浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第621号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱书川。
委托代理人：韩志清。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波雅戈尔北城置业有限公司。
法定代表人：钱平。
委托代理人：周丽霞。
委托代理人：傅雷。
上诉人朱书川因与被上诉人宁波雅戈尔北城置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2015年8月4日作出的（2015）甬北民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年4月27日，原告宁波雅戈尔北城置业有限公司与被告朱书川签订了编号为201000400306的《商品房买卖合同》，约定：“被告向原告购买位于宁波市江北区长岛花园小区27幢101号（后改为106号）商品房一套，房屋建筑面积包括分摊的共有建筑物面积为461.11平方米（第三条）；总房价为15857573元（第五条）；付款方式为签订合同时付4757573元，2010年11月5日前付清余款11100000元（仅指按揭付款，具体约定详见补充协议）（第七条第三款）；买受人逾期付款的违约责任是，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按总房价款的15%向出卖人支付违约金，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付总房价款万分之五的违约金”。《补充协议》作为《商品房买卖合同》的附件八，其中第五条对主合同第七条第三款付款方式补充约定：“1.本款付款方式仅指按揭付款，买受人在选择此种付款方式付款时，必须在合同签订前，按其选择银行的要求办理完按揭贷款所需的全部资料，并支付完相关费用。2.买受人选择按揭付款的仍应保证按主合同第七条第三款约定的时间内按期付款，因买受人的原因导致按揭款未能在上述付款到期日前及时划进出卖人指定的银行账户的，视为买受人违约，出卖人有权要求买受人按应付款的0.5‰／天支付自上述付款到期日次日起至实际付清之日的违约金；如买受人在上述付款到期日后30天内仍未付清余款，视为其根本违约，出卖人有权解除合同，并将买受人已付房款扣除总购房价的15%的违约金及其他费用后，余款无息退还买受人。3.因银行按揭政策发生变化，需要买受人增加首付或补交材料的，买受人须在接到银行通知后15日内补足首付款或交齐材料，否则视为买受人违约。4.因出卖人的原因导致按揭无法按约定日期划入出卖人指定账户的，出卖人原因消除后，买受人的付款期限自动顺延30天；期间若发生银行政策变化，按本款第3项约定办理。”合同签订后，被告支付购房款4757573元，后因故合同未继续履行，原告为要求被告继续履行合同，诉至法院。
原审原告宁波雅戈尔北城置业有限公司于2014年12月23日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告支付购房款11100000元；二、原审被告支付违约金8369400元（每日按应付款11100000元的万分之五，从2010年11月5日暂计至2014年12月22日，之后的违约金按上述标准计算至原审被告实际履行之日）。
朱书川反诉诉讼请求：一、解除原审原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、原审原告返还原审被告已支付的购房款4757573元。
原审法院认为：本案双方当事人争议焦点有：
一、《商品房买卖合同》及《补充协议》的效力。
原审法院认为，原、被告双方之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效。《补充协议》第五条是对主合同第七条第三款付款方式的补充约定，整个内容体现了对在按揭贷款付款方式下可能产生的问题的约定，既有对买受人原因造成逾期的约定，也有对出卖人原因造成逾期的约定，不存在免除原告责任、加重被告责任和排除被告主要权利的内容。被告主张《补充协议》是由原告提供，全部内容均是原告为了免除其自身责任，加重被告责任和排除被告主要权利而事先设定，与主合同没有关联性，属于无效的格式条款，与事实不符，不予采纳。
二、合同能否解除。
原审法院认为，合同的解除有两种形式，即约定解除和法定解除。本案中，被告提出因按揭不能办理而解除合同，但双方合同约定中，不存在符合被告提出解除合同的条件，故约定解除不成立。那么本案法定解除是否成立？结合被告抗辩意见，法定解除条件中，唯因不可抗力致使不能实现合同目的，可能成为被告理由。因不可抗力解除合同，是指因自然灾害的发生或法律、政令的变化而导致的解除，是在不可抗力致使合同完全不能履行的情况下导致的合同单方的解除。本案中，房贷政策变化不是导致被告按揭贷款不能办理的原因，法定解除也不成立。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款的方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”上述规定可理解为，如果纯粹因受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响，合同确实无法继续履行的，可认为是属于不可归责于当事人双方的事由，当事人据此请求解除合同的，可予以支持。但如前所述，本案按揭贷款不能办理完全是被告的责任，被告有实际履行能力，并非纯粹受到限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响，也并非确实无法继续履行合同，且被告故意违约，作为违约方被告无权要求单方解除合同，故对被告解除合同并返还已付房款的反诉请求不予支持。
三、违约责任。
（一）合同应否继续履行。原审法院认为，房地产按揭是指金融机构对购房者以其所购房产作偿还债务担保的一种贷款行为，是直接面对消费者的贷款。换言之，是购房者以所购房地产作抵押物，采用抵押贷款方式取得购买房地产的资金。办理按揭贷款的义务人是被告，被告作为贷款人向银行借贷，是否能够放贷均取决于被告的首付比例、资信等。本案被告未能办理按揭贷款的原因在于被告自身，不存在原告过错导致被告按揭不能办理的事实，国家政策调整也不是导致被告按揭贷款不能办理的原因。被告选择了按揭付款，根据双方在《补充协议》第2项的约定，仍应保证按照主合同第七条约定按期付款，即明确了购房款余款支付时间为2010年11月5日前，被告未在该时间段及时付清房款，构成逾期付款的违约，应承担相应违约责任。对逾期付款的违约责任，双方在主合同第八条中有“出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行”等具体约定，同时，目前中国人民银行已经放开限贷政策，宁波的限购政策早已取消，政策上不存在障碍，被告也具备继续履约的经济能力，原告要求被告继续履行合同并支付违约金，有合同和法律依据，予以支持。
（二）违约金如何确定。对于违约金，双方在主合同第八条的约定为：“逾期超过90日后……自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止……支付总房价款万分之五的违约金”，约定违约金不高于银行同期贷款利率的四倍，且现原告自行将计算基数由总房价款万分之五调整为未付金额万分之五，予以准许和支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，作出如下判决：一、被告朱书川于本判决生效之日起三十日内支付原告宁波雅戈尔北城置业有限公司购房余款11100000元，并支付每日按应付款11100000元的万分之五、从2010年11月5日计算至被告实际履行之日止的违约金；二、驳回反诉原告（被告）朱书川的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费138”616元，反诉受理费44860元，均由被告朱书川负担。
宣判后，原审被告、反诉原告朱书川不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定事实错误，缺乏合理的依据和公正性。原审判决将“首套按房”偷换概念为“首套房屋”，未查明上诉人最终未能贷款的真正原因，滥用被上诉人提供的《情况说明》作为事实认定，将按揭贷款习惯由开发商办理的交易习惯忽略，将未能办理按揭的责任认定为上诉人原因，有失公正，对被上诉人的催款认定缺乏充分的印证，原审判决上诉人承担违约责任缺乏公正和合理的依据，且原审判决的违约金过高，应予调整。二、原审判决适用法律错误。上诉人的情形符合因国家调控政策而不能办理按揭贷款的情形，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条及省高院的相关意见，上诉人有权提出解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人宁波雅戈尔北城置业有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。诉争房屋未能办理按揭贷款的责任在于上诉人，并不是被上诉人原因引起，也并非国家政策调整原因。本案并不存在法定解除条件，上诉人未能按时履行合同约定的付款义务，违约在先，不拥有单方的合同解除权。合同约定的违约金低于银行同期贷款利率的四倍，上诉人要求调整违约金，不符合民事诉讼法的有关规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.公证书及保全光盘、移动通讯发票1份（公欢），拟证明：上诉人与被上诉人诉争商品房买卖中的按揭贷款并未被招商银行确定可以贷款；公欢在通话中明确上诉人并不存在增加首付比例可以放贷的情形，被上诉人在原审以第三方宁波市华星房产咨询有限公司提交的情况说明中“经银行审查后曾由业务员公欢通知他需要提高首付款比例之后银行才能放贷，但其不同意提交首付”的证明是虚假的，连批准都不存在，何来的要求上诉人增加首付款通知；通话中的被叫号码137××××1909为公欢的事实。2.移动通讯发票1份（王海燕），拟证明上诉人在原审中提交的录音证据通话中被叫号码138××××1101为王海燕的事实。
被上诉人经质证，认为对证据1公证文书的表面真实性予以认可，但是对公证文书所公证的内容真实性、合法性、关联性均有异议，从公证文书上来看并不是公证员当场听取录音，而是录音录好以后保存在某个文件夹中提取的，也就是录音资料本身是否真实、是否被删减不得而知。且根据法律规定证人证言应该出庭接受双方询问。对证据1、2移动通讯发票的内容有异议，对其关联性也不予认可。
本院经审查认为，上述证据不属于二审中的新证据。据此，本院对上述证据均不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》合法有效，双方均应按约履行。《补充协议》第五条第2项约定，“买受人选择按揭付款的仍应保证按主合同第七条第三款约定的时间内按期付款”，即明确了购房款余款支付时间为2010年11月5日前。根据原审中提供的证据，在合同履行过程中，因上诉人提供虚假的《承诺书》等原因，本案按揭贷款未能办理责任在上诉人，并非受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响，且上诉人有支付余款的履行能力，本案合同应继续履行。上诉人未在约定时间内付清余款，应承担支付余款及相应违约金的违约责任。对逾期付款违约金，《补充协议》第五条第2项约定，因买受人的原因未能按时付款的，出卖人有权要求买受人按应付款的0.5‰／天支付自付款到期日次日起至实际付清之日的违约金。被上诉人诉请要求上诉人按此标准支付违约金，上诉人抗辩认为违约金总额计算过高，要求作合理调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，因被上诉人未提供证据证明其造成的损失金额，本院对逾期付款违约金酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销宁波市江北区人民法院（2015）甬北民初字第2号民事判决；
二、上诉人朱书川于本判决生效之日起三十日内支付给被上诉人宁波雅戈尔北城置业有限公司购房余款11100000元，并对应付款11100000元支付从2010年11月5日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算的逾期付款违约金；
三、驳回被上诉人宁波雅戈尔北城置业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人朱书川的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案一审本诉案件受理费138616元，由上诉人朱书川负担100000元，被上诉人宁波雅戈尔北城置业有限公司负担38616元；反诉案件受理费44860元，由上诉人朱书川负担。二审案件受理费44860元，由上诉人朱书川负担30000元，被上诉人宁波雅戈尔北城置业有限公司负担14860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 闵群锋
二〇一五年十一月十九日
代书 记员 陆 琼