山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第636号
上诉人（原审被告）：浙江中宇实业发展有限公司。
法定代表人：高立存，该公司董事长。
委托代理人：赵新国，河南省博识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵瑞，农民。
委托代理人：张保生，北京市京都律师事务所上海分所律师。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司因与被上诉人赵瑞民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单民初字第776号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开审理了本案。上诉人浙江中宇实业发展有限公司的委托代理人赵新国，被上诉人赵瑞及其委托代理人张保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告浙江中宇实业发展有限公司成立于2005年12月31日，注册资本6000万元，经营项目为：实业投资、房地产投资、教育投资、酒店投资及管理、矿山工程、房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程、建筑装饰工程、市政公用工程、园林古建筑工程、消防设施工程、机电设备安装工程的施工。2012年6月23日，肥城矿业集团单县能源有限责任公司与被告浙江中宇实业发展有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由被告浙江中宇实业发展有限公司承建肥城矿业集团单县能源有限责任公司的陈蛮庄煤矿二、三期矿建井巷工程。2013年5月3日，被告浙江中宇实业发展有限公司即成立肥城矿业集团单县能源有限责任公司陈蛮庄煤矿项目部，并通过浙中宇实司字（2012）20号文件任命冯某甲为浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部负责人。同日对肥城矿业集团单县能源有限责任公司附加陈蛮庄矿井二期矿建井巷工程合同附加条款：“为贯彻落实2011年2月1日起实行的《中华人民共和国发票管理办法》（国务院第587号令），加强对经济业务真实性、合法性的审核与监督，杜绝假发票在工程建设领域中流通，规避贵我双方相关法律责任及维护双方的经济利益。我公司驻贵单位项目部前来结算工程款，如发票未盖有我公司的“发票专用章”，贵单位应拒绝支付，否则我公司不负该合同条款项下的责任。”该附加条款另附有被告浙江中宇实业发展有限公司的“发票专用章”印模。
工程施工后，冯某甲与肥矿集团陈蛮庄煤矿地面安全检查科科长张某某关系较好，通过张某某介绍，原告赵瑞与冯某甲认识并接触较多。原告赵瑞经营SP电信增值业务生意。被告浙江中宇实业发展有限公司陈蛮庄煤矿项目部承建肥城矿业集团单县能源有限责任公司的陈蛮庄煤矿二、三期矿建井巷工程期间拖欠工人工资，2013年12月份，冯某甲为发放工人工资让其财务人员冯某乙向原告赵瑞借款。2012年12月20日，冯某甲让司机孙某某（2010年起在陈蛮庄煤矿保卫科工作，2013年开始给冯某甲开车）带冯某乙找原告赵瑞借钱，在单县三台东面拉面馆内原告赵瑞支付给冯某乙现金70万元，冯某乙从老北京布鞋店借了笔为原告赵瑞出具70万元的借条一张，并盖上浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部财务专用章。其借条内容为：“借条今借到现金柒拾万元整借款人浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部财务专用章冯某乙2013年12月20号。”原告赵瑞称，借款时与冯某甲口头约定的利息是5分。证人张某某（身份证号码：××）证明：“我是肥矿集团陈蛮庄煤矿地面安全检查科科长、是党员也是山西省交口县2007年以来的政协委员，并以此来保证我所说的都是实话。赵瑞做SP电信增值业务生意有三、四年了，生意一直经营的很好，每年都能赚钱一百多万，为人诚实，对朋友也很好。赵瑞通过我认识的冯某甲，后来他们成了朋友，冯某甲与冯某乙是同村，冯某甲是浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部的总经理，冯某乙一直跟着冯某甲干活，后来主管陈蛮庄项目部的财务，在掌管财务期间，冯某乙认识了赵瑞。2013年12月份，赵瑞在单县三台东面路北拉面馆门口支付给冯某乙的70万元，有在工商银行取的45万元、有从朋友那里拿的25万元。当时冯某乙借钱是为了给工人开工资，那时候项目部就快干不下去了。冯某乙为赵瑞出具了借条并盖了财务专用章。借款是真实的，口头约定的月利率是5%。借款时没有预扣利息，借款后也没有归还过本金和利息。”证人孙某某（身份证号码：××）证明：“我与赵瑞、冯某甲都是朋友关系。我从2010年以来就在陈蛮庄煤矿保卫科工作，从冯某甲到项目部来就跟他关系不错，2013年年初开始给冯某甲开车。赵瑞做电信生意，在北京、上海都有办公地点，很挣钱，家里过得很好，听说他年收入超百万，他为人特别好，非常实在。大概在2012年6月份，赵瑞通过张某某认识了冯某甲、冯某乙，后来他们都成了朋友。冯某甲是浙江中宇实业发展有限公司陈蛮庄项目部的总经理，冯某乙与冯某甲是同村的老堂关系，冯某乙跟着冯某甲干，冯某甲来到浙江中宇在单县的项目部后，让冯某乙主管陈蛮庄项目部的财务。冯某甲借赵瑞70万元、97万元和10万元的那三笔借款我在场，剩下的两笔听张某某科长说过。张某某科长对这几笔借款都知道。我在场的那三笔借款支付的都是现金，并且冯某甲给我说过借款都是5分的利息。2013年12月份，赵瑞媳妇生孩子的第二天，冯某甲说项目部要发工资，让我开车带着冯某乙找赵瑞借钱。在单县三台东面的一个拉面馆，赵瑞给冯某乙70万元现金，其中的45万元是从工商银行取的，还有25万元是赵瑞从他一个朋友那里借的。当时冯某乙就为赵瑞出具了借条，我们没有带笔，还是从老北京布鞋店里借了支笔，然后冯某乙盖了项目部的财务专用章。我没有听见他们说利息，不过我听冯某甲说按5分支付利息。支付钱时没有预扣利息。借钱后没有归还本金、利息。2013年快过年时就联系不上冯某甲了。”
原告赵瑞为证明借款成立及该借款应由被告浙江中宇实业发展有限公司还款，举出了冯某乙出具的盖有浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部财务专用章的借条一份及肥城矿业集团单县能源有限责任公司与被告浙江中宇实业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》一份。
被告浙江中宇实业发展有限公司举出浙中宇实司字（2012）20号文件（文件任命冯某甲为浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部负责人，任命期限于2012年12月31日终止。），及向肥城矿业集团单县能源有限责任公司出具的函【其内容为：肥城矿业集团单县能源有限责任公司：为全面履行与贵单位矿山井巷工程承包协议的需要，经本公司研究决定设立“浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部，”由冯某甲同志（身份证号码：××）任负责人，同时启用该项目部“行政章”和“财务专用章”印章。项目部印章仅供与业主、监理单位、施工配合单位联系工作和施工技术、资料之用。不得用于签订任何经济契约或出具任何性质欠条，及开具工程量结算凭证。并附有项目部行政章和财务专用章印模。】用于证明被告规定陈蛮庄项目部印章对外签订的民商事合同无效及冯某甲在项目部负责期间于2012年12月31日终止。
原审法院认为：原告赵瑞持盖有被告浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部财务专用章的借条提起诉讼，被告虽然对该借条提出了异议，但没有举出证据证明。而证人张某某、孙某某均证明借款属实，借款用于给项目部的工人发放工资，说明该借款用于被告浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部的工程上。而被告浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部不具备法人资格，肥城矿业集团单县能源有限责任公司的陈蛮庄煤矿二、三期矿建井巷工程，是由被告浙江中宇实业发展有限公司与肥城矿业集团单县能源有限责任公司签订的。从浙江中宇实业发展有限公司2012年5月3日发给肥城矿业集团单县能源有限责任公司附加陈蛮庄矿井二期矿建井巷工程合同附加条款也证明，该项目的工程款是由浙江中宇实业发展有限公司与肥城矿业集团单县能源有限责任公司结算。被告浙江中宇实业发展有限公司既然享受权利，也应当承担义务。虽然涉案款项70万元是原告赵瑞交付给冯某乙，但从张某某、孙某某的证言看，冯某乙系陈蛮庄矿项目部的财务人员，而陈蛮庄矿项目部又隶属于被告浙江中宇实业发展有限公司，那么冯某乙就是被告浙江中宇实业发展有限公司的工作人员。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”根据该规定，冯某乙以被告公司陈蛮庄项目部支付工人工资为由向原告赵瑞借款70万元，其行为已构成职务行为。虽然被告浙江中宇实业发展有限公司举证其内部文件浙中宇实司字（2012）20号文件证明冯某甲作为项目部负责人的任命期限至2012年12月31日终止，但冯某甲及其工作人员冯某乙仍在为该项目部工作，被告浙江中宇实业发展有限公司并未否认，因此冯某乙所从事的与项目有关的工作仍是职务行为。被告虽然向肥城矿业集团单县能源有限责任公司函称：启用该项目部“行政章”和“财务专用章”印章。项目部印章仅供与业主、监理单位、施工配合单位联系工作和施工技术、资料之用。不得用于签订任何经济契约或出具任何性质欠条，及开具工程量结算凭证。这只是被告对肥城矿业集团单县能源有限责任公司的规定，其规定不得损害第三人的合法权益，该规定对第三人不产生效力。根据以上证据，结合相关法律规定综合分析，原、被告之间的借款合同成立。经原告催要后，被告仍不归还欠款，被告的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。”现原告赵瑞要求被告浙江中宇实业发展有限公司归还借款70万元于法有据，应予支持。原告在诉讼中未要求被告支付利息，是对自己诉讼权利的处分。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：由被告浙江中宇实业发展有限公司归还原告赵瑞人民币700000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告浙江中宇实业发展有限公司负担（原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、涉案借款未实际发生，原审法院判决认定被上诉人以现金形式交付涉案款项缺乏证据支持，且与日常生活规则、交易习惯、常理不符，属认定事实错误。2、冯某乙的借款行为并非职务行为，因上诉人单位从来没有冯某乙其人，故对冯某乙是否公司工作人员的事实不应承担举证责任。3、原审法院在开庭前就证人要证明的问题与证人沟通，并让证人按照笔录内容出庭作证，属程序违法。且二证人均与本案有利害关系，证言有相互矛盾之处，故其证言不应采信。请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人赵瑞答辩称：1、上诉人在单县煤矿有4000多万元的工程，且该工程资金系由项目经理自筹资金建设，故上诉人有资金需求。2、关于涉案借款的资金来源，被上诉人已于一审时提交了相应的证据材料。3、结合证人孙某某等人的证言，以及被上诉人与上诉人项目经理冯某甲的短信和其他录音证据，能够证明涉案借款属实。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审审理期间，上诉人向法庭提交以下证据：证据一，肥城矿业集团单县能源有限责任公司2012年至2013年底上诉人在施工期间结算的账目来往复印件6页，拟证明上诉人在施工期间进度款借款正常，足以支付项目部施工所需的材料款、工人工资等，无需对外借款；证据二，肥城矿业集团单县能源有限责任公司出具的证明复印件一份，拟证明上诉人于2012年5月进行施工并按期完成施工任务，涉案借款发生时，项目部已停止施工，不需要支付相关费用；证据三，被上诉人向上诉人项目负责人冯某甲出具的书证一份，拟证明被上诉人与冯某甲即使存在借贷关系，也属个人行为，与上诉人无关；证据四，证人冯某甲的证言。上述证据经由被上诉人质证，对证据一的真实性提出异议，并认为即使真实，也不显示上诉人进行投资和结算过程中存在的资金缺口的情况；对证据二真实性提出异议，并认为即使真实，施工完毕也不代表工程结算完毕，故该证据与本案无关联性；对证据三真实性无异议，但认为该证据恰恰能够证明涉案借款的真实性；对证据四证人冯某甲的证言，部分提出异议。
本院经审查认为，对证据一，该宗证据系复印件，既未加盖公章，也无经办人员签字，其真实性存疑；对证据二，该书证只能够证明浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部在陈蛮庄煤矿的施工时间，但对是否对外欠付款项没有做出说明；对证据三，该证据能够证明冯某甲、王某某曾向赵瑞借款及借款总额的事实，但该书证只是赵瑞、张某某对冯某甲的承诺，而非债权凭证，且未明确表明涉案款项性质，故仅凭该证据不足以认定涉案借款系个人债务。对证据四，因证人冯某甲系上诉人的员工，与本案有利害关系，故对其证言应结合其他证据综合认定。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案借款是否实际交付；二、冯某乙的借款行为性质问题；三、原审法院审理程序的合法性。
关于焦点一：2013年12月20日，冯某乙以浙江中宇实业发展有限公司肥城矿业陈蛮庄项目部的名义，以支付工人工资为由，向赵瑞借现金70万元，并出具了加盖有项目部印章的相应借条，以上事实有涉案借条、证人证言等证据予以证明。且证人孙某某曾系项目部经理冯某甲的司机，其证言对借款当时情况的陈述较为客观，亦能够与赵瑞银行账户交易明细相印证，能够证明借款及款项交付的有关情况，其证言证明力应予确认。结合二审时上诉人申请出庭的证人冯某甲亦未否认冯某乙对外借款的事实，故本院认为，原审法院对冯某乙以项目部名义借款并实际收到涉案款项的事实予以认定并无不当。
关于焦点二：对冯某乙的身份，二审证人冯某甲称与冯某乙是朋友关系，只是在冯某甲不在项目部期间由王某某和冯某乙代为管理；上诉人亦否认冯某乙系其工作人员。本院认为，原审时虽有证人张某某、孙某某的证言，但因二证人均非项目部工作人员，其对项目部人员组成情况的了解亦存在局限性，故在无其他证据证明的情况下，仅凭该二人证言并不足以认定冯某乙系项目部工作人员。对冯某乙的借款行为性质，本院认为，冯某乙借款时，出具的借条加盖有项目部印章，其借款理由亦为支付工人工资，结合冯某甲称其不在项目部期间由王某某、冯某乙代管的情况，出借人赵瑞在出借款项时应有理由相信冯某乙有权代表项目部对外借款。因本案中，无证据证明冯某乙有代理上诉人或项目部对外借款的权利，故冯某乙的涉案借款行为应认定为构成表见代理。原审法院认定冯某乙系项目部财务人员，其借款系职务行为不当，应予纠正。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据上述法律规定，作为被代理人的项目部应对冯某乙的借款行为承担民事责任。因该项目部系上诉人的分支临时性机构，不具备诉讼主体资格，故本案借款的偿还责任仍应由上诉人承担。上诉人虽抗辩称承建的肥城矿业陈蛮庄项目无需对外借款，但因该项目资金系项目部自筹，上诉人所提交的证据亦不足以证实其主张，故对其此项抗辩理由，本院不予采纳。
关于焦点三：经审查，原审法院于2014年4月14日、2014年4月15日分别就本案有关情况依法对孙某某、张某某进行了调查，二人后于2014年4月21日开庭审理时作为证人出庭作证，并对其在接受调查时的陈述予以认可。本院认为，原审法院对以上二人的调查及开庭审理程序均符合法律规定。上诉人称原审法院开庭前与证人沟通，并让证人按照笔录内容出庭作证违反法律规定，该项上诉理由无事实和法律依据，本院对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但未影响本案的处理结果。上诉人的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人浙江中宇实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 刘启国