甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第149号
原公诉机关宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭奎宁。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁县公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于宁县看守所。
庆阳市宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人谭奎宁犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月15日作出（2015）宁刑初字第103号刑事判决。宣判后，原审被告人谭奎宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人谭奎宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月18日被告人谭奎宁在其住处以150元的价格向吸毒人员张某甲出售毒品海洛因1小包；2015年3月，在焦村街道向张某甲以150元的价格出售海洛因1小包，2015年4月11日在其住处以140元的价格向张某甲出售毒品海洛因1小包。2014年4月23日、26日在焦村剧院内两次以100元的价格向李某甲出售毒品海洛因3小包。2015年4月28日在焦村街道再次向吸毒人员李某甲以100元的价格出售毒品海洛因1小包后被公安人员当场抓获，从谭奎宁身上及住处查获毒品海洛因9.56克，当场从李某甲随身缴获毒品0.51克，经庆阳公安司法鉴定中心鉴定，从谭奎宁身上和住处以及从李某甲身上查获的毒品疑似物中均检出毒品海洛因成分。
原审法院认为，被告人谭奎宁明知是毒品而予以出售，其行为构成贩卖毒品罪。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款之规定，判决：被告人谭奎宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2000元。
原审被告人谭奎宁上诉提出，其购买毒品仅供自己吸食，未曾向他人出售，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重，应当以非法持有毒品罪对其从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2015年2月18日，上诉人谭奎宁经电话联系，在宁县焦村剧院其租住处以150元的价格向吸毒人员张某甲出售毒品海洛因1小包；
2、2015年3月份一天，上诉人谭奎宁在宁县焦村街道向吸毒人员张某甲以150元的价格出售毒品海洛因1小包；
3、2015年4月11日，上诉人谭奎宁经电话联系，在宁县焦村剧院其租住处以140元的价格向吸毒人员张某甲出售毒品海洛因1小包。
4、2015年4月23日，上诉人谭奎宁在宁县焦村剧院其租住处以100元的价格向吸毒人员李某甲出售毒品海洛因1小包约0.4克。
5、2015年4月26日，上诉人谭奎宁在宁县焦村剧院其租住处以100元的价格向吸毒人员李某甲出售毒品海洛因1小包约0.4克。
6、2015年4月28日，上诉人谭奎宁在宁县焦村街道再次向吸毒人员李某甲以100元的价格出售毒品海洛因1小包后被公安人员当场抓获，从谭奎宁身上及住处查获毒品海洛因9.56克，当场从李宁军处缴获毒品海洛因0.51克。
经庆阳公安司法鉴定中心鉴定，从谭奎宁身上和住处以及从李某甲身上查获的毒品疑似物中均检出毒品海洛因成分。
综上，上诉人谭奎宁先后6次向他人贩卖毒品海洛因共计12.07克，获赃款740元。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人张某（又名张某甲）的证言，证实其前后共在谭奎宁处购买毒品海洛因三次。第一次是农历2015年正月初一，其步行至焦村剧院内谭奎宁的租住房内以150元的价格购买毒品海洛因1小包吸食了。第二次是3月份一天，焦村街道有集，其在街道以150元的价格向谭奎宁购买毒品海洛因1小包；第三次是4月11日，事前经过电话联系后，在焦村剧院谭奎宁租住处，以140元的价格购买毒品海洛因1小包吸食了。李某甲、李某甲、李某丙也在谭奎宁处购买过毒品。
2、证人李某甲的证言，证实2015年4月23日其在谭奎宁的租住房内以100元的价格向谭奎宁购买毒品海洛因1小包，约0.4克；同年4月26日，再次以100元的价格从谭奎宁处购买毒品海洛因1小包，约0.4克。购买的毒品均已吸食。两天后的4月28日下午4时许，其在开车送谭奎宁时又以100元的价格购买毒品海洛因1小包，约0.4克，装在身上被公安人员查扣了。
3、证人张某的证言，证实2015年4月份的一天其在谭奎宁位于焦村剧院内租住处见谭奎宁给李某甲一些毒品，他们一起吸食了。其是通过李某甲认识的谭奎宁。其听李宁军说谭奎宁还给李某乙、张某、李某丙卖过毒品。
4、证人张某乙的证言，证实2015年4月28日晚上19时30分，其去张某丙家借玉米种子，进门后见谭奎宁坐在张某丙家的炕上吸食毒品，见其进来，谭奎宁就拿出一包毒品打开让其吸，其就吸了几口，张某丙也吸了几口。2015年农历2月8日，其在张某丙家中还吸食过一次毒品。
5、上诉人谭奎宁的供述，证实其曾因吸食毒品被宁县公安局强制隔离戒毒，2015年4月29日晚因在张某丙家中吸食毒品被公安机关当场查获。随身携带的12包毒品是供自己吸食的。也曾给张某丙、李某甲提供过毒品但没有要过毒资。毒品是其从西峰一个叫小马的回族人手中购买的，其不认识张某，豆某某。对其尿检呈阳性没有异议。
6、通话记录清单，证实上诉人谭奎宁所使用的移动电话在2015年2月18日曾经与张某甲所使用的移动电话通话6次。
7、搜查笔录及现场拍照、扣押物品清单，证实公安机关工作人员从谭奎宁上衣口袋内查获的用白色塑料纸包裹的白色粉末状物质11小包，从谭奎宁右脚袜子内查获的白色粉末状物质1小包，共计12小包。从谭奎宁住处桌子抽屉内查获的用白色比拉西坦药瓶装的白色粉末状物质一瓶予以扣押。从李某甲随身携带的烟盒中查获白色粉末状物质一小包予以扣押。
8、庆阳市公安司法鉴定中心鉴定意见，证实从谭奎宁身上查获的12小包白色粉末状物质共计9.56克中检出毒品海洛因成分，从谭奎宁住处查获的用比拉西坦药瓶装的白色粉末状物质共计75.58克中未检出毒品海洛因成分。从李某甲身上查获的白色粉末状物质计0.51克中检出毒品海洛因成分。
9、宁县公安局现场检测报告书，证实经宁县公安局对谭奎宁、张某丙、张某乙、李某甲现场检测其尿液均呈阳性。
10、宁县公安局强制隔离戒毒决定，证实2013年1月4日谭奎宁曾因吸食毒品被强制隔离戒毒。
11、户籍证明，证实了上诉人谭奎宁的年龄、身份等基本情况。
以上证据，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人谭奎宁上诉提出，其购买毒品仅供自己吸食，未曾向他人出售，原判定性错误，量刑过重，应当以非法持有毒品罪对其从轻处罚的上诉理由。经查，证人张某甲证言证实其前后三次在谭奎宁处购买毒品海洛因的事实，同时证实李某甲也在谭奎宁处购买过毒品；证人李某甲的证言亦证实其前后三次在谭奎宁处购买毒品海洛因的事实，同时证实在其第三次交易毒品后被公安机关查获并扣押的事实；证人张某的证言证实其见谭奎宁给李某甲一些毒品，其听李某甲说谭奎宁还给张某甲卖过毒品的事实。以上证人证言相互印证，且与通话清单及公安机关的搜查笔录、现场拍照、鉴定意见等证据均能相互印证，足以证实上诉人谭奎宁多次向他人贩卖毒品海洛因的事实。
关于对上诉人谭奎宁贩卖毒品数量的认定问题。经查，证人李某甲的证言证实，上诉人向其出售毒品海洛因每小包约0.4克，结合2015年4月28日公安人员当场从李某甲处缴获毒品1小包0.51克的事实，按照有利于被告人的则，故对于上诉人谭奎宁出售的每小包毒品按0.4克计算；谭奎宁系以贩养吸的被告人，其被查获的9.56克毒品海洛因应当按照其贩卖的数量计算。故上诉人谭奎宁贩卖毒品海洛因的数量应当认定为12.07克。
本院认为，上诉人谭奎宁明知是毒品海洛因却非法多次向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判对部分事实认定错误，应予纠正，但并不影响对上诉人谭奎宁的定罪和量刑。上诉人谭奎宁的上诉理由与本案查明的事实不符，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 杨维荣
二〇一五年九月十四日
书记员 冯雪菲