四川省江安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江安刑初字第152号
公诉机关四川省江安县人民检察院。
被告人罗某，男，1993年8月26日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年3月7日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，现押江安县看守所。
辩护人胡筱瑞、罗大军，四川丰宜律师事务所律师。
被告人李某，男，1988年12月29日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，无业。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月3日被监视居住。因本案于2015年10月27日被逮捕，现押江安县看守所。
被告人刘某某，男，1988年8月5日出生于四川省南溪区，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月6日被监视居住。
江安县人民检察院以江检刑诉（2015）144号起诉书指控被告人罗某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪；被告人李某、刘某某犯开设赌场罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派检察员韩艳出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人胡筱瑞、罗大军，被告人李某、刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
江安县人民检察院指控，2015年1月，被告人罗某、李某、刘某某三人共同商议合伙在江安县江安镇西贸巷36号门市开设赌场。其中罗某负责租门市，刘某某提供鱼儿机一套入股，李某负责招揽客人来该门市内进行赌博，并聘请余某某（另案处理）负责管理。2015年2月2日晚被江安县公安局治安大队民警查获，经鉴定，该门市内查获的两套鱼儿机均为赌博机具，共计为12台。
2015年2月17日凌晨1点过，被告人罗某与刘某甲（另案）等人，在江安县剧专大道“巴人治灶串串香”门口，因刘某甲无故燃放火炮，引起在该串串香门市内吃饭的李某甲、杨某某等人不满，双方发生争执被叶某劝开后，各自离去。罗某和刘某甲等人心存不满，临时准备工具甩棍，并在江安镇西贸巷子，拦住李某甲、杨某某等人，并用甩棍殴打李某甲、杨某某头部、背部位置，并喊李某甲、杨某某等人下跪认错，遭到拒绝后，继续殴打对方。后因110巡逻车经过，罗某、刘某甲等人才逃离现场。经过鉴定，李某甲、杨某某的伤情均评定为轻微伤。
指控的主要证据有：物证、被告人的供述，证人证言、书证、鉴定意见等，以证明被告人罗某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪；被告人李某、刘某某犯开设赌场罪，对被告人罗某应数罪并罚，诉请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十三条第一款第一项、第六十九条之规定予以处罚。
被告人罗某、李某、刘某某对起诉书指控犯开设赌场罪的犯罪事实无异议；但辩护人以罗某等人开设赌场的行为应受治安处罚而不应按犯罪处罚。被告人罗某及其辩护人对起诉书指控罗某犯寻衅滋事罪无异议；但辩护人以罗某在寻衅滋事犯罪中具有自首情节、赔偿被害人损失并取得谅解为由进行辩护，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、开设赌场犯罪事实。2015年1月，被告人罗某、李某、刘某某三人共同商议后，合伙开设赌场。其中罗某负责租赁江安县江安镇西贸巷36号的一间房屋作为门市，且该门市距离江安县江安镇南城小学校、西城小学校各196米和114米。并聘请余某某（另案处理）负责管理该门市，为客人上、下分和日常开支等事务，刘某某提供鱼儿机一套入股，李某负责招揽客人来该门市内进行赌博。三人约定获利后每人分红三成，提取一成作为门市开支。2015年2月2日晚，江安县公安局治安大队民警在日常检查中，在该门市内查获鱼儿机两套（另一套为罗某在该门市开业后租用他人的），并当场抓获余某某等人，至案发时，该门市共盈利四千余元，其中罗某个人从余某某处借支千余元。经鉴定，该门市内查获的两套鱼儿机均为赌博机具，共计为12台。
另查明，被告人李某曾因犯强奸罪于2011年6月24日被本院判处有期徒刑四年，刑期从2010年10月13日起至2014年10月12日止。被告人罗某曾分别于2014年、2013年因携带管制刀具和吸毒被江安县公安局行政处罚。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源。
（2）户籍信息，证实罗某、李某、刘某某作案时系成年人，具有完全刑事责任能力人。
（3）采取强制措施凭证，证实罗某、李某、刘某某的强制措施情况。
（4）检查笔录、扣押决定书和清单及照片，证实2015年2月2日晚20时许，民警在江安县江安镇西贸巷36号一间无名游戏室内查获赌博机“海洋之星Ⅲ”两套并扣押的事实。
（5）情况说明、抓获说明，证实罗某、李某、刘某某被抓获归案的事实。
（6）吸毒人员管控信息和行政处罚决定书，证实罗某曾分别于2013年、2014年因吸毒和携带管制刀具被江安县公安局行政处罚的事实。
（7）本院（2011）江安刑再初字第1号刑事判决书，证实李某因犯强奸罪于2011年6月24日被本院判处有期徒刑四年，刑期从2010年10月13日起至2014年10月12日止。
2、鉴定意见：宜市公发（2013）13号文件、具有赌博功能的电子游戏设施认定书，证实本案查获的“海洋之星Ⅲ”游戏机两套12台系具有荧屏计分功能，为国家禁止设置的赌博机的事实。
3、现场勘验笔录及现场图、航拍图，证实现场位于江安县江安镇西贸巷36号，距离江安县江安镇南城小学校、西城小学校各196米和114米的事实。
4、证人证言
（1）余某某证言及辨认笔录，证实她经营的西贸巷游戏室是罗某、李影、刘某某三人合伙开的，她于2015年1月10多号负责管理，游戏室总共赢了三四千元。人多时每天有七八人、少的有一二人。记帐本上有生活开支、三个老板从她手里拿钱以及任某某、易某某等人耍鱼儿机欠钱的情况。余某某辨认出罗某、刘某某的事实。
（2）证人赵某某证言及辨认笔录，证实江安镇西贸巷36号门市是她的。罗某2014年11月份起先后两次给她租该门市以及公安在该门市查获鱼儿机的事实。她辨认出罗某。
（3）证人刘某甲及辨认笔录，证实余某某在江安镇西贸巷管理鱼儿机门市，该门市有两台鱼儿机，每台6个座位共12个座位。2015年2月2日晚9时许他和杨某甲看见公安机关查获该门市并将余某某带走的事实。他辨认出余某某。
（4）证人杨某甲的证言，证实的内容与刘某甲一致。
（5）证人伍某某的证言及辨认笔录，证实2015年2月2日晚9时许，他正在江安镇西贸巷无招牌鱼儿机门市耍，余某某负责收钱和上分，该门市开了十多天的事实。他辨认出余某某。
（6）证人余某甲证言，证实他是余某某父亲。余某某在江安镇西贸巷管理鱼儿机门市上下分被公安机关当场查获的事实。
5、被告人罗某、李某、刘某某供述及辨认笔录，均在侦查阶段和当庭对犯罪事实供认不讳。
二、寻衅滋事的犯罪事实：2015年2月17日凌晨1点过，被告人罗某和刘某甲（已起诉）等人，在江安县剧专大道“巴人治灶串串香”门口，因刘某甲无故燃放火炮，引起在该串串香门市内吃饭的李某甲、杨某某等人不满，双方发生争执被叶某劝开后，各自离去。罗某和刘某甲等人心存不满，临时准备工具甩棍，并在江安镇西贸巷子，拦住李某甲、杨某某等人，并用甩棍殴打李某甲、杨某某头部、背部位置，并喊李某甲、杨某某等人下跪认错，遭到拒绝后，继续殴打对方。后因110巡逻车经过，罗某、刘某甲等人才逃离现场。经过鉴定，李某甲、杨某某的伤情均评定为轻微伤。
另查明，2015年3月7日，被告人罗某被传唤到派出所并被抓获归案。被告人罗某与刘某甲共同赔偿了被害人杨某某、李某甲的经济损失3400元，并取得了二被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实；
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源的事实。
2、情况说明、强制措施凭证，证实罗某于2015年3月7日被抓获，当日被刑事拘留的事实。
3、谅解书、收条，医疗证明，证实罗某与刘某甲共同赔偿了被害人杨某某、李某甲的经济损失3400元，取得了二被害人谅解的事实。
4、鉴定意见：川公（江）监（法临）字（2015）15号、16号，证实李某甲、杨某某的损伤评定为轻微伤的事实。
5、证人叶某证言，证实2015年2月17日晚1时20分许，他和杨某某、李某甲、罗某甲等人在剧专路巴人治灶吃宵夜，对面有10几个20来岁的青年放鞭炮，杨某某和李某甲吼放鞭炮的，双方对骂后发生争执，经他给对方一个胖子承认对不起，劝解后双方各自离开。后过了十多分钟，双方再次在江安镇西贸巷与竹海大道交叉口相遇，对方十余人持甩棍等殴打杨某某、李某甲等人时，对方一个胖子冲过来掐着他的颈子，后胖子和一个瘦高个子的男子叫他们跪成一排道歉，他们没有跪，对方就继续打他们，杨某某、李某甲头部受伤流血，手也被打伤，警车来了对方的人见状跑了的事实。
6、证人李某甲、杨某某、罗某甲的证言，证实的内容与叶某一致。李某甲、杨某乙、罗某甲的头部、手指、背部、腿部分别等都被打伤出血的事实。
7、证人刘某甲证言，证实2015年2月17日凌晨2时许，他和罗某、杨某丙等人在江安镇“巴人治灶串串香”门口，他放了一个火炮被该夜宵店的一伙人吼，他们互相对望，对方一个认识罗某的人就劝了他们并道歉，他们离开了。后在学府路与竹海路交叉口见对方四个人来了后朝西贸市场方向走，因为之前的事情他们心里不舒服，就商量打对方出气，他问罗某要不要拿甩棍，罗某说要得。他喊杨某丙从出租屋拿来的甩棍，然后去找对方四个人，他和杨某丙、张老幺三人各拿了根甩棍和罗某等人冲过去用手里的东西殴打对方四个娃儿，他们三人动了手，罗某没动手，打的过程中还叫四个娃儿跪着，但四个娃儿不跪。因为罗某比我们年龄都大，是我们尊称的大哥，所以我们都听罗某的话，所用的甩棍是罗某在网上买来给他们的事实。
8、被告人罗某供述，他是被传唤到派出所的。2015年2月17日晚上，他和张老幺、杨某丙、刘某甲等六人因为刘某甲放火炮在“巴人治灶串串香”门口与对方四个娃儿闹起后，对方一个认识他就道歉，双方离开。后他们走到学府路往竹海路方向见对方四个娃儿往西贸巷走去，他们中有人说平白无故的遭吼，要找对方说一下。有人问我要不要拿甩棍，我说拿嘛，不知道谁叫杨某丙送来了甩棍，双方在西贸巷子口相遇，刘某甲、张老幺等人冲过去用甩棍殴打对方，其中之前给他道歉的娃儿又给他道歉，打了几棍之后不知道是谁叫对方跪成一排，是否跪了不清楚，后警车来了就散了。刘某甲等人平时和他一起耍，他比他们大，叫他哥子的事实。
9、辨认笔录及照片，证实罗某对2015年2月17日凌晨2时30分许在“巴人治灶串串香”门口与他人发生纠纷后被途中视频监控拍到截图交罗某辨认，罗某对视频中出现的刘某甲、张老幺、杨老幺进行了辨认的事实。
本院认为，被告人罗某、李某、刘某某以营利为目的，提供场所，设置赌博机供他人赌博的行为，均已构成开设赌场罪；被告人罗某随意殴打他人，情节恶劣的行为已构成寻衅滋事罪，江安县人民检察院指控被告人的事实和罪名成立，应予以支持。被告人罗某判决宣告以前一人犯数罪的，应数罪并罚。
对被告人罗某的辩护人提出罗某等人开设赌场的行为应受治安处罚而不应按犯罪处罚的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条“设置赌搏机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚，（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的”之规定，本案三被告人开设赌场设置了2套赌博机共12台，且在江安镇南城小学校和西城小学校附近，已达到定罪处罚标准，故对辩护人的该意见不予采纳。对被告人罗某的辩护人提出罗某在寻衅滋事犯罪中具有自首情节的意见，经查书证情况说明和被告人罗某的供述均相互印证证实罗某被抓获归案并非主动投案，不符合自首的条件，故对辩护人的该意见不予采纳。对辩护人提出罗某赔偿被害人损失并取得谅解的意见与审理查明的事实相符，予以采纳。
被告人罗某曾受到行政处罚有劣迹，应酌情从重处罚。被告人李某曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。三被告人当庭认罪，且罗某赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。根据被告人刘某某的犯罪事实和情节以及认罪悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、第二百九十三条第一款第（一）项“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的”、第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年；数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”、第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”、第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人；被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元，合并刑期二年一个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月7日起至2017年3月6日止。罚金限本判决生效后5日内向本院缴纳）。
二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月27日起至2016年5月9日止。罚金限本判决生效后5日内向本院缴纳）。
三、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后5日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李红梅
人民陪审员 ＸＸ荣
人民陪审员 周乾高
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 韦章容