北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第00198号
上诉人（原审被告）北京中坤长业房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥斜街59号院1号楼16层。
法定代表人焦青，执行董事。
委托代理人陈卓，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人杨燚，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹莉，女，1980年9月9日出生。
委托代理人王志农，北京市中盾律师事务所律师。
上诉人北京中坤长业房地产开发有限公司（以下简称中坤公司）因与被上诉人曹莉劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第10064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中坤公司之委托代理人陈卓，被上诉人曹莉之委托代理人王志农到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹莉在一审法院起诉称：我于2012年5月2日到中坤公司工作，负责销售大钟寺中坤广场写字楼项目，工资约定为基本工资2000元，外加销售提成。6月4日中坤公司通知我解除劳动合同。在此期间，我为中坤公司分别向客户范德华、张冬梅销售两个单元房屋，销售款分别为500万元和7648571元，按照中坤的佣金制度，中坤公司应向我支付销售额的3.7%税后共计37万元作为佣金。中坤公司未与我签订劳动合同，拖欠工资1098元。故请求判令中坤公司支付我：1、2012年5月2日至6月4日基本工资差额1098元。2、2012年5月2日至年6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额2000元。3、解除劳动合同经济补偿金2000元。4、2012年5月2日至6月4日提成370000元。
中坤公司在一审法院答辩称：公司已经足额支付曹莉工资。曹莉未就其主张的奖金提交证据证明，其解除劳动合同经济补偿金请求不成立。曹莉入职公司未满一个月，不存在未签订劳动合同二倍工资差额问题。
一审法院经审理查明：曹莉曾系中坤公司员工，任销售部业务员。2012年6月4日，中坤公司以EMS快递的形式通知曹莉解除劳动关系，快递单显示的主要内容：鉴于曹莉在试用期内私自伪造客户确认表、营私舞弊，严重违反了中坤集团员工职务行为条例准则12条规定，根据规定从即日起与其解除劳动关系。中坤公司向曹莉支付了902元工资。
曹莉主张其2012年5月2日入职，正常出勤至5月23日，双方未签订劳动合同，其月基本工资2000元，另加售楼提成。中坤公司与其约定的提成比例为销售额的3.7%，该公司未支付其已经销售的海淀区大钟寺中坤广场写字楼项目E座626、627房间的佣金共计37万元（500万元＋7648571元×3.7%-应扣税款）。曹莉提交录音和录像光盘、大钟寺中坤广场写字楼签约交款通知书复印件、关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件、蒲×的证人证言为证。曹莉主张录音和录像光盘是其与E座626、627房主范德华、张冬梅以及中坤广场写字楼销售经理杨阳、销售总监高泽阳的谈话录音、录像，但未向法院提供上述人身份的证据。关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件未见单位名称，主要内容为：正常（佣金）为税前2%的代理费；2012年5月15日前（含15日）销售并全款到账，可享受3.5%的代理费，5月31日前（含31日）销售并全款到账，可享受3.5%的代理费；再次优惠价格的基础上，代理公司均可以享受高于此折扣部分溢价分成，分成比例为开发商和代理公司均可享受高于次折扣部分溢价分成，分成比例为各50%。证人蒲×（2012年5月初至6月底期间曾为中坤公司的销售人员）出×接受质询，其证明曹莉2012年5月份销售了大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼626、627房间，共计销售额一千余万元，当时中坤公司与销售人员约定的提成比例是按销售额的税前3.5%。其自己在2012年7月销售了几套大钟寺中坤广场写字楼的房产，公司也没有支付其相应的提成，当时的提成规定变更为销售额的1.5%。蒲×认可大钟寺中坤广场写字楼签约交款通知书复印件、关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件的真实性。中坤公司对曹莉的主张不予认可，对上述证据的真实性不予认可。中坤公司主张曹莉于2012年5月9日入职，5月23日之后未再上班，5月25日公司以口头形式通知其解除劳动关系，至6月4日再次以邮寄形式通知曹莉解除劳动关系。曹莉的工资构成为基本工资1000元、岗位工资600元、绩效工资400元，卖出房屋的情况下有相应的提成。中坤公司认可海淀区大钟寺中坤广场写字楼系其公司所开发，但主张曹莉所称的E座626、627两房系通过其他的房地产经纪代理公司所销售，与曹莉无关。该公司提交曹莉的2012年5月考勤记录、5月和6月考勤统计表为证。5月考勤记录为打印件，显示曹莉9日入职，23日最后出勤。5月考勤统计表显示曹莉9日入职，25日开除，当月1天病假，3天旷工。6月考勤统计表未见曹莉姓名。上述证据均未见曹莉签字。5月和6月考勤统计表有蒲×签字。曹莉认可5月其有病假1天，但对上述证据的真实性不予认可。蒲×对上述有其签字的5月和6月考勤统计表的真实性予以认可，并表示在其印象中，曹莉的出勤情况与此大体一致。为证明E座626、627两房的销售情况，中坤公司提交E座626、627两房的销售资料及来访客户确认单为证，其中关于E座626的证据：与北京中原地产经纪有限公司（以下简称中原公司）签订的《销售代理协议》，显示中坤公司委托中原公司非独家代理销售中坤广场E栋写字楼6、7、10层，中原公司收取中坤公司账户实际收到的签约客户的销售房款的2%为代理服务费，中原公司向中坤公司出具相应的发票，合同期限为2012年4月23日至12月31日止。该合同后附《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》，显示5月1日至5月15日期间销售的业绩佣金提点按销售回款额的3.5%提取，16日至31日期间按照2%提取（均系税前）。佣金审批表2张，销售公司均为中原，盖有中原公司的章印，626房客户姓名张冬梅，总房款7648571元，定房日期和到账日期均为2012年5月16日，佣金比例为1.75%，总额为133850元；另有中国文化传媒集团有限公司购房三套，共计佣金总额为59460元。发票系中原公司向中坤公司开具，金额为193310元，中坤公司主张此发票金额为上述两张佣金审批表显示的佣金之和。《北京市商品房现房买卖合同》，标的房屋坐落于海淀区北四环西路甲18号院2号楼6层626，双方系中坤公司与张冬梅，合同签订日期为2012年6月5日，总房款7648571元。来访客户确认单，显示来访日期为2012年5月12日14：00，客户名称为曾先生，业务员签字为周智普，右上角标有“中原”、“已登记”字样。关于E座627的证据：与北京喜悦凯琳置地地产经纪有限公司（以下简称喜悦公司）签订的《销售代理协议》，显示中坤公司委托喜悦公司非独家代理销售中坤广场E栋写字楼6、7、10层，喜悦公司收取中坤公司账户实际收到的签约客户的销售房款的2%为代理服务费，喜悦公司向中坤公司出具相应的发票，合同期限为2012年4月25日至12月31日止。《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》，显示5月1日至5月15日期间销售的业绩佣金提点按销售回款额的3.5%提取，16日至31日期间按照2%提取（均系税前）。佣金审批表，共显示有6套房屋，销售公司均为喜悦凯琳，盖有喜悦公司的章印，627房客户范德华，总房款5731912元，签约日期为2012年6月5日，到账日期为5月10日，佣金比例为3.5%，佣金总额为200617元，该表6套房屋的佣金总额为1460413元，扣除3000元客服佣金为1457413元。发票15张，系喜悦公司向中坤公司开具，开具时间为2012年7月15日至17日，金额共计1457413元，中坤公司主张发票金额与佣金审批表显示的佣金对应。《北京市商品房现房买卖合同》，标的房屋坐落于海淀区北四环西路甲18号院2号楼6层627，双方系中坤公司与范德华，总房款5731912元，签订时间为6月5日。来访客户确认单，显示来访日期为2012年5月7日18：00，客户名称为许国营先生，业务员签字为王东，左上角标有“喜悦”字样。中坤公司解释不同的阶段销售政策可能会不同，故导致了上述房屋的销售提成比例不同。中坤公司主张来访客户确认单的客户许国营先生与房主范德华、曾先生与房主张冬梅分别系夫妻关系，当时系两位房主的丈夫先通过中介公司来看的E座626、627房间。曹莉对《销售代理协议》、发票、《北京市商品房现房买卖合同》的真实性予以认可，对佣金审批表的真实性不予认可。法院当庭拨打《北京市商品房现房买卖合同》中张冬梅所留的电话136XX****XX，张冬梅称其系E座626的房主，当时是其爱人曾先生先通过中介公司去看的房子，看完后，因其不喜欢中介公司，又直接打电话找到了中坤公司，当时是曹莉接的其的电话，曹莉参与了其购房的过程，其在曹莉的带领下交了房款，后期工作由其他人接手。中坤公司与曹莉对上述拨打电话的过程，张冬梅的身份及其所述的内容均予以认可，并认可E座627的情况与此相同。双方均认可上述《北京市商品房现房买卖合同》中的房屋系E座626和627房。就上述情况，中坤公司主张上述房屋系由代理销售公司的销售人员首先接待了房主，根据业内的“第一接访原则”，相应的销售业绩应归属于代理公司，曹莉的行为属于“切单”；而且曹莉不具备房地产销售从业资格，不应享有相应的提成。曹莉认可其不具备房地产销售从业资格，但不认可中坤公司所称的“第一接访原则”。庭后，法院多次与范德华和张冬梅联系，两人均拒绝参与本案。
另查，中坤公司在仲裁阶段曾提出曹莉并未参与销售房产项目。
曹莉以要求中坤公司向其支付本案相同的请求为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委员会裁决中坤公司支付曹莉2012年5月2日至6月4日工资差额876.45元、解除劳动关系经济补偿金1000元，驳回曹莉的申请请求。曹莉对该裁决不服，于法定期限内向法院起诉。
上述事实，有双方当事人陈述、光盘、《销售代理协议》、发票、《北京市商品房现房买卖合同》、佣金审批表、京海劳仲字（2013）第418号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：就曹莉主张的2012年5月2日至6月4日的工资差额一节，法院认为，中坤公司提交的2012年5月和6月考勤统计表虽没有曹莉的签字，但曹莉自认的出勤情况与考勤记录基本一致，且证人蒲×对考勤统计表的真实性予以认可，并表示在其印象中，曹莉的出勤情况与此大体一致，故法院对中坤公司主张的曹莉于2012年5月9日入职，正常出勤至23日予以采信。5月24日至6月4日期间，双方劳动关系存续，中坤公司应支付曹莉基本生活费，因中坤公司认可裁决书的结果，经核算，裁决书第一项裁决结果不低于曹莉此期间的应得工资，法院认定中坤公司应支付曹莉2012年5月9日至6月4日工资差额876.45元。
本案的主要争议在于中坤公司是否应支付曹莉大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼626、627房间的销售提成奖金。曹莉无法证明录音和录像光盘中人的身份，法院对该证据的真实性无法采信；大钟寺中坤广场写字楼签约交款通知书和关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件均为复印件，在无法与原件核对的情况下，法院对两证据的真实性亦不予采信。中坤公司提交的佣金审批表虽然盖有中原公司和喜悦公司的章印，但均为相应公司单方所出具，虽然金额与发票金额相同，但佣金审批表中的佣金比例与两份《销售代理协议》中约定的代理服务费比例或《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》约定的业绩佣金提点均不相同，根据佣金审批表所列明的各笔房款的总额、到账时间与约定的同时期的业绩佣金提点进行核对，也不存在对应关系。中坤公司就此的解释（不同的阶段销售政策可能会不同，故导致了上述房屋的销售提成比例不同）并无相应证据佐证，且该公司未提交除E座写字楼626、627两房以外的其他房屋的销售合同、银行转账记录等材料以证实审批表中其他金额的构成是否属实，故法院对佣金审批表的真实性不予采信。退一步讲，即使佣金审批表所述的内容真实，可以证明中坤公司向中原公司和喜悦公司分别以1.75%和3.5%的比例支付了E座626、627房间的销售提成款，亦不能仅据此便当然的排除曹莉获得相应销售提成的权利。因E座626、627房间的房主范德华和张冬梅未到庭，故法院根据现有的其他证据，包括庭审中与张冬梅电话联系中其所陈述的情况进行判定。根据中坤公司提交的来访客户确认单显示的内容和双方均认可的张冬梅在电话联系中陈述的情况，可以得知，房主范德华和张冬梅最初系通过中介公司看了E座626、627房，后又直接找到了中坤公司，在曹莉的带领下再次看了E座626、627房，曹莉参与了两房销售过程。曹莉不具备房地产销售从业资格与其不应享有相应的销售提成之间缺乏必然的逻辑关系，中坤公司的此项抗辩缺乏事实和法律依据，法院不予采信。对于中坤公司主张的根据业内的“第一接访原则”，E座626、627房的销售提成应归属于首先接待客户的代理公司，法院认为，首先，中坤公司在与中原公司和喜悦公司签订的《销售代理协议》中均明确了并非独家代理销售E座626、627房，故其他房产经纪代理公司或中坤公司的销售人员均可以销售两房；其次，中坤公司未提交任何证据证明房地产销售行业内确实适用该原则，或该原则不仅可以约束一家公司内部员工之间相互“切单”，也可以约束外公司的销售人员与本公司销售人员之间的竞争；再次，E座626的房主张冬梅明确表示了其不喜欢中介公司，故又另找了中坤公司看房，其对销售渠道已经作出了选择，在曹莉参与了E座626、627房销售的情况下，其当然有权获得相应的报酬。曹莉系房产销售人员，其的工资总额中应包括销售提成系众所周知的常识，庭审中中坤公司也认可在曹莉卖出房屋的情况下其有相应的提成，但又在仲裁阶段曾提出曹莉并未参与销售房产项目，此处的“参与销售”应视为工作内容中是否包括相关业务，而非是否完成销售，中坤公司的陈述前后矛盾，应承担不利后果。综合上述情况，法院认定曹莉参与了大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼626、627房间的销售，现两房已经售出，其有权获得相应的提成奖金。因中坤公司和曹莉均认可房主范德华和张冬梅最初系通过房产经纪代理公司看了E座写字楼626、627房间，故根据公平原则，曹莉最多不应获得超过相应提成金额的50%。曹莉在诉讼请求中以500万元计算E座写字楼627房间的销售额（实为5731912元），显示其并不完全掌握该房的最终交款情况，考虑到曹莉已经于2012年5月下旬不再出勤，以及张冬梅所述的其购房后期工作亦非由曹莉协助完成的情况，故法院酌定中坤公司应支付曹莉大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼626、627房间的销售提成的30%。因中坤公司未提交有效证据证明范德华和张冬梅向该公司付清房款的确切时间以及曹莉应使用的销售提成比例，应承担举证不能的不利后果。曹莉主张其适用的销售提成比例为销售额3.7%，但其的证人蒲×称当时中坤公司与销售人员约定的提成比例是按销售额的税前3.5%，《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》中也显示5月1日至5月15日期间销售的业绩佣金提点按销售回款额的3.5%提取，16日至31日期间按照2%提取（均系税前），故法院以销售额的3.5%为准。曹莉在诉讼请求中以500万元计算E座写字楼627房间的销售额，法院对此不持异议，经核算，中坤公司应支付曹莉2012年5月9日至6月4日税前销售提成132810元（7648571元＋500万元×3.5%×30%）。
曹莉入职不满一个月即不再出勤，其要求中坤公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求于法无据，法院不予支持。
双方劳动关系于2012年6月4日解除，曹莉的销售提成不属于经常性收入，其按照其基本工资2000元的标准主张解除劳动关系经济补偿金并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，中坤公司应按照曹莉不满6个月的在职年限支付曹莉解除劳动关系经济补偿金1000元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、北京中坤长业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向曹莉支付解除劳动关系的经济补偿金一千元；二、北京中坤长业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向曹莉支付二○一二年五月九日至六月四日期间的销售提成十三万二千八百一十元（税前）；三、北京中坤长业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向曹莉支付二○一二年五月九日至六月四日期间工资差额八百七十六元四角五分；四、驳回曹莉的其他诉讼请求。
判决后，中坤公司不服，向本院提起上诉，请求判决无须支付曹莉销售提成款；一审判决所判的工资差额及解除劳动关系的经济补偿金已执行完毕。上诉理由是：曹莉伪造看房确认单的行为属于行业大忌，系欺诈行为，存在主观恶意；本案房屋系中坤公司委托中介机构代为销售，曹莉的行为系行业内的抢单、切单行为，且其并未实际参与房屋的销售过程，故中坤公司无须支付其销售提成。中坤公司实际对内佣金制度提点政策为2012年5月1日至5月15日期间佣金提取比例为回款额的1.75%，5月16日至5月31日为1%，曹莉作为中坤公司职工，并不适用中坤公司对中介代理公司的佣金政策。
曹莉同意一审法院判决，不同意中坤公司的上诉请求，对其上诉理由不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院审理期间，中坤公司提交以下新证据：1、现金报销单及银行付款凭证，以证明公司已向曹莉支付解除劳动关系经济补偿金1000元及工资差额876.45元。曹莉对此予以认可。2、公司内部管理制度及两家销售公司的管理制度，证明不论是行业内部规范还是公司内部规定，切单行为都是被禁止的，应当按照第一接触优先确认原则。曹莉认为公司的管理制度与本案无关，且一审法院要求公司提交，但公司一直不提交，应不属于新证据。3、公司佣金方案，以证明一审法院认定事实错误，公司不应向曹莉支付佣金，即便是支付也应依照公司的相关佣金制度发放。曹莉认为不属于新证据，一审法院在审理期间要求公司提交相关制度，但公司一直表示没有相关奖励制度。4、来访客户确认单，证明曹莉伪造销售部负责人和销售部副总监签字。曹莉认为不属于新的证据，且为复印件，对真实性不予认可，且认为不足以对本案事实的认定起到关键作用。5、公司员工书面证言及喜悦公司出具的说明，证明曹莉的行为系造假、恶意抢单行为。曹莉的质证意见为一审审理期间就要求相关证人出×，但是公司一直没有证人出×，二审期间再提交证人证言，不属于新证据，喜悦公司的证明不具证明力。
以上事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：中坤公司上诉的重点在于是否应向曹莉支付大钟寺广场写字楼E座写字楼626、627房间的销售提成奖金。首先，中坤公司提交的佣金审批表系中原公司、喜悦公司单方出具，列明的各笔房款总额、到账时间与约定的同时期的业绩佣金提点不存在对应关系，与《销售代理协议》中约定的代理服务费比例或《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》约定的业绩佣金提点亦不相同，中坤公司并未对此进行充分合理解释并提交其他充分证据。其次，一审法院在庭审中电话联系房主张冬梅了解到E座626、627房间的购买情况为先通过中介公司看房后直接找到中坤公司的曹莉，由曹莉带领下再次看房，曹莉参与了两房的销售过程。中坤公司对张冬梅的身份及所述情况予以认可。在一审庭审期间，曹莉有证人出×证明其参与房屋的销售。再次，中坤公司与中原公司、喜悦公司签订的《销售代理协议》中均明确了并非独家代理销售E座626、627房。综上，本院认为中坤公司在一审法院提交的证据不能证明其所述曹莉并未参与房屋的销售活动，且行为构成切单、恶意抢单，亦不能推断出中坤公司支付中原公司、喜悦公司销售提成款后，曹莉丧失获得相应销售提成款的权利。本院审理期间，中坤公司提交相关单据以证明其已向曹莉支付解除劳动合同的经济补偿金及工资差额，曹莉认可收到上述两项费用，对此本院予以确认。中坤公司提交的本公司及其他公司的管理制度并不能证明曹莉的行为属于其上诉所称切单、恶意抢单，且公司自身的管理制度亦不能构成其所称行业规范。曹莉参与了E座626、627房的销售，有权获得相应报酬，其收入包括销售提成系众所周知的常识，中坤公司对此是予以认可的，现其上诉请求不予支付曹莉提成款并提交公司佣金方案抗辩，本院不予支持。来访客户确认单并不能充分有效证明中坤公司上诉所称系曹莉伪造、属恶意行为，现曹莉对该客户确认单的真实性不予认可，本院对该证据不予采信。其提交的书面证人证言及喜悦公司的证明不属于新证据，本院不予采纳。据此，本院认为，一审法院综合在案证据认定曹莉参与E座626、627房的销售，有权获得相应的提成奖金并无不当，本院予以确认，一审法院以3.5%为业绩佣金提点核算中坤公司应向曹莉支付的销售提成数额亦无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京中坤长业房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京中坤长业房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文武平
代理审判员 姚 红
代理审判员 朱 华
二〇一四年二月十九日
书 记 员 王婉莹