昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西法刑初字第315号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人夏某某，男，汉族，1965年1月16日出生，初中文化，农民。2014年7月8日因本案被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人周婵、吕常国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
被告人冯某，男，汉族，1971年9月12日出生，初中文化，农民。2015年1月31日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人刘洪文、韦玮，云南云誉律师事务所律师。
鉴定人蔡某某，云南精神病医院司法鉴定中心主任医师。
鉴定人李某某，云南精神病医院司法鉴定中心副主任医师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）265号起诉书指控被告人夏某某、冯某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，先后三次公开开庭进行了审理。昆明市西山区人民检察院指派检察员杜秀莲出庭支持公诉。被告人夏某某、冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月初，被告人夏某某化名“张伟华”，在世纪佳缘网站注册，并通过QQ聊天认识了被害人魏某（女，43岁），后多次约请魏某某喝茶、吃饭，在骗取对方信任后以做生意周转为由向被害人魏某借钱，获得同意后，被告人夏某某与被告人冯某经事先预谋，相互配合，在本市西山区前卫街道办事处希望路雅苑茶室，趁魏某不备，用事先准备好的假币、冥币及人民币复印件将魏某的44000元现金调包，得手后二人进行分赃并用于个人挥霍。
公诉机关认为，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。
被告人夏某某、冯某认为本案的事实系被害人来购买假币，其没有通过调包盗窃被害人财物的行为，不构成犯罪。被告人夏某某、冯某的辩护人均认为本案应定性为诈骗罪，不应以盗窃罪定性。
公诉机关依据指控事实和罪名出示了下列证据材料：
1、户籍证明及违法前科证明：案发时二被告人均系成年人，无前科。
2、抓获经过：2014年6月16日21时许，民警接被害人魏某报警，民警对魏某提供的当时张伟华使用的电话号码1868770****进行网上布控。2014年7月8日17时许，民警根据线索在昆明市盘龙区欧必达酒店大厅将犯罪嫌疑人张伟华抓获，经查其真名为夏某某。民警当场从夏某�身上查获其用于诈骗的假身份证。后民警依据夏某某的交代对被告人冯某进行网上追逃。2015年1月31日10时30分许，被告人冯某到前卫派出所投案自首。
3、当场盘问、检查笔录：民警抓获夏某某时对其进行当场盘问检查，被告人夏某某称其到该酒店约一个在“世纪佳缘”认识的女的喝茶。其随身物品中有四张身份证、一部黑色联想手机（号码为1868770****）和一张手机卡。四张身份证中，“马境谦”、“袁震”的身份证是买的，“张伟华”的身份证是其用自己的照片做的，是假的，“夏某某”那张是其真实的身份证。
4、被告人夏某某的供述
（1）2014年7月8日18时50分至21时33分、2014年7月8日22时03分至22时50分在昆明市公安局西山分局前卫派出所的两次供述和2014年7月9日14时30分起至2014年7月9日15时10分在昆明市西山区看守所的供述：2014年6月，我到昆明后，在官渡古镇附近一个手机店内买了一部手机，并用假的“张伟华”的身份证买了一张电话卡（号码1868770****），还叫手机店的人帮我注册了QQ、微信、还有世纪佳缘网的征婚信息。回到住宿的宾馆后，我在世纪佳缘网上看到一个女的征婚信息，信息上有这个女的联系电话。之后我打电话给这个女的约她见面。后来我们就经常在一起喝喝茶、吃吃饭。6月14日，我在电话里跟他提了一下向她借钱的事。她同意借钱给我后，我到网上认识了一个叫“老大”的人，我就跟他说骗了一个女的，让他准备好调换钱的东西。6月16日下午，我就约那个女的到昆明市西山区前兴路的肯德基门口见面。见面后，她跟我说钱她带着来了。我跟她详细地说了借钱的理由，具体怎么说的我记不清了，反正就是骗她，让她相信我。接着我就约她到茶室坐一坐，有个朋友还在茶室内等我。我们就打车到西山区希望路的一家茶室，我们在二楼的一个包间内，我就找到我网上认识的，平时都称呼他为“老大”的人。我们坐好后，她就拿出钱来递给我，她说有44000元钱给我，看了一下钱，我也没有点数。“老大”把钱拿到一个鞋盒里，我把鞋盒拿到一边，我就跟她聊天，“老大”就趁机把鞋盒里的钱调换了，把真钱拿出来，把事先准备好的冥币放在鞋盒内，我就找个借口说：“现在不需要用钱过段时间再用，然后把鞋盒还给那个女的。“老大”还在鞋盒上粘了些透明胶布把鞋盒封起来。那个女的还打开盒子看了一下钱，我们就说我们还有点事，让那个女的先走，她拿着鞋盒，我送她出了茶楼，她打着车就走了。我就返回茶楼跟“老大”会合，我们拿着骗到手的钱，走了一段路后，我们在一个路口的边上就把钱分了。我按事先说好的分给了“老大”骗得钱数的百分之二十五，给了�11000元钱，我拿着33000元钱，我们就各走各的了。2014年7月8日18时许，我再次用张伟华的身份在世纪佳缘网上找到一个征婚的女的，准备骗她，在昆明盘龙区欧必达大酒店一楼大厅见面时，我就被警察抓了。冥币是“老大”准备的，外用白色塑料包着，用透明胶布粘起来，再放在鞋盒内，鞋盒是什么样子记不清了。
（2）2014年11月13日16时10分至17时00分。
我在佳缘网上注册了征婚信息，认识了那个女的并交友，认识了一段时间以后那个女的向我借钱。我说我没钱，我的钱都是“老大”给我的，然后她就叫我介绍“老大”给她认识，具体她要做什么我不知道，还说会给我好处费。后来我就介绍他们认识，在公园的茶室里见面，当时我也在场，他们好像在谈论购买假钞的事情，具体他们是怎么交谈的我没听清楚，但是我在喝茶、看电视。后来这个女人叫我联系“老大”他们要见面，她要向“老大”购买5万元的假币。之后到了6月16日下午（具体时间不清）我就约了“老大”和那个女的到西山区希望路的一家茶室。在二楼的一个包间内见面，之后他们在谈那个女的以5万元的价格要向“老大”购买32万元的假币。后来那个女的给了“老大”44000元钱，购买了32万的假币，然后各自就走了。当时应该是5万元，但那个女的说就44000元，差6000元，还让我为她做担保。“老大”带来的假币当时放在一个鞋盒里，外用塑料纸包裹的百元假钞。那个女人付给“老大”的钱装在什么地方我记不清了，我之前也不知道他们要交易假币。是“老大”用冥币当成假币出售给对方，以此骗了对方的钱。
5、被告人冯某的供述：
（1）2015年1月31日在前卫派出所的两次笔录及2015年2月1日在西山区看守所的笔录：2014年6月份的时候，具体是哪天记不清了，我的一个老�夏某某打电话给我，他说他在昆明，在网上认识一个女的，好忽悠，能骗到钱，叫我来昆明骗钱，骗到之后他会分钱给我。我坐火车到昆明后，到官渡古镇找他。他说他认识一个女的，钱很容易拿到手，叫我充当和他一起做生意的朋友。他安顿我在那边住下来。后面我们通电话的时候，他说让我先跟那个女的见个面，后面那个女人会拿钱给他，让我用价钱调包就可以了。我在圆通寺路边摊上花了75块钱买了五捆冥币，每一捆有五叠，每叠大概有一百张的样子。然后通过官渡古镇那里的河边上粘的刻章的小广告上的电话，问他们买假币，说好5块钱一张，我花了150块钱买了三十张一百元面值的假币。我把每一叠冥币前后放两张一百元面值的假币，看着像一万元一叠，又在官渡古镇买了透明的塑料薄膜用来把每一叠包装起来，看着像新钱。然后他带着我去见那个女人，�翠湖公园逛了一下，在旁边找了个茶室闲聊后就走了。过了十多天的样子，夏某某打电话给我，叫我带上包装好的冥币，到希望路理想小镇旁边的一个咖啡馆，先把冥币给那个女人，到时候再调包过了。然后我拿了三捆冥币，共十五叠用一个鞋盒子装好，再用一个手提袋提着，就打车过来。大约下午两点左右，我来到理想小镇找了一家咖啡馆，要了一间带麻将桌的包间坐下来，把冥币放在桌子下面。然后我打电话给夏某某告诉他我已经到了。过了一个多小时，夏某某带着那个女人来了。我们三人坐下来聊天喝茶，那个女人就从她的背包里拿出几叠钱给夏某某，说“这是我的钱，你数一下”。然后夏某某说不用数了，就把钱拿了装在他随身背的一个挎包里。过了一会儿，夏某某说他还有事要先走了，叫我把鞋盒子给那个女的。然后我从手提袋里拿出鞋盒，打开盒盖，把盒子推到那个女人面前让她看一眼，我说“这是给你的钱”。夏某某对那个女人说：“我只是试探一下，看看你是不是真心对我，其实我有钱，你看我这里随随便便就是十几万，给你算了”。那个女的说“谢谢”。然后夏某某说送那个女人先走，把他的包放在座位上。过了大约五分钟，我拿着夏某某的包出来，看到那个女人打车走了，然后我们两人就一起打车回官渡古镇那里的旅馆去了。回到住处的时候，夏某某把钱拿出来数了一下，一万块一叠的共有四叠，还有四千块的散钱，一共是四万四千块钱。然后他给了我一叠一万的，他说：“这一万块钱给你”。当天晚上我们一起吃了晚饭，第二天我就坐火车回老家了。
（2）2015年2月13日在西山区看守所的笔录：那个女人从她背的包里拿出几叠钱给夏某某，夏某某就把钱拿给我，我当着那个女人的面将钱装到之前我放冥币的鞋盒里面。他们在吹牛，我趁那个女人不注意的时候，将之前我准备好的冥币装进鞋盒，把那个女人拿给夏某某的真钱拿出来。又过了一会儿，夏某某叫我把那个鞋盒子还给那个女的。（其他细节与前三次供述一致）。
6、被害人报案材料及陈述：我在一个月前通过QQ聊天，认识一个叫“张伟华”的男子，我们交往了一个多月。他之前跟我说自己手里没钱，他要向我借钱。我说没钱，就没有借。后来他请我吃了好几顿饭。2015年6月16日下午15时40分，他打电话给我说借钱给他，他急用。我说我身上只有3万多元，后来我向朋友借了8000多元。我们在前兴路儿童医院打车到理想小镇雅苑茶室，在路上我就把现金4.4万元拿给了他。我们到雅苑茶室，他跟我说他朋友有钱，把钱还给我。我们就在茶室的二楼，他跟我说他朋友来了，朋友说有钱了，不用借了，把钱给我，是新的，还让我摸了一下钱，当时钱都是一沓沓的，用塑料封的。我还用手摸了一下，我看是真的，他拿了几沓给我，我说怎么这么重。他说里面还有吃的东西。后来他就把一个白色的环保袋提着。我们在茶室待了约10多分钟，当时在19时30分许，他们说有事要走了。他送我去打车，当时张伟华还跟我说，到家的时候跟他说。我到北市区家里打开纸提袋，里面都是冥币，表面的第一张都是假钱，我发现被骗了，我就报警。冥币一共有27沓，每沓的厚度跟100元人民币的1万元差不多，冥币正面都是天地银行，100元字样，背面是空白的。每沓的第一张都是100元的新版红色假钱，背面是空白的。
7、证人柏某某的证言：我通过“世纪佳缘”网站注册账号。2014年7月6日，有人给我留言说想认识我，留了一个QQ号，接着我就加了他的QQ号，过了一会儿通过验证，我们聊了一会儿，互相介绍了一下自己的情况。7月7日，对方约我见面。7月8日，我们约在欧必达酒店见面。三点半左右，我们在酒店大堂的茶餐厅喝茶聊天。他说他是做玉石生意的，在南屏街花鸟市场有两个古玩店，在世纪城这边买了房子，他的弟弟是做玉石生意的，之前是他带出来的，现在比他做的还好。他说他以前一年能赚两三百万，现在半年了才赚了一百多万。还讲他儿子在北京念大学，还要去日本学动漫，他的前妻在南京，有一个酒店，由前妻管理，有多少亲戚在酒店，由前妻管理，有多少亲戚在酒楼里。他一直在介绍他怎么怎么有钱，但是基本不问我的情况，我当时就有点怀疑了。我还问他在昆明的房子有没有房产证，他说是他弟弟帮他买的，落的是他弟弟的名字。大概到下午5点钟左右，就有警察过来找他，把他带走了。
8、证人刘某的证言（夏某某的妻子）：夏某某十年�在精神病医院住过院，当时治疗了一个月左右，回到家感觉好多了。之后，他间歇性发作，近两年病情加重。2013年7月到安徽省阜阳市第三人民医院（精神病医院）住院治疗。出院后，按照医生的要求一直吃药治疗。2014年5月底悄悄离开家，当时药也没有带，最近没有吃药。他病情发作时比较暴躁，经常打家里面的人，2013年一年就动手打我50余次，连他70多岁的老母亲都打，有时候连他两岁多的外甥女都打，小外甥女的头被打破，在家里面经常自言自语。
9、辨认笔录及照片
（1）被害人魏某辨认出夏某某就是2014年6月16日骗了其44000元现金的自称叫张伟华的男子，冯某就是伙同夏某某用冥币换走其四万元现金的男子。
（2）证人柏某某辨认出夏某某就是2014年7月6日通过世纪佳缘网站认识后约见的男子。
（3）夏某某辨认出冯某是诈骗过程的主要策划人“老大”，帮自己买手机、手机卡、手机店的人帮忙注册QQ、微信等。自己找到作案对象后，就联系“老大”，“老大”让其叫那女的带上钱，把那女的带到茶室，之后其就不用管了，就在旁边陪着。准备价钱和调包都是由“老大”一个人完成。诈骗成功后，由“老大”一个人分钱，他分给自己两万多元钱，其余的由“老大”拿着，自己用于此次作案使用的电话也被“老大”收走销毁。
（4）冯某辨认出夏某某就是打电话给其叫其一起实施诈骗的男子。夏某某与被害人交朋友，后以借钱的方式叫被害人拿现金到昆明市西山区希望路雅苑茶室，以调包方式骗走被害人的现金人民币44000元，后来自己分得现金一万元，夏某某分得现金34000元。
10、赃物指认笔录及照片、指认过程的录像光碟：被告人夏某某、冯某对用于调包的物品四张疑似假币、51张单面假币复印件、冥币若干、卫生纸若�、白色纸袋一个、红色鞋盒一个进行指认。
11、物证照片：夏某某诈骗时用于调包的物品照片，包括疑似假币4张、59张假币复印件、417张冥币、用于包装的塑料纸。
12、现场辨认笔录及照片：被告人夏某某、冯某对作案地点昆明市西山区希望路雅苑茶室二楼的作案现场进行指认。
13、云南省精神病医院司法鉴定中心司法精神医学鉴定书：被鉴定人夏某某既往有精神病史，目前达不到精神疾病的诊断标准，无精神病。2014年6月16日下午，被鉴定人夏某某作案时系现实性动机，有辨认和控制能力，评定为具有完全刑事责任能力。
14、云南省公安厅居民身份证鉴定书：从夏某某的身上查获的四张身份证中，“张伟华”的身份证属伪造，其他三证身份证属于中华人民共和国居民身份证制作工艺制作。
15、接受证据材料清单、扣押决定书及扣押清单、假币收缴凭证：公安�关依法扣押了魏某提供的疑似假币四张（面值100元、2005版）、冥币417张（上有“天地通用银行”、“壹佰圆”字样）、纸袋一个（白色）、鞋盒一个（红色）、疑似假币二十二叠（每叠上面有张疑似假币、下面有张反面疑似假币）、卫生纸（放在鞋盒内），公安机关对上述物证进行扣押，并将疑似假币四张交由中国银行昆明市南市区支行收缴。
被告人夏某某的辩护人当庭出示了居委会证明及残疾证明评定表，欲证实被告人夏某某系患有长期精神病的精神病人。被告人冯某的辩护人出具了攀新都酒店名片一张，欲证实其到昆明投案自首；出具王某某住院证明，欲证实冯某母亲身患严重疾病。
上述证据材料经质证，经查，被告人冯某母亲的住院证明、攀新都酒店名片一张与本案无关联性，本院不予采信；居委会证明及残疾证明评定表所证实的被告人夏某某有精神病�的情况与鉴定意见能够相互印证。公诉机关出具的证据材料，具备合法性要件，且与本案具有关联性，可作为本案证据使用。对于被告人及其辩护人对鉴定意见提出的异议，本院传唤鉴定人出庭，对该鉴定的鉴定过程及得出鉴定意见的依据进行详细说明，经查，该鉴定已经考虑到被告人的精神病史，并将其住院病历、残疾证作为文审资料之一，通过对卷宗中的证据材料进行分析，通过对与夏某某同监室的人员进行调查了解，向经办民警了解案情，与被告人夏某某交流检查等方式，对被告人首先进行精神医学评定及作案时法律责任能力评定，从而认定被告人夏某某虽有精神病史，但达不到精神疾病的诊断标准，且作案时系现实性动机，有辨认和控制能力，评定为具有完全刑事责任能力。其鉴定过程合法，鉴定过程考虑的因素较为全面合理，结论较为客观，故本院对�鉴定意见予以采信。
经审理查明：2014年5月初，被告人夏某某化名“张伟华”，在世纪佳缘网站注册，并通过QQ聊天认识了被害人魏某（女，43岁），后伙同被告人冯某多次约请魏某某喝茶、吃饭，在骗取对方信任后以做生意周转为由骗取被害人魏某现金人民币44000元。二人进行分赃并用于个人挥霍。
本院认为，被告人夏某某、冯某以非法占有他人财物为目的，取得被害人信任后骗取被害人的现金人民币44000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的事实，经查，公诉机关指控的二被告人调包的事实，无法通过被告人供述、被害人陈述予以印证，被害人系明知自己拿走的钱不是自己原来的钱，且数量也远远超过44000元，二被告人取得财物的过程不具有秘密性，故“调包”的事实本院不予确认，本案不具备盗窃罪的构成要件。结合案发前被告人夏某某以骗取财物为目的用假身份取得被害人信任并借钱，最终取得财物的过程来看，二被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故本院对指控罪名予以变更。二被告人共同实施犯罪行为，系共同犯罪，但不宜区分主从犯，本院依据其各自在其中的作用对二被告人定罪量刑。被告人冯某主动向公安机关投案，并供述主要犯罪事实，具有自首情节，本院依法对其从轻处罚。被告人冯某的家属积极退赔了被害人的全部经济损失，本院据此，本院酌情对其从轻处罚。为维护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人夏某某犯�骗罪，判处有期徒刑二年零十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2017年5月7日止），并处罚金人民币40000元（限本判决生效之日起十日内缴清）。
二、被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币40000元（限本判决生效之日起十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 苏 琴
人民陪审员 贺加敏
人民陪审员 汤池琼
二○一五年七月三十一
书 记 员 刘文静
臧梦迪