浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第264号
上诉人（原审原告）沈素英。
委托代理人胡克勤。
委托代理人王凤兰。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局。
法定代表人卢春强。
委托代理人苏立仁。
委托代理人郭超。
沈素英诉杭州市国土资源局（以下简称市国土局）土地行政确认一案，杭州市上城区人民法院作出（2013）杭上行初字第28号行政判决。沈素英不服，上诉于本院。本院2013年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人沈素英的委托代理人胡克勤、王凤兰，被上诉人市国土局的委托代理人苏立仁、郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市国土局于2012年10月24日作出杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》，告知沈素英，根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》有关规定，杭州市庆春路原633号房屋的土地使用权不再确定给沈素英。
原审法院经审理查明：2012年9月27日，市国土局收到沈素英《关于请求发放土地使用权证的报告》，报告称1988年11月5日，沈素英向上城区土地管理局申请庆春路原633号的土地使用权登记，上城区土地管理局于11月7日予以了登记，但至今未予以发证，恳请市国土局向沈素英发放《土地使用权证》。2012年10月24日，市国土局作出杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》，载明：根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》有关规定，庆春路原633号房屋的土地使用权不再确定给沈素英。沈素英不服该答复意见，向杭州市人民政府提起行政复议，杭州市人民政府于2013年1月18日作出杭政复结转（2013）15号行政复议决定书，维持了市国土局作出的杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》。沈素英仍不服，提起行政诉讼，请求1、撤销杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》；2、明确原杭州市庆春路633号房屋在1992年拆迁前的土地使用权人、土地面积、土地实际用途等土地登记相关内容；2、判令市国土局承担本案诉讼费用。另查明，沈素英系庆春路原633号房屋所有权人。1988年11月5日，沈素英向杭州市上城区土地管理局提交了《土地登记申请书》，申请土地使用证。该局在《土地登记申请书》相应栏中盖了“已登记”的图签，但未核发国有土地使用权证。1992年庆春路拓宽，庆春路原633号房屋在拓宽工程拆迁范围内。1992年9月7日和1993年8月16日，沈素英与杭州市庆春路改造建设指挥部上城分指挥部办公室签订了《房屋拆迁产权调换协议书》和《私房拆迁产权调换协议书》。该房屋已于上世纪九十年代拆除。
原审法院认为：原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十九条规定“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”。本案中，沈素英原位于杭州市庆春路633号房屋已于上世纪九十年代庆春路的拓宽而拆除，沈素英与拆迁人也签订了房屋拆迁产权调换协议并已得到相应安置。沈素英已不是庆春路原633号房屋所涉土地的使用权人。根据上述规定，该土地使用权不应确定给沈素英。市国土局作出的杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》，告知沈素英杭州市庆春路原633号房屋的土地使用权不再确定给沈素英，并无不当。沈素英提出的诉讼请求，依据不足，不予支持。沈素英要求明确原杭州市庆春路633号房屋在1992年拆迁前的土地使用权人、土地面积、土地实际用途等土地登记相关内容的诉讼请求，因其在2012年9月27日给市国土局的《请求发放土地使用权证的报告》中并未涉及该内容，故不能在本案中一并处理。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回沈素英的诉讼请求。案件受理费50元，由沈素英负担。
上诉人沈素英上诉称：一、既然一审法院认定上诉人是于1988年提出土地登记申请的事实，就应当认定被上诉人以拆迁以后的土地使用权已依法确认给他人，不能再确认给上诉人的现实状况来作出杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》是答非所问。而且被上诉人应在一审答辩时就提供对上诉人的土地登记申请的审批资料和土地使用权登记的注销登记和变更审批手续，以证明其不存在行政行为违法和不作为，但被上诉人没有提供这两部分证据，就应当承担败诉的后果。由此可见，被上诉人作出的杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》是错误的，应依法撤销。二、一审中，上诉人于2013年5月2日向法院提交《调查申请书》，申请调查：1、上诉人1988年申请登记涉诉地幅（都图地籍号：1都4图698-9号或宗地号：101056号）土地使用权时杭州市上城区土地管理局出具的《收件记录》上所列的收件。2、拆迁时涉诉地幅的土地使用权登记的注销登记和变更审批手续。原审法院认定申请调查的证据1与本案没有关联性属认定错误。证据2由于被上诉人故意隐瞒相关材料，导致一审法院无法调取。根据（1993）国土［籍］字第33号第三条第13款规定，有关部门应该有上诉人涉诉地幅的相关注销及变更资料，原审法院也有调查不力的嫌疑。恳请二审法院重新调查。三、原审法院根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十九条判决庆春路原633号房屋土地使用权不再确定给上诉人系适用法律错误。该条款是指原房屋“拆除”，而非“拆迁”，本案不能适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十九条。四、原判认定“明确原庆春路633号房屋在1992年拆迁前的土地使用权人、土地面积、土地实际用途等土地登记相关内容不能在本案中一并处理”是错误的。上诉人要求被上诉人发放的土地使用权证的内容当然包括土地使用权人、土地面积、土地实际用途等土地登记相关内容，所以，上诉人要求撤销杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》和明确原庆春路633号房屋在1992年拆迁前的土地使用权人、土地面积、土地实际用途等土地登记相关内容是有关联性的，完全可以一并处理。五、原审法院对上诉人起诉状提出的1988年杭州市上城区土地管理局受理上诉人的土地登记申请后开具了《土地使用权申报登记资料收件记录》和《申报登记费收据》的事实部分未审理、未认定、未说明。既然上城区土管局接受了上诉人的土地登记申请，并收取了相关土地登记材料和工本费等费用而没有发证，就应对这些材料和费用的处理作出说明。对所收材料和款项不作处理和说明的行为是违法行为，原审法院视而不见明显存在袒护被上诉人的行为。六、杭州市上城区土地管理局已办理涉诉地幅《土地使用证》（92-1950）号，但为掩盖《土地使用证》的土地实际用途已由“商住”篡改为“住宅”而扣证不发，其行为已违法，但原审法院对该事实未审理、未认定、也未说明。七、被上诉人在一审答辩状中称：“。经审查，原告原房屋所在的湖滨街道于1992年9月进入土地登记审批和发证工作。”，被上诉人所称的这部分事实与上诉人在本上诉状事实与理由六中提出的事实正好相互矛盾，被上诉人没有提供本应在提交一审答辩状时一并提供的能证明该事实的证据（杭州市上城区土地管理局受理上诉人土地登记申请时所收的所有土地使用权申报登记资料收件及《勘丈调查表》和《审批表》），本就应承担败诉后果。原审法院非但没有判决被上诉人败诉，也未审理、未认定、未说明，而且在上诉人申请调查该部分证据以证明被上诉人存在行政行为违法时，作出该部分证据与本案没有关联性的认定，存在袒护被上诉人的行为。八、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十九条“可将土地使用权确定给实际使用者”的适用，意味着涉诉地幅是因为已依法确认给他人的事实而不能再确认给上诉人，因此被上诉人应当提供已依法确认给他人的事实依据，但被上诉人始终没有提供审批手续等相关事实依据。被上诉人不提供证据，应当承担败诉后果。九、原审判决中上诉人提供的证据6、7拟证明杭州市上城区土地管理局已完成上诉人对涉诉地幅土地使用权申报登记申请的受理，并出具了《土地使用权申报登记资料收件记录》和《申报登记费收据》的事实。原审法院只作偏面认定，系认定事实不清，质证不到位。十、原审判决中上诉人提供的证据8-12、15，拟证明涉诉地幅1955年登记在上诉人母亲（车爱云）的名下，尽管后来土地所有权收归国有，但使用权仍归上诉人母亲，使用权是否已变更为上诉人，档案中有记录，对这些证据原审法院只是和证据3-7一起作模糊偏面认定，涉嫌袒护被上诉人。十一、原审法院认定上诉人提供的第24号证据《土地登记申请书》符合证据三性要求，予以采信。上诉人在一审提供该24号证据是因该申请书上的编码证明被上诉人可能存在行政行为违法或者不作为的事实，既然原审法院认定第24号证据符合证据三性要求，那么应判决被上诉人纠正违法行为，或者作出具体行政行为。十二、原审判决认定上诉人所有的原庆春路633号房屋被拆后已安置完毕是错误的。因为上诉人的房屋用途为商住，拆迁部门只给上诉人安置了住宅房，但营业用房至今没有安置。虽然在1992年9月7日拆迁部门和上诉人签订了《上城区个体工商户拆迁安置协议》，但协议没有履行。十三、原审法院查明“该局在《土地登记申请书》相应栏中盖了‘已登记’的图签”，但没有说明这一事实的目的。这个事实的查明是为了得出案件的结论，那么法院应说明查明这一事实所要证明的内容。上诉人认为，本案被上诉人以拆迁以后的土地使用权已依法确认给他人，不能再确认给上诉人的现实状况来作答复，答非所问。原审法院没有对被上诉人和土地管理部门在受理上诉人的土地使用权登记申请后到作出涉诉地幅使用权不再确认给上诉人之间的所有相关审批手续（事实）进行审理、认定、说明和责令被上诉人提供上述相关审批手续的事实依据，而且本案被上诉人除《土地登记申请书》外没有提供任何与土地管理部门法定职责相关联的事实依据。综上所述，本案证据不足，原审法院对很多事实没有查清，适用法律错误导致判决结果错误。请求：一、依法撤销杭州市上城区人民法院（2013）杭上行初字第28号《行政判决书》，改判1、判令被上诉人撤销杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》2、判令被上诉人明确本案涉诉地幅（都图地藉号：1都4图698-9号或宗地号：101056号）在1992年拆迁前的土地使用人、土地面积、土地实际用途等土地登记相关内容；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人市国土局答辩称：2012年9月27日，被上诉人收到上诉人《关于请求发放﹤土地使用权证﹥的报告》。经审查，上诉人原房屋所在的湖滨街道于1992年9月进入土地登记审批和发证工作。届时，庆春路原633号房屋因1992年7月庆春路拓宽工程建设需要而拆迁，上诉人于1992年9月和1993年8月先后签订了产权调换协议书。根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十九条规定，因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者。因此，现在再将庆春路原633号土地使用权登记给上诉人不符合规定。2012年10月24日，被上诉人作出被诉答复意见。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人作出的杭土资简复（2012）71号《关于要求办理土地证书的答复意见》是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。
本院认为：上诉人对证据的异议不能成立。原审法院对证据的采信及对上诉人提出的调取证据申请的处理符合法律规定。对上诉人在二审中重复提出的调取证据申请不予准许。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本市原庆春路633号房屋因1992年的庆春路拓宽工程而拆迁，上诉人作为房屋原所有权人与杭州市庆春路改造建设指挥部上城分指挥部办公室签订了《房屋拆迁产权调换协议书》和《私房拆迁产权调换协议书》，协议已经履行，原庆春路633号房屋已经拆除。根据房、地一体的原则，拆迁地块的土地权利已经因拆迁而发生转移。《土地管理法》及与之相配套的法规、规范性文件均未规定需就未发放《国有土地使用证》的已拆迁土地发证，且拆迁人及政府各部门并未否认原庆春路633号房屋上诉人名下的房屋面积中含有部分住改非面积，因此上诉人要求被上诉人市国土局向其发放原庆春路633号的《土地使用权证》缺乏法律依据，其在诉讼中要求明确原庆春路633号房屋在1992年拆迁前的土地使用权人、土地面积、土地实际用途等内容亦无实际意义。被上诉人的答复意见并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沈素英负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一三年九月十七日
书记员 叶嘉