浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4235号
上诉人（原审原告）：朱阿桂，男，1958年4月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人（特别授权）：娄奇铭，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱阿浩，男，1943年1月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）：朱巧珍，女，1944年9月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）：朱兰珍，女，1948年1月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：朱茶花，女，1956年2月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审被告）：朱菊花，女，1961年10月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上述五被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）陈斌，浙江对越律师事务所律师。
原审被告：朱兰花，女，1953年9月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
原审被告：朱小花，女，1954年8月17日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
上诉人朱阿桂因与被上诉人朱阿浩、朱巧珍、朱兰珍、朱茶花、朱菊花、原审被告朱兰花、朱小花所有权确认纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人朱阿桂之委托诉讼代理人娄奇铭、被上诉人朱巧珍、朱兰珍、朱茶花、朱菊花及被上诉人之共同委托诉讼代理人陈斌、原审被告朱兰花、朱小花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱阿桂上诉请求：撤销一审判决，改判本案遗嘱有效，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定本案为代书遗嘱错误。代书遗嘱是代书人根据遗嘱人的意思代为书写，而代书是指自己不能书写或不愿书写，委托他人代书写，是根据立遗嘱人的意思自行组织文字书写。如果代书人是根据遗嘱人的口述进行记录，则不能称为代书。本案上诉人父亲有文化，在生前明确表明在其去世后将涉案房屋产权给上诉人。遗嘱的主文是由他人记录其口述而成，且朱小毛在遗嘱末尾签字，应视为对遗嘱主文的确认，遗嘱内容系朱小毛真实意思表示，故该份遗嘱不是代书遗嘱，应是自书遗嘱。二、根据农村习俗，外嫁女儿不参加父母遗产的继承。正是在这样的情况下，朱小毛在立遗嘱时才叫回了朱兰花、朱小花作见证，两人在一审时也明确遗嘱内容系父亲真实意思表示，一审法院认为该两人不能作遗嘱见证人不当。《中华人民共和国继承法》第十八条规定的继承人不能作见证人应指特指遗嘱中的继承人，不能扩大到第二章意义上的法定继承人。三、即使本案遗嘱在形式上存在瑕疵，一审法院对《继承法》十七条的理解和适用也是错误的。法律规定了代书遗嘱的形式要件，但未规定形式有欠缺的遗嘱当然无效。公民有权以遗嘱方式自由处分其合法私有财产，但未规定未按规范订立的代书遗嘱无效。本案中，涉案房屋经朱小毛生前分配，长期以来一直由上诉人一家居住使用，且与上诉人申报的15平米房屋相连，朱阿浩等从未提出过异议，如果朱小毛生前未对房屋归属进行过指定，被上诉人不可能允许上诉人一直居住至房屋要拆迁。同时，朱阿浩也根据遗嘱的内容获得了相应的房屋，并基于房屋的所有权而对房屋作出了处分。故朱小毛已明确涉案房屋在其去世后由上诉人继承，应认定遗嘱的效力。
朱阿浩、朱巧珍、朱兰珍、朱茶花、朱菊花辩称：一、被上诉人对一审法院认定的“根据土地使用权申报登记表显示土地使用权申报登记时人口为3人，故可以确认本案讼争房屋系共有财产”有异议，但鉴于原审判决结果驳回了上诉人的诉请，故被上诉人未上诉。二、本案代书遗嘱应无效。遗嘱不是朱小毛书写，是他人代为书写，一审法院认定遗嘱为代书遗嘱正确。在一审时朱兰花、朱小花向法院陈述不清楚代书过程，也不认识代书人，遗嘱记录过程未看到，故上诉人认为朱兰花、朱小花能证明遗嘱系朱小毛真实意思表示缺乏事实依据。遗嘱中落款日期有瑕疵，无具体书写日期，上诉人无法证明遗嘱的真实性。三、一审法院适用法律正确。上诉人与朱小毛分户应在2006年以前，分户之后，朱阿浩把原先住的房子以35000元卖给了上诉人，故上诉人陈述讼争房屋由其使用至今不符合客观事实。
朱兰花、朱小花辩称：遗嘱是真实的。朱小毛将大楼屋分给朱阿浩，小房给朱阿桂。后朱阿桂叫人过来写遗嘱，让我们两姐妹签字。朱小毛一直居住在朱阿桂处，去世也是在朱阿桂处。后来大楼屋卖了，造了新房。出嫁的女儿对房屋没有份额。
朱阿桂向一审法院起诉请求：1.确认父亲朱小毛所立遗嘱有效，坐落于横湖××小道地房屋（门牌号为横湖陆北岸××号）为原告所有；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：朱小毛（于2008年4月14日病故）与邬秀英（于2005年11月21日病故）共生育九个子女，分别为朱阿浩、朱巧珍、朱兰珍、朱兰花、朱小花、朱茶花、朱菊花、朱阿桂及王加裕。王加裕于1948年已被领养在外，现已病故。本案讼争房屋坐落于马鞍镇寺桥村××北岸××号，1990年4月7日土地使用权申报登记时载明户名朱小毛，面积为54.1平方米，人口3人。原告持有“遗嘱”一份，该遗嘱载明立遗嘱人朱小毛将坐落横湖××小道地朝东小屋两间、朝西堂屋一间（包括灶披平台道地）之房产权给原告朱阿桂。现原告要求确认讼争房屋归其所有，遂成讼。
一审法院认为：当事人的合法权益应当予以保护。本案争议焦点在于原告所持遗嘱是否合法有效及本案讼争房屋是否归原告所有。该院认为根据原告朱阿桂、被告朱兰花、朱小花陈述及遗嘱落款，应认定本案遗嘱系代书遗嘱。我国《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”同时第十八条明确规定继承人、受遗赠人不能作为遗嘱见证人。现本案被告朱兰花、朱小花作为朱小毛的法定继承人，不符合遗嘱见证人的条件，且朱兰花、朱小花对于遗嘱代笔人是谁均不清楚，亦与见证人应见证遗嘱形成过程不相吻合，故本案遗嘱作为代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，应属无效，故对于原告要求确认遗嘱有效的诉讼请求，该院不予支持。根据土地使用权申报登记表显示土地使用权申报登记时人口为3人，故可以确认本案讼争房屋系共有财产，现原告未能提供充分有效的证据证明其拥有讼争房屋的完全产权，故其要求确认坐落于横湖××小道地房屋（门牌号为横湖陆北岸××号）为其所有的诉讼请求，该院亦不予支持。被告朱阿浩、朱巧珍、朱兰珍、朱茶花、朱菊花共同辩称应追加王加裕为本案共同被告，该院认为根据案件实际，已无追加必要，故该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告朱阿桂的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告朱阿桂负担。
二审期间，被上诉人朱阿浩、朱巧珍、朱兰珍、朱茶花、朱菊花向本院提交：1、朱小毛三兄弟上一辈对讼争房屋的分书一份，要求证明遗嘱中将祖屋传下来的弄堂写成朱阿桂的财产是不对的。2、2006年1月柯桥区马鞍镇村民编制的门楼编排表，要求证明朱阿桂与朱小毛至少在2006年1月进行了分户，分户之后，朱阿桂一直居住在横湖陆北岸8号房屋。3、村委出具的材料，要求证明横湖陆北岸8号由朱阿桂居住。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认证认为，证据1为复印件，对其证明力本院不予认定。而朱阿桂是否居住在横湖陆北岸8号与本案遗嘱是否有效亦不具关联，对证据2、3本院不作为二审中新证据予以收集。
二审期间，上诉人朱阿桂、原审被告朱兰花、朱小花未向本院提交证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人所持遗嘱的效力问题。依据《中华人民共和国继承法》之规定，公民可以立遗嘱处分个人财产。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本案中上诉人持有的遗嘱并非由朱小毛亲笔书写，上诉人认为该遗嘱应为自书遗嘱的意见不能成立。从上诉人陈述及遗嘱形式上看，该遗嘱由他人代为书写，并由朱小毛、朱兰花、朱小花签字，故在形式上应为代书遗嘱。对于该遗嘱的效力，依据《中华人民共和国继承法》之规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。依据该条之规定，代书遗嘱见证人应在场见证，但朱兰花、朱小花在庭审中均陈述两人去签字时，遗嘱已写好，朱小毛已签字，故两人并未能在场见证整个遗嘱书写过程，不符合法律对代书遗嘱形式之要求，应不具有效力，此其一。其二，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》之内容，继承人不能作为遗嘱的见证人，此处未将继承人明确为代书遗嘱中可以继承遗嘱之继承人，应理解为法定继承人均不能作为遗嘱的见证人。一审法院认定朱兰花、朱小花不符合遗嘱见证人的条件应属正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人朱阿桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年一月十八日
书 记 员 俞小婷