内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第275号
上诉人（原审被告、反诉原告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区南新街办事处长青街中段路南（原建委办公楼）。
法定代表人徐箭飞，董事长。
委托代理人李悦，内蒙古兴林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张国成，男，1975年6月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。
委托代理人李悦，内蒙古兴林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）姜艳东，男，1964年9月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。
委托代理人阴发强，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告韩进文，男，1966年5月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区喀喇沁旗乃林镇。
上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（简称“赤峰建筑公司”）、张国成因与被上诉人姜艳东、原审被告韩进文承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院作出的（2013）林民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年，被告（反诉原告）赤峰建筑公司承包了林西鸿泰小区1、3号楼工程，并成立了项目部，被告韩进文系项目部负责人，被告张国成系实际施工人，挂靠被告（反诉原告）赤峰建筑公司并使用被告（反诉原告）赤峰建筑公司的资质施工。2012年6月20日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）赤峰建筑公司林西鸿泰小区二期1、3号住宅楼项目部签订了《施工承包协议书》，约定被告（反诉原告）赤峰建筑公司林西鸿泰小区二期1、3号住宅楼项目部将其承建的林西鸿泰小区1、3号住宅楼电气安装工程承包给原告（反诉被告）施工，承包范围为“施工图纸范围以内的分项工程以及施工现场临时用电”，承包方式为“包工不包料”，工期“自2011年10月25日至2012年11月30日”，合同单价为“16元每平方米”，合同总价为“按实际建筑面积结算为准”，被告韩进文代表项目部在合同上签字。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后原告（反诉被告）对承包的电气工程进行施工，但原告（反诉被告）未完成全部工程，经鉴定，原告（反诉被告）施工部分涉及人工费为165898元，被告（反诉原告）赤峰建筑公司已经给付原告（反诉被告）69000元，尾欠96898元未付。
原审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）赤峰建筑公司项目部签订的《施工承包协议书》履行期限早已结束，原告（反诉被告）未完成部分被告（反诉原告）赤峰建筑公司已经另行施工，合同已无履行必要，因此双方的合同权利义务终止。原告（反诉被告）为被告（反诉原告）赤峰建筑公司承建的林西鸿泰小区1、3号住宅楼电气安装工程施工，施工费经鉴定为165898元，已经给付69000元，尾欠96898元被告（反诉原告）赤峰建筑公司应当给付原告（反诉被告）。被告张国成系工程的实际施工人，其挂靠被告（反诉原告）赤峰建筑公司施工，对欠原告（反诉被告）施工费亦应承担给付责任。被告韩进文系被告（反诉原告）赤峰建筑公司的工作人员，其代表项目部与原告（反诉被告）签订合同系履行职务行为，不应承担给付责任。被告（反诉原告）赤峰建筑公司反诉主张因原告施工存在质量问题，需返工重做，给其造成了经济损失，因被告（反诉原告）赤峰建筑公司未提交证据证明原告（反诉被告）施工存在质量问题，其反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》二百六十二条、第二百六十三条的规定，原审法院判决：一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司林西鸿泰小区1、3号住宅楼项目部签订的《施工承包协议书》终止履行。二、被告（反诉原告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司及被告张国成给付原告（反诉被告）施工费96898元，限判决生效后十日内给付。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
上诉人赤峰建筑公司、张国成上诉称：一审判决以上诉人一审提交的赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告与本案没有关联性为由对该鉴定报告未予采信，导致本案认定的事实不清，进而适用法律错误。赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告与本案有关联性，理由如下：一、该报告第一页明确表明是对“姜艳东未按图纸施工需要返工重做所发生的劳务费及材料费、返工重做期间造成的停窝工损失费进行评估鉴定”；鉴定要求为“根据施工图纸对下线管和下线盒进行返工重做所发生的劳务费进行评估鉴定”。即鉴定的依据之一是施工图纸，前提是未按照图纸施工，如果被上诉人按照图纸施工，那就不存在该鉴定结论了。二、该鉴定结论有依据共有13项，其中第6项为“现场电气返工部分图片”，该图片在鉴定报告中第77-98页，该图片清楚的记录了被上诉人施工时未按图纸施工存在的部分问题：没有下线盒、下线管及电线不通……，上述图片是鉴定人员接受委托后到现场拍照的，并且被上诉人当时也在场，具备证据的真实性、合法性和关联性。三、鉴定报告中第99-133页的1#、3#楼电工线管、线盒二次整改详单进一步证明了被上诉人未按图纸施工的事实。综上，赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告与本案具有关联性，依据相关法律的规定应当得到确认和采信，一审未予采信是错误的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人姜艳东答辩称：1、赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告鉴定的是返工重做所发生的劳务费及材料费及返工重做期间造成的停窝工损失费，涉案的电气工程被上诉人已做完的部分没有质量问题，赤信联价审字（2013）第005号鉴定时，被上诉人方并未在现场，鉴定人员到现场的时候，所拍摄的照片上显示的都是上诉人自己做的，与本案没有关系。根本就不存在返工，何来返工费用和停窝工损失费。2、本案中被上诉人施工的项目是严格按照图纸，并且在甲方负责人员、项目经理及现场施工监理的监督和指挥下制作的，没有质量问题。一审判决不采信赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告是正确的，应予维持。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：上诉人赤峰建筑公司、张国成主张被上诉人姜艳东承包施工林西鸿泰小区1、3号住宅楼电气安装工程时未按图纸施工、存在质量问题，故应依赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告确定的“对林西鸿泰小区1、3号住宅楼的电气安装工程返工重做所发生的劳务费为68945元；对下线管和下线盒进行返工重做时所发生的材料费16610元；返工重做期间18天，造成的窝工损失费27830元；总合计113385元”的鉴定结论，由被上诉人姜艳东向二上诉人支付上述费用113385元。对此，二上诉人在一审期间并未就被上诉人姜艳东施工完成的涉案工程存在质量问题向一审法院提出质量鉴定请求，亦未提供其他相关证据予以证明，而一审法院依上诉人申请委托赤峰信联工程项目管理有限公司作出的赤信联价审字（2013）第005号鉴定报告，仅是针对二上诉人提出的对返工重做的劳务费、材料费及停窝工损失费数额进行评估的请求而作出的价格评估鉴定，并未对涉案工程是否按图纸施工，是否存在质量问题及存在什么样的质量问题提出鉴定意见，故原审法院以该鉴定报告与本案没有关联性而未予采信并无不当。二上诉人二审期间亦未能提交证据证明被上诉人姜艳东施工的涉案工程存在质量问题，应承担举证不能的法律后果，二上诉人的上诉主张因缺乏证据支持而不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、张国成负担。邮寄费80元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、张国成负担。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 麻秋野
二〇一四年九月十五日
书记员 孙 磊