广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湛中法行终字第54号
上诉人（原审原告）：高在山
委托代理人：冯世宏
被上诉人（原审被告）：雷州市人民政府，住所地：雷州市雷州大道08号。
法定代表人：吴国雄，市长。
委托代理人：陈定阳，雷州市法制局科员。
委托代理人：廖友滋�雷州市法制局科员。
原审第三人：雷州市农业局，住所地：雷州市西湖大道265号。
法定代表人：李奇源，局长。
委托代理人：周弄，雷州市农业局干部。
委托代理人：陈光文，雷州市农业局干部。
上诉人高在山不服雷州市人民法院2014年4月20日作出的（2014）湛雷法行初字第2号行政判决，于2014年5月6日向本院提起上诉，本院于2014年5月28日决定立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：雷州市附城镇高山村委会辖区有高山村民小组和水门村民小组，高山村委会将村民约509.5亩责任田（高山洋田）发包给雷州市大地农业科技推广中心经营使用6年种植农作物。高在山向雷州市农业局提出《农业控告书》，请求立即清除约600亩高山洋田种植的非粮食作物（西瓜苗）和设施，恢复洋田原状，并对相关责任单位、个人进行处�。雷州市农业局在2013年11月15日接到控告后，不作出任何处理。此后高在山向雷州市人民政府提出行政复议申请，2013年12月11日雷州市人民政府以雷府复受（2013）5号《行政复议案件受理通知书》立案受理，雷州市人民政府立案后随即开展相关工作，2014年1月9日雷州市人民政府组织相关当事人进行现场勘验，高山洋田种植西瓜的农田，现状为连片大棚西瓜。高在山于2014年2月17日向该院提起行政诉讼，请求判决雷州市人民政府对受理的雷府复受（2013）5号行政复议案件未在法定期限内作出处理确认违法，并限期雷州市人民政府作出行政复议决定。2014年2月20日雷州市人民政府作出雷府复决（2014）1号行政复议决定书，认为雷州市大地农业科技推广中心在高山洋田种植西瓜，并不违反法律规定，且有合同约定，雷州市农业局没有依照高在山的控告进行处理，并无不当。高�山复议请求责令雷州市农业局立即清除约600亩高山洋田种植的非粮食作物（西瓜苗）和设施，并对相关责任单位、个人进行处罚，依据不足，不予支持。决定驳回高在山的行政复议申请。并于2014年2月28日向高在山送达了该行政复议决定书。
原审法院认为：本案的争议焦点：一是高在山起诉是否符合起诉条件；二是雷州市人民政府在法定期限内不履行职责，是否属于违法；三是高在山诉讼请求判决限期雷州市人民政府作出行政复议决定能否予以支持。
高在山起诉是否符合起诉条件的问题。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十九条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”的规定，高在山提出行政复议的申请属于雷州市人民政府的职责范围，该院予以受理是符合上述司法解释的规定。
雷州市人民政府在法定期限内不履行职责是否属于违法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条第一款：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但理延长期限最多不超过三十日”的规定，高在山向雷州市人民政府提出行政复议申请，雷州市法制局于2013年12月6日已收到该《行政复议书》，并于2013年12月11日向高在山送达雷府复受（2013）5号《行政复议案件受理通知书》。雷州市人民政府应当在法律规定的期限内，尽快完成复议案件的审查，并作出相应的决定。但雷州市人民政府未在受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，也没有向该院提供延长期限作出行政复议决定的证据，显然违反法律规定，应予确认违法。
高在山诉讼请求判决限期雷州市人民政府作出行政复议决定能否予以支持的问题。高在山在向该院起诉雷州市人民政府行政不作为，在诉讼中雷州市人民政府已经作出雷府复决（2014）1号《行政复议决定书》并向高在山送达。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十条第三款：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”和第四款：“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理”的规定，雷州市人民政府是负责行政复议申请的受理并作出行政复议决定的行政复议机关，有权行使职权调整具体行政行为。雷州市人民政府在诉讼中已经作出雷府复决（2014）1号《行政复议决定书》，该院再责令雷州市人民政府履行法定职责已无实际意义，且有悖于法律，故应依法驳回高在山的该项诉讼请求。高在山对雷州市人民政府作出的雷府复决（2014）1号《行政复议决定书》不服，可以寻求其他救济途径，属于另一法律关系，应另案处理。
综上，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十九条、第五十条、第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认雷州市人民政府对受理的雷府复受（2013）5号行政复议案件未在法定期限内作出处理决定违法；二、驳回高在山要求雷州市人民政府限期作出行政复议决定的诉讼请求。案件受理费50元由雷州市人民政府负担。
上诉人高在山不服原审判决向本院提起上诉称：请求撤销（2014）湛雷法行初字第2号行政判决第二项；判决限期被告对受理的雷府复受（2013）5号行政复议案件作出行政复议决定。主要理由：原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人起诉诉称是约600亩责任田，而《土地承包合同书》约定面积是509.5亩，事实上未经有资质的法定部门进行测绘，原审判决在无证据证明的情况下认定“高山村委会将村民约509.5亩责任田（高山洋田）发包给……”错误。原审判决驳回限期被上诉人作出行政复议决定的诉讼请求错误。被上诉人作出行政复议决定（雷府复决（2014）1号）是在诉讼期间作出，原审法院应当围绕诉讼请求展开审理，在没有判决前所作出的具体行政行为是违法行为，且上诉人没有认可。被上诉人的行政复议决定违法，违反《基本农田保护法》第十七条第二款的规定。原审判决适用法律错误，原审判决适用最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十条第四款的规定，是直接按照、而不是参照上述规定处理。原审判决驳回请求限期被上诉人作出行政复议决定的诉讼请求，是偏袒被上诉人，是理解法律错误。
被上诉人雷州市人民政府答辩称：原审判决第二项认定事实正确，适用证据恰当。原审判决认定“高山村委会将村民约509.5亩责任田（高山洋田）发包给……”的事实正确，这有双方当事人提交并认可的《土地承包合同书》、《现场勘验笔录》、《询问笔录》及雷州市农业局、附城镇政府、高山村委会等证据材料证实。被上诉人在本案诉讼期间已依法作出复议决定，上诉人于2014年2月28日签收，且没有在法定期限内对该复议决定起诉，视为认可该具体行政行为。原审判决驳回请求限期被上诉人作出行政复议决定的诉讼请求，法律关系定性准确。上诉人作为原告起诉被上诉人行政不作为，在诉讼中被上诉人于2014年2月20日作出雷府复决（2014）1号行政复议决定，并于2月28日送达上诉人。上诉人对审理中的被上诉人行政不作为的诉讼请求不撤销，也不变更原诉讼请求。上诉人没有在法定期限内对该复议决定提起诉讼，复议决定已发生法律效力。上诉人再诉请答辩人限期作出复议决定已无必要，也没有实际意义，且有悖于法律规定。原审判决适用最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十条第四款判决驳回请求限期被上诉人作出行政复议决定的诉讼请求是符合法律规定的。
原审第三人雷州市农业局答辩称：对于高山村的土地流转，转给承包人种西瓜，按照土地承包法是允许的。土地流转以后，流入方有经营权，在不改变土地性质和原貌的情况下，种植经济作物和粮食都是承包方的权利。所以，我方认为上诉人的诉讼请求不合理。
经二审查明，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系诉人民政府不履行行政复议法定职责纠纷。
上诉人高在山向被上诉人雷州市人民政府提出行政复议申请，请求雷州市人民政府责令雷州市农业局立即清除约600亩高山洋田种植的非粮食作物（西瓜苗）和设施，并对相关责任单位、个人进行处罚。上述行政复议申请的被申请人为雷州市农业局。被上诉人2013年12月11日对上述行政复议申请立案受理后，并未在《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”规定的期限内作出行政复议决定。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”的规定，上诉人起诉被上诉人行政不作为的原告主体适格。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被上诉人雷州市人民政府有权受理上诉人以其工作部门雷州市农业局作为被申请人的行政复议申请，另据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行�诉讼法＞若干问题的解释》第二十二条“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”的规定，对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告，上诉人以被上诉人作为被告提起本案诉讼，被上诉人的被告主体适格。
原审第三人雷州市农业局作为上诉人申请行政复议的被申请人，其与涉案行政不作为有利害关系，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定通知其以第三人参加诉讼，其第三人主体适格。
本案系诉人民政府不履行行�复议法定职责纠纷，本案原审法院立案后、在诉讼期间，被上诉人雷州市人民政府已经作出相关的行政复议决定，即雷府复决（2014）1号行政复议决定。上诉人未撤诉也未变更诉讼请求，原审法院根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十条“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”的规定，原审法院对被上诉人的行政不作�行为进行审查后，确认被上诉人在受理上诉人的行政复议申请后未在《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定的期限内作出行政复议决定违法，并无不当。
被上诉人已经在诉讼中作出相关行政复议决定，再责令被上诉人履行该法定职责已无实际意义，原审法院在确认被上诉人超过法定期限作出行政复议决定违法的前提下，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”的规定和第五十七条第二款第（一）项“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”的规定驳回上诉人要求被上诉人限期作出行政复议决定的诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人高在山负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴辉军
审判员 陈晓明
审判员 梁康宁
二〇一四年六月二十日
书记员 邓 宇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国行政复议法》（2009年修正）
第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。
行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。
行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十七条同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释
第二十二条复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出�具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
第三十九条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。
公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。
第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无�际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。