福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第47号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某甲，男，1972年7月22日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人苏某乙，女，1993年4月8日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人苏某丙，女，1977年11月25日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，12月10日被取保候审。现在家。
原审被告人廖某某，女，1988年1月26日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。2010年3月19日因诈骗被劳动教养一年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人苏某甲、苏某乙、苏某丙、廖某某犯诈骗罪一案，于2014年12月2日作出（2014）南刑初字第1169号刑事判决。原审被告人苏某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人苏某甲自2014年5月份以来雇人到全国各地分发刮刮卡，并于同年5月10日、21日、31日分别雇佣被告人苏某乙、苏某丙、廖某某在南安市水头镇某住处，负责接听被害人打过来的电话，以“刮刮卡”中奖需要缴纳公证费等为由诈骗被害人钱财。至2014年6月11日止，被告人苏某甲所控制的银行卡2张共收到被害人汇入款项人民币19550元，其中，通过户名为蒙日诚的建设银行卡于2014年5月13日骗取张某某汇入人民币11750元，同年6月10日骗取畅某某汇入人民币2600元；通过户名为汪读飞的中国邮政储蓄银行卡于同年6月3日骗得人民币2600元，同年6月9日骗取赵某汇入人民币2600元。2014年6月11日14时许，南安市公安局在南安市水头镇东南小区1号楼204室抓获被告人苏某甲、苏某丙、苏某乙、廖某某，并查获作案工具手机17部、中国地图1本、邮政储蓄卡2张、假身份证1张、手机号码标签13张、笔记本2本、开户记录1张、记账纸张1张。案件审理过程中，被告人苏某甲的亲属自愿代为退出违法所得人民币19550元，并缴纳罚金人民币4000元；被告人苏某乙、苏某丙、廖某某的亲属分别为被告人苏某乙、苏某丙、廖某某代为缴纳罚金各人民币2000元。
原判认定前述事实，有被害人张某某、畅某某、赵某的陈述，辨认笔录及照片，实施诈骗的“刮刮卡”，电话号码清单、通话记录及清单，汇款单据，相关银行卡的明细清单，搜查笔录，扣押笔录、扣押清单及照片，户籍证明，抓获经过说明，劳动教养决定书，工作说明和四被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人苏某甲、苏某乙、苏某丙、廖某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，其中，被告人苏某甲、苏某乙参与金额人民币19550元，被告人廖某某、苏某丙参与金额人民币7800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。四被告人发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人廖某某曾因诈骗被劳动教养，期满后不思悔改继而犯罪，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人苏某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某乙、苏某丙、廖某某起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。四被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，可予从轻处罚。被告人苏某甲已退出全部违法所得，并缴纳罚金，被告人苏某乙、苏某丙、廖某某已缴纳罚金，对被告人苏某甲、苏某乙、苏某丙、廖某某均可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人苏某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人苏某甲已退出的违法所得赃款人民币19550元，发还被害人张某某人民币11750元，发还被害人畅某某人民币2600元，发还被害人赵某人民币2600元，其余人民币2600元依法发还被害人。
上诉人苏某甲上诉称，其归案后认罪态度好，已退出全部违法所得，缴纳罚金，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人苏某甲于2014年5月至6月11日间雇佣原审被告人苏某乙、苏某丙、廖某某负责接听“兑奖”电话，并共同采用虚构“刮刮卡”中奖及应支付公证费等费用的方法，骗取被害人张某某等人汇入钱款合计人民币19550元，其中原审被告人苏某丙、廖某某后期参与，骗取数额为人民币7800元，至同年6月11日四原审被告人被抓获归案，同时被扣押了手机等作案工具，一审审理期间上诉人苏某甲的家属代为退出违法所得人民币19550元并预缴罚金人民币4000元，其余三原审被告人的家属代为预缴罚金各人民币2000元的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏某甲与原审被告人苏某乙、苏某丙、廖某某以非法占有为目的，共同虚构事实骗取被害人财物，其中上诉人苏某甲、原审被告人苏某乙参与金额人民币19550元、原审被告人苏某丙、廖某某参与金额人民币7800元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已经根据上诉人苏某甲的主犯地位、退赃和归案后认罪态度较好等情节、原审被告人苏某乙、苏某丙、廖某某的从犯地位和归案后认罪态度较好等情节，对上诉人苏某甲及三原审被告人判处了相应的刑罚，该量刑均适当，依法应当予以维持。上诉人苏某甲提出原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一五年一月七日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文如下
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照第的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为第规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。