云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第578号
上诉人（原审被告）王昭，男，1964年4月28日出生。
诉讼代理人邢磊，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）余为胜，男，1955年12月13日出生。
诉讼代理人王传彬、王鑫麟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张克云，男，1981年12月24日出生。
诉讼代理人张建平，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陶胜，男，1968年10月14日出生。
上诉人王昭、余为胜因与被上诉人张克云、陶胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
一审法院经审理确认事实如下：被告王昭系昆明市盘龙区公园道一号小区8A02号房屋的业主。2013年6月25日，被告王昭与被告余为胜签订装修合同一份，约定被告王昭将公园道一号小区8A02号房屋的装修工程承包给被告余为胜。后被告余为胜又将该工程以每平米60元的价格转包给了被告陶胜，被告陶胜雇佣原告等人到工地上工作，约定的工资为每天120元。2013年7月8日，原告在给彩钢瓦刷漆时不慎从楼顶坠落受伤。原告受伤后被送到云南省第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、头部外伤、头皮裂伤、脑震荡；2、闭合性胸外伤，右侧第7、10、12肋骨骨折，双肺挫伤，双肋胸腔少量积液；3、闭合性腹外伤：右肾包膜下血肿；4、L2-4右侧横突骨折；5、全身多处软组织挫伤。住院治疗21天。原告伤情经云南乾盛司法鉴定中心鉴定为：1、九级伤残；2、后期医疗费需6000元；3、误工损失日评定为120日。一审法院另查明：一、被告余为胜、陶胜均无相应施工资质；二、被告王昭在事故发生后为原告垫付40000元医药费。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方自己的过错承担相应的责任。”在本案中，原告受雇于被告陶胜在提供劳务中受伤，被告陶胜作为雇主无施工资质及安全生产条件，故其对于原告的损害具有过错，应当承担相应赔偿责任。关于被告王昭、余为胜是否承担赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，被告王昭在庭审中表示没有落实过被告余为胜有无资质，属于该司法解释中“应当知道”的情形，被告余为胜明知被告陶胜没有相应施工资质，仍然将工程转包给陶胜，属于该司法解释中“知道”的情形，故被告王昭、余为胜与被告陶胜对于原告的损失应承担连带赔偿责任。关于被告余为胜主张的事发时原告所从事的工作并不在施工范围内的抗辩意见，因被告余为胜已将工程转包给被告陶胜，被告陶胜作为原告的雇主在事发时对于原告从事的工作未提出异议，故一审法院对于被告余为胜的上述抗辩意见不予支持。关于原告主张的各项费用：1、医疗费，扣除被告王昭先行垫付的40000元，凭有效票据支持人民币3790.21元。2、关于原告主张的住院伙食补助费，一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（50元），按照原告的实际住院天数（21天），支持1050元。3、护理费，按照原告住院时间（21天）×80元（一位护工从事同等级别劳动报酬）=1470元，故一审法院支持1680元。4、后期护理费，考虑到原告的伤情，根据原告出院医嘱中建议全休三个月的建议，按照每天40元（原告主张）×90天=3600元。5、交通费，酌情支持500元。6、误工费，从原告受伤之日至定残前一日共计（97天），按照相同相近行业建筑业上一年度职工平均工资49223元÷365天=135元／天，135元／天×97天=13095元，故一审法院支持13095元。7、营养费，根据原告的伤情以及出院医嘱中须加强营养的意见，一审法院支持1000元。8、鉴定费1800元，凭鉴定费发票予以支持。9、后期医疗费6000元，凭鉴定结论予以支持。10、残疾赔偿金，虽然原告的户口为农村户口，但是从原告提交的临时居住证、租房合同以及昆明市盘龙区宝云社区居委会出具的证明来看，原告长期生活在昆明市，应当按照城镇人口标准计算其残疾赔偿金，故一审法院根据受诉法院所在地上一年度人均可支配收入（21075元）及原告的伤残程度（九级），按照20年计算即21075元×20年×20%=84300元。11、被扶养人生活费，被抚养人张敏（2011年11月25日生）系农村人口，按照2012年农村居民人均纯收入（4561元）×16年×20%÷2人（抚养人数）=7297.6元；被抚养人张涛（2005年11月28日生）系农村人口，故按照2012年农村居民人均纯收入（4561元）×10年×20%÷2人（抚养人数）=4561元；被抚养人张应清（1959年6月28日生）系农村人口，按照2012年农村居民人均纯收入（4561元）×20年×20%÷2人（抚养人数）=9122元，原告主张的其母亲李文珍的抚养费，因从原告提交的证据中无法反映出其母亲既无劳动能力又无生活来源，故对于其母亲的抚养费，一审法院不予支持。上述三位被扶养人的抚养费共计20980.6元，按照相应司法解释的规定被抚养人生活费应当计入残疾赔偿金，故一审法院支持原告的残疾赔偿金共计人民币105280.6元。12、精神抚慰金，原告伤情并不足以造成其精神损害，故对于该费用一审法院不予支持。上述费用共计人民币137795.81元，应由被告王昭、余为胜、陶胜承担连带赔偿责任。故一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告王昭、余为胜、陶胜于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告张克云各项损失共计人民币137795.81元；二、驳回原告张克云的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告王昭及原审被告余为胜均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人王昭上诉并答辩称：一、本案中施工人员张克云在工作中没有采取有效的安全保护措施，对其自身损伤具有直接、重大责任，应承担相应的过错责任。二、一审法院对部分事实认定不清，导致错误判决。一方面张克云伤后未满三个月即委托鉴定，会影响伤残等级鉴定的准确性；另一方面张克云并未提交证据证实其部分丧失劳动能力，无法履行赡养、抚养义务，故不应支持其被扶养人生活费。三、一审法院将未审查承包人余为胜相应资质的过错归结于上诉人有失公允。从事门窗安装是否需要相应资质并非普通人可以知悉的，况且余为胜拥有经营铺面，在上诉人所在的小区也承接了大量装修工程，有正规收据和印鉴，故上诉人有理由相信余为胜是具备相关资质的。综上，请求二审法院：1、撤销原判并改判原审三被告按比例承担责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人余为胜上诉并答辩称：一审判决认定事实不清，导致错误判决。上诉人虽与王昭签订有装修合同，但张克云受伤时所从事的工作内容和施工地点均不在该装修合同约定的范围内，即张克云从事的是由王昭另行指示的工作，对此余为胜并不知晓，也不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院：1、撤销原判并改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人张克云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、张克云受伤时从事的是雇主指示范围内的劳务工作，并按照正常操作规程进行施工，对彩钢瓦的突然倒塌无法预知，不能预见，故不应承担责任。二、上诉人王昭将装修工程发包给不具备相应资质和安全生产条件的余为胜，而余为胜又将工程转包给陶胜，层层转包又缺乏监管的发包形式是造成张克云受伤的根本原因，故其三人应承担连带的赔偿责任。三、我国法律对鉴定时间并无限制，鉴定机构实际进行鉴定说明张克云的伤情已经具备鉴定条件。同时，张克云因伤致残当然会影响其劳动能力，这是毋庸置疑的。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人陶胜答辩称：没有意见，请法院依法处理。
二审中，经庭审问询各方当事人并结合盘龙公安分局白龙路派出所询问笔录记载的内容，本院补充确认案件事实如下：2013年7月8日，张克云应公园道一号8A02号业主王昭的要求对隔壁邻居即8A03号房屋彩钢瓦粉刷时，因该彩钢瓦部分无支架，在张克云的踩踏之下发生坍塌，致使张克云摔跌受伤。
二审经审理确认的其余法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案赔偿责任应如何承担？
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据二审补充查明的事实，被上诉人张克云系应上诉人王昭的要求对隔壁邻居即8A03号房屋彩钢瓦粉刷时，因该彩钢瓦部分无支架，在踩踏之下发生坍塌，致使张克云摔跌受伤。上述事实表明，张克云受伤时所从事的工作已经超出王昭与余为胜签订的装修合同的范围，而系王昭临时起意作出的安排，而余为胜彼时并不在现场，无从知晓上述事实，也不能对该工作安排作出认同与否的意思表示，故其不应在本案中承担赔偿责任。至于，张克云的雇主陶胜，事发时其本人在工作现场，对于王昭临时提出的工作内容清楚，但未提出异议，并默许雇员实际作业，故雇主陶胜应与发包人王昭承担连带赔偿责任。此外，在张克云作业过程中雇主并未为其提供安全保障资料，而在无安保措施下的作业实际已持续多日，陶胜和王昭对此均知悉，但并未变更指示，且8A03号房屋彩钢瓦的坍塌具有突发性，故在张克云仅有一般过失的情况下，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。
其次，就上诉人王昭所提费用异议。1、被上诉人张克云为固定损害事实、确定诉讼标的，在诉前委托的鉴定并未违反法律的程序性规定；其所委托的鉴定机构也具备此类鉴定资质；对于伤者治疗是否终结、伤情是否稳定、鉴定时机择取是否适当可以由鉴定机构依照鉴定规则加以判断，故一审法院采信该鉴定意见并据以计算残疾赔偿金并无不当，本院依法予以维持。2、被上诉人张克云因本次损害造成多处外伤及骨折，治疗终结后仍存有九级伤残的损害后果，其伤残现状必然对其劳动能力和收入水平造成一定影响，一审判决据此计算被扶养人生活费并无不当，本院依法予以维持。由此，被上诉人张克云因本次损害事故所致经济损失人民币137795.81元，由被上诉人陶胜、上诉人王昭承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人王昭的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；上诉人余为胜的上诉请求成立，一审判决认定事实部分不清，对赔偿义务人的确定有所不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第16号民事判决；
二、由被上诉人陶胜于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张克云各项经济损失人民币137795.81元，上诉人王昭对上述赔偿内容承担连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人张克云的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人王昭的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3458元，由上诉人王昭、被上诉人陶胜负担人民币3008.46元，由被上诉人张克云负担人民币449.54元；二审案件受理费人民币3458元，由上诉人王昭负担；上诉人余为胜预交的二审案件受理费人民币3458元，予以退还。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 彭韬
审 判 员 宋婕
代理审判员 沈男
二〇一四年十月十六日
书 记 员 江娜