福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1685号
上诉人（原审原告）何庭明，男，1974年5月1日出生，汉族。
法定代理人温香平，系何庭明之妻，汉族，1982年6月15日出生，汉族。
委托代理人张军、李海燕，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙道华，男，1977年12月25日出生，汉族，系厦门市同安区飞龙发家政服务部业主。
被上诉人（原审被告）厦门祺骏塑料制品有限公司。
法定代表人陈宗江。
被上诉人（原审被告）叶警川，男，1971年10月27日出生，汉族。
上列被上诉人的共同委托代理人张善建、张必燕，福建同翔律师事务所律师。
上诉人何庭明、上诉人孙道华因与被上诉人厦门祺骏塑料制品有限公司（下称祺骏公司）、叶警川提供劳务受害者纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第4023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告何庭明请求：1.依法判令两被告立即赔偿原告各项损失共计233179.75元（其中医疗费149498.75元、护理费10160元、误工费19706元、住院伙食补助费127天×70元／天=8890元、营养费44925元）；2.本案诉讼费用由两被告承担。
原审被告叶警川、祺骏公司辩称：一、两被告与原告之间不存在雇佣关系，同安区劳动保障监察大队的调查笔录证实，原告与何步传均受雇于孙道华开办的厦门市飞龙发家政服务部，原告受伤当天是受孙道华指派为叶警川提供劳务服务。二、《废品买卖协议》是叶警川借用祺骏公司的名义与厦门广宏光电公司签订的，祺骏公司并未与厦门广宏光电公司实际发生任何废品收购业务，厦门广宏光电公司的废品实际由叶警川收购，废品回收、装卸等均由叶警川负责。三、原告应自行承担擅自爬到车顶摔下受伤的后果。请求驳回原告的诉讼请求。叶警川、祺骏公司申请追加孙道华为原审被告参与诉讼。
原审被告孙道华辩称：孙道华不是本案的赔偿主体。原告与孙道华不存在雇佣与被雇佣的关系，更不存在提供劳动的关系；且孙道华也没有赚取原告工资差价，孙道华只提供信息来源，赚取20元介绍费，不是赔偿主体。被告叶警川、祺骏公司应为原告的实际雇主，事发当日，被告叶警川有打电话给孙道华，孙道华以没有时间为由明确拒绝叶警川的要求。原告在没有孙道华授意的情况下自行到被告叶警川、祺骏公司废品装卸现场直接从事两被告安排的工作。退一步说，接受劳务的一方，被告叶警川、祺骏公司并没有为原告提供必要的安全防范措施，被告叶警川、祺骏公司存在重大过错。原告受伤原因是因吊装的纸箱突然破裂导致受伤，原告在提供劳务的过程中本身也存在重大过错，也应承担相当大的一部份责任。
原审法院查明：2014年5月16日，叶警川、祺骏公司向厦门广宏光电有限公司收购废品，期限自2014年6月16日起至2015年6月16日止。2014年8月4日，叶警川要到厦门广宏光电有限公司收购废品需要装卸工，叶警川打电话给孙道华要求安排两个工人到厦门广宏光电有限公司装卸废品。之后，孙道华安排何庭明和何步传到厦门广宏光电有限公司装卸废品。同日下午，何庭明在装卸废品时，没有站在车厢内卸货，而是站在货车车顶，因纸箱破裂引起车辆震动而摔落受伤。受伤后，何庭明被叶警川送往厦门市第三医院住院治疗。入院诊断：急性开放性颅脑损伤（特重型）；脑干伤；左额颞顶枕区硬膜下血肿并脑疝形成；外伤性蛛网膜下腔出血；脑肿胀；外伤性气颅；右颞骨、右枕顶部头皮挫擦伤；多发头皮血肿；腰1椎体爆裂骨折、腰1.2双侧横突骨折；右膝关节软组织挫伤。治疗期间（自2014年8月4日至2014年12月8日，何庭明已花费医疗费299498.75元。何庭明目前仍在住院治疗中。被告叶警川为何庭明垫付了医疗费150000元，被告孙道华为何庭明垫付了医疗费27500元。
孙道华于2014年2月25日登记成立厦门市同安飞龙发家政服务部。何庭明在厦门市同安飞龙发家政服务部打散工。有业务时由孙道华安排工人去装卸，工资由工人带回给孙道华或由货主直接与孙道华结算，孙道华每次从每个工人工资中抽取20元，之后才将工资发给工人。何庭明与何步传为叶警川装卸废品，每车每人100元，工资叶警川还没有支付。
原审认定以上事实，有何庭明提供的疾病证明书、厦门市第三医院缴款通知书、结婚证、劳动保障监察调查笔录、废品买卖协议；被告叶警川、祺骏公司提供的劳动保障监察调查笔录、个体户基本信息、录像资料，证人证言；被告孙道华提供的借条、证人证言等证据以及当事人在庭审中的当庭陈述、当庭举证、质证意见笔录在案为证。
原审认定本案争议焦点如下：
一、何庭明、叶警川、祺骏公司、孙道华对本次事故所应承担的责任问题。原审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等民事主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何庭明为被告孙道华雇佣，在装卸过程中受伤，孙道华作为接受劳务一方理应对何庭明的损失承担赔偿责任。但何庭明作为完全民事行为能力人，其对站在没有任何防护的车厢边缘上所存在的危险是明知的，却在装卸过程中忽视安全，导致摔伤。因此，何庭明自身存在一定的过错，应承担相应的责任，原审法院酌情确定何庭明承担35%的责任，被告孙道华承担35%的责任。而被告叶警川、祺骏公司作为定作人，承担的是合同责任，但其没有为何庭明提供必要的安全防范措施，存在过失，应对何庭明的损失承担赔偿责任，原审法院酌情确认其应承担30%的责任。
二、何庭明因本次事故所造成的经济损失的具体金额。关于何庭明因本事故造成（自2014年8月4日至2014年12月8日止）的损失确认如下：1.医疗费：299498.75元，有医疗机构出具的缴款通知单为凭，原审法院予以支持；2.住院伙食补助费：何庭明受伤住院治疗127天，住院伙食补助费按事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为：127天×60元／天=7620元，何庭明的主张已超出法律规定的标准，何庭明主张缺乏事实和法律依据，超出部分不予支持；3.护理费：何庭明截至2014年12月8日住院治疗127天按每日70元计算，护理费计算为：127天×70元／天=8890元，何庭明的主张缺乏事实和法律依据，超出部分不予支持；4.误工费：何庭明于2014年8月4日受伤，目前仍在住院治疗中，截至2014年12月8日其误工时间为127天，因何庭明未能证明其有固定收入，故应按照厦门市2014年农林牧渔业从业人员人均劳动报酬110元／天计算为：127天×110元／天=13970元；关于营养费问题。因何庭明尚未对伤残等级及营养期进行法医学鉴定，营养费可待鉴定后，另行主张权利。因此，何庭明截至2014年12月8日的经济损失为329978.75元。故何庭明承担35%的损失为115492.56元，被告孙道华承担35%的损失为115492.56元，被告叶警川、祺骏公司应承担30%的损失为98993.63元。鉴于何庭明现仍在住院治疗中，急需医疗费用，被告孙道华先行垫付的27500元及叶警川先行垫付的150000元，可在何庭明另行起诉的他案中予以抵扣。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第二款、第十五条、第十六条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告孙道华于判决生效之日起五日内赔偿何庭明经济损失115492.56元；二、被告叶警川、厦门祺骏塑料制品有限公司于判决生效之日起五日内赔偿何庭明经济损失98993.63元；三、驳回何庭明的其他诉讼请求。
宣判后，何庭明与孙道华均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人何庭明上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人叶警川、祺骏公司共同赔偿经济损失263982元。事实与理由：一、何庭明系接受叶警川指示而先后到两处地点提供装卸劳务，叶警川和祺骏公司应认定为实际雇主，何庭明并非受雇于孙道华。1、根据《废品买卖协议》第五条“乙方于执行废品收取工作时由乙方自行派人处理且需将环境打扫干净”，据此祺骏公司和叶警川是回收项目及装卸责任的承担者和雇主。2、叶警川原审庭审已明确陈述：何庭明、何步传按其指示，先到其家中装卸半车废品，后到厦门广宏光电有限公司所在地装卸。陈述系自认何庭明实际受雇于叶警川，为其提供装卸劳务，原审法院未对上述两点正确认定。原审法院认定叶警川、祺骏公司为定作人承担合同责任存在错误。从叶警川在原审庭审陈述可知，何庭明系按照其指示至事故地点从事装卸废品工作，接受了叶警川的指示、安排，受其管理、制约。叶警川、祺骏公司与孙道华并非承揽合同关系，原审法院按照承揽合同关系来确定叶警川、祺骏公司的责任存在错误。孙道华所不能认定为废品回收和装卸的雇主。孙道华仅是业务介绍人，向何庭明提供信息来源，并赚取相应的介绍费，并不存在雇佣何庭明的意思表示。其行为的性质与职业介绍所相符。何庭明在提供劳务时，孙道华亦未对其实施任何管理、支配行为。假使原审法院认定孙道华系雇主这一观点正确，原审判决亦违背了法律规定的“雇员对赔偿责任主体的法定选择权”，显属适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该法条规定雇佣关系以外的第三人致雇员人身损害的，赔偿权利人具有选择权，可在雇主与第三人之间择一主张权利。上诉人可在叶警川、祺骏公司与原审被告孙道华之间择一主张权利。然而原审法院在何庭明未向原审被告孙道华主张权利的情形下，将原审被告孙道华作为雇主，并判决其承担赔偿责任，已严重违反上诉人对自己权利的处分原则。
二、何庭明在事故中不存在过错，即使自负一定责任，亦不应超过20%。1、叶警川、祺骏公司作为劳务接受者，并未为何庭明提供任何安全防范措施，亦未制定任何有关装卸废品的安全操作规范。2、何庭明受伤的原因系叶警川吊装的废品纸箱突然散裂并撞击车厢导致何庭明突然失去平衡而摔下，且该纸箱和吊机运作均系叶警川祺骏公司提供，应对此承担相应责任。3、何庭明在事故中本不应自担责任；即使自负一定责任，亦不应超过20%，即叶警川、祺骏公司应承担80%责任，即截止2014年12月8日已产生实际损失329978.75元的80%即263982元。
上诉人孙道华上诉请求撤销原审判决第一项，并改判不承担本案赔偿责任。事实与理由：一、原审判决认定的事实存在错误。孙道华与何庭明系一起从事搬卸工作的工友，平常相互介绍工作，提供搬卸工作等信息来源；相互之间不赚取任何工资差价，不存在监督、指挥等雇佣与被雇佣关系。飞龙家政服务部只不过是孙道华为了孩子上学需要所设立，并没有实际经营管理。事发当天，孙道华接到叶警川要工电话之后，孙道华明确以没有时间为由拒绝，何庭明在听到后主动联系叶警川，孙道华对此完全不知情，也没有进行任何的干预。因此，原审法院认定孙道华与何庭明之间存在雇佣关系存在事实认定错误。责任承担主体应当为何庭明与其实际雇主叶警川及祺骏公司。二、原审法院判决认定孙道华承担本次事故的35%赔偿责任存在事实与法律上的错误。首先，孙道华与何庭明双方之间并不存在任何的雇佣关系，当然无需不是本次事故的赔偿责任主体。其次，叶警川及祺骏公司作为何庭明的实际雇主，且没有为何庭明提供必要的安全防范措施，存在比较大的过错，依法应当承担本案主要赔偿责任。何庭明也应当自己承担一部分损失。
被上诉人叶警川、祺骏公司答辩称：
一、何庭明与孙道华存在雇佣关系，何庭明所受损害应由雇主孙道华承担赔偿责任。1、就叶警川需要的工人来源来看。叶警川需要工人装卸废品就会联系孙道华，之后由孙道华指派工人。何步传在劳动保障监察调查笔录陈述道“我跟我的老乡何庭明被厦门市飞龙发家政服务部老板孙道华叫去一个厂里装运塑料做搬运工，之后约每天都有一次两次，先由厂里通知孙老板，孙老板电话通知我们，有时我和老乡何庭明在一起干活。”这充分说明指派何庭明的是孙道华。孙道华在劳动保障监察调查笔录中关于“业务我们是经朋友介绍的，厂里有活的话就电话通知我安排工人去”、“何步传我认识，他来我这做不久”的陈述也印证了其为雇主，并安排工人干活的事实。2、就工资结算方式来看，何步传在劳动保障监察调查笔录陈述：“我们有时按车结算，有时按时间算，具体多少钱是老板到厂里，老板跟老板算，做完活，对方厂里老板将钱拿给一起做事的工人，这个工人拿钱回到服务部，将钱交给孙老板。孙老板发到每个人手中。孙老板从每个人工钱中抽取20元每人每次。”何步传的陈述证实孙道华直接跟叶警川结算。3、何步传在原审庭审出庭作证时候称孙道华为老板，何庭明在笔录中也称孙道华为老板。可见，平时孙道华对其工人有进行相应的管理。其次，何庭明发生意外后，根据何步传的陈述，其是第一时间打电话给孙道华。孙道华事发后也为何庭明支付27500元医疗费。飞龙发家政服务部本身的经营范围为居民服务、修理和其他服务业。何庭明接受孙道华指派为叶警川提供装卸废品，也属于提供服务的范围，孙道华对其在安排工人从事服务的经营活动中收取利润的方式如何并不影响雇佣关系的成立。综上，原审判决认定何庭明与何庭明孙道华之间存在雇佣关系，何庭明与叶警川、祺骏公司之间不存在雇佣关系是正确的。根据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，孙道华作为何庭明的雇主，应对其损害承担赔偿责任。
二、何庭明对其自身损害发生具有严重过错，理应承担相应的责任。塑料废品装车流程，大体上是四个人一起作业，何庭明在车厢内整理废品并把纸箱扔到车外，如果何庭明自觉站在车厢内，根本不会从车顶上摔下受伤。但何庭明在废品装到半车时擅自爬到没有任何防护的车厢边缘上坐着，因车厢受重晃动致其站立不稳从车厢边缘摔下，这是何庭明受伤的根本原因。何庭明作为具有完全民事行为能力人作业时未遵守规定，严重忽视自身安全，是导致事故的重要原因理应自行承担相应的责任。
三、叶警川、祺骏公司做为定作人对承揽人完成工作任务流程的安排并不影响承揽人的独立性。何庭明、何步传的工作位置是由两人随机选择，并不由叶警川指挥、安排，只要两人按流程配合完成并交付劳动成果即可。何庭明在上诉状中主张的“雇员对赔偿责任主体的法定选择权”并不适用于本案。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”而本案中根本没有第三人的直接加害行为。即使叶警川、祺骏公司有责任，也只是定作人的没有提供安全防范措施的合同责任，何庭明要求叶警川、祺骏公司承担第三人的侵权责任于法无据。综上，原审判决依法认定何庭明与孙道华存在雇佣关系及何庭明对其自身损害发生具有严重过错均是合法有据，请求维持原审判决。
经审理查明，除何庭明对原审判决查明事实中的“叶警川打电话给孙道华要求安排两个工人”的表述及“工人”、“工资”的措词有异议外，主张孙道华只是介绍不是安排，工资应当为劳务费。各方当事人对原审查明的基本事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点在于各方当事人之间系何种法律关系。依据《劳动保障监察调查笔录》中孙道华、叶警川及案外人何步传的陈述，表明何庭明系受孙道华指派到叶警川处从事装卸劳务，叶警川与孙道华结算劳务费，孙道华再支付工资给何庭明。孙道华主张只是介绍劳务，抽取中介费的依据不足，本院不予采纳。因此，孙道华与何庭明之间符合雇佣特征，孙道华虽不直接提供劳务，但其安排何庭明、何步传出工，劳务费由其结算，可视为其又与叶警川形成劳务合同关系。关于本案损害发生的原因。事发当天，叶警川雇请人员在操作叉车欲倾倒纸箱时，纸箱破裂掉落引起车辆震动，而何庭明欲帮助倾倒纸箱时却站在没有防护的车顶，双方均未尽到安全注意义务，两者形成原因力，造成何庭明摔落受伤的损害后果。综上所述，本案中，孙道华与何庭明之间形成雇佣关系，何庭明在雇佣活动中遭受人身损害，孙道华应承担赔偿责任；叶警川一方未注意安全，致使纸箱破裂掉落造成何庭明人身损害，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”的情形，亦应承担赔偿责任。关于当事人之间过错程度及责任比例承担问题。原审法院根据本案的实际情况，确定三方各应承担的民事责任并无明显不当，本院予以维持。
综上，何庭明与孙道华的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二案件受理费1420元，由何庭明与孙道华各负担710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年八月二十四日
代书 记员 许亦宏
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审