江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1709号
上诉人（原审原告）周飞，男，汉族，1978年8月8日生。
委托代理人郑雪，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京百庚物流设备有限公司，住所地南京市高淳开发区服务区1100号。
法定代表人李春芳，该公司总经理。
委托代理人杨馨，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审第三人侯玉国，男，汉族，1967年11月22日生。
上诉人周飞因与被上诉人南京百庚物流设备有限公司（以下简称百庚物流）、原审第三人侯玉国劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年12月19日作出（2015）江宁民初字第4315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周飞的委托代理人郑雪、上诉人百庚物流的委托代理人杨馨及原审第三人侯玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，自2011年始，侯玉国陆续承接百庚物流的焊接加工业务，由百庚物流提供场地、设备。此外，侯玉国还以同样方式与江苏新众亚货架制造有限公司订立《外加工协议》，并承接加工业务。2014年侯玉国又与百庚物流订立《焊接加工协议》，对焊接加工相关内容进行约定。百庚物流根据侯玉国完成的工作量及质量结算加工费用。业务完成就离开公司，有业务就带人来做。期间，侯玉国根据业务量的情况招用焊接人员，有业务时招用3至4人，人员来去自由，侯玉国根据招用人员各自完成的工作量及质量支付报酬。周飞自2012年始由侯玉国招用从事焊接工作，由侯玉国进行管理并发放工资，主要负责在百庚物流的焊接业务，也有少量从事其他公司的业务。在业务保证的情形下，周飞收入有5000至6000元不等。2015年9月28日，周飞诉至原审法院，要求确认其与百庚物流存在劳动关系。
上述事实，有当事人陈述、加工协议等证据证实。
原审法院认为，成立劳动关系应具备以下特征，首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，周飞系侯玉国招用，周飞与百庚物流之间无平等自愿、协商一致的成立劳动关系过程的意思表示，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意；从人身隶属关系上看，周飞受侯玉国管理，从事侯玉国独立核算的业务，工作内容受侯玉国分配，劳动成果接受侯玉国考核并发放报酬，百庚物流并不对周飞进行管理，周飞也不受百庚物流的劳动纪律约束、管理和支配，双方之间没有人身隶属性；侯玉国与百庚物流订立承揽合同系平等的民事主体之间的法律关系。综上，周飞主张与百庚物流之间构成劳动关系的理由不能成立，对其主张原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，原审法院判决：驳回周飞的诉讼请求。原审减半收取案件受理费5元，予以免收。
原审宣判后，周飞不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定百庚物流与侯玉国之间建立承揽关系与事实不符，百庚物流与侯玉国之间是承包关系。承包经营和承揽经营虽有许多相似之处，但是本质上存在区别。（1）在承包经营合同中，发包人居于主导地位，承包人承包的是发包人生产经营项目的部分或者全部，是发包人生产经营的重要组成部分，这些经营项目本应当由发包人自己组织完成。百庚物流从事的经营业务中，焊接业务是其经营活动中不可或缺的一部分，具有连续性、必要性、反复性的特征，即如果没有焊接业务，则百庚物流的经营业务将无法进行，而这一本应由百庚物流自行完成的业务，百庚物流交由侯玉国完成，组成了其生产经营必不可少的部分。（2）承包人在开展经营活动中以发包人名义进行，发包人从承包人经营活动中获得相应的经营利润。承包人的生产活动受发包人的管理和监控，同时承包人提供生产活动的生产设备由发包人提供。本案中，侯玉国承包的业务一直是在百庚物流的管理下进行的，接受百庚物流的监督、检查，工作场所在发包人处，且从事焊接业务的工人也在发包人处住宿生活，长期受发包人统一管理和支配。根据《焊接加工协议》第4条的约定也可知道侯玉国的生产活动一直受百庚物流支配管理。2.百庚物流将其焊接业务交给侯玉国，是其内部的经营方式变更。虽然由侯玉国招用员工，但是上诉人不知道百庚物流与侯玉国之间的关系。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者享有平等就业和选择职业、获取劳动报酬、获得劳动安全保障的权利。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，这是用人单位不可推卸的法定义务。百庚物流与侯玉国以约定的形式排除自身的义务，属于内部约定，不能据此免除百庚物流向劳动者承担的法定义务，更不能据此否定其与劳动者之间形成的劳动关系。综上，请求二审法院撤销原判，改判确认上诉人和百庚物流2012年至今存在劳动关系。
被上诉人百庚物流答辩称：1.百庚物流与侯玉国之间是加工承揽关系而非周飞主张的承包经营关系，有加工承揽协议及在原审庭审时双方的陈述为证。（1）承包经营的实质是在不改变企业所有权的前提下，依据合同将企业的经营权转让给承包人行使，承包方获取企业的经营权，包括对企业财产的经营管理权、人员的使用管理权等等，同时负担按照约定向发包方上缴利润等义务。承包人根据承包协议承继企业的财产和人员。而对照本案已经认定的事实可以看出，百庚物流的经营权和财产权均与侯玉国毫无关系，双方的盈亏均与对方没有联系，双方的权利义务仅限于按期交付承揽的工作成果和收到定作品按约支付报酬，是完全平等的民事法律主体，双方的关系完全符合加工承揽关系的特征。（2）根据合同法第253条及第259条的规定，承揽人是否以自己的设备、技术和劳力完成主要工作可以由当事人双方自主约定；承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助义务。因此，周飞提出的因为被上诉人根据合同约定为侯玉国提供了加工场地、设备及住宿，所以应当被认定为承包关系的主张，没有法律依据。根据合同法第260条的规定，周飞主张根据《焊接加工协议》第4条来证明百庚物流和侯玉国之间并非加工承揽关系，也是不能成立的。2.周飞在上诉状中也自认是侯玉国而非百庚物流雇佣其进行焊接工作，由此可以证明，被上诉人与周飞之间从来没有就双方之间建立劳动关系达成过合意。周飞并非由被上诉人管理和支配的，而是一直由侯玉国进行管理和支配，由侯玉国向其支付报酬。侯玉国是以自己的名义在多个单位承揽焊接加工业务的，其与被上诉人并非周飞主张的内部承包关系，而是平等的民事主体关系。被上诉人的员工月平均工资只有3、4千元，而周飞由于跟随侯玉国在多个公司承接业务月工资少则4、5千，多则上万元，这也充分说明了周飞不是由被上诉人发放酬薪，而是由侯玉国发放，周飞并非百庚物流的员工。综上，被上诉人与侯玉国之间为加工承揽关系，周飞为侯玉国所雇佣，周飞与被上诉人之间既没有建立劳动关系的合意，也没有实际管理、支配及发放报酬的事实，不符合认定劳动关系的条件。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回周飞的上诉请求，维持原判。
原审第三人侯玉国述称：2012年周飞通过朋友介绍到侯玉国处来帮忙干活，有活就干，多劳多得，工资由侯玉国发放。周飞不仅在百庚物流干活，百庚物流没有活，周飞就和侯玉国一起到其他单位去干，哪家有活就到哪家干。工资是每天按照干活的数量记账，周飞和侯玉国分别记录，到月底一起结算，现金支付相应报酬。
本院庭审中，上诉人周飞对原审法院认定的“侯玉国陆续承接百庚物流的焊接加工业务”以及其“由侯玉国招用从事焊接工作”两节事实提出异议，认为侯玉国系承包百庚物流的焊接加工业务，侯玉国是代表百庚物流招用上诉人，对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人百庚物流与原审第三人侯玉国对原审查明的事实均不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，各方均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：周飞与百庚物流之间是否存在劳动关系。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方对周飞由侯玉国招用，接受侯玉国管理，并由侯玉国发放报酬的事实不持异议，现周飞主张侯玉国系代表百庚物流招录，侯玉国与百庚物流之间系内部承包关系，仅提交百庚物流与侯玉国签订的《焊接加工协议》及侯玉国出具的证明，上述证据未能体现出侯玉国系内部承包百庚物流的焊接加工业务，且侯玉国与百庚物流均不予认可，周飞亦未能提交任何百庚物流对其进行实际管理或侯玉国以百庚物流名义对外实际经营的初步证据，应当承担举证不能的不利后果。现百庚物流在原审中亦提交了2014年度工资表、考勤表、侯玉国与案外人江苏新众亚货架制造有限公司签订的外加工协议，能够证明百庚物流不对周飞进行考勤管理，侯玉国也非其公司员工。综上，周飞提供的证据不足以证明其与百庚物流之间具有经济上和组织上的从属性，百庚物流亦提出相应反证，周飞要求确认其与百庚物流之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人周飞的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年五月十三日
书 记 员 尹 琪