湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民初657号
原告：凌红，女，1967年4月11日出生，汉族，住长沙市开福区。
委托诉讼代理人：叶义琼，长沙市政浩法律服务所法律工作者。
被告：卢毅，男，1985年11月6日出生，汉族，住湖南省攸县。
原告凌红与被告卢毅侵害商标权纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。原告凌红及其委托代理人叶义琼，被告卢毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌红向本院提出诉讼请求：1、被告停止侵害原告的商标专用权；2、被告赔偿原告损失9万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：2015年5月，原告与被告签订《连锁加盟合同》，原告授权被告在长沙市曙光南路28号开设老梅园大虾城（曙光店），同意被告使用原告的注册商标、商号、商誉等无形资产，并采用原告的管理模式运作酒店。2016年3月，被告未经许可，擅自开设一家虾折腾（老梅园）曙光店，在其店内使用具有“老梅园”字样的点菜单，被告还在其微信朋友圈的宣传中使用“老梅园”标识，该行为侵犯了原告老梅园注册商标专用权。原告为维护其合法权益，特提起诉讼。
被告卢毅辩称，1、虾折腾店不是被告经营。虾折腾店本名易记贵州花江狗肉店，经营者系易建祥。2015年5月，雨花区拆迁指挥部发布拆迁公告，被告曙光南路28号老梅园大虾城（曙光店）已被列入拆迁范围。被告为降低损失，遂与易建祥协商合作事宜，双方约定将老梅园大虾城（曙光店）搬到对面的狗肉店经营。为保证生意衔接，狗肉店提前试运行经营虾类，暂取店名为“虾折腾”。2、被告迁店的行为符合《连锁加盟合同》关于“在以下条件可以申请变更加盟地址：（1）由于政府政策规定加盟店所在地需要拆迁…”的约定。3、虾折腾店开业后，一直生意清淡。虾折腾店与老梅园大虾城（曙光店）仅隔一条街，周边客户群重叠，不会对原告其他加盟店生意造成影响。
本院经审理查明：
第2013971号“”商标的注册人为凌红，核定服务项目为第42类，包括备办宴席、餐厅、自助食堂、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆，注册有效期自2003年1月7日至2013年1月6日，经续展至2023年1月6日。
原告提交的《连锁加盟合同》记载，甲方为湖南省王记老梅园大虾城，乙方为卢毅，双方约定：1、甲方授权乙方在长沙市雨花区曙光南路28号开设酒店，乙方可以使用甲方的商标、商号、商誉等无形资产，运用甲方的管理模式运作酒店，在酒店内生产出售甲方的各种特色菜肴出品；2、该授权仅限于乙方在长沙市曙光南路28号开设的酒店有效，在乙方另行开设的酒店中无效，且有效期为一个合同期，即一年；3、乙方未经甲方许可不得变更加盟店的地址，只有在以下条件下才可申请变更加盟店地址：（1）由于政府政策规定加盟店所在地需要拆迁；（2）…乙方须向甲方提交地址变更申请书并附上变更的可行性报告，由甲方审核批准；4、乙方不得利用甲方的授权另行开设新的酒店或私自授权第三方使用甲方的商标、商号、商誉。该加盟合同无落款信息，无湖南省王记老梅园大虾城盖章，仅有凌红在甲方法人代表处签字。原被告双方均认可《连锁加盟合同》系双方签订，签订时间为2015年5月17日，加盟费为3万元一年。2015年5月17日，原告收取了被告交付的2015年5月17日-2016年5月16日的加盟费3万元。原告认可其按照连锁加盟合同授权被告使用第2013971号“”商标。
被告的微信昵称为“毅哥电话133××××8239”，详细资料显示“毅哥虾折腾…”，2016年6月的背景图片显示“老梅园卢毅曙光”“虾折腾（老梅园）曙光店有特色口味虾、油爆虾、虾尾、蟹、蛇”；二维码图片显示“虾折腾（老梅园）曙光店，实体店地址长沙市曙光南路28号”；其朋友圈发布过以下信息：“2016年3月12日：毅哥虾折腾曙光店一切准备就绪，欢迎新老客户光临”“2016年3月14日：期待明晚九点的节目吧！湖南都市频道晚间新闻毅哥虾折腾店”“虾折腾（老梅园）曙光店夏季特色：口味虾、油爆虾、虾尾、蟹、蛇”等等。
湖南都市频道播出了关于虾折腾店的宣传节目。该节目显示虾折腾店的老板为卢毅。卢毅在节目中介绍了其创业史、经营情况，称虾子淡季每天可以卖出一百多斤，旺季可以卖出三百多斤，每天收入七八千。节目中显示店铺外的玻璃上有“毅哥虾折腾”字样。
虾折腾店内所使用的用以记载点单情况的单子上有“”标识。被告称系虾折腾店的老板在很忙的时候向其经营的老梅园大虾城（曙光店）借了几本点菜单。
本院组织当事人当庭进行了比对。原告明确本案的被控侵权标识系使用在点菜单中的“”标识以及被告微信朋友圈中的“老梅园”字样。原告认为被控侵权标识与原告第2013971号“”商标构成近似，被告认为二者不同。
以上事实，有原告提交的连锁加盟合同、商标注册证明、微信截图、视频以及开庭笔录、谈话笔录等证据予以证实。被告虽对微信截图和点单视频有异议，但经本院当庭核实，被告微信朋友圈发布的信息与原告提交的部分微信截图一致，故本院对该证据予以认定；被告认可点单视频里拍摄的环境就是虾折腾店的环境，且其陈述虾折腾店的老板借用了老梅园大虾城（曙光店）的点菜单，故本院对该视频予以认定。原告于庭后提交了微信截图，拟证明被告在开庭后仍在实施侵权行为。被告对该微信截图的真实性予以否认，本院亦无法确认该证据的真实性，故对该证据不予认定。被告于庭后提交了政府文件，拟证明其之前开的老梅园店需要拆迁，其可以按照合同变更地址；被告还提交了“长沙市雨花区易建祥花江狗肉馆”的税务登记证、“贵州花江狗肉店”的餐饮服务许可证、长沙市门前市容环境卫生责任书、虾折腾店门头照片，拟证明虾折腾店系易建祥经营。本院认为，被告提交的上述证据均为复印件，本院无法确认该证据的真实性；第二组证据显示易建祥经营的是狗肉馆，与涉案店铺无关，且上述两组证据的证明目的亦相互矛盾，故本院对上述证据不予认定。
本院认为，根据原、被告双方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点有以下几方面：
一、被告是否实施了被诉侵权行为
本案中，原告主张被告实施的侵权行为包括两种，一是被告在其微信朋友圈发布的消息中使用“老梅园”字样的行为；二是被告在点菜单上使用“”标识的行为。被告认可其实施了第一种被诉侵权行为，本院对此予以认定。关于第二种被诉侵权行为。被告认为，“虾折腾”店的老板在很忙的时候向其经营的老梅园大虾城（曙光店）借了几本点单，但“虾折腾”店不是其经营，故该行为不是其实施。本院认为：首先，被告的微信详细资料显示“毅哥虾折腾”，其微信朋友圈发布了虾折腾店的开业、菜品等信息；其次，湖南都市频道播出的关于虾折腾店的宣传节目中显示被告系该店老板，被告还在节目中介绍了自己对于该店的创业和经营情况；再次，被告名为“卢毅”，虾折腾店外的玻璃上有“毅哥虾折腾”字样；最后，被告虽辩称其不是虾折腾店的老板，但其在答辩中称因其原本经营的老梅园大虾城被列入拆迁范围，故其与对面狗肉店的老板商量合作事宜，将店面搬到对面，取名“虾折腾”，综上，在无相反证据的情况下，可以认定被告系“虾折腾”店的实际经营者，其实施了在点菜单上使用“”标识的行为。
二、被告的行为是否构成对原告第2013971号“”注册商标专用权的侵犯
原告作为第2013971号“”商标的注册人，该商标处于注册商标有效期内，原告依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。
根据《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
本案中，被告经营的虾折腾店系餐馆，被告系在介绍虾折腾店的时候使用了“老梅园”，并且在点菜单上使用了“”，该服务与原告第2013971号商标核定使用的餐馆服务构成相同服务。经比对，原告第2013971号“”商标的主要识别和呼叫部分为“老梅园”，被控侵权“老梅园”标识与该商标构成近似；被控侵权“”标识与原告第2013971“”商标构成相同。被告辩称，其使用“老梅园”系在《连锁加盟合同》约定的期限内，且根据合同约定，因其老梅园大虾城店面需要拆迁，其有权变更经营地址，故其使用“老梅园”的行为不构成侵权。本院认为，首先，原告提交的证据不足以证明其原本经营的老梅园大虾城店面马上面临拆迁；其次，根据《连锁加盟合同》约定，即便被告在政府政策规定加盟店所在地需要拆迁时可以申请变更加盟店地址，但在上述情况下，被告享有的只是“申请”变更加盟店地址的权利，其还须向原告提交地址变更申请书并附上变更的可行性报告，是否批准由原告审核批准。而本案中，被告并未提交证据证明其向原告提交了变更申请书及可行性报告；再次，根据被告的陈述，其原本经营的门店名为“老梅园大虾城”，涉案的餐馆名为“虾折腾”，被告未提交证据证明二者的承继关系，而《连锁加盟合同》明确约定被告不得利用原告的授权另行开设新的酒店；最后，《连锁加盟合同》约定的合同有效期为一年，即2015年5月17日至2016年5月16日。而2016年6月，被告微信朋友圈的背景图片依然显示“老梅园卢毅曙光”“虾折腾（老梅园）曙光店有特色口味虾、油爆虾、虾尾、蟹、蛇”等信息，综上，被告的上述辩解理由不能成立，被告在其微信朋友圈使用“老梅园”及在点菜单上使用“”的行为构成对原告第2013971号“”注册商标专用权的侵犯。
三、责任的承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，原告主张被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院参照《连锁加盟合同》约定的3万元一年的加盟费的合理倍数来确定赔偿数额。本院认为，该《连锁加盟合同》约定的加盟费不仅包括商标的许可使用费，还包括酒店商号、管理模式等费用，故本案不宜直接参照加盟费的合理倍数确定赔偿数额，但在确定赔偿数额时仍可以将该加盟费作为参考因素。本院综合考虑以下因素：1、原告涉案商标的知名度；2、被告侵权行为的方式。被告系在其微信朋友圈及点菜单上使用了被诉侵权标识，而非直接在其店招、菜谱等明显位置上使用被诉侵权标识；3、被告侵权行为的持续时间。根据被告微信朋友圈发布的“2016年3月12日：毅哥虾折腾曙光店一切准备就绪，欢迎新老客户光临”，在无其他证据的情况下，可以认定虾折腾店的开业时间为2016年3月12日；4、原告为维权所支付的合理费用等，本院判定赔偿数额为20000元，对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告卢毅立即停止侵害原告凌红第2013971号“”注册商标专用权的行为；
二、被告卢毅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告凌红经济损失人民币20000元；
三、驳回原告凌红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2050元，由被告卢毅负担1550元，由原告凌红负担500元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 周平平
代理审判员 程 婧
人民陪审员 彭建国
二〇一六年十月八日
书 记 员 李 静
附相关法律条文:
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。