广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第2号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋立术，男，1970年3月11日出生，汉族，重庆市人，初中文化，户籍所在地：重庆市开县巫山镇，司机。因涉嫌非法经营罪，于2014年5月1日被惠州市公安局刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，同年6月5日被依法逮捕。现羁押惠州市看守所。
辩护人汪德胜，男，汉族，1986年12月15日出生，户籍所在地重庆市开县巫山乡，身份证号500＊＊＊********，系被告人蒋立术的朋友。
上诉人（原审被告人）熊朝品，男，1972年3月15日出生，汉族，重庆市人，小学文化，户籍所在地：重庆市开县敦好镇福山村，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月1日被惠州市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，同年6月5日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人熊朝本，男，汉族，1967年11月13日出生，户籍所在地重庆市开县敦好镇福山村，身份证号512＊＊＊＊********，系被告人熊朝品的哥哥。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人蒋立术、熊朝品犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年11月17日作出（2014）惠城法刑二初字第363号刑事判决，宣判后，原审被告人蒋立术、熊朝品不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人熊朝品、蒋立术受雇于徐某明（另案处理，在逃）做货车司机。2014年4月30日，徐某明安排熊朝品、蒋立术驾驶渝FN＊＊**货车在没有取得国家烟草专卖部门运输烟草制品“运输证”的情况下非法运输一批烟丝（该烟丝有异味，无使用价值）从湛江到潮汕地区。在运输过程中，蒋立术、熊朝品明知运输的是与伪劣烟草制品有关的货物，仍继续运输。
同日15时30分，公安人员在广惠高速公路汝湖路段1891公里处将蒋立术、熊朝品抓获归案，并扣押烟丝11.9吨、货车一辆，赃款2000元等。经估价，该批烟丝货值人民币780449.60元。
另查明：随案移送的赃款财物有：渝FN＊＊**的货车一辆及烟丝11.9吨、多普达手机一部、长虹手机一部及赃款2000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、搜查证、搜查笔录，扣押物品清单，证明公安人员在广惠高速汝湖路段1891公里处，查获号牌为渝FN＊＊**的大货车，即对该车进行了搜查，发现该大货车所运输的都是烟丝，经查看清点后，有11.9吨烟丝，随即进行扣押。
3、辨认笔录及照片签供，证明被告人蒋立术、熊朝品分别对安排其两人运输烟丝的男子（即在逃人员徐某明）及号牌为渝FN＊＊**大货车、车上的烟丝、高速公路收费发票均进行了辨认及签供；
4、截图照片及签供，证明经被告人蒋立术、熊朝品辨认，截图照片中的两名男子正是其两人，于2014年4月29日驾驶号牌为渝FN＊＊**大货车运输烟丝所经过的卡口，由被告人蒋立术、熊朝品签供。
5、电话清单，证明被告人蒋立术、熊朝品及在逃人员徐某明所使用的手机通话记录。
6、估价意见书，证明查获的烟丝11.9吨经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组估算总计780449元。
7、检验报告，证明查获的烟丝11.9吨经广东省质量监督烟草检验站检验，该烟丝为烤烟烟丝，有异味，无使用价值。
8、抓获经过，证明公安人员抓获被告人蒋立术、熊朝品的情况及两被告人不具有自首、立功表现的情节。
9、户籍材料，证明被告人蒋立术、熊朝品的年龄、家庭住址等基本情况。
10、被告人蒋立术供述：其受雇于一名叫“徐光头”（真名叫徐某明）的老板，“徐光头”有一辆号牌为渝FN＊＊**的大货车，“徐光头”让其帮忙开车，并答应每月给5000元工资，“徐光头”说要出车他就会给其打电话，叫其在哪接车就在哪接车。在2014年4月30日，“徐光头”安排其和一个叫熊朝品的司机驾驶号牌为渝FN＊＊**运输货物从湛江出发，往汕头方向行驶，行走的路线按照“徐光头”指示行驶，车上留有一部手机，是“徐光头”和熊朝品使用的，当货车行驶到广惠高速汝湖路段1891公里处被公安人员拦停，当场查获车上的货物，其才知道是烟丝。
11、被告人熊朝品供述：其受雇于一个叫徐某明的老板，徐某明有一辆号牌为渝FN＊＊**的大货车，并答应每月给5000元工资。在2014年4月30日早上大概5点钟的时候，受徐某明安排，和蒋师傅（即被告人蒋立术）一起驾驶号牌为渝FN＊＊**的大货车运输货物从湛江出发，往汕头方向开，徐某明交待先沿这条高速到广州环城高速，然后走惠州的广惠高速，到了惠州后就走汕头的高速，在路上时，其和蒋立术有打开过车上罩车用的帆布看到货物是烟丝，当车行驶到惠州广惠高速汝湖路段1891公里处被公安人员拦停，当场查获车上的烟丝。
原审判决认为，被告人蒋立术、熊朝品无视国法，运输假冒伪劣烟草制品，货值人民币780449.60元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，但因假冒伪劣的烟草制品尚未销售，属犯罪未遂。公诉机关指控被告人蒋立术、熊朝品犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），罪名成立。两被告人均是受雇于他人运输假冒伪劣的烟草制品，在共同犯罪中处于被支配地位，起次要作用，且作用相当，均是从犯；另本案查获的烟丝尚未销售，是犯罪未遂，鉴于两被告人是从犯，且是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。但两被告人当庭翻供，没有悔罪表现，量刑时酌情从重。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人蒋立术犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年五个月，并处罚金65037元；二、被告人熊朝品犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年五个月，并处罚金65037元；三、随案移送的渝FN＊＊**货车一辆、多普达手机、长虹手机各一部、现金人民币2000元予以没收，上缴国库；四、随案移送的11.9吨烟丝交由有关部门销毁。
上诉人蒋立术上诉请求改判其无罪或对其从轻判处，理由如下：1、其是在被公安机关查获后才知道其运输的是烟丝；其与熊朝品的供述相互矛盾，而原判定罪的主要证据是两被告人的供述，证据不足；其仅是拿固定工资按老板安排开车，并没有牟利，故其主观方面没有故意；2、讯问材料没有按照《刑事诉讼法》第118条的规定进行；3、原判以其当庭翻供，没有悔罪表现，量刑时酌情从重没有法律依据。
其辩护人辩护提出：1、原判以蒋立术当庭翻供，没有悔罪表现，量刑时酌情从重没有依据；2、熊朝品无前科，是初犯，偶犯，且家庭状况极差，帮人开车是为了养家糊口。
上诉人熊朝品上诉请求改判其无罪或对其从轻判处，理由如下：1、其主观方面并不知道运输的是烟草制品；2、其与熊朝品、供述相互矛盾，而原判定罪的主要证据是两被告人的供述，证据不足；3、讯问材料没有按照《刑事诉讼法》第118条的规定进行；4、原判以其当庭翻供，没有悔罪表现，量刑时酌情从重没有法律依据。
其辩护人辩护提出：1、原判以熊朝品当庭翻供，没有悔罪表现，量刑时酌情从重没有依据；2、熊朝品无前科，是初犯，偶犯，且家庭状况极差，帮人开车是为了养家糊口。
经审理查明，原判认定上诉人蒋立术、熊朝品实施生产、销售伪劣产品的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋立术、熊朝品无视国法，运输假冒伪劣烟草制品，货值人民币780449.60元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，但因假冒伪劣的烟草制品尚未销售，属犯罪未遂，依法可以减轻处罚。两被告人均是受雇于他人运输假冒伪劣的烟草制品，在共同犯罪中处于被支配地位，起次要作用，且作用相当，均是从犯，依法可以从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、两上诉人系在运输途中被抓获，并现场缴获涉案烟丝。后两上诉人在公安机关所作的多次供述，均承认受雇于徐某明，出车前货物已装好，其两人只是负责开车，其中蒋立术被抓当天的口供是供述“知道车上装的是烟丝”；熊朝品在被抓当天第一次口供，即供述“在路上有打开车上的罩车用的帆布看到里面是烟丝”；此后两上诉人的多次供述也没有否认，直到庭审时才推翻之前的供述。另，根据两上诉人的供述，运输当天老板系装好货才叫两上诉人去开车，运输时间在凌晨4、5点，交货地点也未道明，只说往广州方向开，并留下一部专用的电话用于遥控指挥。以上事实，足以证明两上诉人“明知”的主观故意，故对上诉人及辩护人关于两上诉人主观上并不知道所运输的是烟丝的上诉及辩护意见不予采纳。2、根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定生产者、销售伪劣产品，“销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。本案涉案的伪劣烟丝经鉴定货值780449.60元，根据上述规定应判处七年以上有期徒刑，原审量刑时充分考虑上诉人的法定减轻、从轻处罚情节已对两上诉人依法减轻惩处，原判的量刑与上诉人所犯的罪行和应承担的刑事责任相适应，并无不当，故两上诉人请求改判其无罪或对其从轻判处的上诉意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 冯丹宁
代理审判员 张晓燕
二〇一五年二月六日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。