重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6335号上诉人（原审被告）：刘生秀，女，1963年8月3日出生，汉族，现住重庆市大足区。委托诉讼代理人：陈圣伦、姜超议，重庆伦吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨松白，男，汉族，1942年5月12日出生，住重庆市大足区。被上诉人（原审原告）：欧邦学，女，汉族，1945年10月20日出生住重庆市大足区。被上诉人（原审原告）：孙大辉，女，1965年11月22日出生，汉族，住重庆市大足区。被上诉人（原审原告）：杨云锋，男，1985年10月3日出生，汉族，住重庆市大足区。被上诉人（原审原告）：杨莉，女，1988年5月2日出生，汉族，住重庆市永川区。上列五名被上诉人的委托诉讼代理人：邓晓，重庆融益律师事务所律师。上诉人刘生秀因与被上诉人杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2016)渝0111民初7341号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年7月26日进行了询问，上诉人刘生秀的委托诉讼代理人姜超议，被上诉人杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉的委托诉讼代理人邓晓参加了询问。现已审理终结。刘生秀上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人只承担1万元的各项赔偿费用，本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人在一审中提出了三项司法鉴定申请，直接关系到本案的审理结果，但一审法院仅准许了前二项申请，却未准许第三项申请。杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人申请的三项鉴定，因上诉人未缴纳鉴定费而未进行鉴定，对其第三项鉴定的申请，上诉人未举证证明伤残等级的鉴定结论存在程序不合法，故一审法院未同意其重新鉴定的申请。杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉向一审法院起诉请求：一、依法判决刘生秀赔偿原审原告杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉医疗费19146.36元、营养费3000元、住院伙食补助费1250元、残疾赔偿金54478元，被抚养人生活费4469元，护理费11500元、误工费12492.7元，交通费3000元，精神损害抚慰金5000元、脚腰矫形器1800元、鉴定费800元，以上共计116936.06元；二、本案诉讼费由刘生秀负担。事实和理由如下：2016年7月29日晚，杨启明在龙水镇中和街金太阳服饰店门口路过时被掉落的门头广告牌砸伤，后被送往龙水镇××、重庆长城医院住院治疗，诊断为腰3椎体压缩性骨折，腰1-5椎体双侧横突骨折，右侧坐骨支骨折，骶骨骨折等。杨启明本次事故导致至今卧床无法起身。刘生秀对其安装的门头广告牌负有管理义务，因广告牌脱落造成杨启明受伤，应当承担侵权责任，刘生秀应当对原审原告的经济损失承担赔偿责任。经协商赔偿事宜无果，现原审原告起诉来院，请求判如所请。一审法院认定：刘生秀从事服装销售工作，系重庆市××区龙水镇中和街XX号门市“金太阳”服饰商店经营者。2016年7月29日晚上8时许，杨启明路过刘生秀经营“金太阳”服饰商店时，“金太阳”服饰商店的广告牌发生坠落，砸到了杨启明及另外一名路过的女子，导致杨启明头部等身体部位受伤。刘生秀从“金太阳”服饰商店出来发现有人被广告牌砸伤后，就立即拨打了“120”急救电话和报警电话。杨启明受伤后，被送至重庆市××区第二人民医院住院治疗。出院诊断为：主要诊断：头皮严重挫裂伤；其他诊断：1、腰3椎体压缩性骨折；2.腰1-5椎体双侧横突骨折；3、左前臂挫裂伤。此次住院治疗共计花费医疗费1940.81元，此款由刘生秀垫付。2016年7月30日，杨启明转院至重庆长城医院，住院治疗11天后于2016年8月10日出院。出院诊断为：1.腰3椎体压缩性骨折；2.腰1-5椎体双侧横突骨折；3.右侧坐骨支骨折；4.骶骨骨折；5.双肺挫伤伴胸腔积液；6.头皮撕脱伤清创缝合术后；7.左前臂裂伤清创缝合术后；8.全身多处皮肤擦挫伤；9.头皮血肿；10.右肺肺癌？出院医嘱：1、建议转上级医院继续明确诊断“肺部包块影”及进一步治疗；同时继续骨科系统疾病治疗；2、卧床休息，禁止弯侧腰及剧烈运动；加强营养饮食；3、出院后1月、2月、4月、6月、1年返院复查摄片，根据复查情况指导活动及锻炼，决定佩戴腰围短时坐立及下地行走时间；4、专科门诊随访，如有不适，请及时就诊；5、建议全休叁月，后期根据复查情况决定是否续假。针对此次住院治疗，刘生秀当庭陈述垫付医疗费14709.19元，原审原告方认可该次住院费用均由刘生秀垫付，但具体金额不详。2016年8月10日，杨启明转院至重庆医科大学附属第一医院，住院治疗9天后于2016年8月19日出院。出院诊断为：1.右下肺鳞癌伴全身多处转移；2.腰3椎体压缩性骨折；3.腰1-5椎体双侧横突骨折；4.右侧坐骨支骨折；5.骶骨骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.转回当地医院后建议继续治疗右下肺鳞癌，平卧床休息至少2月，每月复查骨盆、腰椎X片，骨科随访；3.如有不适，立即随访。此次住院治疗，共计花费医疗费15315.04元，此款由杨启明垫付。2016年8月19日，杨启明转院至重庆长城医院住院治疗，住院四天后于2016年8月23日出院。出院诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折；2.腰1-5椎体双侧横突骨折；3.右侧坐骨支骨折；4.骶骨骨折；5.双肺挫裂伴胸腔积液；6.重度头皮撕脱术后；7.右下肺鳞癌伴全身多处转移。出院医嘱：1、平卧硬板床休息，禁止剧烈运动，禁止下地行走负重；2、加强护理，预防卧床并发症，加强营养，增强体质；3、出院后1月、2月、4月、6月、1年返院复查摄片，根据复查情况指导活动及锻炼，决定佩戴腰围短时坐立及下地行走时间；4、专科门诊随访，如有不适，请及时就诊；5、内科疾病专科检查治疗；6、建议全休叁月，后期根据复查情况决定是否续假。此次住院治疗，共计花费医疗费3831.32元，此款由杨启明垫付。查明，杨启明于2016年11月21日因自身疾病死亡。杨启明的法定第一顺位继承人有其父亲杨松白、母亲欧邦学、妻子孙大辉、儿子杨云锋、女儿杨莉。杨启明的父亲杨松白、母亲欧邦学共生育三个子女，分别是杨启明（公民身份号码5102XXXX050），杨1（公民身份号码51023XXXX6050），杨2（公民身份号码51023X6057）。另查明，2006年10月29日，杨启明及原审原告孙大辉通过银行按揭购买位于大足区××盐井坡龙湖××区××号，并长期居住于此。杨启明从事五金、废铁、冷拉丝加工及销售工作，系个体工商户，经营场所位于重庆市××区龙水废旧金属市场工贸区，组成形式为个人经营。2016年11月7日，重庆市法庭科学司法鉴定所出具渝法庭[2016]医鉴字第1395号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨启明腰椎骨折属X级伤残。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人人身健康权的，应当承担侵权责任。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，刘生秀作为“金太阳”服饰的实际经营者，即为“金太阳”广告牌的所有人和管理人，对该商店的广告牌有必要的维护、管理义务，在刘生秀没有举示有效的证据证明其已经尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生系不可抗力所致，或者受害人杨启明因自身的过错造成损害情形下，刘生秀应当承担赔偿责任。对刘生秀提出“本案不是侵权责任纠纷，而是属于自然灾害，刘生秀没有任何过错”的辩解意见，一审法院不予支持。一、关于原审原告因本次纠纷产生的损失，一审法院确认如下：1、医疗费，原审原告主张19146.36元，有相应的医疗费票据为证，一审法院予以认定。2、营养费，原审原告主张3000元，刘生秀认可300元，一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审原告提供的病历资料中有“加强营养”的表述，且杨启明经鉴定构成十级伤残，故依法确认营养费为1000元。3、住院伙食补助费，原审原告主张按照50元/天，计算25天，刘生秀对住院伙食补助费的标准无异议，对原审主张的天数有异议，刘生秀认可12天，一审法院认为，杨启明先后四次住院治疗，其实际住院天数25天，应按照50元/天×25天=1250元，故依法确认住院伙食补助费为1250元。4、护理费，原审原告主张按照100元/天，计算115天（住院25天+医嘱加强护理三个月），刘生秀对原审原告主张的天数有异议，刘生秀认可11天，一审法院认为护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原审原告住院天数为25天，结合医疗机构出具的相关意见，一审法院依法认定杨启明需要护理且确认为1人护理，计算护理费时间以杨启明死亡时间2016年11月21日为限，即天数为115天（住院治疗25天+8月8天+9月30天+10月31天+11月21天），应按照100元/天×115天=11500元，故一审法院依法确认护理费为11500元。5、误工费，原审原告主张按照45147元/年，计算101天，刘生秀认为杨启明不存在误工的情况。一审法院认为，杨启明系个体工商户，从事五金、废铁、冷拉丝加工及销售工作，其因遭受人身损害，不能正常工作而遭受了预期财产利益损失。其应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合杨启明从事工作，酌情按照重庆市国家统计局公布的我市2015年城镇私营单位批发和零售业就业人员平均工资38088元/年作为计算误工费的标准，杨启明住院25天，医嘱休息三个月，但计算误工费时间时以杨启明死亡时间2016年11月21日为限，现原审原告主张杨启明的误工时间为101天，予以准许，即原审原告误工费为38088元/年÷365天×101天=10539.42元。6、交通费，原审原告主张3000元，刘生秀认可300元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，在本案中，杨启明并未提交交通费票据，根据杨启明受伤后四次住院治疗及进行司法鉴定的实际情况，酌情主张1000元。7、精神抚慰金，原审原告主张5000元，刘生秀认为不应该承担精神抚慰金。一审法院认为，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害方的请求判令对方赔偿一定的精神损害抚慰金。杨启明受伤住院治疗时间达25天，经鉴定构成十级伤残，故依法确认精神抚慰金为4000元。8、残疾辅助器具费（脚腰矫形器）。原审原告主张1800元，刘生秀不认可，认为没有相关医嘱。一审法院认为，杨启明因本案导致腰3椎体压缩性骨折，腰1-5椎体双侧横突骨折，右侧坐骨支骨折，骶骨骨折等，先后四次住院治疗，购买脚腰矫形器有其必要性且有相应的发票为据，杨启明经鉴定为十级伤残，结合医疗机构意见，对原审原告主张的1800元脚腰矫形器费用予以确认。9、鉴定费，原审原告主张800元，刘生秀不予认可。一审法院认为，杨启明经鉴定构成十级伤残，700元鉴定费属实际产生的损失，且有正式发票为据，予以支持。10、残疾赔偿金。（一）原审原告主张残疾赔偿金54478元，即27239元/年×20年×10%=54478元，刘生秀不予认可，认为杨启明的伤情达不到十级伤残标准要求。一审法院认为，杨启明虽因自身疾病在诉讼中死亡，其可主张死亡之日前的残疾赔偿金。从定残之日起至死亡时未满一年的，残疾赔偿金按一年计算。杨启明生于1964年10月22日，2016年7月29日受伤住院治疗，2016年11月21日因本案以外的自身疾病而死亡，经鉴定系十级伤残，其去世前在城镇连续居住一年以上，有稳定收入来源，故可以按照2015年重庆市城镇居民人均可支配收入27239元/年计算其残疾赔偿金。即27239元/年×1年×10%=2723.9元。（二）被抚养人生活费。原审原告主张4469元，刘生秀不予认可。被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，被扶养人生活费根据抚养人存活的实际情况而确定。杨启明的父亲杨松白出生于1942年5月12日，杨启明的母亲欧邦学出生于1945年10月20日，杨松白、欧邦学共生育三个子女（杨启明、杨启文、杨启发），故杨启明依法应承担其抚养义务总量的三分之一。原审原告主张杨松白、欧邦学的被扶养人生活费按照农村标准计算，予以准许。即杨松白：8938元/年×1年×10%÷3=297.9元；欧邦学：8938元/年×1年×10%÷3=297.9元。综上，本案中的残疾赔偿金应为3915.5元（2723.9元+297.9元+297.9元=3915.5元）综上，杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉的各项损失分别为：医疗费19146.36元、营养费1000元、住院伙食补助费1250元、护理费11500元、误工费10539.42元、交通费1000元、精神抚慰金4000元、残疾辅助器具费（即脚腰矫形器）1800元、鉴定费700元、残疾赔偿金3915.5元，以上合计54851.28元。二、关于本案各方当事人赔偿责任及赔偿数额：此次事故的发生，刘生秀系“金太阳”广告牌的所有人和管理人，其对该商店的广告牌未尽到应有的维护、管理义务，是造成本次事故的根本原因。杨启明无过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，一审法院认定由刘生秀承担全部责任，杨启明无责任，故本案杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉作为杨启明的法定第一顺位继承人，其因本次事故造成的各项损失共计54851.28元，应该由刘生秀全部赔偿。三、对于刘生秀提出其为杨启明垫付医疗费16650元，要求在本案中一并处理问题，原审原告方认可杨启明在重庆市××区第二人民医院和重庆长城医院第一次住院治疗期间的医疗费由刘生秀垫付，其起诉的医疗费中不包括刘生秀垫付的医疗费。同时，由于刘生秀在本案中承担全部赔偿责任，故刘生秀主张将其垫付的医疗费纳入本案一并处理无实质意义，由其自行承担。四、对刘生秀提出“杨启明自身患有严重疾病（肺癌晚期），癌症的转移会导致骨折现象的多次发生，杨启明所产生的医疗费用及医疗项目不明确，有待鉴定其是否有医治其自身疾病的情况存在”的意见，在审理过程中，一审法院准许刘生秀提出的对医疗费的关联性进行司法鉴定申请，因刘生秀未按照规定缴纳鉴定费而视为放弃司法鉴定，同时，其亦未提出相反的证据证明原审原告主张的医疗费有治疗杨启明自身疾病的情况存在，故对该意见不予支持。对刘生秀提出“杨启明多次住院、出院、转院，是未经被告同意或者双方协商的私自行为，其相关费用应由其自己承担”的意见，一审法院认为，多次住院、转院治疗是杨启明的伤情所需，且有相关的医嘱佐证，刘生秀的辩解意见于法无据，不予支持。刘生秀提出“本案中的鉴定程序和送达程序有瑕疵，鉴定机关在未明确审判机关的情况下就受理并作出司法鉴定意见书，不符合法律规定”的意见于法无据，亦没有事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百二十六条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百五十条之规定，判决：一、由被告刘生秀于本判决生效后十日内赔偿原告杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉各项经济损失共计54851.28元；二、驳回原告杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取492元，由原告杨松白、欧邦学、孙大辉、杨云锋、杨莉共同负担200元，由被告刘生秀负担292元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系上诉人刘生秀认为一审法院对其在一审诉讼过程中提出的要求对本案伤者的伤残等级进行鉴定的申请未予准许从而作出错误认定的问题，经本院审查，一审诉讼过程中，伤者提出对其伤情进行伤残等级鉴定的申请，一审法院根据该申请委托了鉴定机构对伤者的伤残等级作出了司法鉴定，上诉人刘生秀不服该司法鉴定意见，但并未提出事实和理由证明该鉴定意见存在鉴定机构、鉴定人不具备相应的鉴定资质、鉴定程序不合法、鉴定结论的依据不足等法定情形，因此，上诉人在一审中对伤残等级要求重新鉴定请求不符合法律和相关司法解释的规定，依法不予准许，上诉人基于此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。经本院审查，一审对损害发生的过程、具体的经济损失、责任的划分等事实的认定符合法律和相关司法解释的规定，并有相应证据印证，本院予以确认。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984元，由刘生秀负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年八月二十四日书记员 刘泽彪