西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雁刑初字第00471号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人李某甲，男，无业。2013年9月10日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人，陕西东瑞律师事务所律师。
辩护人，陕西仁和万国律师事务所律师。
被告人李某乙，男，无业。2013年9月10日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人，陕西仁和万国律师事务所律师。
被告人宋某某，男，无业。2013年9月10日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。
西安市雁塔区人民检察院以西雁检刑诉（2013）922号起诉书指控被告人李某甲、李某乙、宋某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，召开庭前会议并公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派代理检察员白伟伟出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人、被告人李某乙及其辩护人、被告人宋某某到庭参加了诉讼。在审理过程中，公诉机关以西雁检刑变诉（2014）2号变更起诉书将本案以非法经营罪提起公诉。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2012年10月初，被告人李某甲、李某乙在未经工商行政管理机关、食品药品监督管理机关许可的情况下，在西安市雁塔区某村租赁一民房，购买大量生猪肉、生牛肉，生产、加工熟肉制品，并对外销售。2013年5月，李某甲又雇佣宋某某参与加工。同年9月10日，李某甲、李某乙、宋某某被公安机关抓获归案，当场在其加工点查获生牛肉1100千克、已经加工好的熟猪肉135千克，已经加工好的熟牛肉1940千克。经查，截止到案发，李某甲、李某乙、宋某某已对外销售金额达19822元。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人李某甲、李某乙、宋某某未经国家机关许可，擅自从事扰乱市场秩序的行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关同时指出，被告人李某甲、李某乙、宋某某认罪态度好，建议对李某甲、李某乙、宋某某均判处三年左右有期徒刑，并处罚金。
被告人李某甲对起诉书指控的部分事实有异议，庭审中辩称肉品数量没有指控的那么多，他说的是市斤，公安机关可能是按公斤计算的，里面还包含碎肉和碎骨头；被告人李某乙、宋某某对起诉书指控的基本事实无异议，庭审中均表示认罪。李某甲的辩护人辩称，本案只有扣押物品清单，没有公安机关查扣肉品的记录和清点、称重照片，没有让被告人指认所扣肉品，公安机关情况说明中称送检肉品为2075公斤，但扣押清单的数量为3100公斤，足以说明扣押清单肉品重量不真实，扣押清单上有两个时间，无法排除“扣押肉品数量是后来填加”的合理怀疑，依据公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》之规定，公安机关取证程序不合法，无法证明扣押清单所列物品的种类和数量真实存在，建议对被告人李某甲宣告无罪。被告人李某乙的辩护人辩称，被告人加工食品的材料来源于某某冷库，添加的原料中无禁用物品，符合国家卫生标准，也未见食用者健康受损的报告，起诉书指控被告人对外销售金额达19822元，只能理解为“非法经营数额”而非“违法所得数额”，故被告人犯罪所得数额达不到非法经营罪的立案标准“非法经营数额在5万元以上”，且发货单、托运单只记载了货物重量，未记载货物价值，故起诉书指控的19822元销售金额缺乏客观依据；辩称李某乙处于协助的从属地位，起次要作用，系从犯，未造成致人健康受损的严重后果，情节轻微，属犯罪中止，认罪态度好，有悔罪表现，建议合议庭酌情判处。
经审理查明，2012年10月，被告人李某甲、李某乙违反国家规定，在未取得食品生产许可证的情况下，租赁西安市雁塔区某村一民房，购买大量生牛肉、生猪肉，将生牛肉加工煮熟，将生猪肉加工成熟牛肉的外观特征，李某乙明知该熟肉制品未取得生产许可证而对外销售。后因生产经营需要，2013年5月，李某甲雇佣被告人宋某某，主要从事生产、加工熟肉制品。同年9月10日，李某甲、李某乙、宋某某被公安机关抓获归案，当场在其加工点查获已经加工好的熟猪肉135公斤，熟牛肉1940公斤。经查，李某甲、李某乙、宋某某已对外销售金额达19822元，非法经营额共计90372元。
认定上述事实的证据有：
书证：
（1）受案登记表证明，西安市公安局雁塔分局明德门派出所接到匿名举报，称在西安市雁塔区某某村有生产加工假冒伪劣牛肉的黑作坊，该所民警赶到现场将涉案人员李某甲、李某乙、宋某某带回进行审查。
（2）立案决定书证明，西安市公安局雁塔分局于2013年9月11日决定对本案立案侦查。
（3）户籍证明，证明被告人李某甲、李某乙、宋某某均已达到完全刑事责任年龄。
（4）抓获经过证明，公安雁塔分局明德门派出所民警于2013年9月10日将被告人李某甲、李某乙、宋某某抓获归案。
（5）提取笔录、扣押物品清单
A.公安机关在李某乙运送货物所用的陕AXXX**五菱荣光车驾驶室遮光板后提取到电话登记单两张、货运发货单十七张并进行了扣押。
B.公安机关在西安市城西客运站小件快运提取到李某乙对外发货的清单。
C．公安机关从被告人李某甲处扣押生牛肉55件（55×20公斤，1100公斤）、熟猪肉3箱（3×90斤，270斤）、熟牛肉24袋（24×45斤，1080斤）、熟牛肉7箱（7×400斤，2800斤）、进货票据若干、欠条若干、汽车1辆（牌号为陕AXXX**的银色五菱荣光面包车）、钥匙2把（一把五菱荣光车钥匙，一把SUZUKI车钥匙）。
（6）食品销货凭证证明，2013年8月7日至9月2日，李某甲为了用猪肉做牛肉而购买猪肉1000kg，共计22000元，供货者均为富强肉类批发商行。
（7）发货清单及小件快运托运单证明，李某乙通过城西客运站向客户发货，销售熟肉制品共计583kg。
（9）车辆信息证明，车牌号为陕AXXX**的灰色五菱牌小型汽车所有人为李某甲，车辆未抵押。
2、证人证言
（1）证人朱某某（某某肉类批发店老板）的证言证明，他在某某国际食品城开了一家某某肉类批发店，2013年8、9月，李某甲在他店里买过猪精4肉，每次拿10件，每件25公斤，一共大概拿40件货，每公斤22元左右。
（2）证人屈某某（李某甲妻子）的证言证明，她家在雁塔区某村开了一个作坊加工肉，作坊的租金一年20000多元，在这里加工肉大概有3年。她主要是在家中看孙子和做饭，她丈夫和她儿子负责买肉、加工、卖肉的事。她家雇佣的工人才来两、三个月，每个月给他1000多元的工资，负责搬运、煮肉。
（3）证人曹某某（房东）的证言证明，2012年3月，她将某某的几间简易房出租给李某甲，她丈夫乔力知道房子出租的事，房费一年一交，李某甲说是当库房用，她不知道他们加工熟肉制品。
3、被告人的供述
（1）被告人李某甲供述，2010年8月，他在某某40号开了一个加工厂，加工熟牛肉。2012年10月，开始用瘦猪肉加工成熟牛肉并对外销售。加工点没有国家正规合法的手续，没有生产许可证，加工用具没有消毒或卫生防疫。他负责管账、购买原材料、调料以及加工肉制品，他儿子负责送货和卖肉，2013年5月，雇佣了一个工人宋某某帮忙煮肉，一个月给工人1500元工资。五天左右进一次货，一次进猪肉10件，一件25公斤，一斤10元左右，进牛肉40件，一件25公斤，一斤18元左右。先把生猪肉放在水池子里解冻，切成块放到滚筒里，加入腌制剂和淀粉把肉拌匀，加添加剂腌制2、3天，再把肉放到大锅里煮，用红曲米粉上色，有时会放进煮牛肉的锅里，用牛肉汤给猪肉串味。煮熟后放到竹板上放凉，然后装袋放入冷库准备出售，这样做使猪肉从外观上看起来像牛肉，以牛肉出售，一斤17-18元。一星期煮4-5锅肉，其中有一锅是猪肉煮成的牛肉，400斤左右，煮熟的肉以前是在朱雀农产品市场内销售，最近的都卖往汉中、岐山等地，他儿子李某乙联系外地买家，家里有一辆陕AKXX**银灰色五菱面包车，他或者他儿子二、三天开车往外地送一次货，一次送400多斤熟肉，200多斤牛肉和200多斤猪肉。2010年至今，卖肉共获利17-18万元。
（2）被告人李某乙供述，2010年8月，他父亲李某甲在某某40号开了一个熟牛肉加工厂。2012年10月，他们开始用猪肉加工成熟牛肉对外销售，加工点没有生产许可证，他父亲李某甲负责进货、加工、管账，他负责销售和送货，宋某某是2013年5月到的工厂，负责煮肉。他们的肉和添加剂都是白家口某某冷库那边给送的，半个月送一次肉，每次40件，每件25公斤。从2012年10月到被抓获前，一个礼拜加工一锅这样的肉，每锅400斤左右，对外一斤卖17元，主要销往周至、汉中、岐山、柞水等地，卖往岐山、汉中的肉都是猪肉做成的牛肉，用城西客运站的小件快运发货，获利14-15万元的样子。公安机关扣押的发货单都是他对外卖肉的单子，2013年9月10日查封他们加工点时，有刚煮好的一锅猪肉做的牛肉400斤，牛肉2000-3000斤的样子。
李某乙供述用生猪肉加工成“酱牛肉”的过程与李某甲基本一致。
（3）被告人宋某某供述，2013年5月左右他经别人介绍来到雁塔区某某村的一个小作坊里煮肉，老板李某甲负责买肉、有时帮忙调制佐料和卖肉，老板的儿子李某乙负责卖肉，他负责煮肉。老板李某甲一天给他100元钱，让他将买来的生肉放在一口大锅里面煮，生肉有猪肉也有牛肉，加工后，这些肉都变成牛肉的味道和模样，很难区分哪个是猪肉哪个是牛肉。他每个礼拜要煮3-4锅肉，每锅大约400多斤，煮出来的肉每袋装50斤左右，一锅大概装8袋，到了凌晨5点左右将肉搬到老板的面包车上向外卖。
宋某某供述用生猪肉加工成“酱牛肉”的过程与李某甲基本一致。
4、鉴定意见
（1）第四军医大学法医司法鉴定所的法医学鉴定报告书证明：经第四军医大学法医司法鉴定所鉴定，李某甲熟食加工点的熟肉样品符合猪肉的基因特征。
（2）西安市产品质量监督检验院检验报告、复函及情况说明证明：2013年9月18日，西安市产品质量监督检验院对李某甲熟食加工点的散装熟牛肉进行监督抽查，结论为：该批产品所检项目符合GB／T23586-2009标准要求，亚硝酸盐技术要求合格；现场查获肉制品2075公斤（千克），送检时将肉制品放在箱子里，称重带箱子共计2380公斤（千克），即该检验报告中的抽样基数2380千克。
5、现场勘验检查笔录、现场图及照片证明，2013年9月10日，公安机关对雁塔区某某李某甲家进行了勘查，冷库内可见大量熟肉制品，水池内泡有大量生肉制品，另有两口大锅、“红曲红色素”、“加碘精制盐”字样添加剂及搅拌机一台。
6、辨认笔录、指认笔录：
（1）李某甲辨认出雁塔区某某村40号院内冷库中的肉系其利用猪肉冒充加工好的牛肉，搅拌机、添加剂、冷库、锅、水池系其利用猪肉加工成牛肉销售的设备，汽车系其用来运输假牛肉的车辆；辨认出发票及收据系其加工用猪肉做成牛肉时的进货单据；辨认出李某乙就是和他一起用猪肉加工假牛肉的人；辨认出宋某某就是他雇佣来加工假牛肉的人。
（2）李某乙辨认出其利用城西客运站小件快运向外销售猪肉制成的牛肉向岐山县、汉中市等客户销售时的货运清单；指认出雁塔区某某村40号院内冷库中的肉系其利用猪肉冒充加工好的牛肉，添加剂、冷库、竹板、锅、水池、搅拌机系其利用猪肉加工成牛肉销售的设备；辨认出李某甲就是和他一起用猪肉加工假牛肉的人；辨认出宋某某就是雇佣来加工假牛肉的人，指认出卖肉的发货清单。
（3）宋某某辨认出雁塔区某某村40号院内的冷库、竹板、锅、搅拌机、水池系其利用猪肉冒充牛肉加工的设备；辨认出李某甲就是雇佣他用猪肉加工假牛肉的人；辨认出李某乙就是用猪肉加工假牛肉并销售的人。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，食品直接关系人体健康，涉及民生，国家历来对食品问题非常重视，并制定了《中华人民共和国食品安全法》及《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等法律、法规，对食品生产经营实行许可制度，被告人李某甲的加工点不仅未取得生产许可，还掺杂、掺假，以假充真，将生猪肉加工成熟牛肉的外观特征对外销售，被告人李某乙、宋某某参与非法经营，三被告人的行为违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪，属共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控三被告人所犯罪名成立。被告人李某甲辩称肉品数量没有指控的那么多，里面还包含碎肉和碎骨头的意见，及李某甲辩护人辩称本案没有公安机关查扣肉品的记录和清点、称重照片，没有让被告人指认所扣肉品，且扣押清单上签有两个时间，无法证明所列物品的种类和数量真实存在的意见，经查，公安机关于2013年9月10日在加工点扣押了涉案肉制品，被告人在扣押物品清单上已签字确认，且有现场勘查笔录和照片佐证，故对该辩护意见，本院不予采信；被告人李某乙的辩护人辩称，发货单、托运单只记载了货物重量，未记载货物价值，起诉书指控的19822元销售金额缺乏客观依据，且该数额只能理解为“非法经营数额”而非“违法所得数额”，故被告人犯罪所得数额达不到非法经营罪立案标准的意见，因非法经营罪的“经营”，包括生产、流通、销售等环节，故非法经营数额应包括实际销售金额和已加工但未销售的物品价值，根据现有证据可以认定李某甲、李某乙、宋某某已对外销售熟肉制品583公斤，现场查扣熟肉制品2075公斤，根据有利于被告人原则，按照被告人供述的最低价34元／公斤计算，非法经营数额共计90372元；被告人李某乙的辩护人辩称李某乙系从犯的意见属实，本院予以采信；辩称属于犯罪中止的意见与本院查明的事实不符，应当认定为犯罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采信；其他意见属实，予以采信。鉴于被告人李某乙、宋某某系从犯，依法应当从轻处罚；三被告人认罪态度好，依法可从轻处罚。为了保障社会主义市场经济秩序不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月10日起执行至2015年9月9日止）。
二、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又七个月，并处罚金四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月10日起执行至2015年4月9日止）。
三、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又七个月，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月10日起执行至2015年4月9日止）。
四、作案工具陕AXXX**灰色五菱牌小型汽车一辆依法予以没收（由扣押单位上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨 阳
代理审判员 毛宏波
代理审判员 杨 琳
二〇一五年二月十五日
书 记 员 雷 蕾