江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2258号
上诉人（原审被告）：张计存。
委托代理人：陆韬涛，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂新迎。
委托代理人:李成全，江苏维维律师事务所律师。
上诉人张计存因与被上诉人聂新迎合作开发房地产合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张计存及其委托代理人陆韬涛，被上诉人聂新迎的委托代理人李成全到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人张计存向本院提起上诉称：上诉人不是涉案房屋的适格拆迁补偿受益者。涉案房屋的总面积并非一审法院认定的总面积。我方只是对于一审判决给付的数额有异议。具体来说：1、一审法院认定上诉人获得涉案房屋拆迁补偿收益无事实依据。一审法院以《轨道交通1号线房屋征收安置补偿协议》为依据，但该协议未加盖拆迁部门徐州市铜山区汉王镇人民政府公章，未生效。协议不能作为上诉人获得涉案房屋拆迁补偿收益的依据。2、涉案房屋拆迁补偿收益依据户籍登记由户主张树荣、张言旭及上诉人共同享有。一审法院未追加张树荣、张言旭为一审被告或第三人，排除了此二人为拆迁受益人，属认定事实错误。3、涉案房屋面积为534.7㎡(原丈量面积399.96㎡+抢建丈量面积139.94㎡)。并非一审判决认定的399.76㎡。一审法院未组织去现场实地测量确认面积。现房屋未拆迁，二审法院可以组织双方去现场实地测量确认或去拆迁部门核实。4、被上诉人提供的施工证人刘某的证言，涉案加建的300㎡房屋系被上诉人出资。刘某在原有老屋基础上加盖，成本为300元/㎡，共计90000元。但其证明内容未予采信，但一审法院依据被上诉人的自述认定了房屋加盖费120000元。5、上诉人老屋无法加盖300㎡，但老屋仅有99.76㎡。上诉人同意补偿被上诉人实际应得32707.5元及不足成本的差额。综上，上诉人不是涉案房屋的适格拆迁补偿受益者。涉案房屋的总面积并非一审法院认定的总面积。我们只是对于一审判决给付的数额有异议。请求二审法院撤销一审判决发回重审或依法改判。
被上诉人聂新迎答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人诉状陈述虚假，歪曲事实，混淆视听，本案诉争房屋是有合法土地使用权证的，房主是本案上诉人，涉案房屋拆迁补偿协议已经由上诉人签字确认，征收补偿已经全部到位，本案诉讼无涉及任何第三人，上诉人认为一审应当追加第三人为被告是没有事实和法律依据的。上诉人诉称对补偿数额有异议也与事实不符。涉案房屋征收补偿协议已经由上诉人签字确认，征收补偿已经全部到位，对此上诉人至今没有依法复议或提起诉讼，早已超过法定期限，一审采用上诉人已经签字确认的房屋征收安置补偿协议等证据依法判决，并无任何不当之处。至于涉案房屋何时拆除是政府拆迁部门拆迁进度的问题，和本案没有关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉。
被上诉人聂新迎的一审诉讼请求为：依法分得拆迁补偿款46万元。
一审法院查明：2011年双方签订协议书一份，内容为：“甲（张计存）乙（聂新迎）双方通过友好协商，甲方自愿将自家老宅基地和乙方两人共同重建，甲方将马山村四组土地证14*14=196平方米宅基地由乙方出资筹建，建成后产权由甲乙双方共同所有，如国家建设需要拆迁赔偿，（房屋资金各一半）（原有老房子属甲方所有）。”双方签订违约责任“如一方违约，违约方拿出房子总造价的三倍赔偿对方”。聂新迎和张计存及证明人刘某、聂某在协议上署名，落款日期为2003年3月16日。协议签订后，张计存将涉案房屋土地使用权证交给聂新迎，聂新迎出资12万元，将房屋交由证明人刘某承建。新建房屋面积为300平方，为两层楼房，其中占用张计存老房屋上的屋面。2015年1月，有关部门规定对涉案房屋进行拆迁。2015年7月4日，张计存签署了轨道交通一号线房屋征收安置补偿协议，其中认定张计存合法建筑面积236.6平方，地面附着物补偿款33842元，补助费4732元，临时安置补助费35490元，误工费500元，其它设施补助费400元，奖金40000元，张计存要求安置两套房屋，分别为70平方和110平方。同日，张计存还签署了轨道交通一号线项目地面附着物补偿标准计数表，其中水泥地坪660元，一般树木550元，超出合法建筑面积的部分按200元每平方给予自行拆除费32632元，其它设施补助费400元（其中包含：太阳能热水器200元、空调拆装费150元、有线电视迁移费50元），搬迁补助费4732元，临时安置补助费35490元，误工费500元。
另查明，张计存房屋征收登记号为2-174，总面积为399.76平方，包含张计存老房屋及聂新迎出资新建房屋。2015年7月14日，张计存在徐州日报刊登挂失声明，公告其马山四组土地证丢失。
一审法院认为，张计存享有的宅基地使用权属马山村四组集体所有，聂新迎并非该集体经济组织成员，双方决定在张计存宅基地上建房，房屋产权分别归双方所有的协议无效，造成该协议无效的原因双方都有过错，协议无效后，应返还财产或赔偿损失。鉴于双方建设的房屋一并列入拆迁范围，张计存应当将拆迁赔偿款相应部分支付给聂新迎。经计算，拆迁赔偿的房屋总面积为399.76平方米，包含双方共建300平方米及聂新迎老房屋99.76平方米，其中合法面积236.6平方米，每平方米3050元，违章应拆除面积163.16平方，每平方米补助拆迁费200元，共计32632元，聂新迎与张计存共建房屋合法面积为236.6平方米减去99.76平方米等于136.84平方米，按每平方米3050元计算，应得赔偿款417362元。双方因共同建房屋被征收拆迁后，总赔偿款为417362元+32632元=449994元。因双方约定建成的房屋为共有，如遇拆迁房屋资金各一半。因聂新迎已投入资金，双方签订的协议为无效协议，参考双方的约定，故张计存应当赔偿449994元的50%给聂新迎。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还应折价补偿。”双方共建房屋已经划归拆迁范围，无法返还相应财产，因此对该房屋拆迁后所赔偿的损失予以分割，关于地面附着物等其他补偿、安置、奖金等费用，不属于本案处理范围，本案不予分割。协议无效，所约定的违约条款无效，因此双方无权根据协议要求对方承担违约责任，张计存认为赔偿款尚未实际到位，聂新迎无权要求张计存支付其赔偿款，已查明张计存已签署了拆迁赔偿协议，张计存没有实际领到赔偿款的原因是其要求两套房屋作为拆迁赔偿，其余赔偿款被法院查封，因此张计存该项辩解不能成立。依照《中华人共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、张计存于本判决书生效后十日内赔偿聂新迎建房损失224997元；二、驳回聂新迎的其余诉讼请求。案件受理费8200元，保全费2820元，共计11020元，由聂新迎负担4000元，由张计存负担7020元。
二审期间，上诉人张计存提供徐州轨道交通一号线铜山段房屋征收现场指挥部提供的马场村抢建现场丈量表一份。辅助证据为涉案房屋2015年、2016年房屋现场照片一组。证据内容1、2016年2月3日，该指挥部对涉案房屋第一次丈量未测量的部分进行现场测量，测量面积为134.94平米。2、铜山法院一审第一次开庭之前的房屋现状和本庭开庭前的房屋现状一致，上诉人不存在一审开庭之后加盖房屋的情况，该丈量单实际是对涉案房屋第一次未测量部分的测量。3、涉案房屋原丈量面积为399.76平米，第一次未测量部分面积为134.94平米，共计534.7平米，并非一审认定的399.76平米。鉴于该丈量单是在一审法院最后一次庭审结束之后出现的新证据，根据最高院证据若干规定第四十一条第二项属于新证据范围，涉案房屋面积应调整为534.7平米。
经质证，被上诉人聂新迎认为，对该丈量表有异议，不应当作为证据使用，该指挥部不具有证明的主体和资质。对丈量多出的134.94平米，上诉人不再主张权利，该证据与本案没有关联性。对照片真实性有异议，无法证明是上诉人的房屋。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为上诉人补偿被上诉人的数额如何确定,为解决该争议焦点关键在于查明本案双方当事人在老房子基础上一共加盖或新建多少面积。
本院二审期间查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，1、关于涉案房屋的总面积。《轨道交通1号线项目房屋征收综合认定单》中，“一、证件及丈量等基本情况：8.原丈量房屋面积：为399.76㎡。二、合法宅基地及合法面积的认定：2.认定合法房屋面积为236.6㎡”。《轨道交通1号线征收房与安置房价格结算表》中，“计算方式认定合法面积为236.6㎡”。上诉人张计存虽然提供徐州轨道交通一号线铜山段房屋征收现场指挥部提供的马场村抢建现场丈量表及房屋照片等证据，但根据该表只能证明张计存的抢建丈量面积情况，并不能证明房屋的总面积及合法面积。同时，根据一审法院依职权调取的《轨道交通1号线房屋征收安置补偿协议》载明，认定张计存合法建筑面积为236.6㎡，可安置面积为236.6㎡。张计存于2015年7月4日在该补偿协议中签字确认。一审法院根据《认定单》、《结算表》及《安置补偿协议》认定涉案房屋的丈量面积、合法面积以及据此认定补偿数额，并无不当之处。
2、上诉人张计存补偿被上诉人聂新迎的数额应按照赔偿款的50%进行支付。双方于2003年3月16日协议约定共同在张计存宅基地上重建房屋。因张计存享有的宅基地使用权属于集体所有，故建成后产权由张计存和聂新迎共同所有的约定违反法律的强制性规定，该协议书无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还应折价补偿。张计存和聂新迎共建的房屋被征收拆迁，应参照双方协议书中“房屋资金各壹半”的约定，张计存应就此共建部分所获得的拆迁补偿款对聂新迎进行补偿。一审法院认定张计存应当将赔偿款449994元的50%分给聂新迎，并无不当。
3、关于应否追加张树荣、张言旭为一审被告或第三人的问题。涉案房屋登记土地使用者为张计存，且协议书为张计存和聂新迎所签订，故不应追加张树荣、张言旭为本案被告或第三人。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由上诉人张计存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年七月十八日
书 记 员 苗 鑫