山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0282刑初57号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被告人李某，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人李子元，北京湛源律师事务所律师。
即墨市人民检察院以即检公刑诉（2015）1164号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院受理后，于次日向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2016年1月29日公开开庭审理了本案。即墨市人民检察院指派检察员王冰出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人李子元到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李某在未取得烟草许可证的情况下，非法经营烟草制品，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。为证明上述指控，公诉机关出示了报案材料、证人贡某的证言、被告人的供述、辨认笔录及照片、书证等相关证据。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人的主要辩护意见是：1、被告人李某系自首，属从犯，应从轻或减轻处罚；2、被告人李某系初犯、偶犯，且认罪态度较好，应酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人李某系北京中商国际旅行社导游。2015年4月至9月期间，李某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在做导游出国时，通过手机微信联系尚某某需要的香烟种类、数量，多次在机场免税店购买香烟回国后向尚某某销售，尚某某利用支付宝付款和微信转账的方式向被告人李某支付烟款，总价值人民币189490元。
另查明，被告人李某于2015年11月3日被抓获到案。
上述事实有接受案件登记表、转账记录、交易记录、证人贡某的证言、被告人的供述、辨认笔录及照片，证明被告人李某非法销售香烟的时间、数额及过程；到案经过、出所登记表，证明被告人系被抓获到案，于2015年11月3日至同年11月13日被临时羁押于北京市公安局通州区看守所；北京市烟草专卖局证明，证明被告人李某没有在北京市行政辖区内办理烟草专卖零售许可证的记录；随案移送清单，证实公安机关扣押被告人李某“IPhone”手机一部，并随案移送；户籍证明，证明被告人犯罪时已达到法定刑事责任年龄。上述证据经当庭质证、认证，足以证明被告人李某犯非法经营罪的事实成立。
本案在审理过程中，公诉机关针对被告人的量刑事实，提出鉴于被告人自愿认罪，建议予以从轻处罚。被告人请求对其从轻处罚。
本院认为，被告人李某未经烟草行政主管部门许可，擅自销售烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人李某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。鉴于其到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院予以从轻处罚并宣告缓刑。被告人李某的辩护人关于李某系自首且属从犯的辩护意见，经查，被告人系在公安机关掌握其基本犯罪事实且被列为网上逃犯后，被刑事传唤至北京市公安局焦王庄派出所门口抓获。被告人李某从国外机场免税店购买香烟贩卖给尚某某牟取非法利润，与尚某某属买卖关系，故不属于共同犯罪，亦不属从犯，故该辩护意见本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、随案移送之作案工具“IPhone”手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 毅
人民陪审员 徐振爱
人民陪审员 王淑庆
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 王蒙蒙
附
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。