浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭拱刑初字第927号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人黄海兵。2013年5月10日因本案被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人王日保。
被告人周厚祥。2013年5月10日因本案被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人张涛。
被告人李某。2013年5月10日因本案被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人郭歌。
被告人王某。2013年5月10日因本案被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人李明剑。
被告人黄某。2013年5月10日因本案被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人吴敏。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2013）684号起诉书指控被告人黄海兵、周厚祥、李某、王某、黄某犯诈骗罪，于2013年11月21日向本院提起公诉。本�依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员郭越鸣出庭支持公诉，被告人黄海兵、周厚祥、李某、王某、黄某及其辩护人王日保、张涛、郭歌、李明剑、吴敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2013年2月以来，被告人黄海兵租用广东省深圳市宝安区中心湾上6座6A-403室，购买大量的中国工商银行银行卡、中国农业银行银行卡、手机及手机号码等作案工具，先后纠集被告人周厚祥、李某、王某、黄某并分别分配带有手机号码的手机实施诈骗活动。被告人黄海兵分别与被告人周厚祥、李某、王某、黄某约定，由其负责利用电脑大量群发走私汽车低价处理的虚假信息至不特定人员的手机，并在信息中分别留有被告人周厚祥等四人分得的手机号码以待有意购买走私汽车的人员联系，再由被告人周厚祥等四人利用各自分得的手机接听电话，并继续以走私汽车低价处理为由骗取被害人汇款至黄海兵控制的账户。被告人黄海兵还分别与被告人周厚祥等四人约定赃款五五分成。其中，被告人黄海兵纠集其舅舅被告人周厚祥并分给其18部手机，在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。4月份，共从被害人徐某处骗得人民币26万元。3月16日许以来，被告人黄海兵纠集被告人李某并分给其19部手机，在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。至案发，被告人黄海兵群发信息后，再由被告人李某使用该19部手机进行接听、拨打电话进行诈骗，合计1200余次。2013年4月初以来，被告人黄海兵纠集其表弟被告人王某并分给其31部手机，在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。至案发，被告人黄海兵群发信息后，再由被告人王某等人使用该31部手机接听、拨打电话进行诈骗，合计1100余次�2013年4月8日许以来，被告人黄海兵纠集被告人黄某并分给其14部手机，在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。被告人黄海兵群发信息后，再由被告人黄某使用该14部手机接听、拨打电话进行诈骗，合计600余次。
公诉机关认为上述所控事实有：被害人徐某的陈述、抓获经过、扣押物品清单及照片、调取证据清单、发还清单、通信详单、银行账户明细、搜查笔录、银行监控录像、电子物证检验报告、被告人黄海兵、周厚祥、李某、王某、黄某的供述和辩解等证据予以证实，认为被告人黄海兵、周厚祥、李某、王某、黄某的行为已构成诈骗罪，要求依法予以惩处。
被告人黄海兵、周厚祥、李某对公诉机关的指控没有提出异议。被告人王某辩称其只是接听了十几个电话。被告人黄某辩称其只是接听电话，且指控的次数600余次是没有达到的。
被告人黄海兵辩护人的辩护�见是：对本案的定性没有异议。被告人黄海兵已经退还全部赃款，受害人没有任何损失，已将社会危害性降为最低，应予从轻处罚。被告人无前科劣迹，一贯表现良好，认罪态度好，供述稳定，可从轻处罚。被告人黄海兵多次表达愿意缴纳罚金的意愿，并表示不再实施任何犯罪行为，可以显示其再犯的可能性较小，其居住地相关监管措施也已经落实。请求对被告人黄海兵减轻处罚，适用缓刑。
被告人周厚祥辩护人的辩护意见是：对本案的定性没有异议。被告人周厚祥在本案中作用较轻，参与程度不高，系从犯，且已经退出全部赃款赃物，社会危害性相对降低，受害人几乎没有经济损失。被告人周厚祥一贯表现良好，认罪态度较好，其多次表示要求家属代为缴纳罚金，其居住地司法机关愿意实施监管帮教措施。请求法庭对被告人周厚祥减轻处罚，适用缓刑。
被告�李某辩护人的意见为：被告人李某偶尔接听电话的行为没有使任何人受到损失，其未发送诈骗短信，不符合诈骗罪的构成要件。被告人李某与其他同案犯无事前犯罪故意，不能因为他们在同一个场所中而推导出其与他人有共同的犯罪故意。被告人李某的行为与其他同案犯的行为相互独立，没有分得任何赃款，不能认定为共同犯罪。因此被告人李某不构成诈骗罪。如果被告人李某构成诈骗罪，其在本案中系从犯，不能仅凭通话记录认定是李某一人接听的电话，也不能认定通话全部为诈骗内容。被告人李某系犯罪未遂，认罪态度好，愿意缴纳罚金，赔偿被害人，相关监管措施已经落实。如果认定被告人李某构成诈骗罪，请求减轻处罚，适用缓刑。
被告人王某、黄某的辩护人均表示两人的辩护意见与被告人李某辩护人的意见完全一致。
经审理查明：2013年2月以来，被告人黄海兵租用广东省深圳市宝安区中心湾上6座6A-403室，购买大量的中国工商银行银行卡、中国农业银行银行卡、手机及手机号码等作案工具，先后纠集被告人周厚祥、李某、王某、黄某并分别分配带有手机号码的手机实施诈骗活动。被告人黄海兵分别与被告人周厚祥、李某、王某、黄某约定，由其负责利用电脑大量群发走私汽车低价处理的虚假信息至不特定人员的手机，并在信息中分别留有被告人周厚祥等四人分得的手机号码以待有意购买走私汽车的人员联系，再由被告人周厚祥等四人利用各自分得的手机接听电话，并继续以走私汽车低价处理为由骗取被害人汇款至黄海兵控制的账户。被告人黄海兵还分别与被告人周厚祥等四人约定赃款五五分成。具体事实如下：
1、2月中旬以来，被告人黄海兵纠集其舅舅被告人周厚祥并分给其18部手机，在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。4月13日，被害人徐某接到被告人黄海兵发送的虚假短信，先后与被告人周厚祥、黄海兵电话联系。4月15日，二被告人先以预购走私车需要支付保证金为名，骗得被害人徐某汇款至被告人黄海兵控制的账户2000元；4月17日，二被告人再以支付购车费才能交付走私车为名，骗得被害人徐某在本市拱墅区运河广场中国农业银行城北支行汇款至该账户25.8万元。被告人黄海兵随即将该26万元取出而未分赃。
2、3月16日许以来，被告人黄海兵纠集被告人李某并分给其19部手机（号码为158××××0001、150××××1789、150××××5557、137××××0928、151××××9678、151××××7000、150××××2567、158××××7733、136××××9915、135××××5218、135××××0022、135××××9991、135××××0009、136××××5557、135××××7772、150××××1678、136××××7001、137××××0077、152××××1598），在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。至案发，被告人黄海兵群发信息后，再由被告人李某使用该19部手机进行接听、拨打电话进行诈骗，合计1200余次。
3、2013年4月初以来，被告人黄海兵纠集其表弟被告人王某并分给其31部手机（号码为150××××0288、158××××5558、137××××7599、135××××8678、135××××7388、137××××9866、134××××1939、136××××0209、135××××7221、135××××5355、135××××5355、137××××7557、136××××6766、150××××9788、150××××5088、137××××6866、152××××1658、150××××8077、137××××7887、137××××7677、137××××7676、159××××9559、159××××9788、135××××5955、136××××5756、158××××3878、152××××3533、135××××2985、136××××2226、135××××8116、135××××5035），在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。至案发，被告人黄海兵群发信息后，再由被告人王某等人使用该31部手机接听、拨打电话进行诈�，合计1100余次。
4、2013年4月8日许以来，被告人黄海兵纠集被告人黄某并分给其14部手机（号码为135××××8011、135××××5115、135××××6577、136××××1822、136××××6002、136××××8890、136××××1151、136××××7577、136××××5277、137××××5005、137××××8300、137××××6311、150××××1022、159××××7007），在上述地点使用上述方式进行诈骗活动。被告人黄海兵群发信息后，再由被告人黄某使用该14部手机接听、拨打电话进行诈骗，合计600余次。
2013年5月10日，公安机关在上述地点将五被告人抓获，并查获作案工具笔记本电脑3台、手机170余部、中国工商银行和中国农业银行的银行卡共20余张、写有200余个银行账户的笔记本多本等物，并分别扣押了被告人黄海兵、周厚祥人民币26.8万元和0.2万元。其中26万元后已依法发还被害人徐某。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人徐某的陈述�证实被害人徐某于2013年4月13号收到一条来自135××××9099发来的短信称卖走私车，其跟自称是周总的对方电话联系，其按对方要求当日汇款2000元；次日，其按照另一男子136××××3145的电话通话的要求，在运河百瑞农行汇款25.8万，后对方没有继续要求汇款牌照费且没有交车，其才发现被骗；调取证据清单及银行账户明细、监控录像，证实公安机关于2013年4月17日至5月22日，先后从相关银行调取了被害人徐某的账户及其26万元流转账户及最终取款监控。
2、抓获经过、情况说明五份，证实2013年4月17日接被害人报警，经侦查发现深圳宝安区中心湾上6座6A-403室系作案窝点，遂于5月10日，公安民警依法对涉案地点进行搜查，查获了有关作案手机等工具，并抓获了五被告人；户籍证明，证实五被告人的身份情况；发还清单，证实公安机关于2013年7月23日将26万元发还被害人徐某；电子物证检验报告一份，证实鉴定人员对公安机关查获的被告人的电脑硬盘、存储介质等17个进行检验，从其中10个硬盘、介质导出不包含关键词［game］、［license］，扩展名为［text］且文件大于10KB的数据文件。其中从联想电脑（序列号QB02646829）提取硬盘检验处111个txt文件，其中1个文件如“1（310350）”内有50801个手机号码。
3、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关2013年4月17日接被害人报警，经侦查发现深圳宝安区中心湾上6座6A-403室系作案窝点，遂于5月10日，拱墅公安分局民警依法对涉案点进行搜查，查获了有关作案手机、银行卡、电脑、赃款等工具。
4、手机照片，证实被告人王某、李某、黄某使用的手机背面分别贴有标签“洪”字、“李”字及倒写的“黄”字。其中王某使用31部手机；李某19部手机；黄某14部手机；调取证据清单、手机通讯清单、情况说明�证实公安机关从中国移动东莞分公司调取了涉案172个手机号码的通信记录，涉案手机大量接听、拨打电话情况。其中李某的手机共接听、拨打电话1200余次；王某的手机共接听、拨打电话1100余次；黄某的手机共接听、拨打电话600余次；调取证据清单及银行账户明细，证实涉案银行卡及笔记本上登记的工行卡、农行卡各100余个（张），均系他人户名的情况，其中部分卡在涉案期间往来等相关情况。
5、被告人黄海兵的供述，证实其先后纠集周厚祥、李某、王某、黄某并合伙，由其进行以群发短信有走私车卖的名义，后该四人接听电话进行电信诈骗；被告人周厚祥的供述，证实其受黄海兵纠集，由黄海兵提供住宿，黄负责群发信息，其负责接听电话，以卖走私车名义进行电信诈骗，其和黄海兵行骗了2人26万元；其余三人也和其一样，按照黄海兵的要求接听电话参与电信诈骗；被告人李某的供述，证实其于2013年3月16日左右，伙同黄海兵利用群发短信接听电话，以有走私车为名诈骗，大量接听、拨打电话诈骗；被告人王某的供述，证实其于2013年农历二十几（4月初）参与犯罪，伙同黄海兵利用群发短信接听电话，其负责给20几部手机充电用于诈骗；被告人黄某的供述，证实其于4月8日左右参与犯罪，负责接听10余部手机电话，以有走私车为名诈骗。
以上证据经质证无异本院予以确认。
关于被告人王某、黄某对接听电话次数的辩解，经查上述被告人各受被告人黄海兵的纠集，各自分到专属的手机进行电话诈骗，手机上有明显的标志予以区分，各被告人对所属的手机负责。接听的电话次数已由公安机关向相关部门调取话单，并作严格审查，已作就低认定。上述被告人的辩解缺乏依据，不予采纳。
关于被告人李某、王某、黄某的辩护人�出的本案定性问题、是否为共同犯罪、电话接听人员是否固定、电话内容是否为诈骗等。经查五被告人各自的供述、有关被害人的报案、公安机关对犯罪地的搜查、电子物证的检验等相关证据已印证上述四被告人各受被告人黄海兵纠集，犯罪目的明确，专事网络、电话诈骗活动，购买了大量、统一的手机，各人掌管一定数量的手机，统一由被告人黄海兵在网络上发布虚假的有走私汽车的信息，各被告人掌管相应手机号码，由其他几名被告人按自己分管的手机负责接听，联系事宜。故该案诈骗罪名成立，各被告人分别与被告人黄海兵构成共同犯罪。辩护人的该项辩护意见不予采纳。
以上事实清楚，证据确凿充分，足以认定。
本院认为，被告人黄海兵分别与被告人周厚祥、李某、王某、黄某结伙，共同以非法占有为目的，采用群发信息、拨打电话方式，虚构事实、�瞒真相，骗取他人财物，其中被告人黄海兵、周厚祥属数额巨大，被告人李某、王某、黄某属有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中被告人黄海兵系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人周厚祥、李某、王某、黄某系从犯，应依法从轻处罚。被告人黄海兵系部分犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人李某、王某、黄某系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上述五被告人案发后，能供述自己的主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。关于各辩护人提出对上述五被告人适用缓刑的建议，经查，从各被告人犯罪的主观恶性、情节、犯罪数额、犯罪次数、基准刑期等考量，上述被告人的犯罪行为不适宜适用缓刑。对辩护人的建议不予采纳。其他辩护意见与本院认定一致部分予作采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2017年11月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人周厚祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2016年5月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2015年1月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2014年12月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2014年11月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
六、犯罪工具手机一百七十九只、联想笔记本电脑二台（被告人黄海兵所有）、作案所用U盾、sim卡、中国农业银行卡、中国工商银行卡、中国建设银行卡一批（详见扣押清单）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石丽斐
人民陪审员 王敏华
人民陪审员 方 卫
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 孙 清