安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00241号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，女，汉族，1968年10月9日出生，安徽省临泉县人，高中文化，无业，户籍地安徽省临泉县，住江苏省江阴市。该被告人因涉嫌犯非法行医罪，于2015年7月25日被六安市公安局金安分局取保候审，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2015年9月2日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人柳硕，安徽协利律师事务所律师。
辩护人丁泽邦，安徽协利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某乙，女，汉族，1972年6月20日出生，安徽省临泉县人，初中文化，无业，户籍地安徽省临泉县，住江苏省江阴市。该被告人因涉嫌犯非法行医罪，于2015年7月25日被六安市公安局金安分局取保候审，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2015年9月2日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人杜国弢，安徽协利律师事务所律师。
辩护人王鹏运，安徽协利律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人赵某甲、赵某乙犯非法行医罪一案，于2015年9月21日作出（2015）六金刑初字第00235号刑事判决。原审被告人赵某甲、赵某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人赵某甲、赵某乙多年前来到江苏省江阴市。两被告人未取得医师资格证和医疗机构执业许可证，在江阴市开设诊所，非法行医。为此，2011年6月8日、2012年4月10日赵某甲两次被江阴市卫生局行政处罚，2008年1月22日赵某乙被江阴市卫生局行政处罚。
后被告人赵某甲向社会公开散发印有其电话号码“13****＊1398、187＊＊＊＊****”的名片宣传其诊所，与被告人赵某乙使用便携式B超机为12人鉴定胎儿性别，并为2人终止妊娠，继续非法行医。具体事实如下：
1.2014年二、三月份的一天，曾某为检查其妻唐某某怀孕的是男孩还是女孩，电话联系被告人赵某甲做B超。夫妇二人来到江阴市，被告人赵某乙为唐某某做B超鉴定胎儿为女孩。后赵某甲给唐某某药流用药并嘱其口服方法，共收取费用500元。唐某某按嘱服药后流产。2015年5月26日曾某再次联系赵某甲，二人又来到江阴市，赵某乙又为唐某某做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。
2.2015年一至二月份，万某两次来到江阴市，被告人赵某乙为万某做B超检查怀孕情况。其中，2015年2月12日赵某乙给万某做B超后给其药流用药并嘱其口服方法，收取费用150元。万某按嘱服药后流产。几天后在一处民房内，被告人赵某甲又为万某做清宫手术，收取费用300元。
3.2015年3月，杨某甲来到江阴市，被告人赵某乙为其做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。当年6月，杨某甲和赵某甲电话联系后，来到江阴市，赵某乙又为其做B超鉴定胎儿性别。
4.2015年5月9日，左某某电话联系被告人赵某甲做B超，来到江阴市，被告人赵某乙为其做B超鉴定胎儿性别，收取费用500元。
5.2015年5月14日，匡某电话联系被告人赵某甲做B超，来到江阴市，被告人赵某乙为其做B超鉴定胎儿性别，收取费用300元。
6.2015年5月14日，王某甲电话联系被告人赵某甲做B超，和其妻徐某甲来到江阴市，被告人赵某乙为徐某甲做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。
7.2015年5月28日，葛某甲电话联系被告人赵某甲做B超，来到江阴市，被告人赵某乙为其做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。
8.2015年6月5日，陶某某电话联系被告人赵某甲做B超，和其妻王某乙来到江阴市一处房屋内，被告人赵某乙为王某乙做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。
9.2015年6月6日，葛某乙电话联系被告人赵某甲做B超，和其嫂子李某乙来到江阴市，被告人赵某乙为李某乙做B超鉴定胎儿性别，收取费用300元。
10.2015年6月9日，王某丙电话联系被告人赵某甲做B超，和其妻徐某乙于6月11日来到江阴市，被告人赵某乙为徐某乙做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。
11.2015年6月12日，汪某某电话联系被告人赵某甲做B超，和其表妹邹某某来到江阴市，被告人赵某乙为邹某某做B超鉴定胎儿性别，赵某甲收取费用200元。
12.2015年6月24日，杨乙电话联系被告人赵某甲做B超，和其夫王某丁来到江阴市，被告人赵某乙为杨乙做B超鉴定胎儿性别，收取费用200元。
另查明，2015年7月23日，被告人赵某乙被公安机关抓获归案，2015年7月24日，被告人赵某甲向公安机关投案。
原判根据物证B超机，户籍证明、行政处罚决定书、临泉县卫生局证明、情况说明、通话、短信记录、育龄妇女卡片、名片、搜查笔录、扣押清单，辨认笔录，证人赵某丙、赵某丁、证人唐某某、曾某、万某、李某乙、杨某甲、左某某、匡某、邰某、徐某甲、王某甲、葛某甲、杨某丙、王某乙、陶某某、李某乙、葛某乙、徐某乙、王某丙、邹某某、汪某某、杨乙、王某丁的证言，被告人赵某甲、赵某乙的供述等证据认定上述事实后认为：被告人赵某甲、赵某乙未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，其行为均构成非法行医罪。在共同犯罪中，两被告人均行为积极，不分主从。虽然赵某甲犯罪后自动投案并如实供述罪行，但其在庭审中翻供，故不能认定为自首。鉴于本案没有造成严重后果，两被告人获利较少，可酌情对两被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人赵某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金四万元；二、被告人赵某乙犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金四万元；三、扣押在案的作案工具B超机、名片、注射器、体温计、节育器、试纸、药品等予以没收。四、被告人赵某甲、赵某乙违法所得3650元，予以追缴。
被告人赵某甲以量刑过重为由向本院提出上诉，要求从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人赵某甲的辩护人提出以下辩护意见：1、鉴于上诉人赵某甲二审期间又能如实供述罪行并自愿认罪，其投案行为应认定为“自首”；2、上诉人赵某甲犯罪情节显著轻微，没有造成严重社会危害，系偶犯、初犯，依法应当从轻处罚。综上，建议二审对被告人赵某甲判决适用缓刑或定罪免处。
被告人赵某乙以量刑过重为由向本院提出上诉，要求从轻处罚。
上诉人赵某乙的辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人赵某乙在本案中属从犯地位，犯罪情节轻微，没有造成严重社会危害，系偶犯、初犯，依法应当从轻处罚；2、建议二审对被告人赵某乙判决适用缓刑或有罪免处处理。
经审理查明：原判认定上诉人赵某甲、赵某乙犯非法行医罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人赵某甲、赵某乙未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，其行为均构成非法行医罪。在共同犯罪中，两上诉人均行为积极，不须区分主从犯。关于上诉人赵某甲是否构成自首问题，经查，赵某甲投案后能够如实供述罪行，一审判决前翻供，二审期间又如实供述罪行，依照相关司法解释的规定，一审判决前不能如实供述的，不能认定为自首。故上诉人赵某甲的辩护人有关赵某甲构成自首的辩护意见，不能成立，依法不予采纳。原审法院根据上诉人赵某甲、赵某乙在共同犯罪中所起作用，不划分主从犯正确，故上诉人赵某乙的辩护人称赵某乙系从犯的辩护意见，不能成立，依法不予采纳。两上诉人可酌情从轻处罚的情节，原判已作认定，并在量刑时充分予以考虑。根据上诉人赵某甲、赵某乙的犯罪事实、情节，对其亦不宜适用缓刑或免予刑事处罚。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
代理审判员 王 欣
二〇一五年十二月三日
书 记 员 吴章谊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；