北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13863号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京扶桑建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路五号。
法定代表人俞晓星，董事长。
委托代理人许钊宁，男，1983年10月14日出生。
委托代理人杜晓军，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）汤连雄，男，1969年8月4日出生。
委托代理人许光红，北京富鼎律师事务所律师。
上诉人北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑公司）、上诉人汤连雄因装饰装修合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第11603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年3月，扶桑公司诉至原审法院称：我公司因承建×医院住院部综合楼内部装修工程所需，与汤连雄在2010年6月15日签订了《装修工程分包合同》，明确有如下约定；汤连雄承包方式为包工包料、包质量、包安全；汤连雄出现质量问题由其承担返工费用及由此造成的其他损失；工程竣工，结算事宜由承包人负责办理，结算书报业主之前应先报公司预审部，无异议后，再报送业主，批准后报公司预审部备案；竣工图由承包人负责绘制报送业主，并报公司工程部备案。合同签订后，我公司依约履行了各项合同义务。2010年12月，汤连雄负责施工的二至十一层走廊墙体与墙裙“瑞欣抗倍特板”持续出现质量问题，业主要求全部返工，我公司多次催促汤连雄进行返工，但其拒绝履行合同义务。我公司为了遵守与业主间的约定，只得自行对问题工程实施了返工维修，支出1403932.54元。2011年1月23日，涉案工程交付业主使用，但我公司与业主准备进行结算时，汤连雄拒绝交还工程结算材料，致使工程至今无法完成结算。我公司多次催告，要求其将工程结算材料予以返还并对其违约行为造成的损失进行核算，但其拒绝，故起诉要求汤连雄赔偿我公司因返工造成的经济损失1403932.54元。
汤连雄答辩并反诉称：我不同意扶桑公司的诉讼请求，扶桑公司主张的赔偿经济损失不成立。在施工过程中，施工质量确实出现问题，材料采购供应商和安装单位在出现质量问题的情况下出具了修复方案并准备进行修复，但扶桑公司在没有通知我、供应商、安装单位的情况下，私自将出现质量问题的部位拆除了，扶桑公司的行为给我造成63万元的损失（因为我已经向供应商和安装单位支付了材料款63万元，材料款无法追回）。供应商和安装单位认为出现的问题是可以修复的。扶桑公司与业主签订合同后，将合同全部义务转包给我，构成违法转包，所以双方于2010年6月5日签订的合同应为无效合同。基于该份合同，我提出反诉，要求确认双方之间签订的分包合同无效，扶桑公司返还管理费1596533.11元，返还担保金200000元，并要求赔偿经济损失630000元。
扶桑公司针对汤连雄的反诉辩称：我公司对合同效力不持异议，汤连雄认为无效，我公司没异议，但认为合同效力并不影响合同结算条款和利益分配条款的适用。汤连雄主张返还管理费没有法律依据。担保金在实际履行过程中已经分批退还给了汤连雄。施工出现的质量问题，属于汤连雄违约，我公司具备自行维修的权利。
原审法院经审理认为：扶桑公司对外承接项目后，以包工包料形式将全部工程分包给无资质的汤连雄，法院认为其做法违法了我国的法律法规的规定，双方签订的合同应属于无效，故汤连雄主张要求确认合同无效的主张，法院予以支持。
因该合同所涉及工程已经完工，故即便扶桑公司与汤连雄之间的分包合同无效，但汤连雄方作为实际施工人，应按照合同约定取得相应的工程款。汤连雄的施工中确实存在质量问题，本案争议问题在于施工的质量问题的处理中双方是否存在过错，因汤连雄为实际施工方，故在出现问题后应及时与扶桑公司协商，共同确定解决方案。扶桑公司其后自行进行了相应的拆除与施工，虽存在不妥之处，但其目的和结果亦为尽快解决施工中的质量问题，故法院认为对于拆除和重新施工的费用，双方应根据各自的过错大小承担相应的责任。因汤连雄施工中存在的质量问题是导致拆除和重新施工的直接原因，故法院认定汤连雄应就拆除和重新施工的承担主要责任，扶桑公司在没有与汤连雄充分沟通的情况下，擅自施工应自行承担次要责任，故法院按照双方责任比例7：3的比例进行认定。虽然汤连雄均对二份鉴定意见书提出异议，但并未提供充分的证据否定鉴定结论的合理性，故法院采信鉴定结论，以鉴定结论确认拆除和重新施工的工程费用。因上述费用扶桑公司已经实际支付，故汤连雄需要将其应承担的责任部分赔偿给扶桑公司。
关于汤连雄主张的返还管理费用问题，因管理费用的支付方式与比例属于双方真实意思表示，且双方已实际按照该约定履行，故汤连雄该项主张法院不予支持。关于担保金问题，因双方合同中虽然明确约定了担保金数额，但并未明确约定担保金的退还，根据双方陈述，工程已经实际交付使用，故该笔费用应予返还。关于汤连雄提出的经济损失问题，因出现的施工质量问题汤连雄与案外人之间并未将纠纷处理完毕，故法院无法认定其陈述，同时即便存在该费用支出问题，因汤连雄系包工包料的实际施工人，相应的施工质量、维修产生的费用亦应由其自行承担，故汤连雄要求扶桑公司赔偿其经济损失的请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院于2014年6月判决：一、北京扶桑建筑装饰有限公司与汤连雄就×医院住院部综合楼内装修工程签订的《装修工程分包合同》无效。二、汤连雄于判决生效后十日内赔偿北京扶桑建筑装饰有限公司经济损失七十八万八千五百三十元八角。三、北京扶桑建筑装饰有限公司于判决生效后十日内退还汤连雄担保金二十万元。四、驳回北京扶桑建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。五、驳回汤连雄的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，扶桑公司、汤连雄均不服，上诉至本院。扶桑公司上诉请求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求，驳回汤连雄全部反诉请求，其主要上诉理由为：1.汤连雄提供的《关于抗贝特板返工事宜说明》自认承担全部返工过错；2.汤连雄作为过错方，应承担举证责任。汤连雄上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回扶桑公司全部诉讼请求，支持全部反诉请求，其主要上诉理由为：1.原审对管理费金额及已付工程款未查明；2.扶桑公司作为一级资质施工企业，不参与工程施工，违法转包，应承担拆除和重新施工的责任。
经审理查明：扶桑公司作为总包方（甲方）与汤连雄作为分包方（乙方）签订《装修工程分包合同》，约定甲方将×医院住院部综合楼内装修工程以包工包料、包质量、包安全的承包方式交给乙方；工期2010年6月18日至2010年9月13日；工程质量约定为以业主方验收合格为准；在违约责任中约定，因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担返工费用及由此造成的其他损失，工期不予顺延，返工后仍不能达到约定标准，甲方有权根据实际情况对乙方的承包范围内作出减项处理并扣除相应的工程价款及材料损失费用，因甲方原因达不到约定标准，由甲方承担返工的经济支出，工期相应顺延；合同总价款1230万元（暂估价，最终价格以业主方签字认可的结算价为准）；乙方最终的承包价以业主方最终认可的本工程结算价为准，甲方收取乙方14%的管理费，业主方每次拨款后，甲方扣除14%的管理费后支付给乙方，乙方在每次收取款项时必须出具相应的材料发票及劳务发票；在合同签订之后，甲方在收到业主方支付的预付款之后，向乙方预付合同的价款总额的30%并扣除14%的管理费和担保金50万元，即2673400元，开工后每月支付工程进度款时按同等比例抵扣；甲方支付乙方费用的前提应为业主方按同等比例支付甲方此项费用，否则不予支付；工程竣工结算，乙方按时完成合同约定的所有内容，经业主、质量监督部门验收、工程达到业主与甲方合同中约定的质量标准，乙方与业主办理工程结算后，扣除保修金及其他应扣款项，甲方在30个工作日内付清剩余尾款；竣工资料以业主或甲方要求为准；乙方采购材料，乙方按照设计、规范要求和材料样品采购工程需要的材料，经甲方代表和业主方、监理方验收后方可使用，并按监理的要求提供产品合格证书，对乙方采购的材料设备与设计和规范要求不符的，甲方代表和业主方、鉴定方拒绝验收，由乙方按甲方代表要求的时间并运出施工现场，另行采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，工期不予顺延；在补充条款中约定，承包人需按照扶桑公司2010-5-26的招标文件要求最终明确相关内容，承包人上缴公司管理费为结算总价的14%为含税价；工程竣工，结算事宜由承包人负责办理，结算书报业主之前应先报公司预审部、无异议后，再报送业主，批准后报公司预审部备案；竣工图由承包人负责绘制报送业主，并报公司工程部备案。承包人负责保修，工程保修期为2年，其中防水工程为5年；担保金50万（由预付款中扣除）；发包人所购的所有材料，承包人负责卸料并搬运至工作面，费用已包含在合同报价内；承包人采购的材料必须符合发包人要求（同时符合监理和业主的要求），如不符合发包人有权退料，承包人应承担相应的责任与损失。合同签订后，汤连雄进行了实际施工，扶桑公司将项目经理派驻工地。
双方均认可工程于2010年12月底出现质量问题。汤连雄陈述出现问题后一直与供应商和安装单位沟通，并提交2010年12月29日，北京×材料有限公司与北京×工贸有限公司出具的×医院内墙板解决方案一、二，汤连雄并表示后因医院提出开业问题不能答应整改时间，故方案未通过。其后扶桑公司在未与其沟通的情况下，进行了拆除并重新安装。扶桑公司提交2010年12月31日，×医院作为甲方与扶桑公司作为乙方签订《关于抗倍特板质量问题整改备忘录》，内容为因走廊墙体与墙裙“瑞欣抗倍特板”存在质量问题，双方达成整改意见如下：1.对各楼层门口上方“瑞欣抗倍特板”海棠角进行打磨去除毛刺。2.二层至十一层现铺装的“瑞欣抗倍特板”翘曲、开胶、变形部分首先采取加固处理，然后用12毫米厚欧松板作衬板，最后采用4毫米厚“富美佳抗倍特板”满粘，墙裙上口及门口收边采用人造石材。3.上述问题整改时间要求：二、三层在2011年1月11日前整改结束，四层至十层于2011年1月30日前整改结束；十一层于2011年2月28日前整改结束；4.大楼原定于2010年11月29日交工，后甲方又给乙方先后延至12月9日、12月15日及12月31日，因质量问题至今未能交工；5.整改发生的一切费用均由乙方承担。
经询，扶桑公司陈述共支付汤连雄工程款1165万元，汤连雄陈述收到扶桑公司工程款11368821.09元及因人员伤亡收到的补偿款290100元。经询，扶桑公司认可在诉讼期间，汤连雄已经将结算资料送到了该公司，该公司盖章后又给了汤连雄，汤连雄拿到业主处进行结算。
扶桑公司提交2011年1月-3月的购置材料款的发票、收单、申领单、结算单、收条、收据等证明其对不合格工程返工的费用，汤连雄不予认可。汤连雄提供与案外人签订的《建筑装饰施工承包合同》证明抗倍特板供货及安装由案外人完成，并提交收据，证明其已经支付给案外人款项63万元。
案件审理过程中，依当事人申请，原审法院依法委托北京华银建设工程咨询有限公司对×医院住院部综合楼内部装饰工程“二层至十一层铺装的瑞欣抗倍特板”拆除工程进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书，造价为19507.4元。原审法院依法委托北京建基业工程管理有限公司对×医院的二至十一层走廊墙面装饰工程造价进行鉴定，该机构出具鉴定意见书，造价为1106965.18元。扶桑公司认可拆除工程的鉴定结论，对于二次装修的鉴定，认为与其主张的差距主要体现在人工费上，因施工期特殊，人工费数额较平时高，但鉴定结论并没有考虑该因素。汤连雄对二份鉴定报告均提出异议，认为人工费不应调整、取费不当，鉴定机构分别对其异议进行了回复。扶桑公司对鉴定机构的答复无异议，汤连雄对答复不认可仍坚持其主张并申请鉴定人员出庭，鉴定人员出庭答复了双方提出的问题，汤连雄仍坚持认为二次装修工程造价不应进行，并认为鉴定依据相互矛盾，鉴定结论不应采信。
双方对于争议的汤连雄使用的装饰材料中抗倍特板的性质如何确认均未提交相应的证据。双方均认可2010年12月底业主发现装修问题，对于问题出现后如何协商解决，扶桑公司主张协调时汤连雄方人员在场，对于业主要求非常明确，但汤连雄一直不履行维修义务，还消失了，扶桑公司人员被业主强行滞留，所以只能替汤连雄履行维修义务。汤连雄提出与供应商、安装单位进行了沟通，提出了整改方案，但扶桑公司没有让其进行维修。双方对各自陈述均未举证。
汤连雄合同履行时曾向扶桑公司支付担保金50万元，认可扶桑公司已经返还其担保金30万元。汤连雄与扶桑公司均认可工程已经完工并交付使用。
上述事实，有《装修工程分包合同》、《关于抗倍特板质量问题整改备忘录》、函件、鉴定报告、当事人陈述意见及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：扶桑公司承包涉案工程后，将其分包给并无施工资质的汤连雄进行实际施工，故双方所签订之《装修工程分包合同》因违反我国法律法规的强制性规定而属无效。现涉案工程已经完成施工并实际交付使用，故可参照合同约定对工程款进行相应的结算。双方因涉案工程走廊墙体与墙裙的墙板返工损失责任承担产生争议，以致成讼。根据审理查明事实，汤连雄的施工确存在质量问题，致使工程必须返工并为此发生相应的损失。关于责任承担问题，本院认为，因工程返工系汤连雄施工不符合要求标准所致，其所提修复方案亦未获业主方同意，而扶桑公司因业主方×医院主张的时间利益及施工期限要求进行了自行拆除与重新施工，故损失实际发生的直接原因系汤连雄施工存有质量问题。而扶桑公司作为具备施工资质的正规企业，违法分包工程，致使工程质量控制存在瑕疵漏洞系根源所在，同时其未与汤连雄充分协商即迳行拆除返工，亦具有过错。原审法院综合考虑本案情况，确定双方的责任比例，并根据鉴定结论进行判决，并无不当，本院予以维持。关于管理费问题，因双方合同中对管理费的扣除作了明确约定并实际依约进行了履行，系双方当事人之真实意思表示，扶桑公司向涉案工程派驻了项目经理，并在涉案工程出现质量问题时参与了返工，故对汤连雄的上诉意见，本院不予采纳。关于担保金返还问题，扶桑公司虽主张全部支付，但并未就此提供充分有效证据予以证明，故对其该项诉请，本院不予支持。汤连雄主张的经济损失，因就此未能充分举证，本院亦不予支持。综上，扶桑公司、汤连雄的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费57000元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担17100元（已交纳），由汤连雄负担39900元（于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定人员出庭费1000元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担300元（于本判决生效后七日内交纳），由汤连雄负担700元（已交纳）。
一审本诉案件受理费17436元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担5751元（已交纳），由汤连雄负担11685元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费26212元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担4300元（于本判决生效后七日内交纳），由汤连雄负担21912元（已交纳）。二审案件受理费42875元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担11954元（已交纳），由汤连雄负担30921元（已交纳）。
审 判 长 陈锦新
代理审判员 赵 霞
代理审判员 李春香
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 吴强兵