中华人民共和国
浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍知初字第345号
原告：磊若软件公司。
法定代表人：MarkP.Peterson。
委托代理人：黄建国。
委托代理人：郑海丽。
被告：浙江永利实业集团有限公司。
法定代表人：周永利。
委托代理人：汪文峰。
委托代理人：何烨磊。
原告磊若软件公司为与被告浙江永利实业集团有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，于2012年11月2日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法由审判员李籽苏担任审判长，与代理审判员王超、陈良组成合议庭，于2012年12月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄建国、郑海丽，被告委托代理人汪文峰、何烨磊到庭参加诉讼。2013年3月14日，本案变更了合议庭组成人员，由审判员李籽苏担任审判长，与代理审判员陈良、人民陪审员莫伯林组成合议庭，并就原告补充提交的证据于2013年4月2日进行了第二次公开开庭，原告委托代理人黄建国、郑海丽，被告委托代理人汪文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系Serv-U系列软件的著作权人，在美国专利商标局登记为注册商标，商标注册号为3422474。原告的Serv-
U软件被大量全球知名企业购买和应用，拥有广泛知名度。2012年9月6日，原告通过系统命令监测到，被告公司官方网站正在使用原告享有著作权的Serv-
UFTPServerv6.0的软件，而被告并未向原告购买该软件，被告显然侵犯原告著作权。故请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告Serv-
U软件著作权的行为，卸载盗版的Serv-
U软件；2、在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失以及合理费用共计50万元；3、承担本案的诉讼费。
被告辩称：1、原告声称的原告对涉案软件拥有版权的情况，被告有异议。2、被告不拥有服务器，被告网站不需要也没有使用过涉案软件，被告不存在侵权行为。被告网站是委托绍兴市易搜网络有限公司制作的，服务器是宁波揽众网络有限公司向绍兴市易搜网络有限公司提供的。3、原告证明被告侵权的方式是通过系统命令检测，这种方法不合理并且无事实依据。4、原告所谓的软件销售价格以及为制止侵权支出的合理费用，没有客观依据。5、原告系恶意起诉。综上，请求驳回原告诉请。
原告为证明自己的诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：
一、证明原告系Serv-U软件著作权人的系列证据，如下：
1、上海市东方公证处出具的Serv-U软件软件版本信息公证书。
2、Serv-U软件照办软件封面及光盘。
3、Serv-U软件各版本信息。
4、美国专利商标局商标信息。
5、www.serv-u.com万网域名查询信息（打印件）。
6、www.serv-u.com首页的打印信息（打印件）。
7、Serv-U中文网站信息（打印件）。
二、证明被告侵犯原告涉案软件著作权的系列证据，如下：
8、记载被告侵权事实的（2012）浙杭东证字第14126号公证书。
9、对Telnet远程管理命令予以解释的、从微软官网下载的Telnet协议解释（打印件）。
三、证明原告为制止被告侵权支出了合理费用的系列证据，如下：
10、公证费发票。
11、律师费发票。
12、翻译费和邮费发票。
四、证明涉案软件销售价格的系列证据，如下：
13、（2012）沪静证经字第3128号、3129号公证书；
14、新华通讯社重庆分社采购涉案软件的合同。
15、新华通讯社重庆分社销售发票。
16、新华通讯社进账单。
17、北京新网科技发展有限公司购买涉案软件的销售发票。
18、深圳市康柏斯科技发展有限公司购买涉案软件的销售发票。
为证明原告系涉案软件著作权人以及原告所使用的Telnet远程管理命令权威有效，第一次庭审后原告补充提交了下列证据：
19、清华大学公开出版的《WindowsServer2003系统管理》（第三版）一书的第251-261页关于使用Serv-
U建立FTP的说明一份，证明Serv-U软件的性质、功能和使用的形式，以及原告适用命令检测是合适的。
20、清华大学公开出版的《WindowsServer2003系统管理》（第三版）一书的第410-415页Telnet应用说明一份，证明Telnet连接的合法性、权威性、可操作性，与公证书共同证明被告存在侵权行为。
21、（2012）沪徐证经字7084号公证书一份，证明原告诉讼主体资格合格。
22、（2012）沪徐证经字7169号公证书一份，证明原告系Serv-U软件著作权人的事实。
被告质证意见如下：
证据1是对网站内容的公证。假设公证书是真实的，也无法确定公证书中网站的拥有者是谁，无法确定网站的权威性以及网站内容的真实性。该网站的“法律声明”中明确本网站刊登的材料仅用于参考，不构成法律意见，因此该证据不能证明原告有版权。
证据2来源于原告磊若软件公司。国家版权局《关于对出版和复制境外电子出版物和计算机软件进行著作权授权合同登记和认证的通知》规定，境外软件许可使用要进行合同登记，引进出版的电子出版物应在出版物装帧纸上标明著作权合同登记号，未标明合同登记号的，著作权行政管理部门可作为涉嫌侵权制品予以扣缴。现该证据中没有显示著作权登记号，肯定不是正版软件，合法性被告不予认可。该证据从显示的内容来看，不能证明原告是著作权人，也不是涉案V6.0软件，故该证据与本案也缺乏关联性。
证据3没有经过认证。证据3上美国的公证人只证明其签名属实，不证明其他内容。故该证据相当于原告的陈述，没有其他证据印证，无法确认其内容的真实性。
证据4不能反映经过了公证和认证的程序，且这也不是美国商标证书，不能产生商标证书的证明力。即使该证据材料是真实的，本案是计算机软件著作权纠纷，商标信息与本案无关联性。
证据5、6拟证明www.serv-u.com网站由原告所有，对此被告无异议。
证据7Serv-U中文网站的内容不是权威的第三方出具的，不具有证明力，不能证明软件被大量购买，具有知名度。
证据8公证书存在瑕疵，不能作为证明被告侵权的证据。因为该公证书没有记载所用电脑的来源，也没有记载在公证过程中是否对电脑情况进行了清洁度检查。公证书记载的行为很难说是在互连网环境下进行的。另外电脑上显示的文字并不能证明被告使用了原告的软件。被告按照公证书记载过程输入远程命令，并没有得到反馈信息。
证据9系Telnet协议解释，注明了该协议是机器翻译的，不能保证翻译的正确度。而且，即便协议翻译后的现有内容是正确的，它也载明了Telnet只适用十种软件，不适用windows2000以上的软件，而原告没有提交证据证明服务器采用了这篇文章中所说的十种操作系统之一。实际上服务器采用的windows2003恰恰是windows2000以上的软件。
证据10、11、12系发票、费用证明。该系列证据原告在多地多起诉讼中均进行了使用，不仅仅针对本案，故该证据与本案并无关联，不能证明是为本案开支。
证据13公证书，证明合同影印件与原本相符，但原本是否真实，公证书并没有明确，也没有发票、付款凭证印证。再者，公证的合同的卖方并不是原告方，因此公证书中的合同即使真实，与本案之间也缺乏关联性。
证据14至18，真实性被告不认可。主要原因是公证书中所称的原本并不是证据法上的原件。被告与公证书经办公证员联系，公证员明确答复对于公证书中所说的原本真实性并不审核，而且原告的网站所标的软件售价是几千元一套，公证书中有关材料反映出大陆的销售商销售的单价是30万以上，价格相差了几十倍，这也印证公证书中的证据，包括合同、发票、付款凭证都是虚假的。
证据19，20，是软件应用说明，来源于《WindowsServer2003系统管理》（第三版）一书。对该书的真实性被告没有异议，但对该书的权威性被告无法确认。同时，该书写的是服务器操作系统的管理，原告所指出的相关内容也明确陈述Serv-
U是一个服务器端的软件，Telnet适用于服务器上建立远程会话。现被告并不拥有服务器，自然也不可能复制或者使用Serv-U软件。
证据21系7084号公证书，证明存在磊若软件公司，对此被告并无异议。但本案磊若软件公司是否合法授权相关人员起诉，这点并无相应的证据。
证据22系7169号公证书，该公证书只是证明了中文的译本内容与英文原本相符，但英文原本是否真实并无任何证据可以证明。原告也没有提供该英文原本的原件供被告核对，所以被告认为是否存在该英文原本的原件不能确定。需要说明的是公证书所说的原本并不是证据法上的原件，公证书谈到原本并不表示存在相应的证据原件。
被告为证明自己的诉讼主张，提交了以下证据：
23、网站建设合同书一份（共七页），证明被告公司在2010年与绍兴市易搜网络有限公司签订了网站建设合同，被告没有服务器，网站空间是向易搜网络公司租用的。
24、浙江省工商局下属网站打印出来的绍兴市易搜网络有限公司和宁波揽众网络有限公司营业执照复印件各一份，证明前者具有网络制作的的经营范围，后者具有英特网接入的经营范围。
25、网络打印件四页，证明原告提供的证据1没有法律效力，被告没有服务器，网站所在的服务器不是被告所有，服务器的操作系统是windows2003，原告网站上的Serv-
U软件标价仅为1999.95美元。
原告质证认为，对证据23、24的三性及证明对象均有异议。证据23是被告和第三方之间的合同，原告无法知晓其内容的真实性，原告也不清楚服务器是由宁波揽众网络有限公司提供的。证据23没有具体的签约时间，无法证明系2010年签订的合同，同时没有合同实际履行的依据。即便合同真实，也只能证明被告租赁了网站空间，并不能证明服务器由第三方提供。另外，合同没有提及侵权责任的分配和承担。对证据25的实质真实性被告也有异议。被告认为，即便Serv-
U软件在官网上有这个标价，也没有包括升级服务，Serv-U软件6.0版本在大陆的销售价是20-30万元左右。
针对双方提交的证据材料，本院综合作如下评判。原告所举证据主要围绕三个焦点问题：一是原告系Serv-U软件著作权人；二是被告有未经许可，使用Serv-
U软件的侵权行为；三是原告因被告的侵权行为产生了损失以及损失额度。其中，第二个焦点问题双方争议最大。对原告提交的该部分证据予以审查，本院认为，该部分证据目前尚不充分。因为，原告在电脑的开始栏内输入“telnet＋被告网站域名＋21”，虽得到了“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinsockready…”的信息，但并未能确定地得出被告网站使用Serv-
U软件的结论。首先，原告以证据9、20证明Telnet远程管理命令的权威性，但证据9、20本身的权威性存疑。即便证据9、20权威，证据9、20记载内容也未能证明Telnet远程管理命令的权威、安全和确定。其次，原告以证据8对被告侵权行为进行固定，但证据8公证书未记载公证人员使用的电脑来源，也未明确公证人员对该电脑进行了清洁度检查，故原告输入Telnet远程管理命令得到的反馈信息，是否确实是被告网站反馈，存疑。再次，原告所作的Telnet命令监测的是网站的陈述，以及Serv-
U软件是网站使用的陈述，与其提供的证据9、19、20载明的情况并不吻合。综上，本院认为，原告对其选择的证明被告网站侵权的方式，未能充分举证，该证明方式的合理性和有效性存疑。原告诉请的被告未经许可，在网站使用了Serv-
U软件的侵权行为本院不能认定。
由于证据8、9、19、20未能证明被告确定有侵权行为，原告诉请的侵权事实依据缺失。即便证据1-7、10-18、22-25确实无误，原告对被告的诉请亦不能得到支持。故证据1-7、10-18、22-25本案中已无评判必要。证据21系对原告磊若软件公司存在，原告诉讼主体资格合格的证明，对此，本院予以认定。
综上，本院确认本案事实如下：2012年9月6日，浙江省杭州市东方公证处接受浙江泽厚律师事务所委托，在电脑上查询了www.chinayongli.com网址的备案信息，并在电脑的开始栏内输入“telnetwww.chinayongli.com21”，得到了“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinsockready…”的信息反馈。原告认为，原告系Serv-
U软件的著作权人，www.chinayongli.com网站系被告所有，现被告网站在接受Telnet远程管理命令后出现的反馈表明了被告网站在使用Serv-
U软件。被告对Serv-U软件的使用未经原告许可，侵犯了原告的著作权，应予赔偿。而被告虽认可网站系自己所有，但否认侵权行为，否认原告系Serv-
U软件的著作权人，不认可原告提出的赔偿额度。双方意见分歧较大，遂成讼。
本院认为，本案原告磊若软件公司系在美利坚合众国境内成立的企业，故本案系涉外民事纠纷案件。涉外民事纠纷案件中的程序性问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，应当适用我国民事诉讼法。因此，本案管辖权的确定，适用中华人民共和国民事诉讼法进行判定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款之规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。现被告住所地位于中华人民共和国浙江省绍兴县杨汛桥镇，属于本院的管辖范围，故本院对本案具有管辖权。至于解决双方争议应适用的实体法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，适用被请求保护地法律，故本院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己的主张，有责任提供证据。现原告对被告有侵权行为的事实未能充分举证（前述证据评判部分已阐述），原告应承担不利后果。故本院认为，原告诉请目前尚无充分证据支持，不宜照准。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第六十四条第一款、第二百五十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下：
驳回原告磊若软件公司的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告磊若软件公司负担。
如不服本判决，原告磊若软件公司可在判决书送达之日起30日内，被告浙江永利实业集团有限公司可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（上诉案件受理费8800元应在递交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 李籽苏
代理审判员 陈 良
人民陪审员 莫伯林
二〇一三年四月十五日
书 记 员 易 青