广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民一终字第282号
上诉人（一审原告）衡先国，男，住所地：广西壮族自治区岑溪市。
上诉人（一审被告）卢汉彬，男，住所地：广西壮族自治区苍梧县。
上诉人（一审被告）广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿，住所地：广西壮族自治区岑溪市。
被上诉人（一审被告）李锦辉，男，住所地：广西壮族自治区苍梧县。
被上诉人（一审被告）岑溪市马路上水冲花岗岩矿，住所地：广西壮族自治区岑溪市。
一审被告被告李锦新，男，住所地：广西壮族自治区苍梧县。
上诉人衡先国、卢汉彬、广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿（以下简称“弘宝矿”）因与被上诉人李锦辉、岑溪市马路上水冲花岗岩矿（以下简称“马路矿”）、一审被告李锦新工伤保险待遇纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2014）岑民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人衡先国及其委托代理人玉荣，上诉人弘宝矿的委托代理人郭光海，一审被告李锦新到庭参加诉讼。被上诉人李锦辉、马路矿经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，岑溪市马路上水冲花岗岩矿是经岑溪市工商行政管理局登记注册的合法民营企业，企业法人为罗德清。2010年6月11日岑溪市马路上水冲花岗岩矿（甲方）与卢汉彬、李锦辉、李锦新（乙方）签订了《矿山开采承包合同》进行开采经营活动。该合同第一款约定：“合同签字生效之后的债权、债务由乙方支付……”第九款第3条又规定“乙方在承包期内，必须守法经营，严格管理炸药及安全生产。如因乙方出现的安全责任事故等违法行为由乙方自行负责。”2010年7月5日卢汉彬、李锦辉以卢汉彬的名义与衡先国签订了《承包开采荒料劳务合同》，后原告按《承包开采荒料劳务合同》进行开采经营。2010年9月10日李锦新（甲方）与卢汉彬、李锦辉（乙方）签订了《股份转让协议》，协议约定由甲方将其承包的股权15%以价款746614元转给乙方，由乙方在协议签订之日起以现金或转帐方式将价款746614元支付给甲方，后甲、乙双方按协议履行了各自义务。2011年3月18日卢汉彬、李锦辉又以卢汉彬名义（甲方）与衡先国（乙方）签订了《承包开采荒料劳务合同》，该合同第一点约定：“采矿工人乙方安排，必须足够工人不得影响甲方生产进度，食宿乙方解决。”该合同第六点约定“甲方每月20号按乙方收入支付百分之七十给乙方，结余收入到年底结清付给乙方，甲方应负责工人、人员保险以及事故问题。”合同签订后以衡先国为带班组织工人进行开采工作。2012年2月14日上午7时许原告在岑溪市马路上水冲矿打炮洞时被石头压伤右脚，后被人送到岑溪市人民医院住院治疗，经诊断原告的伤为：足部软组织挫裂伤；右第1楔骨骨折；右第1、3、5跖骨骨折。经治疗原告住院至2012年3月29日出院共44天，住院期间在硬膜外麻醉下行足外伤清创缝，骨折内固定术，用去医疗费22224.10元。2012年6月12日至2012年6月16日原告又到岑溪市人民医院住院治疗共4天，在局麻下行右足多发性骨折内固定拆除术，用去医疗费2338.80元。原告因伤住院治疗的费用被告卢汉彬均已垫付。出院后原告要求被告卢汉彬到劳动保障局做工伤认定，被告卢汉彬没有到有关部门申请工伤认定。2013年4月24日原告委托广西盛邦司法鉴定中心作伤残程度鉴定，同年4月28日广西盛邦司法鉴定中心作出广西盛邦司监中心（2013）临鉴字第150号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人衡先国的损伤构成七级伤残。原告用去鉴定费700元。2013年12月6日衡先国向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，同日岑溪市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超仲裁申请时效1年为由作出岑劳人仲不通字（2013）第28号不予受理通知书。因赔偿问题，双方协商未果，2013年12月23日原告诉至该院请求法院判令被告卢汉彬、李锦辉赔偿原告因工伤的各项经济损失合计人民币447905元，本案的诉讼费、鉴定费700元由被告承担。该院受理后原告申请追加岑溪市马路上水冲花岗岩矿、李锦新为本案被告参加诉讼，该院依法追加岑溪市马路上水冲花岗岩矿、李锦新为本案被告参加诉讼。该院也依法追加广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿为本案被告参加诉讼。2014年6月17日衡先国向梧州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同月20日梧州市人力资源和社会保障局以衡先国提交的工伤认定申请材料的时间已超过法定时效为由作出了梧人社工伤不受字（2014）B001号工伤认定申请不予受理决定书，衡先国收到不予受理决定书后在庭审中明确表示不申请行政复议也不向梧州市长洲区人民法院提起诉讼。
另查明，岑溪市马路上水冲花岗岩矿、广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿成立于2006年11月21日，岑溪市马路矿因不按规定参加2011年度年检，2013年3月25日被岑溪市工商行政管理局吊销营业执照。广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿通过2012年度年检。2011年3月22日广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿、岑溪市马路上水冲花岗岩矿、岑溪市马路雄飞花岗岩矿签订了《矿山资源整合协议书》。《矿山资源整合协议书》第三点约定“各方一致同意由广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿作为整合主体”，第五点约定“整合股份，以租用土地使用权、矿山开采权入股，整合后的广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿股份如下：1、广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿权人占55%，2、岑溪市马路上水冲花岗岩矿权人占25%，岑溪市马路雄飞花岗岩矿权人占20%”，第六点约定“资源整合期限为一年”。
一审法院审理认为，罗德清将其所属的岑溪市马路上水冲花岗岩矿发包给不具备用工主体资格的被告卢汉彬、李锦辉（李锦新已退股），而被告卢汉彬、李锦辉又分包给自然人衡先国带班开采，依照原劳动部发（2005）12号第四条的规定，本案被告卢汉彬、李锦辉作为不具备用工主体资格的自然人，又将自己承包的矿山开采荒料权分包给原告衡先国，根据上述规定原告与被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿形成劳动关系，原告在矿山工作中受伤应认定为工伤。本案原告在工作中受伤，原告已经向劳动行政保障部门提出工伤认定申请，因申请已超过一年时效被劳动行政保障部门确定不予受理，而被告岑溪市马路镇上水冲花岗岩矿没有为原告等人办理工伤保险也没有在法定时限内向劳动行政部门提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》规定，被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿应支付《工伤保险条例》规定的工伤待遇给原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，被告卢汉彬、李锦辉与被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿承担连带赔偿责任。本案原告提供的广西盛邦司法鉴定中心（2013）临鉴字第150号司法鉴定意见书，本案被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿是无异议的，被告卢汉彬虽有异议，但作为被告的李锦辉也随同原告去申请鉴定且被告李锦辉也认可按工伤处理原告受伤所造成的损失，因此该院对原告提供的司法鉴定意见书予以采纳。对原告工资问题，原告没有提供确切证据证实其月工资数额，可参照广西壮族自治区人力资源和社会保障厅桂人社发（2012）27号关于统一使用2011年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资的通知，原告衡先国的年平均工资应以34178元为准，即应以年平均工资34178元÷12个月＝2848元／月计算。根据《工伤保险条例》的规定，原告受伤应享受的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金13个月，一次性医疗补助金14个月，一次性伤残就业补助金12个月，共39个月共款为39个月×2848元＝111072元，2、停工留薪期工资34176元（12个月×2848元），3、住院伙食补助48元×40元／天＝1920元，4、住院护理费2321元［48天×（17652元÷365天）］，以上1至4项合计人民币149489元。根据上述责任承担原因分析，原告应享受合法合理部分的工伤待遇由岑溪市马路上水冲花岗岩矿负责赔偿，被告卢汉彬、李锦辉负连带清偿责任；被告李锦新已退股，不应承担本案的民事责任。被告广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿和被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿是广西岑溪市弘宝捷石业有限公司的股东，股东财产与公司财产是剥离的，因此原告诉请被告广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿承担赔偿责任不符合法律规定，该院不予支持。被告卢汉彬辩称本案已超诉讼时效不符合规定，该院不予采纳。综上所述，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条以及广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿应于本判决生效后十日内赔偿工伤保险待遇149489元给原告衡先国；二、被告卢汉彬、李锦辉对被告岑溪市马路上水冲花岗岩矿的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼受理费10元（原告已预交8029元），鉴定费700元，合计710元，由被告卢汉彬、李锦辉负担710元。原告多预交的受理费8019元在本案判决生效后予以退还给原告。
上诉人衡先国不服一审判决，上诉称：一、一审法院计算衡先国的工伤保险待遇的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性残疾就业补助金、停工留薪期工资，按照2011年广西在岗职工平均工资2848元／月计是错误的，应当按照2848×300%元／月计算。1、衡先国提供的《承包开采荒料劳务合同》，约定了衡先国等人的工资。同时衡先国亦提供了2011年度每月开采的立方数的记录、出勤记录，证明了衡先国案发前一年的月平均工资已超过2848元／月的3倍。2、一审法院调查收集的仲裁裁决书，认定了2013年3月至2013年11月19日期间卢汉彬、李锦辉拖欠带班衡先国工资355000元已支付的事实，证明了衡先国月平均工资已超过2848元／月的3倍的事实。3、对工人的工资收入，由用人单位举证。衡先国已经举证了月平均工资，用人单位举不出相反证据的，法院应支持衡先国的主张。因此，衡先国的工资，应按2848元／月×3＝8544元／月计算。二、一审法院在处理承担工伤保险责任的主体上错误。虽然弘宝矿在整合后仍按整合前的区域分包经营，但是三个矿均以弘宝矿为主体进行经营，且整合的马路矿已于2011不进行年检，2013年3月25日被吊销营业执照。因此，根据广西实施《工伤保险条例》第三十三条之规定，应由弘宝矿承担工伤保险责任，原直接用人单位马路矿及自然人卢汉彬、李锦辉承担连带责任。故请求撤销原判，改判由弘宝矿赔偿工伤保险待遇447905元给衡先国，被上诉人马路矿、卢汉彬、李锦辉对上述债务承担连带清偿责任。
上诉人弘宝矿、卢汉彬不服一审判决，上诉称：一、一审法院程序违法，错列当事人。一审被告马路矿不是本案当事人，罗德清也不是马路矿负责人。因为马路矿是以个人投资的股份制矿山，原有股东经过转让股份，至2011年9月30日，马路矿只有卢汉彬、李锦辉二股东，罗德清与马路矿毫无关系。从2011年起，马路矿的法人由上诉人弘宝矿取代，马路矿从此没有独立法人资格，所以，作为本案被告只有卢汉彬、弘宝矿和一审被告李锦辉，一审法院单独列马路矿为被告是错误的。二、一审法院认定事实部分错误。1、罗德清与卢汉彬等三人签订的合同实际上是入股马路矿，卢汉彬与衡先国签订的合同是劳务承包合同，并不是分包合同。2、衡先国没有向卢汉彬提出过工伤申请认定，而且衡先国自己可以申请工伤认定。3、罗德清不能代表马路矿。4、一审法院认定衡先国是工伤，没有事实依据和有关部门工伤认定书证实。5、一审法院认定李锦辉随同衡先国去鉴定，没有依据认定。6、一审法院认定衡先国在受伤后已向劳动部门提出工伤认定申请，一审法院对证据的认定是错误的。7、马路矿最大股东是卢汉彬所占股份超过70%，李锦辉仅是一小部分不到30%股份。三、一审法院对衡先国提供的司法鉴定书予以认定是十分错误的。四、衡先国的诉讼时效已过。五、一审法院适用法律错误。六、一审法院判决错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回衡先国一审的诉讼请求。
对弘宝矿、卢汉彬的上诉，衡先国答辩称：弘宝矿与卢汉彬的上诉意见，除了认为由弘宝矿作为赔偿主体承担赔偿责任外，其他理由均不成立：一、认为违反程序、错列当事人的理由不成立。在两次审理调查阶段，除李锦新提供证据证明退出股份外，其他被告对自己的主体及其他被告的主体资格均无异议。弘宝矿与卢汉彬对罗德清为马路矿的负责人均无异议，亦没有提供罗德清已退出马路矿股份的相关证据材料。弘宝矿、马路矿、雄飞矿整合后，虽然是分开各自经营，马路矿并不因注销工商执照而完全失去民事行为能力，但法律上依法应当由整合后的主体弘宝矿对外承担法律责任，马路矿及其承包的股东卢汉彬、李锦辉作为直接用人主体，依法承担连带责任。因此，一审法院没有违反程序，更没有错误当事人。二、认为一审法院认定相关法律事实的理由不成立。1、认定本案的合同分别为承包合同、劳动合同的证据充分。2、衡先国出院后要求卢汉彬到劳动部门做工伤认定但卢汉彬没有去申请的事实，一审确已查明。3、弘宝矿作为一个合伙企业，其工人衡先国在工作中受伤，并是卢汉彬支付医疗费，完全符合工伤认定的事实和条件，依法应当确定为工伤。4、衡先国提供的《控告书》，内容写明于2013年4月24日是李锦辉带衡先国进行鉴定，有罗德清、李锦辉等见证人签字确认，且罗德清、李锦辉一直没有否认，依法应当认定。5、本案的劳动能力鉴定，适用标准正确，选定鉴定机构时双方当事人共同同意且是李锦辉亲自带去，依法应当采信。三、认为时效已过的理由不成立。衡先国受伤后，一直向一审被告方按工伤索赔，且在2013年4月24日李锦辉还带衡先国进行鉴定，属于时效中断，并未超过诉讼时效。四、认为适用相关法律认定工伤是错误的理由不成立。五、衡先国上诉的请求，符合法律事实和法律规定，依法成立。综上，请求二审法院支持衡先国的上诉请求。
一审被告李锦新庭上口头答辩称：李锦新对一审判决没有意见，请求维持原判。
被上诉人李锦辉、马路矿未作答辩。
二审期间，上诉人弘宝矿、卢汉彬提交了两份新证据：1、落款时间为2011年9月30日的协议书，拟证明罗德清退出马路矿所有股份；2、中国人寿保险股份有限公司的《保险合同》（A）型，拟证明弘宝矿为员工衡先国等人购买了国寿绿洲团体意外伤害保险，证实衡先国等人是弘宝矿工人，不再依附马路矿，马路矿在2011年12月起不再具有法人资格。上诉人衡先国对于上述新证据，认为退股协议书不是事实，一审两次庭审卢汉彬都没有提交这份证据，一审时马路矿一直都是由罗德清管理的；对于保险合同，恰恰证实了马路矿是由弘宝矿管理的，对外承担民事责任应当由弘宝矿承担，马路矿承担连带责任。
本院另查明，2010年8月30日，马路矿出具《证明》一份，内容为：按矿山规定，打炮工人每天工资300元，放炮工人每天工资300元，分解工人每天300元；带班工头在此基础上加上利润的10%作为其工资。2013年，衡先国作为申请人向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，诉称其作为带班计件工资每月在6000元-27000元之间，请求被申请人马路矿、卢汉彬、李锦辉支付拖欠的2013年3月至2013年11月共9个月工资。2013年12月30日岑溪市劳动人事争议仲裁委员会作出岑劳人仲案字（2013）第57号仲裁裁决书，裁决书认为衡先国2013年3月至2013年11月共9个月具体拖欠工资数额共为101000元，属于当地花岗岩荒料开采石工行业带班工资的一个合理范围，裁决由卢汉彬与李锦辉在本裁决生效后7日内一次性付清拖欠衡先国的工资101000元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，马路矿的负责人罗德清将马路矿发包给不具备用工主体资格的卢汉彬等人，卢汉彬等人再分包给自然人衡先国带班开采的事实清楚，一审法院据此事实认定衡先国与马路矿形成劳动关系，符合法律的规定，本院予以维持。由于马路矿没有为衡先国等人办理工伤保险也没有在法定时限内向劳动行政部门提出工伤认定申请，而且马路矿对于李锦辉随同衡先国申请进行的司法鉴定意见书并无异议，马路矿与李锦辉也认可按工伤处理衡先国受伤所造成的损失，因此一审法院对衡先国提供的司法鉴定意见书予以采纳，并判决马路矿应支付《工伤保险条例》规定的工伤待遇给衡先国，个人承包经营者卢汉彬、李锦辉承担连带赔偿责任，符合法律的规定，本院予以维持。对于衡先国的月工资问题。本案中并没有工资单证实衡先国每月工资数额，但是，根据衡先国与卢汉彬在2011年3月18日签订的《承包开采荒料劳务合同》、2010年8月30日马路矿出具的《证明》，以及结合岑溪市劳动人事争议仲裁委员会的岑劳人仲案字（2013）第57号仲裁裁决认为衡先国2013年3月至2013年11月共9个月工资101000元，属于当地花岗岩荒料开采石工行业带班工资的合理范围等事实，可以证明衡先国的月工资远高于一审法院认定的2011年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资2848元／月。因此，结合衡先国向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时诉称的带班计件工资每月在6000元-27000元之间，以及当地花岗岩荒料开采石工行业带班工资的合理范围，本院认定衡先国月工资应以6000元为宜，衡先国受伤应享受的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金13个月，一次性医疗补助金14个月，一次性伤残就业补助金12个月，共39个月共款为234000元（39个月×6000元＝234000元），2、停工留薪期工资72000元（12个月×6000元＝72000元），3、住院伙食补助1920元，4、住院护理费2321元，以上合计310241元。同时，鉴于2011年3月22日弘宝矿、马路矿、马路雄飞花岗岩矿约定由弘宝矿作为整合主体、弘宝矿为衡先国等人购买国寿绿洲团体意外伤害保险的事实，以及弘宝矿上诉认为从2011年起，马路矿的法人由上诉人弘宝矿取代，本案被告只有卢汉彬、弘宝矿和一审被告李锦辉等主张，上诉人弘宝矿也应对马路矿的上述债务承担连带责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除对衡先国的月工资认定欠妥，本院予以变更外，其余处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持岑溪市人民法院（2014）岑民初字第12号民事判决的第三项；
二、变更岑溪市人民法院（2014）岑民初字第12号民事判决的第一项为：被上诉人岑溪市马路上水冲花岗岩矿应于本判决生效后十日内赔偿工伤保险待遇310241元给上诉人衡先国；
三、变更岑溪市人民法院（2014）岑民初字第12号民事判决的第二项为：上诉人广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿、上诉人卢汉彬、被上诉人李锦辉对被上诉人岑溪市马路上水冲花岗岩矿的上述债务承担连带清偿责任。
一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人上诉人广西岑溪市弘宝捷石业有限公司马路宝成花岗岩矿负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 蒋鸣平
审判员 祝冬梅
二〇一四年十二月三日
书记员 薛 华