山西省盂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盂刑初字第37号
公诉机关盂县人民检察院。
被告单位山西天顺通房地产开发有限公司。（以下简称山西天顺通公司）
诉讼代表人夏超发，男，现任公司经理。
被告人夏立，男，汉族，高中文化，原山西天顺通公司经理。2013年7月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被盂县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押在盂县看守所。
辩护人刘宏伟，男，山西远鑫律师事务所律师。
盂县人民检察院以盂检公诉刑诉（2014）15号起诉书指控被告单位山西天顺通房地产开发有限公司及被告人夏立犯合同诈骗罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盂县人民检察院指派检察员王雪梅出庭支持公诉。被告单位山西天顺通房地产开发有限公司的诉讼代表人夏超发、被告人夏立及其辩护人刘宏伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
盂县人民检察院指控：山西天顺通公司成立于2009年9月28日，法人代表是夏立。山西天顺通公司同X县XX镇XX村订立合作建设协议，约定由山西天顺通公司在X县XX镇XX村建设住宅楼。2012年9月，该公司副总吴某某通过其老乡张某某联系到了牟某某，牟又联系到老乡庞某，庞某因资金紧张，遂联系到了自己姐夫何某某。随后牟某某、何某某、庞某到X县同夏立协商，夏立谎称XX村的2号、4号地均办理了相关手续，并称自己公司实力雄厚，隐瞒了自己当时没有资金办理开工手续的情况。之后牟某某，何某某以泸州市第七建筑工程公司（系牟某某挂靠公司）的名义，同山西天顺通公司订立协议。合同约定：泸州市第七建筑工程公司在合同签订后，3日内支付山西天顺通公司合同保证金100万元，在打桩队伍进场后，再支付200万元合同保证金，山西天顺通公司应在合同签订后三日内提供施工图纸五套，七日内办理施工所需证件、批件，一个月内完成场地三通一平。之后，何某某于2012年10月27日通过转账方式，向被告人夏立的银行账户支付合同保证金100万元。同年12月，夏立又以地勘结束要出地勘报告和施工图纸缺少资金为由，要求何某某、牟某某支付200万合同保证金，何、牟二人同意后，分三次将200万元汇入夏立个人账户。之后被告人夏立将上述款项中的45万元用于地勘和施工设计，剩余的款项用于支付工人工资、租用办公用房等日常开销，致相关报告和图纸未能做出，施工队伍无法入场。在牟、何二人多次催促下，被告人夏立于2013年2月6日通知二人组织工人入场，并多次保证进场后很快能提供相关的图纸，但直到2013年4月底施工队撤走，被告人夏立都没有提供相关的图纸。
公诉机关认为，被告单位山西天顺通公司及被告人夏立，在订立合同过程中，隐瞒真相，夸大实力，骗取他人财物，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，予以惩处。针对以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述、证人证言、书证、被害人陈述等证据以支持其控诉。
被告单位山西天顺通公司对起诉书指控的事实无异议。
被告人夏立对收取何某某、牟某某300万元合同保证金的事实无异议，但辩称是经济纠纷，不是诈骗行为。
被告人夏立的辩护人认为，指控被告人夏立犯有合同诈骗罪的事实不清、证据不足，具体事实与理由如下：
1、牟某某、何某某与被告人夏立签订的《建设工程施工合同》中“工程立项批准文号”、“合同工期”项下有关“开工日期”、“竣工日期”、“合同工期总日历天数”、“合同价款”等处内容空缺。故二人自始就明知涉案的“X县香河生态城”项目尚未办理正式施工手续的事实。2、证人吴某某的证言证实自己从未隐瞒该项目正式施工手续未办妥的实情。3、起诉书对双方签订的《建设工程施工合同》中许多重要条款内容缺失视而不见，影响案件的认定。4、县人民政府的（2009）2号《专题会议纪要》文件及县人民政府与XX村委会达成的《征用城中村土地补偿协议书》，将XX村集体所有的部分土地，预征为国有土地。被告人夏立在2009年初就与X县XX镇XX村村委会商谈过此事，并且得到了XX镇人民政府的大力支持。故“X县香河生态城”项目有关土地规划、审批手续是经合法程序批准，并非被告人夏立虚构或伪造。5、被告人夏立始终坚称与牟某某、何某某商谈的条件就是“边干边办理施工手续”，该运作模式虽属违规之举，但不能以此为由认定被告人夏立主观上具有非法占有的故意。6、被告人夏立与牟某某、何某某合作的全部过程中，没有实施任何编造虚假文件、批文、合同等材料的行为，更没有使用虚假姓名、身份、公章、办公地址、营业执照、收款收据等情形，纠纷发生后更没有携款潜逃，所以不是诈骗。7、被告人夏立收取的300万元都花了，但有独特的背景、理由、原因和依据，并非凭空而来。综上，牟某某、何某某在明知自己所承揽的工程不具备开工条件的情况下，仍然与被告人夏立签订《建设工程施工合同》，从一开始就注定合同难以正常履行，造成一定经济损失也在所难免，这是双方共同过错导致的经济纠纷。故对被告人夏立的行为不能客观归罪，应当按疑罪从无办理。
经审理查明：山西天顺通公司成立于2009年9月28日，法人代表为夏立。2009年初，山西天顺通公司同X县XX镇XX村订立合作建设协议，约定由山西天顺通公司在X县XX镇XX村建设住宅楼（项目名称为香河生态城）。2012年9月，该公司副总吴某某把该项目告知了张某某，张某某经过考察认为可行，便联系到了牟某某，牟经过考察又联系了庞某，庞某也来X县进行了考察。当时庞某因资金不足，遂联系到了自己姐夫何某某，随后牟某某、何某某、庞某一起到X县同夏立协商。夏立声称自己公司实力雄厚，并领着几人看了他在X县XX村正在承建准备封顶的两幢高层和在X县开的一个搅拌站，刻意隐瞒了自己当时外债较多，没有资金办理开工手续的情况，他还拿出规划图称准备把2#和4#地给牟某某、何某某干工程。牟某某，何某某经过协商同意合作，并以泸州市第七建筑工程公司的名义，同山西天顺通公司订立协议。合同约定：泸州市第七建筑工程公司在合同签订后3日内，支付山西天顺通公司合同保证金100万元，在打桩队伍进场后，再支付200万元合同保证金，山西天顺通公司应在合同签订后三日内提供施工图纸五套，七日内办理施工所需证件、批件，一个月内完成场地三通一平。之后，何某某于2012年10月27日通过转账方式，向被告人夏立的银行账户支付合同保证金100万元。同年12月，夏立又以地勘结束要出地勘报告和施工图纸缺少资金为由，要求何某某、牟某某支付200万元合同保证金，何、牟二人同意后，分三次将200万元汇入夏立个人账户。被告人夏立仅支付了15万元用于地勘费用（总价284000元）和25万元用于建设工程设计（总价3981500元），致相关报告和图纸未能做出，施工队伍无法入场。在牟、何二人多次催促下，被告人夏立于2013年2月6日通知二人组织工人入场，并多次保证进场后很快能提供相关的图纸，但直到2013年4月底，施工队撤走，被告人夏立都没有提供相关的图纸，也没有完成三通一平。收取的保证金大部分用于支付工人工资、租用办公房和日常开销。何、牟二人曾多次索要保证金，被告人夏立每次都是敷衍。后何某某报警。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人何某某的陈述证实：庞某给他打电话说山西X县有个建筑生意，他便到了山西，通过庞某认识了牟某某，一起到X县XX村考察。一天中午他见到了夏立，夏立拿出一张规划图，并说这里两块地都给他们。牟某某问说有没有手续，夏立说已经交了土地出让金，土地证包括图纸到年底就出来了，所盖的楼盘都是大红本，又说自己在阳泉、北京都有大工程。他和牟某某就定下来要做这个工程。由牟某某找泸州第七建筑公司挂靠，他于2012年10月22日在山西天顺通公司X县的办公室签合同。根据合同约定：先交100万元合同保证金，打桩队伍进场后再交付200万元的合同保证金，并约定该协议签订一个月之后，天顺通公司完成2#地和4#地的三通一平。2012年10月27日他按照合同给夏立提供的账号打了100万元，天顺通公司给他开了一张收款收据，后来夏立想让他们把剩余的200万元交纳了，以便尽快把地勘报告和桩基布置图以及施工图纸拿到。他就给夏立打了剩余的200万元，夏立开了200万元的收据，并批注300万元的保证金已经全部交清。他和牟催夏立出地勘报告以及施工图纸，并实现三通一平，夏立则拖延。直到2013年2月6日夏立给了进场施工通知书。他们进场后，夏立并没有提供桩基布置图以及施工图纸，他们边等边催。到了4月16日他们在太原找到夏立，夏立说先把合同废了，再退钱，他们没有同意，后他们就回到X县开始打听并调查，后来找到XX村的村委主任，村主任说那两块地的手续没有办理。之后他们又去了X县国土局，国土局的人告诉说土地是XX村的，没有人来办过手续。一直到现在，夏立也没有办理桩基布置图和施工图纸，也没有退还保证金。后来他听说夏立在4#地上面还收取过广安的张某甲的保证金。后他就向盂县公安局报案。
2、被害人牟某某的陈述证实：2012年9月，老乡张某某说，山西天顺通公司在山西X县拿到4块地，现在正在找施工队承建楼房。之后张某某介绍他和何某某认识了天顺通公司的副总吴某某，然后通过他认识了夏立。夏立跟他和何某某说，X县XX镇XX村有4块地，分别编号为1#、2#、3#、4#，其中2#地和4#地想让他们来承建楼房，夏立说这两块地的手续在阳泉放着了，公司副总吴某某说过土地手续是齐全的，但没有给他看过合作协议和政府批文。之后，夏立领着看了该公司在X县XX村承建准备封顶的两幢高层和一个搅拌站，他和何商量后就决定合作。2012年10月22日，在X县XX村夏立承建的高层住宅的售楼部，夏立和他们签订了山西省建设工程施工合同，工程名称是X县香河生态城，发包单位是山西天顺通公司，承包单位是泸州第七建筑工程公司。夏立签好合同后，他和何某某拿上合同回到四川泸州找到法人代表向某，让向某在合同上签了字。2012年10月25日，他和夏立又在太原市签订了一份补充协议，大致内容是在合同签订后3日内缴纳合同保证金100万元，打桩队伍进场后再缴纳合同保证金200万元，天顺通公司负责在一个月内完成该项目的三通一平。合同签订后，何某某于2012年10月27日通过卡卡转账的方式给夏立的个人账户汇款100万元。大约一个月左后，夏立说钻探工作基本完成了，但现在夏立的钱较紧张，想叫他与何把剩余的200万元合同保证金交了，然后尽快出地勘报告和桩基布置图和施工图纸。后来他觉得迟早都要缴纳保证金，交了还可以尽快施工，他把这个情况和何某某说了一下后，何表示同意。交了200万元之后，夏立在2013年1月11日给他们写了一张200万元的收据，之后就催夏立尽快拿出地探报告以及施工图纸，并实现三通一平，但夏立总是拖延。到2013年2月6日夏立给了进场施工通知。进场后，夏立并没有提供桩基布置图和施工图纸，也没有实现三通一平。在他们不断催要的情况下，夏立说如果到4月16日还不能提供桩基布置图以及施工图纸的话，就退还合同保证金，但也是拖延。他们中间也找XX村的村长询问2#、4#地的手续情况，村长说手续根本没有办理下来。2013年5月底的时候，他们看见那两块地又有其他施工队进场，才知道夏立又把这两块地分别给了其他施工队，并且收了600多万的合同保证金，他们就又找夏立让退保证金，但夏立不退。期间他也要求夏立提供XX村土地的正式手续，但夏立一直推脱，没给提供。
3、工程合伙协议、建设工程施工补充协议（山西天顺通公司同泸州第七建筑工程公司）、山西省建设工程施工合同（山西天顺通公司同泸州第七建筑工程公司）、山西天顺通公司和X县XX镇XX村合作建设协议、X县国土资源局勘测报告、XX镇XX村解决村民住房及新农村建设申请、征用城中村土地补偿协议书证明有关各方签订协议的情况。
4、县人民政府专题会议纪要（2009）2号文件、阳泉市人民政府征用土地通知书阳政征（用）土字（2011）4号、县人民政府征用土地通知书盂政征（用）土字（2009）1号、县2011年第一批村镇建设（第二、第三宗地）勘测定界图证明土地规划情况。
5、山西天顺通公司提供的收款收据以及相关的说明证实天顺通房地产公司收到300万元的事实。
6、2011年11月1日记账凭证复印件、县乡镇村级会计服务中心代管收入入账单、县农村集体经济组织收款收据盂（A）0002437、中国人民银行支付系统专用凭证第000099377481号、第000150500847、XX村2013年1月30日记账凭证第10号复印件、县乡镇村级会计服务中心代管收入入账单、县农村集体经济组织收款收据盂（A）0002458、XX村2011年3月18日记账凭证第2号复印件、县乡镇村级会计服务中心代管收入入账单、县农村集体经济组织收款收据盂（A）0622949号、2011年3月7日山西省农村信用社现金缴款单（回单）、XX村2011年11月9日记账凭证第3号复印件、县乡镇村级会计服务中心代管收入入账单、县农村集体经济组织收款收据盂（A）0002439号、2011年11月2日山西省农村信用社现金缴款单（回单）、XX村2011年8月17日记账凭证第4号复印件、县乡镇村级会计服务中心代管收入入账单、县农村集体经济组织收款收据盂（A）0002436号、2011年8月17日山西省农村信用社现金缴款单（回单）、2011年8月17日县乡镇村级会计服务中心村级预支银行存款申报表等证明XX村与天顺通公司的资金往来。
7、XX村工地照片证明案件涉及土地的全貌。
8、建设工程勘察合同及山西恩特基础工程有限公司出具的证明材料，证实了天顺通公司与山西恩特基础工程有限公司订立合同并交纳勘察费5万元的事实。
9、建设工程设计合同及山西容海城市规划设计院有限公司的情况说明、收据，证实了天顺通公司与山西容海城市规划设计院订立合同并交纳25万元的事实。
10、房屋租赁合同、收据证实夏立支付租金的事实。
11、山西天顺通公司开户许可证复印件证实了天顺通房地产开发有限公司的法定代表人为夏立。
12、进场施工通知书证明天顺通公司在2013年2月6日通知泸州七建进场施工。
13、有限责任公司变更登记申请书、山西天顺通公司2013年第一次股东会决议文件、山西天顺通公司章程修正案，法定代表人信息复印件、董事、监事、经理信息复印件、指定代表或者共同委托代理人的证明、山西天顺通公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资信息复印件、山西省工商行政管理局企业名称预先核准通知书（晋）名称预核内（2009）第007138号、山西天顺通公司章程、验资报告晋德信昌验字（2009）09063号、注册资本实收情况明细表、山西德信昌会计事务所有限公司企业法人营业执照复印件、会计事务所执业证书、山西天顺通公司房屋租赁合同复印件、住所（经营场所）登记表、山西天顺通公司年检报告书（2010年度）证明天顺通公司的基本情况。
14、沪州七建有限公司的营业执照以及法人授权委托书证明泸州七建的企业信息及何某某为代理人的事实。
15、县国土资源局于2013年12月23日出具的证明材料证实了2013年10月12日，已经《山西省人民政府土地审批文件关于X县二〇一三年第二批次建设用地的批复》批准农用地转用审批面积共计15亩（也就是本案中所讲的4#地）。
16、抓获经过证实夏立归案的情况。
17、证人张某某的证言证实：他在搞工程的时候认识的老乡吴某某。2012年9月，吴某某告他天顺通公司在X县有一个香河生态城的建筑项目，问他是否愿意做，他去X县考察过后觉得这个项目可以做，后找到牟某某，二人一起到X县。吴某某提供了山西天顺通公司和X县XX镇XX村村委会签订的有关于香河生态城的协议，还有一些村民签字的资料和县政府的一个批文，还带他们看了天顺通公司在建的两幢高层住宅楼以及搅拌站，后提出干的话要按照2011年定额标准执行，及缴纳300万元的合同保证金，牟表示同意合作。之后牟找到了庞某和他合作，但庞某的资金不到位，庞某就让他姐夫何某某跟牟某某合作。当时吴某某把合作条件跟夏立做了汇报，夏立就说本公司实力雄厚，在X县有在建项日，在四川也有塑钢窗厂，而且这个项目有好几家工程队想跟其合作，还展示了除了2#地和4#地之外的其他地的建筑项目和别的施工队签订的合同。2012年10月25日，在太原市夏立的办公室，牟某某和夏立签订了补充协议。合同签订后，迟迟不见施工队进场，他给吴某某打电话问什么时侯进场，吴某某每次都说过几天。到了2013年1月份的时候，他参加了夏立在X县的开工仪式。后来听牟说这个项目有问题，开不了工了。
18、证人庞某的证言证实：他给牟某某打电话，问他能不能给找个工程干，牟说是山西X县有两块地需要开发。后谈到夏立在X县开发了两块地，手续齐全问他是否愿意合作施工，牟还说夏总很有实力，在阳泉和X县都有搅拌站，而且在X县也开发有房地产。后他们到了X县，见到了一个姓吴的副总，其说这个工程肯定赚钱，有好几家施工队都想来开发这个项目，他们觉得可行。之后又来X县两次考察，但也没有具体考察到什么，就是看了夏立在X县开发的高层住宅区。之后因资金不足，就和牟某某说让他姐夫何某某和其合作，牟同意。后来见了夏立，夏立跟他说自己在X县有两块地，2#地和4#地手续齐全，要先缴纳300万元的合同保证金。当时夏立还拿出一份报纸，就是当地的一份说明夏立是县纳税大户的报纸，他觉得既然报纸都登了夏立的公司，而且也看到了夏立在X县开发的高层住宅楼，也看到了2#地和4#地，就相信夏立一定有实力，不会骗人。于是何某某和牟某某就决定合作进行施工。在2012年10月22日，何某某以及牟某某都来到X县，在夏立的办公室签订的合同。给夏立支付100万元合同保证金后，他替何某某跑X县的事情。按照合同规定，夏立应该在一个月内完成三通一平，并安排施工队进场，但期间他来过X县多次，根本就见不到夏立，场地也没有动过，连变压器也没有安装，地里面还有玉米杆。2012年12月份的时候，他和牟某某在太原找到夏立，要求按照合同约定实现三通一平以及提供桩基布置图以及施工图纸，夏立说其资金比较紧张，让把剩余的200万元保证金交了，用这笔钱办地勘报告以及施工图纸。于是牟某某和何某某商量后，决定把剩余的200万元给夏立。2013年1月20日夏立在X县搞了个开工典礼。在2月初，夏立找地勘队来提取了土质，之后就再没有进行其他工作。后来在不断催促的情况下，夏立给了进场通知书，但工人进场后，夏立并没有履行合同，工程无法开工，就把工人撤走了。后来何某某和牟某某在太原找到夏立要保证金，夏立说先把合同作废，然后再支付保证金，他们没有同意。何某某曾让杜刚问过设计院，这两块地出地勘报告和桩基布置图需要大约40多万元，施工图纸需要大约400余万元，但夏立在收取300万元保证金后，根本没有支付设计院这笔钱。
19、证人王某的证言证实：从2013年1月至7月，他一共代夏立交纳房租45万元、物业费25000余元，暖气费、水电费48000余元，共计523000余元。是夏立给他钱让支付的。
20、证人赵某某的证言证实：他知道和山西天顺通公司签订建设合作协议一事，是由赵某甲和天顺通公司的法人代表夏立签订的协议，他上任以后，还是按照协议规定与夏立合作，配合夏立跑土地手续，并给夏立提供土地审批所需要的材料。XX村和天顺通公司合作的1#、2#、3#、4#地都没有办理土地审批手续，只是在2013年6月，4#地向县国土资源局提交了征地报告，现在还在审批当中。他曾见过2013年3、4月份开始有施工队进驻，但工程用电没有通，通了水，其中村前二块地，夏立用铲车进行了平整，村委会曾收取了夏立70万元的合同保证金，2013年1月，又向夏立要了30万元的合同保证金。
21、证人吴某某的证言证实：2012年9月，他认识了张某某。一次联系中，他告诉张X县有一个香河生态城的项目。之后张某某就来到X县考察，夏立就安排他接待了张某某，提供了这个工程的有关手续、批文。张某某来了后，他带着考察了夏立在X县正在修建的时代阳光小区，并介绍了夏立本人及公司的有关情况，并提供了该项目的有关手续，之后又谈了具体的合作条件。后张某某和牟某某一起来到X县，经过考察决定干这个项目。后来在2012年10月，牟某某、何某某就和夏立签订了合作协议。他曾领着张某某和牟某某查看了X县XX镇XX村的2#、4#地，并说这就是那个生态城项目的两块地，之后他又带着二人看了夏立在X县XX村正在修建的时代阳光小区以及XXX村修建的楼房，告诉二人夏立在X县有搅拌站，公司的实力还可以，关于2#地和4#地的手续，他告诉二人说正式手续还没有办下来，现在的手续只有夏立公司和XX镇XX村的合作协议以及政府的批文，正式的手续夏立正在办理。他按夏立的意思告知合作的条件，一是正式文本合同要按照山西省2011年定额标准执行，二是要支付合同保证金300万元，三是由他们垫支到正负二层时再按工程进度付款。他们没有在2#地和4#地开工建设，主要是由于夏立这边没有给工地通水电，也没有拿到施工图纸。他听夏立说搞2#地和4#地的地勘以及图纸花了点钱，他听太原市容海设计院的工作人员说，图纸钱也没有全部付清，导致图纸一直出不来，其他的钱他也不知道花在哪里了。
22、证人赵某乙的证言证实：2009年2月25日，县人民政府专题会议纪要（2009）2号文件，将XX村规划除县城绿化用地外的其他耕地列为城市建设用地，县人民政府与XX村签订征用城中村土地补偿协议书，将村集体所有的耕地1284.48亩，预征为国有土地，作为城市发展建设用地。2010年夏天，当时担任村委会主任的赵某甲和村民代表大会研究决定，根据城中村建设用地政策联合开发建设住宅楼，并于2010年9月签订合作建设协议，协议规定XX村提供村前四块地共计200余亩土地用于建造高层住宅楼，项目中涉及的立项、土地规划、销售、房产证等手续由XX村出示相关的证明材料，山西天顺通公司承担相应的费用，施工所需的水和电由XX村负责提供，费用由山西天顺通公司承担，山西天顺通公司支付XX村土地补偿款每亩8万元，合同签订后10日内向XX村支付100万元的定金，等土地证办理好以后一个月内付清土地补偿金。签完协议后，夏立总共分五次支付XX村100万元的定金。但由于没有办理土地使用手续，所以工程至今没有施工。协议签订以后2013年1月至5月期间陆续有施工队进驻，围地、修建简易房屋。XX村对4#地进行过平整。四宗土地的土地使用手续至今没有办理下来。
23、证人丁某某的证言证实：2012年11月他找到夏立，经过商讨，夏立同意由他们公司给XX村的4#地做地勘。当时约定，他公司负责给4#地共五幢楼房做地勘，费用一共是284000元。他们的工人进场后，夏立支付5万元，后直到地勘工作全部做完，夏立也没有支付剩余款项。2013年4月份夏立给了他公司10万元，公司给夏立提供了一份地勘报告（应该给四份报告，但是没有结清费用，扣下三份）。到目前为止，夏立共支付15万元，还欠134000元未支付。他们没有给l#地做过地勘。夏立给他公司支付的15万元，第一次的5万元是以现金的方式缴纳的，第二次的1O万元是打他个人卡上的，因款项没有全部付清，所以还没有注账。
24、被告人夏立的供述称，2010年6，7月份，他和X县XX镇XX村村委会达成合作协议，XX村给他150亩土地用于建造楼房，土地的手续是按照旧村改造的政策，由XX村负责办理，所需费用由他支付。到2012年9月，他决定把XX村的2#地和4#地一共40余亩找建筑工程队建造楼房，经副总吴某某介绍认识了牟某某和何某某，跟牟与何说了2#地和4#地的手续正在办理当中，可以一边施工一边办理，对方也同意。于是在2012年10月份，他以山西天顺通公司的名义，牟某某、何某某以泸州第七建筑公司的名义在X县签订了合同，之后又在太原市小店区内他的办公室签订了补充协议。协议规定：牟某某、何某某在合同签订后三日内支付合同保证金100万元，在施工队进场后，再支付合同保证金200万元，他方负责办理有关手续，并在一个月内完成该项目的三通一平。合同签订后，牟某某和何某某按合同约定的时间内给他个人的银行卡上打款100万元。他找了一家地勘公司给2#地和4#地做地勘，然后他就等设计院的桩基布置图以及施工图纸。他因资金紧张让牟等先支付剩余的200万元，牟某某当时也同意，支付了剩余的200万元保证金。后他并没有把钱给做地勘报告的公司，因此桩基布置图也出不来，导致施工队无法进场。牟某某催促，要求提供图纸，进场施工，每次他都说会尽快。2013年3月他通知牟某某、何某某的施工队伍进场，但没有桩基布置图和通不了电，工程不能开工。在此情况下，牟某某、何某某说不干了，要求退还他们300万元的保证金，他同意了，但没有钱退，答应日后慢慢退还。除此之外他还和四川广安的张某甲签订了建设工程合同。2013年4月底，牟某某和何某某的施工队从4#地搬走后，他就和张某甲就4#地签订了建设工程合同，让张某甲的施工队来建造住宅楼，张又给他交纳了90万元的合同保证金。和牟某某、何某某签订合同之前，他没有资金办理所需要的手续，收取合同保证金后，再用这笔钱办理开工所需要的桩基布置图、施工图纸。由于在其他事情上需要用钱，他并没有把收取牟某某、何某某的300万元保证金全部用到办理图纸以及实现场地三通一平上，因此，地堪报告以及桩基布置图出不来，工程用地也一直没有通。牟与何一直要求进场，他就决定先通知进场，然后再办理地勘报告和桩基布置图，后来由于资金紧张，地勘报告和桩基布置图也一直没有办下来。2013月7月，4#地其中的20余亩的土地手续经XX村报到了县国土资源局，但到现在也没有办下来。
300万元的合同保证金的明细：给时代阳光小区工地人员开支用了20余万元，支付太原市容海设计院25万元，支付设计院的林某某5万元，1#地地勘用了5万元，4#地地勘用了15万元，给XX村支付合同保证金30万元，在太原市租用办公用房以及缴纳物业费、水电费和买办公用具花费70余万元，剩余的130万元都用于日常消费以及办理XX村土地手续过程中请客吃饭了。
25、被告人的户籍资料，证明夏立的身份情况。
本院认为，被告单位山西天顺通房地产开发有限公司，夸大公司实力，隐瞒自身债务较大的事实真相，故意骗取他人合同保证金，且数额巨大的行为，已构成合同诈骗罪。依法应予惩处。被告人夏立当时身为被告单位法定代表人，为单位犯罪中直接负责的主管人员，依法亦应予惩处。盂县人民检察院指控被告单位及被告人的犯罪事实和罪名成立。何某某和牟某某在与夏立签订合同之前，曾由天顺通公司副总吴某某带领参观夏立在X县的高层建筑工地以及搅拌站，同时夏立还拿出一份报道其为纳税大户的报纸，以此显示公司实力，并由此获得何某某和牟某某的信任，隐瞒了当时公司已经欠债很多，无法开工的处境。在合同签订之后，夏立收取何某某和牟某某合同保证金100万元，夏立也并未按照合同履行相关义务，反而以资金紧张为借口，再次要求二人支付200万元，二人基于信任再次支付。反观夏立，一再敷衍，拖延工程时间，搞了个开工典礼后再未进行其它工作。迫于何某某和牟某某催促，通知工程队进场，但并未实现工程开工的基本条件“三通一平”；承诺的地勘报告只是做了4#地的，且只付了一部分费用，直到夏立通知何某某和牟某某的工程队进场，也未拿到地勘报告；因缺少地勘报告致使施工图纸也无法做出，且夏立也只是支付了部分费用。2013年4月底，牟某某和何某某的施工队从4#地搬走后，夏立又和张某甲就4#地签订了建设工程合同，且收取了张某甲90万元的合同保证金。可见，夏立并不是积极履行合同，创造可以开工建设的条件，而是以项目为诱饵，骗取他人的合同保证金，故合同诈骗罪成立。关于辩护人提出的辩护意见，本院认为，本案的关键不在于工程是否有正式的手续施工，牟某某和何某某是否明知工程手续上有瑕疵，而在于夏立是否真正在履行合同，积极为工程的开工创造条件，收取的合同保证金真正用作合同的担保，这些才是最重要的。经过对本案证据的分析，夏立骗取合同保证金的意图明显，故辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位山西天顺通房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人夏立犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月20日起至2019年7月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告单位山西天顺通房地产开发有限公司退赔被害人何某某人民币300万元。
（退赔款于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省阳泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 郭树祥
人民陪审员 霍俊弟
人民陪审员 赵慧荣
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张国华