山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第81号
上诉人（原审被告）于敬文，男，1948年7月12日出生，汉族，身份证号码3706331948********，住荣成市荫子镇于家泊村。
委托代理人徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙吉明。
委托代理人于义理，荣成石岛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘新华。
委托代理人刘淑红，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人于敬文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣崖民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年农历正月底二月初，被告刘新华经案外人于维模介绍，将其养牛场（位于荣成市崖西镇东双村）中的房屋倒瓦工程交予被告于敬文施工。二被告约定该工程连工带料共计9000余元，至于该款如何分配使用，由被告于敬文自行决定。刘新华将活安排好后先行支付于敬文5000元，随后即到外地购牛。于敬文接手活的当天就领着原告、于维宝（系于维模之弟）、戴振奇、梁洪国四人开始干活。同年3月19日，当时刘新华尚未从外地回来，于敬文带领原告等上述四人已将倒瓦活基本完成。当日中午吃饭时，于敬文与原告等上述四人均喝了酒。下午，于敬文到西双村看活，原告等四人继续在刘新华处干活。于敬文回来后就开始给养牛场屋顶扫山头，原告亦在屋顶帮忙，期间原告在递灰时不慎从屋顶跌落受伤。于敬文随即安排于维宝与戴振奇将原告送至崖西医院，经简单处理后当日又转至荣成市人民医院，于敬文垫付了2000元押金。原告在荣成市人民医院共住院10天，其伤经诊断为右侧2、11肋骨骨折并血胸、T12椎体压缩骨折、T12椎体右下关节突骨折、L1、L2椎体右横突骨折、双下肺挫伤，发生医疗费9139.22元，其中农村合作医疗报销4480.54元，原告实际自负4658.68元。2014年1月26日，原告自行支付鉴定费1300元，申请威海鉴通司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、陪护时间及人数进行了鉴定。2014年2月10日，该鉴定所作出如下鉴定意见：1、原告的胸腰椎多发骨折构成九级伤残，其多发肋骨骨折构成十级伤残。2、原告误工时间为6个月。3、原告住院期间（10天）需要2人陪护，出院后卧床期间（50天）需要1人陪护。现原、被告因赔偿问题协商未果，遂成诉。
对于二被告之间就倒瓦工程的具体约定问题，被告于敬文称：其为别人倒瓦是按间算钱，当时并没有约定为房屋扫山头，在倒瓦活干得差不多时，刘新华才要求为其扫山头，当时在场干活的人均同意了才开始扫山头，但扫山头的价款双方还没有约定。对此被告刘新华称：倒瓦本身就要求将屋顶修得不漏，因此扫山头是倒瓦工程理所当然一包在内的活，也是基于此，其在下雨后查验屋顶不漏了才将倒瓦余款交由于维模转付。经查，于敬文为他人倒瓦后如果屋顶漏水，其均无偿进行修复。原告称对二被告之间的约定不清楚，其按照于敬文安排干活。
对于原告提交的鉴定报告，二被告经法庭释明后，未在指定期间内提交重新鉴定书面申请。对于误工费，原告主张按出工每天120左右计算，并提供证人戴某证言一份，该证言主要内容为：2012年10月，原告为他人下苹果和在冷风库进苹果，干了28天，工资每天100元；2012年11月，原告在威海热河村修河坝26天，每天110元；2012年12月，原告在温泉南零修管道8天，每天100元。二被告对此以原告打零工是偶然行为为由提出异议。经查，原告家有耕地2亩。
另查，被告于敬文常为他人倒瓦。原告受伤后，于敬文与梁洪国将被告刘新华处的剩余活完成。在倒瓦工程完工时，被告刘新华尚未从外地回来，事发后多日刘新华才回来，其回来后将剩余倒瓦款交由于维模转付被告于敬文。现刘新华已将倒瓦款全部付清。在涉案工程中，被告于敬文为跟随其干活的原告等四人每天每人支付报酬120元，现工钱均已结清。在实际施工时，于敬文曾协商原告等四人统一购买保险，并承诺相关保费其为原告等四人负担一半。但此后于敬文一直未实际收取保费，亦未购买保险。本案事故前，于敬文从未为原告等四人准备过安全带等防护措施。
原告住院期间由其妻子邹本水与女婿胡新刚共同护理，原告与陪护二人均系农村户口，出院后由邹本水继续陪护。二被告对原告主张的护理费没有异议。对于医疗费，原告主张按照其提供的农村合作医疗参合人员住院补偿审核表上的数额进行确定。事故后原告由崖西医院转至荣成市人民医院花费出租费100元，出院打出租花费200元。原告出院后未再复查。原告对其主张受伤系因屋顶塌陷的事实未提供证据加以证实。
2013年山东省农民人均纯收入为10620元。
以上事实有原、被告的陈述、农村合作医疗参合人员住院补偿审核表、门诊病历、住院病历、鉴定报告相关证据在案为证。
原审法院认为，被告刘新华将其养牛场的房屋倒瓦工程交由被告于敬文施工，并将工程款全部结算给于敬文，可以认定二被告之间就倒瓦事宜形成了承揽合同关系。原告等四人作为劳务提供人，其劳动报酬按日计算后从于敬文处领取，于敬文亦承诺出资为四人购买保险，故其与于敬文之间符合雇佣关系特征。现原告在施工过程中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《人身损害司法解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，被告于敬文作为雇主，应当对原告的事故损失承担赔偿责任。但原告中午干活间歇时就餐饮酒，该行为对其后屋顶高处作业的注意能力必然造成影响，故原告自身亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告对本案事故损失应当自负一定责任。对于被告刘新华是否应对原告损害承担责任的问题，《人身损害司法解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中被告刘新华作为定作人，其在向于敬文安排好活后即到外地购牛，对原告受伤经过完全不知情，况且农村倒瓦属于房屋修缮范围，一般都是由会倒瓦手艺的个体工匠进行施工，无需进行资质审批。于敬文具备倒瓦手艺，刘新华将养牛场房屋的倒瓦工程交由于敬文施工，其在定作、指示或者选任上并无过失。而且原告虽主张其系因屋顶塌陷跌落受伤，但于敬文却主张系原告自己从水泥托上踩蹭后跌落受伤，现原告并未提供证据证实养牛场屋顶存在塌陷危险以及其受伤与该危险存在因果关系，反而于敬文在组织施工过程中未提供安全带等防护措施却是事实。至于被告于敬文主张扫山头不属于其承揽范围的问题，首先，从查明的事实看，刘新华向于敬文安排好活后支付了预付款5000元即离开，直到活干完也没有回来，由此可见，二被告之间显然先谈活后付款。而在刘新华回来之前于敬文就已经将包括扫山头在内的所有活施工完成，在这种情况下，于敬文负有证实扫山头不在约定工程之内的举证责任，但于敬文仅提出口头主张，并未举证证实。相反，于敬文自己提出的未约定扫山头价款之主张，却与刘新华提出的扫山头是倒瓦一包在内的活之主张相互吻合。其次，于敬文为他人倒瓦必须保证屋顶不漏，否则均无偿修复，而扫山头的目的正是防止屋顶漏水，故就常理而言，刘新华之主张显然符合常理。据此，被告于敬文就此提出的抗辩，理由不当，不予采纳。综合考虑以上各方面因素，本案中赔偿原告受伤损失的责任比例以被告于敬文承担70%，原告自负30%为宜。
对于原告主张的损失，原告因伤发生的医疗费是9139.22元，其中农村合作医疗报销4480.54元，其实际自负医疗费金额为4658.68元，对于农村合作医疗报销款，因该部分款项是原告基于人身保险关系获得的赔偿，保险赔偿与本案的侵权赔偿系两个独立的法律关系，不能以保险赔偿减免侵权人的侵权责任。故原告主张按农村合作医疗参合人员住院补偿审核表上记载的医疗费发生总额9139.22元诉请医疗费，应予支持。被告于敬文支付的2000元押金应当从其应当负担的数额中扣除。原告所提交鉴定报告内容依据充分，内容合理，且二被告经法院释明后均未在指定期间内提出重新鉴定申请，故该鉴定报告内容可以作为定案依据。原告系农村户口，且居住地在农村，家中亦有耕地，农闲时外出打零工具有偶然性，且原告所提供证据无法证明其事发前长期从事非农业工作，故原告之误工费应当按照2013年山东省农民人均纯收入额进行计算。原告主张按照每天120元左右计算，于法无据，不予支持。对于护理费，原告主张数额未超过法律规定数额，且二被告对原告主张额均无异议，故对原告主张的护理费予以确认。对于交通费，应当根据原告及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。现原告仅在入院、出院时花费了出租费，结合考虑路程距离与出租收费情况，本案交通费以300元为宜。对于精神损害抚慰金，原告因本案事故中造成两处伤残，其自身必然因此遭受精神痛苦，结合本案中当事人的过错程度、责任承担能力、原告之伤情以及原告居所地生活水平等因素综合考虑，原告诉请精神损害抚慰金2000元，并无不当，予以支持。原告主张的其他费用数额均符合法律规定，应予确认。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告于敬文赔偿原告医疗费4397元（9139.22元×70%-2000元）；二、被告于敬文赔偿原告护理费1267.7元（1811元×70%）；三、被告于敬文赔偿原告误工费3717元（10620元÷12个月×6个月×70%）；四、被告于敬文赔偿原告伤残赔偿金32709.6元（10620元×20年×22%×70%）；五、被告于敬文赔偿原告住院伙食补助费210元（30元／天×10天×70%）；六、被告于敬文赔偿原告交通费210元（300元×70%）；七、被告于敬文赔偿原告精神损害抚慰金2000元；八、被告于敬文赔偿原告鉴定费910元（1300元×70%）。以上共计45421.3元，被告于敬文于判决生效之日起十日内付清。九、驳回原告对被告刘新华的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1737元，由被告于敬文负担936元，原告负担801元。
宣判后，上诉人于敬文不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。理由为：原审法院认定事实不清，证据不足。首先，上诉人与刘新华之间的约定是牛场的35间房屋的倒瓦工作，并不包括导致孙吉明受伤的西厢的扫山头工作。山头的打扫应是一种义务帮工，从承揽费用中可以体现。因此，被上诉人刘新华应当承担相应的法律责任；其次，原审法院认定上诉人与被上诉人刘新华约定工程连工带料共计9000元，刘新华将活安排好后先行支付上诉人5000元，属于主观臆断，与事实不符。刘新华是事后支付的费用，总计费用不足9000元；第三，被上诉人刘新华明知上诉人于敬文没有用人资质，而任由其翻新建设，应当与上诉人于敬文承担连带赔偿责任。
被上诉人孙吉明答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人刘新华答辩称，上诉人于敬文与其约定的工作内容时，重点强调倒瓦时保证房屋不漏水，扫山头是工作范围之内的。双方还约定工钱是9000元，包括扫山头与倒瓦及人工费和材料费，该工程属于包工包料的形式，其早已将全部工程款支付给了上诉人，且在被上诉人孙吉明起诉之前，上诉人从来没有提及有人受伤。施工期间，其并不在场，对该起事故一无所知。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经二审查明，本案中双方所称的“扫山头”工作是指将正房山头以及与西厢房顶相连的接缝处进行清理，并用水泥等建筑材料进行修补，以防漏水。
二审查明的其他事实同原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人刘新华是否应当承担法律责任的问题，从查明的事实看，被上诉人刘新华与上诉人于敬文约定为被上诉人刘新华的养牛场倒瓦，上诉人于敬文包工包料进行施工，被上诉人刘新华先付劳务报酬5000元，余款待工作完成后付清。后上诉人于敬文雇佣被上诉人孙吉明等人施工，并约定由上诉人于敬文负责支付劳务报酬，每日120元。各方均照此履行了各自的义务。据此，能够认定被上诉人刘新华与被上诉人于敬文之间系承揽关系。现，被上诉人孙吉明在扫山头的过程中不慎摔伤。上诉人于敬文称扫山头不是其承揽施工的内容，但从查明的事实看，正房与西厢房是相连接的，上诉人于敬文等人在连接处进行扫山头工作，目的是为了防止屋顶漏水，与倒瓦的目的是一致的。因此，扫山头工作应是倒瓦的收尾工作，属于上诉人于敬文承揽的倒瓦工作的组成部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。目前，农村倒瓦工作，就施工人是否需要资质的问题现并无具体规定，因此，被上诉人刘新华作为定作人在定作、指示及选任上并不存在过错，被上诉人刘新华不应承担赔偿责任。
上诉人于敬文与被上诉人孙吉明之间系雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，上诉人于敬文作为雇主，应承担赔偿责任。被上诉人孙吉明对事故的发生存在一定过错，亦应承担相应的赔偿责任。原审法院认定由上诉人于敬文承担70%的赔偿责任，由被上诉人孙吉明自行承担30%的责任并无不当，依法应予维持。
综上，上诉人的上诉人理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1563.3元，由上诉人于敬文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一五年五月十三日
书 记 员 毕艳玉