四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第192号
上诉人（原审被告）盐源丰基工贸有限公司，住所地：四川省盐源县博大乡几坡村六组。
法定代表人王国宇，盐源丰基工贸有限公司总经理。
委托代理人李明刚，男，1968年10月24日出生，汉族，云南省华坪县人，盐源丰基工贸有限公司职工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）代银祥，男，1966年2月22日出生，汉族，四川省盐源县人，小学文化，村民。
委托代理人舒明喜，四川尽心律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人盐源丰基工贸有限公司（以下简称丰基工贸公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2014）盐源民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员马晓红担任审判长，审判员马燕、审判员江毅夫参加的合议庭于2015年3月2日公开开庭审理了本案，书记员周机屹担任法庭记录。上诉人丰基工贸公司的委托代理人李明刚、被上诉人代银祥及其委托代理人舒明喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告代银祥在被告丰基工贸公司5号井从事井下掘进工作，实行的是计件工资制。2012年7月24日凌晨2时左右，因井洞偏帮，原告被并壁滑落的沙石砸伤右腿受伤。被告丰基工贸公司及时派车将原告送往攀枝花市第二人民医院住院治疗，被诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折，住院216天，于2013年2月25日出院。被告支付了原告住院期间的全部住院治疗费用47，753.40元。同时，被告还借支了11，000.00元生活费给原告。另外，在原告住院治疗期间被告支付了其所聘请的护理人员何广荣2012年7月24日至11月5日共108天对原告进行护理的护理费8，400.00元。2013年3月8日，盐源县人力资源和社会保障局作出盐人社工决（2013）3号《工伤认定书》中查明，原告代银祥系被告丰基工贸公司的采煤工，并认定：原告代银祥于2012年7月24日所受事故伤害为工伤。2013年7月1日攀枝花市第二人民医院骨科出具《证明》证实：患者代银祥因外伤导致右胫腓骨开放粉碎性骨折，在我院住院手术治疗。现右小腿骨折部位尚有内固定物未取出，需要再次手术取出固定物。估计需要医疗费用人民币约5，000.00元。2013年8月7日，凉山州劳动能力鉴定委员会作出鉴字（2013）218号《鉴定书》，对原告代银祥的伤情鉴定为“九级伤残，无护理依赖”。原告对此不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2013年12月3日，四川省劳动能力鉴定委员会作出再鉴字（2013）917号《鉴定书》，对原告代银祥的伤情鉴定为：“捌级伤残，无护理依赖”，为此原告花费了鉴定费用400.00元。2014年3月20日，盐源县劳动争议仲裁委员会作出盐劳仲案（2014）3号《仲裁裁决书》裁决：一、申请人（代银祥）与被申请人（丰基工贸公司）于2014年3月18日解除劳动关系。二、由被申请人（丰基工贸公司）支付申请人（代银祥）一次性工伤待遇和相关费用160，186.44元。原、被告均不服该仲裁裁决，先后向法院提起诉讼，后被告丰基工贸公司撤回了起诉。
2014年4月7日，攀枝花市第二人民医院医务部出具：患者代银祥住院期间治疗他本人自身病症治疗费用25，853.05元，外伤治疗费21，900.35元，合计住院治疗费47，753.40元的《证明》。按照原、被告双方在庭审过程中达成的合意，本合议庭组成人员亲自前往攀枝花市第二人民医院进行了调查核实。2014年7月10日，攀枝花市第二人民医院出具：对患者代银祥进行原发疾病的检查和治疗所产生的医疗费用为2，650.00元的《情况说明》。并在情况说明中申明其他证明材料与本情况说明不一致的，以本说明为准。
原审法院认为：被告丰基工贸公司是依法设立并取得企业法人营业执照的公司法人，具有合法的用工主体资格。原告代银祥在被告公司从事井下采煤掘进工作，无论公司是否为其办理工伤保险手续，均应视为被告丰基工贸公司的职工。原告代银祥于2012年7月24日凌晨2时左右，因工作被井壁滑落的沙石砸伤右腿受伤遭受事故伤害后，有按规定享受工伤保险待遇的权利，应当享受工伤医疗待遇。原告因工作遭受事故伤害进行住院治疗的费用以及出院后的复查、检查等合理费用依法应当由被告丰基工贸公司承担。但经调查核实原告住院治疗期间治疗其自身原发疾病的检查治疗费用2，650.00元，以及其擅自另找其他医院进行检查治疗和擅自购买其他药物的费用，不应当由被告丰基工贸公司承担赔偿责任。原告虽然提供了大量的交通、食宿费票据，但其认可系其家属来医院看望探视所发生的费用，且其本人均不能具体陈述是何时因何事而开支的费用，故本院仅按照其合理、必要的费用并参照一般工作人员出差标准酌情认定其出院返家、评残、重新鉴定的交通、食宿费用。由于原告代银祥系农民工，实行的是计件工资制，收入相对不固定，存在很大的弹性以及不可预见性，不可能仅仅依照原告上班几天的工资收入情况以及工友的证实就认定原告的月平均工资为12，780.00元。被告丰基工贸公司主张的原告的月平均工资为2，961.25元，其亦未能提供任何证据予以证明。由于在盐源县人力资源和社会保障局作出的盐人社工决（2013）3号《工伤认定书》中查明，原告代银祥系被告丰基工贸公司的采煤工。双方对该决定书均未申请复议，且庭审时双方对该决定书均无异议，故本院只能参照四川省2013年度采矿业平均工资41，540.00元，来计算原告的原工资福利待遇以及本人工资待遇。因原告提供的《出院证明书》备注栏中有住院期间留陪一人的记载，故对原告提出的其住院初期需要两人护理的主张本院不予支持。原告提供证据证明其取内固定物需要再次手术需要医疗费用5，000.00元，属其因工作遭受事故伤害进行治疗的合理费用，且原告当庭表示同意由被告进行一次性赔偿再次手术的费用，故本院对此予以支持。原告起诉要求解除与被告的劳动关系，因盐源县劳动争议仲裁委员会作出盐劳仲案（2014）3号《仲裁裁决书》第一条就为申请人（代银祥）与被申请人（丰基工贸公司）于2014年3月18日解除劳动关系，且庭审时双方均认可自2014年3月18日起双方劳动关系就已经实际解除，对此相关部门已经进行了处理，故本院没有再次解除的必要性。另外，对原告代银祥在被告丰基工贸公司的借支11，000.00元应当从其应得赔偿款中扣出，同时，对原告的一些过高主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、第十六条。《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第二款、第三款，第三十七条第一款（一）、（二）项并按照川府发（2013）42号《四川省人民政府关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见》第八条第二款的精神，判决：一、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥住院期间的医疗费用47，753.40元，出院后的门诊检查、治疗费899.69元，共计48，653.09元。二、由被告丰基工贸公司一次性赔偿原告代银祥取出内固定物再次手术的医疗费用5，000.00元。三、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的交通、食宿费4，248.00元。其中，交通：盐源县至攀枝花市按2人，单边68.00元每人，按5次计680.00元；梅雨至盐源县城按2人，单边8元每人，按4次计64.00元；盐源至成都按2人，单边（48.00元＋198.00元）=246.00元每人，按2次计984.00元，共计1，728.00元。食宿：攀枝花市按2人，每次2天，每人每天210.00元，按2次计1，680.00元；成都市按2人，每次2天每人每天210.00元按1次计840.00元，共计2，520.00元。四、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的住院伙食补助费（216天×30.00元／天）6，480.00元。五、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的停工留薪期待遇（41，540.00元÷12月×12月）41，540.00元。六、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的护理费（216天×110.00元／天）23，760.00元。七、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的一次性伤残补助金（41，540.00元÷12月×11月）38，078.33元。八、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（41，540.00元÷12月×26月）90，003.00元。九、由被告丰基工贸公司赔偿原告代银祥的伤残鉴定费400.00元。以上一至九项费用合计258，162.42元，扣除被告丰基工贸公司已经实际支付的原告住院期间医疗费47，753.40元、护理费8，400.00元、借支11，000.00元以及应当由原告代银祥自行承担的其住院治疗期间治疗其自身原发疾病的检查治疗费用2，650.00元后的余额188，359.00元，限被告丰基工贸公司自本判决书生效之日起三十日内一次性给付原告代银祥。十、本案案件受理费1，325.00元，由被告丰基工贸公司承担。
一审宣判后，丰基工贸公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法重新判定上诉人赔偿给被上诉人的全部费用金额。理由是：1、原审法院认定事实清楚但是费用计算标准有误，法院按照采矿业平均工资计算被上诉人的工资，帮助被上诉人避免了举证责任，被上诉人在有能力提供受伤前工资证明的前提下选择不提供从而获得显然较高的采矿业工资待遇。另外被上诉人受伤时间是2012年，其一次性伤残赔偿金应当参照2011年度采矿业平均工资计算，原审法院参照2013年度统计数据计算是错误的。2、上诉人已经实际支付了108天的护理费用8，400.00元，虽然这期间的标准不足每天110.00元，但是已经满足了上诉人的护理需求，被上诉人也未对这108天的护理事务付出更多的人力、物力，故护理费只应计算剩下的天数，一审按照总天数计算总费用后再减去上诉人已经支付的8，400.00元属于计算方法错误。
被上诉人答辩称：。答辩人每天的工资是426.00元，并且该工资表存在用人单位，是用人单位拒绝提供工资表。法院应当按照月工资12，780.00元计算相关赔偿项目，上诉人主张一次性伤残补助金按受伤时上一年度的工资标准计算没有法律依据。上诉人支付8，400.00元护理费期间，被上诉人妻子也在共同护理，一审法院按照标准计算护理费后再扣除8，400.00元是合理合法的。答辩人还将进行二次手术，请二审法院酌情增加一个月的护理费。一审判决对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按行业平均工资计算有误，应当按照统筹地区凉山州2013年度就业人员平均工资44，163.00元计算，另外答辩人在外就诊产生的医疗费、药费、交通费、住宿费应由上诉人承担。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，一审庭审时，被上诉人代银祥明确表示对上诉人公司聘请有一名护工在2014年7月24日至11月5日期间对其进行护理的事实没有异议。
本院认为：《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，本案中，被上诉人因工作遭受事故伤害的时间是2012年7月24日，其本人工资应当适用2011年度的标准计算相关赔偿项目。上诉人关于原审判决费用计算标准有误的上诉理由成立，对其关于应当按照2011年度标准计算相关赔偿项目的上诉请求本院予以支持，相关赔偿费用应当按照凉山州统筹地区的社会平均工资35，535.00元进行计算。2014年7月24日至11月5日期间，上诉人公司自行聘请了一位护理人员对被上诉人进行护理，故对此105天期间的护理费用不宜再另行计算，上诉人关于护理费只应计算剩下天数的上诉理由本院予以采纳，但其主张已经支付108天的护理费系计算错误，2014年7月24日至11月5日期间天数应为105天，故剩下的住院天数应当计算为111天（216天-105天=111天）。除去上述异议以外，上诉人对原审判决确认的其他费用没有异议，本院予以确认。故对被上诉人应当得到的工伤保险待遇赔偿项目及金额本院确认如下：住院期间医疗费及出院后检查、治疗费48，653.09元、再次手术医疗费5，000.00元，交通费、住宿费共计4，248.00元、住院伙食补助费6，480.00元、停工留薪待遇35，535.00元元（35，535.00元÷12月×12月）、护理费12，210.00元（110.00元／天×111天）、一次性伤残补助金32，573.75元（35，535.00元÷12月×11月）、一次性工伤医疗补助金23，690.00元（35，535.00元÷12月×8个月）和一次性伤残就业补助金53，302.50（35，535.00元÷12月×18个月）、伤残鉴定费400.00元，以上费用合计为222，092.34元；扣除上诉人已支付的费用61，403.4元（医药费47，753.40元、借支款11，000.00元，检查治疗费2，650.00元），上诉人实际应支付代银祥各项赔偿款共计160，688.94元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但是适用法律和医疗费用的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省盐源县人民法院（2014）盐源民初字第341号民事判决。
二、由上诉人盐源丰基工贸有限公司一次性赔偿被上诉人代银祥各项损失共计人民币160，688.94元，此款限本判决送达之日起三十日内支付。
一审案件受理费1，325.00元、二审案件受理费1.325.00元，均由由上诉人盐源丰基工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马晓红
审判员 马 燕
审判员 江毅夫
二〇一五年三月三十日
书记员 周机屹