江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第390号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市八一大道150号。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托代理人：俞伟，江西博太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王荣华，男，1956年生，汉族，南昌市人，住南昌市东湖区。
委托代理人：万小平，江西华罡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温本辉，男，1986年生，汉族，南昌市进贤县人，住南昌市进贤县。
被上诉人（原审被告）：龚良高，男，1986年生，汉族，南昌市进贤县人，住南昌市进贤县。
委托代理人：温本辉，男，1986年生，汉族，住南昌市进贤县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称：人保南昌市分公司）与被上诉人王荣华、温本辉、龚良高机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2014）东民初字第105号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月4日21时10分，被告温本辉驾驶赣AT7×××小车，在南昌市青山南路下沙沟路口段与步行的原告碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，经南昌市公安交通管理局东湖大队认定：被告温本辉负全部责任。原告受伤后，在江西中医学院附属医院住院治疗103天。经原告自行委托，江西中晟司法鉴定中心鉴定：原告十级伤残，后续治疗费8000元，自受伤之日起，误工期150天、护理期12周、营养期12周。另查明：赣AT7×××号小车在被告人保南昌市分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内。被告温本辉垫付了原告医疗费54760元，给付原告现金5400元，原告支付伤情鉴定费3000元，在被告人保南昌市分公司人伤查勘时，原告自称之前从事保安工作，月收入1300元，事发时无收入。
原审法院认为：原告在本案交通事故中受伤，有权要求赔偿义务人承担合理的赔偿责任，涉案责任认定书符合事实和法律规定，予以确认。肇事车辆在被告人保南昌市分公司投保了交强险和商业三者险，被告人保南昌市分公司应在保额范围内进行赔偿。本起事故被告温本辉垫付的医疗费54760元、支付给原告的现金5400元，共计60160元；原告损失：住院伙食补助费5150元（50元／天×103天）、营养费1680元（20元／天×84天）、后续治疗费8000元、护理费原告主张8400元，予以确认、残疾赔偿金39720元（19860元／年×20年×10%）、交通费原告主张500元，予以确认、被抚养人生活费原告主张1175元，予以确认、对于原告误工费，因原告未提供其他证据，结合其自认的月收入1300元，酌定按1500元每月计算，合计7500元（1500元／月×5个月）、精神损害抚慰金3000元，以上共计75125元。故被告人保南昌市分公司应赔付被告温本辉60160元，应赔付原告69725元（75125元－5400元）。因被告温本辉对本案交通事故负全部责任，鉴定费3000元应由被告温本辉承担。对于被告人保南昌市分公司辩称应扣除非医保用药费用，无法律依据，不予支持；对于该公司辩称原告委托的鉴定对伤残等级、误工期、护理期、营养期认定不合理，但未提供有效证据证明，故对该辩解，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在交强险和商业三者险限额内赔付原告王荣华各项损失共计69725元，于本判决生效后十五日内支付；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在交强险和商业三者险限额内赔付被告温本辉60160元，于本判决生效后十五日内支付；三、被告温本辉于本判决生效后十五日内支付原告王荣华鉴定费3000元；四、驳回原告王荣华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的受理费1990元，由原告承担490元，由被告温本辉承担1500元，限随上述期限支付给原告。
人保南昌市分公司不服，上诉称：1、应扣除非医保用药费用；2、护理费应按护理行业标准计算；3、误工费应计算至定残前一日，且王荣华没有提交任何工作证明，不应计算误工费。要求改判。
王荣华答辩称：1、关于非医保用药的条款上诉人没有尽到提示和解释的义务，且上诉人也没有证据证明哪些是非医保范围；2、关于护理费，上诉人在事故初期到医院调查时就知道请的护理人员是120元／天，护理费应按实际支出计算；3、误工时间是按照鉴定的意见来算的，误工费的标准1500元／月不符合实际和法律规定，应按上年度平均工资计算误工费，王荣华在家里跑摩的，不是没有收入，王荣华也没有自认工资是1300元／月。请求驳回上诉，维持原判。
温本辉和龚良高答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：针对非医保用药的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条及《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，上诉人未能提供证据证明其已向投保人作了免责的特别提示或明确说明，故该条款不产生效力，且本案中上诉人没有证据证明医药费中包含有非医保用药的费用，故上诉人要求改判其不承担“非医保用药”的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。上诉人主张本案护理费按护理行业标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故本案护理费应参照江西省上一年度其他服务业平均工资计算为7679元（31141元／年÷365天×12周）。关于被上诉人王荣华的误工费问题，虽然被上诉人王荣华未向法院提供其从事职业和收入证明，但因其并未达法定退休年龄，仍以劳动收入作为生活来源，本应按上一年度江西省城镇私营单位在岗职工平均工资计算其误工费，但本案王荣华没有上诉，应视为其对原审认定的1500元／月的工资标准予以认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，王荣华的误工费应计算至定残前一日即2013年10月31日为120天，故本案误工费为6000元（1500元／月×120天）。综上，本院确认被上诉人王荣华因本案交通事故损失金额为：医疗费54760元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费5150元、营养费1680元、护理费7679元、残疾赔偿金39720元、交通费500元、被抚养人生活费1175元、误工费6000元、精神损害抚慰金3000元，以上共计127664元。上诉人人保南昌市分公司应在交强险范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金39720元、误工费6000元、护理费7679元、被抚养人生活费1175元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，共计68074元；其余的医疗费44760元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费5150元、营养费1680元，共计59590元，由上诉人人保南昌市分公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿。温本辉垫付的60160元，在上诉人给付王荣华的赔偿款中予以调整。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市东湖区人民法院（2014）东民初字第105号民事判决第二、四项；
二、撤销南昌市东湖区人民法院（2014）东民初字第105号民事判决第一、三项；
三、被上诉人王荣华因本案道路交通事故应得赔偿总额为127664元，扣除被上诉人温本辉垫付的60160元后，实际应得赔偿款67504元；
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制保险限额内赔付被上诉人王荣华7914元（已扣除温本辉垫付款60160元），在商业第三者责任险限额内赔付被上诉人王荣华59590元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1990元、二审案件受理费50元、伤残鉴定费3000元，共计5040元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担50元，由被上诉人王荣华负担490元，由被上诉人温本辉负担4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 岚
审 判 员 黄 萍
代理审判员 陈大奎
二〇一四年八月五日
书 记 员 周 燕