山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第3号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司。
法定代表人李普廷，总经理。
委托代理人秦某。
被上诉人（原审原告）孔祥运，职工。
委托代理人王某，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙标，司机。
被上诉人（原审被告）聂亚洲，居民。
二被上诉人共同委托代理人徐某，曲阜圣源法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）曲民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月22日20时10分许，被告孙标驾驶被告聂亚洲的鲁H×××××号小型轿车沿曲阜市静轩路由西向东行驶至冠之霖手机大卖场路口处，与由北向南驾驶电动自行车过路口的原告孔祥运发生交通事故，造成原告受伤，两车损坏。曲阜市交警大队认定孙标承担事故主要责任，孔祥运承担事故次要责任。原告被送往曲阜市人民医院治疗，住院325天，花费医疗费82508.4元。诊断为头面部外伤、脑震荡、双胫腓骨骨折、右胫腓骨骨折迟延愈合术后。二次手术费用约12000元，住院期间护理二人。2013年12月23日，原告经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为脑挫裂伤十级伤残，左右胫腓骨骨折二处十级伤残，二次手术费12000元。事故发生后，被告聂亚洲已支付原告30000元。双方因赔偿问题发生纠纷，原告诉来本院，要求被告赔偿各项损失227000元。
另查明，鲁H×××××号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保交强险及商业三者险。被告孙标系被告聂亚洲的驾驶员。审理过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司申请对伤残程度、护理依赖程度鉴定、住院天数合理性及非医保用药鉴定，经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，认定原告右下肢属十级伤残，192天挂床收住院费为不合理费用，非医保用药费用为38375.374元。
原审法院认为，本案争议焦点为非医保用药及不合理用药问题。被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司认为应扣减非医保用药和不合理用药。并且提供了济宁祥诚法医司法鉴定所的鉴定书，原告对此提出异议：1、认为该鉴定所不具备非医保用药鉴定资质。2、认为该鉴定人员存在重大过错，对于钛板核减21839元，对于不同的钛板按照同一标准计算价格，完全不负责任。并申请鉴定人员出庭接受质询。庭审中，经本院通知，济宁祥诚法医司法鉴定所的鉴定人并未出庭，而是向本院提交一份书面答复。原告对答复内容仍存在异议。因鉴定人未出庭，故本院对此答复不予采信。原告的医疗费中涉及不合理用药问题和非医保用药。对于不合理用药，根据济宁祥诚法医司法鉴定所的鉴定书，原告自2013年3月21日至9月30日期间并未在医院住院，此段时间192天挂床收住院费为不合理。对此问题，有××案记载，原告对该事实也未提出异议，本院予以支持。床位费9454元、护理费1152元，属于不合理用药，应予扣除。对于非医保用药问题，济宁祥诚法医司法鉴定所的鉴定书鉴定认为钛板应核减21839元，其他用药及治疗应核减5930.37元。原告及被告聂亚洲对于其中的5930.37元未提出异议。该部分不应由保险公司承担。对于钛板21839元的非医保用药，原告提出异议。对于非医保用药是否应扣除，应结合保险合同的性质、规定以及侵权责任的相关规定。本院认为：一、保险人对‘按医保可报比例之外的非医保费用’未作提示或者明确说明义务的，该条款不产生效力。保险合同中机动车第三者责任保险条款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，根据《保险法》第十七条的规定，属于免除保险人责任的条款。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司未提供证据证明已就非医保费用的含义、内容、法律后果，特别是医保用药的范围、适用的法律依据等向投保人明确说明。因此，该条款不发生法律效力。二、合同当事人不能限制第三人的合法权益。保险合同涉及第三人权益，因此，非经第三人同意，合同双方当事人不能对合同之外的第三人的合法权益做出限制。在机动车交通事故责任纠纷案件中，上述格式条款涉及赔付的对象是交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害人接受该条款有失公平。故被告保险公司关于非医保用药的规定，对原告不发生法律效力。三、受害人因治疗而产生的合理费用，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。同时，受害人就医用药是医生根据受害人病情来确定，而非受害人及被保险人所能分辨及控制。故受害人为治疗而产生的合理医疗费，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。因此，对于原告提出异议的21839元非医保用药，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司要求扣除的主张，本院不予支持。综上，原告与被告聂亚洲的驾驶员孙标发生交通事故，致原告受伤。交警部门认定孙标承担事故主要责任，双方无异议，被告聂亚洲系车辆所有人应对原告承担民事赔偿责任。因其车辆已在保险公司投保交强险及商业三者险，保险公司应在交强险限额内先行赔偿，不足的按照保险合同约定，在商业三者险限额内承担，仍不足的由聂亚洲承担。因双方系机动车与非机动车之间发生交通事故，故机动车应按照80%承担赔偿责任。关于原告的各项损失，医疗费中合理部分为71902.4元。关于护理费，原告提供医院证明，住院期间二人护理。但其于3月21日请假回家至9月30日回院，不应计算护理费。其提供的护理人员工资证明不能反映实际收入减少情况，应按照城镇居民平均可支配收入计算。护理人员的人数，1月22日至3月21日应按二人护理计算。其后可按一人护理计算。关于误工费，原告系曲阜中联水泥有限公司职工，提供了劳动合同、工资表及扣发工资证明，足以认定。但因其仅提供三个月的工资表，不能反映事故发生前十二个月的平均收入，也未提供事故发生后实际领取工资的工资表，故本院参照城镇单位在岗职工平均工资计算其误工费。误工时间应计算至定残前一日。原告的伤残经重新鉴定，为一处十级伤残，原告并未提出异议，本院予以采信。原告要求的财产损失未经评估，本院酌情支持500元。关于被告保险公司申请重新鉴定支付的鉴定费5900元，因该鉴定结果本院部分采信，故应由原告承担部分费用。原告孔祥运的各项损失为：医疗费71902.4元，误工费42520.5元（3865.5元＊11个月），护理费14707元（77元＊58天＊2＋77元＊75天），住院伙食补助费3990元（30元＊133天），残疾赔偿金56528元（28264元＊20＊0.1），鉴定费1400元，交通费300元，财产损失500元，精神抚慰金1000元，二次手术费12000元，共计204847.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险限额内赔偿原告孔祥运120500元（医疗费10000元，精神抚慰金1000元，误工费、护理费、残疾赔偿金109000元，财产损失500元）；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在商业三者险限额内赔偿原告孔祥运61614元；三、由被告聂亚洲赔偿原告医疗费4744.3元，鉴定费1120元，因已支付原告30000元，原告应退还聂亚洲24146.7元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司交纳的鉴定费5900元，由原告孔祥运承担2900元。以上一、二、四项折减，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司应支付原告179214元，于本判决生效后十日内付清案件受理费4705元，由原告负担1412元，被告聂亚洲负担3293元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司不服，向本院提起上诉称，一、经上诉人申请司法鉴定，钛板费不在国家基本医疗保险范围内，上诉人举证的投保档案足以证明签订保险合同时就条款内容履行了说明告知义务，故一审判决上诉人赔偿钛板费用17471.2元没有事实和法律依据。二、一审判决确认被上诉人误工费过高，被上诉人治疗过程中出现“接骨板断裂、再一次行内固定术”的事实，无疑延误了其出院及恢复期限，为此增加的误工费不应由上诉人在保险范围内赔偿。综上，请求依法改判。
被上诉人孔祥运答辩称，一、被上诉人在医院治疗期间花费的医疗费用，完全是主治医生根据被上诉人的病情决定的手术和用药，因此产生的医疗费用被上诉人无权决定，上诉人关于非医保用药的规定，对被上诉人没有法律效力。济宁祥诚法医鉴定所的鉴定意见书竟然不分钛板型号和价格，都按每枚3000元计算，用以鉴定出钛板费21839元不在国家基本医疗保险范围内，这一结论不符合客观实际，也没有法律依据。二、一审判决被上诉人的误工费不仅不高，且还不足以弥补被上诉人的实际损失，被上诉人的误工期远远超过一年。综上，请求上诉，维持原判。
被上诉人孙标、聂亚洲答辩称，我方针对事故车辆已投入保险且保单生效，上诉人上诉理由于法无据，实属格式条款，应由上诉人在保险限额内依法承担。如果上诉人上诉理由成立，鉴于赔偿孔祥运21839元钛板费，属孔祥运个人原因致钢板断裂产生的费用，被上诉人孙标、聂亚洲不应承担。
经审理查明，被上诉人聂亚洲在投保单投保人声明处签署了自己的姓名。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项规定：“先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；”第（二）项规定：“不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”；《商业三者险条款》第二十七条第二款的规定，保险人在国家基本医疗保险范围内核定医疗费的赔偿金额。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在一审提供的被上诉人孙标、聂亚洲的投保档案能够证明双方签订保险合同时就条款内容履行了说明告知义务，故对21839元的非医保用药，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司不承担赔偿责任，应由被上诉人孙标、聂亚洲承担相应的赔偿责任；关于被上诉人孔祥运的误工费，一审法院计算至被上诉人孔祥运定残日前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十一条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持曲阜市人民法院（2014）曲民初字第191号民事判决第一、四项及一审案件受理费的负担。
二、变更曲阜市人民法院（2014）曲民初字第191号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在商业三者险限额内赔偿被上诉人孔祥运44142.8元；
三、变更曲阜市人民法院（2014）曲民初字第191号民事判决第三项为：被上诉人聂亚洲赔偿孔祥运医疗费22215.5元，鉴定费1120元，因已支付孔祥运30000元，孔祥运应退还聂亚洲6664.5元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费697元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担350元，被上诉人聂亚洲负担347元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一五年一月八日
书 记 员 李梦琦