山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临民终字第1260号上诉人［原审原告（被告）］：中国农业银行股份有限公司翼城县支行。负责人：孙江涛，该行行长。委托代理人：刘杰，男，山西隆鑫律师事务所律师。委托代理人：杨柳春，该行职工。被上诉人［原审被告（原告）］：庞青明，男，1963年3月28日生，汉族。委托代理人：翟红海，男，山西近道律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司翼城县支行（下称农行翼城支行）因与被上诉人庞青明劳动争议纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2014）翼民初字第09号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人农行翼城支行的委托代理人刘杰、杨柳春，被上诉人庞青明及其委托代理人翟红海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：庞青明自1991年10月进入农行翼城支行工作，双方没有签订劳动合同，形成事实劳动关系。期间，农行翼城支行没有给庞青明缴纳各项保险和住房公积金。2007年11月27，庞青明在农行翼城支行打印好的《解除工作关系承诺书》中签字。签字后农行翼城支行未向庞青明支付承诺书中的10200元经济补偿金，庞青明仍在农行翼城支行工作并领取劳动报酬，形成事实劳动关系。2009年1月1日庞青明与大地物业管理公司签订了《翼城后勤保障劳务协议》，该协议时间从2009年1月1日起至2009年12月31日止。大地物业公司为庞青明缴纳了2009年1月至2010年10月的养老保险。2010年1月1日至2010年12月6日庞青明向翼城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁期间仍在农行翼城支行工作并领取报酬。案件诉讼过程中，庞青明还在农行翼城支行工作并领取报酬。原审认为：一、庞青明的诉求是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议仲裁的时效期间为1年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”2007年11月27日庞青明在《解除工作关系承诺书》中签字后，并未领取10200元一次性经济补偿金，仍继续在农行翼城支行工作，截止2010年12月6日庞青明向翼城劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，农行翼城支行还未向庞青明出具解除或终止劳动合同证明，应当认定庞青明不知道自己的权利被侵害，庞青明申请仲裁之日为劳动争议发生之日。本案没有超过仲裁时效。二、《解除工作关系承诺书》是否有效，是否可据此解除劳动关系。《解除工作关系承诺书》中虽有庞青明的签名，但在承诺书签订后农行翼城支行未向庞青明支付承诺书中的10200元经济补偿金，相反，农行翼城支行仍对庞青明进行管理，发放劳动报酬，双方之间形成事实劳动关系，因《解除工作关系承诺书》未实际履行，承诺书签字后，双方仍形成事实劳动关系，不可据此解除双方的劳动关系。三、庞青明与大地物业公司的两份协议的签订对庞青明的工作是否构成了实质性的影响。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。本案中，庞青明于2009年1月1日同大地物业管理公司签订了《翼城后勤保障劳务协议》后，仍在农行翼城支行原工作场所、工作岗位工作，应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，截止2009年12月31日庞青明在农行翼城支行连续工作年限为18年，2010年1月1日的劳务协议书因不具备真实而无效，而2010年1月1日后庞青明仍在农行翼城支行工作至今，应当认定为变更了劳动合同，庞青明的用人单位为农行翼城支行，该两份协议对庞青明的工作不构成实质性影响。四、农行翼城支行是否应当与庞青明签订无固定期限劳动合同及实现同工同酬。《解除工作关系承诺书》未实际履行，截止2008年12月31日双方之间事实劳动关系存在，2009年1月1日庞青明同大地物业管理公司签订了为期一年的《翼城后勤保障劳务协议》，本院已认定为庞青明非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，对其工作不构成实质性影响，2010年1月1日至今庞青明仍在农行翼城支行工作并领取劳动报酬，形成事实劳动关系，劳动关系并未解除。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，庞青明于2009年1月1日同大地物业管理公司签订了为期一年的《翼城后勤保障劳务协议》，本院已认定为庞青明非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，2010年1月1日至今仍在农行翼城支行工作，与其形成事实劳动关系，但农行翼城支行未同庞青明签订劳动合同，距今已四年多的时间。本院认为，农行翼城支行与庞青明依法应当签订书面劳动合同的时间为2010年2月1日，农行翼城支行与庞青明依法应当签订书面无固定期限劳动合同的时间为2011年1月1日，同时从2010年2月1日起，农行翼城支行应当按庞青明所领工资的二倍向其支付工资至补订书面无固定期限劳动合同之日止。另外，同工同酬要求相同岗位具有相同工作能力、同等学力、相同工作经验、相同技术水平等条件的工作人员享受相同的报酬，但双方提供的证据均未能显示庞青明存在同工不同酬的情况，山西省各年度金融业的平均工资属于各金融业行业分类的平均工资，而不是农行的岗位工资，故对庞青明要求农行翼城支行按山西省2008年后各年度金融业的平均工资支付其同工同酬工资的请求不予支持。五、关于农行翼城支行是否应当为庞青明缴纳养老、医疗、失业保险和住房公积金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案庞青明自1991年10月至今在农行翼城支行从事工作，农行翼城支行应当为其缴纳该期间的各项社会保险，其中，个人应缴纳的部分由庞青明承担。2009年1月1日庞青明非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，并同大地物业管理公司签订了为期一年的《翼城后勤保障劳务协议》，大地物业管理公司为庞青明缴纳了2009年1月至2010年10月的养老保险金，该费用可由大地物业管理公司与农行翼城支行另行处理。国务院《住房公积金条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处一万元以上五万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心负责处理。”由此可见，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议，应当由住房公积金管理中心负责处理，本案不予审理，对庞青明的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、驳回原告（被告）中国农业银行股份有限公司翼城县支行的诉讼请求；二、原告（被告）中国农业银行股份有限公司翼城县支行于本判决生效之日起十日内按被告（原告）庞青明于2010年2月1日起至2010年12月31日止所领工资的二倍支付未签订书面劳动合同的工资；三、原告（被告）中国农业银行股份有限公司翼城县支行于本判决生效之日起十日内与被告（原告）庞青明补签2011年1月1日起的无固定期限的书面劳动合同，并从2011年1月1日起至补签无固定期限书面劳动合同之日止按被告（原告）庞青明所领工资的二倍支付工资；四、原告（被告）中国农业银行股份有限公司翼城县支行于本判决生效之日起十日内为被告（原告）庞青明补缴1991年10月起至本判决生效之日止的养老、医疗、失业保险；五、驳回被告（原告）庞青明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告（被告）中国农业银行股份有限公司翼城县支行负担。上诉人农行翼城支行向本院提起上诉称：一、庞青明已经在第一次开庭审理中明确将自己的诉讼请求进行变更，是庞青明对自己的诉讼权利的处分，是合法有效的，一审判决按原诉求进行审理，违反了不告不理的原则，一审程序违法；二、庞青明在2010年12月26日向翼城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时超过仲裁时效；三、《解除工作关系承诺书》是农行翼城支行在解除劳动关系时向庞青明出具的书面证明，证明农行翼城支行与庞青明的劳动关系已合法解除；四、庞青明于2009、2010年两次与临汾大地物业管理公司签订服务协议，建立劳动关系，已与农行翼城支行无任何关系。临汾大地物业管理公司为庞青明缴纳了社保费，庞青明应向临汾大地物业管理公司主张权利。请求撤销原判，依法改判。被上诉人庞青明辩称：一、庞青明在案件发回后一审时的诉讼请求进行了变更，本案一审判决是按庞青明变更诉讼请求后作出的判决，上诉人在一审时对庞青明变更诉讼请求无异议，本案一审争议焦点也是按变更后的诉讼请求进行归纳，上诉人在一审时也无异议。上诉人在上诉状中说一审法院是按案件发回前庞青明原一审诉讼请求进行判决，毫无根据，一审程序合法；二、在2010年12月6日庞青明向翼城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，农行翼城支行未向庞青明出具解除或终止劳动合同证明，也未办理档案和社会保险关系转移手续，庞青明不知道权利被侵害，没有超过仲裁时效；三、《解除工作关系承诺书》与客观事实不符，体现在临时顶替上岗16年，应领取经济补偿金10200元，实际分文未领，在签字后，庞青明的工作地点、工作岗位并未发生变化，双方之间的事实劳动关系仍存在；四、2009年1月1日庞青明同临汾大地物业管理公司签订《翼城后勤保障劳务协议》的地点在农行翼城支行，庞青明签字时不知道临汾大地物业管理公司的性质和地址所在，签订该协议后的工作场所、工作岗位未发生变化，应认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。2010年1月1日庞青明同临汾大地物业管理公司签订《翼城后勤保障劳务协议》中庞青明的签名并不是本人所签，庞青明在一审时申请笔迹鉴定，但上诉人拒不提供原件，鉴定无法进行，上诉人应承担不利后果。综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经审理，本院查明的事实与原判认定事实一致。本院认为：一、关于诉讼程序问题。庞青明在一审重审时对诉讼请求进行了变更，农行翼城支行按该请求进行了答辩，在一审时未对庞青明变更后的诉讼请求提出异议，故一审法院审判程序合法。二、关于时效问题。庞青明向翼城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，庞青明的工资报酬仍在农行翼城支行领取，不知道权利被侵害，故其在领取工资报酬期间向农行翼城支行主张与劳动关系相关的其他权利，未超过仲裁时效。三、关于劳动关系问题。2007年11月27日庞青明在《解除工作关系承诺书》上签字后，农行翼城支行没有向庞青明支付承诺书中约定的补偿金，并且让其在原工作场所和工作岗位继续工作，故双方之间劳动关系仍然存在。2009年1月1日庞青明同临汾大地物业管理公司签订《翼城后勤保障劳务协议》的地点在农行翼城支行，庞青明签字时不知道临汾大地物业管理公司的性质和地址所在，庞青明在签订该协议后的工作场所、工作岗位未发生变化，其主张应认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的理由成立。2010年1月1日以庞青明名义同临汾大地物业管理公司签订的《翼城后勤保障劳务协议》，庞青明否认该签字是其本人所签，且在一审时申请笔迹鉴定，农行翼城支行拒不提供原件，鉴定无法进行，农行翼城支行应当承担不利后果。综上，农行翼城支行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国农业银行股份有限公司翼城县支行负担。本判决为终审判决。审判长 周 峰审判员 陈丽芳审判员 祁定国二〇一五年三月二十日书记员 王亚奇