河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00212号
上诉人（原审原告、反诉被告）南召县大众购物有限公司。
法定代表人邓朝阳，任该公司经理。
委托代理人王宝玉，公司法务工作者。
委托代理人薛从海，公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）南阳市绿色风装饰设计工程有限公司。
法定代表人校光慧，任该公司经理。
委托代理人校光宇，任该公司副经理。
委托代理人黄秀亭，河南通天路律师事务所律师。
上诉人南召县大众购物有限公司与上诉人南阳市绿色风装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，南召县人民法院作出于2008年7月3日作出（2006）南召民商初字第61号民事判决，绿色风装饰工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年10月6日作出裁定，将本案发回重审。南召县人民法院重审后，作出（2006）南召民商初字第61-1号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人的代理人刘宝玉、薛从海、黄秀亭、校光宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年7月10日，原、被告双方签订了南召县城东方大厦《装饰工程承包合同》，其主要内容为：“发包方（甲方）：南召大众购物有限公司。承包方（乙方）：南阳市绿色风装饰设计工程有限公司按照《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，结合工程具体情况，双方达成如下协议：第1条工程概况1、工程名称：南召东方大酒店工程地点：南召县城。工程内容：宾馆客房装修工程，餐厅装修工程，大厅门面装修工程，雅间装修工程，会议室装修工程，咖啡厅装修工程。承包范围：地板砖铺设工程，吊顶工程，墙面乳胶漆涂刷工程，墙面壁纸粘贴工程，细木工制作工程。2、开工日期：2005年07月09日，竣工日期：2005年10月09日。总日历工期：90天。3、质量等级：优良4、合同价款：以材料为基数的48％计取，材料费包含在异地加工的费用。……第14条隐蔽工程中间验收的部位和时间：由乙方提供验收部位和时间的书面材料，甲方签字认可。第15条合同价款及调整1、调整的条件：双方协商一致的情况下，方可调整。2、调整的方式：合同约定的单价为基数，以变更工程量为准。第16条工程预付款1、甲方不按时付款应承担的违约责任：承担给乙方所造成的误工费、误工伙食费、机械租赁费等一切工地停工费用。第17条工程款预付1、工程款支付方式：现金、转账均可。2、工程款支付金额和时间：乙方的收据时间为准。3、甲方违约责任：支付合同总计金额的1‰违约金。第18条甲方供应材料设备的要求（附清单）：由乙方提供清单，甲方需按乙方的质量要求购买。第19条乙方采购材料设备：由乙方验收认可后方使用。第20条设计变更：乙方提供变更方案，变更费用甲方签字认可后方可使用。第21条确定变更价款：合同约定有的价格以原价为基数，没有约定的双方共同协商。第22条竣工验收1、乙方提交竣工资料和验收报告的时间：隐蔽工程、基础工程、验收资料、验收报告的时间为竣工的前十天。第23条竣工结算1、结算方式：合同约定的单价为基数，实际工程为准计算总合同价。2、甲方违约责任：按合同合价的每天1‰支付滞纳金。第24条保修1、保修内容范围：乙方所承担工程的全部工艺制作问题，由于材料质量问题不在保修范围内。2、保修期限：壹年。第25条争议1、争议的解决程序：双方协商解决。2、争议的解决方式：法院仲裁。第26条违约1、违约的处理：按协议约定向对方支付违约金。第27条安全施工：由乙方负责整项工程的安全管理。第28条不可抗拒的自然灾害认定标准：以当地当日的气象部门为准。第29条合同生效与终止：保修期过后自然终止。第30条合同份数1、合同副本份数：叁份。2、合同副本的分送责任：乙方。3、合同书制定份数：叁份第31条其它约定事项：1、合同中的“材料费”一词，包含材料异地特殊工艺加工的费用。2、合同约定单价①纸面石膏板吊顶，铝栅吊顶按每平方米叁拾陆元计取36元／m2。②墙面涂刷乳胶漆按每平方米柒元计算7元／m2。⑦墙面粘贴壁纸按每平方米玖元计算9元／m2。3、其余工程细木工制作工程及其它细部工程，按“材料费”总计的百分之肆拾捌计取48％。4、项目（乙方）的标配人员的工资，食宿费用由甲方安排，工资标准为每人每月1000元标准，每月的月初发放。5、项目部成员为：项目经理1人、材料员1人、技术人员1人、设计员1人，共计4人。6、以上的单价不含材料的运费和二次搬运工作。7、甲方没有征得乙方同意的情况下，不得把合同中约定的承包工程项目，发包给他人。8、按比例提取工费的项目须10日结算，一次支付时间按合同约定。发包方：（章）南召大众购物有限公司（签字）法定代表人：邓方（签字）承包方：（章）绿色风装饰设计公司（签字并盖章）。地址：南阳市中州东路（签字）。法定代表人：校光慧（签字）。委托代理人：校光宇（签字）合同订立时间：2005年7月10日”。合同履行中，双方因工程进度、装修屋顶钻眼漏水返修及工资结算、支付发生纠纷，被告施工人员撤离施工现场。2005年11月2日，原告向被告发出书面通知，对被告方超工期和屋顶装修漏水返工等事项要求被告制定工作计划、采取补救措施，并限被告11月4日前与原告联系，否则，结束合同，承担损失。被告当日接通知后，以《公函》的形式，致函原告，承认漏水一事，有一间是自己造成，工期拖延原告方有责。原告先后支付被告人工费用5万元，未向其进行工资结算，要求原告作出让其认可并可行的用款计划。否则，所有技术人员及设备停止工作，并保留追究其损失。原、被告对装修施工中出现的问题，以通知和公函的方式相互联系后，未就工程有关事项重新签订协议。在庭审中，被告绿色风装饰公司提供证据①“小斌”签字的该工程的隐蔽工程骨架部分，该11份证据未加盖大众购物公司的公章，且小斌其人大众公司不予认可；②2005年8月材料出库单，该单据无大众购物公司材料员的签字，大众公司也不予认可；⑦门头招牌部分，原告不予认可；④2005年8月29日杨建军对该工程顶部吊顶、墙面乳胶漆、木结构进行了验收，价款为70360元，验收结果是部分工程不合格，吊顶只有二楼大厅合格；⑤2005年10月26日张德林验收该工程一至六楼排风管道安装完毕，价款2000元；⑥按合同约定，被告绿色风装饰公司的施工技术人员由项目经理1人、材料员1人、技术人员1人、设计员1人，共计4人，按双方无争议的施工时间为2005年7月9日至2005年11月4日，共计4个月，每人每月工资1000元整。之后双方对所完成的工作量未进行最终验收，也未进行最终结算。原告以被告于2005年11月4日擅自撤离工地。要求被告赔偿二楼屋顶漏水返工面积1338平方米，其中人工费50844元，共计139744元。被告以该工程以完工使用，原告应当支付工程款186586．68元为由提起反诉，为此双方发生纠纷。
原审认为，原、被告2005年7月8日双方签订的《装饰工程承包合同》是有效合同，双方在履行合同中因工期、工资和工程质量问题发生矛盾，互相以（《通知》、《公函》的方式向对方提出了相应的条件，但双方最终未重新达成协议。被告绿色风装饰公司在施工中，因将原告二楼屋顶钻眼钻透出现漏水事故未进行返修。之后，南召县装修装饰行业管理办公室与南召县物价局价格认证中心对其工程进行鉴定。因鉴定单位无资质，其鉴定报告不具有法律效力。在本次庭审中，大众购物公司要求对该工程三楼楼顶钻眼漏水、渗水部分重新进行鉴定，鉴定机构以时隔数年，原现场不存在为由不予鉴定。为此，原告要求被告赔偿损失的证据不足，不予支持。被告要求原告支付的工程款共5个部分：1、家居装潢的人工费，2、吊顶人工费，3、门头费用，4、工程人员和生活费，5、滞纳金。原、被告在合同第三十一条第四项、第五项约定：“项目（乙方）的标配人员的工资、食宿费用甲方安排，工资标准为每人每月1000元标准，每月的月初发放，项目部成员为：项目经理一人、技术人员一人、材料员一人、设计人员一人，共计四人。”按照合同约定的开工日期为2005年7月9日，2005年11月4日就被告是否撤离工地，双方产生争议。在其无争议的四个月，四人工资每人每月1000元，原告应当支付给被告工资款16000元整。装饰装潢部分其中隐蔽骨架部分，被告绿色风装饰公司提供的“小斌”验收的收据，因原告大众购物公司不予认可，且该收据未加盖大众公司的公章，本院不予采信。被告提供的大众购物公司的材料出库单，因该单据写无大众公司材料员的签字认可，且无加盖大众公司的公章加以证实，不予采信。门头招牌部分，被告未提供原告大众公司签字认可的证据，故本院不予采信。2005年8月29日杨建军验收的顶部吊顶、墙面乳胶漆、木结构部分工程合格，部分工程不合格，因大众公司未提供部分工程不合格的证据相互印证，故该施工款项70360元，予以认定。2005年10月26日张德林验收的一至六楼排风管道安装完毕工价2000元，本院予以认可。原、被告双方签订的建设千程施工合同第二十二条规定：“竣工验收，乙方提交竣工资料和验收报告的时间、隐蔽工程、基础工程、验收资料、验收报告的时间为竣工前十天。”第二十三条：“竣工结算，结算方式：合同约定的单价为基数，实际工程量为准计算总合同价。”按照合同约定，被告没有按期完工，未提供相关的竣工资料和验收报告。该工程未经进行验收和结算。被告在施工过程中，原告先后支付给被告人工费用5万元，该项费用应当待工程全部验收并统一结算。因该工程未最终进行结算和验收。该5万元应从原告大众公司认可的工程款中减去。就部分人工费、生活费、滞纳金部分因证据不足，不予支持。本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论，判决：一、驳回原告（反诉被告）南召县大众购物有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）南召县大众购物有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）南阳市绿色风装饰设计工程有限公司工资工程款38360元整（其中工资16000元＋装饰工程款项70360元＋排风管道安装2000元-已付人工费50000元）；三、驳回被告（反诉原告）南阳市绿色风装饰设计工程有限公司的其它反诉请求。本案受理费5100元、反诉费5240元，合计10340元，由原告（反诉被告）南召县大众购物有限公司承担5100元，被告（反诉原告）南阳绿色风装饰设计工程有限公司承担5240元。
南召县大众购物有限公司的上诉理由：1、撤销南召县人民法院（2006）南召民商初字第（61-1）号民事判决书，支持本诉原告诉请，驳回反诉原告请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本诉部分：1、再审时，原告按照南阳市中级人民法院裁定中所提问题，提供了南阳市室内装饰装修管理办公室认可的有关鉴定的证据，该证明证实南阳装饰办原负责人袁祖怀受南召县装饰办的请求，一起到工地现场勘验，由南召县装饰办对该工程出具意见。“由”，听从的意思。南阳市装饰办主任袁祖怀证明的“2005年11月2日，应南召县装饰办请求，本人去南召和南召县装饰办工作人员一起到工地现场，由南召县装饰办对该工程出具意见。”及2009年6月19日南阳市装饰装修行业管理办公室出具的“袁祖怀同志自1998年8月至2007年7月任南阳市装修装饰行业管理办公室主任，关于南召县东方大酒店装饰工程袁祖怀同志所述情况属实。”说明南阳市装饰装修行业管理办公室听从南召县装饰装修办公室的鉴定意见，该鉴定意见是代表南阳市装饰装修行业管理办公室的。再审时，被告对原告所提以上证据，不要求重新鉴定且提供不出反对的证据，其原告所提证据已完全可以作为定案依据，再审法院在没有向原告明释的进行下，不采信原告的证据，所作出的不支持原告主张的判决是错误的。2、原告再审中要求被告返还已支付的5万元费用及延误工期损失，审理中，对该项事实已经查清。因被告在该工程中，未向原告交付成品，交工时间双方约定为2005年10月9日，而被告直到2005年11月4日双方解除合同时止，仍属半拉子报废工程，应承担延误期间实际损失。原审片面认定事实，对双方以《通知》和《公函》形式相互联系，认可的解除合同事实，确认为“未就工程有关事项重新签订协议”是违背客观事实和法律公正的，所作出的“驳回原告南召县大众购物有限公司诉讼请求”，是显失公平和不正确的。反诉部分：1、被告反诉中要求原告支付已完成的工作量价款。由于被告施工中出现工程质量事故，被告不告而别，在原告发出书面要求返工、返修和不返工、不返修就结束合同的通知后，被告以《公函》的书面形式回执原告，要求满足其自己认可的条件，否则就停止工作。因双方最终没有达成一致意见，对此，原告认为，依照合同法93条、94条相关规定，被告用自己的行为表明了自愿解除合同的愿望，在原告发出解除合同的通知后，被告未对解除合同事项提出异议，应认定原、被告双方已解除合同。并且对此前已完成的部分工作因工程质量出现问题，不辞而别未经双方最后验收。被告最后再按照合同进行反诉，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释［法释（2004）74号］第8条、第10条相关规定，法院对其主张给予支持是错误的。2、合同的履行完毕是以交付成果为前提，被告在反诉中，只提供领取料物和部分工程中途的验收资料，不能提供工程的最终工作成果。在没有交付工作成果的前提下，南召县人民法院偏面认为：“2005年8月29日杨建军验收的顶部吊顶、墙面乳胶漆、木结构部分工程合格，部分工程不合格，因大众公司未提供部分工程不合格的证据相互印证，故该施工款项70360元，本院予以认可。”把提供该验收结论的被告（反诉原告），所提供的书写有部分工程不合格的验收工作量，予以确认，并认为“原告未提供部分工程不合格的证据相互印证。”这样的认定违背举证规则，难以让人接受，而4人4个月的工资16000元，没有交付合格的工作成果的情况下，判决支付有悖法律和常理。综上，一审判决偏袒被告，认定事实错误。作出的判决难以让人接受，请求二审撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
南阳市绿色风装饰设计工程有限公司的上诉理由：1、原判以无争议的4个月工期作为实际工期计算人工费用错误。双方施工合同约定按用工材料款比例计算施工工程款。原审以装饰用材料上仅有“小斌”签名而没有加盖公章为由不予认定，损害了施工方的权益。2、原判对南召县大众购物有限公司未按时付款导致工程延期的违约行为不予认可，对南阳市绿色风装饰设计工程有限公司反诉的违约金不予支持欠妥。
南召县大众购物有限公司的答辩理由：1、南召县大众购物有限公司支付5万元，人工费已全部支付，一审再让我们支付16000元认定事实错误。2、材料清单不真实。3、装饰工程不合格，造成大量材料报废掉。4、杨建军验收的70360元上面写的很清楚，是豆渣工程。5、装饰办的鉴定结论合法有效。
南阳市绿色风装饰设计工程有限公司答辩理由：1、鉴定结论是由南召县装饰办公室出具的，该办公室没有鉴定资质，鉴定结果不应采信。2、关于提出重新鉴定的要求。鉴定机构已认为不存在鉴定条件。3、工期延误是不及时付款造成的，不是我们的责任。
根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：1、装饰办的鉴定意见和价格中心的鉴定能否作为本案本诉请求的依据？2、装饰公司反诉请求的183454.68元有无证据支持？
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实同一审。
本院认为，南召县装修装饰行业管理办公室不具有鉴定资质是双方共认的事实，南阳市装饰办公室袁祖怀参与鉴定过程，不能说明的该单位就具有了鉴定资质，故该鉴定意见不能作为本案本诉的定案依据。价格认证中心的认证意见要以质量鉴定为前提，故对价格认证中心的意见本院不予采信。原判认定的装修工程款70360元有杨建军的签名，认定工人工资16000元，有合同约定，应予以认定。绿色装饰公司要求按使用的材料款，按合同约定提取48%作为施工费，因材料单上没有大众购物公司的签字或盖章，大众购物公司对证据不予认可，故其该部分请求没有证据支持，本院不予认定。综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10340元，由南召县大众购物有限公司负担5100元，由南阳市绿色风装饰设计工程有限公司负担5240元。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 张继强
二〇一四年四月一日
书记员 高明星