黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终312号
上诉人（原审原告）：黑龙江鸿基米兰热力有限公司,住所地黑龙江省双鸭山市尖山区八马路。
法定代表人：刘滨鹏,该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵双慧，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：冯子刚，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：黑龙江欧蓓莎房地产开发有限公司,住所地黑龙江省双鸭山市尖山区铁西路安邦花园1号。
法定代表人：胡初一,该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，男，1991年12月10日出生，汉族，住七台河市新兴区。
上诉人黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司（以下简称鸿基米兰公司）与被上诉人黑龙江欧蓓莎房地产开发有限公司（以下简称欧蓓莎房地产公司）供用热力合同纠纷一案，不服尖山区人民法院(2016)黑0502民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月5日开庭进行审理。上诉人鸿基米兰公司委托诉讼代理人赵双慧、冯子刚，被上诉人欧蓓莎房地产公司委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鸿基米兰公司的上诉请求：1、撤销一审判决,改判由被上诉人立即给付2016年3月4日之前拖欠上诉人供热费及违约金共计1082187元(其中供热费826235元,违约金255952元)；2、改判被上诉人给付上诉人从2016年3月5日起至实际给付之日止都逾期付款违约金(以826235元为基数,按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算)；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人主张用入网费冲抵拖欠上诉人的供热费及违约金符合法律规定,事实不清，适用法律错误。1、被上诉人是否能用其交纳的入网费冲抵拖欠上诉人的供热费和违约金,应当看被上诉人交纳的入网费是否应当返还。如果双方对入网是否应当返还没有任何争议,被上诉人主张用入网费冲抵拖欠上诉人的供热费及违约金符合法律规定。但是在本案中上诉人已经说明被上诉人交纳的入网费不应当返还的理由,并且提交了不应当返还的相关证据。所以一审法院在没有查清入网费是否应当返还的情况下,没有理由直接认定被上诉人的这一主张符合法律规定；2、被上诉人交纳的入网费是否应当返还,与本案并非同一法律关系,被上诉人如果认为入网费应当返还应当另行提起诉讼而非在本案中处理,一审法院直接认定被上诉人的这一主张,不但没有查清是否应当返还的事实,而且违反了不告不理的原则。二、一审法院对上诉人主张的违约金数额,超出255952元部分不予支持,属认定事实不清。1、一审已查明被上诉人拖欠上诉人供热费共计826235元(其中2014年-2015年度拖欠537715元,2015年-2016年度拖欠288520元),2016年3月4日双方签订协议书确定被上诉人拖欠违约金255952元。以上是2016年3月4日双方签订协议书之前被上诉人拖欠供热费和违约金的数额签订协议书后,被上诉人没有按照协议书给付欠款,所以在此之后势必仍然会产生违约金,一审法院没有理由在双方签订协议之后便不再支持上诉人主张的逾期付款违约金。2、上诉人与被上诉人签订的《供热并网合同》约定了违约金，按照日千分之一计算,上诉人没有按照该约定主张违约金,而是按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算违约金,并不违反法律规定,上诉人主张的违约金超出255952元的部分没有证据佐证。
被上诉人欧蓓莎房地产公司辩称，同意一审判决。
鸿基米兰公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告欧蓓莎房地产公司给付供热费826235元；2、被告欧蓓莎房地产公司给付违约金301111.96元；3、被告欧蓓莎房地产公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告鸿基米兰热力公司于2013年10月1日与被告欧蓓莎房地产公司签订供热并网合同，原告鸿基米兰热力公司为被告欧蓓莎房地产公司开发建设的欧蓓莎建材市场提供供热服务，并网用热建筑面积66338平方米，集中供热入网工程按建筑面积45元/平方米收取，入网工程费2985210元。合同签订后，原告鸿基米兰热力公司自2014年开始供热。被告欧蓓莎房地产公司于2014年1月9日给付被告鸿基米兰热力公司供热入网费985210元。原告鸿基米兰热力公司于2016年3月4日与被告欧蓓莎房地产公司签订协议书，内容为被告欧蓓莎房地产公司2014年-2015年度欠供热费537715元，违约金255952元，被告欧蓓莎房地产公司承诺2016年4月20日支付总计金额的50%为396833元，剩余50%在2016年5月20日前还清。被告欧蓓莎房地产公司承诺在2016年3月4日还清2015年-2016年欠供热费288520元。一审法院认为，原告鸿基米兰热力公司与被告欧蓓莎房地产公司之间的供热并网合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。原告鸿基米兰热力公司给被告欧蓓莎房地产公司提供了相应的供热服务，双方形成供热关系。被告欧蓓莎房地产公司应按协议约定履行义务，被告欧蓓莎房地产公司应给付原告鸿基米兰热力公司供热费826235元及违约金。原告鸿基米兰热力公司主张给付供热费的违约金数额应以双方签订的协议255952元为准，超出部分，没有证据佐证，一审法院不予支持。被告欧蓓莎房地产公司主张以在原告鸿基米兰热力公司入网费985210元冲抵欠其供热费及违约金，符合法律规定，予以支持。被告欧蓓莎房地产公司尚应给付原告鸿基米兰房地产公司供热费及违约金为96977元。被告欧蓓莎房地产公司辩解供热温度不达标，没有证据佐证，不予支持。综上所述，原告鸿基米兰房地产公司的诉讼请求，符合法律规定的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、被告黑龙江欧蓓莎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江鸿基米兰有限责任公司供热费及违约金96977元。二、驳回原告黑龙江鸿基米兰有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费14946元由原告黑龙江鸿基米兰有限责任公司负担13660元，由被告黑龙江欧蓓莎房地产开发有限公司负担1286元。
二审期间，上诉人鸿基米兰公司提交两组新证据，证据一、黑龙江省物价厅经（2011）383号《关于双鸭山市收取城市集中供热工程费的批复》，证明上诉人依据该文件规定向被上诉人单位收取每平方米45元的供热工程费符合法律规定，现在双方依据该文件签订的2013年10月1日供热并网合同已经依法成立，并实际履行，被上诉人应当支付工程款2985210元，实际支付985210元，此款为工程款属于建设施工工程费用，并非供热费，不能进行冲抵；证据二、建筑业统一发票，证明被上诉人在2014年10月27日向上诉人单位支付入网费985210元，由尖山区地税局代开建筑业统一发票，证明入网费属于建筑工程款类，与供热费买卖合同类属于不同性质的两种款项，不能互相冲抵。被上诉人欧蓓莎房地产公司认为证据一为真实的，但其证明的问题不同意；对证据二无异议。被上诉人欧蓓莎房地产公司未向法庭提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2016年3月4日签订的《协议书》确定了被上诉人拖欠上诉人的供热费及违约金的数额，是双方真实意思表示，符合国家法律法规的相关规定，被上诉人应按协议约定履行义务给付上诉人供热费826235元及违约金255952元。被上诉人在协议中承诺于2016年3月4日前还清陈欠热费288520元，但被上诉人没有履行向上诉人给付供热费的义务，应向上诉人给付到实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金。另外，入网费与供热费不是同一法律关系，被上诉人亦没有足额向上诉人交纳入网费，原审判决以被上诉人拖欠的入网费985210元冲抵被上诉人欠上诉人供热费及违约金显属不当，本院予以调整，被上诉人抗辩上诉人供热温度不达标没有向法庭举示相应的证据加以证实，且上诉人对此辩解不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销尖山区人民法院(2016)黑0502民初1476号民事判决；
二、被上诉人黑龙江欧蓓莎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人黑龙江鸿基米兰供热费共计826235元及违约金255952元，总计1082187元，及自2016年3月5日起至给付之日止以826235元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。
一审案件受理费14946元，二审案件受理费14946元，总计29892元，由被上诉人黑龙江欧蓓莎房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 于静哲
审判员 李 曌
二〇一八年六月十九日
书记员 樊 蕾