江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终323号
原公诉机关江西省修水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈学武，男，1973年7月14日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，农民，家住广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪，2015年12月29日被刑事拘留；2016年2月2日被逮捕。
辩护人林伟锋，广东万诺律师事务所律师。
原审被告人王春林，绰号“八斤”，男，1973年3月21日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，个体户，家住修水县。因涉嫌犯非法经营罪，2016年1月5日被修水县公安局取保候审；2016年7月11日经修水县人民法院决定取保候审，现在家候审。
原审被告人陈小芳，女，1973年5月5日出生，汉族，江西省修水县人，初小文化，农民，户籍所在地修水县，现住修水县。因涉嫌犯非法经营罪，2015年8月5日被修水县公安局取保候审；2016年7月11日经修水县人民法院决定取保候审，现在家候审。
原审被告人陈锋，男，1971年12月16日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，个体户，户籍所在地修水县，现住修水县。因涉嫌犯非法经营罪，2015年8月21日被刑事拘留；同年9月25日被逮捕。同年11月25日被修水县公安局取保候审；2016年7月11日经修水县人民法院决定取保候审，现在家候审。
江西省修水县人民法院审理江西省修水县人民检察院指控原审被告人陈学武、王春林、陈小芳、陈锋犯非法经营罪一案，于2016年9月29日作出（2016）赣0424刑初229号刑事判决。原审被告人陈学武不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月份，原审被告人陈小芳、陈锋伙同余晓红（已判刑）策划共同经营地下“六合彩，”并先后与原审被告人王春林及刘利丰（已判刑）联系，约定将码单分别报给原审被告人陈学武与刘旭群（已判刑），上、下线之间的码单款通过银行账户或现金转汇，再按结算的码单金额一定比例抽成获利。
2015年6月至7月期间，陈小芳伙同余晓红接受了梁某、陈某2、陈某1、徐应等十余人报的码单，由余晓红经手将码单款共计120万元汇给刘利丰、刘旭群提供的银行账户上，由陈锋经手先后汇了37万元到刘旭群提供的账户上，汇了28.33万元到王春林的账户上。王春林将陈锋汇的28.33万元和自己买码的钱40多万元，共72.6万元码单款汇给了陈学武。同时，陈锋自己出钱将下线欠的码单款共计76.4万元汇给了陈学武。
案发后，原审被告人陈小芳、陈锋于2015年8月3日、20日先后到公安机关投案。原审被告人陈锋还主动归劝原审被告人王春林及同案人刘利丰投案，刘利丰和原审被告人王春林先后到公安机关投案。案发后，原审被告人陈锋、陈小芳、王春林等人主动向公安机关上缴了非法经营款110万元，此款已由公安机关扣押。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人陈某1、陈某2、梁某、陈某3、徐某、何某的证言；同案人刘旭群、刘利丰、余晓红、陈海燕的供述；原审被告人陈学武、王春林、陈小芳、陈锋的供述与辩解；银行交易记录凭证及汇总表，扣押票据，归案及立功说明，户籍证等证据证实。
原审认为，原审被告人陈学武、王春林、陈小芳、陈锋违反法律规定，非法经营地下六合彩，从中牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。四原审被告人属共同犯罪，在共同犯罪中原审被告人陈学武做庄，起主要作用，系主犯，原审被告人王春林、陈小芳、陈锋接单、报单，获取手续费，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人王春林、陈小芳、陈锋先后到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人陈锋还主动配合公安机关规劝同案人投案，有立功表现，依法可从轻处罚。原审被告人王春林、陈小芳、陈锋并上缴了非法经营款，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处原审被告人陈学武有期徒刑五年，并处罚金160000元；王春林有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金120000元；陈小芳有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金120000元；陈锋有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金100000元；修水县公安局扣押原审被告人王春林、陈小芳、陈锋等人主动上缴的非法经营款110万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人陈学武不服，向本院提出上诉称，其在一审庭审中当庭认罪，具有悔罪表现，请求本院从轻处罚。
其辩护人认为，1、该案系六合彩案件，符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。2、上诉人陈学武只是上线与下线之间的连接点，不是犯罪行为起意的发起人，不是庄家，在犯罪中起次要作用，不是主犯。3、上诉人陈学武家中尚有三个小孩需要抚养，还有多病的父母需要赡养，表示愿意退赃。请求本院对上诉人陈学武适用缓刑。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人陈学武及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。原审认定上诉人陈学武、原审被告人王春林、陈小芳、陈锋非法经营的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人陈学武提出的其在一审庭审中当庭认罪，具有悔罪表现，请求本院从轻处罚的上诉理由，经查，原审根据其认罪态度及悔罪表现，在法定幅度内对其处刑适当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈学武的辩护人提出的该案系六合彩案件，符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚的辩护意见，经查，上诉人陈学武及原审被告人王春林、陈小芳、陈锋违反法律规定，非法经营地下六合彩，从中牟利，情节特别严重，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，应以非法经营罪定罪处罚，故其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈学武的辩护人提出的上诉人陈学武只是上线与下线之间的连接点，不是犯罪行为起意的发起人，不是庄家，在犯罪中起次要作用，不是主犯的辩护意见，经查，本案所涉及的犯罪款项最后均汇至上诉人陈学武处，纵然上诉人陈学武只是上线与下线之间的连接点，在本案中亦起主要作用，应认定为主犯，故上诉人陈学武的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈学武的辩护人提出的上诉人陈学武家中尚有三个小孩需要抚养，还有多病的父母需要赡养，表示愿意退赃。请求本院对上诉人陈学武适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人陈学武家中尚有三个小孩需要抚养，还有多病的父母需要赡养的情形，并非法定量刑情节。上诉人陈学武犯非法经营罪，情节特别严重，原审已在法定幅度内予以最轻的处罚，即使再退赃，也不能减轻处罚，故上诉人陈学武的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈学武及原审被告人王春林、陈小芳、陈锋违反法律规定，非法经营地下六合彩，从中牟利，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人陈学武做庄，起主要作用，系主犯；原审被告人王春林、陈小芳、陈锋起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人王春林、陈小芳、陈锋先后到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人陈锋还主动配合公安机关规劝同案人投案，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人王春林、陈小芳、陈锋并上缴了非法经营款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人陈学武及原审被告人王春林、陈小芳、陈锋犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 潘 丹