浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1426号
上诉人（原审被告）：钱群。
诉讼委托代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈伟达。
诉讼委托代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。
诉讼委托代理人：陈健。
上诉人钱群因与被上诉人陈伟达委托合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱群的诉讼委托代理人张玉海，被上诉人陈伟达及其诉讼委托代理人王滨、陈健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钱群上诉请求：撤销（2016）浙1082民初361号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人在本案作为原告系主体不适格。临海市大沃工贸有限公司（以下简称大沃公司）的初始股东是王宇，被上诉人主张其系实际持股人，应提供证据证明其委托王宇代持大沃公司股权。仅凭一份“王宇声明”，而王宇未出庭作证，无法证明被上诉人是大沃公司的实际持股人，被上诉人就不具备诉权。二、大沃公司的初始股东为王宇，本案的处理结果与王宇存在利害关系，一审应追加王宇为本案第三人。三、假如被上诉人主张是事实，上诉人损害的是大沃公司的利益，而不是被上诉人的利益。一审法院应追加大沃公司为本案的第三人。四、诉争设备不是被上诉人委托的财产。从公证书、买卖合同、合作协议、执行裁定书等可以认定诉争设备的所有权在买卖前属于浙江纬擎铝业有限公司，在买卖后属于大沃公司。五、一审认定诉讼设备的价值为400万元，设备由上诉人搬走错误。诉讼设备系被上诉人控制、管理，被上诉人同时参加大沃公司生产经营，故被上诉人应提供证据证明设备灭失的原因。且设备存在折旧，现值没有400万元。
陈伟达辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，证据确凿。一、1、本案系委托合同纠纷，一审法院就围绕委托合同进行审理并作出判决显然在程序上是合法的，虽然原大沃公司工商登记为王宇名下，但有证据来证明实际股东为被上诉人，证据有王宇书面说明，原大沃公司购买浙江纬擎铝业有限公司设备，款项系被上诉人通过其儿子陈健提供给王宇，有现金有汇款，时间也是一致的，上诉人在一审庭审中陈述新的大沃公司虽仅有2个月的经营但被上诉人也参与共同经营，股份委托代持协议，这协议是上诉人与被上诉人共同签署的，且上诉人与被上诉人是亲戚关系（上诉人母亲与被上诉人妻子是亲姐妹），上诉人应当知道原大沃公司的实际股东情况，综上，被上诉人就委托合同起诉在本案中是适格当事人。2、因股份代持协议是上诉人与被上诉人之间的协议，合同相对人是上诉人与被上诉人，本案要解决的也是受托人有无过错，有无因过错造成被上诉人损失，是否需要赔偿，而案外人王宇与被上诉人之间的关系在前面已经讲清了，在一审中上诉人也没有提出要求确认股份委托代持协议的效力，所以本案无须追加王宇或者其他人为第三人。在一审庭审后被上诉人提供了王宇的录音录像，在一审中王宇未到庭是因为上诉人对其进行了威胁致使王宇不敢到庭作证，王宇的录音录像能说明原大沃公司股份为被上诉人所有。二、本案中大沃公司存在阶段性变动，大沃公司成立到大沃公司变更到上诉人及李昌国名下，李昌国仅占2%，如果按上诉人思路认为是股东权益纠纷，那就形成循环情况，到最后不能处理，因这特殊情况一审法院要求上诉人赔偿受委托的财产损失并无不当。三、上诉人认为自己没有造成委托受管理的财产损失，实际上在临海大田派出所上诉人有一个说明，明确陈述到本案讼争的设备已经由上诉人予以处置。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈伟达向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告损失425万元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：临海市大沃工贸有限公司成立于2014年11月7日，原系登记在案外人王宇名下的一人有限责任公司，实际股东和控制人为本案原告陈伟达。公司在2015年7月1日前，并未实际经营。2015年6月10日，大沃公司在实际股东陈伟达的授意下与被告钱群签订一份《合作经营协议》，协议约定由大沃公司以其购自浙江纬擎铝业有限公司（法定代表人为陈伟达）的设备作价400万元人民币出资，由被告以现金300万元人民币出资，租用原浙江纬擎铝业有限公司厂房，共同合作经营新大沃公司，并约定原大沃公司占49%股份，钱群占51%股份。协议中还约定，当大沃公司变更登记时，原大沃公司的49%股份委托被告钱群代为持股。同日，为进一步明确委托持股关系，原大沃公司实际股东即原告陈伟达与被告钱群签订了一份《股份委托代持协议》。协议约定变更后的目标公司（即大沃公司）原告陈伟达占49%股份，由被告钱群代为持股。2015年6月11日，原大沃公司的名义股东王宇受原告陈伟达的指示，代表大沃公司与被告钱群签订《协议》一份，明确将王宇持有的大沃公司100%股权转让给钱群，转让后由钱群经营管理。2015年6月29日，原大沃公司的名义股东王宇受原告陈伟达的指示，与被告钱群签订一份《出资（股权）转让协议》，以1元的转让价格将大沃公司100%股权转让给钱群及指定的案外人李昌郭，并于7月1日通过工商部门办理变更登记，变更后的新大沃公司由钱群占98%股份，李昌郭占2%股份。另查明：讼争作价400万元的设备，由浙江纬擎铝业有限公司经公证出卖给大沃公司。在浙江纬擎铝业有限公司财产被法院执行查封过程中，以钱群为法定代表人的大沃公司提出执行异议，原审法院作出（2015）台临执异字第25号执行裁定书，裁定异议人大沃公司异议成立，确认大沃公司取得该机器设备的所有权，并解除查封。原、被告均确认自2015年7月1日起，新大沃公司开始实际经营。新大沃公司经营不到2个月后，因拖欠工人工资等原因停业。部分设备由法定代表人钱群自行变卖用于支付工人工资，案外人刘开利取走光谱分析仪一台，公司其他设施设备经被告钱群处置被转移出公司厂房，现被告明确表示无法追回。
一审法院认为，一、关于原告主体资格是否适格以及原、被告之间是否存在委托合同关系的问题。被告对原告是否系原大沃公司的实际控制人身份提出异议，认为原大沃公司系案外人王宇所有，与原告无关。但根据上文对证据的分析认证，如王宇出具了书面说明、王宇出资620万元购买浙江纬擎铝业有限公司设备（作价400万元）却仅以1元的价格出让所有公司资产、钱群与原大沃公司签署《合作经营协议》并同日与原告签署《股份委托代持协议》以及大沃公司完成股权变更后，原、被告曾一同经营管理公司等事实，足以证明原告系原大沃公司的实际控制人，并已指示案外人王宇完成了大沃公司股权变更及委托被告代持股份的行为。现被告钱群根据上述协议取得原大沃公司资产及原告委托代持的49%股份后，否认原告系隐名股东的事实和诉讼主体资格，不予支持。对原告的诉讼主体资格以及原、被告之间存在委托合同关系的事实，予以确认。二、关于委托合同项下机器设备所有权是否转移以及灭失风险承担的问题。被告提出抗辩，认为合作协议所指的设备尚未交付给被告，仍由原告所控制；合作协议也约定日常行政管理由原、被告双方共同协商管理，故其灭失风险不应由被告承担。该院认为，讼争设备原系浙江纬擎铝业有限公司所有，被法院查封后，大沃公司提出执行异议并获支持，依法取得了该批设备的所有权。大沃公司实际租用原浙江纬擎铝业有限公司即设备所在地厂房，并开始了经营，故对被告设备未交付的抗辩，不予支持。大沃公司作为设备所有权人，理应对财产灭失风险自行承担责任。况且，在被告钱群向公安机关出具的书面说明中，其明确认可未查封财产已由被告自行处置；对于已查封财产，执行过程中也明确由被告自行变卖。现原告以委托合同纠纷起诉，故被告应当对受托经营的财产，向委托人承担责任。三、关于受托财产灭失的损害赔偿责任及原告诉讼请求的法律依据问题。本案原、被告之间存在委托代持股份的委托合同关系和显明、隐名股东之间股东权纠纷两种法律关系的竞合。原告选择以委托合同纠纷作为请求权基础，符合法律规定，予以支持。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案系有偿的委托合同，根据法律规定，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。根据举证情况，讼争设备系由原告全资控制的大沃公司出资620万元购买，并由原、被告协商作价400万元交由股权变更后以被告钱群为法定代表人的新大沃公司经营。原告已经完成了作为委托人的财产交付义务，被告作为受托人理应尽到妥善保管和经营义务。现因被告原因，委托交付的财产灭失，被告依法应当予以赔偿。原告还主张在新大沃公司经营约2个月的时间里，被告擅自领走公司利润50多万元，应当按股权比例向原告支付。该院认为，确定公司是否盈利应全面审计经营状况，不能仅以部分财务凭证确定公司盈亏。该院要求被告明确能否提交会计账册对公司经营情况进行审计，被告出具书面说明表示无法审计。另外，原告以委托合同起诉，故对原、被告合作经营的新大沃公司盈亏情况不作认定，双方若因经营问题出现纠纷，可另行主张。此外，被告受托经营的部分机器设备由被告自行变卖，其用途虽系归还拖欠的工人工资，但并未经由委托人同意，且被告主观上一直主张该设备与原告无关，故不应视作善意处置和正常经营行为，对该部分的财产损失，被告亦不得免除赔偿责任。综上，合同双方应当遵循诚实信用原则。受托人领取委托财产并受托开展业务后，又否认委托人身份并擅自处置受托财产，造成委托人损失，显然有违诚信，应当承担相应赔偿责任。因被告明确表示受托设备已无法返还，故应以双方认同的设备价格予以赔偿。对原告诉讼请求的合理合法部分，予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决如下：一、被告钱群在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈伟达委托经营的设备损失400万元。二、驳回原告陈伟达的其他诉讼请求。案件受理费40800元，诉讼保全费5000元，合计45800元，由原告陈伟达负担2400元(受理费),由被告钱群负担43400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、被上诉人系原大沃公司的实际控制人，系新大沃公司股东并委托上诉人代持股份。该事实从被上诉人在原审中提供的《书面说明》、《合作经营协议》、《股份委托代持协议》以股权转让事实能够形成证据链加以证明。二、诉争设备的所有权原系伟擎公司所有，后归大沃公司所有。该事实从《设备买卖合同》、（2015）台临执异字第25号执行裁定书能够形成证据链加以证明。三、讼争设备为固定资产，在交易后存在生产损耗等状况，其实际价值不应以400万元计算，应以市场公允价值计算。部分设备由上诉人变卖用于支付工人工资，案外人刘开利取走光谱分析仪一台，公司其他设施设备经上诉人处置被转移出公司厂房。对于争议事实之外的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，讼争设备原系浙江纬擎铝业有限公司所有，后属大沃公司所有，从查明的事实看，合法性尚有疑点，但起码先后均不属被上诉人个人所有。上诉人与被上诉人签订的《股份委托代持协议》系被上诉人委托上诉人代持大沃公司49%的股份，而非代持本案诉争设备，在签订协议后，上诉人亦未违反《股份委托代持协议》的约定将被上诉人名下的代持股份进行转让、质押等侵害被上诉人股份的行为。已投入有限公司、合伙体的财产即为有限公司、合伙体的财产，未经法定程序，股东或合伙人无权直接要求返还。且从事实看，上诉人并未完全擅自处分诉讼设备，故被上诉人直接以委托关系起诉上诉人赔偿经济损失没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审认定事实不清，判决处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初361号民事判决；
二、驳回被上诉人陈伟达的诉讼请求。
一审案件受理费40800元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费40800元，合计86600元，由被上诉人陈伟达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年九月二十六日
代书 记员 王钟音