四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雅刑终字第78号
原公诉机关雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永盛，男，出生于1967年12月2日，汉族，大学文化，住雅安市雨城区。2013年12月11日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
辩护人袁树国，四川同兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋树强，男，出生于1968年10月1日，汉族，大学文化，住雅安市雨城区。2013年12月3日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
辩护人陈波，四川融坤律师事务所律师。
雅安市雨城区人民法院审理雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人刘永盛、蒋树强犯受贿罪一案，于2014年9月10日作出（2014）雨城刑初字第85号刑事判决。原审被告人刘永盛、蒋树强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，雅安市人民检察院指派检察员顾霞、范春生出庭履行职务，上诉人刘永盛及其辩护人袁树国，上诉人蒋树强及其辩护人陈波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年7月至2013年，刘永盛任雅安市雨城区水务局局长，蒋树强系刘永盛的妹夫。工程承包人张某某在承建区水务局工程期间，利用与蒋树强系同乡、同学关系找到蒋树强，通过蒋树强给刘永盛打招呼给予关照。后张某某为感谢刘永盛的关照，分两次通过蒋树强送给刘永盛现金共计21万元。具体事实如下：
1.2013年春节前，张某某为感谢刘永盛在其承建区水务局的大石头水库、龙洞子水库、石碑田水库维修养护等工程建设过程中给予的关照，通过蒋树强送给刘永盛现金10万元。后蒋树强告知刘永盛张某某送了8万元，刘永盛予以默认。蒋树强交给刘永盛2万元，剩余6万元由其代为保管。
2.2013年7月左右，张某某为感谢刘永盛在其承建区水务局防汛应急抢险码头附属工程及“4.20”地震石碑田水库、大石头水库震损应急处理工程建设过程中给予的关照，并与刘永盛搞好关系，能承建区水务局更多的工程，通过蒋树强送给刘永盛现金11万元。后蒋树强告知刘永盛张某某送了8万元，刘永盛予以默认。蒋树强按照刘永盛的要求为其支付了购买洁具的款项2.8万元，剩余5.2万元由其代为保管。
2013年10月17日、11月6日，雨城区纪委分别通知刘永盛、蒋树强到纪委接受调查。在调查期间，二被告人如实供述了上述犯罪事实。案发后，刘永盛退出赃款4.8万元，蒋树强退出赃款16.2万元。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等。原判认为刘永盛身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，伙同蒋树强非法收受他人现金21万元，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪过程中，刘永盛起主要作用，系主犯；蒋树强起次要作用，系从犯，可减轻处罚；刘永盛、蒋树强接受纪委调查时，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚；案发后，刘永盛、蒋树强退清赃款，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人刘永盛犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产5万元。二、被告人蒋树强犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产3万元。三、追缴二被告人违法所得人民币21万元。
原审被告人刘永盛上诉提出，一审认定其与蒋树强为共同受贿犯罪，并认定其为主犯，将21万元认定为受贿金额并以此金额作出判决错误。请求二审改判。
其辩护人除提出相同辩护意见外，还提出，本案应认定刘永盛受贿金额为16万元，且刘永盛实际占有4.8万元，其余11.2万元并未实际占有，应属未遂。一审未认定刘永盛立功和量刑时未考虑刘永盛的表现情况与事实不符，请求二审结合刘永盛具有自首、立功、退赃及初犯、有悔罪表现等情节予以改判。
原审被告人蒋树强上诉提出，事前其不知道张某某要其将钱转交给刘永盛，与刘永盛之间没有共谋和共同犯罪故意，原判认定为共同犯罪错误。其隐瞒其中5万元的行为属于单独收受贿赂。根据本案事实及案发后有自首、退赃、有悔罪表现等情节，请求二审改判缓刑。
其辩护人提出，蒋树强与刘永盛无共谋行为，不应当认定为共同犯罪。在21万元金额中，16万元不应认定为蒋树强受贿。蒋树强未参与分配，仅是代为转交，应属介绍贿赂的行为。蒋树强具有自首、退赃及初犯、有悔罪表现等情节，请求二审改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
雅安市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但一审将刘永盛与蒋树强区分为主从犯不当，建议二审依法裁判。
经审理查明，原判认定的“2012年7月至2013年刘永盛任雅安市雨城区水务局局长，蒋树强系刘永盛妹夫。工程承包人张某某在承建雨城区水务局工程期间，通过蒋树强给刘永盛打招呼，请求刘永盛给予关照。后张某某又分别交给蒋树强10万元和11万元，要蒋树强转交给刘永盛。蒋树强在收到该款后，告诉刘永盛分别收取张某某8万元，共计16万元，刘永盛予以默认。所收取钱款中蒋树强交给刘永盛2万元现金和为刘永盛支付2.8万元洁具费，剩余钱款在蒋树强处。刘永盛、蒋树强在接到雅安市雨城区纪委通知后到区纪委接受调查，并如实供述了犯罪事实，且在案发后已退出全部赃款”的事实清楚。该事实有下列证据证实：
1.雅安市雨城区纪委案件线索移送函及证明、立案决定书，证明案件的来源及刘永盛、蒋树强到案情况。
2.人口信息、户籍证明、雨城区委任免职通知、雨城区人大常委会任职通知，证明刘永盛、蒋树强的身份信息及刘永盛任雨城区水务局局长的情况。
3.企业法人营业执照、竞争性谈判文件、合同协议书、结算书、情况说明等，证明张某某以四川省泸州市第十建筑工程公司名义承建雨城区水务局的雨城区防汛应急抢险码头等工程及工程验收、结算等情况。
4.四川省政府非税收入一般缴款书3张，证实案发后刘永盛退出赃款4.8万元，蒋树强退出赃款16.2万元。
5.证人张某某证言，证明因他与蒋树强是同学和同乡，他在雨城区水务局做工程，知道蒋树强与雨城区水务局局长刘永盛是亲戚关系，于是通过蒋树强说情，让刘永盛关照他。之后先后在雨城区水务局拿到几个工程，是经过竞争性谈判确定施工方，在工程通过验收，拿到工程款后，2013年初春节前，为感谢刘永盛的关照，他准备了10万元现金，把钱交给蒋树强，要蒋树强交给刘永盛。在2013年初至2013年7月他又在雨城区水务局承接了一些工程，在2013年7月左右的一天，他听说刘永盛在装修房子，为了与刘永盛搞好关系，他准备了11万元现金，把钱交给蒋树强，要蒋树强交给刘永盛。两次通过蒋树强送给刘永盛21万元，他送钱的目的是为了感谢刘永盛作为水务局局长不为难他，把工程交给他做，同时也希望以后还能得到刘永盛的关照。
6.证人李某某、陈某某证言，均证明张某某从2010年开始在雨城区水务局陆续承接了一些水利工程，在2012年至2013年的水库维修及震损抢险工程的工程量较小，根据国家规定，这些工程都在国家规定的公开比选限额以下，对这些工程都是采取竞争性谈判的方式确定承建方。在水务局班子成员开会讨论时，因为张某某一直在水务局做工程，刘永盛提议，并由班子成员同意，确定由张某某承建了水库维修、地震毁损抢险的一些工程的情况。
7.被告人蒋树强供述，主要内容为：张某某与我是同乡，也是初中同学。2012年我舅子刘永盛到雨城区水务局当局长后，张某某要我帮他给刘永盛说一下，让刘永盛关照他。之后我给刘永盛说了张某某的要求。2013年初的一天，张某某约我坐一下，在雨城区大众路的一家咖啡厅与张某某见面，张某某拿出包好的十扎面值百元人民币的现金，张某某说他在水务局做工程，顺顺利利的，知道是刘永盛照顾的，工程上结了一些账，拿10万元要我转交给刘永盛。我推辞不要，张某某把钱塞进我随身携带的挎包里。我把10万元拿回家中，因为家里开支缺钱，就想从这些钱里自己拿2万元，另外8万元拿给刘永盛。之后我告诉刘永盛，张某某拿了8万元钱在我这里，意思是把钱拿给刘永盛，但当时刘永盛没有说什么，之后交给刘永盛2万元，其余钱仍放在家中。2013年7、8月的一天晚上，张某某约我见面，在金星茶楼的包间里，张某某从挎包里拿了11万元现金，要我转交给刘永盛，我推辞不要，张某某把钱塞在我的包里。拿到这11万元后，我想还是像上次一样，只给刘永盛说张某某给了8万元，剩下的3万元自己拿到。后我告诉刘永盛，张某某又拿了8万元，他听后没有说什么。又过了几天我再次联系刘永盛，在幸福商城一家洁具店，我从准备拿给刘永盛的8万元中支付了28000元洁具款，剩下的52000元要拿给刘永盛，但当时刘永盛说他要开会，我就把钱拿回家了。这21万元钱是张某某希望通过我来送给刘永盛的，张某某在雨城区水务局接到工程做，是希望刘永盛作为水务局局长能关照他，我只是受张某某之托，帮张某某向刘永盛表达了请刘永盛帮忙关照的意思，张某某让我把这些钱带给刘永盛是因为我与刘永盛是亲戚关系，张某某觉得通过我来送这个钱刘永盛更容易接受。
8.原审被告人刘永盛供述，主要内容：2012年7月，我从上里调任雨城区水务局局长，在一些工程项目实施时，我听副局长李家贤、总工程师陈杰说有一个工程承包人叫张某某，他从2008年开始就一直在水务局承接一些工程，还是比较听话。张某某在我任水务局局长之前做的一些工程结算时，张某某也多次到我的办公室找我在一些结算的文件上签字，也多次对我说过要送给我东西、请我吃饭，都被我拒绝了。2012年年底的一天，我在妹夫蒋树强家吃饭，蒋树强对我说他朋友张某某长期在水务局做工程，张某某是他的同学也是老乡，让我方便时关照一下张某某，我说张某某一直在区水务局做工程，并且口碑不错，同等条件下可以考虑。2012年底，区水务局有一些工程量小的水库工程，可以经过竞争性谈判来实施，在水务局班子会讨论时，李家贤、陈杰提出这些工程可以拿给张某某来做，我想到蒋树强给我说了让我关照张某某的事，并且张某某在水务局做工程口碑还不错，我就同意了。2013年年初临近春节前的一天，蒋树强告诉我张某某拿了8万元，叫他给我，感谢我在工程上对他的关照。我听后没有说什么。又过了几天，蒋树强拿了2万元给我，并对我说这就是张某某给的钱，剩下的6万元他先拿到用于修他的农家乐停车场了。这2万元钱我在装修自己住房时，用于了装修开支。“4.20”地震后，张某某又以同样方式在区水务局承接到了一些维修工程。在2013年7月份左右的一天，蒋树强给我说张某某又拿了8万元感谢我，我听后没有说什么，后因为当时我在装修房子，我想到蒋树强给我说张某某拿给我8万元钱的事，后让蒋树强为我付了28000元的洁具款。张某某通过蒋树强给我说要我关照他，在他从雨城区水务局拿到工程后，张某某为了感谢我，同时张某某应该也是想借此和我搞好关系，希望我以后能继续关照他，让他拿到更多的工程，并且在工程款结算等事情上不为难他。张某某之前送我钱、物我都拒绝了，所以他利用蒋树强是我的妹夫这个关系，通过蒋树强给我送钱。
9.原审被告人供述同步录音录像，证明侦查机关讯问原审被告人的程序合法。
以上证据经一、二审庭审质证，客观真实，来源合法，予以确认。
针对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对上诉人及其辩护人提出蒋树强与刘永盛之间没有共谋和共同犯罪故意，一审认定二上诉人的行为系共同犯罪不当的意见，本院认为，根据刑法及相关规定，对非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于非国家工作人员与国家工作人员之间有无共同受贿的故意和行为。现有证据证实，张某某在承建雨城区水务局工程之前想得到局长刘永盛的关照，并向蒋树强提出。蒋树强亦将张某某想在水务局承建工程和想得到刘永盛关照的请托事项告诉了刘永盛。在水务局相关工程竞争性谈判过程中，刘永盛在水务局班子会上也同意了由张某某承建工程，为张某某谋取利益。张某某将感谢费通过蒋树强转交给刘永盛之时，蒋树强明知系张某某向刘永盛行贿而予以收取，之后告诉了刘永盛并从中占有部分贿赂款。刘永盛明知张某某系因为自己利用职务之便为其谋取利益，对其感谢并希望继续得到其帮助而向其送钱，而予以默认。因此，蒋树强主观上有收取贿赂的故意，客观上帮助了刘永盛受贿。二人受贿犯意相通，行为相连，共同占有行贿款，符合共同犯罪的规定，构成共同受贿。故，该辩解辩护意见，本院不予采纳。
2.对上诉人刘永盛及其辩护人提出一审认定刘永盛与蒋树强共同受贿21万元错误的意见，经查，虽然张某某两次通过蒋树强给刘永盛现金共计21万元，但蒋树强均告诉刘永盛分别收取的是8万元，共计为16万元，刘永盛至始至终只知道张某某送了16万元。对于蒋树强向刘永盛隐瞒收取张某某贿赂总数额，并独自占有5万元，只有蒋树强一人知晓。因此，从主客观相一致原则，刘永盛与蒋树强共同犯罪金额应以16万元计算，另外5万元的刑事责任应由蒋树强一人承担，一审判决认定共同犯罪数额为21万元不当，应予纠正。故，该辩解辩护意见，本院予以采纳。
3.对辩护人袁树国提出刘永盛受贿的16万元中，11.2万元属于犯罪未遂的意见，经查，在蒋树强将张某某所送钱款告知刘永盛后，刘永盛默认。之后，刘永盛从中使用4.8万元，表明该贿赂款已处于刘永盛的控制和支配之下，已由刘永盛非法占有。至于16万元如何使用、分配系犯罪后对赃款的处置及赃款去向问题，不影响犯罪既遂的认定。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对辩护人袁树国提出刘永盛具有立功情节的意见，经查，辩护人在一审提交的大量证据证实刘永盛检举与其同监关押的王某有其他犯罪事实的时间为2014年1月13日，但现有客观证据亦证实王某实际被关押时间在2014年1月27日，虽然有关人员及看守所对该时间顺序予以了解释和说明，但仍无法排除对该线索来源的合理怀疑。因此，认定刘永盛具有立功情节的证据不足，对该辩护意见，本院不予采纳。
5.对辩护人陈波提出蒋树强的行为属于介绍贿赂的意见，本院认为，根据法律及相关规定，介绍贿赂行为是行为人在他人有行贿或受贿故意的情况下，从中沟通撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为。本案中，蒋树强代行贿人转达请托事项，代受贿人收取贿赂款并从中占有部分贿赂款，已与受贿方的受贿行为成为一体，不可分割。其行为已超出居间介绍的范围而与刘永盛构成共同受贿犯罪。故，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘永盛与上诉人（原审被告人）蒋树强利用刘永盛职务上的便利，非法收受他人钱款，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。其中刘永盛共同受贿16万元，蒋树强共同和单独受贿共计21万元。在共同犯罪中，刘永盛起主要作用，系主犯。蒋树强起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。刘永盛、蒋树强在纪检监察机关接受调查时，如实供述自己的犯罪行为，系自首，可减轻处罚。案发后刘永盛、蒋树强已退清赃款，并结合二人平时表现及认罪、悔罪情况，可酌情从轻处罚。对雅安市人民检察院提出一审将刘永盛与蒋树强区分为主从犯不当的意见，经查，在共同受贿犯罪中，对行贿人来讲，主要还是因为刘永盛利用其职务之便为其谋取利益。从受贿方刘永盛与蒋树强来看，亦主要是因为刘永盛利用了自己的职务之便为行贿人谋取利益，为收取贿赂完成前提条件，刘永盛在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。蒋树强在共同犯罪中仅起到帮助作用，应认定为从犯。故该意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但认定刘永盛共同犯罪数额为21万元有误，且对蒋树强处以没收财产刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城刑初字第85号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘永盛犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产4万元。
三、上诉人（原审被告人）蒋树强犯受贿罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刘永盛刑期自2013年12月11日起至2018年12月10日止。蒋树强刑期自2013年12月3日至2017年12月2日止。）
四、赃款21万元予以追缴，由收缴单位上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 雪
代理审判员 黄 敏
代理审判员 刘海斌
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李双池
附引用法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。