广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法勒民初字第255号
原告刘怡生。
委托代理人何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托代理人邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
被告佛山市顺德区伦教信祥建材店。
经营者冯建业。
委托代理人陈华申，广东言法律师事务所律师。
被告冯光三。
原告刘怡生诉被告佛山市顺德区伦教信祥建材店（以下简称信祥建材店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月16日受理后，依法由代理审判员杜程蕾适用简易程序独任审判，于2015年4月13日公开开庭进行了审理，原告刘怡生及其委托代理人邓贵昌，被告信祥建材店委托代理人陈华申均到庭参加诉讼。后本院接纳原告申请，追加了冯光三为共同被告参加诉讼，并于2015年5月27日公开开庭进行了审理，原告刘怡生及其委托代理人邓贵昌，被告信祥建材店委托代理人陈华申均到庭参加诉讼，被告冯光三经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年原告入职于被告信祥建材店从事搬运工作，原告工作期间被告信祥建材店每半个月以现金方式发放一次工资，每月收取两次工资，搬运组的工资都由工友冯光三代领后再平均分配给包括原告的所有工友，原告受伤前十二个月每月平均工资为10000元。2014年11月11日上午约9时30分，原告在从事卸水泥工作后到搅拌机的水里洗手，因脚下的沙子打滑失去平衡，左手不慎碰到搅拌机的叶片而被打伤，受伤后，老板派刚卸完水泥的车将原告送院治疗。顺德区劳动争议仲裁委员会以被告信祥建材店有搬运工作时才联系原告等搬运工友且是按吨计酬为由，裁决原告与被告信祥建材店不存在劳动关系，故原告以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，要求被告信祥建材店向原告赔偿损失。被告冯光三系被告信祥建材店的管理人员，全组工友每月两次的工资均由其在被告处代领，每月在工友工资中提取些许电话费。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：1.被告信祥建材店赔偿原告损失合共139545.4元（包括医疗费276元、伤残赔偿金65197.4元、被抚养人生活费4821元、误工费39627元、住院伙食补助费700元、护理费700元、交通费1000元、鉴定费2500元、后续治疗费15000元及精神损失费10000元）；2.被告冯光三对原告的上述损失承担连带责任；3.两被告承担本案诉讼费。
被告信祥建材店辩称，1.被告信祥建材店与原告不存在劳务关系，被告信祥建材店的水泥是外包给冯光三装卸，按吨计算装卸费用，有水泥需要装卸就打电话给冯光三，至于其再找什么人、找几个人、怎样分配装卸费都是冯光三决定；2.退一步讲，即使被告信祥建材店与原告存在劳务关系，也不应承担原告的受害责任，因为原告并非在提供劳务活动过程中而是在提供劳务活动过程之外受到伤害，且其受到伤害的过错责任全在于原告。综上，原告的主张无事实及法律依据应予驳回。
被告冯光三没有答辩。
诉讼中，原告提交的证据及被告信祥建材店的质证意见如下：
1.原告身份证复印件、2015年2月2日证明，被告信祥建材店个体户机读档案登记资料复印件及身份信息查询复印件，被告冯光三身份证复印件各1份，证明原、被告诉讼主体资格；
被告信祥建材店质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明的日期有涂改痕迹提出异议，同时原告应提交刘淑方的具体身份信息进行确认。
2.顺德和平外科医院出院小结1份、发票2份及病历1份，证明原告受伤住院的具体治疗情况，原告出院后进行两次复查，花费276元；
被告信祥建材店质证认为，对证据的真实性及证明内容均无异议，但原告当庭提交2014年12月13日的发票及病历已经超过举证期限。
3.顺劳人仲案非终字（2014）3706号仲裁裁决书1份，证明仲裁裁决书已确认被告信祥建材店聘请包括原告、被告冯光三在内的四人为其进行搬运工作，该四人按定额在被告信祥建材店处领取报酬，报酬先由一人代领，然后进行分配；被告信祥建材店在裁决书中辩称其与被告冯光三之间为发包承包关系，由被告冯光三聘请原告到被告信祥建材店处工作，原告与被告信祥建材店之间存在劳务关系；
被告信祥建材店质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，该裁决书不能证明原告主张的内容，恰能证明了被告信祥建材店没有支付原告的劳动报酬，也没有直接雇请原告；被告冯光三于仲裁裁决书中的陈述并不能客观全面的反映原告受伤的事实。
4.广东弘正司法鉴定所鉴定意见书及发票各1份，证明原告的伤情经过鉴定被评定为十级伤残，后续治疗费为15000元，支出鉴定费2500元；原告的误工时间应计算至评残的前一天即2015年3月9日，共119天；
被告信祥建材店质证认为，对证据的真实性无异议，但该鉴定意见书第1页倒数第2行对原告受伤原因的说明与原告在诉状中的陈述不一致；鉴定意见书第3页第1-3行中对原告伤情的描述存在明显错误，屈曲度和伸展度的描述不符合事实；原告因受伤安装了内固定，故影响了原告手臂的屈曲度及伸展度；原告前期的治疗费仅为13000元，而其主张后续治疗费15000元明显不符合常理。
5.顺德农商银行账户交易明细及办理居（暂）住证历史记录各1份，证明原告在受伤前已在顺德居住工作满一年以上，故赔偿标准应该按照城镇标准计算；
被告信祥建材店质证认为，对证据的真实性无异议，但该银行流水并不能证实原告已在顺德居住满一年的事实；同时该历史记录也证实原告在2010年6月19日至2013年12月2日期间没有在顺德办理居住记录，而案涉事故发生于2014年11月11日，期间没有超过一年。
6.2015年4月14日证明、2015年4月14日工友证明各1份，证明叶冠飞是被告信祥建材店的司机，殷贤奕是原告及被告冯光三的工友，两人证实在2014年1月11日，原告受被告信祥建材店雇请接受被告冯光三安排为被告信祥建材店进行水泥搬运工作过程中，因地面有沙子致打滑倒地受伤，两被告应对此承担赔偿责任；
被告信祥建材店质证认为，对证据的真实性、合法性及证明内容均不予确认，该两人应出庭对其证言进行证实，也应提交身份信息以供核实，两人在证言中陈述与原告在仲裁裁决书等证据材料中的表述不一致。
诉讼中，被告信祥建材店提交的证据及原告的质证意见如下：
1.水泥装卸记录及装卸费领取清单各1份，证明被告信祥建材店的水泥装卸业务承包给被告冯光三，然后被告冯光三自行雇请他人进行装卸，被告信祥建材店根据水泥装卸的记录支付款项给被告冯光三，被告冯光三根据雇请工人的情况分发装卸费，故被告信祥建材店与原告之间不存在雇佣关系。
原告质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告冯光三仅是代表被雇请的四名员工到被告处领取工资，其并不承包业务，被告冯光三每月领取工资后将工资平均分配给工人；从2014年2月份至同年10月份期间，包括原告在内的四名工人的装卸工资均为5299元。
诉讼中，被告冯光三没有提供证据。
经庭审辩证、质证，本院对本案的证据认证认为：
原告提供的证据1-5，被告信祥建材店对其真实性无异议，本院确认其真实性；证据6，被告信祥建材店对其真实性有异议，经审查，该证据属证人证言，证人应当出庭作证，原告在本案举证期限内没有向本院申请证人出庭作证，也未能提供其他证据予以作证，故本院对该证据不予采纳。
被告信祥建材店提供的证据1，原告对其真实性无异议，本院确认其真实性。
上述经本院确认真实性的证据，其证明内容均以证据的实际记载内容为准。
结合上述认证意见，本院对本案事实确认如下：
2014年11月11日上午9时许，原告从事卸水泥工作后到搅拌机的水里洗手，因脚下沙子打滑失去平衡，左手不慎碰到搅拌机的叶片而被打伤。后原告于2014年11月11日至18日在顺德和平外科医院住院治疗，住院天数合共7天，支出医疗费16697.46元，该款项已由被告信祥建材店向原告垫付。后原告又于2014年12月13日至2015年2月26日在上述医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费276元。
2015年3月10日，广东弘正司法鉴定所作出鉴定意见为：被鉴定人刘怡生因左尺桡骨中段骨折及左尺骨茎突骨折致肘、腕关节活动障碍评定为十级伤残，后续治疗费需15000元左右。原告为此次鉴定支付鉴定费2500元。从原告发生事故当天至定残前一天共118天。
本案事故发生前原告在佛山市顺德区居住一年以上且有收入来源，月平均收入为5000元。原告有被扶养人一人，即母亲柳淑芳（1942年6月11日出生），至原告定残之日其被扶养年限为8年。柳淑芳由包括原告在内的4名子女共同扶养。
另查明，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月3日受理了原告提起的劳动仲裁，该案中原告请求确认其与被告信祥建材店自2008年起存在劳动关系并要求被告信祥建材店支付2014年2月1日至2014年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额部分110000元。佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月13日作出顺劳人仲案非终字（2014）3706号仲裁裁决书，载明被告冯光三在仲裁阶段作证时陈述被告信祥建材店需要搬运的时候，拉货司机电话通知被告冯光三等四人到指定的地点从事装卸水泥工作，被告信祥建材店按照每段9.5元的标准支付给被告冯光三装卸水泥的费用，再由冯光三平均分配给其余三名搬运工；认定被告信祥建材店支付给被告冯光三的报酬并没有包括原告，原告所领得的报酬是被告冯光三所分配和支付的，被告信祥建材店没有直接使用原告，其制定的各项劳动规章制度不适用于原告，原告与被告信祥建材店不存在劳动关系，裁决驳回原告的全部仲裁请求。
再查明，原告在本案第一次庭审过程中称其与被告冯光三系工友关系，不存在雇佣关系，但被告冯光三作为装卸工的领班，在收取装卸费时会扣去一部分的管理费。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，综合本案案情，本院对本案分析如下：
一、被告信祥建材店与原告之间是否成立劳务关系。原告主张其与被告信祥建材店存在劳务关系，经审查本案的证据，未有证据证实原告该项主张，而仲裁裁决书认定的事实以及被告信祥建材店提供的水泥装卸记录及装卸费领取清单显示，被告信祥建材店的水泥装卸工作均是直接与被告冯光三按水泥的重量结算报酬，而原告所得报酬是由被告冯光三分配和支付的，结合原告庭审中陈述被告冯光三在收取装卸费时会扣去一部分管理费再分配给其他装卸人员的事实，能够印证被告信祥建材店称其仅是将水泥外包给冯光三装卸，按吨计算装卸费用的抗辩，故本院采纳被告信祥建材店的抗辩，认定被告信祥建材店与原告之间不存在劳务关系。另外，虽然原告在庭审中称其与被告冯光三仅为工友关系，但从被告冯光三承包被告信祥建材店的水泥装卸业务，原告的报酬由被告冯光三分配和支付以及被告冯光三收取管理费等行为，可反映原告与被告冯光三实为劳务关系，被告冯光三雇佣原告搬运其所承包的水泥装卸工作。
二、原告受伤的原因。顺劳人仲案非终字（2014）3706号仲裁裁决书载明原告在提起仲裁申请时诉称，其于2014年11月11日上午9时30分左右在从事卸水泥工作，卸完水泥后到搅拌机的水里洗手，因脚下的沙子打滑失去平衡左手不慎碰到搅拌机的叶片而被打伤；而被告信祥建材店辩称，原告仲裁申请书所述除“受伤的时间、原因、当天卸水泥、送医院外”，其他都不是事实。根据原告与被告信祥建材店在仲裁阶段的陈述，本院确认原告受伤当日是为被告冯光三搬运被告信祥建材店的水泥。至于其受伤的具体原因，原告在第二次庭审过程中改变陈述称是在搬运水泥过程中而非搬运水泥之后洗手受伤，与其之前的陈述相矛盾，且并未就其更改后的陈述提供证据予以证明，故本院采信对其不利的陈述，确认原告于2014年11月11日上午9时许在为被告冯光三搬运被告信祥建材店的水泥后到搅拌机的水里洗手时因脚下沙子打滑失去平衡，左手不慎碰到搅拌机的叶片而被打伤。
三、被告信祥建材店、冯光三应否对原告的损害后果承担责任。原告在搬运水泥后自行到搅拌机的水里洗手，其作为成年人在正常认知范围内即可认识到搅拌机并非安全的可供清洗的地方，其缺乏日常安全意识，因个人行走失衡不慎碰到搅拌机的叶片而受伤，其过错是导致其受伤的主要原因；而被告冯光三作为雇主，其根据发包人的指示要求原告到不同的地点工作，应向原告提供与该工作场所相适应的必要安全教育及保障条件，其并未提供证据证明已向原告履行该义务，故应对原告的受损承担一定责任。综合原告及被告冯光三的过错程度，本院认定被告冯光三应对原告的损害后果承担20%的赔偿责任。原告因本案事故导致的损失合共125648.56元（计算详见附表），故被告冯光三应向原告赔偿25129.72元（125648.56元×20%）。被告信祥建材店提供的证据显示其与被告冯光三有长期的合作关系，且装卸水泥的地点系由其指定，其作为发包人应当知道接受发包业务的被告冯光三没有与本案事发场所相适应的安全生产条件，故其应对被告冯光三应支付原告的赔偿款项承担连带赔偿责任。由于被告信祥建材店已向原告垫付了16697.46元，故本案中被告信祥建材店及冯光三尚须连带赔偿原告损失8432.26元（25129.72元-16697.46元）。
综上，本院对原告诉请中合理的部分予以支持，不合理的部分予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告冯光三应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘怡生支付赔偿款8432.26元；
二、被告佛山市顺德区伦教信祥建材店对上述第一项的赔偿款承担连带清偿责任；
三、驳回原告刘怡生的其他诉讼请求。
本案案件受理费减半收取为596.36元（原告刘怡生已预交），由原告刘怡生负担560.36元，由被告佛山市顺德区伦教信祥建材店及冯光三负担36元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 杜程蕾
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 董鹤鹏
附表：
赔偿项目原告主张（单位：元）本院认定原告损失（单位：元）本院认定理由一医疗费16973.46（其中16697.46元已由被告信祥建材店垫付，原告没有起诉）16973.46原告住院期间医疗费为16697.46元，门诊医疗费为276元，合共16973.46元二住院伙食补助费700700住院7天，按每天100元计算三后续治疗费1500015000凭鉴定报告予以支持四护理费700490原告上肢受伤，考虑其伤情，本院支持住院期间须一人护理，按70元／天计算7天五交通费1000300结合原告治疗的实际交通需要酌定六误工费3962719666.7根据被告提供的证据，结合被告冯光三在仲裁阶段的陈述以及原告庭审中称每月向被告冯光三交纳一部分管理费的陈述，本院酌情认定原告的月平均工资为5000元；
根据原告的月收入从事故发生之日起计算至定残前一天的误工费为：
5000元／月÷30天／月×118天=19666.7元七残疾赔偿金
（含被扶养人生活费）70018.470018.4残疾赔偿金为：32598.7元／年×20年×10%=65197.4元；
原告母亲的被扶养人生活费为：
24105.6元／年×8年×10%÷4=4821元；
65197.4元＋4821元=70018.4元。八精神损害抚慰金30000原告应对本次事故的发生承担主要责任，故本院对精神损害抚慰金不予支持九鉴定费25002500该项费用的支出为原告确定自身损失的必要支出，故本院凭鉴定费发票予以支持合计125648.56