河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）唐刑终字第334号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，个体务工。因涉嫌犯强奸罪于2013年12月6日被唐山市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人刘小燕，北京市德达律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯强奸罪一案，于2014年4月24日作出（2014）北刑初字第97号刑事判决。刘某甲不服，提出上诉。本院于2014年7月29日不公开开庭审理本案。唐山市人民检察院检察员杜文军出庭履行职务。原审被告人刘某甲及其辩护人北京市德达律师事务所律师刘小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院认定，被告人刘某甲与被害人王某（女）系同乡关系。2013年12月1日，被害人王某来到唐山，留宿在被告人刘某甲租住的位于唐山市高新技术产业开发区瓦官庄的出租房。同年12月6日2时许，被告人刘某甲在该出租房内，采用殴打、捆绑的方式欲强行与被害人王某发生性关系，因被害人王某的反抗及闻讯赶来的亲属和邻居的阻止，致使被告人刘某甲未能与被害人王某发生性关系。被害人王某在反抗过程中受伤。经鉴定，被害人王某的伤情为轻微伤。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.报案材料证实：2013年12月6日凌晨2点多，在唐山市高新区瓦官庄出租房内被害人王某（女）被同住的刘某甲殴打并用绳子捆绑后，将其身上衣服脱光，刘某甲欲强行对其发生性关系，但刘某甲遭到其反抗挣扎后，被赶来的刘某甲姐姐、姐夫和邻居制止。
2.抓获材料证实：2013年12月6日，高新分局庆南道派出所接到报案后迅速出警将在唐山市高新区瓦官庄的刘某甲抓获。
3.被害人王某（女）的陈述证实：2013年12月5日晚上，我的一个叫李军建的朋友过生日，我和刘某甲一起去宋学新庄李军建的家里吃饭，刘某甲喝了许多啤酒，喝醉了。21点左右，我和刘回到了瓦官庄租住的地方。大概到了今天凌晨1点左右，刘某甲起身上厕所，回来后，他不睡觉，不上床，我不想让他折腾，推他上床让他睡觉，他不睡和我推搡，还磨磨唧唧的说了许多话，我就和他闲聊几句。不知道为什么他突然翻脸了，用一根麻绳把我的双手在前面绑上了，还用手脱我的裤子，我用手拽着裤子不让他往下脱，我说：“显聪、显聪清醒点。”（“显聪”是刘某甲的别名）我想让他清醒点，理智一下。他还是脱我裤子。我想转移他的注意力，让他给我倒水。我不断和他说好话，我说自己手痛，让他把绳子解开，并骗他说：“你给我解开，你愿意干啥干啥。”他就把绳子解开了，我就跟他说好话，让他理智，他不听，强行把我的上衣脱光，用手乱摸我的乳房。我骗他说去厕所，他不让。我让他给我拿个盆。他开门在门口拿个盆进来。我趁机穿上了一件长袖毛衣，要出门，他把我推进门，推上床，我一直想让他理智一下，我用手压住他的头，按着他的腿。这时，我听见外面有人走动，我就大喊“救命”。他不让我喊。用一条围巾把我的双手绑在后面，还用另一条毛线围巾堵住我的嘴。我当时趴在床上，他把自己的裤子脱光，露出了他的阴茎。他把我的下身衣服全部脱光，他先用手抠我的阴部，又用阴茎插我的阴部，阴茎挨到了我的阴部。我拼命挣脱，把堵嘴的围巾弄掉了，大喊救命。他又用围巾捂住我的嘴，用手捂我的嘴，抠我脸，还用牙咬我的鼻子。我把双手挣脱了，推他，和他滚在一起，滚到床下。这时，他姐姐、姐夫敲门。他放开了我，我要去开门，他拉着我不让，我说：“我不告你，不告你。”他给我跪下了，求我，他让我别告他，我答应了。我穿上了保暖裤，没穿内裤。他也穿上了裤子。我打开门，看见他姐姐、姐夫和隔壁的女邻居在门口。我要走，刘某甲不让，拉着我的手。刘某甲姐夫把他劝回去了。我在刘某甲的姐姐的房间呆到了天亮，我就打电话报警了。
4.证人鲜某的证言证实：2013年12月5日晚上我和我小舅子还有一起租房的那个女的去朋友家过生日，我和他们一起去的辛庄子，我喝了一瓶啤酒就走了，我大概晚上九点多到的瓦官庄租住的家中，我小舅子他们十点多回来的，这时我在东边对门的邻居杜某家烤火，我小舅子和那个女的身上都是蛋糕，我媳妇给他们倒水让他们洗脸，我就回我房间睡觉了，回去我就睡着了。我媳妇什么时候回屋的我都不知道了。今天早晨5时多，我起床去上厕所，我看见我东边对门的邻居杜某也起来了，我邻居杜某和我说，昨晚给你打电话你怎么不接，我说没听见，怎么了，杜某说昨晚你小舅子和那个女的吵了一晚上架，又打又闹，然后我就去斜对门敲我小舅子的门，我敲了三次门才开的，门打开后，看见我小舅子和那个女的都在门口，他俩相互抓着手，我马上把他俩分开，我把那个女的拉到邻居杜某那里，我把我小舅子推到他的房间，把门关上了，过了几分钟我让那个女的去了我们屋，我还让我媳妇把火生好了，到了我们屋里，待了一小会我就让他睡觉了。打开门时，我小舅子刘某甲和那个女的相互抓着手在门口站着，女的脸上有指甲印，手指破了些皮。
5.证人杜某的证言证实：我所在的地方一共有4间出租房，我住在进门右手边的第一个出租房内，住在我隔壁的是我四川的老乡（叫什么我不知道），住在我对门的是这个老乡的姐姐跟姐夫。这几天我隔壁老乡家新来了一个女的，大约在我隔壁老乡家住了有三四天了。昨天晚上我隔壁的老乡、新来的这个女的、还有我隔壁老乡喝多了，走路摇摇晃晃的，他们回来后就各自回屋了。大约10点左右我睡的觉，后来我被一阵喊叫声吵醒了，我看了一下手机大约是凌晨1点多，我听到那个女的好像在打架似的，后来我听到那个女的喊了一声“救命！”声音挺大的。他俩的屋里一会闹，一会又没声音，我没法睡觉，于是我就给我隔壁老乡的姐姐、姐夫打电话，开始没人接，过了一会我听到对门屋子有动静，我就起来了，我看到我隔壁老乡的姐夫出来好像是上厕所，于是我就对我隔壁老乡的姐夫说：“这么晚了，你小舅子他俩还在屋里吵，我睡不着了，你去看一下吧。”这时我隔壁老乡的姐姐也出来了，然后我隔壁老乡的姐夫便去敲门，屋子里听到敲门声就不吵了，过了大约10分钟，我隔壁老乡把门打开了，我当时站在门口，我看到那个女的上身穿个深颜色的内衣，下身穿个深颜色的保暖裤，脸上鼻子附近被划破皮了，看着很生气的样子；因为我没有进屋。后来我看到那个女的穿着内衣跟保暖裤从屋里出来去了我对门家，我也就回去睡觉了。
6.证人刘某乙的证言证实：昨天晚上和我弟弟一起租房的那个女的朋友过生日，我和他们一起去的辛庄子，我和我弟弟他们大概晚上十点多到的瓦官庄租住的家中，我弟弟和那个女的身上都是蛋糕，我给他们倒水让他们洗脸，洗完后我就回我房间睡觉了，回去我就睡着了，今天早晨5时多左右，我起床看见我东边对门的邻居杜某也起来了，我邻居杜某和我说，昨晚给你打电话你怎么不接，我说没听见，怎么了，杜某说昨晚你弟弟和那个女的吵了一晚上架，又打又闹，然后我就和我老公一起去斜对门敲我弟弟的门，他俩相互抓着手，我老公去把他俩分开，我老公把那个女的拉到我们房间，我就回去生火，到了我们屋里，我老公问她怎么回事，她说没事，她别的也不说就掉眼泪，我老公说你要是不好意思说你先睡，等会让她和我说，我就让她睡了，有什么事天亮再说。
7.被告人刘某甲的供述证实：晚上被害人王某带着我参加她朋友的生日会餐，大概晚上8点左右，我和王某一起回到了瓦官庄我住的地方，大概今天早上一点多，由于在生日会餐上喝了不少啤酒，有点难受，就躺在了我住的那间屋里的沙发上呆着，这时王某去洗头发了，洗完头发后，叫我去床上睡，由于我俩在生日会餐上闹着玩身上都被抹上了蛋糕，我就穿着一条秋裤、一个内裤和一个衬衣，王某穿着一个半袖保暖内衣，下面穿着一条裤子，里面穿着黑色的内裤。她叫我去床上睡，我不去，她就用手拽我的胳膊，我说你别拽我了，我不去，她非要拽我，我就踹了她一脚，她就咬我的左手，我当时非常生气，就挠她的脸，她也挠我的脸。这时，由于我俩发生了肢体接触，我就产生了想和她性交的想法，于是我就找了一条绳子，想把她绑起来，她反抗不让我绑，由于我比她力气大，所以我还是把她绑了起来，这时我想脱她的裤子，她挣扎着不让，并让我冷静，让我把绳子解开有话好好说，我就把绳子解开了，之后她和我说想去厕所我不让她去，说着说着我们就又吵起来了，我就用垫在床上的织巾又把她绑了起来，这次是把她的双手绑在了她的身后，我把她绑上之后就想脱她的裤子，她就用手拽着裤子不让我脱并喊救命，这时，我有点害怕，所以就没继续脱她的衣服，但是她继续喊，我非常生气，我就把她推到了床上，这时她的脸是向着下方的，我把她推到了床上后，这时她一直在扭着身子反抗，并喊救命，我用右手按着她的左肩，左手把她的裤子和内裤脱到了她脚的位置，并把她的短袖上衣和黑色胸罩从她身后向上扒，这时她生殖器和胸部露了出来，我就摸她的胸、生殖器、大腿和屁股。她不停的喊救命，用脚乱蹬，手也乱抓，我怕外面有人听到，于是就用一个围巾堵住了她的嘴。我把她脱光了之后，我就把自己的裤子脱了，露出了我的阴茎，想和她性交，她想往门外跑，我就拦着她不让她走，这时，我姐姐和姐夫在外面不停的敲门，并问我怎么了，我说我的事不用你管，我姐夫说把门打开，我看外面有人来了，觉得强奸不了她了，就停下了，她自己把绑她的织巾挣脱了，穿上了衣服，我也穿上了衣服，她就打开门出去了，并住在了我姐的屋里。
8.户籍证明证实：被告人刘某甲已达到刑事责任年龄。
9.辨认笔录证实：被害人王某辨认出刘某甲就是在出租房内欲强行与其发生性关系的人。
10.现场勘验检查笔录及现场照片证实：案发现场情况。
11.唐山市公安局物证鉴定所法医临床鉴定意见书及伤情照片证实：被害人王某的伤情为轻微伤。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人刘某甲违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人刘小燕、郝兵所提被告人刘某甲犯强奸罪未遂的证据不足的辩护观点，经查与事实不符，不予采纳。辩护人所提交的被害人王某的撤诉申请，因无法与被害人王某核对，故该证据无法采信。鉴于被告人刘某甲系未遂，故可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决：被告人刘某甲犯强奸罪，判处有期徒刑四年零二个月。
宣判后，刘某甲上诉提出一审认定事实不清，对其量刑过重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经查收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人刘某甲犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。关于上诉人刘某甲及其辩护人所提一审认定事实不清，对刘某甲量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘某甲在公安侦查阶段的有罪供述及被害人的陈述能够证实刘某甲违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，证人鲜某、杜某、刘某乙的证言亦能佐证刘某甲的犯罪事实，故上诉人刘某甲及其辩护人所提一审认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持，但鉴于上诉人刘某甲系初犯、偶犯，又系犯罪未遂，故可对其减轻处罚。上诉人刘某甲及其辩护人所提一审对其量刑过重的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》二百三十六条第一款、第二十二条的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2014）北刑初字第97号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯强奸罪，判处有期徒刑二年零八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月6日起至2016年8月5日止）
审 判 长 刘 健
代理审判员 王振峰
代理审判员 陈凤丽
二〇一四年八月七日
书 记 员 赵亚敏