天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民二终字第0414号
上诉人（原审被告）北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区。
法定代表人胡家奇，董事长。
委托代理人韩军祥，北京京津润商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津福迪建材制品有限公司，住所地天津市蓟县。
法定代表人姜寅卿，董事长。
委托代理人李希金，天津正轩律师事务所律师。
上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司因定作合同纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称北京建磊公司）的委托代理人韩军祥，被上诉人天津福迪建材制品有限公司（以下简称天津福迪公司）的委托代理人李希金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年5月天津福迪公司、北京建磊公司经协商约定，由天津福迪公司为北京建磊公司加工制作陶土板、陶棍，北京建磊公司支付价款。2012年5月22日、5月23日北京建磊公司将所需陶土板、陶棍的尺寸、数量、面积、交货地，以传真的形式通知了天津福迪公司，并于2012年5月25日向天津福迪公司预付定金50000元。天津福迪公司按北京建磊公司要求组织加工生产。2012年5月29日天津福迪公司、北京建磊公司签订了与传真件内容基本一致的书面定作合同。合同约定：天津福迪公司为北京建磊公司加工250㎜×1194㎜×18㎜深褐色陶土板226.86㎡（760片），单价245元／㎡，合款55580.7元；250㎜×294㎜×18㎜，深褐色陶土板1.1㎡（15片），单价245元／㎡，合款269.5元；300㎜×1194㎜×18㎜深褐色陶土板420.89㎡（1175片），单价245元／㎡，合款103118.05元；300㎜×294㎜×18㎜深褐色陶土板1.76㎡（20片），单价245元／㎡，合款431.2元；90㎜×50㎜×1194㎜×9.5㎜深褐色陶棍385根，单价115元／根，合款44275元；90㎜×50㎜×294㎜×9.5㎜深褐色陶棍6根，单价30元／根，合款180元；长度＜1200㎜仿本色，￠60陶棍313根，单价95元／根，合款29735元；合计总价款为233589.45元。天津福迪公司送货到北京建磊公司指定地点（唐山市路北区唐城101工地现场）；北京建磊公司负责卸货，并承担卸车费；2012年6月8日天津福迪公司将陶土板一次供货到北京建磊公司指定工地，2012年6月13日天津福迪公司将陶棍一次供货到工地；双方签字盖章后3日内北京建磊公司付给天津福迪公司定金50000元；天津福迪公司将所有陶土板送到工地后3日内提供发票，北京建磊公司付款；天津福迪公司收到陶土板款后安排陶棍生产，天津福迪公司将陶棍生产完毕后，北京建磊公司到天津福迪公司验收，并付清陶棍款，天津福迪公司同时提供发票并安排发货，定金在结算陶棍款时冲抵；北京建磊公司验收中发现产品的品种、型号、规格、颜色和质量不符合规定应妥善保管，并在10日内向天津福迪公司提出书面异议，否则视为天津福迪公司所交产品符合合同规定，天津福迪公司收到书面异议后2日内负责处理，否则视为默认北京建磊公司提出的异议和处理意见；天津福迪公司不能按期交货，按不能交货部分货款的1%日向北京建磊公司支付违约金；北京建磊公司中途无理由退货，按退货部分货款的1%向天津福迪公司支付违约金；北京建磊公司逾期付款，天津福迪公司可以停止发货至北京建磊公司付款为止；北京建磊公司无正当理由拒绝收货，应当承担由此造成的损失和运输部门的罚款及其他条款。合同签订后，2012年6月7日天津福迪公司按约将为北京建磊公司制作的价值159399.45元的陶土板（其中：250㎜×1194㎜×18㎜深褐色陶土板226.86㎡；250㎜×294㎜×18㎜深褐色陶土板1.1㎡；300㎜×1194㎜×18㎜深褐色陶土板420.89㎡；300㎜×294㎜×18㎜深褐色陶土板1.76㎡）交付北京建磊公司。北京建磊公司收货后未按约给付天津福迪公司陶土板款，亦未按约到天津福迪公司验收天津福迪公司为其制作的陶棍。2012年6月8日天津福迪公司将总价款为233589.45元增值税发票三张（其中：涉及陶土板价款为159399.45元的发票两张、涉及陶棍价款为74190元的发票一张）交付北京建磊公司，要求北京建磊公司给付定作物价款233589.45元，北京建磊公司未付。天津福迪公司诉至法院，请求北京建磊公司立即给付尚欠其定作物价款233589.45元。
一审法院认为，2012年5月22日、5月23日北京建磊公司依据双方协商达成的合意，将要求天津福迪公司为其加工的定作物的品种、尺寸、数量、面积、交货地等以传真的方式通知了天津福迪公司，并预付给天津福迪公司定金50000元，天津福迪公司按北京建磊公司要求开始为其组织加工定作物。双方于2012年5月29日签订了书面合同，该合同系双方的真实意思表示，属有效合同，双方均应按约履行。天津福迪公司按合同约定履行了为北京建磊公司加工陶土板的义务，北京建磊公司接收陶土板后，应按约定给付天津福迪公司陶土板价款，北京建磊公司未给付，应承担违约责任。关于合同约定的陶棍，因北京建磊公司未验收，天津福迪公司亦未将陶棍交付北京建磊公司，双方应按约定继续履行各自的义务，北京建磊公司预付的定金，亦应按合同约定，在结算陶棍款时冲抵陶棍价款。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京建磊公司给付天津福迪公司定作物陶土板款159399.45元，于判决生效后十日内付清；二、2012年5月29日天津福迪公司、北京建磊公司签订的定作合同继续履行；三、驳回天津福迪公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元，天津福迪公司负担804元，北京建磊公司负担4000元。
上诉人北京建磊公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉人认为：上诉人与被上诉人之间关于陶板的欠款金额是109399.45元，而不是一审判决书中的159399.45元。因为上诉人在之前已经支付了50000元的订金，这部分订金作为货款应抵销。一审法院判决要求上诉人与被上诉人继续履行合同，因双方所签订的合同已经不具备继续履行的依据，且定作陶棍的项目已经竣工无需再使用了。故请求二审法院：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人天津福迪公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。一审法院查明上诉人与被上诉人签订的陶板款为159399.45元是正确的，且上诉人在一审中也认可。双方明确约定了定金充抵陶棍款，而非陶板款。上诉人在接收陶板后，未按约定支付陶板款，并拒绝验收陶棍，现在陶棍尚未进行交货，合同尚在履行中，双方应按约定继续履行合同。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。双方当事人在二审审理期间均未提交新的证据。复经法庭调解，双方各持己见。
本院认为，上诉人与被上诉人于2012年5月29日签订的书面定作合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人均应依约履行。由于上诉人未按约定履行支付被上诉人陶土板款的义务，一审法院判决上诉人给付被上诉人陶土板款159399.45元是正确的。关于上诉人提出其支付的50000元订金应从陶土板款项中扣除的主张，鉴于双方签订的书面定作合同中约定了定金在结算陶棍款时冲抵，故对于上诉人要求定金在陶土板款项中扣除的主张，本院不予支持。关于上诉人提出双方所签订的书面定作合同已经不具备继续履行的条件问题，对此，上诉人未能提供证据予以证实。故一审法院判决双方继续履行合同并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周全胜
审 判 员 王 岩
代理审判员 赵永华
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 张 莹
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……