广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1107号
上诉人（原审被告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地。
法定代表人：杭国涛，该公司董事长。
委托代理人：刘华浩，广东环宇京茂律师事务所律师。
委托代理人：李兴阳，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东景安消防工程有限公司从化分公司，住所地（自编号之二）。
负责人：刘春萌，该分公司总经理。
委托代理人：罗美君，从化市法律服务中心法律服务工作者。
委托代理人：欧柱星，从化市法律服务中心法律服务工作者。
原审第三人：王见灿，男，1966年1月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞市，现在广东省韶关监狱服刑。
上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）因与被上诉人广东景安消防工程有限公司从化分公司（以下简称景安从化分公司）、原审第三人王见灿安装工程施工合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月11日，王见灿以海滨公司代表身份作为甲方（发包方），景安从化分公司作为乙方（承包方）签订了《消防系统安装工程合同书》，但海滨公司并未在合同上加盖印章，景安从化分公司在合同上加盖公章，姜正林作为景安从化分公司的签约代表。合同约定，工程内容为奥太公司从化市明珠工业园厂区内消火栓管网系统、消火栓泵房系统；工程总造价为420000元（不含税）。其中，合同第三条“工期”约定：“进场后根据甲方土建的进度同步完成。”合同第五条“工程款支付”约定，自合同签订后，甲方在3个工作日内向乙方支付工程造价的50%作为工程备料款，即210000元；工程量完成50%时，甲方支付工程款30%给乙方，即126000元；工程通过消防验收并取得消防验收合格批文后，甲方支付总工程款的20%给乙方，即84000元，在甲方未按合同条款支付工程款时，乙方有权延迟工程进度及推迟将消防验收批文提供给甲方。合同第八条“违约责任”约定：“任何一方不得违约，否则另一方有权终止合同并向对方收取工程造价10%违约金。以下情形属违约：1、不按期给付工程款；2、工程中途停工，经双方确认分清责任，向对方提出赔偿；3、不按期完工；4、工程质量不合格。”
又查：2010年12月8日，原审法院立案受理景安从化分公司诉海滨公司建设工程施工合同纠纷一案，景安从化分公司诉讼请求：1、解除与海滨公司签订的《消防系统安装工程合同书》；2、海滨公司支付拖欠工程款336000元，并按合同约定支付违约金42000元；3、海滨公司承担诉讼费。2011年12月20日，景安从化分公司以整理证据为由向原审法院申请撤诉。2011年12月20日，原审法院作出（2011）从法民一初字第131号民事裁定书，裁定准许景安从化分公司撤回起诉。
2011年12月28日，景安从化分公司再次起诉。同日，原审法院立案受理。案件审理过程中，原审法院追加王见灿作为第三人参加诉讼。2012年10月29日，原审法院作出（2012）穗从法民一初字第210号民事判决书，海滨公司不服上诉，2013年7月30日，本院作出（2013）穗中法民二终字第691号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。
另查：王见灿因涉嫌犯票据诈骗罪、伪造公司印章罪于2011年6月17日被羁押，同年7月22日被逮捕。原审法院于2012年7月18日作出（2012）穗从法刑初字第242号刑事判决书，判决王见灿犯票据诈骗罪、伪造公司印章，执行有期徒刑十二年（自2011年6月17日起至2023年6月16日止），并处罚金100000元。一审宣判后，王见灿并未上诉，判决已经生效。
后查：2011年1月12日，原审法院立案受理海滨公司诉广州奥太制冷设备有限公司（以下简称奥太公司）、王见灿建筑工程施工合同纠纷一案，海滨公司诉讼请求奥太公司支付拖欠的工程款1400多万元及逾期利息。2012年6月25日，原审法院做出（2011）从法房初字第111号民事判决书，判决驳回海滨公司的诉讼请求。海滨公司不服，提起上诉。2012年11月19日，本院做出（2012）穗中法民五终字第3112号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。海滨公司在该案中诉称，截止2010年11月，海滨公司已完成奥太公司的工程内容如下：1、车间已完工；2、办公楼已完工；3、配电房已完工；4、值班室已完工；5、围墙已完成工程进度的98%；6、研发楼已完成结构主体、墙体砌筑工程、内墙以及天棚粉饰工程，层面防水工程及80%屋面瓦的铺设；7、消防水泵房已完成工程形象进度的90%；8、附属工程已完成形象进度的90%。上述工程项目除第6、7项外均已全部交付使用。根据生效判决查明，海滨公司是具有房屋建筑工程施工总承包（特级）资质的企业法人。2009年11月15日，海滨公司与奥太公司签订《施工合同》，由海滨公司以包工、包料等形式总承包奥太公司位于从化市明珠工业园新厂区工程，工程内容为车间、办公楼、研发楼、消防水泵房、配电房、值班室（以上包括土建、装修、水电、防雷、消防）、厂区道路、户外市政管线及厂区围墙的施工图纸中包含的所有项目。王见灿挂靠海滨公司承建奥太公司上述工程，为实际施工人。海滨公司于2009年12月1日开工，2010年10月22日停工。奥太公司已于2010年7月26日使用了海滨公司已完工的工程。海滨公司、奥太公司均确认未全部完成《施工合同》内的工程量，并表示不继续履行《施工合同》。根据原审法院委托的广东均正房地产与土地评估有限公司对奥太公司工程造价出具的粤均正造字（2012）Z-0002号鉴定报告及时间为2012年5月21日该公司的（2010）从法房初字第111号造价工作联系函，鉴定施工合同内已完成部分占施工合同总工程款造价比例为90.32%，施工合同内未完成部分占施工合同内总工程造价比例为6.67%，施工合同内有争议部分占施工合同内总造价比例为3.01%。
被上诉人景安从化分公司的原审诉讼请求为：1.解除景安从化分公司、海滨公司签订的《消防系统安装工程合同书》；2.海滨公司支付拖欠景安从化分公司的工程款336000元，并按合同约定支付违约金42000元；3.案件诉讼费由海滨公司负担。
原审法院认为：根据景安从化分公司诉讼请求，本案为建设工程安装施工合同纠纷。
一、关于王见灿、海滨公司的法律责任问题。首先，关于王见灿与海滨公司的法律关系问题，在原审法院（2011）从法房初字第111号民事判决书、本院（2012）穗中法民五终字第3112号民事判决书中已经确认王见灿挂靠海滨公司总承包奥太公司位于从化市明珠工业园新厂区工程，王见灿为实际施工人。至于，王见灿、海滨公司在案件中的法律责任。在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来。一般而言，被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理。当挂靠者以被挂靠者的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不参与管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，故挂靠者承担合同责任应有所区别，要考虑合同相对人是否明知。当合同相对人对挂靠事实不知时，则由挂靠者与被挂靠者对合同相对人承担连带责任。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时的实际交易对象为挂靠者，名义交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。因此，这在种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。结合案件，王见灿为其挂靠者，总承包奥太公司工程，海滨公司虽然未在《消防系统安装工程合同书》上盖章确认，但合同上的发包方注明为海滨公司，工程亦为奥太公司消防系统工程，因此，景安从化分公司有理由相信王见灿是以海滨公司名义与其签订合同。景安公司的委托代理人姜正林、王见灿均表示两人之间存在多项业务往来，其中，景安从化分公司委托代理人姜正林、王见灿均确认王见灿对景安从化分公司的直接付款5万元为涉案工程款，故，景安从化分公司对王见灿的挂靠事实明知，清晰知晓合同的实际履行者为王见灿，海滨公司只是名义履行者。因此，对涉案合同债务，王见灿应首先承担清偿责任，海滨公司承担补充清偿责任。
二、关于涉案合同履行问题。关于景安从化分公司诉讼请求合同解除问题。由于海滨公司与奥太公司的《施工合同》尚未全部完成，但已经不再履行，王见灿作为挂靠者、实际施工人亦已被追究刑事责任，而事实上涉案《消防系统安装工程合同书》亦因此终止履行，奥太公司亦表示已另找第三方承接余下的消防安装工程。因此，景安从化分公司诉讼请求解除合同，原审法院予以支持。关于景安从化分公司工程量完成问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款之规定，景安从化分公司作为消防安装工程施工方，应对合同是否履行以及履行具体情况承担举证责任。鉴于涉案合同因前述原因终止履行，奥太公司表示已经另找第三方完成余下消防工程，并已经消防部门进行了消防工程验收备案，景安从化分公司再行提交由第三方出具的已完成消防工程量的鉴定意见已无可能。但，根据海滨公司提交的证据6《广州奥太制冷公司明珠工业园新厂区工程未完成工程量清单》、景安从化分公司提交的证据7奥太公司证明以及王见灿陈述，景安从化分公司已经实际进行消防安装工程施工，因此，景安从化分公司有权依据实际完成的工程量主张相应工程款。至于景安从化分公司工程量认定问题。一是，根据海滨公司在原审法院（2010）从法房初字第111号案中诉讼主张“消防水泵房已完成工程形象进度的90%”，该主张与本案景安从化分公司提交的证据9奥太公司的关于消防工程除消防泵房没有完工外其他消防设施已经全部完成的证明相一致；二是，在原审法院（2010）从法房初字第111号案中广东均正房地产与土地评估有限公司的鉴定报告，鉴定施工合同内已完成部分占施工合同总工程款造价比例为90.32%，施工合同内未完成部分占施工合同内总工程造价比例为6.67%，虽然，工程款造价比例不能等同于工程量比例，但可以参考。根据前述两点，又因王见灿认为景安从化分公司完成工程量未达80%，而景安从化分公司对工程量完成情况的举证不足，亦需承担一定的举证不能责任，况且景安从化分公司诉讼请求只是认为超过总工程量50%，故，原审法院综合判断景安从化分公司只是完成合同约定的工程量的50%。
三、关于景安从化分公司诉讼请求工程款及违约金问题。虽然，《消防系统安装工程合同书》第五条“工程款支付”约定，至完成工程量50%时支付80%的工程款，但该约定是在全部完成工程的前提下按进度付款，但合同已经终止履行，景安从化分公司亦没有完成全部工程，因此，只能按照景安从化分公司实际完成工程量支付工程款。合同约定工程造价为420000元，景安从化分公司完成50%工程量，工程款应为210000元。庭审中，景安从化分公司、王见灿均确认已经支付工程款50000元，应予扣减。故，尚欠工程款应为160000元。景安从化分公司诉讼请求超出部分，缺乏依据，原审法院不予支持。根据，王见灿不按期支付工程款，符合《消防系统安装工程合同书》第八条“违约责任”之约定，构成违约，王见灿应依合同约定支付工程造价10%即42000元违约金。故，景安从化分公司诉讼请求支付42000元违约金，有事实根据及合同依据，原审法院予以支持。至于海滨公司主张姜正林已经收取王见灿工程款约73万元问题，首先，根据海滨公司提交的证据9-12从化市公安局查询存款情况和对姜正林的询问笔录，以及王见灿在案中的陈述，姜正林与王见灿之间存在其他经济往来。再者，景安从化分公司、王见灿均只确认涉案工程款只是支付了50000元，其他款项与本案无关。最后，景安从化分公司与姜正林实际经营的从化市街口江安消防器材店均为独立法人。因此，海滨公司关于涉案工程款已经支付完毕的意见，法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（183386，0）﹥》第六十四条﹤javascript：SLC（183386，64）﹥第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定﹤javascript：SLC（38083，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（38083，2）﹥之规定的规定，判决：一、解除王见灿以海滨公司名义与景安从化分公司于2010年3月11日签订的《消防系统安装工程合同书》。二、王见灿应自判决发生法律效力之日起十日内支付景安从化分公司工程款160000元及违约金42000元。三、海滨公司对判决第二项确定的王见灿的付款义务承担补充清偿责任。四、驳回景安从化分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3585元，王见灿负担1916元，海滨公司负担补充支付责任，景安从化分公司自行负担1669元。
判后，上诉人海滨公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，证据不足。1.原审法院仅依据景安从化分公司单方面出具的《情况说明》，即认定姜正林为景安从化分公司的委托代理人或业务员，明显有失偏颇。景安从化分公司在原审中未提供足够的证据证明姜正林是景安从化分公司的业务员或委托代理人。本案中，《工程合同》虽然盖有景安从化分公司的章，但《工程合同》的实际权利人却是姜正林。姜正林在广州市从化街口实际经营一家消防器材店，其一直利用该店经营消防工程，并于2010年3月承包了王见灿发包给他的消防工程，对于该事实，姜正林在从化市公安局询问笔录中也进行了确认：“我是在从化市青云路209号经营消防工程的，在2010年3月11日，我的朋友王见灿找到我说他承包了广州奥太制冷设备有限公司的工程，并打算把其中的消防工程发包给我。经过双方商议后，该消防工程总价为人民币肆拾贰万元，并在2010年3月11日签订工程合同书，发包方为浙江省海滨建设集团有限公司，我和王见灿都在该工程合同上签名”。2.原审法院推定景安从化分公司已完成《工程合同》50%的工程量，既不符合逻辑，也与实际情况不符。（1）本案《工程合同》第一条第二款明确约定“二、工程内容：厂区内消防火栓管网系统、消防栓泵房系统”，可见消防水泵房仅是《工程合同》的一部分，其占总《工程合同》的多少比重，尚不知晓。另外，海滨公司在（2011）从法房初字第111号案中的诉讼主张为消防水泵房已完成工程形象进度的90%，而非消防水泵房工程总量的90%，原审法院仅依据对海滨公司在另案中诉讼主张的片面理解即进行推定，明显不符合逻辑。（2）广东均正房地产与土地估价有限公司在另案中对海滨公司施工工程的评估报告中仅对海滨公司已完成《施工合同》部分工程占总工程造价比例进了确定，但并未明确已完成消防工程占总消防工程的造价比例。原审中，海滨公司提交的，由第三方监理公司出具的《广州奥太制冷公司明珠工业园新厂区工程未完成工程量清单》，是第三方监理公司对该项工程评估报告的一部分，与景安从化分公司提交的《分部分项工程量清单计价表》进行比对，仅《未完成工程量清单》中第77、145、146三项未完成的工程量金额，就占景安从化分公司提交的《分部分项工程量清单计价表》总金额的72%以上。可见，景安从化分公司完成的工程量，低于《工程合同》总工程量的30%，甚至更少。（3）景安从化分公司提交的奥太公司2012年8月10日出具的证明，仅能证明奥太公司工厂的消防系统由景安从化分公司施工的，并不能证明被海滨公司完成《工程合同》的具体工程量，且海滨公司从来没有确认过。再者，奥太公司作为与海滨公司有利益冲突的一方，其单方出具的证明，不足为信。景安从化分公司已完成合同《工程合同》工程量应由第三方机构进行鉴定，景安从化分公司应当对该事项承担举证不能的责任。（二）原审法院适用法律错误。1.海滨公司不是《工程合同》的当事人，更不是《工程合同》的权利义务承担者。根据合同的相对性原则，应由王见灿承担《工程合同》纠纷的全部责任，而海滨公司无责。《工程合同》虽是王见灿以海滨公司的名义签订，但《工程合同》并无海滨公司或海滨公司法定代表人确认或追认。若景安从化分公司认为海滨公司应对涉案合同承担法律责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，景安从化分公司应对王见灿具有代海滨公司签订《工程合同》的代理权承担举证责任。王见灿本人亦承认其签订《工程合同》并未向海滨公司告知或备案。因此，在海滨公司毫不知情也无追认的情况下，王见灿冒用海滨公司名义与景安从化分公司签订《工程合同》的行为构成无权代理，《工程合同》对海滨公司不发生效力，应由王见灿承担全部责任。2.原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，判令海滨公司承担补充清偿责任，适用法律错误。《司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。海滨公司为被挂靠人，不是《司法解释》第二十六条所称的转包人、违法分包人。因此，不应适用《司法解释》第二十六条。上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回景安从化分公司全部诉讼请求；3.案件一审、二审的诉讼费用由景安从化分公司、王见灿承担。
被上诉人景安从化分公司答辩称：原审判决没有判决海滨公司直接承担债务，已经显失公平，景安从化分公司不上诉只是因为不想再在本案纠缠；第二，海滨公司的上诉意见没有事实与法律依据，实际在拖延时间，转移公司财产；第三，针对海滨公司的补充意见，景安从化分公司认为关于事实部分工程量的完成问题，在各级审判中，景安从化分公司除自述的内容外，还提交了第三方监理公司提交的证据、案外人的《证明》等证据，均可以对应且确认工程完成情况。海滨公司主张没有依据，其作为总承包方，对完成情况非常清楚，却不向法院提交有关数据；另外，关于奥太公司出具的清单，与景安从化分公司主张权利的时间相隔一个月，所以原审法院认定超过80%的完成情况，并无不妥。
原审第三人王见灿未作陈述。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：二审庭审中，上诉人海滨公司陈述称其与业主方奥太公司是在诉讼期间进行的最终结算，且海滨公司与奥太公司发生纠纷后，奥太公司已经海滨公司承包的工程交由案外人来施工，由于海滨公司与奥太公司的纠纷才导致景安从化分公司与海滨公司的纠纷；由于王见灿涉及刑事案件，所以未与王见灿进行工程结算。
本院认为：王见灿与景安从化分公司签订的《消防系统安装工程合同书》出自签约各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效。二审各方的争议焦点有：一是海滨公司是否应就涉案消防工程向景安从化分公司承担责任；二是景安从化分公司已施工的消防工程量问题。
对于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据原审法院（2011）从法房初字第111号民事判决书和本院（2012）穗中法民五终字第3112号民事判决书查明的事实，以及本案中各方的陈述和证据可以证明，王见灿挂靠海滨公司总承包奥太公司位于从化市明珠工业园新厂区工程。此外，由于海滨公司在二审庭审中确认其未与王见灿对涉案消防工程进行结算，且王见灿亦未提起上诉，由此，根据前述规定，原审法院认定对涉案合同债务，王见灿应首先承担清偿责任，海滨公司承担补充清偿责任正确，本院予以维持。
对于争议焦点二，关于景安从化分公司施工消防工程的工程量问题。海滨公司确认其与案外人奥太公司发生纠纷，导致其承揽的工程停工（包括由景安公司从化分公司承揽的消防工程），且该工程自纠纷发生后由奥太公司控制，作为与奥太公司发生合同关系的直接相对方，海滨公司在另案起诉过程中，主张其承揽的整个工程因奥太公司的实际使用而应视为全部完工，海滨公司虽否认景安公司从化分公司主张消防工程已完成90%，但未举证推翻。由于海滨公司亦确认在其与奥太公司发生纠纷后，奥太公司亦将包括涉案消防工程的整个工程交由案外人施工，海滨公司因与奥太公司发生纠纷，且未及时与王见灿对已施工的消防工程进行结算，由此可见，因海滨公司的原因影响或阻碍了涉案已施工的消防工程量的进一步查清，结合该情况，原审法院根据海滨公司诉奥太公司工程款纠纷中对海滨公司承揽的整个工程作出的评估报告，结合海滨公司在该案中的诉讼主张，酌情认定景安公司从化分公司已完成消防工程的50%，符合公平合理原则，本院予以维持。
此外，关于涉案《消防系统安装工程合同书》的解除问题，由于海滨公司与奥太公司的《施工合同》尚未全部完成，但已经不再履行，涉案《消防系统安装工程合同书》亦因此终止履行，原审法院支持景安从化分公司解除合同的诉讼请求正确，本院予以维持。综上，合同约定涉案消防工程造价为420000元，现景安从化分公司完成50%工程量，工程款应为210000元（420000元×50%），扣减王见灿已付工程款50000元，尚欠工程款应为160000元（210000元-50000元）。另，关于违约责任的问题，根据《消防系统安装工程合同书》的约定，且结合因王见灿挂靠的海滨公司与奥太公司产生纠纷以致景安从化分公司无法继续施工的情况，故王见灿应依合同约定支付工程造价10%即42000元违约金（420000元×10%）。还有关于姜正林的身份问题，姜正林曾作为景安从化分公司的代理人参加本案的诉讼活动，其从未对景安从化分公司向海滨公司和王见灿主张权利提出异议，故对海滨公司关于姜正林是事实的权利人的主张，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人海滨公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7170元，由上诉人浙江海滨建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张剑文
郭华蓉