宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬东商初字第1008号
原告：柳松岳，退休。
被告：陈燕红，无固定职业。
委托代理人：施志坚，浙江导司律师事务所律师。
被告：邱吉明，职业不明。
原告柳松岳为与被告陈燕红、邱吉明民间借贷纠纷一案，于2012年6月5日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员卓黎黎适用简易程序，于2012年6月29日公开开庭进行了审理。原告柳松岳、被告陈燕红及其委托代理人施志坚到庭参加诉讼。2012年8月22日，因案情复杂，本案依法转成普通程序进行审理，并组成合议庭。又因被告邱吉明在送达转程序通知书、合议庭组成人员通知书等诉讼材料时下落不明，需公告送达。2012年11月20日本案第二次公开开庭进行了审理。原告柳松岳、被告陈燕红及其委托代理人施志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柳松岳起诉称：两被告系夫妻关系。2010年12月21日，原告与两被告签订《借款协议》一份。同日，原告与被告陈燕红在宁波市信业公证处签订《房产抵押借款协议》一份，约定：借款1400000元，实际借款900000元（双方口头约定）；借款期限自2010年12月21日起至2011年6月20日止；借款利率为月利率1.7%；还款方式为到期一次性还本付息；如未按协议约定归还款项，需每日支付欠款总额2‰的违约金；陈燕红自愿将其所有的坐落于宁波市海曙区高塘路xx弄xx号xx幢xx室和阁楼【房产证号：甬房权证海曙字第××号，国有土地使用权证号：甬国用（2006）第xx号】作为借款的二次抵押。同时，被告陈燕红在宁波市信业公证处的公证下出具委托书一份，委托洪东磊代为办理与上述抵押房产有关的相关手续。2010年12月23日，原告现金交付借款540000元。2010年12月28日，原告在宁波市房产产权产籍管理处进行他项权登记，并现金交付借款360000元。但被告至今未还本付息。请求判令：1、两被告归还借款900000元，并支付利息275400元（90×1.7%×18个月）；2、原告对抵押房产享有优先受偿权。
被告陈燕红答辩称：一、主体问题。《借款协议》是洪东磊与两被告签订的，原告的签字是后来添加的，所以首先存在出借人是谁的问题，如果出借人是洪东磊和原告两个人，是否应将洪东磊追加为共同原告；此外，如果原告是依据在公证处与陈燕红签订的《房产抵押借款协议》主张债权，那么被告邱吉明作为本案被告是否适格。二、原告与陈燕红虽然在公证处签订过《房产抵押借款协议》，并办妥了抵押登记手续，但是原告没有向陈燕红交付900000元款项，因此原告主张收取利息及要求实现抵押权也没有法律依据。综上，请求驳回原告的诉请。
被告邱吉明未进行答辩，亦未提供证据。
原告为证明其诉称事实，向本院提供下述证据：
1、公证书两份（含2010年12月21日原告与被告陈燕红签订的《房产抵押借款协议》和陈燕红出具的委托书各一份），拟证明被告陈燕红向原告借款及委托洪东磊处理房产相关手续的事实；
2、房产证、土地证及房屋他项权证各一份，拟证明被告陈燕红将房产抵押给原告的事实；
3、2010年12月21日原告、洪东磊与两被告签订的《借款协议》一份，拟证明两被告向原告借款的事实；
4、2010年12月21日宁波银行取款凭条一份，拟证明原告取款800000元，当天交付给两被告540000元的事实；
5、被告陈燕红发给原告儿子柳登辉的手机短信书面信息两份，拟证明陈燕红向原告借款900000元的事实。
经庭审质证，被告陈燕红对证1的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。仅凭经公证的《房产抵押借款协议》不能证明原告实际出借借款的事实。对证2无异议，但需要指出，抵押房产是陈燕红的婚前个人财产；办理他项权证的时间事实上是2010年12月21日，只是登记在册的时间是2010年12月28日。对证3的真实性有异议，该协议上两处“柳松岳”三个字都是后来添加上去的；约定利息为银行同期利息的“4”倍，这个“4”是从“1”变造过来的。为证明该事实，被告陈燕红提供2010年12月21日洪东磊与两被告签订的《借款协议》复印件一份。对此，原告解释称：因为在公证处签订的《房产抵押借款协议》中约定的出借人是原告，所以证3《借款协议》上添加了原告的名字，但“柳松岳”三个字和利息的“4”这都是被告邱吉明在2010年12月28日添加和改动的。被告陈燕红对证4的真实性无异议，但对关联性有异议，原告取款不能证明实际向被告交付了借款。对证5的真实性无异议，但认为原告提供的证据不是完整的聊天过程。
被告为证明其辩称事实，向本院提供下述证据：
1、2010年12月21日洪东磊出具的欠条一份，拟证明洪东磊向被告陈燕红所出具金额为531400元欠条的事实，该证据是原告没有实际交付款项的佐证；签订《借款协议》在先，在场的只有洪东磊与两被告，《借款协议》约定的借款期限是三个月，利息是银行同期贷款利率的一倍。后来到公证处签订《房产抵押借款协议》时，除洪东磊与两被告之外，原告也到场，协议由原告与被告陈燕红签订。被告陈燕红当时就提出款项没有实际交付却办理公证，洪东磊就保证当天能够将860000元汇到陈燕红账户，剩余款项540000元过两天汇出。在此情况下，被告陈燕红要求洪东磊就540000元出具欠条，洪东磊提出扣掉一个月的利息8600元（双方口头约定月息1%），所以欠条上的金额为531400元（540000元-8600元）。但当天陈燕红账户并未收到860000元借款，此后也没有收到借款。
2、房屋他项权证注销证明一份，拟证明原告所称的借款交付情况不是事实以及办理本案所涉的抵押和原他项权证注销的时间均是2010年12月21日；
3、离婚证一份，拟证明2010年12月24日两被告离婚的事实；
4、录音信息一份，拟证明2012年7月9日被告陈燕红与邱吉明电话联系，邱吉明陈述的借款交付情况与原告陈述不一致的事实；
5、手机短信书面信息九份，拟证明被告陈燕红没有拿到原告的借款。
经庭审质证，原告认为：证1是洪东磊出具的，对此原告不清楚，有可能是因为2010年12月21日原告与被告陈燕红在公证处签订的《房产抵押借款协议》上约定的借款金额是1400000元，而我实际上出借了900000元，所以洪东磊有可能会出具一份欠条。对证2的真实性无异议。对证3的真实性没有异议，但该证据能够证明借款的时候两被告尚未离婚。两被告系夫妻，有利害关系，证4不具有证明力。对证5的真实性无异议。
为查明案件需要，2012年6月6日，本院就案件有关事实询问案外人洪东磊，并制作询问笔录一份。在该份笔录中，洪东磊称：其是宁波盛辉时装有限公司的职工，与原告的儿子是同事。因与被告陈燕红、邱吉明之间借款款项都是原告出借的，其未出资，故未作为共同原告起诉。当时在《借款协议》上签字是为办理相关手续的需要，在公证处由陈燕红出具委托书给其是公证处要求的，为了保护债权人利益，避免借款人下落不明后相关手续无人办理。款项实际交付情况据其所知，在办理公证后的一两天，原告与其一同到宁波盛辉时装有限公司将540000元交给两被告，两被告将该笔款项交给抵押房产的前一手抵押权人，并办理了抵押注销手续。后来听原告说在原告拿到他项权证那天又交给两被告360000元。由于公证处签订的《房产抵押借款协议》约定的借款金额是1400000元，而原告实际借给两被告
900000元，所以洪东磊出具欠条给陈燕红，表示已经借给对方900000元，尚欠500000元。
上述询问笔录经庭审质证，原告无异议。被告质证后认为：对洪东磊述称内容的真实性有异议。在公证书上洪东磊作为被告陈燕红的委托人，不是公证处的要求，而是洪东磊要求的。对于款项具体交付情况，洪东磊述称与原告陈述不一致，且之后360000元事实上有没有交付洪东磊也是听原告说的。对于洪东磊向陈燕红出具欠条的背景，按照洪东磊的说法应该就是500000元，但欠条上写明的金额是531400元，多出来的款项无法解释。
被告邱吉明未到庭，放弃质证权利。
针对原、被告提供的证据，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下：
被告陈燕红对原告提供的证1、2、4、5的真实性无异议，原告对被告陈燕红提供的证2、3、5的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以认定；被告陈燕红对原告提供的证据3中部分内容的真实性有异议，并提交未修改之前的《借款协议》复印件一份，对此，原告承认“柳松岳”以及“4”是事后添加、修改的，故对被告陈燕红提供的《借款协议》复印件予以认定。被告陈燕红提供的证1系案外人洪东磊出具，真实性无法认定，且从欠条内容看，不能够证明原告诉称的借款900000元实际未交付的事实，故对该证据不予认定。被告陈燕红提供的证4中是否为被告邱吉明本人陈述无法认定，即便真实，亦不符合证据要件，故对该证据不予认定。
本案案件事实的争议焦点为：原告是否实际向两被告交付过借款。原告主张：2010年12月21日，两被告向原告提出借款，原告从宁波银行取款800000元。在原告与被告陈燕红签订《房产抵押借款协议》并前往房地产交易中心办理了前手房屋他项权证注销手续后，原告将之前从宁波银行取出款项中的540000元交付给两被告。2010年12月28日，他项权证作出后，原告将剩余360000元交付给被告邱吉明，该360000元中的260000元为2010年12月21日从宁波银行取出款项的剩余部分，另外100000元为原有资金。原告之所以分两笔交付，是因为他项权证尚未办出之前有所担心，所以协议签订后先行支付约定借款金额（900000元）的60%即540000元。被告陈燕红辩称：原告实际未交付借款。本院认为：原告实际向两被告交付过借款900000元，理由如下：1、原告能够举证证明现金交付的款项来源，并能够陈述时间、地点等具体事实和经过；2、从被告陈燕红提供的证5手机短信书面信息的内容看，虽然陈燕红在短信中也否认自己收到借款，但确有归还原告900000元的意思表示，从逻辑推理判断，应是借款之时两被告共同向原告借款，被告陈燕红对原告实际交付过款项也是明知的，之时被告邱吉明将借款拿走未交给被告陈燕红；3、若确如被告陈燕红所称协议签订以及房屋他项权证办理后实际未收到款项，应有其向原告催要款项的证据，被告陈燕红未能提供，从其提供的手机短信书面信息来看，均发生于《房产抵押借款协议》约定的借款期限届满后。
综上，结合双方在庭审中的陈述，对以下事实予以认定：
2010年12月21日，两被告与案外人洪东磊签订《借款协议》一份，约定：两被告因资金周转需要向洪东磊借款1400000元；借款期限自2010年12月21日至2011年3月21日；利息为银行同期贷款利息的1倍；被告陈燕红愿以宁波市海曙区高塘路xx弄xx号xx幢xx室作为抵押等。同日，被告陈燕红在洪东磊在场的情况下，与原告在宁波市信业公证处签订《房产抵押借款协议》一份，约定：被告陈燕红向原告借款1400000元；借款期限自2010年12月21日至2011年6月20日；借款利率为月利率1.7%；陈燕红自愿将其所有的坐落于宁波市海曙区高塘路xx弄xx号xx幢xx室和阁楼【房产证号：甬房权证海曙字第××号，国有土地使用权证号：甬国用（2006）第xx号】予以再抵押作为此次借款的担保；还款方式为到期一次性还本付息；陈燕红如未按协议规定归还借款，每日需要向原告支付欠款总额2‰作为违约金等。又同日，被告陈燕红在宁波市信业公证处出具委托书一份，委托洪东磊为其全权代理人，代为办理与上述抵押房产有关的相关手续。2010年12月24日，两被告办理离婚登记。2010年12月28日，原告办理了上述抵押房产的他项权证。此间，原告实际交付两被告借款900000元。借款到期后，经原告催讨，两被告未还款。
在庭审中，原告向本院起誓，其所提供的所有证据都是真实的，陈述的事实也是真实的，否则原告愿意承担由此造成的任何法律责任。
本院认为：原告与被告陈燕红签订《房产抵押借款协议》系当事人真实意思表示。该协议签订之时，被告陈燕红、邱吉明系夫妻，且两被告原曾共同与案外人洪东磊签订过1400000元《借款协议》，能够判定借贷发生时夫妻双方具有共同举债的合意，故本案所涉借款为夫妻共同债务。原告实际向两被告交付借款900000元，应以实际交付金额为借款金额。两被告未按约还本付息，应承担违约责任。原告与被告陈燕红在《房产抵押借款协议》约定的逾期利息为每日2‰，原告自愿调整为借期内利率即月利率1.7%符合法律规定，应予以支持。被告陈燕红自愿为借款提供房地产抵押，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，原告有权按照抵押权顺位次序依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定的规定，判决如下：
一、被告陈燕红、邱吉明归还原告柳松岳借款本金900000元，并支付利息275400元，共计1175400元，于本判决生效之日起十日内支付；
二、如被告陈燕红、邱吉明未履行还款义务，原告柳松岳有权对被告陈燕红所有的坐落于宁波市海曙区高塘路xx弄xx号xx幢xx室和阁楼【房产证号：甬房权证海曙字第××号，国有土地使用权证号：甬国用（2006）第xx号】的折价、拍卖或者变卖所得价款在满足第一顺序抵押权人的抵押债权后在上述第一项范围内优先受偿。
如两被告未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15379元，公告费300元，共计15679元，由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢红丹
审 判 员 卓黎黎
人民陪审员 张志君
二〇一三年三月十五日
代书 记员 王亚争