福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1157号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人张某甲犯强奸罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年8月10日作出（2015）长刑初字第397号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人。现已审理终结。
原判认定：
一、强奸
2014年12月27日下午，被告人张某甲和张永发、冯茂强（均另案处理）等人驾驶闽AWT55**号小轿车带着被害人邹某（女，1993年6月3日出生）外出游玩。在长乐市梅花镇一山上，张永发欲与邹某发生性关系，但遭到邹某拒绝。见邹某准备独自离开，被告人张某甲及张永发、冯茂强等人便以送其回家为由，将邹某骗上车，后由冯茂强驾车开往长乐市文岭镇石壁村坛赶兜海边。途中，被告人张某甲和张永发将邹某控制在副驾驶座位上。车停在海边后，被告人张某甲和张永发在车内各打了邹某一巴掌，并强行脱光邹某的衣裤。邹某声称有性病，被告人张某甲遂放弃并下车，而冯茂强、张永发先后在副驾驶室座位上强行与邹某发生了性关系。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、被害人邹某的陈述及辨认笔录，证实2014年12月27日下午，“老三”开车带她出去玩，车上共有六个男的。在梅花镇一座山上，“老三”想和她发生性关系被她拒绝，然后她独自步行下山。后来对方说要送她回家骗她上了车，她和一个男的挤在副驾驶座。途中，他们将副驾驶座弄平让她躺着。到了海边后，“老三”、开车的男子、和她一起坐的男子三人分工强行脱掉她的衣裤。她假称自己有性病，和她一起坐的男子还跟其他人说“要不要搞，不搞的下车”，后排上有三个人下了车。接着和她一起坐的男子因为害怕也下了车。开车的男子第一个和她发生了性关系。开车的男子下车后，“老三”又和她发生了性关系。老三在脱她衣服时有摔她一巴掌。经照片辨认，确认张永发、冯茂强是强行与其发生性关系的“老三”和开车的男子。
2、证人张某乙的证言及辨认笔录，证实他是张永发的父亲，张永发外号是“老三”。
3、证人时某的证言及辨认笔录，证实他是租车行老板，闽AWT55**某轿车是他租给冯茂强的，并对冯茂强进行了辨认。
4、现场勘验检查工作记录、现场示意图、现场照片，证实侦查人员于2014年12月31日对案发现场进行勘查，从现场提取纸巾二团。
5、提取笔录、提取清单，证实公安民警从被害人邹某处提取血样一份、擦有阴道分泌物的棉签三根、病历一本、内裤一条、内衣一件、擦拭身体的毛巾一条；从证人时某处提取汽车租赁合同一份。
6、病历，证实被害人邹某于2014年12月28日在长乐市医院提取阴道内分泌物标本。
7、生物物证鉴定书，证实经将被害人血样、阴道拭子、内裤、纸巾、冯茂强、张永发血样送检鉴定，送检纸巾上精斑是冯茂强所留的似然比率为4.46×1019；送检阴道拭子、内裤上均获得混合STR分型，不排除为张永发所留。
8、指认现场笔录、照片，证实被告人张某甲及同案人张永发、冯茂强均对案发的车辆及作案现场进行了指认。
9、同案人张永发的供述及辨认笔录，证实2014年12月27日下午，他和冯茂强、张某甲、罗江等六人驾车带着邹某去玩。在梅花镇一座山上，其他人下车后，他欲与邹某发生性关系，但遭到邹某拒绝和反抗。后来，邹某独自往山下走。他就骗邹某说送她回家，让邹某上车。邹某和张某甲坐在副驾驶座上。冯茂强将车往海边开，途中张某甲对邹某又摸又亲，邹某则一直反抗。他从后排将副驾驶座调平，张某甲将邹某压住。期间，他和张某甲各打了邹某一巴掌。到了海边，他按住邹某双手，张某甲、冯茂强一起脱掉邹某的衣裤。张某甲还说“搞不搞，不搞就下车”，罗江等三人就下车了。他和冯茂强、张某甲三人留在车上。邹某称有性病，张某甲听后也下车了。冯茂强不信，强行与邹某发生了性关系，当时他就在车上看了会儿。冯茂强结束后就下了车，他也到副驾驶座上与邹某发生了性关系。之后，他们送邹某回去。经照片辨认，确认被害人邹某、同案人冯茂强和张某甲。
10、同案人冯茂强的供述及辨认笔录，证实2014年12月27日下午，他和张永发、张某甲等六人开车出去玩，张永发还约了一女子。在梅花镇一座山上，他们几人察觉张永发想和那女子发生性关系就都下车了，剩张永发和那女子在车上。十几分钟后，张永发和那女子也下车，那女子还独自向山下走去，他们知道张永发没有成功。接着，他们以送回家为由，将那女子骗上车，并让她和张某甲一起坐在副驾驶座上。他将车开往文岭石壁海边，途中张某甲对那女子动手动脚的，张永发则将座椅调平让那女子躺下。那女子还向张永发求饶。到了海边后，张永发、张某甲合作将女的衣裤脱掉，并各打了她一巴掌。张某甲对车上人说不搞的下车，其他三人就下了车。因那女的声称有性病，张某甲信以为真也下了车。他不相信就强行和那女的发生了性关系。在他下车后，张永发也到副驾驶座和那女的发生了关系。之后，他们开车将那女孩送回去。经照片辨认，确认被害人邹某、同案人张永发和张某甲。
11、被告人张某甲的供述及辨认笔录，证实2014年12月27日下午，他和张永发、冯茂强、罗江等六人一起去玩。去接张永发联系的一个女子途中，张永发说想搞这女的，冯茂强还问能不能也搞她。接到该女子后，他们就到梅花将军山玩。在山上，张永发和那女孩单独在车上十几分钟后才下车。那女孩独自走路下山。他们就知道张永发没有成功。他们几个男的上车后，张永发说一定要搞那女的，叫他等会帮忙扒衣服，冯茂强表示也想搞也叫他帮忙。他们遂以送回家为由，将那女子骗上车。他和那女子坐在副驾驶位上，张永发在后排，冯茂强开车。途中，他将女孩双手按住，张永发从后面调平座椅让她躺下，他动手扒她衣服，还用手摸她的胸部，那女子一直反抗，还一直向张永发求饶。到了文岭石壁的海边后，罗江等三人都下车了，剩他、张永发、冯茂强在车上。他配合张永发、冯茂强扒掉了女孩子的衣裤，那女子则一直反抗，期间，他和张永发分别打了她一巴掌之后才不敢反抗。后来那女子称有性病，但冯茂强不信，和她发生了性关系。他在脱掉女的衣服后下车了。张永发在冯茂强之后也和那女的发生了性关系。经照片辨认，确认被害人邹某、同案人张永发和冯茂强。
二、容留他人吸毒
2014年11月15日至2014年11月20日期间，被告人张某甲受雇为他人私设位于长乐市湖南镇仙富村旧沙砖厂内的“嗨厢”进行望风并赚取报酬。2014年11月20日凌晨许，被告人张某甲在“嗨厢”外的道路上望风时，被公安民警查获。后柯某甲、陈某甲、林某、柯某乙、柯某丙等十余人在该“嗨厢”内吸食毒品氯胺酮（俗称K粉）时亦被公安机关查获。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人柯某甲、陈某甲、林某、柯某乙、李某甲、陈某乙、曾某、黄某、陈某丙、高某、陈某丁、刘某、李某乙等人的证言，共同证实2015年11月19日晚，他们到位于长乐市湖南镇仙富村一厂区内的“嗨厢”玩。“嗨厢”里有“888”和“999”两个包间，包间里是KTV包厢的摆设，桌面上摆放有玻璃盘子，里面盛放着“K粉”（氯胺酮）等毒品。次日凌晨，他们十几人在“嗨厢”内吸食氯胺酮时被公安民警当场查获。
2、证人柯某丙的证言及辨认笔录，证实2015年11月19日晚，他和柯某乙、李某甲等人开车到位于长乐市湖南镇仙富村一厂区内的“嗨厢”玩。快到厂区时，他看见一辆摩托车停在路中间，一名年轻男子站在旁边岗亭里望风。“嗨厢”里面设有“888”和“999”两个包间，包间桌子上放置了酒水和“K粉”等毒品。次日凌晨，他们在“嗨厢”内吸食氯胺酮时被公安民警当场查获。经照片辨认，确认张某甲系在路边岗亭里望风的男子。
3、证人李某丙、李某丁、李某戊、李某己、李某庚等人的证言，证实公安民警查获的“嗨厢”位于长乐市湖南镇仙富村三星石膏厂旁及该场地租用情况。
4、协议书，证实涉案“嗨厢”所属用地租赁情况。
5、扣押物品清单，证实公安民警从涉案“嗨厢”里查扣音响2对、打碟机1台、疑似毒品氯胺酮25.63克、疑似毒品白色晶体37.14克。
6、现场图及照片，证实涉案“嗨厢”外部及内部陈设情况。
7、榕公刑技化字（2014）1560号检验报告书，证实公安民警从涉案“嗨厢”内查扣的疑似毒品经编号1-6后抽样送检，其中1-4、6号样本均检测出含有氯胺酮成分，5号样本未检出常见毒品成分。
8、福建省毒品实物缴交收据，证实公安民警从涉案“嗨厢”下查扣的毒品氯胺酮，扣除抽样送检后净重11.49克。
9、尿液现场检测报告书，证实证人柯某甲等十余人尿液经氯胺酮等试剂检测，结果均成阳性。
10、行政处罚决定书，证实公安机关对在“嗨厢”内吸毒人员柯某甲等十余人行政处罚情况。
11、指认现场笔录及照片，证实被告人张某甲及同案人蒋仁青对作案地点进行指认。
12、同案人蒋仁青的证言，证实2014年10月中旬，一个外号叫“潮哥”的男子告诉他，其在湖南镇仙富村搞了一个“嗨厢”，让他到时去那里做事。2014年11月13日中午，“潮哥”打电话给他，叫他带几个人去“嗨厢”帮忙。他就带刘欢和“双双”过去帮忙。11月15日晚上，他打电话给张某甲，问张某甲要不要来“嗨厢”看场，每月3500元，张某甲答应了。该工资系“潮哥”之前跟他说给帮手的报酬。之后，他将大衣、对讲机分给张某甲和刘欢，告诉张某甲和刘欢有车辆进入时需向他报告，如果有警察或警车过来，要及时跟他报告，以便他让“嗨厢”里的人跑掉。当晚，张某甲和刘欢就在外面守候，并将过往车辆情况告诉给他。“嗨厢”是私设的KTV装修样式，提供毒品供客人吸食，并提供劲爆音乐。11月16日晚，他因与“嗨厢”的其他工作人员吵架就没做了。11月20日凌晨，他接到刘欢电话，得知“嗨厢”被公安机关查获了，张某甲和客人都被当场抓获。后来，“潮哥”给了他1000元作为先前在“嗨厢”上班的报酬。经照片辨认，确认被告人张某甲。
13、被告人张某甲的供述，证实2014年11月上旬，蒋仁青叫他到湖南镇仙富村一“嗨厢”工作，月工资3000多元，他答应了。11月15日晚，经电话联系后，蒋仁青和刘欢将他从金峰旧车站接到仙富村的“嗨厢”。途中，蒋仁青还为“嗨厢”买了啤酒和水果。“嗨厢”里面是装修得像KTV的两个包厢，包厢内有劲爆音乐，还有毒品供人吸食。“嗨厢”的老板是一个叫“潮哥”的男子。到那里后，蒋仁青给他和刘欢一件黑色大衣和一部对讲机，让他们在离“嗨厢”一两百米外的路边守着，判断来往车辆是客人还是警察，如果发现警察来检查，就用对讲机跟“嗨厢”里面联系，让里面客人赶紧散掉。当晚，他就和刘欢在外面望风，那天晚上从他那里通过了三四部车，他都通过对讲机向蒋仁青报告了。第二天晚上20时许，他再去“嗨厢”上班时，发现蒋仁青与他人吵架已经不干了，他则继续帮“嗨厢”望风。2014年11月20日凌晨，他在望风时被公安民警查获，民警还在“嗨厢”内抓获了多名吸毒人员。
此外，认定全案的证据还有：
1、户籍信息，证实被告人张某甲的身份情况。
2、抓获经过，证实被告人张某甲到案经过情况。
3、违法犯罪经历查询记录，证实被告人张某甲无犯罪前科等情况。
原审法院在审理过程中还对原审被告人张某甲的家庭背景、成长经历、犯罪原因等进行了调查，了解到张某甲因厌学未完成小学义务教育就辍学。张某甲父母分居多年，父亲平时忙于生计，无暇照料，张某甲辍学后则长期一人在外生活、务工。因法制观念淡薄，加之受他人影响，不能明辨是非，以致实施了本案。
原判认为，被告人张某甲违背妇女意志，结伙采取暴力手段，轮流强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；张某甲又违反国家禁毒法规，为牟利为他人容留吸毒提供帮助，其行为又构成容留他人吸毒罪。张某甲在判决宣告前一人犯两罪，依法应实行并罚；张某甲犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚；张某甲在容留他人吸毒的共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。在强奸共同犯罪中，张某甲伙同同案人殴打并制服被害人，行为积极，且其明知他人具有轮奸意图，虽其最终未与被害人发生性关系，但犯罪过程中所起作用较大，不宜认定为从犯；张某甲主动放弃继续性侵被害人，在量刑时可作为情节予以考虑。综合考虑被告人张某甲的犯罪事实、性质、社会危害程度及以上量刑情节，决定对张某甲犯强奸罪予以减轻处罚，犯容留他人吸毒罪予以从轻处罚。据此判决如下：一、被告人张某甲犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一千元。二、在案扣押于长乐市公安局的犯罪工具音响两对、打碟机一台予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人张某甲的上诉理由：1、其在强奸犯罪中只是出于朋友请求才帮忙，没有威胁被害人，作用较小；2、其受雇于他人去“嗨厢”工作，但不知吸毒的事情，也没有收到钱，不应认定为犯罪；3、原判量刑过重，请二审从轻处罚。
关于上诉人张某甲所提出的其行为不构成容留他人吸毒罪的上诉理由，经查，同案人蒋仁青的证言证实其纠集了张某甲到“嗨厢”为吸毒人员看场望风，并约定按月给予报酬，证人柯某丙辨认出张某甲就是其在“嗨厢”吸食毒品被抓时在路边岗亭望风的人员，张某甲在侦查阶段对此亦供认不讳，上述证据相互印证，足以认定，故上诉人张某甲所提的该项上诉理由不予采纳。
二审期间，上诉人未提出新的证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，据以定案的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲违背妇女意志，结伙采取暴力手段，轮流强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；张某甲又违反国家禁毒法规，为牟利为他人容留吸毒提供帮助，其行为又构成容留他人吸毒罪。张某甲在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行并罚；在强奸共同犯罪中，张某甲伙同同案人殴打并制服被害人，具有轮流奸淫妇女的意图，行为积极，不宜认定为从犯，故其提出在强奸犯罪中作用较小的上诉理由不予采纳，但其主动放弃继续性侵被害人的情节在量刑时可予以从轻考虑；张某甲在容留他人吸毒的共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚；张某甲犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚；综上，依法对张某甲犯强奸罪予以减轻处罚，犯容留他人吸毒罪予以从轻处罚。原判已综合考虑张某甲的犯罪事实、性质、社会危害程度及所具有的各种量刑情节，在法定量刑幅度内对张某甲作出相对较轻的处罚，故对其提出的一审量刑过重的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。希望张某甲能吸取教训，改过自新，树立正确的人生观和价值观，不辜负社会、家庭的期望，成为遵纪守法的公民。希望张某甲的法定代理人今后加强对子女的关心和教育。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第三百五十四条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第二十七条，第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞贤忠
代理审判员 刘茂元
代理审判员 纪得军
二〇一五年十月十日
书 记 员 陈 青
附：本裁判文书引用并需提示的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……