浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3331号
上诉人（原审被告）：浙江名镇天下商业管理有限公司。
法定代表人：陈黎明。
委托代理人：吴俊，北京金杜（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐以都。
上诉人浙江名镇天下商业管理有限公司（以下简称名镇天下公司）因与被上诉人徐以都房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月22日，嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司（以下简称嘉凯城公司）、名镇天下公司与杭州厚仁商业街开发经营有限公司（以下简称厚仁公司）签订《房屋租赁合同》一份，约定厚仁公司将坐落于三墩新天地商业中心一号、二号、三号地块上的15幢房屋的一楼至二楼出租给嘉凯城公司、名镇天下公司使用，租赁期限为10年（包含培育期），即自2013年11月1日起至2023年10月31日止。2013年12月9日，徐以都（乙方，承租人）与名镇天下公司（甲方，出租人）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方拥有杭州市西湖区三墩镇厚仁街香港城商业街物业使用权；甲方将案涉房屋出租给乙方使用；该房屋的建筑面积约为147.94平方米，最终以交付房屋后实测面积为准；乙方租赁该商铺，经营项目餐饮，经营品牌皇避岙；本合同为房屋租赁协议，甲乙双方仅限房屋租赁关系，乙方应自行取得合法经营之条件，并承担全部经营责任；租赁期限自2013年12月1日至2018年11月30日止；甲方承诺给予乙方三个月的免租期，自2013年12月1日起至2014年2月28日止，另甲方承诺再给予乙方两个月的装修免租期，此装修免租期于第一租赁年度、第二租赁年度的最后一个月给予享受；免租期内，乙方无需承担租金，但是应当承担物业服务费以及该房屋产生的水、电、燃气、热力等公用事业费用；若因乙方原因导致合同无法继续履行，甲方有权取消免租期；本合同签署当日，乙方应当向甲方支付60748元作为履约保证金，合同终止及所有证件注销完毕且乙方无违约和缴清所有费用后90日内，履约保证金无息退还；甲方有权从履约保证金中扣除乙方欠付的租金及其他费用，乙方应在7日内补足履约保证金，乙方未及时补足履约保证金的，甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任；该房屋租金按建筑面积计算支付；第一年（2014年3月1日至2015年2月28日）租金242992元，第二年（2015年3月1日至2016年2月29日）255142元，第三年（2016年3月1日至2017年2月28日）267898元，第四年（2017年3月1日至2018年2月28日）281293元，第五年（2018年3月1日至2019年2月28日）295358元，每年递增5%；乙方向甲方支付的租金为每三个月一付（该租金为含税租金）：乙方以先交租金后使用房屋为原则；首期交租期租金（2014年3月1日至2014年5月31日租金，共3个月）共计人民币60748元；乙方在本合同签订之日一次性交清给甲方，其后每期租金乙方应在上一期租期结束前的15日（若第15日该天为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天）向甲方一次性足额支付；本合同项下的房屋交付日为2013年12月1日，租赁房屋经甲乙双方现场查看确认已具备进场装修条件，届时甲方按交付日现状向乙方交付该房屋，甲乙双方签署《房屋交接确认书》；乙方已查验并充分认可该房屋状况，同意不因公用设施设备通过该房屋和有共用通道穿越该房屋等原因向甲方、物业公司主张减免租金或物业服务费，如乙方进场后甲方拟在该房屋内增设共用设施设备或通道，应与乙方协商一致后实施；乙方保证办齐经营相关的各类证照，遵守甲方制订的统一经营管理规章制度，并保证其经营行为不损害其他商户及甲方的利益；甲方应对乙方办理经营所需的相关证件、设计、装修设计的环保、通讯、消防、卫生等审批手续给予必要协助；乙方迟延交纳租金、物业服务费或其他费用，每迟延一日，乙方应向甲方支付欠费金额千分之三的违约金，延迟7日仍未足额交纳的，甲方可以对该房屋暂停能源供应或物业管理服务，且无需因此向乙方或第三方承担任何责任，延迟15日仍未足额支付的，甲方有权解除本合同，乙方还应承担提前终止本合同的其他违约责任，乙方支付的保证金甲方不作退还，同时甲方有权随时收回房屋，对乙方的房屋装修等设施不予任何补偿，乙方延迟交纳租金或其他费用，甲方有权处理乙方在该租赁场地内所遗留的一切移动及不可移动物品；双方确认，租赁期限内，如乙方延迟交纳租金、物业服务费或公用事业费累计超过3次（含），甲方有权解除本合同，乙方应承担提前终止本合同的其他违约责任；本合同因乙方违约而提前终止的，甲方没收本合同项下的履约保证金，乙方在租赁房屋内的装修等也无偿归甲方所有，乙方自行承担本合同提前终止所产生的全部损失；且乙方还应一次性向甲方支付第一年租期内三个月的租金金额作为违约金；双方明确，乙方履行本合同是甲方给予乙方免租期的前提；乙方已经充分了解本合同项下租赁房屋的证照、手续及纠纷情况，乙方在本合同项下租金、物业服务费、广告费、公共事业费等交费义务均不受影响。合同签订后，徐以都向名镇天下公司支付了保证金60748元及首期租金60748元，并进行了房屋装修、物业费及水电费缴纳、餐具及设备购置、员工招聘、个体工商户字号名称预先核准等一系列开业准备工作，为此支出了相关费用。2014年6月18日，徐以都向名镇天下公司发出《退租通知书》一份。2014年6月30日，徐以都向名镇天下公司发出《关于解除租赁关系的通知函》一份。2014年7月8日，名镇天下公司回函要求徐以都按约履行。目前，案涉房屋仍由徐以都占用。
原审法院另查明，2008年初，杭州市环境保护局对厚仁公司商业用房一号地块的建设项目环境影响评价文件审批意见，载明配套餐饮厨房油烟废气经油烟净化装置处理达到《饮食业油烟排放标准》后设专用竖井至主楼建筑西侧屋顶高空排放。2013年8月22日，厚仁公司向杭州市环保局提交《关于杭州厚仁商业街开发经营有限公司商业用房（一）取消餐饮的情况说明》，载明由于招商过程中餐饮项目的不确定性，目前无法按环评及环评批复的要求落实各项环保措施，所以本次“三同时”检查厚仁公司决定取消一号地块原有餐饮项目。2013年9月，厚仁公司委托杭州忠信环保科技有限公司编制一号地块项目的《建设项目环境影响后评价》，载明本项目取消餐饮。2013年9月3日，杭州市环境保护局向厚仁公司出具了一号地块的环保三同时意见书一份，检查意见：根据你单位申请经核查，该项目主体建筑已建成，与原审批不符内容经项目环境影响后评价结论确认可行，基本符合环保要求（未安装设备除外）；为加强建设项目环保管理，根据《建设项目环境保护管理条例》和《浙江省环境污染监督管理办法》的有关规定：1、对照项目审批意见要求，进一步做好项目的完善工作，待项目符合验收条件后，办理环保相关手续；2、根据建设单位意见和项目环境影响后评价结论，本项目取消原审批餐饮内容；3、本意见不包括尚未安装设备。2013年9月5日，厚仁公司相关人员签收上述意见书。2013年9月23日，张慧华作为名镇天下公司的接收人签收厚仁公司一、三号地块文件移交清单，该清单中包含环保三同时意见书。（2015）杭西民初字第66号案件审理过程中，名镇天下公司提出对“张慧华”签字的真实性及形成时间等内容进行鉴定，原审法院经审查后予以准许。后名镇天下公司在该案中撤回鉴定申请。2014年9月29日，杭州市西湖区城市管理行政执法局因名镇天下公司在三墩镇厚仁路新天地商业中心3号楼、6号楼、8号楼、9号楼、10号楼构筑物（排烟烟道）未办理规划许可手续，向名镇天下公司发出三份《责令改正违法建设行为通知书》，要求其立即停止违法行为，于2014年10月4日14时前拆除违法建筑，恢复原状。2014年7月17日，西湖环保分局受理了同属三墩新天地商业中心的杭州港城餐饮管理有限公司、杭州市西湖区捷芳小吃店、杭州市西湖区杰品烧烤店的建设项目环评文件行政许可申请。杭州市西湖区捷芳小吃店、杭州市西湖区杰品烧烤店已于2014年7月28日通过建设项目环境影响评价文件审批，并办理了个体工商户营业执照。案涉房屋在一号地块，所在的10号楼无内置排油烟专用管道。后名镇天下公司在该楼加装了外部排油烟管道。徐以都将自己商铺的油烟管道与名镇天下公司加装的外部排油烟管道进行了对接。目前，该外部排烟管道未拆除，亦未通过审批。
徐以都于2014年7月16日向原审法院起诉，请求判令：1、解除徐以都与名镇天下公司签订的《房屋租赁合同》。2、名镇天下公司返还徐以都支付的租金、履约保证金121496元。3、名镇天下公司赔偿徐以都各项损失301586元。4、本案诉讼费用由名镇天下公司承担。后徐以都变更诉请为：1、撤销徐以都与名镇天下公司签订的《房屋租赁合同》。2、名镇天下公司返还徐以都支付的租金60748元及履约保证金60748元。3、名镇天下公司赔偿徐以都各项损失372356元。4、本案诉讼费用由名镇天下公司承担。
原审法院认为：本案争议的焦点在于：名镇天下公司是否存在欺诈行为，徐以都是否有权以此要求撤销双方签订的《房屋租赁合同》。根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。现有证据显示，在落款时间为2013年9月23日的一、三号地块文件移交清单中包含环保三同时意见书，名镇天下公司当时的副总经理张慧华作为接收人签字确认，名镇天下公司对此虽有异议，但未提供证据加以反驳，故应认定名镇天下公司在与徐以都签订合同前已知晓该地块环保餐饮审批取消的事实。在与徐以都签订合同前，名镇天下公司亦未采取措施使案涉房屋符合能够通过环保餐饮审批的条件。名镇天下公司在明知徐以都租赁房屋的目的为经营餐饮的情况下，仍与徐以都签订《房屋租赁合同》，且现无证据证明名镇天下公司曾在合同签订前已告知案涉房屋餐饮审批取消这一重要事实且徐以都自愿承担该风险并坚持承租案涉房屋，名镇天下公司的行为已构成欺诈。根据法律规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。故徐以都要求撤销《房屋租赁合同》的诉请，理由正当，原审法院予以支持。根据法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，徐以都已向名镇天下公司交纳了履约保证金60748元，现合同被撤销，徐以都交纳的履约保证金应予返还，故徐以都要求返还保证金60748元的诉请，合法有据，原审法院予以支持。关于徐以都主张的返还租金60748元的诉请，因名镇天下公司未能交付符合合同用途的房屋导致合同目的无法实现，且现有证据不足以证明徐以都的商铺曾开业经营过，名镇天下公司无权收取房屋租金，故徐以都的该诉请理由正当，原审法院予以支持。关于徐以都主张的赔偿损失的诉请，对此原审法院认为，因案涉房屋所在地块至今未能通过环保餐饮审批，徐以都无法取得相关经营所需的证照进行合法经营，合同目的无法实现，名镇天下公司未能交付符合合同用途的房屋存在明显过错。而徐以都在合同签订后进行装修时理应知晓案涉房屋所在建筑未有内置排油烟管，在未确认案涉房屋所在地块已通过餐饮审批的情况下，仍继续进行装修、采购设备物品等，造成损失的进一步扩大，亦存在过错。同时，考虑到徐以都购置的部分物品虽未与案涉房屋形成附合可以拆除搬离，但亦会产生一定的折价损失。原审法院根据双方的过错程度结合本案实际情况，酌情确定双方对该合同被撤销所造成的损失，名镇天下公司承担75%的责任，徐以都承担25%的责任。现有证据显示，因合同被撤销给徐以都造成的损失包括：1、装修损失115392元。根据徐以都提供的证据，装修费用共计125752元，其中鱼缸工程除鱼缸基座（800元）已与案涉房屋形成附合外，其余部分并未形成附合可以拆除搬离，故鱼缸工程（除鱼缸基座外的费用）7560元应予扣除；吊灯、壁灯2800元，未与案涉房屋形成附合可以拆除搬离，应予扣除。2、物业费、能耗费、水电费12764元。3、烟道制作安装费4200元，店铺内烟道已与案涉房屋形成附合，应予赔偿。关于徐以都主张的其他损失，其中电信业务费，不能证明其与本案的关联性；装修押金，徐以都可向物业公司要求退还；窗帘、家具、厨具、经营设备、空调等，均未与案涉房屋形成附合，可搬离重复利用；海鲜产品，不具有合理性；广告宣传费、员工工资，并非因合同被撤销导致的直接损失；故对上述费用，原审法院均不予支持。上述1-3项共计132356元，由名镇天下公司承担75%的责任，即名镇天下公司应赔偿徐以都损失99267元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年9月14日判决：一、撤销徐以都与名镇天下公司于2013年12月9日签订的《房屋租赁合同》。二、名镇天下公司返还给徐以都履约保证金60748元、租金60748元。三、名镇天下公司赔偿给徐以都损失99267元。四、上述第二、三项相加，名镇天下公司应支付给徐以都220763元，该款于判决生效之日起十日内付清。五、驳回徐以都的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8708元，由徐以都负担4815元，由名镇天下公司负担3893元，名镇天下公司负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，名镇天下公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决依据的基础事实，即有张慧华签字的，落款日期为2013年9月23日的文件移交清单不足采信，一审法院事实认定错误。根据一审判决24至25页，一审法院的判案逻辑为以下递进式的判断：（1）落款日期为2013年9月23日，且有名镇天下副总经理张慧华签字的一、三号地块文件移交清单中包含环保三同时意见书，“故应认定名镇天下公司在与徐以都签订合同前已知晓该地块环保餐饮审批取消的事实”；（2）“名镇天下公司在明知徐以都租赁房屋的目的为经营餐饮的情况下，仍与徐以都签订《房屋租赁合同》，现无证据证明名镇天下公司曾在合同签订前已告知案涉房屋餐饮审批取消这一重要事实且徐以都自愿承担该风险并坚持承租案涉房屋”，故构成欺诈。由此可见，一审法院判案的最核心证据是落款日期为2013年9月23日的，有张慧华签字的文件移交清单。只有在该份证据系真实、可靠证据的情况下，一审判决才有可能是正确的。但名镇天下公司认为，该份证据由于以下原因不足采信：1、名镇天下公司从未签收或见过上述移交清单，上述清单系厚仁公司事后伪造。名镇天下公司从未签收或见过上述移交清单，且有理由相信上述清单系厚仁公司事后伪造。2、该份证据是孤证，无从形成证据链佐证事实。该份有张慧华签字，且落款日期为2013年9月23日的文件移交清单是杭州厚仁公司在（2015）杭西民初字第66号案中提交的一份证据。但该份证据是一份孤证，没有任何其他有效证据能够佐证这份文件是真实的。名镇天下公司在（2015）杭西民初字第66号案也对该份证据的真实性提出了质疑，并提出了司法鉴定的申请，要求确认其真实性。故在该份证据系孤证，且当事人对其真实性有很大争议的情况下，不能直接采信为定案的证据。3、名镇天下公司已经提交了反驳证据，但一审法院未予关注，事实认定有误。一审法院采信前述移交清单的根本理由是“名镇天下公司对此虽有异议，但未提供证据加以反驳”，但事实上，名镇天下公司已经在（2015）杭西民初字第66号案中提交了厚仁公司和名镇天下公司共同认可的，落款2013年8月30日的移交清单，该份清单即是相应的反驳证据。故一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定，认定由于名镇天下公司未提交反驳证据，故采信系争移交清单的结论是错误的。4、系争移交清单的内容和形式不合逻辑和日常生活经验。前述系争移交清单与落款2013年8月30日的移交清单相比，仅多了两份关键的《三同时意见书》，其他内容重复。但从常理上讲，如果双方已经在23天前已经交接过基本相同文件，现需要补充交接非常重要的《三同时意见书》，正常和惯常的做法应当是双方单独就该两份《三同时意见书》进行交接，而不会重新将此前已经移交过的其他文件再行交接一遍（事实上也不可能再移交一次），并画蛇添足的补充上对双方具有关键意义的《三同时意见书》，并且该份意见书还隐藏在其他文件中间。此外，需要强调的是，由于该份证据十分关键，如果其确实客观存在，徐以都没有理由不在被起诉的时候即提供该份证据，也不会在本案中仅仅先向承租户提供一份说明交接情况的说明，而不是该份移交清单。客观上，该份证据是在诉讼进行到相当后的阶段，徐以都和厚仁公司均在庭审中已经面临重大不利时才突然冒出来的，其是否真实存在，实在非常可疑。5、张慧华与双方当事人均存在利害关系，其签字的文件真伪问题应当得到法院的重视。根据系争移交清单当事人在（2015）杭西民初字第66号案中的事实查明，诉讼进行时，张慧华因严重失职已从名镇天下公司处离职，且正因其违规行为与名镇天下公司进行诉讼，双方处于极为敌对的状态中。同时，张慧华与厚仁公司及其代理人关系密切，甚至有意委托厚仁公司的代理人与名镇天下公司打官司。这些事实至少可以说明，张慧华与双方当事人均存在利害关系，其有出具伪证的动机和可能。但就该问题，一审法院并未予以重视，直接导致了对事实认定的错误，应当予以纠正。6、系争移交清单鉴定申请被撤回的原因在于一审法院不同意受理，而不是当事人不愿意进行鉴定。一审判决认为名镇天下公司在（2015）杭西民初字第66号案中曾经对该份证据申请过形成时间鉴定，但后又予以撤回，故逻辑上系放弃对该份证据真实性的质疑。但事实上，名镇天下公司撤回该鉴定申请的理由在于一审法院依据浙高法鉴（2011）5号《关于文件形成时间鉴定的意见》，认为文件形成时间鉴定不科学，拒绝予以接受。故万般无奈下，名镇天下公司才撤回了鉴定申请。7、浙江高院关于文件形成时间鉴定不可靠的文件不具有法律效力，且其结论意见缺乏科学依据。首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法部负责管理司法鉴定事项，各级人民法院并无相应职权和能力，故浙江高院的相应文件不应作为是否接受鉴定的依据。其次，即便根据浙江高院的前述文件，是否进行文件形成时间的鉴定，仍应以最高法院行装局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司（2008）12号）为准，而该文是认可可以进行文件形成时间鉴定的。最后，浙江高院的文件中“所谓‘文件形成时间’的鉴定，目前除了用圆珠笔书写的文件，在以同样用圆珠笔书写的不同时间的样本作比对时，可以用薄层分析法实验效果较好外，其他材料形成的文件时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法”的结论也是缺乏科学依据的。首先，司法部已经颁行SF／ZJD0201001-2010《文书鉴定通用规范》、SF／ZJD0201002-2010《笔迹鉴定规范》、SFZJD0201008-2010《文件材料鉴定规范》等文件，规范了文件形成时间鉴定的技术细节。其次，根据联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《培养法证证件检查能力指南》附件1：《证件检查中采用的技术》（http：／／www.unodc.org／documents／scientific／FDE_Guide_Ebook_C_.pdf）第27页至31页，浙江高院提及的薄层色谱分析法仅为一种第三级检验方式，适用于证件检查专职人员（级别较低），是一种比较快速、简单的检验手段，而我国已经有多家鉴定机构可以使用拉曼光谱法进行鉴定，而该方法是一种在法证科学实验室进行的第四阶段检验方法，其鉴定的精度和误差远远小于薄层色谱法，可以做出相当精确的鉴定结果。因此，以浙江高院一份不具有法律效力，且在科学结论上存在错误的意见为依据不受理名镇天下公司的鉴定申请，并进而作为反驳名镇天下公司的立论基础，是完全错误的。8、一审法院依职权调取系争移交清单错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条：“《民事诉讼法》第六十四条（现为67条）规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第16条：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”，故人民法院依职权调取证据本身是有限制的。结合本案情况，可推测一审法院调证的唯一合法理由是可能有损他人合法权益。但纵观本案事实与理由，可见徐以都并无合法权益被损害，故一审法院调证缺乏法律依据，不应被支持。二、名镇天下公司既无进行欺诈的动机，也无进行欺诈的主观故意，一审法院的事实认定不符合经验常理。1、名镇天下公司没有进行欺诈的合理动机。在经济活动中，任何一方实施欺诈必然存在经济上的合理动机和缘由。任何一个经济人在损害后果远远超过利益的前提下进行欺诈是反人性、反理性的，也是不合理的。纵观本案，如果名镇天下公司真有意欺骗餐饮商户，其应当明知《租赁合同》存在被撤销的重大法律风险，不仅有退还租金、押金的风险，而且还需要赔偿租户，其收益完全和风险不成比例。同时，该项目是西湖区重点打造的项目，名镇天下公司已投入2，000多万元的成本进行广告宣传，其成本与当前的收益也是完全不成比例的。最后，名镇天下公司作为国有控股企业，其明知如果其进行了欺诈，不仅其会面临经济上的重大损失，而且企业商誉也会严重收到损害，并面临国有资产流失的重大的责任，在这种情况下进行欺诈明显缺乏的合理动机。2、名镇天下公司没有进行欺诈的主观故意。首先，在名镇天下公司与厚仁公司签订《租赁合同》时，厚仁公司向名镇天下公司提交的规划立项等文件显示案涉房屋具备餐饮内容，也向名镇天下公司提供了宣传报道的视频资料，告知案涉地块要引进30多家餐饮企业。同时，厚仁公司多次以发函的方式表明只要将餐饮业态报上去就可以办理餐饮环评审批，且已有其他餐饮企业办理了相应的政府审批并合法开业。故从名镇天下公司的主观方面看，不存在名镇天下公司明知餐饮不能做而故意隐瞒，或故意告知虚假信息的主观故意。此外，名镇天下公司已经在徐以都租赁前告知过系争房屋没有产权证，可能妨碍其办理各种政府审批的情况，那么，名镇天下公司就没有理由在已经知晓餐饮环评已经被取消的情况下将这一更为重要的事实予以隐瞒，并给自己招来如此严重的后果。故合理的逻辑推理只能是名镇天下公司在缔约前并不知晓餐饮环评已经被取消，故才没有要求徐以都对相关事实予以确认。再次，从系争地块的经营位置、业态上来讲，名镇天下公司作为成熟的商业地产运营方，十分清楚在当前电商横行的世态下，在系争地块不经营消费者必须亲身体验的餐饮势必导致整体运营的失败，那么，其恶意向餐饮租户隐瞒相关事实，且长期拒不向厚仁公司提出异议就显得缺乏基础，也十分不合理。如果名镇天下公司确实在2013年9月23日和徐以都缔约前就知道系争地块无法经营餐饮，就不会招合同目的如此明确的餐饮商户。否则整个项目的风险将完全由名镇天下公司承担，业主和租户均不承担风险，这是违背企业经营基本逻辑和常识的。最后，一审判决对于名镇天下公司欺诈的主观故意并无证据佐证，仅以“名镇天下公司没有提供反驳证据来证明”来推定名镇天下公司故意隐瞒了真实情况，本身就缺乏事实依据。3、徐以都做出缔约的意思表示并非名镇天下公司隐瞒事实的后果。此外，根据徐以都的起诉，其认为名镇天下公司欺诈的事由是未告知系争租赁房屋不存在烟道，无法通过环评。但一审亦已查明徐以都在租赁前已经实地察看过现场，知晓无内置烟道的客观事实，故徐以都做出缔约的意思表示并非名镇天下公司隐瞒《三同时意见书》一事的后果。同时，根据双方在《租赁合同》中的约定，办理餐饮所需政府审批的责任在徐以都一方，名镇天下公司仅有协助的义务。因此，系争房屋能否用于餐饮经营，其最终的责任承担者是徐以都，而不是名镇天下公司。也就是说，徐以都依约有自行查明系争房屋是否可以用于餐饮的义务，而不是名镇天下公司需要对此作出承诺和保证。故徐以都最终决定是否和名镇天下公司签订租赁合同，其原因在于徐以都自信可以办理出餐饮所需的各项政府审批，而不是依赖名镇天下公司做的任何承诺或保证。4、徐以都要求撤销合同的真实动机不在于名镇天下公司进行了欺诈，而在于其不想继续经营。一审判决认定“租赁期限自2013年12月1日至2018年11月30日止，甲方承诺给予乙方三个月的免租期，另又给予3个月的免租期。”也就是说，在2014年2月28日前，徐以都无需承担租金。在这几个月里，徐以都如果真有经营餐饮的真实意愿，其必然会向行政部门申请办理相关证照，案涉房屋能否办理执照立即（或在几天之内）就可以知道结果。但正如一审庭审中所反映的，徐以都从未向任何一个办理餐饮所需的政府机关提交过任何一份申请，也没有得到任何政府机关明确的，其不能开业的批复意见。相反，名镇天下公司提交的证据反而证明有部分餐饮业主已经成功办理了开业所需的各项证件。故徐以都要求撤销合同的真实动机不在于名镇天下公司进行了欺诈，而在于其不想继续经营。三、环保三同时意见不是徐以都办理证照和开业的必要前提条件。需要强调的是，如果名镇天下公司隐瞒《三同时意见书》的事实存在，名镇天下公司的前述行为只有在必然导致徐以都餐饮无法开业的情况下才构成欺诈（导致对方形成错误的，以为可以经营餐饮的意思表示）。但事实上，系争的三墩新天地商业中心在环评项目上仅系业主主动申请原因，暂时取消了原来审批过的餐饮功能，而在（2015）杭西民初字第66号中，一审法院也认为不排除将来可以做餐饮的可能性，按照一审法院的认定，案涉房屋并未从此绝对禁止和取消继续用于餐饮项目。承租的业主如有经营餐饮项目需要，可以通过另行补充安装环保设施，并重新委托环评并报批的方式取得相关环评许可。同时，根据商业常识，办理餐饮项目所需的证照主要包括卫生许可证、从业人员健康证、消防开业同意证明、工商营业执照以及税务登记证等，但不包括环评结论。所谓的环境评价结论，仅仅是前述证照办理中独立的一环，且根据《国家工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》（工商企注字（2015）65号），该等环评审核手续并非办理工商营业执照等证照的必要前置条件。也就是说，即便存在环保审批上的障碍，也不会妨碍徐以都去申请和办理其他经营餐饮项目所必须的证照，并合法开业。但从徐以都已经提交的证据来看，其不仅从未向环保局、卫生局、公安消防管理部门以及工商、税务等部门提交过任何正式的办证申请，也没有准备环评报告、卫生许可证申请材料等任何和办理前述证照有关的基础材料。究其原因，还是徐以都自己在2013年6月18日的《退租通知书》中所述，终止履行是其基于商业利益角度考量，认为三墩新天地项目盈利困难，故其不愿继续予以经营，而不是环评报告无法取得。四、徐以都已经以解除合同的方式放弃撤销权，且合同已经解除，一审判决适用法律错误。1、徐以都已经以解除合同的方式放弃撤销权。《合同法》第55条规定，当事人之撤销权基于如下两种情形而消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。一审判决认定，徐以都于2014年6月18日向名镇天下公司发出《退租通知书》，于2014年6月30日向名镇天下公司发出《关于解除租赁关系的通知函》。同时，徐以都起诉时的诉请也是“要求解除合同”，仅在一审开庭后才要求变更诉请为撤销合同（事实和理由不变，包括名镇天下公司隐瞒不能经营餐饮事实）。经过法庭释明，其仍坚持了相关变更。那么，由于徐以都在起诉前已经行使了合同解除权，并已经以起诉的方式再次确认了该权利的行使，其行为即属于“具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”，不得再行行使撤销权。2、讼争合同已经解除，无法再予以撤销。在徐以都于2014年6月30日向名镇天下公司发出《关于解除租赁关系的通知函》后，名镇天下公司并未根据《合同法》第96条和《最高人民法院研究室对﹤关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）﹥第二十四条理解与适用的请示的答复》（2013年6月4日法研（2013）79号）的规定在三个月内起诉徐以都，要求确认解除合同的效力，故系争的合同已经解除，无法再予以撤销。五、一审判决在是否可以经营餐饮问题上存在自相矛盾的结论。一审法院在本案中认为名镇天下公司存在欺诈行为的逻辑前提是系争项目不能经营餐饮无法办出餐饮许可，只有在这种情况下，徐以都做出的缔结租赁合同的意思表示才是错误的，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条的规定，名镇天下公司的“隐瞒”才能构成欺诈。但这个结论与一审法院在（2015）杭西民初字第66号案在判决书中认定系争项目存在“环评通过的可能性”，以及在该案和本案中同时认可存在其他三户餐饮店已经办出餐饮各项许可证的事实状态完全相悖，是自相矛盾的事实认定，应当在二审阶段予以纠正。六、徐以都应承担更大的过错责任比例。1、以都曾经开业经营，应当承担租金。一审判决认为名镇天下公司应当退还押金且不应收取租金的基础依据是“现有证据不足以证明崔建华的商铺曾开业经营过，名镇天下公司无权收取房屋租金”。但首先需要确认的是，名镇天下公司的证据9已经证明了徐以都曾经开业经营的事实，且徐以都的质证意见仅为“仅能体现有商家在经营，但不能证明其是否是合法经营，更不能证明崔建华经营不善的事实”，即徐以都仅仅是否认其开业经营不合法，但并未否认开业经营本身属实。其次，一审判决认定了徐以都物业费、能耗费、水电费高达12，764元的事实。但如果徐以都不曾实际经营，何以产生上万元的物业费、水电费，这显然不符合生活常识和逻辑。再次，尽管一审法院未支持徐以都提出的要求赔偿海鲜等食材的诉请，但无论是从该证据本身，还是徐以都自己的解释来看，其购置该等食材的唯一用途就是开业经营，因此，站在徐以都自己的立场上看，他们是认可使用系争房屋这一事实状态的。故在双方均对开业事实均认可，且无任何相反证据的情况下，一审法院作出不予认可的认定是错误的。2、以都的行为导致了损失的扩大，其应当支付2014年6月30日至其实际腾退租赁物期间的房租。即便本案中确实存在名镇天下公司的欺诈，但从徐以都一方来看，其长期占有名镇天下公司可用于商业租赁的房屋，且在合同已经解除，其反复表示会尽快腾退房屋的情况下迟迟不予返还租赁物，造成名镇天下公司无法将其用于后续租赁经营，直接造成了损失的扩大。故徐以都应当承担自合同解除之日（2014年6月30日）至其实际腾退租赁物期间的房租。综上，请求依法撤销原审判决，改判徐以都全部诉讼请求，并徐以都承担本案一、二审诉讼费用。
针对名镇天下公司的上诉，徐以都未发表答辩意见。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院另查明，本院已生效的（2015）浙杭民终字第2599号民事判决确认如下事实：“2013年9月23日，张慧华作为名镇天下公司的接收人在厚仁公司一、三号地块文件移交清单上签字确认，该清单中包含环保三同时意见书。本案审理过程中，名镇天下公司提出对‘张慧华’签字的真实性及形成时间等内容进行鉴定，原审法院经审查后予以准许，后名镇天下公司在该案中撤回鉴定申请。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，根据生效判决确认的事实，2013年9月23日，张慧华作为名镇天下公司的接收人在厚仁公司一、三号地块文件移交清单上签字确认，该清单中包含环保三同时意见书。现名镇天下公司并未提交足以推翻上述认定的事实，且在上述案件中，名镇天下公司提出对“张慧华”签字的真实性及形成时间等内容进行鉴定，后又撤回鉴定申请。因此，其在本案中要求本院对“张慧华”的签名形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。
如上所述，2013年9月23日，张慧华作为名镇天下公司接收人签收的一、三号地块文件移交清单中包含了三同时意见书，原审法院据此认定名镇天下公司在知晓该地块环保餐饮审批取消的事实并无不妥。在并无证据证实名镇天下公司将上述取消该地块餐饮审批的情形下，名镇天下公司仍与徐以都签订《房屋租赁合同》以供其从事经营餐饮之目的，构成欺诈，徐以都有权依据法律的规定请求撤销案涉《房屋租赁合同》，原审法院对此节问题的处理并无不当。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。名镇天下公司在本案中既未在一审中提出反诉，其基于案涉《房屋租赁合同》要求徐以都支付租金亦缺乏法律依据，本院难以支持。原审法院基于双方的过错程度以及本案实际情况，酌定名镇天下公司承担75%的责任，徐以都承担25%的责任尚属恰当，本院予以维持。综上，名镇天下公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4611元，由上诉人浙江名镇天下商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 赖雪珂