吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终475号
上诉人（一审被告）：吉林省纵横易电子商务产业园有限公司。住所：吉林省长春市高新区蔚山路****号科技园大厦*座*层。
法定代表人：滕鸿雁，董事长。
委托代理人：张树波，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：吴雨亭，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司。住所：吉林省抚松县抚松镇鹿鸣街。
法定代表人：韩缤，经理。
委托代理人：王鹏，吉林鹏诚律师事务所律师。
委托代理人：梁艳，吉林鹏诚律师事务所律师。
上诉人吉林省纵横易电子商务产业园有限公司（以下简称纵横易公司）因与被上诉人吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司（以下简称森舟公司）技术合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初14号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人纵横易公司委托代理人张树波、吴雨亭，被上诉人森舟公司委托代理人王鹏到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
森舟公司一审诉称：2013年10月9日，森舟公司与纵横易公司签订网站建设及运营合同。约定：合同签订后，森舟公司支付给纵横易公司人民币150万元作为项目启动资金，纵横易公司负责“长白山国际参茸”网站建设和运营。森舟公司依照合同约定将项目启动资金交付给纵横易公司，但纵横易公司未能按合同约定，在合同签订生效后十二个月内，完成销售额4000万元。在合同履行过程中，纵横易公司还存在其他违约行为：1.于2014年后才组建单位工作人员，没有按时完成任务；2.虚构单位工作人员，虚构工作岗位，增加开支；3.未按合同约定将网站语言翻译为六国语言，而是只有英语；4.客户虽可注册网站会员，但不能线上聊天，只能通过往来邮件方式进行沟通，故森舟公司没有进行书面网站验收工作。双方合同第二章第二条第4款约定“水、电、供暖、房租、仓储、设备、管理、人员开支等共计120万元，由纵横易公司垫付，如纵横易公司在本合同签订生效后十二个月内未完成4000万元的销售额，则上述款项由纵横易公司自行承担。”在纵横易公司向森舟公司提供的收支明细中记载，收到森舟公司150万元，而支出数额为1162488.66元。因纵横易公司未能于合同生效后十二个月内完成4000万元销售额，森舟公司有权按照合同第十一章的约定，解除合同，并要求纵横易公司承担支出费用1162488.66元及返还剩余款项。且根据合同第九章“若一方违约，不履行合同，则违约方向守约方支付合同总价款20%的违约金，并赔偿实际经济损失”，纵横易公司需承担违约金97.8万元。根据合同第四章第四条“如月销售额未达到伍佰万元，纵横易公司则不能获取奖励，并按未完成部分2%比例承担损失”，因月销售额未达到500万元，纵横易公司需承担损失10万元。请求判令：1.解除双方于2013年10月9日签订的网站建设及运营合同；2.纵横易公司返还森舟公司支付的网站建设费用150万元；3.纵横易公司给付森舟公司违约损失10万元；4.纵横易公司给付森舟公司违约金97.8万元。庭审时，森舟公司明确第二项诉讼请求为：纵横易公司返还森舟公司支付的网站建设费用1347328.18元。
纵横易公司一审辩称：1.不同意解除合同；2不同意返还森舟公司网站建设费用；3.不承担违约金及违约损失。理由为：1.森舟公司没有按照合同约定的期限和数额向纵横易公司支付开发费用。森舟公司没有在签订合同后的六个月内，使商品在网站上可上架的数量达到1000种以上，该违约行为造成了运行效果不是特别理想，是森舟公司的责任，纵横易公司对此没有责任。2.森舟公司在诉状中所提到的水、电费等120万元，是森舟应当支付但是尚未支付的尾款，与其支付的第一笔首付款没有直接关系，关于水电供暖等的支出不在首付款的预算范围内。3.关于6种语言及线上聊天的问题，合同中并没有约定未完成6种语言的翻译应承担违约责任，而仅仅约定了完成6种语言的翻译是森舟公司支付第二笔费用的条件之一，而且森舟公司应当向纵横易公司提供6种语言的印刷品等基础材料后，纵横易公司才可以翻译。双方在合同中，没有约定网站会员可以进行线上聊天，邮件方式进行往来沟通，并没有影响森舟公司和客户的沟通，因此纵横易公司亦不存在违约行为。关于森舟公司存在的违约行为，纵横易公司将对森舟公司单独提起诉讼。
一审法院经审理查明：2013年10月9日，森舟公司作为甲方、纵横易公司作为乙方，双方签订《长白山国际参茸网站》建设及运营合同，约定：
第一章、合同标的和技术要求。第一条，合同标的为长白山国际参茸网站建设项目，网站开发技术及架构建设；第二条，主要内容包括：网站注册、网站设计、页面制作、程序开发、人事管理、绩效管理、销售管理、客服管理、网络推广、订单管理、物流管理；第五条，网站语言要求为德文、俄文、法文、英文、意大利文、西班牙文及中文繁体。
第二章、合同价款、付款方式。第一条，合同总价489万元，其中甲方投入基本网站建设及初期推广费用369万，房租等其他日常管理费用120万元，由乙方先行垫付；第二条，付款方式。1.合同签订后三日内甲方即支付给乙方150万元，作为项目启动资金；2.项目进行到可以通过任何一台电脑访问网站（项目未正式上线，以测试地址浏览），网站商品数量达到200款以上（需完成六种语言），甲方需再支付给乙方100万元；3.网站制作开发全部完成，以通过正式网址访问为正式上线运营标志，正式上线后连续产生订单10个工作日，在第11个工作日，甲方支付乙方119万元；3.合同尾款120万元作为甲方项目投入：水、电、供暖、房租、仓储、设备、管理、人员开支等，由乙方先行垫付，等乙方在本合同签订生效后十二个月内，完成销售额4000万元时，甲方一次性支付给乙方，如乙方在本合同签订生效后十二个月内未完成人民币4000万元的销售额，则上述款项由乙方自行承担。
第三章、项目开发、项目工期、交付、验收。第二条，项目工期。起始时间自甲方支付首付款之日起，在合同签订后，如在项目具体实施过程中，双方项目负责人对项目有重大变动从而导致工作量明显增加而改变原有工期的，应另行签订合同补充文件予以确认，并按照变更后的工期执行。第三条，交付。1.开发成果交付时间为本合同签订后六个月内，地点为长春乙方公司所在地；2.交付内容长白山国际参茸网。第四条，验收。1.乙方每完成一个节点工作（首项、二级页面、页面制作、功能测试验收）需经甲方验收，甲方验收合格后需签字确认。2.网站整体验收的程序是：乙方完成网站建设工作并上传至乙方提供的测试网址后，甲方可以任何一台电脑上都可以登陆此测试地址，并且乙方应及时通知甲方，通知方式双方约定为电话和邮箱。甲方确认准确无误后，应以书面形式签收。如甲方认为不合格，乙方应根据甲方的合理意见继续修改。3.验收期限：乙方通知甲方，甲方应及时组织验收。如甲方对网站和程序质量无异议，则应在接到通知后7个工作日内完成验收工作，并填写《网站验收单》，若甲方在7个工作日内未对网站提出问题视为网站建设验收合格。4.验收标准：交付网站须符合网站开发技术及架构建设要求，所有页面无文字拼写及图片错误，并应符合已经确认的网站整体功能要求；甲方可以在任何一台电脑上用正式网址都能登陆此网站，并运行正常，网站全部内容准确无误，视为验收合格。5.验收合格，甲方以书面签收。
第四章、技术培训与网站运营。第四条，在合同签订之日的第十个月开始，当乙方为甲方的月销售额达到500万元时，甲方提取销售额的1%，支付给乙方作为奖励，如月销售额达到500万元以上时，超出部分，甲方按2%提成奖励乙方，如月销售额未达500万元，乙方则不能获取任何奖励并按未完成部分2%承担损失。
第五章、甲方权利、义务。第二条，甲方应从合同签署之日起，按合同约定的期限和金额向乙方支付相应的款项。第四条、甲方拥有正式网站最终知识产权、所有权。
第六章、乙方权利、义务与服务。第七条，乙方保证所设计网站可以进行产品展示，其中包括：1.能够在网上提供在线产品目录，展示所有产品；2.更新和添加新产品信息；3.详细的产品介绍；4.搜索引擎能力5.网上询盘，网上管理员可实时收到客户询盘信息，并可做出网上回复；6.客户可直接下单，并能实时跟踪已下订单；7.客户可注册为本网站会员，享受一些优惠活动；8.网站后台管理系统。
第九章、违约责任及争议。甲乙双方签订合同后，甲乙双方应按照合同约定认真履行。若一方违约，不履行合同，则违约方向守约方支付合同总价款20%的违约金，并赔偿实际经济损失。第一条，甲方应按照合同约定向乙方支付相应的项目开发费用。若非乙方原因及不可抗力因素，甲方逾期支付，每迟付一日，甲方向乙方支付应付款项0.3%的违约金，违约金最高不超过合同约定每批次付款总价款的20%；第二条，乙方应按照合同规定的进度及访问量完成网站建设并将所有完成的成果交付甲方，若无甲方原因乙方逾期交付，每迟交付一日，乙方向甲方支付合同总价款0.3%违约金，违约金最高不超过合同总价款的20%；第四条，在网站运营期间，如月销售额达到500万元，甲方应在每月5日前，兑现提成奖励，未及时兑现奖励即视为违约；第八条，甲方须保证在合同签订后6个月内，网站上架商品1000种以上，如甲方不能完成上述行为，而导致网站不能按时上线，销售额不能按时完成，乙方不承担违约责任。第十一章、双方约定合同履行期限为十年，自2013年10月9日起至2023年10月8日止。合同履行期限内，如乙方未能完成约定的销售额时，甲方有权提前解除合同；如果甲方逾期支付运营费用及奖励资金达2个月，且经乙方书面催告后仍不履行时，乙方有权提前解除合同。
2015年11月2日，北京市长安公证处保全公证书一份，载明：2013年9月27日，纵横易公司收到森舟公司支付款项30万元，2013年10月22日，纵横易公司收到森舟公司支付款项70万元，204年6月30日（双方认可为2014年6月30日），纵横易公司收到森舟公司支付款项50万元。支出明细为房租116000元、水电物业17120元、税金43689.32元，2013年差旅费32438元、技术服务费152000元、工资48956元、办公费21320元、招待费18218元，2014年翻译费46907元、VPN费275元、广告费15100元、办公费4316元、技术服务费135000元、招待费15355元、工资288233.84元，2015年翻译费8万元、VPN费382.5元、办公费1578元、工资125600元，以上合计1162488.66元。
案涉网站在合同签订前已经开始建设，域名为www.ihealbox.com，语言现只有英文一种，网站能通过邮件与网站工作人员沟通，不能即时沟通聊天，网站于2014年5月12日开始运营，但森舟公司没有进行书面验收。纵横易公司主张上架商品600多种，森舟公司主张上架商品1000种。
合同签订之后的第10个月，网站没有达到500万元的月销售额，截止森舟公司起诉时止，网站销售额约有500多美金。
一审法院认为，森舟公司与纵横易公司签订的《长白山国际参茸网站》建设及运营合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。
关于森舟公司主张解除案涉合同的问题。森舟公司与纵横易公司在案涉合同第十一章约定“履行期限为十年，自2013年10月9日起至2023年10月8日止。合同履行期限内，如果纵横易公司未能完成约定的销售额时，森舟公司有权提前解除合同”，因纵横易公司未能按照约定于2014年10月9日之前完成4000万元销售额，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，森舟公司主张解除合同，符合约定条件，应当予以支持。案涉合同自起诉状送达纵横易公司之日（2015年8月14日）解除。
关于森舟公司主张纵横易公司返还网站建设费用1347328.18元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失”的规定，森舟公司可以在解除合同后，向纵横易公司主张赔偿损失。本案中森舟公司已经给付纵横易公司150万元项目启动资金，出现150万元的实际损失，但森舟公司主张返还费用即赔偿损失数额为1347328.18元，系对其自身权利的处分，故纵横易公司赔偿森舟公司损失的数额应以1347328.18元为基础，结合双方在合同履行中的过错程度予以划分。从合同约定看，纵横易公司有两项义务，一是于2014年4月9日前按约定完成网站建设，二是于2014年10月9日前完成4000万元的销售额。从合同履行情况看，案涉网站虽已经运营，但没有按照约定完成对商品的六种外语翻译，而是只有英语一种，限制了产品的销售范围。自2014年4月9日网站运营开始至2015年7月29日森舟公司起诉时止，网站已经上架产品600多种，但营业额只有500多美元，与合同约定的4000万元销售额相差甚巨，故纵横易公司对于损失的产生应承担80%的主要责任。而森舟公司未及时按约定于2013年10月12日前交付150万元项目启动资金（第二笔于2013年10月22日支付款项70万元，第三笔于2014年6月30日支付款项50万元），及未能按照合同约定，在合同签订后6个月内提供网站上架商品1000种以上，对于损失的产生亦应承担一定责任，酌定承担20%责任。纵横易公司应当赔偿森舟公司损失1077862.54元（1347328.18元x80%）。
关于森舟公司主张纵横易公司给付违约损失10万元和违约金97.8万元的问题。虽然纵横易公司未按照合同约定，于合同签订之后的第10个月达到500万元的月销售额及于2014年10月9日之前完成4000万元销售额，但根据案涉合同第九章第八条“森舟公司须保证在合同签订6个月内，网站上架商品1000种以上，如森舟公司不能完成上述行为，而导致网站不能按时上线，销售额不能按时完成，纵横易公司不承担违约责任”，因森舟公司未能在合同签订6个月内提供上架商品1000种以上，纵横易公司按约不承担违约责任。森舟公司虽提供证据产品目录一份证明其已经提供上架商品1000种以上，因该产品目录系森舟公司单方制作，纵横易公司不予认可，对该证据不予采信。且即使纵横易公司应承担违约责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金及违约损失均应以实际损失为基础，而一审法院已经确定由纵横易公司赔偿森舟公司实际损失，故森舟公司主张纵横易公司承担违约损失及违约金，不予支持，
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司与吉林省纵横易电子商务产业园有限公司签订的《长白山国际参茸网站建设及运营合同》于2015年8月14日解除；二、吉林省纵横易电子商务产业园有限公司于本判决生效之日赔偿吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司损失1077862.54元；三、驳回吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司其他诉讼请求。
纵横易公司上诉称：纵横易公司未能完成约定销售额的主要责任在于森舟公司，根据合同约定不承担违约责任，森舟公司无权提前解除合同。森舟公司未按约定时间支付项目启动资金150万，逾期八个月才支付完毕；未按合同约定时间向纵横易公司提供商品1000种以上，导致销售额不能按时完成，纵横易公司不承担任何违约责任。一审判决解除合同不当。纵横易公司已依据合同完成网站建设，森舟公司违约在先，且合同约定纵横易公司不承担违约责任，即使解除合同也应当扣除纵横易公司用于网站建设的全部开支，一审判决纵横易公司赔偿属适用法律错误。森舟公司并未提出赔偿损失的诉讼请求，一审判决纵横易公司赔偿森舟公司损失超过森舟公司诉讼请求范围，违反法律规定。请求改判驳回森舟公司的全部诉讼请求。
森舟公司二审辩称：森舟公司有新证据证明完成支付150万元的时间只晚于约定时间10天，森舟公司提供证据已证明按时提供了1037种产权，虽然纵横易公司否认，但双方合同初期没有在提供商品环节设立交接手续，因此森舟公司无法提供其他证据，退一步讲，即使无法确定是否提供1000种商品，但纵横易公司认可已上线商品达600多种，600种商品可能要经过反复上架、下架、更换形成，所以实际肯定远远大于600种。网站已于2014年5月12日上线，能否上线由纵横易公司决定，既然能够上线就说明纵横易公司认为现有货品种类即便达不到一千种网站也可运营，否则网站不可能上线，因此纵横易公司的上诉理由不能成立。即使按纵横易公司观点商品种类为600余种，前九个月的销售额也不应低于166.67万元，但亦远远达不到这个销售额，就算森舟公司违约，完不成销售额的责任也不在森舟公司。纵横易公司未按时完成网站六种语言的工作，导致客户减少，销售额降低。纵横易公司未向森舟公司提出任何验收申请。森舟公司在互联网建设方面是外行，致使提供证据受到很大阻力和障碍。按合同约定，纵横易公司为完成约定销售数额时，森舟公司有权提前解除合同，一审判决并无不当，请求驳回上诉。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于森舟公司主张解除涉案合同问题。纵横易公司与森舟公司签订的涉案《长白山国际参茸网站建设及运营合同》真实有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在涉案《长白山国际参茸网站建设及运营合同》中，双方约定在合同履行期限内，如纵横易公司未能完成约定的销售额时，森舟公司有权提前解除合同。根据本案事实，纵横易公司未能完成双方约定的销售金额，虽然未完成销售金额双方均有责任，但不影响解除条件的成就，森舟公司主张解除涉案合同符合双方约定，应予支持，一审判决对此认定并无不当。
关于合同解除后的责任承担问题。关于森舟公司主张返还网站建设费用问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在森舟公司支付的150万元中，纵横易公司主张已支出1162488.66元，森舟公司对此数额并未提出异议，故可以认定该数额为履行涉案合同的全部实际支出。150万元中所剩余的337511.34元尚未支出，应认定为尚未履行的部分，应当终止履行，纵横易公司应当将该337511.34元返还森舟公司。
对于合同解除后为履行合同而支出费用的承担问题，因纵横易公司并未在约定的期限内完成约定的销售额，及双方在履行合同过程中均存在违约行为，一审判决结合双方在履行合同中的过错程度划分承担比例的处理方法并无不当。依据合同对双方权利义务的约定，在森舟公司方面，第一，森舟公司并未按约定的时间按时支付启动资金150万元，存在违约行为。森舟公司虽在二审庭审中提交一份纵横易公司法定代表人滕鸿雁2013年9月25日出具的“长白山国家参茸网”投资款伍拾万元收据，但森舟公司并未提交实际支付该笔资金的相关证据，纵横易公司对此也不予认可，且在一审过程中，双方当事人对森舟公司共支付给纵横易公司150万元均无异议，故森舟公司关于在2013年9月25日支付了该笔50万元款项，按时支付了启动资金的主张，本院不予支持。第二，森舟公司须保证在合同签订后六个月内，网站上架商品1000种以上。而在本案中，森舟公司的证据不足以证明其所提供的网站上架商品达到1000种以上，纵横易公司认可上架商品600多种，故森舟公司对此应承担举证不能的不利后果，存在违约行为。在纵横易公司方面，第一，纵横易公司未能按照约定完成德文、俄文、法文、英文、意大利文、西班牙文及中文繁体的网站语言建设工作。且该网站语言已有英文，已可以作为建成其他网站语言的基础，并不需要森舟公司的配合，故纵横易公司为完成该项合同义务，存在违约行为。第二，涉案网站仅能通过邮件与网站工作人员进行沟通，对此，在当前普遍存在的网购模式下，本院不能将通过邮件沟通理解为“实时”接受客户询盘信息。
结合双方当事人对履行合同的实际情况以及违约行为对未完成约定销售额的原因影响力分析，一审判决认定由森舟公司承担20%责任、纵横易公司承担80%责任违反了公平原则，本院予以纠正。本案双方当事人对在履行合同过程中实际支出的1162488.66元依各自的过错程度应当分别承担50%的责任。基于森舟公司已向纵横易公司支付了150万元，故纵横易公司应当向森舟公司返还1162488.66元的50%，即581244.33元。据此，纵横易公司应当向森舟公司返还的数额为918755.67元（581244.33元+337511.34元）。
森舟公司在一审中的诉讼请求中并不包含要求纵横易公司赔偿损失，故一审判决纵横易公司赔偿森舟公司损失超过森舟公司诉讼请求范围，且依据实际损失调整违约金数额并不等同于将支付违约金调整为赔偿损失的法律责任，本院对此予以纠正。
关于森舟公司主张纵横易公司支付违约金的诉讼请求，因本院已在本案中对双方当事人在履行合同过程中的过错及实际费用支出在合同解除后如何承担问题已进行了评判和划分，森舟公司的合法权益已得到保护，故森舟公司向纵横易公司主张违约金的诉讼请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但认定双方责任程度不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初14号民事判决第一项；
二、撤销吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初14号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人吉林省纵横易电子商务产业园有限公司于本判决生效之日立即返回被上诉人吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司918755.67元；
四、驳回被上诉人吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27424元，二审案件受理费14500.76元，共计41924.76元，由上诉人吉林省纵横易电子商务产业园有限公司负担20962.38元，由被上诉人吉林省森舟一帆风顺酒店管理有限公司负担20962.38元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关明明
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一六年十二月九日
书 记 员 张海胶