上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第3881号
原告马倩倩。
委托代理人刘安东，广东维强（上海）律师事务所律师。
被告丁巍。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人陈刚，上海市远东律师事务所律师。
委托代理人茆晓燕，上海市远东律师事务所律师。
原告马倩倩诉被告丁巍、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年12月16日受理后，依法由审判员刘薏独任审判，于2015年1月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘安东、被告丁巍、被告平保上海分公司的委托代理人茆晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年5月27日，被告丁巍驾驶小客车在本市武宁南路余姚路附近将原告撞倒，造成原告足弓损伤，构成XXX伤残。该事故经相关部门认定，被告丁巍负事故全部责任。现诉讼要求赔偿住院伙食补助费人民币（以下币种相同）300元、营养费3，600元、护理费4，500元、误工费27，000元、残疾赔偿金87，702元、精神损害抚慰金5，000元、检查费390元、交通费2，406元、鉴定费1，900元、律师代理费5，000元。以上损失由被告平保上海分公司在交强险限额内先行赔付，精神损害抚慰金优先赔付，不足部分在商业三者险中进行赔付，仍不足赔付的由被告丁巍赔偿。
原告提供道路交通事故认定书、驾驶证和行驶证、交强险保单、病史记录、鉴定意见书、鉴定费发票、原告户籍所在地社区居民委员会出具证明、企业营业执照、劳动合同、案外人出具收入证明、本市出租车费发票、上海至合肥火车票等作为起诉依据。
被告丁巍辩称，对事故发生、责任认定、鉴定意见均无异议，愿意依法承担民事赔偿责任。因被告丁巍就事故车辆已向被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期内，故要求被告平保上海分公司首先在保险限额内进行赔付，凡属保险赔付项目，损失核定意见同保险公司。事故发生后，被告丁巍已承担了原告住院期间的医疗费、护工费、伙食费及购买轮椅和便合的费用总计53，514.67元，并支付原告现金900元，要求在本案中一并结算。
被告丁巍提供了交强险保单、商业三者险保单、保险费发票、急救医疗费专用收据、医疗住院收费票据、住院费用明细、门急诊收费票据、购买轮椅发票、陪护费发票、护工费收据、购买便合收据、伙食费收据、收条等作为辩称依据。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生、责任认定均无异议。事故车辆在被告平保上海分公司处投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期间，被告平保上海分公司同意承担保险赔付责任。但对原告据以主张损失的鉴定意见书有异议，认为根据原告的病史，没有提示其左足三分之一横弓破坏，故对定残不予认可，相应地，不同意赔付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。另外，事故发生后，被告平保上海分公司已向原告赔付了交强险项下的医疗费10，000元，要求在本案中进行结算。
被告平保上海分公司未提供证据。
经审理查明，2014年5月27日晚，在本市武宁南路出余姚路约130米处，被告丁巍驾驶小客车与行人原告相撞，致原告受伤，构成本起交通事故。该事故经上海市公安局静安分局交通警察支队（以下简称静安交警支队）认定，被告丁巍负事故全部责任。事故发生后，原告被送到上海市普陀区人民医院急诊，X线检查示：左足第2、3跖骨骨折，左足拇趾近节趾骨骨折。医方给予石膏固定处理。当日，原告转入本市中山医院，由该院收治入院，经CT检查后诊断为左侧足Lisfranc损伤，在该院行切开复位、钢板与螺丝钉内固定术，于同年6月21日上午出院。同年9月1日至9月4日，原告再次入住中山医院，在该院行内固定取出术。以上诊治，共计发生医疗费61，626.67元（包括急救车医疗费和住院期间伙食费266.60元），由被告平保上海分公司在交强险限额内支付10，000元，其余由被告丁巍支付。被告丁巍同时支付了原告高压氧舱康复治疗期间的伙食费447元，第一次住院期间（2014年5月28日至同年6月21日）护工护理费1，030元。为原告购买轮椅花费398元，购买住院卫生用具（便合）花费13元。以借款方式向原告支付了900元。
2014年9月2日，上海华医司法鉴定所对原告进行了相应的检查，于同年10月16日出具了对原告损伤后伤残等级及损伤后的休息、营养、护理期的评定意见，分析认为目前原告左足足弓较对侧塌陷，阅片显示左足外弓角较对侧增大未达10%，内弓角较对侧增大未达10%，前、后弓角较对侧减小均大于10%，提示左足横弓结构破坏，相当于一足足弓结构破坏1／3以上。评定构成XXX伤残，损伤后手术治疗休息期120日，营养期60日，护理期60日；其后期行内固定取出术，酌情休息期60日，营养期30日，护理期30日。原告支付了鉴定费1900元及鉴定检查费390元。
另查，被告丁巍为事故车辆在被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险。交强险保险金额122，000元，其中死亡伤残赔偿限额110，000元，项下负责残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、交通费等；医疗损害赔偿限额10，000元，项下负责医疗费、住院伙食补助费、营养费等。商业三者险保险限额500，000元，不计免赔。
再查，2014年6月21日，原告乘坐高铁由上海至合肥，同年9月1日由合肥至上海，同年9月4日再返回合肥，每次均由案外人芮亮陪同，合计交通费1，424元。2014年4月起，本市的职工最低工资标准执行为1，820元。
上述事实有原、被告的陈述及其提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原、被告确认医疗费61，360.07元、残疾赔偿金70，000元、精神损害抚慰金5，000元、住院伙食补助费540元、营养费2，700元、鉴定费2，290元（含鉴定检查费）、律师代理费3，000元构成本案原告的损失，其中鉴定费由被告平保上海分公司在商业三者险中赔付，同时确认住院期间护理费按实际发生计，出院后护理标准按每日40元计，但被告平保上海分公司认为医疗费中非医保部分根据合同约定不予赔付，被告丁巍认为其通过电话购买保险时并未被特别告知上述内容，故不同意由其自己承担非医保部分。对原告主张的其他损失，关于残疾辅助器具费，被告平保上海分公司认为原告伤后必须购买轮椅的依据不充分，故认可按拐杖的费用进行赔付；关于误工费，被告平保上海分公司认为原告提供的劳动合同约定了用人单位应该为原告缴纳保险，但原告没有参保证据，同时合同签订的时间晚于其提供的工资发放明细记载的时间，证据间不能相互印证，证据具有不真实性，故不同意按原告的主张计算误工损失，要求法院依法处理；关于交通费，被告平保上海分公司认为原告在本市为住院诊治，并无因就诊产生交通费事实，故酌情认可200元。针对被告平保上海分公司的意见，原告未进一步提供证据，并就误工费调整诉讼请求，要求按最低工资计算。
本院认为，本案交通事故经静安交警支队责任认定，程序合法，适用法律无不当，事故双方当事人均无异议，由静安交警支队出具的事故认定书本院予以采信。根据责任认定，被告丁巍违反交通法规，行为有过错，其对因此造成的原告人身损害依法负有民事赔偿责任。鉴于本案人身损害赔偿由道路交通事故所致，按照法律及司法解释的规定，相关损失应当首先由承保肇事车辆交强险的保险机构在限额内进行赔付，不足部分由承保肇事车辆商业三者险的保险机构在合同范围内进行赔付，仍不足的由侵权人赔偿。故本案原告的合理损失应当由被告平保上海分公司在交强险及商业三者险中进行赔付，不足赔付的，由被告丁巍赔偿。关于被告平保上海分公司抗辩的非医保部分不予赔付的问题，被告平保上海分公司在举证期内没有提交就此项约定特别告知被告丁巍的证据，该项免责约定不具有约束力，被告平保上海分公司的抗辩本院不予采纳。就具体损失构成，原、被告在审理中确认及协商一致的部分，本院予以认定，双方有争议的部分，本院分述如下：
残疾辅助器具费，原告受伤后下肢行动不便，购买相关器具协助行走并无不当，但辅助器具应以能满足所需功能要求为基础。现根据原告的伤情，并无购买轮椅的必要性，双拐即能提供相应的帮助，故被告平保上海分公司的抗辩本院予以采纳，费用结合市场销售同类产品平均价款，本院酌定为200元。
护理费，原告第一次住院实际发生护理费计1，030元，该项费用发生与本案交通事故相关且必要合理，当然构成损失，本院予以确认；原告出院后，根据鉴定给出的护理期意见，扣除原告住院期间，自2014年5月28日至同年6月20日，计24.5天，其仍需要护理65.5天（包括内固定拆除手术的护理期），双方确认以每天40元标准计算护理费，计为2，620元。故护理费损失核定为3，650元。
误工费，原告作为就业适龄人员，即便事故时没有在职，但因事故受伤不能正常工作客观存在，从而丧失了获取报酬的机会，同样造成收入损失。现原告主张按本市最低工资标准计算误工费并无不当，本院予以准许。根据原告受伤后本市的最低职工工资标准，结合鉴定意见，误工损失核定为10，920元。
交通费，原告及其必要的陪护人员因就诊发生的交通费构成其损失。根据查明的事实，原告在合肥与上海之间的三次往返与原告第一次出院时间、第二次住院入院与出院时间均吻合，其由一人陪同亦无不当，上述交通费用构成原告的损失。就原告在市内的交通费损失，因鉴定发生的交通费本院确认构成损失，具体费用考虑原告下肢损伤，准以出租车出行，结合鉴定时原告已入住医院，车费按医院至鉴定机构路程往返计算，酌定为50元。交通费损失核定为1，474元。
住院卫生用品（便合），原告受伤后住院手术，行动不便，使用便合有其合理性，该项费用本院核定为损失范围，计13元。
综上，原告的全部损失确定为161，147.07元，由被告平保上海分公司在交强险内赔付101，244元（包括医疗费10，000元、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费），因被告平保上海分公司在先期已向原告垫付了医疗费10，000元，故其实际应支付交强险赔付款为91，244元；在商业三者险中赔付56，890.07元（包括医疗费51，360.07元及住院伙食补助费、营养费、鉴定费）；由被告丁巍赔偿3，013元（包括律师费及便合费），由于丁巍先前垫付及出借款项合计54，414.67元，超出其应赔偿费用，超出的51，401.67元应当由原告返还，为便于执行，该款由被告平保上海分公司在赔付的商业三者险中直接划扣赔付丁巍。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十六条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告马倩倩交强险赔付结算款人民币91，244元、商业三者险赔付结算款人民币5，488.40元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告丁巍商业三者险赔付结算款人民币51，401.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，055.90元，减半收取1，527.95元，由原告马倩倩承担417.95元，被告丁巍承担1，110元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘薏
二〇一五年三月十六日
书记员 周颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
……