湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第137号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）单彐清，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人单彐清、原审被告李润罗劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占案立案侦查申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第137-1号民事裁定，中止诉讼。2014年3月20日，本院决定恢复本案审理。2014年3月25日，本院公开开庭审理了本案。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人单彐清的委托代理人罗湘红、刘莉，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2009年11月12日，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《协议书》，双方约定，原告为被告江苏中瑞公司提供劳务施工，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第7条工程质量标准及验收第7.5款完工验收约定：“乙方承担的工程项目施工全部完工后，乙方应先行自检，于7天内，按照甲方要求向甲方提交合格的竣工资料（原件1套，复印件2套），甲方根据验收标准及相关要求组织验收，乙方应配合甲方进行验收。”第12条工程计量和支付第12.7款完工结算款的支付约定：“完工结算款在办理完决算签证后15天内支付给乙方”。第13条履约保证金、质量保证金和工程保修期第13.2款质量保证金约定：“按乙方每月工程结算价款减代扣税金、甲供材料后的5%扣留，待保修期满后按本条13.4将剩余质保金一次性无息退给乙方。”第13.3款工程保修期约定：“本工程保修期为壹年。从完工验收合格并签证的日期为工程保修期开始日期。”第13.4款约定：“质量保修期内若发现因乙方施工造成的质量缺陷或质量问题，由乙方负责返修，乙方必须在接到甲方通知后10日内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，其发生的费用在乙方的质保金内扣除。”合同签订后，原告按合同约定进行了施工，并于2012年1月6日前结束施工，被告则向原告支付了部分劳务费。
在审理中，根据原告单彐清提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南国信工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月1日作出《郴宁高速第十三合同段应付单彐清款项工程造价咨询报告》，认定被告尚欠原告劳务费132580.6元（含质量保证金62060.49元）。鉴定费1657元，已经由被告江苏中瑞公司向鉴定机构交纳。
原审法院认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的劳务合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部劳务费。被告江苏中瑞公司在支付部分劳务费后，未按照合同约定支付余欠劳务费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠劳务费，并赔偿延期付款的损失。余欠劳务费中的质量保证金，按照合同约定从完工验收合格一年后支付，并且不计算利息，原告承包的劳务工程于2012年1月6日结束，被告应当在工程结束后的合理期限内进行验收，本院视2012年3月为验收日期，至今已经超过一年质量保修期，被告未举证证明原告承包的劳务工程在质量保修期内存在质量问题，应当认定原告承包的劳务工程质量合格，被告应当向原告支付质量保证金。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从原告起诉之日起计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付劳务费事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”原告单彐清在质证中提出的部分应付款未纳入鉴定的范围，要求补充鉴定或者重新鉴定，被告江苏中瑞公司在质证中提出的鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，均不符合法律规定的情形，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告单彐清支付劳务费132580.6元（含质量保证金62060.49元），并支付该款自2013年3月11日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。二、驳回原告单彐清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5466元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担2952元，原告单彐清负担2514元。鉴定费1657元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理。二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部；李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，原审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的。三、原审法院判决原审被告李润罗无须承担责任，说明原审法院没有管辖权，原审被告李润罗实际经常居住地在湖南省长沙市劳动路名都花园小区，应将本案移送有管辖权的人民法院审理。四、上诉人依法向原审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，原审法院未采纳，其未采纳的理由亦未在判决书中阐明。五、原审人民陪审员贺曙是原审被告李润罗的同学，依法应当主动回避，程序违法，应当发回重审。六、审计报告系无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字，审计单位无审计上诉人项目的资质；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计；3、审计人员陈述的相关审计资料来源于项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。七、审计内容是错误的，其具体理由是：1、合同总额与对账单及审计单位所确定的总额不符，应以基础台账认定相应数额；2、审计不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，丧失了审计结果的真实性；3、项目部实际交工时间是2012年12月23日，质保期为交工后两年，且部分路段出现质量问题，质保金不应当返还，质保金应当按照合同约定5%足额扣取；4、有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，应重新审计；4、所有施工队与项目部合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41%，应依合同扣减。八、原审法院在未要求被上诉人提供任何担保的情况下，先予执行8万元，上诉人依法提出复议申请，原审法院以应付民工工资为由驳回上诉人复议申请，而本案与民工工资没有任何关系，请求撤销先予执行裁定书。九、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理，被上诉人的诉讼请求部分得到支持，不应由上诉人承担全部的诉讼费。综上，上诉人审计的结果是65.6万元，单彐清实际已支付174万元，不包含材料款，实际超付了92.94万元。原审程序违法，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人单彐清答辩称：一、答辩人认为本案不应当中止审理，原审被告李润罗涉嫌职务侵占与本案无关，原审被告李润罗涉嫌的是对上诉人的财产侵占，与本案中上诉人拖欠答辩人的工程劳务款无关。不属于法律规定的中止诉讼的情形。二、原审被告李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为上诉人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其认可的资料也具有较强的证明力。三、原审法院对本案有管辖权。答辩人与上诉人签订的《劳务承包合同》第15.1条约定：“协商、调解不成，可向本合同签订地的人民法院提起诉讼。”第18.7条约定：“本合同签订地：湖南省湘乡市。”原审法院依照双方的约定对本案有管辖权。四、原审法院的判决书中对上诉人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，上诉人称“代理词中提出的观点和意见，原审法院避而不谈”没有任何依据。五、上诉人在原审开庭审理过程中并未提出人民陪审员贺曙回避的申请，开庭时法官有提示双方当事人是否申请回避，上诉人未申请，也未提供相关的依据。六、审计结果是有效的。1、鉴定书附件中的起诉状与提交原审法院的起诉状一致，并不影响鉴定的效力。审计单位系湘潭市中级人民法院依法从专业机构名册中抽取，并且本次审计的工程造价为13万余元，其具有工程造价审计资质。2、审计鉴定机构在鉴定时的方法并无不当，上诉人称“应当按照基础台账进行审计”没有任何依据，也没有提供任何其他证据证明原审法院委托的鉴定机构在鉴定时方法不当。3、审计资料复印于上诉人项目部是事实，审计资料上面有项目部工作人员的签字。4、原审法院多次通知上诉人到审计机构质证，上诉人拒不到场，是放弃诉讼权利的行为。5、答辩人所提供的对账单都是原件，与其他证据相互印证，足以证明答辩人主张的事实，且原件都在项目部，现已全部移交至上诉人处，上诉人拒不提供。七、审计内容并无错误。1、《劳务承包合同》第3.1条明确规定合同总金额为“暂定”，应当根据《中间计量支付证书》及审计单位的审计结果，确定实际施工的工程款数额。2、上诉人称“审计应当按照基础台账进行审计”没有任何法律依据，也没有证据证明上诉人项目部的对账单或中间计量证书有造假或计算错误。对账单为上诉人出具的正式对账文件，为最终结算的依据，上面有上诉人项目部负责人的签字，以其为审计依据与事实和法律相符。3、双方合同约定质保期为完工验收之日起一年，答辩人于2012年1月6日完工，根据合同第7.5条之规定提请验收，上诉人应于合理期限内验收，最迟不能超过一个月，现质保金已到期。上诉人称已向法院提交了承包路段出现部分质量问题的证据，但无证据证明质量问题出现在答辩人所施工的部分，也无法证明是由答辩人原因导致的。4、上诉人认为施工队的材料是高价买进低价卖出但并无相关证据证明其主张。项目部与不同的交易对象以不同的价格买卖材料是正常的商业行为，以项目部购买的材料价格进行审计没有任何依据。5、施工队与项目部在合同中约定的代扣税金已按合同约定扣减。八、《劳务承包协议书》第11.2.12条约定“每次收到甲方支付的工程款，首先是用于支付民工工资”，原审法院先予执行的事实上就是民工工资，并且属于因情况紧急需要先予执行的情形，符合先予执行的所有法定条件，因此法院行为并无不当。九、因答辩人已申请缓交诉讼费，原审法院已受理申请，因此不应按答辩人自动撤诉处理。另外，鉴定费用也是属于诉讼费用，原审法院已经根据案件的具体情况决定双方的诉讼费用的分配，上诉人的理由不能成立。综上所述，上诉人称“审计单位没有审计资质，审计方法、审计程序、审计依据、审计结果均是错误的”，却没有提出相应依据。本次审计鉴定在审计单位的资质、方法、程序、依据、结果方面均合乎法律规定。原审判决合法、合情又合理，应予维持。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了证据一、湖南华夏工程造价公司审计报告，拟证明单彐清所施工的工程量为90.4万元；证据二、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理；证据三，付款单据，拟证明上诉人项目部已付给单彐清174万元的工程款，原审先予执行了8万元；证据四、收据、说明，拟证明材料款是55.9万元，但上诉人审计的结果是65.6万元，单彐清实际已支付174万元，不包含材料款，实际超付了92.94万元。
被上诉人单彐清对上诉人江苏中瑞公司提供的证据，发表了如下质证意见：证据一审计报告的合法性、真实性、关联性均有异议，鉴定人员没有资质，且系上诉人单方的委托，其依据的是单方提供的资料、材料不全面。该审计报告不能做为本案认定的证据；证据二与本案不具有关联性；证据三、四付款单据、收据、说明部分予以认可，以原审法院委托审计报告认可的数额为准。
原审被告李润罗同意被上诉人单彐清的质证意见。
被上诉人单彐清和原审被告李润罗均未向本院提供证据。
本院认证意见：对证据一审计报告，因为该审计报告系上诉人单方委托，不具备合法性，本院不予采信；对证据二，江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，对其真实性和合法性没有异议，对其证明目的不予采信；对证据三、四属于应在原审提交的证据，依据法律规定，不属于新证据，本院不予采信。
经审理查明，原查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张，原审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，原审法院依据被上诉人的申请，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对单彐清承包的郴宁高速第十三标合同段的劳务工程款进行审计，审计依据的主要材料有中间计量支付证书、施工合同书、被告方提供的财务支付汇总表。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，该审计机构或者审计人员具备相关的审计资格，审计程序合法，且审计结论依据的证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，同时上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人自行委托的审计报告，系单方委托，不能对抗原审法院依照法律程序作出的审计报告。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上没有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人单彐清向原审法院提交的民事起诉状内容一致。上诉人主张审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，且项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有加盖项目部公章进行确认，原审时，上诉人要求按基础台账进行审计的原因，是因为其怀疑审计报告所依据的材料有造假嫌疑，至二审庭审结束时，上诉人亦无证据证明项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等，其主张无法得到支持。上诉人主张质保金不应退还，根据上诉人与被上诉人双方签订的合同13.3条约定，工程完工验收合格并签证之日期为工程保修期开始日期，工程保修期为一年，工程保修期现已到期。上诉人未提供被上诉人所施工的路段出现质量问题的证据。因此，该质保金应予退还。上诉人提出代扣税金应按合同约定扣减，原审的审计对该部分已予扣减，数额为70990.01元。上诉人提出有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，与本案无关。上诉人认为审计报告无效的理由均不成立，本院不予支持。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院没有管辖权，原审法院先予执行8万元不符合法律规定的先予执行的条件，应撤销先予执行裁定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。上诉人在答辩期内未向原审法院提出管辖权异议。且上诉人与被上诉人以书面协议选择合同签订地管辖，因此，原审法院对本案有管辖权，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。本案争议系劳务纠纷性质，对原审法院的先予执行裁定，上诉人已依法向原审法院申请复议，原审法院驳回了上诉人的复议申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，而不是必须。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的主张，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理。后经本院函告，公安机关仍未提供犯罪嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，其与原告的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，原审被告李润罗在原审中有义务向法院提供原始材料。上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不当然归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏中瑞公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件二审受理费5466元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……