贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）遵市法刑二终字第13号
原公诉机关道真仡佬族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖刚，男，1974年5月20日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，大专文化，道真仡佬族苗族自治县农牧局工作人员。2014年6月7日因本案被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。
辩护人郭怀军，贵州佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯小金，男，1970年12月29日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，苗族，大专文化，原系道真仡佬族苗族自治县草地生态畜牧业发展中心副主任，曾任道真仡佬族苗族自治县农牧局办公室主任。因涉嫌犯贪污罪一案，于2014年6月25日被刑事拘留，同年6月26日被道真仡佬族苗族自治县人民检察院取保候审，同年9月22日被道真仡佬族苗族自治县人民法院取保候审，同年12月2日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。
辩护人李晓红，重庆东和律师事务所律师。
被告人张邦胜，男，1975年6月27日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，大学文化，原系道真仡佬族苗族自治县草地生态畜牧业发展中心工作人员，曾任道真仡佬族苗族自治县农牧局动物疫病预防控制中心主任，因涉嫌犯贪污罪一案，于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。
辩护人黄栋，贵州语和律师事务所律师。
辩护人蒲菲，贵州语和律师事务所实习律师。
原审被告单位：道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司，住所地：道真仡佬族苗族自治县上坝乡新田坝村七星村民组。法定代表人肖刚。
道真仡佬族苗族自治县人民法院审理道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控被告单位道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司、被告人肖刚涉嫌犯单位行贿罪，被告人肖刚、冯小金、张邦胜涉嫌犯贪污罪一案，于2014年12月2日作出（2014）道刑初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人肖刚、冯小金、张邦胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员齐小军出庭履行职务，上诉人肖刚、冯小金、张邦胜及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年、2013年，道真自治县草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目由道真自治县草地生态畜牧业发展中心（以下称道真自治县草地中心）具体负责实施。根据县云顶山生态种羊繁育发展有限公司承包经营方案规定，对承办人的资格要求为“本县在职的农业系统内干部，具有畜牧兽医类专业中级以上职称的技术干部优先。2012年3月1日，肖刚带薪承办道真自治县云顶山生态种羊繁育发展有限公司，并与道真自治县草地中心签订了《道真自治县云顶山生态种羊繁育发展有限公司承包经营合同》，《合同》约定：“承包人每年对全县项目区二代母羊按不低于350元／只回收；承包人每年收购和投放到项目区的二代母羊应首先满足本县发展（数量5000只以上，体重35斤以上），并根据草地中心的项目发展情况及时投放到已达到投放标准的项目区；种羊运到农户圈舍后，乙方必须跟踪服务……”。同年3月31日，肖刚注册成立了道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司，肖刚为公司法人代表，公司性质是自然人独资，其经营范围是种羊养殖、繁育、销售、种羊养殖培训、商品羊销售。2013年5月14日，肖刚代表道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司与道真自治县草地中心签订了2012年、2013年度《种羊购销合同》，《合同》不但约定了种羊的数量、价格、标准，并要求：“乙方提供的种羊必须是合格的纯种羊”。按照项目实施的要求，由道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司负责投放种羊到养殖户和二级繁育场，经道真自治县草地中心、乡镇政府、农业服务中心（畜牧站）初级验收合格后，支付50%的种羊款，45天后组织县级验收（抽查），验收合格后再支付余款。根据道真自治县草地中心财务凭证体现，公司两年共发放种羊14813只。道真自治县草地中心共付给道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司（肖刚）种羊款1161.4万元。
2012年3月，肖刚与道真自治县草地中心签订《道真自治县云顶山生态种羊繁育发展有限公司承包经营合同》后，邀请冯小金、张邦胜入股经营公司。后冯小金、张邦胜各出资5万元，作为入股资金交给了肖刚。
1、项目实施后不久，肖刚发现公司没有能力满足养羊项目全部投放种羊的要求，并了解到本县各乡镇一部份农户都养殖有一部份山羊，便与冯小金、张邦胜商议，决定将养殖户的自有羊作为公司投放的种羊上报，并给养殖户每只母羊350元、公羊800元的现金补助，就按养殖户养殖的数量，给予乡镇农业服务中心每只公羊200元或100元、25元，每只母羊100元或50元、40元、30元、25元的“后续服务费”。于是肖刚找到14个乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人商量，只要将农户养殖的山羊作为公司发放的种羊统计、上报，并通过验收，将给予一定标准的“后续服务费”，同时与部份乡镇农业服务中心签订“后续服务协议”。2012年、2013年，肖刚将养殖户的自有羊或自购羊11644只（其中：公羊411只，母羊11233只）作为公司投放的种羊上报（肖刚按每只公羊800元或2000元、每只母羊350元或800元等不同标准补助养殖户），验收合格后从而套出草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金877.55万元，除兑现给养殖户609.65万元外，实际骗取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金267.9万元。为感谢各乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人在项目实施过程中，将养殖户的自有羊或自购羊作为公司投放的种羊统计、填报，顺利通过验收，肖刚以“后续服务费”的名义分别给予乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人感谢费共计56.796万元。
2012年下半年，肖刚与冯小金、张邦胜商议在按约定给予乡镇畜牧站站长“后续服务费”外，再按一定标准给予“辛苦费”。肖刚于2013年初以每只山羊5元的标准，并以“辛苦费”的名义给予部份乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人感谢费共计3.75万元。以上二项共计金额60.546万元。
2、项目实施过程中肖刚按照与冯小金、张邦胜商议的将养殖户的自有羊作为公司投放的种羊上报，并给养殖户每只母羊350元、公羊800元的现金补助，并将这一决定以县草地中心的名义到各乡镇及养殖户中进行宣传。各乡镇农业服务中心将养殖户的自有羊或自购羊进行统计后制作成种羊投放花名册，并出具动物检疫合格证明，肖刚于是申请初级验收。道真自治县草地中心作为生态畜牧业科技扶贫养羊主要成员单位，牵头组织验收，被告人冯小金、张邦胜参与了部分乡镇种羊验收工作，冯小金、张邦胜等人明知各乡镇农业服务中心提供的种羊投放花名册是将养殖户的自有羊或自购羊进行统计的，仍然签字确认验收合格。2012年肖刚将养殖户的自有羊、自购羊8403只（其中母羊8084元，公羊319只）作为公司投放的种羊，持种羊验收报告、动物检疫合格证明等资料向道真自治县草地中心报账。通过上述手段，共套取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金511.53万元，除支付给养殖户314.98万元外，剩余资金196.55万元被公司占有。冯小金参与种羊验收9129只，骗取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金1858100元，张邦胜参与种羊验收4801只，骗取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金1077300元。2013年初，肖刚与冯小金、张邦胜在“皇朝会所”结算2012年的公司经营情况时，肖刚提出：“按入股资金比例，冯小金、张邦胜每人应分得12万元，由于公司需要流动资金，每人只能先付10万元”，冯小金、张邦胜同意肖刚的提议后，各分得10万元。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三十条、第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告单位道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元；二、被告人肖刚犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；三、被告人冯小金犯贪污罪，判处有期徒刑五年；四、被告人张邦胜犯贪污罪，判处有期徒刑五年；五、犯罪所得196.55万元予以没收，上缴国库。
上诉人肖刚的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司、上诉人肖刚的行为不构成单位行贿罪，肖刚按照协议支付给各乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人后续服务费和代购种羊的劳务费，不属行贿款；2、肖刚不符合贪污罪主体的规定，道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司对各乡镇养殖户的自购羊和自有羊超出购买价的部分系其合法利润，肖刚不构成贪污罪。
上诉人冯小金、张邦胜的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、上诉人冯小金、张邦胜给肖刚的5万元钱系借给肖刚的借款，其未入股肖刚公司；2、其没有与肖刚商议将养殖户的自有羊或自购羊作为肖刚公司投放的种羊上报，没有参与道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司的经营管理；3、冯小金、张邦胜在项目验收报告上签字系正常履行职务，没有利用职务之便使肖刚公司的生态扶贫项目顺利验收。综上，冯小金、张邦胜的行为不构成贪污罪。
二审庭审中上诉人肖刚、冯小金、张邦胜的辩解与上诉理由一致。
遵义市人民检察院出庭检察员发表一审判决认定罪名准确，事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，原判认定道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司、上诉人肖刚犯单位行贿罪及上诉人肖刚、冯小金、张邦胜犯贪污罪的事实清楚。原审法院在判决书中列举认定上述事实的相关证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。
关于上诉人肖刚及其辩护人所提“道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司、上诉人肖刚的行为不构成单位行贿罪，肖刚按照协议支付给各乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人后续服务费和代购种羊的劳务费，不属行贿款”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人肖刚在侦查阶段已多次供述，与道真自治县各乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人的证言相互印证，证实肖刚以“后续服务费”、“辛苦费”的名义送给各乡镇畜牧站站长好处费，其目的是为了乡镇畜牧站工作人员在其生态养羊扶贫项目中给予帮助，使项目能顺利验收。原审被告单位道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司为谋取不正当利益，其法定代表人肖刚在实施2012年、2013年道真自治县草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目过程中，以“后续服务费”、“辛苦费”的名义给予14个乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人感谢费60.546万元，上诉人肖刚作为该公司直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。故上诉人肖刚的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖刚及其辩护人所提“肖刚不符合贪污罪主体的规定，道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司对各乡镇养殖户的自购羊和自有羊超出购买价的部分系其合法利润，肖刚不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，1、上诉人肖刚系因承包，受国家机关委托而管理、经营国有财产的人员，符合贪污罪的主体；2、肖刚伙同他人利用职务之便，违反生态养羊扶贫项目实施的要求，将养殖户自有羊或自购羊作为其公司投放的种羊上报，顺利通过验收，从而骗取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金，其行为已构成贪污罪。故上诉人肖刚的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯小金、张邦胜及其辩护人所提“上诉人冯小金、张邦胜给肖刚的5万元钱系借给肖刚的借款，其并未入股肖刚公司”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人冯小金、张邦胜各出资5万元入股肖刚公司的事实有肖刚、冯小金、张邦胜本人在侦查机关的多次供述相互印证，足以认定。关于借条的来源，肖刚供述：“我在草业中心冯小金办公室分别给张邦胜和冯小金各写了一个我向他们借5万元的借条，作为我借的钱，原因是他们是国家工作人员，参与入股不好，所以我分别给他们写了借条。”冯小金在侦查机关供述：“我和张邦胜考虑到入股影响不好，就叫肖刚各写了一张5万元的借条给我们。”故虽然肖刚名义上出具借条给冯小金、张邦胜，其实质仍为冯小金、张邦胜的入股款。上诉人冯小金、张邦胜的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯小金、张邦胜及其辩护人所提“其并未与肖刚商议将养殖户的自有羊或自购羊作为肖刚公司投放的种羊上报，其没有参与道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司的经营管理。冯小金、张邦胜在项目验收报告上签字系正常履行职务，没有利用职务之便使肖刚公司的生态扶贫项目顺利验收。冯小金、张邦胜的行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，1、上诉人肖刚、冯小金在侦查阶段的供述相互印证，证实肖刚、冯小金、张邦胜共同商量给乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人后续服务费、辛苦费，并商议将农户的自有羊或者自购羊作为肖刚公司的种羊投放，按照一定标准补助农户的事实。2、在肖刚实施2012年道真自治县生态扶贫养羊项目过程中，冯小金、张邦胜虽然没有出面参加肖刚公司的经营管理活动，但冯小金、张邦胜作为种羊验收小组成员，明知肖刚公司将农户的自有羊或者自购羊作为种羊投放，乡镇畜牧站违规提供的种羊花名册、动物检疫合格证明，仍然违背项目验收方案所要求的职责义务，在虚假验收报告上签字确认验收合格，利用职务之便为肖刚公司种羊验收合格提供了积极帮助，使其项目顺利通过验收，从而骗取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金，后冯小金、张邦胜各分得10万元红利。上诉人肖刚、冯小金、张邦胜的行为均已构成贪污罪。故上诉人冯小金、张邦胜的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位道真自治县云顶山生态种羊繁育有限公司为谋取不正当利益，其法定代表人肖刚在实施2012年、2013年道真自治县草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目过程中，以“后续服务费”、“辛苦费”的名义给予14个乡镇农业服务中心负责畜牧工作的负责人感谢费60.546万元，其行为已构成单位行贿罪。上诉人肖刚作为原审被告单位的法定代表人，具体实施了行贿行为，是单位行贿的直接责任人员，应以单位行贿罪追究刑事责任。上诉人肖刚伙同冯小金、张邦胜在实施2012年道真自治县生态扶贫养羊项目过程中，利用职务上的便利，共同骗取草地生态畜牧业科技扶贫养羊项目资金196.55万元，上诉人肖刚、冯小金、张邦胜的行为均已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。鉴于上诉人冯小金、张邦胜在共同犯罪中起次要作用，原判已对冯小金、张邦胜减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对遵义市人民检察院出庭检察员所提“一审判决认定罪名准确，证据确实充分，量刑恰当，程序合法，建议维持原判”的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁燕南
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 刘泽继