广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民三终字第131号
上诉人（一审原告）农功业，男，××××年×月××日出生，汉族，住南宁市××乡××区××大道××号。
委托代理人韦仲想，广西建开律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西钦州农垦钦江农场，住所地钦州市×××××沙井。
法定代表人陈润锋，场长。
委托代理人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。
委托代理人陈怡，广西铭德律师事务所实习律师。
上诉人农功业、广西钦州农垦钦江农场因劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员阮真、陆斌参加的合议庭，于2013年8月9日公开开庭审理了本案。书记员香泳玲担任记录。上诉人农功业的委托代理人韦仲想，上诉人广西钦州农垦钦江农场的委托代理人黎翎翎、陈怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：原告于2002年7月11日至2007年，2012年3月1日至6月12日在被告处工作。2012年5月18日，被告电话通知原告签订书面的无固定期限劳动合同，但双方未有签订书面劳动合同。原告2012年3月1日至6月12日的工资，被告已制作工资发放表，但原告没有领取。2012年6月13日，被告发出通知，并将通知刊登在2012年6月15日的钦州日报，以原告等人严重违反被告的规章制度为由，解除原告等人与被告的劳动关系。2012年9月24日，原告向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人即本案被告支付劳动报酬、经济补偿金等。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原告于2002年7月11日至2007年，2012年3月1日至6月12日在被告处工作，原告请求被告支付2005年、2006年加班工资，原告应在知道或者应当知道其权利被侵害之日一年内提出劳动争议仲裁申请，被告如果未支付原告加班工资，原告当年就应知道，或者在2007年12月31日原告离开被告时就已知道，但原告于2012年9月24日才提出劳动仲裁申请，已超过一年仲裁时效，原告的请求一审法院不予支持。
原告依据被告提供的工资发放表，请求被告支付2012年3月1日至6月13日未付工资3048.50元。工资发放表中，原告3月份的工资是1110元，减去养老金、医保共223元，实发工资887元；原告4月份的工资是851元，减去养老金、医保共223元，实发工资628元；原告5月份的工资是677.50元，减去养老金、医保、工会费、旷工工资共387.50元，实发工资290元；原告6月1日至12日的工资是420元，减去旷工工资240元，实发工资180元。原告2012年3月1日至6月12日的工资总额是3058.50元，共扣减1073.50元，实发工资1985元，被告已制作工资发放表但原告未有领取工资，原告请求被告支付未付工资没有违反法律规定，但应减去相关的养老金等费用，按工资表的实发工资1985元支付给原告。
原告请求被告支付2005年、2006年的加班工资的经济补偿金，由于原、被告是于2002年7月11日至2007年，2012年3月1日至6月12日存在劳动关系，原告请求被告支付2005年、2006年的加班工资的经济补偿金，原告在2007年12月31日离开被告后一年内就应提出仲裁申请，但原告于2012年9月24日才提出劳动仲裁申请，已超过法律规定的一年仲裁时效，原告的请求一审法院不予支持。
原告要求被告支付原告二倍工资差额部分，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2012年3月1日重新回到被告处工作，与被告建立了劳动关系，工作至6月12日，从原告回来工作后算起，至2012年4月1日已超过一个月，依照规定被告应与原告订立书面劳动合同，但被告是于2012年5月18日通知原告签订书面的无固定期限劳动合同，因此被告应支付原告2012年4月的二倍工资，原告4月份的工资是851元，该851元是原告二倍工资差额部分，被告应支付该款给原告。2012年6月以后，原告是以被告拒绝将劳动合同条款与原告协商调整为理由，没有与被告签订书面劳动合同，没有签订书面劳动合同的责任是原告，因此，被告不应支付原告二倍工资。
原告2012年3月1日至6月12日工资被告已制作了发放表，是原告的原因没有领取工资。2012年6月13日，原告已被解除劳动关系。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，要求被告支付2012年3月1日至6月13日未付工资补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。
原告以被告违法解除劳动合同为理由，要求被告支付2002年7月至2012年6月二倍工资赔偿金，因被告是以原告旷工，违反被告单位的规章制度为理由解除劳动合同关系的，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定，原告的请求一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条、第八十五条的规定，判决：一、被告广西钦州农垦钦江农场支付给原告农功业2012年3月1日至6月12日未付工资1985元；二、被告广西钦州农垦钦江农场支付给原告农功业2012年4月的二倍工资差额851元；三、驳回原告农功业的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告农功业已预付），由被告广西钦州农垦钦江农场负担。
上诉人农功业不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定不存在加班事实，劳动者诉讼（仲裁）时超过法定时效，不支持支付加班费的请求是错误的。劳动者与用人单位的聘用合同约定养殖季节每天24小时值班，已约定存在加班的情况，养殖日志等证据证明存在加班的事实，劳动者提供了存在加班的证据，有证据证实用人单位掌握加班证据的应由用人单位提供，否则应承担不利后果；不存在劳动者补休的问题，养殖期后虾塘还要修补养护等；用人单位提供的证人与单位存在利害关系，证言不能采信；劳动者被用人单位的上级部门调到其他用人单位非因劳动者本人的原因，依《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，不应认定超过时效。二、一审判决认定支付未签订书面劳动合同的时间及应付金额是错误的。劳动者与用人单位自2011年1月1日至2012年6月13日，因用人单位的原因不签劳动合同，而一审判决仅支持2011年2月1日至2011年12月31日共11个月的二倍工资差额是错误的，应支付2011年1月1日至2012年6月13日的二倍工资差额。三、一审判决认定用人单位解除与劳动者的劳动关系不违法是错误的。用人单位制订的管理规章制度不合法，未经过职工代表讨论等程序制订。用人单位提供的证人也因存某某证明上诉人有违反规章制度的行为；用人单位既认定劳动者有违反规章制度的行为，于2012年5月31日发通知宣称30天后解除劳动关系，又于6月1日通知要求6月9日前签劳动合同，已表明用人单位对劳动者先前的行为不予追究责任，但又于6月13日（未满30天）即登报解除劳动关系，用人单位的行为违法。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
对于上诉人农功业的上诉请求和理由，上诉人广西钦州农垦钦江农场答辩称，一、劳动者不存在加班，是轮流值班，非养殖期间劳动者是带薪休假的。劳动者累计工作的年限在计算经济补偿和赔偿金时适用，不能用累计工作年限来推算没有超过诉讼时效。二、规章制度是通过职工代理大会的讨论，也充分告知了对方，劳动者因多次旷工，用人单位解除劳动关系完全合法。劳动者认为用人单位在发通知后没到30天就发文解除劳动合同属违法，但法律对于劳动者多次违反规章制度，用人单位解除劳动关系，需多少天提前通知的情形，并无约束性规定。
上诉人广西钦州农垦钦江农场不服一审判决，上诉称：一审判决认定用人单位拖欠劳动者3月1日至6月12日工资是错误的。用人单位已制作工资表，多次通知劳动者但其不领取是其自身原因。二、一审判决认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，判决用人单位支付二倍工资差额无法律依据。用人单位多次通知劳动者签订劳动合同，2012年5月18日电话通知劳动者签合同，劳动者当日领取了合同，同月24日用人单位书面通知其签订劳动合同，但劳动者还是拒签，责任在劳动者，用人单位不应支付二倍工资。请求二审法院依法改判。
对于上诉人广西钦州农垦钦江农场的上诉请求和理由，上诉人农功业答辩称，答辩意见即本人的上诉意见。
综合双方的上诉意见，本院归纳本案的争议焦点：一、劳动者是否存在加班的事实，劳动者主张加班工资是否超过法定时效；二、用人单位与劳动者应签未签书面劳动合同的责任与后果；三、用人单位解除与劳动者的劳动关系是否违法。
经审理，一审法院确认的法律事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人农功业于2012年4月10日至同年6月12日累计旷工达35天，因旷工被用人单位罚扣工资5次共400元。
本院认为，一、关于劳动者是否存在加班的事实，劳动者主张加班工资是否超过法定时效的问题。关于当事人主张加班工资的法定时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定和第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案的劳动者与新用人单位建立了劳动关系，其与原用人单位的劳动关系即终止，劳动者应当自劳动关系终止之日起一年内主张劳动报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，并没有明确规定非因劳动者本人原因被安排到新用人单位工作而发生诉讼时效中断、中止、重新计算或延长的法律后果。因此，上诉人农功业认为依《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，主张2005年至2006年的加班工资不超过法定时效，理由不成立，本院不予支持。
加班是指用人单位要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作，法律规定用人单位不得强迫或变相强迫劳动者加班。而值班通常是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据劳动合同、规章制度安排与劳动者本职无关联的工作，或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作。本案中，根据双方的劳动合同与生产方案，上诉人农功业是生产养殖区的负责人，由于对虾养殖工作具有季节性、不可控性的明显特征，需要其在养殖季节每天24小时在工区居住并与其他人实行轮值，其职责是对养殖进行指导，用人单位根据生产经营的特点与劳动者就作息时间、补休方式、工资待遇等进行了平等协商，上诉人农功业对其工作的的特点和职责是明知的，一直都按聘用合同履行并无异议。工区建立的养殖日志上有其签名，是其值班的记录，用人单位以没有单位公章为由否认其真实性，但不能提供相反的证据予以佐证，应认定养殖日志的真实性。双方的劳动合同并没有约定值班就是加班，根据双方劳动合同的约定，可认定劳动者在法定工作时间内的“值班”是正常工作，工作时间并没有超出法定的标准工作时间，而在休息日和法定节假日是根据生产特点和需要的值班，上诉人农功业值班期间是可以休息的，每天24小时在工区居住值班并不等于每天24小时都在工作。根据上诉人农功业在养殖季节工作不超过正常工作时间、在非养殖季节通常是休假、工资照发的事实，上诉人农功业提供的证据不足予证实加班的事实，其认为值班是加班的理由不成立，其请求用人单位支付加班工资的主张不予支持。因其请求加班工资的理由不成立，其请求支付加班工资赔偿金的主张没有前提，本院不予支持。
二、关于用人单位与劳动者应签未签书面劳动合同的责任问题。自2012年3月1日至同年6月12日劳动者在用人单位工作，依法律规定用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，应签未签的，用人单位应自建立劳动关系之日起满一个月后即从2012年4月1日起，支付劳动者双倍工资。用人单位于2012年5月18日通知劳动者签订书面无固定期限劳动合同，但劳动者不同意签订，应签未签书面劳动合同的责任从此起由劳动者承担。因此用人单位只需支付4月份的二倍工资，一审法院认定用人单位应支付4月份的二倍工资差额851元给劳动者并无不当。
三、关于用人单位解除与劳动者的劳动关系是否违法的问题。用人单位制订的规章制度经一审庭审举证质证，证实所制订的规章制度经过职代会讨论通过，且所制订的规章制度并不违反相关法律法规的规定。单位规章制度不是专门针对个别人制订而是适用于各部门职工，并已告知单位的职工，上诉人农功业是知道有单位规定制度的存在且一直并无异议，因其多次旷工，累计旷工达35天，因旷工被单位罚扣工资5次，违反了《工区员工管理制度》第六条第（四）项“有下列情形之一的，予以辞退离岗处理：......2.被处以罚款超过3次的”的规定，用人单位依规章制度解除其劳动关系，不违反法律规定，上诉人农功业认为用人单位违法解除劳动关系的理由不成立。因劳动者违反规章制度而被用人单位解除劳动合同的，依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条的规定，用人单位不用支付经济补偿金或赔偿金。
综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人农功业和上诉人广西钦州农垦钦江农场的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人农功业负担5元，由上诉人广西钦州农垦钦江农场负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈明华
审判员 阮 真
审判员 陆 斌
二〇一三年十月十五日
书记员 香泳玲