福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第70号
上诉人（原审原告）何庆候，男，1958年5月3日出生，汉族，农民，住所地仙游县。
被上诉人（原审被告）仙游县度尾镇圳口水库管理所，住所地仙游县。
负责人杨智伟，该水库管理所负责人。
委托代理人黄金权，男，1951年8月15日出生，汉族，该水库管理所职工，住所地仙游县。
被上诉人（原审被告）仙游县度尾镇人民政府，住所地仙游县度尾镇度峰村。
法定代表人黄文富，镇长。
委托代理人林庆元、陈桂文，仙游县148法律服务所法律工作者。
上诉人何庆候因与被上诉人仙游县度尾镇圳口水库管理所（以下称度尾镇圳口水库）、仙游县度尾镇人民政府（以下称度尾镇政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2013）仙民初字第2836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告度尾镇圳口水库系被告度尾镇政府所有，度尾镇圳口水库是度尾镇政府成立的临时管理组织。2009年10月1日，原告何庆候与被告度尾镇圳口水库签订《度尾镇圳口水库库内水面淡水养鱼合同书》一份，主要内容为：1、被告度尾镇圳口水库将圳口水库库面养鱼承包给原告经营管理；2、合同期限自2009年10月1日至2019年9月30日止；3、每年度承包金额为人民币15000元，并交中等成品鱼200公斤；4、承包款必须在每年的10月1日前交纳；原告应交纳合同定金15000元；5、在承包期间，水库库内蓄水与泄洪由被告统一调度管理，原告不得干涉；6、在承包期间所受自然条件或人为条件造成损失，由原告自负，与被告度尾镇圳口水库无关；7、原告方应保证在2018年投放鱼苗1.2万条，2019年投放鱼苗1.5万条，规格每条10公分以上等。原告何庆候及被告度尾镇圳口水库在上述合同书上盖印并签字。合同签订后，被告度尾镇圳口水库将水库库面养鱼经营权交由原告管理，原告也陆续交纳承包金给被告度尾镇圳口水库。而该水库管理处场所产权属于被告度尾镇政府。2012年2月中旬，被告方对水库库坝实施除险防洪加固工程，由原告拿出其保管的钥匙去打开圳口水库水闸进行泄水。2012年4月20日和6月20日，原告养殖的鱼类分别出现死亡。为此原告先后向度尾派出所报案，并向仙游县水产技术推�站请求帮助。而后认为是二被告在工程施工中将库内水位降到最低位，因水体面积大量减少，形成缺氧，导致原告所养的鱼大量死亡，以此要求两被告赔偿，因二被告拒赔，引起双方发生纠纷，故原告诉至本院请求处理。在本院审理期间，经原告的申请要求委托仙游县水产技术推广站对度尾镇圳口水库养殖鱼类死亡情况进行鉴定。2013年6月18日，仙游县水产技术推广站作出《关于仙游县度尾圳口水库养殖鱼类死亡情况的鉴定报告》一份，内容如下：一、在2012年初至6月20日期间，何庆候曾多次来电、来访咨询圳口水库养鱼情况，我站有关专业技术人员多次建议他，要及时捕大留小，降低养殖密度，避免因水位降低，养殖密度过高造成养殖鱼类缺氧死亡，减少损失；二、2012年4月20日至6月20日圳口水库鱼类死亡的主要原因经调查初步认为是养殖密度过高造成养鱼类缺氧�病死亡；三、圳口水库养殖鱼类死亡数量问题，因事发时间长，难于认定。因原告对该鉴定有异议而申请重新鉴定，但尔后又放弃申请重新鉴定。
原审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第一百三十四条第一款第（七）项规定：承担侵权责任的主要方式有：（七）赔偿损失。责任人是否构成侵权，应同时具备以下几个要件：1、有发生侵权行为即有过错行为；2、有产生损害结果；3、侵权行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，原告提供的上述证据无法证明其所养殖的鱼类死亡与二被告因工程施工行为之间存在因果关系，即原告没有充分证据证明二被告在本案中构成侵权，依据上述法律规定，则二被告在本案中可不承担相应的责任，�且原告没有证据证明其养殖鱼类损失的具体数量及相应的损失价值，故原告提出的上述诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：驳回原告何庆候的诉讼请求。本案受理费人民币七千零六十元，由原告何庆候负担。
一审宣判后，上诉人何庆候不服，向本院提出上诉。
上诉人何庆候上诉称：一、2012年2月到10月26日，被上诉人度尾镇政府对水库进行除险加固工程，度尾镇政府违反施工规范，拖延工期，致使上诉人的鱼在2012年4月至6月大量发病缺氧死亡，度尾镇政府的过错行为造成了上诉人损失这其中的因果关系显而易见。二、度尾镇政府是建设单位，也是水库的所有权人，也是侵权人，应承担赔偿责任。被上诉人度尾镇圳口水库，在事�知情的情况下，不履行通知协助等合同应尽的义务，明知工程因诸多原因，不能如期完成升降槽基座，对上诉人要求以度尾镇圳口水库名义写报告，请求政府顾及养鱼承包项目，改此项目为雨季过后施工，可先做其他项目，但度尾镇圳口水库置之不理，被上诉人度尾镇圳口水库应承担连带赔偿责任。综上所述，二被上诉人共同侵权造成上诉人经济损失，应共同承担赔偿责任。上诉请求：1、撤销原审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、请求支持因2012年到现在水库仍在放空运行（照片证明）不能养鱼耽搁两年，并由此引起能恢复原先三代鱼后才能年年有鱼捕的运行状态，再需三年共5年应免掉承包金额；同时，请求支持上诉人要求被上诉人度尾镇圳口水库诉讼期间不能向上诉人追缴水库承包金额，待诉讼判决终审后一并结算。
被上诉人度尾镇圳口水库答辩�：一、依照上诉人与答辩人度尾镇圳口水库签订的《库内水面淡水养鱼合同书》第六条明确规定，库内蓄水与泄洪由答辩人统一调度管理，上诉人不得干涉，足以说明蓄水升降水位答辩人是完全有权利履行的，不能因养了几条鱼把防汛的安全于不顾，那是拿人民生命财产作开玩笑，那么除险加固工程降低水位施工，那是工程极为需要，不可能养鱼就不能施工。二、养鱼合同规定：受自然条件和人为造成的经济损失由上诉人自己承担，与水库无关。三、上诉人所提供的鱼类死亡清单，那是上诉人凭空设想，根本没有事实依据。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人度尾镇政府答辩称：一、上诉人上诉请求撤销原审判决不能成立，欠缺法律依据。上诉请求免除五年承包金和诉讼期间不追缴水库承包金额待终审后一并结算不是原审诉求，该上诉请求于法无据。二、原审�决认定度尾镇圳口水库系度尾镇人民政府所有，度尾镇圳口水库是度尾镇政府设立的临时管理组织不当，度尾镇圳口水库与坝后水电站是同一实体，独立法人企业。水库与水电站场所系度尾镇政府出资置建，水库管理受水务部门和度尾镇人民政府双重领导，度尾镇圳口水库与坝后水电站法定代表人为余加国。三、水库除险加固系政府部门防汛排洪之紧急排险行为。上诉人对除险加固施工不但知悉而且泄水是经上诉人同意并由上诉人操作施行。四、上诉人没有任何证据证实其所谓养殖鱼类损失的具体数量和相应损失价值，也无证据证明鱼类死亡与除险加固工程施工有因果关系。五、《度尾镇圳口水库管理所库内水面淡水养鱼合同书》是无效的。六、被上诉人度尾镇人民政府无需承担对本案诉讼所谓鱼类死亡与除险加固工程施工有无因果关系和所谓损失价值的举证。�审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，诉求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审法院查明的事实没有异议，但认为原审法院遗漏认定水利站鉴定数据。被上诉人度尾镇圳口水库对原审法院查明的事实没有异议。被上诉人度尾镇政府对原审法院查明的事实中“被告度尾镇圳口水库是被告度尾镇政府成立的临时管理组织”有异议，认为度尾镇政府没有成立度尾镇圳口水库管理所，并认为原审法院查明的事实中“被告方对水库库坝实施除险防洪加固工程”的表述不当，除险加固工程是由水利水电工作站负责的，该工作站是水利局的派出机构。被上诉人度尾镇政府对原审法院查明的其他事实没有异议。本院对各方当事人均没有异议的事实予以确认。
在本院审理期间，上诉人何庆候提供十份证据。证据1：上诉人与度尾镇圳口水库签订的《度尾镇圳口水库库内水面淡水养鱼合同书》，欲证明有经过镇政府的发包批示，并默许其合法；证据2：度尾镇政府与翁国良签订的《圳口水库及坝后水电站承包合同书》，欲证明政府不顾管理所全体员工的反对也没有经过上诉人同意，又将圳口水库及坝后水电站承包给社会上有官方背景的翁国良；证据3：《水文记录簿》，欲证明政府没有督促承包者履行合同应尽维修责任，让小工程，拖到2007年才完工，造成了鱼缺氧死亡，造成大量损失；证据4：上诉人的《申请书》，欲证明当时2007年损失处理过程；证据5：度尾镇圳口水库、仙游县度尾镇圳口水库水电站共同向度尾镇政府《报告》，欲证明度尾镇圳口水库和水电站属于完全两个不同的主体；证据6：带有李建忠笔迹的《民事诉状》，欲证明上诉人从2012年9月6日就开始起诉了，一直拖到2013年4月22日才正式给�诉人立案；证据7：仙游县人民法院《调查笔录》，欲证明一审立案庭不给上诉人立案，上诉人找到一审法院监察室，监察室人员给上诉人做的调查笔录；证据8：黄金权诉上诉人的《民事诉状》，欲证明法院不给上诉人立案，引起度尾镇圳口水库以诉状的形式向上诉人讨要租金；证据9：上诉人交款给度尾镇圳口水库的《收款收据》，欲证明2012年鱼全军覆没，被上诉人管理所向上诉人追讨租金，上诉人已经交了租金，但该租金是不应收取的；证据10：《关于圳口水库库内水面养鱼承包合同书的补充协议》，欲证明一审第二次开庭后，上诉人写的补充协议的初稿，要求协调延续承包补偿。
被上诉人度尾镇圳口水库经质证认为：上诉人是从2009年开始承包，2007年的事情与被上诉人管理所无关；被上诉人管理所对上诉人的鱼死亡不知情。
被上诉人度尾镇政府经质证认为：上诉人提供的证据均不属于新的证据，附条件质证：副镇长只有协调的作用，并且也不能越权，不代表镇政府，不能证明其所要证明的对象。
本院经审查认为，上诉人提供的十份证据均没有提供原件核对，且有的是原审已提供的，有的是上诉人单方行为，有的与本案无关，本院不予采信。
被上诉人度尾镇圳口水库提供一份圳口水库效益复核材料：欲证明被上诉人只有仅有的11亩鱼池，以灌溉为主，结合发电。
上诉人何庆候经质证认为：对其真实性有异议。
被上诉人度尾镇政府经质证认为：对被上诉人度尾镇圳口水库提供证据的真实性没有异议，所要证明的对象没有异议。
本院经审查认为，被上诉人度尾镇圳口水库提供的上述证据没有提供原件核对，本院不予采信。
本院认为，被上诉人度尾镇政府按上级部署对圳口水库库坝进行除险加固，上诉人亦按与其被�诉人度尾镇圳口水库签订的《度尾镇圳口水库库内水面淡水养鱼合同书》的约定，自己拿出其保管的钥匙去打开圳口水库水闸进行泄水，配合施工队进行施工。现上诉人上诉称“度尾镇政府违反施工规范，拖延工期，致使上诉人养殖的鱼在2012年4月至6月大量发病缺氧死亡”，但其又没有提供度尾镇政府是如何违反施工规范及如何拖延工期的证据证实。福建省仙游县水产技术推广站出具的《关于仙游县度尾圳口水库养殖鱼类死亡情况的鉴定报告》虽证实“初步认为度尾圳口水库鱼类死亡的主要原因为：养殖密度过高造成养殖鱼类缺氧发病死亡”，但对该水库养殖鱼类死亡数量问题的鉴定意见是：“因事发时间长，难于认定其养殖鱼类死亡的数量”，同时还证实“在2012年初至6月20日期间养殖户何庆候曾多次来电、来访咨询圳口水库养鱼情况，我站有关专业技术人员多�建议他，要及时捕大留小，降低养殖密度，避免因水位降低，养殖密度过高造成养殖鱼类发病缺氧死亡，减少损失”。上诉人通过咨询知情后理应及时采取有效措施，防止养殖鱼类因缺氧死亡，但上诉人未及时采取措施避免造成损失。鉴于本案上诉人未及时采取避免损失的措施，现其所养殖的鱼类死亡数量及价值又无法确定，故原审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。综上，上诉人上诉理由及诉求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7060元，由上诉人何庆候负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利强
代理审判员 黄珊珊
代理审判员 许秋红
二〇一四年三月二十日
书 记 员 吴恩华
附：本案适用的法律条�
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。