贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第143号
原公诉机关施秉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王湘黔，男，1970年11月1日出生于贵州省施秉县，汉族，大专文化，施秉县城市公共客运管理局局长，户籍所在地施秉县城关镇小桥口31号，现居住在施秉县城关镇金土地小区A栋5-202室。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2013年12月30日被施秉县公安局取保候审，2014年3月4日经施秉县人民检察院决定继续取保候审，同年4月18日经施秉县人民法院决定继续取保候审。现在家。
辩护人田再建，贵州七律律师事务所律师。
施秉县人民法院审理施秉县人民检察院指控原审被告人王湘黔犯危险驾驶罪一案，于2014年4月18日作出（2014）施刑初字第31号刑事判决。上诉人王湘黔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南州人民检察院指派代理检察员杨再滔出庭履行职务，上诉人王湘黔及其辩护人田再建到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2013年12月15日21时许，被告人王湘黔饮酒后驾驶贵H828**小轿车从施秉县文化街经县府路往舞阳河路方向行驶。当行至县政协办公大楼门口时，遇横过道路的被害人吴光武，因避让不及，致使所驾车辆右前方部位将被害人撞倒在地，造成被害人受伤、车辆受损的道路交通事故。当晚22时10分，办案民警将被告人王湘黔带到施秉县人民医院门诊部，由专业的医务人员按要求对其抽取两份血样，分别装入两支真空密封抗凝管，注明时间、被抽血人和抽血人姓名后交由办案民警保管，办案民警对抽取血样过程进行全程监督和拍照固定。事后制作《涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表》（以下简称“血样提取登记表”），经被告人王湘黔签字确认。施秉县公安局交通警察大队于2013年12月16日委托贵州警官职业学院司法鉴定中心检验鉴定，结果为王湘黔血液中检出酒精成分，其乙醇含量为196.3mg／100ml；经道路交通事故责任认定，王湘黔承担此事故的主要责任，吴光武承担此事故的次要责任。
案发后，被告人王湘黔与被害人吴光武达成交通事故赔偿协议，由被告人王湘黔一次性赔偿被害人护理费、营养费、误工费、伙食补助费、精神损失费共计人民币46000元，住院期间发生的一切费用（含检查费、医疗费）由被告人王湘黔承担（已兑现）；取得被害人谅解。
原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人王湘黔在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，对其应处六个月以下拘役，并处罚金。案发后，被告人对被害人积极施救，且与被害人达成赔偿协议并予兑现，取得了谅解，有法定从轻处罚情节；其归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。根据被告人所在单位和所辖公安派出所出具的证明证实被告人一贯表现好，无违法、犯罪记录，且被告人此次犯罪情节较轻，亦有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。纵观全案，结合被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十一条之规定，作出如下判决：被告人王湘黔犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，上诉人王湘黔不服，提出上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定事实错误，对非法证据没有依法予以排除。上诉人的血样抽取时，只有一名干警。血样提取登记表是办案民警事后制作，现场没有及时制作，程序违法。血样没有严格按照规定进行密封保存，封口处也没有密标签和上诉人签名，故在送检前该血样可以随时被人为打开和注入其他物质，根本不能排除办案人员实施打击报复的可能性。事故发生后，上诉人一直在现场等待民警处理，应认定为自首，一审判决没有依法认定上诉人成立自首，适用法律错误，请二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清，对涉嫌的非法证据没有进行有效甄别和依法排除。表现在：（一）从现有证据分析，没有充分的证据证明上诉人当时就是醉酒驾驶并进而构成危险驾驶罪。上诉人在发生交通事故时，确实是有喝酒的事实，但是不能因此就判断上诉人属于醉酒驾驶。（二）本案尽管公诉机关提交了上诉人已经处于醉酒驾驶的（2013）贵警院司鉴中心1546号“鉴定结论”作为一审判决依据，但该鉴定作出的过程明显存在违法性问题，不能作为判决的有效依据。因当时处理现场事故的交通民警实际是一个人，但记载为两人；到医院对上诉人提取血样时没有制作《现场笔录》（该笔录是后来补做的），且也一个民警，但后来同样记载为两民警；对抽取用于检验的血样在封口处没有上诉人的亲笔签名，且民警没有对瓶口进行依法密封保存，可以随便打开，不能排除血样被他人动手脚故意添加其他酒精成分的可能性；交警填写的《现场勘察笔录》记载“王湘黔已经严重醉酒，不能进行呼吸式酒精检测”，与庭审已经查明交警当时根本没有对上诉人进行过呼吸式酒精检测的事实是矛盾的，再结合《现场勘察笔录》上记载：摄影潘云、《血样提取笔录》上记载的交警舒秀峰都根本不在场等虚假记载事实，不能排除办案民警利用职务便利冤枉上诉人的可能性。相反从公诉机关提交的证据、现场目击证人笔录，没有一份证据反映出当时上诉人是处于醉酒驾驶的事实，反而出庭证人均证实当时上诉人“很清醒，没有感觉他醉酒，交警没有对他进行过酒精测试。”所以，本案在第一手证据采集上已经严重违反公安部下发的（2011）190号《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》和2013年1月1日施行《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十条、第二百四十二条，属于程序违法。辩护人认为对前述指控证据依照《刑事诉讼法》对证据的要求，应当作为非法证据予以排除。所以，一审判决实际是按照有罪推定在处理本案，违反无罪推定的原则。
其次，一审判决对上诉人及辩护人的合理请求没有依法支持，加大了上诉人的刑事责任。表现在：（一）本案上诉人确实承认自己喝酒并发生了交通事故，但已经得到受害人书面谅解，由于导致后果并不严重，不符合应当受《刑法》追究交通肇事法律后果的情形，故尚属于民事法律调整范围内的交通事故案件；（二）事故发生后上诉人一直在事故现场等待民警和协助救助伤者，事后主动到交警部门如实陈述案件事实，其行为完全符合司法解释对自首情形的认定，依法应当认定为自首；（三）上诉人有强烈的悔改表现。建议对本案酒后驾驶行为免于刑事处罚。既能体现刑法教育与惩治相结合的功能，也可以对本次交警执法过程的违规行为作一个警示，进一步促进交警依法行政。
经审理查明，原审判决认定王湘黔犯危险驾驶罪的事实清楚，据以认定的证据均已在原审判决书中列述，并经庭审查证属实。二审期间，王湘黔及其辩护人未提交新的证据，本院对原审法院认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人王湘黔在道路上醉酒驾驶机动车，发生交通事故并致一人全身多处软组织挫伤，其行为危害了公共安全，构成危险驾驶罪，依法应承担相应的刑事责任。对于王湘黔所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，经审查，侦查机关在收集部分证据过程中，在程序上确实存在瑕疵，但对王湘黔确系醉驾一这客观事实并无实质影响。贵州警官职业学院司法鉴定中心法医毒物学司法鉴定检验报告书{贵警院司鉴中心（法毒）鉴字（2013）第1546号}鉴定意见为：王湘黔血液中检出酒精成分，其乙醇含量为196.3mg／100ml。根据司法解释，达到200mg／100ml，从重处罚。王湘黔没有达到从重处罚这一情节，一审根据其犯罪情节，赔偿了被害人，得到被害人谅解，判处其拘役一个月，缓刑两个月，已对其从轻处罚。本案侵犯的客体是公共安全，虽然被害人对其谅解了，但其对公共安全的侵犯并未得到修复。本案发生后，被告人确实未离开现场，但根据最高人民法院《关于自首和立功若干具体问题的意见》第一条第三款的规定，交通肇事后，保护现场、抢救伤者，并向公安机关报案的，应认定为自动投案，被告人王湘黔并未具备上述三个条件，故其自首不能成立。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲 松
审 判 员 汪 汕
代理审判员 潘 年 钢
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 吴秀恒（代）