安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终444号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路30号。
负责人：马新礼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张明君，安徽安港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:广州市淇骏货运市场友邦货运部，住所地广州市白云区太和镇石湖百足桥合德街自编98号淇骏货运市场B1栋129-131档。
经营者：王耀，男，汉族，1968年12月14日出生，个体工商户，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：丁启峰，安徽东山律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司（简称人保淮北分公司）因与被上诉人广州市淇骏货运市场友邦货运部（简称友邦货运部）财产保险合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保淮北分公司的委托诉讼代理人张明君，被上诉人友邦货运部经营者王耀及委托诉讼代理人丁启峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保淮北分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决、并依法改判；二、诉讼费用由友邦货运部承担。事实和理由：一审遗漏诉讼参与人。本案原告损失中，侵权人黄正松负事故同等责任，应当参加诉讼，一审遗漏共同诉讼参与人，本案审理程序不合法。一审判决人保淮北分公司赔偿数额有误，应扣除协议约定款项143479.45元的10%，损失清单是发生事故后双方在赔偿过程中达成的协议，是双方真实意思表示，都应遵守。因友邦货运部未将侵权人列为案件当事人，人保淮北分公司无法查证友邦货运部是否已获得侵权人的赔付，友邦货运部也未提供侵权人黄正松驾驶车辆的保险信息，致人保淮北分公司追偿受阻，友邦货运部有提供侵权人信息的义务。
友邦货运部辩称：人保淮北分公司上诉请求缺乏事实及法律依据，一审判决适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。一审人保淮北分公司是本案适格被告，不存在遗漏诉讼参与人的情形，本案是合同之债和侵权之债的竞合，友邦货运部有权选择合同之债起诉。根据双方合同的相对性，人保淮北分公司应为一审唯一被告。一审判决人保淮北分公司支付友邦货运部保险金143479.45元，符合合同约定和法律规定，人保淮北分公司主张的10%免赔额,系格式合同的格式条款，人保淮北分公司没有将该格式条款向友邦货运部说明，该条款不产生法律效力。本案是合同纠纷，侵权人不是本案适格被告，侵权人不参加本案诉讼不影响本案的审理，友邦货运部没有收到侵权人的赔偿�，并已将侵权车辆及驾驶人相关信息提交给人保淮北分公司，不影响人保淮北分公司赔偿后向侵权人追偿。
友邦货运部向一审法院起诉请求：人保淮北分公司支付友邦货运部143479.45元货物损失保险金;人保淮北分公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月28日，友邦货运部为其运送的日用杂货及行李货物在人保淮北分公司投保了物流货物险。保险金额为200万元。保险合同约定保险期间为2015年3月28日零时起至2016年3月27日二十四时止。友邦货运部依约缴纳了49750元保险费。2015年7月15日22时40分，戚玉刚驾驶皖L277**（赣KF2**挂）重型半挂牵引车由徐州向广州方向运送百货，在合肥绕城高速金寨往包河大道方向行驶时，与黄正松驾驶的皖NW89**小型客车发生碰撞，致皖L277**（赣KF2**挂）车撞到高速公路护栏，冲下高速公路侧翻，造成戚玉刚、乘坐人戚四化受伤，两车及皖L277**（赣KF2**挂）车上所载投保货物及高速公路护栏损坏的交通事故。经交警部门认定，此事故双方负同等责任。事故发生后，人保淮北分公司进行了现场勘查，出具了保险标的损失清单，对货物部分损失定损为148479.45元，残值5000元。友邦货运部在该损失清单被保险人确认签章处加盖印章。后友邦货运部要求人保淮北分公司按定损金额给付保险赔偿金，人保淮北分公司则称依据责任划分承担一半赔偿，另一半损失应由侵权人承担，以致纠纷发生。一审法院认为：本案系财产保险合同纠纷。友邦货运部为其运送的日用杂货及行李货物在人保淮北分公司投保了物流货物险,依约定缴纳了保险费，人保淮北分公司向其签发了保单,友邦货运部与人保淮北分公司之间的保险合同关系依法成立，双方当事人应当依约履行合同义务。现友邦货运部投保的货物在保�期内发生了保险事故，人保淮北分公司理应按照保险合同的约定承担赔付保险金的责任。人保淮北分公司辩称侵权人黄正松应当参加本案诉讼，并且按照事故责任比例承担友邦货运部损失数额的一半。对于第三者造成的保险货物损失部分，被保险人既可以依据侵权关系向第三者主张财产损害赔偿请求权，又可以根据保险合同关系要求保险公司承担保险责任，两种请求权竞合时，被保险人有权选择行使任一请求权。当被保险人选择要求保险公司承担赔付保险金的合同责任时，保险公司按照保险合同赔付被保险人货物的损失后，可以根据《保险法》第六十条的规定，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对侵权方请求赔偿的权利。本案友邦货运部依据保险合同关系，要求人保淮北分公司承担保险责任，而非依据侵权关系向侵权人主张财产损害赔偿请求权，侵权人不应作为本案合同纠纷的当事人。故对人保淮北分公司的该抗辩理由，不予采信。人保淮北分公司辩称保险标的损失清单系人保淮北分公司与友邦货运部制作，内容是双方协议约定，对损失的数额、残值、免赔额的确定是双方协议约定，不属于保险条款，不存在霸王条款以及其他违法情形，友邦货运部签署了协议，不能选择性的确定其效力。涉案的保险标的损失清单系人保淮北分公司单方制作，对货物的损失数额和残值亦是由人保淮北分公司确定，免赔额系保险合同中特别约定条款。该特别约定清单系人保淮北分公司提供的格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当�投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中，人保淮北分公司未举证证明其就免责条款已向投保人尽到了提示及明确说明义务，故保险合同的免责条款不发生法律效力。故对人保淮北分公司的上述辩称，不予采纳。友邦货运部要求人保淮北分公司给付货物损失保险金143479.45元的主张，应予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法�第十三条、第十四条、第十七条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于本判决生效后十五日内给付原告广州市淇骏货运市场友邦货运部货物损失保险金143479.45元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3170元，因本案适用简易程序,减半收取1585元，由被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为：本案争议焦点有两点，一、一审是否遗漏必要的诉讼参与人；二、损失额143479.45�的10%是否应扣除。
一、关于一审是否遗漏必要诉讼参与人问题
《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十九条第一款规定：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”交通事故发生后，被保险人是基于侵权法律关系向侵权人索赔，还是基于保险合同关系要求保险人承担保险责任，被保险人有选择权。被保险人不起诉侵权人而直接要求保险人承担保险责任符合法律规定。人保淮北分公司主张一审遗漏必要诉讼参与人的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于损失额143479.45元的10%是否应扣除问题
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人保淮北分公司的提示或说明需符合两个条件，一是在保险单上提示投保人注意，二是对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《中国人民财产保险股份有限公司保险标的损失清单》关于绝对免赔额的规定，是依据《特别约定清单》确定的�该清单是人保淮北分公司提供的格式条款，且该清单上只有人保淮北分公司单方面盖章。人保淮北分公司未举证证明其就免责条款已向投保人尽到了提示及明确说明义务，故保险合同的该免责条款对投保人不发生法律效力。提示或说明义务是在保险合同签订时，保险人应向投保人履行的义务。本案中，人保淮北分公司提出《中国人民财产保险股份有限公司保险标的损失清单》中关于绝对免赔额的约定，是在发生事故后双方在赔偿过程中达成的协议，在投保人明确表示不是其真实意思表示的情形下，本院不予支持。
综上所述，上诉人人保淮北分公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3170元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春茹
审 判 员 闵松龄
代理审判员 郑泽恩
二０一六年八月二十六日
书 记 员 李玥彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……