云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第235号
上诉人（原审被告）赵开荣，男，1966年12月10日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市中山镇务阻村委会平掌子村民小组，身份证号：5323011966********。
委托代理人艾可生，云南义达律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南易旭工程机械有限公司。
住所：云南省昆明市西山区春雨路****号。
法定代表人刘战兵，系公司董事长。
委托代理人袁毅、张晟，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人赵开荣因与被上诉人云南易旭工程机械有限公司民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因上诉人赵开荣另案提出解除其与被上诉人之间的工程机械融资租赁买卖合同，本案审理需以该案的判决结果为依据，故本院依法于2014年4月3日裁定中止本案审理。后因昆明市中级人民法院于2014年6月24日对该案作出二审判决，本案于2014年8月14日恢复审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年11月21日，原告与被告签订《工程机械融资租赁合同》以及合同附件《不可撤销承诺书》《提前使用车辆承诺函》《连带责任担保函》和《客户收货单》。《工程机械融资租赁合同》约定：被告以融资租赁方式向原告申购雷沃牌FR85型挖掘机一台（整机编号：FTC003RDJBM001559），总价款475000元，其中首付价款71250元，融资款403750元。另需支付原告保险费11678元、保证金20188元以及其他费用31866元；融资公司为汇银融资租赁有限公司，生产厂家为福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂。同日，被告为申购上述挖掘机事宜，在原告出具的《确认书》上签字，确认融资款403750元，应付首期款项如下：首付款71250元、保证金20188元、保险费11678元、融资手续费2019元、担保管理费7125元、资信调查费2000元、GPS管理费3000元，上述应付首期款从2011年11月20日起至2012年4月20日分6期还清，第1期支付50000元，第2期、第3期每期支付6000元，第4期支付10000元，第5期支付20000元，第6期支付25260元；被告因资金不足，不能一次性付清上述首期款，向原告借款67260元，用来支付融资或按揭办理相关款项，付款顺序为先付费用，再付保证金最后支付首付款；若未能按期足额归还借款，从逾期还款行为发生之日起至实际付清之日止，每天按同期银行贷款利率的4倍计算对欠款余额计收利息。被告在2011年11月21日的《客户收货单》上签字确认收到案涉挖掘机。原、被告及汇银融资租赁公司签订《融资租赁合同》及其附件一《买卖合同》和附件二《租赁物接收确认书》，约定：汇银融资租赁公司向原告购买前述设备出租给被告使用，融资额403750元，租赁期限36个月。2011年12月27日的《施工机械保险单》载明：案涉挖掘机的工程机械设备综合保险费为10599.53元。原告提供的《付款记录表》载明：被告于2011年11月20日支付50000元，2011年12月23日支付6000元，2012年1月18日支付6000元，2012年2月29日支付10000元，尚欠首期款45260元。另查明，原告为本案支出律师费2311元。庭审中，原告陈述：除首期款外，融资款403750元由被告和融资公司签订融资租赁合同，并支付租金及利息；被告为付首期款向原告借款而签订《确认书》约定分期支付，《确认书》约定的第1期50000元已于签订前付清，从第二期起的剩余首期款按《确认书》约定为借款共计67260元，借款部分被告仅清偿了22000元，现尚欠45260元；另外，约定的保险费和实际支付的保险费不一致，以实际支出为准，差额1078.47元原告同意于借款本金中扣除，原告主张违约金是从2012年3月20日起至2013年4月16日止，欠款金额按中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计算至2013年4月16日。
原审法院认为：原告与被告签订的《工程机械融资租赁合同》表明，被告欲以融资租赁的方式向原告申购案涉挖掘机。为此，双方还签订了《确认书》，确认被告为付购机首期款向原告借款67260元，并约定分期向原告清偿。结合当事人陈述和本案的证据，在融资租赁合同已签订并履行后，双方为付首期款而达成的借款协议，成立并生效，各方当事人应严格遵照约定履行各自义务。被告应按其《确认书》确定的还款时间足额归还原告借款。虽然被告认为其购买的挖掘机存在质量问题，但首先本案为原、被告间的民间借贷纠纷，被告在案涉纠纷中提出质量抗辩没有法律依据，其次，被告不仅未能提交相应证据证明案涉挖掘机存在质量问题，还称挖掘机已被转移，故被告以案涉挖掘机存在质量问题对抗付款义务的观点没有事实依据。
关于应还借款的具体数额，结合现有证据和当事人陈述，《确认书》约定的67260元借款现已全部到期。被告已支付22000元，尚欠45260元，从中扣除约定保险费11678元和原告实际代付保险费的差额1078.47元（11678元-10599.53元=1078.47元），现实际欠付借款本金应为44181.53元（45260元-1078.47元=44181.53元），而被告未能提交证据证明除一审查明的已付款外还支付过剩余款项，故欠款金额以法院确认的上述金额为准。对于原告要求被告清偿到期借款本金44181.53元的请求予以支持。
此外，原告主张被告按《确认书》的约定，承担按银行同期贷款利率4倍计算的违约金，在被告要求调整的情况下，根据《最高人民法院关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释（2000）34号）的规定，综合考虑原告损失，被告过错，履约情况，违约时间等，违约金计算标准以调整为按中国人民银行同期银行贷款利率上浮30%计算为宜。《确认书》约定的六期借款中，第一期款项已付清且未列入借款，第二期至第四期已付清且原告未主张违约金，2012年3月20日到期的第五期借款约定需支付20000元，扣除预交保险费和实际保险费的差额1078.47元后，第五期未付款金额应为18361.56元（20000元－1078.47元＝18921.53元），违约金计算期间自第五期借款到期之次日2012年3月21日起至原告主张的2013年4月16日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，被告应支付原告违约金1733元（18921.53元×（6.56%＋6.56%×30%）÷365天×392天＝1733元）；第六期未付款金额为25260元，违约金计算期间自第六期借款到期之次日2012年4月21日起至原告主张的2013年4月16日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，被告应支付原告违约金2130.57元（25260元×（6.56%＋6.56%×30%）÷365天×361天＝2130.57元），违约金合计：3812.28元（1733元＋2130.57元＝3863.57元）。就律师费来说，虽然双方未对被告逾期归还借款所产生的律师费如何承担进行约定，但原告为本案诉讼支出的律师费属被告未按约定清偿借款给原告造成的实际损失，参照《云南省律师服务收费暂行标准》，按收费下限支持被告承担律师费1441元的请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告赵开荣于本判决生效之日起十日内归还原告云南易旭工程机械有限公司借款44181.53元以及违约金3863.57元，以上两项共计：48045.1元；二、被告赵开荣于本判决生效之日起十日内支付原告云南易旭工程机械有限公司律师费1441元；三、驳回原告云南易旭工程机械有限公司的其它诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人赵开荣不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，解除上诉人与被上诉人于2011年11月21日签订的《工程机械融资租赁合同》；二、驳回被上诉人原审全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人云南易旭工程机械有限公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人签订《工程机械融资租赁合同》（实为挖掘机买卖合同）后，上诉人按合同约定支付了72000元首付款，提取了挖掘机，之后又连续分期支付了三个月的尾款38922元，共计支付被上诉人货款110922元。案涉挖掘机在使用过程中，因质量不合格，在保修期内经过5次修理仍不能使用。被上诉人已于2012年6月3日收回挖掘机，双方买卖合同应当予以解除，上诉人已支付的货款应予返还，余款不再支付。
被上诉人云南易旭工程机械有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原判认定的法律事实，上诉人认为：1、对于双方签订的所有合同及确认书，被上诉人均没有给上诉人看过就让上诉人签字，故上诉人在签订合同时存在重大误解，认为是分期付款的买卖合同，而不是融资租赁合同；2、原审判决认定支付款项的时间及金额错误，上诉人实际已支付被上诉人货款110922元。另要求补充确认：挖掘机存在质量问题，在保修期内经过五次修理仍不能正常使用，被上诉人已于2012年6月3日将挖掘机拉走。对于双方当事人无异议的其他案件事实，本院予以确认。
针对事实异议1，上诉人在二审中并未提交新的证据予以证实，而在原审中上诉人认可合同及确认书上面的签字是其本人所签，故对上诉人提出的该项事实异议不予确认；针对事实异议2，上诉人重申云南易旭工程机械有限公司销售员回款管理台帐，欲证实上诉人实际付款的时间和金额应为：2011年11月20日支付50000元，2011年12月22日支付6000元，2012年1月18日支付6000元，2012年2月28日支付10000元，2012年3月15日支付12961元，2012年4月3日支付了13000元，2012年4月15日支付了12961元，共计支付110922元。被上诉人经质证认为，该台账没有经过被上诉人盖章或者签字认可，对真实性不予认可；上诉人共计支付首期付款72000元，其余38922元系上诉人向融资租赁公司支付的租赁款，不是向上诉人支付的首期付款。本院认为，该台账系上诉人单方提交，且被上诉人不予认可，真实性无法核实，本院不予采信。根据被上诉人在原审中提交的分期付款记录表，上诉人共计支付被上诉人首期付款72000元，上诉人主张其余38922元已支付被上诉人无事实依据，故对上诉人提出的该项事实异议亦不予确认；针对补充确认的事实异议，上诉人重申证人孙应良、夏古鹏、戚学兵、刘青明、普有正和刘明华的证言，欲证实挖掘机存在质量问题，在保修期内经过五次修理仍不能正常使用，被上诉人已于2012年6月3日将挖掘机拉走。被上诉人经质证认为，上述证人证言不能证明上诉人已经向被上诉人偿还了借款。经本院审查认为原审法院已将上述证人证言与本案相关的内容进行了确认，不属于二审中的新证据，故对上诉人提出的该项事实异议亦不予确认。
综上，本案经本院二审审理查明的事实与原审法院确认的案件事实一致。另，补充确认：昆明市西山区人民法院于2013年11月10日针对赵开荣诉云南易旭工程机械有限公司融资租赁合同纠纷一案作出（2013）西法民初字第2788号民事判决，确认赵开荣诉请解除双方签订的《工程机械融资租赁合同》无事实及法律依据，驳回了赵开荣的该项诉讼请求。赵开荣不服，上诉至昆明市中级人民法院，二审法院于2014年6月24日作出（2014）昆民四终字第93号民事判决，驳回了赵开荣的上诉请求。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否应予支持？
本院认为：本案中，上诉人要求解除双方于2011年11月21日签订的《工程机械融资租赁合同》，因双方当事人在一审中均未提出该项诉讼请求，且已有生效法律文书确认该诉请无相应事实及法律依据，故对上诉人要求解除双方签订的《工程机械融资租赁合同》的上诉请求，本院不予处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的《确认书》反映双方当事人对案涉挖掘机所应支付款项进行的确认，并确认了首期款的支付时间、金额及上诉人为付首期款向被上诉人借款67260元，在融资租赁合同签订并履行后，双方为付首期款而达成的借款协议，成立并生效，双方之间借贷关系明确，上诉人抗辩其已支付了货款110922元，但上诉人所提交的证据不能证实其已全部偿还了借款，支付了相应的款项给被上诉人，应承担举证不能的法律后果，故对上诉人的该项抗辩不予支持。现被上诉人持有效证据主张上诉人偿还借款于法有据，应予支持。原审法院根据被上诉人在原审中提交的证据确认双方约定的借款为67260元，扣除上诉人已支付的22000元及约定保险费和被上诉人实际代付保险费的差额1078.47元，上诉人应付借款本金为44181.53元，故判决由上诉人支付给被上诉人借款44181.53元并无不当，本院予以维持。对于违约金，本案中双方约定违约金按银行同期贷款利率4倍计算，在上诉人要求调整的情况下，原审法院酌情调整违约金计算标准为中国人民银行同期银行贷款利率上浮30%，并按双方约定从逾期还款行为发生之日起至被上诉人主张的2013年4月16日止分段计算违约金为3863.57元，鉴于被上诉人并未提出上诉，故本院亦予以维持。关于律师费问题，因双方未对上诉人逾期归还借款所产生的律师费如何承担进行约定，故被上诉人要求上诉人承担违约责任支付1441元律师费的主张无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2293号民事判决第一项，即：一、被告赵开荣于本判决生效之日起十日内归还原告云南易旭工程机械有限公司借款44181.53元以及违约金3863.57元，以上两项共计：48045.1元；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2293号民事判决第二、三项，即：二、被告赵开荣于本判决生效之日起十日内支付原告云南易旭工程机械有限公司律师费1441元；三、驳回原告云南易旭工程机械有限公司的其它诉讼请求；
三、驳回上诉人赵开荣的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人云南易旭工程机械有限公司的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费2606元，由上诉人赵开荣负担2084.8元，被上诉人负担521.2元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 张 楚
代理审判员 李 蕊
代理审判员 张 萍
二〇一四年九月一日
书 记 员 杨雯婷