山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋商终字第41号
上诉人（原审原告）薄福冰。
委托代理人薄夫收。
委托代理人于新民，山西卓阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西四建集团有限公司，住所地太原市体育北街7号。
法定代表人杜锐，该公司董事长。
委托代理人李晓钰，该公司职员。
上诉人（原审被告）山西四建集团有限公司市政工程分公司，住所地太原市小店区并州南路西二巷32号506-520号。
负责人周志明，该公司总经理。
委托代理人胡桂荣，山西府东律师事务所律师。
委托代理人王宝成，该公司职员。
上诉人山西四建集团有限公司及其市政工程分公司因与上诉人薄福冰买卖合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。薄福冰的委托代理人薄夫收、于新民，山西四建集团有限公司（以下简称四建集团）的委托代理人李晓钰、四建集团市政工程分公司（以下简称市政分公司）委托代理人王宝成、胡桂荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告薄福冰诉称：2012年6月12日，原告与被告山西四建集团有限公司市政工程分公司在河曲县项目部签订了《河曲县长城大街工程花岗岩石材采购合同》约定了石材规格、价格、质量要求，货物结算及支付包装运输及验收、违约责任等，原告按合同约定给被告按时保质保量在河曲县提供了各种石材，被告却未按合同约定按时支付货款，仅支付了270万元货款后便以种种理由拒付，现仍欠4760682.6元，由于被告山西四建市政分公司的违约行为，给原告造成货款不能按时收到，部分石材库存积压，积压损失778500元，未能收回货款利息697723.42元，违约金2877283.27元，总计9114189.29元。请求：1、依法判决二被告支付剩余货款4760682.6元，利息697723.42元，违约金2877283.27元，违约造成库存损失778500元，共计9114189.29元。2、判决二被告承担连带责任。3、判决二被告支付本案诉讼费用。
被告山西四建集团有限公司口头答辩称，原告诉讼主体不适格，应裁定驳回原告诉讼。2014年5月原告提出变更主体已过举证期限。且忻州中院以莒南县金桥建筑工艺石材厂，作出过裁定书。原告与四建分公司确定的总价为1800元／m2，原告提供与合同确定的产品质量有差异，原告存在违约责任，原告不存在存货损失，后期原告的货物由被告处理，请求驳回原告起诉。
被告山西四建集团有限公司市政工程分公司答辩称：一、原告在长城大街花岗岩合同中存在产品掺假，掺次行为，根据《产品质量法》第二条第五款规定，合同无效，原告不得就此要违约金及利息。二、原告伪造产品产地，让我们误认为产品产地为莒南县，但实际产品并不是原告自己生产。三、产品掺假。四、签署合同后，原告未经被告同意手写石材总价。请求法院依法认定双方签订的合同无效，并提出鉴定申请。
原审法院经审理查明，2012年6月12日，山西四建集团有限公司市政工程分公司（甲方）与山东省莒南县金桥建筑工艺石材厂（乙方）签订了《河曲县长城大街工程花岗岩石材采购合同》。合同约定：“一、石材规格、价格。二、质量要求：所供石材必须厚薄均匀、颜色一致、包装整齐，各种误差不超过±3mm。三、货物结算及支付：运费由甲方垫付，当乙方石材货款达到100万元时经甲方验收合格后支付80％，第二次累计货款达到100万时经甲方验收合格后支付70％，第三次累计货款达到100万时经甲方验收合格后支付60％，乙方供货结束，余款当年再付全部货款80％，其余20％在次年将一次性付清。四、包装运输及验收。合同价款包括常规包装及运输费用，产品由乙方包装运至甲方指定地点（河曲县长城大街），卸货前损坏的产品由乙方负责，不计入供货数量。经甲方派人员场地验收（按照乙方所提供的样品进行）所供材料色泽一致，供方凭验收人员签字认可的发货票结算。验收不合格的甲方拒收，一切损失由乙方负责。乙方要及时按甲方要求供货，甲方提前十天告知乙方供货日期和数量。乙方不能延误甲方要求的到货时间。货物到达现场后，甲方负责卸货，一切卸货费用由甲方支付，卸货后丢失及损失的货物乙方概不负责。五、违约责任。1、若乙方不按合同要求按时按量运抵合格产品，须支付甲方赔偿金，包括延误工期损失等按合同最高价款的5％计。2、如甲方不按合同要求及时支付货款，乙方供货影响甲方施工，乙方不负任何责任，甲方须支付乙方所欠资金的同期银行贷款利息，包括滞纳金，按合同最高价款5％每月计。”另外双方还约定：“巨峰青石材价格只做参考，需业主认价后协商。”甲方分公司负责人周志明、乙方授权代表薄夫收在该合同上签字盖章。合同签订后，原告按照合同约定从2012年7月1日至2013年4月19日向被告供货，石材分别为：巨峰青路沿石475.15m3，巨峰青路平石494.64m3，巨峰青路侧石651.6m3，巨峰青路沿石73.3m3，巨峰青树池石29.928m3，巨峰青水槽25m3，巨峰青圆弧8.7896m3、61.9934m3，五莲花火烧板8915.58m2、96.66m2，五莲花盲道板889.92m2，五莲花止步板32.4m2。被告于2012年7月27日付给原告货款100万元，2012年9月3日支付原告货款50万元，2012年9月18日支付原告50万元，2012年9月28日支付原告20万元，2012年10月23日支付原告20万元，2013年2月6日支付原告30万元，共计270万元。
根据原告的申请，结合本案的实际情况，原审法院依法调取了1、河曲县住房保障和城乡建设管理局与山西四建集团有限公司建设工程施工合同，《河曲县长城大街工程施工（BT模式）建设工程施工合同》。2、长城大街道路工程清算暂估价材料的核定价。3、河曲县审计局于2013年9月11日作出的河审基报（2014）23号审计报告。4、投标总价。5、单位工程人材机价差表。根据上述五份证据，查明2012年5月27日，发包单位河曲县住房和城乡建设管理局、承包单位山西四建集团有限公司签订了建设工程施工合同，该合同已实际履行。该工程在由河曲县审计局委托山西中盛审计事务所审计过程中由施工单位、监理单位、建设单位向该事务所提交的长城大街道路工程清单暂估价材料的核定价中显示，其中核定花岗岩路缘石、平石、树池石为4150元／m3，五莲花岗岩盲道砖（300x600x60）为155元／m2。河曲县审计局河审基报（2014）23号审计报告及投标总价、单位工程人材机价差表确定的审计价格，花岗岩树坑板、花岗岩路缘石、花岗岩路缘石二、花岗岩路缘石三均为4150元／m3，花岗岩盲道砖155元／m2，此为本案事实。
原审法院认为，原告薄福冰与被告山西四建集团有限公司市政工程分公司签订的《河曲县长城大街工程花岗岩石材采购合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该合同在约定了石材规格、价格的基础上，又特别增加了“巨峰青石材价格只做参考，需业主认价后协商。”的约定，因此在业主对石材价格认价后，在双方对石材价格未能协商一致的情况下，根据河曲县审计局河审基报（2014）23号审计报告确定的花岗岩路缘石、平石、树池石（巨峰青）决算认定的价格4150元／m3、五莲花岗岩盲道砖155元／m3的事实，除规格为500x500x250的巨峰青路侧石应下调至4150元／m2外，审计最后确定的其他石材价格均超过了双方采购合同约定的石材价格，故本院依法对原告要求按合同价计算货款之请求予以支持。原告为被告提供的石材规格、数量、单价、总价依次为巨峰青路沿石，（500x500x200），475.15m3，单价4150元，共计金额1971872.5元；巨峰青路平石，（500x300x100），494.64m3，单价3200元，共计金额1582848元；巨峰青路侧石，（1000x300x200），651.6m3，单价3200元，共计金额2085120元；巨峰青路沿石，（1000x250x100），73.3m3，单价3200元，共计金额234560元；巨峰青树池石，（1000x200x100），29.928m3，单价3200元，共计金额95769.6元；五莲花火烧板，（300x600x60），8915．58m2，单价110元，共计金额980713.8元；五莲花火烧板，（300x300x60），96.66m2，单价110元，共计金额10632.6元；五莲花盲道板，（300x600x60），889.92m2，单价120元，共计金额106790.4元。另外原告还为被告提供了合同以外的石材规格、数量，单价、总价为巨峰青水槽，（500x500x200），25m3，单价5200元，共计金额130000元；巨峰青圆弧，（500x392（235）x200），8.7896m3，单价5200元，共计金额45705.92元；（280x491（479）x200），61.9934m3，单价4200元，共计金额260372.28元；五莲花止步板，（300x300x60），32.4m2，单价150元，共计金额4860元。上述原告为被告提供石材的总价为7509427.10元。
根据双方当事人合同约定，在原告为被告供应石材的价款达到一定数量（100万元，100万元，100万元）时被告应当向原告支付一定比例（80％、70％、60％）的价款，也就是说，原告供应的石材价款累积到300万时被告应当支付原告210万元。另双方约定，乙方供货结束，余款当年再付全部货款80％，其余20％在次年将一次性付清。从本案查明事实，原告供货结束时间为2013年4月19日，此时被告支付原告货款共计270万元，从此时开始到2013年年底，被告应当支付剩余货款的80％即（7509427.10-2700000）x80％=3847541.68元。但被告却怠于履行合同义务，故根据双方合同约定，被告应从2014年1月1日起支付3847541.68元的本金及利息。双方合同约定，如被告不按合同要求及时支付货款，须支付原告所欠资金的同期银行贷款利息，包括滞纳金，按合同最高价款5％每月计，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”，根据上述规定，双方约定5％每月的利率已超出了法律规定，对超出部分依法不予保护。因此，被告应从2014年起支付原告3847541.68元的本金并按同期银行贷款基准利率的四倍支付相应的利息。根据双方合同“其余20％在次年将一次性付清。”的约定，在2014年12月31日以前被告应当付清全部货款，否则将依据合同约定承担相应的违约责任，按同期银行贷款基准利率的四倍支付相应的利息。从本院查明事实，截止至2014年12月31日除先前给付的2700000元外，被告再未支付原告其余货款，故被告应从2015年1月1日起支付全部货款并按同期银行贷款基准利率的四倍支付利息。
原告所主张的库存损失，因没有相应的证据予以证明，依法不予支持；关于二被告答辩所称，原告在长城大街花岗岩采购合同中的产品有掺假、掺次的行为，根据《产品质量法》的有关规定，合同应当是无效的，不应支付违约金及利息；原告伪造产品产地，形成产地莒南县的误解，但实际产品并不是原告自己生产；另外，原告起诉时将莒南县金桥工艺石材厂作为原告，原告不适格应驳回诉讼请求。针对被告答辩观点，经本院审查认为，根据双方签订的采购合同，被告享有对掺假、掺次不合格产品的拒收权，但被告收料人员在收料单上均已签字，石材已经验收，并已全部用于工程建设中，该签收行为应视为对质量的认可。至于原告的起诉资格，已在诉讼中依法予以更正，故对被告之抗辩理由不予支持。对于被告提出的石材价格鉴定申请，因双方签订的合同对于石材价格均有约定尤其是双方有明确的补充约定，根据本院依原告申请调取的证据足以查明，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的为查明事实所需要鉴定的专门性问题，故对被告该请求依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告山西四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告薄福冰货款4809427.10元；二、被告山西四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告薄福冰货款本金3847541.68元的利息。利息从2014年1月1日起计算至2014年12月31日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；三、被告山西四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告薄福冰货款本金4809427.10元的利息。利息从2015年1月1日起计算至执行完毕止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；四、驳回原告薄福冰其他诉讼请求。
一审判决宣判后，双方当事人皆提出上诉。
薄福冰上诉请求维持原判第一、二、三项，判决四建集团连带支付其一审漏算的货款迟延支付利息60万元；其上诉理由主要为：根据双方合同约定的货物结算及支付方式，2014年1月1日之前相应的迟延付款利息60万元，被上诉人也应支付，请求二审法院支持。
四建集团及其市政分公司上诉请求撤销原判发回重审，其上诉理由：1、一审认定主体变更错误，被上诉人并未以真实字号起诉，主体变更缺乏基础。上诉人未在合同上盖章，被上诉人公章未在公安局备案，合同未实际履行应依法驳回其起诉；2、一审判决认定事实错误、不清，证据不足，未依法适用证据规则调取采信证据：被上诉人提供的石材不符合合同约定的等级规格品种理化指标，上诉人提出鉴定申请，原审法院不予采纳并以合同的待定价格计算应付货款属于违法计算、上诉人收料人员在收料单上签字并非对石材质量的认可、一审法院对举证期限届满后对方提出的调取证据申请仍予准许违反规定，所调取证据不能作为其不予鉴定并支持对方请求的理由、一审判决以业主认价为定价依据有违反双方合同“需业主认价后协商”的约定，剥夺了上诉人本应享有的采购利润和材料取费权；3、一审判决对被上诉人供应石材不合约定的违约责任不予追究，却单方面追究上诉人违约责任，错误适用民间借贷的四倍利息计算规则，而本案是买卖合同逾期付款，要适用只能按照人民银行同期基准利率作参考。而且被上诉人对实际利息损失并未举证。
针对薄福冰的上诉理由及请求，四建集团及其市政分公司答辩称，其上诉理由没有法律依据，二审法院不应支持。
针对四建集团及其市政分公司的上诉理由及请求，薄福冰答辩称，原审判决除漏算利息外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院公开审理，双方当事人对原审判决审理查明的以下事实：1、2012年6月12日，山西四建集团有限公司市政工程分公司（甲方）与山东省莒南县金桥建筑工艺石材厂（乙方）签订了《河曲县长城大街工程花岗岩石材采购合同》，该合同对石材规格、品种、质量、价格、付款方式等作了具体约定，甲方分公司负责人周志明、乙方授权代表薄夫收在该合同上签字盖章；2、合同签订后，原审原告按照合同约定从2012年7月1日至2013年4月19日向原审被告供货，原审被告于2012年7月27日起开始支付货款，直至2013年2月6日共计支付270万元。3、2012年5月27日，发包单位河曲县住房和城乡建设管理局、承包单位山西四建集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同已实际履行。该工程结束后，由河曲县审计局委托山西中盛审计事务所对该工程造价进行了审计，在河曲县审计局河审基报（2014）23号审计报告中对本案双方当事人争议的石材价格都有最终确定。
对以上事实双方当事人没有争议，本院予以确认。
本院审理认为，围绕双方当事人上诉请求及理由，双方争执的焦点问题为：1、薄福冰主体是否适格？2、原审判决认定薄福冰提供的石材在质量价格品种规格方面符合标准是否正确？3、原审法院在审理程序上有无违法之处？4、原审判决认定四建集团承担利息损失的违约责任有无法律依据、是否对上诉人薄福冰存在漏算货款利息问题。
关于第一个问题。本案中，2013年10月，原告是以“莒南县金桥建筑工艺石材厂”名义向忻州中院提起诉讼的，被告四建集团及其市政分公司在法定期间以自己未在合同上盖章该合同未实际履行不能确定合同履行地为由提出管辖权异议，忻州中院以（2013）忻中商初字第29号民事裁定驳回其对管辖权提出的异议，四建集团及其市政公司不服该裁定，提出上诉，本院以（2014）晋立商终字第1号民事裁定驳回其上诉。在2014年忻州中院重新审理期间，“莒南县金桥建筑工艺石材厂”提出申请将主体变更为“业主薄福冰”，忻州中院于2014年5月7日裁定将原告起诉主体变更为“薄福冰”。该一系列行为符合1992年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”的规定。虽在本院对本案进行二审审理时，最高人民法院颁布施行《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对此有新的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。但为节省诉讼资源、减少当事人讼累，而且本案一审诉讼发生于该司法解释颁布施行前，因此，本案没有必要将诉讼主体进行变更，仍以薄福冰作为一方当事人。
在本院庭审时，四建集团及其市政分公司又提出“莒南县金桥建筑工艺石材厂”在签订合同当时其合同专用章未在莒南县公安局办理单位防伪章备案手续，并提交莒南县公安局出具的证明。对此，本院认为，我国《合同法》第32条明确规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，双方当事人于2012年6月12日签订合同时，市政分公司的负责人周志明代表单位在合同上签字、“莒南县金桥建筑工艺石材厂”既盖章又有其授权代表薄夫收签字，因此，即使“莒南县金桥建筑工艺石材厂”的公章有瑕疵，亦属相关行政职能部门管理范畴，并不影响该合同依法成立。况本案中，在合同订立后，双方即开始履行合同义务，“莒南县金桥建筑工艺石材厂”向市政分公司开始供货、市政公司亦向该厂支付货款，说明双方已经实际履行了合同约定。现市政分公司不顾上述履行情况，从提管辖异议开始就一直称其未在合同上盖章、对方盖章不真实、合同未实际履行，有违诚实信用原则，其该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于第二个问题。双方当事人签订合同后，薄福冰方即从2012年7月1日至2013年4月19日向市政分公司供货，市政分公司专门制作有《收料单》，其内容载明有“品名及规格、单位、数量、单价”等项目，且其公司派出专门收料人员负责该事项，在每份收料单都有该单位人员签字，并未注明该所收的石料存在任何问题。而且2013年9月案涉工程完工后，发包单位组织有关部门对此进行验收为合格，亦未就石材问题提出任何异议。在本院庭审时，市政公司提出曾向供货方提出过异议，但其并未向法庭提供任何证据，且薄福冰方不予认可，故其单方陈述因证据不力本院不予支持。原审判决认定薄福冰所供石材符合合同约定进而驳回市政公司对质量问题的抗辩理由并无不当。
关于第三个问题。四建集团及其市政分公司称原审法院对其要求鉴定供货方所供石材品质及价格的申请不予答复，而对薄福冰方超过举证期限的调取证据申请却予支持，在审理程序上明显违法。对此本院认为，发包单位与四建集团的建设工程合同、工程验收及审计的相关文件报告等证据属于客观存在而原审原告不能自行收集的证据且与本案事实的认定有重大干系，况且考虑本案实际情况，当事人是在四建集团的管辖权异议被本院驳回后忻州中院继续审理时提出了调取证据申请，不存在超出举证期限问题，而且四建集团也是该时段提出的鉴定申请，因原审法院认为双方签订的合同及河曲审计局的涉案工程审计报告均已对此有说明故无须鉴定，这在原审判决中也有相关表述说明。该认定符合客观实际且不违反相关法律规定，四建集团及市政公司的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于第四个问题。薄福冰上诉提出原判决漏算货款利息6０万元、四建集团及市政分公司上诉提出合同约定的违约责任不明原判适用民间借贷四倍利息计算没有法律依据。对此，本院认为，双方当事人签订的石材买卖合同约定“如甲方不按合同要求及时支付货款，甲方须支付乙方所欠资金的同期银行贷款利息，包括滞纳金，按合同最高价款5%每月计。”该约定明确欠款方要支付同期银行贷款利息以及滞纳金，而滞纳金性质属违约金，应依双方约定的内容来执行，但本案双方当事人关于此约定因无法确定“合同最高价款”是双方买卖合同中标的物的单价还是合同总价款或欠款金额，故该违约责任条款不能执行。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定“买卖合同中没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。因此，原审法院参照适用民间借贷四倍利率计算确定欠款违约责任没有法律依据，本院予以纠正。四建集团及市政公司的该项上诉理由，本院予以采信。原审判决依据双方合同的约定确定欠款利息计算的起止时间，并不存在漏算利息之处，薄福冰的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
但本案中，薄福冰起诉时主张货款总计7460682.6元，原审法院经审理认定货款共计7509427.10元并以其为基数计算得出未付货款，超出原审原告的诉讼请求，而民事诉讼应围绕当事人的诉讼请求进行，故本案应以薄福冰在一审法院起诉时主张的货款总值7460682.6元为基数计算，即四建集团及其市政分公司尚欠薄福冰货款4760682.6元。
综上所述，上诉人四建集团及其市政分公司关于原审判决对应支付货款总额和利息的认定方面有误的上诉理由，有证据佐证，本院予以支持，其他上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人薄福冰关于原审判决对其货款利息计算有误的上诉理由没有依据，本院不予支持。原审判决在认定货款总额和应支付利息方面存在错误，本院予以纠正，其他事实的认定基本清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第29号民事判决第（四）项即“驳回原告薄福冰其他诉讼请求”；
撤销忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第29号民事判决第（一）、（二）、（三）项；
三、山西四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付薄福冰货款4760682.6元及利息（该利息从2015年1月1日起计算至执行完毕止，按中国人民银行同期贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算）；
四、山西四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付薄福冰货款本金3808546.08元的利息，该利息从2014年1月1日起计算至2014年12月31日止，按中国人民银行同期贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算；
一审案件受理费75599元，由薄福冰负担7560元、四建集团公司负担68039元；二审诉讼费用，薄福冰上诉所交纳的9800元由其自行负担、四建集团公司上诉所交纳的45275元，由其负担40747元、由薄福冰负担4528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 英
代理审判员 苏星君
代理审判员 李宛地
二〇一五年七月十日
书 记 员 张 橙