内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终692号
上诉人（原审原告）：纪为良，男，住内蒙古自治区满洲里市。
委托诉讼代理人：王天章，内蒙古冠胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：满洲里市世兴房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。
法定代表人：庄建娟，经理。
委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。
原审第三人：呼伦贝尔市呼伦湖建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。
法定代表人：石学和，经理。
上诉人纪为良因与上诉人满洲里市世兴房地产开发有限责任公司（以下简称世兴公司），原审第三人呼伦贝尔市呼伦湖建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2015）满民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪为良及其委托诉讼代理人王天章，上诉人世兴公司的委托诉讼代理人谭林到庭参加诉讼。原审第三人建安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
纪为良上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判世兴公司给付纪为良工程款为4080539元（即工程款应为2548246元+37193元合计为2585439元＋基础加深费用319642元十外网工程款739438元＋地下室工程款436020元）;2.撤销一审判决第二项，改判世兴公司从2013年12月3日起，按中国人民银行同类同期贷款利率支付利息；3.上诉费由世兴公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定世兴公司给付扎赉诺尔区某某花园5号楼主体工程款的依据错误。一审法院以世兴公司提供的（2012）第033号《满洲里市某某房产测绘公司测绘报告》认定纪为良施工主体总面积为7103.92平方米，但未对地下室进行测绘，该报告确定的结果并非纪为良最终施工的建筑面积，该报告出具�世兴公司尚未要求纪为良对5号楼外墙进行苯板施工，也无地下室施工工程面积，此后应世兴公司要求，对主体外墙进行苯板粘贴，增加墙体厚度，施工面积进行变更，山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部在2015年8月的《某某花园外网及5#楼工程审核报告》中确定施工面积为7132.53平方米，两个报告之间测绘面积差为28.61平方米，双方认可的施工工程款单价每平方米为1300元，该测绘面积差产生的施工款价差为37193元。纪为良认为，山东省某某工程造价咨询有限公司是以满洲里市扎赉诺尔区人民政府会议纪要为基础，满洲里市扎赉诺尔区房产交易所委托选定的，不应再重新选定测绘机构进行测绘，一审法院以纪为良未对5号楼施工面积进行申请重新测绘，放弃重新测绘主张，以某某公司确定7103.92平方米建筑面积属认定事实错误。一审法院判决认定给付纪为良主�工程款2548246元，纪为良对此认可，但没有将测绘面积差产生的主体施工款价差37193元给付纪为良，其认定事实及适用法律都是不正确的。在本院审理期间，纪为良对该项上诉请求申请撤回。二、纪为良在2013年12月3日与满洲里市扎赉诺尔区房产交易所祝新民签订5号楼房屋交接单，并将该楼房112户用水许可证交付，而且住户在此居住至今，世兴公司对此事实无异议，纪为良已履行建设工程交付义务，世兴公司迟迟没有给付工程款构成迟延给付违约行为，依据《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款”建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，应认定为诉争工程交付之日2013年12月3日为世兴公司迟延给付利息计算之日。一审法院判决以起诉之日计算工程款利息，属适用法律错误。因此，请求二审法院判令从2013年12�3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息。三、一审法院判决将202800元材差款从应付工程总款中扣除是错误的。纪为良在一审中提供证据证明更换材质是经世兴公司同意的，世兴公司事后又要求鉴定，其目的就是减少给付工程款及应承担的违约责任，一审法院对未按图施工出现材差进行司法鉴定行为是错误的，其违背双方当初协商一致行为，不应从应付上诉人总工程款中扣除。
世兴公司辩称，纪为良上诉请求依据的主要是山东省某某工程造价咨询有限公司出具的《某某花园外网及5#楼工程审核报告》，世兴公司不认可该审核报告，具体理由同世兴公司提交的上诉状内容一致。
世兴公司上诉请求：1.在涉案工程未依法履行竣工验收程序的情况下，驳回纪为良要求结算工程款的诉请；2.一审法院依据山东�某某工程造价咨询有限公司出具的《某某花园外网及5#楼工程审核报告》作为认定涉案工程量的依据，与法律相悖，请求二审法院予以纠正；3.一审法院判定支付纪为良涉案地下室工程款，无事实依据和法律依据，请求二审法院予以纠正。事实和理由：一、纪为良不具有一审原告诉讼主体资格。纪为良是以呼伦贝尔市呼伦湖建筑安装工程有限责任公司的名义进行的施工。纪为良与建安公司具有合同关系，根据合同相对性的原则，结算涉案工程款，只能由纪为良向建安公司主张。二、在诉争工程未依法履行涉案工程竣工验收程序的情况下，一审法院判定双方对涉案工程进行结算，有悖法律规定。纪为良借用建安公司资质承建涉案工程，其与世兴公司之间的建设工程合同属无效合同，纪为良没有法律依据要求世兴公司支付工程款。退一步讲，纪为良有权向世兴公司主张�程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，纪为良请求支付工程款的前提条件，是涉案工程经竣工验收合格，否则，其请求是不予支持的。而涉案工程无证据证明履行了竣工验收程序，且验收合格。一审法院对于纪为良要求支付工程款的请求作出给予支持的判定，显然有悖法律。三、一审法院判决依据山东省某某工程造价咨询有限公司出具的《某某花园外网及5#楼工程审核报告》确定涉案工程造价，无事实依据和法律依据。该审核报告无论从鉴定机构、鉴定人员的主体资格上看，还是从鉴定结论上看，均存在诸多的错误。理由如下：第一、接受委托的单位为山东省某某工程造价咨询有限公司，而出具审核报告的单位却为山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部；第二、出具涉案审核报告的人�，均不是山东省某某工程造价咨询有限公司或其满洲里项目部的人员。该审核报告不能证明系受托的鉴定机构出具；第三、审核报告认定涉案土建工程部分增加工程造价382037元，无有效证据证明工程发生变更，计算工程变更造价涉及的人工费均超过100元，计算依据、给付冬季施工费缺少依据。涉案工程存在大量未按图施工部分，《某某花园外网及5#楼工程审核报告》只计算增加的工程量，没有计算减少的工程量；第四、审核报告认定涉案外网部分工程造价，是按照工程量、预算定额、人工费为150元/日加冬季施工费计算的方法没有依据。根据2013年”扎赉诺尔区某某花园3＃楼、5＃楼建设事宜协商会议纪要”的约定，涉案外网工程造价是采取人工加材料的方法计价。冬季施工费按规定计取。现人工费150元/日双方无争议，工期存在争议。材料费双方没有核实，计取冬季施工费的前提条件是合同有约定或当事人约定，这两个条件均不具备。所以，在双方核定工期、核定材料用量和价格的情况下，才能进行外网工程结算。第五、审核报告依据的材料，均为纪为良提交及解释，这样做出的审核报告无公平、真实、合法性；四、一审法院将纪为良违法建造的地下室判令世兴公司接收并支付工程款，无事实依据和法律依据。涉案地下室，无批准文件、无施工图纸、无合同约定，是纪为良擅自违法建造的。一审法院仅凭一份监理出具的证明，将这违法建筑判令给世兴公司，这明显违背法律的规定。
纪为良辩称，1、世兴公司称诉争工程没有竣工完成，纪为良为实际施工人完成了满洲里市扎赉诺尔区某某花园全部的工程，而且工程已经交付，业主已经居住，纪为良已经完成工程交付义务，世兴公司以没有经�竣工验收来抗辩是不能成立的；2、世兴公司对山东省某某工程造价咨询有限公司出具的《某某花园外网及5#楼工程审核报告》有异议，该鉴定机构是按满洲里市扎赉诺尔区人民政府会议纪要中双方均认可的由该区政府相关部门进行委托的，并非纪为良单方委托，应当予以认可；3、诉争地下室是经过世兴公司同意才进行施工，且施工中世兴公司一直没有提出异议，现在又主张地下室是违法建筑且双方没有约定，显然是在规避其承担的法律责任，其抗辩不能成立。
纪为良向一审法院起诉请求：1.世兴公司给付纪为良工程款4185622.70元及利息，利息从2013年2月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项付清之日止；2.案件受理费由世兴公司承担。
一审法院认定事实：满洲里市扎赉诺尔区某某花园项目实际投资人是祝�某1，挂靠世兴公司的名义开发。纪为良挂靠建安公司的××区工程施工。实际施工中，实际投资人祝某某1委托其弟弟祝某某2、祝某某3、祝某某4先后参与该工程的管理。先是祝某某2代表祝某某1管理施工工地，祝某某2离开后祝某某3代表祝某某1管理施工工地，祝某某3离开后，最后祝某某4代表祝某某1管理施工工地和后续相关事宜。2012年5月，纪为良与祝某某2口头约定”原告以每平方米1300元的价格按图纸大包施工，2012年12月底竣工”。纪为良在2012年12月底主体工程完工。期间，世兴公司陆续给付了纪为良施工款5686850元。施工中，原、被告因工地特殊情况，无法进行回填土，双方商议更改原设计增加了地下室，经呼伦贝尔某某监理有限责任公司同意后，该监理公司对地下室工程进行了监理。2012年11月20日，纪为良组织了建设单位、监理单位、设计单位、开�单位对施工的某某花园5号楼进行了竣工验收。施工完毕后，纪为良承建的××园市某某房产测绘有限公司测绘，该公司于2012年11月25日出具了满某某测字（2012）第033号商品房测绘结果报告书，认定某某花园5号楼为综合楼，一层为车库，二至六层为住宅，总建筑面积为7103.92平方米，但未对地下室进行测绘。2013年2月3日世兴公司的工作人员赵洪顺出具了结算单，内容为”热力网207938元、顶管53728元、增加签证262740元、排水土方工程125255元、排水管道检查井230742元、化粪池210390元、暖气地沟125164元，总造价1212957元，经扎赉诺尔区人民政府委托的第三方山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部审后造价1149252.70元，某某花园5号楼建筑面积7144平方米x1300元=9287200元。因为某某花园5号楼的回迁户及购房户多次到扎赉诺尔区人民政府上访要求交付楼房，经扎赉诺尔区与纪为良及代表世兴公司的代理人祝某某4协商，2013年11月27日形成扎赉诺尔区某某花园协商会议纪要，纪要第二条第（一）款约定：由世兴公司在2013年12月5日前给付纪为良100万元，扎赉诺尔区人民政府负责协调联系专业的审计部门对某某花园5号楼开展审计，纪为良与祝某某4同意综合定额工日按150元／工日调整，土方外运5公里外，同时化粪池、管网冬季施工、机械进场、冻土施工均按有关规定审计。2014年3月15日给付50％工程款，剩余50％在2014年6月15日前全部给付清，逾期由政府监督，将未出售的底层车库以每平方米4000元抵押。原、被告按照国家规定交纳保修金，保修金到期后，区政府解冻抵押车库给纪为良，按市场价格出售，区政府参与协调相关部门处理工作，相关各方在该纪要上签字认可。事后世兴公司给付纪为良100万元工程款。2014年扎赉诺尔区人民政府接收�某花园5号楼后，交付回迁户及业主使用。在2015年7月9日进行备案时，因缺少开发商应提供的工程准备阶段的文件及验收阶段其他相关部门的验收文件或验收意见，无法进行竣工备案，至今该楼盘的相关资料仍在纪为良处，纪为良没有交付世兴公司。审理中，经纪为良催促，扎赉诺尔区人民政府在2015年8月指派扎赉诺尔区房产交易所，根据扎赉诺尔区人民政府会议纪要的约定委托山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部对某某花园室外管网及某某花园5号楼工程进行审计，虽然该公司于2015年8月17日出具审核报告，但没有给付纪为良，直至2016年7月8日该院开庭时，才将该报告给付纪为良并提交该院。该报告的内容为”某某花园5号楼主体工程审定后的价格9708332.4元，外网部分审定后的价格为739438元；工程增加签证（基础加深）审定的价格319642元；最后确定的核定总价10767412.40元（含劳保费29794元）。并做出5号楼建筑面积明细表，-1层建筑面积为335.40平方米，1-6层建筑面积合计为7132.53平方米”,其与测绘公司出具的测绘面积相差28.61平方来。测绘面积为一层为车库，二至六层为住宅，总建筑面积为7103.92平方米。审理中纪为良同意以测绘面积为准。审理中，原、被告双方确认的争议焦点为：1、地面工程面积的数额；2、房屋造价是否是每平方米1300元；3、地下室面积、造价、外网的造价。世兴公司提出增加合同无效为焦点。建安公司提出本案的工程是否经过验收为焦点。纪为良不同意世兴公司提出的合同无效为焦点，纪为良主张以实际施工人提起诉讼，无须确认合同效力。纪为良也不同意建安公司提出的焦点，因纪为良施工的工程已经过发包人的验收合格后，交付住户使用。针对焦点1，虽然纪为良对测绘的面积不认可，要求重新测绘。但审理中纪为良放弃了重新测绘的主张，同意按测绘面积计算。针对焦点2，双方均认可房屋造价每平方米1300元。针对焦点3，双方均同意按双方在扎赉诺尔区人民政府协调的会议纪要约定的方式计算外网和增项工程的造价。但世兴公司对扎赉诺尔区人民政府委托的山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部出具的审核报告提出了质疑，该公司对世兴公司的质疑书面答复后，世兴公司仍不认可答复意见。审理中，纪为良主张地下室的面积为335.4平方米，世兴公司不认可，但原、被告在扎赉诺尔区人民政府协调的会议纪要约定：”由扎区政府负责协调专业审计部门，对原告施工的5号楼开展工程审计”。山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部对5号楼的地下室面积审计为335.4平方米，但世兴公司未提供证据佐证山东省某某工程造价咨询有限公司满洲里项目部对地下室面积认定的不真实性。世兴公司未对每平方米按1300元计算工程款有异议。审理中，世兴公司主张扎赉诺尔区人民政府委托审计公司审计外网工程时，审计公司没有进行实地勘验，外网的检查井壁是胶皮管套，出现故障无法检查，而审计报告却按红砖砌筑计算，关于采暖管道、自来水计算距离和土方量依据不充分。另世兴公司主张增项工程基础加深部分不应按日工150元计算，也不应计算冬季施工费，但对自己的主张未提供证据佐证。审理中，世兴公司就税金问题没有提供证据佐证如何分担，也没有证据佐证由纪为良负担。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，纪为良借用建安公司的名义与世兴公司口头商订的建设工程施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条�规定：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其商订的口头合同无效”。但纪为良承建楼房已竣工交付使用，纪为良请求参照合同的约定，要求世兴公司据实支付工程价款的主张，该院予以支持。原、被告双方针对没有争议的地面1层至6层的面积为7103.92平方米。按每平方米1300元计算工程款为9235096元，已支付工程款6686850元，剩余2548246元，该院予以支持；纪为良提出世兴公司应按照扎赉诺尔区人民政府委托审计公司审计支付外网工程款739438元的主张，虽然世兴公司提出外网工程与纪为良实际施工有差距，但未能提供证据证实审计报告不真实，该院予以支持；纪为良提出世兴公司应按照扎赉诺尔区人民政府委托审计公司审计的地下室面积为335.4平方米，按每平方米1300元支付工程款的主张，因原、被告双方约定同意由扎赉诺尔区人民政�委托审计部门审计纪为良施工的某某花园5号楼工程，审计部门审计的价款436020元，该院予以支持；纪为良提出应按照扎赉诺尔区人民政府委托审计公司审计的价款支付增项工程款的主张，亦因原、被告双方约定同意由扎赉诺尔区人民政府委托审计部门审计纪为良施工的某某花园5号楼工程，审计部门审计的价款319642元，该院予以支持。纪为良要求世兴公司从2013年2月3日起支付利息的主张，因纪为良建设的工程没有交付完毕，双方也没有进行结算，世兴公司应在纪为良起诉之日（2015年5月）起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；世兴公司提出纪为良在施工过程未按图施工，变更部分材质，应扣除材差202800元的主张，该院予以支持；世兴公司提出纪为良承担工程税金的诉辩主张，因没有提供证据佐证，该院不予支持；世兴公司提出纪为良建设的工程没有履行法�竣工手续，不同意结算工程款的诉辩主张，因双方达成的口头合同无效，双方应据实结算，该院不予支持。故依据依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告满洲里市世兴房地产开发有限责任公司给付原告纪为良工程款3840546元（即工程款2548246元+基础加深费用319642元+外网工程款739438元+地下室工程款436020元－未按图施工的材差202800元），于本判决生效后十日内给付。二、被告满洲里市世兴房地产开发有限责任公司从2015年5月13日起，按照中国人民银行同类同期贷款利率支付利息。案件受理费40285元，原告纪为良负担1138元，被告满洲里市世兴房地产开发有限责任公司�担39147元。
双方当事人在二审期间没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，纪为良借用建安公司的施工资质承建涉案工程项目，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定情形，其与世兴公司约定的施工合同为无效合同。合同虽属无效，但纪为良承建的楼房已竣工交付使用，根据该司法解释第二条的规定，纪为良有权向世兴公司主张工程款，本院对世兴公司关于驳回纪为良要求结算工程款的主张不予支持。此外，世兴公司还就一审法院以《某某花园外网及5#楼工程审核报告》作为涉案工程量的认定及世兴公司支付涉案地下室工程款的判定提出�诉。世兴公司对出具该审核报告的鉴定机构、鉴定人员的主体资格、土建工程部分增加工程及外网部分工程造价的依据提出质疑。对此，一审法院审理中山东省某某工程造价咨询有限公司出具《证明函》、《授权委托书》，及《关于满洲里市世兴房地产开发有限责任公司对某某花园室外管网及5#楼工程审核报告的质疑说明》对世兴公司提出的异议予以答复。在双方之间的纠纷诉至法院前，2013年12月世兴公司与纪为良在《扎赉诺尔区某某花园3#楼、5#楼建设事宜协商会议纪要》中均同意由满洲里市扎赉诺尔区人民政府负责协调联系专业审计部门进行工程款审计，世兴公司虽对鉴定机构的书面回复仍有异议，但没有足以反驳的相反证据，亦未提出重新鉴定的申请，本院对世兴公司的该项上诉主张不予支持；对于涉案地下室，世兴公司主张地下室为纪为良擅自建造的违法�筑，一审法院将地下室判令给世兴公司违反法律规定。一审中纪为良提交呼伦贝尔某某监理有限责任公司出具的《证明》证实地下室是经过世兴公司及该监理公司的同意进行施工，而非其擅自建造。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，纪为良主张的仅是地下室工程款，一审法院根据当事人的诉讼请求进行审理并判令世兴公司向纪为良支付工程款，并未超出民事案件的审理范围，对于世兴公司提出的涉案地下室是否为违法建筑及权属问题，不是本案调整的范围，本案对世兴公司的该项上诉主张不予支持。
关于纪为良主张的三项上诉请求。首先，纪为良对一审法院以《满洲里市某某房产测绘公司测绘报告》认定其施工主体总面积为7103.92平方米计算工程款提出上诉，在本院审理期间，其就该项上诉主张申请撤回，因不违反法律规定，亦不�害他人的利益，本院予以准许；另外，关于202800元材差款的问题。纪为良主张其在施工中更换材质经过了世兴公司的同意，不应从工程总价款中扣除。但纪为良并没有证据证实世兴公司存在对于更换材质存在的材差不予扣减的同意意见，本院对纪为良的该项上诉主张不予支持。此外，关于纪为良提出工程款利息应从工程交付2013年2月3日起计算的主张，一审法院查明纪为良承建的工程没有交付完毕，双方也没有进行结算，判令世兴公司从纪为良起诉之日（2015年5月13日）起计付利息并无不当，本院予以维护，对纪为良的该项上诉主张不予支持。
综上所述，世兴公司、经为良的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59047.19元，18762.19元由纪为良负担；40285元由满洲里市世兴房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申玉芹
代理审判员 宋维慧
代理审判员 李 龙
二〇一七年七月十二日
书 记 员 王岩松