贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第262号
原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，外号“驼子”，男，1973年10月21日出生于贵州省黄平县，汉族，文盲，农民，户籍所在地贵州省黄平县重安镇，现住贵州省凯里市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月7日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。
辩护人龚经涛，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）旷某，男，1962年4月16日出生于贵州省黄平县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地贵州省黄平县新州镇。现住贵州省凯里市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月7日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。
辩护人兰银龙，贵州兄弟律师事务所律师。
原审被告人旷某某，女，1970年11月8日出生于贵州省黄平县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地贵州省凯里市洗马河，现住贵州省凯里市文化北路。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月8日被取保候审。现在家。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人张某、旷某、旷某某犯开设赌场罪，于2014年8月29日作出（2014）凯刑初字第247号刑事判决。原审被告人张某、旷某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员高越出庭履行职务，上诉人张某、旷某及辩护人龚经涛、兰银龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月，被告人张某、旷某某（二人系夫妻）共谋在二人住所（凯里市文化北路贤哲大夏2306室）开设赌场，以打麻将、“斗地主”的赌博方式组织招集他人赌博营利。后购置麻将机、扑克牌，制作兑换现金筹码，雇请被告人旷某为二人管理赌博场所，向参赌人员提供赌资获取高额利息，按参赌人员赌博金额大小及人数抽取300元至500元不等的费用，为参赌人员结算筹码兑换现金。2014年2月6日23时许，公安人员对凯里市城区赌情例行检查中，查获参赌人员张某某、段某某、陆某某、刘某某、陈某、阳某某、夏某某、宋某某、李某某、张某、杨某某、田某某、刘某某等20余人在张某、旷某某开设的赌场进行赌博，当场缴获现金595127元（含李某某现金162730元）、港币6000元、赌具（麻将机三台、扑克牌64副、筹码“1”、“5”字样共计54张、验钞机1台、记账本1本），扣押旷某放贷赌资150000元。另查明，2014年2月6日晚，公安人员在被告人张某、旷某某开设的赌场内查获的人员中，除李某某因有事由外，其余人员均在不同时段参与了赌博。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过；物证照片；证人张某某、陆某某、陈某、刘某某、时某、刘某某、宋某某、杨某某、田某某、夏某某、李某某、张某、段某某、阳某某、李某某、王某某、曹某、宋某某、沈某某、金某某、梁某、刘某某、杨某、柳某某、涂某、吴某某的证言；辨认笔录；指认赌场现场照片；扣押物品清单；笔记账本；现金交款单；被告人张某、旷某、旷某某户籍证明、被告人张某、旷某、旷某某供述等。
原审法院认为，被告人张某、旷某、旷某某以营利为目的，开设赌场，情节严重，三人的行为侵犯了社会风尚和公共秩序，构成开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人张某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人旷某、旷某某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人旷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人旷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、扣押涉案赌资582397元、港币6000元，由凯里市公安局上缴国库。五、扣押被告人张某、旷某、旷某某供赌博犯罪使用的麻将机三台、扑克牌六十四副、验钞机一台、记账本一本，予以没收。由贵州省凯里市公安局依法处理。
宣判后，张某、旷某不服，提出上诉。张某的上诉理由是：一、上诉人系残疾人，对其宣告缓刑同样有效且比监禁更符合人道主义及经济原则；二、上诉人系初犯，主观恶性不大；三、上诉人归案后认罪态度好，并当庭自愿认罪，有悔罪表现。旷某的上诉理由是：一、上诉人系初犯，主观恶性不大；二、上诉人在整个犯罪过程中始终起次要或者辅助作用，系从犯；三、上诉人归案后认罪态度好，并当庭自愿认罪，有悔罪表现。综上，二上诉人恳请二审人民法院充分考虑上诉人的上述量刑情节对上诉人作出轻判，并宣告缓刑，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。辩护人龚经涛的辩护意见是：一、一审法院认定本案开设赌场犯罪情节严重，没有法律依据；二、张某悔罪表现良好，自愿认罪。三、张某是残疾人，在此之前一贯表现较好，无违法犯罪记录，此次犯罪是不懂法所造成的，属于初犯、偶犯。请求二审法院对张某在有期徒刑三年以内作出裁判，并宣告缓刑。辩护人兰银龙的辩护意见是：一审法院认定本案开设赌场犯罪情节严重，没有法律依据；旷某在共同犯罪中起的作用相对较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。旷某悔罪表现良好，自愿认罪。一审法院量刑过重，罪责不相适应，请求二审法院改判。
经审理查明，原判认定上诉人张某、旷某及原审被告人旷某某开设赌场的犯罪事实清楚。认定本案事实的证据已经原审庭审质证，查证属实。二审开庭审理中，上诉人对原判认定的事实和证据均无异议。本院对原判认定的事实和证据予以确认。另查明，在二审期间，张某、旷某的亲属主动向本院交纳了对张某、旷某判处的罚金。
本院认为上诉人张某、旷某及原审被告人旷某某以营利为目的，开设赌场，三人的行为已构成开设赌场罪，应受刑罚处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，但认为张某、旷某、旷某某的犯罪情节严重不当。最高人民法院对开设赌场犯罪情节严重的情形尚未出台司法解释予以明确。在司法实践中更应根据开设赌场的规模、时间长短、参赌人数、赌资金额、社会危害大小等诸因素慎重认定情节严重。根据本案查明的犯罪事实，不宜认定三人的犯罪情节严重。原判因认定本案犯罪情节严重，对张某、旷某、旷某某量刑过重，本院予以改判。上诉人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护人提出原判认定本案情节严重没有法律依据及上诉人有从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。张某有悔罪表现，且系残疾人，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2014）凯刑初字第247号刑事判决的第四项、第五项，即四、扣押涉案赌资582397元、港币6000元，由凯里市公安局上缴国库。五、扣押被告人张某、旷某、旷某某供赌博犯罪使用的麻将机三台、扑克牌六十四副、验钞机一台、记账本一本，予以没收。由贵州省凯里市公安局依法处理；
二、撤销凯里市人民法院（2014）凯刑初字第247号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人旷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人旷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）；
四、上诉人（原审被告人）被告人旷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月7日起至2015年2月6日止。）；
五、原审被告人旷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 振 宁
审 判 员 汪 汕
代理审判员 潘 年 钢
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 向敏（代）