浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温永瓯民初字第42号
原告：李荣桂，务农。
委托代理人（特别授权）：李益鹏，浙江蓝汇律师事务所律师。
被告：刘宝伦，务工。
委托代理人（特别授权）：潘斌伦，浙江中辛律师事务所律师。
被告：余必南，农民。
被告：余锦海，经商。
以上两被告共同委托代理人（特别授权）：胡明道，永嘉县瓯北法律服务所法律工作者。
原告李荣桂为与被告刘宝伦、余某、余锦海提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年1月24日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员徐晓林适用简易程序于2014年2月28日、2014年6月6日二次公开开庭进行了审理。原告李荣桂的委托代理人李益鹏，被告刘宝伦及其委托代理人潘斌伦，被告余某、余锦海的共同委托代理人胡明道均到庭参加诉讼，原告李荣桂参加了第一次庭审活动。本案现已审理终结。
原告李荣桂诉称：2013年6月5日，因被告余锦海所有的房屋竹棚需要拆除，被告余某（被告余锦海父亲）、刘宝伦雇佣原告及邵某负责拆除，约定工资150元／天。当天早上八时许，原告在拆除过程中，因竹棚倒塌致使原告从高处坠落受伤。被告余某立即将原告送至永嘉县中医院治疗，后转至解放军一一八医院治疗，经诊断为颅脑外伤、右侧颞叶及顶叶脑挫裂伤、右耳全聋、左侧肩胛骨粉碎性骨折等。原告在永嘉县中医院住院治疗9日，在解放军一一八医院住院治疗35日。被告在支付部分医疗费后，双方因经济赔偿问题无法达成一致，以致发生纠纷。2013年12月26日，经温州律政司法鉴定所鉴定，原告损伤及后遗症的伤残等级综合评定为八级，误工期限为受伤之日至鉴定前一日止（计为201日）、护理期限和营养期限均为90日。原告在雇佣活动中受伤，事实清楚，被告刘宝伦、余某作为雇主应当对雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害承担赔偿责任，被告余锦海作为房屋所有人也应一并承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：一、被告刘宝伦、余某、余锦海共同赔偿原告医疗费44765.45元、住院期间伙食补助费1320元、护理费8520元、误工费30874元（153.60×201）、营养费6000元（2000×3）、残疾赔偿金207300元（34550×20×30%）、交通费2000元、鉴定费4060元、精神损害抚慰金20000元，合计324839.45元；二、本案诉讼费由三被告负担。
庭审中，因受鉴定意见书变化的影响，原告变更诉讼请求为：一、请求判令被告刘宝伦、余某、余锦海共同赔偿原告医疗费45787.45元（44765.45＋1022）、住院期间伙食补助费1320元、护理费8520元、误工费30874元（153.60×201）、营养费6000元（2000×3）、残疾赔偿金227106元（37581×20×30%）、交通费2000元、鉴定费4060元、精神损害抚慰金20000元，合计342441.45元；二、本案诉讼费由三被告负担。
原告李荣桂在本院指定的举证期限内提供了下列证据：
1、原告身份证复印件、临时居住证各一份，以证明原告的身份情况及居住在城镇的事实；
2、人口基本信息三份、房屋登记信息一份，以证明三被告的身份情况；
3、录音材料（附光盘）二份，以证明原告受雇于被告及原告受伤的事实；
4、永嘉县中医院出院记录、医疗诊断证明书、解放军一一八医院出入院记录、ct报告各一份，以证明原告受伤治疗的经过；
5、温州律政司鉴定所司法鉴定意见书二份，以证明原告经律政司法鉴定所鉴定其伤残等级综合评定为八级、误工期限为受伤之日至鉴定前一日、护理期和营养期均为90日的事实；
6、医疗费发票八份，以证明原告医疗费用支出44765.45元的事实；
7、鉴定费发票一份，以证明原告鉴定费支出4060元的事实；
8、医疗费发票七份（第二次庭审提供），以证明因重新鉴定而支出检查费1022元。
被告刘宝伦辩称：被告刘宝伦不是原告的雇主，不应承担民事责任。原告主张的部分赔偿项目和金额过高，对医疗费和住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金无异议；护理费不应区分住院期间和出院期间，均应按每日80元计算；误工费标准过高，应按每日85元计算；对交通费2000元有异议，原告没有提供发票予以证实。另，被告刘宝伦不应承担民事责任，保留对已经垫付的15500元请求返还的权利。
被告刘宝伦在本院指定的举证期限内提供了收据三份，以证明被告刘宝伦垫付原告15500元的事实，另有2500元实际由余某出资。
被告刘宝伦申请证人邵某出庭作证，以证明刘宝伦与邵某、李荣桂之间不存在雇佣关系。证人邵某陈述：自己跟原告是工友关系，跟被告余某、余锦海仅认识而已，没有特殊关系。在2013年6月5日的拆除竹棚过程中，刘宝伦并不是自己的雇主。2013年6月4日下午，刘宝伦电话联系自己去拆余某的竹棚，双方没有谈及工资以及由谁支付工资。2013年6月5日早上，自己携带工具到达龙桥村余某处，竹梯由余某提供，余某和自己也没有谈及工资以及由谁支付工资。当天上午，自己和原告一起拆除竹棚，刘宝伦没有在场。在拆除过程中，巷弄堆积的竹料较多，自己遂把竹料搬运到外面，返回时看到原告已摔在地上，不知道原告是如何摔下来的。自己至今没有拿到工资。
被告余锦海辩称：被告余锦海认为其被告主体不适格，竹棚不属于自己所有，自己也没有使用权；自己与原告素不相识，从无往来，自己没有雇佣原告，请求法院依法驳回原告对被告余锦海的诉讼请求。另，对原告主张的医疗费、住院伙食补助金、残疾赔偿金无异议；原告主张的部分赔偿项目标准过高，护理费不应区分住院期间和出院期间，应按每日80元计算；对误工费标准每日153.60元过高，应按每日85元计算；营养费每月2000元过高，以每日30元计算；交通费2000元过高，应该提供发票证据；对第一次鉴定费4060元，应该由原告自行承担，第二次鉴定费用已经由被告余某支付；精神损害抚慰金20000元过高，应该定为6000元左右。
被告余锦海在本院指定的举证期限内没有提供证据。
被告余某辩称：被告余某认为余锦海的答辩意见属实，临时竹棚属于自己所有并使用的。原告诉被告余某的主体不适格，自己是叫刘宝伦拆除竹棚，并没有叫原告拆除，自己没有雇佣原告，不应承担民事赔偿责任。原告拆除竹棚时没有注意自身的安全，存在过错；被告余某在该事故中没有任何责任，不需赔偿原告医疗费用，只在人道主义上进行补偿，原告受伤后，自己已支付原告医疗费21200元。对原告主张的医疗费、住院伙食补助金、残疾赔偿金无异议，原告主张的其他赔偿费用过高，护理费不应区分住院期间和出院期间，应按每日80元计算；对误工费工资标准每日153.60元过高，应按每日85元计算；营养费每月2000元过高，以每日30元计算；交通费2000元过高，应该提供发票证据；对第一次鉴定费4060元应该由原告自行承担，第二次鉴定费已经由被告支付；精神损害抚慰金20000元过高，应该定为6000元左右。
被告余某在本院指定的期限内提供了下列证据：
1、领条一份、银行汇款单两份，以证明被告余某已支付给原告医疗费21200元，其中包括现金7200元的事实；
2、江北街道龙桥村民委员会证明一份，以证明临时竹棚属余某使用以及余某雇佣刘宝伦拆除的事实。
本院依被告余某申请，于2014年3月4日委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，温州医科大学司法鉴定中心于2014年5月作出二份鉴定意见书，其评定：原告李荣桂因2013年6月5日摔伤引发“脑外伤所致：器质性智能受损（边缘智力）”明确；原告李荣桂的伤势与本次外伤存在因果关系，综合评定为人体损伤八级伤残；原告李荣桂误工期限评定为180日、护理期限90日、营养期限90日。
经质证，原、被告对本案证据的质证意见如下：
对原告提供的证据，被告刘宝伦质证认为：对证据1、2均无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，关于刘宝伦的录音材料，该录音中刘宝伦没有雇佣原告；对余某的录音，从录音可以看出原告多次与余某交涉，余某为了推卸责任说刘宝伦是包工头，是余某个人的陈述，不符合客观事实；对证据4无异议；对证据5，因被告余某提出重新鉴定，暂不予质证；对证据6、7三性均无异议；对证据8无异议。被告余某、余锦海质证认为：对证据1、2均无异议；对证据3录音资料，是在余某不知情的情况下所录制，当时是余某叫刘宝伦去拆除竹棚，可以证明原告是受雇于被告刘宝伦，并非受雇于被告余某，另，被告余某否认录音中是自己的对话；对证据4的真实性无异议，但是导致事故发生，原告自身存在重大过错，且原告右耳原本就是聋的，不是本次事故造成的；对证据5，待重新鉴定后再作质证；对证据6、7真实性没有异议，但部分医疗费用由农村医疗保险报销了；对证据8的真实性无异议，无法确认该费用是否因鉴定而产生。
对被告刘宝伦提供的收据三份，原告质证认为无异议，该15500元是作为医疗费支付的；被告余某、余锦海质证认为无异议，其中2500元确实是余某出资。对证人邵某陈述，原告李荣桂质证认为：证人证言部分是真实的，证人称被告刘宝伦叫其拆除竹棚，且当时没有约定工资是真实的，原告与被告刘宝伦是工友关系是不真实的；被告余某、余锦海质证认为：对证人陈述无异议，其陈述客观真实、可信。
对被告余某提供的证据，原告李荣桂质证认为：原告确实收到了14000元，对另有现金7200元不属实，已经包含在由原告方出具9000元的收条内；对证据2的三性均有异议，龙桥村民委员会是不可能知道余某与刘宝伦的关系，临时棚是属于房屋的衍生物，与房屋的功能是一样的，龙桥村民委员会无权出具该证明。被告刘宝伦质证认为：对证据1无异议；对证据2三性均有异议，龙桥村民委员会不可能知道余某与刘宝伦的关系，竹棚的所有权问题，并不能凭村民委员会证明来证实，应以竹棚的实际情况来确定，龙桥村民委员会无权出具该证明。温州医科大学司法鉴定中心的二份鉴定意见书经原告李荣桂与被告刘宝伦、余某、余锦海质证均无异议。
根据原、被告的举证、质证意见，结合庭审陈述，本院认证如下：
对原告提供的证据，本院审查认为：证据1、2经被告刘宝伦、余某、余锦海质证均无异议，本院予以认定；对证据3中的刘宝伦的录音材料，被告刘宝伦并没有认可自己雇用原告；对证据3中余某的录音材料，余某并不认可其与原告亲属对话，即使属实，余某在录音中也没有认可自己雇用原告，故证据3不能证实被告刘宝伦、余某雇佣原告；证据4经被告刘宝伦质证对其真实性无异议，被告余某、余锦海提出原告右耳全聋是原先就聋的，不是本次事故造成，但没有提供证据予以佐证，故对证据4予以认定；对证据5，因被告余某申请重新鉴定后并已作出经各方当事人质证均无异议的鉴定意见书，故本院对证据5不作认证；被告刘宝伦对证据6、7、8均无异议，被告余某、余锦海对证据6、7、8的真实性均没有异议，但提出部分医疗费用已由农村医疗保险报销了，因即使原告核销部分医疗费用，系原告与社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，故本院对证据6、7、8均予以认定。
被告刘宝伦提供的证据，本院审查认为：被告刘宝伦提供的三份收条经原告、被告余某、余锦海质证均无异议，予以认定，并认定被告刘宝伦已垫付原告15500元，另经其经手实由被告余某出资2500元。证人邵某陈述经被告刘宝伦、余某、余锦海质证无异议，原告亦认可被告刘宝伦叫其拆除竹棚，且当时没有约定工资是属实的，证人陈述客观、真实，予以认定。
对被告余某提供的证据，本院审查认为：证据1经原告质证无异议，但表示原告确实收到了证据1中记载的14000元，对另有现金7200元不属实，结合被告余某的提供的三份收条合计金额为14000元及被告刘宝伦陈述的外加2500元，应认定被告余某支付原告金额为16500元。证据2系江北街道龙桥村民委员会出具，江北街道龙桥村民委员会从未参与该纠纷的调解，不可能了解余某与刘宝伦是否存在雇佣关系，故对该证据中关于余某雇佣刘宝伦拆除竹棚的说法不予采信；龙桥中街2号房屋旁的竹棚，地处江北街道龙桥村，作为基层群众自治组织的龙桥村民委员会，客观上了解该竹棚实际使用情况，结合当事人庭审陈述，应认定龙桥中街2号房屋旁的竹棚实际使用人为余某。温州医科大学司法鉴定中心接受本院的委托，对原告李荣桂的精神状态和精神等级、伤残等级和因果关系、护理期、营养期重新进行鉴定，该鉴定客观真实，且经原告李荣桂为与被告刘宝伦、余某、余锦海质证均无异议，本院予以认定。
根据上述认定的证据，结合原、被告庭审陈述，本院认定以下事实：
被告余某和被告余锦海系父子关系；被告刘宝伦和原告李荣桂因在瓯北一带打零工而互相认识，均暂住在瓯北。坐落于江北街道龙桥中街2号原系被告余某的房屋，后分家析产给被告余锦海。江北街道龙桥中街2号和东首的龙桥村老人协会之间有一条宽约2米的巷弄，被告余某多年前在该巷弄盖有竹棚，高约3米，由自己管理使用，没有办理权属登记。因竹棚年久失修导致漏雨，被告余某决定拆除竹棚重新搭建。2013年6月4日，被告余某找到被告刘宝伦，要求刘宝伦叫二个人将竹棚拆除，刘宝伦答应了。当时，被告余某和被告刘宝伦之间没有涉及工资问题。随后，被告刘宝伦联系原告李荣桂和邵某，要求他俩于次日拆除余某的竹棚，被告刘宝伦同邵某和原告李荣桂亦没有谈及工资以及由谁支付问题。此前的2013年5月23日至26日，被告刘宝伦因左手铁链绞伤曾住院治疗，尚未痊愈。
2013年6月5日早上，原告和邵某到达龙桥村龙桥中路2号旁的巷弄，被告余某提供一张竹梯，要求他俩将竹棚拆下来。当时，被告余某同邵某、原告也没有涉及工资问题；被告刘宝伦并未到达拆除现场。在拆除过程中，被告余某去隔壁邻居家聊天，原告和邵某拆除下来的废旧竹料堆积地上，影响拆除工作，邵某遂将废旧竹料搬运到龙桥中路上。原告站在竹梯上拆除竹棚，由于其操作不当，从竹梯上摔下受伤。当时，拆除现场仅原告一人。被告余某闻讯，立即将原告送至永嘉县中医院住院治疗，历时9天；随后转院到解放军一一八医院住院治疗，历时35天，原告的伤势诊断为颅脑外伤、右侧颞叶及顶叶脑挫裂伤、右耳全聋、左侧肩胛骨粉碎性骨折等，支出医疗费45787.45元，已包括因鉴定而支出的检查费。原告受伤后，被告刘宝伦分三次支付原告合计15500元，被告余某支付原告16500元。原、被告因经济赔偿问题无法达成一致，以致发生纠纷。2013年12月26日，经温州律政司法鉴定所鉴定，其损伤及后遗症的伤残等级综合评定为八级，误工期限为受伤之日至鉴定前一日止（为201天）、护理期限和营养期限均为90日。该鉴定费用4060元，由原告支付。
被告余某对上述鉴定意见持有异议申请重新鉴定，本院依其申请，于2014年3月4日委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，温州医科大学司法鉴定中心于2014年5月作出二份鉴定意见书，其评定：原告李荣桂因2013年6月5日摔伤引发“脑外伤所致：器质性智能受损（边缘智力）”明确；原告李荣桂的伤势与本次外伤存在因果关系，综合评定为人体损伤八级伤残；原告李荣桂误工期限评定为180日、护理期限90日、营养期限90日。该鉴定费4020元，已由被告余某垫付。
关于原告李荣桂的合理损失，被告刘宝伦、余某、余锦海对（1）医疗费45787.45元。（2）残疾赔偿金227106元无异议，本院予以认定。（3）被告刘宝伦、余某、余锦海对住院期间伙食补助费1320元的计算无异议，经审查，原告在解放军一一八医院住院期间已经列支的伙食费612元应予以扣减，故住院期间伙食补助费为708元（1320－612）。（4）、护理费，根据鉴定意见，护理期间为90天，结合本地护工的标准，按90元／天计算，为8100元（90元／天×90天）。（5）、误工费，根据鉴定意见误工期限为180天，误工费按100元／天计算，为18000元（100元／天×180元）。（6）、营养费，根据鉴定意见，营养期间为90天，现原告主张营养费按2000元／月计算显属过高，酌定为按30元／天计算，为2700元。（7）、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原则上以正式票据为凭；而原告没有提供正式票据，其交通费酌情为800元。（8）、鉴定费4060元（系第一次鉴定）。（9）、精神损害抚慰金，因原告的伤势经鉴定为八级伤残，确实对原告造成了一定的精神损害，而原告主张精神损害抚慰金20000元过高，酌情以10000元为宜。以上经济损失合计307261.45元及精神损害抚慰金10000元。
本院认为：本案的主要争议焦点在于原告李荣桂与被告刘宝伦存在劳务关系抑或原告李荣桂与被告余某存在劳务关系。本案中被告余某在事故发生前一天要求被告刘宝伦叫二个人拆除竹棚，被告刘宝伦予以答允并联系原告李荣桂和邵某前往拆除竹棚，被告余某在事发前同意原告李荣桂和邵某拆除竹棚并提供竹梯，由于被告余某和被告刘宝伦之间，被告刘宝伦和邵某、原告李荣桂之间，被告余某和邵某、原告李荣桂之间均没有书面协议，也没有约定工资多少及由谁支付，从中可以得出，拆除竹棚行为的直接受益人为被告余某。从拆除现场的监管人员来看，被告余某在事发前同意原告李荣桂和邵某拆除竹棚并提供竹梯，而被告刘宝伦没有到达拆除现场，更谈不上监督管理邵某、原告李荣桂；被告余某主张自己与被告刘宝伦系承包关系，被告刘宝伦否认，被告余某也没有提供证据予以佐证，且也没有证据表明被告刘宝伦从拆除该竹棚中获取利益，不应认定被告余某与被告刘宝伦系承包关系，而原告和邵某提供劳务的实际获益方为被告余某，故原告实际与被告余某之间形成劳务关系，而并非与被告刘宝伦存在劳务关系。被告余锦海与原告素不相识，没有参与雇人拆除竹棚，原告主张竹棚系被告余锦海作为坐落于江北街道龙桥中街2号房屋所有权人的附属用房，而要求被告余锦海承担民事赔偿责任，理由不足，本院不予支持。被告刘宝伦没有向被告余某承揽拆除竹棚业务，其应被告余某的要求为其推荐、介绍雇工，也没有证据表明被告刘宝伦从拆除该竹棚中获取额外的利益，原告主张被告刘宝伦为雇主，承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告李荣桂为被告余某提供劳务，在拆除竹棚过程中受伤，被告余某作为接受劳务一方，没有尽到安全管理义务，具有一定的过错，应对原告的合理损失承担相应的赔偿责任。原告李荣桂作为具有多年工作经验的务工人员，在登上竹梯拆除竹棚的过程中未尽到安全注意义务，自身操作不当，亦具有过错，依法应承担相应的责任。综合考虑本案实际情况，对于原告的实际损失，应由原告自行承担40%，被告余某承担60%为宜，即307261.45元×60%=184356.87元，另需承担精神损害抚慰金10000元，合计为194356.87元；被告余某已支付的16500元应予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告余某于本判决生效之日起十日内赔偿原告李荣桂医疗费、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失合计194356.87元，扣除被告余某已支付的16500元，继续赔付177856.87元；
二、驳回原告李荣桂的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6173元，减半收取3086.50元，由原告李荣桂负担993.50元，被告余某负担2093元；鉴定费4020元，由原告李荣桂负担1020元，被告余某负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院（上诉受理费6173元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行分理处，账号：19×××13，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判员 徐晓林
二〇一四年七月一日
书记员 王剑博
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