河南省襄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）襄民初字第704号
原告：张某焕，女，汉族，1971年12月18日生，住襄城县库庄镇大井庄井庄村*组。身份证号码：4104261971********。
委托代理人：李晓魁、赵乐伟，河南卓通律师事务所律师。被告：王某涛，男，汉族，1977年6月3日生，住许昌市五女店镇大王寨村。身份证号码：4110231977********。
委托代理人：任会强，许昌县148法律服务所律师。
被告：景某斌，男，汉族，1968年9月19日生，住襄城县颍阳镇后郑村。身份证号码：4104261968********。
被告：马某成，男，汉族，1952年7月4日生，住襄城县茨沟乡曙光路。身份证号码：4104261952********。
原告张某焕诉被告王某涛、景某斌、马某成提供劳务者受害责任纠纷一案，2015年4月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告张某焕及其委托代理人李晓魁、赵乐伟，被告王某涛及其委托代理人任会强，被告景某斌、马某成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张某焕诉称：2014年10月18日，原告张某焕在襄城县常庄水果市场北头路西北处为业主马某成工地挖地基时，由于地基坍塌，原告被砸伤。该工程包工头为被告王某涛和景洪斌。原告于受伤当天被送往襄城县人民医院救治，2015年1月28日出院。住院期间，被告垫付了部分医疗费。后原告与三被告就经济赔偿问题进行了协商，但没有达成一致意见。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判令三被告赔偿原告损失共计311535元，本案诉讼费由被告承担。
被告王某涛辩称：我同意承担赔偿责任。但是原告请求的赔偿数额过高，我同意承担原告合理合法的损失。景某斌也是跟着我干活的人，他不应该承担赔偿责任。对原告的伤残等级评定有异议，原告是在伤情还没恢复的情况下去做的伤残鉴定，伤残鉴定的时机不到。
被告景某斌辩称：我不应该为被告。我和原告一样都是打工的，我是跟着王某涛干活的工人。
被告马某成辩称：我与原告张某焕之间不存在雇佣关系。2014年9月，我与被告王某涛签订了建房合同，合同约定以大清包方式承包给王某涛，建房款直接向王某涛支付。合同签订后，工程现场施工监理由王某涛手下的景某斌在工地负责，原告系被告王某涛、景某斌的工人。2014年10月18日被告王某涛、景某斌组织人员进场施工时，因未按图纸施工，造成地基坍塌，原告张某焕被砸伤。事故发生后，我向被告王某涛预先支付工程款60000元用于给原告垫付医疗费。迄今为止已向被告王某涛支付工程款540000元。在本案中，我与原告没有任何雇佣关系，故我对该事故不应承担任何责任。
根据各方当事人起诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1.被告王某涛和景某斌是否是合伙关系；2.被告景某斌、马某成应否对原告的损失承担赔偿责任；3.原告所诉请的赔偿数额是否符合法律规定.
原告张某焕围绕争议焦点提供以下证据：证据一、双方身份信息复印件。证明原、被告双方的身份信息；证据二、住院病历一份。证明原告的伤情以及住院天数、陪护人数；证据三、医疗费票据及用药清单一份。证明原告因本次事故所产生的医疗费；证据四、2015年2月7日襄城县库庄镇大井庄村民委员会出具的证明、许政文﹤2009﹥63号文件复印件、库庄镇人民政府公告、银行存折本各一份。证明原告所居住村庄的土地已被政府征收，其属于失地农民，原告的各项赔偿应当依照城镇标准进行计算；证据五、用工记录本四本。证明原告在事故发生前一直在建筑行业工作，其误工费应当按照建筑行业的标准计算；证据六、2015年6月25日襄城县库庄镇大井庄村民委员会出具的证明原件、身份证复印件各一份。证明原告住院期间陪护人员的身份情况；证据七、2015年6月25日襄城县库庄镇大井庄村民委员会出具的亲属证明原件、户口簿复印件各一份。证明原告有一名未成年女儿需要扶养的事实，被告需要向原告支付被扶养人生活费；证据八、司法鉴定意见书一份。证明原告因本次事故所造成的伤残等级、目前所需要的后续治疗费、后续护理的程度以及护理所需要的期限。
被告王某涛对原告提供证据的质证意见为：对证据一、二、三、七真实性无异议，但原告住院期间的医疗费一共花费81691.78元，原告只支付了16000元，下余都是被告王某涛支付的；对证据四有异议，镇政府的公告没有加盖公章，没有证据效力，63号文件没有明确指出原告居住地的土地被政府征收，原告的赔偿标准应该按照农村标准；对证据五有异议，记录本是原告对自己生活的记载，并不能证实其长期从事建筑业；对证据六有异议，村委会证明不能证明护理人员的身份，原告住院期间是由王某涛的大嫂郭秀月护理的，护理人员的费用都是王某涛支付的；对证据八真实性无异议，但原告提供的病历显示，截至目前原告的治疗还没有终结。
被告景某斌、马某成对原告提供证据的质证意见同被告王某涛的意见。
被告王某涛围绕争议焦点提供以下证据：证据一、原告的医疗费票据一份。证明原告住院期间的治疗费王某涛垫付65691.78元；证据二、合同书一份。证明涉案公寓楼的业主是马某成，王某涛和马某成签订的合同，景某斌和原告一样也是干活的工人；证据三、襄城县底商公寓楼的设计图。证明马某成在设计图纸时设计人员没有到现场勘查，图纸经变更后仍与现场不符，马某成没有按有关法律规定审批设计，是本案事故发生的最主要原因。
证据四、证人刘杭州、孙道出庭作证。证明事故发生的过程，景某斌是跟着王某涛干活的领工
原告对被告王某涛提供证据的质证意见为：对证据一、三无异议；对证据二真实性无异议，但不能排除景某斌和王某涛是合伙关系；对证据四中证人刘杭州证言有异议，证人说第一、二被告不是合伙关系属主观臆断，对其他无异议。
被告景某斌对被告王某涛提供的证据无异议。
被告马某成对被告王某涛提供证据的质证意见为：对证据一、二、四无异议。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，该工程确实没有办理施工许可证，设计人员也没有到场，但马某成给设计人员提供有现场的面积。
被告景某斌、马某成未提供证据。
对于原、被告提供的证据，本院作出以下分析与认定：因被告对原告提供的证据一、二、三、七、八真实性无异议，本院对上述证据的效力依法予以认定。原告提供的证据四中镇政府的公告没有加盖印章，其他证据亦不能证明原告的证明目的，被告所提异议成立，本院对该证据的效力不予认定。原告提供的证据五客观真实，可以证明原告在事故发生前一直在建筑行业工作，本院对该证据的效力予以认定。原告提供的证据六客观真实，本院依法予以认定。被告王某涛提供的证据一、二、三，到庭当事人均无异议，本院依法予以认定。证据四中证人陈述的问题客观真实，本院依法予以认定。
综合以上有效证据，经庭审，确认以下案件事实：
2014年9月21日，被告马某成与被告王某涛签订合同书一份，马某成将其预建的底商公寓楼以大清包的方式承包给王某涛，该底商公寓楼建筑层数为地上6层，建筑高度为19.25米，总建筑面积为1756.09平方米。后被告王某涛带领原告张某焕、被告景某斌等工人开始建房。2014年10月8日，原告张某焕在工地挖完地基顺路拿衣服时，地基突然坍塌，地基上的石块落下把原告砸伤。当天原告被送往襄城县人民医院救治。经医院诊断，原告的伤情为：1、创伤性失血性休克；2、左侧胫腓骨开放粉碎骨折；3、右侧胫腓骨开放粉碎骨折；4、左侧多发肋骨骨折并胸腔积液；5、低蛋白血症；6、肾挫伤。2015年1月28日，原告出院，共住院102天，花费医疗费81691.78元（其中被告王某涛垫付65691.78元）。原告住院期间，王某涛的嫂子郭秀月护理原告8天，其余时间由原告丈夫邓虎护理。因病情需要，原告购买人血白蛋白花费6720元。2015年5月15日，原告在许昌市按摩医院花费肌电图费712元，在许昌县人民医院花费放射费240元。以上医疗费共计为89363.78元。2015年5月29日，许昌诚运法医临床司法鉴定所对原告张凤焕的伤残程度等作出许诚司鉴所（2015）临鉴字第168号司法鉴定意见书，结论为：1、张凤焕的伤残程度属七级伤残；2、张凤焕取出左下肢外固定、右下肢内固定装置的医疗费用约需9000元左右。左侧胫腓骨骨折，胫骨不愈合的医疗费用以实际发生额为准；3、张凤焕护理依赖程度属部分护理依赖，期限自出院后暂定为1年。原告为此支付鉴定费2500元。
另查明，原告张凤焕常年从事建筑业。其被扶养人有：女儿邓熠烨，2000年3月25日出生。被告马某成建的底商公寓楼未按照规定办理施工许可证，原告张凤焕、被告王某涛均无相应的执业资格证书。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张凤焕与被告王某涛是事实上的雇员与雇主关系，原告张凤焕在从事雇佣活动中受伤致残，作为雇主的被告王某涛应当承担赔偿责任。中华人民共和国建设部第71号令《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”本案被告马某成的底商公寓楼，总建筑面积为1756.09平方米，应当按照规定办理施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”被告马某成作为发包方，既未按照规定办理施工许可证，亦未尽严格审查义务，将该工程承包给无相应资质的被告王某涛，导致原告在施工过程中受伤，对原告的损失被告马某成应与被告王某涛承担连带赔偿责任。本案原告张凤焕受被告王某涛指派从事挖地基等工作，未取得建筑业相关资格且自身疏于安全注意义务，导致被砸伤，对本案损害的发生也有一定的过错，也应承担部分责任。被告景某斌系被告王某涛雇佣的工人，依法不承担责任。根据本案案情，酌定由被告王某涛承担80%的责任，被告马某成承担连带责任，原告张凤焕承担20%的责任。原告张凤焕的损失如下：1、医疗费，根据医疗费票据为89363.78元；2、后续治疗费，根据鉴定结论为9000元；3、住院伙食补助费，原告共住院102天，每天按30元计算为3060元；4、营养费，每天按10元计算为1020元；5、住院期间护理费，原告共住院102天，扣除被告王某涛的嫂子郭秀月护理的8天为94天，护理费按上一年度居民服务业和其他服务业28472元／年计算，每天为78元，住院期间的护理费为7332元；6、误工费，按上一年建筑业34311元／年计算，每天为94元，误工时间计算至定残前一天为223天，误工费为20962元；7、残疾赔偿金，根据伤残鉴定结论，原告的伤残程度为七级，残疾赔偿金按上一年度农村居民人均纯收入9416.10元／年计算20年为9416.10元／年×20年×40%=75328.8元；8、后期护理费，根据鉴定结论书，张凤焕护理依赖程度属部分护理依赖，期限自出院后暂定为1年。后期护理费为28472元／年×1年×0.5=14236元；9、精神损害抚慰金，根据本案案情和原告的伤残等级，本院酌定为15000元；10、被扶养人生活费，原告女儿的被扶养年限为3年，根据农村居民人均生活消费支出6438.12元／年计算为6438.12元／年×3年×0.4÷2=3862.87元；11、鉴定费，根据鉴定费票据为2500元；12、交通费，根据本案案情，酌定为500元。上述原告请求过高部分，本院不予支持。综上，原告张凤焕的损失共计为242165.45元。由被告王某涛承担80%的赔偿责任为193732.36元，扣除王某涛垫付的65691.78元，被告王某涛还需支付原告128040.58元，被告马某成承担连带赔偿责任。下余20%的损失，由原告张凤焕自行承担。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告王某涛于本判决生效后7日内赔偿原告张凤焕医疗费等各项损失共计人民币128040.58元，被告马某成承担连带赔偿责任；
二、驳回原告张凤焕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5950元，由原告张凤焕负担1775元，被告王某涛、马某成负担4175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则，本院将根椐对方当事人的申请予以强制执行。当事人应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内申请执行，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 丁慧丽
审判员 孔令哲
审判员 李秋丽
二〇一五年九月十四日
书记员 李新贺