江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第681号
上诉人（原审被告）叶华，男，1965年6月8日生，汉族。
委托代理人肖霄，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏剑平，男，1976年3月24日出生，汉族。
委托代理人赵荣堂，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人叶华因与被上诉人夏剑平发起人责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日立案受理，并依法组成合议庭，分别于2015年5月27日、6月30日公开开庭审理了本案，上诉人叶华的委托代理人肖霄，被上诉人夏剑平及其委托代理人赵荣堂到庭参加了诉讼。
夏剑平一审诉称：2011年，叶华作为江苏往事餐饮娱乐有限公司（以下简称江苏往事公司）的法定代表人，提议以叶华为主在镇江开设娱乐公司，几个朋友一起投资。同年9月，夏剑平与叶华、周舟、吴斌建、张彬、刘沧等人签订《镇江往事项目合作协议》（以下简称合作协议），约定各方出资330万元成立镇江往事娱乐有限公司（以下简称镇江往事公司），其中叶华出资115.50万元，占总股份的35%，夏剑平出资13万元，占总股份的4%。2011年9月16日，夏剑平以银行本票形式交付叶华13万元出资款。合作协议中虽然没有约定成立镇江往事公司的具体时间，但叶华在2011年9月收到夏剑平的上述13万元款项后，理应在合理期限内及时出资并办理镇江往事公司的工商登记，夏剑平也在2012年后多次要求叶华尽快履行合作协议，但叶华一直没有履行出资，公司也一直没有成立。鉴于叶华的不履行行为及镇江往事公司一直没有成立，夏剑平于2014年5月14日向叶华邮寄催告函，要求叶华及时履行出资义务并要求叶华办理镇江往事公司成立的各项手续，但截至2014年6月23日一直没有收到任何回复。2014年6月25日，夏剑平向叶华邮寄解除函，要求解除合作协议并赔偿损失。夏剑平为维护合法权益，故诉至原审法院，请求判令：叶华赔偿夏剑平关于合作协议项下出资款13万元并支付自2011年9月17日起至起诉之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息24074.30元。
叶华一审辩称：一、夏剑平、叶华在合作协议中并未明确具体的发起人，也未明确设立公司的具体期限，因此夏剑平无权单方面解除合同；二、叶华已经足额履行出资义务，叶华在合作协议履行过程中没有任何违约行为，而且投入了大量资金，叶华已全面履行合作义务。综上，请求驳回夏剑平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：叶华是江苏往事公司和江苏望族影视文化传播有限公司的法定代表人。2011年9月份左右，甲方叶华、乙方周舟、丙方吴斌建、丁方张彬、戌方刘沧、已方夏剑平签订合作协议一份，约定以上各方出资成立镇江往事公司，总出资330万元，其中叶华出资150万元，占总股份35%，周舟出资99万元，占总股份的30%，吴斌建出资49.5万元，占总股份15%，张彬出资23万元，占总股份10%，刘沧出资20万元，占总股份6%，夏剑平出资13万元，占总股份4%。备注一栏载明：周舟实际出资20万元，其余部分为资金空缺，经全体股东协商决定，资金空缺部分由股东共同出面借贷解决，所产生利息费用由各股东按股份比例共同承担，同时酒吧所产生的盈利资金应首先用于借贷偿还。2011年9月16日，夏剑平向叶华支付出资款13万元。
2012年1月份左右，夏剑平、张彬、周舟、叶华、吴斌建在《有关镇江往事前期资金投资情况》（以下简称《投资情况》）上签字，内容为：总投资390万元，其中叶华、吴斌建、夏剑平投资现金211万元，周舟投资现金20万元；借款陈晶现金20万元，借款日期2011年10月8日利息4个点；借款仲伟现金20万元，借款日期2011年12月8日利息5个点；借款仲伟现金30万元，借款日期2011年11月28日利息5个点；借款叶华现金18万元，借款日期2011年元月起利息4个点；借款叶华现金50万元，借款日期2011年8月28日利息4个点；借款望族影视现金19万元，借款日期2011年10月20日4个点。
2014年5月14日，夏剑平通过邮政特快专递向叶华邮寄催告函一份，要求叶华在收到催告函之日起的十五日内及时履行合作协议的出资义务并开始进行镇江往事公司的验资、工商登记手续的办理，如逾期不履行，夏剑平将依法解除合作协议并要求叶华赔偿损失。该催告函签收时间是2014年5月15日。2014年6月24日，夏剑平通过邮政特快专递向叶华邮寄催告函一份，声明鉴于叶华未对2014年5月14日的催告函进行回复，也没有出资和公司登记的行为，故夏剑平通知叶华解除合作协议并要求赔偿损失。该催告函签收时间是2014年6月26日。
原审法院认为：夏剑平与叶华及其他案外人为设立镇江往事公司而签订协议，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述协议签订后，夏剑平将约定的出资款13万元交付叶华，已经完成了出资义务。叶华不仅出资比例最高，也是江苏往事公司的法定代表人，其相比其他出资人具有资金和经验的优势，对于镇江往事公司的设立理应更为迫切和关注，原审法院认定叶华是镇江往事公司设立的具体执行人，但自夏剑平履行出资义务之日起即2011年9月16日至夏剑平向叶华发出解除函之日止即2014年6月25日，在近三年的时间内，镇江往事公司一直未能设立，叶华负有主要责任，而夏剑平在履行出资义务后，亦未对镇江往事公司的设立给予关注和催促，也存在一定责任。在镇江往事公司一直未能设立且夏剑平向叶华发出解除函要求解除合同的情况下，夏剑平要求叶华返还13万元出资款符合法律规定，原审法院予以支持，但对于利息部分的主张，原审法院不予支持。原审法院在审理过程中，要求叶华出庭接受询问，但叶华并未出庭，应承担相应的法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（三）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、叶华于判决生效之日起十日内返还夏剑平出资款13万元；二、驳回夏剑平的其他诉讼请求。如叶华未按照判决书指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3381元，减半后收取1690.50元，由夏剑平负担240.50元，叶华负担1450元（此款夏剑平已预交，叶华于判决生效之日起十日内给付夏剑平）。
叶华不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回夏剑平的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由夏剑平负担。事实与理由为：一、一审法院认定叶华是镇江往事公司设立的具体执行人，对于镇江往事公司一直未能设立负有主要责任错误。首先，合作协议并未明确约定具体执行人。其次，合作协议是六方合意的结果，对于公司何时设立，以何种形式设立，均需合作六方进一步沟通才能确定，更何况，六方合伙人尚未拟定公司章程，无股东会决议、验资报告、住所使用证明等相关材料，在无他合作人未一致授权的情况下，叶华既无义务也无权利单方进行工商登记等公司设立行为。二、一审法院支持夏剑平单方解除合作协议的行为，进而支持夏剑平要求叶华返还13万元出资款的主张无任何事实和法律依据。首先，叶华非项目具体执行人，夏剑平无权单方面向叶华主张权利，无权单方面向叶华发解除函解除合作协议。其次，合作协议也并未明确约定项目公司设立的具体时间，即使要确定具体设立时间也必须由六合伙人合意确定。再次，叶华在合作协议的履行过程中，根本不存在任何违约行为，夏剑平依据合同法第九十四条行使解除权的主张不能成立。三、一审法院错误适用合同法，侵犯叶华及其他合作人、债权人的合法权益。首先，合作协议实际已得到履行，在履行过程中，由于出现资金短缺，合作各方经合意又追加投资，叶华提交的《投资情况》可以证明涉案项目事实上已开始运作，并实际产生应按出资比例承担的债务。合作协议约定“对于债务及利息费用由各股东按股份比例共同承担”，因此，夏剑平无权单方面要求返还全部出资款，其应按出资比例承担相应债务。其次，即便如一审法院认定公司未能设立，公司未设立并不代表未进行任何相关设立行为，未产生任何设立费用及债务，一审法院混淆了公司设立行为的过程与公司未能设立这一结果之间的本质区别。再次，本案本应适用公司法的相关规定来规范合作各方的权利义务，一审法院适用合同法错误。四、一审法院将本案案由定为发起人责任纠纷错误，六方签订的合作协议系是公司设立进行初步约定，投资款用于涉案项目经营的行为已超出了设立公司的范畴，合作各方因该公司经营行为产生的法律关系应为事实上的合伙关系。2012年1月镇江往事项目开业前，六方合伙人签订的《投资情况》证明夏剑平完全知晓涉案项目的经营状况。同时夏剑平从交付投资款直至涉案项目开业，对于合伙六方一直未拟定公司章程和办理公司工商登记手续知情，项目开业后夏剑平还到过项目现场，其行为表明认可投入的13万元用于涉案项目的经营，并自愿按比例承担项目所有借款等债务和利息。合作六方开始计划出资成立有限责任公司，但在夏剑平交付13万元投资款后，合作六方由于经营镇江往事项目已转为合伙关系，在六方合伙关系尚未终止并清算合伙财产情况下，夏剑平无权要求返还上述款项。
被上诉人夏剑平答辩称：1、原审认定事实正确，叶华收到夏剑平的13万元投资款属实，合作协议明确六方共同设立的是有限责任公司，并非合伙组织。叶华所称夏剑平实际参与镇江往事项目的相关陈述均与事实不符。2、原审适用法律正确。案涉协议是成立公司的协议，同此产生的纠纷属公司类纠纷，不是合伙人纠纷。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，进行投资并履行公司设立职责的人是公司发起人。叶华作为江苏往事公司的法定代表人，是专业的从业人员；合作各方准备设立的镇江往事公司与叶华的江苏往事公司是同一品牌；叶华出资占35%，是最大的股东；叶华收取了夏剑平以及其他股东的投资。综合上述情况，叶华确是准备设立镇江往事公司的发起人，负有设立公司的职责，本案作为发起人责任纠纷正确。4、原审依据合同法规定判决叶华返还13万元正确，该协议是2011年签订，历经三年仍未能成立镇江往事公司，夏剑平解除协议于法有据。根据公司法第九十五条规定，叶华作为公司设立职责的人没有履行职责，在公司未依法设立的情况下当然应当返还其他股东的投资款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，如果对合同解除有异议，应该在三个月内提起诉讼，本案中叶华并未依法提起诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。叶华、夏剑平等协议六方签订合作协议，共同出资拟设立“镇江往事娱乐公司”，根据前述司法解释的规定，签订合作协议的六方当事人均为发起人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定出资比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错的情况，确定过错一方的责任范围。本案中，合作协议约定的“镇江往事娱乐公司”未设立成功，夏剑平起诉要求叶华赔偿出资及利息，实质是发起人之间就公司未设立责任的承担问题产生的纠纷，一审法院确定本案的案由为发起人责任纠纷并无不当，但仅以六位发起人中的两位作为当事人欠妥。理由在于公司设立之前，公司发起人之间首先是一种合伙关系，全体发起人均为合伙体的成员，在公司未设立成功的情况下，合伙体应对设立过程中产生的债权债务进行清理。夏剑平在2014年6月25日函告叶华提出解除合作协议并赔偿损失的要求，而在一审诉讼中，仅提出要求赔偿损失的诉讼请求。一审法院应要求夏剑平明确是否请求确认合作协议业已解除，赔偿损失的诉讼请求是否以解除合作协议为基础。叶华、夏剑平之外的其他合作协议签约方应对合作协议的效力状态表明态度，在协议六方共同参与的情况下，审查设立过程中产生的债权债务关系，确定公司未设立的过错方及其责任范围。综上，叶华、夏剑平以外的合作协议签约方作为合同一方当事人和合伙体的成员，与本案纠纷有利害关系，应当作为必要共同诉讼当事人参加本案诉讼。一审法院未依法通知他们参加诉讼属于遗漏了必须参加诉讼的当事人。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第750号民事判决；
二、本案发回南京市栖霞区人民法院重审。
二审案件受理费3381元，由本院退还上诉人叶华。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 董岩松
代理审判员 毕宣红
二〇一五年七月七日
书 记 员 李丽玲
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。