山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1808号
上诉人（原审被告）：烟台海源科技有限公司，住所地:烟台市福山区福新路19号。
法定代表人：张文国，经理。
委托诉讼代理人：常红星，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台海湾塑料制品有限公司，住所地：烟台市芝罘区黄务西里工业园。
法定代表人：陈刚，董事长。
委诉讼托代理人：孙立荣，男，1965年2月18日出生，汉族，公司职员，住山东省烟台市芝罘区四眼桥村37号内8号。
上诉人烟台海源科技有限公司（以下简称海源公司）与被上诉人烟台海湾塑料制品有限公司（以下简称海湾公司）因定作合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人海源公司上诉请求：1、撤销烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初240号民事判决第一、三、四项；2、依法改判上诉人不支付82500元货款，并由被上诉人立即交付包装吨袋5000条；3、判决由被上诉人返还上诉人预付款10万元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决在本诉和反诉中认定事实和适用法律均存在明显的错误。理由：一、有关本案合同认定问题。双方均提供了书面合同，上诉人提供的是完全没有改动的加盖被上诉人印章原件和签名的打印合同，而被上诉人提供的是自己单方涂改添加的无上诉人印章原件和签名的复制件。而且从形成时间上看，上诉人的时间在后，显然无论从法律效力上还是从时间性上看，均应以上诉人的合同为本案的审理依据。二、一审认定的所谓证据均无依据。（—）关于郭某的情况认定错误。该人员虽是上诉人的职工，但其不是双方当事人申请出庭的证人，原审法院将通知其不到庭的不利后果归于上诉人没有法律依据，更何况证人已出具了书面材料证明案件事实。而且，电子邮件未经过任何真实性的有效确认不能作为定案依据。（二）关于彭培荣的录音。该录音为单一证据，内容模糊不确定，整理的录音笔录中没有体现时间性，录音内容也不完整。而且，涉案业务不是彭培荣经手的，证人不清楚具体情况，录音中其只是出于礼貌和客套而应对询问而已，美盛公司不要货的内容不代表被上诉人已经生产好了货物并能交付。（三）关于被上诉人提供的所谓以前的业务合同。首先，上诉人从没有确认其真实性，以前的合同至多只能代表以前的业务，本案存在真实合法有效的书面合同，不能适用交易习惯和惯例。三、原审法院依职权确定上诉人到被上诉人处验收错误。按照合同约定应当是被上诉人向上诉人交付货物，在交付时再进行验收。但一审却依职权确定上诉人到被上诉人处验收。四、被上诉人存在违约行为，根据约定应扣减货款。鉴于扣减的货款额远超货款，应按上诉人的反诉请求由被上诉人承担相应责任。
被上诉人海湾公司答辩称：被上诉人已按合同约定全部生产完毕，并多次电话催促上诉人提货，但上诉人拖延不提货，被上诉人有电话录音为证。关于上诉人所称5000条吨袋价值18万多元属实，上诉人已支付被上诉人10万元预付款、欠余款8万多元属实。
海湾公司原审起诉请求：1、判令海源公司支付未付货款82500元；支付违约金345000元；提走剩下的5000条吨袋；2、支付仓储费2100元；3、全部诉讼费用约8000元，由败诉方承担。
海源公司原审反诉请求：1、判令海湾公司立即交付包装吨袋5000条，并判决海源公司不再支付海湾公司货款；2、判令海湾公司返还预付款10万元；3、反诉费用由海湾公司承担。
原审法院经审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据认定事实如下：海湾公司和海源公司系长期业务关系单位，由海湾公司为海源公司加工定作包装吨袋业务，双方业务频繁，并且每期的定作业务均签订《吨袋加工定做合同》，合同均以电子邮件的方式签订。合同约定了产品的名称、规格型号、数量、价格、质量标准、验收标准、运输方式、交货日期以及费用的结算方式都作了明确的约定。其中定作合同对运输方式约定的格式均是在甲方（海湾公司）负责运输的方框中划了“√”（本案涉案合同除外）；合同对交货日期的约定为：（一次性交货的）表述为“某年某月某日前全部交齐，甲方必须按期交货，如果延期……”（分批交货的）表述为“某年某月某日前交货XX条，某年某月某日前全部交清，甲方必须按期交货，如果延期……”。本案合同系在2014年4月26日所签，海源公司要求海湾公司为其加工定作12000条吨袋，其规格、型号为：净含量1000㎏、尺寸为1000*1000*1000＋10（㎜），不含税单价为36.5元，合同总价款438000元。交货日期：2004年5月18日前全部交齐。结算付款方式：2014年4月28日预付30%货款，中间付款30%，其余40%包装袋货款待海源公司验收合格后付款，不合格产品海源公司退给海湾公司。2014年4月29日海源公司预付货款10万元，双方开始履行合同，2014年5月21日，海源公司在收到海湾公司交付的7000条吨袋的同时给付货款255500元，总计付款355500元。剩下的5000条吨袋因未得到交货通知至今仍存放在海湾公司处。现在海湾公司因海源公司始终不按合同约定履行付款和提货义务诉至原审法院，要求海源公司提走存放在海湾公司处的5000条吨袋，同时给付相应的价款82500元并承担延期的违约金、仓储费以及诉讼费用。
海源公司针对海湾公司的诉请提起反诉请求，要求按照合同的约定交付5000条吨袋，履行送货义务。并因海湾公司延期送货的违约行为，海源公司将不再支付货款82500元，同时要求海湾公司返还预付的货款10万元。
庭审时，双方均向原审法院提交了2014年4月26日签订的《吨袋加工定做合同》。两份合同系同一日所签，版本相同，不同之处且双方有争议的地方有两处，即合同第六条运输方式和第七条交货时间。海湾公司提供的合同第六条运输方式中，在乙方（海源公司）负责运输的方框中划了“√”，即海源公司提货；第七条交货时间：2014年5月18日前全部交齐，甲方必须按期交货，如果延期按照加工费总额的0.5%/天从加工费扣除。如延期提货，按前同样处理（加粗前部分为手改动，后部分为手添写）。而海源公司提供的合同第六条是在甲方（海湾公司）负责运输的方框中划了“√”。即海湾公司送货；第七条是2014年5月18日前全部交齐，甲方必须按期交货，如果延期按照加工费总额的1%/天从加工费扣除。
庭审时，海湾公司申请原审法院对海源公司提供的《吨袋加工定做合同》中“√”的形成时间与签订合同的时期相吻合以及合同印章、签名进行司法鉴定。经法庭调查海湾公司和海源公司之间送货或提货的费用仅在一千元之间，而鉴定费可高达两万左右，且不包含赴往鉴定部门的差旅费用，况且鉴定部门也明确告知是否能有鉴定结果还是未知。因此，为了降低本案诉讼成本和鉴定风险，原审法院依法行使法官自由裁量权，不支持海湾公司的鉴定申请。
本案经开庭审理对海湾公司和海源公司履行合同期间的事实与认定如下：
海湾公司主张履行合同的运输方式是海源公司提货，不提货付款造成违约行为的责任在于海源公司，向原审法院提供如下证据予以佐证：
证据一、2014年5月21日海源公司提货经办人郭某签收7000条吨袋的出库单、收款凭证以及2015年10月14日海湾公司业务负责人孙立荣回复郭某的电子邮件截图各一份。证明双方业务往来基本都是孙立荣和郭某联系洽谈业务。每期合同履行时都是郭某到海湾公司仓库现场验收，验收合格后付款提走货物。并且由于海源公司始终不履行合同约定的付款提货义务，海湾公司在起诉前通过电子邮件的方式，明确告知海源公司若再不提货将通过诉讼的法律途径解决，并将电子版的起诉状发送给郭某，催促海源公司完善合同，履行付款提货义务。
证据二、海湾公司业务负责人孙立荣与海源公司副总彭培荣的通话录音。彭培荣在电话称“不提货的主要原因是客户美盛（海源公司的终端用户）不要货，如果要的话就拉回来了，否则拉回来张总（海源公司法定代表人张文国）也不会同意”,证明是海源公司的用户不需要货物的原因导致海源公司拖延提货。
证据三、海湾公司与海源公司之间签订的5份已经履行完毕的《吨袋加工定做合同》及与之对应的出库单。证明双方多次的业务均是延续着海源公司到海湾公司处验收提货的交易习惯。而且这五份《吨袋加工定做合同》的格式和版本与本案也是相同一致的。
海源公司针对海湾公司证据发表如下质证意见：
证据一、郭某只是我们单位的收货保管，无权对合同履行、是否付款作出任何回复和答复。
证据二、该业务的发生不是由彭培荣经手的，他是后期才负责有关业务，因此，彭培荣对该业务的来龙去脉、权利义务均不清楚，其也是出于对客户的礼貌和客套，而进行的回答。所以有关内容不足以起到证明作用。另外，这份录音充其量是指孙立荣在起诉前要求拉货，彭培荣明确说拉回来张总也不会同意，显然是对起诉前海湾公司想要求海源公司拉货没有达成一致。彭培荣也说了不算，无权决定。
证据三、与本案没有关联性。海湾公司提供的其他吨袋合同均系其单方盖章的合同，效力我方不予认可。有关出库单据，目前无法证明是我方签收的。对于海湾公司提供的5份合同都是单独成立的，单独的时间、金额、数量，单独的履行过程，显然，是独立完成独立生效的，所谓的交易习惯是指在没有合同约定的情况下依据的习惯和常理进行的惯例，而本案中所有的情况均是有合同约定，每份合同均是由双方充分协商确定的，所以，不存在所谓的交易惯例问题，海湾公司对交易惯例的理解完全错误。
海源公司主张履行合同的运输方式是海湾公司送货，除了涉案的合同外无其他证据佐证。
本案证人海源公司职员郭某是涉案合同的经办人，为了查清本案事实，原审法院依法通知郭某出庭接受法庭调查和当事人的质证，但其未能到庭。郭某向法院回函称，2014年5月21日是海湾公司将定作的吨袋送至海源公司仓库，当时只对这些吨袋的数量和外观进行了检查后在送货人提供的出库单签了字，证明我公司收了7000条吨袋。关于邮箱我几乎不用也很少看，因为经常有很多垃圾邮件，所以没人特别提醒我收邮件时都是不打开看就删除，××。自己也记不得与海湾公司有什么邮件业务往来。
关于运输方式的认定。原审法院认为，第一、海湾公司和海源公司系长年的业务关系单位，每一份业务都按照基本相同的格式版本签订定作合同，本案由于双方向法院提供了对各自有利的运输方式合同，原审法院根据双方以往签订合同关于运输方式的约定均为海源公司提货的惯例和交货习惯。第二、海源公司彭培荣的电话录音，充分证实海源公司不予提货的主要原因是公司客户不需要所致。第三、海源公司职员郭某经原审法院通知不能出庭作证，如实说明涉案合同履行的经过，所以由于郭某不出庭的行为海源公司应承担对自己不利法律后果。因此本案涉案合同的履行方式为海源公司负责运输提货。
关于违约责任的认定。原审法院认为，根据双方签订合同交付货物的习惯，本涉案合同项下的12000条吨袋约定的交付日期是2014年5月18日前全部交齐，系一次性交付货物的合同约定，在此期间海源公司也未曾因为海湾公司未在约定期限交付货物的违约行为向海湾公司主张权利，原审法院认定海源公司在2014年5月21日第一次收到7000条吨袋的同时另外5000条吨袋已全部加工完成，海湾公司不存在延期供货的违约行为。另外，根据合同法的规定，定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。因此，原审法院对海源公司反诉要求海湾公司退还预付款10万元以及不再付给海湾公司剩余5000条吨袋货款的诉讼请求不予支持。
关于海湾公司主张的违约金、仓储费以及诉讼费用的认定。原审法院认为，涉案合同对双方违约责任确有约定，但海湾公司提交的合同涉及违约金的条款有改动和手工添写的部分与海源公司所提交的合同对违约金约定有所不同，结合本案剩余5000条吨袋并未实际交付，海源公司自身亦未获取相应的价值利益，因此，原审法院对海湾公司主张的违约金不予认可。关于海湾公司主张的要求海源公司给付吨袋占用仓库期间的仓储费用，因双方所签订的合同中对此项费用没有明确约定的条款，原审法院对海湾公司之诉请不予支持。诉讼费用应由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，原审法院应根据案件的具体情况决定各自负担的诉讼费数额。本案海湾公司系部分胜诉，海源公司仅对败诉的部分负担相应的诉讼费用，海源公司反诉请求因未能得到法院的支持，应承担败诉的结果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百六十一条、第二百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、烟台海源科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付烟台海湾塑料制品有限公司5000条吨袋价款82500元。二、烟台海源科技有限公司于本判决生效之日起十日内到烟台海湾塑料制品有限公司自行提取净含量1000㎏、尺寸1000*1000*1000＋10（㎜）规格型号的吨袋5000条。三、驳回烟台海湾塑料制品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回烟台海源科技有限公司对烟台海湾塑料制品有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4938元，海湾公司负担3075元，海源公司负担1863元，反诉费2769元，由海源公司承担。
二审查明，鉴于上诉人和被上诉人均提供了签订日期为2014年4月26日的《吨袋加工定做合同》，且双方对对方提供的合同均不认可，对于上诉人提供的加盖有双方公章原件且被上诉人方有孙立荣签名的《吨袋加工定做合同》中被上诉人方的签名和公章的真实性持有异议，被上诉人申请进行鉴定。经本院委托，烟台衡信司法鉴定中心经鉴定出具了衡信司鉴中心[2017]文鉴字第93号司法鉴定意见书，结论为：1、检材与样本落款处甲方“烟台海湾塑料制品有限公司合同专用章”印文是同一枚印章盖印而成；2、检材中的“孙立荣”的签名是其本人书写。经质证，上诉人对该鉴定结论没有异议。被上诉人认为鉴定结果不正确，主张印章可以随便刻，签名可以模仿，但被上诉人对自己主张的事实没有提交证据。
另查明，二审庭审中，上诉人主张因履行合同时间过长，涉案的吨袋已没有需求方，双方的合同没有履行的必要，并表示考虑到本案的实际情况，放弃请求被上诉人交付5000条吨袋的反诉请求，只要求被上诉人返还预付款10万元。被上诉人则表示，上诉人没有证据证明被上诉人未按期交货，没有履行合同的责任完全在上诉人，双方应当继续履行合同。
本院经审理查明的其他案件事实同原审。
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，被上诉人持2014年4月26日与上诉人签订的《吨袋加工定做合同》，主张上诉人未按照合同约定按期提货，且经被上诉人多次催促仍未提货已构成违约为由，诉请上诉人支付剩余货款、提走定作吨袋5000条并承担违约责任。为证实自己的主张，被上诉人提供了2014年4月26日的《吨袋加工定做合同》、出库单、收款凭证、电子邮件截图、录音证据以及2011年至2014年期间双方已履行完毕的《吨袋加工定做合同》等证据。上诉人对被上诉人的主张不予认可，主张被上诉人诉请上诉人提货5000条并承担违约责任没有法律和合同依据，因被上诉人未履行交货义务，上诉人反诉请求被上诉人立即交付包装吨袋5000条并返还上诉人预付货款10万元。为证实自己的主张，上诉人提供了加盖有双方合同专用章原件的2014年4月26日《吨袋加工定做合同》一份。
鉴于被上诉人提供的合同中甲方即被上诉人方落款处的签名和加盖的公章系原件，乙方即上诉人方落款处的签名和加盖的公章系复印件，且合同中包括运输方式等部分条款有手写内容，而上诉人提供的合同中落款处均加盖有双方的公章原印且被上诉人落款处有“孙立荣”的签名原件，而且上诉人方提供的合同内容没有手写改动之处，从形式上审查，上诉人提供的合同在证明力上要大于被上诉人提供的合同。在案件审理过程中，经被上诉人申请，本院委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定并出具了司法鉴定意见书，结论为上诉人提供的合同中加盖的被上诉人公章是真实的，“孙立荣”的签名是其本人书写。根据该鉴定意见，结合双方当事人提供的证据，本院认为，虽然被上诉人提供的合同符合传真合同的形式，但因该份合同存在部分手写内容，在合同中所载内容与上诉人提供的未经改动且加盖双方公章原件合同所载内容矛盾的情况下，被上诉人提供的合同的证明力小于上诉人提供的合同证明力。虽然被上诉人另提供了电话录音、电子邮件截图和出库单等证据，但上述证据亦不足以推翻上诉人所提供的证据中所载明的由甲方即被上诉人负责运输的合同内容，依法应由被上诉人承担不利后果。
综上，根据本案事实，在双方对《吨袋加工定做合同》未能继续履行主张不一致的情况下，原审依据被上诉人提供的合同认定上诉人未提货构成违约欠妥。根据上诉人提供的合同内容，涉案的货物由甲方即被上诉人负责运输，在被上诉人未能提供证据证明其已履行了运送货物给上诉人而上诉人拒收导致未能继续履行合同的情况下，被上诉人主张上诉人构成违约证据不足。鉴于合同约定的履行期限至今已三年有余，虽然上诉人和被上诉人在诉讼中均未主张解除合同，但上诉人在庭审中主张涉案的吨袋已没有需求方，双方的合同没有履行的必要，并放弃请求被上诉人交付5000条吨袋的反诉请求，请求判令被上诉人返还预付款10万元。本院经审理认为，上诉人的主张符合法律规定和本案实际，依法应予支持。对于被上诉人继续履行合同的请求，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张成立，本院依法予以支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初240号民事判决；
二、被上诉人烟台海湾塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内返还给上诉人烟台海源科技有限公司预付款10万元；
三、驳回被上诉人烟台海湾塑料制品有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4938元、反诉费2769元，二审案件受理费3838元，鉴定费5200元，均由被上诉人烟台海湾塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 冯双成
审判员 董玉新
二〇一七年八月十日
书记员 孙小倩