河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2405号
上诉人（原审原告）李书振，男，汉族，1947年6月20日出生。
委托代理人张松峰，河南金杞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒋纲领，男，汉族，1974年8月4日出生。
委托代理人尹凯，河南裕浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南正商置业有限公司，住所地郑州市管城区港湾路1号。
法定代表人张敬国，该公司董事长。
委托代理人张瑾红、张教法，该公司员工。
被上诉人（原审被告）河南正阳建设工程有限公司，住所地郑州市管城回族区港湾路1号院金色港湾41号楼205号。
法定代表人黄可飞，该公司董事长。
委托代理人张瑾红、张教法，该公司员工。
上诉人李书振、蒋纲领因与被上诉人河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第1306
号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李书振的委托代理人张松峰、被上诉人蒋纲领的委托代理人尹凯、被上诉人河南正商置业有限公司的委托代理人张教法、被上诉人河南正阳建设工程有限公司的委托代理人张教法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月30日，李书振在位于郑州市二七区航海路与行云路交叉口西南角施工单位为河南正阳建设工程有限公司的《正商城和园广场（B3-01）》项目工程施工过程中受伤，当日，李书振被送往郑州市第二人民医院进行治疗，入院诊断显示：1.失血性休克；2.脾脏破裂；3.急性弥漫性腹膜炎；4.胸部闭合性损伤；5.多发肋骨骨折（左侧3-10肋骨骨折；左侧第11及右侧3、4肋骨皮质扭曲等等）；6.双肺搓裂伤。李书振于2014年10月30日住院，2014年12月15日出院，实际住院46天。出院诊断显示：1.脾脏破裂；2.左侧多发肋骨骨折；3.左肺肺不张4.全身多发性损伤。出院医嘱显示：1.注意休息，合理营养；2.定期复查，不适随诊。李书振在郑州市第二人民医院治疗所花费医疗费已由蒋纲领垫付，在郑州市第二人民医院住院复印病历花费18.4元；郑州市第二人民医院外科、吴青峰于2014年12月19日出具证明一份，内容为：患者，李书振，男，67岁。住院号：209236，住院期间2014.10.30-2014.12.15，陪护两人。特此证明。李书振于2015年3月11日至2015年6月28日在韩城焦寨卫生室医院就诊期间，共花费医疗费6436元；李书振在禹州市人民医院就诊期间，共花费医疗费819.57元。李书振在禹州市小吕乡卫生室就诊期间，共花费医疗费42.22元；李书振在禹州市中医院就诊期间，共花费医疗费577.3元。在本案审理期间，李书振就其伤残等级、是否继续治疗、治疗费用及护理期限申请司法鉴定。2015年9月2日，河南同一法医临床司法鉴定所出具豫统一司法鉴定所（2015）临鉴字第600号关于李书振伤残等级等项评定司法鉴定意见书，该鉴定意见为：李书振伤情构成七级伤残。关于李书振护理时限等项评估意见为：根据李书振情况，出院后需1人护理1个月。后期对症治疗，费用以实际发生为准。李书振因鉴定花费鉴定费及检查费共计2910元。鉴定意见书送达李书振、蒋纲领、河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司后，李书振对其诉讼请求进行变更，变更后的诉讼请求如下：1.蒋纲领、河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司向李书振支付医疗费7795.09元、误工费28257.1元、护理费38283元、伙食补助费1800元、营养费900元、交通费2000元、其他损失7000元、残疾赔偿金195131.6元、间接受害人抚养费18832.2元、精神抚慰金50000元、鉴定费1900元及鉴定检查费1010元等共计352909元；2.案件的诉讼费用由蒋纲领河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司承担。另查明，位于郑州市二七区航海路与行云路交叉口西南角的《正商城和园广场（B3-01）》项目工程建设单位为河南上林置业有限公司，施工单位为河南正阳建设工程有限公司。2015年3月份，李书振开始在该工地参加施工。再查明，孙东秾，女，汉族，1922年12月13日生，住河南省禹州市刘坡村委会小吕乡刘坡村8组，系李书振母亲，李书振系其独生子女。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据李书振陈述及蒋纲领自认能够认定李书振与蒋纲领之间存在雇佣关系。蒋纲领作为包工头，承包了位于郑州市二七区航海路与行云路交叉口西南角的《正商城和园广场（B3-01）》项目工程部分项目，雇佣李书振从事劳务，应对李书振在从事雇佣活动中遭受到的人身损害，承担赔偿责任。河南正商置业有限公司辩称河南正商置业有限公司并不是这个项目的开发主体，开发主体应该是河南上林置业有限公司，李书振所诉主体不适格。原审法院认为河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司该辩称意见合法有据，予以支持。对李书振各项损失计算如下：李书振主张医疗费7795.09元、鉴定费及检查费2910元，合法有据，原审法院予以支持；李书振主张误工费28257.1元过高，原审法院予以支持12784.37元（34311元／年÷365天×（46天＋90天）=12784.37元］；李书振主张护理费38283元过高，原审法院予以支持9516元［78元／天×（46天×2＋30天）=9516元］；李书振主张住院伙食补助费1800元过高，原审法院予以支持1380元（46天×30元／天=1380元）；李书振主张营养费900元过高，原审法院予以支持760元［10元／天×（46天＋30天）=760元］；李书振主张交通费2000元过高，原审法院根据李书振的伤情及就诊情况酌定支持600元；李书振主张残疾赔偿金195131.6元过高，原审法院支持126835.54元{24391.45元／年×［20-（67-60）］×40%=126835.54元；李书振主张间接受害人抚养费18832.2元过高，原审法院予以支持12876.24元（6438.12元／年×5年×40%=12876.24元）；李书振主张精神抚慰金50000元过高，原审法院支持20000元；李书振主张其他损失7000元，并未提供相关证据证明，故李书振就该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蒋纲领于判决生效之日起十日内赔偿李书振医疗费7795.09元、误工费12784.37元、护理费9516元、住院伙食补助费1380元、营养费760元、交通费600元、残疾赔偿金126835.54元、被扶养人生活费12876.24元、精神抚慰金20000元，共计192546.94元；二、驳回李书振的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6593.64元，鉴定费及检查费2910元，共计9503.64元，蒋纲领承担5228.29元，李书振承担1365.35元。
上诉人李书振不服原审判决上诉称：河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司应该和蒋纲领承担连带责任，河南正商置业有限公司是发包方，河南正阳建设工程有限公司是承建方。
蒋纲领答辩称：对上诉人李书振的上诉没有意见。
蒋纲领上诉称：1、李书振所受损害与蒋纲领的雇用活动无关。2、原审应予以鉴定。3、误工费及残疾赔偿金计算错误，应按90天计算。4、原审程序违法。
李书振答辩称：蒋纲领应当承担责任，一审计算正确。
被上诉人河南正商置业有限公司综合答辩称：原审法院认定事实清楚，应予维持，正商城项目建设单位为河南上林置业有限公司，与正商公司无关。
被上诉人河南正阳建设工程有限公司综合答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，河南正阳建设工程有限公司作为正商城项目的总承包单位，具备总承包施工资质并依法将工程分包给具备施工承包资质的法人，从未将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。河南正阳建设工程有限公司与蒋纲领不存在任何合同关系及经济往来，一审庭审中蒋纲领也承认没有从河南正阳建设工程有限公司处承包工程。上诉人李书振要求河南正阳建设工程有限公司承担赔偿责任的请求，无事实根据与法律依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：李书振与蒋纲领之间存在雇佣关系。蒋纲领作为包工头，雇佣李书振从事劳务，应对李书振在从事雇佣活动中遭受到的人身损害，承担赔偿责任。河南正阳建设工程有限公司并未将工程转包给无施工资质的个人蒋纲领，河南正阳建设工程有限公司不应承担责任，上诉人要求河南正商置业有限公司承担责任并无法律依据。李书振上诉要求河南正商置业有限公司、河南正阳建设工程有限公司承担连带责任的上诉理由不能成立。蒋纲领上诉称李书振所受损害与蒋纲领的雇用活动无关，但未提供证据予以证明，本院不予支持。原审误工费及残疾赔偿金计算正确，程序合法，蒋纲领上诉本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审李书振预交的案件受理费3838.64元，由上诉人李书振负担；二审蒋纲领预交的案件受理费5665元，由上诉人蒋纲领负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 陈启辉
审判员 刘贺锋
二〇一六年三月二十九日
书记员 芦保华