广东省佛山市南海区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）佛南法民二初字第1416号
原告：何相虎，男，住广东省乐昌市，公民身份号码×××5210。
委托代理人：郭鲁，广东商融律师事务所律师。
委托代理人：蔡虹，广东商融律师事务所律师。
被告：周杰文，男，住广东省广州市荔湾区，公民身份号码×××151X。
委托代理人：陆宝昌，广东星宇律师事务所律师。
原告何相虎诉被告周杰文损害股东利益责任纠纷一案，本院于2015年11月23日立案受理后，依法适用简易程序于2015年12月23日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人郭鲁、蔡虹，被告周杰文及其委托代理人陆宝昌到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月份，原告出资30万元，被告周杰文出资100万元与他人共同成立佛山市上门宝汽车服务股份有限公司（以下简称上门宝公司）。2014年3月5日，原告按照被告周杰文的指示将出资款汇入卢彩云的帐户。2014年5月27日，上门宝公司经佛山市工商行政管理局依法核准成立。原告占上门宝公司6%股权，被告周杰文占上门宝公司20%股权。2014年5月28日，由周杰文签名，上门宝公司向原告颁发了《股权证书》。但未向原告出具资本金到位的收款收据。在公司经营过程中，被告周杰文作为公司法定代表人及实际经营控制人经营上门宝公司。
但在公司经营过程中，原告发现：1、被告未按公司章程规定为原告办理履行出资义务。2、作为股东，原告的出资并没有作为公司注册资本金汇入公司帐户，而是由卢彩云的帐户全部转入被告周杰文的个人帐户内，被告周杰文擅自使用公司注册资本金。3、在经营期间，被告周杰文未经股东大会同意擅自对外大量借款，所借款项的流向不明。4、被告周杰文动用股东的注册资本金购买的车辆、设备等登记在第三方名下。5、被告周杰文未经股东大会同意擅自与第三方进行合作。根据公司章程第十二条：股东大会是公司的权力机构，其职权是：（一）决定公司的经营方针和投资计划。第十五条：召开股东大会会议，应当将会议召开时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东。第十七条：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。第七十二条：公司向其他企业投资或者为他们提供担保的，由股东大会决议。第八十四条：以发起设立方式设立股份有限公司，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。第八十九条：发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。但是，被告周杰文在收到原告缴足的出资后并没有进行验资，向公司登记机关进行登记，实际经营上门宝公司期间在没有得到股东大会的同意下擅自实施上述违法行为。
综上，原告认为：周杰文上述行为已经违反公司章程以及会计法的相关规定，严重损害了原告的股东股益。故起诉，请求法院判令：被告向原告赔偿30万元损失以及25298元利息（从2014年3月5日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2015年10月26日，实际计至被告返还损失款给原告之日止）。被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、将股东出资存入个人帐户，并通过拆借赚取利息收入，是上门宝公司股东会通过的投资方案，是全体股东的一致意见。
上门宝公司共有股东18人，登记股东17人，有一个股东黎晓明的股份由罗某代持。2014年5月27日，经佛山市工商行政管理局登记设立上门宝公司，注册资本500万元，法定代表人为周杰文。18名股东是在参加“金朝阳财富俱乐部”（创办人牛嘉林）学习时认识的，经过学习，大家拥有了一定的金融知识，也学习到了融资、理财的方法，具有共同的财富追求目标及投资理念。为了实施在“金朝阳财富俱乐部”学习到的投资理念，大家决定以汽车服务项目为依托，通过打造汽车服务品牌，结合互联网，让更多的汽车服务店加盟，壮大公司规模，提升公司价值，从而进入资本市场。
上门宝公司设立初期，公司的资本金不可能全部使用，会有一部分资金闲置，为了发挥资金的最大效能，公司第一次股东会议通过的投资方案，允许有部分资金借给股东及金朝阳学员个人使用。2014年3月至10月间，股东多次向公司借款，“金朝阳财富俱乐部”的其他学员也曾向公司借款，公司因此获得了66万余元的投资收益，今年6月份的会计审计报告书对此已经确认。参与经营的曾龙梅、徐某、李某等股东都没有提出任何异议及反对意见。直到2015年6月26日召开最后一次股东会，没有股东提出反对意见，期间，有股东提出将借出的款项收回来存入公司帐户，有股东提出收回后给员工发工资，何相虎提出通过诉讼收回借款。这充分说明股东对于借款的情况是完全知情的。杜友良向公司借款35万元，至今未偿还，他在另案起诉状中认为股东不同意将公司资金借给他人使用以及去向不明，并请求赔偿，难道杜友良自己借了公司的钱，他自己不同意吗？
将公司的资本金存入个人帐户，是公司设立时全体股东一致同意的，以投资或者借贷实现部分收益，也是公司短期赢利的主要方式，在多次股东会议上，周杰文通报利息收入时，股东们都是很赞成这样的经营方式。这不仅在第一次股东会议时就确定了，而且之后的多次股东会都讨论过，后来有股东提出还是将借款收回后存入公司的帐户，周杰文对此是赞成的，周杰文提交的微信中有这样的内容。在“金朝阳财富俱乐部”的学员之间，通过拆借资金赚取利息收入的现象是十分普遍的，本案的原告本人也经常通过拆借资金赚取利息，这是“金朝阳财富俱乐部”学员的重要理财方式。
二、上门宝公司股东的全部出资均用于公司的经营。
至2015年1月，上门宝公司已经发生了严重的亏损，到2015年6月份已经无法发放员工的工资，股东之间产生了分歧。为了对公司股东客观的说明公司的财务状况，朱秀冰代表上门宝公司委托佛山市高华税务师事务所有限公司对上门宝公司自2014年3月1日至2015年4月30日期间的财务状况进行了审计，结果为公司亏损3161363.71元。虽然有这么大的亏损，在投资方面还是有664423元的收入，这是通过资金拆借实现的收入。在2015年6月26日的股东会议上，会计师到场对会计审计报告书进行了说明。所以，虽然股东的出资没有按照公司法规定存入公司的帐户，但已经全部用于公司的经营。
在上门宝公司设立之前购买的车辆，只能以股东个人名义登记，实际由公司管理与使用，变卖后的收入也用于公司的经营，并没有损害公司的利益。会计审计报告书中体现了车辆的购买情况。
三、上门宝公司并非由周杰文一人经营，其他股东也参与了经营。
周杰文是上门宝公司的董事长，曾龙梅担任公司的副总经理，徐某担任公司的行政经理，后来担任总经理，曾龙梅一直工作到2015年的1月份，公司大部分的支出都是她经手的。公司监事一直参与经营，对公司的经营行为从未提出异议。还有其他股东在公司担任职务，都是公司的高级管理人员。如果要对违反公司法的行为承担责任，也应当共同承担责任，而不是由法定代表人一个人承担责任。
四、周杰文作为法定代表人，执行股东会及董事会的决定，所有行为均是职务行为，没有损害上门宝公司股东的利益。
上门宝公司按照公司法的规定，设立了股东会，董事会，董事长，经理和监事，公司治理结构比较健全。周杰文在担任董事长期间，定期召开股东会，定期向股东通报公司的财务状况，保证了股东的权利，完全按照股东会的决定执行，周杰文的行为完全是职务行为，没有损害任何股东的利益。从上门宝微信群的内容看，股东对公司经营决策的过程参与度很高，充分享有了知情权。
本案是股东提起的直接诉讼，诉讼利益归于股东个人。如果说一些经营行为违反了公司法与公司章程，受到损害的也只是公司利益，而非股东的个人利益，公司才有权利提起诉讼，股东个人无权代表个人提起诉讼。
另外，从现实的经营情况分析，上门宝公司是无法实现赢利的。从2014年3月开始成立，到2015年7月16日停止经营，期间先后开办了5家汽车美容服务店，只有桂城丽景店持续经营，其他门店都持续时间比较短。而上门宝公司在天安数码城租用了两间办公室，最多时有40余人领取工资，只有几个工人的汽车美容店，本身还没有实现自负盈亏，无论如何都无法支持公司的运转，注定是亏损的。通过资金拆借还延续了公司的经营，否则，公司早就关门停业了。周杰文以及其他高级管理人员在经营上门宝公司期间，没有损害股东利益的行为，况且周杰文占上门宝公司20%的股份，是最大的股东。
五、原告的诉讼请求实质是不承担公司的股东责任。
公司法第三条第二款规定：“股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”原告起诉的本金正好是其认购的股份，如果返还给原告，等于原告不承担公司的亏损，或者相当于抽逃出资，这与公司法的上述规定是完全相悖的，对公司其他股东也不公平。
六、关于上门宝公司目前的状况。
2015年6月26日，上门宝公司召开股东会，决定解散公司，成立了由周杰文、徐某、田大连组成的清算组，但由于田大连不配合工作，导致没有进行实质性的工作。2015年7月16日，上门宝公司停止了经营，结算了员工工资，唯一的丽景店因拖欠承包费被原业主收回，设备被扣留。由于自2015年1月开始公司经营十分困难，周杰文为此还垫付了工人工资。在南海法院桂城法庭有一起诉讼，调解书由周杰文垫付资金来履行。
在上门宝公司经营期间，周杰文严格按照公司法与公司章程规定，定期组织召开股东会，通过微信方式发出通知及财务报表，定期通报公司的经营状况，但有一部分股东不履行股东的义务，不参加股东会，不仅不配合工作，还为公司的正常经营决策设置障碍。公司发展到今天的局面，股东负有不可推卸的责任。本案的原告应当清楚，自己的出资已经为公司的亏损承担了责任，任何人都不会为你的亏损来买单。
综上所述，被告周杰文认为，股权虽系股东基于向公司出资而享有的权利，股东通过股权的行使可以获得公司财产的经营收益，但公司的法人财产与股东财产分属不同法律范畴。因公司具备独立法人人格并享有相应财产权利，股东无权将公司财产的减损直接主张为股东自有利益的损失。因而，本案原告起诉状中所主张的行为并未直接侵害其利益，不符合股东直接诉讼的规定。原告主张被告周杰文的经营行为给其造成了损失，没有事实和法律依据，望法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告在庭审中补充：朱秀冰曾经也向公司借款100余万元。
原告在诉讼中提供以下证据：
1、原告身份证（1份，复印件），用以证明原告的诉讼主体资格。
2、上门宝公司的企业机读档案登记资料（1份，原件）、组织机构代码证（1份，复印件），用以证明上门宝公司是依法成立的。
3、交通银行广东省分行账户交易明细、结婚证（各1份，原件），用以证明原告出资情况。
4、上门宝公司章程（1份，打印件加盖广东省佛山市工商行政管理局政府信息公开专用章），用以证明原告的出资时间以及原告作为该公司股东的身份。被告并没有将原告的出资汇入公司的账户，没有按照公司章程的规定进行合法经营。
5、上门宝公司的企业公示信息（1份，打印件），用以证明原告的出资时间以及原告作为该公司股东的身份。被告并没有将原告的出资汇入公司的账户，没有按照公司章程的规定进行合法经营。上门宝公司依法向社会发布的企业资产状况信息具有法律效力。
6、上门宝公司的网上公示信息（1份，打印件），用以证明上门宝公司的公开信息显示何相虎、杜友良仍是上门宝公司的董事。
被告在诉讼中提供以下证据：
7、上门宝公司营业执照（1份，原件），用以证明上门宝公司设立于2014年5月27日，法定代表人为周杰文，注册资本500万元，公司形式为股份有限公司。
8、首次股东大会议程（1份，原件），用以证明公司设立时股东一致同意将资本金不转入公司账号，以便对外借贷。
9、上门宝第一次董事会议程及决议（1份，原件），用以证明至2015年1月18日，公司已经发生严重的亏损；股东对公司资金的使用情况是十分清楚的。
10、股东会决议（2015年6月26日）（2份，原件），用以证明经股东会决议，决定解散上门宝公司并对上门宝公司进行清算，成立了清算组。
11、借条（5份，原件）、欠条（1份，原件）、借款合同（1份，原件）、平安银行电子回单（9份，原件），个人账户汇总信息清单（3份，原件），用以证明上门宝公司借款给罗某、杜友良、卓某、徐某、李添云、朱秀冰。李添云与上门宝公司股东都是“金朝阳财富俱乐部”的学员，其余都是公司股东。通过借贷获得利息收入，是股东一致同意的经营方式之一，不是被告个人的意志。
12、佛山市高华税务师务所有限责任公司报告书（1份，原件），用以证明：⑴、通过会计师审计，至2015年4月30日，上门宝公司净利润为负3161363.71元，还有部分固定资产；⑵、上门宝公司获得投资收益664423元；⑶、股东的500万元出资已用于公司的经营，通过借贷获得了收益，已归于公司；⑷、用公司资金购买的车辆属于公司的财产。
13、2014年3月至12月的工资表（10份，原件），用以证明上门宝公司的管理人员比较多，每月需要支付管理人员的工资；部分股东参与了公司的经营管理。
14、2014年3月至2015年6月的微信信息（76份，页面照片，打印件，来自股东卓某的手机微信），用以证明：⑴、股东对于上门宝公司将资金存入个人帐户并进行借贷是知情并同意的；⑵、周杰文通过微信通知，定期召开股东会，定期通报公司的财务状况，保证了股东的知情权；⑶、多数股东通过微信参与公司决策，公司的重大事项是经股东会决议的。
经质证，被告对原告提供的证据发表以下质证意见：对证据1-5的真实性、合法性均无异议；对证据4、5的关联性有异议，证据4、5不能证明被告违反了公司章程和公司法的规定；对证据6无异议，这是最初的登记信息的，后来变更董事会成员后没有到工商部门办理登记所以至今还是显示最初的董事会成员。
经质证，原告对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据7无异议。对证据8除内容手写部分以外的部分无异议，议程内容手写部分是被告伪造添加的，原告并没有决议过该内容，该内容对原告不产生法律效力。对证据9，从2014年3月3日议程决定的董事会成员应该是何相虎、杜友良、徐某、周杰文、曾龙梅，但是在2015年第一次董事会议程及决议里面董事会参加成员与上一次确认的不一致，有违首次股东大会议程的约定，这次2015年1月18日的董事会议程及决议的合法性、有效性不能确认。第一次董事会决议也不能证明原告对上门宝公司的资金使用情况是清楚的。对证据10的真实性、合法性、关联性以及证据内容均无异议。证据11，其中对罗某、卓某、李添云、徐某的借条的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该三人的借款不是通过公司账户付出的，且也没有告知其他股东或者公示，在税务师审计报告里面也没有反映出上述借款，很显然这些借款是被告的个人行为，不是上门宝公司的企业行为。对杜友良的欠条，按照被告提交的欠条及回款单，欠条写的是“欠周杰文35万元”，是借周杰文的款项不是借上门宝公司的款项，不能证明杜友良向上门宝公司借款。关于朱秀冰资金往来情况，首先从资金往来情况看，是朱秀冰与周杰文个人资金往来，被告并不能证明上门宝公司借款给朱秀冰。在税务师审计报告里面也没有反映出杜友良、朱秀冰向上门宝公司借款。对证据12真实性、合法性无异议，根据该审计报告的审计意见，1、进行审计的报表和资料是由被告以公司的名义提交给审计单位；2、上门宝公司的实收资本未计入公司的公账，收入和支出也未计入纳税申报表；3、未计算复核投资收益的具体金额，也未核实2015年4月30日的现金、银行存款、存货、应收应付余额；4、从该审计报告，被告并没有向审计单位提交投资收益的具体单据，所以从该审计意见被告的行为明显是违法经营，有意隐瞒具体的经营状况。对证据13不予确认。对证据14的真实性予以确认，对关联性、合法性不予确认，该微信内容并不能证明被告的借款行为有合法的依据，是经过原告及其他股东同意的，微信内容也没有证明股东对哪些具体重大事项进行决议，更重要的是微信的内容无法证明将上门宝公司的资本金由被告本人直接掌控和实际操作是经全体股东同意或决议通过的。
被告申请证人徐某、罗某、卓某、李某出庭作证，证人徐某作证如下：徐某为上门宝公司的股东，其出资是支付到周杰文账户。徐某任上门宝公司人事经理，担任过董事会成员。任职期间，曾向上门宝公司借款40万元，尚未偿还。上门宝公司的其他股东亦有向公司借款，上门宝公司借款给股东，对此，股东是没有提出反对意见的。参加上门宝公司的首次股东大会并在《首次股东大会议程》签名，该《首次股东大会议程》上手写的内容是经过全体股东同意的。上门宝公司一共购买了五辆车，登记在黎晓明名下，后因经营困难已变卖其中4辆车，变卖车辆所得款用以公司的经营了。
证人罗某作证如下：担任股东期间没有在上门宝公司任职，但曾向上门宝公司借款，亦知道有五、六个公司的股东亦向上门宝公司借款。有参加公司的首次股东大会，后在《首次股东大会议程》签名，签名时《首次股东大会议程》中已经有手写的内容。公司股东都是通过一个课程而认识，股东的出资都是汇入周杰文的账户，然后从周杰文的账户借钱给股东。罗某向上门宝公司借款及还款都是通过周杰文的账户。将上门宝公司的款项借给股东或案外人赚取利息这个方案也是通过全体股东同意的。
证人卓某作证如下：曾在上门宝公司上班，职位是销售。有向上门宝公司借款。参加了上门宝公司的首次股东大会并在《首次股东大会议程》签名，签名时已有手写的内容，且手写的内容是经过全体股东讨论一致通过的。为了拆借方便，股东的出资都是存入周杰文的账户，便于拆借给股东。被告提供的证据14来自卓某的手机微信并当庭出示。其手机微信中的上门宝股东群的成因是上门宝公司股东及股东家庭成员。
证人李某作证如下：曾任上门宝公司副总经理，负责运营。有参加公司的首次股东大会并负责做记录，在《首次股东大会议程》签名，《首次股东大会议程》上手写内容是经过全体股东同意的，由周杰文书写。
经质证，原告对证人证言发表以下质证意见：第一，四位证人与被告存在利害关系，有三位证人是实际的借款人，目前的借款仍未还清，证人李某是上门宝公司的高级管理人员，直接受被告的管理指挥。第二，四位证人证言有不一致的地方，首先证人徐某、卓某、罗某确认不知道首次股东大会议程手写部分内容是谁写的，罗某确认其是事后补签的，显然当时说经过大会充分讨论通过的说法是不成立的。第三，证人李某的证言有缺陷，首先他明确确认经过大家充分讨论后才将议程的相关内容打印，然后又说因为遗漏了这个内容所以经过讨论后才补写上去，显然与常理严重不符，因为手写内容直接处理到资本金，如果是经过充分讨论的话不可能打印在议程里面。
经质证，被告对证人证言发表以下质证意见：第一，四个证人在作证时均证实股东会同意将公司的资本金通过周杰文的个人账户对外进行借贷，这与微信中的内容、审计报告书的内容、股东向公司借款的客观事实向吻合，应当认定证人证言内容的关联性和真实性。第二，四个证人关于股东会召开时的具体细节描述略有差异，符合人的记忆规律，罗某当时没有出席股东会，所以他无法真实描述股东会的具体情况。
经审核证据及当事人的质证意见，本院对证据认证如下：
原告提供的证据1-6，被告无异议，本院予以确认。原告对被告提供的证据7、证据8除手写内容外其余部分以及证据10、12无异议，本院予以认定；证据8中手写内容部分，结合证人证言，能印证上门宝公司股东在该《首次股东大会议程》签名时已有手写内容；原告未对证据9的真实性提出异议，本院对其真实性予以确认；证据11反映了上门宝公司股东及案外人与周杰文的资金往来情况，能与证人证言以及本案其他证据相互印证的部分，本院予以确认，《借款合同》涉及案外人，故对该《借款合同》不作审查；证据13为原件，原告虽有异议，但未能提供相反证据予以推翻，本院予以确认；证据14，原告对真实性予以确认，本院对其真实性予以认定。对于证人证言，对于能相互印证及与本案其他证据相互印证部分的证言，本院予以采信。
综合上述所认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：
2014年2月19日，由陆莹的银行账户通过网上银行转账35万元至6225682728000017929的账户。
2014年3月3日，周杰文作为股东会议的召集人召集潘信叶等人召开股东会议，形成《首次股东大会议程》，该《首次股东大会议程》载明全体股东在股东首次会议作出成立公司的决议，周杰文为公司董事长、总经理，曾龙梅、李某为副总经理，董事会成员为何相虎、杜友良、徐某、曾龙梅、周杰文，监事会人员为李科，并由周杰文手写以下内容“总出资款500万暂不转入公司对公账号，由周杰文管理对外借贷产生价值，风险全体股东承担”，周杰文、曾龙梅、杜友良、梁潮生、李科、潘信叶、李志坚、罗某、邹天锋、何相虎、朱秀冰、卓某、李某、徐某、田大连、曾俊在《首次股东大会议程》股东签名处签名。
2014年5月27日，上门宝公司经工商登记成立，公司性质为股份有限公司，公司法定代表人为周杰文，注册资本为500万元，发起人为周杰文、曾龙梅、杜友良、梁潮生、李科、潘信叶、李志坚、罗某、邹天锋、何相虎、朱秀冰、孙波、卓某、李某、徐某、田大连、曾俊。
2015年1月18日召开第一次董事会会议，形成《上门宝第一次董事会议程及决议》，会议选出徐某为总经理。周杰文、李某、曾龙梅、罗某、孙波、徐某在董事成员确认签名处签名。
2015年6月26日的《股东会决议》记载会议主要讨论公司是否解散的事宜，经讨论表决结果，同意解散上门宝公司的股东处有梁潮生、李志坚、邹天锋、何相虎（邹天锋代）、杜友良（朱秀冰代）、田大连、潘信叶、李科（潘信叶代）、周杰文、徐某、朱秀冰、罗某、曾龙梅、卓某（代）、曾俊（代）、孙波、李某（周杰文代）签名，清算组成员为周杰文、徐某、田大连。
2015年6月26日的《上门宝股东会决议》决议解散公司，对公司账目请会计所、审计所和律师所介入进行解散工作。
诉讼中，被告确认上门宝公司的股东包括本案原告的出资最后全部汇入周杰文的账户，股东的出资款至今仍未入上门宝公司的账户。上门宝公司股东及案外人向上门宝公司借款及还款都是通过周杰文的账户汇出及汇入。
诉讼中，原告确认知道上门宝公司借款给他人的事实，但具体借款金额、借款人不清楚。原告确认其为微信上门宝股东群的微信成员，上门宝股东群的微信显示以下“关于股东会，我提出以下几点：……放出去的米利息不能体现在公司的总体账目中，应另做为一个账目，它是不能从公司财务中体现出来的。”“回收后直接回到公司公帐，资金不再外借。”“其实，我们股东的借款如果死赖拖欠，完全可以动用法律手段追收”等内容。
并查明，根据被告提供的证据显示，2014年7月2日，周杰文分两次从其银行账户转账合共100万元至罗某的银行账户。2015年4月15日，罗某出具《借条》确认借上门宝公司41万元。
2014年6月30日，周杰文分两次从其银行账户转账合共40万元至徐某的银行账户。徐某分别于2014年9月5日、9月10日出具《借条》确认借上门宝公司10万元、30万元。
2014年8月12日，周杰文分两次从其银行账户转账合共50万元至李添云的银行账户。
2014年10月20日，周杰文分两次从其银行账户转账合共35万元至杜友良的银行账户。2014年10月20日，杜友良出具《欠条》确认欠周杰文35万元。
2014年10月22日，周杰文从其银行账户转账10万元至卓某的银行账户。2014年12月26日，卓某出具《借条》确认借上门宝公司10万元。
另查明一，上门宝公司委托佛山市高华税务师事务所有限责任公司对上门宝公司2014年3月1日至2015年4月30日的财务状况及收入支出情况表及其他资料进行审计。2015年6月16日，佛山市高华税务师事务所有限责任公司作出报告书。
另查明二，何相虎与陆莹于1994年3月6日登记结婚。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该规定赋予了股东为维护股东共同益权寻求司法救济的法定权利，但股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼。股东代表诉讼的前置条件是穷尽内部救济，只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。本案案由虽为损害股东利益责任纠纷，但原告所主张的原告的出资没有汇入公司账户而是转入被告账户、被告未经股东大会同意对外借款等，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，均属于公司的权利，应先请求公司向对方行使权利，只有公司拒绝或怠于行使权利时才能以原告自己的名义提起诉讼。原告没有证据证明其完成股东代表诉讼中的前置程序，也没有证据证明存在紧急情况，因此，原告提起诉讼的条件未成就，原告在本案中未取得诉权，对原告的起诉，本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
裁定驳回原告何相虎的起诉。
裁定驳回起诉的案件不交纳案件受理费，故本案受理费3089.74元（原告已预交），在本裁定发生法律效力后，经原告申请，本院予以退回。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 叶水凤
二〇一六年一月十九日
书记员 邓志恒