辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑二终字第00197号
原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李孟军，男，1964年9月14日出生于辽宁省建昌县，汉族，大专文化，原系朝阳市慕容街管理办公室主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月5日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，2013年12月25日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。
辩护人赵琳娜，辽宁森盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李树，男，1976年5月4日出生于辽宁省朝阳市双塔区，汉族，中专文化，原系朝阳市慕容街管理办公室科员。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月5日被取保候审。2013年12月25日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。
辩护人曹雪莲，朝阳市龙城区法律援助中心律师。
辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人李孟军、李树犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）朝双刑初字第00280号刑事判决。宣判后，原审被告人李孟军、李树不服，提出上诉。本院于2014年3月13日作出（2014）朝刑二终字第00031号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省朝阳市双塔区人民法院于2014年8月6日作出（2014）朝双刑初字第00117号刑事判决。宣判后，原审被告人李孟军、李树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员李雅慧、张忠民出庭履行职务。上诉人李孟军及其辩护人赵琳娜、上诉人李树及其辩护人曹雪莲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、朝阳市慕容街管理办公室为朝阳市国土资源局直管的科级事业单位。被告人李孟军原系该办公室主任，被告人李树原系该办公室职员。2012年3月23日，被告人李树提议，并请示李孟军同意，把其单位的80万元公款以月息二分的高额利息出借给李树亲戚许某某用于经营活动，所得利息由二人平分。2012年3月至2013年3月间，许某某先后分四次支付借款利息共计人民币19.2万元，其二人各分得赃款人民币9.6万元，据为己有。案发后，2013年6月9日，朝阳市双塔区人民检察院己将80万元从许某某手中扣押。同年12月4日，朝阳市国土资源局已将米某某购房款本息712341.48元从朝阳市双塔区人民检察院取走。
另查明，被告人李树被侦查机关传唤后，主动交代了侦查机关尚未掌握的其与李孟军将80万元公款出借给许某某后，收取19.2万元利息被其二人私分的犯罪事实。
二、2011年10月，被告人李孟军在未征得主管部门及相关领导同意的情况下，利用公款注册成立“朝阳市互帮物业有限公司”，负责古街维修、维护及地摊租金收取等经营管理，“朝阳市互帮物业有限公司”法人为王某某。2012年度，慕容街管理办公室将“朝阳市互帮物业有限公司”委托给牛某某经营管理，并向牛某某收取了每年10万元的管理费。2012年12月，牛某某在办理互帮物业有限公司法人变更时，向李树交纳2万元资质转让费，李树将此款交给被告人李孟军。此款期中一部分用于车辆加油、招待等公务费用支出，另一部分尚存在李孟军银行卡内。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人李孟军、李树的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第二款，第六十九条第一款的规定，认定被告人李孟军犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年。认定被告人李树犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人李孟军提出的上诉理由是，其对挪用80万元公款的数额认定有异议，其对12万元管理费仅核销9327.72元有异议，原判量刑重，请求从轻处罚。其辩护人认为，（1）原判认定李孟军挪用公款80万元事实错误，米某某购房款708792元系李树、李孟军代管的个人款项，不属于公款。（2）原判认定李孟军贪污公款90672.28元错误，原审提供的票据涉及车辆的加油、清洗等费用26414元，原判只认定9千余元不客观。四年车的费用都是李孟军垫付的，一年至少2万元左右。
上诉人李树提出的上诉理由是，原判认定其挪用公款80万元数额有异议，应扣除米某某的71万元。其有自首情节，应对其免予刑事处罚。其辩护人认为，李树挪用公款数额应按9万元认定。李树系自首，应对其免予刑事处罚。
经二审审理查明，一、朝阳市慕容街管理办公室为朝阳市国土资源局直管的科级事业单位。上诉人李孟军原系该办公室主任，上诉人李树原系该办公室职员。2012年3月23日，上诉人李树提议，并请示李孟军同意，将其单位公款91207元以及米某某个人款708792元合计人民币80万元，以月息二分出借给李树亲戚许某某用于经营活动，所得利息由二人平分。2012年3月至2013年3月间，许某某先后分四次支付借款利息共计人民币19.2万元，由其二人各分得人民币9.6万元，据为己有。案发后，2013年6月9日，朝阳市双塔区人民检察院己将80万元从许某某处扣押。同年12月4日，朝阳市国土资源局已将米某某购房款本息712341.48元从朝阳市双塔区人民检察院取走。
另查明，上诉人李树被侦查机关传唤后，主动交代了侦查机关尚未掌握的其与李孟军将其单位公款91207元以及米某某个人款708792元合计人民币80万元出借给许某某后，收取19.2万元利息被其二人私分的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人许某某证实：我是朝阳融通典当行的业主，李树是我继母的儿子。2012年3月份，李树说他们主任李孟军手里有80万元现金，问我用不用。我到李孟军的办公室谈的，借款利息是月息二分，一个季度一结帐，钱是李树在建行转账70万，他又在工商银行转10万元，共80万元。我给他出具了84.8万元的借条，其中4.8万元是第一季度利息。我一共支付给他们四个季度的利息，合计19.2万元。
2、证人刘某某证实：2012年3月，李树借用过我的工商银行卡，2012年3月25日，通过我这张卡汇到许某某卡中10万元，是李树经手办理的。我不认识许某某。
3、上诉人李孟军、李树干部履历表，证实李孟军、李树的主体身份。
4、朝国土资发（2006）96号、111号文件、朝编办发（2006）184号、（2007）66号文件证实，双塔古街管理办公室成立时间、现更名为朝阳市慕容街管理办公室。
5、朝国土资党发（2010）12号文件证实，2010年5月14日，李孟军被任命朝阳市慕容街管理办公室主任职务。
6、商品房买卖合同、收款收据（70.8793元）、李树名下存折证实，李孟军、李树出借许某某钱款的来源。
7、借条、银行转账凭条、银行业务凭证证实，李孟军、李树将款80万元出借他人及获取利息。
8、证人米某某证实：我与慕容街管理办公室签订了房屋买卖合同，并交付了80%的房款即70.8793。我购买房屋后，慕容街找我，把我购买的房屋款退回，我不同意，将房款又送了回去。确有退房环节。
9、侦查机关出具的扣押、返还物品清单记载，已将80万元涉案款予以扣押，并将其中的米某某购房款返还给朝阳市国土资源局。
10、案件来源及抓捕经过证实，上诉人李树如实供述司法机关尚未掌握的挪用公款的事实。
11、朝阳市北大街改造指挥部办公室于2014年9月25日出具的情况说明证实，按照2007年市长办公会议纪要要求，慕容街管理办公室于2009年11月5日将慕容街K座17—10商网出售给米某某。应收房款804993元，至2010年11月20日收取80%即708792元。2010年12月初，市政府决定将出售给米某某的商网收回，即通知慕容街管理办公室与米某某解除售房合同，退回房款。经了解米某某于2010年12月底前到慕容街管理办公室取回所交购房款储蓄存折。至此，慕容街管理办公室与米某某解除购房协议及退回购房款工作已经完成。后米某某不想退房，又将上述购房款储蓄存折扔到慕容街管理办公室。按市政府要求，慕容街管理办公室于2011年12月30日将慕容街K座房产移交给朝阳市建设投资有限公司。
12、辽宁省朝阳市双塔区人民法院于2012年2月27日作出民事判决，认定朝阳市慕容街管理办公室与米某某签订的商品房买卖合同无效，米某某于判决生效后15日内将购买的朝阳市双塔区古街K座17-10号房屋交还朝阳市建设投资有限公司。
13、上诉人李孟军供述：2010年北大街改造指挥部授权慕容街管理办公室将一户门市房出卖给米某某，米某某把房款70多万元交到了我们办公室，加之单位收取的房屋租金8、9万元，共计约80万元，一直以李树个人名义存放着。2011年底根据上级精神，将米某某的购房款70余万元退给他，后来米某某又将钱扔到我们办公室。2012年3月，李树找我说，把这80万元借给许某某，月息二分，按季度结息。我同意出借给许某某，并说利息一人一半。许某某一共给付四个季度即一年的利息19.2万元，我们二人各分得9.6万元。
14、上诉人李树供述的事实与李孟军供述一致。
上述证据，均经庭审质证，本院依法予以确认。
二、2011年10月，上诉人李孟军在未征得主管部门及相关领导同意的情况下，利用公款注册成立“朝阳市互帮物业有限公司”，负责古街维修、维护及地摊租金收取等经营管理。2012年度，慕容街管理办公室将“朝阳市互帮物业有限公司”委托给牛某某经营管理，并向牛振武收取了10万元的管理费。2012年12月，牛某某在办理互帮物业有限公司法人变更时，向李树交纳2万元资质转让费，李树将此款交给被告人李孟军。此款期中一部分用于车辆加油、招待等公务费用支出，另一部分尚存于李孟军银行卡内，被侦查机关扣押2万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人牛某某证实：朝阳市互帮物业有限公司注册资金是50万元，原法人是王某某。我于2012年8月份承包的朝阳市互帮物业有限公司，是和李孟军、李树二人谈的。在互帮物业有限公司股东转让时，我拿出2万元资质转让费交给了李树。我们公司负责收取慕容街地摊费用及经营管理，慕容街设施维护（不包括房屋维护）。我们年收取的地摊费大约16、7万元。年上缴慕容街管理办公室10万元承包费，第二天就将10万元承包费交给了李树，李树给我出具了收据。
2、股东股权转让协议书、核准变更登记通知书证实，朝阳市互帮物业有限公司股东、法定代表人等变更情况。
3、书证专用收款收据证实，2012年8月1日，牛某某交付慕容街管理办公室承包费10万元。
4、侦查机关提供的说明一份证实，李孟军任职期间朝阳市慕容街管理办公室一部分收支情况。
5、上诉人李孟军建行卡交易明细证实，李树交给李孟军12万元管理费后仅存入2万元。
6、原审庭审中李孟军提供的证据：
（1）部分用于单位公务支出的单据、银行卡交易明细等证实，其将12万元其中一部分用于车辆加油、修理、保险等费用的合计9327.72元及银行卡内存有现金20000元。
（2）2014年4月29日，朝阳市国土资源局出具的说明证实，慕容街管理办公室成立后没有拨付过办公经费，有关费用支出单据等在该局封存。
7、本院庭审时李孟军的辩护人提供的证据：
朝阳市国土资源局封存的慕容街管理办公室经费单据证实，李孟军于2012年度支付费用票据952张，金额为人民币93607.37元。
8、上诉人李孟军供述：我们收取互帮物业有限公司牛振武的2万元资质转让费、10万元承包费，李树都给我了，这12万元都用于招待、车辆加油等支出了。
9、上诉人李树供述：2012年8月1日，互帮物业有限公司由牛某某承包后，向我们缴纳了10万元管理费和2万元资质转让费，共计12万元，我将这12万元全部交给了李孟军。
上述证据，均经庭审质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人李孟军、李树身为国家工作人员，利用职务上的便利，合谋将本单位管理的公款人民币91207元，擅自给许莹个人进行经营活动，并将公款所孳生利息被二人私分据为己有。其二人的行为均已构成挪用公款罪，系共同犯罪。上诉人李孟军及其辩护人提出李孟军的行为，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李孟军所在单位系自收自支的事业单位，其主管部门从未拨付过办公经费，其于2012年收取的10万元管理费、2万元转让费，李孟军辩称均用于单位支出。原判认定其贪污数额为90672.28元，本院审理期间其辩护人向本院提交了人民币93607.37元的票据，这些票据具有真实性。原判认定上诉人李孟军构成贪污罪，属事实不清，证据不足。故对上诉人李孟军及其辩护人就此点上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。上诉人李孟军及其辩护人、上诉人李树及其辩护人提出原判认定其二人挪用公款人民币80万元错误，李孟军提出应对其从轻处罚，李树提出应对其免予刑事处罚的上诉理由及其辩护意见，经查，上诉人李孟军、李树根据朝阳市人民政府会议纪要精神，取消了慕容街管理办公室销售商网房屋的权利及通知购房人米某某解除与其签订的购房协议，并将购房款退还给了米某某。双方就房屋买卖合同已达成了口头解除合同意向，后某某飞反悔又将购房款70余万元送回给李孟军、李树。朝阳市建设投资有限公司提起民事诉讼，朝阳市双塔区人民法院于2012年2月27日作出一审判决，确认米某某与朝阳市慕容街管理办公室所签订的房屋买卖合同无效，责令米某某返还该房屋。此时，李孟军、李树均已无出售房屋和单位授权管理他人私有财物的权利。因此，米某某的购房款不应再认定为公款。李孟军、李树于2012年3月23日将其单位的公款人民币91207元及米某某私有货币一并出借给许某某。其二人行为构成挪用公款罪，数额应为人民币91207元。上诉人李孟军到案后，如实供述犯罪事实，其所挪用的公款现已全部退还，故可对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人李树主动交代了司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，系自首，且全部退还，可对其免予刑事处罚。故对上诉人李孟军及其辩护人所提请求对李孟军从轻处罚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。对上诉人李树及其辩护人所提请求对李树免予刑事处罚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第二款、第三款，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定判决如下：
一、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2014）朝双刑初字第00117号刑事判决。
二、上诉人李孟军犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、上诉人李树犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡石
审 判 员 李海山
代理审判员 华政通
二〇一五年一月二十日
书 记 员 刘竞辉