浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第313号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梁策。
委托代理人：朱清梁。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：汪忆莎。
委托代理人：丁敬成、秦瑜。
上诉人梁策与被上诉人汪忆莎因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年7月24日，汪忆莎作为买受人，梁策作为出售方，与居间方签订房屋转让居间协议一份，该协议约定：该房屋存在抵押，并有租赁存在，承租人已声明放弃优先购买权；出售方此房有抵押贷款，出售方承诺自筹资金归还前期贷款；汪忆莎于签订本协议时，向梁策交付购房意向金30000元，该购房意向金由居间方无息代为保管；本协议约定的购房意向金用于汪忆莎委托中介机构与梁策洽谈该房屋买卖事宜的保证，一旦梁策认可并签署本协议，中介机构可将上述购房意向金转付梁策，上述转付行为视为已征得汪忆莎同意，且中介机构无需另行通知汪忆莎，该购房意向金一经梁策签收即转为购房定金（第四条）；双方同意在签订本协议之日起9个工作日内签订《房屋转让合同》；梁策签订本协议后3个工作日内将房屋三证提供给中介方；对于汪忆莎交付的购房定金，梁策同意收取后可与中介机构签订《购房定金保管书》，由中介机构代收、保管（第7.1条）；若梁策已收取汪忆莎交付的购房定金，则若汪忆莎未按本协议第五条约定的期限签订《房屋买卖合同》，无权要求梁策返还购房定金，若梁策未按本协议第五条约定的期限签订《房屋买卖合同》，应按汪忆莎交纳的购房定金双倍返还给汪忆莎（第8.1条）；若汪忆莎未支付购房意向金或梁策未收取购房定金，则双方当事人在签署本协议后，若一方违约，则应向另一方（守约方）支付违约金60000元（第8.3条）；梁策承诺除此房目前的贷款以外，无其它债务影响此房交易，若有其它债务出现，汪忆莎认为有购买风险的，可解除协议，梁策承诺签订本协议后3个工作日内将房屋三证提供给中介方。该协议还对房屋坐落位置、房价、房价支付方式等进行了约定。2013年7月24日，汪忆莎以袁汀的名义向居间方交纳30000元。涉案房屋的所有权人为梁策，该房屋上设定有抵押权，抵押权人为上海浦东发展银行股份有限公司杭州分行以及中国民生银行股份有限公司杭州分行，并有他项权利，他项权利人为杨波，债权数额20万元；同时，该房屋由虞程辉承租，租期自2010年10月13日至2015年10月12日。现涉案房屋已经转让给案外人。
梁策于2013年9月11日提起本案诉讼，诉请判令：汪忆莎支付违约金60000元；本案诉讼费用由汪忆莎承担。汪忆莎在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：梁策支付违约金60000元；本案诉讼费由梁策承担。
原审法院审理认为：合同自成立即发生法律效力。本案中，梁策、汪忆莎与中介机构签署房屋转让居间协议，该协议系三方当事人真实意思表示，依法成立，发生法律效力。协议各方当事人应当严格按照协议履行各自约定的义务。依据合同约定，汪忆莎应当在签订房屋转让居间协议当日向梁策支付购房意向金，该购房意向金由中介机构代收保管；梁策应在签订房屋转让居间协议后三个工作日内向中介机构提供房屋所有权证、契证、土地使用权证等三证，随后在中介机构安排下签订房屋转让合同。根据查明的事实，汪忆莎已经按约履行了支付购房意向金的义务，梁策并未能提供充足的证据证实其已经履行了向中介机构提交房屋所有权证、契证、土地使用权证等三证的义务。梁策虽然主张其已通过微信的方式将房产信息发送给中介机构，但是汪忆莎并不认可。原审法院认为，房屋转让行为涉及到个人重大财产处置，汪忆莎以及中介机构要求梁策提供房屋所有权证等三证，应当是要求其提供三证原件，审查三证的原件对于保障交易安全至关重要。即使梁策确实通过微信方式告知过中介机构，该履行也并不符合合同的约定。因此，梁策请求汪忆莎承担违约责任支付违约金60000元，没有事实依据，原审法院不予支持。梁策未能按约履行义务，应当按照合同的约定承担违约责任。汪忆莎主张按照协议的第8.3条请求梁策支付违约金60000元，原审法院审查后认为根据查明的事实，汪忆莎已经支付购房意向金，且汪忆莎并非从梁策未收取购房定金角度主张违约责任，所以本案并不符合该条的适用前提。根据房屋转让居间协议第四条以及第7.1条的约定，梁策与中介机构有购房意向金转为购房定金以及中介机构代替梁策收取和保管的约定，中介机构收取汪忆莎支付的购房意向金的行为，应视为梁策收取了购房定金，应当适用第8.1条，即由梁策按照汪忆莎交纳的购房定金双倍返还给汪忆莎，由于汪忆莎已从中介机构处收取了中介机构代梁策保管的30000元，该笔款项应当相应扣减，因此，梁策应当向汪忆莎支付30000元。对于汪忆莎的其它诉讼请求，原审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2013年12月9日判决：一、驳回梁策的本诉请求；二、梁策于判决生效之日起十五日之内支付汪忆莎30000元；三、驳回汪忆莎的其它反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费1300元，减半收取650元，由梁策负担；反诉案件受理费650元，由梁策负担；汪忆莎于判决书生效之日起十日内来原审法院退费。
宣判后，梁策不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人将其与中介之间的微信往来作为证据符合证据的形式，上诉人将房屋三证通过微信提供给中介，中介表示认可，上诉人据此已完成合同义务。2、上诉人在被上诉人不履行房屋转让居间协议后将房屋转让给案外人，存在房款减少50000元的损失，被上诉人违约，应向上诉人支付违约金。原审判决认定事实错误，证据不足。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求。
被上诉人汪忆莎答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
梁策在二审举证期间提交2013年7月25日、26日手机微信记录截屏（复印件）。经出示，汪忆莎提出异议认为该证据不属于二审程序中的新的证据，其不予质证。
本院经审核认为：上述证据形成于原审庭审结束以前，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据之法定情形，且汪忆莎不同意质证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十三条第一款的规定，本院对两次提交的上述证据不予采纳。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定“当事人应当在在举证期间内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。该规定第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”梁策诉称其于原审诉讼中提交微信记录以证实其通过微信形式向中介公司提供了案涉房屋的“三证”，经查，梁策在原审庭审中出示其手机微信记录，汪忆莎当庭对其举证超过期间而提出异议表示不认可，原审法院据此不予采纳并无不当。且根据双方当事人与居间方签订的案涉《房屋转让居间协议》第六条“乙方交易保证”的约定，梁策（乙方）应交付《房屋所有权证》、《契证》、《土地使用权证》由丙方（居间人）代收保管；该协议第十二条“其他约定”特别载明梁策承诺在签订本协议后三个工作日内将房屋三证提供给中介方。根据协议上述约定，原审法院认为汪忆莎以及中介机构要求梁策提供案涉房屋三证，应当是要求其提供三证原件，审查三证的原件对于保障交易安全至关重要。即使梁策确实通过微信方式告知过中介机构，该履行也并不符合合同的约定。原审法院上述认定系正确。梁策认为其通过微信形式提交案涉房屋三证符合合同的约定缺乏依据，其诉称该行为中介表示认可更无证据予以证实。梁策不能举证证实其已按约履行其合同义务，自应承担不利后果。汪忆莎则已举证证实其已按约履行合同义务，而梁策存在违约事实，故原审判决驳回梁策的诉讼请求而支持汪忆莎的反诉请求之合理部分并无不当。梁策的上诉理由依法不能成立。原审判
决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人梁策负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年三月三十一日
书记员 王勤