江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2399号
上诉人（原审被告）周旋。
上诉人（原审被告）吴松。
委托代理人陈波，南京正大求实律师事务所律师。
委托代理人张云，南京正大求实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨博。
委托代理人黄立成，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋涛。
被上诉人（原审被告）谢俊。
上诉人周旋、吴松因与被上诉人杨博、蒋涛、谢俊民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2012）下民初字第2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月19日立案受理后，依法组成合议庭于2013年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人周旋、吴松及委托代理人张云、陈波及被上诉人杨博的委托代理人黄立成到庭参加诉讼，被上诉人蒋涛、谢俊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明，杨博于2011年11月18日与蒋涛签订借款协议一份，载明：蒋涛向杨博借款人民币贰佰万元整，借款期限至同年11月22日，同时约定如到期不还应按借款总额的3‰承担罚金，并承担每日6000元的违约金，蒋涛请谢俊作为借款保证人，当借款人不履行合同时由保证人连带承担偿还本息的责任；吴松、周旋、吴甲将位于本市玄武区钟灵街××号××幢×××室、本市玄武区钟灵街××号××幢×××室的房屋抵押给杨博作为归还借款的担保，如到期不能归还，贷款人有权处理该抵押物，实现债权的有关费用由借款人承担，本担保的时效截至债务还清为止；帅某某将其名下苏A×××××车辆抵押给杨博，如到期不能归还贷款，杨博有权处理该抵押物，实现债权的有关费用由蒋涛承担；由蒋涛作为甲方，杨博作为乙方，谢俊作为担保人，吴松作为抵押方在该协议落款处签名。同年11月21日，杨博通过滕某某的账户向蒋涛账户汇款200万元。
另查明，吴松、周旋系夫妻关系，玄武区钟灵街××号××幢×××室系二人共同共有。吴甲系吴松的父亲，玄武区钟灵街××号××幢×××室系二人按份共有，其中吴松享有该房所有权的14%，吴甲享有该房所有权的86%。吴松在借款协议上签字后就这两套房屋均未办理抵押登记手续。
2012年9月11日，杨博诉至原审法院，要求判令蒋涛偿还200万元，并按银行同期贷款利息的四倍支付逾期利息，谢俊对上述借款承担连带保证责任。吴松、周旋在200万元范围内对蒋涛不能偿还的部分承担赔偿责任。
审理中，吴松对借款协议中的签名提出异议，并申请鉴定。经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，结论为：《借款协议》中抵押方“吴松”签名与提供的样本字迹为同一人。蒋涛认为他借款后每个月都给付滕某某12万元现金作为利息，一共给付了7个月；另外，他妻子帅某某将一辆轿车处理后给付了滕某某20万元。杨博及滕某某认为蒋涛所称给付的利息，根本不存在，但他妻子帅某某将一辆轿车处理后给付了20万元属实。周旋认为，其并不知晓吴松已将其共有房屋作为他人借款的抵押物，故不同意承担担保责任；谢俊则认为，其担保已超过法定期限，其不应承担法律责任。
原审法院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据，现蒋涛对于双方曾借款200万元并无异议，但认为该款系向滕某某所借，与杨博之间没有借贷关系。根据本案现有证据，可认定该款系杨博通过滕某某汇给蒋涛，且借款协议上，杨博作为贷款人（出借方）签字。蒋涛提出其在空白协议上签字，并不知道出借方为杨博的答辩意见，未能提供证据证实，法院不予采信。故应当认定杨博与蒋涛之间形成借贷关系。另蒋涛关于借款后每个月都给付12万元现金作为利息，一共给付了7个月的辩解意见，杨博不予认可，且蒋涛未能提供其他有效证据予以证实，法院也不予采信。杨博与蒋涛之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，蒋涛应当偿还借款本金及相应利息。蒋涛陈述他妻子将一辆轿车处理后给付了滕某某20万元，杨博认可。但杨博认为，该款只能视为蒋涛给付杨博的违约金，且如到期不还应按借款总额的3‰承担罚金，并承担每日6000元的违约金。根据借款合同约定的还款期限，到期至今，经法院核定，20万元并未超过自2011年9月29日至今按银行同期贷款利率四倍计算的利息，应认定此20万元为蒋涛向杨博支付的利息。
谢俊对200万元提供了担保，但杨博未能提供自借款到期后至起诉前向谢俊主张权利的相关证据，且担保期限已超过半年，故其答辩意见理由成立，法院予以采信。吴松虽以房产作为抵押提供担保，并未办理抵押登记手续，导致房屋抵押未能生效，应在杨博损失的范围内承担赔偿责任，但杨博在签订合同时已明知吴松所抵押的房屋存在共有人，对未能办理抵押登记造成的损失也负有一定的过错，故吴松应承担损失的50%。周旋与吴松系夫妻关系，故应对吴松所承担的赔偿责任承担连带责任。为此，杨博要求蒋涛归还本金200万元及利息，吴松、周旋对借款未能收回产生损失的范围内承担赔偿责任的诉讼请求成立，应依法予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、第三十二条第一款、第五十六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款的规定，判决：一、蒋涛自判决发生法律效力之日起三日内一次性给付杨博200万元及利息，利息自2011年11月23日起至判决确定给付之日止。按银行同期贷款利率四倍计算（其中扣除20万元）；二、吴松在担保借款200万元范围内对蒋涛不能偿还部分的50%承担赔偿责任，周旋对吴松所应承担的赔偿责任承担连带责任；三、驳回杨博的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人吴松、周旋不服，向本院提起上诉称：一审查明“杨博通过滕某某的帐户向”蒋涛汇款200万元，只有网上电子回单复印件，无其它证据；一审借款关系的认定存在不合理的情况，本案合同不成立，借条存在多处疑点，法院认定抵押合同无效是错误的。上诉人没有过错，不应该承担责任，上诉人应免责；原审法院将该债务认定为夫妻共同债务错误。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人杨博答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋涛、谢俊未答辩。
对于一审查明事实，各方当事人对基本事实无异议，本院予以确认。
二审中杨博提供银行盖章的中国工商银行电子回单，以证明200万元款项打给了蒋涛，经质证上诉人不认可，但也无证据推翻此证据的真实性。
上述事实，有借款协议原件一份、中国工商银行网上银行电子回单一份、南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见书、结婚证复印件一份、产权证复印件、结婚登记审查处理表等及当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、抵押人吴松是否应对200万不能偿还部分承担50%的赔偿责任；二、周旋是否因夫妻关系，需对吴松上述债务承担连带责任？
关于争议焦点1，抵押人吴松是否应对200万不能偿还部分承担50%的赔偿责任，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，抵押人吴松虽以房屋作为抵押为蒋涛的200万元借款提供担保，但并未办理抵押登记手续，致使抵押权人杨博的房屋抵押权未能生效，应在杨博损失的范围内承担赔偿责任，但杨博在签订合同时已明知抵押房屋系吴松与他人共有，且共有人未到场，也未在合同中签字，对抵押权未能生效造成的损失也存有一定的过错，一审认定吴松对债务人蒋涛的200万借款不能偿还部分承担二分之一的赔偿责任，有事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点2，周旋是否因夫妻关系，对吴松上述债务承担连带责任，本院认为，夫妻共同债务是指夫妻双方为婚姻期间共同生活所负债务，本案中吴松在夫妻关系存续期间与蒋涛、杨博签订的抵押担保合同，为无偿担保合同，与家庭生活没有直接的关联，也没有获益用于家庭生活，故吴松在本案中因担保产生的债务应属个人债务，不能认定为夫妻共同债务。一审法院认定周旋因与吴松系夫妻关系，应对吴松所承担的赔偿责任承担连带责任，显属不当，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，上诉人认为吴松对200万不能偿还部分不应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持；但周旋对吴松在本案中承担的赔偿责任，不应承担连带责任，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2012）下民初字第2984号民事判决第一、三项；
二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2012）下民初字第2984号民事判决第二项为：吴松在担保借款200万元范围内对蒋涛不能偿还部分的50%承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元，由蒋涛负担18533元，吴松负担9267元，鉴定费15000元由吴松承担；二审案件受理费22800元，由吴松负担11400元，杨博和蒋涛各承担5700元。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 赵珺珉
审判员 路进良
二〇一三年十月十七日
书记员 沈 廉
书记员 陈思羽