江苏省徐州市铜山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜刑初字第202号
公诉机关江苏省徐州市铜山区人民检察院。
被告人冯海涛，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月4日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年12月5日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人李苏，江苏红杉树律师事务所律师。
被告人程旭平，务工。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月19日被上海市公安局徐汇分局龙华派出所抓获，当月22日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年5月23日取保候审，2014年12月8日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人张金鹏，江苏徐州钟鼓楼律师事务所律师。
辩护人涂红全，上海市树声律师事务所律师。
江苏省徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉（2015）151号起诉书指控被告人冯海涛、程旭平犯非法经营罪，于2015年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市铜山区人民检察院指派代理检察员张卓出庭支持公诉，被告人冯海涛及其辩护人李苏、被告人程旭平及其辩护人张金鹏、涂红全到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月至2013年12月期间，被告人冯海涛和他人结伙，在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次通过申通快递从山东济宁市贩卖利群香烟到上海市闵行区给被告人程旭平。被告人程旭平在未取得烟草专卖许可证的情况下将购得的香烟对外销售，涉案价值人民币100余万元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了证人证言、相关的书证及被告人冯海涛、程旭平的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人冯海涛、程旭平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人冯海涛对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人冯海涛的辩护人提出的辩护意见是：（1）被告人冯海涛在共同犯罪中系从犯。（2）被告人冯海涛具有坦白情节、自愿认罪。（3）被告人冯海涛获利较小、所销售的卷烟均为真烟，社会危害不大。
被告人程旭平对起诉书指控的罪名无异议，但辩称自己的犯罪数额仅为人民币十五万元。
被告人程旭平的辩护人提出的辩护意见是：（1）现有证据不足以证实被告人程旭平贩卖香烟数额为100万余元，被查获的部分，应当认定为犯罪未遂。（2）被告人程旭平系初犯，一贯表现良好。（3）被告人程旭平获利较少，涉案香烟均为真烟，社会危害较小。
被告人冯海涛及其辩护人、被告人程旭平及其辩护人均未向法庭提交相关证据。
经审理查明，2013年10月至2013年12月期间，被告人冯海涛和他人结伙，在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次通过申通快递从山东济宁市贩卖利群等香烟到上海市闵行区给被告人程旭平，被告人程旭平在未取得烟草专卖许可证的情况下将购得的香烟对外销售，涉案价值人民币100余万元。
另查明，被告人冯海涛归案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某（上海市闵行区梅陇镇申通快递公司快递员）的证言：我是2013年10月份开始上班的，陈斌经常到我们公司取货，所以我印象比较深。他的快递上经常写的是陈斌，我就以为他叫陈斌，他的电话是136××××3238，他快递件上的地址是上海闵行区龙吴路2588弄20号。他每次来都找我，告诉我他的货的地址，如果有这个地址的，我再让他报姓名和电话，最主要的是要报准电话号码，因为他经常来，所以我也不太看快递详情单上他有没有签字，偶尔他也签，但是具体签的什么名字，我也没有注意。2013年下半年有一段时间他的快递件挺多，都是长方形的，长约一米多点，宽约三四十公分，高不到一米的样子，一般都是14-15公斤左右，外面用深绿色的蛇皮袋包住。多的时候每天都有，一次最多有十几件。陈斌大约来过20多次，从10月中下旬开始，持续大约两个月。他的快递件，我送过一次到他楼下，其余的都是他去取的，他经常开着一辆蓝色的三菱车。有一次他的快递件破损了，我看到里面是香烟。公安提取的25张单子都是陈斌的货。
2、证人刘某（山东省梁山县申通快递公司城南营业部员工）的证言：公安给我出示的这14张单子都是两个男青年邮寄的，有时候一个人来，有时候两个人来，地址每次都是上海市闵行区龙吴路2588弄20号，每次都是长方体形的，高约1米左右，宽约四十公分，长约六十公分，每件货大约都是14-15公斤左右。2013年10月份、11月份，两人经常来，有时每天来，有时隔天来，有时三、五天来，货也有多有少，少时一两件，多时一大堆。我们没有开箱验货，他们说是玩具。11月份有公安来查过，老板张某甲说是香烟。
3、证人张某甲（山东省梁山县申通快递公司城南营业部负责人）的证言：公安提取的14张单子都是两个男青年的，他们经常来，每次邮寄的都是长约五六十公分、高约一米的长方体形纸箱，一箱大约15公斤左右，外面套着编织袋，地址都是上海闵行龙吴路2588弄。详情单上的寄件人姓名和收件人姓名都是随便填的。2013年11月8日从我们公司发到上述地址的货物被扣了，是香烟。11月8日之后至11月22日又出现多次发往和被查扣货单地址一样的货单，我无法解释，这些都是客户自己送来的。
4、证人周某、张某乙的证言：证实上海黄浦区十六铺每天夜里二三点至早上七点左右，这里到处都是在路边摆箱子卖烟的，像菜市场一样，都是非法买卖香烟的。
5、证人王某甲（被告人冯海涛对象）的证言：证实冯海涛和别人一起合伙倒弄香烟，从2013年10月份一直干到年底。他用自己的身份证办了一张工行账号，专门用来贩卖香烟。去年11月份他有一批烟被查获了。他没有其他生意，也没有账务往来。他们一块贩烟的都没有证。
6、证人王某乙（被告人冯海涛岳父）的证言：证实其和直系亲属均没有烟草零售许可证和烟草运输证。
7、证人程某（被告人程旭平姐姐）的证言：证实2013年10月份，接到其弟弟程旭平朋友的电话，才知道程旭平做香烟生意，他没有烟草专卖证。
8、证人陈某（被告人程旭平母亲）的证言：证实其跟儿子到十里铺卖过一次香烟，后来去申通快递送香烟，就被公安局抓住了，当时车里还有一两箱香烟，有中华还有利群。
9、证人曾某（宋建兵母亲）：宋建兵及其他亲属均没有烟草零售许可证、烟草运输证。
10、辨认笔录：杨某辨认出程旭平就是经常取快递的陈斌；刘某、张某甲辨认出宋建兵、冯海涛就是到营业厅邮寄货物的男青年；冯海涛辨认出同案人宋占魁。
11、提取证据笔录：证实程旭平手机储存的济宁的号码和发送的信息。
12、上海市烟草专卖局回函：证实程旭平无烟草零售、批发许可证。
13、黄岩区烟草专卖局证明：证实程旭平、陈双、程友正、陈某四人均无烟草专卖零售许可证。
14、梁山县烟草专卖局证明：证实宋建兵、冯海涛等人无烟草专卖零售许可证。
15、江苏省徐州市铜山区烟草专卖局出具的举报记录表、现场检查笔录、先行登记保存通知书等：证实徐州市铜山区烟草专卖局在徐州市铜山区张集镇的申通快递公司查获由梁山城南营业厅发出的收件人电话为188××××9006的货物14件，共计674条卷烟，包括624条利群（长嘴）和50条中华（硬）。
16、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告：证实624条利群（长嘴）和50条中华（硬）系真品卷烟。
17、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明：市场零售指导价中华（硬）450元一条、利群（长嘴）200元一条。
18、冯海涛（62×××20）工商银行明细清单：证实从上海市工商银行打款到冯海涛卡内总计100余万元。
19、申通快递梁山城南营业厅详情单：证实始发地为梁山城南营业厅收件人电话为188××××9006、136××××3238（个别号码为136××××2338）的详情单103张（78＋25）。
20、情况说明：上海市闵行区龙吴路2588弄20号701室地址存在，但有多个单元的701室，2587弄、2589弄20号地址不真实。
21、在逃人员登记信息表：宋建兵、宋占魁在逃。
22、户籍证明：证明被告人冯海涛、程旭平的年籍情况。
23、发破案经过及抓获经过：证明被告人冯海涛、程旭平系抓获归案。
24、被告人冯海涛的供述和辩解：2013年10月份，我和宋建兵、宋占魁一起商量每人出几万元合伙倒卖香烟。宋建兵在网上通过QQ联系到一个上海的人收烟，谈好银色盒子的利群到上海121元或121.5元一条，通过申通快递邮寄的方式寄过去，上海那个人收到货后给我打款。为了做烟草生意，我用我的身份证去办了一张工行的银行卡。我们都是用我的银色五菱之光鲁H×××××面包车到当地的烟草零售商店收烟。我们基本上平均凑钱，平均分利，收烟时谁有空谁去，我们从附近纸箱厂买的纸箱子，七八十公分长、二三十公分宽、三四十公分高，正好能装烟，收货地址都是上海市闵行区龙吴路2500弄，后面有时加号有时不加，也写过2587弄、2589弄，收件人都是随便写的，比较多的是陈斌，后来就胡乱写了，收件人的电话都是真实的，一共写过两个号，一开始是一个号，那批货在徐州被查获后又换了一个号，寄件人的姓名都是假的，因为这是违法的，害怕被抓。第一次交易是2013年10月的一天，我们给他邮寄了几十条利群。交易二三次后宋建兵去上海和那个人见了一面。2013年11月份的一批货被查获了，一共十三箱，10万多元，之后停了几天又继续干。从2013年10月中旬至12月初，前前后后一共和上海那边交易了20多次，有多有少，多的时候有10万元左右，少的时候也就几千元。后来他说我们有假烟，扣了我们几千元，我们就不给他发货了。我的那个工商银行卡号62×××20，是专门做烟草生意的，凡是从上海打过来的款，都是那个陈斌打的，大约100多万。我们三人及近亲属都没有烟草零售许可证及运输证。公安给我看的那些单据都是我们给上海陈斌邮寄香烟的邮递单子。
25、被告人程旭平的供述和辩解：
（1）2014年2月20日、4月23日的供述：2013年10月份我在QQ（58×××16）上发布求购烟草的信息，后来有个山东济宁的人跟我联系（他的手机号码是155××××9660、187××××7123，QQ13×××49“济宁小宋”）。商谈好香烟的品种和价格，他通过申通快递给我发货。第一次给我发了35条利群香烟，每条价格119元，我付他4165元。隔了两天，对方又给我发了金典红塔山70条，每条价格71条，我付他4970元。后来每隔四五天我就从济宁购买一次香烟，都是通过申通快递邮寄过来，我在自动存款机上给他（工商银行卡号62×××20，冯海涛）打钱。2013年11月7日，济宁那边给我发的烟（624条硬嘴利群香烟，分成13个包装箱包装，每包49条，价格178元，总价111072元。一个包装箱一张单据，一个包装箱能装22-49条）在徐州中转时被查获了。之后我又从济宁进货多少次记不清了。烟的品牌有黄山、红塔山、黄鹤楼，最多的是利群，大概100多万元，都卖到上海黄浦区十六铺的香烟交易市场了。因为怕被公安局查到，我故意写错地址，上海市闵行区龙吴路2588弄20号701室或者上海市闵行区龙吴路2887、2889弄20号，有时候写梅陇申通自取，电话是188××××9006，货被查后换成136××××3238，署名陈斌、程斌，有时随便写个姓名。我没有零售许可证和运输证，供货方说他也没有烟草专卖零售许可证。
（2）2014年4月24日、4月29日的供述：我和小宋买卖香烟四次，总价值约十五万元左右，挣了两三千元的差价。
被告人程旭平当庭亦辩解其涉案价值仅为十五万元。
针对被告人程旭平的辩解及两辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人程旭平的犯罪数额问题。经查认为，被告人程旭平贩卖香烟100余万元的事实，有被告人冯海涛的供述、证人杨某、刘某、张某甲等人的证言、银行明细清单、快递详情单及被告人程旭平的有罪供述等证据证实，以上证据均系公安机关依法取得，并经法庭质证、认证，证据与证据之间可以相互印证，形成完整的证据链条，足以证实被告人程旭平非法经营数额达100余万元的犯罪事实。行为人实施了非法经营过程中的购买、存储、运输、销售等任何一个环节，即已构成非法经营罪既遂，因此被告人程旭平从被告人冯海涛等人处购买的被查获的香烟，应当认定为犯罪既遂。
2、关于被告人冯海涛在共同犯罪中的作用问题。经查认为，被告人冯海涛与宋建兵、宋占魁共同预谋、共同投资贩卖香烟，且被告人冯海涛提供了自己的工商银行卡、具体实施了收烟、发货等行为，其在共同犯罪中不是起次要或者辅助作用，依法不能认定为从犯。
3、关于本案的社会危害性问题。经查认为，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，即构成非法经营罪，该罪侵犯的客体是市场秩序。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，系情节特别严重，依法应当处五年以上有期徒刑。本案被告人冯海涛、程旭平明知自己没有烟草零售、批发许可证，仍非法贩卖香烟，经营数额达100余万元，严重扰乱市场秩序，社会危害较大。
4、关于两被告人的量刑情节问题。经查认为，被告人冯海涛归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人程旭平多次贩卖香烟，不能认定其为初犯。
本院认为，被告人冯海涛、程旭平违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人冯海涛归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2020年5月3日止。罚金已缴纳人民币2000元，余款人民币58000于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人程旭平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原羁押35日，即自2014年12月8日起至2020年11月2日止。罚金人民币70000元于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、查扣卷烟-利群（长嘴）624条、中华（硬）50条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 单凤侠
代理审判员 魏 影
人民陪审员 滕绍林
二〇一五年四月十六日
书 记 员 彭 凡