浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第909号
上诉人（原审被告）：杭州华建置业有限公司。
法定代表人：孟飞。
委托代理人：毕一平、黄燕，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝菊芳。
委托代理人：刘伟涛，浙江世元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宇翔房地产代理有限公司。
法定代表人：沈芳艳。
上诉人杭州华建置业有限公司（以下简称华建公司）因yi与被上诉人祝菊芳、杭州宇翔房地产代理有限公司（以下简称宇翔公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余瓶商初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月30日，祝菊芳（买受人）与被告华建公司（出卖人）签订《浙江省商品房买卖合同》，主要约定：由买受人向出卖人购买位于杭州市余杭区瓶窑镇柳郡苑璟轩1幢1单元404室商品房，出卖人于2013年2月28日前将该商品房交付给买受人，其中合同第十六条约定“出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责该商品房所有权初始登记，取得商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺2013年5月28日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人委托出卖人办理该商品房转移登记”。合同签订后，祝菊芳依约定向华建公司支付了房款。2012年12月，祝菊芳接到华建公司的交房通知书（附交付须知），要求祝菊芳于2012年12月26日始至2013年1月3日前往办理房屋交付手续，并通知需交纳一系列费用（如面积差价款、物业维修基金、代办三证费用等）。事后，祝菊芳按通知如期前往华建公司柳郡苑现场房屋交付处，办理收房及交费等手续，并按流程在现场相关人员指示下，确认了所购商品房办理权证的费用，交纳了代办手续费400元以及提供了办证资料，同时取得了盖有“杭州宇翔房地产代理有限公司”印章标注为杭州宇翔房地产代理有限公司办证收件单。2014年1月8日，祝菊芳根据上述办证收件单载明的办证收费金额、收费帐户，将办理房屋三证的费用17000元汇入马坚帐户。事后，祝菊芳未取得案涉房屋的三证。约2014年7月，祝菊芳得知办理三证的所有费用已被案外人马坚侵占，难以追回。随后，祝菊芳就上述款项与华建公司协商解决未果，并向公安机关报案。原审审理中，华建公司认为，华建公司与宇翔公司签订《房屋权证代办协议》，由宇翔公司为信达柳郡苑购房客户办理房产三证，马坚作为宇翔公司业务员在当时交房现场是代表宇翔公司为祝菊芳办理房屋权证。祝菊芳于2014年9月10日向原审法院起诉，请求：1、判令华建公司赔偿祝菊芳损失17472.54元及利息512元（自2014年3月8日暂计2014年9月1日）；2、判令宇翔公司对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由华建公司、宇翔公司承担。原审庭审中，祝菊芳将第一项诉讼请求变更为：判令华建公司赔偿祝菊芳损失17400元及利息512元。
原审法院另查明，2013年1、2月，华建公司先后取得了祝菊芳所购房屋的国有土地使用权分割登记许可证、房产初始登记。
原审法院认为，祝菊芳与华建公司签订的《浙江省商品房买卖合同》是自愿、真实的意思表示，其内容不违反法律及禁止性法规的规定，应属有效，签约双方均应按约履行。根据该合同约定“出卖人应当于2013年5月28日前将案涉房屋的土地、房屋权属证书交付给买受人。买受人委托出卖人办理该商品房转移登记”，故办理案涉房屋的土地、房屋权属证书，属华建公司应尽的合同义务，应予严格履行，同时祝菊芳依法应予以配合办理。本案中，华建公司在向祝菊芳交房的过程中，华建公司事先与宇翔公司对客户购买的柳郡苑房屋签订了《房屋权证代办协议》，祝菊芳出于华建公司交房通知中交付须知所指示办理房屋权属证书，将办证手续费交给了现场相关办证业务人员，后根据现场领取的办证收件单中载明的内容将款项转入马坚个人名下，故作为祝菊芳已配合华建公司完成了办证的相关手续。华建公司以其提供的办证收件单、其他业主的办证登记资料以及并未收取任何费用等为由，主张其与祝菊芳不存在委托办证的合同关系不能成立。综上，华建公司与祝菊芳存在办理房屋权证的合同关系，华建公司是商品房转移登记的受托义务人，祝菊芳基于对华建公司信任将办理房屋权属证书的款项交付相关人员马坚，现马坚携款去向不明，由此给祝菊芳造成办证各项费用损失，责任在于华建公司，理应由华建公司赔偿。祝菊芳主张的利息损失以及由宇翔公司对上述全部损失承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。宇翔公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年12月2日判决：一、华建公司赔偿祝菊芳经济损失17400元，于本判决生效后十日付清。二、驳回祝菊芳其他诉讼请求。如华建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费250元，减半收取125元，由华建公司负担122元，祝菊芳承担3元。
宣判后，华建公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院擅自变更祝菊芳起诉的法律关系、案件案由，违反了相关法律规定，剥夺了华建公司的抗辩权，属程序严重违法。祝菊芳陈述：《商品房买卖合同》第十六条第三款约定“……买受人委托出卖人办理该商品房转移登记……”，另外，华建公司与宇翔公司曾签订委托协议；一审诉讼请求为：判令华建公司承担赔偿责任，宇翔公司（中介机构）承担连带责任。根据祝菊芳陈述的诉讼请求、事实与理由，祝菊芳起诉的法律关系为委托合同法律关系，一审法院立案时确定的案由亦为委托合同纠纷，一审法院向华建公司送达的应诉通知书、开庭传票等均为委托合同纠纷。但一审法院在审理过程中未经任何释明，在判决书中直接将案由变更为了“商品房买卖合同纠纷”。一审法院的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定。本案中一审立案时明确的案由委托合同与祝菊芳起诉中陈述的委托合同法律关系并没有不一致。若一审法院认为祝菊芳起诉的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院应先向祝菊芳释明，由祝菊芳选择是否变更诉讼请求，若一审法院未经释明或者释明后祝菊芳仍未变更诉讼请求的情形下，一审法院并不能迳行替行祝菊芳的起诉权利并对祝菊芳未予主张的法律关系予以裁判，一审法院的行为剥夺了祝菊芳的自由处分权，更剥夺了华建公司的抗辩权利，属于程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院混淆了办理商品房土地、房屋初始登记（即办理“大证”）与办理商品房转移登记（即“办理小证”）的概念。办理商品房土地、房屋初始登记的义务主体为开发商，办理商品房转移登记的义务主体为业主自己。华建公司已按约完成商品房土地、房屋初始登记。《商品房买卖合同》第十六条第二款约定：“出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》（即“大证”）。”第三条约定：“出卖人取得前款规定的土地、房屋权属证书……”，显然，该条约定的华建公司的办证义务为办理土地、房屋初始登记。但一审法院却混淆认定该条约定华建公司应办理小证。2、一审法院未查清业主与中介机构直接建立了代办三证委托关系的事实。（1）业主直接向中介机构签订委托代办协议。（2）业主直接向中介机构出具委托代办三证授权手续，中介机构需要凭业主出具的授权委托书去土管、房产等相关部门办理相关手续。（3）业主直接向中介机构缴纳契税、产权证工本费、代办手续等相关费用。（4）业主直接向中介机构提交办证资料。3、一审法院未查清业主与华建公司未建立委托关系的事实。（1）华建公司无房产中介经营范围、无房产中介代办三证资质。（2）虽然双方签订的《商品房买卖合同》约定：业主委托华建公司办理商品房转移登记，但该约定仅仅是为了满足按揭贷款银行的要求，实际上，业主并未向华建公司出具相应的授权手续，双方的委托关系并未正式建立。一个委托关系，委托合同、授权委托书缺一不可，委托合同是一个双务合同，但是出具授权委托书是单方的行为。根据《合同法》第四百一十条的规定：“委托人可以随时解除委托合同”，委托人可以根据自己的意愿随时撤销委托。或者退一步说，在业主与中介机构建立委托关系的那一刻，业主与华建公司的委托关系也已终止。（3）华建公司未向业主收取任何款项。（4）业主未向华建公司提交任何办证资料。4、一审法院未查清华建公司引进宇翔、如家、顺兴、绿庭、明诚、东兴等多家中介机构仅仅是为了为业主提供方便，而且交房当天宇翔公司并非为柳郡苑业主提供代办三证服务的唯一中介机构，选择宇翔公司代办三证是业主自行选择的事实。三、本案法律关系为委托关系，一审法院认定为合同关系，一审法院法律关系认定错误。不管华建公司有没有接受业主的委托代办三证，办理商品房转移登记的义务主体为业主自己，这点毋庸置疑！房产三证不管是由谁办理，均需要业主出具的相关授权委托手续才能去相关部门办理。杭州市房产交易产权登记中心明确，若委托他人办理的，必须由业主出具授权委托书。也就是说，代办三证是基于业主的委托而产生的委托关系，而不是一审法院认定的合同关系。四、祝菊芳诉讼请求错误，故二审法院应驳回祝菊芳的诉讼请求。祝菊芳的诉讼请求为：1、判令华建公司赔偿祝菊芳损失及利息；2、判令宇翔公司对上述款项承担连带责任。根据本案的事实，业主以自己的实际行动与中介机构直接建立了委托关系，并向中介机构实际缴纳了相关的费用、相关资料。因代办房产三证给业主造成的损失应由中介机构承担，与华建公司无涉，华建公司无须承担责任，华建公司与宇翔公司之间不存在连带责任法律关系，但祝菊芳诉讼请求的提法为华建公司为被告一，中介机构承担连带责任，故华建公司不承担责任，法院亦不能直接判中介机构承担责任。综上，请求撤销原审判决，驳回祝菊芳对华建公司、宇翔公司的诉讼请求，并由祝菊芳承担本案的诉讼费用。
针对华建公司的上诉，祝菊芳答辩称：一、一审法院程序合法，华建公司的此上诉理由不能成立。根据最高人民法院《关于印发＜民事案件案由规定（试行）＞的通知》第二款规定“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”本案，祝菊芳与华建公司签订的《浙江省商品房买卖合同》第十六条第三款约定了买受人委托出卖人办理该商品房转移登记，此条款系在双方签订的商品房买卖合同中确立了祝菊芳与华建公司的委托关系，一审法院判决的实际诉争的法律关系与当事人所起诉的法律关系是一致的，一审法院变更的案由不涉及到案件实质的变更，结案时一审法院以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系确定案由，符合法律规定，程序合法。”因此，华建公司的上诉理由明显不能成立。根本不存在剥夺祝菊芳的自由处分权，更不存在剥夺了华建公司的抗辩权利。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1、在办理商品房转移登记上祝菊芳与华建公司存在委托合同关系。根据祝菊芳与华建公司签订的《浙江省商品房买卖合同》第十六条第三款的约定：出卖人承诺2013年5月28日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人委托出卖人办理该商品房转移登记。因此，祝菊芳与华建公司在买卖合同中的相关条款作出由买受人委托出卖人办理该商品房转移登记的约定，双方在办理商品房转移登记上形成了委托合同关系。委托合同为诺成合同，自双方达成一致的协议时即成立，因此，不存在华建公司所说“与其未建立正式”的委托关系之说，此说法完全系华建公司自定标准，与法相背。2、华建公司与宇翔公司在交付房屋前已成立委托关系，华建公司以缴纳中介公司代办三证费用为交付房屋条件，强制为祝菊芳选定宇翔公司为祝菊芳代办三证，并非祝菊芳自行选择。3、华建公司辩称宇翔公司系祝菊芳自行选择，祝菊芳与宇翔建立委托关系之说只是口头辩驳，无任何证据予以支持，且与事实相违背，其说法完全不能成立。三、祝菊芳诉讼请求合法合理，应驳回华建公司的上诉请求。
宇翔公司发表书面答辩意见认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，理由如下：一、买受人系委托华建公司办理所购房屋权证，依据华建公司的指示行事，故发生问题应由华建公司负责。购房者购买华建公司开发的柳郡苑楼盘商品房，在双方签订的《商品房买卖合同》中，明确约定了：出卖人应当于2013年5月28日前将房屋的土地、权属证书交付给买受人，买受人委托出卖人办理该商品房的转移登记。故，华建公司与购房者之间就房屋权证的办理，存在委托关系。交房过程中，华建公司也就权证办理事项，对购房者进行了指示，履行了受托办理权证的义务。在一手房买卖实践中，开发商对于按揭购房者，因为在办理房屋登记的同时，需要办理银行房贷的抵押登记，故一般不会将相关资料交予购房者，不会同意购房者自行办理权属登记，而是直接指定中介公司办理，权属登记的材料也直接交付给其指定中介，而非购房者本人。因此与购房者之间直接成立委托关系，是开发商，购房者系依据开发商指示办理，如果未能履行办证义务，相应的责任当然应由开发商承担。因此，一审判决由华建公司承担违约赔偿责任，并无不当。二、宇翔公司与购房者之间不存在委托办证关系。本案中的案外人马坚虽然曾将业务挂靠到宇翔公司处办理，但马坚并非宇翔公司的正式员工。宇翔公司与华建公司办理按揭的中国银行并无合作关系。购房者与宇翔公司之间并无委托办证合同或授权书，仅有的收件单，存在诸多不合理之处。首先，其内容与宇翔公司业务流程不同。其次，如果购房者要委托宇翔公司办理权证，理应到宇翔公司办理委托业务或向宇翔公司进行核实，并签订委托合同。如果像本案这样，仅有宇翔公司给购房者出具收件单，一旦发生纠纷，宇翔公司手中连客户签字的凭据也没有，显然不合常理。再次，如委托宇翔公司代办权证，也应将款项打入公司账户，如打入马坚个人账户显然购房者也有过错，综上，一审证据充分，认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。
二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉《商品房买卖合同》系双方自愿订立，内容不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，亦不存在其他无效的事由，故应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。关于原审程序问题。《商品房买卖合同》关于房屋转移登记，约定由买受人委托出卖人办理，该约定的基础是双方之间存在商品房买卖合同关系，因此发生的争议系在商品房买卖合同履行过程中产生的争议，原审法院经审查后确定本案案由为商品房买卖合同纠纷并无不当。关于华建公司应否承担责任的问题。本院认为，如上所述，关于案涉房屋转移登记事项，双方约定由买受人委托华建公司办理，故华建公司应当按照合同约定履行自己的义务。事实上，华建公司嗣后与宇翔公司签订了《房屋权证代办协议》，约定由华建公司委托宇翔公司代理小区购房客户办理房屋权证服务；华建公司向祝菊芳送达的交房通知书（附交付须知）中也通知祝菊芳需交纳的面积差价款、物业维修基金、代办三证费用等一系列费用。因此，应认定宇翔公司立于华建公司履行辅助人的地位，祝菊芳交纳的上述办证费用被案外人马坚侵占，难以追回，华建公司对此应当承担赔偿责任。综上，华建公司的上诉理由依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费235元，由上诉人杭州华建置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年四月十六日
书 记 员 王 颖