辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终195号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市甘井子区秀千慧美容瑜伽会馆，住所地大连市甘井子区西南路。
业主：王波，女，住大连市甘井子区。
委托代理人：张文普，辽宁金健民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋婷，女，住大连市甘井子区。
委托代理人：刘仁智，辽宁博远律师事务所律师。
委托代理人：徐倩，辽宁博远律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）宋婷与原审被告（反诉原告）大连市甘井子区秀千慧美容瑜伽会馆生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年10月26日作出（2014)甘审民初字第155号民事判决，大连市甘井子区秀千慧美容瑜伽会馆不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人业主王波及其委托代理人张文普、被上诉人的委托代理人刘仁智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称，原告于2013年3月在被告处交费8500元办理减肥卡，由被告给原告按摩、瑜伽进行减肥。但被告在未经原告同意，也未告知原告的情况下，给原告身体各处实施埋针减肥手术，导致原告身体埋针处脓肿化脓，不能正常行走，并住院进行治疗。初期被告还积极配合原告治疗，并支付了18000元住院费，但后期被告就不再支付相关费用。被告超出业务范围，在无资质的情况下给原告实施埋针减肥手术属严重违规，给原告的身体造成巨大的伤害和痛苦，故诉至法院，请求判令被告支付原告人身损害赔偿款44203.67元（1、医疗费12593.78元;2、护理费7115元；3、住院伙食补助费4650元；4、误工费7016.79元；5、交通费188.10元；6、退卡费5000元；7、精神损害抚慰金5000元；8、后续治疗费，待日后实际发生；9、鉴定费2640元）。原告为支持其诉讼请求，提供以下证据予以证明：门诊手册、CT片、彩超片、大医附属二院住院病案、用药明细、大连五院门诊医疗票据、大医附属一院门诊票据2张，大医附属二院门诊票据10张，大医附属二院住院医疗票据、护理费收款收据、交通费票据、交费(退费）收据2张、大医附属二院刷卡回执、大医附属二院催款单、周水子派出所证明、录音、照片、电话单、鉴定费收据、复查票据、超声报告单。
原审被告一审辩称，不同意原告的诉讼请求。理由为：1、原告在被告处接受的减肥项目并不包括埋针减肥，被告未对原告进行过埋针减肥。2、原告所称的张悦非被告的工作人员，只是到被告处推销减肥产品的厂商的工作人员，而且推销的产品也不是埋针减肥的产品。3、原告的囊肿与埋针减肥间并不具有因果关系，根据原告的病历和检查结果，原告的囊肿有可能是结核引起的，并且有传染病专家会诊的结论。4、原告存在过度医疗的情况，存在很多重复不必要的检查，而且用药也有很多不合理。5、被告给原告垫付18000元医药费以及退卡费3500元是基于息事宁人的态度，并不能基于此认定被告存在过错。综上，被告不应对原告的损害承担赔偿责任，并提起反诉，要求原告返还被告垫付的医疗费18000元并返还退卡费3500元。被告为支持其辩称及反诉请求，提供了以下证据予以证明：减肥期间体重变化表、原告的出院记录、鉴定费收据、出庭费收据、张悦的通话录音、光碟。
原审原告对于原审被告的反诉辩称，不同意被告的反诉请求。被告为原告垫付的18000元医疗费以及退还的办卡费用3500元是基于被告给原告造成的损害，属于被告应赔偿原告的范围，故不同意返还。
一审法院审理查明，原告2013年在被告处进行减肥，先后共办两次卡并分别交费，第一次交费3500元，第二次于2013年3月31日交费5000元，收款收据上载明项目为玫瑰脐灸。原告在被告处接受减肥服务后，身体出现脓肿，并且因为左臀部脓肿于2013年6月17日至2013年9月18日在大连医科大学附属第二医院住院接受治疗。在原告出现脓肿及住院期间，被告共为原告支付了医药费18000元（2013年6月17日5000元、2013年6月19日分两次共5000元、2013年7月1日5000元、2013年7月6日3000元），并于2013年5月26日退还办卡费用3500元。原告为治疗脓肿共花费医疗费30593.78元。
原告称，被告在未经其允许的情况下，对其进行了埋针减肥的服务，并提供了原告父亲宋XX与被告处埋针师张X的通话录音证明。张X对原告在被告处接受埋针减肥一事予以了认可。被告认可通话中一方为张X但否认张X系其埋针师，称其处并未有埋针减肥的服务，张X也只是美容产品的推销人员，推销的产品是给原告进行美容按摩的基础按摩油和脐灸保健的脐灸保健盒。在本案审理过程中，原、被告均称已无法与张X取得联系，也未向本院提供有效的联系方式及身份证明，本院未能与张X就本案进行调查取证。
原告出现脓肿后，一直与被告协商赔偿事宜，但双方未达成一致意见。大连巿公安局甘井子分局周水子派出所2014年7月8、日出具的证明载明“经查证，王波，女，21082419XXXXX，于2013年7月15日15时03分及7月16日11时10分分两次报案称，位于大连市甘井子区新华绿洲XX号秀千慧美容院有人闹事。经巡警了解，宋XX（男，51岁）自称自己女儿在美容院做理疗出现问题，与王波产生纠纷。双方协商解决，协商不成上法院解决。”
在本案的审理过程中，原告申请对原告左臀部脓肿与埋针减肥之间是否存在因果关系及参与度、合理休治时间、是否需要护理及护理时间进行鉴定，被告申请对原告治疗、检查与用药合理性、住院时间合理性进行鉴定，本院予以准许。辽宁学苑司法鉴定中心针对原、被告的申请作出辽学鉴[2015]医鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告左臀部囊肿手术治疗及后果与埋针（线）减肥之间存在直接的因果关系，占100%责任。休治时间为2013年6月7日入院始至2013年9月18日出院止。设一人陪护自2013年6月17日入院至2013年7月24日止。被鉴定人检查治疗及用药经查可认合理。住院时间合理。原告为此次鉴定预付鉴定费2640元。被告为此次鉴定预付鉴定费1440元。被告对鉴定意见存在异议，并申请鉴定人出庭回答质疑，被告为此支付鉴定人出庭费1000元。
另查，被告系个体工商户，其经营范围为美容、健身服务；化妆品零售。
一审法院认为，本案的争议焦点为被告有无对原告进行埋针减肥以及埋针减肥与原告脓肿间有无因果关系。通过对原、被告提供的证据以及庭审调查情况，本院认为，可以认定被告对原告进行了埋针减肥，理由如下：1、原告在被告处进行减肥，接受被告的安排从而达到减肥的目的。虽然被告对张X系其处工作人员一事予以否认，称张X系其所用减肥产品厂家的推销人员，并且推销的产品也不是埋针所需的产品，但被告的陈述同时说明了张X在被告处活动，与原告产生交集的合理性。张X在与原告父亲的通话里认可了被告的工作人员对原告实施了埋针减肥，并且埋针后产生了脓肿的事实。张X作为与被告有经济上合作关系的人员，与被告间存在利害关系，其陈述的对被告不利的事实具有相当大的可信度。2、被告称张X给其推销的产品并不包括埋针减肥产品，但在本院指定的期限内未向本院提供张X代表哪个厂家、与张X代表的厂家签订的产品销售合同、供货单等证明其上述主张的证据，故对被告的上述主张不予釆纳。3、虽然被告的经营范围并不包括埋针减肥，但这并不能排除被告存在超范围经营的可能。4、原告的伤害发生后，被告为原告支付了18000元的医药费及返还办卡费3500元，被告称是由于原告父亲多次到其店内吵闹影响其正常经营无奈之下支付了相应的款项，被告还为此报过警。本院认为，周水子派出所证明中被告报警是发生在2013年7月15日，但被告为原告办理退卡是2013年5月26日，支付医药费最早一次是2013年6月17日，最晚一次是2013年7月6日，均早于被告报警时间，而且从张X的通话录音中可以看出原、被告双方最初是有一个协商的过程，被告也是积极想解决问题的，这与被告的陈述相矛盾。综上，本院认为通过上述分析可以认定被告对原告进行了埋针减肥。
关于原告脓肿与埋针减肥间是否存在因果关系的问题，辽宁学苑司法鉴定中心的司法鉴定意见为，脓肿与埋针减肥间存在100%的因果关系，被告对此提出质疑，这就涉及到是否应对司法鉴定意见予以采信的问题。本院认为，辽宁学苑司法鉴定中心是专业的有资质的鉴定机构，其鉴定意见是客观公正的，负责本次鉴定的鉴定人员亦到庭回答了被告的质疑，且被告为证明鉴定意见的不合理性所提出的所谓的专家意见，因其所称的专家未到庭也未有书面材料证明其身份、观点，并不足以推翻鉴定意见的合理性，故本院对司法鉴定意见书予以采信。关于被告的司法鉴定意见书对因果关系分析中第（6)项原因存在问题的辩解，本院认为，因果分析共六项，前5项从医学病理进行分析，第（6)项的表述为“本案秀千慧美容瑜伽会馆在没有进行告知义务及获得病人的知情同意的情况下或已尽到告知义务没有主观故意，但本案不当医疗后果均属医疗过失范畴。”鉴定中心在本案未作出最终认定的情况下即认为被告对原告进行了埋针减肥虽有失偏颇，但该项并不能推翻司法鉴定中心前述分析的合理性，本院对鉴定意见的结论予以采信。故，本院认为，原告左臀部脓肿与埋针减肥间存在因果关系。
综上所述，被告对原告进行了埋针减肥，并且造成原告左臀部脓肿，被告应对原告的损害承担赔偿责任。关于原告的合理损失：1、医疗费12593.78元（实际花费30593.78元-被告已支付18000元），因司法鉴定意见为检查治疗及用药可认合理，故对于该项本院予以支持。2、护理费7115元(按原告7月1日至7月26日外聘护士花费5000元的标准计算，鉴定意见共37天，5000元―26天×37天），因司法鉴定意见的护理时间为2013年6月17日至2013年7月24日止，对于原告未请护工的时间即2013年6月17日至2013年6月30日共13天，本院按照每天100元的标准计算；对于2013年7月1日至2013年7月24日间的护理费用，因原告提供了2013年7月1日至2013年7月26日护工收费5000元的票据，本院按照该标准计算上述期间的护理费用，故对于原告的该项诉求本院予以支持5915元（13天×100元+5000元+26天×24天）。3、住院伙食补助费4650元（50元×93天），本院予以支持；4、误工费7016.79元（27593÷365×93天），原告陈述其在住院期间并无工作，被告的行为导致原告丧失了工作机会，故请求误工费用，因侵权的赔偿范围是已实际发生的损失，故对原告的该项诉求不予支持。5、交通费188.10元，因有票据予以证明，本院予以支持。6、退卡费5000元，因被告已退还给原告办卡费用3500元，且原告在被告处接受过除埋针减肥以外的其他减肥项目，双方也未约定各个减肥项目的具体费用，故对原告的该项诉求不予支持。7、精神损害抚慰金5000元，因无法律依据故不予支持。8、后续治疗费，因尚未发生，故在本次审理过程中不予处理。综上，原告的合理损失共计23292.88元。
关于被告提出的反诉请求，其中18000元医药费，因被告的行为导致原告身体受到损害，被告预先支付给原告的18000元，原告在诉讼请求已予以了扣减，其要求原告返还无法律依据，故不予支持。关于3500元退卡的费用，应视为双方就减肥服务收费达成的一致意见，对于该笔费用，原、被告已协商一致，双方均应遵守，故对被告要求原告返还该3500元的反诉请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内被告（反诉原告）大连市甘井子区秀千慧美容瑜伽会馆给付原告（反诉被告）宋婷人身损害赔偿款人民币23292.88元。如果未按本判决指定的期间履行上述两项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告（反诉被告）宋婷的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）大连市甘井子区秀千慧美容瑜伽会馆的反诉请求。案件受理费本诉910元（原告已预交)，反诉170元（被告已预交、鉴定费4080元（原告预交2640元，被告预交1440元），鉴定人出庭费用1000元（被告已预交：)，合计人民币6160元，由被告负担（其未交纳的部分应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。
大连市甘井子区秀千慧美容瑜伽会馆的上诉理由及请求是：1、一审法院认定主要事实明显错误。一审判决认定事实没有证据证明张X是上诉人埋针师及被上诉人在上诉人处接受了埋针减肥的事实。一审法院要求上诉人对不存在销售合同、供货单及没有向上诉人推销埋针产品的不存在的事实承担举证责任于法相悖。一审法院认为上诉人经营范围不包括埋针减肥，但不排除超范围经营的可能性。此事实的认定与案件没有关联性。2、一审判决程序违法。案涉司法鉴定意见明显没有事实和法律依据，上诉人申请重新鉴定或补充鉴定。被上诉人存在明显的过度检查、治疗、用药行为。3、被上诉人存在明显的虚假诉讼嫌疑。被上诉人系第五人民医院从事护士工作，因其为外公治病急需用钱；其作为医疗从业人员，应该知道是谁给她埋线的事实，她说不知道，显然在撒谎。双方是美容服务项目都有签字确认，被上诉人没有交埋针的钱，上诉人怎么可能无偿服务。事实上，张悦只是一个美容产品的推销员，录音中没有任何一句话显示，或者疑似上诉人对被上诉人进行了埋线。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法改判或发回重审。
宋婷二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。一审判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任是公正合理的，一审判决适用法律正确，上诉人此次上诉纯属无理上诉，浪费司法资源，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案被上诉人与上诉人之间形成服务合同关系，服务内容系为被上诉人进行按摩、瑜珈等方式进行减肥。从被上诉人提供的张悦（音）的录音资料显示，被上诉人在上诉人处接受了埋针减肥的服务，并造成被上诉人左臀部脓肿住院治疗的损害后果。经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，被上诉人左臀部囊肿手术治疗及后果埋针（线）减肥之间存在直接的因果关系，占100%责任。故上诉人具有过错，应当承担侵权责任。上诉人主张其没有为被上诉人实施了埋针减肥行为及被上诉人系虚假诉讼一节，因上诉人未能提供充分证据证明其主张，亦未能提供被上诉人接受的埋针行为系他人所为的相关证据，而被上诉人提供的证据，足以认定被上诉人在上诉人处接受埋针减肥服务的客观事实存在，上诉人主张，无据支持。关于上诉人提出重新进行司法鉴定的申请，经审查，该司法鉴定机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质，程序合法，鉴定意见具有客观性、合理性，应予以采信，不存在重新鉴定的法定情形，故对上诉人提出的重新鉴定申请，本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费552元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一六年四月七日
书 记 员 陈彩虹