河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第637号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司。
负责人：张秋玲，该公司总经理。
委托代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。
委托代理人：邓鑫，河南文苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王付山，男，汉族。
委托代理人：张伟军，河南首位律师事务所律师。
委托代理人：贺锋，河南首位律师事务所律师。
原审被告：驻马店市永通汽车贸易有限公司。
法定代表人：庄红斌，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司（以下简称驻马店人寿财险公司）与被上诉人王付山、原审被告驻马店市永通汽车贸易有限公司（以下简称永通汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省漯河市舞阳县人民法院（2015）舞民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人驻马店人寿财险公司的委托代理人邓鑫，被上诉人王付山的委托代理人张伟军，原审被告永通汽车公司的法定代表人庄红斌到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明：1、2014年3月22日15时许发生的交通事故及事故当事人曹恒宇负事故的主要责任，王付山负事故的次要责任。2、豫QB58**号重型货车在被告驻马店人寿财险公司投保有交强险和不计免赔第三者责任保险（保险限额为300000元），出险时均在承保期间。3、被告曹恒宇系被告永通汽车公司雇佣的司机，被告永通汽车公司为原告垫付的费用17179元。4、2014年12月11日漯河天宏法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：王付山所受损伤为九级伤残。支出检查费1200元，支出鉴定费700元。
另查明：原告受伤当日入住在舞阳县中心医院予以救治，经诊断：1、右侧肩胛骨骨折；2、右锁骨骨折；3、全身多处软组织损伤。2014年4月15日出院，支出医疗费17179元。漯河一帆价格评估事务有限公司出具鉴定意见：三轮车车损为1630元；小米手机损失为1512元。王定帮（生于1926
年5月20日）与高玉青（生于1924年7月15日）生育一子王付山，二人均系城镇户口。原告住院期间，由其妻子陈爱兰护理，陈爱兰系深圳康达尔（舞阳）饲料有限公司业务员，日平均工资为167．06元。
原审法院认为，原告王付山在交通事故中人身受到伤害并遭受财产损失，其依法享有请求民事赔偿的权利。关于赔偿数额：1、对原告请求的医疗费18379元、住院伙食补助费720元（30元／天×24天）、交通费145元，被扶养人生活费15726.12元（15726．12元／年×5年×20％，该费用应
计入残疾赔偿金）、精神损害抚慰金10000元、施救费300元、鉴定费700元、评估费200元符合法律规定，法院予以支持。2、关于营养费、护理费。原告王付山请求营养费900元（10元／天×90天）、护理费13668.47元（227*8元／天×60天），被告驻马店人寿财险公司对此不予认可，根据原
告提供护理人员陈爱兰的证据证明其日工资为167.06元，法院参照北京司法鉴定业协会关于《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的通知10*2*1锁骨骨折非手术治疗营养60～90日，护理30～60日，根据原告的伤情，酌定营养期80日，护理期为50日，故法院应支持的营养费为800元（10元／天×80天）、护理费为8353元（167.06元／天×50天）。4、关于误工费。原告请求27853.22元（38804元／年÷365天／年×262天），被告驻马店人寿财险公司对此不予认可，原告请求按上年度城镇职工平均工资的标准计算误工费的证据不充分，又未提供其从事销售的营业执照，法院参照上年度农业牧渔业的标准予以计算为宜，应支持的误工费为17555.44元（25402元／午÷365天／年×262天）。5、关于残疾赔偿金。原告请求87809．22元（24391*45元／年×18年×20％），因原告定残时已满63岁，故应计算17年，故残疾赔偿金为82930．93元（24391．45元／年×17年×20％）。6、关于财产损失费，原告请求3142元，被告驻马店人寿财险公司对鉴定结论虽有异议，但未提供证据证明其主张，又未提出申请重新鉴定，故法院予以支持。以上费用共计158951．45元。对被告驻马店人寿财险公司主张赔偿前年公布的数据标准予以计算的意见不符合法律规定，法
院不予采纳。关于赔偿责任：豫QB58**号重型货车在被告驻马店人寿财险公司投保机动车交通事故强制险和不计免赔第三者责任险，且出险时均在承保期间，被告驻马店人寿财险公司作为保险人应承担保险责任。被告驻马店人寿财险公司应在机动车交通事故强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告王付山医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元；在伤残赔偿限额范围内赔偿原告王付山误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计110000元；在财产损失限额范围内赔偿原告王付山财产损失费2000元。对超出交强外的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、财产损失费、施救费计35751*49元，由被告被告驻马店人寿财险公司应在不计免赔第三者责任险保险限额内予以赔偿25026．43元（35751．49元×70％）。被告曹恒宇系被告永通汽车公司雇佣的司机，故被告永通汽车公司应赔偿原告王付山鉴定费、评估费900元，对被告永通汽车公司垫付的医疗费用17179元在其承担的赔偿的数额中冲减后，多支付的部分由原告王付山返还给被告永通汽车公司。对原告主张不符合法律规定的部分，法院予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条，最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决，一、被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险限额范围内赔偿原告王付山医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失费共计122000元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效后十日内在不计免赔第三者责任保险限额范围内赔偿原告王付山医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、财产损失费、施救费共计25026．43元。三、被告驻马店市永通汽车贸易有限公司赔偿原告王付山鉴定费、评估费900元（被告驻马店市永通汽车贸易有限公司垫付的费用17179元，在与其所承担的赔偿数额中冲减后，多支付的部分费用由原告王付山于本判决生效后十日内返还给被告驻马店市永通汽车贸易有限公司）。四、驳回原告王付山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1775．5元，由被告驻马店市永通汽车贸易有限公司负担（限本判决生效后十日内缴纳）。
上诉人驻马店人寿财险公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决多判决我公司承担25000元左右，对该部分我公司不应当承担，上诉费用由被上诉人承担。综上，原审判决部分错误，请二审法院依法纠正，支持上诉人上诉请求。
被上诉人王付山答辩称，一、一审判决上诉人承担被上诉人误工费符合法律规定，且没有多判。被上诉人王付山虽系城镇居民，但没有固定工作，虽已60岁，仍以具体的劳动创造经济收入。王付山与深圳康达尔（舞阳）饲料有限公司签订有购销合同，请求二审按照其实际减少的收入或按城镇职工平均工资支持误工费。二、原审判决认定的护理期、护理费符合法律规定，一审判决认定的护理期并未超出医嘱和行业标准规定的期限.三、原审判决认定财产损失数额是经过依法评估的财产损失价值.请求二审法院依法驳回上诉，维持原判.
原审被告永通汽车公司答辩称，同上诉人驻马店人寿财险公司意见.
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致.
本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1、王付山的误工费是否有事实及法律依据；2、护理费按50天计算是否有法律依据；3、手机价值鉴定是否明显过高。
本院认为，关于误工费问题，依据最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王付山虽已达退休年龄但其实际从事与其年龄、智力、健康状况相适应的劳动工作，获得合法收入，应受法律保护，一审法院参照上年度农业牧渔业的标准计算误工费，本院子以支持。
关于护理费问题，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定：可以根据受害人年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限”。一审法院依据相关规定，结合王付山的伤情、年龄、健康状况，酌定营养期80日、护理期50日，并无不当。
关于财产损失问题，鉴定结论是由有鉴定资质的鉴定机构，按照法定权限及程序作出，驻马店人寿财险公司上诉称原审判决认定财产损失费过高，但未申请重新鉴定，也未提供证据证明其主张。故上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3241元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付春香
审判员 林晓光
审判员 翟朝飞
二〇一五年七月二十七日
书记员 张俊霞