陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）西民四终字第00475号上诉人（原审被告、反诉原告）西安红星冷暖设备制造有限责任公司。法定代表人王大华。被上诉人（原审原告、反诉被告）西安谭家房地产开发有限公司。法定代表人马年虎。上诉人西安红星冷暖设备制造有限责任公司（以下简称红星公司）因与被上诉人西安谭家房地产开发有限公司（以下简称谭家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红星公司委托代理人王育新，被上诉人谭家公司委托代理人姬英凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭家公司向原审法院起诉称：2011年5月17日，谭家公司与红星公司签订了《谭家花苑换热系统安装合同》，合同第一条第三款约定，由红星公司承担谭家花苑板式换热器的安装及换热站内管道连接和电气安装工程。合同签订后，谭家公司如约向红星公司支付了预付款225000元。然而，红星公司在收到预付款后，并未按照合同约定履行义务，拖至工程工期届满迟迟未予动工，因此，谭家公司多次向红星公司提出解除合同并要求退还预付款，但红星公司却拒不退还，其行为已严重损害了谭家公司的合法权益。故谭家公司诉至法院，请求判令：1、红星公司立即返还谭家公司预付款225000元；2、红星公司向谭家公司支付违约金862500元（计算至起诉之日）；3、案件受理费由红星公司承担。红星公司向原审法院答辩并反诉称：红星公司与谭家公司于2011年5月17日签订“谭家花苑”换热站项目施工合同，工程范围包括板式换热器的制作、安装及换热站内管道连接和电气安装。合同签订后，红星公司即开始组织设备部件的采购进行设备制造。在合同履行期间，由于谭家公司与西安市热力总公司就热源“碰口”未能协商一致，谭家公司提出等其与西安市热力总公司协商好后再进行施工。之后红星公司曾多次催促，但是谭家公司告知协商未果，让红星公司等通知。直至2012年8月份，谭家公司项目经理吴旭斌口头告知该项目已由西安市热力总公司下属公司承建，并要求终止与红星公司签订的合同，但双方未能就红星公司的损失赔偿问题协商一致。红星公司认为合同未能履行系谭家公司自身原因所致，故应驳回谭家公司的诉讼请求，并反诉请求：1、判令谭家公司赔偿红星公司损失200000元；2、判令谭家公司向红星公司支付违约金862500元；3、本案的本诉及反诉费用由谭家公司承担。原审法院经审理查明，2011年5月17日，谭家公司与红星公司签订《谭家花苑换热系统安装合同》，双方约定由红星公司承建西安市太华路谭家花苑商住小区“西安谭家花苑换热站”项目。工程范围为板式换热器的安装及换热站内管道连接和电气安装；换热站内管道出墙1.8米，电气控制柜及全部出线电气安装；安装参照谭家公司提供的热力站设计及施工说明、热力站系统原理图、管线平面布置图、设备基础平面布置图；谭家公司配合红星公司办理相关手续，红星公司提供相应的工程资料，费用由谭家公司承担。合同约定的工期为从合同签订之日起45天，总价款为750000元，付款方式为合同签订后谭家公司即预付合同总价款的30%......。承包方式为红星公司包工包料。违约责任为：1、由于谭家公司的原因造成变更设计或者现场不具备施工条件，致使工期延误及无故未按时支付工程款，每延误一天，谭家公司应当支付违约金合同总价的0.2%给红星公司；2、由于红星公司原因逾期竣工，每逾期1天，红星公司应当按照合同总价款的0.2%元违约金给谭家公司……。2011年5月18日，谭家公司按照合同约定通过银行转账向红星公司支付预付款225000元。但红星公司在合同约定工期内未进行施工。合同约定工期届满后，双方亦未能对是否继续履行合同协商一致。2012年8月17日，红星公司向谭家公司发送《公函》一份，据该函记载：贵单位与我单位于2011年5月17日签订谭家花苑换热系统安装合同，合同价款750000元。按照合同约定第八条，由于谭家公司的原因造成变更设计或者现场不具备施工条件，每延误一天，谭家公司应当支付违约金合同金额的0.2%给红星公司。现在延误14个月，贵单位应支付我单位违约金630000元整。此外，贵公司项目经理吴旭斌口头通知终止合同，我公司要求贵公司出具书面文书。我们依照法律程序解决。谭家公司收到红星公司的来函后，于2012年8月28日回复《公函》一份，明确要求解除合同。据该函记载：2011年5月17日，贵公司与我公司签订了《谭家花苑换热系统安装合同》，我公司支付贵公司合同总价款30%的预付款225000元，但贵公司并未如约进场，迟迟未予动工竟拖延至约定的工期届满。为此我公司工作人员吴旭斌在催促贵公司动工未果的情况下，在2011年届满后就通知贵公司解除安装合同，即终止履行并要求返还已支付的预付款。此事已过一年有余，但贵公司不知何因，迟迟未向我公司退还预付款。直至收悉贵公司来函后，我公司才得知贵公司另有他图……。红星公司收到谭家公司回复的解除合同函件后，未提出异议。2012年9月15日，谭家公司与西安市热力总公司签订《供热工程施工合同》，约定谭家花苑供热工程项目由西安市热力总公司承建，现该项目已建设完成并投入使用。一审庭审中，红星公司为证明其为履行合同产生的损失，向原审法院申请对完工的设备造价及外购设备、配件损失进行司法鉴定。原审法院委托鉴定后，本院函复原审法院：由于该案的鉴定工程属于未施工项目，属于合同未履行的纠纷，也无法勘查现场，无法鉴定工程造价，鉴定机构将案件退回，故终结本次委托鉴定。原审法院认为，谭家公司与红星公司签订的《谭家花苑换热系统安装合同》，系双方真实的意思表示，双方应严格按照合同约定履行义务。谭家公司按照合同向红星公司支付225000元后，红星公司应当及时履行施工义务。庭审中，红星公司辩称因谭家公司与供热公司商谈热源“碰口”问题，且因谭家公司的原因造成变更设计或者现场不能具备施工条件，故其未能进场施工。但红星公司未能提供谭家公司在合同工期内禁止其进场施工的书面证明，庭审中其提供的谭家公司项目经理吴旭斌录音证言，因吴旭斌未到庭质询，无法证明其证言的真实性，故原审法院不予采信。红星公司在约定的工期内未进场施工的行为已经构成违约。因为红星公司的违约行为使合同目的无法实现，谭家公司遂于2012年8月28日函告红星公司解除合同，红星公司收到合同函后未提出异议，双方签订的《谭家花苑换热系统安装合同》已经解除。故谭家公司主张红星公司返还预付款及承担相关违约损失的诉讼请求，理由正当，依法应予以支持。因红星公司并未实际进场施工，故谭家公司的损失计算不适用合同约定的违约责任条款，谭家公司的损失应为已付预付款之相关利息损失（即以预付款225000元为本金）。按照中国人民银行同期贷款利率计算自2011年5月18日给付之日至2013年1月9日起诉之日期间的利息损失）。关于红星公司反诉要求谭家公司赔偿损失并承担违约金问题，庭审中红星公司未能提供证据证明谭家公司存在违约，原审法院对此不予支持。遂判决：1、红星公司返还谭家公司预付款225000元并赔偿相关利息损失（以225000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算2011年5月18日付款之日起至2013年1月9日起诉之日止期间的利息损失）；2、驳回谭家公司其他诉讼请求；3、驳回红星公司要求谭家公司赔偿损失并支付违约金的反诉请求。案件受理费14230元（谭家公司已预交），由红星公司承担；反诉费7181元（反诉人已预交），亦由红星公司承担。宣判后，红星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、因西安市热力总公司要求谭家公司缴纳热力管网配套费并利用其垄断地位要求承建涉案换热站项目，否则不提供热源，但该公司的建设费较高，谭家公司不同意由其承建，迫于无奈谭家公司提出待其与西安市热力总公司就上述问题协商好后红星公司再进场施工。在此期间，红星公司为履行合同进行了设备采购、安排车间进行设备制造等大量前期准备，并多次催促谭家公司要求进场施工，但谭家公司一直以协商未果为由提出等待通知，直至谭家公司口头告知项目已由西安市热力总公司承建并要求解除合同。故涉案合同未能履行的责任在于谭家公司。红星公司为该项目专门定购、加工制造的设备不能再使用，造成20万元损失，该损失是客观存在的，无法鉴定并非否定损失事实的理由，原审法院不同意红星公司重新鉴定申请不当。因此，原审法院支持谭家公司关于返还预付款的请求并对红星公司的损失不予认定是错误的。2、2011年5月18日是谭家公司向红星公司转账的日期，但从银行业务流程来看，该笔款项当日不能到达红星公司账户，且2012年8月28日谭家公司才书面通知红星公司解除合同，此时才产生解除合同之法律后果，故原审判决以2011年5月18日作为起息日没有事实依据，法律适用也存在错误。3、原审法院支持谭家公司的诉讼请求仅占其全部请求金额的21%，却让红星公司全额承担了本诉诉讼费用，于法无据。综上，红星公司请求：1、撤销原审判决第一项，第三项；2、依法改判谭家公司赔偿红星公司损失20万元；3、一、二审费用全部由谭家公司承担。谭家公司答辩称：1、红星公司关于供热配套费及西安市热力总公司提出承建该项目的说法都是其逃避履行合同义务的借口，西安市热力总公司并不收取所谓配套费，也没有以不提供热源相威胁的情形发生，西安市热力总公司的意愿并非合同履行的前提。合同明确约定红星公司的施工应当符合碰口要求，与西安市热力总公司碰口应由红星公司负责，红星公司将该责任推卸给谭家公司，与合同相悖。2、合同签订后，谭家公司按照约定支付了预付款，红星公司却始终没有进场，构成根本违约。作为专业的冷暖设备制造公司，谭家公司并非其唯一客户，涉案的换热站也没有特殊性，其采购的设备等都是通用件，所以红星公司关于其为履行合同购买、制造设备并有损失的主张不能成立。3、红星公司在2011年5月18日起就占有了预付款，谭家公司的利息损失当日已经产生，合同解除后，利息应当随预付款一并返还。4、诉讼费负担是法官自由裁量权的体现，并无不当。综上，请求维持原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。红星公司称谭家公司于2011年5月18日通过银行转账向红星公司支付225000元，但根据银行工作流程当日并非到帐日，但其逾期未能提交证据证明实际到帐日期。又查，原审中谭家公司诉讼请求总额为1087500元，而原审法院仅支持了返还225000元预付款的请求及相关利息损失。本院认为，谭家公司与红星公司签订的《谭家花园换热系统安装合同》合法有效，在终止前对双方具有法律约束力。涉案合同业已解除，故本案实质上是合同解除之法律后果的问题。首先，需要明确的是导致合同解除的责任应如何认定。合同签订后，谭家公司依约向红星公司足额支付了225000元预付款，但红星公司一直没有进场施工。对此，红星公司辩称其未进场施工是谭家公司未能就配套费、碰口等问题与西安市热力总公司协商一致，现场不具备施工条件，故而要求其暂缓施工，并向原审法院提供了其员工李学恭的证人证言及时任谭家公司项目经理吴旭斌的录音等证据予以证明，但由于吴旭斌没有到庭，录音证据真实性无法确定，且李学恭作为红星公司员工与该公司有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明红星公司未进场的原因在于谭家公司，故原审法院认定红星公司未按照约定进场施工构成根本违约并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，谭家公司作为履约方有权要求红星公司返还预付款并赔偿损失，原审法院判决红星公司向谭家公司返还预付款并考虑合同实际履行情况判令红星公司赔偿预付款的利息损失正确。至于利息起算日的问题，虽然2011年5月18日并非合同解除日，但谭家公司于当日支付225000元预付款后红星公司未能履行其进场义务，故谭家公司作为履约方其利息损失自付款之日便产生了，且红星公司未能提供证据证明其关于2011年5月18日并非实际到帐日的主张，故原审法院依据银行进账单认定预付款利息从2011年5月18日起算并无不当，红星公司所称原审认定起息日错误的上诉理由不能成立。关于谭家公司应否赔偿红星公司20万元损失的问题，红星公司为证明其为履行合同所做前期准备及损失数额的情况，向原审法院提交了买卖合同、设备照片等证据，并提出了鉴定申请。鉴定单位以该案属合同未履行纠纷，无法进行造价鉴定为由退回该案，红星公司遂向原审法院申请重新鉴定。由于本案不具备鉴定条件，且即使红星公司确实遭受损失，亦能通过买卖合同、付款凭证等证据予以认定，故原审法院对其重新鉴定申请未予准许亦无不当，红星公司关于原审法院不同意重新鉴定存在错误的主张本院不予支持。红星公司作为专业的冷暖设备制造公司，其提交的买卖合同、设备照片等证据不足以证明相关配件、设备是为了谭家公司的项目而专门定购、制造，故红星公司要求谭家公司赔偿损失的请求因证据不足而无法得到支持。关于诉讼费负担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审中谭家公司作为本诉原告要求红星公司支付的款项共计1087500元，原审法院支持了225000元及利息损失，让红星公司承担了本诉的全部诉讼费用14230元不当，本院予以纠正。原审本诉部分的案件受理费14230元，谭家公司应承担10980元，红星公司应承担3250元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费14230元，由西安谭家房地产开发有限公司承担10980元，由西安红星冷暖设备制造有限责任公司承担3250元；反诉费7181元，由西安红星冷暖设备制造有限责任公司承担。二审案件受理费4300元，亦由西安红星冷暖设备制造有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  田任华代理审判员  郝海辉代理审判员  蒋 瑜二〇一三年十一月六日书 记 员  闫雯婷