河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第2738号
上诉人（原审被告）河北省国营御道口牧场，住所地河北省围场满族蒙古族自治县御道口牧场。
法定代表人祁军，场长。
委托代理人闫大伟，河北泓鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹景文。
委托代理人郭建伟，河北山庄律师事务所律师。
上诉人河北省国营御道口牧场（以下简称御道口牧场）因与被上诉人曹景文建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2014）围民初字第2526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人御道口牧场的委托代理人闫大伟，被上诉人曹景文的委托代理人郭建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2002年7月2日，原被告双方签订了建筑工程施工合同，经协商达成本协议，第一条工程概况，1、工程名称：御道口牧场住宅小区住宅房。2、工程地点：御道口牧场总场部。3、工程内容：砖瓦结构，起脊房，建筑面积按实际平方米。4、承包范围：按施工图纸设计完成全部工程（含给排水、电照、取暖等工程）。5、承包形式：在总造价中包工包料。第二条工程造价，以施工图纸预算报价为依据，按乙方承包的工程项目包工包料计算，正房495元／平方米，配房220元／平方米，院墙90元／延长米（包括铁大门），如因工程项目变动和施工图纸及说明以外的工程做法增减项目，依据设计单位提供的变更手续或工程洽商，据实结算。第三条质量要求，1、乙方要保证按设计要求精心施工，质量必须符合国家颁发的施工验收标准。2、在施工过程中，认真搞好检查验收，在各阶段验收前乙方首先自检合格后，再请基建主管质量有关单位或人员进行验收，在验收过程中发现不合格部位，乙方立即返工，损失自负，工程质量保证期一年。第四条付款办法，按有关规定，签订合同后，开工前甲方向乙方按工程总造价拨15%预付材料款，其余部分按工程进度再付给15%，待工程全部竣工验收合格后扣减5%质保金，下欠部分一次付清。第五条工程期限，本工程为2002年7月2日开工，2002年10月15日竣工。属于不可抗拒的自然灾害造成停工，按实际停工天数顺延工期。第六条材料供应，1、该工程属包工包料项目，材料由乙方解决购进，但不得购进或使用不合格材料，主要材料应由甲、乙双方共同考察购买。2、在施工过程中，乙方使用的材料，包括购进的成品，半成品等要有质量说明书、合格证、对砼材料、砂浆标号，要有试验报告单和配比报告单。第七条上、甲乙双方各负责事项，甲方：1、开工前人乙方全部施工图纸；2、办理一切施工手续，费用由乙方负责；3、清除一切影响施工的障碍物，搞好施工场地三通一平（即就近取水、路通、电通、场地平整）。乙方：1、根据工程规模，安排好足够的技术力量和机械设备；2、在施工过程中，发现图纸有误，及时向甲方提出，乙方不得变更设计图纸；3、乙方除工长坚持岗位施工外，还必须有人负责技术、质量检查等项任务；4、施工中发生的一切工伤事故均由乙方自负。第八条违约责任，1、甲方因某种原因使工程中途停建，甲方应赔偿乙方由此而造成的停工窝工，例运人员和机械设备调运材料及物资积压等实际人工费和直接其它损失费。2、违反第四条付款办法，不能按期付款，应负责延期付款违约金。乙方：1、乙方因施工组织不健全或技术力量不足等原因造成工程停工，乙方负责由此给甲方造成的损失，包括建筑物延期使用的损失。2、工程质量不符合设计要求，甲方有权限期修复或返工，因返工修理造成的经济损失，由乙方自负。原、被告双方签订以上合同后，原告按合同要求完成了施工任务，被告给付原告施工费350000.00元。
在履行合同过程中，原告如期进行了施工，2003年10月15日，将承建的御道口牧场住宅小区经验收合格后交付被告使用。原告提出交工虽晚原因是合同中的交工日期写错了，应当是2003年10月15日，在御道口牧场低温时间长的气候条件下，2002年7月2日开工，2002年10月15日竣工是不可能的，并且合同中双方约定施工期限为一年，应认定是笔误。
2010年8月28日，承德热河会计事务所有限责任公司，关于围场县御道口牧场住宅小区住宅平房工程量及工程造价鉴定报告，鉴定内容为：“该项目按施工的约定是固定合同，正房为495元／平米，配房为220元／平米，院墙为90元／延长米，根据项目的实际情况，鉴定单位、法院及当事人共同出现场，进行了现场勘察及必要的实际测量工作，对该项目工程量进行了确认并计算工程造价，对部分合同外增回项目（正房侧面小房），因无施工图纸、隐蔽工程按常规作法考虑，依据2002年度现行的1998年河北省建筑工程预算定额及相应费用标准计算工程量及工程造价。鉴定结果，该围场县御道口牧场住宅小区住宅房屋工程，正房建筑面积为761.16平米，合同约定495／平米，工程造价为376774.20元，配房建筑面积210.66平米，220元／平米，工程造价为46345.20元，院墙为206.55米，90元／延长米，工程造价为18589.50元，合同外小房工程造价为44888.64元，该项目最终造价鉴定总额为486597.54元。”被告已给付施工费350000.00元，被告应欠原告施工费136597.54元。原审法院认为，原告曹景文与被告御道口牧场建设施工合同纠纷一案，经审理，原告曹景文所承建的御道口牧场住宅小区交付被告使用已达七年之久，虽然曹景文未在合同期限内完成建设任务，但被告在此期间未向原告主张其违约的权利，被告本身也承认再追究原告违约责任超过诉讼时效，另外，诉讼过程中，原告曹景文称工程结束后，仅在被告处支取工程款350000.00元，并给被告出具支款条，依据原被告于2002年7月2日签订的《建筑工程施工合同》，被告将工程以包工包料的方式虽然全部承包给原告施工，但是在施工前和施工过程中，被告御道口牧场已支付于文明填基地土方款24719.00元，应从该工程总造价款中扣除。施工过程中，被告直接找围场富丽门窗厂制作安装并将该款41590.00元付给围场富丽门窗厂，应从该工程总造价款中扣除。被告支付给邢文章彩钢瓦工程费35000.00元，因被告没有取得原告的同意的情况下私自决定找他人施工，将原告承建的彩钢瓦退掉，重建，对所造成的损失，应由被告方自行承担。本案原告给被告方施工工程价格鉴定总价值为486597.54元，扣除已给付的350000.00元及填地基土方款人民币24719.00元、门窗款合计人民币41590.00元，尚欠原告工程款70288.54元，邢文忠的地暖工程不包括在总造价内，该工程款42900.00元已由被告御道口牧场给付。综上，被告对下欠原告的工程款70288.54元应予给付。原告索要利息应从主张权利之日起计算。据此，原审法院作出如下判决：限判决生效后十日内，由被告御道口牧场给付原告曹景文下欠工程款70288.54元人民币，并自起诉之日（2010年3月24日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至给付完毕之日止。判决后，御道口牧场不服，提起上诉，请求依法撤销原判并依法改判被上诉人的诉讼请求。其理由如下：一审认定上诉人拖欠被上诉人工程款属认定事实不清，相关部分工程系案外人所建，且上诉人已将该部分工程款与案外人邢文章、邢文忠、于文明及富丽钢窗厂结清，按热河会计师事务所的鉴定报告计算，上诉人已超支7611.46元，被上诉人的起诉已超过诉讼时效，且鉴定费不应由上诉人承担。被上诉人辩称，工程价格鉴定总价值486597.54元，扣除350000.00元，上诉人尚欠被上诉人136597.54元，富丽钢窗厂、邢文章、邢文忠、于文明的证明不具有真实性，涉案的鉴定费应由上诉人承担。本案并未超过诉讼时效。
经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为，被上诉人承接上诉人御道口牧场建设工程施工项目完工后，御道口牧场已实际接收了完工工程，并实际使用，双方应对涉案工程及时进行结算，因双方对涉案工程造价存在分歧，曹景文申请对工程造价进行鉴定，原审依该鉴定结论计算上诉人应给付被上诉人工程款的认定并无不当，但原审法院对鉴定报告中“围场县御道口牧场住宅小区住宅平房工程量及工程造价汇总表中”“6间平房住宅合同外小房”不属于被上诉人曹景文施工内容的7481.45元的工程款应予扣减，而在将被上诉人曹景文承建的彩钢瓦退掉、重建，所造成的损失双方均存在过错，对该部分损失应由双方共担。故上诉人御道口牧场欠曹景文工程款应为（70288.54元-（35000.00元÷2）-7481.45元］＝45307.09元，应由上诉人御道口牧场给付。根据二○○六年十二月十九日《诉讼费交纳管理办法》第十二条规定，该笔鉴定费用应由被上诉人曹景文直接支付给鉴定机构，故该鉴定费应由被上诉人曹景文承担。综上，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但对证据的采信及适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2014）围民初字第2526号民事判决书；
二、上诉人河北省国营御道口御道口牧场于本判决生效后十日内给付被上诉人曹景文工程款45307.09元人民币，并自起诉之日（2010年3月24日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付完毕之日止）。
一审案件受理费2600.00元人民币、二审案件受理费2600.00元人民币，合计5200.00元人民币，由上诉人河北省国营御道口御道口牧场承担2600.00元人民币、被上诉人曹景文承担2600.00元人民币。鉴定费10000.00元人民币，由被上诉人曹景文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 王一凡