浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第561号
上诉人（原审被告）：王成明。
被上诉人（原审原告）：赵如兵。
委托代理人：赵德福。
原审被告：楼忠华。
上诉人王成明为与被上诉人赵如兵、原审被告楼忠华合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月11日原告赵如兵与被告王成明、楼忠华签订合伙协议（即董事会会议纪要），约定收购湖南张家界楚霸特种水泥有限公司100万吨／年生产线项目，收购后新公司注册资本10000万元，其中楼忠华出资6000万元，占60%，王成明、赵如兵各出资2000万元，各占20%，前期工作由王成明负责，确定以2600万元的价格包干给王成明完成，前期费用按现股份比例出资，先行出资总额为100万元，出资时间为三天内。2011年2月16日，原告赵如兵向被告王成明妻子祝美玲账户汇款40万元。2011年9月6日《张家界日报》刊登变卖公告，决定对张家界楚霸特种水泥有限公司位于慈利县许家坊乡陈坪村的旋窑项目、立窑设备及房地产实行公开竞价变卖，参考价为2000万元。原被告是要通过私下协商承包而不是公开竞价，协议约定的收购行为没有成功。2012年6月12日被告王成明汇给原告赵如兵10万元。后原告向法院起诉要求被告王成明返还投资款40万元及利息188600元。
2013年2月26日，赵如兵诉至原审法院，请求判令：被告王成明归还投资款400000元及利息188600元（根据银行同期利率6.15%的四倍从2011年2月11日截止2013年1月4日）。
王成明在原审中答辩称：40万元不是投资款，是收购水泥公司的前期费用，根据款项来计算利息不当。关于前期费用的承担，原告与被告王成明协商，原告收到被告已经返还的10万元。被告王成明应当承担的费用已经承担，另外的由另一合伙人楼忠华承担。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
楼忠华在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：原告与被告王成明、楼忠华达成共同收购湖南张家界楚霸特种水泥有限公司年产100万吨并成立新公司的意向后，将前期收购工作委托给王成明完成，三人并约定了前期费用的支付比例。王成明作为合伙事务的执行者，负有踏实履行职务的义务。在收购未获得成功时，应及时向其他合伙人报告公开前期费用，从而进行结算、摊负。收购公司的前期费用支出凭证应当为被告王成明持有，被告王成明负有举证义务，未能举证的法律后果由其承担。在本案中，被告王成明向法院提供了与“李新卫”的委托协议书和二张共计金额70万元的收条，意欲证明其前期支出费用为70万元的事实。原审法院认为：一、王成明未提供“李新卫”的相关身份信息情况，无从查实“李新卫”为何人；二、支付给“李新卫”的70万元仅有收条，而未有提供如银行汇款给“李新卫”等相关凭证，如此巨额的款项若全为现金支付不符合常理；三、退一步讲，若王成明与“李新卫”2011年2月4日签订的《委托协议》及支付款项70万元均为真实，该协议实质为居间合同，在“李新卫”未完成合同约定的服务时，王成明应及时要求“李新卫”在扣除相关实际开支费用后退还居间报酬。根据该协议的约定，有效期至2011年12月止，在有效期届满后王成明有否与“李新卫”进行过结算，是否对“李新卫”主张过权利，王成明未有向其他合伙人报告，并且在诉讼过程中也未有向法院提供相关证据。因此，对被告王成明主张的该事实不予采信，被告王成明负有返还原告预付费用的义务。王成明若能提供前期费用支出的有效凭证，可另行向合伙人赵如兵、楼忠华主张。原告向被告王成明预付款40万元，现被告王成明已退回10万元，故需返还金额为30万元。原告要求支付利息的请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王成明于本判决生效后十日内返还原告赵如兵人民币300000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵如兵的其他诉讼请求。案件受理费9686元，由被告王成明负担4937元，由原告赵如兵负担4749元。
王成明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，实体处理不当。一、原审法院认定：“原被告是要通过私下协商承包而不是公开竞价，协议约定的收购行为没有成功”的事实是错误的。2010年12月底，上诉人与赵如兵、楼忠华一同去张家界楚霸特种水泥厂现场考察，由张家界市慈利县人民政府的龚县长接待，并介绍该水泥厂资产已在张家界中院财产保全，收购事宜要同张家界中院沟通的事实。上诉人与被上诉人于2011年2月11日签订的合伙协议中并没有约定采用何种形式完成收购湖南楚霸特种水泥有限公司生产线项目，不知原审是依据什么证据来证明原被告是通过私下协商承包，而不是竞价的？而事实上各合伙人都清楚本案所涉收购项目是通过参加张家界中院竞价来完成的，而张家界中院公告的是竞价变卖，而不是拍卖，且变卖的参考价为2000万元，完全没有达到合伙人商定的收购包干基数2600万元，楼忠华、赵如兵未参加中院竞价导致流拍。上诉人的前期收购行为事实上已经完成，至于最终没有收购湖南楚霸特种水泥厂生产线项目，不是上诉人的前期收购行为造成的，而是在法院变卖公告后，被上诉人及原审被告楼忠华不再按合同协议的约定出资前期费用。因此，原审法院要查明的事实不是湖南楚霸特种水泥生产线项目成功与否，而是各合伙人为什么不再出资，不参与法院的竞价变卖的事实。二、合伙协议明确约定，前期工作由上诉人负责，确定以2600万元的价格包干给上诉人完成。所谓包干就是超出包干基数由上诉人承担，低于包干基数归上诉人所有。各合伙人先行出资的前期费用只有100万元（事实上被上诉人及原审被告楼忠华只出资了40万元），根本达不到收购目的，在上诉人花费了大量的人力及前期费用后，由于被上诉人及原审被告楼忠华不再按合伙协议的约定出资前期费用，造成上诉人无法完成最终收购目的。因此，先行出资的前期费用的损失应当由责任人被上诉人及原审被告楼忠华承担或者按协议约定按出资比例来承担，而不是由上诉人一人承担。三、上诉人为了妥善处理合伙纠纷，已经按协议的约定返还前期费用10万元，这就说明被上诉人已经接受了这一合伙清算事实。本案在前期费用的支出上各合伙人有争议且无法完成清算时，根据谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人来承担举证责任，而不是原审法院确定的由上诉人来承担举证责任。综上所述，一审法院认定事实错误，实体处理不当，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的请求，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。
赵如兵答辩称：一、上诉人认为原审法院认定双方是通过私下协商承包而不是公开竞价，协议约定的收购行为没有成功是错误的。我方认为该事实是对的，判决书认为私下协商承包中的“承包”可能是打错了，是私下协商收购，当时厂虽然是查封在那里，但张家界中院没有竞价，因为没有拍卖所以要私下协商收购。上诉人认为竞价是2000万元，这是2011年9月份的事情。2011年2月份签会议纪要，到9月份时间相差很久，如果当时价值是2000万元的话，我们就不用委托上诉人去2600万元包了。上诉人称楼忠华、赵如兵未参加竞价，事实上不存在参加竞价的事情，因为在3月份时赵如兵就找到赵德福律师想要打官司了，所以不存在这个事情。按上诉人的陈述，其是在那里负责竞价的，但其并没有证据证明其通知楼忠华、赵如兵来竞价。二、上诉人认为前期收购、包干花费了很多钱，被上诉人认为不存在这个事情，一审对该事实认定是很清楚的。三、关于清算的事情是上诉人口头说说的，其没有证据证明，该事实是不成立的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。
楼忠华未到庭参加诉讼，也未作答辩。
各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，本院除对原判认定的“原被告是要通过私下协商承包”的事实不予确认外，对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，王成明、赵如兵、楼忠华三人合伙欲收购湖南张家界楚霸特种水泥有限公司生产线项目，赵如兵按照三人签订的会议纪要，于2011年2月16日汇款给王成明的妻子祝美玲款项40万元作为前期费用。后收购事宜未能成功，故王成明应返还相应费用。王成明认为其是包干完成收购事宜且前期费用已花去，该费用应由三人按比例承担。其在原审中提供了其与名为“李新卫”签订的委托协议书及“李新卫”出具的收条等证据，欲证明前期费用70万元已支付给“李新卫”，但对于“李新卫”的身份情况及签名真实性没有相关补强证据证实，“李新卫”也未到庭陈述相关事实，故依据现有证据不能认定“李新卫”是否与本案存在关联及签名是否真实，原判不予认定并无不当。对于王成明提出的合伙已清算的事实，其亦没有提供证据予以证明，本院不予采信。根据已查明的事实，王成明于2012年6月12日汇款10万元给赵如兵，原判认定为返还款项并无不当，故王成明尚应返还的款项为30万元。综上，王成明的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人王成明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
审 判 员 李建旭
二〇一四年六月十七日
代书记员 施秀慧