云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民一终字第47号上诉人（原审被告）陕西航天建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人袁战平，总经理。委托代理人刘宁，陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司项目负责人。委托代理人王理乾，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市滇池路。负责人张毓萍，经理。委托代理人王理乾，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）昆明慧鱼谷科技有限公司。住所地：云南省昆明市五华区。法定代表人黄欣，总经理。委托代理人马磊，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人罗坷，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人陕西航天建筑工程有限公司（以下简称陕西航建）、上诉人陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司（以下简称陕西航建昆明分公司）因与被上诉人昆明慧鱼谷科技有限公司（以下简称慧鱼谷公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人陕西航建、陕西航建昆明分公司的委托代理人王理乾，被上诉人慧鱼谷公司的法定代表人黄欣，委托代理人马磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院确认如下法律事实：慧鱼谷公司曾先后承接了陕西航建昆明分公司承建的“荷塘月色”、“玫瑰湾”、“西山新城”、“五环锋尚”四个楼盘工地的水电工程，并均已完工。无证据证明双方就上述四个工程签订过书面合同。2010年7月1日，陕西航建昆明分公司与慧鱼谷公司分别就“荷塘月色”、“玫瑰湾”、“西山新城”工程进行了结算，金额分别为1576936.92元、3505206.74元、2880434.42元。2011年3月26日，陕西航建昆明分公司与慧鱼谷公司在“五环锋尚”工程结算单上签字，结算金额为4709511.48元。在慧鱼谷公司提交的工程结算单的结算金额之后注明“暂定”两字。同日，陕西航建昆明分公司制作的五环锋尚水电安装工程预决算表的合计金额4709511.48元之后也注明了“暂定”，并且注明：由于我公司与开发商工程结算尚未完成并生效，表中“甲方审核结算价”为暂定价，待我公司与开发商结算正式生效后再予以调整。双方当事人均认可涉案的五环锋尚工程完工时间是2009年4月。慧鱼谷公司已收到陕西航建和陕西航建昆明分公司支付的工程款共计11216763元。2011年11月1日，陕西航建昆明分公司在陕西航建申请单上注明，对慧鱼谷公司申请支付的1455326.56元为按暂定估算的剩余金额，财务暂停支付，待最终结算审定后按实调整。另查明，云南省建设厅于2007年12月11日发布云建标（2007）535号关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知，自2008年1月1日起将人工综合工日单价由27.72元调为34.77元。凡2008年1月1日前已发出招标文件或已签定施工合同的工程，按招标文件规定或合同约定执行。一审法院向案外人昆明星耀体育运动城有限公司（以下简称星耀公司）发函，就陕西航建向其承包的“五环锋尚”项目中的水电安装工程是否结算、其中人工综合工日单价的标准，以及在慧鱼谷公司提交的“五环锋尚安装工程审核汇总表及工程预结算书”上签字的杨斌的身份等问题进行调查。星耀公司回函称陕西航建承包的“五环锋尚”项目中的全部项目，包括土建工程、水电安装工程等在内，该公司已进行了结算，并已支付完毕；根据公司现在资料，仅能显示全部工程项目总体结算情况，其中水电工程的结算金额无法查明，人工综合工日单价亦无法确定；杨斌确系该公司员工，现已离职，无法了解到其当时工作中的权限。陕西航建与案外人昆明万辉房地产开发有限公司（以下简称万辉地产）就西山新城一期A、D组团的单体土建安装工程签订的《建设工程施工合同》所附的工程质量保修书约定：工程质量保修金为施工合同价款的3%。电气管线、上下水管线安装工程的质量保修期为2年。一审法院认为，慧鱼谷公司并不具备水电工程的施工资质，其与陕西航建达成的口头建设工程施工协议因违反法律的强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。慧鱼谷公司施工的四个工程均已完工，双方就工程款也进行过结算，故陕西航建应当向慧鱼谷公司支付工程款。从双方的结算金额和陕西航建的已付款金额判断，陕西航建对于“荷塘月色”、“玫瑰湾”、“西山新城”三个项目的工程款已支付完毕。对于“西山新城”的保修金是否应当扣减的问题，因双方对此并未做出过约定，即使陕西航建与万辉地产约定过按施工合同价款的3%扣减保修金，但同时约定从工程实际竣工之日起满2年，电气管线、上下水线安装工程的保修金应当返还。而且陕西航建与万辉地产就该工程于2009年10月已进行了审定结算。故在陕西航建不能举证证明因何原因质量保修金未得到返还的情况下，对其要求在支付给慧鱼谷公司的工程款中扣减质量保修金的主张不予支持。对于“五环锋尚”项目双方所做的结算，虽然陕西航建在其编制的工程预决算表上注明该结算价为暂定价，待该公司与开发商结算正式生效后再予以调整。但这仅是陕西航建的单方意思表示，并无慧鱼谷公司认可的相应证据，且陕西航建提交的工程结算单的结算金额之后并未注明“暂定”两字，故双方并未就该结算金额是否应当以陕西航建与开发商结算后再调整达成过一致意见。根据一审法院向开发商星耀公司进行调查的情况，星耀公司回函称陕西航建承包的“五环锋尚”项目中的全部项目，包括土建工程、水电安装工程等在内，该公司已进行过结算，并已支付完毕。虽然该公司称其中水电工程的结算款金额无法查明，人工综合工日单价亦无法确定，陕西航建对该函内容的真实性也不予认可，但不能提供反驳证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在陕西航建无法证明星耀公司的陈述为虚假的情况下，对其抗辩认为应当待其与开发商结算正式生效后再对其工程预决算表上的“甲方审核结算价”予以调整的意见一审法院不予采纳。“五环锋尚”工程完工已逾4年，距双方结算之后也已超过3年，在双方没有明确约定的情况下，至今陕西航建不能提供可以推翻双方工程结算单的证据，故陕西航建应当按双方做出的工程结算单的金额向慧鱼谷公司支付工程款。对于慧鱼谷公司主张的滞纳金，鉴于双方就付款时间和欠付工程价款的利息没有约定，根据《解释》第十七条、第十八条的规定，结合慧鱼谷公司的诉讼请求，一审法院支持由陕西航建向慧鱼谷公司支付欠付工程款自2011年3月26日至2013年2月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《证据规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、由被告陕西航天建筑工程有限公司和陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明慧鱼谷科技有限公司支付工程款1455326.56元，以及该款2011年3月26日至2013年2月26日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告昆明慧鱼谷科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币22842.61元，由原告昆明慧鱼谷科技有限公司负担4568.52元，由被告陕西航天建筑工程有限公司和陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司负担18274.09元。”宣判后，陕西航建和陕西航建昆明分公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法驳回慧鱼谷公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由慧鱼谷公司承担。主要理由：1、一审法院认定事实不清。陕西航建与星耀公司根本没有结算，星耀公司2013年10月16日向一审法院出具的函件系伪证。2、星耀公司在函件中承认水电工程结算款金额无法查明，人工综合工日单价亦无法确定。验证了双方并未进行最终结算，否则相关金额是明确的。由于工程根本没有结算，不存在陕西航建和陕西航建昆明分公司持有不利证据不提供的情形，一审法院适用《证据规定》七十五条适用法律错误；3、陕西航建及陕西航建昆明分公司再次申请人民法院到相关档案馆查证结算依据。若无结算书，相关单位应依法承担责任。慧鱼谷公司答辩称：1、从合同相对性说，星耀公司与陕西航建和陕西航建昆明分公司之间是否结算、是否支付款项，是星耀公司与陕西航建和陕西航建昆明分公司之间的事，不应该影响陕西航建和陕西航建昆明分公司向慧鱼谷公司支付工程款。2、双方对“五环锋尚”项目的水电工程已进行了结算。结算书中的“暂定”二字在庭审中对方当庭承认是其在工程完工验收移交的2年后单方加上去的，其单方更改行为不能对抗双方已经确认的工程结算单。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。二审中，经征询双方当事人对一审法院确认事实的意见，陕西航建昆明分公司提出一项异议：星耀公司回函的内容是虚假的，不认可。慧鱼谷公司提出一项异议：一审未明确“五环锋尚”工程结算单及预决算表上的注明的“暂定”两个字的加注时间，一审中对方认可“暂定”两字是2012年底加注。双方的异议能否成立，本院将在争议焦点部分一并阐述。二审中，陕西航建及陕西航建昆明分公司向本院提交两份证据：1、2009年6月30日《协议书》，2、《新亚洲体育城五环锋尚一标段工程施工承包合同》。欲证明：2009年6月30日对慧鱼谷公司承建的四个工程进行了结算，其中“玫瑰湾”和“荷塘月色”完成了结算，“西山新城”和“五环锋尚”结算尚未完成，结算价为暂定；2006年11月7日，陕西航建与星耀公司签订了《新亚洲体育城五环锋尚一标段工程施工承包合同》，争议工程是陕西航建向星耀公司承包的。慧鱼谷公司质证认为，认可证据的真实性。2009年6月30日的《协议书》只是暂定价，2011年3月26日的结算才是最终结算，该《协议书》与慧鱼谷公司提交的2011年3月26日的结算单不矛盾。《新亚洲体育城五环锋尚一标段工程施工承包合同》中“合同价款及调整”的约定也是根据工程完工后的工价执行，并不是合同签订时的工价。因慧鱼谷公司对证据的真实性予以确认，故本院对陕西航建及陕西航建昆明分公司提交证据的真实性予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方对“五环锋尚”项目所做的结算能否作为争议工程款项的最终结算依据？本案中，陕西航建、陕西航建昆明分公司、慧鱼谷公司对2010年7月1日双方对“玫瑰湾”、“荷塘月色”、“西山新城”所作的结算无争议，对“五环锋尚”双方于2011年3月26日进行过结算的事实也无争议，但慧鱼谷公司认为该结算是最终结算，要求陕西航建及陕西航建昆明分公司按结算价支付工程款。陕西航建及陕西航建昆明分公司则认为，该结算只是暂定价，陕西航建及陕西航建昆明分公司与建设方星耀公司尚未结算，待其与星耀公司结算完成对暂定价进行调整后才能确定最终结算价并支付工程款。而双方的争议又集中在人工综合工日单价的计价依据，即人工综合工日单价是适用《云南省2003版建设工程造价计价依据》的人工单价27.72元？还是适用2007年调整后的人工单价34.77元？2011年3月26日的结算是按34.77元结算的。本院认为，审理中查明，根据云建标（2007）535号《云南省建设厅关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》的规定：一、人工综合工日单价由27.72元调为34.77元，社会保障及住房公积金的计算应执行调整后的综合工日单价。二、本综合工日单价自2008年1月1日起施行。凡2008年1月1日前已发出招标文件或已签定施工合同的工程，按招标文件规定或合同约定执行。审理中双方认可慧鱼谷公司承建的“五环锋尚”水电工程的完工时间是2009年4月。而本案中双方并未签订书面的施工合同，故无法以双方的合同约定作为确认人工综合工日单价的依据。一审中，陕西航建及陕西航建昆明分公司向一审法院提交的2011年3月26日的《陕西航建昆明分公司工程结算单》的“结算金额”一项载明：4709511.48元。而慧鱼谷公司提交的同一份证据的“结算金额”一项则载明：4709511.48元〈暂定〉，多了“暂定”二字的标注。慧鱼谷公司说明己方持有的原件丢失，复印件是从陕西航建向建设厅报送的材料中复印得来的。而对“暂定”二字的标注时间，一审中陕西航建及陕西航建昆明分公司当庭陈述：“当时省建设厅提供给我方时，我方在上面写上了暂定”二字。故“暂定”二字并不是在双方签订结算单时标注的，而是事后陕西航建单方加注的，慧鱼谷公司的异议成立。除《陕西航建昆明分公司工程结算单》外，陕西航建及陕西航建昆明分公司还提交了一份“工程预决算表”，虽然在该“工程预决算表”的第1项载明“甲方审核结算价”6534951.56元（暂定），最后“合计”一栏的金额载明“4709511.48元（暂定）”，并注明：“由于我公司与开发商工程结算尚未完成并生效，表中'甲方审核结算价'为暂定价，待我公司与开发商结算正式生效后再予以调整”。但该“工程预决算表”上并无慧鱼谷公司的签字，故不能证明双方对“暂定”达成了相同的意思表示。且“五环锋尚”工程完工至今已5年，一审中星耀公司的回函已明确其与陕西航建已结算并支付完毕，二审中，陕西航建及陕西航建昆明分公司提交的证据并不能证明双方未结算，其异议不能成立。故双方于2011年3月26日所作的结算应为最终结算，陕西航建及陕西航建昆明分公司应按该结算金额向慧鱼谷公司支付尚欠工程款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陕西航建及陕西航建昆明分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22842.61元，由陕西航天建筑工程有限公司和陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如陕西航天建筑工程有限公司和陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若陕西航天建筑工程有限公司和陕西航天建筑工程有限公司昆明分公司不自行履行本判决，昆明慧鱼谷科技有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长  王 健审 判 员  杨 聪代理审判员  张永生二〇一四年四月十七日书 记 员  范 蕊