河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）古民初字第1431号
原告李彩，男，1967年10月19日生，汉族，无职业。
委托代理人杨建林，河北杨建林律师事务所律师。
被告杜凤英，女，1960年6月28日生，汉族，唐山市退休工人。
委托代理人曾春兰，林西法律服务所法律工作者。
原告李彩诉被告杜凤英承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李彩及其委托代理人杨建林，被告杜凤英及其委托代理人曾春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李彩诉称，2010年9月15日原、被告双方签订位于林西商业街商业房施工合同，合同约定：原告实行全包制，一切材料费、人工费全由原告负责；价格每平方米900元（包括：楼整体、布线、管道、地暖气、门窗、拉帘、外墙装修、铺地砖，地砖由被告负责采购，原告负责铺设地砖及铺设地砖所需要的材料）；工期：原告需在3个月内完成施工；付款方式（所付资金为全款的百分数）：开工前，被告付原告施工启动资金15%，一层完工后付15%，二层完工后付15%，三层完工后付15%，竣工后付35%，另压5%质保金，一年付清（一年内房屋出现任何不属于人为损坏问题，由原告负责维修）；原告需在被告监督下施工，如遇问题需同被告商议。合同成立后，原告按约在被告指挥下完成被告要求的建筑工程，并增建合同外四层，工程完工面积339㎡，工程质量合格，工程材料及人工费按每平方米900元计算约为30.5万元，但被告仅向原告付工程材料及人工费22万元，尚欠原告工程材料及人工费8.5万元。现被告商业房已投入使用，但被告欠原告的工程材料及人工费8.5万元却拒绝给付原告，原告认为，被告不讲诚信，不按约定付款属于违约，故此，原告依法诉至贵院，要求被告给付工程材料及人工劳务费8.5万元。
被告杜凤英辩称，一、双方所签建设工程施工合同无效，因本案诉争的建设工程合同纠纷，答辩人与李彩已经形成过两次诉讼，贵院以（2011）古民初字第1344号民事判决，依法确认了双方于2010年9月15日签订的上述合同无效，故双方的合同纠纷应按无效合同处理。原告在本案中回避合同无效的事实，仍按合同约定向答辩人索要款项，并且为了规避无效合同的法律后果，故意将“工程价款”说成“工程材料及人工劳务费”，对这样的诉讼请求，依法不应支持。二、根据相关司法解释，原告不具备请求给付工程价款的条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，建设工程经竣工验收合格，是根据无效合同索要工程价款的前提条件。贵院（2011）古民初字第1344号民事判决书第5页“经审理查明”部分，已经明确认定“该房也未经最终质量验收”。原告不申请人民法院委托法定机关验收，不承担验收合格的举证责任，仅凭是否合格尚无定论的建筑工程向答辩人索要工程价款，没有任何法律依据。三、原告的权利应通过赔偿损失的法律途径寻求救济，我国《中华人民共和国合同法》第五十八条明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，原告的损失仅限于“工程材料及人工劳务费”—这也正是原告的诉讼请求。原告应按无效赔偿的法律途径寻求法律救济，举证证明其损失的具体金额，与答辩人已付款项冲抵后，最终认定答辩人是否还应给付原告赔偿款。四、“工程材料及人工劳务费”，不能通过测绘面积确定，原告在本案中的诉讼请求明确，要求答辩人给付其“工程材料及人工劳务费8.5万元”。但在：“事实与理由”中，即是按照合同约定的关于工程价款的计算方式计算其诉讼标的。答辩人认为，“工程材料及人工劳务费”不同于“工程价款”，前者是指原告在此项工程中的实际投入，也可以说是原告在无效合同中的损失，包括因购买工程材料支付的价款和因雇佣工人支付的劳动报酬；后果则按合同约定的条款计算，发包方应给付承包方的工程价款，包括承包方投入的建筑成本、税金、利润、取费等。如果约定的价格合理、原告管理得当，“工程价款”一定要高于“工程材料及人工劳务费”，否则就实现不了原告的合同目的；如果签约时预算失误或采购、施工管理不当，“工程材料及人工劳务费”就可能高于“工程价款”，原告就会赔钱。总之，“工程材料及人工劳务费”与“工程价款”是两个不同的概念，具有不同的内涵和外延。“工程材料及人工劳务费”应通过评估机构的鉴定结论确定，“工程价款”才能通过测绘机构测绘的面积乘以双方约定的价款计算。在此，答辩人还要郑重声明—原告的诉讼请求是“工程材料及人工劳务费”，而不是“工程价款”。根据“不诉不理”、“诉什么理什么”的民事诉讼原则，不能支付原告对工程价款的请求，更不能张冠李戴，通过将“工程材料及人工劳务费”与“工程价款”混为一谈的方式，变相支持原告的诉讼请求。五、原告为答辩人所建楼房存在严重质量问题，因申请人没有法定建筑资质，没有相应的技术力量，为答辩人所建楼房不符合建筑规程，具有严重质量问题，且其自称在无图纸的情况下违规施工，建筑面积超过了土地、规划部门核定的标准，导致上述楼房无法通过有关行政主管部门审核通过，无法进行合格性验收，无法办理各种证照手续，为答辩人造成了巨大损失。对此，答辩人保留向原告另案索赔的权利。
本案在审理过程中，围绕着原告要求被告给付工程材料款及人工劳务费85000元是否有事实及法律依据等焦点问题进行举证质证。原告为证明自己的主张，提交如下证据：
1、原告提交2010年9月15日原、被告订立的施工协议书，合同约定：乙方（原告）实行全包制，一切材料费、人工费全由乙方（原告）负责，价格每平方米900元，包括：楼整体、布线、管道、地暖气、门窗、拉帘、外墙装饰、铺地砖，地砖由甲方（被告）负责采购，乙方（原告）负责铺设地砖及铺设地砖所需要的材料；乙方（原告）需在3个月内完成施工；付款方式：开工前，付施工启动资金15%，一层完工后付15%，二层完工后付15%，三层完工后付15%，竣工后付35%，另压5%质保金，一年付清，一年内房屋出现任何不属于人为损坏问题，由乙方（原告）负责维修；乙方（原告）需在甲方（被告）监督下施工，如遇问题需同甲方（被告）商议。提出施工期间，被告要求在三层完工后，增建局部四层，全部工程于2011年1月份完工，并交付给被告使用。
被告提出古冶区人民法院（2011）古民初字第1344号民事判决书认定，承包人李彩未取得建筑施工企业资质而与杜凤英签订的建筑工程施工合同依法确认无效。验收合格是索要工程款的前提条件，而原告为被告所建楼房至今没有完工，竣工报告、各项材质单均未交付给被告，因此原告无权向被告主张工程材料款及人工费用。
经庭审质证，对原、被告于2010年9月15日签订施工协议，并经本院（2011）古民初字第1344号民事判决书认定该协议无效的事实予以确认，但对被告的证明目的不予采信。
2、原告主张诉争房产的建筑面积为339.1425平方米，其中地下室44.935平方米、地上一至三层214.7475平方米、四层58.225平方米，并于庭前申请司法鉴定部门对该争议房屋的面积进行测量、计算。本院按司法鉴定程序经唐山市中级人民法院对外进行委托由华信会计师事务所对该争议房屋及地下室的建筑面积进行测量、计算。唐山市中级人民法院2013年1月28日出具了中止鉴定通知书，理由为因被告杜凤英不让进现场无法进行鉴定工作，故依照《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》的有关规定，中止本案鉴定。
原告提出其申请鉴定机构进行现场勘测时因受到被告的阻止而未能完成，认为被告应承担相应的法律责任。
被告有异议，提出原、被告所签订的协议约定建造一至三层面积为215.145平方米，而不包括地下室及商业楼第四层，对唐山华信会计师事务所及唐山市中级人民法院做出的中止鉴定说明书的真实性有异议，提出被告杜凤英未阻止鉴定人员进场，该证据与本案没有关联性，认为原告诉请要求被告给付工程材料费及人工劳务费不同于工程价款。
经庭审质证，原告主张该诉争房产的建筑面积为339.1425平方米，并申请对诉争房产的建筑面积进行司法评估加以佐证，原告的该举证责任不得不借助被告杜凤英的配合，且本院已明确告知被告不予配合鉴定的法律后果，最终因被告杜凤英不配合使鉴定无法进行，因此对原告主张诉争房产地下室44.935平方米、1-3层214.7475平方米、四层58.225平方米、两个阳台21.2**平方米，总计建筑面积为339.1425平方米的数据，予以采信。
3、原告在举证期限内申请证人出庭作证，其中证人董某某证实，李彩找其到古冶区林西商业一条街盖楼，其没有上岗技术证，负责给该商业楼打灰，其中包括地下室。证人张某某证实，李彩找其到林西商业一条街为杜凤英盖商业楼，开始张某某没有来，到建第四层楼时才来的，并完成了第四层楼砌砖工程。
原告申请证人出庭，证明该商业楼的地下室至楼上四层均是原告施工完成的。
被告对两个证人证言的真实性、合法性均有异议，提出证人从未在现场干活，二证人均不知道进场时间、撤场时间，且被告从未见过二位证人。
4、原告李彩庭前申请法院调取本院（2011）古民初字第1082号民事卷宗，现场监理王保金出具的开工放线图及说明，证实原告为被告建筑的商业楼东西方向10.45米，南北方向平均值为6.85米。
被告提出古冶区人民法院（2011）古民初字第1344号民事判决书第四页记载原唐山冀东监理有限责任公司监理工程师王保金证实，古冶区政府对林西商业一条街进行统一规划，要求对商业街两边原一层的商业房重新改建，以原房的土地使用证的尺寸为准，进深不足10米的，可以建到10米，按规划及规定的时间重新建造的，办事处给予优惠政策。王保金负责商业一条街公共设施的监理，但对每个商业楼的建筑不负责监理。杜凤英的商业楼在开槽时，林西街道办事处曾派监理人员王保金口头告知杜凤英进深不能超过10米。因为当时杜凤英不出示土地证，并表示该商业房的土地证进深就是10米多，放线就是按原土地证的尺寸开槽放线的，被告对图纸正面内容没有异议，对关联性有异议。
经庭审质证，王保金出具的开工放线图及说明结合证人证言，能够证实原告李彩从开槽放线直至商业楼四层建完。
被告否认该商业楼的地下室及第四层是原告施工完成的，但未提交相应的证据予以佐证，本院无法采信。
5、原告提交本院（2011）古民初字第1082号民事卷宗的照片及2012年9月11日再次拍摄的照片，证明原告为被告完成的建筑工程已实际投入使用，应视同工程质量合格。
被告对原告的证明目的有异议，提出该商业房没有验收，也没有竣工，质量不合格，房子高度不合格、柱子错位、主体承重柱的数量不够、地下室漏水，所以该房没有投入使用。
经庭审质证，从照片中看，该商业楼挂出某时尚女装的广告牌，对原告主张的该商业楼已经使用的事实，予以采信。
6、被告提出本院（2011）古民初字第1082号民事卷宗中的图纸七张，是原告给被告建楼所用的图纸，但原告未按图纸施工，施工过程中未经被告同意擅自做了修改，造成该楼质量不合格，房子不够高度、少了三根柱子、承重柱错位、主梁变次梁、一层与二层的承重柱错位、地下室墙体柱子错位等存在严重的质量问题。
原告提出该商业楼不存在质量问题。
经庭审质证，被告未提交该商业楼是否存在质量问题的相关证据，对其抗辩理由不予采信。
经审理查明，坐落于唐山市古冶区林西商业一条街区域内的90户商铺楼体、道路、公厕、路灯及相关设施等系古冶区政府规划改造项目。2010年5月8日林西街道办事处与杜凤英签订林西商业一条街改造（改建）协议书，约定了改造范围、时限、方式、改造内容和标准及优惠政策。2010年6月8日唐山市城乡规划局古冶区分局就该林西商业一条街整体改造的规划提出设计要求，其中第7条规定，新建建筑首层外墙沿主街一侧与已有建筑平齐，首层进深10米。林西街道办事处委托唐山冀东监理有限责任公司负责该商业一条街公共设施的监理。2010年9月15日原告李彩与被告杜凤英签订施工协议，该协议经本院（2011）古民初字第1344号民事判决确认为无效。该协议约定将杜凤英所有的林西商业街一套一层房产改建为三层砖混三层楼房。原告李彩（乙方）实行全包制，一切材料费、人工费全由李彩负责。价格每平方米900元，包括：楼整体、布线、管道、地暖气、门窗、拉帘、外墙装饰、铺地砖，地砖由被告杜凤英（甲方）负责采购，原告李彩（乙方）负责铺设地砖及铺设地砖所需要的材料；原告李彩（乙方）需在3个月内完成施工；付款方式开工前付启动资金15%，一层完工后付15%，二层完工后付15%，三层完工后付15%，竣工后付35%，另压5%质保金，一年付清，一年内房屋出现任何不属于人为损坏问题，由原告李彩（乙方）负责维修；原告李彩（乙方）需在被告杜凤英（甲方）监督下施工，如遇问题需同被告杜凤英（甲方）商议。签订协议后，原告开始组织施工并按被告要求增建商业楼四层。施工过程中林西街道办事处曾派监理人员王保金口头告知被告杜凤英进深不得超过10米，原告为被告建筑的商业楼东西方向10.45米，南北方向平均值为6.85米。被告已支付工程款220000元。原告测量诉争房产面积为地下室44.935平方米，1-3层214.7475平方米，四层58.225平方米，两个阳台21.2**平方米，总计建筑面积为339.1425平方米。该房屋已交付杜凤英使用。
另查明，原告庭前就该争议房产的建筑面积申请司法鉴定，本院按司法鉴定程序经唐山市中级人民法院对外进行委托由华信会计师事务所对该争议房屋及地下室的建筑面积进行测量、计算。唐山市中级人民法院2013年1月28日出具了中止鉴定通知书，因被告杜凤英不让进现场无法进行鉴定工作。
本院认为，原告李彩与被告杜凤英签订的建设工程施工协议虽然已经本院判决确认无效，该建设工程施工协议无效的理由是因为原告李彩未取得建筑施工企业资质，因此认定原、被告不存在建设工程施工合同法律关系，但从双方订立合同的性质、履行情况来看，能够认定双方存在承揽合同法律关系。原告李彩按照合同约定为被告改建林西商业街商业楼，虽然该房产未经竣工验收，但被告已投入使用，因此对原告要求按合同约定支付工程价款的诉讼请求应予以支持。双方合同约定原告李彩为被告改建商业楼房，原告申请对所建商业楼的面积进行测算，但因被告杜凤英不予配合，致使鉴定无法进行，因此被告杜凤英应承担不利的法律后果，对原告所提供的测算数据339.1425平方米的建筑面积予以采信，按每平方米900元计算，工程款应为305228.25元（900元×339.1425平方米），扣除被告已支付的220000元工程款，本院（2011）古民初字第1082号李彩与杜凤英承揽合同纠纷一案中，原告承认没有安装卷帘门，该卷帘门价款为2042元，也应予以扣除，因此对原告要求被告给付尚欠工程款83186.25元的诉讼请求应予以支持。人工费、材料费属于工程款的范围，被告以原告诉请人工费、材料费不同于工程价款为由进行抗辩，理据不足不予支持。被告主张的因原告无资质施工，其所改建的商业楼无法办理证照手续，给被告造成了巨大损失，该诉争房产存在质量问题，未提交相应的证据，对其抗辩理由不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杜凤英于本判决生效后十日内给付原告李彩尚欠工程款人民币83186.25元。
二、原告李彩其他诉讼请求不予支持。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1925元，由被告杜凤英负担1884元，由原告李彩负担41元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 赵 彩 虹
审 判 员 么 伟 利
代理审判员 李 健
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 欧阳丽梅
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。