湖南省洞口县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）洞行初字第68号
原告肖淑兰，女，1966年11月19日出生，汉族，居民。
委托代理人卢文哲，湖南桔城律师事务所律师。
被告洞口县国土资源局，住所地洞口县洞口镇雪峰中路。
法定代表人薛孝平，该局负责人。
委托代理人肖海平，男，洞口县人民政府法制办副主任。
委托代理人雷明，男，洞口县国土资源局工作人员。
原告肖淑兰不服被告洞口县国土资源局行政处罚决定一案，于2014年12月24日提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。原告肖淑兰的委托代理人卢文哲、被告洞口县国土资源局的委托代理人肖海平、雷明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告洞口县国土资源局于2014年9月24日以肖淑兰未经批准擅自买卖土地修建房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十四条的规定为由，作出洞国土资罚决字（2014）58号行政处罚决定书，责令肖淑兰十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物，恢复土地原状，退回非法购买的土地。被告于2015年1月4日向本院提交作出被诉具体行政行为的依据、证据：1、立案呈报表；2、肖淑兰户籍资料及身份证；3、询问笔录；4、违法案件现场勘测笔录、现场照片、洞口镇土地利用总体规划图；5、土地兑换协议书及收条、土地出让合同书及补充协议书；6、责令停止违法行为通知书；7、洞国土资罚告字（2014）58号行政处罚告知书及文稿处理单、送达回证、关于要求听证的申请报告、听证通知书及送达回证、听证笔录；8、违法案件调查报告；9、洞国土资罚决字（2014）58号行政处罚决定书及文稿处理单、送达回证等；10、肖尊伦户宅基地登记资料；11、市政发（2012）2号邵阳市人民政府办公室关于印发《邵阳市农村村民住宅建设用地管理暂行办法》的通知；12、申请建房报告。
原告肖淑兰诉称，原告系洞口镇某某村X组人，2010年3月在符合建房条件的情况下向相关行政部门申请建设用地，获得了城乡建设用地规划审批，可向被告申请审批时却不予办理，仍未告知相关权利义务。2014年4月原告在规划部门规划的用地范围内动工建房，现主体已竣工。同年9月24日被告以原告非法占地、买卖土地为由作出处罚决定。原告违建房屋系被告不履行法定职责所致，其处罚事实不清、证据不足、程序严重违法，所适用的法律不能得出拆除非法占用土地上所建的建筑物处罚内容，且处罚显失公平。故请求依法撤销洞国土资罚决字（2014）58号行政处罚决定。
原告向本院提供了以下证据材料：1、离婚登记资料；2、常住人口登记卡；3、申请报告；4、建设用地规划申请表；5、建设用地规划定点申请表；6、签报单；7、土地调换协议书；8、证明；9、对肖和初的调查笔录；10、对龙明的调查记录；11、对谢美莲的调查笔录；12、对杨春秀的调查笔录；13、现场照片；14、勘测笔录。
被告洞口县国土资源局辩称，1、答辩人认定被答辩人未经批准擅自买卖土地建房符合事实和法律规定，其用自家承包的责任地同他人兑换旱土并补差价用来建房的行为是变相买卖土地，属土地管理法第七十三条所指的“以其他形式非法转让土地”的行为，为法律所禁止。同时，被答辩人占用的是旱土，依规定必须办理农用地转用审批手续；2、被诉行政处罚行为无论是程序还是实体都符合法律规定，在初步核实违建行为后，答辩人依法作出了责令停止建设的通知，但被答辩人没有停止建设，同时涉案土地系洞口县土地利用总体规划图（2006-2020）中被规划为耕地，故处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、证据确凿充分、处罚程序合法，应予维持；3、答辩人对被答辩人的建房请求不予批准合法，⑴被答辩人不是某某村X组的村民；⑵即使被答辩人为某某村X组集体成员，但其与其父肖尊伦、女儿尹湘是同一个户，而肖尊伦已有一处宅基地，故不符合申请新宅基地的条件。因此，请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认，原告认为，1、被告的证据均不能证明执法程序合法，其从2014年8月15日开始调查原告申请建房时，没有启动行政执法程序，没有得到行政机关负责人审批的情况下违法办案，听证程序中没有提交立案审批表，勘测笔录第一次只有一个人的签名，现变成两个人，没有总体规划图，也不能体现原告建房的具体坐标，也没有提交集体讨论的笔录，听证员也参与了勘验和调查；2、原告与本村村民进行了土地调换，但不能认定该行为系非法买卖土地，原告一直是某某村X组集体经济组织成员，肖尊伦现没有住宅；3、被告作出的行政处罚适用法律错误，不能达到处罚原告的目的，依据失效的规范性文件不符合法律规定。经合议时评议被告从调查原告建房至最后进行行政处罚，系依照行政程序进行，听证员虽然参与了勘验，但听证时其并非主持人，符合法律规定；原告在与他人进行土地调换的同时，还存在买卖土地的行为，肖尊伦没有住宅的观点与事实不符。因此，原告的质证意见不能成立。
被告对原告提供的证据1、3、7、13、14的真实性不持异议，故本院予以采信；被告对证据2因无法辨认而不质证，认为证据4、5、6虽说明原告以修幼儿园的名义经过教育部门和镇政府初审，但应经县政府审批才能建房；证据8不能对抗肖淑兰和肖尊伦并未分户的客观事实；证据9、10、11、12的调查人应当为2人以上，还必须有被调查人的身份信息。故对被告持有异议的证据效力不予采信。
根据以上所采信的证据，并结合法庭调查，本院查明以下事实，原告肖淑兰娘家系洞口县洞口镇某某村X组，结婚后户口迁入洞口镇某某居委会X组，但仍保留其娘家的责任田。2009年原告针对夫妻感情不和的状况，即考虑到打算回原地生活，就与本组村民以地易地的方式黄斗换到土地，准备建房。2010年6月2日，又与相邻的蔬菜村9组村民向兰姣达成《土地出让协议书》，以12000元／亩的价格受让了0.14亩土地。同年11月6日原告因夫妻感情裂痕扩大而离婚，便回某某村居住生活。原告换得建房的土地后，于2010年3月经规划行政管理部门许可建房，并持规划许可向被告所属的洞口镇国土所申请建房审批而未获准。2013年8月23日，原告将其户口迁回洞口镇某某村，同年11月7日，原告向被告出具要求建房的书面报告，被告答复其不能建房而未获准。从2014年4月开始，原告在未经批准的情况下即开始建房。在建房过程中，原告因与邻村的肖某某发生纠纷，致肖某某向被告多次进行举报，被告即进行查处，并于同年9月24日对原告作出洞国土资罚决字（2014）58号行政处罚决定书，责令原告拆除违法建筑，因原告不服而提起行政诉讼。起诉之前，原告的房屋已建成。
本案在审理过程中，原告与举报人经多次庭外协调而未达成协议。
本院认为，原告肖淑兰因离异迁回洞口镇某某村X组，挤住在娘家，其因居住不便，有权以农村集体经济成员的名义申请建房。但原告为准备建房时的土地存在非法买卖的行为，被告依照我国土地管理法第二条第三款的规定，对原告不予审批并未存在不当。原告在未经批准的情况下动工建房，被告根据他人的举报，对发生在农村的违法建房进行查处，是其法定职责。被告根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，对原告作出拆除违法建筑的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确，故对原告要求撤销被告的行政处罚决定的请求，本院不予支持。因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十三条、第七十六条、第八十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告肖淑兰要求撤销被告洞口县国土资源局于2014年9月24日作出的洞国土资罚决字（2014）58号行政处罚决定的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告肖淑兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 匡宗云
审 判 员 杨中德
人民陪审员 邵传军
二〇一五年三月十六日
书 记 员 唐静宜
附相关法条：
《中华人民共和国土地管理法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
第七十三条买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。