山东省海阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海徐民初字第30号
原告：姜福宝，农民。
委托代理人：王佳祥。
被告：牟庆伦，农民。
委托代理人：原相宝。
原告姜福宝与被告牟庆伦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法由组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王佳祥、被告牟庆伦及委托代理人原相宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜福宝诉称，2014年2月18日下午，我村村民打电话告知我，牟庆伦开着挖掘机负责给承包果园的农户挖树根，快挖到我的地了，我便去地里等，下午3点左右，牟庆伦在我承包的果园内挖伐掉的老果树树根，我在地里拔树根，被告在没有仔细观望的情况下，突然将铲往北边地堰送，将我碰倒在地致伤，被告将我送到海阳市中医医院，当日转院到烟台市烟台山医院住院治疗，被告为我垫付医疗费31000余元，因我构成五级伤残，要求被告赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费等163734元。庭审中，变更诉讼请求为128459.23元。
被告牟庆伦辩称，一、原告的伤残鉴定系个人委托，程序不合法，对鉴定结论以及鉴定的程序不认可，请求法院对原告的伤残等级重新鉴定。二、本次事故原告因重大过错所造成的，应当承担全部责任。三、原告在事发前曾得过中风疾病，在治疗过程中，实际用药是治疗中风疾病，应当扣除。四、原告系糖尿病和高血压患者，在住院治疗费明细发票中记载有治疗与以上疾病有关的费用，应当扣除。五、原告主张各项费用过高。
经审理查明，2014年2月18日，海阳市发城镇发城村部分经营苹果园的农户自发组织雇佣本村牟庆伦的挖掘机去果园挖树墩和平整土地，费用由各农户按小时付费。其中原告姜福宝找到被告牟庆伦协商，为自己经营的果园挖树墩，按工作时间付费，每小时300元。下午3时许，被告牟庆伦为其他村民整完地后去原告的果园作业。作业过程中，原告姜福宝去地里拔树根，被告牟庆伦驾驶挖掘机向外移送石头时，挖掘机前铲碰到原告头部，致原告倒地受伤。被告当即将原告送到海阳市中医医院检查治疗，并于当日下午转院到烟台市烟台山医院住院治疗19天，诊断为：颈部脊髓损伤、不完全截瘫、颈椎后纵韧带骨化症、右颞骨骨折、高血压、糖尿病。2014年6月7日，原告姜福宝因右侧肢体无力，在海阳市人民医院住院治疗13天，诊断为：脊髓损伤后遗症，高血压2级（极高危组），2型糖尿病、白内障、前列腺增生，以上原告因伤在海阳市中医医院花费3047.90元，在烟台山医院花费59035.85元，在海阳市人民医院花费5841.16元，另外，原告姜福宝在烟台山医院出院后在海阳市发城中心卫生院检查治疗花费417.30元，在乡村卫生一体化门诊检查治疗花费109元，但是没有正式发票，只提供了收款收据。2015年1月14日，原告姜福宝在青岛大学附属医院检查治疗花费1126.10元，上述医疗费共计69577.31元。2014年9月24日，原告姜福宝个人委托海阳市中医院司法鉴定所对其伤残程度等进行司法鉴定，结论为：姜福宝颈部损伤构成五级伤残，误工时间为210日，住院期间需二人护理19日，出院后需一人护理190日，原告支出鉴定费1900元，经庭审质证，被告对鉴定结论不认可，认为系原告个人委托，程序不合法，请求对原告的伤残等级重新鉴定。另外，被告主张，原告患有其他疾病，在治疗因外伤所致的费用中包含治疗高血压、糖尿病等费用，申请本次事故对于原告造成的伤害之间所致伤残程度进行参与度鉴定，申请用药合理性鉴定。2015年10月15日，经本院委托烟台正贺司法鉴定所对原告姜福宝的伤残程度参与度、用药合理性进行鉴定，鉴定机构认为，被鉴定人姜福宝本次外伤前即存在颈椎间盘突出，后纵韧带钙化，颈椎退变，椎管狭窄，本次颈髓损伤是在原有疾病基础上遭受外伤所致。根据其伤情，鉴定结论为：姜福宝四肢瘫伤残程度为四级，伤残程度与本次损伤之间存在临界性因果关系，损伤参与度拟为45%－55%，参入均值50%。姜福宝所用药品除硝苯地平缓释片、硝苯地平控释片、盐酸二甲双胍缓释片、普罗布考片、生物合成胰岛素、缬沙坦胶囊、阿卡波糖片、格列美脲片、诺和锐特充注射液、卡托普利片与外伤治疗无关外，其余用药符合治疗所需。被告支出鉴定费5500元。经庭审质证，被告对鉴定报告无异议，原告对伤残程度无异议，对参与度有异议，认为原告伤前能参加劳动，身体并无不适，与伤残程度不应当有关联，但没有反驳证据提交。对原告姜福宝住院期间治疗与本次外伤所致其他疾病花费1386.98元，经审查，双方无异议。根据鉴定结论，原告请求赔偿医疗费69332.53元，残疾赔偿金根据山东省2014年度农村居民人均纯收入11882元计算16年为66539.20元（11882元／年×16年×70%（伤残等级四级）×50%（参与度）］。
原告姜福宝住院期间和出院后，由其女儿姜世红、妻子唐桂香进行了护理，其中姜世红系城镇居民，原告请求按2014年度城镇居民人均可支配收入29222元计算姜世红的护理费1520元（19天×80元／天），按2014年度农村居民人均纯收入11882元计算唐桂香的护理费6792.50元（209天×32.50元／天），护理费合计8312.50元。另外，原告请求赔偿误工费6825元（32.50元／天×210天），住院期间生活补助费960元（32天×30元／天），精神损害抚慰金5000元，交通费1290元，鉴定费1900元，以上原告请求赔偿的损失共计160159.23元。
另查，被告牟庆伦施工所用的挖掘机系其本人所有，在给原告施工前，没有取得上岗资质。原告雇佣被告的挖掘机施工时，并没有询问也不知道被告是否有施工资质。另外，原告住院期间，被告垫付医疗费31700元。庭审中，原告同意抵减垫付医疗费并变更诉讼请求，要求被告赔偿128459.23元。
被告牟庆伦对原告请求赔偿的数额及提交的证据提出如下异议：一、对原告的医疗费不属于与本案有关的应当予以扣除，对其他医疗费应当按参与度45%计算。二、关于伤残赔偿金，依据原告的伤残等级及参与度进行计算。三、关于误工费，因原告已超过法定退休年龄，不予认可。四、护理费应当依据原告住院期间一人护理，按农村标准并按参与度45%计算。五、生活补助费不认可。六、精神抚慰金不应当承担。七、交通费应当按照住院期间每天10元标准计算。综上，原告本次事故中存在严重过错，应承担主要责任。
以上事实，有门诊病历、住院病历、医疗费单据、用药明细，户口本，身份证，鉴定报告及双方当事人的庭审陈述在案为凭。
本院认为，原告姜福宝与被告牟庆伦系同村村民。2014年2月18日下午3时许，原告找被告协商雇佣被告的挖掘机挖自家承包的果园树墩，被告提供人工及机械，并按工作时间收费，双方形成雇佣与被雇佣的关系。被告在驾驶机械作业当中碰到原告头部，将原告致伤，双方均能确认。原、被告争执的焦点是责任问题。原告称，被告在没有取得资质的情况下操作挖掘机，违反操作规程，没有有效观察机械作业范围内的情况，安全注意义务不够，是导致原告受伤的直接原因，且挖掘机上没有标明警示标志，被告也未告知我不得进入现场，应当承担全部过错责任。被告称，原告系成年人，对被告在工作时间、工作场所擅自撞入施工现场的危险性具备认知能力，且挖掘机工作臂上标明未经许可不得进入现场，我也口头告知原告不得进入施工工作半径。原告未经被告同意擅自进入工作半径是本次事故的主要原因。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被告牟庆伦没有取得操作挖掘机的资质，没有上岗证，在给原告挖树墩的作业过程中没有尽到安全注意义务，对损害的发生应当承担相应的过错责任。原告姜福宝系完全民事行为能力人，在被告施工前没有了解被告是否有施工资质，在施工过程中，应当预料和预知进入挖掘机工作半径内具有一定危险性，在被告还没有驾车离开时，即进入施工现场拔树根，对损害的发生也应承担相应的过错责任。综上，本次事故导致原告受伤，原、被告各自承担50%的过错责任为宜。
原告姜福宝因伤造成的损失，其中医疗费，根据原告提交的正规医疗机构出具的发票为69468.31元，被告没有异议，本院予以确认。原告在乡村卫生一体化门诊检查治疗花费109元，只提供了收款收据，被告不认可，其请求赔偿本院不予支持。根据鉴定结论，原告住院期间治疗与本次事故无关的其他疾病花费，经审查为1386.98元，故本院对原告因伤所致医疗费68081.33元予以认定。原告住院期间的住院伙食补助费960元不超出法律规定的范围，本院予以认定。被告不予认可有违法律规定，其辩解理由不当，本院不予支持。本次事故原告受伤，评定为四级伤残，但造成伤残参与度均值为50%，原告请求赔偿残疾赔偿金66539.20元，依法予以支持。根据海阳市中医医院出具的鉴定报告，原告住院期间需二人护理19天，出院后一人护理190天，被告对此并没有提出重新鉴定，对该结论没有提出异议，故原告请求赔偿护理费8312.50元，本院予以支持。因原告姜福宝已超过法定退休年龄，且本身身体有疾病，其请求赔偿误工费6825元，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。原告请求赔偿交通费1290元，没有相应的票据和证据与病历相对应，故不予认可。被告同意住院期间按每天交通费10元计算，原告住院和出院、复查期间的交通花费认定为320元。因本次事故原、被告双方均存在过错，且过错相当，原告请求赔偿精神损害抚慰金5000元理由不当，不予认定。被告牟庆伦对原告的各项损失均请求按参与度45%的比例赔付理由不当，鉴定意见中明确释明伤残程度与本次损伤之间的参与度均值为50%，而非其他损失均按参与度进行赔付，故被告的辩解理由不当，依法不予支持。综上，原告姜福宝因本次事故造成的损失共计144213.03元，本院予以确认。由被告牟庆伦按50%的赔偿比例赔偿72106.50元，其中被告已垫付医疗费31700元，剩余损失40406.50元，应由被告牟庆伦赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：
一、被告牟庆伦于本判决生效后三十日内赔偿原告姜福宝因伤所致各项损失40406.50元。
二、驳回原告姜福宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2869元，原告姜福宝承担1259元，被告牟庆伦承担1610元。鉴定费7400元，原、被告各承担3700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 修立明
人民陪审员 刘吉发
人民陪审员 林文波
二〇一六年一月十八日
书 记 员 于振辉