江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新硕民初字第0367号
原告黄成学。
委托代理人郑晓玲，江苏兆锦律师事务所律师。
被告江苏兴厦建筑安装有限公司。
法定代表人赵宏才，该公司董事长。
委托代理人郭晓丽、李莹，江苏瑞莱律师事务所律师。
被告许楼生。
委托代理人徐利，江苏柯兰律师事务所律师。
被告黄美祥。
原告黄成学与被告江苏兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴夏公司）、许楼生、黄美祥一般人身损害赔偿纠纷一案，本院2013年7月23日受理后，依法由审判员戴鸿峰独任审判，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。原告黄成学的委托代理人郑晓玲、被告兴厦公司的委托代理人郭晓丽、被告许楼生的委托代理人徐利到庭参加诉讼。被告黄美祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭；后依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。原告黄成学的委托代理人郑晓玲、被告兴厦公司的委托代理人郭晓丽、被告许楼生的委托代理人徐利、被告黄美祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄成学诉称：2012年9月24日下午1时许，黄成学受黄美祥的指派在兴厦公司承包的位于无锡市新区硕放街道南方不锈钢仓储物流中心-3#仓库（以下简称南方不锈钢仓储中心3#仓库）工地从事木工活时因缺乏安全措施不慎从高处坠落受伤。经无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区劳动仲裁委）确认：上述工地的木工工程是许楼生从兴厦公司清包，故黄成学与兴厦公司之间不存在劳动关系，而是与许楼生、黄美祥之间存在雇佣关系。现黄成学因上述事故造成的经济损失有：医疗费10000元、残疾赔偿金207739元、误工费40000元、护理费12000元、营养费1800元、精神损害抚慰金35000元、交通费100元，合计306639元。因兴厦公司将上述工程违法分包给不具备合同施工资质的自然人即许楼生施工，故许楼生、黄美祥及兴厦公司应对黄成学上述伤害造成的经济损失承担连带赔偿责任。
被告兴厦公司辩称：应查明黄成学系如何到兴厦公司工地干活的相关事实。另外黄成学对本次事故的发生存在过错，即未经黄美祥及工地上其他任何人同意，自行攀爬上脚手架，不慎坠落等，故黄成学应对自身的损失承担一半的责任，另一半责任则应由木工工程的承包人许楼生承担。
被告许楼生辩称：黄成学与许楼生之间不存在雇佣关系，故黄成学的经济损失不应由许楼生赔偿。
被告黄美祥辩称：根据黄美祥与许楼生之间的班组协议，黄美祥只是带班人员，所在工地工人发生安全事故，不应由黄美祥负责，而应由许楼生负责。故黄成学的经济损失不应由黄美祥赔偿。
经审理查明：
一、事故发生的基本事实。
2012年9月24日中午，黄成学在南方不锈钢仓储中心3#仓库工地包柱子时不慎从约10米的高度坠落受伤，受伤时黄成学佩戴安全头盔，但该工地无其他安全防护措施。2013年7月23日，黄成学诉至本院。
南方不锈钢仓储中心3#仓库工程系兴厦公司承建。2012年4月5日，兴厦公司将其中的木工工程以清包形式劳务分包给许楼生施工。许楼生（又名许海）在实际施工过程中又与黄美祥签订《班组协议》，约定：12.5米高的道梁带天沟，每道800元，不带天沟每道梁400元等，所有做完工程款186800元，另加工程量按以上价格另算，工程款按5%付生活费，剩余工程款年底付清等。
以上事实，有当事人陈述、建筑工程清包合同、班组协议、接处警工作登记等证据在卷证实。
二、黄成学与兴厦公司、许楼生、黄美祥的关系。
诉讼中，黄成学提供新区劳动仲裁委仲裁裁决书，证明其曾向新区劳动仲裁委申请确认与兴厦公司存在劳动关系，但经新区劳动仲裁委经审理认为黄成学自认其系由黄美祥招用，生活费也是由黄美祥支付，而黄成学未能提供证据证明许姓老板或是黄美祥与兴厦公司存在劳动关系，故裁决黄成学与兴厦公司不存在劳动关系。
诉讼中，黄成学主张其与许楼生、黄美祥系雇佣关系，其自2012年6月起到黄美祥的工地干活。而黄美祥与许楼生是共同承包黄成学受伤的工地木工活的，每月生活费是由黄美祥发放给黄成学的。为进一步证明上述雇佣关系，黄成学提供向腾在新区劳动仲裁委审理过程中所作的证人证言，向腾陈述向腾与黄成学系黄美祥找去南方不锈钢仓储中心3#仓库工地从事木工工作，平时的工作是由黄美祥安排，工资是由黄美祥发放，相应的工作是黄美祥从许姓老板处包了再分给工人做的。
诉讼中，黄美祥辩称2012年9月24日上午黄成学到黄美祥处要求以包工的方式完成黄美祥在南方不锈钢仓储中心3#仓库工地的5根柱子，黄美祥答应并和黄成学谈好包柱子的价格是750元／根，多做多算，黄成学说第二天上午来干活，但当天中午黄成学就自行去包柱子了，后不慎从高处坠落受伤。黄美祥组里的工人有的是做点工的，有的是包工，黄成学做的就是包工，每根柱子750元。所以黄美祥与黄成学之间不是雇佣关系，而是转包关系。
三、黄成学因上述事故造成的经济损失。
1、医疗费。黄成学提供许楼生2012年11月13日出具给其的《证明》，证明黄成学医疗费中的10000元是黄成学自付的，其余医疗费是兴厦公司、许楼生支付的，黄成学的所有医疗费票据已经给了许楼生及兴厦公司。经质证，兴厦公司对该10000元表示不清楚，但确认黄成学的医疗费都是兴厦公司垫付，医疗费票据也在兴厦公司处；许楼生《证明》对真实性无异议，并陈述黄美祥所有的医疗费均是许楼生以兴厦公司名义支付，再由兴厦公司在应支付给许楼生的工程款中扣除，医疗费票据黄成学都已经给了许楼生，后在兴厦公司扣款后，许楼生又将医疗费票据给了兴厦公司，《证明》所涉的10000元许楼生已给付黄成学，但就给付黄成学《证明》所涉10000元的事实并未提供证据证明；黄美祥对该10000元表示不清楚。经审查，根据双方陈述及《证明》，可以确认黄成学自行支付过医疗费10000元。
2、残疾赔偿金。黄成学主张因上述事故造成的残疾赔偿金损失为207739元，即按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元×20年×70%×50%，并提供无锡市中西医结合医院司法鉴定所司法鉴定意见书证明黄成学目前情况符合中度非肢体瘫运动障碍，属于四级残疾范围，本次外伤参与度拟为50%；提供暂住证，证明黄成学至事故发生前已在无锡居住生活满一年的事实。经质证，兴厦公司、许楼生仅同意按照农村居民的标准计算；黄美祥要求法院依法确认。经审查，黄成学主张的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。
3、误工费。黄成学主张因上述事故造成的误工费损失为40000元，即按照5000元／月计算8个月，并提供无锡市中西医结合医院司法鉴定所司法鉴定意见书证明误工期自受伤日至2013年5月23日。经质证，兴厦公司、许楼生表示黄成学未提供受伤前的收入标准，故对黄成学的上述计算方式不予认可，另外许楼生要求结合黄成学致残的外伤参与度确认；黄美祥要求法院依法确认。经审查，黄成学事故发生前在建筑工地从事木工工作，但其不能提供有效证据证明其收入状况，故本院酌定参照江苏省2012年度建筑业在岗职工平均工资38124元作为其收入标准，计算黄成学的误工费为25416元。
4、护理费。黄成学主张因上述事故造成的护理费损失为12000元，即按照50元／天计算240天，并提供无锡市中西医结合医院司法鉴定所司法鉴定意见书证明护理期自受伤日至2013年5月23日。经质证，兴厦公司、许楼生表示黄成学主张的护理费标准过高，另外许楼生要求结合黄成学致残的外伤参与度确认；黄美祥要求法院依法确认。经审查，黄成学主张的护理费并无不当，本院予以确认。
5、营养费。黄成学主张因上述事故造成的营养费损失为1800元，即按照20元／天计算90天，并提供无锡市中西医结合医院司法鉴定所司法鉴定意见书证明营养期为90天。经质证，兴厦公司无异议；许楼生要求按照18元／天计算，并要求结合黄成学致残的外伤参与度确认；黄美祥要求法院依法确认。经审查，黄成学主张的营养费并无不当，本院予以确认。
6、交通费。黄成学主张因上述事故造成的交通费损失为100元，但未提供交通费票据予以证明。经质证，兴厦公司、许楼生以黄成学未提供交通费票据为由不予认可；黄美祥要求法院依法确认。经审查，交通费应当以正式票据为凭，现黄成学并未提供因事故相关需要支出的交通费票据，故本院不予确认。
7、精神损害抚慰金。黄成学主张因上述交通事故造成的精神损害抚慰金损失为35000元。经质证，兴厦公司、许楼生认为应结合黄成学致残的外伤参与度确认。经审查，精神损害抚慰金应结合侵权行为所造成的后果等因素确定，现黄成学因上述事故致残被确定属于四级残疾范围且外伤参与度拟为50%，故本院酌定黄成学的精神损害抚慰金损失为17500元。
本院认为：黄成学因上述事故造成的经济损失为医药费10000元、残疾赔偿金207739元、误工费25416元、护理费12000元、营养费1800元、精神损害抚慰金17500元，合计274455元。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，黄成学主张其系黄美祥招用，从事包柱子木工活时从高处坠落受伤，劳动报酬按月结算。黄美祥确认黄成学为其在南方不锈钢仓储中心3#仓库工地包柱子时坠落受伤，但黄美祥主张双方之间是承包关系而非雇佣关系，即黄成学每包一个柱子，黄美祥结算给黄成学750元，而黄美祥对双方之间的承包关系并未提供证据予以证明。结合向腾在新区劳动仲裁委庭审中所做的证人证言，本院确认黄成学受伤时系受黄美祥雇佣在南方不锈钢仓储中心3#仓库工地从事包柱子木工活。现黄成学在雇佣活动中受伤，应由雇主黄美祥赔偿相应的经济损失。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。建设工程施工中木工分包应具备相应的木工分包资质。兴厦公司在许楼生无相应木工分包资质的情况下，与许楼生签订建筑工程清包合同，将南方不锈钢仓储中心3#仓库木工工程劳务分包给许楼生。许楼生在承接工程后，又在黄美祥无相应木工分包资质的情况下，与黄美祥签订班组协议，将其所承接的南方不锈钢仓储中心3#仓库木工劳务分包工程中的部分包柱子木工活再次分包给黄美祥。现黄美祥所雇佣的雇员黄成学在作业过程中受伤，作为发包人兴厦公司、分包人许楼生应与雇主黄美祥承担连带赔偿责任。兴厦公司辩称黄成学未经黄美祥及工地上其他任何人同意，自行攀爬上脚手架，不慎坠落，自身存在过错，应自行承担50%的责任。因事故发生时黄成学佩戴安全头盔，其已尽一定的安全注意义务，至于施工所需的其他安全设施也应由黄美祥、许楼生或者兴厦公司提供，现兴厦公司并未提供证据证明黄成学因故意或重大过失致其在从事雇佣活动中从高空坠落受伤，故本院对兴厦公司的上述辩称意见不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、黄美祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄成学经济损失274455元。
二、兴厦公司、许楼生对黄美祥的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、驳回黄成学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2033元、鉴定费2360元，合计4393元（此款已由黄成学预交），由黄成学负担461元，由兴厦公司、许楼生、黄美祥负担3932元。（黄成学同意其预交的诉讼费3932元由兴厦公司、许楼生、黄美祥向其直接支付，本院不再退还，由兴厦公司、许楼生、黄美祥在本判决发生法律效力之日起十日内向黄成学支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡市城中支行；账号：11×××05）。
审 判 长 戴鸿峰
代理审判员 徐晓磊
人民陪审员 周金生
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 郑维和
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。