北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03412号
上诉人（原审原告）薛斌，男，1976年11月12日出生。
委托代理人韩天奋，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）智星海（江苏）数字科技有限公司�住所地江苏省淮安市洪泽县东九道99号南侧（安芯数字置业有限公司52栋101室）。
法定代表人赵佳静，总经理。
委托代理人杜荣荣，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人闫梅。
被上诉人（原审被告）北京欧本科技有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路78号楼13层16A10室。
法定代表人赵佳静，总经理。
委托代理人吴晴，女，1990年2月10日出生。
上诉人薛斌、上诉人智星海（江苏）数字科技有限公司（以下简称智星海公司）因与被上诉人北京欧本科技有限公司（以下简称欧本公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字04241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官郑慧媛、江惠参加的合议庭，并于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人薛斌及其委托代理人韩天奋，上诉人智星海公司的委托代理人杜荣荣、闫梅，被上诉人欧本公司的委托代理人吴晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
薛斌在一审中起诉称：薛斌于2012年5月22日至智星海公司工作，担任销售部副总经理，每月工资5000元。薛斌在职期间承揽了“湖北省利川市规划展示馆一体化建设总承包工程”（以下简称利川项目）。按照提成制度，薛斌应得提成款320400元，且拖欠薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资21000元。薛斌于2013年9月26日与智星海公司解除了劳动合同。之后，薛斌向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。现薛斌对仲裁结果不服，请求法院判令：1.智星海公司支付薛斌解除劳动关系经济补偿金10000元；2.智星海公司支付薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资21000元；3.智星海公司支付薛斌2012年6月22日至2013年5月21日期间未签订劳动合同的双倍工资55000元；4.智星海公司支付薛斌提成款320400元；5.智星海公司支付薛斌证据保全费3600元。
智星海公司在一审中答辩称：薛斌与智星海公司不存在劳动关系，其与欧本公司签订的劳动合同，欧本公司为其缴纳的社会保险。智星海公司不同意薛斌的诉讼请求，坚持仲裁的裁决结果。
欧本公司在一审中答辩称：欧本公司是智星海公司的全资子公司。薛斌与欧本公司存在劳动合同关系。欧本公司同意薛斌的第一项诉讼请求，同意支付薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资8913.32元。薛斌与欧本公司签订了劳动合同，不同意支付未签订劳动合同的双倍工资差额。薛斌在利川项目只是项目助理，并非主要负责人。根据公司的提成制度，薛斌有权领取的提成款为32545.8元，欧本公司已于2013年5月6日支付薛斌上述款项。欧本公司不同意支付薛斌证据保全�用。
一审法院审理查明：欧本公司系智星海公司的全资子公司。2012年5月22日，薛斌与欧本公司签署劳动合同，约定薛斌担任欧本公司销售部副总经理一职。欧本公司为薛斌缴纳了社会保险。薛斌每月基本工资5000元，另有部分销售提成。薛斌工作期间，其工资、提成款、借款和报销款均由智星海公司支付。薛斌主张其实际向智星海公司提供劳动，从未向欧本公司提供劳动，也不接受欧本公司的管理，因智星海公司注册地位于江苏省，而实际办公地点在北京，所以才与欧本公司签署劳动合同，由欧本公司缴纳社会保险。智星海公司则主张与薛斌之间不存在劳动关系，薛斌的工作地点为欧本公司的注册地，欧本公司委托其代发工资。欧本公司认可智星海公司的主张，称因其刚刚成立，尚无营业收入，所以委托智星海公司代发工资。薛斌与欧本公司一致确认薛斌最后工�至2013年9月26日，薛斌于当天向智星海公司在本市朝阳区的办公地址邮寄了解除劳动关系通知书，内容为“北京欧本科技有限公司、智星海（江苏）数字科技有限公司：我是员工薛斌，我于2012年5月22日到贵公司上班，我在职期间由于贵公司未及时足额支付我劳动报酬，现拖欠我2013年6、7、8、9月份工资，我依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，与贵公司解除劳动关系”。智星海公司、欧本公司认可未支付薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资，但主张薛斌在上述期间存在迟到早退，欧本公司提供了薛斌的考勤记录。薛斌对该证据的真实性不予认可，其主张销售人员无需坐班，其提供从北京市朝阳区人力资源和社会保障局调取的笔录、考勤表，该考勤表与欧本公司在本次诉讼中提交的考勤表存在多处不符。欧本公司提供加盖智星海公司公章的考�管理规定，以人事部门的名义向薛斌等员工发送的电子邮件，通知各部门自2013年5月20日起取消弹性考勤。薛斌表示对上述证据的真实性均不予认可，表示从未收到过。薛斌主张其工作期间作为利川项目的销售人员促成了该项目的达成，智星海公司应按照合同总价款3%的标准支付其提成款。薛斌提交了《利川市城市规划展示馆装饰装修设计合同》（以下简称设计合同），承包方为智星海公司，合同总金额250000元；《利川市规划展示馆一体化建设项目总承包合同》（以下简称建设合同），合同总金额10680000元，该合同的承包方为智星海公司和利川市精美装潢有限责任公司（以下简称利川公司）。智星海公司承包多媒体项目总金额8584845元；利川公司承包装修装饰项目总金额2099467.57元。智星海公司和欧本公司主张设计合同的提成款已由智星海公司支付薛斌，薛斌并非建设�同的主要负责人，智星海公司已根据提成制度支付薛斌建设合同的提成款35000元，其提供加盖有利川市城乡规划管理局公章的证明及智星海公司的《销售绩效管理办法》，证明案外人徐×（以下简称姓名）是整个项目的负责人，薛斌与案外人李×共同担任利川项目的项目助理，《销售绩效管理办法》规定业务人员通过自身努力并独立完成整个项目（包括合同签订、回款、验收）将享有一定比例的销售奖金，如整个销售团队共同协作完成，则整个参与项目团队共同享有销售奖金，比例分配按照个人在项目的贡献及作用由销售主管进行分配各订单的奖金计算比例以项目回款金额为准，包含硬件的合同（除去分包商内容）的提成比例2.5%，不包含硬件的合同（除去分包商内容）的提成比例3%。薛斌认可智星海公司已支付完毕设计合同的提成款，认可曾收到智星海公司支付的35000元，但对利川市城乡规划管理局的证明和《销售绩效管理办法》的真实性均不予认可，亦否认以回款额计算提成，其主张徐×是智星海公司的实际控制人，并提供了徐×于2012年7月26日向销售部工作人员发送的电子邮件，内容包括“整个智星海销售系统的基本工资为上海，北京50**元每月，其他地区4000元每月；销售提成一律按3%合同额，如果硬件报价低于整个合同额的20%，否则按2.5%的合同额提成”。经询，双方一致确认利川项目的硬件报价高于合同额20%。薛斌还提供其向徐×汇报利川项目进展情况的电子邮件，以及薛斌与利川市城乡规划管理局负责人之间就利川项目进行磋商的往来邮件。上述电子邮件均经由北京市方圆公证处公证。智星海公司和欧本公司认可上述电子邮件的真实性，并主张徐×系智星海公司的名誉董事长，李×系总经办主任，该公司的大部分项目均由�×促成。另查，2013年9月29日，薛斌持本案诉争事项向朝阳仲裁委提出仲裁请求，该委于2013年11月29日作出京朝劳仲字（2013）第12348号裁决书，裁决驳回薛斌的诉讼请求。
一审法院判决认定：根据已查明的事实，薛斌作为销售人员参与智星海公司的工程项目，为智星海公司实际提供劳动；薛斌的工资、提成款、借款和报销款均由智星海公司支付。欧本公司虽主张与薛斌之间存在劳动关系，但其提供考勤管理规定却加盖的智星海公司公章，说明薛斌接受智星海公司的日常管理。薛斌与智星海公司之间的上述情况符合劳动关系的法律特征，能够认定薛斌与智星海公司之间存在劳动关系。智星海公司认可未支付薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资，薛斌以此为由与智星海公司解除劳动合同，符合法律规定，智星海公司依法应支付薛斌解除劳动关系的经济补偿金。双�一致确认解除劳动关系的经济补偿金数额为10000元，一审法院对此亦不持有异议。欧本公司主张薛斌工作期间存在迟到早退，其提供了薛斌的考勤记录，但该记录与其向北京市朝阳区劳动检查大队提交的考勤记录存在多处不符，一审法院对该证据不予采信。智星海公司因否认与薛斌之间存在劳动关系，未对薛斌的出勤情况提供证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳薛斌主张，智星海公司依法应支付2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资20919.54（5000元×4个月＋5000元÷21.75×4天）元。关于利川项目的提成款，智星海公司和欧本公司主张利川项目由销售团队完成，包括徐×、李×和薛斌，但其自认徐×系名誉董事长，李×系总经办主任，并非销售人员，其提供的利川市城乡规划管理局的证言，但证人未出庭作证，故一审法院对智星海公司和欧本公司的上述主张不予采纳。根据薛斌提供的其向徐×汇报利川项目进展情况的电子邮件，以及薛斌与利川市城乡规划管理局负责人之间就利川项目进行磋商的往来邮件，再结合智星海公司和欧本公司上述自认之事实，能够证明薛斌系利川项目的销售人员。欧本公司提供智星海公司的《销售绩效管理办法》，薛斌对该证据不予认可，智星海公司亦未提交对该文件进行公示或告知薛斌的证据，故一审法院对该证据不予采信。薛斌就公司的提成制度提供了徐×向公司销售人员的电子邮件，智星海公司对该邮件的真实性予以认可，一审法院对此予以采信。根据该邮件内容，硬件报价高于20%的项目，计提标准为合同额的2.5%。智星海公司和欧本公司主张应按照项目回款计算提成，但未提供证据证明，薛斌提交的徐×的电子邮件亦无类似规定，且该项目距今已近两年时间，智星海公司未提供2013年9月26日之后的回款和催收情况，其不能将经营风险转嫁给劳动者，故一审法院对智星海公司和欧本公司的主张不予采纳。因利川建设合同系三方合同，其中智星海公司的承包金额为8584845元，应以该金额作为提成款的计算基数；因智星海公司已支付薛斌提成款35000元，上述金额应从总金额中扣除，故智星海公司最终应支付薛斌提成款金额179621.13元（8584845元×2.5%-35000元）。欧本公司系智星海公司的全资子公司，其与薛斌签署了劳动合同，并缴纳了社会保险，薛斌再以智星海公司未与其签署劳动合同为由主张双倍工资差额，不符合法律规定，一审法院不予支持。薛斌主张证据保全费，于法无据，一审法院不予支持。综上，判决：一、智星海（江苏）数字科技有限公司于判决生效后7日内支付薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资20919.54元；二、智星海（江苏）数字科技有限公司于判决生效后7日内支付薛斌解除劳动关系的经济补偿金10000元；三、智星海（江苏）数字科技有限公司于判决生效后7日内支付薛斌提成款179621.13元；四、驳回薛斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
薛斌、智星海公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。薛斌的主要上诉理由是：薛斌为智星海公司提供劳动并受其管理，是其员工，智星海公司未与薛斌签订劳动合同应支付薛斌双倍工资差额。薛斌与欧本公司签订劳动合同仅是用于在北京缴纳社会保险。薛斌承揽“湖北利川市规划展览馆一体化建设总承包工程”，该工程总造价10680000元，利川市精美装潢有限责任公司作为装修方也是智星海公司为了节约成本找来的，该工程�际承揽工作全是薛斌完成的，薛斌认为智星海公司应按工程总造价10680000元支付薛斌提成款。由于智星海拖欠薛斌工资和提成款项，薛斌为了保全证据进行了证据保全工作，证据保全费用是智星海公司不支付提成款和工资造成的，是智星海公司应承担的合理费用。另智星海公司和欧本公司应对本案承担连带责任。故上诉请求：1.请求依法改判智星海公司支付薛斌2012年6月22日至2013年9月26日的双倍工资55000元；2.依法改判智星海公司支付提成款320400元；3.依法改判智星海公司支付证据保全费3600元；4.依法改判欧本公司对智星海公司支付薛斌的各种款项承担连带责任；5.一、二审诉讼费用由智星海公司、欧本公司承担。
智星海公司针对薛斌的上诉意见答辩称：薛斌要求支付的双倍工资没有法律依据。薛斌与欧本公司存在劳动关系，且与欧本公司签订了劳动合同，受欧本公�管理，由欧本公司为薛斌缴纳社保。欧本公司系智星海公司的全资子公司，营业收入很少，为了员工的工资能够正常发放，所以所有员工的工资均由智星海公司代发。根据北京市朝阳区人力资源和社会保障局的调查笔录及欧本公司提交的考勤表显示。欧本公司对薛斌进行人事管理，故应认定薛斌与欧本公司存在劳动关系。关于利川项目，系三方合同，根据合同约定，最终结算额以审计结算为准。智星海公司承包的部分经审计后的金额为7700625元，计算提成应以该数额为依据。该项目并非薛斌一人完成，而是由公司组建的销售团队完成，并且薛斌并非负责人，只是项目助理，提成款应由销售团队共同享有。薛斌个人的最终提成数额尚待计算（尚未全部回款），智星海公司已代欧本公司支付了薛斌35000元提成款，且薛斌在一审中也已确认。薛斌要求支付证据保全费3600元�法无据。虽然智星海公司暂时代欧本公司支付人员工资，但是两个公司均单独核算，薛斌与欧本公司存在劳动关系，应由欧本公司单独向薛斌承担责任。
欧本公司服从一审法院民事判决。其针对薛斌的上诉意见答辩称：薛斌要求欧本公司承担连带责任，欧本公司不认可。欧本公司认为，薛斌为欧本公司的员工，与欧本公司存在劳动关系，故欧本公司承担的不是连带责任，而是单独向薛斌承担责任。
智星海公司的主要上诉理由是：薛斌参与智星海公司的项目系受欧本公司的指派，与智星海公司不存在劳动关系。考勤管理规定加盖了智星海公司的公章，是因为欧本公司的规章制度需经母公司智星海公司的批准。薛斌主张与智星海公司存在劳动关系的证据不足以反驳薛斌与欧本公司签订的劳动合同效力及欧本公司为薛斌缴纳社保的事实，故智星海公司不应支付薛斌主�的各种款项。薛斌并非利川项目的负责人，只是受欧本公司指派参与协助工作。提成款应由销售团队享有，智星海公司已经代欧本公司支付了薛斌的提成。智星海公司承包的多媒体项目签订的金额属于预算的金额，最终合同额以政府审计决算为准。关于薛斌的解除劳动关系补偿金的数额计算错误，应为1.5个月工资，即7500元，另外，该经济补偿金应由欧本公司支付，智星海公司无义务支付。故上诉请求：1.撤销一审判决，改判智星海公司无需支付2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资20919.54元；2.改判智星海公司无需支付薛斌解除劳动关系经济补偿金10000元；3.改判智星海公司无需支付薛斌提成款179621.13元；4.诉讼费用由薛斌承担。
智星海公司向本院提交以下新的证据：湖北诚成建设工程项目管理有限公司文件，关于利川市规划展览馆一体化建设项目造价咨询报告，证�智星海公司利川项目的合同总额是7700625元。
薛斌针对智星海公司的上诉意见答辩称：薛斌到智星海公司工作时，欧本公司还没有成立，另薛斌的工资一直由智星海公司发放，足以证明薛斌与智星海公司存在劳动关系。欧本公司是智星海公司的全资子公司，故两公司应承担连带责任。薛斌是利川项目的负责人。销售合同明确约定多媒体项目总金额是858545元。经济补偿金是双方在法庭中认可的数额，不存在计算错误的问题。另，经济补偿金是按离职前十二个月平均工资计算，薛斌离职前十二个月的平均工资为7712元（5000元基本工资＊12＋32545提成款），补偿金应是7712＊1.5=11568元。薛斌主张的数额没有超过该数额，故不存在计算错误问题。
欧本公司服从一审法院民事判决。其针对智星海公司的上诉意见答辩称：薛斌2013年5月22日至2013年9月26日期间的工资，支付主体是欧本公司。解除劳动关系经济补偿金经计算后为7500元，支付主体是欧本公司。薛斌的剩余提成款项待完全回款后才能计算出来，剩余提成款的支付义务主体为欧本公司。
经本院庭审质证，薛斌对湖北诚成建设工程项目管理有限公司文件、关于利川市规划展览馆一体化建设项目造价咨询报告认可其真实性，认为应在一审时提交，该证据不属于二审新证据，在二审期间薛斌不予质证。欧本公司对湖北诚成建设工程项目管理有限公司文件、关于利川市规划展览馆一体化建设项目造价咨询报告认可真实性及证明目的。本院认为，智星海公司二审提交的证据不属于二审新证据，且不能证明其主张，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人的当庭陈述，劳动合同、考勤表、询问笔录、解除劳动关系通知书、快递详情单、承包合同、电子邮件、公证书、裁决书等在案佐证。
本院认为：建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，即只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工就建立了劳动关系。本案中，薛斌作为销售人员参与智星海公司的工程项目，为智星海公司实际提供劳动，薛斌的工资、提成款、借款和报销款均由智星海公司支付。欧本公司提供的考勤管理规定也加盖了智星海公司公章，说明薛斌接受智星海公司的用工管理。智星海公司认为薛斌与欧本公司存在劳动关系，因欧本公司系智星海公司的全资子公司，属于关联公司，关联公司之间只能存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法律意义上的劳动关系。故一审法院认定薛斌与智星海公司之间存在劳动关系并无不当。
关于薛斌在利川项目中的提成款。本院认为，智星海公司自认徐×系名誉董事长，�×系总经办主任，并非销售人员。一审法院根据薛斌提供的其向徐×汇报利川项目进展情况的电子邮件，以及薛斌与利川市城乡规划管理局负责人之间就利川项目进行磋商的往来邮件，确认薛斌系利川项目的销售人员并无不当。因薛斌对智星海公司的《销售绩效管理办法》不予认可，智星海公司亦未提交对该文件进行公示或告知薛斌的证据，故一审法院对该证据不予采信并无不当。薛斌就公司的提成制度提供了徐琪向公司销售人员的电子邮件，智星海公司对该邮件的真实性予以认可，故一审法院认定利川建设合同应以智星海公司的承包金额为8584845元作为提成款的计算基数并无不当。
关于智星海公司认为解除劳动关系经济补偿金的数额计算有误。本院认为，一审庭审中，智星海公司和薛斌均确认解除劳动关系经济补偿金为10000元，对此，本院不持异议。现智星海公�提出解除劳动关系经济补偿金的数额计算有误，本院难以采信。
关于薛斌主张应支付其双倍工资一节。本院认为，因欧本公司系智星海公司的全资子公司，属于关联公司，关联公司之间只能存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法律意义上的劳动关系。故薛斌以智星海公司未与其签署劳动合同为由主张双倍工资差额，无法律依据，本院不予支持。薛斌主张证据保全费，于法无据，本院不予支持。
关于薛斌主张欧本公司对智星海公司应支付的各种款项承担连带责任一节。本院认为，薛斌在一审中未就该上诉请求进行主张，故二审不予审理。
综上所述，薛斌、智星海公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由薛斌负担5元（已交纳）；由智星海（江苏）数字科技有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费20元，由薛斌负担10元（已交纳）；由智星海（江苏）数字科技有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 新
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 江 惠
二〇一五年五月七日
书 记 员 赵霄书记员孙国芳