湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终780号
上诉人（原审被告）：上海富礼工贸有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中民路599弄1号第二幢一层-A21。
法定代表人：石瑞，执行董事。
委托诉讼代理人：石飞，北京超成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张莹，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭知旺，男，1981年10月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：罗麒，湖南锐杰律师事务所律师。
上诉人上海富礼工贸有限公司（以下简称上海富礼公司）因与被上诉人彭知旺侵害外观设计专利权纠纷案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第00983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海富礼公司的委托诉讼代理人石飞、张莹以及被上诉人彭知旺的委托诉讼代理人罗麒到庭参加诉讼。在本案审理期间，上海富礼公司以向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提出无效宣告请求为由，向本院申请中止诉讼。本院于2016年11月16日裁定中止诉讼。2017年1月19日恢复诉讼。本案现已审理终结。
上海富礼公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回彭知旺的诉讼请求或者发回重审；本案一二审诉讼费用由彭知旺承担。事实和理由：1.彭知旺没有证据证明上海富礼公司生产了被诉侵权产品；2.被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围；3.一审法院判定的赔偿数额没有法律依据。在本案审理过程中，上海富礼公司放弃了关于“被诉侵权产品与涉案专利不存在权利冲突，本案不适用保护在先权利”的上诉理由。
彭知旺辩称，1.上海富礼公司自认被诉侵权产品系升级改良产品，而改良升级就是生产的具体行为，且其网站可也可以证实其实施了生产和销售行为。2.经比对，被诉侵权专利与涉案专利存在权利冲突。3.一审法院经综合考量确定的赔偿数额合理。故请求维持原审判决。
彭知旺向一审法院起诉请求：其系ＺＬ20103026××××.4号外观设计专利的专利权人。2014年8月，彭知旺发现上海富礼公司销售给长沙德雨一族食品有限公司塑料工字堆产品，同时上海富礼公司还在其公司网站上公开销售工字堆产品。经比对，该工字堆产品呈工字特征，与涉案专利权利要求中记载的外观形状和设计要点完全相同，落入了涉案专利权保护范围。另彭知旺将本外观设计专利普通授权许可北京经典格律科技发展有限公司实施，每年专利使用费为50万元。故诉至法院，请求判令上海富礼公司：1.立即停止生产、销售侵犯彭知旺的“货柜（工字型）”外观设计专利的侵权产品；2.收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具，并消除影响；3.赔偿彭知旺的经济损失20万元；4.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：ＺＬ20103026××××.4号“货柜（工字型）”外观设计专利申请日为2010年8月9日，专利权人为彭知旺。该专利的简要说明载明：1.用途：陈列货物、产品展示；2.设计要点为整体呈工字型、可拆装、铝型材；3.最能表明设计要点的图片或者照片为主视图；4.左视图、右视图、后视图均与主视图相同，底部无图案，故省略左视图、右视图、后视图和仰视图。该专利的设计特征如下图一、二所示：

图一主视图图二俯视图
上海富礼公司与案外人长沙德雨一族食品有限公司于2014年8月12日签订《上海富礼工贸有限公司产品销售合同》。该合同载明：“1.产品名称为塑料工字堆，牌号商标为富礼，生产厂家为上海富礼；2.数量为10套，单价520元，金额为5200元；3.产品材质/工艺为上下两个托盘，4个垫脚为HIPS注塑，圆孔塞子（用于插头卡立柱使用）、眉板画面夹为HIPS，立柱、眉板立柱为PVC挤出管，颜色与托盘注塑颜色保持一致。”
（2015）湘长蓉证内字第897号公证书载明，2015年2月2日，在公证员的监督下，申请人彭知旺的委托代理人罗麒在电脑浏览器中输入www.miitbeian.gov.cn，进入标有“工业和信息部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”。通过依次点击“公共查询”→“备案信息查询”，进入标有“请仔细填写您所要查询的内容（此项查询要求条件精确匹配）”字样的界面。在该页面的“主办单位名称”栏中输入“上海富礼工贸有限公司”及验证码，点击提交后，进入标有“序号”、“主办单位名称”、“网站首页网址”等字样的表格的网页界面。点击表格中标有“网站首页网址”栏中标有www.think-
fuli.com的链接，进入标有“富礼”、“咨询热线：4008858507”等字样的页面。点击该页面中标有“产品中心”字样的链接，进入标有“产品中心”、“工字堆”等字样的网页界面。点击标有“工字堆”字样的链接，进入标有“塑料工字堆”、“蒙牛塑料工字堆”、“工字堆”、“伊利塑料工字堆”等字样的页面。该公证书附件所附的复印件中关于“塑料工字堆”的文字介绍部分载明：“塑料工字堆是上海富礼公司根据目前市面上常见的工字堆产品进行改良优化，研发的一款终端成列展示用品。”关于“蒙牛塑料工字堆”详细描述部分载明：“工字堆因其整体形状似‘工’字，故取名工字堆。”关于“工字堆”详细描述部分载明：“1、工字堆是上海富礼公司根据传统工字堆应用进行改良升级的一款产品……单个工字堆的尺寸为正方形的80公分的台面和底座。2、适用范围：商场、超市等终端消费场所，作为企业形象专区、展台等；也可以作为零售终端产品展示促销活动。”
彭知旺主张的被诉侵权产品系上述公证书附件复印件反映的“工字堆”产品（产品外观如下图三、四）。一审法院当庭组织双方进行了专利比对。彭知旺对被诉侵权产品进行了描述，认为被诉侵权产品具有整体呈工字型，上、下两面均为正方形单面，中间由长方体支撑的特征，上海富礼公司对彭知旺的描述无异议。彭知旺发表比对意见认为，被诉侵权产品外观为整体呈工字型，上、下两面均为正方形单面，中间由长方体支撑，与涉案专利构成相同，且产品种类相同。上海富礼公司发表比对意见认为：被诉侵权产品中间的长方体立柱截面较小；二者所使用的材料不同；被诉侵权产品上、下两个平面上有许多插件的插孔且四周安装有滑槽；被诉侵权产品两个平面四周安装插槽和插头；被诉侵权产品中间支撑柱是中空的，留有太阳伞的插孔。因此被诉侵权产品外观与涉案专利不相同，也不近似，且涉案专利是货柜，被诉侵权产品是地堆，是对促销商品进行展览，产品不构成相同。上海富礼公司当庭对其实施了销售行为予以认可，并表示不能确认有生产行为，也不清楚产品的来源。

图三图四
彭知旺（甲方）与北京经典格律科技发展有限公司（乙方）于2014年8月16日签订《专利实施许可合同书》。双方约定：甲方将专利号为ＺＬ20103026××××.4的“货柜（工字型）”的外观设计专利许可给乙方使用，使用费为每年500000元。
ZL201320553316.4号“一种拆装组合工字型地堆”实用新型专利的专利权人为宋国伟，专利申请日为2013年9月7日。2014年11月1日，宋国伟与上海富礼公司签订《专利实施许可合同》，约定：宋国伟许可上海富礼公司使用“ZL021320553316.4”号“一种拆装组合工字型地堆”实用新型专利，许可使用的期限为自2014年11月1日至2023年9月6日。
另查明，上海富礼公司系于2010年1月8日成立有限责任公司（自然人投资或控股），以金属制品加工、木制品加工、塑料制品加工等为经营范围。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权保护范围；二、上海富礼公司是否应当承当相应的侵权责任。
一、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权保护范围。判断产品种类是否相同或者近似应当根据外观设计产品的用途，参照外观设计的简要说明、产品的功能、实际使用情况等因素进行。根据涉案外观设计专利简要说明载明内容，涉案专利产品的用途在于陈列货物、产品展示，根据被告的陈述，被诉侵权产品的功能在于对促销商品进行展览，因此两者具有相同的用途，为相同种类产品。关于被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利是否相同或近似。两者的相同点在于两者都呈工字型，上、下两面均为正方形单面，上、下面之间为长方体支撑，如下图五、图六所示。经过整体观察，被诉侵权产品外观与涉案外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同。因此被诉侵权产品外观落入了原告涉案外观设计专利权保护范围。

图五、涉案专利图六、被诉侵权产品
二、上海富礼公司是否应当承担相应的侵权责任。上海福利公司对销售行为予以认可，但否认实施了生产行为。鉴于上海富礼公司对涉案公证网页内容的真实性不持异议，公证网页载明被诉侵权产品系被告“改良升级”的产品，同时结合其不能提供其销售的产品的来源、经营范围包括塑料制品加工等事实，对其未实施生产行为的辩称意见不予支持。被告还辩称其实施的系案外人宋国伟许可其使用的ZL201320553316.4号“一种拆装组合工字型地堆”实用新型专利，故不存在侵权。另，涉案专利的专利申请日早于上海富礼公司所主张的ZL201320553316.4号“一种拆装组合工字型地堆”实用新型专利，故对其所主张的其所实施的系案外人宋国伟许可其使用的ZL201320553316.4号“一种拆装组合工字型地堆”实用新型专利的辩称意见亦不予支持。
综上，上海富礼公司应当承担与其实施了生产、销售侵权产品的侵权行为相对应的侵权责任。对彭知旺提出的关于要求被告停止生产、销售侵犯原告专利权的行为的主张予以支持。鉴于彭知旺并未对上海富礼公司存在库存侵权产品、模具进行举证，对彭知旺请求判令销毁所有侵权产品、制造侵权产品的模具的主张不予支持。赔偿数额根据涉案专利使用费，综合涉案专利为外观设计专利、被诉侵权人实施的系生产、销售行为、侵权产品的销售价格、被诉侵权人还实施了网络推广行为等因素综合进行确定。
判决：一、上海富礼公司立即停止生产、销售侵犯彭知旺ＺＬ20103026××××.4号“货柜（工字型）”外观设计专利权的产品的行为；二、上海富礼公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭知旺经济损失100000元；三、驳回彭知旺的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由上海富礼公司负担。
二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：W107680的《转文件通知书》和第30971号《无效宣告请求审查决定书》，能够证明涉案专利被维持有效，本院予以采信。对于上海富礼公司提交的证据3被诉侵权产品实物，需进行具体比对后，综合判断是否侵权。对于上海富礼公司提交的证据4惯常设计参考文献，因没有提供其来源，本院不予采信。
对于一审法院查明的事实，双方均无异议。经审查，本院予以确认。
还查明，彭知旺在涉案专利无效宣告程序中所出具的意见陈述书上载明：涉案专利的设计要素1为“上下板的厚度较大，上下板的厚度大约为支柱高度的三分之一”；设计要素2为“上下板均呈正方形，面积大小一样，并且厚度相等”；设计要素3为“支柱横截面为正方形，且正方形的边长为上下板面边长的二分之一”。
经当庭比对，上海富礼公司主张被诉侵权专利上下托盘的厚度约为支柱的1/8，厚度较薄。经询问，涉案专利经比对的支柱高度为产品显露在外的一截高度；而被诉侵权专利经比对的支柱高度为整截高度。故按照涉案专利支柱高度标准比对，上海富礼公司主张被诉侵权专利上下托盘的厚度约为支柱高度的1/6。双方均认可涉案专利设计要素2和被诉侵权产品是一样的。上海富礼公司还主张被诉侵权产品支柱横截面边长为上下托盘边长的二分之一。
本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、上海富礼公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；三、一审判定的赔偿数额是否合理。
一、上海富礼公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为。上海富礼公司认为其所销售的产品系改良升级版，产品的零部件来源于案外第三人，其只负责组装后销售。本院认为，上海富礼公司的经营范围包括塑料制品加工，被诉侵权产品的材质为ABS工程塑料，以及上海富礼公司在其网站上所载明的塑料工字堆系其根据目前市场上常见的工字堆产品进行改良优化，研发的一款终端陈列展示用品等有关事实，可以初步证明被诉侵权产品系上海富礼公司生产。虽然上海富礼公司予以否认，但其拒绝履行相关举证义务，应当承担举证不能的法律后果，据此可认定被诉侵权产品系上海富礼公司生产，上海富礼公司就此提出的上诉意见不能成立。
2.被诉侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。上海富礼公司认为，彭知旺在涉案专利无效宣告案件中，为了使涉案专利有效，对涉案专利的9个设计要素进行了说明，其中，设计要素1、2、3对涉案专利的保护范围进行了缩小，并被国家知识产权局专利复审委员会采纳。而被诉侵权产品与涉案专利设计要素1、2、3相比，是不同的，故被诉侵权产品并未落入涉案专利保护范围。本院认为，本案中，涉案专利产品的用途为陈列货物、产品展示，被诉侵权产品的功能为对促销产品进行展览，两者具有相同用途，为相同种类产品。虽然上海富礼公司主张被诉侵权产品不同于涉案专利设计要素1、2、3，但其又在庭审中承认两者的设计要素2是相同的。结合被诉侵权产品上下托盘系正方形，被诉侵权产品与涉案专利设计要素3亦是相同的。且经比对，设计要素2、3，两者在视觉效果上并无差异。故两者的主要区别在于设计要素1中“上下板的厚度大小以及上下板的厚度与支柱高度的比例”，即被诉侵权产品上下托盘厚度较薄，约为支柱的1/6，；涉案专利上下板厚度较大，上下板的厚度大约为支柱高度的1/3。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定:“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”判断外观设计是否相同或者近似，需基于一般消费者的认识水平和认知能力，坚持整体观察、综合判断的原则，综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果是否具有显著影响。结合涉案专利的名称、图片及第30971号《无效宣告请求审查决定书》，可以确认面板的层数、形状、相对比例关系、厚薄程度，支柱的具体形状，支柱边长与面板边长相对比例关系等是涉案专利区别于相关现有设计的重要设计特征，对于涉案专利的整体视觉效果具有显著影响。面板厚度与支柱高度的相对比例关系并未被国家知识产权局专利复审委员会列入涉案专利区别于相关现有技术的重要特征。
本案中，被诉侵权产品与涉案专利的面板层数均为两层、形状均为面积相等的正方形、支柱的横截面均为正方形且边长约为面板边长的二分之一。虽然被诉侵权产品的面板厚度、面板厚度与支柱高度的比例较之涉案专利，产生了一定的变化，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，面板厚度大小差异并不明显，面板厚度与支柱高度的比例差异对产品本身整体视觉效果未产生显著影响，上述变化不构成实质性差异，并不足以将被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来。故被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
3.一审判定的赔偿数额是否合理。鉴于上海富礼公司生产、销售的被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，其应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。一审法院综合考虑侵权行为的性质、情节及彭知旺为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定相应的赔偿数额，并无不当。
综上所述，上海富礼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上海富礼工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 康
代理审判员 刘雅静
代理审判员 王慧芳
二〇一七年三月十五日
书 记 员 石思敏