重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00303号
上诉人（原审原告）周开富，男，汉族，1955年4月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）赵彦云，女，汉族，1980年6月1日出生。
上诉人周开富诉被上诉人赵彦云返还原物纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第06574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审
理终结。
一审法院经审理查明：2010年3月24日，原告周开富向重庆市万州区百安坝派出所报案称被被告赵彦云骗走32000元，重庆市万州区公安局于2010年3月29日决定对周开富被诈骗案
立案侦查。2010年10月10日，原告周开富向重庆市万州区百安坝派出所提交了书面撤案申请书，2010年12月28日重庆市万州区公安局作出撤销案件决定书。后周开富向重庆市万州区人民法院起诉。2011年3月25日，重庆市万州区人民法院作出（2011）万法民初字第02401号民事裁定书，裁定对周开富的起诉不予受理。
原告周开富诉称：我于2009年在五桥认识被告赵彦云，被告赵彦云称其认识一个人在国务院有亲戚，可以帮我解决我的事情，但要我给百分之十的费用。我同意了，后被告赵彦云经常找我拿钱。到2010年1月，被告赵彦云先后分多次从我处共拿走
了32000元。我给她钱的情况如下：2009年9月8日给3200元现金给了赵彦云用于买项链；9月12日给赵彦云现金2500元用于买衣服和手链以及请客；9月22日给赵彦云45**元用于买家电；10月5日给赵彦云32**元用于医药费和请客；10月16日给赵彦云18**元用于请客；10月22日给赵彦云20**元用于请客买衣服；10月27日给赵彦云30**元用于租赁美容店；11月3日给2500元；11月28日用于请客3000元；2010年1月15日买耳环2200元、手机1500、请客看病2600元，共计6300元，以上合计3.2万元。但我委托她办的事并没有办妥，后我多次要求被告赵彦云返还我支付的32000元。现诉请：1、依法判令被告偿还原告定金3.2万元及利息，并承担原告找被告的交通
费、食宿、误工费6800元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告赵彦云辩称，因本案的原告就相同的事实和理由于2011年2月20日起诉至重庆市万州区人民法院，裁定对周开富的起诉不予受理。根据民诉法的规定，对以判决、裁定和调解的方式发生法律效力的案件，原告周开富如有新的证据，应当告知原告申请再审，不符合再行起诉的条件。程序上应当终结。原告诉请被告要求返还32000元不予认可。我认识周开富，我们私下有矛盾，但是未收取原告的钱，没有收钱就没有义务返还，应当驳回原告的诉求。关于交通费、食宿等费用被告不应当承担。诉讼
费应当有败诉方承担。
原告周开富在举证期限内向本院提交了以下证据材料：1、徐启田书证和谭乾文书证，拟证明公安多次口头告知其向法院提
起诉讼，不属于诈骗行为；2、银行取款单，拟证明原告周开富取款是为了给被告赵彦云；3、付款凭证，拟证明取款付款给赵彦云。原告周开富表示上面记录给赵彦云做什么是其自己做的记录；4、（2013）渝二中法委赔字第00001号决定书，拟证明公安局不履行职责起诉到法院；5、（2013）渝二中法行终字第00095号行政裁定书，拟证明公安局不履行职责起诉到法院；6、（2013）渝二中法委赔字第00015号决定书，拟证明要求重庆市万州区人民法院立案；7、渝万州检刑不立案（2012）第1号通知书，拟证明要求公安机关行政赔偿；8、收条（马千富）、收据，拟证明因寻找被告花费的支出；9、证明材料（谭乾文），拟证明找寻赵彦云的一些花费；10、原告申请了证人谭乾文出庭作证，证人到庭后陈述并不认识赵彦云，与原告周开富以前有往来，周告诉其说自己被受骗了，要求其带路去福禄镇派出所，查询方东梅，查询结果根本没有这个人。五桥派出所分管此案的警官，严姓警官和杨姓警官说赵彦云说给钱是有这个事情，是原告周开富自愿给的。并表示并未亲眼看见周开富给过被告赵彦云钱；11、原告周开富申请了证人骆勋坤出庭作证，证人到庭后陈述因其与赵彦云是同一村民小组的，在2009年被告赵彦云家曾宴请过客。自己曾与赵彦云发生过打架，法院公告之后认识周开富，在打架过程中，发现赵彦云有耳环、项链、戒指。对被告赵彦云宴请客人及被告赵彦云佩戴的耳环、项链、戒指的钱从何而来并不知晓；12、原告周开富申请了证人徐启田出庭作证，证人到庭后陈述其与周开富以前认识，听原告周开富说别人借了他的钱没还，其曾按照原告周开富给的电话，给被告赵彦云打过电话，但具体接电话的人是否是被告，并不清楚，被告赵彦云说自己跟周开富的事情已经了结了，关于周开富给被告赵彦云钱和他们之间有什么交易的事情并不清楚。曾到百安坝派出所听严警官说他调查过，钱是周开富自愿给的；13、原告周开富书面申请本院调取公安机关收集的证据，本院根据申请调取了重庆市万州区百安坝派出所收集的证据。
被告赵彦云质证后认为，对（2013）渝二中法委赔字第00001
号决定书、（2013）渝二中法行终字第00095号行政裁定书、（2013）渝二中法委赔字第00015号决定书的真实性无异议。渝万州检刑不立案（2012）第1号通知书真实性无异议，也证明被告赵彦云不属于诈骗也未收到原告的钱。对银行取款单真实性无异议，但不能证明取钱后就是给了被告赵彦云，与本案无关联性，对徐启田书证和谭乾文书证、付款凭证、收条（马千富）、收据以及谭乾文、骆勋坤、徐启田的证人证言均不予认可。对公安机关调查收集的证据真实性无异议，从公安机关收集的材料看，也没有证据证明原告曾给过被告32000元。
被告赵彦云在举证期限内向本院提交了以下证据材料：民事起诉状、（2011）万法民初字第02401号民事裁定书，拟证明原告周开富因同一事实再次起诉，违反一事不再理原则，不应受理。
原告周开富质证后认为，对证据的真实性无异议。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告周开富认为要求被告赵彦云返还其所得的财物，应当提供相应的证据，虽然原告周开富提供了证人证言，但证人都明确表示并未亲眼看见原告周开富把钱给被告赵彦云，原告周开富提供的银行取款单也无法证明所取的钱就交给了被告赵彦云。原告周开富提供的付款凭证也仅是其自己记录的，被告赵彦云并不予认可。同时公安机关的呈请撤销案件报告书中也载明“经调查，没证据证实周开富给过赵彦云320**元，赵本人也对此否认。”因此原告周开富举示的证据不足以证实其曾给被告赵彦云320**元这一事实，故对原告周开富要求被告赵彦云返还其给付的32000元并支付相应利息的诉讼请求，该院不予支持。关于原告周开富要求被告赵彦云承担原告找被告的交通费、食宿、误工费6800元的诉讼请求，因无证据证实原告周开富曾给被告赵彦云320**元这一事实，故原告周开富要求被告赵彦云承担原告找被告的交通费、食宿、误工费6800元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
二条之规定，判决：驳回原告周开富的诉讼请求。案件受理费770元，减半收取385元，由原告周开富负担。
周开富不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判被上诉人赵彦云偿还上诉人32000元及利息，并承担原告寻找被上诉人发生的交通费、食宿、误工费6800元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人告承担。主要事实和理由：上诉人周开富被被上诉人骗取的32000元，有银行取款凭证和他人的借款的事实予以证实，而且给付的时间、地点、数量基本一致。当地人都说被上诉人赵彦云在2008年建房时还找人借钱，其财产是否合法，应予调查。申请重庆市万州区公安局百安坝派出所出庭，但其不出庭作证。请求重庆市万州区公安局百安坝派出所出庭作证。
被上诉人赵彦云答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人周开富是否将32000元用于为被上诉人赵彦云购买首饰项链和请客送礼的事实以及是否应当予以返还的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：关于上诉人周开富是否将32000元用于为被上诉人赵彦云购买首饰项链和请客送礼的事实以及是否应当予以返还的问题。上诉人周开富为证明其上诉人周开富是否将32000元用于为被上诉人赵彦云购买首饰项链和请客送礼的事实，向人民法院提供了徐启田和谭乾文的情况证明、公安机关在赵彦云涉嫌诈骗罪一案中对徐启田、周开富的询问笔录以及上诉人周开富和周开富的妻子谭凤兰的存折。徐启田和谭乾文所作的情况证明中陈述，其在重庆市万州区公安局百安派出所就赵彦云涉嫌诈骗罪一案向其进行调查时，曾向其告知钱是周开富自愿给付的。徐启田在公安机关就赵彦云涉嫌诈骗罪一案中对其进行调查时的陈述也是听周开富说，上诉人周开富将32000元用于购买首饰项链和请客送礼的事实。以上证据材料均系传来证据，不能直接证明上诉人周开富将32000元用于购买首饰项链和请客送礼的事实。而上诉人周开富和周开富的妻子谭凤兰的存折亦只能证实从周开富和谭凤兰的存折中取款的事实，不能证明所取款项的用途。同时，上诉人周开富为主张该事实，在二审诉讼中向人民法院申请要求对负责办理赵彦云涉嫌诈骗罪一案的重庆市万州区公安局百安派出所民警出庭作证。但该派出所以赵彦云涉嫌诈骗罪一案，现已撤销该案，且检察院已依职权作出不立案的决定为由不予出庭。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。但对于赵彦云涉嫌诈骗罪一案，上诉人周开富已经自愿撤回对其指控，公安机关已撤销该案，检察机关也作出了不立案理由审查意见通知书。重庆市万州区公安局百安派出所作为该案的侦查机关，依职权进行调查所作出的询问笔录能够客观反映公安机关对该案的调查情况。询问笔录均不能直接证明上诉人周开富是否将32000元用于为被上诉人赵彦云购买首饰项链和请客送礼的事实。故，一审判决对上诉人周开富主张的将32000元用于购买首饰项链和请客送礼的事实未予认定并驳回其要求返还原物的诉讼请求并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由上诉人周开富负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年四月八日
书 记 员 何云东