河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第329号
上诉人（原审原告、被告）河南人和粮油食品有限公司。住所地驻马店市高新技术开发区创业大道**号。
法定代表人张向东，董事长。
委托代理人翟向东，河南小东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）霍魁典，又名霍奎典，男，1971年12月2日出生。
委托代理人郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。
上诉人河南人和粮油食品有限公司（以下简称人和粮油公司）、上诉人霍魁典因劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第3924、3941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人和粮油公司的委托代理人翟向东，上诉人霍魁典及其委托代理人郭宏芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2004年8月30日，河南仁吉制粉有限公司成立。霍魁典于2009年5月到该公司处工作，先后任职采购部、综合部等部门。2010年2月25日，河南仁吉制粉有限公司企业名称经工商行政机关核准变更登记为河南红蜻蜓仁吉粮油食品有限公司。河南红蜻蜓仁吉粮油食品有限公司于2014年2月27日下发文件（豫红仁发（2014）3号），文件中载明聘任霍魁典担任综合部副经理，主持部门工作。2014年3月18日，河南红蜻蜓仁吉粮油食品有限公司企业名称经工商行政机关核准变更登记为人和粮油公司。人和粮油公司于2014年7月11日下发文件《河南人和粮油食品有限公司关于撤销霍魁典同志综合部副经理职务的通知》（豫人和发（2014）10号），文件中载明霍魁典在担任综合部副经理，主持综合部全面工作期间，擅自将公司相关文件拿回家中，造成部分文件丢失或篡改，该行为严重违反公司规定，经公司班子会研究，决定撤销霍魁典综合部副经理职务。2014年8月22日，人和粮油公司又下发文件《河南人和粮油食品有限公司关于开除霍魁典同志的通知》（豫人和发（2014）12号），文件中载明霍魁典在担任综合部副经理，主持综合部全面工作期间，擅自将公司文件、资料拿回家中，造成部分文件、资料篡改或丢失，且利用职权擅自拿走公司合同，霍魁典的行为严重违反公司规定，经公司班子会研究，决定将霍魁典开除。
人和粮油公司综合部员工肖鑫证明，2014年6月30日左右，霍魁典找其要原考勤记录，其把2013年5月份到2014年2月份的考勤记录本全部交给他了。2014年7月8日，公司领导寻要时告知此事，后向他要回时才知被他拿回家了。后在相关领导陪同下一起去他家取回，发现原装订成册的考勤记录本被拆开，中间几个月的考勤记录本缺少，还有修改迹象。人和粮油公司员工罗国旗证明与此印证。
原审另查明，在工作期间，人和粮油公司未与霍魁典签订劳动合同，未给霍魁典缴纳养老、医疗、工伤、生育和失业保险费。霍魁典解除劳动关系前的月平均工资为3501.74元（2013年9月份-2014年8月22日共计356天、工资金额为41553.98元，计算方法为41553.98元÷356天×30天）。根据霍魁典提供的工资表及卡号为9559982047321490111的农业银行金穗借记卡明细单记载，其2013年9月份工资为3008.58元，2013年10月份工资为2990.61元，2013年11月份工资为2988.82元，2013年12月份工资为2978.27元，2014年1月23日补发2013年度绩效工资11299.38元（其中，2013年9月应补金额1188.19元、10月应补金额1173.18元、11月应补金额1111.73元、12月应补金额1393.80元），2014年1月份工资2718.20元，2014年2月份工资3205.36元，2014年3月份工资3330.88元，2014年4月份工资为3306.40元，2014年5月份工资为3559.36元，2014年6月份工资为3770.98元，2014年7月份工资为2931元，2014年8月份工资为1898.62元。根据霍魁典提供的2014年4-6月考勤统计表显示，4月份霍魁典在休息日加班3.5天（4月12日、19日、20日及26日半天），人和粮油公司为其安排补休2天（4月4日、18日及22日各半天、），故4月份霍魁典共加班1.5天；5月份霍魁典在休息日加班4天（5月1日、11日、17日及24日），人和粮油公司为其安排补休0.5天（5月8日半天），故5月份霍魁典共加班3.5天；2014年6月份霍魁典在休息日加班3.5天，人和粮油公司为其安排补休3.5天，故6月份霍魁典不存在加班情况。
还查明，霍魁典与人和粮油公司因工资、社会保险、赔偿金等问题发生劳动争议，向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请。2014年11月4日，该委作出了驻劳人仲案字（2014）134号仲裁裁决书，裁决：人和粮油公司支付霍魁典赔偿金36094.63元（3281.33元／月×5.5月×2）；人和粮油公司支付霍魁典加班工资1159.58元（3306元÷20.83天×1.5天×200%＋3559元÷20.83天×2天×200%）；人和粮油公司为霍魁典缴纳2009年5月至2014年6月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）。后人和粮油公司、霍魁典均不服仲裁裁决，于法定期间内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，2004年8月30日，河南仁吉制粉有限公司成立，2010年2月25日，河南仁吉制粉有限公司企业名称经工商行政机关核准变更登记为河南红蜻蜓仁吉粮油食品有限公司，2014年3月18日，河南红蜻蜓仁吉粮油食品有限公司企业名称经工商行政机关核准变更登记为人和粮油公司。霍魁典于2009年5月到该公司处工作，双方虽未签订书面劳动合同但已形成事实上的劳动关系，期间企业名称虽经过工商行政机关核准变更登记，但并未影响劳动合同的履行，劳动合同依法仍应由承继其权利和义务的用人单位人和粮油公司继续履行。人和粮油公司于2014年8月22日下发文件《河南人和粮油食品有限公司关于开除霍魁典通知的通知》（豫人和发（2014）12号），文件中载明霍魁典在担任综合部副经理期间，擅自将公司文件、资料拿回家中，造成部分文件、资料篡改或丢失，且利用职权擅自拿走公司合同，霍魁典的行为严重违反公司规定，经公司班子会研究，决定将霍魁典开除。开除处分属于《企业职工奖惩条例》所规定的企业对单位的职工违反劳动纪律等所做出的一种行政处分。由于《企业职工奖惩条例》已于2008年1月51日被国务院废止，人和粮油公司依据已被废止的行政法规的规定，对霍魁典作出的开除的处理决定，该处理决定缺乏法律依据，没有法律效力，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条的规定，依法予以撤销。但事实上霍魁典已于2014年8月22日被开除离开人和粮油公司，并且其亦请求判决解除双方的劳动关系，故应认定人和粮油系违法解除与霍魁典之间的劳动关系。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的按半年计算。霍魁典2009年5月到人和粮油公司处工作，人和粮油公司2014年8月22日与霍魁典解除劳动关系，双方劳动关系存续期间共计五年零三个月，故人和粮油公司应支付霍魁典相当于二倍经济补偿标准的赔偿金38519.14元（3501.74元／月×5.5月×2倍）。霍魁典关于根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算平均工资所依据的月工资也应将绩效工资计算在内的意见，与法有据，予以采信。根据《劳动合同法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，依法为职工参加社会保险是用人单位的法定义务。霍魁典仲裁请求社会保险费的期间为2009年5月至2014年6月，故根据其主张，人和粮油公司应为霍魁典补缴2009年5月至2014年6月期间养老、医疗、失业、工伤和生育保险费（不含个人缴纳部分）。另劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，不予处理。霍魁典提供的考勤统计表显示其在2014年4月份休息日加班1.5天、5月份休息日加班3.5天。根据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。人和粮油公司应支付霍魁典加班工资1843.21元（3306.40元／4月份÷20.83天×1.5天×200%＋3559.36元／5月份÷20.83天×2.5天×200%＋3559.36元／5月份÷20.83天×1天×300%）。霍魁典入职以来其它月份的加班工资，因未提供充分、确凿的证据，不予支持。依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。霍魁典诉称人和粮油公司应支付双倍工资的期间为2009年6月至2010年4月，因用人单位未与劳动者签订劳动合同，需向劳动者支付双倍工资是法律对用人单位的一种惩罚，而非劳动报酬，应当受仲裁时效期间一年的限制，该请求已超过仲裁时效，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、河南省人和粮油食品有限公司支付霍魁典赔偿金38519.14元（3501.74元／月×5.5月×2倍）。二、河南省人和粮油食品有限公司支付霍魁典加班工资1843.21元。上述款项共计40362.35元，限河南省人和粮油食品有限公司于判决生效后十日内履行完毕。三、河南省人和粮油食品有限公司为霍魁典缴纳2009年5月至2014年6月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由社会保险经办机构计算）。四、驳回河南省人和粮油食品有限公司与霍魁典的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由河南省人和粮油食品有限公司与霍魁典各负担10元。
宣判后，人和粮油公司、霍魁典均不服，向本院提起上诉。人和粮油公司上诉称，霍魁典严重违反劳动纪律，其已以开除的形式与霍魁典解除了劳动关系，并不违反法律法规的规定，原审法院判决其系违法解除劳动关系，支付赔偿金38519.14元无法律依据。原判采纳的考勤统计表系霍魁典自己提交的伪证，认定其支付加班费1843.21元无事实依据。霍魁典隐瞒其在入职其单位之前未与原供职单位解除劳动关系的事实，将与其签订的劳动合同带回家隐匿、篡改，原审法院判决其为霍魁典重复缴纳社保金，无法律依据。请求撤销原判，改判驳回霍魁典的诉讼请求。
霍魁典上诉称，人和粮油公司未与其签订书面劳动合同，依法应向其支付按每月二倍的工资标准支付工资。原审法院以双倍工资的申请已超一年仲裁时效为由其不予支持双倍工资，适用法律错误。其从2009年5月到人和粮油公司工作后，每周都加班，公司从未支付过加班费，该部分事实应由公司提交，原判以其没有证据为由未支持其全部加班费错误。请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。
二审审理查明的事实与原判决认定事实一致。
本院认为，当事人有义务对其主张的事实提供证据。本案中，由于该公司2014年8月22日下发的《河南人和粮油食品有限公司关于开除霍魁典同志的通知》（豫人和发（2014）12号）中适用的《企业职工奖惩条例》已于2008年1月51日被国务院废止，应适应《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，人和粮油公司不应直接对霍魁典作出开除决定，故人和粮油公司依据被废止的行政法规对霍魁典作出的处理决定，无法律依据，且人和粮油公司未能举证证明其通过合法程序作出以上开除通知。原审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条的规定，对该处理决定予以撤销，符合法律规定，人和粮油公司上诉称霍魁典严重违反劳动纪律，其已以开除的形式与霍魁典解除了劳动关系，不违反法律法规的理由无法律依据，不予支持。现人和粮油公司已违法解除了其与霍魁典的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，人和粮油公司依法应按该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向霍魁典支付赔偿金。原审法院按照霍魁典的工作年限认定由人和粮油公司向霍魁典支付赔偿金38519.14元，符合法律规定，计算正确。关于是否应支持霍魁典加班费的问题。双方当事人均应提交证据证明各自主张成立。本案中，霍魁典所提交的考勤表均为打印件，且人和粮油公司不予认可，另双方提交的2014年4-6月考勤表内容不一致，故霍魁典所提交考勤表不能单独作为证据使用，故对霍魁典要求人和粮油公司支付其加班费1843.21元的请求不予支持。原判认定事实错误，应予纠正，上诉人人和粮油公司该项上诉请求成立，应予支持。关于人和粮油公司上诉称霍魁典隐瞒其在入职其单位之前未与原供职单位解除劳动关系的事实，将与其签订的劳动合同带回家隐匿、篡改，原审法院判决其为霍魁典重复缴纳社保金是否属实的问题。人和公司一、二审期间对此未均未提交证据证明，应承担举证不力的法律责后果。对此项上诉请求不予支持。关于霍魁典上诉称其它月份的加班工资也应由人和粮油公司支付的上诉理由，因其对此项请求提供的证据不足，不予支持。关于霍魁典请求的双倍工资是否已超过仲裁时效的问题。因用人单位未与劳动者签订劳动合同，需向劳动者支付双倍工资是法律对用人单位的一种惩罚，而非劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项请求应当受仲裁时效期间一年的限制，因霍魁典的该请求已超过仲裁时效，对霍魁典提出双倍工资的请求，不予支持。综上，霍魁典及人和粮油公司的上诉理由均不成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第3924、3941民事判决第一、三、四项；
二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第3924、3941民事判决第二项。
以上赔偿金38519.14元，限人和粮油公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由霍魁典和河南省人和粮油食品有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一五年八月十七日
书 记 员 刘 青