贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终14号
上诉人（原审原告）吴显建，男，汉族，1969年11月9日生，住所地四川省邻水县。
委托代理人石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托代理人左睿，贵州黔鹰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司，住所地安阳市北关区。
法定代表人高金良，该公司董事长。
委托代理人肖云，该公司瓮安项目部员工。
被上诉人（原审被告）贵州锦美房地产开发有限公司，住所地贵州省瓮安县。
法定代表人梁义平，该公司董事长。
委托代理人梁贵印，系该公司法律顾问。
上诉人吴显建与被上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）、贵州锦美房地产开发有限公司（以下简称锦美公司）建设工程分包合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年10月21日作出（2015）瓮民初字第1942号民事判决后，吴显建不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年2月10日，被告锦美公司与被告河南城建公司签订《建设工程施工总承包合同》，将瓮安县“锦美·时代广场”1#—13#楼及A、B、C、D、E栋楼发包给被告河南城建公司承建。2011年2月12日，被告锦美公司与被告河南城建公司签订《建设工程施工合同》，将“锦美·时代广场”综合楼工程“三号楼”发包给被告河南城建公司。2011年8月31日，被告锦美公司与被告河南城建公司及其瓮安项目部又签订了《建设工程施工补充合同》及一系列合同附件。2011年11月26日，被告锦美公司又与河南城建公司瓮安项目部签订《建设工程施工合同》，将瓮安县“锦美·时代广场”三期“锦瑞苑”C栋楼的建设工程发包给河南城建公司瓮安项目部。上述合同中，除2011年2月10日被告锦美公司与河南城建公司签订的《建设工程施工总承包合同》外，原告均在其余合同中的项目负责人一处签名。2011年11月26日，被告河南城建公司瓮安项目部与原告吴显建签订《建设工程施工内部经营承包合同书》，将“锦美·时代广场”三期“锦瑞苑”C栋楼工程交由原告承建，该合同第7条约定“合同价款：执行《贵州省市政工程计价定额》版和甲乙双方特别约定，再按工程总价下浮6%，由甲方代扣税，甲方收取管理费1.5%，以最终结算金额为准”，第8条约定“甲方权利与义务：8.1甲方负责对乙方承建工程的全面监督管理，负责和上级相关部门的具体协调。8.2按合同约定的时间向乙方支付合同价款。8.3及时组织竣工验收”，第9条约定“乙方权利与义务：9.3工程内容中涉及的税费由一方负责承担（甲方代扣）。9.7乙方应按有关法律规定负责纳税，应缴纳的税金包括在合同价格内”，第10条约定“付款方式：乙方工程月进度经甲方核准，甲方按与业主合同约定比例及时间支付工程进度款（付款时间以甲方实际收到业主进度款7日内支付）。工程竣工验收合格结算办理完毕后支付至结算金额的95%，剩余5%为质量保修金，质量保修期按甲方与业主合同约定的期限为准，并无息退还剩余质保金”。现原、被告双方为原告的诉讼请求发生争议。一审另查明，原告向二被告报送的瓮安县“锦美·时代广场”三号楼、C栋楼工程的送审金额分别为41032536元、25248911元，经被告锦美公司委托第三方审计，“锦美·时代广场”三号楼、C栋楼工程的定审金额分别为35255188元、21033964元，原告均在相应的单据上签名。被告锦美公司为此交纳三号楼的审计费288867元、C栋楼的审计费210747元。庭审中，原、被告均认可三号楼与C栋的工程价款是以审计金额为准，原告已收到三号楼的工程款35255188元、C栋楼的工程款25248911元。
原审原告吴显建一审诉称：2011年2月16日，原告挂靠被告河南城建公司与被告锦美公司签订《建设工程施工合同》，承建被告锦美公司开发的瓮安县“锦美·时代广场”三号楼，原告是实际施工人；同年11月26日，再次以被告河南城建公司名义与被告锦美公司签订《建设工程施工合同》，承建被告锦美公司开发的瓮安县“锦美·时代广场”C栋，原告是实际施工人，两项工程均是由“甲方”（被告）提供材料。在施工中，原告按合同约定完成了该两项工程的施工。1、被告在支付工程进度款时，以代扣代缴资源税、综合税的名义，按每平方米扣缴了原告资源税14.56万元，按工程总价款的6.4%扣缴了综合税360.08万元，扣取两笔税款后未向原告出示任何税票。2、在结算工程款时被告收取原告审计费共计49万元，但未将工程交付有资质的审计机构审计。3、被告方在支付工程款时，未按合同约定对辅材调差，少支付工程款约定50万元。4、C栋地下车库（人防工程）系合同外增加工程，被告应当支付开工费用、竣工验收费用、资料费用等20万元。5、在施工合同中约定，造成材料浪费，由原告支付款项，原告在施工中节约的材料款应当归原告所有，共25万元被被告取走，应当归还原告。综上所述，被告锦美公司开发的时代广场C栋、三号楼是原告施工完成，原告与被告河南城建公司是挂靠关系，原告是实际施工人，原告已全面履行合同义务，有权要求被告按照合同约定支付工程款项；二被告在支付原告工程款项时巧立名目，收取原告税款、审计费，应当依法退还；被告不按合同约定及法律规定支付相应款项，已侵犯原告合法权益，应按合同约定金额支付所有款项。为此，原告诉至法院请求：1、依法判决被告退还税款（资源税、综合税）共28.56万元；2、判决被告退还收取原告的审计费用（C栋21万元、三号楼28万元）共49万元；3、判决被告退还原告材料节约费用（C栋10万元、三号楼15万元）共25万元；4、判决被告支付C栋人防工程（地下车库）费用20万元；5、判决被告支付辅材调差费（暂定70万元，以审计结果为准）。以上各种费用共计192.56万元。
原审被告河南城建公司一审辩称：我方不予认可原告陈述的挂靠关系，河南城建公司在锦美公司的所有工程都是河南城建公司做的。河南城建公司在瓮安设立了项目部，对各项目进行分别的管理，因此，不存在原告陈述的挂靠的性质。原告诉请的各项费用均没有事实及法律依据，其中税费、审计费是经原告认可并由原告签字才扣除的，对于节约的材料费25万元，原告也没有事实依据，而且也没有节约的情况，人防工程的费用是包含在C栋楼的，已经经过双方结算清楚。辅材调差也是双方经过合同的约定进行了结算，合同约定不进行辅材调差，原告的诉请没有法律及事实依据。锦美时代广场在瓮安开发的1至13号楼都是河南城建公司承包的，3号楼与C栋楼是由原告承包施工的，原告与河南城建公司不是挂靠关系，是内部的管理行为。
原审被告锦美公司一审辩称：锦美公司与原告无建设工程施工的合同关系，双方之间不存在任何的权利义务。在2011年2月10日，锦美公司与河南城建公司签订了建设工程施工总承包合同，总承包合同中涉及到本案的3号楼与C栋，在具体实施过程中，2011年2月12日和2011年12月26日，锦美公司与河南城建公司的项目部又分别签订了3号楼和C栋楼的建设工程施工合同。因此，本案涉及的3号楼与C栋楼锦美公司与原告个人不存在法律上的权利义务关系。锦美公司与河南城建公司依照合同的约定对涉及的相关款项均已决算和结算清楚。因此，原告起诉锦美公司所提出的诉讼请求没有事实和法律依据，原告起诉锦美公司纯属乱告、误告，锦美公司不是本案的适格被告，请求法院依法裁判驳回原告对锦美公司的起诉。
一审审理认为：首先，被告锦美公司将瓮安县“锦美·时代广场”1#—13#楼及A、B、C、D、E栋楼发包给被告河南城建公司承建，后被告河南城建公司瓮安项目部又将承包的“锦美·时代广场”三号楼以及C栋楼交由原告承建，原告虽系C栋楼以及三号楼的实际施工人，但原告与被告锦美公司并无单独的合同约定，故原告与被告锦美公司无合同上的权利义务关系。其次，原告与被告河南城建公司瓮安项目部签订了《建设工程施工内部经营承包合同书》，约定由被告河南城建公司瓮安项目部向原告收取管理费及代扣税费，被告河南城建公司按照双方合同约定扣除了原告的税款及审计费用，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，对原告请求被告退还税款28.56万元、审计费49万元的诉请不予支持。再次，对原告诉请被告退还材料节约费用25万元、辅材调差费70万元的问题，原告与二被告未对该项费用进行约定，原告亦无相应证据证实，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故对原告的该项诉请不予支持。最后，对原告诉请被告支付C栋人防工程（地下车库）费用20万元，该人防工程系原、被告在本案涉及的工程之外约定的增加工程，庭审中，原、被告均不同意调解，一审庭审时也给原告释明该项请求原告另行主张权利，并且原告也认可。为此，对原告诉请的人防工程费用20万元，原告另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴显建的诉讼请求。一审案件受理费减半收取11065元，由原告吴显建承担。
一审判决宣判后，吴显建不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由：1、一审认定的定审金额是被上诉人单方作出的数据，被上诉人未出示审计报告、审核报告来证明已移送审计，只在庭审时出示了两个不合法的“竣工结算审核报告”，第一次开庭时也未出示“价格咨询合同”“发票”等证据明其交纳了审计费，第二次开庭时提供的证明也不是合法有效的交费凭证，不能作为已交纳审计费的依据；2、人防工程是增加的工程量，是在同一施工合同项下产生的工程量，应当在同一施工合同纠纷中予以处理；《回复》证明被上诉人同意节约材料费归上诉人的意思表示，“审核报告”清楚显示节约材料的数量，只需进行评估就能得出节约材料的费用总额；被上诉人未按合同约定将工程结算移送第三方审计，其提供的两份《审核报告》并非审计，该报告违法而无效。上诉人要求对人防工程费用予以鉴定评估，并对辅材调差数额、节约材料的费用进行评估，对工程总价重新委托相关机构进行审计，一审均未同意，程序违法；3、双方虽然在合同中约定河南城建向上诉人收取管理费和代扣税款，并约定收取审计费，但代扣税款的前提是必须缴纳税款，收取审计费是要将工程造价移送审计部门审计，以上条件均未成就，一审适用《合同法》第六十条第一款规定，对上诉人要求退还未缴纳的税款的诉讼请求和要求退还审计费的诉讼请求不予支持是错误的。
被上诉人城建公司二审辩称：1、城建公司承建锦美公司在瓮安县城开发的1-13号楼A、B、C、D、E栋楼盘，其中将C栋和3号楼采取内部承包施工的方式交由上诉人具体施工，施工过程中由城建公司全面监督和控制管理，并负责建筑材料的购买、质量的监管，工作的对接协调，承包人仅负责组织施工的单项管理活动，双方并非挂靠关系；2、《建设工程施工合同》《建设工程内部经营承包合同》均明确了各项税费全部由上诉人承担，由被上诉人代扣，这是双方合同约定，也是被上诉人作为企业法人依法履行纳税和代扣代缴义务，不存在违法和违约行为；3、上诉人要求退还税款、审计费、辅材调差、单独计算人防工程费、节约的材料费共计192.56元没有事实依据。税务机关是按照被上诉人的总合同及总工程造价核定税款，并不是按每栋楼单独计算纳税，所以税票上不会单独区分上诉人施工的三号楼和C栋楼，但被上诉人代扣税款是按照法律规定的税率和标准执行；上诉人承包的三号楼和C栋楼工程完工后，按照其报送的竣工报告，经有资质的造价咨询公司审计，扣除税费、辅材、审计费、借款、垫付款及辅材调差各种费用后，上诉人核对无误后签字确认，被上诉人向其支付了相应的工程款；上诉人施工的两栋楼均是按照锦美公司设计图施工，需要的材料由上诉人报送锦美公司，锦美公司按照实际工程用量审核后供应材料，对于材料的使用数量上诉人没有选择权和决定权，上诉人诉请节约材料费25万没有事实依据；人防工程，即C栋房屋的地下车库，并非额外工程，该工程本身在C栋房屋设计图中，上诉人按图施工，被上诉人已经将所有工程结算给上诉人，上诉人无权要求重复结算；上诉人施工的工程是民营企业锦美公司全额投资开发，此类工程不属于国家投资建设工程，国家审计部门依法不会审计，而在建筑行业中，工程委托具有资质的造价咨询企业对工程造价进行审核，一般称为审计，依照《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、《建设工程价款结算暂行办法》第十八条，造价咨询机构进行审核后会制作相关审核报告，被上诉人据此向上诉人支付了工程款，上诉人也签字认可，因此造价咨询机构对上诉人所实施工程进行造价审核产生的费用，依照合同约定应当由上诉人承担。故一审认定事实清楚，程序合法，证据充分，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉。
被上诉人锦美公司二审辩称：上诉人与锦美公司没有签订建设工程合同或者分包合同，也没有直接签订其他任何合同，双方之间没有合同上的权利义务关系，上诉人无权起诉锦美公司。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审维持原判。
二审举证期限内，被上诉人锦美公司向本院提交如下证据材料：证据1、2012年1月7日锦美公司与贵州正业工程技术投资有限公司签订的《工程预决算审核协议》、2014年5月13日锦美公司与四川青山工程造价咨询事务所有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》，拟证明相关工程经锦美公司委托进行审核，审核费也按双方协议收取。上诉人质证认为是诉讼发生前就产生的，不属于二审的新证据，且原件生成时间无法确认，可能存在补签的情形，工程造价咨询应当和施工人共同委托，其单方委托不发生效力。被上诉人城建公司的意见与锦美公司的意见一致。证据2、锦美公司与贵州黔阳人防设备有限公司签订的《工矿产品购销合同》《安装合同》，拟证明C栋楼的人防工程已经结算，是其他单位承建的，上诉人没有修建人防工程的资质，只是配合修建，土建部分为满足人防工程作了一些变动，已经给了上诉人配合费和其他相关费用的。上诉人质证认为购销合同显示只是买了一些附属东西，人防工程是地下室的建设和管道设施安装，不能证明是谁安装的，而且材料的钱从我方工程款中已经扣除，一审两个被上诉人都认可是上诉人修建的。被上诉人城建公司的意见与锦美公司的意见一致。
经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2011年2月12日锦美公司与城建公司就3#楼签订的《建设工程施工合同》、2011年8月31日锦美公司与城建公司就3#楼签订的《建设工程施工补充合同》、2011年11月26日锦美公司与城建公司就C栋签订的《建设工程施工合同》，均系合同双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，故均为有效合同。吴显建均作为项目负责人在上述合同上签字，亦对合同表示认可。结合锦美公司将瓮安县“锦美·时代广场”C栋楼以及三号楼承包给城建公司修建，而合同条款约定的事项实际是项目负责人，即实际施工人吴显建予以履行的事实，以及从双方结算工程款的情况来看，上诉人吴显建自愿履行承包人城建公司对发包人的合同义务，包括交纳税款及审计费，工程竣工后，各方当事人根据《竣工结算审核报告》的定审金额结算了工程款，表明各方当事人认可该竣工结算审核报告并积极予以履行，现上诉人签字并领取了相应工程款后，又要求被上诉人退还相关费用，本院不予支持。上诉人主张材料节约费用25万元、辅材调差费70万元，但未提供证据证实，也与合同约定不符，一审不予支持并无不当。对于上诉人主张的C栋人防工程费用，因系本案合同外增加的工程，在一审庭审中双方均同意另行解决，现上诉人在二审阶段又要求一并处理，因被上诉人不同意调解，且双方对该部分工程争议较大，本院二审不予一并裁判，双方可另案解决。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22130元，由上诉人吴显建承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 吴 奕
二〇一六年三月四日
书 记 员 李 震