昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第1036号
上诉人（原审被告）：昌吉英达工程建设有限责任公司。
法定代表人：尕英学，该公司经理。
委托代理人：冯继祖，该公司项目经理。
委托代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昌吉市三工镇常胜村旗胜奶牛专业合作社。
法定代表人：马光兵，该合作社负责人。
委托代理人：刘君，新疆新蓝天律师事务所律师。
原审被告：昌吉市住房和城乡建设局。
法定代表人：邓向东，该局局长。
委托代理人：安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。
原审被告：昌吉市三工镇人民政府。
法定代表人：何文，该镇镇长。
委托代理人：吴刚，昌吉市三工镇司法所所长，
上诉人昌吉英达工程建设有限责任公司因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后依法组成合议庭，并于同年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉英达工程建设有限责任公司的委托代理人冯继祖、王振宇，被上诉人昌吉市三工镇常胜村旗胜奶牛专业合作社法定代表人马光兵及其委托代理人刘君，原审被告昌吉市住房和城乡建设局的委托代理人安施华，原审被告昌吉市三工镇人民政府的委托代理人吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月1日，原告租用昌吉市三工镇常胜村八组位于岗子楼地块45亩地作为建养殖小区和挤奶厅。2014年6月，原告租用的地块被政府征收用于修建道路，征收工作由被告昌吉市三工镇人民政府负责实施。2014年3月14日由新疆正祥资产评估有限责任公司对原告的奶牛合作社地上附着物进行评估，但对原告青储池存放的草料未作评估。因青储池草量大，短期内无法拉运，被告昌吉市三工镇政府同意原告青储池内的饲草暂存放使用。
2014年3月18日，经昌吉市发展和改革委员会（2014）117号文件核准，对昌吉市住建局申报的2014年给排水管线工程项目予以核准，建设规模及内容包含计划修建7条排水管线，其中第一条排水管线就是本案涉及的排水管工程，塔城路（世纪大道-
西外环）排水管线长度1610米，管径DN600，计划投资193万元。经过招标程序，2014年5月24日，被告英达公司对昌吉市塔城路（西外环-
世纪大道）排水管线工程中标。2014年5月24日，被告昌吉市城建局与被告英达公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告英达公司承建昌吉市塔城路（西外环-
世纪大道）的排水管线工程。
2014年7月24日，三工镇村民浇地的余水流入原告的青储池，造成青储池内饲草被淹，水淹至青储池二分之一处，原告未采取补救措施将没被水淹的饲草从青储池内打捞出来，原告因此遭受经济损失。
原告认为，由于被告在施工过程中管理不善，导致原告青储池内饲草受损，且水进入青储池后，虽然只淹到青储池的二分之一处，但是饲草被淹后几天就会变质，不能见空气，同时，由于施工将路口堵住了，也没有补救条件，即便可以清除也没有路口可以拿出来。
被告英达公司认为，首先，原告青储池是被三工镇村民浇地的余水所淹，与被告英达公司无关；其次原告的青储池被淹的时间是2014年7月，而新疆正祥资产评估有限责任公司出具的新正司鉴评字（2015）第3号价值鉴定报告书并不能证实水淹当日，原告饲草因被水淹而受损的价值；且鉴定机构仅根据公证书和密度推算；另外，原告陈述没法补救的原因是路口被堵，而路口并不是英达公司堵的。
被告昌吉市城建局和被告昌吉市三工镇政府均认为原告的损失与本单位无关。
双方当事人就此产生纠纷，由此引发诉讼。
原审法院认为：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。原告主张其损失是由于被告英达公司管理不善导致，被告英达公司认为是因为三工镇村民浇地的余水导致原告经济损失与其无关。原告就自己的该项主张申请两位证人出庭作证，同时法院依职权对时任三工镇副镇长，且一直负责在城建局和原告之间协商此事的贺均所作的询问笔录足以证实，原告青储池被水淹是由于被告英达公司在对塔城路排水管线施工时，未将管道维护好，未对未完工的工程采取防护措施，余水才会进入管沟，进而流进原告的青储池，导致原告饲草受损。而被告英达公司辩称本公司也是受害人，三工镇村民浇水的余水不仅淹了原告的饲草，也导致了英达公司管道被淹。原审法院认为，三工镇村民浇水是他们从事农业活动的惯常行为，2014年7月24日并不是三工镇村民第一次浇地，浇地的余水本应顺着惯常的渠道线路流向下游，不会给他人造成损失，正是由于被告施工过程中疏于管理，未采取防范措施而导致自己和原告受损，其应对自己的过错所导致的损害承担相应的法律责任。原告主张虽然青储池内的饲草未全部被水浸泡，但是根据当时的条件，青储池周围的条件并不允许将未被水浸泡的饲草拉运出来，另一方面，饲草是经过特殊加工的，一旦接触空气，几天就会变质发霉，所以即便将未被水淹的饲草拉运出来，也发挥不了饲草应有的价值。原审认为饲草被水淹了后，通过原告提交的公证书及法院依法所作的调查笔录可以看出被水淹的饲草大概占全部饲草的二分之一，原告未提交证据证实当时的条件不足以将未被水淹的饲草拉运出来，故本院认为原告对自己的损失存在过错，未被水淹的约二分之一的饲草的损失是原告自己过错造成的。同时，双方均无证据证实被水淹过后，饲草是否失去使用价值。经新疆正祥资产评估有限责任公司评估，原告青储池内饲草总价值为177755元，基于公平原则，结合公证书及原审法院所作的现场调查笔录，酌情认定原告对自己的损失承担50%的责任，被告昌吉市英达公司对原告的损失承担50%的责任，即88877.5元。原告为确定其损失之处鉴定费5300元，公证费1000元，基于公平原则，由被告昌吉市英达公司承担鉴定费、公证费合计3150元。原告要求被告昌吉市城建局及被告昌吉市三工镇政府对其损失承担连带责任，无事实及法律依据，故不予支持。遂判决：一、被告昌吉英达工程建设有限责任公司赔偿原告饲草损失88877.5元，鉴定费2650元，公证费500元，合计92027.5元；二、被告昌吉市住房和城乡建设局在本案中不承担民事赔偿责任；三、被告昌吉市三工镇政府在本案中不承担民事赔偿责任。
上诉人昌吉英达工程建设有限责任公司不服上述判决上诉称：原审法院认定事实错误。1、上诉人并非实际侵权人。上诉人在施工期间的防护措施从未改变，按施工惯例制作了警示标志、拉起了警戒网，2014年7月24日并非农民第一次浇水，但是在此之前和之后上诉人的工地和被上诉人的青储池都未被淹，故本案中被上诉人的损失系农民在浇地现场，未筑好田埂，未及时改水所致，致使浇地的水而非浇地余水流入塔城路，淹没了上诉人的工地和被上诉人青储池，本案的侵权人系浇地的农民而非上诉人。2、原审认为上诉人疏于管理，未采取防范措施错误。原审法院采信未到庭证人贺均的非法笔录就认定上诉人未采取防范措施证据不足。证人并非专业的技术人员，且贺均证言与一审中的两位证人证言并不能相互印证，原审却认定两位证人证言和贺均证言可以证实上诉人的行为造成青储池被淹显属错误。3、事发路段系由市政公司修建的，公路附近的水渠也是被其在修路过程中挖断的，而非上诉人，即使采信两位证人的证言，应当承担责任的主体也是公路施工人而非排水管线施工的上诉人。4、原审法院采信的鉴定意见书系距离青储池被淹3个月后作出的，鉴定仅按照长宽高计算损失数额显属不当，且被上诉人在本案中也存在过错应当自行承担部分责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案案件受理费均由被上诉人负担。
被上诉人昌吉市三工镇常胜村旗胜奶牛专业合作社答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告昌吉市住房和城乡建设局答辩称：原审法院判决我方不承担责任正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告昌吉市三工镇人民政府答辩称：原审法院判决我方不承担责任正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与原审一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：双方当事人对于被上诉人青储池被水淹的事实均无异议，现上诉人认为被上诉人青储池被水淹的损失与其无关，故其不应当承担赔偿责任。
关于上诉人认为原审法院采信贺均证言认定其未采取防范措施导致浇地余水淹了被上诉人青储池的问题，因贺均当时为三工镇副镇长，且系案发后第一时间到过现场的人，其一直负责联系被上诉人此次淹水损失的协调事宜，故其对于事发原因和当时的损失状态最为清楚，原审法院为查实案件事实对其进行询问符合法律规定，法院依职权对其制作询问笔录中的证言可以作为认定案件事实的依据，上诉人认为贺均证言系非法证言不应采信的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为鉴定报告不能作为定案依据的问题，因该价格鉴定意见书系在一审过程中法院委托进行的，虽然鉴定当时青储池的草料已经不存在，但是根据公证书中记载可以得知当时草料的体积，具有合法资质的鉴定机构中的具有合法鉴定资格的鉴定人员，依据公证书中的草料体积结合市场价值和相关鉴定法律、法规认定的草料价值合理合法，故其鉴定结论可以作为认定案件的依据。
关于上诉人是否已经采取了必要的安全防护措施的问题，双方当事人对于被上诉人青储池被淹的水源系农民浇地水的事实都无异议，本院予以确认。青储池周围农民浇水所用的灌溉渠系南北走向，而上诉人施工的排水管线系东西走向，故上诉人施工排水管线时，必然会横穿灌溉渠。原本农民浇地的水会沿着南北走向的灌溉渠流通，排水工程开工前农民常年浇水但并无淹没周围地区的情况。现由于上诉人施工排水管线穿越灌溉渠过程中未处理好灌溉渠与排水管沟的封口，导致农民浇地水从灌溉渠流入相对较低的排水管沟顺流至青储池附近的排水管线，造成青储池被淹。上诉人作为排水管线的施工方，应当知道排水管线横穿灌溉渠时应当做好灌溉渠的封堵工作，而未做好上述工作，造成被上诉人青储池被淹，其存在过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，被上诉人作为青储池的所有人，在事故发生后，并未积极采取补救措施，转移草料或者减少损失，故其也应当承担相应的责任。原审法院综合考虑双方过错程度，认定上诉人承担50%责任，被上诉人自行承担50%责任并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2101元，由上诉人昌吉英达工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
代理审判员 毛春艳
代理审判员 贾佳佳
二〇一五年十二月二日
书 记 员 马睿昱