山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第40号
抗诉机关山东省梁山县人民检察院。
原审被告人蒋士平，梁山县馆驿镇姚庄村党支部书记兼村委会主任，住。2014年9月24日被拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
辩护人程岩，山东金正义律师事务所律师。
原审被告人王兰举，梁山县馆驿镇姚庄村会计，住。2014年9月24日被拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
原审被告人姚某，梁山县馆驿镇姚庄村村委会副主任，住。2014年9月28日被取保候审，同年12月11日被逮捕，同年12月15日再次被取保候审。
辩护人杨长顺，山东及时雨律师事务所律师。
原审被告人蒋某甲，梁山县馆驿镇姚庄村委会委员，住。2014年9月25日被取保候审，同年12月11日被逮捕，同年12月13日再次被取保候审。
辩护人彭雪同，山东及时雨律师事务所律师。
原审被告人蒋某乙，梁山县馆驿镇姚庄村党支部委员，住。2014年9月28日被取保候审，同年12月11日被逮捕，同年12月15日再次被取保候审。
辩护人关现军，山东浒源律师事务所律师。
山东省梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二0一四年十二月十五日作出（2014）梁刑初字第313号刑事判决。梁山县人民检察院以原审判决对被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙适用缓刑不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员张庆立出庭支持抗诉，原审被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙及辩护人程岩、杨长顺、彭雪同、关现军到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污罪
1、2012年4月份，在国家南水北调邓楼船闸工程建设期间，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙经过共谋，利用协助馆驿镇政府管理、发放地上附着物补偿款的职务之便，虚报树木棵树、标准，获取国家补偿款，后五被告人将45000元补偿款中的15000元用于为五被告人及家属购买养老保险，每人又分得现金6000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人蒋某丙的证言，姚庄村房台荒地承包合同书、梁山县邓楼船闸建设工程地上附着物补偿安置协议及明细表、统计材料、付款凭证及转账支票存根、交易情况、发放单、收款收据、姚某存折复印件及账户明细查询、取款凭单、个人缴费历史查询及说明等书证以及被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙的供述与辩解。
2、2012年，在国家南水北调邓楼船闸工程征地补偿过程中，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙经过共谋，利用协助馆驿镇政府管理、发放征地补偿费的职务之便，将无主道路1.455亩土地报至蒋某乙名下，获取土地补偿款50925元，支出8000元后，剩余42925元被五人均分，每人得款8585元。
原审判决认定上述事实的证据有：补偿协议及明细表、记账凭证、补偿表、业务凭证、王兰举的记录等书证及被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙的供述与辩解。
3、2012年2月23日，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙利用管理南水北调影响工程补偿款的职务之便，将临时占地补偿款2209元和树木补偿款1940元均分，每人得款820元。
原审判决认定上述事实的证据有：补偿明细、记账凭证、附着物及场地核实表、转账情况统计、发放表及转账单、蒋某甲、王兰举的银行账户明细、王兰举的记录等书证以及被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙的供述与辩解。
（二）职务侵占罪
2013年，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙利用管理村集体补偿款的职务之便，借为姚庄村机井配电之机，与承包商胡某协商，套出南水北调邓楼船闸工程对姚庄村集体的补偿款41070元，后被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙五人均分，每人得款8214元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人胡某的证言，会议记录，申请、验收情况、协议书、建筑业统一发票、委托施工合同、山东省交通运输厅京杭运河工程建设办公室鲁交京杭工程（2013）60号文件、省交通运输厅京杭办关于姚庄村至民兵路道路建设资金的批复、邮储银行卡交易明细、被告人王兰举的记录等书证以及被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙的供述与辩解。
（三）挪用资金罪
2012年至2013年，在被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙合伙承揽建设其村庄道路工程期间，利用五人作为村干部、管理村集体补偿款的职务之便，将南水北调工程对村集体的地上附着物补偿款270000元用于其五人私人承包的工程建设中，进行营利活动。2013年4月份，该270000元归还给姚庄村集体。
原审判决认定上述事实的证据有：付款凭证、明细表、收款收据、账户明细、现金支票存根、蒋士平记录的自2012年10月31日至12月6日的修路情况、王兰举的记录、明细分类账、记账凭证、发票等书证以及被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙的供述与辩解。
全案另有任职证明、户籍证明、发破案经过、投案笔录、扣押清单在卷佐证本案部分情节。
原审法院认为，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的职务便利，以骗取等手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪；五被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；五被告人利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为均已构成挪用资金罪。上述五被告人均身犯三罪，均应依法数罪并罚，各自所得赃款均予以没收，退还被害单位或上缴国库。上述犯罪，均系被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙共同预谋后实施，均系共同犯罪，应根据各被告人在共同犯罪中的作用分别处罚。根据五被告人所任职务和各自的供述，可以认定被告人蒋士平、王兰举在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙在共同犯罪中均起次要作用，均可认定为从犯，依法可减轻处罚。五被告人共同实施的职务侵占犯罪，犯罪情节轻微，且案发后五被告人均已退出赃款，对五被告人的职务侵占罪均可免予刑事处罚。归案后，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙对其犯罪事实如实供述，当庭自愿认罪，积极退赃，依法均可从轻处罚。其中，被告人王兰举如实交代办案机关未掌握的挪用资金的犯罪事实，应以自首论，对被告人王兰举所犯挪用资金罪依法应减轻处罚；被告人蒋某乙主动到检察机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。综合考量被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙在共同犯罪中的作用、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，对三被告人适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法均予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人蒋士平有期徒刑五年，以职务侵占罪判处其免予刑事处罚，以挪用资金罪判处其有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年；以贪污罪判处被告人王兰举有期徒刑五年，以职务侵占罪判处其免予刑事处罚，以挪用资金罪判处其有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年；以贪污罪判处被告人姚某有期徒刑三年，以职务侵占罪判处其免予刑事处罚，以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；以贪污罪判处被告人蒋某甲有期徒刑三年，以职务侵占罪判处其免予刑事处罚，以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；以贪污罪判处被告人蒋某乙有期徒刑二年，以职务侵占罪判处其免予刑事处罚，以挪用资金罪判处其有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年；被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙各自退缴的赃款26619元，共计133095元，其中41070元退还被害单位，其余部分予以没收，由收缴机关上缴国库。
抗诉机关梁山县人民检察院以一审判决对被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙适用缓刑不当为由，提出抗诉，建议二审法院依法予以纠正。
济宁市人民检察院支持抗诉提出：1、一审判决对被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙所犯职务侵占罪判处免予刑事处罚不当；2、一审判决对被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙数罪并罚适用缓刑不当，建议二审法院依法予以纠正。
原审被告人蒋士平对一审判决认定的事实、证据无异议，辩解其不是主犯。其辩护人提出被告人蒋士平在共同犯罪中不起主要作用，犯罪情节较轻，建议二审法院依法对被告人蒋士平从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人王兰举对一审判决认定的事实、证据无异议，辩解其在犯罪中不起主要作用。
原审被告人姚某对一审判决认定的事实、证据无异议。其辩护人提出原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，建议二审法院维持原判。
原审被告人蒋某甲对一审判决认定的事实、证据无异议。其辩护人提出原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，建议二审法院维持原判。
原审被告人蒋某乙对一审判决认定的事实、证据无异议。其辩护人提出原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，抗诉机关济宁市人民检察院，原审被告人王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙及其辩护人均未提交新证据。原审被告人蒋士平的辩护人提交记账本一份，证实被告人蒋士平与姚庄村存在债权债务关系，因证据系单方证据，且系手写形成，无法认定真伪，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的职务便利，以骗取等手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪；五被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；五被告人利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为均已构成挪用资金罪。五被告人均身犯数罪，依法应数罪并罚，各自所得赃款均予以没收，退还被害单位或上缴国库。在共同贪污、职务侵占、挪用资金犯罪中，被告人蒋士平身为梁山县馆驿镇姚庄村党支部书记、村委会主任，且直接掌管村集体现金，曾提议共同犯罪；被告人王兰举作为村会计，负责村账目管理和提取现金，曾提议共同犯罪，负责分配赃款，二被告人均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙作为村委会副主任和村委会成员，参与预谋和分赃，均起次要作用，均系从犯，依法可减轻处罚。被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙归案后对其犯罪事实如实供述，当庭自愿认罪，积极退赃，依法均可从轻处罚。其中，被告人王兰举如实交代办案机关未掌握的挪用资金的犯罪事实，应以自首论，对被告人王兰举所犯挪用资金罪依法应减轻处罚；被告人蒋某乙主动到检察机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。
关于抗诉机关提出的一审判决对被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙所犯职务侵占罪判处免于刑事处罚不当的抗诉意见，经查，被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙共同实施的职务侵占犯罪，犯罪数额较低，犯罪情节轻微，且案发后五被告人均已退出全部赃款，一审法院对五被告人所犯职务侵占罪判处免予刑事处罚并无不当，故该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出一审判决对被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙数罪并罚适用缓刑不当的抗诉意见，经查，被告人姚某、蒋某甲所犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪数罪并罚刑期为有期徒刑五年，不属于犯罪情节较轻，不符合法律规定适用缓刑的条件；被告人蒋某乙所犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪数罪并罚刑期为有期徒刑三年六个月，但被告人蒋某乙在共同犯罪中系从犯，能够积极退赃，且具有自首情节，对其适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法可予以宣告缓刑。故抗诉机关提出的一审判决对被告人姚某、蒋某甲数罪并罚适用缓刑不当的抗诉意见成立，予以采纳；提出的被告人蒋某乙数罪并罚适用缓刑不当的抗诉意见不能成立，不予采纳。
原审被告人蒋士平、王兰举及蒋士平的辩护人提出被告人蒋士平、王兰举在共同犯罪中不起主要作用的辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙的辩护人建议二审法院维持原判的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第九十三条第一、二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省梁山县人民法院（2014）梁刑初字第313号刑事判决的第1项对被告人蒋士平、王兰举的定罪量刑部分及第2项，即被告人蒋士平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪，免予刑事处罚，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；被告人王兰举犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪，免予刑事处罚，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；被告人蒋士平、王兰举、姚某、蒋某甲、蒋某乙各自退缴的赃款26619元，共计133095元，其中41070元退还被害单位，其余部分予以没收，由收缴机关上缴国库。
二、撤销山东省梁山县人民法院（2014）梁刑初字第313号刑事判决的第1项对被告人姚某、蒋某甲、蒋某乙的定罪量刑部分，即被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，犯职务侵占罪，免予刑事处罚，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蒋某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，犯职务侵占罪，免予刑事处罚，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蒋某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，免予刑事处罚，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
三、被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、被告人蒋某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
五、被告人蒋某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一五年四月八日
书 记 员 陈 攀