浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第84号
上诉人（原审被告）：浙江创新工贸有限公司。
法定代表人：王锡。
委托代理人：刘卫国。
被上诉人（原审原告）：陈常锡。
委托代理人：胡力明。
原审被告：鲍林春。
原审被告：仇春月。
上诉人浙江创新工贸有限公司（以下简称创新公司）为与被上诉人陈常锡、原审被告鲍林春、仇春月民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人创新公司的委托代理人刘卫国，被上诉人陈常锡的委托代理人胡力明到庭参加了诉讼，原审被告鲍林春、仇春月经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年3月21日，陈常锡与创新公司、鲍林春、仇春月签订《借款担保协议》一份，约定：创新公司向陈常锡借款50000000元，期限自2011年3月21日至2011年6月20日，利息按每月2%的标准计算，按月付清，在每月21号前付清；如创新公司逾期还款，则自逾期之日起应按月利率3%标准支付利息，同时还应按每日总借款金额的5%计算逾期还款违约金；如创新公司逾期还款，其还应支付陈常锡实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和所有其他应付费用；鲍林春、仇春月对创新公司上述借款提供连带责任担保，担保范围为借款本金、利息、逾期还款违约金、陈常锡实现债权的费用和所有其他应付费用；担保期限为借款到期后二年；如发生纠纷由鄞州区人民法院管辖。陈常锡按约向创新公司提供了50000000元借款。宁波建工股份有限公司第四分公司（以下简称建工分公司）于2011年10月13日承诺对创新公司在前述借款担保协议项下的还款责任承担共同还款责任，为此，陈常锡与创新公司、鲍林春、建工分公司在当日签订了《协议书》一份，明确截止2011年9月30日，创新公司欠陈常锡借款本金40100000元，利息6324333元，并明确约定建工分公司对创新公司的借款本息承担共同还款责任，协议还约定如发生纠纷由鄞州区人民法院管辖。协议签订后，陈常锡于2012年2月16日收到2000000元利息。原审审理中，创新公司于2012年8月21日通过原审法院归还陈常锡借款本金40100000元。
陈常锡于2012年6月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、创新公司立即向陈常锡归还借款本金40100000元；二、创新公司立即向陈常锡支付利息1026667元和到2012年2月29日为止的逾期利息8055178元；三、创新公司支付陈常锡实现债权费用500000元；四、鲍林春、仇春月对创新公司的前述第一项到第三项付款义务承担连带清偿责任；五、建工分公司、宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）对创新公司的前述第一项到第三项付款义务承担共同清偿责任；六、诉讼费用由创新公司、鲍林春、仇春月、建工分公司、建工公司承担。后陈常锡变更诉讼请求为：一、创新公司立即支付借款利息及逾期利息13733576元（计至2012年8月21日）；二、创新公司支付陈常锡实现债权费用500000元；三、鲍林春、仇春月对创新公司的前述第一项、第二项付款义务承担连带清偿责任；四、诉讼费用由创新公司、鲍林春、仇春月承担。
创新公司在原审中答辩称：其与陈常锡于2011年3月21日签订的《借款担保协议》是虚假的合同，真实的借款合同的主体是创新公司和宁波和邦投资集团有限公司（以下简称和邦公司）。陈常锡以个人作为借款人，目的为收取高额利息。但实际借款操作过程却证明本案借款不是陈常锡个人，而是和邦公司的企业借款行为。从资金交付看，是和邦公司向其汇入资金，陈常锡个人根本没有任何资金划入其账户。财务收据存根上也明确为“宁波和邦投资集团有限公司”的往来款。综上，其承认曾向和邦公司借款50000000元，不认可向陈常锡个人借款50000000元。
鲍林春、仇春月在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：陈常锡与创新公司之间的民间借贷关系是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。创新公司借款后应及时返还，拖欠不还，损害了陈常锡的合法权益，故现陈常锡要求创新公司返还借款，于法有据，予以支持。鲍林春、仇春月为创新公司的借款提供连带责任保证，该保证合同依法确认有效，鲍林春、仇春月的担保范围为借款本金、利息、逾期还款违约金、陈常锡实现债权的费用和所有其他应付费用。由于在原审审理中创新公司归还了借款本金，故陈常锡对诉讼请求作了相应的变更。但陈常锡对利息计算有误，其诉讼请求部分有理，予以支持。创新公司辩称借款主体为和邦公司，因与事实不符，不予采信。关于律师费用，陈常锡提供了代理协议及收费发票，可以证实陈常锡为本案应支付律师费用500000元的事实。鲍林春、仇春月未到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2012年11月19日作出如下判决：一、创新公司于判决生效后十日内支付陈常锡借款利息13603430元及实现债权的律师费用500000元；二、鲍林春、仇春月对上述判决第一项承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回陈常锡的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费290209元，财产保全费5000元，由陈常锡负担767元，创新公司、鲍林春、仇春月负担294442元。
创新公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、创新公司与陈常锡于2011年3月21日签订的《借款担保协议》是虚假合同。本案借款不是陈常锡个人的借款行为，而是和邦公司的企业借款行为。借款合同是实践合同，陈常锡个人没有实际交付借款的行为，因此对其个人来说借款合同并无效力。至于2012年2月16日归还和邦公司的2000000元，是用于归还其于2012年2月7日向和邦公司所借的2000000元；二、原审程序违法。一是没有按法定程序向创新公司送达相应的法律文书，剥夺了创新公司的诉讼权利；二是鲍林春、仇春月是本案借款的担保人，其应承担相应的法律责任。仇春月长期侨居国外，原审法院没有向其送达法律文书或采取公告的方式进行送达，原审对鲍林春、仇春月以缺席审理是错误的。请求撤销原审判决驳回陈常锡的诉讼请求，或者发回重审。
陈常锡答辩称：一、创新公司向和邦公司借款时与和邦公司签订借款合同，向陈常锡借款时与陈常锡签订借款合同。涉案《借款担保协议》是创新公司与陈常锡签订的合同，陈常锡也按约向创新公司交付了借款；二、涉案款项从和邦公司账户往来，是陈常锡与创新公司在借款时就已明确的事项；三、创新公司于2012年2月16日归还的2000000元应认定为归还本案借款的利息。因为，2012年2月7日，创新公司因转贷向和邦公司借款2000000元，鉴于其之前多次借款未按约归还，故陈常锡不同意借款。经创新公司实际控制人鲍林春一再恳求，并将一张2000000元的支票放在和邦公司，称一到期限支票即可解入银行还款，因此，和邦公司出借2000000元给创新公司。然该2000000元借款到期后，和邦公司准备到银行提取支票中的2000000元款项时，创新公司却告知是空头支票。鲍林春为平息陈常锡的气愤，表示先支付2000000元给陈常锡用于归还陈常锡的个人借款利息，故创新公司将2000000元汇入和邦公司财务陈虹的个人账户。综上，请求驳回上诉，维持原判。
鲍林春、仇春月未作答辩。
二审中，陈常锡未向本院提供新的证据。创新公司向本院提供以下证据：证据1.情况说明一份和银行凭证两份，拟证明创新公司于2012年7月27日、8月21日分两次各归还和邦公司借款本金5000000元、4046667元；证据2.利息结算支付承诺书一份，拟证明和邦公司延期支付创新公司的工程款利息计算与借款利息等同（该承诺书为和邦公司2012年8月23日另案诉状证据之一）；证据3.报告一份，拟证明和邦公司尚欠建工公司工程款157817937元，若按相同借款利息计算，截止2012年12月底和邦公司尚欠该公司因迟延支付工程款的利息为29533097元；证据4.法院传票、民事起诉状、答辩状、借款担保协议、银行转账支票、借条、转账凭证、证明等各一份，拟证明创新公司于2012年2月16日归还的2000000元与本案无关。陈常锡经质证认为，对证据1有异议，认为该证据系创新公司出具的说明，不符合证据的形式要件；对证据2的真实性无异议，关联性有异议；对证据3的真实性、关联性均有异议；对证据4中法院传票、民事起诉状、答辩状、借款担保协议的真实性无异议，但与本案没有关联性。转账支票是空头支票，无法兑现。2000000元是为了归还陈常锡的个人借款，款项由鲍林春汇入陈虹的账户。鲍林春出具的证明并非客观事实的反映。因此，证据4不足以证明创新公司拟证明的目的。本院经审查认为，创新公司提供的证据1、2、3、4均与本案没有关联性，故不予认定。因陈常锡对证据4中的法院传票、民事起诉状、答辩状、借款担保协议等证据也无异议，可以证明和邦公司持创新公司于2012年2月7日出具的借款担保协议，向宁波市鄞州区人民法院提起案号为（2012）甬鄞商初字第647号的民事诉讼的事实。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审程序是否违法；二、涉案借款的出借人是陈常锡还是和邦公司；三、创新公司于2012年2月16日归还的2000000元是本案的借款利息还是另一笔借款本金。
关于争议焦点一，原审依法向各当事人送达了法律文书，故并不存在违反法定程序的事实。
关于争议焦点二，2011年3月21日，陈常锡与创新公司签订《借款担保协议》，约定创新公司向陈常锡借款50000000元。2011年10月13日，陈常锡、和邦公司与创新公司、建工分公司、鲍林春签订的《协议书》对于2011年3月以创新公司名义向陈常锡借款50000000元，以及因创新公司没有按约还本付息，尚欠陈常锡借款本金40100000元、利息6324333元（计至2011年9月30日）的事实予以确认，由此可以认定涉案借款的出借人为陈常锡而非和邦公司。
关于争议焦点三，创新公司认为其于2012年2月16日归还的2000000元是归还2012年2月7日向和邦公司所借的2000000元，而陈常锡认为是归还本案的借款利息。对此，本院认为，因和邦公司仍持有2012年2月7日的借款担保协议，如果创新公司已归还该笔借款，其应该收回借款担保协议或要求和邦公司出具相关凭证。故本院难以将2012年2月16日归还的2000000元认定为归还2012年2月7日创新公司向和邦公司所借的2000000元。综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费290209元，由上诉人浙江创新工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 黄海兵
审 判 员 方资南
二〇一三年三月十九日
代书记员 高佳佳