浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第225号
上诉人（原审被告）：刘良振。
委托代理人：杨明建。
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社。
代表人：徐海君。
委托代理人：潘贤荣。
被上诉人（原审原告）：武某某。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
原审被告：宋鹏涛。
上诉人刘良振、上诉人宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社（以下简称顿岙村经济合作社）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年1月12日作出的（2014）甬鄞姜民初字第147号民事判决，均于2015年2月3日向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：顿岙村经济合作社为道路修建需要，于2011年9月14日与宝发轧石场签订《道路场地平整协议》，约定该村经济合作社所有的原宝发轧石场东侧部分进行山体清除，山体清除后产生山石资源，宝发轧石场愿意按价收购塘渣，一次性支付给顿岙村经济合作社30万元；宝发轧石场在道路修建需要清除山体时，要控制爆破当量，部分山体应当使用破头机械进行清除。合同签订后，宝发轧石场在山体清除过程中涉及到ＸＸ家族的墓地搬迁事宜，ＸＸ在干涉、阻止宝发轧石场清除该部分山体过程中与施工人员发生冲突而受伤。后经顿岙村经济合作社社长徐昌祥协调，宝发轧石场退出该部分山体的清除工作，顿岙村经济合作社同意由ＸＸ在搬迁墓地的条件下，墓地所在的该部分山体由ＸＸ负责清除，山体清除后产生的山石资源由ＸＸ无偿获得。ＸＸ在清除山体过程中，叫刘良振使用其所有的挖掘机开挖山体，刘良振的报酬以挖掘机开挖山体的塘渣方量计算。2013年5月22日起，刘良振指派宋鹏涛到该工地开挖掘机进行施工。武某某系宋鹏涛妹夫，经武某某岳父（也即宋鹏涛父亲）与刘良振联系并经刘良振同意，武某某作为学徒到涉案工地跟随宋鹏涛学开挖掘机。
2013年6月5日下午16时20分许，宋鹏涛在开挖掘机，刘良振指派的另一辆挖掘机在宋鹏涛身后“打山脚”，武某某坐在离宋鹏涛挖掘机不远处停放的电瓶车上边休息边玩手机时，边上山体塌方，武某某被塌方的泥土掩埋。ＸＸ、宋鹏涛等人将武某某救出并送宁波明州医院抢救，诊断为：1.骨盆骨折；2.右股骨中段骨折；3.尿道损伤；4.右侧筛板骨折；5.创伤性失血性休克；6.双肺挫伤；7.脂肪栓塞综合症。武某某住院136天，于2013年10月19日出院。2014年2月6日，武某某因排尿困难又进入宁波明州医院治疗，进行尿道扩张术，住院40天，于2014年3月18日出院。武某某两次住院及其他门诊治疗共花去医疗费173600.96元。治疗期间，武某某花费750元购买护理垫等辅助用品及轮椅。2014年4月7日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，武某某因故受伤致骨盆骨折、尿道损伤等，经住院手术治疗后，遗留后尿道狭窄，后期经多次尿道扩张术等治疗，伤情逐步恢复，但目前遗留尿道狭窄、排尿不畅，以后仍需要定期尿道扩张治疗，残疾程度鉴定为八级；武某某伤后的误工损失日为270日、护理期限为120日、营养期限为150日，后期骨盆、右股骨处仍需再次手术进行拆除内固定，后期拆除内固定的医疗费约需16000元、其后期需要尿道扩张治疗的费用以实际医疗费用支出为准。为此，武某某花去鉴定费1900元。事故发生时，武某某的电动车被埋入土中受损。原审另查明，事故发生后，ＸＸ为武某某支付医疗费105000元，刘良振为武某某支付医疗费60000元。
武某某于2014年6月17日诉至原审法院，请求判令各被告立即支付其医疗费173600.96元、住院伙食补助费7120元（40元／天×178天）、住院辅助用品及轮椅费750.20元、护理费18000元（150元／天×120天）、营养费4500元（30元／天×150天）、交通费244元、司法鉴定费1900元、误工费15189.54元（20534元÷365天×270天）、残疾赔偿金96636元、后续治疗费23680元、电动车车损2300元、精神损害抚慰金10000元，合计353920.70元，扣除ＸＸ、刘良振已支付的165000元，尚需支付188920.70元（武某某起诉时的诉讼请求为198959.10元，审理过程中作了变更）。
ＸＸ在原审中辩称：武某某与ＸＸ之间不存在雇佣关系，ＸＸ对武某某受伤无需承担赔偿责任；武某某的赔偿请求过高，部分赔偿项目计算有误；ＸＸ对武某某提供的司法鉴定意见书的真实性有异议，对其伤残等级也有异议。
刘良振在原审中辩称：武某某与刘良振之间不存在法律上的雇佣关系或劳务关系，武某某要求刘良振承担赔偿责任没有法律依据；涉案山体在事故发生前被他人开挖，土质疏松，存在严重的安全隐患，工程发包人及承包人对此事故致人损害依法应承担相应责任；武某某擅自进入事故现场玩手机，没有尽到应有的观察等安全注意义务，武某某自身具有明显过错。综上，请求法院驳回武某某对刘良振的诉讼请求。
宋鹏涛在原审中辩称：武某某做学徒是宋鹏涛父亲与刘良振商量好的，武某某并非宋鹏涛擅自带到工地的；本案事故山体塌方与宋鹏涛无关，宋鹏涛不应对武某某的损失承担责任。
顿岙村经济合作社在原审中辩称：顿岙村经济合作社将挖山体工程发包给宝发轧石场，而不是发包给ＸＸ，故武某某受伤与顿岙村经济合作社无关；关于武某某的损失核定，同意ＸＸ、刘良振的意见。
原审法院审理认为：本案中武某某经刘良振同意作为学开挖掘机的学徒到涉案工地工作，其与挖掘机所有人刘良振之间实际形成了个人之间的劳务关系。武某某在施工现场受伤，应适用雇员受损的相关法律规定予以处理。ＸＸ系没有开挖山体资质的个人，顿岙村经济合作社未经行政审批程序将涉案山体发包给ＸＸ开挖，刘良振又从ＸＸ处承揽工程后使用挖掘机进行施工，顿岙村经济合作社与ＸＸ之间形成了承包合同关系，ＸＸ与刘良振之间形成了承揽合同关系。对武某某在涉案工程施工过程中受伤，ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社均存在过错，根据各方的过错情况，原审法院酌情认定ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社对武某某的损失各承担30%、30%、20%的责任；武某某作为学徒自身未注意安全，在施工现场玩手机，其对自己的损失应承担20%的责任。宋鹏涛也系刘良振雇佣的人员，其受刘良振指派工作，对造成武某某损失没有过错，无需对武某某承担赔偿责任。ＸＸ认为武某某不是其直接雇佣，故其不应承担责任的抗辩意见，与法律规定不符，不予采纳；刘良振认为武某某不是其学徒且武某某的伤不是挖掘机造成，故其不应承担赔偿责任的抗辩意见，与事实不符，也无法律依据，不予采纳；ＸＸ与宝发轧石场发生纠纷后，宝发轧石场退出了涉案山体的清除工程，ＸＸ直接从顿岙村经济合作社取得该山体的清除、开采权，顿岙村经济合作社认为其与ＸＸ之间不存在承包关系，涉案山体系ＸＸ从宝发轧石场承包的抗辩意见，与事实不符，也不予采纳。
关于武某某的损失，原审法院根据武某某提供的证据，结合双方的陈述，分别认定如下：武某某的医疗费以实际花费的173600.96元认定；武某某两次住院合计176天，武某某的住院伙食补助费按30元／天计算为5280元；武某某住院期间购买辅助用品及轮椅，以实际花费750元认定；武某某的护理期限为120天，其护理费参照上一年度职工社会平均工资134元／天的标准计算为16080元；武某某受伤后误工9个月，考虑到武某某受伤时系学徒，对其误工费酌情减去两个月的学徒时间，按武某某主张的20534元／年的标准计算为11978元；武某某受伤后需营养支持150天，对其营养费按900元／月的标准认定为4500元；武某某的交通费以其主张的244元认定；武某某的伤情已构成八级伤残，其主张残疾赔偿金96636元未超出法律规定，予以准许；武某某后期尚需拆除内固定和尿道扩张术，对其后续拆除内固定费用根据鉴定意见认定为16000元，但对尿道扩张术因费用无法估计在本案中暂不予处理，武某某可在该部分费用实际发生后再作主张；武某某的鉴定费以实际花费的1900元认定；武某某的电动车损失酌情认定为1000元；武某某的精神损害抚慰金根据其伤残情况酌情认定为10000元。综上，武某某的损失合计为337968.96元。该损失由ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社各承担30%、30%、20%即101390.68元、101390.68元、67593.80元。ＸＸ已支付武某某105000元，已超额赔偿，故本案中无需再承担赔偿责任；刘良振已支付武某某60000元，尚需赔偿41390.68元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、刘良振再赔偿武某某损失41390.68元，在本判决生效后五日内履行完毕；二、顿岙村经济合作社赔偿武某某损失67593.80元，在本判决生效后五日内履行完毕；三、驳回武某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4”078元，由武某某负担1726元，刘良振负担893元，顿岙村经济合作社负担1459元。
宣判后，刘良振不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定刘良振与武某某形成了个人之间的劳务关系，属事实认定不清。刘良振和武某某未以书面或口头形式就武某某向刘良振提供劳务形成过合意，实际上刘良振也未要求武某某提供劳务或其他任何帮助，双方之间不存在劳务法律关系。ＸＸ是涉案工程的承包人，如果武某某在施工现场帮忙，则劳务关系也应在武某某与ＸＸ之间发生。2.原审法院认定刘良振与ＸＸ形成承揽关系，系认定事实错误。本案中刘良振与ＸＸ形成一种租赁关系，刘良振仅为此工程提供一台挖掘机及安排挖掘机的操作人员，仅承担因出租的挖掘机故障或操作人员操作不当造成的损害责任。3.原审法院认定刘良振存在过错明显不当。顿岙村经济合作社未经审批将涉案山体发包给没有资质的ＸＸ，未采取任何安全措施，存在重大过错，应承担主要责任；ＸＸ作为工程的承包人、实际管理人，亦未尽到安全管理义务；武某某在施工场地玩手机未尽到注意义务。因此，顿岙村经济合作社、ＸＸ、武某某理应承担相应的过错责任。4.原审法院认定刘良振同意武某某作为学徒到工地工作系认定事实错误。刘良振虽在工地上看到过武某某，但并没有允许武某某具体操作挖掘机，亦没有目睹武某某实际操作挖掘机，对于武某某在挖掘机外观看、学习或其他行为，刘良振没有管理、约束的权利和义务。综上，武某某的损害应由武某某本人、顿岙村经济合作社、ＸＸ共同承担，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回武某某对刘良振的诉讼请求。
顿岙村经济合作社辩称：其不清楚刘良振与武某某之间的关系，对于刘良振的上诉请求请法院依法处理。
武某某辩称：其同意原审判决，请求二审法院驳回刘良振的上诉，维持原判。
ＸＸ辩称：其同意原审判决，其把工程发包给刘良振，挖掘机是刘良振叫来的，具体叫几辆其不管，其按照具体的土方量和刘良振算钱。
宋鹏涛辩称：请求二审法院驳回刘良振的上诉，维持原判。
顿岙村经济合作社亦不服原判，向本院提起上诉称：1.原审法院认定“顿岙村经济合作社同意由ＸＸ在搬迁墓地的条件下，墓地所在的该部分山体由ＸＸ负责清除，山体清除后产生的山石资源由ＸＸ无偿获得”与事实不符。在顿岙村经济合作社已将山体清除发包给宝发轧石场的情况下，无权要求宝发轧石场退出，顿岙村经济合作社负责人所做的工作仅是对冲突双方的调解工作，不存在将部分山体清除工程又发包给ＸＸ的事实。2.即使顿岙村经济合作社将部分山体清除工程发包给ＸＸ，其承担的也是对ＸＸ应赔偿部分的连带责任，原审法院直接划分责任不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判顿岙村经济合作社对武某某的损失不承担赔偿责任或将本案发回重审。
对于顿岙村经济合作社的上诉，刘良振辩称：顿岙村经济合作社应当对武某某的损失承担赔偿责任；如果顿岙村经济合作社承担责任，也是连带责任。
对于顿岙村经济合作社的上诉，武某某辩称：其同意原审判决，请求二审法院驳回顿岙村经济合作社的上诉，维持原判。
对于顿岙村经济合作社的上诉，ＸＸ辩称：请求二审法院驳回顿岙村经济合作社的上诉，维持原判。
对于顿岙村经济合作社的上诉，宋鹏涛辩称：请求二审法院驳回顿岙村经济合作社的上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，刘良振提供了案外人的租赁协议复印件一份（原件质证后退回），拟印证ＸＸ和刘良振之间是挖掘机租赁关系。顿岙村经济合作社质证认为，对证据的真实性没有异议，但租赁协议中的当事人不是本案当事人任何一方，所以不能证明ＸＸ和刘良振之间是挖掘机租赁关系。武某某质证认为，该证据与本案无关联性。ＸＸ质证认为，租赁协议中是按照小时计算费用的，而本案中是按照土方量计算，正好可以证明ＸＸ发包给了刘良振。宋鹏涛质证认为，该证据与本案无关联性。本院认为，该租赁协议涉及案外人之间的法律关系，与本案无关联性，故本院不予采纳。
刘良振上诉称其没有同意武某某作为学徒到工地学开挖掘机。本院经审查认为，刘良振在2013年6月8日公安机关所作的询问笔录中陈述其到工地去过好几次，看见武某某在工程施工工地上，其没有同意武某某跟宋鹏涛学开挖掘机，但又称“他（武某某）跟宋鹏涛在工地上学挖机已经有一个月左右时间了”，再结合宋鹏涛、ＸＸ的陈述，本院认为，刘良振对于武某某作为学徒学开挖掘机之事至少是默认的，刘良振关于其没有同意武某某作为学徒到工地学开挖掘机的主张与事实不符，本院不予采信。原审法院认为刘良振与武某某形成了个人之间的劳务关系，并无不当。另，原审法院认定“顿岙村经济合作社为道路修建需要，于2011年9月14日与宝发轧石场签订《道路场地平整协议》，约定该村经济合作社所有的原宝发轧石场东侧部分进行山体清除”，本院对于其中原宝发轧石场东侧部分山体由顿岙村经济合作社所有的事实不予确认。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：首先，顿岙村经济合作社上诉称其未将部分山体的清除工程发包给ＸＸ。经审查，顿岙村经济合作社当时的负责人曾经就墓地迁移事项与ＸＸ、宝发轧石场进行了协调，ＸＸ也称这是村里对其迁移祖坟的补偿，因此综合现有证据，顿岙村经济合作社未经审批将涉案山体发包给ＸＸ开挖的盖然性更高。其次，关于刘良振与ＸＸ之间的法律关系，本院认为，ＸＸ陈述其与刘良振按照挖每立方米塘渣10元的标准结算，刘良振在原审中对此并无异议，故双方之间是按照工作成果来支付报酬，这符合承揽关系的法律特征。刘良振上诉称其与ＸＸ形成了租赁关系，与事实不符，本院不予采信。最后，武某某自身、刘良振、ＸＸ、顿岙村经济合作社对于武某某的损害后果均存在过错，原审法院根据各自的过错程度确定的责任比例是合理的。顿岙村经济合作社主张即使承担责任也是对ＸＸ应赔偿部分的连带责任并且可以再追偿，该主张没有依据，本院不予支持。综上，上诉人刘良振及顿岙村经济合作社之上诉，理由不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3818元，由刘良振负担2328元，宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社负担1490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一五年五月二十日
代书记员 沈妍