福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第869号
原公诉机关福建省福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）边某某，男，1981年7月19日出生于江西省吉安市，汉族，大学文化，户籍地江西省吉安市峡江县，现住福州市马尾区。因本案于2014年3月12日被马尾区公安局刑事拘留，同4年3月26日被马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人周荣烈、陈林，福建凯峰律师事务所律师。
福建省福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人边某某犯强奸罪一案，于2014年8月7日作出（2014）马刑初字第118号刑事判决。宣判后，原审被告人边某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了原审被告人边某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月12日凌晨2时左右，被告人边某某酒后到位于福州市马尾区建星路的鑫潮商务酒店“御享足道”会所进行推拿。被告人边某某在会所3＊＊室做推拿期间，欲与技师被害人莫某发生性关系，遭到拒绝后，被告人边某某强行亲吻莫某的脸部、脖子等部位，摸其胸部和阴部，随后脱掉被害人的裤子及内裤，强行将其阴茎插入被害人阴道内，与被害人发生了性关系。期间，莫某在反抗过程中，抓伤了被告人边某某的手臂和脖子。之后，莫某通过酒店前台报警，被告人边某某在会所内被酒店工作人员控制，最后被民警抓获归案。
案发后，被告人积极主动赔偿被害人，被害人莫某出具了一份对被告人边某某的谅解书。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.马尾区公安局罗星派出所出具的抓获经过，证实被告人边某某系罗星派出所巡逻车接警后抓获的。
2.常住人口基本信息、前科材料证明，证实被告人边某某已达刑事责任年龄，无前科。
3.谅解书，证实被告人积极主动赔偿被害人，被害人莫某对被告人边某某表示谅解，并请求法庭从轻处罚。
（二）被害人陈述
被害人莫某陈述，证实她是马尾区建星路“鑫潮”商务酒店内的按摩技师，2013年3月12日凌晨2点多，她来到3＊＊房间给一名年轻男客人推拿。推完正面后准备推背部的时候，那男子提出要抱一下，她拒绝了。那名男子说要给她钱，她拒绝了，并开玩笑说自己很贵，要一万，之后她就叫客人翻过身做背部按摩。话刚说完，那个男子就起来将她推倒在床上，用身体压住她的右手，然后一边亲她的耳朵，一边摸她的胸部。她一边喊放手，一边用左手抓伤他的右手臂，希望他放开她。她还对客人说，房间的门没有锁，喊一下就有人来。在那个男子去关门时，她坐起来穿鞋子想离开，但是那个男子没有停手，又过来把她按倒，她使命挣扎，但是最后她的裤子和内裤还是全部被男子脱下来。接着，该男子就直接将他的阴茎插入她的阴道内，并开始抽插起来，她用力推他，还用手掐他脖子，大概一两分钟后他才停下来。她起来准备穿裤子，那个男子不让她穿，还要给她钱。她不要钱，并用手机告诉经理。之后，警察到了现场。
（三）被告人的供述和辩解
被告人边某某的供述和辩解，证实2013年3月12日凌晨1、2点钟的时候，他喝酒之后来到马尾鑫潮酒店的“御享足道”会所二楼的单人间做推拿，一个女技师按摩他大腿的时候，他起了生理反应。他叫女技师给他抱一下，女技师拒绝并叫他翻过身做背部按摩。因为酒喝得比较多，在没有征得女技师的同意下，他穿着推拿服起身把女技师按倒在床上，并将手伸进女技师的衣服里摸她的胸部和阴部，随后将她的裤子和内裤脱掉，此时女技师跟他说门没有锁上，他听完，马上给门反锁，结果女技师已经坐起来，在这过程中，女技师都在反抗，还用手抓伤了他的手臂和脖子。最后他用手将自己的阴茎插入女技师的阴道内抽插，一两分钟后，他发现没有快感，他就停止了。结束后他拿了300元钱给对方，女技师不要钱，打电话通知了经理，经理和几个服务人员来到房间控制住了他，最后警察过来把他抓走。
（四）证人证言
1.证人官某证言，证实他是马尾区鑫潮酒店主管，莫某是“御享足道”的技师，2014年3月12日凌晨3点多他在鑫潮酒店值班期间，前台的林某用对讲机叫他到酒店二楼3＊＊房间。他到了之后，看到69号技师莫某穿着工作服坐在床边，一个男客户穿着推拿服满脸酒气。莫某跟他说，那个客人非礼了她，裤子被脱了。他就问那个客人，客人承认喝酒后碰了一下技师，后来他和另外两名员工不让男子走，让技师去报警，最后警察来了把客人带走。
2.证人林某证言，证实她是马尾鑫潮酒店“御享足道”的总台收银员，2014年3月12日凌晨3点20分左右，69号技师莫某打电话到总台叫经理余某到3＊＊。主任官某回复她经理下班了，接着主任就去了房间3＊＊。过了十分钟，官某用电台呼叫她说，技师被客人非礼了，叫她打110报警，余某经理因为住在会所里，听到电话后就报警了，最后警察就过来将客人和莫某带走了。
3.证人余某证言，证实2014年3月12日凌晨3时，她下班后听到对讲机里官某说让酒店前台工作人员林某报警，69号技师被客人非礼。接着她到前台后，她拨打了报警电话。她通过照片辨认出了被客人非礼的女技师莫某。
（五）勘验、检查笔录
1.马尾区公安局于2014年3月12日制作的现场勘查笔录，证实案发现场马尾区鑫潮酒店3＊＊房间的情况。
2.人身检查笔录，证实2014年3月12日被告人边某某右前臂有2处分别为1.5cm＊0.3cm，1.4cm＊0.3cm的抓痕，右肩部有1处0.5cm长的划痕，颈部有1处0.6cm长的划痕，左腋部有1处0.5cm长的划痕。
（六）辨认笔录
辨认笔录，证实被告人边某某辨认出福州市马尾区鑫潮酒店“御享足道”3＊＊房间就是边某某作案的犯罪现场，并通过照片辨认出被害人莫某。证人官某通过照片辨认出2014年3月12日凌晨遭非礼的技师莫某以及非礼技师的男子边某某。证人林某通过照片辨认出2014年3月12日对莫某实施非礼的男子边某某。证人林某通过照片辨认出2014年3月12日凌晨遭非礼的技师莫某。
（七）鉴定意见
福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公刑技DNA字（2014）337号生物物证鉴定书，证实送检的莫某阴道擦拭物DNA检验未获得STR分型。
（八）视听资料、电子数据
录像光盘三张，证实被告人边某某在侦查阶段所作的供述。
原审法院认为，被告人边某某违背妇女意志，使用暴力强行与妇女发生性交，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人案发后主动赔偿被害人并获得了被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，判决如下：被告人边某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
边某某上诉称：其当时酒喝多，没有与被害人发生性关系，应定为犯罪未遂；其有自首情节，系初犯、偶犯，已经赔偿被害人损失并取得谅解，请求二审从轻处罚。
其辩护人的意见：1、上诉人边某某的行为不宜认定为强奸，应当认定为嫖娼；2、如果认定边某某的行为构成强奸罪，根据鉴定意见书的内容，被害人的阴道擦拭物内未检测出STR分型，可以推断属于强奸未遂；3、被害人有重大过错；4、上诉人边某某有自首情节，属于初犯、偶犯，且案发后已经赔偿被害人并取得被害人谅解，建议对其判处缓刑。
二审期间，上诉人边某某及其辩护人均没有提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人边某某犯强奸罪的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人边某某违背妇女意志，使用暴力强行与妇女发生性交，其行为已构成强奸罪。关于上诉人边某某及其辩护人提出边某某的行为属于嫖娼以及强奸未遂、边某某构成自首的辩解、辩护意见，经查，上诉人边某某违背妇女意志，使用暴力强行与被害人发生性交，且属犯罪既遂的犯罪事实，边某某在侦查阶段作过多份有罪供述，且对案发过程的描述与被害人陈述基本一致，可以相互印证，同时有证人官某、林某、余某的证言、被告人人身检查中发现的与其供述相吻合的抓痕以及被害人当场报警记录等证据佐证，可以认定。另外上诉人边某某不具有主动投案的情节，不能认定为自首。故上诉人及其辩护人提出的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 颜 凌
代理审判员 唐文东
二〇一四年十月二十日
书 记 员 黄 洁
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……