云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第228号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京启腾焱园林绿化设计有限公司
住所：北京市丰台区南苑农工商联合会公司第四分公�院内。
法定代表人刘啓平，该公司董事长。
委托代理人杨帆，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）昆明宝刚石材有限公司
住所：昆明市官渡区昌宏路昆明国雅建材市场B区**幢**号。
组织机构代码：59200575-2。
法定代表人张付恒，该公司总经理。
委托代理人华辉，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人北京启腾焱园林绿化设计有限公司（以下简称启腾焱公司）因与被上诉人昆明宝刚石材有限公司（以下简称宝刚公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院确认以下事实：启腾焱公司与宝刚公司于2014年5月26日签订《石材订购合同》（以下简称合同），约定由宝刚公司在合同签字之日起第一批石材在7天内到达启腾焱公司工地，第二批石材在12天内到达启腾焱公司工地。宝刚公司每供给启腾焱公司一批货启腾焱公司验收完毕，先付款后提货。启腾焱公司预付定金60000元，定金不作货款，最后结算一次性扣除。合同对石材供货数量和价格也进行了约定。此后，宝刚公司分别于2014年6月9日、6月12日、6月21日将石材送至启腾焱公司的工地，三次供货的货款金额为347086.6元。期间，启腾焱公司为宝刚公司垫付了运费24000元。由于宝刚公司延迟交货，启腾焱公司未能如期向发包方交付工程，导致启腾焱公司未能按时完工，并为布置会场购买花卉掩饰未完工痕迹。故宝刚公司诉至法院，请求判令：一、启腾焱公司支付宝刚公司货款323086元（已扣减运费24000元）；二、启腾焱公司支付宝刚公司违约金161534元；三、启腾焱公司承担案件受�费。启腾焱公司认为宝刚公司存在违约，故请求判令：一、宝刚公司赔偿启腾焱公司损失共计15万元；二、案件受理费由宝刚公司承担。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。宝刚公司与启腾焱公司签订合同后，对石材交货期限、供货数量和价格进行了约定，宝刚公司应当在此期限届至之时，分两批履行完毕石材的交付义务。而宝刚公司则分三批迟延交付石材，这必然影响启腾焱公司承诺第三方的工程进度，宝刚公司的延迟行为实际是对合同的违约。合同的订立，就是为了约束合同当事人，遵循诚实信用的原则，按照合同约定履行自己应当承担的义务。考虑到宝刚公司违约行为是会给启腾焱公司造成一定的损失，原审法院予以支持启腾焱公司购买苗木款项损失49800元。对于启腾焱公司要求的其他损失，没有证据证明必然是宝刚公司延期交付石材行为所造成，不予支持。宝刚公司要求启腾焱公司支付违约金161534元的诉讼请求，因宝刚公司迟延交货，违约在先，原审法院不予支持。同时，宝刚公司交付石材时，启腾焱公司接受了石材并使用，收货时没有明确证据证明对合同的延期履行、质量和数量变更提出拒绝履行合同或解除合同的异议，现石材已经使用，启腾焱公司应当支付货款给宝刚公司。由于双方没有最后结算，启腾焱公司庭审中也没有提供证据证明收货的具体数量，原审法院予以采纳宝刚公司的供货数量。对于宝刚公司所供石材款为347086.6元，诉讼中，宝刚公司主张为347086元，扣减了启腾焱公司垫付的运费24000元和定金60000元，启腾焱公司还应支付宝刚公司石材款263086元。据此，原审法院为维护社会的正常经济秩序、保护当事人的�法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：一、启腾焱公司于判决生效之日起十日内支付宝刚公司石材款263086元；二、宝刚公司于本判决生效之日起十日内支付启腾焱公司损失49800元；三、驳回宝刚公司的其他诉讼请求；四、驳回启腾焱公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，启腾焱公司向本院提起上诉，请求：1、撤销盘龙区人民法院作出的（2014）盘法民三初字第587号民事判决第一项，改判启腾焱公司向宝刚公司支付货款149920元；2、撤销龙区人民法院作出的（2014）盘法民三初字第587号民事判决第四项，判决宝刚公司向启腾焱公司支付违约金损失100200元。其主要上诉理由是：一、原审判决就供货数量认定错误。本案系买卖合同纠纷，出卖人应对其出卖货物的数量承担举证责任，而原审法院将货物数量的举证责任归于买受人启腾焱公司，属于举证责任分配错误，导致认定事实错误。二、启腾焱公司请求宝刚公司支付遭受的违约金损失应当予以支持，从原审认定的事实能够明确宝刚公司存在逾期交货的违约行为，宝刚公司逾期交货必然影响启腾焱公司与第三方的工程进度，导致启腾焱公司在与第三方的合同中遭受了违约损失，而原审法院对此未予认定。
被上诉人宝刚公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉、维持原判。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，启腾焱公司提出异议：1、宝刚公司第三次送货的时间是2014年6月22日，而不是2014年6月21日；2、三次供货的总金额为233920元，而不是347086元。宝刚公司提出应当补充认定宝刚公司延期交货的原因是征得了启腾焱公司同意。
针对启腾焱公司提出的异议1，本院认为，宝刚公司于2014年6月21日晚将货送到启腾焱公司施工现场，因时间已晚，启腾焱公司没有工作人员在工地现场，不能卸货和点货，而启腾焱公司于2014年6月22日进行了卸货。根据合同约定启腾焱公司负责卸货，卸货才视为石材已交付，故启腾焱公司的异议成立，本院确认宝刚公司的交货时间为2014年6月22日；启腾焱公司提出的异议2涉及本案的责任承担，将在说理部分予以阐述。宝刚公司提出的异议，没有提交有效证据证明其迟延交货征得了启腾焱公司的同意，且启腾焱公司不认可同意过宝刚公司延期交货，故宝刚公司的异议不成立。本院对双方当事人无异议的原审法院认定的事实予以确认。
根据双方当事人当庭陈述和对证据的认定，本院依法补充确�如下案件事实：宝刚公司于2014年6月9日、2014年6月12日所供石材的交货清单分别于送货前由宝刚公司的法定代表人张付恒以彩信的形式发给了启腾焱公司工作人员杨广峰，宝刚公司于2014年6月21日的第三车供货的交货清单是在供货之后由张付恒送到启腾焱公司工地。启腾焱公司收到宝刚公司的三份交货清单，但启腾焱公司收到第一车货时就以电话的方式向宝刚公司提出供货数量不对，但未对不足部分的数量进行明确，合同约定货到工地后由启腾焱公司负责卸货。启腾焱公司收货后，在双方未对供货数量进行核对的情况下，启腾焱公司为赶工期对石材进行了使用。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、供货数量如何认定？二、宝刚公司是否构成违约，违约责任如何承担？
针对争议焦点一：启腾焱公司认可收到三份送货清单，但认为因双方未进行点验�启腾焱公司未在交货清单上进行确认，对三份送货清单不予认可，且宝刚公司供第一车货时启腾焱公司就以电话的形式对供货数量提出异议，宝刚公司对异议未进行处理，且第三份交货清单宝刚公司单方增加了一项，故启腾焱公司只应按实际收货数量向宝刚公司支付货款233920元。宝刚公司认为其分三车进行了供货，有交货清单予以佐证，能够证明宝刚公司履行了合同约定的供货义务，且启腾焱公司亦未提交证据证明宝刚公司数量不足，因此启腾焱公司应按宝刚公司的实际供货数量支付货款347086元。本院认为，关于三份交货清单的认定，宝刚公司在向启腾焱公司供第一、二车货前向其发送了交货清单，在第三车供货后向其送交了第三车货的交货清单，启腾焱公司认可收到过三份交货清单，且根据合同第四条约定货到工地后由启腾焱公司负责卸货，合同第五条约定宝刚公司供给启腾焱公司一批货启腾焱公司验货完毕，先付款后提货。能够认定宝刚公司供货后，具体点货、验货的责任在启腾焱公司，而启腾焱公司在双方未核对数量且有其他供货商供货的情况下使用了所供货物，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，视为对宝刚公司供货数量的认可。至此，宝刚公司已履行了供货义务，启腾焱公司认为供货不足，应当就供货不足的具体数量及时向宝刚公司提出异议，而启腾焱公司在收到货后仅提出宝刚公司的供货数量不足，未就不足的具体数量进行明确，亦未对供货不足的数量提交有效证据予以证明；启腾焱公司提出宝刚公司在第三车交货清单上单方增加了一项，亦未提交证据予以证明，故本院对宝刚公司提交的三份交货清单予以采信，宝刚公司按交货清单向启腾焱公司提供了价值347086元的石材。根据《中华人民�和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”宝刚公司根据合同和交货清单履行了提供价值347086元石材的供货义务，启腾焱公司在收到且使用货物后未履行支付货款的义务，经扣除由启腾焱公司支付的运费24000元、定金6万元，剩余货款为263086元。故本院对宝刚公司主张启腾焱公司尚欠货款为263086元予以支持。
针对争议焦点二：启腾焱公司主张宝刚公司未按合同约定的供货时间履行供货义务，已经构成违约，应当支付启腾焱公司因宝刚公司违约而给其造成的违约金损失。宝刚公司认为根据通话清单能够证明在供货期间其积极与启腾焱公司进行联系，是在启腾焱公司同意的情况下才变更了供货时间，故其不构成违约。本院认为，宝刚公司未按合同约定的供货时间和批次向启腾焱公司履行供货义务，且未提交证据证明其未按约履行供货义务征得了启腾焱公司同意，已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”宝刚公司的违约行为导致启腾焱公司为保证第三方活动的顺利进行而购买了49800元的花卉，但启腾焱公司在原审庭审中明确只主张其中3万元的花卉款，对其余部分予以放弃。本院认为，启腾焱公司为遮挡未完工痕迹而购买了花卉支出了49800元，系启腾焱公司实际支出的损失，且该费用已实际支付，启腾焱公司在审理中仅主张3万元，对剩余19800元予以放弃，系启腾焱公司行使自由处分权，本院予以支持；另根据启腾焱公司提交的《工程款报审拨付（核准）表》的复核意见为初验合格，禾木死亡4棵，部分花卉死亡，工�逾期18天，能够认定工期逾期只是违约行为中的一项，且启腾焱公司未提交有效证据证明其工程进度延误的主要原因系宝刚公司迟延供货所致，故本院对启腾焱公司的主张的违约损失酌情按3万元予以支持。原审法院判决酌情按购买花卉款49800元予以支持，与启腾焱公司的主张不符，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第578号民事判决第一项、第三项即：“一、被告（反诉原告）北京启腾焱园林绿化设计有限公司于本判决生效之日起十日支付原告（反�被告）昆明宝刚石材有限公司内石材款人民币263086元；三、驳回原告（反诉被告）昆明宝刚石材有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第578号民事判决第二项、第四项即：“二、原告（反诉被告）昆明宝刚石材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）北京启腾焱园林绿化设计有限公司损失人民币49800元；四、驳回被告（反诉原告）北京启腾焱园林绿化设计有限公司的其他诉讼请求”；
三、被上诉人昆明宝刚石材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人北京启腾焱园林绿化设计有限公司损失人民币6万元；
四、驳回上诉人北京启腾焱园林绿化设计有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。
一审案件受理费8569元及反诉费1650元，共计10219元，由被上诉人昆明宝刚石材有限公司承担4500元，由上诉人北京启腾焱园林绿化设计有限公司承担5719元；二审案件受理费4500.49元，由上诉人北京启腾焱园林绿化设计有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯 辉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 王本福
二〇一五年七月七日
书 记 员 白游宇