部位于天源中岭山锰矿矿区范围内）；由天源中岭山锰矿开采体积7410立方米（位于兴鑫锰矿矿区范围内1409立方米，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分2602立方米，位于天源中岭山锰矿矿区范围内3399立方米），动用锰矿石总资源储量5069吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内964吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分1780吨，位于天源中岭山锰矿矿区范围内2325吨），采出锰矿石资源储量4816吨�位于兴鑫锰矿矿区范围内916吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分1691吨，位于天源中岭山锰矿矿区范围内2209吨）；不能认定由哪一方所开采体积8822立方米（位于兴鑫锰矿矿区范围内450立方米，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分1386立方米，位于天源中岭山锰矿矿区范围内6986立方米）；动用锰矿石总资源储量6035吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内308吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分948吨，位于天源中岭山锰矿矿区范围内4779吨），采出锰矿石资源储量5734吨（位于兴鑫锰矿矿区范围内293吨，位于兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿矿区范围之间共同部分901吨，位于天源中岭山锰矿矿区范围内4540吨）。
5.2经济价值评估：本次评估鉴定的可开采生产锰矿石原矿产总量20341吨［采空区资源储量（122b）21412吨］，评估鉴定经�价值为6880546.66元。其中天源中岭山锰矿开采生产锰矿石原矿为8954吨［采空区资源储量（122b）9426吨］，评估鉴定经济价值为3028780.04元人民币；兴鑫锰矿开采生产锰矿石原矿为2022吨，［采空区资源储量（122b）2129吨］，评估鉴定价值为683961.72元；尚无法确定谁开采生产锰矿石原矿为［采空区资源储量（122b）9857吨］，评估经济价值为3167804.90元。
还查明：兴鑫锰矿放弃对7采区除8、9块段之外部分的赔偿权利主张。双方均同意重庆国能矿产资源评估司法鉴定所于2012年6月15日作出渝国能司法鉴定所（2012）矿鉴字第01号司法鉴定意见书中确定的不能认定由哪方开采的部分按各开采一半计算。
重庆市第四中级人民法院认为，本案的争议焦点为：1.天源矿业公司越界开采属于兴鑫锰矿矿区内的矿石给兴鑫锰矿造成损失的赔偿数额如何认定；2.天源矿业公司是否已经赔偿了兴鑫锰矿越界开采造成的损失。
首先，兴鑫锰矿主张根据2004年9月9日天源矿业公司与兴鑫锰矿签订的协议书第一条的约定来计算赔偿金额。本案中，天源矿业公司越界开采属于兴鑫锰矿矿区内矿石的行为本质上属于侵权行为，侵权损害赔偿责任是法定责任，以填补损害为原则，该责任不能通过当事人的事前约定予以排除或变更。故此，本案应当按照该侵权行为给兴鑫锰矿造成的实际损失来计算赔偿金额，对兴鑫锰矿要求按照约定的损失计算标准赔偿的请求碍难支持。由于兴鑫锰矿在庭审中放弃了对7采区除8、9块段之外部分的赔偿主张，系当事人对权利的自由处分，一审法院根据兴鑫锰矿变更后的诉请予以审查评判。本案中，越界开采矿石与其他侵权行为不同，其侵权行为的表现形式是越界开采属于兴鑫锰矿享有采矿权的矿区内的矿石而非直接侵占兴鑫锰矿已经开采出�的矿石。采掘矿石需要投入成本、支付其他必要费用并且享有产业补贴；侵权人越界开采矿石给权利人造成的损失不能仅以矿石的市场价值计算，还应当扣除采掘成本及其他费用并计算产业补贴，即以销售价格扣除成本、税费及其他费用、再计入产业补贴后的综合收益。根据重庆国能矿产资源评估司法鉴定所作出渝国能司法鉴定所（2012）矿鉴字第01号司法鉴定结论并结合双方在庭审中自认的鉴定结论中不能认定由哪方开采的部分按各开采一半计算，5采区全部属于兴鑫锰矿矿区范围，采出矿石1632吨，全部系天源中岭山锰矿开采；4采区第2块段属于兴鑫锰矿矿区范围，共计采出矿石量1038吨，全部系天源中岭山锰矿开采；6采区第4块段、第7块段属于兴鑫锰矿矿区范围，分别采出矿石量1833吨和569吨，第4块段无法确定由谁开采，按各开采一半计算天源中岭山锰矿开采916.5吨，第7块段569吨全部系天源中岭山锰矿开采；7采区第8、9块段属于兴鑫锰矿矿区范围，分别采出矿石量293吨和916吨，第8块段无法确定由谁开采，按各开采一半计算天源中岭山锰矿开采146.5吨，第9块段916吨全部系天源中岭山锰矿开采。综上，天源中岭山锰矿越界开采属于兴鑫锰矿矿区范围的矿石量共计5218吨。
根据重庆国能矿产资源评估司法鉴定所渝国能司法鉴定所（2012）矿鉴字第01号司法鉴定意见，开采一吨矿石销售后扣除总成本费用、销售税金及附加、城市维护建设税、教育费附加、资源税、所得税、矿产资源补偿费后，再加上产业补贴，采矿人开采每吨锰矿石可获得338.26元的收益，故天源矿业公司越界开采属于兴鑫锰矿矿区范围内的矿石给兴鑫锰矿矿区造成的总的经济损失额为：5218吨×每吨收益338.26元=1765040.68元。该损失应当由侵权人天源矿业公司予以赔偿。
�次，对于天源矿业公司是否已经赔偿了兴鑫锰矿越界开采造成的损失问题。根据2011年鉴定机构人员下矿井实际测量时所作的《秀山天源矿业公司中岭山锰矿与兴鑫锰矿鉴定情况》中在B9处的记录：“向南的巷道已密闭，经对照应为607所测图中越界查封位置，具体时间约为2006年-2007年，经主管部门调解后查封，此巷为天源公司至南大巷之岔巷”。该记录是鉴定机构人员与当事人双方工作人员一起对现场情况查看后所作的记录，经鉴定人员、双方委派的工作人员签字确认，真实性可以认定。从该记录上可以看出，2007年3月23日重庆市九鑫矿业（集团）有限公司与天源矿业公司达成矿界纠纷理赔协议后，越界开采部分已经被查封，故重庆国能矿产资源评估司法鉴定所于2012年6月15日作出的司法鉴定的范围不包括被查封前越界开采的部分，天源矿业公司已经赔偿的越界开采范围不是本案涉及的越界范围。因此，天源矿业公司主张其对越界开采的损失已经进行了赔偿的理由不能成立，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：1.天源矿业公司于本判决生效后三十日内赔偿兴鑫锰矿因越界采矿造成的经济损失1765040.68元；2.驳回兴鑫锰矿的其他诉讼请求。
一审案件受理费93952元，天源矿业公司负担56432元，兴鑫锰矿负担37520元；本案鉴定费30万元，天源矿业公司负担20万元，兴鑫锰负担10万元。
一审宣判后，兴鑫锰矿不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第四中级人民法院（2011）渝四中法民初字第00021号民事判决；2.判令天源矿业公司向兴鑫锰矿赔偿损失1204.20万元；2.判令天源矿业公司承担全部诉讼费用、鉴定费用。理由为：1.天源矿业公司越界开采的行为属于侵权行为与违约行为的竞合，兴鑫锰矿在一审庭审中明确表示要求天源矿业公司赔偿损失的请求是基于双方签订的《协议书》约定，追究其违约责任，一审法院应尊重当事人的意思自治，按照《协议书》的约定确定赔偿金额。2.即使按照侵权行为追究赔偿责任，双方当事人约定损失计算标准法律并无明文禁止，也未损害国家社会利益，一审法院认为侵权责任的损失赔偿标准不能由当事人约定没有法律依据。
天源矿业公司答辩称：1.对越界开采天源矿业公司在2007年已经进行了赔偿，不存在再行赔偿的问题；2.兴鑫锰矿起诉的是侵权不是违约，侵权赔偿应以实际损失为准。
天源矿业公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销重庆市第四中级人民法院（2011）渝四中法民初字第00021号民事判决；2.驳回兴鑫锰矿的诉讼请求或发回重审。理由为：1.天源矿业公司与兴鑫锰矿在2007年已经签订了相关协议，解决了越界开采的问题，之后天源矿业公司就没有越界开采了，不构成侵权。2.一审判决认定双方同意对司法意见书中不能认定由哪方开采的部分按各开采一半计算没有任何依据。3.一审判决对案件受理费和鉴定费的分摊不公平，偏袒兴鑫锰矿。
兴鑫锰矿答辩称：1.2007年越界开采的区域与本案所涉越界开采区域完全不同。2.对不能认定由哪方开采的部分按各开采一半计算的意见，是在一审庭审中双方达成一致的，有庭审笔录为证。3.案件受理费和鉴定费由人民法院根据判决结果决定，不存在偏袒。
二审中，兴鑫锰矿对一审查明的事实无异议；天源矿业公司认为一审认定有关越界开采的事实都未确定时间，应为2007年之前。本院认为本�越界开采的时间问题是本案双方争议的焦点之一，一审法院对此在本院认为部分予以认定并无不当。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1.本案是侵权之诉或是违约之诉；2.双方诉争的越界开采部分是否以前已经达成协议并进行过赔偿；3.如需对越界开采进行赔偿，赔偿数额应当是多少。
1.关于本案是侵权之诉或是违约之诉的问题。首先，从兴鑫锰矿的起诉书内容和其要求的赔偿金额的计算方式，均可看出其是根据双方于2004年9月9日签订的《协议书》主张权利，而且兴鑫锰矿在二审中也明确表示本案应为违约之诉。故本案应为合同纠纷案件而非侵权纠纷案件。其次，当事人对侵害财产权利的行为的赔偿责任予以事先约定，法律并无明文禁止，故双方当事人关于越界开采的赔偿问题的约定并不当然无效。因此，兴鑫锰矿关于�案应为违约之诉的上诉理由成立，本院予以支持。
2.关于本案双方诉争的越界开采部分是否以前已经达成协议并进行过赔偿的问题。2011年5月重庆市地勘局607地质队作出的《重庆市秀山县兴鑫锰矿与天源中岭山锰矿部分巷道测量说明》明确表明存在越界开采情形。在本案一审审理中，一审法院委托的鉴定机构下矿井实际测量时所作的《秀山天源矿业公司中岭山锰矿与兴鑫锰矿鉴定情况》也明确记载，2007年前越界开采的部分已经封闭，不在本次鉴定的范围之内，且该说明有鉴定机构人员和双方当事人的工作人员签字认可。故上述两份证据足以证明双方当事人2007年达成的赔偿协议及赔偿的事实与本案双方讼争越界开采部分无关。因此，天源矿业公司关于越界开采已经达成协议并赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。
3．关于赔偿金额应为多少的问题。从本案查明的事实来看，天源矿业公司存在越界开采的违约行为，应当根据双方签订的《协议书》的约定承担违约责任。但双方约定的按1500元／立方米赔偿的计算方式属于合同法一百一十四条规定的损失赔偿额的计算方法，其计算出来的结果如过分高于实际损失的，人民法院可以予以减少。根据重庆国能矿产资源评估司法鉴定所渝国能司法鉴定所（2012）矿鉴字第01号司法鉴定意见和双方当事人在一审2012年10月24日的庭审中关于不能认定由哪方开采的部分按各开采一半计算的意见，兴鑫锰矿的实际损失为1765040.68元，而兴鑫锰矿主张按双方约定的1500元／立方米计算的赔偿额为1204.20万元，明显高于实际损失。加之天源矿业公司在一、二审中均表示对方主张的损失赔偿额过高，应予减少。现结合本案的实际情况，本院将损失赔偿金额调整为实际损失1765040.68元。因此，兴鑫锰矿、天源矿业公司关于赔偿金额的上诉理由均不成立，本院不予支持。
此外，对于诉讼费用的负担应由人民法院决定，一审法院对一审相关诉讼费用、鉴定费用的处理并无不当，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94052元，由天源矿业公司负担84052元，兴鑫锰矿负担1万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 丹
代理审判员 张 翀
代理审判员 姜薇薇
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 刘 杨