刘检球与刘金生、湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司、左升亮、龙彩平合伙协议纠纷民事再审判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第61号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：刘检球。
委托代理人：黄军，湖南湘军律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘金生。
委托代理人：方继红，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告：湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司。。
法定代表人：李萍丰，该公司董事长。
委托代理人：李建永，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告：左升亮。
原审被告：龙彩平。
申请再审人刘检球与被申请人刘金生、原审被告湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司（以下简称涟邵公司）、左升亮、龙彩平合伙协议纠纷一案，娄底市娄星区人民法院于2012年11月14日作出（2010）娄星民二初字第885号民事判决。刘检球不服，上诉于娄底市中级人民法院。该院于2013年3月22日作出（2012）娄中民三终字第96号民事判决。判决生效后，刘检球仍不服，向本院申请再审。本院于2013年12月19日作出（2013）湘高法民申字第826号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘检球委托代理人黄军，被申请人刘金生委托代理人方继红，原审被告涟邵公司委托代理人李建永到庭参加诉讼，原审被告左升亮、龙彩平经合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
一审原告刘金生起诉至娄底市娄星区人民法院称，被告涟邵公司下属三公司承揽云南新吉克矿业有限公司井下掘进施工项目，并邀被告刘检球、原告刘金生入伙。三方于2007年3月11日签订了《合作施工协议》。同月21日，刘检球、刘金生签订了《合作协议》，约定了出资金额及分成比例。2008年11月14日，刘检球和刘金生就2007年度的部分收支进行结算，确定刘检球应付刘金生52万元。因云南新吉克矿业有限公司当时尚存179万元工程款未付，另有其他一些收入和支出尚未结清，三方一直未就整个工程结算。2010年元月，云南新吉克矿业有限公司付清全部工程款后，刘检球拒绝与刘金生结算。请求判令被告支付原告应得利润582143元并由被告承担本案诉讼费。被告刘检球辩称，原告刘金生与被告刘检球合伙是实，但两人对合伙期间的工程款已于2008年11月全部结算清楚，最终给付刘金生31万元。根据工程款的最终结算，按分红比例刘金生只应得13万元，被告保留向原告追索多得利润的权利。请求依法驳回原告的诉讼请求。
娄底市娄星区人民法院一审判决认定，涟邵公司于2006年3月8日成立其下属第三分公司，并聘任邓春华任三分公司经理。同年9月15日，涟邵公司组建湖南涟邵建工集团吉克煤矿项目部。2007年1月1日，以云南新吉克矿业有限公司为甲方，涟邵公司为乙方，双方签订了一份《建设工程承包合同》。约定由云南新吉克矿业有限公司将其位于云南省曲靖市富源县墨红镇贾古德村北吉克煤矿的主、副斜井井筒掘砌工程项目发包给涟邵公司承建。该合同由涟邵公司下属第三分公司负责签订。同年3月11日，涟邵公司三分公司与刘检球及刘金生就上述工程项目经协商后签订《合作施工协议》。该协议主要内容为：“合作人：湖南涟邵建工集团三分公司；项目部刘检球、刘金生。一、合作施工项目：吉克矿井公司承包的工程。二、合作方式：承包。三、承包具体内容：1、按照结算工程价款的30％为三分公司的费用；结算工程价款的70％为刘检球、刘金生在项目部与工程所发生的费用。2、施工安全由刘检球、刘金生负责…5、项目部发生的所有税金由刘检球、刘金生所得和负责…四、其他：1、原所购设备、周转材料、器材、办公用品，低值易耗品、工具炊具、地面建筑与设施等属于三分公司所有，交刘检球、刘金生保管、维护与使用。分公司不提租赁与折旧费用；如损坏或丢失由刘检球、刘金生负责修复与赔偿。如需新购设备、周转材料由刘检球、刘金生负责；业主提供设备、周转材料所发生的费用由刘检球、刘金生负责。2、施工过程中对外所发生的费用由刘检球、刘金生负责。3、刘检球向三分公司交协议与设备器材等保证金50万元…。”该协议由合作三方签字确认。同年3月21日，刘金生与刘检球又签订《合作协议》，协议具体内容为：“合作人：湖南涟邵建工集团吉克项目部刘检球、刘金生。一、合作项目：吉克矿井湖南涟邵建工集团所承建工程。二、合作方式：刘金生、刘检球共同承包管理施工项目，履行与三分公司邓春华所签订《合作施工协议》的承包具体内容条款与获得相应回报。三、内容：1、刘金生交现金四万元与原交现金十一万元共十五万元给刘检球转交三分公司，作为上交三分公司协议与器材保证金的一部分（上交三分公司保证金50万元的一部分）。2、按商定比例承担，与三分公司所签订《合作施工协议》承包内容条款可能产生的风险与获得相应回报，刘金生为25％、刘检球为75％。3、相关协议书为双方2007年3月11日与三分公司邓春华所签订的《合作施工协议》。”该协议由刘检球与刘金生签字确认。协议签订后，刘金生按合作协议的约定缴纳了合伙资金。在刘金生与刘检球合伙期间，刘检球又邀请左升亮、龙彩平夫妇进入该项目，并让两人投入部分资金作为自己在该项目名下合伙股份中所占75％比例中的隐名股东，还聘请龙彩平担任吉克煤矿井筒掘砌工程项目的会计兼出纳。该项目具体的合伙事务以及与涟邵公司三分公司的结算均系由刘检球负责处理。涟邵公司组建的湖南涟邵建工集团吉克煤矿项目部自2006年12月对吉克煤矿的主、副斜井井筒掘砌工程项目开始进行施工。2007年1月1日，云南新吉克矿业有限公司与涟邵公司就该工程项目签订《建设工程承包合同》。该项目至2007年年底竣工。2011年6月2日，云南新吉克矿业有限公司出具证明确认吉克煤矿的主、副斜井井筒掘砌工程项目累计工程结算款为17045051元（其中包括房屋建设费用补偿费用100000元）。该工程款云南新吉克矿业有限公司至2010年1月才全额支付完毕。2008年11月14日，刘检球、刘金生就两人对吉克工程项目之间的合伙进行结算，当日签订了一份结算协议。具体内容为：“吉克工程结算，2007年吉克项目工程应付刘金生合计人民币伍拾贰万元整（其中本金15万元，工资6万元，分红31万元）。之前已付贰拾伍万元，最终刘检球应付刘金生人民币贰抬染万元是实。本结算签字生效，一式二份（另加车费2000元）。刘检球、刘金生，2008年11月14日。”本案一审过程中，刘金生于2011年5月5日申请对合伙期间的收入、支出与利润进行审计鉴定。一审法院经审查后依法委托娄底市楚才司法鉴定所于2012年5月23日作出了娄楚司鉴字（2012）会鉴字第002号《司法鉴定意见书》。具体内容为：“…四、鉴定意见：1、根据娄底市娄星区人民法院在云南新吉克矿业有限公司取得的该案工程款收入证明，该案累计工程款结算款为16945051元，房屋建设费用补偿10万元，共计17045051元。该案中应只计算累计的工程结算款收入16945051元。2、根据刘金生提供的由龙彩平制作的‘证据八’，其他收入为2018510.74元，具体为：左升亮投入140000元，刘检球投入40000元，刘金生投入40000元，福建变压器款26000元，废铁收入5931元，福建炸药款133117元，山东炸药款17800元，邓总奖金15000元，进度奖金68600元，其他收入756元，材料款1479855.91元，煤、炸药款51450.83元。此项收入作为该案收入时应剔除左升亮、刘检球、刘金生作为股本金投入的220000元，实际合伙期间其他收入为1798510，74元。3、根据刘金生提供的由龙彩平制作的‘证据八’，至2008年9月已支付的工资为2820397.50元，已支付的材料款费用为6377203.20元和9950.42元，尚未入帐的支出为39090.60元，以上合计支出为9236691.30元。4、根据《合作施工协议》（证据四）中约定‘按照结算工程价款的30％作为三分公司的费用’，该案应上交三分公司的费用为16945051元×30％=5083515.3元。5、至2008年9月该案工程只上交了7760000元收入的相应税金，根据国家税法规定，尚有9185051元的工程收入未交税，我们按该案当事人于2007年11月5日在富源县墨红镇上交税款时的税率计算还应补交如下税金：应按0.03％计印花税，金额为2755.52元，应按3％计营业税，金额为275551.53元，应按营业税金额的1％计城建税，金额为2755.52元，应按营业税金额的4％计教育费附加及地方教育费附加，金额为11022.05元，以上共计补税192084.62元。6、在不考虑五、暂未确实为收入和支出的前提下，本次鉴定结果为：16945051元＋1798510.74元-9236691.30元-5083515.3元-292084.62元=4131270.52元。五、暂未确定为收入和支出原因说明：1、因刘检球认为刘金生提交的证据六‘吉克矿面成本（进场-07年2月10日）’，属于两人合伙之前的事，与本案没有关联性，所以我们未对证据六的进场-07年2月10日前的成本及完工后卖给矿方的物资收入进行鉴定，待法院对证据六作出是否有效的裁定后，再决定是否需要补充计算此成本和收入。2、因刘检球对刘金生提交的证据十和证据十一有异议，认为是刘金生单方面定的价，刘检球没有认可，对此两项证据，因在作价方面没有达成一致，暂不具备鉴定条件，我们也不能确定此两项收入的金额。3、因刘金生提交的证据六截止2008年9月份，在2008年9月份以后除税金以外的其他成本，我们未获得任何资料，无法进行鉴定。”娄底市楚才司法鉴定所于2012年11月9日作出的“关于刘金生与刘检球、左升亮、龙彩平及湖南涟邵建设工程有限公司合伙纠纷一案的司法鉴定意见书补充说明”。具体内容为：“…我们在不考虑原告提交的证据六‘吉克矿成本（进场-07年2月10日）’是否与本案有无关联性的前提下，我们认为证据六的应计入成本项目的金额为718，787.80元……因证据十上的单价一栏为空，我们无法计算出证据十的具体金额。我们根据原告单方面提供的吉克调运至威信物资定价表，此表上的名称、新旧、规格型号、单位、数量栏与证据十一致，原告添加了购入单价、金额、系数、作价金额栏。因该项目部的会计凭证未提供，我们无法核实原告提供的购入单价的准确性，如根据原告提供的单价及系数来计算的话，则证据十应确定的收入金额为67184.30元。因证据十一上无价格栏，我们也无法计算出该证据涉及的具体金额，根据证据十一的明细附表上用铅笔注明的作价金额，因铅笔作价后无签名，我们无法确定该作价的真实性，如根据作价来确定的话，则证据十一应确定的收入金额为120425.00元。第三个事项在鉴定意见书上的表述为：因刘金生提交的证据六只截止至2008年9月份，在2008年9月份以后的除税金以外的其他成本，我们未获得任何资料，无法进行鉴定。因刘金生、刘检球双方未补充提供任何依据，仍然无法进行鉴定。”
娄底市娄星区人民法院一审判决认为，第一、关于2008年11月14日刘检球与刘金生所签订的吉克工程结算协议，可否视为是两人之间对此项目工程最终结算协议的问题。经查，吉克煤矿的主、副斜井井筒掘砌工程项目虽然在2007年年底竣工，但涉及该项目的工程款云南新吉克矿业有限公司至2010年1月才全额支付完毕。刘检球和刘金生两合伙人之间对吉克工程项目进行结算的时间是在2008年11月14日，也就是两合伙人在进行结算时并未囊括吉克工程项目的全部结算工程款。故两人的此次合伙结算并不符合双方于2007年3月21日签订的《合作协议》“…按商定比例承担与三分公司所签订《合作施工协议》承包内容条款可能产生的风险与获得相应回报，刘金生为25％、刘检球为75％。…”的约定以及涟邵公司三分公司与刘检球及刘金生于2007年3月11日签订的《合作施工协议》“…按照结算工程价款的30％为三分公司的费用；结算工程价款的70％为刘检球、刘金生在项目部与工程所发生的费用。…”的约定。且刘金生与刘检球在2008年11月14日所签订的吉克工程结算协议约定“吉克工程结算，2007年吉克项目工程应付刘金生合计人民币伍拾贰万元整（其中本金15万元，工资6万元，分红31万元）。之前已付贰拾伍万元，最终刘检球应付刘金生人民币贰拾柒万元是实…”。从结算协议来看，刘金生并没有明确表示自己对吉克工程项目此后工程结算款的利润已自愿放弃，且发包方工程款支付时间延续至2010年1月才全额支付完毕。刘检球辩称2008年11月14日与刘金生所签订的吉克工程结算协议，是对吉克工程项目合伙最终结算协议的主张无事实依据，且不符合情理，不予采信。第二、关于刘金生请求由涟邵公司、刘检球支付云南新吉克矿业有限公司井下掘进施工项目利润款582143元的问题。刘金生与刘检球于2007年3月21日签订的《合作协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。诉讼中，法院依法委托鉴定机构对吉克工程项目的收入、支出以及利润等作出相关的鉴定，该鉴定意见以及补充说明的结论可以确认：16945051元（发包甲方实际支付吉克工程项目的结算款）＋1798510.74元（刘金生、刘检球合伙期间的其他收入）-9236691.3元（至2008年9月，刘金生、刘检球合伙期间已支付的工资、材料款费用、尚未入帐的支出）-5083515.3元（按合作施工协议约定，刘金生、刘检球应上交三分公司的费用）-292084.62元（刘金生、刘检球合伙期间应补交的税款）-718787.80元（刘金生、刘检球合伙项目应计入成本的金额）=3412482.72元（刘检球与刘金生合伙项目的最后利润款）；3412482.72元x25％（按合作协议约定刘金生应分配利润的比例）=853120.68元（按合作协议约定刘金生应分配所得的利润款）；853120.68元-3l万元（刘检球原已支付给了刘金生的利润款数目）=543120.68元（刘金生按合作协议的约定比例，还应得的项目利润款）。刘金生要求将证据十及证据十一中的盘点物资列入合伙结算的收入项目问题。这两份证据中对物资的作价仅由单方提供，因无其他合伙人的签字认可，且鉴定机构对该部分物资的价格也无法根据客观性进行确定，因此无法采信。故对这两份证据中的盘点物资作价数目不能计入双方合伙结算的范围。刘检球提出该鉴定未征求其同意，系法院单方委托，程序不合法。经查，在第一次庭审中，由于刘金生与刘检球所主张的工程总收入相差过大，且鉴于刘检球未能提交相应证据予以证明自己的辩称主张，合议庭当庭宣布由刘检球于2010年12月30日前提出审计的申请并交纳相关费用。如逾期未提出申请，则以提供的证据为定案依据，但刘检球在期限内未能提出审计的申请。刘金生申请对合伙期间的收入、支出和利润进行审计鉴定，故依法委托了鉴定机构作出上述司法鉴定意见。该鉴定程序是合法、公正的。涟邵公司是否应承担支付刘金生利润款的责任问题。因刘金生诉求支付的利润款仅涉及到与刘检球之间的《合作协议》，涟邵公司并不是该《合作协议》的相对方，故不应对刘金生承担相应利润款的支付责任。判决：一、由刘检球在判决生效后10日内支付刘金生利润款543120.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘金生的其他诉讼请求。一审案件受理费用962l元，鉴定费用30000元，合计39621元，由刘金生负担2000元，由刘检球负担37621元。
娄底市中级人民法院二审判决认定的事实与原一审判决认定的事实一致。另补充查明刘金生担任吉克煤矿项目部经理及总工程师。
娄底市中级人民法院二审判决认为，本案争议的焦点问题是2008年11月14日吉克工程结算协议是否是刘检球与刘金生关于该工程的最终结算。刘金生作为承包吉克工程的合伙人，按合伙协议约定比例分红是刘金生应有的权利，刘金生作为权利人有权放弃余下利润，但必须有权利人明确表示放弃才能认定为放弃。刘金生与刘检球于2008年11月14日签订的吉克工程结算协议中虽然使用了“最终”一词，但结合整个协议的文义意思分析，不能明确认定“最终”一词是指整个吉克工程的结算。结合吉克工程尚有部分工程款没有支付的实际情况分析，合伙工程最终结算的条件并没有成就。因此，不能认定“最终”一词是指整个吉克工程的合伙结算。上诉人刘检球认为刘金生没有在结算协议上写明余下利润另行结算而应理解为放弃余下利润的观点，因刘金生按约定比例获得分红的权利已由刘金生与刘检球之间的合伙协议约定，刘金生无须在结算协议中另行表明享有余下利润，即可依据合伙协议直接主张权利。因此，不能因为刘金生没有在结算协议中表明余下利润另行结算而理解为其已经放弃了余下利润。刘金生在结算协议中既没有表示放弃余下利润，也没有明确表示该协议是整个吉克工程的最终合伙结算，同时合伙工程最终结算的条件还没有成就，故不能认定2008年11月14日吉克工程结算协议是刘检球与刘金生关于该工程的最终合伙结算。刘金生与刘检球合伙工程款现已全部支付完毕，工程利润又通过审计计算明确，因而被上诉人刘金生有权按合伙协议约定的比例获得利润。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9621元，由上诉人刘检球承担。
申请再审人刘检球申请再审称，2008年11月14日，刘检球与刘金生签订的“吉克工程结算协议”，是在全部工程完工并与发包方进行初步结算之后，各方均已知悉全部结算金额情形下签订的。该协议是对全部工程款进行的最终结算。协议系当事人真实意思表示，合法有效。原审启动司法鉴定程序违背上述当事人意思自治。请求撤销原判，驳回刘金生的诉讼请求。
被申请人刘金生答辩称，2008年11月14日签订结算协议时工程款还没最后审定及全部收回，不可能就整个工程进行结算，双方只是就已收回工程款进行阶段性结算。请求法院驳回刘检球再审申请。
原审被告涟邵公司陈述称，涟邵公司不是刘检球与刘检生合伙协议的当事人，与本案无法律利害关系，不需承担任何责任。
娄底市中级人民法院二审判决认定的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点是刘检球与刘金生于2008年11月14日签订的“吉克工程结算”是否系对整个合伙工程的最终结算。2007年3月21日，刘检球与刘金生签订的《合作协议》第三条第2项约定，按商定比例承担与三分公司所签订《合作施工协议》承包内容条款可能产生的风险与获得相应的回报，刘金生为25%、刘检球为75%。该协议是当事人真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。工程完工后，双方应按此约定承担风险及分配利润。故刘金生要求按此比例进行结算是其应有的权利。2008年11月14日签订的“吉克工程结算”，虽然是在工程已全部完工且与业主已初步结算情形下签订的，但从协议内容来看，并没有明确约定刘金生放弃其他利润，而权利的放弃必须是明示。因此，不能以此认定刘金生已放弃剩余利益。从协议文字表述来看，结算协议写明“2007年吉克项目工程应付刘金生……”，并没有注明是“整个吉克项目工程应付刘金生……”。事实上，整个吉克项目工程款包含2007年度和2008年度两部分。云南新吉克矿业有限公司与涟邵公司吉克煤矿项目部也是分两次结算，即2007年12月31日对2007年度工程款进行结算；2008年5月31日对2008年度工程款结算。因此，2008年11月14日的结算协议是对2007年度工程款结算更合乎情理。另外，业主方云南新吉克矿业有限公司在2008年5月31日初步结算后直至2010年元月才付清全部工程款，即在2008年11月14日前刘检球、刘金生最终能够实际得到多少工程款还不确定，而合伙利润分配只有在利润能够完全确定情形才能最终分配。因此，刘检球与刘金生在2008年11月14日进行最终利润结算亦不具备条件。故对申请再审人刘检球提出的“吉克工程结算协议”是对全部工程款进行的最终结算的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持娄底市中级人民法院（2012）娄中民三终字第96号民事判决
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
审 判 员 罗文斐
代理审判员 曾 光
二〇一四年四月十日
书 记 员 林 峰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；