安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00238号
上诉人（原审原告）：王桂琴，女，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人（原审被告）：芜湖市润生超市，住所地安徽省芜湖市。
负责人：李明，该超市业主。
委托代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。
上诉人王桂琴与上诉人芜湖市润生超市（以下简称润生超市）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年3月17日作出的（2013）鸠民一初字第01552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年12月27日，王桂琴进入润生超市工作，其工作岗位为新市口分店（又名润生七店、东方花园店）理货员，双方一直未签订书面劳动合同。王桂琴2010年的月工资为800元，2011年为850元，2012年为1150元。润生超市没有为王桂琴办理各类社会保险，王桂琴以个人名义办理了基本养老保险和基本医疗保险，并自行缴纳了全部保险费，自2011年7月至2012年8月，交纳基本养老保险费、基本医疗保险费分别为4933.6元、2261.4元。2012年8月16日，润生超市以王桂琴不服从管理为由将其辞退。在王桂琴工作期间，润生超市上午工作时间为7︰30-14︰30，下午的工作时间为14︰30-21︰50，职工轮流上上午班或下午班，休息日和法定节假日不安排休息，也未安排职工带薪年休假。
2012年9月，王桂琴以润生超市违法解除劳动合同且未支付经济补偿为由，向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求润生超市向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资23067元、补偿其2010年1月至2012年8月间应为其缴纳的社会保险金10074.4元、支付经济赔偿金12582元、支付失业保险金3355.2元、支付加班工资53865元、支付放弃休假8天的工资760元。2012年11月底，该委裁决，润生超市向王桂琴支付违法解除劳动关系赔偿金6900元、支付失业赔偿金780元，驳回王桂琴其他仲裁请求。
一审法院认为：（一）依据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，“用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，同时《劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，因此润生超市应当支付王桂琴自2010年1月28日起至2010年12月27日止的双倍工资，王桂琴请求按照其实际工作时间（32个月）来计算双倍工资没有法律依据。依据上述规定，在润生超市未支付11个月的双倍工资时，王桂琴应自2010年12月29日起知道其上述权利受到侵害。而依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制”，而未签订劳动合同的“二倍工资”中，其中一倍的工资为劳动者的正常劳动所得，即劳动报酬，润生超市已支付，另一倍的工资应为惩罚性的赔偿金，并非劳动报酬，因此其应受一年仲裁时效的限制，即王桂琴（申请人）应在2011年12月29日前申请仲裁，而王桂琴申请仲裁的时间为2012年9月，显已超过仲裁时效，故应依法驳回其该项诉讼请求。（二）王桂琴诉请的解除劳动合同经济赔（补）偿金6900元，符合法律规定，润生超市对其亦不持异议，应予支持。（三）依据《劳动法》第七十条和《社会保险法》的规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，其中基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳，工伤保险费、生育保险费由用人单位缴纳。用人单位应当自成立之日起三十日内向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并缴纳应由其承担的保险费。如因用人单位原因未办理社会保险登记并履行缴纳保险费义务，由此给职工造成实际损失的，应当予以赔偿，且该类争议属于人民法院受理案件范围。该案中，王桂琴在用人单位未办理社会保险的情况下，以个人名义办理了基本养老保险和基本医疗保险，并自行交纳了保险费。因此，对依法应当由用人单位承担而实际由王桂琴个人交纳的保险费，属于王桂琴的损失，润生超市应予以赔偿，但《社会保险法》从2011年7月1日开始施行，此前没有强制征缴社会保险费的法律规定，因此，王桂琴的该项损失应从2011年7月开始计算。根据国家政策规定，用人单位应当按社保部门核定的缴费基数的20%交纳基本养老保险费，按缴费基数的6.5%交纳基本医疗保险费，职工个人按缴费基数的8%交纳基本养老保险费，按缴费基数的2%交纳基本医疗保险费，故用人单位应承担基本养老保险费的71.428%，承担基本医疗保险费的76.47%。从2011年7月至2012年8月，王桂琴交纳基本养老保险费、基本医疗保险费分别为4933.6元、2261.4元，根据交纳比例，润生超市应赔偿王桂琴基本养老保险费损失3523.97元（4933.6元×71.428%），赔偿王桂琴基本医疗保险费损失1729.29元（2261.4元×76.47%），两项合计5253.26元。由于润生超市未替王桂琴办理失业保险，造成王桂琴被辞退后未能领取失业金780元（520元×1.5月），润生超市应予以赔偿。对于王桂琴该项诉请中的其他损失，由于未实际发生，该院不予支持。（四）《劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”，润生超市安排其职工每天工作七小时不违反上述规定，但并不能据此而剥夺职工在休息日和法定节假日休息的权利，如在上述休息日、法定节假日安排职工工作的，应依据法律规定支付相应工资报酬，即“休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬”，参照劳社部（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工年休息日为104天，法定节假日为11天，日工资﹦月工资收入÷月计薪天数（21.75天，含法定节假日）。具体到本案中，王桂琴从2009年12月27日至2012年8月16日，应享有的休息日为269天（104天＋104天＋61天），应享有法定节假日29天（11天＋11天＋7天），王桂琴2010年日工资为36.781元（800元÷21.75天），2011年日工资为39.08元（850元÷21.75天），2012年日工资为52.873元（1150元÷21.75天）。依据上述标准，润生超市应支付王桂琴休息日加班工资22229.59元（104天×36.781元×2＋104天×39.08元×2＋61天×52.873元×2），应支付法定节假日加班工资2409.16元（11天×36.781元×2＋11天×39.08元×2＋7天×52.873元×2，法定节假日的本身工资已包含在月工资内，不另行计算），两项合计为24638.75元。依据《劳动合同法》第八十五的规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：…（三）安排加班不支付加班费的…。”本案王桂琴系依据该条规定主张百分之百赔偿金的。但从该条规定的前后联系看，加付百分之一百赔偿金的前提是，劳动行政部门责令限期支付加班费，而用人单位逾期不支付的，在该案中显然未经过该程序，因此，该法条不适用于本案，王桂琴依据该条规定提出的诉请不应支持。（五）依据《劳动法》第四十五条和国务院《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因此，该案王桂琴在2010年12月28日至2011年12月27日享有带薪年休假5天，此后，由于王桂琴的工作尚未满1年即已解除了双方的劳动关系，故对其带薪年休假可不予计算。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300﹪支付年休假工资报酬。依据上述规定，本案润生超市尚应支付王桂琴年休假工资报酬390.8元（39.08元×200﹪×5天，年休假期间的正常工资已包含在月工资内，润生超市已支付）。鉴于该案王桂琴在其诉请中系按照正常日工资的100﹪另行计算年休假工资报酬的，故润生超市还应实际支付王桂琴年休假工资报酬195.4元（39.08元×100﹪×5天）。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第四十四条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、润生超市支付王桂琴解除劳动合同赔偿金6900元。二、润生超市赔偿王桂琴保险费损失5253.26元、失业金780元。三、润生超市支付王桂琴休息日加班工资22229.59元、法定节假日加班工资2409.16元。四、润生超市支付王桂琴带薪年休假工资195.4元。五、上述各项共计37767.41元，由润生超市于本判决生效之日起十日内支付王桂琴。六、驳回王桂琴其他诉讼请求。案件受理费10元，由润生超市负担。
王桂琴上诉称：1、一审认定2011年王桂琴月工资为850元没有依据，事实上应为1150元每月，润生超市在答辩状中已经予以认可，且润生超市未提出证据证明2011年王桂琴月工资为850元。2、一审认定润生超市已经支付其节假日工资没有依据。润生超市支付的工资是其应该支付给王桂琴的劳动报酬，假日工资应按照两倍计算，节日工资应按照三倍计算。润生超市应支付的节假日工资总额为29167.46元。3、润生超市应支付王桂琴自上班一个月后至解除合同之日止32个月的上班工资，共计36800元。截止解除合同之日，润生超市与王桂琴未签订劳动合同，因此在王桂琴工作期间均应支付双倍工资。同时，由于王桂琴直至解除合同后方知晓法律关于不签订劳动合同应支付双倍工资的规定，因此王桂琴请求支付双倍工资的诉讼时效应自其知晓之日开始计算，截止王桂琴提起仲裁时，并未超出法律规定的一年仲裁时效。4、王桂琴已经举证证明了其垫付2009年至2012年社会保险费的事实，一审仅判决润生超市对2011年7月1日之后的社会保险费进行支付，而对2011年7月1日之前垫付的社会保险费未作处理。5、2012年，王桂琴工作天数已经超过了全年工作日的2／3，根据相关规定应享受3天的年休假，加上2011年应享受的5天年休假，王桂琴未休假工资应为1269元（52.873元／天＊8天＊3）。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
润生超市辩称：1、原审法院认定2011年月工资为850元正确，王桂琴认为节假日未支付工资不正确，因超市工作的特殊性，王桂琴是上半天休息半天，不应按照节假日支付工资；2、原审法院适用法律正确。王桂琴要求的双倍工资没有依据，在2011年7月1日前没有要求单位强制缴纳社会保险；3、超市工作的特殊性，根据实际情况，对方不应享受年休假。
润生超市上诉称：1、一审判决其将社会保险费5253.6元直接支付给王桂琴个人无依据。2、对加班工资的计算错误。法律规定每周工作时间不超过40个小时，王桂琴每周工作49个小时，每周加班时间应为9小时。因此王桂琴加班天数为155天（9h／周＊138周÷24h），一审认定加班天数为269天不正确。王桂琴每月工作三十天，其日工资应按照每月三十天计算，则其日工资为26.7元（2009年12月至2010年10月）、38元（2010年11月至2012年8月）。加班工资共计5299元（53天＊26.7元／天＋102天＊38元／天）。请求二审法院撤销原判，依法改判。
王桂琴辩称：1.一审法院判定社保费给付其是正确的，因为在此期间的社保费用其已经垫付。2.工作是按时间计算工资，每两天实际工作14个半小时，没有休息天，对方在计算时每两天少算半个小时，理应支付加班工资和双倍工资。
二审经审理查明：润生超市未举证证明王桂琴2011年的工资标准，其一审代理词、上诉状中均认可2010年11月至2012年8月王桂琴月工资为1150元。
二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为：1、润生超市提供的代理词、上诉状中均自认2011年王桂琴月工资为1150元，即王桂琴2011年日工资应为52.873元（1150元÷21.75天）。因王桂琴系连续工作，全年无休，根据相关法律规定，其每年的加班天数应为104天，本院对润生超市上诉认为王桂琴每周加班9小时的主张不予支持。王桂琴自2009年12月27日上班至2012年8月6日，享有的休息日为269天。依据上述标准，润生超市应支付王桂琴休息日加班工资25098.58元［104天×36.781元（2010年日工资）×2＋104天×52.873元（2011年日工资）×2＋61天×52.873元（2012年日工资）×2］。因法定节假日29天的工资已包含在月工资内，不另行计算，则法定节假日29日的加班工资为2712.61元［11天×36.781元（2010年日工资）×2＋11天×52.873元（2011年日工资）×2＋7天×52.873元（2012年日工资）×2］。2、法律规定在2011年7月1日后用人单位应当为劳动者缴纳保险费，因王桂琴已经自行缴纳，故一审判决润生超市将其应承担的社会保险费直接支付给王桂琴并无不妥。3、王桂琴2009年12月上班后一直没有签订合同，2010年12月知道其权利受侵害，于2012年10月申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故不支持其双倍工资的诉请。4、王桂琴主张每天上班七个半小时，但未提供证据证明此事实，一审认定其每天工作七小时并无不妥。5、依据《劳动法》和《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，年休假为5天。王桂琴于2010年1月28日开始在润生超市工资，其在2010年12月28日以后才享有带薪年休假，因此王桂琴在2010年12月28日至2011年12月27日享有带薪年休假5天。其后，因王桂琴工作未满一年即被解除劳动关系，一审对其后的带薪年休假不予计算正确。关于年休假工资报酬，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但因年休假期间的正常工资已包含在月工资内，故润生超市尚应支付王桂琴年休假工资报酬528.73元（52.873元×200%×5天）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第01552号民事判决第一、二、六项；
二、将徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第01552号民事判决第三项变更为：芜湖市润生超市于本判决生效之日起十日内支付王桂琴休息日加班工资25098.58元、法定节假日29日加班工资2712.61元。
三、将徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第01552号民事判决第四项变更为：芜湖市润生超市于本判决生效之日起十日内支付王桂琴年休假工资报酬528.73元。
四、将徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第01552号民事判决第五项变更为：芜湖市润生超市于本判决生效之日起十日内支付王桂琴上述各项共计41273.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由芜湖市润生超市负担；二审案件受理费10元，由上诉人王桂琴、芜湖市润生超市各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 国廷斌
审 判 员 朱莉娟
代理审判员 蔡 俊
二〇一四年十二月十日
书 记 员 鲁晨辉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。