江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0665号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏恒生建设集团有限公司。住所地：江苏省大丰市金丰南大街**号。
法定代表人：陈水祥，该公司总经理。
委托代理人：王其银。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕春红。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：管成。
一审被告、二审上诉人：刘友珠，1959年5月l2日出生。
一审被告、二审上诉人：江苏省天悦建设工程有限公司。住所地：江苏省盐城市人民北路**号。
法定代表人：贾荣，该公司董事长。
一审第三人：江苏天源大丰电气有限公司。住所地：江苏省大丰市大丰港经济开发区经五路。
法定代表人：巍爱琴，该公司董事长。
再审申请人江苏恒生建设集团有限公司（以下简称恒生公司）因与被申请人吕春红、管成及一审被告、二审上诉人刘友珠、江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦公司）、一审第三人江苏天源大丰电气有限公司（以下简称天源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第0669号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒生公司申请再审称：（一）刘友珠是诉争工程的实际施工人，吕春红、管成与刘友珠签订的是劳务分包合同，故吕春红、管成不是诉争工程的实际施工人，对恒生公司不具有诉讼主体资格。（二）即使吕春红、管成是诉争工程的实际施工人，恒生公司也无须对吕春红、管成主张的工程款承担连带责任。（三）35000元停工损失，系刘友珠个人对吕春红、管成作出的承诺，恒生公司不应承担连带责任。恒生公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请对本案再审。
本院审查查明：2007年9月26日，天源公司（甲方）与恒生公司（乙方）签订建筑工程承包合同，约定由乙方承包建设甲方厂房等工程，工程承包范围为招标文件、投标文件、图纸和中标通知等文件中规定的全部内容，承包方式为包工包料，总价一次性包死，合同价款为3166600元。2007年9月27日、11月18日，恒生公司向天源公司出具两份项目经理聘任及通知函，明确聘请王其银为项目负责人，全面负责项目部工作。
2007年9月27日，王其银以天源公司厂房项目部（甲方）名义与刘友珠（乙方）签订协议书，约定“甲方将乙方等人编制为甲方施工队，委托乙方为施工队长，承包范围为该工程图纸中所涉及的瓦、木、钢筋工、水电工、钢结构等全部内容（包括砼浇注、墙体砌筑、内外抹灰、室内地坪、室外散水、踏步、土方开挖、回填夯实、文明施工、模板制作、水电、灯具安装调试等），并包括完成上述工程所需的材料、模板、脚手钢管、各种机械、工用具以及乙方施工人员的安全防护用品，临时设施的搭设等，承包方式为包工包料，总价包干一次性包死，承包价格250万元，含材料复检费用及为该工程直接服务的费用、税金、规费、管理费7.16％由乙方承担。
2007年10月16日，刘友珠以天源公司厂房项目队（甲方）名义与吕春红（乙方）签订承包协议书，约定：刘友珠将承建的天源公司一号厂房工程中的瓦、木、钢筋工分项包给吕春红施工，承包方式为精包工总价包干、一次性包干；承包范围为该工程图纸中涉及的瓦、木、钢筋工，包括砼浇筑、墙体砌筑、开槽平整、内外抹灰、室内地坪、室外散水、踏步、土方回填夯实、模板制作、模板及脚手钢管各种机械工人用具及施工人员的安全防护用品；承包价格按每平方米97元计算；工程结算方式按大合同执行，基础结束时付15％，主体结束付30％，封顶付30％，工程验收合格后付20%，下余5％保证在6个月内退还；该工程质量标准为合格，工程验收须以甲方和建设监理单位签字认可为标准，如发生质量问题，工程达不到合格标准，造成的一切损失均由乙方承担后果。合同还对其他事项作了约定。
合同签订后，吕春红等人按约施工，2008年2月6日，工程被迫停工，同年6月5日，刘友珠向吕春红出具“承诺”，载明：“因天源公司与恒生公司在承包建筑工程合同上发生了纠纷，两公司终止了20O7年9月26日签订的建筑工程合同而导致本工程无法施工，现处于停工状态，本人已向法院提起诉讼，脚手架延期追诉时间为三个月，根据工地上已搭好的脚手架实际用量为准，租金费按市场价格结算，此费用由刘友珠承担。”
2008年10月13日，盐城市中级人民法院对刘友珠诉恒生公司、王其银、天源公司建设工程施工合同纠纷案作出判决：由恒生公司向刘友珠支付工程款337011．15元、退还刘友珠履约保证金100000元，合计437011．15元。该判决已履行完毕。
2009年1月22日，恒生公司诉天源公司、镇ＸＸ为电器有限公司建设工程合同纠纷案经大丰市人民法�达成调解协议：解除双方于2007年9月26日签订的建设工程承包合同；恒生公司于2009年2月10日向天源公司交付按江苏仁和中衡工程咨询有限公司盐仁司鉴（2008）工鉴字第12号鉴定报告中列名的在建的天源公司厂房土建工程、进场材料、安装等价值合计1178175．24元，恒生公司向天源公司出具972119．01元的建安发票；由天源公司一次性给付恒生公司工程款40万元、退还保证金30万元，合计70万元，于协议签订当日支付40万元，余款30万元在恒生公司履行本协议书第二条义务后80日内一次性履行完毕等。该调解书亦履行完毕。
2009年5月8日，天源公司与天悦公司签订建筑工程承包合同，约定天源公司将其未完工的厂房工程发包给天悦公司承包施工，承包方式包工包料，总价款为2192600元。
2009年4月3日，刘友珠（甲方）又与吕春红（乙方）签订补充协议，约定双方就2007年10月16日签�的承包协议书未尽事宜达成如下协议：双方继续按主合同约定的内容执行，但工期按甲方与天源公司约定的2009年6月30日前完工同步执行，如甲方不按合同约定的结算方式履行，则甲方需承担10％的违约金，甲方自愿补偿乙方停工损失（包括脚手架、钢管、扣件迟延租金，运费、人员工资等损失）35000元，此款于2009年4月15日付款15000元，余款于屋面结束后一次性付清，本协议系双方于2007年10月16日签订的承包协议书的补充内容，与承包合同具有同等法律效力。该补充协议签订后，吕春红等人按约施工，后因故被迫停工，2009年7月26日，刘友珠向吕春红出具“承诺”：“因天源公司不按合同付款，导致脚手架延期费用先由我承担处理。钢管租金134509米×0．01＝134．5元、扣件租7500只×O.008＝60元、安全网80张、竹笆200片，每天40元，合计每天租金234．5元，234�5元×60＝14070元。”
2010年3月20日，盐城市亭湖区人民法院对天悦公司诉天源公司建设工程施工合同纠纷案作出判决：解除双方的合同，天源公司给付天悦公司工程款107611元、进场材料款48725元并赔偿经济损失127510元。该判决亦已全部履行完毕。
嗣后，吕春红、管成向刘友珠催款，刘友珠先后支付工程款212725元，余款未付。
2012年1月5日，吕春红、管成诉至盐城市盐都区人民法院，请求判决：（一）刘友珠、吕春红于2007年10月16日签订的承包协议书、2009年4月3日签订的补充承包协议书无效。（二）刘友珠给付吕春红、管成工程款12.03万元，恒生公司、天源公司承担连带责任。（三）刘友珠赔偿吕春红、管成经济损失35100元，恒生公司、天源公司承担连带责任。（四）刘友珠赔偿经济损失73420元（第二次开工损失）、天悦公司、天源公司承担连带责任。（五）由刘友珠、恒生公司、天悦公司承担本案诉讼费。
另查明：吕春红、管成系合伙关系。
又查明：一审中，吕春红、管成对刘友珠已付工程款212725元、脚手架租金17000元、代买匝丝、电缆费用1000元没有异议。
根据吕春红、管成的申请，一审法院委托江苏仁和中衡工程咨询房地产有限公司对天源公司厂房工程中的瓦、木、钢筋工，包括砼浇筑、墙体砌筑、开槽平整、内外抹灰、室内地坪、室外散水、踏水、土方回填夯实、模板及脚手钢管、各种机械人工用具及施工人员的安全防护用品等已完成工程量（为多少平方米）、价款及其中的开槽工作量及开槽费用进行鉴定，结论为318521．41元，其中开槽工作量及开槽费用53256．71元。经双方质证均无异议，但刘友珠认为应下浮18．8％。
一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工�借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。吕春红与刘友珠签订的两份建设工程承包合同，违反了国家法律和政策的规定，属无效合同。吕春红等已实际施工了部分工程，刘友珠应当按照约定支付工程款，依据江苏仁和中衡工程咨询房地产有限公司苏仁中工鉴（2012）第33号鉴定报告，刘友珠应支付给吕春红等工程款为318521．41元，扣除已付工程款212725元、代买匝丝、电缆费用1000元、开槽的工作量及开槽费用53256．71元，应付工程款51539．70元。至于吕春红、管成主张的第一阶段的经济损失，刘友珠在2009年4月3日的补充协议中已认可“自愿补偿乙方停工损失（包括脚手架、钢管、扣件迟延租金，运费、人员工资等损失）35000元”，吕春红、管成亦已接受17000元，故支持第一阶段的经济损失为18000元。关于第二阶段的停工损失，因双方对停工时间为2009年5月26日至2009年9月29日没有异议，计算标准应以2009年7月26日，刘友珠向吕春红出具“承诺”中的每天234．5元为准，停工损失合计为29781．5元。吕春红、管成要求天源公司承担连带责任，因该公司已全部履行了工程价款，故对实际施工人不承担责任。吕春红、管成要求恒生公司、天悦公司承担连带责任，符合法律规定，予以支持。刘友珠辩称工程款应下浮18．8％，无事实依据，不予支持。据此，一审判决：一、刘友珠于判决生效后十日内向吕春红、管成支付工程款人民币51539．70元并支付第一期停工损失18000元，合计人民币69539．70元；恒生公司负连带责任。二、刘友珠于判决生效后十日内向吕春红、管成支付第二期停工损失人民币29781．5元；天悦公司负连带责任。三、驳回吕春红、管成的其他诉讼请求。
刘友珠、恒生公司、天悦公司不服一审判决，提起上诉。江苏省盐城市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：（一）根据吕春红与刘友珠签订的承包协议及刘友珠与王其银签订的协议书可以认定，吕春红承包的工程范围为该工程图纸中涉及的瓦、木、钢筋工，包括砼浇筑、墙体砌筑、开槽平整、内外抹灰、室内地坪、室外散水、踏步、土方回填夯实、模板制作、模板及�手钢管各种机械工人用具及施工人员的安全防护用品，仅比刘友珠承包的工程范围缺少钢结构、水电、灯具安装调试，因而吕春红承包的工程范围并非纯粹劳务分包，而是对部分工程的转承包，吕春红、管成就是实际施工人。刘友珠系诉争工程的实际施工人，并不当然排除吕春红、管成实际施工人身份，故吕春红、管成对恒生公司提起诉讼，具备诉讼主体资格。
（二）建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。根据查明的事实，恒生公司承接工程后，即将工程违法转包给刘友珠，刘友珠又将大部分工程违法转包给吕春红、管成施工，故恒生公司应对违法转包行为就欠付吕春红、管成工程款承担连带清偿责任。
�三）虽然35000元停工损失系刘友珠个人向吕春红作出的承诺，但第一期工程中途停工是客观事实，故而停工损失客观存在，刘友珠已付停工损失17000元，尚欠18000元，一、二审认定并无不当，恒生公司应对该款承担连带清偿责任。
综上，恒生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏恒生建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 勤
审 判 员 刘嗣寰
代理审判员 薛山中
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 徐阳阳