台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台椒刑初字第941号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人朱某。2012年11月6日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
辩护人王灵平、何金亚，浙江鑫湖律师事务所律师。
被告人薛某。2012年9月10日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
被告人何某。2012年11月27日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月10日被取保候审。
被告人林某甲，原系宁夏鼎丰资产管理有限公司代理商。2013年1月10日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月7日被取保候审。
辩护人杨帆，浙江海豪律师事务所律师。
被告人刘某甲，，原系宁夏鼎丰资产管理有限公司代理商。2012年12月14日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人林绪聪，浙江鑫湖律师事务所律师。
被告人刘某乙，系宁夏鼎丰资产管理有限公司代理商。2012年9月2日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月7日被取保候审。
台州市椒江区人民检察院以台椒检刑诉（2014）144号起诉书指控被告人朱某、薛某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员朱罗娜、被告人朱某及其辩护人王灵平、何金亚、被告人薛某、被告人何某、被告人林某甲及其辩护人杨帆、被告人刘某甲及其辩护人林绪聪、被告人刘某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2009年12月22日，陈立喜（已被判刑）为获取非法利益，注册成立了宁夏鼎丰资产管理有限公司（以下简称鼎丰公司）；2010年4月21日注册成立了宁夏鼎丰资产管理有限公司台州分公司（以下简称鼎丰公司台州分公司）；2011年8月24日注册成立了乐平市鼎盛贵金属交易所有限公司（以下简称鼎盛公司），并聘用被告人朱某为技术部工作人员，通过租用非法的mt4交易平台摩尔和华润、浙商金（银）现货订购系统，聘用被告人薛某、何某等人为业务员，业务员招揽了被告人林某甲、刘某甲、刘某乙等代理商代理公司期货业务，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，利用鼎丰公司、鼎盛公司等名义，通过非法网络平台，采用集中交易的方式，招揽社会公众擅自开展无实物交割的标准化合约交易。在实际经营交易过程中，采用制定统一的格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制，非法从事期货交易行为，交易平台不与外部系统对接，系统内所发生的交易为内部交易，交易的资金未流入资本市场。从2009年12月至2012年3月8日被公安机关查获为止，非法期货交易金额共计人民币1744亿余元。在公司实际经营中，被告人朱某、薛某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙等均参与了不同的经营活动。具体如下：
2010年3月至2011年11月，被告人朱某先后担任鼎丰公司技术部工作人员、电子商务部经理等职务，负责公司网站、办公自动化系统、银联支付系统、银汇系统、农行转账系统等的开发与维护，为鼎丰公司非法期货业务出入金提供技术支持。2011年11月至公司被查获止，朱某担任鼎丰公司销售经理，负责公司非法期货业务的推广和维护，参与非法经营期货交易额共计1681亿余元。期间，朱某获利155961元。
2010年5月至2011年12月，被告人薛某在鼎丰公司担任业务员，为公司发展代理商在华润汇市平台开展非法期货业务，薛某从中赚取代理商名下客户每手交易1-1.5美金的提成，客户交易量共计4387余手，参与非法经营期货交易额共计36亿余元。期间，薛某获利40716元。
2009年6月至2011年5月，被告人何某在鼎丰公司担任业务员，为公司发展代理商在摩尔、华润汇市平台开展非法期货业务，何某从中赚取代理商名下客户每手交易0.85-1.5美金的提成，客户交易量共计4998余手，参与非法经营期货交易额共计33亿余元。期间，何某获利60103元。
被告人林某甲系鼎丰公司摩尔、华润汇市平台代理商，2009年上半年至鼎丰公司被公安机关查获，代理了鼎丰公司摩尔、华润汇市平台，发展了潘某（已被判刑）、被告人刘某甲等人为下级代理商，陆续招揽钟某等客户进行境外黄金保证金的变相期货交易。名下客户交易量共计54134余手，参与非法经营期货交易额共计356亿余元。期间，林某甲获利161498.79元。
被告人刘某甲系鼎丰公司华润汇市平台代理商。2010年6月6日至2011年下半年，在被告人林某甲的发展下代理了鼎丰公司华润汇市平台，在杭州租赁办公场地、购置办公设备、招聘业务员，陆续招揽客户进行境外黄金保证金的变相期货交易。名下客户交易量共计19092余手，参与非法经营期货交易额共计138亿余元。期间，刘某甲获利691140元。
被告人刘某乙系鼎丰公司华润汇市平台代理商。2010年上半年至10月，在鼎丰公司业务员黄翱（已被判刑）的发展下代理了鼎丰公司华润汇市平台，陆续招揽林某乙等客户进行境外黄金保证金的变相期货交易。名下客户交易量共计306余手，参与非法经营期货交易额共计2亿余元。期间，刘某乙获利70000元。
2012年9月2日，被告人刘某乙被公安民警抓获；同月10日，被告人薛某到公安机关投案；同年11月6日，被告人朱某经传唤到案；同月27日，被告人何某被公安民警抓获；同年12月14日，被告人刘某甲被公安民警抓获；2013年1月10日，被告人林某甲被公安民警抓获。
案发后，被告人朱某、薛某退出50000元、何某退出52000元、刘某甲退出1200000元、刘某乙退出70000元。在审理中，朱某退出违法所得105961元、何某退出违法所得8103元、林某甲退出违法所得161498.79元。
上述事实，被告人朱某、薛某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押物品清单、员工统计表、花名册、年终奖金表格、银行账户明细、电话查询记录、摩尔资本国际合作协议、浙商理财合同、鼎丰资产合同、佣金盈亏结算表、佣金明细表、公证书、证人徐某、曾某、钟某、林某乙的证言、同案犯陈立喜、刘某丙、潘某、黄翱的供述、辨认笔录、抓获经过、到案经过、刑事判决书、鉴定报告等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人朱某、薛某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙为谋取非法利益，未经国家主管部门批准非法经营黄金期货业务，其中朱某经营额1681亿余元；薛某经营额36亿余元；何某经营额33亿余元；林某甲经营额356亿余元；刘某甲经营额138亿余元；刘某乙经营额2亿余元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人朱某、薛某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人薛某案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，已退出违法所得，予以从轻处罚。被告人朱某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙认罪态度好，已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人朱某的辩护人辩称朱某系从犯，当庭认罪，已退出违法所得，请求减轻处罚并适用缓刑，审理认为，所辩属实，予以采纳。被告人林某甲的辩护人辩称林某甲系初犯、从犯，积极悔罪，认罪态度好，请求减轻处罚并适用缓刑，审理认为，所辩属实，予以采纳。被告人刘某甲的辩护人辩称刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，主动到案，在准备投案自首的过程中被公安机关查获，积极退赃，请求减轻处罚并适用缓刑，审理认为，现有证据不能证实刘某甲系主动到案，其他所辩属实，故对辩护人的辩护意见部分予以采纳，部分不予采纳。究其犯罪情节和悔改表现，宣告缓刑无再犯罪危险，对被告人朱某、薛某、何某、林某甲、刘某甲、刘某乙予以适用缓刑。为了维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元；已退出的违法所得计人民币十五万五千九百六十一元予以追缴，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）。
二、被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万一千元；已退出的违法所得计人民币四万零七百一十六元予以追缴，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
三、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币六万一千元；已退出的违法所得计人民币六万零一百零三元予以追缴，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
四、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十万；已退出的违法所得计人民币十六万一千四百九十八元七角九分予以追缴，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）。
五、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元；已退出的违法所得计人民币六十九万一千一百四十元予以追缴，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
六、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；已退出的违法所得计人民币七万元予以追缴，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 陶厘聂
人民陪审员 李赛珠
人民陪审员 王冬彩
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 徐 燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。