河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第10号
上诉人（原审被告）：河北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区五四西路139号。
法定代表人：李宝元，该公司董事长。
委托代理人：孙超，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：韩力华。
委托代理人：李静，河北天源通和律师事务所律师。
委托代理人：赵志芳，河北天源通和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廊坊益田房地产开发有限公司，住所地永清县工业园区内。
法定代表人：李玉田，该公司董事长。
委托代理人：张克锋，河北张克锋律师事务所律师。
委托代理人：冯宝永，该公司职员。
原审被告：河北建设集团有限公司建筑安装分公司，住所地廊坊市爱民西道l69号。
负责人：刘兴月，该公司经理。
委托代理人：孙超，该公司职员。
上诉人河北建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）因与被上诉人韩力华、廊坊益田房地产开发有限公司（以下简称益田公司）、原审被告河北建设集团有限公司建筑安装分公司（以下简称建设集团分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建设集团公司和原审被告建设集团分公司的委托代理人孙超，被上诉人韩力华的委托代理人李静、赵志芳，被上诉人益田公司的委托代理人张克锋、冯宝永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月25日，益田公司与建设集团公司签订建设工程施工合同，益田公司将位于永清县管家务乡吴庄村新民居1#住宅楼、2#-11#别墅建设工程发包给建设集团公司施工。该合同的承包范围为管家务乡吴庄村新民居土建、电气照明、给排水、采暖。不包括前后院地面、围墙及围墙大门、坡道、采暖炉、太阳能热水器、浴盆、吊灶台、挖填埋土。合同约定的工期为总日历天数186天，从2010年6月26日开工，至2010年12月30日竣工。合同总价款为28013165元。合同价款采用的方式为固定总价。合同的专用条款对合同价款的调整因素约定为：除包括通用条款57.2款第l项至第8项规定外，还包括设计变更和现场签证、钢筋和红机砖。通用条款57.2款第l项约定：合同价款调整因素为基准日以后实施的国家和本省法律、法规规定。之后，益田公司（发包方）与建设集团公司（承包方）、永清县管家务回族乡人民政府（资金拨付方）签订了永清县管家务回族乡吴庄村1#住宅楼、2#-l1#别墅建筑工程施工三方补充协议（以下简称三方协议）。三方协议约定的工程内容和工程量为：承包人承建吴庄村新民居建设1#住宅楼、2#-11#别墅共计十一栋楼的施工图纸内的所有施工内容。以上工程各单体建筑面积为：1#住宅楼9085.25平米；2#楼2011.02平米；3#楼l805.36平米；4#楼l445.98平米；5#楼l805.36平米；6#楼l611.41平米；7#楼l291.42平米；8#楼l611.41平米；9#楼1611.41平米；10#楼1522.62平米；11#楼1611.41平米，以上1#-11#楼总计25412．65平米。工程承包范围为：土建、电气照明、给排水、采暖。不包括前后院地面、围墙及围墙大门、坡道、采暖炉、太阳能热水器、浴盆、吊炕、灶台、挖填买土。暖气片按GZ206型、内墙面及顶棚按大白刮腻、屋面瓦为普通水泥瓦、室外台阶按水泥砂浆台阶、室内楼梯按地砖楼梯、保温只做屋面保温层其他均不做。合同价款为：l#楼总承包单价为998元／平米，面积9085.25平米，工程总价款为9067079.5元；2#-11#楼总承包单价为l099元／平米，面积18327.4平米，工程总价款为17943812.6元。以上l#-ll#楼总计27010892.1元。三方协议第九条约定：1、施工合同与该补充协议相矛盾或不一致时，以该补充协议为准，补充协议未明确部分以施工合同为准；2、承包人必须采购发包人下属睿泽商砼，价差据实调整；3、钢筋和红机砖投标时是按2010年第二期廊坊市造价信息永清价计取，施工时按实际采购价和投标报价进行调整。三方协议所列承包范围无组价清单，无原施工合同到三方协议的扣减项目清单。2010年7月19日，建设集团分公司与韩力华签订施工协议，约定，建设集团分公司将永清县管家务乡吴庄村新民居1#住宅楼和2#-5#别墅工程发包给韩力华施工。工程内容约定：管家务乡吴庄村新民居l#住宅楼，六层砖混结构，面积9085.25平米；2#别墅二层砖混结构，面积2011.02平米；3#、5#别墅分别为二层砖混结构，面积l805.36平米；4#别墅二层砖混结构，面积l445.98平米。承包范围为：管家务乡吴庄村新民居土建、电气照明、给排水、采暖。不包括前后院地面、围墙及围墙大门、坡道、采暖炉、太阳能热水器、浴盆、吊炕、灶台、挖填埋土及三方协议规定的内容。协议约定的开、竣工日期与三方协议一致。承包价款为：合同价款暂定为l594万元（暂定价款已经扣除2％管理费和3.41％税金），以与建设方最终审批的结算为准。发包方收取与建设方工程结算总价2％的管理费。工程价款的调整因素为：工程变更、现场签证、根据发包方与业主签订的施工合同书有关条款及结算办法执行。涉案工程l#-5#楼在施工的过程中，有部分设计变更和洽商变更，变更的内容均有变更通知单和工程洽商记录，韩力华提供了l0张变更单，建设集团公司、建设集团分公司没有异议，益田公司对工程洽商记录第2页、第4页、第10页不认可。工程洽商记录第2页和第4页均有监理公司和村民代表签字，第l0页有村民代表签字。工程洽商记录2页中记载的内容为：经管家务乡吴庄村村民代表和甲方（益田公司）协商，同意将屋面瓦改为：管家务乡吴庄村新民居建设工程1#-5#楼屋面瓦图纸原设计为普通水泥瓦，现将屋面普通水泥瓦改为闪精瓷质釉面瓦；1#-5#楼屋面脊瓦图纸原设计为普通水泥瓦，现将屋面普通水泥脊瓦改为闪精瓷质釉面瓦。工程洽商记录第4页记载的内容为：管家务吴庄村新民居工程2#楼别墅因甲方原因工期推迟，使楼内所用的标准砖单价大幅上涨，因此费用增加部分也计入结算中。工程洽商记录第10页记载的内容为：管家务吴庄村新民居建设工程1#楼、2#-11#别墅工程，室内所有地面贴面砖、厕所及厨房墙面贴面砖工程均为建设集团公司施工，所产生的工程费用全部计入工程结算价款。因益田公司对工程洽商记录第2页和第10页记载的内容不认可，原审法院组织益田公司和韩力华到涉案工程1#-5#楼进行查看，结果为：l#-5#楼屋面瓦和屋面脊瓦由原来的水泥瓦改为闪精瓷质釉面瓦；1#-5#楼室内所有地面、厕所及厨房墙面均贴面砖。益田公司对此无异议。涉案工程l#-5#楼于2011年10月25日竣工，工程经验收合格。2011年10月26日，管家务吴庄村委会接收涉案工程1#-5#楼，现已实际使用。益田公司与建设集团公司对涉案工程l#-5#楼未进行结算。建设集团公司与韩力华对涉案工程l#-5#楼进行了结算，双方确认工程价款为21975090元。益田公司对此结算价款不认可。建设集团公司和建设集团分公司称，建设集团公司与韩力华签订的合同中约定合同价款以与建设方最终审批的结算为准，否认其与原告韩力华之间的结算结果。韩力华向原审法院提交书面鉴定申请，要求对涉案工程1#-5#楼工程结算造价进行鉴定。建设集团公司、建设集团分公司、益田公司均同意。韩力华提出鉴定结算的意见为：（一）结算原则为：以三方协议为依据，合同价（三方协议约定计算合同价款）＋变更＋人工费调整。（二）变更项为：1、工程洽商变更单，按2008年建筑工程预算定额及相应的取费定额进行结算；2、按三方协议第九条2、3项约定商砼、红机砖、钢筋按施工时市场价格进行调整。（三）调整人工费，按照2011年1月1日冀建质（2010）553号《河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》执行。建设集团公司、建设集团分公司对韩力华提出的上述鉴定结算意见没有异议。益田公司同意以三方协议为鉴定的依据，按三方协议中确定的面积×单价确定合同价款，按共同确认的洽商变更为依据，变更项按2008年建筑工程预算定额及相应的取费定额进行结算。按三方协议第九条2、3项约定商砼、红机砖、钢筋按施工时市场价格进行调整。不同意对人工费进行调整。对此，韩力华称，2010年6月25日签订合同的专用条款对合同价款的调整因素约定为：基准日以后实施的国家和本省法律、法规规定。按照2011年1月1日冀建质（2010）553号文件的规定，人工费的调整应从2011年1月1日起开始执行。涉案工程1#-5#楼在施工过程中，因2#楼拆迁滞后，造成工期推延。益田公司认可2#楼拆迁滞后的事实。原审法院委托廊坊利华工程招标咨询有限公司对涉案工程l#-5#楼（工程变更部分和人工费调整部分）进行造价鉴定。廊坊利华工程招标咨询有限公司出具鉴定结果为：工程造价4288060.58元。韩力华和建设集团公司、建设集团分公司对鉴定结果未提出异议。益田公司对鉴定结果提出书面异议。廊坊利华工程招标咨询有限公司亦委派曾参与本案鉴定人员到庭接受质询，对计算过程和方法以及依据等作了相应的解释。对益田公司提出的问题逐一进行解答，廊坊利华工程招标咨询有限公司经审核益田公司提出的闪精瓷质瓦铺设基层和租用发电机问题后进行调减，两项共计扣减303376.48元。原鉴定结果经调减后为3984684.1元（4288060.58元-303376.48元）。之后，廊坊利华工程招标咨询有限公司将调整后的鉴定结果制作补充报告，由原审法院分别送达益田公司和建设集团公司、建设集团分公司及韩力华。益田公司称，人工费只能从2011年1月1日以后的施工工程进行调整，之前的不能调整。廊坊利华工程招标咨询有限公司解答，鉴定报告中人工费仅是对2011年1月1日以后施工的部分进行了调整，之前施工的并未进行调整。
益田公司向建设集团公司支付管家务乡吴庄新民居1#-ll#楼工程款26431265.34元。益田公司称，其所支付的工程款中无法确认1#-5#楼工程款。建设集团分公司向韩力华支付工程款l5938132.81元。韩力华认可其收到的工程款未扣除税金。涉案工程1#-5#号楼按三方协议约定的面积×单价计算，应当为：l6834503.78元。
韩力华向原审法院起诉请求：1、判令建设集团分公司、建设集团公司给付韩力华工程款6070108.49元及延期付款利息（利息以工程款数额为基数，自2011年10月26日工程实际交付之日起，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、益田公司在欠付被告建设集团公司工程款范围内对给付韩力华工程款承担责任；3、诉讼费由建设集团公司、建设集团分公司、益田公司承担。
原审法院认为，益田公司与建设集团公司签订建设工程施工合同，将管家务乡吴庄村新民居住宅楼l#-11#发包给建设集团公司施工。益田公司与建设集团公司和案外人永清县管家务回族乡人民政府就上述工程签订三方补充协议。之后，建设集团分公司与韩力华签订施工协议书，将上述工程中的1#-5#楼交给韩力华施工，其实质是对工程的转包，应为无效。涉案的1#-5#已经施工完毕，并经验收合格且交付使用。韩力华与益田公司已经全面实际履行了益田公司与建设集团公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，韩力华向益田公司主张工程款，并请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。虽然，建设集团公司与韩力华对涉案工程l#-5#楼工程进行结算，但是，益田公司对结算结果不予认可。韩力华申请对涉案工程的1#-5#楼进行造价鉴定，确认涉案工程1#-5#楼工程价款。廊坊利华招标咨询有限公司根据韩力华和益田公司、建设集团公司、建设集团分公司提供的材料作为依据，按照双方共同确认的三方协议所确定的承包范围及施工图作为依据，作出的鉴定结果客观真实，予以采信。按三方协议确认的涉案工程l#-5#楼的合同价款为16834503.78元，鉴定部分的工程价款为3984684.1元。涉案工程l#-5#楼的全部工程价款应为20819187.88元。建设集团分公司已支付给韩力华涉案工程l#-5#楼工程款l5938132.81元，尚欠韩力华工程款4881055.07元。韩力华收到建设集团分公司给付的工程款中未扣除税金，按韩力华与建设集团分公司约定的税率3.41％计算，扣减工程款应缴税金为543490.33元。实际所欠工程款金额应为4337564.74元。建设集团分公司系建设集团公司的分支机构，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，对欠付韩力华的工程款应由建设集团公司承担。益田公司与建设集团公司未对涉案工程1#-5#楼工程价款进行结算，虽然，益田公司已给付建设集团公司工程款26431265.34元，但益田公司不能证明其已向建设集团公司支付涉案工程1#-5#楼全部工程款，也不能明确具体的欠款数额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款之规定，故益田公司应在欠付建设集团公司工程款范围内对韩力华承担给付责任。欠付工程款的利息，按有关法律规定，应从涉案工程实际交付之日起，即2011年10月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付。故韩力华要求给付工程款及利息的诉讼请求予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、建设集团公司于判决生效后十日内，向韩力华给付工程款4337564.74元，并自2011年10月26日至判决指定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息；二、益田公司在欠付建设集团公司工程款范围内对上述第一项承担给付责任。案件受理费57126元，鉴定费84693元，由建设集团公司和益田公司负担。
判后，建设集团公司不服，向本院提出上诉。建设集团公司请求依法予以改判或发还重审。事实和理由为：1、一审判决判对建设集团公司与韩力华、益田公司的合同关系认定错误，适用法律有误。建设集团公司与益田公司均认可双方依法订立了工程施工合同并备案，随后才签订的《三方补充协议》。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，《三方补充协议》应认定为无效。即便建设集团公司与韩力华之间的《施工协议》无效，但依据该《解释》第2条之规定，建设集团公司与韩力华关于付款结算的条款仍然有效。2、益田公司欠付建设集团公司款项是明确的，应为4139719.21元。益田公司认可尚有3％质保金没有支付。则涉案工程合同价款16834503.78元3％的质保金为505035.11元，合同外变更及人工费调整鉴定数额为3984684.1元，扣除韩力华已确认的防水维修费用为35万元，为4139719.21元。3、一审判决对建设集团公司与韩力华之间应付款项认定事实不清。建设集团公司欠付韩力华的款项应为益田公司欠付款项4139719.21元扣减韩力华应缴纳税金、管理费、韩力华应负担其他费用及保修费用后即可得出。其中，韩力华承认未缴纳税款的事实，建设集团公司有新证据可以证明韩力华应按5.33％的税率承担税金。原审法院免除韩力华缴纳2％管理费的义务，没有法律依据，即使认定合同违法，也应上交违法所得，而不能由违法行为人得到。涉案工程开工时，建设集团公司按照有关规定向永清县建设局缴纳了30万元农民工保证金，收据交予了韩力华授权其办理相关退还手续，韩力华也出具了收条。但至今保证金未退还，建设集团公司有权暂扣其工程款30万元。韩力华依法不能免除工程质量保修责任，即涉案工程3％的质保金应暂时扣留。综上，建设集团公司应支付韩力华工程款为2063841.1元。4、一审判决建设集团公司承担利息没有依据。建设集团公司已按照《分包协议》完全履行了付款义务，且《分包协议》约定由韩力华自行负责工程结算事宜，而工程结算迟迟没有达成，非建设集团公司过错，原审法院判决从工程实际交付日期起算利息，没有法律依据。即使计算利息，也应由工程实际受益方益田公司承担才合理。
韩力华二审答辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，建设集团公司的上诉理由依法不能成立。1、一审判决并未明确合同效力问题，而是依据合同的实际履行情况及建设集团公司与韩力华共同一致确定的结算方法和鉴定依据，尊重了三方合同约定的真实意思表示及合同的实际履行情况，并不存在适用法律错误问题。2、益田公司是否拖欠河北建设集团公司工程款问题并不是判决确认韩力华与河北建设集团公司之间拖欠工程款的事实前提。3、一审判决非常详尽的明确了判决数额的计算过程。建设集团公司的上诉主张依法不能成立。4、一审判决支持韩力华一方主张的利息损失依法有据，应得到支持。
益田公司二审答辩称：鉴于原审判决未确定我方具体付款责任故我方未提起上诉，但我方对该判决及审理过程包括鉴定过程、鉴定结论均不予认可。L、韩力华无权起诉益田公司，韩力华无证据证明我方欠付工程款及欠付多少工程款，属滥用诉权。2、地面砖及厨卫墙面砖等已经在承包人的投标报价书中包含，再次进行鉴定和认定属重复计算，对鉴定报告的具体意见坚持我方一审时提出的书面意见。3、不认可建设集团公司在上诉状中所述的413万元，在另案益田公司起诉建设集团公司中，建设集团公司反诉益田公司支付工程款和质保金共计100万元），与本案是矛盾的。
建设集团分公司二审答辩称：支持建设集团公司的上诉。
建设集团公司为支持其主张，向本院提交三组新证据：第一组证据，税务发票及完税证明，证明韩力华应承担的税率为5.33%。韩力华对该组证据的真实性无异议，但主张不能证明交纳的税金与诉争工程具有关联性。益田公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第二组证据，防水维修费协议，证明韩力华认可防水维修费用35万元，应予扣除。韩力华对该组证据的真实性无异议，同意支付或扣除。第二组证据，韩力华取走农民工保证金收据原件的收条，证明韩力华办理农民工保证金退费手续，但至今未到账，应在工程应付款中扣除此笔费用。韩力华对该组证据的真实性无异议，同意归还收据原件。益田公司认为第二组、第三组证据与其无关，不发表意见。建设集团分公司对上述三组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。益田公司为支持其主张，向本院提交新证据建设集团公司另案反诉状，证明建设集团公司向其主张欠付工程款及质保金100万元。建设集团公司、建设集团分公司对该证据的真实性无异议，但主张反诉状已写明具体数额由双方沟通或以鉴定报告为依据。韩力华认为该证据与其无关，不发表意见。
本院二审查明，诉争工程发生防水维修费35万元。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案诉争工程系必须进行招标的工程建设项目。益田公司、建设集团公司经招标、投标程序于2010年6月25日签订的《施工合同》合法有效，本院予以确认。2010年7月19日，建设集团分公司与韩力华签订《施工协议》将其承包工程中的1#-5#楼交韩力华施工，系对工程的转包，该《施工协议》无效。益田公司、建设集团公司、永清县管家务回族乡人民政府签订的《三方补充协议》对备案《施工合同》约定的工程价款予以重新约定，系对《施工合同》的实质性变更，且未经审核备案，违反了国家的强制性规定，《三方补充协议》无效。但本案诉讼中，益田公司、建设集团公司、韩力华均认可依据《三方补充协议》对工程造价进行鉴定，且鉴定依据充分，程序合法，故本院对该鉴定结论予以认定。2011年10月26日，诉争工程通过验收，交付使用，至今已超过《三方补充协议》约定的质保期，建设集团公司主张扣除质保金，本院不予支持，但韩力华认可的350000元防水维修费应予扣除。建设集团公司提交的税务发票及完税证明不能证明诉争工程税率，建设集团公司、韩力华应参照《施工协议》约定进行结算支付。据此，建设集团公司向韩力华的应付工程款为20819187.88元（16834503.78元＋3984684.1元），扣除已付款15938132.81元、防水维修费350000元以及按照合同约定应扣除的税金709934.3元（20819187.88元×3.41%）和其他费用416383.76元（20819187.88元×2%），建设集团公司欠付韩力华工程款3404737元，韩力华应将其取走的农民工保证金收据原件返还建设集团公司。益田公司、建设集团公司均认可其双方间依据《三方补充协议》及洽商变更进行结算，但双方尚未进行结算，待结算后，益田公司在欠付工程款范围内向韩力华承担给付责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第157号民事判决；
二、河北建设集团有限公司于本判决生效后十日内向韩力华给付工程款3404737元，并自2011年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
三、廊坊益田房地产开发有限公司对本判决第二项确定的债务在欠付河北建设集团有限公司工程款范围内承担连带给付责任。
原审案件受理费57126元，由韩力华负担7126元，由河北建设集团有限公司负担50000元；鉴定费84693元，由河北建设集团有限公司负担。二审案件受理费57126元，由韩力华负担7126元，由河北建设集团有限公司负担50000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一五年二月十七日
书 记 员 张 萌