江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3204号
上诉人（原审原告）伍小强，男，1968年8月18日生，汉族。
委托代理人陈吉林，江苏兢慎律师事务所律师。
委托代理人张骏，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）尤六喜，男，1971年12月17日生，汉族，某公司教练。
被上诉人（原审被告）溧水县开发区东城驾驶培训有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区团山东路12号。
法定代表人张斌，溧水县开发区东城驾驶培训有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区洪武路137号太平洋大厦1层、10层、11层。
代表人刘长森，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司总经理。
委托代理人袁媛，江苏联勤律师事务所律师。
上诉人伍小强因与被上诉人尤六喜、溧水县开发区东城驾驶培训有限公司（以下简称溧水东城驾校）、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋保险南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人伍小强及其委托代理人张骏，被上诉人尤六喜，被上诉人太平洋保险南京分公司的委托代理人袁媛到庭参加诉讼。被上诉人溧水东城驾校经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月23日17时40分左右，在南京市溧水区经济开发区四号路与秦淮北路路口往南30米路段处，溧水东城驾校学员在教练员尤六喜随车指导下，驾驶车号为苏A×××××学小型轿车上路行驶，向上述路段左变更车道准备左转弯时，与后方伍小强驾驶的苏L×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成伍小强受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该起交通事故经南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队认定，尤六喜负事故的主要责任，伍小强负事故的次要责任。事故发生后伍小强被送往南京市溧水区人民医院治疗，发生门诊医疗费用876.2元，该费用由尤六喜支付。因伤势严重当日转入南京军区总医院急诊治疗，并于2013年10月25日至11月13日期间在该院住院治疗。经诊断为左股骨远端骨折及右眼部外伤，出院医嘱建议注意休息并加强营养。住院期间2013年10月29日对伍小强在腰麻下行“左股骨远端骨折切开复位内固定术”，在南京军区总医院治疗期间伍小强共支付医疗费用74100元。受伍小强单方委托，南京金陵司法鉴定所在伍小强内固定在位的情况下，于2014年5月6日出具了鉴定意见为：被鉴定人伍小强左下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；误工期限以伤后180日为宜；护理期限以伤后120日为宜；营养期限以伤后120日为宜。伍小强为此支付了鉴定费用2360元。
另查明，事故车辆苏A×××××学小型轿车系溧水东城驾校所有，并在太平洋保险南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及30万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生时尤六喜系溧水东城驾校雇佣的司机，履行的是职务行为。
2015年1月，伍小强诉至原审法院，请求判令尤六喜、溧水东城驾校、太平洋保险南京分公司赔偿其损失合计154887.5元。
一审审理中，太平洋保险南京分公司对南京金陵司法鉴定所作出的鉴定结论持有异议，要求在伍小强内固定取出后重新鉴定。原审法院于2015年3月30日对重新鉴定的证据材料及伍小强提供的新的证据再次开庭进行了质证，经庭审询问伍小强内固定仍未取出，并要求伍小强在庭后三日内提供医生建议内固定取出的时间，否则承担不利的法律后果，伍小强未予提供。事故还导致伍小强支付辅助器具费169元及车辆损失500元。事故发生前伍小强一直居住在城镇。庭审中经尤六喜、溧水东城驾校与太平洋保险南京分公司协商，非医保费用数额确定为8000元。事故发生后尤六喜还支付伍小强现金45000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系交通事故引发的侵权纠纷，依据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分伍小强有权依据法律规定或者合同的约定直接向保险人请求赔偿，仍有不足的依法由事故责任人按责赔偿。本案事故发生后交警部门作出的尤六喜负事故主要责任、伍小强负事故次要责任的认定，本案各方当事人均表示无异议，法院予以采信。本案中事故车辆苏A×××××学小型轿车在太平洋保险南京分公司投保了交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间内，故伍小强因本次交通事故所致的人身及财产损失，首先应由太平洋保险南京分公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，由尤六喜按责赔偿，因尤六喜事故发生时履行的系职务行为，该责任应由溧水东城驾校承担。
根据法院审理查明的事实及法律规定，对伍小强主张的损失原审法院确认如下：1、医疗费，根据法院查明确认为74976元（其中伍小强支付74100元，尤六喜支付876元）。太平洋保险南京分公司提出根据保险合同约定需扣除非医保用药，经协商非医保用药数额确定为8000元。2、住院伙食补助费，伍小强住院19天，按每天18元标准计算，该项费用法院确定为342元。3、营养费，营养期被告方对伍小强主张的120天予以认可，按照每天12元标准计算，该项费用法院确定为1440元。4、护理费，护理期被告方对伍小强主张的120天予以认可，按照每天60元标准计算，该项费用法院确定为7200元。5、误工费，根据法律规定误工费应按伍小强因误工而实际减少的收入予以确定，伍小强庭审中提供的一系列证据均系南京百宏建筑安装工程有限公司在事故发生后所出具的证明，该公司又未出庭作证，上述证据的真实性无法确认。经原审法院依法释明，要求伍小强庭后三日内提供财务作账用的工资发放凭证等原始的书面证据，以证明其误工主张，否则应承担举证不能的法律后果。伍小强未能提供相关原始证据予以佐证，故对伍小强的误工主张原审法院不予认可。但考虑伍小强事故发生前并未丧失劳动能力，本着公平原则，结合伍小强的年龄及已在城镇居住的事实，原审法院参照城镇常住居民人均可支配收入，对伍小强的误工收入酌情按照每天95元标准计算，根据被告方认可的伍小强主张的180天的误工期。据此，确认伍小强的误工损失为17100元（95元／天×180天）。6、残疾赔偿金，伍小强单方委托的司法鉴定机构在伍小强评残部位内固定在位的情况下，作出了伍小强功能活动度受限构成十级伤残的鉴定，根据南京市司法鉴定协会的要求，肢体骨折有内固定在位可能构成或影响伤残评定的，需取出内固定后再行评定。因此，原审法院认为太平洋保险南京分公司要求重新鉴定的申请有理有据，应予支持。为明确重新鉴定的时间，原审法院向伍小强进行了释明，要求其庭后三日内向法庭提交医生建议内固定取出时间，但伍小强未予提供。因伍小强内固定取出时间的不确定，必然影响到重新鉴定的时间，为使伍小强的其他损失及时获得赔偿，故原审法院认为伍小强残疾赔偿金的请求在本案中暂不作出处理，伍小强可在鉴定时机成熟后再行主张权利。7、交通费，结合伍小强的病情以及就诊次数，来回路途的远近，酌情认定600元。8、精神损害抚慰金，本案对伍小强主张残疾赔偿金在本案中未予处理，故精神损害赔偿金在本案中也暂不作出处理，可在伤残情况确定后再行主张权利。9、辅助器具费169元及车辆损失500元，系伍小强实际支出的费用，应予支持。但对伍小强主张的衣物损失因无证据证明不予支持。10、鉴定费用，伍小强在内固定在位鉴定时机不成熟的情况下，单方委托鉴定，其责任在伍小强，因此产生的鉴定费用应由伍小强自行承担。综上，原审法院确定伍小强在本案中的损失共计为102327元（含尤六喜支付的现金45000元及医药费876元），首先应由太平洋保险南京分公司在交强险限额内予以赔偿35569元（其中医疗费限额项下赔付10000元，伤残限额项下赔付25069元，财产损失限额项下赔付500元）。超出交强险限额部分的66758元，扣除8000元的非医保费用后为58758元，由太平洋保险南京分公司按70%的责任比例，在商业三者险限额内赔偿即41130.6元。综上，太平洋保险南京分公司应赔偿伍小强共计为76699.6元。对不在保险赔偿范围的8000元非医保费用由溧水东城驾校按70%的责任比例赔偿5600元。尤六喜支付的现金45000元及医药费876元，伍小强应在保险赔偿金额内予以返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司应赔偿原告伍小强76699.6元（被告尤六喜已支付原告伍小强45876元，被告太平洋保险南京分公司应在给付原告的款额中扣除该款，并将该款给付被告尤六喜）；二、被告溧水县开发区东城驾驶培训有限公司应赔偿原告伍小强5600元；三、驳回原告伍小强的其他诉讼请求。上述应给付款项于判决生效后三十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，伍小强不服，向本院提起上诉，请求依法改判支持其一审中全部诉讼请求或发回重审。其主要理由为：1、原审判决以上诉人内固定在位影响伤残鉴定的结果为由，不支持上诉人的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费三项诉讼请求，属认定事实错误且无法律依据。南京金陵司法鉴定所作出的鉴定意见已载明“伍小强经手术治疗后，目前临床体征已经稳定，符合评残条件”，该鉴定意见是由正规的、有资质的鉴定机构作出的，法院应予认可。2、原审判决以上诉人未能提供原始误工证据且公司没有出庭作证为由，不支持上诉人所主张的误工损失，属认定事实错误且无法律依据。上诉人已提供了误工证明、工资单等证据，法院应当支持。
被上诉人太平洋保险南京分公司口头答辩称：1、上诉人内固定在位，且内固定涉及关节面，直接影响其肢体的活动程度；2、上诉人系自行委托鉴定，委托鉴定的资料也未经质证，不符合法律规定，原审法院已给予上诉人相应时间，由其举证证明内固定何时取出、是否需要取出及相关医嘱意见，但上诉人在该期间内未举证。原审判决并无不妥，请求维持原判。
被上诉人尤六喜口头答辩称：同意太平洋保险南京分公司的答辩意见。
被上诉人溧水东城驾校未发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，伍小强陈述，其每月工资为7000元，没有与单位签订劳动合同，工资系现金发放，每月发二三千元，其余未发放的工资到第二年的春节前一次性发放。
以上事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保险单、病历、出院记录、费用清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、暂住证、车辆修理票据、助行器发票、当事人陈述、庭审笔录等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1、原审法院对南京金陵司法鉴定所作出的案涉鉴定意见书中关于伍小强构成十级伤残的结论未予采信有无不当；2、原审判决对于误工费的认定有无不当。
本院认为，关于争议焦点一，伍小强在起诉之前自行委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，鉴定机构认为伍小强左膝关节活动功能障碍致左下肢丧失功能10%以上，构成十级伤残。该伤残等级的认定主要基于伍小强左下肢的活动程度，而鉴定时伍小强左下肢内固定在位，该情况可能影响其左下肢的活动程度。太平洋保险南京分公司在一审中以伍小强内固定在位影响肢体活动程度从而影响伤残等级为由申请重新鉴定，该理由应属合理，原审法院对于该申请予以准许并无不当。原审法院明确要求伍小强提供相关诊断意见以说明医生建议其内固定取出的时间，但伍小强未能提供相关材料。在此情况下，原审法院对于案涉鉴定意见中关于伤残等级的结论未予采信并无不当。伍小强可待鉴定时机成熟后再行主张相关权利。
关于争议焦点二，伍小强主张误工费应按每月7000元计算，其陈述工资为现金发放，但其未能提供单位发放工资的原始账务凭证以供核实，伍小强提供的证明、工资发放表等证据不足以证实本起事故发生前其实际收入状况，故原审法院对其该项主张未予支持并无不当。结合伍小强的年龄及其在城镇居住的情况，原审法院参照城镇居民人均可支配收入标准计算伍小强的误工费，二审可予维持。
综上，伍小强的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费682元，由上诉人伍小强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一五年七月十四日
书 记 员 查菲菲