广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民二终字第25号
上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地宜州市××大道××号，组织机构代码61984891-0。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人：许邕桂，广西民族律师事务所律师。
委托代理人：黎静，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：翟伟才，男，汉族，1972年2月21日生，个体户，住所地河池市××区××号，现住天峨县六排镇××路××号，身份证号码×××0017。
委托代理人：李健，广西弘生联合律师事务所律师。
一审被告：广西五鸿建设集团有限公司第四分公司，住所地南宁市××大道××号。
负责人：陈峻柱，该分公司经理。
委托代理人：许邕桂，广西民族律师事务所律师。
委托代理人：黎静，广西民族律师事务所律师。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿集团）因建设工程分包合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2011）峨民初字第255号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月8日受理后，依法组成由审判员覃再娟担任审判长，审判员刘智虹、代理审判员韦海平参加的合议庭，于2013年5月3日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。五鸿集团及广西五鸿建设集团有限公司第四分公司（以下简称第四分公司）共同委托代理人许邕桂、黎静，翟伟才及其委托代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路№4合同段由五鸿集团中标承建，五鸿集团下设第四分公司成立天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路第四项目经理部（以下简称第四项目经理部）负责该合同段的承建工作。2010年3月25日，翟伟才与第四分公司签订《工程承包协议书》，根据协议约定，翟伟才负责该合同段的路面施工项目，即含所有的封油层、沥青碎石路面、培土路肩。双方还约定了施工单价和工程结算方法。2010年4月30日，根据第四项目经理部的开工令，翟伟才组织工人进行施工。施工期间，第四分公司还书面委托翟伟才施工队负责修复沥清路面，包括封油，沥青表面处治，约定单价为每平方米47元，费用由第四分公司负责支付。翟伟才所承包第四分公司工程于2011年1月8日完工。按照双方的结算，第四分公司应支付给翟伟才各种施工款项（包括材料差价补助费、误工费、机械材料费、人工费）共计2542620.42元，扣减第四分公司已支付给翟伟才的各种费用1503960元，第四分公司还应支付给翟伟才1038660.42元。另查明，第四分公司是五鸿集团的下属公司，不具备法人资格，且未到公司登记机关申请登记，领取营业执照，故不具备诉讼主体资格，也不具有独立承担民事责任的能力。因此，翟伟才起诉第四分公司要求其承担责任主体不适格。上述事实有翟伟才提供的工程承包协议书，开工令、委托翟伟才施工的委托书，翟伟才与第四分公司的工程结算单在卷证实，且五鸿集团没有到庭应诉，实际施工人第四分公司负责人吴棕桦没有到庭对上述证据进行核实，该院予以认定。
一审法院审理认为：五鸿集团作为中标单位，第四分公司及其项目部作为其下属公司，均应该对第四分公司所欠翟伟才工程款共同清偿。翟伟才与第四分公司所签订的工程承包协议书是在双方自愿的基础上签订的，协议内容合法，是双方当事人的真实意思表示，是有效合同。第四分公司与翟伟才签订的施工协议，是五鸿集团授权签订，五鸿集团理应全面履行合同约定，包括应当支付的工程款。翟伟才诉请五鸿集团承担支付工程款责任有理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、五鸿集团支付给翟伟才工程款1038660.42元；二、驳回翟伟才对第四分公司的起诉。案件受理费14000元，由五鸿集团承担。
上诉人五鸿集团不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求法院委托专业审计机构对天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路№4合同段路面施工工程进行审计结算；三、驳回翟伟才关于误工费50万元、材料差价补助费8万元的诉讼请求；四、一审和二审诉讼费用全部由翟伟才承担。主要理由是：1、该工程未经依法结算，一审判决五鸿集团支付工程款事实不清，证据不足。五鸿集团与翟伟才均确认该工程尚未结算，既然工程尚未结算，工程量、工程款当然没有经过双方确认，法院应当委托专业审计机构对该工程进行审计结算。2、一审判决五鸿集团支付误工费50万元和材料差价补助费8万元没有事实和法律依据。《工程承包协议书》没有关于误工费的约定，翟伟才一审提交的2010年11月25日的《证明》亦注明误工费由翟伟才与吴宗桦协商处理，证明双方并没有就误工费的承担达成一致意见，翟伟才也没有提交任何经双方确认的误工费的合同依据、计算依据、误工天数等证据，故50万元误工费依法不应支持。根据《工程承包协议书》第六条关于“前期材料采购所需资金由乙方垫付，以后甲方按乙方每月所完成的工程量报业主计量支付给乙方”的约定，材料款是由业主承担，并不是由第四分公司承担，因此，一审判决五鸿集团承担材料差价补助费8万元没有合同依据。3、翟伟才没有建设工程施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，翟伟才与第四分公司签订的《工程承包协议书》依法无效。无效的合同自始没有法律约束力，翟伟才明知自己没有承包资质而承包建设工程，对合同无效有重大过错，应自行承担责任。4、一审判决认定翟伟才向第四项目经理部借款53万元，但在抵充工程款时仅抵充52万元。
被上诉人翟伟才未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审案程序合法。翟伟才与第四分公司签订的合同是双方真实意思表示，合同名称虽然是工程承包协议书，但内容实际是劳务合同，该工程已经通过验收并投入使用。天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路建设办公室已经多次通知五鸿集团前去进行工程结算，但五鸿集团一直未去结算。误工费和材料差价补助费是与第四分公司项目经理部结算得出，是双方真实意思表示。五鸿集团一审庭审时未到庭参加诉讼，已放弃质证权利，其上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
一审被告第四分公司答辩内容与五鸿集团上诉理由相同。
上诉人五鸿集团在二审中未提供新的证据。
被上诉人翟伟才在二审庭审中提供下列证据：证据一、授权书。证明五鸿集团授权马超群代理天峨县六排至坡结公路№4合同段投标事宜。证据二、合同协议书。证明天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路№4合同段由五鸿集团中标承建。证据三、进账单。证明第四标段向建设办领取工程款，翟伟才经第四项目部同意方可领款的事实。
五鸿集团及其第四分公司质证认为：证据一真实合法，但代理人马超群系第五分公司办公室主任，不是第四分公司人员，故该证据与本案无关联；证据二仅在封面盖章，认可封面的真实性，因未盖骑缝章，故对协议内容的真实性不予认可；证据三真实合法，予以认可。本院认为，五鸿集团认可证据一的真实性，该证据与本案有关联，本院予以认定。证据二证明内容是涉案工程由五鸿集团中标承建，对这一事实五鸿集团已予以承认，故对证据二本院予以认定。证据三五鸿集团已经认可，本院予以确认。
一审认定的事实除认定第四分公司未经公司登记机关登记并领取营业执照，不具备诉讼主体资格、翟伟才与第四分公司已进行工程结算、路肩培土工程由翟伟才施工、第四分公司已付给翟伟才各种费用1503960元有误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明：第四分公司已办理工商登记，领取营业执照，不具备法人资格。路肩培土工程未由翟伟才施工，翟伟才与第四分公司签订的《工程承包协议书》约定施工单价为25元／㎡，第四项目经理部备注如沥青价格上涨由第四分公司补差。第四项目经理部2010年11月25日出具的证明上注明最高给翟伟才8万元材料差价补助费。翟伟才与第四分公司并未进行工程结算，仅对工程量进行测量，第四项目经理部出具的工程量清单载明翟伟才完成合同工程量为66901.95㎡。在合同约定工程之外，第四项目经理部还将修复沥青路面、清洗路面、重新封油、处理路面等工作交给翟伟才完成，完工后双方对工程量进行测量，根据双方测量的数据清单以及第四项目经理部出具的证明计算，翟伟才应得工程款326474.42元。上述测量数据清单上均有第四分公司项目经理部盖章及其负责人签名认可。翟伟才主张第四项目经理部使用其机械、材料及人工，应支付6680元，五鸿集团及第四分公司对此未提出异议。2011年1月23日，第四项目经理部提交天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路建设办公室的《关于要求解决路面施工队误工费用的报告》表明，由于施工期间雨季长、降水量多、边坡塌方、群众阻工、道路不通、建设办资金不到位等诸多原因，导致工期延长，给翟伟才造成70万元的误工损失。施工过程中，翟伟才已领用材料折款883960元，借款53万元，收取误工费10万元，合计1513960元。2012年1月14日，五鸿集团承建的天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路№4合同段通过交工验收。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、翟伟才与第四分公司签订的《工程承包协议书》性质及其效力；2、翟伟才请求五鸿集团及第四分公司给付工程款1038660.42元是否有事实和法律依据。
本院认为：关于第一个争议焦点。第四分公司与翟伟才签订的《工程承包协议书》约定，第四分公司将其中标承建的天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路№4合同段工程中的路面施工项目分包给翟伟才施工，故该《工程承包协议书》属建设工程分包合同。翟伟才系自然人，不具备建设工程施工资质，无权承包建设工程，故其与第四分公司签订的《工程承包协议书》依法无效。一审判决认定该《工程承包协议书》有效错误，本院予以纠正。五鸿集团主张该协议无效的理由成立，本院予以采纳。
关于第二个争议焦点。虽然翟伟才与第四分公司签订的《工程承包协议书》无效，但翟伟才已按照协议的约定完成路面施工工程，并经业主验收合格投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权请求第四分公司参照《工程承包协议书》的约定支付工程价款。虽然双方尚未进行结算，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，翟伟才完成的工程量可按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。关于翟伟才所完成的合同内工程量，第四项目经理部出具的工程量清单载明面积为66901.95㎡，按照双方约定的单价计算工程款为1672548.75元（66901.95㎡×25元／㎡），翟伟才起诉仅主张1629466元，是对其部分权利的放弃，本院予以准许。翟伟才完成合同外工程款326474.42元，第四分公司应支付给翟伟才的工程款为1955940.42元（即1629466元＋326474.42元）。五鸿集团及第四分公司以工程未经结算为由，不认可翟伟才主张的工程量及工程款的上诉理由不成立，本院不予采纳。翟伟才主张第四项目经理部使用其机械、材料及人工，应支付6680元，五鸿集团及第四分公司对此并未提出异议，本院予以支持。关于8万元的材料差价补助费问题，第四项目经理部在《工程承包协议》中备注由该分公司负担，并于2010年11月25日出具的证明上注明最高给翟伟才8万元的材料差价补助费，故五鸿集团关于一审判决其承担材料补差8万元没有合同依据的上诉理由不成立，本院不予支持。关于翟伟才主张50万元误工费的问题，根据第四项目经理部提交天峨县六排至坡结和坡结至贵州沫阳界通乡油路建设办公室的《关于要求解决路面施工队误工费用的报告》表明，由于施工期间雨季长、降水量多、边坡塌方、群众阻工、道路不通、建设办资金不到位等诸多原因，导致工期延长，给翟伟才造成70万元的误工损失。据此，可以认定翟伟才的误工损失为70万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该损失应由对合同无效有过错者承担。翟伟才不具备建设工程施工资质而承揽建设工程，具有过错，对合同无效负有一定责任，应自行承担误工损失20万元；第四分公司作为专业施工单位，明知翟伟才不具备建设工程施工资质而给其分包建设工程，具有重大过错，应对合同无效负主要责任。因此，一审判决支持翟伟才50万元误工费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上，第四分公司应给付翟伟才工程款及赔偿损失2542620.42元（1955940.42元＋6680元＋8万元＋50万元），扣除翟伟才已领用款物合计1513960元，第四分公司尚应给付翟伟才1028660.42元。一审判决仅扣除翟伟才已领用款物合计1503960元错误，本院予以纠正。第四分公司已办理工商登记，领取营业执照，属其他组织，具有诉讼主体资格和一定的责任能力，故一审判决驳回翟伟才对第四分公司的起诉错误，本院予以纠正。第四分公司系五鸿集团设立的不具有法人资格的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任由五鸿集团承担，故第四分公司和五鸿集团应给付翟伟才1028660.42元。
综上所述，上诉人五鸿公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实及适用法律部分错误，实体处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天峨县人民法院（2011）峨民初字第255号民事判决第二项；
二、变更天峨县人民法院（2011）峨民初字第255号民事判决第一项为：一审被告广西五鸿建设集团有限公司第四分公司和上诉人广西五鸿建设集团有限公司共同付给被上诉人翟伟才工程款、误工费等1028660.42元。
一审案件受理费14000元（翟伟才已预交4000元，其余缓交），二审案件受理费14147元（五鸿集团已预交），合计28147元，由被上诉人翟伟才负担273元，一审被告广西五鸿建设集团有限公司第四分公司和上诉人广西五鸿建设集团有限公司共同负担27874元。一审被告广西五鸿建设集团有限公司第四分公司和上诉人广西五鸿建设集团有限公司应交纳一审案件受理费10000元，并在支付工程款的同时一并给付被上诉人翟伟才多预交的一审案件受理费3727元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起一个月内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃再娟
审 判 员 刘智虹
代理审判员 韦海平
二〇一三年七月××日
书 记 员 肖绍玉
附：本判决适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。