广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第711号
上诉人（原审被告）：中山市三嘉鞋业有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：洪嘉聪，公司经理。
委托代理人：何涛，中山市民众镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘颍，女，汉族，住河南省临颍县。
委托代理人：赖福庆，广东保信律师事务所律师。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人中山市三嘉鞋业有限公司（以下简称三嘉公司）因与被上诉人刘颍劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民五初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后�法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年5月，刘颍到中山市三乡镇三嘉鞋厂（以下简称三嘉鞋厂）工作。2009年10月10日，刘颍与三嘉鞋厂续签劳动合同。2012年1月，三嘉公司登记成立。2014年9月15日，三嘉公司发出公告称：本公司计划于近日搬迁新地址，新地址为三乡镇某工业区，也位于三乡镇，搬迁后本公司主体不变，员工的福利待遇一律不变，按原劳动合同执行，且员工的工龄不受影响。当日下午1时30分左右，包括刘颍在内的厂内大部分工人集体到中山市三乡镇综治信访维稳中心上访，以三嘉公司原厂房已卖掉，另租厂房面积不到原厂房1／10，员工不愿随厂搬迁为由，请相关政府部门解决经济补偿、补交住房公积金，按现有工资足额补交社保金，补发历年年休假加班费。16日上午，刘颍到三嘉公司处打考勤上班，但因其他配套工种无人工作而无法开工，只好作罢。后刘颍及其他工人继续集体到维稳中心上访。9月16日，三嘉公司发出2份公告。第一份公告除重申15日的公告内容外，对上访工人提出的关于公积金、年休假、加班费、未足额购买社保等相关问题作相应处理，并称：对于9月15日、16日无故离开工作岗位的员工，你们的行为已严重影响到公司的正常生产营运，希望你们即日内回到工作岗位正常上班，否则由此引起的相关法律后果由你们自己承担。第二份公告称：致下列员工（包括刘颍）在内，你们从2014年9月15日下午至今一直未回厂上班，你们的行为已严重影响到公司的正常生产营运，公司希望你们即日内回到工作岗位正常上班，否则将以相关厂规办理，且由此引起的相关法律后果由你们自己承担。相关厂规如下：1.迟到或早退越过30分钟直至上班正常刷卡时以整小时计算为不假旷工；2.连续旷工3天以上或一个月累计满5天者可视为自动离职处理。在劳动争议调解委员会调解期间，三嘉公司亦要求刘颍等工人复工，刘颍等不同意，没有复工。2014年9月19日，三嘉公司发出公告称：致下列员工（包括刘颍）：你们从2014年9月15日、16日、17日、18日至今不假旷工未上班，你们的行为已经严重影响到公司的正常营运并对公司造成重大损害，公司针对上述员工因严重违反厂规厂纪连续旷工3天与累计旷工满5天视为自动离职。并以上述人员因连续旷工与累计旷工的行为对公司造成重大损害向上述人员解除劳动合同。2014年9月28日，包括刘颍在内的43人向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月1日，中山市劳动争议仲裁委员会作出逾期未裁决证明［中劳仲案字（2014）3865号］。2014年12月25日刘颍提起本案诉讼，起诉要求：1.判令三嘉公司向刘颍�付所拖欠的2014年9月份工资计人民币3562元；2.判令三嘉公司向刘颍支付2012年度未休带薪年休假工资1385.27元、2013年度未休带薪年休假工资1695.25元和2014年度未休带薪年休假工资1624.61元；3.判令三嘉公司向刘颍支付违法解除劳动合同的赔偿金计人民币83921.48元；4.判令由三嘉公司承担本案诉讼费用。审理过程中，刘颍以三嘉公司已支付其2014年9月工资为由，撤回第1项诉讼请求。
原审法院认为：刘颖、三嘉公司形成劳动合同关系，双方应按法律规定和合同约定履行自己的义务。根据《职工带薪年休假条例》的规定，单位应当保证职工享受年休假，三嘉公司未安排刘颍休年休假，应支付刘颍带薪年休假工资，故对刘颍要求三嘉公司支付带薪年休假工资的请求予以支持。刘颍主张其进入三嘉公司处工作的时间为2005年5月，称三嘉公司提交的工资签收单上的“薪-05／5�即表示刘颍的入厂日期为2005年5月。三嘉公司对其提交的工资签收单上的该“薪-05／5”没有合理解释。与刘颍一同起诉三嘉公司的共43件案件中，有35人提供了厂牌，各人厂牌显示的入厂时间均与各自工资签收单上的该内容完全吻合，三嘉公司给43人中的贺洪兵、张卫龙、李小珍、黄彩平、姜迟玉、黄榴英、李福会、汪泽义、汪泽长9人出具的工作证明中的工作时间亦存在与各人工资签收单上该内容吻合的情形，故对刘颍主张的到三嘉公司处工作的时间2005年5月予以认定，依此计算，刘颍到三嘉公司处工作9年。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。刘颍到三嘉公司处工作9年，2012年年休假为5天，2013年年休假为5天，2014年年休假3天（上班8.5个月÷12个月／年×5天／年，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬），分别按其2012年、2013年、2014年平均工资2572元、2993元、2783元计算，三嘉公司应支付刘颍2012年带薪年休假工资1183元（2572元／月÷21.75天／月×5天×200%）、2013年带薪年休假工资1376元（2993元／月÷21.75天／月×5天×200%），2014年带薪年休假工资768元（2783元／月÷21.75天／月×3天×200%）。三嘉公司提供的证据不足以证实其包括“连续旷工3天以上或一个月累计满5天者可视为自动离职处理”在内的规章制度经过民主程序并公示告知，但三嘉公司在催促刘颍上班的公告中，已告知刘颍该规章制度，该规章制度对刘颍产生约束力。刘颍称16日上午到三嘉公司处打考勤上班，但因其他配套工种无人工作而无法开工，而本院调取的三乡镇综治信访维稳中心上访记录中，没有刘颍16日上午到该中心上访的记录，故三嘉公司�对刘颍2014年9月16日上午旷工的事实承担举证责任，其未能举证，应承担对其不利的法律后果，故认定刘颍2014年9月16日上午没有旷工。以此计算，至2014年9月19日上午三嘉公司贴出解除劳动合同的公告前，刘颍旷工仅3天，尚未达3天以上，三嘉公司解除劳动合同的行为不符合其厂规，其解除劳动合同的行为违反法律规定，应向刘颍支付违法解除劳动合同的赔偿金，按刘颍在三嘉公司处工作九年四个月，应计付9.5个月赔偿金，按刘颍在劳动合同解除前十二个月的平均工资4420元计算，刘颍应支付三嘉公司赔偿金83980元（4420元／月×9.5个月×2倍）。现刘颍起诉主张83921.48元，少于计算的赔偿金数额，视为对自己权利的处分，应予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第�条第三款之规定，判决：一、三嘉公司应支付刘颖2012年带薪年休假工资1183元、2013年带薪年休假工资1376元、2014年带薪年休假工资768元，合计3327元，于本判决生效之日起七日内付清；二、三嘉公司支付刘颖违法解除劳动合同的赔偿金83921.48元，于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回刘颖的其他诉讼请求。案件受理费10元，由三嘉公司负担。
上诉人三嘉公司不服原审判决，向本院上诉称：刘颖严重违反三嘉公司的规章制度，且其行为给三嘉公司造成重大经济损失。刘颖从2014年9月15日起，与三嘉公司的其他近百员工开始共同罢工，刘颖的行为严重违反了三嘉公司的规章制度，且给三嘉公司造成了无法挽回的经济损失。从刘颖罢工之日起，三嘉公司每天都在门口张贴广告，告知刘颖相关的规章制度，但刘颖仍继续进行罢工，无奈之下，三嘉公司于2014年9月19日根据《劳动合同法》第三十九条规定依法解除与刘颖的劳动关系。退一万步讲，即使一审法院认定刘颖2014年9月16日上午没有旷工，刘颖其后继续进行罢工，其行为性质与其他罢工员工的行为性质没有根本的改变，刘颖行为严重扰乱了三嘉公司的生产经营，在社会上也造成了极大的不良影响。上诉请求：一、撤销原一审判决，改判三嘉公司无需支付刘颖经济赔偿金83921.48元；二、判决一、二审诉讼费均由刘颖承担。
被上诉人刘颖答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。三嘉公司上诉认为刘颖于2014年9月15日起进行了罢工，但没有提交证据证明，故此，对三嘉公司认为刘颖严重违反规章制度、造成重大经济损失的主张，本院依法不予支持。上诉人中山市三嘉鞋业有限公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市三嘉鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 胡楚锋
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