江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第357号
上诉人（原审原告）赵明净，男，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人曹澄清，江西赣翔律师事务所律师。
委托代理人张佛和，江西赣翔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）赵长根，男，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人何雪峰，云南正昱律师事务所律师。
委托代理人毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。
上诉人赵明净因与被上诉人赵长根合伙协议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2014）进文民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵明净及其委托代理人曹澄清、张佛和、被上诉人赵长根的委托代理人毛剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：赵长根与赵明净系同胞兄弟关系，且赵长根系云南金之星石化工程有限公司的法定代表人。2011年，赵明净和赵某某、赵长根三人意欲在云南省昆明市安宁市承建加油站。因该工程的承包须具有建设资质的公司承建，为此，赵明净和赵长根使用了以赵长根为法人代表的云南金之星石化工程有限公司的名义承包了云南省昆明市安宁市大成加油站的工程建设。2011年2月21日，云南金之星石化工程有限公司与发包方某某有限公司签订了一份工程承包合同，发包方与承包方都签章确认，赵长根作为该公司的法定代表人也在协议书上签名确认。协议约定，工程的开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年5月21日。签订协议后，赵明净、赵长根及赵某某按协议书的要求进行了施工。2011年10月20日，工程实际交付。工程交付后，赵明净、赵长根一直未与发包方进行结算。2012年1月22日，赵长根以个人名义向赵明净出具了内容为“欠到赵明净安宁大成加油站工程款（利润）计壹拾贰万伍仟元整。（一年内支付）”欠条一份。嗣后，赵明净多次找到赵长根支付此款，赵长根至今未付分文。故赵明净诉至法院请求判令赵长根立即偿还欠款125000元及支付逾期付款利息，并由赵长根承担本案诉讼费用。
一审法院判决认定：赵明净诉称与赵长根合伙承建云南省昆明市安宁市加油站建筑工程，要求赵长根支付合伙利润，但赵明净未提供有关合伙证据，赵长根当庭亦未承认双方存在个人合伙的法律关系，故该院无法确定赵明净与赵长根是否属个人合伙关系，赵明净应依法承担举证不能的法律后果；即使双方已经形成事实上的个人合伙关系，根据法律规定，个人合伙关系是指两人以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式。共担风险、共负盈亏是合伙关系的必备条件。本案中，赵明净无佐证材料，仅凭赵长根以个人名义出具的利润分配欠条主张权利，证据不充分；再者，本案承建的工程至今无证据证明发包方与承包方云南金之星石化工程有限公司进行了结算，所以无法确认盈余分配和亏损承担。赵明净并没有充分的证据证明工程的实际利润和尚未分配的利润数额，赵明净应当承担举证不能的法律后果。故赵明净要求赵长根支付利润125000元的诉请，证据不足，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回赵明净的诉讼请求。案件受理费2800元，由赵明净负担。
赵明净不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间存在事实上的个人合伙关系。上诉人与被上诉人系同胞兄弟，2011年被上诉人承接了云南省昆明市安宁市大成加油站的建设工程，由于其资金紧张，便邀请上诉人及同村人赵某某共同出资合伙承建。因工程承包需要资质，三人便借用被上诉人为法定代表人的云南金之星石化工程有限公司的名义与发包方某某有限公司签订工程承包合同。上诉人及赵某某各自投入了合伙资金，且与被上诉人共同参与该加油站工程施工建设。据此，双方系个人合伙关系，后拆伙结算时被上诉人个人才会向上诉人出具欠条。二、被上诉人是否与发包方最终完全结算与本案中上诉人向被上诉人主张所欠工程款无任何关系，且在上诉人退伙后后期工程的承建、结算等均与上诉人无关，被上诉人向上诉人出具欠条是双方意思自治原则的体现，在被上诉人出具欠条后，双方已形成新的债权债务关系。三、如果被上诉人否认其是本案的当事人，那么一审法院存在遗漏当事人云南金之星石化工程有限公司。综上，上诉人赵明净请求二审法院撤销原判，并依法改判被上诉人支付尚欠的工程款125000元及利息，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
赵长根答辩称：一、本案的工程实际是由云南金之星石化工程有限公司承建，如果上诉人认为本案存在合伙，其也应当是向云南金之星石化工程有限公司主张权利，而非向赵长根个人主张；二、本案的工程尚未进行结算，利润尚未产生，上诉人没有权利要求分配利润。
二审期间，上诉人赵明净向本院申请证人赵某某和赵某某出庭作证，证明赵某某和上诉人都参与了本案工程的承建并实际出资，被上诉人向赵某某和上诉人均出具了125000元的欠条。上诉人赵明净质证称：该两名证人的陈述符合本案相关事实。被上诉人赵长根质证称：证人赵某某和赵某某的陈述均存在前后不一、自相矛盾之处，对该两名证人证言的真实性均有异议。
被上诉人赵长根未向本院提交新证据。
经审理查明：赵长根系云南金之星石化工程有限公司法定代表人。2011年2月20日，南宁大成物资贸易有限责任公司作为发包方与云南金之星石化工程有限公司（以下简称金之星公司）作为承包方签订《协议书》一份，约定：南宁大成物资贸易有限责任公司将安宁大成加油站工程发包给金之星公司承建；该工程开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年5月20日；合同价款为483万元整（含拆除费397000元整）；合同签订后一周支付合同总价30%，工程款，进度款按施工进度比例支付。2011年3月21日，南宁大成物资贸易有限责任公司与金之星公司签订工程质量保修书，约定该工程质量保修期土建工程为一年，层面防水工程为一年，电气管线、上下水管线安装工程为一年，供热及供冷为一年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年；工程质量保修金为施工合同价款的3%。赵长根作为金之星公司的法定代表人在上述协议书和工程质量保修书上签字。2012年1月22日，赵长根向赵明净出具欠条，欠条载明：“欠到赵明净安宁大成加油站工程款（利润）计壹拾贰万伍仟元整（一年内支付）。”
另查明：2014年11月2日，某某有限责任公司发函至金之星公司，称涉案工程与其公司其他项目属于一并审计的项目，因各种原因，至今尚未审计，待该项目审计完后，再与金之星公司进行结算。2014年11月3日，南宁大成物资贸易有限责任公司又发函至金之星公司，称涉案工程实际交付使用时间为2011年10月20日，超出合同约定工期五个月，且涉案工程建设存在质量问题，导致该项目无法正常审计、结算。
本院认为：被上诉人赵长根对上诉人赵明净在涉案工地上做过事这一事实不持异议，其对涉案欠条是由其出具亦不持异议，本院确认赵明净与赵长根之间存在事实上的合伙关系。双方当事人均认可涉案工程已于2011年交付完工，被上诉人赵长根称金之星公司与某某有限责任公司至今仍未结算有违常理，其虽然提供了某某有限责任公出具的两份函以证明工程未结算的事实，但该两份函中对关于未结算的原因表述不相一致，本院难以确认。退一步而言，即使金之星公司的确未与某某有限责任公司结算，本案工程于2011年已完工，而涉案欠条于2012年1月22日出具，故从该时间来看，赵长根向赵明净出具欠条时，涉案工程已完工，双方当事人对涉案工程的利润应该已经基本确定，该欠条应认定为双方当事人对其合伙期间债权债务进行的结算，被上诉人赵长根应按约向上诉人赵明净支付欠款125000元及利息（利息从2013年1月22日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至欠款付清之日止）。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，一审法院认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省进贤县人民法院（2014）进文民初字第69号民事判决；
二、被上诉人赵长根于本判决生效之日起七日内一次性支付上诉人赵明净欠款125000元及利息（利息从2013年1月22日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至欠款付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2800元，二审案件受理费2800元，共计5600元，由被上诉人赵长根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈莉
代理审判员 李扬
代理审判员 王薇
二〇一五年十二月二日
书 记 员 罗彪