黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆刑二终字第86号
上诉人（原审被告人）金X，男，1980年8月4日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，辽宁省沈阳市和平区百金食杂店店主。2012年1月19日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被大庆市公安局龙凤分局刑事拘留，2012年2月25日被取保候审，2013年2月22日被监视居住，2013年8月27日被大庆市龙凤区人民检察院批准逮捕。2013年9月10日执行。现羁押于大庆市第四看守所。
辩护人邓学生，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
原审被告人刘XX，男，1981年12月15日出生于黑龙江省大庆市，汉族，初中文化，大庆市让胡路区龙岗市场福金福烟酒店店主。2001年5月16日因犯破坏电力设备罪、抢劫罪（未遂）被大庆市萨尔图区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000元，2005年6月29日刑满释放。2012年3月28日因本案被大庆市公安局龙凤分局取保候审，2013年3月27日被监视居住，2013年11月15日被大庆市龙凤区人民检察院取保候审，2013年11月28日被大庆市龙凤区人民法院取保候审。
大庆市龙凤区人民法院审理大庆市龙凤区人民检察院指控的上诉人金X、原审被告人刘XX犯非法经营罪一案，于2014年7月4日作出（2013）龙刑初字第363号刑事判决。原审被告人金X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，提审上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人金X非法经营犯罪
2010年10月以来，被告人金X在辽宁省沈阳市经营百金烟酒店期间，通过发名片、网站上发布广告等方式，先后多次与大庆的邹XX、陈X、阮X、阮X、刘XX、王X联系，自沈阳通过货站发货方式，将黑猫、ESSE、520等品牌的香烟发往大庆当地销售。其具体犯罪如下：
1．2011年8月15日，被告人金X由沈阳销售给邹XX香烟，烟款人民币30000元，存入被告人金X账号为6221882600105094151的邮政储蓄卡（户名为李XX，邹XX提供）。
认定上述事实，一审判决采纳了书证李XX邮政储蓄卡（账号为6221882600105094151）明细、中国邮政储蓄存款凭单，证人李XX、李X华、张X、张X、邹XX的证言等证据。
2．2011年1月9日，被告人金X由沈阳销售给陈X香烟，烟款人民币9950元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为张XX）。
认定上述事实，一审判决采纳了书证张XX邮政储蓄卡明细、中国邮政储蓄银行转账凭单，证人张XX、陈X、徐XX的证言等证据。
3．2010年12月30日，被告人金X由沈阳销售给阮X香烟，烟款人民币33000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为张XX）。
认定上述事实，一审判决采纳了书证张XX邮政储蓄卡明细、中国邮政储蓄银行转账凭单，证人阮X的证言等证据。
4．2011年7月5日，被告人金X由沈阳销售给阮X香烟，烟款人民币23000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为张XX）。
认定上述事实，一审判决采纳了书证张XX邮政储蓄卡明细、中国邮政储蓄银行转账凭单，证人阮X的证言等证据。
5．2011年11月10日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币20000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为张XX）。
6．2011年11月28日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币13000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为张XX）。
认定上述两起事实，一审判决采纳了书证张XX邮政储蓄卡明细、中国邮政储蓄银行转账凭单，证人刘XX、张XX的证言等证据。
7．2011年5月16日，被告人金X由沈阳销售给王X香烟，烟款人民币17000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX）。
8．2011年7月15日，被告人金X由沈阳销售给王X香烟，烟款人民币25800元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX）。
认定上述两起事实，一审判决采纳了书证陈XX邮政储蓄卡（账号为6221882600091518742）明细、单笔交易明细、中国邮政储蓄银行转账凭单，证人王X、刘XX的证言等证据。
二、被告人金X、刘XX共同非法经营犯罪
2011年以来被告人金X多次自沈阳发烟给大庆经营烟酒的被告人刘XX，由其在大庆本地销售。具体犯罪如下：
1．2011年2月1日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币11000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX，被告人刘XX提供）。
2．2011年3月28日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币23650元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX，被告人刘XX提供）。
3．2011年4月8日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币24000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX，被告人刘XX提供）。
4．2011年4月24日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币15000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX，被告人刘XX提供）。
5．2011年11月23日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币9000元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX，被告人刘XX提供）。
6．2011年12月21日，被告人金X由沈阳销售给刘XX香烟，烟款人民币15600元，存入被告人金X的邮政储蓄卡（户名为陈XX，被告人刘XX提供）。
认定上述事实，一审判决采纳了书证陈XX邮政储蓄卡明细、单笔交易明细，证人王X的证言，被告人刘XX的供述等证据，
同时一审判决还采纳了书证刑事案件登记表、发、破案经过、抓获经过、归案经过、被告人金X的户籍信息及现实表现证明、沈阳市和平区百金食杂店烟草专卖零售许可证（个体）、个体工商户营业执照，被告人金X的供述等证据。
综上所述，被告人金X非法经营总额共计人民币270000元，非法获利约人民币10000元；被告人刘XX非法经营总额人民币98250元，非法获利约人民币3000元。
被告人金X于2012年1月18日在辽宁省沈阳市被公安机关抓获，2012年3月28日，被告人刘XX到大庆市公安局龙凤分局投案，并如实供述犯罪事实。
原审法院认为，被告人金X、刘XX违反国家烟草专卖管理法规倒卖烟草，扰乱市场秩序，被告人金X非法经营行为情节特别严重，被告人刘XX非法经营行为情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。本案部分犯罪系共同犯罪。对被告人金X及其辩护人辩称公诉机关指控的被告人金X与刘XX共同犯罪部分事实不清，证据不足，指控的部分金额不正确的辩护意见，经查，被告人金X非法经营总额人民币270000元的事实，有被告人金X的供述，邮政储蓄卡明细、中国邮政储蓄银行转账凭单、同案刘XX的供述以及证人邹XX、陈X、阮X、阮X、刘XX、王X等人的证言予以证实，证据确实充分，足以认定，故对被告人金X及其辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。对被告人金X的辩护人辩称被告人金X具有自首情节的辩护意见，经查，被告人金X虽在公安机关采取取保候审、监视居住期满后，经公安机关电话传唤到案，但公安机关在此之前已掌握了被告人金X的犯罪事实，且已对其进行讯问并采取过取保候审、监视居住的强制措施，再次传唤后其到案，依法不符合自动投案的成立要件，故对辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。被告人金X归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚；被告人刘XX具有自首情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人金X犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。认定被告人刘XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
判后，上诉人金X以一审判认定的非法经营数额不准确，有投案自首情节，向一审法院检举揭发他人犯罪，一审判决量刑过重为由向本院提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护理由。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有原审确认的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人金X、原审被告人刘XX违反国家烟草专卖管理法规，私自倒卖烟草，扰乱市场经营秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中上诉人金X非法经营行为情节特别严重，被告人刘XX非法经营行为情节严重。对于上诉人金X提出一审认定数额不准确、有投案自首情节没予认定，量刑过重的上诉理由和辩护人的相同辩护意见，经查，一审判决认定的非法经营数额，有上诉人金X的供述，邮政储蓄卡明细、中国邮政储蓄银行转账凭证等书证证实，证人邹XX等人的证言亦证实，3万元是付给金X的烟款，上诉人金X在侦查机关的供述与上述证据相互印证，足以认定；上诉人金X在侦查机关已掌握其犯罪事实的情况下，传唤其到案，其到案经过不符合我国《刑法》关于投案自首的规定，故上诉人金X的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的有揭发检举他人犯罪立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关提交的调查情况证实，金X反映线索缺乏证据支持，未能查实，因此，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩诉意见不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于雪雁
审 判 员 赵 鹏
代理审判员 闫冠华
二〇一四年九月十一日
书 记 员 朱潇彬