浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1565号
上诉人（原审原告）阮菊松。
委托代理人（特别授权）卢志高、黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彩建控股集团有限公司，住所地新昌县七星街道馒头山。
法定代表人梁永挺，总经理。
委托代理人（特别授权）陈国仁、何亚江，浙江新希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新昌县南凯置业有限公司，住所地新昌县南明街道城南大道216号。
法定代表人程兆敏，董事长。
委托代理人（特别授权）周新勇，系公司职工。
上诉人阮菊松因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2013）绍新民初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人阮菊松及其委托代理人卢志高、黄世炳，被上诉人彩建控股集团有限公司的委托代理人何亚江，被上诉人新昌县南凯置业有限公司的委托代理人周新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年8月13日，被告彩建公司与被告南凯公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定，由被告彩建公司承建被告南凯公司“东南嘉苑住宅小区一期工程”。工程地点为新昌城南望狮岭地块，工程内容为a1-1#～a1-9#；a2-1#～a2-8#楼；a2-储。承包范围为施工图范围的土建及安装工程，开工日期：2008年8月18日，竣工日期：2009年8月19日。合同工期总日历天数365天，合同价款50276032元。2008年10月12日，被告彩建公司与被告南凯公司又签订了《东南嘉苑一期工程总包补充合同》。补充合同约定：土建造价暂定人民币4500万元，本工程总合同工期约定为365日历天，即2008年9月1日开工，2009年8月31日竣工。工程计价依据按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费8%取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费。主要材料按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价，差价计取税金。其中石子、黄沙按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价加5元／吨，量按审计单位核定为准。同时约定，《绍兴造价信息》（正刊）上无列入的材料信息价差按《浙江造价信息》中的材料市场信息价差执行。无信息价的材料由双方协商。94定额中无相应子目的套用03定额，无定额的双方协商。零星清点用工按：技工60元／工日，普工40元／工日包定。工程质量必须一次性合格。工程款支付自架空层完成顶板后按已完成工程量的（除联系单）经审核后支付已完成工程量的80%给乙方工程款，各幢架空层完成顶板后工程款按月支付：甲方按每月经审核实际完成工程量（除联系单）的80%在次月支付工程款，竣工验收合格后6个月内完成竣工结算，付到结算额的95%，余下5%质量保修金按自交房后一年无息返还3%，5年后无息返还2%结清尾款。合同签订后，被告彩建公司分标段内部责任承包（未签订内部承包协议），将工程承包给内部职工施伟清、黄水明等人。黄水明内部承包工程后，因无资金垫资施工，通过本工程另一承包人金秋富介绍认识了原告阮菊松，并将自己内部承包的工程a1-9号楼的土建部分实际转包给了原告阮菊松（未签订书面合同），并口头约定由原告按工程款的8.63%（含规费税金）上交被告彩建公司管理费，其余均按两被告签订的合同执行。原告阮菊松从而替代了黄水明的一期工程的实际施工人的资格。原告阮菊松转包工程后，即组织人员施工，在施工过程中遇到施工难度大的情况下，被告则以签证单的方式对原告损失进行了及时补偿，工程在原告的努力下于2010年6月13日竣工，并一次性验收合格。2010年3月29日，被告彩建公司与被告南凯公司又签订了东南嘉苑住宅小区二期工程《建设工程施工合同》一份，合同约定，由被告彩建公司承建被告南凯公司“东南嘉苑住宅小区二期工程”。工程地点为新昌城南望狮岭地块，工程内容为a1-10#～a1-19#楼；b1～b7#楼；物业办公楼。承包范围为施工图范围的土建及安装工程，开工日期：2010年5月5日，竣工日期：2011年4月30日。合同工期总日历天数360天，合同价款27757178元。后被告彩建公司与被告南凯公司又签订了《东南嘉苑二期工程总包补充合同》。补充合同约定：土建造价暂定人民币4200万元，本工程总合同工期约定为408日历天，即2010年8月19日开工，2011年6月30日竣工。同时约定：多层土建部分按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费15%取费形成工程造价（已包含规费、税金），多层安装按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费10%取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费；排屋土建部分按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费20%取费形成工程造价（已包含规费、税金），排屋安装按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费10%取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费；主要材料按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价，差价计取税金。其中石子、黄沙按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价加5元／吨，量按审计单位核定为准。《绍兴造价信息》（正刊）上无列入的材料信息价差按《浙江造价信息》中的材料市场信息价差执行。无信息价的材料由双方共同进行市场调查后定价。94定额中无相应子目的套用03定额，无定额的双方协商。零星清点用工按：技工60元／工日，普工40元／工日包定。工程质量必须一次性合格。工程款支付自架空层完成顶板后按已完成工程量的（除联系单）经审核后支付已完成工程量的80%给乙方工程款，各幢架空层完成顶板后工程款按月支付：甲方按每月经审核实际完成工程量（除联系单）的80%在次月支付工程款，竣工验收合格后6个月内完成竣工结算，付到结算额的95%，余下5%质量保修金按自交房后一年无息返还。合同签订后，被告彩建公司仍实行内部分标段责任承包（未签订内部承包协议），将工程仍承包给内部职工施伟清、黄水明等人。黄水明内部承包工程后，仍因无资金垫资施工，将自己内部承包的工程a10-19号楼的土建部分实际转包给了原告阮菊松（未签订书面合同），并口头约定由原告按工程款的8%（含规费税金）上交被告彩建公司管理费，其余均按两被告签订的合同执行。原告阮菊松从而又替代了黄水明二期工程的实际施工人的资格。原告阮菊松转包工程后，在施工过程中，因人工日工资上涨的事实，与其他承包人一起口头向被告提出了增加人工日工资的要求，但未得到被告的及时答复。后被告彩建公司口头答复原告及其他施工人人工日工资按实际施工面积每平方米10元的价格补偿，原告及其他施工人未提否定意见。原告继续施工，在施工过程中发现施工难度比一期更大，被告仍以签证单的方式对原告损失进行及时签证补偿。2011年9月16日，东南嘉苑住宅小区二期工程仍在原告努力下竣工，2012年1月17日，二期工程一次性验收合格。工程竣工验收合格后，被告彩建公司将原告承建的东南嘉苑住宅小区一期a1地块（1#～9#）（桩基础部分）工程项目委托新昌县新建设工程审计有限公司审计。2012年9月14日，审计报告一期a1地块（1#～9#）（桩基础部分）工程项目造价为23331760元；将原告承建的东南嘉苑住宅小区二期a1地块（10#～19#）工程项目委托杭州广厦建筑咨询有限公司审计。2012年10月23日，审计报告二期a1地块（10#～19#）工程项目造价为21719797元。审计开始后，原告阮菊松向两被告提出了“94”定额中遗留的人工补差的要求，并于2011年10月10日以特快专递邮件方式书面发函被告南凯公司“关于要求对东南嘉苑一期、二期工程人工工日单价等费用进行调整的报告”。2012年8月28日，一期工程作出“工程决（结）算审计验证定案表”。原告在定案表上写明“以上工程量、工程款已认可，但溜算、少算部分工程量、工程款，请新昌县新建设工程审计有限公司重新结算”的异议。2012年9月4日，二期工程作出“工程结算审核定单”，原告在审核定单上签上了“请尽快解决实事”的异议。2013年1月27日，被告彩建公司与原告阮菊松对两期工程进行了合并结算，被告应付原告工程款为46409248.41元（含原告施工期间口头提出要求的按实际施工面积18474.04平方米，每平方米10元的价格结算的人工补差184740.40元、原告应缴纳的一、二期工程的管理费及应扣的水电、工伤等补贴），施工过程中，原告实际已领取工程款41635000元，再减应扣的材料费、水电费、审计等费用后（未扣5%质量保修金），原告阮菊松仅有工程款余额410425.77元。原告阮菊松在结算单上签注“同意结算”字样后，领取了除应扣的材料、水电、审计、管理费外的全部工程款，同时，原告阮菊松在结算单上提出二条书面异议：1、一期、二期审计费未经本人同意，甲方已扣除审计费，2、一期、二期人工调整问题未解决”。
原审法院审理认为，根据双方当事人的陈述、答辩，本案存在的争议焦点主要由以下方面：一、原告主体是否适格；二、原告请求人工费补差的基础及《关于加强建设工程、材料要素价格风险控制的指导意见》等相关指导意见是否适用于本案；三、原告要求被告彩建公司支付未按工程进度约定期限支付工程款的逾期利息是否成立；四、被告是否应当承担本案原告申请财产保全而支出的担保费及鉴定费。一、关于阮菊松的原告主体是否适格问题。被告彩建公司承建东南嘉苑住宅小区后，实行项目经理内部责任承包，将工程分三标段承包给三个项目经理。其中东南嘉苑住宅小区一期a1至a9，二期a10至a19承包给内部职工黄水明，黄水明因无资金垫资施工，通过本工程另一标段承包人金秋富的介绍与原告阮菊松相识，黄水明将内部责任承包的东南嘉苑住宅小区一期a1至a9，二期a10至a19工程实际交给原告阮菊松垫资、组织施工承建，原告阮菊松从而替代了黄水明的内部责任承包的实际施工人的资格。因此，根据相关规定和解析，阮菊松的原告主体适格。被告彩建公司主张本案所涉工程以内部分标段的方式由其职工黄水明责任承包并施工，原告不是本案所涉工程的实际施工人的辩称，与事实不符，对此辩称，不予采纳。二、关于原告请求人工费补差的请求权基础及《关于加强建设工程、材料要素价格风险控制的指导意见》等相关指导意见是否适用于本案问题。原审法院认为，原告要实现人工费补差的请求目的，必须有事实和法律依据。那么，原告要实现人工费补差的请求目的，首先从合同的角度看，被告彩建公司与被告南凯公司签订的《东南嘉苑一期工程总包补充合同》第二条工程计价依据第二款第＜a＞项约定：按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费8%取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费。主要材料按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价，差价计取税金。其中石子、黄沙按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价加5元／吨，量按审计单位核定为准。《东南嘉苑二期工程总包补充合同》第二条工程计价依据第二款第＜a＞项约定：多层土建部分按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费15%取费形成工程造价（已包含规费、税金），多层安装按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费10%取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费；排屋土建部分按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费20%取费形成工程造价（已包含规费、税金），排屋安装按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费10%取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费；主要材料按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价，差价计取税金。其中石子、黄沙按工程开工后前10个月《绍兴造价信息》（正刊）的平均值补差价加5元／吨，量按审计单位核定为准。原告在起诉状中亦承认：被告彩建公司在合同签订后，经人介绍将工程一期a1-9号楼的土建部分转包给原告施工，并口头约定由原告按工程款的8.63%（含规费税金）上交被告彩建公司管理费，其余均按两被告签订的合同执行，将工程二期a10-19号楼的土建部分继续转包给原告施工，口头约定由原告按工程款的8%（含规费税金）上交被告彩建公司管理费。因此，从两被告签订的合同及原告的口头承诺，双方对工程造价及计价依据的约定明确，因此，原告要求人工补差，无合同约定；其次，从原、被告履行合同的实际看，原告履行一期工程后，对该工程施工成本应当了然于胸，在东南嘉苑一期工程总包补充合同中有关工程造价及计价依据是否符合原告意愿已有明确的答案，在二期工程施工合同和总包补充合同均未调整定额人工单价的前提下，原告继续承包施工东南嘉苑住宅小区二期工程的施工，说明该建设工程的工程造价及计价依据的约定符合原告意愿，是基本合理的，否则，原告不会继续承包东南嘉苑住宅小区二期工程的施工，且原告在二期工程施工期间口头向被告提出人工补偿的要求后，被告彩建公司口头作了承诺：按实际施工面积每平方米10元的价格补偿，并在被告彩建公司与原告将两期工程合并结算时按原告的实际施工面积18474.04平方米补偿给原告184740.4元，原告亦已实际领取了该款，说明原告认可了被告彩建公司承诺的人工补偿按实际施工面积每平方米10元的价格补偿的口头承诺，因此，原告在已按约定领取补偿后，再次要求人工补差无事实依据。原告主张10元是钢管费的补差，与审计报告a1-19号楼材料价差表反应的事实不符，故对此主张，不予支持；第三，法律法规规定的角度看，浙江省建设厅《关于加强建设工程、材料要素价格风险控制的指导意见》明确规定：发承包双方根据人工、材料要素价格上涨、下降幅度的比例作为调价的参考依据，在工程实施过程中要及时签订补充合同或协议；绍兴市建设工程造价管理处又发布《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》对人工是否可计补价差问题，作了明确回答：工程合同在2005年1月1日以后订立的合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定的，按双方协商计补价差。结合本案事实，原、被告对工程款的计价依据，合同有明确的约定：按浙江省建筑工程预算定额（1994版）并加综合费取费形成工程造价（已包含规费、税金），安装取费基数不含设备费。原告提出的人工补差，在工程实施过程中没有及时签订书面补充合同或书面协议，根据庭审原、被告双方陈述，仅有原告在二期施工过程中及工程竣工审计开始后提出了要求，被告彩建公司在原告提出人工补差要求后、施工过程中作了口头承诺：按实际施工建筑面积按每平方米10元的价格计算。工程款结算时，原告实际领取的补偿款184740.40元、实际施工建筑面积18474.04每平方米与被告彩建公司承诺按每平方米10元的价格计算的事实相符，原告实际领取补偿款的行为认可了被告彩建公司对人工补差的承诺，即原、被告对人工补差问题达成了一致意见。因此，原告再次要求人工补差无法律依据。三、关于原告要求被告彩建公司支付未按工程进度约定期限支付工程款的逾期利息问题。两被告签订的合同，亦即是原告与被告彩建公司签订的合同（除口头约定由原告上交被告彩建公司管理费条款外）。两被告签订的《东南嘉苑一、二期工程总包补充合同》对工程款的支付分别约定：一期工程款支付自架空层完成顶板后按已完成工程量的（除联系单）经审核后支付已完成工程量的80%给乙方工程款，各幢架空层完成顶板后工程款按月支付：甲方按每月经审核实际完成工程量（除联系单）的80%在次月支付工程款，竣工验收合格后6个月内完成竣工结算，付到结算额的95%，余下5%质量保修金按自交房后一年无息返还3%，5年后无息返还2%结清尾款；二期工程款支付自架空层完成顶板后按已完成工程量的（除联系单）经审核后支付已完成工程量的80%给乙方工程款，各幢架空层完成顶板后工程款按月支付：甲方按每月经审核实际完成工程量（除联系单）的80%在次月支付工程款，竣工验收合格后6个月内完成竣工结算，付到结算额的95%，余下5%质量保修金按自交房后一年无息返还。原告主张的支付工程款的逾期利息，必须有被告彩建公司逾期支付工程款的事实，而被告彩建公司是否逾期支付工程款？首先，从合同约定可知，被告彩建公司依约应预付的工程进度款，不包括联系单签证部分款项，现原告以审计报告的对应款项为依据计算逾期利息的方法错误；其次，从原告提供的原告在新昌工行的存折明细账及原告与被告彩建公司两期工程合并结算的工程款表格中可知，原告两期工程的工程总款为46409248.41元（包括二期工程按实际施工面积每平方米10元的价格补偿的人工补差184740.10元及原告应缴纳的一、二期工程的管理费及应扣的材料、水电、审计等费用），施工期间原告预领工程款41635000元，再扣减应扣的材料、水电、审计等费用后，原告阮菊松仅有工程款余额410425.77元，且表格中未反应应暂扣的质量保修金，而按合同约定，应暂扣原告质量保修金5%。由此可知，原告已领取了全部工程款，且原告与被告彩建公司两期工程合并结算，原告领取工程款时并未主张逾期付款利息的事实。故原告要求被告彩建公司支付未按合同约定期限支付工程款的逾期利息的诉讼请求，无事实依据。被告彩建公司主张本案诉争的东南嘉苑住宅小区一期、二期工程款，被告彩建公司与原告已合并结算付清，在被告彩建公司支付原告工程款时，原告也没有异议，故原告主张被告彩建公司支付逾期付款利息无相应的事实和证据，其主张不能成立的辩称，予以采纳。四、关于被告是否应当承担本案原告申请财产保全而支出的担保费及鉴定费问题。担保费及鉴定费，原告虽已实际支出，但担保费是原告为了其自己的诉讼目的而支出的费用，且担保费的收费没有统一的标准，收取的担保费由担保人与被担保人协商确定，因此，其数额具有不确定性；鉴定费是原告欲达自己的目的而提供证据所支出的费用，是为其本人服务的，且在诉讼期间已告知原告申请鉴定，缺乏法律和合同依据，原告仍擅自委托鉴定所产生的不合理费用。综上，被告彩建公司与原告阮菊松，均已按合同履行了各自的义务，合同已履行完毕，故原告诉请，已无事实依据，也无法律依据，原告诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告阮菊松的全部诉讼请求。案件受理费78980元，财产保全费5500元，鉴定费18000元，合计诉讼费102480元，由原告阮菊松负担，限于判决生效后十日内向法院缴纳。
上诉人阮菊松不服原审判决，提起上诉称：一、司法鉴定结论是否具有证据效力应当在案件审理过程中予以认定。原审法院未经审理，直接以缺乏法律和合同依据为由拒绝进行司法鉴定程序违法。二、合同条款明确约定合同价款采用可调价合同，因此合同约定并未排除在94定额基础上对人工费进行补差。目前，94定额已经停止使用，由于实际人工价格出现大幅涨价，根据公平原则，应当对施工人予以补偿。三、上诉人曾多次以口头和书面形式向两被上诉人提出要求补差，其中一次三方已经达成一致意见，但因两被上诉人反悔并以伪造上诉人的笔记的方式将相关协议予以调包。四、二被上诉人未按进度要求支付工程款，应当支付一、二期工程款逾期利息501426.28元和48840.40元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人彩建控股集团有限公司支付两期人工费补差共计8978607元以及逾期付款利息共计550266.28元；被上诉人新昌县南凯置业有限公司对上述款项承担连带责任；财保费、鉴定费以及诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彩建控股集团有限公司答辩称：一、根据合同约定，人工费是根据94定额计算的，不存在人工费补差的问题。二、签订合同时，各方当事人均知晓94定额不再使用，但双方仍然约定按94定额计算人工费，且合同现已履行完毕，故本案不适用情势变更原则。三、上诉人已经就人工费补差问题与彩建控股集团有限公司达成一致意见，即按实际施工面积每平方米补差10元，上诉人再要求对人工费进行补差理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人新昌县南凯置业有限公司答辩称：一、上诉人并非彩建控股集团有限公司的员工。彩建控股集团有限公司将涉案工程转包给上诉人属于违法分包。二、上诉人与彩建控股集团有限公司已对材料价格、人工价格等做了详细约定。这些要素价格的变化属于正常的市场风险。上诉人要求对人工费补差依据不足。三、新昌县南凯置业有限公司已经按约支付了所有工程款，不存在逾期付款利息问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人要求在原审法院认定的工程造价基础上另行支付第一期人工费补差4476533元和第二期人工费补差4502074元依据是否充分；二、被上诉人是否按时支付工程款以及是否应当支付逾期利息；三、财产保全费、鉴定费和诉讼费的负担是否合理。对此，本院评判如下：
关于第一个争议焦点。首先，2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》“3、人工是否可计补价差？答：工程合同在2005年1月1日之前订立，原则上不得调整（因甲方原因造成工期延误的除外）；工程合同在2005年1月1日以后订立，合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定的，按双方协商计补差价。”本案各方当事人履行的《东南嘉苑一期工程总包补充合同》和《东南嘉苑二期工程总包补充合同》对工程造价及计价依据已作出明确约定，并无关于人工费补差的约定，合同履行过程中各方也未就人工费补偿达成一致意见，故上诉人主张合同依据不足。其次，涉案工程一期工程约定施工时间为2008年9月至2009年8月，二期工程约定施工时间为2010年8月至2011年6月，期间人工价格保持相对稳定，并未出现不可预料因素致使人工价格出现大幅上涨。故此间人工价格变动应属正常的市场风险，上诉人要求被上诉人对人工费进行补差事实依据不足。最后，从合同实际履行情况来看，本案并不存在显示公平或其他应当对合同价款予以调整之情形。因此，本院认为，上诉人要求被上诉人支付第一期人工费补差4476533元和第二期人工费补差4502074元依据不足。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽主张被上诉人逾期支付工程款，但未提供相应证据予以证明，本院对其主张难以支持。
最后，关于财产保全费、鉴定费和诉讼费的负担，经本院审查并无明显不合理之处，上诉人主张亦不能成立。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78980元，由上诉人阮菊松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
代理审判员 王红良
代理审判员 王晗莉
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 刘莎莎