山西省太谷县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）太民初字第193号
原告赵庭凯。
委托代理人赵艳军。
委托代理人刘宝文，太谷县明星法律服务所法律工作者。
被告山西汇龙建筑安装工程有限公司。
地址：清徐县清源镇四通路27号。
法定代表人王平平，该公司董事长。
委托代理人任先毫，山西百会律师事务所律师。
被告常玉虎。
原告赵庭凯诉被告山西汇龙建筑安装工程有限公司（以下简称汇龙公司）、常玉虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵庭凯的委托代理人赵艳军、刘宝文，被告汇龙公司的委托代理人任先毫，被告常玉虎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告汇龙公司以其前身为太原市鑫锋设备安装工程有限公司的名义作为承包方与发包方山西省太谷县中煤京达焦化有限公司于2010年11月30日签订熄焦车转换平台基础土建工程承包合同，期间汇龙公司又将部分工程转包给被告常玉虎。2010年8月，原告受二被告招用一直在承包工地从事杂活工作，每天工资为55元。2010年10月29日上午，原告在二被告承包工地从事回填土方工作时，不慎掉入地基坑内致伤。二被告随即送至太谷县人民医院住院治疗51天，花费医疗费59819.73元，其中二被告垫付29700元。
治疗终结后，原告于2011年12月依法向太谷县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求依法享受相关工伤保险待遇。仲裁期间，被告与山西太谷中煤京达焦化有限公司对原告做了多次调解工作，要求原告撤诉，并承诺给予满意补偿，原告在此误导的前提下撤诉。撤诉后，山西太谷中煤京达焦化有限公司出示了与汇龙公司签订的熄焦车转换平台基础土建工程承包合同就撤开了，双方调解未果。无奈，原告再次向太谷县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系，并赔偿相关工伤保险待遇。2012年7月23日，太谷县劳动争议仲裁委员会作出太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决书，裁决赵庭凯与汇龙公司存在劳动关系。汇龙公司不服，向山西省清徐县人民法院提起诉讼，请求确认其与原告不存在劳动关系，2012年11月29日清徐县人民法院作出（2012）清民初字第773号民事判决书，判决汇龙公司与原告存在劳动关系。汇龙公司又向山西省太原市中级人法院提起上诉，请求确认其与原告不存在劳动关系。2013年5月24日山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民终字第258号民事裁定书，裁定：1、撤销清徐县人民法院作出的（2012）清民初字第773号民事判决书。2、发回清徐县人民法院重审。2013年12月9日，清徐县人民法院作出（2013）清民重字第9号民事判决书，判决赵庭凯与汇龙公司存在劳动关系。汇龙公司不服，又提起上诉，山西省太原市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）并民终字第487号民事判决书，判决：1、撤销清徐县人民法院（2013）清民重字第9号民事判决书。2、赵庭凯与汇龙公司不存在劳动关系。原告不服，向山西省高级人民法院申请再审，2014年12月19日山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第609号民事裁定书，裁定驳回赵庭凯的再审申请，并责成赵庭凯以雇佣关系另案诉讼汇龙公司、常玉虎承担赔偿责任。为此，原告向贵院提起诉讼，要求判令被告赔偿原告医疗费59819.73元、住院期间的护理费9300元、伙食补助费、营养费1860元、交通费1500元、误工费27946.44元、残疾赔偿金70472元、精神抚慰金20000元、鉴定费3000元，共计196998.17元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告汇龙公司辩称，一、原告的诉称纯属编造，其受伤原因至今不明。二、答辩人与原告之间不存在任何法律关系。三、原告起诉已超过诉讼时效，违反一事不再理的原则，明显无理缠诉。四、原告诉求答辩人承担劳务主体责任，于法无据。五、原告蓄意曲解山西省高院（2014）晋民申字第609号民事裁定书的内容。综上所述，原告为达到嫁祸答辩人的目的，公然造假、编造证人、无视人民法院生效判决的庄严效力，不仅侵害了答辩人的合法权益，更损害了我国司法制度的严肃性。请依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告常玉虎辩称，答辩人不知道原告陈述的事实，答辩人不承担赔偿责任。
经审理查明，太原市鑫锋设备安装工程有限公司于2011年3月11日变更名称为山西汇龙建筑安装工程有限公司。太原市鑫锋设备安装工程有限公司与山西省太谷县中煤京达焦化有限公司在2010年11月30日之前进行过多次合作，太原市鑫锋设备安装工程有限公司给山西省太谷县中煤京达焦化有限公司施工。2010年11月30日，太原市鑫锋设备安装工程有限公司作为承包方与发包方山西省太谷县中煤京达焦化有限公司签订熄焦车转换平台基础土建工程承包合同。后被告常玉虎（常玉虎没有施工资质）向太原市鑫锋设备安装工程有限公司承包了其中的部分回填工程，由常玉虎召集、雇佣赵庭凯等村民从事工程作业，赵庭凯从事杂活工作，每天工资为55元。2010年12月29日上午，原告赵庭凯在从事回填土方工作时不慎掉入地基坑内受伤。当天原告被送至太谷县人民医院进行住院治疗，经诊断为：急性闭合性颅脑损伤（右侧大脑颞、枕、顶部硬膜外血肿、脑疝、右侧颞叶脑挫裂伤、右侧颞部硬膜下血肿）、全身多处软组织损伤。2011年4月14日原告第二次入住太谷县人民医院进行治疗，2011年4月25日出院，两次共住院62天。住院期间原告由其儿子赵艳军（赵艳军于2003年领取了驾驶证，准驾车型为A2,后又领取了道路运输从业资格证）陪侍，共花去医药费59819.73元，其中被告常玉虎垫付29700元。在诉讼阶段，本院根据原告的申请依法委托山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心对原告的伤残程度和护理依赖进行鉴定，2015年6月25日山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心作出鉴定意见书，结论为：赵庭凯颅脑损伤致左侧肢体偏瘫肌力4级，构成七级伤残；赵庭凯不存在护理依赖。原告为此支付鉴定费3000元。
原告曾于2011年12月依法向太谷县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求依法享受相关工伤保险待遇，后撤回申请。2012年4月，赵庭凯因受伤之事未得到处理，以汇龙公司为被申请人再次向太谷县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系，并赔偿相关工伤保险待遇。同年7月23日，太谷县劳动争议仲裁委员会作出太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决书，裁决赵庭凯与汇龙公司存在劳动关系。汇龙公司不服，向山西省清徐县人民法院提起诉讼，请求确认其与原告不存在劳动关系，2012年11月29日清徐县人民法院作出（2012）清民初字第773号民事判决书，判决汇龙公司与原告存在劳动关系。汇龙公司又向山西省太原市中级人法院提起上诉，请求确认其与原告不存在劳动关系。2013年5月24日山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民终字第258号民事裁定书，裁定：1、撤销清徐县人民法院作出的（2012）清民初字第773号民事判决书。2、发回清徐县人民法院重审。2013年12月9日，清徐县人民法院作出（2013）清民重字第9号民事判决书，判决赵庭凯与汇龙公司存在劳动关系。汇龙公司不服，又提起上诉。山西省太原市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）并民终字第487号民事判决书，判决：1、撤销清徐县人民法院（2013）清民重字第9号民事判决书。2、赵庭凯与汇龙公司不存在劳动关系。原告不服，向山西省高级人民法院申请再审，2014年12月19日山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第609号民事裁定书，裁定驳回赵庭凯的再审申请。
本院所确认的上述事实，有原告提供的熄焦车转换平台基础土建工程合同书、仲裁委的庭审笔录、（2013）清民重字第9号和（2014）并民终字第487号民事判决书、（2014）晋民申字第609号民事裁定书、医药费统一收据、诊断建议书、出院证、病历、驾驶证、道路运输从业资格证、司法鉴定意见书、鉴定费发票、身份证复印件，本院向太谷县劳动争议仲裁委员会和清徐县人民法院调取的案卷材料，本院委托鉴定部门作出的司法鉴定意见书及原、被告的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，被告常玉虎向汇龙公司承揽回填工程后，雇佣原告赵庭凯从事杂活工作，双方形成雇主与雇员的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。为此，常玉虎作为雇主，应对原告承担赔偿责任。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，汇龙公司将回填工程承包给不具备相应资质的常玉虎，故汇龙公司与常玉虎应对赵庭凯受到的损害承担连带赔偿责任。被告汇龙公司虽辩称原告所诉已超过诉讼时效，且违反一事不再理的原则，但原告在本次诉讼前一直以劳动关系向被告主张索赔，存在诉讼时效中断的情形，也不属于一事不再理的情形，故本院对其辩称不予支持。现原告以2014年的标准计算损失显然不妥，本院应以2011年的有关统计数据进行核算为宜。本院根据相关法律规定进行核算，原告的经济损失为：医药费59819.73元、伙食补助费930元（15元／天×62天＝930元）、营养费930元（15元／天×62天＝930元）、护理费7768.6元（以交通运输业标准计算，125.3元／天×62天＝7768.6元）、误工费16390元（55元／天×298天＝16390元）、残疾赔偿金44811.2元（5601.4元／年×20年×40%＝44811.2元）、精神抚慰金20000元、鉴定费3000元、交通费1000元（酌情适当考虑），共计154649.53元。被告常玉虎垫付的29700元应予核减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、第134条第7项，《中华人民共和国侵权责任法》第15条第6项、第16条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，判决如下：
一、被告常玉虎于本判决生效后三日内赔偿原告赵庭凯医药费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计124949.53元。
二、被告山西汇龙建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4240元，由原告负担1551元，被告常玉虎、山西汇龙建筑安装工程有限公司负担2689元。此款原告已预交，在执行上述款项时，由被告将其应负担部分一并支付原告
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审 判 长 吕小宁
代理审判员 王晓庚
人民陪审员 刘永星
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王宝君