广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第34号
上诉人（一审原告、反诉被告）高东，男，住福建省平潭县。
上诉人（一审原告、反诉被告）林坚，男，住福建省平潭县。
委托代理人王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。
委托代理人殷加黎，重庆博嘉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市。
法定代表人沈金生，董事长。
委托代理人刘春生，该公司职工。
被上诉人（一审被告、反诉原告）蔡新，男，住广西资源县。
委托代理人李立坤，广西法治律师事务所律师。
委托代理人刘健民，广西独秀律师事务所律师。
上诉人高东、林坚因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人高东、林坚的委托代理人王伟志、殷加黎，被上诉人新疆交通建设（集团）有限责任公司的委托代理人刘春生，被上诉人蔡新的委托代理人李立坤、刘健民到庭参加诉讼。本案当事人申请调解，经本院多次调解未果，现已审理终结。
一审法院经审理查明：广西资源至河口公路工程NO.2标段隘门界隧道工程由新疆北方机械化筑路工程处中标承包。工程处在施工地设置了NO.2经理部，该标段工程具体由蔡新负责。2010年11月30日，蔡新以资源至河口公路NO.2经理部（甲方）名义与高东（乙方）签订了《劳务施工承包合同》。约定工程名称：资源至河口公路NO.2经理部K13＋425隘门界隧道；工程地点：广西资源县隘门界；工程承包范围：隧道全部，共计910m；承包方式及价格：采取包工包料的方式承包，为单价合同，具体各项单价见附件（工程量清单），合同价格为固定价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；工程施工时间：暂定开始工作日期2010年11月28日，结束日期2011年11月27日，总天数365天，具体开始工作时间以甲方通知为准，从进场开始施工起，要求300天内贯通；合同还对价款结算、付款方式、质量标准、双方权利、义务、施工验收等进行了约定。合同签订后，高东施工队依约进入工地施工，因施工队在施工过程中出现质量、安全、管理等问题，从2011年6月12日至2011年8月11日，公路工程总监办对NO.2经理部就工程施工的质量管理、安全、进度等方面先后发出多份工作指令，要求予以纠正和整改。2011年9月14日，因施工队施工进度缓慢，质量、安全无法达到预期目标，NO.2经理部根据合同第16.3条的约定，提出与高东施工队解除双方签订的劳务承包合同。高东施工队就此停工。双方就解除合同进行协商，因经理部无法接受高东施工队提出的索赔要求，2011年10月5日，经理部向高东施工队发出书面通知，要求施工队尽快复工，高东施工队不但没有复工，还用两台铲车将隧道洞口拦住。2011年11月4日，项目经理部又向高东施工队发出书面复工通知，高东施工队仍拒绝复工。2011年11月11日，项目经理部再次向高东施工队发出书面复工通知，但高东施工队以项目经理部无法提供满足施工条件而造成施工缓慢及导致施工队严重亏损并要求补偿为由未退场，亦未复工。2011年12月1日，项目经理部（甲方）与高东（乙方）签订了《工程退场协议》，确定由经理部支付高东施工队以下款项：（1）已完成工程款632万元；（2）机械设备、小型机具款197.85万元；（3）临建设施款18万元；（4）施工电力设施款13万元；（5）生活用品款3万元；（6）场地现存材料款58万元；（7）仓库五金配件及材料款14万元；（8）［协议中为（9）］误工补助款150万元；以上总计应付款1085.85万元，扣除甲方已支付乙方的工程款及材料款5004914元，尚欠款5853586元。应付款在协议签订前支付1000000元，协议签订3天内支付2000000元，余欠款在协议签订起40天内付500000元，之后3个月内付清。若甲方未能按时支付，每推延一天，按剩余款的2‰违约金赔付乙方。协议签订当天，经理部支付100万元给高东。2011年12月5日，经理部与蔡新支付了200万元给高东，蔡新向高东写下欠款2353586元与500000元的欠条两张。之后，高东施工队退出施工场地。经理部另行组织施工队进场施工。2012年2月8日，一审法院立案受理了蔡新诉高东合同纠纷一案，因蔡新的主体资格不符，该院裁定驳回了蔡新的起诉。蔡新不服，上诉至桂林市中级人民法院，该院于2013年5月2日裁定驳回蔡新的上诉。
新疆北方机械化筑路工程处现更名为新疆交通建设（集团）有限责任公司。原新疆北方机械化筑路工程处资源至河口公路工程NO.2经理部属临设机构，不具备法人资格，高东施工队亦无施工资质。2011年12月1日签订的《工程退场协议》，双方在计算工程量时，高东在洞身石方开挖多报9m，喷射砼多报17m，折合工程款16万元。在核对支付工程款时，经理部遗漏了2010年1月11日支付的73.8万元（机械费、租金）。新疆交通建设（集团）有限责任公司与蔡新在反诉中，除要求将上述款项抵扣应付工程款外，还要求将下列款项予以扣除：（1）移交的设备、材料中有价值218540元（165540＋53000）已损坏；（2）高东在施工期间，漏交电费115010.21元；（3）税款损失，按应付工程款的4.8％计付；（4）误工费150万元。高东认为新疆交通建设（集团）有限责任公司及蔡新主张设备、材料已损坏，但未提供证据证实；主张高东漏交电费，亦未提供相关证据证实。至于误工费，高东认为因退场协议的签订是双方真实意思表示，应合法有效，即使撤销权成立，也过了除斥期间。
一审法院审理认为：新疆北方机械化筑路工程处资源至河口公路工程NO.2经理部于2010年11月30日与高东签订的《劳务施工承包合同》，名为劳务合同，实为工程承包合同。高东以包工包料的方式对该工程处承包的隧道工程进行承包。因高东不具有工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该合同应属无效合同。高东在履约过程中，在施工的管理、质量、安全、进度等方面存在问题，先后遭到公路建设总监办发出多份工作指令，要求纠正和整改，这些问题没有得到纠正和整改后，经理部于2011年9月14日向高东提出解除双方签订的合同，高东以此为借口停止施工，并向经理部提出了高昂的索赔要求。双方经协商没有达成协议。经理部于2011年10月5日、2011年11月4日、11月11日向高东发出书面复工通知，高东不但不复工，反而将两台铲车堵住隧道洞口，亦不准其他人进场施工。高东的停工，影响了整条公路的建设进程。该公路建设办、县政府曾多次召集双方协商，终因高东要价太高无法达成协议。在这种情况下，经理部只好满足高东提出的要求，按高东的报价于2011年12月1日，双方签订了《工程退场协议》，该退场协议的签订符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形，应属可撤销的合同。对该协议是撤销，还是变更，被告有权进行选择。根据司法解释中关于对建设工程施工合同无效的处理规定，建设工程经竣工验收合格，工程价款按合同约定支付。本案中，高东进行的隧道工程施工，在完成部分工程后，双方同意高东退出，经理部在高东退场后已另行组织施工队进场，因未对高东完成的工程组织验收，高东完成的工程应视为合格，经理部应按合同约定支付实际完成工程的工程款。但高东在工程款的报价中，虚报洞身石方开挖9米、喷射砼17米，折合工程款16万元，应从双方签订的协议已完成工程款632万元中扣减16万元，实际完成工程的工程款为616万元；被告已付的工程款中，遗漏了2010年1月11日支付的73.8万元，对该款原告主张为被告租用原告的机械设备而支付的租金。根据双方签订的合同，原告是包工包料方式进行工程承包的，被告支付给原告的款只能是工程款，除非原告有证据证实被告确已租用了原告的机械设备，但在庭审中，原告除对款否认后，没有提供证据予以证实其主张。因此，该73.8万元应计入被告已支付的工程款中；在退场协议中，确定被告已付款5004914元，实际应是5742914元，加上签协议前后所付的300万元，共计已付工程款8742914元；原、被告签订的《劳务施工承包合同》第2·8条规定，如因建设单位或甲方（即被告）原因停工，而甲方要求乙方人员继续停留工地7—15天，按照15元／人·天给予补偿；15天以上按照25元／人·天给予补偿。本案中，原告施工过程中，因施工缓慢、违规施工、施工质量等存在问题，在多次要求整改后，仍未整改的情况下，被告向原告发出解除合同的通知，原告于2011年9月14日停工，双方就解除合同协商未清时，被告多次书面要求原告恢复施工，原告不但不复工，反而用铲车将隧道口堵住，不准其他人进场，停工是原告故意的行为，被告不应支付停工补偿费给原告，即使支付，也不应超出双方的约定，但双方在退场协议中，被告要支付150万元的误工补助款给原告，被告签订该协议是在被逼无奈的情况下同意的，因此，被告要求删除该项，理由充分；该合同名为劳务合同，实为工程转包合同。被告将中标的隧道工程承包给原告施工，被告将工程款给原告，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，原告收取被告的工程款后，其作为收款方应向被告（付款方）开具发票，原告收到被告支付的工程款，没有向被告提供发票，那么，被告就要为该部分工程款缴纳相应的税款，因此，被告要求原告支付该税款损失，理由正当。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第四条、国务院关于修改《征收教育费附加的暂行规定》的决定、《关于调整我区地方教育附加征收标准有关问题的通知》（桂财综（2011）13号）一、《桂林市地方税务局关于调整代开发票个人所得税预征率的公告》的规定，缴税的税率为营业税3％、城建税为营业税的5％、教育附加费为营业税的3％、地方教育附加为营业税的2％、个人所得税1.5％，共计4.8％，被告已支付工程款8742914元，则税款为8742914×4.8％=419659.87元，该款应由原告支付给被告；被告主张的原告在施工期间漏交的电费115010.21元，因被告未提供已交电费的发票，且欠交电费属另一法律关系，被告的该请求，不予支持；被告主张在退场协议中，其接收原告移交的设备材料中有218540元的设备已坏、材料报废，不能使用，该款应从应付款总额中扣减，因被告提供的证据仅有公路指挥部的证明，无其他证据予以证实，对该请求，不予支持。原告主张，该案即使撤销权成立，也过了除斥期间，本案的事实是：原、被告于2011年12月1日签订退场协议，被告蔡新于2012年2月8日向本院起诉，要求变更双方签订的退场协议的部分条款，并由高东支付税款及漏交电费。本院审理后，以蔡新主体资格不符为由驳回了起诉，蔡新不服上诉到桂林市中级人民法院，该院于2013年5月2日裁定维持了一审裁定。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。本案中，蔡新作为隧道工程的具体施工人，虽然，在与高东所签的合同协议中，均以经理部的名义，但蔡新均签了名，而且，退场协议签订后，出具给高东的欠条是以蔡新个人名义出具的，而蔡新在一年内行使了撤销权，因此，原告主张已过除斥期间，理由不充分。本案经该院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、变更原告（反诉被告）高东、林坚与被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新于2011年12月1日签订的《工程退场协议》，将第二条第一款第4项第（1）目变更为：已完成工程款，共计人民币616万元。将第二条第一款第（9）目删除；将第二条第二款变更为：以上甲方应付乙方款项总计为人民币9198500元，扣除甲方已支付乙方工程款及材料款5742914元，甲方应支付乙方款项合计3455586元；将第三条第4项变更为：以现场材料及五金配件现场清点为准，经双方协商，最后余款455586元由人工手写；将蔡新出具给高东的两张金额共计2853586元的欠条的欠款金额变更为455586元；二、由原告（反诉被告）高东、林坚赔偿被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新的税款损失419659.87元；三、驳回原告高东、林坚的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新的其他反诉请求。
上诉人高东、林坚不服一审判决，上诉称：1、双方签订的《工程退场协议》是在县政府的协调下签订，应属合法有效。一审法院认定上诉人用铲车将隧道口堵住的方式胁迫被上诉人签订该协议，进而认定该协议系可撤销的协议，属于认定事实不清，适用法律错误；2、被上诉人已过行使撤销权的除斥期间，而一审却支持被上诉人该诉请是错误的；3、一审判决由上诉人承担税款亦是错误的，为此请求二审法院依法改判。
被上诉人新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。
上诉人在二审期间提供《合作施工协议》、银行转账记录、录音资料、律师函、《工程用电停电时间统计表》、客户通讯详单，经被上诉人质证及本院审查认为，上诉人在二审期间提供的材料不属于新证据，且与本案无关联性，不能证明本案事实，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，双方于2010年11月30日签订的《劳务施工承包合同》第2.2承包方式及价格约定：工程采取包工包料的方式承包，为单价合同，具体各项单价见附件（工程量清单），工程数量以设计图纸和变更设计图纸为准或现场监理工程师签认为准，变更设计施工扣除合同单价成本后30％利润归乙方（高东）所有。上述清单价为税后价，但是乙方的个人所得税由乙方自理。
本院认为：本案的争议焦点为：1、双方签订的《工程退场协议》是否属于可撤销的协议；2、被上诉人行使撤销权的除斥期间是否已过；3、涉案税款应由谁承担；4、被上诉人应支付上诉人工程款为多少。
一、关于双方签订的《工程退场协议》是否属于可撤销合同的问题。涉案隘门界隧道工程由上诉人新疆北方机械化筑路工程处中标承包。工程处在施工地设置了NO.2经理部，该标段工程具体由蔡新负责。蔡新以经理部名义与高东签订《劳务施工承包合同》后，高东即以包工包料的方式对该工程处承包的隧道工程进行承建。一审法院以高东不具有工程施工资质，认定双方所签订的《劳务施工承包合同》违反法律规定为无效合同正确。
上诉人高东在履约施工的管理、质量、安全、进度等方面存在问题，先后遭到公路建设总监办发出多份工作指令，要求纠正和整改，但这些问题没有得到纠正和整改。此后经理部向高东提出解除双方签订的合同。高东以此为借口停止施工，并向经理部提出了高额的索赔要求。虽经双方经协商没有达成协议后，经理部几次向高东发出书面复工通知，高东不但不复工，反而将两台铲车堵住隧道洞口，不准其他人进场施工，影响整条公路的建设进程。该公路建设办、县政府曾多次召集双方协商，终因高东要价太高无法达成协议。由于，被上诉人蔡新是该经理部的具体施工人，而该工程有着严格的完工时间要求，加上被上诉人蔡新向发包单位交缴了高额的风险押金，工程不按期完成即会被处罚，风险押金也会被没收。在高东故意停工近三个月的情况下，经理部只好满足高东提出的要求，按高东的报价双方签订了《工程退场协议》。该退场协议符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的，在订立合同时显失公平；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的情形。该退场协议应属可撤销的合同。
二、关于被上诉人行使撤销权的除斥期间是否已过的问题。上诉人高东主张，该案行使撤销权已过除斥期间。从本案的事实看，双方于2011年12月1日签订退场协议，被上诉人蔡新于2012年2月8日向一审法院起诉，要求变更双方签订的退场协议的部分条款，并由高东支付税款及漏交电费。一审法院审理后，以蔡新主体资格不符为由驳回了起诉。蔡新不服上诉到本院，本院于2013年5月2日裁定维持了一审裁定。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，蔡新作为隧道工程的具体施工人，均以经理部的名义与上诉人高东签订合同；在退场协议签订后，出具给上诉人高东的欠条也是以蔡新个人名义出具的，而蔡新在一年内行使了撤销权，因此，上诉人高东主张被上诉人行使撤销权已过除斥期间的理由不成立，本院不予支持。
三、关于涉案税款损失应由谁承担的问题。本案中，虽然双方签订的《劳务施工承包合同》属无效合同，但双方在履行合同过程中，因上诉人高东的原因导致其退场后，经理部未对高东完成的工程组织验收，高东完成的工程应视为合格，经理部还是应按合同约定支付实际完成工程的工程款给高东。涉案税款亦应当按该合同的约定，即《劳务施工承包合同》第2.2约定的：工程采取包工包料的方式承包，为单价合同，工程数量以设计图纸和变更设计图纸为准或现场监理工程师签认为准，变更设计施工扣除合同单价成本后30％利润归乙方（高东）所有。上述清单价为税后价，但是乙方的个人所得税由乙方自理的规定，由被上诉人支付涉案税款。一审判决将涉案税款损失419659.87元判归上诉人高东、林坚承担不正确，本院应予纠正。
四、关于被上诉人应支付多少工程款上诉人的问题。高东退场后，经理部另行组织施工队进场施工。因经理部未对高东完成的工程组织验收，高东完成的工程应视为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款的规定，经理部应按合同约定支付实际完成工程的工程款。上诉人高东故意停工，被上诉人不应支付停工补偿费给高东。被上诉人被逼在退场协议中，同意支付150万元的误工补助款给高东，构成在订立合同时存在胁迫，所签订的协议显失公平。被上诉人要求删除该项，理由充分。一审认定被上诉人应付上诉人高东的款项为：（1）已完成工程款616万元；（2）机械设备、小型机具款197.85万元；（3）临建设施款18万元；（4）施工电力设施款13万元；（5）生活用品款3万元；（6）场地现存材料款58万元；（7）仓库五金配件及材料款14万元；合计为919.85万元；被上诉人已付工程款8742914元，还应付上诉人高东455586元（9198500元-8742914元）正确，本院予以确认。
综上所述，一审法院审理程序合法，认定事实基本清楚，但实体处理部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第277号民事判决第三、四项；
二、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第277号民事判决第一项为：新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新支付高东、林坚工程款455586元；
三、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第277号民事判决的第二项。
本案一审受理费29629元，反诉费16005元，二审受理费29629元，合计75263元；由高东、林坚承担66000元；被告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新承担9263元。
上述债务，义务人应于本判决送达生效之日起十五日履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年十一月十日
书 记 员 伍解红