宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬东民初字第1410号
原告（被告）：邢大乐。
委托代理人：沙亮亮，浙江亚辉律师事务所律师。
被告（原告）：中土五环（上海）工程管理顾问有限公司。住所地：上海市浦东新区高科西路***号****室。
法定代表人：柳荣华，该公司总经理。
委托代理人：张毅霞，上海恒杰律师事务所律师。
委托代理人：胡鑫，该公司员工。
邢大乐为与中土五环（上海）工程管理顾问有限公司（以下简称“中土五环公司”）劳动合同纠纷一案，于2015年7月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。中土五环公司为与邢大乐劳动合同纠纷一案，于2015年7月28日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，该院受理后，以双方均不服同一仲裁裁决，本院受理在先为由，于2015年8月18日将该案移送本院，本院受理后，依法由审判员陈奕适用简易程序于2015年9月15日公开开庭进行了合并审理。邢大乐及其委托代理人沙亮亮，中土五环公司的委托代理人张毅霞及胡鑫到庭参加诉讼。邢大乐申请的证人李某到庭陈述。本案经庭外和解未果，现已审理终结。
邢大乐起诉称：2011年8月1日，邢大乐经前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称“前锦公司”）劳务派遣至中土五环公司工作，邢大乐与前锦公司签订有劳动合同。2012年12月17日，邢大乐与中土五环公司直接建立劳动关系，双方签订劳动合同，就权利义务进行了约定。2013年8月1日，双方续签合同，同时约定合同终止日期为2015年7月31日，基本工资（税前）为4000元／月。2013年7月起，邢大乐实际每月固定工资为13000元。2012年8月20日，双方签订备忘录及技术咨询服务合同各一份。在这两份文件中，邢大乐的收入除上述固定工资外，还包括工程管理费（按合同总额的2%计）及单项监理项目提成工资（按合同总额的17%计）。截止2014年底，按中土五环公司已收到的项目合同款计算，邢大乐应得的工程管理费为166327元、单项监理项目提成工资214200元，但中土五环公司未予支付。2014年9月2日，中土五环公司单方解除与邢大乐的劳动关系，但拖欠邢大乐2014年4月1日至2014年9月30日期间固定工资78000元。此外，邢大乐尚有注册监理工程师职业证、岗位资格证书、注册监理工程师职业印章、人防监理工程师职业证及上海市地铁培训职业证书在中土五环公司处。邢大乐曾向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但对仲裁裁决不服，故呈诉法院，请求判令：一、中土五环公司向邢大乐支付拖欠的2014年4月1日至2014年9月30日期间固定工资78000元、工程管理费为166327元、单项监理项目提成工资214200元，上述款项合计458527元，并加付100%赔偿金；二、中土五环公司向邢大乐支付违法解除劳动合同的赔偿金91000元；三、中土五环公司向邢大乐返还注册监理工程师职业证、岗位资格证书、注册监理工程师职业印章、人防监理工程师职业证及上海市地铁培训职业证书。
中土五环公司答辩并起诉称：邢大乐于2011年8月1日由前锦公司派遣至中土五环公司，任宁波分公司的负责人。双方签订的劳动合同约定的合同终止日期为2015年7月31日，月工资6500元，不存在提成工资。邢大乐据以主张提成工资的证据在仲裁时经鉴定系伪造。至于每月发放的超过6500元的款项系邢大乐提前支取的项目备用金，非固定工资组成部分。在劳动合同履行期间，邢大乐违反单位规章制度，滥用职权骗取单位报销款及租金差额，并以工作需要为名累计向单位借款120000元，且拒不归还。在劳动关系解除后，邢大乐拒不办理交接。故单位的解除劳动关系并非违法解除，无需支付赔偿金。同时，单位未予发放的2014年4月至8月工资应用于抵扣借款。综上，请求判令：一、中土五环公司无需支付邢大乐2014年4月至8月工资65000元；二、中土五环公司无需支付邢大乐违法解除劳动合同赔偿金87717元。
邢大乐答辩称：单位所述与事实不符，请求驳回其诉讼请求。
邢大乐为证明其主张，向本院提供如下证据：
1.仲裁裁决书及送达回执原件各一份，拟证明本案已经仲裁前置。
2.前锦公司的劳动合同原件一份、中土五环公司的劳动合同书原件二份（编号为130801、131124）、人事派遣通知书原件一份，拟证明双方存在劳动关系及权利义务等。庭前，邢大乐提供的中土五环公司的劳动合同书编号分别为121217、130801。
3.银行明细原件二份、证明原件一份，拟证明自2013年7月起邢大乐固定工资13000元／月，其中部分发放至邢大乐岳母刘玉兰银行账户中。
4.备忘录、情况说明、支付明细表、支付情况表、技术咨询服务合同原件各一份，确认函原件三份，付款凭证复印件三份，拟证明邢大乐除固定工资外另有管理费，以及管理费的计算基数。
5.录音材料及文字稿各一份，拟证明备忘录及技术咨询服务合同上单位印章由中土五环公司公章保管人胡鑫加盖，该二份协议合法、有效；邢大乐的相关证书现由单位保管。
6.张某出具的证明原件一份，拟证明备忘录及技术咨询服务合同上单位印章由中土五环公司公章保管人胡鑫加盖；邢大乐在任职期间以借款形式预支的工程项目款已于事后报销并入账；单位的报销制度不要求开支内容与发票内容一致。
7.李某出具的证明原件一份，并申请证人李某出庭，拟证明2014年2月前，邢大乐以借款或其他方式向中土五环公司预支的款项均已由相关人员签字后报销入账，款项结清，但借据未归还邢大乐；单位的账务制度不要求开支内容与发票内容一致，仅需单位相关人员签字认可即可。
李某陈述称：证人于2012年7月进入中土五环公司工作任会计，2014年7月离职。单位的营业执照及公章由胡鑫保管，员工证书由高爱琴保管。邢大乐系宁波分公司负责人，所有费用以发票形式入账，2014年2月前所有费用均已结清。邢大乐税前工资为13000元／月，是否有其他收入证人不知情。备用金实为邢大乐在开展工作期间以借款等形式向单位支取，并经相关负责人签字确认后领取的款项。单位仅有一枚公章，但应该使用过其他印章。单位至今仍拖欠证人工资。
8.备案文件原件一份，拟证明中土五环公司曾对外使用非登记公章。
9.员工上岗资格证书管理规定打印件一份，拟证明邢大乐的相关证书由中土五环公司保管。
经质证，中土五环公司对证据1、3的真实性无异议，对证据4中其他单位与中土五环公司间的款项往来金额无异议，对其他证据的真实性、合法性及关联性均有异议。对证据2中劳动合同记载的工作时间、地点、岗位及工资无异议，虽然劳动合同中记载月工资为4000元，但单位认可每月发放邢大乐6500元，多余款项为备用金。具体劳动合同以单位提交为准。证据4中备忘录、技术咨询服务合同中公章在仲裁阶段已经鉴定为假。证据5在形式上系非法证据，且录音中胡鑫亦未承认证书由单位保管。证据6证人未到庭接受质询，且证人与单位间存在利害关系，证言不可信。证人李某陈述称单位仅有一枚公章与事实相符，但证人与单位存在劳动合同纠纷，且至今未履行完毕，故其与单位存在利害关系，证言不应采信。证据8的真实性、关联性不予认可。证据8的落款时间为2014年，而邢大乐提供的备忘录、技术咨询服务合同落款时间为2012年，两份证据公章落款时间不同，不能据此证明单位私刻公章。证据9并非原件，且邢大乐并未提供其他证据证明单位目前保管有上述证书，故对证明目的不予认可。
本院认为，因单位对证据1、3及证据4中除备忘录、技术咨询服务合同外其他证据的真实性无异议，本院对此予以确认。虽单位对证据2的真实性提出异议，但其同样提供有编号为121217、130801的劳动合同书及人事派遣通知书、前锦公司的劳动合同书，故本院对原、被告均提供的上述证据真实性予以认定。邢大乐在仲裁庭审中自认其与单位直接签订劳动合同的起始时间为2012年12月17日，该事实与编号为121217的劳动合同书内容相吻合，而与邢大乐当庭提供的编号为131124的劳动合同书不符，故本院对编号为131124的劳动合同书不予认定。对备忘录、技术咨询服务合同的认定将在下组证据中一并予以阐述。证据5中邢大乐的待证事实仅有其单方陈述，单位方代表胡鑫在录音中仅允诺帮忙询问，并表示其并不负责证书事宜，故对邢大乐的待证事实，本院不予认定。证人张某未到庭，其身份信息不明，且单位对此不予认可，本院对真实性及证明力不予认定。证人李某因与单位存在另案劳动合同纠纷，故其证言证明力较弱。证据8与本案并无关联，对关联性不予认定。证据9非原件，且单位对此不予认可。同时，即使该证据为真，规定第2条第2款载明，如收取证书单位将向员工出具《资格证书收据》，因邢大乐未提供其他证据佐证单位收取证书事宜，故本院对邢大乐的待证事实不予认定。
中土五环公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1.限期办理工作交接通知函、快递面单复印件各一份，拟证明单位与邢大乐间劳动合同于2014年9月2日解除，但邢大乐至今未配合办理相关交接手续。
2.转账记录、记账凭证、付款回单、借款申请单复印件一组（共17页），拟证明邢大乐在职期间存在虚假报销；单位支付给邢大乐的部分款项非工资，而是备用金；邢大乐在职期间向单位借款共计120000元，要求在本案中予以折抵。
3.司法鉴定意见书原件一份，拟证明邢大乐据以主张管理费的备忘录、技术咨询服务合同中单位公章经鉴定系其伪造。
经质证，邢大乐对证据1、2的真实性有异议，邢大乐至今未收到单位的相关函件，即使单位通过公告方式与邢大乐解除劳动合同，公告亦应有相应的送达期限。邢大乐提供的证人证言证明备用金是以借款的形式申领，且已全部入账。2012年1月16日的借款申请单中借款事由一栏亦可佐证单位与邢大乐间确实存在管理费提成的约定。对证据3形式真实性无异议，但单位存在多个非登记公章，并不能以公章的真实与否来判定双方就管理费的约定是否真实。
本院认为，因证据1系复印件，且邢大乐表示未收到函件，故本院对真实性不予认定。证据2均系复印件，双方间存在的借贷纠纷与本案劳动争议无涉，且单位亦表示已另案起诉，故本院对该组证据的关联性不予认定。证据3系双方仲裁阶段共同委托鉴定，本院对真实性及关联性予以认定。因备忘录、技术咨询服务合同中单位公章经鉴定与其日常使用的公章不符，邢大乐未提供证据证明单位在其他场合曾使用同枚公章，故本院对邢大乐提供的上述证据的真实性不予认定。
本院经审理，认定事实如下：2011年8月8日，邢大乐与前锦公司签订劳动合同一份，由前锦公司派遣至中土五环公司，从事监理工作。
2012年12月17日，邢大乐收到中土五环公司的人事派遣通知书，单位承诺派遣期间工作年限视作连续工龄。同日，双方签订劳动合同，合同期限为2012年12月17日至2013年7月31日，邢大乐的工作岗位为监理，工资计发形式为计时工资，月基本工资（若非特别说明，均为税前应发工资）为1650元，岗位津贴随工作岗位调整，绩效工资随单位绩效考核情况及薪酬计发标准进行调整。
合同到期后，双方于2013年7月31日续签劳动合同，合同期限为2013年8月1日至2015年7月31日，岗位不变，工资计发形式不变，月基本工资调整为4000元，其他待遇不变。
2012年4月起，邢大乐实际担任中土五环公司宁波分公司负责人。
2013年7月起至2014年3月止，中土五环公司实际每月向邢大乐发放13000元。
2014年9月2日，中土五环公司在文汇报上刊登通告，内容为因邢大乐违法违纪将其予以开除，要求于见报后半月内到指定地点查询应结薪资，经单位审核无误并办理完工作资料交接后结清。薪资有异议的至指定地点核实，单位审核无误后于9月底前发放。今后邢大乐与公司无涉。
邢大乐为诉请事项向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年7月16日作出如下裁决：一、中土五环公司向邢大乐支付违法解除劳动合同的赔偿金87717元；二、中土五环公司向邢大乐支付拖欠的2014年4月至8月工资65000元；三、驳回邢大乐的其他仲裁请求。双方均对仲裁裁决不服诉至法院。
仲裁阶段，中土五环公司申请对邢大乐提供的备忘录、技术咨询服务合同上中土五环公司的印章真实性进行鉴定，宁波天童司法鉴定中心经鉴定，认为上述印章与劳动合同及人事派遣通知书上印章并非同一。
本院认为，本案的争议焦点如下：
一、邢大乐的工资及构成的认定。中土五环公司认可2013年7月至2014年3月期间每月发放邢大乐13000元，但辩称其工资应为6500元／月，剩余的6500元／月系备用金。本院认为，根据单位提供的第2组证据，邢大乐支取的备用金系以借款形式领取，且单位将款项汇入邢大乐名下浦发银行宁波分行账户内，而上述期间每月发放的13000元系汇入邢大乐名下招商银行宁波分行账户及邢大乐岳母刘玉兰名下建设银行兴化市南亭分理处账户，且2014年4月11日，单位向邢大乐名下招商银行宁波分行账户汇入11726.52元，注明款项为代发工资，单位并未就该两账户内款项的性质作出合理解释，故本院认为，单位对备用金性质的辩称缺乏事实依据，本院不予采信。邢大乐主张其除固定工资外尚有管理费提成，但其提供的据以计算管理费的两份证据上单位的印章经鉴定与单位其他的用章情况不符，虽邢大乐辩称单位存在私刻印章的行为，但未提供充分证据予以证明，亦未提供证据证明单位存在上述或其他相同用章行为，本院对其辩称不予采信。因管理费提成无事实依据，本院对此不予认可。综上，本院认定，邢大乐自2013年7月起月工资为13000元。
二、劳动合同的解除时间。虽然单位于2014年9月2日在文汇报上刊登通告，但通告上并未载明具体的劳动合同解除时间，同时通告中亦载明工资于9月底前发放。现单位无法举证证明通告送达邢大乐的具体时间，而邢大乐自认最终工作至2014年9月30日，故本院认为劳动合同于此时解除。
综上，因单位认可未支付2014年4月1日至2014年9月30日工资，构成拖欠劳动报酬，故对邢大乐要求支付上述期间工资的诉讼请求，本院予以支持。经核算，上述期间工资为78000元。单位主张以劳动报酬折抵借款无法律依据，本院不予支持，单位可另行提起诉讼。
三、赔偿金是否属于法院受案范围。劳动合同法规定，用人单位拖欠劳动报酬，劳动行政部门可责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中邢大乐主张拖欠工资加付的赔偿金应由劳动行政部门处理，本院不予支持。
四、单位是否存在违法解除劳动合同。单位以违法违纪向邢大乐提出解除劳动合同，但未提供充分证据证明其存在违法违纪行为，故单位的解除行为属于违法解除，应向邢大乐支付违法解除劳动合同的赔偿金。因邢大乐月工资高于宁波市2013年度职工月平均工资三倍，故赔偿金标准应按职工月平均工资三倍计算。经核算，违法解除劳动合同的赔偿金为85617元。
五、证书返还。因邢大乐未提供证据证明其证书由单位保管，故本院对其要求返还证书的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、驳回中土五环（上海）工程管理顾问有限公司的诉讼请求；
二、中土五环（上海）工程管理顾问有限公司支付邢大乐2014年4月1日至2014年9月30日期间工资78000元；
三、中土五环（上海）工程管理顾问有限公司支付邢大乐违法解除劳动合同的赔偿金为85617元；
上述第二、三项合计163617元，中土五环（上海）工程管理顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果中土五环（上海）工程管理顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
四、驳回邢大乐的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后的七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 员 陈 奕
二〇一五年十二月一日
代书记员 林静益