广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终5562号
上诉人（原审被告）：王倩荣，男，1963年6月1日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈旭成，广东悦盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李霞，广东悦盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王广活，男，1948年3月29日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：谢志华，广东广诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈栋，中山市沙溪镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社，住所地广东省中山市沙溪镇虎逊村。
主要负责人：王瑞环。
上诉人王倩荣因与被上诉人王广活、原审第三人中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社（以下简称新石门经济社）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初23701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王倩荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王广活的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决依据的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》不适用于本案。1.法律未规定承包方可以作为提起确认流转无效的主体，而发包方也未请求确认流转行为无效，王广活作为承包方主体不适格，应驳回其诉讼请求。2.一审法院未查明王广活未取得土地承包经营权证的原因就适用前述法律规定，属适用法律错误。二、王倩荣系依法取得涉案土地的使用权，双方签订的补充协议合法有效。1.王广活与中山市沙溪区新石门乡政府签订的开发荒山荒地合同书合法有效。2.王广活不存在无权处分涉案土地的情形。《土地承包经营法》第三十三条第一项规定，任何组织或个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包经营权流转。上述开发荒山荒地合同书第六条“开发期间，乙方不得自行出租土地或转包他人”的约定因与前述法律规定冲突而无效，王广活依法有权自主决定是否将涉案土地转包给王倩荣。3.果场转包补充协议合法有效，王倩荣不需要向王广活返还涉案果场。
被上诉人王广活辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。一、双方当事人签订的转包补充协议违反了开发荒山荒地合同第六条规定以及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条之规定。二、王广活有权主张合同无效，且新石门经济社已以函告方式明确转包补充协议无效。三、本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条之规定，取得土地承包经营权证才能转包，否则无效。
原审第三人新石门经济社二审期间未向本院陈述意见。
王广活向一审法院起诉请求：1.确认“广活果场转包补充协议书”无效；2.王倩荣向王广活返还“寄土山”、“安堂山”面积约31亩果场。
一审法院认定事实：位于中山市××村，土名为“寄土山”、“安堂山”的涉案31亩荒山，原由原中山市沙溪区新石门乡人民政府管辖所有，现属新石门经济社集体所有。1985年12月25日，原中山市沙溪区新石门乡人民政府与王广活签订开发荒山荒地合同书一份，主要约定：原中山市沙溪区新石门乡人民政府将其管辖的土名为“寄土山”、“安堂山”等31亩荒山，提供给王广活开发经营，期限50年，1987年1月1日至2036年12月30日；王广活的经营范围为种植荔枝、龙眼等果树，同时原中山市沙溪区新石门乡人民政府也同意其在开发范围内发展畜牧业；在开发期间，王广活不得自行出租土地或者转包他人，如若无心继续经营或无人继承经营，原中山市沙溪区新石门乡人民政府有权无条件收回。合同还对其他事项进行了约定。王广活取得上述荒山承包经营权后，开始种植果树对荒山进行开发，并以广活果场名义对外开展经营。
2011年7月10日，王广活将其上述果场转包给王倩荣，双方签订广活果场转包协议书一份，主要约定：王广活将其承包的沙溪镇虎逊村石门组广活果场转包给王倩荣经营，期限5年，2011年8月1日至2016年7月31日。2011年8月21日，王广活、王倩荣又签订广活果场转包补充协议书一份，将转包期限延长至25年，即2011年8月1日至2036年12月30日，双方转包协议及补充协议还对承包租金、双方责任等其他事项进行了约定。王倩荣从王广活处转包果场后，于2014年5月13日在其上开办了中山市沙溪镇隆都农场，并办理了工商登记手续。
2016年7月12日，新石门经济社获知王广活、王倩荣将涉案土地转包期限延长后，曾向王广活发送告知函一份，主要内容为：王广活未经发包方新石门经济社同意，也未履行必要的审批手续，与王倩荣签订广活果场转包补充协议，擅自将承包新石门小组土名为“寄土山”、“安堂山”面积约31亩的果园转包给王倩荣的期限延期至2036年12月30日，违反了双方开发荒山荒地合同的约定及有关规定，新石门经济社不同意也不追认上述补充协议，王广活经新石门经济社同意并履行必要审批手续后转包给王倩荣的期限为5年，即至2016年7月31日止，超过上述期限的无效。
王广活收到上述告知函后，于2016年7月28日委托中山市沙溪镇法律服务所致函王倩荣，要求其2016年9月1日前交还果场。期满，王倩荣未能交还果场，并使用至今。王广活追讨无果，遂于2016年11月9日诉至一审法院，并提出前述诉求。
经查，王广活、王倩荣均为新石门经济社社员。王广活未取得涉案土地的承包经营权证。
一审法院认为,本案为土地承包经营权转包合同纠纷。王广活通过公开协商方式从新石门经济社处承包涉案31亩荒山，属我国农村土地承包法中规定的其他方式承包。诉讼中，王广活主张本案承包方式为家庭承包，但未能提交相应证据予以证明，故其此项主张，依据不足，一审法院不予采纳。王广活承包涉案31亩荒山后，再转包给王倩荣，双方之间为土地承包经营权转包合同关系。本案双方争议的焦点双方上述转包合同的效力。
《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”可见，承包方在流转通过公开协商等其他方式承包的农村土地时，应当以登记取得相关权利证书为前提。本案中，王广活将没有登记取得相关权利证书的承包土地进行流转，违反了上述法律规定，该流转行为无效，故王广活、王倩荣之间果场转包协议及补充协议均为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。王广活要求王倩荣返还涉案31亩果场的诉求，理据充分，应予支持。至于王倩荣所提相关损失，因其未在本案中提出反诉，可另行主张相关权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王广活、王倩荣于2011年8月21日签订的广活果场转包补充协议书无效；二、王倩荣于一审判决生效之日起三十日内将位于中山市××村土名为“寄土山”、“安堂山”的31亩果场返还给王广活。案件受理费100元(该款王广活已预交），由王倩荣负担，王倩荣于一审判决生效之日起七日内迳付王广活。
二审中，当事人未提交新证据。
二审期间，王倩荣称未收到2016年7月28日中山市沙溪镇法律服务所的函。经本院询问，其称不清楚王广活提供的顺丰速运单号为664663723277的存根联上“王倩荣7.29”是否为其本人签署，并称不清楚寄件人是谁，仅凭单据不能证明就是寄送的该函件，而且该存根联没有原件。
另，王倩荣上诉状中所称的《土地承包经营法》并不存在，《中华人民共和国农村土地承包法》（2003年3月1日起施行，2009年修正）第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；……”
当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系土地承包经营权转包合同纠纷，王广活与原中山市沙溪区新石门乡人民政府签订的1985年12月25日开发荒山荒地合同书不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，王广活在征得发包人同意的情况下方可出租土地或者转包他人。王倩荣上诉所称该约定违反《土地承包经营法》第三十三条第一项规定。本院认为，王倩荣所称的该部法律并不存在，而《中华人民共和国农村土地承包法》的实施晚于上述合同签订时间，且该法第三十三条规定的“任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”并非效力性强制性规定，亦非王倩荣所称的流转行为不受任何限制，与上述合同约定的限制转包条款并不冲突，故王倩荣的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本案中，王广活与王倩荣于2011年8月21日签订的“广活果场转包补充协议”是否有效系争议的焦点，亦属法院依职权审查范畴。根据现已查明的事实可知，王广活与王倩荣签订的该补充协议的目的在于，将2011年7月10日转包协议书约定的王倩荣承包期限延长至2036年12月30日，亦即王广活与王倩荣就2016年7月31日转包期限届满后的转包期限等事宜重新达成了协议。根据前述开发荒山荒地合同书约定，王广活应当重新取得新石门经济社的同意。但从新石门经济社于2016年7月12日向王广活发送告知函的行为可知，王广活并未就继续转包事宜事前征得新石门经济社同意，事后亦未得到追认。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”之规定，该补充协议未经发包方新石门经济社同意，新石门经济社亦于获悉补充协议内容后及时发函表示不予确认，故上述转包补充协议依法应属无效。王倩荣上诉主张该补充协议合法有效，理据不足，本院不予采纳。一审法院以王广活未取得相关权利证书即进行流转为由认定流转行为无效、王倩荣应返还果场，适用法律存在瑕疵，应予纠正，但实体处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，王倩荣的上诉请求缺乏理据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但处理结果无误，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（王倩荣已预交），由王倩荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 琳
审判员 马燕清
审判员 吴合波
二〇一八年二月十一日
书记员 廖博睿