广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21872号
上诉人（原审被告）：黄月萍，女，1976年11月28日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱峰，广东经国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：梁耀坤，男，1939年7月22日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：梁丽霞，女，1968年7月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，系被上诉人梁耀坤女儿。
委托诉讼代理人：苏志标，男，1961年3月4日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，系被上诉人梁耀坤女婿。
被上诉人（原审被告）：广东新军景农业科技发展有限公司。住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：曾凡新。
被上诉人（原审被告）：曾凡新，男，1950年1月11日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
上诉人黄月萍因与被上诉人梁耀坤、广东新军景农业科技发展有限公司（以下简称新军景公司）、曾凡新民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。被上诉人新军景公司、曾凡新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。现本案已审理终结。
黄月萍上诉请求：撤销一审判决第一、第二项。事实与理由：一、一审判决依据的事实部分存在多处漏洞。首先，一审法院忽略了梁耀坤在一审庭审中自认“所有借款实属于曾凡新个人以新军景公司出面借款方式而其个人收入款项后自己个人使用借款的行为”，结合与案涉借贷存在直接法律关系的新军景公司、曾凡新拒不出庭及梁耀坤对涉案借款不符常理的全部现金交付形式，请求法院综合判断涉案借贷行为的性质，还原真相。其次，一审法院避重就轻，未能审查涉案借款协议签订后，梁耀坤是否真实交付借款的事实。在梁耀坤提交证据不足的前提下，即认为“……借款10万的事实，有《借款协议书》、《收据》及原告提现的银行流水为证证实，本院予以认定”，忽视了涉案借贷是否真实交付的关键事实。事实上，新军景公司从设立至今并没有正常营业，其经营场所并不存在，因此曾凡新从开始与梁耀坤就存在串通的事实。再次，一审法院对梁耀坤提供的有关黄月萍的《企业设立登记申请书》也未作实质审查。黄月萍自生育后一直在家相夫育子，从未参与商业活动，更不曾授权他人以自己名义注册公司。涉案《企业设立登记申请书》中的签名，均非黄月萍本人签名。黄月萍在一审诉讼中提出司法鉴定申请，但一审法院对黄月萍的鉴定申请未予采纳，而且未予记载。根据黄月萍及梁耀坤二审提交的新证据，可以明显反映黄月萍并不是涉案公司的股东。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第五款、第七款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十八条对于冒名登记行为人的规定，法院应当综合判断涉案借贷的性质，黄月萍不应承担曾凡新冒名注册公司后发生的借贷的清偿责任。二、一审法院法律适用方面存在错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第二十二条第二款的规定，认定黄月萍作为公司股东“在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任”。然而，在梁耀坤提交的《广东新军景农业科技发展有限公司章程》中明确显示，黄月萍的出资比例为10％，出资时间是2034年6月4日。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条的规定，股东只有在出资期限届满后，债权人才有权就不能清偿的债务起诉出资不实的股东。一审判决第二项，实际涉及的是股东出资加速提前到期的问题。而加速到期无疑是对认缴制的突破，且这种突破加重了股东个人的责任。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条第二款之规定，公司债权人只能请求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审新军景公司虽未出庭辩论，但梁耀坤亦无证据证明该公司“不能清偿债务”，且对该事实的认定应通过执行来解决，而不宜在诉讼过程中判定。股东认缴的金额、期限都明确记载于公司章程，作为一种公示文件，债权人应当知道这一事实，在交易过程中对此风险也应予以预见。因此，黄月萍在《广东新军景农业科技发展有限公司章程》中明确显示其出资比例为10％，对于案涉债务也应当以该比例偿还，即共计4000元。结合本案，股东曾凡新、黄月萍采用认缴制，自2034年6月4日内才需缴清，缴纳期限远远未到期。因此，黄月萍不应对公司债务承担连带责任。即使要承担，也只能承担补充责任，偿还4000元。三、一审法院在送达程序部分有瑕疵，一审中与案涉借贷存在直接法律关系的新军景公司、曾凡新均未参与庭审。而黄月萍，直到即将开庭才收到起诉材料和传票，才知晓案情。其在程序上，就已经丧失了合理的抗辩准备期，并因此未能有效举证、行使诉讼权利，还原案件真相。综上，一审法院判决与查明事实部分相矛盾，请求驳回一审判决内容，支持黄月萍上诉请求。
梁耀坤二审答辩称：一、本案借款事实证据充分确凿，不存在漏洞质疑之处。首先，梁耀坤与新军景公司的借款关系和借出款项证据充分。梁耀坤由于不懂办理银行转账手续且基于曾凡新的要求支付现金，故在支付借款对应的时间内先行提取了现金加上自有资金交付给新军景公司和曾凡新。梁耀坤曾要求向银行调取相应的录像，但被答复因超过保存时间而无法提供，随后梁耀坤还曾向公安部门报案，但公安部门以受害人不足五人为由不予立案。其次，一审法院对相关引证的证据已深入查明事实。一审法院经调查查明了梁耀坤与新军景公司另一笔经广州市天河区人民法院判决确认的2014年8月12日借款存款记录，足以印证梁耀坤确实按曾凡新要求以现金形式交付借款完毕再开具收据的借款流程；再次，一审法院在全面查明新军景公司企业设立登记资料和庭审质询黄月萍陈述后，准确确认黄月萍为新军景公司的股东合法有理。黄月萍自称在长途车上认识曾凡新并告知曾凡新自己的困难情况和多次交往后交付身份证入职曾凡新开办的企业，该主张不合理。且黄月萍与曾凡新除本案所涉新军景公司外，还注册过广西康华养生馆有限公司，说明二人的关系不一般。黄月萍作为登记股东应当对公司的债务承责，若对工商局的登记不服应另行提起行政诉讼。二、一审法院准确判决曾凡新与黄月萍在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任适用法律正确，查明事实清楚无误。首先，曾凡新历年申领多家企业执照，均是利用允许预缴注册资金的方式规避法律。一审法院引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定作出对股东未注资注册资金须承担责任的判决准确合当。本案中，曾凡新虚构根本不存在的门牌号码作为企业住所地，按照公司法人必须具备的条件，已经违反了依法成立、有自己的组织机构和场所的规定，故新军景公司根本不具备法人资格，应认定为曾凡新与黄月萍合伙经营的合伙企业，应由二人对债务互负连带责任；其次，曾凡新虚构不存在的公司住所地，一直没有经营场所，已构成《中华人民共和国公司法》第二十条规定的“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对债务承担连带责任”的规定，请求法院优先判决曾凡新与黄月萍对本案债务直接承担连带清偿责任，继而才考虑判令两人在新军景公司财产不足清偿时在各自注册资本范围内对公司债务承担连带清偿责任。三、一审法院全部诉讼程序依法执行，毫无瑕疵。一审法院在本案新军景公司、曾凡新恶意逃避债务而下落不明，无法直接送达的情况下采用公告的方式向上述新军景公司、曾凡新送达，但在公告前已将诉状送给黄月萍，给予了黄月萍相当长的答辩期，故各项程序合法。
新军景公司、曾凡新二审未作答辩。
梁耀坤向一审法院起诉请求：1.要求新军景公司、曾凡新清还借款10万元，并从2014年9月1日起至判决确定还款之日止按银行月利率千分之四计算欠款的利息；2.曾凡新、黄月萍对上述债务在各自的注册资金额度范围内承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年8月1日，梁耀坤与新军景公司签订《借款协议书》，约定新军景公司因适应建设经营需要，向梁耀坤借款10万元，借款期限为2014年8月1日至2015年2月1日，利息分6次付清，每次付2000元，并于当日出具《收据》壹份。
梁耀坤为证实其出借款的来源，提供其广州银行的明细清单为证，显示梁耀坤在2014年7月22日提现253000元，梁耀坤表示将其中的10万元以现金的方式交付给了曾凡新。
梁耀坤承认曾凡新以个人名义偿还过一次利息，为此提交工商银行的转账凭证，显示曾凡新于2014年9月1日向梁耀坤汇款2000元。
一审诉讼中，因梁耀坤表示与新军景公司的借款均以现金的方式存入曾凡新的个人账户，向一审法院提供曾凡新工商银行62×××44的账号，申请法院调查取证。经一审法院调查，仅确认2014年8月12日15时30分曾凡新的上述账号在柜台存入203800元，该笔借款梁耀坤表示已在广州市天河区人民法院另案起诉。
另查明，新军景公司成立于2014年6月5日，公司股东为曾凡新和黄月萍，认缴注册资本1008万元，曾凡新出资数额907.2万元、黄月萍出资数额100.8万元，缴资期数均为1期，出资时间均为2034年6月4日，曾凡新为公司法定代表人。公司一审诉讼期间为开业状态。
黄月萍对梁耀坤提出的证据不予确认，且对自己的主张没有提供证据。
一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。梁耀坤主张新军景公司向其借款10万元的事实，有《借款协议书》、《收据》及梁耀坤提现的银行流水为证证实，一审法院予以认定。根据《借款协议书》的约定，借款期限已届满，新军景公司未按约定还款，构成违约，梁耀坤要求新军景公司偿还借款有理，一审法院予以支持。鉴于梁耀坤对新军景公司已支付一个月利息的自认，现梁耀坤主张利息自2014年9月1日起按月利率千分之四的标准计至判决确定还款之日止，具有合同和法律依据，一审法院亦予以支持。
关于曾凡新作为法定代表人的责任问题，梁耀坤主张全部的借款均按曾凡新的要求以现金的方式存入其个人账户，对于部分借款曾凡新又以个人账户转账支付了利息，新军景公司的借款实际上全由曾凡新支配使用，要求曾凡新承担连带清偿责任。但梁耀坤对上述主张缺乏证据，故一审法院不予支持。
关于曾凡新及黄月萍作为公司股东的责任问题，梁耀坤主张二人作为新军景公司的股东尚未缴纳出资，应在各自的注册资本额度内对公司债务承担连带清偿责任。为此梁耀坤提供广州市天河区工商行政管理局查册的企业设立登记信息为证，证实新军景公司注册资本为1008万元，其中曾凡新出资数额907.2万元、黄月萍出资数额100.8万元，缴资期数均为1期，出资时间均为2034年6月4日，实收资本未明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十二条第二款的规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”曾凡新经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩及举证的权利，为此应承担举证不能的责任。而黄月萍抗辩，否认其是公司的股东并称从未参与过公司的设立登记，鉴于公司设立的核准登记是有权机关作出的行政行为，具有公信力，故黄月萍的抗辩不成立，其不能举证是否已履行股东的出资义务，也应承担举证不能的责任。故应认定为曾凡新和黄月萍作为公司股东至今尚未缴纳出资，在公司财产不足以清偿债务时，应在各自的注册资本出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十二条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、新军景公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁耀坤偿还借款本金10万元及利息（利息从2014年9月1日起计至判决确定还款之日止，按月利率千分之四计算）；二、曾凡新、黄月萍在新军景公司的财产不足以清偿判决第一项所确定的债务时，在各自的注册资本出资范围内对公司债务承担连带清偿责任；三、驳回梁耀坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元由新军景公司负担。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院二审另查明以下事实：
一、二审诉讼期间，黄月萍提交了二组新证据：证据一为广州市天河区工商行政管理局出具的《行政处罚听证告知书送达公告》、《行政处罚决定书送达公告》及《行政处罚决定书》，拟证明新军景公司因为在设立登记时使用伪造的材料被广州市天河区工商行政管理局作出行政处罚，撤销其公司的事实，新军景公司登记申请材料中“黄月萍”的签名是伪造的，故黄月萍不是新军景公司的股东，黄月萍无需承担股东认缴出资的责任及曾凡新和新军景公司与梁耀坤之间借款的民事责任。证据二为中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，拟证明新军景公司的企业设立登记申请书、新军景公司的公司章程落款的黄月萍签名不是黄月萍本人所写。证据二与证据一相互印证，证明黄月萍对设立新军景公司不知情及没有出资的事实，也不是该公司的股东，因此无需承担连带责任和认缴出资的法律责任。针对黄月萍二审提交的新证据，梁耀坤质证认为：对证据一真实性、合法性没有异议，行政处罚的笔迹鉴定签名的时间与提供样本及申请公司设立的时候签名的时间不是同一时段，字体有差异，所以会有这样的鉴定结果，该鉴定结论是不科学的。对证据二的真实性、合法性没有异议，但认为该鉴定结论不科学。
二、二审诉讼期间，梁耀坤提交了两组新证据。证据一为广州市天河区市场和质量监督管理局出具的《关于梁耀坤信访事项的回复》，证据二为广州市天河区市场和质量监督管理局出具的《关于政府信息公开申请的答复》，两组证据拟共同证明新军景公司不在登记的地址经营，新军景公司注册的门牌不存在，广州市天河区工商行政管理局对新军景公司进行了行政处罚。针对梁耀坤提交的新证据，黄月萍质证认为：对证据一的真实性予以确认，也确认梁耀坤要证明的内容，印证了黄月萍陈述的新军景公司不存在，该公司只是曾凡新自己在操作，涉案款项是曾凡新自己使用，不是新军景公司的。证据二与黄月萍提供的证据相互印证，证明黄月萍不是新军景公司的股东，新军景公司从开业至今没有在注册地正常经营，曾凡新所借款项全部是其个人使用，与新军景公司无关。
三、二审诉讼期间，根据黄月萍的申请，本院向广州市天河区市场和质量监督管理局（即原广州市天河区工商行政管理局）发函询问关于新军景公司行政处罚及企业法人资格等情况。广州市天河区市场和质量监督管理局向本院函复称：一、我局接到黄月萍举报，称广东新军景农业科技发展有限公司冒用自己身份信息设立登记，经调查，涉案公司提交虚假材料办理登记，我局遂于2017年12月8日作出《行政处罚决定书》（穗天工商处字〔2017〕644号）并于当日公告决定撤销公司的设立登记，该处罚决定书已经生效；二、根据《公司登记管理条例》第六十条第三款“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”的规定，我局于2018年3月5日公告广东新军景农业科技发展有限公司营业执照作废，2018年3月8日，我局在登记系统作撤销操作，广东新军景农业科技发展有限公司目前的企业工商信息登记状态为已撤销。鉴于该公司已被撤销设立登记，我局认为，广东新军景农业科技发展有限公司目前已不具备企业法人资格。针对上述证据，黄月萍质证认为：对证据真实性、合法性和关联性均无异议。根据广州市天河区市场和质量监督管理局在调查核实基础上作出的复函可明确得知黄月萍系被他人冒用身份进行设立新军景公司登记的，其并非新军景公司合法有效的股东，且广州市天河区市场和质量监督管理局也依法撤销了新军景公司的资格，案涉借款与黄月萍无法律关系，黄月萍不应承担还款责任。梁耀坤质证认为：对证据真实性、合法性、关联性均无异议。广州市天河区市场和质量监督管理局的复函只是确认其以新军景公司存在虚假注册材料而撤销该公司，但并未否定黄月萍是该公司的真实股东，黄月萍存在背后委托他人办理公司设立登记手续的意思表示。黄月萍与曾凡新存在另一共同设立的广西康华养生馆有限公司，且黄月萍在一审诉讼期间能联系曾凡新变更该公司的工商登记，足以证明两人关系密切，实际上存在串通合谋的情况。依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，应认定曾凡新与黄月萍滥用公司股东独立地位和有限责任逃避债务，严重损害公司债权人的利益，判决两人对新军景公司债务承担连带责任。
四、二审诉讼期间，黄月萍陈述因曾凡新承诺帮黄月萍找工作，故黄月萍将身份证复印件给了曾凡新，后来曾凡新未如约帮黄月萍找到工作，亦未将身份证复印件还给黄月萍。在整个过程中，黄月萍并未曾将身份证原件给过曾凡新。曾凡新系在黄月萍不知情的情况下冒充其签名注册了新军景公司及广西康华养生馆有限公司，黄月萍从未参与经营。黄月萍知道该情况后，曾要求曾凡新撤销公司。
五、二审诉讼期间，梁耀坤陈述其与曾凡新系通过案外人李心兰介绍认识，梁耀坤曾向曾凡新出借多笔款项，款项来源均为拆迁款，其中一笔由梁耀坤与李心兰一起到银行存入曾凡新银行账户，其余均根据曾凡新的要求以现金形式交付，其中两笔曾依约偿还过部分利息。
六、二审诉讼期间，黄月萍以广州市天河区市场和质量监督管理局已开展对新军景公司设立资格调查及股东撤销程序，该程序涉及本案借贷、股东注册资本等重大问题，对本案事实的查清及责任的认定具有决定性作用为由，申请本院对本案中止审理。因本院已向广州市天河区市场和质量监督管理局发函并调查到了新军景公司的行政处罚及企业法人资格等情况，本案无需中止审理，本院对该申请不予准许。
七、二审诉讼期间，梁耀坤向本院申请向广州18间等各类型银行调查曾凡新银行账户在本案借款发生期间的存折入款流水清单。因该申请调查的事实不影响本案基本事实的认定，本院对该申请不予准许。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。梁耀坤起诉主张新军景公司向其借款10万元，有《借款协议书》、《收据》为据，足以证明双方之间的借款合意，且梁耀坤提供的相关银行流水所显示的取款金额及取款时间与案涉借款金额及交付时间能基本对应，梁耀坤对款项来源及现金交付的经过亦能予以说明，加之新军景公司在本案中曾有过偿还部分借款利息的行为，足以印证借款事实的客观存在。因此，一审法院认定案涉借款成立，并判决新军景公司向梁耀坤偿还10万元借款本金及相关利息并无不当。
根据本院查明事实，本案二审诉讼期间，广州市天河区市场和质量监督管理局以新军景公司提交的《公司登记（备案）申请书》、《广东新军景农业科技发展有限公司章程》等企业设立登记申请材料中股东“黄月萍”的签名经中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定不是黄月萍本人所写，上述情形构成提交虚假材料取得公司登记的行为为由，作出了撤销新军景公司的设立登记的行政处罚，该行政处罚现已生效。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条第一款第（四）项关于“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……”的规定，新军景公司被工商行政管理部门撤销设立登记，依法应当解散。又根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条关于“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”的规定，现无证据证明新军景公司已进行过清算并注销，故本院认定新军景公司的企业法人资格尚未归于消灭，对广州市天河区市场和质量监督管理局复函中关于“广东新军景农业科技发展有限公司目前已不具备企业法人资格”的意见不予采纳。因此，新军景公司在本案中仍应继续承担还款责任。
关于黄月萍应否承担及如何承担案涉债务的问题。黄月萍在本案一、二审中均主张其并未与曾凡新合作成立新军景公司，而从本案现有证据来看，新军景公司的企业设立登记申请材料中“黄月萍”签名也确非黄月萍本人所写。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十八条关于“公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持”的规定，黄月萍在本案中无需承担新军景公司的债务。梁耀坤虽主张黄月萍实际上对新军景公司的设立知情，存在委托梁耀坤办理新军景公司设立手续的意思表示，但并未能就此提供充分的证据予以证明。而尽管黄月萍未尽注意义务，将身份证复印件交付曾凡新存在一定过错，但该行为并不能直接推导出黄月萍存在授权曾凡新设立公司的意思表示，且本案亦无证据证明黄月萍参与了本案借款或新军景公司的其他经营活动。因此，本院对梁耀坤的主张不予采信。
关于曾凡新应否承担及如何承担案涉债务的问题。如前所述，黄月萍在新军景公司中的股东身份系被冒名登记，故其并非新军景公司的真实股东。因此，新军景公司实质上系曾凡新发起设立的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，因曾凡新在本案一、二审中均未到庭应诉，亦未提交证据证明新军景公司的财产独立于曾凡新的个人财产，故其应当对新军景公司的债务承担连带责任。
综上所述，根据本院二审新查明事实，黄月萍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百八十条第一款第四项、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十八条规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初654号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初654号民事判决第二、第三项；
三、曾凡新对本判决第一项确定的广东新军景农业科技发展有限公司债务承担连带清偿责任。
四、驳回梁耀坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各2300元，均由被上诉人广东新军景农业科技发展有限公司、曾凡新共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓炜
审判员 吴 湛
审判员 马 莉
二〇一八年七月二十六日
书记员 梁雪盈