陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第00113号
上诉人（原审原告）柯长山，男，1957年8月13日出生，汉族，居民。
委托代理人来宝胜，陕西腾浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科创路***号西安电子科技大学科技园开发中心*栋***层。组织机构代码：92054396-4。
负责人李培义，公司总经理。
委托代理人张挺，公司职工。
委托代理人曹华，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭伟，男，1979年3月9日出生，汉族。
上诉人柯长山、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，平利县人民法院于2013年7月3日作出（2012）平民初字第00398号民事判决。谭伟、保险公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月12日作出（2013）安中民终字第00542号民事裁定，撤销原判，发回重审。平利县人民法院重审后，于2014年8月14日作出（2013）平民初字第00599号民事判决，柯长山、保险公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柯长山及其委托代理人来宝胜，上诉人保险公司的委托代理人曹华，被上诉人谭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月7日，谭伟驾驶陕A22T**号雪佛兰牌小轿车，柯长山驾驶陕GH67**号两轮摩托车，双方行驶至平利县城关镇马龙潭大桥十字路口发生碰撞，致柯长山右内踝骨骨折、右内踝皮肤挫裂伤、右第一趾骨骨折、右踝创伤性关节炎。本起交通事故谭伟负完全责任。柯长山伤后在平利县医院住院治疗173天，花医疗费30028.16元，其在安康市中心医院及平利县医院花门诊费2694.50元，医疗费共计32722.66元，谭伟支付医疗费22000元、护理费1200元，柯长山自行支付医疗费10722.66元。柯长山伤愈经鉴定构成十级伤残。柯长山作伤残鉴定和收入鉴定支付鉴定费22640元，其中，柯长山垫付收入鉴定费20000元，伤残等级鉴定费840元，保险公司垫付伤残等级重新鉴定费和误工损失鉴定费1800元。
原审法院另查明，谭伟在保险公司购买了交强险和机动车商业第三者责任险，交强险中，医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元；商业险赔偿限额为150000元（不计免赔），本次交通事故发生在保险期限内。
原审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。柯长山因交通事故，致人身损害，肇事司机谭伟应赔偿由此造成的损失。因谭伟的车辆投有交强险和商业第三者责任险，故保险公司应按保险合同约定承担赔偿责任，由保险公司在交强险责任限额内进行赔偿，不足部分，再在商业第三者责任险限额内进行赔偿，商业险的赔偿内容根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，还应包括被保险人（谭伟）应承担的诉讼费、鉴定费等相关费用。关于柯长山的误工费计算标准，因柯长山负责的平利县建筑公司第七项目部，实质是挂靠该公司，借用其建筑资质，项目部只向平利县建筑公司上交管理费，自主经营，自负盈亏，故项目部的收入应认定为柯长山的个人收入；柯长山所负责的平利县建筑公司第七项目部2009-2011年三年收入为565193.63元。上交平利县建筑公司管理费265806.62元后，第七项目部实际收入为299387.01元（原告14项工程总造价为8935705元，其中2011年8月1日以前的工程总造价为8709252元，按3%给平利县建筑公司上交管理费，即8709252元×3%=261277.56元。2011年8月1日以后的工程价款为226453元，按2%上交管理费，即226453元×2%=4529.06元，合计上交管理费为265806.62元。第七项目部的管理费和利润为565193.63元，减去上交管理费265806.62元，即565193.63元-26580662元=299387.01元），故柯长山误工费为273.41元／天（299387.01÷3年÷365天）。关于误工时间，虽然本案未采信九级伤残的鉴定意见，但该鉴定确定了柯长山构成了伤残，故应确定为第一次伤残等级鉴定的前一日，即确定为189天。关于摩托车损失，因柯长山无相应证据，不予支持。关于精神抚慰金，柯长山为十级伤残，且未提供因精神损害而遭受物质损失的证据，故亦不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，判决：一、柯长山因伤造成的损失：医疗费32722.66元、误工费51675元（273.41元／天×189天）、护理费13840元（80元／天×173天）、伙食补助费5190元（30元／天×173天）、交通费240元、残疾赔偿金41468元（20734元／年×20年×lO%）、伤残等级鉴定费840元、收入鉴定费20000元，合计165975.66元。由保险公司在交强险中赔付117223元，在商业险中赔付48752.66元，合计赔偿柯长山165975.66元。限于本判决生效后十日内给付（因谭伟已支付柯长山23200元，柯长山应在保险公司赔偿后，返还谭伟23200元）。二、伤残等级重新鉴定费及误工损失鉴定费1800元，由保险公司自行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5566元，由柯长山负担900元，保险公司负担4666元。
柯长山上诉称：1、原判适用法律错误。经安康嘉陵会计师事务所鉴定，确定柯长山受伤前三年工程利润为565193.63元，平均每日净收入为500.67元，尽管该标准远远低于柯长山的实际损失，但柯长山为尽快解决问题未提出异议。柯长山作为项目经理，对工程项目实行自负盈亏自担风险的经营模式，工程利润应当全部归其所有。一审法院无视鉴定结论，降低柯长山的误工费标准，无任何依据。2、根据交警大队事故责任认定，谭伟的行为造成柯长山摩托车损失，损失价值应当由保险公司定损，其没有定损，应当视为接受柯长山的报价。柯长山只需要证明摩托车受损的事实，损失数额的举证责任应当由保险公司承担。故请求改判增加误工费42951.63元，摩托车损失3000元，合计45951.63元；并由保险公司和谭伟承担上诉费用。
保险公司答辩称：第七项目部承接工程属于商业行为，其经营利润具有不确定性，且柯长山至今也未向法院提交相关完税凭证，将此作为柯长山的个人全部收入无事实依据和法律依据。柯长山无固定收入，应按照法律规定计算其误工费。柯长山的修车费3000元，因未提供相应证据，不应得到支持。柯长山的上诉请求，应予驳回。
谭伟答辩称：同意保险公司的答辩意见。
保险公司上诉称：1、误工费的计算标准，法律有明确规定，“第七项目部”承接工程属于商业行为，其利润具有不确定性，将此作为柯长山个人的全部收入无任何依据，柯长山也未向一审法院提交任何个人纳税凭证。故一审以所谓工程利润确定柯长山的误工损失，没有事实根据与法律依据。2、在鉴定报告中，已经认定柯长山的误工费计算期限为120天，但原审法院却按189天计算，超出了鉴定的范围。3、本案属交通事故赔偿纠纷。保险公司是基于保险合同关系参与本案诉讼，对于因交通事故纠纷产生的鉴定费及诉讼费，保险条款有明确规定均不属于保险赔偿范围，一审法院判决由保险公司承担，明显有误。故请求，1、撤销（2013）平民初字第00599号民事判决书并发回重审或改判保险公司不承担柯长山以工程利润为依据计算的误工费，其误工费按法定标准计算；2、改判误工以120天为依据计算；3、改判保险公司不承担鉴定费和诉讼费；4、本次诉讼费用由柯长山、谭伟承担。
柯长山答辩称：1、柯长山系项目经理，项目部自负盈亏，属于无固定收入者，按照工程利润计算误工费符合司法解释规定。2、是否纳税及柯长山受伤后是否继续从事工程建设与本案无关。3、一审法院按照定残前一日计算误工费并无不当。4、交通事故发生后，柯长山要求对摩托车定损，保险公司不予定损，即应按照柯长山的报价赔偿摩托车损失。
谭伟答辩称：一审对误工费等的判决合理，请求予以维持。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：1、柯长山挂靠平利县建筑公司，借用该公司建筑资质承揽工程，并交纳管理费，其项目部自主经营，自负盈亏。
2、陕西北美法医司法鉴定所陕美法司（2014）临鉴字第165号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、被鉴定人柯长山本次交通事故致其右内踝骨折遗留下肢丧失功能达10%以上，伤残程度X级（十级）。2、被鉴定人柯长山误工损失日为120天（以实际临床治疗情况为准）。
3、根据陕西省统计局、国家统计局陕西调查总队2014年5月发布的《陕西省2013年度城镇非私营单位就业人员（在岗）职工分行业年平均工资》，建筑业2013年平均工资为39375元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、柯长山的误工费应如何计算；其摩托车损失费3000元，是否应予赔偿。2、本案诉讼费、鉴定费应如何负担。
关于焦点一
1、误工费的计算时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。保险公司上诉称，根据司法鉴定意见，柯长山的误工时间应计算为120天，但该鉴定意见同时载明以实际临床治疗情况为准，平利县医院住院病历资料显示，柯长山因交通事故受伤，自2012年3月7日至2012年8月27日在该院住院治疗共173天。柯长山治愈后，于2012年9月12日定残，故一审法院认定计算柯长山误工时间为189天，符合上述规定。保险公司主张按照120天计算柯长山误工费的上诉请求，本院不予支持。
2、误工费的计算标准。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原审法院认定项目部近三年来所承揽工程的平均利润减去上交挂靠公司的管理费即为柯长山的个人收入，并以此计算误工费，无事实依据和法律依据。本案中，受害人柯长山系挂靠经营的项目部负责人，项目部经营收入具有不确定性，其属于无固定收入人员，因柯长山不能举证证明最近三年的平均收入状况，其误工费应参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算为：39375元／年÷365天×189天=20388.70元。
3、柯长山主张的摩托车损失，因其未提供相应证据，一审法院不予支持，符合相关法律规定，本院予以确认。
关于焦点二
根据《中华人民共和国保险法》第六十六之规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，保险公司上诉称其不应当承担鉴定费，诉讼费，但其提供的证据不能证实双方签订保险合同时对鉴定费、诉讼费负担另有约定，也不能证实其就该诉讼费、鉴定费负担的格式条款对投保人尽到了相应的释明义务，故其该项上诉理由不能成立。
综上，柯长山的上诉理由不能成立，保险公司的部分上诉理由成立。原判认定基本事实清楚，但计算误工费适用标准错误，本院予以变更。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平利县人民法院（2013）平民初字第00599号民事判决第二项，即伤残等级重新鉴定费及误工损失日鉴定费1800元，由保险公司自行承担；
二、变更平利县人民法院（2013）平民初字第00599号民事判决第一项为：柯长山因伤造成的损失134689.36元【医疗费32722.66元、误工费20388.70元（39375元／年÷365天×189天=20388.70元）、护理费13840元（80元／天×173天）、伙食补助费5190元（30元／天×173天）、交通费240元、残疾赔偿金41468元（20734元／年×20年×lO%）、伤残等级鉴定费840元、收入鉴定费20000元】，减去谭伟已支付的医疗费、护理费23200元，共计111489.36元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险中赔付85936.70元，在商业险中赔付25552.66元，限于本判决生效后10日内给付；
三、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在本判决生效后10日内给付谭伟已支付柯长山的医疗费、护理费共计23200元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5566元，由柯长山负担900元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担4666元。二审案件受理费4666元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担3000元，由柯长山负担1666元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 何 波
代理审判员 王 佩
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 宋元元