重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6415号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区建新南路16号22层1、2、3、4号，统一社会信用代码91500105666419801U。
代表人：张怀志，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：朋木子，渤海财产保险股份有限公司重庆分公司员工。
委托诉讼代理人：余玲娜，女，渤海财产保险股份有限公司重庆分公司员工，住。
被上诉人（原审原告）：张良琼，女，1935年2月28日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何菊华，女，1963年9月3日出生，汉族，无固定职业，住。
委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何志良，男，1954年11月23日出生，汉族，无固定职业，住。
委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何志元，男，1957年8月9日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何志军，男，1971年1月6日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘成华，男，1971年7月14日出生，汉族，重庆市泉承出租汽车有限公司驾驶员，住。
被上诉人（原审被告）：重庆市泉承出租汽车有限公司，住所地重庆市渝北区花卉园西四路64号，组织机构代码67336720-2。
法定代表人：雷鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾海沦，男，重庆市泉承出租汽车有限公司员工，住。
委托诉讼代理人：吴学文，男，重庆市泉承出租汽车有限公司员工，住重庆市渝中区。
上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司因与被上诉人张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军、刘成华、重庆市泉承出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2016年9月27日进行了询问，上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人朋木子、余玲娜，被上诉人何志军、何志良及张良琼、何志军、何志良、何志元、何菊华共同的委托诉讼代理人施云，被上诉人重庆市泉承出租汽车有限公司的委托诉讼代理人曾海沦、吴学文参加诉讼，被上诉人刘成华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司少承担赔偿款71470.75元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。刘成华涉嫌刑事犯罪，按照法律规定，不应主张受害人的精神损害抚慰金；本案责任比例应为8：2,一审判决确定车方承担90%责任，责任划分不当。
被上诉人张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人重庆市泉承出租汽车有限公司辩称：对交通事故发生的时间、地点和公安机关的责任认定均无异议，请求依法判决。
原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军向一审法院起诉请求：三被告赔偿原告因何本全死亡产生的死亡赔偿金136195元、丧葬费28426元、住院伙食补助费5700元、护理费11400元、家属处理丧葬事宜产生的交通费3000元、住宿费及误工费3000元、尿不湿费用3000元、精神损害抚慰金80000元，上述费用共计270721元，由渤海财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告刘成华、重庆市泉承出租汽车有限公司承担90%的责任即144649元。
一审法院认定事实：何本全（1930年12月4日出生）与原告张良琼系夫妻，二人均系城镇居民，共同生育四名子女，即原告何志良、何志元、何菊华、何志军。
2015年12月23日23时41分，被告刘成华驾驶渝Ｂ×××××号小型客车由重庆市沙坪坝区井口往双碑方向行驶，行驶至双碑转盘入口处与从左至右横过公路的行人何本全接触，致何本全受伤的交通事故。该事故经交通管理部门认定，刘成华承担此事故的主要责任，何本全承担此事故的次要责任。
何本全受伤后随即被送往重庆嘉陵医院住院治疗2天，于2015年12月26日出院，诊断为：车祸伤：一、中型颅脑损伤；颅底骨折；蛛网膜下腔出血；头皮裂伤术后；二、胸部闭合性损伤；左侧3-8多发性肋骨骨折；右侧第6肋骨骨折；双侧胸腔积液（积血）；××；三、右肱骨中段骨折；桡神经损伤；四、腹部闭合性损伤；五、盆骨骨折；右骼骨骨折；右骶骨骨折；右耻骨下支骨折；尿道损伤；六、失血性贫血。出院医嘱建议转上级医院进一步治疗。产生治疗费16681.90元、护理费50元，共计16731.90元均由被告重庆市泉承出租汽车有限公司支付。
2015年12月26日，何本全转入重庆西南医院住院治疗68天，于2016年3月3日出院，诊断为：多发伤：一、闭合性颅脑损伤：1、脑震荡；2、蛛网膜下腔出血；3、双侧额颞部硬膜下积液；4、左侧额部软组织挫伤；二、闭合性胸部挫伤：1、双肺挫伤伴感染；2、双侧胸腔积液；3、左肋骨骨折；4、Ⅰ型呼吸衰竭；三、闭合性盆腔损伤：1、右侧耻骨上下支骨折；2、后尿道损伤伴尿潴留；3、盆底软组织挫伤；4、膀胱造瘘术后；四、右肱骨骨折。出院医嘱建议院外继续治疗。产生治疗费432134.10元，其中原告支付27046.20元，被告重庆市泉承出租汽车有限公司支付395087.90元，被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司支付10000元。
2016年3月3日，何本全转入重庆东华医院住院治疗43天，于2016年4月15日死亡。死亡诊断为：一、猝死：肺血栓栓塞症？急性冠脉综合症？二、××。三、多发伤：1）闭合性颅脑损伤：1、脑震荡；2、蛛网模下腔出血；3、双侧额颞部硬膜下积液；4、左侧额部软组织挫伤。2）闭合性胸部损伤：1、双肺挫伤；2、双侧胸腔积液；3、左肋骨骨折。3）闭合性盆腔损伤：1、右侧耻骨上下支骨折；2、后尿道损伤伴尿潴留；3、盆底软组织挫伤；4、膀胱造瘘术后。4）右肱骨骨折。四、右肘后压疮。五、阵发性房颤。六、尿路感染。产生治疗费91123.03元，由原告支付7000元，被告重庆市泉承出租汽车有限公司支付84123.03元。何本全死亡后，被告重庆市泉承出租汽车有限公司向原告支付丧葬费20000元。
另查明，渝Ｂ×××××号小型客车登记权利人系被告重庆市泉承出租汽车有限公司，被告刘成华系该公司驾驶员，事发时驾驶车辆系履行职务。渝Ｂ×××××号车在被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司处投保机动车交通事故责任强制保险及保险金额（赔偿限额）为1000000元的商业第三者责任险，未投保不计免赔。本次事故发生在保险期间内。保险合同特别约定每次事故绝对免赔额为500元。机动车综合商业保险条款第二章第二十七条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：……被保险机动车一方负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率。第三十六条约定，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。
审理中，原告陈述何本全受伤后在重庆嘉陵医院、重庆西南医院、重庆东华医院住院治疗直至去世时均在重症监护室。根据住院费用清单显示，住院期间何本全为鼻饲管注食。被告重庆市泉承出租汽车有限公司与渤海财产保险股份有限公司重庆分公司一致确认，对超出交强险范围的医疗费用扣除20%的非医保用药。
一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。机动车依法投保交通事故责任强制保险，赔偿责任属于交通事故责任强制保险责任范围内的，由保险公司直接承担赔偿责任。超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。同时投保交通事故强制保险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。
被告刘成华驾车发生交通事故，致何本全死亡，经交通管理部门认定被告刘成华承担事故主要责任，何本全承担事故次要责任。双方对交通管理部门作出的事故认定均无异议，予以确认。
对原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军因何本全死亡所造成的经济损失，首先由被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分，根据本案实际情况，由车辆所有人即被告重庆市泉承出租汽车有限公司承担90%的赔偿责任，原告自负10%的责任。对被告重庆市泉承出租汽车有限公司应赔偿部分，首先由被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司根据保险合同在第三者商业责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由被告重庆市泉承出租汽车有限公司赔偿。
至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。
关于医疗费，凭据计算为539989.03元。
关于死亡赔偿金，何本全系城镇居民，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入结合其年龄计算5年为136195元（27239元/年×5年）。
关于丧葬费，按上一年度职工月平均工资标准计算6个月，原告主张28426元不违反法律规定，予以支持。
关于家属处理丧葬事宜产生的交通费，根据本案具体情况，酌情确定为1000元。
关于家属处理丧葬事宜产生的住宿费，根据本案具体情况，酌情确定为500元。
关于家属处理丧葬事宜产生的误工费，根据本案具体情况，按照80元/天计算3人3天，确定为720元。
关于精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度及损害后果，酌情确定为40000元。
关于住院伙食补助费、护理费，因何本全受伤后直至去世时均住在医院的重症监护室，通过鼻饲管注食，并由医护人员护理，不宜再另行主张，故对该两项请求，不予支持。
关于尿不湿费用，因原告未举示相应的证据加以证明，对该项请求不予支持。
被告已支付的费用应予扣减。被告重庆市泉承出租汽车有限公司已支付的费用，可视为代替被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司支付，应予扣减。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、由被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司在交通事故责任强制保险金额范围内赔偿原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军医疗费10000元、死亡赔偿金39354元、丧葬费28426元，办理丧葬事宜支出的交通费1000元、住宿费500元、误工损失720元、精神损害抚慰金40000元，合计120000元，扣除已支付的10000元，尚应支付110000元。限于本判决发生法律效力后立即付清。二、超出机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的死亡赔偿金96841元，由被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司赔偿原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军73583.37元（96841元×90%×85%-500元）（此款已由被告重庆市泉承出租汽车有限公司代为付清）；由被告重庆市泉承出租汽车有限公司赔偿原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军13573.53元（96841元×90%×15%+500元）（此款已付清）。其余9684.10元由原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军自负。三、超出机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的医疗费529989.03元，由被告渤海财产保险股份有限公司重庆分公司赔偿原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军324353.29元（529989.03元×90%×85%×80%），扣减被告重庆市泉承出租汽车有限公司代为支付的275737.09元，尚应支付48616.20元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清；由被告重庆市泉承出租汽车有限公司赔偿原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军152636.84元（529989.03元×90%-324353.29元）（此款已付清）。其余52998.90元由原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军自负。四、驳回原告张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费824元，减半交纳412元（原告已预交），由被告重庆市泉承出租汽车有限公司负担(已付清)。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，机动车与行人之间发生交通事故，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交通事故强制保险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。
刘成华驾车发生交通事故，致行人何本全死亡，经交通管理部门认定刘成华承担事故主要责任，何本全承担事故次要责任，表明行人何本全存在过错，故可适当减轻机动车一方的赔偿责任。刘成华系履行职务行为，应由其所在单位重庆市泉承出租汽车有限公司承担侵权责任。
一审判决据此确定本案张良琼、何志良、何志元、何菊华、何志军因何本全死亡所造成的经济损失，首先由渤海财产保险股份有限公司重庆分公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分，根据双方过错程度，确定由重庆市泉承出租汽车有限公司承担90%的赔偿责任，符合法律规定。对重庆市泉承出租汽车有限公司应赔偿部分，首先由渤海财产保险股份有限公司重庆分公司根据保险合同在第三者商业责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由重庆市泉承出租汽车有限公司赔偿。一审判决处理正确。渤海财产保险股份有限公司重庆分公司上诉认为一审判决责任划分不当的意见，本院不予采纳。
关于渤海财产保险股份有限公司重庆分公司上诉认为不应主张受害人精神损害抚慰金的问题。本案审理中，无证据证明肇事车辆驾驶员刘成华已被判处刑罚，且刘成华系履行职务行为，本案民事侵权责任人为其所在单位重庆市泉承出租汽车有限公司，故应当主张赔偿受害人精神损害抚慰金。
综上，上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费824元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 彭松涛
代理审判员 郝晶晶
二〇一六年十月十日
书 记 员 梁 麟