江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1535号
上诉人（原审原告）：王广卫，男，1968年7月10日出生，汉族，居民，住沛县。
委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沛县人民医院，住所地沛县歌风路*号。
法定代表人：任泽强，院长。
委托诉讼代理人:刘淼，男，1978年4月3日出生，汉族，该院沟通办副主任，住沛县。
委托诉讼代理人:胡玮，江苏汇君律师事务所律师。
上诉人王广卫因医疗损害责任纠纷不服江苏省沛县人民法院（2014）沛民初字第2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王广卫及其委托诉讼代理人桓轶、被上诉人沛县人民医院的委托诉讼代理人刘淼、胡玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王广卫上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案的鉴定意见书委托鉴定程序违法、鉴定机构不具有鉴定资质、鉴定意见无事实基础，一审法院对该鉴定意见书的合法性、真实性未进行审查，不能作为认定案件事实的依据；2、一审判决认定上诉人对不能开展重新进行司法鉴定的结果承担法律责任错误；3、一审判决认定的误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、伤残等级错误；4、一审判决确定的责任程度错误。
被上诉人沛县人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
上诉人王广卫向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费55639.6元（其中被告已支付39481.93元）、误工费199139.5元（56897元/年*3.5年）、住院伙食补助费1200元（50元/天24天）、营养费6120元（34元/天*180天）、住宿费2990元、交通费5707元、护理费130105.5元（37173元/年*3.5年）、残疾赔偿金446076元（37173元/年*20年*60%）、被扶养人生活费37449元（24966元/年*3年/2）、精神损害抚慰金50000元、复印费300元、鉴定费2200元，上述费用应由被告负担80%，合计710059.35元（936926.6元*80%-39481.93元）。
一审法院认定事实：2013年5月22日，原告王广卫因“腰痛十余年伴右下肢麻木、酸痛、无力二年，加重20余天”入住沛县人民医院，专科检查：心肺腹部无明显异常，脊柱生理曲度存在，各棘突排列整齐，无明显后凸侧弯畸形，腰部肌肉有痉挛，下腰椎有明显压痛，叩痛阳性，且向右下肢放射，直腿抬高试验左80度、右80度，右小腿前外侧、足趾足背感觉减退，右下肢股四头肌肌力四级，股二头四级，胫前肌及踇背伸肌三级，跖屈肌四级，右膝、踝反射未引出。左下肢感觉正常，股四头肌肌力五级，股二头肌五级，胫前肌及踇背伸肌四级，跖屈肌四级，膝、踝反射减弱。右臀部及右大腿肌肉较对侧萎缩，右大腿周径（膝上10厘米）较对侧短缩约3厘米左右，臀部及鞍区感觉正常。提睾及肛门括约肌反射存在。病理反射未引出，双髋、膝关节主动活动及被动活动正常，双下肢末梢血运可。初步诊断：腰椎管狭窄症腰4、5椎体不稳症、双下肢不全瘫。5月25日在全麻下进行椎管减压、后路固定、植骨融合术，术中见左侧关节极度增生，黄韧带明显增厚，硬脊膜及神经根粘连严重，两侧神经根受压、变性。××患者双足下垂，小腿外侧及足部感觉减退，踇背伸无力。予营养神经、功能锻炼等治疗，于2013年6月7日出院。共住院17天，支出医疗费28866.77元，其中由沛县新型农村合作医疗基金支付12670.97元，医院支付3206.33元。出院医嘱为：1、绝对卧床制动3月左右。2、床上不负重双下肢功能锻炼。3、口服营养神经药物（如维生素B1，甲钴铵等）。4、定期门诊随诊（××3月、半年、一年定期随诊）。
2014年3月11日，徐州医学院附属医院神经电生理检查报告示：双下肢肌运动单位减少，多相波增多；右下肢腓总神经MCV/SCV均未引出；F波下肢神经测定潜伏期延长，引出率低。提示：××变。2015年4月14日徐州医学院附属医院神经电生理检查报告示：右下肢腓总神经MCV/SCV均未引出，左腓总神经MCV减慢。提示：神经根压迫症，右下肢重；××变。
2014年4月23日，原、被告双方签订协议书，主要内容为：“一、甲方（沛县人民医院）提出本次纠纷经医疗事故技术鉴定，依据鉴定结论依法处理；乙方（王广卫）坚持先治疗，治疗后再鉴定，根据鉴定结论依法处理。甲方尊重乙方提出的到北京继续治疗的意见。二、乙方在二次诊疗活动后，如果出现比目前还要严重的后果，甲乙双方将通过专门的机构进行鉴定，分清责任，各医疗机构承担其相应的法律责任。三、乙方异地诊疗期间，甲方先支付20000元人民币，作为乙方门诊诊疗费、交通费、住宿费（200元以内）、陪护费（150元/天计算）、住院伙食补助费（按公务员出差补贴计算）使用，以实际发票为准，多余部分计入住院费用。四、待乙方办理入院手续后，甲方向乙方住院帐户汇入相应资金，总额不超过实际产生费用的90%，乙方出院后，提供相关法律认可的发票，否则在后期处理时扣除。乙方异地诊疗按农合转诊对待，甲方不追究其报销部分，抵消甲方承担的10%的诊疗费用。……”。被告共向原告支付39481.93元。
2014年5月22日，原告因“腰椎内固定××1年，双足下垂1年”入住北京协和医院，诊断“腰椎内固定××（L4-5）高血压病。5月26日行后路腰椎管探查、L4-5内固定物取出术。术中见L4左侧神经根经钉道处可见穿孔，右侧神经根右上方局部破损。2014年5月30日出院。住院天数为8天，支出医疗费19481.93元，其中沛县新型农村合作医疗基金支付3704.20元。出院医嘱为：1、注意休息，避免剧烈活动，避免负重（戴支具活动至××三个月），注意起床时姿势；2、出院后附近医院每3日换药，××两周拆线，××三个月骨科门诊随诊（周三上午或周四下午赵宇大夫门诊）；3、注意监测血压，心内科门诊就诊，××；4、皮肤科门诊就诊，××；5、如有不不适，随时急诊就诊。
根据原告的申请，本院委托徐州市医学会对被告在诊疗过程中是否有过错等事项进行鉴定。徐州市医学会组织专家进行鉴定，专家组根据提供的鉴定材料和现场调查，经分析认为：1、根据患者腰痛十余年伴右下肢麻木、酸痛、无力二年、加重20余天病史；查体下腰椎有明显压痛，叩痛阳性，且向右下肢放射，直腿抬高试验左80度、右80度，右小腿前外侧、足趾足背感觉减退，右下肢肌力减退；左下肢感觉正常，部分肌力减弱；结合腰椎CT检查腰4-5两侧关节突增生内聚，椎板明显增厚，椎管呈重度狭窄。医方诊断腰椎管狭窄、腰4-5椎体不稳明确，有手术指证，选择椎管减压、后路固定、植骨融合术，术式正确。2、根据2014年4月10日南京鼓楼医院CT片示腰4及腰5左侧椎弓根钉通过侧隐窝、右侧腰5椎弓根钉穿透椎弓根内侧壁；2014年5月26日北京协和医院手术记录记载，术中见腰4左侧神经根经钉道处可见穿孔，右侧神经根右上方局部破损。患者目前双足下垂、小腿外侧及足背感觉减退，与医方术中置钉位置不准确导致患者神经损害症状加重以及医方××未及时发现并采取有效措施有关。3、根据患者病史、体征，与患者目前双足下垂、小腿外侧及足背感觉减退亦有一定关系。综上分析，专家出具意见为：患者王广卫目前双足下垂、小腿外侧及足背感觉减退与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为主要因素，参照《医疗事故分级标准（试行）》，目前构成八级伤残。
医疗损害鉴定书出具后，本院送达双方当事人。原告于2015年5月25日向本院出具《医疗损害鉴定陈述意见书》，后再次提出鉴定申请。本院依申请委托江苏省医学会对被告在诊疗过程中是否有过错进行鉴定。在鉴定过程中，江苏省医学会联系原告抽取鉴定专家时，原告要求选择江苏省医学会以外的鉴定机构进行鉴定。本院鉴定部门对其作了法律释明后，原告仍坚持其要求。2016年12月7日，江苏省医学会医学鉴定中心向本院出具《关于王广卫与沛县人民医院医疗损害赔偿一案鉴定有关问题的函》，说明因患方代理律师一再表示要在除江苏省医学会医学鉴定中心以外的司法鉴定机构进行鉴定，故予以终止鉴定。
另查明，王广卫与王通系父子关系，王通于1997年9月30日出生。
原审法院认为，一、原告各项损失的数额。1、医疗费：原告主张医疗费55639.6元，有相关票据佐证，被告对原告提供的医疗费票据的真实性及证明对象均无异议，且被告不再主张扣除本身疾病的医疗费用，本院予以支持。沛县新型农村合作医疗基金支付的16375.17元（12670.97元+3704.20元），原告应予返还。2、误工费：原告主张误工费199139.5元（56897元/年*3.5/年）。原告提供的证据不能证明其一直从事房屋建筑业，原告的误工费应参照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元为标准计算至定残前一天（2015年4月14日），扣除部分治疗原发性疾病的误工期限，本院酌定原告的误工期限为590天，数额为：60087.86元（37173元/年/365天*590天），超过部分本院不予支持。3、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费1200元（50元/天*24天），不超法律规定及双方约定，本院予以支持。4、营养费：原告主张营养费6120元（34元/天*180天），扣除原告治疗原发性疾病的营养期限，本院酌定支持原告的营养期为100天，数额为本院调整为3400元（34元/天*100天），超过部分本院不予支持。5、护理费：原告主张护理费130105.5元（37173元/年*3.5年）。结合原告的住院天数、出院医嘱以及原告的病情，扣除原告治疗原发性疾病的护理期限，本院酌定原告的护理期限为365天。根据原、被告双方协议，原告去北京住院期间护理费为150元/天，故原告的护理费数额为29760元（150元/天*8天+80元/天*357天），原告主张的超过部分本院不予支持。6、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金446076元（37173元/年*20年*60%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，本院调整残疾赔偿金为223038元（37173元/年*20年*30%）。7、交通费：原告主张交通费5707元，结合原告的就医地点、时间、人数、次数等因素，本院酌定支持4000元。8、被抚养人生活费：原告主张被抚养人生活费37449元（24966元/年*3年/2）。被抚养人王通于1997年9月30日出生，计算至2013年5月25日，距王通满18周岁的时间为3年，故被扶养人生活费数额应为11234.7元（24966元/年*3年/2*30%）。该项费用计入残疾赔偿金中。9、鉴定费：原告主张鉴定费2200元，有鉴定费票据佐证，本院予以支持。10、复印费：原告主张复印费300元，没有法律依据，本院不予支持。11、住宿费：原告主张住宿费2990元，根据原告提供的住宿费发票，金额共计2910元，本院予以支持，超过部分原告没有提供证据证明，本院不予支持。以上各项损失合计393470.16元。12、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金50000元，结合原告的伤残等级及被告的过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为11000元。
二、被告的过错程度。根据徐州市医学会出具的医疗损害鉴定书，患者王厂卫目前双足下垂、小腿外侧及足背感觉减退与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为主要因素，本院酌定被告承担70%的赔偿责任，扣除被告已支付的39481.93元，还应向原告支付：246947元（393470.16元*70%+11000元-39481.93元）。
综上，判决：一、被告沛县人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告王广卫各项损失合计246947元；二、驳回原告王广卫其余诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
一、关于《医疗损害鉴定书》能否作为本案认定案件事实的依据问题。本院认为，一审中，上诉人王广卫申请对沛县人民医院是否存在医疗过错、伤残等级等事项进行鉴定，原审法院委托徐州市医学会进行鉴定，符合医疗损害鉴定工作的有关规定。徐州市医学会作出《医疗损害鉴定书》后，上诉人王广卫提出重新鉴定申请。原审法院启动鉴定后，由于上诉人王广卫拒不配合鉴定，其应对江苏省医学会予以终止鉴定的处理结果承担相应的法律后果。上诉人王广卫虽然对徐州市医学会作出的《医疗损害鉴定书》提出异议，但无证据证实徐州市医学会在鉴定过程中存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及不能作为证据使用的其他情形，故徐州市医学会作出的《医疗损害鉴定书》能够作为认定本案事实的依据。根据徐州市医学会作出的《医疗损害鉴定书》确定的沛县人民医院在医疗行为中的过错程度，一审判决确定的沛县人民医院应当承担的责任比例，并无不当。
二、关于一审判决确定的误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金是否适当的问题。本院认为，从徐州市医学会作出的《医疗损害鉴定书》中显示，上诉人王广卫的原发性疾病存在手术指证，故一审法院在确定上诉人王广卫的误工时间时，酌定扣除治疗原发性疾病的误工时间，具有合理性。一审中，上诉人王广卫提供的证明其收入状况的相关证据，尚不能充分证实其最近三年的收入状况及所从事的行业，一审判决参照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，并无不当。同时，一审判决根据上诉人王广卫的原发性疾病状况，以及沛县人民医院在医疗行为中的过错程度，酌定的营养费、护理费、精神损害抚慰金，均无不当。
综上，上诉人王广卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2716元，由上诉人王广卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一七年九月四日
书 记 员 吉彬彬