吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终248号
上诉人（原审被告）：吉林麦达斯铝业有限公司，住所地吉林省辽源市。
诉讼代表人：吉林省启明破产清算有限责任公司（吉林麦达斯铝业有限公司破产管理人）。
负责人：齐明，吉林省启明破产清算有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：金东梅，破产管理人的工作人员。
委托诉讼代理人：王娜，破产管理人的工作人员。
被上诉人（原审原告）：姜广金，男，住所地吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：李萍，女，住所地吉林省长春市朝阳区，系姜广金妻子。
上诉人吉林麦达斯铝业有限公司（以下简称麦达斯铝业）因与被上诉人姜广金劳动争议纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人麦达斯铝业的委托诉讼代理人金东梅、王娜，被上诉人姜广金及其委托诉讼代理人李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦达斯铝业上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回姜广金的该项诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判驳回姜广金该项诉讼请求；3.撤销一审判决第四项，改判驳回姜广金该项诉讼请求；4.两审诉讼费用均由姜广金负担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。解除劳动合同与支付解除劳动合同补偿金和支付拖欠工资是不同的劳动争议案件案由，案由不同的案件不是法院合并审理或法院依职权强行审理的案件。本案，当事人姜广金在劳动人事争议仲裁中并没有提出解除劳动合同、支付补偿金的仲裁请求，人民法院不能在没有经过仲裁前置程序的情况下裁判案件。本案，解除劳动合同的事由没有经过劳动争议仲裁前置程序，人民法院不应当审理，应当驳回该项诉讼请求；二、一审判决认定基本事实不清。1.姜广金是因私出国，不是为了工作而出国。用人单位的规章制度明确规定公出（包括出国）须经审批程序，姜广金出国没有经过用人单位批准，是因私出国。2.姜广金因私出国没有向单位请假，属于无故旷工。用人单位的考勤记录中明确记载，2017年2月23日至4月23日，姜广金没有在公司考勤系统进行登录、未到单位上班。3.劳动者旷工不应支付劳动报酬。旷工，用人单位不应向劳动者支付劳动报酬。三、一审判决适用法律错误。1.旷工是违反劳动纪律的行为，也是违反法律的行为，向旷工人员支付劳动报酬，不符合宪法“按劳取酬”的规定。2.姜广金违纪在先，即使解除双方劳动关系，用人单位也不应支付补偿金。另外，2009年北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”麦达斯铝业已为姜广金缴纳社会保险，未足额缴纳及欠缴社会保险费不属劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的情形。姜广金自动辞职，不属于应当支付经济补偿金的情形，且姜广金没有履行法律规定及劳动合同约定的解除劳动合同需提前三十天通知的义务。综上，一审判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，应依法驳回姜广金的诉讼请求。
姜广金答辩称，2017年2月23日至2017年4月23日，姜广金是否在麦达斯铝业工作是本案争议焦点。一审提交的差旅费报销单上有麦达斯铝业总经理李镇宇及财务总监梁文郁的亲笔签名，可以证明姜广金在2017年2月14日至3月4日在为麦达斯铝业出国公干，麦达斯铝业领导是知情的，也是认可的，对出差补助都批准了。另外，辽源市住房公积金管理中心缴存账户可以证明麦达斯铝业为姜广金缴存住房公积金至2017年4月，说明麦达斯铝业认可姜广金直至2017年4月考勤日，至4月22日一直在为单位工作，不存在旷工及自行离职等情况。再者，一审姜广金提交的有关手机短信、微信记录截屏等均可以证明在2017年4月23日前，姜广金一直在为麦达斯铝业工作。对于麦达斯铝业提到的考勤、出国批准等，对于像姜广金这样的专家，和其他专家如杨大权一样，平时是没有考勤的，因为就住在公司院内的宿舍，出国出差均为领导指派，公司行政管理部门给订机票，足以证明姜广金因公出国，不是因私出国。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，只要用人单位出现欠缴养老保险费用的情况，劳动者就有权随时提出离职。麦达斯铝业的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
姜广金向一审法院起诉请求：1、依法判决麦达斯铝业支付2017年2月24日-2017年4月23日两个月工资，合计40,384.50元；2、依法判决麦达斯铝业补交2015年4月-2015年9月，共6个月的住房公积金2,400.00元；3、依法判决麦达斯铝业支付2016年8月-2017年4月共9个月的养老保险金和失业保险，合计19,343.70元；4、依法判决麦达斯铝业支付出差补助1819英镑；5、依法判决解除姜广金与麦达斯铝业劳动关系；6、依法判决麦达斯铝业支付两个月经济补偿金56,000.00元；7、由麦达斯铝业承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月23日，姜广金与麦达斯铝业签订了固定期限劳动合同，合同约定期限为2015年3月23日-2020年4月23日，姜广金工作时间实行标准工时制，月工资为28000元，双方必须参加社会保险，麦达斯铝业依法为姜广金缴纳各项社会保险；合同还约定了其他事项。合同签订后，姜广金随后到麦达斯铝业工作，2017年4月24日姜广金以电子邮件的形式向麦达斯铝业领导提出辞职，自此，再未到麦达斯铝业上班，但双方至今没有办理解除（终止）劳动关系手续；麦达斯铝业支付姜广金工资到2017年2月份，为姜广金缴纳住房公积金到2017年4月，养老保险费缴纳到2016年7月。另查明，姜广金2017年8月向辽源市劳动人事争议仲裁院依法提起劳动仲裁，辽源市劳动人事争议仲裁院于2017年10月13日裁决麦达斯铝业支付姜广金拖欠的工资40,384.50元；驳回姜广金其他仲裁请求事项。姜广金与麦达斯铝业均不服该裁决，姜广金于2017年11月2日向一审法院提起诉讼；麦达斯铝业于2017年11月2日向辽源市龙山区人民法院提起诉讼，该院受理后，移送至一审法院，一审法院合并审理。
一审法院认为，关于麦达斯铝业应否向姜广金支付2017年2月24日-2017年4月23日工资问题。要确认该项主张，首先应确认此段时间姜广金是否在麦达斯铝业工作问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。麦达斯铝业否认此期间姜广金在其单位工作，但其未提供由其单位掌管的考勤记录、账簿等证据，故其应承担不利后果，据此，认定姜广金2017年2月24日至4月23日在麦达斯铝业工作。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。综上，姜广金要求麦达斯铝业支付其2017年2月24日至4月23日工资，应予支持；双方约定月工资为28,000.00元，但姜广金仅主张上述两个月工资40,384.50元，这是对自己权利的处分，应予准许，故支持其上述两个月的工资的40,384.50元。麦达斯铝业主张其无须支付姜广金40,384.50元工资的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于姜广金主张的住房公积金、补缴养老保险费、失业保险费问题。由于此类诉讼请求不属于法院受理民事案件的范围，故不予审理。关于姜广金主张出差补助1819英镑问题。由于姜广金未提供其出差计算补助费的计算标准，无法确定数额，故对该项诉讼请求无法支持。关于解除劳动关系问题。姜广金主张解除劳动关系，实际就是解除双方签订的劳动合同，由于麦达斯铝业未为姜广金补缴养老保险费，姜广金以此为由主张解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的情形，故其主张解除劳动合同的诉讼请求应予准许。关于经济补偿金问题。姜广金以麦达斯铝业未依法为其缴纳社会保险费（缴纳至2016年7月）为由主张解除劳动关系经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，姜广金要求麦达斯铝业支付解除劳动合同2个月的经济补偿金应予支持；其经济补偿金基数应按照姜广金解除劳动合同前12个月平均工资计算，由于姜广金于2017年4月23日后未到麦达斯铝业上班，没有工资，因此其经济补偿金基数应参照姜广金2017年4月23日前12个月平均工资计算，姜广金月工资高于上一年度即2016年辽源市职工月平均工资三倍，故向其支付经济补偿的标准按2016年度辽源市职工月平均工资三倍计算，2016年辽源市在岗职工月平均工资为3,844.33元，故应支持其经济补偿金的数额为23,065.98元（每月3,844.33元×3倍×2个月），超出部分因无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（三）、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、解除原告（互为被告）姜广金与被告（互为原告）吉林麦达斯铝业有限公司签订的劳动合同；二、被告（互为原告）吉林麦达斯铝业有限公司于判决生效后立即支付原告（互为被告）姜广金工资40,384.50元；经济补偿金23,065.98元；三、驳回原告（互为被告）姜广金要求被告（互为原告）吉林麦达斯铝业有限公司支付出差补助1819元的诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）吉林麦达斯铝业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20.00元，由被告（互为原告）吉林麦达斯铝业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
麦达斯铝业提交的证据为：本公司《考勤管理制度》、《公出审批单》、《公出审批表》各一份。以证明：员工公出必须经审批登记批准，所有审批表中没有姜广金的审批表，说明姜广金不属于因公出差；姜广金质证称，没有见过考勤管理制度，公出审批单是从公司OA办公系统中打印的，麦达斯铝业可能存在这样的考勤制度，但不认为麦达斯铝业严格执行该制度，至少在麦达斯铝业工作的两年中，没有填写过这些审批单，一审提交的证据六（出差报销单）清楚说明姜广金出国时间是2017年2月14日到2017年3月4日，是经过财务总监和总经理签名审批的。没有找到姜广金的出差审批单，说明此证据存在问题，在这份记录中有和姜广金一起出国的张修宇、李海涛，但是没有姜广金。本院经审查认为，该证据与麦达斯铝业主张姜广金因私出国的待证事实没有直接关联性，且不能对抗姜广金一审所举证据的证明效力，本院不予采信。
二审期间，姜广金未提交新证据。
一审判决出解除双方劳动合同及确定承担经济补偿金的事实外，本院认定的其他案件事实与一审判决相同，本院对其他案件事实予以确认。
针对本案争议焦点问题，本院评析裁判如下：一、关于姜广金请求解除劳动关系、支付经济补偿金是否违反仲裁前置程序的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”根据上述法律规定，劳动争议案件仲裁前置程序是法定程序，在劳动争议诉讼程序中，当事人增加的诉讼请求与诉争的劳动争议不可分的，应当合并进行审理。如属独立劳动争议，不予合并审理。姜广金新增的第5、6项诉讼请求（5、依法判决解除姜广金与麦达斯铝业劳动关系；6、依法判决麦达斯铝业支付两个月经济补偿金56,000.00元）显然与仲裁申请事项相互独立，不具备不可分性。一审法院对新增的解除劳动关系和支付经济补偿金的两项诉讼请求进行审理判决，违反法定程序，应予撤销。姜广金可另行主张权利。麦达斯铝业提出的该项上诉理由成立，本院予以支持；二、关于麦达斯铝业是否拖欠姜广金2017年3月至4月23日期间工资（40,384.50元）的问题。一审中，姜广金所提交法庭的差旅费报销单有麦达斯铝业总经理李振宇和财务副总经理梁文郁签字，以及姜广金与郑振宇等同事及客户的微信聊天记录，可以证明姜广金在2017年2月24日至4月23日期间确实在为麦达斯铝业工作。麦达斯铝业所称姜广金没有为单位工作的抗辩主张，并没有提供证据加以证明。因此，一审判决认定2017年2月24日至4月23日期间在为麦达斯铝业工作的事实是正确的，劳动合同书约定姜广金的月工资为28,000.00元，扣除个人所得税、住房公积金及社会保险费等个人应承担部分，上述两个月应实发的工资为40,384.50元，应予保护。麦达斯铝业此项上诉主张没有事实依据，不能对抗姜广金一方所提证据的证明效力，故本院不予支持。
综上所述，麦达斯铝业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1431号民事判决第三、四项；
二、撤销吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1431号民事判决第一项；
三、变更吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1431号民事判决第二项为“吉林麦达斯铝业有限公司于判决生效后立即支付姜广金工资40,384.50元”。
二审案件受理费10.00元（麦达斯铝业垫付），由上诉人吉林麦达斯铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 崔 鹏
审判员 温桂杰
二〇一八年六月二十八日
书记员 邵雅卓