北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第7529号
上诉人（原审原告）北京随视传媒科技股份有限公司，住所地北京市海淀区北三环西路甲18号504。
法定代表人段嘉瑞，董事长。
委托代理人郭岳，北京瀚岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京天盈九州网络技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀路165号凤凰会馆605号。
法定代表人乔海燕，执行董事。
委托代理人李雅迪，女。
上诉人北京随视传媒科技股份有限公司（以下简称随视传媒公司）因与被上诉人北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第02631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成由法官李利担任审判长，法官邹明宇、法官甄洁莹参加的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
随视传媒公司在一审中起诉称：2013年7月10日，随视传媒公司与天盈九州公司签订了《合作协议》，协议约定，由随视传媒公司为天盈九州公司的游戏提供推广服务，天盈九州公司按照游戏推广的影响力给付推广费用，费用结算方式为分成制，按照后台数据进行结算。合同签订后，随视传媒公司依约为天盈九州公司提供了推广服务，但天盈九州公司拒不按照合同约定给付推广费用。故随视传媒公司起诉至法院，请求判令：1、天盈九州公司给付服务费22659.43元；2、天盈九州公司给付逾期付款利息（自2014年1月1日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、天盈九州公司承担本案诉讼费用。
天盈九州公司在一审中答辩称：不同意随视传媒公司的诉讼请求。一、随视传媒公司在履行《合作协议》的过程中存在根本违约行为，并给天盈九州公司造成重大损失。随视传媒公司与天盈九州公司于2013年7月10日签订了编号为WX1307625的《合作协议》。依照协议2.3.4、2.3.8、2.4.3、5.2.1的约定，随视传媒公司应当：1、按照天盈九州公司的要求完成推广服务；2、不得违反运营商颁布的相关规定；3、不得使用任何手段不按照约定扩大用户数量；4、应当遵守运营商对所有SP的规定；5、承诺推广中不得违反国家的各项法律法规和运营商的相关规定。2013年9月5日，天盈九州公司曾通过电子邮件的方式通知随视传媒公司在2013年9月份的推广合作中应注意对于推广数量的控制，避免违反中国移动运营商的相关规定。因随视传媒公司未能按照天盈九州公司的要求进行推广，违反中国移动运营商关于SP《中国移动手机游戏收入异常增长业务处理办法V2.0》的规定，导致在当月，天盈九州公司收到中国移动运营商对天盈九州公司的处罚通知。处罚结果包括但不限于：终止结算、扣除信用积分、暂停运营。天盈九州公司在收到处罚通知后，及时通知了随视传媒公司，随视传媒公司对其违约行为知情并未提出异议。随视传媒公司的违约行为导致天盈九州公司的该项业务在2013年全线暂停，同时影响天盈九州公司在中国移动运营商处的其他业务的开展。二、天盈九州公司未支付随视传媒公司请求的22659.43元的服务费是依据《合作协议》的约定履行合法权利的行为，不构成迟延履行的违约行为。根据协议6.2、6.5、6.6的约定：1、因随视传媒公司的违约行为，天盈九州公司有权要求随视传媒公司赔偿因此造成的全部损失；2、如因随视传媒公司在推广过程中，任何的违约行为导致代码被移动运营商判定为违规业务而导致计费代码被处罚或暂停的情况，视为根本违约，天盈九州公司有权停止合作和一切结算，随视传媒公司有责任赔偿天盈九州公司的一切损失，并交纳违约金，违约金为当月“推广信息费”的两倍；3、同时，如随视传媒公司通过不正当推广而致其他违反移动相关规定的后果，天盈九州公司可停止合作并扣除所有未结算费用，给天盈九州公司造成损失的，天盈九州公司应当赔偿全部损失。根据上述约定及证据显示，随视传媒公司并未按照天盈九州公司的要求进行推广，并且合作代码被移动运营商判定为违规业务，导致天盈九州公司被处罚并暂停，已构成根本违约并给天盈九州公司造成损失。天盈九州公司违约行为发生的时间为2013年9月，当月的推广信息费总额为42929元。天盈九州公司有权要求随视传媒公司支付违约金共计85858元。同时，天盈九州公司有权依据合同约定扣除所有未结算费用。三、天盈九州公司扣除随视传媒公司服务费是依据合同的约定行使合法权利，并不构成违约，随视传媒公司主张的逾期付款利息并不成立。四、因天盈九州公司并无违约行为，故随视传媒公司请求天盈九州公司承担本案的诉讼费用的诉讼请求并不成立。
一审法院经审理查明：2013年7月10日，天盈九州公司（甲方）与随视传媒公司（乙方）签署《合作协议》。该协议约定不限于以下内容：甲方提供给乙方用于业务合作所需的运营商代码，乙方具体负责产品的内容制作和提供。乙方保证不通过不正当手段（包括但不限于私自群发、恶意消费、通过其他广告跳转推广、通过色情方式诱惑推广）推广甲方产品，承诺推广中不得违反国家的各项法律法规和运营商的相关规定。如因乙方推广过程中，任何违规行为导致的代码被移动运营商判定为违规业务而导致计费代码被处罚或暂停的情况，视为根本违约，甲方有权立即停止合作和一切结算，乙方有责任赔偿甲方一切损失，并须缴纳违约金，违约金为当月推广信息费的2倍。合作期限为2年，从本协议生效之日开始至2015年7月9日结束。甲乙双方约定，对该产品运营所产生的收益按比例进行分成。甲方与乙方以自然月为结算周期。甲方应于收到运营商结算款后3日内向乙方发出对账单，乙方在认可销售分账后，向甲方开具正式发票，甲方在收到乙方发票10个工作日内，将乙方按约所得支付到乙方指定账户。甲方的联系人为贾萌君，乙方的联系人为李艳玲。经询，双方合作期间的游戏名称为翻斗小超人和仙剑奇侠。
2013年9月17日，中国移动手机游戏基地向天盈九州公司发布《关于贵司部分业务收入增长异常且运营指标达到暂停标准的处理通知》，其上载明：因天盈九州公司的翻斗小超人业务近期出现收入异常增长且运营指标达到暂停标准，故决定对该业务进行暂停处理，涉及省份为全网，处理措施为全网暂停一个月。
2013年9月24日，中国移动手机游戏基地向天盈九州公司发布《关于投诉量考核分省暂停的通知》，其上载明：翻斗小超人业务出现异常，决定对其进行暂停处理，涉及省份为浙江，处理措施为分省（浙江）暂停3个月。
2013年9月29日，天盈九州公司向随视传媒公司发送电子邮件，通知随视传媒公司开具信息费发票，金额为22659.43元，此金额为双方在2013年7月25日至8月31日期间基于两个游戏业务合作所产生的信息费。
2013年10月9日，随视传媒公司开具金额为22659.43元的《北京增值税普通发票》，其上载明的购货单位为天盈九州公司。一审诉讼中，随视传媒公司称其于当日通过运单号为302510917974的顺丰快递向天盈九州公司邮寄了发票，但天盈九州公司不予认可，称其并未收到该邮件，亦未收到上述发票。对此，随视传媒公司未提交快递单，邮寄日期、托寄物内容等详情不明。
2013年10月31日，中国移动手机游戏基地公告发布《关于2013年9月游戏业务信用积分处理扣减的通知——违约处理》，其中，天盈九州公司的违约业务名称为翻斗小超人，违规时间为2013年9月。全网扣60分，处罚后全网信用积分为22.50。具体处罚措施为：全网暂停新增合作和分层分级服务，所有业务全网暂停，违约业务全网下线，内蒙古、新疆、贵州分省退出，安徽、重庆、西藏、江西、江苏所有业务分省下线；山东、四川所有业务分省暂停，根据《中国移动手机游戏基地结算管理办法V2.0》违约业务违约月份信息费不予结算。
一审法院认定上述事实的主要证据有：《合作协议》、（2014）京东方内民证字第4105号公证书、发票、邮件、（2015）京方圆内经证字第02014号公证书、（2015）京方圆内经证字第02015号公证书及开庭笔录等。
一审法院判决认为：随视传媒公司与天盈九州公司签署的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
根据《合作协议》的约定，天盈九州公司应在收到发票之后的10个工作日内支付款项。本案中，随视传媒公司虽主张天盈九州公司已实际收到发票，但却未能就此提供相应证据，而天盈九州公司对此又不予认可，根据举证责任的分配原则，随视传媒公司应就该事实主张承担举证不能的法律后果。目前，天盈九州公司的付款条件未成就，其依约行使拒绝付款的抗辩权，于法有据。
根据《合作协议》的约定，“如因随视传媒公司推广过程中，任何违规行为导致的代码被移动运营商判定为违规业务而导致计费代码被处罚或暂停的情况，视为根本违约，天盈九州公司有权立即停止合作和一切结算，随视传媒公司有责任赔偿天盈九州公司的一切损失，并须缴纳违约金，违约金为当月推广信息费的2倍。”本案中，根据已查明事实，天盈九州公司因翻斗小超人游戏业务违规被移动运营商进行了处罚，而翻斗小超人游戏产品是由随视传媒公司负责制作与提供，因此，随视传媒公司的行为构成根本违约，天盈九州公司有权停止一切结算。相较于一般违约而言，根本违约是指对合同约定的根本性违反，并致使合同相对方不能实现其合同目的，故上述约定的“停止一切结算”应指《合作协议》项下的所有未结款项，并非仅限于违约游戏业务或违约月份的结算款。因此，结合上述，随视传媒公司要求天盈九州公司支付服务费22659.43元，缺乏相应的事实及法律依据，法院不予支持。
综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回随视传媒公司的诉讼请求。
随视传媒公司不服一审法院上述判决，其上诉请求及理由为：一、一审法院认定事实错误。随视传媒公司通过快递的方式，向天盈九州公司邮寄了金额为22659.43元的发票，该发票是天盈九州公司的工作人员华洲通过电子邮件的方式要求随视传媒公司开具的，法院在询问天盈九州公司是否收到该发票时，天盈九州公司没有正面回答，同时在庭审过程中明确表示即使收到发票也不应当付款。随视传媒公司认为通过法庭调查应当认定天盈九州公司已经收到发票，一审法院对此不予认可是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、在一审过程中，天盈九州公司没有提供任何证据证明随视传媒公司存在违规行为，具体何种原因导致推广的游戏被游戏基地判定为违规，法院没有任何依据即认定随视传媒公司存在违规行为是错误的。2、根据《合同法》96条规定，只有符合法定条件才能解除合同，即才能构成根本性违约，约定根本性违约完全不符合合同法本意。3、一审法院认为合同约定“甲方有权停止合作和一切结算”，所以天盈九州公司不应付款。随视传媒公司认为双方签订的《wap游戏推广确认单》第二条明确约定“计算除本协议下合作产生的实际收入，并制定相关计算单，双方基于该实际收入，以结算单为准”，“甲方与乙方以自然月为结算周期。甲方应于收到运营商结算款后3日内向乙方发出对账单，乙方在认可销售分账后，向甲方开据正式发票，甲方在收到乙方发票10个工作日内，将乙方按约所得支付到乙方指定账户”，天盈九州公司已经做出相关结算单，并要求随视传媒公司开具了发票，因此该费用不存在停止一切结算问题。请求撤销一审判决，改判支持随视传媒公司的一审诉讼请求，判令天盈九州公司承担本案诉讼费。
天盈九州公司的答辩意见为：坚持一审答辩意见。随视传媒公司不当推广行为导致了第三方判定业务为违规业务，并且处罚了天盈九州公司的代码。天盈九州公司没有结算的服务费是在违约行为发生之后，根据约定天盈九州公司有权力停止合作并且停止向对方结算，是依据约定行使合法权利。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：随视传媒公司与天盈九州公司签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。
由上述《合作协议》的相关约定，可以认定双方系通过“甲方提供给乙方用于业务合作所需的运营商代码，乙方具体负责产品的内容制作和提供”的合作模式，以达到从移动运营商处获得游戏产品和服务所产生的收益并按比例进行分成的合同目的。因此，“任何违规行为导致的代码被移动运营商判定为违规业务而导致计费代码被处罚或暂停的情况”，将导致天盈九州公司因无法从移动运营商处获得收益而无法实现其签订《合作协议》的合同目的，故双方在《合作协议》中约定的上述违规行为应被“视为根本违约，天盈九州公司有权立即停止合作和一切结算”，于法有据。随视传媒公司关于只有符合法定条件才能解除合同，即才能构成根本性违约，约定根本性违约完全不符合合同法本意的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。
天盈九州公司提交的相关公证书等证据，能够证明天盈九州公司因翻斗小超人游戏业务违规被移动运营商进行了处罚，而翻斗小超人游戏产品系由随视传媒公司负责制作与提供，故能够认定随视传媒公司在推广该游戏产品过程中存在违规行为。因上述违约条款并未以违规的不同行为作为区分根本性违约与非根本性违约的标准，而是以违规行为造成的后果作为判断是否构成根本性违约的依据，且随视传媒公司推广过程中确实造成了天盈九州公司不能实现合同目的的后果，故本案在现有证据的情况下即可作出处理，而不需再查明随视传媒公司的具体违规行为。随视传媒公司关于天盈九州公司没有提供任何证据证明随视传媒公司存在违规行为，具体何种原因导致推广的游戏被游戏基地判定为违规，法院没有任何依据即认定随视传媒公司存在违规行为是错误的上诉理由，亦无事实及法律依据，本院不予采信。
依据《合作协议》的约定，在随视传媒公司构成根本违约的情况下，天盈九州公司有权停止一切结算，一审法院认定在根本违约的情况下“停止一切结算”应指《合作协议》项下的所有未结款项，并非仅限于违约游戏业务或违约月份的结算款，于法有据。该停止一切结算的行为，并不受天盈九州公司是否收到随视传媒公司开具的发票的影响，因此，随视传媒公司要求天盈九州公司支付服务费22659.43元，缺乏相应的事实及法律依据。随视传媒公司关于双方签订的《wap游戏推广确认单》第二条明确约定“计算除本协议下合作产生的实际收入，并制定相关计算单，双方基于该实际收入，以结算单为准”，“甲方与乙方以自然月为结算周期。甲方应于收到运营商结算款后3日内向乙方发出对账单，乙方在认可销售分账后，向甲方开据正式发票，甲方在收到乙方发票10个工作日内，将乙方按约所得支付到乙方指定账户”，天盈九州公司已经做出相关结算单，并要求随视传媒公司开具了发票，因此该费用不存在停止一切结算问题的上诉理由，因上述结算方式及程序适用于合同正常履行的情况下，而本案在随视传媒公司已然构成根本违约的情况下，其无权要求天盈九州公司依据上述条款进行结算，故本院对上述上诉理由不予采信。
综上，随视传媒公司的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决适用法律正确，对本案的处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四百一十六元，由北京随视传媒科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费四百一十六元，由北京随视传媒科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 利
审 判 员 邹明宇
代理审判员 甄洁莹
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 马思雨