辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第00949号
上诉人（原审原告）：马万德，男。
委托代理人：谢国忠，辽宁恒睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区开发建设中心（甘井子区房屋征收办公室），住所地大连市甘井子区东纬路**号。
法定代表人：段京友，该中心主任。
委托代理人：李洋，男，该中心职员。
委托代理人：杨光永，辽宁大东律师事务所律师。
原审第三人：芮春平，女。
委托代理人张祖杰，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人董晓竹，辽宁大东律师事务所实习律师。
原审原告马万德与原审被告大连市甘井子区开发建设中心、原审第三人芮春平房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年5月28日作出（2014）甘审民初字第22号民事判决，马万德不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马万德及其委托代理人谢国忠，被上诉人大连市甘井子区开发建设中心的委托代理人李洋、杨光永，原审第三人芮春平及其委托代理人董晓竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马万德一审诉称：被拆迁房屋产权原系大连玻璃钢总厂所有的公房，原告父亲马先常是承租人，原告是共同居住人。该房于2010年以政府危房改造工程由被告进行拆迁，拆迁时原告母亲已去世，其父以被拆迁人身份与被告签订了产权调换安置协议书，提出回迁安置两套房屋的要求，明确给原告一套房屋，并领取了2010年至2011年的临时安置补助费。2011年1月原告父亲去世时回迁房屋尚未建成，被告将临时安置补助费发放给第三人芮春平，原告向被告主张权利未果。2013年5月被告的工作人员通知原告前往回迁选号，在现场却又阻止原告，告知原告无权选号，也无权分得安置房屋，并将该户回迁房屋安置给了第三人。按产权调换安置协议书的记载，被拆迁房屋原面积为96平方米，现被告只安置一套80多平方米的房屋，被告违反了双方回迁安置两套房屋的协议。原告符合共同居住人的规定，是回迁安置房屋的唯一合法承租人，第三人芮春平无本市户籍，无权取得安置房屋。被告的行为损害了原告的财产权，故原告诉至法院，请求依法判令：1、撤销被告给第三人回迁房的安置，将该户回迁房的安置权益交原告所有。2、判决被告支付自2011年1月起至给付之日止的拆迁安置费及利息，此项请求的数额由原审主张的12，000元变更为34，000元。3、本案诉讼费由被告负担。
被告大连市甘井子区开发建设中心一审辩称：不同意原告的诉讼请求，原告变更第二项诉讼请求未能在举证期限届满前7天提出，被告履行的是2010年6月22日马先常与被告签订的产权调换安置协议，根本不存在原告说的对第三人进行回迁房的安置问题。被告于2010年6月22日和马先常签订的产权调换安置协议合法有效，并依法履行。马先常去世之后其财产的继承应按照马先常的遗嘱进行。至于临时安置补助费1.2万元，是对被拆迁人过渡期的安置补助，由于第三人一直和马先常居住在一起，被告与马先常的其他亲属没接触过，因此在没交付安置房屋的情况下，将该费用交给马先常的妻子是合法的，马先常去世后只能将临时安置补助费支付给原来居住的第三人，此费用已支付至2013年5月份。原告无权向被告重复主张临时安置补助费。原告可以向第三人进行追偿。被告于2010年6月22日和马先常签订的产权调换安置协议第5条有明确约定，不存在向原告安置两套住房的说法。原告的主张没事实依据和法律依据，依法应予以驳回。现在原告主张是被告和马先常签订的产权调换安置协议中的债权，不是能够居住的房屋，第三人没有住进去，不存在租赁关系。原告不能直接要求被告对其进行安置，必须通过法院确定权利应由谁继承，之后被告才能进行安置。对房屋被告没有针对任何人进行安置，原告主张的撤销安置根本不存在。
原审第三人芮春平述称：第三人有权获得案涉房屋的安置权。案涉房屋虽然属于公有住房，但第三人与马先常登记结婚后，一直共同生活在案涉房屋中，第三人是城市户口，根据马先常去世前的遗嘱，马先常财产由第三人继承。第三人不是本地户籍并不影响其根据马先常的遗嘱获得对案涉房屋的安置权，被告的处置方式合法有效。本案中案涉房屋承租人为马先常，而第三人与马先常自2005年登记结婚，共同生活直至马先常于2011年去世，原告及其兄弟根本没有在案涉房屋内居住，不是共同居住人，所以原告无权获得案涉房屋的安置权。被告与承租人马先常签订的产权安置调换协议书合法有效。请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：原告马万德的父亲马先常生前居住于大连市甘井子区东山巷75-16号房屋。该房屋所有权人为大连玻璃钢总厂，建筑面积为96平方米。马先常原为玻璃钢总厂职工，系该房屋的承租人。
马先常前妻魏本玉于2004年10月11日去世。马先常与前妻生有三子，长子马鹏德（已结婚另居）、次子马壮德（已结婚另居）、三子马万德（离异）即本案原告。魏本玉去世前，第三人芮春平受雇佣负责照顾马先常及魏本玉的日常生活。2004年12月，第三人芮春平与前夫离婚。2005年3月28日，第三人与马先常登记结婚，并在案涉被拆迁房屋中共同居住生活直至房屋拆迁。原告马万德在离婚后将其户籍迁入案涉被拆迁房屋所在地址，但并未与马先常及第三人共同生活，其对于马先常与第三人登记结婚这一事实也表示不知情。
2009年，案涉位于甘井子区东山巷75-16号房屋被列入甘井子区光明山西街地块新居工程改造项目的拆迁范围。
2010年6月22日，拆迁人甘井子区城区改造办公室与被拆迁人马先常签订产权调换安置协议书一份，内容为：“依据《大连市城市房屋拆迁管理办法》和《关于新居工程若干问题的规定》，拆迁人、被拆迁人双方经友好协商，达成如下协议：1、对拆迁范围内住宅的被拆迁人或房屋承租人实行产权调换安置。2、被拆迁人（房屋所有权人或房租承租人）产权调换上楼时，拆迁人将根据每户（以房屋所有权证或房屋租赁证为记户单位）签定协议的先后顺序进行安置。3、该区域自搬迁结束开始计算，产权调换过渡期限为18个月，过渡费预付12个月，以后每月按协议签订日的对应日支付，直到回迁安置的房屋具备交钥匙条件后两个月，超过期限按《大连市房屋拆迁管理办法》有关规定办理。4、被拆迁人的原建筑面积为96平，被拆迁人的产权性质为公房，被拆迁人的搬迁时间为2010年6月22日（原建筑面积最终以产权单位确认为准）。5、被拆迁人产权调换实行“拆一还一”，根据《大连市城市房屋拆迁管理办法》，原面积未达到45平，按45平计算，补贴部分面积按货币化补偿标准（每平方米4300元）的30%计算（即1290元／平方米）由被拆迁人缴纳投资代建费。6、根据《大连市城市房屋管理办法》的规定，支付被拆迁人或房屋承租人一次性费用，即拆迁补助费800元、拆迁过渡费每户12000元（1000×12）、其他费用（电话、有线等）270元，合计13，070元。7、产权调换时，被拆迁人必须持产权调换安置协议书、被拆迁人本人身份证办理产权调换安置。8、本协议一式两份，拆迁人一份，被拆迁人一份。产权调换安置完毕后，本协议自行终止”。拆迁人甘井子区城区改造办公室盖了公章，被拆迁人马先常签了字并按了手印。
2010年6月22日，马先常与验房人方建平签订房屋迁出联络签一份，内容为：马先常原住甘井子区东山巷291号使用权房屋，房主已迁出，请办理回迁相关手续。
2010年6月28日，马先常立下遗嘱一份，内容为：“因我身患癌症，现对我所有的财产作如下处理，根据我与甘井子区城区改造办公室签订的《产权调换安置协议书》的规定，我现在所住的甘井子区东山巷291号平房（建筑面积96平）将予拆迁，并根据上述房屋的面积以拆一还一进行产权调换，即根据上述协议，我将得到面积约为96平方米的产权房屋，具体以实际调换面积为准，为防止我去世后三个儿子与我现任妻子发生财产纠纷，特立如下遗嘱，我去世后通过上述《产权调换安置协议书》我所得到的产权房屋中我个人所有的份额全部归我妻子芮春平继承，其他任何人无权继承。因该房屋所产生的全部财产权益均由芮春平继承。本遗嘱制作两份，一份由我持有，一份交辽宁宏展律师事务所持有。立遗嘱人马先常、2010年6月28日。”
同日，辽宁宏展律师事务所律师李剑锋、王平签订见证书一份，内容为：“委托见证人马先常。辽宁宏展律师事务所依法接受委托人马先常的委托，指派李剑锋、王平律师就其订立遗嘱进行见证。委托人马先常于2010年6月28日13时在李剑锋、王平律师的见证下，亲笔书写遗嘱两份，并阅读了两份遗嘱，在两位律师的见证下亲笔在立遗嘱人处签了自己的名字，并书写了日期。上述遗嘱主要内容为马先常自愿把其根据《产权调换安置协议》所将得到的产权房中属于其自己的份额全部由其妻子芮春平继承，其他任何人无权继承，因该房屋所产生的全部财产权利均由芮春平继承。上述遗嘱马先常亲笔书写两份，内容相同，一份由马先常保管，另一份由辽宁宏展律师事务所存档。马先常朗读遗嘱、在遗嘱上签名的过程我律师事务所已进行录像备查。兹证马先常实施上述法律行为是其真实意思表示，其书写遗嘱并在遗嘱上签名均属真实”。2011年1月2日马先常去世。
关于马先常在遗嘱中提到的依据《产权调换安置协议书》的规定，其将得到面积约为96平方米的产权房屋一节，被告表示，案涉被拆迁房屋虽为玻璃钢总厂所有的公有房屋，但在拆迁安置后，被告会向玻璃钢总厂支付产权补偿款，玻璃钢总厂领取补偿款后，对拆迁安置房屋将不再主张所有权，原承租人可凭其与被告签订的《产权调换安置协议书》向相关行政部门申请办理房屋产权证。庭审后，本院通过被告提供的联系方式与玻璃钢总厂的相关人员取得联系，其表示，玻璃钢总厂并不同意对案涉房屋进行拆迁，其与被告也未就拆迁事宜协商一致，对于被告的拆迁行为，玻璃钢总厂不予认可，其也不同意放弃拆迁安置房屋的所有权。针对玻璃钢总厂的上述意见，被告表示，现被告确实尚未向玻璃钢总厂支付拆迁补偿款，相关事宜双方尚在协商中。
被告现已安排第三人完成对拆迁安置房屋的选号事宜，但尚未交付安置房屋。自2011年1月起至2013年5月的拆迁安置费被告已向第三人支付完毕。
一审法院认为，本案原、被告及第三人争议的主要问题有三点，第一，被告有无就案涉被拆迁房屋安置补偿两套房屋的义务，第二，马先常与被告就拆迁问题签订的《产权调换安置协议书》效力问题，第三，对于马先常去世前承租房屋拆迁所产生的相关权益，原告有无独享的权利。
关于第一点，因案涉被拆迁房屋原承租人马先常已与被告就拆迁问题达成协议，签订了《产权调换安置协议书》，双方对此并无争议，且在马先常所立遗嘱中也明确表示其对《产权调换安置协议书》的内容予以确认，被告所应承担的义务应以该协议书约定的内容为准，关于原告所主张的回迁安置两套住房的意见，因该意见并未经马先常和被告协商一致，原告也未提供证据证明被告曾就此做出了承诺，故对原告的此项主张，本院不予支持。
关于第二点，案涉被拆迁房屋的所有权人为大连玻璃钢总厂，马先常为被拆迁房屋的承租人，因此，在案涉房屋被拆迁时，马先常与被告无权就案涉房屋的“产权调换”问题签订协议做出处分。虽然马先常与被告签订的协议书名称为“产权调换安置协议书”，但马先常从被告处获得的安置权益范围应仅限于对安置房屋的承租使用权。在马先常与被告签订的协议书第五条中约定，增加面积的房屋产权性质与原有房屋产权性质一致，这一约定也说明了案涉房屋被拆迁后，用于安置的房屋所有权人仍应为玻璃钢总厂，马先常并不能依据协议直接取得安置房屋的产权。虽然被告当庭陈述案涉房屋在拆迁安置后，承租人可以就安置房屋办理产权，马先常在遗嘱中也有相关表述，但该项主张并未得到产权人即大连玻璃钢总厂的确认，因此不能成立。尽管马先常与被告签订的协议书中关于“产权调换”的表述并不恰当，但马先常依据该协议书取得作为被拆迁房屋承租人的安置权益仍应受到保护，协议书中关于安置居住内容的约定亦合法有效。
关于第三点，原告提出其符合共同居住人的规定，是回迁安置房屋的唯一合法承租人，故要求撤销被告给第三人芮春平的回迁房的安置，将安置权益交原告所有，并要求被告向原告支付自2011年1月至今的临时安置补助费。本院认为，首先，原告的户籍虽在案涉被拆迁房屋地址，但第三人提供的两名证人当庭作证可以证实，原告在马先常生前并未与马先常共同生活，且就原告自己表述的对马先常与第三人登记结婚尚不知情这一点也可以说明，原告对于马先常生前的生活状态并不十分清楚，因此，对原告主张其与马先常共同生活，属共同居住人的意见，不予采纳。此外，原告与被告及第三人的争议发生于马先常与被告签订《产权调换安置协议书》之后，该协议书中所列明的被拆迁人仅为马先常，该协议签订于2010年6月22日，协议签订后，原告并未对此提出异议，因此，本案所涉及的案涉房屋的拆迁人和被拆迁人主体明确，并无争议。马先常去世后，其所遗留的是基于其与被告签订的《产权调换安置协议书》所取得的合同权利，而并非是要重新确定被拆迁人主体，既然是合同权利的承接，则应以原权利人对其权利的处分意愿为首要依据。本案中，马先常生前已对此立有遗嘱，明确了其对该项权利的处分意见，虽然在遗嘱中提到的“产权房屋”尚未得到合法确认，但立遗嘱人已经明确表示，其遗嘱中处分的是基于《产权调换安置协议书》所获得的财产权益，因此，遗嘱中虽存在“产权房屋”的表述，但遗嘱的内容并不属于无权处分他人财产的情形，该遗嘱已经两名律师见证，在该遗嘱的效力未被否定的情况下，遗嘱的内容应当得到尊重，因此，对于原告主张将案涉房屋回迁安置权益交其所有的诉讼请求不予支持。对原告要求被告向其支付临时安置补助费的诉讼请求，亦不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：驳回原告马万德的诉讼请求。案件受理费150元，其他诉讼费用50元，补交诉讼费550元，合计750元，由原告马万德负担。
马万德的上诉理由及上诉请求是：案涉房屋是公有住房，马万德对案涉房屋享有居住权，其父马先常作为承租人无权对公有住房作出由第三人芮春平继承的处分，一审法院认为遗嘱有效是没有法律依据的。马先常当初与大连市甘井子区开发建设中心签订安置补偿协议是代表家庭所签，马先常去世后，大连市甘井子区开发建设中心应当把房屋安置给马万德。芮春平不是本地户口，大连市甘井子区开发建设中心将房屋安置给芮春平，不符合大连市的有关房屋政策规定。故上诉请求撤销一审判决，改判支持马万德的一审诉讼请求。
被上诉人大连市甘井子区开发建设中心以及原审第三人芮春平二审答辩认为：一审判决正确，请求维持原判。
本院经审查认为：马万德的一审诉讼请求是：1、撤销大连市甘井子区开发建设中心给芮春平回迁房的安置，将该户回迁房的安置权益交马万德所有；2、判决大连市甘井子区开发建设中心支付自2011年1月起至给付之日止的拆迁安置费及利息34，000元。马万德主张其对案涉房屋享有居住权，马先常的遗嘱无效。大连市甘井子区开发建设中心以及芮春平均认为应依据马先常的遗嘱，将房屋安置给芮春平。根据各方当事人的主张，本案中，马先常生前所立的遗嘱的效力问题尤为重要。由于本案系拆迁安置补偿合同纠纷，对遗嘱效力的认定不属于本案审理范围，而遗嘱是否有效，对本案的处理结果可能有重大影响，在遗嘱效力未经法律程序确定的情形下，马万德提起本案诉讼缺乏事实依据，不具备本案的起诉条件，依法应驳回其起诉。马万德二审请求改判支持其一审诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院在遗嘱效力未被确定的情况下，对遗嘱内容予以采信，缺乏法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2014）甘审民初字第22号民事判决；
二、驳回马万德的一审起诉。
一审案件受理费750元（马万德预交），由一审法院退回，二审案件受理费150元（马万德预交），由本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 石玉宏
代理审判员 丁大勇
二〇一四年九月九日
书 记 员 夏丽娜