新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新01刑终70号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严某某，男，1962年7月7日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。1988年3月26日因犯贪污罪、诈骗罪被新疆玛纳斯县人民法院判处有期徒刑四年；1990年12月25日因犯诈骗罪被新疆玛纳斯县人民法院判处有期徒刑二年，与前罪有期徒刑四年合并，决定执行有期徒刑五年零六个月。1997年5月14日因犯贩卖毒品罪被新疆玛纳斯县人民法院判处有期徒刑七年。2015年11月23日因本案被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人陈肖羽、姜远宏，新疆赛德律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院提起公诉的原审被告人严某某犯职务侵占罪一案，于2016年1月28日做出（2016）新0104号刑事判决。原审被告人严某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、代理检察员高利兴出庭履行职务，上诉人严某某及其辩护人陈肖羽、姜远宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2013年7月23日，新疆豪瑞建设工程有限公司（以下简称：豪瑞公司）在承建鄯善县柯克亚二库枢纽副坝工程中，向新疆德蓝股份有限公司（以下简称：德蓝公司）支付货款54900元，被告人严某某利用其担任德蓝公司碱水剂销售副经理的职务便利，向公司交款50000元，将4900元予以侵占。
2、2013年10月28日，豪瑞公司在承建鄯善县柯克亚二库枢纽副坝工程中，向德蓝公司支付货款65455元，被告人严某某利用其担任德蓝公司碱水剂销售副经理的职务便利，向公司交款50000元，将15455元予以侵占。
3、2014年3月27日，豪瑞公司在承建鄯善县柯克亚二库枢纽副坝工程中，向德蓝公司支付货款40000元，被告人严某某利用其担任德蓝公司碱水剂销售副经理的职务便利，将40000元予以侵占。
4、2015年2月13日，博乐市华通混凝土制造有限责任公司（以下简称：博乐华通公司）向德蓝公司支付货款25万元，被告人严某某利用其担任德蓝公司碱水剂销售副经理的职务便利，将其中50000元予以侵占。
另查明，案发后，被告人严某某的亲属已将赃款如数退赔。
原判认定上述事实的证据有：被害单位德蓝公司的报案材料及证人曾某某的报案陈述，被告人严某某的供述，证人吕宏某某、章某某、李文敏、毛某某的证言，新疆汇恒有限责任公司会计师事务所新汇鉴字（2015）141号鉴定意见书，辨认笔录，收条、抓获经过、被告人严某某身份证明等。
原审法院认为，被告人严某某身为公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物110355元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人严某某归案后自愿认罪，并积极退赔被害单位的全部经济损失，具有悔罪表现，量刑时予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定判决：被告人严某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
上诉人严某某二审提出，其归案后认罪态度好，且积极退赔被害单位的经济损失，悔罪表现明显，原审法院对其判处有期徒刑一年零六个月，属量刑过重，请二审法院予以改判。
二审出庭检察员认为，原审法院认定上诉人严某某的行为构成职务侵占罪，定性有误。上诉人严某某主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有采取平账等手段掩盖罪行，事发后并未否认截留公司货款的事实，其行为只侵犯了公司财物的使用权，应构成挪用资金罪。同时，上诉人严某某归案后有坦白情节，退赔全部赃款，悔罪表现明显，请二审法院能对其从轻处罚。
经本院审理查明，原判认定上诉人严某某利用职务之便截留公司货款110355元的犯罪事实属实，本院予以确认。
上述事实有下列证据证实，本院予以确认：
1.被害单位德蓝公司报案材料及证人曾某某（被害单位法定代表人）、吕宏某某（被害单位法律证券部职员）的证言、被害单位出具的《情况说明》及《谅解书》证实，严某某于2013年初任被害单位碱水剂销售部副经理，其负责博乐华通公司、豪瑞公司的销售业务和代收客户货款的工作，其利用职务之便，于2013年至2015年四次侵占豪瑞公司、博乐华通公司给被害单位支付的货款共计110355元。2015年3月，严某某未办手续离职。2015年4月，公司电话联系严某某，其认可存在收到货款未交回公司的情况，并称去公司解决，但始终未来。被害单位报案后，在公安机关调查后期，严某某能前去公司主动配合说明发货、回款情况。案件进入一审阶段，严某某主动退赔全部赃款，被害单位对严某某表示谅解，请法院能对其从轻处罚。
2.上诉人严某某的供述证实，上诉人严某某在担任德蓝公司碱水剂销售部副经理期间，2013年7月严某某在代收豪瑞公司给德蓝公司支付货款54900元时，利用职务之便私自扣留单位货款4900元；2013年10月严某某在代收豪瑞公司给德蓝公司支付货款65455元时，利用职务之便私自扣留货款15455元；2014年3月严某某在代收豪瑞公司给德蓝公司支付货款40000元时，利用职务之便私自扣留全部货款；2015年2月，严某某在代收博乐华通公司给德蓝公司支付货款25万元时，严某某私自扣留50000元。严某某将所扣留货款中的20355元用于家庭支出，4万元给其弟弟严文某开公司所用，5万元给其妻子纪某某开公司所用。
3.证人章某某（博乐华通公司会计）、李文敏（博乐华通公司出纳）的证言证实，2015年2月13日严某某到博乐华通公司结德蓝公司的货款25万元，章某某和李文敏给严某某二张转账支票，金额分别为20万元和5万元。
证人毛某某（豪瑞公司财务人员）的证言证实，2013年5月至2014年7月，严某某曾多次从豪瑞公司结走货款，其中2013年7月结货款54900元；2013年10月结货款65455元；2014年3月结货款40000元。
4.辨认笔录证实，证人章某某、刘文敏、毛某某能辨认出上诉人严某某。
5.收条及中国农业银行转账支票证实，2013年7月23日上诉人严某某从豪瑞公司结走货款54900元；2013年10月28日，严某某从豪瑞公司结走货款65455元；2014年3月27日，严某某从豪瑞公司结走货款40000元；2015年2月13日，严某某从博乐华通公司结走货款50000元。
6.新疆汇恒有限责任会计师事务所出具的新汇鉴字（2015）141号鉴定意见书证实，严某某于2013年7月23日给豪瑞公司出具收条54900元，交回公司50000元，差额4900元；2013年10月28日严某某给豪瑞公司出具收条65455元，交回公司50000元，差额15455元；2014年3月27日严某某给豪瑞公司出具收条40000元，未交回公司货款；2015年2月13日严某某给博乐华通公司出具收据25万元，交回公司20万元，差额50000元。
7.被害单位德蓝公司出具的情况说明证实，2010年10月22日至2015年3月，上诉人严某某在德蓝公司任职，于2015年3月离职，未办理离职手续。
8.被害单位德蓝公司营业执照证实，德蓝公司系股份有限公司，法定代表人系曾某某。
9.新疆玛纳斯县人民法院（88）玛法刑字第5号、（90）玛法刑字第122号刑事判决书、昌吉回族自治州中级人民法院（1997）昌中刑一终字第41号刑事判决书证实，1988年3月26日严某某因犯贪污罪、诈骗罪，被判处有期徒刑四年；1990年12月25日严某某因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，与前罪有期徒刑四年合并执行，判处有期徒刑五年零六个月；1996年12月16日严某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年。
10.乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）公安分局高新工业园派出所出具的《情况说明》证实，2015年11月12日，上诉人严某某经侦查人员电话传唤主动到侦查机关接受调查，如实供述其犯罪事实。同年11月22日侦查人员再次电话传唤，严某某于次日上午到侦查机关接受调查，并于当日对其刑事拘留。
11.身份证明证实，上诉人严某某作案时已达刑事责任年龄。
本院认为，上诉人严某某身为股份公司的工作人员，利用职务之便，挪用本单位货款110355元归个人使用或进行营利活动，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人严某某在接到侦查人员电话传唤通知后即自行到侦查机关接受讯问，归案后能如实供述自己的罪行，其行为符合自首的成立要件，应当认定为有自首情节。
关于二审出庭检察员提出原审定性错误，上诉人严某某的行为应构成挪用资金罪的意见和理由，本院认为，上诉人严某某虽在侦查期间供述其因被所在单位扣发工资及家庭急用钱等原因产生了扣留公司货款的动机，但其显然知道这笔账在公司的账目上仍然能够反映出来，其经手的货款未交回公司的事实迟早会被发现，其无法达到占有公司货款的目的。同时，上诉人严某某辞职后，公司要求与其对账并要求还款时，上诉人严某某虽以在外地为由推脱，但并没有否认这笔账的存在，亦未更改手机号码进行潜逃。侦查人员打电话，其能主动到侦查机关接受调查，在侦查机关调查后期，严某某亦能前去公司主动配合说明发货、回款的情况。原审法院认定其具有非法占有公司财物的主观故意证据不足，其行为应构成挪用资金罪。
综上，本院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，但因定性有误及在量刑时未考虑上诉人严某某有自首情节，导致量刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104刑初21号刑事判决书中对被告人的定罪及量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）严某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月23日起至2016年9月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 杨德力