广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1415号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人林庆葵，男，XX年XX月XX日出生，汉族，初中文化，原系摩托车搭客司机，户籍所在地为XXX。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人万向阳，广东永坤律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1128号起诉书指控被告人林庆葵犯贩卖毒品罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员郭新志出庭支持公诉，被告人林庆葵及其辩护人万向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，（一）自2014年11月开始，吸毒人员陈某某（另作处理）打电话向被告人林庆葵购买毒品海洛因，双方约在市东莞市大朗镇金朗北路高英加油站附近东坑路口路段交易，林庆葵驾驶粤SX**摩托车到达指定地点多次贩卖海洛因给陈某某，每次贩卖价值50元海洛因（具体重量不详）。
（二）自2014年11月开始，吸毒人员韦某某（另作处理）打电话向被告人林庆葵购买毒品海洛因，双方约在东莞市寮步镇莞樟路国顺家具中心路段交易，林庆葵驾驶粤SX**摩托车到达指定地点多次贩卖海洛因给韦某某，每次贩卖价值50元海洛因（具体重量不详）。
2014年12月7日16时许，民警根据情报在东莞市寮步镇松山湖路口桥底抓获被告人林庆葵，民警对林庆葵身体和驾驶的粤SX**摩托车进行搜查，在林庆葵身上缴获2小包可疑粉末（净重共0.2克，检验出海洛因成分），在粤SX**摩托车前档板上的匣子里搜出两个蓝色手套，在两个手套内分别找到两个白色药瓶，药瓶内共搜出11小包白色粉末（净重共1.29克，检验出海洛因成分）。后在林庆葵的配合下，民警于当日18时许在大朗医院门口路段抓获吸毒人员陈某某，于当日18时30分在大朗东坑路口家具城门口路段抓获吸毒人员韦某某。
据此，公诉机关向法庭提供了相关的证据，认为被告人林庆葵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人林庆葵对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪没有异议，但辩称自己只是分别贩卖毒品给吸毒人员陈某某、韦某某各一次，没有多次贩卖毒品；此外，林庆葵还提出如下辩解意见：1、林称公安机关缴获藏有毒品的手套是从他身上缴获的，不是从其摩托车上缴获的；2、林认为自己在本案中具有自首和立功情节；3、林称自己家庭困难。但没有提供相关的证据。
被告人林庆葵的辩护人对公诉机关指控被告人林庆葵犯贩卖毒品罪没有异议，但提出如下辩护意见：1、被告人林庆葵的贩卖毒品行为不应认定为情节严重；2、被告人林庆葵在归案后能主动配合公安机关抓捕吸毒人员陈某某、韦某某，有立功表现；3、从被告人林庆葵身上及其摩托车上缴获的1.49克毒品海洛因不应计入本案贩卖毒品数量；4、被告人林庆葵的认罪态度好，是初次犯罪。
经审理查明，2014年11月开始，被告人林庆葵利用手机（号码为XXX）作为联系工具，多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员陈某某、韦某某，其中林庆葵在东莞市大朗镇金朗北路高英加油站附近东坑路口路段贩卖毒品海洛因给陈某某5次（具体重量不详），在东莞市寮步镇莞樟路国顺家具中心路段贩卖毒品海洛因给韦某某7次（具体重量不详）。2014年12月7日16时许，民警根据情报在本东莞寮步镇松山湖路口桥底抓获被告人林庆葵，民警对林庆葵身体和驾驶的粤SX**摩托车进行搜查，在林庆葵身上缴获2小包可疑粉末（净重共0.2克，检验出海洛因成分），在粤SX**摩托车前档板上的匣子里搜出两个蓝色手套，在两个手套内分别找到两个白色药瓶，药瓶内共搜出11小包白色粉末（净重共1.29克，检验出海洛因成分）。后在林庆葵的配合下，民警于当日18时许在大朗医院门口路段抓获吸毒人员陈某某，于当日18时30分在大朗东坑路口家具城门口路段抓获吸毒人员韦某某。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市金朗北路高英加油站附近路段（大朗）和东莞市莞樟路国顺家具中心路段（寮步）的情况。
2、搜查证、搜查笔录，证实公安机关抓获被告人林庆葵时，当场对其身体和驾驶的粤SX**摩托车进行搜查，在林庆葵身上缴获2小包可疑粉末，在粤SX**摩托车前档板上的匣子里搜出两个蓝色手套，在两个手套内分别找到两个白色药瓶，药瓶里共搜出11小包白色粉末。
3、物证，证实从被告人林庆葵处缴获作案工具手机、摩托车、毒品海洛因13小包的情况。
4、检验鉴定报告，证实从被告人林庆葵身上缴获的2小包可疑白色粉末和从其摩托车上缴获的11小包可疑白色粉末，均检验出海洛因成分。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押说明书，证实扣押林庆葵手机1部（号码为XXX）、车牌为粤SX**的摩托车1辆、毒品海洛因13小包。
6、毒品缴交收据，证实涉案扣押的毒品海洛因1.29克和0.2克已上缴东莞市公安局禁毒支队。
7、通话记录，证实被告人林庆葵的手机号码与吸毒人员陈某某、韦某某的手机号码于2014年10月25日至12月7日期间有频繁联系。
8、现场检测报告书，证实（1）吸毒人员陈某某的吗啡、甲基安非他明尿检呈阳性；（2）吸毒人员韦某某的吗啡尿检呈阳性；（3）被告人林庆葵的吗啡、甲基安非他明、氯胺酮尿检均呈阴性。
9、户籍材料，证实被告人林庆葵在作案时已满十八周岁，无前科。
10、到案经过，证实被告人林庆葵系被动归案，无自首、立功情况。
11、行政处罚决定书，证实公安机关对吸毒人员陈某某、韦某某均处以行政拘留十五日，并对陈某某、韦某某处以强制隔离戒毒二年。
12、查询材料，证实涉案的作案工具粤SX**摩托车处于注销状态。
13、入所健康检查表，证实被告人林庆葵自诉有吸食毒品一个月，已戒毒；被告人林庆葵自诉2天前外伤致右上腹部疼痛，按压痛明显。符合入所条件。
14、说明，证实侦查人员对林庆葵驾驶的粤SX**摩托车进行搜查时，林庆葵能够配合工作，在搜查笔录和扣押清单上签名确认，但拒绝在搜查证上签名；关于对林庆葵的暂住处搜查情况，侦查人员向林庆葵出具搜查证时，林庆葵签名确认，但拒绝配合带侦查人员到其暂住出租屋搜查，故没有制作搜查笔录。
15、证人陈某某（联系电话XXX）的证言及辨认笔录，证实从2014年11月中旬开始，他共向“老乡”购买过5次海洛因，且每次都是用自己的手机打“老乡”电话（XXX）购买海洛因的，然后双方在东坑路口加油站进行毒品交易，其中第一次是2014年11月中旬的一天12时许，“老乡”贩卖了50元海洛因给他；第二、三次是2014年11月13-17日，“老乡”分别两次贩卖了50元海洛因给他；第四次是2014年11月29日18时许，“老乡”贩卖了50元海洛因给他；第五次是2014年12月1日9时30分许，“老乡”贩卖了50元海洛因给他。2014年12月7日16时30分许，他与“老乡”约好在大朗医院门口路段交易毒品，但没有交易就被抓了。经辨认，陈某某指认被告人林庆葵就是多次贩卖毒品给他的“老乡”，并对其用于联系购买毒品的手机以及案发现场作出了指认。
16、证人韦某某（联系电话XXX）的证言及辨认笔录，证实从2014年11月下旬开始，他共向“朋友”购买过7次海洛因，且每次都是用自己的手机打“朋友”电话（XXX）购买海洛因的，然后双方在东坑路口家具城附近路段进行毒品交易，其中第一次是2014年11月20日左右的一天12时许，“朋友”贩卖了50元海洛因（约重0.05克）给他；第二次是2014年11月23日左右的一天12时许，“朋友”贩卖了50元海洛因给他；第三、四、五、六次的具体时间记不清楚了，但每次都是贩卖一粒50元的海洛因给他；第七次是2014年12月3日左右的一天12时许，“朋友”贩卖了50元海洛因给他。2014年12月7日18时许，他与“朋友”约好在东坑路口家具城交易毒品，但没有交易就被抓了。经辨认，韦某某指认被告人林庆葵就是多次贩卖毒品给他的“朋友”，并对其用于联系购买毒品的手机以及案发现场作出了指认。
17、被告人林庆葵（联系电话XXX）的供述、辩解及辨认笔录，在侦查阶段的前两份笔录及亲笔供词中，林庆葵供述其共贩卖海洛因给“国字脸”男子（即陈某某）5次，贩卖海洛因给“瘦脸”男子（即韦某某）7次，其中（1）贩卖给“国字脸”男子的经过：第一次是2014年11月中旬的一天12时许，“国字脸”男子打他手机说要购买1小包海洛因，让他送到东坑与寮步交界的东坑路口，于是他驾驶其搭客用的摩托车到场贩卖1小包50元的海洛因（约重0.1克）给对方；第二、三次的情况忘记了；第四次是2014年11月下旬的一天，“国字脸”男子打他手机购买海洛因，之后他在东坑路口贩卖了50元的海洛因给对方；第五次是2014年12月初的一天，他在东坑路口贩卖了50元的海洛因给“国字脸”男子。（2）贩卖给“瘦脸”男子的经过：第一、二次是2014年11月的下旬，“瘦脸”男子打他手机购买海洛因，之后他两次分别在东坑路口一家具城贩卖50元的海洛因（约重0.1克）给对方；第三、四、五次记不清楚了；第六、七次是2014年12月1日或者2日左右的连续两天，他在东坑家具城旁分别贩卖50元的海洛因给“瘦脸”男子。此外，林庆葵称公安机关抓获他时在他身上缴获2小包海洛因（连包装约重0.32克），在其摩托车上缴获11小包海洛因（连包装约重1.88克），这些海洛因被其分别放在两个白色的小药瓶里，小药瓶放在摩托车前挡板的匣子里。林庆葵称其在被抓前一个月已经没有吸食毒品。
在侦查阶段的第三份笔录开始，林庆葵拒不供认其有贩卖毒品的事实，辩称公安机关从其身上缴获的毒品是其2001年吸毒时放在衣服里的，而摩托上缴获的毒品就不知道是谁放在那里的。
在审查起诉阶段，林庆葵又称公安机关从其身上及其摩托车上缴获的毒品是其所有，他归案后配合公安机关抓获吸毒人员“国字脸”男子和“瘦脸”男子，并承认其分别贩卖海洛因给“国字脸”男子和“瘦脸”男子各3次。
经辨认，林庆葵辨认出陈某某就是“国字脸”男子，韦某某就是“瘦脸”男子，并对缴获的毒品以及作案使用的摩托车、手机作出了指认。
本院认为，被告人林庆葵无视国法，明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人林庆葵犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关向本院提出对被告人林庆葵判处三年六个月至五年六个月有期徒刑的量刑建议，符合法律的规定，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人林庆葵多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员陈某某、韦某某的事实，除有吸毒人员陈某某、韦某某指证被告人林庆葵分别贩卖毒品海洛因给他们5次、7次外，被告人林庆葵在侦查阶段的前两份笔录及其亲笔供词中对此事实供认不讳，且被告人林庆葵的供述与上述证人证言之间相互吻合，此外本案还有被告人林庆葵与吸毒人员陈某某、韦某某二人在案发期间的频繁通话记录加以佐证，足以认定。据此，被告人林庆葵当庭翻供，辩称其只分别贩卖毒品海洛因给吸毒人员陈某某、韦某某各1次，没有多次贩卖，以及辩护人提出被告人林庆葵在本案中贩卖毒品的行为不构成情节严重的辩护意见，均与查明的事实不符，依据不充分，本院不予采纳。
被告人林庆葵归案后主动配合公安机关抓获吸毒人员陈某某、韦某某，但该行为不符合认定立功的构成要件，不能认定被告人林庆葵具有立功表现；被告人林庆葵是被动归案且当庭否认大部分犯罪事实，不能认定其具有自首情节，也不能认定其认罪态度好。据此，被告人林庆葵及其辩护人提出被告人有自首、立功情节、认罪态度好的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。被告人林庆葵提出其家庭困难的意见，并不影响其在本案中的定罪量刑。
关于公安机关从摩托车上缴获藏有毒品的手套的事实，除有被告人林庆葵的多次供述外，还有经被告人林庆葵签名确认的搜查笔录加以佐证，足以认定。现被告人林庆葵当庭提出藏有毒品的手套是从他身上缴获的，不是从其摩托车上缴获的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于公安机关从被告人林庆葵身上及其摩托车上缴获的1.49克毒品海洛因，是被告人为贩卖而准备的毒品，依法应当计入贩卖毒品数量。辩护人提出缴获的上述毒品不应计入本案贩毒数量的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。但辩护人提出被告人林庆葵系初次犯罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
视被告人林庆葵的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林庆葵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月7日起至2018年6月6日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的黑色杂牌手机一部予以没收，上缴国库；随案移送的暂扣在东莞市公安局清溪分局的车牌号为粤SX**的摩托车一辆予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 彬
审 判 员 黄俊哲
人民陪审员 张丽兴
二〇一五年八月十一日
书 记 员 孙龙军
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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