浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二二终字第263号
上诉人（原审被告）：浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司。
代表人：黄立波。
上诉人（原审被告）：浙江绿城装饰工程管理有限公司。
法定代表人：韩波。
上述二上诉人共同委托代理人：朱仲勉。
上述二上诉人共同委托代理人：杭娇娇。
被上诉人（原审原告）：余忠生。
委托代理人：徐成科。
委托代理人：薛迪国。
上诉人浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司（以下简称绿城第七分公司）、上诉人浙江绿城装饰工程管理有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人余忠生建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年1月30日作出的（2014）甬慈民初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。2015年5月4日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年9月17日，原告与被告绿城第七分公司签订《建设工程施工承包分包合同》1份，约定：被告绿城第七分公司将浙江杭海商业城装饰工程分包给原告，开始施工时间为2014年9月20日，结束施工时间为2015年4月15日。原告交被告绿城第七分公司保证金300万元，其中150万元保证金作为务工人员劳务费用、质量、进度、安全文明等工程保证金，待工程竣工后无息退还。保证金汇入被告绿城第七分公司负责人ＸＸ良的个人农行账户（账号：62×××18）。2014年9月18日，被告绿城第七分公司向原告出具收据（编号NO4007302）1份，载明：“今收到余忠生人民币壹佰伍拾万元整，系付杭海商城商铺装修保证金。”该收据加盖绿城第七分公司公章及绿城第七分公司财务专用章。2014年10月9日，被告绿城第七分公司负责人ＸＸ良出具承诺书1份，载明：“本人ＸＸ良承诺原收余忠生杭海项目工程保证金壹佰伍拾万元整，约定于2014年10月14号一次性归还，原合同在归还保证金后作废”。2014年10月22日，被告绿城第七分公司负责人ＸＸ良再次出具承诺书1份，载明：“本人ＸＸ良承诺原收余忠生杭海商城精装修保证金计壹佰伍拾万元整，承诺于2014年10月23号归还伍拾万元整，余款壹佰万元至2014年10月28号还清，并支付违约金叁万元整，如至28号未还清则承担每天玖仟元违约金，还清后双方以前手续全部作废”。届期，被告绿城第七分公司仍未履行，后原告屡次催讨，均未果。
原审另查明，被告绿城第七分公司隶属于被告绿城公司，2001年3月23日被告绿城公司登记成立，2013年6月27日被告绿城第七分公司登记成立。
原审原告余忠生于2014年11月27日诉至原审法院，请求判令：1.判令解除原告与被告绿城第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》；2.判令两被告立即归还原告保证金150万元，并支付违约金138000元（暂计至2014年11月8日，要求计算至实际归还日止）。原审庭审过程中，原告变更了诉讼请求，即为：1.要求确认原告与被告绿城第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》无效；2.判令两被告立即归还原告保证金150万元，并赔偿损失138000元。
原审法院经审理认为：原告系自然人，不具备涉案工程施工资质，其与被告绿城第七分公司签订《建设工程施工承包分包合同》的分包行为，违反了法律的强制性规定，系无效合同。故原告诉请确认其与被告绿城第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》无效，符合法律规定，该院予以支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告向被告绿城第七分公司支付150万元保证金，该款被告绿城第七分公司应当予以返还原告，故原告要求被告绿城第七分公司返还150万元保证金的诉请，符合法律规定，该院予以支持。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告绿城公司设立被告绿城第七分公司，故原告要求被告绿城公司承担返还保证金的责任，亦符合法律规定，该院予以支持。被告绿城公司辩称保证金系按照被告绿城第七分公司负责人ＸＸ良的指示汇入ＸＸ良个人账户，该款项仅能反映原告与ＸＸ良个人之间的法律关系，与公司无关。对此该院认为，对负责人指定个人账户收取应由公司账户收取的款项的认定，应结合收据内容、收款用途综合分析。本案中，被告绿城第七分公司向原告出具加盖其公司公章、财务专用章的收据，并载明该款项系付杭州商城商铺装修保证金，说明收取该款项系被告绿城第七分公司负责人ＸＸ良为公司利益而为的经营活动，是职务行为而非个人行为，故对被告绿城公司的辩称不予支持。分包合同因违法而无效，双方均有过错，应各自承担相应责任，对造成的损失原、被告应各自承担50%；原告诉请两被告赔偿损失138000元，其依据是被告绿城第七分公司负责人ＸＸ良承诺书中载明违约金的计算标准，因分包合同无效，故该承诺书也无效，对原告依此计算损失不予支持；因双方没有提供有效计算损失的约定，故造成的损失可按中国人民银行同期贷款利率计算损失，被告绿城第七分公司于2014年9月18日出具收据，可证明公司收到款项为该日，故损失的计算起点可从该日起，至本判决确定履行日止。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、确认原告余忠生与被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》无效；二、被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司应于判决生效之日起七日内返还原告余忠生保证金150万元，该返还责任由浙江绿城装饰工程管理有限公司承担；三、被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司按本金150万元、从2014年9月18日起至判决确定履行日止、依中国人民银行同期同类贷款利率计利息的50%损失赔偿原告余忠生，与上述判决一并履行，该赔偿责任由浙江绿城装饰工程管理有限公司承担；三、驳回原告余忠生的其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的发生法律效力确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限间）。案件受理费19”540元，减半收取9770元，保全费5000元，合计14770元，由原告余忠生负担500元，被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司、被告浙江绿城装饰工程管理有限公司负担14270元，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，原审被告绿城第七分公司、绿城公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，上诉人并未收到被上诉人交付的保证金。二、一审判决遗漏重要当事人，ＸＸ良是本案关键的当事人，与本案有直接利害关系。三、即便《建设工程施工承包分包合同》无效，上诉人亦不应承担利息损失。四、在被上诉人提交的分包合同当中第三条第一款约定的管理费是按18%的标准收取，但是根据上诉人对工程纠纷的了解，这是不符合常理的约定。根据合同法第四十九条和经验法则，对这18%的管理费有合理的怀疑，也就是被上诉人在签订这份合同时应当知道这份合同是有问题的。因为在本案中，上诉人认为在合同中的绿城第七分公司签订的不盖公司公章的合同不是打印的，而是后来添加的，被上诉人对此是明知的，因此上诉人认为如果由绿城公司承担责任不符合常理。五、承诺书都是ＸＸ良作出的承诺，无论是绿城第七分公司还是绿城公司都认为，在一审判决后都是应当由ＸＸ良个人承担的，与绿城第七分公司或者绿城公司没有关联。请求二审法院撤销原判第二、三项内容。
被上诉人余忠生在二审中答辩称：第一，对于程序方面，上诉人绿城公司的上诉已经过了上诉期限。第二，如果说在上诉期限没有过的情况下，原审认定的事实清楚，适用法律正确。针对上诉人当庭补充提出的两点意见，上诉人认为被上诉人在签订合同时有理由知道合同有问题，但是在当时这是双方在真实意思表示情况下签订的合同，而且绿城第七分公司收到保证金后出具的收据有公章，不能因为上诉人公司存在管理混乱的情况就认为被上诉人在当时明知合同无效。关于ＸＸ良两份承诺书的问题，这两份承诺书说明ＸＸ良承认收到保证金，这是代表公司的行为，一审争议的焦点是钱款是多少，对于是否存在公司行为，一审都已经明确了是公司的行为。因此结合上诉人在一审的陈述，一审判决是正确的。
二审期间，上诉人绿城第七分公司、绿城公司与被上诉人余忠生均未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：对于上诉人绿城公司的上诉是否已经超过上诉期限的问题，经审查，绿城公司于2015年3月3日收到一审判决书，之后于2015年3月17日提出上诉，因此上诉人绿城公司的上诉未过15天的上诉期限。
本案中，被上诉人根据分包合同约定，已向上诉人绿城第七分公司的代表人ＸＸ良个人账户支付150万元保证金，而后绿城第七分公司向被上诉人出具了加盖其公司公章、财务专用章的收据。虽然该款项系打入ＸＸ良个人账户，但收取该款项系绿城第七分公司负责人ＸＸ良为公司利益而为的经营活动，且符合分包合同的约定，ＸＸ良收取款项的行为是职务行为而非个人行为。因此，应认定上诉人绿城第七分公司已经收取150万元保证金。两上诉人认为绿城第七分公司没有收到150万元保证金，一审判决遗漏重要当事人的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。而被上诉人与上诉人绿城第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》,因被上诉人系自然人，不具备涉案工程施工资质，该分包合同违反了法律的强制性规定，应被认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，对于150万元保证金，上诉人绿城第七分公司应当返还给被上诉人。分包合同因违法而无效，双方均有过错，应各自承担相应责任，对造成的损失双方应各自承担50%。因双方没有提供有效计算损失的约定，故原判认定绿城第七分公司承担50%的损失，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年9月18日起至本判决确定履行日止计利息的50%损失赔偿被上诉人并无不当。
至于被上诉人是否明知分包合同中约定的管理费过高的问题，因分包合同系双方当事人的真实意思表示，而上诉人对此问题并没有提出反驳证据，且该合同已经被认定无效，因此两上诉人认为被上诉人明知分包合同存在问题的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
对于ＸＸ良出具的承诺，从该承诺的内容来看，ＸＸ良曾承诺其要归还150万元保证金，但根据该承诺不能认定且更不能推定被上诉人明确放弃对两上诉人的债权。因此两上诉人认为150万元保证金的归还系ＸＸ良个人的债务，应由ＸＸ良个人承担的上诉理由，显然缺乏依据，本院不予采信。
公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。上诉人绿城公司设立绿城第七分公司，故被上诉人要求上诉人绿城公司承担返还保证金及其损失的责任，亦符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司、浙江绿城装饰工程管理有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 郑 辉
二〇一五年七月一日
书 记 员 李春燕