辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终248号
上诉人（原审被告）：大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行,住所地大连市甘井子区天河路*号。
负责人：董于,该保修行经营者。
委托代理人：魏亚红、徐丽，辽宁刘魏李律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李树阳,住大连市甘井子区。
委托代理人：马尉贺，辽宁兴中律师事务所律师。
李树阳诉大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行（以下简称友丞保修行）饲养动物损害责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年11月6日作出（2014）甘民初字第5951号民事判决，友丞保修行不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人友丞保修行的委托代理人魏亚红，被上诉人李树阳的委托代理马尉贺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李树阳一审诉称：2013年10月27日11时许,原告在楼下遛狗途经被告保修行门口时,被告饲养的两条大狗突然扑出,狗链将原告绊倒。经大连市第三人民医院诊断为右股骨近端粉碎性骨折,住院治疗21天。后因再次骨折住院治疗24天。现原告请求法院判令被告赔偿原告医疗费10187⒈69元、住院伙食补助2250元、交通费200元、营养费6000元、护理费9000元、残疾赔偿金67182元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费8000元,司法鉴定费2960元,司法鉴定其他费178元,以上合计207641.69元。
友丞保修行一审辩称：不同意原告的诉讼请求。饲养动物侵权的首要规则原则就是要原告需要证明受到动物侵害的事实,原告还需要证明致害人是谁,自己的损害是什么原因造成的。现原告未能举证,被告不应承担赔偿责任。
一审法院审理查明：2013年10月27日,原告遛狗途经大连市甘井子区山东路129号天河路与六和路交叉口处时,被告保修行的狗扑出,致使原告倒地受伤。原告受伤后,在大连市第三人民医院治疗。经大连市中级人民法院委托,大连科华司法鉴定中心于2015年5月18日作出司法鉴定意见书:1、被鉴定人李树阳右腿外伤,已构成10级伤残;2、伤后需要1人陪护3个月;3、伤后给予营养补偿2个月;4、后续治疗费用8000元,或按实际发生费用届时给付;5、第二次摔伤无法评定参与度。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。本案中,原告提供的证据《调派出动单》可以证明原告受伤的原因系由于被告保修行饲养的狗扑出所致,因此,被告保修行应当承担侵权责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中,原告在遛狗过程中未能尽到妥善管理和注意义务亦是导致本案发生的原因之一,故应当据此减轻被告责任。综合全案,被告应当承担50%的侵权责任。关于原告的合理损失:1、原告关于因案涉事故而花费的医疗费101871.69元的主张,因原告已提供证据住院病历、医疗费收据予以证明,本院予以支持。2、原告关于因案涉事故所产生的住院伙食补助2250元的主张,结合原告的实际住院天数,原告主张的数额合理,本院予以支持。3、原告关于因案涉事故所产生的交通费200元的主张,结合本案实际情况,原告主张的数额合理,本院予以支持。4、原告关于因案涉事故所产生的营养费6000元的主张,结合鉴定结论,原告主张的数额合理,本院予以支持。5、原告关于因案涉事故所产生的护理费9000元的主张,结合鉴定结论,原告主张的数额合理,本院予以支持。6、原告关于因案涉事故所产生的残疾赔偿金67182元的主张,鉴定结论为十级伤残,原告主张的数额合理,本院予以支持。7、原告关于因案涉事故所产生的精神损害抚慰金10000元的主张,结合全案情况,本院酌情支持5000元。8、原告关于因案涉事故所产生的后续治疗费8000元的主张,结合鉴定结论,本院予以支持。9、原告关于因案涉事故所产生的司法鉴定其他费178元的主张,结合鉴定结论,本院予以支持。以上合计199681.69元。被告承担50%的责任,应当向原告赔偿99840.85元。据此，一审法院判决如下：一、被告大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行自本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告李树阳医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计人民币99840.85元。二、驳回原告李树阳的其他诉讼请求。案件受理费人民币4415元(原告已预交),由被告大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行负担2208元,由原告李树阳负担2207元。鉴定费2960元,由被告大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行负担1480元,由原告李树阳负担1480元。
友丞保修行的上诉请求是：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。理由是：1、原判依据的《调派出动单》没有证明效力且为单一证据，不能作为定案的依据。2、被上诉人的自述存在明显矛盾，原判认定事实不清。3、原判认定主体错误，没有证据证实涉案的狗属于上诉人饲养或管理。4、被上诉人因“在家中拄拐行走时不慎摔伤”而住院的费用及已被医疗保险报销的费用不应由上诉人承担。5、被上诉人自身存在重大过失，判令由上诉人承担50%的责任显失公平。
李树阳二审答辩意见是：不同意上诉意见。理由是：被上诉人原审时向法庭提供的录音证据证实被上诉人系上诉人饲养的狗的狗链绊倒致伤，本案另有监控录像只保存在上诉人处，但上诉人拒不向法庭提供，应支持被上诉人的主张。2、上诉人主体适格，原判不存在主体错误。3、上诉人对其主张的事实或反驳被上诉人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以支持，否则应承担举证不能的后果。4、被上诉人的第二次摔伤与第一次摔伤之间具有因果关系，上诉人应对被上诉人第二次住院的费用承担赔偿责任。5、上诉人应承担被上诉人全部的医疗费用，其主张只赔偿自费项目于法无据。6、被上诉人在本案中不存在故意或重大过失，上诉人依法应承担被上诉人的全部损失。
本院认为：第一，原判认定主体错误。本案被上诉人起诉及原审判决所依据的主要证据为书证《调派出动单》、录音证据及当事人陈述，而《调派出动单》上记载的主要内容是“接万清令的报警，在大连市甘井子区山东路129号天河路与六和路交叉口有老人倒地不起，警察4分钟赶到现场后，经了解是李树阳被万清令家的狗链子绊倒”，该证据不能证明涉案的狗是上诉人饲养或管理；工商登记上记载的上诉人系个体工商户，经营者为董于而非万清令，被上诉人一审时提供的录音证据也无法证实案涉的狗系上诉人饲养或管理，一审时原审法院亦没有列案外人万清令为本案的被告或第三人参与本案诉讼并陈述相关事实，原判认定上诉人系本案涉案狗的饲养人或管理人的依据不足。
第二，原判认定事实不清。首先，《调派出动单》只是派出所出警情况的记录，其上内容由出警人员自己书写，其真实性没有得到涉案当事人的签字认可，且本案派出所出警后没有形成对上诉人、被上诉人等当事人或案外人万清令及其他目击证人的询问笔录，也没有进行现场勘查，进行拍照、录音、录像或制作调查记录，也没有调取监控录像等相关证据对本案事实进行佐证，因派出所本身不是证明人，《调派出动单》也不属于证人证言，该《调派出动单》的证明效力存在明显瑕疵。其次，被上诉人陈述存在明显矛盾。经过一、二审的审理，被上诉人对其是“被狗链子绊倒”，还是“被狗扑倒”的问题不能形成一致的陈述，且本案存在被上诉人是被其自己拴狗的链子绊倒的可能性，该事实的认定对本案过错责任的划分及赔偿责任的确定存在较大影响。
第三，原判在没有对被上诉人第二次因“在家中拄拐行走时不慎摔伤”与第一次“被动物扑出所致摔伤”之间存在因果关系进行认定的基础上，而直接判决二次摔伤均由上诉人承担相应责任不当。经查，原审时对被上诉人第二次摔伤与第一次摔伤是否存在因果关系进行过司法鉴定，但鉴定结论为第二次摔伤无法评定参与度，即在认定被上诉人第二次摔伤与第一次摔伤之间具有因果关系的依据不足的情况下，仍确定由上诉人对被上诉人二次摔伤均承担相应责任没有事实及法律依据。
综上，原判认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5951号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费4415元（上诉人大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行已预交），予以退回。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年三月二十二日
书记员 唐蓉荣