辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽14刑终26号
原公诉机关葫芦岛市南票区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1989年6月27日生，汉族，初中文化，个体业主，葫芦岛市南票区人，现住葫芦岛市南票区。因本案于2012年6月14日被取保候审，2015年1月28日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
原审被告人陈某某，别名陈小二，男，1983年1月23日生，汉族，初中文化，无业，葫芦岛市南票区人。现住葫芦岛市南票区沙锅屯乡。2007年8月14日因犯盗窃罪被南票区人民法院判处管制一年；2010年6月因犯盗窃罪被南票区人民法院判处有期徒刑八个月缓刑一年，刑期2010年7月23日至2011年7月22日。因本案于2012年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2015年5月27日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票区人民检察院指控被告人张某犯职务侵占罪、贪污罪、寻衅滋事罪，被告人王某、陈某某等人犯寻衅滋事罪一案，于2015年12月2日作出（2013）南刑初字第00020-2号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某及原审被告人陈某某到庭参加诉讼。葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、周超出庭履行职务。本案现已审理终结。
原判认定，一、职务侵占罪、贪污罪
辽宁南票煤电有限公司系由辽宁南票电厂与沈阳金山能源股份有限公司共同出资，于2007年设立的国家出资企业。2011年8月辽宁南票电厂以2010年12月31日为交易基准日受让沈阳金山能源股份有限公司所持有的辽宁南票煤电有限公司全部股权，辽宁南票煤电有限公司转为国有独资企业。三家子矿为辽宁南票煤电有限公司所属企业。
2008年4月至2012年2月，被告人张某先后组织周某、张某某，与辽宁南票煤电有限公司三家子矿工作人员刘某、孙某（另案处理）、刘某某（另案处理）、李某（另案处理）等人内外勾结，利用职务便利，盗取国家财产，从中获取非法利益，由辽宁南票煤电有限公司三家子矿工作人员在三班倒作业时，用1吨矿车，经风井将该矿井下所产煤泥非法运至张某指定地点矸石山附近（正常是用3吨矿车，经主井运到地面，算生产产量），张某再组织人员将其运回自家煤场，由张某对外进行销售，从中获取非法利益。2008年4月至2012年2月期间共盗窃煤泥28008吨，价值人民币3669048.00元，其中2008年4月至2010年12月盗窃煤泥12408吨，价值人民币1625448.00元，2011年1月至2012年2月盗窃煤泥15600吨，价值人民币2043600.00元。其中：周某从2009年8月至2010年12月参与盗窃煤泥4136吨，价值人民币419616元，2011年1月至2012年2月参与盗窃煤泥12000吨，价值人民币1572000元，从中分得人民币40000.00元；张某某从2011年11月至2012年2月参与盗窃煤泥2400吨，价值人民币314400元，从中分得人民币3000元，刘某从2008年4月至2010年12月盗窃煤泥12408吨，价值人民币1625448.00元，2011年1月至2012年2月盗窃煤泥15600吨，价值人民币2043600.00元，从中分得人民币36000元。
二、寻衅滋事罪
（一）、2010年5、6月间，张某生日当天中午，张某与周某、赵某、龙某、王某、韩某、邵某、耿某、王X、张X等人在张某自家饭店喝完酒后，到三家子糖果歌厅消费时，张某，龙某、张X、韩某对进到其包房内的“二战”（已死亡）进行殴打。后因张某对歌厅结帐不满，张某与周某、赵某、龙某、王某、韩某、邵某、耿某、王X、张X（另案处理）用啤酒瓶将糖果歌厅包房内的电视、地颤等物品砸毁，造成糖果歌厅无法正常营业。2012年6月14日，经南票区价格事务所鉴定，糖果歌厅损失价格为人民币6569.00元。后张某赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解。
（二）、2012年1月的一天，被害人裴某、于某、孟某吃完晚饭后，到五彩云歌厅唱歌，因张某怀疑孟某在厕所对其偷窥，遂与孟某发生争吵，张某给其男友张某某打电话，后孟某从歌厅出来开面包车走了，裴某、于某被张某留在歌厅，在锦州的张某某接到电话后给张某、袁某某等人打电话，张某某与张X从锦州往回赶。袁某某、邵某、王某、颜某、张某带领王某、陈某某、王某及赶到五彩云歌厅张某某与张X，先后用拳脚、王某用烟灰缸、袁某某用塑料凳子对裴某、于某二人进行殴打，孟某开车回到歌厅门口被人发现后开车逃跑，张某某、张某等人开车在缸窑岭镇政府将孟某追上、殴打后带回歌厅，孟某向张某道歉后被放走。
（三）、2006年，张某时任的女朋友郭某（另案处理）的父亲郭某某（另案处理）在南票区缸窑岭镇政府门前因拉客问题与袁某发生纠纷，郭某某当即通知郭某。郭某带李某、徐某赶到事发地点，李某、徐某持砖头将袁某头面部打伤。郭某、郭某某也参与殴斗行为。事后由张宝权、张某等人出面，赔偿了被害人经济损失。2006年12月4日，经葫芦岛市公安局物证鉴定所鉴定，袁某头面部损伤程度为轻伤（程度偏重）。
（四）、2010年10月30日，张某带领周某、李某在南票区三家子兴旺浴池洗浴时，周某无故将浴池内的门灯毁坏，该浴池老板王某某与周某理论时，周某、李某对王某某进行殴打，致王某某受伤，周某、李某将浴池吧台上的佛像、金蟾等物品砸毁，同时周某让龙某送来2把砍刀，对王某某等人进行威胁、恐吓，致使兴旺浴池停业1天，无法正常营业。2012年8月21日，经南票区价格事务所鉴定，兴旺浴池损失价值为人民币4300元。现已取得被害人的谅解。
（五）、2009年5、6月份张某与李某某在电话中发生争吵后，张某带着韩某、王某、薛某、王某来到富龙山宋某的煤场，先后两次用镐钯将在该煤场呆着的李某某打伤。后赔偿李某某经济损失1万元。
三、盗窃罪
2009年被告人张某让被告人赵某、韩某、王X、李闯夜间从窗户进入在三家子煤矿运煤的传送带盗窃块煤，并用袋子装好后，运回张某家，共计20吨，价值8000元。
四、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
被告人韩某、龙某、宋月、李闯、李某、齐永亮、齐永光、赵广武在2008年4月至2012年2月间将张某等人盗窃来的三家子矿煤泥用运输工具帮其运至张某指定地点并帮其管理，其中韩某从2008年4月至2009年5月期间负责驾驶三轮车，将盗来的煤泥4888吨，价值322608元，送到张某煤场，参与期间由张某为其提供花销；龙某从2010年9月至2011年5月主要负责买工具和张某煤场的事情，参与看管煤泥1504吨，价值197024元，期间由张某为其提供花销外，从中获利5000.00元；宋月从2009年7月至2009年10月将盗来的煤泥1504吨，价值99264元，送到张某煤场；李闯从2009年7月至2009年12月将盗来的煤泥1504吨，价值99264元，送到张某煤场，从中获利2000.00元；李某从2010年3月至2010年6月将盗来的煤泥1504吨，价值197024元，送到张某煤场，从中获利1500.00元；赵广武从2010年10月至2012年2月将盗来的煤泥16728吨，价值2191368元，送到张某煤场，从中获利5000.00元；被告人齐永光于2008年10月至2010年11月（中间停4个月没干活），在明知张某等人在实施盗窃的情况下，仍然利用齐永亮的货车，以每车100元价格，从三家子煤矿矸石山附近，将张某等人盗窃来的原煤和黑矸石运送到张某煤场，帮助转移赃物，并从中非法获利约人民币17000元。被告人齐永亮用货车分别于2008年10月至12月将张某偷来的煤运到张某饭店，2009年5月至12月将张某偷来的煤运到万军煤矿附近，2010年11月还将张某筛出的煤粉和矸石的混合物拉到选煤厂，共1000吨。被告人齐永亮在明知张某等人在实施盗窃行为的情况下，仍然利用自己的铲车，以每次100元的价格，将张某等人在三家子煤矿矸石山附近盗窃来的煤粉和矸石装到齐永光驾驶的货车上，运到张某准备的选煤场，并且将黑矸石进行粉碎，从中非法获利人民币25000元和100多吨煤（每吨80元，合人民币9000元）顶拉煤款。另外，被告人齐永亮明知是盗窃来的原煤还于2010年9月至10月间在三家子火车站附近，从张宝权盗窃团伙李永跃手中，购买原煤1200吨，并转手进行销售，从而获取非法利润50000元。
五、非法持有毒品罪
2011年年底及2012年1月以来，袁某某先后两次从“大毛”处为杨忠仁购买人民币7000元、人民币10000元冰毒，并与杨忠仁一起吸食过冰毒。代购毒品的克数10余克。
六、危险驾驶罪
2012年5月2日12时被告人张树伟与朋友李顺平一同喝酒，当日17时15分张树伟酒后驾驶辽P83C**绿色长城牌轿车行驶至南票区三家子街道老黄三线时被执勤的民警当场获。经酒精检测仪测量张树伟每百毫升血液中含乙醇135毫克。提取血样后，经葫芦岛市公安局物证鉴定所鉴定，张树伟每100毫升血液含乙醇156.32毫克。
原审法院认为，被告人张某先后组织周某，与辽宁南票煤电有限公司三家子矿工作人员刘某等人内外勾结，利用职务便利，盗取国家财产，从中获取非法利益，其行为均已构成职务侵占罪、贪污罪，公诉机关指控三被告人职务侵占罪、贪污罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。鉴于被告人周某、刘某在共同犯罪起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，对被告人及其辩护人不构成职务侵占罪、贪污罪的辩解意见，依法不予以采信。被告人张某某在张某等人与国有企业人员被告人刘某等人相互勾结，利用国有公司企业人员的职务便利，共同窃取公共财物过程中，发放工资，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控其犯贪污罪犯罪事实和罪名成立，予以支持。鉴于其在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，可减轻处罚。被告人张某、邵某、赵某、李某、龙某、韩某、周某、王某、袁振宇、耿某、王某、王X、徐某、陈某某、王某在公共场所无事生非，随意殴打他人，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控其犯寻衅滋事罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。鉴于被告人王某判决宣告后漏罪，应数罪并罚，但被告人王某系未成年，被告人韩某、耿某、王某、王X系投案自首，被告人邵某具有坦白情节，可从轻处罚，被告人张某、李某、龙某、韩某、王某、袁振宇、徐某、陈某某、王某认罪态度好，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，已赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，均从轻处罚。辩护人要求从轻处罚辩护意见本院予以采信。被告人李某、韩某、宋月、李闯、赵广武、齐永亮、齐永光明知是盗窃赃物而帮助转移和购买，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人李某、韩某、宋月、李闯、赵广武、齐永亮、齐永光的事实存在，但指控犯职务侵占罪的罪名不成立，依法不予以支持。鉴于被告人韩某、赵广武系投案自首，被告人宋月、李闯认罪态度好，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，被告人李某刑罚执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上新罪，系累犯，应从重处罚。被告人张某、韩某、王X、赵某、李闯以非法占有为目的，秘密窃取三家子矿块煤20吨，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人张某、李闯、韩某、王X、赵某犯职务侵占罪，因未能提交五被告人与三家子矿人员内外勾结，利用职务便利，实施盗窃行为的证据，故指控被四被告人犯职务侵占罪的罪名不成立，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人袁某某为他人代购毒品10余克，其行为已应构成非法持有毒品罪，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名不成立，依法不予支持。被告人张树伟违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪，应依法惩处。公诉机关指控其犯危险驾驶罪犯罪事实和罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人张树伟犯掩饰隐瞒犯罪所得罪。经查张树伟辩称自己住在前院，张某住在他家的后院，而且张某所居住的地方并非是其家所有，张树伟犯掩饰隐瞒犯罪所得罪证据不足，依法不予支持。公诉机关起诉指控张某等人犯有组织、领导黑社会性质组织罪。经查该罪的组织特征，是指犯罪组织成员人数较多，有明确的组织者、领导者，有相对稳定的、严密的组织结构，骨干成员基本固定。同时该组织的成员对组织具有依赖性，依靠该组织生存。邵某、赵某、李某、龙某、韩某、周某、王某、耿某、王某、王X、徐某、张某某、宋月、李闯、陈某某、王某等人有的和张某在一起一段时间后离开，有的和张某时间不长，虽也有联系，但结构松散，不符合该罪的组织特征。该罪的控制特征表现为通过实施违法犯罪或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。所控制和影响的行业，既可以是合法的，也可以是“黄、赌、毒”等非法行业。张某等人盗窃三家子矿煤泥的行为是侵权行为，与市场经济活动无关，不能视为组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“行业”。张某等人在一定区域是否有重大影响，除了本案被害人称怕张某，被打后不敢报案外，没有其它证据证明，因此不符合该罪的控制特征。被告人张某、周某、李某、邵某、赵某、龙某、韩某、王X、耿某、王某、王某、徐某、宋月、李闯、张某某的行为均不符合领导、参加黑社会性质组织罪构成要件，公诉机关指控被告人张某、周某、李某、邵某、赵某、龙某、韩某、王X、耿某、王某、王某、徐某、宋月、李闯、张某某犯组织、领导参加黑社会性质组织罪的罪名不成立，依法不予支持。对相应辩护意见予以采纳。根据各被告人犯罪的性质、作用、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十四条、第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百一十二条、第三百四十八条、第一百三十三条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十七条之规定，判决，一、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月。二、被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后原审被告人王某不服，以其没有参与砸毁糖果歌厅这起事实，原判决量刑过重为由提起上诉。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，一审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院依法维持。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。葫芦岛市南票区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且经一审开庭审理，并经控辩双方质证，在本院审理期间，上诉人王某未提供新的证据。本院对一审采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人王某、原审被告人陈某某伙同张某（均已判刑）等人在公共场所无事生非，随意殴打他人，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应受到刑罚惩罚。关于上诉人王某提出的他没有参与砸毁糖果歌厅这起事实，原判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人王某在侦查机关供述，案发时，他看见张某带着大家在歌厅里面砸东西，他也用酒瓶子砸了4、5分钟，同时同案犯周某、龙某等人亦证实案发当日，王某和他们在糖果歌厅唱歌，喝多把歌厅包房砸了的事实，上述证据已经形成完整的证据链条，足以认定上诉人王某参与了在糖果歌厅寻衅滋事的事实，另原判决在量刑时，已充分考虑了本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑适当，故对上诉人王某提出的他没有参与砸毁糖果歌厅这起事实，原判决量刑过重的上诉理由依法不予支持；综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律恰当，定罪量刑准确。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹亚臣
代理审判员 王 亨
代理审判员 刘丹红
二〇一六年三月三日
书 记 员 陆诗瑶
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。