广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法张民一初字第249号
原告：郭益灵，男，1974年4月9日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：鲁宏，中山市东区法律服务所法律工作者。
委托代理人：唐成凤，女，1976年3月7日出生，汉族，住广东省中山市。
被告：冼森炎，男，1972年7月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：黄磊，系广东ＸＸ海天律师事务所律师。
原告郭益灵诉被告冼森炎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月9日立案受理后，原由审判员陆招胜独任审理，后转入普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郭益灵及其委托代理人鲁宏、唐成凤，被告冼森炎及其委托代理人黄磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭益灵诉称：2011年10月，原告将位于中山市民众镇义仓行政村＊＊路＊号的房屋承包给被告按照原告提供的设计图纸进行建设施工。但在施工过程中，被告未经原告同意擅自变更了窗户及屋顶的设计进行施工。房屋建成后，原告入住不到两个月房屋又出现天花板水泥没落等质量问题。此后，原告曾多次要求被告进行改建及修复，但被告不但对原告的要求置之不理，反而打伤了原告的妻子。为此，原告请求法院判令：1.被告赔偿原告损失152000元（窗户、屋顶改建费用110000元、二楼天花板修复费用20000元，一楼地面修复费用20000元、床损失1200元）；2.被告承担本案的诉讼费用。
原告郭益灵提供的证据有：1.原告身份证；2.协议书；3.中山市南粤建筑设计有限公司图纸；4.房屋建成室外照片；5.房屋室内装修照片；6.报警回执；7.时间证明；8.建设工程规划许可证；9.证明；10.房地产权证、土地使用权证；11.证明。
被告冼森炎辩称：原告在起诉中陈述的事实并非真实情况，双方确实存在由被告为原告建筑房屋的行为，但是事情发生在2010年10月份，完成时间是2011年6月13日，被告有接收了。在施工过程中，原告认为被告擅自改动设计纸，但是图纸没有经过被告的确认，发生在2011年由原告接收房屋后，原告直到现在起诉整整三年时间，之后都没有提出过任何异议，所以我方不确认原告提出的房屋质量问题。原告提出的152000元的改建修复费用我方不确认，原告也没有提供相应的证据证明是由房屋质量引起的，也没有证据证明损失具体实际的金额，所以我方认为原告对被告进行的起诉是没有事实与法律依据，法院应当予以驳回。
被告冼森炎提供的证据有：协议书。
经审理查明：郭益灵将位于中山市民众镇义仓村＊＊路＊号的房屋的施工、装修工程以包工不包料的方式发包给冼森炎施工。2011年4月7日，郭益灵（甲方）与冼森炎（乙方）签订协议书，约定“乙方承包甲方在中山市民众镇义仓村＊＊路＊号装修，施工期间，所有施工人员所发生的一切工伤意外及安全事故引起的法律责任及赔偿责任由乙方全权承担，甲方不承担任何法律及赔偿责任。本协议一式两份。”同年，郭益灵（甲方）与冼森炎（乙方）签订《协议书》，约定“乙方承包甲方在中山市民众镇义仓村＊＊路＊号装修、施工期间，所有施工人员所发生的一切工伤意外及安全事故引起的法律责任及赔偿责任由乙方全权承担，甲方不承担任何法律及赔偿责任。外墙贴马赛克路线要对齐，图案要对准，大厅贴一米大砖，水平线要对准，地面底下不准偷空，否则，甲方要求乙方重新翻工，材料由乙方负责，并且甲方有权扣除应付乙方工资的50%，本协议一式两份”。中山市民众镇义仓村民委员会于2014年9月25日在协议书下方加盖公章，并备注“兹证明本村村民郭益灵位于本村＊＊路＊号的房屋由其与本村村民冼森炎承接施工。”2012年4月，上述工程竣工。同月，郭益灵妻子唐成凤就工程质量问题与冼森炎协商不成，共同至中山市民众镇义仓村民委员会人民调解委员会（以下简称义仓调解委员会）调解，但未果。2014年9月20日，唐成凤再次与冼森炎理论，因意见不一致，冼森炎将唐成凤的电动三轮车砸毁。同年9月23日，中山市公安局民众分局横门水上边防派出所就前述砸坏电动三轮车一事组织双方调解，双方达成协议如下：1.冼森炎向唐成凤赔礼道歉；2.冼森炎买一辆新的电动三轮车给唐成凤，唐成凤将被损坏的旧电动三轮车交给冼森炎；3.双方不再因此事发生纠纷。2015年1月9日，郭益灵诉至本院，主张上述实体权利。
另查：上述房屋于2013年9月3日经核准登记，房屋所有权证号为中府字第01130140＊＊号。郭益灵提供的中山市南粤建筑设计有限公司图纸为涉案房屋的设计图纸，出具的日期为2011年10月，其中窗户为方形，屋顶外墙为出线。实际施工的窗户上方为半圆形，屋顶外墙盖瓦。
诉讼期间，义仓调解委员会于2015年4月2日出具证明一份，主要内容为：唐成凤在2011年10月将前述房屋承包给冼森炎，要求冼森炎按照唐成凤提供的设计图纸进行建设施工；在施工过程中，冼森炎没有按照图纸进行施工，并多次与唐成凤发生纠纷；2012年4月，唐成凤与冼森炎到该会调解，调解的主要内有窗口形状原设计是四方形，实施工为半圆形，二楼楼板出少一条梁，第二层屋顶外墙原设计是出线，实施工为盖瓦，第一层楼板出线漏水，地面瓷砖有偷空，当时唐成凤要求冼森炎一个月之内必须整改后方能结清工程余款；2014年9月20日，冼森炎再次与唐成凤发生纠纷，冼森炎用两条很大的铁钩打烂唐成凤的电动三轮车还将他打伤。
诉讼期间，就郭益灵主张的房屋受损与冼森炎施工行为的因果关系及所受损失及修复费用的争议，本院告知郭益灵可以通过司法鉴定、评估来确定，如果不通过鉴定、评估程序，前述争议将很难确定，判决结果可能对其不利后，询问郭益灵是否需要司法鉴定、司法评估，郭益灵明确表示不申请鉴定、评估。为查明涉案房屋的现时状况，本院组织现场勘验，查实：涉案房屋的所有窗户的外形上方为半圆形，屋顶外墙有盖瓦；9块一楼大厅地砖（100㎝×100㎝）、10块楼底墙面砖（40㎝×㎝）、2块二楼客厅地砖（60㎝×60㎝）空鼓；二楼客厅、二楼两间卧室的天花板有脱落，脱落面积有十几平方米；摆放在二楼卧室里的一张床上方一条木结构支架断裂。
诉讼期间，冼森炎主张涉案工程总工程款为51980元，郭益灵已付26000元，尚欠25980元未付，主张以郭益灵拖欠的工程款来抵扣冼森炎主张的损失及修复费用。对此，郭益灵确认已付工程款26000元，但不确认工程款总额，并表示因为出现工程质量问题依据双方约定应扣减工程款的50%。
本院认为：郭益灵将其房屋的施工、装修工程以包工不包料的方式发包给冼森炎施工，双方构成建设工程施工合同关系，本案属建设工程施工合同纠纷。建设方与施工方应当签订书面的施工合同，但因郭益灵已经将工程施工完毕，冼森炎已经接受并入住该房屋，双方施工合同关系成立。建设方应当将施工合同发包给有资质的承包人施工，但因涉案工程属农民自建住房，不受建筑法的约束，冼森炎以个人名义承包郭益灵房屋工程，没有违反法律规定，双方合同关系依法发生法律效力。
关于郭益灵应否承担涉案房屋窗户、屋顶改建费用的问题。郭益灵诉请的依据为图纸设计的窗户为方形，屋顶外墙要出线，但实际施工的窗户为半圆形，屋顶外墙盖瓦。对此，郭益灵应举证证实其有向冼森炎交付房屋的设计图纸，且冼森炎未经郭益灵的同意擅自改变图纸施工，但涉案房屋为农民自建低层住宅，图纸并非施工的必要条件，郭益灵未能提供交付图纸给冼森炎施工的相关证据，而且工程承包的方式为包工不包料，即冼森炎仅负责施工，施工所需的原材料由郭益灵提供，而郭益灵主张的方形窗户、屋顶外墙出线与实际施工半圆形窗户、屋顶外墙盖瓦所需的原材料并不相同，故此，即便郭益灵在施工前有告知窗户要建成方形、屋顶外墙要出线，但其提供半圆形窗户、屋顶外墙盖瓦所需的原材料事实可以推知，涉案房屋的施工方案是经过郭益灵的同意并认可的，郭益灵现主张该部分的损失，与事实不符，本院不予支持。
关于冼森炎应否承担天花板修复费用、一楼地面修复费用、床受损费用的问题。郭益灵诉请的依据为二楼天花脱落，一楼地板砖空鼓，二楼天花脱落造成摆放在该房屋内的一张床受损。对该事实，双方并无争议，与本院现场勘验的结果也相符合，应予确认。冼森炎负责施工、装修的房屋一楼地板出现空鼓，建成后不久二楼天花即出现脱落，属施工瑕疵，冼森炎构成违约，应当承担相应的违约责任。冼森炎表示同意去修复天花，不同意承担修复天花的费用，但因为双方已失去信任，修复工作需要郭益灵的配合，难免再次出现争议，且根据《中华人民共和国合同法合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，郭益灵有权选择修复或者赔偿损失，现其主张的修复费用即为赔偿损失，应予采纳。对于修复、受损的费用，应当通过司法鉴定程序来确定，郭益灵经本院充分释明后拒绝申请，造成该部分费用无法做出准确的界定，本院依据已查明的事实做出酌情认定如下：1.天花修复费用10000元。从天花脱落现场的目测情况看，涉案房屋二楼客厅、两间卧室的天花除已脱落的十几平方米外，其他地方仍有继续脱落的较大可能，仅修复已脱落的部分，并不足以维护冼森炎的合法权益，依据公平合理的原则，应当将二楼客厅、两间卧室的天花全部清除后一并修复，依据需清除、修复的面积，所需原材料的市场价格及本市的人工费标准，该部分费用酌情为10000元。2.一楼地板砖空鼓修复费用18000元。依据现场勘验的结果，至少有9平方米的地板砖及下方的砂浆需要打碎、清理并重新铺设，修复该部分所需的人工成本及原材料费用较高，本院酌情认定为18000元。3.床受损费用200元。天花脱落造成摆放在下方一张床上的木结构支架断裂，该部分损失酌情为200元。以上均为郭益灵的损失，合计为28200元。
关于能否以拖欠的工程款抵扣上述损失的问题。冼森炎主张以郭益灵拖欠的工程款来抵扣前述债务，该处的抵扣实际为法律规定的抵销。当事人互付到期金钱债务，一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但是冼森炎主张的工程款，郭益灵并不认可，双方对该债务是否存在及数额的多少有争议，即冼森炎主张抵销的债务并不确定，不符合抵销的条件，其主张本院不予采纳。该部分争议，双方可以另行协商，如协商不成，冼森炎可以通过另案起诉的方式获得救济。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告冼森炎于本判决生效之日起七日内向原告郭益灵赔偿损失28200元；
二、驳回原告郭益灵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3340元（原告已预付），由原告郭益灵负担2720元，被告冼森炎负担620元（该款被告冼森炎于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 周 逵
审 判 员 陆招胜
人民陪审员 邬瑾瑾
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈炜宁
阮妙珍
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