黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民再26号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）李树龙，现住兰西县。
委托代理人谢树臣，绥化市北林区法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）兰西县远大乡丰收村村民委员会。
法定代表人张玉龙，职务主任。
委托代理人王士成，现住兰西县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）李春和，现住兰西县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）李春安，现住兰西县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）李春荣，现住兰西县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）李树明（已死亡）
申诉人李树龙与被申诉人兰西县远大乡丰收村委会（以下简称“丰收村”）、李春和、李春安、李春荣、李树明土地承包经营权纠纷一案，兰西县人民法院作出（2014）兰平民初字第12号民事判决，判后，李树龙不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日作出（2014）绥中法民一民终字第380号民事判决书，维持原判。该判决已经发生法律效力。2015年2月12日李树龙向本院申请再审，本院于2015年4月7日作出（2015）绥中法民申字第5号民事裁定书，驳回再审申请人李树龙的再审申请。后李树龙向黑龙江省人民检察院申请监督。2015年12月18日黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监230XXXXXXXX号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提起抗诉。2016年4月12日黑龙江省高级人民法院作出（2016）黑民抗26号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理，申诉人李树龙及其委托代理人谢树臣，被申诉人丰收村法定代表人张玉龙及其委托代理人王士成，被申诉人李春和、李春荣到庭参加诉讼。被上诉人李春安经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李树龙诉称,1998年二轮土地承包，原告家6�人在远大乡新丰村分得土地30亩未颁发土地证，1998年耕种一年，由于去外地打工，1999年村委会以我外出打工为由强行收回我的土地18.5亩给被告李春安、李春和、李春荣、李树明耕种，经过多年上访要地，被告村委会于2012年5月30日与我达成协议，从他人耕种之地补给我7.7亩，其它土地面积至今未能给付，要求法院判决各被告共同返还18.5亩土地。
一审被告丰收村辩称，1、2012年5月30日我村与李树龙签订的《补地合同书》所陈述的李树龙一家6口人共分责任田30亩中的25亩被丰收村收回至今，系书写笔误造成的，因原新丰村合并到丰收村，村主任刚上任不了解情况，后来到村上查账发现李树龙二轮土地承包时没有分到地，也就不存在土地被收回的事实，有村委会台账记录证实。2、李树龙是外出返乡人员，按国家土地政策应分得承包地，村上研究决定分给他7.7亩土地，但这7.7亩土地并不是李树龙所说的是25亩中的7.7亩。3、李树龙要求返回18.5亩土地，因其并没有分得土地，村上台账也没记载，仅凭《补地合同书》所写25亩承包田，没有法律依据，其诉讼主张不成立。
一审被告李春安、李春和、李春荣答辩均同意丰收村答辩意见。
一审法院认定，原远大乡新丰村委会（现为丰收村村委会）1998年春二轮土地承包时，李树龙没有分得承包地，该村二轮土地责任田承包台帐中没有李树龙的名字。机动地台帐中有李殿英的名字，且有勾抹，勾抹前的名字是李树龙，据此李树龙认为其具有承包权。
一审法院认为，李树龙起诉丰收村侵犯其土地承包经营权，以机动地台帐上有自已的名字，已勾抹为由，认为自已有承包经营权，这种主张不能成立，不能证明李树龙有责任田的承包经营权，因李树龙不能提供相应证据，对其主张不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告李树龙的诉讼请求。
判后，李树龙不服，以原判认定事实不清，适用法律错误为由，向本院提起上诉。
二审法院经审理，确认一审法院查明的事实。
二审法院认为，家庭土地承包经营权是农民安身立命的根本，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。土地承包经营权作为用益物权，通过土地承包合同取得，即承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。李树龙主张其在第二轮土地承包时分得家庭承包土地30亩，并被丰收村违法收回18.5亩的理由，没有�实和法律根据，不能成立。李树龙在二审庭审中亦承认分地时其没有分到土地，后进行上访，丰收村才把18.5亩土地给付李树龙。李树龙在第二轮土地承包中未实际取得18.5亩土地承包经营权，根据相关法律规定，其应向有关行政主管部门申请解决。原判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。
黑龙江省人民检察院抗诉理由为：1、二审判决认定李树龙在二审庭审中承认分地时其没有分得土地，属于认定的基本事实缺乏证据证明。经对二审诉讼卷宗进行审查，庭审笔录中并没有李树龙承认在二轮土地承包期没有分得土地的记载。2、二审判决认定在第二轮土地承包期间，李树龙没有取得承包地，驳回其诉讼请求，属于认定的基本事实�乏证据证明。审理中双方均举示了丰收村土地台账，丰收村台账“九八年土地实测汇总表”中李树龙名字被涂改成李殿英，李树龙及丰收村村委会均认可土地台账中李树龙的名字被涂改成李殿英。李树龙作为本集体经济组织成员有分得土地的权利，且土地台账中的记载直接反映了1998年二轮土地承包期间土地分包情况。通过台账可以认定，李树龙在二轮土地承包期间已经分得土地。
再审法院经审理查明，李树龙原为兰西县远大乡新丰村9队(现更名为兰西县远大乡丰收村)村民，全家6口人。1998年二轮土地承包时，原新丰村9队根据土地实有情况，每人应分得5亩责任田。1998年李树龙有一个女儿在其父亲李殿英家生活，其余5口人搬迁至外地打工，其女儿分得的5亩责任田在李殿英名下，其余5口人属于户在人不在，没有分得土地。一审庭审中（一审卷宗79页）李树龙陈述“分地时没在家，我老爹在那了，人不在家不给地”。二审庭审中经庭审质证，李树龙对其在一审庭审中的陈述“无异议”。2012年李树龙回到丰收村，在李树龙的要求下，经相关部门协调补给李树龙7.7亩机动地。庭审中双方均出示了丰收村土地台账，丰收村土地台账即“九八年土地实测汇总表”中体现土地面积为18.5亩炭林地，李树龙名字被涂改成李殿英，丰收村对土地台账中李树龙的名字被涂改成李殿英认可，但该18.5亩炭林地属于机动地，不是责任田，1998年起由李殿英的儿子李树宝耕种。另查明：2005年李春和、李春安、李春荣分别与丰收村签订机动地承包合同书，所承包的土地与李树宝耕种的18.5亩土地相邻（自西向东数依次是李树�、李春安、李春和、李春荣耕种的土地），均为炭林地。
再审期间因一审被告李树明已死亡，需要等待李树明的继承人表明是否参加诉讼，故本案中止诉讼。后因李树龙请求撤回对李树明的诉讼，本案恢复审理。以上事实有庭审笔录、丰收村九八年土地实测汇总表、预留土地情况统计表、内部往来明细账等证据在卷证实。
本院再审认为：本案的争议焦点为：一、李树龙在二审庭审中是否承认第二轮土地承包时其没有分得土地；二、第二轮土地承包期间李树龙是否取得土地承包经营权。关于李树龙在二审庭审中是否承认第二轮土地承包时其没有分得土地问题。一审庭审中李树龙陈述“分地时没在家，我老爹在那了，人不在家不给地”，二审庭审中经庭审质证，李树龙对其在一审�审中的陈述无异议，故抗诉机关该抗诉理由不成立。关于第二轮土地承包期间李树龙是否取得土地承包经营权问题。原一、二审庭审中记载了李树龙的陈述即：分地时没在家，人不在家不给地的事实。且诉争的18.5亩炭林地为机动地而非责任田，李树龙名字被涂改成李殿英后，该诉争土地由李殿英的儿子李树宝耕种。李春和、李春安、李春荣耕种的土地与诉争的土地相邻均为炭林地，丰收村作为第二轮土地承包的发包方承认李树龙作为该村集体经济组织成员有分得土地的权利，但因当时户在人不在而没有分得土地，根据相关规定，李树龙应向有关行政主管部门申请解决，故抗诉机关该抗诉理由不成立。
综上，二审判决适用法律及判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项规定�判决如下：
维持本院（2014）绥中法民一民终字第380号民事判决书。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉娟
代理审判员 董晓东
代理审判员 于成林
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 陆文婷