广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2118号
上诉人（原审被告）：宋怡民，男。
委托代理人：龚京国、胡三乔，分别系北京市惠诚（东莞）律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审原告）：广东港中能达物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区均禾106国道东侧弘森物流中心*栋*层五列。组织机构代码为76841710-2。
法定代表人：孙云龙，经理。
被上诉人（原审第三人）广东港中能达物流有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德大坑村东翔路**号。组织机构代码为67309242-1。
负责人：温伟才，经理。
两被上诉人共同委托代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。
上诉人宋怡民因与被上诉人广东港中能达物流有限公司（以下简称“能达公司”）、广东港中能达物流有限公司东莞分公司（以下简称“能达东莞分公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：宋怡民于2011年2月10日入职能达东莞分公司，担任操作部跟车员。
二、合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，合同中约定宋怡民正常工作时间的工资为1800元。
三、社会保险参加情况：能达东莞分公司没有为宋怡民参加社会保险。
四、工伤及鉴定情况：宋怡民于2011年5月8日发生工伤，于2013年11月11日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，未达护理等级，不建议安装康复器具。宋怡民主张该鉴定不合理，应该按照七级伤残来计算工伤待遇，但未提出复查鉴定申请。
五、受伤前月平均工资：宋怡民2011年2月至4月的应发工资分别为1092元、2955元、3090元，对于宋怡民2011年2月至4月的出勤时间，能达公司主张分别为13天、23天、21天，宋怡民主张分别为18天、30天、30天。双方均未就上述月份的出勤情况提供证据予以证明。根据双方陈述，扣除非正常出勤的2011年2月份、2011年5月份工资，计算出宋怡民受伤前的月平均工资为（2955元＋3090元）÷2=3022.5元。
六、工资构成及工作时间：宋怡民主张每月工作30天，每天工作10小时左右，工资构成为底薪2800元＋补贴，每月工资3000左右。能达公司、能达东莞分公司主张宋怡民的工作构成为底薪1800元＋出差补贴（按照车辆路线的收入×比例计算）。
七、工伤后回公司工作情况：宋怡民于2011年5月8日至8月3日在中山市中医院住院治疗，出院医嘱暂休两个月，宋怡民主张出院后有六个月需要坐轮椅休养，其后一直在养伤。宋怡民主张在2012年7月回能达东莞分公司上班，担任保安一职，能达东莞分公司主张宋怡民于2013年1月份回公司上班，双方确认上班时不需要打卡考勤。宋怡民主张停工留薪期应计算至2013年5月8日。
八、2011年5月至2013年9月工资发放情况：宋怡民2011年5月至2013年9月的应发工资分别为2473元、1800元、1900元、1933元、2158元、2175元、2175元、2175元、2175元、2175元、2275元、2265元、2225元、2225元、2225元、2225元、2255元、2255元、2310元、2535元、2500元、2500元、2500元、2550元、2550元、2300元、2300元、2300元、2300元。能达东莞分公司主张按照底薪＋部门绩效工资的构成发放了上述工资。
九、劳动合同解除的时间及原因：对于离职的原因，宋怡民主张在2013年11月收到劳动能力鉴定书之后，2013年12月请假回家过年，曾于2014年年初与能达东莞分公司协商有关工伤待遇的问题，双方协商未果，且能达东莞分公司工资仅发放到2013年11月，2014年后也不安排宋怡民工作，强行解除双方劳动关系；能达东莞分公司主张宋怡民在2013年11月收到劳动能力鉴定书之后双方曾就工伤待遇问题协商，但协商未果，其后宋怡民没有再来上班，不存在不安排宋怡民工作的情形。双方确认宋怡民上班至2013年11月。
十、仲裁情况：宋怡民于2014年4月9日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决能达公司、能达东莞分公司支付宋怡民：1.一次性伤残补助金39292.5元、一次性工伤医疗补助金18135元、一次性伤残就业补助金75562.5元；2.取内固定物费用6000元；3.赔偿金21157.5元；4.2011年5月至2013年9月工资差额22048.5元。该仲裁庭于2014年4月29日作出东劳人仲虎庭（2014）153号仲裁裁决书，裁决：一、能达公司、能达东莞分公司支付宋怡民一次性伤残补助金33247.5元、一次性伤残就业补助金45337.5元、一次性工伤医疗补助金12090元、取内固定物费用6000元；二、驳回宋怡民的其他申诉请求。
十一、其他需要说明的情况：1.能达东莞分公司是能达公司设立的分公司。2.能达公司以宋怡民为被保险人在中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司购买了团体人身意外伤害保险，中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司已就宋怡民2011年5月8日所受伤害赔付了5000元给宋怡民。3.宋怡民2013年10月工资为2140元、2013年11月工资为2585元。
原审法院认定以上事实的证据，有能达公司、能达东莞分公司提供仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资表、理赔计算书，宋怡民提供的鉴定书、工资表及庭审笔录等。
原审法院认为：本案为劳动争议，宋怡民与能达东莞分公司存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。宋怡民主张能达东莞分公司不安排其工作，强行解除双方劳动关系，能达东莞分公司虽对此不予确认，但宋怡民提出申诉，并要求违法解除劳动关系的赔偿金，并且表示不愿再维持双方劳动关系，原审法院认定双方的劳动关系已解除。现双方对于能达东莞分公司应支付宋怡民取内固定物费用6000元无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、宋怡民的工伤待遇应以何标准计算；二、能达公司、能达东莞分公司应否补足宋怡民2011年5月至2013年9月的工资差额；三、能达公司、能达东莞分公司应否补足宋怡民违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点一。关于宋怡民的伤残等级问题，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定宋怡民所受工伤构成伤残八级，未达护理等级，不建议安装康复器具。宋怡民主张该鉴定不合理，应该按照七级伤残来计算工伤待遇，但未提出复查鉴定申请，亦未对此提供相反证据予以证明，原审法院认定宋怡民的伤残等级为八级伤残。因能达东莞分公司没有为宋怡民参加社会保险，现宋怡民发生工伤，参照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，能达东莞分公司应该按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向宋怡民支付费用。宋怡民受伤前的月平均工资为3022.5元，现双方劳动关系已解除，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，能达东莞分公司应支付宋怡民一次性伤残补助金3022.5元×11=33247.5元、一次性工伤医疗补助金3022.5元×4=12090元、一次性伤残就业补助金3022.5元×15=45337.5元。因宋怡民为团体人身意外伤害保险的被保险人，能达公司主张应将宋怡民已领取的中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司支付的赔付款抵扣，依法无据，原审法院不予支持。
关于焦点二。关于宋怡民的停工留薪期问题。宋怡民于2011年5月8日受伤，于2011年5月8日至8月3日在中山市中医院住院治疗，出院医嘱暂休两个月，宋怡民主张出院后有六个月需要坐轮椅休养，其后一直在养伤，停工留薪期应计算至2013年5月8日。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第六十六条第一款第（二）项的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定；原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。因此，原审法院酌定宋怡民的停工留薪期应计算至2011年10月3日。因宋怡民在停工留薪期内未正常上班，故能达东莞分公司应按照宋怡民受工伤前的正常工作时间的工资待遇支付其停工留薪期工资。关于宋怡民受工伤前的正常工作时间的工资待遇，结合双方确认的劳动合同约定宋怡民正常工作时间的工资为1800元和宋怡民有关每月工作30天，每天工作10小时左右即可拿到3000左右工资的主张，在宋怡民未提供相反证据的情况下，原审法院认定宋怡民受工伤前的正常工作时间的工资为1800元／月，因此，能达东莞分公司发放给宋怡民的2011年5月至10月3日的工资未违反法律规定，依法无需补足。关于2011年10月4日至2013年9月的工资问题，原审法院分析如下：宋怡民主张在2012年7月回公司上班，能达东莞分公司主张宋怡民于2013年1月份回公司上班，而无论宋怡民于何时回公司上班，在宋怡民未回公司上班的期间，能达东莞分公司按照底薪＋部门绩效工资的构成发放了上述期间工资，不违反法律规定，依法无需补足；在宋怡民回公司上班的期间，双方确认上班不需要打卡考勤，且宋怡民的职务变更为保安，宋怡民亦未提供证据证明能达东莞分公司存在未足额支付其工资的证据，依法应承担举证不能的不利后果。综上，能达东莞分公司无需补足宋怡民2011年5月至2013年9月的工资差额。
关于焦点三。关于离职原因，宋怡民主张能达东莞分公司在2014年年初后不再安排其工作，停发工资，强行解除双方劳动关系，能达东莞分公司则主张宋怡民在2013年11月自行离职，但双方均未能举证证明离职原因，结合双方确认宋怡民工作至2013年11月，双方曾就工伤待遇问题协商过的情况，原审法院视为双方于2013年11月协商一致解除劳动关系，宋怡民于2011年2月10日入职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，能达东莞分公司应向宋怡民支付三个月工资的经济补偿金。宋怡民离职前十二个月的平均工资为（2535元＋2500元＋2500元＋2500元＋2550元＋2550元＋2300元＋2300元＋2300元＋2300元＋2140元＋2585元）÷12=2421.67元，故能达东莞分公司支付宋怡民解除劳动关系的经济补偿金2421.67元×3=7265.01元。宋怡民该项诉请超出部分，原审法院不予支持。
能达东莞分公司不具有法人资格，其民事责任由能达公司承担。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十二条的规定，判决：一、确认第港中能达东莞分公司与宋怡民的劳动关系已解除；二、限能达公司、能达东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向宋怡民支付取内固定物费用6000元；三、限原能达公司、能达东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向宋怡民支付一次性伤残补助金33247.5元、一次性伤残就业补助金45337.5元、一次性工伤医疗补助金12090元；四、限能达公司、能达东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向宋怡民支付解除劳动关系的经济补偿金7265.01元；五、驳回能达公司的全部诉讼请求；六、驳回宋怡民的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由能达公司、宋怡民各自负担5元。
一审宣判后，宋怡民不服，向本院提起上诉称：本案中宋怡民已评定一个七级和一个九级伤残，东莞市劳鉴委作出一个综合八级的评定，违背评残原则。只有交通事故、人身伤害等伤残评定时，在伤者一人身上同时出现两个不同等级，可以考虑综合级，但是工伤伤残等级绝对没有综合等级。根据中华人民共和国司法部2006年新编《司法鉴定办案手册》中司法部关于下发《司法鉴定执业分类规定的通知》，其中劳动能力鉴定-
工伤与职业病致残等级2006-正确使用本标准的说明，附录C1.5规定，如果伤残等级不同，以重者定级，如果两项以上等级相同，最多晋升一级。尽管人民法院审理的范围是宋怡民在仲裁及一审的请求，仲裁及一审均以宋怡民未提出复评为由而驳回宋怡民的请求，但是人民法院有权对涉案中的一切违法违规行为，完全可以依法、依职权予以纠正。请求判令能达公司、能达东莞分公司支付宋怡民：1.一次性伤残补助金39292.50元；2.一次性工伤医疗补助金18135元；3.一次性伤残就业补助金75562.50元；4.2011年5月至2013年9月工资差额共计22048.5元；5.2013年10月工资3022.5元、2013年11月工资1108.25元；6.取内固定费用6000元；7.解除劳动合同关系的经济补偿金21157.5元；8.由能达公司、能达东莞分公司承担本案的连带清偿责任。
被上诉人能达公司、能达东莞分公司答辩称：能达公司、能达东莞分公司已经为宋怡民购买了商业保险，保险公司已经赔付5000元，应该在判决数额中扣减该5000元。宋怡民的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点在于宋怡民的劳动能力伤残等级。东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定宋怡民所受工伤构成伤残八级。宋怡民主张该鉴定不合理，应该按照七级伤残来计算工伤待遇；但宋怡民的伤情没有符合劳动能力鉴定标准【劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180－2006）】中七级的规定，且宋怡民在收到鉴定书后并未提出复查鉴定申请。故原审法院按照伤残八级来认定宋怡民的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是正确的。
按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间。原审法院认定宋怡民的住院期间及出院医嘱的休息时间为停工留薪期间并计算相应停工留薪期工资并无不当。停工留薪期外，能达东莞分公司根据宋怡民的劳动支付相应的劳动报酬并未违反法律法规的强制性规定。宋怡民主张工资差额缺乏依据，本院不予支持。
宋怡民主张被能达东莞分公司强行解除双方劳动关系，但并未就此提供任何的证据。故原审法院对该主张不予采信，对宋怡民的赔偿金的诉求不予支持是正确的。
综上所述，宋怡民的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由宋怡民负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 叶婉珍