新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民初字第0435号
原告（反诉被告）：管永生，男，汉族，1969年出生，初中文化程度，芳草湖腾飞钻井队业主，住芳草湖总场。
委托代理人：沈光钧，新疆新蓝天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：何立秀，女，汉族，1960出生，初中文化程度，农民，住芳草湖总场。
委托代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。
原告管永生与被告何立秀承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月11日作出（2011）呼民初字第644号民事判决，原告管永生、被告何立秀均不服该判决提出上诉。昌吉州中级人民法院作出（2013）昌中民二终字第251号民事裁定，撤销本院（2011）呼民初字第644号民事判决，发回本院重审。本院于2014年3月19日立案，由审判员连波担任审判长，与审判员艾合帕丽、人民陪审员锁华组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。原告管永生的委托代理人沈光钧、被告何立秀及其委托代理人王彪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告管永生诉称：2009年8月14日，原、被告签订一份凿井合同，约定原告为被告在105片区打井。原告按合同为被告打井一眼并交付使用，被告尚欠58800元。现请求判令被告：1、立即给付原告打井款58800元；2、赔偿违约金19780元；3、承担本案的全部诉讼费用。
被告及反诉原告何立秀辩称并反诉称：涉案机井属不合格井，原告严重违约，故被告不承担违约责任，剩余款项待确认井的深度及折抵被告损失后承担。现反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失87668元、评估费2300元、机井鉴定费6000元；2、反诉被告承担违约金19780元；3、反诉被告按照原合同约定重新给反诉原告打一口机井或者将机井更新；4、反诉被告承担本案诉讼费及送达费。
反诉被告管永生辩称：双方签订凿井合同属实。合同签订后，被反诉人按照约定给反诉原告打井一口，反诉被告交付机井给反诉原告使用至今，反诉人未按照约定在井打完后6个月内组织验收，应视为该机井为合格机井；根据合同第十六条约定，反诉人应在约定的一年中主张权利，反诉人没有在约定的期限内主张权利，权利受到除斥，反诉人的反诉请求不成立，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告管永生为支持其诉讼主张，向本院提供了证人证言：
1、证人何立军出庭证明原告给被告何立秀、杨付桃2009
年8月打井及索要剩余款项情况，称机井深度为383米。
经质证，原告对证人所称383米的井深度不认可，其余
认可。被告对证人陈述打井的深度认可，对要款时间及剩余款项证言的真实性、合法性及关联性均不认可。
因原、被告均未提交相反证据予以反驳，同时证人出庭接受质证，本院对何立军证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
2、证人刘千红，证明要款时被告说收益不好没有钱，等有钱了再给，要钱时被告没有说过井和水质量的问题。被告的井是证人打的，井深400多米。
经质证，原告对证人证言予以认可。被告对证人证言的真实性、合法性及关联性均不认可。
因被告未提交相反证据予以反驳，同时证人出庭接受质证，本院对刘千红证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
原告另提交以下证据以证实其诉讼主张：
凿井合同一份，拟证明：双方约定打井事实、被告付款方式、验收的约定、该井保质期为一年及其他约定。原告称因合同另一方杨付桃已与原告约定支付39000元，故依合同第5条第3、4款项要求被告承担余款58800元。
经质证，被告对该合同的真实性认可，对部分条款的合法性及关联性不认可。被告代理人认为合同第八条规定在六个月内验收违反合同法的相关规定，剥夺了被告的权利，保修期为一年的条款违反合同法规定，属于无效条款，对其余事实予以认可。
因该合同系双方当事人自愿达成并履行，本院对该合同的真实性、合法性、关联性予以确认。被告方未就原告在订立合同时有违法情形举出证据，对其质证意见本院不予认可。
被告及反诉原告为证明其抗辩意见及反诉主张，向法院提交以下证据：
一、凿井合同一份，拟证明：1、该份合同是反诉原告提供的格式合同；2、双方签订凿井合同的事实；3、根据第三条的第五项，出水率低于20%则给予被告一定金额的补偿金；4、关于违约责任的约定，任何一方违约承担总合同造价的10%；5、合同第8条第1项，验收责任归被告及机井的保质期一年的约定均违反了合同法的约定，排除了原告应履行的义务。
经质证，原告对合同的真实性、合法性及关联性认可，对于被告证明的问题不认可，认为不能因合同是打印的就认为是格式合同，反诉原告提出部分条款无效的理由牵强。认为对于反诉人提到的第三条第五项的约定内容是客观的，但证明的问题不清楚，没有证据证明出水量小于20%。
因该合同系双方当事人自愿达成并履行，本院对该合同的真实性、合法性、关联性予以确认。
二、技术测定报告书一份，证明管永生给何立秀打的机井出水量不合格、含沙量严重超标、淤积严重，涉案机井属废井，要求管永生重新打井或更新机井并承担违约金。
经质证，原告对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。认为鉴定机构的主体资格不合法，报告书未附机构证书及鉴定人资质证书，测定人员不合法，没有审定人员签名，鉴定内容不合法。报告是对井技术的测定，不是对含沙量的报告，超出技术测定的范围。水及水质是不同的概念，鉴定的对象与本案没有关联性，报告中测定的机井与涉案机井的经纬度不一致，不是本案争议的井，经纬度在理论上差1度，实际距离相差600-800米，被测定机井的配套水泵与实际使用的水泵不一致。报告对深度不明确，测定时的抽水不符合实际情况。报告称已经进行了两年的灌溉，却主张了4年的损失。测定报告依据的标准是井刚凿成时的，不是使用过程中的。
因该报告为昌吉州中级人民法院委托并派员参与，对该报告的真实性、合法性本院予以确认。该报告中测定的机井位置与凿井合同中机井位置经纬度不一致、机井不合格成因未予分析，本院对关联性不予确认。
三、评估报告书一份，证明反诉被告施工质量不合格，导致原告各项损失为75668元。
经质证，原告对该证明的真实性、合法性及关联性均不认可。认为被鉴定机井与实际机井位置不一致，因此与涉案机井没有关联性。购置离心泵的时间与使用时间自相矛盾，2010年5月20日购置，鉴定中却将2009年9月及2010年5月14日之前的电费均已经计入在鉴定中；鉴定用电时间不符合用电的实际情况，将1-4月、10月-12月均计入鉴定，不符合新疆灌溉气候的客观情况。
因反诉被告未就该鉴定不规范提出相反证据，对该报告的真实性、合法性本院予以确认。在1-4月及10-12月，本地农业生产属停顿状态，本院对鉴定的关联性不予确认。
四、鉴定票据三张及机井检测费票据1张，证明被告支出鉴定费6000元，检测费2300元。
经质证，原告认为因对所做报告均不认可，故对该组证据亦不认可。
因该票据为检测及鉴定实际支出，本院对该组证据的真实性、合法性予以认可。
本院在审理过程中调取的证据有：
昌吉回族自治州中级人民法院调查昌吉州水利局水政科科长冯莉笔录一份。冯莉认为水文局的鉴定结果是真实的，鉴定部门是有资质的，但报告对机井不合格成因没有分析。
经质证，原告对该笔录的真实性、合法性及关联性均认可。被告对该笔录的真实性及合法性认可，对井的不合格的陈述认可，对其余的关联性不认可。
本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
根据上述已认定证据、当事人陈述及庭审笔录，本院查明以下事实：
2009年年8月14日，甲方何立秀、杨付桃与乙方管永生签订了一份凿井施工合同。约定机井位置为呼图壁县105片区（东经86°57′32.4″，北纬44°33′43.9″）。配套水泵型号为250QJ100-108型45KW，设计出水量为100立方米／小时。机井造价为197800元，由甲方在乙方进入施工地点后三日内支付100000元，工程竣工后于2009年10月20日由甲方再向乙方支付30000元，余款67800元于2010年12月1日付清，机井保质期为一年。甲方应在凿井工程竣工及安装计量设施后通知县水行政主管部门及原告六个月内到现场组织验收，逾期不验收该井自动视为合格井。甲方应向乙方提交当地已有水文地质资料。工程自2009年8月15日至2009年9月2日。并约定任何一方不履行或不完全履行合同内容的，必须向对方支付违约金，违约金金额为工程总造价的10%。
工程至今，何立秀、杨付桃已向管永生支付凿井款100000元，尚有97800元未付。后杨付桃与管永生达成支付协议，管永生遂在本案开庭前撤回了对杨付桃的起诉，并变更要求何立秀给付打井款58800元、赔偿违约金19780元。
2012年5月4日，新疆维吾尔自治区水环境监测中心出具（水环）字第（S2012-05）号分析测试报告，鉴定水泵为250QJ80-125型，井深214.1米。井的GPS点位置为东经86°57′29.3″，北纬44°33′43.5″。
2012年5月12日，新疆维吾尔自治区水文水资源局水文地质处出具供水井技术测定报告，鉴定机井的GPS点位置为东经86°57′29.6″，北纬44°33′43.5″。经测量，该机井出水量未达到合同约定、含沙量超标、淤积严重，结论为不合格井。
2012年11月27日，新疆嘉思特价格评估有限公司出具价格鉴定结论书，确定蓄水池价值为8604元、30千瓦管道离心泵价值为6240元，30千瓦管道离心泵自2009年9月-10月、2010年度、2011年度、2012年度的电费为60824元，合计75668元。
被告为以上鉴定及评估已支付费用8300元。
另查明，庭审中被告表示不知道自己是否按合同约定向原告提供过合同单井设计任务书，承认未向原告提供水文地质资料及未通知呼图壁县水利局及原告相关单位验收，承认凿井工程2009年9月初竣工，该井至今一直在使用。但同时，被告认为根据合同法相关规定及本合同约定，承揽合同中交付产品不合格，可以要求重做。
本案争议的焦点：双方有无违约行为及是否因违约承担责任？
本院认为，承揽人按照定作人的要求完成工作成果的，应当向定作人交付工作成果，并保证其完成的工作成果符合合同的约定，在质量上达到合同约定的标准，而定作人应当按约定验收该工作成果，在合理期限内提出质量异议，并支付报酬。本案原、被告双方签订的打井合同，内容不违反法律强制性、禁止性规定，属有效合同，双方应按合同约定履行自己的义务。双方所签合同中的验收、质保等约定不符合法定无效情形，故被告认为打井合同中关于验收、质保的约定无效无法律、行政法规依据，本院不予支持。原告按照合同约定如期履行了打井义务，但被告却未按照合同约定履行组织验收义务，也未在约定期间提出质量异议，至今仍在使用该井灌溉，更未按约定支付工程款，违反了合同约定。被告应按约定向原告支付工程款并赔偿违约金。因违约金兼有补偿及有限惩罚性质，被告的违约付款行为应与其违约惩罚相适应，对原告要求被告承担违约金按工程总造价的10%即19780元与被告实际已履行行为差异较大，本院按被告应承担实际未付款的10%即5880元较妥。被告提出经鉴定机井含沙量过高、井的深度及质量有问题，但未能就机井自竣工后使用至今不合格主因属谁及过错由谁造成举出证据，应承担举证不能的责任。该机井在交付后由被告使用至今，超过了约定的质保期限，被告反诉要求原告重打一口合格机井事实依据不足，对其反诉请求本院不予支持。
综上，本案经合议庭评议，并报经本院2014年7月18日第29次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、被告何立秀本案生效后三日内给付原告管永生打井款58800元；
二、被告何立秀本案生效后三日内赔偿原告管永生违约金5880元；
三、驳回原告管永生的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告何立秀的反诉请求。
案件受理费1764.5元、邮寄送达费180元，合计1944.5元，由原告管永生承担344元，被告何立秀负担1600.5元，被告负担的部分与以上案件款一并给付原告。反诉费1672元、反诉增诉费822元，由反诉原告何立秀自行负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 连 波
审 判 员 艾合帕丽
人民陪审员 锁 华
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张 巧 玲