湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0111刑初207号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人陈某，系个体工商户。因本案于2015年9月10日被监视居住，2016年3月22日被本院取保候审。现在家。
辩护人任孝，湖南天地人律师事务所律师。
辩护人代勇贤，湖南天地人律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2016）234号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，于2016年3月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员向益靖出庭支持支持公诉，被告人陈某及其辩护人任孝、代勇贤均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人陈某从2015年3月开始，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，在长沙市高桥大市场酒水食品城49栋15号其经营的“湘华食品商行”门店内非法经营烟草专卖品。
被告人陈某收购卷烟后将烟草的一部分以每条盈利人民币1元至4元不等的价格对外零售，先后销售给岳永祥、李霞光等人卷烟500余条，销售金额为人民币2万余元。烟草的另一部分欲待2015年5月国家卷烟加税调价后进行销售。2015年4月14日湖南省长沙市烟草专卖局行政执法人员在“湘华食品商行”店内查获非法经营的卷烟共计49个品种3832条，合计76.64万支。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均为真品卷烟，合计货值金额为322534元。
2015年6月3日，被告人陈某主动向公安机关投案。2016年3月31日，湖南省华容县司法局已具函表示愿意对被告人陈某实施社区矫正。
另查明，被告人陈某肢体3级残疾。
被告人陈某对上述事实亦无异议，且有长沙市公安局治安管理支队出具的到案经过，湖南省长沙市烟草专卖局长烟案移函（2015）第Y010115000188号《案件移送函》，湖南省长沙市烟草专卖局案件调查报告及证明材料，长沙市烟草专卖局检查（勘验）笔录，湖南省长沙市烟草专卖局先行登记保存批准书、抽样取证物品清单、涉案物品移送清单，湘烟鉴检20151472、20151476、20151475、20151473、20151470、20151471、20151474《卷烟鉴别检验报告》，证人李有明、邓洋、谢丙生、阳志强、梁玉湘、李胜湘、岳永祥、李霞光的证言，被告人陈某的供述，被告人陈某的正、侧面照片及身份信息资料经开庭举证、质证并确认的证据证明，足以认定。
本院认为，被告人陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营法律、行政法规规定的专卖物品烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。2015年4月14日湖南省长沙市烟草专卖局行政执法人员在“湘华食品商行”店内查获的卷烟共计49个品种3832条，合计76.64万支，系被告人陈某未销售的卷烟，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人陈某所在基层组织已具函表示愿意对其实施社区矫正，可以适用缓刑。辩护人关于被告人陈某系自首，请求从轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、已由湖南省长沙市烟草专卖局扣押的涉案物品，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 昊
人民陪审员 谭霞清
人民陪审员 王 娟
二〇一六年五月六日
书 记 员 罗鑫宇
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。