山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第309号
上诉人（原审被告）梁笃礼，男，1942年6月10日出生，汉族。
委托代理人徐枫，威海环翠光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）梁笃君，男，1951年6月5日出生，汉族。
委托代理人夏志国，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人梁笃礼因所有权确认纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原、被告及梁某乙系兄弟关系，其父梁鲁华于2004年去世，其母殷文芝于2013年2月去世。位于威海经济技术开发区桥头镇桥头村941号房屋系老祖居。1996年5月1日，诉争房屋登记至梁鲁华名下。
原告于2013年6月24日诉至原审法院，要求确认诉争的941号房屋归原告所有，被告将该房屋及土地证返还给原告。被告辩称，原、被告及梁某乙分别于婚后自父母处取得房屋一套，诉争的941号房屋系其父母的遗产，应该进行继承。
2006年11月23日，威海市第二公证处出具了公证书，记录了原、被告之母殷文芝口述分家的事实，诉争房屋941号房屋分给了原告，分家时除梁鲁华、殷文芝在场外，原、被告大爷、被告、梁某乙也在场，但分书已丢失。被告以该公证书程序违法，且即使公证书是真实的也仅是原、被告母亲的证人证�，其无权处分原、被告父亲的遗产为由不予认可，并提供由孙某、张传、吕某、梁笃根、梁显财出具证言证实，梁笃君现居住的362号房屋是在拆除941号房屋南三间厢房后重建，证人参与建设。原告对除梁显财以外的证人证言不予认可，理由是证人证言无法确认真实性，且证明内容不符合情理且与待证事实无关。
另查明，被告主张1979年原、被告兄弟三人及父母、舅舅在场分家，362号房归原告，557号归被告，北山一套房归梁某乙，父母及未结婚的姐妹住在941号房内。原告以其未参加并不知情为由对1979年分家的事实不予认可，并称正式分家是在1973年，941号屋共6间全部分给了原告，原告于1979年拆除三间后建设了362号房屋。原、被告均未提供分家协议等证据。
原审法院认定上述事实，有公证书、土地使用权证书、证人证言及双方当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。被告主张1979年分家时只分给原告941号房屋部分拆除后建设的362号房屋，原告不予认可，被告也未提供充分证据证实，对该主张不予采信；被告对原告提供的公证书以程序违法等为由不予认可，但并未提供相反证据佐证，对该主张亦不予采信，且被告自认分家时原、被告母亲在场，故对公证机关关于其母亲的证人证言作出的公证书的效力，予以认定。根据该公证书，对原、被告分家时将941号房分给原告的事实依法予以认定，即诉争的941号房屋应归原告所有，现被告无正当理由占用，其理应予以返还。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第六十六条之规定，判决：位于威海经济技术开发区桥头镇桥头村941号、土地证号为：荣集建（91）字第052205**号房屋归原告所有，被告于判决生效后十日内将该房屋及土地使用权证书返还给原告。案件受理费1250元，由被告负担。
上诉人梁笃礼不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人结婚后居住在941号房屋，而父母居住在557号房屋。1973年因子女大了居住不便，经协商上诉人居住557号房屋，父母及其他子女搬到941号房屋居住，梁某乙分得了村北山房屋（后拆除，自行建设了365、366号房屋）。因当时村委规定不拆除老房不给审批新的宅基地，故于1979年父母和被上诉人及梁某丙等人拆除了941号房屋的南三间，另行建设了362号房屋即被上诉人现住房屋，建设该房屋的材料大部分使用的是拆除941号房屋南三间的旧料，瓦是父母借的证人孙某的，瓦款是父母给付的，证人吕某、梁某甲等人参与建设，二人劳务是由上诉人换的。上诉人为建设362号房屋提供资金及粮食。1979年362号房屋建好后，在父母、舅舅殷文俭、上诉人、被上诉人及梁某乙参加下，确定分家方案，即362号房屋归被上诉人，557号房屋归上诉人，北山房屋归梁某乙，父母及其他子女居住941号房屋，因上诉人有两个儿子，且在362号房屋出资、出力较多，故941号房屋在父母去世后归上诉人所有。2003年父亲病重，7名子女协商均出钱治疗，941号房屋在父母去世后由7人平均分配。故诉争房屋属于父母遗产；二、威海市第二公证处公证的殷文芝的证言，从公证程序上看，两名公证员只向殷文芝出示了一个工作证，且未向殷文芝宣读笔录内容（殷文芝不识字），故公证程序违法；殷文芝在公证时思维和神智已经不清晰，不能正确阐明客观事实，且其陈述的分家在场人只有上诉人及梁某乙，故公证书的效力不能及于分家的客观事实，不能作为定案依据；三、本案系继承纠纷，原审中其他兄弟姊妹均提出书面申请要求参与诉讼，原审未予审查处理不当。原审对于上诉人申请调查证人和村委的主张未予理睬，亦属不当。综上，请求撤销原判，依法判决。
被上诉人梁笃君答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，故请求维持原判。
二审审理中，被上诉人认可1973年由其父母、梁春华、上诉人及梁某乙参加并进行了分家，557号房屋分给上诉人，梁某乙分得了村北山房屋，941号房屋分给被上诉人，以后再未分过家；1979年建设362号房屋系拆除941号房屋的道厅另行建设，建设该房屋时上诉人及兄弟姊妹确实帮过忙，但认为与诉争房屋的权属无关，并主张按照1979年的情况，上诉人当时有三个孩子，均未成年，无力出资或出粮为被上诉人建设房屋，且上诉人在原审对出资数额及出粮数额均陈述不一。被上诉人提供鞠长远、刘淑凤的书面证言各一份及从网上下载的荣成县志一份，拟证实362号房屋系被上诉人自己建设及按照当时的收入上诉人无力出资。经质证，上诉人对上述证据的真实性均有异议，认为证人应出庭接受质证，并主张362号房屋的材料基本上来源于941号前三间房屋拆除的材料。上诉人未提供证人出庭作证。
另查，经本院调查梁某乙、梁某丙、梁某丁。证人梁某乙证实，第一次分家时有父母、大爷、小舅、上诉人及证人在场，上诉人分得557号房屋，梁某乙分得了村北山房屋，被上诉人分得941号房屋，但因为后来房屋变化，这次分家不管用；后来被上诉人结婚觉得941号房屋小，兄弟姊妹将道厅拆除后，给被上诉人另建新房即362号房屋；父亲在世时说其去世后将941号房屋留给兄弟三人（当时女儿没有分家的权利），现在该房屋应由兄弟姊妹继承；如果941号房屋分给被上诉人，父亲梁鲁华在世�应将该房屋登记在被上诉人名下，但是该房屋登记在父亲梁鲁华名下；给父亲梁鲁华圆坟时，被上诉人的妻子在坟前说：“你在这躺着没有事，家没分好。”证人梁某丙证实，被上诉人居住的362号房屋是由父母支持，兄弟姊妹帮忙拆除941号房屋的道厅后建设的，曾经分过家，但当时被上诉人尚未结婚与父母和姊妹居住在941号房屋，被上诉人结婚时居住在941号房屋的道厅，道厅拆除后建设的362号房屋；父亲梁鲁华去世前说过941号房屋自东向西，一个儿子一间；给父亲梁鲁华圆坟时，被上诉人的妻子闹过，主要是讲父亲梁鲁华亏待被上诉人，房屋没有处理好；后来因为房屋的事情，被上诉人经常闹，没有照顾好母亲；941号房屋应由兄弟姊妹共同继承。证人梁某丁证实，以前分过家，但证人当时不在家，不清楚如何分的；其听母亲说过，因为盖房，上诉人出资200元左右及200多斤粮食，但具体是盖哪栋房屋不清楚；被上诉人建设362号房屋是因其及婚后觉得房屋小，将941号房屋的道厅拆除后换的宅基地，由父母及兄弟姊妹帮助建设的，被上诉人当时在外工作没有出力；父亲梁鲁华圆坟时，被上诉人的妻子在闹，说父亲梁鲁华未将房屋处理好，但父亲梁鲁华在世时说过把941号房屋给3个兄弟，姊妹没有份；父亲梁鲁华去世后，被上诉人夫妇对母亲照顾不周到。经质证，上诉人对上述证据均无异议。被上诉人对上述证据的真实性均无异议，但主张从证人所证可以看出1973年分家的事实；虽然三位证人均证实建设362号房屋时兄弟姊妹均参加劳动，但该房屋并非兄弟姊妹共同建设，而是被上诉人出资出料建设。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，被上诉人主张941号房屋已经通过分家归其所有，并提供公证书予以证实，但案�事实表明殷文芝所公证的分家应系双方当事人均认可的1973年分家的情况。二审中，证人梁某乙、梁某丁、梁某丙证实，被上诉人现在居住的362号房屋系拆除941号房屋的道厅后，由父母主持及兄弟姐妹另行建设，后父亲梁鲁华将941号房屋另行分配给3个儿子。被上诉人认可1979年建设362号房屋系拆除941号房屋的道厅另行建设，建设该房屋时上诉人及兄弟姊妹确实帮过忙，虽主张该房屋系由其出资建设，但提供的证据不足以证实其该项主张成立。据此，被上诉人虽于1973年分家时分得941号房屋，但在被上诉人结婚后，于1979年又将941号房屋道厅拆除后由父母主持及兄弟姐妹另行建设了362号房屋，并将362号房屋分给被上诉人，此时941号房屋仍由双方当事人父母居住，1973年分家的房屋已经发生变化，结合941号房屋在1996年仍然登记在梁鲁华名下的事实及当地风俗习惯，在三兄弟�已经分得房屋的情况下，应当认定941号房屋应系双方当事人父母的共同财产，应由双方当事人及其兄弟姊妹共同继承。被上诉人要求确认941号房屋归其所有并返还房屋及土地使用权证的主张，理由不当，证据不足，本院不予支持。因本案系确认之诉，并非继承纠纷，故原审未予追加上诉人其他兄弟姊妹参与诉讼，并无不当。
综上，上诉人上诉请求合理部分，本院予以支持。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第657号民事判决；
二、驳回被上诉人梁笃君的诉讼请求。
一审案件受理费1250元，由被上诉人梁笃君负担；二审案件受理费1250元，由被上诉人梁笃君负担。
本判决为终审判决�
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一四年九月九日
书 记 员 林美廷