河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第1504号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司。住所地：河北省沧州市运河区御河路**号。
负责人黄玉璋，该公司经理。
委托代理人高玉霞，河北纳木水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘佳冉。
法定代理人刘金坡。
委托代理人陈海霞，满城县满城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李继根。
委托代理人白丁丁，河北颂和安达律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省满城县人民法院（2015）满民初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人高玉霞，被上诉人刘佳冉的法定代理人刘金坡、委托代理人陈海霞，被上诉人李继根的委托代理人白丁丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年2月4日，被告李继根驾驶冀J×××××轿车在保涞路满城县石井村路段将行人原告刘佳冉撞伤，发生交通事故。满城县公安交通警察大队认定，李继根负事故的全部责任。被告李继根为自己的冀J×××××轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险一份，投保了限额为200000元的商业第三者责任保险，未投保不计免赔。强制保险的保险期间为2014年6月6日至2015年6月5日，商业第三者责任保险的保险期间为2014年5月6日至2015年5月5日。被告李继根具有C1驾驶资格，事故发生后，李继根向被告保险公司报告了出险情况。事故造成原告刘佳冉左胫腓骨开放性骨折、面部软组织挫伤，在保定第七医院住院治疗23天，支付医疗费20044.26元（其中被告李继根垫付1200元）。原告刘佳冉请求赔偿住院伙食补助费2300元。经质证，原、被告对以上事实无争议。
经质证，被告对原告刘佳冉主张的下列事实、赔偿请求和计算依据存在争议：
1、营养费1150元，原告刘佳冉主张按每天50元，计算住院23天的营养费，被告李继根对营养费无异议。被告保险公司主张应按每天30元计算住院期间的营养费。
2、护理费7176元，原告刘佳冉主张住院期间（23天），由其父亲刘金坡、母亲田新爱护理，原告刘佳冉提交的保定第七医院《诊断证明书》中记载“因骨折较重，需二人护理”、户口本，证明原告刘佳冉与田新爱、刘金坡的亲属关系、保定市满城宏安包装有限公司的营业营业执照、误工证明、工资表，证明田新爱是该公司职员，日工资100元，刘金坡驾驶证、道路运输证、从资格证、行驶证证明刘金坡从事运输行业，行业工资212元。原告刘佳冉主张按每天100元，计算田新爱的护理费，共计2300元；按每天212元，计算刘金坡的护理费，共计4876元。被告李继根对户口信息和田新爱的误工证明；对刘金坡的行驶证、道路运输证没有异议；认为刘金坡的驾驶证、从业资格证到期没有年检，刘金坡已不具备从事该行业的资质，对刘金坡的护理费不认可。被告保险公司认为原告的住院病历及出院医嘱上均没有记载二人护理，对二人护理的诊断证明有异议；田新爱应提交劳动合同，误工证明应加盖财务章；对刘金坡护理费的意见同被告李继根代理人意见，认可一人护理。原告针对被告的质证意见主张，刘金坡的驾驶证，没有超过年检期；从业资格证没有进行正常年检，违反了行政管理规定，但不影响其从事该行业。
3、××赔偿金50930元，原告刘佳冉提交的《司法医学鉴定意见书》（满城司法鉴定中心（2015）满鉴字第055号）确定原告刘佳冉左胫腓骨开放性骨折应评为九级伤残；左腓骨骨折应评定为十级伤�，综合评定为8.5伤残。原告刘佳冉按河北省农村居民人均年可支配收入计算的××赔偿金为50930元（10186元／×20年×25%）。被告保险公司主张根据保险合同规定鉴定应由原告和保险公司共同选定鉴定机构，选定不成由法院委托，原告单方委托鉴定有失公平；原告是骨干骨折，不是骺板部分受伤，鉴定意见与病历、诊断证明的记载不符；同一处伤不能分别评定，对鉴定结论不认可，申请重新鉴定。被告李继根主张伤残鉴定是原告单方委托；鉴定机构不应该对胫骨、腓骨进行单独评定，应进行综合评定；伤残等级过高，总体应为10级伤残，鉴定结论不符合道路交通事故受伤人员伤残评定标准，对伤残鉴定结论不予认可。原告刘佳冉对被告的质证意见不予认可，主张鉴定结论是法医鉴定部门有资质的鉴定师作出的，程序、结论均合法有效，被告未提供相关证据推翻该鉴�结论，推断意见不能作为定案依据，不同意重新鉴定。
4、二次手术费6000元，原告刘佳冉提交《满城县司法医学鉴定中心诊断证明书》一份，证明需二次手术，费用6000元。被告主张原告的二次手术费应待发生后另行起诉。
5、伤残鉴定费860元。原告刘佳冉向满城县法医鉴定中心支付鉴定费860元，提交票据一张。被告主张鉴定费票据不是正规票据，对鉴定费不予认可。被告保险公司另主张保险公司不承担鉴定费。
6、休学费5000元。原告刘佳冉主张自己是在校学生，因受伤耽误学习，需要补课，主张每天补课2小时，每小时50元，补课100天，自己实际主张5000元。被告李继根主张休学费不是法律规定的费用，不是必须的支出费用。对该部分费用不予认可。被告保险公司主张原告没有提供证据，对休学费不认可。
7、交通费1000元。用于�告刘佳冉主张自己为住院、出院、评残、复查等支付交通费1000元，但未保留票据。被告主张原告应提交票据，并根据票据确定交通费的实际数额。
8、精神损害抚慰金15000元，原告刘佳冉主张自己因交通事故造成8.5级伤残，给自己精神上造成了极大的痛苦，自己在事故中无责任，请求赔偿精神损害抚慰金15000元。被告主张抚慰金数额过高；被告保险公司主张原告如构成伤残，每级应按3000元计算。
9、被告李继根主张自己为原告刘佳冉垫付3000元，要求保险公司返还。原告刘佳冉认可被告李继根为自己垫付了1200元医疗费，这笔费用包含在自己医疗费中，同意扣除，另外的1807.15元，是被告李继根为自己直接支付的急诊费，未包含在自己的赔偿请求中。
10、被告平安保险公司主张《机动车辆保险条款》第十三条第二款规定“在交通事故中，保险车辆驾驶人负全责的事故免赔率20%”。被告未投保不计免赔，保险公司应在商业第三者险赔偿责任中免除20%的赔偿责任，该20%应由被告李继根赔偿。被告李继根主张被告公司提供的保险合同是格式条款；被告保险公司在订立保险合同时未对该条款作出明确说明，我不应承担责任。经查，《机动车辆保险条款》第十三条为加粗字体。
上述事实有原、被告庭审陈述笔录、车辆行驶证、驾驶证、交通事故责任认定书、保险单、保险合同、司法医学鉴定意见书、证明、票据、误工证明、从业资格证、道路运营证等证据证实。
原审认为，原告刘佳冉享有健康权不受侵害的权利，被告李继根驾驶机动车在交通活动中因过错造成原告刘佳冉受伤，应当承担相应的侵权责任。因被告保险公司承保了冀J×××××轿车的机动车交通事故责任强制保险和商�第三者责任保险，依照侵权责任法、道路交通安全法的规定，参照保险合同的约定，原告刘佳冉因交通事故造成的损失，应先由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围限额内予以赔偿，不足部分，由被告保险公司在商业第三者责任保险赔偿范围限额200000元内赔偿80%，剩余的20%和超出保险赔偿范围的损失，由被告李继根负责赔偿。关于原告刘佳冉与被告李继根、保险公司及被告李继根与被告保险公司之间存在争议的赔偿数额及计算依据、责任范围争议的认定，本院认为，原告刘佳冉提交的保定第七医院的《诊断证明书》中记载有“加强营养”，其请求被告赔偿营养费并无不当，但其主张的每天营养费50元的偏高，被告保险公司主张每天的按30元计算营养费的意见较为合理，应予采纳。为此原告刘佳冉的营养费可认定为690元，超出部分不予认定。原告刘佳冉住院期间由其父亲刘金坡、母亲田新爱二人护理，有保定第七医院《诊断证明书》佐证，应予认定。保定市满城宏安包装有限公司证明田新爱日工资100元；刘金坡的驾驶证、道路运输证、从资格证、行驶证证明刘金坡在从事运输业，依上述证据原告刘佳冉主张按每天100元，计算田新爱的护理费，共计2300元；按交通运输业2015年行业日工资212元，计算刘金坡的护理费，共计4876元，符合二人的实际工作和收入状况，应予认定。被告对原告刘佳冉需二人护理及刘金坡从业性质有异议但未提供证据予以证明，对其异议不予采纳。原告刘佳冉的××等级为8.5级，有《司法医学鉴定意见书》证实，应予认定，原告刘佳冉按河北省农村居民人均年可支配收入计算出的××赔偿金50930元（10186元／×20年×25%），符合法律规定，也应认定。被告保险公司以单方委托有失公平�骨干骨折，不是骺板部分受伤；鉴定意见与病历、诊断证明的记载不符；同一处伤不能分别评定伤残等级为由的意见与鉴定结论对原告刘佳冉的伤情及伤情对××等级的描述不符，不符合证据规定规定的申请条件，不应准许。被告李继根主张原告单方委托的伤残鉴定等级过高；鉴定不应该对胫骨、腓骨进行单独评定，而应进行综合评定；总体应确定为10级伤残，该鉴定结论适用的标准与道路交通事故受伤人员伤残评定标准不符的意见，无相应证据证实，对其意见不予采纳。原告刘佳冉需二次手术费用6000元，有《满城县司法医学鉴定中心诊断证明书》证明，应予认定，被告主张二次手术费应待发生后另行起诉的意见与司法解释的规定不符，不应采纳。原告刘佳冉为确定××等级向满城县法医鉴定中心支付的鉴定费860元，有鉴定中心的票据证实，且属于为查明案件事实的�要支出，应予认定。被告以鉴定费票据不是正规票据为由，对鉴定费不予认可，没有事实依据，不应采纳；被告保险公司主张保险公司不承担鉴定费于法无据，也不应采纳。原告刘佳冉因伤耽误学习，需要补课，合情合理，综合考虑原告刘佳冉因伤休养误课时间及必要科目的必要补课的需求，原告刘佳冉主张按每天2小时，每小时按50元计算补课费，共计5000元，符合侵权法的损失填平原则和且与教师补课的一般收费标准相当，应予认定。因补课费属于间接损失，根据间接损失不赔的保险法基本原则，本案在无法律特别规定的情形下，该费用应由侵权人被告李继根赔偿，不应列入保险赔偿范围。被告主张休学费不是法律规定的、必须支出的费用，没有票据等拒赔意见均与原告刘佳冉因治疗、休养造成误课的事实不符，且无相应的法律依据支持，不应采纳。原告刘佳冉�伤住院、出院、评残、复查等均需交通费用，其请求赔偿交通费合情、合理，但因其未提供交通费票据，为了较为合理的解决双方纠纷，根据原告刘佳冉出行需要、路途、交通条件，酌定原告刘佳冉的交通费为500元，超出部分，不予认定。交通事故造成原告刘佳冉8.5级伤残，必然造成其精神痛苦，其请求赔偿精神抚慰金符合法律规定，但其主张的15000元，数额偏高，依照本院相关审判意见，为了达到适当抚慰原告痛苦的目的，酌定原告刘佳冉的精神抚慰金为12000元，超出部分不予认定。被告李继根原告刘佳冉垫付的1200元，因其包含在原告刘佳冉的的医疗费中，该1200元应由原告刘佳冉返还给被告李继根；另1807.15元，因该费用未包含在原告刘佳冉的诉讼请求中，被告李继根直接向被告保险公司理赔，被告李继根请求保险公司返还没有法律依据，本案不予处理。被告平�保险公司主张因被告李继根在商业第三者责任保险中未投保不计免赔属实，其按《机动车辆保险条款》第十三条第二款主张20%免赔率，符合保险合同约定，应予采纳。被告李继根主张保险合同是格式条款、订立保险合同保险公司未对该条款作出明确说明，我不应承担责任的意见与被告保险公司提供的保险合同文字加粗标注和司法解释的规定不符，不应采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司沧州支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告刘佳冉医疗费10000元、精神损害抚慰金12000元、护理费7176元、交通费500元、××赔偿金50930元、共计80606元（其中的1200元，给付被告李继根）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司沧州支公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告刘佳冉医疗费10044.26元、二次手术费6000元、住院伙食补助费2300元、营养费690元，共计19034.26元的80%为15227.4元；三、被告李继根于判决生效后十日内赔偿原告刘佳冉医疗费10044.26元、二次手术费6000元、住院伙食补助费2300元、营养费690元，共计19034.26元的20%为3806.85元；赔偿补课费5000元；赔偿伤残鉴定费860元；四、驳回原告刘佳冉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1225元，由原告刘佳冉负担20元，被告李继根负担107元，被告中国平安财产保险股份有限公司沧州支公司负担1098元。
保险公司不服，上诉称，请求撤销原判第一项伤残赔偿金50930元、精神抚慰金12000元之判决，依法改判。本案诉讼费用由被上诉人负担。理由：一审以上诉人没有足够证据予以反驳被上诉人提交的鉴定书中的鉴定结论，未准许上诉人提出的重新鉴定申请，判决我公司承担伤残赔偿金50930元、精神抚慰金12000元明显不合理，属认定事实不清，对证据的认定明显有误。该鉴定报告系个人委托显失公平，另被上诉人刘佳冉系骨干骨折，不是骺板部分受伤，法医鉴定适用法律错误。该鉴定意见缺乏事实和法律依据。伤者的病情不构成伤残，精神抚慰金不应予以支持。
刘佳冉辩称，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。该鉴定结论是具有鉴定资质的机构和鉴定人员做出的，合法有效且上诉人没有提出相反证据。当时是因为法院要求资料整理好才立案，故我方单方委托。
李继根辩称，同意重新鉴定，但伤残赔偿金等应由保险公司赔偿。
二审查明事实与原审查明的一致。
本院认为，原判依据的《司法医学鉴定意见书》系由具备鉴定资质的机构和人员作出的，上诉人虽不认可，但没有提交任何有效证据予以反驳。原判认定的伤残赔偿金、精神损害抚慰金等符合法律规定，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1373元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司沧州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克伟
审 判 员 李国庆
代理审判员 全旭春
二〇一五年十二月四日
书 记 员 董 丽