广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）右民一初字第1891号
原告覃某金。
委托代理人陈正宽，广西凌盛律师事务所凌云分所律师。
被告黄某原。
被告农某重。
委托代理人覃明，广西齐川律师事务所律师。
委托代理人李乐，广西齐川律师事务所实习律师。
被告许某鹏。
原告覃某金与被告黄某原、农某重、许某鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月17日立案受理，依法追加许某鹏作为本案共同被告参加诉讼，并由审判员李炳华适用简易程序，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。书记员王某庄担任法庭记录。原告覃某金及其委托代理人陈正宽，被告黄某原，被告农某重及其委托代理人覃明、李乐，被告许某鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年8月初，被告黄某原把自某楼房承包给被告农某重承建，被告农某重雇佣原告做工。2015年8月19日，原告在做工过程中从楼房三层跌落至地面，随即被送到右江民族医学院附属医院住院治疗，经诊断为：左锁骨骨折、右尺桡骨远端骨折、寰枢椎骨折、肺部挫裂伤，2015年9月5日治愈出院。原告认为，被告黄某原作为房主，其把楼房发包给被告农某重承建，而农某重作为原告的雇主，对原告的损失两被告应承担连带赔偿责任。其中医疗费32689元、误工费14805元、护理费4245元、住院伙食补助费1700元、营养费4000元、交通费200元、后续治疗费10000元、精神抚慰金5000元，共计72639元，扣除被告农某重已支付18000元，两被告还应连带赔偿原告54639元。
被告黄某原辩称，其以包工部分包料的方式把自某的楼房以每平方130元发包给农某重，由农某重自行雇请原告等人做工，施工场地的安全防范均由其自行负责，被告与农某重是承揽合同关系，与原告受伤没有任何直接关系，现楼房已经建好且已支付建房款35210元。原告作为一个完全民事行为能力人，其在施工过程中没有尽到注意义务，且在雨天施工的情况下从三楼坠落受伤，其自身也存在过错，应自行承担50%的责任。原告主张损失赔偿项目过高且部分不合法，原告和陪护人员均为农民，其误工费应按农村居民人均收入标准计算，实际误工天数为47天，出院后也没有医嘱需要护理，营养费用主张过高，交通费用没有票据，至于后续治疗费应当以实际发生为准，精神抚慰金过高，应当等待治疗终结后综合原告在本案中的过错、受损情况等评定。
被告农某重辩称，经和黄某原协商，由被告提供模板、机械、顶木、铲车和搅拌机等建房工具，按每建成一根房柱150元、地台4**元，其他建筑面积每平方米130元方式承建黄某原的楼房。之后被告以建成一根房柱100元、地台8**元，其他建筑面积每平方米93元方式将工程转包给许某鹏，由其自行联系施工人员和负责施工，并向许某鹏支付报酬。原告在施工过程中不慎从正在建造的楼房三层摔落跌伤。依据被告与黄某原的合同关系，被告与许某鹏之间形成承揽合同关系，原告在劳务过程中疏忽大意，未尽到审慎注意义务，对损害事实的发生存在过失，对于其损害后果被告不应承担责任。且被告已为原告垫付了18000元医疗费，原告应返还被告垫付的费用。原告主张的误工应以住院的天数和医嘱建议全休一个月来计算，护理费用应以实际的住院天数计算，营养费用依据原告的伤残情况不应得到支持，交通费用因为没有票据不应支持，至于后续治疗费应当以实际发生为准，精神抚慰金因侵权行为没有造成严重后果，应不予支持。
被告许某鹏辩称，2015年8月初，农某重承建黄某原的楼房后，便找到被告让其找民工去建房，被告就找到原告、杨秋月、腾孝飞等七人一并受雇于农某重为其务工，大某一同向农某重进行结算，被告与农某重之间是雇佣关系，而非承揽关系，被告与原告更不存在雇佣关系，故原告在提供劳务过程中不慎跌落造成的损害后果作为雇主的农某重应当承担赔偿责任。
经审理查明，2015年8月初，被告黄某原与被告农某重双方商定，由被告农某重以包工不包料的方式承建被告黄某原的楼房，双方约定工程单价为每平方米130元结算，工程价款为35210元，由被告农某重组织工人施工，其中模板、顶木、铲车、搅拌机等由被告农某重提供。双方约定好后，被告农某重以每平方米93元的单价雇请许某鹏施工，许某鹏则召集同乡原告谭某金、杨秋月、腾孝飞、杨通壮、左秾凤、戴小婷等人到该工地做工，许某鹏与谭某金等其他工人同工同酬。同年8月19日下午，原告在施工过程中不慎从正在建造的楼房三楼跌落受伤，被送至右江民族医学院附医院住院治疗，经医院诊断：1、左锁骨骨折；2、右尺桡骨远端骨折；3、寰枢椎骨折；4、肺部挫裂伤。原告住院治疗17天，共用医疗费32761.59元，治疗过程中，被告农某重为原告垫付了18000元医疗费。出院时，医院诊断：1、左锁骨骨折；2、右尺桡骨远端骨折；3、寰枢椎骨折；4、肺部挫裂伤。建议：全休一个月，院外加强营养，9至12个月后行左锁骨骨折术后内固定物取出术。双方因医疗费用协商未果诉至本院。
上述事实，有双方当事人的陈述及证人证言，以及被告无异议的原告提交的疾病证明书、出院证、收费收据、费用明细清单予以证实。
本院认为，关于原告受伤由谁承担责任，如何承担问题。就本案而言，被告农某重以每平方米130元承包工程后，又以每平方93元的单价将其承包的工程包给许某鹏、谭某金、杨秋月、腾孝飞、杨通壮、左秾凤、戴小婷等人承建，双方未签订书面合同，虽然名为转包，但形成事实上的雇佣关系，因为原告谭某金从事的工作场所是由被告农某重所指定的特定场所，工作的时间也只能根据农某重的工作进度而确定。从劳动工具来看，原告谭某金等人所从事的工作只需简单的泥刀等劳动工具，主要的劳动工具还是由被告农某重提供，并且农某重是以完成工作量向原告谭某金等人进行结算计付工资。故对被告农某重辩称其把将工程转包给许某鹏，由其自行组织原告谭某金等人进行施工，许某鹏才是原告的雇主的理由，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。本案中被告农某重雇佣原告谭某金在承建黄某原住宅楼工地做工，原告谭某金在雇佣活动中受伤，被告农某重理应承担赔偿责任。关于被告黄某原是否承担责任，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，被告黄某原把自某的住宅楼建筑工程发包给被告农某重承建，其行为适用该法的调整，即被告黄某原与被告农某重系建筑工程承包关系。被告黄某原将涉讼工程发包给没有建筑施工相应资质的被告农某重承建，其行为亦违反该法的规定。原告谭某金在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为工程的发包人，未能慎审接受发包业务的农某重是否具有相应的资质，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告黄某原、农某重应对原告谭某金的人身损害后果承担连带赔偿责任。被告许某鹏作为被告农某重的雇员，受雇于农某重从事建筑施工活动，其并没有从其他雇员的劳务中获益，而是通过自己的劳务与其他雇员平均分配劳动报酬，在雇佣活动中与其他人处于平等的雇员地位，因此其与原告谭某金不存在雇佣关系，对原告谭某金的人身损害不承担赔偿责任。原告谭某金在施工过程中未尽到注意义务，导致从三楼跌落受伤，其自身也存在一定过失，应适当减轻被告的赔偿责任。依据原告的过失程度，本院酌情由原告承担40%的责任。被告黄某原作为工程的发包人，对承包人农某重具有指示、选任责任，但其无法预见和控制承包人农某重是否会分包或雇佣谁施工，而被告农某重作为工程的承包人，对工程的施工负有直接责任，其对雇员具有指示、选任责任明显要大于被告黄某原，依据两被告的过错程度，结合本案的实际情况，本院确定被告黄某原承担10%的赔偿责任，被告农某重承担50%的赔偿责任。原告的损失具体如下：医疗费32761.59元，误工费3485.85元（27071元／年÷365天×﹤17＋30﹥天），护理费1260.84元（27071元／年÷365天×17天），住院伙食补助费1700元（100元／天×17天），营养费原告主张4000元过高，本院酌情1000元，交通费用因原告受伤后就被送到医院治疗，且未提供有效票据，故本院不予支持，后续治疗费因现在尚未发生，应以实际产生的费用为准，故在本案中不予支持，精神抚慰金因原告在本次事故中治疗尚未终结，对原告主张的精神抚慰金本院暂不予支持，上述原告的各项经济损失共计40208.28元。原告自行承担16083.31元（40208.28元×40%），被告黄某原承担4020.83元（40208.28元×10%），被告农某重承担20104.14元（40208.28元×50%），扣除已垫付的医疗费18000元，被告农某重还需承担2104.14元。
综据上述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告黄某原赔偿原告谭某金各项经济损失4020.83元；
二、被告农某重赔偿原告谭某金各项经济损失20104.14元，扣除已垫付的医疗费18000元，被告农某重应赔偿原告谭某金2104.14元；
三、被告黄某原、农某重对本判决第一、二项互负连带责任；
四、驳回原告谭某金的其他诉讼请求。
案件受理费1165元，减半收取582元，原告负担233元，被告黄某原告负担58元，被告农某重负担291元。
上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付本金迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李炳华
二〇一五年十二月十日
书记员 王某庄