江苏省射阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）射刑二初字第0028号
公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
被告人杜某。
被告单位盐城市某医院某科，主任徐某甲。
诉讼代表人乐根明，盐城市某医院某科副主任医师。
辩护人蔡胜华，江苏兴时代律师事务所律师。
被告人徐某甲。
辩护人滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。
被告人杜某、被告单位盐城市某医院某科、被告人徐某甲销售假药一案，由射阳县人民检察院于2014年3月26日以射检诉刑诉（2014）25号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日、2014年11月10日公开开庭进行了审理。射阳县人民检察院指派检察员倪誉出庭支持公诉，被告人杜某、被告单位盐城市某医院某科诉讼代表人乐根明及辩护人蔡胜华、被告人徐某甲及其辩护人滕跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
射阳县人民检察院指控：
2009年上半年，被告人杜某为谋取非法利益，向时任盐城市某医院某科主任的被告人徐某甲推荐销售印度产“易瑞沙”。被告人徐某甲安排科室工作人员向被告人杜某联系购买了约140瓶“易瑞沙”，在病区内销售。经国家食品药品监督管理局认定，本案所涉“易瑞沙”系假药，应按照处方药管理。据此认为，被告人杜某、被告单位盐城市某医院某科及被告人徐某甲的行为已构成销售假药罪，依法应予以处罚。被告人徐某甲如实供述了自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款处罚。
被告人杜某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实无异议，其辩称：1、该药在2011年以前未明确界定为假药；2、其主观恶性小，请求法院从轻处罚。
被告单位盐城市某医院某科对指控的犯罪事实无异议。被告单位辩护人蔡胜华提出辩护意见为：1、对本案涉及的140瓶“易瑞沙”定性为假药有异议；2、2011年5月之前构成销售假药罪要有严重的社会危害，2011年5月之后单位销售的48瓶数量和危害较小，单位不构成犯罪；3、某科负责人徐某甲没有以某科名义实施销售，本人也没有单独联系销售，这种行为××病人之间的销售关系；4、本案所涉药物具有一定疗效，销售的出发点不是为了盈利，主观恶性小；5、销售的差价用于某科科室相关支出，本案所涉违法所得已退出。
被告人徐某甲辩称：1、检察院指控贩卖假药的犯罪事实存在；2、我一直从事医生职业，忽视对法律的学习，看到穷人使用不起国内销售的英国产“易瑞沙”后，才想到帮病人代购该药；3、我平时表现一贯良好，请求法院对我从轻处罚。
被告人徐某甲的辩护人滕跃提出辩护意见为：1、本案中，2011年5月1日前销售假药的行为不构成犯罪，当时法律必须满足“严重危害人体××”的立案标准；2、徐某甲有自首情节，徐某甲到案情况应视为自动投案；3、被告人徐某甲系初犯、偶犯，主观恶性小，无犯罪故意，无前科劣迹；4、被告人徐某甲为盐城市某医院某科发展做出重大贡献，平时表现一贯良好。请求法院对其免予刑事处罚。
经审理查明：
2009年上半年一天，被告人杜某向时任盐城市某医院某科主任的被告人徐某甲推荐销售印度产“易瑞沙”药品，该药用于治疗肺癌，价格是从英国进口的同类药品的十分之一左右，但该药未取得进口药品注册证书。后在2009年7月至2012年4月间，被告人徐某甲安排本部门工作人员陈某和被告人杜某联系，在确定有患者需要购买该药时，由陈某向被告人杜某购买后销售给被害人，所赚取的差价被用于科室的开支。
另查明，国家食品药品监督管理局于2011年5月13日函复江苏省食品药品监督管理局，表明江苏局查获的标示为Geftinat、Erlogra、Erlonat、Sorafeni、Temonat（规格100mg和250mg）、Erlotini、Lenalid＊10、Lenalid＊5、Viraday、Soranib药品，违反了国家食品药品监督管理局关于进口药品的审批规定，应认定为假药，并且该药品应按照处方药管理。国家食品药品监督管理局于2012年3月22日对江苏省食品药品监督管理局稽查局《关于对产品GefitinbTablesd予以鉴定的请示》作出的答复中明确：国家食品药品监督管理局未批准过GefitinbTablesd进口药。GefitinbTablesd国内俗称“易瑞沙”。
又查明，徐某甲在接到办案民警电话后主动到民警指定地点，并如实供述自己的罪行。
本案在公安机关侦查阶段，扣押了一瓶印度产“易瑞沙”药品；扣押被告人杜某人民币20万元；陈某代被告单位盐城市某医院某科退出赃款人民币50400元，该部分款项系被告人徐某甲个人垫付。该瓶“易瑞沙”药品和所扣款项均未随卷移交。
在本院审理中，盐城市某医院来函：1、徐某甲等人向病人出售抗肿瘤药物主观出发点是为普通老百姓着想，既有××人费用负担；2、××患者大多数认为有疗效；3、徐某甲是某科学科带头人，带领某医院某科创建了国家级重点专科；4、徐某甲平时一贯表现很好，业务精湛，廉洁自律；5、如徐某甲等人代购药品的行为以犯罪论处，会引起患者过激反应，对社会稳定带来严重后果。
上述事实有如下证据证实：
1．被告人供述和辩解
（1）被告人杜某多次供述
我向盐城市某医院的某科销售过印度产的“易瑞沙”和“特罗凯”这两种药。我是在成都开会时认识徐某甲，然后向他谈起我能弄到印度产“易瑞沙”，并留了联系方式给他。后徐某甲打电话给我，说医院有人愿意用药，让护士长陈某负责和我联系这个事情。陈某××人需要药时，她发短息告诉我，然后我寄到盐城市某医院某科八病区，她将钱汇到刘某的银行卡上，一般都是通过顺丰快递寄给她。我也以同样的方式销售过“特罗凯”。从2009年到2012年4月，共计销售“易瑞沙”140瓶左右，“特罗凯”在10瓶左右，具体数量我记不清楚。药是从“德森”那里购进，“易瑞沙”正常是1400－1600元1瓶，卖给陈某是1600元－1900元1瓶；“特罗凯”从“德森”的购进价是3500元1瓶，卖给陈某是4000元1瓶。我从中赚取的差价，“易瑞沙”是每瓶300元，“特罗凯”是每瓶500元，就向陈某销售的这块而言，我总共赚取了近5万元。
（2）被告人徐某甲多次供述
2009年上半年在四川开会时认识杜某，他说可以弄到印度产“易瑞沙”，他还承诺药肯定没有问题，并留给我他的手机号码。我回到盐城后，看到好多肺癌患者既想挽救生命或者减轻痛苦，又不想花太多的钱，他们情愿使用“易瑞沙”（走私版）时，我就想到可以让他们用这种药，一方面能够达到患者的目的；另一方面也能从中赚个差价为科室里的同志们谋些福利。在2009年7月左右，我就叫八病区护士长陈某负责和杜某联系，××病人需要时就由陈某联系，其他事情我也不过问。××病人介绍推荐使用过这种药。卖药获得的差价放在科室里面用了，主要是人情往来、会餐、春节福利。
2.证人证言
（1）未到庭证人陈某证言笔录
2009年7月份的一天，科室主任徐某甲说了解到市场有印度产“易瑞沙”，他考察过疗效可以，并给我杜某的联系方式，××病人需要购买时，我联系杜某，杜某再通过快递将药寄给我，我再汇钱，然后把药卖给病人或病人家属。杜某向我销售“易瑞沙”的价格每瓶在1600元到1900元之间，我们买到“易瑞沙”后把药卖出去的价格是每瓶1900元到2400元之间，正常每瓶赚个3、400元。从2009年7月份至2012年4月5日之间，我从杜某那里买了后再出去的“易瑞沙”共有130多瓶，具体卖多少瓶、卖给什么人都有记录，我还向杜某购买过一种叫“特罗凯”的走私药卖给病人，前后一共有10几瓶，“特罗凯”的进价每瓶在4000元至4600元之间，卖价在4200元至4800元1瓶，正常1瓶赚200元。我知道走私的药不能够在国内销售，一是领导安排，二是××病人的考虑，三是出于我们科的利益考虑，所以就做了这个事情。销售两种药一共赚了50400元。一部分用于我们科里的开支，还有××区医生护士的福利发了。
（2）未到庭证人唐某证言笔录
2011年9月我从盐城市某医院二病区调入八病区（某病区）做主班护士后，我替我们护士长陈某保管过1种走私的“易瑞沙”药品的，病人或病人家属要向陈某购买这个药品时，我从我衣橱内拿出来交给买药的人，我仅仅是保管一下这个药品。陈某说过这是走私的药。叫我保管一方面是因为每瓶药有大约300元的利润，但这个利润是作为整个某科的集体收入，另一方面是因为我是主班护士，每天都在科室里面。一共有2种，“易瑞沙”和“特罗凯”，但“特罗凯”数量不多，而且药一到就交给买药的人了，我也没有见过这个药品。
（3）未到庭证人裴某证言笔录
我是2005年到盐城市某医院八病区工作的，2011年9月1日我与唐某工作对调的。××病人需要“易瑞沙”这种药时，陈某联系1个姓杜的人，由这个人把药邮寄到陈某那里，陈某再把药给病人。陈某负责进药、记帐和收钱，我负责保管和签字证明，大多是“易瑞沙”，也有少量的“特罗凯”。陈某去台湾时，是我联系姓杜的购买此药。
（4）未到庭证人周某证言笔录
我是盐城市某医院护士，2012年3月左右一天，我的朋友韩某带着他的朋友买过1瓶“易瑞沙”，这个男的曾经在北京买过这个药。这个男的第二次来买的时候被公安抓获的。
（5）未到庭证人尤某证言笔录
我向北京的马某购买过6瓶“易瑞沙”，向盐城某医院姓周的护士2次各购买过1瓶“易瑞沙”。第二次是公安机关叫我配合抓向我销售假“易瑞沙”的人，我才联系购买的。
（6）未到庭证人解某证言笔录
证实在2010年上半年，杜某通过网上找我租赁我的房子。
（7）未到庭证人张某证言笔录
2012年4月5日下午3点左右，杜某叫我代收1个包裹，说里面是废药让我扔掉，我收到后就扔掉了，不知道里面是什么。
（8）未到庭证人卞某证言笔录
认识杜某，他是医药代表，没有向我介绍过易瑞沙、特罗凯
（9）未到庭证人刘某证言笔录
我是杜某大嫂，几年前我把我身份证借给杜某用过一阵子，其他的我不知道。
（10）未到庭证人林某证言笔录
我丈夫陈某甲2011年3月份得××区接受治疗，从陈某处以4200元买了1瓶“特罗凯”，我丈夫用了这种效果蛮好的，买药时也没有发票。
（11）未到庭证人管某证言笔录
2011年我丈夫唐某在某医院住院期间，我在八病区护士站买了2瓶易瑞沙，但效果不理想。
（12）未到庭证人葛某甲证言笔录
我父亲葛某乙在2011年7月因肺癌在盐城市某医院治疗，从护士长陈某处买了2瓶易瑞沙和2瓶特罗凯。
（13）未到庭证人王某证言笔录
2007年9月我妻子郑某查出患有××区治疗，我从陈某那里一共买过15－16瓶易瑞沙。
（14）未到庭证人徐某乙证言笔录
2010年5月份我岳父尹某得了肺癌在盐城市某医院治疗。我找护士长买的药，我先后找护士长买过3次易瑞沙，效果还可以。
（15）未到庭证人朱某证言笔录
我丈夫印某在2008年10月底发现得了肺癌后在盐城市某医院治疗。我一共从护士长手里买过1瓶易瑞沙，2瓶特罗凯，易瑞沙效果不错，但副作用较大，后改用特罗凯的。
（16）未到庭证人程某证言笔录
我丈夫2011年7、8月份在市某医院八病区治疗，我从护士长处买了1瓶易瑞沙，效果不太理想，有副作用。
（17）未到庭证人徐某丙证言笔录
我丈夫廖某2009年10月份查出肺癌，后在盐城市某医院治疗，后找到护士长，买了3瓶易瑞沙，有无效果我不清楚。
（18）未到庭证人柏某证言笔录
我妻子杨某在2011年7月份时，在盐城市某医院八病区住院治疗，我一共找护士买了2瓶易瑞沙，吃后效果还好。
3.辨认笔录徐某甲从十张照片中辨认出杜某。
4.书证
（1）射阳县食品药品监督管理局移送公安的调查笔录，证实尤某因为家属患有肺癌而想购买“易瑞沙”，后通过一个叫马某的人在北京买到几瓶，今年通过一个姓韩的朋友介绍到盐城市某医院购买这个药品的，是从一个姓周（如松）的护士手中买的事实。
（2）射阳县食品药品监督管理局扣押物品清单，证实从尤某处查扣了Geftinat，批号分别为700119（两盒，其中一盒剩2片）和600508（仅剩包装盒）。
（3）射阳县食品药品监督管理局查扣的药品包装盒及说明书。
（4）射阳县食品药品监督管理局移送公安侦查材料，2012年3月20日我局将周某、马某涉嫌销售假药Geftinat案移送给你局（射阳县公安）处理，现因案件需要，我局将患者尤某提供的1瓶Geftinat（包装标示品为GefitinbTables、生产企业MadeinIndiaby：NATCO、规格250mg、批号700119、生产日期08／2011）移送给你局。该批号700119的药品系从周某处购买。
（5）国家食品药品监督管理局相关文件：①国家食品药品监督管理局稽查局出具的对GefitinbTables产品予以鉴定请示的复函：经核实，国家局未批准过GefitinbTables的进口药品；②国家食品药品监督管理局稽查局关于对Geftinat等假药进行认定的函：江苏省食品药品监督管理局查获的Geftinat、Erlogra、Erlonat、Sorafeni、Temona（规格100MG和250MG）、Erlotini、Lenalid＊10、Lenalid＊5、Viraday、Soranib药品违反了国家食品药品监督管理局关于进口药品的审批规定，应认定为假药。标示为上述的药品应按照处方药管理。证实本案所涉印度产“易瑞沙”系假药。
（6）扣押陈某黄白相间有BOBO字样的帐本1本、黑色封面帐本1本，证明盐城市某医院销售印度产“易瑞沙”的数量、价格及购药者情况。
（7）杜某持有的卡号尾数为8509、户名为刘某的建行盐城分行的交易记录，证明杜某使用该卡收销售假药款的事实。
（8）顺丰快递送货单，证明杜某通过顺丰快递邮寄假药给陈某的事实。
（9）扣押杜某20万元收据、扣押陈某50400元收据、扣押周某2000元（代收的购药款）及缴款书，证明本案所涉案款的扣缴情况。
（10）尤某领条，证明尤某领到购买假易瑞沙的2000元的事实。
（11）被告人户籍证明，证明各被告人身份信息
（12）宝应县公安局刑警大队出具的抓获杜某经过说明，射阳县公安局出具的徐某甲归案情况说明。
（13）治安大队情况说明2份：①杜某等人涉嫌销售假药一案中，马某身份不明，无法查清。②杜某等人涉嫌销售假药案中，杜某上线“德森小黄”身份不明，无法查清。
（14）盐城市公安局2012年3月30日指定管辖决定书，将该案指定由射阳县公安局侦查。
（15）盐城市中级人民法院将指定管辖决定书，（2013）盐刑立他字第0025号，（2014）盐刑立他字第0039号，分别将杜某及盐城市某医院某科、徐某甲销售假药案指定我院管辖。
上述证据均经庭质证，具有证明力，且相互印证，足可认定被告人杜某、被告单位盐城市某医院某科及被告人徐某甲犯销售假药罪事实成立。
本院认为：被告人杜某、被告单位盐城市某医院某科及被告人徐某甲违反国家药品管理法规，明知印度产“易瑞沙”药品是未经许可进口的药品而进行销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条之规定，已构成销售假药罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人杜某、被告单位盐城市某医院某科及被告人徐某甲犯销售假药罪的事实和罪名成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人及被告单位共计贩卖约140瓶印度产“易瑞沙”，经查，起诉书中认定贩卖数量的主要直接证据是陈涛的供述和笔记本，该笔记本除了记载销售本案所涉“易瑞沙”外，还记载了“特罗凯”的销售情况，两种药销售的情况不能具体区分确定，笔记本中还记载了销售其中某一种药12片的情况，且记载的销售情况并不能得到被告人、被告单位及购药者证实，故公诉机关指控贩卖约140瓶的事实不清，本院不予认定。
被告人杜某及被告单位盐城市某医院某科辩护人蔡胜华提出的2011年5月之前销售假药的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人和被告单位销售未经许可进口的药品，且该药应按处方药管理，其行为按当时适用的法律已构成销售假药罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告单位盐城市某医院某科辩护人蔡胜华提出的被告单位和被告人徐某甲均没有实施销售行为，系医生和病人之间的销售行为的辩护意见，经查，被告单位盐城市某医院某科负责人虽没有直接以科室名义销售假药，但其负责人指使部门工作人员和杜某接洽，实际操作购买销售事宜，并将销售差价部分归科室使用，应认定为单位犯罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人徐某甲辩护人提出的徐某甲有自首情节的辩护意见，经查，被告人徐某甲在接到侦查人员电话通知后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，对其辩护人就此提出的辩护意见本院予以采纳。另，被告人杜某及被告单位提出的主观恶性小、被告人徐某甲平时表现良好、系初犯、偶犯、无前科劣迹、未对病人照成严重后果，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第三十七条之规定，
一、被告人杜某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告单位盐城市某医院某科犯销售假药罪，判处罚金十五万元。
（罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人徐某甲犯销售假药罪，免予刑事处罚。
四、本案所涉非法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁晓娥
审 判 员 张爱武
代理审判员 许元斌
二〇一五年三月二十日
书 记 员 戴红娟
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。