重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01918号
上诉人（原审被告）凉山公路建设有限公司。
法定代表人韩春，董事长。
委托代理人杨松，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人阳琴琴，重庆索通律师事务所律师
被上诉人（原审原告）陶才茂。
委托代理人钟景超，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）彭芝莉。
被上诉人（原审被告）彭芝平。
委托代理人彭芝莉。
上诉人凉山公路建设有限公司（以下简称“凉山公司”）因与被上诉人陶才茂、彭芝莉、彭芝平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年凉山公司承包了重庆市永川区文化街区风貌改造工程中的内环东路段工程。2011年9月28日，凉山公司与叶鸿签订内部承包合同，约定：凉山公司将该工程承包与叶鸿，由叶鸿负责组建凉山公司永川区2011年文化街风貌改造工程项目经理部，项目由叶鸿自主经营、自负盈亏，自行承担工程中的一切债权债务；严格管理本工程的施工进度、质量、安全等事项；按照业主要求缴纳相关保证金；在本工程第一次款项到账时一次性向凉山公司缴纳工程综合性管理费153700元；承担该工程的相关税费。除此双方还对质量标准、违约责任等进行了约定。凉山公司和叶鸿的合伙人彭芝莉代叶鸿在承包合同上签字，并加盖了叶鸿印章。叶鸿承包该工程后即与彭芝莉、彭芝平口头协商一致共同合伙承包该工程。2011年8月27日、9月2日、9月16日叶鸿、彭芝莉以凉山公司的名义与陶才茂分别签订《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》，约定：叶鸿、彭芝莉将外墙范围内所有的外墙软瓷安装、辅料粘合剂、门面门柱装修、铝皮雨棚安装工作承包与陶才茂，其中外墙软瓷承包单价125元／平方米，门面门柱装修材料费、人工费、租活动脚手架费95元／平方米，铝皮雨棚材料及安装95元／平方米，安装完成验收合格后，叶鸿、彭芝莉在验收合格后分别支付陶才茂工程款60%，在外墙软瓷安装完成后、门面门柱装修后、铝皮雨棚安装完成后15日内付清所有工程款，如叶鸿、彭芝莉不能按时支付，每月按未支付金额的1%支付滞纳金。除此合同还对质量等其他相关事项进行了约定。
签订合同后，陶才茂即组织人员进行施工。工程完工后，2011年11月16日陶才茂与叶鸿、彭芝莉进行结算，外墙软瓷安装、门面门柱装修工程款为1055525元，铝皮雨棚、敲空鼓、排水管安装、除锈刷漆、拆广告牌工程款129443.75元，陶才茂及叶鸿、彭芝莉分别在结算单上签字。结算后陶才茂要求叶鸿、彭芝莉付款未果。2011年12月20日，叶鸿、彭芝莉、彭芝平向陶才茂出具承诺书，约定：1、工程量以实际双方确认的实际收方量为准（附后），共计应付陶才茂工程款为1184968.75元（结算清单附后）；2、永川建委支付工程后续进度款时，首先全额支付陶才茂工程款；3、从2012年1月1日起，欠款按照月息2分计算利息，计息至付款之日止，期满一年后，利息计算复利，陶才茂应安抚好工人，如果发生陶才茂的工人在2013年12月31日前到政府部门讨薪情况，则工程款不计算利息；4、无论何种原因，付清陶才茂款项的时间不能超过2013年12月31日，超过此时间，除继续计算利息外（含继续计算复利），承担10万元违约金。……。但承诺期限届满后，叶鸿、彭芝莉、彭芝平均未支付陶才茂工程款。
2013年9月13日，凉山公司向叶鸿、彭芝莉、彭芝平发出敦促函，载明：鉴于重庆市永川区文化街区风貌改造工程内环东路段项目由你们通过内部承包合同的形式进行施工，按承包合同承包经营期间所发生债权债务经营的风险由你们自行承担，而现在旷霞、王锋因你们拖欠工程款、材料款而直接将我公司起诉至九龙坡区人民法院、永川区人民法院，并通过法院对我公司银行的存款218万元予以冻结。据此，我公司经研究并按原所签订的《内部承包合同》涉及到的前述诉讼保全及其他诉讼活动，你们应该无条件予以处理，要求你们自行提供反担保，反担保财产的价值不低于218万元，再由公司将反担保的依据交与九龙坡人民法院、永川区人民法院以解除法院对我公司的银行冻结，否则由此产生的公司损失（直接、间接）均有你们自行承担。但叶鸿、彭芝莉、彭芝平收到敦促函后未处理。2014年1月21日王锋与凉山公司达成和解协议书：凉山公司欠王锋的工程款3737709.84元，在签订协议前已支付2560000元，未付1177709.84元，由王锋向永川区人民法院申请解除保全，凉山公司同时支付王锋工程款350000元，剩余款项待审计局审计完毕后，凉山公司在收到工程款后按业主拨付工程款比例向王锋支付。因凉山公司、彭芝莉、彭芝平均未按约向陶才茂支付工程款，陶才茂向一审法院起诉要求凉山公司、彭芝莉、彭芝平支付工程款等。
同时查明，陶才茂施工的工程重庆市永川区建委已支付凉山公司工程款800多万元，凉山公司收款后已支付陶才茂700多万元，剩余100多万元未支付陶才茂。
陶才茂一审诉称：2011年凉山公司承接了重庆市永川区内环东路段外墙整治工程后，由彭芝莉、彭芝平负责项目管理该工程。后彭芝莉与陶才茂签订承包合同，将该工程的外墙软瓷安装、门面门柱装修、铝皮雨棚安装施工项目承包与陶才茂施工，陶才茂工程完工验收后，经陶才茂与彭芝平，彭芝莉按照合同约定进行结算，彭芝平，彭芝莉共欠陶才茂工程款1184968.75元。结算后凉山公司、彭芝莉、彭芝平均未支付陶才茂工程款。后彭芝平，彭芝莉向陶才茂出具承诺书，约定从2012年1月1日起，欠款按照月息2分计算利息，最迟于2013年12月31日前支付，逾期按照月利率2%支付资金占用利息，并支付违约金10万元。但约定期限届满后，凉山公司、彭芝莉、彭芝平均未支付。故陶才茂起诉要求：1、由凉山公司、彭芝莉、彭芝平连带支付陶才茂工程款1184968.75元，2、由凉山公司、彭芝莉、彭芝平支付资金占用利息（从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）；3、由凉山公司、彭芝莉、彭芝平支付违约金100000元。
凉山公司一审辩称：其公司并未授权彭芝莉对外签订工程承包合同，彭芝莉以其公司名义与陶才茂签订的《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》均为无效合同，陶才茂施工的工程尚未经过验收且工程存在质量问题，陶才茂无权要求支付工程款。另其公司未授权彭芝莉、彭芝平向陶才茂出具承诺书，且承诺书上叶鸿印章是否是其本人所盖无法确认，彭芝莉、彭芝平的行为属无权代理，该承诺书对其公司没有法律约束力。因三个承包合同均无效，陶才茂要求其公司支付利息和违约金不符合法律规定。请求驳回陶才茂对其公司的诉讼请求。
彭芝莉一审辩称，重庆市永川区内环东路段外墙整治工程系凉山公司承包，后凉山公司将该工程承包与叶鸿负责，叶鸿承包后又与其和彭芝平口头协商一致合伙承包该工程。后其经合伙人同意将铝皮雨棚安装、外墙软瓷安装、门面门柱装修承包与陶才茂，双方签订了《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》，约定由陶才茂包工包料，按面积进行结算。合同签订后，陶才茂按约进行施工，施工完毕后，双方进行结算，结算后共欠陶才茂班组工程款1184968.75元，陶才茂和其均在结算表上签字，叶鸿也在结算表上盖章。因工程款为发包方支付与凉山公司，而凉山公司未全额下拨工程款，故其未支付。2011年12月20日，其与彭芝平向陶才茂出具承诺书，约定应付陶才茂工程款1184968.75元在永川区建委支付工程款后全额支付陶才茂，从2012年1月1日起欠款按月息2%结算至付款之日起。但无论何种原因付款时间不能超过2013年12月31日。但约定期限届满后因无钱未支付陶才茂。对陶才茂主张的工程款数额、利息及违约金主张无异议，但该款应由凉山公司支付。请求驳回陶才茂对其的诉讼请求。
彭芝平一审辩称：与彭芝莉的辩称意见一致。请求驳回陶才茂对其的诉讼请求。
一审法院认为，凉山公司将承包的重庆市永川区文化街区风貌改造工程中的内环东路段工程承包与叶鸿，叶鸿承包后又与彭芝莉、彭芝平协商一致共同合伙承包该工程，该工程对外以凉山公司永川区2011年文化街风貌改造工程项目经理部的名义，叶鸿以凉山公司的名义与陶才茂签订《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》是履行职务行为，故陶才茂与叶鸿等签订的三份承包合同系陶才茂与凉山公司双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该三份承包合同合法有效，陶才茂和凉山公司均应按照承包合同约定履行。陶才茂按约施工完毕结算后，凉山公司应按约支付陶才茂工程款。重庆市永川区建委经验收后已向凉山公司支付了工程款800余万元，凉山公司收款后应向陶才茂支付工程款，其未支付陶才茂工程款已构成违约，应承担违约责任。陶才茂要求凉山公司支付工程款1184968.75符合《中华人民共和国和合同法》第六十条“当事人应当按照约定履行自己的义务。”、第一百零九“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”的规定，一审法院对此予以支持。关于陶才茂要求彭芝莉、彭芝平承担该案连带责任的问题，因彭芝莉、彭芝平是该工程内部承包的合伙人，其二人应当对合伙期间的债务承担连带责任，故彭芝莉、彭芝平应对凉山公司所欠债务承担连带责任，陶才茂的此项请求符合法律规定，一审法院予以支持。凉山公司辩称该工程尚未经过验收且存在质量问题，陶才茂无权起诉要求其支付工程款的理由，因与其自述已收到建委拨付的工程款800多万元的事实不符，且庭审中也未提供发包方认为该工程存在质量问题的证据，故一审法院对此辩称意见不予采纳。陶才茂要求支付资金占用利息（从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）符合承诺书的约定和法律规定，一审法院予以支持。凉山公司辩称彭芝莉、彭芝平出具的承诺书对其公司没有法律约束力，不存在资金占用利息损失的意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。陶才茂要求支付违约金100000元，因违约金的性质是为了赔偿守约方的经济损失，陶才茂在该案中已要求凉山公司、彭芝莉、彭芝平按照月息2%支付资金占用利息损失，其主张的利息金额足以弥补陶才茂的损失，故一审法院对陶才茂要求支付违约金100000元的意见不予支持。凉山公司辩称不应主张违约金的意见成立，一审法院予以采纳。
综上所述，陶才茂的诉讼请求部分合法，一审法院对合法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由凉山公路建设有限公司于判决生效后五日内支付陶才茂工程款共计1184968.75元，并支付逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）；并由彭芝莉、彭芝平承担连带责任；二、驳回陶才茂的其他诉讼请求。案件受理费23050元，保全费5000元，合计28050元，由陶才茂陶才茂负担1550元，由凉山公路建设有限公司负担26500元。
凉山公路建设有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回陶才茂对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：一、1、上诉人凉山公司与被上诉人陶才茂不成立施工分包合同关系。凉山公司将工程转包给叶鸿（彭芝平和彭芝莉），彭芝平和彭芝莉又将工程分包给陶才茂，两个合同关系是相互独立的法律关系，陶才茂不能突破合同相对性要求凉山公司承担付款责任。陶才茂签署三份分包合同，但系未经凉山公司许可并授权，凉山公司不知晓，并且，彭芝平和彭芝莉在签署合同时并未向陶才茂出示凉山公司任何授权文件。从付款关系上看，凉山公司收取款项后系向叶鸿付款，实际收款人为叶鸿指定的人员（彭芝平和彭芝莉），截止至2012年10月9日，累计支付752万元。叶鸿收取工程款后，再向包括陶才茂在内的分包人支付分包工程款。凉山公司从未向陶才茂支付任何款项。2．一审认定叶鸿以凉山公司的名义与陶才茂签署的三份分包合同属于履行职务行为，属于事实认定不清。如认定彭芝平和彭芝莉代表凉山公司对外签署分包及转包合同属于职务行为，必须满足的条件有：第一，双方成立劳动关系或临时雇佣关系；第二，雇佣单位向被雇用人发出明确指示或授权，对外以雇佣单位名义在授权范围从事活动。本案中，凉山公司与彭芝平和彭芝莉不存在雇佣关系，凉山公司更未向其授予任何权限，彭芝平和彭芝莉与陶才茂签署的分包合同关系当然不属于履职行为，相关法律后果更不应由凉山公司承担。二、截止一审庭审时，凉山公司自永川建委发包人处收款800万元，扣除税费后，已向彭芝平和彭芝莉支付752万元工程款（不包括彭芝平和彭芝莉教唆的其他材料供应商，由凉山公司直接支付的约l00万元货款，合计已支付850余元，超出永川建委己支付的款项），彭芝平和彭芝莉是否已全部将该部分工程款全部用于支付工程建设无法查实。四、诉争工程因存在质量问题尚未进行竣工验收，陶才茂要求支付工程款的条件尚未成就，一审判决忽略该事实的审查，应予纠正。三、陶才茂依据《承诺书》约定的自2012年1月1日起按2分月息计算利息过高，严重超出其遭受的实际损失，应当予以调低。应参照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金占用损失，请求二审法院予以调低。四、一审判决未清楚查明各主体之间的合同关系，叶鸿作为必要共同诉讼参与人一审法院未追加，导致错误判定法律关系，应予纠正。
陶才茂答辩称，叶鸿和彭芝莉、彭芝平三人是合伙，叶鸿系代公司的职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭芝莉、彭芝平共同陈述称，叶鸿和彭芝莉、彭芝平三人是合伙，叶鸿系代公司的职务行为。请求撤销连带责任，但是没有提起上诉。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于叶鸿、彭芝莉与陶才茂签订《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》（以下简称“三份合同”）是否是以公司名义签订，是否系履行职务的行为。首先，凉山公司与叶鸿之间的内部承包关系是否成立。本院认为，内部承包合同是建筑施工企业将自身承包的工程交由企业职工经营管理，双方对工程的经营管理以及利润分配等达成的权利义务约定。建设工程施工内部承包合同关系的成立，要以建筑施工企业与承包人之间存在劳动关系为前提。陶才茂没有举示证据证明凉山公司与叶鸿之间存在劳动关系，凉山公司也不认可叶鸿是公司职工，因此凉山公司与叶鸿之间的内部承包关系不成立。其次，陶才茂没有举示证据证明三份合同是凉山公司明确授权叶鸿、彭芝莉以公司名义与陶才茂签订。最后，从付款情况看，凉山公司均是直接向叶鸿或彭芝平、彭芝莉支付工程款，从未直接向陶才茂支付过工程款。综上，结合本案查明事实，凉山公司与叶鸿之间的法律关系实质是凉山公司将工程非法转包给叶鸿，叶鸿再与彭芝莉、彭芝平合伙共同承包了该工程，叶鸿、彭芝莉又与陶才茂签订了三份合同，将部分工程分包给陶才茂。三份合同的相对方是叶鸿、彭芝平、彭芝莉的合伙体及陶才茂，陶才茂与凉山公司并无合同关系。另叶鸿、彭芝莉与陶才茂签订的三份合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行。陶才茂按约施工完毕结算后，叶鸿、彭芝莉、彭芝平应当按照约定向陶才茂支付工程款。故一审法院认定叶鸿、彭芝莉与陶才茂签订的三份合同是以凉山公司名义签订，系履行职务行为，凉山公司承担向陶才茂支付工程款的责任错误，本院予以纠正。
彭芝莉、彭芝平对欠付陶才茂工程款1184968.75元，及逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）并无异议，只是认为应当由凉山公司支付。但如前所述，凉山公司并没有与陶才茂构成合同关系，不应当承担向陶才茂支付工程款及资金占用利息的责任。故彭芝莉、彭芝平应向陶才茂支付工程款1184968.75元，及逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）。
综上所述，凉山公路建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01445号民事判决书。
二、由彭芝莉、彭芝平于本判决生效后五日内支付陶才茂工程款共计1184968.75元，并支付逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）；
三、驳回陶才茂的其他诉讼请求。
一审案件受理费23050元，保全费5000元，合计28050元，由陶才茂陶才茂负担1550元，由彭芝莉、彭芝平负担26500元；二审案件受理费23050元，由陶才茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年八月十八日
书 记 员 黄晚秋