安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六刑终字第00263号
原公诉机关金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）芮泽雨，男，汉族，1965年10月22日出生，安徽省金寨县人，大专文化，金寨县梅山镇徐冲村委会党总支书记，住金寨县。因涉嫌犯贪污罪于2014年2月26日被金寨县人民检察院决定刑事拘留，当日被金寨县公安局刑事拘留，同年3月7日经六安市人民检察院批准，当月10日被逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人房扬晟，安徽远宏律师事务所律师。
金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人芮泽雨犯贪污罪一案，于2014年10月20日作出（2014）金刑初字第00135号刑事判决。原审被告人芮泽雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：被告人芮泽雨自2008年4月担任金寨县梅山镇徐冲村村委会主任、2011年8月担任徐冲村党总支委员会书记以来，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，截留社会抚养费78500元；伙同孙某甲、汪某某、朱某某私分社会抚养费5000元；伙同村干部孙某甲、杨某甲、汪某某（均另案处理）私分国家扶持项目资金58000元，共计贪污141500元。
一、被告人芮泽雨将从村民处代收的社会抚养费，以不缴或少缴的方式，截留78500元。
1、2010年农历年底，金寨县梅山镇徐冲村长虹组村民杨某乙为了给政策外超生的女儿杨某丙办理入户，在徐冲村村部交给被告人芮泽雨社会抚养费6000元，委托芮泽雨代交到梅山镇计生办并为杨某丙代办入户手续。被告人芮泽雨收到6000元社会抚养费后，在梅山镇派出所为杨某丙入了户，但未将杨某乙交的6000元社会抚养费交至梅山镇计生办，而被其截留，占为己有。
2、2010年10月，金寨县梅山镇徐冲村朝阳组村民操某某为了给儿子王某甲非婚生育的孙女王某乙和未满生育间隔期生育的孙子王某丙办理入户，在徐冲村村部交给被告人芮泽雨社会抚养费8000元，委托芮泽雨代交到梅山镇计生办并为王某乙、王某丙代办入户手续。被告人芮泽雨收到8000元社会抚养费后，于2010年12月2日代王某甲向梅山镇计生办缴纳社会抚养费6500元，之后，在梅山镇派出所为王某乙、王某丙成入了户，剩余1500元被其截留，占为己有。
3、2010年底，金寨县梅山镇徐冲村上元组村民刘某甲因儿子刘某乙非婚生育的孙子刘某丙、政策外超生的孙女刘某丁在徐冲村部交给村会计杨某甲社会抚养费6000元，后由被告人芮泽雨于2011年1月14日将此款交给了梅山镇计生办。2012年冬到2013年春的一天，被告人芮泽雨在徐冲村村部代收刘某甲第二次为其儿子刘某乙交的社会抚养费10000元，并承诺为刘某丙、刘某丁办理入户。之后，被告人芮泽雨在梅山镇派出所为刘某丙和刘某丁入了户，但未将刘某甲交的10000元社会抚养费交至梅山镇计生办，而被其截留，占为己有。
4、2012年10月，金寨县梅山镇徐冲村凉井组村民经某甲为了给政策外超生的女儿经某乙办理入户，其妻叶某甲在徐冲村村部交给被告人芮泽雨社会抚养费8000元，委托芮泽雨代交到梅山镇计生办并为经某乙代办入户手续。被告人芮泽雨收到8000元社会抚养费后，在梅山镇派出所为经某乙入了户，但未将8000元社会抚养费交至梅山镇计生办，而被其截留，占为己有。
5、2013年2月16日，金寨县梅山镇徐冲村上元组村民叶某乙为了给在政策外超生的儿子叶某丙办理入户，在村部交给被告人芮泽雨社会抚养费16000元，委托芮泽雨代交到梅山镇计生办并为叶某丙代办入户手续。被告人芮泽雨收到16000元社会抚养费后，在梅山镇派出所为叶某丙入了户，但未将叶某乙交的16000元社会抚养费交至梅山镇计生办，而被其截留，占为己有。
6、2013年4月，金寨县梅山镇徐冲村高楼组村民孙某乙为了给非婚生育的大儿子孙某丙和政策外超生的小儿子孙丁办理入户，在徐冲村村部交给被告人芮泽雨社会抚养费20000元，委托芮泽雨代交到梅山镇计生办并为孙某丙、孙丁代办入户手续。2013年5月21日，被告人芮泽雨代孙某乙向梅山镇计生办缴纳孙某丙的社会抚养费3000元。之后，芮泽雨在梅山镇派出所为孙某丙、孙丁入了户，剩余17000元被其截留，占为己有。
7、2013年10月，金寨县梅山镇徐冲村高楼组村民王某丁为了给儿子陈某甲政策外超生的孙子陈某乙办理入户，在徐冲村村部交给被告人芮泽雨社会抚养费20000元，委托芮泽雨代交到梅山镇计生办并为陈某乙代办入户手续。被告人芮泽雨收到20000元社会抚养费后，在梅山派出所为陈某乙入了户，但未将王某丁交的20000元社会抚养费交至梅山镇计生办，而被其截留，占为己有。
二、被告人芮泽雨伙同孙某甲、汪某某、朱某某私分社会抚养费5000元。
2011年初，金寨县梅山镇徐冲村高楼组村民孙某戊因儿子孙某己政策外超生孙女孙庚，交给时任村委员的孙某甲社会抚养费20000元，孙某甲把这20000元交给了芮泽雨，由其交梅山镇计生办。2011年1月19日被告人芮泽雨代孙某己向梅山镇计生办缴纳社会抚养费15000元。之后，芮泽雨、孙某甲、汪某某及徐冲村副书记朱某某四人在村部办公室，经被告人芮泽雨提议，孙某甲、汪某某、朱某某同意，四名村干部将剩余5000元平均分掉，每人分得1250元。
另查明，公安机关办理婴儿入户业务不收取任何费用。2012年至2013年，被告人芮泽雨通过给予梅山镇计生办有关人员好处，先后取得政策外入户证明7份。
案发后，被告人芮泽雨向金寨县纪委坦白贪污社会抚养费事实，退缴赃款153750元。
三、被告人芮泽雨伙同村干部孙某甲、杨某甲、汪某某以发放村干部“误工补贴”的名义，将虚报冒领骗取的国家扶持项目资金，账外私分58000元。
自2011年开始，金寨县梅山镇徐冲村陆续实施兴建了由国家财政资金扶持的“一事一议”项目即上元水渠维修清淤工程、良冲小水库维修清淤工程、朝阳砂石路工程、黄塘砂石路工程；库区移民后扶项目即杨榜至杨楼至清水北郢水泥路工程、朝阳至三元水泥路工程、循环水泥路工程；水利项目即郑河大沟维修清淤工程，良冲、边塘、良田、莲花四口水塘工程，英武（鹦鹉）、黄塘、北冲刘某戊三口水塘维修清淤加固工程。2011年工程开始之初，被告人芮泽雨伙同村干孙某甲、杨某甲、汪某某在村部商议，认为村干部参与工程工作比较累，工资待遇又低，项目工程有“结余款”就给村干部发些“误工补助”。之后，被告人芮泽雨伙同孙某甲、杨某甲、汪某某在实施兴建上述项目工程过程中，利用职务之便，通过加大工程支出的手段，虚报冒领骗取国家项目扶持资金。2013年12月，国家转移支付等资金到账，该村各项应付款和工程款可以支付了，项目工程“结余款”共有255161元。同月30日，被告人芮泽雨伙同孙某甲、杨某甲、汪某某在徐冲村部算清项目结余资金，以村干参与工程工作比较累，工资待遇又低等理由，共同研究决定从项目工程“结余款”中给村干发“误工补助”。被告人芮泽雨与孙某甲、杨某甲、汪某某每人各分得14500元，村委副书记朱某某分得3600元，村聘用人员经某丙分得2600元。案发后，同案人杨某甲向梅山镇农村三资代理服务中心退缴徐冲村项目工程“结余款”255161元。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人芮泽雨在金寨梅山镇徐冲村村“两委”任职期间，利用职务之便，单独或伙同他人截留、私分社会抚养费83500元，伙同他人以“误工补贴”名义私分通过虚报冒领手段骗取的国家财政资金扶持的项目资金58000元，数额巨大，其行为构成贪污罪。本案私分社会抚养费5000元、私分通过虚报冒领手段骗取的国家财政资金扶持的项目资金58000元的行为系共同犯罪，根据被告人及同案人的地位和作用，不宜区分主从犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人如实供述了为达到截留社会抚养费的犯罪目的而给予他人好处的违法行为，虽经侦查机关查证属实，也不能认定其具有立功表现。鉴于被告人在案发后对部分犯罪事实自愿认罪，且退出全部赃款，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，认定被告人芮泽雨犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
芮泽雨上诉称：一、对于金寨县人民法院认定的收受社会抚养费部分为贪污罪，属事实认定和定性错误。第一，不是利用在协助政府实施计生管理工作过程中的职务之便行为。对于村民来说，不是因为上诉人是村干部才交钱给他，之所以托上诉人办事是因为上诉人人际关系广，能办成事；上诉人帮村民孩子上户口也不是村干部的法律义务，收钱办事也并非打着村干部的旗号。第二，上诉人占有的不是社会抚养费，不是公共财物。首先，杨某乙等交来的钱按照规定不足以交纳计生罚款，所以上诉人也没有认为村民交来的钱就是社会抚养费，收受的是办户口的钱。其次，从上诉人收受村民钱款的过程来看，村民交纳的钱款不符合公共财物即社会抚养费的特征。对徐冲村民征收社会抚养费，梅山镇计生办既未进行调查，更未依法作出征收决定书，村民也未收到过决定书。村民交给上诉人的每一笔社会抚养费都没有按公诉机关举证的征收决定书来交，而是上诉人讲给多少就交多少。可见上诉人收取村民的钱款，不是社会抚养费。第三，上诉人不符合贪污犯罪主体要件。二、上诉人归案后如实供述自己的所有犯罪事实，应依法认定为坦白。三、上诉人举报梅山镇计生干部洪敬玲受贿，依法属于立功。综上，认为原判量刑畸重，请求二审法院依法予以改判。其辩护人除持与上诉理由相同的辩护意见外，另提出上诉人芮泽雨具有自首情节，应从轻、减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人芮泽雨在担任金寨梅山镇徐冲村主任、书记期间，利用协助人民政府从事计划生育社会抚养费征收工作和其它行政管理工作的职务便利，单独或伙同他人截留社会抚养费83500元，伙同他人以“误工补贴”名义私分通过虚报冒领手段骗取的国家财政资金扶持的项目资金58000元，案发后全部退赃的事实，有经一审庭审举证、质证的证据证实，各证据间能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。本院予以确认。
关于芮泽雨及其辩护人提出对于金寨县人民法院认定的收受社会抚养费部分为贪污罪，属事实认定和定性错误的上诉理由、辩护意见，经查，证人杨某乙、操某某、刘某甲、经某甲、叶某乙、孙某乙、王某丁、孙某戊、孙某甲、汪某某证言及被告人芮泽雨供述证实杨某乙等人交给芮泽雨的均是社会抚养费，且有计划生育社会抚养费案件立案审批表、计划生育案件调查报告、社会抚养费征收告知书、计划生育执法文书送达回证、社会抚养费征收决定书、安徽省人口和计划生育委员会等相关书证在卷证实，各证据间能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实芮泽雨作为金寨县梅山镇徐冲村主任、书记，利用协助人民政府从事计划生育社会抚养费征收工作的职务便利，截留社会抚养费的事实清楚，芮泽雨的行为构成贪污罪。故上诉人芮泽雨及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于芮泽雨及其辩护人提出举报梅山镇计生干部洪敬玲受贿，依法属于立功的上诉理由、辩护意见，经查，洪敬玲的行为与芮泽雨的违法犯罪行为之间存在关联性，不应认定为立功。故上诉人芮泽雨及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出芮泽雨具有自首情节的辩护意见，经查，金寨县纪律检查委员会出具的“芮泽雨到案经过及接受调查情况的说明”证实上诉人芮泽雨在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关未掌握的线索所针对的绝大部分事实，且公诉机关对办案机关已掌握的线索所涉及的事实未作为犯罪事实进行指控，故芮泽雨的行为应以自首论，辩护人此节辩护意见成立，予以采纳。
本院认为：上诉人芮泽雨在担任金寨县梅山镇徐冲村主任、书记期间，利用协助人民政府从事计划生育社会抚养费征收工作的职务便利，截留社会抚养费83500元，伙同他人以“误工补贴”名义私分通过虚报冒领手段骗取的国家财政资金扶持的项目资金58000元，其行为构成贪污罪，应依法惩处。在私分社会抚养费5000元、私分通过虚报冒领手段骗取的国家财政资金扶持的项目资金58000元的共同犯罪过程中，芮泽雨行为积极主动，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人芮泽雨具有自首情节，且全部退赃，依法予以减轻处罚。对上诉人芮泽雨的违法所得应予追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销金寨县人民法院（2014）金刑初字第00135号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）芮泽雨犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2021年8月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李传丽
代理审判员 王 欣
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 武学谦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚。
㈠个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。