浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民初563号
原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。统一社会信用代码：×××37Ｋ。
法定代表人：姚奎章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋希、毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
被告：云和县良勇烟花爆竹店。住所地：浙江省云和县石塘镇西滩头新村。
经营者：余良勇，男，汉族，1973年11月29日出生，住浙江省丽水市云和县。
委托诉讼代理人：李贵钗，女，系余良勇之妻，1972年2月4日出生，汉族，住浙江省云和县。
被告：河南九仁食品股份有限公司。住所地：河南省濮阳市中原路与华丰路交叉口东南角（中原路与安凯路交叉口南100米）。统一社会信用代码：×××341。
法定代表人：李瑞民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊瑞玺，河南众孚律师事务所律师。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告云和县良勇烟花爆竹店（以下简称良勇爆竹店）、河南九仁食品股份有限公司（以下简称九仁公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月19日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本院对被告九仁公司进行了公告送达。本院于2017年12月15日公开开庭进行了审理，原告养元公司的委托诉讼代理人蒋希、被告良勇爆竹店的委托诉讼代理人李贵钗、九仁公司的委托诉讼代理人樊瑞玺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告养元公司向本院提出诉讼请求：一、二被告立即停止侵犯原告第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、二被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元；三、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告明确第二项诉请为第一被告在销售者的侵权责任范围内赔偿5万元，第二被告在生产者的侵权责任范围内赔偿45万元。事实和理由：养元公司是中国目前核桃饮品领域生产基地，是国内产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。其于2009年6月28日获准注册了第5127315“六个核桃”文字商标，注册有效期至2019年6月27日止。于2013年11月7日获准注册了第10833322号“六个核桃”文字商标，注册有效期至2023年11月6日止。上述两注册商标核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等。在十几年的辛勤耕耘中，养元公司的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标。“六个核桃”是养元公司的代表性产品，由著名主持人鲁豫担任代言人，并在央视等多家媒体进行宣传推广，连续多年在全国销量领先，知名度很高。养元公司为“六个核桃”核桃饮料产品先后设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为该产品的特有包装、装潢，并进行了作品版权登记。九仁公司在其生产的核桃乳产品上擅自使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品相近似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于良勇爆竹店进行再次销售，最终流入消费市场，使消费者误认为上述产品系原告生产或与原告存在特定联系。二被告未经授权擅自在其产品的包装上使用与原告注册商标相同的文字标识，侵犯了原告的注册商标专用权，损害了原告商标声誉，给原告造成了较大经济损失，故请求法院依法判决。
被告良勇爆竹店辩称，他人将五箱被诉侵权产品放在其店里代销，钱都未付，答辩人没有侵权。答辩人经营的小店一年收入也没有5万元，答辩人赔不起5万元。侵权与否是厂家跟厂家的事，跟答辩人没关系。
被告九仁公司辩称，一、本案程序违法，法院公告开庭的案件，原告未到庭，应当按原告撤诉处理。二、九仁公司没有侵权，良勇爆竹店称其没有卖这个产品，故原告的主张和请求没有事实和法律依据，九仁公司不应承担任何赔偿责任。
原告养元公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、衡桃证经字第1978号公证书(原件)；2、（2014）衡桃证经字第1977号公证书(原件)；以上两份证据拟证明原告对“六个核桃”商标在植物饮料等第32类商品中享有商标专用权；3、（2015）衡桃证经字第576号公证书(原件)，拟证明原告的“六个核桃”核桃乳产品为知名产品及所用包装装潢为知名产品的包装装潢；4、（2014）商睢证民字第8160号公证书(原件)；5、（2014）商睢证民字第8157号公证书(原件)；6、（2014）商睢证民字第8158号公证书(原件)；7、（2014）商睢证民字第8159号公证书(原件)；8、（2014）商睢证民字第8156号公证书(原件)；9、（2016）成证内经字第42611号公证书(原件)；10、（2016）成证内经字第42612号公证书(原件)；11、（2016）成证内经字第42613号公证书(原件)；12、电视广告跟踪监测报告（原件）；13、央视广告样片（光盘）；14、关于养元公司投放央视广告播放的情况说明(原件)；15、关于养元公司投放天津卫视广告播放的情况说明(原件)；证据4－15拟证明原告的“六个核桃”核桃乳产品从2011年至2016年期间在央视、天津卫视投放广告情况及产品的相应的包装装潢情况；16、（2014）商睢证民字第8152号公证书(原件)；17、（2014）商睢证民字第8151号公证书(原件)；18、（2015）衡桃证经字第574号公证书(原件)；证据16-18拟证明原告“六个核桃”商标享有较高声誉；19、（2015）衡桃证经字第572号公证书(原件)，拟证明原告的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；20、（2016）成证内经字第2198号公证书(原件)，拟证明原告被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；21、（2017）浙台东证字第1876号公证书（原件），拟证明两被告在其生产、销售的产品上使用侵犯原告注册商标专用权的标识的事实。
被告良勇爆竹店质证认为原告提供的以上证据跟其没有关系。
对原告提供的证据，被告九仁公司质证认为：对证据1、2没有异议，但认为“六个核桃”的六是个数字，核桃是通用名称，“六个核桃”不应当被注册为商标；对证据3有异议，认为河北工商行政管理局无权认定什么商品是知名商品，故该认定无效；对证据4-11有异议，原告市场上的“六个核桃”的包装装潢与商标权证上的商标均不一致，原告针对已经注册的商标进行了改动，改动以后制成了产品进行销售。广告代理合同、授权委托书均与本案无关；对证据12有异议，报告显示央视播放的广告主体位均是养元六个核桃乳，并非注册商标载明的“六个核桃”。电视广告跟踪监测报告显示的是北京时代昌荣广告有限公司，但广告代理合同显示的是昌荣传媒有限公司，说明原告委托的广告代理人是否在央视投放了广告均事实不清；证据13无法证明在央视投放了该广告，且从播放的样片中可以看到“六个核桃”与原告注册的商标在书写方式上均不一致，同时也能证明与九仁公司生产销售的产品的包装、商标并不一致；证据14、15并未显示是哪个台，什么栏目播出，什么时间播出，故不能证明六个核桃在央视进行了播放；证据16中国广告协会和中国广告长城奖组委会没有任何法律依据去认定任何一个商品属于消费者信赖的知名品牌；证据17中国诚信ＸＸ行活动委员会没有任何法律依据去认定任何一个单位属于诚信示范单位；证据18中国饮料工业协会无权做出认定；证据19批复中所载明的六个核桃从字体、书写的造型看均与九仁公司所生产的饮品不同，与本案没有任何关联性；证据20农业部颁发此证书没有法律依据；证据21从图片上看，六仁核桃的书写方式、字体同原告的注册商标明显不一致，不足以使公众误认。公证书的申请人是金海波，金海波不是原告的法定代表人，金海波的申请没有任何法律依据，该份公证书不能作为定案的依据。原告还认为企业法人提出的公证不能委托代理人办理，本案原告所提供的所有公证书均不符合公证程序规则的规定，无法作为本案定案的依据。
被告良勇爆竹店提供销货清单一份，拟证明被诉侵权产品是云和县云平副食品批发部送来放在其店里代销的。
针对良勇爆竹店提供的证据，原告质证认为该销货清单没有其他凭证作为佐证，不能证明涉案产品的来源合法，对证据的三性均有异议。被告良勇爆竹店既销售六个核桃，又销售被诉侵权产品，是明知侵害六个核桃商标权的情况下还进行销售被诉侵权产品。被告九仁公司对该份证据没有异议。
被告九仁公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、商标许可使用合同（原件），拟证明九仁公司有权使用“六仁”商标；2、第9094636号、第9050747号、第9050706号、第9050698号、第9213996号、第7857003号、第7556717号、第9050734号商标注册证、商标转让证明（原件），拟证明九仁公司享有“六仁”系列商标许可使用权；3、外观设计专利证书五份（原件），拟证明六仁系列产品的包装箱、包装袋、包装罐外观设计专利人为李广龙，九仁公司享有专利使用权；4、九仁公司获得的“诚信建设示范单位”、“示范单位”、“立信单位”、“质量信誉客户满意承诺单位”、“诚信誓约单位”、“诚信濮阳优秀单位”等声誉，拟证明九仁公司所持有的九仁系列商标也应当属于驰名商标和知名品牌；5、河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初92、93、94、95号判决书，拟证明原告曾经以被告侵权为由起诉，河南濮阳市中级人民法院判决驳回原告的所有诉讼请求，进一步证明九仁公司不存在侵权；6、专利使用授权证明，拟证明专利享有人李广龙授权九仁公司使用其名下的专利，九仁公司享有六仁系列产品的外观设计专利权的使用权。
针对被告九仁公司提供的证据，原告养元公司经质证认为：证据1三性均有异议，首先，根据商标法第四十三条第三款规定许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。现被告未提供备案公告，真实性、合法性无法确认，且只在授权双方之间有效，不能对抗善意第三人。其次，不具有关联性，原告主张的是“六仁核桃”侵犯原告“六个核桃”商标专用权，非“六仁”商标；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告涉案产品上突出使用的或作为商标意义使用的是“六仁核桃”字样，并非案外人注册的“六仁”等系列商标，故该组证据无法证明被告不构成侵权；证据3、证据6真实性、合法性无异议，关联性有异议。本案中原告主张的是商标侵权，非侵犯知名包装、装潢的不正当竞争纠纷，案外人李广龙的外观设计专利中包含的文字如“六仁核桃”、“九仁股份”等非外观设计专利保护的内容，当外观设计专利与他人知名商品特有的包装、装潢相同或相近似时，也应按照使用在先的原则予以认定和保护；证据4的三性有异议，与本案争议焦点无关；证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告提交的四份判决书不是生效判决书，已被河南省高级人民法院全部改判。
针对被告九仁公司提交的证据，被告良勇爆竹店未表示异议。
对原、被告提供的证据，经庭审举证、质证，本院作如下认定：原告提供的证据符合真实性、合法性、关联性，能够证明原告所待证的事实，本院予以认定。被告良勇爆竹店提供的证据的真实性无法确认，不能证明其销售的被诉侵权产品来源合法。被告九仁公司提供的证据1、2真实性、合法性可以确认，但是否构成侵权本院将结合其他证据综合分析再作认定；证据3、6与本案没有关联性，证据4是复印件，真实性无法确认，证据5判决书未生效，本院均不予认定。
根据上述有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。养元公司在核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料等商品上注册了“六个核桃”商标，第5127315号“六个核桃”商标注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，第10833322号“六个核桃”商标注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。
2011年起，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道及天津卫视陆续投放广告，提高该产品及其品牌的知名度。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被认定为河北省知名商品，其生产的“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会于2012年10月为“养元六个核桃”品牌颁发2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。河北省工商行政管理局于2013年4月17日在《中国工商报》登载落款时间为2012年11月30日的公告，认定养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品系河北省知名商品。国家工商行政管理总局商标局于2015年6月5日认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒清饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2015年7月24日，中国饮料工业协会分别出具证明，认定养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中2014年排名第一位。
2017年4月25日，金海波向浙江省台州市东海公证处申请证据保全。2015年4月26日，在公证人员的监督下，金海波到位于云和县石塘镇西滩头新村中的一家标有“良勇副食批发部”字样的店铺，以58元购买了“六仁核桃”一箱，并从该店铺取得编号为3796961的销货清单一张。随后，公证人员将上述物品予以拍照、封存，于同年4月28日出具（2017）浙台东证字第1876号公证书。
庭审中，在双方确认公证保全项下实物封存完好后，本院对封存实物进行拆封。拆封后，养元公司当庭确认被诉侵权商品为“六仁核桃”植物蛋白饮料。该商品包装使用蓝白色长方体手提纸袋、长方体纸盒，纸盒内有20罐“六仁核桃”植物蛋白饮料，在手提袋、包装箱、罐体的显著位置，以特大字体突出显示“六仁核桃”四个字，且这四个字为竖排，没有间隔，在“六仁核桃”旁边，均附有“天天用脑六仁核桃”字样。易拉罐、长方体纸盒上均标注生产厂商九仁公司的名称、地址、电话等信息。良勇爆竹店认可该被诉侵权商品由其销售。九仁公司则抗辩该被诉侵权商品不是其生产。
另查明，芦秀云申请注册了“六仁”商标，获得第9094636号商标注册证，注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。2010年9月21日起，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司继续申请注册了“老六仁”、“银六仁”、“六仁露”、“六仁多仁多益”、“六仁”、“金六仁”、“新六仁”内容图案的商标，并获得第9050747号、第9050706号、第9213996号、第7857003号、第7556717号、第9050698号、第9050734号商标注册证。之后，国家工商行政管理总局于2014年10月6日出具商标转让证明七份，证明已核准将上述商标转让注册，受让人均为芦秀云。而早在2013年5月16日，芦秀云与九仁公司签订商标许可使用合同，芦秀云授权九仁公司使用上述六仁商标。
又查明，九仁公司系股份有限公司，于2013年5月13日成立，注册资本1000万元，经营范围为生产、销售：饮料（果汁蔬菜类、蛋白饮料类）、饮料代加工：从事经营货物与技术进出口业务。良勇爆竹店系个体工商户，于2016年2月5日成立，经营范围：烟花爆竹零售。
经庭审比对，原告认为被诉侵权产品的手提袋、包装箱、罐体上的“六仁核桃”标识与原告的注册商标“六个核桃”相近似，两者除第二个文字不同外，其余三个文字完全相同，“仁”也有个的含义，两者在含义上无明显区别，整体视觉上较为近似，且在产品上使用的位置和方式均与“六个核桃”商标在原告产品上的使用位置和方式基本相同，“六仁核桃”并非仅是标示涉案产品原料说明，而是作为商标意义上的标识进行使用。被告良勇爆竹店认为，对该问题没有注意，不清楚。被告九仁公司认为，两者无论在字体上还是颜色上均不一致。九仁公司的产品罐体上有“六仁”标识，“六仁”系被告获得许可使用的商标，核桃是通用名称，不应当作为商标使用。且原告所举的实物证据同原告的产品不一致，没有提供原告的实物，无法比较、鉴别。
本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、
本案程序是否存在瑕疵；二、案涉被诉侵权产品是否为被告九仁公司生产；三、两被告生产、销售的行为是否构成侵害原告的注册商标专用权；四、如构成侵权，民事责任如何承担的问题。
关于争议焦点一，由于九仁公司以其他方式无法送达，本院遂对九仁公司进行公告送达，而对其他当事人仍然采取传票送达。由于传票送达出现失误，原告未收到开庭传票，导致原告未到庭参加诉讼。该情形不属于经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，故不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，可以按原告撤诉处理。被告九仁公司的抗辩于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二，任何将自己的姓名、名称、商标、或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中被诉侵权产品上清楚的标注制造商、地址、传真号码、公司网站均与九仁公司在工商登记及网上公布的信息一致。九仁公司抗辩被诉侵权产品不是其生产，但并未提供相反证据证明，故九仁公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为准。本案中，原告养元公司对第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标享有专用权，依法受法律保护。良勇爆竹店销售的“六仁核桃”产品与养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品均为同一种类商品。在良勇爆竹店所销售的被诉侵权产品“六仁核桃”手提袋、包装箱和罐体的显著位置，以特大字体突出显示“六仁核桃”字样而非“六仁”字样，将“六仁核桃”作为一个整体标识使用，且这四个字为竖排，没有间隔。在“六仁核桃”旁边，均附有“天天用脑六仁核桃”字样。九仁公司的这种使用“六仁核桃”的行为，使“六仁核桃”具有了相当于商标的标识作用，构成了《商标法》意义上的商标使用，且九仁公司所使用的“六仁核桃”标识与养元公司的“六个核桃”商标在字体、读音及排列方式上相近，在被诉侵权产品“六仁核桃”与养元公司“六个核桃”注册商标核定使用的商品种类相同、“六仁核桃”和“六个核桃”两个商标标识在视觉效果上构成近似的前提下，即使“六仁”二字系被告有许可使用权的商标，但从普通消费者的一般认知角度出发，在其购买商品、施以一般消费者的注意力的情况下，容易使普通消费者误认为良勇爆竹店销售的被诉侵权“六仁核桃”产品与养元公司存在某种特定联系或其他关联关系，进而对商品的来源产生误认或混淆，故其侵犯了养元公司对第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标享有专用权，依法应当承担侵权责任。被告良勇爆竹店辩称其不知道销售的产品侵权，但事实上良勇爆竹店销售了被诉侵权产品，客观上实施了侵权行为，良勇爆竹店也构成侵权。
关于争议焦点四，因为两被告构成侵权，故养元公司请求两被告停止侵权行为并赔偿相应经济损失，于法有据。养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及良勇爆竹店、九仁公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，本院根据原告诉请，综合考虑涉案商标的知名度和市场影响力，养元公司为宣传其知名商品投入的大量广告，被告良勇爆竹店、九仁公司侵权行为的性质、持续时间和范围，侵权主观过错程度，被诉侵权产品的售价、维权成本等因素酌情确定由被告九仁公司赔偿养元公司经济损失150000元，由良勇爆竹店赔偿养元公司经济损失5000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告良勇烟花爆竹店立即停止对原告河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322、第5127315号“六个核桃”植物蛋白饮料注册商标专用权的侵害行为；
二、被告河南九仁食品股份有限公司立即停止对原告河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322、第5127315号“六个核桃”植物蛋白饮料注册商标专用权的侵害行为；
三、被告良勇烟花爆竹店于本判决生效之日起三十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计5000元。
四、被告河南九仁食品股份有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计150000元。
五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8900元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担2970元，由被告良勇烟花爆竹店负担50元，由被告河南九仁食品股份有限公司负担5880元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 陈江云
审 判 员 金红萍
人民审判员 陈 杰
二〇一八年一月十日
代书 记员 叶东望
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