河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第168号
原告：李爱云。
委托代理人：马炬，系李爱云的丈夫。
被告：张家口市大腾房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人：常一清，该公司经理。
委托代理人：李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。
被告：王来军。
委托代理人：王忠升，河北天权律师事务所律师。
第三人：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区。
法定代表人：王宝林，该公司总经理。
委托代理人：界永利，该公司法律顾问。
原告李爱云诉被告张家口市大腾房地产开发有限公司（以下简称大腾公司）、被告王来军、第三人张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）财产所有权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李爱云的委托代理人马炬，被告大腾公司的委托代理人李洪陆，被告王来军的委托代理人王忠升，第三人二建公司的委托代理人界永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李爱云诉称，2010年1月6日，原告购买大腾公司开发的新日祥园10幢7号商业营业用房，建筑面积246平方米，总价1476000元，原告与大腾公司原法定代表人李俊协商，原告以建筑该小区1号、2号楼时装载机工程款和部分五金材料款共计509800元抵扣房款，余款966200元半年左右付清。当日，双方签订商品房买卖合同，被告同时交付原告房屋钥匙，后原告按照约定付清余款。2013年7月23日，因被告王来军与大腾公司债务纠纷，王来军申请张家口市中级人民法院拍卖已属于原告的上述房屋，严重侵害了原告的合法利益。故请求依法确认原告的房屋所有权，确保原告的私有财产不受侵犯。
被告大腾公司辩称，本公司法定代表人常一清对原告所述情况不清楚，因为在2012年10月28日公司前股东及法定代表人李俊夫妇将本公司80%的股权转让给常一清，双方约定此前本公司的债权、债务均由李俊负责处理和承担。原告诉称的事实是在本公司股东接管之前发生的，现在没有联系到李俊，所以本公司目前的负责人不清楚原来的情况，故请求法院依法裁决。
被告王来军辩称，1、起诉书所述不是事实，所谓的房屋买卖不真实，不是2010年1月6日买的，通过调查《房屋买卖合同》是2011年5月31日签订的，而且张家口市中院的裁定书认定的也是2011年5月31日。当时根本没有交钥匙，从李俊的谈话笔录中证实，房子里面没有住人，有人临时看管。同时《房屋买卖合同》没有约定房屋的交付期限。2、《房屋买卖合同》是不真实的。只有一个买卖合同，合同内容不完全，最主要的交付期限没有约定。4号楼4单元101室及地下室也是商业用房，而且和7号楼是连体的，只卖了7号房而没有卖101室和地下室就失去了商业用房的价值，这种合同不符合常规。3、卷中的证据材料，给付款的银行凭据只能证明给李俊个人打过款，而不是给大腾公司打的。4、张家口市中院查封了4次该房屋，贴了两次封条，拍卖、公告了5次，而原告就住在本小区内，之前从未提过异议，现在提出异议不符合情理，也不正常。5、经过到房管局查证，原告与大腾公司没有办过任何关于房屋买卖的手续，也没有备案。6、通过我们和李俊的证据可以证实，大腾公司和原告之间从没有发生过房屋买卖关系。7、由于原告的无理诉讼给我方造成的损失，宣化区法院也将房屋查封了，我们面临共同分配的风险，我们保留行使追偿权利，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称：1、本案诉争的房屋，我公司在承建后，大腾公司拖欠工程款，该房屋的水、电、消防和室外的台阶部分均未完工，我公司也实际占用到现在，所诉争的房屋也没有办理预售房屋许可证，不具备对外销售的前提。2、对于原告方所诉的房屋的面积与我公司承建的由大腾公司发包的面积不一致，原告所诉的房屋和我们承建并占用的房屋是同一幢房屋。我公司承建的10幢7号商业用房是上下两层，上下均为48平米左右，共计96平米左右。3、因为大腾公司拖欠我公司承建新日祥园10号楼及其他工程的工程款，大腾公司已经将该房屋抵顶给我公司，我们认为我们有优先受偿权，现在工程尚未完工，没有交付，如果法院认定按交付日计算，该房屋在2009年做了抵顶，也在期限范围内。如按未完工认定实际交付日期来确定优先权，那么我们接下来就办理竣工手续。
第三人诉称：2007年5月，第三人中标承建了被告大腾公司发包的“新日祥园”小区工程3-7号住宅楼、10号商业楼工程的建设，建设过程中，第三人二建公司又承揽施工建设了室外部分工程。第三人二建公司组织施工队伍进场按时施工建设，但被告大腾公司并未按照合同约定期限支付工程款。第三人二建公司项目经理在被告大腾公司一再承诺下垫资建设，项目陆续完工。被告大腾公司始终承诺在积极筹措资金，但一直没有支付工程款。第三人二建公司申请依据法律规定和双方约定，就所承建的第10号商业楼等物业主张优先受偿权，被告大腾公司同意，并在施工期间将10号商业楼等部分物业抵顶给了我公司，并一直占用至今。现得知，原、被告之间就10号商业楼7号室正在贵院进行确权之诉，侵犯了第三人二建公司的合法权益。10号商业楼7号室所有权早已归属第三人二建公司享有，同时10号商业楼没有办理验工手续，更未办理房屋销售许可手续，该幢楼不具有合法销售前提。请求确认本诉中原、被告争议的标的物（新日祥园10号商业楼7号室）为第三人二建公司所有。
原告辩称，关于房屋面积，我买的是10号楼房4号楼连体房共246平方米，李俊和我签订的合同，闫爱平在场，当时没说这个房不能卖。我一直不在家，所以不知道法院公告、查封的事。
被告大腾公司与原告答辩相同。
被告王来军辩称，1、关于优先受偿的权利，既然是工程款，只有竣工完了才存在结算的问题，从双方确定的时间计算为6个月的时间。从查封房的时候就不施工了，所以不存在优先受偿权。2、关于房屋抵债的问题，法院和李俊的谈话笔录中，问到了该房屋有无债务、抵顶等问题，李俊的回答是否定的，可以拍卖。3、闫爱平挂靠二建施工的问题，中院和李俊的执行笔录中确定了这个问题，将3号商业用房抵顶给了闫爱平，所以我们的评估报告是3、6、7号，拍卖只是7号和4号楼101室，我们认为不存在用7号楼抵顶债务的情形。我们请求驳回第三人请求参加诉讼的申请。
原告李爱云为支持其主张提供如下证据，1、《商品房买卖合同书》，拟证明买卖房屋的真实性和合法性。2、打款凭证，拟证明2011年5月31日给李俊打款966200元。3、2006年至2007年给李俊施工工程款509800元，未提交证据。被告王来军的质证意见为，对于证据1的真实性有异议，合同是假的。日期有涂改的痕迹，印章是假的，和李俊给我们打的欠款欠条上的章不一致，没有房屋的交付期限，在过去诉讼提出执行异议的案件中提交了房屋买卖合同，日期是2011年5月31日。对合法性、关联性有异议。对证据2打款回单，只能说明原告和李俊个人有经济往来，不能说明此款为7号房的购房款，因为“新日祥园”小区是大腾公司开发的，不是李俊个人开发的，应该有大腾公司的收款收据为依据。第三人二建公司同意被告王来军的质证意见，但补充称，商品房的面积和施工合同中约定的实际施工面积是不一致的。对于原告主张抵顶的509800元，未提供证据予以证明。被告大腾公司不发表质证意见。
被告王来军为支持其主张提供如下证据，1、张家口市中级人民法院（2009）张商初字第29号民事判决书，拟证明王来军对李俊债权的存在。2、张家口鑫正资产评估有限责任公司的评估报告及对异议的更正回复，拟证明对6、7号楼、4号楼01室及地下室评估的价值和房屋的房号。10号楼的7号商铺的净值和建筑面积96.86平米，评估价值是595011元。3、张家口市中级人民法院执行裁定书5份，其中（2010）张法执字第49号民事裁定书，拟证明房屋是2011年4月29日查封的，在原告和大腾公司签订买卖合同之前就已经查封了诉争的房屋，原告李爱云见到后，把原合同的时间改成了1月6日；（2010）张法执字第49-5号裁定书，拟证明2011年9月29日所争议的房屋已经进入了拍卖程序；（2010）张法执字第49-6号裁定书，拟证明2011年12月11日4号楼01室进行了查封；（2010）张法执字第49-9号裁定书，拟证明2012年4月23日将诉争的房屋及土地进行了查封；（2010）张法执字第49-11裁定书，拟证明2013年4月22日进行了续查封。4、谈话笔录2份，拟证明中院2011年12月14日、2012年4月26日两次找李俊做了谈话笔录，这些笔录都是在所谓签订了商品房买卖合同后做的，李俊从未提出过7号商铺已经出售、抵押、有债务、有优先受偿权。李俊明确表示3、6、7号商铺可以拍卖，3号房已经给了建筑商施工队任建平。李俊2012年10月10日对评估报告更正的异议，也是在所谓的原告和大腾签订合同后提出来的。5、更正异议书，拟证明在异议书中未提出7号楼已经出售。因此商品房买卖合同不真实。6、《商品房买卖合同》，拟证明合同是假合同，双方提供的合同的印鉴不一致，原告提供的合同原件是修改过日期的合同，应承担法律责任。7、《起诉状》、《调解书》2份，拟证明6、7号商铺买卖是不存在的，诉状中没有说抵顶，是优先受偿，并没有确权，6、7号商铺已经处理了。8、12张照片，拟证明在4年的时间贴封条，其他的五套房提出异议后，法院解封了，而原告和第三人未提异议，所以不存在占有问题。原告李爱云的质证意见为，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据4、5、6不予认可，对证据7、8的真实性、合法性无异议对关联性有异议，因为我们不在房子里居住，所以不知道。第三人二建公司的质证意见为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，判决原告王来军对新日小区10套商品房有优先受偿权，但与本案诉争的房屋是什么关系没有体现。如果有优先权，10号商品楼当时是在建工程，也是原告与大腾公司之间内部的抵押，对外不具有法律效力。对证据2被告主张用评估报告证实7号商铺的净值和面积认可，其余的不认可。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该房屋前提是到现在不具备办理确权手续，无法上市进行交易，对于拍卖裁定的合法性有异议。对于其他的裁定无异议。对证据4的合法性无异议，对真实性有异议，李俊的说法不具有客观真实性。对证据5、6无异议。对证据7的关联性有异议，起诉的是600多万，又改为300万元，本案的6、7号没有处理，10号楼一直没有完工，没有预售许可证，无法办理确权，是法院未做确权的调解。被告大腾公司不发表质证意见。对证据8照片的时间看不出来，玻璃门是另外一些商户的，6、7号一直是卷帘门。被告大腾公司不发表质证意见。
第三人为支持其主张提供如下证据，1、《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《建设单位履约支付工程款责任书》、《施工补充合同》，拟证明由我公司承建了大腾公司发包的新日祥园工程的建设，包括诉争的10号商业楼。补充合同中约定了以房抵顶工程款的条款。2、《房屋抵顶工程款协议》、《闫建平抵房款计算明细表》，拟证明本案诉争的房屋已经在2009年的时候以抵顶给了我公司。原告李爱云不发表质证意见。被告王来军的质证意见为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，证明不了争议房屋与施工合同有关系。这个项目是闫建平施工的，工程款已经用3号商铺抵顶给了他，与本案没有关联性。《责任书》只说了他们垫资和给付的方式。第三人以《施工补充合同》来证明已经抵押有优先受偿权，但是合同没有明确与本案所争议的7号商铺有抵押关系。证明不了第三人的证明目的，与本案没有关联性。第10条的盖章是后加上去的，很明显字迹在公章的上面。对证据2的真实性、关联性有异议，因为中院在执行中谈话笔录记载，该房屋没有任何债务、抵顶和转移，而且明确了3、6、7号商铺可以拍卖。谈话中谈到了用3套房抵顶我们的欠款。明细表只有日期没有年月，只有一方的印章，有两个10号楼，一个九套、一个十套，实际是七套。本案诉争的房屋已经在2009年的时候已抵顶给了我公司。被告大腾公司不发表质证意见。
经审理查明，2007年5月10日，二建公司中标了张家口市“新日祥园”3号至7号住宅楼，10号商业楼的建设工程。同日，大腾公司与二建公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：由二建公司承建杨家坟“新日祥园”商住小区，资金自筹，合同价款15380252元；开工日期2007年5月15日，竣工日期2007年12月31日。2007年5月11日大腾公司与二建公司签订《建设单位履约支付工程款责任书》，其中约定，建设单位须按照合同约定按期拨付工程款，因工程变更等原因造成工程量增减的，所增减的工程款与工程进度款同步按期拨付。建设单位未按合同约定支付工程款，施工单位有权停止施工，因停工造成的损失由建设单位负责。2009年8月17日，双方又签订《施工补充合同》1份，其中第十项约定，如不能按时给付工程款，二建公司可留置所建房折价抵顶工程款。2009年9月21日双方签订《房屋抵顶工程款协议》1份，大腾公司将诉争房屋包括在内的10套房屋抵顶所欠二建公司工程款，其中10号7号商业用房，建筑面积96.6平方米，按每平米4500元，抵顶工程款434700元。抵顶给二建公司第三项目部闫建平。
2009年12月9日本院作出（2009）张商初字第29号民事判决书，判决被告李俊支付原告王明来借款本金400万元及利息1920560元；并以李俊抵押的张家口市杨家坟“新日祥园”10套商品房折价或拍卖，变卖所得价款优先受偿。判决后，被告李俊未履行法律文书确定的给付义务，原告王明来向本院申请强制执行，本院在执行过程中发现被告李俊已将上述抵押物出售。2010年4月29日作出（2010）张法执字第49号执行裁定书，查封被执行人大腾公司开发建设的位于张家口市桥东区杨家坟34号新日祥园小区10号楼1至2层商业用房8套和相应的土地使用权。随后，又先后二次实施了续查封，至今涉案房屋仍处于查封状态。2011年12月21日，本院作出（2010）张法执字第49-6号执行裁定书，查封大腾公司位于张家口市桥东区杨家坟34号新日祥园小区4号楼01室商品房一套及地下室（面积80.81平方米）和相应的土地使用权。上述查封裁定均及时送达给大腾公司。由于涉案房屋未办理预售许可手续，故未到相关房地产管理部门办理查封登记。在该案执行工作进入拍卖程序后，李爱云以案外人的身份于2013年8月1日对执行标的物提出书面异议，并提供2011年5月31日双方签订的《商品房买卖合同》复印件1份。2013年8月15日，本院作出（2013）张法执异字第21号民事裁定书，认定：被执行人张家口市大腾房地产开发有限公司的财产被查封后卖给李爱云的行为，不得对抗申请执行人王来军。故案外人李爱云请求中止拍卖此房的理由不能成立，并依法驳回案外人李爱云的执行异议申请。
2010年5月31日，原告李爱云购买被告大腾公司开发的“新日祥园”10号楼7号商业营业用房，建筑面积246平方米，总价1476000元，同日，李爱云通过河北省农村信用社向李俊账户转款966200元。剩余509800元，原告李爱云自诉其与大腾公司经理李俊协商，以建筑该小区1号、2号楼时的工程款和部分五金材料款抵扣房款，但未提供证据加以证明。经评估公司测量，10号楼7号商业用房建筑面积为96.86㎡。原告李爱云自述所购房屋实际为“新日祥园”4号楼01号室及地下室、10号楼7号商业用房其计246㎡，该房为连体房。经评估测量4号楼01号室及地下室建筑面积为161.62㎡，上述涉案房屋总面积为258.48㎡。
另查明，至目前大腾公司尚未取得包括涉案房屋在内的该建筑物的预售许可证明。二建公司于2008年对10号楼7号商业营业用房实际占用至今，并指派马利居住和管理，每月工资为1100元。2012年11月21日，大腾公司的法定代表人李俊变更为常一清。
上述事实，有当事人提供的证据，庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点是，1、原告李爱云主张的房屋所有权的理由是否成立；2、第三人二建公司主张房屋所有权的理由是否成立。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，本院于2010年4月29日作出（2010）张法执字第49号执行裁定书，查封了涉案10号楼7号商业用房，而原告李爱云与大腾公司签订《商品房买卖合同》的时间是2010年5月31日，双方擅自买卖被人民法院查封的财产，违反了法律法规的强制性规定，故该合同为无效合同。原告李爱云称，其购买涉案房屋的时间是2010年1月6日。但其所提供的《商品房买卖合同》中的合同签订时间有明显涂改痕迹，且其在此前的执行异议申请时，其提供的《商品房买卖合同》中合同签订时间为2010年5月31日，故本院认定其签订时间为2010年5月31日。原告李爱云称，《商品房买卖合同》中约定的10号楼7号房实际包括4号楼01室及地下一层，但该合同中约定的面积为246㎡，而经评估测量，10号楼7号房、4号楼01室及地下一层的总面积为258.48㎡，与其主张不符，其也未提供其他证据证明其购买的房屋包括4号楼01室及地下一层，故其应承担举证不能的法律责任。即便其上述主张属实，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该《商品房买卖合同》亦属无效。综上，原告李爱云与大腾公司签订的《商品房买卖合同》无效，故对其关于确认上述房屋所有权的诉讼请求，本院不予支持。因合同无效产生的返还问题，双方可另行解决。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。从上述规定可以看出，留置权的成立须留置物为动产，不动产即诉争房屋不能设立留置权，故二建公司与大腾公司2009年8月17日签订的《施工补充合同》的留置条款为无效条款。二建公司无权以此行使留置权。2009年9月21日，双方签订《房屋抵顶工程款协议》，约定将10号楼7号商业用房（96.6平方米），以每平米4500元抵顶所欠二建公司工程款。该协议系当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。并且，抵顶时的价格与当时的市场价不存在明显差异，二建公司2008年起对该房屋实际占用至今。因此，二建公司对10号楼7号商业用房上下两层，建筑面积96.6平方米享有房屋所有权。关于被告王来军所提本院作出的（2010）张法执字第49-6号执行裁定书的问题。因上述裁定时间为2011年12月21日，此前大腾公司与二建公司的抵顶行为已经完成，大腾公司此时已对该房屋不具有所有权，因此被告王来军无权申请以该房屋拍卖价款清偿大腾公司对其所负债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认第三人张家口市第二建筑工程有限责任公司从2009年9月21日，已对张家口市大腾房地产开发公司开发的新日祥园10号楼7号商业用房（建筑面积96.6平方米）享有所有权；
二、驳回原告李爱云的诉讼请求。
案件受理费400元，由原告李爱云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：644012019000000951）。
审判长 王万军
审判员 安东海
审判员 牟 键
二〇一四年十一月十七日
书记员 李 宁
附：相关的法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条第（五）项：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条第一款：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项：下列房地产不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。
3、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。