浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商初字第1529号
原告：郑鸿辉。
委托代理人：陈建国、徐洁。
被告：吴维平。
委托代理人：陈天天、申屠巧玲。
原告郑鸿辉为与被告吴维平合伙协议纠纷一案，于2014年4月17日诉来本院，本院于同日以股权转让合同纠纷受理后，适用简易程序进行审理，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。审理中根据案件事实，将案由变更为合伙协议纠纷，后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理，于2014年8月18日公开开庭进行了审理，原告郑鸿辉的委托代理人徐洁、被告吴维平及其委托代理人申屠巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑鸿辉起诉称，2013年初，原被告经人介绍认识，被告称其已在安徽开设了一家悦动电玩城，但因资金周转困难有意转让电玩城的若干股份以此来融资。2013年3月26日，原被告双方经过协商订立了一份《合作协议》，协议约定由原告出资70万元购买被告所有的悦动电玩城的40%股份。次日，原告即向被告交付了股份转让款人民币70万元，被告也向原告出具了收条一份。此后，虽经原告多次催催促，被告一直未能将悦动电玩城的40%股份转让过户至原告名下，后经原告多方了解，被告根本未开设电玩城，也未办理相关的工商登记手续。原告多次要求被告退还原告支付的70万元转让款，被告均予以拒绝。原告无奈，诉至法院，解除原被告双方于2013年3月26日订立的《合作协议》；2、被告归还原告现金70万元并支付利息42000元（利息按中国人民银行同期同种贷款利率从2013年3月27日计算至2014年3月26日，以后仍按此利率计算至判决确定履行之日，加倍支付迟延履行期间的债务利息）；3、由被告承担本案的诉讼费用。
针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供证据材料如下：
一、合作协议一份，证明原被告双方于2013年3月26日订立股权转让协议的事实。
二、收条一份，证明被告已经收到原告支付的全部转让款70万元的事实。
三、证人陈某的出庭证言，用以证明其听说被告在安徽开办电玩城，但资金紧张，想找人合伙，就产生兴趣，原告也有兴趣，就于2013年3月两人一起到安徽找被告，当时电玩城并未开业，被告告知他们机器还没运到，证照都办妥了。后来其听说被告将部份股份卖给了原告的事实。
四、证人楼某的出庭证言，用以证明听说被告将电玩城的一部分股份转给原告，但电玩城一直未开业的事实。
五、证人李某的书面证言，用以证明其知道被告将40%的电玩城股份以70万元转让给原告，但电玩城一直未开业。
六、合肥康达工程咨询有限责任公司证明书一份，用以证明楼某、李某2013年3月至2014年2月期间在安徽界首市大唐国际城项目部从事水电安装工作的事实。
被告吴维平答辩称，原告在诉状中的陈述与事实不符，原被告于2013年3月26日订立的合作协议是在筹备阶段订立的，双方签订的协议的意思是双方合伙共同经营电玩城，被告根据前期个人已投入的资金情况，确定双方出资比例，原告为40%，折合70万元转让给原告，约定电玩城的营业收入的40%归原告所有，且约定追加投资或风险都是按照4：6的比例分摊，协议签订后，被告已经履行了义务，电玩城一直由原告经营，经营所得由原告保管，被告方已经履行了合作协议，在此前提下，要求解除双方已经履行的协议并返还转让款，没有事实与法律依据，请求法院判决驳回原告的诉请。
针对上述辩称意见，原告在举证期限内向本院提供证据材料如下：
一、证人吴某甲的出庭证言，用以证明以下事实：1、其在安徽界首市待了三年，前年过年前被告、吴某乙来办电玩城，租营业房、住房和做悦动电玩城的广告牌，都是其帮忙找的。2、年后原告也来想办网吧，刚好被告在做电玩城的筹备工作，就入股，听二人讲四六开；3、电玩城开业过，其经常去，主要是原告在负责经营，被告经常在东阳。
二、证人吴某乙的出庭证言，用以证明以下事实：1、2012年底其和被告一起去界首协助筹办电玩城，租了房子，买了机器；2、原被告之间的合作协议是其按双方意思所写，70万元包括了房租费、装潢、机器设备及公关等费用在内；3、原告知道经营许可证没有审批，后来由其联系经办向他人挂靠事宜，挂靠的钱是原被告按40%、60%的比例出的；4、筹备时电玩城叫悦动，后来叫挂靠的名字；5、电玩城大概在4月底开业的，试营过，平时主要是原告在管理，被告经常回东阳；6、其工资前三个月由被告支付，原被告合伙后由原告负责财务，支付其后三个月的工资。
三、证人吴某丙的出庭证言，用以证明以下事实：1、其于去年农历正月十六，与被告及吴某乙一起到安徽界首，被告要办电玩城，门面房年前已租好，其任务是着手装潢，装修好后，被告将机器采购运到店里；2、电玩城的另一个老板是原告，是在其之后一个月来的，机器运来后，其和原告一起为开业做准备，调试机器，请广东的师傅来教；3、其在5月20日回东阳，当时未开业，但进行了试营业，试营业期间是原告在管理，其也在店里；4、其听老板讲过证难做，是挂靠在别人的营业执照下面。
经审理，本院认证如下：
对原告提供的证据一，被告对证据的证明目的有异议，认为该份证据只能证明双方合伙经营电玩城，并非是转让股权，本院认为，该份协议是原被告双方的真实意思表示，应予确认，作为本案证据使用。对原告提供的证据二，被告没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据三，被告认为证言不真实，本院认为证言能证明被告开电玩城找人合伙，其与原告于2013年3月找被告谈过，当时并未开业，后双方合作，原告有部分股份卖给了被告的事实，对该证据关于此节事实的证明力，应予采纳。对原告提供的证据四，被告对证言真实性有异议，本院认为证言能证明被告将部分股份卖给了原告的事实，对该证据关于此事实的证明力应予采纳，至于能否证明电玩城一直未营业过的事实，本院将在说理部分综合全案情况进行论述。对原告提供的证据五，被告认为不符合证据形式，且内容不真实，本院认为该证言不符合证据的形式要件，不予采纳。对原告提供的证据六，被告对关联性有异议，本院认为该证据与本案关联不大，不予采纳。对被告提供的证据一、二、三，原告认为三位证人和被告都是朋友关系，他们的证言不具有公正性，不应采纳，吴某乙和吴某丙声称系被告雇佣的员工，但是不能提供劳动合同，工资单，完税证明，其不能证明是原告的员工。本院认为，三位证人在开设电玩城一事上，协助原被告开展了租房、做广告牌、装潢、调试机器、撰写合作协议等工作，系直接参与者、经历者，所做证言相对于原告所提供的证人证言更加客观，真实，能够证明本案中所涉的电玩城前期原系被告一人投资筹办，在筹办期间，原告与被告达成合作协议，共同开办，原告因此一起参与了相关工作，电玩城因办不出相关证件，是挂靠在他人证照名下经营，进行过营业的等事实，本院对该三份证据予以确认。
本院经审理，认定的案件事实如下：
2012年底起，被告到安徽省界首市开办电玩城，开展了租房，购买机器等前期准备工作。2013年3月间，原告到界首，经人介绍认识被告，双方决定合作开设电玩城。3月26日，双方经过协商订立了一份《合作协议》，约定由原告出资70万元购买被告悦动电玩城的40%的股份。次日，原告将该款项交付给了被告，被告向原告出具了一份收条。之后原告开始参与了调试机器等开办电玩城的相关准备工作。因电玩城未能获得工商经营许可，遂挂靠在他人营业执照名下，于2013年5月份开始经营，原告参与了经营活动，后电玩城关门歇业。被告以原告没有按照合同履行自己的义务为由，诉至本院。
本院认为，原、被告签订的合作协议，虽写明系原告向被告购买40%的股份，但根据协议内容、相关证人证言，可以证实原告是知晓电玩城当时是处于筹办阶段，并未实际成立，而且原告在营业前参与了相关筹备工作，并且在之后电玩城未能获得工商登记许可，只能挂靠在他人营业执照下营业情况下，原告仍然参与了管理工作，可见原告并不是单纯的向被告购买股份，双方之间的合作关系实为合伙关系，40%股份应确认为是原告的出资比例，系原告在合伙出资中所占的份额。故原告认为仅是向被告购卖股份，被告应办理过户工商登记手续，现被告未履行该义务属违约行为的理由并不成立。在审理中本院依法就本案诉争纠纷的法律关系性质向原告进行释明，双方亦进行了充分辩论。根据审理查明的事实，立案时所立案由股权转让合同纠纷不妥，应变更为合伙协议纠纷。现该电玩城未取得工商登记许可，且挂靠经营一段时间后也已经关闭，故合作协议已经没有继续履行的可能，原告要求退伙，解除合作协议，本院予以支持。因双方均未能提供合伙账务以供审计，所以无法确定原被告合伙盈亏情况，故原告要求被告返还70万元的合伙投资款，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告郑鸿辉和被告吴维平于2014年3月26日订立的《合作协议》。
二、驳回原告郑鸿辉的其他诉讼请求。
本案受理费11220元，由原告郑鸿辉负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 华 锋
人民陪审员 丁星华
人民陪审员 邢玉锦
二〇一四年八月三十日
代书 记员 曹 倩