广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1285号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区富馨家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈维霖，公司董事长。
上诉人（原审被告）谢洪伟，男，汉族，住广东省龙川县。
两上诉人共同委托代理人张戈，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程小菊，女，汉族，住湖北省枣阳市太平镇。
委托代理人李全英，广东仲马律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区富馨家具有限公司(以下简称富馨公司)、谢洪伟因与被上诉人程小菊劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：程小菊于2002年7月入职富馨公司，从事针车工作。2006年9月，富馨公司没有告知程小菊将针车车间发包给谢洪伟，为富馨公司生产家具配件。程小菊继续在针车车间从事针车工作，由谢洪伟支付工资，2012年期间，程小菊没有休带薪年休假。2013年2月2日，双方经协商一致解除劳动关系。
程小菊向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认程小菊在富馨公司、佛山市顺德区双富泡绵有限公司、佛山市顺德区宏奇泡绵有限公司、谢洪伟处的工作年限；2.富馨公司、佛山市顺德区双富泡绵有限公司、佛山市顺德区宏奇泡绵有限公司、谢洪伟连带支付程小菊解除劳动合同经济补偿金84000元、2012年高温津贴750元、2012年年假工资1500元；3.富馨公司、佛山市顺德区双富泡绵有限公司、佛山市顺德区宏奇泡绵有限公司、谢洪伟为程小菊补缴2002年10月至2013年1月期间的社会保险。该委经审理后，作出顺劳人仲案非终字[2013]504号仲裁裁决书，裁决驳回程小菊的全部仲裁请求。程小菊不服仲裁裁决，提起本案诉讼，请求法院判令：1.富馨公司与谢洪伟连带支付程小菊解除劳动合同赔偿金84000元（4000元/月×10.5个月×2）、2012年高温津贴750元、2012年年假工资1500元；2.富馨公司与谢洪伟承担本案诉讼费用。
原审法院认为：程小菊与富馨公司对双方在2006年9月前存在劳动关系没有异议，双方争议是2006年9月后是否存在劳动关系。首先，富馨公司不能举证证明程小菊的入职时间，而程小菊则能提供办理暂住证的历史记录佐证其入职时间是2002年7月，因此，本院采信程小菊的主张，认定其入职时间是2002年7月。其次，程小菊入职富馨公司后没有办理过解除劳动关系的手续，程小菊一直在富馨公司的厂址范围内上班，富馨公司也不能提供证据证明其已明确告知程小菊从2006年9月后是由谢洪伟雇佣程小菊，而富馨公司均、谢洪伟均承认谢洪伟是为富馨公司加工生产家具，加工费抵扣租金，故本院认定程小菊仍与富馨公司存在劳动关系。程小菊主张富馨公司违法解除劳动合同，但不能提供证据，应视为由富馨公司提出，双方协商一致解除劳动合同，富馨公司应支付经济补偿金给程小菊，程小菊于2002年7月入职，至2012年2月2日，共9年6个月，应补10个月工资。富馨公司没有举证证明程小菊的工资，程小菊对其工资也不能提供证据，本院认为程小菊的月平均工资应参照2012年佛山市在岗职工平均工资3389元/月确定，因此富馨公司应支付给程小菊经济补偿33890元。程小菊要求富馨公司支付2012年带薪年休假工资，富馨公司没有证据证明已安排程小菊休带薪年休假，程小菊在富馨公司处的工作期间为2002年7月至2013年2月2日，应享有10天带薪年休假，因此富馨公司应支付程小菊3116元（3389元/月÷21.75天×200%×10天）带薪年休假工资。因程小菊主张富馨公司支付2012年带薪年休假工资1500元，视为自愿放弃部分权利，富馨公司实际应支付程小菊2012年带薪年休假工资1500元。程小菊从事室内工作，又没有提供证据证明其在高温环境内工作，因此程小菊要求富馨公司支付高温津贴没有依据，本院不予支持。谢洪伟承认其是程小菊的实际雇佣人，并称其是租赁富馨公司的厂房进行生产经营，但仅能提供2012年9月1日至2013年3月31日的租赁合同进行佐证，除此之外不能提供相关的证据佐证双方按租赁合同的约定履行义务，而富馨公司、谢洪伟均承认谢洪伟为富馨公司加工生产家具配件，用加工费抵扣租金，谢洪伟租赁厂房后没有办理营业执照，也不能举证证明其存在独立对外经营活动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，富馨公司应承担支付经济补偿的义务，谢洪伟作为实际用工人应与富馨公司共同承担上述责任。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，原审法院判决：“一、被告佛山市顺德区富馨家具有限公司和被告谢洪伟于本判决发生法律效力之日起五日内共同向原告程小菊支付解除劳动关系的经济补偿33890元；二、被告佛山市顺德区富馨家具有限公司和被告谢洪伟于本判决发生法律效力之日起五日内共同向原告程小菊支付带薪年休假工资1500元；三、驳回原告程小菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，本院准予免交”。
上诉人谢洪伟、富馨公司不服上述判决，向本院提起上诉，要求：1.撤销一审判决，判决驳回程小菊的全部诉讼请求；2.由程小菊承担本案的全部诉讼费用。理由如下：
一、程小菊与富馨公司从2006年9月起不存在劳动关系，一审判决认定程小菊与富馨公司存在劳动关系错误。
富馨公司原是经营沙发等家具生产的企业，自2006年起开始转型做贸易商，不再直接生产家具。为适应转型，2006年8月底，富馨公司已彻底关闭了生产车间，200多工人中全部生产工人选择离职，极少数贸易、财务人员留任。富馨公司向所有员工告知了这一解散事实，并且结清了员工的全部工资，其中离职人员包括了程小菊，富馨公司也在2006年8月31日发放了程小菊的最后一个月的工资1332.60元，至此，富馨公司与程小菊的劳动关系终止。程小菊之后八年多对上述事实一直没有异议，富馨公司依法也无须承担解除劳动关系的举证责任。
自2006年9月起，富馨公司也从未与程小菊产生事实劳动关系；富馨公司从未要求程小菊遵守富馨公司的规章制度，也未向程小菊支付过任何工资费用，富馨公司甚至也没有生产制造的业务。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，自2006年9月起富馨公司与程小菊之间不存在该条款规定的情形，依法应当认定富馨公司与程小菊之间不存在事实劳动关系。一审判决认定富馨公司没有办理过解除劳动关系的手续，进而认定程小菊与富馨公司仍存在劳动关系是错误的。
二、谢洪伟与富馨公司之间是租赁关系，并非承包关系。
谢洪伟与富馨公司自2006年9月起签订《租赁合同》，租赁富馨公司的厂房进行沙发的生产经营。在租赁期间，富馨公司偶尔将订单发给谢洪伟加工，以加工费抵扣租金。谢洪伟的加工厂是独立的经营主体，自主经营，自负盈亏，与富馨公司完全无关。除了富馨公司的这一个客户外，谢洪伟的加工厂主要为其他客户加工产品。谢洪伟的加工厂与富馨公司的车间完全不同，原车间有200多人，其中与程小菊一样岗位的车工都有五六十人。谢洪伟的员工只有五六个人，且绝大多数员工为谢洪伟的家属，谢洪伟的员工完全由谢洪伟招用及支付工资；谢洪伟的加工厂由谢洪伟自行管理，无须接受富馨公司的任何管理。富馨公司已提交了《租赁合同》证明上述事实，且谢洪伟及富馨公司对此均无异议，谢洪伟与富馨公司之间的租赁关系依法应当予以确认。程小菊对《租赁合同》的真实性及双方的租赁关系不予以确认，却没有提供任何证据予以反驳，依法应当不采信程小菊的否认意见。一审判决对《租赁合同》不予采信没有事实和法律依据，故一审判决关于谢洪伟与富馨公司不是租赁关系而是承包关系的认定是错误的，依法应当予以纠正。
三、程小菊与谢洪伟之间是个人劳务关系即雇佣关系，不存在劳动关系。
谢洪伟自2006年9月起向富馨公司承租了位于佛山市顺德区容桂街道容里华昌工业区的厂房，进行沙发的生产经营。谢洪伟与富馨公司之间是租赁关系，根本不存在承包关系。程小菊自2006年9月起在谢洪伟的工厂上班，是谢洪伟招用的人员，接受谢洪伟管理，由谢洪伟支付报酬，完全与富馨公司无关。
谢洪伟自2006年9月起承租富馨公司厂房之后，因为工厂规模较小，人员较少，一般只有五六个人，且多为谢洪伟的家属，故一直以个人名义进行生产经营，从未办理工商登记手续。自2006年9月招用程小菊之后，双方一直存在雇佣关系。双方没有签订书面的劳动合同；谢洪伟对包括程小菊在内的所有招用人员管理松散，劳作时间较为自由，程小菊也是有货就做，没有货做的时候就放假，程小菊也可以到其他公司做工；报酬计算方式为计件方式，谢洪伟每月向其支付报酬。程小菊在过去七八年时间中从未对双方之间雇佣关系提出异议，谢洪伟也实际付清程小菊的全部劳务报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，谢洪伟没有依法办理营业执照，并非法定意义上的“用人单位”，谢洪伟只是以个人身份与程小菊产生雇佣关系，双方并不存在劳动关系。故程小菊不得以劳动争议为由申请劳动仲裁及提起诉讼，更无权要求得到相关赔偿金。
四、程小菊的陈述及提供的证据均证实其与富馨公司不存在劳动关系，证实其与谢洪伟之间是个人劳务关系即雇佣关系。
其一，程小菊声称2006年9月前其本人在富馨公司上班期间需要严格遵守公司的规章制度，需要穿公司的制服，上下班需要打卡，住公司宿舍，由富馨公司直接将工资转入其个人账户。2006年9月之后，其本人无须遵守富馨公司的规章制度，穿自己平时的衣服上班，无需遵守公司的上下班考勤制度，也是在公司外面自己租房屋居住；由谢洪伟对程小菊进行管理，安排工作任务，并由谢洪伟以现金的方式发放工资。其二，程小菊在一审庭审期间称在富馨公司上班时是计时工资制，在谢洪伟加工厂上班时是计件工资制。其三，程小菊称富馨公司在2006年9月之前有200多人上班，同样工作岗位的有五六十人上班。之后谢洪伟工厂只有五六个人上班，且多数为谢洪伟的亲属，同样岗位的只有她和童永娥二人。其四，程小菊提供的工资存折也反映了工资发放的变化及富馨公司已在2006年8月底发放之前全部工资、解除劳动关系的事实。其五，程小菊在仲裁庭审及一审庭审中均承认在2010年富馨公司对余下员工进行买断工龄补偿，程小菊曾向富馨公司提出要求但被拒绝，拒绝的原因是程小菊是谢洪伟的员工。之后程小菊再也未提出异议。程小菊提供的证人在出庭作证时也证实了这一事实。其六，程小菊一再声称其与童永娥同时在富馨公司及谢洪伟的加工厂上班，同样的工种及工资方式，是同样的法律关系。但童永娥在2013年3月已与谢洪伟签订协议，由谢洪伟补偿童永娥的方式结束雇佣关系。故程小菊也应当和童永娥一样与谢洪伟之间存在雇佣关系，而不是与富馨公司存在劳动关系。其七，程小菊提供的证人证言也证实了上述事实，其儿子在仲裁作证时明确表示程小菊是为谢洪伟工作的。
上述证据证明的案件事实均清楚反映了2006年9月前后程小菊的工作在工作内容、工资计算方式、工资发放、员工管理方式发生了根本的变化，证实程小菊明知自己与富馨公司不存在劳动关系，自己与谢洪伟之间是个人劳务关系即雇佣关系。程小菊称富馨公司没有告知与其解除劳动关系是不符合事实的，也与情理不符。一审判决认定富馨公司没有明确告知从2006年9月后由谢洪伟雇佣程小菊完全没有事实和法律的依据，应当予以纠正。
综上所述，谢洪伟与富馨公司之间不存在承包关系，程小菊与富馨公司不存在劳动关系，程小菊与谢洪伟之间是个人劳务关系即雇佣关系，并非劳动关系，故程小菊的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决认定程小菊与富馨公司存在劳动关系，并判令富馨公司与谢洪伟共同承担支付经济补偿及年休假工资的责任没有事实和法律的依据，应当予以撤销。为此，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法判令撤销一审判决，驳回程小菊的全部诉讼请求，以维护谢洪伟及富馨公司的合法权益。
被上诉人程小菊答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人富馨公司、谢洪伟在二审期间均没有提供新证据。
二审期间，被上诉人程小菊提交2013年10月11日其代理人与谢洪伟的电话录音光盘和文字记录，证明程小菊提起劳动仲裁后，代理人与谢洪伟进行调解，调解过程中谢洪伟承认于2006年开始承包，谢洪伟同意支付15000元补偿款。
上诉人富馨公司、谢洪伟质证认为：该证据超过举证时效，其在调解过程中的录音不应作为证据提交。
本院认证如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此，程小菊的代理人在与谢洪伟调解过程中制作录音，此后将谢洪伟的调解陈述提交法庭作为对其不利的证据，属于上述规定应不予采信的情形，故本院对该录音证据不予认可。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为程小菊与富馨公司、谢洪伟之间是否存在劳动关系，责任应如何承担。
一、关于劳动关系的认定问题。首先，富馨公司确认2006年8月31日之前与程小菊存在劳动关系，并辩称此后是由谢洪伟雇请，但富馨公司并没有提供证据证明其与程小菊办理了解除劳动关系的手续；其次，谢洪伟、富馨公司称双方系租赁关系，但除了提供2012年8月15日的租赁合同一份外，并没有进一步提供其他有效证据佐证双方租赁关系的真实存在，特别是在一审法庭要求提交相关租金凭证、转账记录的情况下表示租金于加工费中直接扣除，相关资料没有保留，因此谢洪伟、富馨公司关于双方之间系租赁关系的主张因证据不足，依法不能认定；再者，程小菊一直在富馨公司的厂址范围内上班，富馨公司也不能提供证据证明已明确告知程小菊从2009年9月起是由谢洪伟雇请。综上，谢洪伟、富馨公司应自行承担举证不能的不利后果，一审法院综合本案现有证据认定程小菊与富馨公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认，富馨公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于责任承担问题。在认定了程小菊与富馨公司存在劳动关系之后，富馨公司即应承担劳动法规定的作为用人单位的法律责任；由于没有证据证明程小菊系由富馨公司派往谢洪伟处工作，也没有有效证据反映谢洪伟系独立于富馨公司之外单独存在的用工主体，因此，不能认定谢洪伟属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定的不具备合法经营资格的用工主体，即不能适用该条的规定责令谢洪伟承担非法用工主体的法律责任，一审判决要求谢洪伟以实际用工人的身份与富馨公司共同承担支付经济补偿金的责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上，谢洪伟上诉请求的合法部分，本院予以支持，原审判决认定处理不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第84号民事判决第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第84号民事判决第一项为：上诉人佛山市顺德区富馨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人程小菊支付解除劳动关系的经济补偿金人民币33890元。
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第84号民事判决第二项为：上诉人佛山市顺德区富馨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人程小菊支付带薪年休假工资人民币1500元。
四、驳回上诉人佛山市顺德区富馨家具有限公司、谢洪伟的其他上诉请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，已免交；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区富馨家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?宋???川
代理审判员 ? 孔 庆 民
代理审判员 ?周???嫄
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?二○一三年十二月十一日
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