辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终932号
上诉人（原审被告）：营口兴业地产发展有限公司，住所地营口南楼经济开发区。
法定代表人：周振霞，总经理。
委托诉讼代理人：耿学敏，辽宁久和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌海轩，男，1986年10月30日出生，住大石桥市。
被上诉人（原审原告）：于洋（曾用名于阳），男，1988年3月26日出生，住大石桥市。
委托诉讼代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。
上诉人营口兴业地产发展有限公司因与被上诉人于洋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口兴业地产发展有限公司的委托诉讼代理人耿学敏、凌海轩，被上诉人于洋的委托诉讼代理人班新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人营口兴业地产发展有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、2010年5月8日上诉人与被上诉人签订的《xx房屋位置确认协议》已经废止，双方应依据2015年11月30的《xx房屋位置确认协议》履行权利义务。1、本案中无论上诉人与被上诉人谁违反2010年5月8日的《xx房屋位置确认协议》的约定，双方均应当依据2015年11月30的《xx房屋位置确认协议》履行。2015年11月30的《xx房屋位置确认协议》是在上诉人与被上诉人对原协议产生争议后，双方基于产生的争议，在平等自愿的基础上进而达成新的协议，以解决原争议问题。当变更后的新协议生效后，原协议同时废止，上诉人与被上诉人应当履行变更后的新协议，对于新协议的稳定性依法应当予以保护。因此，一审判决要求双方按原协议履行双方的权利义务没有事实及法律依据。2、2010年5月8日上诉人与被上诉人签订的《xx房屋位置确认协议》已经变更为2015年11月30的《xx房屋位置确认协议》，变更后的协议是双方的真实意思表示，根据《合同法》第77条规定：当事人协商一致，可以变更合同。”因此变更后的协议依法应当认定为有效，变更后的协议生效的同时原协议废止。而一审判决将双方签订的变更后协议认定为是被上诉人为了维权固定证据的需要，其观点错误。庭审时，被上诉人说：“签订变更后的协议的目的为了看看上诉人是否将房屋卖了，”被上诉人的观点明显不合逻辑，且不合常理。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道在变更后的协议书上签字的法律责任，其签字行为是对变更后协议中约定的权利义务的确认，被上诉人明知签订变更后的协议对自己不利，被上诉人想要维权，怎么会作出不利于其维权的行为，而一审法院在没有任何证据佐证被上诉人观点的情况下，直接支持被上诉人的观点，将有着上诉人与被上诉人共同签字盖章的变更后的协议，即一份明确而又真实的书证（即变更后的新协议）予以否定，明显违法。二、本案用以证明上诉人在约定时间内拒收被上诉人购房余款的证人证言无法准确证明待证事实，在没有其他证据加以佐证的情况下，依法不应被采纳。1、证人当庭的陈述含糊不清，不能准确表达待查证事实，对要证明问题大多用的是自己的猜测与推断，且本案出庭证人与被上诉人均有利害关系，所以该证人证言不应被采纳。2、本案证人出庭作证没有签署保证书，其违反定程序，依法不应出庭作证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十九条规定：法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，令其签署保证书。第一百二十条证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。三、一审判决要求上诉人因迟延交付房屋承担被上诉人的损失，没有事实及法律依据。1、无论在2010年5月8日的《xx房屋位置确认协议》中还是在2015年11月30的《xx房屋位置确认协议》中上诉人与被上诉人均没有约定交房时间，而被上诉人的提供的证据即案外人于艳华的交房日期，与本案不具有关联性。案外人于艳华将全部购房款交付给上诉人，签订了《商品房买卖合同》约定了交房日期，所以上诉人才将房屋交付给案外人于艳华。被上诉人与上诉人从始至终没有约定交房时间，仅是将原2010年5月8日的《xx房屋位置确认协议》变更为2015年11月30日《xx房屋位置确认协议》，当被上诉人履行了变更后的协议签订了《商品房买卖合同》，双方才可确认交房日期。所以上诉人根本没有迟延交房，所以一审判决要求上诉人因迟延交付房屋承担被上诉人的损失，没有事实及法律依据。
被上诉人辩称，被上诉人认为一审法院认定事实即适用法律完全正确，请求二审予以维持。针对上诉人的上诉观点，提出以下的三点答辩意见。第一点，是双方签订的商品房确认协议位置确认协议具有商品房买卖合同的法律特征，双方签订确认书符合最高人民法院关于审理商品房买卖司法解释第五条的规定，也就是说具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此一审认定双方符合商品房买卖合同，认定有效是完全正确的。第二点，变更后的所谓的新协议，并不是被上诉人的真实意思表示。仅仅是为了明确房屋处于何种状态，起到固定证据的作用。试想谁作为买房人，也不可能在签订商品房买卖合同后又签订一份涨价的商品房买卖。第三点，应不应当支付延期交付房屋支付利息损失的问题。双方在商品房买卖合同中虽然没有约定交房的时间。但不可能由上诉人无限期的无偿使用被上诉人已交的购房款。正是因为上诉人存在违约行为，导致双方不能签订正式的商品房买卖合同，导致被上诉人不能像其他业主一样按期接收房屋，因此上诉人的上述观点和理由不能成立。请求二审驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人向一审法院起诉主张：判令被告履行房屋买卖的相关手续，立即将房屋交付原告，要求被告赔偿原告逾期交房的利息损失445813元，要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：被告为xx小区开发商，原告由代理人于海龙出资，于2010年5月8日在被告处订购xx小区x号楼1－2/2层，122号门市房屋一处，并与被告签订位置确认协议（以下简称协议）一份。协议写明：xx房屋位置确认协议，甲方，营口兴业地产发展有限公司，乙方，于阳，身份证号码，xxxxxxx，甲乙双方经友好协商就乙方主动要求确认甲方房屋位置，并交纳位置确认金的有关事宜，达成如下一致意见，一、乙方已选中并决定购买本确认书所确定的房屋，同意按本确认书要求与甲方签订正式商品房销售合同及相关文件，并保证履行本确认书所确定的义务。二、乙方已决定购买预先确认的房屋位置：大石桥市xxx号楼二单元1－2/2层122号（门市）。该房屋的建筑面积232.35平方米（为暂定建筑面积）。单价4,780.00元/㎡，总价款1,110,633.00元。即人民币（大写）壹佰壹拾壹万零仟陆佰叁拾叁元整。三、确认书签订时，乙方同意向甲方交纳人民币875,000.00元诚意金。且于七日内即（2010年12月30日前）补交位置确认人民币（大写）壹拾壹万玖仟肆佰伍拾捌元。五、当乙方按本确认书要求按期与甲方签订《商品房销售合同》以及相关文件，并选择通过一次性付款方式支付房款，且按期付款，可在第二条单价的基础上享受8.95折优惠。即优惠单价为4,280.00元/㎡（暂定建筑面积）优惠后总价款为人民币（大写玖拾玖万肆仟肆佰伍拾捌元）。签订合同之日即交付全款。七、银行贷款利率及贷款相关文件需乙方按贷款银行统一标准执行，乙方不得以任何理由拒绝提供，或因贷款利率浮动拒绝购房。八、如乙方未按此协议书约定按时交付房款，且不超出10日的，则不享受任何房价优惠（含本合同约定的优惠）如逾期10日后，则甲方无需另行通知乙方，即有权将该房屋另行出售于他人。乙方已交纳的房屋确认金甲方不予退还。九、本确认书约定的销售面积为暂定建筑面积，结算面积以房产测绘面积为准，多退少补。十、本确认书签订后，如乙方提出不购买该房屋，乙方已交纳的诚意金、房屋位置确认金不予退还。十一、本确认书签订后，甲方不得另行出售该房屋，除非本确认书约定的另行出售条件具备，或本确认书失效。十二、该房屋仅限于本确认书之乙方本人享有，不得转让，商品房销售合同中的买受人应当与本确认书中的乙方一致。否则甲方有权拒绝与其签订销售合同。十三、本确认书经甲乙双方确认签字后生效，商品房销售合同签订后此确认书即失效。十四、本确认书一式三份，甲方持两份，乙方持一份。协议书由被告在甲方处加盖公章，由原告在乙方处签字。协议签订后，于海龙另出资购买xx小区x号楼二单元1－2/2层121号门市房屋一处、x号楼二单元一层106、107、108、109号车库四个，以上房屋共计约定应付款金额为2298431元，于海龙于2010年5月8日与被告签订车辆买卖协议二份，约定以辽H**号奥迪FVxx车一辆售价35万元，以辽C**号奔驰Wxx小型越野客车一辆售价140万元，共计金额175万元抵顶购房款，其中抵顶本案购房款87.5万元，并另交纳车库购房款10000元，共计于海龙支付购房款176万元，尚欠购房款53.8431万元，其中欠本案购房款119,458.00元。庭审中，原告举证证人证言，称2010年5月8日下午，于海龙准备交纳剩余购房款时在被告售楼处被告知公司会计不在家，未能成功付款，第二日上午，于海龙再次准备交纳剩余房款时在被告售楼处被告知因不是当日交纳房款，不再享受优惠价格，导致位置确认协议无法继续履行，并举证2015年11月30日xx房屋位置确认协议，证明2015年11月30日，原告再次找到被告公司并要求履行位置确认协议时，产生纠纷，原告与被告第二次签订xx房屋位置确认协议一份，但未向被告支付任何款项。另原告举证证人证言、商品房买卖合同、税票及缴纳物业费相关票据5张，证明xx小区业主已于2013年5月28日入住，以此主张利息损失445813元。
一审法院认为，原、被告于2010年5月8日签订了xx房屋位置确认协议（以下简称协议），约定由原告预先确认购买大石桥市xxx号楼二单元1－2/2层122号门市，优惠后总价款为人民币玖拾玖万肆仟肆佰伍拾捌元，被告于当日收取房屋预售款87.5万元的事实清楚，证据确实充分，该协议系原、被告双方的真实意思表示，不违反我国法律、法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同的规定属有效合同，应当受到法律保护，故对该份协议本院予以采信。对于被告辩称，原、被告双方于2015年11月30日签订的《位置确认协议》基于双方平等、自愿的真实意思表示，是有效协议，而原告提出之所以在2015年11月30日又签订一份协议是因被告未向原告交付房屋，并擅自提高房屋售价，为确定被告是否将房屋另行出售，以便于在诉讼中申请财产保全。对此本院认为，原告已经支付近90%的购房款，足以证明原告具有全款购房的能力，其在缴纳剩余房款时被拒，导致未能按期入住，且在与被告交涉时被告知房屋已另行出售，故原告又于2015年11月30日与被告签订协议，原告的观点符合为维权固定证据的实际需要，而且该份协议没有履行相关的权利和义务，因此这份协议不具备商品房所买卖的法律特征。应属无效协议，故对被告的辩解意见，不予采信。另，对于被告辩称，原告未按约定于七日内补交剩余的房屋位置确认金，原因在原告，本院认为，该协议第五项约定，当乙方按本确认书要求按期与甲方签订《商品房销售合同》以及相关文件，并选择通过一次性付款方式支付房款，且按期付款，可在第二条单价的基础上享受8.95折优惠，即优惠单价为4280元/㎡（暂定建筑面积）优惠后总价款为人民币（大写玖拾玖万肆仟肆佰伍拾捌元），签订合同之日即交付全款，而协议第三项约定于七日内补交的位置确认金系该房屋的全部剩余价款，因此双方在未能签订《商品房销售合同》的情况下，原告未能如约支付剩余价款系因被告违约所致，故对被告的辩解意见不予采信。综上，鉴于原、被告于2010年5月8日签订的xx房屋位置确认书符合法律所规定的商品房买卖合同的内容和特征，故，被告应按合同约定履行义务即应依照协议约定收取房款并将房屋交付给原告使用。对于被告辩称，原告所述原告在交付余款时被告拒收，该陈述是虚假陈述，原告并没有将款项交给被告，庭审中原告举证证人证言，证明原告曾如约准备支付房款，但被告未予配合，而被告没能举出相反的证据证明自己的主张，故对被告这一辩解，本院不予支持。对于庭审中，原告举证证明xx小区业主应于2013年5月28日入住，故要求被告赔偿逾期交房利息损失，本院认为，被告开发的xx商品房，现确有证据证明购房者于2013年5月28日已经入住，故，可确认被告应交付房屋时间为2013年5月28日，为此，原告要求被告从2013年5月28日起给付逾期交房利息损失符合法律规定，予以支持。但其要求赔偿445,813.00元，证据不足，应以其交房款87.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。综上，经审委会讨论决定，判决：一、原告于洋与被告营口兴业地产发展有限公司于2010年5月8日签订的“xx房屋位置确认协议”合法有效；二、被告于本判决生效后十日内交付原告购买xx小区x号楼1-2层122号门市房屋一处，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，以原告已交付房款87.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率双倍支付利息损失；三、被告于2013年5月28日起至交付房屋止，以87.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失；四、原告于本判决生效后十日内按协议约定以优惠单价4280元/㎡向被告交付房款人民币119,458.00元；逾期交纳按协议约定单价4780元/㎡履行合同，并按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，以协议约定单价4780元/㎡全部房款减去87.5万元剩余房款为基数，按中国人民银行同期贷款利率双倍支付利息损失。案件受理费2,340.00元，保全费5,000.00元，共计金额7,340.00元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”
被上诉人与上诉人于2010年5月8日及2015年11月30日签订的xx房屋位置确认协议系双方当事人为签订商品房买卖合同之目的，所签订的预约合同，不具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同。被上诉人以2010年5月8日签订的“xx房屋位置确认协议”为商品房买卖合同，判令上诉人履行房屋买卖的相关手续，立即将房屋交付被上诉人，要求上诉人赔偿被上诉人逾期交房的利息损失445813元，要求上诉人承担诉讼费用的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初2503号民事判决；
二、驳回被上诉人于洋的诉讼请求。
一审案件受理费2340元，保全费5000元，共计金额7340元，由被上诉人负担。二审案件受理费2340元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 赵 群
审 判 员 姚 望
二〇一八年六月二十日
法官助理 张文生
书 记 员 孙奥博