山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第897号
上诉人（原审原告）杨桂峰。
委托代理人王久民，山东汇贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李良。
委托代理人李战利，山东战利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张延利。
被上诉人（原审被告）王庆贞。
被上诉人（原审被告）济宁广忠装饰工程有限公司，住所地济宁市高新区黄庄村。
法定代表人满士忠（曾用名满广忠），经理。
委托代理人黄清志，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会。
法定代表人王庆武，村主任。
委托代理人齐爱军，山东宁剑律师事务所律师。
上诉人杨桂峰、李良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杨桂峰委托代理人王久民，上诉人李良及其委托代理人李站利，被上诉人张延利、济宁广忠装饰工程有限公司委托代理人黄清志、济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会委托代理人齐爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告杨桂峰受被告张延利雇佣在济宁市任城区李营街道办事处南杨庄村自建11号楼工地干建筑活，该楼由被告济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会（以下简称南杨庄村委会）与被告济宁广忠装饰工程有限公司（以下简称广忠装饰公司）联合开发，被告广忠装饰公司将该楼工程转包给被告王庆贞，被告张延利从被告王庆贞分包砌体分项工程，被告李良以济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司的名义收取工程管理费。2012年4月23日晚，原告在该工地一层楼梯间施工中，因照明需要，原告在上建筑模板另一端取照明灯时，建筑模板坍塌，导致坠落受伤。原告受伤后被送往济宁市第二人民医院救治，经诊断，原告双某坠伤，右胫腓骨下段粉碎性骨折、左足跟骨骨折。原告住院治疗15天，住院期间医疗费由被告张延利支付。2012年12月19日，经济宁平直物证司法鉴定所鉴定：原告右胫腓骨下段粉碎性骨折内固定术后、左足跟骨骨折影响足弓综合评定为八级伤残；休息期180日、营养期60日、护理期90日。原、被告未能达成赔偿意见，原告诉至本院，就其受伤造成的伤残赔偿金173462.89元、被扶养人生活费18932.89元、误工费37050元、护理费5400元、伙食补助费300元、营养费3000元、精神抚慰金5000元、交通费3000元，合计224512.89元，要求判令五被告赔偿130000元。另查明，被告广忠装饰公司无建筑开发资质，济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司未办理工商登记。被告张延利、王庆贞、李良个人均无建筑施工资质。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告受被告张延利雇佣，在从事雇佣工作时受伤，被告张延利作为雇主应当承担赔偿责任。原告伤情构成八级伤残，并评定误工休息期、营养期、护理期，原告要求被告赔偿误工费、残疾赔偿金、营养费、护理费、伙食补助费，理由正当，合理部分依法应予支持，但原告要求赔偿误工费按190元／天计算误工损失，因原告从事的工作具有零工性质，其主张理由不当，应按当地农村居民收入计算其误工损失；原告未能提供证据证明原告居住地及主要收入来源均在城区，要求按城镇居民收入计算残疾赔偿金的请求，理由不当，亦应按农村居民计算伤残赔偿金；原告要求赔偿护理费，未能提供具体陪护人员劳务合同，故原告要求的护理费应按农村居民标准计算1人的陪护费用；营养费应按当地农村生活消费标准50%计算。原告要求被告赔偿交通费300元，未提供证据证实，依法不予支持；要求赔偿的被扶养人生活费、精神抚慰金，理由不当，依法不予支持。据此，本院对原告受伤赔偿认定如下：误工费7999.2元［180天×（9446元＋6776元）365天］、护理3999.6元［90天×（9446元＋6776元）／365天×1人］、伙食补助费300元、营养费556.8元（60天×6776元／365天×50%）、残疾赔偿金56676元（9446元×20年×30%），合计69541.6元。被告南杨庄村委会与无建筑开发资质的被告广忠装饰公司联合开发工程，被告广忠装饰公司将工程转包给没有建筑资质的被告王庆贞，被告王庆贞又将工程分包给被告张延利，被告南杨庄村委会、广忠装饰公司、王庆贞应承担连带赔偿责任。被告李良以济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司名义收取该工程的管理费，因济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司未办理工商登记，被告李良亦应承担连带赔偿责任。被告张延利、王庆贞、李良辩称原告在施工中存在过错，未提供证据证实，其抗辩理由依法不予支持。被告南杨庄村委会未到庭参加诉讼�放弃自己的诉讼权利，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第三十一条之规定，判决：一、原告杨桂峰受伤后的误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、共计69541.6元，被告张延利于本判决生效之日起十日内付清；二、被告王庆贞、济宁广忠装饰工程有限公司、济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会、李良对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费2900元，保全费1170元，合计4070元，由原告杨桂峰承担1816元，被告张延利、王庆贞、济宁广忠装饰工程有限公司、济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会、李�承担2254元。
宣判后，上诉人杨桂峰不服，提起上诉，请求二审法院予以改判。一审法院关于本案误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、伤残评定费认定事实错误，适用法律不当。上诉人误工费损失应当参照建筑业收入每年35241元的数额计算。上诉人被扶养人生活费，一审法院未支持，应予支持。关于上诉人精神损害赔偿金，请求理由正当，应当得到支持。关于伤残鉴定费，上诉人已经提交鉴定费的单据发票，应予支持。
上诉人李良对于上诉人杨桂峰的上诉请求答辩称，上诉人李良在本案中不应当承担赔偿责任。
被上诉人张延利对于上诉人杨桂峰的上诉请求答辩称，一审法院认定事实清楚，要求维持原判。对于上诉人李良的上诉请求答辩称，一审法院认定事实清楚，要求维持原判。
被上诉人王庆贞经本院传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
被上诉人�宁广忠装饰工程有限公司对于上诉人杨桂峰的上诉请求答辩称，第一，关于误工费，杨桂峰只是打零工，不固定，其要求参照建筑行业标准进行计算没有事实依据，一审判决中计算误工费的标准完全正确。第二，关于被扶养人生活费，根据现有法律规定已经包含在残疾赔偿费中，要求支付被扶养人生活费没有法律依据。第三，关于经济损害赔偿金没有法律依据。第四，关于伤残评定费，一审诉讼请求不包含鉴定费这一项，请求维持原判。对于上诉人李良的上诉请求答辩称，一审法院认定事实清楚，要求维持原判。
被上诉人济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会对于上诉人杨桂峰的上诉请求答辩称，第一，上诉人杨桂峰在此之前是农民身份，也没有证据证实其从事建筑行业，应当按照农村标准进行计算。第二，一审计算误工费、护理费的计算方式有错误，一审计算误工费的标准是将农民人均纯收入和农民人均消费性支出相加作为标准计算的，我方认为不应将农民人均消费性支出计算在内。第三，本案应当适用侵权责任法进行赔偿，一审法院仅依据人身损害赔偿和民法通则进行判决不当。第四，一审关于被扶养人生活费和精神抚慰金的判决正确，请求维持原判。对于上诉人李良的上诉请求答辩称，一审法院认定事实清楚，要求维持原判。
上诉人李良不服，亦提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第二项或发回重审。上诉人履行的是一种职务行为，而非个人行为。即使明珠建筑工程有限公司第二分公司没有办理工商登记，也无法改变上诉人履行的是一种职务行为的事实。上诉人不是开发方，也不是施工方，更不是工程的承包方，上诉人在本案中没有任何过错和过失。
上诉人杨桂峰对于上诉人李良的上诉请求答辩称，根据一审李良出具的关于成立明珠建筑公司第二分公司的决定，从第二分公司的成立决定上，组成成员里没有李良本人，李良不是第二分公司的职员。通过一审中李良提供的南杨庄村村委出具的证据，证实其受南杨庄村委的指派在第二分公司进行工作，第二分公司是明珠公司进行成立，村委没有权利任命李良为副经理，因此，李良并不是第二分公司的职员，其从事收取管理费不是职务行为，第二分公司没有进行工商注册登记，李良作为以第二分公司的名义收取管理费是其个人行为，其对本案应承担连带责任。
被上诉人张延利、济宁广忠装饰工程有限公司、济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会对于上诉人李良的上诉请求答辩称，上诉人李良应当承担连带责任，要求维持原判。
被上诉人王庆贞经本院传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于本案误工费的计算，因上诉人杨桂峰不能举证证明其近三年的平均收入状况，也不能举证证明其在受伤之前一直从事与建筑行业有关的工作。对于上诉人杨桂峰误工费应按照农民人均纯收入标准计算。此外，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中上诉人杨桂峰住院治疗15天，医疗机构出具的建议休息时间是60天，定残日为2012年12月19日，共计240天。误工费计6211元（9446元／365天×240天）。关于护理费的计算，上诉人杨桂峰实际住院治疗15天，护理人员一名。上诉人杨桂峰妻子郝某提供2012年3月至12月农业银行�细账单用以证明工资收入。工资及预支工资共计11笔，数额从95元到1983元每月数额均不相同。该份证据不能证明其护理上诉人杨桂峰期间减少的损失。护理费应按每天50元计算，共计750元（50元×15天）。虽然一审法院计算上诉人杨桂峰误工费、护理费有误，但是因上诉人李良及四名被上诉人未对误工费、护理费的计算数额提出上诉请求，视为对于原判数额的认可，对此本院不再予以变更。关于被扶养人生活费的计算。根据一审中提交的《常住人口登记卡索引表》复印件一份及开庭笔录、《赔偿明细》记载，上诉人杨桂峰父亲杨某甲出生于1931年1月30日、母亲杨某乙出生于1940年12月10日、儿子杨某丙出生于1996年6月30日，定残日2012年12月19日，杨某甲、杨某乙的抚养人共计4人，杨某丙的抚养人共计2人。被扶养人生活费总计8131.2元（6776元×5年×30%÷4＋6776元×7年×30%÷4＋6776�×2年×30%÷2）。根据相关规定，被扶养人生活费计算在残疾赔偿金之内。残疾赔偿金9446元×20年×30%＋8131.2元，共计64807.2元。关于精神损害赔偿金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，上诉人杨桂峰并无证据证明造成严重后果，对于精神损害赔偿金不予支持。关于伤残鉴定费，因上诉人杨桂峰一审诉讼请求未包含伤残鉴定费，对于伤残鉴定费不予支持。综上，上诉人杨桂峰各项损失如下：误工费7999.2元、护理费3999.6元、残疾赔偿金64807.2元、伙食补助费300元、营养费556.8元，共计77662.8元。
关于上诉人李良是否应对上诉人杨桂峰的损失承担连带责任。根据《关于成立济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司的决定》记载，结合一审开庭笔录，上诉人李良以济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司名义收取该工程的管理费，每�方米按照0.15元的标准收取。因济宁明珠建筑工程有限公司第二分公司未办理工商登记，上诉人李良应承担连带赔偿责任。对于上诉人李良的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第788号民事判决第二项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第788号民事判决第一项：上诉人杨桂峰损失共计77662.8元，被上诉人张延利于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，保全费1170元，合计4070元，由上诉人杨桂峰负担1070元，上诉人李良、被�诉人张延利、王庄贞、济宁广忠装饰工程有限公司、济宁市任城区人民政府李营街道办事处南杨庄村村民委员会负担3000元。二审案件受理费2040元，由上诉人杨桂峰负担500元，上诉人李良负担1540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 闫昱轩
二〇一四年六月十七日
书 记 员 刘 丹