河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第312号
上诉人（原审被告）：张家口市南海房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路。
法定代表人：杨英，该公司董事长。
委托代理人：艾连庆，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村
民委员会，住所地张家口市桥东区小辛庄村。
负责人：卢海，委员会主任。
委托代理人：田希国，河北海龙律师事务所律师。
委托代理人：刘宪仁。
上诉人张家口市南海房地产开发有限公司（以下简称南海公司）与被上诉人张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会（以下简称小辛庄村委会）委托代建合同纠纷一案，张家口市中级人民法院于2013年5月10日作出（2011）张商初字第21号民事判决，南海公司不服，向本院提出上诉，本院经审理于2014年1月6日作出（2013）冀民一终字第220号民事裁定，将本案发回重审。张家口市中级人民法院重审后于2014年7月7日作出（2014）张商初字第26号民事判决，南海公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南海公司的委托代理人艾连庆，小辛庄村村委会的委托代理人田希国、刘宪仁及该村村委会主任卢海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告为将本村新村住宅小区“锦城家园”建设项目委托给被告代为建设，双方于2007年6月5日签订了《项目建设委托合同》。合同第四条第2项约定，建设工程安装费，甲方（小辛庄村委会）按2003年预算定额承包给乙方（南海公司）。第五条约定，经甲、乙双方成本预算协商，由甲方无偿提供建设用地，乙方实施建设。村民集资购房均价以甲乙双方预算测算定成本价加小区配套费及前期费用等为准。代建工程超出村民报名集资房数量部分及底商，价格双方另议，由乙方全权代理对外销售，销售纯利润按比例分成，详细分成按双方投资额比例分成（甲方以土地评估价为投资入股比例，乙方以工程实际投资总造价为投资入股比例）。甲方支付乙方代建费为工程总造价的5%。合同签订后，南海公司雇用多支施工队伍垫资进行施工，并与施工队约定，将工程结算价款比照2003年预算定额下浮4-7个不等的百分点。该工程2010年10月竣工。此外，在《项目建设委托合同》履行过程中，双方多次协商对合同条款进行变更。其中，2008年3月30日，双方签订补充协议，约定将工程监理费用列入工程结算；2008年5月11日，原告向被告发出《通知》，授权其在小区内兴建车库、超市等配套服务设施；2007年12月3日至2008年6月7日，原告先后5次向被告发出《通知》，授权其销售所建住宅、车库及商用房，并规定了销售价格，被告进行了销售，售房款现由南海公司掌握；2008年9月26日、10月7日，双方两次签订《补充协议》，约定因奥运会造成的材料费、人工费涨价，原告同意按照市造价站公布的信息价和市场实际发生额给予被告补偿，造成的误工费、设备租赁增加费用，原告同意补偿，补偿数额由双方根据实际发生额认定。此外，该工程竣工后，双方还就暖气设施改装及费用承担、村民应交采暖费及物业费补偿等事项进行了协商，并约定因此发生的费用，由原告负担70%，被告负担30%。
因双方在合同履行中发生争议，小辛庄村委会提起诉讼，请求法院判令：1、被告给付原告房屋销售差价款34555371元；2、拆除小区内13间平房商铺，拆除费用由被告承担；3、被告给付对村民外销售191套住宅的占地费4307375元；4、被告给付原告逾期付款利息。
一审中，根据双方当事人的申请，法院委托河北冀城祥工程造价咨询有限责任公司，对锦城家园工程造价进行司法鉴定。鉴定意见为，工程总造价111221659.29元。锦城家园更换暖气片及赔偿费工程鉴定总价为553082元。委托张家口市华正会计师事务所有限责任公司，对锦城家园工程项目进行财务审计，审计意见为，工程项目及收入情况：锦城家园小区共建住宅楼688套，已售出684套（出售给村民493套、对外销售191套），未出售4套；底商48套，已出售26套，未出售22套；商铺13套，均未出售；车库45套，已出售6套，未出售39套。以上应收销售款为149813906元，其中已收回售房款126296586元，已出售但未收回售房款1760327元，未出售房款测算价为21756993元。工程总成本及代建费用：依据锦城家园鉴定报告认定工程鉴定总造价为111221659.29元，更换暖气片及赔偿费工程鉴定总价为553082元；工程总成本为5143543.04元，其中：前期费用2713680.04元、建筑安装费1615588元、开发间接费用为814275元，以上合计工程总成本为116918284.33元。代建费用：根据《项目建设委托合同》代建费用为工程总成本116918284.3元的5%计算，金额为5845914.22元。南海公司与小辛庄村委会往来情况：南海公司账面反映，小辛庄村委会应付南海公司各类款项2456078.78元，其中包括：小辛庄村委会借款1182998元，南海公司为小辛庄村委会垫付高新区国土局罚款100000元，李旺、闫强办理小辛庄村委会锦城家园手续借款50000元。依据《协商认定书》，小辛庄村委会应负担村民70%采暖费1049397.30元，物业费51426.20元，采暖押金与补偿差额22257.28元。原、被告对鉴定报告、审计报告提出异议，庭审中鉴定、审计机构人员分别到庭对双方所提异议进行了解答，并认为该鉴定（审计）报告符合法律规定，不需要做补充鉴定（审计）或重新鉴定（审计）。该鉴定报告和审计报告未区分出售给村民和对外销售房屋的收入情况，从被告提交的对外销售房屋明细、收入情况说明显示，被告出售给小辛庄村村民的493套住宅房应收款为71614298元；对外销售的191套住宅房应收款为34222994元。
2008年2月27日，河北省人民政府作出冀政转征函（2008）249号《关于张家口市2007年度实施第二批次城市建设用地的批复》，其中将本案所涉土地列入征收建设用地范围，但该土地至今尚未办理相关征收手续。
原审法院认为，原、被告双方签订的《项目建设委托合同》以及补充协议、变更通知、协商认定书均系当事人自愿达成，不违反法律法规的强制性规定，应为有效约定，双方应严格遵守，认真履行。本案争议的焦点有三：一是工程总造价及总成本的数额认定问题。对鉴定机构出具的工程造价鉴定报告，庭审中有质证、答疑的过程，且鉴定程序合法，故对鉴定意见予以采信。对审计机构出具的审计报告，其中将更换暖气片费553082元、审计费用530000元、民事调解费230000元列入工程总成本计算不妥。根据双方《协商认定书》约定，更换暖气片费被告应负担30%，原告应负担70%，故被告垫付的更换暖气片款中的553082元×70%＝387157.4元应由原告另行支付被告；审计费用530000元系本案审计费用，民事案件调解费230000元系被告与其雇用的施工单位之间的纠纷所产生的费用与本案无关，上述费用均不应列入工程总成本。故被告实际代建工程的总成本应调整为，审计报告确认的工程总成本为116918284.33元－暖气片费553082元－审计费用530000元－民事调解费230000元＝115605202.33元，被告应收取的代建费按工程总成本115605202.33元的5%计算，金额为5780260.12元。此外，原告主张该代建工程系被告雇用其它施工队伍完成，且在与雇用施工队伍签订的施工合同中，将工程结算价款比照2003年预算定额下浮4-7个不等的百分点，因此多获得的利益应归原告所有。原审法院认为，原、被告双方虽在《项目建设委托合同》中约定，建设工程安装费按2003年预算定额承包给被告，但是双方系委托代建关系，代建方除收取代建费外，获取的其他利益应当归委托方所有，但由于被告未提供其与施工队降点结算的具体工程量及结算款数额，故酌情认定被告应返还原告的该项利益可按工程造价鉴定价格下浮5%计算，即111221659.29元×5%＝5561082.96元。《中华人民共和国合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。现被告已经取得房屋销售款126296586元，已销售但未收回房款1760327元，合计为128056913元；原告应支付被告各项费用为工程总成本115605202.33元＋代建费5780260.12元＋小辛庄村委会借款等2456078.78元＋南海公司为小辛庄村委会代垫的更换暖气片费用387157.4元＝124228698.53元；被告应向原告返还因工程价款下浮所取得的利益5561082.96元。上述三项相抵，被告应返还原告代建盈余9389297.33元，未出售房屋应归原告所有，未收回房款1760327元由被告负责收回并归其所有。二是小区内13间平房商铺的拆除问题。本案中，被告作为代建方，按照原告授权委托，在小区内建设商铺及按其通知价格，向村民外人员销售，均系为完成原告之委托，并非擅自或越权处理委托事务，由此民事行为所引发的法律后果，应由委托人即原告承担，故对原告要求被告拆除平房商铺并承担拆除费用的主张，依法不予支持。三是对外销售房屋占地费的收取及双方约定的利润分成问题。代建工程的用地，因至今未办理征用手续，仍为集体用地，代建房屋销售的对象应为本村村民。合同中涉及对外销售房屋的部分内容，属于应当办理相应的土地出让手续后才能对外出售。合同中对于手续的办理，约定由原告负责，被告协助。在合同实际履行中，从被告提交的锦城家园小区对外销售房屋明细、收入情况说明显示，被告出售给小辛庄村村民的493套住宅房应收款为71614298元；对外销售的191套住宅房应收款为34222994元；鉴定出售的26套底商销售收入为21894621元；鉴定出售的车库6间销售收入为325000元。通过对外销售房屋及尚未出售的商业用房，确实存在收益，对此收益不按双方的约定进行分配，与诚实信用及公平原则不符。但在鉴定和审计时均未将土地价格计入成本进行核算，在进行收益分配时应根据2012年张家口市中心城区基准地价每亩46万元增加建设用地成本，对外销售房屋占地费不再另行计算。依鉴定结论和被告提供的对外销售收入明细，涉案工程总造价为111221659.29元，建筑总面积为100451.26㎡，未涉及土地费用（99.55亩×460000元／亩＝45793000元），在计算利润时应增加土地费用。则工程实际造价为157014659.29元，合每平方米157014659.29元÷100451.26㎡＝1563.0929元／㎡。1、底商48套，建筑面积为9394.44㎡，所涉及土地价格为45793000元×9394.44㎡÷（99.55亩×666.67㎡／亩）＝6482132.01元，鉴定工程造价为11670331.83元，两项相加为实际造价等于18152463.84元，合每平方米18152463.84元÷9394.44㎡＝1932.25元／㎡。共出售了26套，面积为7309.82㎡，工程造价为7309.82㎡×1932.25元／㎡＝14124399.69元。鉴定的销售收入为21894621元，与工程造价14124399.69元相差7770221.31元应为利润。2、车库45间，建筑面积为1108㎡，所涉及土地价格为45793000元×1108㎡÷（99.55亩×666.67㎡／亩）＝764516.27元，鉴定工程造价为997163.04元，两项相加为实际造价等于1761679.31元，合每平方米1761679.31元÷1108㎡＝1589.96元／㎡。共出售了6间，面积为134.76㎡，工程造价为1589.96元／㎡×134.76㎡＝214263元。鉴定的销售收入为325000元，与工程造价214263元相差110737元应为利润。3、该小区住宅楼22栋，建筑面积为88440.75㎡，鉴定工程造价为79282842.39元，所涉及土地价格为45793000元×88440.75㎡÷（99.55亩×666.67㎡／亩）＝61023812元，两项相加为实际造价等于140306654.39元。外销房屋191套，建筑面积为20277.09㎡，外销房屋造价为140306654.39元×20277.09㎡÷88440.75㎡＝32168560元，被告提供的外销房屋应收款为34222994元，减去外销房屋造价32168560元为2054434元应为利润。4、商铺13间均未销售，不存在利润问题。则外销房屋利润2054434元＋底商利润7770221.31元＋车库利润110737元＝总利润9935392.31元。因在原告未办理相关土地出让等手续的情况下，被告作为专业的房地产开发公司，明知外销房屋占用的土地缺乏合法的审批手续，仍然依原告的委托对外进行销售，对此没有法律依据的行为所引起的法律后果，虽然双方均存在过错，但被告应承担主要责任。故酌定对外销售的利润9935392.31元中70%即6954774.617元归原告，30%即2980617.693元归被告。与前述三项相抵，被告应返还原告代建盈余款为9389297.33元－2980617.693元＝6408679.637元，并承担该款自原告2011年1月25日起诉至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四百零四条之规定，判决：一、被告张家口市南海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张家口市桥东区小辛庄村村民委员会代建盈余6408679.637元及利息（利息以6408679.637元为基数，自2011年1月25日起，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；二、被告张家口市南海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将未出售房屋（住宅楼4套、底商22套、商铺13套、车库39套）移交张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会所有。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费212234元，鉴定费530000元，共计742234元，由原告张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会负担288346.8元，由被告张家口市南海房地产开发公司负担453887.2元。
南海公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销张家口市中级人民法院（2014）张商初字第26号民事判决书第一项、第二项；2、依法改判上诉人对施工单位自愿让利5%的工程款部分共计5561082.96元属于上诉人所有；3、依法改判暖气片费553082元、审计费530000元及民事调解费230000元共计1313082元在工程总成本中列支，即由双方共同承担；4、依法重新计算项目利润，并按照《项目建设委托合同》第五条约定比例进行利润分配。事实与理由是：一、关于施工单位与上诉人按照工程造价下浮5%结算问题，一审法院错误认定法律关系及双方权利义务，应予纠正。上诉人与被上诉人之间的委托代建合同同上诉人与施工单位所签施工合同是各自独立的合同，二者并不相互发生法律关系，工程价款结算方式应受各自所签合同的约束。另一方面，上诉人与施工单位让点的约定，并未使被上诉人额外支出任何费用，未对被上诉人利益造成任何侵害，施工单位对上诉人让点的性质，不属于上诉人在项目代建中获取的利益。二、关于外销房利润分配问题，一审法院在认可未出售房屋存在预期利益的情况下又未对该部分房屋进行利润分配，应当予以调整。上诉人代理对外销售取得的收益即体现为按比例分配利润，未售房屋的预期收益已由审计报告测算得出，一审法院判令未售出房屋全部归被上诉人所有，又未将该部分房屋纳入利润分配范围，不仅剥夺了上诉人代理销售工作取得报酬的权利，还将收益分配与销售成果挂钩，曲解了合同条款，缩小了双方关于利润分配范围的约定，应当纠正。三、关于外销房利润分配比例问题，一审法院忽视合同已存在的约定，主观臆断分配比例，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院在未否定双方关于利润分配条款效力且又支持利润分配的情况下，毫无理由地不采纳合同约定的分配比例，既不合理也不合法。况且土地手续不完善系被上诉人违约，上诉人无任何过错，判令上诉人享有30%收益，被上诉人享有70%收益，严重违背司法公正。四、一审法院错误调整工程总成本数额，与客观事实相悖。一审法院将三项费用共计1313082元从工程总成本中扣除，错误地减少了工程成本的数额。暖气片费553082元是根据被上诉人指示更改的工程，属施工中发生的变更，应列入工程造价中；审计费53万元是本案进入司法程序前，由政府干预委托鉴定产生的费用，由任何一方承担均不合理，只能列入工程总成本；民事调解费23万元是赔偿款项，上诉人不存在过错，且与完成被上诉人委托事务具有关联性，根据委托合同第四条约定，工程中不可预见的费用据实列支，计入工程成本。
小辛庄村委会当庭口头答辩认为：1.关于利润分配，双方签订合同第5条约定属于无效条款，双方关系是委托代建而非合作开发。2.关于降点归属问题，一审法院判决有理有据，法律依据充分，委托代建属于委托关系范畴，一审法院根据合同法的相关规定受委托人应当将委托行为所产生的利益交给委托人。3.关于利息问题，上诉人未在上诉期内提出该项上诉请求，我方认为上诉人关于利息的这项请求不应进行审理
二审庭审中，南海公司当庭放弃其上诉请求第三项，即关于暖气片费553082元、审计费530000元及民事调解费230000元共计1313082元应在工程总成本中列支的请求。此为南海公司对自身权利的正当处分，本院予以确认。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的核心问题，一是施工单位向南海公司让利5%的工程款部分是否应返还小辛庄村委会，二是南海公司是否应就对外销售（包括尚未销售）的房屋分配利润，三是南海公司是否应就返还款项支付利息。
关于施工单位让利部分是否应返还小辛庄村委会的问题。首先，由于小辛庄村委会和南海公司在《项目建设委托合同》第四条对工程总造价的计算方法明确约定：“甲方（小辛庄村委会）按2003年预算定额承包给乙方（南海公司）”，因此，在计算南海公司返还小辛庄村委会的款项时，对应扣除的工程总造价数额应以上述约定为依据，如果要求南海公司将5%的让利部分予以返还，实质是改变了双方约定的工程造价计算标准，减少了工程总造价数额，显然不符合双方在《项目建设委托合同》第四条中关于工程造价的约定；其次，南海公司和施工单位就工程款结算达成的让利协议，与小辛庄村委会和南海公司就工程总造价所作的约定没有必然关联性，换言之，南海公司和施工单位就工程款结算达成的让利协议，不能直接适用于小辛庄村委会和南海公司之间对工程总造价的计算。第三，本案中的《项目建设委托合同》具有房地产开发经营的性质，并非单纯的由受托人处理委托人事务的委托合同，施工单位对南海公司的让利也并非南海公司处理委托事务必然能够直接获取的利益，因而双方就此发生的争议并不完全符合《合同法》第404条规定的情形。况且，《合同法》第404条属于对委托合同的一般性规定，在当事人之间另有约定的情况下应当从其约定。综合以上理由，原审法院认定南海公司应将该让利部分返还小辛庄村委会属适用法律错误，本院对此予以纠正。
关于对外销售房屋的利润分配问题。根据双方在《项目建设委托合同》中的约定，超出村民集资房部分对外销售的前提应当是取得合法审批手续之后，但该项目至今未取得商业开发的合法手续，案涉土地的性质仍为该村集体所有，地上房屋并不具备对外销售的条件，已对外销售的房屋亦不能产生合法利润，因而也不存在利润分配问题。南海公司作为专业的房地产开发公司对于案涉项目不具备对外销售条件的事实是明知的，因此，对于不能进行利润分配的风险和后果应由其自身承担。南海公司按照合同约定履行了代建义务，也由此获得了代建报酬，对于未售出的房屋以及已售出而不能进行利润分配的盈余款项均应返还小辛庄村委会。
关于返还款项的利息问题。因南海公司在占有盈余款项期间，客观上因此而受益，原审判令其向小辛庄村委会支付合理利息并无不当，应予维持。
综上，南海公司应返还小辛庄村委会代建项目盈余款数额为：6408679.637元－5561082.96元＋2980617.693元＝3828214.37元。原判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销张家口市中级人民法院（2014）张商初字第26号民事判决第一项，维持第二、三项；
二、张家口市南海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还张家口市桥东区小辛庄村村民委员会代建项目盈余款3828214.37元，并自2011年1月25日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
一审案件受理费212234元、鉴定费530000元，共计742234元，由张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会负担457234元，由张家口市南海房地产开发公司负担285000元；二审案件受理费212234元，由张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会负担100000元，由张家口市南海房地产开发公司负担112234元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张 萌