江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01159号
上诉人（原审原告）连云港市天豪基础工程有限公司，住所地连云港市海州区解放东路立交桥北304号。
法定代表人江森利，该公司总经理。
委托代理人王琪，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港宝旺置业有限公司，住所地连云港市连云区板桥东路88号。
法定代表人谢庆华，该公司董事长。
委托代理人李本进、唐亮，江苏玄博律师事务所律师。
上诉人连云港市天豪基础工程有限公司（以下简称天豪公司）因与被上诉人连云港宝旺置业有限公司（以下简称宝旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天豪公司一审诉称：天豪公司与宝旺公司于2010年3月29日签订宝旺钢材城桩基工程合同，发包方为宝旺公司，承包方为天豪公司，承包方委托代理人为王新建。工程总量为58000米，总价款为6786000元，管桩合同价为117元／米，发包方驻地代表为胡某。为了履行与宝旺公司签订的协议，我公司与连云港市连溧桩基工程有限公司（以下简称连溧公司）签订了管桩购销合同。我公司在实际进行施工后，实际打桩4801米。由于宝旺公司原因工程停建。后宝旺公司单方终止协议，擅自与宝城建筑安装有限公司（以下简称宝城公司）签订施工合同，由宝城公司进行桩基工程施工，直至完工。期间，我公司多次要求宝旺公司履行协议，或者承担违约责任，但宝旺公司以种种理由拒绝我方的合理要求，给我方造成巨大损失。现诉至法院要求宝旺公司：1.支付已施工工程未付工程款109575元（因在多次诉讼中双方均认可实际施工量为4175米，故本次诉讼中以工程量4175米为依据，工程价款总计为488475元，宝旺公司已付工程款378900元，剩余109575元未付）；2.判令宝旺公司赔偿因其单方终止协议造成我方可得利益损失68万元。3.判令宝旺公司支付上述1-2项的利息。4.判令宝旺公司承担本案诉讼费。
宝旺公司一审辩称：1.对合同单价117元／米没有异议，但对天豪公司实际施工工程量4175米不予认可，我方已向实际施工人王新建支付工程款408900元，工程款已支付完毕。2、对桩基施工合同真实性没有异议，但合同约定工程量58000米只是暂定工程量，天豪公司明知王新建是不具有从事建筑活动主体资格的个人仍然允许王新建挂靠在其公司名下并允许其借用公司资质从事建筑活动，因此违反法律的强制性规定，属无效合同，天豪公司基于该合同主张的可得利益损失不应得到支持。3.天豪公司的诉讼请求已超过法定诉讼时效。综上，天豪公司诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回天豪公司诉求。
原审法院经审理查明：王新建作为天豪公司（乙方）项目经理及委托代表人与宝旺公司（甲方）分别于2010年3月29日、4月6日签订建设工程桩基施工合同协议书（以下简称合同协议书）及桩基工程施工补充协议（以下简称补充协议）各一份。合同协议书第一条及第十七条约定：发包方为宝旺公司，承包方为天豪公司，工程名称为宝旺钢材城（桩基工程），工程总量58000米（暂定），总桩数2320根（暂定），桩型PC-400（90）A-C70，管桩每米综合单价117元／米（含管桩制作、运输、施打、桩机停置、二次放线人员工资及生活费），合同总价款陆百柒拾捌万陆仟元整（6786000元）。承包方式包工包料。协议第五条约定：甲方驻工地代表及委派人员胡某、周春增，协议第六条约定：乙方驻工地项目经理周东、王新建。第十八条约定：本协议一式肆份，双方签字、盖章后生效。协议尾部宝旺公司、天豪公司分别在发包方、承包方处盖章，宝旺公司法定代表人郑成超签字，王新建作为天豪公司委托代表人签字。补充协议约定：工程分两段进行施工。第一阶段桩长约30000米，施工工期为40天。第二阶段桩长为28000米。施工工期为35天。双方还就其他相关事宜进行了约定。
协议签订后，2010年4月20日，天豪公司进行施工。2010年6月9日，宝旺公司以天豪公司施工进度缓慢严重影响工程计划安排为由，在本市连云区板桥街道及本市永发监理有限公司代表参加下召开会议并签订会议纪要一份，其中约定为加快施工进度，宝旺公司另外签订一家桩基施工公司，与天豪公司共同承担剩余的桩基施工任务。两家桩基公司施工桩长按各自的施工进度自行调配，即施工进度快，完成工程桩多；并约定其他相关事项。会议纪要并没有天豪公司及王新建签字，庭审中天豪公司以并未参加该会议为由不予认可。根据该会议纪要，宝旺公司与案外人宝城公司签订桩基施工合同，于2010年6月23日，引进宝城公司，将涉案桩基工程交由宝城公司施工。天豪公司停止施工。
原审法院另查明，2009年王新建进场试桩，2009年12月25日，宝旺公司支付涉案工程试桩费3万元，王新建在支票存根联签字，天豪公司开具发票。2010年1月，宝旺公司支付案外人连海公司静载试验费用30240元。2010年3月30日，宝旺公司支付打桩费35万元，王新建在支票存根联签字，天豪公司开具收据。2011年5月，宝旺公司支付案外人连海公司高应变检测费6万元。2011年6月2日，宝旺公司支付工程款28900元，王新建在支票存根签字。天豪公司认可收到2010年3月30日、6月2日工程款共计378900元，但认为王新建收到的试桩费3万元与本案无关，因为双方签订的桩基合同并未约定试桩费，不属于已付工程款，另外宝旺公司付给案外人连海公司的两笔款项与天豪公司无关。宝旺公司认为试桩费是王新建为了进场打桩做准备支出的费用，应当由王新建承担，试桩费3万元应属于已付工程款。天豪公司于原审法院（2014）港民初字第0302号案件中提供证人胡某证明试桩的桩基继续使用，且天豪公司也并未提供证据证明该试桩费另外增加了工程造价。
原审法院又查明，天豪公司先后于2010月7月14日、2014年1月23日起诉宝旺公司给付工程款，又先后于2011年2月18日、2014年4月18日撤诉，两案案号分别为（2010）港民初字第0905号、（2014）港民初字第0302号。宝旺公司称协议约定工程余款在工程结束后三个月内即2010年10月付清，故诉讼时效应从2010年10月起算，另外，2011年6月2日支付工程尾款28900元，此后双方没有纠纷，天豪公司于2014年1月23日起诉及本次起诉均已超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。天豪公司称2010年2月18日撤诉后曾多次向宝旺公司主张过权利，2013年12月12日胡某、王新建、天豪公司三方就涉案工程签订涉案工程结算与付款情况表，诉讼时效并未超过，为证明上述主张，其提供2012年8月7日宝旺公司出具的说明予以证明，宝旺公司对说明无异议。宝旺公司在（2014）港民初字第0302号案件中答辩称涉案工程实际施工量为4175米，天豪公司在此次诉讼中以4175米主张实际施工量，但宝旺公司在本次诉讼中以天豪公司提供的证据不足以证明实际施工量不予认可。
原审法院再查明，涉案桩基从连溧公司及案外人ＸＸ军处购买，因买卖合同纠纷，连溧公司于2012年7月26日，向原连云港市新浦区人民法院起诉天豪公司支付欠付桩基款，该院作出（2012）新商初字第2000号民事判决，该判决查明：2010年3月29日，天豪公司与王新建签订一份联营协议，协议约定：王新建将宝旺钢材城（桩基工程）桩施工成建制队伍挂归天豪公司名下管理，王新建对外承接任务（招标、投标）施工管理，资料验收归档、对外结算，均以天豪公司名义。联营期限自2010年3月29日至桩基工程结束。协议中还就其他事项进行了约定。2010年4月3日，天豪公司与连溧公司签订管桩购销合同一份，约定：天豪公司就宝旺钢材城工程向连溧公司订购管桩，货到工地后天豪公司指定人员对货物进行清点、验收并在连溧发货单上签收，先付款后发货；结算说明，现金结算，天豪公司已委托王新建结算，王新建签字即可。后天豪公司不服该判决向连云港市中级人民法院上诉，连云港市中级人民法院作出（2013）连商终字第0003号民事判决认为宝旺钢材城桩基施工期间王新建挂靠天豪公司名下管理，判决驳回上诉，维持原判。天豪公司在本案中认可与王新建签订过联营协议，但认为协议签订并非双方真实意思表示，与王新建并非挂靠关系，为证明上述主张，其提供：1.日期为2007年5月10日财务凭证5张，以证明涉案桩机系天豪公司购买、维修、使用。2.交接清单复印件3张，以证明天豪公司从第三建筑工程破产清算组购买涉案的桩机。3.天豪公司章程，以证明王新建妻子谭晓梅系天豪公司股东。4.收据1份，以证明宝旺公司直接付款给天豪公司，双方之间存在合同关系。宝旺公司以证据1系天豪公司单方做账且涉及与第三方之间的买卖关系，认为真实性无法核实且日期为2007年，不能证明凭证中所谓桩机是否存在、也不能证明凭证中所谓桩机即为涉案桩机；以证据2系复印件，对其真实性、关联性不予认可；证据1、2相互矛盾：桩机并非从同一公司购买；对证据3关联性不予认可；以证据4系天豪公司自行制作，不予认可。天豪公司称以每米85元价格从ＸＸ军处购买900多米桩，并申请ＸＸ军出庭作证以证明ＸＸ军将涉案桩基卖给天豪公司并非王新建个人，ＸＸ军出庭作证时持证明一份，内容为“王新建在宝旺工地买我桩PC400×12米×79支=948米，每米捌拾元整，特此证明，ＸＸ军，2012年8月6日”。ＸＸ军证言主要内容为：我和天豪公司的江总（江森利）认识十几年了，王新建对象是天豪公司职工，我当时找天豪公司说有批桩没有打在朝阳开发区那边，然后天豪公司那边找人来我这边拉桩，谁拉的时间太长不记得了，好像叫王新建。我们一般不和王新建往来，我写该证明是给天豪公司的，目的是让天豪公司给钱，当时让王新建写东西，王新建说不用了，到公司结账就行，之所以没让天豪公司出具证明给我是因为我没在意这个事情。因为我们以前有打桩业务往来没算清账，到现在钱还没给我。证明所载桩基价格低于天豪公司陈述的单价85元／米是因为桩基85元购买的，卖给天豪公司让了一点”。天豪公司又称王新建妻子是公司职工，女性不适合到工地工作，王新建便以自己名义为天豪公司工作并按照工作量以7.5元／米从我公司拿提成，因涉案工程并未施工完毕，就已施工部分已和王新建做过结算，因为涉及王新建妻子股权问题，没有全部结清。王新建是天豪公司员工，担任项目经理，涉案工程是内部承包关系，设备和技术人员由天豪公司提供，公司负责发放技术人员工资，操作设备工人由公司安排，其他工人由王新建安排，操作设备工人和其他工人工资由王新建负责发放。涉案工程是王新建和江某共同施工的，二人分别负责一台桩机，江某为我公司项目经理，并申请江某出庭作证，证言主要内容为“我和公司（天豪公司）没有劳动合同，公司没有给我缴纳保险，我出庭作证证明我们公司和宝旺公司打桩出现的纠纷问题。2010年4月进的宝旺工地施工，公司安排我去施工，按每米7.5元拿提成，但没有签订书面协议。打桩机由公司免费提供给我使用，像内部承包一样，设备操作人员由我组织聘用，工资由我承担，我和我的工人没有签订协议，遇到小的技术问题自行处理，大的问题公司派专门人员处理。公司通过现金方式和我结算过了。王新建和我一起在宝旺公司负责施工，因为进度赶不上，时间比较急，所以用了2台打桩机施工，我负责1台是63型号的，王新建负责1台型号应该也是63的，至于王新建和天豪公司关系我不清楚。”天豪公司认为上述证人证言能够证明天豪公司有权按照合同相对性主张相关权利。宝旺公司质证称二人与天豪公司存在利害关系且无其他证据相互印证不能作为定案依据，证言也无法达到证明目的，证人江某所谓的内部承包实际为挂靠。根据生效判决查明的事实，王新建与天豪公司之间存在联营协议，王新建向天豪公司缴纳管理费，王新建与天豪公司是挂靠关系，天豪公司将资质借于王新建进而王新建与宝旺公司签订协议，该协议无效，天豪公司基于该协议主张的可得利益损失不应得到支持。另外，天豪公司在限定的时间内未能提供劳动合同、缴纳保险凭证、内部承包协议等系列证据证明王新建系其公司员工、项目经理或存在其他关系的证据，也未提供就涉案工程给付王新建提成款的证据。另外，天豪公司在（2014）港民初字第0302号庭审笔录中承认其与王新建是挂靠关系。原审法院认为上述证据1-4无法否定王新建与天豪公司之间的挂靠关系，ＸＸ军证言与其出具的证明内容存在矛盾，江某证言无法证明王新建与天豪之间关系且二人证言不能单独作为定案依据。
原审法院认为，天豪公司与王新建名为联营实为挂靠。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同应为无效合同。本案中，王新建以天豪公司委托代表人兼天豪公司驻涉案工地项目经理身份与宝旺公司签订建设工程桩基施工合同，天豪公司与王新建之间挂靠关系已被生效判决所确认，天豪公司未能提供足够证据推翻生效判决认定的事实且其在（2014）港民初字第0302号庭审中承认与王新建之间系挂靠关系、本案庭审中认可与王新建签订联营协议，其未能举证证明是自身而非王新建系涉案工程的实际施工人，故对宝旺公司称就涉案工程王新建与天豪公司系挂靠关系，王新建以天豪公司委托代表人名义与宝旺公司签订的建设工程桩基施工合同实为借用天豪公司资质签订，该合同为无效合同的辩解主张予以采信。根据合同法之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，因涉案桩基施工合同为无效合同，天豪公司基于无效合同主张可得利益损失无事实和法律依据，对此依法不予支持。宝旺公司在（2014）港民初字第0302号案件答辩中称涉案工程已施工工程量为4175米，在本案中宝旺公司又以天豪公司提供的证据不足为由对天豪公司主张的实际施工工程量4175米不予认可，但其并未提供证据证明，根据诚实信用原则和禁止反言原则对宝旺公司的该辩解主张不予采信，对天豪公司主张的施工工程量4175米予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释之规定》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因涉案工程未施工完毕宝旺公司就将其发包给其他公司施工，但宝旺公司并未就天豪公司施工部分质量问题提出异议，故应视为已施工工程质量合格，天豪公司请求按照合同约定117元／米给付工程款，宝旺公司对合同单价没有异议，依法应予以支持，合计工程价款为488475元（117元／米×4175米=488475元）。因天豪公司已收取宝旺公司支付工程款共计378900元，该笔费用应从宝旺公司应付工程款中予以扣除；天豪公司与宝旺公司双方对试桩费3万元是否包含在工程价款中无法达成一致意见，鉴于该笔费用已由天豪公司收取，且天豪公司于（2014）港民初字第0302号庭审中提供证人胡某证明试桩桩基继续使用且天豪公司未能举证证明产生的试桩费另外增加了工程造价，故该笔费用应视为工程款的支付，应从宝旺公司应付工程款中扣除。以上相互扣减后，宝旺公司应支付天豪公司工程款79575元（488475元-378900元-30000元=79575元）。关于宝旺公司称天豪公司诉求超过诉讼时效丧失胜诉权的辩解主张，因天豪公司提供宝旺公司出具的说明用以证明2012年8月7日向宝旺公司主张过权利，宝旺公司对该说明无异议，原审法院依法予以确认，诉讼时效从2012年8月重新计算，至2014年2月天豪公司起诉符合法律规定，对宝旺公司上述辩解主张不予采信。关于天豪公司要求宝旺公司给付剩余工程款利息的主张，因涉案工程并未施工完毕，宝旺公司便将涉案工程再次发包给案外公司施工，另外桩基施工合同并未对已施工工程价款约定付款时间，宝旺公司于2012年8月7日出具“工程价款已结清”的说明应视为天豪公司向宝旺公司主张工程款、双方对工程价款的结算和宝旺公司对欠付工程款的拒绝履行，故天豪公司主张未付工程款利息应自2012年8月8日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、宝旺公司于判决生效之日起十日内支付天豪公司工程款79575元及利息（自2012年8月8日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回天豪公司其他诉讼请求。案件受理费11696元由天豪公司承担10517元，宝旺公司承担1179元（因天豪公司已预交，宝旺公司承担部分于给付上述工程款时一并给付天豪公司）。
上诉人天豪公司不服原审判决，上诉称：第一，原审法院认定王新建借用天豪公司的资质，与宝旺公司签订合同为无效合同是错误的。天豪公司与宝旺公司之间签订的合同协议书是当事人双方签订，并且由天豪公司组织施工。天豪公司提供两台打桩机械，安排王新建和江某组织施工，是公司行为，并非王新建个人行为。因此，双方签订的合同协议书合法有效，是计算天豪公司可得利益损失的合法依据。宝旺公司擅自将工程发包给其他单位，并且组织天豪公司继续施工，理应承担相应的违约责任。第二，原审法院认定试桩费用3万元应包含在工程款范围内是错误的。合同协议书约定的是打桩的费用，与试桩无关。试桩发生在打桩之前，如果试桩合格，可以继续施工，否则不能继续签订合同，无论试桩是否合格，这笔费用均应单独计算，与合同协议书的履行无关。综上，请求二审法院查明事实，根据合同相对性，计算天豪公司的可得利益损失，依法改判。
被上诉人宝旺公司答辩称：天豪公司与王新建之间的挂靠关系在已生效的法律文书中可以查明，试桩的桩用于后续的工程使用，我方认为该笔费用应视为工程款的支付。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实及反驳对方的诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利责任。王新建并非天豪公司职工，与天豪公司之间就涉案的桩基工程存在联营合同以天豪公司名义对外承揽工程的事实已经生效法律文书确定，天豪公司与王新建之间的该种关系符合建筑行业的挂靠形式，且天豪公司上诉称与王新建系内部承包关系未提供证据予以证明，故原审法院认定王新建系挂靠在天豪公司名下签订涉案合同协议书，该协议书违反法律强制性规定应为无效，天豪公司主张可得利益损失无法律依据并无不当。天豪公司主张试桩费用应单独计算，不包含在桩基合同费用中，并未提供双方关于试桩费用单独结算的协议，且宝旺公司对试桩费用另外计算的说法不予认可，本院对天豪公司的该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11698元（天豪公司已预交），由上诉人连云港市天豪基础工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。