广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第117号
上诉人（原审原告）樵彬。
被上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局南山分局。
法定代表人李际，局长。
委托代理人王永刚、蒋明霞，该局工作人员。
上诉人樵彬因诉被上诉人深圳市市场监督管理局南山分局履行法定职责一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2011年5月24日，原告向被告举报新一佳蛇口商场销售的春花牌鹿茸三鞭酒添加了海马，违反了《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》，应以该规定第八条予以处罚，要求被告依法查实后将结果书面告知原告并对其进行奖励。接到该举报后，2011年5月24日，被告工作人员前往上述商场现场检查未发现涉案商品。2011年5月28日，被告工作人员经向新一佳蛇口商场调查核实，发现该商场曾销售过涉案商品，商场现已主动下架并退回了剩下的商品。2011年6月1日，被告对原告举报事项进行立案。2011年6月3日，被告工作人员再次对新一佳蛇口商场进行调查，该商场称添加海马是生产厂家所为。2011年7月22日，被告根据《关于处理生产经营的食品中添加了板蓝根、海马、大青叶举报的意见》以及深市监复（2011）1号文件精神，判断涉案商品中添加的海马属于药品，并作出销案处理。2011年12月12日，被告作出《关于告知广东省阳春酒厂有限公司生产的“春花牌鹿茸三鞭酒”中添加药品成分的函》，函告阳春市质量技术监督局：接群众举报并经调查，新一佳超市有限公司蛇口商场销售的由广东省阳春酒厂有限公司生产的“春花牌鹿茸三鞭酒”添加了属于药品的“海马”成分，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定。2011年12月14日，被告作出《关于反映新一佳蛇口商场销售的“春花牌鹿茸三鞭酒”中含“海马”成分等问题的调查回复》，回复原告：一、被告下属蛇口所于2011年6月1日进行了立案调查，现场检查时未发现涉案产品；二、涉案产品添加属于药品的“海马”是生产企业所为，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定，已函告生产企业所在地阳春市质量技术监督局进行查处。原告收到该回复后，向深圳市市场监督管理局申请行政复议，该局于2012年4月6日作出深市监复决字（2012）20号《行政复议决定书》维持了被告作出的涉案处理。原告不服，诉至该院。另查，根据被告提交的证据显示，被告向涉案商品的生产厂家广东省阳春酒厂有限公司调查后发现，2011年7月12日，广东省阳春市质量技术监督局作出（春）质监罚字（2011）第279号行政处罚决定，对广东省阳春酒厂有限公司在涉案产品添加海马的行为给予没收违法所得600元，处罚款7400元的行政处罚（罚款已缴交）。同年12月14日，广东省阳春酒厂有限公司向被告出具《情况说明》，对其已被行政处罚以及海马的来源予以说明。
原审法院认为，深圳市市场监督管理局南山分局作为县级人民政府工商行政管理机关，有权对涉案举报事项进行处理，是本案的适格被告。《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定，生产经营的食品中不得添加药品……广东省工商行政管理局《食品安全投诉、申诉处理有关工作指导意见》规定，销售的食品含有按照既是食品又是中药材的物质以外的药品，但该药品不是由经营者添加的。依据《食品安全法》第五十条规定，该食品属于不符合食品安全标准的食品，工商部门应当发出《责令改正通知书》，责令经营者立即停止经营，同时通报生产者所在地的质检部门……《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第二十条、第五十四、第五十七条第一款以及第五十八条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定……工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。本案中，被告接到原告的涉案举报后，通过立案调查，在认定涉案商品添加的海马系药品的情形下，根据《关于处理生产经营的食品中添加了板蓝根、海马、大青叶举报的意见》以及深市监复（2011）1号文件精神作出销案处理将涉案举报事项函告生产厂家所在地的质检部门进行查处，并书面告知原告处理结果，符合上述法律、法规的规定，并无不妥。被告在法定期限内立案调查并作出相应处理决定，程序合法。关于后续的结果告知程序问题，上述规定并没有明确的方式和期限要求，工商行政管理机关在合理期限以合理方式予以告知即可，故原告主张被告作出回复超出了办案时限于法无据，该院不予支持。综上，被告针对原告的举报已依法履行了相应法定职责，原告主张“判令被告未依法办理其举报的新一佳超市有限公司蛇口海尚国际店销售不符合法定要求春花鹿茸三鞭酒行为的行为违法”没有事实和法律依据，理由不能成立，该院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告樵彬的全部诉讼请求。
上诉人樵彬不服原审判决上诉称，一审判决违法。一、上诉人举报的是违反《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》的行为。从被上诉人的调查回复可以看出，其并未核查新一佳超市有限公司蛇口海尚国际店销售春花鹿茸三鞭酒的行为是否违反《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》，也未依据《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》第九条作出是否对上诉人奖励的决定。二、被上诉人未依据国务院《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条，对销售不符合法定要求（已经有生产地的质监部门对生产厂家进行处罚）的三鞭酒的行为予以查处。综上，请求二审法院：撤销一审行政判决，确认被上诉人未依法办理上诉人举报的新一佳超市有限公司蛇口海尚国际店销售不符合法定要求春花鹿茸三鞭酒的行为违法。
被上诉人深圳市市场监督管理局南山分局答辩称，根据《食品安全法》第五十条规定和《广东省工商行政管理局食品安全投诉申诉处理有关工作指导意见的规定》，被上诉人已经依据上述规定，责令经营者改正，同时抄报了涉案产品的所在地的主管部门，即依法履行了法定职责。上诉人所称其购买了三鞭酒添加了海马，到目前为止，没有任何证据证明涉案产品中所添加的海马是野生海马。根据相关法律规定，添加的海马如果是人工养殖的，不能视为药品。根据被上诉人在行政执法调查中，收集的广东省阳春水酒厂有限公司提供的《情况说明》显示，海马原料是该公司于2010年10月委派工作人员在附近的阳江市购买，无法判断其野生或者是人工饲养。没有证据证明该海马是野生海马，被上诉人不能认定涉案产品的经营者违反《深圳特区禁止使用野生动物的规定》进行处罚。由于涉案产品的经营者没有违法行为，所以，也不存在对上诉人进行奖励。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理，本院确认原审法院审理查明事实。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人对上诉人的投诉举报是否履行了法定职责。上诉人举报的是新一佳蛇口商场销售的三鞭酒添加了海马，被上诉人就此进行了调查。一方面，根据《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》第二条规定，依法驯养繁殖成功、能大量饲养并经国家或者广东省林业、渔业行政主管部门许可食用且检验检疫合格的除外。而据被上诉人调查证据显示，涉案三鞭酒生产厂家出具说明表示无法考究海马的出处、无法判断海马是否属野生，即没有证据显示添加的海马系野生动物。被上诉人遂未依据上述若干规定对新一佳蛇口商场予以处罚及给予上诉人奖励并无不当，本院予以确认。另一方面，涉案三鞭酒添加了海马确实违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五十条有关“生产经营的食品中不得添加药品”的规定，但根据被上诉人调查显示，添加行为系由该产品生产厂家而非作为销售者的新一佳蛇口商场所作，且新一佳蛇口商场在被上诉人前往调查时已经主动将货品下架退回。而《食品安全法》第八十六条规定的是对“食品生产经营者在食品中添加药品”的行为进行处罚，因此被上诉人将上诉人举报事项函告生产厂家所在地的质量监督部门进行查处并作出销案处理，并无不当，本院亦予确认。上诉人主张对新一佳蛇口商场销售不符合法定要求的产品应依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条的规定予以处罚，但《食品安全法》颁布于《特别规定》之后，效力亦高于该规定，且《食品安全法》中一方面对在食品中添加药品的行为予以了明确规定，另一方面对销售者销售非由其添加药品的食品则没有明文规定单独罚则，而《特别规定》系针对生产、销售不符合法定要求产品的原则性规定，因此被上诉人适用《食品安全法》进行处理并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张小妮
审判员 王惠奕
审判员 陈 亮
二〇一三年五月十三日
书记员 权 晶