河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第1142号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司。
负责人刘伟，总经理。
委托代理人李钟珍，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）李坤，女。
委托代理人ＸＸ阳，河南新基星湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄飞，男。
被上诉人（原审被告）贾亚军，男。
被上诉人（原审被告）新乡上众汽车销售服务有限责任公司汽车出租服务分公司。
负责人张振兴，经理。
被上诉人（原审被告）王鹏，男。
上诉人永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称永安财险新乡中心支公司）因与被上诉人李坤、黄飞、贾亚军、新乡上众汽车销售服务有限责任公司（以下简称上众汽车公司）、王鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月16日21时许，黄飞驾驶豫GTC7**号出租车，车上拉两位乘客，沿新乡市凤泉区暄河大道由东向西行驶至绿茵河畔小区南口东侧路段时，将同向在非机动车道由东向西步行的李坤撞到，造成李坤受伤、出租车损坏的道路交通事故。事故发生后，李坤被送往新乡市第二人民医院抢救，医疗费1447元系王鹏、黄飞支付。随后到新乡市中心医院住院治疗。入院诊断：“多发外伤1、重型颅脑损伤、脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨折、脑脊液鼻漏、头皮血肿、头皮挫裂伤。2、右侧多发肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液。3、皮肤软组织损伤。4、吸入性肺炎”，2013年5月13日出院，出院诊断同入院。出院医嘱：“1、继续休息，适当运动。2、继续口服药物巩固治疗。3、定期门诊复查。4、病情变化随诊”。住院27天，出院后，李坤又到该院门诊治疗，产生门诊及住院医疗费共计36547.35元。后李坤在外购营养药6360元，到北京天坛医院门诊治疗产生医疗费562.60元，到新乡心血管医院门诊治疗，产生医疗费224.40元，到新乡医学院第二附属医院门诊治疗，产生医疗费480.10元，经原审委托，河南法医精神病司法鉴定所于2013年11月12日出具司法鉴定意见书，鉴定结论是：“患颅脑外伤所致精神障碍，与本次交通事故直接相关，伤残Ⅸ级。”，产生鉴定费2600元及鉴定时进行的检查费410元，鉴定费共计3010元。事故发生后，王鹏和黄飞支付给李坤23000元现金，加上1447元医疗费，共计支付24447元。2013年5月22日，新乡市公安局凤泉第一分局交通巡防大队对该起事故依法作出道路交通事故认定书，认定黄飞负事故的全部责任，李坤无责任。另查明：事故发生时，豫GTC7**号出租车登记车主为贾亚军，挂靠单位是上众汽车出租公司，王鹏系该车的实际承包人，黄飞系王鹏雇佣的司机，该车在永安财险新乡中心支公司投保了交强险和第三者责任险，第三者责任险赔偿限额是50000元。永安财险公司第三者责任险条款第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：1、……负事故全部责任的免赔率为20%……”。河南省上年度全省职工平均工资37338元／年，新乡市上年度护工平均工资13224元／年。
原审法院认为：黄飞驾驶机动车与李坤发生道路交通事故，经过交警部门处理，认定黄飞负事故的全部责任，对李坤因此造成的损失应当赔偿。黄飞是王鹏雇佣的司机，黄飞致人损害，王鹏应当承担赔偿责任。事故发生时，该车辆在永安财险新乡中心支公司投有交强险、商业险，首先应在交强险限额范围内赔偿，不足部分，在商业险中的第三者商业责任险限额范围内赔偿，再不足部分，由王鹏赔偿，在本次事故中，黄飞承担全部责任，因此，应当与王鹏承担连带赔偿责任。上众汽车公司系被挂靠单位，应当与王鹏承担连带赔偿责任。李坤的损失为：新乡市中心医院36547.35元、在外购营养药6360元、到北京天坛医院门诊治疗医疗费562.60元、到新乡心血管医院门诊治疗医疗费224.40元，到新乡医学院第二附属医院门诊治疗医疗费480.10元，共计44174.45元，结合李坤的病情，均认定与李坤的治疗有关，系合理费用，予以支持。票号为1653762的票据1份，金额120元，发生在2013年3月1日，并且患者姓名是李廷民，不能证明与李坤有关联性，不予支持。王鹏、黄飞支付的新乡市第二人民医院医疗费1447元，系事故发生后抢救李坤的费用，李坤虽未主张，本案应当一并计算，医疗费共计45621.45元，予以支持。要求误工费3300元／月÷30天×215天（从2013.4.17－2013.11.11）＝23650元，李坤仅提交单位证明，可以证明已经参加工作，但无实际收入减少的证据印证，不予支持。结合李坤的伤情，认定从出事后至定残日前一天（2013.4.17－2013.11.11）共计209天为合理的误工期限，参照河南省上年度全省职工平均工资37338元／年的标准计算，李坤误工费为37338元÷12个月÷30天×209天＝21676.78元，予以支持。要求护理费用：3450元／月÷30天×57天＝6555元，因未提交有效证据证实其护理人员收入实际减少情况，酌情认定护理期限为住院期间27天，在此期间需1人护理，根据新乡市上年度护工平均工资13224元／年计算，护理费为13224元／年÷12个月÷30天×27天＝991.80元，予以支持。要求住院伙食补助费810元，住院伙食补助费按每天10元计算，共计10元／天×27天＝270元，予以支持。要求营养费270元，根据李坤的病情，确需必要的营养，予以支持。要求交通费：新乡市交通费用：795元＋北京火车票：562元＋北京出租车票：73元=1430元，新乡市的费用酌情支持300元，在北京的费用，与北京天坛医院的门诊治疗能够印证，予以支持。交通费935元予以支持。要求住宿费173元，予以支持。要求赔偿餐饮费346元，无法律依据，不予支持。要求残疾赔偿金22398.03元×20年×100％×20％＝89592.12元，不违反法律规定，予以支持。鉴定费3010元系合理费用予以支持。要求精神损害抚慰金30000元，精神损害抚慰金的赔偿，应根据侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合考虑，综合本案实际情况，结合李坤的伤残等级，酌情支持10000元。要求手机维修费用3230元及鞋子费用669元，证据不足，不予支持。李坤以上损失共计172540.15元，被告应当赔偿。王鹏、黄飞先行垫付的钱，要求永安财险新乡中心支公司在本案中一并赔偿，永安财险新乡中心支公司同意，予以支持。首先由永安财险新乡中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10000元、误工费21676.78元、护理费991.80元、残疾赔偿金76223.42元、精神损害抚慰金10000元、交通费935元、住宿费173元，共计120000元。超出的部分：医药费35621.45元、住院伙食补助费270元、营养费270元、残疾赔偿金13368.70元，共计49530.15元，扣除20%的免赔率，实际赔偿数额是39624.12元，再由永安财险新乡中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿，永安财险新乡中心支公司免赔的9906.03元和鉴定费3010元，共计12916.03元，由王鹏进行赔偿，与已经支付的24447元相折抵，王鹏实际多支付赔偿11530.97元，应由永安财险新乡中心支公司一并赔偿。本案中黄飞、上众汽车公司不再承担连带赔偿责任。贾亚军不承担赔偿责任。原审判决：一、限永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险理赔范围内赔偿李坤120000元，在第三者商业责任险限额范围内赔偿李坤损失39624.12元，合计159624.12元（含王鹏先行垫付的11530.97元）；二、驳回李坤其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，由李坤负担924元，王鹏负担3436元。
永安财险新乡中心支公司上诉称：事故发生时，李坤系学生，其在原审提交的工资表出具单位的法定代表人系其父亲，原审不应支持李坤的误工费，原审对李坤的误工费按照全省在岗职工平均工资标准计算缺乏依据。请求撤销原判，改判永安财险新乡中心支公司赔偿李坤各项损失137947.34元。
李坤、黄飞、王鹏辩称：永安财险新乡中心支公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
贾亚军、上众汽车公司未予答辩。
本院经审理查明：原审中，李坤当庭陈述称：（事故发生）当时我已经参加工作，在实习了。我当时在北海艺术设计学院（就读）。现在已经毕业，是2013年6月份。另查明：2013年河南省城镇居民城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年。本院查明的其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：关于应否支持李坤误工费以及原审对李坤的误工费按照河南省在岗职工平均工资标准计算有无依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。经查，李坤系北海艺术设计学院在校大学生，本案交通事故发生是在其实习期间，其本人2013年6月份才从该学院毕业。故原审支持李坤在校实习期间的误工费，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。其误工期限应自其2013年6月份大学毕业起计算其定残前一日，本院酌定为149天。李坤在原审虽提交法定代表人系其父亲李廷民的新乡市东方运输有限公司出具的证明及工资表，但因其未能举证证明其因本案交通事故受伤住院治疗而实际减少收入的具体数额，原审对其误工费按照上年度河南省在岗职工平均工资标准计算，缺乏依据，本院对其误工费按照2013年河南省城镇居民城镇居民人均可支配收入22398.03元／年的标准计算，其误工费应为9143.31元（22398.03元／年÷365天×149天）。
李坤的合理损失为：医疗费45621.45元、误工费9143.31元、护理费991.8元、住院伙食补助费270元、营养费270元、交通费935元、住宿费173元、残疾赔偿金89592.12元、鉴定费3010元、精神损害抚慰金10000元，以上合计160006.68元。永安财险新乡中心支公司在交强险限额内应赔偿李坤各项损失120000元（含医疗费10000元、误工费9143.31元、护理费991.8元、交通费99.77元、住宿费173元、残疾赔偿金89592.12元、精神损害抚慰金10000元）。李坤交强险限额之外的下余损失36996.68元（160006.68元-120000元-鉴定费3010元），扣除20%的免赔率，永安财险新乡中心支公司应赔偿29597.34元（36996.68元×80%），故本案中永安财险新乡中心支公司在交强险及商业三者险限额内共应赔偿李坤各项损失149597.34元（120000元＋29597.34元），李坤的下余损失10409.34元（36996.68元-29597.34元＋鉴定费3010元），应由王鹏予以赔偿。因此前王鹏已支付李坤24447元，减去王鹏应赔偿李坤的10409.34元，王鹏还多垫付14037.66元（24447元-10409.34元），为减少双方当事人的诉累，永安财险新乡中心支公司在向李坤履行本案赔偿款149597.34元时可将王鹏多垫付的14037.66元元予以扣除，向李坤支付135559.68元（149597.34元-14037.66元），将王鹏多垫付的14037.66元直接返还给王鹏。
综上，原审认定事实不清，适用法律有误。永安财险新乡中心支公司的上诉理由成立部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第409号民事判决；
二、永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司应于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内赔偿李坤各项损失135559.68元；
三、驳回李坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4360元，由李坤负担1024元，王鹏负担3336元。二审案件受理费342元，由李坤负担100元，永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担242元。为便于结算，永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司预交的二审案件受理费342元除其应负担的部分外下余款项不予退还，待本判决执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审判长 沈志勇
审判员 王彦卿
审判员 刘艳利
二〇一四年十一月十四日
书记员 姜雪云