湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第636号
上诉人（原审被告）湖南天顺建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城南办事处。
法定代表人胡登球，董事长。
委托代理人李协华，湖南中思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢友元，男，1969年出生，汉族，住常德市鼎城区。
委托代理人黄生奎，常德市鼎城区金诚法律服务所法律工作者。
原审被告胡益海，男1965年出生，汉族，住常德市汉寿县。
上诉人湖南天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人卢友元、原审被告胡益海提供劳务者受害责任纠纷纠纷一案，不服湖南省常德市人民法院人民法院作出的（2015）武民初字第00766号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖南天顺建设有限公司的委托代理人李协华、被上诉人卢友元及其委托代理人黄生奎、原审被告胡益海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，从2012年7月开始，胡益海雇请卢友元为尊德天成小区水电安装工程从事水电安装工作，约定工资每天120元，按天结算。2013年3月27日下午大约3点钟左右，卢友元在该小区24号楼一楼内安装水管时，因脚手架倾倒，致卢友元从高处坠落受伤，后被胡益海送往常德市第一人民医院抢救，诊断为1、左髌骨开放性粉碎性骨折；2、右胫骨远端骨折；住院15天，出院后，因伤情较重，始终不能痊愈，2014年10月5日再次住院治疗。半个月后出院，后其伤情经常德市政弘司法鉴定所鉴定为八级伤残，陪护1人70日，后期治疗费1000元。事故发生后，天顺公司和胡益海支付了卢友元的住院费和部分生活费用，其他费用虽经多次协商，但始终不能达成一致意见。卢友元以天顺公司将工程发包给了不具资质的胡益海，对卢友元的各项损失应与胡益海共同承担连带责任为由，请求判令：天顺公司和胡益海共同赔偿卢友元各项经济损失313892元。另查明：卢友元户籍虽在农村，但自2012年起，一直居住生活在城镇；其父母户籍在农村，由其三兄妹共同抚养；其妻已去世，共有二个子女，一个已成年，未成年的儿子由其一个人抚养。再查明：卢友元伤情，经申请由法院对其伤情组织双方重新协商鉴定机构鉴定，其鉴定结果为：卢友元损伤已构成8级伤残，医疗终结为120天，其中2次住院共计30天，住院期间陪护1人。又查明：庭审中胡益海提供证明1份，查询单2份，拟证明其医保和社保关系在天顺公司，天顺公司自认胡益海是其单位的员工，其行为是职务行为。
原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，卢友元在工地受伤致残所造成的损害，依法享有获得赔偿的权利。案件争议焦点有二个，1、本案是按工伤，还是人身伤害侵权责任来处理？假如双方存在的是劳动关系的话，卢友元可以直接按侵权责任向法院提起人身伤害赔偿请求；假如存在的是劳务关系的话，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，在救济程序上，卢友元首先应当按《工伤保险条例》规定的程序进行处理。卢友元伤害发生后，首先天顺公司和胡益海对卢友元的伤情未按规定申请工伤认定，此后，卢友元分别申请工伤认定及劳动争议仲裁时，因均已超过法定时效，最终未能得到受理。致使即便卢友元与天顺公司、胡益海是建立劳务关系的情况下，在客观上按照《工伤保险条例》已无法获得赔偿。根据我国法律、法规及相关司法解释的规定，即便是工伤的情况下也同时享有工伤保险请求权和人身损害赔偿请求权。卢友元在客观上不能依法获得工伤保险救济情况下，其通过人身损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律保护。因此，综合本案情况来看，无论建立起的是劳务关系还是劳动关系，都不影响案件按人身伤害侵权责任来处理。2、责任比例的划分？根据《中华人民共和国安全生产法》的有关规定，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不能上岗作业。本案中，天顺公司和胡益海没有提供相应证据证明在卢友元上岗前对其进行了必要的安全技能培训和在其工作过程中采取了必要有效的防护措施，同时也没有提供证据证明在其工作场所悬挂或张贴有安全警示标志。因此，对本次安全生产事故，天顺公司和胡益海应承担此次事故的主要责任。卢友元在实施岗位作业时，对自身的人身伤害存在一定的疏忽和过失，对此事故卢友元亦应承担此次事故的次要责任。综合考虑，由天顺公司和胡益海承担卢友元因此次安全事故造成人身伤害的整个损失的70%，卢友元自身承担30%较为合理。天顺公司出具证明证实胡益海是单位职工，其行为是职务行为，予以采信。故天顺公司应承担卢友元因此次安全事故造成人身伤害的整个损失的70%。关于卢友元损失的认定：1、医疗费：15044元（第一次住院费用）＋11807元（第二次住院费用）＋1242（门诊费用）=28093元。2、住院伙食补助费：30天×30元／天=900元。3、营养费：30天×30元／天=900元。4、误工费：经庭审查明卢友元工资为120元／天，120天×120元／天=14400元。5、护理费酌定为每天100元，100元／天×30天=3000元。6、交通费考虑到卢友元受伤后行动不便，往返医院需要租车，酌定为800元。7、伤残赔偿金：26570元／年×20年×30%=159420元。8、被抚养人生活费，父亲卢国平：9025元／年×13年×30%÷3=11732.5元；母亲肖运香：9025元／年×12年×30%÷3=10830元；儿子卢广：9025元／年×8年×30%=21660元，合计：44222.5元。9、精神抚慰金酌定为15000元。10、鉴定费：第一次鉴定由卢友元个人支付，第二次重新鉴定后由天顺公司和胡益海支付，根据二次鉴定结果，酌定第一次鉴定费由卢友元个人承担，第二次鉴定费由天顺公司和胡益海承担。对卢友元提出请求超出部分，由于缺乏事实和法律依据，不予支付。卢友元所有损失合计266735.5元，卢友元个人应承担266735.5×30%=80020.65元，湖南天顺有限公司应承担268035.5×70%=186714.85元（扣减已支付的78544元，还应支付108170.85元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一、二款、第十八条、第十条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国安全生产法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南天顺建设有限公司于本判决生效后10日内向卢友元赔偿损失108170.85元；二、驳回卢友元的其他诉讼请求。受理费5500元，由卢友元承担3000元，湖南天顺建设有限公司承担2500元。
判决后，湖南天顺建设有限公司不服原审判决，认为：1、原审适用法律错误，本案中卢友元受伤发生在建筑工地，因此上诉人与卢友元应是劳动法律关系，而非侵权法律关系，因此卢友元的损失赔偿应该适用工伤保险规定。2、原审中鉴定意见书采用的是工伤鉴定标准错误；且对卢友元的赔偿标准按照城镇居民计算依据不足；卢友元没有尽到安全注意义务是导致发生事故的主要原因，卢友元应对事故的发生承担主要责任。因此原审按照侵权法处理，对卢友元的损失计算错误。据此请求撤销原判第一项，即“湖南天顺建设有限公司于本判决生效后10日内向卢友元赔偿损失108170.85元”。
卢友元答辩称，1、本案以提供劳务者受害责任纠纷处理并无不当；2、天顺公司上诉认为鉴定不合法，但是未在一审时提出异议，卢友元的损失按城镇居民标准计算正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
胡益海答辩认为，同意天顺公司的上诉意见。
二审期间，湖南天顺建设有限公司和胡益海均未提交新证据材料。卢友元向本院提交下列证据材料：1、常德市鼎城区红云街道西站社区居委会、常德市鼎城区公安局红云派出所证明和杨仁贵证明，拟证明卢友元从2012年3月起至今卢友元一直居住在常德市鼎城区红云街道西站社区居委会二组杨仁贵家，靠在建筑工地打零工为生。2、常德市中级人民法院（2015）常民一终字第28号民事判决书、常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第02056号民事判决书，拟证明人民法院已对同类案件作出认定。
天顺公司质证认为对常德市鼎城区红云街道西站社区居委会、常德市鼎城区公安局红云派出所证明和杨仁贵证明的真实性、合法性均有异议，证人依法应出庭作证。对判决书质证认为，该两份判决书不能作为证据使用。
胡益海质证认为，同意天顺公司的质证意见。
本院认为，常德市鼎城区红云街道西站社区居委会、常德市鼎城区公安局红云派出所证明符合法定形式要件，能够证明卢友元从2012年3月起至今，一直居住在常德市鼎城区红云街道西站社区居委会二组杨仁贵家，靠在建筑工地打零工为生的事实；对该份证据依法予以采信。虽然杨仁贵的证明与常德市鼎城区红云街道西站社区居委会、常德市鼎城区公安局红云派出所证明证明的事实相符，但是因未出庭接受法庭质询，且当事人对此真实性提出异议，因此对杨仁贵的证明不予采信。常德市中级人民法院（2015）常民一终字第28号民事判决书、常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第02056号民事判决书与本案没有关联性，因此对此两份判决书的关联性不予认定。
本院经审理查明，从2012年3月起至今，卢友元一直居住在常德市鼎城区红云街道西站社区居委会二组杨仁贵家，靠在建筑工地打零工为生。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、卢友元的损失是否应当适用工伤保险规定？二、对卢友元的损失是否应按城镇居民标准计算？原审采信的鉴定意见计算是否正确？三、卢友元对自己的损失是否应当承担主要责任？
关于争议焦点一，天顺公司认为本案中，卢友元因伤所受损失应适用工伤保险规定进行处理。本案中卢友元申请工伤认定及劳动争议仲裁时，均因超过法定时效未予受理。客观上按照《工伤保险条例》已无法获得赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，卢友元在工伤保险无法获得救济的情况下，可行使人身损害赔偿请求权。卢友元从2012年3月起，一直靠在建筑工地打零工为生。卢友元接受胡益海雇请为尊德天成小区水电安装工程从事水电安装工作的行为，因胡益海是天顺公司的员工，天顺公司又认可胡益海雇请卢友元从事水电安装工作的行为，因此应认定卢友元系天顺公司雇请从事水电安装工作，双方存在雇佣关系。卢友元在尊德天成小区水电安装工程中受伤，可就此以人身伤害侵权责任向天顺公司主张权利。应此，原审按照人身侵权责任处理本案并无不当，对天顺公司上诉请求按照工伤保险规定处理本案的理由依法不予支持。
关于争议焦点二，卢友元从2012年3月起至今，一直居住在常德市鼎城区红云街道西站社区居委会二组杨仁贵家，靠在建筑工地打零工为生；因此原审对卢友元的损失按城镇居民标准计算并无不当，对天顺公司上诉认为卢友元的损失应按农村标准计算的理由依法不予支持。虽然天顺公司对原审鉴定意见书采用工伤鉴定标准提出异议，但是未对卢友元的伤残等级申请重新鉴定，而该鉴定系原审法院组织双方当事人协商选定的鉴定机构做出，原审采信该鉴定意见书的鉴定意见并无不当。原审据此认定天顺公司还需向卢友元赔偿108170.85元依法应予维持。对天顺公司上诉主张原审计算卢友元损失适用赔偿标准错误的理由依法不予支持。
关于争议焦点三，《中华人民共和国安全生产法》第二十五条规定：“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。生产经营单位使用被派遣劳动者的，应当将被派遣劳动者纳入本单位从业人员统一管理，对被派遣劳动者进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。劳务派遣单位应当对被派遣劳动者进行必要的安全生产教育和培训……”天顺公司和胡益海没有提供相应证据证明天顺公司对卢友元进行了安全生产教育和培训，并保证卢友元具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。卢友元未经安全生产教育和培训合格，理应不能上岗作业。天顺公司和胡益海也没有提供相应证据证明对卢友元在工作过程中采取了必要有效的防护措施，并在卢友元工作场所悬挂或张贴有安全警示标志。而卢友元在实施岗位作业时，对自身的人身伤害存在一定的疏忽和过失。因此原审认定天顺公司和胡益海承担因此次事故造成卢友元人身伤害损失70%的责任，卢友元自身承担30%的责任并无不当。对天顺公司上诉认为卢友元应承担本案事故主要责任的理由依法不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当。湖南天顺建设有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费2463.42元，由上诉人湖南天顺建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金春明
审 判 员 彭 炜
审 判 员 孙 晖
二〇一六年二月十四日
代理书记员 余 芳
附法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；