福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第579号
上诉人（本诉原告、反诉被告）天津恒润物�有限公司，住所地天津市天津港保税区。
法定代表人陈瑞武，该公司总经理。
委托代理人田增清，河北衡泰（天津）律师事务所律师。
上诉人（本诉被告、反诉原告）厦门国贸泰达物流有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。
法定代表人曾挺毅，该公司董事长。
委托代理人刘鑫，该公司职员。
委托代理人葛石，该公司职员。
上诉人天津恒润物流有限公司（以下简称恒润公司）因与上诉人厦门国贸泰达物流有限公司（以下简称国贸泰达公司）航次租船合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2013）厦海法商初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人恒润公司委托代理人田增清、上诉人国贸泰达公司委托代理人葛石、刘鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告恒润公司原审诉请判令国贸泰达公司支付运费421443.54元、违约金7090.71元及保全申请费2680元。
反诉原告国贸泰达公司反诉请求判令恒润公司向国贸泰达公司支付违约金421443.54元。
原审查明：2012年6月12日，国贸泰达公司与恒润公司上海分公司签订《货物运输协议》，约定：恒润公司承运国贸泰达公司钢材，每批货物运输事项以双方传真签订的托运单为准；国贸泰达公司“在确认货物无损坏、交接清单及发票无误后，一个月内结清所有费用”；“逾期支付运杂费的，应按应付未付金额每日万分之二向乙方（恒润公司）支付违约金”；恒润公司“未在约定时间将货物运至指定目的地并交付指定收货人的，每逾期一天，应向甲方（国贸泰达公司）支付违约金1元／吨”；协议还约定了其它事项。2013年3月15日，国贸泰达公司委托恒润公司运输两批钢坯总计20068.74吨至广州南尾，约定装运时间为3月19日，到达时间为3月28日，承运船名为“茂韵航”。恒润公司于同年4月10日安排“恒顺达11”轮装运货物，于4月18日运抵目的港。国贸泰达公司为此多次发函主张违约金，恒润公司于同年7月30日复函称，因运费上涨，国贸泰达公司报价低于市场价格，所以装货及到港时间晚于合同约定并非其司过错，并愿意在承运货物利润的范围内对国贸泰达公司的损失进行补偿。同年4月11日及4月18日，双方先后签订两份托运单，国贸泰达公司委托恒润公司自河北京唐港向广州黄埔港承运高线，合计运费481333.2元，国贸泰达公司仅支付59889.66元。恒润公司为此向天津海事法院申请诉前财产保全，并支付保全申请费2680元。2013年11月7日，天津海事法院作出（2013）津海法保字第75-1号民事裁定，冻结国贸泰达公司银行存款账户432000元。
原审法院认为，本案系航次租船合同纠纷。本案的争议焦�为：一、恒润公司是否应向国贸泰达公司支付逾期运输的违约金；二、国贸泰达公司是否应向恒润公司支付运杂费、违约金及保全申请费。
一、关于恒润公司是否应向国贸泰达公司支付逾期运输的违约金的问题。恒润公司认为，国贸泰达公司未能在装运前取得货物代理权并及时将货物交付，故其不应向国贸泰达公司支付逾期运输的违约金。国贸泰达公司认为，货物起运前，其已取得货物代理权并备妥；恒润公司未严格按照货物运输协议和托运单的约定履行义务，在履行本诉和反诉的协议时均出现逾期交货的情况；该公司对市场行情作出错误判断，采取违约方式避免损失，未能及时组织运力装运货物，故应向国贸泰达公司支付违约金。
原审法院认为，恒润公司证据四、七货物清单表明待运的两批钢坯已于约定装运时间前到达曹妃甸港口，国贸泰达公司证据十《过�协议》表明国贸泰达公司实际已于2013年3月8日前取得10093.84吨钢坯的代理权，经上述对证据的分析认定可知，国贸泰达公司于2013年3月18日已经取得9974.9吨钢坯的代理权，而“茂韵航”轮并未如期到达港口装运货物，直至2013年4月10日，恒润公司才安排“恒顺达11”轮到港，因此国贸泰达公司于2013年4月9日将该批钢坯代理权转移给恒润公司并未违约。另外，恒润公司并未否认逾期装运2013年3月15日其与国贸泰达公司约定的两批钢坯，只是在复函中认为是国贸泰达公司报价过低导致装运逾期。原审法院认为，运价波动系船舶运输经营中的市场风险，不能构成恒润公司违约的免责事由。故恒润公司违约，应就逾期装运与延迟交付承担相应的违约责任。根据违约金条款及逾期时间，恒润公司应支付国贸泰达公司违约金421443.54元。
二、关于国贸泰达公司是否应向恒润公司支付�杂费、违约金及保全申请费的问题。恒润公司认为，其已依约完成本诉航次的运输义务，本诉运费不是反诉航次的运费，国贸泰达公司不能单方认定恒润公司反诉航次违约并扣留本诉航次运费。因国贸泰达公司未依约及时足额支付运费，因此应支付违约金。诉前财产保全系天津海事法院作出，该行为在未被确认违法的情况下，保全申请费支出应予以支持。国贸泰达公司认为，双方基于同一合同，互负债务，债务总类相同，采取扣留方式自力救济是合理合法的，因此不应向恒润公司支付违约金，恒润公司申请诉前保全错误，保全申请费不应由国贸泰达公司承担。
原审法院认为，虽然双方为建立长期合作签订了一份《货物运输协议》，但每批次货物装运的时间、地点、货物信息均不相同，而这些内容构成了航次租船合同的主要条款，因此应将双方每次签订的托运单视�单独的航次租船合同。在本诉的两航次中，恒润公司已经依约完成运输，因此国贸泰达公司应履行支付运费的义务。虽然国贸泰达公司庭审中主张恒润公司在该两航次中存在逾期，但并未在应付运费中扣除，也未在反诉中主张，因此其仍应就该两航次支付相应运费，合计421443.54元。
但是，本案中，恒润公司主张的是运费，国贸泰达公司主张的是违约金，该两种债务的标的物均是金钱，其种类、品质相同；根据货物运输协议的约定，本诉运费自卸货完毕开具发票后已经确定，而反诉的违约金也于货物实际运抵目的港时确定，故双方的债务均已到期；国贸泰达公司也多次发函通知恒润公司承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，国贸泰达公司就违约金享有对其欠付恒润公司的运费的抵销权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，恒润公司对债务抵销有异议，应在债务抵销通知到达之日起三个月内向法院起诉。本案国贸泰达公司最后一次通知恒润公司因违约而扣除应付的本诉两航次运费的时间为2013年7月3日，而恒润公司于同年12月10日就本案争议起诉至原审法院，因此，原审法院对恒润公司关于违约金不得抵销运费的主张不予支持，恒润公司也无权就违约金的调整主张权利。国贸泰达公司行使抵销权后，其债务已履行完毕，因此，其无需就扣除的运费支付相应的违约金，恒润公司为运费申请诉前保全而支付的保全申请费也应由其自行承担。国贸泰达公司的反诉请求因抵销已失去债务基础，不应支持。至于诉前保全申请及措施是否违法，系属另一法律关系，不属原审法院管辖，国贸泰达公司可就此向有管辖权的法院另行主张权利。
综上所述�恒润公司与国贸泰达公司互负债务已抵销，恒润公司主张的运费及国贸泰达公司主张的违约金原审法院均不予支持，国贸泰达公司无需支付恒润公司违约金及保全申请费。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、驳回恒润公司的诉讼请求；二、驳回国贸泰达公司的诉讼请求。本诉案件受理费7768元，由恒润公司负担；反诉案件受理费3811元，由国贸泰达公司负担。
原审宣判后，恒润公司和国贸泰达公司均不服，分别向本院提起上诉。恒润公司上诉称，一、原审认定事实不清。首先，国贸泰达公司取得货物代理权的时间是2013年4月9日，原审认定其于2013年3月18日取得货物代理权并认定过户函系货物装运前一天补充的材料属于认定事实错误；其次，原审采信国贸泰达公司提交的2013年3月25日、4月1日、6月6日的函件的证明力是错误的，根据2013年5月29日、7月3日的通知函认定国贸泰达公司最后一次通知恒润公司的时间为2013年7月3日也是错误的；第三，不能根据恒润公司的复函认定恒润公司违约；第四，国贸泰达公司未向恒润公司主张抵销权。二、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合同法》关于抵销权的规定是错误的，认定恒润公司无权主张调整违约金也是错误的。国贸泰达公司迟延支付运费，应支付违约金，恒润公司提出的诉前财产保全是正确的，保全费应由国贸泰达公司承担。三、原审程序违法。本案本诉和反诉不是基于同一法律事实，若国贸泰达公司认为恒润公司在其他航次中存在违约，应当另案起诉，而不是在本案中提出反诉。原审期间，国贸泰达公司并未提出行使抵销权的抗辩，原审判决关于抵销权的审理超出了当事人的诉讼请求。综上，请求撤销原判，改判国贸泰达公司向恒润公司支付运杂费421443.54元、违约金7090.71元、保全费2680元。
针对恒润公司的上诉，国贸泰达公司答辩称，一、原审对反诉事实的认定是准确的。首先，恒润公司运输的两批总计20068.74吨钢坯逾期到港21天；其次，国贸泰达公司提交的证据证明已在2013年3月18日备齐运输的货物；第三，恒润公司未如约备好船舶；最后，恒润公司在2013年7月30日的复函中承认了违约的事实。二、原审依法受理反诉，并认定双方的债权抵销并无不当。三、原审认定恒润公司应当支付国贸泰达公司违约金是正确的。首先，双方之间的协议已经约定了逾期的违约金计算方式；其次，恒润公司原审期间并未提出违约金过高的主张；第三，违约金是否过高不属于法院释明权的范畴。四、恒润公司要求国贸泰达公司承担保全申请费是错误的。请求驳回恒润公司的上诉。
国贸泰达公司上诉称，恒润公司承运的2013年4月11日和4月18日的货物均存在违约，应承担的违约金为79702.74元，原审遗漏此事实。请求撤销原审判决第二项，改判恒润公司支付国贸泰达公司违约金79702.74元。
针对国贸泰达公司的上诉，恒润公司答辩称，若国贸泰达公司认为恒润公司基于2013年4月11日和4月18日的货物存在违约，应提起反诉或另行起诉，其在原审中未提出此项主张，视为国贸泰达公司放弃此项诉讼请求。
二审期间，恒润公司提交落款时间为2013年9月29日的《索赔函》，欲证明国贸泰达公司在该日期之后才向恒润公司主张违约责任，原审认定国贸泰达公司于2013年7月13日最后一次通知恒润公司是错误的。国贸泰达公司对该《索赔函》的真实性予以认可，认为该证据已经明确将违约金直接从应付的其他费用抵扣�
二审期间，国贸泰达公司提交5份QQ聊天记录，欲证明国贸泰达公司于2013年3月25日、4月1日、5月29日和6月6日向恒润公司发出的函件。恒润公司对于该QQ聊天记录的真实性不予认可，且认为该聊天记录的主体身份不明，聊天的内容与本案无必然的关联性。
对于双方当事人二审期间提交的证据，本院分析认证如下：关于恒润公司提交的《索赔函》，国贸泰达公司对其真实性无异议，该证据可以作为本案证据采信，证明国贸泰达公司于2013年9月29日向恒润公司发送函件的事实，该函件载明国贸泰达公司向恒润公司主张20068.74吨钢坯的违约金421443.54元，并主张直接从应付给恒润公司的费用中抵扣。关于国贸泰达公司提交的QQ聊天记录，该记录为复印件，且相关内容未经公证，在恒润公司对其真实性有异议的情况下，该记录不能作为本案证据采信。
对于原审查明的事实，国贸泰达公司没有异议，恒润公司认为国贸泰达公司主张的多次发函未收到，相应的函件是其单方提交。对于恒润公司异议的事实，本院认为，国贸泰达公司提交的2013年3月25日、4月1日以及6月6日函件系其单方制作，在国贸泰达公司不能举证证明该函件已经由恒润公司签收的情况下，该函件不能作为本案证据采信。
经审查，国贸泰达公司原审期间仅就2013年3月15日的货物提起反诉，主张该批货物的违约金，并未针对2013年4月11日和4月18日运载的货物的相关费用提起反诉，其二审上诉主张2013年4月11日和4月18日货物的违约金不属于本案审理的范围。
二审审理查明，2013年4月11日托运单约定货物到达时间2013年4月21日，实际交货日期是2011年5月4日，运费246224.04元；2013年4月18日托运单约定货物到达时间2013年4月26日，实际交货日期2013年5月9日，运费235109.16元，以上两单运费共计482333.2元。
本案争议焦点在于：一、恒润公司主张2013年4月11日和4月18日托运单项下的运费、违约金以及财产保全费能否成立；二、恒润公司基于2013年3月15日的托运单是否存在违约以及责任；三、原审法院对抵销权的认定是否正确；四、原审程序是否合法。
本院认为，一、关于恒润公司主张2013年4月11日和4月18日的运费、违约金以及财产保全费能否成立的问题。国贸泰达公司对于其基于2013年4月11日和4月18日两份托运单项下尚应支付给恒润公司运费421443.54元并没有异议，其虽然在原审中答辩认为该两批货物存在逾期到港应由恒润公司承担违约金，因违约金的主张属于独立的诉讼请求，应通过提起反诉主张权利，但国贸泰达公司并未就此提出反诉，其上诉主张应由恒润公司承担违约责任不属于本案审查范围，故本案本诉中国贸泰达公司应支付运费421443.54元。根据《货物运输协议》的约定，在确认货物无损坏、交接清单及发票无误后，一个月内结清所有费用。本案国贸泰达公司并未提出货物损坏等异议，故其应根据约定支付相应的运费，即2013年4月11日托运单项下的运费应于2013年6月4日前支付，2013年4月18日托运单项下的运费应于2013年6月9日前支付，国贸泰达公司未支付，应承担协议约定的违约责任，即国贸泰达公司应支付246224.04元自2013年6月5日起按日万分之二的违约金、支付235109.16元自2013年6月10日起按日万分之二的违约金至本院确定的还款之日止。但恒润公司在本案中只主张国贸泰达公司承担7090.71元的违约金，该数额少于国贸泰达公司应承担违约金的数额，本院亦予以照准。恒润公司为主张此项权利而向天津海事法院申请财产保全并支付保全申请费2680元，应由国贸泰达公司承担。
二、关于恒润公司基于2013年3月15日的托运单是否存�违约以及责任的问题。2013年3月15日恒润公司与国贸泰达公司签订的两份托运单载明装运时间2013年3月19日、到达时间3月28日，但恒润公司2013年4月10日安排该两批货物装运、2013年4月18日运抵目的港。国贸泰达公司认为是恒润公司未及时安排承载船舶导致运输迟延，恒润公司认为是国贸泰达公司未及时获得货物代理权导致运输迟延。本院认为，国贸泰达公司作为托运人应在托运单载明的装运时间前获得货物的代理权，关于国贸泰达对其托运的货物代理权的取得时间，本院分析认定如下：首先，关于10093.84吨货物的代理权，国贸泰达公司提交的唐山海港远大物流有限公司与其签订的《过户协议》表明，该批货物的货权于2013年3月8日前全部转移给国贸泰达公司，据此可以认定国贸泰达公司于2013年3月8日已取得10093.84吨货物的代理权；其次，关于9974.9吨货物的代理权，恒润公�提交的2013年4月9日福州宏键贸易有限公司的《过户函》载明福州宏键贸易有限公司于2013年4月9日告知唐山曹妃甸港口有限公司将9974.9吨货物代理权转移给江苏浙金钢材有限公司、2013年4月9日江苏浙金钢材有限公司致唐山曹妃甸港口有限公司的函载明江苏浙金钢材有限公司将9974.9吨货物的代理权由国贸泰达公司转给恒润公司，本院认为国贸泰达公司主张以上两份函是为办理过户手续而补办可以成立，理由如下：2013年3月19日，国贸泰达公司与恒润公司既已签订过户协议，约定将9974.9吨货物的货权转移给恒润公司，此时若恒润公司已准备好运输船舶并具备装运的条件，则恒润公司应按照2013年3月15日托运单的约定，具体安排货物的装运事宜，但从案涉货物最终的履行情况分析，该货物并非由托运单约定的“茂韵航”轮承运，而是由“恒顺达11”轮承运。在恒润公司2013年7月30日给国贸泰达公司的复函中载明滞期的原因是“春节后沿海运输力紧张、运费上涨，贵司报价低于当时市场价格，我司充分考虑到双方的合作基础，故作出承运决定，并与船舶公司积极协商，根本目的在于尽快为公司将货物运送到目的港。在装货及到港时间上虽晚于合同约定，但非我司过错造成……”，该内容表明，若恒润公司的承运船舶已经按照托运单的约定到达指定港口且具备装货条件，则不存在与船舶公司积极协调的问题。同时，若恒润公司具备装运的条件而国贸泰达公司不具备交货的条件，则在当时沿海运输力紧张的情况下，恒润公司必然会通过适当的方式与国贸泰达公司进行协商，但恒润公司并未提交相应证据证明其曾向国贸泰达公司交涉过国贸泰达公司不具备交货条件的情况。综上分析，结合该批货物系2013年4月10日装运的事实，原审认定2013年4月9�的相关函件系为办理运输而补充的材料，并无不当。本案应认定国贸泰达公司在2013年3月19日前也取得9974.9吨货物的代理权。如上分析，在国贸泰达公司已具备交货条件的情况下，由于恒润公司的原因导致货物延迟装运和到港的违约责任应由恒润公司承担。《货物运输协议》约定了违约金的计算方式，恒润公司主张按照该方式计算违约金过高，但其并没有提交相应证据佐证，原审认定恒润公司无权主张违约金调整不当，但其根据《货物运输协议》的约定认定恒润公司应承担的违约金是正确的。
三、关于原审法院对抵销权的认定是否正确的问题。本案国贸泰达公司系通过提起反诉主张应由恒润公司承担2013年3月15日托运单项下的违约金，而非主张其已根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定行使抵销权，原审法院对于抵销权的审理超出了当事人诉讼请求的范�，原审关于抵销权的认定不当，本院二审予以纠正。
四、关于原审程序是否合法的问题。本案本诉和反诉涉及不同航次，但相关的航次租船均系履行双方当事人之间签订的《货物运输协议》，原审法院对于国贸泰达公司提起的反诉予以受理并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门海事法院（2013）厦海法商初字第642号民事判决；
二、厦门国贸泰达物流有限公司应于判决生效之日起十日内支付天津恒润物流有限公司运费421443.54元、违约金7090.71元、财产保全费2680元；
三、天津恒润物流有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门国贸泰达物流有限公司违约金421443.54元。
上述给付义务应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕，逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费11579元，由上诉人天津恒润物流有限公司负担3811元，由厦门国贸泰达物流有限公司负担7768元，一审案件受理费亦按照此比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林泽新
代理审判员 黄志江
代理审判员 陈小霞
二〇一四年七月十一日
书 记 员 吴仕春
附：本案所适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。