浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸民初字第1863号
原告：郭仕孝。
委托代理人（特别授权）：罗浩。张渝佳。
被告：浙江诸暨携手旅行社有限公司。
法定代表人：洪国平。
委托代理人（特别授权）：卢广辉。
被告：杭州华运旅行社有限公司。
法定代表人：钱日文。
委托代理人（特别授权）：秦犁。
原告郭仕孝与被告浙江诸暨携手旅行社有限公司（以下简称携手旅行社）、杭州华运旅行社有限公司（以下简称华运旅行社）、青海青藏国际会务中心侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张晓华独任审判。审理中，原告申请撤回对被告青海青藏国际会务中心的起诉，本院予以准许。本案于2014年8月12日公开开庭进行了审理。原告郭仕孝及其委托代理人罗浩、张渝佳，被告携手旅行社的委托代理人卢广辉，被告华运旅行社的委托代理人秦犁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭仕孝起诉称，2013年8月9日，原告到第一被告处报名参加了两被告合作的大西北专列旅游，并交纳了4280元的旅游费，第一被告向其出具了收据，原告与两被告之间形成事实上的旅游服务合同关系。专列于2013年8月30日出发，后转至西宁。2013的9月3日13时20分许，青海青藏国际会务中心的驾驶员李忠驾驶大巴途经国道109线发生车辆侧翻，造成车内1人死亡，多人受伤的严重后果，原告也在受伤人员之列。2013年9月9日，海南州公安局交通警察支队直属大队出具《道路交通事故认定书》，认定驾驶人李忠负此次事故的全部责任。
综上，原告认为其作为被告提供的旅游产品的消费者，在接受旅游服务过程中因履行辅助人未尽到安全保障义务受到人身损害，两被告作为组团社，应承担相应的侵权赔偿责任。案发后，青海青藏国际会务中心支付了部分医药费，但其它赔偿项目仍未支付。因已撤回对青海青藏国际会务中心的起诉，故现起诉要求判令：一、两被告共同支付原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计175764.38元；二、本案诉讼费由两被告承担。
被告携手旅行社答辩称，答辩人不是本案的侵权人，对此不承担侵权责任。本案是一般侵权责任纠纷，根据民法通则、侵权责任法的规定，侵权责任纠纷由四个方面构成，即存在侵权行为、存在损害结果，侵权行为和损害后果之间有因果关系，侵权人有过错；而根据本案实际情况看，原告是因为青海青藏国际会务中心的车辆发生交通事故导致受伤，而青海青藏国际会务中心是本案第二被告华运旅行社合作的地接社启明星旅行社指派的，因此在本案中，青海青藏国际会务中心是直接的侵权行为人。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，答辩人认为，本案关键应区分谁是本次旅游线路的旅游经营者，谁是旅游辅助者。根据该规定第一条：“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。旅游经营者是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人”。因此结合本案实际情况及答辩人与第二被告之间签订的合作协议来看，本案旅游线路的旅游经营者是华运旅行社，旅游辅助服务者是答辩人、启明星旅行社、青海青藏国际会务中心等。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第七条、第十四条的规定，答辩人认为，答辩人只是这条旅游线路中其中一个旅游辅助服务者，只负责诸暨地区游客的招徕工作，不负责旅游线路的具体运营，更不是青海青藏国际会务中心的指派者。据此，因青海青藏国际会务中心的原因造成本案原告损害，因由直接侵权人承担责任，不是由另外的旅游辅助服务者承担。另根据答辩人与第二被告签订的合作协议来看，根据协议的具体内容和在诸暨地区的实际情况看，很明显，本合作协议的法律关系是委托代理关系，答辩人受第二被告的委托，只负责诸暨地区的游客招徕工作。对此，原告是知晓的，原、被告提供的证据可以证实，而且答辩人代理招徕游客是符合旅游政策的。答辩人作为代理人，在整个业务过程中，没有任何的故意或重大过失，而且原告受损也不是答辩人原因造成，所以，答辩人不是本案的侵权人。退一步讲，即使答辩人是本次旅游线路的旅游经营者，根据最高院司法解释的第十四条规定，答辩人承担的责任是相应的补充责任，本案是侵权纠纷，原告没有将实际侵权行为人追加为被告，原告只起诉要求答辩人承担补充责任，则失去了起诉的前提。答辩人认为，根据本案的实际情况，为了尽快妥善解决本案纠纷及原告尽快获得赔偿，法院可依职权追加启明星旅行社、青海青藏国际会务中心、保险公司为本案被告。综上所述，答辩人请求驳回原告对答辩人之相应诉请。
被告华运旅行社答辩称，一、原告所受损害，是由驾驶人李忠的行为造成的，这个责任应当由李忠来承担，答辩人不是侵权责任人；二、原告和答辩人之间没有直接的合同关系；三、第一被告在事故发生后没有做任何的处理工作，答辩人以高度负责的态度支付了100多万元，就本案来说，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。
原告郭仕孝为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，被告携手旅行社及被告华运旅行社质证意见如下：
1、被告携手旅行社向原告出具的收据一份（原件）、两被告之间签订的合作协议一份（复印件）、旅游专列介绍（复印件）、出团通知书（复印件）等，证明原告向被告携手旅行社交付旅行款，携手旅行社出具收款收据并加盖了印章，华运旅行社与携手旅行社合作组织这次旅游专列活动，原告与两被告存在旅游服务合同关系的事实。被告携手旅行社经质证，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该组证据不能证明携手旅行社和原告存在直接的旅游经营的事实，该证据反而证明原告在缴纳相应的费用时就已经知道本次旅游是第二被告经营的；被告华运旅行社经质证，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为证据恰恰证明与华运旅行社没有任何关联性，携手旅行社才是旅游经营者；
2、道路交通事故责任认定书（复印件），证明原告在青海旅游途中发生交通事故的事实。两被告经质证，认为原告方未提供证据原件，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议；
3、青海大学附属医院住院病历、住院志、出院小结、出院证、x线诊断书、ct检查报告单（以上材料均为复印件）、青海大学附属医院心胸外科出具的证明，诸暨市中心医院、诸暨市人民医院门诊病历、医疗费发票、辅助器具费发票、dr检查报告单、飞机登机牌、票价证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、村委会出具的证明，证明原告在接受两被告的旅游服务过程中发生交通事故，受到人身损害及原告在该损害过程中实际造成的经济损失等。两被告经质证，认为原告在青海治疗的相关费用因没有提供原件核对，对证据的三性均有异议；关于司法鉴定意见书，对证据的真实性没有异议，对内容的合法性、关联性均有异议，原告未能提供相应病历资料原件，鉴定机构无法核实相应病情的存在；关于票据打印信息，不能证明相关机票情况；
被告携手旅行社对其辩述意见向本院提供下列证据，原告王钜坤及被告华运旅行社质证意见如下：
4、合作协议、旅游投诉调解书、收条（均系原件）、《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》，证明被告携手旅行社与被告华运旅行社之间存在委托代理关系的事实，及原告接受旅游服务时受损，被告携手旅行社不存在过错的事实。上述证据，原告经质证，对证据的真实性没有异议，但原告方在交付旅行款时并不清楚两被告存在委托代理关系，且根据《关于试行旅行社委托代理招揽旅游者业务有关事项的通知》，应当在盖章处标明代理社名称和“委托代章”字样，但携手旅行社出具的收据中并未标明；从两被告签订的合作协议来看，两被告是合作关系，不是一个代理关系。在双方职责方面，没有体现出乙方代理了甲方的项目，而是双方将合作项目中的工作职责进行了细分；关于诸暨市旅游局的投诉调解书的内容，不应当以表述的内容为准，应该以本案的实际情况为准，原告在当时的调解过程中，只是关注补偿、要求退费，对被告之间是什么法律关系不懂，也没有去关注。被告华运旅行社经质证，对合作协议的证据三性没有异议；对投诉调解书，原告质证时也提到，不能证明华运旅行社是委托方；对收条的真实性、合法性均有异议，事故发生后，华运旅行社根本没有向携手旅行社提出退还旅行款，事实上华运旅行社至今没有收到一分钱，既然没有收到钱，那么何来委托支付给五个原告呢，恰恰说明华运旅行社只是一个旅游辅助服务者，携手旅行社在业务过程中没有履行告知义务，导致产生重大误解，两被告之间没有合作关系；
5、诸暨市风景旅游管理局的行政处罚决定书，证明携手旅行社是受华运旅行社的委托，由于手续不全受到过相应处罚的事实。原告质证认为，对处罚决定书的真实性没有异议，对内容有异议，认为诸暨市风景旅游管理局作出的处罚决定，如果仅仅是单方面对携手旅行社进行调查认定事实，则有可能与事实不符，原告不予认可；被告华运旅行社经质证，对证据的真实性、合法性没有异议，对证据的关联性有异议，恰恰说明携手旅行社就是组团社，因违反相关旅游条例规定受到处罚。
被告华运旅行社对其辩述意见未向本院提供证据。
上述证据，经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷，本院认证如下：原告提供的证据1，两被告对证据的真实性、合法性无异议，本院对证据本身载明的内容予以确认。结合原告方庭审中的陈述，被告携手旅行社在事故发生后才向其提供了两被告之间签订的合作协议，原告报名参加旅游活动时，只是向携手旅行社交纳了团费，未签订书面旅游合同，从该组证据载明的内容看，未显示出原告与被告华运旅行社之间存在直接的旅游服务合同关系，对原告主张的与两被告之间成立旅游服务合同关系的证明目的本院不予确认。对三方当事人争议的原告与哪家旅行社建立旅游服务合同关系，两被告之间系何种法律关系等问题，本院在下文中综合阐述。证据2，两被告对原告在接受夕阳红丝绸之路专列旅游服务活动中发生交通事故的事实无异议，其虽对证据2的真实性提出异议，但未提供相反的证据予以反驳，本院对该证据的证明力予以确认。证据3，其中原告受伤后在当地青海大学附属医院接受治疗时形成的病历、检查单等资料，虽系复印件，但证据之间能够相互印证，本院对该部分证据的证明力予以确认。原告提供的诸暨市中心医院、诸暨市人民医院门诊病历、医疗费发票，与青海大学附属医院出具的证明相印证，本院对证据的证明力予以确认。原告提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票，两被告虽提出异议，但未提供相反的证据予以反驳，本院对该证据的证明力予以确认。原告提供的登机牌、票价证明，证够证实原告于2013年9月30日乘坐飞机从青海返回诸暨支出交通费的事实，本院对该证据的证明力予以确认。原告提供的其户籍所在地村民委员会的证明，不能证实原告因误工减少收入的事实，对该证据的证明目的不予确认。
被告携手旅行社提供的证据4，其中合作协议，为证实两被告之间系委托代理关系。本院认为，从该证据形式上看，合同名称为合作协议，未明确为委托合同，协议中亦未出现“委托”等字样；从协议内容看，虽然涉案旅游专列活动由华运旅行社负责旅游专列的申报、审批和行程的设计及团队操作、地接社的选择等，但携手旅行社仍须承担活动运作的风险，以本人的名义与游客签订旅游合同和收取团款，自行开具发票，可根据收客人数按一定比例派出全陪人员等，可见，携手旅行社仍对其招徕的游客负有组织、保障等义务，亦与一般委托代理的权利义务不符。结合被告携手旅行社出具给原告的收据、宣传资料、出团通知等证据，携手旅行社均未标明其为接受组团社委托的代理招徕。故该证据不能证实两被告之间系委托代理关系，本院对携手旅行社提供合作协议的证明目的不予确认。其中旅游调解协议书、收条，系事故发生后原告向旅游主管部门投诉，投诉过程中与被告携手旅行社达成的调解书，被告华运旅行社未参与其中，协议双方关于两被告之间系委托代理关系、由华运旅行社退还本次未发生旅游团款等表述因缺乏第三方的确认或追认而不具有法律效力，本院对该证据的证明力不予确认。《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》，系旅游行政主管部门为规范旅行社之间委托代理招徕旅游者业务出台的规范性文件，本院予以确认。证据5，系诸暨市风景旅游管理局对被告携手旅行社未与旅游者签订旅游合同作出的行政处罚决定，本院对证据的真实性、合法性予以认定，关于两被告之间的法律关系，须以三方当事人充分举证、质证为认定依据，本院结合当事人陈述及其它证据综合认定。
综上，根据上述认定的证据，并结合当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：
2013年6月20日，被告华运旅行社作为甲方，与作为乙方的被告携手旅行社签订合作协议一份，约定甲方拟于2013年8月30日开行宁夏、内蒙（通湖草原）、西宁、青海湖、嘉峪关、敦煌、新疆（吐鲁番、乌鲁木齐）、平遥古城专列14日旅游专列，乙方合作招徕客人。甲方负责旅游专列的申报、审批和行程的设计；团队的操作、地接社的选择、地接价格的确定、团队操作人员的选择等；乙方负责本次活动诸暨地区的营销策划、宣传和游客组织发动工作，承担活动运作的风险；乙方提供旅游合同和收据与客人签订旅游合同和收取团款，如有客人需要开具发票，也由乙方自行提供；甲方负责统一安排全陪工作人员，乙方可根据收客人数按一定比例派出全陪人员，带团补助费用由甲方承担，乙方派出的全陪人员必须符合甲方要求；此次旅游专列由杭州华运旅行社有限公司联合江西家天下国际旅行社有限公司主办，由甲方代办团队旅游意外保险（最高保额30万，最高医疗保险3万）；如乙方强烈要求自行购买意外险，出现游客意外则由乙方全权负责理赔事宜，与甲方无关，包、帽由乙方自行提供。以上指定地区招徕的客人，甲方按300元／人的标准返利给乙方，如需切位，可按切位标准进行返利。
2013年8月9日，原告郭仕孝报名参加了被告携手旅行社在市区某住宅小区宣传的“宁夏、内蒙、青海等地夕阳红丝绸之路旅游专列”活动，向被告携手旅行社交纳了专列款4280元，携手旅行社出具给原告收据一份，载明款项内容为“专列款”，摘要“8月30日大西北专列非空调硬卧中铺4280元”，并加盖携手旅行社发票专用章。双方未签订书面旅游合同。2013年8月30日，原告乘坐被告华运旅行社安排的专列赴大西北旅游。9月3日13时20分，原告乘坐青海青藏国际会务中心所有的、李忠驾驶的大型普通客车，在青海省西宁市国道109线2185公里＋284米处，由于下雨路滑，超速行驶，采取措施不当，导致车辆驶下公路右侧、与路边的网围栏相撞后侧翻，造成一人死亡，原告在内的39人受伤的交通事故，该事故经当地公安交警部门认定，驾驶人李忠承担此事故的全部责任。根据被告华运旅行社庭审陈述，青海青藏国际会务中心系受被告华运旅行社合作的地接社青海启明星国际旅行社有限责任公司的委托，为本次旅游活动提供客运服务。
原告郭仕孝伤后在青海大学附属医院住院治疗27天，诊断为“胸部闭合性损伤、右侧多发性肋骨骨折、右侧肺挫伤、右侧血气胸、皮肤软组织挫伤、右侧尺桡骨骨折”。该院出具证明，证明原告术后左锁骨滞留钢板一块。原告在青海大学附属医院治疗支出的费用已由青海青藏国际会务中心垫付。原告于2013年9月30日乘坐飞机返回诸暨，在诸暨市中心医院、诸暨市人民医院继续门诊治疗，支出医疗费367.58元、辅助器具费2100元。2014年4月28日，原告委托绍兴明鸿司法鉴定所对其人体伤残程度及因损伤造成的误工、护理、营养时限进行鉴定。鉴定机构于同年5月12日作出鉴定，认为郭仕孝2013年9月3日因故致右侧第4－11肋骨骨折伴右侧血气胸、右肺挫伤，右尺桡骨远端骨折，多处皮肤软组织挫伤等损伤，其右侧第4－11肋骨（共计8根肋骨）骨折的损伤已构成人体损伤九级伤残；需一人护理，护理时限为60天左右、营养补偿时限为90天。为上述鉴定，原告支出鉴定费2560元。
2014年1月，原告郭仕孝等旅游者向有关部门进行投诉，要求退还旅游团款。1月22日，原告在内的5人与被告携手旅行社签订调解协议，约定2014年1月25日下午3：00前，由杭州华运旅行社退还本次未发生旅游团款叁仟伍佰元整（3500元），郭仕锋等五名旅客不再追偿旅游团款（携手旅行社协助杭州华运旅行社代办）。被告携手旅行社按约定支付给原告旅游退款3500元，原告出具了收条。2014年2月13日，诸暨市风景旅游管理局认为携手旅行社未与游客签订《国内旅游合同》，违反了《旅行社条例》的规定，对被告携手旅行社作出停业整顿一个月的行政处罚决定。
本院认为，本案主要争议的焦点是被告携手旅行社、被告华运旅行社是否系侵权责任主体，应否对原告郭仕孝的损失承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，郭仕孝向携手旅行社交纳旅游团款，携手旅行社出具收据，双方形成旅游服务合同关系。携手旅行社辩称，其受被告华运旅行社的委托，只负责诸暨地区游客的招徕工作，仅仅是旅游辅助服务者。本院认为，被告携手旅行社以自己的名义承揽原告委托的旅游业务，在宣传招徕资料、广告、行程和线路计划材料上，并未标明为接受组团社委托的代理招徕，亦未标明组团社的地址、联系方式等内容，在出具的发票上亦未标明“代××旅行社收取××旅游线路团款”字样。审理中，亦未能举证证明就上述事项已向原告作明确告知，并得到原告的同意。作为原告，基于对携手旅行社履行能力了解和信任的基础上，选择其作为旅游服务的提供者。故与原告建立旅游服务合同的合同相对人为携手旅行社，其所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。携手旅行社未经原告同意或在原告不完全知情的情况下，将原告委托的旅游业务交给华运旅行社完成，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。对被告携手旅行社否认与原告建立旅游服务合同关系的辩述意见，本院不予采信。
被告华运旅行社系本次旅游专列活动的主办方，旅游专列的申报、审批，团队操作及地接社的选择均由其完成，属于实际提供旅游服务的旅游经营者。华运旅行社关于其仅是旅游辅助服务者的辩称，与事实不符，本院不予采信。华运旅行社组织原告等人出团旅游，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。青海青藏国际会务中心受华运旅行社合作地接社的委托，协助华运旅行社履行旅游合同义务，属于旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是华运旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为代表华运旅行社的行为。青海青藏国际会务中心代表华运旅行社为旅游者提供交通服务的过程中未能安全驾驶造成车辆侧翻，致郭仕孝的身体受到伤害，华运旅行社应承担相应民事赔偿责任。携手旅行社作为旅游服务合同的相对方，未经原告同意，与华运旅行社合作经营原告委托的旅游业务，两被告的行为属于共同侵权行为。现原告郭仕锋在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，并选择以侵权之诉作为其请求权基础，要求两被告承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。另，被告携手旅行社辩称，原告没有将实际侵权行为人追加为被告，则失去了起诉的前提。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这是民事诉讼法关于当事人依法处理原则的规定。审理中，原告撤回对青海青藏国际会务中心的起诉，系对民事诉讼权利的处分，并无不当。被告携手旅行社提出的答辩意见理由不足，本院不予采纳。
对原告郭仕孝因本次事故受伤造成的经济损失，本院确定如下：（1）、医疗费（含辅助器具费）2467.58元；（2）、护理费7317元（121.95元／天×60天）；（3）、交通费2290元；（4）、住院伙食补助费810元；（5）、营养费2700元；（6）、残疾赔偿金48318元（16106元／年×15年×20%）；（7）鉴定费2560元；（8）精神损害抚慰金，精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，是否判令侵权人承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。鉴于本案侵权人对损害的发生负有全部过错，原告之人体损伤构成九级伤残，并且，远在他乡享受旅游服务过程中遭遇事故伤害，精神上遭到较大损害，本院酌情支持精神损害抚慰金12000元，以上合计78462.58元。因原告已年满60周岁，其提供的证据不足以证实存在误工减少的收入，本院对原告提出的误工费赔偿请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十条之规定，判决如下：
一、被告浙江诸暨携手旅行社有限公司、被告杭州华运旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告郭仕孝医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金、营养费等经济损失78462.58元；
二、驳回原告郭仕孝其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3815元，依法减半收取1907.50元，由原告郭仕孝负担907.50元，由被告浙江诸暨携手旅行社有限公司、被告杭州华运旅行社有限公司负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 张晓华
二〇一四年八月二十八日
书记员 杨方玲