上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民再36号
抗诉机关：上海市人民检察院第二分院。
申诉人(一审被告)：张秀娟，女，1955年7月12日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：廖佩娟、邓斯玲，上海廖得律师事务所律师。
被申诉人(一审原告)：中国工商银行股份有限公司上海市静安支行，住所地上海市静安区。
负责人：陈磊，行长。
委托诉讼代理人：唐远超、刘颖雯。
一审被告：王奇森，男，1975年11月25日出生，汉族，住福建省建阳市。
一审被告：王丽文，女，1979年8月2日出生，汉族，住福建省建阳市。
一审被告：上海颖秋实业有限公司，住上海市金山区。
法定代表人：王奇森。
一审被告：王奇飚，男，1977年11月12日出生，汉族，住福建省建阳市。
一审被告：卢淑英，女，1978年11月8日出生，汉族，住福建省建阳市。
一审被告：赖安建，男，1987年1月21日出生，汉族，住福建省福安市。
一审被告：王惠雅，女，1988年5月3日出生，汉族，住福建省福安市。
一审被告：雷月玲，女，1980年2月19日出生，畲族，住福建省周宁县。
一审被告：董兆春，男，1976年12月17日出生，汉族，住福建省霞浦县。
一审被告：郑新锡，男，1976年1月5日出生，汉族，住福建省周宁县。
一审被告：周伦钗，女，1979年1月22日出生，汉族，住福建省周宁县。
一审被告：陈菊花，女，1963年6月19日出生，汉族，住上海市松江区。
一审被告：陈日华，男，1964年12月23日出生，汉族，住上海市松江区。
一审被告：上海骏宏物资集团有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：陈菊花。
一审被告：上海现胜商贸有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：暨培青。
一审被告：陈维明，男，1958年1月21日出生，汉族，住上海市闵行区。
一审被告：上海浩灿金属材料有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：黄丽钦。
申诉人张秀娟因与被申诉人中国工商银行股份有限公司上海市静安支行(下称静安工行)、一审被告王奇森等金融借款合同纠纷一案，上海市静安区人民法院(下称静安法院)于2014年10月20日作出(2014)静民四(商)初字第126号民事判决，已经发生法律效力。申诉人张秀娟不服，向检察机关申诉。2016年11月21日，上海市人民检察院第二分院作出沪检二分民(行)监[2016]XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，以原审法院违反法定程序，剥夺了当事人的辩论权利为由向本院提出抗诉。本院据此作出(2017)沪02民抗字1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员葛某某出庭履行职务。申诉人张秀娟的委托诉讼代理人廖佩娟、邓斯玲，被申诉人静安工行的委托诉讼代理人唐远超、刘颖雯到庭参加诉讼。一审被告王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司(下称颖秋公司)、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、上海骏宏物资集团有限公司(下称骏宏公司)、上海现胜商贸有限公司(下称现胜公司)、陈维明、上海浩灿金属材料有限公司(下称浩灿公司)经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审法院的送达程序明显不当，违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。原审法院向张秀娟的户籍地上海市闵行区虹莘路XXX弄XXX号XXX室送达诉讼文书，无人签收，法院遂向其公告送达法律文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”纵观本案，张秀娟并不适用公告送达，首先，张秀娟不属于下落不明之情形。上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答(三)》中明确：受送达人“下落不明”是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外，送达人员按照原告提供的受送达人地址通过直接送达等送达方式无法送达时，由受送达人住所地公安机关或者居民委员会、村民委员会等部门证实，受送达人已处于下落不明状态的。本案中法院仅向张秀娟的户籍所在地送达有关法律文书未果，未向张秀娟住所地公安机关或者居民委员会、村民委员会等部门证实其是否处于下落不明状态，故现有证据不能证明张秀娟属于下落不明状态之情形；其次，原审法院并未穷尽法律规定的送达方式。根据张秀娟工商银行《个人消费/经营贷款申请表》显示，张秀娟在工商银行留存电话联系方式分别有XXXXXXXXXXX的手机号码、XXXXXXXX的固定电话以及位于闵行区虹莘路XXX弄XXX号XXX室的通讯地址与松江区泗砖路XXX弄XXX号的单位地址。另据工商银行个人客户联系信息查询/维护终端显示，张秀娟XXXXXXXXXXX的手机号码为其主要联系方式，截至2016年9月5日，该终端显示手机状态为正常。原审法院向张秀娟的户籍地送达诉讼文书，被以查无此人退回后，在未与张秀娟电话联系并核实是否还有其他送达地址的情况下，即径行采用公告方式送达文书，未穷尽法律规定的送达手段，致张秀娟未能到庭应诉，显然违反法定程序。
申诉人张秀娟称：同意抗诉机关的意见。静安工行提供的证据有明显瑕疵，静安工行与王奇森、王丽文订立的《个人借款合同》(编号XXXXXXXXXXXX)是2013年6月24日签订，而张秀娟及陈维明出具的《同意抵押声明》的落款时间是2013年6月21日，以名下上海市松江区文涵路XXX号1_3层、上海市松江区文涵路XXX号1_3层的房屋为前述借款合同和张秀娟、陈维明签订的《个人借款最高额抵押合同》(编号210029-DYB)提供抵押担保。由于前述《个人借款合同》签订的时间晚于《同意抵押声明》的落款时间，时间节点上存在明显错误，张秀娟不可能为王奇森提供抵押担保，而是为自己的借款进行担保。张秀娟自身与静安工行的债权债务已经处理完毕，而静安工行没有按约清除抵押。静安工行隐瞒大量事实，导致原审判决与事实相差甚远，请求撤销原审判决，重新公正判决。
被申诉人静安工行辩称，被告的联系电话并非起诉状必须注明的事项，静安工行在原审诉状中载明张秀娟及其配偶的住所地信息而未附联系电话，并未违反强制性规范。静安工行提供的地址不仅是张秀娟的户籍地，并且是实际住所地，不排除张秀娟为逃避诉讼故意不接收的可能性。关于合同时间的差异问题，借款合同和抵押合同在签订之前都有磋商过程，其成立时间有先后属于合理现象，并不为法律禁止。张秀娟的抵押物涉及的借款人共29人，张秀娟全程参与抵押登记过程，不可能不知道联保情况。原审判决正确，请求予以维持。
一审被告王奇森、王丽文、颖秋公司、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、骏宏公司、现胜公司、陈维明、浩灿公司未作陈述。
静安工行向一审法院起诉请求：一、判令王奇森、王丽文归还借款本金9,000,000元；二、判令王奇森、王丽文归还静安工行截至2014年4月15日的利息88,558.80元，并支付自2014年4月16日起至判决生效之日止的利息；三、颖秋公司承担共同还款责任；四、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、骏宏公司对王奇森、王丽文的上述债务承担连带保证责任；五、依法处分抵押物并优先受偿。审理中，静安工行变更第一、二项诉请为：王奇森、王丽文归还静安工行截至2014年9月26日的贷款本金9,000,000元，并按照合同约定的利率支付静安工行自2014年9月27日起至判决生效之日止的逾期利息。
一审法院认定事实：2013年6月24日，静安工行与王奇森、王丽文签订一份《个人借款/担保合同》，约定王奇森、王丽文共同向静安工行借款9,000,000元用于采购建材，借款期限为12个月，自2013年6月30日起至2014年6月30日止(实际放款日与到期日以借款凭证为准)；贷款利率适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率，当期实际执行年利率6%；还款方式为按月付息，到期一次性还本。合同同时对违约责任、逾期利息也作了约定，借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息即构成违约，静安工行有权按借款利率上浮40%计收逾期利息，对不能按时支付的利息，按逾期利息利率计收复利；静安工行并有权宣布合同项下的借款立即到期，要求王奇森、王丽文立即清偿未偿还款项以及产生的利息、逾期利息及其他费用。同时，颖秋公司向静安工行出具一份《个人贷款业务参与还贷承诺书》，表示愿成为前述《个人借款/担保合同》的共同连带还款人，与借款人共同偿还每月应偿还的贷款本息，直至借款人所借之贷款及利息全部清偿。
同日(6月24日)，静安工行与王奇森、王丽文、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗签订了一份《个人贷款业务商户联保协议》，约定王奇森、王丽文、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗组成一个联保小组，该小组成员对其各自与静安工行签订的《个人借款/担保合同》项下的债务互相承担连带责任保证；保证范围包括主债权本金、利息、复利、逾期利息、违约金、损害赔偿金、借款人所有其他应付费用以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)；保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。协议另约定，甲方(静安工行)主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方(保证人)先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩，甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。
当日(6月24日)，静安工行分别与现胜公司、张秀娟、浩灿公司签订《个人借款最高额抵押合同》，约定现胜公司以其所有的位于上海市虹口区大连西路XXX号XXX-
XXX层的房屋为静安工行在前述《个人抵押/担保合同》项下的债权在65,634,000元的最高余额内向静安工行提供抵押担保；张秀娟以其所有的位于上海市松江区文涵路XXX号1_3层、上海市松江区文涵路XXX号1_3层的房屋为静安工行在前述《个人抵押/担保合同》项下的债权在11,848,000元的最高余额内向静安工行提供抵押担保，陈维明在《同意抵押声明》上签字；浩灿公司以其所有的位于上海市闸北区晋元路XXX弄XXX号XXX室、上海市闸北区晋元路XXX弄XXX号XXX室、上海市闸北区晋元路XXX弄XXX号XXX室的房屋为静安工行在前述《个人抵押/担保合同》项下的债权在4,900,000元的最高余额内向静安工行提供抵押担保。上述抵押物分别于2013年6月28日、6月25日、7月31日办理了抵押登记。
2013年6月24日、6月25日，静安工行分别与骏宏公司、陈菊花和陈日华签订《个人借款保证合同》，约定骏宏公司、陈菊花和陈日华分别就静安工行与借款人名单中的借款人签订的主合同而使静安工行享有的债权向静安工行提供担保。保证合同中的借款人名单中包括王奇森，并列明王奇森与静安工行签订的借款合同的编号；保证方式为连带责任保证，保证范围为主债务本息、逾期利息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)，保证期间为各主合同项下的借款期限届满之次日起两年。合同另约定，甲方(静安工行)主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方(保证人)先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩，甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。
2013年6月28日，静安工行按约向王奇森发放贷款9,000,000元。嗣后，王奇森、王丽文未按约归还贷款本息。截至2014年9月26日,王奇森、王丽文尚欠静安工行借款本金9,000,000元。
一审法院认为，《个人借款/担保合同》、《个人贷款业务参与还贷承诺书》、《个人贷款业务商户联保协议》、《个人借款最高额抵押合同》、《个人借款保证合同》均系当事人的真实意思表示，依法有效，各方理应恪守。合同签订后，静安工行已依约向王奇森发放贷款，现王奇森、王丽文未按约还本付息，显属违约，静安工行有权要求王奇森、王丽文偿还合同项下所有贷款本息，并行使抵押权，依法处置抵押物，将抵押物折价或以拍卖、变卖该财产的价款在上述约定的最高额度内优先受偿。颖秋公司向静安工行出具《个人贷款业务参与还贷承诺书》，自愿成为上述借款的共同连带还款人，故颖秋公司亦应对上述债务承担共同还款责任。静安工行要求王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、骏宏公司作为保证人，在保证范围内承担保证责任，有合同及法律依据，法院予以支持。王奇森、王丽文、颖秋公司、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈日华、骏宏公司、现胜公司、张秀娟、陈维明、浩灿公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。据此判决：一、王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司应于判决生效之日起十日内归还中国工商银行股份有限公司上海市静安支行截至2014年9月26日的借款本金9,000,000元；二、王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司应按照《个人借款/担保合同》约定的利率支付中国工商银行股份有限公司上海市静安支行自2014年9月27日起至判决生效之日止的逾期利息；三、王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司届期未履行上述付款义务的，中国工商银行股份有限公司上海市静安支行可分别与上海现胜商贸有限公司、张秀娟、上海浩灿金属材料有限公司协议，以上海现胜商贸有限公司名下位于上海市虹口区大连西路XXX号XXX-
XXX层的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高余额65,634,000元内优先受偿；以张秀娟名下位于上海市松江区文涵路XXX号1_3层、上海市松江区文涵路XXX号1_3层的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高余额人民币11,848,000元内优先受偿；以上海浩灿金属材料有限公司名下位于上海市闸北区晋元路XXX弄XXX号XXX室、上海市闸北区晋元路XXX弄XXX号XXX室、上海市闸北区晋元路XXX弄XXX号XXX室的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高余额4,900,000元内优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过抵押权最高余额的部分归抵押物所有权人所有，不足部分由王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司继续清偿；四、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、上海骏宏物资集团有限公司对王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司的上述应付款项承担连带清偿责任；王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、上海骏宏物资集团有限公司承担保证责任后，有权向王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司追偿。案件受理费74,800元，保全费5,000元，由王奇森、王丽文、上海颖秋实业有限公司、王奇飚、卢淑英、赖安建、王惠雅、雷月玲、董兆春、郑新锡、周伦钗、陈菊花、陈日华、上海骏宏物资集团有限公司、上海现胜商贸有限公司、张秀娟、上海浩灿金属材料有限公司共同负担。
本院再审查明：1、张秀娟与静安工行签订的《个人借款最高额抵押合同》(编号210029-DYB)，落款时间为2012年6月24日，该合同载明的借款人包括王奇森、张秀娟在内共29人，贷款人有权依据合同约定直接处置《抵押物清单》中的任一或全部抵押物，用于归还任何一位借款人的全部违约贷款本息及其他相关债务。
2、静安工行与张秀娟签订一份《个人借款/担保合同》，约定张秀娟共同向静安工行借款9,000,000元用于采购建材，借款期限为12个月，自2013年6月30日起至2014年6月30日止(实际放款日与到期日以借款凭证为准)；贷款利率适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率；还款方式为按月付息，到期一次性还本。该合同的落款日期为2012年6月25日。
原审法院认定的其余事实无误，本院再审予以确认。
本院再审过程中，张秀娟提供一份录音材料作为证据，系静安工行行长及工作人员与张秀娟等人就借款清偿洽商的内容。其中张秀娟请求单独解决其房屋抵押一事，以支付900万元的形式达到不处理抵押物的目的。静安工行认为，该录音证据不能确定为静安工行行长本人的声音，该录音材料是偷录形成，并且只是截取会议进程的一部分。张秀娟根据该录音资料制作的文字稿亦有较大差异。由于该录音证据存有疑点，不能作为证据使用。
本院认为，根据抗诉机关和申诉人张秀娟的意见，本案争议在程序和实体方面均有体现。关于程序争议，一审法院是根据静安工行提供的张秀娟住址寄送相应诉讼文书。在被退回的情况下公告送达相应诉讼文书，并非是掌握电话信息而不使用。由于静安工行提供的张秀娟的住所信息是张秀娟真实住址，不存在人户分离的情况，送达未果进而公告，程序上并无明显瑕疵，不足以据此认定剥夺张秀娟的辩论权利。关于实体争议，张秀娟的主要理由是抵押声明出具的时间在先，不可能为之后成立的王奇森借款合同提供担保，抵押行为是为自身的借款行为而发生。而张秀娟所指认的自身为借款人的借款合同落款时间为2012年6月25日，也晚于张秀娟所出具的抵押声明。因此，张秀娟以抵押声明签署在涉案借款合同之后为由主张免除担保责任，其主张不能成立。关于张秀娟在再审中提供的会议录音材料，只能据此反映张秀娟曾与静安工行协商在其清偿自身借款的情况下，将涉案抵押物予以清洁。录音材料能够反映这一磋商过程，但不能据此认定静安工行就此与张秀娟达成一致意向。同时，根据张秀娟向静安工行提出单独解决的要求，也可反证出其应当知道涉案抵押物的解决并不仅仅限于清偿自身欠款，否则张秀娟也无必要向静安工行提出单独解决的要求。基于前述事实和理由，本院认为张秀娟的再审主张不能成立，原审判决可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
维持上海市静安区人民法院(2014)静民四(商)初字第126号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 汪 毅
审判员 王亚勤
审判员 承怡文
二〇一七年五月二十二日
书记员 贾妍彦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……