江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴江民初字第0040号
原告顾泉明。
委托代理人吴铁，江苏名威名律师事务所律师。
委托代理人丁双龙，江苏名威名律师事务所律师。
被告江苏恒达城建开发集团有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇富家路。
法定代表人张斌，董事长。
委托代理人吕芳芳，江苏姑苏律师事务所律师。
原告顾泉明诉被告江苏恒达城建开发集团有限公司（以下简称江苏恒达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2014年12月24日立案受理。依法由审判员康琳适用简易程序公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本案于2015年3月11日转为普通程序后由审判员康琳、人民陪审员翁伟明、人民陪审陈明珠组成合议庭，适用普通程序于2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告顾泉明的委托代理人丁双龙、被告恒达公司的委托代理人吕芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾泉明诉称：2006年10月，原告与吴江市恒达城建开发有限公司（以下简称吴江恒达公司）、邱勤荣三方签订《合作经营开发项目合同》，约定三方共同出资对“七都镇人民路、望山路交叉口西南地块”进行房产开发，投资比例为吴江恒达公司33.35%，邱勤荣33.30%，原告顾泉明33.35%，吴江恒达公司负责实施项目工程、营销、财务及招商工作。项目的实际管理工作由吴江恒达公司全盘操控，原告未参与管理。吴江市发展和改革委员会核准该项目总建筑面积57000平方米，设计后经规划许可的建筑面积为53784平方米（住宅45766平方米、商业8018平方米），但该项目的实际建筑面积为51866.43平方米，土地面积未充分利用，容积率未用足。另由于被告在合作房产项目上管理不善，导致逾期交房，并已向购房者支付逾期违约金3703512.41元，并已计入成本，原告按照约定比例33.35%承担，即1235121元。原告认为，三方合作开发上述房产项目，被告作为专业的房地产开发公司、项目的实际管理者，不但容积率未用足，连规划许可面积亦未造足，更没有履行向合作方进行必要的告知和说明义务，由于土地价值与容积率相关，被告的行为导致合作方的利益受到损害，应按照不足建筑面积的总价及原告的出资比例赔偿原告相应的损失；由于被告原因导致原告承担违约金损失，亦损害了原告的合法权益。故原告起诉请求法院判令被告向原告赔偿不足建筑面积损失704931.43元，赔偿已承担违约金损失1235121元，合计1940052.43元；本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告明确其主张的不足建筑面积损失的计算方法为：按可售面积单价2976.48元减去建造成本1874.18元，乘以不足的面积1917.57平方米，即2113737.41元，其中原告顾泉明占33.35%，为704931.43元。该1917.57平方米由规划确定的53784平方米减去实际建造的51866.43平方米。
被告江苏恒达公司辩称：1、对于容积率的问题，被告认为原被告均系投资方，追求利润最大化是双方的目标，用足土地多增加可售房产面积也是被告的愿望，但是房产要盈利，整个小区的布局及规划，对于房产的单价会有重大影响，因此如何布局更合理，如何布局能最大限度提高整个小区的售价是被告方作为开发商最终要考虑的问题。被告认为目前的布局已经做到了最合理，并且容积率往往与售价成反比，容积率越高售价越低，因此原告的计算诉请标的的方法完全没有考虑到由于被告降低了容积率而无形中增加的售价。原告单就容积率一个问题来起诉是一种断章取义的行为，被告作为专业的房地产开发商更懂得如何布局能增加收益。另外，被告也在庭前查阅了法院判例，目前只有开发商就超过了规划许可的容积率而给予赔偿的。规划许可证上的面积是许可达到的最大面积，况且丽湖华庭的规划许可证已经变更过，原告提交的规划许可证已经回收，另行发放了建设工程规划许可证，后颁发的规划许可证上的面积是52156平方米，且变更后规划许可证中增加了商业用地，减少了住宅面积，商业用地的售价是大于住宅用地的售价。所以原告的计算方法没有事实和法律规定依据。另外根据三方的合作合同，原告在整个房地产开发项目过程中都派人员进行了监督，原告在诉状中称被告没有履行向合作方告知说明的义务是没有依据也不符合事实的，原告不可能在项目结束若干年后才知道这个问题。2、关于延迟交房违约金的问题，三方在合作合同第七条明确约定了风险分担的方式为三方按投资比例承担，因此被告认为在利润共享的情况下，风险也应当共摊才符合法律上公平正义的精神，除非原告能证明延期交房是由于被告一方的错误引起。而且一个房地产开发的过程牵涉到太多部门的相互配合，更需要天气等自然条件的允许，因此对于延期交房违约金的问题，被告认为应当由三位投资人共同决定是否向第三方追索，而不是简单地将责任转嫁到被告身上。
经审理查明：2009年12月3日，吴江恒达公司企业名称变更为吴江市恒达城建开发集团有限公司，2010年7月27日，再次变更为江苏恒达公司。
2006年10月11日，吴江恒达公司通过拍卖取得苏州市吴江区七都镇望山路交叉口西南地块的国有土地使用权，用地面积40490平方米。吴江恒达公司取得国有土地使用权后，与顾泉明、邱勤荣签订《合作经营开发项目合同》，三方约定吴江恒达公司投资比例为33.35%，邱勤荣投资比例为33.30%，顾泉明投资比例为33.35%，三方按投资比例享受收益分配。由吴江恒达公司负责项目的运作、管理、财务、营销、招商等工作，三方共同监督。投资回收后，吴江恒达公司预提所得税和后期办证费用及税金后，三方按比例分配利润。合同签订后，顾泉明投资1180万元。
2007年2月，吴江恒达公司开始开发商品房。顾泉明陆续收回投资款1180万元。后三方对项目清算产生争议，顾泉明于2011年6月2日诉至本院要求分配利润，本院经审理后于2012年5月3日作出（2011）吴江民初字第1136号民事判决，判决江苏恒达公司应给付顾泉明8775131.02元及诉讼费用168226元元，判决认定的开发成本截止至2011年7月31日止。江苏省恒达公司不服本院判决，上诉至苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院于2013年11月15日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
后江苏恒达公司认为该项目2011年8月1日至今共计支付开发成本13213443.31元，要求顾泉明分担并从前述案件的应付款中直接扣除。双方对金额有争议，起诉至本院。审理中，双方一致确认委托苏州天平会计师事务所有限公司进行审计。本院依法委托后，苏州天平会计师事务所有限公司出具天平会专审字（2014）第181号专项审核报告，该报告中记载重大事项说明：1、……2、该一号地标的建筑容积率未达到，按原申请规划是58000多平方米，按规划局批文是55000平方米，该公司自己的规划图中的设计面积是53000元平方米，现在实际建筑面积是51866.43平方米；3、从恒达公司提供的已售房产统计表中看出，除小部分房子未有支付违约金，其他的都有支付违约金，总的支付违约金3703512.41元，这部分资金及成本损失应由施工单位承担，需江苏恒达公司、顾泉明、顾泉明合作三方共同向施工单位协商处理。本院经审理后于2014年9月29日作出（2014）吴江民初字第0216号民事判决，判决顾泉明应于本判决生效之日起十日内给付江苏恒达公司4387070.54元。该判决已生效。
另查明：2007年，原吴江市建设局就本案所涉苏州市吴江区七都镇人民中路南侧、望山路西侧商住房项目颁发建设工程规划许可证，建设规模为住宅面积45766平方米、商业面积8018平方米。2012年12月19日，苏州市吴江区规划局就该项目另行颁发建设工程规划许可证，建设规模为住宅面积40432.85平方米、商业面积11723.58平方米。该建设工程规划许可证载明原建设工程规划许可证收回。
审理过程中，本院向江苏恒达公司释明可就已支付的3703512.41元违约金通过起诉方式向施工单位主张权利，江苏恒达公司并未在本院限定的时间内提起相应的诉讼。
以上事实，由原告提交的合作经营开发项目合同、吴江市发展和改革委员会通知、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、（2011）吴江民初字第1136号民事判决、（2014）吴江民初字第0216号民事判决，被告提供的建设工程规划许可证，及原、被告双方的庭审陈述等证据予以证实。
本院认为：原告顾泉明与被告恒达公司及邱勤荣三方签订的合作经营开发项目合同，不违反法律强制性规定，应为合法有效。关于因逾期交房支付的违约金，虽系因第三方施工方原因导致，但被告在与施工方结算工程款时并未主张扣除。因追偿逾期交房损失只能以被告名义提起诉讼，在庭审过程中，本院释明其可向施工方起诉主张赔偿该部分损失，被告并未在法院限定的时间内起诉，导致其支付的违约金无法追偿，视为被告放弃了相关的权利。因被告的行为导致其自身及原告、邱勤荣的损失，故该部分损失不应计入成本。对原告主张的违约金部分损失应予支持。根据苏州天平会计师事务所有限公司出具天平会专审字（2014）第181号专项审核报告，江苏恒达公司总的支付违约金3703512.41元，该部分资金及成本损失应由施工单位承担。该部分违约金已计入成本由原告顾泉明、被告江苏恒达公司、案外人邱勤荣承担，故被告江苏恒达公司应按原告顾泉明投资比例33.35%赔偿即1235121元。
对原告顾泉明主张的因由被告江苏恒达公司原因导致的由规划确定的53784平方米，与实际建造的51866.43平方米之间减少建造的1917.57平方米的利润。本院认为，首先，建设工程规划许可证上载明的建设规模是可建造面积的上限，实际建设时可适当降低。本案所涉项目原规划的面积为53784平方米，后经变更为52156.43平方米，实际开发建造的面积为51866.43平方米，减少290平方米，减少的幅度并非十分巨大。其次，实际建造面积的减少一方面可能会造成销售收入即收益的减少，但同时也会造成其建造成本的减少。且不能以该楼盘开发时系处于房地产市场销售行情较佳时段，就推断出多建造相应面积的房屋必然能全部销售，且销售所获得的收益一定大于现行实际建造面积所得收益的结论。最后，吴江恒达公司与顾泉明、顾泉明之间签订《合作经营开发项目合同》约定三方同意由吴江恒达公司负责项目的运作和管理，故该合作经营开发合同系委托吴江恒达全权处理该项目的运作，应给予其自由处理具体事宜的权利，除非被告吴江恒达公司具有恶意减少建造面积、决策失误等过错，导致实际建造的面积远小于规划面积，且因此造成原告可得利益的损失，否则不能视为被告吴江恒达公司不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。现并无证据证明被告降低建设规模的行为系出于恶意或判断失误，故原告要求判决被告向其赔偿不足建筑面积损失的诉讼请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告江苏恒达城建开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告顾泉明1235121元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。
二、驳回原告顾泉明的其他诉讼请求。
如果被告江苏恒达城建开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29008元，诉讼保全费5000元，合计34008元，由原告顾泉明负担13092元，由被告江苏恒达城建开发集团有限公司负担20916元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部；帐户：苏州市中级人民法院；帐号10×××99）。并将已交上诉费的凭证提交本院。
审 判 长 康 琳
人民陪审员 翁伟明
人民陪审员 陈明珠
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 姚志琪