上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵少民初字第171号
原告郭甲。
法定代理人申某某。
法定代理人郭乙。
委托代理人张天宇，上海徐卫红律师事务所律师。
委托代理人方惠荣，上海兆和律师事务所律师。
被告唐甲。
被告唐乙。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张某某。
委托代理人何叶，上海捷铭律师事务所律师。
委托代理人王成晨，上海捷铭律师事务所律师。
原告郭甲与被告唐甲、唐乙、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保财险上海市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理。诉讼中，原告撤回对被告唐乙的起诉。本案依法由审判员李欣适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭甲的委托代理人张天宇，被告人保财险上海市分公司的委托代理人何叶到庭参加了诉讼，被告唐甲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告郭甲诉称，2013年10月27日15时33分许，被告唐甲驾驶车主登记为被告唐乙的沪A7XX**小型普通客车行驶至上海市闵行区苏近路XXX号门口撞到正在行走的原告，导致原告受伤。当天，原告即被送至医院救治，原告为此支出医疗费计人民币（币种下同）36，547.40元（含自购医疗材料）。之后，公安机关认定被告唐甲负事故全责，原告无责。嗣后，原告伤势经鉴定构成XXX伤残，伤后可予营养90日、护理90日，原告为此支出司法鉴定费2，000元。由于被告唐甲系肇事司机，而沪A7XX**小型客车的所有人为被告唐乙，被告唐乙就沪A7XX**小型普通客车向被告人保财险上海市分公司投保第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。现原告诉请：1、就原告损失：医疗费36，547.40元（包括自购药及医疗材料）、住院伙食补助费70元（20元／天×3.5天）、营养费3，600元（40元／天×90天）、精神损害抚慰金5，000元、护理费6，960元（2320元／月×3个月）、残疾赔偿金42，384元（21，192元／年×10%×20年）、交通费500元、衣物损失费500元、司法鉴定费2，000元，以上合计97，561.40元，除司法鉴定费外，由被告人保财险上海市分公司先在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分及司法鉴定费在商业三者险限额范围内予以赔偿；2、被告唐甲赔偿原告律师代理费1，200元。
被告唐甲书面答辩称，事发当天，其向被告唐乙借用沪A7XX**小型普通客车外出后引发本案交通事故，对于事故经过及责任认定无异议。就保险理赔以外的费用（含案件受理费）愿意按40%的比例赔偿原告。另，本案事发后，其向原告垫付15，000元，请求在本案中一并处理。
被告人保财险上海市分公司辩称，对于事故经过及责任认定无异议，就原告主张的理赔项目及理赔费用：对于住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费无异议；就医疗费非医保部分6，770.45元、住院期间伙食费36元，以及自购医药涉及眼部治疗的医药费428元不予认可；营养费标准按30元／天计算；护理费标准按40元／天计算；交通费认可300元；衣物损失费不予认可。
诉讼中，原告撤回对被告唐乙的起诉，并变更医疗费、护理费的诉请金额为医疗费36，083.40元（已扣除住院期间伙食费36元、自购眼部治疗医疗费428元）、护理费5，460元（1，820元／月×3个月）
经审理查明，2013年10月27日15时33分许，被告唐甲驾驶车主登记为被告唐乙的沪A7XX**小型普通客车行驶至上海市闵行区苏近路XXX号门口时撞到行走至此的原告，致原告倒地受伤，引发交通事故。原告则于事发后立即被送至上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心救治，诊断结论为：左胫腓骨远端双骨折，并于2013年10月27日起至2013年10月30日止住院行左胫腓骨骨折闭合复位髓内钉内固定术，术后予石膏固定。之后，原告于2014年11月16日起至同年11月17日止再次入住该院行内固定拆除术。原告为此支出医疗费36，083.40元（包括自购药2，630元）。另，本案事故发生后，被告唐甲支付原告垫付款15，000元。
2013年10月27日，上海市公安局闵行分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定：唐甲负事故全责，郭甲无责。2014年11月13日，上海市公安局闵行分局交通警察大队委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告伤势进行鉴定，鉴定意见为：郭甲因交通事故所致左胫腓骨骨折伴移位，遗留左下肢功能障碍，构成XXX伤残。遵医嘱择期行内固定拆除术。郭甲伤后可予以休息120日、营养60日、护理60日。二期取内固定术可另予休息60日、营养30日、护理30日。原告为此支出司法鉴定费2，000元。
嗣后，双方当事人就赔偿事宜协商未果。原告遂聘请律师，支出律师代理费3，000元。2015年3月31日，原告遂以诉称理由，诉至本院。
另查明，沪A7XX**小型普通客车登记的所有人为被告唐乙，车辆按期年检；被告唐甲的机动车驾驶证的初次领证日期为1990年12月21日，机动车驾驶证有效期限自2009年12月21日起至2015年12月21日止。被告唐乙于2013年6月8日为沪A7XX**小型普通客车向被告人保财险上海市分公司投保“机动车交通事故责任强制保险单”，内载：保险期间自2013年6月30日起至2014年6月29日止，责任限额一栏为死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元；2013年5月16日投保“机动车保险单”，内载：保险期间自2013年6月30日起至2014年6月29日止，其中第三者责任险赔偿限额1，000，000元及三者险不计免赔等内容。
另，2013年11月1日，原告郭甲的法定代理人郭乙与被告唐甲达成赔偿协议，主要内容为：就本起事故所致原告损害后果，就保险公司不予理赔的损失部分，由郭甲的父亲郭乙自愿承担60%，唐甲承担40%。原告与被告唐甲均无异议，并同意按该比例分担原告损失。
以上事实，由道路交通事故认定书、机动车驾驶证、机动车行驶证、交强险及商业险保单、病史资料、出院小结、医疗费单据及住院费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师聘用合同及律师代理费发票、赔偿协议，以及当事人的陈述等证据所证实，并均经庭审质证。
本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，首先，被告唐乙就沪A7XX**车辆向被告人保财险上海市分公司投保交强险及商业三者险，故在本案事发发生后，就原告的合理损失（除律师代理费外），被告人保财险上海市分公司应在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额范围内予以赔偿；其次，被告唐甲系借用被告唐乙车辆外出时发生交通事故，现原告未能提供证据证明被告唐乙对本案损害发生存在过错。诉讼中，原告撤回对被告唐甲的起诉，与法不悖，本院予以准许。再次，由于原告的法定代理人与被告唐甲就保险不予理赔的损失达成分担协议，故被告唐甲就原告主张的合理的律师代理费按40%的比例予以赔偿。
被告唐甲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，由此产生的不利后果，理应由被告唐甲本人自负。
就原告主张的各项赔偿费用，本院认定如下：，
1、医疗费根据原告的病史资料、医疗费单据，原告主张医疗费为36，083.40元，被告人保财险上海市分公司对医疗费总额无异议，但认为非医保部分的医疗费6，770.45元不属于保险理赔范畴。
本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。此法条所指的“人身伤亡”是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金、丧葬费和死亡赔偿金，以及精神损害抚慰金的各项损害。该法条未将医疗费限定为非医保、自费以外的医疗费。被告人保财险上海市分公司就医疗费事项虽在保险合同中明确理赔的医疗费中不包括非医保、自费的医疗费，但该条款与现行法律规定不符，且属格式条款，加重了车辆投保方责任，且原告的治疗措施系由医疗机构根据原告病情选择使用医疗器材及医疗药品，并非原告可以自行选择使用医保、非医保、自费用药，故被告人保财险上海市分公司的该项辩称理由，本院难以采信。
综上，本院确认原告因本案事故所产生的合理的医疗费为36，083.40元；
2、住院伙食补助费原告主张70元（20元／天×3.5天），被告人保财险上海市分公司无异议，本院予以确认；
3、营养费原告主张营养费3，600元（40元／天×90天），被告人保财险上海市分公司对营养费标准持异议，仅同意营养费为2，700元（30元／天×90天）。
本院认为，根据司法鉴定意见书，原告伤后可营养90日。就营养费标准，根据原告伤情及治疗经过，考虑到原告系未成年人，现原告主张按40元／天的营养费标准尚在法律规定的合理范围，本院予以确认.综上，本院认定原告合理的营养费为3，600元（40元／天×90天）；
4、护理费原告主张护理费5，460元（1，820元／月×3个月），被告人保财险上海市分公司对于护理费标准持异议，仅同意护理费为3，600元（1，200元／月×3个月）。
本院认为，根据司法鉴定意见书，原告伤后可护理90日。就护理费标准，考虑到原告伤情，结合本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告主张按1，820元／月标准计算，并无不当，本院予以确认。综上，本院认定原告合理的护理费为5，460元（1，820元／月×3个月）；
5、交通费原告主张交通费500元，但未提供相关证据，被告人保财险上海市分公司认可300元。
本院认为，根据原告住院及门诊治疗的病史，原告父母在原告住院期间往返医院探望、照顾原告，以及原告及家属至公安部门就本案进行处理、调解，以及原告伤势司法鉴定等因素，现被告人保财险上海市分公司认可300元，本院予以确认；
6、衣物损失费原告主张衣物损失费500元，但未提供相关证据，被告人保财险上海市分公司不予认可。
本院认为，根据病史资料，原告虽未能提供服装购置凭证，但原告因伤致左胫腓骨远端双骨折，且在治疗过程中需采取破剪裤子进行治疗，存在衣物受损，故本院酌定原告合理的衣物损失为200元；
7、残疾赔偿金原告主张残疾赔偿金42，384元（21，192元／年×10%×20年），被告人保财险上海市分公司无异议，本院予以确认；
8、精神损害抚慰金原告主张精神损害抚慰金为5，000元，被告人保财险上海市分公司无异议，本院予以确认；
9、司法鉴定费原告主张司法鉴定费2，000元，被告人保财险上海市分公司无异议，本院予以确认；
10、律师代理费原告就本案诉讼支出律师代理费3，000元，
要求被告唐甲赔偿1，200元（按40%的比例），被告唐甲未到庭应诉发表质证意见。
本院认为，根据案件的难易程度及提供法律服务的内容，以及本案事故责任比例等因素，本院酌定原告合理的律师代理费为3，000元，考虑到律师代理费并不属于保险理赔范围，原告的法定代理人郭四明与被告唐甲就保险理赔以外的原告损失费用达成分担协议，现原告要求被告赔偿律师代理费1，200元（即3，000元的40%），本院予以确认。
综上，原告上述第1至8项的合理损失，由被告人保财险上海市分公司在交强险责任限额范围内予以赔付，即医疗费用赔偿限额：医疗费6，330元、住院伙食补助费70元、营养费3，600元；死亡伤残赔偿限额：护理费5，460元、交通费300元、残疾赔偿金42，384元、精神损害抚慰金5，000元；财产损失赔偿限限额：衣物损失费200元；医疗费余额及第9项费用由被告人保财险上海市分公司在商业三者险限额范围内赔付，即医疗费余额29，753.40元、司法鉴定费2，000元；第10项费用由被告唐甲予以赔偿。此外，就被告唐甲在本案事故发生后垫付原告15，000元，原告应予返还。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起10日内在第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告郭甲医疗费6，330元、住院伙食补助费70元、营养费3，600元、护理费5，460元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金42，384元、交通费300元、衣物损失费200元；在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告郭甲医疗费余额29，753.40元、司法鉴定费2，000元，以上两项合计95，097.40元；
二、被告唐甲于本判决生效之日起10日内赔偿原告郭甲律师代理费1，200元；
三、原告郭甲于本判决生效之日起10日内返还被告唐甲垫付款15，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，109.95元（已减半收取），由原告郭甲负担668.26元，被告唐甲负担441.69元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 李欣
二〇一五年四月二十二日
书记员 张慧
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
四、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。