浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1109号
上诉人（原审被告）：上海霍曼汽车保修设备有限公司。
法定代表人：秦亚华。
委托代理人：马文斌。
委托代理人：励敏。
被上诉人（原审原告）：浙江步阳汽轮股份有限公司。
法定代表人：徐步云。
委托代理：李群杰。
委托代理人：胡章杰。
上诉人上海霍曼汽车保修设备有限公司（简称霍曼公司）为与被上诉人浙江步阳汽轮股份有限公司（简称步阳公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月21日，原、被告签订《买卖合同》一份，合同约定：原告向被告购买德国原装进口立式平衡机SEIB牌Ratec850（手动夹紧LED显示）1台，货款总额162000元。合同签订后，被告依约发货，原告依约支付了90%的货款计145800元。
因《买卖合同》标的物未能调试成功，原告（乙方）与被告（甲方）于2012年6月21日签订《换货合同》一份，合同载明：合同标的为德国原装进口hofmanngeodyna4500-2p平衡机2台，每台单价75000元，总货款150000元；交货时间为期货60天之内；运输方式为公路运输，甲方代办，费用甲方承担；货到上海后，乙方验收确认后将立式平衡机SEIB牌Ratec850（手动夹紧LED显示）包装好发回上海，甲方发货，余款4200元，乙方在安装调试后付清；乙方违反合同及无故退货，则须向甲方支付货款总额之30%作为违约部分的违约金，甲方延迟发货或乙方延迟付款，则须向对方支付违约金额的每日0.1%作为违约金。合同签订后，原告依约将《买卖合同》标的物发给被告。2012年9月6日，原告要求被告履行《换货合同》中的发货义务，被告法定代表人秦亚华以《买卖合同》标的物已被原告使用（存在严重磨损、油漆脱落、零件缺失等问题）为由，拒绝将《换货合同》标的物发给原告。此后，被告一直未履行《换货合同》中的发货义务。
原审原告步阳公司以被告霍曼公司未履行《换货合同》为由，在2013年4月2日起诉至原审法院，请求判令：1、解除原、被告于2011年7月21日签订的购买德国原装进口立式平衡机的买卖合同；2、判令被告返还货款145800元，并支付违约金31500元。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：判令解除原、被告于2011年7月21日签订的买卖合同和2012年6月21日签订的换货合同。
原审被告霍曼公司辩称：（1）由于双方在2012年6月21日签订了换货合同，是以新的意思表示取代了旧的合同，2011年7月21日买卖合同已经协议无效了；（2）根据换货合同约定，违约责任均不在被告处，原告发给被告的机器已被原告使用，且存在因使用而产生的磨损、损坏及零件缺失等问题；（3）诉讼费用是法院判定的，不是诉讼请求的范围。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，原、被告于2012年6月21日签订《换货合同》后，双方于2011年7月21日签订的《买卖合同》即已解除。2012年9月6日，被告法定代表人秦亚华作出意思表示：因《买卖合同》标的物被原告严重使用，其拒绝履行《换货合同》中的发货义务。此后，被告一直未履行发货义务。被告提出《买卖合同》标的物被原告严重使用的抗辩意见，因其提交证据不足，原审法院对该抗辩意见不予采纳。双方在《换货合同》中约定“乙方违反合同及无故退货，则须向甲方（被告方）支付货款总额之30%作为违约部分的违约金，甲方延迟发货或乙方延迟付款，则须向对方支付违约金额的每日0.1%作为违约金”，原告要求被告支付固定的违约金数额，31500元系其已付货款的21.6%，低于违约条款中对原告承担违约责任的约定，故违约金31500元属于合理范畴。综上，原告要求解除《换货合同》，由被告返还货款145800元并支付违约金31500元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百三十条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告浙江步阳汽轮股份有限公司与被告上海霍曼汽车保修设备有限公司签订的《换货合同》。二、由被告上海霍曼汽车保修设备有限公司返还原告浙江步阳汽轮股份有限公司货款145800元，并支付违约金31500元。款限判决生效后十日内履行完毕。如被告未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1923元，由被告上海霍曼汽车保修设备有限公司负担。
原审被告霍曼公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人认为一审未能查明事实，匆忙下判，存在严重错误。要求二审法院能在查明事实的基础上，依法改判。主要理由如下：1、涉案物品是特殊物并非普通物。根据双方合同约定，上诉人提供给被上诉人的是向德国采购的特殊机器物品，是法律上的特殊物，不是随随便便在哪里都是可以寻找到的普通物。被上诉人为逃避责任，信口开河称所涉物品并非其提供，这是典型的不诚信的做法。开庭当日，被上诉人一方的经办人员均没有到场，没有参与买卖过程的代理律师说了一句不予确认，法院既没有去现场勘验，也不同意上诉人的鉴定申请，即作出一审判决，认定涉案物品并非被上诉人发回的物品。2、一审判决将证据割裂开来，没有联系起来加以综合分析、判断。双方录音中，上诉人即明确指出争议物品使用磨损非常严重，不是新物品，其次上诉人提供了当时的照片和邮件为证据，这些证据综合起来，足以证明物品被损耗的非常严重，但是一审法院居然视而不见，匆忙判决，显然不当。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人步阳公司辩称：1、对于上诉人所称的第一点理由，我们认为是普通货物，而不是特殊货物。因为国际社会的经济交往很频繁。从事设备进口业务的不止上诉人一家。上诉人进口的与合同标的物相同的设备也不止一台。仅仅因为设备是从德国进口，就认为是特殊货物是不合理的。2、针对上诉人第二点理由，双方录音中关于设备使用磨损非常严重的说辞，仅为上诉人的单方陈述。关于照片的证据，对照片本身的真实性、关联性上存在异议，不能够确认就是被上诉人发回的设备。综上，被上诉人认为一审认定的事实清楚、上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，被上诉人步阳公司没有新证据提供，上诉人霍曼公司提供如下证据：1、公证书一份。证明目的：1、上诉人向被上诉人指出过涉案的设备被使用，并且磨损的非常严重，成为了二手的设备。2、这份证据与一审提交的录音证据相互配套，录音证据当中被上诉人一方讲话讲了一半，也承认油漆是有问题的。可以看出，这套设备被上诉人是使用过的。
被上诉人针对上诉人提供的证据质证意见：上诉人提交的并非属于二审新证据。根据民事诉讼法若干规定，二审中的新证据包括一审庭审结束后发现的证据或者当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查或予以准许二审法院应当准许并因当事人申请调取的证据。上诉人提交的公证书所公证的内容是两份电子邮件，该电子邮政形成时间是2012年8月16日。证据本身在一审时就已经存在。该证据不属于新证据，我方不予质证。
本院对上诉人提供的证据认证为：不属于新证据，仅从内容看，仅是上诉人单方提出机器有使用痕迹，被上诉人并没有回复予以承认，该证据不能达到其证明目的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人霍曼公司与被上诉人步阳公司先后签订《买卖合同》和《互换合同》，故双方之间存在着买卖合同法律关系。两份合同除双方约定每日0.1%违约金比例过高外，其他内容没有违反法律规定，双方应依约履行。根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳评析如下：双方违约责任的认定问题。从证据分析，双方签订的《买卖合同》，合同标的物为从德国进品的立式平衡机SEIB牌Ratec850（手动夹紧LED显示）1台，设备价款为162000元人民币。上诉人已提供了设备，而被上诉人已按合同约定支付被上诉人90％货款155800元。余款10％按合同约定应在调试安装后付清。由于上述设备一直未能安装调试完成。被上诉人要求更换设备，上诉人派员到被上诉人处，经双方协商签订了《换货合同》，约定将原设备更换为德国原装进口hofmanngeodyna4500-2p平衡机2台，总货款150000元。余款4200元在被上诉人安装调试后付清。合同还约定供货期限为60日内交货，如供方延迟发货或乙方延迟付款，则须向对方支付违约金额的每日0.1%作为违约金。被上诉人已按《换货合同》将原设备运回给上诉人处，而上诉人却以返还的设备已使用过为由，未将更换设备供给被上诉人。按常理设备调试不可能不触碰设备，或多或少会留有试机的痕迹。上诉人在被上诉人处签订《换货合同》时，设备就在被上诉人处，理应对设备基本状况有充分了解，这才会同意换货。何况《换货合同》也没有约定换货时有附加条件，故上诉人不履行换货合同，已造成违约，应承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3846元，由上诉人上海霍曼汽车保修设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 金 莹
二〇一三年十月十八日
代书记员 张青青