浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1542号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行。住所地：绍兴市上虞区经济开发区。
负责人：裘坚敏，系该行行长。
委托代理人：黄丹龙，系该行员工。
被上诉人（原审原告）：沈国庆。
上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行（以下简称上虞农行）为与被上诉人沈国庆储蓄存款合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、杨华参加评议的合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人上虞农行的委托代理人黄丹龙、被上诉人沈国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告沈国庆在被告上虞农行办理了借记卡一张，卡号为62×××18。2015年7月20日23时53分至2015年7月21日0时4分期间，上述银行卡内资金分多次被取现40000元，并产生手续费228元。原告获悉后随即报警，并持银行卡前往被告ATM机上进行密码修改操作，完成时间为2015年7月21日0时28分。绍兴市上虞区公安局曹娥派出所处警后，在上虞区曹娥街道越秀路的农业银行门口对原告做了询问笔录，并于当日决定对原告被盗窃案立案侦查。经公安机关侦查，上述取现交易系通过银行卡在中国银行山东省汶上县支行的ATM机上操作完成。
原审法院审理认为：原告沈国庆在被告上虞农行开立借记卡并将资金存入账户，足以认定原、被告之间建立了储蓄合同法律关系，原告将其存款所有权让渡给被告后获得请求被告按约兑付存款并支付利息的债权，被告除负有兑付存款并支付利息的主合同义务外，基于诚实信用原则还负有保障存款安全的附随义务。本案中，原告涉案账户资金取现交易经公安机关侦查系通过银行卡在山东汶上的中国银行ATM机上完成操作，而当时原告本人身在浙江上虞，且在得知其账户内资金被取现后半小时之内即持被告核发的银行卡前往被告ATM机修改了密码，根据日常生活常识，足以认定涉案取现交易系原告之外的其他人通过复制的伪卡冒领。对此，该院认为，银行卡作为现代金融创新工具，在为合同双方债权债务结算提供快捷便利的同时，也带来了潜在的交易风险，银行作为专业金融机构和银行卡的制作提供者，相对于储户而言，应当也更有能力充分预见到其中包括银行卡被第三人复制冒领存款在内的交易风险，并以较低的成本不断完善技术设备，提高银行卡的防伪和鉴别能力，这正是银行基于储蓄合同安全保障附随义务的应有之义。故，被告未能及时识别出伪卡以致错误的向第三人兑付存款，显属违约，亦未能举证证明系原告制作伪卡故意造成损失，依法应承担赔偿原告损失的违约责任。被告辩称损失发生的直接原因是原告泄露密码，对此，该院认为，若被告能及时识别出伪卡，即使原告密码或银行账号保管不当，讼争的损失亦不会发生，故被告以此作为免责事由的抗辩意见该院不予采纳。但是，原告作为储蓄合同一方当事人，基于诚实信用原则亦负有谨慎保管银行卡和交易密码的附随义务，虽然不排除密码泄露系因被告交易场所信息安全保障措施不到位引起，但若原告能更加谨慎注意，比如在输入密码时用手特意遮挡也并非不能避免，且原告不能举证证明确实是被告的过错导致密码泄露，故原告对于密码泄露难辞其咎，对讼争损失的发生亦存在一定过错。然而，与银行专业机构相比，原告仅仅是普通的个人储户，其风险识别和防范能力相对较弱，不应对其苛以过高的注意义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综上，并结合原告在得知账户资金变动异常后立即修改密码防止损失继续扩大的实际情况，该院酌定由被告赔偿原告损失40228元的90%计36205.20元。原告主张赔偿相应的利息损失，理由正当，该院在以36205.20元为本金按中国人民银行同期存款基准利率计算的范围内予以支持。原告在本案中提起的是违约之诉，与公安机关立案侦查的并非同一法律关系，刑事案件是否侦查结案，不影响原告基于储蓄合同关系要求被告承担相应的违约责任，故对被告认为本案应驳回起诉的辩称意见，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、被告上虞农行应赔偿原告沈国庆损失人民币36205.20元，并支付该款自2015年7月21日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期存款利率计算的利息，上述款项限于判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告沈国庆的其它诉讼请求。案件受理费806元，依法减半收取403元，由原告沈国庆负担40元，被告上虞农行负担363元。
上诉人上虞农行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1一审认定事实错误。对于案涉银行卡在山东济宁县中国银行ATM机分七次取现40000元，并产生手续费228元的事实，绍兴市上虞区公安局正在立案调查中，并无定论，一审仅根据日常生活常识，便认定涉案取现交易系原告之外的其他人通过复制的伪卡冒领，依据不足。2、一审适用法律错误。双方订立的储蓄合同，双方地位平等，各自享有权利并承担义务。上诉人已尽到了当前条件下银行应尽的风险防范、提醒业务，造成本案纠纷的直接原因系被上诉人的过错，即泄露密码引发。一审将可有储户加强自身防范意识就可以防止犯罪行为得逞的义务转由银行承担，显然系不当的扩大了上诉人的安全防范义务，也违反《合同法》的公平原则。3、一审程序错误。本案一审适用简易程序进行审理不当。本案涉及的纠纷已由上虞区公安局以盗窃案由立案侦查，目前正在侦查过程中，公安机关对本案涉及的纠纷尚未定论，本案应中止审理，待所涉事实最终查明后恢复审理。4、本案的判决结果社会影响力较大，如对上诉人作出不利判决，可能引发道德风险。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人沈国庆未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：对于上诉人的意见被上诉人不同意。本案事实清楚，银行卡是异地盗刷，应由上诉人进行赔偿，对于上诉人认为将案件移送公安机关处理，如果公安机关查不出来的话，那么被上诉人的钱就永远无法赔偿了。并且储户将钱放在银行里，银行有保管的义务，而且一审法院判决上诉人承担90%，被上诉人也是有异议的，但为了尽早赔偿，故没有进行上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要在于以下几个方面：
第一、关于本案的事实认定及举证责任分配问题。公安机关作为刑事案件的侦查机关，依法具有相应的侦查职权，被上诉人提供的上虞区公安局刑事侦查的相关材料，反映了其对本案所涉犯罪行为的侦查过程和查明的客观情况，其程序并不违反法律规定，可以证明本案所涉事实。被上诉人在一审中提供的证据也可证明，在案涉银行卡异地交易时，该银行卡由当时尚在绍兴市上虞区的被上诉人本人持有，即依日常生活习惯，该交易行为并非是被上诉人本人所为。而根据储蓄存款合同的性质，上诉人负有按照被上诉人的指示，将存款支付给被上诉人或被上诉人指定的代理人，并保证存款安全的义务；本案中，被上诉人已举证证明自己的存款减少，但上诉人却未能提供本案所涉款项系由被上诉人或被上诉人指定的代理人支取的相应依据，故上诉人应承担举证不能的不利后果。
第二、关于上诉人是否已尽其安全防范义务问题。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。商业银行设置自助银行柜员机，是一项既能方便储户取款，又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措，银行亦能从中获取经营收益。对自助银行柜员机进行日常维护、管理，为在自助银行柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境，也是银行安全、保密义务的一项重要内容。本案中，虽没有充分证据证明异地取款的案外人如何获取交易密码，但因被上诉人从上诉人处领取的银行卡在交易时尚由被上诉人持有，故当然可以推定在异地取款的银行卡并非上诉人向被上诉人发送的真实银行卡，以不真实的银行卡取款行为而致使被上诉人卡内存款缺失，作为发卡行的上诉人显然存在过错。故本案中不能认定上诉人已尽安全防范义务。
第三、对于案件的审理程序是否适用简易程序，是人民法院根据具体案件作出的决定，原审法院将本案适用简易程序审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，上诉人的该部分上诉理由不能成立。
第四、本案上诉人与被上诉人间建立的储蓄存款合同关系合法有效，公安机关的侦查行为对本案被上诉人依据储蓄存款合同向上诉人主张权利并无影响。因此上诉人以公安机关尚在侦查为由，要求中止审理的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。
至于上诉人以本案社会影响较大，可能引发道德风险为由，要求作出对其有利的判决，缺乏相应法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费806元，由上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 李佳婧