云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终1567号
上诉人（原审原告）：开远特需用品供应有限公司。
住所地：云南省红河州开远市人民南路***号。
法定代表人：史秉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：胡迎红，女，1969年3月16日生，汉族，住开远市。
委托诉讼代理人：俞宏云，云南大合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人开远特需用品供应有限公司因与被上诉人胡迎红劳动合同纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2016）云2502民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
开远特需用品供应有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人解除与被上诉人之间劳动关系的处理决定合法有效，确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一是被上诉人不属于上诉人在编不在岗人员，被上诉人拒不服从上诉人的工作安排，属于严重违反劳动纪律的行为。2002年被上诉人工作的门市部拆迁后，被上诉人与上诉人签订了《特需公司内部承包合同》，承包期限到2004年9月30日。承包合同期满，被上诉人未将承包的场院返还上诉人，直至2005年4月才搬出。后被上诉人对上诉人多次口头通知补交2005年1月至4月承包费和回公司接受工作安排明确拒绝、置之不理。上诉人未发被上诉人工资和被上诉人违反内部承包合同权利义务的事实，均证明被上诉人严重违反了劳动纪律。二是被上诉人对上诉人的两次改制不服，长期串联职工闹事，组织部分职工于2007年6月非法召开“特需公司股东大会”和“特需公司董事会”，选举自己为理事长和监事，并向上诉人的大股东和管理人员发出《免职通知》，要求上诉人交出公司财产和管理权。2007年7月4日，被上诉人伙同部分职工强行接管公司，强占办公室和营业地点，直至2011年1月19日，在开远市政府的干预下才将侵占的办公室和营业地点退还上诉人，其间给上诉人造成直接和间接经济损失达数百万元。因此，一审判决以上诉人未提供规范被上诉人的规章制度以及无相关部门对上述事件予以定性为由，从而未认定被上诉人严重违反劳动纪律、营私舞弊，给上诉人造成重大损害属于适用法律错误。三是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，上诉人有权解除与被上诉人的劳动关系，一审认定被上诉人与上诉人形成事实劳动关系，但又不支持上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。
胡迎红辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
开远特需用品供应有限公司向一审法院起诉请求：请求确认原告解除与被告的劳动关系的处理决定合法有效，双方之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：原国营开远特需用品供应公司属于开远市商业局下属的国有小型商业企业，1985年12月31日被告经开远市商业局招为全民合同工。1995年12月25日，被告与国营开远特需用品供应公司签订书面劳动合同，合同期限自1996年1月1日起至2000年12月31日止，工作岗位为经营人员。1997年7月31日，国营开远特需用品供应公司由国有企业改制为原告公司，1997年10月22日，原告与被告在原劳动合同上盖章签名，合同到期后双方未签订劳动合同。2002年因被告工作地点拆迁，原告发给被告生活费至2005年5月。2002年9月4日，被告与原告签订《特需有限公司职工内部承包合同》，承包期限自2002年10月1日至2004年9月30日，并约定各自的权利。2015年11月12、13日原告分别通过董事会、工会委员会讨论决定，以开特秘字（2015）第02号文件《关于要求胡迎红赔偿给公司造成经济损失严重违反公司章程、企业规章制度和劳动纪律的处理决定》给予被告企业开除处理，终止与被告的劳动关系，同时送达了被告。被告不服，于2016年1月5日向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2016年2月26日，开远市劳动人事争议仲裁院作出开劳人仲案（2016）04号裁决书，裁决原告撤销开特秘字（2015）第02号文件《关于要求胡迎红赔偿给公司造成经济损失严重违反公司章程、企业规章制度和劳动纪律的处理决定》。原告不服，在法定期限内向本院起诉。
另查明，2005年起，包括被告在内的部分职工在原告改制后，因发生股权争议，一直向市政府、市经贸局等相关部门反映。2007年7月4日，发生了包括被告在内的七名职工进入原告办公室的事件。2011年1月19日经市相关部门调解后，进入原告办公室的职工代表将办公室、财务室等物品移交给原告管理层。
再查明，原告为被告缴纳社会保险至2015年11月。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，被告自2002年因工作地点被拆迁后至2005年5月期间，原告发给被告生活费，且为被告缴纳社会保险至作出处理决定时为止。原告、被告签订的劳动合同到期后，双方已形成事实上的劳动关系，自2002年起，被告就属于原告在编不在岗人员。现因原告未能提供被告不服从分工、长期旷工的证据，也未能提供原告的规章制度及针对不在岗人员的管理办法，故原告不能以不发放工资就认定被告不服从企业分工、长期旷工的客观事实。至于2007年7月4日至2011年1月19日，被告在内的七名职工因股权争议而进入原告公司办公室的事件，由于原告未提供单位规章以及相关部门对该事件定性的证据，且办公室在此期间产生的水电费、电话费等费用也不属于被告因工作严重失职，营私舞弊等原因造成的，故此事件不能作为被告严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的依据；至于原告作出开特秘字（2015）第02号文件，对被告给予企业开除处理，终止与被告劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动法》第二十五条已明确规定了用人单位可以解除劳动关系的情形。而企业除名、开除职工所依据的《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被国务院发布的《国务院关于废止部分行政法规的决定》明确规定废止，故原告请求确定其解除与被告之间的劳动关系的处理决定合法有效以及原、被告不存在劳动关系的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决:驳回原告开远特需用品供应有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告开远特需用品供应有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交2016年7月29日罗光灿出具的情况说明材料一份，该证据欲证明被上诉人在承包合同期满后拒绝到公司上班的事实。经本院组织当事人进行质证，被上诉人对上诉人提供的证据的真实性、合法性不认可。其认为罗光灿系上诉人的工会主席、公司的副经理，罗光灿所述的不是事实。被上诉人提交云南农村信用合作社活期存折（NO.0999964）一份，该证据欲证明生活费发到2005年12月止。经本院组织当事人进行质证，上诉人认为被上诉人旷工后其就停发生活费了。
本院认为，上诉人提交罗光灿的证明材料，因罗光灿系上诉人的公司领导，与本案有利害关系，且该证明材料系原审庭审后出具的，无法确认其内容的真实性，本院不予采信。对被上诉人提交的活期存折上记录2005年6月到12月是转收5月的余额，本院确认上诉人发给被上诉人的生活费至2005年5月止。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人与被上诉人对原审判决认定的事实均无异议。对上诉人与被上诉人无异议的事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、上诉人作出的解除与被上诉人之间劳动关系的处理决定是否合法有效？2、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案中，上诉人诉称的多次口头通知被上诉人接受工作安排及提供的罗光灿证明材料等证据，不足以证明被上诉人不服从分工、长期旷工的事实。而2007年7月4日至2011年1月19日发生的包括被上诉人在内的七名职工因股权争议进入上诉人办公室的事件，上诉人不能以此作为被上诉人严重违反劳动纪律或规章制度或严重失职、营私舞弊，给上诉人利益造成重大损害的依据。至于上诉人依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条作出的开特秘字（2015）第02号文件《关于要求胡迎红赔偿给公司造成经济损失严重违反公司章程、企业规章制度和劳动纪律的处理决定》，对被上诉人给予企业开除，终止与被上诉人的劳动关系的处理决定，由于该条规定的是用人单位可与劳动者解除劳动合同的情形，上诉人适用该条规定对被上诉人作出开除处理错误。因此，上诉人诉请确认其作出的解除与被上诉人之间劳动关系的处理决定合法有效，原、被告已不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人开远特需用品供应有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人开远特需用品供应有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉芳
审判员 黄继雄
审判员 苏 知
二〇一六年十二月二十八日
书记员 蒋松琦