安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00585号
上诉人（原审被告）：刘永金，男，1962年出生，汉族。
委托代理人：孙志友。
被上诉人（原审原告）：王玉习，男，1961年5月30日出生，汉族。
委托代理人：马涛，安徽皖杰律师事务所律师。
委托代理人：孙斌，安徽皖杰律师事务所律师。
上诉人刘永金因与被上诉人王玉习提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民一初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人刘永金及其委托的代理人张夫友、被上诉人王玉习及其委托的代理人马涛、孙斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告系被告刘永金雇佣的建筑工人。2013年5月23日，原告在从事雇佣活动中受伤。受伤后先后在涡阳县人民医院、蚌埠医学院第一附属医院住院治疗。在涡阳县人民医院住院6天，花去医疗费用26223.05元。在蚌埠医学院第一附属医院住院治疗两次，第一次住院治疗22天，花医疗费36241.4元，第二次住院治疗16天，花去医疗费用23455.96元。原告伤残等级及“三期”、后续治疗费用经安徽全诚司法鉴定中心鉴定为：伤残八级、休息期150日、护理期90日、营养期120日、后续治疗费用6000元。原告受伤后，被告刘永金垫付了医药费用26000元，原告起诉的标的额没有包括在涡阳县人民医院所花去的医疗费用26223.05元。综上，原告的各项损失应为：1、医疗费用为59697.36元。2、后期治疗费6000元。3、住院伙食补助费计算为：44天×20元／天＝880元。4、营养费计算为：120天×30元／天＝3600元5、护理费计算为：35602元÷365天×90天＝8775元。6、误工费计算为：22845元÷365天×150天＝9375元。7、残疾赔偿金。原告系农村居民，经鉴定，伤残构成八级，其主张的该费用标准及计算方式，均无不当，计算为：7161元×20×30%＝42966元。8、精神抚慰金根据原告伤残等级系八级，本院酌情判定精神抚慰金为20000元。9、鉴定费1600元。10、交通费，本院酌情判定为500元。以上各项损失共计人民币153393.36元。另查明，原告在开庭时撤回对被告太平财产保险有限公司亳州中心支公司的诉讼、于庭后2014年3月4日撤回对被告盛化魁的诉讼。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告王玉习作为被告刘永金的雇员，在从事雇佣活动中受伤，被告刘永金作为雇主应承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人应知道在从事建筑作业时应适当采取安全防护措施，然而其在作业时没戴安全帽，对于原告受伤的后果原告也有一定过错，故应由原告本人承担相应的过错责任。本院酌情确定原告与被告刘永金的责任比例为3：7，即被告应承担原告损失总额153393.36元中的70%，计107375.35元。原告在宣判前撤回对被告盛化魁、太平财产保险有限公司亳州中心支公司的诉讼请求，符合法律规定，应准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘永金赔偿原告王玉习各项费用共计107375.35元，于本判决生效之日起十五日内履行。二、驳回原告王玉习的的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1800元，由原告王玉习承担540元，被告刘永金承担1260元。
刘永金不服，上诉请求：依法撤销原审判决并改判；二审上诉费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人与被上诉人虽然是雇佣关系，但被上诉人的伤情是盛化魁立壳子板不牢固倒塌所致；2、上诉人已于2013年3月份为9个雇员购买了人身意外伤害保险，被上诉人王玉习受伤时在保险期限内；一审未把盛化魁、太平洋财产保险有限公司亳州中心支公司作为被告属诉讼主体错误。一审未扣除上诉人为被上诉人垫付的26000元医疗费属程序违法。
被上诉人委托的代理人答辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；2、上诉人上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。
上诉人证据除同一审外，另举证12张照片。证明受害人受伤不是上诉人所为，是壳子板支的不牢固倒塌所致。被上诉人证据同一审，上诉人质证意见同一审。
二审查明的事实同一审。
本院认为：刘永金上诉对一审程序、适用法律及其垫付的26000元医疗费未按比例扣除王玉习应承担的数额提出了异议，针对其提出的异议，本院认定是，一、关于一审程序问题。王玉习撤回对盛化魁、太平财产保险有限公司亳州中心支公司的起诉，一审法院予以准许，不违反法律规定，本院予以支持；
二、关于王玉习受害赔偿法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，王玉习选择让雇主刘永金承担赔偿责任，一审按过错比例判决亦无不当，本院亦予以支持；
三、关于刘永金垫付的26000元医疗费未按比例扣除王玉习应承担的数额问题。刘永金为王玉习垫付了医疗费26000元，一审认定双方责任比例为7：3，但一审判决未扣除王玉习应承担的26000元×30%＝7800元，本院予以纠正。
综上，刘永金的部分上诉理由成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民一初字第00034号民事判决第二项即：“驳回原告王玉习的其他诉讼请求”。
二、撤销安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民一初字第00034号民事判决第一项即：“被告刘永金赔偿原告王玉习各项费用共计107375.35元，于本判决生效之日起十五日内履行”。
三、上诉人刘永金赔偿被上诉人王玉习各项费用共计99575.35元，该款于本判决生效之日起十五内履行；
四、驳回上诉人刘永金的其他上诉请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，由被上诉人王玉习负担800元，由上诉人刘永金负担1000元，二审案件受理费1800元，由被上诉人王玉习负担800元，由上诉人刘永金负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
代理审判员 罗 胜
代理审判员 王艳东
二〇一四年八月十五日
书 记 员 欧阳萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。