甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第20号
上诉人（原审被告）俞建军，无业。
委托代理人张海年，甘肃河西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈治家，无业。
委托代理人朱金兆，甘肃明昊律师事务所律师。
原审被告甘肃广汇房地产开发有限公司。住所地：张掖市甘州区马神庙*号。
法定代表人杨学成，该公司总经理。
原审被告嘉峪关市建筑工程有限公司。住所地：嘉峪关市兰新西路**号。
法定代表人张自星，该公司经理。
上诉人俞建军因与被上诉人陈治家、原审被告甘肃广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇公司）、原审被告嘉峪关市建筑工程有限公司（以下简称市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2013）嘉民一初字第1711号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人朱金兆，被上诉人及其委托代理人张海年到庭参加了诉讼，原审被告广汇公司、市建筑公司经法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年4月30日，被告广汇公司与原嘉峪关市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由嘉峪关市建筑工程公司承包广汇公司开发建设的嘉峪关市朝晖小区A区6号、7号及B区1号、6号、7号、8号住宅楼，工程内容为土建、水、电、暖及弱线埋管工程。双方约定合同总价款为固定价1249.6万元，其中涉案B区1号、6号两栋楼为464.7万元。其中，原告陈治家与被告俞建军签订协议书，约定甲方俞建军将涉案两栋楼基础、主体结构、装饰、楼地面、金属栏杆、水电暖等八部分工程发包给乙方陈治家，其中不含防盗门、铝合金、钢门窗、防水、管井门、木制门制作、外墙涂料及基础大开挖工程，甲方负责材料供应至施工现场，乙方施工过程中所用材料均按甲方预算分析供给，承包价款按施工范围预算加签证。协议签订后，原告按约定组织相关施工。2009年4月15日，涉案两栋楼经竣工验收合格。2010年2月8日，广汇公司就涉案两栋楼出具工程结算书一份，经结算工程总造价为6367045.99元，扣除相关费用及预留保修金后，应付工程款为5680988元，俞建军在结算书上签证确认。2011年1月10日，广汇公司与俞建军签署工程对账清单一份，该对账单确认涉案两栋楼工程系嘉峪关市建筑工程公司承包，具体由俞建军项目部负责施工和结算，工程总造价6367045.99元（其中不含铝合金门窗、节能保温、地暖、防盗门、电子门、钢门窗及土方开挖回填），扣除税费（含管理费等）558717元及材料费（含水电费等）3211300元，实际应付工程款2597028.99元，截止2010年12月31日，广汇公司已实际向俞建军项目部支付262万元，超付22971元。
另查明，2009年6月，原嘉峪关市建筑工程公司进行企业改制，改制后的企业名称为嘉峪关市建筑工程有限公司，即本案被告市建筑公司。
本案争议的焦点问题：
关于原、被告之间签订的工程承包合同及协议的效力。涉案工程建设方系被告广汇公司，广汇公司将包含涉案两栋楼在内的工程通过招投标程序发包给被告市建筑公司，双方之间依法形成建设工程承包合同关系。关于被告市建筑公司与俞建军之间的关系，经查，俞建军称其并非市建筑公司员工，而是挂靠在市建筑公司名下承揽涉案工程，并以市建筑公司项目部名义对外进行施工和结算，市建筑公司对此表示认可，但对俞建军与原告之间的工程转包行为表示不知情。经法庭进一步核实，市建筑公司认可原告也是以其公司项目部名义对外进行施工，但对涉案工程为何由原告负责实际施工无法做出合理解释。因俞建军与原告均无建设工程施工资质，市建筑公司同意二者以其项目部名义承建涉案工程的行为因违反法律禁止性规定而无效，俞建军与原告签订的转包协议亦属无效。
关于原告主张的应付工程款。被告广汇公司与市建筑公司就涉案工程签订的是固定总价合同，而原告与被告俞建军转包协议中约定的承包价款为预算价加签证。经庭审核实，俞建军称双方协议所约定预算价就是广汇公司与市建筑公司之间的备案合同价，其代表市建筑公司与广汇公司结算的价款就是涉案工程造价，该价款也是其与原告之间的最终结算价。原告则称俞建军与广汇公司结算的工程价款数额过低，不排除其双方存在恶意串通的情形，该结算价款对原告不具有约束力。原告与俞建军协议中约定的预算价是指定额价，双方最终结算价应以鉴定结果为准。针对原、被告争议的涉案工程款结算问题，经原告申请，原审法院依法委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对原告所干工程造价进行了鉴定。2014年11月28日，鉴定机构出具酒中造字[2014]-9号鉴定报告，扣减被告提供的钢筋和水泥，原告所干两栋楼的含税工程造价每栋为2365896.18元，其中双方争议的材料费为836296.35元、工程税金为78016.7元。针对该鉴定报告，原告称鉴定造价偏低，造价中没有计算门窗、外墙保温等分包工程的配合费。被告俞建军称其与广汇公司已经结算完毕，工程造价不应进行鉴定，对已作出的鉴定报告中的工程造价数额本身无异议，但认为鉴定结论中包括采暖工程在内的七项工程总计254341.61元非原告所干，该部分工程款应予以扣除。被告广汇公司及市建筑公司均称涉案工程已经结算完毕，工程造价鉴定没有必要。因工程造价鉴定中的工程量系依据施工图纸、原告与被告俞建军签订的施工协议及现场实际勘验情况而确定，工程价款系套用法律规定的市场定额计算所得，原、被告对鉴定结论虽提出异议，但均无相反事实及证据足以推翻该鉴定结论，故对该工程造价鉴定意见原审法院予以确认。关于涉案工程的材料供应问题，三被告均称工程所需材料全部为广汇公司提供，原告则主张除广汇公司提供的大部分材料外，其余材料为原告提供，其向法庭提交了购买建材的收据、销货清单等证据，货款总计534525.5元。经查，原告提交的所有收据、销货清单均非正规商业发票，且部分收据上无供货单位盖章。因广汇公司与市建筑公司的合同以及原告与俞建军的协议中均明确约定由甲方提供材料，原告主张其提供了部分建材，但并未提交相关材料进场的检验报告或被告方签字确认单，其提交的上述证据及销货清单并不能证明相关材料是经被告方同意由原告采购并实际被用于涉案工程，该主张原审法院不予采信。综上，涉案两栋楼扣除材料款及应缴税金后，应付原告的工程款数额总计为2903166.26元。
关于被告已付工程款。被告俞建军称其已向原告实际付款约217万元，并向法庭提交了原告签字的付款清单及代付款项凭证，经核实，双方对其中2047638元付款无异议，但对2012年12月20日支付何万广的10万元存在争议。经查，何万广系原告工程队中负责土建主体及抹灰等工程的劳务分包人员，何万广称该笔款项是经原告同意，由广汇公司及俞建军核实确认后支付给其的人工费，其之前大部分人工费都是通过该方式支付的。原告则称其与何万广已私下结算完毕，何万广的劳务费已经超付，被告支付上述10万元时未经原告同意，该款项不应计入已付工程款。经法庭释明，原告未能提交其与何万广已经结算完毕的相关证据，故结合双方之前的付款方式及何万广的证言，本院对该10万元款项作为被告已付原告的工程款予以确认，至于原告与何万广之间的劳务费是否存在超付问题，应由其双方结算后进行确定，如有超付，原告可另行追偿。此外，原告直接从被告广汇公司领取工程款41万元，被告广汇公司替原告垫付架杆租赁费20万元，支付张秋芬人工工资3500元，合计613500元，原告对此无异议，原审法院予以确认。综上，被告已付原告的工程款经庭审核实总计为2761138元。
以上事实有原、被告陈述，原告提交的协议书、通知、监理会议纪要、施工组织设计、调解书、单项工程劳务协议，被告提交的建设工程施工合同、工程对账清单、付款清单、付款凭证，证人何万广的证言，本院依法调取的工程竣工验收报告、企业工商登记信息，鉴定机构酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的工程造价鉴定报告等证据证实。
原审法院认为：被告俞建军将其违法承揽的建设工程转包给原告陈治家，该行为因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程原告已实际施工完毕且经竣工验收合格，故其作为实际施工人有权主张相应工程款。原告与被告俞建军对工程承包价款约定不明确，且双方对此无法协商达成一致，故原告申请对工程造价进行鉴定依法有据，其双方之间工程结算应以鉴定结论为准。关于三被告提出的俞建军与广汇公司已就涉案工程结算完毕，工程造价不应进行鉴定的抗辩意见，根据合同相对性原则，俞建军代表市建筑公司与广汇公司之间达成的结算协议仅体现三被告之间的合意，该结算原告并未参与，其对原告并无法律约束力，被告的该项抗辩主张于法无据，原审法院不予采信。经鉴定，涉案两栋楼扣除材料费及应缴税金后，应付原告的工程款为2903166.26元，减去被告已付原告的2761138元，被告俞建军实际欠付原告工程款为142028.26元。因涉案工程已于2009年4月15日竣工验收合格，故原告主张从竣工之日起按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息合法有据，原审法院予以支持。被告市建筑公司同意俞建军挂靠在其名下承揽工程，并将其依法承包的工程交由俞建军负责，故其应对俞建军欠付原告的上述工程款及利息承担连带责任。原告与被告广汇公司之间并无直接合同关系，且本案三被告之间就涉案工程已经结算完毕并付清工程款项，故原告主张广汇公司承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：
被告俞建军支付原告陈治家工程款142028.26元并承担逾期付款利息（利息自2009年4月15日起算，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算至款项实际付清之日），于本判决生效后15日付清；
被告嘉峪关市建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21000元，由原告承担16879元，被告俞建军承担4121元；鉴定费40000元，由原告与被告俞建军各承担20000元。
宣判后，俞建军不服，向本院提出上诉。俞建军上诉称：一审法院认定部分事实错误。具体表现在：1、一审法院将上诉人认定为向被上诉人支付工程款的义务人错误。上诉人既不是工程发包人，也不是工程的中间承包商。上诉人作为个人，不是工程发包人，也不具有工程承包资格，只是这个非法发包工程活动中的一个实际施工人，也是一个工程介绍人。从被上诉人直接从广汇公司领取工程款就可证实这个事实。没有任何证据显示上诉人在介绍工程活动中从被上诉人处收取任何利益。因此一审法院将工程款的支付义务确定给上诉人是主体认定上的错误。2、广汇公司已超额向被上诉人支付了工程款，部分项目在工程总额中没有扣除。广汇公司通过上诉人或者直接向上诉人支付工程款，多支付共计653816.76元。一审法院在工程总额中没有扣除地暖工程，地暖工程是由广汇公司直接承包给他人施工完成的，不是被上诉人所做，依据作价报告，两栋楼的地暖工程款为406730.42元，应该予以扣除。一审认定应扣除的税金为156033.4元与事实不符，实际上广汇公司扣除的税金为5706893.32元的5.5%，应为313879元，少扣157845.6元。部分应该由施工单位承担的费用如管理费、定额测定费、质量监督费、招投标交易服务费等共计201269元一审法院没有扣除。3、一审法院认定的已支付工程款数额错误。通过上诉人及广汇公司提供的证据显示，总计向被上诉人支付工程款数额应为2791138元，而非一审法院认定的2761138元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈治家答辩称：上诉人应该与发包人承担连带责任。上诉人给被上诉人支付工程款与实际不符，我方提供了部分材料，但是一审法院没有认定材料费属于认定事实和法律错误。税金应该由嘉峪关市建筑公司承担。鉴定报告少计算了3404.58平方米的造价。我方也认为应该撤销一审判决。
原审被告市建筑公司未出庭参加诉讼，但向法庭提供了书面答辩状称：本案是广汇公司与嘉峪关市建筑工程公司签订的承包合同，起诉嘉峪关市建筑工程有限公司主体不适格。陈治家即便是实际施工人，就应认可广汇公司与嘉峪关市建筑工程公司签订的承包合同及决算书，无权要求对工程进行鉴定。广汇公司已超付60多万元，请求依法追回。鉴于广汇公司与俞建军、陈治家直接结算工程款，未经嘉峪关市建筑工程公司认定，所欠工程款应由广汇公司支付，嘉峪关市建筑工程公司不应承担连带责任。请求二审法院依法改判或者发回重审。
本院二审中，上诉人提交了两组新证据。第一组共两份：1、2008年5月4日的收条一份；2、一审中提交的2008年4月30日收据复印件一份。上诉人欲共同证明陈治家收到3万元工程款，但出具了2张收到3万元的条子，一审时只出具了4月30日的收据，但一审法院并没有将此3万元计算到已付款中。第二组证据：地板辐射采暖施工安装合同及结算协议各一份。上诉人欲证明地暖工程是广汇公司承包给他人施工，不是陈治家施工，鉴定结论中地暖工程款共计40万余元，应该从总工程款中扣除。对于第一组证据经法庭质证及庭后组织双方对账，被上诉人陈治家认为此3万元不属于俞建军支付，认可属于广汇公司给其支付。广汇公司共给其支付44万元。上诉人同意把此3万元记在广汇公司已付款中，陈治家给其5月4日出具的收条作废。审查认为上诉人提供第一组证据欲证实一审法院对3万元的已付款没有认定，双方当事人对此3万元是由广汇公司支付达成一致，因此对该组证据的证明效力予以确认。对第二组证据，经质证，被上诉人认为材料是广汇公司提供的，人工是其干的，一平米10元，一共人工费应该是6-7万元。审查认为，上诉人提交的证据能够证明广汇公司与地暖公司签订了采暖施工安装合同，内容为对地板辐射采暖工程安装施工，承包范围是“地板采暖系统以及供回水管线，预留到散水外1.5米处，地面混凝土、楼外供回水主管不在承包范围内。”经庭后调查，广汇公司认可包括涉案两栋楼在内的几栋楼是由建设方统一分包给柳真完成，并进行了结算，因此，本院对第二组证据予以确认。
本院二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人在未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形下签订的建设工程施工合同应认定为无效。上诉人俞建军与被上诉人陈治家均无建筑施工企业资质，双方之间签订的协议书应属无效合同。但涉案工程被上诉人陈治家已经实际施工完毕并经发包方验收合格，其要求获得相应工程价款的请求应予支持。关于工程承包价款问题，双方约定不明且无法达成一致，故被上诉人申请对工程造价进行鉴定以确定实际施工量于法有据。上诉人及原审被告市建筑公司认为其与广汇公司已经就涉案工程结算完毕。但广汇公司及市建筑公司与陈治家之间并无合同关系，根据合同相对性原则，俞建军代表市建筑公司与广汇公司之间达成的结算协议并不能代表被上诉人陈治家，加之陈治家与俞建军之间的协议亦属无效，陈治家获得的工程价款应该以其实际施工量计算，因此一审法院以鉴定结论作为确定双方之间实际工程价款的依据并无不当。而涉案工程已于2009年4月15日竣工验收合格，故被上诉人主张从竣工之日起按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息合法有据，应予支持。关于上诉人俞建军提出的一审法院认定其为支付工程款义务人显属错误的上诉意见。本院认为，俞建军以甲方身份与陈治家签订了协议书，将朝晖小区B区1号、6号楼交由陈治家施工，且给陈治家支付过工程款，因此上诉人认为其只是一个实际施工人和工程介绍人的上诉意见不能成立。关于上诉人俞建军提出的广汇公司已经超付工程款，部分项目未从工程总额中扣除的上诉意见。审查认为，1、关于地暖工程，上诉人及二原审被告均认为是广汇公司委托他人完成。并提交了广汇公司与他人签订的地暖施工协议书及结算书作为证据，而俞建军代表市建筑公司与广汇公司之间达成的结算协议亦未包括地暖工程，陈治家并未提交其实际完成地暖管道铺设、焊接等工程的证据，虽各方均认可地暖上8公分的混凝土工程为陈治家完成，但鉴定机构已明确鉴定结论中地暖上8公分混凝土的价格计算在土建的施工范围内，与地暖工程没有关系。因此对鉴定结论中采暖工程一项应从总工程款中扣除。具体扣除数额，被上诉人主张鉴定结论中两栋楼地暖工程造价为400544.46元，应全部扣除，但400544.46元为地暖总的工程造价，其中包含材料款332889.08元及税金13208.16元，一审法院已经在总工程款中予以扣除，因此地暖工程总共应扣工程款54447.22元。2、关于扣除的税金，上诉人认为广汇公司实际扣除的税金为5706893.32元的5.5%，为313879元。但广汇公司的税率如何计算上诉人并没有提供依据，且上诉人的主张也是依据广汇公司和俞建军代表的市建筑公司之间的结算书，并不能适用于陈治家，因此一审法院依据鉴定结论认定应缴纳税款为156033.4元并无不当。关于部分应该由施工单位承担的费用如管理费、定额测定费、质量监督费、招投标交易服务费等共计201269元一审法院没有扣除的上诉意见。根据已查明的事实，广汇公司在工程结算书中将此费用进行了代扣，但是工程结算书并不是与陈治家签订，根据合同相对性原则，上诉人与广汇公司之间的结算协议并不能适用于陈治家。因此对上诉人的此项上诉意见不予支持。关于上诉人提出的一审法院认定的已支付工程款数额错误的上诉理由。经庭审查明，双方当事人确认广汇公司共给被上诉人陈治家给付工程款44万元，而一审法院认定为41万元，少计算3万元，陈治家虽对2012年12月20日给付何万广的10万元不认可，但一审法院认定该笔款项计入工程款的处理意见并无不当，因此总共向上诉人支付的款项应为2791138元，上诉人的该条上诉意见予以支持。关于被上诉人陈治家提出的其提供了部分材料，但是一审法院没有认定材料费属于认定事实和法律错误，税金应该由嘉峪关市建筑公司承担，鉴定报告少计算了3404.58平方米的造价的答辩意见。因广汇公司与市建筑公司的合同以及原告与俞建军的协议中均明确约定由甲方提供材料，被上诉人陈治家在法庭审理中也未提交相关材料进场的检验报告或签字确认单，加之被上诉人提交的所有收据、销货清单均非正规商业发票，一审法院对此不予确认与法有据。陈治家作为涉案工程的实际施工人，其主张应该由嘉峪关市建筑公司承担税金没有法律依据，不应予以支持。其认为鉴定报告少计算3404.58平方米的造价的答辩意见。被上诉人认为上诉人及二原审被告达成的《工程结算书》中记载两栋楼建筑面积为12884.58平方米，而鉴定机构依据其申请法院调取的两栋楼的设计图纸显示两栋楼建筑面积共计9480平方米。据此认为《工程结算书》中的面积少计算3404.58平方米。经开庭询问，上诉人俞建军认为因广汇公司做结算时，发现给陈治家工程款超付，为了做账，就把面积做多了，《工程结算书》中三方确定的面积并非实际面积。而经询问鉴定机构，鉴定机构答复鉴定结论依照图纸计算，现场未实际测量，但涉案两栋楼工程结构没有变化，实际面积与图纸面积一致。陈治家并没有拿出涉案两栋楼的实际施工面积与图纸面积不一致的确切证据，在鉴定结论作出后也未申请重新鉴定，因此对其答辩意见不予认可。关于市建筑公司提出的起诉主体不适格，其不应该承担连带责任的答辩意见。因嘉峪关市建筑工程有限公司是原嘉峪关市建筑工程公司进行企业改制后的名称，其对原嘉峪关市建筑工程公司的行为应该承担责任。而市建筑公司同意俞建军挂靠在其名下承揽工程，并将其依法承包的工程交由俞建军负责，虽俞建军代表市建筑公司与广汇公司达成结算协议，但该结算协议不能适用于陈治家，其应对俞建军欠付工程款承担连带责任。
关于欠付工程款总额，依照鉴定结论，涉案两栋楼含税工程造价4731792.36元，扣除地暖工程400544.46元，再扣除其余工程的材料费1339703.62元及应缴税金142825.24元后，应付陈治家2848719.04元，减去已付给陈治家的2791138元，实际欠付工程款57581.04元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市中级人民法院（2013）嘉民一初1711
号民事判决第（一）项，即被告俞建军支付原告陈治家工程款142028.26元并承担逾期付款利息（利息自2009年4月15日起算，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算至款项实际付清之日），于本判决生效后15日付清；
二、上诉人俞建军支付被上诉人陈治家工程款57581.04元并承担逾期付款利息（利息自2009年4月15日计算，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利息标准计算至款项实际付清之日）。于本判决生效后15日内付清；
三、维持嘉峪关市中级人民法院（2013）嘉民一初字第1711号民事判决第（二）项，即被告嘉峪关市建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；
四、维持嘉峪关市中级人民法院（2013）嘉民一初字第1711号民事判决第（三）项，即驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21000元，二审案件受理费21000元，合计42000元，由上诉人俞建军承担8000元，被上诉人陈治家承担34000元，鉴定费40000元，由上诉人俞建军与被上诉人陈治家各承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一五年六月十六日
书 记 员 贺 晨