重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02846号
上诉人（原审原告）昆腾置业（重庆）有限公司，住所地重庆市渝中区长江支路25号附2号2-2，组织机构代码79074503-0。
法定代表人JOSEANTONIOCREMADESPICO，该公司董事长。
委托代理人陈昱，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牛永刚，男，1972年11月9日出生，汉族。
委托代理人陈才，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人昆腾置业（重庆）有限公司（以下称昆腾公司）与被上诉人牛永刚因劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民院（2013）中区民初字第05253号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，昆腾公司系2006年9月5日成立的中外合资有限责任公司，中方股东为重庆健坤投资顾问有限公司，外方股东为昆腾置业有限公司和香港领航国际集团有限公司，董事会由三名董事组成，分别为昆腾公司法定代表人JOSEANTONIOCREMADESPICO、牛永刚及胡韵雯。2007年6月1日，昆腾公司（合同中称“甲方”）与牛永刚（合同中称“乙方”）签订了《聘用合同书》，约定：甲方聘用乙方担任总经理，合同期限在2007年6月1日起至甲乙双方约定的劳动合同终止条件出现止；甲方以货币形式按月支付乙方工资，乙方工资金额为14132元／月，由基本工资＋奖励构成；乙方达到法定退休年龄，甲方方可终止合同。双方还对其他权利义务进行了约定。
2011年12月31日下午4点，昆腾公司法定代表人JOSEANTONIOCREMADESPICO通过电子邮件的方式向牛永刚的电子邮箱发送关于2012年1月16日18点召开董事会的通知的邮件。2012年1月17日3点58分，昆腾公司法定代表人JOSEANTONIOCREMADESPICO再次通过电子邮件的方式将《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》发送至牛永刚的电子邮箱，通知载明：牛永刚先生，2012年1月16日下午18：35-19：00分，我司董事会召开会议，董事长JOSECREMADES、董事胡韵雯之代表人黄轶出席会议，重庆盛世文辉律师事务所律师曹平列席会议。经适当通知，董事会其他成员等待您等到18：35分，但您未能出席。会议决议如下：1）通过修改后的《昆腾置业（重庆）有限公司印章管理办法》及其附件；2）决定解除您的公司总经理职务，聘任JOSECREMADES兼任公司总经理；……该决议符合经过批准及备案的最后一版公司章程之规定，所决议事项自2012年1月16日下午19：00分生效。根据该决议的第2）项，我司决定解除您昆腾置业（重庆）有限公司总经理的职务。同时，我司自即日起解除与您签署的劳动合同。您与我司的劳动关系将止于2012年1月16日19：00分。解除劳动合同、终止劳动关系的理由为：您违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴。在收到该份通知后，牛永刚于2012年1月17日9：05分通过其电子邮箱回复JOSEANTONIOCREMADESPICO，用英文载明：根据中国法律和公司章程，因为程序违法，董事会决议无效。
2013年1月5日，牛永刚因劳动合同与昆腾公司发生争议，向重庆市渝中区劳仲委申请仲裁，请求：1、撤销昆腾公司于2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；2、继续履行2007年6月1日订立的劳动合同。2013年4月2日，渝中区劳仲委作出渝中劳仲案字（2013）第41号《仲裁裁决书》，裁决：1、撤销昆腾公司2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；2、昆腾公司继续履行2007年6月1日签订的《聘用合同书》。昆腾公司不服仲裁裁决，乃以本案的诉讼请求起诉至一审法院。
另查明，《昆腾置业（重庆）有限公司章程》第二十六条载明：“公司设董事会，董事会为公司的最高权力机构。其主要职权：……（九）制定公司的基本管理制度；……”第三十条载明：“董事会应在董事会会议召开前十五日发出召集会议的书面通知，写明会议内容、时间和地点。”第三十五条载明：“下列事项须经出席董事会会议的全体董事一致通过：（一）公司章程的修改；（二）公司的合并、分立、中止、解散；（三）公司注册资本的增加、减少；（四）公司的对外担保；除前款规定以外的其他事项，须经董事会三分之二以上董事通过作出决议。”第三十九条载明：“总经理向董事会负责，其职权为：……（五）根据本章程和董事会决定的基本管理制度，制定公司具体管理制度；……”
庭审中，昆腾公司举示了一份落款时间为2011年12月10日的《昆腾置业（重庆）有限公司印章管理办法》，由昆腾公司董事JOSEANTONIOCREMADESPICO、胡韵雯签字。该管理办法主要规定了昆腾公司印章的刻制、保管、使用、废止等内容。其中，第四章“责任”载明：“第十五条有下列违反本规定使用公司印章情形之一的，应对印章保管人予以处罚：……第十六条违反本办法的规定，给公司造成损失的，由公司对违纪者予以处分，造成严重损失或情节严重的，还应追究相应法律责任。”牛永刚不认可该管理办法的真实性、合法性，称昆腾公司从未制定过印章管理办法。在法院指定的举证期限内，昆腾公司亦未能举示制定《昆腾置业（重庆）有限公司印章管理办法》的董事会决议。
昆腾公司还举示了《重庆昆腾物业管理有限公司股权转让协议》、重庆迅隆装饰设计工程有限公司工商登记材料、《重庆昆腾物业管理有限公司股权转让补充协议》、《裁决书》、《劳动合同书》等证据，拟证明牛永刚在担任昆腾公司总经理期间未尽到忠实和勤勉义务，昆腾公司已经另行聘任了总经理，双方之间劳动合同已经不能履行。牛永刚认可上述证据的真实性，但认为不能达到昆腾公司的证明目的。
昆腾公司向一审法院诉称，原、被告双方存在劳动关系，被告在原告公司担任总经理职务，任职期间从2007年6月7日至2012年1月16日。被告在原告处工作期间，因原告法定代表人JOSEANTONIOCREMADESPICO不常在中国，原告公司的日常事务以及印章均由被告管理。2012年初，原告发现被告在任职期间存在诸多违反《公司法》和原告管理制度的行为，给原告的内部管理带来很大的混乱，并给原告造成了极大的经济损失。为此，原告于2012年1月16日作出《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》，决定解除被告的总经理职务和劳动关系，并送达被告。被告对此不服，于2013年1月5日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“渝中区劳仲委”）申请劳动仲裁。渝中区劳仲委于2013年4月2日作出渝中劳仲案字（2013）第41号《仲裁裁决书》，裁决撤销原告做出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》，并继续履行原告与被告签订的《聘用合同书》。原告对此不服，特诉至法院，请求判令：1、不予撤销原告2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；2、原、被告不继续履行2007年6月1日签订的《聘用合同书》。
牛永刚一审辩称，原告所述原、被告之间存在劳动关系，原告于2012年1月16日作出《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》且送达被告属实。但原告以被告“违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴”为由解除与被告的劳动关系，无事实和法律依据，属于违法解除。原告公司不存在所谓的印章管理制度，被告也未私自控制公司财务印章和法定代表人私人印鉴；原告在2012年1月16日举行了董事会议，但并未按照公司章程的规定提前15天书面通知作为董事的被告参加，故在该董事会上通过的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》不具有法律效力。被告要求撤销原告违法作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》，并履行原、被告双方于2007年6月1日签订的《聘用合同书》。综上所述，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同须遵循法律规定的程序和事由。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，第二十条第一款规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”本案中，原告于2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》上载明的解除劳动合同原因是“违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴”。原告虽举示了《昆腾置业（重庆）有限公司印章管理办法》，但在法院指定的举证期限内未能提交证据证明该印章管理办法是依据《昆腾置业（重庆）有限公司章程》的规定由董事会制定的，也未提供证据证明原告将该印章管理办法向被告进行了公示，该印章管理办法亦未规定在被告违反印章管理制度的情况下，原告可据此解除与被告之间的劳动合同。同时，原告在庭审中并未提供任何证据证明被告在履行双方签订的劳动合同过程中存在违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴的行为，应承担举证不能的法律后果。因此，原告以上述事由解除与被告之间的劳动合同的行为违法。依据上述法律规定，原告于2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》应予撤销。原告要求不予撤销《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据该条规定，在用人单位违法解除劳动合同的情形下，劳动者有选择继续履行劳动合同的权利。本案中，因原、被告双方之间签订的《聘用合同书》中约定的终止条件尚未成就，双方之间的劳动合同可继续履行。原告虽主张董事会已经通过决议聘任了新的总经理，且被告在担任总经理期间未尽到忠实和勤勉义务，原、被告之间的劳动合同已经不能继续履行，但原告现要求继续履行合同，原、被告仍可在继续履行双方劳动合同的基础上对被告的职位进行协商。因此，原告要求不继续履行双方之间劳动合同诉讼请求不成立，一审法院不予支持。
综上所述，原告昆腾公司的诉讼请求不能成立，遂判决：一、撤销原告昆腾置业（重庆）有限公司2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；二、原告昆腾置业（重庆）有限公司与被告牛永刚继续履行2007年6月1日签订的《聘用合同书》。本案受理费减半收取5元，由原告昆腾置业（重庆）有限公司承担。
宣判后，昆腾公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判：1.不予撤销上诉人2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；2.上诉人与被上诉人不继续履行2007年6月1日签订的《聘用合同书》。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经不能履行。一是被上诉人在上诉人处工作期间，没有尽到总经理的忠实和勤勉义务，进行自我交易；其二，被上诉人在重庆迅隆置业有限公司担任执行董事和法定代表人，不可能在回到上诉人处工作；其三，上诉人已经重新聘任了总经理，双方所签订的《聘用合同书》无法在继续履行。
被上诉人答辩认为，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同，没有合法依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，上诉人以被上诉人“违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴”为由解除劳动合同，上诉人应当举证证明其制定的《昆腾置业（重庆）有限公司印章管理办法》符合《劳动合同法》第四条第二款和第四款的规定，同时，上诉人应当举证证明被上诉人存在“违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴”的行为，现上诉人没有举示相关证据完成法定的举证责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应当承担举证不能的后果。因此，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，本院予以确认。
依据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。本案中，被上诉人要求继续履行劳动合同，双方的劳动合同应当继续履行，故上诉人要求不予撤销《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》，本院不予支持。至于上诉人诉称已经另行聘任总经理，与被上诉人的《聘任合同书》无法履行问题。双方签订的《聘任合同》第二条第（二）项规定：“因生产经营变化和工作需要，经双方协商一致。甲方（昆腾公司）可以调整乙方（牛永刚）的工作岗位和工作内容”，故上诉人认为合同无法履行的理由不成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昆腾置业（重庆）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 张乾胜