温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1678号
上诉人（原审被告）：周顺辉。
委托代理人：王迎芳。
被上诉人（原审原告）：杨德新。
委托代理人：王建敏。
被上诉人（原审被告）：胡彩珠。
委托代理人：杨海乐。
上诉人周顺辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2014）温乐虹民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告杨德新系贵州省天柱县农村居民，现租住乐清市淡溪镇平瑶村，2002年2月25日生育长子杨京群、2004年6月7日生育次子杨京辉。被告胡彩珠将其租赁的虹桥镇西塘村沿街店面装修工地装电工程口头发包给被告周顺辉。原告杨德新受雇于被告周顺辉从事电工工作，但无从事电工资质。2014年3月1日，原告杨德新在西塘村装电过程中，因梯子不牢固倒塌，原告从梯子上摔下致左脚摔伤。事故发生后，原告被送至乐清市第二人民医院住院治疗，经医院诊断为：左髌骨骨折，于2013年3月13日出院。为此，原告在2014年3月1日至7月10日共发生医疗费用13951.9元。2014年3月1日，被告周顺辉、被告胡彩珠分别预支原告1万元和3000元，住院期间被告胡彩珠支付护理费200元。
原审另查明：2014年6月18日，因原告的申请，与各被告协商一致，经原审指定委托温州天正司法鉴定所对杨德新残疾程度“三期”及后续治疗费用进行鉴定。2014年7月11日，温州天正司法鉴定所法医临床鉴定意见书（温天司鉴所（2014）临鉴字第713号）其鉴定意见：被鉴定人杨德新工作时高处摔下致伤，造成左髌骨骨折。经治疗后遗有左膝关节功能部分丧失的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》相关标准鉴定为十级。杨德新的“三期”、后续医疗费用评定的意见（温天司鉴所（2014）临鉴字第713－1号）被鉴定人杨德新：1、误工期限评定为4个月、护理期限评定为2个月、营养期限评定为一个月（从受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定）的误工期限评定为1个月，护理期限评定为半日，营养期限评定为半个月。现对被鉴定人的后续治疗费用具体说明（仅供参考）如下：被鉴定人左髌骨骨折经手术治疗后目前内固定在位，应择期行“内固定拆除术”参考《浙江省医疗服务价格（暂行）》，结合温州市三甲医院相关收费情况，其后续医疗费用预计需7000元，或按实际合理发生费用为准。原告为此支付鉴定费1760元。
原审另查明，2013年浙江省农村居民人均纯收入为16106元，人均生活消费支出11760元。2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告从事装修工地装电工程，无电工资质，在施工过程中原告从梯子上摔下，没有尽到应尽的安全注意义务，导致受伤，其对事故的发生存在过错，应承担20%的民事责任为宜。依据最高院的相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。作为发包人的被告胡彩珠对于作为承包人的雇主的选任存在过错，应承担相应的赔偿责任，即原告自身应承担的20%责任以外的80%责任中的30%赔偿责任为宜，承包人即被告周顺辉作为雇主应承担主要赔偿责任，即原告自身应承担的20%责任以外的80%责任中的70%赔偿责任。
关于赔偿项目、标准和数额，原审确定如下：⑴关于医疗费，原告在乐清市第二人民医院等处医疗费共计为13951.9元，予以支持。⑵关于住院伙食补助费，原告在乐清市第二人民医院住院共计12天，住院伙食补助应按每天30元的标准计算，故住院伙食补助费应为30元／天×12天＝360元。⑶关于护理费，可以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为基准计算，护理期限为二个月，故护理费为44513元÷365天×60天＝7317.21元。⑷关于误工费，因原告系打散工，其工作天数不确定，收入亦不确定，误工费的标准应以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为基准，误工期为司法鉴定评定为四个月，故原告的误工费为44513元÷365天×120天＝14634.41元。⑸关于营养费，营养期限为一个月，酌定为500元。⑹关于交通费，酌定交通费用为100元。⑺鉴定费1760元。⑻关于残疾赔偿金，原告伤残等级为十级，应按农村居民的标准即16106元／年进行计算，故残疾赔偿金为16106元／年×20年×10%=32212元。⑼关于被扶养人生活费，经计算为11760元／年×5.625年÷2×10%＋11760元／年×7.92年÷2×10%=7964.46元；⑽关于精神损害抚慰金，原告要求为4000元，较为合理，予以支持。原告固定拆除手术费7000元，因原告杨德新后续治疗费用难以准确评估，原告可按后续治疗后按实际发生合理费用另行起诉，故原审中不予认定。综上，原告因本次受伤造成的各项损失（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费等）合计为78799.98元及精神损害抚慰金4000元。结合被告周顺辉、胡彩珠应承担的责任比例及二被告已支付款项情况，被告周顺辉、被告胡彩珠分别需赔偿原告包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费等合计为36927.99元（78799.98元×80%×70%＋精神损害抚慰金4000元×70%-已垫付1万元）、16912元（78799.98元×80%×30%＋精神损害抚慰金4000元×30%-已垫付3200元）。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告周顺辉应赔偿原告杨德新医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等合计36927.99元，款限于判决生效之日起十日内交原审虹桥人民法庭转付。二、被告胡彩珠应赔偿原告杨德新医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等合计16912元，款限于判决生效之日起十日内交原审虹桥人民法庭转付。三、被告周顺辉、胡彩珠对上述款项的清偿互负承担连带责任。四、驳回原告杨德新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1000元，减半收取500元，由原告杨德新负担100元，被告周顺辉负担280元、胡彩珠负担120元。
宣判后，周顺辉不服，向本院提出上诉。
周顺辉称：一、一审判决认为胡彩珠将沿街店面装修工地装电工程口头发包给上诉人，上诉人雇佣杨德新去装电，完全是有悖事实。上诉人没有承包胡彩珠店面的装电，上诉人直接将业务介绍给杨德新。杨德新两个证人，其中一个是其同胞兄弟，不了解其他情况，另一个是杨德新摔伤之后才给上诉人干事。上诉人同杨德新之间不存在劳务关系，同胡彩珠之间不存在承包关系；杨德新同胡彩珠之间存在劳务关系，雇主是胡彩珠。二、杨德新摔伤，是其粗心大意、违规操作，可以说是故意为之摔伤。杨德新摔伤，是其自己重大过错责任造成，经济损失应由其本人承担。三、一审判决许多项目确实没有法律依据。1、误工费，杨德新当庭承认没有电工证、自始至终身份是农民，没有固定职业和收入；因此误工费只能按农、林、牧、渔业计算。2、护理费，杨德新当庭承认护理人员是其妻，身份是农民，没有固定职业和收入，护理费只能按农村居民人均纯收入计算。3、残疾赔偿金不能计算。杨德新伤情因为钢板未取，所以看起来有残废，今后第二期手术钢板取出后就不会残废，残疾赔偿金不能计算。4、精神损害抚慰金不能计算。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神抚慰金已包含在残疾赔偿金中，而且要遭受非法侵害，本案是劳务纠纷且责任也是被上诉人自己；另外杨德新是脚部受伤并不是脸面部受伤，没有造成精神损害。5、被扶养人生活费不能计算。根据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》第28条规定，赔偿被扶养人生活费应当根据受害人的伤残等级区别对待，伤残等级7-10级属尚未丧失劳动能力，不能计算被扶养人生活费。综上所示，请求撤销一审判决，改判驳回杨德新对上诉人的诉讼请求，且一、二审诉讼费由杨德新承担。
被上诉人杨德新代理人口头答辩称：1、杨德新、胡彩珠陈述、两位证人证言、视听资料等证据，能够认定周顺辉就是雇主。2、原审判决认定的赔偿项目符合法律规定。3、原判判令的各方赔偿比例，我方认可。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡彩珠代理人口头答辩称：杨德新是通过周顺辉介绍过来做事的，事故发生与我方无关。
上诉人没有提供新证据，本院经审核原审证据并经询问当事人，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，关于雇佣的事实，原审有杨德新、胡彩珠的陈述、证人杨某证人证言等证据予以证实，可以证明周顺辉雇佣杨德新的事实。关于赔偿比例问题，根据雇主、发包方、雇员的三者关系看，雇主要承担安全管理责任、发包人要对其提供的物件的安全性承担责任、雇员要对自身的安全承担注意义务，综合本案情形，原审判决各方承担56%、24%、20%的责任，裁量得当，本院不予变动。关于赔偿项目，原审判决确定误工费、护理费按照浙江省全社会单位在岗职工年工资标准计算，符合有关规定；残疾赔偿金，有司法鉴定机构的残废等级鉴定意见为据，应当支持；同时根据司法鉴定意见书分析，内固定未拆除，不影响伤残等级之评定；根据伤残等级，酌情支持精神损害抚慰金，于法有据；被扶养人生活费，根据伤残等级酌情计算，并计入残疾赔偿金内，于法有据。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费100元，由上诉人周顺辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 郭阳平
二〇一四年十二月一日
书 记 员 吕月仙