北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3054号
上诉人（原审原告）宁德市茗苑农业有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区署前路北侧名仕园A幢113号。
法定代表人王超奇，董事长。
委托代理人靳月辉，宁德市茗苑农业有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人靳宗浩，该商标评审委员会审查员。
原审第三人宁德市海峡茶业交流协会，住所地福建省宁德市蕉城区站前路10号。
法定代表人李步泉，会长。
上诉人宁德市茗苑农业有限公司（简称茗苑公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3642号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月29日，上诉人茗苑公司的法定代表人王超奇及其委托代理人靳月辉到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人宁德市海峡茶业交流协会（简称海峡茶业协会）经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2009年9月27日，茗苑公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第7730583号“金闽红”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在“茶、茶叶代用品、茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、馅饼（点心）、调味料、人食用的去壳谷物、五香粉、茶汤面”商品上。经商标局审查，被异议商标在“茶、茶叶代用品、茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品上的申请获得初步审定并在第1237期《商标公告》上予以公告。
在法定期限内，海峡茶业协会针对被异议商标提出异议。商标局作出（2012）商标异字第46262号《“金闽红”商标异议裁定书》（简称第46262号裁定），认为被异议商标指定使用在茶等商品上，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）关于本商品的通用名称不得作为商标申请注册的规定，因此，裁定：被异议商标不予核准注册。
茗苑公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：“闽红”并非福建闽派工夫茶的通用名称，商标局不应超出海峡茶业协会的理由作出裁定，请求依法核准被异议商标的注册申请。
在商标评审过程中，茗苑公司提交了以下主要证据：
1、陈宗懋主编、上海文化出版社1992年5月出版、发行的《中国茶经》的封面、封底及相关页的复印件，其中载明：闽红工夫茶系政和工夫、坦洋工夫和白琳工夫的统称，均系福建特产。三种工夫茶产地不同、品种不同、品质风格不同，但各自拥有自己的消费爱好者，盛兴百年而不衰。
2、有关红麻新品种闽红31的选育与推广等的文章及闽西南、闽东、闽北红色旅游区的地图；丹闽红、彭闽红等商标档案打印件。
在商标评审过程中，海峡茶业协会提交了如下主要证据：
1、中国茶叶网上关于中国茶叶分布图及《细说红茶》文章的打印件，其中显示工夫红茶包括闽红，闽红工夫含坦洋工夫、白琳工夫、政和工夫。
2、宁德市茶业管理局宁茶（2009）25号《宁德市茶业管理局关于精品茶叶品牌“金闽红”和“太姥银针”整合打造方案的报告》，落款时间为2009年9月11日。其中记载：红茶精品取名“金闽红”（“闽红”是福建工夫红茶的总称，“金闽红”意为福建工夫红茶的精品）。并提到：要充分抓住“茶博会”的机遇和平台，精心包装策划、全面推介宣传，采取有力措施，力争一炮打响。
3、中共宁德市第二届委员会（2009）31号会议纪要，其中记载：同意市茶业局提交讨论的宁德市精品茶叶品牌整合打造方案，以“金闽红”作为全市红茶公共品牌、以“太姥银针”作为全市白茶公共品牌。
4、2010年6月11日宁德市人民政府宁政办（2010）125号《宁德市人民政府办公室关于转发“金闽红”“太姥银针”公共品牌管理意见的通知》。
5、2010年4月30日，宁德市农业标准规范批准发布公告（2010年第1号），对宁德市质量技术监督局批准的NDS／T001-2010《金闽红》等2项宁德市农业标准规范予以公告，实施日期为2010年5月1日。
6、宁德市质量技术监督局2010年3月17日印发的宁质监标（2010）71号《关于印发宁德市质量技术监督局关于扶持“金闽红”、“太姥银针”品牌发展的若干意见的通知》。
7、宁德市质量技术监督局2010年4月30日发布的宁德市农业标准规范NDS／T001-2010《金闽红》，实施日期为2010年5月1日，其中提到：“金闽红”是在福建省传统的工夫红茶生产的基础上，应用宁德市辖区范围内近年来推广的国优、省优茶树良种创新开发的一种新产品。……本标准适用于宁德市行政辖区内生产的“金闽红”茶叶。
8、宁德市茶业管理局2011年1月10日给商标局出具的《宁德市茶业管理局关于宁德市打造“金闽红”茶叶公共品牌的情况说明》。
9、2009年9月22日《宁德晚报》相关栏目复印件，其中有《我市拟推两大精品茶叶品牌“金闽红”和“太姥银针”将打破地域限制实现品牌全市共享》的文章。
10、2009年9月23日《闽东日报》《我市整合打造精品茶叶品牌》的文章，其中提到：会议讨论了宁德市精品茶叶品牌“金闽红”、“太姥银针”整合打造方案。
11、有关“金闽红”广告牌的照片、获奖证书照片产品及包装照片等。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第125122号《关于第7730583号“金闽红”商标异议复审裁定书》（简称第125122号裁定）。该裁定认为：综合本案的证据材料及两方的诉求，本案的焦点问题可以归纳为：被异议商标是否构成《商标法》第十一条第一款第（一）项之规定，根据茗苑公司提交的证据及海峡茶业协会提交的相关媒体报道，“闽红”已经成为福建闽派工夫茶的统称，被异议商标完全包含“闽红”二字，并且“金闽红”商标作为宁德市主打茶叶品牌在被异议商标申请注册之前已经进行了宣传和报道，茗苑公司作为海峡茶业协会的会员是应当知道的。被异议商标已经构成了《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。依据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
在本案诉讼过程中，茗苑公司补充提交了下列证据：多趣、金多趣商标信息档案。
在本案庭审过程中，茗苑公司认可其系海峡茶业协会的会员，并认为被异议商标指定使用在“茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品上不属于商品的通用名称。
北京市第一中级人民法院认为：《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。该规定与相关的法律、法规并不冲突，系商标评审委员会依法行政的依据，人民法院可以参照适用。本案中，茗苑公司在商标评审过程中的主要理由是“闽红”并非福建闽派工夫茶的通用名称。商标评审委员会作出的第125122号裁定已经对此进行了相应的认定。另外，商标异议程序和异议复审程序是两个相对独立的程序，当事人仅在异议程序中提出而未在复审程序中提出的理由，商标评审委员会不予审理并无不当。茗苑公司关于商标评审委员会不以海峡茶业协会的异议理由为依据进行审理显属不当的主张不能成立。
根据茗苑公司提交的《中国茶经》以及海峡茶业协会提交的中国茶叶网上的相关记载，“闽红”属于福建工夫茶的一种统称，其包括政和工夫、坦洋工夫及白琳工夫，“闽红”属于福建工夫茶的通用名称。被异议商标为“金闽红”，其完整包含了“闽红”二字，且其中的“金”字使用在茶等商品上，相关公众会认为其作为“闽红”二字的形容词，表示商品的质量上乘或者等级高等含义，故相关公众在看到被异议商标时，会认为其标识的商品属于“闽红”中的精品。
“茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品中，“茶饮料”与“茶”的关系非常密切，其他两种商品与茶等亦存在较大的关联性。根据海峡茶业协会在商标评审阶段提供的证据，在被异议商标的申请日2009年9月27日之前，宁德市茶业管理局就提出要打造精品茶叶品牌“金闽红”，相关的市级会议上也提到以“金闽红”作为全市红茶公共品牌，《宁德晚报》、《闽东日报》等媒体也对此进行了相关的报道。考虑到茗苑公司作为在宁德市的茶叶经营者，且属于海峡茶业协会的会员，商标评审委员会认定其应当知道报道涉及的相关情况并无不当。在此情况下，茗苑公司申请注册被异议商标显属不当。商标评审委员会认定被异议商标已经构成了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定并无不当。其他商标获准注册的情况与本案不同，不能作为本案被异议商标应当获准注册的当然依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第125122号裁定。
茗苑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第125122号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、原审判决在事实认定上存在错误。1、茗苑公司在商标异议答辩理由书和异议复审申请书中都提出“商标局的异议裁定理由与异议人的异议理由不符，不符合异议审查规则”并提出了相应的证据，原审判决认为“商标异议程序和异议复审程序是两个相对独立的程序，当事人仅在异议程序中提出而未在复审程序中提出的理由，商标评审委员会不予审理并无不当”，缺乏事实依据。2、茗苑公司认可“茶饮料”与“茶”存在密切关系，但“金闽红”用在“茶饮料”商品上是指商品通用名称的说法缺乏事实依据。“含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品与“茶”存在较大关联性的说法没有任何事实依据，“金闽红”用在上述商品上不会导致消费者误认为商品通用名称。二、原审判决法律适用错误。1、《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。“仅有”与“完全包含”有本质区别，其他含有“闽红”的商标能够注册，被异议商标同样应当获准注册。“多趣”商标与“金多趣”商标能够区分，“闽红”与“金闽红”同样能够区分。2、无论茗苑公司是否知道2009年9月27日前他人宣传使用了“金闽红”商标，都与被异议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定没有关系，不影响“金闽红”是否是茶类通用名称的认定。三、第125122号裁定在程序上和法律适用上存在错误。1、商标评审委员会对商标局异议裁定违反“请求原则”的审查请求不予审查，属于审查程序不当。2、对《商标法》第十一条第一款第（一）项的法律适用错误。
商标评审委员会、海峡茶业协会服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，有被异议商标的商标档案、商标局第46262号裁定、商标评审委员会第125122号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，在商标评审期间，海峡茶业协会向商标评审委员会答辩的主要理由为：一、福建“闽红工夫”茶历史悠久，早已成为红茶的一种公共品牌资源，已经成为茶业界的共识，茗苑公司在第30类“茶、茶叶代用品、茶饮料”等商品上冠以“金闽红”的牌子，显然没有显著性，且其又非申请注册的地理标志证明商标，违反了《商标法》的规定。……依照《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”根据上述法律规定，在第30类茶等商品上，由于“闽红”与我国著名的其他红茶“滇红”、“祁红”、“湘红”一样，属于众所周知的红茶类属，在这些红茶类属的统称前加上诸如“金”、“银”、“好”、“佳”等修饰字词，直接表明了茶叶的等级，没有形成任何显著性，该商标的注册就违反了《商标法》第十一条所阐述的“直接表明了商品的主要特点”的规定。……二、茗苑公司作为海峡茶业协会的会员单位被授权使用“金闽红”品牌，却抢先在“茶、茶叶代用品、茶饮料”等商品上注册“金闽红”商标，主观上存在恶意抢注的意图，其所谓“闽红指代棉麻、红菇、旅游区的称号”一说纯属狡辩。……三、茗苑公司恶意抢注“金闽红”商标，严重损害了福建宁德市“金闽红”茶产地种植加工户和经营企业的利益，误导消费者，危害真正的“金闽红”茶品牌，造成以次充好，以假充真的恶劣后果。……
以上事实，有海峡茶业协会提交的异议复审答辩理由书等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案行政诉讼是对商标评审委员会作出第125122号裁定这一具体行政行为是否合法进行审查，商标局作出第46262号裁定是否违反相关法律规定不属于本案行政诉讼的审理范围。参照《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。对于当事人仅在异议程序中提出而未在复审程序中提出的理由，商标评审委员会不予审理并无不当。因此，茗苑公司关于商标评审委员会对商标局异议裁定违反“请求原则”的审查请求不予审查属于审查程序不当的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第125122号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
本案中，被异议商标由中文“金闽红”构成，指定使用在“茶、茶叶代用品、茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品上。茗苑公司提交的《中国茶经》以及海峡茶业协会提交的相关证据能够证明，“闽红工夫”属于福建工夫茶的一种统称，其包括政和工夫、坦洋工夫及白琳工夫，属于福建工夫茶的通用名称。作为上述三种工夫茶的统称，“闽红工夫”易被相关公众简称为“闽红”。因此，原审判决及第125122号裁定认定“闽红”为福建工夫茶的通用名称或福建闽派工夫茶的统称并无不当。但是，被异议商标除“闽红”二字外，还包含有“金”字，因此，即使指定使用在“茶”商品上，被异议商标亦不属于“仅有本商品的通用名称”的情形。而被异议商标指定使用的“茶叶代用品、茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品与“茶”商品虽然存在较为密切的联系，但上述复审商品与“茶”商品系不同商品，“闽红”或者“闽红工夫”并非上述复审商品的通用名称，因此，被异议商标在上述复审商品上的申请注册并不属于“仅有本商品的通用名称”的情形。综上，被异议商标在全部复审商品上的申请注册并未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，原审判决及第125122号裁定关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的认定错误，本院予以纠正。茗苑公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”本案中，被异议商标在初审公告期间被提出异议并进入后续异议复审程序，商标评审委员会应当参照《商标评审规则》第二十八条的规定，针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。根据本院补充查明的事实，海峡茶业协会在异议复审答辩理由中已经明确提出了被异议商标属于《商标法》第十一条第一款规定的“直接表明了商品的主要特点”而缺乏显著性的答辩理由，因此，本案的审理范围不应局限于《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，而是应当对被异议商标在全部复审商品上是否具有显著特征、是否违反《商标法》第十一条第一款的规定进行全面审查。
虽然被异议商标除“闽红”二字外，还包含有“金”字，但在“闽红”为福建工夫茶的通用名称或福建闽派工夫茶的统称的情况下，相关公众易将“金”字作为修饰“闽红”的形容词加以识别，认为其所表示的是福建工夫茶的等级、品质，因而被异议商标在“茶”商品上属于仅仅直接表示商品的质量及其他特点的标志，其申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。而在“茶叶代用品、茶饮料、含淀粉食物、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”等商品上使用“金闽红”标志，易使相关公众认为上述复审商品的主要原料为特定等级的福建工夫茶或者与其有特定联系，因此，被异议商标在上述复审商品上属于仅仅直接表示商品主要原料及其他特点的标志，其申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。茗苑公司提交的相关证据，亦不足以证明被异议商标经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。因此，被异议商标在全部复审商品上的申请注册，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，依法不应予以核准。
综上，原审判决及第125122号裁定虽然在事实认定和法律适用上存在错误，但其结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。茗苑公司的上诉理由虽然成立，但其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宁德市茗苑农业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十一月六日
书 记 员 王真宇