湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5720号
上诉人（原审被告）：陈凤娟，女，1976年11月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：叶佳芬，湖北晨丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪正秋，男，1955年12月27日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托代理人：毛仁元，湖北仁伦律师事务所律师。
原审被告：胡卫国，男，1963年12月27日出生，汉族，住湖北省团风县。
原审第三人：林爱军，男，1975年10月8日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托代理人：叶佳芬，湖北晨丰律师事务所律师。
上诉人陈凤娟为与被上诉人汪正秋、原审被告胡卫国、原审第三人林爱军劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月12日，汪正秋入职原武汉天睿电气有限公司（以下简称天睿公司），从事打磨工作。2012年5月15日，汪正秋在工作时受伤。2015年10月12日，汪正秋向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与天睿公司之间存在事实劳动关系。武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会认为汪正秋提供的证人郑某1、郑某2均不能证明自己在天睿公司工作的事实，故对证人的证言不予采信，该委于2016年1月4日驳回了汪正秋的仲裁请求。汪正秋不服该裁决，诉至原审法院，在原审审理中，汪正秋将诉讼请求变更为：1、确认汪正秋与陈凤娟、胡卫国曾经控股的天睿公司之间存在劳动关系；2、诉讼费由陈凤娟、胡卫国承担。
天睿公司的经营范围为电气、电力设备的研发、生产、维护、销售，原法定代表人为陈凤娟，股东为陈凤娟、胡卫国，公司于2009年5月31日开办。2014年11月，陈凤娟、胡卫国系清算组成员，对公司进行了注销清算。2015年8月，该公司的股东会形成注销决议“经过清算小组45天的认真清算，公司的债权、债务已清理完毕，人员安排完毕，税款缴清，对于清理后的净资产全体股东一致决定，按各股东出资比例进行分配，未尽事宜，由股东按照比例承担”。2015年9月1日，天睿公司在武汉市工商行政管理局核准注销。
原审法院认为：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，确定劳动关系是否成立，应适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。根据该通知的相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，汪正秋和天睿公司具备法律规定的劳动关系的主体资格，汪正秋从事天睿公司安排的打磨工作，该工作也属天睿公司的经营范围，为此，汪正秋提供了证人证言予以证实，故确认汪正秋与陈凤娟、胡卫国开办的天睿公司建立了劳动关系。关于入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位与职工建立劳动关系后，应当建立职工花名册备查”。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，职工花名册应当包括用工开始时间等内容；《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条规定，计算劳动者工作年限等劳动争议，由用人单位负举证责任。根据前述规定，职工证明了劳动关系存在的事实之后，劳动关系的开始时间应由用人单位负举证责任，陈凤娟、胡卫国在诉讼中，未向法庭提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，故采信汪正秋陈述的入职时间为2012年5月12日。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院缺席判决：确认汪正秋与陈凤娟、胡卫国在2009年5月31日至2015年9月1日期间开办的原武汉天睿电气有限公司自2012年5月12日起开始建立了劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由陈凤娟、胡卫国负担。
上诉人陈凤娟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回汪正秋原审全部诉讼请求，并由汪正秋承担本案一、二审诉讼费用。上诉事实与理由：一、原审判决所依据的证据不足。（一）原审仅凭郑某1和郑某2的证人证言作为认定本案事实的依据。1、证人郑某1和郑某2不具备作证的条件，不是天睿公司的员工，无法提供任何证据证明自己在天睿公司工作的事实，证人不是案件知情人；2、通过庭审对证人的质证，证人郑某1和郑某2均认可其与汪正秋是老街坊，属于证人与汪正秋有直接利害关系的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第69条规定，郑某1和郑某2的证言不能单独作为认定案件事实的依据。（二）汪正秋主张与天睿公司存在劳动关系应当承担相应的举证责任。一审中汪正秋没有提供除证人证言外的在天睿公司供职的任何其他证据，即汪正秋未能提供相应的证据与其提供的证人证言相互印证，其证人证言依法应不予采纳。因汪正秋不能提供有效的证据证明其在天睿公司工作的事实，应承担举证不能的法律后果，原审法院仅以证人证言认定汪正秋与陈凤娟、胡卫国开办的天睿公司建立了劳动关系，属于明显的证据不足。二、原审认定的事实明显错误。原审认为郑某1和郑某2的证言相互印证其可信度大于陈本文的证言，故采信郑某1和郑某2的证言，对陈本文的证言不予采信。陈凤娟并没有证明劳动关系的举证责任，而原审法院却比对陈凤娟与汪正秋提供的证人证言证明力的大小，来认定事实劳动关系，属于主观臆断，属于事实认定错误。郑某1和郑某2在陈述汪正秋的上下班时间等关键事实时相互矛盾，郑某1和郑某2在陈述自己的入职时间时也前后矛盾，且他们都陈述自己是天睿公司员工，却叫不出除汪正秋以外的任何一个原同事的名字，也无法提供任何证据据以证明。三、汪正秋不是本案适格的被告，原审违反程序在庭审结束后允许汪正秋变更诉请。汪正秋要求确认与陈凤娟存在事实的劳动关系，因天睿公司经合法清算后于2015年9月1日在武汉市工商行政管理局核准注销而不具备诉讼主体资格，且陈凤娟作为自然人也不具备用工的主体资格。汪正秋未在法定的期间内提出变更诉讼请求，而是在整个案件庭审结束后提出变更诉请的申请，原审法院违反程序正义同意汪正秋变更诉请从而影响案件的公正裁决。
被上诉人汪正秋答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告胡卫国未到庭应诉也未提交书面答辩意见。
原审第三人林爱军同意陈凤娟的上诉意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是汪正秋与天睿公司之间是否构成事实劳动关系。汪正秋称2012年5月12日开始在天睿公司工作，在一审中提供了二个证人，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，本院认为上述二个证人的证言能相互印证，可信度较高，证明力大于陈凤娟提供的证人证言，应依法予以采信。鉴于汪正秋从事天睿公司安排的打磨工作，该工作也属天睿公司的经营范围，故本院认为原审确认汪正秋与天睿公司之间构成事实劳动关系并无不当。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，即用人单位不存在时，出资人应当依法予以承担责任。本案中，天睿公司于2009年5月31日开办，股东为陈凤娟、胡卫国，后天睿公司于2015年9月1日被核准注销，应由陈凤娟、胡卫国对外承担责任，故本院认为陈凤娟、胡卫国作为原审被告主体适格。另外，汪正秋在一审三次庭审期间提出变更诉讼请求，程序上虽然存在瑕疵，但并未违反最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”，故本院认为原审准许汪正秋变更诉讼请求程序合法。综上，上诉人陈凤娟的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人陈凤娟负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一六年十一月十日
书记员 李雯瑾