新疆维吾尔自治区喀什市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）喀民初字第114号
原告：王乃仓
委托代理人：郝志义
被告：喀什市天通建设工程有限责任公司，住所地：喀什市健康路106室。
法定代表人：景登辉，该公司董事长。
委托代理人：罗志骄，该公司法律顾问。
被告：喀什凯日旺房地产开发有限公司。住所地：喀什市人民东路***号。
法定代表人：买买提沙吾提阿吉。
被告：喀什凯日旺房地产开发有限公司第一分公司。住所地：喀什市克孜都维路水文大厦。
负责人：顾海华。
被告：中十冶集团有限公司。住所地：西安市碑林区火炬路**号企图时代**层。
法定代表人：贺云，该公司董事长。
委托代理人：陈军峰，该公司项目负责人。
被告：袁守才（曾用名袁新）
委托代理人：陆侃澄，喀什明珠法律服务所法律工作者。
被告：陈义兵
原告王乃仓与被告喀什市天通建设工程有限责任公司（以下简称天通公司）、被告喀什凯日旺房地产开发有限公司（以下简称凯日旺公司）、喀什凯日旺房地产开发有限公司第一分公司（以下简称凯日旺第一分公司）、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、袁守才、陈义兵劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王乃仓及其委托代理人郝志义、被告天通公司的委托代理人罗志骄、被告中十冶公司的委托代理人陈军峰、被告袁守才的委托代理人陆侃澄、被告陈义兵到庭参加诉讼，被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王乃仓诉称，2011年4月26日，被告中十冶公司将其承建的喀什市解放南路汇联海景华庭商住楼建设工程中“型钢结构焊接工程劳务项目”承包给原告完成。双方约定焊接劳务费为每吨钢材330元，构件总重量为3600吨约1188000元（最终按生产厂家加工数量为准）。合同签订后，原告按约定开始进行焊接工作，自地下室至五层时，被告不知什么原因将六层以上焊接工程承包给了他人。原告已实际完成1380吨焊接工作量，合计劳务费为455400元，被告支付了205500元，尚欠249900元未付。现请求法院依法判令：1、解除原告与被告袁守才、陈义兵签订的《型钢结构焊接劳务合同》；2、被告中十冶公司给付原告劳务费249900元、违约金22770元，由被告天通公司、凯日旺公司、凯日旺第一分公司承担连带责任，并由以上被告承担本案诉讼费用。
被告天通公司答辩称，第一，天通公司不具有型钢结构工程施工资质，不是签订《型钢结构焊接劳务合同》的当事人，原告持该合同主张与天通公司存在劳务合同的事实不能成立。第二，原告所持合同是与被告袁守才签订，袁守才既不是天通公司的职工，也不是挂靠天通公司的项目经理，与天通公司没有任何法律关系，原告向天通公司主张劳务费249900元和违约金22770元，既无事实依据，也无法律依据，且诉讼主体错误。综上，请求法院依法驳回原告对天通公司的恶意诉讼。
被告中十冶公司辩称，天通公司、袁守才、陈义兵均不应成为本案的被告，中十冶公司与天通公司分别承揽了凯日旺公司开发的位于喀什解放南路“海景华庭”钢混结构商住楼工程项目。其中中十冶公司负责钢结构安装施工，天通公司负责土建施工任务。2011年4月26日，中十冶公司项目部负责人指派袁守才、陈义兵与原告协商并签订了《型钢结构焊接劳务合同》，袁守才、陈义兵系履行职务行为，而非个人行为。中十冶公司负责的钢结构施工与天通公司无关。原告称其完成焊接任务1380吨与事实不符，首先地下室根本不需要焊接任务，原告也未在地下室焊接过一厘米。十冶公司为承揽的工程一至五层所购钢构825.31吨，依据合同约定，每吨焊接劳务费330元，原告应得劳务费为272357.38元，扣除原告已领取的劳务费210850元，仅剩61503.38元。不是中十冶公司和袁守才、陈义兵拒付，而是原告偷工减料，给中十冶公司造成巨额经济损失。中十冶公司和袁守才、陈义兵均不存在违约行为，不应承担违约责任，而是原告存在违约行为，应承担违约责任，赔偿中十冶公司的经济损失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告袁守才答辩称，天通公司与中十冶公司共同承揽了凯日旺公司开发的位于喀什解放南路“海景华庭”钢混结构商住楼工程项目，其中中十冶公司负责钢结构安装施工，天通公司负责土建施工任务。2011年3月18日，中十冶公司聘请袁守才为钢构技术员、聘请陈义兵为钢构材料员。2011年4月26日，中十冶公司项目部负责人委托袁守才与原告签订了《型钢结构焊接劳务合同》，合同条款均由中十冶公司与原告商定、袁守才、陈义兵仅在合同上签名，是履行职务行为，而非个人行为。而钢结构施工部分的施工安装与天通公司无关。故袁守才、陈义兵、天通公司不应当成为本案被告，应依法驳回原告对袁守才的起诉。另原告起诉尚欠劳务费249900元与事实不符。中十冶公司钢结构部为该工程一至五层总共购进钢构825.31吨，依据合同约定，每吨焊接劳务费330元，原告应得劳务费为272357.38元，扣除原告已领取的劳务费210850元，仅剩61503.38元。因原告偷工减料，给中十冶公司造成巨额经济损失。应承担违约责任和赔偿责任。
被告陈义兵答辩称，天通公司承揽了凯日旺公司开发的位于喀什解放南路“海景华庭”钢混结构商住楼工程项目的土建施工任务，中十冶公司承揽了该工程的钢结构安装施工。2011年3月18日，中十冶公司聘请袁守才为钢构技术员、陈义兵为钢构材料员。2011年4月26日，中十冶公司项目部负责人委托袁守才、陈义兵与原告签订了《型钢结构焊接劳务合同》，因此袁守才、陈义兵的行为是履行职务行为，而非个人行为。故袁守才、陈义兵不应当成为本案被告，应依法驳回原告对陈义兵的起诉。另原告起诉尚欠249900元与事实不符。中十冶公司钢结构部为该工程一至五层总共购进钢构825.31吨，依据合同约定，每吨焊接劳务费330元，原告应得劳务费为272357.38元，扣除原告已领取的劳务费210850元，仅剩61503.38元。因原告偷工减料，给中十冶公司造成巨额经济损失，应向中十冶公司承担违约责任和赔偿责任。
被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
原告针对自己的主张，向法庭提交如下证据：
1、2011年4月26日原告与被告袁守才、陈义兵签订的《型钢结构焊接劳务合同》一份、原告自己计算的劳务费清单一张，证实原告和六被告之间具备事实上的劳务合同关系，在该份合同中，对双方的权利义务进行了约定，原告对六被告的型钢进行焊接，每吨钢材的劳务费按330元计算，构件总重量按生产厂家加工数量为准，原告的工程量为1460吨，本次起诉了1380吨的劳务费，扣除被告已支付的，六被告还欠原告249900元未给付。经质证，被告天通公司对该证据不予认定，称该合同是原告和袁守才、陈义兵签订的，袁守才也并非天通公司职工，该合同与天通公司无关。被告中十冶公司对真实性无异议，对原告计算的工程量有异议，认为原告的计算没有依据。被告袁守才、陈义兵对合同真实性无异议，对原告的劳务计算清单不认可，称其签这份合同只是受中十冶公司的委托，而原告计算的劳务费是单方的行为，没有事实依据。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。因被告中十冶公司、袁守才、陈义兵对原告提交合同的真实性无异议，对原告单方计算劳务费的清单不认可，本院对原告提交的《型钢结构焊接劳务合同》的真实性予以认定，对劳务费计算清单不予认可。
2、工程概况牌照片一张，证实被告天通公司属于实际上的承建（施工）单位和法人主体。经质证。被告天通公司对真实性无异议，对证明的问题不予认定。被告中十冶公司不予认可，认为不能说明原告证实的问题。被告袁守才、陈义兵不予认可，认为不能说明原告证实的问题。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以认定，对证明的问题不予认定。
3、原告和赵某某的上岗证，证实原告和赵某某一同在喀什市解放南路汇联海景华庭商住楼建设工程工地做型钢焊接，该工程的开发商是凯日旺公司，承建方是被告天通公司。经质证，被告天通公司认为与其公司无关。被告中十冶公司对原告的上岗证不予认可，但认可赵某某在工地上从事焊接。被告袁守才对真实性无异议，但称该证据只能证实原告与凯日旺公司有劳务关系，与被告无关。被告陈义兵对原告的上岗证不予认可，称原告是焊工的工头，没有干活，赵润祥是焊工，确实在工地上从事焊接，被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以认定。
4、项目管理人员牌（照片）1张，证实被告的工地有工程质量施工员和质检员，对工程质量的每个环节进行全天候检查，不存在原告焊接的工程有质量问题。经质证，被告天通公司不认可，认为无法证明该牌（照片）是涉案工地的。
被告中十冶公司意见与天通公司一致。被告袁守才对真实性、合法性均不认可。被告陈义兵也不予认可，称该牌（照片）是否是涉案工地的无法证明。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据证明的问题不予认定。
5、证人赵某某、刘某某、常某某书写的的证明3份，证实了原告的工程量。经质证，被告天通公司不予认可，称工程量应当由发包方和监理方进行确认，以及施工人员的证明，三个证人与原告有利害关系，他们的证词的效力不予认可。被告中十冶公司对该证据真实性、合法性均不认可，称原告干了1-5层的焊接活是事实，没有干地下室的活，6楼原告没干，因为5楼就发现有问题被拆了。被告袁守才、陈义兵与被告中十冶公司的质证意见一致。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。因被告中十冶公司、袁守才、陈义兵均认可原告对一至五层的钢构进行了焊接，本院对此事实予以认定，对该份证据证明的其他问题不予认定。
6、证人龚某某出庭证实，原告是从陈义兵处包的活，证人是给原告打工的，负责原告方的施工和现场管理，从合同的签约到合同解除证人一直都在，被告方从昌吉拉来的型钢，一天是300多吨，凯日旺公司对此有记录，到原告方停工为止，大约拉来型钢1300多吨。经质证，被告天通公司，中十冶公司、袁守才、陈义兵对证人证言均不认可，认为该证人给原告打工，与原告有利益关系。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对证人证言不予认定。
7、证人赵某某出庭作证，证实证人系焊工，与原告是师徒关系，证人给原告干活，焊接的型钢是从地下室到5层的柱子部分。经质证，被告天通公司、中十冶公司、袁守才陈义兵对证人证言均不认可，认为证人和原告是师徒关系，双方有利害关系。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对证人证言不予认定。
被告天通公司对其辩解理由提交其公司的资质证书1份、天通公司和被告凯日旺公司签订的建设工程施工合同1份（均为复印件），证实天通公司的经营范围以及资质审批范围中，不具有钢结构承揽资质，天通公司承建的喀什市解放南路汇联海景华庭商住楼建设工程，只是1300万元的工程，不包括钢结构部分。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但称该施工合同是被告天通公司与凯日旺公司的关系，与原告无关。被告中十冶公司、袁守才、陈义兵对该证据无异议，被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对上述证据的证明力予以认定
被告中十冶公司对其辩解理由提交凯日旺第一分公司与中十冶公司签订的钢结构安装工程施工合同一份，证实中十冶公司与凯日旺公司之间的关系。经质证，原告及被告天通公司、被告袁守才、陈义兵对该合同真实性和关联性均无异议。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院予以认定。
被告袁守才对其答辩理由向法庭提交以下证据：。
1、（一组5份），（1）.2011年10月30日原告王乃仓向建设部门索要工资的讨薪报告1份、（2）.2012年4月28日中十冶公司针对原告的讨薪报告作出的回复1份、（3）.2011年7月25日凯日旺公司出具的证明1份、（4）.2011年7月25日中十冶公司、监理公司、开发商三家单位对中十冶型钢组的处罚决定1份、（5）.2011年7月20日监理工程师通知单1份（均为复印件），证明了（1）.袁新（即袁守才）只是中十冶公司的职工，原告明知本案的被告主体是错误的，依然坚持起诉；（2）.本案原告在施工过程中严重违反操作规程，在焊缝中夹杂钢筋头，出现严重的安全质量事由，导致工程第五层全面返工，给袁守才、陈义兵和中十冶公司造成巨额经济损失；（3）.关于焊接质量问题，原告在其讨薪报告中也是认可的；（4）.在中十冶公司的答复中，可说明中十冶公司根本不欠原告二十余万元。经质证，原告对该组证据中的讨薪报告予以认可，对其他证据的真实性均不予认可，认为：（1）.处罚决定是针对中十冶型钢组的，不是针对原告的，钢结构问题是安装方面不合格，并非原告焊接问题；（2）.型钢焊接工程是隐蔽性工程，合同法规定关于隐蔽工程，需要图纸和说明书以及国家的质量检验标准进行验收，因此处罚决定书是三家公司自己出的，不具验收资格；（3）.型钢工程分焊接和安装两个工序，安装是另一个工程承包方负责的，在安装时本身就有很大的缝，原告在焊接时没有办法才加了钢筋，因为安装不合格原告才返工的，因此工程质量问题与原告无关。被告天通公司对该组证据不予质证，认为是原告和其他公司之间的事情，与天通公司无关。被告中十冶公司、被告陈义兵对原告的讨薪报告的内容不予认可，对其他证据的真实性无异议。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对该组证据中的（1）、（2）的真实性予以认定，对其他的不予认定。
2、施工日志3份（复印件）和照片2张，证实原告王乃仓在5层的型钢焊接中偷工减料，工程不合格，工程因质量问题停工了。经质证，原告不予认可，被告天通公司认为与其公司无关。被告中十冶公司、被告陈义兵无异议。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。因施工日志系复印件，照片不能证实被告袁守才的主张，本院不予认定
3、2011年12月19日新疆鲁泉钢结构工程公司结算单1份（复印件，原件经质证后退回），证实该公司是钢结构的供应单位，涉案工程的1-5层楼的钢构总量为825.31327吨，和中十冶公司的答复是一致的。经质证，原告对该证据不予认可，称是被告单方出具的。被告天通公司认为该证据与其公司无关。被告中十冶公司无异议，认可是结算的1-5层的型钢总量。被告陈义兵无异议，称加工的吨位总量是根据厂家的提供算出来的。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。因原、被告在合同中约定最终以生产厂家加工数量为准，本院对此予以认定。
4、2011年5月至2011年12月中十冶公司给原告王乃仓的付款凭证5张（均为复印件，原件经质证后退回），证实了中十冶公司共支付原告劳务工资210850元，也就差原告6万余元。原告对两张收据予以认可，对工资表也无异议，认可领取了210850元，对尚欠款项不予认可。被告天通公司认为该组证据与其公司无关。被告中十冶公司、被告陈义兵对该证据无异议。被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。本院对真实性予以认定。
被告凯日旺公司、凯日旺第一分公司、陈义兵未向法庭提交证据。
经审理查明，2011年3月10日被告凯日旺公司下设的凯日旺第一分公司与被告天通公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定：“被告凯日旺第一分公司将其所属的（喀什市解放南路）喀什海景华庭综合商住楼承包给被告天通公司施工，合同工期自2011年3月15日开工至2012年8月竣工，合同总价款13000000元（不包括钢结构安装），工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等及双方约定的其他项目”。2011年3月27日，被告凯日旺第一分公司又与被告中十冶公司签订了一份《钢结构安装工程施工合同》，约定：“被告凯日旺第一分公司将汇联大厦综合商住楼（即海景华庭商住楼）的钢制结构安装承包给被告中十冶公司，被告凯日旺第一分公司提供施工机械、供电设施、工程所需材料，部分安全设施及施工图纸等，被告中十冶公司负责施工图纸范围内的钢制构件的铆固、焊接及安装工程，钢构件总量约3600吨，经双方协商，每吨安装费用定为1200元，合同总价约4320000元，最终结算按实际吨位计算”。2011年4月26日，被告中十冶公司委派其公司员工被告袁守才、陈义兵与原告王乃仓签订了一份《型钢结构焊接劳务合同》，约定：“被告中十冶公司将其承揽的汇联海景华庭商住楼的钢结构焊接工程交给原告王乃仓施工，包工不包料，焊接劳务费为每吨钢材330元，构件总重量约3600吨，劳务费约1188000元，按生产厂家加工数量为准。焊接施工期限从2011年5月1日至2012年1月31日，期限9个月，中十冶公司负责按钢柱、钢梁的图纸进行连接，并按工艺设计钢材线型进行调整定位，原告王乃仓采用合理焊接工艺进行焊接，达到一级焊接工艺要求，并接受监理拍片抽检”。合同履行过程中，被告中十冶公司以建设单位对五层的型钢焊接检查中，发现原告在施工中存在偷工现象，在焊缝中填补钢筋头为由，停止了原告的焊缝工作，并向原告支付劳务费205500元。现原告以其承包的型钢结构焊接劳务合同已完成地下室至五层的焊接任务，总计劳务费为455400元，被告尚欠249900元为由，诉至法院，要求解除原告与被告袁守才、陈义兵签订的《型钢结构焊接劳务合同》，被告中十冶公司支付原告劳务费249900元，违约金22770元，并由被告天通公司、凯日旺公司、凯日旺第一分公司、袁守才、陈义兵承担连带责任。诉讼中，原告申请对喀什市解放南路汇联海景华庭商住楼地下室至五层全部、六楼部分型钢吨位进行司法鉴定，我院遂委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司喀什分公司进行鉴定。2013年5月16日该公司以当事方不能提供设计施工图纸（鉴定内容已全部隐蔽）等关键性基础技术资料，对法院委托的鉴定事项无法开展鉴定工作为由，出具不予受理通知书。庭审中，被告袁守才提交2111年12月19日新疆鲁泉钢结构工程公司结算单一份，证实该公司是钢结构的供应单位，原告焊接的一至五层楼的钢构总量为825.31327吨，原告对此不予认可，称是被告单方出具。
本院认为，本案被告中十冶公司承包了被告凯日旺第一分公司汇联大厦综合商住楼（即海景华庭商住楼）的钢制结构安装工程后，又授权其公司职员被告袁守才、陈义兵与原告签订了《型钢结构焊接劳务合同》，该合同是双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，双方均应按合同全面履行各自的义务。现原告以被告中十冶公司将其承包的型钢六层以上焊接已转包给他人施工为由，要求解除双方签订的《型钢结构焊接劳务合同》，因被告中十冶公司承包的工程已完工，双方合同无法继续履行，本院予以支持。对原告提出其焊接的型钢为地下室至五层，共计完成1380吨型钢焊接工作量，劳务费总计是455400元的主张，原告仅提供了劳务合同、证人证言予以佐证，而双方合同中约定的结算条款是：按生产厂家加工数量为准。根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告无相关结算凭证证实其所焊接的型钢吨数和楼层，现被告中十冶公司只认可原告焊接了一至五层的型钢，从被告袁守才提交的钢结构的供应单位新疆鲁泉钢结构工程公司出具的结算单，证实原告焊接的一至五层楼的钢构总量为825.31327吨。故本院认定原告焊接完成一至五层的型钢总量为825.31327吨，劳务费总计272353元，扣除原告已领取的205500元，被告中十冶公司还应支付原告66853元，对原告要求被告中十冶公司支付违约金的请求，因原告在《追讨民工劳务费的申请报告》中自称由于梁柱连接间距过大，焊工在焊缝中夹钢筋进行焊接，被业主发现，叫停施工，故原告此项请求与事实不符，本院不予支持，至于原告要求被告天通公司、凯日旺公司、凯日旺第一分公司、袁守才、陈义兵承担连带责任的请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告王乃仓与被告中十冶集团有限公司2011年4月26日签订的《型钢结构焊接劳务合同》；
二、被告中十冶集团有限公司支付原告王乃仓劳务费66853元。此款由被告中十冶集团有限公司于判决生效后十五日内付清。
三、驳回原告王乃仓的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5390元，原告王乃仓负担4000元，被告中十冶集团有限公司负担1390元。。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审 判 长 方 娜
代理审判员 白龙山邓丽君人民陪审员邓丽君
二〇一三年七月九日
书 记 员 陈 婷