黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民四商终字第143号
上诉人（原审被告、反诉原告）绥化市时砺粮贸有限公司，住所地绥化市北林区永安镇正黄三村。
法定代表人时成波，经理。
委托代理人刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）朵洋，男，1977年12月9日出生，回族，无业，住哈尔滨市道外区，身份号码×××。
委托代理人马淑红，黑龙江子涵律师事务所律师。
委托代理人叶婷婷，黑龙江子涵律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）时成波，女，1965年4月29日出生，满族，绥化市时砺粮贸有限公司经理，住绥化市北林区永安满族镇正黄三村7组，身份号码×××。
委托代理人刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。
上诉人绥化市时砺粮贸有限公司（以下简称时励公司）因与被上诉人朵洋、原审被告时成波民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民三初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理。上诉人时砺公司的法定代表人时成波，及上诉人时砺公司与原审被告时成波共同的委托代理人刘凤卿，被上诉人朵洋的委托代理人马淑红、叶婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：时成波系时砺公司的法定代表人。2013年12月13日，朵洋与时砺公司、时成波签订原粮储运、烘干合作协议书，协议约定朵洋与时砺公司、时成波合作，由时砺公司、时成波负责购销、储运原粮，朵洋为时砺公司、时成波提供运营资金。协议签订后，朵洋按照约定为时砺公司、时成波提供了运营资金，后双方终止合作，时砺公司、时成波处分了收购的粮食。经协商，时砺公司、时成波同意返还朵洋剩余购粮款共计988，500元，并由时成波为朵洋出具差粮款凭证。但时砺公司、时成波仅偿还朵洋100，000元，剩余款项未予偿还。
原审判决认为：朵洋证据一中甲方处签名为时成波并盖有时砺公司公章，故该协议的甲方为时成波及时砺公司。朵洋与时砺公司、时成波签订的《原粮储运、烘干合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且有效。朵洋、时砺公司、时成波终止协议后，时砺公司、时成波擅自处分了收购的粮食并部分返还了朵洋的投资款，尚欠朵洋部分前期投资未返还，时砺公司、时成波对该部分欠款事实予以确认，时砺公司、时成波应按照承诺偿还朵洋剩余欠款，故对朵洋要求时砺公司、时成波偿还欠款的诉讼请求予以支持。时成波系时砺公司法定代表人，在与朵洋协商偿还欠款时，主动表示本人愿意偿还上述欠款，据此时成波亦应当与时砺公司共同支付上述欠款。关于时砺公司、时成波提出的反诉请求，该院认为其属于对朵洋诉讼请求的抗辩，不符合反诉条件，因时砺公司、时成波已经同意偿还朵洋欠款，并出具差粮款凭据，时砺公司、时成波该项抗辩不能成立。判决：时砺公司、时成波自判决生效之日起立即给付朵洋欠款888，500元。
宣判后，时砺公司不服，向本院提起上诉称：1、时成波履行职务行为代表时砺公司签订《原粮储运、烘干合作协议》，原审判决时成波承担责任错误。2、本案所涉资金是合作过程中的投资，应按合同关系处理，不应简单按借贷关系确定借与还。时砺公司与朵洋在合同关系框架下，计算盈亏，才能得到公正处理。上诉请求：撤销原判，驳回朵洋的诉讼请求。朵洋承担诉讼费用。
朵洋辩称：1、时砺公司及时成波是合作协议一方，时砺公司认为时成波是履行职务行为的辩解不能成立。时成波未提出上诉，可视为对一审判决认可。合作对象是时成波个人，合作协议甲方签名是时成波，协议尾部也是时成波，时成波签名后在甲方处加盖了公章。朵洋投入资金交给时成波及其指定人员，从未进入公司账户，时成波在协议终止后偿还朵洋款项。时成波给朵洋出具了差粮款书面凭证，时砺公司认为是其行为未提供相关账目。2、时砺公司上诉称一审判决以民间借贷纠纷审理本案实属错误的理由不能成立。合作协议终止后，时成波给朵洋出具了差粮款凭证，双方由合作关系变为债权债务关系。3、时砺公司与朵洋不存在清算问题，也没有清算的可能，时砺公司盈亏与朵洋无关。协议明确约定：朵洋有权在运营周期结束后，收回运营资金。经营亏损与朵洋无关。一审中，时成波表示朵洋退出后，其自行处理粮食。朵洋对时成波如何处理粮食不清楚，也未经手。请求驳回上诉，维持原判。
时成波辩称：答辩意见与时砺公司一致。
二审庭审过程中，时砺公司举示了如下证据：
证据1、证人郭某甲证言。拟证明：时砺公司与朵洋是合作关系。
证据2、证人徐某某、苏某某、郭某乙证言。拟证明：时砺公司与朵洋是合作，在合作期间朵洋派人进行监管，朵洋一方直接往外付款，钱时成波没有收到。
朵洋对时砺公司举示的证据质证认为：对证据1有异议。对开始有合作不否认，合作10余天之后，是双方协商确定终止协议，由时成波和时砺公司返给朵洋投资款，给朵洋出具了差粮款凭证，那时起双方之间已是债务关系。证人是时某某的监质员，证人证言不应该作为这起案件的事实依据。对证据2有异议。对徐某某证言有异议：证据不是新证据。该证人已经明确表示不清楚是谁和时砺公司合作，不清楚谁付的钱，不能清晰证实本案的相关问题。朵洋与时成波合作的10余天之内，并没有该证人在现场，一审当中朵洋提供的书面凭证以及时成波提供的证据都可以体现没有这个人，尤其是该证人对双方是如何合作，合作协议约定，起始时间均不能清楚。对苏某某证言有异议：不是新证据。朵洋与时成波合作的期间内该证人不在场，我方已经退出现场之后，我们在他不清楚，事实在书证里面有明确体现，该证人与时砺公司有明显利害关系，该证据不能作为本案证据使用。对郭某乙证言有异议：双方合作是12月份到不收粮为止，由朵洋签字的书证到2013年12月末，之后再也没有，该证人证言明显虚假。郭某甲听到是朵洋说的，明显是不真实的。综上，时砺公司提供的证人证言均证实不了时砺公司的主张。
时成波对时砺公司举证的证据质证认为：无异议。
朵洋、时成波均未提交证据。
本院确认：朵洋对四位证人的证言有异议。四位证人的证言与《原粮储运、烘干合作协议书》约定的内容，及时砺公司、时成波返还朵洋资金，时成波出具差粮款凭证的行为相矛盾，不能相互印证，且表述不清，本院不予采信。
二审经审理查明：甲方：时砺公司、时成波与乙方：朵洋于2013年12月13日签订的《原粮储运、烘干合作协议书》约定：一、甲方的权利、义务。1、甲方负责购销、储运原粮（其中包括烘干粮食），每一个运营周期不低于2万吨。2、甲方有义务保证收购原粮质量，及运营资金的安全。3、甲方负责生活运营过程中的安全责任。4、甲方有权在农户手中收购原粮，依据市场行情自行定价。5、甲方有权在运营周期结束后分得利润。二、乙方权利、义务。1、乙方有义务在运营周期内（120天，自货款到账之日开始计算时间）提供200万元人民币的运营资金，运营资金的数量，随着市场行情的变动进行调整。2、乙方有权在运营周期结束后，收回运营资金。另外，在每吨利润中提取40元人民币，作为利润回收。三、甲乙双方在运营过程中，应实事求是，尊章守法，如未按合同约定履行给对方造成损失的，除赔偿损失外，支付对方违约金人民币30万元。合作终止后，时砺公司、时成波返还朵洋1，191，500元，朵洋于2014年2月27日出具1，191，500元收条一份。同日，时成波为朵洋出具差粮款988，500元凭证一份。
二审对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，时砺公司、时成波与朵洋签订的《原粮储运、烘干合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，成立且有效，各方当事人应当按照约定履行。
关于《原粮储运、烘干合作协议书》的性质问题。本院认为，《原粮储运、烘干合作协议书》约定时砺公司、时成波负责粮食的购销、储运及资金的运营安全等。朵洋提供资金，在运营周期结束后，有权收回运营资金，并可以提取利润，未约定朵洋参与经营及承担亏损责任。这种约定体现朵洋不承担合作经营风险，是当事人意思自治的范畴，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有民间借贷的性质。合作终止后，时砺公司、时成波处分了收购的粮食，返还朵洋部分资金。返还朵洋部分资金后，时成波又出具了差粮款988，500元的凭证，并给付了10万元的行为应视为时砺公司、时成波履行上述约定，认可朵洋收回投入的运营资金。所以，时砺公司主张因双方是合作关系，不应给付朵洋欠款的上诉理由不成立。
关于时成波是否应当承担责任的问题。本院认为，《原粮储运、烘干合作协议书》首部甲方处有时砺公司公章和时成波签名，而尾部甲方处只有时成波签名。从一般协议行文习惯上看，协议首部的名称是协议的主体，尾部的签名、盖章是对合同内容的确认。因协议书首部甲方名称是时砺公司和时成波，时成波是时砺公司的法定代表人，时成波在协议尾部甲方处的签名既代表时砺公司，又代表其个人。故时成波是协议书的主体，应当履行约定的义务。合作终止后，时成波出具了差粮款的凭证，从协议的签订及履行过程看，不能排除是时砺公司与时成波的共同行为。而且原审判决时成波承担责任，时成波没有提起上诉，是放弃上诉权利，时砺公司无权代表时成波上诉。所以，时砺公司主张时成波不承担责任的上诉理由不成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。时砺公司的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，843元，由上诉人绥化市时砺粮贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐曲绵
审 判 员 徐 茁
代理审判员 李 娜
二〇一五年五月二十日
书 记 员 刘 杨
李雪