湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第22号
原公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑晶晶，男。2013年7月24日因本案被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
原审被告人王先华，男。2013年8月30日因本案被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人郑晶晶、王先华犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月23日作出（2013）鄂咸安刑初字第00343号刑事判决。宣判后，原审被告人郑晶晶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人郑晶晶、原审被告人王先华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月至7月期间，被告人郑晶晶通过被告人王先华介绍并联系，从王先华的朋友陈某某（外号“老四”，在逃）手上购买了三次麻果和冰毒。其中：2013年5月的一天晚上23时许，被告人郑晶晶通过被告人王先华联系到陈某某，在咸宁温泉东方酒店后面一出租房内从陈某某手上花14000元购买了300颗麻果、10克冰毒。2013年6月份上旬的一天晚上，被告人郑晶晶通过被告人王先华联系到陈某某，在陈某某停靠在咸宁福星城小区附近的车上，从陈某某手上花10000元购买了200颗麻果和10克冰毒。2013年6月中旬的一天晚上，被告人郑晶晶通过被告人王先华联系到陈某某，先介绍其朋友余浩在咸安海德公馆旁的一处私房内花5000元钱找陈某某购买了200颗麻果，之后自己将陈某某等人带到温泉阳光酒店6楼一客房内，从陈某某手上赊购了200颗麻果。被告人郑晶晶将所购麻果和冰毒除自己吸食外，还以1颗麻果加少许冰毒100元的价格，多次卖给但某某、刘某吸食，以贩养吸。其中：2013年6月中旬至7月23日，被告人郑晶晶在温泉中心花坛数码港但某某的租住房内，先后四次卖给但某某7颗麻果加少量冰毒。2013年4月至7月21日，被告人郑晶晶先后在咸安区明珠广场附近、温泉蓝海酒店电梯间等地，分四次卖给刘某10颗麻果加少量冰毒。
原审判决同时认定，2013年7月24日，公安民警在咸安区明珠宾馆内将涉嫌贩卖毒品的被告人郑晶晶抓获，并从其身上搜出疑似毒品麻果的红色药片320颗、疑似毒品冰毒的无色晶状体1袋。经湖北省公安鉴定中心鉴定，被告人郑晶晶被扣押的320颗红色药片净重30.268克、无色晶状体1袋净重1.487克，从中均检测出甲基苯丙胺毒品成份。
原审认定上述事实有下列证据证明：
1、书证。
（1）扣押物品清单二份，证实公安机关于2013年7月24日从被告人郑晶晶身上扣押了疑似毒品麻果的红色药片320颗、疑似毒品冰毒的无色晶状体1袋；2013年8月30日扣押了被告人王先华号码为1379724****的三星手机1部。
（2）物证照片，证实被告人郑晶晶被扣押物品的形状及颜色。
（3）被告人王先华的手机信息，证实被告人王先华与陈某某联系贩卖毒品的部分事实。
（4）户籍信息，证实被告人郑晶晶、王先华作案时均已成年。
（5）到案经过，证实被告人郑晶晶系在咸安区明珠广场宾馆内被公安机关抓获归案。
2、鉴定意见。湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化字（2013）330号鉴定意见书，证实被告人郑晶晶被扣押的320颗麻果重30.268克、1袋冰毒重1.487克，从中均检见甲基苯丙胺毒品成份。
3、证人证言。
（1）但某某证实，其与郑晶晶是朋友。2013年6月中旬至7月23日期间，其先后在温泉中心花坛数码港自己租住的房屋内，以1颗麻果加少许冰毒100元的价格，分四五次在郑晶晶手上购买7颗麻果和少量冰毒，用于自己吸食。
（2）刘某证实，其于2013年三四月份认识一个叫晶晶的男子，之后便开始从晶晶手上购买麻果和冰毒吸食，至2013年7月21止，先后在咸安区明珠广场、温泉蓝海酒店电梯间等地分四五次在晶晶手上购买了10颗麻果和少量冰毒。
4、被告人供述
被告人郑晶晶供述，2013年4、5月份，王先华问其是否有办法在这边卖麻果和冰毒，并称他有个关系一直很好的朋友在武汉那边，可以提供质量好而且便宜的麻果和冰毒。2013年5月下旬至6月中旬，其通过王先华的介绍和联系，一共在王先华的朋友“老四”手上购买了三次麻果和冰毒。第一次是5月下旬的一天晚上11时许，在温泉东方酒店后面的出租房内，从“老四”夫妇手上购买了300颗麻果和10克冰毒，付了14000元；十几天后的一个晚上，在老麻纺厂（福星城小区）前面“老四”的车里，购买了200颗麻果和10克冰毒，付了10000元；又隔了十余天后的一个晚上，其将“老四”带到海德公馆旁边的一处私房，介绍朋友余浩从“老四”手上购买了200颗麻果，付了5000元，随后，其将“老四”等人带到自己在阳光酒店六楼开的一间客房内，从“老四”手上赊购了200颗麻果。每次进行毒品交易时，王先华都在场。其将购买的麻果和冰毒部分用于吸食，还以1颗麻果加少许冰毒100元的价格卖给但某某、刘某等人。其中：在温泉中心花坛但某某的租住房内，卖给但某某四五次，每次1至2颗麻果加少许冰毒，最后一次交易时间是2013年7月23日8时许，但某某至今还欠其1000多元未付。在咸安区明珠广场刘某开的手机店附近，卖给刘某四五次麻果和冰毒，有时2颗麻果加少许冰毒、有时3颗麻果加少许冰毒。
被告人王先华供述，2013年5月份，其通过公司的员工了解到郑晶晶吸食毒品的情况后，想到有个朋友“老四”（经公安机关查证此人系陈某某，嘉鱼县人）可能有办法搞到毒品，遂与“老四”取得联系。约过了四、五天，“老四”夫妇开车就到咸宁来了。其介绍郑晶晶与“老四”相识后，郑晶晶和“老四”谈好的价格是麻果40元1颗，冰毒200元1克。后来郑晶晶一共在“老四”手上购买三次麻果和冰毒，每次都是通过其与“老四”取得联系。
5、辨认笔录。
郑晶晶的辨认笔录一份，证实郑晶晶在侦查机关提供的一组12张不同免冠男性照片中辨认出12号陈某某系卖给其麻果和冰毒的“老四”。
原审人民法院认为，被告人郑晶晶违反毒品管理法规，向他人贩卖含甲基苯丙胺毒品成分的麻果和冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王先华明知陈某某从事毒品买卖活动，主动为其推销毒品，多次为被告人郑晶晶联系，介绍被告人郑晶晶从其手上购买毒品，情节严重，其行为亦构成贩卖毒品罪。鉴于被告人郑晶晶购买的毒品有部分用于自己吸食，且被扣押的毒品未流入社会，可酌情对其从轻处罚。被告人王先华自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决被告人郑晶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；判决被告人王先华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。
上诉人郑晶晶上诉提出：1、一审判决认定事实不清，定性错误。上诉人的行为应定为非法持有毒品而不是贩卖毒品。上诉人是一个成瘾的毒品吸食者，每天吸食的量和次数比较多，上诉人主观上从没有贩毒的故意，上诉人虽然从王先华介绍的武汉“老四”手中买来毒品，但都是为了自己吸食，并没有将毒品再卖给刘某、但某某。刘某、但某某虽然从上诉人手中拿了麻果，但上诉人并未收取、赚取他们的钱物。2、原审判决认定上诉人将毒品卖给刘某、但某某的事实错误。刘某但某某的证言不是事实且未到庭质证，不能认定上诉人有贩卖毒品的主观故意。3、原审判决量刑畸重，严重损害了上诉人的合法权益。一是本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情况；二是从上诉人身上查获的毒品没有流入社会，其社会危害性大为减小；三是上诉人郑晶晶以前无犯罪前科，对此次犯罪也非常后悔。请求二审法院从轻或减轻处罚。开庭时，上诉人郑晶晶辩称，但某某的证言与事实不符，自己从来没有卖麻果给刘某，只是在一起吸食过。
原审被告人王先华当庭表示服从原审判决。
咸宁市人民检察院出庭检察员认为，一审认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定上诉人郑晶晶及原审被告人王先华犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，认定事实的所有证据均经一审当庭质证，二审开庭复核，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑晶晶违反毒品管理法规，多次向多人贩卖含甲基苯丙胺成分的麻果和冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。原审被告人王先华明知陈某某从事毒品买卖活动，多次联系、介绍上诉人郑晶晶从其手上购买毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人郑晶晶上诉提出，原审判决认定事实不清定性错误，上诉人的行为应定为非法持有毒品。经查，上诉人在2013年5月至7月间分别三次向陈某某购买麻果700颗、冰毒20克，并先后4次卖给但某某7颗麻果及少量冰毒，卖给刘某10颗麻果及少量冰毒的事实，有上诉人的供述及证人证言等证据证实，该上诉理由本院不予采纳。上诉人郑晶晶上诉提出，其主观上从没有贩毒的故意，都是为了自己吸食，从上诉人身上查获的毒品没有流入社会，社会危害性较小及原审判决量刑畸重。经查，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。依上述规定，原审对上诉人以贩养吸、被扣毒品未流入社会等情节已酌情从轻处罚。故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人郑晶晶上诉提出，侦查机关存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情况。经查，在本案侦查程序中没有上述情况，郑晶晶没有提供相关证据证明，该上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人郑晶晶的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决对上诉人郑晶晶及原审被告人王先华定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 唐孺牛
二〇一四年七月二日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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