广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江蓬法知民初字第163号
原告：江门市蓬江区凤鸣餐饮管理有限公司，住所地江门市蓬江区。
法定代表人：赵善雄，经理。
委托代理人：黄日森，系广东五邑律师事务所律师。
委托代理人：仲崇洪，男，1980年2月26日出生，住江门市蓬江区。
被告：廖国鹏，男，1973年9月28日出生，住江门市蓬江区。
被告：张锦仁，男，1964年12月31日出生，住江门市蓬江区。
两被告共同的委托代理人：吴蔚、赵冬亮，均系广东南日律师事务所律师。
原告江门市蓬江区凤鸣餐饮管理有限公司诉被告廖国鹏、张锦仁特许经营代理合同纠纷一案，本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄日森、两被告的委托代理人赵冬亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉认为：原告于2009年4月2日与被告廖国鹏签订了《（特许经营）代理合同书》，授权被告廖国鹏作为“冧茶e族”在中山、珠海地区的总代理。双方在合同约定了权利义务，其中“6.4：乙方每发展一间下属加盟店及自己开设一间分店：每店必须按甲方的有关加盟店的要求细节执行；每店向甲方交付三仟元的智慧财产费用，每店仍须向甲方购买设备工具及生产原料，由乙方代下属店向甲方申购”、“7.9：‘冧茶e族’产品的生产制作原材料乙方必须向甲方或者甲方指定方购买……，如乙方不遵守其规定，则视为重大违约，甲方有权终止本合约且无须通知乙方，乙方应支付违约赔偿金给甲方人民币伍拾万元整”、“10.3：乙方（含乙方下属店）如违反本合同7.9规定，擅自向他方购买制作原材料或自行制作原材料，导致破坏甲方‘冧茶e族’产品口味、商誉、形象的，视为乙方重大违约，甲方有权因此单方提前终止本合同而无须通知乙方，乙方须因此向甲方支付违约赔偿金人民币伍拾万元整”、“10.8：乙方（含乙方下属店）未按本合同规定经营或擅自出售甲方未书面核准的商品，或私自增设分店均视为重大违约，甲方可即时解除合约而无须通知乙方，乙方不得有异议”等。合同签订后，原告依约向被告履行合同。后原告发现，在江门荷塘、中山等地应属被告负责管理的店面在经营过程中所用原材料并非为原告供应，且经营的产品也非全部为原告的产品，被告作为代理商应当依合同约定不得擅自向第三方购买原材料及包装，因被告的严重不负责才导致此类事件的发生，已经严重破坏原告的商标和品牌信誉，应当依约定承担违约责任。被告张锦仁作为保证人在合同上签名，应当对被告廖国鹏的违约行为承担保证责任，对违约赔偿承担连带责任。据此，请求判令：1.被告廖国鹏立即向原告支付违约金10万元；2.解除原告与被告廖国鹏签订的《（特许经营）代理合同书》；3.被告张锦仁对上述第一项请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。
庭审期间，原告增加诉讼请求，请求被告廖国鹏立即支付货款14237元。
原告在举证期限内提供如下证据：
1.商标注册证2份，证明”冧茶e族”是原告依法取得的注册商标；
2.《（特许经营）代理合同书》1份，证明原告与被告廖国鹏签订合同，授权被告廖国鹏作为”冧茶e族”商标饮品在中山、珠海地区区域总代理，双方权利义务都有明确的约定；
3.《关于加强公司形象管理的通知》1份，证明自2012年8月1日起，“冧茶e族”统一更新包装杯、封口膜及吸管，各加盟商均已经签收通知；
4.《公证书》1份，证明（1）被告廖国鹏在代理期间，其所负责的中山曹步市场加盟店主张彩红未经原告许可擅自出售非”冧茶e族”产品的饮品；（2）证明被告廖国鹏在代理期间，其所负责的中山曹步市场加盟店主张彩红使用非”冧茶e族”规定的原材料，已经违反双方关于不得向第三方购买原材料的约定；
5.原料供应汇总表、销售送货单复印件各1份，证明被告向原告购买的原材料详细情况；其中张彩红用于制作凉茶、薄荷奶茶的材料并非原告的材料，张彩红向第三方购买原材料；
6.《中华人民共和国国家版权著作权登记证书》（冧茶专用图）、《外观设计专利证书》各1份，证明（1）原告不但享有“冧茶e族”店面专用图的著作权，还对冧茶专用图本身享有著作权；（2）原告享有“冧茶e族”外观设计专利；
7.广东电视台卫星频道节目传真存档单及制作发票1份、江门广播电视广告股份有限公司广告合同1份、大吃卡合作伙伴协议书1份、《行街街》杂志广告1份、美食参展合同1份、美食节参展合同3份、百易科技商务平台服务合同2份、通用网址注册证书2份、原告网络宣传资料1份，证明原告花费大量人力、金钱在电视、网络、杂志上投放广告，参加各地举办的美食节，并申请注册了www.lovingtea.com.cn的网站，提高了“冧茶e族”的知名度，“冧茶e族”品牌与技术配方具有巨大的价值；
8.鹤山市2012年“唱响你我地”流行音乐歌手大赛赞助合作协议及宣传资料各1份、收据3份、“冧茶7周年庆典活动”活动演出合同及宣传资各1份、《宣传片》合同1份、2012年亚洲汽车模特大赛广东省江门赛区大赛鸣谢单位赞助商权益协议书1份、收据5份，证明原告长期拥有并使用“冧茶e族”品牌，并以“冧茶e族”店面专用图的著作权人、冧茶专用图著作权、“冧茶e族”外观设计专利权人名义对外赞助江门、广东和全国性的商业娱乐活动，宣传品牌，扩大影响，为此支付巨额的赞助费、宣传费等费用；
9.加盟店宣传单5份、照片54张，证明“冧茶e族”品牌越做越大，已经扩展到周边的中山、佛山、广州、惠州、珠海、阳江等地区，成为广东省的知名品牌，且仍在不断升值；
10.销售送货单3份，证明被告尚欠原告2009年12月及2010年4月的货款14237元未付；
11.（2011）江蓬法知初字第2号《民事判决书》、《（特许经营）经营合同书》各1份，该生效判决书证明被告属下加盟店经营者李卓豪销售非原告提供产品，向原告以外的第三方购买冧茶e族的产品原材料，并经人民法院判决被告属下加盟店承担违约责任支付违约金5万元的事实；另外加盟合同书中是由被告廖国鹏所签署。也证明被告开设的分店及下属加盟店擅自向他方购买制作原材料。
被告廖国鹏、张锦仁答辩认为：一、本案原告要求我方承担违约责任于理不合，其违约责任应由涉案加盟店承担。我方与原告签订《（特许经营）代理合同书》，虽然该合同约定我方在中山、珠海地区区域总代理，但我方的实际职责只是充当代原告业务拓展的角色，原告却未严格按合同的约定履行，该合同约定“6.4：……每店向甲方（原告）交付三仟元的智慧财产费用，每店仍须向甲方购买设备工具及生产材料，由乙方代下属店向甲方申购；7.3：甲方为乙方提供采购产品原料总价3%的回赠；7.6：甲方应保持与乙方沟通联系，并对乙方生产经营以不定期派督导予以指导，纠正其不规范行为……”。原告自合同签订开始，加盟店的原材料购买均由原告直接向加盟店配送，从未经过我方审查把关，原告亦从未支付过我方3%的回赠；涉案原材料的品种数量，乃至那些才属于原告所供应的材料，我方完全不知情。另外，加盟店的日常管理方面，原告从未与我方进行沟通联系，也没有定期派督导予以指导，在产品的更新，价格调整也是由原告一手操办，该事实由原告提供的证据3《关于加强公司形象管理的通知》可以印证原告的产品更新是由其直接发函到加盟店，被告从未参与。该种情况，一直持续了差不多五年时间，导致原告诉称的结果主要是原告只顾赚取加盟费及原材料差价，忽略经营所致，其应付有不可推卸的过错责任。即使涉案加盟店存在原告所主张的违约事实，本案的违约金也应由该加盟店承担。二、原告所主张的违约金过高，依法应予以调整。《合同法解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，无论本案违约责任由谁承担也好，原告所提供的证据均未直接显示其所遭受的损失以达10万元，也没有提供涉案的加盟店出售的产品对不特定的第三人造成损害、投诉或严重影响其产品口味及商誉形象的有力证据。而且根据涉案代理合同约定，如我方存在违约，我方所交给原告的10万元保证金是不予退回的，且据了解，原告以在（2013）江蓬法知民初字第162号对涉案加盟店提起了诉讼，诉讼标的也是10万元，如法院全部支持原告的请求，我方及加盟店将要赔付30万元。故此，原告所主张的损失明显超出其品牌客观价值及实际侵害，权利义务明显失衡，我方建议法院参考原告以往诉讼的其它同类型案件，结合本案实际情况，过错责任，对原告所主张的违约金依法予以调整。三、关于货款的问题，因为原告开庭前才提出增加诉讼请求，而本案是特许经营代理合同纠纷，我方认为应对原告增加货款的主张问题另案处理。
被告廖国鹏、张锦仁没有提供证据。
经开庭审理，本院查明：原告登记成立于2008年6月25日，核准经营范围包括提供餐饮管理及策划服务，销售饮品专用设备、工具及耗材。
2008年7月21日，原告（代表张凤英）作为甲方（特许代理方）、被告廖国鹏作为乙方（代理方）、张锦仁作为丙方（担保方）共同签订一份《（特许经营）代理合同书》，约定原告同意被告廖国鹏在珠海市、中山市地区代理“冧茶e族”的商标并有权发展下属加盟店及自己开设分店；被告廖国鹏的合作经营权限为所签区域的代理，只有在所签的地区具有发展下属“冧茶e族”分店的资格；；双方约定使用期限为从2008年7月21日起至2013年7月21日止.双方还约定：“7.9：‘冧茶e族’产品的生产制作原材料乙方必须向甲方或者甲方指定方购买……，如乙方不遵守其规定，则视为重大违约，甲方有权终止本合约且无须通知乙方，乙方应支付违约赔偿金给甲方人民币伍拾万元整”、“10.3：乙方（含乙方下属店）如违反本合同7.9规定，擅自向他方购买制作原材料或自行制作原材料，导致破坏甲方‘冧茶e族’产品口味、商誉、形象的，视为乙方重大违约，甲方有权因此单方提前终止本合同而无须通知乙方，乙方须因此向甲方支付违约赔偿金人民币伍拾万元整”、“10.8：乙方（含乙方下属店）未按本合同规定经营或擅自出售甲方未书面核准的商品，或私自增设分店均视为重大违约，甲方可即时解除合约而无须通知乙方，乙方不得有异议”、“9.1：丙方为乙方履行本合同的担保方，对乙方因本合同所产生的债务及利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的费用（包括诉讼费、通知费、保全费、律师费）等承担无限连带担保责任；担保期限：从合同生效之日计算起至合同期届满之日或提前解除之日后12个月止”等条款。
合同签订后，被告廖国鹏依约履行代理职权，发展下属加盟店，签订《（特许经营）加盟合同书》。后原告发现在江门荷塘、中山等地应属被告廖国鹏负责管理的加盟店面在经营过程中所用原材料并非为原告供应，且经营的产品也非全部为原告的产品，遂于2009年7月27日、2012年5月18日、11月19日分别向江门市公证处申请证据保全公证，由原告向被告廖国鹏负责管理的店面（李卓豪经营的中山市古镇镇海洲市场对面的“冧茶e族”商店，廖国鹏自己经营的江门市蓬江区荷塘镇荷塘市场铁棚日杂区的“冧茶e族”商店和张彩红经营的中山市曹步镇兴中路曹步市场26号的”冧茶e族”商店）以普通顾客身份购买饮品，江门市公证处的公证人员对上述购买饮品的全过程进行现场监督，并拍摄，将杯内物体倒出并对空杯进行封存。江门市公证处就上述保全证据过程，分别出具了（2009）江证内字第03104号《公证书》、（2012）江证内字第02663号《公证书》和（2012）江证内字第4786号《公证书》。原告凭上述《公证书》分别起诉李卓豪、廖国鹏和张彩红违约，请求解除《（特许经营）加盟合同书》并支付违约金。本院经立案审理后，作出（2011）江蓬法知民初字第2号民事判决书，判决：一、确认原告与李卓豪于2009年2月4日签订的《（特许经营）加盟合同书》有效；二、解除原告与李卓豪签订的上述《（特许经营）加盟合同书》；三、李卓豪、高凤莹（李卓豪的妻子）应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付违约金5万元。作出（2013）江蓬法知民初字第161号民事判决书，判决：一、解除原告与廖国鹏签订的上述《（特许经营）加盟合同书》；二、廖国鹏应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付违约金5万元。作出（2013）江蓬法知民初字第162号民事调解书，达成调解协议：一、解除原告与张彩红于2010年1月5日签订的《（特许经营）加盟合同书》；二、原告同意由张彩红、陈嘉伟（担保人）共同支付违约金4万元给原告。
另查：2009年2月4日，原告（委托代理人廖国鹏）作为甲方（特许加盟方）、李卓豪作为乙方（加盟方）、李朗华作为丙方（担保方）签订一份《（特许经营）加盟合同书》，约定原告许可李卓豪在中山市古镇镇海洲海兴路教昌大厦A幢7号以单店连锁店形式使用“冧茶e族”的商标及“LOGO”进行经营，使用期限为2008年2月4日起至2014年2月3日止。
2008年7月7日，原告（代表张凤英）作为甲方（特许加盟方）、廖国鹏作为乙方（加盟方）签订一份《（特许经营）加盟合同书》，约定原告许可廖国鹏在江门市荷塘镇区域内以单店连锁店形式使用“冧茶e族”的商标及“LOGO”进行经营，使用期限为2008年7月7日起至2013年7月7日止。
2010年1月5日，原告（代表张凤英）作为甲方（特许加盟方）、张彩红作为乙方（加盟方）、陈嘉伟作为丙方（担保方）签订一份《（特许经营）加盟合同书》，约定原告许可张彩红在中山市曹步镇兴中路曹步市场26号以单店连锁店形式使用“冧茶e族”的商标及“LOGO”进行经营，使用期限为2010年1月5日起至2013年1月5日止。
本院认为：原告与被告廖国鹏签订《（特许经营）代理合同书》，授权被告廖国鹏，允许被告廖国鹏在珠海市、中山市地区代理“冧茶e族”的商标并有权发展下属加盟店及自己开设分店；由此，该《（特许经营）代理合同书》的内容符合特许经营代理合同的基本特征，本案为特许经营代理合同纠纷。
被告廖国鹏取得特许经营代理权后，代理原告与李卓豪签订《（特许经营）加盟合同书》，发展了李卓豪作为其下属加盟店，李卓豪在经营期间，没有按照《（特许经营）加盟合同书》约定的权利义务履行，销售“冧茶e族”产品以外的同类商品，构成违约。根据原告与被告廖国鹏签订的《（特许经营）代理合同书》，“被告（含被告下属店）未按本合同规定经营或擅自出售甲方未书面核准的商品……视为重大违约……”，原告可即时解除合约而无须通知被告，并按照约定应当支付违约赔偿金50万元。
廖国鹏自己经营的江门市蓬江区荷塘镇荷塘市场铁棚日杂区的“冧茶e族”商店和张彩红经营的中山市曹步镇兴中路曹步市场26号的”冧茶e族”商店的《（特许经营）加盟合同书》是直接与原告进行签约的，不是由被告廖国鹏代理签订的合同，虽其均有违约行为，但不受原告与被告廖国鹏签订的《（特许经营）代理合同书》的约束。
原告考虑到被告的支付能力及诉讼成本，在诉讼时请求被告廖国鹏支付10万元违约金，由于原告未能举证证明被告违约对原告造成的损失的具体数额，考虑到原告因其违约已经没收其保证金10万元，在一定程度上已经得到补偿，以及被告廖国鹏认为原告所主张的违约金过高，希望法院予以调整等因素，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院酌情将违约金调整至5万元。对于原告超出5万元以外的其余违约金的主张，本院不予支持。
原告按照合同约定要求解除双方签订的《（特许经营）加盟合同书》，本院予以准许。
另被告张锦仁在原告与被告廖国鹏签订的《（特许经营）加盟合同书》上签名担保，明确其对被告廖国鹏“因本合同所产生的债务及利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的费用等承担无限连带担保责任。”因此，原告根据《（特许经营）代理合同书》的约定，要求被告张锦仁对被告廖国鹏应当支付的上述违约金承担连带清偿责任。于法有据，本院予以支持。
对于原告增加的主张被告廖国鹏支付货款14237元的诉讼请求，因本案为特许经营代理合同纠纷，与买卖合同不属同一法律关系，故本案不予调整。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，如下：
一、解除原告江门市蓬江区凤鸣餐饮管理有限公司与被告廖国鹏于2008年7月21日签订的《（特许经营）代理合同书》；
二、被告廖国鹏应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江门市蓬江区凤鸣餐饮管理有限公司支付违约金5万元；
三、被告张锦仁对被告廖国鹏应当支付的上述违约金承担连带清偿责任；
四、驳回原告江门市蓬江区凤鸣餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3350元、保全费1070元，合共4420元，由原告江门市蓬江区凤鸣餐饮管理有限公司负担1675元，被告廖国鹏、张锦仁负担2745元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 钟国华
审 判 员 邱启杰
人民陪审员 王红梅
二〇一三年六月十四日
书 记 员 林华彬