河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第190号
上诉人（原审原告、反诉被告）邵国帅，女，1978年6月17日出生，汉族。
委托代理人杨维权，男，1980年9月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马萌，男，1978年10月5日出生，汉族。
委托代理人张铭宇，河南恒辉律师事务所律师。
委托代理人马春恒，男，1945年1月12日出生，汉族。
上诉人邵国帅因与被上诉人马萌变更抚养关系、离婚后财产纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邵国帅及其委托代理人杨维权，被上诉人马萌的托代理人张铭宇、马春恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵国帅于2013年3月5日诉至河南省巩义市人民法院，请求依法判令：1、原、被告的女儿马怡然由原告抚养，被告每月向原告支付600元的抚养费；2、被告将巩义市华树世家12幢2单元604号房过户给原告；3、被告将巩义市华树购物广场22号楼1层47号商铺过户给原告；4、被告支付拖欠原告4个月的生活费8000元，并按照协议继续履行每月支付原告2000元生活费的义务；5、确认《自愿离婚协议书》的第四项无效；6、将被告隐匿的472000元财产分割给原告一半。诉讼中，马萌提出反诉，请求依法确认被告每月支付原告2000元生活费直到原告不需要时止的约定无效。
原审法院审理查明：原、被告于2000年10月17日登记结婚，婚后生育两个子女，男孩马昂，女孩马怡然。后因感情不合，双方于2011年2月23日协议离婚，协议主要内容为：一、马昂、马怡然均由男方抚养，抚养费、教育费男方自理；二、车牌号为豫A965**的别克轿车归男方所有，电视机、冰箱、电脑各一台归女方所有，工商银行存款75000元归女方所有；三、位于巩义市建设路华树世家12幢2单元604号房产归马昂、马怡然所有，女方具有永久居住权，燃气费、水电费、取暖费、物业费有男方负担，双方无房产争议；四、婚后双方无共同债权债务；五、位于建设路189号华树购物广场22号楼1层47号铺位归女方所有，男方于每月5号前给付女方生活费2000元直到女方提出不再需要时止。2011年3月1日，原、被告达成补充协议一份，主要约定：一、双方在婚后购买的位于巩义市建设路华树世家的12幢2单元604号房产由马萌过户给邵国帅，过户费用由马萌承担，但房屋所有权归双方的子女共同拥有，邵国帅及马萌仅有永久居住权，如果此房屋进行出售，必须有马萌、邵国帅的共同授权，该房产为分期付款购买，贷款部分由马萌偿还；二、位于建设路189号华树购物广场22号楼1层47号商铺归邵国帅所有，马萌协助办理产权过户手续，过户费由马萌负担；三、此协议为最终协议，双方以后不得向对方索要财物；四、其它《自愿离婚协议书》条款仍然有效，与该协议相抵触条款自动失效。协议签订后，位于巩义市建设路189号华树购物广场22号楼1层47号商铺的租金由原告收取。同时查明：在原、被告婚姻关系存续期间，被告曾借给深圳市隆顺金属材料有限公司375000元，该375000元债权离婚时未分割，后该债权由被告收回。另外，婚姻关系存续期间被告在民生证券投资的84995元离婚时未分割。原、被告离婚后，马怡然由被告的姐姐代为抚养，马昂由被告的父亲代为抚养，被告没有亲自抚养马怡然、马昂。另查明，原、被告自愿离婚协议中所约定的位于巩义市建设路华树世家12幢2单元604号房产及位于巩义市建设路189号华树购物广场22号楼1层47号商铺均未办理相应的产权手续。
原审法院认为：原、被告离婚时达成的自愿离婚协议书及补充协议是双方的真实意思表示，应受法律保护，双方应当履行合同约定的义务。原告主张变更其为马怡然的抚养人，但未提交马怡然由被告抚养对马怡然健康成长不利的证据，被告的子女由其亲属协助照管，符合公序良俗，故对原告的该项主张，不予支持。原告要求被告将位于巩义市建设路华树世家12幢2单元604号房产及位于巩义市建设路189号华树购物广场22号楼1层47号商铺过户到原告名下，因该房产及商铺均未办理相应的产权手续，不具备过户的客观条件，故对原告的该诉讼请求，无法予以支持。被告在与原告离婚后收回的婚姻关系存续期间的共同债权375000元以及离婚时未分割的民生证券投资款84995元，均属于原、被告的共同财产，原告主张分割，符合法律规定。考虑原、被告在离婚时已分得的财产数额，双方子女均由被告抚养且原告不负担抚养费等实际情况，酌定原告分得上述共同财产中的200000元较为公平。原告要求确认自愿离婚协议书第四条婚后双方无共同债权债务的条款无效的诉讼请求，因该约定无实质的权利义务内容，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于应否履行离婚协议中关于被告每月支付生活费2000元直到女方提出不需要时止的约定，因双方的两个子女均由被告抚养，抚养费由被告独自承担，被告每月对两个孩子的抚养，支付了一定的经济收入，被告亦称其现在经济能力较差，其不同意继续按月支付2000元的生活费，且原告有一定的经济来源，故认为该条约定不宜继续履行下去，故对原告要求被告支付拖欠原告4个月的生活费8000元，并按照协议继续履行每月支付原告2000元生活费的诉讼请求，不予支持。被告反诉要求确认被告每月支付原告2000元生活费直到原告不需要时止的约定无效，因该约定不符合法律规定的无效情形，故对被告的该反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告马萌于本判决生效之日起十日内给付原告邵国帅共同财产分割款二十万元；二、驳回原告邵国帅的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告马萌的反诉请求。如果被告马萌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千八百四十元，反诉受理费五十元，减半收取二十五元，共计四千八百六十五元，由被告马萌负担，
宣判后，邵国帅不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人马萌将女儿马怡然交由马蕊（被上诉人的姐姐）代养，其行为充分表明被上诉人未尽到作为抚养人及父亲的义务，一审法院作出的被上诉人的子女由其亲属协助照管符合公序良俗的认定，缺乏事实和法律依据，即使上诉人变更子女抚养权的诉求不能实现，法院也应将探视子女的权利在判决书中予以释明；2、据上诉人与被上诉人的协议约定，被上诉人应在离婚后将巩义市建设路华树世家12幢2单元604号房及华树购物广场22号楼1层47号商品经营铺位过户给上
诉人，现被上诉人与上诉人已离婚两年多，被上诉人仍没有按照协议规定将上述房产和商铺过户给上诉人，故上诉人据此请求判令被上诉人履行过户义务完全符合法律规定，一审判决仅以不具备过户的客观条件为由作出无法予以支持的认定显然是对上诉人合法权益的侵犯；3、被上诉人与上诉人的离婚协议中明确约定被上诉人于每月5号前给付上诉人生活费2000元直到女方不再需要时止，其在协议签订后至2012年11月初一直如约履行着义务，该约定应受法律保护。即使该约定不宜长期持续履行，上诉人请求被上诉人支付其在一审法院受理及作出判决前所拖欠的8000元该费用也应得到支持，而且结合目前上诉人仍系单身及身体和经济状况并不乐观的情况，法院至少应确定一个合理的给付年限，以切实保护弱势的上诉人的合法权益。而一审法院却在驳回被上诉人要求确认该承诺无效的反诉请求及并无证据证明原告目前有固定经济来源的情况下，作出不予支持上诉人请求被上诉人支付截止起诉前其拖欠的约定费用8000元及继续履行该承诺诉求的认定，明显不公；4、一审法院已经充分查清、确认上诉人与被上诉人其他共同财产的情况，却仅将该部分共同财产43%的比例分给上诉人，而且一审法院也未支持上诉人请求确认离婚协议中第四项无效的诉求，一审法院这样认定实属违法，且一审法院开庭时合议庭成员未到齐程序违法。故请求撤销（2013）巩民初字第947号民事判决，依法改判：1、判令上诉人与被上诉人的婚生女马怡然由上诉人抚养，被上诉人每月向上诉人支付扰养费600元直至马怡然年满18周岁止；2、判令被上诉人按照协议规定将华树世家12幢2单元604号房过户给上诉人（如客观条件尚不具备，依法确认在条件具备时进行过户）；3、判令被上诉人按照协议规定将华树购物广场22号楼l层47号商品经营铺位过户给上诉人（如客观条件尚不具备，依法确认在条件具备时进行过户）；4、判令被上诉人立即偿付其按照协议约定拖欠上诉人的4个月生活费8000元（截止一审立案），同时判令被上诉人继续按照协议约定每月向上诉人支付生活费2000元直至上诉人提出不再需要为止；5、确认离婚协议的第四项无效，同时判令上诉人与被上诉人平均分割双方签订该协议时被上诉人所隐匿的婚姻关系存续期期间的共同债权375000元及被上诉人私自投资证券业务的84995元，即被上诉人应将该债权中的229997.5元付给上诉人；6、本案一、二审所发生的一切费用由被上诉人承担。
被上诉人马萌辩称：1、上诉人与被上诉人在离婚协议书中明确约定马怡然由被上诉人抚养，是双方真实意思表示，理应遵守。被上诉人因工作较忙将马怡然交由姐姐代为抚养，并无不利小孩成长的情况，也符合我国抚养孩子的传统模式，上诉人提出婚生女马怡然改由上诉人抚养的诉求及理由不能成立；2、对于上诉人提出的将华树世家12幢2单元604号房过户给上诉人的要求，因该房屋目前不具备过户条件，而且离婚协议包括补充协议中双方都明确表示该房屋是给孩子马昂和马怡然的，房屋的所有权归子女二人共同拥有，上诉人和被上诉人只是享有暂时的居住权而已，故上诉人该项请求没有依据；3、对于华树购物广场22号楼l层47号商铺，因该商铺目前没有相应的产权无法过户，且上诉人一直在收取租金，行使着所有人的权利，被上诉人并无要争得该项财产的意思及行为，上诉人要求将其过户给上诉人的诉求，实在没有必要；4、关于离婚协议中被上诉人于离婚后每月5号前给付女方生活费2000元的约定，被上诉人认为，双方婚姻关系解除后即不存在任何的权利义务关系，被上诉人无义务向女方支付生活费或扶养费。该条款只能理解成被上诉人向上诉人的赠与条款，在赠与财产的权利转移之前被上诉人可以撤销赠与。5、关于一审法院对被上诉人隐匿375000元的共同债权及84995元民生证券投资款的认定，在375000元的共同债权中有300000元是被上诉人父亲的投资，而民生证券84995元的投资款并非确定的债权，按现金财产进行分割错误，一审法院据此作出的被上诉人向上诉人支付财产200000元的判决，属认定事实错误、适用法律不当。综上，离婚协议及一审法院判决均使上诉人在财产方面得到了照顾，被上诉人未上诉并非认可一审判决，故请二审法院将本案发回重审。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：1、上诉人与被上诉人离婚时自愿达成的离婚协议及补充协议是双方真实意思表示，双方应当依约履行义务。上诉人主张变更其为马怡然的抚养人，但未提交马怡然由被上诉人抚养对马怡然健康成长不利的证据，且被上诉人的子女由其亲属协助照管，故原审法院未支持其该项请求并无不妥。上诉人作为孩子的母亲有义务也有权利探望子女，从有利于子女健康成长的角度出发，在上诉人要求探望子女时被上诉人应履行法定义务，积极配合、提供便利，被上诉人方不应有阻碍行为。2、上诉人要求被上诉人将位于巩义市建设路华树世家12幢2单元604号房产及位于巩义市建设路189号华树购物广场22号楼1层47号商铺过户到上诉人名下，因该房产及商铺在离婚协议签订时均未办理相应的产权手续，故该协议约定不产生物权处分效力，待该房产及商铺产权确定后可另行处理。故原审法院未支持上诉人的该部分诉讼请求，符合法律规定。3、被上诉人在与上诉人离婚后收回的婚姻关系存续期间的共同债权375000元以及离婚时未分割的民生证券投资款84995元，均属上诉人与被上诉人的共同财产，上诉人要求平均分割于法有据，本院予以支持，即应分得该部分共同财产的一半229997.5元。被上诉人称在375000元的共同债权中有300000元是被上诉人父亲的投资，而民生证券84995元的投资款并非确定的债权，按现金财产进行分割也是错误的辩称理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院酌定上诉人分得该部分共同财产的200000元有所不妥，本院予以纠正。4、原审法院认为离婚协议书中第四条约定无实质的权利义务内容，未予支持上诉人请求该约定条款无效的诉讼请求，因该约定并不影响双方的实体权利，原审法院的认定并无不妥。上诉人称原审法院程序违法，并无相关依据，其上诉理由本院不予采纳。5、上诉人请求被上诉人支付拖欠上诉人4个月的生活费8000元（截止一审立案），并要求按照协议继续履行每月支付上诉人2000元生活费至上诉人提出不再需要为止，本院认为对于上诉人要求被上诉人支付拖欠上诉人4个月生活费8000元的请求，因该项义务内容系双方自愿约定且数额明确确定，对上诉人该请求本院予以支持；而对于上诉人要求被上诉人按照协议继续履行每月支付上诉人2000元生活费至上诉人提出不再需要为止的请求，因双方的两个子女均由被上诉人抚养，抚养费由被上诉人独自承担，且义务履行期限不确定，故上诉人要求将该约定继续履行下去，本院不予支持。综上，上诉人邵国帅的上诉理由部分成立，其该部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第947号民事判决第二、三项，即“驳回原告邵国帅的其他诉讼请求”、“驳回反诉原告马萌的反诉请求”；
二、变更河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第947号民事判决第一项为“被上诉人马萌于本判决生效之日起十日内支付上诉人邵国帅共同财产分割款229997.5元并向上诉人邵国帅支付原约定4个月的生活费8000元”；
一审案件受理费4840元，反诉受理费50元，减半收取25元，共计4865元，由被告马萌负担。二审案件受理费4840元，由被上诉人马萌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟晓奇
代理审判员 张林利
代理审判员 王明振
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 刘 思