乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌商终字第15号
上诉人（原审被告）滨州铭仕汽车销售服务有限公司，住所地山东省无棣县。
法定代表人田彬元，公司经理。
委托代理人徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人姚波，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包头市丰源冶化有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市土默特右旗村。
法定代表人高汉生，公司董事长。
委托代理人李林飞，内蒙古典泰律师事务所律师。
原审被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市。
法定代表人苏景云，公司经理。
委托代理人高峰，内蒙古聚慧律师事务所律师。
委托代理人李敏，内蒙古聚慧律师事务所律师。
原审被告山东钢铁股份有限公司莱芜分公司，住所地山东省莱芜市。
法定代表人罗登武，分公司经理。
原审被告莱芜市茂平物资有限公司，住所地山东省莱芜市。
法定代表人刘茂平，公司经理。
委托代理人吴修超，莱芜钢城钢源法律服务所法律工作者。
上诉人滨州铭仕汽车销售服务有限公司因票据损害责任纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2013）丰商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滨州铭仕汽车销售服务有限公司委托代理人徐晓顺、姚波；被上诉人包头市丰源冶化有限责任公司法定代表人高汉生及委托代理人李林飞；原审被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司的委托代理人高峰、李敏；原审被告莱芜市茂平物资有限公司的委托代理人吴修超到庭参加诉讼。原审被告山东钢铁股份有限公司莱芜分公司经传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，高汉生、王某某购买武川县华升铁合金有限责任公司包括土地使用权在内的财产，为武川县华升铁合金有限责任公司的实际控制人。后高汉生、王某某受让原告包头市丰源冶化有限责任公司的股权，成为原告包头市丰源冶化有限责任公司的实际控制股东，武川县华升铁合金有限责任公司与原告包头市丰源冶化有限责任公司在事实上形成关联企业。2011年11月14日，原告包头市丰源冶化有限责任公司因与关联企业武川县华升铁合金有限责任公司供应硅铁，从被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司取得两张银行承兑汇票，金额共计1500000元。其中一张金额为1000000元的银行承兑汇票，票号为40200052／20190395、出票人为阳信华胜清真肉类有限公司、收款人为山东省阳信鼎鑫畜禽养殖专业合作社、承兑人为阳信县农村信用合作联社，背书人分别为山东省阳信鼎鑫畜禽养殖专业合作社、被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司、被告莱芜市茂平物资有限公司、莱芜钢铁股份有限公司、被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司，出票日为2011年9月27日、到期日为2012年3月27日。由原告关联企业武川县华升铁合金有限责任公司向被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司出具收据。该票据背书连续，没有伪造、变造、涂改等痕迹。原告包头市丰源冶化有限责任公司取得票据后，因原告包头市丰源冶化有限责任公司欠包头市土右电力有限责任公司电费，将该票据依法背书转让给包头市土右电力有限责任公司，包头市土右电力有限责任公司又将该票据背书转让给呼和浩特科林热电有限责任公司，呼和浩特科林热电有限责任公司又背书转让给中信银行呼和浩特锡林南路支行。中信银行呼和浩特锡林南路支行在票据到期后提示付款时付款人阳信农村信用合作联社拒付，原因是该票据已由被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司申请公示催告。中信银行呼和浩特锡林南路支行将该票据退票给呼和浩特科林热电有限责任公司，呼和浩特科林热电有限责任公司将该票据退票给包头市土右电力有限责任公司，包头市土右电力有限责任公司起诉原告，要求给付电费1000000元，原告包头市丰源冶化有限责任公司与包头市土右电力有限责任公司在包头市土右旗人民法院主持下达成调解协议，原告包头市丰源冶化有限责任公司于2013年1月15日前给付包头市土右电力有限责任公司电费1000000元，并承担诉讼费。被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司以票据遗失为由于2012年1月9日向阳信县农村信用合作联社申请挂失，并于2012年1月12日向山东省阳信县人民法院申请公示催告，山东省阳信县人民法院于2012年4月12日作出（2012）阳民催字第5号民事判决，宣告阳信县农村信用合作联社于2011年出具的银行承兑汇票（汇票号码：40200052／20190395，出票人：阳信华胜清真肉类有限公司，收款人：山东省阳信鼎鑫畜禽养殖专业合作社，票额：1000000元，出票日期：2011年9月27日，汇票到期日：2012年3月27日）无效，自该判决公告之日起，被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司有权请求支付。后被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司向阳信县农村信用合作联社申请支付，阳信县农村信用合作联社于2012年4月20日将票款1000000元支付给被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司。被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司未提供相关证据证明涉诉票据遗失。事实上，相关证据表明，被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司的工作人员对票据遗失陈述的内容虚假，无棣县公安局取得的李某某的证言证实，包括涉诉票据在内的6张票据是被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司的工作人员田某进行私下贴现时交付他人。被告莱芜市茂平物资有限公司是在进行票据贴现从前手齐某某处取得票据，在被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司作为背书人的被背书人处补记自己名称，并作为背书人将票据背书转让给莱芜钢铁股份有限公司，莱芜钢铁股份有限公司与被告莱芜市茂平物资有限公司、莱芜钢铁股份有限公司与被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司、被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司与原告包头市丰源冶化有限责任公司均存在真实合法的交易关系。另查明，莱芜钢铁股份有限公司与济南钢铁股份有限公司合并为山东钢铁股份有限公司，其权利义务由被告山东钢铁股份有限公司莱芜分公司承受。
原审法院认为，票据具有无因性，文义性、流通性的特点，票据当事人应当严格按照票据的记载履行自己的权利义务，除非存在持票人明知存在抗辩事由而取得票据的情形，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。原告包头市丰源冶化有限责任公司在取得、转让票据过程中，票据背书连续，票据不存在伪造、变造、涂改等瑕疵，且存在真实交易关系，符合票据法相关法律规定，取得票据合法。被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司在进行票据贴现时未记载被背书人，按照《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定，依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力，作为原告包头市丰源冶化有限责任公司无从知晓其将票据转让给后手存在瑕疵，因此原告包头市丰源冶化有限责任公司取得票据属于善意取得，其合法权利应当得到维护。原告包头市丰源冶化有限责任公司取得票据后，因票据被被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司申请公示催告，阳信县农村信用合作联社拒付，其后手将票据按序退还，原告包头市丰源冶化有限责任公司的直接后手包头市土右电力有限责任公司将承兑汇票退给原告包头市丰源冶化有限责任公司，原告包头市丰源冶化有限责任公司向包头市土右电力有限责任公司支付票款1000000元，原告包头市丰源冶化有限责任公司为合法持票人和票据权利人，其票据权利应当得到保护。被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司明知票据已经背书转让，不是最后持票人，且票据没有遗失，在其权利受到侵害，按照诚实信用原则，应当依照法定程序维护自己权利，但被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司违背诚实信用原则，隐瞒票据已经丢失的事实，以遗失为由申请公示催告，并取得票款，属于滥用申请公示催告程序，恶意挂失并申请公示催告的行为，其行为使合法取得票据的原告包头市丰源冶化有限责任公司遭受损失，其行为是对原告包头市丰源冶化有限责任公司合法权利的侵犯，构成侵权。原告包头市丰源冶化有限责任公司是在后手退票并索要电费时才知道票据被被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司申请公示催告，已经超过公示催告公告期间，未在公示催告期间申报权利具有正当理由。因此被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司应当对原告包头市丰源冶化有限责任公司的损失承担赔偿责任。被告莱芜市茂平物资有限公司是在进行票据贴现时取得票据，不存在真实合法的交易关系，取得票据存在过错，但与原告包头市丰源冶化有限责任公司的损失没有直接因果关系，莱芜钢铁股份有限公司与被告莱芜市茂平物资有限公司、莱芜钢铁股份有限公司与被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司、被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司与原告包头市丰源冶化有限责任公司均存在真实合法的交易关系，因此不应当承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条、《中华人民共和国票据法》第四条、第十条、第十三条、第十五条、第十八条、第三十条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条之规定，判决：一、被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司在判决生效后十日内赔偿原告包头市丰源冶化有限责任公司因其恶意申请公示催告造成的损失票款本金1000000元及利息107358元（按照同期银行贷款利率从票据到期日2012年3月27日起计算至2014年1月6日，利息应当按照同期银行贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回原告包头市丰源冶化有限责任公司要求被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司、被告山东钢铁股份有限公司莱芜分公司、被告莱芜市茂平物资有限公司承担给付票款责任的诉讼请求。案件受理费13080元，保全申请费5000元，由被告滨州铭仕汽车销售服务有限公司负担。
上诉人滨州铭仕汽车销售服务有限公司不服原判上诉称：（一）一审法院认定上诉人恶意挂失及恶意申请公示催告无合法依据，上诉人申请公示催告是正当合法行为。第一，一审法院认定上诉人恶意申请公示催告的证据仅仅为李某某的询问笔录复印件，但该证据的形式、来源均不符合法律规定。从形式看，该笔录是复印件，没有原件与其核对，也无其他证据证明上诉人是私下贴现交付他人，属于孤证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，该复印件无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据。从来源看．该笔录的制作者是无棣县公安局，但该笔录的来源却并不是取自无棣县公安局，而是一审法院从山东省莱芜市钢城区人民法院调取的，钢城区法院的相关判决书没有对该笔录作出认定，其真实性和合法性都不能证实，所谓一审法院查明是“无棣县公安局取得的李某某的证言”，没有事实依据。第二，李某某没有出庭作证，其证人证言没有按照法律程序经过法庭的质询，依法不能作为定案的依据。第三，上诉人提供了无棣县公安局对其工作人员田某的询问笔录．证明上诉人没有私下贴现本案票据，这份笔录是从无棣县公安局取得的书证，盖有无棣县公安局经济犯罪侦查大队公章，并注明了复印件与原件一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条“原始证据的证明力一般大于传来证据的证明力，直接证据的证明力大于间接证据证明力”之规定，上诉人提交的田某的询问笔录的证明力要大于一审法院从山东省莱芜市钢城区人民法院调取的李某某的询问笔录复印件。况且，无棣县公安局没有对李某某询问笔录复印件涉及的问题作出任何认定结论，进一步证明田某询问笔录中所述丢失票据的真实性，即证明了上诉人没有私下贴现票据。（二）被上诉人无证据证明损失实际发生，其主张由上诉人承担侵权责任的损害后果不存在。被上诉人仅提供了与包头市土右电力有限责任公司因供用电合同纠纷达成的调解协议，但是无证据证明被上诉人已向对方支付了协议款项，也就是没有损害后果的发生。被上诉人既然没有实际损失。那么也就无权向上诉人主张赔偿损失。（三）被上诉人与其前手丰镇市丰宇铁合金有限责任公司无真实的交易关系和债权债务关系，取得票据不合法，不是合法的票据权利人，不享有票据权利，其无权向上诉人主张赔偿。一审法院依据被上诉人的股东高汉生、王某某以自然人身份与武川县华升铁合金有限责任公司签订的土地买卖合同认定两公司之间形成事实上的关联企业，是错误的。被上诉人提交的仅仅是双方签订的一份土地买卖合同，不包括购买其他财产，也无证据证明当事人已经履行该合同。高汉生、王某某也就不是武川县华升铁合金有限责任公司的实际控制人，一审法院查明“高汉生、王某某购买包括土地使用权在内的其他财产，为武川县华升铁合金有限责任公司的实际控制人”无事实依据，武川县华升铁合金有限责任公司与被上诉人不是事实上的关联企业。被上诉人提供了武川县华升铁合金有限责任公司与票据背书人丰镇市丰宇铁合金有限责任公司交易关系的证据，但是没有提供证据证明自己与票据背书人丰镇市丰宇铁合金有限责任公司有交易关系的证据，根据《票据法》的规定，没有真实的交易关系取得票据是不合法的，不得享有票据权利。（四）被上诉人向丰镇市人民法院诉请上诉人承担票据损害责任没有任何法律依据。根据《票据法》第71条的规定，被上诉人作为被追索人。假设其清偿了持票人包头市土右电力有限责任公司的债务。之后其可以向其他汇票债务人行驶再追索权，请求支付已清偿金额。被上诉人并不是从上诉人处取得的涉案汇票，双方之间并不是直接的前后手关系，被上诉人与上诉人之间毫不存在形成民事侵权法律关系的问题，被上诉人诉请上诉人承担票据损害责任没有法律依据。
上诉人上诉请求：（1）撤销丰镇市人民法院（2013）丰商初字第8号民事判决；（2）驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；（3）一审案件受理费、保全费及二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人包头市丰源冶化有限公司答辩称，丰镇市人民法院作出的一审判决，认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由没有道理，应当依法驳回其上诉。（一）首先，上诉人没有提供证据证明涉诉票据丢失的事实。其次，公示催告的申请人必须是最后持票人，而上诉人已经在票据背书人处签章，证明已经背书转让，不是最后持票人，所以不具备申请公示催告的资格。另外，上诉人在申请公示催告时及诉讼中，自己陈述包括涉诉票据在内的六张票据在2011年10月16日一起遗失，但山东省莱芜市钢城区人民法院已经生效的判决认定这六张票据中其中一张票据，票号为40200052／20190279、金额为50万元、出票人为山东省阳信东方化工有限公司的票据在2011年10月1日，由莱芜市海平物资有限公司向莱芜钢铁股份有限公司进行背书转让，该票据已经在2011年10月1日前已经转让，根本不会发生在2011年10月16日才遗失的事情，因此上诉人陈述的包括涉诉票据在内的六张票据在2011年10月16日一起遗失为虚假陈述。而一审法院从莱芜市钢城区人民法院调取的（2012）钢商初字第274号民事案件卷宗材料中无棣县公安局对李某某的询问笔录的内容证明上诉人滨州铭仕汽车销售服务有限公司的工作人员田某将包括涉诉票
据在内的六张票据交由张大庆进行“地下贴现”的事实。因此，一审法院认定上诉人不具有最后持票人的资格，明知在没有遗失票据的情况下，申请公示催告并取得票款的行为，属于恶意申请公示催告，上诉人的上诉理由不能成立。（二）答辩人在取得、转让票据过程中，票据背书连续，票据不存在伪造、变造、涂改等瑕疵，且存在真实交易关系，符合票据法相关法律规定，取得票据合法。上诉人票据上的签章是真实的，并没有提出其在票据的签章是虚假的，答辩人不可能知道其通过地下贴现转让票据，因此也无从得知其与其直接后手莱芜市茂平物资有限公司的转让存在瑕疵，因此，答辩人取得票据符合法律规定。票据具有无因性、文义性、流通性的特点，票据当事人应当严格按照票据的记载履行自己的权利义务，除非存在持票人明知存在抗辩事由而取得票据的情形，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。因此答辩人享有票据权利。答辩人的合法权益应当得到保护。（三）高汉生、王某某购买武川县华升铁合金有限责任公司包括土地使用权在内的财产，为武川县华升铁合金有限责任公司的实际控制人。后高汉生、王某某受让答辩人包头市丰源冶化有限责任公司的股权，成为答辩人包头市丰源冶化有限责任公司的实际控制股东，武川县华升铁合金有限责任公司与答辩人在事实上形成关联企业。（四）由于上诉人的恶意公示催告行为，付款人拒绝付款，答辩人的直接后手将承兑汇票退给答辩人，答辩人向包头市土右电力有限责任公司支付票款1000000元，致合法取得的票据遭受损失，其行为是对答辩人合法权利的侵害，上诉人应当赔偿答辩人损失。
原审被告丰镇市丰宇铁合金有限责任公司、山东钢铁股份有限公司莱芜分公司、莱芜市茂平物资有限公司针对上诉人的上诉理由分别提交了书面意见，理由大致相同，主要包括：（一）各方均认为己方取得票据的来源是合法的，转让也是合法的。（二）上诉人存在恶意挂失申请公示催告的行为。（三）一审判决上诉人承担相应的责任是正确的。
本院二审审理查明，本案涉诉票据是否是由上诉人滨州铭仕汽车销售服务有限公司的工作人员田某进行私下贴现时交付他人，在案的相关证据尚不足以证明该事实确实存在，本案不宜对此作出认定。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案涉诉汇票在流转过程中，背书人与受让票据的被背书人在票据上签章依次前后衔接，不存在伪造、变造、涂改等瑕疵。被上诉人从其前手丰镇市丰宇铁合金有限责任公司取得的票据系经连续背书获得，且与前手具有真实交易交系，并且取得汇票的时间在上诉人申请公示催告之前，其依法向后手转让票据没有过错。故被上诉人后手因票据不能兑付依序退回给被上诉人后，被上诉人是涉诉票据的合法持票人和权利人，其票据权利应当受到保护。
上诉人虽以遗失票据为由申请公示催告并通过法院判决获得汇票金额，其与汇票后手莱芜市茂平物资有限公司亦无真实交易关系，但上诉人已在涉诉票据的背书栏签章，其自认的丢失时间与挂失及申请公示催告相距时间太长，导致票据被不断连续背书转让，且后手持票人无法知晓前手转让票据过程中存在的瑕疵，由此造成合法持票人无法正常行使票据权利，应当承担票据损害责任。上诉人如因丢失票据造成损害，可另行主张权利，但不应影响合法持票人的票据权利。
被上诉人在被后手退票并追索后，已超过公示催告公告期间，未在公示催告期间申报权利具有正当理由。上诉人称“本案涉诉汇票已由山东省阳信县人民法院于2012年4月12日作出（2012）阳民催字第5号民事判决，宣告本案汇票无效，在除权判决没有被撤销前，被上诉人无权提起票据损害赔偿之诉。”对此，本院认为，除权判决并不创设新的票据权利，而只是失票后的一种补救措施，失票人并不因除权判决获得票据权利，只是得到付款请求权；除权判决的作出也并不能使失票人恢复票据持有权利和实质权利，此时票据的合法权利人应为最后善意持票人，因此上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的公示催告行为是造成被上诉人作为涉诉票据的合法持有人和权利人不能正常行使票据权利的直接原因，内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2012）土民初字第1069号民事调解书确认的权利义务可以证实被上诉人因不能正常行使票据权利而遭受损失确实存在，上诉人应当承担赔偿责任。一审判决除上诉人是否是通过私下贴现将票据交付他人不宜在本案作出认定外，其他事实认定清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13080元，由上诉人滨州铭仕汽车销售服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌 兰
审 判 员 侯耀萍
代理审判员 荆 茂
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 强 婷