上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9599号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海辕极文化传媒有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：汪昭明，总经理。
委托诉讼代理人：马莉萍，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海嫣雨文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：许榕姗，董事长。
委托诉讼代理人：胡思奇，北京长安(上海)律师事务所律师。
原审被告：汪昭明，男，1982年4月1日生，汉族,住上海市。
上诉人上海辕极文化传媒有限公司(以下简称辕极公司)因与被上诉人上海嫣雨文化传媒有限公司(以下简称嫣雨公司)及汪昭明与公司有关的纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海辕极文化传媒有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，辕极公司与嫣雨公司签订《投资入股协议》后，嫣雨公司未按照协议相关约定向辕极公司注资，嫣雨�司向汪昭明支付的资金系借贷法律关系，辕极公司对此不知情，嫣雨公司违约在先，且协议签订时嫣雨公司没有营业执照，协议效力是有瑕疵的。一审法院对辕极公司提供的新证据未予认证，辕极公司对嫣雨公司录音证据不予认可。上诉人请求二审法院在查明事实的基础上，依法将本案改判或者发回重审。
被上诉人上海嫣雨文化传媒有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。辕极公司与嫣雨公司签订《投资入股协议》后，嫣雨公司陆续投入资金，用于辕极公司场地装修及商业宣传等事项，嫣雨公司与汪昭明之间不存在借贷法律关系，嫣雨公司向汪昭明支付资金，已实际履行自身义务，而辕极公司未按约定办理股权变更登记手续，应当承担违约责任。关于营业执照的问题，双方签订上述协议时，嫣雨公司正在办理相关工商材料。一�法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
汪昭明述称，与辕极公司的意见一致。
被上诉人上海嫣雨文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：一、解除嫣雨公司与辕极公司于2016年8月11日签订的《投资入股协议》；二、辕极公司返还嫣雨公司价款人民币185,589.40元(以下币种均同)；三、辕极公司支付违约金7万元；四、辕极公司赔偿嫣雨公司损失2万元；五、汪昭明对辕极公司的上述付款义务承担连带清偿责任。
上诉人上海辕极文化传媒有限公司向一审法院反诉请求：一、嫣雨公司向辕极公司支付《投资入股协议》约定的投资款35万元；二、嫣雨公司承担迟延支付上述投资款而产生的滞纳金；三、嫣雨公司承担因违约行为造成的辕极公司的损失120万元(包括租金损失80万元、房屋装修费损失40万元)；四、嫣雨公司承担违约金7万元。一审法院审理中，辕极公司撤回反诉请求第一项、第二项，其余反诉请求不变。
一审法院认定事实：2016年8月11日，嫣雨公司与辕极公司签订《投资入股协议》一份，约定因辕极公司发展、股东变动、治理结构调整等因素，辕极公司拟进行增资，并同意嫣雨公司向辕极公司入注资本，但辕极公司注册资本不变。辕极公司原股东同意对股权进行调整并且确认放弃对新增股东所认缴的出资额的优先认购权。协议第二条约定，根据辕极公司股东会决议，决定吸收嫣雨公司参股经营且经嫣雨公司股东会决议同意，由嫣雨公司持有辕极公司30%的股权。经嫣雨公司与辕极公司审计评估确认的现有净资产为依据，协商确定上述30%股权认购价为35万元。嫣雨公司应在协议签订之日起6个月内，按辕极公司资金需求的实�情况，分批次逐步将本协议约定的股权认购价款出资并汇入辕极公司指定账户。嫣雨公司的出资进度由嫣雨公司与辕极公司根据实际情况另行约定。辕极公司收到嫣雨公司第一笔缴纳的股权认购款(具体数额由双方另行约定)后三个工作日内，将嫣雨公司列入股东名册。新增股东在股东名册登记后即视为辕极公司股东，享有认购股份项下的全部股东权利、承担股东义务。嫣雨公司按约定取得股东资格后的一个月内，辕极公司应予以办理并完成本次投资入股后的股东的工商变更登记等相关手续。协议第十一条约定，如发生下列情形之一的，嫣雨公司可启动退出机制：一、辕极公司违反协议第二条约定；二、辕极公司违反协议第五条约定，侵害嫣雨公司对投资款的监管权；三、辕极公司违反协议第七条约定，未按双方协商或公司股东会决定的方向使用投资款；四、辕极公�违反协议第十条约定，侵害嫣雨公司的利润分红权利；……七、其他需要处分嫣雨公司在辕极公司的股权的情形。如发生上述情形之一的，嫣雨公司有权立即书面通知辕极公司。辕极公司的其他股东在收到嫣雨公司书面通知后15日内应当按嫣雨公司退出当时的合理股权价格优先行使购买权；如其他股东均不行使优先购买权的，则辕极公司有义务以嫣雨公司当时入股的价格或者退出时的股价合理估值(以高者论)进行回购……。第十五条约定，除协议另有约定外，如协议任何一方不履行或违反协议任何条款和条件或者由于协议一方向另一份所作的声明、保证和承诺有不完整、不真实、不准确，造成对方损失的，守约方有权予以催告要求改正，严重违约或者经催告后拒绝改正的，守约方有权在要求赔偿的同时，选择解除协议。因一方违约导致协议不能履行或不能完全履行�者导致对方利益受损时，对方有权就其因此而遭受的损失、损害及所产生的诉讼、索赔等费用、开支(包括但不限于律师费、差旅费等)要求不履行一方或违约方作出赔偿。因一方严重违约或者经催告后拒绝改正导致守约方解除协议的，违约方应向对方支付相当于协议标的额20%的违约金。违约金不能覆盖守约方因此遭受的损失的，还有权就不足部分继续索赔。
上述协议签订后，嫣雨公司于2016年8月15日向汪昭明支付13,000元、2016年9月20日向汪昭明支付14,000元、2016年9月28日支付3,230元，上述合计30,230元；2016年9月18日，为辕极公司更好地对外开展业务，嫣雨公司为辕极公司所在经营场地(即上海市宝山区淞兴西路XXX弄XXX号XXX室)进行装修，为此花费装修费51,359.40元。因辕极公司未按约为嫣雨公司办理股权变更手续，嫣雨公司遂以辕极公司明确表示不履行合同义务、嫣雨公司无法实现合同目的为由，要求解除双方的《投资入股协议》，并要求辕极公司返还投资款并支付违约金、赔偿损失等。
一审法院另查明，2012年9月24日，辕极公司经工商部门核准设立，注册资本为100万元，系汪昭明一人投资设立的有限责任公司，并由汪昭明担任公司法定代表人。
一审法院认为，本案争议焦点：嫣雨公司、辕极公司在履行《投资入股协议》过程中是否存在违约行为。
《投资入股协议》系由嫣雨公司与辕极公司自愿达成的协议，本意系在辕极公司缺少资金的情况下，由嫣雨公司投资35万元以此获得辕极公司30%的股权。鉴于辕极公司系由汪昭明一人所有的有限责任公司，汪昭明亦在上述协议上签字确认，并不损害其他人的合法权益。对于双方签订的《投资入股协议》的效力，一审法院予以确认。现嫣雨公司提出解除该份协议，辕极公司亦表示同意，故一审法院确认嫣雨公司与辕极公司之间签订的《投资入股协议》于2017年2月21日解除。
至于导致《投资入股协议》解除的责任问题，一审法院认为，协议对于嫣雨公司的主要合同义务约定为：嫣雨公司应在签订协议之日起六个月内将35万元投资款汇入辕极公司指定账户，而对于具体的付款方案及收款账户并未予以明确。协议对于辕极公司的主要合同义务约定为：在收到嫣雨公司第一笔缴纳的股权认购款后三个工作日内将嫣雨公司列入股东名册，嫣雨公司在股东名册登记后即视为公司股东；辕极公司在嫣雨公司按上述条款取得股东资格后一个月内，为嫣雨公司办理股东的工商变更登记手续。根据查明事实，嫣雨公司及辕极公司在签订协议后，并未进一步明确约定投资款的付款方案及收款账户，而嫣雨公司共计向辕极�司法定代表人即汪昭明付款30,230元，并为辕极公司支付装修费用51,359.40，合计81,589.40元。上述款项，应当视为嫣雨公司向辕极公司投资款。但辕极公司并未按约为嫣雨公司办理相应的股权变更登记手续，显属违约，应承担相应的违约责任。
至于辕极公司反诉认为嫣雨公司在履行《投资入股协议》过程中存在违约行为，要求嫣雨公司赔偿损失并支付违约金。按照辕极公司陈述，其与嫣雨公司协商确定每月支付5万元作为辕极公司的运营资金。一审法院认为，辕极公司仅提供了证人证言，并无其他证据予以佐证，一审法院无法采信。辕极公司又称，双方达成协议时，约定由嫣雨公司为辕极公司的经营提供运营团队，但嫣雨公司并未履行该项承诺。就上述事实，辕极公司亦未提供相应证据证实，一审法院不予采信。故对于辕极公司的反诉诉请，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，按照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。嫣雨公司诉请要求辕极公司返还其已经支付的投资款，合法有据，一审法院予以支持。根据查明事实，嫣雨公司合计支付的投资款为81,589.40元。至于嫣雨公司诉请的为辕极公司网站建设及推广所支出的费用，一审法院认为，嫣雨公司提供的证据尚不足以证实存在上述事实并发生相应费用，一审法院不予采信。至于嫣雨公司诉请的为举办双方签约活动所支出的场地租赁费及活动策划费，一审法院认为，虽则辕极公司确认有上述事实发生，但对上述费用予以否认，现嫣雨公司亦无法证实举办签约活动的费用系为了履行其《投资入股协议》项下的付款义务或为了辕极公�的利益而支出，一审法院对该笔费用亦无法采信。嫣雨公司称其提供的录音资料中汪昭明承认并知晓了上述费用的发生。一审法院认为，录音资料并未明确记录汪昭明对此予以确认。至于嫣雨公司主张的违约金，合法有据，且辕极公司亦对违约金的计算标准不提异议，一审法院予以支持。至于嫣雨公司主张的损失，即为本案诉讼聘请律师所支出的律师代理费，一审法院认为嫣雨公司的证据尚不足以证实该项费用的实际发生，且嫣雨公司已经在本案中主张了违约金，亦足以弥补嫣雨公司的损失，故一审法院对该项诉请，不予支持。
一审法院据此作出判决：一、上海嫣雨文化传媒有限公司与上海辕极文化传媒有限公司于2016年8月11日签订的《投资入股协议》于2017年2月21日解除；二、上海辕极文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海嫣雨文化传媒�限公司投资款81,589.40元；三、上海辕极文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海嫣雨文化传媒有限公司违约金70,000元；四、汪昭明应对上海辕极文化传媒有限公司上述第二项、第三项付款义务承担连带清偿责任；五、驳回上海嫣雨文化传媒有限公司其余诉讼请求；六、驳回上海辕极文化传媒有限公司全部反诉请求。如果上海辕极文化传媒有限公司与汪昭明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5,433元，反诉受理费9,690元，合计诉讼费15,123元，由上海嫣雨文化传媒有限公司负担2,445元，上海辕极文化传媒有限公司、汪昭明共同负担12,678元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2016年8月23日，嫣雨公司经工�部门核准设立。一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于辕极公司与嫣雨公司签订《投资入股协议》后，是否存在违约行为。辕极公司认为，嫣雨公司未按照约定向辕极公司注资，嫣雨公司向汪昭明支付的资金系借贷法律关系，嫣雨公司违约在先。本院认为，嫣雨公司负有向辕极公司支付投资款的义务，但双方对具体的付款方案及收款账户未予明确。现嫣雨公司向辕极公司法定代表人即汪昭明付款30,230元，并为辕极公司支付装修费用51,359.40元，辕极公司与汪昭明虽否认装修费用作为嫣雨公司的投资款，主张嫣雨公司与汪昭明存在借贷法律关系，但未能提供相关书面证据，应推定嫣雨公司已按约定履行了注资义务。根据协议约定，辕极公司负有的主要义务为：在收到嫣雨公司第一笔缴纳的股权认购款后三个工作�内将嫣雨公司列入股东名册，并在嫣雨公司取得股东资格后一个月内，为嫣雨公司办理股东的工商变更登记手续。嫣雨公司支付第一笔投资款后，辕极公司并未按约为嫣雨公司办理相应的股权变更登记手续，故一审法院认定辕极公司存在违约行为，并无不当，本院予以确认。至于辕极公司认为嫣雨公司签订协议时尚未取得营业执照一节，本院认为，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后对合同予以确认的，合同对公司以及合同相对方具有约束力，本案中嫣雨公司已经实际履行合同义务，故嫣雨公司有权请求辕极公司承担违约责任。
综上所述，上诉人上海辕极文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,123元，由上诉人上海辕极文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓菁
审判员 李非易
审判员 王 曦
二〇一七年十一月二日
书记员 柳 洋
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……