山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第20号
上诉人(原审被告)：韩洪兵，男，汉族。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：马争军，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温传香，女，汉族。
委托代理人：王吉庆，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人韩洪兵与被上诉人温传香合伙纠纷一案,因上诉人不服山东省垦利县人民法院（2012）垦民初字第979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
温传香在原审中诉称，2005年2月18日，双方签订《合作投资协议书》，共同投资购买鲁E06X**号客运车，合同期限为2005年2月18日至2011年2月18日，届满后合同期限延续一年，即到2012年2月18日；约定温传香出资10万元，不参与经营管理，但韩洪兵须每月向温传香书面通报客运车的收支账目及盈利情况，并向温传香支付每月投资股份比例盈利金额，温传香的分红不包括支出项目。但韩洪兵并没有按照约定支付温传香应得的投资股份比例的毛利润。温传香多次向韩洪兵提出异议，要求其按照协议约定支付应得投资比例股份毛利润，但韩洪兵拒不支付。请求法院依法判令韩洪兵支付欠付的应得毛利润25万元及自2012年2月18日至判决实际履行之日的利息，由韩洪兵承担本案诉讼费用。
韩洪兵在原审中辩称，双方之间所谓的《合作投资协议书》因违反公平合理原则，系无效协议。且韩洪兵已经根据客观实际情况返还了温传香的本金及应得的利润，所以温传香的起诉没有事实和法律依据，请依法驳回温传香的诉讼请求。
原审法院审理查明，自2005年开始，于某某与温传香、韩洪兵三人合伙经营东营至德州鲁E06X**号客运业务，其中于某某投资50万元占50%，温传香投资10万元占10%、韩洪兵投资占40%。2005年2月18日，温传香与韩洪兵签订《合作投资协议书》。合同约定，双方共同投资48万元购买东营至德州鲁E06X**号客运车从事客运经营，其中温传香投资10万元；合同期限为2005年2月18日至2011年2月18日。在合同履行过程中，双方实际合伙业务延长至2012年2月份。合伙经营期间，于某某、韩洪兵每人分得利润20万元左右。之后，韩洪兵将分得利润中的一部分分给温传香，韩洪兵通过其妻子李某凤已经支付给温传香142000元。
原审法院认为，温传香提交的《合作投资协议书》能够证实其实际加入了本案的合伙事务，事实上的合伙人是双方及案外人于某某。该协议书约定的合伙期限是2005年2月18日至2011年2月18日，实际合伙业务期限延长至2012年2月份。在合伙期间届满时，合伙事务已经终止。通过庭审，证人于某某的证言及韩洪兵当庭的自认均能证实合伙期间的盈利分配已经结算完毕。证人于某某是三人合伙事务的参与者、亲历者，也是对合伙期间的盈利、分红等情况的知情者，其与双方均无利害关系，对其证言予以采纳。通过依法对证人于某某的调查了解，证人于某某证实鲁E06X**号客运车的合伙事务已经终结，其和韩洪兵7年来分得的利润每年每人20万元左右，与温传香向法庭提交的于某某出具的证明相互印证，证人于某某的证言对本案具有证明效力。温传香投资比例占韩洪兵投资比例的五分之一，韩洪兵应当将其分得利润的五分之一支付给温传香。韩洪兵未及时向温传香支付利润分得款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的民事责任。韩洪兵主张已经支付给温传香154344元，并由证人李某凤出庭作证，向法庭提交其本人书写的账目资料，温传香对证人李某凤的证言不予认可，经审查，证人李某凤系韩洪兵的妻子，其单方面记录的账目并没有温传香的签字，对其账目资料不予认可，其所作的证言没有其他证据予以印证，不能单独作为认定案件事实的依据。温传香自认已经收到142000元，应从其应得利润款中予以扣除。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，判决：一、韩洪兵于判决生效之日起十日内向温传香支付138000元。二、驳回温传香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由温传香负担2262元，由韩洪兵负担2788元。
上诉人韩洪兵不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，对于合伙事项可分配利润数额的认定自相矛盾。原审法院以证人于某某在调查笔录中的陈述为依据确定上诉人每年分得的利润为20万元，属于认定基本事实不清。证人于某某的证言与事实不符，按照其证言合伙经营期间的总分红应为336万元，但法院调取的《鲁E06X**号客运车2005年3月份至2012年2月份兑现明细表》显示，七年来涉案车辆的兑现总收入为304.8293万元。于某某与韩洪兵在合伙事务中意见不同，于某某与上诉人有利害关系，影响证言的真实性。合伙事项可分配利润数额可以查清，一是可以参照同线路运营的其他车辆的可分配利润确定，二是可以鉴定确定涉案车辆的运营成本。二、原审法院对于证人于某某所做调查笔录程序严重违法。原审法院基于被上诉人的申请对证人于某某进行调查，程序违法，对其做的调查笔录代替于某某出庭作证不合法。三、原审判决认定的温传香已经取得的利润数额是错误的。温传香原审庭审中认可每次收到李某凤交付的账单及利润，利润金额与账单记载一致，根据韩洪兵提交的账单记载，温传香收到的合伙利润数额为144807元，再加上未记载的2010年5月份的利润数额，实际收到款项应为14.7万元左右，而非温传香认可的14.2万元。
被上诉人温传香辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不成立。上诉人在原审中对合伙投资协议书无异议，韩洪兵已经签字确认。二、原审法院根据合伙人在合伙过程中利润的分配比例确定被上诉人应分配的利润符合法律规定。三、韩洪兵原审中主张支付给温传香的合伙利润数额为154344元，温传香不认可，现在韩洪兵又主张分配利润数额为14.7万元，前后矛盾，被上诉人仅认可收到合伙期间的利润14.2万元。三、原审法院为了查清案件事实，依法享有调查取证的权利。请求驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人韩洪兵为了证实自己的主张，申请证人李文某、石某某出庭作证。
证人李文某（女，1976年5月1日出生，汉族，山东省垦利县垦利镇大李呈村村民，住该村71号。）证实，其与韩洪兵的妻子系亲姐妹关系，自2005年7月至2009年8月在鲁E06X**号车上担任乘务员一职，每天每次要经过四个收费站，每个站点来回的收费为30元，每天的燃油支出为650元左右，车辆的运营账目交给三公司，但公司名称不清楚。李文某不清楚鲁E06X**登记的车主是谁，知道韩洪兵和于某某系合伙关系，但不清楚是否还有其他合伙人以及合伙人之间的合伙比例，亦不清楚鲁E06X**号车一年的总利润及韩洪兵和于某某分别可以分得的利润数额。
证人石某某（男，1970年1月15日出生，汉族，东营市交通运输有限公司三公司司机，住山东省东营市东营村。）证实，其自2006年至2012年从事东营到德州的车辆运营业务，是鲁E063**号车辆的合伙人兼驾驶员，每天每次要经过2至3个收费站，每天的燃油支出在600-650元之间。聊天时听说于某某和韩洪兵各占鲁E06X**号车辆50%的股权，但不清楚2005至2012年间该车辆的总利润以及二人分别分得的利润情况。
韩洪兵质证认为，两证人的证言客观真实，能够证明涉案车辆全部收入都是通过东营市交通运输集团有限公司三公司结算，涉案车辆成本和费用的情况相对固定，因此利润可以通过司法鉴定的形式确定。
温传香质证认为，李文某的证言不可信，李文某与韩洪兵存在利害关系，其职责是管理乘客，对该车的燃油费以及过路、过桥费不可能明知。对石某某的证言不认可，石某某是2006年开始运营，每辆车的运输成本以及管理费不一样，其证言不能证明上诉人的证明目的。
温传香在二审中未提交新证据。
本院认为，本案系双方因合伙利润分配问题所引发的纠纷，因此，查明鲁E06X**号车辆的年利润数额是本案的关键，两证人证言均不清楚鲁E06X**号车辆的年利润数额以及合伙人于某某和韩洪兵之间所分得的利润数额，证言内容与本案待证事实之间缺少关联性，故对上述两证言不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人韩洪兵与被上诉人温传香签订的合伙投资协议，系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。双方当事人均应如约履行该协议。温传香作为实际出资人，有权以出资比例为基础，按照合伙投资协议的约定，通过韩洪兵分得鲁E06X**号车辆运营所得的实际利润。经庭审调查，实际的合伙事务执行人于某某与韩洪兵均认可双方之间留存鲁E06X**号车辆运营的账目，故合伙期间的实际利润应以双方的账目为准。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。温传香与韩洪兵在原审庭审中提交的于某某的证言有矛盾之处，为了查清案件事实，原审法院依照温传香的申请，依法对证人于某某进行调查并不违反法律规定。故上诉人认为原审法院对于某某做调查笔录违法的主张本院不予采信。
涉案合伙事务的实际执行人为于某某和韩洪兵，二人对合伙事务中利润的实际分配情况最为知悉，根据原审法院对于某某所做的调查笔录可知，于某某每年分得的除去各项支出外的利润为20余万元，于某某非案件当事人，亦无证据证明于某某与对方当事人之间存在利害关系，其关于自己所分配利润的陈述具有客观真实性。韩洪兵与于某某均主张鲁E06X**号车辆的运营账目在对方处，韩洪兵有向法庭举证的义务，因韩洪兵未向法庭提交该证据，故应当承担举证不能的法律后果。在韩洪兵不提交鲁E06X**号车辆的运营账目无法查清具体利润的情况下，原审法院根据于某某的陈述，认定韩洪兵每年可分得鲁E06X**号车辆运营的净利润为20万，并据此计算温传香从韩洪兵处应分得的实际利润并无不当。
原审庭审中，温传香认可已取得韩洪兵支付的部分合伙事务的利润，且利润数额与每次附后的纸条上记载的数额一致，但并不认可与韩洪兵庭审中提交的纸条上的数额一致，韩洪兵未举证加以反驳，故原审法院以温传香自认的收到韩洪兵支付的利润数额为准并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人韩洪兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 郭亚萍