河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第143号
上诉人（原审被告）马康要，男，1966年11月15日出生。
委托代理人牛砖营，郏县王集乡法律服务所工作人员。
上诉人（原审被告）杨东升，男，1969年10月14日出生。
委托代理人李春雷，河南国俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马章见，男，1953年5月3日出生。
委托代理人马新科，男，1982年5月24日出生。
委托代理人李龙伟，河南天广律师事务所律师。
原审第三人李文忠，男，1964年6月22日出生。
上诉人马康要、杨东升与被上诉人马章见，原审第三人李文忠提供劳务者受害责任纠纷一案，马章见诉请马康要、杨东升支付医疗费、误工费、护理费等107204.72元。平顶山市卫东区人民法院于2014年11月14日作出（2014）卫民初字第935号民事判决后，马康要、杨东升不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭于2015年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人马康要及其委托代理人牛砖营，上诉人杨东升委托代理人李春雷，被上诉人马章见的委托代理人马新科、李龙伟，原审第三人李文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，杨东升要在卫东区东高皇乡竹园村山顶建一个养殖场，2014年5月6日将该工程承包给李文忠。杨东升与李文忠签订有协议，约定承包方式为包工包料，李文忠在工地干了5天，双方结算后李文忠撤离工地，由马康要接手该工程，杨东升提供水沙石头等材料，并按照马康要垒墙的立方米的数量，由韩德义代表杨东升向马康要支付款项。杨东升雇用（佣）有铲车，但其雇用（佣）的铲车负责铲平地面，与马康要所干的活不一样。马康要从杨东升处领到款项后，借支给每个工人每天100元，干完活后清算工资。马康要负责工人伙食，并向雇用（佣）的做饭工人支付工资。马康要也雇用（佣）用（有）小型铲车，用于配合工人干活，小型铲车费用是每天100元，由马康要支付该费用。马章见自2014年5月6日开始在该工地干活，2014年7月9日，马章见在垒墙时从墙上摔下致伤。2014年7月10日在郏县人民医院住院检查治疗花去费用3223元，2014年7月11日在郑州大学第一附属医院治疗，诊断为颈椎外伤并截瘫，处理意见：1.住院治疗；2.住院期间需陪护人员2人。住院14天，花去医疗费73127.79元。2014年7月25日又到郏县人民医院住院治疗，诊断为：1.精髓损伤术后，2.双侧不完全性瘫痪。住院28天，共花去医疗费12049.60元。期间，马康要支付给马章见4100元费用。原审庭审中马章见提供了茨芭镇山店村卫生室出具的马章见在该室治疗花费1930元的证明，票面金额200元购药发票和票面金额55元超市坐厕椅购物发票。经马章见申请，委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对马章见的伤残进行鉴定，2014年10月30日平顶山平安法医临床司法鉴定所以被鉴定人治疗尚未终结为由将鉴定材料全部退回。通过询问马章见的代理人，马章见的代理人表示认同马章见的治疗尚未终结，暂不要求做伤残鉴定。
原审另查明，河南省2013年度农村居民人均纯收入8475.34元／年，河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年。
原审认为，杨东升与李文忠的承包关系终止后，杨东升提供水、沙、石头等材料，并按照马康要垒墙的立方米的数量，由韩德义代表杨东升向马康要支付款项，马康要与杨东升形成事实上的劳务承包关系。马康要组织包括马章见等工人干活，负责借支给每个工人每天100元，雇用（佣）做饭人员给工人安排伙食，雇用（佣）小型铲车配合工人干活，故可以认定马康要与马章见形成事实上的雇佣关系。马康要应当为马章见提供安全的劳动条件，对马章见的人身负有安全保障义务。马章见在干活过程中摔伤，对此马康要应当负全部赔偿责任。杨东升将工程承包给没有资质的提供劳务的马康要个人，应当与马康要承担连带赔偿责任，故马章见要求马康要、杨东升赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费的诉讼请求，理由正当，予以支持。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等情况确定为88400.39元。马章见主张的55元购买坐厕椅费用符合其伤情，予以支持。马章见提供的其在茨芭镇山店村卫生室治疗花去1930元费用和票面金额200元外购药票据，因其未提供与该费用有关的医嘱或者其他相应证据，不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据马章见的伤情，其主张的误工时间按照80天计算符合马章见的病情，但马章见主张按照2013年度建筑业职工平均工资计算误工费用，因马章见系农业户口，误工费的计算应参照河南省2013年度农村居民人均纯收入8475.34元／年，故马章见主张的的误工费为1857.61（8475.34元／年÷365天×80）元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。马章见提供的证据显示的医院检查时间和住院期间是43天，其护理期间按43天计算，参照河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年。按照医嘱住院期间需陪护人员2人护理，马章见的护理费为6842.53（29041元／年÷365天×43天×2人）元。住院伙食补助费可以参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按照30元／天计算43天为1290元。营养费根据马章见的伤情按照10元／天计算43天为430元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用确定，马章见主张的交通费为384元符合实际情况，予以支持。以上费用共计99259.53元，减去马康要支付给马章见的4100元费用，马康要应当赔偿马章见的金额为95159.53元。
马康要辩称其与马章见之间不存在雇佣关系，因其与杨东升之间已形成事实上的承包关系，与马章见之间已形成事实上的雇用（佣）关系，故其辩称理由，不予支持。杨东升辩称已将工程承包出去，不应当承担责任的理由，因其与马康要之间已形成事实上的承包关系，马康要不具有提供劳务的资质，杨东升应当与马康要承担连带赔偿责任，故其辩称理由，不予支持。第三人李文忠述称其与马章见的损害没有关系的理由，因其在马章见受伤前已经终止了与杨东升的承包关系，马章见的受伤不是在受雇于李文忠的活动中发生，故其辩称理由，予以支持。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告马康要于判决生效后十日内赔偿原告马章见医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计95159.53元；二、被告杨东升对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告马章见的其他诉讼请求。案件受理费2444元，由马康要、杨东升负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。
马康要上诉称，2014年5月，经别人介绍马康要与李文忠认识，李文忠让马康要去干活挣钱，同时让马康要回老家找一些愿意干活挣钱的老乡来。随后，马康要和老乡们一块儿在工地干活，因后来李文忠自行离开工地，由于老乡们都是马康要介绍过来的，老乡们都信任马康要，不信任老板，再加上老乡们年龄都大一些，老乡们就委托马康要与老板即杨东升帮助结算工资。平时，老板杨东升派韩德义拿钱让马康要和老乡们结算工资。马康要就是介绍人，这些老乡们都可以作证，就连马章见本人在起诉状中也称马康要是介绍人。马康要没有从中获利，实行的是同工同酬，怎能说马章见是受雇于马康要呢？李国勇找了人过来做饭，做饭的工资和饭钱是干活人分摊的，每天一百元是干活的临时花的钱，等到工程结束时，再结算总工钱。到现在，老板即被告杨东升和韩德义还欠工人工钱没有结算完，这些钱不是欠马康要的，干活人都是受雇于杨东升和韩德义，真正承担责任的是杨东升和韩德义。原审法院仅凭马康要帮助老乡们结算工资，找个做饭的人，就简单认定马康要和马章见构成事实上的雇佣关系是错误的。请求二审法院撤销原判，改判马康要不承担任何责任，一、二审诉讼法由被上诉人负担。
杨东升上诉称，原审法院判决确定杨东升对马章见的损失承担连带赔偿95159.53元，没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回马章见对杨东升的诉讼请求。理由是：被上诉人马康要没有提供确切的证据证明是在杨东升处受的伤。原审庭审时一个证人证明看到了马章见是在干活时从墙上掉下来摔伤，该证人与马章见是一个村共同出来干活的，有着直接的厉害关系，证人叙述其并没有直接看到马章见从墙上掉下来。除此之外，并没有其他证据证明马章见的伤情是因为杨东升不具备安全生产条件导致马章见受到伤害的。马章见是一个完全民事行为能力人，如果按照证人的叙述，其在一个将近两米宽的护坡墙上施工，如果不是故意或是身体状况等原因，是不会掉下来的，掉下来其自身应具有重大过错。杨东升是将工程承包给了李文忠，因李文忠不具备施工资质，杨东升要求李文忠解除承包，让李文忠另找具有资质的人员施工，后李文忠撤离工地，至于李文忠找到马康要，与杨东升无关。马章见是如何到工地上的，杨东升一概不知，杨东升没有直接对马章见实施侵权，也没有不尽到安全责任的过错，不应当承担责任。同时，马章见在一个将近两米宽的护坡墙上施工，又是完全行为能力人，起码应当按照《侵权责任法》第26的规定承担相应责任。原审判决采信的三份医疗费票据，全部是“收据联”，不是发票联，该三份收据中的两份根本没有医疗部门的印章，上面仅仅看到了一个红颜色的“圈”，不能作为定案依据。
马章见答辩称，其在杨东升工地上受伤，这一事实一审开庭时已提供了证人证明，马康要当庭陈述马章见是在该工地受伤，并且为此垫付4100元医疗费，证实马章见是在杨东升工地上受伤。杨东升是工程的发包方，不论李文忠是否转包或者杨东升转包给马康要，承包人均无资质。马章见作为雇员在从事雇佣活动中受到伤害，只要其不存在故意或过错，雇主均应承担责任。一审开庭过程中，马康要认可其是施工人员组织者，为施工人员支付工资，为厨师等人发放工资，可以推定其为雇主。一审开庭时马章见已提供医疗费票据，诊断证明，交通费票据，能证明马章见受伤事实及花费事实，现马章见卧床不起，仍需子女照顾，已花费10多万元，继续治疗费及伤残各项费用待伤残鉴定作出后另行追加。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维护被上诉人马章见的权益。
原审第三人李文忠称，杨东升不让我干我就不干了，我承包时签的有协议，5号签的协议，12日结束。李文忠承包期间的账也结完了，本案争议与李文忠无关。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，马章见二审庭审时明确认可本案的损害发生在杨东升与李文忠的承包关系终止后，对此，李文忠在诉讼中的陈述也予以了印证。李文忠撤离工地后，杨东升提供水、沙、石头等材料，并按照马康要垒墙的立方米的数量，由韩德义代表杨东升向马康要支付款项，原审判决据此认定马康要与杨东升形成事实上的劳务承包关系，并无不当。因此，杨东升上诉称其未予马康要形成事实上的承包关系的理由不能成立，本院不予支持。马康要组织包括马章见等人员干活，负责借支给每人每天100元，并给干活人员安排伙食，雇用（佣）小型铲车配合干活，以及给马章见垫付医疗费4100元的事实，印证了马康要与包括马章见在内的干活人员构成了事实上的雇佣关系。马康要上诉称，其也是干活人员直接受雇于杨东升没有证据证明，本院不予支持。
本案中，马章见在垒砌护坡墙时不慎摔伤，造成损害的赔偿责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定应当根据双方各自的过错承担相应的责任。马章见作为完全民事行为能力人，砌墙时未尽到应当注意安全义务，自身应当承担30%的责任。对剩余的70%的责任，马康要作为雇主应当承担40%的责任，杨东升与马康要构成事实上的劳务承包关系，对马康要组织施工的能力考查不力，以致发生本案马章见的摔伤损害，存在定做人对承揽人选任上的过失，应当承担30%的责任。原审判决马康要承担全部责任并由杨东升承担连带责任，属于适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。本案中马章见摔伤的各项费用为99259.53元，马章见自身承担30%即29777.85元；马康要承担40%即39703.83元，扣除已经支付的4100元，实际承担35603.83元；杨东升承担30%即29777.85元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第935号民事判决第三项，即“驳回原告马章见的其他诉讼请求”；
二、撤销平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第935号民事判决第二项，即“被告杨东升对判决第一项承担连带赔偿责任”；
三、变更平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第935号民事判决第一项，即“被告马康要于判决生效后十日内赔偿原告马章见医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计95159.53元”为：马康要于本判决生效后十日内赔偿马章见医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计35603.83元；
四、上诉人杨东升于本判决生效后十日内赔偿原告马章见医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计29777.85元。
一审案件受理费2444元，由马章见负担733元，由马康要负担978元，由杨东升负担733元；二审案件受理费4358元，由马章见负担1307元，由马康要负担1744元，由杨东升负担1307元。
本判决为终审判决
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一五年四月二十四日
书记员 刘莹莹