河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）开民初字第3651号
原告王爱军。
委托代理人李显楼，河南天坤律师事务所律师。
委托代理人周晓娟，河南天坤律师事务所律师。
被告郑州建投鑫苑置业有限公司，住所地河南省郑州市中原区。
法定代表人张勇，董事长。
委托代理人曹勇，该公司员工。
委托代理人马嘉，该公司员工。
被告河南亚太建设有限公司，住所地河南省郑州市郑州经济技术开发区。
法定代表人王继铭，董事长。
委托代理人张雁群，河南正方圆律师事务所律师。
委托代理人陈建如，该公司员工。
原告王爱军与被告郑州建投鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）、被告河南亚太建设有限公司（以下简称亚太公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王爱军及其委托代理人李显楼、周晓娟，被告郑州建投鑫苑置业有限公司委托代理人曹勇、马嘉，被告河南亚太建设有限公司委托代理人张雁群、陈建如到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：作为发包方的被告鑫苑公司与作为承包方的被告亚太公司于2008年4月25日签订了《建设工程施工合同》及《鑫苑.逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，被告鑫苑公司将逸品香山工程第三标段交给被告亚太公司承包建设。约定：鑫苑逸品香山项目工程第三标段由被告亚太公司承包，工程地点：郑州市惠济区英才街与银通路交叉口；合同承包总价4221万元，其中15号楼662万元；25号楼安全文明施工费16.7万元；15号楼保证金20万元；主体部分钢筋及发包人指定调差价的办法依据《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行差价调整。被告鑫苑公司和被告亚太公司签订上述合同后，被告亚太公司将上述标段工程中15号楼教工原告承包施工建设。原告分别于2008年5月8日和2008年5月23日向被告亚太公司缴纳保证金218600元。在缴纳履约保证金后，原告按合同规定的开工日期进驻工地按图纸施工，在工程过程中被告不能按照合同规定的付款方式支付工程款，并且由于被告多次要求变更设计，导致盖楼工程进行相应延期并增加了工程量。2009年9于16日该工程通过竣工验收，质量为合格，该工程于2009年6月5日被评为“郑州市市级安全文明标准化工地”。被告亚太公司一直无故不对工程进行决算，并拖欠支付相应的工程款、钢筋条价款、安全施工费中的考评费和奖励费，不予退还原告缴纳的履约保证金、工程保函保证金、散装水泥专项资金及农民工保证金等款项5606850元。无奈之下，原告委托相关机构对15号楼工程进行了工程决算。故请求判令亚太公司向原告支付款项2397194.55元，其中工程款2324894.55元、考评费奖励费72300元（鉴定后已计入总数额不再单独主张）及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2011年7月31日为260882.47元），返还原告交纳的其他款项317055.54元（其中履约保证金218600元、工程保函保证金66752.5元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.5元）及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2011年7月31日为33608.18元）、鉴定费75000元，以上共计3008740.74元。被告鑫苑公司对被告亚太公司的上述现款承担补充责任。
被告鑫苑公司辩称：原告要求我方承担补充责任无依据，我方只在下欠承包人工程款范围承担责任。履约保证金我方无返还义务，履约保证金原告在08年5月交亚太公司，我方收的履约保证金按合同约定应与亚太公司单独结算。原告诉称的工程函保金等都是我公司带亚太公司垫付，原告不应向我公司主张。关于工程款已经河南省高级人民法院生效判决认定，下欠的工程款已履行完毕，已不再下欠亚太公司工程款。该判决所称争议部分，我公司正与亚太公司在诉讼中，是否下欠尚无定论。我方对原告的诉讼请求无支付义务，请求驳回原告对我方的诉讼请求。
被告亚太公司辩称：我方与鑫苑公司合同有效，高院生效判决已认定原告是实际施工人，我方将合同权利义务一并转给承包人，由施工人承担全部权利义务。高院认定我方转包违法，原告无资格承包工程，也有过错。原告继承亚太公司权利义务，应按鑫苑公司与亚太公司之间的合同获得工程款。原告所诉称的其他项请求均不应支持，高院生效判决已作出认定。原告主张的散装水泥、农民工保证金等诉讼请求均无证据原件支持。
原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1、鑫苑逸品香山第三标段工程施工合同及补充协议书；2、原告向被告亚太公司出具的借条复印件11份；3、招投标费用收据、入场交易费收据、保险费安全网收据、送货清单确认表复印件各一份，营业税、印花税收据复印件二份，城建交易费分摊明细一份，原告因15号楼部分工程与他人签订的施工协议四份；4、15号楼工程所涉签证单复印件24份、所涉工作联系单复印件12份、所涉设计变更通知单复印件12份；5、工程临时延期申请表10份（其中1-4份系复印件、5-10份系原件）；6、15号楼竣工验收资料复印件一份、15号楼分户钥匙表、装饰钥匙交接表各一份；7、河南省科健司法鉴定中心司法鉴定意见书一份；8、15号楼付款节点金额汇总表、工程款支付申请表、付款证书复印件各一份；9、工程款到帐银行进账单及发票复印件23份、借据复印件6份；10、原告交纳履约保证金票据3份；11、原告交纳散装水泥专项资金票据、农民工保证金票据、工程保函保证金票据复印件各一份；12、郑州市建设委员会颁发的“郑州市市级安全文明标准化工地”证书复印件一份；13、鉴定费发票两份。
被告鑫苑公司意见为：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，该合同证明二被告之间的关系，证明不了与原告之间的关系；对证据2真实性有异议，均系复印件；对证据3中分摊明细真实性无异议，证明目的有异议，该分摊明细是原告与亚太公司分摊，与我公司无关。证据3中其他证据均系复印件，对真实性有异议；对证据4真实性有异议，均系复印件；对证据5中复印件部分真实性有异议，对原件部分真实性无异议，证明目的有异议。只能证明是亚太公司的工程延期申请表，该表未经建设方和监理方确认；对证据6真实性无异议，只能证明鑫苑公司与亚太公司之间的关系，与原告无关；对证据7鉴定结果不予认可。所鉴定的事实与本案标段工程鉴定属同一事实，我方已与亚太公司对此作出鉴定且已被河南省高院生效判决所确认。鉴定经过、依据都脱离了发包方与承包方之间的招投标文件、结算方式等，缺乏法律和事实依据，故而无效；对证据8、9真实性有异议，均系复印件；对证据10证明目的有异议，该履约保证金只能证明该款项交给了亚太公司，未交给我公司，我方对此无返还义务；对证据11、12真实性有异议，均系复印件。且该票据均为2010年2月，发生在工程竣工以后，不能证明这些款项向我公司交纳；对证据13真实性无异议，但不应由我方负担。
被告亚太公司意见为：对证据1无异议；对证据2无异议，借条实际上领的就是工程款；对证据3中分摊明细真实性无异议，该分摊明细是交纳通知，并非财务室所打的收据。对证据3中其他证据因没有原件，不予质证。认可原告为实际施工人；对证据4真实性有异议，均系复印件；对证据5中复印件部分真实性有异议，对原件部分真实性无异议，证明目的有异议。本案不涉及延期问题，该证据与本案不具有关联性；对证据6无异议，认可15号楼竣工验收的事实；对证据7同被告鑫苑公司质证意见；对证据8、9真实性有异议，均系复印件；对证据10证明目的有异议，2008年5月14日的收据收款人会计一栏为段伟杰，原告提交该证据说明原告认可段伟杰是标段项目部的会计，如原告交该款，是交给鑫苑公司，鑫苑公司收到全标段127万履约保证金；对证据11、12真实性有异议，均系复印件；对证据13真实性有异议，系复印件。且关于考评费和奖励费已在河南省高院生效判决中有定论。
经审查，证据1真实合法，与本案具有关联性且被告无异议，故本院予以采纳；证据2虽系复印件但被告亚太公司认可该借条是支付的工程款，故本院予以采纳；证据3中城建交易费分摊明细系原件，来源合法与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳。证据3中其他证据均系复印件，真实性无法核实且被告不认可，故本院不予采纳；证据4均系复印件，真实性无法核实且被告不认可，故本院不予采纳；证据5中复印件部分真实性无法核实且被告不认可，故本院不予采纳。其余部分系原件，来源合法与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳；证据6来源合法，与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳；证据7系原件，来源合法与本案具有关联性，故本院予以采纳；证据8、9系复印件，真实性无法核实且被告不认可，故本院不予采纳；证据10系原件，来源合法与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳；证据11、12均系复印件，真实性无法核实且被告不认可，故本院不予采纳；证据13系原件，来源合法与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳。
被告鑫苑公司为支持其答辩意见向本院提交以下证据：1、《建设工程施工合同》及《鑫苑逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》，证明被告鑫苑公司与被告亚太公司之间的合同关系，与原告无合同关系；2、郑州市中级人民法院（2009）郑民四初字第163号民事判决书、河南省高级人民法院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书各一份，证明上述判决书确定鑫苑公司下欠亚太公司工程款2849025.85元，鑫苑公司应在该数额内承担责任；3、2011年5月9日工商银行转账单、新密市人民法院（2011）新密执字第269-2号《执行裁定书》、2011年11月2日郑州银行转账单各一份，证明鑫苑公司下欠工程款已履行完毕；4、《逸品香山第三标段12#、14#--19#工程决算书》，证明第三标段工程及15#楼工程结算价格；5、亚太公司至鑫苑公司函件、鑫苑公司付款审批单银行对帐单五份，证明鑫苑公司因亚太公司申请，为其垫付建委施工手续费共867387元，原告诉称的工程函保证金、水泥专项资金、农民工保证金包含其中；6、收据三份，证明鑫苑公司共收取亚太公司履约保证金127万元，没有收取原告履约保证金；7、起诉书、诉讼费收费通知书、银行收据对账单各一份，证明鑫苑公司就亚太公司转包行为已起诉，对履约保证金的处理尚在审理之中。
原告质证意见为：对证据1真实性、证明目的无异议；对证据2真实性无异议，证明目的有异议。高院生效判决第13页所写的2849025.85元不是鑫苑公司下欠亚太公司的最终数额，该判决未认定12、14、16号楼最终所欠工程款的数额，该判决所依据的河南兴豫建设管理有限公司作出的工程结算书不客观、不全面；对证据3真实性无异议，但与本案无关；对证据4有异议，该鉴定所依据的材料不全面，没有分别算出各楼号的实际工程数额，该鉴定所依据的合同并非在建委所备案的施工合同；证据5中函件系二被告之间函件，与我方无关。对所有付款审批表有异议，均系鑫苑公司单方制作；证据6与原告无关；对证据7不予质证，与本案无关。
被告亚太公司质证意见为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，证明内容有异议，该数额不是鑫苑公司下欠亚太公司的最终数额；对证据3真实性无异议，只能证明已付的款项履行完毕，不能证明二被告之间款项全部结清；对证据4无异议；对证据5中函件打印部分真实性无异议，手写部分不予认可，该函不能确定鑫苑公司为我方垫付了多少钱。证据5中的其他单据均系内部账单，该款是原告所交还是鑫苑公司所交，我方不清楚；对证据6无异议；对证据7不清楚。
经审查，证据1、2、3系原件，来源合法与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳；证据4系原件，来源合法与本案具有关联性故本院予以采纳；证据5、6来源合法，与本案具有关联性且被告亚太公司对真实性无异议，故本院予以采纳；证据7与本案不具有关联性，且原被告均不认可，故本院不予采纳。
被告亚太公司为支持其答辩意见向本院提交以下证据：1、建设工程造价咨询合同一份，证明亚太公司、鑫苑公司共同委托咨询公司对工程造价结算；2、结算报告一份，证明本案所涉工程的造价；3、郑州市中级人民法院（2009）郑民四初字第163号民事判决书、河南省高级人民法院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书各一份，证明生效判决对工程造价结论予以认可；4、欠条、收条各一份，证明段会计是施工方认可的人员，其作出的工程数清单应予以认可；5、（2010）金民二初字第406号民事判决书、（2011）郑民四终字第1622号民事裁定书、郑州市中级人民法院公告、诉讼费用结算通知各一份，证明原告欠农民工工资，被告已垫付；6、结算清单一份，证明本工程结算情况；7、申请法院调取原告上次起诉时开庭笔录一份。
原告质证意见为：对证据1、2、3质证意见同对鑫苑公司提交该证据的质证意见，且高院生效判决第13页显示“下欠的工程款虽不能证明全部是欠涉案…”；对证据4无异议；对证据5不予质证，与本案无关；证据6系亚太公司单方制作，无法律效力；对证据7庭审笔录本身无异议。
被告鑫苑公司质证意见为：对证据1无异议；对证据2、3真实性无异议，但高院所确认的结算书对15号楼及其他各楼都有单个的结算数额；对证据4、5、6不予质证，与我公司无关；对证据7无异议。
经审查，证据1、2、3系原件，来源合法与本案具有关联性且被告对真实性无异议，故本院予以采纳；证据4来源合法与本案具有关联性且原告对该证据无异议，故本院予以采纳；证据5不能证明被告亚太公司的证明目的且原告和被告鑫苑公司均不认可，故本院不予采纳；证据6系被告亚太公司单方制作且原告和被告鑫苑公司均不认可，故本院不予采纳；证据7系原件，来源合法与本案具有关联性且原被告均无异议，故本院予以采纳。
经审理查明：2008年4月25日，鑫苑公司与亚太公司签订了《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程合同补充协议书》各一份，鑫苑公司将鑫苑·逸品香山工程第三标段工程交由亚太公司承包建设。约定：（一）鑫苑·逸品香山工程第三标段由亚太公司承包建设，承包范围：包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程等安装工程；（二）合同承包总价为人民币42210000元，其中15号楼合同价为6620000元；（三）该合同是固定总价合同，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等；（四）15号楼安全文明施工费为167000元，履约保证金为200000元；（五）承包方式：承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分钢筋计甲方指定价材料除外），本工程竣工结算时只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；（六）主体部分钢筋及发包人指定材料调价差的方法：主体部分钢筋按照郑州市造价办发布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整；（七）建设工程的保修期自竣工验收合格交付次日起计算，质保金5%按合同条款执行。按双方约定质保金退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退质保金4／5，自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退质保金1／5；（八）双方还约定了其他事项。鑫苑公司与亚太公司签订合同后，亚太公司将上述标段工程中的15号楼交给原告承包施工建设，确认安全文明施工费在合同约定的工程价款之外另付。原告于2008年5月8日、5月14日向亚太公司交纳质量保证金218600元。在施工过程中，鑫苑公司通过亚太公司向原告支付工程款共计5606850元，原告分别于2008年7月1日、2008年7月23日、2008年8月25日、2008年9月1日、2008年9月3日、2008年11月18日、2008年11月18日、2008年11月21日、2008年11月24日、2008年11月27日、2009年1月20日出具借据11份。
鑫苑公司与亚太公司就最终工程款的结算存在争议的部分委托河南兴豫建设管理有限公司进行审计，兴豫建设管理有限公司于2010年10月26日作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程决算书》，审计结果显示：12#、14#-19#工程总价款为39886599.99元，其中合同总价款42210000元，双方签字认可的变更签证费用1333455.06元，双方未办理按月核算书经三方核实的变更费用-2602545.66元，甲方指定材料价差调整-722459.41元，扣除合同内安全文明施工费考评费-283000元，扣除合同内安全文明施工30%奖励费-53100元，抗裂砂浆演示用工4250元。
原告不认可鑫苑公司与亚太公司委托作出的鉴定结论，并申请对鑫苑·逸品香山工程第三标段15#进行工程总造价鉴定。经本院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2012年12月31日作出豫科造鉴字（2012）第28号鉴定意见书，认定鑫苑·逸品香山项目第三标段15#工程总造价为8004044.55元，其中图纸造价为8512021.16元，变更签证单造价为-543975.61元。原告支付鉴定费75000元。
另查明，1、鑫苑·逸品香山项目第三标段15#楼于2009年9月8日竣工，于2009年9月16日验收完毕；2、（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书确定的鑫苑公司下欠亚太公司的工程款2849025.85元，亚太公司已履行完毕；3、亚太公司为原告支付过农民工工资1万元。
本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。亚太公司将其承包鑫苑公司的工程转包给原告，违反法律强制性规定，为无效合同。本案建设施工合同的义务由原告作为实际施工人已履行完毕，原告向鑫苑公司、亚太公司主张工程价款符合法律规定。合同被确认无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到先前状态，应按折价补偿的方式处理。鑫苑公司与亚太公司委托河南兴豫建设管理有限公司经审计作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程决算书》，对该标段变更及约定材料调差部分进行鉴定。（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书对该鉴定结果予以确认，同时明确“张生、黄建伟虽不认可鉴定结果，但不申请重新鉴定”。故本案中原告对二被告单方作出的该鉴定意见书不予认可，并申请由法院委托鉴定机构重新进行鉴定，是其合法权利，并无不当。豫科造鉴字（2012）第28号鉴定意见书认定