浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第123号
上诉人（原审原告）：王薇。
委托代理人：王楠。
上诉人（原审被告）：杭州四季中洲精品女装城有限公司。
法定代表人：徐如忠。
委托代理人：倪妮、车王望。
上诉人王薇、杭州四季中洲精品女装城有限公司（以下简称中洲公司）因租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年2月10日，陈国增（乙方）与中洲公司（甲方）签订《营业房租赁合同》，约定：甲方将五层5021营业房一间出租给乙方作经营女装使用；租赁期限暂时约定自2010年5月1日起至2011年2月15日；上述营业房租金计人民币10万元整，乙方应在本合同签订时即时付清；乙方在租赁期间应支付押金5000元（本押金可冲抵违约金、滞纳金、质量保证金）；等等。2010年4月10日，中洲公司向陈国增出具缴款通知单，载明：陈国增经营户，中洲女装城5021号铺位，面积37.59平方米，该铺位租金于2010年4月30日到期，现租金为24.91平方米按照每平方米1800元计算、12.68平方米按照每平方米1500元计算，请于4月25日前缴纳2010年5月1日至2011年2月1日的（租金），共计人民币47894元整。2010年4月25日，陈国增向中洲公司支付5021营业房2010年5月1日至2011年2月1日的租金47894元。2011年3月1日，陈国增（乙方）与中洲公司（甲方）签订《营业房租赁合同》，约定：甲方将五层5021营业房一间出租给乙方作经营女装使用，租用面积24.91平方米；租赁期限暂时约定自2011年2月16日起至2012年1月21日；上述营业房租金计人民币17万元整，乙方应在本合同签订时即时付清；乙方在租赁期间应支付押金5000元（本押金可冲抵违约金、滞纳金、质量保证金）；等等。2011年4月7日，陈国增向中洲公司支付5021营业房2011年2月1日至2012年4月30日的租金79823元。2011年8月4日，王薇（乙方）与中洲公司（甲方）签订《市场摊位（营业房）租赁经营合同》，约定：甲方将五层021号摊位（营业房）建筑面积为24.91平方米出租给乙方作经营女装使用；租赁期自2010年5月1日起至2013年4月30日止；上述营业房每平方米年租金为人民币1800元，三年租金一次性付清，租金总额为人民币134514元；乙方应在本合同签订之日一次性付清上述租金，否则视为自愿放弃；等等。同日，中洲公司向王薇出具说明一份，载明：由于特殊原因，王薇对杭州中洲精品女装城5021铺位的实际使用权从2012年2月1日开始，特此说明。嗣后，王薇未向中洲公司支付过5021营业房的租金，中洲公司亦未向王薇催缴过上述营业房的租金。2012年1月5日，陈志青（乙方）与中洲公司（甲方）签订《市场摊位（营业房）租赁经营合同》及《补充合同》，约定：甲方将5层021号摊位（营业房）建筑面积为24.91平方米出租给乙方作经营女装使用；租赁期自2012年2月7日起至2013年2月9日止；上述营业房每平方米租金为1800元，一年租金一次性付清，租金总额为人民币44838元；乙方应在本合同签订之日一次性付清上述租金，否则视为自愿放弃；等等。案涉5021营业房于2012年4月10日开始装修。2012年2月3日，王薇至中洲公司向其表示要入场使用案涉5021营业房。2012年2月起，王薇与中洲公司代理律师、陈国增多次协商案涉5021营业房的出租、使用事项。2012年4月16日，王薇委托律师邮寄律师函至中洲公司负责人、案涉5021营业房装修人员杨培华，告知其王薇拥有5021营业房的经营使用权。嗣后，王薇、中洲公司协商不成。王薇遂于2012年4月23日提起诉讼，请求判令：1、解除王薇与中洲公司签订的《摊位（营业房）租赁经营合同》；2、中洲公司赔偿王薇损失837138元。
原审法院另查明，双方确认案涉5021营业房面积为24.91平方米加12.68平方米，共计37.59平方米。2012年2月1日至2012年4月9日，案涉5021营业房一直由中洲公司锁闭。
原审法院认为：王薇与中洲公司于2011年8月4日签订的《市场摊位（营业房）租赁经营合同》合法有效，系当事人的真实意思表示，双方均应遵照履行。且中洲公司承诺王薇对案涉5021营业房的实际使用权从2012年2月1日开始，王薇实际对案涉5021营业房的租期为2012年2月1日至2013年4月30日。但是，中洲公司又将案涉营业房租赁给陈志青，租期为2012年2月7日起至2013年2月9日，且目前案涉营业房由陈志青实际占有。故中洲公司未履行其对王薇的合同义务，应承担违约责任。在本案庭审过程中，王薇表示若中洲公司能承担违约责任、按王薇要求赔偿，王薇同意解除与其签订的租赁合同。王薇的上述陈述表明其主张中洲公司赔偿损失实质系以双方解除租赁合同为前提。因此，王薇因中洲公司违约而请求解除合同，予以支持。关于中洲公司辩称王薇未按照合同约定交付租金、不满足合同生效条件一项。原审法院认为，从陈国增及陈志青支付租金的情况看，租赁户支付营业房租金均未按合同约定在合同签订时即时付清，且中洲公司于2011年8月4日向王薇出具的说明表明王薇对案涉5021营业房的实际使用权从2012年2月1日开始，在2012年2月王薇向中洲公司主张5021营业房使用权起，中洲公司亦从未向王薇催缴过租金，故中洲公司的该节辩称无事实与法律依据，不能成立。王薇因中洲公司违约而解除与中洲公司签订的《市场摊位（营业房）租赁经营合同》，王薇可据此要求中洲公司赔偿损失。中洲公司辩称其在本案中无任何过错、不需要承担王薇的损失。对此原审法院认为，中洲公司因不履行合同义务承担赔偿损失的责任，并非以过错为前提，中洲公司的该节辩称不予采信。关于王薇的损失赔偿额。因王薇未提供足够证据证明其损失金额，且双方均不同意就案涉5021营业房目前的市场租赁价值进行评估，比照陈国增与中洲公司就案涉营业房约定的2011年2月16日至2012年1月21日的租金170000元，扣除王薇若实际使用案涉营业房应当向中洲公司缴纳的租金（2012年2月1日至2013年4月30日），酌情将王薇的损失赔偿额定为171631.1元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，于2012年11月27日判决：一、解除王薇与中洲公司于2011年8月4日签订的《市场摊位（营业房）租赁经营合同》；二、中洲公司赔偿王薇损失人民币171631.1元，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回王薇的其他诉讼请求。案件受理费人民币12171元，由王薇承担人民币8438元，由中洲公司承担人民币3733元。
宣判后，王薇、中洲公司均不服，向本院提起上诉。
王薇上诉称：根据《合同法》第113条之规定，中洲公司不履行合同义务应赔偿的损失应当包括王薇在合同履行后可获得的利益。转租合同均在中洲公司备案，故对于营业房转租及其收益，中洲公司是可以预见的。王薇对可得利益已经进行了举证。一审法院在计算的赔偿额中扣除王薇若实际使用涉案营业房应当向中洲公司缴纳的租金缺乏法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持王薇的诉讼请求，一、二审诉讼费由中洲公司承担。
针对王薇的上诉，中洲公司辩称：中洲公司认为王薇的上诉理由不成立。王薇和中洲公司签订的租赁合同明确约定，摊位用途是用于精品女装经营，而不是转租，王薇认为正常情况下将营业房转租获得的收益属合同履行中可获得的利益范畴的理由不成立，即便预期利益可以确定，也不是发生在房屋转租中，而是经营利润的损失，不应以转租价格作为一审认定的依据。即便以上理由成立，那也应有租赁成本的支出，一审扣除王薇实际使用租赁营业房费用的认定是正确的。请求驳回王薇的上诉请求。
中洲公司上诉称：原判认定事实错误。一审已查明王薇和中洲公司签订的《租赁合同》约定“合同自双方签字、盖章、王薇付清合同租金后生效。”根据法律规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，自条件成就时生效。事实上，王薇自合同签订之日起至今未向中洲公司实际缴纳过租金，因此双方签订的合同未生效，且中洲公司不存在任何过错及违约情形，即使合同已生效，王薇也从未向中洲公司缴纳过任何租金和款项，中洲公司从未因该合同而获益，故一审法院要求中洲公司承担赔偿损失责任，显失公平。一审法院就王薇的损失赔偿额比照案外人的租金缴付标准无法律依据。请求二审法院撤销原判，发回重审或查明事实，依法驳回王薇的诉讼请求；一、二审诉讼费由王薇承担。
针对中洲公司的上诉，王薇辩称：一审认定王薇和中洲公司签订的租赁合同成立并生效符合法律规定。王薇是在中洲公司的许可和同意下概括承受了原房东与中洲公司合同的一切权利义务，整个合同的转让都是中洲公司在操作。市场当时明知有其他人在5021摊位实际经营，为了打消王薇的后顾之忧，特意出具《说明》一份，保证王薇在2012年2月1日进场经营。从实际经营人陈国增代缴房租及后来承租的陈志清支付租金的情况看，租赁户支付房租均未按照合同的约定在签订时即时付清，而对此中洲公司也是认可的。双方以行为对格式合同的具体履行方式进行了变更。一审法院要求中洲公司承担赔偿损失的责任符合法律规定。双方签订了关于5021营业房租赁合同，且中洲公司出具了说明，都证实了租赁合同是真实有效的，而中洲公司违反合同约定，又将5021摊位另租他人，应当承担违约责任。王薇未能向中洲公司缴纳任何费用的过错不在王薇，王薇多次要求缴纳租金并按约定于2012年2月1日进场，均遭到中洲公司的拒绝。请求驳回中洲公司的上诉请求。
上诉人王薇、中洲公司在二审中均未提交新证据，王薇申请对涉案5021营业房的市场转租价值进行评估。对该申请，中洲公司认为在一审中一审法院已经征询双方的意见是否要求进行评估，双方均不同意进行评估。故现王薇在二审中请求进行评估，中洲公司不同意。本院认为，对于涉案5021营业房的市场租赁价值是否要求进行评估，原审法院已经在庭审中征询王薇和中洲公司的意见，双方均表示不同意进行评估，现二审中王薇又提出要求评估，而中洲公司则表示不同意。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”王薇对其主张的赔偿损失负有举证责任，其在一审中不申请鉴定，视为其放弃了权利，且在二审中中洲公司不同意评估，故本院不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，王薇与中洲公司2011年8月4日签订的《市场摊位（营业房）租赁经营合同》上有王薇的签名及中洲公司的盖章确认，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。在该合同中双方约定了“乙方（王薇）应在本合同签订之日一次性付清上述租金，否则视为自愿放弃”，“本合同自双方签字、盖章、乙方付清上述租金后生效”。事实上，王薇在签订该合同时并未支付租金，之后也没有付过，虽然中洲公司承诺王薇对涉案营业房的实际使用时间是从2012年2月1日开始，而非合同所约定的2011年2月16日，但双方并未约定租金是从实际使用后支付，王薇主张2011年8月至2012年4月的租金是陈国增代其交的缺乏依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”故王薇与中洲公司所签订的《市场摊位（营业房）租赁经营合同》未生效。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”涉案合同未生效，中洲公司不具有缔约过失，王薇要求中洲公司赔偿损失缺乏依据，不予支持。王薇的上诉理由不成立，不予采纳。中洲公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第807号民事判决；
二、驳回王薇的诉讼请求。
一审案件受理费12171元，由王薇负担；二审案件受理费14188元，由王薇负担。（王薇、杭州四季中洲精品女装城有限公司已分别向本院预缴二审案件受理费12171元，王薇于本判决生效之日起十五日内将预缴与应负担的差额部分2017元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68；杭州四季中洲精品女装城有限公司于本判决生效之日起十五日内至本院退诉讼费12171元）。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年六月二十日
书记员 王勤