浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第164号
上诉人（原审原告）：王德全。
委托代理人：杨德声。
被上诉人（原审被告）：董加顺。
被上诉人（原审被告）：陈运新。
被上诉人（原审被告）：董大贵。
被上诉人（原审被告）：董大富。
被上诉人（原审被告）：陈运才。
被上诉人（原审被告）：袁志洋。
六被上诉人的共同委托代理人：徐关华。
上诉人王德全因与被上诉人董加顺、陈运新、董大贵、董大富、陈运才、袁志洋（以下简称董加顺一方）健康权纠纷一案，不服安吉县人民法院（2014）湖安民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月6日，董加顺、陈运新将位于递铺镇横塘小区六套安置房交由王德全及案外人揣朋成承包建造，并签订了安置房承包协议一份，其中该协议第五条约定：“乙方（即王德全及案外人揣朋成）必须做好工程施工安全防护工作，服从村社区、建房管理小组安全监督管理。甲方（即董加顺、陈运新）应参与安全监督管理，不承担安全事故的任何经济、法律责任；但甲方必须为乙方参加建筑保险，并积极协助乙方处理安全事故”。第六条约定：“工程款支付方式：1、基础结构完成后付6666元，车库层结构完成支付每户10000元…。”嗣后，王德全与揣朋成组织人员进场施工，同年12月22日下午，房屋主体工程业已完工，王德全在顶楼作业时，不慎跌落至楼下，王德全因伤致残，经鉴定构成了二级伤残、护理依赖等级为二级护理依赖，误工期为184天、营养期为150天。王德全的户籍地为四川省达麻县柳镇走马梁村2组，自2004年起来安吉县从事建筑施工工作，但未获得建筑执业相关资质证书。董加顺一方在庭审中陈述，其六人均系案涉工程的宅基地使用权人亦是建筑物的业主，案涉房屋按照为三层半结构进行设计施工。王德全与妻子于2003年3月7日生育一子取名王世强。王德全受伤后，董加顺、陈运新已向王德全支付46000元。原审法院核定王德全的各项损失为：1、残疾赔偿金289908元（2013年浙江省农村居民人均纯收入16106元／年×20年×伤残赔偿指数0.9）；2、被抚养人生活费42336元（2013年浙江省农村居民人均消费支出11760元／年×年限8年÷抚养人数2人×0.9）；3、医疗费112891.46元；4、护理费：定残之前的护理费按照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准计算，该部分的费用为22448元（122元／天×184天）；定残之后的后期护理费，应按照护理依赖程度计算，鉴于基于未来损失的不确定性，第一次诉讼原则上不应超过五年，以五年为基数核算出该部分费用为178120元（122元／天×365天×5年×0.8），超过五年后所产生的护理费用，赔偿权利人应另行主张。5、误工费18032元（全省全社会单位在岗职工年平均工资”中的“私营单位”标准98元×184天）；6、营养费4500元（150天×30元／天）；7、交通费为500元。8、鉴定费2000元。
原审法院认为，董加顺、陈运新将位于递铺镇横塘小区六套安置房承包给王德全和揣朋成建造，由其组织人员进行施工，董加顺、陈运新按照工程进度支付工程款，因此，双方之间形成是承揽合同或建筑工程施工合同关系，并非雇佣关系，故本案案由应确定为生命权、健康权、身体权纠纷。作为承揽人的王德全不仅有注意保护雇工人身安全的义务，同样有注意保护自身安全的责任。但王德全在未采取安全防护措施情况下在高空作业导致坠楼的安全生产事故，自身存在重大过错。董加顺、陈运新所建房屋超过三层已属于多层建筑，按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，应承包给有建筑活动相应资质的单位建造。而董加顺、陈运新明知王德全没有建筑活动相关资质，仍将房屋承包给其组织人员施工，负有选任不当的过错，属于适格的赔偿义务人，应承担与之过错相适应的民事赔偿责任。王德全各赔偿项目金额为：医疗费112891.46元、残疾赔偿金332244元（已含被抚养人生活费）、护理费200568元（已含五年后期护理费）、误工费18032元、营养费4500元、交通费500元、鉴定费2000元，物质损失合计670735.46元。根据双方责任情况，确定董加顺、陈运新承担王德全各项物质损失的30%，即201221元，扣除已支付的46000元，还应赔偿155221元。此外，双方确有安全事故责任的约定，但公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，合同约定不具有免除赔偿义务人侵权责任的效力；意外伤害保险理赔款的获取，系基于王德全与有关保险机构之间的保险合同关系，赔偿义务人的侵权责任亦不能据此减轻，故赔偿义务人上述两项抗辩，该院不予采纳。王德全因伤致残，精神受到了一定的伤害，董加顺、陈运新因其侵权事实的存在，亦应承担一定的精神损害抚慰金，该院结合当事人的过错程度、本地的收入水平及对王德全造成的损害后果等因素，酌情认定为20000元。故对王德全上述部分诉请，该院予以支持；王德全所列其余董大贵、董大富、陈运才、袁志洋并非定作人或建设工程的发包人，自不应承担合同中发生的风险责任，王德全亦无证据证明董大贵、董大富、陈运才、袁志洋存在其他方面的过错，故王德全要求董大贵、董大富、陈运才、袁志洋承担侵权责任，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、董加顺、陈运新连带赔偿王德全各项物质损失155221元、精神损害抚慰金20000元，合计175221元，限于该判决生效后十日内履行。二、驳回王德全其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5970元，司法鉴定费2500元，合计诉讼费8470元，由王德全负担4179元，由董加顺、陈运新连带负担4291元。
宣判后，王德全不服，向本院上诉称：原审法院对被扶养人生活费计算错误，约少算5000元；原审法院认定其为“承揽人”定性错误；原审法院仅支持其5年的的护理费期限过短，之后的护理费要求其待实际发生后另行主张违反法律规定；案涉工程的房主为董加顺、陈运新、董大贵、董大富、陈运才、袁志洋六户，原审法院仅判决董加顺、陈运新承担赔偿责任，排除了其余四户的连带责任属法律适用错误；原审法院判决董加顺、陈运新承担30%的赔偿责任比例过低。综上，请求二审法院撤销安吉县人民法院（2014）湖安民初字第1013号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由董加顺、陈运新、董大贵、董大富、陈运才、袁志洋承担。
董加顺一方答辩称：原审法院对被扶养人生活费的计算并无错误；无论是承揽法律关系还是承包法律关系均应以合同作为依据承担本次事故的相应责任；原审法院首次判决5年的护理费尊重事实，也未剥夺王德全五年后另行主张护理费的权利；本案的发包人是董加顺和陈运新两人而非董加顺、陈运新、董大贵、董大富、陈运才、袁志洋六人，故董加顺和陈运新是承担赔偿责任的主体；关于责任比例的承担公平合理。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，王德全提供安吉县开发区递铺街道人民调解委员会出具的“调解不成告知书”一份，以证明其与董加顺、陈运新、董大贵、董大富、陈运才、袁志洋六人存在承包建房的法律关系，应由六人承担赔偿责任。董大顺一方质证认为，该证据只能证明案涉纠纷曾经人民调解过的事实，而不能证明董大顺等六人均应承担赔偿责任。本院认为，该证据无法达到王德全的证明目的，不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：王德全与董加顺、陈运新之间存在何种法律关系；应向王德全承担赔偿责任的主体如何确定；原审判决支持王德全五年的护理费是否符合法律规定；原审法院判决董加顺、陈运新承担赔偿责任的比例是否过低；原审法院关于被扶养人生活费的计算是否有误。
本案中，王德全上诉称其与董加顺、陈运新签定的《安置房建房承包协议》的性质为建设工程承包合同而非承揽合同，不应将其认定为承揽人。本院认为，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，二者并无本质不同。在侵权责任的认定上，无论是建设工程的发包人还是作为承揽合同的定作人，均以发包人对承包人或定作人对承揽人的定作、指示或选任上是否存在过失作为确定赔偿责任的依据。作为甲方的董加顺、陈运新与作为乙方的王德全、揣朋成签定《安置房建房承包协议》，故无论实际房主有几人，均不改变发包人为董加顺、陈运新，承包人为王德全、揣朋成的事实，董大贵等其余四人并非《安置房建房承包协议》的合同一方，王德全在建房过程中受伤，应由发包人董加顺、陈运新依其过错承担相应赔偿责任而不能及于其余四人。关于王德全主张的护理期限过低问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤致残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。”原审法院在本次诉讼中将护理期暂定为五年，并不违反法律规定，五年后王德全如仍有该笔费用发生仍可再次主张。关于董加顺、陈运新的赔偿责任比例问题，董加顺、陈运新在本案中仅存在选任的过错，故原审判决其承担30%的赔偿责任并无不当。关于被扶养人生活费的计算是否有误问题，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，经核定并无错误。
综上，王德全的上诉理由，因无相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1931元，由上诉人王德全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年六月一日
书 记 员 谢敏飞