河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民一终字第815号
上诉人（原审被告）雷德祯。
委托代理人冯爱华。
上诉人（原审被告）河南省亿宁太阳能科技研发有限公司。住所地：辉县市北云门镇任村。
法定代表人王国华，董事长。
委托代理人刘军谊，河南百苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈化辉。
委托代理人李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。
上诉人雷德祯、河南省亿宁太阳能科技研发有限公司（以下简称亿宁公司）因与被上诉人陈化辉雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2012）辉民初字第2866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年5月29日，被告亿宁公司将其公司办公楼承建工程承包给被告雷德祯，同年10月11日，原告陈化辉经卞海林介绍到该工地从事粉刷工作，在施工过程中因吊篮钢丝绳断裂致原告受伤，当天被送往辉县市中医院住院治疗。入院诊断为骑跨伤、复合伤，阴囊裂伤，左侧睾丸裂伤，2011年11月8日出院，共花费医疗费6969元。原告的伤情经鉴定构成八级伤残。原告陈化辉要求二被告赔偿其各项损失103500元。案经调解未果。另查，原告陈化辉住院期间，被告雷德祯支付原告医疗费6969元，且派工人到医院对原告护理并支付伙食补助费直到2011年11月1日。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告陈化辉在被告雷德祯承包的亿宁公司办公楼承建工程中干活，虽双方未签订劳务合同，但双方已构成事实上的雇�关系。原告在干活过程中受伤，被告雷德祯作为雇主，应当承担民事责任；被告亿宁公司作为工程的承包方，明知被告雷德祯无建筑资质，其仍将该工程发包给被告雷德祯，其应与被告雷德祯承担连带赔偿责任。综合本案情况，原告的损失为：1、医疗费6969元；2、误工费5688.88元（376天×15.13元／天）；3、护理费1028.44元（28天×36.73元／天）；4、伙食补助费280元（28天×10元／天）；5、营养费280元（28天×10元／天）；6、交通费150元；7、伤残鉴定费750元；8、残疾赔偿金33142.38元（5523.73元／20年×30％）；9、被扶养人生活费10310.19元（3682.21元／全年÷2÷12个月×59个月×30％＋3682.21元／全年÷2÷12个月×165个月×30％）。原告陈化辉住院期间的医疗费以及2011年11月1日以前的护理费、伙食补助费被告雷德祯已经支付，在此应当予以扣除，综上，原告陈化辉应获得赔偿50648.56元，故�原告要求被告雷德祯、亿宁公司赔偿其经济损失的诉讼请求予以部分支持；关于原告陈化辉主张精神损害抚慰金15000元，结合原告伤情及本案具体情况，本院酌定2000元；关于被告雷德祯称其将粉刷的活包给了卞海林，其未提供相关证据，原告对此又不予认可，对此不予支持；关于被告雷德祯称应当由吊篮所有人承担责任的辩解意见，因原告在庭审中明确表示不要求吊篮所有人承担民事责任，故对此不予支持，其可在承担赔偿责任后向吊篮所有人追偿。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条之规定，原审判决：一、被告雷德祯于判决生效后五日内赔偿原告陈化辉经济损失50648.56元及精神损害抚慰金2000元，以上共计52648.56元，被告河南省亿宁太阳能科技研发有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2370元，由原告陈化辉承担1170元，由二被告各承担600元。
雷德祯上诉称：1、一审法院认定事实有误，证据不足，上诉人雷德祯不应当赔偿被上诉人陈化辉经济损失。首先，被上诉人陈化辉不是上诉人雷德祯的雇员，上诉人雷德祯承接亿宁公司的部分工程中，陈化辉系卞海林介绍从事粉刷工作。其次，被上诉人陈化辉在工作过程中违规操作，是导致损害事件发生的主要原因，其应承担相应的责任；2、一审法院遗漏利害关系人，上诉人雷德祯与吊篮提供者张合�在租赁时签有合同，合同内容明确约定，吊篮如果出现机械事故导致工人受伤事件，责任应由张合军负责。请求二审法院查清事实，依法改判。
亿宁公司上诉称：1、上诉人亿宁公司承建公司办公楼工程，将其工程承包给雷德祯，上诉人亿宁公司并不知道雷德祯没有建筑资质，且与其签订的承包合同中明确约定了施工过程中发生的事故由雷德祯自行承担，故被上诉人陈化辉的人身损伤应由其雇主雷德祯负责赔偿，与上诉人亿宁公司不存在任何关系；2、被上诉人陈化辉在施工过程中未戴安全帽，为听从指挥，自身存在严重过错，其应承担部分责任，适当减轻雇主责任；3、一审判决在没有鉴定机构的鉴定为依据的情况下认定被上诉人陈化辉误工期限为376天时错误的。并且对于被上诉人雷德祯已经支付被上诉人陈化辉医疗费及2011年11月1日以前的护理费、伙食补助费，在总损失扣除后的数额出现明显错误，应予以纠正。请求二审法院查清事实，依法改判。
陈化辉辩称：1、陈化辉系受雷德祯雇佣，并在雇佣活动中受伤。陈化辉一审提交了河南省辉县市人民法院（2012）辉民初字第2148号民事判决书及工程承包合同书，对此上诉人均无异议。由上述证据可知，上诉人亿宁公司于2011年5月29日将其办公楼工程发包给雷德祯承建。而在第2148号民事判决书中，一审法院又明确的认定了陈化辉于2011年10月11日经卞海林介绍到雷德祯处工作受伤的事实。另外，2011年10月11日雷德祯、卞海林共同出具的证明明确记载，包工头系雷德祯，卞海林系与陈化辉共同为雷德祯工作的工友。总之，一审判决认定答辩人与上诉人雷德祯存在雇佣关系的事实清楚，证据确凿；2、陈化辉在从事雇佣活动中不存在任何过错。雷德祯作为雇主负有保障雇员安全的义务，然�当时上诉人雷德祯并未向陈化辉发放安全帽、安全带或其他任何必备安全设备。并且上诉人并没有提供相应证据证明其对答辩人进行过安全指导或发放过安全保障设施，也没有证据证明答辩人存在操作不当的行为。更为重要的是，本案发生的原因系雷德祯提供吊篮钢丝绳断裂所致，并非操作不当等原因，故上诉人的理由不能成立；3、本案中不应追加吊篮所有人参与诉讼。本案是雇员受害赔偿纠纷，陈化辉是在为上诉人雷德祯从事雇佣活动中受伤，而非受第三人侵害，无论吊篮系何人所有，是否有问题，雷德祯作为雇主应依法对雇员受伤承担赔偿责任。4、上诉人亿宁公司应当与雷德祯共同承担连带赔偿责任。根据《建筑法》规定，从事建筑活动的单位及专业技术人员都应取得相应资质及执业资格证书，建筑工程直接发包的，发包单位应依法发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，亿宁公司作为工程发包单位，其负有严格审查义务，应依法对承包者的资质进行审查，但当雷德祯作为个人承建亿宁公司工程时，亿宁公司并没有尽到审查义务，其在明知雷德祯不具备相应资质的情况下，将工程发包给其承建，所以依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，亿宁公司作为发包人将工程发包给既无资质又无安全生产条件的雷德祯承建，其应与雷德祯承担连带赔偿责任。5、陈化辉在一审诉求的损失赔偿应予支持。根据规定，伤残鉴定需要通过司法机关委托进行，原告陈化辉在受伤后因得不到赔偿，故不得以提起诉讼，在诉讼中原告陈化辉依法进行了伤残鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据等也均无瑕疵，故伤残等级鉴定予以采纳；经伤残鉴定，陈化辉构成八级伤残，受伤后其至今未能康复，依据法律规定，将其误工日计算至定残日前一日并无不当。陈化辉在受伤前一直从事工程建筑工作，本案中事发时答辩人仍在从事建筑工程工作，即使不按100元／日的工资标准计算误工费，也应依照河南省建筑行业从业标准，也即21851元／年（59.87元／日）计算；然而一审判决却以15.13元／日为标准进行计算明显不当。现若再将其误工时间缩短计算，显失公正。一审判决已将雷德祯支付的医药费及2011年11月1日前的护理费伙食补助费进行扣除。一审判决的计算方式，判决数额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查�的事实与原审认定事实一致。
本院认为：被上诉人陈化辉在上诉人雷德祯承包的亿宁公司办公楼承建工程中从事粉刷工作时受伤，雷德祯作为雇主应对雇员陈化辉的损失承担赔偿责任。关于雷德祯上诉称其不是雇主不应承担责任，因被上诉人陈化辉一审提供了生效的民事判决书、2011年10月11日证明等证据证明雷德祯与陈化辉存在雇佣关系，而上诉人雷德祯未提供证据证明其主张，故该项上诉理由不能成立。上诉人亿宁公司在没有审查承包人资质的情况下将办公楼承建工程发包给没有资质的雷德祯，存在过错，其应当与雇主雷德祯承担连带赔偿责任，故亿宁公司上诉称不应承担连带责任的上诉理由不能成立。关于二上诉人上诉称陈化辉在施工过程中存在过错其应承担相应责任的上诉理由，因二上诉人未提供证据证明其主张，并且本次事故发生原因为吊篮钢丝绳断裂�致，让陈化辉承担责任没有依据，二上诉人的上诉理由均不能成立。关于赔偿数额，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审据此判决误工费并无不当；赔偿总额中一审判决将雷德祯支付的医疗费及2011年11月1日前的护理费伙食补助费进行扣除，计算方式，判决数额并不不当。关于程序问题，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以选择请求第三人承担赔偿责任，也可以选择请求雇主承担赔偿责任，本案赔偿权利人陈化辉选择雇主承担赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，故本案不应再追加当事人，一审程序并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2232元，由上诉人雷德祯负担1116元，亿宁公司负担1116元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 周云贺
审判员 王玉梅
二〇一四年一月八日
书记员 赵媛媛