山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1255号上诉人（原审被告）：山东华贺置业有限公司。住所地：山东省枣庄市高新区天安一路。法定代表人：孔祥建，董事长。委托代理人：孙厚杰，该公司职工。委托代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市金星爆破有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区永安乡蔡庄村北（光明大道S4899号）。法定代表人：武连明，总经理。委托代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。上诉人山东华贺置业有限公司因与被上诉人枣庄市金星爆破有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东华贺置业有限公司的委托代理人孙厚杰、颜道銮，被上诉人枣庄市金星爆破有限公司的委托代理人武广法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东华贺置业有限公司上诉请求：一、撤销济宁市中级人民法院（2015）济民初字第90号民事判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、双方对基坑标高的施工有明确约定，正负误差为正5厘米、负10厘米，被上诉人超挖深约1.7米违反了合同约定。双方通过清槽后对基坑标高进行技术测量而得出了超挖深的结论，该技术测量使用了所谓的《工程量签证单》作为模板，其技术测量数据不是对超挖深合法性的认可。超出工程图纸设计标高超挖深，没有上诉人的变更通知，也没有设计公司、监理公司的变更通知，被上诉人也没有提出过变更申请，完全是被上诉人的单方行为，上诉人依法不需要支出超挖深部分工程款。因此，一审判决将量取基坑标高的技术资料即所谓《工程量签证单》作为计算工程量依据，并以此计算工程价款是错误的。二、一审认定涉诉的爆破施工工程地质条件较为复杂，交底资料能体现出爆破工程的施工特点，并以此作为认定被上诉人超挖的合法依据是错误的。三、一审判决将鲁兴安工鉴字（2013）001号工程造价鉴定报告书作为计算工程价款的依据是错误的。四、被上诉人应对超挖深的合法性承担举证责任，一审判决将举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误。五、一审判决适用《民事诉讼法》第一百四十四条属于适用法律错误。枣庄市金星爆破有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、设计变更与基坑开挖不同，建筑工程施工必须要有设计图纸，但施工的前提是基坑开挖以后适合建设才能开工。二、变更虽然没有直接的书面变更通知，但在施工过程中，包括工程的签证单记载中，均能大量体现出原来设计开挖基础的变更。三、法院委托鉴定时年检的新规定还没有到，鉴定机构在鉴定时具备鉴定资质，且开庭质证时，上诉人对这一点也没有提出书面异议或者要求重新鉴定。因此，该鉴定报告合法有效。四、签证单明确记载作为工程量计算依据。清槽不属于被上诉人的工作范围。五、本案一审最后一次开庭时，法庭依法调取了2份调查笔录，并通知双方当事人到庭进行质证。被上诉人准时到庭质证，但上诉人无正当理由没有到庭。枣庄市金星爆破有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还工程款1612584.84元；二、诉讼费用由被告承担。后枣庄市金星爆破有限公司变更第一项诉讼请求为判令被告偿还工程款1569793.76元。一审法院认定事实：2010年6月20日，原告枣庄市金星爆破有限公司与被告山东华贺置业有限公司签订了《工程合同书》，约定由原告方为被告方开发的炬山花苑小区内1号、2号、3号、5号楼的楼基础土石方和地下车库停车场土石方工程，实施打眼、爆破、挖运工程，土石方综合单价为27元／立方米，土石外运再加5元／立方米的运费，工程款应当在工程进展到50%时付款40%，工程进展到100%进付工程款90%，工程完成验收后付到95%，余款在工程验收签证后20天内付清。其中在违约责任条款第2条规定：“甲方变更计划，提供的资料、数据不准确或乙方在施工中出现漏水、光电缆等不利施工情况并造成经济损失的，应由甲方承担并赔偿，或双方协商提高施工承包单价。”第3条规定：“乙方按照甲方提供的图纸标准施工，由于不按图纸标准错误施工，造成返工、改建等经济损失由乙方自负。”合同第十条备注：“基槽坑底标高正负误差（正5cm,负10cm）,槽边放坡1：0.2，处运土石方费用已包含，不另计费，最终以甲方验收为标准。工程施工过程中，原告有部分工程的基槽施工深度超过了施工图纸的设计深度，施工完毕后，双方对工程基槽的实际施工深度进行了签证确认。另有2号楼零星爆破工程322炮，双方签证确认每炮按30元计费。2012年3月29日，原告将被告诉至枣庄市薛城区人民法院，要求被告支付工程欠款等，枣庄市薛城区人民法院委托山东兴安工程咨询有限公司对原告施工的工程量进行鉴定，鉴定结果为原告土石方开挖总方量为98754.18立方米，零星爆破322炮。庭审中，双方确认被告已经支付给原告工程价款160万元。一审法院认为，原被告双方签订的《工程合同书》合法有效，双方均应按照合同的约定严格履行。双方对于原告在实际施工过程中，存在对工程基槽的深度进行超挖的事实没有异议，但对于超挖的原因存在争议。根据双方提交的证据，一审法院认为，虽然在原告施工过程中，除2号楼外，被告并没有向原告出具正式的对于工程爆破深度进行变更的书面通知，但在工程施工完成后，由施工、监理、建设单位共同签署的多份《工程量签证单》来看，三方对原告施工的工程量进行了确认，并在多份《工程量签证单》中注有：“此图为签证资料，将作为结算工程量的依据。”另外，根据工程施工中的通常做法，在施工过程中，如果原告存在超出合同约定或施工标准的行为，监理单位或建设单位应当向施工单位下达相应通知来纠正施工单位的相关行为，但被告也没有提供这方面的证据。且该爆破施工为山区施工，地质条件较为复杂，原告提供的技术交底资料亦能证实该爆破工程的施工特点及方法。因此，综合以上分析，一审法院认为，对于被告主张原告未经允许擅自对工程基槽超挖的抗辩，一审法院不予采信。对于原告施工的工程价款，一审法院认为，由于双方约定采取固定单价的方式，施工的工程价款应当按照每立方米固定单价乘以施工的工程量的方式来计算。在枣庄市薛城区人民法院审理本案期间，法院委托的鉴定机构出具的对原告施工的工程量的鉴定结果，认定原告施工的总工程量为土石方开挖总方量为98754.18立方米，零星爆破322炮，一审法院认为，该司法鉴定程序合法、依据充分，一审法院依法认定。又根据双方对于施工单价的约定（土石方32元／立方米，零星爆破30元／炮），可以计算原告施工的工程总价款为3169793.76元，减去被告已经支付的工程款160万元，则被告尚欠原告工程款应为1569793.76元。因此，对于原告主张被告支付工程欠款1569793.76元的诉讼请求，一审法院依法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十四条之规定，判决被告山东华贺置业有限公司于本判决生效十日内支付原告枣庄市金星爆破有限公司工程款1569793.76元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、申请保全费24313元，由被告山东华贺置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审对上诉人关于被上诉人未经允许擅自对工程基槽超挖的抗辩不予采信是否正确。二、一审依据鲁兴安工鉴字【2013】001号工程造价鉴定报告认定工程价款是否正确。三、一审适用法律是否正确。关于一审对上诉人关于被上诉人未经允许擅自对工程基槽超挖的抗辩不予采信是否正确的问题。首先，工程施工完毕后，施工方、监理方、建设方共同签署了多份《工程量签证单》，对被上诉人施工的工程量进行了书面确认，且多份《工程量签证单》注明“此图为签证资料，将作为结算工程量的依据”。上诉人主张监理公司出具的《证明》能够证实监理人员在《工程量签证单》上签字只作为下步工序需要，《工程量签证单》不作为验收和结算依据，被上诉人对此不予认可。本院认为，尽管枣庄市工程建设监理公司炬山花苑工程项目监理部在涉案工程施工完毕后出具了内容为“监理人员签字的有关测量标高等只作为下步工序的测量标高，不作为验收和结算依据”、“车库部分比设计超挖深约1.7米，本监理项目部没有下达任何关于超深的变更通知，是其自行开挖，未经验收”的证明材料，但枣庄市工程建设监理公司后来出具了《关于收回炬山花苑小区工程项目监理部出具的三份证明材料的声明》，载明“我公司炬山花苑小区工程项目监理部未报经公司核准，擅自出具的有关《炬山花苑小区工程》爆破土石方工程三份证明材料，且未加盖《枣庄市工程建设监理公司》公章，根据规定予以收回，特此证明”，故，上诉人关于《工程量签证单》不作为验收和结算依据的主张缺乏依据，且与多份《工程量签证单》注明“此图为签证资料，将作为结算工程量的依据”的事实不符，本院不予支持。其次，涉案工程施工过程中，上诉人与监理单位均未向被上诉人提出基槽超挖的异议，亦未下达通知纠正被上诉人施工行为。上诉人主张施工过程中监理不在施工现场，在即将完工时，监理才进入施工现场，与常理不符，且监理单位在进入施工现场后亦未对被上诉人超挖提出异议。因此，一审对上诉人关于被上诉人未经允许擅自对工程基槽超挖的抗辩不予采信，并无不当。关于一审依据鲁兴安工鉴字【2013】001号工程造价鉴定报告认定工程价款是否正确的问题。鲁兴安工鉴字【2013】001号工程造价鉴定报告系枣庄市薛城区人民法院依法委托具备相应鉴定资质的鉴定机构对被上诉人施工的工程量进行鉴定作出的，鉴定报告书亦经过当事人质证，一审依据鲁兴安工鉴字【2013】001号工程造价鉴定报告认定工程价款，并无不当。现上诉人并未提供新的证据证明工程造价鉴定程序违法或者有新的事实发生，故，上诉人关于一审依据鲁兴安工鉴字【2013】001号工程造价鉴定报告认定工程价款错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审适用法律是否正确的问题。首先，一审对上诉人关于被上诉人未经允许擅自对工程基槽超挖的抗辩理由进行审查时，涉及上诉人及监理单位均未提出基槽超挖异议的事实，此系一审为查明案情，在对《工程量签证单》进行分析的基础上，结合相关事实进行说理认定，而非将基槽超挖合法性的举证责任分配给上诉人。其次，经审查，一审审理过程中不存在缺席审理的情形，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，属于适用法律错误，但并未影响案件实体审理结果的公正性。因此，上诉人关于一审适用法律错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定不当，但判决结果正确，故对山东华贺置业有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18928元，由上诉人山东华贺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德审 判 员  丁国红代理审判员  毕中兴二〇一六年八月四日书 记 员  李 倩