湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1250号
上诉人（原审被告）：朱慰清，男，1970年10月7日出生，汉族，住湖南省汝城县。
委托诉讼代理人：朱正新，湖南为全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔德福，男，1983年2月13日出生，汉族，住江西省萍乡市。
被上诉人（原审被告）：杨曙光，男，1981年3月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人朱慰清因与被上诉人孔德福、杨曙光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人朱慰清及其委托诉讼代理人朱正新、被上诉人孔德福、杨曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱慰清上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并将第一项改判为“由朱慰清承担孔德福总损失369,878.35元的10%计36,987.84元，减去已支付的22,892.5元，实际尚应赔付14,095.34元”，或者将本案发回重审；2.由孔德福、杨曙光承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“朱慰清打电话叫孔德福移模板支撑点，朱慰清在现场指挥孔德福。”该认定与事实完全不符，事实上朱慰清不但没有叫孔德福去移模板支撑点，更没有现场指挥。2.一审法院仅凭孔德福一面之词就进行认定，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。3.退一步来说，从孔德福陈述来看，搭建模板本就是其工作内容，朱慰清只要按合同结算就可以了，没有必要多此一举到现场指挥。二、一审判决适用法律错误。1.根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条规定，朱慰清所建房必须在村庄、集镇规划区才适用，但本案并没有查明是否在规划区内。2.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，假设存在指示、选任过失，依司法实践，朱慰清也是承担10%的责任，承担50%的责任于情于理于法都不符。3.本案朱慰清对孔德福的受伤也无任何过错。
孔德福答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、划分责任正确、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
杨曙光答辩称，对朱慰清的上诉没有意见。
孔德福向一审法院起诉请求：1.判令朱慰清、杨曙光赔偿孔德福因提供劳务者受害的各项损失共391,480元；2.本案诉讼费由朱慰清、杨曙光承担。
一审法院认定事实：2016年5月10日朱慰清与杨曙光签订《建筑合同》,双方约定:由杨曙光以包工的形式承建位于汝城县卢阳镇东方村四组朱慰清的家庭五层楼房。2016年10月，杨曙光雇请孔德福从事撑模工作。2016年10月20日上午孔德福安装好二层到第三层的柱子模板后，回到朱慰清的老房子休息时，朱慰清打电话给孔德福，因安装好的一个柱子模板支撑点影响其安装浇灌混泥土的吊架，要求孔德福回建房工地移动模板支撑点。2016年10月20日上午10许，孔德福在移动模板支撑点过程中，不幸从2楼摔落地面受伤。当日，孔德福被送往汝城县人民医院抢救，后因伤情严重转院至韶关市粤北人民医院住院治疗。孔德福伤情经入院诊断：1.创伤性肝破裂；2.右肾挫伤；3.左上肢骨折；4.全身多处挫伤等。孔德福在肝胆外科抢救，施行右半肝切除术、胆囊切除术、左桡骨骨折切开复位内固定术等手术，共住院23天，住院期间共花费医药费用53,948元。孔德福出院时，出院医嘱：1.避免外伤，继续给予留置腹部引流管，如引流量很少后到肝胆外科门诊就诊复查拔引流管；2.继续全休2个月，住院期间陪护一人，出院后继续陪护一人1月；3.注意进行患肢腕关节功能锻炼；4.2个月后复查决定外伤骨折处活动的日期；5.1年后复查X线，视骨折愈合情况取内固定物，费用约6000元；6.门诊定期复查，不适随诊；7.适当加强营养。孔德福的损伤经郴州市庐阳司法鉴定所于2016年12月19日作出司法鉴定，分别构成九级、九级、九级、五级伤残，该损伤最终评定为五级伤残。
另查明，孔德福在汝城县人民医院抢救时被告朱慰清支付医药费2142.5元；孔德福在韶关市粤北人民医院住院时朱慰清给付费用20,000元；杨曙光给付孔德福费用10,000元；朱慰清垫付孔德福转院时救护车费750元。孔德福现被扶养人有：父亲孔冷恩（1957年4月7日出生），母亲甘友连（1956年8月2日出生），共生育一男一女；长子孔维烽（2007年6月24日出生），次子孔维龙（2015年5月4日出生），女儿孔美琳（2012年11月28日出生）。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方争议焦点有二个：一是各方当事人责任的划分；二是孔德福损失的确认。
关于各方当事人责任的划分。
公民的人身权受法律保护。孔德福作为提供劳务的一方在劳务过程中因移动模板支撑点摔落跌倒受伤，对该事实双方无争议。朱慰清抗辩认为，朱慰清与杨曙光之间是工程承揽合同关系，孔德福系受雇于杨曙光，按合同约定，杨曙光一方在施工过程中发生伤亡事故与朱慰清无关，应由杨曙光负全责。经查，杨曙光以包工的形式承建朱慰清的农村家庭建房，杨曙光是以280元/日雇请孔德福在该工地从事装模板工作。杨曙光作为雇主在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者,对提供劳务者的活动应负有提供安全生产条件和劳动保护义务。本案中,杨曙光作为工程承建方未提供必要的安全防护设备，未提供安全生产条件，也未在现场实际指挥建房,杨曙光的上述过错是造成孔德福受伤的主要原因。但事发当日，孔德福听从朱慰清（房主）指挥，在工地二楼移动模板支撑点时摔落跌倒受伤，系在从事雇佣活动过程中受伤，杨曙光和朱慰清应对孔德福的损害均应承担主要赔偿责任。虽然朱慰清抗辩提出朱慰清与杨曙光之间是承揽合同关系，孔德福系受雇于杨曙光，在施工过程中发生伤亡事故与朱慰清无关，应由杨曙光负全责，但《建筑合同》中的该约定与法律规定相抵触，系无效约定，无法律约束效力。经查，房主即朱慰清与杨曙光系一般承揽合同关系，朱慰清将农村建房以包工不包料的形式发包给杨曙光承建，杨曙光便按照朱慰清的要求完成工作，交付工作成果，朱慰清作为房主给付劳务报酬，这符合承揽合同的构成要件。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，杨曙光系从事建筑施工的自然人，须按有关规定办理施工资质审批手续，但未予办理，无相关建筑施工资质。朱慰清未尽到审查义务，将建筑施工工程发包给未办理施工资质审批手续或者不具有建筑施工资质的杨曙光承建，具有一定过错，应当承担相应选任过失的民事责任；且在建房过程中房主朱慰清单独通知孔德福到施工现场，并对建房施工进行指挥,故其应当在指示范围内对孔德福的损失亦承担一定的民事赔偿责任。孔德福在提供劳务过程中应当谨慎,但其未尽到必要的安全注意义务,亦存在一定过错,应自担一定的责任。综合全案案情，结合各方当事人的过错责任程度，本院依法确定由杨曙光承担30％的责任，朱慰清承担50％的责任，孔德福本人自负20％的责任为宜。
二、关于孔德福损失的确定。
1.医疗费，粤北人民医院医疗费收据为53,826.32元，汝城县人民医院医疗费收据为123元，合计医疗费为53,949.32元；但孔德福仅主张53,948元，未超过其幅度，予以确定53,948元。另朱慰清垫付汝城县人民医院医疗费2142.5元，总计医疗费为56,090.5元;
2.孔德福因提供劳务受伤住院23天，住院伙食补助费2300元（100元/天×23天=2300元）；
3.护理费，住院23天及医嘱出院后继续陪护一人1个月确定为4529.1元（孔德福未举证护理人员收入，参照农、林、牧、渔业平均工资计算31,191元／年÷365天×53天×1人=4529.1元）；
4.残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为262,477元；
①孔德福的损伤分别构成九级、九级、九级、五级伤残，最终评定为五级伤残，残疾赔偿金为131,916元（10,993元/年×20年×60%=131,916元），但孔德福仅主张109,930元，未超过其法定幅度，予以确定109,930元。
②被抚养人生活费：父亲孔令恩（60周岁）47,970.45元，母亲甘友连（61周岁）45,063.15元，大儿子孔维烽（10周岁）15,505.6元，小儿子孔维龙（2周岁）36,341.25元，女儿孔美琳（5周岁）27,619.35元【计算方式为：因本案被扶养人有5人，年赔偿总额累计超过了上一年度农村居民人均年生活消费支出额。5人前13年的生活费之和超过人均消费性支出9691元，经分段计算为：前8年（被扶养人的人数为5人）的生活费为8年×9691元/年=77,528元；第8年至13年（被扶养人的人数为4人）的生活费为5年×9691元/年=48,455元；孔令恩的生活费还有7年，应为：7年×9691元/年÷2×60%=20,351.1元；甘友连的生活费还有6年，应为：6年×9691元/年÷2×60%=17,443.8元；孔维龙的生活费还有3年，应为：3年×9691元/年÷2×60%=8721.9元】，但孔德福主张其父亲孔令恩的抚养费为37,363.5元，其母亲甘友连的抚养费为35,717.3元，其主张未超过其法定幅度，予以确定孔令恩的抚养费为37,363.5元，其母亲甘友连的抚养费为35,717.3元，故，被抚养人生活费合计确定为152,547元。
5.营养费，按医疗机构医嘱加强营养的意见酌情确定为2500元；
6.精神抚慰金25,000元；
7.误工费，住院23天及医嘱全休2个月确定为7092.75元（原告未举证其收入，参照农、林、牧、渔业平均工资计算31,191元／年÷365天×83天×1人=7092.75元）；
8.鉴定费800元；
9.根据交通费票据及实际发生的费用，交通费为2339元；另朱慰清垫付救护车费750元，总计交通费确定为3089元;
10.后续治疗费6000元，根据医疗机构的意见及孔德福的实际伤情该费用必然会发生，为减少孔德福的诉累，予以确认，与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
综上，孔德福的经济损失合计为369,878.35元。因此，孔德福的总损失由杨曙光承担30％计110,963.5元，减去已支付的10,000元，实际尚应赔付100,963.5元；由朱慰清承担50％计184,939.2元，减去已支付的22,892.5元，实际尚应赔付162,046.7元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、由被告朱慰清赔偿原告孔德福因提供劳务受伤所造成的总损失369,878.35元的50％计184,939.2元，减去已支付的22,892.5元，实际尚应赔付162,046.7元；二、由被告杨曙光赔偿原告孔德福因提供劳务受伤所造成的总损失369,878.35元的30％计110,963.5元，减去已支付的10,000元，实际尚应赔付100,963.5元；三、驳回原告孔德福的其他诉讼请求。以上赔偿款合计263,010.2元，限在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7172元，减半收取计3586元，由原告孔德福负担717元，由被告朱慰清负担1793元，由被告杨曙光负担1076元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱慰清申请证人朱忠千出庭作证，拟证明孔德福是杨曙光雇请的，孔德福受伤时朱慰清不在场。孔德福质证认为，证人朱忠千与朱慰清有利害关系，双方一起在韶关合伙建房，并且证人朱忠千一审未出庭二审出庭有悖常理，真实性、合理性都存疑，不予认可。杨曙光质证认为，证人证言的真实性存疑，不予认可。孔德福提供了一份谈话录音资料，拟证明是朱慰清打电话叫孔德福去移动模板支撑点的。朱慰清质证认为，对朱慰清夫妻与孔德福夫妻之间的谈话过程无异议，但相关内容无法证实是由朱慰清打电话叫孔德福去移动模板支撑点的事实。朱慰清是打电话给了孔德福，向孔德福反映其搭建的支撑点影响了吊机的安装，并不是指示孔德福怎么做。杨曙光质证认为，对谈话录音资料认可。本院认证认为，证人朱忠千的证言能够证明是杨曙光雇请孔德福从事装模板工作。谈话录音资料是客观真实的，予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：一、本案是否是朱慰清打电话叫孔德福移模板支撑点，朱慰清在现场指挥孔德福；二、本案各当事人的责任如何划分。
一、孔德福本人的陈述及朱慰清夫妇与孔德福夫妇的谈话录音的内容，可以证明是朱慰清打电话叫孔德福移动模板支撑点，但没有证据证明朱慰清在现场指挥孔德福。本案杨曙光雇请孔德福从事装模板工作，搭建模板、移动模板支撑点属于孔德福的工作内容，因此朱慰清打电话叫孔德福移动模板支撑点不应承担指示责任。
二、本案朱慰清与杨曙光系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，朱慰清将建筑工程发包给杨曙光承建，应当审查杨曙光是否有建筑施工资质及是否办理了施工资质审批手续等，但朱慰清未尽到审查义务，造成本案事故的发生，具有一定过错，朱慰清应当承担相应选任过失的赔偿责任。根据本案实际情况，朱慰清对孔德福的经济损失承担35%的责任。本案孔德福受雇于杨曙光，双方形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”的规定，杨曙光作为工程承建方未提供必要的安全防护设备及安全生产条件是造成孔德福受伤的主要原因，根据本案的实际情况，杨曙光对孔德福的经济损失承担40%的责任。孔德福没有相应的建筑资质，在提供劳务过程中未尽到必要的安全注意义务，存在一定的过错，应承担一定的责任，根据本案实际情况，孔德福对其经济损失承担25%的责任。
综上所述，朱慰清的上诉请求部分成立，一审法院认定事实正确，但划分各当事人责任不当，本院予以纠正。孔德福的各项经济损失为369,878.35元，由杨曙光承担147,951.34元（369,878.35元×40%），扣减杨曙光已支付的10,000元，杨曙光还需承担137,951.34元，由朱慰清承担129,457.42元（369,878.35元×35%），扣减朱慰清已支付的22,892.5元，朱慰清还需承担106,564.92元，由孔德福自行承担25%的责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省汝城县人民法院(2017)湘1026民初165号民事判决；
二、朱慰清于本判决生效后十日内赔偿孔德福各项经济损失106,564.92元；
三、杨曙光于本判决生效后十日内赔偿孔德福各项经济损失137,951.34元；
四、驳回孔德福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7172元，减半收取3586元，由孔德福承担897元，由朱慰清承担1255元，由杨曙光承担1434元；二审案件受理费5034元，由孔德福承担1258元，由朱慰清承担1762元，由杨曙光承担2014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 何双高
审 判 员 谢末钢
二〇一七年八月一日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。