江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01324号
上诉人（原审原告）江苏西凯华程光电科技有限公司，住所地张家港市塘桥镇妙桥横泾村（妙桥商城168号）
法定代表人严加彬，董事长。
委托代理人朱缨，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托代理人徐关明。
被上诉人（原审被告）阮富莲。
委托代理人陈世健，江苏经权律师师事务所律师。
委托代理人赵芳，江苏经权律师师事务所律师。
上诉人江苏西凯华程光电科技有限公司（简称西凯华程公司）与被上诉人阮富莲因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张民初字第01160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，西凯华程公司于2013年2月28日开业。阮富莲于2013年4月10日进入西凯华程公司工作，任质量部经理。双方最近一份劳动合同签订于2013年11月4日，期限为2013年5月10日至2014年5月9日，工资为15000元／月。2013年12月13日西凯华程公司向阮富莲发出《员工辞退、劝退通知书》，与阮富莲解除劳动关系。阮富莲遂申请仲裁，要求撤销解除劳动关系决定，恢复劳动关系，西凯华程公司按约定支付2013年12月13日至劳动关系恢复期间的工资，支付2013年4月10日至2013年11月4日期间未订立劳动合同的双倍工资差额105000元、加班工资68044.8元、2013年12月1日至13日的劳动报酬7857.14元。2014年4月29日仲裁委员会作出张劳人仲案字（2014）第218号仲裁裁决书，裁决：1、撤销解除劳动关系决定，恢复劳动关系、继续履行2013年11月4日签订的劳动合同，西凯华程公司支付中断期间的工资损失63510.44元。2、西凯华程公司支付阮富莲2013年12月1日至13日工资7786.72元、2013年5月10日至11月3日双倍工资差额77862.97元、加班工资4000元。西凯华程公司对裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审审理中，西凯华程公司对支付阮富莲加班工资4000元没有异议。
原审法院认为：双方审争议如下：
一、《员工辞退、劝退通知书》是否合法有效
《员工辞退、劝退通知书》内容为：（1）不能保质保量完成总经理安排的任务，并造成公司的损失；（2）为泄私愤损坏公司财务（烧杯等），造成公司损失；（3）不能遵守公司考勤制度，无视厂规厂纪；（4）缺少对下属的尊重，未能起到领导带头作用，且无法与公司其他员工进行较好的分工合作。
西凯华程公司于2014年5月28日发出《通知书》：“我司已于2013年12月13日向你发放《辞退通知书》，解除了双方的劳动关系。现双方就劳动关系正在仲裁或诉讼阶段，故我司再次申明：双方的劳动关系已于2013年12月13日解除，我司决定不再继续履行合同或不再与你续签劳动合同”。
西凯华程公司称其公司成立时间较短，尚未制订规章制度，故使用江苏华程工业制管股份有限公司（以下简称华程工业公司）的规章制度，并在阮富莲入职时口头告知。华程工业公司《员工手册》“处罚”一项中第1条为：严重的渎职、失职或失察行为，给公司造成严重影响或经济损失。赔偿损失、经济处罚，视情况给予书面警告、留厂观察、辞退、解除劳动合同、开除。第5条为：盗窃、损坏公司或个人财物。视情留厂察看、辞退、开除并经济处罚、赔偿、直至追究法律责任。第12条为：经常迟到、早退、旷工。按迟到、早退、旷工条款处罚。迟到、早退处罚：60分钟以内为罚款，超过60分钟无特殊情况且又无书面审批手续作旷工处罚。当月无故迟到、早退次数累计达五次除按规定处罚外，可记旷工一天。旷工一天扣三天的基本工资，以此类推，连续旷工三天或全年累计旷工六天作自动离厂、辞退处理。
关于其主张的阮富莲违反公司规章制度的事实，西凯华程公司提供以下证据：1、西凯华程公司代理人向陶某所作的调查笔录。主要内容为公司安排陶某接送阮富莲上下班，阮富莲一般都会早下班，有时是下午四点半、有时是下午两三点，阮富莲有私事也会叫陶某开车。周六阮富莲一般不上班。2、《粒度仪器验收单》，需方验收人为阮富莲。3、原材料领用台账、烧制记录。4、粒度仪器的检测记录。5、半成品照片及西凯华程公司委托代理人向欧某所作的调查笔录。欧某称其2013年10月调入西凯华程公司质检部，是阮富莲的助手。一般情况下烧制半成品只要送过来马上检测的话，检测时间只需十几分钟，从半成品出炉到最终成品的检测需要两天时间。2013年9月26日阮富莲领用了原材料并于次日烧制成半成品后，直至10月10日阮富莲才指挥证人启动了力度检测仪进行了检测，但一直未出具检测数据，阮富莲不让检测数据外传给谢某，还关照证人所有的检测数据只能交给阮富莲保存。由于阮富莲没有要求检测处理，该批半成品最终没有检测数据。2013年10月17日谢玉明博士主持了检测工作，出具了检测数据，公司依照该数据向客户寄出了样品。11月22日谢某向阮富莲要9月26日烧制的半成品检测数据，阮富莲没有给谢某，为此两人争吵起来，谢某认为阮富莲工作不负责，阮富莲说谢某干扰她的工作，争吵中阮富莲将培养皿摔了。6、联邦快递收条、交寄凭证。西凯华程公司提供以上证据以证实阮富莲在职期间经常早退、周六不上班；未及时检测半成品数据，导致公司未能及时将样品发给客户。
关于阮富莲是否知晓公司规章制度，西凯华程公司申请证人谢某、欧某、陶某出庭作证。谢某证词如下：其2013年3月到西凯华程公司工作，是总务部总经理助理，上班后三个月左右人事小陶在QQ在线文件上将公司规章制度发给证人，不清楚其他人有没有见过。欧某证词内容如下：证人2013年4月5日进入西凯华程公司，开始做窑炉工，10月份转到质检，证人不知道公司的规章制度。陶某证词主要内容如下：证人2013年5月6日进入西凯华程公司工作，2014年5月因个人原因离职。西凯华程公司刚开始借鉴了华程工业公司的规章制度，开某的时候用小本子传阅过，证人还用电子邮件的形式发给谢某、谢玉明，2013年10月证人制作了一份规章制度，公示时阮富莲已经不在公司工作了。
阮富莲否认知道西凯华程公司规章制度，主张西凯华程公司违法解除劳动关系，并认为劳动合同已于2014年5月9日届满，西凯华程公司不同意续订劳动合同，双方劳动关系于该日终止。
原审法院认为，阮富莲否认知晓华程工业公司规章制度，西凯华程公司方证人欧某也陈述其不知道公司有规章制度。西凯华程公司未能证实华程工业公司与西凯华程公司的关系，且其提供的证据也不能证实其已将华程工业公司规章制度告知阮富莲。西凯华程公司依据未向员工公示的其他公司的规章制度作出与阮富莲解除劳动关系的决定违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，阮富莲要求撤销该决定并继续履行劳动合同，于法有据，应予支持。双方劳动合同已于2014年5月9日到期，西凯华程公司不同意与阮富莲续订劳动合同，双方劳动关系终止。阮富莲在仲裁阶段已主张2013年12月14日至裁决恢复劳动关系之间的工资报酬，故西凯华程公司应向阮富莲支付2013年12月14日至2014年5月9日之间的工资损失。鉴于阮富莲在此期间未向西凯华程公司提供劳动，原审法院酌情确定西凯华程公司应按照双方约定工资数额的80%向阮富莲支付工资，为4.9个月×15000元／月×80%=58800元。
二、西凯华程公司是否应向阮富莲支付2013年12月1日至12月13日的工资
西凯华程公司主张其不应向阮富莲支付此期间的工资报酬，但无任何理由。西凯华程公司提供了其制作的2013年12月工资单，工资单中记载阮富莲出勤6.5天，原审庭审中西凯华程公司陈述阮富莲在当月上班12天，不应计算岗位工资，应当按照基本工资1650元＋绩效工资500元＋保密费1750元计算，且应扣除当月五险一金中阮富莲个人应负担的2717.74元。
阮富莲主张西凯华程公司应按照15000元／月的标准向阮富莲支付此期间的工资，并同意扣除五险一金中阮富莲个人应负担的2717.74元。
西凯华程公司提供的工资单记载阮富莲2013年5月工资为基本工资1370元、加时工资10630元，合计12000元；2013年6月工资为基本工资1370元、加时工资13630元，合计15000元；2013年7、8月工资为基本工资1650元、加时工资13350元、高温费200元；2013年9-11月工资为基本工资1650元、绩效工资500元、岗位津贴8000元、全勤奖100元、保密费4750元，合计15000元。
原审法院认为，双方没有争议的部分，原审法院予以确认。西凯华程公司在原审庭审中确认阮富莲当月出勤12天，双方在劳动合同中约定阮富莲工资为15000元／月，与阮富莲2013年6月至11月工资数额吻合。西凯华程公司应按此基数向阮富莲支付2013年12月1日至13日工资8275.86元-2717.74元=5558.12元。
三、终止劳动关系的经济补偿金
阮富莲在诉讼阶段认为双方劳动关系已终止，要求西凯华程公司支付终止劳动关系补偿金15000元。
西凯华程公司认为阮富莲的该项请求未经仲裁，在该案中不同意向阮富莲支付该款。
原审法院认为，阮富莲的该项请求未经仲裁，且与本案争议不具不可分性。根据仲裁前置的原则，对阮富莲主张的终止劳动关系经济补偿金，原审法院不予理涉。
四、2013年5月20日有无签订过劳动合同。
西凯华程公司主张双方于2013年5月20日签订第一份劳动合同。其举证如下：
1、两份落款时间为2013年5月20日的合同复印件，甲方（用人单位）签字处盖有西凯华程公司合同专用章，并有法定代表人签名，乙方（劳动者）签名处有阮富莲的姓名。公司陈述：当日公司与五名员工（阮富莲、谢某、欧某、谢忠良、陶某）签订无固定期限劳动合同，当时合同中的内容均已填写，只有签名处空白。阮富莲提出要把合同带回去看看，总经理表示同意，五人均将合同带回去。次日阮富莲将已签字的合同交给公司，公司将合同复印后在两份合同上盖章，收入档案袋。直至仲裁鉴定后公司才知道阮富莲提交的就是复印件。
仲裁审理过程中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心（2014）技鉴字第207号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材《全日制劳动合同书》上的“法定代表人处的签名”和“乙方签名”处的“阮富莲”签名不是直接书写形成。（二）检材《全日制劳动合同书》上的“江苏西凯华程光电科技有限公司”印文是直接盖印形成。
2、阮富莲《职工登记表》，证实西凯华程公司按照员工入职的一般程序要求阮富莲填写了《职工登记表》，登记表明确阮富莲的职务为质量高级经理，劳动合同起始时间为2013年4月10日。
3、西凯华程公司花名册，证实2013年3至5月公司只有五名员工。
4、谢某、欧某、谢忠良、陶某的劳动合同。
5、谢某、欧某、陶某出庭作证。
三位证人关于2013年5月20日签订劳动合同的陈述与西凯华某关于第二份劳动合同签订的时间、地点，谢某证词主要内容为：当日下午两三点公司证人召集员工开某，与会者有证人、陶某、谢忠良、阮富莲、欧某。证人坐在办公室的长方形桌子旁（随后改为不记得自己坐在哪里），谢博士（谢玉明）坐在长方形桌子朝南的一方。不记得其他人的座次。谢玉明说前一份劳动合同时无固定期限的，签错了，要改成固定期限的劳动合同，大家都没有意见，除了阮富莲将合同带回去签字外，其他人都是当场签字的。会议一共开了十几分钟。欧某证词主要内容如下：2013年10月或11月一天证人在小办公室午休的时候，谢某将填好的第二份合同拿到小办公室交给证人签字，之前没有人告诉证人要签第二份合同，公司也没有开过会。证人签第二份合同时有七、八个人在午休，当时阮富莲、谢玉明都不在场。陶某证词主要内容如下：第二份合同是2013年11月签订的，具体几号不记得了。当日谢某下午两三点通知员工到谢玉明办公室签字，没有人跟员工说为什么要签第二份合同。当时谢某、谢玉明、钱志洲、郑凯、阮富莲在场，不记得还有什么人在场。阮富莲又说要把合同带回去看看，其他人当场签字。
西凯华程公司方在第一次开庭时对证人证词无异议，但2014年8月29日质证时西凯华程公司陈述谢某、欧某、谢忠良、陶某的第二份合同分别形成于2013年6月11日、2013年7月5日、2013年8月1日（谢忠良与陶某），非同时同地签订。
阮富莲否认2013年5月20日曾与西凯华程公司签订过劳动合同，认为西凯华程公司提交的合同为复印件，不能证实西凯华程公司的主张；证人均与西凯华程公司有利害关系，且与西凯华程公司提供的其他证据有矛盾，不能被采信。
西凯华程公司申请对落款时间为2013年5月20日合同上加盖的公司合同章形成时间进行鉴定。原审法院召集双方对西凯华程公司提供的检材及比对样本进行了质证，并根据双方选择，委托苏州市同济司法鉴定所对西凯华程公司提交的落款时间为2013年5月20日合同中西凯华程公司合同专用章与样本中公章的形成时间进行鉴定。2014年11月20日该所发出《退卷函》：“经我所多次检验，根据现有样本材料，无法确定检材印文的形成时间，故作退案处理”。西凯华程公司认为苏州市同济司法鉴定所未要求西凯华程公司补充检材，也未移送其他权威鉴定机构进行鉴定，鉴定结论明显依据不足，向原审法院申请重新鉴定。阮富莲不同意重新鉴定。
西凯华程公司表示如其确需向阮富莲支付未签订劳动合同的双倍工资差额，则对仲裁裁决的双倍工资差额的数额没有异议。
原审原告西凯华程公司的诉讼请求为：双方劳动关系已于2013年12月13日解除，西凯华程公司无需向阮富莲支付合同中断期间工资损失63510.44元、2013年12月1日至13日工资款7786.72元、2013年5月10日至11月3日二倍工资差额77862.97元、加班工资4000元。
原审法院认为，是否签订劳动合同，应由用人单位承担举证责任。该案中，西凯华程公司提供的2013年5月20日劳动合同除西凯华程公司印章外，均为复印件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项的规定，该合同复印件不能单独作为定案依据。《职工登记表》不具备劳动合同的基本要件，不能视为劳动合同。谢某、陶某、欧某三名证人对2013年5月20日签订劳动合同的过程陈述完全一致，而对之后签订第二份劳动合同的时间、地点、在场人物、经过陈述不一；更有甚者，三人证词中关于签订第二份劳动合同的时间与西凯华程公司所述大相径庭。三证人的证词未得到西凯华程公司、阮富莲的认可且相互矛盾，原审法院无法采信。苏州市同济司法鉴定所无法对西凯华程公司提供的检材及样本进行鉴定，西凯华程公司申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院不予采纳，且即使西凯华程公司提交的劳动合同中西凯华程公司方公章形成于2013年5月，在没没有其他证据佐证的情形下，原审法院也无法认定双方于2013年5月曾签订劳动合同。
西凯华程公司提供的证据未能证实西凯华程公司、阮富莲2013年4月10日至2013年11月3日之间存在书面劳动合同，应向阮富莲支付2013年5月10日至2013年11月3日双倍工资差额。双方对仲裁裁决的77862.97元没有争议，原审法院予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条第一款第（二）项、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第六十九条第一款第（四）项的规定，判决：一、撤销西凯华程公司于2013年12月13日发出的《员工辞退、劝退、通知书》，阮富莲与西凯华程公司恢复劳动关系，继续履行双方于2013年11月4日签订的《全日制劳动合同》至2014年5月9日止。二、西凯华程公司支付阮富莲2013年12月14日至2014年5月9日期间的工资损失58800元、2013年12月1日至2013年12月13日期间工资5558.12元、加班工资4000元、未签订劳动合同的二倍工资差额77862.97元，合计146221.09元，限于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原审法院予以免交。
宣判后，西凯华程公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：西凯华程公司于2013年12月13日组出的《员工辞退、劝退通知书》合法有效，双方的劳动关系已于2013年12月13日全解除，无需向阮富莲支付2013年12月13日至2014年5月9日的工资；2013年11月4日，双方签订的劳动合同缺乏继续履行的条件，存在不能继续履行的客观情况，原审法院判令双方继续履行劳动合同存在错误。原审法院要求西凯华程公司支付阮富莲2013年12月14日至2014年5月9日期间工资58800元存在错误。认定西凯华程公司支付阮富莲2013年12月1日至2013年12月13日期间工资5558.12元存在错误。原审法院认为双方之间未签订劳动合同，属于事实认定错误，西凯华程公司不应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额。原审法院不同意西凯华程公司申请对2013年5月份所签劳动合同上加盖印章进行鉴定存在错误。苏州同济司法鉴定所仅仅通过向法院出具《退卷函》来作退案处理，未出具鉴定报告，苏州同济司法鉴定所退案处理的理由明显依据不足。请求撤销原判，依法改判；诉讼费由西凯华程公司负担。
被上诉人阮富莲答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，西凯华程公司提供张家港市社会保险个人缴费基数表，证明阮富莲在入职后公司就按照劳动合同的约定为其缴纳了社保。另外，提供无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见书，证明2013年5月20日阮富莲劳动合同上所加印的印章形成时间为2013年5月，结合同一批入职员工的劳动合同签订情况，可以说明2013年5月公司与阮富莲之间签订过劳动合同，该份劳动合同并非公司为应付该案诉讼而事后伪造。申请二审法院能够对阮富莲2013年5月签订的劳动合同印章形成时间进行鉴定。在一审中苏州同济司法鉴定所其出具的退卷函可视为在一审中没有形成有效鉴定，为维护上诉人的合法权益，请求法庭能允许。阮富莲质证认为，对两份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，证据一不能证明签订了劳动合同，证据二是西凯华程公司单方委托的，对其权威性不予认可。西凯华程公司不停的向法院提出鉴定申请，实为利用法律途径和诉讼技巧故意延长审限。阮富莲不同意鉴定申请。
本院查明其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，西凯华程公司以阮富莲无法完成工作任务，故意破坏公司财物，无视厂规厂纪等严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动关系。西凯华程公司对其事实及法律依据应承担举证责任。西凯华程公司未能提供证据证明阮富莲存在《员工辞退、劝退通知书》所载的违纪行为，对违纪行为所造成的损失也未有证据予以证明。而且，双方在劳动合同中明确约定，阮富莲采用的是不定时工作制，与《员工辞退、劝退通知书》认为阮富莲不能遵守考勤制度亦相互矛盾。西凯华程公司引用江苏华程工业制管股份有限公司的规章制度作为其解除劳动关系的规章制度，但未提供证据证明两公司的关系，也未有证据证明该规章制度经过了民主程序，且明确告知了阮富莲。江苏华程工业制管股份有限公司的规章制度并不能作为双方处理劳动争议的基础。西凯华程公司解除双方的劳动关系缺乏事实及法律依据。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当履行。阮富莲要求继续履行双方未到期的劳动合同，合法有据。阮富莲在劳动合同到期前，非本人原因无法向西凯华程公司提供劳动，原审判决西凯华程公司按照约定工资的80%支付，符合法律规定。西凯华程公司认为无需向阮富莲支付2013年12月13日至2014年5月9日的工资的理由，不予采信。2013年12月1日至13日，阮富莲向公司提供了劳动，西凯华程公司应补发其劳动报酬，原审判决根据阮富莲离职前的月平均工资为基数，结合阮富莲工资表中记录的出勤天数计算该期间的工资为5558.12元，并无不当。
西凯华程公司作为劳动合同的签订者及保管者，负有保证合同完整性的义务。西凯华程公司提供的2013年5月20日的劳动合同经鉴定为复印件，西凯华程公司认为是阮富莲将合同复印件交给了公司，阮富莲对此不予认可。而西凯华程公司提供的证人谢某、陶某、欧某虽对2013年5月20日的签订劳动合同的过程陈述一致，但对于第二份劳动合同的时间、地点等要素陈述不一，原审法院对其证言不予采信，并无不当。西凯华程公司二审期间提供的无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见书未经过法定流程，而且，该鉴定结论也无法证明阮富莲向公司提交的是劳动合同的复印件，阮富莲对此亦不认可，该不利后果应由西凯华程公司负担。西凯华程公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏西凯华程光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年六月二日
书 记 员 张 韵