湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芙刑初字第635号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人杨延，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
被告人穆少将，男，汉族，小学文化，无业。2012年9月29日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪被湖南省南县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2013年6月20日被减刑释放。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人熊卫东，湖南昌祥律师事务所律师。
被告人杨延，男，汉族，高中文化，无业。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被监视居住，11月4日经本院决定被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2014）542号起诉书指控被告人杨延犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人穆少将犯聚众斗殴罪，被告人杨武犯开设赌场罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐艳侠出庭支持公诉，被告人杨延、杨武，被告人穆少将及其辩护人熊卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2013年6月至案发时止，被告人杨延、杨武与董某（另案处理）为非法牟利，结伙在长沙市芙蓉区高岭小区、扬帆小区、张公岭安置小区、开福区鸭子铺社区等多家超市内放置14台电游赌博机。杨延、董某负责购买电游赌博机、联系超市放置赌博机及协调相关纠纷事宜，杨武除联系超市老板放置赌博机外，还专门负责维修赌博机、上下币以及收取电游赌博机盈利。三人共盈利九万余元，董某分得三万余元、杨延分得三万余元，剩余三万余元由杨延以每月付杨武三千余元工资的形式交付给杨武。
2014年4月9日，杨延与郴州籍利用赌博机开设赌场人员邝某某、罗某某（另案处理）等人为芙蓉区张公岭振声铝材旁超市内放置赌博机争夺地盘。下午2时许，双方电话约定在芙蓉区汽车东站旁边的蓉天酒店门口见面、谈判。同日18时许，被告人杨�纠集了被告人穆少将及李某（另案处理）、“灿别”（身份不详，另案处理）等十余人在长沙市芙蓉区双杨路与人民路交叉口的东岸建材市场旁的道路上同对方人员邝某某、罗某某等纠集的多人持管杀（钢管上焊接的一种刀具）、钢管等器械聚众斗殴，造成穆少将、邝某某、“杰别”等多人受伤。
公诉机关认为被告人杨延的行为构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人穆少将的行为构成聚众斗殴罪，被告人杨武的行为构成开设赌场罪；杨延系开设赌场的主犯、聚众斗殴的组织、指挥者，数罪并罚，穆少将系累犯，杨武系主犯，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人杨延、穆少将、杨武对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据没有异议。杨延、杨武辩解其开设赌场的违法所得没有九万元，杨武不是主犯；被告人穆少将及其辩护人辩称，穆少将应认定为从�，其本身也受伤，系受害者，并且认罪态度较好，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人杨延、杨武伙同董某（另案处理）为非法牟利，结伙在长沙市芙蓉区高岭小区、扬帆小区、张公岭安置小区、开福区鸭子铺社区等多家超市内放置电游赌博机。杨延、董某负责购买电游赌博机、联系超市放置赌博机及协调相关纠纷事宜，杨武除联系超市老板放置赌博机外，还专门负责维修赌博机、上下币以及收取电游赌博机盈利。2013年6月至案发时止，三人共放置赌博机14台，放置地点分别为：芙蓉区高岭小区27栋芙蓉兴盛超市放置一台老虎机；芙蓉区高岭小区10栋芙蓉兴盛超市放置两台批过电游赌博机；芙蓉区农科防水市场芙蓉兴盛超市放置一台电游赌博机；芙蓉区张公岭安置小区7栋兴盛超市放置一台打渔机；芙蓉区张公岭9组康浩超市放置一台打渔机；芙蓉区张公岭振声铝材旁超市放置一台打渔机；开福区鸭子铺社区综合农场朝阳分场二队蔚然锦和超市放置一台老虎机；开福区鸭子铺社区九组浩登批发零售超市放置一台电游赌博机；开福区鸭子铺社区桥东妹砣超市放置两台电游赌博机；开福区鸭子铺社区五组56号华润批发超市放置一台打渔机、一台电游赌博机；开福区鸭子铺社区五组幸福生活批发超市放置一台电游赌博机。三人共盈利九万余元，董某分得三万余元、杨延分得三万余元，剩余三万余元由杨延以每月付杨武三千余元工资的形式交付给杨武。
2014年4月9日，郴州籍利用赌博机开设赌场人员邝某某、罗某某（均另案处理）等人在芙蓉区张公岭振声铝材旁超市内将杨延放置在此的一台赌博机砸坏，并电话告知该地点属于其地盘，不许杨延放置赌博机。下午2时许，杨延将对方放置在超市内的赌博机砸烂。对方给杨延打电话，双方最�电话约定在芙蓉区汽车东站旁边的蓉天酒店门口见面、谈判。杨延遂将此事告知“飞机婆”、“杰别”（身份均不详，另案处理），并交待：“喊点人来，要是谈不拢就跟对方搞（打架）”，同日18时许，被告人杨延纠集了被告人穆少将及李某（另案处理）、“灿别”（身份不详，另案处理）等十余人在长沙市芙蓉区双杨路与人民路交叉口的东岸建材市场旁的道路上同对方人员邝某某、罗某某等纠集的多人持管杀（钢管上焊接的一种刀具）、钢管等器械聚众斗殴，造成穆少将、邝某某、“杰别”等多人受伤。经鉴定穆少将的伤情为轻伤二级。
2014年4月23日，公安机关在长沙市开福区解放军163医院将在此治疗的穆少将及前来给穆少将缴纳药费的杨武抓获，并经上网追逃，于2014年5月22日在长沙火车站将杨延抓获。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认�的证据予以证明：
1、抓获经过、办案说明、立案决定书、扣押决定书、扣押物品清单，证明：2014年4月23日，公安机关在长沙市开福区解放军163医院将穆少将、杨武抓获，并经上网追逃，于2014年5月22日在长沙火车站将杨延抓获；并依法扣押涉案的赌博机14台。
2、证人邵欢、蒋兵、戴雄辉、龚慧、李运兰、谢青辉、甘新国、胡建国、刘振、夏启新、罗勇、胡万友、胡令凤、张功勋、刘友良的证言、辨认笔录，证明：2013年6月至案发时止，长沙市芙蓉区高岭小区、扬帆小区、张公岭安置小区、开福区鸭子铺社区等多家超市内被放置14台电游赌博机。并经超市老板辨认，联系超市老板放置赌博机，专门负责维修赌博机、上下币以及收取电游赌博机盈利的人系本案被告人杨武。
3、同案犯董某的供述，证明：2013年6月至案发时止，被告人杨延、杨武与董某（另案处理）为�法牟利，结伙在长沙市芙蓉区高岭小区、扬帆小区、张公岭安置小区、开福区鸭子铺社区等多家超市内放置14台电游赌博机。三人共盈利九万余元。
4、被害人邝文雄的陈述、证人罗某某的证言、作案现场视频截图，证明：2014年4月9日，杨延与郴州籍利用赌博机开设赌场人员邝某某、罗某某等人为芙蓉区张公岭振声铝材旁超市内放置赌博机争夺地盘。下午2时许，双方电话约定在芙蓉区汽车东站旁边的蓉天酒店门口见面、谈判。同日18时许，被告人杨延纠集了被告人穆少将及李某、“灿别”等十余人在长沙市芙蓉区双杨路与人民路交叉口的东岸建材市场旁的道路上同对方人员邝某某、罗某某等纠集的多人持管杀、钢管等器械聚众斗殴。
5、鉴定意见书，证明：穆少将的伤情经鉴定为轻伤二级。
6、被告人杨延、穆少将、杨武的户籍证明及现实表现材料，证明：杨延、穆少将、杨武已达刑事责任年龄及穆少将的前科情况。
7、被告人杨延、穆少将、杨武的供述，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人杨延、杨武伙同他人为谋取非法利益，设置赌博机组织赌博活动，违法所得九万余元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重；被告人杨延因开设赌场放置赌博机与他人争夺地盘，组织、指挥、纠集穆少将等人持械聚众斗殴，被告人穆少将积极参加，持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关对三名被告人指控的罪名成立。在开设赌场共同犯罪中，被告人杨延系开设赌场的出资者，被告人杨武系开设赌场的主要经营者，均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人穆少将曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人杨延一人犯两罪，依法数罪并罚。被告人杨延、杨武辩解其开设赌场违法所得没有九万元，经查，杨延、杨武与开设赌场另一合伙人同案犯董某的供述均证明其违法所得九万元，每人分得三万元，故其辩解本院不予采纳。杨武辩解其不是主犯，经查，经超市老板辨认，杨武负责联系超市老板放置赌博机，专门维修赌博机、上下币以及收取电游赌博机盈利，系开设赌场的主要经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故其辩解意见本院不予采纳。被告人穆少将的辩护人辩称穆少将系从犯，经查，穆少将在同伙告知其帮助杨延约对方谈判，谈不成就拿车上的凶器吓唬对方，吓不住对方就打跑对方，持械积极参与斗殴，系聚众斗殴的积极参加者。故该辩护意见，本院不予采纳。被告人杨延、穆少将、杨武认罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，�院予以采纳。被告人杨武经审前社会调查，具备实施社区矫正条件，适用缓刑不致再危害社会。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨延犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即�2014年5月23日起至2019年3月22日止。）
二、被告人穆少将犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2017年10月23日止。）
三、被告人杨武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。限被告人杨武自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
四、被告人杨延、杨武的各自违法所得三万元予以追缴（杨武的违法所得三万元已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗长华
人民陪审员 刘 强
人民陪审员 曹景云
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 谢利国
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
�二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌�机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的�
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。