河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第645号
上诉人（原审原告）张存，女。
委托代理人黄占周，男，系张存丈夫。
上诉人（原审被告）常晓辉，男。
委托代理人邢春英，女，系常晓辉母亲。
委托代理人李向阳，河南神鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张志辉，男。
委托代理人郭荣菊，女，系张志辉母亲。
上诉人张存与上诉人常晓辉、张志辉建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，均不服汝州市人民法院（2014）汝民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后依法组成合议庭，并于2014年11月28日对本案公开开庭进行了审理，上诉人张存的委托代理人黄占周，上诉人常晓辉及其委托代理人邢春英、李向阳，上诉人张志辉的委托代理人郭荣菊到庭参加诉讼。
原审查明，2012年3月，常晓辉、张志辉与张存丈夫黄占周签订了一份租地协议，承租了位于临汝镇西马庄村临南北走向洛界路路东张存家承包的部分土地。协议签订后，常晓辉、张志辉在其承租的上述土地上建造了一座加油站。2012年11月4日上午，常晓辉、张志辉所建加油站的围墙东墙突然倒塌，将当时从加油站围墙边通过的张存掩埋在被刮倒围墙的废墟下。当事人各方均称当日大风，张存在常晓辉、张志辉加油站东面有一砖厂，张存搭有简易看护棚。张存受伤后先后被送往汝阳县第二人民医院、汝州市骨伤科医院抢救。张存的伤经汝阳县第二人民医院诊断：骨盆粉碎性骨折、腰部闭合性损伤。汝州市骨伤科医院诊断为骨盆多发折。张存在汝州市骨伤科医院被抢救2天又转入洛阳正骨医院住院治疗。在洛阳正骨医院于2012年11月12日做手术并住院治疗16天，出院证显示，张存出院时生命体征平稳，一般情况良好，可在床上靠起，X光片显示内外固定良好。医嘱术后14天到正规医疗机构拆除缝线，2月内不得做直腿抬高动作。病人去向栏显示，病人出院回家继续治疗。张存再转到临汝镇卫生院进一步予以康复治疗至2013年1月25日。入院证显示陪护二人。2014年5月7日经河南唯实司法鉴定中心豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第167号伤残程度鉴定意见书鉴定，张存骨折术后的伤残等级为九级。张存在汝阳县第二人民医院，汝州市骨伤科医院，临汝镇卫生院，洛阳正骨医院，住院门诊花去费用共计：53804.61元。张存鉴定费及检查费花费1150元。常晓辉、张志辉所述是张存自己捣墙将自己砸伤的，没有提供足够的证据。
另查明，2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元。
原审认为，公民的生命权、健康权、身体权益受法律保护。建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中常晓辉、张志辉所建的加油站院墙倒塌，将张存砸伤是事实存在，且常晓辉、张志辉所提供的证据不能充分证明自己没有过错，不能认定，故常晓辉、张志辉应对张存的损失承担赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。结合本案张存受伤住院花费医疗费53804.61元，支付鉴定费及检查费1150元。张存住院治疗误工费应按每天40元、护理费应按每天40元、营养费应按每天10元、伙食补助费应按每人每天30元为宜。结合本案实际，张存受到的损失为：医疗费等53804.61元，误工费27520元（40元×688天）；营养费830元（10元×83天）；住院期间护理费6640元（2×40元×83）；伙食补助费2490元（30元×83天）。残疾赔偿金33901.36（8475.34×20×20%），交通费酌定为500元，以上共计125685.97元。张存的其他诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，第一百二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告常晓辉、张志辉于本判决生效后十日内赔付原告张存医疗费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、营养费，交通费，残疾赔偿金共计125685.97元；二、驳回原告张存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2629元由被告常晓辉、张志辉负担。
原审宣判后，张存、常晓辉、张志辉均不服，提起上诉。张存上诉请求1、二审依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、依法判令常晓辉、张志辉另外赔偿张存精神损害抚慰金10000元，司法鉴定费1150元以及后续治疗费、后续护理康复费30000共计41150元；3、驳回常晓辉、张志辉的上诉请求；4；依法追究常晓辉、张志辉提供的证人出庭作伪证的法律责任；4、由常晓辉、张志辉承担一、二审全部诉讼费。其主要上诉理由是：一、原审没有支持精神抚慰金和鉴定费是错误。张存经司法鉴定伤残等级为9级，根据相关司法解释的规定，常晓辉、张志辉应赔偿张存精神抚慰金10000元并承担司法鉴定费1150元；二、在集体土地上建设加油站其土地没有政府规划批文是非法的，建筑物及附属建筑物是违法的，故常晓辉、张志辉依法应该赔偿；三、常晓辉、张志辉所建建筑使用的建筑商，未依法取得建筑施工单位的资质证书，无证施工，属于违法行为；四、常晓辉、张志辉依法应赔偿张存后续治疗费、后续护理康复费等共计30000元。
常晓辉辩称，一、张存的伤害是其自身行为造成，其不会承担责任。二、至于其人身损害赔偿费用原审法院计算过高，更不会同意张存的此项上诉请求。
张志辉辩称，同意常晓辉的意见。
常晓辉、张志辉上诉请求1、依法撤销一审判决；2、依法改判一审判决常晓辉、张志辉承担的95685.97元赔偿。3、一、二审诉讼费用由张存承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、有充分证据证明张存的伤情是其自身行为造成的。2102年11月4日上午9时许，常晓辉在临汝镇西马庄村临公路的自家加油站休息，刘爱国和薛万强来找常晓辉玩，三人在闲聊时听到有人在捣加油站南围墙。刘爱国说：“常晓辉你出去问一下怎么回事”。常晓辉说：“邻居张存利用加油站的围墙建蓬了。”刘爱国说“万一出事怎么办，去问一下吧”随后常晓辉和刘爱国就出去看了看。到了加油站南围墙边看见张存正在捣常晓辉的围墙，常晓辉说：“你捣墙也不说一声，又不是不让你用。”张存说：“趁一下你的墙，出什么事情不用你负责，你别管了，就是砸到人也不让你负责。”常晓辉再三叮嘱张存注意安全。张存说：“出事不用你负责。”这时常晓辉和刘爱国就回加油站了。不久常晓辉们三个听到墙倒的声音，就赶紧出来看，看到张存捣墙的位置塌了，张存被压在了砖下面。可以看出张存的伤害完全是由其改变墙体结构的行为造成的，常晓辉己尽合理注意义务。证人刘爱国和薛万强已经证明了上述事实。一审庭审时，张存找了一些自己的亲戚来作证，仅仅是证明墙倒了砸住张存，证人没有亲眼看到墙体如何倒塌、如何砸住张存。而常晓辉、张志辉提供的证据就能证明清楚墙体是如何倒塌的。2、张存的证人作证不合法。一审庭审时张存申请的证人出庭作证时一直旁听庭审过程，按照民事诉讼法的规定，证人出庭作证不能旁听，旁听后的证人证言不能采信，当时法庭对此事没有处理。同时张存申请的证人均是自己的亲属，其证明力极低，证据不能采信。3、原审认定2012年11月4日，各方均称当日大风，张存被刮倒的围墙砸伤，这与事实明显不符，试问当日大风为何仅刮倒张存经过的那一点点围墙，那么多的围墙为什么不被刮倒，稍有常识的人都知道，围墙好好地在哪里，如果没有人破坏它，围墙怎能自己倒塌，当日有风只是造成围墙倒塌的一种可能，而不是充分条件，原审法庭以此认定该事实，属于事实不清，依据不足。同时我们有足够的证据证实张存的损害是自己捣墙将自己砸伤的，法庭不予采信，没有做到以事实为依据。4、原审判决证据不足。原审计算张存的误工费天数是688天，住院期间护理费计算2人，都没有任何证据支持，法庭超出张存的诉讼请求进行判决，实属程序错误，应撤销一审判决。二、张存自身过错非常明显，应该承担本案的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”《侵权责任法司法解释》（草案）第四十二条规定“在适用过错责任原则或者适用过错推定责任原则的侵权责任纠纷案件中，受害人过错是全部损害原因的，可以依照侵权责任法第二十七条规定免除行为人的责任。”《民法通则》第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”《侵权责任法司法解释》（草案）第五十条规定“受害人明知活动存在危险而自愿参加，对于损害的发生，不得请求他人承担赔偿责任。”张存作为一名成年人，应该具有安全意识，故意将墙体捣塌，这时其自身过错造成的，其应该承担本案的全部责任。三、常晓辉、张志辉在张存的地盘上投资做生意，其难度可想而知，对张存的遭遇深表同情，为了缓解法院的上访压力，从人道主义出发，常晓辉、张志辉自愿补偿张存30000元，以便能在此地经商方便。
张存辩称，事发当天有两个人员在砖厂给张存说话，当时是张存送这两个人走的时候刚好走到那个位置风把墙刮到了，不是张存捣的墙。
本院认为，本案中上诉人张存称其身体受损害系上诉人常晓辉、张志辉所建的加油站院墙倒塌所致，该加油站院墙倒塌与张存的行为有无因果关系，影响案件的处理，即本案墙体倒塌原因属于案件基本事实，原审应予查证确定。综上，原审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销汝州市人民法院（2014）汝民初字第267号民事判决；
二、发回汝州市人民法院重审。
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一五年二月十一日
书记员 李 甦