广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4287号
上诉人（原审被告）：胡伟波，男，1981年2月16日出生，汉族，住广东省五华县。
委托代理人：管新政，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗伯喜，男，1947年8月17日出生，汉族，住广东省增城市。
委托代理人：朱淦华，广东民诚众信律师事务所律师。
原审第三人：增城市中新镇永兴村鸭布经济合作社，住所地。
负责人：郭叔玲，该社主任。
上诉人胡伟波因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省增城市（2013）穗增法民一初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：增城市中新镇永兴村鸭布经济合作社（下称鸭布合作社）原名福和镇永兴村鸭布经济合作社，因行政区域调整，变更为现名称。
2006年3月17日，鸭布合作社为甲方、罗伯喜为乙方，双方签订《土地租赁合同》，约定：甲方有田地一段租赁给乙方作农用开发；租用田地设于中新镇永兴村八社指示用地；租赁面积为壹佰肆拾肆亩陆分，以每年每亩300元计算，乙方每年应付租金肆万叁仟叁佰捌拾元给甲方，除此之外，乙方在合同期间每年须交付叁仟元给甲方作为对该社对该田的管理费；租赁期为八年，从二OO六年农历一月一日至二O一三年十二月三十日止；本合同经双方签字后，乙方须在三天内付清第一年的租金给甲方，而第二年租金则在当年的农历十二月十五日前付清，如此类推；乙方在租赁的用地上有自行使用权，合法耕种，但不准在该地挖鱼塘及种植树木；合同期间，乙方须按期交纳租金，逾期不交，甲方有权收回该租用地；凡出租的壹佰肆拾肆亩陆分水田应全部复耕，不得弃荒，如有弃荒，甲方有权终止合同。
2012年3月23日，鸭布合作社为甲方、胡伟波为乙方，双方签订《土地承包合同》，约定：甲方同意将位于增城市中新镇永兴村鸭布冚（土名）面积约150亩的集体所有制土地（简称本宗土地）承包给乙方使用；本宗土地指自村里小桥起至鸭布冚最西端的大石古止的范围以内的鸭布冚所有土地，东至永兴村第八经济合作社无名小桥，西至鸭布冚最西端大石古，南至南边山，北至北边山；承包经营期限共18年，自2012年4月1日至2030年6月30日止；乙方承包本宗土地用于林园绿化种植、农业种植、养殖观光等项目；土地承包金2012年4月1日至2015年3月31日每年每亩800元，管理费、道路维护费每年5000元；现有土地上的所有蔬菜、水果、农作物及其它植物，在承包合同签订时由甲方在2012年4月1日起一次性清理完成，甲方未按期清理完成的，归乙方所有；甲方发包本宗土地前，应确保本宗土地的使用权和所有权无争议，在合同履行期内，甲方不得重复发包本宗土地，也不得有任何一户中途退租，如在承包期内发生本宗土地有争议或纷争，致使乙方无法正常生产经营、由此造成的损失应由甲方赔偿给乙方，甲方承担所有的责任。《土地承包合同》甲方落款处由鸭布合作社原主任、出纳郭振基、郭玉均签字并盖鸭布合作社印章。
2012年5月4日，鸭布合作社经选举产生现在的合作社主任。《土地承包合同》签订后，胡伟波开始在承包土地上耕种，并将该土地上原种植的农作物清除，罗伯喜的亲属发现后于2012年5月29日、6月1日、6月13日向增城市公安局福和派出所报警称胡伟波用钩机将其耕种的香蕉、红薯等作物毁坏。增城市公安局福和派出所接警后于2012年6月26日制作《广州市刑事涉案物价格鉴定委托书》，委托增城市价格认证中心对在鸭布合作社的：1、香蕉树35亩（购置时间2011年5月，购置时状况笋苗），2、红薯18亩（购置时间2011年8月，购置时状况笋苗）的涉案物进行估价。增城市价格认证中心于2012年6月28日向增城市公安局福和派出所函复：福和派出所于2012年6月26日委托价格鉴定的香蕉树35亩、红薯18亩，因标的物实物已灭失，不能准确详细的测量农作物的大小、生长状况等价格鉴定所必需的资料等，未达到价格鉴定要求，按规定不予鉴定。
鸭布合作社村民因对胡伟波签订的《土地承包合同》产生异议，上访到增城市中新镇人民政府。2012年9月12日，中新镇人民政府出具《关于永兴村鸭布经济合作社村民信访事项的答复》。该答复记载，据中新镇人民政府残联办调查了解，2012年3月23日与胡伟波签订合同的是时任鸭布合作社主任郭振基与出纳员郭玉均，据当时合作社主任反映，由于罗伯喜无心经营，导致农作物失收，且未履行合同的相关规定，故将黄牛岗段至大石古的农田承租给胡伟波。
该院向增城市公安局福和派出所调查取证。该派出所向该院出具的《情况说明》记载，罗桂龙（罗伯喜家属）于2012年5月29日14时23分报警，该所民警到现场处理，经了解是明显的土地租赁合同纠纷，不属于公安机关受案范围，现场已明确告知其到相关部门处理，另罗桂龙于2012年6月1日16时30分、6月13日15时37分的报警属于上述同一纠纷，是重复报警。该院另向承办鸭布合作社村民上访案的增城市中新镇残疾人联合会调取现场照片7张，该7张照片显示种植香蕉树的土地上有钩机；部分土地已被铲平；部分香蕉树尚未清除，周围杂草长势较盛。
该院另查明：根据《增城市征收集体土地补偿管理办法》（增府（2009）19号）附件3《果树补偿标准》，香蕉的补偿标准为5000元／亩，该标准的说明部分第1点载明“以上每亩补偿标准为上限补偿价格”、第4点载明“疏于管理、长势较差的按相应规格补偿标准的70%计补”。
原审法院认为：罗伯喜提供其与鸭布合作社签订的《土地租赁合同》证明了罗伯喜在涉案土地上耕种的事实，且罗伯喜、胡伟波均确认双方分别向鸭布合作社承租、承包的土地相同，对此鸭布合作社亦无异议，据此该院确认胡伟波耕作涉案土地前所清除的农作物是罗伯喜种植的事实。胡伟波承包涉案土地后，因土地上原有的成片生长的农作物妨碍了其在该土地上进行耕作，理应循合法途径妥善解决。在原有农作物未得到妥善处理之前，尤其在罗伯喜一方报警，福和派出所责令胡伟波停止清除行为并告知双方循法律途径解决后，胡伟波仍强行将农作物铲除，足以证实其过错。胡伟波因其行为损坏了罗伯喜的财产，其作为直接侵权人，应赔偿罗伯喜的损失。胡伟波抗辩其所铲除的香蕉树属荒弃物，未举证证明，该院不予采信。关于罗伯喜主张的农作物损失计算问题，福和派出所根据罗伯喜一方的报警，委托增城市价格认证中心对香蕉树35亩、红薯18亩的损失进行估价，但因标的物实物已灭失，不能准确详细的测量农作物的大小、生长状况等价格鉴定所必需的资料等，未达到价格鉴定要求，增城市价格认证中心不予鉴定；而罗伯喜、胡伟波双方亦不能举证证明被铲除农作物的损失价值，故该院参照《增城市征收集体土地补偿管理办法》（增府（2009）19号）附件3《果树补偿标准》计算涉案农作物的损失。根据该院调取的现场照片7张显示，案发现场确有香蕉树，福和派出所制作的《广州市刑事涉案物价格鉴定委托书》亦记载有香蕉树，庭审中胡伟波亦承认砍伐了香蕉树，故该院对罗伯喜主张的胡伟波损坏其香蕉树的事实予以确认。关于被损坏香蕉树的数量，该院认为，《广州市刑事涉案物价格鉴定委托书》记载福和派出所委托鉴定的香蕉树有35亩，为此罗伯喜主张被损坏香蕉树35亩，有相应的证据证明。另一方面，罗伯喜种植香蕉树在先，后胡伟波采用砍伐、钩机铲除的方法进行人为清除，据此胡伟波对被清除的香蕉数量（亩数）是清楚的，在客观上能证明被清除的香蕉树数量；另胡伟波处置非属自己所有的香蕉树，特别是在福和派出所已经责令停止损坏香蕉树的情况下，胡伟波对自身损坏香蕉树的行为应预见到承担赔偿责任的法律后果，现胡伟波主张赔偿责任降到最低限度，应承担相应的举证责任。胡伟波实施损坏香蕉树的行为后，未对香蕉树进行保存供评估，致香蕉树灭失，不能准确详细的测量大小、生长状况等价格鉴定所必需的资料而无法鉴定，胡伟波应承担举证不能的不利后果。胡伟波抗辩损坏的香蕉树只有4、5亩，未举证证明，该院不予采信。综合本案的实际情况，对罗伯喜主张被胡伟波损坏的香蕉树35亩，该院予以采信。根据该院调取的现场照片7张显示，案发现场尚未清除的香蕉树周围杂草长势较盛；庭审中罗伯喜亦述称胡伟波损坏香蕉树时，已收割了香蕉果实，香蕉树还留下树头，等到5、6月份才清理杂草。以上照片及罗伯喜的陈述证明胡伟波损坏香蕉树时，罗伯喜已对香蕉树完成了一次收成，尚未进行新一轮的管理、清除杂草等，故依上述《果树补偿标准》及其说明，对罗伯喜香蕉树35亩的损失应按上限补偿价格5000元／亩的70%计算，即5000元／亩×70%×35亩=122500元。罗伯喜未举证证明其种植了红薯而主张红薯的损失，证据不足，该院不予支持。罗伯喜主张的田租及管理费48700元，属其与鸭布合作社的合同纠纷，与罗伯喜于本案中主张胡伟波的侵权责任属不同法律关系，本案不予调处。罗伯喜另主张147亩田误耕补偿共147000元，于法无据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年4月22日作出如下判决：一、胡伟波应于本判决发生法律效力之日起五日内向罗伯喜赔偿损失122500元。二、驳回罗伯喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12655元，由罗伯喜负担10904元，由胡伟波负担1751元。
判后，胡伟波不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审对罗伯喜与鸭布合作社的《土地租赁合同》已终止的事实未做认定。鸭布合作社及各承包农户基于罗伯喜履行《土地租赁合同》存在违约行为，如催缴承包费拒不缴交、擅自转租、未全面复耕承包土地等事实决定终止合同。在此基础上将土地发包给我方承包，与我方签订《土地承包合同》。罗伯喜在合同被终止的过程中及本案一审过程中，对合同终止的效力从未提出过异议。因此，其《土地租赁合同》已经终止的事实是不容置疑的。但一审判决对此丝毫未触及，必然导致无法查清案件基本事实。一审判决对我方与鸭布合作社及各承包农户之间的《土地承包合同》的法律性质及效力未做认定。案涉的土地实际上早已分割给各农户承包，我方签订的《土地承包合同》，实际上是承包权转让合同，是各承包农户集体将承包权转让给胡伟波。二、原审遗漏第三人。本案涉及的《土地租赁合同》、《土地承包合同》，均是农村土地承包权转让合同，原承包户是承包权转让主体，他们实际上是本案涉及的《土地租赁合同》、《土地承包合同》的合同主体。当农村集体经济组织的负责人不能正确行使职责时，追加全体农户作为第三人，或征询全体农户的意见，有利于查清案件事实，本案第三人鸭布合作社在一审应诉中，只确认与罗伯喜的合同。明显与客观事实不符，也与村民的利益不符。罗伯喜的《土地租赁合同》约定的年承包费每亩300元，承包期八年。而我方的《土地承包合同》约定的承包费每亩800元，承包期十八年。差别明显，而我方目前仍在实际履行承包合同。鸭布合作社无视差别及事实，不确认我方的《土地租赁合同》，显然不是代表各农户的意思，是一种恶意诉讼的表现。三、罗伯喜不享有追偿权。我方对于其在原承包土地上的农作物是否享有权益，应以其《土地租赁合同》的履行情况为前提，一审判决不审理《土地租赁合同》的履行情况，简单认为罗伯喜享有权益，使判决成为无源之水。事实上，本案第三人及各承包户于2012年初行驶了终止《土地租赁合同》的权利，罗伯喜是明知的，对此罗伯喜没有提出异议。在此基础上，鸭布合作社与各承包户才与我方签订了《土地承包合同》，将土地交给我方承包，我方进场开始清理杂草、平整土地等工作。《土地租赁合同》终止后，按合同约定，罗伯喜对承包土地上的农作物不再享有权益。在一审诉讼中，罗伯喜明确表示其不主张第三人鸭布合作社的责任，因此，罗伯喜不再享有追偿权。四、一审判决认定我方有过错，认定有误。一审判决没有弄清我方进入承包土地内清理土地的合同依据和法律依据，简单认定我方存在过错，这是明显错误的，我方依据与第三人及各承包户签订的《土地承包合同》进入承包土地内进行耕作，这是履行合同的行为。如果这是错误的，必须首先认定《土地承包合同》不具有法律效力，或者指出我方违反《土地承包合同》的约定。在罗伯喜恶意报警，警察要求我方暂停农耕后，我方停止了农耕活动，等待罗伯喜对终止的《土地租赁合同》的效力提出法律救济措施，但是罗伯喜怠于行使权力，并未对《土地租赁合同》的终止提出异议。在这种情况下，我方继续履行合同并无过错。据此，胡伟波上诉请求为：撤销原审判决第一项，改判驳回罗伯喜的诉讼请求。由罗伯喜承担本案一、二审受理费。
罗伯喜答辩称：不同意胡伟波的上诉请求。本案为侵权纠纷，胡伟波也承认破坏了我所有的农作物，侵权事实是存在的。原审判决较为公正，我方是认可的。
鸭布合作社答辩称：胡伟波的土地承包合同不是我方与胡伟波签订的，鸭布合作社不予认可。胡伟波损坏他人财物，应当予以赔偿。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：本案中，罗伯喜主张胡伟波未征得其同意，擅自将罗伯喜所有的地上作物（香蕉、红薯）铲除，损害其合法权益，要求胡伟波赔偿其损失。依照罗伯喜上述主张，本案争议系属侵权责任纠纷，且为财产损害赔偿责任纠纷，故应审查胡伟波的侵权行为是否成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据此，本案侵权行为构成应符合如下要件：一是胡伟波有铲除罗伯喜地上作物的行为；二是胡伟波对此存在过错；三是罗伯喜受有损害；四是胡伟波铲除地上作物的行为与罗伯喜所受损害之间存在因果关系。本案中，胡伟波承认其在案涉土地上耕种时，案涉土地上有四、五亩香蕉树，也承认其在砍伐香蕉树时，当地派出所民警曾到场制止，后又继续砍伐香蕉树，且未对现场地上作物的具体数量、生长情形进行证据保全。根据增城市公安局福和派出所的《情况说明》，在胡伟波砍伐地上作物的过程中，罗伯喜的家属罗桂龙分别于2012年5月29日、6月1日、6月13日三次报警，根据原审法院调取的现场照片显示，种植香蕉树的土地上有钩机，部分土地被铲平，部分香蕉树尚未铲除，故胡伟波未经罗伯喜同意，擅自铲除罗伯喜所有的地上作物（香蕉树）的事实证据充分，应予以确认。本案地上作物为罗伯喜种植，所有权归属于罗伯喜，即使胡伟波通过土地承包合同取得了案涉土地的承包权，仍然应当依照法律途径妥善处理案涉土地上属于罗伯喜的地上作物。胡伟波未经罗伯喜同意而单方毁坏他人财物，属于因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿损失的侵权责任。关于损害，胡伟波、罗伯喜对于毁损的香蕉树亩数各执一词，对此本院认同原审法院的分析认定，即胡伟波应当预见自己擅自毁坏他人财物的后果，在其有条件对现场地上作物进行保全的情形下而未加保全，导致无法查明地上作物的数量、亩数，应由胡伟波承担不利后果。原审依据《广州市刑事涉案物价格鉴定委托书》，综合本案案情，认定胡伟波毁坏罗伯喜的香蕉树共计35亩，并参照《增城市征收集体土地补偿管理办法》（增府（2009）19号）附件3《果树补偿标准》，计算罗伯喜所受损失共计为122500元，合法合理，本院予以维持。本案是因胡伟波擅自砍伐罗伯喜所有的地上作物引致，胡伟波认为应当追加鸭布合作社村民为本案第三人的上诉理由缺乏充分依据，本院不予采纳。
综上所述，胡伟波的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2750元，由胡伟波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 年 亚
代理审判员 黄小迪
二〇一四年八月二十日
书 记 员 林俊达