广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第494号
上诉人［原审原告（被告）］佛山市贵源土地房地产与资产评估有限公司，住所广东省佛山市禅城区。
法定代表人胡明权。
委托代理人杨志真，广东巴驎律师事务律师。
委托代理人邓怡秋，广东巴驎律师事务律师。
上诉人［原审被告（原告）］周丽华，女，1963年8月18日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人黄慧湾，广东南岭律师事务所律师。
上诉人佛山市贵源土地�地产与资产评估有限公司（以下简称贵源公司）与上诉人周丽华因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民四初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：“一、确认原告（被告）佛山市贵源土地房地产与资产评估有限公司与被告（原告）周丽华之间的劳动关系于2013年6月7日解除；二、原告（被告）佛山市贵源土地房地产与资产评估有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）周丽华2013年4月1日至6月7日期间的工资16310.98元；三、原告（被告）佛山市�源土地房地产与资产评估有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）周丽华解除劳动关系的经济补偿65835元；四、确认原告（被告）佛山市贵源土地房地产与资产评估有限公司无需支付被告（原告）周丽华2013年6月8日至2013年6月30日期间工资及2013年7月份工资；五、驳回原告（被告）佛山市贵源土地房地产与资产评估有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）周丽华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
贵源公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定贵源公司与周丽华属于劳动关系，双方之间的劳动关系于2013年6月7日解除与事实不符，贵源公司与周丽华�间属于事实上的劳务关系，并且双方的劳务关系于2013年8月18日因周丽华到法定退休年龄而自动终止。贵源公司根据周丽华的业务量发放工资和提成，与周丽华没有行政隶属关系，不属于劳动关系。另外，从2013年6月7日即周丽华提出辞职报告一直到2013年8月18日即周丽华退休之日，贵源公司一直主动与周丽华就工作交接和辞职审批等问题进行协商，在此期间还在为周丽华持续购买社保，一直到2013年8月份，故双方的劳务关系是在2013年8月18日才终止。
二、原审判决认定周丽华的平均工资为7315元有误，周丽华的月平均工资应该是1500元。贵源公司与周丽华约定月底薪1500元加提成，贵源公司根据周丽华的业务量发放提成，且提成也不是工资的组成部分，但周丽华主张的工资的数额是包括了提成，是于法无据的，原审判决认定周丽华的平均工资为7315元是错误的。
三、原审�决贵源公司向周丽华支付2013年4月1日至2013年6月7日的工资以及向周丽华解除劳动关系的经济补偿是不合理的。首先，贵源公司与周丽华的劳务关系在2013年8月18日因周丽华到法定退休年龄而自动终止；其次，周丽华不存在解除劳务关系并要贵源公司向其支付其经济补偿的法定理由。因此，周丽华要求贵源公司向其支付2013年4月至2013年6月的工资以及所谓的解除劳动关系的经济补偿，于法无据的，不应得到支持。
四、周丽华明显违反了法律规定和职业道德，给贵源公司造成了损失。一方面，周丽华在2013年4月至6月，无正当理由不工作，使贵源公司损失了一部分可预期收入，并且有证据表明周丽华在此期间为其他公司工作，周丽华应将该收入赔偿给贵源公司以弥补贵源公司的损失；另一方面，周丽华于2013年6月7日向贵源公司提交《辞职报告》，贵源公司还没进行审批，�丽华当天就与佛山市金易来地产房地产与资产评估咨询有限公司签订了劳动合同，在该公司担任要职，二者有合谋损害贵源公司利益的嫌疑，并且周丽华一直拒绝与贵源公司完成工作的交接，这些都给贵源公司造成了损失。
五、原审判决对于7315元的判定事实依据是错误的，原审判决认为贵源公司未能举证证明周丽华2013年4月以后的工作情况，贵源公司也没有提供反证证明2013年4月前的12个月平均工资计算，所以认定7315元是平均工资的观点是错误的，仲裁及原审时候双方对于工资单是没有异议的，所以应该以工资单来计算平均工资，提成不应该列为工资。
贵源公司上诉请求：1.撤销原审判决，贵源公司不需向周丽华支付工资以及经济补偿金；2.本案诉讼费由周丽华承担。
针对贵源公司的上诉，周丽华答辩称：原审认定双方存在劳动合同关系，事实清楚，公司认为属于劳务关系没有事实和法律依据。贵源公司认为周丽华达到法定退休年龄是没有事实依据的，贵源公司以1500元为计算工资的标准违反了相关的法律规定，工资是指劳动报酬包括各种形式的工资、奖金、津贴。原审时候双方均确认资源公司提交的工资表是周丽华的实际收入，应该以工资表中的7315元为计算标准，贵源公司的第四点请求与本案无关周丽华不作答辩。
周丽华亦不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决不支持周丽华的工资损失请求的认定没有事实和法律依据。（一）贵源公司拒绝出具解除劳动合同证明等转移登记所需的有关材料，违反土地估价师执业登记规定。根据中国土地估价师协会制定的《土地估价师执业登记工作实施细则》（以下简称《登记细则》）第四章转移登记第十六条“执业土地估价师脱离所在土地估价中介机构，转入其它土地估价中介机构执业的，应当办理转移登记”、第十八条“辞职或者被解聘的执业土地估价师，要求转移登记的，原机构有义务出具转移登记所需的有关材料及证明文件”的规定，周丽华因贵源公司拖欠工资而辞职，贵源公司依法应为周丽华在转移登记所需的材料上签章。（二）周丽华因贵源公司拒绝出具转移证明，暂停执业，造成六个月的工资损失。贵源公司从2013年6月7日拖延至12月，整整6个月都没有办理相关的解除证明、档案转移等手续，使得周丽华在工作转换中脱接，暂停开展执业工作，直至2013年12月6日广东省土地估价师与土地登记代理人协会作出《2013年12月份土地估价机构变更注册情况通告》才将周丽华转移登记到新单位。根据《登记细则》第二十四条“执业土地估价师暂停执业登记期间，不得执业签署报告。转移登记完成后，自动恢复执业登记”的规定，周丽华2013年6月7日至12月6日客观上无法开展执业工作。周丽华没有执业登记或办妥转移执业登记，即便新单位巳发出接受的意向，新单位也无法用工，无法向客户出具估价师的资信证明，周丽华无法开展执业工作，也无法按照评估师收费标准或劳动合同约定获取报酬。（三）周丽华从2013年6月至12月，为解决转移执业的问题，没有工作，损失相当于6个月的工资收入。周丽华自2013年6月7日向贵源公司提交《辞职报告》后，一直在为转移执业的事情忙碌，包括联系新的用人单位，与贵源公司的法定代表人协商和寄送办理转移执业所需原执业机构签章的文件、向省土地估价师协会投诉、省土地估价师协会组织调解、双方多次互发信函和协商，仍未能解决转移执业的问题。周丽华在此期间的工资报酬损失应得到支持。因此周丽华暂停执业，直接造�2013年6月7日至12月6日期间的工资损失，应予支持。另外，周丽华向法院提交《人民法院报》登载的律师、一级建造师等专业执业人员在解除劳动合同时因用人单位拒绝办理执业转移、注销等手续而致劳动者无法执业等损失，劳动者请求赔偿有得到支持的判例。
二、原审判决未支持报销费用，没有事实依据。贵源公司作为评估公司，全部收入来源于评估费，成本支出主要用于支持评估师的评估和办公。评估师外出勘查、联系业务所代垫的汽油费、餐费、住宿费等，在办公室内工作代垫的办公用品费等，应由贵源公司支付给代垫的员工。周丽华在诉讼过程中，申请原审法院调取贵源公司的银行帐户明细和会计凭证，用以查清周丽华所代垫的费用情况以及贵源公司没有转账支付或现金支付给周丽华。但贵源公司拒绝提交银行帐户明细，所提交的会计凭证被抽取管理费用�原始凭证；小轿车等固定资产的折旧、工资表等，巳构成涉嫌变造会计凭证的违法行为，严重违反会计法律法规的规定和证据规则，贵源公司隐瞒对其不利的证据，应视为周丽华的主张成立，周丽华要求贵源公司返还代垫费用的请求应得到法院支持。
周丽华上诉请求：1.撤销原审判决第六项；2.判令贵源公司支付因其恶意拖延办理解除劳动合同证明、转移登记手续而导致周丽华的经济损失43890元、贵源公司支付周丽华代垫的油费、差旅费、办公用品等费用49040.70元。
贵源公司答辩称：周丽华认为贵源公司拖延办理辞职造成周丽华损失与事实不符合，贵源公司客观上没有阻止周丽华入职其他公司，2013年6月7日周丽华提出辞职时，周丽华已经与另一公司签订了劳动合同，贵源公司在本案中提交了新的证据。双方没有关于差旅费等费用的约定，也无法律规定，且无证据�明有前述费用发生。
上诉人贵源公司在二审期间提供了下列证据材料：
1.证人涂莉的证人证言，拟证明贵源公司有考勤制度，但是对周丽华没有要求，2013年4月至6月贵源公司一直有业务派给周丽华，但是周丽华都拒绝。2013年6月周丽华向贵源公司提交辞职报告，当时贵源公司要求周丽华做好工作交接。经质证，周丽华认为证人系贵源公司李桂芝的女儿，是贵源公司的员工，对其员工身份没有异议。考勤表并不是第一手资料，顺德片区也不是周丽华的管理范围，派遣单完全造是假的，真的派遣单中接受工作单那里是空白的，并不是打印出来。工资发放情况是真实的，对贵源公司的员工管理制度予以确认。
2.考勤记录汇总表与工作派遣单，拟证明周丽华在2013年4月至6月没有提供劳务，直到11月贵源公司都有派工作给周丽华，在此段时间贵源公司没有阻止过其到其他公�工作。经质证，周丽华对考勤记录汇总表真实性不予确认，认为在二审不能作为新证据，该考勤不具备证据的形式要件，该考勤并没有劳动者的签名，该考勤表是汇总表缺少每日的考勤，事实上顺德片区是没有考勤的，对工作派遣单真实性不予确认。
上诉人周丽华在二审期间提交了下列证据材料：
报告书一份，拟证明周丽华在2013年4月至6月是有提供劳动的。经质证，贵源公司认为该证据在原审已经提交过，质证意见与原审一致。此报告盖章时间是2013年5月，这个业务不是新业务，是之前就做的，所以这个不能算是4月到6月的业务，该报告也不符合派遣流程。
本院对双方二审期间提交的证据分析认定如下：对于贵源公司提供的证人证言，由于证人涂莉系贵源公司的员工与贵源公司存在利害关系，本院对涂莉的证人证言不予采信。对于贵源公司提交的考勤记录汇总�与工作派遣单，该证据没有周丽华的签名，周丽华对该证据的真实性也不予确认，本院对该证据不予采信。对于周丽华提交的报告书，贵源公司对该证据的真实性，没有异议，本院对该证据予以确认。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审的争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系；2.贵源公司是否需向周丽华支付2013年4月1日至6月7日期间的工资；3.贵源公司是否需向周丽华支付解除劳动关系的经济补偿金；4.贵源公司是否需向周丽华支付拖延办理解除劳动合同证明、转移登记手续而导致的经济损失；5.贵源公司是否需向周丽华支付代垫费用。
一、关于双方是否存在劳动关系的问题。关于双方是否存在劳动关系的问题。周丽华与贵源公司存在劳动关系有以下证据证实：1.周丽华与贵源公司签订的广东省职工劳动合同，其中的内容约定了双方之间的关系为劳动关系，同时还约定了周丽华需要遵守贵源公司的规章制度；2.贵源公司有为周丽华依法缴纳社会保险，这符合劳动关系的用工特征，而不属于劳务关系的属性。以上两点足以证明双方之间存在的是劳动关系，而不是劳务关系。至于双方劳动关系解除的时间，周丽华认为其是于2013年6月7日向贵源公司递交辞职报告，因此双方劳动关系于2013年6月7日解除；贵源公司确认收取了该辞职报告，但贵源公司主张其收到周丽华的辞职报告后一直就工作交接的问题与周丽华协商，在此期间贵源公司一直有为周丽华购买社保，因此双方劳动关系于2013年8月18日因周丽华达法定退休年龄而终止。经审查，本院认为，劳动关系的解除属于一种形成权，只要一方发出意思表示即发生法律效力，无需双方形成合意，同时周丽华2013年6月7日向贵源公司递交辞�报告后，并没有回贵源公司上班，贵源公司也未支付工资，故双方劳动关系事实上已于2013年6月7日解除。
二、关于贵源公司是否需向周丽华支付2013年4月1日至6月7日期间的工资的问题。首先，贵源公司主张周丽华违反职业道德与其他公司合谋损害贵源公司的利益，并给贵源公司造成经济损失，但是并未提出证据予以证明，故其主张无需支付周丽华2013年4月1日至6月7日期间的工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，提成也属于劳动报酬性的收入，因此在计算周丽华工资时也应将提成计入。同时，根据周丽华提交的报告书证实周丽华在2013年5月份是有提供劳动的，贵源公司主张该报告书中的项目是以前的业务不是新业务，但是并未提供证据予以证明。故现有证据可以认定周丽华2013年4月1日至6月7日期间有提供劳动，贵源公司应按照正常工作月份的标准向周丽华�放工资，而不是双方劳动合同中约定的底薪1500元向周丽华发放在此期间的工资。最后，根据相关法律规定，贵源公司应对周丽华的工资发放承担举证责任。因现有证据可以认定周丽华有正常工作，其要求按2013年4月前的十二个月的平均工资计算之后的工资，在贵源公司未能举证反驳的情况下，该请求合理，本院予以支持。根据双方确认的工资条反映，周丽华2013年4月前十二个月（2012年4月至2013年3月）的平均实收工资为7314.72元。经本院核算，原审判决贵源公司向周丽华支付2013年4月1日至6月7日期间的工资16310.98，准确无误，本院予以维持。
三、关于贵源公司是否需向周丽华支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。周丽华2013年6月7日以贵源公司2013年4月1日起未向其发放工资为由提出辞职，依上所述，贵源公司确实存在未向周丽华发放2013年4月1日至6月7日工资的情况。�周丽华以此为由解除与贵源公司的劳动关系，并请求贵源公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本院予以支持。贵源公司关于无需支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。周丽华2004年7月入职，2013年6月7日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，贵源公司应当支付周丽华9个月工资的经济补偿。根据双方确认的工资表上的应发工资数额，周丽华离职前十二个月的平均工资为8059.78元，周丽华请求以7315元计算，是其对自身民事权利及诉讼权利的合法处分，本院予以准许，故原审判决贵源公司应当支付周丽华解除劳动关系的经济补偿65835元（7315元／月×9个月=65835元），准确无误，本院予以维持。
四、贵源公司是否需向周丽华支付拖延办理解除劳动合同证明、转移登记手续而导致的�济损失的问题。本案中，周丽华对于贵源公司是否有存在恶意拖延办理解除劳动合同证明、转移登记手续的行为并未举证证明。同时对其存在经济损失亦未举证证明，其应承担举证不能的责任。故周丽华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于贵源公司是否需向周丽华支付代垫的油费、差旅费、办公用品等费用的问题。周丽华未能举证证明其与贵源公司有关于报销上述费用的约定，其提交的报销单据不能证明贵源公司应当向其支付单据上的金额，因此对周丽华该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市贵源土地房地产与资产评估有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年八月六日
书 记 员 郅 红