海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼知民终字第3号
上诉人（原审原告）张孟权，男。
被上诉人（原审被告）吴廷杰（又名吴廷吉，吴大吉），男。
被上诉人（原审被告）吴大雄，男。
被上诉人（原审被告）海南省国营红光农场第一作业区居民委员会文生队。
负责人吴廷杰，该队党支部书记，居民小组组长。
上诉人张孟权因与被上诉人吴廷杰、吴大雄、海南省国营红光农场第一作业区居民委员会文生队（以下简称文生队）委托创作合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第148号民事判决，于2013年12月18日向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员赵英华担任审判长，代理审判员高俊华、王好参加评议，杨倩担任书记员。于2014年3月10日在本院公开开庭审理了本案，上诉人张孟权、被上诉人吴廷杰、吴大雄和文生队到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴廷杰系文生队的党支部书记、居民小组长；吴大雄系文生队的队长。2011年5月18日，吴廷杰、吴大雄代表文生队与张孟权达成口头协议：委托张孟权在1年内编著“文生村90年的村史”，字数10万-12万，费用为1万元，文生队先行支付5000元，余款5000元待创作完成后再予以支付。双方对打印费、复印费、广告费等并未约定。同日，文生队向张孟权预付现金5000元。
张孟权收到预付款后，拟定了写作提纲、着手摄影、搜集材料，并将书籍命名为--《文经武纬红色老苏区·文生村》（以下简称《文生村》）。同时，张孟权在报纸上刊登征文启事：“澄迈县红光农场文生村已成立《文生村史书》编纂领导小组，现向社会各界征稿，主要内容是反映当今社会的新文生、新农村、新生活，体裁不限，可用诗词、散文、楹联、书画、相片等，要求短小精简……”；并邀请南国作家研究会到文生村采风、选景照相。
2012年5月，张孟权将初稿交由文生队审阅。文生队经审阅后，认为不符合村里的实际情况，要求张孟权修改。张孟权遂要求文生队提供修改的素材。文生队提供了相关素材，其中部分素材因张孟权认为其已完成了相关的内容便不再采用。因双方对书稿的内容争议不下，文生队也一直未向张孟权支付余款5000元。张孟权遂于2012年7月24日以吴大吉（即本案被告吴廷杰）、吴大雄为被告起诉至澄迈县人民法院，并于2012年10月8日撤回起诉，澄迈县人民法院以（2012）澄民初字第692号民事裁定书裁定准许张孟权撤回起诉。2012年11月2日，张孟权又以吴廷吉（即吴廷杰）、吴大雄为被告起诉至原审法院。该案在审理过程中，2012年12月24日，张孟权与吴廷杰、吴大雄自行和解并签订《调解协议》，张孟权遂再次撤回起诉。原审法院于同日以（2012）海南一中民初字第209号民事裁定书裁定，准许张孟权撤回对吴廷吉、吴大雄的起诉。上述《调解协议》约定：一、确认张孟权对委托创作的作品享有署名权，其他的著作权利由委托方享有；二、张孟权创作过程中要尊重委托方提出的意见（书面意见），对委托方（以文生村编委会的名义提出，吴大吉书记签名）提供的材料（除违反法律规定外）要予以采用，不采用的要书面说明理由。对委托方提出的修改意见，需要具体材料的，由受托方张孟权收集；三、作品创作定稿经委托方审核认可后，委托方应付清剩余的稿费5000元；四、创作作品的出版由委托方负责，是否出版、出版时间、出版社、出版的数量等均由委托方负责；五、张孟权在采访过程中拍摄的照片，委托方于2012年12月30日前返还给张孟权；六、张孟权已经完成的初稿，对初稿中委托人认为应当删除的，提出书面意见后，应当删除；对于书稿中没有涉及的内容，委托人认为应当增加的，委托人提出书面意见后，张孟权应当增加；七、委托作品应于2013年6月30日前创作完毕；八、张孟权违反上述约定的，委托方有权解除委托，并不再支付剩余的5000元稿费，且张孟权不能自行出版该书；委托人不及时提供修改意见的，以张孟权已经完成的初稿为最终定稿，委托方应于2013年6月30日前支付剩余的稿费5000元，且张孟权可以自行出版该书。
《调解协议》签订后，2012年12月30日，吴廷杰代表文生队向张孟权递交了一份《文生村写村史修改意见》，对各篇章均提出了共计10点修改意见。具体涉及地理、历史、文化教育、名优特产等相关内容。2013年1月8日，张孟权就文生队提出的修改意见，回函并提出了十二点意见。2013年5月22日，张孟权再次致函文生队，要求文生队提出需要增加或删除的意见。但文生队并未就此提出书面意见。2013年9月9日，张孟权以吴廷杰、吴大雄和文生队未付款为由再次向原审法院起诉，请求：1、吴廷杰、吴大雄和文生队续付创作稿费人民币5000元，征文广告费人民币2000元，打字复印费人民币1500元，合计人民币8500元；2、按量收回拍摄的相片集本（共8张）；3、张孟权有权出版该书。
吴廷杰、吴大雄答辩称：吴廷杰、吴大雄是以文生村编委会的名义委托张孟权创作的，已付的5000元也是各家各户收上来的，并不是个人委托张孟权创作，所以不应由吴廷杰、吴大雄个人承担责任。
文生队答辩称：文生队委托张孟权代执笔文生队的村志村史，当时约定是1万元12万字，先付5000元作为预付款，余款5000元待书完成，经文生队审阅无误后再支付；如需出版应征得文生队的同意。上述1万元包含了所有的复印费、打印费等。但是，张孟权在完成6-7万字时就将稿件交给文生队初审，经审核，书中的内容严重歪曲文生队的历史，而且文字表达不通顺、前语不搭后句，错误百出。文生队要求张孟权修改，但其却拒绝修改。张孟权要求归还8张相片没有事实依据。涉案的作品是委托创作的作品，而且内容是文生队的村史，著作权应归属文生队，未经文生队的许可，张孟权不得擅自出版。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、张孟权主张续付创作稿费、征文广告费、打字复印费及其可自行出版该书是否有依据；二、张孟权要求按量收回其拍摄的相片集本（共8张）是否有依据。
一、关于张孟权主张续付创作稿费、征文广告费、打字复印费及其可自行出版该书是否有依据的问题。张孟权与文生队之间的委托创作合同，虽然是采取口头约定的形式，但是是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。张孟权在接受委托后，着手收集材料、摄影、写作，完成了《文经武纬红色老苏区•文生村》的初稿，并将初稿交由文生队审阅。此后，双方就初稿修改的内容发生争议。该院认为，委托创作合同是指当事人约定由委托人就特定作品委托他人创作，受托人按照约定完成作品创作所订立的合同。因此，委托创作的作品内容应要符合委托人的意志和具体要求。本案文生队委托张孟权创作的是文生村的村史，因村史是以村庄为主体记述其发展演变情况的史志性文体，具有史实性，因此，张孟权在创作的过程中应充分尊重文生队提出的修改意见。2012年12月30日，文生队依据双方于2012年12月24日达成的《调解协议》，向张孟权递交了《文生村写村史修改意见》，对各篇章提出了共计10点修改意见。但是，张孟权在收到上述修改意见后，以文生队书记未在上述修改意见上签名、未提供修改材料为由，拒绝对初稿进行修改。而根据庭审查明的事实，上述修改意见正是文生队书记吴廷杰亲手交给张孟权的，从张孟权此后两次回函中，对该修改意见代表文生队的意志也并不持异议。因此，对张孟权提出的因书记未在修改意见上签名，不予修改的辩解，不予采纳。至于是否应由吴廷杰、吴大雄和文生队提供修改材料的问题。根据双方于2012年12月24日签订的《调解协议》第二条约定“……需要具体材料的，由受托方张孟权收集”，故张孟权提出吴廷杰、吴大雄和文生队未提供材料致其无法修改这一主张，不予采纳。截至原审法院庭审之日，因张孟权没有按照约定完成受托事项，故其要求吴廷杰、吴大雄和文生队支付剩余5000元款项没有事实根据和法律依据，不予支持。由于涉案作品并未最终定稿，因此任何一方均不得自行出版该书，张孟权主张其可自行出版该书，不予支持。因以特定主体经历为题材的史志性作品的完成必须建立在受托方实地考察、收集资料、委托方协助提供翔实资料以及委托合同双方充分信赖的基础上，现委托方与受托方就创作涉案作品已多次发生纠纷，双方对履行合同都有懈怠心理，创作基础已不存在，委托方当庭表示要解除合同，本案的委托创作合同已无法继续履行。鉴于张孟权已花费了大量的时间和精力完成涉案作品的初稿，并实际支出打印费、复印费，基于公平原则，根据涉案作品完成的实际情况以及印刷的情况，酌情认定吴廷杰、吴大雄和文生队已支付的5000元已足以补偿张孟权实际支出及劳务支出。因此，张孟权主张吴廷杰、吴大雄和文生队应另行支付打印费1500元、广告费2000元没有事实根据和法律依据，不予支持。
二、关于张孟权要求按量收回其拍摄的相片集本（共8张）是否有依据的问题。张孟权主张纠纷在澄迈县人民法院开庭审理时，其曾出具相片原件供吴廷杰、吴大雄和文生队核对，还有8张相片未被退回，但其未提供任何证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张孟权应承担举证不能的后果，对其该项主张，不予支持。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条第一款、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张孟权的诉讼请求。案件受理费人民币50元由张孟权负担。
张孟权上诉请求：1、请求撤销海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第148号判决书。2、判令吴廷杰、吴大雄和文生队续付创作费5000元，征文广告费2000元，打字复印费1500元。3、吴廷杰、吴大雄和文生队应偿还张孟权垫付的1400元事务费。4、责令吴廷杰、吴大雄和文生队归还8张彩色相片或补偿冲洗费用80元。5、《文生村》的出版、印刷、修改、发行等由张孟权决定。6、解除合同必须双方协商讨论决定，单方不能擅自解除。事实和理由：一、《文生村》不是《文生村史》也不是《文生村志》，原审法院认定委托创作的作品是《文生村史》错误。张孟权于2010年8月与文生村干部吴廷杰、吴大雄协商要写一本书，口头协定稿费一万元，其他费用另议。当时，张孟权把往年出版的《梦海南》、《花场墟》、《博才村》给吴廷杰、吴大雄看，阐明《文生村》属非史非志，体裁是用文学笔法去写的，不是纯历史记述，该书是依照《花场墟》、《博才村》的体裁形式撰写的。因文生队的“文生”、“武生”和解放前的老党员较多，故给该书命名为《文经武纬红色老苏区·文生村》，简称《文生村》。吴廷杰、吴大雄同意按张孟权拟定的提纲去采写。因此，原审判决认定委托创作的作品是《文生村史》是错误的。二、该书写作之前双方口头约定初稿完成之后要付1OOOO元，委托人先预付5000元，剩余的5000元有什么理由不再给付？张孟权认为，委托人未按约定履行义务，债务尚未还清，原审判决就驳回张孟权的诉讼请求，不公平、不合法。关于征文广告和打字复印费二项的问题。《中华人民共和国合同法》规定，受托人为处理委托人事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用和利息，原判不予支持错误。（二）《调解协议》有霸王条款。比如收集材料是双方的事，不能叫张孟权一人去做。《调解协议》是张孟权为了尽快解决拖近二年多的案子和可以自行出版《文生村》才签的，《撤诉申请书》是后来才补写的。撒诉后，张孟权仍然进行采访补写了需要的材料，如：大学生60名、当兵的50名及其文化教育等等。原审判决以我违反第二条约定不去收集材料而不予支持是错误的。（三）文生队提出的修改意见不合理也不合法。该修改意见要求：1、九十年代篇不需按年份编写，应删掉。2、现代人物篇待指定，名优特产篇12种只写3种，风景胜地篇只写2个，故乡诗文篇略写或只写2首，风俗节日篇只写“吴事主”的公期活动。对联成语篇略写或不写。对这10点修改意见张孟权前后二次回函，表示不同意，如果把这些作品材料都删掉或不写，哪还有《文生村》的味道？张孟权认为，吴廷杰、吴大雄和文生队一点理论知识及创作逻辑都没有，原审判决认定张孟权不按修改意见修改错误。三、责令吴廷杰、吴大雄和文生队归还8张彩色相片或赔付冲洗费80元，合情合理，请法院支持。2012年9月在澄迈县人民法院老城法庭开庭质证时，对文生村里照的风采人物《彩色相片本集》共62张进行质证，质证后，吴廷杰、吴大雄和文生队擅自将照片拿回家。2012年，原审法院责令其交归张孟权，其于2013年1月后才交回。张孟权发现缺少8张彩色人物相片，吴廷杰、吴大雄和文生队应归还该8张彩色相片或赔付冲洗费80元。四、张孟权追加垫付费用1400元有法律依据，请法院支持。2011年间，张孟权在创作作品时，为了完成创作任务，曾经三次聘请南中国作家研究会写作人员和澄迈县广播电视台记者到文生村、文生街道进行采风，选景照相，代写春联，赠送书册，新闻报道等系列活动，这些工作都是张孟权组织和策划的，乘车费、伙食费、住宿费、劳务费等都由张孟权垫付，共计有15人次，花了1400元，吴廷杰、吴大雄和文生队应当偿还该费用及其利息。五、张孟权于2010年8月开始采写创作作品《文生村》，至今已超三年多时间，初稿拟定后，送与委托方审阅。然而，作品完稿三年来，双方多次发生纠纷。既然吴廷杰、吴大雄和文生队表示要解除合同，张孟权表示同意。但是，在解除合同之前必须履行当初签订的协议，要偿清债务8500元，支付张孟权垫付的费用1400元及归还弃失的相片或80元，共计9980元。至于该书是否出版、发行和修改等权利由张孟权决定。
吴廷杰、吴大雄和文生队答辩称：一、原审判决正确。张孟权认为《文生村》与《文生村史》、《文生村志》不同，为何其自己在报纸上刊登的《征文启示》中又写明是《文生村史》？说明其也认可是《文生村史》。二、当时村里的老同志想写文生队的村史，组织了一个编委会，后通过吴大美介绍，张孟权加入这个项目的写作，但张孟权写的初稿不能反映村的实际情况。双方约定写书的费用就是1万元，先付5000元，最后写作完成再付5000元，这1万元包括所有的费用。当时吴廷杰、吴大雄和文生队要求签订书面合同，张孟权不同意。其主张复印费和事务费没有事实依据。张孟权交的稿件不够3万字，其中还有很多没有必要写的内容，而双方约定是12万字。吴廷杰、吴大雄和文生队多次约张孟权出来协调写作内容，但其总是以自己是主编，不接受吴廷杰、吴大雄和文生队的修改意见及提供的材料，因此文生队全部编委一起决定暂停写作项目。三、张孟权说《调解协议》是霸王条款没有依据，当时调解协议张孟权看了又看，先签名后吴廷杰和吴大雄才签名的。四、2012年12月30日吴廷杰、吴大雄和文生队就将全部照片交了张孟权，没有拿他的照片。五、垫付费用1400元的问题，在原审时张孟权没有提出，当时南国作家研究会的作家过来时，这笔费用是文生队支付的。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，关于张孟权上诉请求吴廷杰、吴大雄和文生队支付1400元的事务费问题，因张孟权在一审时没有提出该项诉讼请求，不属于本案的审理范围。
本案的争议焦点为：1、吴廷杰、吴大雄和文生队是否应当续付创作稿费、征文广告费、打字复印费及张孟权是否有权出版《文生村》。2、归还8张相片或补偿80元是否有依据。3、委托创作合同能否继续履行。
一、关于吴廷杰、吴大雄和文生队是否应当续付创作稿费、征文广告费、打字复印费及张孟权是否有权出版《文生村》的问题。2011年5月18日，吴廷杰、吴大雄代表文生队与张孟权达成口头协议，委托张孟权编著文生村90年的村史。2012年12月24日，张孟权与吴廷杰、吴大雄在（2012）海南一中民初字第209号案件的审理过程中签订《调解协议》，该调解协议应视为对口头协议的细化与补充，内容真实合法，应为有效合同。张孟权在《调解协议》上签字，说明其认可《调解协议》的内容，其主张《调解协议》约定由其一人收集资料系霸王条款的理由不能成立。《调解协议》第六条约定，对张孟权已经完成的初稿，委托人认为应当删除的，提出书面意见后，应当删除；对于书稿中没有涉及的内容，委托人认为应当增加的，委托人提出书面意见后，张孟权应当增加。第八条约定，张孟权违反上述约定的，委托方有权解除委托，并不再支付剩余的5000元稿费，且张孟权不能自行出版该书；委托人不及时提供修改意见的，以张孟权已经完成的初稿为最终定稿，委托方应于2013年6月30日前支付剩余的稿费5000元，且张孟权可以自行出版该书。《调解协议》签订后，2012年12月30日，吴廷杰代表文生队向张孟权递交了一份《文生村写村史修改意见》，对各篇章提出了10点具体的修改意见。但张孟权在收到上述修改意见后，以文生队书记未在上述修改意见上签名、未提供修改材料、修改意见不合理等为由，拒绝对初稿进行修改，违反了《调解协议》的相关约定。根据《调解协议》第八条的约定，张孟权违反约定，委托方有权解除委托，不再支付剩余的5000元稿费，且张孟权不能自行出版该书。因此，张孟权主张吴廷杰、吴大雄和文生队应续付创作稿费5000元及享有该书的出版权的理由不能成立，本院不予支持。关于征文广告费2000元及打字复印费1500元的问题。没有证据证明双方约定该两笔费用应由吴廷杰、吴大雄和文生队支付，因此，张孟权的该项主张没有合同依据，本院不予支持。
二、关于张孟权主张归还8张相片或补偿80元是否有依据的问题。张孟权主张纠纷在澄迈县人民法院开庭审理时，其曾出具相片原件供吴廷杰、吴大雄核对，吴廷杰、吴大雄还有8张相片没有退回。对此吴廷杰、吴大雄予以否认。因张孟权未能提供证据证明该8张相片未予退回，对其该项主张本院不予支持。
三、关于委托创作合同是否继续履行的问题。由于双方当事人在进行合作的过程中已经多次发生纠纷，对创作作品的意见分歧较大，文生队认为张孟权的作品不符合其要求，张孟权则拒绝按照文生村的意见修改委托作品，现文生队不愿意再继续履行合同，双方合作的基础已经不存在。且根据《调解协议》的约定，张孟权违反约定，委托方有权解除委托。因此，原审法院认定委托创作合同已无法继续履行并无不当，张孟权主张需双方协商才能解除合同的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由张孟权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵英华
代理审判员 高俊华
代理审判员 王 好
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 杨 倩
所附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。