浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0784刑初325号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人赖舍兰，女，1969年8月3日出生于浙江省武义县，汉族，小学文化，农民，家住浙江省武义县。2016年6月20日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人胡华杰，浙江畅想律师事务所律师。
辩护人鲍春银，浙江五义律师事务所律师。
被告人张永珍，男，1974年10月23日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，家住浙江省兰溪市。2014年4月16日因涉嫌非法经营罪被永康市公安局拘留，同年5月22日变更为取保候审，2015年4月3日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。2016年6月20日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月27日变更为监视居住，2017年4月17日经本院决定被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人ＸＸ，浙江畅想律师事务所律师。
永康市人民检察院以永检公诉刑诉[2017]275号起诉书，指控被告人赖舍兰、张永珍犯非法经营罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员陈璐璐出庭支持公诉，被告人赖舍兰及其辩护人胡华杰、鲍春银，被告人张永珍及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2015年12月份以来，被告人赖舍兰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系从广东揭阳普宁市黄伟河、黄某3（两人均另案处理）处批发购进价值400万元以上的双喜、紫云烟、红塔山等卷烟，后销售给叶某、朱某1等人，共获利10万余元。
2、2015年12月份以来，被告人张永珍在永康市经济开发区炉头村经营永泽超市，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，借用余某2的烟草专卖零售许可证从烟草公司购进价值15万余元的卷烟放在该超市内销售。
另外，2016年2月份以来，被告人张永珍在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从叶某处批发购进价值9万余元的上述卷烟，后销售给秦某、杨某2等人。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了被告人供述和辩解、证人证言、搜查笔录、检查笔录及照片、扣押清单、银行交易明细、烟草公司用户资料、卷烟检验报告书、刑事判决书、户籍证明、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人赖舍兰、张永珍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人赖舍兰属于情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张永珍在缓刑考验期限内犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款。被告人赖舍兰归案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。提请本院依法判处。
被告人赖舍兰辩称，其违法所得是7万来块，对于其余事实没有异议。
辩护人胡华杰、鲍春银对于起诉书指控的罪名没有异议，但提出如下辩护意见：（1）公诉机关指控被告人赖舍兰非法经营达到情节特别严重的证据不足，被告人赖舍兰从广东购进400万以上的卷烟，但购买卷烟的金额并非销售金额，证人叶某、朱某1的证言证实被告人赖舍兰销售给其二人的卷烟金额为36万元，其它销售金额公安机关没有查明，故应当以36万元的销售金额对被告人赖舍兰予以量刑，未达情节特别严重的标准；（2）公诉机关指控被告人赖舍兰非法获利10万元的证据不足，仅有被告人赖舍兰在2016年6月20日笔录的供述，没有其他证据相佐证，也未达到情节特别严重的标准；（3）被告人赖舍兰归案后能如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人赖舍兰从轻处罚。
被告人张永珍辩称，其借用余某2的烟草专卖零售许可证从烟草公司进购的15万元卷烟送到其超市销售，该超市主要是其老婆在经营，该部分香烟获利1000多元。其只从叶某处进购过3次香烟，价值约1.5万，该部分香烟已被查扣。
辩护人ＸＸ提出如下辩护意见：（1）借用他人烟草专卖零售许可证，通过正规渠道购进正规烟草，属于行政违法行为，不应当以刑事法律进行定罪处罚，被告人张永珍借用余某2烟草专卖零售许可证从烟草公司购进香烟并销售的行为不构成犯罪；（2）公诉机关指控被告人张永珍从叶某处购进9万元卷烟的证据不足，该涉案金额来源于叶某和朱某2的证言，但二人系夫妻，非常容易将案件事实进行统一，上述证据不能相互印证，而购买人秦某、杨某2的证言只能证实张永珍有销售香烟的事实，但不能证实销售张永珍销售非来源于永康市烟草局的香烟的金额。
经审理查明：
1、2015年12月份以来，被告人赖舍兰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系从广东省普宁市黄伟河、黄某3（两人均另案处理）处批发购进价值400万元以上的双喜、紫云烟、红塔山等卷烟，后销售给叶某、朱某1等人，共获利人民币10万余元。
上述事实，有经庭审质证的被告人赖舍兰的供述、证人黄某1、黄某3、叶某、朱某2、林某、朱某1、宣某的证言、辨认笔录、搜查笔录及照片、扣押清单、卷烟检验报告书、银行交易明细、烟草公司用户资料等证据证实，足以认定。1、关于被告人赖舍兰提出其违法所得为7万元的辩解及其辩护人提出公诉机关指控非法获利10万元证据不足的辩护意见，经查，被告人赖舍兰在侦查阶段曾供述其销售卷烟的种类及利润，违法所得共10余万，上述供述系公安机关依照法定程序制作，现被告人赖舍兰推翻上述供述，但不能合理说明翻供理由，故对于上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。2、关于被告人赖舍兰的辩护人提出犯罪数额应以销售数额认定的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“非法经营数额在25万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”、第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，前述司法解释对非法经营数额的认定已作出明确规定，故对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
2、2015年12月份以来，被告人张永珍在永康市经济开发区炉头村经营永泽超市，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，借用余某2的烟草专卖零售许可证从烟草公司购进价值人民币15万余元的卷烟放在其超市等地销售，非法获利约人民币1000元。
2016年2月份以来，被告人张永珍在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从叶某处批发购进价值约人民币9万元的卷烟，后销售给秦某、杨某2等人。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被告人张永珍的供述，证实2014年12月，其租了余某2的房子一楼用于开超市，2015年5月其将该一楼转租了。2015年12月，其不转租了，其和老婆自己开超市。其因卖香烟的事情被法院判决过，其自己在三年内不能办理烟草专卖零售许可证。2014年12月，因其没有烟草证，其提议让余某2把烟草证给其用，余某2同意了。2015年12月份，其开始用余某2的烟草证去烟草公司进香烟，其用余某2的账户登录金华烟草商务网站，输入需要的香烟品种和数量，输好后在周四下午2点前把钱打到烟草公司账户，周五10点左右烟草公司就会把香烟送来。其一共从烟草公司进了15万多元的香烟，这些香烟其基本在其超市销售。2016年3月份以来，其还到武义一个妇女那里买过香烟，这些香烟基本销售给永康的一些食堂、超市以及花川工业区的一个网吧等。其在浙江邦达公司的食堂、工友食堂等地方卖过香烟。经辨认，杨某2就是其卖香烟的网吧的管理人员。
（2）证人余某2的证言，证实2014年12月，张永珍租其房子一楼开超市，不过没多久张永珍就转租了。2015年12月，张永珍就自己租了，张永珍的超市开在其房子后面的房子，其房子被拿来当仓库。2014年12月份，在张永珍要求下其把烟草专卖零售许可证借给张永珍使用，有该证才可以向烟草公司进香烟。其把房子租给张永珍后，其就没有向烟草公司进过香烟，都是张永珍用其烟草证联系进香烟。张永珍平时就是开超市的，做批发生意。
（3）证人叶某的证言、辨认笔录，证实其和丈夫朱庆园在武义县人民医院1号楼第14间开了家食品店，有烟草专卖零售许可证。2016年3月份以来，永康的一个男子来其处买香烟，那个男子买香烟时就会联系其，双方约好交易地点，基本在武义县壶山一品附近交易。那个男子至少买了12次香烟，主要买红双喜，还有一些红塔山、云烟，价值约9万元。经辨认，被告人张永珍就是那个买香烟的男子。
（4）证人朱某2的证言、辨认笔录，证实2014年9月起，其和其妻子叶某共同在武义经营刚刚食品店。2016年2月份以来，一个在永康开店的兰溪男子到其处买了至少12次香烟，价值约9万元。叶某负责联系，其负责送货。经辨认，被告人张永珍就是来买香烟的兰溪男子。
（5）证人杨某2的证言、辨认笔录，证实2015年11月份，有人到其永康市花川工业区的再回首网吧介绍给其一个卖香烟的男子，香烟价格比市场价便宜。其基本每十天到那个卖香烟的男子处拿香烟，直到2016年3月份被烟草公司的人发现，其一共从那个男子处拿了4、5万元香烟。经辨认，被告人张永珍就是多次到网吧卖香烟的男子。
（6）证人秦某的证言、辨认笔录，证实2014年上半年，有个永康的男子到其承包的浙江邦达安泰有限公司食堂向其推销香烟，其想便宜点就买来试试。其当天就从那个男子处买了十几条红双喜香烟，后来那个男子每隔一个月左右就送二、三十条香烟，每次约4000元，中间有两、三个月没送，一共送了至少20个月，总金额约8万元。2016年4月份，烟草局来其食堂检查并扣押了部分香烟，之后那个男子就没有来送香烟了。其没有烟草专卖零售许可证和营业执照。经辨认，被告人张永珍就是送香烟的男子。
（7）证人程某的证言，证实其在永康市古山镇华溪东路249号开副食店。2016年6月19日下午，其店里香烟比较紧张，其打电话向张永珍要了5条红塔山和5条云烟，次日张永珍将烟送了过来。其店里有烟草专卖零售许可证，其不知道张永珍有没有。
（8）金华市烟草公司永康分公司零售户基本信息表、进货记录，证实永康市东城余某2超市位于永康市经济开发区炉头村长虹路177号，负责人为余某2，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售，2016年1月1日至6月20日期间余某2的香烟进货金额为153077元。
（9）烟草专卖零售许可证及营业执照，证实武义县壶山街道刚刚食品店位于武义县壶山街道人民医院1号楼第14间，负责人为叶某，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售。
（10）浙江省金华市烟草专卖局出具的证明，证实被告人张永珍从未在金华地区办理过烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发企业许可证。
（11）搜查笔录、扣押清单及照片、卷烟鉴别检验报告，证实经搜查，2016年6月20日从被告人张永珍的浙Ｇ×××××号小轿车后备箱进行搜查，查扣47条硬晶派红双喜香烟、10条紫色硬壳云烟香烟、23条硬经典100红塔山香烟，35条软如意云烟香烟；对永康市芝英镇炉头村长虹路185号被告人张永珍开设的永泽超市进行搜查，查扣13条红老版雄狮香烟、1条世纪经典双喜香烟、5条金满堂黄金叶香烟、1条硬紫云烟香烟；对永康市芝英镇杜山头村张永珍租用的仓库进行搜查，查扣10条黑鬼香烟、12条硬专供出口红塔山香烟、38条红河香烟、7条豪情七匹狼香烟、12条红色云烟香烟、5条硬晶派红双喜香烟、6条利群香烟。经检验，上述香烟均系真品卷烟。
（12）通话记录，证实被告人张永珍的号码与叶某的号码在2015年12月份至2016年6月份期间有多次通话记录。
（13）刑事判决书，证实2015年4月3日被告人张永珍因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。
上述证据均经过当庭质证，来源合法、内容客观、真实有效，本院依法予以确认。1、关于被告人张永珍提出销售香烟的超市主要是其老婆在经营的辩解以及其辩护人提出借用烟草零售许可证购销香烟不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人张永珍在侦查阶段的供述证实其向房东余某2借用烟草零售许可证向烟草公司共进购15万余元香烟并在其和老婆共同经营的超市等地进行销售的事实，与证人余某2的证言、金华市烟草公司永康分公司零售户基本信息表及进货记录等证据能相互印证，足以认定公诉机关指控的犯罪事实。根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》等规定，烟草专卖零售许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，被告人张永珍曾因非法经营香烟被判处缓刑，在缓刑考验期内又借用他人的烟草专卖零售许可证经营香烟，其行为已严重侵害了烟草专卖市场管理秩序和烟草专卖许可制度，应认定为无证经营行为，依法构成非法经营罪，故对于上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。2、关于被告人张永珍及其辩护人对被告人张永珍从叶某处购买香烟数额的辩解及辩护意见。经查，证人叶某、朱某2的证言及辨认笔录、通话记录等证据证实被告人张永珍从其夫妇处购买香烟约9万元，且有证人杨某2、秦某、程某的证言及辨认笔录证实张永珍分别向其销售过香烟的事实及金额，上述证据相互印证，足以认定公诉机关指控的犯罪事实，故对于上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本案综合证据有：人口信息、到案经过等证据附卷佐证。
本院认为，被告人赖舍兰、张永珍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，其中被告人赖舍兰属于情节特别严重，被告人张永珍属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处二被告人的意见，予以支持。被告人张永珍在缓刑考验期限内再犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人赖舍兰归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。为维护社会秩序，为保障市场秩序及国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度的严格执行，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）金永刑初字第326号刑事判决中对被告人张永珍宣告缓刑一年的执行部分。
二、被告人赖舍兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2021年11月19日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
三、被告人张永珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；与前罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万五千元并罚；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月17日起至2021年1月31日止。尚未缴纳的罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
四、已扣押的涉案物品由扣押单位依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 蔚
人民陪审员 叶春明
人民陪审员 陈飞和
二〇一七年六月十九日
代书 记员 黄 俏