浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1661号
上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。
法定代表人：吴建荣。
委托代理人（特别授权代理）：黄震浩。
被上诉人（原审原告）：浙江物产国际贸易有限公司。
法定代表人：董明生。
委托代理人（特别授权代理）：崔海燕、胡浩明。
上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）为与被上诉人浙江物产国际贸易有限公司（以下简称物产公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中南公司因承建杭州阮家桥公交停保基地工程项目向物产公司求购钢材，双方于2012年4月28日签订钢材购销合同一份。约定，物产公司联系人为朱建、杜忠建，中南公司现场签收人为肖建成、朱贤标、沈希高，指定对账人为吕忠良、肖建成。合同对钢材定价、结算和支付、支付方式都作了明细的约定。合同签订后，物产公司即依约供货至2013年8月止。供应期间，双方由指定人员多次进行月度对账。2013年10月29日、2014年1月6日双方出具了阮家桥公交停保基地货款与利息对账单，确认货款为18519721.87元以及利息金额（截止2013年12月31日）。因中南公司一直未付款，物产公司于2014年1月诉至原审法院。另查明，2013年10月29日、2014年1月6日双方确认的阮家桥公交停保基地钢材款，其中有8张送货单钢材是送往浙江宏超建设有限公司（以下简称宏超公司）承建的杭政储（2009）96号金融商业用房土建项目中，该8张送货单由物产公司、中南公司约定对账人吕忠良对账进行确认，并计入中南公司的应付款项中。
原审法院审理认为：物产公司、中南公司间的买卖关系依法成立，应受法律保护。中南公司未及时履行付款义务，是形成本纠纷的主要原因，应承担相应民事责任。本案双方争议焦点是送往宏超公司承建的杭政储（2009）96号金融商业用房土建项目中8张送货单钢材是否应计入中南公司的应付款项。因杭州阮家桥公交停保基地工程和杭政储（2009）96号金融商业用房工程的项目负责人皆为寿坚强，对账人分别为吕忠良和杜某，而供货单位的联系人皆为杜忠建。其中的8张送货单计333.716吨钢材是依寿坚强指示，送往杭政储（2009）96号金融商业用房工程工地，送货单随后是由物产公司、中南公�约定对账人吕忠良进行对账确认，计入中南公司的应付款项，而若要计入宏超公司的应付款项，则应由杭政储（2009）96号金融商业用房工程工地对账人杜某进行对账确认的。寿坚强作为项目负责人，其对钢材去向的指示，应属职务行为。物产公司作为供货方，因是相信中南公司具有较好的付款能力，对其送货要求无拒绝必要，而后双方多次对账时中南公司对送往杭政储（2009）96号金融商业用房工程工地的8张送货单计333.716吨钢材并未提出异议，对该批钢材计入中南公司的应付款项是明知的，说明其是愿意承担该8张送货单计333.716吨钢材的钢材款。物产公司的送货行为并无过错，中南公司即使有损失，可另行追究其项目负责人的责任。故中南公司关于333.716吨钢材的钢材款是错误纳入中南公司应付款项的意见，原审法院不予采信。因物产公司在庭后同意截止2013年12月31�的利息按3371384元计算，属对自己民事权益的处分，原审法院予以准许。物产公司主张的逾期利率并未超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，故中南公司关于违约金约定过高的意见，原审法院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院于2014年7月2日作出如下判决：一、浙江中南建设集团有限公司于判决生效后十日内支付浙江物产国际贸易有限公司货款18519721.87元。二、浙江中南建设集团有限公司于判决生效后十日内支付浙江物产国际贸易有限公司逾期付款利息3593620.66元（暂计算至2014年1月20日止，自2014年1月21日起至判决确定给付之日止的逾期付款利息按货款本金18519721.87元，月利率1.8%另行计算）。三、驳回浙江物产国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154635元，财产保全申请费5000元，合计159635元，由浙江物产国际贸易有限公司承担2268元，由浙江中南建设集团有限公司承担157367元。浙江中南建设集团有限公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
上诉人中南公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院部分事实认定错误，法律适用不当。具体理由如下：一、原审法院对涉案争议的钢材送货事实认定有误。中南公司与物产公司关于333.716吨钢材价款结算系本案的争议焦点。该争议产生的根本原因系物产公司明显违反合同约定造成，中南公司与物产公司签订的《钢材购销合同》第二条第二款约定：“乙方（即物产公司）应按照《供货�知单》要求将钢材送到项目工地阮家桥公交停保基地，甲方（即中南公司）指定的现场签收人肖建成、朱贤标、沈希高，在货到工地时清点验收货物，同时在送货验收单上签收。经签收的送货验收单有效约束甲方。”中南公司与物产公司钢材购销累计共有上万吨，均是按照上述合同约定履行。仅仅是争议的该333.716吨钢材送到了案外人宏超公司杭政储（2009）96号地块金融商业用房工地并由该工地“杜某”收货。中南公司并未同意变更双方的合同约定送货地和收货人，但事实上却发生了333.716吨钢材违背合同送货的客观情况，物产公司未依照《合同法》的规定全面适当履行合同义务，是造成涉案333.716吨钢材价款争议的根本原因。中南公司在原审中首先申请物产公司的供货负责人“杜忠建”出庭作证，要求其陈述333.716吨钢材为何送往杭政储（2009）96号地块金融商业用房�地，但其无正当理由拒不出庭。此后，中南公司才申请本案钢材购销合同中中南公司的签约代表和工地负责人“寿坚强”出庭作证。而原审法院在判决中以利害关系为由对该证人证言不予采信，但在判决说理部分却又以“333.716吨钢材是依寿坚强指示”作为中南公司认可变更送货地址，明显存在自相矛盾。并且“寿坚强”的另一个身份系宏超公司（2009）96号地块金融商业用房工地负责人（该事实原审法院也已认定），其完全有职务要求浙江物产瑞丰物资有限公司（以下简称物产瑞丰公司）钢材购销员送货至宏超公司杭政储（2009）96号地块金融商业用房工地。事实上，“寿坚强”在其证言中也是如实陈述了以上情况，其证言与中南公司提供的大量关于宏超公司钢材采购合同履行凭证一致。但原审法院虽然在判决中对宏超公司工地收取333.716吨钢材的事实予以认定，却仍然将“寿坚强”为宏超公司采购333.716吨钢材的行为牵强嫁接到“寿坚强”代表中南公司的指示变更送货，实属事实认定错误。二、原审法院对结算对账事实认定有误。《合同法》的基本法律原则是等价有偿、诚实信用，中南公司按照收到货物数量据实支付货款，对于欠付的其余一千余万元货款中南公司从无半句推脱之词。但原审法院还以“吕宗良”多次对账结算并无异议为由进一步加强了“333.716吨钢材中南公司同意支付”的原审观点。首先，按照原审判定“寿坚强”系与中南公司有利害关系其证言不得采信，难道“吕宗良”系合同指定对账人却与中南公司没有利害关系吗？其证言为何得以采信。原审法院对中南公司申请的两个证人认定尺度不一。其次，对账结算的前提和基础是原始送货单据凭证，在长达2年、上万吨钢材交易量产生对账差错的可能性无法必然排除�且“吕宗良”在其证言中也已如实向法庭明确更正了333.716吨不是用于阮家桥工地。即便对账有误，法院也应根据“诚实信用、等价有偿”原则，据实将333.716吨钢材款予以剔除。再次，“吕宗良”仅仅是阮家桥工地钢材款对账人，并非宏超公司杭政储（2009）96号地块金融商业用房工地对账人，“吕宗良”无权代表中南公司对外认可债务，即将案外人333.716吨债务认可为是中南公司的债务。法院在裁判中未对该行为的合法性作出判断，就予以下判的行为不符合法律规定。一审法院在判决中将333.716吨钢材款判定由中南公司承担不符合事实，为免中南公司承担合同以外不应承担之债，请求二审法院公正裁判。另外补充以下上诉理由：一、吕忠良的结算人身份系履行中南公司与物产公司之间钢材购销合同的职务行为，其并非8张送货单（333.716吨钢材）所涉的宏超公司对账人�吕宗良的对账签字对于中南公司是无权代理行为，同理寿坚强对8张送货单上的身份认定也是如此。但原审裁判说理部分并未对上述人员的身份关系依法判定，而是未加区分两者不同的合同关系，即以职务身份和职务行为笼统判定，导致法律关系模糊。中南公司认为：原审裁判对涉案争议判定首先应区分无权代理和表见代理。如果是无权代理则该333.716吨钢材应有实际收货人和使用人承担，反之如果构成表见代理则无权代理人行为后果由被代理人中南公司承担。因此，原审裁判和物产公司的理由可以归纳为：代理人（寿坚强、吕忠良）虽对该333.716吨钢材无代理权，但善意相对人（杜忠建）客观上有充分理由相信代理人具有代理权，该代理行为有效，被代理人（中南公司）承担民事责任。即构成表见代理，该批333.716吨钢材价款由中南公司承担。但该说法的错误之处在�：表见代理的形成首先需要代理人有无权代理行为发生，但要使无权代理行为达到有权代理的效果还需要一个必要条件：即相对人“善意和无过失”。这是民法理论和实践中已确立的规则。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条、“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行�程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”从全案的证据材料反映，相对人（杜忠建所代表的物产国际公司）不具备“善意且无过失”，相反是明知代理人（寿坚强、吕忠良）不具有代理权而故意为之。不构成表见代理。二、原审认为：中南公司可向寿坚强个人追偿。其实是向寿坚强追偿超越内部承包合同关系以外的债务，在法律上有明显障碍。相对而言，在宏超公司已经认可收到并实际使用涉案333.716吨钢材的事实面前，物产瑞丰公司向宏超公司主张价款合法合理。但如果按照原审判决，其实是纵容了市�主体可以完全抛开合同内容，取得不当利益不受任何追究，完全背离了表见代理维护市场交易安全的法律设定的初衷。同时，在本案开庭前，中南公司已经收集到杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第2370号民事调解书，该调解书反映：2013年11月11日，物产瑞丰公司向宏超公司提起诉讼要求支付（2009）96号地块金融商业用房工地钢材款，而本案争议的333.716吨钢材供货发生时间也在此诉讼之前。该调解书确认宏超公司给付钢材款本金、利息等合计3322054.33元。同时，据宏超公司工地负责人寿坚强称该333.716吨钢材已经支付完毕。如果上述情况属实，则物产公司不仅无法再向中南公司主张，还涉嫌构成虚假诉讼。三、中南公司认为：争议的333.716吨钢材应予依法扣减，该价款经计算金额为1332956.97元。根据中南公司原审代理意见和计算表【详见：表一物产公司诉讼本金利息勘误表（按合同计算）；表二应扣减的钢材款本金和利息表），利息算至2013年12月31日】本案诉讼中南公司应承担的价款，按照计算：18519721.87元减去1332956.97元，本金17186764.9元。扣减利息290939元。实得利息：3371384减去290939元为3080445元。本金利息合计：17186764.9元加上3080445元20267209.9元。同时中南公司认为本案约定违约金过高，请求按照人民银行贷款利率裁判【详见计算表三物产公司诉讼本金利息勘误表（按银行贷款利率计算）；表四应扣减的钢材款本金和利息表（按银行贷款利率计算），计算至2013年12月31日】。据此本案应付总价款合计18056146.97元。综上，请求二审法院改判中南公司据实承担货款和逾期付款利息损失合计18056146.97元；物产公司承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人物产公司答辩称：一、上诉状陈述事由均不能成立，具体回应如下：1、一审判决已经�括了本案的基本事实，清楚、明白，依据充分。2、双方的争议焦点在于其中8份送货单所对应的货款应否应由中南公司承担的问题。该问题需要基于“有无指示”、“结算对账”、“发票开具”等多方面事实和法律依据进行综合评判，并非单纯的事实查明。3、对一审中两证人证言的认定并不存在自相矛盾。一审中中南公司的证人“寿坚强”其待证的对象是“争议款项不应由中南公司支付的事实”。然而，其在作证过程中，仅仅依据口头陈述，而没有其他佐证证实其主张。同时，其身份（甚至至今仍是）中南公司工作人员兼阮家桥项目部负责人。一审法院基于其作证的具体内容和其身份的对比，以具有利害关系对其待证对象不予认可并无不当。同时，“寿坚强”在作证时承认，要求物产公司将8笔货物送往东站工地是其要求，并且其同时指示对账人员纳入对账。这一内容系对中南公司不利、对物产公司有利的事实，具有“自认”的性质；且能与另一证人“吕忠良”的证言相互印证，一审据此采信是对不同证明事实的具体分析、区分，并非自相矛盾。4、本案多次结算、多种结算方式均将争议货款纳入中南公司货款的事实（包括多次按月对账、汇总对账、开具并收取发票），可以进一步证明争议货款由中南公司承担是双方明知的真实意思，并不存在误解。至于上诉状认为“吕忠良”因系中南公司的工作人员，因此也有“利害关系”的观点，是中南公司对“利害关系”理解的瑕疵。5、关于下城法院调解的案件，该案件双方的主体分别是物产瑞丰公司和宏超公司，其争议的内容是该两者之间的买卖合同关系，同本案两个诉讼主体没有任何交叉，因此同本案没有任何关联。二、对于本案焦点，即8份送货单项下货款应否由中南公司承担�款义务的问题。一审判定由中南公司承担，该判定符合法律规定，因为：第一，中南公司提出异议的8份送货单，虽货送至其他工地是事实。但在该8张送货单中部分明确注明“宏超”或“安其尔对面工地”（如2012年12月上旬的《对账单》），说明货送至其他工地是凭证列明的、双方明知的事实。第二，一审证人作证时，中南公司项目部负责人“寿坚强”承认货至东站工地是其向物产公司提出的要求，证人“吕忠良”承认将明知送往其他工地的8笔货款纳入对账是依据项目部负责人“寿坚强”的指示，并且收取“宏超公司经办人员转递的8份送货单作为留底凭证”。且此后，合同双方多次对账，包括19份逐月对账单及先后两次的汇总对账单，共21份对账单均将争议金额纳入其中。充分证明，该8笔货款由中南公司承担是双方真实意思的表示。第三，本案的货款发票已经全�开具，包括了争议货款的发票均由中南公司收取。并且，在其中部分发票上，就争议货款可以达到“一一对应”（详见物产公司一审递交法庭的《关于本案供货金额、发票和利息计算的说明》）。中南公司将这些发票收取的行为，可以作为其认可相应货款的佐证。概括而言，在本案6672万余元的供货中，固然有8份送货单的130余万元的钢材是送往了其他工地，但该送货事先是按照中南公司代理人（兼项目负责人寿坚强）的指示进行的送货，送货后又由中南公司指定对账人员予以确认。该部分供货属于“依买方指示货交第三方”的情形。在此情形下，该批货物的买卖合同双方主体仍然是物产公司与中南公司，物产公司完成供货后有权向中南公司主张货款。物产公司的该部分诉请合理合法，应予支持。至于该130余万元钢材的收货第三方与中南公司之间是何法律关系，与物�公司无关，不影响本案的审理。中南公司认为自身权利受损害，可以向收货的第三方主张返还钢材或基于“内部承包合同”向项目承包人（负责人）寿坚强追偿。三、本案中南公司在应诉以来的一系列行为，涉嫌滥用诉权、恶意拖延，变相损害物产公司权益，提请法庭予以注意：1、本案诉讼后第一次开庭前，中南公司由其副总及原代理人冯律师亲赴物产公司协商，确认“货款金额及利息都没有问题”，就是“因为资金困难，希望能先解封允许分期支付”；而在第一次开庭前及开庭时，中南公司代理人仍是该答辩意见，对货款金额没有任何异议（如有必要，可查询一审法院法庭监控记录）。2、在协商无果下，中南公司突然私下叫物产公司业务员小杜至中南公司，以向公安报案相威胁，要求为其出庭作证。同时，又以“涉嫌侵占公司财产”强迫项目部负责人“寿坚强”出具内容虚假的《宏超公司项目部情况报告》。（详见一审物产公司提交的证据6，中南公司提交的证据1、10）诉讼期间中南公司又发函威胁物产公司经办人“虚假诉讼”。3、在第一次开庭时，中南公司以“需要核实”为由延期开庭；在第二次开庭时，中南公司当庭递交证据，致使法庭被迫延期开庭；在第三次开庭时，中南公司又当庭递交了多份证据，企图再次延期开庭。4、中南公司应诉至今未能提供其所称的333.716吨钢材所对应的具体货款金额，甚至在本案二审上诉时，仍只有一个货款加利息的合计金额。一方面口口声声说被冤枉了，另一方面对“应减少”的具体金额从不在意，从不核对，实在有违反常理。总而言之，本案争议货款实际已完成送货是各方认可的客观事实，物产公司依据实际销售的货物主张回收货款合理合法。且物产公司作为国有企业，自无必要进行“虚假诉讼”。中南公司的种种行为，只能理解为是恶意拖延时间的不当手段。综上，原审判决认定事实清楚、正确，适用法律并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间中南公司向本院提交以下证据：
1、送货单、送货验收单12张，欲证明：中南公司在收货时，杜某并不是合同约定的收货人，而中南公司在阮家桥项目中的收货人是完全按照合同约定的收货人进行签收的。
2、长河派出所接收案件回执单，欲证明：本案寿坚强等人并未指示物产公司的代理人将案涉333.716吨钢材送至宏超公司的工地。
3、证人杜某的证言，欲证明：杜某是宏超公司东站项目的收货人，而不是案涉合同双方当事人指定的收货人，也就是说，实际收货人不是中南公司。
经质证，物产公司认为：对证据1无异议，因该8张送货单是送至另外工地，签收人的确与本案工地货物�签收人不一致；证据2可以证明寿坚强是代表中南公司的职务行为；证据3，对待证对象没有异议，杜某是宏超公司工地的收货人，一审判决也有明确记载。
物产公司未向本院提交新的证据。
本院对中南公司提交的证据作如下认证：证据1，物产公司对中南公司主张的待证事实并无异议，本院对该证据的效力予以确认；证据2，中南公司所主张的证明对象与寿坚强一审期间作为证人出庭陈述的事实不符，故本院对中南公司主张的该待证事实不予确认；证据3，对中南公司主张的杜某系宏超公司东站项目的收货人，而非案涉合同双方当事人指定收货人的证明对象予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于双方当事人争议的333.716吨钢材货款是否应由中南公司承担付款责任的问题。物产公司与中南公司对上述钢材所对应的8张送货单的实际签收人系杜某、送货地点系宏超公司承建的工程项目工地的事实均予以确认。现有证据表明，寿坚强系案涉工程项目负责人，讼争的8张送货单项下钢材系物产公司受寿坚强指示送往宏超公司承建的工地。事后，物产公司与中南公司对该8张送货单所涉货款通过逐月对账及汇总对账的方式数次将该争议货款计入中南公司应支付的货款金额中，且该数次对账行为均由物产公司与中南公司合同指定的对账人完成，故该对账行为的效力及于双方当事人。讼争的8张送货单虽未经中南公司的指定人员签收，但鉴于中南公司事后对该8张送货单项下钢材货款由其承担付款责任数次予以认可，且直至本案诉讼前从未就此向物产公司提出异议，故该节事实并不影响本案的实体处理，原审法院判令中南公司承担该讼争货款，并无不当。中南公司的该项上诉理由不能成立。物产公司主张的逾期付款利息有合同依据，且计算标准并未超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，该项诉讼请求符合法律规定。中南公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16796元，由上诉人浙江中南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 周治平