湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初758号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人蒋家翠，男，1960年10月28日出生于湖北省钟祥市，汉族，高中文化，系湖北省荆门市汇金商贸有限公司法定代表人，住湖北省荆门市东宝区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月14日被襄阳铁路公安处建始车城派出所抓获，同年5月16日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年5月29日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人毛河生，湖北献真律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2016]142号起诉书指控被告人蒋家翠犯诈骗罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院于2016年12月24日作出（2016）鄂0302刑初196号刑事判决，被告人蒋家翠不服提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2017年6月29日作出（2017）鄂03刑终62号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年9月7日立案后，依法另行组成由审判员汪粼担任审判长并主审，人民陪审员彭绣霖、陈新权参加的合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市茅箭区人民检察院指派检察员刘开永出庭支持公诉。被告人蒋家翠及其辩护人毛河生到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：2014年3月上旬，被告人蒋家翠从襄阳人魏某1处获得在十堰市做承兑汇票贴现生意的张某1的电话，蒋家翠在其夫妇为股东的荆门市汇金商贸有限公司（以下简称汇金公司）尚未还清中国交通银行荆门分行承兑汇票贷款500万元及该行未对汇金公司授信再次办理承兑汇票的情况下，多次打电话给张某1谎称已在银行办好承兑汇票所有手续，只需向张某1借款交纳保证金给银行，银行就可马上向某公司出具承兑汇票，办理出的承兑汇票交给张某1贴现赚取差价并偿还本金。2014年3月13日，张某1从十堰赴荆门市与蒋家翠见面后，被蒋家翠带至荆门市交通银行称正在办理承兑汇票及到他人土地在建工程参观以展示其资金实力。张某1相信后安排他人从十堰市人民南路聚源宾馆办公室向汇金公司交通银行账号内转入人民币400万元，蒋家翠、鲁某夫妇联名向张某1出具借条，内容为：“今借到张某1人民币肆佰万元(小写￥4000000元），借款期限2014年3月13日-2014年3月14日，本次借款用于汇金公司办理捌佰万元银行承兑汇票，出票银行为荆门市交通银行，本次捌佰万元银行承兑汇票办理背书完毕后应交付张某1贴现后偿还借款。”蒋家翠收到张某1的人民币400万元后次日通过银行转账的方式偿还其向陈某1借款200万元，偿还其2013年9月3日在荆门市交通银行办理承兑汇票应还款200万元。张某1在给蒋家翠转款后向蒋家翠索要承兑汇票，被蒋家翠以种种借口拖延并躲避不见。2014年3月21日汇金公司使用与他人签订的供货合同在中国交通银行荆门分行办理出1800万元承兑汇票亦未偿还张某1本金。在张某1的多次讨要下，2014年4月19日，蒋家翠交给张某1虚假购买土地收据及已抵押给担保公司的车辆为抵押，与张某1签订所谓还款协议。至今蒋家翠未履行协议。
另经查，2013年4月7日，汇金公司在中国工商银行荆门掇刀支行贷款300万元，于2014年4月7日到期未偿还。2013年12月31日，汇金公司在中国邮政银行荆门分行贷款300万元，于2014年12月31日到期未偿还。上述两笔贷款均由荆门市中小企业担保公司代为偿还后向蒋家翠追讨。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人的供述与辩解；5.视听资料。
公诉机关认为，被告人蒋家翠诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人蒋家翠对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。其辩护人的辩护意见是：被告人蒋家翠主观上没有骗人的故意，公司贷款是客观存在的，因公司变化不能掌控，属于无能为力，事后也进行了弥补。若定合同诈骗罪，请求在犯罪金额上将还款部分和抵账部分予以扣减。
经审理查明，汇金公司登记股东为李某（占公司25%的股份），蒋家翠（占公司75%的股份），蒋家翠担任公司执行董事兼总经理。2014年3月上旬，被告人蒋家翠从襄阳人魏某1处获得在十堰市做承兑汇票贴现生意的张某1的电话，在汇金公司尚未还清中国交通银行荆门分行承兑汇票贷款500万元及该行未对汇金公司授信再次办理承兑汇票的情况下，蒋家翠多次打电话给张某1谎称已在银行办好承兑汇票所有手续，只需向张某1借款交纳保证金给银行，银行就可马上向某公司出具承兑汇票，办理出的承兑汇票交给张某1贴现赚取差价并偿还本金。2014年3月13日，张某1从十堰赴荆门市与蒋家翠见面后，被蒋家翠带至荆门市交通银行称正在办理承兑汇票及到他人土地在建工程参观以展示其资金实力。张某1相信后安排他人从十堰市人民南路聚源宾馆办公室向汇金公司交通银行账号内转入人民币400万元，蒋家翠、鲁某夫妇联名向张某1出具借条，内容为：“今借到张某1人民币肆佰万元(小写￥4000000元），借款期限2014年3月13日-2014年3月14日，本次借款用于荆门市汇金商贸有限公司办理捌佰万元银行承兑汇票，出票银行为荆门市交通银行，本次捌佰万元银行承兑汇票办理背书完毕后应交付张某1贴现后偿还借款。”蒋家翠收到张某1的人民币400万元后次日通过银行转账的方式偿还其向陈某1借款200万元，偿还其2013年9月3日在荆门市交通银行办理承兑汇票应还款200万元。张某1在给蒋家翠转款后向蒋家翠索要承兑汇票，被蒋家翠以种种借口拖延并躲避不见。2014年3月21日汇金公司使用与他人签订的供货合同在中国交通银行荆门分行办理出1800万元承兑汇票由他人予以贴现。在张某1的多次讨要下，蒋家翠支付张某130万元。2014年4月19日，蒋家翠交给张某1虚假购买土地收据及已抵押给担保公司的车辆为抵押，与张某1签订所谓还款协议。
另经查2013年4月7日，汇金公司在中国工商银行荆门掇刀支行贷款300万元，于2014年4月7日到期未偿还。2013年12月31日，汇金公司在中国邮政银行荆门分行贷款300万元，于2014年12月31日到期未偿还。上述两笔贷款均由荆门市中小企业担保公司代为偿还后向蒋家翠追讨。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）蒋家翠户籍资料，证明被告人蒋家翠具有刑事责任能力。
（2）汇金公司工商登记资料，证明汇金公司的工商登记情况；
（3）工商银行掇刀支行出具的个人贷款逾期催收通知书、个人贷款结清证明、荆门市中小企业信用担保有限责任公司出具的情况说明及还款收据，证明汇金公司2013年4月7日在工行贷款300万元于2014年6月20日由荆门中小企业担保公司代偿还清，汇金公司2014年7月3日还款200万元，欠账100余万元。荆门市中小企业担保公司担保汇金公司在邮政银行300万元于2014年底代偿，2014年担保村镇银行200万元由担保公司代偿利息。
（4）《交通银行授信申请审批通知书》、《硫酸购销合同》、《客户签收登记薄》、《开立银行承兑汇票合同》、《最高额保证合同》等汇金公司2014年3月在荆门交通银行办理1800万元银行承兑汇票的相关资料，证明汇金公司向交通银行申请银行承兑汇票，汇银担保公司提供担保情况。
（5）抓获经过，证明襄阳铁路公安处建始派出所警察抓获蒋家翠的经过。
（6）转款凭证、交通银行网上转账电子回执，证明张某1于2014年3月13日向某公司尾号4000账户转款400万元。
（7）汇金公司尾号4000账户交易明细，证明汇金公司于2014年3月14日转出200万元。
（8）银行承兑汇票，证明汇金公司于2014年3月21日签发1800万元银行承兑汇票及背书情况。
（9）赵某账户交易明细，证明赵某于2014年3月21日向某公司账户转款900万元。
（10）借条，证明蒋家翠、鲁某向张某1出具借条，约定借款400万元用于办理800万元银行承兑汇票保证金。
（10）《还款协议》、《补充协议》，证明张某1、夏某与蒋家翠签订上述协议，约定还款期限、抵押物担保等。
（11）《挂靠合同》、《机动车行驶证》、《仲裁申请书》、《仲裁通知书》、《抵押担保合同》，证明汇金公司将其名下的5辆车抵押给荆门中小企业担保公司，因发生纠纷，担保公司申请仲裁。
2.证人证言
（1）证人周某1的证言，证明2013年9月，交通银行为汇金公司办理承兑贷款，交保证金900万元出1800万元的银行承兑汇票，必须在2014年3月到期前还款，银行才能继续与汇金公司办理其他贷款业务，这笔业务3月17日还清。省交行规定授信期限只管半年，超过半年，需要再次授信，3月21日，蒋家翠或鲁某与我行签订了最高额保证合同，汇金公司又办理了1800万元的银行承兑汇票，汇票由汇金公司会计朱某拿走了。
（2）证人陶某的证言，证明其是汇银担保公司总经理助理，汇银公司为汇金公司担保900万元，银行出1800万元的银行承兑汇票，汇金公司以公司名下的车辆、土地提供担保。2014年3月21日，银行1800万元的保证金由赵某缴纳900万元保证金。当天下午，汇金公司的蒋家翠和朱会计、赵某公司的会计某等人在一楼，后来其拿了回单就离开。蒋家翠尚欠夏道平500余万元。
（3）证人赵某的证言：证明陶某介绍其办理汇金公司1800万元银行承兑汇票业务，其通过王某、鲍某等人借款900万元汇入汇金公司账户，后汇金公司的银行承兑汇票1800万元交给其贴现，其扣除保证金及贴现利息、费用后其将剩余的853.2万元转给陶某。
（4）证人朱某的证言，证明2014年3月21日，汇金公司出票的1800万元银行承兑汇票由其办理签署相关手续，银行出票后，陶某把票拿走了，其电话问蒋家翠，蒋家翠的意思是把手续办理好就可以了，剩下的不用管。
（5）证人卢某的证言：证明蒋家翠请其帮忙到湖山村委会开两张土地买卖的收据，用来贷款，其找到村委会李会计开具了两张收据，是假的。蒋家翠以建造土地的材料款约100万元入股50%，后来股权转给夏某，夏某不管这个地，又转给了刘某，土地手续一直没有办理。
（6）证人张某2的证言，证明受其姐张某1的委托向某公司转款400万元。
（7）证人夏某的证言，证明其全程参与张某1向蒋家翠借款400万元的过程，与张某1陈述一致。其出于朋友关系，想帮助张某1要回借款，才与蒋家翠签订协议。
（8）证人李某的证言，证明卢某在其村购买38亩土地，土地款114万元转让财政专户，其开具正规收据。2014年3月，卢某与蒋家翠要求将收据多开点，不用正规收据，其开了两张共161万元的收据，该收据是假的。
（9）证人陈某1的证言，证明姜军于2014年2月向其老公借款200万元，3月14日收到此款。
（10）证人张某3的证言，证明蒋家翠未能偿还工行掇刀银行2013年4月7日到期的银行借款300万元，后由担保公司偿还。
（11）证人张某4的证言，证明荆门市贵成贸易公司与汇金公司蒋姓男子签订过硫酸购销合同，后合同未实际履行。
（12）证人鲁某的证言，证明其和蒋家翠向张某1出具400万元的借据，其和蒋家翠在2014年公司办理1800万元银行承兑汇票的时候到银行签过字。
（13）证人魏某1的证言，证明蒋家翠出银行承兑汇票需保证金，其给张某1电话联系，告诉张此笔“过桥”生意，其可以得1万元好处费，后来听说没办成，其帮张某1向蒋家翠要钱。
（14）证人魏某2的证言，证明张某1向其借款200万元用于做“过桥”资金。
（15）证人柯某的证言，证明张某1向其借款150万元。
（16）证人周某2的证言及转让协议，证明鄂Ｆ×××××号车由胡尚海于2014年6月转给了杨祥芳。
（17）证人曹某的证言，证明蒋家翠在其公司沙洋县鼎力装卸运输有限公司挂靠有5辆车，其中鄂Ｈ×××××号车于2015年4月转让给杨某；鄂Ｈ×××××号车转让给薛德富。后来得知这5辆车因抵押给担保公司，仲裁给担保公司了。
3.被害人的陈述
被害人张某1的陈述：经魏某1介绍认识蒋家翠，2014年3月12日，蒋家翠给我打电话称正在办理一笔1800万元的银行承兑汇票，银行手续都办好，只需交400万元保证金，就可以出银行承兑汇票，然后他将承兑汇票交给我贴现换成现金，还我的保证金，汇票收款人潜江公司随时可以过来背书，保证银行一出票我就可以背书后拿去贴现。3月13日，我和朋友夏某到了荆门，蒋家翠把我们带到交通银行掇刀支行，介绍周某1是办理此笔业务客户经理，我直接问周某1，汇金公司是否有一笔800万元的银行承兑汇票要出，得到周某1肯定答复。后蒋家翠带我们到钟祥市胡集镇一个工地现场停工的三层楼房，说地是他买的。到了蒋家翠的办公室认识朱会计，看了他们公司的营业执照等。下午，周某1说800万元的承兑手续已经办好，最晚第二天出票，让我们保证金汇入银行。我让蒋家翠、鲁某出具借条后，安排我妹妹从三堰往汇金公司的交通银行转账400万元。后我们天天在银行等出票，蒋家翠天天说快了，一直等到3月19日，蒋家翠才告诉我，他欠担保公司200万元及利息，担保公司不给他出具担保函，银行不出票，我才明白蒋家翠骗我，但蒋家翠提出还在找担保公司。3月21日下午2点，我在交行看见汇金公司朱会计在周某1办公室，周某1说朱会计办理理财的。当晚，蒋家翠说，银行承兑汇票要是办不成了，想办法还钱给我。3月22日，魏某1告诉我1800万元汇票出票了，但已被贴现了。3月30日，蒋家翠打电话说，银行不做这个业务，要我们不到银行等了，但钱被银行扣了，后来一直不见我。4月5日，蒋家翠才给夏某一张30万元的银行承兑汇票。后来说他在胡集镇购买161万元的地，让我们拿着收据。因一直没有还钱，迫于无奈，先后同蒋家翠签订还款协议，但后来得知161万元的收据是假的，他一分钱没有还。
4.被告人的供述与辩解
被告人蒋家翠的供述：我有一个1800万元的银行承兑汇票要到期，还有500万元没有还清银行的欠款，所以我找到魏某1帮忙介绍做承兑的朋友，后他介绍张某1给我认识。我在还款前两天给张某1打电话，告诉他交通银行有800万元的银行承兑汇票，需要保证金400万元，承兑出票后，给我留100万元，700万元由张某1贴现。2014年3月13日，张某1、夏某到了荆门，我介绍周某1给他们认识，周某1说还有一点手续没有办好，下午再来，我就带着他们到了胡集镇，给他们看了土地和公司，以此证明我公司有这个实力。下午，周某1给张某1看了一张授信通知书，我和张某1商量汇入保证金的事，张某1往汇金公司汇入400万元，让我写了借条。第二天，周某1说差担保公司的放款通知书，导致承兑不能出，第三天，我见了担保公司的陶某，后陶某说担保公司的王总不签字，担保公司不担保了。我不敢给张某1讲，就四处凑钱，但没有凑到。后来，我告诉张某1，承兑出不来了。因为夏某说挪用的是公款借给我，我想办法给了夏某一张30万元的银行承兑汇票，后和夏某商量，将我的土地50%的股份全部给夏某。因为我之前1800万元的银行承兑汇票到期，需要还银行的钱款，我当时急着要还银行欠款，所以对张某1没有说实话。2014年3月14日，我将张某1转让的400万元中的200万元归还借款了。3月17日，我女婿帮借款300万元汇入汇金公司账户后还清了1800万元的承兑汇票。2013年9月办理的银行承兑汇票，我当时没有资金，也确实没有能力还银行的欠款，所以才想在外面拆借周转还银行的欠款。2014年3月21日，我账户有900万元的入账，安排会计朱某办理，汇银担保公司把1800万元拿走了，周某1答应给我的300万元承兑没有给我。我目前外债约900万元左右，没有能力偿还。
5.辨认笔录，证明张某4辨认出蒋家翠就是同其签合同的人。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人蒋家翠作为汇金公司执行董事兼总经理、直接责任人员，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。关于被告人蒋家翠及其辩护人提出其不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，蒋家翠在汇金公司尚未还清银行承兑汇票借款，银行不会再次授信办理承兑汇票的情况下，虚构汇金公司已办好承兑汇票所有手续，只要交纳保证金，银行即可出具承兑汇票然后交由张某1贴现还款的事实，向被害人张某1借款400万元。且在张某1出借款项后，亦未按照借款用途约定交纳保证金，而是用于归还银行欠款及偿还其他债务；之后在荆门市交通银行办理出1800万元承兑汇票交由他人贴现亦未偿还张某1。其主观上非法占有他人财物目的明显，客观上也实施了欺骗行为，故被告人及辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。另外，根据相关法律及司法解释规定，本案应责令被告人蒋家翠退赔被害人的合法财产。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋家翠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2023年5月13日止），并处罚金人民币八万元；
二、责令被告人蒋家翠退赔被害人张莉人民币370万元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 粼
人民陪审员 彭绣霖
人民陪审员 陈新权
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 陈亚明
书 记 员 石 磊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。