上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1336号
上诉人（原审原告）杨敏捷。
委托代理人＊＊，上海双胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海若来网络科技有限公司。
被上诉人（原审第三人）王昕晔。
被上诉人（原审第三人）朱利伟。
被上诉人（原审第三人）张春峰。
被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰共同委托代理人夏华，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上诉人杨敏捷因公司决议撤销纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人杨敏捷及其委托代理人＊＊＊＊，被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰的共同委托代理人夏华到庭参加诉讼，上海若来网络科技有限公司（以下简称“若来公司”）经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年12月16日，杨敏捷与王昕晔、朱利伟、张春峰共同出资设立了若来公司，公司注册资本100万元（以下币种均为人民币），四名股东各认缴出资25万元。章程规定，股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可自行召集和主持。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会议作出除前款以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。公司的执行董事由股东会选举产生。同日，公司形成股东会决议，选举杨敏捷担任公司执行董事，为公司法定代表人，选举王昕晔担任公司监事，并通过上海若来网络科技有限公司章程。
2013年12月30日，杨敏捷召集并定于2014年1月28日召开公司临时股东会，会议通知至王昕晔、朱利伟、张春峰委托代理人并由委托代理人转达至王昕晔、朱利伟、张春峰。2014年1月26日，杨敏捷发出取消2014年1月28日临时股东会的通知，称由于王昕晔、朱利伟、张春峰至今未向若来公司履行出资义务，若来公司已向法院提起诉讼，故股东会召开必须以王昕晔、朱利伟、张春峰是否履行出资义务及是否享有股东权利为依据，故通知王昕晔、朱利伟、张春峰原定于2014年1月28日召开的临时股东会取消。经查，该通知除寄给王昕晔、朱利伟、张春峰委托代理人是1月28日送达委托代理人律师事务所外，其余通知均在2014年1月28日后才送达王昕晔、朱利伟、张春峰。
2014年1月28日，在杨敏捷未出席的情况下，王昕晔、朱利伟、张春峰一致推选张春峰主持会议，出席股东共三人，代表75%股份，并作出决议如下：1、免去杨敏捷公司执行董事、法定代表人职务，改由张春峰担任；2、杨敏捷应立即向张春峰移交公司公章、财务章、营业执照及其副本、税务登记证及其副本、组织机构代码证及其副本、银行贷款证及其副本以及其他一切公司印章及证照，鉴于杨敏捷在法院诉讼中声称上述印章及证照均不在他的手中，且已报案遗失，为此决定登报声明遗失；3、责成杨敏捷立即将非正常转出原公司名下的软件重新转回公司，将转出期间所有相关收益归还公司，并将转移的公司资金立即归还公司，同意监事王昕晔代表公司提起诉讼进行追索，或直接以公司名义提起诉讼；4、责成杨敏捷立即向张春峰移交公司财务账簿、会计凭证、对外签订的全部合同或协议。决议作出后，王昕晔、朱利伟、张春峰至上海市工商行政管理局金山分局办理变更登记，后该局作出不予受理通知书，告知其因申请文件、材料不齐全且不符合法定形式，故不予受理并退回申请材料。
原审法院认为，若来公司是有限责任公司，对其股东会决议效力的认定，应适用公司法的相关规定。《中华人民共和国公司法》第二十二条明确规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，杨敏捷提起股东会决议撤销之诉，是基于其认为涉案的股东会召集程序存在瑕疵。
程序方面，根据公司章程的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。涉案的股东会是由执行董事也就是本案杨敏捷召集的，并在规定的十五日前通知了全体股东。因此，从形式上审查，系争股东会的召集程序符合法律和公司章程规定，并无瑕疵。杨敏捷称已取消了此次股东会，但结合庭审中当事人的陈述和采信的证据可以看出，杨敏捷发出的取消通知是晚于股东会召开时间而到达另三名股东的，故此通知并不产生相应的法律效力，而在此情况下，三名股东按时出席股东会议并无不当。
此外，从内容来看，系争股东会所作出的决议，由公司三名股东所作出的。由于三名股东代表的表决权已达75%，故对决议所涉事项有权表决并形成股东会决议。综上，系争股东会决议的召集程序和决议内容并不违反法律、行政法规和公司章程的规定，杨敏捷要求撤销股东会决议的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十一条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回杨敏捷的诉讼请求。一审案件受理费人民币40元（已减半收取），由杨敏捷负担。
原审法院判决后，上诉人杨敏捷不服，上诉于本院称，其已向被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰三名股东合法送达取消召开股东会会议的通知，该通知于2014年1月28日上午送达其代理律师，并进行了电话确认，应当视为已向被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰送达。后经双方律师电话讨论同意另行确定时间协商和解，故系争股东会经协商合意取消。本案系争股东会并非原来股东会的延续，系新的股东会，应当由执行董事召集。系争股东会未经上诉人杨敏捷召集且未通知上诉人杨敏捷，违反了法定程序。三名股东未出资，不享有表决权，系争股东会决议应予撤销。基于上述理由，上诉人杨敏捷请求撤销原审判决，改判支持上诉人杨敏捷原审诉讼请求。
被上诉人若来公司未作答辩。
被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰共同辩称，系争股东会并非新的股东会，其召集程序合法，上诉人杨敏捷没有权利及依据在股东会召集后要求撤销，上诉人杨敏捷以三名股东出资存在瑕疵而要求撤销股东会的理由不能成立。原审法院判决正确，故请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，上诉人杨敏捷向本院提供一组证据材料：录音三份及通话记录一份。证明双方律师在通话中对股东会召开问题进行了协商，被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰的律师确认收到了上诉人发出的取消股东会通知，且双方已达成另行安排时间协商并取消系争股东会的合意。通话记录证明三份录音真实存在。该份证据材料形成于本案诉讼之前，但上诉人杨敏捷在原审中并不知道存在该组证据材料，故没有在原审中提供。
经庭审质证，被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰共同认为，上述一组证据材料上诉人杨敏捷应当在原审中提供，故不属于二审新证据。其中通话记录没有盖章，录音的文字内容大致是正确的，但并不能证明被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰同意取消股东会，且该录音在录制时未告知被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰的律师，其取得不合法。
被上诉人若来公司未发表质证意见。
对于上诉人杨敏捷提供的一组证据材料，本院认为，该录音在录制时未告知对方知晓，其取得手段不合法，且没有其他证据予以佐证。故本院认为该组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项中规定的新证据，本院不予采信。
在本院审理过程中，被上诉人若来公司、王昕晔、朱利伟、张春峰均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本案的争议焦点可归纳为：本案系争股东会的召集程序是否违法，系争股东会决议是否应当被撤销。
本院认为，股东会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。上诉人杨敏捷主张其与被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰已达成取消股东会的合意。本院认为，本案系争股东会系由作为公司执行董事的上诉人杨敏捷召集，并依照相关法律及公司章程的规定，于十五日前通知了全体股东。在未征得其他股东同意，且没有正当理由的情况下，执行董事无权单方面取消股东会。本案上诉人杨敏捷主张其取消股东会的理由为其他三名股东未履行出资义务。本院认为，股东未履行或者未完全履行出资义务的，除了公司章程或者股东会决议对股东资格或者股东权利作出了限制以外，不影响股东享有股东资格及行使股东权利。本案中未有证据显示存在公司章程或者股东会决议对被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰三名股东的股东资格或者股东权利作出了限制，上诉人杨敏捷主张因股东未履行出资义务而取消股东会的理由不能成立。上诉人杨敏捷亦未提供充分证据证明取消股东会征得了其他三名股东的同意。故上诉人杨敏捷关于系争股东会已经双方合意取消的主张，本院难以采信。本案系争股东会的召集程序符合法律、行政法规及公司章程的规定。被上诉人王昕晔、朱利伟、张春峰三名股东具有表决权，且代表的表决权已达75%，系争股东会的表决方式符合法律、行政法规及公司章程的规定，且决议的内容亦未违反公司章程。故上诉人杨敏捷的上诉主张本院难以支持。上诉人杨敏捷的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人杨敏捷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 冯 旭
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。