浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1768号
上诉人（原审原告）：谭文典。
被上诉人（原审被告）：温州市瓯海南堡纸盒机械有限公司。
法定代表人：闻品华。
上诉人谭文典因劳动争议一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月1日立案受理原告谭文典与被告温州市瓯海南堡纸盒机械有限公司（以下简称南堡纸盒公司）劳动争议一案，并于2015年1月15日出具证明，证明该案还在审理中，未延长审限，但逾期未作出裁决，本案不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定的情形。后谭文典起诉至原审法院。
原判认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谭文典作为劳动者一方，应当提供初步证据证明其与南堡纸盒公司建立劳动关系的事实，否则承担举证不能的后果。因谭文典没有提供有效证据证明双方建立劳动关系的事实，故其要求南堡纸盒公司支付工资3345元、双倍工资差额1120元、赔偿金3500元、补缴2014年8月17日至2014年9月25日期间各项社保费用、误工费及车费500元，没有事实依据，原判不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第二十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告谭文典的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告谭文典负担。
一审宣判后，谭文典不服，向本院提起上诉称：谭文典于2014年8月17日到南堡纸盒公司从事钳工工作，双方约定月工资3500元，每月伙食补贴100元，双方未签订劳动合同。谭文典工作至2014年9月25日被辞退，谭文典未同意双方解除劳动关系，多次要求南堡纸盒公司支付赔偿金遭拒。一审期间谭文典提交了两份录音及其他证据，一审法院对两份录音未予采纳错误。谭文典获取录音途径合法，没有违反法律规定，录音内容可证明谭文典在南堡纸盒公司工作及被辞退的事实，南堡纸盒公司没有证据证明其单方解除劳动关系的合法性，应承担赔偿责任。根据法律规定，南堡纸盒公司作为用人单位应对谭文典的工作年限、工资数额和工资支付情况承担举证责任，若南堡纸盒公司不提交证据，应由其承担举证不能的不利后果，认定谭文典的主张成立。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判南堡纸盒公司支付未付工资3345元、双倍工资差额1120元、赔偿金3500元，补缴2014年8月17日至2014年9月25日期间各项社会保险费用，并支付误工费、车费500元。
被上诉人南堡纸盒公司辩称：谭文典是南堡纸盒公司员工，由于谭文典工作表现存在问题，南堡纸盒公司决定予以辞退。谭文典在南堡纸盒公司工作期间的工资已经全部结算。谭文典在南堡纸盒公司工作期间为试用期，南堡纸盒公司无需支付赔偿金、误工费。双方未签订劳动合同，南堡纸盒公司无需为谭文典办理社会保险。
在二审审理期间，谭文典向本院提交了劳动保障监察投诉登记表和工作厂服，用以证明双方之间存在劳动关系。南堡纸盒公司没有提供证据。针对谭文典提交的证据，南堡纸盒公司质证称，南堡纸盒公司并没有与谭文典一同前往劳动保障监察部门，登记表并非南堡纸盒公司书写；厂服确由南堡纸盒公司发放。关于谭文典提供的证据，本院认为，谭文典向本院提交的两份证据用以证明双方当事人间存在劳动关系，二审期间被上诉人南堡纸盒公司已经认可双方之间存在劳动关系的事实，故本院对该事实予以确认，谭文典无需再就此进行举证。
本院另查明，2014年8月17日，谭文典进入南堡纸盒公司工作，从事钳工岗位，双方约定月工资3500元、每月伙食补贴100元，未签订书面劳动合同。2014年9月25日，双方解除劳动关系。劳动关系存续期间，南堡纸盒公司向谭文典支付了工资4620元，没有为谭文典办理社会保险。2014年9月25日，谭文典与南堡纸盒公司的法定代表人闻品华就劳动关系解除事由进行交谈，并进行了录音，录音中闻品华强调经考察谭文典不胜任工作因而予以辞退
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案二审期间，南堡纸盒公司对谭文典主张双方之间存在劳动关系的事实表示承认，本院对此予以确认。双方当事人依法建立劳动关系，应依照劳动法律法规享有权利和承担义务。双方一致确认约定月工资为3500元，但关于约定月工资是否已经包含加班费双方存在争议。南堡纸盒公司主张约定的月工资已包含双休日7天的加班费，超出8小时工作时间以及节假日工作计算加班费，其余时间工作不再另行计算加班费。而谭文典主张以月工资3500元作为标准工时制的工资折算应得劳动报酬。《劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。双方当事人均未就各自主张提供任何证据，故应当按照相同工种在温州地区的普遍计酬方式对双方约定的月工资进行解释。按照钳工岗位员工普遍的计酬方式，双方概括地约定月工资3500元对应的是每月全部工作时间应支付的劳动报酬，应包含双休日加班工资，此种理解符合谭文典在与其他多个用人单位建立劳动关系中的计酬约定。故南堡纸盒公司主张月工资3500元对应月休1天的劳动报酬，本院予以采信。谭文典正常工作的基本月工资应为2129.37元〔3500元/月÷（21.75日+7日×200%）×21.75日〕，该工资不低于温州市区最低工资标准1650元/月。谭文典主张实际工作38.5天，南堡纸盒公司未提供反驳证据，故对谭文典主张的工作时间予以采纳，南堡纸盒公司应发放的工资为4748.25元〔3500元/月÷（21.75日+7日×200%）×（5日/周×5周+2日/周×5周×200%+3.5日）〕，扣除已经发放的工资4620元，南堡纸盒公司还应向谭文典支付工资128.25元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。南堡纸盒公司未与谭文典订立书面劳动合同，依法应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资，二倍工资的计算应以正常工作时间的工资报酬为基数，谭文典从2014年8月17日起工作至2014年9月25日，共计工作38.5天，故南堡纸盒公司应支付二倍工资差额1027.97元〔3500元/月÷（21.75日+7日×200%）×（5日/周×1周+2日/周×1周×200%+1.5日）〕。谭文典主张以包含加班工资的3500元/月的劳动报酬计算二倍工资，本院不予支持。
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。南堡纸盒公司以谭文典不能胜任工作为由提出解除劳动关系，谭文典离岗后未继续参加工作或提出要求继续履行劳动合同，应视为双方协商解除劳动关系，南堡纸盒公司依法应当向谭文典支付经济补偿金。谭文典主张南堡纸盒公司违法解除劳动关系的经济赔偿金，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据该条规定，经济补偿金的计算基数不包括加班工资，谭文典与南堡纸盒公司约定的月工资中包含了加班工资，故应按照谭文典正常工作时间的工资报酬计算经济补偿金，南堡纸盒公司应向谭文典支付经济补偿金1064.69元（2129.37元/月×0.5月）。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费;社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。按照现有政策，工伤保险、失业保险、生育保险不能补办补缴，谭文典由此遭受损失，可以另行向南堡纸盒公司主张赔偿；谭文典要求补缴2014年8月17日至2014年9月25日期间的社会基本养老保险及基本医疗保险的保险费，本院予以支持。谭文典主张因本案诉讼导致的误工费缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，导致判决结果不当，二审予以改判。上诉人谭文典的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第258号民事判决；
二、被上诉人温州市瓯海南堡纸盒机械有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人谭文典支付拖欠工资128.25元、二倍工资差额1027.97元、经济补偿金1064.69元，共计2220.91元；
三、被上诉人温州市瓯海南堡纸盒机械有限公司应于本判决生效之日起十日内为上诉人谭文典办理2014年8月17日至2014年9月25日期间的社会基本养老保险及基本医疗保险并缴纳相应的保险费，上诉人谭文典自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。
四、驳回上诉人谭文典的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，均由被上诉人温州市瓯海南堡纸盒机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年八月二十五日
代书 记员 赵 斌