山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第131号
上诉人（原审被告）周绪娟，女。
委托代理人宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）日照竹洞天风景区旅游开发有限公司，住所地日照市东港区日照街道将帅毛竹园。
法定代表人徐西忠，总经理。
委托代理人孙立华，山东贤合律师事务所律师。
委托代理人李兆福，山东贤合律师事务所律师。
上诉人周绪娟因与被上诉人日照竹洞天风景区旅游开发有限公司（以下简称竹洞天公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：周绪娟于2000年1月1日与东港旅行社签订无固定期限�动合同，该合同于2006年12月27日经日照市东港区劳动和社会保障局鉴证。2008年2月23日，周绪娟作为竹洞天公司的财会人员参与公司门票等事务性工作的交接工作。2011年4月1日，竹洞天公司因公司调整通知周绪娟暂停其会计职务，向审计人员移交账务资料，并配合公司调查审计。2011年4月7日，竹洞天公司召开员工大会，公布公司规章制度等事宜，但自2011年4月7日之后，周绪娟未再回竹洞天公司工作，亦未按竹洞天公司要求顺利完成公司财务的交接工作。2011年4月23日，竹洞天公司以周绪娟连续旷工超过15天为由，解除与周绪娟的劳动关系并将该决定在公司工作场所内予以公示。2013年7月23日，周绪娟向东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁定竹洞天公司与周绪娟解除劳动关系，并要求竹洞天公司支付其加班费、工资、经济补偿金以及双倍工资共计109681元�该委于2013年9月11日作出东劳人仲案字（2013）第123号裁决书，裁决双方自2013年7月1日解除劳动关系；竹洞天公司支付周绪娟拖欠的工资38016元、加班费34454.3元、经济补偿金14080元、双倍工资15488元。竹洞天公司不服该裁决，诉至原审法院，要求判令双方自2013年4月23日解除劳动关系，并且竹洞天公司不支付周绪娟主张的拖欠的工资、加班费、经济补偿金、双倍工资。
原审审理过程中，竹洞天公司主张双方劳动关系自2008年1月1日起建立，2011年4月1日竹洞天公司通知周绪娟停止会计工作并协助公司审计，但周绪娟不但不协助公司审计，而且还隐匿会计资料，2011年4月23日，竹洞天公司因周绪娟违反公司规章制度长期旷工与其解除劳动关系，已将开除决定通知周绪娟并公告。周绪娟于2013年7月才申请仲裁早已超过仲裁时效，同时在竹洞天公司工作期间已足额支付其工资及加�费。
周绪娟主张其于2004年到竹洞天公司工作，2011年4月1日，竹洞天公司停止其会计工作后，不允许其上班并一直待业在家；周绪娟与竹洞天公司签订的劳动合同在2011年12月份到期以后，也没有续签劳动合同；2012年，周绪娟向有关部门投诉，并于2013年7月申请仲裁，要求与竹洞天公司解除劳动关系，并要求竹洞天公司支付其拖欠的工资、未签劳动合同的双倍工资、加班费、经济补偿金等劳动待遇。但是周绪娟对其所主张的在2012年曾向有关部门投诉未提供证据证明，对其主张建立劳动关系的时间及工作期间存在加班但竹洞天公司未支付加班费的问题，提供竹洞天公司的部分财会账目复印件及证人证言予以证明。竹洞天公司对周绪娟提交财会账目复印件的真实性不予认可，并认为证人证明周绪娟到竹洞天公司工作的时间与竹洞天公司提交周绪娟于2006年与东港旅行社存�劳动合同关系的事实不符。
原审另查明，2005年6月14日，竹洞天公司名称由“日照将帅毛竹园旅游开发有限公司”变更为“日照竹洞天风景区旅游开发有限公司”。2011年4月7日，竹洞天公司办公室被盗，丢失电脑两台、组织机构代码、营业执照、税务登记证等物品一宗。
原审法院认为，周绪娟于2000年1月1日与东港旅行社建立劳动关系，周绪娟主张在2004年年底到竹洞天公司工作，但是从2006年12月27日东港区劳动和社会保障局鉴证的周绪娟与东港旅行社劳动合同的时间来看，在此期间周绪娟一直与东港旅行社存在劳动关系。竹洞天公司主张周绪娟于2008年1月1日起到竹洞天公司上班，双方建立劳动关系。对于双方建立劳动关系的时间问题双方存在较大争议，但是对各自主张的建立劳动关系时间，双方都没有提供充分的证据证明。根据竹洞天公司提交的门票交接记录可以证明周绪娟于2008年2月23日已经在竹洞天公司从事具体的工作，双方建立劳动合同关系。
关于解除劳动合同的时间及是否应当支付经济补偿金的问题。竹洞天公司于2011年4月1日进行公司整顿对周绪娟停职，要求周绪娟配合公司进行审计。2011年4月7日，竹洞天公司召开职工大会，在该会议上宣布了公司的规章制度等事宜。自2011年4月7日以后，周绪娟未到公司工作。2011年4月23日，竹洞天公司根据公司的规章制度以周绪娟连续旷工超过15日为由解除与周绪娟的劳动关系并将开除决定张贴在办公场所内。自2011年4月1日起周绪娟虽被停职，但竹洞天公司并没有禁止周绪娟进入工作场所，仅是要求其不再从事会计职务。周绪娟实际上未再到竹洞天公司从事其他工作，并且在知晓公司规章制度的前提下连续旷工，以致被竹洞天公司解除劳动合同。因此，原审法院确认双方之间的劳�合同于2011年4月23日因周绪娟违反公司规章制度而解除。由于周绪娟严重违反竹洞天公司的规章制度，竹洞天公司依法解除与周绪娟的劳动关系后，不需支付经济补偿金。
关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周绪娟虽然提供2004年至2011年期间的工资表，但全部是复印件，并且在2004年、2005年期间工资表上的签章是“日照竹洞天风景区旅游开发有限公司”，竹洞天公司举证证明其公司于2005年6月14日由“日照将帅毛竹园旅游开发有限公司”变更为“日照竹洞天风景区旅游开发有限公司”，在这之前不存在“日照竹洞天风景区旅游开发有限公司”，且竹洞天公司的工资表以及考勤记录都是手写并非打印，对于周绪娟提交的工资表的真实性不予认可。原审法院认为，在2005年6月14日之前日照竹洞天风景区旅游开发有限公司并不存在，但在周绪娟提供的工资表却有该签章，因此对于其真实性原审法院不予认可。由于周绪娟提交的全部工资表等资料均为复制件，并且没有其他证据予以佐证，对其主张加班的事实及要求竹洞天公司支付加班费的请求因证据不足，原审法院不予支持。
关于周绪娟主张拖欠工资的问题。由于劳动合同是双务合同，劳动者只有提供了劳动，完成了劳动任务，才能获得相应的劳动报酬，即才有权向用工单位索取劳动报酬。周绪娟自2011年4月开始未再上班，没有付出劳动，就不应当获得工资报酬，且双方的劳动关系已于2011年4月23日因周绪娟旷工被解除，竹洞天公司不存在拖欠周绪娟这一期间工资报酬的事实。故竹洞天公司要求不予支付周绪娟未上班期间的工资报酬的请求，理由正当，原审法院予以支持。
关于未签劳动合同双倍工资的问题。周绪娟在诉讼过程中，自认与竹洞天公司之间的劳动合同是一年一签，双方签订的劳动合同至2011年12月，周绪娟自2011年4月7日起未再到竹洞天公司工作。2011年12月双方劳动合同期满后，周绪娟未到竹洞天公司工作，亦未提出续订劳动合同的请求，故其主张要求竹洞天公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，无事实及法律依据，且已超过仲裁时效，对其请求原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。周绪�主张竹洞天公司自2011年4月1日起停止其职务并拒绝其上班，则双方的争议已经发生，2011年4月7日后，周绪娟未再到竹洞天公司上班。2011年4月23日竹洞天公司以周绪娟旷工为由解除劳动关系。直至2013年7月周绪娟申请仲裁，其未提交仲裁时效存在中断的证据，故其请求显然已超过一年的仲裁时效。退一步讲，周绪娟自认与竹洞天公司签订的劳动合同至2011年12月，2011年4月7日以后周绪娟未再到竹洞天公司工作，即便如周绪娟抗辩竹洞天公司于2011年4月23日所作出的解除劳动关系决定其不知情，但合同于2011年12月底到期以后，由于双方之间没有续签劳动合同的意思表示，因此双方之间的劳动关系也因劳动合同期满而终止。周绪娟主张曾于2012年到劳动监察部门进行投诉，但是没有提供证据证明。故周绪娟在双方劳动合同于2012年1月1日期满终止后，于2013年7月申请劳动仲裁，�请求早已超过了法律规定的一年的仲裁时效，故对于周绪娟主张要求竹洞天公司支付其加班费、经济补偿金、拖欠的工资及未签劳动合同的双倍工资等请求，因均已超过仲裁时效，对竹洞天公司的各项请求，原审法院予以支持。竹洞天公司关于不予支付周绪娟所主张拖欠的工资、加班费、经济补偿金、双倍工资的请求，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决：一、竹洞天公司与周绪娟于2011年4月23日解除劳动关系；二、竹洞天公司不支付周绪娟主张的拖欠工资38016元、不支付加班费34454.3元；三、竹洞天公司不支付周绪娟主张的经济补偿金14080元；�、竹洞天公司不支付周绪娟主张的双倍工资15488元。案件受理费10元，减半收取5元，由竹洞天公司负担。
上诉人周绪娟不服原审判决上诉称：一、上诉人原系东港旅行社职工。2004年1月起至被上诉人处工作，原审认定上诉人与被上诉人自2008年起建立劳动关系无事实与法律依据。劳动关系应自用工之起建立。二、被上诉人开除上诉人的程序不合法，既未通知工会，亦未通知被开除者本人，原审据此认定上诉人与被上诉人解除劳动关系无依据。三、被上诉人与上诉人每年均签订劳动合同，且连续签订多次，根据劳动合同法的规定，被上诉人应与上诉人签订无固定期限的劳动合同，因此双方于2010年1月签订的为期两年的劳动合同中，合同终止期限的条款系无效条款，双方应签订无固定期限劳动合同。四、劳动争议仲裁时效自劳动争议发生之日起起算，原审认定上诉人与被上诉人自2011年4月23日起解除劳动关系，并据此计算仲裁时效，无事实和法律依据。五、上诉人已就加班的事实提供基本证据，而被上诉人亦未提交证据反驳，原审法院却据此认定上诉人提供的证据无效系错误的。综上请求二审法院撤销原判，查清事实后改判。
被上诉人竹洞天公司辩称：一、竹洞天公司与周绪娟确立劳动关系的时间应为2008年1月。周绪娟与东港区旅行社2000年1月1日起建立无固定期限劳动合同，周绪娟亦未提交双方解除劳动关系的证据，而周绪娟在被上诉人处一直从事门票管理工作，结合被上诉人提交的与周绪娟的门票交接记录，可以确定双方于2008年1月确立劳动关系。被上诉人于2005年6月14日将公司名称由日照将帅毛竹园旅游开发有限公司变更为现在名称，且被上诉人处2004年1月至2008年12月期间的工资表均系手写并有时任经理张良团的亲笔签名，因此上诉人提交工资表复印件不能证实上诉人的主张。二、被上诉人与上诉人解除劳动合同的时间为2011年4月23日。上诉人作为被上诉人会计却转移、隐匿公司会计凭证等财务凭证，且自2011年4月1日起便未到公司上班，公司遂依据规章制度于2011年4月23日做出开除决定，周绪娟亦未提出异议。三、上诉人不具备与被上诉人签订无固定期限劳动合同的法定条件。四、上诉人并未就其加班的事实提供有效证据。五、上诉人的申请已过仲裁时效，且不存在中止、中断情形。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审审理过程中，上诉人提交证据组一：招用职工登记表、劳动关系转移审批表，证明2003年以前周绪娟与东港旅行社建立劳动关系，自2004年以后将劳动关系转移至被上诉人处。证据组�：财务交接登记表，证实周绪娟在2006年就作为被上诉人的职工参与王霞与滕凤花票务交接的监督。因此双方劳动关系确立的时间并非在2008年1月。证据组三：劳动监查投诉登记表，证实上诉人于2012年12月7日因与被上诉人交纳养老保险费、拖欠工资及加班费问题向日照市东港区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队进行投诉处理，其申请仲裁时并未过仲裁时效。被上诉人对上述证据的质证意见为：上诉人提交证据的真实性均无法确认。证据组四：上诉人与被上诉人分别于2008年、2009年、2010年签订劳动合同，其中2010年签订劳动合同的期限为2010年1月1日起至2011年12月31日止。证实上诉人已与被上诉人连续两次签订过固定期限劳动合同，因此双方在2010年再签订有期限的劳动合同系无效。被上诉人对该组证据的质证意见为：对2008年、2009年双方签订的劳动合同无异议，对2010年双方签订的劳动合同有异议，因为该合同的期限届满时间“2011”明显有改动，且双方劳动合同系一年一签订，因上诉人严重违反公司的规章制度，因此双方不具备签订无固定期限劳动合同的情形。
二审期间，被上诉人提交日照公安局东港分局日照路派出所调查材料复印件一宗，证实上诉人在劳动关系存续期间不服从公司审计，擅自转移财务凭证，导致公司对其做出开除决定。上诉人对此质证意见为：该复印件未加盖公安机关的印章，不符合证据规则的规定，不予质证。
二审审理过程中，根据案情需要，本院依法前往日照市东港区社会劳动保险事业处调取劳动合同鉴证登记表及周绪娟的社会保险交纳明细。劳动合同鉴证登记表中记载“周绪娟合同鉴证时间为2010.5.6，合同起止时间为2010.1－2011.11.31”；社会保险明细记载，被上诉人于2008年1月开始为上诉人交纳工伤保险、失业保险、大额救助及生育保险，一直交至2011年3月止。上述材料调取后，本院组织各方当事人进行质证，上诉人的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议，被上诉人的质证意见为：因为上述证据与上诉人与东港旅行社签订的劳动合同矛盾，因此该证据的内容虚假。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题：一是上诉人与被上诉人劳动关系建立及终止时间；二是双方于2010年签订的劳动合同是否有效；三是上诉人申请仲裁是否已过时效；四是被上诉人是否应支付被上诉人加班费及2011年4月以后工资；五是上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。
关于第一个焦点问题。上诉人主张其于2004年底至被上诉人处工作，但未提交有效证据证实，而从本院调取的被上诉人为其交纳社会保险的明细可以看出，被上诉人系从2008年1月始为上诉人交纳工伤保险、失业保险、大额救助及生育保险，且被上诉人亦认可双方自2008年1月1日起建立劳动关系，因此双方劳动关系应自2008年1月1日建立，原审认定双方于2008年2月23日建立劳动关系不当，应予纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。同时该法第四十三条亦规定用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会。由此可见，用人单位在行使合同解除权时应综合考虑以下几个因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对劳动者违纪的处罚是否合情合理，是否明显适当；是否依法履行告知及送达程序等。本案，被上诉人未提交证据证实其解除劳动合同所依据的规章制度已�上诉人公示，亦未提交证据证实该解除通知已依法向上诉人送达，因此被上诉人主张其已于2011年4月23日解除与上诉人劳动关系的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满…”，本案被上诉人虽称上诉人提交的2010年劳动合同届满日期有更改，应为2010年12月30日，但该合同签订后已经劳动部门鉴证，且从本院调取的劳动合同鉴证登记表中可以看出，双方签订的该劳动合同的届满日期应为2011年12月31日，在该劳动合同期满时，上诉人既未向被上诉人提供劳动，亦未向上诉人主张签订劳动合同，因此双方劳动关系应自该劳动合同期满终止，原审认定双方于2014年4月23日解除劳动关系不当，上诉人与被上诉人自2012年1月1日起解除劳动关系。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，由此可见，在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，是订立无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同的选择权在劳动者一方；而该法第十六条第一款亦规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。”本案，上诉人未提交证据证实其在2008年、2009年分别与被上诉人签订固定期限劳动合同后，向被上诉人主张签订无固定期限劳动合同，其本人亦在2010年签订的期限至2011年12月31日的劳动合同上签字，该行为应视为其对订立何种劳动合同已作出了选择，系上诉人的真实意思表示�因此上诉人主张其与被上诉人于2010年签订的劳动合同无效，双方应自2010年始与其签订无固定期限劳动合同理由不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。该时效因当事人向有关部门请求权利救济而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案，双方劳动关系解除时间为2012年1月1日，上诉人于2012年12月7日向劳动监察部门投诉并主张权利，因此上诉人申请仲裁时效期间应自2012年12月7日重新计算，上诉人于2013年7月提起劳动争议仲裁并未超过时效，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳�者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，故上诉人若主张加班费应首先对其加班的事实承担举证责任，而本案上诉人提交的2004年至2011年的工资表均系复印件，其称该组证据复印于原被上诉人副总张良团处，且该组证据中2004年至2005年期间的工资表上加盖的系被上诉人的公章，而被上诉人公司系于2005年6月才由“日照将帅毛竹园旅游开发有限公司”变更为“日照竹洞天风景区旅游开发有限公司”的，另被上诉人提供的部分工资表证实该公司的工资表系由会计手写且由张良团签名，并应附有支付工资的支票存根联相互印证，而上诉人提交的该组证据存在多处矛盾之处，且无其他证据相印证，故上诉人提交的证据并不能有效证实存在加班事实的主张，且其亦未提交证据证实被上诉人掌握加班事实存在的证据而拒不提交，因此上诉人主张加班费的证据不充分，该主张本院不予支持。上诉人认可自2011年4月1日起未再向被上诉人提供劳动，其虽称未提供劳动的原因系被上诉人原因所致，但未提交证据证实，且双方劳动合同已于2012年1月1日终止，因此上诉人要求被上诉人支付2011年4月以后工资的请求，本院不予支持。
关于第五个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案被上诉人未提交证据证实其在维持或提高劳动合同约定条件，上诉人不同意续订，因此被上诉人应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向上诉人支付经济补偿金。上诉人在申请仲裁时主张其前12个月的平均工资为1408元，被上诉人对此无异议，因此被上诉人应向上诉人支付经济补偿金1408元×4个月＝5632元。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但本院二审期间，由于上诉人提交相关新证据，本院亦以职权向日照市东港区社会劳动保险事业处调取了相关证据，根据上述证据本院认定上诉人于2012年12月7日向劳动监察部门投诉并主张权利，其于2013年7月提起劳动争议仲裁并未超过时效；以及上诉人与被上诉人自2012年1月1日起解除劳动关系等相关事实与原审认定不一致，基于本院二审认定的事实，原审适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十六条、第四十四条（一）项、第四十六条（五）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3727号民事判决第二项、第四项；
二、变更日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3727号民事判决第一项为“日照竹洞天风景区旅游开发有限公司与周绪娟于2012年1月1日解除劳动关系”；
三、撤销日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3727号民事判决第三项；
四、日照竹洞天风景区旅游开发有限公司于本判决生效后五日内向周绪娟支付经济补偿金5632元。
如果日照竹洞天风景区旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案�受理费10元，均由被上诉人日照竹洞天风景区旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年六月十二日
书记员 裴凤文