广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终246号
上诉人（原审原告）：郑健鸿，男，1996年出生，汉族，住广东省普宁市。
委托诉讼代理人：赖丹育，广东德万律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓德，广东德万律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司。住所地：广东省普宁市流沙西广达东区市人行北三幢东起1-6间1-3层
负责人：陈建伟，经理。
委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宝兰，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张晓鹏，男，1995年出生，汉族，住广东省普宁市。
被上诉人（原审被告）：何耿铭，男，1992年出生，汉族，住广东省普宁市。
上诉人郑健鸿、中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张晓鹏、何耿铭机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2017）粤5281民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，因当�人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑健鸿上诉请求：1.将（2017）粤5281民初1841号民事判决中的残疾赔偿金改判为75368.6元（争议标的额为37684.3元）；2.本案一审、二审诉讼费用由保险公司、张晓鹏、何耿铭承担。事实与理由：在本案中郑健鸿作为受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，不能作为扣减残疾赔偿金的依据。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二十六条的规定，受害人对损害发生有过错，可以减轻侵权人的责任。所谓过错，是行为人的一种主观心理状态。本案中，郑健鸿作为受害人的体质特殊是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关。显然，不能将受害人体质认定为一种应受谴责的主观心理状态。司法鉴定结论是民事诉讼证据的一种，人民法院在审理案件时，同样应当进行审查认证。交通事故认定书认定郑健鸿无责，即认定其没有过错。将受害人的特殊体质状况认定为“过错”，缺乏法律和事实依据。其次，在本案中，案涉交通事故造成的损害后果系郑健鸿被机动车碰撞后腰部受伤所致，其体质因素仅是与事故造成后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系。案涉交通事故是损害后果的直接原因，二者之间具有相当的因果关系，这也是损害赔偿责任的重要构成要件之一。而受害人自身的体质因素，按法理上之通说，对损害后果的发生并不具有相当的因果关系。同时根据侵权责任法第二十六条的规定，受害人对损害发生有过错，可以减轻侵权人的责任。受害人没有过错的，自�不构成过错相抵，不应承担责任。因此，郑健鸿作为受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称交通安全法）第七十六条规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。交通安全法并未规定行人自身体质状况对侵权损害后果有介入影响时，机动车方可以减免相应责任，故按照受害人体质状况对伤残结果的参与度比例扣减相应残疾赔偿金属于适用法律错误。因此，交通事故受害人没有过错，以其体质特殊对构成伤残的参与度作为减轻侵权人责任的依据不符合侵权责任法、交通安全法的规定。综上所述，一审判决存在适用法律错误的情形，请求二审法院将（2017）粤5281民初1841号民事判决中的残疾赔偿金改判为75368.6元。
保险公司辩称，郑健鸿的上诉没有事实、法律依据，请驳回其上诉请求。
张晓鹏、何耿铭未作答辩。
保险公司上诉请求：1.对郑健鸿的伤残等级和腰椎间盘突出症的外伤参与度重新进行司法鉴定；2.驳回郑健鸿的护理费和误工费诉求；3.对（2017）粤5281民初1841号民事判决的残疾赔偿金37684.3元、护理费16858.26元、误工费12389.36元依法进行改判。事实和理由：本案中郑健鸿在保险公司既无参与也完全不知情的情况下私自单方委托汕头大学司法鉴定中心进行伤残鉴定，郑健鸿的该行为剥夺了保险公司应有的合法权益，相应的鉴定行为和鉴定结论也不具备作为判决依据的公平合理性要求。另外，郑健鸿得以评定十级伤残的腰椎间盘突出症根本就是自身旧有疾病，并非事故导致的伤情损失，而且依据鉴定报告内容中的检验过程明确载明郑健鸿“自行缓慢步入诊室，腰围外固定保护”，在如此情况下检验得出的活动度测试根本就不合理。保险公司为公平合理确定郑健鸿的伤残损失，特此请求二审法院直接另行指定权威鉴定机构对郑健鸿的伤残等级和腰椎间盘突出症的外伤参与度重新进行司法鉴定。护理费部分。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第21条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计�；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本案一审中郑健鸿并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失。为此保险公司不认可其护理费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。误工费部分。依据人身损害赔偿解释第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，郑健鸿向法院提交的材料中并无相应真实合法的劳动合同、事故前后工资证明、个人完税证�以及社保证明等证据材料，保险公司不认可其误工费诉求，请求法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分请求。二审期间，保险公司主张鉴定过程及鉴材体现郑健鸿提供的鉴定结论依据不足。
郑健鸿辩称，一、法律并未禁止单方委托，并且保险公司没有主动理赔导致成讼，郑健鸿为了确定自身损失先自行委托司法鉴定具有必要性和合理性，而且该鉴定主体合格、程序合法，依据充分，同时对郑健鸿的自身疾病也没有回避，对其外伤参与度也有进行了鉴定，鉴定时机也完全符合《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)3.2.2的规定，即“鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”的规定，故该鉴定结论客观公正，可以作为定案依据。保险公司并没有证据证明郑健鸿的司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十七条规定的情形，要求重鉴毫无事实和法律依据。并且在本案中郑健鸿作为受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，不能作为扣减残疾赔偿金的依据，具体理由详见郑健鸿上诉状。二、护理费的计算标准，根据人身损害赔偿解释第二十一条的规定，护理费的计算标准应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因为本地没有护工报酬标准，而护理业也属于服务业之一，故一审法院参照上一年度其他服务业平均工资计算护理费，合理合法，依法应予以维持。而且当地的护工支出水平至少250元每天，一审适用的护理标准并不违背客观实际情况。司法鉴定机构对�理人数和期限进行鉴定，有合法的法律依据，也符合法医临床司法鉴定项目范围，该份司法鉴定意见书的护理意见应予认定。一审法院以该份司法鉴定意见书为据认定护理费项目，合理合法，依法应予维持。三、郑健鸿远远尚未达到退休年龄，其相关病历材料也明确记载其职业为农民，故其虽无法提供劳动合同等具有固定收入的证明，但其存在误工损失也是客观真实存在、无可争议的事实，故应当支持其误工损失，否则违背公平原则。至于其误工时间有明确的司法鉴定意见，应当参照误工时间为120天的鉴定结论予以计算。
张晓鹏、何耿铭未作陈述。
郑健鸿向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额内赔偿郑健鸿170874.58元；2.张晓鹏、何耿铭对保险公司赔偿不足部分承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由保险公司、张晓鹏、何耿铭共同负担。
一审法院认定事实：
（一）交通事故经过、事故责任划分。
2017年3月16日15时许，张晓鹏驾驶粤Ｖ×××××小型普通客车在普宁××××桥柱村道行驶，碰刮到路人郑健鸿，造成郑健鸿受伤的交通事故。本次事故经普宁市公安局交通警察大队处理认定，张晓鹏负此事故的全部责任，郑健鸿无责任。
（二）车辆的保险情况。
车辆
交强险
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商业三者险
粤VYQ200小型普通客车
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由保险公司承保。有责限额122000元（医疗费、死亡伤残、财产损失限额分别为10000元、110000元、2000元）。事发在保险期间内。
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由保险公司承保，限额500000元（不计免赔险）。事发在保险期间内。
（三）本案争议的焦点。
本案在审理过程中保险公司认为郑健鸿的伤残等级和腰椎间盘突出症的外伤参与度需重新进行鉴定，向一审法院提出重新鉴定的申请。经审查，保险公司未能提供相关的依据证明其主张，其重新鉴定申请不符合法律规定，一审法院不予准许。
（四）郑健鸿的损失和认定理由
1.医疗费
医疗费41998.36元,根据医疗机构普宁市中医医院出具的医�费发票，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
2.住院伙食补助费
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参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算。郑健鸿住院78天，即7800元。
3.营养费
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参照鉴定意见确定为1560元。
4.护理费
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参照鉴定机构意见确认郑健鸿的护理期为78天，每天配护理人员1人，郑健鸿没有提供证据证明护理费支出情况，护理费可参照受诉法院所在地其他服务业78888元/年的标准计算。郑健鸿的护理费为78888元/年÷365天/年×78天×1人/天＝16858.26元。
5.误工费
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参照鉴定机构意见确认郑健鸿的误工期为120天，郑健鸿不能举证证明其近三年的平均收入状况，误工费参照受诉法院所在地上一年度广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年标准计算,即37684.3元/年÷365天/年×120天=12389.36元。
6.残疾赔偿金
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残疾赔偿金：37684.3元/年×20年×10%×50%＝37684.3元。郑健鸿构成十级伤残，赔偿系数为10%，郑健鸿外伤参与度50%，残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年标准计算。
7.精神损害抚慰金
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根据侵权人的过错程度、侵权行�所造成的后果与受诉法院所在地平均生活水平，相关精神损害抚慰金一审法院酌定为2000元。
8.康复费
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参照鉴定意见确定为2000元。
9.交通费
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一审法院根据处理交通事故的实际需要以及一般合理的程度，酌情支持780元。
10.鉴定费
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1900元，有相应的票据予以佐证，一审法院予以确认。
11.备注
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以上1-10项合计124970.28元，第1-3项损失合计为51358.36元，第4-9项合计为71711.92元。
庭审时郑健鸿的委托诉讼代理人称，事故发生至今，没有收到张晓鹏、何耿铭、保险公司支付的赔偿款。
一审法院认为，本案是发生在机动车与行人之间的机动车交通事故责任纠纷。张晓鹏�本案事故中负全部责任，郑健鸿损失超出交强险责任限额范围的部分仍按100%计算，本案交强险和商业三者险均由保险公司承保，且郑健鸿损失未超出交强险和商业三者险的责任限额，故保险公司应在交强险及商业三者险责任限额内赔偿郑健鸿124970.28元。郑健鸿的损失已从交强险和商业三者险的责任限额内获得足额赔偿，故张晓鹏不再承担赔偿责任。无证据证明何耿铭在本案中存在过错，何耿铭无需承担赔偿责任。郑健鸿请求张晓鹏、何耿铭对保险公司赔偿不足部分承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。郑健鸿的诉讼请求超出一审法院认定的赔偿数额部分，因缺乏依据，一审法院不予支持。张晓鹏、何耿铭经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿郑健鸿124970.28元；二、驳回郑健鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3718元，减半收取1859元（郑健鸿已预交），由郑健鸿负担499元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担1360元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的交通事故经过、事故责任划分及车辆的保险情况予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议�题进行审理。
关于保险公司请求对郑健鸿的伤残等级和腰椎间盘突出症的外伤参与度进行重新鉴定问题。依照证据规定第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，法律并没有禁止当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，故保险公司关于郑健鸿单方委托鉴定部门进行伤残鉴定则相应鉴定行为和鉴定结论不具备公平合理性的主张不成立，本院不予采纳。保险公司主张鉴定机构在郑健鸿“自行缓慢步入诊室，腰围外固定保护”的情况下检验得出的活动度测试不合理，鉴定过程及鉴材体现郑健鸿提供的鉴定结论依据不足，没有提供具有专门知识的人员的意见予以证明�本院不予采纳。汕头大学司法鉴定中心及鉴定人员具备相关鉴定资格，现没有证据证明郑健鸿提供的该中心作出的鉴定结论程序违法、依据不足或者存在不能作为证据使用的其他情形，保险公司没有足以反驳该鉴定结论的理由和证据，其申请重新鉴定不符合上述规定，本院不予准许。
关于护理费问题。当事人没有提供证据证明护理人员的收入状况或者雇佣护工的报酬标准，故一审判决根据鉴定结论评定的护理期限、护理人员人数，参照其他服务业平均工资标准确定本案护理费数额为16858.26元，并无不当，本院予以维持。郑健鸿没有提供证据证明其住院期间雇佣护工陪护并不会导致本案护理费数额不能确定，故保险公司主张将该举证不利的结果归于郑健鸿、�求驳回郑健鸿护理费诉求的理由不成立，本院不予支持。
关于误工费问题。本案交通事故发生时郑健鸿21岁，有劳动能力，赔偿义务人应赔偿郑健鸿因交通事故受伤无法从事工作劳动而失去的收入。郑健鸿没有提供证据证明其收入状况，故一审判决根据鉴定结论评定的误工时间、参照城镇居民人均可支配收入确定本案误工费为12389.36元，并无不当，本院予以维持。现没有证据证明事故发生前郑健鸿存在丧失劳动能力的情形，故保险公司上诉请求驳回郑健鸿误工费诉求的理由不成立，本院予以驳回。
关于残疾赔偿金问题。侵权责任法第二十六条规定�“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”交通安全法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《机动车交通事故责任�制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”根据以上规定，确定保险公司是否承担交强险赔偿责任以及是否减轻赔偿义务人责任应当根据被侵权人对损害的发生或者扩大是否有过错，被侵权人体质状况对损害后果的影响并不是法律规定的过错，不属于可以减轻赔偿义务人责任的法定情形，一审判决参照“外伤参与度”计算残疾赔偿金没有法律依据，本院予以纠正。郑健鸿对本案交通事故及损害的发生没有过错，其上诉请求改判残疾赔偿金为的75368.6元的理由成立，本院予以支持。据此，本案郑健鸿损失总额为162654.58元，保险公司应在交强险�商业三者险责任限额内予以赔偿。
综上所述，郑健鸿的上诉请求成立，应予支持。保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销普宁市人民法院(2017)粤5281民初1841号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更普宁市人民法院(2017)粤5281民初1841号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿郑健鸿162654.58元；
三、驳回郑健鸿的其他诉讼请求；
四、驳回中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1859元，由郑健鸿负担89元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担1770元。二审案件受理费2216元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林汉葵
审 判 员 卢树君
代理审判员 李翠梅
二〇一八年六月八日
代书 记员 林树坤
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。