黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑01刑终351号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王春亮，出生于黑龙江省伊春市，户籍地黑龙江省哈尔滨市双城区，住所地哈尔滨市双城区。因本案于2016年4月29日被行政拘留15日，因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2016年5月13日取保候审，同年7月6日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。
辩护人谭洪彬，黑龙江古堡律师事务所律师。
原审被告人王春亮复制、贩卖、传播淫秽物品牟利一案，黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院于2016年9月2日作出（2016）黑0113刑初259号刑事判决，王春亮不服，提出上诉。本院于2016年11月23日作出（2016）黑01刑终573号刑事裁定书，以原审判决认定的部分事实不清，程序违法为由，将本案发回重审。哈尔滨市双城区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年3月28日作出（2016）黑0113刑初578号刑事判决，王春亮不服，提出上诉。本院于2017年6月1日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月，被告人王春亮利用手机微信建立账号“×××”，取名“朵儿”，通过微信软件查找附近人功能添加好友。后通过微信向这些好友宣传其能贩卖淫秽视频。只要购买者通过微信向其发送50元的红包，便可将自己所有的淫秽视频通过360云盘复制到一个新的360云盘账号中，并将该云盘账号和密码发送给购买者，购买者就可以观看。2016年2月至案发止，王春亮通过此种方式先后贩卖淫秽视频多次。
1.2016年2月26日，王某某通过手机微信将50元红包发送给王春亮。王春亮将其所有的360云盘（账号为×××）中的淫秽视频复制到360云盘（账号为×××）中，后将该云盘账号及密码发送给王某某。经鉴定，王某某手机中所有的14张光盘DVD中电影视频1669个，其中淫秽电影视频1552个。
2.2016年3月10日，付某某通过手机微信将50元红包发送给王春亮。王春亮将其所有的360云盘（账号为×××）中的淫秽视频复制到360云盘（账号为×××）中，后将该云盘账号及密码发送给付某某。经鉴定，付某某手机中所有的12张光盘DVD中电影视频1140个，其中淫秽电影视频1131个。
3.2016年3月19日，李某某通过手机微信将50元红包发送给王春亮。王春亮将其所有的360云盘（账号为×××）中的淫秽视频复制到360云盘（账号为×××）中，后将该云盘账号及密码发送给李某某。经鉴定，李某某手机中所有的14张光盘DVD中电影视频1807个，其中淫秽电影视频1133个。
2016年4月28日，王春亮被公安机关在哈尔滨市双城区金融国际小区抓获。后公安机关扣押了王春亮、及购买淫秽视频的付某某等人的手机、电脑等物品，从中提取了360云盘等电子信息材料，刻成光盘，送上级公安机关进行鉴定。经鉴定，被告人王春亮手机中所有的13张光盘DVD中电影视频1493个，其中淫秽电影视频1323个。
综上，被告人王春亮利用微信方式贩卖、传播淫秽物品三次，共贩卖、传播淫秽视频3587个，获利150元，赃款被其挥霍。经哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书认定，以上淫秽电影视频均认定为公然宣扬淫秽淫荡色情淫秽物品。
上述事实，有经原审法庭质证确认的下列证据证实：
1.报警案件登记表、受案登记表、案件来源、到案经过，证实2016年4月，哈尔滨市双城区公安局巡警大队一中队民警在工作中发现被告人王春亮自2016年3月份开始利用微信在互联网上宣传自己能贩卖、传播淫秽信息。2016年4月28日19时许，双城区公安局巡警大队工作人员在双城区金融国际小区内将王春亮抓获。
2.证人李某某的证言：我是通过一个微信群认识的被告人，当时他的微信账号是×××，名叫“朵儿”。他加我为好友之后，就问我是否需要黄色电影，之后我们就私聊如何交易。2016年3月19日我通过微信红包的方式给他50元钱，然后将我的360云盘账号（×××）和密码给了他，他将黄色电影复制到我的云盘中，又将该账号和密码给了我。我打开一看里面都是黄色电影，有一、二千部。
3.证人付某某的证言：有一天一个叫“朵儿”的人加我微信，账号是×××。我加了他之后就开始聊天。后来他问我是否需要黄色电影，我用微信红包的方式给了他50元钱，之后他给我发了一个360云盘账号和密码。当时发给我的账号是×××，登陆后我看都是各种黄色电影，有一、二千部。
4.证人王某某的证言：有一天一个叫“朵儿”的微友加我，我就加了他，之后他问我要不要黄片，我就问他什么价，他说50元。之后我通过红包转账的方式给了他50元钱，不一会他给我发过来一个360云盘账号和密码，账号是×××。我登陆一看全都是黄色电影。他发给我之后每次看都要下载，下载后就在云盘里留下，所以我手机上的电影数量要比王春亮给我的时候多一些。
5.双城区公安局扣押物品、文件清单，证实被告人王春亮家中搜出电脑一部、小米手机一部并予以扣押。
6.双城区公安局扣押、发还物品、文件清单，证实王某某、付某某、李某某的手机被公安机关依法扣押并返还。
7.双城区公安局电子数据检查登记表、检材清单、勘验检查照片记录表，证实双城区公安局对被告人王春亮及证人王某某、付某某、李某某的手机中360云盘进行取证及固定的具体情况。
8.哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实王春亮所持有的13张光盘DVD中电影视频1493个，其中淫秽电影视频1323个。以上视频均认定为公然宣扬淫秽淫荡色情淫秽物品。
9.哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实王某某所持有的14张光盘DVD中电影视频1669个，其中淫秽电影视频1552个。以上视频均应认定为公然宣扬淫秽淫荡色情淫秽物品。
10.哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实付某某所持有的12张光盘DVD中电影视频1140个，其中淫秽电影视频1131个。以上视频均应认定为公然宣扬淫秽淫荡色情淫秽物品。
11.哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实李某某所持有的14张光盘DVD中电影视频1807个，其中淫秽电影视频1133个。以上视频均应认定为公然宣扬淫秽淫荡色情淫秽物品。
12.照片，证实手机中电影截图及被告人王春亮与王某某、付某某、李某某通过微信交易的过程。
13.行政处罚决定书，证实2016年4月29日被告人王春亮被双城区公安局行政拘留15日，自2016年4月29日起至2016年5月14日止。
14.户籍证明，证实被告人王春亮身份情况。
15.现实表现，证实被告人王春亮无前科劣迹，现实表现一般。
16.公安机关情况说明，证实视频资料的提取、鉴定过程。
17.被告人王春亮的供述，证实自己用微信通过360云盘向付某某等三人贩卖淫秽电影的经过。
原审法院认为，被告人王春亮以牟利为目的，利用互联网移动通讯复制、贩卖、传播淫秽物品，构成犯罪。王春亮贩卖淫秽视频3587个，依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》相关规定，王春亮复制、贩卖淫秽视频500个以上，其犯罪情节属特别严重。王春亮能够自愿认罪，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王春亮犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元。宣判后，王春亮以其实际传播淫秽物品数量、传播的淫秽物品购买人实际观看数量及淫秽视频是否是可以观看的有效视频办案机关未予查清；侦查机关办案中证据取得程序违法；原审量刑过重，违反罪责刑相适应的原则为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。
本院认为，上诉人王春亮为牟取利益，利用互联网、移动通讯复制、贩卖、传播淫秽视频，原判决认定其犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪准确。综合考虑王春亮复制、贩卖、传播淫秽视频的数量，具体获利数额，以及贩卖、传播的方式等犯罪情节，根据罪刑相适应原则原判决对其量刑过重，应予改判。王春亮犯罪情节较轻，能够认罪、悔罪，上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市双城区人民法院（2016）黑0113刑初578号刑事判决的定罪及量刑中的附加刑部分，即王春亮犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，并处罚金人民币一千元；
二、撤销哈尔滨市双城区人民法院（2016）黑0113刑初578号刑事判决的量刑主刑部分，即判处被告人王春亮有期徒刑十年；
三、上诉人王春亮犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2016年7月6日起至2018年6月20日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 江
审 判 员 乔 岳
审 判 员 宗永平
二〇一七年八月十五日
法官助理 仲 锐
书 记 员 赵 惊
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。