河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终69号
上诉人（原审原告、并案被告）朱飞方，男，1989年5月9日出生，汉族，现住武安市。
委托代理人李同所，武安市上团城乡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、并案原告）武安市运丰冶金工业有限公司。
法定代表人崔新丑，该公司经理。
委托代理人李振中，该公司法律顾问。
上诉人朱飞方与上诉人武安市运丰冶金工业有限公司（以下简称运丰公司）因劳动争议纠纷一案，均不服武安市人民法院（2015）武民初字第00873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，朱飞方系运丰公司职工，工种为天车工，月工资900元，双方未签订劳动合同，运丰公司未给朱飞方参加社会保险。2008年4月29日，朱飞方在工作过程中受伤，后送往邯钢烧伤医院住院治疗，2008年10月13日转院到邯郸市中心医院住院治疗，2009年3月31日回到邯钢烧伤医院继续治疗，至今仍在住院。在住院期间由其父母进行护理。2009年8月14日，邯劳社伤险认决字（2009）827号认定朱飞方属于工伤。2014年7月24日，邯劳鉴字（2014）596号鉴定结论通知书认定朱飞方为壹级伤残，完全护理依赖。2010年3月17日，武安市劳动争议调解�裁委员会作出武劳仲案字（2010）第18号裁决书，裁决运丰公司支付朱飞方停工留薪期工资10800元（按12个月计算，截止到2009年4月）、住院伙食补助费22505元（按35元／天计算，截止到2010年1月31日）、护理费18982.76元，（按900元／月计算，截止到2010年1月31日）、医疗费21000元。2015年2月27日，仲裁委作出武劳仲案字（2014）第121号裁决书，裁决：一、双方保留劳动关系；二、运丰公司支付朱飞方外购药费45779.7元，请专家手术费33700元，植皮手术前理发费400元，住院期间交通费14800元，住院伙食补助费34030元，住院期间护理费153360元，一次性伤残补助金57412.8元；三、从2014年8月开始运丰公司逐月支付朱飞方伤残津贴1913.76元，逐年按比例调整；四、运丰公司继续为朱飞方支付医疗费，直至医疗终结。如超过110万元未医疗终结，另行处理；五、从2015年1月开始运丰公司为朱飞方�纳基本医疗保险费；六、朱飞方的其他请求不予支持。后双方均不报，向武安市人民法院提起诉讼。
另查明，朱飞方因治疗所需外购药、术前理发、请专家、购买异体皮等共计花费196883.3元，交通费支出14800元。运丰公司向朱飞方支付护理费、生活费22000元。朱飞方父亲朱建生曾在武安市绿禾谷物专业合作社工作，月平均工资为3000元。
原审法院认为，朱飞方虽然未同运丰公司签订劳动合同，但朱飞方在运丰公司工作，受其管理，故双方之间存在事实劳动关系。2008年4月29日朱飞方在工作中受伤，经邯郸市人力资源和社会保障局认定为工伤，经邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定为壹级伤残。运丰公司未给朱飞方参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，运丰公司应承担朱飞方的工伤保险待遇赔偿责任。根据该条例第三十五条规定，朱飞方被鉴定为一级伤残，应当保留劳动关系，退出工作岗位。根据该条例第三十条规定，朱飞方因治疗所需外购药、术前理发、请专家、购买异体皮等共计花费196883.3元应由运丰公司承担。朱飞方从2010年2月至2014年9月30日住院共计1702天，按统筹地区以内20元每人每天计算在邯钢医院住院1702天的伙食补助费为34040元。因工伤所产生的交通费14800元应由运丰公司承担。根据《工伤保险条例》第三十三条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，朱飞方由其父母二人进行护理，其父亲朱建生月平均工资3000元，其母亲没有相应证据证明其工资收入，故应按武安市2014年最低工资标准1420元计算。朱飞方住院54个月，住院期间护理费按照其父亲月工资3000元、母亲工资1420元计算54个月，共计238680元。根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条规定，因朱飞方月工资900元，低于河北省统筹地区职工平均工资60%，运丰公司应当按照2013年河北省职工平均工资3544元的60%支付朱飞方27个月的一次性伤残补助金共计57412.8元。运丰公司向朱飞方补发停工留薪期满后到劳动能力鉴定期间63个月的伤残津贴（2009年4月起至2014年7月止），一级伤残为本人工资的90%，故应当按照月平均工资3544元的60%计算63个月的伤残津贴共计120566.88元，并从2014年8月份开始由运丰公司逐月向朱飞方支付伤残津贴1913.76元，并逐年按比例调整。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，朱飞方要求运丰公司向其支付未签订书面合同二倍工资差额已超过诉讼时效，依法不予支付。朱飞方为一级伤残，根据规定双方应当保留劳动关系，故朱飞方主张解除劳动合同的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，欠缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件的范围。朱飞方主张的未发生的医疗费110万元，属于后续治疗费用，应待其实际发生后，再向法院提起诉讼。综上，原审判决：一、保留朱飞方与武安市运丰冶金工业有限公司之间的劳动关系；二、武安市运丰冶金工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱飞方因治疗所需外购药、术前理发、请专家、购买异体皮等先行垫付的费用196883.3元、交通费14800元、伙食补助费为34040元、护理费238680元、一次性伤残补助金57412.8元、补发伤残津贴120566.88元，共计662382.98元；除去武安市运丰冶金工业有限公司垫付的22000元，武安市运丰冶金工业有限公司仍应向朱飞方支付640382.98元；三、自2014年8月开始，武安市运丰冶金工业有限公司逐�向朱飞方支付伤残津贴1913.76元，逐年按比例调整；四、驳回朱飞方的其他诉讼请求；五、驳回武安市运丰冶金工业有限公司的其他诉讼请求。
朱飞方不服一审判决，向本院上诉提出，应当支付朱飞方的生活护理费1913940元及分期向所住医院预先支付医疗费110万元，应予支持。
运丰公司上不服一审判决，向本院提出，应驳回朱飞方所主张的外购药、术前理发、请专家、购买异体皮、住院期间的交通费、伙食补助费、住院期间的护理费等请求，这些费用已包含在运丰公司已支付给医院的医疗费用之中；一次性伤残补助金和伤残津贴应按照2008年受伤时上一年度相关标准进行计算。请求二审法院查明事实后予以改判。
经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二�第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。运丰公司没有为朱飞方参加工伤保险，应由该公司承担朱飞方的工伤保险待遇的赔偿责任。
关于运丰公司是否应支付朱飞方生活护理费1913940元及分期向所住医院预先支付医疗费110万元的问题。生活护理费是工伤职工在治疗终结后生活不能自理，仍需护理而按月支付的护理费。朱飞方尚在住院期间，并未治疗终结，而住院期间已支付其护理费，其在未治疗终结的情况下请求生活护理费，与住院期间已支持的护理费属于重复计算，故朱飞方的生活护理费待治疗终结后可另行主张。关于朱飞方请求先予执行110万元医疗费的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十四条规定“仲裁�对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行”。本案中武安市劳动争议调解仲裁委员会作出的武劳仲案字（2014）第121号裁决书的第四项属于先预执行工伤医疗费的项目，朱飞方可向武安市人民法院申请执行，本院不作处理。
关于运丰公司是否应支付朱飞方所主张的外购药、术前理发、请专家、购买异体皮、住院期间的交通费、伙食补助费、住院期间的护理费196883.3元的问题，该部分费用是朱飞方已实际支出的或根据工伤保险条例应当由运丰公司支付的，并提交了相关票据等证据，而运丰公司上诉称包含在已支付给医院的医疗费中，但没有提交相关证据证明，运丰公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金和伤残津贴应按何年度标准计算的问题�2009年8月14日邯劳社伤险认决字（2009）827号工伤认定决定书认定朱飞方属于工伤，根据中华人民共和国国务院令第586号关于修改《工伤保险条例》的决定规定“本条例施行后（2004年1月1日起施行）本决定施行前（2011年1月1日起施行）受到××的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”。因本案朱飞方在工伤保险条例修改前已完成工伤认定，故应适用修改前的工伤保险条例。根据修改前的《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足�额”。第六十一条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中朱飞方工伤事故发生于2008年4月29日，事故发生前其月工资为900元，不低于2008年度统筹地区职工平均工资60%，2009年8月14日完成工伤认定，故其一次性伤残补助金为24个月的本人工资共计21600元。运丰公司应向朱飞方补发停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间63个月的伤残津贴（2009年5月起至2014年7月止），而朱飞方自停工留薪期满后至今一直在住院治疗，实际已经退出工作岗位，伤残津贴仍按2008年其本人工资标准计算不当，按每年度统筹地区即河北省职工平均工资的60%计算为宜。2009年河北省职工月平均工资为2365.25元，2009年5月-12月伤残津贴为11353.2元；2010年度河北省职工月平均工资为2692.17元，2010年度伤残津贴为19383.6元；2011年河北省职工月平均工资为3013.83元，2011年度伤残津贴为21699.6元；2012年度河北省职工月平均工资为3295.17元，2012年伤残津贴为23725.2元；2013年度河北省职工月平均工资为3544.33元，2013年伤残津贴为25519.2元；2014年度河北省职工月平均工资为3853.25元，2014年1月-7月伤残津贴为16183.65元；63个月的伤残津贴共计117864.45元，并从2014年8月份开始由运丰公司每月向朱飞方支付伤残津贴2311.95元，并逐年按比例调整。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武安市人民法院（2015）武民初字第00873号民事判决第一、四、五项；
二、撤销武安市人民法院（2015）武民初字第00873号民事判决第二、三项；
三、武安市运丰冶金工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱飞方因治疗所需外购药、术前理发、请专家、购买异体皮等先行垫付的费用196883.3元、交通费14800元、伙食补助费为34040元、护理费238680元、一次性伤残补助金21600元、补发伤残津贴117864.45元，共计623867.75元，除去武安市运丰冶金工业有限公司22000元，
武安市运丰冶金工业有限公司仍应向朱飞方支付601867.75元；
四、自2014年8月开始，武安市运丰冶金工业有限公司逐月向朱飞方支付伤残津贴2311.95元，逐年按比例调整。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之�定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由武安市运丰冶金工业有限公司负担；二审案件受理费20元，由朱飞方负担10元，武安市运丰冶金工业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温永国
审 判 员 徐海燕
代理审判员 刘 勇
二〇一六年三月十七日
书 记 员 张翠英