安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣中刑终字第00162号
原公诉机关安徽省泾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪文兰，小名文兰、兰姐，女，1969年8月25日出生于安徽省泾县，汉族，小学文化，无业，住安徽省泾县泾川镇百元社区栗村组**号。2014年6月6日因涉嫌犯开设赌场罪被上海市公安局闵行分局抓获，同年6月8日被泾县公安局刑事拘留，同年6月26日经泾县人民检察院批准逮捕、次日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）徐加加，小名施加，男，1983年6月26日出生于安徽省泾县，汉族，初中文化，农民，住安徽省泾县云岭镇秋阳村枫树组**号。2014年5月8日因涉嫌犯开设赌场罪被泾县公安局抓获，同年5月9日被泾县公安局刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2014年9月10日经原审法院决定被取保候审。2014年11月6日经原审法院决定逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
上诉人（原审被告人）任军龙，曾用名任三六，小名龙龙，男，1979年10月6日出生于安徽省泾县，汉族，初中文化，农民，住安徽省泾县泾川镇百元社区张家祠组**号。2008年6月因犯开设赌场罪被南陵县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。2014年5月30日因涉嫌犯开设赌场罪被泾县公安局监视居住。2014年9月10日经原审法院决定被监视居住。2014年11月6日经原审法院决定逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
原审被告人董贵南，曾用名董桂南，小名南南，男，1978年8月20日出生于安徽省泾县，汉族，初中文化，农民，住安徽省泾县云岭镇中村村正老组**号。2014年6月13日被泾县公安局取保候审。2014年9月10日经原审法院决定被取保候审。2014年11月6日经原审法院决定逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
原审被告人赵亮，小名亮亮，男，1984年12月31日出生于安徽省泾县，汉族，初中文化，无业，住安徽省泾县泾川镇岩潭村赵家组*号。2003年12月因犯抢劫罪、贩卖毒品罪被泾县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金六千元。2011年3月因犯故意伤害罪被泾县人民法院判处有期徒刑七个月，2011年4月13日刑满释放。2014年5月30日因涉嫌犯开设赌场罪被泾县公安局监视居住。2014年9月10日经原审法院决定被监视居住。2014年11月6日经原审法院决定逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
安徽省泾县人民法院审理安徽省泾县人民检察院指控被告人洪文兰、董贵南、徐加加、赵亮、任军龙犯开设赌场罪一案，于2014年10月19日作出（2014）泾刑初字第00110号刑事判决，以被告人洪文兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；以被告人董贵南犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元；以被告人徐加加犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人赵亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万五千元；被告人任军龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；没收犯罪工具牌九一副、赌资40208元、违法所得9000元及董贵南、徐加加、赵亮、任军龙分别退出违法所得50000元，继续追缴洪文兰的违法所得。宣判后，洪文兰、徐加加、任军龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月，徐加加与洪文兰开始开设赌场，同年3、4月，赵亮、任军龙、董贵南陆续加入。五人持续开设赌场六十余场，非法获利二十余万元。原判依据物证、书证、证人证言、被告人供述等认定上述事实。
原审法院认为：洪文兰、董贵南、徐加加、赵亮、任军龙的行为已构成开设赌场罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条的规定，作出上述刑事判决。
洪文兰上诉称：1、原判认定开设赌场次数、参赌人数、抽头比例、赌资、获利等仅依据各被告人供述，缺乏其他证据印证。2、本案五被告人开设的赌场从赌博的地点、方式、参赌人数、赌资等方面均与大城市专业、高档赌场无法相比，社会危害性较小。且参赌人员都是普通百姓，没有黑恶势力介入，也没有因赌博引发其他犯罪。3、其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有明显悔罪表现。4、其系初犯、偶犯，平时表现良好，70多岁的母亲长期卧病在床需要照顾，要求二审法院对其改判一年有期徒刑以下刑罚并适用缓刑。
徐加加上诉称：1、其以参赌为主，并非刻意开设赌场。2、其在共同犯罪中作用较小，犯罪情节较轻，能够坦白罪行、自愿认罪，要求二审法院适用缓刑。
任军龙上诉称：1、其不是开设赌场的发起人，只是应洪文兰邀请后来加入的，且不参与赌场的具体经营，在共同犯罪中作用较小，应属从犯。2、其投案自首，如实交代犯罪事实，主动退缴全部违法所得，自愿认罪，均可从轻处罚。3、经所居住社区评估认为宣告缓刑没有重大不良影响，且愿意接受并矫正。综上，请求二审法院改判拘役刑或适用缓刑。
经审理查明：2014年2月，徐加加推牌九赌博时认识了洪文兰，后二人以盈利为目的在洪文兰家开设赌场，2014年3、4月份，赵亮、任军龙、董贵南陆续加入进来，赌场逐渐增大，地点分别在泾县泾川镇董村村、泾川镇百元社区、丁家桥镇后山村、云岭镇靠山村、昌桥乡汪店村等地，持续开设赌场共计六十场左右并从中抽头渔利。洪文兰组织参赌人员和安排地点，安排储某某、杨某某、施某某等人在该赌场上“打水”抽头、望风放哨、驾驶车辆接送参赌人员，提供牌九供他人用推牌九的方式赌博，负责发放开支及“头子款”。徐加加、董贵南在赌场上“坐门子”赌钱，赵亮、任军龙很少去赌场。赌博一百元起注，输赢几千至上万元不等，赌资均在数万元以上，每日参赌人员在十余人至五、六十人不等，每场赌博抽头渔利数千元至万余元不等，除去开支由五被告人均分。至2014年5月8日该赌场在泾县昌桥乡汪店村茶叶组被泾县公安局查禁时，洪文兰、董贵南、徐加加、赵亮、任军龙通过抽头的方式，在该赌场累计非法获利二十余万元。
2014年5月8日，警方在泾县昌桥乡汪店村案发现场将徐加加抓获，并扣押了牌九一副、无号牌五菱牌面包车一辆，收缴赌资40208元和案发当日的抽头款九千元。2014年6月6日，洪文兰在上海市闵行区吴泾镇一足浴城被抓获。2014年5月28日，赵亮、任军龙到公安机关投案，2014年6月13日，董贵南到公安机关投案，赵亮、任军龙、董贵南到案后均如实供述了自己的犯罪事实。随后，董贵南、徐加加、赵亮、任军龙分别向泾县公安局退缴违法所得五万元，共计二十万元。
泾县司法局分别对董贵南、徐加加、任军龙进行了社区影响评估。评估意见认为：董贵南无固定工作、经济条件较差，且有赌博恶习，在取保候审期间又因赌博被治安处罚，不建议适用“非监禁刑”。徐加加有固定住所，经济条件较好，有赌博恶习，曾因赌博被治安处罚，但悔罪态度较好，同意接收其在所居住社区进行矫正。任军龙一贯表现良好，与家庭成员、社区居民关系融洽，所在居委会有专门的社区矫正志愿者愿意对其加强教育监督，其妻子保证配合社区对其矫正，所在社区同意接受其进行矫正。
上述事实，有经一审庭审举证质证的物证牌九；书证户籍证明，抓获经过，扣押清单，行政处罚决定书，刑事判决书，释放证明书、社区影响评估意见书；证人储某某、施某某、童某某、杨某某、翟某某等人的证言、被告人洪文兰、董贵南、徐加加、赵亮、任军龙的供述等证据予以证实，足以认定。
二审中，上诉人任军龙缴纳罚金二万元。
本院认为：上诉人洪文兰、徐加加、任军龙及原审董贵南、赵亮以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。
洪文兰上诉称原判认定开设赌场次数、参赌人数、抽头比例、赌资、获利等事实的证据不足，审理认为原判认定的该节事实有参与开设赌场的五被告人供述、证人储某某、施某某、童某某、杨某某、翟某某等人的证言相互印证，足以证实。洪文兰上诉称其行为的社会危害较小、未造成严重后果，审理认为洪文兰等以营利为目的，在二、三个月时间内开设赌场六十余次，非法获利二十余万元，参赌人员众多，已严重扰乱了社会秩序。徐加加上诉称其以参赌为主，并非想开设赌场，审理认为徐加加因赌博认识洪文兰后，两人以营利为目的开设赌场供他人赌博，获取的违法所得两人均分，董贵南、赵亮、任军龙加入后，五人共同开设赌场并均分违法所得，因此，徐加加具有以营利为目开设赌场的主观故意。且徐加加参与开设赌场的时间较长，其关于在共同犯罪中作用较小的上诉理由与已查明的案件事实不符。
本案系共同犯罪，五被告人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主、从犯。但洪文兰、徐加加开设赌场时间较长，董贵南、赵亮、任军龙参与开设赌场时间较短，且赵亮、任军龙直接参与赌场经营次数较少，可在量刑时予以考虑。赵亮在原判有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。董贵南在案件审理被取保候审期间又因在泾县泾川镇董村村郑家组为推牌九提供条件而被行政处罚，酌情从重处罚。任军龙有犯罪前科，酌情从重处罚。董贵南、赵亮、任军龙主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。洪文兰、徐加加到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。董贵南、徐加加、赵亮、任军龙分别向泾县公安局退缴违法所得五万元，均可酌情从轻处罚。五被告人庭审中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原判综合各被告人的犯罪事实和量刑情节分别所作量刑适当。
本案二审期间，任军龙积极缴纳罚金二万元，有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合任军龙具有的上述法定、酌定量刑情节和其所在社区的评估意见，本院认为任军龙犯罪情节较轻，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，其所居住社区具备矫正条件且愿意对其进行矫正，可以对其宣告缓刑。
综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泾县人民法院（2014）泾刑初字第00110号刑事判决第一、二、三、四、六项即“一、被告人洪文兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。二、被告人董贵南犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人徐加加犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。四、被告人赵亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万五千元。六、公安机关扣押的犯罪工具牌九一副、赌资人民币40208元、违法所得九千元元及董贵南、徐加加、赵亮、任军龙分别退出违法所得五万元均予以没收，被告人洪文兰的违法所得继续追缴”。
二、撤销安徽省泾县人民法院（2014）泾刑初字第00110号刑事判决第五项即“被告人任军龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；
三、上诉人（原审被告人）任军龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑二年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
……
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……