广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第81号
上诉人（原审原告）：谭某。
委托代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。
委托代理人：何丰，广东择正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温某。
委托代理人：薛亚锦，广东自正律师事务所律师。
委托代理人：梁毅培，广东庄正律师事务所律师。
上诉人谭某因与被上诉人温某离婚后财产纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈春丽担任审判长，审判员邓浓、唐文飞参加的合议庭进行了审理。书记员庞书欣担任记录。上诉人谭某的委托代理人庄明雄、何丰，被上诉人温某的委托代理人梁毅培、薛亚锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：温某原是徐闻县徐城镇附城村委会后树仔村前街生产队村民，谭某原籍系广东省廉江市人，谭某、温某争议的集体土地使用权位于徐闻县徐城镇附城前街。1969年谭某到温某家庭以夫妻名义共同生活，1982年谭某移居香港居住，成为香港永久性居民。1983年温某所在生产队集体划拨现位于徐闻县徐城镇附城前街的542.89平方米集体土地作为宅基地给户主为杨某（系温某的母亲，杨某于2006年病故，其丈夫温1959年病故）的家庭（家庭成员包括温某）使用，1987年6月温某移居香港居住，成为香港永久性居民，1994年6月10日该集体土地使用权登记在谭某名下［土地证号为徐集用（94）字第XXXXX**号］，1998年8月26日香港特别行政区区域法院判决双方离婚。2008年11月1日谭某曾向原审法院提起离婚诉讼，请求分割婚姻存续期间的夫妻共同财产。该院受理该案后，温某提出管辖权异议，该院裁定予以驳回。温某不服，向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院以当事人应向内地法院提出承认香港特别行政区区域法院已作出的双方离婚判决书法律效力后才可以提起诉讼为由，作出（2009）湛中法裁终字第17号民事裁定撤销原审法院作出的民事裁定。2009年6月10日谭某向原审法院提出撤诉申请，该院予以准许。2010年10月11日谭某向湛江市中级人民法院申请确认香港特别行政区区域法院离婚判决的法律效力，2011年11月23日湛江市中级人民法院作出（2010）湛中法民一初字第62号民事裁定书，对香港特别行政区区域法院1998年8月26日作出的关于谭某与温某解除婚姻关系的离婚判决的法律效力予以认可。离婚后，因未对婚姻存续期间在徐闻县的夫妻共同财产进行分割，谭某于2012年12月21日诉至原审法院，请求判令确认位于徐闻县徐城镇附城前街的宅基地使用权及地上房屋等附着物所有权［土地证号为徐集用（94）字第XXXX**号］属谭某所有，判令温某退还该土地、地上房屋等附着物及土地使用权证，诉讼费由温某负担。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、谭某、温某在香港特别行政区的离婚判决在内地是否得到承认；二、位于徐闻县徐城镇附城前街的宅基地使用权及地上房屋等附着物所有权是否属于谭某所有。
关于谭某、温某在香港特别行政区的离婚判决在内地是否得到承认的问题。根据谭某的申请，2011年11月23日湛江市中级人民法院作出（2010）湛中法民一初字第62号民事裁定书，对香港特别行政区区域法院1998年8月26日作出的关于谭某与温某解除婚姻关系的离婚判决的法律效力予以认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；…（十一）其他需要裁定解决的事项”、第二款“对前款第一项至第三项裁定，可以上诉”、第一百五十五条“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”的规定，（2010）湛中法民一初字第62号民事裁定书没有被申请人，不需要向温某送达，送达谭某后即发生法律效力，故谭某、温某在香港特别行政区的离婚判决在内地已得到承认，原审法院受理并审理双方离婚后财产纠纷案，符合法律规定。至于温某主张谭某构成重婚罪，属于刑事范畴，不属于本案处理范围。
关于位于徐闻县徐城镇附城前街的宅基地使用权及地上房屋等附着物所有权是否属于谭某所有的问题。本案所争议的徐闻县徐城镇附城前街的542.89平方米集体土地使用权，是1983年徐闻县徐城镇附城村委会后树仔村划分给户主杨某的家庭作为宅基地使用，其中家庭成员包括温某。谭某已于1982年移居香港成为香港永久性居民，没有把户口迁入徐闻县徐城镇附城村委会后树仔村登记，不包括在杨某的家庭成员内。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十二条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，可见，宅基地使用权具有很强的人身属性，其取得具有严格的身份性，与集体经济组织成员的资格是联系在一起的。此外，宅基地使用权按户计算，系集体经济组织无偿提供给本集体成员享有，具有对本集体成员的社会保障功能。1994年6月10日虽将该集体土地建设用地登记在谭某名下，但谭某作为香港永久性居民，不属于徐闻县徐城镇附城村委会后树仔村集体经济组织成员，不能享受该集体经济组织划拨的宅基地。谭某在庭审时主张根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条“非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回”的规定，谭某虽是香港居民，依法仍可享有集体土地建设用地使用权。依该规定，非农业户口居民确定其集体土地建设用地使用权的前提条件是其原有农村的宅基地，并且该宅基地上的房屋产权没有变化。谭某移居香港之前，并没有取得该集体土地建设用地的使用权，故其主张法院不予支持。
另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”的规定，徐闻县徐城镇附城前街的宅基地的地上房屋等附着物没有产权证，且谭某无证据予以佐证其对这些附着物拥有所有权，故谭某请求该宅基地上的地上房屋等附着物所有权归其所有，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款、第一百五十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回谭某的诉讼请求。案件受理费4600元，由谭某负担。
谭某不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定该542.89平方米宅基地是划给不包括上诉人在内的以杨某为户主的其他家庭成员明显错误，该宅基地是划给上诉人夫妇的。上诉人于1969年与被上诉人结婚并到被上诉人家生活，上诉人是家庭成员并为户主，划地时上诉人享有用地的权利。1994年徐闻县人民政府给上诉人颁发《集体土地建设用地使用权证》正好证明上诉人对该地拥有使用权。该地属于上诉人与被上诉人婚姻存续期间取得的财产，应属夫妻共同财产；二、本案并非土地确权纠纷，而是离婚后财产纠纷，一审法院当成土地确权纠纷处理不当。土地确权是政府行政职能，法院以司法权取代行玫权直接确认上诉人对该地没有使用权是越权处理的错误作法；三、上诉人与被上诉人婚姻存续期间拥有多处房地产，据实依法应将该地及地上房产分给上诉人。该地上的房屋及围墙是上诉人所建，一审法院以上诉人无证据证实地上房屋及围墙是上诉人所建而驳回上诉人的诉讼请求错误。综上，一审判决认定部分事实错误，请求二审法院撤销原判，判令涉案土地及地上房屋归上诉人所有，并由被上诉人承担本案一、二审受理费。
被上诉人温某答辩称：上诉人谭某原籍系廉江人，1968年入赘到被上诉人家与被上诉人以夫妻名义同居生活。早在1953年5月1日徐闻县人民政府颁发被上诉人全家可耕地七块、房屋五间，基地一块。上诉人入赘后国家土地政策由个人所有变更为集体所有，当时被上诉人所在的生产队并没有调整土地，1994年6月10日登记的含有上诉人名字的542.89平方米的集体建设用地使用权证，是不包括上诉人在内的杨凤家为户主的其他家庭成员全家6口人的宅基地。上诉人1982年已移民香港定居，不具有被上诉人当时生产队集体经济组织成员资格。1999年上诉人委托其儿子谭、谭与杨某把该地分别转让给谢某和谭，2003年被上诉人又从谭和谢某处购买回该土地使用权，现有13间瓦房，原8间是杨某建筑的，另外5间是被上诉人2012年建筑的，不属于上诉人与被上诉人的共同财产，与上诉人无关。徐集用（94）字第XXXXXX号《集体土地建设用地使用权证登记卡》中虽有上诉人的名字，但上诉人并没有持有《集体土地建设用地使用权证》，该证是被上诉人的母亲杨某持有。涉案土地是1983年徐闻县徐城镇附城村委会后村仔村划分给杨凤家的家庭作为宅基地使用，包括温某。上诉人已于1982年移居香港成为香港永久性居民，没有把户口迁入后村仔，不是杨某的家庭成员。登记在谭名下的183.64平方米的集体建设用地使用权证，于2005年转让给他人，与本案无关。至于徐国用（2007）第XXX号《国有土地使用权证》系上诉人与被上诉人在香港特别行政区判决离婚后，政府划拨给被上诉人个人使用的，与上诉人无关。上诉人移居香港之前，并没有取得集体土地建设用地使用权，原审判决驳回上诉人的诉讼请求适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人二审提供《徐闻县城南公社房屋基地所有证》和《集体土地建设用地使用证》［徐府集建总字第XXXXXX号、（94）第XXXXXXXX号］，上诉人对《徐闻县城南公社房屋基地所有证》认为无法确定该土地是本案涉案土地，对《集体土地建设用地使用证》没有异议。根据《徐闻县城南公社房屋基地所有证》上记录土地四至范围与《集体土地建设用地使用证》西至林石养宅界等相符，结合徐闻县徐城街道办附城社区居民委员会《证明》，可以认定被上诉人提供两份证据的真实性，本院予以采信，该证据亦证实原审判决查明1983年附城村委会后树仔村前街队划拨一块542平方米宅基地给杨某一家的事实。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：1983年附城村委会后树仔村前街队划拨一块542平方米宅基地给杨某一户。而《集体土地建设用地使用权登记卡》［徐集用（94）字第XXXXX、第XXXXXX号］“土地使用者”一栏登记为谭某，“家庭人口”注明“6人”。
本院认为：本案属于离婚后财产纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：涉案房屋是否属于谭某与温某的共同财产，应否在本案中进行分割处理。
《徐闻县城南公社房屋基地所有证》和徐闻县徐城街道办附城社区居民委员会的《证明》证实涉案土地是附城村委会后树仔村前街队1983年划拨给杨某一家家庭共同使用的土地，虽然《集体土地建设用地使用权证登记卡》中登记土地使用者名字为谭某，但在“家庭人口”一栏中注明“6人”，证明该土地是划拨给谭某整个家庭包括杨某等人共同使用的，而非只划拨给谭某与温某两人使用。在该土地上建造的房屋也应认定为家庭共有财产。谭某主张涉案房地产属于其与温某的共同财产，与事实不符，本院不予采信。由于该房地产属于家庭共同财产，谭某要求对离婚后财产进行分割，必须先对该房地产进行析产，然后才能对于夫妻共同部分再进行分割。
综上，原审法院判决驳回谭某的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人谭某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈春丽
审判员 邓 浓
审判员 唐文飞
二〇一四年四月八日
书记员 庞书欣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。