湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00507号
上诉人（一审被告）：河南省矿山起重机有限公司，住所地河南省新乡市长垣县恼里工业园区18号。
法定代表人：崔培军，该公司经理。
委托代理人：李洪昌，该公司员工。
委托代理人：崔清河，新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：刘家国，从事机械安装工作。
委托代理人：汪家林，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
委托代理人：张俊，湖北居正律师事务所律师。
上诉人河南省矿山起重机有限公司因与被上诉人刘家国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第01321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省矿山起重机有限公司的委托代理人李洪昌、崔清河，被上诉人刘家国及其委托代理人汪家林、张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘家国诉称，2012年11月26日，河南省矿山起重机有限公司与荆州市新潮实业有限公司签订电动单梁起重机销售合同，合同约定由河南省矿山起重机有限公司安装。2012年12月28日，河南省矿山起重机有限公司雇请刘家国、汪国亮等人对电动单梁起重机进行安装，约定报酬为每人每天180元。12月29日，刘家国等人在荆州市新潮实业有限公司进场进行安装，荆州市新潮实业有限公司未提供安装轨道用的消防梯，并且未采取相关的安全保障措施。12月30日，河南省矿山起重机有限公司请荆州市光达叉车起重机装卸有限公司吊车配合调装轨道，安装后，刘家国乘吊车下来的过程中，吊车司机操作不当吊钩象断了一样的下坠，致刘家国摔伤。同日，刘家国入荆州市第一人民医院治疗后又转入华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗。2013年7月16日，经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定：伤残等级二级，赔偿指数90%，后续治疗费1万元，护理依赖程度为完全护理依赖。事故发生后，经多方调解无果。故诉请法院判令被告赔偿原告各项损失共计1207880.07元。
一审被告河南省矿山起重机有限公司辩称，1、刘家国受伤是因第三人所致，根据我国《侵权责任法》的规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，我公司在本案中不承担民事法律责任；2、刘家国对诉请事故损害结果的发生存在重大过错，依法应减轻侵权人的民事责任。为此，恳请法院驳回刘家国对我公司的诉请。
一审认定，2012年11月26日，河南省矿山起重机有限公司与荆州市新潮实业有限公司签订电动单梁起重机销售合同，合同约定由河南省矿山起重机有限公司安装。合同签订后，河南省矿山起重机有限公司于同年12月28日雇请刘家国等人对电动单梁起重机进行安装，并约定报酬为180元／天。同时，河南省矿山起重机有限公司请荆州市光达叉车起重装卸有限公司吊车配合调装轨道。2012年12月29日中午，刘家国安装完行车轨道后，站在吊车的吊钩上下来，由于车钩的晃动，致使刘家国从吊钩上摔下受伤。刘家国受伤后，立即入住荆州市第一人民医院住院治疗3天，花费医疗费8999.39元。2013年元月2日转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院14天，花费医疗费103816.67元。2013年元月17日转入荆门市康复（优抚）医院住院176天，花费医疗费49687元。2013年7月16日，刘家国经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定：伤残等级2级，后续治疗费10000元，护理依赖程度为完全护理依赖。事故发生后，河南省矿山起重机有限公司支付了5000元赔偿款。
一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，刘家国在从事劳务过程中受到损害，其雇主河南省矿山起重机有限公司应承担法定的无过错赔偿责任，但刘家国在从事雇佣活动中，未注意自身安全保障义务，其自身也存在一定过错，其过错可以减轻河南省矿山起重机有限公司的赔偿责任。综合考虑，河南省矿山起重机有限公司应承担刘家国因从事雇佣活动受伤而产生损失90%的赔偿责任。河南省矿山起重机有限公司抗辩称根据法律规定损害因第三人造成的，应由第三人承担侵权责任的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，在审理过程中，刘家国明确表示请求雇主即河南省矿山起重机有限公司赔偿，故对其该抗辩理由不予支持。刘家国的损失有医疗费162503.06元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费9650元（193天×50元／天），护理费520160元（26008元／年×20年），误工费19491元（35750元／年÷365天×199天），残疾赔偿金412308元（22906元／年×20年×90%），精神抚慰金30000元，鉴定费2280元，交通费1000元，残疾生活辅助具费1046元，营养费3860元（20元／天×193天），共计1172298.06元。河南省矿山起重机有限公司赔偿1055068.25元（1172298.06元×90%），扣减其先行垫付的5000元，还应赔偿1050068.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告河南省矿山起重机有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告刘家国1050068.25元；二、驳回原告刘家国的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14881元，由被告河南省矿山起重机有限公司负担。
宣判后，河南省矿山起重机有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人河南省矿山起重机有限公司请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或予以改判，并由上诉人承担本案诉讼费。理由如下：1、上诉人是被上诉人的用人单位，被上诉人系在为上诉人工作时受伤，上诉人对被上诉人致伤并无过错，本案应按工伤保险条例处理，一审按《侵权责任法》的规定判决上诉人承担侵权责任不当；2、被上诉人受伤的原因系因吊车司机操作不当所致，属第三人侵权所致，上诉人并无过错，不应承担侵权责任；3、起重机安全规程规定：任何人登上或者离开起重机械，均需报告在岗起重机械司机并获许可。被上诉人擅自登上起重机械，对其自身损害存在重大过错。一审仅判决其承担自身损失10%的责任不当。
被上诉人刘家国辩称，1、原审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系正确；2、原审适用法律正确。3、被上诉人有权选择第三人或雇主承担侵权责任。被上诉人选择上诉人作为赔偿义务人合法；4、一审判决被上诉人承担10%的责任合法合理。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，一审按提供劳务者受害责任纠纷定案，判决上诉人承担民事侵权责任是否适当；2、本案是否存在第三人侵权，本案是否遗漏必要共同诉讼的当事人；3、刘家国是否存在重大过错，一审判决其承担其自身损害10%的责任是否适当。
1、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，一审按提供劳务者受害责任纠纷定案，判决上诉人承担民事侵权责任是否适当。
上诉人主张其与刘家国之间存在劳动关系，本案应按工伤保险赔偿处理。但其就该主张未向一审法院提交证据予以证明，至二审法庭辩论终结前仍未提交，应由其承担举证不能的法律后果，且上诉人在二审庭审中亦表示不坚持其该上诉主张，故对上诉人认为其与被上诉人属劳动关系的上诉主张不予支持。上诉人雇请刘家国等人安装电动单梁起重机，刘家国在离地面约五米的高空完成安装工作后，站在吊车挂钩上抓住挂钩上的绳索欲回地面时，因吊车抖动致刘摔倒受伤。刘家国在雇佣活动中遭受人身损害，原审按提供劳务者受害责任纠纷定案，判决上诉人承担民事侵权责任并无适当，应予维持。
2、本案是否存在第三人侵权，本案是否遗漏必要共同诉讼的当事人。
经查，上诉人雇请刘家国为其在离地面约五米的高空安装电动单梁起重机，同时请荆州市光达叉车起重装卸有限公司吊车配合调装轨道。刘家国完成安装工作后，站在吊车挂钩上抓住挂钩上的绳索欲回地面时，因吊车抖动致刘摔倒受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。我国法律规定，受害人在雇佣活动中遭受人身损害的，其有权选择向雇主或者第三人追偿。刘家国在一审、二审均明确表示要求上诉人承担雇主责任，故一审未遗漏共同诉讼的当事人，判决上诉人承担赔偿责任正确，应予维持。
3、刘家国是否存在重大过错，一审判决其承担其自身损害10%的责任是否适当。
经查，刘家国受伤的原因系由于其站在吊车挂钩上抓住挂钩上的绳索欲回地面时，因吊车抖动致其摔倒受伤。刘家国在一审、二审均陈述其职业是从事机械安装工作。刘家国作为从事机械安装工作的人员，对于站在吊车挂钩上抓住挂钩上的绳索从高空降落存在危险是明知的，其对该危险的注意义务高于普通人，但其在雇佣活动中忽视自身安全，对致其自身损害存在一定过错。综合本案实际情况，由刘家国承担自身损害20%为宜。
另外，上诉人在二审审理中主张其将安装电动单梁起重机工作承包给刘紫星，但其未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。
综上，一审认定本案事实清楚，适用法律正确，但划分责任比例不当，应予改判。刘家国的损失共计1172298.06元，应由上诉人承担937838.45元，扣除其已给付的5000元，还应赔偿932838.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第01321号；
二、上诉人河南省矿山起重机有限公司赔偿被上诉人刘家国932838.45元；
三、驳回被上诉人刘家国的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14881元，二审案件受理费6339元，共计21220元，由上诉人河南省矿山起重机有限公司负担16976元，被上诉人刘家国负担4344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 覃小飞