河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第182号
上诉人（原审原告）鹤壁市正阳房地产开发有限公司。
住所地鹤壁市淇滨区华夏南路正阳商业广场*号楼。
法定代表人魏正武，总经理。
委托代理人陈传华，该公司工作人员。
委托代理人史瑞芳，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。
住所地新乡市宏力大道367号。
法定代表人韩保新，经理。
委托代理人王秀艺、席建松，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯永奇。
上诉人鹤壁市正阳房地产开发有限公司（以下简称正阳公司）与上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称市一建公司）、被上诉人冯永奇建设工程施工合同纠纷一案，正阳公司于2012年10月18日提起诉讼，请求：1、市一建公司、冯永奇返还正阳公司多支付的工程款2400638.03元；2、市一建公司向正阳公司提供票面额为11714261.97元的建筑业统一发票。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2014年10月27日作出（2012）牧民二初字第431号民事判决。宣判后，正阳公司、市一建公司均不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：正阳公司与市一建公司（当时名为河南省新乡市建筑工程公司）于2006年11月25日签订建设工程施工合同，约定由市一建公司承建“正阳商业广场3号、4号楼”，合同价款19000000元，“采用可调价格合同，合同价款调整方法：中标价加签证，按实决算”。2006年12月25日，市一建公司（第五分公司）与冯永奇签订“内部承包责任制合同书”，将工程承包于冯永奇。工程于2007年3月10日开工，2010年3月竣工。
关于涉案工程造价，经委托鉴定机构鉴定，其出具鉴定意见为：1、土建安装工程造价未扣除让利金额、未包含外墙保温及涂料造价，鉴定金额为28687079.66元。2、安装工程未按定额计算，按正阳公司、市一建公司双方协商意见，结算造价鉴定金额为1520445.00元。该造价不再计算让利费。3、外墙保温及涂料造价未按定额计算，按鹤壁市淇滨区人民法院相关判决书判定的工程成本，增加8%的管理费及税金计算，结算造价鉴定金额为1742256.00元。该造价不再计算让利费。4、按正阳公司主张，工程让利金额应为4303061.95元。5、按市一建公司主张，工程让利金额应为2850000.00元。6、根据现有资料情况，我公司对本案的让利问题有以下观点供法庭参考：①正阳公司、市一建公司双方在工程招投标过程中，关于让利的真实意识表述为“按工程总造价为基数计算让利金额”。②根据正阳公司、市一建公司双方签订的建设工程施工合同：本工程结算方式为“中标价加签证按实结算”，无让利约定。
施工期间正阳公司支付工程款情况：1、2007年1月25日汇入市一建公司项目部4000000元；2007年1月26日汇入市一建公司项目部6000000元，该6000000元后又退回正阳公司，在2007年11月20日至2008年6月19日间被冯永奇以借款形式领取；2、2007年6月12日至2010年2月3日，正阳公司六次支付市一建公司9330000元；3、2007年8月3日至2009年8月14日，正阳公司支付冯永奇共计13784900元（其中2007年11月8日前7510000元，2008年12月3日至2009年8月14日间6274900元）。
市一建公司于2007年11月5日向正阳公司发“函”一份，内容为：“正阳公司：我单位承接施工您公司的‘鹤壁正阳商业广场’三号、四号、五号楼工程，有人直接持白条去您公司借钱和收款，如有此事发生我方概不认可。所有工程款必须凭我公司所属的第五分公司开出的财务收据方可支付。否则，造成的一切后果我公司均不负责。”正阳公司于2007年11月8日在“函”上签章。
另查明，在涉案工程招投标过程中，市一建公司出具的“投标函”承诺：“我方愿意按照工程总造价让利15%为投标报价”。
原审法院认为：一、本案正阳公司与市一建公司签订“建设工程施工合同”，市一建公司又与冯永奇签订“内部承包责任制合同书”，根据合同相对性原则，正阳公司与冯永奇并无直接权利义务关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是基于保护实际施工人权益，突破合同相对性的特别规定，本案显然不属于该种情形。正阳公司要求市一建公司、冯永奇共同承担责任没有合同依据。二、是否分别承担责任。1、“投标函”较之“建设工程施工合同”，“投标函”形成于前，“建设工程施工合同”签订于后，“投标函”是单方出具，“建设工程施工合同”是双方签订，应以“建设工程施工合同”确定正阳公司与市一建公司之间的权利义务。正阳公司主张以“投标函”作为依据进行让利的意见不予采纳。2、本案在审理中，双方协议以鉴定结论为依据确定工程造价，根据鉴定结论，确定工程造价为：土建工程造价28687079.66元＋安装工程造价1520445.00元＋外墙保温及涂料造价1742256.00元＝31949780.66元。3、正阳公司支付的工程款共计33114900元，其中13330000元支付给市一建公司（项目部），2007年11月8日前后将19784900元支付给冯永奇。虽然根据市一建公司2007年11月5日发出，正阳公司于2007年11月8日签章的“函”，市一建公司已告知正阳公司不应再将工程款支付给冯永奇，但因冯永奇是实际施工人，是最终的权利义务人，不及时得到工程款会影响施工，正阳公司将工程款支付给冯永奇也合乎情理。该部分工程款在应付工程款总额内的，视为向市一建公司的付款，超出部分不认为是向市一建公司的付款。据此确定正阳公司共向市一建公司支付工程款31949780.66元（即工程造价），其多付的超出工程款的部分1165119.34元系由冯永奇领取。正阳公司主张市一建公司退还多付的工程款无依据，不予支持。4、冯永奇领取多出工程款的1165119.34元无依据，应予退还，正阳公司主张冯永奇退还2400638.03元，部分予以支持。正阳公司要求市一建公司开具建筑业统一发票，不属于法院管辖范围，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冯永奇于判决生效后十日内，退还正阳公司工程款1165119.34元；二、驳回正阳公司对市一建公司的诉讼请求。案件受理费26000元，鉴定费100000元，共计126000元，由冯永奇承担12618元，正阳公司承担63382元，市一建公司承担50000元。
正阳公司上诉称：案涉工程应按约定对土建工程款28687079.66元，让利15%，则土建工程款应为24384017.71元。工程让利15%的约定，在案涉投标函、中标通知书、施工合同均有涉及。市一建公司也仅是对让利基数有异议。鉴定机构认为本工程结算方式无让利约定，不具有法律效力。市一建公司关于让利基数是19000000元的主张，不能成立。正阳公司据此请求撤销原判，改判超付工程款由冯永奇返还，诉讼费用由市一建公司、冯永奇负担。另外要求市一建公司提供建筑业统一发票。
市一建公司辩称：答辩人与正阳公司形成建设工程施工合同关系，原审判决依此确定双方的权利义务是正确的。正阳公司主张在决算款的基础上让利15%无依据。投标书、中标通知书与施工合同内容不一，应按后签订的施工合同确定双方的权利义务。案涉施工合同约定合同价款及调整采用中标价加签证，签证价款与中标价是并列关系，即便让利也仅及于中标价。鉴定机构关于案涉合同无让利约定是基于其专业知识作出的，法院应当采信。综上，正阳公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
市一建公司上诉称：原审判决认定正阳公司共向上诉人支付工程款31949780.66元，无依据。上诉人于2007年11月5日向正阳公司发函，要求其付款应以上诉人所属第五分公司出具的财务收据为准，正阳公司已签收该函，因此对于之后正阳公司向冯永奇的付款，不应视为对上诉人的付款。原审判决将2007年11月8日之后正阳公司向冯永奇的付款视为对上诉人的付款，损害了上诉人利益。另，冯永奇的白条未经质证就直接采纳是错误的。综上，请求二审法院查明事实，纠正原审判决的错误认定。另补充上诉理由如下，1、上诉人的第五分公司与冯永奇签订的内部承包责任制合同明确约定，工程款由上诉人的第五分公司向正阳公司收取，冯永奇不得私自收款。2、正阳公司在2007年8月3日至11月5日向冯永奇、魏建强的付款合计7510000元，均系二人向正阳公司出具借据而发生的借款，借据上无上诉人盖章，相关款项未经上诉人的帐户，上述款项与案涉工程无关。3、2009年12月31日的付款，收据上载明数额为100000元，同时标明实收50000元，应按实收计算已付款。4、2007年1月26日正阳公司电汇给上诉人的6000000元，该款已退还正阳公司指定帐户，不应再计入已付款。2007年11月20日至2008年6月19日25笔6000000元，相关证据未经质证，且均是冯永奇、魏建强（正阳公司法定代表人的侄子）的个人借据，与上诉人无关。5、正阳公司在2008年11月8日收到上诉人关于须凭上诉人财务收据付款的函之后，向冯永奇付款17笔共计6274900元，其中两笔为收条，其他均为个人借据，2009年3月25日付款2374900元，明确载明用于归还个人借款，该款项的支付与上诉人无关，应当扣除。
正阳公司辩称：原审判决认定答辩人向冯永奇支付工程款数额及答辩人向市一建公司支付工程款数额是正确的。冯永奇不是市一建公司的职工，冯永奇与市一建公司签订的承包合同是转包合同，应属无效。2007年11月8日市一建公司向答辩人送达了函件，但是由于市一建公司与冯永奇在施工过程中产生矛盾，答辩人向市一建公司支付的工程款未向冯永奇付款，致冯永奇拒绝施工，不得已答辩人才向冯永奇直接付款，以减少损失。冯永奇与魏建强都是案涉工程的实际施工人，答辩人支付给冯永奇、魏建强的款项绝大多数都写明了款项的用途，这些款项都用于工程建设，不能以借条之外在形式来否定其工程款性质。关于2009年11月16日的承诺函，2009年年底案涉工程需要竣工备案，中标公司是市一建公司，答辩人要求市一建公司来签字盖章，市一建公司称不付款就不签字盖章，在此情况下形成该承诺函。该函出具后答辩人没有再向冯永奇、魏建强支付工程款。
冯永奇经本院依法传唤未参与诉讼。
本院经审理查明：一、2006年12月25日，市一建第五分公司与冯永奇签订内部承包责任制（合同），约定由冯永奇负责承建鹤壁市正阳商业广场G3#、G4#商住楼。工程造价：19000000元；建筑面积：27191.32㎡；质量要求：合格；开竣工日期2006年11月25日至2008年3月25日；承包方式：包工包料；承包范围：土建、水电、冷暖等全部工程施工安装内容。市一建第五分公司收取费用的计取办法，1、冯永奇承担营业税，如施工当地交纳须出具当地税务部门完税证明及有关手续，否则市一建第五分公司收取。2、冯永奇应向市一建第五分公司交纳1.98%企业所得税。3、冯永奇应按规定给总公司经营处交纳0.5‰的经营业务费。4、冯永奇应承担工程所有办手续费用及施工期间的各项收费。5、管理费按总造价1%，冯永奇在合同签订时交给市一建第五分公司50000元，至2007年春节前再交100000元，剩余部分主体完交清。资金管理及付款方法约定，1、全部工程价款由市一建第五分公司向建设单位收取，由市一建第五分公司财务开收据进入指定的账户，并纳入财务管理系统，冯永奇不得私自到建设单位收取工程价款，否则市一建第五分公司对该工程的一切后果概不负责，直至终止合同。2、冯永奇必须承担该工程的一切债权债务（包括公司担保）在施工期间及交工后，市一建第五分公司一概不认可或支付该工程的一切债权债务。冯永奇必须执行市一建公司与建设单位签订的鹤壁市正阳商业广场G3#、G4#商住楼工程合同的全部内容。双方还对其他权利义务进行了约定。
二、2009年12月31日，市一建第五分公司向正阳公司出具100000元工程款收据，但注明实收50000元。正阳公司在计算已付工程款时多计50000元。在2007年11月20日至2008年6月19日间被冯永奇以借款形式领取的6000000元中重复计算了2008年5月20日的借款50000元，应在向冯永奇的付款中扣减50000元。正阳公司向市一建公司直接付款13280000元。正阳公司向冯永奇直接付款19734900元。
三、正阳公司与市一建公司签订的建设工程施工合同第二部分通用条款，2.合同文件及解释顺序，2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：一、关于案涉工程价款是否让利问题。正阳公司上诉主张案涉工程应对土建工程款28687079.66元，执行让利15%的约定，土建工程款的结算价应为24384017.71元，让利金额为4303061.95元。市一建公司称案涉施工合同没有约定让利，即便让利也是对中标价19000000元让利，让利金额为2850000元。案涉施工合同的协议书约定合同价款为19000000元，而专用条款另约定合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价加签证，按实结算。正阳公司及市一建公司在诉讼过程中均同意以鉴定的方式对案涉工程据实结算。市一建公司认为专用条款约定的调整方法是对整个工程按实结算，正阳公司不表示异议，只是坚持认为应按中标通知书的约定工程价款应让利15%。但案涉施工合同通用条款关于合同文件及解释顺序的约定是“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书……”据此约定，案涉施工合同的专用条款对合同价款有明确约定，正阳公司与市一建公司对该约定并无分歧。正阳公司现要求市一建公司按中标通知书的约定进行让利，与专用条款的约定相悖，也与合同文件解释的约定不符。因此，对其该项主张原审判决不予支持，并无不妥。
二、关于本案三方当事人的法律关系问题。正阳公司称其与市一建公司构成建设工程施工合同关系，冯永奇系实际施工人与市一建公司存在转包或借用资质关系。市一建公司称其与冯永奇系内部承包关系。双方对市一建公司与冯永奇之间的关系存在分歧，冯永奇并非市一建公司的正式职工，双方不存在行政上的隶属关系，从市一建公司第五分公司与冯永奇所签内部承包责任制的内容看，案涉工程由冯永奇负责施工，一切债权债务均由冯永奇负担，冯永奇向市一建公司支付管理费。市一建公司不承担任何风险。以上事实说明，原审判决认定冯永奇是案涉工程的实际施工人，并无不妥。
三、关于正阳公司对冯永奇支付工程款的行为如何认定的问题。对于2007年11月5日市一建公司向正阳公司所发告知函。市一建公司主张上述告知函发出后，正阳公司应按该函件要求支付工程款，此后无市一建公司所属的第五分公司开出的财务收据的付款不予认可。正阳公司辩称在施工过程中市一建公司与实际施工人冯永奇发生矛盾，市一建公司不向冯永奇付款，冯永奇因此拒绝施工，无奈正阳公司只好向冯永奇付款以减少自己的损失。因冯永奇系案涉工程的实际施工人，工程施工义务由冯永奇实际履行，因此，正阳公司向冯永奇直接支付款项并无不妥。市一建公司向正阳公司发出的告知函不具有约束力。
四、关于正阳公司超付工程款的问题。案涉工程造价为31949780.66元，正阳公司合计向市一建公司及实际施工人冯永奇支付工程款为33014900元，超付数额为1065119.34元。市一建公司称其将自己收到的工程款已支付给冯永奇，正阳公司称超付工程款行为自身也有过错，故上诉主张超付工程款部分应由冯永奇支付。据此，冯永奇应返还正阳公司超付的工程款1065119.34元。
另，关于正阳公司要求市一建公司开具建筑业统一发票的问题，因其不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。正阳公司应向当地税务行政部门主张权利。
综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第431号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第431号民事判决第一项为：冯永奇于判决生效后十日内，退还鹤壁市正阳房地产开发有限公司工程款1065119.34元。
二审案件受理费16020元，由冯永奇负担15920元，河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年十一月二十六日
代理书记员 刘 冬