吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第558号
上诉人（原审原告）：刘业香，女，1945年9月12日出生，汉族，通化市人，系市场小商贩，住通化二道江区。
委托代理人：姜英喜，男，1949年6月14日生，汉族，通化钢铁集团公司退休职工，住通化市二道江区。
被上诉人（原审被告）：通化海鑫物业服务有限公司。
法定代表人：訾海涛，经理。
委托代理人：杨硕，通化市通兴律师事务所律师。
委任代理人：曲利，通化市通兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市益�实业有限责任公司。
法定代表人：韩有志，董事长。
委任代理人：孙延翔，该公司法律顾问。
上诉人刘业香因与被上诉人通化海鑫物业服务有限公司（以下简称海鑫公司）、通化市益信实业有限责任公司（以下简称益信公司）之间恢复原状纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2014）二民初字第134号民事判决向本院提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
刘业香一审诉称：2014年3月1日，美好家园8号楼供暖管道破裂跑水，到21日时我的住宅全部被水淹。在22日，我找到益信公司，益信公司立即派人将管道挖开，发现是室内供暖管道破裂跑水，不归益信公司管理，益信公司宋经理通知海鑫公司，海鑫公司的员工到到现场看过后，没有采取措施。在24日我找到区长，区长安排相关部门停水，时至25日由海鑫公司的员工负�对所破裂的供热的管道进行了修理。一共跑了24天水，把我的房子、仓房、围墙、大门、豆腐房快要泡倒了。故要求海鑫公司、益信公司对我的房屋、仓房、围墙、大门、水泥地面恢复原状；要求赔偿误工费2500元。
海鑫公司一审辩称：我公司对所管理的美好家园8号楼室内供热管道跑水，并由我公司修理的，跑水致使刘业香住宅被淹的事实无异议。但认为刘业香所受损害不应由我公司负责，其理由，1、小区供热管道跑水所造成的损害应由益信公司负责；2、小区物业最初为开发商吉林弘大实业集团有限公司二道江分公司负责管理，我公司只负责小区的卫生服务，对小区的各项管线的维修，并没有划分到物业公司。
益信公司一审辩称：我公司对美好家园8号楼供热管道破裂跑水后，我公司安排维修人员到现场，发现是采暖管道破裂跑水，因该管道不归我公司所有，故�维修人员撤离的事实无异议。但认为，刘业香诉称的美好家园8号楼是吉林弘大集团公司二道江分公司开发建设的，并由该公司进行物业管理的。2008年弘大实业集团公司二道江分公司与益信公司办理供热入网，所签订协议约定住宅楼内的采暖、上下水、煤气管道由弘大集团二道江分公司负责维修，故供热管道破裂跑水应弘大集团二道江分公司承担责任。
一审经审理查明：刘业香的住宅房屋位于美好家园8号楼东侧下方，8号楼处于高处，而刘业香房屋处于低处。美好家园8号楼的物业管理为海鑫物业公司。2014年3月1日美好家园8号楼供暖管道破裂跑水，到21日时刘业香的住宅被水淹了。在22日，刘业香找到益信公司，益信公司立即派人将管道挖开，发现是室内供暖管道破裂跑水，不归益信管理，益信公司宋经理通知海鑫公司，海鑫公司的员工到到现场看过后，没有采取�施。在24日刘业香找到二道江区区长，区长找到相关部门后予以停水，时至25日由海鑫公司的员工负责对所破裂的供热的管道进行了修理。共跑水24天，将刘业香的房屋、仓房墙壁等处造成损害，围墙部分倾斜倒塌，大门倾斜，花墙倒塌，水泥地面裂缝破损。对所损坏的房屋、仓房、大门及花墙的修复，海鑫公司、益信公司均以无责任为由，而不同意为刘业香修复。鉴于此，一审法院依法向刘业香释明其诉讼权利义务，即由刘业香向人民法院提出申请对所受损的房屋等设施进行司法鉴定，依法评估取得房屋被损价值，剩余价值，和房屋有无修复价值的鉴定结论，但刘业香拒绝申请评估鉴定。
一审法院认为：刘业香对所主张的事实，提出的请求，其有责任对其主张提供相应的证据加以证明。本案中，刘业香对房屋、仓房、围墙、花墙大门等设施的损坏程度，不依法进行申请评估鉴定，其无法取得受损程度的证据，故刘业香应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”另据吉林弘大集团公司二道江分公司与益信公司签订的采暖、给水、煤气协议书中约定，益信公司对跑水管道没有管理义务。故判决：驳回刘业香诉讼请求。
刘业香不服一审判决，其上诉理由为：1、我只主张恢复原状，并未要求货币补偿，所以我没有对损失价值申请鉴定，一审法院以“刘业香不依法进行申请鉴定，其无法取得受损程度的证据”为由驳回我的诉讼请求是错误的；2、一审法院以吉林弘大集团公司二道江分公司与益信公司有约定为由，认定益信公司不承担赔偿责任与法无据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，要求撤销（2014）二民初字第134号民事判决，依法改判。
海鑫公司二审辩称：我公司作为本案诉讼主体不适格，理由如下：根据吉林省物业管理办法，本案系供热管道跑水导致刘业香房屋受损，赔偿主体应为供暖单位。我公司作为物业服务公司与业主委员会之间形成服务合同关系，对外活动是在业主委员会授权下进行，如果承担责任也就是业主委员会或业主。一审法院裁判正确，应维持原判。
益信公司二审辩称：美好家园二期8号楼是由吉林弘大集团公司二道江分公司开发建设的，2008年我公司与弘大二道江公司签订协议，8号楼的采暖管道维修责任由弘大二道江公司承担。我公司只负责阀门井以外的部分，因此因供暖管道跑水给刘业香造成的�失，应由弘大二道江公司承担责任。一审法院裁判正确，应维持原判。
在二审审理过程中，各方当事人对美好家园8号楼楼内主供暖管道破裂跑水造成刘业香房屋受损的事实均无异议，本院予以确认。关于侵害行为的后果，经本院释明，刘业香要求恢复原状。
在二审审理中，各方当事人对“谁应承担侵权责任？”存在争议，本院评判如下：
刘业香主张：海鑫公司应承担侵权责任。海鑫公司对涉案管道进行了修复，并负责8号楼的物业管理，所以海鑫公司应承担侵权责任，以上主张有一审中提供的二道江区公用事业中心情况说明为证。
海鑫公司主张：益信公司应承担侵权责任。因为益信公司是供暖单位，根据吉林省供热管理办法，益信公司为涉案供暖管道的管理人，应承担侵权责任。美好家园小区弃管后，二道江区政府指令我公司接管，但我公司只负责小区卫生�卫生费也收不上来。供暖管道破裂跑水后没人管，刘业香等人找到区政府，区政府让我公司进行维修，所以我公司对供暖管道进行了修复，如果我公司不维修就没有人给维修。
益信公司主张：海鑫公司应承担侵权责任。2008年我公司与美好家园小区开发商吉林弘大集团公司二道江分公司签订协议书，约定小区内部管网由弘大二道公司负责维护。现在弘大二道公司弃管，应由现在的物业公司海鑫公司承担侵权责任。虽然美好家园小区的供暖、供水、供气由我公司责任，取暖费也由我公司收取，但上述管网的相关产权在协议书中是有界定的，以上主张有我公司与弘大二道公司之间的协议书为证。
本院认为：本案为美好家园小区8号楼楼内主供暖管道破裂跑水所产生的侵权纠纷，海鑫公司虽然为美好家园小区物业公司，但海鑫公司并不负责小区供暖，亦未收取取暖费，而信益公司负责美好家园的供暖并收取取暖费，信益公司应对小区楼内主供暖管道负有管理和维护义务，刘业香提供的情况说明仅能证明跑水事实发生后的处理过程，益信公司提供的协议书是益信公司与弘大二道江公司之间的内部约定，对刘业香不具有约束力，因信益公司负责管理的供暖管破裂跑水侵害了刘业香民事权益，信益公司存在过错，应承担侵权责任。
在二审审理中，各方当事人对“刘业香的误工费为多少？”存在争议，本院评判如下：
刘业香主张：误工费2500元，因我是卖菜的，每天收入150元，因为跑水的事导致我误工时间不到20天，所以我主张2500元，以上主张有一审中提供的梁某等人的证明为证。
海鑫公司主张：如果我公司承担侵权责任，刘业香的误工费应按人身损害赔偿服务业标准计算。
益信公司主张：如果我公司承担侵权责任，刘业香的误工费�按人身损害赔偿服务业标准计算。
本院认为：梁伟等人出具的证明无本人签字，无法确定真实性，该证据本院不予采纳。刘业香从事卖菜行业，误工费应参照2013年度国民经济批发零售业职工平均工资日120.02元计算，根据刘业香陈述误工时间不到20天，本院酌情认定刘业香的误工费为2200元。
综上，本院认为：侵权行为发生后，刘业香主张恢复原状，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，刘业香的诉求合法。美好家园8号楼楼内主供暖管道破裂跑水造成刘业香房屋受损的事实客观存在，益信公司作为上�供暖管道的管理和维护人，未尽到管理和维护义务，益信公司对此存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，益信公司应承担侵权责任，即将刘业香的房屋、仓房、围墙、大门、水泥地面恢复原状。益信公司主张其与弘大二道江公司之间有协议，该协议系益信公司与弘大二道江公司之间的内部协议，对刘业香没有约束力，益信公司的抗辩主张本院不予支持。基于益信公司侵权行为，刘业香存在误工损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，益信公司应赔偿给刘业香误工费2200元。刘业香上诉理由成立。一审认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通化市二道江区人民法院（2014）二民初字第134号民事判决；
二、被上诉人通化市益信实业有限责任公司于本判决生效后立即将上诉人刘业香的房屋、仓房、围墙、大门、水泥地面恢复原状；
三、被上诉人通化市益信实业有限责任公司于本判决生效后立即赔偿给上诉人刘业香误工费2200元。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人通化市益信实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达各方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。
审 判 长 纪 纲
代理审判员 王天华
代理审判员 王立武
二〇一四年八月十九日
书 记 员 赵慧博