四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川凉中民终字第469号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赖柯成，女，47岁。
委托代理人：黄涛，四川元航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：明君，女，35岁。
上诉人赖柯成因劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2013）西昌民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员江毅夫、代理审判员詹洪涛参加的合议庭，于2014年5月19日审理了本案。书记员孙倩担任法庭记录。上诉人赖柯成及其委托代理人黄涛，被上诉人明君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：赖柯成系西昌市新源化妆品经营部业主，其与西昌达达超市步行街店以合营的方式开设了一�化妆品专卖柜台。明君于2012年5月至2013年11月期间在赖柯成开办的西昌市新源化妆品经营部从事销售工作，双方之间确立的工资支付方式为按销售金额提成。双方之间未签订劳动合同，赖柯成未为明君购买基本养老保险金、医疗保险金。明君于2013年11月提出辞职，赖柯成批准同意其辞职。辞职后明君向西昌市劳动仲裁委员会申请仲裁，2014年1月13日西昌市劳动仲裁委员会作出西市劳人仲案字（2014）123号仲裁裁决书。赖柯成不服裁决起诉来院，明君提起反诉。
原审法院审理认为：本案争议的主要焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系？首先，赖柯成系西昌市新源化妆品经营部业主，持有营业执照，其核准经营范围有经销化妆品、针织品等，除在自己的商店进行经营外，还与西昌达达超市步行街店以合营的方式开设有化妆品专卖柜台，所以具备劳动用工主体资格。其次，明君经赖柯成招用并接受其劳动管理，从事其安排的销售工作并在其处获取劳动报酬。双方具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定的劳动关系确立的条件和情形。因此，赖柯成与明君之间具有劳动关系，赖柯成依法应承担明君的劳动用工主体责任。故赖柯成诉请确认双方之间系包销民事合同关系的理由不能成立，本院不予支持。明君要求赖柯成为其补办2012年5月至2013年11月期间养老保险、医疗保险手续并承担费用的请求。根据《四川省劳动和社会保障厅关于个体工商户缴纳基本养老保险费有关问题的复函》（川劳社函（2008）411号）的规定：“个体工商户按缴费基数的20％缴纳基本养老保险费。个体工商户户主应缴纳的基本养老保险费由本人全额承担；个体工商户的雇工按缴费基数的8％缴纳，其余12％部分由个�工商户户主缴纳”，故明君要求赖柯成为其补办2012年5月至2013年11月期间养老保险费的请求，本院予以支持。此外，因我市地方医保政策未将个体工商户纳入基本医疗保险的征缴范围，本院对明君要求赖柯成为其缴纳医疗保险的请求不予支持。明君要求赖柯成承担每工作一年承担一个月工资的经济补偿金的请求。因明君对此主张未举证证明，且无法律根据，本院不予支持。明君要求赖柯成承担未签订书面劳动合同11个月双倍工资的请求。明君于2012年5月到赖柯成处工作，赖柯成依法应于用工一个月内与明君订立书面劳动合同而未履行其义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，赖柯成应依法承担未与明君订立书面劳动合同工资赔偿的法律责任。明君要求赖柯成支付法定节假日加班工资，公休日加班工资的请求。明君从事的是服务行业工作，其工作时间具有行业普遍性特征，作息时间以轮工轮休为主。明君未能提供公休日加班的证据予以证明，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，本院不予支持。关于明君要求赖柯成支付法定节假日加班工资的请求，明君存在法定休假日工作的事实，赖柯成未能提供相反的证据予以证明，由用人单位承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，赖柯成应承担法定休假日支付加班工资的法律责任。关于明君举证证明其离职前月均工资为2400.00元的主张，因赖柯成未提供证据予以反驳，本院予以采信。明君要求赖柯成支付工资押金的请求，因双方实行的是在包销费预提5％作为违约保证金，一年一次约定，满一年后在第二年的春节后退回，明�未工作满一年，主动辞职，属于违约行为，故其要求返还预提5％包销费的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由反诉被告赖柯成为反诉原告明君办理基本养老保险费缴纳手续，所缴纳费用中反诉被告赖柯成按缴费基数的12％缴纳，反诉原告明君按缴纳基数的8％缴纳，缴费期间为2012年5月至2013年11月。二、由反诉被告赖柯成支付反诉原告明君未订立书面劳动合同工资赔偿26400.00�（2400.00元／月×11个月）。三、由反诉被告赖柯成支付反诉原告明君法定节假日加班工资2428.00元（2400.00元∕月÷21.75天∕月×11天×2倍）。以上条款限本判决生效后30日内履行完毕。四、驳回本诉原告的诉讼请求。五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，反诉费10.00元，共计20.00元，由反诉被告承担。反诉费反诉原告已垫付，反诉被告在履行上述义务时径直给付反诉原告。
宣判后，赖柯成不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审人民法院撤销原判第一、二、三项，依法改判。理由是：1、社会保险费的征缴应当由社会保险费征收机构行使，不宜由人民法院作出处理。2、被上诉人明君于2011年3月开始在上诉人处工作，一审认定其工作起始时间为2012年5月错误，其主张未签订书面劳动合同赔偿金的时效应当从2012年3月开始起算，被上诉人直至2013年12月才提起仲裁请求，其请求已经超过一年的申请仲裁时效；3、双方采用的是无底薪、高提成，自行协商安排上班和休息时间的模式，法定节假日加班工资无从谈起；4、上诉人一审已经提供证据证明被上诉人离职前月平均收益为2，186.00元，被上诉人对月均收益2，186.00元无异议，只是认为此金额系扣除了5%后所得，若不扣除，月均收益为2，186.00元。
被上诉人明君答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：1、养老保险属于人民法院受案范围，上诉人应当自2012年5月为答辩人缴纳养老保险费用；2、上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同的违法行为一直持续，其关于时效的抗辩不成立，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3、法定节假日加班工资系用人单位法定义务，与工资形式或工资水平无关。
本院经审理查明：上诉人赖柯成系西昌市新源化妆品经营部业主，其与西昌达达超市步行街店以合营的方式开设了一个化妆品专卖柜台。被上诉人明君于2011年3月在西昌市新源化妆品经营部从事销售工作，后请假直至2012年再次到该经营部继续从事销售工作。明君在西昌市新源化妆品经营部从事销售工作期间，与赖柯成之间确立的工资支付方式为按照不同品牌对应的提成比例依据个人销售金额进行提成。一审时明君主张其离职前月均收入为人民币2，400.00元，上诉人赖柯成主张明君离职前月平均收益应为2，186.00元，但未提供充分证据予以证明。明君在西昌市新源化妆品经营部从事销售工作期间，在考勤制度以及商品销售、盘点工作等方面均接受西昌市新源化妆品经营部的统一管理。双方未签订书面劳动合同，赖柯成未为明君购买基本养老保险金、医疗保险金。2013年11月，被上诉人明君按照经营部章程向上诉人提�辞职申请获上诉人批准辞职。2013年12月，明君与同事宋晓梅共同向西昌市劳动仲裁委员会申请仲裁，提出以下申请事项：一、裁决被申请人按工作期间缴纳养老保险和医疗保险60%的比例给予二申请人补偿，分别为：宋晓梅49，366.00元，明君12，379.00元；二、裁决被申请人给付二申请人辞职补偿金，分别为：宋晓梅49，366.00元，明君24，000.00元；三、裁决被申请人支付二申请人未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿每人各52，800.00元；四、裁决被申请人支付二申请人法定休息日和节假日加班工资，分别为：宋晓梅法定休息日加班工资15，360.00元和节假日加班工资4，080.00元，明君法定休息日加班工资15，360.00元和节假日加班工资4，080.00元。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月14日作出西市劳人仲案字（2014）2号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人西昌市新源化妆品经�部在本裁决生效后一个月内按规定为申请人宋晓梅、明君办理基本养老保险缴纳手续，所缴纳费用中被申请人按缴费基数的12%缴纳，申请人按缴纳基数的8%缴纳。其中应缴费期间分别为：宋晓梅2008年8月至2013年11月、明君2012年5月至2013年11月；二、被申请人西昌市新源化妆品经营部在本裁决生效后十五日内支付申请人宋晓梅、明君二人法定节假日加班工资合计4，856.00元，其中应支付的加班工资分别为：宋晓梅2，428.00元（2400.00元／月÷21.75天／月×2倍）、明君2，428.00元（2400.00元／月÷21.75天／月×2倍）；三、被申请人西昌市新源化妆品经营部在本裁决生效后十五日内支付申请人明君未订立书面劳动合同工资赔偿26，400.00元（2，400.00元／月×11月）；四、驳回申请人宋晓梅、明君提出的其他申请。赖柯成不服该仲裁裁决起诉至西昌市人民法院，请求确认双方之间系包销民�合同关系。明君提起反诉，请求：1、确认双方之间具有劳动关系；2、判令赖柯成为其补办2012年5月至2013年11月的养老保险、医疗保险手续并承担费用或按照应当缴纳的养老保险费16，222.00元、医疗保险费5，736.26元进行赔偿；3、判令赖柯成承担明君每工作一年承担一个月工资的经济补偿金4，800.00元；4、判令赖柯成承担未签订书面劳动合同11个月的双倍工资26，400.00元；5、判令赖柯成承担每年13天法定节假日三倍加班工资4，290.00元、每年96天公休日的双倍加班工资21，120.00；6、判令赖柯成退还工资押金1，100.00元，服装费60.00元。
二审审理过程中，上诉人陈述明君于2011年3月到上诉人处上班，被上诉人明君认可其2011年曾经到上诉人处上班，后请假，于2012年再回到上诉人处继续上班。
本院认为，被上诉人明君在上诉人赖柯成经营的西昌市新源化妆品经营部从事销售工�，一审法院确认双方之间形成事实劳动关系。对此，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，法院受理社会保险争议的范围是用人单位未办理社会保险手续、且不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇造成损失的纠纷，本案一审法院直接判决由上诉人赖柯成为被上诉人明君办理基本养老保险费缴纳手续并缴纳费用不符合法律规定。上诉人关于社会保险费的征缴应当由社会保险费征收机构行使，不宜由人民法院作出处理的上诉理由成立，对此上诉理由本院予以采纳。
《中华人民共和国劳动合同�》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，该款规定的二倍工资中增加的一倍工资属于惩罚性赔偿部分，其性质不属于劳动报酬，因此不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不�劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”的规定，虽然上诉人赖柯成未与劳动者签订书面劳动合同的违法行为处于持续状态，但是法律规定至一年期满后视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，故该违法行为被强制结束其持续状态，此时开始计算仲裁时效。上诉人主张被上诉人自2011年3月开始在上诉人处从事销售工作，被上诉人亦认可其2011年已经在上诉人处上班，但是主张后来请假，再次回到上诉人上班是2012年5月，并主张其与上诉人建立劳动关系的时间应当认定为2012年5月，但是被上诉人并未举证证明其2011年3月在上诉人处上班、与上诉人建立事实劳动关系后又解除了劳动关系，其请假的行为并不当然代表双方解除劳动关系的意思表示，故被上诉人与上诉人赖柯成建立劳动关系的时间应当认定为2011年3月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，上诉人赖柯成应当于2011年4月前与劳动者补签书面劳动合同，但上诉人未依法与被上诉人签订书面劳动合同，法律规定至一年期满后即2012年3月，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，故该违法行为被强制结束其持续状态，此时开始计算仲裁时效。被上诉人明君应当知道上诉人未与其签订书面劳动合同违反了法律规定、侵害劳动者的权利，直至2013年12月才提起工作期间未订立书面劳动合同的双倍工资赔偿的仲裁申请，其请求已经超过了一年的劳动争议申请仲裁时效期间。上诉人关于被上诉人双倍工资的请求已经超过一年的申请仲裁时效的上诉理由成立，对此上诉理由本院予以采纳。
上诉人主张被上诉人离职前月平均收益为2，186.00元，但其提供的证据不足以证明该主张，故此上诉理由不成立，对此上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律及处理结果有误，依法应予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第八十二条、第九十七条第二款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民�诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第597号民事判决书主文第三、四、五项内容，即：“三、由反诉被告赖柯成支付反诉原告明君法定节假日加班工资2428.00元（2400.00元∕月÷21.75天∕月×11天×2倍）。以上条款限本判决生效后30日内履行完毕。四、驳回本诉原告的诉讼请求。五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。”
二、撤销四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第597号民事判决书主文第一、二项内容，即：“一、由反诉被告赖柯成为反诉原告明君办理基本养老保险费缴纳手续，所缴纳费用中反诉被告赖柯成按缴费基数的12％缴纳，反诉原告明君按缴纳基数的8％缴纳，缴费期间为2012年5月至2013年11月。二、由反诉被告赖柯成支付�诉原告明君未订立书面劳动合同工资赔偿26400.00元（2400.00元／月×11个月）”。
一审本诉案件受理费10.00元，反诉案件受理费10.00元，由上诉人赖柯成负担。二审案件受理费10.00元由被上诉人明君负担
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 江毅夫
代理审判员 詹洪涛
二〇一四年八月七日
书 记 员 孙 倩