河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终265号
原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨文平，居民身份证号码×××，辽宁省葫芦岛市人，住葫芦岛市。2016年9月1日因涉嫌非法经营罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于宽城满族自治县看守所。
辩护人吴小江，河北华川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘军，居民身份证号码×××，辽宁省葫芦岛市人，住兴城市。2016年9月1日因涉嫌非法经营罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于宽城满族自治县看守所。
辩护人吕丽，北京市肯邦律师事务所律师。
原审被告人杨某，居民身份证号码×××，辽宁省葫芦岛市人，住葫芦岛市。2016年9月1日因涉嫌非法经营罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于宽城满族自治县看守所。
原审被告人杨某甲，居民身份证号码×××，辽宁省葫芦岛市人，住葫芦岛市。2016年9月1日因涉嫌非法经营罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于宽城满族自治县看守所。
原审被告人杨某乙，居民身份证号码×××，辽宁省葫芦岛市人，住葫芦岛市。2016年9月1日因涉嫌非法经营罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕，2017年8月31日因羁押期满被宽城满族自治县人民法院释放。
河北省宽城满族自治县人民法院审理河北省宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人杨文平、刘军、杨某、杨某甲、杨某乙犯非法经营罪一案，于2017年8月4日作出（2017）冀0827刑初71号刑事判决。宣判后，杨文平、刘军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，审查杨文平、刘军上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了杨文平、刘军，听取了辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，被告人杨文平、刘军、杨某、杨某甲、杨某乙等人经营烟叶生意多年，其中杨文平和杨某是父子关系，杨文平和刘军是连襟关系。自2014年开始杨文平、刘军、杨某乙等人即开始租用宽城满族自治县宽城镇东冰窖村赵某某（另案处理）家房屋，用于居住及存放烟叶，每月付租金1000元，几人一般是先行给付部分钱款订购烟叶，然后分别贩卖。
2016年8月23日，被告人杨某乙向王某（另案处理）订购3120公斤烟叶用于贩卖，赵某某代收了烟叶。经鉴定该批烟叶价值人民币98832.24元。
2016年8月25日左右，经杨文平、杨某甲与吕某联系，被告人杨文平、杨某甲、杨某、刘军等人合伙向吕某（另案处理）购买了5000公斤烟叶用于贩卖，赵某某代收了该批烟叶，经鉴定，该批烟叶价值158385元。
2016年8月31日，经杨文平与吕某联系，被告人杨文平、杨某、刘军等人合伙向吕某购买烟叶用于贩卖，吕某联系张某甲（另案处理）的欧曼牌半挂货车（牌号黑MG58**）将烟叶配送至赵某某家，卸至赵某某家8930公斤，经鉴定该批烟叶价值282875.61元。
经国家烟草质量监督检验中心检验，上述烟叶判定为烤烟。宽城满族自治县烟草专卖局证实，上述被告人从未在该单位办理烟草专卖零售许可证。
认定上述事实的证据如下：
1、五被告人户籍证明信证实，五被告人达到完全负刑事责任年龄;
2、受案登记表证实，案件来源；
3、到案经过证实，五被告人系被动到案；
4、辨认材料证实，杨文平辨认出吕某系向其销售烟叶的人；刘某某辨认出吕某系2016年8月31日下午5点30左右到罗家沟门雇佣其车辆的男子；
5、照片证实，查获的交通工具、烟叶的状况及烟叶称重情况和杨文平等人在赵某某家租赁用于住宿的房屋情况；
6、宽城满族自治县烟草专卖局证明证实，2014年以来，吕某、杨文平、杨某乙、刘军、杨某甲、杨某等人从未办理烟草专卖零售许可证业务；
7、过磅单、扣押烟叶检斤记录证实，涉案烟叶的称重情况；
8、扣押清单证实，涉案财物的扣押情况；
9、笔记本证实，杨某乙记录的买卖烟叶情况；
10、王某、吕某甲银行交易明细证实，王某、吕某甲银行卡开卡及交易情况，2015年杨文平向王某、吕某甲银行卡汇款；
11、协助查询财产通知书、王某收款单据（卡尾号77116）证实2016年8月23日杨某乙汇款29050元；
12、协助查询财产通知书，杨某甲（卡尾号15788）、杨文平（卡尾号89505、00011）交易明细证实，2016年5月10日转账给吕某16000元，2016年8月26日转账给吕某30000元；2015年2月5日汇出给王某10000元；2015年杨文平名下多张银行卡向王某、吕某甲汇款；
13、协助查询财产通知书、一本通/绿卡通分户账查询、分户账信息证实，开户人杨某丙、王某、杨文平等人的个人信息及银行卡的状况；
14、协助查询财产通知书、客户账户信息查询证实，王某、吕某甲、吕某的财产(银行卡)状况；
15、中国烟草总公司河北省公司关于下达2015年烟叶调拨价格的通知证实，2015年烤烟调拨价格；
16、证人赵某某证言证实，杨文平、杨某甲、杨某、杨某乙、刘军是葫芦岛人，他们都是一个村子的，其中杨文平和杨某是父子关系，杨文平和刘军是连襟关系。杨文平、杨某、杨某乙、刘军早在前两年就来过其家。他们都是经营烟叶生意的。来了就租其家的房屋，一是用于住宿，二是堆放烟叶。这些葫芦岛人每次来的人都不固定，都是经营烟叶生意，他们先自己联系好上家用货车往宽城配送烟叶，配送来的烟叶先卸在其家屋里，之后他们再骑摩托车带一些烟叶在宽城县辖区及周边县区的农村销售。这次来的这五个人中，杨文平、杨某乙、杨某甲、刘军是骑摩托车来的，因为杨某腿脚不好，就自己开了一辆面包车过来了。2016年8月份往其家拉过三次烟叶，其中在8月23日左右拉来一次，是杨某乙打电话让其代收的，这次大概3吨多一些。2016年8月25日左右，杨文平等人又联系拉来一车烟叶，是杨文平打电话让其帮忙代收的，当时卸了大概5吨。2016年8月27日，杨文平等人就到其家了。2016年8月31日又拉来一大车，其中有一半卸在了其家，另一半倒车到另一辆小货车上，打算拉走。在这之前，他们以前来其家卖烟叶的时候，剩下不到1吨的烟叶，还存放在其家；
17、证人张某乙证言证实，其是车牌号为黑MG58**的大车司机，2016年8月29日，吕某让其拉趟烟叶，其和另一个司机王某某就一块开车去了，装完货后，吕某当时告诉其送到承德宽城县宽城镇东冰窖村，到达东冰窖村的具体时间为8月30日晚上10点多钟。2016年8月31日上午8点多钟，吕某到场了，指挥几个人开始把烟叶往一户人家房屋内卸，卸到一半后吕某带来了一辆货车，卸货的人就把剩下的烟叶倒到货车上。后杨文平从跟他在一块的几个老乡手把钱集上来后交给了吕某，吕某将钱交给了其，一共是11000元运费；
18、证人王某某证言证实，2016年8月30日晚上10点左右钟，其和张某乙开大货车拉了一车烟叶到宽城县的一个村子里。第二天上午8点多钟开始卸货，开始是把车上的烟叶往庄里一户人家屋里卸，卸到今天下午5点钟左右，有一辆货车开到跟前了，大伙又把其车上剩下的烟叶往那辆货车上倒。到今天晚上7点多钟，其车上剩下的烟叶全部倒到另外那辆货车上后，张某乙就开车拉着其沿庄里道路往外走，没走多远，就被公安局的拦下来了。其和张某乙是车牌号为黑MG58**货车司机。卸完货，有人就把运费给了张某乙，给了11000元；
19、证人张某甲证言证实，其租了一辆车牌号为黑MG58**号的大型半挂车，雇佣了两个司机，名字叫王某某和张某乙。2016年8月份，这辆大货车将一车烟叶运到了河北省承德市宽城县；
20、证人刘某某证言证实，2016年8月31日晚上7点多钟，其开车在东冰窖村装了一车的烟叶，其车车牌号码是冀HF93**。车上的烟叶是在东冰窖村从另一辆大货车上倒过来的；
21、证人蔡某某证言证实，2016年8月份，大概是20几号，其去赵某某家卸烟叶，那次是从一辆货车上把烟叶卸到了赵某某家的门房里，赵某某结算的装卸费用，这次在赵某某家装卸烟叶，东北人还没有来。过了六七天，赵某某又给其打电话，其去了赵某某家，到那后其看见赵某某家门口停着一辆大半挂车，车上装满了烟叶，之后其和几个装卸工把大半挂车上的一半烟叶卸到赵某某家的门房里面，到下午快晚上的时候，其又去赵某某家把那辆半挂车上剩余的一半烟叶倒到了一辆小货车上，这次装卸烟叶的时候，那几个东北人已经到赵某某家了；
22、被告人杨文平的供述证实，在2014年其就开始在宽城县卖烟，在卖烟之前其没有到烟草行政部门办理过相关手续，其五个人按斤分配烟叶，拿到宽城农贸市场和各个乡村的集市上去卖，等卖完之后再分账，出钱少的人如果卖的烟多了，就拿钱补给出钱多的人。2016年8月23日左右，要了两批，其中杨某乙从赤峰“虎子”手要了一批货，大概3吨左右，先运送到了赵某某家，赵某某先帮忙收的货。随后其等人合伙跟吕某要了一批碎烟叶，大概5吨左右，货款是杨某甲给吕某转过去的，这次的货也是赵某某帮忙收的。2016年8月31日（是在8月30日到的，8月31日卸的货）那辆黑龙江牌照的大货车又运来一批货，其中的8吨是其、刘军、杨某要的，货款已经支付了11000元。其从吕某手里买来烟叶，和普通的旱烟有区别。2016年8月31日到赵某某家的大货车拉了大概16吨多的货，其中8吨卸在了赵某某家，另外8吨左右要拉走。这次查获的烟叶，有不到2吨的烟叶是之前来宽城经营烟叶的时候剩下的。写有“曾经沧海沦为水除去巫山不是云”的笔记本是杨某乙记录账目的笔记本。这笔记本中有一页记载“赤峰虎子，共计104包，60斤，……，共计6240斤，总钱数13300元”，这页记载的是杨某乙在2016年这次来刚记的，是在2016年8月23日左右杨某乙从赤峰一个叫“虎子”手购买的烟叶；
23、被告人刘军的供述证实，其2015年的3月份左右和杨文平一起来宽城在东冰窖村赵某某家租了个门房住了下来卖烟叶2016年的时候,其和杨文平一起来宽城,杨文平联系的烟叶。吕某运送来烟叶时,给了吕某11000元钱,其中其出了一部分钱。平时其就在宽城城区附近的村庄走乡串户卖烟叶。刘军当庭供述2016年8月25日进的烟有其的，杨某甲付了30000元，是杨文平和杨某甲去商量的价格；
24、被告人杨某的供述证实，其和杨文平、杨某乙、杨某甲、刘军一起来宽城卖烟叶。杨文平是其父亲、刘军是其姨夫、杨某乙和杨某甲也都是老家的。2015年其来过宽城卖过烟叶，是在赵某某家住的，并在赵某某家堆放烟叶。2016年8月27日其来的宽城。8月23日左右运到赵某某家的烟叶有一批是杨某乙自己订的，另外一批编织袋装的碎烟叶是其和杨文平、刘军、杨某甲的。8月30日晚上，一个姓吕的用黑MG58**大货车把烟叶送到赵某某家，8月31日把其中一部分卸在了赵某某家，有8吨左右，剩下那部分又倒到另一辆货车上，准备拉走。黑MG58**半挂车上卸下来的这半车烟叶是其、杨文平、刘军的。平时进货都是由杨文平等人商量的，烟叶运到以后，其等人按各自销售了多少烟叶来分担货款，卖的多的人多分担货款，卖的少的人少分担货款；
25、被告人杨某甲的供述证实，其和杨文平、杨某乙是叔伯哥们，杨某是杨文平的儿子，刘军是杨文平的连襟。2014年春天，其和杨文平等人到宽城买烟叶，并租住赵某某家的门房。在每次购进烟叶前，商量好大约购进多少烟叶，由杨文平或者其跟卖家联系烟叶。2016年其等人没到宽城前，就从吕某那订购了两批烟叶。2016年8月31日宽城县公安局从赵某某家及货车上查获的烟叶其中有在2016年8月23日左右，杨某乙从赤峰“虎子”手买的一部分。还有2016年8月25日左右，其和杨文平从吕某手购买的一车烟叶，大概5吨多，2016年8月26日其将货款转账给吕某。2016年8月30日到的一大货车烟叶，大概有16吨左右，其中有8吨左右是杨文平要的，杨文平要的烟叶是杨某、刘军他们伙着一起要的，因为他们都是亲戚，平时买卖烟叶都在一起伙着。货款杨文平已经凑钱支付了11000元，剩下的货款等卖掉一部分烟叶后再凑齐统一支付给吕某；
26、被告人杨某乙的供述内容，2014年春天，其和同乡杨文平、杨某来宽城卖烟叶，租住了赵某某家的门房。2016年春天，其等人来宽城卖烟叶，剩了有1吨左右的烟叶，就把那些卖剩下的烟叶寄存到赵某某家，等下次来宽城卖烟叶时再一起卖掉。“曾经沧海沦为水除去巫山不是云”，这个笔记本是其记的，笔记本中有一页记载“赤峰虎子，共计104包，60斤，……，共计6240斤，总钱数13300元”，这页记载的是其2016年这次来刚记的，是在2016年8月23日左右其从赤峰一个叫“虎子”手购买的烟叶。8月23日左右，杨文平他们联系从吕某手买过5吨左右，先配送到宽城，赵某某代收的。8月30日黑MG58**拉来了一车大概是16吨左右，应该有8吨左右是杨文平要的。2016年8月23日，其往卡尾号77116，户名王某的银行卡汇款29050元；
27、国家烟草质量监督检验中心样品检测结果证实，检验结果：检验样品为烤烟；X3F、146.9g、3.1%、有用价值71.4%；B3F、248.6g、5.2%、有用价值71.4%；B2k、3009.5g、63.1%、有用价值71.4%；霉变、1367.0、28.6%、无使用价值28.6%；
28、价格认定结论书、价格认定标的明细表、照片等材料证实，①涉案烟叶3120公斤（有等级：2227.68公斤，霉变：892.32公斤）认定价格98832.24元；②涉案烟叶5000公斤（有等级：3570公斤，霉变：1430公斤）认定价格158385.00元；③涉案烟叶8930公斤（有等级：6376.02公斤，霉变：2553.98公斤）认定价格282875.61元。
原审法院对证据的分析与认定：
1、关于五被告人参与犯罪次数问题。
综合五被告人供述、证人证言、书证等证据，能够印证五被告人参与的犯罪次数确系起诉书指控的三起犯罪事实中五被告人参与的犯罪次数，故被告人杨文平及其辩护人、被告人杨某及其辩护人、被告人刘军对参与次数的辩解，不予采纳。
2、关于犯罪未遂问题。
非法经营系行为犯，是以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标准，而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要行为中任一完成即为既遂。本案中所查获的烟叶经鉴定为烤烟，根据《中华人民共和国烟草专卖法》国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行专卖管理，烤烟属于本法规定的烟草专卖品。五被告人以出卖为目的购买烤烟并已实际交付，侵犯了市场管理秩序，其法定的犯罪行为已经完成，故构成犯罪既遂，被告人杨文平的辩护人认为犯罪形态为未遂的辩护意见，不予采纳。
3、关于鉴定价格认定结论书、检测结果问题。
本案中的鉴定结论及检测结果，检材的提取、鉴定程序、鉴定方法符合相关法律规定，其形式要件、实质要件完备，可以作为定案依据予以认定。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格，按照相关规定计算非法经营数额。本案中关于查获烟草价格被告人之间供述不一致，且无其他证据印证，故应当按照相关规定进行鉴定，认定非法经营数额。本案中的霉变烟叶，出卖人交付给几被告人后，几被告人具有控制及支配权，根据国家发展和改革委员会价格认证中心关于印发《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》的通知第六条，无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算。综上被告人刘军及其辩护人，被告人杨文平、杨某的辩护人关于鉴定结论及检测结果的辩护意见，不予采纳。
4、关于犯罪数额认定问题。
根据被告人供述、证人证言可知检察机关指控的第二起、第三起系共同犯罪，几被告人以贩卖为目的共同认购了涉案烟叶，系共同犯罪，出资多少及如何计算收益，并不影响其主观故意的认定。故被告人刘军的辩护人认为应当以个人购买数量计算犯罪数额的辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人杨文平、刘军、杨某、杨某甲、杨某乙违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，五被告人行为已构成非法经营罪，其中杨文平、刘军、杨某非法经营数额441260.61元，情节特别严重；被告人杨某甲非法经营数额158385元，情节严重；被告人杨某乙非法经营数额98832.24元，情节严重。宽城满族自治县人民检察院指控罪名成立。被告人杨文平、杨某甲、刘军在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人刘军在共同犯罪中罪责相对较轻，酌情从轻处罚。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人杨某甲、杨某乙自愿认罪，酌情从轻处罚。判决：被告人杨文平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人刘军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人杨某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的涉案烟叶予以没收，由扣押机关依法处理。
杨文平上诉认为原判认定事实不清：是否构成烤烟证据不足，烤烟和名晾晒烟才是烟草专卖法调整对象；2016年8月25日涉案烟事实不清，杨文平没有参加这笔交易；应认定为犯罪未遂；鉴定价格过高；与其他人不是共同犯罪，请求对其从轻或减轻处罚。辩护人支持其意见。
刘军上诉请求撤销原判，依法改判。主要理由是：价格鉴定书不具备法律效力，以价格鉴定书认定非法经营数额明显违背法律；每个被告人都是独立经营，不是共同犯罪；未出售部分不应作为本案涉案数额；认定主犯明显错误。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明的事实与原判认定事实一致，据以定案的证据均经一审庭审质证及本院审查，均予认定。
本院认为，上诉人杨文平、刘军、原审被告人杨某、杨某甲、杨某乙违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，其行为均已构成非法经营罪，其中杨文平、刘军、杨某非法经营数额符合“情节特别严重”的情形；杨某甲、杨某乙均属“情节严重”。杨文平、杨某甲、刘军在共同犯罪中起主要作用系主犯，但刘军在共同犯罪中罪责相对较轻。杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，杨某甲、杨某乙自愿认罪，原判对上述量刑情节均予认定，并已对各被告人在量刑时予以考虑。杨文平、刘军上诉均对价格鉴定提出异议，但经法院审查，判决所依据的价格认定结论书系价格鉴定法定机构依照程序对涉案烟叶价格作出的认定，应予采信。被告人的供述中能够证明各被告人有合伙经营烟叶的犯罪事实。各被告人的非法经营行为系违反国家烟草专卖法律规定，未经许可经营法定专营物品，扰乱市场秩序，因此，被告人从他人处购入但尚未出售的烟叶应作为涉案数额计入犯罪事实。本案涉案烟叶经国家烟草质量检验中心检验，判定为烤烟。2016年8月25日涉案烟叶合伙人有杨文平的事实，有杨某甲、杨某乙、刘军等的供述、证人赵某某的证言证实，应予认定。综上所述，上诉人杨文平、刘军的上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 孟昭鹏
审判员 李 浩 东
二〇一七年十月三十一日
书记员 徐 冉 冉