甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第168号
上诉人（一审原告）孙玉帮，男，汉族，1975年3月15日出生，初中文化程度，甘肃省肃南县人。
被上诉人（一审被告）张禄，男，汉族，1957年2月16日出生，小学文化程度，甘肃省肃南县人。
委托代理人：鲍克源，系甘肃雪山律师事务所律师。
一审第三人汪志福，男，汉族，1958年7月13日出生，高中文化程度，甘肃省肃南县人。
上诉人孙玉帮与被上诉人张禄、一审第三人汪志福劳务合同纠纷一案，不服肃南县人民法院（2013）肃民重字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙玉帮、被上诉人张禄及其委托代理人鲍克源到庭参加了诉讼，一审第三人汪志福经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
一审法院查明：2008年5、6月，被告张禄将甘肃移动2008G网12期张掖市光缆线路顺化至曹营、曹营至大泉沟、双树寺至南城子、双树寺至大河煤矿四处的工程劳务分包给第三人汪志福后，第三人汪志福又将该工程转包给了原告孙玉帮，同时口头约定，工程款由原告孙玉帮与被告张禄进行结算，不经过第三人汪志福，后原告组织人员进行施工。施工期间，原告向被告借支部分劳务费，被告对此未提出异议。原告以剩余款项被告推拖拒付，另被告欠原告工资11000元也一直拒付，给其造成了经济损失为由向本院起诉要求依法处理。
庭审中，原告为支持其诉讼请求成立，向法庭提交了以下证据：1.2008年原、被告签订的劳务分包合同书2份、原告与汪志福签订的劳务分包合同书1份，以证明原告与被告及第三人间均属劳务合同关系。2.张掖市2008年G网12期光缆线路工程结算表1份，以证明原告完成的工程量为：曹营至大泉沟新建架空3公里、直埋5.9公里；顺化至曹营新建架空0.851公里、直埋2.493公里；双树寺至南城子工程款新建架空5.93公里、直埋3.64公里、加挂0.838公里；双树寺至大河煤矿工程款新建5.18公里、直埋15.371公里。3.2008年被告与王师虎签订的劳务分包合同书1份，证明原告没有从王师虎处拿走空白合同，实际被告与王师虎签订了曹营至单家圈沟的合同。4.2013年1月15日由马蹄乡大泉村委会、圈坡村委会出具的证明各1份，证明工程已完工，光缆已投入使用。5.证人贠亮成、王红英出庭作证的证言，以证明原、被告间签订过劳务合同，工程由原告施工，工程款由被告结算。
被告为使其辩解理由成立，向法庭提交了以下证据：1.被告与汪志福签订的合同2份，以证明被告与第三人签订过劳务合同，与原告不存在劳务合同关系。2.民乐县顺化乡曹营村委会证明1份，以证明被告承包的工程由他人完成，且原告拿走被告张禄签字空白合同的事实。3.2008年11月14日原告出具给被告的借条1份，以证明原告借支20000元的事实和工程劳务按直埋每公里5000元，架空每公里2400元结算的事实。4.证人汪志福、丁斌、杨永时、孔建国出庭作证的证言，以证明工程每公里的单价和原告拿走被告签字空白合同的事实。5.原告出具给被告的借条、领条共43份，金额共计255368元，以证明被告受第三人指示支付原告工程款的事实。6.2008年5月28日汪志福出具给被告的指示便条1份，以证明被告向原告支付工程款是受第三人汪志福指示的事实。7.2008年、2009年、2010年被告与湖南邮电建设工程局签订的合作协议3份，以证明被告与湖南邮电建设工程局签订合同时的工程单价为每公里直埋8100元、新建每公里4100元，也证明原告提交的与被告签订的合同及约定的承包价款不真实。
对原告提交的证据，经庭审质证，被告对原告所举证据2中工程量和工程价款均无异议，对原告提交的其余证据均有异议。对被告提交的证据，经庭审质证，原告对被告所举证据5中由其签名，属该工程段工程款的借支无异议，对其余借支和被告提交的其它证据均有异议，且原告在庭审中提出申请，要求对被告提交的2008年11月14日出具的署名为孙玉帮的借条中借条内容部分与原告签名和落款时间的笔迹形成时间的先后顺序进行司法鉴定、对被告提交的由原告出具的2008年6月13日借条的内容落款时间与原告签名的笔迹形成时间的先后顺序进行司法鉴定、对被告提交的由原告出具的时间分别为2008年6月5日的2份、2008年6月11日这份收据中原告签名的真实性进行笔迹鉴定、对本案光缆直埋、架空每公里的劳务费用综合价格进行价格鉴定，但原告经本院书面通知预交申请鉴定费，原告未预交鉴定费，视为其自动放弃权利。
经本院综合审查原、被告证据认为，原告提交的证据1、证据3与被告提交的证据1、证据4即证人汪志福、丁斌、杨永时、孔建国出庭作证的证言，能够相互印证被告张禄将甘肃移动2008G网12期张掖市光缆线路顺化至曹营、曹营至大泉沟、双树寺至南城子、双树寺至大河煤矿四处的工程劳务分包给第三人汪志福后，第三人汪志福又将该工程转包给原告孙玉帮，由原告对被告分包给第三人的工程进行实际施工的事实，且被告对此无异议，故对原告提交的证据1、证据3和被告提交的证据1、证据4的证明效力予以采信。被告提交民乐县顺化乡曹营村委会证明称其承包的工程由他人施工完成，再无其他证据予以印证，故对被告提交的证据2的证明效力不予采信。原告提交的证据1中的原告与汪志福签订的劳务分包合同书和证据2的工程量、工程劳务的计算与被告提交的证据3中的工程劳务和被告的证人汪志福、丁斌、杨永时、孔建国的证言，能够证明原告所完成的工程量及工程价款为直埋每公里5000元、架空每公里2400元的事实，且原、被告双方对工程量均无异议，故对原告提交的其与第三人汪志福签订的合同、工程结算表和被告提交的证据3及原审中被告的证人汪志福、丁斌、杨永时、孔建国的证言的证明效力予以采信。原告提交的2008年原、被告签订的劳务分包合同书2份里约定的工程造价每公里10000元、8000元缺乏真实性，故对该证据的证明效力不予采信。原告提交的证据3中被告与王师虎签订的劳务分包合同书1份，因该证据与本案缺乏关联性，对此证据的证明效力不予采信。原告提交的证据5不能证明原告承包上述工程经过竣工验收的事实，故对证据5的该部分证明效力不予采信。被告提交的证据5中的原告于2008年11月14日借款20000元、2008年11月25日借款10518元、2008年7月12日汇款10000元、2008年11月27日借款20000元、2008年11月24日借款1000元、2008年11月23日借款12000元、2008年7月20日借款6000元（其中付大河煤矿工程款5000元）、2008年10月19日借款2500元、2008年7月1日借款4000元、2008年7月9日借款12000元、2008年6月28日借款3000元、2008年8月3日借款13000元、2008年8月6日借款1500元、2008年11月19日借款10000元、2008年11月25日借款10000元、2008年6月5日借款5000元、2008年6月5日借款2600元、2008年8月12日借款2000元、2008年8月18日借款1000元、2008年11月9日借款1000元、2008年9月4日借款21000元、2008年10月26日借款14000元（其中工程款7000元）、2008年9月19日借款1800元、2008年9月5日借款9000元、2008年6月13日借款10000元、2008年6月11日借款4000元，以上26笔借支共计198918元，能够证明原告在对该工程进行施工期间多次从被告处借支、领取顺化至曹营、曹营至大泉沟、双树寺至南城子、双树寺至大河煤矿工程款的事实，故对证据5的该26笔借支共计198918元的证明效力予以采信。对被告提交的其余借条、领条，因与本案缺少关联性，对其证明效力不予采信。被告提交的证据6、7因缺乏客观性，且无其它证据予以佐证，故作该证据的证明效力不予采信。
一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，民事活动必须遵守诚实信用的原则。本案中，被告将工程劳务分包给第三人后，第三人又将该劳务承包给原告，并口头约定，劳务费由原告与被告进行结算。原告组织人员施工后，先后多次从被告处借支工程款，被告在支付原告工程款期间，并未提出任何异议，应视为被告对原告的施工身份予以了认可，并按原告与第三人的口头约定实际履行了付款义务。现原告以被告拖欠其劳务费为由向本院提起诉讼，其诉讼主体适格。被告提出的其与第三人是合同关系，对原告的工程款受第三人指示才予以付款，其并没有直接给原告结算工程款的抗辩理由，没有事实依据，本院不予支持。第三人汪志福虽签订转包合同但未参与具体工程的施工和结算，故在本案中不承担责任。关于工程造价的计算，依据原告提交的张掖市2008年G网12期光缆线路工程结算表结合原告提交的其与汪志福签订的劳务分包合同书1份、被告提交的2008年11月14日原告出具给被告的借条1份及原审中证人汪志福、丁斌、杨永时、孔建国的证言，证实原告所完成的工程造价为直埋每公里5000元、架空每公里2400元。据此，原告完成的工程款应为：顺化至曹营工程款为14507.4元（架空2400元／公里×0.851公里、直埋5000元／公里×2.493公里）、双树寺至南城子工程款为32851元（架空2400元／公里×5.93公里、直埋5000元／公里×3.64公里、加挂500元／公里×0.838公里）、双树寺至大河煤矿工程款89287元（架空2400元／公里×5.18公里、直埋5000元／公里×15.371公里）、曹营至大泉沟工程款36700元（架空2400元／公里×3公里、直埋5000元／公里×5.9公里），合计173345.4元，原告实际已从被告处借支、领取工程款198918元。原告要求被告支付违约金的请求，因原告无证据证明被告构成违约，故对原告的该请求不予支持。关于庭审中原告因无证据证明自愿撤回主张被告支付其他工地的工资11000元的诉求，是原告对其权利的自愿处分，本院予以准许。依据《》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告孙玉帮的诉讼请求。本案案件受理费3917元，由原告负担。
宣判后，一审原告孙玉帮不服，提起上诉称，一审判决认定的工程量结算单价错误，应以上诉人同被上诉人签订的劳务合同约定的单价每公里1万元结算。被上诉人主张的给付上诉人工程劳务费255368元，一审重审判决认定了被上诉人给付上诉人劳务费198918元，共计26笔。认定的26笔款项的条据中有3笔不真实。即2008年6月5日的两笔分别5000元、2600元、2008年6月11日的1笔4000元，计11600元。还有2笔也不真实，即2008年6月13日的借款10000万、2008年11月14日的借款20000元。两笔款项的条据内容书写的时间同签名的时间不是同一时间，系虚假条据。上述5张条据不能证明被上诉人给付了上诉人劳务费41600元。对这些虚假条据上诉人在一审中要求依法鉴定予以确认，一审法院未予准许。由此，一审法院所作的判决明显错误，请二审依法据实改判或发回重审。
经二审查明的事实同一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人虽提供了其同被上诉人签订的《光缆工程劳务分包合同》，合同确定工程量单价每公里10000元。但被上诉人不予认可，认为该合同是由其签名的空白合同被上诉人带走后由其自已填写的，并提供了王师虎、孔建国于2009年4月2日出具的证明。王、孔书面证明由上诉人拿走了被上诉人已签名盖章的空白合同。被上诉人认为该项工程由其承包后又转包给了本案第三人汪志福施工，汪又同上诉人签订了分包施工合同，被上诉人同上诉人进行工程量结算及款项的给付，是受第三人汪志福的委托办理的，对工程量的结算单价确定：地面直埋每公里5000元、空架每公里2400元。上诉人对此有异议，但在诉讼中未能提供充足证据证明其主张。从本案现有的证据：《张掖市2008年G网12期光缆线路工程结算表》，结算表中明确反映，光缆工程直埋每公里5000元、空架每公里2400元；上诉人于2008年11月14日出具的借条，借条中明确注明：工程完工后，最终结算价直埋每公里按5000元、空架按每公里2400元结算工程款；上诉人同第三人汪志福签订的劳务分包合同；证人丁斌、杨永时、孔建国的证言进行全面分析，能够相互印证，证明了被上诉人主张的光缆工程单价，即直埋每公里5000元、空架每公里2400元。上诉人主张26笔款项中，有5笔款项的条据虚假要求鉴定确认，但在一审重审中，一审法院告知了上诉人申请鉴定的期限等相关事项，上诉人未按要求办理鉴定事宜，应视为放弃鉴定。诉讼中上诉人未能提供相应证据证明6笔款项的条据系虚假条据，对此主张无据证实，应不予采信。一审判决认定上诉人完成的光缆工程量价款为173345.4元，被上诉人已给付款项198918元，事实清楚，证据充分，驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。鉴此，依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3917元，由上诉人孙玉帮承担。
本判决为终审判决。
审判长 王力珍
审判员 安凤梅
审判员 宋 睿
二〇一四年四月十五日
书记员 尹建兵
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。