江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1839号
上诉人（原审被告）：蔡加球，男，1974年7月10日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：吴敏，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州凤凰新城建设发展有限公司，住所地常州市中吴大道700号。
法定代表人：戴留春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹倩芸，江苏常辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚袁，江苏常辉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：常州市南基土石方有限公司，住所地常州市九洲花园11幢乙单元2002室。
法定代表人：蔡加球，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：陈学红，男，1973年12月17日出生，汉族，住常州市天宁区。
被上诉人（原审被告）：常州市金盛物业管理有限公司，住所地常州市钟楼区泰山南路218号。
法定代表人：张留欣，该公司负责人。
上诉人蔡加球因与被上诉人常州凤凰新城建设发展有限公司（以下简称凤凰公司）、常州市南基土石方工程有限公司（以下简称南基公司）、陈学红、常州市金盛物业管理有限公司（以下简称金盛公司）侵权责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月7日公开开庭进行了审理，上诉人蔡加球及其委托诉讼代理人吴敏、被上诉人凤凰公司的委托诉讼代理人曹倩芸、被上诉人陈学红、被上诉人南基公司的法定代表人蔡加球均到庭参加诉讼。被上诉人金盛公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
蔡加球上诉请求：撤销原判，依法改判驳回凤凰公司对我的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，我作为南基公司的法定代表人，在本案所涉纠纷中所有的行为均系代表南基公司的职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第三十四条规定，由用人单位而非本人承担侵权责任。再次，虽然我所代表的南基公司存在倾倒垃圾、侵害凤凰公司权益的行为，但是该行为是发生在陈学红负责看管该地块的时间，而且是经过陈学红同意的，根据《侵权法》第二十八条之规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，但是一审中却未要求陈学红承担相应赔偿责任，本案中没有明确陈学红的身份。陈学红为承接常州交运集团有限公司（以下简称交运公司）的拆房工程，借用常州市万顺拆房工程有限公司(以下简称万顺公司)的资质，于2010年12月31日以该公司的名义与交运公司签订了《常州市城市房屋拆除工程施工委托合同》负责交运公司康达华地块房屋的拆迁工程，合同期三个月，后因该地块上尚有未拆除的搅拌站，陈学红继续留在康达华地块直至2012年年底该搅拌站拆除。陈学红系万顺公司的工作人员，利用看管康达华地块的职务之便，却没有履行保证康达华地块环境的义务，造成凤凰公司支付不必要的清运费用。根据合同相对性，理应由陈学红代表的万顺公司承担责任，与蔡加球无关，陈学红的行为构成了表见代理。蔡加秋作为善意第三人不知道陈学红无权代理凤凰公司倾倒垃圾。蔡加球与陈学红之间的经济往来是基于合同关系，其倾倒垃圾的行为是合法有效的，即陈学红提供场地倾倒垃圾，蔡加球支付对价。若产生侵权纠纷，应由陈学红承担相应责任，而与蔡加球无关。最后，对于南基公司、蔡加球的责任承担问题，一审仅是根据推算所得，未实际测量，也未经当事人认可的费用金额即要求我承担履行，明显不合理。1、渣土车实际最大装载量为15方/车，而原审仅是通过当事人模糊的口述记录估算出25方/车，与实际严重不符。2、蔡加球向陈学红承诺支付60400元，其中包括已经支付的现金4万元和一张20400元的欠条，一审认定这是二人合同交易总金额，忽略了两人供述中明确的其中包含的好处费，一审对于欠条的性质也未明确，仅是计入交易总金额中。按照蔡加球、陈学红的交易习惯，都是先由陈学红出具等额税票，蔡加球才交付价款并完成运输垃圾至康达华地块倾倒。该笔欠条的产生，实际上是蔡加球未完成交易的证明，即蔡加球仍有未完成倾倒价值20400元的垃圾。
凤凰公司辩称，首先，蔡加球作为侵权责任人，应当承担赔偿责任，理由如下：评判是否属于职务行为的标准，该行为是利益的归属以及对外行为的认定，本案中蔡加球作为南基公司的法定代表人，其行为是为了实现自身利益的最大化而实施了侵权行为。其次，该侵权行为并非依托南基公司进行，而是由蔡加球与陈学红进行对接合意。根据蔡加球在常州市天宁区检察院笔录中描述“是用自己的钱周建红把建筑垃圾运输转包给了我个人，当然是我个人付钱了”2015年8月18日，一审法院的庭审笔录第三页案卷第100页“蔡加球称倒在康达华地块需要给陈学红好处，而倒在西太湖则可以拿到30元补贴。”因此，蔡加球的行为并非为了南基公司利益，甚至损害了南基公司的利益，此种为了自己的利益，并且以自己的名义实施的行为应当认定为其个人侵权。其次，一审判决的赔偿计算标准是根据一审庭审、调查、鉴定以及检察院笔录综合推定得出，根据陈学红的检察院笔录，除了现在所涉的6万元的好处费，在其不在现场的时间里，蔡加球还向现场人员多次给予好处费进行渣土倾倒，故一审的赔偿计算标准具有较高的公平性。综上请求驳回蔡加球的上诉请求，维持原判。
陈学红称，我不识字，我对一审判决并不满意，我没有义务给任何人看场地，也没有任何人为此发给我工资。
南基公司、金盛公司未作答辩。
一审法院认定事实：金盛公司2010年底承接九洲新世界土方运输工程。2011年5月8日，金盛公司（甲方）与南基公司、蔡加球（乙方）签订土方运输消纳协议，约定乙方承接甲方土方运输工程，土方运输消纳按18元/立方结算；乙方在土方消纳过程中要严格按规定执行，不得擅自乱倒，产生后果由乙方负责等。
2010年12月，陈学红为承接交运公司的拆房工程，借用万顺公司资质，由该公司于2010年12月31日出具《签订合同授权（委托）证书》，陈学红据此于同日以万顺公司的名义与交运公司签订了《常州市城市房屋拆除工程施工委托合同》。根据该合同，万顺公司负责交运公司康达华地块房屋的拆迁工程，合同工期为三个月，工程内容为“拆除康达华厂房拆除工程标段（红线内）的所有房屋，把房屋拆除至自然地坪，并把垃圾清运出场地”。陈学红负责此拆房工程。
2011年5月，交运公司、交通公司和常州市土地收购储备中心三方签订《交运集团地块交接验收证明书》；2011年6月，该地块正式交付给交通公司。因该地块上尚有已租赁给江苏广亚路桥工程有限公司的未拆除的搅拌站，陈学红继续留在康达华地块直至2012年年底该搅拌站拆除。
南基公司、蔡加球明知康达华地块并非建筑垃圾消纳场所，经与陈学红商议，后陈学红擅自允许蔡加球支付每车80元将渣土倒在康达华地块。蔡加球向陈学红共支付现金40000元，并出具20400元的欠条1张。
常州市人民政府办公室于2012年1月19日作出“关于凤凰新城建设的会议纪要”，明确：由天宁区政府与交通运输局共同出资成立凤凰公司（天宁区政府占股本75%，市交通运输局占25%）；市交通产业集团已经收储土地的收益折合成凤凰公司25%的股份，参与凤凰新城建设、经营与收益分配；由市土地收储中心在凤凰新城范围内收储的土地中提供2000亩，凤凰公司以市场动作方式取得土地。康达华地块包含在凤凰新城收储土地中。
因康达华地块上存在建筑垃圾，凤凰公司让东南工程队进行土方外运。2013年1月31日，凤凰公司（建设单位）与东南工程队（施工单位）签署“工程结算审核定单”，确定劳动东路南凤凰路西地块土方外运工程的审定金额为3582905.37元，土方外运单价每方25元。2013年2月4日，凤凰公司向东南工程队支付工程款3582905.37元。
2013年1月7日，常州市天宁区人民检察院对陈学红涉嫌非国家工作人员受贿罪一案立案侦查并提起公诉。法院认为，陈学红经万顺公司授权签订拆房合同，合同履行至最后的搅拌站拆除，在此期间陈学红系万顺公司工作人员，并受到与交运集团的合同的约束，有义务保证康达华地块的环境，其利用了自己看管康达华地块的职务之便，收受他人的钱款并同意倾倒渣土，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，并作出判决：陈学红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；陈学红的违法所得，继续予以追缴。
现凤凰公司诉至法院，提出前列诉讼请求。一审中，蔡加球称自己向康达华地块倒了5000方土，大约装200车。
蔡加球2013年1月10日讯问笔录中称：九洲新世界建筑工地的建筑垃圾运输是金盛公司承接，建筑垃圾消纳场所是西太湖，后转包给我，约定运输360元/车；大部分建筑垃圾运到了西太湖，还有部分运到康达华地块。
陈学红2013年1月28日讯问笔录中称：2011年3月16日，拆迁工程结束，交运公司、交通公司负责人到康达华地块现场验收；因康达华地块还有一个搅拌站没有拆迁，交通公司负责人要我继续看管康达华地块场地，我安排陈志玉做门卫看管场地；事先与我联系来倒建筑垃圾的是蔡加球和原康达华负责人华国洪；蔡加球把自己承接的建筑工地上的渣土运到康达华，并陆续共付我4万元，并打下2万多元的欠条；华国洪把交运公司下属公司的建筑垃圾运来康达华，未付钱给我；另还有其他人来倒过。
金盛公司法定代表人张留欣2013年2月27日询问笔录中称：我公司2010年底从第一建筑工程公司承接了九洲新世界土方运输工程后，与南基公司签订了土方运输消纳协议，南基公司没有土方工程施工资质。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、凤凰公司的诉讼主体资格；2、南基公司、蔡加球、陈学红、金盛公司的责任承担；3、凤凰公司的损失情况。
一、对于凤凰公司的诉讼主体资格问题。2011年5月，交运公司、交通公司和常州市土地收购储备中心三方签订《交运集团地块交接验收证明书》；2011年6月，该地块正式交付给交通公司。常州市人民政府办公室于2012年1月19日作出的关于凤凰新城建设的会议纪要明确由天宁区政府与交通运输局共同出资成立凤凰公司，交通公司已收储土地折合成凤凰公司25%的股份，凤凰公司以市场动作方式取得土地。康达华地块包含在凤凰新城收储土地中，故凤凰公司系该地块权利人，具有原告主体资格。
二、对于陈学红的责任承担问题。陈学红以万顺公司的名义与交运公司签订了《常州市城市房屋拆除工程施工委托合同》，由万顺公司负责交运公司康达华地块房屋的拆迁工程。因该地块上尚有未拆除的搅拌站，陈学红继续留在康达华地块直至2012年年底该搅拌站拆除。陈学红经万顺公司授权签订拆房合同，合同履行至最后的搅拌站拆除，在此期间陈学红系万顺公司工作人员，并受到与交运集团的合同的约束，有义务保证康达华地块的环境，其利用了自己看管康达华地块的职务之便，收受他人的钱款并同意倾倒渣土；但其看管场地的行为系职务行为，其本人收受钱款的行为已受到刑事处罚。故凤凰公司要求其赔偿损失3582905.37元依据不足，法院不予支持。
三、对于南基公司、蔡加球的责任承担问题。南基公司、蔡加球与金盛公司签订土方运输消纳协议，承接了土方运输工程后，其与陈学红联系，将部分建筑垃圾运到了康达华地块。故南基公司、蔡加球应对其运输至康达华地块的建筑垃圾造成的凤凰公司支出土方外运工程款损失承担赔偿责任。陈学红允许蔡加球支付每车80元将渣土倒在康达华地块。蔡加球向陈学红支付现金40000元，并出具20400元的欠条1张；故可大致推算出蔡加球向康达华地块倒渣土为60400÷80=755车。蔡加球称自己向康达华地块倒5000方土，大约装200车；故可大致推算出每车为25方土，蔡加球向康达华地块倒渣土为755*25=18875方。凤凰公司与东南工程队签署“工程结算审核定单”，确定劳动东路南凤凰路西地块土方外运工程的审定金额为3582905.37元，土方外运单价每方25元。故蔡加球向康达华地块倒渣土造成凤凰公司支出土方外运工程款为18875*25=471875元。该款由南基公司、蔡加球向凤凰公司承担。
四、对于金盛公司的责任承担问题。金盛公司明知南基公司、蔡加球没有土方工程施工资质，仍与其签订土方运输消纳协议；且协议约定南基公司、蔡加球在土方消纳过程中要严格按规定执行，不得擅自乱倒，而金盛公司疏于对南基公司、蔡加球监管。故凤凰公司要求金盛公司对南基公司、蔡加球的赔偿责任承担补充赔偿责任，法院予以支持。
综上，金盛公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。判决：一、南基公司、蔡加球于判决发生法律效力之日起十日内向凤凰公司支付赔偿款471875元；二、金盛公司对南基公司、蔡加球上述赔偿责任承担补充赔偿责任；三、驳回凤凰公司的其他诉讼请求。案件受理费35464元，公告费600元，合计36064元，由南基公司、蔡加球负担4750元，凤凰公司负担31314元。
二审中，蔡加球自认南基公司股东系其与妻子邱世云二人，但其未按照本院要求提交南基公司的工商登记材料。同时，对于南基公司与金盛物业公司签订土方消纳的协议，蔡加球自认已结清全部款项。对于该笔款项的去向，蔡加球先陈述款项没有进入南基公司的账户，后又改口称款项是南基公司会计邱义春去拿的，放到南基公司去用了。对于一审中其自认的大约装了200车垃圾的说法，蔡加球二审中改口称可能是140车或者150车。另外，对于其在一审中陈述“扫地，冲水是我自己提供的，当时一共给了2万元，这2万元包括扫地冲水等清洗费用，一个1350元一天，大概一个星期”，关于这2万元，蔡加球在二审中明确这2万元是给扫地，冲水车的人，而非给了陈学红或者他大伯的。
二审中，陈学红称，20400元欠条是蔡加球垃圾倒了，但是还没有给付的费用。运输垃圾的车辆有拖拉机，有汽车，还有三轮车，论车的载量算钱，有的收10元一车、也有20元、30元一车，最多70元一车。陈学红的垃圾都是用汽车拉来的，按照车辆的装载量，有时一车50元、60元、70元都有，最高70元，没有80元，没有国家定价，是我们自己算的。陈学红给我的钱都是渣土钱，还有推土机费用。推土机有时候我请，有时候蔡加球请，谁请的谁出钱，都是口头约定。推土机大概半个月请一次。我收的钱都是蔡加球给的，推土机花了多少钱我不知道。我是负责拆房的，我叫我大伯在那里看房，并不是帮谁看地的。
二审中各方均未提交新证据。
二审查明：2013年1月10日，蔡加秋接受常州市天宁区人民检察院询问时陈述：2009的时候，我自己花了209万元买了6辆渣土车开始从事运输建筑垃圾。我自己没有成立运输公司，都是其他运输单位承接到建筑垃圾运输工程后，再分包给我个人做做。……九州新世界建筑工地的建筑垃圾运输是常州金盛物业公司承接下来的，负责人叫周建宏。周建宏后来转包给我运输。……大部分的建筑垃圾我是按照手续上面的地点运到西太湖去了，还有一部分我运到陈学红的康达华厂里去了。……是我自己出的钱，周建宏把建筑垃圾运输转包给我个人了，当然是我个人出钱了。
二审查明的其他事实与原审一致。
本案在二审中的争议焦点如下：一、蔡加球的行为是否应认定为职务行为；二、万顺公司是否应承担侵权责任；三、一审计算是否存在错误。
本院认为，关于争议焦点一，蔡加球认为自己系职务行为，自己系南基公司的法定代表人，且在《土方运输消纳协议》的下方签名处，南基公司加盖了印章。但是根据蔡加球在检察机关的供述，其明确表示运输垃圾的行为系个人行为，其也未能提交相关证据证明运输垃圾的款项进入了其公司账户，故蔡加球的行为不能认定为职务行为。关于争议焦点二，本起侵权纠纷系陈学红与蔡加球二人共同实施的侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。而根据“不告不理”的原则，对于在民法上应当承担连带责任的人，当事人有权选择，即可以同时将应当承担连带责任的人全部起诉，也可以只选择其中的一个或者几个义务人作为被告。陈学红的行为系职务行为，但凤凰公司并未选择将万顺公司作为被告，故蔡加球要求万顺公司承担侵权责任的主张无法律依据。关于争议焦点三，蔡加球称一审计算方式失当，与事实严重不符。其在二审中称所倒垃圾也可能是140或150车，该陈述与其在检察机关的供述不一致，并且与其在上诉状中所持的“渣土车实际最大装载量为15方/车”的主张背道而驰。故对蔡加球的该主张，本院不予采信。一审法院依照蔡加球在检察机关的供述，计算出相关的损失依据，并无不当。综上，上诉人蔡加球的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35464元，由上诉人蔡加球负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年十一月十四日
见习书记员 方 栋