浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商外初字第66号
原告：来列民。
委托代理人：谢冰冰。
委托代理人：赵军。
被告：浙江比奇厨卫设备有限公司。
法定代表人：倪文校。
委托代理人：陈宁。
被告：比奇控股集团有限公司。
法定代表人：倪文校。
委托代理人：陈宁。
被告：杭州比奇实业有限公司。
法定�表人：陈统虚。
被告：太仓兴达制罐有限公司。
法定代表人：施正南。
委托代理人：张杰。
委托代理人：邬铁军。
原告来列民为与被告浙江比奇厨卫设备有限公司（以下简称比奇厨卫公司）、比奇控股集团有限公司（以下简称比奇控股公司）、杭州比奇实业有限公司（以下简称比奇实业公司）、太仓兴达制罐有限公司（以下简称兴达公司）民间借贷纠纷一案，于2013年4月10日向本院提起诉讼，本院于同日审查受理后，依法组成合议庭进行审理。案件审理中，被告兴达公司在法定期限内向本院提出管辖权异议申请，本院审查后作出（2013）浙杭商外初字第66-1号民事裁定书，驳回其异议申请。被告兴达公司不服并提出上诉，浙江省高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）浙辖终字第64号民事裁定书，驳回上诉维持原裁定。本案于2013年10月15日、2014年1月17日、4月9日三次公开开庭进行审理，来列民的委托代理人谢冰冰、被告兴达公司的委托代理人张杰均到庭参加诉讼；来列民的委托代理人赵军参加了第二次开庭，兴达公司的委托代理人邬铁军参加第二、第三次开庭。被告比奇厨卫公司、比奇控股公司、比奇实业公司经本院依法送达传票传唤，无正当理由三次均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告来列民诉称：2011年7月，被告比奇厨卫公司与原告来列民商定借款和抵押担保相关事宜。原告与比奇厨卫公司签订《最高额抵押担保借款合同》，约定：贷款人同意在2011年8月1日至2014年7月31日期间向借款人出借资金，用于生产经营，最高抵押额为人民币1300万元；在上述期间内借款人应在最高贷款期限内逐笔向贷款人提出；借款期限、利率以每笔借款借据为准；比奇厨卫公司以自有房产（长房证第00101126、00101127号两处房产）向原告提供担保；抵押担保范围包括：主债权、利息、违约金、实现债权所需费用等；上述两处房产业已在房管局办理抵押登记。
《最高额抵押担保借款合同》签订后原告按约定逐笔履行了交付借款义务，其中双方就人民币800万元借款，根据《最高额抵押担保借款合同》的约定，签订了明确具体借款金额、期限、利息等内容的《借款合同》约定借款期限为：2012年4月28日至2012年12月28日，金额为800万元人民币；月息4分。同日，被告比奇厨卫公司向原告出具了800万元收条。协议同时追加担保人比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司为原告收回债权提供连带保证责任。借款到期后，被告比奇厨卫公司未能按约定还款，故诉至法院请求判令：一、被告比奇厨卫公司归还借款本金人民币800万元，借款期内利息人民币140.3万元，并按银行同期贷款利率的4倍支付利息至�际清偿之日止；二、被告比奇厨卫公司承担原告律师代理费损失人民币8万元；三、从拍卖、变卖抵押担保的长房证第00101126、00101127号两处房屋的价款中有限受偿；四、被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司对被告比奇厨卫公司以上还款义务承担连带保证责任，范围包括主债权、利息、实现债权所需费用；五、由四被告共同承担本案诉讼费和财产保全费用。案件审理中，原告向本院提出变更诉讼请求的申请，即将第一、四项诉讼请求变更为：一、被告比奇厨卫公司向原告归还借款本金人民币1200万元，并按银行同期贷款利率的4倍支付利息至实际清偿之日止；四、被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司对被告比奇厨卫公司还款义务中的人民币800万元承担连带保证责任，范围包括主债权、利息、实现债权所需费用。本院审查后予以准许。
被告比奇厨卫公�、比奇控股公司、比奇实业公司未答辩。
被告兴达公司答辩称：第一，兴达公司对本案所涉担保事项不知情，也从未见过《借款合同》，未在《借款合同》上盖公章。公章系伪造，申请鉴定；第二，兴达公司的公章、合同章、财务章及法定代表人施正南的私章曾在2012年3月1日被盗，兴达公司当时向公安机关报案；第三，从原告提供的证据材料看，并没有与该份《借款合同》相对应的资金往来。所以，本案所涉借款事实并不存在，兴达公司从未为此借款事项提供担保。在司法鉴定程序完成以及原告变更诉讼请求后，兴达公司补充答辩称：第一，兴达公司仅仅是为2012年4月28日借款提供的担保，但该合同没有载明是其他合同的组成部分或附件。根据《最高额抵押担保合同》的约定，如果要展期，要提前书面申请，经同意后，另行签订展期还款协议，所以2012年4月28的《�款合同》，既不是最高额抵押担保合同项下的借款的展期，也不是最高额项下发生的新的借款，这是一个完全单独的合同。如果兴达公司在该份《借款合同》上签章有担保责任，那么应就该份《借款合同》发生的借款承担担保责任。由于该合同并没有实际履行，合同签订当天，被告比奇厨卫公司没有收到款项，比奇厨卫公司的收条内容与事实不符，被告兴达公司无需承担任何担保责任。第二，涉案的借款合同是原告与被告比奇厨卫公司为了达到将兴达公司列入担保，为被告比奇厨卫公司过去的借款承担担保责任而恶意窜通达成的虚假借款合同。理由是：1、从该《借款合同》设置的房产抵押看，《最高额抵押担保借款合同》中已经设置了抵押的房产，在《借款合同》中却重复设置，原来抵押三年，在《借款合同》中却改成了8个月，明知房产交易中心不会受理，有违�常理。2、从《借款合同》约定的内容看，只约定了金额和期限，没有约定利率，违背出借款项的目的，证明双方签订合同只是想让被告兴达公司承担担保责任，忽略了利息问题。3、从《借款合同》约定的生效条件看，约定由双方代表签字盖章后生效，但在合同落款处并没有借款人、担保人签字，因此该《借款合同》不符合生效条件而没有生效。其实，没有签字的原因是兴达公司的公章是被告比奇厨卫公司盗盖的，没有经过兴达公司股东会或者董事会的授权。4、从兴达公司之外的被告对原告诉前的配合来看，起诉前主债务人出具了两份证明，一份证明上对借款有多少金额没有明确，这是只想把兴达公司的法律关系拉进去而忽略了金额。另一份证明对比奇厨卫公司2012年4月28日借款800万元，利率四分没有写入借款合同进行确认，正常情况下，原告诉被告，被告事前不�能配合原告出具任何的证明，如此配合证明双方恶意串通，因其他被告已无还款能力，他们的目的是要兴达公司承担担保责任。5、从本案当事人出庭情况看，原告本人以及被告比奇厨卫公司、比奇控股公司、比奇实业公司均没有到庭，显然是害怕出庭，无法自圆其说。所以本案涉及虚假诉讼，《借款合同》不是被告兴达公司的真实意思表示，合同无效。第三，原告在休庭后再变更诉讼请求，程序上是否合法值得商榷，其对增加的400万借款和利息要求被告兴达公司承担连带担保责任缺乏依据，因为增加的400万元不是在4月28日支付的，所以履行的并不是2012年4月28的《借款合同》，而是在履行《最高额抵押担保借款合同》，被告兴达公司无需承担担保责任。综上，请求法庭驳回原告对被告兴达公司的诉讼请求。
原告来列民为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1�《最高额抵押担保借款合同》，证明原告与被告比奇厨卫公司签订合同的事实，原告对诉争房屋享有优先受偿权。
2、他项权证，证明原告为抵押房产权利人的事实。
3、《借款合同》、收条、证明两份、汇款凭证，证明被告比奇厨卫公司收到合同项下借款，以及其它被告对该合同项下借款提供担保的事实。
4、《委托合同》、发票，证明原告的律师费损失。
5、变更登记通知书，证明被告兴达公司法定代表人变更情况。
6、公司章程，证明被告兴达公司公司章程未就公司对外提供担保需要决议作出规定。
7、公司印章印记，证明被告兴达公司于2012年1月至5月期间一直在使用编号为3205850936161的印章。
8、2011年度年检报告，证明被告兴达公司2012年4月18日前一直使用编号为3205850936161的印章。
9、公章缴销备案登记，证明被告兴达公司于2012年6月18日持上述旧公章、合同专用章在公安局缴销备案换取新公章。
补充提交：
10、2012年5月11日的进账单，证明原告交付人民币200万元借款的事实。
11、2012年5月14日的现金缴款单、2012年5月14日的取款单，证明原告从自己的卡上以取现的形式存入被告比奇厨卫公司的账户人民币200万元，从银行受理编号上看，可以看出是先受理取款，再受理存款，经办人是银行同一个工作人员。
12、律师费发票，证明原告实际支付了律师费。
13、原告来列民账户转出到对方账户的转账凭证，证明200万元实际到对方账户的事实。
被告比奇厨卫公司、比奇控股公司、比奇实业公司未向本院提交证据。
被告兴达公司为支持其答辩意见，向本院提交江苏省兴达市公安局陆渡派出所出具的情况说明，证明在2012年2月29日至3月1日太仓兴达公司的保险箱被盗，保险箱内有太仓兴达公司的公章。
案件审理过程中，被告�达公司申请本院对《借款合同》中被告兴达公司公章的真实性以及合同中签字与公章形成的先后次序进行鉴定，原告则要求增加鉴定的检材样本。本院审查后予以准许，并委托浙江大学司法鉴定中心完成鉴定事项，浙江大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份。
上述证据经庭审质证，本院结合当事人的意见，认证如下：
一、关于原告提交的证据。
被告比奇厨卫公司、比奇控股公司、比奇实业公司未到庭，视为放弃质证的权利。被告兴达公司对原告证据1的真实性有异议，不清楚订立的情况；对证据2的形式真实性无异议，但与对关联性有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为收条不足以证明该借款合同项下的800万元借款已实际支付，三张付款凭证为业务申请书，且均发生于借款合同之前，与4月28日所订立的借款合同无关；对证据4的真实�有异议，认为没有实际支付律师费的凭证；对证据5至9中盖有工商局印记的材料的真实性予以确认，其余均有异议且认为与本案无关联性；对证据10-13的真实性无异议，但认为不能证明款项已经到账。
本院审查后认为，原告证据1-13均为原件，且可互相印证，可以确认其真实性，上述证据可以证明原告与被告比奇厨卫公司之间存在借款关系，本院确认其证据效力。
二、关于被告兴达公司提交的证据。
被告比奇厨卫公司、比奇控股公司、比奇实业公司未到庭，视为放弃质证的权利。原告来列民对被告兴达公司提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为公安机关并未受理该报案，且该证据不符合证据的形式要件，因为派出所无权对外出具证明。本院审查后认为，因未有进一步证据证明公安立案和调查的结论，故该证据尚不足以证明当时被告兴达公司公章被盗的事实。
原告与被告兴达公司对《司法鉴定意见书》均无异议，本院确认其证据效力。
综合上述有效证据以及双方当事人庭审陈述，本院查明如下事实：
2011年7月30日，原告来列民作为贷款人、被告比奇厨卫公司作为借款人和抵押人共同签订《最高额抵押担保借款合同》约定：来列民同意在2011年8月1日至2014年7月31日期间向比奇厨卫公司出借资金，用于生产经营，最高贷款限额为1300万元；在借款期限内，比奇厨卫公司应在最高贷款限额内逐笔向来列民提出，各笔借款期限、利率以当笔借款借据约定为准；还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金到借款期限届满时一次性归还，利随本清；比奇厨卫公司以位于长兴县泗安镇白莲村的房产（长房证第00101126、00101127号）作为抵押物为贷款人在合同项下发生的所有债权提供抵�担保，担保范围包括：主债权、利息、违约金、实现债权所需费用，包括律师代理费等其他合理费用；比奇厨卫公司若需要延长借款期限，应在贷款到期前以书面方式向来列民提出申请，另行签订展期还款协议；若不归还贷款本金，从逾期之日起按借款借据所约定利率加收50%的罚息利率计收罚息，不按期偿付利息，则按罚息利率计收复息。合同签订后，比奇厨卫公司的两处房产办理了抵押登记。
2012年2月29日、3月6日、3月28日，来列民分别向比奇控股公司汇款400万元、250万元、250万元，合计900万元；来列民自认此后收到过还款100万元。
2012年3月2日，被告兴达公司法定代表人从吴文雄变更为高建轶，高建轶系被告比奇厨卫公司董事。
2012年4月28日，原告与被告比奇厨卫公司签订《借款合同》约定：被告比奇厨卫公司向原告借款800万元，借款期限自2012年4月28日起至12�28日止；被告比奇厨卫公司自愿以前述房产作抵押担保，抵押期限自合同生效之日起至履行完毕合同止；担保人比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司自愿以公司的所有财产为借款进行连带责任保证担保。比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司在担保人栏中均予以盖章。同日被告比奇厨卫公司向原告出具收条一张，内容为“今收到来列民2012年4月28日签订的《借款合同》项下的借款人民币捌佰万元”。
2012年5月11日、14日，原告来列民分别向被告比奇厨卫公司汇款200万元，合计400万元。
2012年6月11日，被告兴达公司法定代表人从高建轶变更为施正南。
2013年3月27日，被告比奇厨卫公司出具证明表示“公司与来列民自2011年7月至今的借款关系均依据双方签订的最高额抵押担保借款合同履行，其中2012年4月28日至2012年12月28日的借款800万元，约定利息为4分，当时没写入借款合同，现特出此证明。”同年4月，原告向本院提起本案诉讼。
2013年12月31日，浙江大学司法鉴定中心向本院出具《司法鉴定意见书》：2012年4月28日《借款合同》上担保人处的印文“太仓兴达制罐有限公司”与该公司2012年6月18日留存于江苏省太仓市公安局公章缴销备案登记档案中的印文、留存于江苏省太仓市工商局档案中2012年5月17日《太仓兴达制罐有限公司董事会决议》首页的印文“太仓兴达制罐有限公司”是同一印章的盖印。与该盖印印文相交的书写文字形成的顺序是先写字，后盖印。
另查明：原告来列民为本案诉讼聘请了律师，目前已支出律师费人民币8万元整。
本院认为：本案的争议焦点为：第一，原告来列民是否已经为本案所涉合同履行了出借义务；第二，被告兴达公司在《借款合同》上的签章是否有效，比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司是否应为本案800万借款承担担保责任。
关于第一个问题，原告来列民是否已经为本案所涉合同履行了出借义务。原告来列民与被告比奇厨卫公司订立《最高额抵押担保借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。从该合同签订之后至双方约定的最高额借款期限届满前，原告共计向被告比奇控股公司汇款900万元、向被告比奇厨卫公司汇款400万元，合计1300万元，数额与《最高额抵押担保借款合同》约定相符，考虑到被告比奇厨卫公司已确认来列民向被告比奇控股公司付款系由其指示，且被告比奇控股公司与被告比奇厨卫公司系关联企业，本院认为该1300万元的支付系原告来列民履行《最高额抵押担保借款合同》项下出借款项的义务，双方的借款关系成立。本案争议的《借款合同》订立于2012年4月28日，综合以下几点因素：一、该合同的订立在《最高额抵押担保借款合同》履行期间，原告已支付了部分款项，但尚未超过最高限额；二、被告比奇厨卫公司的《证明》内容已表明2012年4月28日《借款合同》中的800万系依据2011年7月30日的《最高额抵押担保借款合同》履行，如若有800万新的借款发生，则超过了《最高额抵押担保借款合同》约定的限额；三、《最高额抵押担保借款合同》要求借款期限以当笔借款借据约定为准，但此前原告已支付的借款并未约定借款期限，借贷双方有进一步明确借款期限的需要；四、《借款合同》项下的抵押物与《最高额抵押担保借款合同》同一，具有合同约定承继的特点；五、《最高额抵押担保借款合同》履行过程中，借贷双方根据客观情况增加担保人符合情理；六、《借款合同》签订当天比奇厨卫公司向原告来列明出具收取800万元的收条，存在系对前期出借款项至2012年4月28日的情况进行�算的可能性。所以，本院认为《借款合同》既非对原出借款项的展期，亦非脱离《最高额抵押担保借款合同》单独约定新的借款关系，而是在《最高额抵押担保借款合同》项下，对已出借款项进行结算后明确还款期限，并增加担保人。由此，被告兴达公司有关《借款合同》未实际履行，原告来列民尚未支付《借款合同》项下人民币800万元的主张，本院不予采信。被告比奇厨卫公司未在2012年12月28日借款期限届满时返还该人民币800万元，已属违约，原告有权要求被告比奇厨卫公司立即予以归还。而2012年5月11日、14日原告来列民出借的人民币400万元，因双方未约定还款期限，原告有权要求被告比奇厨卫公司随时予以返还。由此，本院对于原告起诉要求被告比奇厨卫公司立即返还借款人民币1200万元的诉讼请求，予以支持。
对于被告比奇厨卫公司应当支付多少利息的问题：因原告与被告比奇厨卫公司未就2012年4月28日之前的借款约定利息，故该期间应视为无息借款；而2012年4月28日结算后的借款，被告比奇厨卫公司确认约定了月息4分，现原告按银行同期同档次贷款基准利率的四倍主张利息，本院予以支持。对于2012年5月11日、14日的借款，因借贷双方未约定利息，故自原告主张返还之日起根据《最高额抵押担保借款合同》有关逾期利息的约定按银行同期同档次贷款基准利率予以支持。对于原告主张的律师费损失，符合《最高额抵押担保借款合同》的约定，本院亦予以支持。
被告比奇厨卫公司自愿以其所有的房产为本案债务设立抵押并经登记，双方的抵押关系合法有效，抵押权得以设立。现被告比奇厨卫公司未偿还债务，原告来列明有权就该两处房产折价或拍卖变卖所得的价款优先受偿。
关于第二个问题，被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司应否为本案人民币800万元借款承担担保责任。《借款合同》约定被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司自愿以公司财产为借款进行连带责任保证担保，系新担保人的加入。各方在《借款合同》上加盖公章，即对外作出了确认的意思表示。被告兴达公司认为其公章是被告比奇厨卫公司盗盖，但未有确切证据予以证明，考虑到《借款合同》订立前后，兴达公司法定代表人即系被告比奇厨卫公司董事，本院对兴达公司的该项主张不予采信。本案《借款合同》订立时比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司均与借款人比奇厨卫公司具有密切的联系，为被告比奇厨卫公司的债务向原告来列民提供担保符合情理，应当知晓被告比奇厨卫公司800万借款由来情况。兴达公司在此期间法定代表人更换频繁系公司内部问题，因未有证据证明原告来列民与被告比奇�卫公司存在恶意串通行为，故并不能因此对抗外部第三人。原告来列民有理由相信持有该公章并在《借款合同》上盖章系公司真实意思表示。由此，本院对被告兴达公司有关合同无效，不承担担保责任的抗辩理由不予支持。被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司均应对该人民币800万元承担保证责任。由于《借款合同》并未约定借期内利息，故虽然被告比奇厨卫公司事后确认借贷双方当时已约定了利息，但此系以事后确认的方式加重了债务，被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司对于加重部分无需承担保证责任。但对于逾期后产生的按银行同类贷款利率计算的利息部分，保证人仍应承担保证责任。
由于本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，被告比奇厨卫公司自己提供了物的担保，原告来列民应当先就该物的担保实现债权，不足部分再由被告比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司承担连带保证责任。又由于原告的债权到期时间有先后，《借款合同》的保证人仅对《最高额抵押担保借款合同》中的部分借款承担保证责任，本院考虑到《借款合同》对抵押事项与比奇控股公司、比奇实业公司、兴达公司进行过确认的情形，认为抵押权在实现过程中应当使先到期的800万元借款及利息优先受偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的司法解释》第三十条第一款、《最高人民法�关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江比奇厨卫设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告来列民借款本金人民币1200万元及利息（人民币800万元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍自2012年4月28日起计至生效判决确定的给付日止；人民币400万元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2013年4月10日起计至生效判决确定的给付日止）；
二、被告浙江比奇厨卫设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告来列民律师费损失人民币8万元；
三、原告来列民有权就被告浙江比奇厨卫设备有限公司名下坐落于浙江省长兴县泗安镇白莲村的长房证第00101126、00101127号（长房他证字第T00296**号项下）房产折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿；
四、被告比奇控股集团有限公司、杭州比奇实业有限公司、太仓兴达制罐有限公司对本金人民币800万元及该款自2012年12月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的利息，在原告来列明行使抵押权优先受偿后，就不足部分承担连带清偿责任；
五、驳回原告来列民的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币93800元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币98800元，由被告浙江比奇厨卫设备有限公司负担，被告比奇控股集团有限公司、杭州比奇实业有限公司、太仓兴达制罐有限公司在人民币67533元范围内连带负担。
原告来列民于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被告浙江比奇厨卫设备有限公司、比奇控股集团有限公司、杭州比奇实业有限公司、太仓兴达制罐有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院缴纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起先预缴上诉案件受理费人民币93800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）。浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 余 晟
代理审判员 章保军
人民陪审员 王建英
二〇一四年五月十九日
书 记 员 冯旻炜