广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2300号
上诉人（原审原告）肖俊芳，女，1979年2月8日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人孙志如。
被上诉人（原审被告）丁巍巍，女，1982年1月5日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人梁昌云。
委托代理人高文谦。
上诉人肖俊芳因与被上诉人丁巍巍民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回肖俊芳全部诉讼请求。本案受理费减半收取为2750元、财产保全费1920元，两项合共4670元（肖俊芳已预交），由肖俊芳负担。
上诉人肖俊芳提出上诉称：一、原审判决认定肖俊芳与丁巍巍之间是合伙而非民间借贷的法律关系，系法律关系认定错误。（一）肖俊芳与丁巍巍从未口头协议约定合伙，也没有约定红利、经营管理、合伙债务分配等事项。（二）根据相关法律规定，合伙应当有书面协议，或者对内共享合伙财产、对外共同承担合伙债务，而在本案中没有上述法律规定的内容，显然本案不是个人合伙关系，原审法院认定法律关系错误。（三）肖俊芳与丁巍巍从未签订过任何书面合伙协议，肖俊芳从未参与到丁巍巍个人独资经营的深圳市德兴城大酒楼（以下简称德兴城大酒楼）的经营与管理，更没有任何证据证明丁巍巍名下的个人独资企业德兴城大酒楼是肖俊芳与丁巍巍合伙投资成立的。（四）原审法院在审理本案时，明确查明德兴城大酒楼与深圳市裕亨实业股份有限公司德兴城大酒楼（以下简称裕亨大酒楼）是两个互不相干的独立法人主体，但是在判决时却将两个独立的法人主体相混淆，从而认定肖俊芳与丁巍巍是合伙关系，错误驳回肖俊芳的诉讼请求。裕亨大酒楼是深圳市渔农实业股份有限公司的分支机构，工商登记的负责人是陈永泰，于2013年1月22日依法办理注销登记。而德兴城大酒楼是丁巍巍于2013年5月8日成立的个人独资企业，两者是两个经营性质完全不同的、独立的法人主体。（五）2013年5月3日，丁巍巍向肖俊芳借款40万元，声称是用于经营裕亨大酒楼，基于多年好友的关系，肖俊芳将40万元的借款支付给丁巍巍，由于当时比较急，丁巍巍草草地写了张收款收据给肖俊芳收执，并在收款收据上加盖“裕亨大酒楼财务专用章”，此举是明确丁巍巍向肖俊芳收取了40万元，并将该款项用于裕亨大酒楼，肖俊芳坚信这是借款而非合伙，签字、盖章的法律意义是众所周知的，如果按照原审法院所认定的合伙关系，那么丁巍巍用已经注销了的、并不存在的企业来邀请肖俊芳投资，丁巍巍的行为显然已经构成诈骗的犯罪行为。（六）丁巍巍在庭审中声称其在收款收据上加盖的是裕亨大酒楼的废弃财务专用章，这充分证明丁巍巍以欺诈的方式骗取肖俊芳的款项，而肖俊芳相信这是给丁巍巍的借款。二、原审判决认定肖俊芳曾参与德兴城大酒楼的经营。双方之间存在合伙关系，本案所涉的40万元是合伙投资款。这是对法律关系和事实错误的认定。肖俊芳借款给丁巍巍用于周转的单位是裕亨大酒楼，和丁巍巍的个人独资成立的德兴城大酒楼无任何关系。原审过程中，丁巍巍多次声称其与肖俊芳是合伙关系。丁巍巍成立、经营德兴城大酒楼长达数个月，如果是合伙关系，但丁巍巍至今从未提交任何有效证据证明肖俊芳是将40万元款项投资德兴城大酒楼。丁巍巍没有提供书面合伙协议，没有任何能够证明肖俊芳参与经营管理、对外承担经营风险、红利分配、资金投入及分配等证据。丁巍巍提交的、非常不正式的现金收支流水账有几天是肖俊芳帮忙记录的。肖俊芳与丁巍巍是多年朋友关系，肖俊芳在深圳游玩时，丁巍巍称其孩子小，要照顾孩子又要经营酒楼忙不过来，请求肖俊芳去帮忙，肖俊芳出于朋友之间的好意，才去记了几天现金收支流水账，这是好意施惠的行为。丁巍巍自从成立德兴城大酒楼至今，从未向肖俊芳支付过工资或任何红利，德兴城大酒楼的成立、经营、管理、结业、转让，从来都没有经过肖俊芳的确认或同意。原审法院仅因肖俊芳出于朋友义气，帮忙记了几天几张无关紧要的、不规范的现金收支流水账，认定肖俊芳参与德兴城大酒楼的经营，这一认定与事实不符。三、原审法院在本案审理过程中片面审理，遗漏本案重要证据的定性，错误认定本案事实和法律关系。肖俊芳向原审法院提交了12万元的转账凭证，证明肖俊芳多次向丁巍巍追讨借款，丁巍巍其后向肖俊芳偿还12万元，该款项是丁巍巍通过银行转账的方式偿还给肖俊芳。原审法院查明丁巍巍确实向肖俊芳支付了12万元，并对该项证据予以采信，但是并未对该12万元款项的性质进行明确的定性。四、原审判决适用法律错误。原审判决认定法律关系和事实错误，其依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，驳回肖俊芳全部诉讼请求是适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判丁巍巍立即向肖俊芳清偿借款28万元元及支付逾期还款利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项实际清偿之日止）；本案一、二审全部诉讼费用由丁巍巍负担。
被上诉人丁巍巍答辩称：一、肖俊芳与丁巍巍之间是借贷关系还是合伙关系，对此双方陈述不一致。收款收据、肖俊芳参与德兴城大酒楼经营管理而记录的流水账、丁巍巍开办德兴城大酒楼的营业执照等证据，可以反映双方是合伙关系。原审法院根据证据优势原则，将本案纠纷定性为合伙纠纷符合客观事实。二、肖俊芳上诉称双方没有就合伙一事进行具体约定，但是丁巍巍与肖俊芳是好朋友关系，已经口头约定合伙事宜，肖俊芳也参与合伙经营，没有书面约定不影响合伙关系的成立。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人肖俊芳二审期间提交了以下证据材料：
证据一：裕亨大酒楼工商档案资料一份，拟证明该酒楼隶属于深圳市裕亨实业股份有限公司，该公司从未将分公司转让给丁巍巍，与丁巍巍无关，丁巍巍误导、欺骗肖俊芳，肖俊芳支付给丁巍巍的款项实为借款；
证据二：德兴城大酒楼工商档案资料一份，拟证明德兴城大酒楼是丁巍巍的独资企业，丁巍巍拥有100%股权。该酒楼转让给宋云鑫，肖俊芳对此完全不知情，肖俊芳与德兴城大酒楼没有关系。德兴城大酒楼转让价为50万元，与注册时的价值一致，没有亏损。丁巍巍称该酒楼的投资额为400万元以及其在一审中的陈述全属虚假，从而证明丁巍巍和肖俊芳是借贷关系；
证据三：福州新闻网上公布的案例，拟证明该案例所涉的收款收据上写的是“投资”，但法院认定名为投资实为借款。
被上诉人丁巍巍质证认为，对证据一的真实性无异议，裕亨大酒楼虽然在工商部门办理了注销登记，但实际上还存在。对证据二的真实性无异议，但对证明内容有异议，证据二正好说明裕亨大酒楼的实体财产还存在并且转让给丁巍巍，丁巍巍在原来基础上开办德兴城大酒楼。由于德兴城大酒楼是在2013年5月10日正式获发营业执照，而丁巍巍和肖俊芳的合伙时间是2013年5月3日，当时还没有新的公章，故只能加盖上一手即裕亨大酒楼的财务章，再由丁巍巍签名。德兴城大酒楼没有亏损不是事实。证据三与本案无关。
本院认为，证据三与本案之诉争没有关联性，本院不予采纳。对证据一、二之认证意见，详见后文。
被上诉人丁巍巍二审期间没有提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是肖俊芳与丁巍巍因涉案40万元款项而形成何种法律关系。肖俊芳主张为民间借贷关系并以此作为要求丁巍巍返还借款的请求权基础。本院认为，民间借贷的成立，应审查双方是否具备借贷合意以及款项是否交付这两个要件。由于双方均确认肖俊芳已经支付了40万元，因此，肖俊芳与丁巍巍是否具备借贷合意是确定双方之间是否存在借贷关系的关键。首先，根据肖俊芳起诉状所载，肖俊芳支付涉案40万元的背景是：肖俊芳当时打算自己开办餐馆，丁巍巍向肖俊芳称开办餐馆辛苦，可将资金投入丁巍巍的酒楼，故肖俊芳在丁巍巍的提议下，将拟开办餐馆的40万元资金投入到丁巍巍所称的酒楼。由此，丁巍巍与肖俊芳洽谈的事项是投资酒楼，而肖俊芳也是抱以这一目的投入40万元款项，双方商谈的话题并未涉及借贷。即使肖俊芳是在受到丁巍巍蒙骗的情况下投入40万元，但并不能由此否定肖俊芳当初投入款项的目的，从而推定肖俊芳与丁巍巍之间必然成立借贷关系。基于此，对肖俊芳二审提交的证据一、证据二，本院不作审查。其次，丁巍巍收取40万元而开具的收款收据载明“肖俊芳投入款”，并未记载为“借款”，表明该款项的性质并非肖俊芳所称的借款。最后，丁巍巍于2014年2月20日向肖俊芳转账12万元，这一转款行为可以基于多种原因，并非只能是肖俊芳所主张的偿还借款。综合上述分析意见，肖俊芳并无证据证明其与丁巍巍就涉案40万元达成借贷合意，其要求丁巍巍偿还尚余借款的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人肖俊芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一四年十月十一日
书 记 员 杜嘉敏