广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法民一初字第1310号
原告：杜文成，男，汉族，1965年2月18日出生，四川省南部县人，住四川省南部县。
委托代理人：陈汉荣，广东国锋律师事务所律师。
被告：东莞市虎门镇北栅医院。住所地：东莞市。
法定代表人：陈浩森，该医院董事长。
委托代理人：王涛，广东瑞轩律师事务所律师。
原告杜文成诉被告东莞市虎门镇北栅医院（以下简称“虎门北栅医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员尹绍彬独任审判，后转换适用普通程序，由审判长尹绍彬、代理审判员黄琪、人民陪审员李慧霞组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行审理。原告杜文成及其委托代理人陈汉荣，被告虎门北栅医院的委托代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜文成诉称：原告杜文成是东莞市鸿金顺机械制造有限公司员工，月均工资2788元�2011年3月22日原告杜文成上班时发生工伤事故，在车间捡机器护罩去打磨时被砸伤左脚部，2011年3月23日上午在虎门北栅医院治疗，被诊断为“左足第4趾骨离断”。2011年4月10日转入东莞市太平人民医院治疗，诊断为”左足第4趾骨远端陈旧性骨折”，并做内固定钢板手术，当时原告杜文成左足第4趾神经感觉和左脚足背神经一直正常良好。2012年4月18日原告杜文成再次到被告虎门北栅医院治疗。2012年4月19日被告虎门北栅医院对原告杜文成左足第4趾做取钢板手术，术后原告杜文成仍疼痛。2012年5月16日被告虎门北栅医院医生对原告杜文成左足再次做手术，不料，当时做手术医生采取不当措施伤害到神经，导致原告杜文成术后左足麻木，神经疼痛，第4趾无神经感觉。2012年5月30日原告杜文成从被告虎门北栅医院出院，后转入东莞市第一人民医院、广东省康复医院治疗，仍未好转。目前，原告杜文成行动十分不便，留下终生残废。被告虎门北栅医院的行为给原告杜文成造成极大的伤害。为保护原告杜文成合法权益，特提出诉讼，请求判令：被告虎门北栅医院向原告杜文成赔偿残疾赔偿金401472元、误工费33456元（从2012年5月16日起计至2013年5月16日止）、护理费7500元（在被告虎门北栅医院住院15天，在广东省工伤康复医院住院60天，共75天）、交通费2000元、住宿费3000元、住院伙食费3750元（在被告虎门北栅医院住院15天，在广东省工伤康复医院住院60天，共75天）、营养费2000元、被扶养人生活费60666元、后续治疗费100000元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费10000元，合计648844元。
被告虎门北栅医院辩称：一、原告杜文成在做“皮神经瘤切割手术”之前就已经有腿脚麻木疼痛的症状存在，原告杜文成所陈述的“损害结果”是由于其他原因引起的。原�杜文成是因为脚部受到工伤在第一次手术之后，来到被告虎门北栅医院做第二次手术“内固定物取出术”的。原告杜文成是在2011年3月发生工伤，2011年4月在东莞市太平人民医院治疗，2011年5月4日出院。第一次手术后，原告杜文成遵照医嘱按时到东莞市太平人民医院复查。在2011年10月12日的复查中，原告杜文成自行主诉：“左第四跖骨陈旧性骨折内固定术后半年，自诉伤足疼痛。”根据东莞市太平人民医院的病历记录可以清楚地看到原告杜文成早在入被告虎门北栅医院治疗之前就已经存在左足疼痛麻木的症状。在原告杜文成入住被告虎门北栅医院的入院记录中也很清楚的记录了原告杜文成陈述的症状：“左足背侧第4跖骨处见一纵行陈旧性手术瘢痕，已愈合，足趾血运好，左足稍麻木，足趾运动正常。”原告杜文成在被告虎门北栅医院的主治医生在首次病程中依据原�杜文成的陈述，初步诊断原告杜文成“左足麻木考虑可能与足底神经受压迫所致”。再者，原告杜文成在东莞市太平人民医院的诊断证明其有严重的腰椎间盘突出症的情况，众所周知，腰椎间盘突出极易压迫患者的神经，引起下肢疼痛和麻木。以上情况表明，原告杜文成所称的“损害结果”，早在其入住被告虎门北栅医院之前就己经存在，其所述的左足麻木与被告虎门北栅医院的“皮神经瘤”没有因果关系，而是由于其他原因引起的。二、被告虎门北栅医院对原告杜文成实施的“皮神经瘤切割手术”手术成功，被告虎门北栅医院没有过失。“皮神经瘤切割手术”是一个比较简单的手术，被告虎门北栅医院对原告杜文成的手术是成功的，成功地摘除了患者脚部的皮神经瘤，没有造成患者的肢体损伤，被告虎门北栅医院的手术在技术上没有任何错误。
综上所述，被告�门北栅医院在对原告杜文成的手术中，从技术方面讲是成功的，没有任何过失。原告杜文成的左足疼痛麻木在到被告虎门北栅医院治疗之前就己经存在，可能是工伤之后压迫神经所致，也可能是腰椎间盘突出压迫神经所致，但应与被告虎门北栅医院实施的“皮神经瘤切割手术”之间没有直接的因果关系。
经审理查明：原告杜文成于2011年3月22日不慎被重物砸伤左足被送被告虎门北栅医院，经X线检查诊断为左足第4跖骨远端骨折，未见明显移位，行中药外敷治疗。2011年4月10日复查X片发现左足第4跖骨骨折，骨折处略成角畸形，建议转上级医院治疗。2011年4月10日原告杜文成入住东莞市太平人民医院，因左足第4跖骨陈旧性骨折，对位对线不良，于2011年4月12日行左足第4跖骨切开复位钢板内固定。术后左足背疼痛，曾在门诊治疗。2012年4月18日原告杜文成入住被告虎门北栅�院要求取除钢板，2012年4月19日在麻醉下行原切口取除内固定钢板，术后左足疼痛明显。2012年5月16日被告虎门北栅医院在硬膜外麻醉下行原手术切口进行探查，发现左足背手术瘢痕内有皮神经瘤，将瘤体切除，术后原告杜文成左足疼痛症状未缓解，行走不便，被告虎门北栅医院建议原告杜文成休息1个月，到上级医院复查。原告杜文成于2012年5月30日出院。2012年7月31日，原告杜文成因重物砸伤左足背侧疼痛、肿胀术后1年多、感左第4趾及足背仍感麻木、疼痛、足趾屈伸活动受限而入住广东省工伤康复医院治疗。入院后行理疗、关节松动及增强肌力训练，并予活血化瘀、消肿治疗，2012年9月28日出院。2012年12月27日，原告杜文成到东莞市太平人民医院对腰椎进行MRI检查。2013年3月29日，原告杜文成到东莞市太平人民医院进行肌电图及诱发电位检查。2013年3月30日，东莞市太平人民医院经诊断后出对原告杜文成出具《疾病诊断证明书》，建议进一步治疗。2013年5月7日，原告杜文成因左足背疼痛，夜间疼痛明显，影响睡眠1年而入住东莞市太平人民医院。入院后经治疗无好转，于2013年6月6日出院，建议转上级医院治疗。
本案在审理过程中，本院根据原告杜文成的申请，依法委托广东南天司法鉴定所对被告虎门北栅医院的诊疗行为进行医疗损害司法鉴定。广东南天司法鉴定所受理鉴定委托后依法定程序组织专家进行鉴定，并于2013年9月11日出具了粤南（2013）临证字第90号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定主要意见为：被告虎门北栅医院在对原告杜文成经X光检查诊断为左足第4跖骨骨折，未见明显移位，而被告虎门北栅医院采用外敷中药等治疗，未予以制动，以至于活动时造成骨折移位后，因这种治疗措施不当而施行左第4跖骨切开复位钢板内固定手术治疗。东莞市太平人民医院对左足第4跖骨陈旧性骨折，对位不良，采取切开复位，钢板内固定治疗方案是符合骨科常见疾病治疗常规。原告杜文成伤后1年进入被告虎门北栅医院时检查左足稍麻木，趾活动正常，病历中记录见病人术前存在切口部疼痛的描述，而手术拆除钢板后因病人疼痛严重，院方考虑皮神经瘤。此时距取钢板术后1月，再次手术探查，在原疤痕内发现皮神经瘤，将瘤体切除。原切口尚在瘢痕期内，是很难确定皮神经瘤的，切除的组织是否为皮神经瘤，应按医疗常规送病理检查，而被告虎门北栅医院病历记录中未见送病理检查及病理报告的任何记录。综上所述，被告虎门北栅医院在对原告杜文成的医疗行为中，在首次发现左足第4跖骨骨折时未采取固定制动措施致其骨折移位而导致手术治疗。取出钢板手术后发现疼痛明显，诊断为皮神经瘤采取手术切除，而切除组织未送病检，违反医疗常规，存在过错，其过错与手术后出现左足疼痛，活动受限等症状存在一定的因果关系，其属同等因素，过错参与度为41-60%。原告杜文成对上述鉴定意见不服，要求重新鉴定。原告杜文成支付了此次鉴定费9000元。
本案在审理过程中，根据原告杜文成的申请，本院依法委托广东康怡司法鉴定中心对原告杜文成进行伤残等级鉴定及后续治疗费鉴定。在鉴定过程中，由于原告杜文成不配合鉴定，广东康怡司法鉴定中心终止鉴定。后原告杜文成不再申请伤残鉴定，本院委托南方医科大学司法鉴定中心再次对原告杜文成的后续治疗费进行鉴定。2014年2月21日，南方医科大学司法鉴定中心致函本院，称由于没有相应的后续治疗费鉴定标准予以参照，该中心无法确切评估原告杜文成所需的后续治疗费，因此，该中心决定不予受理鉴定。
另查，广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法民五终字第1451号民事判决确认，原告杜文成受伤前在东莞市鸿顺机械制造有限公司工作，其在不加班的情况下月工资为1338.06元。庭审中，被告虎门北栅医院主张原告杜文成在广东工伤康复医院住院治疗是针对工伤的，期间的护理费不应支持。
以上事实，有病历资料、广东南天司法鉴定所粤南（2013）临证字第90号《法医学司法鉴定意见书》、广东康怡司法鉴定中心《同意受理通知书》和《终止鉴定函》、南方医科大学司法鉴定中心《函》、广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法民五终字第1451号民事判决书、当事人陈述、本院庭前证据交换笔录、鉴定笔录、庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案的争议焦点有二，一是被告虎门北栅医院的医疗行为是否存在过错，如有过错，是否给原告杜文成造成人身损害；二是�告杜文成的损失包括哪些。
关于焦点一。本案在审理过程中，依法委托广东南天司法鉴定所对被告虎门北栅医院的诊疗行为进行医疗损害司法鉴定。鉴定机构的人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院对广东南天司法鉴定所的鉴定意见予以采信。原告杜文成要求重新鉴定不符合法律的规定，本院不予准许。被告虎门北栅医院在对原告杜文成的医疗行为中，在首次发现左足第4跖骨骨折时未采取固定制动措施致其骨折移位而导致手术治疗。取出钢板手术后发现疼痛明显，诊断为皮神经瘤采取手术切除，而切除组织未送病检，违反医疗常规，存在过错，其过错与手术后出现左足疼痛，活动受限等症状存在一定的因果关系，综合本案的情况，本院酌情确定被告虎门北栅医院承担50%的民事责任。
关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》�《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等的有关规定，原告杜文成损失包括：
一、误工费：原告杜文成主张从2012年5月16日开始计算误工费，本院予以准许。2012年5月16日至2012年5月30日，原告杜文成在被告虎门北栅医院住院15天，出院后建议休息1个月，则误工时间为（15／31＋1）个月；2012年7月31日至2102年9月28日，原告杜文成在广东省工伤康复医院住院治疗，虽名为工伤康复，但是，在原告杜文成发生工伤到被告虎门北栅医院治疗后，由于被告虎门北栅医院首次发现左足第4跖骨骨折时未采取固定制动措施致其骨折移位而导致手术治疗，且在后来的切除皮神经瘤手术中切除组织未送病检，违反医疗常规，存在过错，加重原告杜文成因工伤造成的伤害，故原告杜文成�广东工伤康复医院住院治疗包括被告虎门北栅医院对原告杜文成造成的伤害的康复，故该住院期间应计入误工期间，则误工时间为（1／31＋28／30＋1）个月；2013年5月7日至2013年6月6日，原告杜文成在东莞市太平人民医院住院，原告仅请求误工时间计至2013年5月16日，是对其权利的处分，本院予以准许，则误工时间为10／31个月；2012年12月27日、2013年3月29日和30日，原告杜文成均到东莞市太平人民医院进行检查，误工时间为3／31个月；故从2012年5月16日起至2013年5月16日，原告杜文成误工时间为15／31＋1＋1／31＋28／30＋1＋10／31＋3／31＝3.87个月。原告杜文成的月工资为1338.06元，则误工费为1338.06元／月×3.87个月＝5178.29元。
二、护理费：原告杜文成2012年4月19日在麻醉下行原切口取除内固定钢板，2012年5月16日对左足背手术瘢痕内皮神经瘤行切除术，根据原告杜文成的治疗情�及健康情况，本院确定原告杜文成2012年5月16日至2012年5月30日住院期间共15天的护理人员按一人护理。原告杜文成在广东省工伤康复医院仅是进行康复治疗，并未进行手术，且并无医嘱等合法有效的证据证明原告杜文成在广东省工伤康复医院进行康复治疗期间需要护理，故其主张该期间的护理费，本院不予支持。由于原告杜文成未提供合法有效的证据证明住院期间是由谁护理，故护理费参照东莞市一般护工收入标准50元／天计算，护理费为50元／天×15天=750元。
三、交通费：原告杜文成在东莞市及到外地治疗，确会发生交通费，本院酌情支持500元。
四、住宿费：原告杜文成是住院治疗，故原告杜文成要求被告虎门北栅医院赔偿住宿费没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
五、住院伙食补助费：原告杜文成要求被告虎门北栅医院支付在被告虎门北栅医院住院15天和在广东省工伤康复医院住院60天的住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持，按每天50元的标准计算，住院伙食补助费为50元／天×（15＋60）天=3750元。
六、营养费：原告杜文成未能提供医疗机构出具的需要加强营养的证明，故原告杜文成请求营养费缺乏依据，本院依法不予支持。
七、残疾赔偿金和被抚养人生活费：因原告杜文成没有提供合法有效的证据证明其丧失劳动能力或按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB1867-2002）标准达到伤残等级，故原告杜文成诉请被告虎门北栅医院赔偿残疾赔偿金和被抚养人生活费没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
八、后续治疗费：因原告杜文成没有提供合法有效的证据证明其后续治疗费的具体数额，故原告杜文成起诉要求被告虎门北栅医院支付后续治疗费没有事实和法律依据，本院依法不予支持，如原告杜文成在以后实际发生医疗费的，可另行主张权利。
以上各项合计10178.29元，由被告虎门北栅医院承担50%即为5089.15元。对于原告杜文成超出上述数额的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。被告虎门北栅医院虽因过错给原告杜文成造成伤害，但对其精神损害未达到严重的后果，故原告杜文成要求被告虎门北栅医院赔偿精神损害抚慰金没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市虎门镇北栅医院于�判决发生法律效力之日起五日内向原告杜文成支付误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计5089.15元；
二、驳回原告杜文成的其他诉讼请求。
如果被告虎门北栅医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费10288元，原告杜文成负担10136元，被告虎门北栅医院东莞市虎门镇北栅医院负担152元。医疗损害鉴定费9000元，原告杜文成负担4500元，被告虎门北栅医院东莞市虎门镇北栅医院负担4500元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五天内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 尹绍彬
代理审判员 黄 琪
人民陪审员 李慧霞
二〇一四年四月三十日
书 记 员 欧凯桦