新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵二民终字第00057号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）何俊荣，男，汉族，1961年出生。
委托代理人毕光伟，新疆天擎律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）梁易军，男，汉族，1969年出生。
委托代理人肖刚，新疆梨城律师事务所律师。
上诉人何俊荣因与上诉人梁易军建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2015）乌垦民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张某担任审判长，代理审判员盛某甲、于某参加的合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案，上诉人何俊荣及其委托代理人毕光伟、上诉人梁易军及其委托代理人肖刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第二师三十一团与原告何俊荣签订施工总承包合同，2014年7月1日，原、被告就分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：原告将新疆生产建设兵团第二师三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给被告梁易军，分包工作期限自2014年6月20日至2014年10月28日止，总天数为128天。劳务报酬为建筑面积每平方米310元计算，劳务报酬支付方式：第一次劳务费支付时间为六幢楼全部第一层封顶后，支付现场施工人员每人1500元，以后付款时间以甲方付款时间为准，每次按所完成工程量的50%支付，按实名制发放给现场施工人员，工程竣工结算60日内，原告向被告支付总工程款的97%，留总价款的3%作为质保金，质保期满后15天内一次性付清，质保期为一年。合同第33条第7款还约定，为保证工程优质、安全、快速、顺利进行，劳务分包人须交纳工程质量、安全、治安、文明施工保证金100000元。同时合同还约定了其他事项。
2014年5月13日，原告何俊荣收到被告梁易军给付工程保证金100000元。2014年8月20日，原告何俊荣起草《工期进度保证书》一份，该保证书由被告梁易军及甘某签名，其内容为：鉴于工期进度严重滞后，主要原因是因为劳务分包方的瓦工严重短缺，经原告催促未果，到目前已经滞后计划总进度17天，为确保本工程在2014年底顺利交工，望积极组织安排，并向原告保证在2014年10月31日前将5#、6#、7#、9#楼具备竣工验收，1#、2#楼在11月15日前具备竣工验收。同时，原告何俊荣给被告梁易军出具材料供应保证书，保证配合被告梁易军，及时供应材料，否则，对被告施工人员每人每天240元进行补偿，同时承诺2014年8月25日前支付300000元工程款，作为学生开学款，9月10日前支付200000元工程进度款，作为施工费用。
施工过程中，本诉原告认为陆续给付本诉被告及其工人工程款305万余元，但是能够向法庭提供证据证实且本诉被告认可的只有300.3万元。截止到原告起诉时，六幢楼均未完工，原告认为被告只完成了75%的工程量，同时出具神宇公司四份结算单，证明被告还有278万元的工程未完工。被告认为，5#、6#、7#、9#楼还有20万元的工程量未完成，1#、2#楼还有40万元的工程未完工。
《建设工程施工劳务分包合同》附件三注明：何俊荣另外补给梁易军小型机具及辅材费90000元，但梁易军必须提供同等数额的正式发票。庭审过程中，梁易军向法庭出具43张出库单、收据，合计23553.5元；另外，出具收条2张，一张收条是2014年9月21日王某出具的，收条的内容为收到电线、电机、振动棒等合计20700元，另一张收条是2014年1月18日周某出具的，证实收到钉子、铁丝、胶带、拉拉车、地膜等共计65430元。
上述事实，有原、被告陈述、《建设工程施工劳务分包合同》、收条、收据、领条、工资发放表等证据证实，原审法院予以确认。
原审本诉原告何俊荣在原审中诉称，2014年7月1日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：原告将三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给被告，被告组织工人进行施工，施工期限自2014年6月20日至2014年10月28日止共计128天，合同还约定了其他事项。合同签订后，被告组织人员施工至2014年8月20日，由于被告施工工期进度严重滞后，根本不能保证按合同约定完工，为此原告对被告进行催告，被告给原告出具了《工期进度保证书》，保证在2014年10月31日前将5#、6#、7#、9#楼交付竣工验收，在2014年11月15日将1#、2#楼交付竣工验收。但是被告到2014年12月16日也没有交工一栋楼，造成原告无法向发包方交验，构成严重违约。基于被告屡次拖延施工进度，构成根本违约，同时为了减少原告损失，将楼房尽快交付使用，请求法院依法解除原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》。因被告违约应赔偿原告850000元经济损失，包括租赁塔吊延期三个月，一个塔吊每月租金15000元，三台塔吊共计135000元；延期租赁模板、搅拌机、钢管等三个月，每月50000元，共计150000元；因工程未完工，需要聘请项目经理一人，每月支出工资18000元，聘请技术员二人，其中一个人每月工资8000元，另一个人每月工资5000元，聘请资料员一人每月工资7000元，材料员一人每月工资7000元，会计一人每月工资7000元，厨师一人每月工资4000元，看工地一人每月工资15000元，共计8人，人工费180000元；利息损失，在施工过程中借款1200000元，其中900000元从神宇公司借款，根据与神宇公司协议，利息月息5%，一个月利息60000元，利息从2014年12月至2015年4月，共计300000元，以上损失合计765000元，还有100000元系开工后不可预算的费用。
原审本诉被告梁易军在原审中辩称，1、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，原、被告承包工程均未取得相应资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同，合同无效是不存在解除合同的，故应驳回原告解除合同的诉讼请求。另外，被告同意原告终止履行《建设工程施工劳务分包合同》；2、原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的事实存在，原告将三十一团柳香小区的1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给被告，被告组织工人进行施工过程中，因原告未按时完成拆迁、延误办理开工手续、延误完成土方、排水工程和机械设备维修造成误工，不及时提供材料和支付劳务费造成窝工，指挥不当造成返工，综上造成被告无法按期完成六栋楼房工程，只能离场，故工程未按时完成是原告违约所造成，被告不存在违约的情形；3、原告诉称给其造成经济损失850000元缺乏事实根据及法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
原审反诉原告梁易军在原审中反诉称，2014年7月1日，反诉原告和反诉被告签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：反诉被告将三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给反诉原告，反诉原告组织工人进行施工过程中，因反诉被告未按时完成拆迁、延误办理开工手续、延误完成土方、排水工程和机械设备维修造成误工，不及时提供材料和支付劳务费造成窝工，指挥不当造成返工，造成反诉原告无法按期完成六栋楼房工程，工程未按时完成是反诉被告违约所造成。双方在履行合同过程中，反诉原告向反诉被告交纳了100000元的工程保证金，同时按合同约定反诉原告还向何俊荣垫付辅材费90000元。由于双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》属无效合同，在合同无效的情况下，取得的财产应返还，但经过多次协商无果，故诉至法院，请求判令反诉被告退还保证金100000元及给付辅材费90000元。
原审反诉被告何俊荣在原审中辩称，1、反诉被告确实收到了梁易军交纳保证金100000元，但是工程未完工，怎能退还保证金，工程出现问题怎么办？况且反诉被告已经超额支付梁易军接近100000元，所以两项相抵就不存在返还保证金的问题；2、反诉原告主张辅材费90000元无事实依据，反诉原告在撤出工地时应当将实物交给反诉被告，但是反诉被告未见到实物，并且反诉原告至今未按合同约定提交正式发票；3、反诉被告向法庭出示3张收条，共计700000元，其中一张350000元没有错，还有一张加起来是260000元，但打的是300000元的条子，说明剩余的40000元被反诉原告拿走了，另外还有单独一张50000元的收条，可以证明反诉被告已经将90000元某费支付给反诉原告了。
原审法院认为，本案系因建设工程分包合同引起的纠纷。关于本案争议焦点一：双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。依据上述规定，原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了关于自然人不得承包建设工程的强制性规定，属于无效合同。关于本诉原告何俊荣主张解除《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，因合同无效，故不存在解除合同之说，解除合同是在合同有效的前提下主张的，故原审法院对该诉讼请求，不予支持。庭审过程中，双方当事人均同意终止履行《建设工程施工劳务分包合同》，原审法院予以确认。
争议焦点二：本诉原告何俊荣主张经济损失850000元，是否有事实及法律依据。因原、被告间分包工程行为无效，当事人因该行为取得的财产应返还给受损失一方，损失应当根据双方过错承担相应责任。本案中，原、被告为证明对方违约造成工程未能按期完工，均申请证人出庭作证，证人之间各执一词，但都未提供其他证据相印证，故原审法院对证人证言所证明的问题均不予采信。2014年8月20日，原告何俊荣起草《工期进度保证书》一份，该保证书由被告梁易军及甘某签名。该证据能够证明，工期进度严重滞后，主要原因是劳务分包方的瓦工严重短缺，本案劳务分包方是梁易军，亲笔签名能够认定工期未完工系其瓦工短缺所造成，故本诉原告因本诉被告的过错导致工期延误，有权主张经济损失。本诉原告主张经济损失850000元，也应当提供相应证据证实，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。本诉原告何俊荣虽然说明了损失的计算方法及来源，但未提交任何证据予以证实，被告又予以否认，故原审法院对其诉讼请求，不予支持。被告梁易军辩解，其在《工期进度保证书》上面签名是被迫的，因其未提供证据证实，原审法院不予采信。
争议焦点三：反诉被告何俊荣应否退还质保金100000元。何俊荣认可收到梁易军给付工程保证金100000元，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，保证金的性质是保证工程质量，且明确约定质保期为一年。本案争议的工程尚未竣工验收，反诉原告梁易军现在主张退还质保金，不符合双方的约定，也不符合行业习惯，故原审法院对该反诉请求，不予支持。何俊荣辩解已将质保金给付梁易军的意见，因其未提供证据，梁易军又予以否认，原审法院不予采信。
争议焦点四：反诉被告何俊荣应否给付辅材费90000元。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》附件三注明：何俊荣另外补给梁易军小型机具及辅材费90000元，但梁易军必须提供同等数额的正式发票，该约定不违反法律规定，系有效约定。庭审过程中，梁易军向法庭出具43张出库单、收据等，合计23553.5元，因为这些收据上注明了梁易军购买辅材的时间、名称、单价等，具有一定客观性，虽然双方约定提供正式发票，但根据梁易军提供的收据来看，购买的辅材都是施工过程中的必需品，数额较小，具有发票的性质，强制提供正式发票不客观，故原审法院对反诉原告主张辅材费23553.5元，予以支持。另外，梁易军出具收条2张，一张收条是2014年9月21日王某出具的，收条的内容为收到电线、电机、振动棒等合计20700元，另一张收条是2014年1月18日周某出具的，证明收到钉子、铁丝、胶带、拉拉车、地膜等共计65430元，因为这两张收条不具有发票的性质，也没有购买辅材的具体时间、名称、单价等，出具收条的人也未出庭印证，周某出具收条的时间也与本案证明的事实无关联性，故原审法院对王某和周某出具的收条两张证明辅材费的发生，不予认定。何俊荣辩解给付的工程款里面包含了90000元某费，因其提供的证据不能够证明其辩解意见，原审法院不予采信。何俊荣同时辩解未见到辅材实物，辅材费均不认可的意见，原审法院认为，梁易军所购辅材有些是消耗品，要求其保存实物不客观，并且见到实物也不是合同所约定的，故对该辩解意见，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、反诉被告何俊荣于判决生效之日起三日内给付反诉原告梁易军辅材费23553.5元；二、驳回本诉原告何俊荣的诉讼请求；三、驳回反诉原告梁易军的其他诉讼请求。本诉案件受理费12300元（已预交），由本诉原告何俊荣负担，反诉案件受理费2650元（已预交），由反诉原告梁易军负担1650元，反诉被告何俊荣负担1000元（于判生效之日起三日内给付反诉原告）。
一审宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人何俊荣上诉及答辩称：1、梁易军在履行合同过程中不积极组织施工，造成工期延误，给何俊荣造成租赁费、人工工资等损失，原审法院未予保护错误；2、梁易军购进的辅材没有何俊荣的签收，梁易军未出示正规发票，原审法院判决给付梁易军辅材费错误；3、何俊荣在支付工程款时已将保证金退还梁易军；4、梁易军的反诉请求没有事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回梁易军的反诉请求，支付何俊荣的诉讼请求。
上诉人梁易军上诉及答辩称：1、双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，何俊荣应当退还梁易军10万元保证金；2、梁易军在施工中垫付了10万元某费，原审法院仅判决支付23553.5元错误；3、梁易军请求支付辅材费符合合同约定；4、工期延误是何俊荣自身原因造成，即便有损失也应当由何俊荣自己承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回何俊荣的上诉请求，支持梁易军的诉讼请求。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：1、工程施工过程中，塔吊、搅拌机曾出现过故障，混凝土存在供应不及时的情况。2、施工工人第一次领到工资的时间是8月份，施工工人的工资尚未发放完毕。3、在《建筑工程施工劳务分包合同》签订前，何俊荣收到梁易军给付工程保证金100000元。何俊荣在一审庭审时针对梁易军的反诉请求陈述：不同意返还保证金。
以上事实有当事人陈述、《建筑工程施工劳务分包合同》、出庭证人马某、李某甲、甘某、陈某、覃钦苏、李某乙、李某丙的证言等证据证实，予以认定。
本院认为，本案系因履行建设工程劳务分包合同引发的纠纷。本案争议焦点一：合同履行过程中造成工期的延误是谁的责任，造成的损失数额是多少。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条之规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。上诉人何俊荣无证据证实其具有建筑施工企业资质，其将涉案工程劳务部分分包给了不具备相应资质条件的自然人梁易军，属于违法分包，何俊荣对劳务分包合同无效应负主要责任。两上诉人签订《建筑工程施工劳务分包合同》对工程承包人义务约定为：“组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总（分）包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责；负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备、材料、性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。”参照该合同约定及《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》：“承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督”，何俊荣作为工程承包人有义务对上诉人梁易军的用工、工资支付情况进行监督，并对工程质量、工期、文明施工进行控制、监督、检查和验收。涉案工程在施工过程中存在塔吊、搅拌机出现故障，混凝土供应不及时的情况，客观上对工程进度造成一定影响。二审庭审时，何俊荣为证明因工程延期竣工造成2015年3月15日至2015年6月15日的损失，向法庭提交了《塔吊租赁合同》、库尔勒银宇建材租赁站月结算表、《建筑材料周转作业用料租赁合同》、三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼2015年项目管理人员工资表、三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼2015年项目其他开支明细、证据目录。这些证据材料均系复印件，不符合证据的形式要件，且梁易军均不认可，不能证实何俊荣的损失情况，故对何俊荣主张因工期延误，造成租赁费、人工工资等损失本院不予支持。
本案争议焦点二：上诉人何俊荣是否已退还10万元保证金，如果没有退还，应否退还。何俊荣辩解已将保证金给付上诉人梁易军的意见，因其未提供证据，且与其一审庭审时的答辩意见相矛盾，梁易军又予以否认，故本院不予采信。两上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽然无效，但涉案工程已实际施工，保证金应参照双方约定处理。10万元保证金的性质是保证工程质量、安全、文明施工，在劳务分包人亏本时，可以用保证金发放职工工资。《建设工程施工劳务分包合同》约定：“待付清劳务费后归还余额保证金”。因涉案工程施工人员的人工工资尚未发放完毕，且梁易军在一审庭审中也陈述：“梁易军领着工人施工，没有完全领到工资”，故对梁易军要求现在返还10万元保证金的上诉请求，本院不予支持。
本案争议焦点三：上诉人何俊荣应否支付上诉人梁易军辅材费，数额是多少。梁易军为主张辅材费，在一审中向法庭出具的43张出库单、收据等，合计23553.5元，这些收据注明了购买时间、辅材名称、单位等，这些辅材都是施工中的必需品，但数额较小，要求何俊荣签收、梁易军提供正式发票不客观，故对梁易军主张辅材费23553.5元，本院予以支持。梁易军在二审中向法庭出具的80张购买辅材的凭证原件，合计82348元。这些凭证与一审中梁易军提供的王某、周某出具的收条相互矛盾，何俊荣又予以否认，故对这80张凭证原件，本院不予认定。两上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同，原审法院认定附件三中针对辅材费的约定系有效约定，认定错误，但裁判结果正确。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16938元，由上诉人何俊荣负担12838元。由上诉人梁易军负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张富强
代理审判员 盛云华
代理审判员 于新玲
二〇一五年六月三十日
书 记 员 盛婷婷