浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1367号
上诉人（原审原告）赵锡华。
委托代理人（特别授权）赵茂成。
被上诉人（原审被告）周武娟。
被上诉人（原审被告）吴永强。
被上诉人（原审被告）吴奕萱。
三被上诉人共同委托代理人（特别授权）方新龙。
三被上诉人共同委托代理人（特别授权）王红波。
上诉人赵锡华为与被上诉人周武娟、吴永强、吴奕萱相邻关系纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人赵锡华及其委托代理人赵茂成，被上诉人吴永强及其与周武娟、吴奕萱的共同委托代理人方新龙到庭参加。本案现已审理终结。
原审原告赵锡华诉称，原告所在的义乌市长春三区（原义乌市仓里村）启动新农村建设，原、被告的房屋相邻。经义乌市建设局规划、审批，原告按照建设规划图纸施工，可被告在施工时将顶楼与原告房屋相邻一侧的老虎窗私自向原告一侧移位，紧挨共墙，侵犯了原告的合法权益。为此，原告向义乌市综合行政执法局反映被告的违法行为，义乌市综合行政执法局也函请义乌市建设局认定被告的违法情况。义乌市建设局于2010年2月1日作出了被告房屋楼层老虎窗违法情况的认定，但被告至今一直未对该问题作出妥善处理。并且由于被告屋顶老虎窗的移位，致使阴雨天其该侧屋顶的雨水全部渗入原告房屋一侧的共有墙面，造成原告房屋墙面漏水、漆面开裂，不仅造成了原告的经济损失，更对原告的生活带来不便。现提起诉讼，要求：一、判令拆除属于被告所有的房屋屋顶③/E轴东侧向西移位部分的老虎窗，恢复原状。二.判令被告修复因其私改老虎窗位置致使雨水渗入原告房屋而破损的墙面。
原审被告周武娟、吴永强、吴奕萱共同辩称，原告起诉与事实不符，第一，属于被告所有的房屋符合相关法律规定，经过义乌市建设局的定位测量，房屋建造合理，也是符合相关规定的；第二，原被告双方共同共有的墙面漏水实际上是原告造成的；第三，事实上被告家里也在漏水，而且漏水造成的原因并不是原告诉称中是被告的原因，为了这个问题，双方曾多次协商，也写下协议，所以事实上，不论被告的老虎窗是否移位，都没有造成原告墙面漏水。
原判认定，原告赵锡华家住义乌市稠城街道长春三区19幢3号，被告周武娟、吴永强、吴奕萱家住义乌市稠城街道长春三区19幢2号，双方房屋紧邻并有一堵共墙。2004年被告在对阁楼施工过程中进行了变更，天窗由四个变更为六个，并取得了有关职能部门的批准。原、被告为被告房屋阁楼层老虎窗的问题发生纠纷，为此原告向义乌市综合行政执法局反映被告的行为，义乌市综合行政执法局函请义乌市建设局对此作出认定，义乌市建设局于2010年2月1日作出义建函（2010）3号回复函，认为：被告户阁楼层共设六个老虎窗，其中③/E轴东侧老虎窗向西移位17.5厘米，该户阁楼层老虎窗的实际施工尺寸与《建筑工程规划许可证》的规划许可内容不符，其老虎窗移位的建设行为影响规划但尚可采取改正措施消除影响。
2011年5月20日，原、被告在义乌市稠城街道长春社区人民调解委员会的主持下，对阁楼层老虎窗移位、共有墙墙面漏水问题达成调解协议，协议书第7条约定双方同意对阁楼层相邻的两个老虎窗于2011年6月1日前自行予以整改，逾期未予整改的由义乌市综合行政（执法）局稠北大队进行强制整改。
被告也向有关部门信访原告户的2-5楼的窗户不按图纸施工移位，共有墙墙面漏水等问题。2012年2月1日，义乌市稠城街道办事处作出稠信复（2012）1号信访事项答复意见书，认为原告的长春三区19幢3号2-4楼的窗户设置与审批图纸相符，审批图纸上5楼为天窗，而实际为“老虎窗”，与审批图纸不符。
2011年7月20日，被告户办理了义乌市稠城街道长春三区19幢2号的房产登记，房屋所有权人为吴永强，共有人为三被告。原告的房屋至今未办理房产产权登记。
本案在审理过程，原、被告申请对对方的老虎窗的设置是否符合规划、移位的尺寸以及共墙漏水的原因等进行司法鉴定，后原、被告各自向本院撤回了鉴定申请。
原审法院认为，不动产物权的设立经依法登记，发生效力，本案被告的房产已经依法登记，受法律保护。对于原告要求拆除属于被告所有的房屋屋顶③/E轴东侧向西移位部分的老虎窗，恢复原状的诉请，不予支持。一是被告的房屋已依法登记，二是被告对阁楼层的施工变更取得了有关职能部门的批准，三是被告取得房屋登记前，原、被告曾达成调解协议。如因第一、二的原因，涉及登记、变更是否合法的问题，显不属民事审理的范围，如因第三原因，则可能被告未能履行调解协议或整改后恢复原状，故应由有关职能部门继续采取行政措施，敦促或强制被告进行整改。对于原告的第二项诉请，因原告已撤回鉴定申请，故其无法证明共墙漏水跟老虎窗的设置、移位有必然的因果关系，也不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第八十四条的规定，判决：驳回原告赵锡华的诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。
宣判后，赵锡华不服，向本院提出上诉称，一、原审法院未对周武娟、吴永强、吴奕萱户老虎窗移位的具体原因作出最终认定，无法解决双方的相邻争议。义乌市建设局“关于义执法函【2009】11号回复”已明确，周武娟、吴永强、吴奕萱户屋顶靠近赵锡华户的老虎窗未按整改图纸施工，并未按图纸预留整改图纸中要求预留49.5cm间距，侵犯了赵锡华户的相邻权。二、关于共墙漏水问题，一审中因吴永强户首先撤回鉴定申请我们才不得已撤回了鉴定申请。为了查明真相，我方申请二审中重新启动鉴定程序，以查清事实。请求依法撤销原判，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。
周武娟、吴永强、吴奕萱二审答辩称，一、老虎窗问题：一审法院对赵锡华要求拆除老虎窗的请求权基础进行审查。首先，赵锡华主张老虎窗不符合规划，要求拆除。但是争议建筑物是否符合规划，是否需要拆除，归属行政机关认定、处理，不属于法院受案范围。因此该请求权依法不能成立。其次，在相邻纠纷中，法院关注的是争议建筑物是否给对方造成实际的妨碍与损失，一审法院审查了两个方面：第一，老虎窗是否造成了对上诉人的妨碍与损害，第二，如果造成妨碍，主张拆除是否适度，根据谁主张、谁举证的原则，赵锡华撤回了鉴定申请，故未完成老虎窗对造成了妨碍与损害的举证责任，因此要求拆除老虎窗的主张在法律层面上自然不能成立。第三，按照人民调解协议，我方已经整改过了，行政执法都有相关依据，但赵锡华户一直没有去整改。二、漏水问题是因为赵锡华户在共有墙里埋线管造成的。一审法院基于上述理由，驳回了上诉人的全部诉讼请求是有理有据的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中赵锡华向本院提供以下证据：
1、浙江省义乌市规划管理处于2015年1月27日出具的《关于义乌市长春旧村改造24#楼（长春三区19幢）赵锡华、周武娟户阁楼层窗户情况说明》1份。证明：赵锡华户的老虎窗是按照规划设计图建造的。
2、华阳建筑设计有限公司工程联系单1份。证明：周武娟户的老虎窗施工与设计图不符。
3、涉案房屋原设计图47张。证明：周武娟户的老虎窗与原设计图不符及该户老虎窗移位的事实。
4、赵锡华等三人的房产证、土地证共5张（复印件）。证明：赵锡华户已经合法取得房屋产权证。
对于上述证据，周武娟、吴永强、吴奕萱质证认为：对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，因为该份证据已经被该单位于2015年3月17日所出具的第二份证明内容所推翻，所以这份证据不具有法律效力。对证据2真实性没有异议。但是该份证据恰恰能够证明一个问题，不管周武娟、吴永强户老虎窗的建造是否与原设计图纸有出入，都已经过相关部门审批并已取得合法的产权证证书，所以不能达到证明目的。对证据3的真实性没有异议，但是不能证明老虎窗移位。对证据4请二审法院核对原件以后由法院判定。
周武娟、吴永强、吴奕萱向本院提供以下证据：2015年3月17日由义乌市规划管理处出具的情况补充说明1份。证明：1、该证据直接推翻了前述赵锡华提供的证据1情况说明。2、双方的老虎窗按照原图纸都有所移位，都已经进行过整改，且相关部门也进行过教育，并且按照规划验收，即合法存在。
赵锡华质证认为，对该证据真实性有异议，当时被上诉人做房产证是通过不正当程序做出来的，该证据不能达到被上诉人的证明目的。
本院在二审审理过程中，曾发函给义乌市综合行政执法局，了解人民调解协议的履行情况，该局出具复函一份。
赵锡华对该复函的内容有异议，认为吴永强是自行恢复的；赵锡华户按市政府规划施工，无需整改，故不存在没有按协议整改的问题；周武娟、吴永强、吴奕萱户取得的房产证书不合法。周武娟、吴永强、吴奕萱对复函无异议。
结合质证意见，对于赵锡华提供的证据1，因与该管理处嗣后出具的情况补充说明及义乌市综合行政执法局出具的复函不符，故对该证据的证明力不作认定。而对于赵锡华提供的其他证据、周武娟、吴永强、吴奕萱提供的证据及本院调取的证据能相互印证，对其证明力均予认定。
经审理查明，2011年5月20日双方达成的人民调解协议书第3条约定：吴永强同意将阁楼层靠赵锡华一侧超出中心线部分的老虎窗沿口和瓦片自行予在拆除，恢复图纸标准窗口距离共墙中心线49.5公分，赵锡华将阁楼层靠吴永强一侧老虎窗恢复图纸标准窗口距离中心线73公分。2011年7月，义乌市综合行政执法局根据当事人申请对周武娟、吴永强、吴奕萱户的老虎窗按人民调解协议进行部分拆除，但赵锡华不愿履行调解协议，后周武娟、吴永强、吴奕萱户亦将拆除部分复建为原样。嗣后，周武娟、吴永强、吴奕萱户及赵锡华户先后分别于2011年7月20日、2014年9月9日取得房屋权属证书。
另，二审中，根据赵锡华的申请，本院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对共墙渗水原因进行鉴定，但因赵锡华未足额缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定。杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司收取鉴定方案技术咨询服务和现场调查费用10000元。
原判认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于老虎窗问题：周武娟、吴永强、吴奕萱户老虎窗是否影响赵锡华的相邻权，对此双方曾在义乌市稠城街道长春社区人民调解委员会的主持下自愿达成人民调解协议，该协议书具有合同效力，对双方均具有约束力，当事人均应当按照约定履行。现根据查明的事实，赵锡华不履行调解协议，故其要求拆除周武娟、吴永强、吴奕萱户老虎窗移位部分有违公平和诚实信用原则。何况违反规划建筑是否应当拆除属于有关行政主管部门的职责，现有关部门已对双方擅自改变规划施工的行为认定为情节轻微的违法建设行为，经教育后予以规划验收并颁发了房屋权属证书，即认定为合法建筑。赵锡华一审中主张周武娟、吴永强、吴奕萱户老虎窗移位致使共墙渗水，二审中主张老虎窗移位致雨雪飘落影响其通行均缺乏依据，本院不予采纳。关于共墙渗水问题，因赵锡华并未能提供证据证明系周武娟、吴永强、吴奕萱的原因导致渗水，根据谁主张谁举证的原则，应由赵锡华承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定的基本事实清楚，适用法律和实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，鉴定费用10000元（已由赵锡华预交），由赵锡华负担5080元，由周武娟、吴永强、吴奕萱负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
审 判 员 胡 照
二〇一五年七月二十日
代书记员 何晓慧