舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定商初字第1263号
原告王海明。
被告丁飞忠。
被告浙江舟山锦华大酒店有限公司。
法定代表人颜友夫。
委托代理人郑素雅（特别授权）。
委托代理人陈江南（特别授权）。
被告张林海。
原告王海明诉被告丁飞忠、浙江舟山锦华大酒店有限公司（以下简称“锦华大酒店”）、张林海民间借贷纠纷一案，于2015年8月31日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法适用简易程序由审判员傅映平独任审理。同年9月1日，本院根据原告诉讼保全申请及提供的担保，作出（2015）舟定商初字1263-1号民事裁定，冻结被告锦华大酒店银行存款20万元。同年9月9日，本院根据被告锦华大酒店的申请及提供的20万元同等金额担保，作出（2015）舟定商初字1263-2号民事裁定，解除对被告锦华大酒店银行存款20万元的冻结。因本案送达过程中发现被告丁飞忠下落不明，故于同年9月10日向其公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、民事裁定书3份（保全、解除保全、程序转换）、合议庭组成人员通知书等，本案依法转为普通程序审理，由审判员傅映平担任审判长，与人民陪审员杨广世、张凤素组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理，原告王海明和被告锦华大酒店的委托代理人郑素雅、陈江南到庭参加了诉讼。被告张林海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告丁飞忠经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审判，现已审理终结。
原告诉称，被告丁飞忠因其经营的锦华大酒店周转资金需要向原告借款50万元。2015年3月25日，以原告为甲方，被告丁飞忠为乙方，被告锦华大酒店和被告张林海为丙方，签订《借款及保证合同》一份，约定被告丁飞忠向原告借款数额50万元，借款期限为60日，利率按月息2%计算，被告锦华大酒店和被告张林海作为连带责任保证人盖章和签名，保证责任期限为借款期满后的二年。同时，合同约定如乙方逾期未归还，则甲方因实现债权的全部费用均由乙方承担，保证人连带负担。借款合同自甲方将款汇入乙方指定的银行帐户之日生效。当日，原告将50万元现金通过定海海洋农商行汇入被告丁飞忠银行卡。借款期满后，经原告催讨，被告于2015年5月30日归还其中的5万元，后又陆续归还25万元，支付利息2万元，余款20万元及2015年5月26日后的利息借故拖延不还。作为保证人的被告锦华大酒店和被告张林海亦拒不履行保证责任，三被告的行为已对原告构成违约。为此，请求判决被告丁飞忠归还原告借款20万元，并从2015年5月26日起按月息2%支付利息至实际履行日止；
判决被告锦华大酒店和被告张林海对上述借款本息承担连带清偿责任。
被告丁飞忠未作答辩。
被告锦华大酒店辩称，原告提供的证据无法反映原告的诉称，原告将借款汇入被告丁飞忠帐户，被告锦华大酒店并未收到上述借款。因被告丁飞忠未到庭，原告无法证明借款本金、利息及是否先归还本金。假如上述借款属实，本案担保合同亦无效，被告锦龙大酒店无需承担连带保证责任：根据《担保法》第三十条规定，被告丁飞忠当时作为锦华大酒店的法定代表人，让锦华大酒店只尽义务、不享受权利，故担保合同无效；根据《担保法司法解释》第4条规定，董事违反公司规定规定，担保合同无效；根据《公司法》第十六条、第一百四十八条第（三）项的规定，本案担保合同因违反法律强制性规定而无效。据此，请求驳回原告要求被告锦华大酒店承担连带清偿责任的诉讼请求。
被告张林海未作答辩。
原告针对上述起诉事实提供了《借款及保证合同》1份（原件）、定海海洋农商行汇款凭证1份（原件），证明被告丁飞忠于2015年3月25日向原告借款50万元，被告锦华大酒店、张林海作为担保人盖章、签名。原告于同日将50万元借款通过定海海洋农商行汇入被告丁飞忠个人帐户。被告锦华大酒店质证意见：对上述证据的真实性无异议，但被告丁飞忠作为公司法定代表人利用职权加盖公司印章，未得到公司的认可，且该借款汇入被告丁飞忠个人帐户，应属于其个人借款，与公司无涉。原告申请证人谢某出庭作证，证人陈述：“与原告系朋友，与被告丁飞忠亦认识。当时丁飞忠讲公司KTV改造缺少资金，原告王海明当时正好在我的办公室，我就做借款介绍人，约定借款期限2-3个月。因锦华大酒店系有限责任公司，考虑到资金的安全，且丁飞忠系公司法定代表人，就让丁飞忠作为借款人，锦华大酒店作为担保人，这样可以双保险。丁飞忠当时是带了公司印章来盖章的，还随带了公司营业执照和税务登记证等材料，丁飞忠还讲其老婆杨华亦系锦华大酒店经理和股东”。对该证人证言，被告锦华大酒店代理人认为应认定丁飞忠个人借款，丁飞忠利用法定代表人的职权，未经股东大会决议而加盖公司印章系越权行为，故该担保行为无效。本院对上述书证的真实性、合法性、关联性予以确认，对证人证言的客观性予以确认，但对被告丁飞忠借款是否用于公司经营，仅凭证人证言不能确认，应以书面证据认定系被告丁飞忠个人借款，被告锦华大酒店担保。
被告锦华大酒店对其辩称主张提供了《浙江舟山锦华大酒店有限公司章程》，主张公司《章程》第一条可证明锦华大酒店的股东系丁飞忠、杨华、颜友夫、黄道领，该《章程》并未授权丁飞忠对外进行担保；公司《变更登记情况》，证明与原告签订借款合同的时候，丁飞忠系公司法定代表人，其利用职务之便在借款合同上盖章。原告质证后对书证的真实性无异议，对关联性由法庭认定。庭审后，被告又补充提供了《浙江舟山锦华大酒店有限公司股东会议决议》，证明已于2015年8月25日免去丁飞忠执行董事（法定代表人职务），选举颜友夫为执行董事（法定代表人），聘任黄道领为公司经理，同时免去杨华（丁飞忠妻子）公司经理职务。并证明之前公司与原告签订的借款合同系丁飞忠擅用职权及经营之便在未经股东大会决议情况下所盖章，该借款合同违反行政强制性规定；再次提供公司《章程》，证明股东出资情况及比例，并陈述丁飞忠的股权已抵押给银行。原告对上述书证的真实性无异议，但认为丁飞忠系公司法定代表人，足以相信担保系公司行为，虽借款人为丁飞忠，但实际系公司借款，至于是否经过股东会议决议，系被告方内部问题，不能对抗债权人。本院对上述书证的真实性予以确认。
经过举证、质证、认证，认定如下事实：
2015年3月25日，原告与被告丁飞忠、锦华大酒店和被告张林海签订《借款及保证合同》一份，约定被告丁飞忠向原告借款50万元，借款期限为60日，利率按月息2%计算，被告锦华大酒店和被告张林海作为连带责任保证人，保证责任期限为借款期满后的二年。同时约定借款合同自原告将款汇入被告丁飞忠指定的银行帐户之日生效。借款合同乙方即借款人栏由被告丁飞忠签名，丙方即保证人栏由被告锦华大酒店加盖印章及被告张林海签名。当日，原告将50万元款项通过定海海洋农商行汇入被告丁飞忠银行卡。原告陈述，借款期满后，经原告催讨，被告于2015年5月30日归还其中的5万元，后又陆续归还25万元，支付利息2万元，余款20万元及2015年5月26日后的利息借故拖延不还。
另，根据《浙江舟山锦华大酒店有限公司章程》显示，被告锦华大酒店系私营有限责任公司，注册资本1500万元人民币，由被告丁飞忠和其他股东黄道领、颜友夫、杨华共同出资，其中由被告丁飞忠出资499.53万元，占比33.302%；黄道领出资390万元，占比26%；颜友夫出资385.47万元，占比25.698%；杨华出资225万元，占比15%。被告丁飞忠与杨华系夫妻关系，夫妻俩共计出资724.53万元，占比48.302%，被告丁飞忠系控股股东。公司原由被告丁飞忠担任执行董事，系法定代表人，杨华担任公司经理。2015年8月25日，由被告丁飞忠召集并主持股东会议，通过《浙江锦华大酒店有限公司股东会议决议》：决定选举颜友夫为执行董事，为公司法定代表人，同时免去丁飞忠执行董事（法定代表人）职务；聘任黄道领为公司经理，同时免去杨华经理职务。2015年9月2日办理了工商变更登记手续，股权比例未变更。
本院认为，本案争议焦点主要是二个方面：一是在主债务人即被告丁飞忠缺席的情形下，确认被告丁飞忠归还借款、支付利息数额的举证责任分配问题。二是违反《公司法》第十六条、第一百四十八第（三）项规定的担保合同，是否必然无效。现分别现分别评判如下：
一、在主债务人即被告丁飞忠缺席的情形下，确认被告丁飞忠归还借款、支付利息数额的举证责任分配问题。
原告自认被告丁飞忠陆续归还借款本金30万元，并支付利息2万元，余款20万元及自2015年5月26日起的利息未支付。被告锦华大酒店代理人则主张要求原告对被告丁飞忠还款付息主张提供相应的银行凭证。同时，当庭口头申请如原告无法提供，则要求由法庭查询原告名下所有银行往来详单。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在原告已经举证借款合同、借款交付凭证，并自认被告丁飞忠还本付息数额情况下，可认定原告已完成了举证责任。如要求由原告提供被告丁飞忠汇款凭证，因该汇款凭证由汇款人丁飞忠持有，原告无法取得。如由原告或法院去银行查询原告名下银行帐户汇款记录，因原告银行卡无法显示汇款人帐号或对方存款人姓名，客观上亦无法查明。故应当由被告丁飞忠负举证责任，在被告丁飞忠缺席的情形下，应当由提出抗辩主张的保证人即被告锦华大酒店负举证责任。因此，合议庭当庭驳回被告锦华大酒店的上述申请，并对原告的主张予以确认。
二、违反《公司法》第十六条、第一百四十八第（三）项规定的担保合同，是否必然无效。
《公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条是否属于效力性强制性规定在司法审判实践中虽有一定争议。但最高人民法院公报相关担保纠纷案例裁判规则认为“违反《公司法》第十六条规定的担保合同，并不必然无效”理由是：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。又，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。故被告丁飞忠当时作为被告锦华大酒店的法定代表人，且向原告披露了其妻子杨华亦系公司经理，夫妻俩的股份占比48.302%，相对其他二个股东而言属于控股大股东，还随带了公司营业执照和税务执照以及公司印章，足以使作为普通债权人的原告相信其行为可以代表公司。至于被告丁飞忠违反《公司法》第一百四十八条第（三）项：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”一节，因有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故，即使被告丁飞忠作为公司法定代表人越权对外提供担保，被告锦华大酒店对外仍应对原告承担民事责任。
综上，原告王海明与被告丁飞忠、被告锦华大酒店和被告张林海签订的保证借款合同合法有效，被告丁飞忠未按借款合同约定期限归还原告借款并支付利息，显属违约行为。被告锦华大酒店和被告张林海作为连带责任保证人，保证合同合法有效，两被告未履行保证义务，亦属违约行为。故对于原告的诉讼请求依法予以支持。对于被告锦华大酒店的辩称理由本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、限被告丁飞忠于本判决生效后五日内归还原告王海明借款20万元，并从2015年5月26日起按月息2%支付利息至实际履行日止；
二、被告浙江舟山锦华大酒店有限公司和被告张林海对上述借款本息承担连带清偿责任；
三、被告浙江舟山锦华大酒店有限公司和被告张林海承担保证责任后，有权向被告丁飞忠追偿。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由被告丁飞忠负担，被告浙江舟山锦华大酒店有限公司和被告张林海连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 傅映平
人民陪审员 杨广世
人民陪审员 张凤素
二〇一六年一月十四日
书 记 员 王莹莹