重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04780号
上诉人（原审原告）：杨金成，居民。
委托代理人：ＸＸ，重庆红刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆金岳实业集团有限公司，住所地重庆市长寿区八颗镇幸福村。
法定代表人：文汝平，总经理。
委托代理人：但兴明，重庆渝州律师事务所律师。
委托代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。
原审第三人：杨永清。
上诉人杨金成因与被上诉人重庆金岳实业集团有限公司（以下简称金岳公司）、原审第三人杨永清确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第04055号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长、审判员杜伟主审与代理审判员吴学文组成合议庭，于2015年10月30日进行了询问。上诉人人杨金成的委托代理人，被上诉人金岳公司的委托代理人、原审第三人杨永清到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年6月2日，重庆市长寿区人民政府同意对西山煤矿的国有资产实行整体出让、公开拍卖。2004年6月18日，重庆金岳实业有限公司注册成立。同年7月16日，被告金岳公司在拍卖人为重庆长兴拍卖有限公司的拍卖会上以1440万的成交价款收购了西山煤矿的生产性及为生产经营配套的所有固定资产并接手经营。重庆金岳实业有限公司公司后于2014年4月24日更名为重庆金岳实业集团有限公司，即本案被告。
2005年4月8日，被告金岳公司与第三人杨永清签订劳务承包协议，该协议约定由第三人杨永清承包被告公司杂货物的上下车搬运、水沟疏通、种花、房屋局部维修等零星杂工，承包时间为2005年4月10日至2015年4月9日。杨永清在2014年以前未与被告金岳公司签订过劳动合同，至2014年双方才签订劳动合同。杨永清承包零星杂工后，杨金成由其安排工作，工资由其发放，有事则做，没事则不工作。杨金成在2014年2月、3月在金岳公司从事上下车搬运等零星劳务工作，由第三人杨永清负责考勤。
2013年9月11日，杨永清向金岳公司报销“7、8月份土建零星劳务费、上下车、打扫卫生等”劳务费4712元。2013年12月21日，杨永清向金岳公司报销打公路、打地坪等各项人工费4831元。2014年2月16日，杨永清向金岳公司报销劳务费2912元。2014年3月5日，杨永清向金岳公司报销上下车、土建费等5111元。
同时查明，原告杨金成向一审法院提交的内容、笔迹完全一致的两份记工单复印件，庭前提交的未载明记工的时间、页码，庭审中提交的载明有记工时间为2014年3月，页码为1。被告金岳公司向一审法院提交了2014年3月的记工单原件，未包含原告杨金成提交的，且杨金成提交的记工单的记工方式与金岳公司提交的记工单的记工方式完全不一致。杨金成所提交的记工单上载明“下支架、杂工、石工”等。原告杨金成未参加养老保险。
另查明，2014年7月31日，原告杨金成向重庆市长寿区人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与被告金岳公司自2004年6月18日至2014年4月20日存在事实劳动关系。同年8月14日，该委作出2014-32号逾期未作出决定案件证明书。原告杨金成遂诉至一审法院，要求人民法院判令确认其与被告公司之间从2004年6月18日至2014年4月20日存在事实劳动关系。
在审理过程中，原告杨金成申请出庭作证的邓某拟证明其与杨金成一同于1969年起即在西山煤矿工作，至1997年邓某离开煤矿，杨金成继续在西山煤矿上班，但不清楚杨金成的工种，也不清楚杨金成受何人管理。但在其出具的证明材料中载明1997年后的情况其不清楚。原告杨金成申请出庭作证的证人陶某拟证明其与杨金成是同为幸福村村民，不清楚杨金成是何时在西山煤矿工作，在2013年前几年与杨金成一同在被告公司做工，其与杨金成是一个班组的，是做杂工，负责整理沟渠、拔草、挖泥、抬东西等，其工作时由杨永清管理，工资由杨永清发放，杨金成与其一起在杨永清处领取工资，除杨永清外没有其他人来管理，也未履行任何招工或报到手续，工作想做就做，被告也不会对其旷工、迟到早退等进行处罚。原告杨金成申请出庭作证的证人杨某拟证明2004年杨金成即在被告公司做工至2014年4月，负责杨金成工作的安排的人包括杨永清在内的被告公司工作人员，杨永清是作为班组班长安排杨金成的工作，杨金成工资的发放是由班组班长统一领取后发放，证人本人工资是自己签字领取。证人杨某与杨金成是叔侄关系，在调度室工作，其工作与杨金成没有任何接触，公司对其日常工作进行了严格的考勤。
原告杨金成诉称，他从重庆市长寿区西山煤矿（以下简称西山煤矿）成立时就在该煤矿上班，先后做过石工等多个工种。2004年西山煤矿改制，成立重庆金岳实业有限公司（后更名为重庆金岳实业集团有限公司，即本案被告）。他继续留在被告处上班，主要从事矿区的土建方面的相关工作。第三人杨永清自2005年进入金岳公司工作，负责土建，他平时的工作都是杨永清负责安排。2014年2月，他感到身体不适，经医院诊断疑似尘肺，建议其做职业病鉴定。2014年4月初，他向被告金岳公司的张长明厂长提出，要求被告公司给他做职业病诊断鉴定，遭到拒绝并被告知从2014年4月20日后不要再去被告公司上班。2014年7月31日，他向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年8月14日作出逾期未作出决定案件证明书。现他要求确认他与被告公司之间从2004年6月18日至2014年4月20日存在事实劳动关系。
被告金岳公司辩称，该公司系依法新设的有限责任公司，后经过拍卖取得了西山煤矿的相应采矿权利义务，与西山煤矿之间无法律上的关系。原告杨金成所述的2004年6月18日以来在该公司从事土建方面的工作不属实。该公司与第三人杨永清签订有劳务承包协议，原告杨金成系受第三人杨永清雇佣在该公司处从事其承包的零星劳务，故该公司与原告杨金成之间不存在劳动关系。
第三人杨永清述称，被告公司提交的劳务承包协议系他与被告公司于2004年前后签订的，当时签订协议是为了承包被告公司修建围墙的工程。围墙修好之后，他就继续在被告公司处打零工，负责土建工作。原告杨金成在金岳公司只做土建方面的工作。他在金岳公司做工是愿意做就做，没有人管，且是事先与被告公司讲好价格。在2014年前，金岳公司未对他进行过考勤和记工。如果被告公司有土建方面的工作，他就通知原告杨金成和其他人来做，其工资由他填写费用报销单代领之后，再分发给大家。2013年矿上发生生产事故之后，他曾帮从事土建工作的人（包括原告在内）记了几个月的工，原告提交的记工单上2014年3月的记工单是他填写的。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、被告金岳公司与第三人杨永清是否系劳务承包关系；2、原告杨金成与被告金岳公司之间是否存在劳动关系。
关于被告金岳公司与第三人杨永清之间是否系劳务承包关系的问题。被告金岳公司向一审法院提交了与第三人杨永清于2005年4月8日签订的劳务承包协议复印件和2013年9月11日、12月21日和2014年2月16日、3月5日费用报销单四张，以证明其与第三人之间系劳务承包关系。原告杨金成认为，被告金岳公司仅提供了与第三人杨永清签订的劳务承包协议复印件，未提供原件予以比对，无法确定该劳务承包协议的真实性。第三人杨永清陈述，劳务承包协议系其与被告公司之间签订，费用报销单系其填写用于报销劳务费；但其认为签订上述协议仅仅是为了修院墙，故其与原告之间不属于雇佣关系。在本案中，被告公司提交的协议虽为复印件，但因作为该协议相对方的第三人杨永清对该协议予以认可，且被告金岳公司提交了费用报销单予以佐证，故一审法院对该协议的真实性予以确认。按照该协议载明的内容，第三人杨永清承包的业务范围为被告公司杂货物的上下车搬运、水沟疏通、种花、房屋局部维修等零星杂工，承包时间为2005年4月10日至2015年4月9日，四张费用报销单上摘要部分内容亦与上述承包业务范围相符，且第三人陈述签订协议仅是为了修建院墙，与承包协议约定的时间为十年的事实明显相悖，不合常理。故一审法院对第三人关于其签订劳务承包协议仅为修建院墙的陈述不予采信。第三人杨永清自认对被告金岳公司与第三人杨永清之间系劳务承包关系，第三人承包的业务范围为被告公司杂货物的上下车搬运、水沟疏通、种花、房屋局部维修等零星杂工，承包时间为2005年4月10日至2015年4月9日的事实，一审法院予以确认。
关于原告杨金成与被告金岳公司之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原告申请出庭作证的证人以及第三人杨永清均称原告杨金成自2004年起就在被告公司做工。因本案双方当事人均具有主体资格，故判定双方是否建立劳动关系的关键在于认定：金岳公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于杨金成、杨金成是否受金岳公司的劳动管理、从事金岳公司安排的有报酬的劳动。一审法院认为，应从三个时间段来认定原、被告之间是否存在劳动关系：
一、2004年6月18日至2004年7月15日期间。被告金岳公司于2004年7月16日通过拍卖取得西山煤矿的生产性资产和采矿许可权并接手经营，故2004年6月18日至2004年7月15日期间，被告公司尚未取得西山煤矿经营权。原告陈述自己于此期间在西山煤矿工作，而被告公司不是西山煤矿的经营者，西山煤矿的相关业务不属于被告公司业务的组成部分，故原、被告之间不存在劳动关系。
二、2004年7月16日至2005年4月9日期间。根据原告向一审法院提交的证据，仅有证人邓某、杨某证明原告在此期间在西山煤矿工作，除此之外未提交其他证据。因证人邓某陈述其自1997年离开煤矿后，只知道原告杨金成在做工，不清楚做何种工种，与其出具的证明材料证明的1997年后的情况不清楚相互矛盾，故一审法院对邓某的证人证言不予采信，而证人杨某与原告杨金成系叔侄关系，杨某与原告有利害关系，其证言又系孤证，无其他证据予以佐证，故对杨某的证人证言一审法院亦不予采信。原告现未提供充分的证据证明其在上述期间与被告存在劳动关系，应承担举证不能的后果，故原、被告于2004年7月16日至2005年4月9日期间不存在劳动关系。
三、2005年4月10日至2014年4月18日。被告金岳公司于2005年4月8日与第三人杨永清签订劳务承包协议，约定于2005年4月10日至2015年4月9日期间将包含原告杨金成工作内容的零星杂工发包给第三人杨永清。同时被告金岳公司向一审法院提交的四张费用报销单也载明报销内容系前述零星杂工的劳务费。原告陈述其自2005年起每月的工资是通过第三人领取，工作由杨永清负责安排。原告杨金成申请出庭作证的证人邓某的陈述与其出具的证明材料相互矛盾，证人杨某与原告杨金成具有利害关系，对该二证人的证言一审法院不予采信。证人陶某陈述其与杨金成是一个班组的，负责整理沟渠、拔草、挖泥、抬东西等，其在工作时由杨永清管理，工资由杨永清发放，除杨永清外没有其他人来管理，也未履行任何招工或报到手续，工作想做就做，被告也不会对其旷工、迟到早退进行处罚。原告向一审法院提供的2014年2、3月记工单和上下车搬运记工单，虽然制式与被告金岳公司用于考勤的记工单相同，但由于原告与第三人均认可该记工单和上下车搬运记工单系第三人填写，而第三人与被告公司系劳务承包关系，且该记工单由原告杨金成提供的两份不同版本，与被告提供的记工单的记工方式完全不一致，故该考勤表不足以证明原告是接受被告公司的管理。第三人杨永清亦陈述杨金成做工想做就做，不想做可以不做。因此，一审法院认为，原告杨金成提供的劳动与被告公司和第三人杨永清签订的劳务承包协议的内容相符，且被告公司未对杨金成进行管理考勤，各项规章制度并未适用于杨金成，原告工资也并非金岳公司支付，不符合认定劳动关系的人身隶属性和经济依附性条件，故不能认定杨金成与金岳公司之间于2005年4月10日至2014年4月18日期间不存在劳动关系。
一审法院认为，2004年6月18日至2004年7月15日期间被告金岳公司并未取得西山煤矿经营权，故原告杨金成与被告金岳公司在该期间不建立劳动关系。2004年7月16日至2005年4月9日，原告杨金成未提供充分证据证明其在该期间向被告金岳公司提供了劳动，受其管理，由金岳公司支付劳动报酬，故不能认定双方之间在该期间存在劳动关系。2005年4月10日至2014年4月18日期间，原告杨金成提供了相应劳务，提供劳务的地点在被告金岳公司，虽然原告提供的劳动客观上也属于被告公司业务的组成部分，但其从事的是被告金岳公司发包给第三人杨永清的劳务，且原告并不接受被告公司的管理，工资也并非由被告公司支付，不符合认定劳动关系的人身隶属性和经济依附性条件，故原告杨金成与被告金岳公司于2005年4月10日至2014年4月20日期间不存在劳动关系。综上所述，对原告要求确认与被告公司自2004年6月18日至2014年4月20日间存在事实劳动关系的请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：驳回原告杨金成的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告杨金成负担。
杨金成不服一审判决，上诉认为：1、被上诉人对上诉人进行考勤、向上诉人支付工资，证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、被上诉人与第三人杨永清签订的承包协议真实性无法确认，且第三人杨永清没有用工主体资格，上诉人也不是第三人雇请至被上诉人处工作的。3、一审法院有超期审理、被上诉人没有提前申请证人出庭的情况下同意证人出庭作证、滥用职权询问证人袁某、判决时间早于开庭时间等程序违法，没有公平审理本案。上诉人请求撤销一审判决依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
金岳公司答辩认为原判正确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明：本案一审立案时间为2014年8月14日。2014年12月11日，原审原被告及第三人向长寿区人民法院申请一个月和解期。
2014年12月11日开庭中，金岳公司申请证人胡某出庭作证，杨金成的代理人不同意证人出庭作证，但未说明理由。证人胡某经法庭准许出庭作证，杨金成的代理人对证人证词发表了质证意见。
2015年1月29日，一审法院承办人员对袁某进行了询问，开庭时宣读了调查中形成的询问笔录。
2015年7月20日，一审法院作出更正裁定，将一审判决时间更正为2015年3月30日。
本院二审查明的其余事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：原判从三个时间段分析论证了杨金成与金岳公司是否存在劳动关系的问题，本院认为一审法院对证据的分析认定正确，本院予以确认。
2004年6月18日至2004年7月15日期间，金岳公司尚未取得西山煤矿经营权，杨金成与金岳公司未建立劳动关系。2004年7月16日至2005年4月9日，杨金成证明其向金岳公司提供了劳动，受其管理，由金岳公司支付劳动报酬的证据不足，不能认定双方之间在该期间存在劳动关系。2005年4月10日至2014年4月18日期间，虽然杨金成在金岳公司的地点提供了劳务，客观上也属公司业务的组成部分，但该劳务已由金岳公司发包给没有用工认本资质的第三人杨永清，而杨金成并不受金岳公司的管理，工资也并非由金岳公司支付，杨金成与金岳公司在该期间不符合认定劳动关系的条件，不存在劳动关系。杨金成请求确认与金岳公司自2004年6月18日至2014年4月20日间存在事实劳动关系的请求不能成立，本院不予支持。
关于审理期限问题，本案从立案至判决（扣除一个月庭外和解期），超过法定期限16天，有程序瑕疵，但不属于法定需发回重审的案件。
关于证人出庭的问题，杨金成的代理人虽不同意证人胡某出庭作证，但庭审中已发表了质证意见，且一审判决并无采用该证人证词的表述，不影响案件公正审理。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝，因此，一审法院对证人袁某进行询问后，在开庭时宣读询问笔录交双方质证符合法律规定。
一审法院因笔误误列民事判决书时间，已按法定程序制作了补正裁定书，补正程序符合法律规定。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确。一审审理程序虽有瑕疵，但不影响本案公正审理及判决结果，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院二审应予维持。上诉人杨金成请求改判的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持判决。
二审案件受理费10元，由杨金成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈嬿西