河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第485号
上诉人（原审被告）：李兴林。
委托代理人：麦松波，栾川1**法律服务所法律工作者，一般代理。
被上诉人（原审原告）：程妞
委托代理人：王富奎，河南钼都律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：张松波，一般代理。
上诉人李兴林与被上诉人程妞因合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2013）栾民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴林及其委托代理人麦松波、被上诉人程妞及其委托代理人王富奎、张松波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月5日，原告李兴林与被告程妞签订建房工程协议，对所建房屋的面积计算、高度、价款、付款办法等相关事项进行了约定，双方在合同中约定，“一层框架每平方米240元，二层以上每平方米190元。工人进驻工地先支付生活费5000元，一层封顶付一层工程款的50%，二层、三层以上封顶付每层工程款的60%，粉刷每层结束后付每层工程款的30%，剩余工程结束后付清。”主体完工后，被告支付原告121000元，双方对房屋质量及剩余工程款支付问题发生争议，经现场勘查，阳台存在大小不一及两处横梁粗细不一，双方对此均予以认可。另查明，经双方当事人确认，原告所建被告房屋的平面面积为一层225.25平方米，二层246.55平方米，三层212.23平方米，四层237.73平方米，五层167.73平方米。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告程妞应当按照合同的约定足额支付工程款，被告没有及时付款，属违约行为，应依法承担民事责任。原告请求解除双方建房合同，因被告迟延支付工程款，原告将建筑工人撤出，合同目的不能实现，合同应解除。原告称第五层为坡顶结构，被告应按照平顶价格的1.5倍支付工程款，因双方在合同中未约定，且原告提交的证据无法证明该约定，对该项请求不予支持。对原告要求支付租赁费等费用的请求，原告提交的证据不足，不予支持。双方争执的5000元生活费问题，本院认为该5000元是原告进驻工地后先行预支的，应包含在工程款内。被告辩称原告应赔偿其损失56328元，被告没有提交反诉状，也未交纳反诉费，对该项请求不予处理。根据双方确定的面积，被告应支付原告工程款127149.36元（（225.25平方米×240元×50%=27030元）＋（246.55＋212.23＋237.73＋167.73＋14）平方米×190元×60%=100119.36元），共计127149.36元），扣除已支付的121000元，还应支付原告6149.36元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告李兴林与被告程妞签订的建房合同。二、被告程妞应于本判决生效之日起十日内给付原告李兴林工程款6149.36元。三、驳回原告李兴林的其他诉讼请求。本案受理费400元，由原告李兴林负担200元，被告程妞负担200元。
李兴林上诉称，一审判决部分事实认定有误，认定事实与判决结果不符，在证据采信等方面不符合相关法律规定。一、2012年9月份，上诉人组织民工多人为被上诉人建造住房一座，共五层1200余平方，在施工时对所建房面积、高度、价格、付款办法等相关事项进行约定，在施工到第五层时，被告要求改变房屋结构，起斜坡加盖红瓦坡，房屋层高达5米左右，并且承诺第五层按照合同价格的1.5倍计算工程款。主体完工后被上诉人以各种理由不按时足额支付工程款，并要求上诉人组织工人为其搞粉刷工程，并承诺开始粉刷即按约定付款，上诉人又组织多名工人，并租赁大批设备为被上诉人粉刷外墙2层，内层粉刷3间，被上诉人连一点生活费用都不给付，无奈造成停工，致使造成上诉人设备租赁费用支出和工人误工费等各种损失3万余元。被上诉人在与上诉人之间建房合同并未解除情况下，把剩余粉刷工程又转包给他人。二、一审法院把进入工地支付5000元生活费认为是进入工地后先行预付的，应含在工程款内，是完全错误，不符合同的约定，建房合同第七条已明确约定“工人进入工地先支付生活费5000元，待一层封顶，付一层工程款的50%，二、三层以上封顶付每层工程款的60%，粉刷每层结束，付每层工程款的30%，剩余工程结束后付清”。因此支付5000元是当事双方给付款办法进行的约定，并不是预付款，认定预付款是明显错误的。如果是预付款那么工程结束后一层的20%工程款到哪里去了，给付给谁了，明显的一审认定事实错误。三、一审法院在证据认定上明显不符合相关规定，明显偏袒被上诉人，在一审开庭时，上诉人提供的证人，中间介绍人姚花、段国才、李建设、李康等人，已经出庭作证，被上诉人的房物高度已达近5米之高，建房之初约定房屋高3.3米，实际建房高度和合同约定高度加高近2米，就能够相互印证被上诉人改变建房结构，支付1.5倍工程款的事实。况且房屋顶层起斜坡上红瓦坡，按1.5倍支付工程款也符合当地风俗习惯，可是一审法院竟不顾房子加高起斜坡加红瓦增大建房难度的基本事实。在上诉人提供证据己形成完整证据链的情况下，称原告提交证据无法证明，明显偏袒被上诉人，在一审开庭时上诉人已提供大量设备租赁费用及各种损失费用的证据，一审法院并未对该组证据进行评析，而仅用证据不足一笔带过，显然不符合常理和相关规定。四、既然认定被上诉人违约，没有按照支付工程款属违约行为，那么为什么没有支持上诉人其它损失及利润的诉讼请求，合同法第二百八十四条明确规定：“因发包人的原因致使工程停建、缓建，发包人应采取措施弥补或减少损失赔偿承包人造成停工、窝工、机械设备材料积压和实际损失”。合同法一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或不符合约定的给对方造成损失，损失的赔偿数额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，上诉人的一审诉讼请求有事实根据和法律依据”。一审没有支持因被上诉人违约而造成上诉人损失以及所得利润是完全错误。综上，请求依法维持原审判决第一项，改判第二项为被上诉人给付上诉人工程款、损失及利润27700元。
程妞答辩，一、上诉人称施工到第五层改变房屋结构，双方口头协商顶层起坡施工价款按平顶的1.5倍结算是谎言。1、在双方签合同时就说清顶层起斜坡，并不存在平顶改起坡和1.5倍之说。如果是施工中间由平顶改为起坡并将施工价格变更为1.5倍，就要有补充协议，因为双方签订有施工协议，变更结构、价款必然有补充协议，没有补充协议就说明中途变更结构和1.5倍是不存在的。2、上诉人称协议约定二、三层以上层高3.3米，而实际顶层层高5米说明结构和价款变更错误。第一，协议中约定的是层高不能低于3.3米，究竟顶层的层高应该多高答辩人并不懂得，在五层砌墙是上诉人说砌高点，不然无法起坡，所以顶层最高处4.5米，最低处2.95米。第二，层高层低不属于房屋结构变更，也不存在1.5倍之说。第三，顶层起坡并没有加大施工工作量，因为四层以下每层封顶所有混凝土是由施工队用提升机吊上去的，起坡是答辩人自己付钱用水泥泵车浇灌的，对上诉人来说是既省工又省时，何来1.5倍。二、关于5000元生活费问题。5000元生活费是预付款，工人进场要吃饭预付生活费，最后结账计入工程款，这是常理，也是习惯做法，并不是5000元白给。答辩人的房屋是中包，所有中包都是主家负责料物，施工队自备施工工具，生活自理，没有一家管生活。三、原审判决认定答辩人违约错误。按原审判决答辩人应支付的施工价款为127149.36元，答辩人已经支付121000元，仅欠付6149.36元。欠付原因，第一是上诉人没有把活干完，答辩人另外找人施工付工资7700元，如果扣除这7700元，答辩人不是少付，而是多付。第二是上诉人所建房屋存在严重质量问题，墙面坑洼不平，大梁粗细不一，等等，干干停停，上诉人长期不在工地，打电话不接，没办法答辩人曾到信访局，请信访局给其打电话，最后无奈另找他人施工，白白多花7700元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本公平，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人李兴林与被上诉人程妞签订的建房协议未对房顶是斜坡还是平顶进行约定，上诉人李兴林主张被上诉人程妞在工程施工过程中变更房顶结构、双方约定按1.5倍支付工程款的证据不足，本院不予采纳。根据双方建房协议的约定，工程款按工程进度支付，工人进驻工地先支付生活费5000元，故原审判决认定该5000元是预先支付、包含在工程款之内的并无不当，李兴林主张该款并非工程款的理由证据不足，本院亦不予采信。根据原审查明的事实，房屋主体完工后双方发生争议，双方认可程妞已支付121000元工程款、剩余工程由他人施工完成、房屋质量存在瑕疵，故对于李兴林要求程妞支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元由上诉人李兴林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 于 磊
代审判员 赵淑婷
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 韩 玉