云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第60号
上诉人（原审原告）宫全宝，男，汉族。
委托代理人田辉，云南治国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）弥勒市大友电解铜铁选厂。
负责人杨树生，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）杨树生，男，汉族。
两被上诉人共同委托代理人宋杰，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
两被上诉人共同委托代理人罗超，云南八谦律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人宫全宝因与被上诉人弥勒市大友电解铜铁选厂（以下简称弥勒市大友选厂）、杨树生联合投资合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月2日受理后依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人宫全宝的委托代理人田辉，被上诉人杨树生、被上诉人弥勒市大友选厂和杨树生的委托代理人宋杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明如下法律事实：弥勒市大友选厂系杨树生投资成立的个人独资企业。2008年3月1日，宫全宝（乙方）与弥勒市大友选厂（甲方）签订一份《弥勒铜铁矿开发利用联合投资协议》，约定双方联合投资开发利用弥勒县西山镇范围的铜矿和铁矿及其开发利用。其中，第五条投资及利润分配约定：经甲、乙双方协商，乙方先期出资叁百万元整（3000000元）与甲方合作投资电解铜厂，电解铜厂设计规模为500吨／年，电解铜厂生产所产生的效益，首先用于收回双方的先期投资（先期资金回收比例为甲方占65%，乙方占35%），然后按股份甲方65%、乙方35％进行利润分配。在后期的铁资源综合利用和弥勒县西山镇铜矿资源所有权的取得上均按股份甲方65%、乙方35%的比例进行投资和利润分配。如果某一方资金不到位或不能进行投资，双方再商议投资股份和利润分配原则。合同还对其他事项作出约定。签订协议的当日，杨树生向宫全宝出具一份收条，内容载明收到宫全宝人民币300万元正，系合作开发弥勒市大友选厂的合作开发投资款。2008年6月4日杨树生向宫全宝出具一张借款凭证，内容载明其向宫全宝借款600000元整。
2012年4月1日，宫全宝（甲方）与弥勒市大友选厂（乙方）签订一份《退股协议书》，主要内容载明，2008年3月1日，甲、乙双方签订了《弥勒铜铁矿开发利用联合投资协议》，协议约定双方联合投资开发利用弥勒市大友选厂，法定代表人为杨树生。合作资金按甲方35%和乙方65%股份比例的资金投入进行合作。现甲方决定退出并将本人所拥有的弥勒市大友选厂35%的股份转让乙方，乙方同意甲方退股。经双方友好协商达成如下协议：1、甲方自愿将其所持有的弥勒市大友选厂35%股权转让给乙方；2、甲方退股后，弥勒市大友选厂盈亏及其相应责任全部由乙方承担，与甲方不再有任何关系；3、本协议由甲、乙双方签字盖章后生效。该协议书还对有关事项作出约定。同日宫全宝（甲方）与弥勒市大友选厂（乙方）还签订一份《还款协议书》，主要内容载明，现因弥勒市大友选厂经营四年期间，未产生任何经济利润，经甲、乙双方友好协商达成如下协议：第一条，根据甲、乙双方于2008年3月1日签订的《弥勒铜铁矿开发利用联合投资协议》第七条约定的内容，乙方同意退还甲方先期出资的用于双方合作投资电解铜厂的资金人民币3000000元（叁佰万元整），同时赔偿甲方人民币700000元（柒拾万元整）作为投资损失；第二条，乙方于2012年5月30日前，将第一条约定的两笔款项共计人民币3700000元（叁佰柒拾万元）一次性全额支付给甲方；第三条，若乙方在2012年5月30日前未将上述3700000元（叁佰柒拾万元）一次性全额支付给甲方，乙方每逾期一天，还需按照本协议总金额的1%作为违约金支付给甲方，并承担相应的违约责任；第四条，本协议由甲、乙双方签字盖章后生效；若一方未按本协议履行，经双方协商不成，另一方有权通过法律途径解决。之后，2012年4月5日，杨树生向宫全宝通过中国工商银行网上转账汇款人民币760000元，汇款用途为：还款。后宫全宝起诉，请求判令：1、由弥勒市大友选厂、杨树生共同支付其人民币370万元。2、由弥勒市大友选厂、杨树生共同支付违约金人民币166.87万元。3、诉讼费由弥勒市大友选厂、杨树生承担。
根据双�诉辩主张及案件事实，原审法院对双方争议问题作如下评判：
一、关于双方签订的《还款协议书》是否有效的问题。
原审法院认为，双方在签订《弥勒铜铁矿开发利用联合投资协议》和《退股协议书》的基础上签订的《还款协议书》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，虽然双方在《还款协议书》第四条中约定，该协议由甲、乙双方签字盖章后生效，而协议书中只有杨树生个人签名，没有加盖弥勒市大友选厂的印章，但因弥勒市大友选厂系杨树生投资设立的个人独资企业，杨树生系弥勒市大友选厂的负责人，其个人签名应当视为代表弥勒市大友选厂所签，已能证明弥勒市大友选厂与宫全宝签订该协议的真实性，与加盖弥勒市大友选厂印章具有同等的效力，该《还款协议书》只需杨树生签名即可生效，无需同时由杨树生签名和弥勒市大友选厂盖章才生效。因此，该《还款协议书》合法有效。
二、关于杨树生主体是否适格的问题。
原审法院认为，弥勒市大友选厂为杨树生投资的个人独资企业，按照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”、第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，杨树生应该以其个人财产，对自己投资企业产生的债务，与投资企业共同承担民事责任。因此，杨树生诉讼主体适格。
三、关于宫全宝提出的诉讼请求应否支持的问题。
原审法院认为，首先，关于应否支持投资款和投资损失合计3700000元的问题。宫全宝与弥勒市大友选厂签订的《还款协议书》合法有效�根据该协议书的约定，弥勒市大友选厂应退还宫全宝先期出资人民币3000000元，同时赔偿人民币700000元作为投资损失。并应于2012年5月30日前，将3700000元一次性全额支付给宫全宝。但弥勒市大友选厂未按期支付上述款项，其已违约，应与杨树生一起，共同向宫全宝支付上述款项。但因杨树生在签订《还款协议书》后，于2012年4月5日向宫全宝还款760000元，故本案弥勒市大友选厂尚欠宫全宝投资款及损失应确认为3700000-760000=2940000元。对宫全宝于2008年6月4日向杨树生支付借款600000元，其提出与弥勒市大友选厂、杨树生还有借款关系的问题，因与本案无关，宫全宝可另案起诉处理。其次，关于应否由弥勒市大友选厂、杨树生共同向宫全宝支付违约金1668700元的问题。原审法院认为，双方在《还款协议书》中约定，弥勒市大友选厂应于2012年5月30日前，支付上述3700000元款项，每�期一天，还需按照该协议总金额的1％作为违约金支付给甲方，并承担相应的违约责任。但因双方约定的违约金过分高于宫全宝造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合弥勒市大友选厂和杨树生的辩解意见，因宫全宝的损失主要是占用资金的利息损失，双方约定的违约金比例已过分高于宫全宝造成的损失，故原审法院对�约金予以适当调减，即按尚欠款项2940000元，以中国人民银行规定的一至三年期贷款利率6.15%的1.3倍，从2012年5月31日还款期限届满之日起，计至2014年3月31日其起诉之日止的损失予以支持，即2940000元×6.15%÷12月×1.3倍×22月=430930.50元。
综上所述，原审法院认为，宫全宝要求弥勒市大友选厂和杨树生共同向其支付投资款和损失费合计3700000元，以及支付违约金的请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、由被告弥勒市大友电解铜铁选厂、杨树生于判决生效后10日内共同退还原告宫全宝投资款及损失人民币2940000元；二、由被告弥勒市大友电解铜铁选厂、杨树生于判决生效后10日内共同向原告宫全宝支付违约金人民币430930.50元；三、驳回原告宫全宝的其它诉讼请求。本案案件受理费49381元，保全费5000元，合计54381元，由原告宫全宝承担20236元，由被告弥勒市大友电解铜铁选厂、杨树生承担34145元。”
宣判后，上诉人宫全宝不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，改判由二被上诉人共同退还上诉人投资款及损失人民币370万元，支付违约金166.87万元；2、本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由为：1、原审判决认可了《还款协议书》的效力，但对于上诉人的诉请没有全部支持有误。二被上诉人在原审庭审后提交的76万元还款凭证系归还其于2008年6月4日和2009年3月3日分两次向上诉人的借款，上诉人对于借款事实在原审中提交了2008年6月4日和2009年3月3日被上诉人出具的《借款凭据》复印件和2008年6月4日金额为60万元的中信银行进账单为证，被上诉人在原审中也承认在签订《退股协议书》和《还款协议书》后，并未按照《还款协议书》的约定向上诉人还款，原审法院在370万元中扣减76万元属于认定事实错误。2、原审中，被上诉人并未向原审法院提出要求调减违约金的要求，原审法院主动调整违约金比例违反法律规定，且上诉人在起诉时已经对于违约金的数额进行了调整，只是按照同期银行贷款利率的4倍计算，〖HT3，4〗原审判决仅按照同期银行贷款利率6.15%的1.3〖HT〗倍计算违约金不足以弥补上诉人的实际损失，应当支持上诉人按照同期银行贷款利率的4倍计算的违约金数额。
被上诉人弥勒市大友选厂和杨树生统一口头答辩称：1、弥勒市大友选厂是本案的适格主体，杨树生不是�案的适格主体；2、退股协议和还款协议被上诉人弥勒市大友选厂没有盖章，该两份合同没有生效；3、76万元退款系因为上诉人要求而退还，应当从投资款中扣除，被上诉人主张的76万元借款与本案无关；4、在退股协议和还款协议没有生效的情况下，原审判决支持对方违约金的请求没有依据，且在合同履行过程中被上诉方不存在违约行为，而是对方违反投资协议，擅自退出合作，被上诉人不应当承担违约金。
经征询双方对原审判决认定事实的意见。上诉人宫全宝认为，2009年3月3日杨树生还向宫全宝借款16万元，应当予以补充认定。被上诉人提出2012年4月1日签订的《退股协议书》和《还款协议书》弥勒市大友选厂没有盖章确认，两份协议应当认定为没有生效。
本院认为，对于双方提出的异议，将结合焦点问题综合评述，对于双方没有争议的事实，本院予以确认。
�二审庭审中，被上诉人弥勒市大友选厂和杨树生提交一组新证据，包括截止2013年12月31日的弥勒市大友选厂资产负债表2份，增值税申请表及云南省地方税收收纳申请表48份，欲证实弥勒市大友选厂截止2013年12月31日亏损达到2686万元，企业负债高，无法向国家交税，上诉人应当按照投资约定承担亏损，无权要求退还投资款。
上诉人宫全宝质证认为，提交的证据从形成时间看，不属于二审新证据的范畴，且资产负债表系对方单方制作，不予认可；对于被上诉人想通过增值税申请表及云南省地方税收收纳申请表证实的亏损情况，因双方签订《联合投资协议》后一个月上诉人就退出了经营管理，且在双方签订的《退股协议书》和《还款协议书》中对于亏损分担并没有进行约定，故不同意对方的证明观点，上诉人不应对于发生的亏损承担责任。
对于被上诉人提交的新证据，本院将结合焦点问题综合评述。
综合双方的诉辩主张，本案二审审理的焦点问题是：上诉人宫全宝认为应当依照双方签订的《退股协议书》和《还款协议书》由被上诉人共同支付其投资款及损失370万元并赔偿违约金166.87万元是否有事实和法律依据。
本院认为，首先，双方于2012年4月1日签订的《退股协议书》和《还款协议书》系双方对之前共同投资行为的清算，属双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规效力强制性规范，应当认定为已经成立并生效，双方均应按照协议内容履行。被上诉人弥勒市大友选厂和杨树生虽然提出两份协议因未加盖弥勒市大友选厂的印章而未生效，但根据本案查明的事实，双方在《退股协议书》和《还款协议书》中均约定协议经双方签字盖章后生效，被上诉人虽然主张签字盖章系指签字加盖章，但《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，杨树生作为弥勒市大友选厂的投资人和负责人，其在协议上签字按手印的行为应认定为代表弥勒市大友选厂的行为，其认为两份协议未生效的主张依法不能成立。另外，被上诉人弥勒市大友选厂的企业性质为个人独资企业，杨树生作为投资人和负责人，对于企业债务，应当按照《中华人民共和国个人独资企业法》的相关规定以其个人财产承担共同清偿的责任，故原审法院认定杨树生为本案共同赔偿主体无误。
关于投资款和损失的数额如何认定的问题。本院认为，在双方2012年4月1日签订《还款协议书》中，明确被上诉人应当支付的投资款和损失为370万元，其后被上诉人杨树生于2012年4月5日转款76万元，杨树生虽然不认可《退股协议书》和《还款协议书》的效力，但其始终认可该笔76万元的性质为返还的投资款，主张在370万元中予以抵扣。上诉人宫全宝虽然主张该76万元系归还其与杨树生之间于2008年6月4日和2009年3月3日发生的两笔借款，但其没有提供充足的证据证实其主张。首先，宫全宝提供的借款凭证均为复印件，在被上诉人不认可的情况下，不能单独作为证据使用，且从宫全宝支付投资款及2008年6月4日60万元的情况看，宫全宝对于大额款项的支付均采取银行转账的方式，现宫全宝不能提供16万元实际支付的凭证，故对其主张双方发生76万元借款的事实本院不予确认；其次，从两张借款凭证的记载看，借款凭证仅仅记载了借款金额，而没有约定利息标准、借款期限等其他内容，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“……对于借款期限没有约定或者约定不明确的，按照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，上诉人主张的两笔借款前后相差九个月，现上诉人未能提供证据证实其在何时进行过催告，双方如何合意将两笔借款同时归还，故上诉人要求确认该笔76万元属归还其两笔借款的主张依据不足，本院不予支持。原审认定被上诉人2012年4月5日的还款76万元属归还投资款及损失370万元的一部分，并予以扣减本院予以维持。
关于上诉人主张的违约金的问题。本院认为，上诉人在联合投资过程中实际投资数额为300万元，双方在签订《退股协议书》和《还款协议书》时已经考虑到上诉人的投资损失，计算了投资损失70万元，原审法院根据本案查明的事实，确定上诉人的损失主要为资金占用的利息损失，认为上诉人宫全宝诉请的违约金数额已经过分高于实际损失，〖HT3，4�应按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍〖HT〗计算违约金并不违反相关法律规定，本院予以维持。另经查，被上诉人弥勒市大友选厂和杨树生在原审庭审中根据法院的释明已经明确表示违约金过高，要求调整，并已记录在卷，故上诉人宫全宝上诉认为原审法院主动调整违约金违法的主张没有事实依据，不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22780元，由上诉人宫全宝承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若弥勒市大友电解铜铁选厂和杨树生未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若弥勒市大友电解铜铁选厂和杨树生不自动履行本判决，宫全宝可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 勇
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 许萍萍