河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第1486号
上诉人（原审被告）沧州市中心医院。
委托代理人闫威，该院颌面外科主任。
委托代理人马荣霞，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宪治，男
被上诉人（原审原告）张功奇，男，
二被上诉人委托代理人程清奎，河北东方伟业律师事务所律师。
上诉人沧州市中心医院因与被上诉人张宪治、张功奇医疗损害责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2012）运民三初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称，2010年11月9日，患者马凤香因左腭部有一蚕豆大小包块到被告处就诊，并入住被告颌面外科手术治疗。2010年11月21日，被告医生为患者进行了左腭包块切除手术，术后情况良好。2010年11月23日22时左右，患者出现呼吸困难，喘气急促，陪护家属及时报告了值班医生和护士，医生和护士到后对原告进行了抢救。由于医生和护士赶到不及时，抢救措施不到位，错过了抢救的最佳时机，造成患者大脑严重缺氧。虽经院方有关科室近一年多的治疗，患者始终不能苏醒，处于植物人状态。马凤香于2013年2月4日在被告处治疗期间死亡。患者入院花医药费600000元左右。原告认为，造成患者死亡的原因是被告护理不到位，抢救不及时，抢救措施不当所致，被告应当对此后果承担全部责任。被告的行为给原告及其全家造成巨大经济损失和精神痛苦。为此，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、撤销2011年12月22日原被告订立的协议中不公平条款，并确认协议书中欺诈胁迫部分内容无效；2、被告赔偿因医疗事故给原告方造成的损失965979.8元（包括之前我方支付的130000元医药费，不包括被告支付的治疗费、医疗费等费用600000元左右）；3、诉讼费及鉴定费用由被告承担。
原审被告辩称，到目前为止，被告已支付给原告方医药费378268.82元，并且原告所诉与事实不符，在认识上也存在错误。本案患者所患病症在当地医院经治疗后无缓解，为求进一步治疗入住被告医院，入院后完善了各项检查，初步诊断是中低分化粘液表皮样癌，增强CT报告是软腭后缘中等血供软组织肿块，舌骨上下水平两侧颈动脉窍前缘多发明显肿大淋巴结。针对患者病情，在排除手术禁忌后，于2010年11月21日进行“软腭恶性肿瘤切除术＋双侧颈清术＋带血管蒂游离前臂皮瓣修复术＋下颌骨劈开术＋气管切开术＋腹部取皮植皮术”。术中见左右两侧颈深上淋巴结大量转移，肿部同侧副神经周围大量淋巴结转移，而且累及左下颌后牙牙龈及咽后壁，完全摘除肿部后见咽后壁处有一直径为1.5厘米的淋巴结转移，彻底清除肿物周围转移淋巴结，手术顺利，术后送病理。病理回报，腭部中低表皮粘液表皮样癌，侵及横纹肌组织，左颈部淋巴结共11个，其中有5个转移，右颈部淋巴结有2个转移，左侧咽旁淋巴结2个全部转移。根据病理回报证实该患者是一个恶性程度非常高的癌症患者晚期，术后根据患者情况严格按照规范进行治疗和护理，术后第二天患者出现呼吸困难，是这种重大手术后难以防范的医疗意外。根据侵权责任法等相关规定，这是一种免责事由，所以院方认为该患者所诉损害其疾病本身是决定因素，医院对此不应承担损害赔偿。
原审查明，患者马凤香因左腭部包块到被告处就诊。2010年11月9日入住被告医院，入院诊断为腭部肿物。同年11月21日，被告对患者实施了“软腭恶性肿瘤切除术＋双侧颈清术＋下颌骨劈开术＋气管切开术”，术后抗炎治疗。同年11月23日，患者突发呼吸困难，出现呼吸暂停，经抢救复苏约10多分钟后，患者自主呼吸恢复，此后神志不清，呈持续植物人状态。患者马凤香自术后至出现上述异常情况期间，被告对其呼吸道观察和管理情况不详。北京法源司法科学证据鉴定中心出具司法鉴定意见：1、被鉴定人马凤香脑损伤的主要因素与围手术期呼吸道内痰栓形成具有较大可能性。2、沧州市中心医院在对被鉴定人马凤香的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人马凤香目前的状态（植物人）存在一定的因果关系。
患者在被告处治疗期间最终因多器官功能衰竭于2013年2月4日死亡。患者在被告处共住院818天。
另查明，原告因医疗所发生的各项费用及损失为：1、医疗费130000元（实际发生728269元，其中原告支付130000元）；2、误工费88617元（职工年平均工资39542元／年÷365天×818天）；3、护理费54275元（张宪治26000元＋张功奇护理期间扣发工资28275元）；4、交通费8180元；5、住院伙食补助费40900元（住院818天×50元／天）；6、营养费25000元；7、丧葬费19771元（职工年平均工资39542元／年÷12×6个月）；8、死亡赔偿金410860元（城镇居民人均年可支配收入20543元／年×20年）；9、精神损害抚慰金60000元。原告另支付司法鉴定费9150元。
还查明，马凤香在治疗过程中，双方于2011年12月22日达成协议，其中第二条主要约定，“乙方（马凤香）此次住院花费医疗费共计508268.82元，目前尚欠378268.82元，鉴于乙方家庭经济困难，甲方（中心医院）决定资助乙方此次住院所欠医疗费用378268.82元，乙方自行办理医保报销结算手续。上述资助款作为甲乙双方将来解决该医疗争议案的组成部分”。协议签订后，在后续的治疗过程中，原告新拖欠被告医疗费约220000元。
原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定意见书分析认为，被告在对患者马凤香的诊疗过程中，在围手术期对患者呼吸道的观察和管理方面存在不足，故医院的医疗行为存在过错，该过错对于及时发现、处理和判断患者呼吸困难、呼吸暂停的病情以及原因具有较大影响，与患者目前的状态（植物人）存在一定的因果关系。患者马凤香在持续植物人状态下最终死亡。因此，被告对患者在诊疗过程中的损害应当承担相应的赔偿责任。根据鉴定意见并结合患者病情，原审法院酌定被告承担70%的赔偿责任。患者虽然患有腭部中低分化粘液表皮样癌，但在治疗过程中其本身疾患并不必然会直接引起植物人状态直至死亡，因此，被告以医疗意外为由抗辩免除责任，理由不充分，原审法院不予采纳。被告在诉讼过程中提出原告应申请鉴定过错参与度，原告拒绝申请。原审法院认为，在医疗损害责任纠纷案件中，必须进行过错参与度鉴定没有法律依据，对被告的该主张原审法院不予采纳。
原被告双方于2011年12月22日所签订的协议，是为了解决原告的家庭困难，也是为了患者得以继续治疗所形成的一致意见，是双方的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。原告主张该协议不公平且存在胁迫情形，证据不足，原审法院不予支持。
关于原告的各项损失数额。关于医疗费，原告尚有220000元医疗费未支付给被告，基于被告的赔偿因素，原告对该220000元可不再支付，可冲抵赔偿额66000元（220000元×30%）。关于协议中被告资助的378268.8元，因双方约定该资助款作为将来解决医疗纠纷的组成部分，因此对该款不能认定为无偿给付，对该部分被告可冲抵赔偿款113481元（378268.8元×30%）。关于马凤香的误工费，马凤香生前虽然已退休，但其仍在参加劳动工作，被告因医疗损害导致其收入减少，被告应赔偿其误工费。但原告未提供劳动合同等证据证明其有固定收入，也未提供近三年平均收入，其误工费应当参照相同或相近行业标准计算。根据原告提供的的证据，马凤香属于财务人员，对照河北省统计部门公布的数据，查找不到相同或相近行业标准，因此，马凤香的误工费可参照职工平均工资标准计算。原告主张营养费按每天50元计算为40960元，依据不足，依据马凤香病情，原审法院酌定马凤香住院期间的营养费25000元。原告主张的精神损害抚慰金100000元过高，原审法院酌定支持60000元。原告主张的其他损失合理合法，原审法院予以支持。综上，被告在扣除可冲抵的部分后，应再赔偿原告406841元【（医疗费130000元＋误工费88617元＋护理费54275元＋交通费8180元＋住院伙食补助费40900元＋营养费25000元＋丧葬费19771元＋死亡赔偿金410860元＋精神损害抚慰金60000元）×70%-66000元-113481元】。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、被告沧州市中心医院再赔偿原告张宪治、张功奇各项损失406841元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5330元，由原告负担1600元，被告负担3730元；鉴定费9150元，由原告负担2745元，被告负担6405元。
宣判后，沧州市中心医院不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、原审判决上诉人承担70%赔偿责任，证据不足。本案是因患者马凤香生病于2010年11月9日入住上诉人处治疗，双方因医疗行为发生争议，请求医疗损害赔偿。根据《侵权责任法》的规定，医疗损害赔偿案件，患方要举证证明院方医疗行为存在过错，过错大小及过错与所诉损害后果的因果关系。而医疗行为是否有过错，与损害后果有否因果关系，及医疗过错在自身疾病自然转归、医疗行为过错的影响等诸多因素对损害后果的作用力中所占的比例，即责任度大小等这一系列问题，都是专门性问题，非专业人员无法判定，故《民事诉讼法》及《民事诉讼证据若干问题的规定》等一系列法律法规都对此作出了明确规定，对专门性问题，委托具备资格的鉴定人进行鉴定。而一审却以“必须进行过错参与度鉴定没有法律依据”为由，主观臆断，判令上诉人承担70%的责任，是与法律相悖的，是错误的。二、一审判决数额错误。一审对各项损失数额不仅计算有误，而且有部分应扣减的项目没有认定，以致一审对损失数额的认定存在错误。综上，一审认定事实错误，适用法律不正确，望二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决。
被上诉人张宪治、张协奇辩称，对运河区人民法院的判决我方也不服，但为了节约诉讼费用，在一审判决后我方想向人民检察院提起抗诉，因中心医院的上诉，我方才未提起抗诉。我方认为一审判决明显有误，上诉人应当对本次纠纷所造成的损失承担全部责任。一审法院判决上诉人承担70%的责任缺乏事实和法律依据。因本案的损害是医疗损害行为，根据《民法通则》及《侵权责任法》的相关规定，作为医疗机构承担的应是过错责任，本案中受害人马凤香因病到上诉人处接受治疗，致植物状态生存直至死亡。导致死亡的原因是上诉人方存在明显的医疗过错，马凤香不存在过错，所以一审法院判决被上诉人承担一部分费用是不合理的。请二审法院对一审法院的错误予以纠正。
经审理查明，二审查明事实，与一审法院查明事实一致。
本院认为，在因医疗机构的诊疗行为存在过错造成患者损害的案件中，绝大多数情况下均存在多因一果的关系，其中医疗机构的过错是一个原因，而患者自身疾病等因素亦是其损害的原因，认定医疗机构在何种程度上承担赔偿责任，除了其过错、因果关系是否存在外，与患者损害之间的因果关系程度亦是必要的考虑要件。故即使患方所主张医方存在的医疗过错成立且与患者人身损害存在因果关系，医方也不必然承担全部赔偿责任。就本案而言，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2012）临鉴字第511号《法医学鉴定意见书》，该鉴定意见书分析认为，上诉人沧州市中心医院在对患者马凤香的诊疗过程中，在围手术期对患者呼吸道的观察和管理方面存在不足，故医院的医疗行为存在过错，该过错对于及时发现、处理和判断患者呼吸困难、呼吸暂停的病情以及原因具有较大影响，与患者目前的状态（植物人）存在一定的因果关系。患者马凤香在持续植物人状态下最终死亡。因此，上诉人对患者在诊疗过程中的损害应当承担相应的赔偿责任。但本案患者所患腭部中低分化粘液表皮样癌，其自身疾病等因素与损害后果之间亦存在相当因果关系，因此可以适当减轻医疗机构的赔偿责任。原审法院根据查明事实判决由上诉人沧州市中心医院对马凤香受伤害的后果承担70％的赔偿责任，并无不妥。
对已报销费用应否扣除的问题。本院认为，城镇职工基本医疗保险是城镇职工所享受的国家政策性照顾，是城镇职工通过参加该保险所应享有的救济和帮助。医疗费用的报销问题涉及医疗保险关系，本案不予处理。
关于死亡赔偿金问题。由于沧州市中心医院的医疗行为，致使马凤香植物状态生存直至死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，马凤香死亡时尚未年满六十岁，其死亡赔偿金应当计算二十年。原审对此认定正确，依法应予确认。
关于误工费问题。马凤香生前虽然已退休，但其仍在参加劳动工作，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、三款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人并未提供证据证明马凤香存在固定收入，也并未举证证明其最近三年的平均收入状况的，根据被上诉人提供的的证据，马凤香属于财务人员，原审法院参照职工平均工资标准计算其误工收入并无不当。
关于精神抚慰金及营养费问题。马凤香因病死亡，时年58岁（1955年3月21日-2013年2月4日），因此给其亲属造成的精神痛苦不言而喻，被上诉人主张的营养费系实际支出的合理开支，原审据此酌情认定精神损害抚慰金60000元、营养费25000元并无明显偏高。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，由上诉人沧州市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 强
审判员 郭亚宁
审判员 穆庆伟
二〇一四年八月二十八日
书记员 霍灿磊