江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民再6号上诉人（原审原告）：李为功，男，汉族，1969年4月18日生，个体工商户，住徐州市九里区。委托代理人:黄伟，江苏彭城律师事务所律师。委托代理人:刘向，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（案外人）：张华堂，男，汉族，1950年6月17日生，江苏省邳州徐塘发电厂退休职工，住江苏省邳州市。被上诉人（案外人）：刘兆侠，女，汉族，1950年6月27日生，居民，住江苏省邳州市。共同委托代理人:于洪波，江苏汇英才律师事务所律师。共同委托代理人:葛兰华，江苏汇英才律师事务所律师。原审被告:沈兵，男，汉族，1968年12月27日生，个体工商户，住江苏省邳州市运河街道民主路市。上诉人李为功与被上诉人张华堂、刘兆侠，原审被告沈兵民间借贷纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳民再初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本案于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人黄伟、刘向，被上诉人张华堂及被上诉人委托代理人于洪波、葛兰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年9月14日，原审原告李为功诉至徐州市九里区人民法院称：2008年5月，沈兵因经营欠缺资金向其借款195万元，双方约定使用期一年。借款到期后，原告多次索要未果，故诉至法院，请求判决被告返还借款195万，并承担本案的诉讼费用。同日，李为功与沈兵达成调解协议，确认沈兵欠李为功195万元，李为功自愿放弃10万元，尚欠185万元。被告沈兵于2010年12月30日前付50万元、2011年5月1日前付100万元、2011年12月底付35万元。如不按时履行，李为功有权按总数195万元的剩余欠款总额申请执行。案件受理费11100元由沈兵负担。徐州市九里区人民法院对此作出（2010）九民调初字第0058号民事调解书。徐州市人民检察院于2014年9月17日作出徐检民（行）监[2014]32030000108号民事抗诉书，向本院抗诉称：徐州市九里区人民法院（2010）九民调初字0058号民事调解书涉嫌虚假诉讼。理由如下：（一）有新的证据，可以证明法院认定沈兵向李为功借款195万元的主要证据即借条系伪造。徐州市人民检察院委托南京东南司法鉴定中心对原审卷宗中沈兵与李为功签订的标称时间为“2008年5、6日”的借条上签名字迹“沈兵”处红色指印的形成时间进行了鉴定，东南司法鉴定中心于2014年7月31日出具东南司法鉴定中心[2014]文鉴字第562号鉴定意见书，认为沈兵与李为功签订的标称时间为“2008年5、6日”的借条上签名字迹“沈兵”处红色指印应形成在标称领证日期为“2008.7.30”的《房屋所有证存根》上“领证人签章”栏内签名“沈兵”处红色指印之后，与送检标称日期为“2010年9月7日”的《授权委托书》上“委托人：沈兵”处红色指印的形成时间较接近。该鉴定意见书证实沈兵、李为功关于借条形成时间的陈述与事实不符，该借条涉嫌伪造。（二）原审调解书认定沈兵向李为功借款195万元的事实缺乏证据证明，有虚假诉讼的嫌疑。1、张慧萍生前在金合律师事务所律师见证下于2010年7月29日所立的《遗嘱》中表明外欠款150万元，并未包含欠李为功195万元、欠徐连海280万元、欠李红旗175.8万元的内容。2、沈兵与李为功之间的借条中表明借款期限一年，借款到期日为2009年5月6日，但李为功在张慧萍去世前一年多的时间，一直未向法院起诉主张权利，却在张慧萍去世后一个月左右，向法院起诉要求还款。同时，除本案外，徐连海、李红旗的借款期限也分别于2010年6月和2月到期，之前都未向法院主张权利，却在张慧萍去世后一个月左右分别向法院起诉，且均在原告住所地法院起诉。因此沈兵有转移财产进行虚假诉讼的嫌疑。3、沈兵、李为功均自述195万元借款系多次形成，且为现金交易,在徐州市九里区人民法院调解后，沈兵已全部归还借款，亦为现金交易。如此大笔金额的现金交易，显然不符合交易习惯，且二人之间的借款事实没有其他取款、转账等证据和证人予以证明，沈兵亦没有参加庭审进行抗辩。因此法院没有对借贷事实进行审查存在不当。4、沈兵、李为功系钓鱼而结识的朋友关系，李为功借款195万元给沈兵时，明知沈兵用于经营活动，却未在借条中约定借款利息，沈兵无偿使用195万元达两年时间，且在该案调解时，李为功未主张逾期利息，反而自动放弃10万元。李为功不积极维权的态度明显不合常理，双方有串通进行虚假诉讼的嫌疑。5、李为功、徐连海、李红旗起诉沈兵民间借贷纠纷的三起案件，均主张为现金交易，都约定在原告住所地进行诉讼，结案方式或调解结案，或缺席判决。综合看来，沈兵有转移财产进行虚假诉讼的嫌疑。故提出抗诉，请依法再审。本院于2014年12月6日作出（2014）徐民抗字第00005号民事裁定书，指定一审法院对该案再审。张华堂、刘兆侠陈述称：抗诉申请人同意徐州市检察院抗诉书查明的案件事实及抗诉意见。同时，申请人补充三点意见：（一）、在本案诉讼期间，与本案原审同一时期出现的另外两起即由抗诉申请人提起的以被申请人沈兵为被告的案件，徐连海诉沈兵民间借贷纠纷案件及李红旗诉沈兵民间借贷纠纷案，已分别经过南京市玄武区人民法院（第三人撤销之诉）和安徽省亳州市中级人民法院（再审）审理终结。其中，张华堂、刘兆侠提起的与沈兵、徐连海第三人撤销之诉一案，南京市玄武区人民法院已作出（2014）玄民撤初字第1号民事判决书，判决撤销该院2010年10月20日作出的（2010）玄锁民初字第1486号民事调解书，并驳回徐连海要求沈兵返还借款280万元的诉讼请求。而张华堂、刘兆侠提起的与沈兵、李红旗再审一案，安徽省亳州市中级人民法院审理亦作出（2014）亳民一再初字第00001号民事判决书，判决撤销该院作出的（2010）亳民一初字第00024号民事判决，并驳回李红旗的诉讼请求。前述两个案件审理查明的事实，能够进一步证明沈兵与李为功之间的借贷纠纷诉讼是恶意串通，侵犯张华堂、刘兆侠等相关权利人合法权益而进行的虚假诉讼。（二）、本案一审诉讼中，李为功的《民事起诉状》签署日期为2010年9月7日，而作为该被告的沈兵提交的《授权委托书》的签署日期为2010年9月7日，也就是说作为原告的李为功书写民事起诉状准备起诉沈兵的当天，作为被告的沈兵就已经出具代理案件的授权委托书准备应诉了，很显然，除了他们有根本不可能有的心灵感应外只能解释为沈兵、李为功恶意串通为损害张华堂、刘兆侠等相关权利人合法权益而进行的虚假诉讼。（三）、李为功2012年12月24日在徐州市中级人民法院谈话笔录中：“？：他一开始借你多少钱？李为功：借我100万元”，而沈兵2012年12月21日在徐州市中级人民法院谈话笔录中却称：“我从05年就找他借钱了，中间还了利息，还到08年，我还差点钱，又找他借了40万，两次汇总个195万的条子，他当时正好等着用钱找我要的。”另外，李为功在2013年4月5日在徐州市中级人民法院审判监督庭听证笔录中称：“我和沈兵是朋友，所以借款不需要担保人，分两次借的，一次150万元一次45万元，就是和公安调查笔录陈述的一致，借条的形成也没有不对的地方”，沈兵与李为功关于借款的数额、时间、地点、借款的来源等多次陈述也前后不一，存在诸多矛盾。沈兵答辩称：沈兵向李为功借款事实清楚，有沈兵当时出具书写的借据证实，一审作出的民事调解书是双方的真实意思表示，符合法律规定，且沈兵经多次还款，现已还清。张华堂没有理由怀疑李为功与沈兵之间的借款事实，未能提供任何证据证实，请求法庭依法驳回再审申请。李为功答辩称：（一）、针对抗诉申请人的申请，答辩意见为：根据民事诉讼法的规定，张华堂无论是作为再审申请人还是作为抗诉申请人，均不符合法律规定。且张华堂申请抗诉的理由大部分是推理，没有充分的证据证实，申请人申请抗诉理由不成立。（二）、针对徐州市检察院的抗诉，答辩意见为：1、徐州检察院抗诉不符合法律规定，能抗诉的调解书是违反国家利益和社会公共利益的调解书。本案是两个当事人之间的矛盾，从法律程序上说，徐州市检察院不应受理。2、在民事抗诉书中提到有新的证据，认为新证据鉴定结论否认了195万元的借款。我们的答辩意见是，鉴定结论是无效的，因为检察院提供的样本没有经过当事人在庭上质证，且鉴定结论是两个鉴定人作出的，经过我们查实，其中一个没有文书和痕迹的鉴定资质。3、鉴定结论中的风险提示一栏：对同一对象，不同的鉴定人有不同的鉴定结论，鉴定人无权干涉，目前的鉴定结论不具备唯一性和排他性。这一份鉴定报告不能支持徐州市检察院的抗诉。（三）、民事抗诉书认为李为功和沈兵可能存在虚假诉讼是没有证据支持的。理由为：1、遗嘱没有列举该债务，不能否认该债务的存在。2、在张慧萍去世后，债权人为了维护自己的权利提起诉讼，这是正常的。3、抗诉书认为金额较大，没有经过银行转款不合常理。债务发生在2005年，结合债权人和债务人当时的情形，他们手里有大数额的现金借给沈兵，是符合事实的。4、抗诉书认为沈兵和李为功是朋友，但是在借据中没有约定利息，这是不合理的。我认为书面上没有约定利息，但是口头上约定利息，不排除实际给付的利息。另外，调解结案在当时的司法环境下是再正常不过的了。（四）、另外两个案件的撤销，不能证明这个案件是虚假的。综上，请求法庭维持（2010）九民调初字0058号民事调解书。徐州市人民检察院为支持其抗诉，提交如下证据：证据1、2014年4月16日在鼓楼检察院对张华堂的调查笔录，证实张华堂当时到我们这来检举，同时要求对借条进行鉴定并提供样本信息，由检察院到邳州市房产局调取。证据2、2014年4月30日在鼓楼检察院对李为功的调查笔录，李为功承认和沈兵是朋友，同时认可借条的借款事实，但对于打借条的具体情况因为时间久了记不清了，拿钱借钱都没有人在场，付款是用现金交易，同时说150万元利息怎么给的李为功想不起来了，李为功还证实借条上沈兵的签字、指印、时间均是沈兵写的，同时也说都是现金交付，没有证人证实。证据3、2014年4月22日在鼓楼检察院对沈兵的调查笔录，沈兵承认和李为功之间的借条是2008年打的，钱是分两次借的，借条上的时间就是借条的形成时间，但是对于什么地点，有没有人在场记不清了。对于借条是如何商议的也记不清了，沈兵也证实195万元已经还过了，是现金还的，当时借李为功的钱也是现金支付的。沈兵和李为功在我们询问笔录中也同意对借条进行一次鉴定。证据4、东南司法鉴定中心的鉴定意见，鉴定书的最后有鉴定人的鉴定资质。鉴定书上鉴定出借条的形成时间和落款时间有出入。张华堂、刘兆侠对检察院提交的证据质证称：对真实性、合法性、关联性无异议，三份笔录能够证实张华堂申请抗诉符合法律规定，且抗诉机关提出抗诉及委托鉴定符合法律规定。另外，原审被告的授权委托书的形成时间和原审原告起诉状的形成时间是同一时间。李为功对检察院提交的证据质证称：对证据1，形式上的真实性、合法性没有异议，这个调查笔录能够反映出来，进行文书鉴定所比对的样本是张华堂单方提供，没有经过其他当事人的质证，程序不合法。对证据2，真实性、合法性、关联性均认可，李为功借款经过同检察院调查结果是一致的。对证据3，真实性、合法性、关联性均无异议。对证据4，该证据委托程序违法，比对的样本没有进行质证，形成的倾向性结论错误。故请求对该份鉴定报告不予采信，请求对涉案的借条通过合法的司法程序再进行一次鉴定。沈兵对检察院提交的证据质证称：对三份笔录的真实性无异议，但不能证明抗诉机关的证明目的，恰恰反应出原审原被告之间的借贷关系及后期还款的履行情况。对于司法鉴定意见同李为功代理人的答辩意见。张华堂、刘兆侠提交如下证据：证据1、（2014）玄民撤初字第1号民事判决书、南京市中级人民法院（2015）宁民撤终字第5号民事判决书、（2014）亳民一再初字第00001号民事判决书、（2015）皖民一再终字第0001号民事判决书各一份，证明与本案同一时期的另外两起以沈兵为被告的民间借贷纠纷案件已经被人民法院撤销原法律文书，驳回原审原告的诉讼请求，上诉后维持原判。证据2、邳州市公安局于2011年7月12日对李为功的询问笔录一份（共2页），证据来源于徐州市中级人民法院（2013）徐民申字第0006号卷宗。证明李为功在公安机关陈述的借款来源是煤炭生意周转资金，这个与法庭和李为功作的谈话笔录中说是向几个朋友借的是不一致的，也与徐州中院与李为功作的谈话笔录中来源于汽车运输也不一致。证据3、（2013）徐民申字第0006号卷宗第11-13页，李为功都没提到自己是做煤炭生意的。而且开始借款的数额是100万元与李为功在公安机关的询问笔录中的150万元不相符。证据4、（2013）徐民申字第0006号卷宗第9、10页，中院对沈兵谈话笔录的第9页中，中院审判员问及沈兵的借款方式，沈兵答是大部分是现金，与这一笔录中的全部是现金是不相符的。李为功质证称：对证据1，对判决书的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据2，中院和公安局对李为功的询问笔录在涉及资金来源的问题时，李为功的回答是完全一致的。对证据3，在法院的笔录中，讲的一开始做汽车运输，这里的汽车运输并不排除做汽车运输煤炭，这和做煤炭生意没有矛盾。而且这份笔录中，也没有否认李为功至始至终没有做过煤炭生意，所以我们认为是不冲突的。对证据4，对笔录中“大部分”三个字有异议，该笔录其他内容都能反映借款的总金额是195万元，而且都是现金，同时还能反映李为功做煤炭生意，鉴于用“大部分”三个字来修饰都是现金，在文意上是有矛盾的，请求法院根据笔录的综合内容来进行认定。沈兵质证称：对证据1，对证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据2，张华堂代理人在徐州中院陈述时，刻意回避了“煤炭生意”的字眼，经过比对可以发现，两份笔录均陈述了资金来源是做煤炭生意的资金周转。两次笔录询问时，均经过较长的时间，由于李为功一直经商，其经常有大额现金交易行为，作为一个常人，无法每次精确的表述借款来源，是可以理解的，但两次笔录实质上是一致的。对证据3，赞同李为功代理人的质证意见。对证据4，该笔录与李为功在之前的多次陈述中所说的借款金额是可以相互印证的。同时需要提醒的是该笔录虽然是以书面的方式呈现的，但实质上仍然是口语化的表达，所以如出现“大部分”这样的字眼，也是语言陈述不规范不严谨的表现，我们应该看其上下文意理解其含意。一审法院当庭宣读了证据1、该院于2015年5月19日对李为功的调查笔录；证据2，该院于2015年5月19日对沈兵的调查笔录。张华堂、刘兆侠发表质证意见称：对证据1，李为功在谈话笔录中均用“不清楚”、“记不清了”等模糊用语，且在李为功回答到期后只给利息，但涉案借条上没有记载利息，在涉案的原审卷宗中调解书以及调解的过程诉状均没有涉案到利息，并且调解的结果是，李为功不仅没有主张利息，而且自愿放弃了10万元的本金。这些都说明了本案所谓的借贷纠纷是一起虚假诉讼。李为功对借款来源的陈述与李为功在公安机关和徐州中院的调查笔录中有出入，李为功在邳州市公安局询问笔录中说，借款来源是做煤炭生意的周转资金。李为功在中院的谈话笔录中说，当时钱的来源是做汽车运输的，所以三处借款来源的各不相同，请法庭予以重视。对证据2，沈兵的谈话笔录中，对所谓借款的包装袋，一次是蛇皮袋，一次是大塑料袋，这与法庭对李为功所作的谈话笔录中的所谓的旅行袋是不符的，而且如此大额的现金是蛇皮袋和塑料袋携带显然是不合理的。沈兵对证据1发表质证意见称：1、在该笔录中李为功明确指出，不认可东南司法鉴定所的鉴定意见，并要求重新鉴定借条的形成时间。2、对于利息问题，李为功在2014年4月30日，在徐州市鼓楼区人民检察院所作的调查笔录中，也明确陈述利息是一分五，和此次谈话笔录所述完全吻合。同时由于沈兵一直给付李为功利息，所以在双方调解时李为功有自愿放弃10万元本金的意愿也是合理的。李为功对证据2发表质证意见称：无异议。再审期间，李为功于2015年5月7日向一审法院提出书面鉴定申请，请求本院对原审卷宗中标称日期为2008年5月6日的借条的形成时间重新进行鉴定。本院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定。苏州同济司法鉴定所于2015年9月6日将本院送检材料退还，称检材《借条》纸张遍布折痕和不规则的褶皱，内容字迹逐行被不明液体浸润，并出现墨迹洇散，字迹与指印受到不正常的污损与老化，纸面并分布有类似于手掌轮廓的污物，检材字迹与指印已不具备化学检验的基本条件。一审再审审理查明：原审原告李为功与原审被告沈兵经徐州市九里区人民法院主持调解，双方当事人当日达成如下协议：被告沈兵欠原告李为功195万元，李为功自愿放弃10万元，下欠185万元，被告沈兵于2010年12月30日前付50万元、2011年5月1日前付100万元、2011年12月底付35万元。如不按时履行，原告有权按总款195万元的剩余欠款总额申请执行。案件受理费11100元由被告负担。徐州市九里区人民法院作出（2010）九民调初字第0058号民事调解书，对上述调解协议的内容予以确认。另查明，原审被告沈兵与张慧萍系夫妻关系，被上诉人张华堂、刘兆侠系张慧萍的父母。2010年8月4日张慧萍死亡。张慧萍生前立有遗嘱，主要内容为：夫妻共同财产总价值2785.3万元，目前外欠款为150万元，资产总额为2635.3万元，遗产总额为1317.65万元，赠与祖母5万元，剩余部分1312.65万元，给父母各20%，给女儿各10%，给儿子40%，遗嘱执行人为张华堂。2010年10月20日，本院受理张华堂、刘兆侠等与沈兵等遗嘱继承纠纷一案。本院于2011年11月10日作出（2010）邳民初字第2632号民事调解书，调解协议主要内容为：1、对尚欠或偿还债权人张建和原告亲属债务103万元及尚欠徐连海280万元、李为功195万元、李红旗175.8万元，即涉案的753.8万元债务中未偿还的部分由被告沈兵负责继续偿还；2、被告沈兵给付原告张华堂、刘兆侠遗产折款320万元，于本协议达成之日付70万元，余款250万元于2012年11月30日前付清。再查明，2010年9月20日，徐连海将沈兵诉至江苏省南京市玄武区人民法院，要求沈兵返还借款280万元。南京市玄武区人民法院于2010年10月20日作出（2010）玄锁民初字第1486号民事调解书，内容为：被告沈兵应归还原告徐连海借款280万元整。调解书当场送达徐连海和沈兵。调解书生效后，张华堂、刘兆侠向南京市玄武区人民法院提起第三人撤销之诉，认为徐连海和沈兵恶意串通，虚构借款事实，侵害了张华堂等法定继承人的合法权益，请求撤销（2010）玄锁民初字第1486号民事调解书。南京市玄武区人民法院于2014年12月9日作出（2014）玄民撤初字1号民事判决，撤销（2010）玄锁民初字第1486号民事调解书，驳回徐连海要求沈兵返还借款280万元的诉讼请求。徐连海不服，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2015年10月23日作出（2015）宁民撤终字第5号民事判决，维持原判。后查明，2010年9月7日，李红旗将沈兵诉至安徽省亳州市中级人民法院，要求沈兵返还借款120万元及利息55.8万元。亳州市中级人民法院于2010年12月16日作出（2010）亳民一初字第00024号民事判决书，判决沈兵返还李红旗本息共计175.8万元。判决生效后，张华堂、刘兆侠向安徽省高级人民法院申诉称：李红旗和沈兵之间的诉讼为虚假诉讼，请求撤销一审判决。安徽省高级人民法院于2013年3月7日作出（2013）皖民申字第00065号民事裁定，指令安徽省亳州市中级人民法院再审。安徽省亳州市中级人民法院于2014年10月15日作出（2014）亳民一再初字第00001号民事判决书，判决撤销（2010）亳民一初字第00024号民事判决，驳回原审原告李红旗的诉讼请求。李红旗不服，上诉至安徽省高级人民法院。安徽省高级人民法院于2015年7月8日作出（2015）皖民一再终字第0001号民事判决，维持原判。以上事实，有借条、（2010）九民调初字第0058号民事调解书、（2010）邳民初字第2632号民事调解书、（2015）宁民撤终字第5号民事判决书、（2015）皖民一再终字第0001号民事判决书、调查笔录、谈话笔录、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，在徐州市检察院提交的证据足以使人对李为功和沈兵之间的借贷真实性产生合理怀疑的情况下，李为功和沈兵应进一步举证证明涉诉的借贷关系真实存在。本案中，被申请人沈兵虽然向被申请人李为功出具了借据一份，且沈兵在原审和再审程序中均自认其向李为功借款195万元，但仅有借条和自认并不能证明所借款项已经实际交付。再审过程中，李为功和沈兵未提供证据证明款项已实际交付。且对于款项来源、交付方式、交付过程等，李为功前后陈述矛盾、李为功与沈兵二人的陈述也并不一致。对于款项来源，李为功在邳州市公安局于2011年7月12日对其所作的询问笔录中称“（150万元）我没有通过银行取款，是我做煤炭生意的周转资金”。而在本庭2015年5月19日对其所做的谈话笔录中，李为功称“他跟我说借钱后，我在几天之内凑的钱，我是做煤炭生意的，手里现金比较多，又从几个朋友那里转了一些。”对于从哪几个朋友手里转的，李为功回答“时间久了，想不起来了。”“一个都想不起来了。”对于款项的交付方式，李为功在法院2015年5月19日对其所做的谈话笔录中，称两次现金交付“用旅行包装的，具体的什么包想不起来了，两次都是旅行包。”而沈兵在法院2015年5月19日对其所做的谈话笔录中称，150万的现金是“我带过去的蛇皮袋装的，一个就装完了，一共是十五打。第二次45万元是我带过去的大的塑料袋装了放在车上。”对于借款及还款时有什么人在场这一问题，李为功在邳州市公安局于2011年7月12日对其所作的询问笔录中称：“大概在2005年3、4月份，沈兵向我借150万元，月息一分五厘。我给他准备好150万后联系沈兵到我家中来拿现金···当时沈兵带一个人一起来的，那个人是个年轻人，我不认识。”在2014年4月30日在鼓楼检察院对李为功的调查笔录中，李为功称拿钱借钱都没有人在场。在法院2015年5月19日对其所做的谈话笔录中，李为功称两次把钱交给沈兵，现场都“只有我和沈兵两个人”。沈兵在本庭2015年5月19日对其所做的谈话笔录中，称两次借钱时，除了他和李为功，没有其他人在场。综上，李为功和沈兵对于涉案款项的款项来源、交付过程和交付方式等的陈述存在诸多矛盾，不足采信。且涉案借款数额巨大，两次交付均是现金交付，而未采取更安全、便捷的银行转帐等方式，不符合日常生活习惯。虽然沈兵自认其向李为功借款195万元，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予以确认。”故本案不能仅以沈兵的自认来确定，而应根据借贷合同的生效要件进行审查。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”李为功与沈兵均未提交证据证明二人之间195万的款项已实际交付，故借款合同生效的证据不足，李为功的诉讼请求不应予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（2010）九民调初字第0058号民事调解书在事实不清的基础上，对当事人的调解协议进行确认，应予以撤销。对于李为功提出的张华堂申请抗诉及徐州市人民检察院提起抗诉是否符合法律规定的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条第一款规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，并依法提出抗诉。本案由徐州市人民检察院以虚假诉讼为事由向徐州市中级人法院提出抗诉，徐州市中级人民法院指定本院再审，本院依法启动再审程序，符合法律规定。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销徐州市九里区人民法院于2010年9月14日作出的（2010）九民调初字第0058号民事调解书；二、驳回李为功要求沈兵返还借款195万元的诉讼请求。（2010）九民调初字第0058号案件受理费11100元，由李为功负担。上诉人李为功不服邳州市人民法院再审民事判决，向本院提起上诉称：1、引起再审的证据是东南司法鉴定中心出具的【2014】文鉴字第562号鉴定意见书，但该鉴定结论是无效的。在重新鉴定后，2015年9月6日苏州同济司法鉴定所明确指出“检材字迹与指印已不具备化学检验的基本条件”，并将所检材退还。可见原案件的再审已不具备所谓的“新的证据”的基本条件。2、本案所涉借款已经实际发生。（1）上诉人与原审被告之间对借款发生的情况，因时间久远无法精确到每次陈述均一致：（2）张慧萍遗嘱没有列举的本案债务，不等于否认该债务的存在；（3）本案借款发生在2005年，按照当时的情形，民间借贷才取大量现金交易也是当时的客观情况，要求有打款凭证等也是2012年后才逐渐形成的；（4）其他案件被撤销或再审，与本案并没有关联，不能证明本案是虚假的。3、徐州市检察院对本案的抗诉不符合法律规定，因为本案不涉及国家利益和社会公共利益，而完全是上诉人与原审被告之间的私权纠纷，故其提起抗诉不合法。4、被上诉人作为抗诉申请人或再审申请人不符合法律规定。被上诉人的申请抗诉理由是推理，而没有证据证实。故请求撤销再审判决或予以改判。被上诉人张堂华、刘兆侠答辩称，1、东南司法鉴定中心的司法鉴定意见合法有效，具有证明力。2015年9月6日苏州同济司法鉴定所认为“检材字迹与指印已不具备化学检验的基本条件”不能否定东南司法鉴定中心在2014年7月21日作出鉴定结论。2、在2010年8月4日张惠萍死亡，继承开始后的一个月左右的时间内，包括本案等相关案件陆续在南京、亳州、徐州提起诉讼，原审被告沈兵采取不抗辩调解或不出庭参加诉讼，对大额资金陈述采取现金交付不符合情理。且关联三案均采取相同的借款交付主张，陈述之间相互矛盾，认定认定无真实借款发生。上诉人与原审被告进行虚假诉讼，从而侵害了被上诉人合法权益。3、检察机关提起抗诉程序合法。检察机关依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款规定，以本案涉及虚假诉讼提出抗诉，符合法律规定。4、被上诉人对上诉人与原审被告之间的诉讼标的虽无独立请求权，但案件的处理结果与被上诉人有法律上的利害关系，被上诉人有权提请检察机关抗诉。故请求维持一审再审判决。本院再审二审查明事实与再审一审查明事实一致。另查明，被上诉人于2013年2月16日以与本案相同理由向本院申请再审，本院于2013年5月6日作出（2013）徐民申字第0006号民事裁定，驳回被上诉人的再审申请。本案当事人的争议焦点是：1、检察机关对本案提起抗诉是否合法；2、被上诉人是否具备申请检察监督的主体资格；3、本案所涉借款是否真实发生。本院认为，1、徐州市人民检察院依据当事人的申请，对本案提起的抗诉符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款规定，当事人在其再审申请被人民法院驳回后，可以向人民检察院申请抗诉。本案中，被上诉人向本院提出再审申请，被裁定驳回后，向徐州市人民检察院申请抗诉。徐州市人民检察院依据当事人申请，对本案提起抗诉。上诉人称其与原审被告之间的调解不侵害国家和社会公共利益，检察机关不能提起抗诉。因对上诉人与原审被告达成的调解协议，检察机关认为原调解中基础证据借条经鉴定存在伪造情形，进而认为原调解存在虚假诉讼，而认定上诉人与原审被告故意串通，妨碍诉讼秩序以及原调解当事人故意利用诉讼程序达成调解协议，侵害案外人即本案被上诉人的合法继承权益，故应当认定上诉人和原审被告之间达成的调解协议是侵害社会公共利益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十七条的规定，故上诉人主张本案非侵害国家和社会公共利益，检察机关不能提起抗诉的主张不能成立。上诉人主张检察机关提供的鉴定结论与一审法院委托鉴定机关得出的无法鉴定结论不一致，而不能作为提起再审的新证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，对原调解协议确定借款发生事实的推翻，达到高度可能性即可，并不需要必须推翻。检察机关在再审审查阶段中提供的“新证据”即鉴定意见，虽然存在瑕疵，但并不能根据再审审理中法院委托鉴定机构得出的鉴定意见来否定检察机关在再审审查中提出鉴定意见的证明力，而仅能根据再审审查中的全案证据进行综合判断是否为足以推翻借款事实的存在，故对上诉人此点主张不予支持。2、被上诉人具备提起抗诉申请的主体资格。本案中，被上诉人认为上诉人与原审被告为确定双方之间的债务而达成的调解协议，扩大了原审被告作为与张慧萍夫妻关系存续期间的一方债务，而导致夫妻共同债务的虚增，致使被继承人张慧萍财产权益受损，减损继承人即被上诉人的可得利益，侵害了被上诉人合法继承权益。被上诉人与上诉人和原审被告之间虽无法律上的利害关系，但存在因继承而产生的事实上的利害关系，故其作为案外人申请检察机关进行法律监督主体适格。3、本案所涉借款并没有发生实际交付。上诉人为证明借款真实发生，仅向法院提交了借条。被上诉人为反驳上诉人主张的借款事实真实发生，而提供了上诉人和原审被告在公安机关及法院的调查笔录以及相关案件审理过程的判决书，检察机关亦提供了对上诉人和原审被告的调查笔录，证明上诉人和原审被告作为借贷双方，对借条形成及借款事实的发生、方式、形成经过等等陈述不一，相互矛盾，已经使本案所涉借款是否真实发生的认定，达到真伪不明的程度。因民间借贷为实践性合同，对此借款事实发生，上诉人应当进一步进行举证证明已经真实交付，除上诉人提供的当事人陈述、证言外，上诉人未向法院提供借款交付的相关证据，因上诉人提供的证据存在相互矛盾，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，应当认定本案所涉借款没有真实发生。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22350元，由上诉人李为功负担。本判决为终审判决。审 判 长 葛 文代理审判员 王 青代理审判员 杜有刚二〇一六年三月二十五日书 记 员 唐 诚