上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民四（民）初字第2031号
原告孟祥林，男，1962年10月4日生，汉族，户籍所在地黑龙江省嫩江县某号。
被告上海瑞泰金属表面处理工程有限公司，住所地上海市青浦区某号。
法定代表人张星宇，经理。
委托代理人张勇，上海申翼律师事务所律师。
委托代理人顾燕平，上海申翼律师事务所律师。
原告孟祥林诉被告上海瑞泰金属表面处理工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2014年12月10日公开开庭进行了审理，原告孟祥林、被告委托代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孟祥林诉称：原告于2010年5月14日进入被告处工作，任门卫一职到2013年2月12日，2013年2月12日至今在生产部工作，2014年7月3日通知解除劳动合同关系。原告与被告签订的劳动合同有两份，原告的这两份劳动合同均已经丢失，但合同期未满。被告开除原告的理由是上班时间斗殴，根据是被告公示的《劳动纪律奖罚管理规定》的第4.5.4规定：“殴打同事或相互殴打造成伤害者”，而此项规定是在7月3日即原告发生争执之后公示的，没有溯及力。更重要的是，事实上原告并没有殴打对方，更没有造成伤害。此前培训或公示在管理看板上的35条是“上班打架，记过，情节严重的送公安机关处理”，没有开除的相关规定。因此，被告解除与原告的劳动关系，没有法定或约定的事由，属于非法解除劳动合同。赔偿金是人民币43，650元（按照4.5个月＊2倍＊4，850元／月计算）。原告主张的加班费是在担任门卫期间的。2010年5月至2013年2月共计34个月拿的都是最低工资，每上2天班（8：00-20：00）就休息1天，每个月工作时间是240小时，其中加班时间为64小时。2010年5月至2011年3月共11个月加班费为4，531.50元（按最低工资标准1，120元，以每个月平时加班64个小时计算）、2011年4月至2012年3月共12个月加班费为5，649.80元（按最低工资标准1，280元，以每个月平时加班64个小时计算）、2012年4月至2013年2月共11个月加班费为5，826.20元（按月工资标准1，440元，以每个月平时加班64个小时计算），上述加班费合计16，007.40元。2014年7月20日，原告申请仲裁。现原告对仲裁裁决不服，故提起诉讼，请求法院判令被告：1、支付原告违法解除劳动合同赔偿金43，650元；2、支付原告2010年5月1日至2013年2月12日期间的平时加班工资16，007.40元。
被告上海瑞泰金属表面处理工程有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。因原告在工作时间与他人打架，故公司按劳动纪律规定给予辞退处理，是合法的，不需支付赔偿金。原告的工作没有加班事实存在，原告的证据也无法证明加班，故不同意支付加班工资。
经开庭审理查明：原告于2010年5月14日进入被告处工作，岗位为门卫。双方于2011年5月14日签订了一份劳动合同，其中约定合同期限为2011年5月14日至2014年5月14日，原告的工作内容为门卫，原告为计时工资，月工资为基本工资1，500元、岗位津贴30元，加班工资计算以8.52元为基数。原告在被告处工作至2014年7月3日。
另查明：原告的作息方式为做2天休1天，每班工作时间为12个小时。被告一般以签收现金的方式发放原告工资。另，被告以银行转账方式支付了原告2014年5月、6月工资。根据税收完税证明显示，2013年6月至2014年6月期间被告每月为原告代扣代缴了数额不等的个人所得税。
被告公司的《劳动纪律奖惩管理规定》第4.5条规定：有下列情形之一者，视情节应予免职或辞退，其中罗列的第4.5.4项内容为“殴打同事或相互殴打造成伤害者；”
又查明：2014年7月28日，原告申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金43，650元、2010年5月1日至2013年2月期间制度工作日加班工资16，007.40元。在仲裁庭审中，原告表示其要求的加班工资，是按照每月加班64小时，以最低工资作为基数计算。2014年9月29日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2014）办字第1744号裁决，裁决被告应支付原告（违法）解除劳动合同赔偿金16，515元、2012年7月至2013年2月期间制度工作日加班工资6，400元。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、劳动合同、劳动纪律奖惩管理规定、完税证明、裁决书予以佐证，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。
审理中，1、原告主张：是被告把原告开除的，公司领导还说工资不会少，让原告走司法程序。原告对此主张出示了一份落款日期为2014年7月3日的《员工辞退通知》，内容为“兹有员工孟祥林和杜伏初因上班时间斗殴，造成恶劣影响，根据公司﹤劳动纪律奖惩管理规定﹥第4.5.4项规定，现决定予以开除，并当即解除与公司的劳动关系，特此通知。并请全体员工，引以为戒!”原告称这是公司于7月3日张贴在公告栏里，原告拿下来的，原件在原告处；原告没有打架斗殴，不认可辞退理由。
被告对《员工辞退通知》的真实性不认可，因为上面没有公司盖章；原告在2014年7月1日与杜伏初工作时间打架，公司本要对原告进行处理，但公司发现原告的合同在2014年5月14日已经到期，就建议合同自然终止，劝原告离职，公司也不再对打架行为进行处理。到7月3日，被告与原告沟通说明后，原告就离开了。被告没有证据证明原告打架的事实，因为当时没有对证据进行固定。
2、原告称：被告处一直是打卡考勤；原告从2010年5月14日至被告处担任门卫，一直做到2013年2月11日，从2013年2月12日调到车间；2014年5月之前都是现金支付工资，要签字。原告还提供如下证据：（1）2014年5月、6月工资的银行交易明细，显示的交易金额为4，794.42元、5，264.55元，证明原告的工资情况。（2）信封六份，并称这是现金形式发放工资时装现金的信封，这些信封所记载的工资都是2013年2月12日后原告调到车间工作之后的工资，信封上显示的只是工资总额，没有工资明细。
被告称：原告一直是做门卫；公司不做统一考勤，有保安部负责人考勤，不认可原告说的打卡考勤；工资有转账支付也有现金支付，但大部分是现金支付。对原告提供的银行交易明细的真实性无异议，但与本案无关联，交易明细上不能显示钱款是被告支付的。对信封不认可，这只是普通信封，公司没有给过原告信封。
3、原告主张：原告做门卫工作的时间段内，被告没有支付过平时加班工资。违法解除劳动合同的赔偿金是按前12个月的税前平均工资4，850元计算，4，850元包括了加班工资。
被告称原告做门卫期间大部分以现金支付工资，也有银行转账，原告的工资按合同约定是最低工资，超过最低工资的就是加班工资，对原告的主张不认可。
4、庭审后，被告提供了2012年8月至2014年2月的电子考勤记录、2012年7月至2014年6月的工资清单打印件，工资清单上记载的工资项目包括了基本工资、职务津贴、工龄津贴、全勤奖、平时和节假日加班费。经比对，原告提供的银行交易明细上的金额，与2014年5月、6月工资清单上的实发金额相同；原告提供的信封上的数额，也与6份2013年的工资清单中的实发或应发金额相对应；按照工资清单上的金额计算，2013年7月至2014年6月的应发平均工资（含加班工资）为4，597.87元。
原告对上述工资清单与考勤记录的真实性均不认可，因为原告2014年5月之前的工资都是现金发放，要签字，现被告提供的清单上没有原告的签名。
5、原告称：双方于2014年5月12日还有过一份合同，当时原告在合同上签字了，但公司没有签字盖章。
被告称：2014年5月14日合同到期之后，双方没有再续签劳动合同。双方只签订过一份2011年5月14日至2014年5月14日的劳动合同，不存在2014年5月12日的公司未签字的合同。
根据庭审确认的事实，本院认为：对于工资支付情况以及考勤，按照规定，应当由用人单位即被告承担提供二年内即2012年7月起的工资支付凭证及其考勤记录的举证义务，而二年之前的工资支付凭证及其考勤记录，应当由原告承担相应的举证责任。首先，对于被告所提供的考勤记录，既与被告在庭审中针对考勤情况的陈述相矛盾，也无证据证明该考勤记录的真实出处以及是原始真实的考勤内容，而且原告也不认可，故本院不予采信，因此被告应承担举证不能的不利后果。基于此，本院认定原告2012年7月起的实际出勤时间均是做2休1、每天工作12小时，并以此确定原告2012年7月1日至2013年3月12日期间的制度工作日加班时间。其次，由于被告没有提供2012年7月起由原告签字领取现金的工资支付凭证，也没有提供2014年5-6月银行代发工资的交易记录，故应承担持有证据而拒不提供的不利后果。因此，对于被告所提供的工资支付凭证上的工资构成内容，本院不予采纳，而对原告提供的工资信封与银行交易记录均予以采信。根据工资信封上只记载一个工资总金额的情况来看，被告是以打包方式支付原告工资，其中包括了加班工资，而且现有证据也无法区分其中的加班工资。鉴于原告的6份工资信封及2014年5-6月的银行交易记录上的金额，与被告所提供的工资清单上的工资总额相吻合，故由此可以确定被告提供的工资清单上的工资总额应是正确的，因此，本院认定原告离职前12个月的应发平均工资（含加班工资）为4，597.87元。第三，现根据原告请求的2012年4月至2013年2月期间的平时加班工资金额5，826.20元进行折算，其中主张的2012年7月至2013年2月的平时加班工资已低于仲裁裁决的平时加班工资金额6，400元，现因被告未对仲裁裁决申请撤销，应视为被告认可该裁决结果，故本院按照裁决金额处理，即被告应支付原告此期间内的平时加班工资6，400元。第四，由于原告没有证据证明2010年5月至2012年6月期间的实际出勤情况，以及被告没有足额支付平时加班工资，故原告应承担举证不能的法律后果，因此，对于原告要求支付2010年5月1日至2012年6月30日期间的平时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
原告认为双方于2014年5月12日还订立过一份劳动合同，但被告对此予以否认，原告也无证据证明，故本院不予采信。但是，由于2014年5月14日合同到期后，被告对原告继续用工，原告在被告处也一直工作至2014年7月，所以原、被告之间的劳动关系并没有因合同到期而终止，而是一直延续。现因被告没有证据证明原告于工作时间与他人打架，故对被告有关原告存在打架行为的主张，本院不予采信。所以，无论是被告先前在答辩意见中所称对原告作辞退的理由，还是之后所称劝原告离职的理由，均没有事实依据，故被告与原告解除劳动关系没有法律依据，属于违法解除，依法应向原告承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。由于原告的工资是打包方式支付，无法区分其中的各项具体构成及其对应的金额，而计算经济补偿的平均工资应当剔除加班工资，故为公平起见，本院参照《上海市企业工资支付办法》的相关规定，按照离职前12个月的平均工资的70%作为经济补偿的计算基数。故据此方式计算，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金28，966.58元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告上海瑞泰金属表面处理工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告孟祥林违法解除劳动合同的赔偿金28，966.58元；
二、被告上海瑞泰金属表面处理工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告孟祥林2012年7月1日至2013年2月12日期间的制度工作日加班工资6，400元；
三、驳回原告孟祥林的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海瑞泰金属表面处理工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一五年一月十二日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。