江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1143号
上诉人（原审被告）江苏盐城二建集团有限公司南京分公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道燕华花园综合楼3幢1单元302室。
法定代表人肖春虎，该分公司董事长。
委托代理人齐英、袁爱萍，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王育才，男，1967年12月18日生，汉族。
委托代理人魏新华。
被上诉人（原审被告）史士生，男，1961年6月16日生，汉族。
被上诉人（原审被告）史虎生，男，1950年6月19日生，汉族。
原审被告江苏盐城二建集团有限公司，住所地在盐城市阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人齐英、袁爱萍，江苏国成律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司南京分公司（以下简称盐城二建南京分公司）因与被上诉人王育才、史士生、史虎生，原审被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，并依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人盐城二建南京分公司及原审被告盐城二建公司的共同委托代理人袁爱萍、被上诉人王育才及其委托代理人魏新华到庭参加诉讼，被上诉人史士生、史虎生经本院传票传唤无故未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
王育才一审诉称：2011年6月，盐城二建公司承建南京我乐家居制造有限公司在南京市江宁开发区纺织工业园的厂房、装配车间建设工程后，将该工程交由其下属南京分公司施工，史士生系该工程项目负责人。2011年7月20日，史士生、盐城二建南京分公司项目部以工程施工急需资金为由向王育才借款500000元，并出具借条1张予以载明，同时承诺按月利率3%计付利息，史某为上述借款提供担保。王育才依约借款后，史士生、盐城二建南京分公司、史某均未还款。要求判令史士生、盐城二建南京分公司、盐城二建公司归还借款500000元及利息（按银行同期贷款利率4倍计算至付清之日）；史某对上述借款承担连带责任。
王育才为支持其诉讼请求在一审中提供了以下证据：
1、借条1份，“借款人”一栏有史士生签名、盐城二建南京分公司江宁第二项目部盖章，“担保人”一栏有史某签名，证明史士生、盐城二建南京分公司向王育才借款500000元，史某提供担保；
2、南京我乐家居制造有限公司与盐城二建签订的工程施工协议书、盐城二建南京分公司工商登记资料、加盖有盐城二建南京分公司江宁第二项目部印章（以下简称项目部印章）的分包单位资质报审表各1份，证明盐城二建公司承建南京我乐家居制造有限公司工程，由其下属南京分公司具体施工，盐城二建南京分公司江宁第二项目部印章对外使用且与借条印章一致；
3、史某出具的书面说明1份，证明史某知道借款500000元的事实，也进行了担保，该笔借款在工程价款中予以归还；
4、银行结算业务申请书、中国银行客户回单、中国银行往来明细清单、借方传票及本票、高淳农村商业银行股份有限公司往来明细清单各1份，证明王育才通过银行转账335000元及从银行取款165000元现金交付给史士生；
5、盐城二建介绍信1张，证明史士生系盐城二建公司工作人员。
史士生一审未作答辩。
史某一审辩称：史某仅是证明人，并未提供担保，不应承担担保责任。上述借款系高利贷，月利率达到5%，史士生还曾归还过借款利息，具体归还情况不清楚。
盐城二建南京分公司、盐城二建公司一审辩称：500000元借款实际有无交付并不清楚，王育才所主张的借款利息也未在借条上作明确约定。即使已经交付，也仅是史士生个人借款，与盐城二建公司无关，盐城二建公司从未委托任何个人代表公司对外借款，史士生也无权使用项目部印章。故要求驳回王育才对盐城二建南京分公司、盐城二建公司的诉讼请求。
盐城二建南京分公司、盐城二建公司为支持其答辩理由在一审中提供了以下证据：
由傅平、段炳彤、史士生签名的承诺1份，证明傅平、段炳彤承诺收到盐城二建（项目部）公章1枚，保证仅用于工程资料报检，不作其他证明之用，后史士生提出要用项目部印章报验材料，在未经盐城二建同意的情况下，傅平、段炳彤要求史士生在承诺书中签字的。
庭审中，各方当事人对证据的质证意见：
针对王育才提供的证据，史某提出证据1签名属实，但“担保人”并非自己书写；证据3真实性不持异议；证据2、4不清楚。盐城二建南京分公司、盐城二建公司提出证据1存有异议，盐城二建公司未授权任何人对外借款，该借款也未明确是用于工程建设；证据2真实性不持异议，但不能证明王育才相关主张，反而证明盐城二建项目部印章仅能用于工程资料报验，项目经理为佟开付，也非史士生；证据3史某已说明非其真实意思表示，其并不知道借款事实及用途，不能证明王育才提出史某知道借款情况及提供担保的主张；证据4真实性不持异议，但部分与本案无关联，仅能证明王育才交给史士生335000元，而165000元系在借条出具后从银行取出，也无法确认交付给了史士生；证据5是否真实需核实，史士生非盐城二建公司员工，盐城二建公司也没有为史士生开具过介绍信。
针对盐城二建南京分公司、盐城二建公司提供的证据，王育才提出无法确认证据的真实性，而且承诺人与盐城二建公司如何约定王育才无从知道。史某则表示不清楚。
原审法院认证意见：王育才提供的证据1—4真实，来源合法，且能够相互印证，原审法院予以认定。王育才提供的盐城二建介绍信、盐城二建南京分公司及盐城二建公司提供的由傅平、段炳彤、史士生所出具承诺，因与本案无直接关联，本案中不予采纳。
原审法院经审理查明：2011年6月，盐城二建公司承建南京我乐家居制造有限公司在南京市江宁开发区纺织工业园的厂房、装配车间建设工程（以下简称我乐家居工程）后，将该工程交由其下属南京分公司施工，史士生系该工程项目负责人。2011年7月20日，史士生、盐城二建南京分公司江宁第二项目部以工程施工急需资金为由向王育才借款500000元，并出借条1张予以载明，史某为上述借款提供担保。之后，王育才依约通过银行转账335000元，从银行取款现金交付165000元，计500000元，由史士生收取。借款后，史士生、盐城二建南京分公司、史某均未还款。
原审法院另查明：盐城二建南京分公司系盐城二建公司下属非法人分支机构。
原审法院认为：各方当事人之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。史士生、盐城二建南京分公司借款后未及时返还，应承担返还借款的违约责任。盐城二建南京分公司系盐城二建下属分支机构，盐城二建应对其应付款项承担补充清偿责任。史某作为担保人，应对史士生、盐城二建南京分公司应付款项承担连带责任。因王育才与史士生、盐城二建南京分公司并未明确约定借款利率，故王育才要求以银行同期贷款利率4倍计算利息的主张，理由不充分，也无相应证据证明，原审法院不予支持。原审法院可以支持的利息损失为自王育才主张之日即2013年3月15日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。史某辩称自己仅是证明人不应承担担保责任，理由不充分，原审法院不予采纳。史某主张借款系高利贷且已归还部分利息，因无证据证明，理由不能成立，原审法院不予采纳。盐城二建南京分公司、盐城二建公司以并未授权任何人以公司名义向原告借款、该借款也未用于工程施工中为由提出不应承担还款责任的主张，因借条上有项目部印章，并且盐城二建南京分公司、盐城二建公司就工程施工资金来源等也未提供相应证据予以证明，理由不能成立，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、史士生、盐城二建南京分公司返还王育才借款500000元及承担利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2013年3月15日计算至判决给付之日），于判决生效后10日内付清；二、盐城二建公司对盐城二建南京分公司上述应付款项承担补充清偿责任；三、史某对上述史士生、盐城二建南京分公司应付款项负连带责任。一审案件受理费10800元，由王育才负担1750元，由史士生、盐城二建南京分公司、盐城二建公司、史某负担9050元。
宣判后，盐城二建南京分公司不服，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回王育才对其的诉讼请求，并由王育才、史士生、史某负担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、一审认定盐城二建南京分公司与史士生共同向王育才借款没有事实和法律依据。1、史士生并非盐城二建公司在我乐家居工程的项目负责人，盐城二建南京分公司从未向王育才借过款项。我乐家居项目的项目经理为佟开付，在工程现场以及工程的相关文件中均有明确记载。史士生仅仅是该工程的部分劳务分包商，项目部的印章仅仅是为了进行工地部分材料报验才交付给其（傅平、段炳彤、史士生）使用的，并且在交付印章时向盐城二建南京分公司出具了承诺书，该承诺书清楚地记载了该枚印章的用途，无权对外进行借款。2、王育才对其是向史士生个人借款是明知的。王育才和史士生均是高淳人、是相识多年好朋友，对于史士生并非是盐城二建南京分公司职工是明知的。从出具的借条看出，借款当时盐城二建南京分公司在我乐家居项目已经有具体的项目负责人，如果共同借款必然会有盐城二建南京分公司的员工参与，并加盖盐城二建南京分公司的印章，签订正式的借款合同，言明借款用途及利息。王育才提供的借条显然是个人之间的借款，没有盐城二建南京分公司人员的参与。从担保人史某是史士生的亲哥哥的事实，也可以印证该款项为史士生个人借款，如果是盐城二建南京分公司借款，不可能要求史某个人承担责任。盐城二建南京分公司对史士生向王育才借款不知情，也未有过向王育才借款的意思表示。二、一审法院认定的借款数额和利息缺乏事实和法律依据。在资金交付上，2011年借条上载明“今借到”50万元整，但当天仅交付了33.5万元的本票，剩余16.5万元在一审庭审中王育才陈述系当日现金交付，后又补充其2011年7月22日从银行取款的记录，与借条载明的内容不符。且史士生2012年4月份失踪，开庭时亦未到庭，借款事实无法得到确认。借款金额认定为33.5万元。一审法院对利息的认定缺乏法律依据。王育才主张的借款系其与史士生之间的个人借款，并且在借条中未约定利息，应当认定为无息。一审法院认定按照人民银行同期贷款利率计算利息是错误的。因此，史士生与王育才的个人借款与盐城二建南京分公司无关。
为支持其上诉意见，盐城二建南京分公司二审中提供了以下证据：证据一、南京市江宁区开工许可证，证明案涉项目的开工时间为2011年7月6日，项目经理是佟开付。证据二、我乐厂房、装配车间工程付款明细，证明2011年5月30日工程甲方已经向盐城二建南京分公司支付工程进度款520万元。证据一、二还证明2011年7月20日案涉工程刚刚开工，有进度款，无需对外借款。证据三、史士生与盐城二建南京分公司签订的落款日期为2011年5月18日的《承包协议》。证据四、史士生与盐城二建南京分公司签订的落款日期为2011年7月11日的《建筑安装工程劳务承包补充协议书（1）》（以下简称补充协议书）。证据五、史士生与盐城二建南京分公司签订的落款日期为2012年1月20日的协议书。证据三、四、五共同证明盐城二建南京分公司与史士生之间是劳务分包关系，双方于2011年5月18日签订了承包协议，后因甲方原因工期拖延，双方重新签订了补充协议。补充协议约定史士生系劳务分包，挂靠盐城二建南京分公司，全部劳务工程造价为509.7017万元，盐城二建南京分公司与史士生在行为和经济上是分立的。
王育才答辩称：一、王育才提交的证据已能充分证明盐城二建南京分公司和史士生共同向其借款的事实；史士生是我乐家居项目的负责人，也是盐城二建南京分公司的工作人员。二、王育才提交的证据足以证明其交付50万元的事实，且史某在2012年5月15日还出具了在工程款中归还借款的书面凭证。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王育才二审未提交证据。
对盐城二建南京分公司二审中提交的证据，王育才发表质证意见如下：对证据一、证据二的真实性予以认可，但是认为与本案无关联性，盐城二建南京分公司确认史士生分包了部分工程，开工许可证上载明的开工时间虽然是2011年7月6日，但是实际开工时间并不清楚，一般来说实际开工时间与报告上载明的时间不一致。证据二与本案亦无关联性，并不能证明案涉借款事实不存在。对证据三、四、五的真实性均不认可，证据四、五并无盐城二建南京分公司的印章。王育才认为，史士生与盐城二建南京分公司之间不是分包关系，史士生是总承包了案涉工程，工程造价是4000多万元，盐城二建南京分公司收取一定比例管理费。案涉借款发生时，史士生曾向王育才出示过该承包协议，但王育才未留存，故无法提供。
被上诉人史士生、史某未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审被告盐城二建公司二审中述称：同意上诉人盐城二建南京分公司的上诉意见。
对盐城二建南京分公司二审中提交的证据，本院认证意见如下：因王育才对证据一、二的真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。因盐城二建南京分公司未能提供证据三、证据五的原件，王育才对证据三、证据五的真实性亦不予认可，故本院对证据三、证据五的真实性不予确认。对证据四，因盐城二建南京分公司已提供了该补充协议书的原件，虽然盐城二建南京分公司在该补充协议上并未加盖公章，但是该份协议系盐城二建南京分公司持有，史士生签字部分为原件，故本院对其真实性予以确认。
上诉人盐城二建南京分公司对原审查明的“2011年7月20日，史士生、盐城二建南京分公司江宁第二项目部以工程施工急需资金为由向王育才借款500000元”有异议，认为案涉借条上仅载明“今借到王育才人民币伍拾万元正（500000.00元）”，并未载明借款用途，盐城二建南京分公司亦非借款主体。王育才对原审法院查明的事实部分无异议。盐城二建公司同意盐城二建南京分公司的上述意见。本院对各方当事人均无异议的事实，依法予以确认。
本院经审理查明：落款日期为2011年7月20日的借条载明：“今借到王育才人民币伍拾万元正（500000.00元）”，借款人处有史士生签字，并加盖有盐城二建南京分公司江宁第二项目部印章，担保人处有史某签字。
另查明：盐城二建南京分公司（发包单位）与史士生（施工单位）针对我乐家居工程签订了《建筑安装工程劳务承包补充协议书（1）》一份，载明全部劳务工程造价为固定价509.7017元，现场施工负责人为史士生，史士生在乙方代表人处签字，落款日期为2011年7月11日。
二审庭审中，王育才陈述：其与史士生从小就认识，但很少联系，直至史士生挂靠盐城二建南京分公司在案涉工程施工，需要资金向王育才借款；王育才是挂靠在金山水公司从事建筑施工；史士生在借款时向王育才出示了史士生与盐城二建南京分公司的总承包协议，王育才未留存该协议的复印件，原件在史士生处。该协议载明史士生是案涉工程的总承包人，工程总价有4000多万元，盐城二建南京分公司仅收取一定比例的管理费，对具体内容未细看，但认为史士生是实际承包人，在工地上还负责进材料，史某就是工地上的材料员。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款系史士生的个人借款还是史士生和盐城二建南京分公司的共同借款；二、案涉借款实际出借金额的认定；三、案涉借款是否用于我乐家居工程。
本院认为：合法的民间借贷关系受法律保护，出借人基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。
关于案涉借款系史士生的个人借款还是史士生和盐城二建南京分公司的共同借款问题。其一，案涉借条的借款人处有史士生签字，史士生经原审法院和本院合法传唤未到庭发表答辩意见，应视为其放弃了抗辩权利，对王育才认为史士生是案涉款项借款人的主张，本院予以支持。其二，关于盐城二建南京分公司是否为案涉借款的共同借款人问题。王育才认为，史士生系盐城二建公司的工作人员，有权代表盐城二建公司向王育才作出借款的意思表示，盐城二建南京分公司在案涉借条的借款人处加盖第二项目部印章的事实也印证了盐城二建南京分公司系共同借款人。本院认为，盐城二建南京分公司并非案涉借款的借款人。理由如下：一、王育才仅凭一份盐城二建公司向溧水区东屏镇经济开发区出具的介绍信（落款日期为2011年8月12日）即相信史士生是盐城二建公司的员工、有权代表盐城二建公司对外借款，依据不足。1、案涉介绍信并非向王育才出具，落款日期也晚于案涉借款发生之日，存在多处瑕疵，王育才作为完全民事行为能力人有能力发现并注意到该瑕疵。王育才应提供其他证据予以印证。2、根据王育才庭审陈述，史士生在向其借款当时曾向其出示过一份史士生与盐城二建南京分公司就案涉工程的总承包协议，载明史士生是项目总承包人，盐城二建南京分公司仅收取一定比例的管理费。可见，王育才在向史士生借款当时确信史士生是案涉工程的总承包人，这与王育才陈述借款当时史士生向其出示介绍信证明其是盐城二建公司职工的事实相矛盾。3、即便该介绍信载明的内容属实，也仅能证明史士生是盐城二建公司的员工，有权代表盐城二建公司在2011年8月12日至2011年8月21日期间与溧水区东屏镇经济开发区洽谈工程业务，并无对外进行借款的权限。二、史士生仅是案涉工程的现场负责人，并非盐城二建公司的法定代表人或盐城二建南京分公司的负责人，无权代表盐城二建南京分公司作出借款的意思表示，史士生的签字行为仅能代表其个人，不能代表盐城二建南京分公司。三、盐城二建南京分公司江宁第二项目部印章并不当然具备对外借款的权限。案涉借条中，借款人处印有盐城二建南京分公司江宁第二项目部印章，盐城二建南京分公司虽然对案涉项目部印章的真实性提出异议，但未申请司法鉴定，故本院对该印章的真实性进行确认。但是，盐城二建南京分公司江宁项目部印章并非盐城二建公司、盐城二建南京分公司的行政公章或合同专用章，并不当然具备对外作出担保意思表示的功能，仅凭加盖有该项目部印章的借条并不足以证明盐城二建南京分公司对该债务的确认。四、从出借款项流转过程看，王育才出借的款项并非交付给盐城二建公司或其南京分公司。保证人史某于2012年5月15日出具的书面说明亦载明借款人系史士生。该书面说明系由王育才在一审中作为证据提交，该书面说明中载明“史士生借王育才人民币伍拾万元整”，与王育才主张的史士生和盐城二建南京分公司共同借款的事实相悖。综上，本院认为，案涉借款系史士生的个人借款，与盐城二建南京分公司无关，对王育才要求史士生承担还款责任并按照同期贷款利息标准自起诉之日起支付利息、史某承担连带责任的主张，本院予以支持；对王育才认为盐城二建南京分公司作为共同借款人需承担还款责任及利息的主张，本院不予支持。对盐城二建南京分公司上诉认为其不是借款人的主张，本院予以支持。
关于案涉借款实际出借金额及用途问题。王育才依据案涉借条主张权利，应对款项交付事实承担举证责任。从王育才提供的证据可以看出，2011年7月20日借条出具当日王育才向史士生交付了一张金额为33.5万元的本票，2011年7月22日王育才的账户（62×××51）分两次取现合计16.5万元，与王育才一审中陈述的33.5万元以本票方式、16.5万元以现金方式交付事实相互印证。据此，本院认定王育才已实际向史士生出借50万元款项。因案涉借条并未约定用途，故史士生有无将款项用于案涉工程的问题，与本案无关，本院无须赘述。
综上，盐城二建南京分公司的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。因二审出现新的事实导致原审判决查明事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第433号民事判决。
二、史士生在本判决生效之日起10日内向王育才返还借款500000元并支付利息（以中国人民银行贷款同期同类贷款基准利率，自2013年3月15日起计算至实际给付之日止）。
三、史虎生对史士生上述第二项应付款项承担连带保证责任；史虎生在承担还款责任后，有权向史士生追偿。
四、驳回王育才的其他诉讼请求。
一审案件受理费10800元，由王育才负担1750元，史士生、史虎生负担9050元；二审案件受理费8800元，由史士生、史虎生负担（此款已由盐城二建南京分公司垫付，史士生、史虎生在履行本判决时一并给付）。
如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 唐姮鑫
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。