江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏13刑终239号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石学建。2015年3月27日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年5月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）孙茂友。2015年3月27日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年5月28日被逮捕。
辩护人孟令友，上海必和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石凯。2015年4月23日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月30日被取�候审，同年5月28日被逮捕。
原审被告人刘守德。2015年3月27日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年5月28日被逮捕。
原审被告人陈其新。2005年6月6日因犯盗掘古墓葬罪被江苏省淮安市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。2015年4月24日又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人王军。2015年4月24日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被取保候审，同年12月25日被逮捕。
原审被告人梁振。2012年8月14日因吸食毒品被江苏省盱眙县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币2000元。2015年4月22日又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被取保候审，同年12月25日被逮捕。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控石学建、孙茂友、石凯、刘守德、陈其新、王军、梁振犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年9月20日作出（2016）苏1302刑初4号刑事判决。石学建、孙茂友、石凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宿迁市人民检察院指派检察员蔡周娟出庭履行职务，上诉人石学建、孙茂友及其辩护人孟令友、上诉人石凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2015年1月底至同年2月初，被告人石学建欲盗掘位于江苏省泗阳县众兴镇界湖居委会界湖村5组麦田地下面的古墓葬，遂电话联系被告人孙茂友到现场进行探测，后被告人孙茂友又联系被告人梁振参与探墓。同年2月3日，被告人孙茂友、梁振到达泗阳县众兴镇被告人石学建家中，并与被告人石学建、石凯商量探墓。当晚，在被告人石学建带领下，被告人孙茂�、梁振、石凯携带钢钎等作案工具到达界湖村5组，经被告人孙茂友、梁振实地探测，确定了古墓葬所在位置，后四被告人在现场再次商量于次日晚对该古墓进行盗掘。次日，被告人孙茂友电话联系被告人刘守德到泗阳县盗掘古墓并让其准备发电机、电锯等作案工具，被告人刘守德又电话联系被告人陈其新、王军一起盗掘古墓。当天下午，被告人孙茂友、刘守德、陈其新、王军、梁振携带发电机、电锯、铁锨、水桶等作案工具驾车到达泗阳县众兴镇，后联系被告人石学建盗掘古墓，被告人石学建因身体不适不能参与盗墓，其遂联系被告人石凯参与盗掘古墓。当天晚上，被告人石凯将被告人孙茂友、刘守德等人带至涉案麦田地内，由被告人石凯、梁振负责现场巡视、望风，被告人孙茂友、刘守德、陈其新、王军负责对选定的古墓进行挖掘，后从古墓内盗得双耳灰陶壶�附耳三足红陶鼎、直颈灰陶壶、束颈灰陶壶各一个。经宿迁市文化广电新闻出版局组织专家鉴定，该墓葬为汉代墓葬，具有历史价值；被盗的汉代双耳灰陶壶属于国家三级文物，汉代附耳三足红陶鼎、汉代直颈灰陶壶、汉代束颈灰陶壶属于一般文物。2015年4月21日，被告人梁振主动到公安机关投案，后又规劝被告人陈其新、王军到公安机关投案，被告人梁振、陈其新、王军归案后均如实供述了犯罪事实；被告人孙茂友、刘守德、石凯虽系被抓获归案，但归案后均如实供述了犯罪事实。案发后，被告人孙茂友、王军主动将非法持有的从古墓葬盗取的汉代双耳灰陶壶、汉代直颈灰陶壶、汉代束颈灰陶壶、汉代附耳三足红陶鼎上缴，现存放于泗阳县文化广电新闻出版局。公安机关已依法扣押作案工具发电机、电源线、电链锯各1个及铁锨3把。
原审�定的事实有下列证据证实：
1.发破案经过及归案情况，证明本案的发破案及被告人石学建、孙茂友、石凯、刘守德、陈其新、王军、梁振的归案情况。
2.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证明案发现场情况。
3.扣押清单、扣押决定书、照片及移送物品清单，证明公安机关从被告人孙茂友处扣押涉案陶罐3个及棺材板4块，从被告人刘守德处扣押作案工具发电机、电源线、电链锯各1个，从被告人梁振处扣押铁锨3把，从被告人王军处扣押陶鼎1个。涉案的3个陶罐、1个陶鼎，均被公安机关移送泗阳县文化广电新闻出版局保管。
4.鉴定意见、鉴定意见通知书、泗阳县被盗古墓抢救性考古情况报告、鉴定资格证书、文物定级评审鉴定书、情况说明、鉴定人员资质证书等证�，证明涉案墓坑是汉代墓葬，具有历史价值；涉案汉代附耳三足红陶鼎、汉代直颈灰陶壶、汉代束颈灰陶壶为汉代文物，具有历史价值，均属于一般文物；涉案汉代双耳灰陶壶为汉代文物，具有历史价值，属于国家三级文物。
5.鉴定人晁某证言，证明涉案汉代双耳灰陶壶做工规整，腹部炫纹比较精美，双耳造型别致，经参与鉴定的三位专家达成一致意见，鉴定为三级文物。
6.鉴定人杨某、高某证言，证明根据涉案墓葬形制和出土文物认定该墓葬具有汉代特征，具体细分应为西汉时期墓葬。
7.证人刘某证言，证明2015年2月5日，其到石学建家中购买陶罐时，石学建称该陶罐是他安排孙茂友等人从古墓里面挖掘出来的，石学建因挖墓那天生病未到现场而安排石凯去挖。同年2月6日，其还在孙茂友家�院看到3块棺材板，两头有用锯子锯过的痕迹。
8.证人吴某证言，证明从石凯处拿到的陶罐后来被刘某买走。
9.证人葛应东（葛永和父亲）证言，证明2014年农历12月份，葛永和家在众兴镇界湖老十一队的麦地被人挖了很大一个坑。
10.证人王某（被告人石学建妻子）证言，证明石学建联系石凯去挖墓，后石凯等人在众兴镇盗得3个土罐子，该罐子被卖给姓刘的人及陶罐被退回的经过。
11.被告人石学建的供述和辩解，证实2015年春节前，其带孙茂友、梁振、石凯去泗阳县界湖一麦地探墓，后石凯等人对该墓进行盗掘并盗得3个陶罐子，后盗得的陶罐被卖给姓刘的人的经过。
12.被告人孙茂友的供述和辩解，证实经石学建联系并在他带领下，其和梁振、�凯四人到泗阳一麦地探墓并商量盗墓的经过。次日，又经石学建联系由石凯带路，其和梁振、刘守德、陈其新、王军六人携带工具到该麦地盗墓，后盗得几个陶罐及四块棺木，一两个月后其从石凯处得到盗得的3个陶罐的经过。
13.被告人石凯的供述和辩解，证明由石学建指路，其与孙茂友、梁振四人到界湖一麦地探墓并商量盗墓的经过。次日晚，石学建因身体不适遂让其带孙茂友去挖墓，后其与孙茂友、梁振共六人一起盗墓，并盗得3个灰色陶罐，该陶罐被卖给刘某又被退回的经过。
14.被告人刘守德的供述和辩解，证明2015年春节前，孙茂友联系一起盗墓，其遂又联系陈其新、王军，并一同购买了发电机、电锯等作案工具，由石凯带路，和孙茂友、梁振共六人到泗阳一麦地盗掘古墓葬的经过。
15.被告人陈其新、王军的供述和辩解，证明2015年春节前，刘守德联系一起盗墓，其遂与孙茂友、梁振携带发电机、电锯、铁锹等作案工具，由石凯带路，共六人到泗阳一麦地盗掘古墓葬的经过，其中王军盗得1个三足鼎。
16.被告人梁振的供述和辩解，证明2015年1、2月份的一天，孙茂友联系一起探墓，后由石学建带路，其和孙茂友、石凯四人到泗阳一麦地探墓并商量盗墓的经过。次日，又经石学建联系由石凯带路，其和孙茂友、刘守德、陈其新和王军六人盗掘古墓葬的经过。
17.案发现场指认笔录及照片，证明被告人石学建、石凯、陈其新、王军、梁振指认盗掘古墓的作案地点的事实。
18.搜查证、搜查笔录及照片，证明对被告人孙茂友、刘守德、梁振家的搜查情况。
19.辨认笔录及照片，证明吴体军、刘某、石凯辨认涉案文物，被告人石学建等人辨认同案犯的情况。
20.通话记录，证明被告人孙茂友使用139××××5576的手机号码在2015年2月3日、4日多次与186××××3162（系被告人石学建使用的手机号码）通话的事实。
21.户籍信息、刑事判决书及前科查询情况等证据：证明涉案人员基本信息及前科等情况。
原审认为，被告人石学建、孙茂友、石凯、刘守德、陈其新、王军、梁振以非法占有古墓葬中文物为目的，违反文物保护法规，私自挖掘具有历史价值的汉代古墓葬，并盗得1件珍贵文物、3件一般文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人石学建等七人犯盗掘古墓葬罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。关于被告人孙茂友的�护人提出其盗掘墓葬的行为，未造成实际损失，情节较轻的辩解，经查，被告人孙茂友等人采取破坏性的方式盗掘古墓葬，造成古墓葬毁损，并盗得4件汉代文物，后果严重，其犯罪行为不属于情节较轻，故对该辩解不予采信。七被告人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，七被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于被告人梁振的辩护人提出被告人梁振系从犯的辩护意见，经查，被告人梁振在盗掘古墓葬中参与了探墓、盗墓整个过程，其参与古墓探测并与同案犯确定古墓位置，对盗墓行为的发生起关键作用，其犯罪行为在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，故对该辩护意见不予采信。被告人陈其新、王军、梁振犯罪以后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人孙茂友、石凯、刘守德�案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人梁振归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈其新有同类犯罪前科，有酌情从重处罚情节。综合本案案情，对被告人陈其新、王军、梁振减轻处罚，对被告人孙茂友、石凯、刘守德从轻处罚。本案经宿迁市宿城区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条之规定，判决如下：被告人石学建犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人孙茂友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万四千元；被�人石凯犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万四千元；被告人刘守德犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万三千元；被告人陈其新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人王军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年三个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人梁振犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人石学建上诉称：一审对上诉人定罪量刑不准确，请求二审重新审理。主要理由：1、上诉人未实际参与盗掘古墓葬，即使构成犯罪，也仅是教唆他人犯罪；2、在实施盗掘古墓葬过程中，是孙茂友积极主动联系上诉人石学建和其他同案人，其他同案人的行为与上诉人石学建无关；3、实施盗掘古墓葬当天，石学建因身体不适，并未实际参加盗掘活动，是石凯主动要求带领孙茂友等实施盗掘古墓葬的。4、盗掘古墓葬后，上诉人石学建并未分得任何赃物及赃款，不存在盗窃的故意；5、对宿迁市文化广电新闻出版局作出的鉴定结论有异议，请求二审法院将汉代双耳灰陶壶交省级鉴定机构重新鉴定。
上诉人孙茂友上诉称，一审对孙茂友量刑过重，请求二审适用缓刑。主要理由：1、现有证据不能证明涉案三级文物双耳陶壶系石凯等人从古墓葬中取出的。公安侦查卷中对“陶罐”的描述不一致，“双耳陶壶”照片上无孙茂友签字，也无制作过程；2、即使认为涉案三级文物的认定过程系瑕疵，但因盗掘古墓葬的犯罪构成并不包括“盗窃珍贵文物”，盗窃珍贵文物系�罪加重法定刑情节，而上诉人孙茂友无盗窃珍贵文物的故意也无盗窃珍贵文物的行为，孙茂友只应对“盗掘古墓葬”的行为负法律责任，不应对“盗窃珍贵文物”的行为负法律责任，不应判处十年以上有期徒刑。上诉人孙茂友积极将被盗物品完整无损交回公安机关，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚。请求二审对孙茂友适用三年以下有期徒刑并依法宣告缓刑；3、一审被告人梁振涉嫌诈骗包括上诉人孙茂友在内的刘守德、陈其新、王军共计约20万元。一审时梁振称其有关系，能以金钱运作让孙茂友、刘守德、陈其新、王军不承担刑事责任，诈骗孙茂友等人约20万元，一审中孙茂友已多次检举揭发，请求二审依法查明。
孙茂友辩护人辩护称，对上诉人孙茂友犯盗掘古墓葬罪没有异议，但认定孙茂友等人盗掘了汉代双耳灰陶壶证据不足，且对涉案文物的鉴定程序存在瑕疵。如果确实盗掘了双耳灰陶壶，且该陶壶也属于三级文物，应按照刑法惩罚和教育相结合的原则，判处的刑罚应该让被上诉人等普通百姓能够接受。因此，申请委托更高级别的鉴定机构和鉴定人员对双耳灰陶壶的文物等级重新进行鉴定。
上诉人石凯上诉称，对其判处刑罚过重，请求予以改判。主要理由：1、上诉人未起到主要作用。上诉人与孙茂友、梁振并不认识，实施盗墓当天石学建生病，因上诉人和石学建是兄弟关系，不好意思才去的，且只是陪他们去转转，并没有想盗掘古墓葬。在作案过程中，作案工具及交通工具都由其他人提供，上诉人没有提供任何工具，仅是负责望风�并未参加挖掘、探测和组织；2、所盗的物品中并没有“汉代双耳灰陶壶”这个三级文物，其他同案人对此也提出质疑，希望重新对汉代双耳灰陶壶进行重新鉴定。
二审经审理查明，2015年1月底至2月初，石学建欲盗掘位于江苏省泗阳县众兴镇界湖居委会界湖村5组麦田地下面的古墓葬，联系孙茂友到现场进行探测，后孙茂友又联系梁振参与探墓。同年2月3日，孙茂友、梁振到石学建家中，与石学建、石凯商量探墓。当晚，在石学建带领下，孙茂友、梁振、石凯携带钢钎等作案工具到达界湖村5组，经孙茂友、梁振实地探测，确定了古墓葬的位置，四人在现场商量于次日晚对该古墓进行盗掘。2月4日，孙茂友联系刘守德到泗阳县盗掘古墓并让其准备发电机、电锯等作案工具，刘守德又联系陈其新、王军一起盗掘古墓。当天下午，孙茂友、刘守德、陈其新、王军、梁振携带发电机、电锯、铁锨、水桶等作案工具驾车到达泗阳县众兴镇，后联系石学建盗掘古墓，石学建因身体不适未参加盗掘，便联系石凯参与盗掘古墓。当天晚上，石凯将孙茂友、刘守德等人带至涉案麦田地内，石凯、梁振负责现场巡视、望风，孙茂友、刘守德、陈其新、王军负责对选定的古墓进行挖掘，后从古墓内盗得双耳灰陶壶、附耳三足红陶鼎、直颈灰陶壶、束颈灰陶壶各一个。经宿迁市文化广电新闻出版局组织专家鉴定，该墓葬为汉代墓葬，具有历史价值；被盗的汉代双耳灰陶壶属于国家三级文物，汉代附耳三足红陶鼎、汉代直颈灰陶壶、汉代束颈灰陶壶属于一般文物。2015年4月21日，梁振主动到公安机关投案，后又规劝陈其新、王军到公安机关投案，梁振、陈其新、王军归案后均如实供述了犯罪事实；孙茂友、刘守德、石凯系被抓获归案，归案后均如实供述了犯罪事实。案发后，孙茂友、王军主动将非法持有的从古墓葬盗取的汉代双耳灰陶壶、汉代直颈灰陶壶、汉代束颈灰陶壶、汉代附耳三足红陶鼎上缴，上述物品现存放于泗阳县文化广电新闻出版局。公安机关已依法扣押作案工具发电机、电源线、电链锯各1个及铁锨3把。认定上述事实的证据经庭经审查，各证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人石学建、孙茂友、石凯与原审被告人刘守德、陈其新、王军、梁振等七人以非法占有古墓葬中文物为目的，违反文物保护法规，私自挖掘汉代具有历史价值的古墓葬，并盗得1件珍贵文物、3件一般文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。七人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，七人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
上诉人石学建称其未实际参与盗掘古墓葬，仅是教唆他人犯罪，在实施盗掘古墓葬过程中未起到主要作用，且盗窃古墓葬后并未分得任何赃物及赃款，不存在盗窃的故意的。本院认为，上诉人石学建提出盗掘古墓葬的犯意，带领孙茂友、梁振、石凯探测古墓葬，并确定古墓葬位置，在身体不适无法盗掘时安排石凯带领孙茂友等人盗掘古墓葬，上诉人石学建在整个盗掘古墓葬过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人石学建的辩解无证据证实，对其上诉辩解意见不予采信。
上诉人石凯上诉称，其在共同犯罪中未起到主要作用，其仅是负责望风，并未参加挖掘、探测和组织。本院认为，上诉人石凯参与了商量如何探墓、携带钢钎等作案工具到现场、确定盗掘古墓的时间，在盗掘过程中负责望风等，�起到的并非次要作用，一审认定其与其他同案犯均为主犯有事实和法律依据。因此，对上诉人石凯的上诉意见不予采信。
上诉人石学建、孙茂友、石凯及孙茂友的辩护人辩称，认定汉代双耳灰陶壶系从古墓葬中盗取的证据不足，即使能够确认双耳陶壶是从盗掘的古墓葬中盗取的，对文物的鉴定意见存疑，要求重新鉴定。本院认为，2015年5月5日，上诉人孙茂友主动将涉案的三个陶壶交给泗阳县公安机关，泗阳县公安机关当场制作了扣押笔录、扣押清单、并对上诉文物进行了拍照，虽然孙茂友仅在扣押笔录和扣押清单上签字，照片上未有孙茂友的签字，证据具有瑕疵，但石凯当庭陈述刘某将涉案三个陶壶退回时与当初流转到刘某手中的三个陶壶是一致的，三个陶壶在石凯和刘某手中持有了一段时间，两人对三个陶壶的特征是清楚的，而三个陶�经过石凯和刘某的辨认，二人均准确地辨认出涉案的三个陶壶，且辨认结果一致，同时，梁振在庭审中明确表示三个陶壶从古墓葬中拿出来后其看了一下，其中有一个腹部有高出来的突出部分，据此，石凯和梁振的陈述及石凯和刘某的辨认结果等证据足以补强扣押照片存在的瑕疵，能够证实汉代双耳灰陶壶系从涉案古墓葬中盗掘的。故，本院对该辩护意见不予采信。
上诉人石学建、孙茂友、石凯及孙茂友的辩护人辩称，本案对涉案文物的鉴定程序不规范，要求委托更高级别的鉴定机构重新进行鉴定。本院认为，最高人民法院最高人民检察院法（研）发[1987]32号《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第七部分第（一）条规定：办理案件中需要进行文物鉴定时，由省、自治区、直辖市文物主管部�或者经其指定的有条件鉴定的地区、省辖市文物主管部门组织有专门知识的人参加；需要评定文物价格的，也照此处理。办理文物的鉴定或者文物价格的评定，必须有三名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人参加，鉴定人应某鉴定书或者评定书。《江苏省公安厅、江苏省文物局关于联合打击文物违法犯罪和加强文物安全工作的规定》规定：对于涉案文物的鉴定由公安机关向当地省辖市文物主管部门出具委托鉴定书省辖市文物部门负责组织有关专家进行鉴定。该规定符合法（研）发[1987]32号解释第七部分第（一）条的规定。因此，宿迁市文化广电新闻出版局作为省辖市文物主管部门，根据泗阳县公安局的委托有权组织专家对涉案文物进行鉴定，且参与涉案文物鉴定的专家人数符合法律要求，鉴定人员均具有资质，一审中，经法院通知鉴定人员到庭�受法庭询问，对鉴定意见进行了说明。故，本案对涉案文物的鉴定程序合法，鉴定依据充分，本案鉴定意见可以作为定案证据使用，对上诉人石学建、孙茂友、石凯及孙茂友辩护人的辩护意见不予支持。
综上，上诉人石学建、孙茂友、石凯的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，定罪量刑正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谈 强
审 判 员 周丽丽
代理审判员 于元祝
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 冯 邻
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