天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1093号
上诉人（原审原告）天津市永平建筑工程有限公司，住所地天津市武清区杨村镇泉州北路18号。
法定代表人李青，总经理。
委托代理人闫富有，天津宇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省兴科防腐防水工程有限公司，住所地河南省郑州市经八路29号。
法定代表人ＸＸ顺，总�理。
委托代理人王洪章，天津金华达律师事务所律师。
上诉人天津市永平建筑工程有限公司因与被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年11月12日作出的（2014）滨汉民初字第4095号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2015）二中民四终字第12号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院经审理于2015年8月18日作出（2015）滨汉民初字第1755号民事判决。天津市永平建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理后，依法组成合议庭于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人天津市永平建筑工程有限公司的委托代理人闫富有，被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司的委托代理人王洪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月2日，天津市永平建筑工程有限公司（以下简称永平公司）与河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称兴科公司）签订《分包施工协议》一份，约定由兴科公司承接中新天津生态城国际学校外墙保温以及涂料工程，该工程系永平公司从案外人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）处通过订立《建设工程施工劳务分包合同》所得，案外人一冶公司系天津生态城国际学校工程的承包方，该工程的发包方为天津生态城杰美司投资开发有限公司。在分包合同签订后，因永平公司不具备外墙保温的施工资质，故将其分包工程再次分包给兴科公司，并由兴科公司负责施工。兴科公司于2011年12月份完成分包工程。
另查，永平公司与案外人一冶公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第5.1条明确约定“本分包工程严禁再次分包或转包”。
再�，在兴科公司施工完毕后，业主单位曾向案外人一冶公司下发维修整改通知单，之后永平公司与案外人天津荣基装饰工程有限公司（以下简称荣基公司）签订《协议书》，由案外人荣基公司负责对天津中新生态城国际学校外墙保温涂料进行维修。维修完毕后案外人一冶公司向工程业主就其下发的整改通知进行回复。
永平公司以兴科公司不履行合同义务，给其造成损失为由，诉至法院，请求：1、判令兴科公司赔偿因其未履行合同义务造成的损失526500元。2、本案的诉讼费由兴科公司负担。
原审法院认为，双方之间订立的合同经（2014）滨汉民初字第2868号民事判决书、（2014）二中民四终字第833号民事判决书确认为无效合同。本案因工程质量引发纠纷，对此永平公司在重审中向原审法院提出对兴科公司施工工程进行质量鉴定的申请，但兴科公司施工�工程由永平公司委托案外人荣基公司进行维修，且未对兴科公司施工的工程状态进行证据保全，另兴科公司施工的工程已无法还原，致使无法确定前后施工工程的界限，不具备鉴定的条件，故原审法院对永平公司的申请不予受理。永平公司依据2012年3月15日的维修整改通知单主张涉案工程存在质量问题，对于整改通知单的真实性双方虽无异议，但永平公司还需举证证实整改通知单中记载的问题与兴科公司施工之间存在因果关系，而永平公司未就该待证事实举证予以证实，故应当承担举证不能的法律后果。永平公司主张由兴科公司承担其向案外人荣基公司支付的维修费用，因在2012年3月15日涉案工程并未超过质保期，应由兴科公司依照合同进行修复，永平公司虽主张与兴科公司多次进行联系无果后，才与案外人荣基公司签订协议对外墙保温及涂料工程进行维修，但兴科�司对此事实不予认可，永平公司亦未提供双方之间在整改通知下发后的联系记录，故应当承担举证不能的法律后果。因此，对永平公司的该项主张不予保护。
综上，永平公司请求因兴科公司违约给其造成损失的主张，因证据不足，不予保护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告天津市永平建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4532元，由原告天津市永平建筑工程有限公司承担。
永平公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或查明事实后改判支持永平公司一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由兴科公司承担。事实及理由：原审判决认定事实以偏概全，适用法律错误。永平公司提供的证据足以证明兴科公司在施工过程中存在严重的质量问题。该质量问题的出现，发生在兴科公司利用农民工工资问题向管委会闹事时。永平公司在迫不得已的情况下支付了农民工工资后，兴科公司撤场，虽然永平公司在通知兴科公司进行维修上存在瑕疵，但并不代表兴科公司的施工质量没有问题。永平公司提供的整改通知单及维修验收单可以充分表明永平公司发生维修的事实。另外，永平公司提交的银行汇款单充分表明因维修支出的维修款项，即实际损失的数额。兴科公司理应对其未履行合同义务造成的损失承担相应赔偿责任。综上，请求二审法院支持永平公司的上诉请求。
被上诉人兴科公司辩称，永平公司没有证据证明本案所涉工程质量问题是由于兴科公司的施工造成的，因涉案工程后期有设计变更，将楼顶的花园改为操场，需要运土，导致兴科公司已经施工完毕的墙面发生脱落。�法院的生效判决对此已作出认定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，永平公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2012年3月15日，中新天津生态城生恒生态物业服务有限公司给一冶公司发送的《维修整改通知单》，主要内容为：我公司于2012年3月日常巡查中发现，国际学校外墙面出现大面积（且每面墙都有）开裂及脱落现象，严重影响学校外观。请贵公司在72小时内制定维修方案组织人员进场维修，尽快将外墙面恢复完毕。2012年3月16日，一冶公司给永平公司发送《质量问题整改通知单》，主要内容为：国际学校项目外墙出现大面积开裂脱落现象，并注明属严重质量问题。该通知单中一并提出整改要求。
本院认为，兴科公司与永平公司签订《分包施工协议》后，即组织人员进场施工，法院生效判决已确认兴科公司于2011年12月完成了分包工程。
本案争议焦点为：兴科公司施工的外墙保温及涂料工程是否存在质量问题。根据永平公司提供的2012年3月15日和2012年3月16日质量问题整改通知书，可以确认国际学校外墙面出现大面积开裂及脱落现象，且每面墙都有。虽然兴科公司主张出现上述质量问题的原因系其施工完毕后，因工程设计变更导致永平公司又施工所致，但其并未提供充足证据加以证明，况且，每面墙都出现大面积开裂及脱落现象，无法排除兴科公司施工的外墙保温及涂料工程本身的质量问题，也无法确认上述质量问题的发生完全由于永平公司的后期施工所致。现永平公司主张在无法联系到兴科公司的情况下，不得已委托案外人荣基公司对涉案外墙保温及涂料工程进行了维修，但其也没有证据证明已履行了通知兴科公司进行整改的义务。鉴于永平公司并不否认在兴科公司撤场后，对涉案工程又进行了其他后续施工，且其未履行整改通知义务，而案外人进行整改施工的资料不全，可能涉及其他项目的整改事项，故在另案确定的质保金范围内，本院酌情考虑兴科公司承担70000元的维修费用。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第1755号民事判决；
二、被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人天津市永平建筑工程有限公司维修损失70000元；
三、驳回上诉人天津市永平建筑工程有限公司的其他上诉请求。
如被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4532元，上诉人天津市永平建筑工程有限公司负担4000元，被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司负担532元；二审案件受理费9065元，上诉人天津市永平建筑工程有限公司负担8065元，被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 强国琴
代理审判员 李冬梅
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 李晓旭