广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第226号
上诉人（原审原告）汤重林。
委托代理人杨钦维。
委托代理人吴聪聪。
被上诉人（原审被告）深圳市公安局福田分局，住所深圳市福田区福民路123号院内，组织机构代码007548538。
代表人段廷杰。
委托代理人冯良骥、熊博。
上诉人汤重林因诉被上诉人深圳市公安局福田分局治安行政处罚纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第1798号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2014年3月12日，万某某向深圳市公安局华强北派出所（以下简称华强北派出所）报案，称其于同日下午14时30分许在华强北华联发大厦楼下的招商银行ATM柜员机被一陌生男子以卖手机为由采用调包方式骗走了1500元。华强北派出所民警于同日对万某某进行询问并制作笔录，万某某在笔录中称其当天下午14时30分许在华联发大厦门口被一陌生男子搭讪卖苹果手机，后以1500元成交，其到华联发大厦楼下招商银行ATM柜员机取钱给该陌生男子，后才发现所买手机是模型机。
2014年3月15日，杨某某向华强北派出所报案，称其于同日13时许在曼哈数码广场的2楼麦当劳被两名男子以卖手机为由骗走3610元。华强北派出所民警于同日对杨某某进行询问并制作笔录，杨某某在笔录中称当天下午13时许，其与女友刘某在华强北曼哈数码城前面逛街时，有两名男子说要卖苹果5S土豪金手机给我，后来以3610元两部手机成交，但成交的两部手机都只是模型机。
被告根据报案人的陈述，初步认定原告有重大作案嫌疑，并于2014年4月8日在龙岗区坂田方圆宾馆305房内对原告进行拘传，同时查获一部苹果5S手机以及六部苹果模型机。2014年4月8日，被告组织万某某、杨某某及杨某某女友刘某进行辨认，确认原告系诈骗实施者。同日，被告对原告涉嫌诈骗罪作出立案决定及拘留决定。
被告于2014年4月8日、4月9日、4月29日对原告进行讯问，原告在其2014年4月8日的笔录中确认民警在其所住旅馆搜查到一部苹果5S土豪金真机和六部苹果5S土豪金模型机，其准备拿这些模型机进行诈骗，同时确认其最近一次到深圳是2014年过完年后，待了几天后回湖南；原告在2014年4月9日的笔录中确认其2014年3月15日13时左右在深圳市宝安区固戍；原告在2014年4月29日的笔录中称其2014年2月中旬至4月7日期间没有来过深圳。
2014年4月28日，被告对杨某某女友刘某进行询问并制作笔录，刘某在笔录中确认2014年3月15日13时许其与男友在华强北曼哈数码商场前被两名男子用两部苹果模型机诈骗3610元。2014年4月30日，金益旅馆员工洪某某对原告进行辨认，并确认原告于2014年3月5日及2014年3月13日在金益旅馆登记住宿；金益旅馆向被告提交了《当天旅客住宿名单登记簿》，该登记簿载明原告于2014年3月5日住店，次日离店，又于3月13日住店，次日离店。2014年7月3日，被告再次对杨某某进行询问，杨某某在询问笔录中对诈骗经过再次进行陈述，并确认当时原告是拿真机售卖，但在收钱交付时用模型机调包诈骗。
2014年6月10日，被告作出《行政处罚告知笔录》，称原告于2014年3月12日及2014年3月15日以卖手机为由采用调包方式诈骗人民币共计5110元，拟根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，对原告作出行政处罚。原告在上述告知笔录中称其不提出陈述和申辩。被告遂于同日作出深公福行罚决字（2014）02181号《行政处罚决定书》，认定原告于2014年3月12日及2014年3月15日以卖手机为由采用调包方式诈骗人民币共计5110元，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，决定对原告处以拘留十五日。原告收到上述行政处罚决定书后不服，遂提起行政诉讼。
另查，2014年4月10日，被告将原告拘留期限延长至2014年5月8日。2014年5月9日，被告作出深公福捕字（2014）00687号《逮捕证》，称经福田区人民检察院批准，决定对原告执行逮捕并移送看守所羁押。2014年6月10日，被告作出《释放通知书》，称因原告情节轻微，未达到刑事案件追诉标准，不构成犯罪，对其予以释放。
原审法院认为：被告作为深圳市福田辖区的治安管理工作部门，有权对辖区内的治安案件进行处理。本案的争议焦点为被告所作出的深公福行罚决字（2014）02181号《行政处罚决定书》是否合法。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。在本案中，根据被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录等材料，结合原告讯问笔录及物证，足以认定原告2014年3月15日13时许伙同他人在深圳市福田区华强北曼哈数码广场2楼的麦当劳餐厅以卖手机为由采取调包的方式诈骗人民币3610元，2014年3月12日14时30分许在深圳市福田区华强北华联发大厦楼下的招商银行ATM柜员机以卖手机为由采用调包方式诈骗人民币1500元。被告对原告进行拘传并立案处理，因其情节轻微，未达到刑事案件追诉标准，被告撤销了刑事立案，并对原告作出深公福行罚决字（2014）02181号《行政处罚决定书》，证据充分、事实清楚，适用法律正确，程序合法，法院依法予以支持。
原告主张其并未实施涉案诈骗行为。根据万某某、杨某某、刘某的询问笔录和辨认笔录、洪某某的辨认笔录和《当天旅客住宿名单登记簿》、原告本人的三份讯问笔录、实物图片、现场勘验笔录等材料，足以形成证据链，证明原告于2014年3月15日13时许伙同他人在深圳市福田区华强北曼哈数码广场2楼的麦当劳餐厅以卖手机为由采取调包的方式诈骗人民币3610元，于2014年3月12日14时30分许在深圳市福田区华强北华联发大厦楼下的招商银行ATM柜员机以卖手机为由采用调包方式诈骗人民币1500元。原告诉请撤销上述处罚决定书并责令被告赔礼道歉，缺乏事实根据，法院依法予以驳回。
综上所述，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告汤重林的全部诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：一、依法撤销原审行政判决；二、撤销被上诉人作出的深公福行罚决字（2014）02181号行政处罚决定；三、本案诉讼费由被上诉人承担。
主要事实与理由：上诉人认为被上诉人作出的行政处罚决定所依据的事实不足，程序违法，没有足够的证据证实上诉人具有实施诈骗的行为。一、没有证据证明本案受害人所提到的诈骗款项。依据本案所谓的受害人杨某某于2014年3月15日14时28分所作的《询问笔录》明确提到：1.“我就提出来要看看手机，对方两个人说要其他地方看，就带我们去了曼哈数码广场的2楼的麦当劳餐厅里面”（该笔录第二页第七行始）；2.“我说我们没有那么多钱，最后讨价还价最后以3610元成交，因为身上没有那么多现金，就到下面的银行去取钱，取了3600元人民币给对方”（该笔录第二页第十二行始）。依据本案刘某于2014年4月28日12时44分所作的《询问笔录》明确提到：1.“接着我们四个人就一起来到华强北曼哈数码商场内的麦当劳餐厅内”（该笔录第二页第十行始）；2.“然后我们四个人一起就到旁边的华夏银行取钱”（该笔录第二页第十五行始）。依据本案所谓的受害人万某某于2014年3月12日16时16分所作的《询问笔录》明确提到：“然后我就说我身上没有多少钱，只有一张银行卡上还有1500元人民币，问他卖不卖，他就说可以，于是他就带着我到华联发大厦楼下的招商银行ATM柜员机取了1500元人民币”（该笔录第二页第九行始）。以上三人的询问笔录可得知以下信息：第一、嫌疑犯与受害者出现的地方共有三个，一是曼哈数码商场的麦当劳餐厅，二是华夏银行，三是华联发大厦的招商银行；第二、受害者都到银行柜员机取款的。但是，被上诉人作为公安机关在侦查过程中并没有提交过受害者的取款记录，仅凭受害者的口供，在受害者明确进行了取款情况下，没有取款记录，说明该口供没有书证予以佐证，完全属于孤证，不应作为认定行政处罚的依据。此外，上诉人在原审期间，提交了招商银行柜员机以及麦当劳餐厅内的环境图片，完全可以查看到该两个地方都具有监控视频，而被上诉人却没有调取该监控视频录像，仅仅是依据受害者的辨认笔录，更何况，该辨认笔录是在上诉人被抓取后才制作的，明显是对上诉人进行了“有罪推定”。
二、没有证据证明上诉人用假手机进行诈骗，而且被上诉人取证违法。本案受害者称上诉人用模型手机进行诈骗，但被上诉人所提交的物证仅仅是图片（原审庭审期间，上诉人询问过被上诉人该图片的模型机是否为物证，被上诉人答述为物证），而依据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条：“收集调取的物证应当是原物。在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像。物证的照片、录像，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，可以作为证据使用。”第二十八条：“书证的副本、复制件，视听资料、电子数据的复制件，物证的照片、录像，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者持有单位有关人员签名。”依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十一条：“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为证据使用。”以上的法律文件规定表明，公安机关制作物证照片须应当附有关制作过程及原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人签名；不能反映原物特征的物证照片，不能作为证据使用。被上诉人提供的受害者持有的模型手机物证，存在瑕疵：一是没有制作过程和原物存放处的说明，二是物证的照片仅仅是由受害者签名，没有制作人签名，三是仅仅依据该物证的照片，不能够反映出该手机是模型手机的特征。所以，应当认定被上诉人提交的物证不具有法律效力。综上，被上诉人各证据存在瑕疵，而且程序违法，应当依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称：本案具体答辩意见与原审时答辩意见一致，被上诉人接受害人报案后，查实汤重林两次以手机模型冒充真手机共诈骗受害人5110元，调查属实后以涉嫌诈骗犯罪立案采取刑事强制措施，后因诈骗犯罪追诉标准提高至6000元，不再构成犯罪，依法予以了拘留15日的行政处罚。
经审理查明，各方当事人向原审法院提交了证据，原审法院对证据进行了质证和审查，认定的事实清楚。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”被上诉人以刑事程序处理上诉人涉嫌诈骗案过程中，认为上诉人未达到诈骗罪刑事案件追诉标准，不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百六十一条规定予以释放，可依法根据查明的违法事实给予治安管理处罚。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”被上诉人在刑事侦查过程中，根据2014年3月12日受害人万某某被诈骗的报案、2014年3月15日受害人杨某某被诈骗的报案，通过初步排查怀疑上诉人汤重林为嫌疑人，于2014年4月8日抓获上诉人，当场查获上诉人汤重林用于诈骗的苹果手机真机以及模型，以上诉人涉嫌诈骗刑事立案，同日由受害人万某某、杨某某和杨某某女友刘某进行辨认，确认上诉人汤重林为两案诈骗行为人。上诉人汤重林在讯问时不承认实施两次诈骗行为，其2014年4月9日接受讯问的陈述是2014年3月15日在深圳市宝安区固戍，2014年4月29日接受讯问的陈述是2014年3月份不在深圳，其对于没有作案的唯一理由是2014年3月份不在深圳，但显然其辩解自相矛盾且无其他证据支持。被上诉人通过侦查，2014年4月30日查明上诉人于2014年3月5日、3月13日在深圳市龙岗区布吉镇坂田金益旅馆登记入住，亦由该旅馆人员辨认系上诉人本人入住，该证据亦否定了上诉人提出没有作案时间的唯一抗辩理由。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”上诉人本人没有陈述违法事实，但被上诉人已经调查收集的证据能够证明上诉人对受害人万某某、杨某某实施了诈骗财物行为，因此被上诉人对上诉人作出拘留的行政处罚具有事实和法律依据，上诉人所质疑的没有调查收集受害人在银行ATM机取款的记录、没有调取诈骗行为监控视频证据的问题，在已有证据证明上诉人违法事实的情况下，不构成程序违法和证据不足。
因此，上诉人的上诉理由没有证据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何连塘
审 判 员 王成明
代理审判员 王强力
二〇一五年八月七日
书 记 员 刘晓晨