山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第532号
上诉人（原审原告）张某某。
法定代理人张国强，农民。
委托代理人单永涛，山东王宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）滨州市妇幼保健院。住所地：滨州市渤海六路***号。
法定代表人刘洪平，院长。
委托代理人巩学业，滨州市妇幼保健院妇产科主任。
委托代理人郭西举，山东黄河律师事务所律师。
原审被告滨州医学院附属医院。住所地：滨州市黄河二路***号。
法定代表人王强，院长。
委托代理人傅志海，滨州医学院附属医院投诉办工作人员。
上诉人张某某、滨州市妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张某某的法定代理人张国强及委托代理人单永涛，上诉人滨州市妇幼保健院的委托代理人巩学业、郭西举，原审被告滨州医学院附属医院的委托代理人傅志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明如下事实：原告张某某之母徐会芳在滨州市妇幼保健院顺产产下一女婴即原告张某某，当日14时30分张某某入滨州医学院附属医院抢救治疗，经滨州医学院附属医院诊断为：新生儿窒息、呼吸衰竭、新生儿肺炎、新生××、先天性心脏病、黄斑出血、先天性斜颈。2011年9月14日，原告在滨州医学院附属医院处出院。2012年1月6日，原告张某某父亲张国强与被告滨州市妇幼保健院在滨州市医患纠纷人民调解委员会调解，查明，新生儿1分钟评分3分，面色苍白，断脐后立即抢救，后产妇丈夫强行将新生儿抱走转滨医附院。原告张某某申请司法鉴定，2015年5月14日复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具复医（2015）医鉴字第13号司法鉴定意见书，分析说明认为，张某某系生产过程中出现窒息缺氧，原因有产前胎儿自身脐带绕颈1周，脐带偏短；生产过程中断脐处理不力，出生后未能予以气管插管处理，患儿家属强行抱走患儿转院，转院过程中致使治疗中断，加重缺氧状况；致患××后遗症-
脑瘫。缺氧缺血性脑病的原因尚且复杂，与胎儿自身耐氧能力、遗传基因等有关。鉴定意见为：1.滨州市妇幼保健院对张某某的诊疗过程中存在一定的过错，该过错与张某某缺氧缺血性脑病存在一定因果关系，建议医方过错参与度约50%。2.滨州医学院附属医院对张某某的诊疗行为不存在过错。该鉴定意见送达原被告双方。原告在滨州医学院附属医院花费住院医疗费30010.41元，其中新农合报销3000元，自负医疗费27010.41元；原告在滨州医学院附属医院花费门诊费2251.3元；原告在北京儿童医院花费门诊费320元。原告在山东省立医院花费医疗费13330.70元，尚未进行最后结算。原告张某某在滨州医学院附属医院住院21天，原告及其父母均为农村居民。
原审法院认为，滨州市妇幼保健院医务人员对张某某实施的诊疗过程中存在一定过错，复旦大学医学院司法鉴定中心的鉴定意见证实，该情形符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，滨州市妇幼保健院应当依法承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，侵权案件的审理应当将受害人对损失的发生或扩大存在过错作为减轻侵权人责任的法定事由。张某某在被告滨州市妇幼保健院抢救，张某某父亲强行将张某某抱走转被告滨州医学院附属医院，转院过程中致使治疗中断、加重缺氧状况，在医疗过程中亦有过错，属于可以减轻侵权人责任的法定情形。对复医（2015）医鉴字第13号司法鉴定意见书，被告滨州市妇幼保健院虽提出异议，但未提交证据推翻该鉴定结论，故对该司法鉴定意见予以采信。参照该司法鉴定意见：“1.滨州市妇幼保健院对张某某的诊疗过程中存在一定的过错，该过错与张某某缺氧缺血性脑病存在一定因果关系，建议医方过错参与度约50%。2.滨州医学院附属医院对张某某的诊疗行为不存在过错”，被告滨州市妇幼保健院对原告方各项经济损失应承担50%的赔偿责任，被告滨州医学院附属医院不承担责任。
原告在滨州医学院附属医院自负住院医疗费27010.41元、花费门诊费2251.3元、在北京儿童医院花费门诊费320元，经被告滨州市妇幼保健院质证无异议，予以确认；原告在山东省立医院花费门诊费13330.70元，因未进行最后结算，原告可待结算后另行主张权利；对于交通费，结合原告提交的交通费单据，确认为592元；护理费应以护理人员实际误工为准，原告提交的滨城区布老佳窗帘店证明、营业执照复印件、滨城区杨柳雪镇顺合店村出具的证明、滨城区滨城新城通讯线路施工队出具的证明，上述材料无法证明原告经常居住地为城镇居民，也无法证明护理人员收入情况，其赔偿费用应按农村居民标准计算。结合原告在滨州医学院附属医院住院治疗21天的实际情况，护理费应为1166元（20264元÷365×21天）；原告住院伙食补助费为630元（21天×30元）。综上，原告以上各项损失共计31969.71元。被告滨州市妇幼保健院应承担以上款项之50%计款15985元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：（一）被告滨州市妇幼保健院于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张某某医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计15985元；（二）驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告张某某负担3100元，被告滨州市妇幼保健院负担200元。
宣判后，张某某与滨州市妇幼保健院均不服提起上诉。张某某上诉称，（一）一审判决认定被上诉人承担50%的赔偿责任比例不当，被上诉人应承担全部赔偿责任。1.张某某本身没有任何过错，也无证据表明其在出生之前具有××或存在遗传因素等原因。张某某之母徐会芳在怀孕过程中在多家医院产前检查，未发现任何异常，在分娩当日在被上诉人处进行彩超检查，属于足月胎儿可正常分娩，未发现异常。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，侵权案件中是以受害人存在过错作为减轻侵权人责任的法定事由，而上诉人在该案中不存在任何过错。2.司法鉴定书从医学上认定被上诉人50%的参与度本身便不够恰当，民事责任的赔偿比例应按100%由被上诉人承担。该鉴定书认定被上诉人在孕妇生产及新生儿的抢救过程中存在三项过错，认定比较准确。而认定上诉人家属存在的过错（患者家属抱走患儿转院，致使治疗中断，加重缺氧状况）却明显不当。××患者家属抱起患儿转院是被迫而为，是为挽救孩子生命所做出的选择。在患儿导致缺氧窒息甚至生命垂危后，患者家属发现被上诉人病房一片混乱根本没有合适抢救方法，所采取的抢救措施是不得力或者说是错误的，患者家属提出转院要求后，被上诉人既不安排救护车辆也不联系上级医院，患者家属被逼无奈才打出租车进行的转院。转院行为节省了抢救时间，是完全正确的，应据此认定被上诉人负100%的赔偿比例。（二）一审判决将护理费标准按农村居民计算明显不当。上诉人在一审中提交了窗帘店证明、施工队证明、村委会证明等足以证实上诉人父母均在外务工并不以农业收入作为主要生活来源，况且上诉人父母在上诉人出生前以及出生后截止到现在均居住在滨城区范围内，护理费应按城镇居民标准予以计算。（三）一审判决未将上诉人在山东省立医院花费的13330.70元予以判定有失妥当。该费用属于在山东省立医院的门诊治疗所用，每天根据治疗的情况随时缴费，并不需要最终结算，况且时间已近三年，再要求上诉人提供结算单据另行起诉明显增加当事人诉累，时间过长上诉人也无法提供。请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨民一初字第58号民事判决；2.判令被上诉人赔偿上诉人医疗费45300.41元，护理费112084元，交通费592元、住院伙食补助费15000元，共计172976.41元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
滨州市妇幼保健院针对张某某的上诉答辩称，一审判决50%的赔偿责任比例属认定事实清楚，适用法律正确。原审原告家属在妇幼保健院抢救过程中违背医学专业技术救治的要求，××目感情用事，闯入产房强行将患儿抱走，致使专业抢救中断，对损害后果的发生有一定的过错。
滨州市妇幼保健院上诉称，被上诉人之母徐会芳于2011年8月23日入住上诉人医院产科，顺产一女（即被上诉人），产妇自然分娩、产程顺利，接生过程中无处理不当。被上诉人家属不顾新生儿正在抢救中，执意私自闯入产房强行抱走新生儿，转院过程中致使抢救中断，自身也存在一定的过错。根据医学临床实践，脑瘫的原因很多，产前因素最常见，包括遗传和染色体疾病、先天性感染、脑发育畸形或发育不良、胎儿脑缺血缺氧致脑室周围白质软化或基底节受损等，并非都是产程处理不当引起。本案在原审诉讼过程中，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的复医（2015）医鉴字第13号司法鉴定意见中，已经列举了本案患××”的诸多原因尚且复杂，与胎儿自身耐氧能力、遗传基因等有关。但是，该鉴定意见书并没有给予相应的必要检查，进而失去了排除先天性遗传基因等自身原发疾病的可能性。上诉人认为，被上诉人若系遗传代谢性疾病或先天性新生儿畸形因素所致，则与上诉人的医疗行为不存在直接因果关系。上诉人为此提出司法鉴定申请，该申请未被原审法院支持，敬请二审法院予以支持。请求对被上诉人进行遗传代谢性疾病检测，对染色体全基因组进行测序，检测是否存在染色体微缺失或微重复等，明确上诉人脑瘫的真正原因。
张某某针对滨州市妇幼保健院的上诉答辩称，其上诉没有事实和法律依据，没有证据表明张某某存在基因问题，妇幼保健院也没有理由随便鉴定张某某的基因。张某某的病情是由于妇幼保健院缺乏抢救能力，不安排转院所导致的。
原审被告滨州医学院附属医院陈述称，根据复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见，我院医疗行为无过错，一审判决我院不承担责任正确。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审中上诉人张某某又提交了如下证据：1.房东毕隋娥的证明、身份证复印件及居住房屋照片。用以证明张某某父母为在滨州市中医院进行康复治疗，自2014年正月初六起租住其位于渤海九路与黄河十路交叉口以南300米路西二十里堡居委会院内平房一处，到目前一直居住。2.张国延的证明、房产证复印件、张国延、刘延霞夫妇的结婚证和身份证复印件。用以证明张国延系张某某之父张国强的弟弟，张国延夫妇有两套房屋，张国强夫妇自2012年2月份居住在其中的渤海八路以东、黄河八路以北司法局1号楼1单元401房屋内，至2014年正月租住二十里堡平房后才搬走。上述两组证据证明张某某父母一直居住在滨城区范围内，不以农业收入作为主要生活来源，护理费应按照城镇居民标准计算。
上诉人滨州市妇幼保健院对上诉人张某某提交的证据1的真实性和证明的问题有异议，认为不能证明其主张。对上诉人张某某提交的证据2真实性无异议，但认为证人与张国强是兄弟关系，而且张某某父母的户籍和诉讼中确认的地址均是农村。
原审被告滨州医学院附属医院对上诉人张某某提交的证据无异议。
本院对上诉人张某某在二审中提交的证据做如下确认：该两组证据能够相互印证，来源合法，其他当事人对其真实性未提出实质性异议，确认为有效证据。
依据确认的有效证据，二审在确认一审认定事实的基础上，另外确认如下事实：张某某于2014年2月8日至12月19日、2015年1月至今在滨州市中医医院连续进行了两年的康复训练治疗，已办理了住院手续，但每天康复治疗后回家。
本院认为，对于本案医疗损害责任的赔偿比例，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见认定滨州市妇幼保健院的医疗行为存在分娩中断脐处理不当，对新生儿窒息抢救缺乏经验，措施不力等过错，认定滨州医学院附属医院的医疗行为无过错，滨州市妇幼保健院应基于其有过错的医疗行为承担相应的赔偿责任。滨州市妇幼保健院上诉认为脑瘫的原因较为复杂，不排除胎儿自身的基因方面的原因，并提出司法鉴定申请，该申请在一审中未获准许，而且复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见在分析说明中也认为，脑瘫的原因与胎儿自身的耐氧能力、遗传基因等有关，说明鉴定机构已经充分考虑了胎儿自身的因素，在此基础上作出的医方过错参与度的比例建议较为客观，故滨州市妇幼保健院的上诉理由不能成立，其司法鉴定申请不予准许。上诉人张某某虽然认为其转院是被迫而为，但其亲属强行闯入产房抱走患儿，致使治疗中断，加重缺氧状况，其亲属自身也存在一定的过错，上诉人张某某认为其自身无过错，滨州市妇幼保健院应承担100%的赔偿责任的上诉理由同样不能成立。在无相反的证据和充足的理由推翻一审鉴定意见的情况下，应以该司法鉴定意见的医疗过错参与度作为确定赔偿责任比例的依据，即滨州市妇幼保健院应承担50%的赔偿责任，滨州医学院附属医院不承担赔偿责任。
根据当事人提交的证据及张某某在一审提出的主张，上诉人张某某的各项损失如下：1.医疗费42912.41元。包括一审确认的滨州医学院附属医院自负住院医疗费27010.41元、门诊费2251.3元、北京儿童医院门诊费320元，对于山东省立医院的门诊预缴金13330.70元，一审以尚未结算为由未支持，但该笔费用上诉人张某某因种种原因已无法进行结算，而且从其最后一次的收据来看，累计余额已为零，已经都实际花费完毕，对于该笔费用一并予以确认。2.交通费592元。3.护理费37708.26元［（29222元／年÷365）×（21＋450）天］，根据上诉人张某某提交的证据，能够认定张某某的父母自2012年2月份起一直居住在滨城区城镇范围内，不以农业收入作为主要生活来源，应按照城镇居民标准计算护理费。张某某在滨州医学院附属医院住院21天，2014年和2015年连续两年在滨州市中医医院进行康复训练治疗，已办理了住院手续，住院治疗以及住院康复训练期间产生的护理费应予支持，康复训练的期间按照其在一审中的诉讼请求，自2014年2月8日截止到2015年6月23日，共450天。上诉人张某某主张的非住院期间的护理费可待鉴定机构有了鉴定意见后另行主张，在未做司法鉴定之前，不予支持。4.住院伙食补助费元14130元［30元×（21＋450）天］。上述费用共计95342.67元，应由滨州市妇幼保健院承担50%的赔偿责任计47671.34元。一审判决认定事实清楚，但对有关赔偿项目的数额确定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条之规定，判决如下：
一、撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨民一初字第58号民事判决；
二、上诉人滨州市妇幼保健院于判决生效后十日内赔偿上诉人张某某各项损失47671.34元；
三、驳回上诉人张某某对原审被告滨州医学院附属医院的诉讼请求以及上诉人张某某的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由上诉人滨州市妇幼保健院负担906元，由上诉人张某某负担2394元；二审案件受理费7060元，由上诉人滨州市妇幼保健院负担4336元，由上诉人张某某负担2724元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李景春
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一五年十一月十日
书 记 员 纪菲菲