甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第270号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王富。
委托代理人：ＸＸ明，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州市七里河区人民检察院，住所地兰州市七里河区敦煌路****号。
法定代表人：席正清，该院检察长。
委托代理人：栗芸，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人王富与被上诉人兰州市七里河区人民检察院（以下简称：七里河区检察院）房屋买卖合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2014年11月10日作出（2014）兰民一初字第102号民事判决。王富不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王富及其委托代理人ＸＸ明，被上诉人七里河区检察院委托代理人栗芸到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年4月16日，原、被告签订了《房屋产权转让合同》，约定七里河区检察院将位于兰州市七里河区敦煌路568号1号楼499.27平方米，转让给王富。总价款为1210995元。付款方式：乙方（王富）先支付购房定金30万元后，甲方（检察院）向乙方交付钥匙，余款待甲方给乙方交房产证后一个月内一次性付清。乙方逾期付款，按每天3‰向甲方付逾期滞纳金。合同签订后王富分两次给付购房款21万元，共计给付51万元。2003年4月18日，七里河区检察院将房屋交付给王富，该房产登记在七里河区检察院名下，一直没有办理产权转移。2011年七里河区检察院将王富诉至兰州市七里河区人民法院，要求判令《房屋产权转让合同》无效，并返还房屋，兰州市七里河区人民法院判决：“一、原告兰州市七里河区人民检察院与被告王富签订的《房屋产权转让合同》无效；二、被告王富与判决生效之日起60日内将坐落于兰州市七里河区敦煌路566号（现门牌号1076号）17栋内一层F套型（套内面积15.84平方米）、二层C套型（套内面积90.34平方米）、二层D套型（套内面积90.34平方米）、二层E套型（套内面积144.44平方米）、二层F套型（套内面积97.37平方米）、共计499.27平方米（其中公摊面积60.94平方米）的房屋返还给原告兰州市七里河区人民检察院；三、原告兰州市七里河区人民检察院于本判决生效之日起60日内返还被告王富51万元房款；四、驳回原告兰州市七里河区人民检察院的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告王富承担。”宣判后，王富不服上诉，兰州中院认为“检察院作为房屋的出让方未严格遵守国家法律法规，对于合同的无效应负主要责任。王富明知七里河区检察院出售的房产系在划拨土地上建造，转让时必须报有批准权的人民政府批准后才可以转让，仍受让涉案房产，没有尽到注意义务，对合同无效亦有责任。判决驳回上诉，维持原判。”该生效判决已执行完毕。
2014年6月16日，王富向一审法院起诉称，2003年4月初，被告负责人多次找到原告，要求原告购买被告位于七里河区敦煌路568号（现门牌号为敦煌路1076号）17栋楼一、二层的商铺。后经协商，原告于2003年4月15日向被告交付30万元作为购买商铺定金，次日，原、被告签订了《房屋产权转让合同》，合同约定原告先支付购房定金30万元后，被告向原告交付钥匙，余款待被告交房产证后一个月内一次性付清。合同签订后原告共计给付了51万元的定金及购房款。2003年4月18日，被告将商铺交付给原告，后经原告多次催促被告办理房产证，均遭被告推脱未果。2011年12月30日，被告将原告诉至七里河区人民法院，要求判令原、被告签订的《房屋产权转让合同》无效，并要求原告返还商铺，法院判决支持了检察院的诉求，原告提起上诉，兰州市中级人民法院维持原判。2013年7月12日被告将商铺强行收回。被告违背诚信原则，虚假承诺可为原告办理产权证，看到房价上涨后又采用诉讼程序收回商铺，给原告造成了巨大的经济损失，侵犯了原告的合法权益。请求判令被告给付400万元经济补偿（当时51万元能买200平方米，现在每平方米2万元），诉讼费由被告承担。
七里河区检察院答辩并反诉称，原、被告签订的《房屋产权转让合同》被法院确认为无效合同后，七里河区检察院根据生效判决收回了房屋，并退还给王富购房款51万元。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效的缔约过失造成的损失必须是已经实际发生的损失，不包括可得利益损失。合同无效没有给王富造成任何实际损失，所以七里河区检察院不应该承担赔偿责任。王富以房价上涨要求七里河区检察院赔偿经济损失400万元没有事实依据。现七里河区检察院反诉请求王富返还使用房屋取得的收益即租金1845000元。综上，为维护七里河区检察院的合法权益，请求驳回王富的诉讼请求，支持七里河区检察院的反诉请求。
王富对反诉答辩称，七里河区检察院卖了房屋又反悔，导致合同无效，给王富造成极大的经济损失，责任在七里河区检察院，其应当进行赔偿，反诉没有任何理由，应当依法驳回反诉请求。
一审法院经审理认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。被告（反诉原告）七里河区检察院没有严格遵守法律规定，未报经有批准权的人民政府批准，将建设在划拔土地上的房屋出售，原告（反诉被告）王富也未严格审查，致使合同签订多年不能办理房屋产权过户手续。双方的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，且该规定属效力性强制性规定，导致《房屋产权转让合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院（2012）兰法民一终字第375号生效判决认定“七里河区检察院作为房屋的出让方未严格遵守国家法律法规，对于合同的无效应负主要责任。王富明知七里河区检察院出售的房产系在划拨土地上建造，在转让时必须报有批准权的人民政府批准后才可以转让，仍受让涉案房产，没有尽到注意义务，对合同的无效亦有责任。”据此认定导致《房屋产权转让合同》无效双方均有责任。各自的损失各自应当承担。原告（反诉被告）王富主张400万元损失以及被告（反诉原告）七里河区检察院要求的出租收益，双方提交的证据均不充分，不足以支持各自的主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）王富的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）兰州市七里河区人民检察院的反诉请求。案件受理费38800元，由原告（反诉被告）王富承担；反诉案件受理费10703元，由被告（反诉原告）兰州市七里河区人民检察院承担。
王富不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，理解法律有误。我国现行法律和行政法规没有做出禁止国家机关出售国有房产的效力强制性规定（即禁止性规定）。我国《城市房地产管理法》第三十七条规定了不得转让和禁止转让的七种类型。《城市房地产管理法》第四十条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该条规定是审批手续的管理性规定，并非效力强制性（禁止性）规定。二、《房屋产权转让合同》理应是合法有效的，原（2012）七民初字第30042号民事判决和（2012）兰法民一终字第375号判决是错误判决，上诉人一直在申诉，一审法院不应将其作为本案审理依据。根据《兰州市人民政府办公厅印发关于贯彻国土资源部协议出让国有土地使用权规范（试行）实施意见的通知》第二条第八款的规定，“在原划拨土地上修建底层带商业的建筑（房地产开发除外）且商业面积不超过该建筑总面积的30％，原使用人申请办理出让手续的，可以将地上建筑物进行转让。”根据《物权法》第一百四十七条的规定，房屋的转让效力及于房屋占用范围内的建设用地使用权，因而双方约定转让房屋则该房屋占用的建设用地使用权也应依法转让。根据《城市房地产管理法》第四十条一款的规定，该房地产转让时应报有批准权的人民政府审批，获得批准后还应缴纳土地使用权出让金。根据最高人民法院《关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同内容违反法律、法规的效力性强制性规定而无效，但仅违反管理性强制性规定的，则应当根据具体情况认定其效力。效力性强制性规范所规制的是合同行为目的即绝对地损害国家利益和公共利益的。就本案《房屋产权转让合同》而言，被上诉人七里河区检察院对其享有所有权的房屋进行转让并不涉及国家利益和公共利益，房屋所占用国有土地使用权的转让是《物权法》第一百四十七条规定的房屋出卖人的法定随附义务，即便当事人之间未对土地使用权的转让作出约定，房屋所有权及土地使用权均应依法概括转让，由此当事人之间作出土地使用权转让的合同行为也并不损害国家利益或公共利益。本案合同约定转让房屋占用的土地使用权取得为划拨方式。《城市房地产管理法》第四十条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条对此规定，由房地产买受人采取交纳土地出让金或土地收益的方式取得原划拨土地的使用权。上述法律、法规的规定是物权设立、变更、取得法定方式的规制，并未对当事人设立、变更、取得或消灭物权的合同行为予以禁止或限制，更未对该合同行为的效力后果予以否定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，转让该划拨土地的使用权并非出让方法定义务，此种转让完全有赖于代表国家土地所有权的政府的批准，同时该司法解释还规定“但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，可见当事人约定对划拨土地使用权转让的约定并非自始无效。根据《物权法》第一百四十七条的规定，当事人在转让划拨土地上的房地产时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让并不适用该司法解释对合同效力的规定。因此本案《房屋产权转让合同》在形式及内容上均不违反法律、法规的效力性强制性规定，意思表示真实，应认定为有效合同。三、即使将前案生效判决作为审判依据，一审判决也是错误的。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（2012）兰法民一终字第375号生效判决认定“七里河区检察院作为房屋的出让方未严格遵守国家法律法规，对于合同的无效应负主要责任”，据此应当认定七里河区检察院对上诉人的损失负有赔偿责任。但一审法院直接认定“双方各自损失各担”，直接损害上诉人的合法权益。四、一审法院严重违反诉讼程序。对于上诉人主张索赔的房屋差价损失证据，只有通过司法鉴定手段才能获得，一审法院合议庭法官应当在通知举证和开庭过程中履行释明义务，告知上诉人提起鉴定申请。即便没有告知，也应当主动依法启动司法鉴定程序，维护当事人的合法权益。兰州的房价十年来涨了几十倍。不买七里河区检察院的房子，当时同样的价格上诉人可以买到同样的商铺，应当赔偿上诉人购买相同地段房子的差价损失。
被上诉人七里河区检察院针对上诉人王富的上诉请求及理由，书面答辩如下：一、上诉人提出“一审判决认定事实不清，理解法律有误，将《房地产管理法》第四十条认定为效力性强制性规定是错误的及《房屋产权转让合同》理应是合法有效的，原生效判决是错误判决，上诉人一直在申诉，一审法院不应将其作为本案审判依据”的上诉理由，答辩人认为不能成立。在人民法院没有启动再审程序的情况下，生效判决作为本案审判的依据并无不当。二、上诉人提出一审法院严重违反诉讼程序，违背司法机关的法律释明义务，侵害了上诉人的诉讼权利，一审判决应当撤销的上诉理由不能成立。首先，一审法院向上诉人和答辩人送达了《民事诉讼举证通知书》履行了举证释明义务。其次，《民事诉讼法》第七十二条第二款规定的是人民法院认为需要鉴定，而不是当事人没有申请鉴定，法院就必须进行鉴定。另外，法官在审判中处于居中裁判的地位，法官不应帮助当事人如何进行诉讼。相反，一审法院以证据不足驳回答辩人的反诉请求程序违法。答辩人在一审时提起反诉并请求一审法院委托评估机构对案涉房屋从2003年4月至2013年7月可获得租金收益进行评估。但一审法院没有委托评估机构进行评估，剥夺了答辩人的诉讼权利。答辩人考虑到本案的特殊性没有提起上诉。三、上诉人要求答辩人赔偿其经济损失400万元的诉讼请求不应得到二审法院支持。首先，答辩人根据生效判决收回房屋，并退还上诉人购房款51万元。在该无效合同中上诉人并没有受到其他的直接经济损失。任何一方不可能依据无效合同而获得利益。其次，答辩人案涉17栋楼房产证设计用途一栏没有载明是营业用房（商铺），现上诉人以商铺价格要求七里河区检察院赔偿没有事实根据。再次，答辩人收回该房屋后，用于本院办公使用，并没有高价卖与他人，从中获利。上诉人在一审中没有提供诉争房屋现每平方米价值2万元的证据。所以一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，各方当事人未提交新的证据。二审庭审中，王富陈述，“案涉房屋空置2年后，以9万元价格出租了5年，到2010年以每年10万元租给姚刚，直到被强制收回。”
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、七里河区检察院是否应对上诉人王富主张的损失承担赔偿责任；二、一审法院的审理程序是否适当。
一、关于七里河区检察院是否应对上诉人王富主张的损失承担赔偿责任的问题。主要涉及如下问题：1、案涉前案生效判决书能否作为认定本案案件事实的依据；2、王富主张的损失如何确定及承担。
1、关于案涉前案生效判决书能否作为认定本案案件事实依据的问题。
经审查，一审法院在（2012）兰法民一终字第375号判决中认为“王富在原审时未提出赔偿的具体数额，原审法院（七里河区人民法院）未予处理符合法律规定，上诉人王富可另行主张。”因此王富提起本案之诉，要求赔偿损失。关于上诉人王富认为七里河区人民法院（2012）七民初字第30042号判决、一审法院（2012）兰法民一终字第375号民事判决不能作为本案审理依据，《城市房地产管理法》第40条非效力性强制规定等上诉理由是否成立的问题。经审查，案涉房产是七里河区检察院在行政划拨用地上建设，产权证载明为全民所有，属国有资产。本院认为，未经相关政府主管部门批准，七里河区检察院向王富转让案涉房产的行为，违反相关法律规定，应为无效民事行为。此事实已经生效判决确认，上诉人王富在未举出相反证据足以推翻生效判决所确认事实的情况下，案涉《房屋产权转让合同》应为无效合同。故七里河区人民法院（2012）七民初字第30042号判决、一审法院（2012）兰法民一终字第375号民事判决内容应当作为认定本案相关事实的依据。
2、关于上诉人王富主张的损失如何确定及承担的问题。
上诉人王富认为其购买房屋时出资51万元，该款项在当年可购买200平方米营业用房。案涉地段营业用房现每平方米价值2万元，故要求七里河区检察院支付400万元补偿款，同时向本院提起要求对案涉商铺在2003年度及2014年度市场单价进行评估鉴定的申请。被上诉人七里河区检察院则认为合同无效所产生的缔约过失损失必须是已经造成的实际损失，不包括可得利益损失；另外案涉房屋收回后，检察院是作为办公用房使用并未经营获取收益，二审庭审中陈述租金可作为对王富的补偿，因此未向本院提起上诉。
本院认为，《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效自始无效，在建立这种无效合同关系过程中，缔约一方当事人违背诚实信用原则而承担的责任为缔约过失责任。本案中，双方当事人作为出让方和受让方均没有尽到自己的审慎注意义务，对导致合同无效均有过错。缔约过失责任是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同无效时双方之间形成的一种特殊信赖关系，并基于这种特殊信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。缔约过失责任的赔偿限于信赖利益的损失，不等于在合同有效的情形下通过履行可获得的利益，且这些利益应当是在缔约时可以预见的范围之内，最终是使双方当事人达到合同未曾发生时的状态。因此，本院在审查王富所受到的损失数额时，应当以缔约过失责任为基础，根据具体案情判断各项损失进行赔偿。对此，本院认为，王富用2003年投入的50万元可能购买的房产面积以2014年的市场价值主张相应损失，实质上是以合同全面履行所能获取的最大利益为前提的。该最大履行利益不能作为王富要求房款及利息以外补偿的依据。首先，该最大履行利益应扣除房款等才为买房的净回报；其次在当事人的利益分配上，合同无效与有效的法律后果一般不能相同，合同无效，就不能要求完全按照上述净回报的标准让七里河区检察院承担缔约过失责任。在缔约过失情形下，损失一般限定在守约方实际损失的范围之内，即其为缔约付出的成本。王富主张的损失并非实际产生的损失，且超出当事人在订立合同时的预见；再次，王富对造成合同无效也有责任，根据责任自负原则，其至少要对其净回报损失自行承担部分责任，否则也会导致王富因过错导致合同无效取得的收益与合同有效履行得到的收益一致的矛盾；最后王富对其主张的所失利益并未举证证明与七里河区检察院订立购房合同，放弃或丧失了另订其他有利合同机会的证据。因此，本院对其要求对案涉房屋在2003年度、2014年度市场单价进行评估鉴定的申请不予准许。
综上，王富因合同无效产生的损失就是购房款及购房资金占用期间的损失。鉴于本案购房款已经返还王富，二审庭审调查显示，王富自认收取租金近80万元；且七里河区检察院明确表示对王富已收取的房租可作为相应补偿，故从利益平衡的角度考虑，王富所收取的租金对其损失已作出适当填补，因此，一审法院处理结果并无不妥，本院予以维持。
二、关于一审法院程序是否适当的问题。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任及时提供证据。上诉人王富认为一审法院对其没有进行相关释明义务且未依法启动鉴定程序，程序不当的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，上诉人王富的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人王富承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 张 岩
代理审判员 刘 恒
二〇一五年三月十一日
书 记 员 赵学平