广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终638号
上诉人（原审被告、反诉原告）：韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区。
法定代表人：李华山，总经理。
委托代理人：ＸＸ华，广东秦唐律师事务所律师。
委托代理人：莫凡。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：韶关市艺匠装饰有限公司，住所地：广东省韶关市武江区。
法定代表人：刘凡，经理。
上诉人韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司（以下简称“伍乙贝科公司”）因与被上诉人韶关市艺匠装饰有限公司（以下简称“艺匠公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2014年1月12日，伍乙贝科公司作为甲方、艺匠公司作为乙方签订了一份《挡土墙施工合同》。合同约定：“今协定甲方外包工地东面石头挡土墙工程给乙方，墙横截面的上方0.6米宽，下方1.3米宽。每立方295元。工程款工程完工付80%，剩余20%工程款验收合格后2014年12月31日前付完。”甲方签约代表为其法定代表人李华山，乙方签约代表为其法定代表人刘凡，合同尾部写明：“注不含税款。”
艺匠公司与伍乙贝科公司还于2014年3月12日签订了一份《合同》，合同约定：“甲方委托乙方承担本工程的设计、施工、安装任务，为了明确双方的权利和义务，结合装修工程具体情况，双方达成如下协议：1、二个门卫室（包基础、墙体、房顶、梁柱、不锈钢门、铝合金窗、不锈钢防盗网）按照屋顶面积1500元每平方，一共30平方，总共45000元。2.外墙贴墙面包工包料，67平方，按照每平方100元，共计6700元。水管以及电缆线地坑工程：1、地坑坑底：256米×1.88米×0.2米厚＝96.256×每平方320元，共计31000元。2、坑墙工程：256米×1.38米×2＝706平方×每平方175元，共计120000元（24公分砖墙以及墙面批荡）。3、墙上三脚架焊接基础同图纸所示，共计1200元。以上总计203900元。”双方法定代表人均在该合同上签名，并加盖了公司公章。
上述合同签订后，艺匠公司进场施工，并于2014年5月底前先后将挡土墙、二个门卫室做好，并交付给伍乙贝科公司使用，但水管以及电缆线地坑工程未施工。此外，经双方口头协商，艺匠公司还为伍乙贝科公司制作了东面铜墙。
2014年4月17日，双方就挡土墙工程进行了结算。艺匠公司法人刘凡制作了一份《工程结算单》，载明：“东面挡土墙、挖机、南西面墙、东面墙修补、排水沟共合计685035元”。其后，伍乙贝科公司支付了674000元给艺匠公司，但余款未付。2014年5月下旬和9月中旬，因东面挡土墙发生倾斜与倒塌，伍乙贝科公司找到案外人何吉宏、黄千发进行修补，两次维修支出费用266201元。
另查明：伍乙贝科公司、艺匠公司未就门卫室工程、东面铜墙工程进行结算。
2015年12月4日，艺匠公司向原审法院提起诉讼，诉称：艺匠公司与伍乙贝科公司于2014年1月12日、2014年3月12日分别签订合同，由艺匠公司承包伍乙贝科公司的挡土墙、两个门卫室等工程，工程总造价为857145元，加上3%的税款25678元（857145元×3%），共计882823元。艺匠公司于2014年5月将上述工程交付给伍乙贝科公司使用，但伍乙贝科公司仍欠232823元工程款未付。艺匠公司追讨无果，故请求原审法院判令伍乙贝科公司支付工程款232823元。
该案一审诉讼期间，伍乙贝科公司向原审法院提起反诉，称：艺匠公司于2014年承建了伍乙贝科公司三项工程，依双方签订的合同结算，艺匠公司应得的工程款总额是769300元。伍乙贝科公司先后以转账、现金支付等方式向艺匠公司付款674000元。根据双方的合同约定，若工程质量验收合格，伍乙贝科公司应在2014年12月31日前将工程尾款95300元付清，但艺匠公司所做工程存在严重质量问题，工程完工后半年内连续出现三次质量事故，其中有两次事故造成伍乙贝科公司另行请人进行维修并垫付维修费用，共计266201元。艺匠公司应先向伍乙贝科公司支付维修费266201元后，伍乙贝科公司才向艺匠公司支付工程尾款95300元，即两者相抵，艺匠公司应向伍乙贝科公司支付170901元。艺匠公司一直以该公司没有钱为由拒绝支付维修费。为此，伍乙贝科公司请求原审法院判令艺匠公司偿还伍乙贝科公司垫付的维修费170901元。
一审庭审中，伍乙贝科公司对艺匠公司主张的工程款总额882823元不予认可。对于挡土墙工程，伍乙贝科公司认可2014年4月17日由艺匠公司法定代表人制作的《工程结算单》所载的工程款685035元，并认可按照5%的比例承担挡土墙工程款的税款。对于门卫室工程，伍乙贝科公司、艺匠公司确认该项工程由艺匠公司施工，且实际施工过程中对原有设计作出改动，但伍乙贝科公司称该改动是艺匠公司私自所为，艺匠公司则称改动系按伍乙贝科公司口头指示。艺匠公司主张该部分工程按每平方米1500元的单价以及52平方米的面积计算主体工程（包括门窗等）的工程款为78000元，外墙墙面工程按每平方米100元的单价以及74平方米的面积计算该项工程的工程款为7400元。伍乙贝科公司对艺匠公司的主张不予认可，认为门卫室的工程按合同约定计付工程款，即：主体工程（包括门窗等）按每平方米1500元的单价以及30平方米的面积计算工程款为45000元；外墙墙面工程按每平方米100元的单价以及67平方米的面积计算工程款为6700元。针对双方当事人就门卫室屋顶面积存在的争议，原审法院依职权委托韶关市曲江区房地产管理所对涉案两间门卫室的屋顶面积进行了测量，测量得出的面积为51.57平方米，但韶关市曲江区房地产管理所表示外墙墙面面积不属于该所测量范畴。艺匠公司对韶关市曲江区房地产管理所测量得出的屋顶面积不持异议，并明确表示同意外墙墙面工程的工程款按每平方米100元的单价以及67平方米的面积计算。伍乙贝科公司不认可韶关市曲江区房地产管理所测量得出的屋顶面积，认为门卫室工程款应按建筑面积计付。对于东面铜墙工程，双方均认可该项工程是双方以口头方式商定，艺匠公司主张工程款为60670元，伍乙贝科公司则认为当时商定的包干价为40000元。
此外，关于伍乙贝科公司反诉称艺匠公司所建挡土墙工程存在质量问题的意见，艺匠公司认为挡土墙的倾斜是伍乙贝科公司的推土机推撞造成，并非挡土墙存在质量问题。
原审法院认为：艺匠公司、伍乙贝科公司之间签订的《挡土墙施工合同》以及门卫室建筑装修《合同》，是双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，合法有效。该案争议的焦点是：一、挡土墙、门卫室及铜墙工程如何结算的问题。二、挡土墙倾倒原因如何定性及艺匠公司应否赔偿伍乙贝科公司修补损失的问题。
一、关于挡土墙、门卫室及铜墙工程如何结算的问题。首先，关于挡土墙工程。双方已于2014年4月17日对挡土墙工程作了结算，包括排水沟在内，合计工程款为685035元，由艺匠公司单方制作了《工程结算单》，伍乙贝科公司庭上亦予以认可，并同意按合同约定承担5%的税款即34252元（685035元×5%），合计719287元。艺匠公司要求排水沟另计24000元，因其制作的《工程结算单》中已包含排水沟24000元，故艺匠公司要求无理，该院不予采纳。其次，关于门卫室的结算。双方合同约定二个门卫室按照1500元每平方米的单价及屋顶面积30平方米计算为45000元，外墙贴墙面6700元，艺匠公司称按照伍乙贝科公司要求进行施工，屋顶面积实际为52平方米，伍乙贝科公司予以否认，坚持按照原合同约定结算。艺匠公司于2014年5月份完成施工后，将二个门卫室交给伍乙贝科公司使用至今，伍乙贝科公司未曾提出过异议，应视为已验收合格并接收使用，应按照实际工程量进行结算并支付款项。经该院依职权委托韶关市曲江区房地产管理所对艺匠公司施工的二个门卫室屋顶面积进行实际测量，测得屋顶面积为51.57平方米，因外围墙体装饰面积不属于房产测量范畴，故该所未对二个门卫室的外墙贴墙面的面积进行测量，艺匠公司自愿放弃其自行测量的面积，同意外墙贴墙面的面积按合同约定的外墙面积67平方米及每平方米100元的单价，计算工程款为6700元，该院予以采纳，此项工程款合计为84055元（每平方米1500元×51.57平方米＋6700元）。再次，关于东面铜墙的结算。该项工程双方为口头约定，未签订书面合同，伍乙贝科公司称双方事先口头约定，为包干价40000元，艺匠公司不予认可，艺匠公司单方自行制作的《工程结算单》中“东面铜墙”小计60670元及“杂项”为4000元，艺匠公司未向法院提出书面申请，要求对该项工程的造价进行鉴定，艺匠公司的诉请，证据不足，该院不予认定，但伍乙贝科公司认可的包干价40000元，应支付给艺匠公司。以上三项工程合计工程款为843342元（685035元＋34252元＋84055元＋40000元），减去伍乙贝科公司已支付的674000元，伍乙贝科公司还应支付工程款169342元给艺匠公司。
二、关于挡土墙倾倒原因如何定性及艺匠公司应否赔偿伍乙贝科公司修复损失的问题。艺匠公司为伍乙贝科公司修建挡土墙，合同约定剩余20%工程款验收合格后2014年12月31日前付完，伍乙贝科公司称此项约定是指工程保质期到2014年12月31日止，在此期间，挡土墙倾倒即为艺匠公司所建工程存在质量问题，应由艺匠公司承担其另行修复的费用，艺匠公司认为挡土墙的倾斜原因是伍乙贝科公司的推土机推撞造成，其已提醒了伍乙贝科公司，双方对倒塌原因各执一词。艺匠公司修建挡土墙已于2014年5月完工。双方于2014年4月17日进行了结算，2014年12月31日付20%的剩余工程款，是合同对支付工程款的约定，挡土墙倒塌后，伍乙贝科公司未及时保留现状，修复后已无法确定倒塌原因，且伍乙贝科公司未向法院提出书面申请要求鉴定挡土墙倒塌原因，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对事件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，伍乙贝科公司应承担举证不能的责任。因此，伍乙贝科公司要求艺匠公司承担其另行修复的费用，理由不足，证据不充分，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，于2016年3月4日作出（2015）韶曲法民一初字第1269号民事判决：一、限韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司于判决发生法律效力后十日内支付工程款169342元给韶关市艺匠装饰有限公司。二、驳回韶关市艺匠装饰有限公司的其他诉讼请求。三、驳回韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司的反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2396元，由韶关市艺匠装饰有限公司负担653元，韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司负担1743元。该案反诉费1860元，由韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司负担。
伍乙贝科公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、艺匠公司为伍乙贝科公司做了三项工程，总工程款应为769300元（其中挡土墙的工程款为677600元，门卫室的工程款为45000元＋6700元＝51700元，东面铜墙工程款为40000元）。伍乙贝科公司已支付674000元。若上述工程质量合格，伍乙贝科公司应于2014年12月31日前支付尾款95300元给艺匠公司。现因艺匠公司所做工程存在严重质量问题，伍乙贝科公司才没有支付尾款。
二、艺匠公司应向伍乙贝科公司支付维修款170901元。艺匠公司为伍乙贝科公司做了三项工程，但半年内就出现了三次重大质量问题，包括门卫室楼顶整体塌陷和挡土墙两次倾倒。门卫室楼顶整体塌陷已由艺匠公司返工重修并自行承担了维修费用。但挡土墙两次倾倒足以证明艺匠公司所做工程存在质量问题。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对事件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，一味强调举证时限和申请鉴定期限，在未对当事人充分释明鉴定必要性及事项的情况下，对伍乙贝科公司主张的维修费请求不予支持，明显错误。
据此，伍乙贝科公司请求二审法院：1、撤销原判，发回重审。2、本案二审诉讼费用由艺匠公司负担。
艺匠公司答辩称：伍乙贝科公司的上诉缺乏理据。挡土墙工程是因伍乙贝科公司的推土机推撞造成，现伍乙贝科公司以工程质量存在问题为由拒绝支付工程款，才逼到艺匠公司提起诉讼主张自身权利。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对伍乙贝科公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、艺匠公司承建的挡土墙是否存在质量问题以及该公司应付赔偿伍乙贝科公司修复损失。二、原审法院判令伍乙贝科公司须向艺匠公司支付169342元工程款是否正确。
一、关于艺匠公司承建的挡土墙工程是否存在质量问题以及该公司应否赔偿伍乙贝科公司修复损失问题。伍乙贝科公司上诉称艺匠公司所承建的挡土墙工程存在质量问题。艺匠公司对此不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，伍乙贝科公司对挡土墙工程质量不合格问题负有举证责任。由于工程质量问题属于需经具备评估、鉴定资质的评估机构进行鉴定方能确定的专业性问题，而伍乙贝科公司在本案一、二审阶段均未就此问题提出鉴定申请，而且，涉案挡土墙损坏后，伍乙贝科公司另行委托案外人予以修复的事实，亦使得本案无法通过鉴定对挡土墙工程质量是否不合格加以认定，故此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，伍乙贝科公司应对本案无法查明挡土墙损坏原因承担举证不能的法律后果，而且，涉案挡土墙已被伍乙贝科公司实际使用，据此，本院对伍乙贝科公司上诉称艺匠公司所承建的挡土墙存在质量问题的意见不予采纳。基于上述认定，伍乙贝科公司上诉要求艺匠公司赔偿其修复挡土墙的费用之诉请，缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于原审法院判令伍乙贝科公司须向艺匠公司支付169342元工程款是否正确问题。首先，关于挡土墙工程结算问题。经查，伍乙贝科公司在一审庭审中已明确表示认可2014年4月17日由艺匠公司法定代表人制作的《工程结算单》所载的工程款685035元，并同意按照5%的比例承担挡土墙工程款的税款。现伍乙贝科公司上诉主张挡土墙工程的工程款为677600元，但并未对此作出合理解释，故此，本院对伍乙贝科公司上诉称挡土墙工程之工程款为677600元的意见，本院不予采纳。其次，关于门卫室工程结算问题。因伍乙贝科公司、艺匠公司均认可涉案门卫室工程在实际施工过程中对原有设计作出改动，虽双方对改动原有设计的原因及工程款结算方式各执一词，但涉案门卫室已实际交付给伍乙贝科公司使用，故此，原审法院根据《合同》中“按照屋顶面积1500元每平方”的约定以及韶关市曲江区房地产管理所实际测量所得的屋顶面积51.47平方米计算实际工程量，并无不当，本院予以认同。伍乙贝科公司上诉主张按照《合同》约定的工程款45000元支付门卫室工程的工程款，与实际施工已改动原有设计的事实不符，本院不予采纳。第三，关于东面铜墙计算问题。经查，伍乙贝科公司与艺匠公司对该项工程仅作出了口头约定，双方对该部分工程款应如何结算各持己见，但均无法提供证据支撑自身主张。由于艺匠公司在本案一、二审阶段均未申请对该部分工程的工程量予以评估、鉴定以证明自身主张，而伍乙贝科公司又自认双方约定的工程款为40000元，故此，原审法院采纳伍乙贝科公司该陈述，认定该部分的工程款为40000元，并无不当。综合上述认定以及伍乙贝科公司已向艺匠公司实际支付674000元的事实，原审法院认定伍乙贝科公司尚欠艺匠公司的工程款总额为685035元＋685035元×5%＋每平方米1500元×51.57平方米＋6700元＋40000元－674000元＝169342元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4792元，由韶关市伍乙贝科新材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一六年七月十八日
书 记 员 丘 毅
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