重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝四中法刑终字第00069号
原公诉机关重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某某，男，1989年10月3日出生。
辩护人聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
原审被告人段某某，男，1990年8月1日出生。
原审被告人冯某，男，1991年10月12日出生。
原审被告人刘某甲，男，1990年6月5日出生。
重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人田某某、段某某、冯某、刘某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月13日作出（2014）彭法刑初字第00055号刑事判决。原审被告人田某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员肖恩出庭履行职务，上诉人田某某及其辩护人聂洪波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，豆某某（已判刑）因不满王某甲（已判刑）与其前任女友任某某谈恋爱，遂在QQ上辱骂王某甲。2013年5月1日下午，王某甲、豆某某约定见面解决此事。王某甲与田某某在田某某家吃完晚饭后，一同来到该县消防队。在去消防队途中，王某甲电话邀约了段某某、冯某、吴某甲、吴某乙、张某甲、刘某甲以及与刘某甲一起打牌的罗某某、刘某乙等人到消防队。在王某甲等人的过程中，田某某怕人手不够，又电话邀约了彭某，并告知王某甲要准备充分。王某甲于是将以前买的木棒放到冯某开来的汽车尾箱里。王某甲等人在消防队等了一段时间，豆某某等人没来。王某甲便和豆某某电话联系，又约到三岔路口见面。王某甲等人分别乘车到达三岔路口，只看见豆某某安排来打探王某甲一方人数的丁某某。王某甲等人再次等待未果，于是认为豆某某等人不会来，便回到消防队。在回到消防队后，王某甲接到豆某某电话，双方又约定到山谷公园见面。王某甲遂与还未离开的冯某、段某某、彭某、罗某某和刚走出三十米左右的田某某，一起乘坐冯某开的本田车，接上已经回到家中的刘某甲，来到山谷公园门口。王某甲等人刚下车，豆某某及其纠集的黎某某、杨某某、王某乙、李某某（均已判刑）等人便持刀向王某甲等人砍来。王某甲、田某某、冯某、刘某甲遂拿起车上的木棒与豆某某等人进行互殴。段某某拖过彭某手中的木棒也和豆某某等人进行互殴。彭某、罗某某见状开始逃跑。在斗殴的过程中，王某甲、段某某、冯某、刘某甲等人多处被砍伤。
2013年6月1日，被告人冯某、刘某甲接到彭水县公安局办案民警电话通知后到公安机关投案。2013年6月2日，被告人田某某、段某某接到彭水县公安局民警电话通知后到公安机关投案。
另查明，被告人段某某、刘某甲分别于2009年4月24日、4月13日被重庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。
上述事实，有经当庭举示并经质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、常住人口信息查询表、抓获经过、取保候审决定书、刑事判决书四份、劳动教养决定书二份；
2.机主信息及调取证据通知书、彭水县万足乡卫生院诊断证明书证明（3张）、病历记录（3份）、门诊病历、办案说明（2份）；
3.现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片；
4.法医学损伤程度鉴定书4份；
5.证人豆某某、黎某某、王某乙、陈某某、张某乙、任某某、刘某乙、王某甲、罗某某、彭某的证言；
6.被告人田某某、冯某、段某某、刘某甲的供述和辩解。
原审法院认为，被告人田某某、段某某、冯某、刘某甲持械参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。田某某、段某某、冯某、刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。田某某、段某某、冯某、刘某甲犯罪后，自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。段某某、刘某甲有违法前科，予以酌情从重处罚。结合田某某、段某某、冯某、刘某甲的犯罪情节、认罪态度，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法决定对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人田某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；二、被告人段某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；三、被告人冯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；四、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
上诉人田某某及其辩护人提出：1.田某某没叫王某甲做好打架准备；2.田某某电话邀约彭某是王某甲授意的；3.在本案第一阶段中，田某某虽然邀约了彭某，但由于豆某某没有按约见面，王某甲一方人员已解散回家，双方没有发生斗殴。在第二阶段中，王某甲、田某某等人在山谷公园与豆某某等人相遇，王某甲、田某某等人刚下车就遭到豆某某等人的砍杀。田某某从车内拿出木棒挡刀是出于自保，木棒被砍断后，田某某即逃离现场，没有再实施斗殴行为，也未造成他人人身伤害。因此，田某某不属于聚众斗殴的积极参加者，而是一般参加者，不构成聚众斗殴罪。
出席二审庭审的检察员提出，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
二审查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，上诉人田某某及原审被告人段某某、冯某、刘某甲持械参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。田某某、段某某、冯某、刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，予以减轻处罚。段某某、刘某甲有违法前科，予以酌情从重处罚。
关于上诉人田某某及其辩护人提出田某某没叫王某甲做好打架准备的理由。经查，证人王某甲、彭某、冯某均证实田某某提示王某甲做好打架准备，王某甲才去停车场拿出木棒放在冯某的车内。因此，田某某及其辩护人提出的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人田某某及其辩护人提出田某某电话邀约彭某是王某甲授意的理由。经查，田某某在侦查阶段供述，在等人的时候，他怕人手不够，还给彭某打了电话，叫彭某到消防队来；证人彭某证实，他接到田某某的电话，田某某喊他到消防队去一下，他才到了消防队；证人王某甲证实，他不清楚彭某是怎么参与到聚众斗殴中的，也没有证实是他授意田某某邀约彭某来打架。因此，田某某及其辩护人提出是王某甲授意田某某邀约彭某帮忙打架的证据不足，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人田某某及其辩护人提出田某某不属于聚众斗殴的积极参加者，而是一般参加者，不构成聚众斗殴罪的上诉理由。经查，田某某自知道王某甲与豆某某邀约打架后，不仅主动邀约彭某帮忙打架，还主动提示王某甲要做好打架准备，王某甲于是准备了打架的木棒。虽然王某甲与豆某某在前两次约定的地点未实际发生斗殴，但这是由于豆某某没有按约前来这一田某某等人意志以外的原因造成的，而不是田某某等人自动放弃了斗殴。因此，当后来豆某某再次邀约王某甲到山谷公园见面时，王某甲立即将还未远离的田某某等人喊回，按约定前往山谷公园斗殴。在前往山谷公园的途中，田某某等人商议用准备好的木棒与豆某某等人斗殴。在与豆某某等人相遇后，田某某等人在斗殴故意的支配下拿出木棒与豆某某等人打斗。田某某的行为虽然未造成对方人员受伤，但属于己方准备不足造成，而非自己参与斗殴不积极。因此，在本案整个过程中，田某某积极参与聚众斗殴的故意并未中断，其行为也具有连续性，表现积极，属于聚众斗殴的积极参加者。故上诉人田某某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对出庭检察员提出建议维持原判的意见，本院予以采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 冉ＸＸ
代理审判员 万永福
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 印 聪