湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00307号
上诉人（原审原告、反诉被告）襄阳市兴汉房地产置业有限公司（原襄樊市兴汉房地产置业有限公司。以下简称兴汉公司）。
法定代表人陈干青，兴汉公司经理。
委托代理人张俊清，兴汉公司员工。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求等。
委托代理人寇强，湖北卧龙律师事务所律师。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求等。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖北盛鑫建筑安装有限公司（以下简称盛鑫建安公司）。
法定代表人任明乾，盛鑫建安公司经理。
委托代理人钟明彬，盛鑫建安公司法律顾问。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求等。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖北盛鑫建筑安装有限公司襄樊分公司（以下简称盛鑫建安襄樊分公司）。
负责人任智明，盛鑫建安襄樊分公司经理。
委托代理人刘长海，盛鑫建安公司员工。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求等。
上诉人兴汉公司因与被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司建设工程施工合同纠纷一案，原襄樊高新技术产业开发区人民法院于2006年12月5日作出（2006）襄新民初字第354号民事判决，兴汉公司与盛鑫建安公司均不服，向本院提起上诉。本院于2009年7月15日作出（2009）鄂襄阳中民三终字第00128号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重审后，作出（2009）襄新民初字第522号民事判决，上诉人兴汉公司不服向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员苏轶、代理审判员刘丹丹参加评议的合议庭，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人兴汉公司的委托代理人张俊清、寇强，被上诉人盛鑫建安公司法定代表人任明乾及其委托代理人钟明彬，被上诉人盛鑫建安襄樊分公司委托代理人刘长海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴汉公司一审诉称：其与被告盛鑫建安襄樊分公司于2005年2月28日订立建设施工合同，合同约定由原告将晖月小区4号楼工程发包给盛鑫建安襄樊分公司，工程造价包干为每平方米530元，发包方按工程进度支付工程款，开、竣工时间分别为2005年3月1日和2006年1月30日。合同订立后，原告履行了合同义务，但被告至今未将工程竣工交付，给原告造成了严重损失，故请求法院判令二被告：1、履行合同，向原告交付晖月小区4号楼工程。2、承担违约责任，因二被告拒绝交房屋，兴汉公司将向商品房购房者承担1360000元违约金，该损失应由二被告向原告赔偿，3、要求二被告承担本案诉讼费用和30000元的律师代理费。本案在审理过程中，原告申请撤回第一项诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为支付逾期交房滞纳金15500元，赔偿经济损失105083元，诉讼费2485元，合计123068元。
盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司一审辨称：原告的起诉不实，诉请无法律依据，晖月小区4号楼是二被告经原襄樊高新技术产业开发区招投标程序中标的工程，而非原告发包，开竣工时间应为2005年4月1日和2006年7月5日，原告未按工程进度付款，原、被告约定8次付清工程款，而原告先后支付100多次，现尚欠工程款2200000余元，因原、被告于2005年2月28日订立的《建设施工合同》违反了我国建筑法法律法规，属无效合同，工程项目建筑面积由6948平方米变更增加为8500平方米，总造价按定额计算增加至6200000余元，原告尚欠约2200000元未付。
盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司一审反诉称：2005年3月31日，反诉原告经襄樊高新技术产业开发区招投标程序，在被告晖月小区4﹟商住楼工程项目中中标，并于2005年4月1日正式开始施工，2006年5月30日竣工，2006年7月5日通过竣工验收，该工程项目中标价为4304100元，后建筑面积由6948平方米变更增加为8500平方米，总造价增加为6200000元，被告已付近4000000元，至今尚欠2200000余元，对此欠款，原告多次催要，但被告既不决算又拒不支付，反而要求原告交付住房。请人民法院依法判令反诉被告支付工程款2200000元及逾期付款利息640000元（自2006年7月5日交付至今按银行同期贷款利率主息），并承担本案全部诉讼费用。
兴汉公司一审针对反诉辩称：依据招标规定双方所签招标合同是无效的，反诉原告提出4300000元无事实证据，对于增加面积8500平方米及总价款亦无事实依据，现仅欠反诉原告240000元。
原审判决认定：盛鑫建安襄樊分公司系盛鑫建安公司在襄樊注册领取营业执照的分支机构。2005年2月28日，兴汉公司与盛鑫建安襄樊分公司签订一份《协议书》，约定，由兴汉公司将其开发的高新区晖月小区4号楼土建、水电、装饰、室内配套工程、楼宇对讲门等建筑工程发包给盛鑫建安襄樊分公司承建，开工日期2005年3月1日，竣工日期2006年1月30日，工程质量标准为合格，工程总造价3682440元，工程价款为实测面积×530元／平方米包干价，实做面积以工程完毕后房管局实测建筑面积计算，工程结构为地下室、一、二、层框架，三层以上为砖混结构。并约定该栋建筑以图纸会审时的所有变更为基础，会审时的所有增减项不影响工程承包价格。合同鉴定后，不论市场、建材价格、工时价格如何变化，不论工程定额如何变化，不论现行政策法规如何变化，均不影响本合同价格的执行，工程盈亏均由承包方负责，包干价530元／平方米含主要地下室工程量，地下室不另计算建筑面积。工程预付款的时间和金额及占合同价款总额的比例约定为承包人垫资至主体三至四层上板后，发包人支付承包人工程总造价的10—15%，四至八层按比例陆续支付工程总造价达到20—25%，水电安装完成付5%，门窗安装完毕付5%，全部交工后除留工程总造价的5%保修金外，其余工程款全部付清。工期奖惩办法的，承包人提前一天交工，发包人每天奖励100元，推迟一天罚款100元，依此类推。对其他工作的约定为，由承包人负责招投标的一切事项及费用，发包人极力配合，提供一切必须的有关招投标资料。合同签订后，盛鑫建安公司于2005年3月15日进场对晖月小区4号楼工程进行基础放线，会同湖北建盛工程监理有限公司、兴汉公司进行图纸会审，2005年3月30日，开工条件具备，湖北建盛工程监理有限公司同意于2005年4月1日开工。襄樊高新区规划建设管理局于2005年3月30日向兴汉公司颁发了编号为420606200503300101的中华人民共和国建筑工程施工许可证，准予施工。2005年3月31日襄樊高新区招投标综合交易中心通知盛鑫建安公司，称“晖月小区4号楼工程项目，经评定由盛鑫建安公司中标，请盛鑫建安公司于2005年4月15日前到兴汉公司草拟合同，在限期内不来草拟合同做放弃中标处理”。该中标通知还载明，中标价为4304100元，中标工期300天，晖月小区4号楼工程为7层框架结构，建筑面积为6948平方米。盛鑫建安公司进场后，开始按照2005年3月15日图纸会审的图纸设计进行施工，施工过程中有局部变更，增加和减少的均有，主体结构不变，即地下室、一、二、层框架，3—8层砖混结构不变。2006年7月5日，晖月小区4号楼竣工，建设单位、施工单位、监理单位在竣工验收意见栏均签署了合格意见和加盖了各自公章。2005年7月26日至2006年10月间，原告分100余次共向被告支付工程款3580000元。2006年11月13日，襄樊市房管局向兴汉公司发放的樊城区字第000204—001号至樊城区字第000204—58号襄樊市商品房权属证明书载明，晖月小区4号楼的建筑面积共计7411.77平方米。
原审另查明，盛鑫建安襄樊分公司于2005年11月8日将晖与小区4号楼内外墙粉刷、粘贴瓷砖工作交给陈达友承揽，2006年7月20日，兴汉公司与陈达友签订了一份整改协议，称“晖月小区4号楼已于2006年7月5日竣工验收，按上级要求后阳台必须完全封闭，经双方协商，封闭所发生的费用由兴汉公司自行负担，工程队按半封闭据实结算平方面积”，整改协议签订后，由兴汉公司出资购买材料，由陈达友带人对后阳台（安装铝合金窗、内外墙粉刷物）进行了安装封闭。
庭审中，因原、被告对现场签证单中涉及工程量增减问题，原审法院于2010年6月21日委托湖北军安司法鉴定所对现场签证单中双方存在争议的地下室是否应计算面积的笔迹（1-8号现场签证单）进行鉴定，2010年9月15日，经鉴定，湖北军安司法鉴定所出具司法鉴定意见书，确定该组现场签证单中除1号现场签证单中内容栏中之内容无法确定是否被添改外，其它现场签证单均系添写形成，原、被告对该鉴定意见均不持异议。
因本案涉及工程量问题，经被告盛兴建安公司申请，经原告兴汉公司同意，原审法院于2010年4月10日委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对工程量进行鉴定，2012年10月15日出具鄂大信正则基审字（2011）075号关于晖月小区四号楼工程造价鉴定报告，该鉴定报告按照遵循合同、据实结算两种方案出具。遵循合同方案中出现两种情形：1.阳台按全面积计算为7481.72平方米；2.阳台按半面积计算为7324.46平方米；地下室面积为1013.46平方米；鉴定结论为阳台按全面积计算造价为：4660215.67元；阳台按半面积计算造价为：4575535.51元。据实结算方案中鉴定造价为：5693461.94元。
原审法院认为：2005年2月28日，兴汉公司与盛鑫建安襄樊分公司签订《建设工程施工合同》。2005年3月31日，盛鑫建安公司经襄樊高新区招投标综合交易中心公开招标，从而取得了晖月小区4号楼的建设工程施工承包权。原、被告双方应按照中标通知书要求重新签订建设施工合同，但原、被告未重新签订合同，继续按照2005年2月28日签订的《建设工程施工合同》履行。因《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、涉及、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必需进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第三条第二款规定：前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。第三条第三款规定：法律或者国务院对必需进行招标投标程序，但实际未履行，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。关于原告认为二被告延期交付房屋，应承担违约责任的诉称理由，因晖月小区4号楼工程在施工过程中由最初设计的6948平方米变更为7411.77平方米，因工程质量而导致工程工期延长属合理因素所致，且双方所签合同属于无效，故对原告要求被告承担逾期交房滞纳金的请求，不予支持。关于原告要求被告赔偿因拒绝交付房屋而给原告造成的123068元损失，因该损失属于原告与案外人商品房购买者之间买卖合同中关于违约责任的约定，没有证据表明实际发生和必然发生，故不予支持。原告兴汉公司为主张权利而支付的30000元律师代理费，因无相关法律规定支持原告兴汉公司的该项请求，故对原告兴汉公司的该项请求不予支持。原、被告双方于2005年2月28日签订的《建设工程施工合同》属无效合同，盛鑫建安公司要求对已竣工晖月小区4号楼进行司法鉴定，按照鉴定的实际造价据实结算的意见，予以采纳。因2012年10月15日出具鄂大信正则基审字（2011）075号关于晖月小区四号楼工程造价鉴定报告，该鉴定报告按照遵循合同、据实结算两种方案出具。据实结算方案中鉴定造价为：5693461.94元。结合前述意见，扣除已支付工程款3580000元，尚应支付2113461.94元。关于盛鑫建安公司反诉请求支付逾期付款利息的问题，因工程完工经验收合格并交付后，发包方应当及时付款，故盛鑫建安公司请求自工程交付之日2006年7月5日起支付逾期付款利息的请求，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零二十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、兴汉公司于本判决生效之日起十日内向盛鑫建安公司、盛鑫建安公司襄樊分公司支付工程款2113461.94元及逾期付款利息（自2006年7月5日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；二、驳回原告兴汉公司的诉讼请求；三、驳回被告盛鑫建安公司、盛鑫建安公司襄樊分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费38000元，反诉案件受理费20000元，共计58000元，由原告兴汉公司负担48000元，被告盛鑫建安公司、盛鑫建安公司襄樊分公司负担10000元。
上诉人兴汉公司对原审上述判决不服，向本院上诉称：（一）其与盛鑫建安襄樊分公司于2005年2月28日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，该工程不属于强制招标的范围，为有效合同。（二）即使合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，仍应依照合同约定支付工程款。（三）依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，本案应按双方合同约定的固定价即每平方米530元结算。（四）被上诉人应承担其因延期交付房屋给上诉人造成的损失1360000元，承担逾期交房滞纳金15500元，赔偿经济损失123068元。请求二审法院撤销一审判决；依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安公司襄樊分公司答辩称：（一）其与兴汉公司没有按照招投标的法律规定签订《建设工程施工合同》，所订立的合同应为无效。（二）合同无效后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人是选择权，且因工程量增加，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。（三）地下室高度已超过2.2米，应计算工程价款。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，应在合同有效时使用。（五）上诉人要求其承担的经济损失没有合法依据，且与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：一审判决认定事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。
二审另查明：2005年3月17日，兴汉公司的项目负责人余恭道与盛鑫建安襄樊分公司的项目负责人付帮国签订书面协议称：地下室不计算面积，每平方米造价增加15元。2005年3月18日，兴汉公司的项目负责人余恭道与盛鑫建安襄樊分公司的项目负责人付帮国办理的现场签证单称：地下室层高2.2米以内不计算面积。现实际层高为3米，应按国家建筑规范计算建筑面积。湖北大信正则工程项目管理有限公司鄂大信正则基审字（2011）075号晖月小区四号楼工程造价鉴定报告称，阳台按半面积计算，晖月小区4号楼1－8层建筑面积为7324.46平方米；地下室建筑面积为1013.46平方米；变更工程造价为：30342.57元。
本院认为：上诉人兴汉公司与盛鑫建安襄樊分公司于2005年2月28日签订的《建设工程施工合同》约定：晖月小区4号楼的工程结构为地下室、一、二层为框架结构；三层以上为砖混结构。2005年3月31日，经原襄樊高新区招投标综合交易中心公开招标，盛鑫建安公司取得的中标通知书称：晖月小区4号楼为七层框架结构。且双方未按中标通知书的要求签订建设工程施工合同，实际施工依据仍是2005年2月28日签订的《建设工程施工合同》及双方基于《建设工程施工合同》于2005年3与15日进行的图纸会审，即晖月小区4号楼的工程结构为地下室、一、二层为框架结构；三层以上为砖混结构。双方当事人的行为实属虚假投标和串通投标，违反了《中华人民共和国招投标法》第三十二条之规定，故双方于2005年2月28日所签合同系无效合同。兴汉公司上诉称合同有效，理由不能成立，本院不予采信。上诉人兴汉公司要求被上诉人赔偿因延期交付房屋而造成的经济损失123068元，因合同无效，且工程量增加后双方没有重新约定竣工时间，该上诉请求，本院不予支持。其上诉请求被上诉人另承担其因延期交房给上诉人造成的损失1360000元，超出其一审诉讼请求，依法不予审理。兴汉公司还上诉称：即使合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，仍应依照合同约定支付工程款的理由成立。被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司要求参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，没有法律依据。被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司反诉要求将地下室面积计算在建筑面积之内并支付工程款的请求，因双方约定地下室不另计算建筑面积的情形已发生变更，且2005年3月18日，兴汉公司的项目负责人余恭道与盛鑫建安襄樊分公司的项目负责人付帮国办理的现场签证单称：地下室层高2.2米以内不计算面积。现实际层高为3米，应按国家建筑规范计算建筑面积。故被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司要求将地下室面积计算在建筑面积之内并支付工程款的请求，本院予以支持。但余恭道于2005年3月17日和付帮国签订的每平方米造价增加15元的书面协议与地下室不计算建筑面积相关联，故本院支持被上诉人地下室计算建筑面积的请求后，对每平方米造价增加15元的约定，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，上诉人兴汉公司要求以协议约定的530元／平方米包干价进行决算的理由成立，本院予以支持。襄樊市房管局向兴汉公司颁发的商品房权属证明书是按全封闭结构进行的建筑面积登记，因晖月小区3至7层后阳台不是被上诉人的施工范围，故对兴汉公司要求晖月小区3至7层后阳台建筑面积减半结算的请求，符合建筑规范，本院予以支持。综上，阳台按半面积计算，晖月小区4号楼1－8层建筑面积为7324.46平方米，地下室建筑面积为1013.46平方米，合计面积为8337.92平方米，工程造价为4419097.6元；变更工程造价为：30342.57元；合计工程造价为4449440.17元。
兴汉公司已付工程款为3580000元，尚欠869440.17元。兴汉公司未按合同约定支付工程款属违约行为，应承担逾期付款的违约责任。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十九条、《中华人民共和国招投标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2009）襄新民初字第522号民事判决；
上诉人兴汉公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司支付工程款869440.17元及逾期付款利息（自2006年7月5日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；
三、驳回上诉人兴汉公司的一审诉讼请求；
四、驳回被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司一审的其他反诉请求。
本诉案件受理费38000元，反诉案件受理费20000元，共计58000元，由原审原告兴汉公司负担48000元，原审被告盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司负担10000元。二审案件受理费31824元，兴汉公司负担19094.4元，被上诉人盛鑫建安公司、盛鑫建安襄樊分公司负担12729.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀明
审 判 员 苏 轶
代理审判员 刘丹丹
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 王文翔