四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴中刑终字第59号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王盾，男，汉族，大专文化，无业，。2014年6月18日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人马绍金、李琴，四川砝鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，初中文化，无业。2014年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
上诉人（原审被告人）邓小燕，女，汉族，初中文化，无业。2014年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人王盾、李某、邓小燕犯贩卖毒品罪一案，�2015年2月26日作出（2015）巴州刑初字第38号刑事判决。宣判后，原审被告人王盾、李某、邓小燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月13日公开开庭审理了本案，四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王盾及其辩护人马绍金、李琴，上诉人（原审被告人）李某、邓小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人王盾贩卖冰毒78.9克，多次指使被告人李某为其贩卖冰毒68.7克，被告人邓小燕协助王盾、李某贩卖冰毒64.9克。认定上述事实的证据有立案决定书，受案登记表，扣押物品清单，现场勘验照片，鉴定意见书，证人王某等人证言，被告人王盾、李某、邓小燕的供述等。原判认为，被告人王盾、李某、邓小燕明知是毒品甲基苯丙胺晶体（冰毒）而向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。共同犯�中，被告人王盾、李某分工协作、共同作案，均起主要作用，系主犯；被告人邓小燕起次要作用，系从犯。邓小燕归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，决定对被告人邓小燕减轻处罚。原判判决：一、被告人王盾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元。二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元。三、被告人邓小燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。四、没收扣押在案的毒品甲基苯丙胺晶体（冰毒）75.2克、塑料袋26个。
上诉人（原审被告人）王盾及其辩护人上诉、辩护称，王盾在共同犯罪中系从犯；原判认定王盾贩卖冰毒78.9克错误；王盾具有以贩养吸情节，原判量刑畸重，请求二审予以改判。
上诉人（原审被告人）李某上诉称，其系从犯，原判认定其贩卖毒品数量68.7克错误，被查获的64.9克不应计入贩卖数量。
上诉人（原审被告人）邓小燕上诉称，其未实施贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪，原判量刑过重。
四川省巴中市人民检察院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议维持原判。
经二审审理查明，2014年5月，上诉人（原审被告人）王盾、李某协商二人共同贩卖毒品甲基苯丙胺，由王盾购进毒品，李某出售毒品。2014年6月18日，王盾将从成都买回的一部分甲基苯丙胺带至李某、邓小燕家中，李某让邓小燕分装。王盾另将部分冰毒藏在周某某身上前往平昌，在平昌县高速公路出口处被民警挡获，民警从周某某身上查获甲基苯丙胺10.2克。当晚，李某被巴中市公安局巴州区分局民警抓获，从李某处查获甲基苯丙胺0.1克，当李某被民警押至其住处时，邓小燕将�装好的甲基苯丙胺64.9克扔到楼下，后被民警查获。
同时查明：
1.2014年6月，李某在巴州区后河桥加气站附近红海滩网吧楼下、巴州区物资局对面、巴州区中澳酒店对面，三次分别以300元卖给王某由王盾提供的甲基苯丙胺0.6克，共计1.8克。收取的现金交给了王盾。
2.2014年6月18日，李某在巴州区后河桥油坊街路口，两次分别以340元、280元卖给吴某某由王盾提供的甲基苯丙胺l克，共计2克。收取的现金交给了王盾。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2.上诉人（原审被告人）王盾、李某、邓小燕的户籍证明，证实三人均具有完全刑事责任能力。
3.李某、邓小燕指认丢弃毒品现场照片，证实侦查人员从李某住宅楼楼下查获一黑色口袋，该�色口袋内的圆形铁盒及方形铁盒中装有白色可疑结晶体。
4.抓获经过说明，证实2014年6月18日民警抓获周某某及王盾后，从周某某左边裤包内查获10.2克白色可疑结晶物。
5.称重记录及照片，证实在李某家中楼下过道地面查获的深色口袋铁盒内的白色结晶状可疑物净重为64.9克；从周某某处查获的白色可疑结晶物净重10.2克。
6.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字（2014）380号、384号《理化检验意见书》，证实从李某住宅楼下和周某某身上查获的白色可疑结晶物中均检出甲基苯丙胺成分。
7.扣押清单，证实侦查人员从邓小燕、周某某处扣押白色可疑结晶物及塑料分装袋26个。
8.检测样本提取笔录及现场检测报告书，证实王盾、李某、邓小燕、周某某、贺某某、郭某某、李某甲系吸毒人员。
9.侦查人员提取王盾手机内短信息的情况说明及王盾电话清单，证实王盾通话及收发短信情况。
10.证人贺某某辨认王盾、李某的笔录及照片，证实2014年6月18日王盾安排李某送货。
11.李某辨认吴某某的笔录及照片，证实吴某某就是2014年6月18日两次向其购买毒品的人。
12.吴某某辨认李某的笔录及照片，证实李某就是2014年6月18日晚两次向其出售冰毒的人。
13.王某辨认李某的笔录及照片，证实李某就是2014年6月以来三次向其出售冰毒的人。
14.证人吴某某证言，证实其于2014年6月18日18时许在油坊街路口以340元从李某处购买冰毒1克，当天22时许又在相同的地点以280元向李某购买冰毒1克。
15.李某的电话通话清单，证实李某2014年6月18日16时许、18时许、22时许与吴某某电话联系。
16.证人王某证言，证实2014年6月中旬�一天，其在后河桥加气站附近的红海滩网吧楼下以300元的价格从李某处购买冰毒0.6克；同月中旬的一天，在巴州区物资局对面以300元的价格从李某处购买冰毒0.6克；同月中旬的一天，在巴州区中澳酒店对面以300元的价格从李某处购买冰毒0.6克。
17.证人李某甲证言，证实其系李某胞兄，2014年6月18日17时许，李某带了一男一女到家里来，21时许，李某带二人离开，23时30分许，其从窗子处看见警察把李某押上楼，邓小燕说还有冰毒怎么办，并叫其帮忙甩了，其就帮邓小燕把一深色口袋从房间的窗户扔到楼下。后邓小燕被抓了，扔在楼下的冰毒也被缴获了。
18.证人郭某某证言，证实其系李某甲女朋友，2014年6月18日晚上，警察把李某押上来前，邓小燕说藏的有冰毒，问李某甲怎么办，李某甲让其扔了，随后，其听见有东西掉到楼下的声音。
19.�人贺某某证言，证实2014年6月18日下午，其与李某、周某某、王盾到了李某的家里后，王盾让李某出去送毒品。
20.证人周某某证言，证实其外号“蛇娃儿”，2014年6月18日下午16时左右，其与李某、贺某某、王盾来到李某家里，在李某卧室里，王盾给了李某一袋冰毒。随后，王盾叫其送李某，其驾车载着李某在后河桥加气站、天通名城等地停过车，期间，看见李某在和其不认识的人接触。当天下午，王盾电话告知李某说其车的驾驶室里还有一袋冰毒。当天晚上，其与王盾到平昌去，上车时，王盾给其一坨用餐巾纸包起的东西，其将东西装在了裤包里。到平昌下高速的时候被警察抓住了，警察从其裤包里查获白色结晶状物品。
21.上诉人（原审被告人）王盾供述与辩解，证实其想卖毒品来维持吸毒，与李某约定，其负责购进毒品，李某负责出售毒品。2014年6月18日，其带着购买的80克冰毒，与李某、周某某、还有一个女吸毒人员“新娃子”一起来到李某家中后，李某的女人燕娃子帮助分装，李某和周某某一起出去给吸毒人员送货。期间，其电话告知李某说车子的副驾驶抽屉内还有冰毒，让其带回家里面放好。晚上，其带着大约10克冰毒坐周某某的车到平昌去，并将毒品交给周某某保管，在平昌高速出口处被警察抓获。警察缴获了其交给周某某的冰毒10.2克。
22.上诉人（原审被告人）李某供述与辩解，证实2014年5月左右其认识了王盾，王盾让其卖毒品，并说给好处和提供毒品吸食，同年6月17日，其收回部分毒资凑够9000元交给了王盾，由王盾到成都进货，18日王盾短信告知已买到冰毒。同日16点左右，王盾回到巴中交给其一个装有冰毒的黑色口袋，随后其与王盾、周某某及一个叫新娃子的女子到了其家，到家�，其将该冰毒放在一个红双喜的铁质烟盒内，后就与周某某开车出去送货卖毒品。期间，王盾电话告知其还有35克冰毒在车子副驾驶的抽屉里，其又将这些毒品拿回家让邓小燕分装。后王盾带了12克左右的冰毒与周某某到平昌去。当晚，其被抓获后，民警在其楼下查获了其家人从楼上丢弃的毒品。同时供称，2014年6月的一天，其在后河桥加气站附近的红海滩网吧楼下以300元的价格卖给王赋冰毒0.6克；同月中旬的一天，其在巴州区物资局对面以300元的价格卖给王某冰毒0.6克；同月中旬的一天，其在巴州区中澳酒店对面以300元的价格卖给王某冰毒0.6克；2014年6月18日，其两次分别以340元和280元卖给一个叫二哥的人各1克冰毒，共2克。出售的毒品是王盾提供的，收回的钱交给了王盾。
23.上诉人（原审被告人）邓小燕供述与辩解，证实2014年6月18日下午，李某带回了两大袋冰毒及一些小塑料袋，其按李某要求进行了分装，李某将分装好的冰毒分别用一个圆筒状的红双喜铁质包装盒和一个长方形大活络丹铁质包装盒装好后又出门了。半小时后，警察敲门，其问李某甲怎么办，李某甲将两盒冰毒扔了。后被扔的两盒冰毒被警察扣押了。
本院认为，上诉人（原审被告人）王盾、李某、邓小燕明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其中王盾贩卖78.9克，李某贩卖68.7克，邓小燕协助王盾、李某贩卖64.9克，三人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，王盾、李某按约定分别实施购进和出售毒品行为，二人分工协作、共同实施贩卖行为，起主要作用，系主犯；邓小燕协助二人贩卖毒品，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，邓小燕归案后如实供述其罪行，决定对其减轻处罚。李某到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原判依照�中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定对王盾、李某判处罚金错误，应为没收财产，本院依法予以纠正。原判未没收王盾的非法所得财物错误，本院依法予以纠正。
关于上诉人（原审被告人）王盾及其辩护人上诉、辩护称王盾系从犯和上诉人（原审被告人）李某上诉称其系从犯的意见。经查，王盾、李某的供述，证人周某某等人证言证明，王盾提议并与李某约定，由王盾负责购进毒品，李某出售毒品，二人分工协作，共同完成贩卖毒品行为，二人在贩卖毒品中均起主要作用，均为主犯。该上诉、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）王盾及其辩护人上诉、辩护称，原判认定王盾贩卖冰毒数量78.9克错误；王盾具有以贩养吸情节，原判量刑畸重，请求二审予以改判的意见。经查，李某�王盾、邓小燕的供述，证人周某某、王某、吴某某等人证言、现场查获的毒品等证据证明，从邓小燕处查获的64.9克冰毒，从周某某处查获的10.2克冰毒，出售给王某、吴某某的3.8克冰毒均系王盾提供并用于贩卖的冰毒，依法应认定为其贩卖毒品的数量，原判综合王盾的犯罪情节对其判处有期徒刑十五年是适当的。该上诉、辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）李某上诉称，原判认定其贩卖毒品数量68.7克错误，被查获的64.9克不应计入贩卖数量的意见。经查，王盾、李某为出售而购进毒品，侦查人员从李某、邓小燕处查获还未被出售的64.9克冰毒依法应当认定为贩卖毒品数量。该上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）李某上诉称，其如实供述自己犯罪行为，原判量刑过重的。经查，原判综合李某的犯罪情节对其判处有期徒刑十五年是适当的。该上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）邓小燕上诉称，其未参与实施贩卖毒品行为，其行为不构成贩卖毒品罪，原判对其量刑过重的意见。经查，邓小燕明知王盾、李某贩卖毒品而帮助分装，其行为构成贩卖毒品罪，原判综合其犯罪情节及认罪悔罪态度，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元是适当的。该上诉意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第七款，三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二�五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州刑初字第38号刑事判决书第三、四项。即：被告人邓小燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。没收扣押在案的毒品甲基苯丙胺晶体（冰毒）75.2克、塑料袋26个。
二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州刑初字第38号刑事判决书第一项、第二项。即：被告人王盾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元。被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元。
三、上诉人（原审被告人）王盾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月18日起至2029年6月17日止。）
四、上诉人（原审被告人）李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月19日起至2029年6月18日止。）
五、追缴上诉人（原审被告人）王盾违法所得人民币1520元，上缴国库。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 周 宇
代理审判员 陈 伟
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
…….
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数�计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数
额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者�令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……