陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00168号
上诉人（原审原告）谷献成，个体职业者。
委托代理人张旭东，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人周建虎，陕西云德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）游社永，无业。
委托代理人唐亚妮，陕西简能律师事务所律师。
上诉人谷献成因与被上诉人游社永装饰装修合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初第04248号民事判决。向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谷献成及其委托代理人周建虎、张旭东，被上诉人游社永的委托代理人唐亚妮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷献成向原审法院起诉称，2014年6月10日，其与游社永签订《装修合同》，约定谷献成为游社永装修位于原富莱花园酒店（现为橡树国际）五层的演艺广场，工程总面积为700平方米，每平方米装修费为1200元，违约金是合同总造价的10%，谷献成进场前向游社永支付担保进场施工的定金2万元，其于2014年6月14日进场施工。施工进展一个月，开发商因在其办公楼层上开设演艺广场影响其风水，为其调整至土门服装城四层，谷献成亦被游社永安排至该处装修，双方约定仍按原装修合同执行。2014年9月18日游社永通知谷献成重新找了一家装修公司，要求谷献成停工，经与游社永多次协商，游社永均不予理睬，并且拒绝向谷献成支付租赁费、材料费、工费等施工款项。施工过程中，游社永要求谷献成为其位于西安市未央区纬26街振兴4路永福花园高层3层的房屋安装卫浴，费用由谷献成先行垫付。2014年6月10日签订《装修合同》当日，游社永因急用向谷献成借款1万元。综上，谷献成按照双方约定履行义务，而游社永无端要求停工，并拒绝支付工费，构成违约，故诉至法院，请求：1．判令游社永退还谷献成定金4万元、支付装修材料费和工费共计99862元、支付脚手架租赁费1560元、支付谷献成代为支付的款项7910元（共计费用12910元，游社永巳支付5000元）、支付违约金84000元整，以上合计233332元；2。本案诉讼费由游社永承担。
原审法院审理查明，2014年6月，谷献成、游社永签订《建筑装饰工程施工合同》，约定谷献成为游社永装修原富菜花园酒店五层的演艺广场，工程面积700平方米，每平方米1200元，工期80天。约定所有装饰工程完工后，进行最终结算，谷献成支付除质保金外的费用，质保期30个工作日，到期质保金无息返还。约定违约金为合同总造价的10%。合同签订后，谷献成遂进场施工。2014年7月，游社永要求谷献成至土门服装城施工。游社永认为土门服装城签订了新的施工合同在谷献成处，但是谷献成否认签订新合同，是口头约定按原合同执行。
谷献成提供2014年6月17日在《脚手架租赁合同》、拉货运费领条、购材料收款收据及2014年7月前期费用5140元，证明谷献成为游社永装修支付脚手架租金1560元、河沙3900元、卫浴3670元、运费200元，共计12910元，游社永支付5000元，应退还7910元。游社永质证称，租赁合同、领条、收款收据、费用清单均没有其签字，是谷献成与第三方行为，不认可。对2014年7月前期费用5140元认可。
谷献成提供2014年9月15日、9月16日土门服装城、四层演艺会所前期费用清单，证明2014年9月15日清单中89862元项目及2014年9月16日清单中石膏板10000元，共计99862元由其完成。对该两份清单游社永认可，但是认为该清单明确了单价及工作量，但附条件要在年底完成付款，否则作废。谷献成未按约定期限履行，双方合同已经终止，谷献成以此主张付款没有事实及法律依据。对于终止合同游社永并未提供证据证明。
谷献成提供2014年6月10日游社永出具的金额为1万元的借条，对此游社永认可，但认为属另一法律关系。谷献成提供2014年5月30日王志强出具“定金收条’’，证明王志强代游社永收取谷献成装修定金20000元，约定进场施工退还定金。对此证据游社永不予认可，称王志强是该项目双方介绍人，其未委托王志强收取过定金，也未收到该笔款项。
原审法院审理认为，谷献成、游社永签订的《装修合同》合法有效。该合同约定谷献成承包原富菜花园酒店五层演艺广场，并约定承包方式为包工包料，双方对施工中转入土门服装城继续装修没有异议。游社永称土门服装城装修签订新合同，但未能提供新合同予以佐证。谷献成称没有签订新合同，仍按原合同履行，该院予以采纳。按照合同约定谷献成采取包工包料方式装修，故其提供《脚手架租赁合同》、拉货运费领条、购材料收款收据要求游社永支付其垫付费用12910元，该院不予支持。
对于土门服装城费用，2014年7月双方结算5140无、2014年9月15日结算89862元、2014年9月16日石膏板1万元，谷献成、游社永均认可，游社永称只明确了单价及工作量，附条件要在年底完成付款，否则作废，因谷献成未按约定期限履行，双方合同已经终止，但未能提供双方终止合同证据，故对该三份结算清单本院予以认可，谷献成、游社永均认可游社永付款5000元，应从该清单费用中扣减。故游社永应支付谷献成工程款100002元。
2014年5月30日定金收条为王志强出具给谷献成，王志强并未提供游社永委托其收款证明，亦未提供该款转交游社永证明，谷献成向游社永主张双倍返还定金4万元之请求，该院依法不予支持。谷献成主张违约金，但未能提供游社永违约的证据，该主张该院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、游社永于本判决生效后十日内支付谷献成工程款100002元；二、驳回谷献成其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4799元，由谷献成承担2743元，游社永承担2056元（谷献成已预交，游社永在执行本判决时直付谷献成）。
宣判后，谷献成不服原审判决，向本院提出上诉称，1、原审认定事实错误：原审对游社永的违约行为不予认定；对其主张游社永应承担谷献成垫付的费用以及脚手架租赁费未予支持；原审未查明涉案定金问题。2、原审适用法律错误：原审依据合同法第六十条的规定对其违约金请求未予支持属于适用法律错误。3、原审程序违法：原审违法准许游社永请求证人出庭作证的申请，90%的庭审活动由书记员一人审理兼记录。故请求撤销原审判决第一、二项，改判游社永向谷献成支付工程款109332元、违约金84000元，并双倍返还定金4万元。
游社永答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，谷献成的上诉主张不能成立，故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，谷献成与游社永签订的《装修合同》约定谷献成对涉案工程施工采用包工包料方式。二审中，谷献成明确其主张的工程欠款总额为109332元，包括工程款105002元、垫付款2770元、脚手架租赁费1560元。游社永认可谷献成所称“四层演艺会所前期工费89862元，后期工费1万元，四层演义会所办公室及前期费用5140元，总计105002元。”之内容。谷献成上诉称其向原审提交的短信记录“谷：李总，给游总打电话了吗？李工：打了，不让你弄，你看明天什么时候拉东西。”，该内容能够证明游社永无故单方解除涉案合同，游社永应该承担违约责任。另，谷献成认可游社永向其支付了5000元款项。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：谷献成主张游社永向其支付工程欠款109332元、违约金84000元以及双倍退还定金4万元依据是否充分问题。关于工程欠款问题，游社永对105002元工程款没有异议，但对垫付款2770元及脚手架租赁费1560元均不予认可。由于涉案工程其双方约定由谷献成采用包工包料方式进行施工，则施工期间所需费用依约应由谷献成支付，加之谷献成亦未能提供充分证据证明其支出的该两项费用游社永同意由游社永本人负担，因此，谷献成主张游社永向其支付垫付款2770元及脚手架租赁费1560元事实依据不足，不能成立，本院依法不予支持。游社永认可谷献成主张的105002元工程款，其向谷献成已付5000元，现下欠100002元未予支付，游社永理应向谷献成支付该100002元工程欠款。关于违约金问题，谷献成依据短信记录，以游社永无故单方解除合同为由要求游社永向其支付违约金84000元，审查该短信内容，该内容不足以证明谷献成存在无故单方解除涉案合同的违约行为，且其在与游社永多次结算时亦未提及游社永存在上述违约行为，故谷献成要求游社永向其支付84000元违约金无事实以及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。关于双倍退还定金问题，谷献成在二审期间仍未能提供游社永收取其定金或者游社永委托王志强收取定金的有效证据，因此其要求游社永双倍退还40000元定金明显缺乏事实依据，不能成立，本院对其该主张依法亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费2967元，谷献成已预交，由谷献成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 敏
审 判 员 岳新文
代理审判员 魏 哲
二〇一五年六月十八日
书 记 员 赵 瑞