河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）商民终字第120号上诉人（原审被告）宁陵县富宁房地产开发有限公司（以下简称富宁公司），住所地宁陵县西环城路。法定代表人李华清，职务：董事长。委托代理人李刚，江苏永明晖律师事务所律师。委托代理人谢全好，男，汉族，住江苏省泗洪县。系该公司职工。被上诉人（原审原告）闫华，男，汉族，住河南省项城市。委托代理人赵儒仓，河南京港律师事务所律师。委托代理人李民选，河南京港律师事务所律师。原审第三人泗洪县兴达房屋建设有限公司，住所地江苏省泗洪县山河东路6号。法定代表人许建波，职务：总经理。委托代理人王国超、周正权，该公司员工。上诉人宁陵县富宁房地产开发有限公司（以下简称富宁公司）与被上诉人闫华、原审第三人泗洪县兴达房屋建设有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告闫华于2013年12月25日起诉至宁陵县人民法院，请求判令1、被告支付原告工程款970664.64元及利息；2、判令被告赔偿原告因停工等原因造成各项经济损失116000元，分项工程配套管理费30000元；3、判令被告返还原告为其垫付的税金24000元，以上共计1140664.64元，诉讼费等费用由被告承担。宁陵县人民法院于2014年6月15日作出（2014）宁民初字第45号民事判决。宁陵县富宁房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日在本院公开开庭进行了审理。上诉人宁陵县富宁房地产开发有限公司委托代理人李刚、谢全好，被上诉人闫华及其委托代理人李民选，原审第三人泗洪县兴达房屋建设有限公司委托代理人王国超、周正权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年4月23日经被告富宁公司的允许，原告闫华开始承建宁陵县清华铭居1号楼工程（土建、水电等），2010年8月3日，被告富宁公司与原告闫华签订河南宁陵县清华铭居项目工程联建协议，双方约定由闫华作为承包人承建清华铭居1号楼，另约定正式建设施工合同于2010年8月6日签订。而后被告富宁公司让原告闫华以第三人兴达公司的名义与被告富宁公司签订建设工程施工合同，兴达公司从工程款中扣除1%作为管理费用，但并不参与任何施工。被告富宁公司法人代表李华清曾于2005年-2008年担任第三人兴达公司项目经理，兴达公司于2010年4月18日委托李华清作为其代理人参与清华铭居一期工程投标，2010年4月16日招标人富宁公司与招标代理中通建设工程咨询有限责任公司确定兴达公司为清华铭居的中标人。该建设工程施工合同中第47款第四项补充约定：“本工程面积为1#-8#楼总面积（是以图纸说明的总面积）为43943.7平方米。单方造价按648.00元／平方米。（含地下室、阁楼、水、电、弱电在内）。总价款为28475517.60元：（注：最终价款以造价中心的预算1#--8#楼总价款下浮8%（土建）水电按48.00元／平方米以标准层面积为准计算价款）”。1号楼于2011年11月10经验收合格并交付使用。根据合同中的补充约定，1号楼工程造价经原告申请，本院依法对外委托鉴定，该工程总造价为4894174.76元（其中包括土建装饰4482247.43元，电气造价333346.44元与供排水造价78580.89元），因该鉴定意见中关于工程的安装部分是按实际发生据实计算的，违反了双方在合同中补充条款关于安装部分的约定，应按合同中约定的48元／平方米以标准层面积为准计算价款。工程建筑面积为5054.99平方米，水电安装的工程造价应为：5054.99平方米×48元／平方米=242639.52元，鉴定意见书中水电安装多算169287.81元（333346.44元＋78580.89元-242639.52元=169287.81元），该款应予扣除。工程总造价实为4724886.95元（4894174.76元-169287.81元=4724886.95元）。原告闫华收到工程款3624000元，下欠（4724886.95元×（1-8%）-3624000元】=722895.99元。原告在施工过程中，因被告的原因而停工141天，原告多支付管理人员工资61109.40元，支付塔吊、搅拌机等机器租金36660元。双方合同约定，对工程中的楼梯、护手、车库门、进户门、窗户、护栏等涉及到外观的均由甲方指定品牌，外墙涂料、瓦均由甲方指定品牌，乙方统一施工。在施工过程中，被告将该部分工程全部外包于他人，该外包工程在施工中使用了原告的水电、架材等设备而产生一定的配套管理费用。经多次催要，被告富宁公司拒付以上款项，原告便诉至法院。原审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告闫华于2010年4月25日实际施工建设清华铭居1号楼，2010年5月14日、2010年6月4日、2010年6月25、2010年7月2日被告组织召开四次工地例会，1号楼施工方只有原告闫华参加，第三人兴达公司未派人参加。2010年8月3日，被告富宁公司与原告闫华签订河南宁陵县清华铭居项目工程联建协议，双方约定由闫华作为承包人承建清华铭居1号楼，另约定正式建设施工合同于2010年8月6日签订。后被告富宁公司与第三人兴达公司签订了建设工程施工合同，该合同所显示的签订时间为2014年4月23日，第三人兴达公司当庭也承认未参与工程的施工建设，只是收取1%的管理费，该签订行为系一种以合法形式掩盖非法目的表现，故原告闫华系清华铭居1号楼的实际承包者和施工者。清华铭居1号楼工程在施工之前，发包方被告富宁公司对该工程依法实施了招投标程序，第三人兴达公司于2010年4月18日委托被告富宁公司法人代表李华清作为其代理人参与清华铭居一期工程投标，而2010年4月16日招标人富宁公司与招标代理中通建设工程咨询有限责任公司就已经确定第三人兴达公司为清华铭居的中标人，也即是未招标之前就已经确定了中标人，且李华清作为发包方的法人代表接受中标人的委托代为投标，该招投标程序严重违法，中标无效，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（3）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，据此清华铭居1号楼建设工程施工合同无效。因该楼经验收合格，并交付使用，故合同的无效不影响工程价款的结算，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”被告富宁公司提供的建设工程合同与原告提供的建设工程合同不一致，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，应以经过备案的中标合同作为结算工程价款的根据，经调查，清华铭居1号楼无备案合同，但原告提供的合同与其提供的被告在商丘市智达建设监理有限公司备案的合同一致，监理公司也认可该备案合同系被告富宁公司所提供，故原告提供的合同系清华铭居1号楼真实的建设工程施工合同，该合同第47款第四项补充约定：“本工程面积为1#-8#楼总面积（是以图纸说明的总面积）为43943.7平方米。单方造价按648.00元／平方米。（含地下室、阁楼、水、电、弱电在内）。总价款为28475517.60元：（注：最终价款以造价中心的预算1#--8#楼总价款下浮8%（土建）水电按48.00元／平方米以标准层面积为准计算价款）”。该补充款项系双方真实意思表示，视为对原合同工程价款结算方式的变更，工程最终价款应以造价中心的预算1#--8#楼总价款下浮8%（土建），水电按每平方米48元以标准层面积为准计算。经原告申请，本院依法对外委托鉴定，该工程造价为4724886.95元。原告闫华收到工程款3624000元，下欠（4724886.95元×（1-8%）-3624000元】=722895.99元。因该工程已经验收合格并交付使用，且合同中也存在关于利息的约定，故原告要求被告支付下欠工程款及利息的诉请于法有据，应予支持，工程款依照标准计算应支持722895.99元。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，因双方未约定工程款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，清华铭居1号楼已于2011年11月10日竣工验收合格并交付使用，利息应从2011年11月10日起计算。原告在施工过程中，因被告的原因而停工141天，原告多支付管理人员工资61109.40元，支付塔吊、搅拌机等机器租金36660元的诉请于法有据应予支持。对于原告要求因停工而多支付各民工队损失18230.60元的诉请，因其非必须发生的费用，故不予支持。双方约定，对工程中的楼梯、护手、车库门、进户门、窗户、护栏等涉及到外观的均由甲方指定品牌，外墙涂料、瓦均由甲方指定品牌，乙方统一施工。在施工过程中，被告却将该部分工程全部外包于他人，该外包工程在施工中使用原告的水电、架材等设备，应依法应向原告支付实际发生的配套管理费用，因其无确切的计算标准，根据案件实际情况酌情支持2万元。以上其它损失共计（61109.4元＋36660元＋20000元）=117769.4元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，宁陵县人民法院于2014年6月15日作出（2014）宁民初字第45号民事判决：一、被告宁陵县富宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告闫华工程款722895.99元及利息（利息按照2011年同期同类贷款利率从2011年11月10日计算至工程款还清之日止）；二、被告宁陵县富宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告闫华其它各种经济损失共计117769.4元；三、驳回原告闫华的其它诉讼请求。一审案件受理费15066元，由原告闫华负担3000元，被告宁陵县富宁房地产开发有限公司负担12066元，鉴定费30000元，由被告宁陵县富宁房地产开发有限公司负担。上诉人富宁公司不服原审判决，上诉称，一审不采信固定价结算方式有悖事实，是错误的。1、2010年4月23日上诉人和一审第三人签订建设工程施工合同，2010年4月29日被上诉人和一审第三人签订工程承包协议，2010年12月7日上诉人和被上诉人签订工程施工补充协议，2011年8月23日由高奎代表被上诉人向上诉人出具确认书，同意涉案工程按照一次性包死价，不再作最后决算（变更另算）。这四份证据均涉及工程款结算方式，从最终形成的合意时间来看，双方应以确认书最终确定包死价作为结算方式。2、高奎与闰华之间是合伙关系，其出具的确认书对被上诉人具有法律效力。从被上诉人提交的第三组第8份证据现场签证和上诉人提交的证据3，即2010年12月7日补充协议以及证据7结算明细能够相互印证合伙事实。退一步说，即使按照造价中心决算价作为涉案工程的结算方式，一审计算的工程造价亦缺乏事实依据，与实际工程量严重不符。1、一审计算工程造价的主要依据是建宇造价公司（2014）商建基鉴字第20号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书于2014年5月19日出具，而加盖的司法鉴定机构的司法鉴定专用章有效期至2014年4月30日，所以不具备司法鉴定的效力。司法鉴定机构出具的这份司法鉴定意见书程序违法，不能作为有效证据使用，需要重新鉴定。在上诉人对此提出异议之后，商丘市建宇工程造价咨询有限公司于2014年6月13日向一审法院出具一份回复函，认为“司法鉴定机构专用章”确实已经过期，应替换印章的名称为“商丘市建宇工程造价咨询有限公司”，但该印章是不能替代司法鉴定机构“司法鉴定专用章”的，没有证明力，对上诉人不具有法律拘束力。从这份司法鉴定意见书的实体内容来看，（1）、认定建筑面积为5054.99平方米并以此为基数计算水电费是错误的，因为合同明确约定水电按48元／平方米，以标准层面积为准计算价款，而标准层的建筑面积是不含储藏室和阁楼的，仅为4530.90平方米，一审法院只对造价中心计算的取费单价进行了纠正，但未对标准层的建筑面积进行调整，所以导致本案水电造价费用计算错误。水电安装的工程造价应为4530.90平方米×48元／平方米=217483.20元，鉴定意见书中水电安装应多算194444.13元，而不是多算169287.81元，应予纠正。（2）、司法鉴定意见书中包含2010年12月7日补充协议中“材料补差费及防寒防冻材料使用费50元／平方米是错误的。因为在司法鉴定意见书中已经包含材料补差费，属于重复计算，故应据实予以扣除，需重新计算，且司法鉴定意见书中对石子、沙子等材料计算的价格不合理，应据实予以调整和扣减。（3）、司法鉴定意见书中对变更工程的造价计算有误，对很多没有的变更事项进行了鉴定，造成与实际变更工程的造价严重不符，且一审法院采信被上诉人的单方和无效的证据与事实不符。（4）、司法鉴定意见书中没有扣除被上诉人未完成的工程项目和工程量的造价也是错误的，被上诉人未做的工程主要有瓦屋面防水层、保温层、混凝土保护层、砂浆找平层，所有阁楼外墙保温、6层外墙保温，平屋面的防滑砖，楼前排水沟，门市消防、伸缩缝油膏嵌缝，天棚抹灰等，而这些被上诉人未做的工程，在司法鉴定意见书中的工程造价中并未予扣除。因此，需重新计算予以扣除。一审判决上诉人承担工程款利息没有事实和法律依据。1、本案施工合同既然已被确认无效，那么关于利息约定属于违约责任的范畴，违约责任条款自始无效。2、根据施工合同中关于支付工程款的进度，其中有总价款5%属于工程质量保证金，而质量保修期尚未结束，所以一审起算时间和金额均与事实不符。3、根据司法解释的规定，被上诉人作为发包方只在欠付的工程款范围内承担连带责任，并没有承担利息的法律规定。一审支持被上诉人其他经济损失117769.40元无事实和法律依据。1、被上诉人几乎同时承建涉案的1#楼和A、B楼，对于同一个施工队伍不存在窝工和多支付管理人员工资61109元的问题，也不存在支付塔吊和搅拌机等机器租金36600元，当时之所以把A、B楼承包给被上诉人，就是为了解决上述问题。2、被上诉提供的证据不具有真实性，与其主张也没有关联性，然而一审却胡乱判决，属于典型的枉法裁判。3、一审酌定配套管理费20000元与司法鉴定意见书中的造价有重复，故不应重复计算配套费用，不应予支持。4、被上诉人并未按照工期完工，如果按照一审法院的逻辑，被上诉人也应当向上诉人支付相应损失。5、损失不在本案处理范围，根据司法解释的规定，损失不属于工程款，与上诉人无关，不属于发包人的法律义务。二审期间，上诉人提交一下证据，清华铭居出具的闫华未作工程的证明，证明不锈钢栏杆工程量、土建部分及装饰部分等与司法鉴定意见书不符，证明实际造价与司法鉴定书有差距；补充协议一份，虽不是新证据，证明对一号楼开工调整为2010年12月9日，证明闫华没有实际损失；A、B号楼两份施工协议，证明签订时间是一致的，解决闫华停工问题，证明闫华在1号楼并没有造成窝工；原审鉴定机构出具的《回复函》，证明鉴定意见书程序违法，该鉴定意见书不能作为定案依据；照片一组，证明鉴定意见书与实际施工是不一致的；清华名居建筑面积，证明司法鉴定将没有做的工程计算了。请求二审在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人闫华辩称，一、本案涉案工程是上诉人直接将工程发包于被上诉人闫华承建，闫华是实际施工人，上诉人负有向闫华支付工程款的义务。上诉人在宁陵县开发“清华铭居”房产项目筹备期间，其法定代表人李华清邀请被上诉人闫华参与承建该项目的1#楼、A、B商铺楼建筑工程，被上诉人于2010年4月5日进入工地施工。在施工过程中上诉人先后4次（2010年5月14日、2010年6月4日、2010年6月25日、2010年7月25日）组织被上诉人等施工队召开工地例会，第三人根本没有参与涉案工程的施工、管理。上诉人与第三人所签订的《建设工程施工合同》及第三人与被上诉人所签订的《协议书》均为无效合同。在被上诉人实际施工过程中，上诉人为应对政府相关部门检查及备案需要，就与被上诉人协商用第三人资质与上诉人签订《建设工程施工合同》，让被上诉人再与第三人签订工程转包协议书，以此达到规避法律监管的目的。第三人并不参与工程实际施工、管理，只是收取工程款1%的管理费。另外，上诉人为规避法律监管作虚假招投标程序。在一审庭审时从原告在宁陵县建委处提取的“清华铭居”工程备案材料可知，第三人2010年4月18日为上诉人的法定代表人李华清出具委托书，委托李华清参与“清华铭居”工程的招、投标工作。而且第三人中标时间为2010年4月16日，这就是说在第三人还没有投标时第三人已中标。根据《招投标法》第五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，上诉人与第三人所签订的《建设工程施工合同》为无效合同，第三人与被上诉人所签订的《协议书》也为无效合同。本案建筑工程最终结算方式应以《建设工程施工合同》补充协议约定为准。《建设工程施工合同》、《协议书》虽为无效合同，但合同中所约定的工程款结算方式应参照适用。在涉案工程施工前及施工过程中，被上诉人与上诉人多次对工程最终结算方式协商，最终以补充协议的方式在《建设工程施工合同》中作出了约定“注最终价值款以造价中心的预算1#--8#楼总价款下浮8%（土建）水电按每平方米48元以标准层面积为准计算价款”。在2014年4月29日，被上诉人与第三人签订的《协议书》在工程款结算方式上明确约定“同泗洪兴达房屋建设有限公司与建设单位签定的总承包合同”。由此可知，涉案工程所约定的工程款最终结算方式应为可调价方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，在本案工程已竣工验收并已交付使用，虽《建设工程施工合同》、《协议书》为无效合同，但原告要求参照合同约定计算工程价款是符合法律规定的。本案工程造价鉴定机构依据建设工程施工合同所作的鉴定结论正确，原审判决以此结算作定案依据正确。高奎不是被上诉人的合伙人，上诉人无有效证据证明高奎是闫华的合伙人。本案工程承接的谈判、相关合同的签订及工程具体施工均是闫华一人所为，高奎只是闫华根据工程业务需要所聘请的管理人员之一，闫华每月都给高奎发有工资。上诉人所说的原告一审提交的第三组第8份证据即2010年6月24日的《现场签证》及2010年12月7日的《补充协议》上高奎的签字行为，是高奎所管理工作的内容，且对签字内容是闫华事先授权事后追认。但对在《确认书》的签订行为不是高奎所分管事项，高奎无权参与，更无权决定；其签订行为无闫华明确授权且事后也没有得到闫华的确认。高奎在结算明细上的签字也只是对其当时所领工程款的确认，而根本不是对整个工程价款已结清的确认。合伙关系是指合伙人共同投次、共同经营、共担风险、共享利润。上诉人无论在一审或二审均没有提供高奎与被上诉人系合伙关系相关证据。原审委托鉴定机构所作的鉴定意见书鉴定程序及鉴定内容合法、有效，作为认定案件事实上的依据正确。在本案一审庭审过程中，一审法院认为涉案工程最终价款需经有资质的鉴定机构通过司法鉴定才能作出认定。法院多次通知上诉人，但上诉人一直不予配合，双方无法选定鉴定单位。一审法院依法指定鉴定机构商丘市建宇工程造价咨询有限公司。该鉴定机构具备法定鉴定资质，鉴定人员具备法定鉴定资格，并列入到法院鉴定人名册。至于该鉴定意见书加盖超期司法鉴定专用章问题，鉴定机构于2014年6月13日针对上述问题给一审法院出具一份《回复函》，函中解释了出现上述问题的原因是因工作人员不慎错盖成已经过期的“司法鉴定专用章”，并在《回复函》加盖了替换后应盖的印章。从商丘市建宇工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章显示的内容可该鉴定机构有效至2017年1月29日。另外，最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》规定，选择鉴定机构应在法院制定的鉴定人名册中选取，而本案法院所选的鉴定机构是在鉴定人名册中，因此本案鉴定意见书鉴定程序合法。本案鉴定意见书鉴定内容公平、合理、合法。本案鉴定机构有法定鉴定资质，鉴定人有法定鉴定资格。该鉴定机构鉴定依据是符合法律规定即：宁陵县人民法院《司法鉴定委托书》、当事人出具的《鉴定申请书》、原告方《民事起诉书》及被告方《庭审意见》、《施工合同》及《施工图纸》、工程变更单及现场签订单还有其他与该工程相关的鉴定资料等。在鉴定过程中该鉴定机构根据委托方提供的各种鉴定材料，结合现场勘察结果，认真、客观、公正的原则，按照有关法律、法规和规范的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行了计算和鉴定。因此，该鉴定是合法、真实、有效鉴定。司法鉴定意见包含2010年12月7日补充协议中“材料补差费及防寒防冻材料使用费50元／平方米为正确认定。在本案工程施工过程中，因上诉人原因致工程多次停工，其中2010年5月29日因土地待调整原因，工程曾停工至回填土完毕，停工日期为7天。2010年6月10日因施工工地越红线，宁陵县建委要求工程停工，停工日期20天。2010年7月8日被告接宁陵县建设委员会通知，要求工程停工，直到2010年12月7日才开始施工，共停工149天。三次停工日期其计176天。正是因长期停工致施工拖延至冬季，为保证工程冬季施工质量，需增加防冻设施、防冻原料等，致使施工成本增加，上诉人同意在将来决算时每平方米工程款增加50元。而鉴定意见书中《工程费用汇总表》中的“材料费差价”是按照鉴定规则的要求对整个建筑材料价格出现波动，达到一审幅度所作的一个调整，与《补充协议》中每平方增加的50元不是一回事，不存在重复计算问题。涉案工程原告完全按照施工图纸、上诉人的变更通知进行整个工程施工（门窗安装之外），对此事实上诉人在一审也没有予以否认。其内容包括上诉人所提到的瓦屋面防水层、保温层、混凝土保护层、砂浆找平层、阁楼外墙保温、6层外墙保温、平面层防滑砖、楼前排水沟、门市消防、伸缩缝油膏嵌缝、天棚抹灰等内容。因此，该鉴定意见书将上述工程部分计算在内是完全正确的。故该鉴定意见书内容真实，程序合法，一审判决作有效证据采纳正确。不存在重新鉴定的情况。一审法院依建筑面积5054.99平方米来计算水电安装价款正确。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》明确中约定了该工程水电安装按每平方米48元计算，以标准层面为准计算价款。但实际上在双方签订合同时双方约定的储藏室、阁楼是不实际安装水、电管道、线路，因而对储藏室、阁楼面积不计算在工程款内。但在实际施工中，上诉人于2010年10月10日对被上诉人发出《变更通知》，要求原告对阁楼层安装排水管道、强弱电线。同时对地下室也进行了水、电安装。对此部分在该鉴定意见书第五部分注释“上述工程总造价中的安装部分是按实际发生据实计算，未参照承包方在与发包方在合同中约定的48元／平方米包干价”可看出，根据鉴定机构现场勘察结果可知，被上诉人对储藏室、阁楼的水、电均进行了实际安装。因此，一审判决按照5054.99平方米建筑面积计算水电安装价款符合本案实际情况，完全正确。本案工程于2011年月11月10日验收合格并已交付使用。一审判决上诉人承担工程利息及反还全部工程质量保证金有事实和法律依据。被上诉人多次找上诉人对工程款进行结算，但上诉人每次均以工程款已付清为借口不与结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定可知，被上诉人所承建商品房已于2011年月11月10日验收合格并于当日交付上诉人。故一审判决上诉人从2011年11月10日向被上诉人承担工程款利息有事实和法律依据。另外，该工程利息属于法定应支付款项，不是上诉人承担的违约责任。根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，扣留工程质量保证金最长时间为两年，本案工程已于2011年10月30日验收合格并已交付使用，至2014年6月15日一审判决作出之日已长达近三年的时期，上诉人所扣留的工程质量保证金早已应予以退回。故一审判决上诉人将工程质量保证金算在工程款中并不不当。一审支持原告其他经济损失117769.4元有事实和法律依据。由于上诉人建设用地待调整、施工工程越红线等原因，致使原告停工时间长达176天。这期间原告不得不多支付施工队伍窝工损失、管理人员工资、塔吊、搅拌机等机械使用费损失。至于上诉人说原告同时承包1#楼和A，B楼可化解上述损失的理由不成立。1#楼建筑面积达5500多平方而A，B楼两商铺合计不到700平方，A，B两商铺楼面积之小不可解决被上诉人的停工损失问题。另外，1#楼距离A，B两楼相距70多米，1#楼所立塔吊也不可能用于A，B两楼施工，这解决不了租赁机械闲置问题。所以，被上诉人上述经济损失为其实际损失，一审判决上诉人承担此项损失是正确的。一审判决上诉人承担工程配套费用正确。上诉人在施工中违背承诺，将工程中的楼梯、护手、车库门、进户门、窗户、护栏等全部外包于他人施工。该项外包工程在施工中使用了被上诉人闫华的水电、架材等设施。对此工程款，上诉人直接从被上诉人工程款予以扣除，但并没有向被上诉人支付该部分工程配套费用，对被上诉人明显不公平。故一审判决上诉人承担工程配套费用正确。上诉人在二审时提交的所谓证据不应作为证据采纳。对二审庭审时上诉人向法律提交了几份所谓的新证据。但从证据显示的内容可知，这些证据不符合二审新证据规定，应为无效证据。另外，这些证据与其所要证明的目的根据没有任何关联性，特别是提到一些护栏质量不符合要求等内容，其实，这此工程内容是上诉人指定品牌，而又交与其他人所施工的，根本与被上诉人没有任何关系。二审上诉人所提交的证据即不符合法律规定，也与其证明目的无关联性，不能作为证据采纳。对上诉人二审提交的证据质证称，几份证据不是新证据，第一份证据，该文件显示的时间是2012年3月20日，一审法院庭审日期是2014年2月12日，上诉人一审时应当出示，数字是上诉人单方所列，但司法鉴定意见书是根据法院的委托，司法鉴定机构根据双方的施工合同、图纸、工程变更等资料进行鉴定，是合法的认定，上诉人不能用自己的认识否认司法鉴定，对于所列的9项价格，其中三部分原告没有施工，其他均有原告施工，该份证明不是新证据，也不符合事实，法庭不应采信。第二份证据也不是新证据，上诉人也承认不是新证据，我方不予质证。第三份证据两份协议书也不是新证据，不能达到证明目的。第四份造价公司的函，是鉴定机构工作人员失误，已进行更正，不影响整个鉴定意见书的认定，该鉴定机构和鉴定人员有资质，完全符合法律规定。第5组证据，护栏和窗户是上诉人外包出去的，不是被上诉人闫华施工的，所用产品品牌是上诉人指定的，该施工质量与被上诉人无关。第六组证据，监理机构所作的鉴定有施工合同等资料鉴定，鉴定机构也进行实际勘察，鉴定机构的鉴定有实际依据，不能用照片否定鉴定意见。请求二审驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审第三人述称，仅对司法鉴定书中的栏杆说明，鉴定时没有依据实际施工栏杆进行鉴定，实际施工的栏杆与鉴定书中的栏杆不吻合，比如飘窗的栏杆。鉴定书多算了未做的工程。第三人委派3—5人对工程管理，上诉人汇工程款给我们公司。管理人员在施工现场，建筑例会并不是缺一方就不开例会了。被上诉人说图片不能证明工程问题，但图片证明的是鉴定书中未作的工程。闫华与高奎是合伙关系，闫华是实际施工人。请求二审依法裁判。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决宁陵县富宁房地产开发有限公司支付闫华工程款722895.99元及利息并赔偿闫华其它各种经济损失共计117769.4元有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。二审期间，各方当事人依法均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于涉案合同效力问题。本案所涉工程当事人相互串通，规避招投标，内定中标人为本案第三人，并且上诉人的法定代表人李华清接受第三人委托代为投标，原审依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定认定本案所涉建设工程施工合同无效，适用法律正确，本院予以维持。关于工程造价鉴定意见应否采信及工程款结算方式问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”为确定涉案工程价款，被上诉人申请原审法院委托相应机构对涉案的工程价款进行鉴定。原审法院依法通知上诉人与被上诉人商定鉴定机构，但上诉人不予配合鉴定事宜。在双方人无法协商选定鉴定机构的情况下，原审法院依法指定鉴定机构符合法律规定。对《司法鉴定意见书》印章的加盖，鉴定人商丘市建宇工程造价咨询有限公司已以《回复函》向原审法院作了合理解释并予以纠正，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，上诉人富宁公司没有证据足以推翻该鉴定意见，原审采信该鉴定意见并无不当，故上诉人关于该鉴定意见书程序违法的上诉理由不能成立。本案所涉工程已于2011年11月10日经验收合格，并已交付使用。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，原审中，富宁公司提供的建设工程合同与被上诉人闫华提供的建设工程合同不一致，被上诉人闫华提供的建设工程合同最后有手写注明“单方造价按648.00元／㎡”，“最终价款以造价中心的预算1#-8#楼总价款下浮8%（土建）水电按48元／㎡以标准层面积计算价款”，但富宁公司提供的建设工程合同则无手写内容；涉案清华铭居1号楼工程无备案合同，但被上诉人提供的合同与上诉人在监理单位商丘市智达建设监理有限公司所持合同一致，监理公司认可其所持合同系富宁公司提供，故原审认定被上诉人闫华提交合同中手写内容并无不当，合同其它部分是格式合同，该书写部分应系当事人平等自愿协商下的真实意思表示。根据约定，仅是“单方造价按648.00元／㎡”前期向施工人拨付工程款，双方并未固定工程价款，“最终价款以造价中心”鉴定价下浮8%（土建）为准，原审参照双方当事人此合同约定进行涉案工程造价鉴定，并根据鉴定价下浮8%认定涉案工程价款有事实和法律依据，上诉人主张按固定价648.00元／㎡方式结算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人闫华与高奎是否为合伙建设涉案工程问题。上诉人称高奎与被上诉人闫华系合伙关系，但上诉人未提供证据证明主张成立，高奎2011年8月23日签署《确认书》没有证据证明是被上诉人闫华的意思表示，上诉人富宁公司的该上诉理由不能成立。第三人兴达公司参与涉案工程是上诉人富宁公司借用其相应资质与被上诉人闫华签订合同，第三人并未参与工程的实际施工建设，第三人兴达公司与被上诉人闫华之间不存在真实的合同签订关系，更不存在合法的工程分包关系。被上诉人闫华是涉案工程实际施工人，上诉人富宁公司应向被上诉人闫华直接支付工程款。上诉人要求其只在对第三人兴达公司欠付工程款范围内对被上诉人闫华承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案工程水电安装工程价款问题。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》手写内容中明确约定工程“水电按48元／㎡以标准层面积为准计算价款”，但施工中，上诉人于2010年10月10日对被上诉人作出工程《变更通知》，对原本不安装排水管道、强弱电线的阁楼层要求施工人安装排水管道、强弱电线，实际施工中对地下储藏室也进行了水、电安装，故一审判决按照5054.99平方米建筑面积计算水电安装价款符合当事人约定和被上诉人实际施工完成的工程量。上诉人主张水电安装工程款计算应扣除阁楼和储藏室部分，按标准层建筑面积4530.90平方米进行水、电安装工程价款计算，上诉人富宁公司该主张没有顾及工程量变更，上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于原审就《鉴定意见书》中“材料费差价”与上诉人与被上诉人补充协议中的“材料补差费及防寒防冻使用费”是否为同一费用重复计算问题。根据《司法鉴定意见书》第五项注释部分第3小项的说明“工程总造价含2010年12月7日《补充协议》中‘材料补差费及防寒防冻材料使用费50元／㎡’的约定内容”，根据该注释，《司法鉴定意见书》工程费用汇总表中的“材料费差价”是包括当事人约定的“材料补差费及防寒防冻材料使用费50元／㎡”之外经鉴定得出的材料费差价，即当事人约定的材料补差费及防寒防冻材料使用费与《司法鉴定意见书》中的材料费差价不是同一概念，不存在上诉人所称的重复计算问题。上诉人富宁公司以上述两项费用字面意思而认为重复计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定。被上诉人闫华施工的工程于2011年11月10日经验收合格，并已交付使用，本案涉案建设施工合同虽无效，但不影响工程款的支付，故原审判决上诉人承担工程款利息，有事实和法律依据。上诉人富宁公司关于原审不应判决支付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于损失及配套管理费问题。上诉人因建设用地待调整、施工工程越红线等原因，存在让被上诉人长时间停工事实。由于上诉人富宁公司的原因使工程停工导致被上诉人闫华施工队伍窝工、塔吊、搅拌机等机械使用费实际损失。在施工中，上诉人富宁公司将涉案工程中的楼梯、护手、车库门、进户门、窗户、护栏等外包于他人施工，该部分工程与被上诉人闫华的施工在法律上没有关联性，该项外包工程在施工中使用了被上诉人闫华的水、电、架材等设施，上诉人富宁公司对此部分工程的工程款又直接从被上诉人闫华总承包工程款中予以扣除，故原审就该部分外包工程判决上诉人富宁公司向被上诉人闫华支付配套管理费用有事实依据，亦是公平的。本案涉案工程已于2011年月11月10日验收合格且已交付使用，上诉人富宁公司称被上诉人闫华对瓦屋面防水层、混凝土保护层、砂浆找平层等工程没有实际施工，但上诉人并未提供上述工程由谁施工的相关证据证明主张成立，也与工程已验收合格并交付使用的事实不符。故上诉人富宁公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程质保金问题。建设部2005年1月12日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月；本案涉案工程于2011年11月10经验收合格并交付使用，至今已三年，上诉人富宁公司无有效证据证明工程质量不合格，上诉人关于扣除质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费15066元由上诉人宁陵县富宁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  尤永胜审判员  李念武二〇一四年十二月十八日书记员  李苗苗