广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤13行终64号
上诉人（原审被告）博罗县国土资源局。
法定代表人张志勇，局长。
委托代理人温伟坚，博罗县国土资源局主任。
委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴桂云，男，汉族。
原审被告博罗县人民政府。
法定代表人陈国煌，县长。
委托代理人黄伟通，博罗县国土资源局副局长。
委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。
原审被告惠州市人民政府。
法定代表人刘吉，代市长。
委托代理人邹永平，惠州市法制局行政复议科科长。
委托代理人黄志芳，惠州市法制局行政复议科科员。
上诉人博罗县国土资源局与被上诉人戴桂云因土地行政管理暨行政复议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告戴桂云于2007年通过转让方式取得位于博罗县罗阳镇浪头村委会蓄能路与广汕路交界处（证载地址为博罗县罗阳镇浪头管理区二村茶店）的45平方米国有建设用地使用权[证号：博府国用（2007）第010xxx号，下称涉案土地]。2014年9月17日，被告博罗县国土资源局向原告发出博国土资[2014]358号《关于盘整土地的通知》，告知原告：我局拟盘整收回你名下的上述45平方米的国有建设用地使用权，由博罗县土地储备中心实施盘整收回土地使用权的有关工作。2015年7月21日，博罗县住房和城乡规划建设局向博罗县人民政府递交《关于提请审批<博罗县城北区控制性详细规划（2010-2020）>BCQ-9-10地块单元控规调整方案的请示》，同日博罗县人民政府对该请示作出博府函[2015]92号《批复》，同意该控规调整方案所确定的规划条件、控制指标（包括涉案原告的住宅用地所在地块调整为商业服务业设施用地）。同日，被告博罗县国土资源局作出博国土资﹝2015﹞224号《关于提前收回国有建设用地使用权的通知》，告知原告拟提前收回涉案国有建设用地使用权、可选择实物补偿或货币补偿的方式以及听证的权利。2015年8月20日，博罗县国土资源局向博罗县人民政府递交《关于提前收回国有建设用地使用权的请示》；博罗县人民政府于2015年8月27日作出《关于同意提前收回国有建设用地使用权的批复》，同意国土局提前收回戴桂云名下的涉案土地。2015年9月10日，被告博罗县国土资源局作出博国土资﹝2015﹞289号《收回国有建设用地使用权决定书》。原告不服，以博罗县人民政府作为被申请人向惠州市人民政府申请行政复议，请求撤销博罗县国土局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》。惠州市人民政府受理后于2016年4月18日作出惠府行复﹝2015﹞138号《行政复议书》，决定维持被申请人博罗县人民政府于2015年9月10日作出的《收回国有建设用地使用权决定书》[博国土资﹝2015﹞289号]。原告不服，遂在法定期限内提起行政诉讼，请求判如上述所请。
另查，涉案土地原系空地，无地上建筑物及附着物。涉案土地所在地块[2015（储备）18号]于2015年11月17日由博罗县公共资源交易中心以网上挂牌竞买的方式出让，并于2015年12月21日由惠州市红润发投资有限公司竞买成交。
再查，庭审中，被告博罗县国土资源局称法律没有对收回国有建设用地使用权的流程作出规定，参照《国有土地上房屋征收补偿条例》的程序进行；涉案土地周边的很多地块在此前都采取协商方式收回使用权，本案已经过县政府的批复按3000元/平米的单价进行补偿。
原审法院认为，本案系政府因实施城市规划进行旧城改建需要、收回国有建设用地使用权而引发的纠纷。关于被告作出《收回国有建设用地使用权决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。”首先，被告博罗县国土资源局作为县一级的土地行政主管部门，在经过博罗县人民政府审批同意后，有权作出收回国有建设用地使用权的决定。其次，被告博罗县国土资源局是以实施城市规划进行旧城区改建为由向原告做出收回国有土地使用权的决定。不同于《土地管理法》第五十八条第一款第（一）项规定的“为公共利益需要使用土地”，旧城改造的目的不仅仅是指对旧城住宅房屋的改建或增加公共用地、设施等，更体现在将收回的土地使用权重新分配和调整，达到土地资源的有效利用。将长期闲置的国有土地集中进行商业开发，属于城市规划、旧城区改建的一部分。本案中，涉案土地所在的BCQ-9-10地块已由住宅用地调整为商业服务业设施用地，博罗县国土资源局以旧城改造为目的收回辖区内国有土地的使用权，理由正当合法。再次，虽然《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规没有明确规定收回国有土地使用权的程序，但参照《国有土地上房屋征收补偿条例》的有关规定，收回国有土地使用权需要经过以下几方面的程序：拟定收回方案、听证、报批、下达决定书、注销登记、补偿。本案中，被告博罗县国土资源局、博罗县人民政府未向法院提交提前收回国有土地使用权方案；虽提交了《关于提前收回国有建设用地使用权的通知》，但未提交送达回执证明原告是否收到了该通知、是否知晓了听证的权利；虽然博罗县国土资源局按照程序对提前收回原告国有土地使用权的事宜向博罗县人民政府进行了报批，并最终作出《收回国有建设用地使用权决定书》，但决定书未就补偿方案和标准作详细说明，特别是在货币补偿方面，没有针对土地实际使用年限和土地的实际利用情况进行委托评估即决定“参考房屋的市场价以3000元/平方米的标准给予你共16.2万元补偿”，损害了原告的合法权益，违反了公平、正当原则，属证据不足、程序违法。最后，《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”本案中，涉案土地所在地块[2015（储备）18号]已由博罗县公共资源交易中心以网上挂牌竞买的方式出让并由惠州市红润发投资有限公司竞买成交，目前已被有效的利用开发，如撤销《收回国有建设用地使用权决定书》，将损害第三方的合法权益，故本院确认被告博罗县国土资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》违法。博罗县国土资源局可经过评估程序、确定货币补偿标准后另行与原告协商补偿方式。
法规标题中华人民共和国土地管理法(1998修订)
制定机关全国人大常委会效力等级法律
公布日期1998.08.29时效性已被修改
关于被告惠州市人民政府作出的《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人”。第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。本案中，博罗县国土资源局基于其部门职责、以自己的名义向原告作出《收回国有建设用地使用权决定书》，博罗县国土资源局与博罗县人民政府之间的“请示”与“批复”，是行政机关内部审批行政行为，不对行政相对人产生行政效力。原告不服被告博罗县国土资源局做出的《收回国有建设用地使用权决定书》，应当以博罗县国土资源局作为行政复议的被申请人，向博罗县人民政府或者惠州市国土资源局申请行政复议。现原告以博罗县人民政府作为行政复议的被申请人，向惠州市人民政府提起行政复议，违反了《行政复议法》的上述规定。惠州市人民政府受理并审查原告提起的行政复议，属受理错误，且博罗县国土资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》已被法院依法确认违法，故惠州市人民政府作出的维持原行政行为的《行政复议决定书》，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款、第十二条第一款及上述所引用法律的规定，判决如下：一、确认被告博罗县国土资源局于2015年9月10日作出的博国土资[2015]289号《关于收回国有建设用地使用权决定书》违法。二、撤销被告惠州市人民政府于2016年4月18日作出的惠府行复[2015]138号《行政复议决定书》。案件诉讼费50元，由被告博罗县国土资源局负担。
上诉人博罗县国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人在《关于提前收回国有建设用地使用权的通知》中已经告知了被上诉人有权申请听证，且被上诉人在原审质证中也明确说收到上诉人的该通知，并知晓通知的内容。二、原审法院对上诉人未向法院提交提前收回国有土地使用权方案及在作出《收回国有建设用地使用权决定书》时未就补偿方案和标准作详细说明，特别是在货币补偿方面，没有针对土地实际使用年限和土地的实际利用情况进行委托评估即决定参考房屋的市场价以3000元/平方米的标准给予被上诉人补偿的事实认定不清，适用法律错误。综上，上诉人所作出《收回国有建设用地使用权决定书》的行政行为在程序上符合法律规定，同时也维护了被上诉人的合法权益，即上诉人的行政行为既合法又合理。因此，原审法院对上诉人未提交收回方案和没有进行听证以及没有对本案所涉地块进行委托评估即决定“参考房星的市场价以3000元／平方米的标准给予补偿”的事实认定不清，适用法律错误，请惠州市中级人民法院撤销原审法院作出的(2017)粤1302行初35号行政判决书，并依法予以改判。
被上诉人戴桂云答辩称，一、涉案土地使用权为原告合法财产，受法律保护，上诉人无权强行征占。二、上诉人不具有强制执行权，上诉人实施注销土地使用权行为主体不合法。三、上诉人实施注销本人土地使用权行为程序违法，证据不足。四、上诉人没有将《关于提前收回国有建设用地使用权的通知》送达给本人，更没有履行告知本人申请听证权利的义务，致使本人没有行使申请听证的权利。五、上诉人制定的补偿标准缺乏法律依据。六、上诉违反了公平、公正原则，同一土地采用不同手段、多个补偿标准。七、上诉人以“公益用途”的手段处理“非公益用途”的土地。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
原审被告博罗县人民政府口头答辩称，我方认可博罗县国土资源局提出的上诉意见,请求法院撤销原审判决。
原审被告惠州市人民政府答辩称，本府作出惠府行复[2015]138号行政复议决定符合法定程序。被上诉人于2015年11月17日向本府提交《行政复议申请书》，本府于当天审查予以立案，并向博罗县人民政府发出《行政复议限期答复、举证通知书》。博罗县人民政府于11月27日向本府提交了《行政复议答辩书》及相关证据材料。为查明案件有关事实，本府于2016年1月21日召开了听证会，会上被上诉人表达了同意调解的意愿。为妥善化解纠纷，本府暂时中止该案的复议审查，由博罗县人民政府与被上诉人先行协商调解。但终因无法达成一致意见，本府于2016年4月5日恢复该案的审理，并于4月18日作出惠府行复[2015]138号行政复议决定书，通过邮寄送达的方式送达给复议各方当事人。本府从受理复议申请到送达复议决定书的全部程序符合《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。综上，请求人民法院依法予以裁判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院确认其查明的事实。
本院认为，上诉人作出的《关于收回国有建设用地使用权决定书》事实不清，证据不足。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：”有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：……（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……”。根据该条规定，原审被告博罗县人民政府享有对收回国有土地使用权申请的批准权，但该批准不是无条件的。作为批准机关，原审被告博罗县人民政府应当依法审查申请是否符合法定条件。本案上诉人申请收回涉案土地使用权的依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（二）项，即为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。因此，原审被告博罗县人民政府审查申请的内容应当包括城市规划调整的文件和旧城区改建的项目批准文件。但本案原审被告博罗县人民政府未提供其对申请进行审查的证据，可以认定其没有履行法定的审查职责即作出了批复。故，上诉人所作的《关于收回国有建设用地使用权决定书》属于认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。但正如原审法院所述，本案中所涉案土地，已被有效的利用开发，如撤销《收回国有建设用地使用权决定书》，将损害第三方的合法权益，故，原审法院作出确认违法判决，本院依法予以维持。
再，该收回决定程序违法。根据《土地管理法》第五十八条第二款规定，依照该条第一款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。据此，原审被告博罗县人民政府在作出同意收回国有土地使用权批复时，应当制定对土地使用权人的补偿方案，但原审被告博罗县人民政府未能提供相应证据，就直接批复“参考房屋的市场价以3000元/平方米的标准给予你共16.2万元补偿”，即在收回的决定书上已经载明的总回收价格，缺乏对补偿方案公示，征求意见等相关被征收土地权利人应享有的知情权和申辩权利。其做法显然违反正当程序。
另，关于原审被告惠州市人民政府作出的涉案行政复议决定是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人”；第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。本案中，作出涉案决定书的是上诉人，被上诉人戴桂云不服涉案决定书应以上诉人作为行政复议的被申请人，向原审被告博罗县人民政府或者惠州市国土资源局申请行政复议，且上诉人也在涉案决定书中载明：“如对本决定不服，可在收到本决定书之日起60日内依法向博罗县人民政府或惠州市国土资源局申请行政复议”。被上诉人戴桂云以原审被告博罗县人民政府作为行政复议的被申请人，向原审被告惠州市人民政府提起行政复议，违反了上述法律规定。原审被告惠州市人民政府受理并审查被上诉人戴桂云提起的行政复议，属受理错误，涉案决定书已被确认违法，故原审判决认为原审被告惠州市人民政府作出的维持原行政行为的《行政复议决定书》，依法应当予以撤销，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，本院予以维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人博罗县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱炜炜
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一八年六月十五日
书记员 李冬楹