广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第628号
上诉人（原审被告）：苏志勇，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。
上诉人（原审被告）：缪云朗，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。
两上诉人共同委托代理人：何易枫，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。
被上诉人（原审原告）：广东雅洁五金有限公司。住所地：广东省佛山市南海区大沥长虹岭工业园长岗北路。
法定代表人：曹国基，经理。
委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
原审被告：深圳市佩斯顿锁业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区车公庙工业区中联大厦*楼***室。
法定代表人：苏志兵。
上诉人苏志勇、缪云朗因与被上诉人广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）、原审被告深圳市佩斯顿锁业有限公司（以下简称佩斯顿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年7月28日，曹湛斌向国家知识产权局提出外观设计专利申请，专利名称是“门锁面板及把手（H7296G）”，公告日为2007年5月2日，专利号为ZL200630066906.X。本专利年费缴纳至2013年7月27日。2009年10月22日，曹湛斌与雅洁公司签订《专利实施许可合同》，以独占许可方式无偿许可雅洁公司实施本案专利，合同有效期为2009年10月22日至2015年7月1日，该合同于2009年10月30日在国家知识产权局备案。2011年1月21日、2011年9月27日，国家知识产权局分别作出第15902号、17173号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持本案专利权有效。
根据湖北省武汉市江天公证处（2011）鄂江天证民字第10280号公证书的记载：雅洁公司于2011年12月22日来到该公证处申请保全证据公证。同日，公证员张东东、公证员助理叶紫君随同雅洁公司委托代理人陈楚悟来到武汉市吉利五金店（有“吉利五金、汉西二路板材市场A栋7号”、“汉西二路板材大市场”的字牌），进门后，陈楚悟购买了门锁（包装盒有
“菲度”的标志）三把，并取得吉利装潢锁具送货单一张，陈楚悟索要联系名片（名片为香港雅安国际集团有限公司武汉吉利五金装饰朱丽平）一张，购买行为结束后，陈楚悟对字牌进行了拍照，公证人员对所购物品进行了封存，对送货单及名片进行了复印。《吉利装潢锁具送货单》上加盖了“武汉市吉利装潢锁具总汇”的公章，送货单上地址为汉西长江装饰城B3-19-21号。
当庭拆封被控侵权产品实物，该实物外包装上印有“FEIdU菲度”的商标及“深圳市佩斯顿锁业有限公司、地址：广东省深圳市福田区车公庙工业区、电话：0755-6165****、e-mail：peisidun@263.net、website：www.peisidun.com”。打开外包装，被控侵权产品本身无任何信息。
将被控侵权产品与雅洁公司专利进行比对，两者的相同之处在于：1、两者均由面板和把手组成；2、两者的面板为长方形，上端为弧面过渡，两侧伸出窄条，中部有一圆孔，下部有一类似钥匙形状的孔；3、两者把手均呈“L”形状，手握部位正面均有两条平行的装饰线。
两者的不同之处在于：1、被控侵权产品面板中部的圆孔内侧有一个较小的圆，该小圆形左右两侧有对称的、外凸的方形，雅洁公司专利图片中没有这样设计；2、被控侵权产品组件下端为弧面过渡，雅洁公司专利图片中面板的下端边缘为直角过渡；3、被控侵权产品的把手与面板连接处有一圈凸起物，雅洁公司专利图片中没有该设计；4、被控侵权产品把手正面两条装饰线仅在手握部分，专利图片中的装饰线延伸到把手横截面。
另查明，佩斯顿公司的经营范围为锁具、建筑材料、五金制品的销售。缪云朗系武汉市硚口区吉祥五金销售部的经营者并已办理工商营业执照，该销售部的原经营地址为武汉市硚口区长江建材装饰城B3区19、20、21号，2010年4月21日地址变更为武汉市硚口区汉西二路39号板材大市场A-7号，经营范围为五金、锁具销售，经营期限自2010年4月21日至2014年1月31日。2004年12月27日，苏志勇申请了“菲FEIDU度”的商标，专用权限为2007年10月14日至2017年10月13日，注册号为4436147，商品／服务列表为：金属插销；五金器具；球形金属把手；金属合页；、金属的衣服挂钩；家具金属脚轮；金属锁（非电）；墙上金属插头；弹簧锁。
还查明，深圳市中级人民法院（2009）深中法民三初字第392号民事判决书判决如下：一、佩斯顿公司、苏志勇立即停止以制造、销售的方式侵犯曹湛斌ZL200630066906.X号专利权的行为，销毁库存侵权产品；二、黄建荣立即停止以销售的方式侵犯曹湛斌ZL200630066906.X号专利权的行为，销毁库存侵权产品；三、佩斯顿公司、苏志勇于判决生效之日起十日内连带赔偿曹湛斌经济损失人民币5万元；四、驳回曹湛斌的其他诉讼请求。宣判后，苏志勇不服，向广东省高级人民法院提起上诉。2011年6月17日，广东省高级人民法院作出（2011）粤高法民三终字第218号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
苏志勇、缪云朗在庭审中向法庭出示了以下证据：1、宁波市中级人民法院（2011）浙甬知初字第560号案件传票；2、雅洁公司诉苏志勇、温州市苏佳装饰五金有限公司（以下简称苏佳公司）、余正卫侵害专利号ZL200830046364.9、名称为“锁面板组件（H87P-H135G）外观设计专利权纠纷的民事起诉状；3、被控侵权产品外包装照片，上印有“包宫府BAOGONGFU”的商标；4、“包宫府BAOGONGFU”商标的详细信息，该商标的所有权人系苏佳公司。5、浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬知初字第560号民事判决书。以上证据证明，雅洁公司以被控侵权产品外包装上有苏佳公司所有的注册商标为由，认为苏佳公司共同实施生产、销售行为，侵害了其专利号ZL200830046364.9、名称为“锁面板组件（H87P-H135G）外观设计专利权。浙江省宁波市中级人民法院以证据不足为由，对雅洁公司主张苏佳公司共同侵权的诉讼请求不予支持。6、北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第20065号民事裁定书，证明曹湛斌、雅洁公司撤回了对永嘉县固士力制锁有限公司、王国柱侵犯外观设计专利权纠纷一案的起诉；7、北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第20070号民事判决书，该案系曹湛斌和雅洁公司起诉胡清国、王国柱侵害专利号ZL200630066906.X、名称为“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利权纠纷一案，胡清国系被控侵权产品上“把王”商标的权利人，王国柱系被控侵权产品的销售者，雅洁公司认为胡清国系被控侵权产品的制造者并承担侵权责任，北京市第二中级人民法院认为本案中雅洁公司该主张依据不足，不予支持，最后判决王国柱立即停止侵权行为，并赔偿曹湛斌和雅洁公司经济损失及合理支出3000元。8、北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第20071号民事判决书，该案系曹湛斌和雅洁公司起诉刘成先侵害专利号ZL200630066906.X、名称为“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计权纠纷一案，刘成先系被控侵权产品的销售者，北京市第二中级人民法院判决刘成先立即停止侵权行为，并赔偿曹湛斌和雅洁公司经济损失及合理支出3000元。雅洁公司对苏志勇、缪云朗出示的上述证据的真实性、合法性无异议，但认为以上证据与本案无关联性。
2012年2月24日，雅洁公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗立即停止生产和销售专利侵权产品的违法行为，并立即销毁与侵权行为有关的被控产品；2、佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗连带赔偿雅洁公司经济损失25万元（含雅洁公司为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。曹湛斌获得专利号ZL200630066906.X、“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利授权后，该外观设计专利按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。曹湛斌以独占许可的方式许可雅洁公司实施该外观设计专利，且该合同仍在有效期内，雅洁公司具有民事诉讼主体资格。
本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否已落入雅洁公司涉案外观设计专利的保护范围；二、佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗的侵权行为系何种性质。
关于本案被控侵权产品是否构成侵权的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案被控侵权产品与雅洁公司专利属于同一类产品，经过当庭将被控侵权产品与雅洁公司专利图片进行比对，两者的外观在整体上较近似，仅在把手的装饰花纹上、锁孔形状上等有微小差异，一般消费者难以区分两者的差别，两者属相近似的外观设计，被控侵权产品的设计落入雅洁公司专利的保护范围。因此原审法院认定上述被控侵权产品属于侵犯雅洁公司外观设计专利权的产品。
关于佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗侵权行为的性质问题。本案被控侵权产品的外包装上标注“深圳市佩斯顿锁业有限公司、地址：广东省深圳市福田区车公庙工业区”字样，以上信息指向佩斯顿公司，故原审法院认定被控侵权产品由佩斯顿公司制造，佩斯顿公司应承担制造、销售的侵权责任。本案被控侵权产品外包装上使用了苏志勇所有的“菲FEIDU度”的商标，且雅洁公司、苏志勇、缪云朗均确认佩斯顿公司的法定代表人苏志兵与苏志勇系亲兄弟关系，苏志勇亦未对被控侵权产品外包装上使用“菲FEIDU度”商标的行为作为合理解释。苏志勇明知佩斯顿公司存在侵害雅洁公司专利权并已被人民法院依法判决，仍然默许佩斯顿公司继续使用其所有的“菲FEIDU度”商标，综合以上事实，原审法院认定苏志勇实施了帮助佩斯顿公司侵害雅洁公司专利权的行为，与佩斯顿公司共同制造、销售了被控侵权产品，应承担连带侵权赔偿责任。根据公证书的记载，缪云朗销售了被控侵权产品，应承担销售的侵权责任。雅洁公司关于缪云朗与其他被告共同生产被控侵权产品的主张，无证据支持，原审法院不予采信。苏志勇、缪云朗提出的证据均与本案无关，原审法院不予采纳。
我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗未经雅洁公司许可，擅自生产、销售与雅洁公司专利外观设计相近似的同类产品，构成侵权。雅洁公司诉请判令佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗立即停止生产和销售专利侵权产品的违法行为，并立即销毁与侵权行为有关的被控产品，赔偿经济损失，符合法律规定，原审法院予以支持。佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗应立即停止侵权，并赔偿雅洁公司的经济损失。
雅洁公司没有证据证明雅洁公司因侵权遭受的损失或者佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗因侵权获得的全部利益数额，因此原审法院根据雅洁公司专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值等因素，酌情确定佩斯顿公司、苏志勇连带赔偿雅洁公司人民币十万元（含合理维权支出），缪云朗赔偿雅洁公司人民币一万元。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗立即停止侵犯雅洁公司专利号为ZL200630066906.X、名称为“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利权的行为，并立即销毁与侵权行为有关的被控产品；二、佩斯顿公司、苏志勇应自判决生效之日起十日内连带赔偿雅洁公司经济损失及维权费用共计人民币十万元；三、缪云朗应自判决生效之日起十日内赔偿雅洁公司经济损失及维权费用共计人民币一万元。四、驳回雅洁公司其他诉讼请求。佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5050元，由佩斯顿公司、苏志勇、缪云朗承担。
苏志勇、缪云朗不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审认定事实不清，证据不足。没有证据证明苏志勇许可佩斯顿公司使用该注册商标。被诉侵权标志“FEIdU菲度”与苏志勇第4436147号“菲FEIDU度”商标不相同。苏志勇注册该商标后，从未在产品上使用和许可他人使用。被诉侵权产品购买欲佩斯顿公司“非正常注销”、机构代码作废之后，苏志勇不可能仍然默许佩斯顿公司继续使用其注册商标。被诉侵权产品上标注的信息指向佩斯顿公司，只凭苏志勇与苏志兵是亲兄弟关系，判决苏志勇与佩斯顿公司承担连带侵权责任错误。（二）原审判决缪云朗赔偿雅洁公司1万元不合法，应予撤销。缪云朗不知道其销售的是侵犯他人专利权的商品，不应承担赔偿责任。苏志勇、缪云朗请求：1.撤销原审判决第一项中苏志勇立即停止侵犯专利权和第二项中苏志勇连带赔偿雅洁公司10万元的内容2.撤销原审判决第三项中缪云朗赔偿雅洁公司1万元的内容。3.本案一、二审诉讼费用全部由雅洁公司承担。
被上诉人雅洁五金公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。佩斯顿公司实际上是三无企业，苏志勇与佩斯顿公司的法定代表人苏志兵是亲兄弟关系，苏志勇在浙江经营两家生产锁具的企业，但其不以自己的企业名义制造销售，而是以佩斯顿公司的名义生产销售锁具。
佩斯顿公司经本院依法传唤未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
雅洁公司在二审中提交涉案专利登记簿副本，拟证明涉案专利仍为有效专利。经查，该《专利登记簿副本》载明涉案专利年费缴纳至2014年7月27日，专利权处于有效状态。
另查明，本院（2011）粤高法民三终字第218号民事判决查明：网址www.peisidun.com系瑞安佩斯顿公司注册，瑞安佩斯顿公司的法定代表人是上诉人苏志勇。本案二审中，当庭登陆该网站，显示为瑞安佩斯顿公司开办。当事人均确认该案的上诉人苏志勇与本案上诉人苏志勇是同一人。
本院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷。本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利现为有效专利，雅洁五金公司为涉案的外观设计专利独占许可使用权人，被诉侵权设计与涉案授权设计相近似，缪云朗销售了被诉侵权产品等事实，当事人均没有提出异议。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的二审争议焦点为：（一）苏志勇应否承担侵权赔偿责任。（二）缪云朗应否承担赔偿责任。
关于苏志勇应否承担侵权赔偿责任的问题。根据民法通则规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。停止侵害、赔偿损失，均属于承担民事责任的主要方式。被诉请求产品外包装标注了佩斯顿公司的名称、地址，原审判决认定佩斯顿公司制造、销售了被诉侵权产品，当事人均没有异议。苏志勇上诉争议的是其能否仅凭被诉侵权产品上使用的商标与其注册商标近似判令其承担共同侵权的民事责任。本院认为，商标是识别商品来源的标志。商标的基本功能是标示商品或者服务来源，使之与其他来源的商品或者服务相区别，避免发生市场混淆。因此，商标也是甄别、确定生产者的标志。根据法释（2002）22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。被诉侵权产品外包装上使用了“FEIdU菲度”商标。该商标与苏志勇的第4436147号“菲FEIDU度”注册商标中英文一致、组成要素相同，仅存在个别的文字排列和字母大小写的细微差别。对于被诉侵权产品外包装上为何使用了与苏志勇该注册商标高度近似的商标，苏志勇不能作出合理解释，也没有提供证据证明该商标系他人享有或使用。其次，被诉侵权产品外包装上标注的网址是苏志勇担任法定代表人的瑞安佩斯顿公司注册，表明佩斯顿公司、苏志勇在对外商业活动中存在合作以及混同经营的情形。再次，苏志勇与佩斯顿公司的法定代表人为亲兄弟关系，如被诉侵权产品系佩斯顿公司假冒其名义制造、销售，苏志勇却一直未发觉并未加以制止，明显与常理不符。如在苏志勇的兄弟死亡后，苏志勇还允许其兄弟的公司假冒其名义制造、销售产品，更悖常理。因此，苏志勇关于其未制造、销售被诉侵权产品的主张不成立。原审法院判决苏志勇与佩斯顿公司承担共同侵权的责任，理据充足。苏志勇的上诉请求与事实不符，本院不予支持。
关于缪云朗应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此，专利法中销售者合法来源抗辩成立的构成要件包括：一、销售者主观上不知道被控侵权产品是专利侵权产品；二、销售者客观上能证明被控侵权产品的合法来源，不仅仅是要证明产品有真实的来源，还要证明来源的合法性。缪云朗在本案中没有提交证据证明被诉侵权产品来源于苏志勇或者佩斯顿公司，苏志勇或者佩斯顿公司亦未确认被诉侵权产品系其提供，雅洁公司也没有确认缪云朗销售的被诉侵权产品来源于苏志勇或者佩斯顿公司。缪云朗应承担举证不能的后果。原审法院根据本案的具体情况，在专利法规定的赔偿范围内，酌定缪云朗赔偿1万元，有充分的事实和法律依据。因此，缪云朗的上诉请求没有依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。苏志勇、缪云朗的上诉请求和理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2350元，由上诉人苏志勇、缪云朗负担。苏志勇已就其对原审判决不服部分交纳上诉费2300元，缪云朗已就其对原审判决不服部分交纳上诉费50元，由苏志勇、缪云朗各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 孙燕敏