广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第72号
上诉人（原审被告）：李荣国。
委托代理人：肖芳华，广东文品律师事务所律师。
委托代理人：朱文聘，广东文品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：利奥电脑国际有限公司（NeoComputerintenationalCo.Limted），住所地香港特别行政区湾仔港湾道**号鹰君中心**楼****室。
现任董事：孙粗洪、苏家乐、李晓明。
委托代理人：杨大江，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：郭艳，广东君言律师事务所实习律师。
上诉人李荣国因与被上诉人利奥电脑国际有限公司（以下简称利奥公司）保证合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的（2014）深福法民一初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利奥公司向原审法院起诉请求判令：1、李荣国立即返还利奥公司定金58万美元；2、李荣国立即返还利奥公司货款61万美元；3、李荣国赔偿利奥公司上述款项利息损失人民币2940243.97元（利息自2012年8月31日起算，暂计至2014年3月30日）；4、李荣国承担本案保全担保费人民币199980元；5、李荣国承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2012年7月5日，EMX公司与利奥公司签订一份采购订单，约定利奥公司向EMX公司采购型号为PAD1002-C101512004W3TXXXX海尔平板电脑10000台，单价为145美元，总货款145万美元，利奥公司预付定金90万美元，余款55万美元在收到信用证付款时予以支付，装运条款：CPT香港，于2012年8月30日前交货，采购合同第7条约定：关于合同的纠纷，应友好协商解决。如果协商不成，应提交至香港国际仲裁中心（HKIAC）根据HKIAC仲裁规则予以仲裁。
合同签订后，利奥公司依约分别于2012年7月16日、7月19日、7月30日、8月15日向EMX公司转账支付60万美元、20万美元、8万美元、58000美元，本案诉讼过程中，利奥公司表示8月15日支付的58000美元，其中2万美元系用于支付涉案采购合同项下定金，另38000美元系用于支付其他款项，合计共向EMX公司支付定金90万元。
2012年7月13日，李荣国向利奥公司出具一份《保证函》，鉴于贵司（即利奥公司）将在一年期限内向EMX公司（债务人）订购电脑及电脑配件，订购累计价款不超过五仟万美元，贵司每次订购电脑的数量、型号、配置、单价、价款、预付款、交货期等由有关订单具体约定，本人谨出具本保证函，同意对债务人在贵司向债务人所下所有订单（包括对其的修改）下和有关法律下对贵司的所有义务和责任承担连带责任”。保证范围：（一）向债权人退回债务人在订单下退回利奥公司的预付款、订金或订金及其利息；（二）支付债务人在订单下应支付利奥公司的违约金、损害赔偿金、利奥公司向债务人或保证人追讨或试图追讨任何款项和／或利奥公司为保障和实现利奥公司在订单、保证函下的其它权益可能产生的所有支出和费用；（三）代债务人向利奥公司交付货物、采取补救措施；（四）代债务人履行其它义务或承担任何其它违约责任。保证方式为连带责任保证、持续性保证。保证期间为至债务人履行其全部债务为止。保证函适用中华人民共和国法律，并在所有方面按照中华人民共和国法律解释，中华人民共和国法院对保证函产生或有关的一切纠纷有唯一管辖权，保证人放弃以法院地不方便为由提出管辖权异议。
因EMX公司在合同约定的期限内未向利奥公司提供货物，2013年10月8日，利奥公司向EMX公司发出催款函，表示前述采购单已取消，催告EMX公司在函件发出后七日内退还利奥公司已付定金美元90万元，否则采取进一步行动。该函件以快递方式寄送EMX公司。其后，因利奥公司多次向EMX公司及李荣国催要款项未果，遂诉至原审法院。
另查，EMX公司系于2009年4月9日在英属维尔京群岛注册的商业公司。本案审理过程中，李荣国述称EMX公司系李荣国个人在运作的公司，涉案采购订单是虚假的合同，并未真实履行，是由利奥公司提供融资平台进行融资的合同，故EMX公司没有实际交付合同项下平板电脑。
再查，利奥公司就其主张的诉讼保全担保费在开庭时当庭提交了一份《开具诉讼保全保函协议书》，证明利奥公司为进行诉讼保全，于2014年3月19日与深圳市中恒X融资担保股份有限公司（以下简称中恒X公司）签订协议，由中恒泰公司为利奥公司提供诉讼保全担保，担保费为人民币199980元。
原审法院认为：连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的一种担保方式。本案中，李荣国在出具给利奥公司的《保证函》中明确对债务人EMX公司对利奥公司所下所有订单下的所有义务和责任承担连带责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”债务人EMX公司在采购合同约定的交货期内未履行交付货物的义务，利奥公司依法有权要求债务人EMX公司承担违约责任，也可以要求保证人即李荣国在其保证范围内承担保证责任。
关于涉案保证合同的范围，原审法院认为，保证函首段“鉴于贵司（即利奥公司）将在一年期限内向EMX公司（债务人）订购电脑及电脑配件，订购累计价款不超过五仟万美元”的文字内容，系对债务形成事由的交待和描述，而非利奥公司、李荣国对保证范围的约定。利奥公司、李荣国在保证函的正文部份已明确保证范围系“债务人EMX公司对利奥公司所下所有订单下的所有义务和责任”，包括订单下应退还利奥公司的预付款、订金或订金及其利息，违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，该条款并未限定李荣国仅对保证函订立后一年内发生的债务承担保证责任，故李荣国认为李荣国所保证的仅为2012年7月13日至2013年7月12日期间EMX公司与利奥公司形成的债务，缺乏事实依据，原审法院不予采信。
关于李荣国对主债务真实性、确定性的抗辩，原审法院认为，法律基于保证合同从属性的法理，已经赋予保证人享有债务人的抗辩权，以保障在债务人有对抗债权人的权利而不行使时保证人的合法权益，《中华人民共和国担保法》第二十条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”。但是基于债权人有选择债务人履行债务或连带责任保证人承担保证责任的权利，连带责任保证人不得以主合同纠纷未经审判或仲裁为由拒绝承担保证责任。本案中，利奥公司已向原审法院提交证据证明利奥公司对EMX公司享有合法债权，李荣国对主债务是否真实存在、主债务的金额提出质疑，应就其抗辩负举证责任，李荣国在本案审理过程中，并未向原审法院提交证据推翻利奥公司的主张，应承担举证不能的责任。故李荣国以主债务未按采购合同约定经香港国际仲裁中心仲裁裁决，主债务不明为由抗辩，理据不成立，原审法院不予采信。
利奥公司、李荣国在《保证函》中约定保证人所承担的保证责任直至债务人履行其全部债务时为止，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条的规定，视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起满两年。利奥公司于2014年3月26日向原审法院提起诉讼，未超过保证期间，故利奥公司要求李荣国对债务人EMX公司的债务承担连带责任保证，原审法院予以支持。
定金系债权的担保，债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。但依照担保法第九十一条的规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十。利奥公司与EMX公司所签订的采购订单合同标的总额为145万美元，约定定金为90万美元，超过了法律规定，故利奥公司按合同标的额的20%计算定金，并主张李荣国承担连带保证责任，返还货款61万美元（90-145×20%），双倍返还定金58万美元（145×20%×2），原审法院予以支持。利息系本金的法定孳息，为本金所产生的收益，故利奥公司可以同时主张债务人或连带责任保证人承担违约责任和支付利息。但利息应从合同解除，债务人应负还款责任时起计算，利奥公司于2013年10月8日向债务人EMX公司发出催告函，应视为从该函到达债务人时合同解除，在催款函指定的付款期限（七天）届满后，债务人仍未履行债务，应从付款期限届满后第二日始计付利息。故应从2013年10月16日始计付利息，利奥公司主张从交货日即2012年8月31日起计息不当，原审法院不予采信。利息的计算标准应按同期同类中国人民银行贷款利率计算，利奥公司主张按同期中国人民银行贷款利率的四倍计息，于法无据，原审法院不予支持。增加支付的一倍定金系债务人对违约责任的承担，在该款项确定及支付前，其财产权利尚未发生转移，故利奥公司主张将增加支付的一倍定金计入本金计算利息，于法无据，原审法院不予支持。关于利奥公司主张的保全担保费，为利奥公司为实现债权而支出的费用，属于李荣国的保证范围，故利奥公司主张李荣国承担该项保全担保费，原审法院予以支持。李荣国承担保证责任后，有权向债务人EMX公司追偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、李荣国应双倍返还利奥公司定金58万美元；二、李荣国应返还利奥公司货款61万美元；三、李荣国应支付利奥公司欠款利息（按本金90万美元，从2013年10月16日起按同期同类中国人民银行贷款利率计算，计至判决确定的应付款之日止）；四、李荣国应支付利奥公司保全担保费人民币199980元；五、驳回利奥公司的其他诉讼请求。上述李荣国应履行的金钱给付义务，应于判决生效之日起十日内履行完毕，如果李荣国未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85934元（已由利奥公司交纳），因适用简易程序，减半收取42967元，由利奥公司负担10867元，李荣国负担32100元。保全费5000元（已由利奥公司交纳），由李荣国负担。
李荣国不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回利奥公司全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由利奥公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决对保证范围的认定是错误的。一审判决认定，保证函首段“鉴于贵司将在一年期限内向EMX公司（债务人）订购电脑及电脑配件，订购累计价款不超过五仟万美元”的文字内容，系对债务形成事由的交待和描述，而非双方对保证范围的约定。一审判决这一认定不符合客观事实。最高额保证，是对将来产生的不特定债务提供担保，因而只约定主债务产生的时间期限，以此对主债务的范围进行限定，因此，对主债务产生的时间期限的约定，实质就是对保证范围的约定。
本案保证函首段文字“将在一年期限内”，就是对主债务产生的时间期限的约定，只有在2012年7月13日至2013年7月12日期间签订的采购订单才属于保证人保证的范围。利奥公司的《采购订单》签订时间是2012年7月5日，当然就不在李荣国保证的范围之内。
其次，一审判决对主债务真实性与确定性的认定也是错误的。一审认定“原告（利奥公司）已向本院提交证据证明原告对EMX公司享有合法债权”没有事实与法律依据。利奥公司向法院提供了《采购订单》，但《采购订单》是否真实有效？是否可以解除？是否存在违约行为？谁应当承担责任？对这些问题，只能由香港仲裁机构依据香港的法律进行裁决，中国内地法院对此并无管辖权，如何能越权认定境外发生的法律事件合法与否？
二、一审判决适用法律错误。本案保证合同违反了国家外汇管理法律法规中的强制性规定，属无效合同，一审判决认定保证合同有效，判决李荣国承担保证责任系适用法律错误。
对外提供担保，我国外汇管理法律法规明确规定应当履行批准和登记手续，否则担保无效。其中，《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条规定：提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六条规定：有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函［（2006年10月11日（2006）民四他字第27号）］答复：“在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。”
本案担保属对外担保，自始至终未经外汇管理部门批准和登记，依照《中华人民共和国外汇管理条例》及最高法院的解释，本案保证合同无效，李荣国不承担担保责任。
对李荣国的上诉，利奥公司答辩称：一、一审判决对本案保证期间及保证范围认定正确。1、保证函的第一条共有四项具体条款对保证范围进行了明确约定，保证函第四条对保证期间进行了约定。双方在2012年7月13日签订的保证函就是对双方在2012年7月5日签订订单的保证。订单中约定的履行交货时间最迟的时间是2012年8月30日。因此李荣国主张保证范围认定错误，其不应该承担责任是没有事实依据的。2、根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的约定，连带责任保证的债务人可以要求债务人承担责任，也可以要求保证人在其保证范围内承担责任，所以利奥公司要求李荣国承担保证责任是符合法律规定的。
二、一审适用法律正确，本案保证合同是有效合同，即使违反强制性规定，被认定无效，李荣国应该承担连带赔偿责任，该保证合同是双方的真实意思表示，而且EMX公司是李荣国控制的公司，李荣国为自己控制的公司提供担保符合规定。2、该保证合同的签订和履行没有违反法律强制性规定。保证人李荣国向利奥公司（债权人）多次口头和书面表示该保证合同已经经过外汇管理机关的批准规定，并且已经办理了相关手续。利奥公司（债权人）基于其书面承诺，保证已经取得了外汇管理机关的审批登记手续，一直相信他取得了该批文手续才签订保证函，才履行订单的义务。3、如果李荣国欺骗利奥公司，其实际没有办理外汇管理批准的登记手续，导致保证合同的认定无效，那么李荣国应该承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效，但担保合同无效的，债权人无过错的，那么担保人与债务人对主合同的债权人的经济损失承担连带赔偿责任。4、本案保证合同如果被认定无效，债权人没有过错，过错在保证人。首先，债权人对保证合同需要外汇管理机关批准登记是清楚的，所以双方对保证合同应该经过主管机关的批准登记在保证函中有明确规定的。双方在保证函第11条法律适用与管辖有明确约定，本保证函适用中华人民共和国的法律，并在所有方面按照中华人民共和国的法律解释。这说明双方同意本保证函受中国法律约束，双方没有约定回避法律的强制性规定。其次，李荣国向债权人书面保证已经办理了的外汇管理的批准手续。保证函第五条，保证人的声明与保证条款第一项：“保证人签署和履行等保证函不违反有关法律法规。”第二项：“本保证函对保证人构成合法、有效和有约束力的责任，签属履行本保证函所需的必要的政府部门的批准或登记手续均已获得并完全有效。”第四项：“保证人向贵司提供的所有文件资料、信息均是真实、全面和准确的。”充分说明李荣国向利奥公司保证其已经取得了外汇管理机关的批准和登记。利奥公司才会采信其书面承诺，才会签订保证合同和履行订单义务。再次，在一审的庭审程序中，李荣国对于保证合同经过外汇主管机关批准一事只字未提，没有作为抗辩理由提出，这充分说明双方对此事是清楚的。债权人一直认为李荣国履行了承诺，办理了外汇管理的批准手续。因此，如果李荣国欺骗利奥公司，其实际上没有办理外汇管理批准登记手续，导致保证合同被认定为无效，过错完全在于李荣国，李荣国依法承担连带赔偿责任。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：李荣国在出具的保证函第五条中保证“签署、履行本保证函所需的必要的政府部门批准或登记手续均已获得并完全有效。”在一审庭审中李荣国称EMX公司是其个人运作的公司，EMX公司没有交付2012年7月5日订单项下的平板电脑。在询问过程中，李荣国称保证函不是针对2012年7月5日EMX公司与利奥公司的订单，对出具保证函后EMX公司有无向利奥公司下订单不清楚。
本院认为：利奥公司是在香港特别行政区注册的企业法人，本案是涉港保证合同纠纷，原审法院作为被告李荣国住所地法院对本案有管辖权。双方在保证函中约定适用中华人民共和国法律，本院予以照准。本案上诉争议的焦点是：一、主债权是否真实，2012年7月5日EMX公司与利奥公司的采购订单是否在李荣国出具的保证函的保证债权范围，李荣国是否应对利奥公司对EMX公司的债权承担保证责任。二、涉案保证函是否有效及其法律后果。
关于焦点问题一。首先，本案中，利奥公司已向原审法院提交证据证明利奥公司对EMX公司享有合法债权，李荣国对主债务提出质疑，应就其抗辩负举证责任，其未能举证证明债权不真实或一审认定的债权金额有误，本院对其否认利奥公司债权的主张不予采信。其次，依据《中华人民共和国担保法》第十四条的规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。李荣国在出具给利奥公司的保证函的首段内容明确约定：鉴于利奥公司将在一年期限内向EMX公司（债务人）订购电脑及电脑配件，订购累计价款不超过五千万美元，利奥公司每次订购电脑的数量、型号、配置、单价、价款、预付款、交货期等由有关订单具体约定，李荣国出具该保证函，同意对利奥公司向EMX公司所下所有订单下的所有义务和责任承担连带责任。此部分内容对债权产生的原因—订购电脑及电脑配件，债权产生的期间—将来一年内，保证责任的最高额度—五千万美元均作出了规定，即李荣国提供的保证系针对利奥公司将在一年期限内向EMX公司订购电脑及电脑配件所下的订单提供最高额为五千万美元的保证。该保证为最高额保证，而非针对单个主合同提供的普通保证。而从上述首段内容的字面文义分析，该最高额保证的主债权范围应是自保证函出具之日起一年内的订单。该保证只针对将来一年内发生的订单，而不应溯及过去已经发生的订单。本案中利奥公司主张李荣国应承担保证责任的订单系2012年7月5日形成，李荣国出具保证函的时间则是在2012年7月13日。因此，2012年7月5日订单产生的债权不应在李荣国出具的保证函的保证债权范围内，李荣国无需对EMX公司对利奥公司所下2012年7月5日订单下的债务承担保证责任。
关于焦点问题二。利奥公司是在香港特别行政区注册的公司，李荣国向利奥公司出具的保证函属于对外担保。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。”李荣国称涉案保证没有经过外汇管理部门批准和登记，且双方均未提交证据证明保证已经批准或登记。故本院认定，李荣国向利奥公司提供的保证函属于未经国家有关主管部门批准或登记的对外担保，该担保无效。对于无效担保的法律后果，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，李荣国和利奥公司在李荣国出具保证函时已经注意到涉案保证是对外担保，李荣国在保证函第五条中保证“签署、履行本保证函所需的必要的政府部门批准或登记手续均已获得并完全有效。”利奥公司有理由相信李荣国关于保证已获得批准或登记的承诺。该保证函未实际得到批准或登记导致保证无效的原因在于李荣国。
综上所述，原审对本案保证的性质、效力均认定错误，将最高额保证合同作为普通保证合同进行处理，将未经主管部门批准或登记的无效对外担保认定为合法有效，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1246号民事判决；
二、驳回利奥电脑国际有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费85934元，因适用简易程序，减半收取42967元，保全费5000元由利奥电脑国际有限公司负担。二审案件受理费85934元由利奥电脑国际有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 育 元
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 吴佳（兼）
附法律条文：
1、《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。