上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1637号
上诉人（原审原告）郭敏。
委托代理人倪海荣，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海弈睿实业有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人潘雪源，上海道恩律师事务所律师。
委托代理人朱振荣，上海道恩律师事务所律师。
上诉人郭敏因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案后，依法组成合议庭，排期于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人郭敏及其委托代理人倪海荣，被上诉人上海弈睿实业有限公司（以下简称弈睿公司）的委托代理人潘雪源、朱振荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，郭敏、弈睿公司于2010年1月1日签订期限至2014年12月31日的劳动合同，约定郭敏担任副总经理，月工资2，140元。同日，双方签订竞业限制协议，其中第一条第一款约定，郭敏不论何种原因从弈睿公司处离职，离职后2年内都不得到与弈睿公司有竞争关系的企业就职，并不得自办与弈睿公司有竞争关系的企业，这些企业包括但不限于下列企业：1、研发、生产或销售紧固件产品的企业；2、研发、生产或销售锚固件产品或夹具产品的企业；3、研发、生产或销售支吊架产品的企业。第一条第二款约定，弈睿公司承诺：1、从郭敏离职后开始计算竞业限制时起，弈睿公司应当按照竞业限制期限向郭敏支付一定数额的竞业限制补偿费，竞业限制补偿费的支付期限为按月补偿；2、补偿费的数额不低于郭敏离开弈睿公司单位前12个月在弈睿公司工作期间月平均基本工资的20%；3、补偿费的月支付数额为428元。双方同时约定，郭敏不履行协议第一条第一款的任何一项义务，应当承担违约责任，一次性向弈睿公司支付等同于二年竞业限制补偿金之和的二十倍作为违约金；弈睿公司不履行第一条第二款所列各项义务，拒绝支付郭敏竞业限制补偿费的，弈睿公司应一次性支付郭敏违约金10，000元；弈睿公司拒绝向郭敏支付竞业限制补偿费的（弈睿公司无正当理由，延迟支付该到期补偿费达到1个月，或者弈睿公司支付该到期补偿费的数额不足协议规定数额的1／2的，视为拒绝支付），协议终止。
郭敏于2006年6月22日设立了上海兰度科技有限公司（以下简称兰度公司），郭敏担任法定代表人，该公司经营范围为：建筑、交通运输、新材料、环保、能源、信息领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售机电产品、建筑材料、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、包装材料、复合材料、纳米材料、通讯器材、环保设备、电子产品。弈睿公司及弈睿公司法定代表人于2006年至2012年期间均曾为该公司缴纳过发明专利相关费用。弈睿公司的经营范围为：从事货物及技术的进出口业务；机电设备、电讯设备、通行设备、电子设备、文体用品、办公设备、建筑材料的销售；仓储（除危险品）；企业形象策划；室内装潢设计；水电安装；建筑业（凭资质）；在计算机、机电设备、电讯设备、通信设备、各类紧固件、支吊架、电子设备专业技术领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让；网页设计、制作；企业营销策划；投资咨询、商务咨询；货运代理；市政工程及维修。
弈睿公司客户深圳市晋元达机电有限公司（以下简称晋元达公司）通过快递寄送了一份委托加工合作协议，甲方为晋元达公司，乙方为兰度公司，该协议载明晋元达公司受兰度公司委托，为兰度公司加工由其设计的双叠防松垫圈产品，合作期限8年。晋元达公司在甲方落款处签名盖章，乙方落款处尚无兰度公司的盖章。该协议于2013年6月被弈睿公司的法定代表人收悉。2013年8月9日，弈睿公司以郭敏在职期间擅自在外设立公司，经营与本公司相同的业务，属于利用公司资源进行牟利与公司形成同业竞争的行为，已经构成严重失职、营私舞弊，严重损害公司利益为由，通知郭敏解除劳动合同。
2013年12月3日，郭敏在委托加工合作协议第一页注明：“联系方式今后以名片为准，谢谢”。协议乙方落款处有郭敏签名，并加盖了兰度公司印章，日期仍为2013年3月1日。根据晋元达公司提供的对账单显示，2013年5月至2014年5月，该公司为郭敏送货16次。2014年3月，兰度公司参展上海紧固件专业展。
2014年10月8日，郭敏以诉请事项向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未支持郭敏的请求。郭敏不服，诉诸原审法院，请求确认郭敏、弈睿公司签订的竞业限制协议于2013年9月9日终止。
原审法院认为，本案的争议焦点是弈睿公司未支付郭敏竞业限制补偿金是否可导致双方竞业限制协议解除的法律后果。郭敏、弈睿公司签订的竞业限制协议约定，弈睿公司拒绝向郭敏支付竞业限制补偿金（弈睿公司无正当理由、延迟支付该到期补偿费达到1个月，或者弈睿公司支付该到期补偿费的数额不足协议规定数额的二分之一的，视为拒绝支付），协议终止。晋元达公司寄送的落款日期为2013年3月1日的委托加工协议，甲方晋元达公司已经盖章，而郭敏及兰度公司尚未签名盖章，但郭敏及兰度公司嗣后在该协议上签名盖章的行为，表明郭敏代表兰度公司于2013年3月之前已经就委托加工协议与晋元达公司进行了磋商，并达成了合意。同时，郭敏在协议首页载明“联系方式今后以名片为准”的内容，表明郭敏留给晋元达公司的联系方式发生了变化，可以佐证晋元达公司寄送的快递被弈睿公司获取的合理性。郭敏在职期间违反竞业限制约定，利用职务便利为其担任法定代表人的兰度公司谋取利益的事实清楚，弈睿公司因此未支付郭敏竞业限制补偿金，不属于无正当理由延迟支付的情形，且郭敏亦未通知弈睿公司解除竞业限制协议，该协议仍然有效，郭敏要求确认双方签订的竞业限制协议于2013年9月9日已经终止的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，原审法院经审理后遂于二○一五年七月三日作出判决：驳回郭敏的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由郭敏负担。
判决后，郭敏不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判确认双方签订的竞业限制协议于2013年9月9日终止。郭敏的主要理由为：1、双方签署的《竞业限制协议》第三条明确约定，弈睿公司延迟支付到期补偿费达一个月时，双方所签竞业限制协议即终止。2013年8月9日弈睿公司单方违法解除劳动合同，且弈睿公司亦认可双方劳动关系解除后未支付过补偿费。因此，双方签署的《竞业限制协议》于2013年9月9日已经终止，对郭敏不具有约束力。因此，郭敏离职后的行为并未构成违反《竞业限制协议》的约定。2、郭敏中离职前未曾违反竞业限制协议。兰度公司在郭敏入职弈睿公司前3年半就已成立，且弈睿公司的法定代表人＊＊＊早已知晓，并亲自为兰度公司缴纳专利费。原审认定的兰度公司经营范围，系兰度公司于2013年12月29日变更后的经营范围，此时郭敏已不受《竞业限制协议》的约束。无论是变更前还是变更后的经营范围，与弈睿公司均无重合之处，无法证明两家公司构成竞争关系，没有理由认为郭敏在竞业限制期内违反了竞业限制义务。关于兰度公司未签章的合同版本，原审法院认定该协议于2013年6月被＊＊＊收悉，完全属于事实调查不清，事实真相是：弈睿公司为避开晋元达经销商而借以兰度公司的名义与晋元达公司签署该协议，达到以更低的价格直接从晋元达公司进货的目的。这一切都是＊＊＊操作的。关于弈睿公司第二次提供的合同版本，郭敏认为，根据合同封面及晋元达公司出具的说明，均可证明该合同签署时间为2013年12月，并非落款处的2013年3月。2013年12月双方之间的竞业限制协议早已终止，郭敏与晋元达公司签订上述合同已经不受竞业限制协议的约束。根据晋元达公司出具的说明及兰度公司纳税申报表、公司账户往来凭证均证明2013年度兰度公司并未与晋元达公司之间实际开展任何业务。因此，郭敏在弈睿公司任职期间，事实上并未违反竞业限制义务，也未给弈睿公司造成利益损害。3、弈睿公司未支付竞业限制补偿金无正当理由，双方对协议终止的条件进行了明确约定，该协议因弈睿公司拒付补偿费而终止，郭敏没有告知弈睿公司解除竞业限制协议的义务。
被上诉人弈睿公司辩称，不接受郭敏的上诉主张。双方签订的竞业限制协议有效，郭敏于2006年成立兰度公司，该公司与弈睿公司存在同业竞争关系，郭敏的行为违反了竞业限制义务，利用职务便利为兰度公司承接业务，故弈睿公司无需支付竞业限制补偿金。郭敏离职后，也未向弈睿公司提出解除竞业限制协议，该协议继续有效。因此，同意原审判决，要求二审法院驳回郭敏的上诉请求。
二审中，郭敏对原审认定事实提出异议如下：1、“郭敏于2006年6月22日设立了上海兰度科技有限公司，郭敏担任法定代表人，该公司经营范围为：建筑、交通运输、新材料、环保、能源、信息领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售机电产品、建筑材料、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、包装材料、复合材料、纳米材料、通讯器材、环保设备、电子产品。”经营范围是2013年变更后的经营范围，不是设立时的经营范围。2、“2013年5月至2014年5月，该公司为郭敏送货16次。”不是事实。弈睿公司对异议1表示，这是2013年变更后的经营范围。对异议2，则认为有晋元达公司的对帐单可以证明。鉴于双方当事人均认可这是2013年变更后的经营范围，本院对异议1予以采纳。经查，弈睿公司确在原审中提供了对账单，郭敏对其真实性无异议，因此，本院对异议2不予采纳。
二审中，郭敏补充事实如下：1、“弈睿公司客户晋元达公司通过快递寄送了一份委托加工合作协议，”这是晋元达公司通过快递寄送了一份委托加工合作协议寄给弈睿公司法定代表人＊＊＊的家中，收件人就是＊＊＊。2、“2013年5月至2014年5月，该公司为郭敏送货16次。”晋元达公司是送货给弈睿公司的，晋元达公司出具说明与兰度公司没有业务。对于补充事实1，弈睿公司认为郭敏当时与＊＊＊关系非常好，＊＊＊当时在北京做业务，郭敏在上海做业务，当时公司搬家，二个月都在家里办公，郭敏在上海没有居住地点，其住在＊＊＊的家内，关于搬家的事实，一审提供了邮件予以证明，2013年12月郭敏又回寄了一份协议给晋元达公司，说明其手中有一份协议。对于补充事实2，弈睿公司认为没有证据证明是寄给弈睿公司的，晋元达公司的对帐单写的是兰度公司，故是寄给郭敏的。关于郭敏的补充事实1、2，本院认为，虽然郭敏主张弈睿公司客户晋元达公司通过快递寄送的委托加工合作协议收件人是＊＊＊，晋元达公司是送货给弈睿公司的，但是均未提供充分有效的证据予以证明，本院对于补充事实1、2不予认定。
二审庭审后，郭敏提供一组电子邮件，旨在证明2013年＊＊＊以身体需要修养为由，告知郭敏决定关闭弈睿公司，＊＊＊2013年7月24日通过邮件明确对郭敏在原行业工作无异议，弈睿公司关闭、并把通协路办公室用于对外出租；联合其他证据旨在证明弈睿公司原承诺郭敏40%股份共同经营弈睿公司，2013年＊＊＊以身体需要修养为由提出关闭公司，郭敏信以为真同意后，＊＊＊得以独占公司所有资产和数百万销售款，并单方面解除劳动合同，达到其规避原股权承诺、占取利益的目的。郭敏2014年确认被欺骗后，对弈睿公司提起诉讼，弈睿公司才以郭敏“在外私设公司”为由，反诉郭敏违反竞业限制。弈睿公司认为，上述证据未在法律规定的举证期限内提出，不符合《证据规定》中所规定的“新的证据”，因此不具有合法性，不能作为认定本案事实的证据。电子证据未经公证，真实性不予认可。关联性也不予认可。不认可发件人的身份，同时从邮件内容看，也无法证明弈睿公司同意郭敏可以实施违反竞业限制协议的同业竞争行为，更不能证明是“欺骗”或“诱骗”郭敏实施同业竞争违反竞业限制协议的行为，更何况郭敏的同业竞争违反竞业限制协议的行为先于“邮件时间”已经发送且持续至今。本院认为，郭敏提供的这组电子邮件系打印件，且未经公证，弈睿公司对其真实性又不予认可，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对其真实性难以认定。
本院经审理查明，除上海兰度科技有限公司的经营范围为2013年变更后的经营范围外，原审认定其余事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一，郭敏是否从事了竞业限制行为。从本案查明的事实来看，对于2013年3月的这份以兰度公司名义与晋元达公司即弈睿公司的客户签订的委托加工协议，弈睿公司主张是郭敏以自己开设公司的名义和弈睿公司的客户进行业务往来，侵犯了弈睿公司的利益。郭敏则主张是因为弈睿公司想跳过代理商直接找晋元达公司，所以要郭敏以任意其他公司的名义，郭敏得到了弈睿公司法定代表人的授意，以自己开设的兰度公司的名义与晋元达公司签订协议，对此，郭敏并没有提供相应的证据予以证明。从在案证据来看，确实是郭敏在职期间，以自己开设的公司与弈睿公司的客户进行洽谈业务，然后该业务也是弈睿公司的业务，这种行为显然是有违劳动者的诚信及忠实义务的，可以视为严重损害公司利益的行为，弈睿公司据此解除双方劳动合同，合法有据。
本案争议焦点之二，《竞业限制协议》是否于2013年9月9日终止。从弈睿公司在原审中提供的晋元达公司对账单看，晋元达公司中2013年5月之后持续在向兰度公司供货，现郭敏作出抗辩，2014年之前的供货其实是送到弈睿公司处，2014年之后的才是送到了兰度公司，对此，郭敏也没有举证。从在案证据来看，郭敏离职后兰度公司继续在向晋元达公司收货，这种情况下应当认定郭敏在离职后仍然在从事竞业限制行为，弈睿公司并不构成无正当理由拒付竞业限制补偿金。因此，双方的竞业限制协议也不是由于弈睿公司无正当理由拒付竞业限制补偿金而终止。郭敏主张依据《竞业限制协议》第三条的约定，该协议于2013年9月9日终止。本院不予采纳。郭敏要求确认双方签订的竞业限制协议于2013年9月9日终止的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 郑东和
审判员 徐晓炜
二〇一五年十一月十一日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……