江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1028号
上诉人（一审被告）沭阳新世界房地产开发有限公司，住所地在江苏省沭阳县沭城镇天下景城小区售楼处。
法定代表人张从平，该公司董事长。
委托代理人高中新，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）上海联旭房地产经纪有限公司，住所地在上海市长寿路1076号飞雕商务大厦1508室。
法定代表人李贡，该公司董事长。
委托代理人高乐。
上诉人沭阳新世界房地产开发有限公司因与被上诉人上海联旭房地产经纪有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2012）沭商初字第0474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
联旭公司一审诉称：2009年5月18日，联旭公司和新世界公司就“天下景城”项目（一期8.5万平米的物业）合作事宜签署了营销代理合同，约定了双方的权利义务关系。合同签订后，联旭公司积极提供了符合双方约定的营销代理服务，在8.5万平方米物业范围内销售业绩均符合合同约定。该合同于2010年2月28日届满。在合同履行期间，根据合同约定，新世界公司扣留了部分佣金共计30万元作为保证金，现合同期满，新世界公司最迟应于2010年3月5日返还联旭公司该保证金。合同到期后联旭公司继续为新世界公司销售房屋，对此新世界公司应支付相应的佣金、溢价。新世界公司怠于履行合同义务，并于2011年8月17日发函终止双方之间的营销代理合同。请求判决：1、新世界公司向联旭公司支付一期佣金余额30万元及滞纳金（自2010年3月5日起暂算至2012年8月15日，之后按合同约定计算至新世界公司付清款之日止）；2、新世界公司向联旭公司支付二期佣金、溢价57322元及滞纳金41800元（自2011年8月17日起暂算至2012年8月17日，之后按合同约定计算至新世界公司付清款之日止）；3、本案诉讼费用由新世界公司承担。后在诉讼中，联旭公司变更诉讼请求为：要求新世界公司退还联旭公司一期保证金30万元并赔偿迟延退款给联旭公司造成的损失（从2011年8月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止），在本案中撤回其他诉讼请求。
新世界公司一审辩称：1、虽然联旭公司在合同约定的8.5万平方米销售范围内的销售率符合合同约定，但双方合同实际延期至2011年8月17日，联旭公司在其后的销售中存在违约行为，故一期扣留的30万元保证金不应退还，新世界公司也不存在迟延付款行为。2、合同终止后，新世界公司多次发函通知联旭公司来结清相关费用，但联旭公司一直没有到新世界公司处进行结算，所领取的部分佣金至今也没有开具发票，因此也不存在滞纳金的问题。3、合同终止后，联旭公司原销售人员在向联旭公司索要工资无果的情况下，多次到相关部门投诉新世界公司，严重影响了新世界公司的正常办公秩序。经相关部门调解，新世界公司以借款名义代联旭公司支付了18万余元的工资。4、根据合同约定，联旭公司应提供证据证明新世界公司已扣留了其30万元佣金作为保证金，实际上联旭公司重复记账，新世界公司已多支付联旭公司佣金、溢价200余万元。
一审法院准许联旭公司在诉讼中撤回部分诉讼请求，并决定对该公司撤回部分，在本案中不作审理。根据联旭公司陈述和新世界公司答辩，一审确定本案争议焦点为：1、新世界公司是否已扣留联旭公司30万元佣金作为保证金；如果已扣留，新世界公司应否退还。2、新世界公司应否承担迟延退款给联旭公司造成的损失以及如果应承担，该损失数额如何确定。
联旭公司一审举证：
一、营销代理合同1份及新世界公司发给联旭公司的函件3份，证明联旭公司和新世界公司之间存在营销代理合同关系，合同对佣金、溢价计算方式及佣金转成保证金的程序、返还方法作出明确约定，新世界公司未在一期代理期满后一周内退还联旭公司保证金构成违约。
二、天下景城销售汇总表，证明联旭公司按合同约定完成了一期的销售任务。
三、录音资料一份，证明联旭公司已于2011年8月17日将相关资料向新世界公司进行了交接，也及时到新世界公司处进行结算，新世界公司对30万元保证金的存在没有异议，但拒绝向联旭公司支付任何款项。
对联旭公司提供的证据，新世界公司质证意见如下：
一、对营销代理合同的真实性没有异议，1、合同中六楼就是指顶楼，联旭公司没有完成合同约定的顶楼销售率，构成违约，在联旭公司违约的情况下，30万元保证金新世界公司不应予以退还；2、新世界公司发给联旭公司的函件可看出双方合同履行至2011年8月17日，新世界公司多次要求联旭公司办理交接手续、结清费用，但联旭公司没有及时和新世界公司进行结算，责任在联旭公司，不存在滞纳金的问题。
二、天下景城销售汇总表系联旭公司自行统计，没有新世界公司的签字确认，不予认可，销售清单中有部分房屋联旭公司没有进行销售或已退房或进行重复计算。
三、对录音资料的真实性无异议，但该录音不完整，联旭公司整理的录音书面材料有对新世界公司工作人员回答内容的曲解，不具有合法性；录音中新世界公司的工作人员也没有确认欠联旭公司佣金和保证金，因此该证据与本案亦无关联性。
新世界公司一审举证：
一、商品房预售许可证9张（复印件），证明1、在2009年12月4日新世界公司取得的销售许可证中商业用房面积1582.2平方，联旭公司没有销售；2、在2010年1月28日取得的许可证中商业用房的面积585平方，联旭公司没有销售；3、在2010年5月13日许可证中顶楼有6套，至合同解除时有3套未销售；4、在2011年1月25日许可证中顶楼12套，至合同解除时8套未销售；5、在已销售的房屋中退房的有3套，此部分佣金、溢价已被联旭公司领取，应予退还。
二、联旭公司案场遗留人员出具给新世界公司的借条2张及结算明细1份（复印件），证明因联旭公司未及时支付案场人员工资，导致其相关人员不能专心为新世界公司销售，两名管理人员中的一名已向联旭公司提出辞职，联旭公司未按合同约定派驻管理人员，构成违约；此部分代垫的工资款，联旭公司应返还给新世界公司。
对新世界公司提供的证据，联旭公司质证意见如下：
一、对新世界公司提供的商品房预售许可证的真实性及顶楼已售和未售的套数及面积无异议，但1、根据合同约定，联旭公司负责销售的是住宅，不涉及商业用房，新世界公司主张联旭公司未对商业用房进行销售无合同依据，至一期结束，联旭公司的销售量达到了90%，符合合同约定；2、一期合同在2010年3月已经终止，此时联旭公司已经超额完成了六楼的同比销售率；3、联旭公司对二期部分房屋的销售，因双方未继续签订书面合同，按市场需求进行销售，没有任何同比率等类似的约定；4、合同明确约定因新世界公司的原因导致合同被撤销的由新世界公司自行承担损失，与联旭公司无关，联旭公司不应退还相应的佣金、溢价。
二、联旭公司案场遗留人员出具给新世界公司的借条2张及结算明细1份系复印件，真实性无法确认。即使是真实的，也与联旭公司无关，联旭公司未授权给新世界公司代为支付相关人员的工资，新世界公司主张联旭公司进行返还也无法律依据。
根据联旭公司和新世界公司举证质证，一审法院对双方提供的证据认证如下：对联旭公司提供的证据一，新世界公司对其真实性无异议，对合法性、关联性未表示异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。对证据二，新世界公司虽不予认可，但认可联旭公司在一期8.5万平米物业销售范围内基本完成任务，与联旭公司提供的该份证据相吻合，因此对其真实性、合法性、关联性均予以采信。对证据三的真实性，新世界公司无异议，对该证据的真实性，予以采信；对联旭公司的证明目的将结合其他证据作出综合认定。
对新世界公司提供的证据一的真实性及其中顶楼已售和未售的套数及面积，联旭公司无异议，对该证据的真实性及新世界公司主张的顶楼联旭公司已售和未售套数及面积，予以确认；该证据加盖了审批部门的印章且对预售商品房面积进行了确认，因此对该证据的合法性予以采信；根据双方合同约定，联旭公司完成一期8.5万平米对应的商品房预售许可证时间应截止到2010年1月28日，故对日期为2010年1月28日及其之前的商品房预售许可证共计4张与本案的关联性，予以采信；对日期在2010年1月28日之后的商品房预售许可证，因双方未签订书面合同，联旭公司亦不在本案中主张相应的权利，故对其本案的关联性，不予采信。对证据二，联旭公司不予认可，因该证据系复印件，对其真实性不予采信；且即使是真实的，因新世界公司代联旭公司垫付工人工资，与本案是不同的法律关系，亦与本案不具有关联性；因此对该借据，不作为证据使用。
一审法院经综合认证，查明、认定的事实为：
2009年5月，联旭公司（乙方）与新世界公司（甲方）签订沭阳“天下景城”项目整合营销代理合同一份。合同内容如下：第二条，代理内容，甲方聘乙方作为本项目的独家销售策划代理商，代理销售本项目“一期”8.5万平方米的物业（住宅和商宅）。如乙方能够在甲方制定的各个时间节点完成考核指标，则项目“二期”8.5万平方米的物业在同等条件下亦优先交由乙方销售，但合作的协议需另行签订。第三条，代理期限，本合同的代理期限，从本合同生效之日起至项目一期8.5万平方米可销售房屋的销售率达到90%之日止，代理期间内，如乙方在任两次考核节点上均未能完成甲方制定的考核任务，则本合同自行终止。代理期限届满后，若任何一方要求续签合同，则必须在期满前一个月向对方提出书面意向，经双方协商同意后，重新签订代理合同。第五条，乙方的权利及义务，3、乙方承诺销售进度如下：
销售阶段及时间销售率（已售总面积÷实际取得预售证面积）
（第一阶段）取得预售证后满3个月≥40%，六楼完成率按同比率考核
（第二阶段）取得预售证后满6个月≥60%，六楼完成率按同比率考核
（第三阶段）取得预售证后满8个月≥80%，六楼完成率按同比率考核
（第四阶段）取得预售证后满10个月≥90%，六楼完成率按同比率考核
说明：以上销售进度考核指标，均按照甲方每批次房源实际取得预售证销售面积及取得预售证时间进行考核，乙方将根据销售进度，为甲方提供开发房源的顺序及楼幢量作参考。12、乙方有权按合同约定，按时获取相应的销售佣金和奖金等报酬。第九条，服务、代理费用，本项目的服务、代理费用包括代理佣金及奖金：（一）销售代理佣金：2、佣金的支付方式：每次结算佣金时，仅结算上期佣金的70%，预留30%作保证金，直到预留金额达到30万元后，方可全额结算。如任两次考核，乙方均未完成甲方的考核任务，则本合同自行终止，所扣留的30万元保证金不再退还。如乙方在代理期满后，完成甲方制定的考核任务，则所扣留的30万保证金于合同期满一周内退还给乙方。第十一条，合同终止和违约责任，2、甲方违反本合同的约定，延迟向乙方支付佣金及奖金等应付费用的，每迟延一天向乙方支付应付费用的千分之二作为滞纳金。
新世界公司陆续取得商品房预售许可证，其中发证日期为2009年7月18日载明预售商品房（16#、17#、18#、19#）类别为普通住宅16242.11㎡，9月18日的载明预售商品房（9#、13#、14#、15#）类别为普通住宅15385㎡，12月4日的载明预售商品房（S1#、S2#、S3#、S7#、S11#、S20#）类别为普通住宅24235.59㎡、商贸1582.2㎡，2010年1月28日的载明预售商品房（S04#、S10#、S12#、S21#、S23#、S26#）类别为普通住宅29145㎡、商贸585㎡，至此，新世界公司取得商品房预售许可证的房屋面积已超过85000㎡。联旭公司在按约完成合同约定的8.5万㎡的90%销售任务后继续为新世界公司的商品房进行销售，但双方未再签订书面合同。
合同履行过程中，新世界公司依约向联旭公司支付已售房屋的佣金、溢价并按照合同约定将佣金30万元扣留作为保证金。
2011年8月16日，新世界公司向联旭公司送达终止房屋销售代理告知书，提出终止双方的合同。
一审法院认为：联旭公司和新世界公司于2009年5月18日所签订的商品房营销代理合同，是双方的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当遵照合同约定履行自己义务，同时享有合同约定的权利。本案合同第三条约定“从本合同生效之日起至项目一期8.5万平方米可销售房屋的销售率达到90%之日止，代理期间，如乙方在任两次考核节点上均未能完成甲方制定的考核任务，则本合同自行终止…。”第九条中关于佣金的支付方式约定“。每次结算佣金时，仅结算上期佣金的70%，预留30%作为保证金，直到保证金金额达到30万元后，方可全额结算。如两次考核，乙方均未完成甲方制定的考核任务，则本合同自行终止，所扣留的30万元保证金不再退还。乙方在代理期满后，完成甲方的考核任务，则所扣留的30万元保证金于合同期满一周内退还给乙方。”。新世界公司在第一次庭审时对于联旭公司在8.5万㎡内的实际销售率达到90%的事实予以认可，对按约收取联旭公司30万元保证金的事实也没有异议，对此予以认定，新世界公司在其后的庭审中对已扣取30万元佣金作为保证金的事实又予以否认，但未提供证据证实，根据禁止反言原则，对其否认收取保证金30万元的主张不予采信。
依照合同约定，该合同在联旭公司将商品房销售达到8.5万㎡的90%时期限届满，期间新世界公司并未提出联旭公司未完成考核任务，故新世界公司应当在上述期限届满后一周内将其收取联旭公司的佣金并已转作保证金的30万元给付联旭公司。在双方所签订的合同履行期限届满后，联旭公司继续为新世界公司进行商品房销售，双方没有另行签订合同重新约定考核标准、报酬支付方式及标准、违约责任等，新世界公司辩称联旭公司在为新世界公司继续销售房屋过程中违约、未达考核标准等，无合同依据，不予采信。
联旭公司要求新世界公司赔偿迟延退款的损失，虽然联旭公司未提供证据证明其存在损失，但联旭公司至少损失了因此部分资金被占用期间所产生的利息收入，联旭公司要求按中国人民银行同期贷款利率计算损失，不违反法律规定，予以支持。对于损失的起算时间，虽然一期合同的终止时间为联旭公司对8.5万平米销售达到90%时，但联旭公司未提供证据证明终止时间；联旭公司要求自新世界公司发出书面终止代理告知书之日也即2011年8月17日起计算，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，予以支持。新世界公司辩称不存在迟延退款行为不能成立。根据合同约定，新世界公司应在联旭公司完成8.5万平米的90%的销售任务结束一周内退还联旭公司保证金，新世界公司未按此时间退还，构成迟延，应赔偿迟延付款期间给联旭公司造成的利息损失。
一审判决：新世界公司于判决生效之日起十日内退还联旭公司保证金30万元并赔偿其损失（以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年8月17日计算至本判决确定给付之日止）。案件受理费10911元，由联旭公司负担5800元，新世界公司负担5111元；保全费3020元，由联旭公司负担1000元，新世界公司负担2020元。
上诉人新世界公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人联旭公司一审中的诉讼请求。其具体的上诉理由是：1、合同终止日期应为2011年8月17日，而非合同约定并被一审法院认定的销售房屋面积达到85000平方米的时间（2010年1月28日）。2、联旭公司提供的销售汇总表系其单方制作，与从房管处调取的房屋销售备案登记记录有矛盾，不应予以采信。3、上诉人没有扣留被上诉人应得的佣金30万元，实情是上诉人过于相信被上诉人，未核实就按照被上诉人工作人员提供的付款报告给付销售佣金，后来才发现多付款达200多万元。4、退一步讲，即使上诉人确实扣留了被上诉人30万元佣金，也不应退还。因为被上诉人没有做到同比销售，其销售管理人员不到位，拖延支付案场人员工资（上诉人为此不得不代为支付案场人员工资183051元，应予抵扣），这些均构成违约，所以扣留的佣金不应返还给被上诉人。
被上诉人联旭公司二审答辩认为，根据合同约定，完成一期的销售任务合同即告终止，被上诉人之所以主张以2011年8月17日作为主张利息的起息日，是因为该日期系双方共同认可实际解除合作关系的日期；虽然被上诉人联旭公司提供的销售汇总表系单方制作，但这是由于被上诉人的部分员工受上诉人的挑唆携带重要资料离岗，导致被上诉人应当持有的资料无法取得，并且被上诉人提供的销售汇总表能够和上诉人给付价款相印证；上诉人称其过于相信被上诉人，未核实就按照被上诉人工作人员提供的付款报告给付销售佣金，后来才发现多付款达200多万元，这一说法违反商业基本常理，不应采信；上诉人称其代为支付被上诉人工作人员工资18万余元，没有充分的证据证实，即使确有其事，没有被上诉人的同意或追认，也与被上诉人无关。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
根据上诉人的陈述，本院归纳本案争议的焦点为：上诉人新世界公司是否应向被上诉人联旭公司返还30万元保证金。
二审中，双方对于订立的销售代理合同均予认可，并一致认为虽然合同约定被上诉人完成一期可销售面积的90%即终止合同，但实际上在该销售任务完成后双方继续按合同约定保持合作关系，直到确认解除合同之日即2011年8月17日，此时被上诉人完成的销售面积大概是13万平方米。
上诉人主张其分21次通过银行转账的方式向被上诉人支付合同价款5444518元，与一审时被上诉人提供的收到的汇款总额及单据相一致，被上诉人对此不持异议。本院对该事实予以确认。
上诉人二审中提交新的证据为：1、上诉人自行制作的关于被上诉人完成了销售房屋分户情况的统计表，盖有上诉人公司印章。2、冯少祥、杨东瑞二人签名的书面证言，称上诉人代被上诉人向其发放工资183061元，江苏省沭阳公证处出具公证书证明冯少祥、杨东瑞在该书面证言上签名。上诉人认为，其制作的统计表系从沭阳县房地产管理处取得的数据而来，能够证实被上诉人应得的合同价款仅为3411364元；书面证言能够证实上诉人代付被上诉人工作人员工资的事实。被上诉人对此质证认为，统计表系上诉人单方制作，不予认可；冯少祥等人的书面证言与本案争议没有关联性。
本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。具体理由是：
第一，根据双方合同约定，上诉人向被上诉人支付合同价款时，仅给付应付款的70%，预留30%作保证金，直到扣留金额达到30万元后，方可全额结算。也就是说，保证金并非由联旭公司预先向新世界公司缴纳，而是从联旭公司应得价款中扣取，直到数额满30万元止。新世界公司认可联旭公司最终完成的销售面积达到约13万平方米，此实际完成的销售面积早已经超过原合同约定的7万余平方米。因此从商业常理来看，新世界公司必定从联旭公司应得的价款中扣款达到了30万元，该30万元即合同约定的保证金。新世界公司不承认已经扣取了联旭公司30万元保证金，但未能就该主张提供证据予以证实，应承担不利的法律后果。
第二，新世界公司不承认扣款30万元，而是上诉称，其过于相信联旭公司，对联旭公司每次提交的付款请求均未予审核，径行给付，后来才发现多付款达200多万元。这一说法不仅与商业常理不符，而且新世界公司就此未能提供证据予以证实。新世界公司二审中提交了其自行制作的关于联旭公司完成的销售房屋分户情况的统计表，盖有新世界公司的印章，该统计表没有得到联旭公司的认可，对其证明效力，本院无法采信。
除不承认扣款30万元外，新世界公司二审中还提出，联旭公司销售的房屋均为按底价销售，不应获得任何溢价款。为此本院查明，新世界公司分21次通过银行转账的方式向联旭公司支付合同价款5444518元，这与一审时联旭公司提供的收到的汇款总额及开具的发票等单据相一致。新世界公司称该5444518元中包含该公司多付的200余万元，并称联旭公司销售的所有房屋均按底价销售，故不应获得溢价款（见2013年12月23日笔录），但就这一主张新世界公司也承认没有证据支持。本院当庭抽取2009年7、8月份新世界公司向联旭公司付款的记录予以核对，当事人均不否认2009年7、8月份联旭公司实际领取的销售佣金和溢价款与联旭公司向新世界公司提供的发票在数额上是一致的，发票数额反映在一审卷宗第一卷第76、77页。这一事实说明新世界公司称联旭公司销售房屋均按底价销售，不应获得任何溢价款，这一主张并不可信。
第三，联旭公司提供的销售汇总表系其单方制作，新世界公司认为该销售汇总表与其从房管处调取的房屋销售备案登记记录有矛盾，不应予以采信。但是，新世界公司并未提供其从沭阳县房管处调取的房屋销售备案登记记录，而是向本院提交其自行制作的关于被上诉人联旭公司完成的销售房屋分户情况统计表，盖有上诉人新世界公司自己的印章，而非沭阳县房地产管理处的印章。这一举证得不到联旭公司的认可，本院因此不能确认其与真实的销售情况相一致。联旭公司提供的销售汇总表虽然也是单方制作的书证，但是，结合双方签订的合同，以及新世界公司已付款的情况，能够证实由于联旭公司超额完成了合同约定的销售面积，新世界公司已经足额扣取了约定的30万元保证金。
第四，上诉人新世界公司在其上诉状中提出，即使其确实扣留了被上诉人联旭公司30万元保证金，也不应退还。因为联旭公司没有做到同比销售，其销售管理人员不到位，拖延支付案场人员工资，这些均构成违约，所以扣留的保证金不应返还给被上诉人。对上述主张的事实，新世界公司二审未提供新的证据，一审中提供的合同等并不足以证实上述主张，因此这一上诉理由本院未予支持。
第五，上诉人新世界公司还提出，其代为支付联旭公司职工工资18万余元，应当由联旭公司承担。对此新世界公司提供了冯少祥等人的书面证言等。新世界公司未举证证明该18万元为冯少祥等人的应得工资，也没有获得联旭公司对该代为垫付工资行为的事先授权、委托或事后追认，因此上诉人新世界公司主张该18万元由联旭公司承担，本院不予支持。本院不采信新世界公司二审中提供的冯少祥等人的书面证言、公正书等的证明效力。新世界公司二审中申请杨东瑞到庭作证，因杨东瑞即使陈述称确实领取了新世界公司支付的工资，也不足以证明该费用应由联旭公司承担，故本院未予准许该证人到庭。
综上，根据当事人的举证和陈述，上诉人新世界公司上诉主张均不能成立。一审依据现有证据查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10911元，由上诉人沭阳新世界房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 孙 权
代理审判员 吴振环
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 钱 钥
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