山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第176号
上诉人（原审被告）烟台银行股份有限公司，住所地：烟台市芝罘区海港路25号。
法定代表人叶文君，董事长。
委托代理人刘志祥，山东旭冉律师事务所律师。
委托代理人张杰，男，1985年4月28日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）烟台大荣玛钢发展有限公司破产清算组，住所地：烟台市牟平区大窑镇北大窑村。
负责人郑奎宁，组长。
委托代理人车俊霖，山东霖鑫律师事务所律师。
委托代理人江德潮，山东霖鑫律师事务所律师。
上诉人烟台银行股份有限公司（以下简称“烟台银行”）因与被上诉人烟台大荣玛钢发展有限公司破产清算组（以下简称“大荣玛钢公司清算组”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烟台银行委托代理人刘志祥、张杰，被上诉人大荣玛钢清算组委托代理人江德潮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，大荣玛钢公司于1993年成立，由镇办企业牟平玛钢厂与香港侨荣投资有限公司合资经营，合营期限为10年，注册资本375万元。其中，牟平玛钢厂以其全部厂房、土地使用权、生产设备及部分人民币现金出资，共计281.25万元人民币，占注册资本的75%；香港侨荣投资有限公司以17.05万美元现汇出资，占注册资本的25%。当时，牟平玛钢厂的房产并未办理产权证，但在工商部门有备案的资产转移证明书，证实牟平玛钢厂的全部房产已经转移给大荣玛钢公司使用。2001年3月上述房产办理了产权证，证号分别为：烟房权证牟字第××号（以下简称1××号房产证）、烟房权证牟字第××号（以下简称1××号房产证）、烟房权证牟字第××号（以下简称1××号房产证），所有权人均为牟平玛钢厂。
2001年牟平玛钢厂向烟台市商业银行（以下简称商业银行，2009年1月更名为本案的烟台银行）借款人民币315万元，由大荣玛钢公司为该笔借款提供担保。2004年4月13日经本院审理，以（2004）烟民二初字第91号民事判决，判令牟平玛钢厂于判决生效后十日内偿还商业银行借款本金315万元及利息，大荣玛钢公司对上述给付义务承担连带清偿责任。判决生效后，商业银行申请执行，本院以（2004）烟执字第310号立案受理，后于2004年8月7日发放烟执凭字第45号债权凭证。2010年5月17日恢复执行，案号为（2010）烟执债凭字第3号。2010年5月25日，本院作出（2010）烟执债凭字第3-1号民事裁定书，查封了牟平玛钢厂所有的上述1××号、1××号、1××号三证下的房产。2011年2月21日，本院作出（2010）烟执债凭字第3-4号执行裁定，裁定拍卖上述三处房产。2011年4月13日登报发出拍卖公告，定于4月29日进行公开拍卖。
2011年4月29日，烟台子元拍卖有限责任公司受托进行了拍卖，拍卖房产2373.68平方米，包括1××号房产证下866.22平方米、1××号房产证下66.94平方米、1××号房产证下全部1223.28平方米、无证房1号201.6平方米、无证房2号15.64平方米，但不包括大窑镇政府已经购买的426.68平方米。后被他人以人民币360万元的价格竞得上述2373.68平方米房产，本院于2011年7月5日以（2010）烟执债凭字第3-7号执行裁定书予以确认。
原告于2011年4月22日提出执行异议，主张牟平玛钢厂是1984年10月19日注册成立的集体企业，1993年2月20日牟平玛钢厂以其厂房、仓库、设备、土地使用权等全部财产作价266.84万元，与香港侨荣投资有限公司合资成立了大荣玛钢公司，因此被查封、拍卖的房产已经不属于牟平玛钢厂，而是全部转让给了大荣玛钢公司。2005年8月18日大荣玛钢公司被宣告破产，进入破产程序后，审计及评估部门已将上述房产列入大荣玛钢公司的破产财产范围。原告认为根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”，因此要求解除保全措施，中止执行程序。2011年5月26日，本院作出的（2011）烟执异字第20号执行裁定书中，针对本案原告提出的异议，认为虽然牟平玛钢厂将查封的三处房产作为注册资本投入到大荣玛钢公司，但因至今未依法办理产权过户手续，因此三处房产依法应归牟平玛钢厂所有，故驳回其异议。
原告认可涉案的1××号、1××号、1××号三证下的房产均未办理过户手续，但认为根据工商部门备案的资产转移证明书可以证实涉案房产已经转移给大荣玛钢公司使用。被告则认为资产转移证明书只是一份协议，而不动产的权属应以登记为准。被告还提供了牟平区人民法院（2005）牟民二初字第125号民事判决书，从该案查明事实中看出，牟平玛钢厂作为抵押人，自愿以其所有的第0001××号、建筑面积为1213.65平方米的大平房为大荣玛钢公司在农行牟平支行提供最高额44万元抵押担保，并且办理了抵押登记，被告主张由此也可以证实牟平玛钢厂是涉案三处房产的所有权人。原告对该证据的真实性没有异议，但认为上述判决的时间是2005年6月1日，而牟平区法院出具的情况说明中已证实于2005年8月18日将本案所涉财产列为破产财产。
上述事实，有房产证、资产转移证明书、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、公告、通知、执行异议、情况说明及当事人陈述等证据在卷为凭。
原审认为，大荣玛钢公司系1993年由牟平玛钢厂与香港侨荣投资有限公司合资成立，其中牟平玛钢厂以其全部厂房、土地使用权、生产设备及部分人民币现金进行出资。在合资公司成立之时，牟平玛钢厂厂区内的全部房产均未办理房屋权属登记，但在工商行政部门备案有资产转移证明书，从而证实牟平玛钢厂已将全部房产转移给大荣玛钢公司使用。牟平玛钢厂在2001年3月为其厂区内的厂房办理了房屋权属证书，但并未办至大荣玛钢公司名下，而是办至自己名下，属于注册资金投入不足。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十六条规定：“债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。”因此牟平玛钢厂应向大荣玛钢公司补足投入不足的部分。在大荣玛钢公司进入破产程序后，牟平玛钢厂的开办单位大窑镇政府向牟平区人民法院和大荣玛钢破产清算组出具证明，证实牟平玛钢厂名下现有的全部房产均属于大荣玛钢公司所有，同意将全部房产列入破产财产范围内。因此牟平区人民法院将厂区内的全部房产纳入破产财产范围内，并于2005年9月委托相关机构进行了资产审计和评估，而且在破产过程中没有任何单位或个人对此提出过异议。综上，1××号、1××号、1××号房产证项下的房产及部分无证房已通过法定程序被确认为大荣玛钢公司的破产财产。
烟台市牟平区人民政府于2006年8月30日与本案原告大荣玛钢清算组以及牟平玛钢厂签订了拆迁补偿协议，就北厂区内的厂房即1××号、1××号房产证项下的房产及部分无证房达成一致，由烟台市牟平区人民政府支付拆迁补偿款933449.36元，大荣玛钢清算组于限定期限内腾迁。2006年10月10日，大窑镇政府与牟平区城市管理与房产局共同签字盖章形成了《关于拨付大窑玛钢厂房屋拆迁补偿费的签定书》，证实上述房屋的拆迁补偿费933449.36元已拨付。由此，北厂区内的厂房已归烟台市牟平区人民政府所有。南厂区中自西向东9.5米、建筑面积426.68平方米的房产，已通过拍卖程序确认归烟台市牟平区大窑镇人民政府所有。因此，现仅余南厂区中自西起9.5米以东厂区内的866.22平方米房产为大荣玛钢公司的破产财产，原告诉讼请求中超出的部分本院不予支持。
综上，经原审本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条、第六十六条、第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十七条的规定，判决确认位于烟台大荣玛钢发展有限公司南厂区中自西起9.5米以东厂区内的866.22平方米房产为大荣玛钢公司的破产财产。
案件受理费36500元，由原告烟台大荣玛钢发展有限公司破产清算组负担25810元，被告烟台银行股份有限公司负担10690元。
上诉人烟台银行不服原审判决，上诉称，（一）原审认定事实错误。2005年大荣玛钢公司进入破产清算程序时，牟平玛钢厂仍是一个独立企业法人，涉案的三套房产均登记在牟平玛钢厂名下，作为牟平玛钢厂开办单位的牟平区大窑镇人民政府出具证明证实登记在牟平玛钢厂名下的房产全部归大荣玛钢公司所有，同意将全部房产列入破产财产，处分了一个独立企业法人的资产，属于无权处分。大窑镇政府非大荣玛钢公司的债务人，其出具的证明不能作为认定涉案房产属于破产财产的依据。涉案的000155、1××号房产上已经设定了抵押权，该房产属于抵押物，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，涉案房产不属于破产财产的范围。牟平区法院、大荣玛钢公司破产清算组在大荣玛钢公司破产程序中未通知抵押权人，导致程序严重违法。（二）原审违反法定程序。牟平区大窑镇人民政府向牟平区人民法院和大荣玛钢公司破产清算组出具的证明原审未经质证，即作为认定事实的依据，严重违反了法定程序。故请求撤销原审，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人烟台大荣玛钢发展有限公司破产清算组答辩称，烟台市牟平区大窑镇人民政府系牟平玛钢厂的开办单位，熟悉玛钢厂的资产和投资经营状况，其根据合资企业章程及工商部门备案的资产转移证明书，出具破产企业破产财产的证明是合法有效的。上诉人适用最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十三条的规定属于适用法律错误，本案所涉房产一直由大荣玛钢公司管理和使用，不存在破产财产被破产企业的债务人持有的情况。牟平农行虽然在涉案的房产上设定了抵押权，但该行已于2005年9月9日向大荣玛钢公司破产清算组申报了债权，表明其放弃了抵押财产的优先受偿权，将该抵押财产列为破产财产是合法有效的。据此请求驳回上诉人的上诉请求。
二审查明，被上诉人大荣玛钢公司清算组在原审起诉时曾经将王志平作为诉讼第三人，王志平系原审法院在执行程序中通过司法拍卖购得涉案房产的买受人。2014年1月6日本案被上诉人撤回了对第三人王志平的起诉，原审法院于2014年1月9日裁定准许被上诉人撤回对王志平的起诉。
二审庭审中，上诉人向本院提交了两份证据：一是牟平玛钢厂与香港冠海投资有限公司于1995年7月合资设立烟台荣冠五金制品有限公司的工商登记档案材料，载明牟平玛钢厂以其厂房、土地使用权等资产作为出资设立新的合资企业，以此证明本案所涉的登记在牟平玛钢厂名下的房产等资产在1993年合资设立烟台大荣玛钢发展有限公司时并未转移，仍是被执行人牟平玛钢厂的房产；二是烟台市国土资源局牟平分局给原审法院的公函，证明租赁的土地使用权仍在牟平玛钢厂名下，没有实际投资到大荣玛钢公司，也未被牟平区政府征收。被上诉人向本院提交了一份证据，即中国农业银行烟台市牟平区支行于2005年9月9日向大荣玛钢公司破产清算组申报50余万元债权的债权申报书，以证明牟平农业银行通过申报债权放弃对涉案抵押物的优先受偿权。以上事实有烟台荣冠五金制品有限公司的工商档案材料、烟台市国土部门出具的公函、牟平农行的债权申报书等书证予以证实，业经双方当事人质证，并各自发表了质证意见。
另查明，牟平玛钢厂与香港侨荣投资有限公司合资成立大荣玛钢公司时，烟台会计师事务所牟平分所出具了验资报告，并在省市区有关外资企业行政主管部门办理了合资企业审批手续。以上事实有烟台会计师事务所牟平分所验资报告【（93）牟会外字第60号】、牟平县、烟台市对外经济贸易委员会文件关于合资经营大荣玛钢公司合同、章程的批复等书证予以证实。本案二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点：一是诉争房屋的权利归属问题，即诉争房屋是属于被执行人牟平玛钢厂，还是属于大荣玛钢公司。二是原审是否违反法定程序。
对于第一个焦点问题，本院认为，依据我国物权法关于不动产物权变动的原因和结果相区分的原则，以及债权形式主义的不动产物权变动模式，不动产物权的变更和转移是以合法有效的法律行为为基础，以不动产物权登记为生效要件的，但在我国物权法体系中，不动产物权登记一般以物权的公示和公信为原则，也就是说，我国的不动产物权登记不具有确认不动产物权归属的当然功能和效力，一般具有证明不动产物权归属的推定效力。对于不动产物权已经办理登记手续的，人民政府或者人民法院仍有权依据基础法律关系和事实行为确认不动产物权的归属。
就本案而言，本院认为原审将诉争房产认定为大荣玛钢公司的破产财产是妥当的。一是根据牟平玛钢厂和香港公司合资合同、章程的约定，牟平玛钢厂以其所有的全部厂房、土地使用权、生产设备出资，成立了本案所涉的破产企业大荣玛钢公司。大荣玛钢公司在成立时，不仅办理了资产验资手续，而且在当地工商行政主管部门办理了资产转移证明手续，并取得当地外资企业行政主管部门的行政审批。据此，牟平玛钢厂与香港公司设立合资企业的法律行为符合我国当时法律、法规和政策的相关规定，原审认定诉争房产属于大荣玛钢公司的破产财产符合合资合同和企业章程的约定。二是牟平玛钢厂以其所有的土地使用权、厂房出资设立合资企业后，2001年上述出资财产产权登记时，虽然没有将诉争房屋等不动产的产权登记在合资企业名下，但实际由合资企业依据合资合同的约定占有使用和经营管理牟平玛钢厂出资的土地使用权和厂房等不动产，而且合资企业直至宣告破产前一直对上述土地使用权、厂房等不动产行使占有使用的权利，此种占有属于合法的有权占有，依法应当受到保护。牟平玛钢厂将诉争的房产登记在自己名下，显然与合资合同所确立的基础法律关系是相背离的，法院有权基于基础法律关系、依据法定程序对诉争房产的真实权利归属作出认定，因此，原审将诉争房产认定为大荣玛钢公司的破产财产不违反我国不动产物权登记制度的相关规定。三是大荣玛钢公司2005年被牟平区人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，已经将破产企业所经营管理的资产列入破产财产，而上诉人至原审法院2010年恢复执行前的时间内，未向受理破产案件的法院就破产财产的范围问题提出过异议。四是1993年大荣玛钢公司设立时，我国尚未颁布物权法，虽然当时相关法律和政策也规定不动产物权变动需要办理登记转移手续，但在当时的法律背景下，不动产物权变动没有办理产权转移手续，是一种常态现象，按照现行物权法的规定规范物权法制定前的不动产物权变动行为缺乏正当性和合理性。总之，上诉人以牟平玛钢厂出资诉争房产等不动产仍登记在其名下，未向大荣玛钢公司办理产权转移手续为由，主张上述财产仍归牟平玛钢厂所有，不符合我国当时合资企业经营法律、破产企业法律、法规的规定。原审认定牟平玛钢厂出资的厂房等不动产属于大荣玛钢公司的破产财产范围体现了尊重历史现状、实事求是的司法原则，也与我国现行的不动产物权登记制度不相悖。
上诉人提交了牟平玛钢厂1995年7月以其房产和土地使用权等资产出资与香港冠海投资有限公司设立合资企业的证据，证明本案所涉房产并未实际转移到大荣玛钢公司名下，不能作为破产财产，对此本院认为，牟平玛钢厂出资设立合资企业烟台荣冠五金制品有限公司所投入的房产和土地使用权等资产，与出资设立的烟台大荣玛钢发展有限公司所投入的房产和土地使用权等资产是否为同一项资产，上诉人没有提供证据加以证明，本院经认真核对也无法认定牟平玛钢厂设立两个合资企业的出资资产具有同一性，因而对上诉人提交的该证据不予采信。由于本案并不涉及大荣玛钢公司所占用的土地使用权作为破产财产的问题，因而上诉人提交的烟台市国土部门的公函等证据，与本案事实不具有关联性，本院不予采信。
上诉人主张诉争房产上已经设定了抵押权，该房产属于抵押物，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，本案所涉1××号房产证项下的房产不属于破产财产的范围。对此，本院认为，虽然涉案房产上设定了抵押权，而上诉人并非诉争房产的抵押权人，抵押权人牟平农行在大荣玛钢公司破产程序中向破产清算组申报了债权，尽管其未明确放弃对抵押物的优先受偿权，但由于抵押物具有代物性，即使将抵押物列为破产财产，亦不影响抵押权人依法行使抵押物或者代位物的优先受偿权。由于牟平农行未参加本案诉讼，对涉案房产列为破产财产，牟平农行未明确提出异议，因此，对上诉人关于涉案房产属于抵押物不属于破产财产的上诉理由，本院不予采纳。
对于第二个焦点问题，经本院与原审法院核实，烟台市牟平区大窑镇人民政府出具的关于大荣玛钢公司破产财产范围的证明材料，系原审法院从大荣玛钢公司破产案件中调取的，该证明材料虽未经本案双方当事人庭审质证，但在另案破产程序中已经作为预决事实被牟平区人民法院予以认定，且该证明也不是认定诉争房产属于破产财产的关键证据，因此，对上诉人的该上诉理由不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36500元，由上诉人烟台银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
审 判 员 颜振贞
代理审判员 陈东强
二〇一四年六月十日
书 记 员 史小君