安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00485号
上诉人（原审原告）：曹君一，男，1968年9月生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：胡文斌，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：池州市九华明坤铝业有限公司，住所地安徽省池州市贵池区开发区，组织机构代码68978384-1。
法定代表人：王东明，该公司董事长。
委托代理人：吴来发，安徽九华律师事务所律师。
上诉人曹君一因与上诉人池州市九华明坤铝业有限公司（以下简称明坤公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵池区人民法院（2015）贵民一初字第00608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人曹君一及其委托代理人胡文斌，被上诉人明坤公司的委托代理人吴来发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月份，曹君一承接了明坤公司深加工楼1#玻璃幕墙的安装工程，由明坤公司提供材料，由曹君一自备切割机、电钻、焊机、镙丝刀等工具，自行组织人员施工，然后向明坤公司交付该玻璃幕墙的安装成果。根据施工需要，曹君一雇请另外三人与其共同完成。2013年11月8日上午9时许，曹君一在施工时发现用来带线的一红色尼龙绳碍事，便搬来梯子靠在墙上上去用打火机烧尼龙绳时，身体发生倾斜跌落受伤，后被送至池州市第二人民医院住院治疗52天。临床诊断为严重多发伤，入院后完善相关检查，予以对症治疗，分别予以腰椎、右肱骨及右股骨内固定术，用去医疗费93478.80元（已由明坤公司垫付）。2013年12月30日出院，医嘱建议休息三个月，专人陪护，加强营养支持。2014年8月20日经安徽始信律师事务所委托安徽秋诚司法鉴定所鉴定。明坤公司对安徽秋诚司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，本院委托安徽皖医司法鉴定中心进行了重新鉴定，重新鉴定意见为：1.被鉴定人曹君一腰部损伤达捌级伤残；右上肢及右肩损伤达拾级伤残；骨盆损伤及右下肢损伤达十级伤残。余损伤目前不构成伤残。2.被鉴定人曹君一后续治疗前的误工期为10个月。3.被鉴定人曹君一后续治疗期间的误工期为3个月，护理期为1.5个月，营养期期为1.5个月。4.被鉴定人曹君一后续治疗费用约25000元。明坤公司支付鉴定费2962元。曹君一系农业户口，其从2009年10月起至今一直在池州市贵池区和谐家园小区35幢106室（其本人的房产）居住生活，同时有稳定的收入。
原审认为：本案中原告为被告进行玻璃幕墙安装工程，由被告提供安装材料，由原告以自已的设备、技术和劳力完成主要工作，向被告交付安装成果，需要一定的专业技术，并非提供简单的劳务，故原、被告间是承揽合同法律关系。原告作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人一般情况下不承担赔偿责任。但鉴于该玻璃幕墙安装工程的施工场所是被告指定的，同时该施工属于高处危险作业，被告对原告在施工过程中存在的危险或潜在的危险未尽到消除义务和安全保障义务，故被告应对原告坠落受伤所造成的合理损失酌情承担赔偿责任。原告因身体受伤所受的经济损失依法确定为369131.70元。该损失由被告赔偿35%即129196.09元（被告已垫付的费用96440.80元应从中扣除），其余损失由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条的规定，判决：一、池州市九华明坤铝业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿曹君一经济损失37755.29元；二、驳回曹君一的其他诉讼请求。案件受理费5741元，由曹君一负担3730元，由池州市九华明坤铝业有限公司负担2011元。
曹君一不服上述判决，向本院提出上诉称，一、明坤公司伪造证据，应承担不利的法律后果。上诉人提交的询问笔录的复印件能够证明被上诉人对该份笔录的内容进行了篡改，严重干扰司法审判；二、本案双方当事人间系雇佣关系，非承揽关系。上诉人与另三位工友一起为被上诉人从事玻璃幕墙安装，工资收入按点工计算，人均每天150元，上诉人与另三名工友自带螺丝刀和电钻系简单体力的延伸。本案工作地点在被上诉人处，幕墙材料均由被上诉人提供，具体的工作步骤和工作要求也均按被上诉人指示完成，未签订书面协议，因此双方系雇佣法律关系；三、本案属高处作业，被上诉人未尽安全保障义务，被上诉人应承担50%的赔偿责任，且诉前调解过程中被上诉人亦同意承担50%的赔偿责任。综上，请求二审法院改判被上诉人支付上诉人272690.9元。
明坤公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决上诉人承担35%的赔偿责任无事实与法律依据，且自相矛盾。本案系承揽法律关系，承揽人在完成工作过程中造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。被上诉人受伤系其自身不注意安全，违规操作，从事与施工无关的事务所致，非因上诉人施工场存在安全隐患所致。无证据证明上诉人作为定作人对定作、指示或者选任存在过失；二、原审判决上诉人承担赔偿义务，适用法律错误，本案不适用安全保障义务；三、上诉人在事故中垫付的93487.9元医疗费应由被上诉人返还。
曹君一二审提交调查笔录一份，证人胡江海在笔录中证明双方当事人曾就本案赔偿事宜在胡江海主持下进行调解，明坤公司愿除医疗费外再赔偿7万元，曹君一要求15万元，后调解未果。在调解过程中，曹君一要求公司给付18天的工资，每天工资为150元，公司对此未否认；二审中曹君一另申请证人崔万胜出庭作证，崔万胜证言内容如下：曹君一电话联系崔万胜到明坤公司从事安装工作，工资为每天150元，公司的某个工作人员答应每天150元，出了事故后公司说不认识，至今报酬未结算。工作过程中，崔万胜只带螺丝刀等小工具，曹君一未携带切割机或电锯，电焊工作是公司找人施工。
明坤公司质证认为，不属新证据。曹君一只工作了3天，诉求5天的报酬，且替其他人员主张报酬，足以认定系承揽关系。调解过程与数额的陈述不客观，不能达到曹君一的证据目的。对证人证言，原审曹君一未申请证人作证，现二审申请证人作证，不符合法律规定。证人证言不符合事实且与其一审书面证言不完全吻合，可能受曹君一暗示与指示作证。事实上，明坤公司未与曹君一的任何工人商量过报酬事宜，公司是以2万元价格将工作发包给曹君一。
本院认为：上诉人二审提交的调查笔录与崔万胜证言无其他证据相印证，不予认定。
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为：本案争议焦点为：一、曹君一与明坤公司系何种法律关系；二、明坤公司有无过错，应承担何种赔偿责任及赔偿比例的确定。
关于第一个争议焦点。本案发生事故时曹君一在明坤公司厂区范围内从事厂房玻璃幕墙的安装工作，曹君一工作中不慎从梯子上坠落受伤，双方就玻璃安装工作未签订书面协议。曹君一主张双方形成雇佣法律关系，明坤公司主张双方形成承揽法律关系。依据谁主张谁举证原则，曹君一对其诉讼主张负有相应举证责任。对曹君一的诉讼主张，曹君一仅提供证人证言，无其他证据相互印证，不足以证明共诉讼主张。相反，明坤公司玻璃幕墙安装非明坤公司业务范围，且玻璃幕墙安装工人由曹君一联系，安装工具由曹君一自备，从事安装工作过程中明坤公司现场无人监督、指导。综合上述因素，原审法院认定双方曹君一与明坤公司形成承揽法律关系符合法律规定，应予维持。
关于第二个争议焦点。本案中明坤公司作为定作人选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有重大过错，应承担相应赔偿责任。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有相应的从业资格而选任。本案中，曹君一自己没有施工员等任何资质，明坤公司未将玻璃幕墙安装工作发包给具有相应建筑施工资质的企业施工，也未审查曹君一等实际施工人的安装资质，在选任承揽人上存在重大过错，应当承担相应赔偿责任。玻璃幕墙安装既是高处作业，又属于安全生产活动。《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80—91》第1.0.3条：本规范所称的高处作业，应符合国家标准《高处作业分级》GB3608—83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m），有可能坠落的高处进行的作业”。高处作业应落实所有安全技术措施和人身防护用品，否则不得施工。本案施工场所位于明坤公司厂区范围内，其将工作交由曹君一个人施工，未落实任何安全技术措施和人身防护用品，导致曹君一在完成工作的过程中受伤，也属于因安全生产事故导致人身损害，明坤公司因其在安全生产过程中的不作为，应承担过错赔偿责任。本案中曹君一在劳动过程中未尽一般人应尽的注意义务，在梯子上身体前倾，用火机烧尼龙线头，存在较大过错，其自身对损害后果应承担相应责任，可酌情确定其自行承担50%责任。明坤公司基于选任的过错和安全生产的不作为，应承担相应过错责任，确定其承担50%赔偿责任。原审法院适用安全保障义务从而判决明坤公司承担赔偿义务，系适用法律错误，应予纠正。双方当事人对曹君一因本起事故导致的损失369131.7元未提出异议，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民一初字第00608号民事判决；
二、池州市九华明坤铝业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹君一经济损失88125.05元；
三、驳回曹君一其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费1474元，由池州市九华明坤铝业有限公司负担674元，由曹君一负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 陈大明
审判员 钱跟东
审判员 杨似友
二〇一五年十二月十五日
书记员 张愿其