贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民商终字第76号
上诉人（原审被告）贵州省通灵实业有限公司，住所地：兴义市黄草镇南环路86号。
法定代表人刘俊玺，系该公司经理。
委托代理人陈英、曾雯，贵州心达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余兴旺，男，1987年6月26日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市湖南街**号。
委托代理人毛敏，贵州天生律师事务所律师。
上诉人贵州省通灵实业有限公司（以下简称通灵公司）为与被上诉人余兴旺合同纠纷一案，不服黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第6号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
一审原告余星旺诉称：2013年11月原告建议被告重新挂牌转让贵州省兴义市吉仁堂药业有限公司（以下简称吉仁堂药业公司）国有产权，被告同意并报请兴义市人民政府批准第二次予以挂牌转让，为了避免流拍，被告通灵公司作为甲方与原告（乙方）签订了《吉仁堂药业公司重组框架协议》，该协议作出如下约定：原告向被告指定的账户内存入200万元作为保证金，该存款由兴义市人民政府贵州醇酒厂改制重组及吉仁堂药业公司历史遗留工作领导小组监管，确保第二次挂牌结束前，任何一方不得挪用；如果甲方再次挂牌出让吉仁堂药业公司整体产权，乙方不报名参加竞买，或乙方虽然报名但不举牌报价，导致第二次流拍的，乙方打入甲方指定账户内的200万元作为违约金赔偿甲方。被告第二次挂牌转让后，因原告未筹足2025万元竞买保证金故未报名参与竞买，但第二次挂牌转让并未流拍，贵州中信瑞达实业有限公司以4057.682218元竞拍成功，现原告多次找到被告要求退还保证金，被告未予退还，故诉至法院请求：1、依法判决被告退还原告竞拍保证金200万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审被告通灵公司辩称：通灵公司是在余星旺的请求和保证的前提下才向兴义市人民政府申请第二次挂牌转让。双方签订的《吉仁堂药业公司重组框架协议》的内容证实，通灵公司是在余星旺保证报名参加竞买，保证交付2025万元保证金、保证举牌报价的承诺下，才向兴义市人民政府申请第二次挂牌转让，且由于余星旺不报名造成第二次挂牌流拍，已给吉仁堂药业公司职工安置工作、经营造成困难，故余星旺未按约定履行合同义务，无权要求退还200万元保证金，请求驳回原告余星旺的诉讼请求。
一审法院经审理查明：吉仁堂药业公司是通灵公司出资设立的国有独资企业，2012年原贵州醇酒厂改制时，收购方未将吉仁堂药业公司纳入收购范围，因此该公司的职工及资产问题未一并予以解决，2013年11月12日兴义市人民政府作出兴府专议（2013）226号《关于吉仁堂药业公司资产重组有关事宜的专题会议纪要》，明确由于该公司135名职工急需安置，兴义市财政局国有资产管理局同意第二次公开挂牌转让吉仁堂药业公司的整体产权，同时为了避免第二次因无人竞买再次流拍，同时通灵公司寻找有意向投资者，与其签署框架协议，投资者必须至少缴纳200万元保证金，约定其在第二次挂牌后必须参与公开竞买，如果不参与公开竞买导致第二次挂牌因无人竞买而流拍，该笔保证金作为违约金赔偿给通灵公司，如有其他合法主体报名参与竞买并中标，该笔保证金依法退还意向投资者。后因原告余星旺有意向参与吉仁堂药业公司的竞买，与被告于2013年11月13日签订了《吉仁堂药业公司重组框架协议》，该协议约定：1、通灵公司同意报请兴义市人民政府批准第二次公司整体产权公开挂牌转让，转让所覆盖的资产、权益范围和竞买条件按第一次挂牌公告的内容确定；2、余星旺向通灵公司指定账户存入200万元作为保证金；3、如余星旺不报名参与竞买，或者虽然报名但不举牌报价，导致第二次挂牌流拍的，其交纳的200万元保证金作为违约金赔偿通灵公司；4、挂牌后如果余星旺竞得，通灵公司在余星旺签署竞买确认书后5个工作日内归还原告200万元，如吉仁堂药业公司整体产权（100%股权）被其他竞买人竞得，通灵公司在竞买结束后5个工作日将200万元予以退还；该《框架协议》对吉仁堂药业公司的现状及历史遗留问题的处理作出约定。协议签订后，余星旺按约缴纳了200万元保证金。
2013年9月30日，通灵公司与黔西南州公共资源交易中心签订《产权转让受理通知书》，明确吉仁堂药业公司转让起始价为40476822.18元，竞价保证金为2025万元，转让方式为：1、一人报名时，由黔西南州公共资源交易中心提供场地，并见证交易过程，由转让方和竞买方洽谈、商议进行协议转让，协商的交易价不得低于转让底价；2、二人报名时，由该中心组织竞买人竞价，报价高者得；3、三人或三人以上报名时，由该中心聘请有资质的拍卖师组织拍卖，按拍卖规则确认受让人。原告余兴旺因未筹足竞买保证金，故未按照《框架协议》的约定参与报名竞买，后贵州中信瑞达实业有限公司（以下简称中信瑞达公司）以4057.682218元的价格协议转让成功，黔西南州公共资源交易中心于2013年12月24日对外发布了二次转让结果公示。在协议转让成功后，吉仁堂药业公司的五十多名职工占据该公司的办公大楼半月拒绝撤离，中信瑞达公司与通灵公司对于药业公司资产的移交时限及职工问题导致损失的承担问题难以协商一致，双方于2013年12月31日共同签署了《关于吉仁堂药业公司企业国有产权转让问题的善后处置协议》，该协议明确：1、双方一致同意放弃本次交易；2、双方共同协调黔西南州公共资源交易中心将本次交易按废标处理，并退还中信瑞达公司竞买保证金2025万元。现余星旺多次与通灵公司交涉未果，诉请法院退还按照《框架协议》所缴纳的保证金200万元。
一审认为本案的争议焦点为：双方所签订的《吉仁堂药业公司重组框架协议》是否有效；被告是否应退还原告保证金200万元。关于焦点一，依照《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条“国有资产转让由履行出资职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”第五十四条第一、二款“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行；……征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”的规定，国有资产转让在经过公开征集只产生一个受让方时，可以采取协议转让的方式进行，招投标或者拍卖并非国有资产转让的必然方式，原告余星旺与被告通灵公司签订的《重组框架协议》，其性质属于预约合同，根据兴义市人民政府兴府专议（2013）226号《会议纪要》显示，该预约合同是在兴义市人民政府政策许可的范围下签订，同时该合同的订立也并未影响兴义市吉仁堂药业公司的整体股权转让采用公开的方式进行，故原告余星旺诉称《重组框架协议》属于投标人与招标人串通投标合同无效的理由不能成立，双方当事人签订的《重组框架协议》并未违反法律的效力性强制性规定，该合同为有效合同。
关于焦点二，根据兴义市人民政府兴府专议（2013）226号《会议纪要》和双方当事人签订的《重组框架协议》的约定，200万元保证金作为违约金不予退还必须要满足两个条件：一是原告余星旺不报名参与竞买或者报名但不举牌报价；二是其行为导致第二次挂牌流拍。本案原告余星旺虽未按照《重组框架协议》的约定参与报名竞买，但其行为并未导致兴义市吉仁堂药业公司第二次公开挂牌转让流拍，从黔西南州公共交易资源中心发出的第二次转让公示和贵州中信瑞达实业有限公司与被告通灵公司签订的《善后处置协议》显示，贵州中信瑞达实业有限公司采用协议转让的方式竞价成功，但由于在公司资产交接时限及职工安置问题上双方难以达成一致的协议，最终导致双方未能签订《转让合同》，以《善后处置协议》的方式对双方的权利义务进行终止，故原告余星旺与《转让合同》最终未能签订之间并不具有直接的因果关系，对其交纳的200万元保证金应予以退还。本案的诉讼费22800元原告余星旺自愿承担，属于其对自己诉讼权利的处分，故应予准许。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决被告通灵公司于本判决生效之日起十日内退还原告余兴旺已交纳的保证金200万元；案件受理费22800元原告余星旺自愿承担。
一审宣判后，通灵公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。理由是：一、一审认定事实不清。被上诉人余星旺在一审中起诉时都诉称是其建议通灵公司重新挂牌转让吉仁堂药业公司国有产权，通灵公司同意并报请兴义市人民政府批准第二次予以挂牌转让，为了避免流拍，通灵公司作为甲方与原告（乙方）签订了《吉仁堂药业公司重组框架协议》，但一审却认定成“为了避免第二次因无人竞买再次流拍，同时被告通灵公司寻找有意向投资者，与其签署框架性协议……后因原告余星旺有意向参与兴义市吉仁堂药业公司的竞买，与被告与2013年11月13日签订了《吉仁堂药业公司重组框架协议》”。这一认定事实不清，将余星旺要求通灵公司进行第二次挂牌，说成是通灵公司自行进行第二次挂牌后余星旺有意来参与，这一认定明显减轻了余星旺违约的性质和责任。二、一审关于“200万元保证金作为违约金不予退还必须要满足两个条件”的认定错误，违背了合同当事人订立合同时的真实意思表示，根据双方所签框架协议的约定，被上诉人余星旺首先要报名参与竞买，其次不仅要报名而且必须举牌报价，但正如余星旺在起诉状中所说，由于自己没有凑足2025万元保证金，从而未来报名参与竞买，因此余星旺的这一行为已构成全面性违约，应按约承担违约责任。三、一审判决以贵州中信瑞达实业有限公司竞价成功为由判决上诉人退回保证金违背了本案客观事实，中信瑞达公司参与竞买是在余星旺全面违约之后的事，不能以此免除被上诉人的违约责任。
被上诉人余星旺答辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。理由是，其缴纳的200万元投标保证金是对吉仁堂药业公司整体产权转让的一个保证，该公司一旦转让通灵公司就应当退还其保证金。其没有报名、没有参与举牌竞买是客观事实，但并没有导致吉仁堂药业公司第二次公开挂牌转让流拍，贵州中信瑞达公司通过竞拍取得了该公司的全部企业国有产权股份，但最终没有成交的原因是与转让企业职工之间的纠纷，因此通灵公司应当退还余星旺的200万元投标保证金。
二审中，双方未提交新的证据。
除对一审查明的事实予以确认外，二审补充查明：双方所签《吉仁堂药业公司重组框架协议》中约定：二、2.余星旺在第二次挂牌后按公告要求交付保证金报名参与竞买，并保证举牌报价，绝对避免出现第二次流拍的严重后果；二、3.如果通灵公司再次挂牌出让吉仁堂药业公司整体产权（100%股权）后，余星旺不报名参与及竞买，或者余星旺虽然报名但不举牌报价，导致第二次挂牌流拍的，余星旺打入通灵公司指定账户的人民币200万元作为违约金赔偿通灵公司。……四、挂牌后如果余星旺竞得，通灵公司在余星旺签署竞买确认书后5个工作日内将余星旺打入的200万元归还余星旺，如果吉仁堂药业公司整体产权（100%股权）被其他竞买人竞得，通灵公司在竞买结束后5个工作日内将乙方打入的200万元归还余星旺。如果通灵公司未按照签署时间归还余星旺，通灵公司除无条件立即归还外还必须赔偿余星旺人民币200万元。……七、双方应当严格遵守本框架协议，确保认真履行，余星旺不按本协议约定参与竞买并举牌报价，导致吉仁堂药业公司整体产权（100%股权）第二次挂牌转让因为无人报名参与竞买或者无人举牌报价而流拍的，余星旺打入通灵公司指定账户的200万元作为违约金赔偿通灵公司，不再退还余星旺。通灵公司不按照本协议履行，赔偿余星旺200万元的违约金。
余星旺于2013年11月21日向通灵公司指定的账户中存入了200万元保证金。
兴义市财政局国有资产管理局、黔西南州公共资源交易中心于2013年11月25日作出第二次挂牌转让公告。
本院认为，根据“兴府专议（2013）226号”《专题会议纪要》内容以及双方当事人所签《吉仁堂药业公司重组框架协议》的约定，通灵公司是因为与余星旺有约在先，才报请兴义市人民政府批准第二次挂牌转让吉仁堂药业公司的，从双方协议约定的内容来看，余星旺应先缴纳保证金，并在第二次挂牌后按公告要求报名参与竞买，并保证举牌报价，避免出现第二次流拍。因此该协议应为一个预约合同，余星旺预交的200万元相当于一个履约保证金，合同签订后，对缔约双方都有约束力，合同当事人应本着善意和诚信的原则履约。余星旺依约必须参与第二次转让竞买并举牌报价，若无人参与竞买，则余星旺为保证避免出现第二次流拍的后果，其必须受让吉仁堂药业公司。若吉仁堂公司被其他参与竞买的人竞得，则200万元保证金可以退还余星旺，因此余星旺缴纳的200万元保证金应是确保其必须参与竞买并举牌报价保证不致流拍的保证金，若余星旺不参与竞买、不举牌报价，保证金就不予退回，该保证金只有在他人或者余星旺本人竞得吉仁堂药业公司后，才能退还给余星旺。如其没有履约，就应作为违约金来赔偿。根据协议约定，如果通灵公司再次挂牌出让吉仁堂药业公司整体产权（100%股权）后，余星旺不报名参与及竞买，或者余星旺虽然报名但不举牌报价，导致第二次挂牌流拍的，余星旺打入通灵公司制定账户的人民币200万元作为违约金赔偿通灵公司。现余星旺除缴纳了200万元保证金，并没有报名参与竞买，更未举牌报价，其行为已经违反了协议约定，没有兑现其在框架协议中承诺的参与行为，属于根本性违约，故其缴纳的保证金不应退还。一审关于保证金不予退还需满足两个条件的认定，即余星旺须有不报名参加竞买、报名但不举牌报价的违约行为，且其违约行为导致第二次流拍，是对双方框架协议的曲解，应予纠正。
余星旺缴纳了200万元保证金之后，通灵公司才向政府申请第二次挂牌转让，充分印证了通灵公司是应余星旺的要求进行第二次挂牌，余星旺与通灵公司签订协议的合同目的就是要参与第二次竞买，该协议约定的内容明确了余星旺要么自己成为受让方，要么需报名参与竞买并举牌报价，以促成第二次挂牌成功，才不致造成流拍。而中信瑞达公司并不是因为余星旺的参与及举牌报价获得的竞价成功，而是只有其一个主体报名参加并通过与通灵公司协议转让的方式达成的合意，但却因为在药业公司资产交接时限及职工安置问题上双方难以达成一致，导致双方未能签订《转让合同》，最终以《善后处置协议》的方式将第二次竞买交易按废标处理，终止了双方的权利义务，通灵公司并已退还了中信瑞达公司的竞买保证金2025万元，第二次挂牌转让实际上已经流拍。因此，一审关于余星旺的违约行为没有导致吉仁堂药业公司第二次公开挂牌转让流拍的认定与客观事实不符，余星旺主张退还200万元保证金的主张没有事实依据，本院不予支持。一审判决通灵公司应归还余星旺已缴纳的保证金200万元，无事实依据，应予纠正。
综上，一审认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第6号判决；
驳回上诉人（原审原告）余星旺的诉讼请求。
一审案件受理费22800元余星旺自愿承担；二审案件受理费22800元由余星旺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 辉
代理审判员 干秋晗
代理审判员 谭董新
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 张栖瑞