广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑一终字第69号原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍斌辉，无业，因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年10月19日被刑事拘传，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现被羁押于桂林市第一看守所。辩护人唐忍，广西桂康律师事务所律师。辩护人李振华，广西桂康律师事务所律师。原审被告人文某，无业，因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年10月19日被刑事拘传，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年2月6日经桂林市秀峰区人民法院决定对其取保侯审。现取保侯审。原审被告人邓某，无业，因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年10月22日被刑事拘传，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年2月6日经桂林市秀峰区人民法院决定对其取保侯审。现取保侯审。广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理广西壮族自区桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人伍斌辉、文某、邓某犯故意伤害罪一案，于二Ο一五年二月五日作出（2015）秀刑初字第1号刑事判决。原审被告人伍斌辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员李从戎出庭执行职务，上诉人（原审被告人）伍斌辉及其辩护人唐忍、李振华，桂林市华源司法鉴定所鉴定人黄忠熙、白露君到庭参加诉讼。本案审理期间，因上诉人（原审被告人）伍斌辉的辩护人唐忍申请对被害人何某人体损伤程度重新鉴定，经广西壮族自治区高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2013年8月27日23时许，被告人文某因琐事与被害人张某发生矛盾，遂伙同其朋友在本市秀峰区爵色酒吧门口地下停车场处将被害人张某围住，要求其道歉，被告人文某扇了被害人脸部，然后将其踢倒在地并踹其脸部。经医院诊断及法医鉴定，被害人张某眼眶骨折、鼻骨骨折，人身伤害损伤程度属于轻伤。2014年8月1日，被告人伍斌辉、文某、邓某及朋友在本市文化宫的爵色酒吧12号卡座喝酒。因朋友与坐在旁边A10卡座的被害人田某发生纠纷。次日0时许，双方发生争吵，被告人文某用一玻璃酒壶砸在被害人何某身上，被告人邓某用灌装啤酒及杯子砸被害人何某，并用拳头击打被害人。被告人伍斌辉持事先准备的一把约50厘米长的弯刀向被害人伍斌辉后背砍了几刀，并将被害人何某的头部、颈项部、右胸部、右肩部、右肘部砍伤。被害人田某见被害人何某被砍，遂用左手帮其阻挡，也被被告人伍斌辉用弯刀砍伤。事后，经医院诊断及法医鉴定，被害人何某人体损伤程度（1）休克（中度）属重伤二级；（2）全身多处皮肤软组织裂伤属轻伤一级；（3）头皮裂伤和右胸开放性气胸分别属轻伤二级。被害人田某人体损伤致左尺骨下段骨折、左前臂皮肤软组织裂伤（12.0cm）分别属轻伤二级。2014年10月19日，被告人伍斌辉、文某被抓获。2014年10月22日，被告人邓某被抓获。另查明，2014年12月1日被告人文某的家属代为赔偿被害人张某经济损失人民币三万元，并取得了被害人张某的谅解。2015年1月13日，被告人伍斌辉、文某、邓某的家属代为赔偿被害人田某经济损失人民币十一万元（被告人伍斌辉家属代为赔偿了人民币五万三千元；被告人文某家属代为赔偿人民币三万六千元；被告人邓某家属代为赔偿人民币二万一千元），并取得了被害人的谅解。经调解，被告人伍斌辉、文某、邓某的家属代为赔偿被害人何某一切经济损失人民币二十万元（其中被告人伍斌辉家属代为赔偿了人民币九万七千元；被告人文某家属代为赔偿人民币六万四千元；被告人邓某家属代为赔偿人民币三万九千元），并取得了被害人何某的谅解，被害人何某撤回了附带民事诉讼。庭审前，被告人文某户籍所在地的村委会出具了帮教承诺书，愿意对其进行帮教；被告人邓某户籍所在的村委员会出具了帮教承诺书，愿意对其进行帮教；被告人伍斌辉户籍所在地的村委会出具了帮教承诺书，愿意对其进行帮教。全州县司法局文桥司法所均在三被告人的帮教承诺书上表示愿意实施社区矫。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：被害人张某、何某的报案及陈述。入院记录、出院证、到案经过、户籍证明、谅解书、帮教承诺书等书证。证人覃某、秦某、唐某、王某、刘某的证言。法医临床学司法鉴定意见书及通知书。辨认笔录及照片。被告人伍斌辉、文某、邓某的供述。原判认为，被告人伍斌辉、文某、邓某故意伤害他人身体，致人重伤及轻伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。三被告人与被害人发生纠纷后，不是妥善解决问题，而是采用过激方式故意伤害他人，三被告人在共同犯罪中作用基本相当，不宜区分主从犯。但被告人伍斌辉持刀对被害人实施伤害，是导致被害人何某重伤的主要致害人，也是被害人田某轻伤的致害人，导致严重后果，其主观恶性较大，在共同犯罪中作用相对较大。被告人文某、邓某不是被害人受伤的主要致害人，作用相对较小，对三被告人分别按其相对作用分别予以处罚。结合被告人文某、邓某在共同犯罪中的作用和庭审时的认罪、悔罪的态度，以及其户籍所在地基层组织愿意进行帮教的意见，被告人文某、邓某符合缓刑条件，依法对被告人文某、邓某适用缓刑。被告人伍斌辉归案后能如实供述犯罪事实，其家属代为赔偿被害人损失，当庭表示认罪，虽然其户籍所在地基层组织提交了帮教材料，但因其在人员密集的公共场所持刀对被害人实施伤害，其主观恶性较大，社会危害性较大，不宜适用缓刑，根据其认罪态度，依法对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款第（二）、（四）项，第七十三条第二、三款之规定，作出判决：一、被告人伍斌辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人文某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人邓某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。伍斌辉上诉提出：1、被害人有过错。2、其一贯表现较好，认罪、悔罪，已赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。一审对其量刑过重，请求二审从轻改判并宣告缓刑。辩护人唐忍提出的辩护意见：1、被害人有过错。2、桂林市华源司法鉴定所对被害人何某伤情鉴定为中度休克属重伤二级的鉴定意见缺乏事实和法律依据，并申请对被害人何某人体损伤程度重新鉴定。建议对伍斌辉处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人李振华提出的辩护意见：1、广西正廉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，因辩护人申请鉴定人出庭作证，鉴定人没有出庭，该鉴定意见不能作为定案的根据。2、桂林市华源司法鉴定所对被害人何某人体损伤程度鉴定意见不能作为定案的根据。黄某不是对被害人何某人体损伤程度作出鉴定意见的鉴定人，其出庭程序不合法。对被害人何某人体损伤程度鉴定时，未全面收集被鉴定人的客观病历资料，鉴定依据不足。该鉴定意见没有引用休克条款，被害人何某的损伤程度不构成休克中度的重伤二级。出庭执行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原判认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。另查明，根据上诉人伍斌辉的辩护人唐忍的申请，本院依法委托广西正廉司法鉴定中心对被害人何某人体损伤程度进行了重新鉴定。广西正廉司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定意见说明，证实被害人何某系被砍伤致中度休克属重伤二级；该鉴定意见说明，证实根据《人体损伤程度鉴定标准》B.8表休克分度：中度休克为血压（收缩压）75-90mmHg，脉搏为110-130次／分。全身状况为抑制、苍白、皮肤冷之规定。虽然检查时，被害人何某的脉搏为106次／分，比标准少4次／分，但根据损伤即有失血性休克又有创伤性休克等损伤所见综合考虑，鉴定被鉴定人员符合中度休克，为重伤二级。该鉴定意见及鉴定意见说明在庭审中已举证、质证。桂林市华源司法鉴定所鉴定人黄某、白某二审出庭对被害人何某人体损伤程度中度休克为重伤二级的鉴定意见进行了说明。证实该所鉴定意见是根据被害人何某损伤后所表现的临床症状、体征，临床治疗措施，表明被害人何某的原发损伤及并发症完全可危及其生命健康，符合重伤二级各种致伤因素所致的原发损伤或者由原发损伤引起的并发症，危及生命的情况。遵循实事求是的司法鉴定原则，全面分析，综合评定。对何某人体损伤程度鉴定为重伤二级的鉴定意见是客观的。对于上诉人伍斌辉及辩护人提出的辩解和辩护意见评判如下：1、上诉人伍斌辉及辩护人唐忍提出被害人有过错的上诉理由和辩护意见。经查，双方因故发生争执后，被害方已主动找上诉人一方敬酒和解。有上诉人伍斌辉的供述、被害人何某的陈述、证人王某、唐某的证言所证实。现有证据未能证实被害人有过错。2、辩护人李振华提出广西正廉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，因辩护人申请鉴定人出庭作证，鉴定人没有出庭，该鉴定意见不能作为定案根据的辩护意见。经查，广西正廉司法鉴定中心对被害人何某人体损伤程度鉴定意见，是由上诉人伍斌辉的辩护人唐忍申请，本院依法委托作出的重新鉴定。该鉴定中心、鉴定人具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定时无违反有关规定情况。且鉴定人对该鉴定意见中度休克属重伤二级进行了说明。该鉴定意见科学有据，可做为本案定案根据。本院认为广西正廉司法鉴定中心的鉴定人没有必要出庭。辩护人虽申请鉴定人出庭，但庭前放弃申请，再以鉴定人未到庭为由提出鉴定人的鉴定意见不能作为定案根据的意见不能成立，本院不予采信。3、辩护人唐忍提出桂林市华源司法鉴定所鉴定意见缺乏事实和法律依据，以及辩护人李振华提出桂林市华源司法鉴定所鉴定意见不能作为定案根据的辩护意见。经查，黄某是该鉴定的受权人，是该鉴定负总责的鉴定人，作为鉴定人出庭合法有据。桂林市华源司法鉴定所对被害人何某人体损伤程度作出的鉴定意见是根据本案案情、被害人何某病历资料、结合法医检查，依据《人体损伤程度鉴定标准》有关规定，依法作出的鉴定意见。该鉴定所、鉴定人具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定时无违反有关规定情况。广西正廉司法鉴定中心对被害人何某人体损伤程度重新进行鉴定时，依法调取了被害人何某全部损伤病历资料，作出的鉴定意见与桂林市华源司法鉴定所作出的鉴定意见一致。故桂林市华源司法鉴定所的鉴定意见客观、真实，具有科学根据，均可作为本案的定案根据。本院认为，上诉人（原审被告人）伍斌辉与原审被告人文某、邓某故意损害他人身体健康，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。且致一人重伤，一人轻伤，原审被告人文某还另致一人轻伤，应依照该条第二款之规定处罚，处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，上诉人伍斌辉积极实施伤害行为，系持刀造成被害人损伤的直接致害人，原审被告人文某、邓某积极实施伤害行为，均起主要作用，属主犯。上诉人伍斌辉在人员密集的公共场所持刀对被害人实施伤害行为，其主观恶性和社会危害性较大。原判根据上诉人伍斌辉、原审被告人文某、邓某的犯罪事实及危害后果，归案后的认罪态度，以及其家属代为积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解等情况，对上诉人伍斌辉、原审被告人邓某所作出的定罪和量刑并无不当，本院予以认可。原审被告人文某在一年内实施两次故意伤害犯罪，一审对其适用缓刑，依据上诉不加刑原则，本院不再评判。辩护人提出本案鉴定意见不能作为定案根据，以及辩护人和上诉人伍斌辉提出被害人有过错的辩护意见和辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。在二审中，上诉人伍斌辉无酌定和法定的从轻、减轻处罚情节。辩护人和上诉人伍斌辉请求二审依法改判并适用缓刑的辩护和辩解意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长卢锋审判员唐宏辉审判员唐运才二〇一五年八月二十日代书记员唐鹰