湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民三终字第00021号
上诉人（原审原告）：汪道江。
委托代理人：江明炎，湖北蓝宇律师事务所律师。
委托代理人：涂敦富，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：荆州市沙市纺织化工研究所，住所地荆州市沙市区豉湖路中段。
法定代表人：陈道宏，该研究所所长。
委托代理人：朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。
委托代理人：卢汉云，湖北博智律师事务所律师。
上诉人汪道江因与上诉人荆州市沙市纺织化工研究所（下称纺化研究所）合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪道江及其委托代理人江明炎、涂敦富，上诉人荆州市沙市纺织化工研究所的法定代表人陈道宏及委托代理人朱天鹏、卢汉云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2006年6月12日，原告汪道江与被告纺化研究所签订《合作协议书》，约定：汪道江向纺化研究所投资人民币300万元作为危房改建资金，其中原告汪道江先行向被告纺化研究所出借50万元为危房改建前期建房手续费用，250万元为建房资金，此300万元由纺化研究所分三期偿还，如无力偿还则用门面作抵，纺化研究所将综合楼工程以包工包料的形式承包给汪道江，如违约则赔偿汪道江损失100万元。合同订立后，原告汪道江于2006年6月12日向被告纺化研究所提供借款50万元，上述危房改建工程未实际实施。2007年11月23日，被告纺化研究所召开职工代表大会，23名职工参加并签字决定由汪道江代纺化研究所偿还荆州市古城国有投资有限责任公司的欠款，并承建纺化研究所6层办公大楼，总建筑面积为7100平方米，双方平分，即办公大楼一、二、三层归汪道江，四、五、六层归纺化研究所。2007年12月6日，被告纺化研究所与原告汪道江签订《抵押借款合同书》，约定：纺化研究所为建设工程向汪道江借款总额为230万元；还款时间为2008年12月30日前；纺化研究所以土地、房屋抵押担保，并保证于2008年4月30日办好所有建房手续，建房所需资金双方另外签订补充协议；违约金为100万元，纠纷由双方协商解决，如不能解决由荆州区人民法院管辖。被告纺化研究所的职工张红、胡亚丽等6人也在此合同上签字。合同订立后，原告汪道江分别于2007年12月10日、2008年1月31日向被告纺化研究所提供借款44万元、16万元。被告纺化研究所于2008年6月18日向原告汪道江发出《关于终止履行“投资建房合作协议书”的通知》。2009年1月8日，被告纺化研究所将位于荆州市沙市区豉湖路20号的15间门面交付给了原告汪道江。2009年3月12日，原告汪道江与被告纺化研究所签订《协议书》，该协议书主要约定：原、被告就2007年11月6日借款及利息一事达成如下协议：一、被告纺化研究所偿还原告汪道江借款本金140万元及利息60万元，原告汪道江再借给被告纺化研究所100万元办福利院；二、被告纺化研究所以位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产及土地抵偿其债务；三、原告汪道江借给被告纺化研究所的100万元应扣减原告汪道江已收取的租金116600元，实际应付借款为883400元；五、单方违约，应赔偿对方经济损失100万元。被告的职工张红、胡亚丽等4人也在合同上签字。合同签订后，原告汪道江分别于2009年3月13日、2009年6月10日、2009年8月3日向被告纺化研究所提供借款60万元、45000元、20000元。被告纺化研究所将位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产全部交付给了原告汪道江，但因该宗土地的性质需办理审批手续而未按协议办理过户手续，汪道江于2009年3月19日诉至一审法院，双方在审理中经一审法院主持调解达成协议，一审法院作出（2009）荆民初字第331号民事调解书。2010年11月，一审法院作出（2010）荆民监字第3号民事裁定书裁定此案再审。经再审，一审法院于2012年2月29日作出（2011）荆民再字第1号民事判决。本案上诉后，荆州市中级人民法院作出（2012）鄂荆州中民再上终第4号民事裁定书裁定发回一审法院重审。在发回重审中，原告汪道江向一审法院提交变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：1、解除原被告双方于2009年3月12日订立的协议书；2、被告以其抵偿给原告的位于沙市豉湖路20号房地产按现状和现行市场评估价值赔偿原告经济损失；3、被告向原告支付违约金100万元。
另认定，纺化研究所土地的土地使用权类型为划拨土地，地类（用途）为科研。荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面的证载建筑面积900.14㎡，湖北五环资产评估有限公司对荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面的实际测量面积为1073.46㎡。湖北五环资产评估有限公司鄂五环资评字（2013）第102号资产评估报告书对位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产评估意见为：一、委估房地产按实际假设一楼为门面房、二楼为办公用房的情况下的市场价值为8163200元。其中委估房地产的评估值为7954500元、委托构筑物的评估价值为208700元；二、委估房地产按证载用途假设一、二楼均为办公用房的情况下的市场价值为5614200元。其中一楼的评估值为3705000元（一楼证载建筑面积900.14㎡的评估值为3106800元）、二楼评估值为1700500元、委托构筑物的评估价值为208700元。
一审认为，原、被告于2009年3月12日签订的《协议书》，从内容上分析，该协议属代物清偿合同，是针对原、被告双方于2006年6月12日签订的《合作协议书》及2007年12月6日签订的《抵押借款合同书》所形成的合同之债而达成的新的协议。基于该合同的成立，原、被告双方于2006年6月12日签订的《合作协议书》及2007年12月6日签订的《抵押借款合同书》所形成的合同之债归于消灭。原、被告于2009年3月12日签订的《协议书》，从形式上分析，该合同由原告及被告签订合同时的法定代表人签名和加盖印章后，该合同即成立。被告主张其原法定代表人尤兵与原告汪道江恶意串通、损害集体利益和该合同违反法律、行政法规的强制性规定，主张合同无效，但被告就其原法定代表人尤兵与原告汪道江恶意串通、损害集体利益的事实，未提交相关证据加以佐证，且原、被告于2009年3月12日签订的《协议书》，该合同在签订时，被告荆州市沙市化工纺织研究所的土地使用权系以划拨的方式取得，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《中华人民共和国城市房地产管理法》并未禁止以划拨的方式取得的土地使用权流转，故该合同虽违反管理性规定但并未违反禁止性规定，一审法院对其该项主张不予采纳并认定原、被告于2009年3月12日签订的《协议书》为有效合同。该合同因被告一直未为原告办理审批过户手续，现原告主张解除双方于2009年3月12日签订的《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应当予以解除。关于原告要求被告以其抵偿给原告的位于沙市豉湖路20号房地产按现状和现行市场评估价值赔偿原告经济损失的诉讼请求，上述合同解除后，尚未履行的，应当终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。原告汪道江请求赔偿损失应予支持。原告汪道江与被告纺化研究所于2009年3月12日签订《协议书》主要内容中的第二项“被告荆州市沙市纺织化工研究所以位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产及土地抵偿其债务”的约定中“荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产及土地”应属抵偿标的物的名称，且原、被告双方均未举证证明纺化研究所位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面在抵偿债务时系按当时的门面价值抵偿，故一审法院按土地使用权证中的证载用途参照湖北五环资产评估有限公司鄂五环资评字（2013）第102号资产评估报告书鉴定意见第二项假设委估房地产按证载用途一、二楼均为办公用房的情况下的市场价值为5614200元的鉴定意见，对原告第二项诉讼请求主张的经济损失支持5614200元。关于原告主张被告支付100万元违约金的诉讼请求，因损失赔偿额足以弥补被告违约所造成的损失，一审法院对其该项诉请不予支持。基于原、被告于2009年3月12日签订的《协议书》及被告纺化研究所已将位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产实际交付给原告汪道江的事实，其在上述房产上添附钢构棚时，原告汪道江对上述房产享有占有、使用、收益的权利，且该钢构棚拆除后，不利于保持其原有价值，故一审法院对原告汪道江于2010年在位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产上添附的钢构棚价值，按湖北五环资产评估有限公司鄂五环资评字（2013）第102号资产评估报告书中确定的钢构棚净值认定为208700元。结合合同解除的法律事实及上述认定损失额度及钢构棚净值，原告汪道江应将其现占有、使用、收益的位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产（含原告汪道江自行添附的钢构棚）返还给被告荆州市沙市化工纺织研究所；被告荆州市沙市化工纺织研究所亦应同时赔偿原告汪道江经济损失5822900元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告汪道江与被告荆州市沙市纺织化工研究所于2009年3月12日签订的《协议书》；二、被告荆州市沙市纺织化工研究所赔偿原告汪道江赔偿经济损失5822900元。三、原告汪道江将位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产（含原告汪道江添附的钢构棚）返还给被告荆州市沙市纺织化工研究所；四、驳回原告汪道江的其他诉讼请求。上述第二、三判项确定的给付及返还义务，于本判决生效后十五日内同时履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，再审财产保全费5000元，由原告汪道江负担10240元；被告纺化研究所负担25560元。
宣判后，汪道江、纺化研究所均不服一审判决，向本院提起上诉。
汪道江上诉请求撤销荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决第二项，改判纺化研究所赔偿其损失8163200元，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由纺化研究所承担。其上诉的主要理由是：1、双方当事人协议书记载的是以门面抵偿债务。2、以门面抵偿债务当然是按门面价值抵偿，至于价值究竟多少，双方当事人达成合意即可，无需提供门面价值的依据。且门面价值因地段、环境、时间不同差异很大，我市没有门面统一指导价。3、纺化研究所原法定代表人尤兵在其工作日记记载确定门面价值为300万元的过程，一审对此不予认定错误，应予纠正。因此，纺化研究所应按评估报告的假设一楼为门面房屋、二楼为办公用房的评估价值8163200元赔偿汪道江。
纺化研究所上诉请求撤销荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决第一项和第二项，改判确认双方于2009年3月12日签订的《协议书》无效，由纺化研究所返还汪道江借款本金1765000及相应利息。一、二审案件诉讼费由汪道江承担。其上诉的主要理由是：一、2009年3月12日的《协议书》既违反法律禁止性规定，又是恶意串通的结果，应当认定为无效。1、荆州市中级人民法院（2012）鄂荆州中民再上终第4号民事裁定已认定该协议内容明显违反了法律法规定禁止性规定。《协议书》违反《城市房地产管理法》第38条、40条规定及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条规定，纺化研究所原法定代表人尤兵未经批准擅自将国有划拨地和集体企业的房屋抵偿汪道江的行为违反上述法律法规的禁止性规定，应当认定无效。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地应否列入破产财产等问题的批复》第三条也规定企业法人擅自抵押、处置国有划拨地及地上房屋的行为无效。2、纺化研究所原法定代表人尤兵未经职工代表大会讨论，未经主管部门批准，未经“招拍挂”手续，擅自处分的行为违反《城镇集体所有制企业条例》第43条、第35条的规定，应当认定无效。3、纺化研究所仅向汪道江借款1765000元，双方约定利息远高于按银行同期贷款利率四倍计付的利息，并将利息计入本金谋利，依据《合同法》第210条、211条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》第6条、第7条的规定，对违法的部分，应认定无效。4、《协议书》是纺化研究所原法定代表人尤兵与汪道江恶意串通的产物，严重损害国家、集体利益，应当认定无效。（1）从《协议书》内容看，非法将国有划拨地和集体企业的房屋以明显不合理低价抵偿债务的行为，严重损害纺化研究所和全体职工的合法权益，应当依据《合同法》第52条规定认定无效。纺化研究所全体职工事后多次到荆州市和开发区两级政府上访并向公安机关报案，上级主管部门已于2009年4月罢免纺化研究所原法定代表人尤兵。2、纺化研究所与汪道江于2006年6月12日以来签订一系列协议，纺化研究所多次违约，但汪道江仍继续“合作”签订一份份根本无法履行的协议。截止2009年3月12日，纺化研究所仅向汪道江借款110万元，即使再借款100万元，纺化研究所按《协议书》第2条应缴纳的土地出让金及过户费高达150万元左右，相当于纺化研究所将价值数百万元的诉争标的物赠送汪道江，可见双方签订《协议书》存在恶意串通。二、一审法院按涉案房屋评估价值及汪道江恶意添加的钢构棚价值208700元判决纺化研究所赔偿损失，严重违法，显失公平，二审法院应当予以纠正，并应按无效合同处理。1、涉案房屋的土地性质为国有划拨的科研用地，门面房屋不是汪道江承建工程，也不是与其合作建房，房屋价值与其毫无关系。汪道江与纺化研究所仅存在民间借贷法律关系，纺化研究所应返还借款本金及利息，汪道江应返还非法占有的全部房产，对涉案房屋价值进行评估并由纺化研究所按评估价赔偿损失，没有任何事实和法律依据。即使《协议书》有效，也应根据《合同法》及司法解释关于合同解除的法律后果、责任承担的相关规定处理。2、《协议书》应当认定无效，汪道江除应返还房屋外，其于2009年起收取涉案房屋100多万元租金属不当得利，也应返还纺化研究所。汪道江在本案诉讼期间在涉案房屋上添加钢构棚等违法建筑，不应由纺化研究所赔付。
二审中，上诉人汪道江未向本院提交新的证据。
上诉人纺化研究所向本院提交湖北五环资产评估有限公司于2014年3月3日出具的《荆州市沙市纺织化工研究所资产评估报告书》（鄂五环资产评字（2014）007号）一份，用于证明纺化研究所整体资产是1200万元，不包括添加的钢构棚。
上诉人汪道江对该报告书的质证意见是：该报告书不属于二审新证据，对其真实性及关联性无异议，但对证明目的有异议。
本院对该证据认定如下：因《荆州市沙市纺织化工研究所资产评估报告书》（鄂五环资产评字（2014）007号）是上诉人纺化研究所单方委托评估机构作出，故不予采信。
二审经审理查明：2006年6月12日，汪道江与纺化研究所签订《合作协议书》一份，其中约定：汪道江向纺化研究所投资人民币300万元作为其危房改建资金，其中汪道江先行借给纺化研究所50万元，作为危房改建前期建房手续费用，另250万元为建房资金。另约定了分期偿还借款，如纺化研究所无力偿还借款，用门面作抵，一楼、二楼、三楼每平方米人民币分别为肆仟元、贰仟元、壹仟伍佰元整，由汪道江选择。纺化研究所借款时必须将现有的房产证件抵押给汪道江，如在三个月内办好危房改建的相关手续，汪道江不收取纺化研究所的利息，否则按国家商业银行贷款现利率三倍收息。《合作协议书》签订后，上诉人纺化研究所于2007年3月20日向上诉人汪道江出具50万元的收条一张，该收条注明收款方式“现金”。纺化研究所于2007年11月9日申报建设项目，荆州市城市规划管理局于2007年11月16日对纺化研究所申报项目审查结果作出通知：“规划范围还有其他单位，需先办理用地手续（属划拨用地，还应取得项目批准文件）。另需按设计方案审查意见对方案进行修改。”2007年11月23日，纺化研究所召开职工代表大会，23名职工参加并签字决定由汪道江代纺化研究所偿还荆州市古城国有投资有限责任公司的欠款，并承建纺化研究所6层办公大楼，总建筑面积为7100平方米，双方平分，即办公大楼一、二、三层归汪道江，四、五、六层归纺化研究所。2007年12月6日，纺化研究所与汪道江签订《投资建房补充协议书》一份，同时双方又签订《抵押借款合同书》一份，纺化研究所的职工张红、胡亚丽等6人在《投资建房补充协议书》及《抵押借款合同书》的“职工代表”处签字。《抵押借款合同书》主要约定为：甲（纺化研究所）、乙（汪道江）双方于2006年6月12日签订了《合作协议书》，乙方借给甲方人民币伍拾万元，由于甲方违约，该协议未能如期履行，根据甲方建设发展需要，本着平等自愿的原则，甲乙双方重新签订该协议，具体条款如下：一、双方同意协商补给乙方的损失及利息30万元，在签协议同时，转为向乙方的借款，合计80万元。二、甲方办理危房重建手续费及偿还国资委打包债务还需150万元，由乙方借与。70万元偿还债务由甲方包办（2007年11月30日前乙方付甲方35万元，2007年12月30日前付25万元，工程完工后付余下的10万元），剩下的80万元专项办理建房手续费用，由乙方保管直接付给有关部门。三、甲方必须于2008年4月30日将建房手续完备，确保2008年7月动工。六、借款利息从签订之日起按中国农村信用社的贷款三
倍利息计算。七、还款时间：2008年12月30日前还清借款及利息，计息金额230万元整。九、违约金为100万元，纺化研究所以土地房屋担保。此后，纺化研究所向汪道江于2007年12月10日出具44万元收据一张，收款方式为“转账”，于2008年1月31日出具16万元收据一张，收款方式为“转账”。2008年6月18日，纺化研究所向汪道江发出《关于终止履行“投资建房合作协议书”的通知》，称原协议书已无法履行（建房手续无法通过国家行政部门的审批），由于纺化研究所房屋已属D级危房，如汪道江未在2008年6月20日前作出具体危房加固方案和预算，将向社会公开招标，完成对危房的加固改建工作。纺化研究所未按《抵押借款书》约定的还款期限偿还本金及利息。2009年3月12日，汪道江（甲方）与纺化研究所（乙方）签订一份《协议书》，纺化研究所职工张红、胡亚丽等4人在该协议“职工代表”处签字。《协议书》约定：就甲方于2007年11月6日向乙方借款及利息一事达成如下协议：“一、按原协议书约定，甲方应偿还乙方借款本息200万元（其中借款140万元整，利息60万元整），乙方再借给甲方100万元办福利院；二、甲方同意以荆州市沙市区豉湖路20号武商对面的一层门面15间（约1050平方米左右），二楼除张红住房外的全部，面积的房产及土地抵偿其债务，并由甲方办好过户手续，过户费及土地出让金全部由甲方承担；三、乙方借给甲方的100万元应减除甲方已收取的租金116600元，实际应付借款为883400元；四、签订协议三日内，乙方一次性付给甲方50万元，3月31日前付给甲方余款人民币183400，甲方在办好房产过户手续后，乙方付给甲方余款20万元；五、甲方将房产过户手续办完后交给乙方，乙方不再追究双方在2007年11月6日签订的两份协议中的违约金200万元”，八、协议自双方签字生效，违约方应向对方赔偿100万元。纺化研究所于2009年3月将《协议书》所涉的一楼15间门面及二楼房屋交由汪道江收取门面租金。纺化研究所向汪道江于2009年3月13日出具50万元收据一张，收款方式“银行进账27万、现金23万”，于2009年3月31日出具10万元收据一张。汪道江于2009年3月19日诉至荆州区人民法院，请求判令纺化研究所按2007年11月23日签订“投资建房协议”履行违约赔偿义务，赔偿损失损失100万元。审理中，双方于2009年4月28日达成调解协议，约定：一、纺化研究所下欠汪道江借款本息合计200万元（其中借款本金110万元、2007年前的利息30万元、2007年以后的利息60万元），双方当事人无异议；二、由纺化研究所将其所有位于沙市区豉湖路20号三层楼房的第一层门面15间（约1050平方米）和第二层最南面两间房屋（现由张红居住）除外的房屋及房屋相对的土地作价300万元抵偿汪道江，由汪道江补交纺化研究所差价款100万元；三、汪道江应补交的100万元差价款应减除纺化研究所已收取的租金116600元，实际还应支付纺化研究所883400元，其中汪道江已经支付683400元，纺化研究所为汪道江办理好房产过户手续后，汪道江支付纺化研究所余款20万元；四、由纺化研究所承担抵偿给汪道江房屋及土地的过户费用及土地出让金；五、本协议签订并履行后，汪道江不再追究双方在2007年11月6日签订的两份协议中的违约责任；六、双方如未按本协议履行，违约方应赔偿对方损失100万元，荆州区人民法院据此作出（2009）荆民初字第331号民事调解书。纺化研究所向汪道江于2009年6月10日、2009年8月3日出具金额分别为45000元的收条一张、20000元的收条一张。2010年11月2日，荆州区人民法院作出（2010）荆民监字第3号民事裁定书裁定再审，再审中，汪道江变更诉讼请求为：请求判令纺化研究所返还汪道江已支付的300万元房地产购买款及其合理占有该房地产期间维修改造费用150万元，由纺化研究所承担（2009）荆民初字第331号民事调解书规定的100万元的违约损失，由纺化研究所支付汪道江占有房地产之日起至法院再审确定返还房地产之日止房地产增值价值数额（以司法鉴定结论为准），汪道江合理占有房地产的收益归其所有。荆州区人民法院经审理于2012年2月29日作出（2011）荆民再字第1号民事判决。宣判后，汪道江不服上诉，本院经审理作出（2012）鄂荆州中民再上终第4号民事裁定书，裁定撤销荆州区人民法院（2011）荆民再字第1号民事判决和（2009）荆民初字第331号民事调解书，发回荆州区人民法院重审。重审中，汪道江向一审法院再次变更诉讼请求为：1、解除汪道江与纺化研究所于2009年3月12日订立的协议书；2、纺化研究所以其抵偿给汪道江的位于沙市豉湖路20号房地产按现状和现行市场评估价值赔偿汪道江经济损失；3、纺化研究所支付汪道江违约金100万元。
另查明，纺化研究所土地的土地使用权类型为划拨土地，地类（用途）为科研，荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面的证载建筑面积900.14㎡。一审中，汪道江申请对位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产现状的价值进行评估，一审法院准许并委托湖北五环资产评估有限公司评估。湖北五环资产评估有限公司对评估标房屋实际测量面积为1073.46㎡，并出具鄂五环资评字（2013）第102号资产评估报告书，评估意见为：一、委估房地产按实际用途假设一楼为门面房、二楼为办公用房的情况下，在2013年7月3日市场价值为8163200元。其中：委估房地产的评估值为7954500元、委托构筑物的评估价值为208700元；二、委估房地产按证载用途假设一、二楼均为办公用房的情况下，在2013年7月3日市场价值为5614200元。其中：委托构筑物的评估价值为208700元。委估房地产一楼的评估值为3705000元（一楼证载建筑面积900.14㎡的评估值为3106800元；一楼证载建筑面积900.14㎡与实际测量面积1073.46㎡的差异173.32㎡的评估价值为598200元）、二楼的评估值为1700500元。
本院认为，二审争议焦点是：一、汪道江与纺化研究所于2009年3月12日签订的《协议书》是否成立有效；二、纺化研究所应按案涉房地产的评估价格赔偿汪道江损失还是应返还借款及利息；三、纺化研究所是否应赔偿汪道江占有案涉房地产期间添附的构筑物。
关于焦点一，汪道江为对纺化研究所的危房改建投入资金进行合作，双方于2006年6月12日订立《合作协议书》、2007年12月6日订立《投资建房补充协议书》，但危房改建项目未能通过审批并实施。从汪道江与纺化研究所在《投资建房补充协议书》订立同天另订立《抵押借款合同书》载明的“甲（纺化研究所）、乙（汪道江）双方于2006年6月12日签订了《合作协议书》，乙方借给甲方人民币伍拾万元，由于甲方违约，该协议未能如期履行，根据甲方建设发展需要，本着平等自愿的原则，甲乙双方重新签订该协议，具体条款如下：……”，纺化研究所在此后向汪道江发出了《关于终止履行“投资建房合作协议书”的通知》，因此，双方在终止《合作协议书》及《投资建房补充协议书》同时，已将纺化研究所收取的投资款转为其向汪道江的借款，双方的借款关系成立。纺化研究所为清偿欠款及继续借款，将涉案房地产抵偿汪道江，双方签订的《协议书》属代物清偿合同。代物清偿合同是债务人为以转移动产或不动产所有权的方式清偿债务与债权人签订的合同，其目的是消灭债权债务，债权人取得清偿物所有权后债归于消灭，代物清偿合同应由双方达成抵债合意，并履行物权转移手续后成立。本案中，纺化研究所以未经评估的抵债房地产作价300万元抵偿债务，汪道江并未向本院提交截至《协议书》签订时，其已付款110万元的相应证据，纺化研究所虽提交部分借款证据并认可借款为110万元，但《协议书》约定借款110万元计息90万元，已超出人民法院依法保护的按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率四倍计算民间借贷利息的上限，因此，双方抵债300万的合意不受法律保护，另抵债房地产的所有权也未移转，故《协议书》不具有法律效力。
关于焦点二，因《协议书》不具有法律效力，本院对汪道江上诉主张纺化研究所应按假定抵债房地产一楼为门面房的整体评估价值8163200元赔偿的上诉请求，不予支持。一审判令汪道江返还纺化研究所抵债房地产是基于解除不具有法律效力的《协议书》，本院对一审判令解除《协议书》，予以纠正。但抵债房地产的所有权并未移转，仍为纺化研究所所有，纺化研究所清偿其对汪道江所负债务后，汪道江应返还抵债房地产，故本院对于一审判令汪道江返还纺化研究所抵债房地产的实体处理，予以维持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一、二审中，汪道江未证明其借款的时间及金额，其应承担不利后果。纺化研究所提交的用于证明其收款情况开具的收条金额超出银行转存款凭证金额，亦不能作出合理解释，但纺化研究所在一、二审均认可截至2009年3月12日借款为110万元，2009年3月13日后的借款为66.5万元。故本院按纺化研究所提交的收据认定借款金额及时间。借款金额及时间为，2007年3月20日借款50万元、2007年12月10日借款44万元、2008年1月31日借款16万元，共计借款110万元。按《抵押借款合同书》及《协议书》内容，约定的借款利息经折算利率已超出中国人民银行公布的1至3年期贷款利率的四倍，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》第六条、第七条的规定，本院对超出的利息部分，不予支持。截至2009年3月12日，纺化研究所应偿还汪道江的借款本金为110万元，利息为488242.8元（计算方式附后）。双方签订《协议书》后，纺化研究所向汪道江借款为2009年3月13日50万元、3月31日10万元、6月10日4.5万元、8月3日2万元，共计66.5万元，另纺化研究所收取抵债房地产的租金116600元应计入其借款本金。纺化研究所与汪道江对借款110万元在2009年3月13日后的利息及2009年3月13日后发生的借款781600元是否计息均未约定，结合双方在《协议书》签订后，纺化研究所将抵债房地产的出租收益转由汪道江收取，应当认为此后的利息与汪道江已收取的出租收益相互冲抵。因此，纺化研究所应清偿汪道江的借款本金为1881600元，利息为488242.8元（计算过程附后）。一审判令纺化研究所按假设一、二楼均为办公用房的委估值赔偿汪道江经济损失5614200元，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点三、汪道江在收取抵债房地产出租收益期间，在抵债房地产上加建构筑物，经一审委托评估值为208700元。纺化研究所认为汪道江在本案诉讼期间在抵债房屋上添加钢构棚等违法建筑，不应由纺化研究所赔付。本院认为，相关行政管理部门未对汪道江在抵债房屋上加建构筑物作出责令拆除的行政处罚决定，加建构筑物具有使用价值，其建筑材料亦有价值。故纺化研究所主张其不应按加建构筑物的评估值支付208700元的上诉理由，不能成立，本院对一审判令纺化研究所对构筑物部分按评估值赔偿汪道江208700元予以维持。
综上，汪道江与纺化研究所签订的《协议书》为代物清偿合同，双方在《协议书》中以案涉房地产抵偿债务300万中的利息已超出人民法院依法保护的民间借贷利息的上限，另抵债房地产的所有权也未移转，故《协议书》不具有法律效力。但纺化研究所仍应清偿其与汪道江之间因合作危房改造项目产生的债务。一审判令汪道江返还纺化研究所抵债房地产并无不当，本院予以维持。从双方先后签订的《合作协议书》、《投资建房补充协议书》、《抵押借款合同书》及《协议书》内容看，对借款及利息已有约定，本院对超出民间借贷计息上限的部分，不予支持，纺化研究所应偿还汪道江借款本金1881600元，利息为488242.8元。纺化研究所上诉主张其不应按加建构筑物的评估值支付208700元的上诉理由，不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决的第三项，即“原告汪道江将位于荆州市沙市区豉湖路20号的一楼15间门面和二楼除案外人张红两间房屋外的房产（含原告汪道江添附的钢构棚）返还给被告荆州市沙市纺织化工研究所”；
二、撤销荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决的第一项，即“解除原告汪道江与被告荆州市沙市纺织化工研究所于2009年3月12日签订的《协议书》”；
三、撤销荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决的第二项，即“被告荆州市沙市化工纺织研究所赔偿原告汪道江赔偿经济损失5822900元”；
四、撤销荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第03276号民事判决的第四项，即“驳回原告汪道江的其他诉讼请求”；
五、上诉人荆州市沙市纺织化工研究所返还上诉人汪道江借款本金1881600元，并支付利息488242.8元；
六、上诉人荆州市沙市纺织化工研究所按加建构筑物评估价值支付上诉人汪道江208700元；
七、驳回上诉人汪道江的其他诉讼请求。
上述第一、五、六判项确定的给付及返还义务，于本判决生效后十日内同时履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，保全费5000元，二审案件受理费75100元，共计110900元，由汪道江负担72341元，由荆州市沙市纺织化工研究所负担38559元。
本判决为终审判决。
审判长 李 静
审判员 陈时中
审判员 谢成勇
二〇一五年四月二十八日
书记员 唐君玲
附：
利息计算过程
一、利率
本案相关人民银行公布同期（1-3年期）贷款基准利率及调息之间天数
2007年3月18日起6.57%；
2007年5月19日起6.75%；至7月20日63天
2007年7月21日起7.02%；至8月21日32天
2007年8月22日起7.20%；至9月14日24天
2007年9月15日起7.47%；至12月20日97天
2007年12月21日起7.56%；至2008年9月15日270天
2008年9月16日起7.29%；至10月7日22天
2008年10月8日起7.02%；至10月29日22天
2008年10月30日起6.75%；至11月26日28天
2008年11月27日起5.67%；至12月22日26天
2008年12月23日起5.40%；至2009年3月12日80天
二、计算
1、截止2009年3月12日，2007年3月20日借款50万元的利息计算如下：
50万元×4÷360天×（60天×6.57%＋63天×6.75%＋32天×7.02%＋24天×7.20%＋97天×7.47%＋270天×7.56%＋22天×7.29%＋22天×7.02%＋28天×6.75%＋26天×5.67%＋80天×5.40%）＝281440元
2、截止2009年3月12日，2007年12月10日借款44万元的利息计算如下：
44万元×4÷360天×（11天×7.47%＋270天×7.56%＋22天×7.29%＋22天×7.02%＋28天×6.75%＋26天×5.67%＋80天×5.40%）＝156767.6元
3、截止2009年3月12日，2008年1月31日借款16万元的利息计算如下：
16万元×4÷360天×（229天×7.56%＋22天×7.29%＋22天×7.02%＋28天×6.75%＋26天×5.67%＋80天×5.40%）＝50035.2元
共计利息：281440元＋156767.6元＋50035.2元＝488242.8元