北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第06207号
上诉人（原审原告）北京红世代动画制作有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路唐家村竞园45号-8。
法定代表人杨永胜，总经理。
委托代理人漆小晖，北京华标律师事务所律师。
委托代理人黄晓丽，北京华标律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）肖湘，女，1987年1月31日出生。
委托代理人史建军，北京市蓝鹏律师事务所律师。
上诉人北京红世代动画制作有限公司（以下简称红世代动画公司）因与上诉人肖湘劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第41263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官石煜、法官杜丽霞参加的合议庭进行了审理。红世代动画公司的委托代理人漆小晖、黄晓丽，肖湘的委托代理人史建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红世代动画公司在一审中起诉称：肖湘起诉红世代动画公司要求支付双倍工资等劳动争议纠纷，基于红世代动画公司和肖湘之间并不存在劳动关系，红世代动画公司不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（下称朝阳仲裁委）的裁决，请求一审法院依法判决：1.确认红世代动画公司与肖湘20**年9月16日至2014年3月28日期间不存在劳动关系；2.红世代动画公司不支付肖湘工资差额72000元及工资87586.21元，共计159586.21元；3.红世代动画公司不支付经济补偿金30000元；4.红世代动画公司不支付肖湘双倍工资差额164137.94元。
肖湘在一审中辩称：仲裁裁决后，肖湘未起诉，同意仲裁结果。
一审法院审理查明：肖湘主张2013年9月16日入职红世代动画公司，担任业务经理，双方未签订劳动合同，双方约定月工资构成为底薪30000元加提成，每月10日前以银行打卡形式支付上个自然月工资，其正常工作到2014年3月28日。
为证明双方存在劳动关系，肖湘一审提交了以下证据材料：1.银行对账单：其上显示2013年10月、11月和12月，红世代动画公司每月依此向肖湘转账2763.6元、6000元和6000元。2.工牌、会议室预约登记表和人员名单（上述材料均未显示与红世代动画公司存在直接联系）。红世代动画公司仅对银行对账单的真实性认可，对其他证据的真实性和证明目的均不予认可。
一审开庭审理时，当庭拨打肖湘的电话（136XX****XX），肖湘于电话中陈述，其入职时孟××和ken×(大老板)口头承诺其试用期月工资6000元，试用期3个月，转正后月工资15000元—30000元，因没有说明具体数额，故按照红世代动画公司类似岗位员工主张月工资30000元。第一次庭审后，肖湘向一审法院邮寄了《肖湘情况说明》，主张当时其在出租车上，外面环境嘈杂，很多问题没有听清楚，更正陈述为，入职时任销售经理，没有试用期，月工资待遇为底薪30000元+提成。
一审庭审中，一审法院要求肖湘就其在职期间完成销售工作的情况举证，肖湘未能举证。
关于工资差额。肖湘主张红世代动画公司未足额支付其2013年10月至12月工资，亦未支付其2014年1月至2014年3月工资。
关于劳动关系解除。肖湘主张因红世代动画公司未签劳动合同、未依法支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险提出解除劳动关系，双方劳动关系于2014年3月28日解除，提交解除劳动关系通知书、快递单及快递查询结果证明其提出解除劳动关系。红世代动画公司认可收到邮件，对证明目的不予认可。
红世代动画公司否认双方存在劳动关系，亦未就肖湘在职期间的工作情况举证。红世代动画公司提交与杨×签订的《劳务协议书》（无原件），称系代杨×向肖湘支付劳务报酬。肖湘对其真实性、关联性及证明目的不予认可。
肖湘向朝阳仲裁委申请仲裁，要求支付解除劳动关系的经济补偿金和缴纳社会保险等，朝阳仲裁委于2014年9月11日裁决：1.确认肖湘与红世代动画公司2013年9月16日至2014年3月28日期间存在劳动关系；2.红世代动画公司支付肖湘20**年10月至2013年12月的工资差额72000元及2014年1月1日至2014年3月28日期间的工资87586.21元，总计159586.21元；3.红世代动画公司支付肖湘解除劳动关系的经济补偿金30000元；4.红世代动画公司支付肖湘20**年10月16日至2014年3月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额164137.94元；5.驳回肖湘的其他请求。红世代动画公司不服仲裁结果，提起一审诉讼。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。
本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。
肖湘提交的银行对账单显示红世代动画公司于每月10日左右向肖湘转账。红世代动画公司虽提交《劳务协议书》予以反驳，但该《劳务协议书》系复印件，且未显示与肖湘存在直接关联，故一审法院对肖湘主张的双方存在劳动关系予以采信。红世代动画公司未对肖湘的入职时间、劳动合同签订情况、工资支付记录、离职时间和原因举证，应承担相应的不利法律后果，一审法院对肖湘的相关主张予以采信，依法确认双方2013年9月16日至2014年3月28日期间存在劳动关系，红世代动画公司应支付肖湘未签订书面劳动合同的双倍工资差额、2013年12月至2014年3月28日期间的工资和解除劳动关系的经济补偿金。
在确认双方存在劳动关系的基础上，一审法院须确定肖湘的月工资以核定相关诉求的计算标准。
肖湘作为销售人员，考虑其岗位特点，应以提成工资作为其工资的主要组成部分，其虽主张月工资30000元，却未提交进一步的证据予以佐证，一审法院难以采信。红世代动画公司作为用人单位，未就肖湘的工资支付记录举证，应承担相应的未举证的不利法律后果。肖湘于一审法院庭审电话核实情况时，自述试用期3个月，试用期月工资6000元，转正后月工资15000至30000元，其一审庭审后以环境嘈杂为由反言，一审法院难以支持。综合上述情况，并秉承公平原则，一审法院认为确定肖湘试用期3个月，试用期月工资6000元，转正后月工资15000元为宜。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认红世代动画公司与肖湘20**年9月16日至2014年3月28日期间存在劳动关系；二、红世代动画公司于判决生效后3日内向肖湘给付2013年10月16日至2014年3月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额计64137.92元；三、红世代动画公司于判决生效后3日内给付肖湘20**年12月1日至2014年3月28日期间的工资54827.58元；四、红世代动画公司于判决生效后3日内给付肖湘解除劳动关系的经济补偿金10606.9元；五、红世代动画公司无需给付肖湘20**年10月至2013年12月期间的工资差额72000元；六、驳回红世代动画公司之其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
红世代动画公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.一审法院判决认定红世代动画公司与肖湘存在劳动关系，属认定事实错误。红世代动画公司与肖湘之间不存在实际用工关系，更不存在劳动关系。红世代动画公司与案外人杨×之间存在劳务协议，而杨×与肖湘签订了演艺经纪合同，杨×委托红世代动画公司给肖湘转账。2014年1月，杨×表示不再需要代缴，红世代动画公司才停止缴纳肖湘的公积金。劳动者与用人单位是否建立劳动关系，不仅要看用人单位是否支付了劳动报酬，还要看劳动者与用人单位是否具有身份隶属关系。一审法院仅仅凭着转账凭证就认为双方存在劳动关系显然是有失公平、公正。2.肖湘利用红世代动画公司善意代案外人杨×为其支付劳动报酬的行为混淆事实真相，违背了诚实信用原则，不应得到支持。肖湘在朝阳仲裁委申请仲裁时称自己的月薪为30000元，与一审时自述陈述不一致。根据劳动合同法实施条例第15条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%。如果肖湘的试用期工资是6000元，转正后不可能达到15000至30000元。如果肖湘和红世代动画公司之间存在劳动关系，在同时期肖湘还与杨×签订了合同，肖湘的行为违背了民事诉讼法的诚实信用原则，不应得到支持。3.一审判决适用法律错误。肖湘在一审庭审中自述自己的试用期为三个月，但一审判决计算的标准是按照一个月的试用期计算，且不符合劳动合同法实施条例第15条的规定，一审法院按照每月15000元的标准计算肖湘的工资违背客观事实及法律规定。综上，红世代动画公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三、四项，改判支持红世代动画公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由肖湘承担。
肖湘针对红世代动画公司的上诉意见答辩称：不同意红世代动画公司的上诉请求。1.红世代动画公司与肖湘之间存在劳动关系。肖湘一审出示了工资发放转账记录、公积金缴纳记录、门禁卡、会议室使用预约登记单等一系列证据，足以证明双方存在劳动关系。红世代动画公司提出的肖湘与作为个人的杨×之间存在劳动关系是违背法律常识的。2.仲裁和一审时，肖湘始终坚持红世代动画公司与自己达成了口头协议，约定月薪为30000元，肖湘一审庭后也对自己在庭审中的不正确的表述进行了纠正。红世代动画公司与肖湘约定了工资标准，但却不依照约定实行。3.本案不存在试用期的情况。红世代动画公司不与肖湘签订劳动合同，就更没有约定试用期，工资发放标准应按照每月30000元进行计算。肖湘在入职前属于专业模特，月薪30000元的标准是合情理的。4.仲裁和一审时，红世代动画公司不承认肖湘是其单位劳动者，在此前提下司法机关根据法律规则以及结合劳动者提供的有关证据，确认双方存在劳动关系以及认定工资标准，在程序上没有不当之处，只是在工资标准数额的认定方面违背了事实，请求二审法院予以纠正。
肖湘不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.一审法院判决关于试用期的认定事实不清，适用法律错误。肖湘自2013年9月16日至2014年3月28日在红世代动画公司担任业务经理，双方没有签订书面劳动合同。一审法院在庭审中向肖湘电话核实试用期及工资标准等相关情况，由于肖湘外出环境嘈杂没有听清，在电话中的回答并不准确，一审庭审后肖湘给一审法院邮寄情况说明，明确相关事实均以代理人庭审陈述为准。根据劳动合同法的相关规定，试用期是书面劳动合同中的可约定条款，试用期的期限取决于劳动合同的期限，没有书面劳动合同的约定，试用期的期限也无法确定。双方口头约定工资为30000元每月加提成，试用期工资最低也不得低于合同约定工资的80%即24000元。2.一审判决关于工资标准的认定事实不清。肖湘入职红世代动画公司时确定的月工资标准为月薪30000元加提成，一审法院电话核实的内容与事实不符，肖湘接听电话时环境嘈杂，对很多问题没有听清，已经向一审法院作了书面说明。红世代动画公司告知肖湘，公司的工资制度分为两档，分别为15000元底薪加提成、30000元底薪加提成，而不是底薪为150000元到30000元之间的浮动范围。因此肖湘深信工资已经谈妥，没有进一步询问。工资由底薪加提成两部分组成，提成为浮动工资，底薪就不应再是浮动区间。从证据链条和常理分析可以看出，双方当时约定的工资标准就是底薪30000元加提成。红世代动画公司作为用人单位，根据相关法律规定，应当对劳动者的工资标准负有举证责任却拒绝提供，应当承担不利后果。综上，肖湘请求二审法院：一、撤销一审判决第二项至第五项；二、改判红世代动画公司向肖湘支付2013年10月至12月期间工资差额72000元、2014年1月1日至3月28日期间工资87586.21元、2013年10月16日至2014年3月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额164137.94元、经济补偿金30000元。
红世代动画公司针对肖湘的上诉意见答辩称：不同意肖湘的上诉意见。肖湘应当举证证明其与红世代动画公司存在劳动关系，仅凭转账记录不能证明双方存在劳动关系。肖湘是平面模特，根本没有销售经验，与红世代动画公司没有劳动关系。即便肖湘是红世代动画公司的销售人员，其工资也不可能有这么高。一审法院庭审中给肖湘打电话，肖湘在电话中的陈述是最真实的，不可能因声音嘈杂没有做出真实的意思表示。请求二审法院驳回肖湘的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有仲裁裁决书、银行对账单、解除劳动关系通知书、顺丰快递单、快递查询结果、工牌、会议室预约登记表和人员名单及双方当事人一、二审陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。红世代动画公司否认与肖湘存在劳动关系，主张其系代杨×向肖湘转账，但其一审提交的《劳务协议书》为复印件，且其内容并不能直接反映红世代动画公司主张的代付关系，亦未申请杨×作为证人出庭作证，且肖湘对该证据不予以认可，二审中红世代动画公司亦未能提供充分依据证明其主张，红世代动画公司的上诉意见缺乏事实依据及法律依据，本院不予认可。
肖湘在一审庭审后以环境嘈杂没有听清为由，对一审庭审电话核实的表述内容予以反言，且无相应依据支持，一审法院依据本案情况及公平原则确定其试用期及工资标准并无不当。肖湘的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予认可。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京红世代动画制作有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费20元，由北京红世代动画制作有限公司负担10元（已交纳），由肖湘负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 石 煜
代理审判员 杜丽霞
二〇一五年五月十五日
书 记 员 耿梦琪