湖北省天门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂天门刑初字第00262号
公诉机关湖北省天门市人民检察院。
被告人樊某某，男，汉族，大专文化。因涉嫌犯滥用职权罪，于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于天门市看守所。
辩护人邹新龙，潜江市法律援助中心律师。
天门市人民检察院以天检公诉刑诉（2014）187号起诉书，指控被告人樊某某犯滥用职权罪、贪污罪，于2014年8月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天门市人民检察院指派检察员杨维立出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人邹新龙到庭参加了诉讼。本案经湖北省汉江中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
天门市人民检察院指控：
（一）滥用职权罪
2009年上半年，潜江市食品药品监督管理局（以下简称潜江食药局）为解决新建办公楼经费问题，集体研究决定转让本单位的两块土地。2009年7月，被告人樊某某介绍潜江市广兴气体有限公司（以下简称广兴公司）的代表林XX与潜江食药局就购买其中一块9121.87平方米的土地进行商谈。2010年3月3日，在被告人樊XX的主持下，潜江食药局未经过招投标、挂牌、拍卖等市场竞价手段，与广兴公司签订了土地转让协议，协议约定“转让价格为3000000元，过户手续所涉费用由广兴公司承担政府原已减免的土地出让金需补缴的及按照国家有关规定由双方分担的费用，由广兴广兴公司承担”。
2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托湖北日晟行房地产评估有限公司（以下简称日晟行公司）对该土地进行评估，日晟行公司以2009年12月1日的市场价值进行测算，评估价格为5692000万元。广兴公司支付了地价3000000元，代替潜江食药局补缴了土地出让金和土地增值税等1007477.36元，共计支付价款4007477.36元。被告人樊XX因滥用职权给国家造成损失为1684522.64元。
（二）贪污罪
2010年3月10日，潜江食药局在被告人樊某某主持下，召开专题会议，决定采取协议方式以1020000元价格转让本单位1427.99平方米的土地，2010年3月11日，潜江食药局与谢群签订了土地转让协议，但是谢群未履行合同。2010年8月26日，被告人樊XX实际控制的潜江市中光房屋信息咨询有限公司（以下简称中光公司）与潜江食药局签订土地转让协议，协议约定“转让面积1427.99平方米，价格1020000元”。2010年9月28日，被告人樊XX个人支付了第一期土地款800000元。2010年12月，被告人樊XX为了以更低价格获得该土地，利用职权召集会议，决定将该土地价格降为870000元，2010年12月8日，潜江食药局与中光公司重新签订协议，价格为870000元，被告人樊XX利用职务之便侵吞公共财物150000元。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人樊XX的行为已分别构成滥用职权罪、贪污罪，要求本院依法追究被告人樊XX的刑事责任。
被告人樊某某提出了上述土地是按照有关规定进行集体讨论后决定转让的辩护意见。
被告人樊某某的辩护人提出了以下辩护意见：1、日晟行公司没有取得司法鉴定许可证，不具有司法鉴定资质，其出具的评估报告，不能作为证据；该2块土地于2009年12月7日，经潜江恒威土地房地产评估咨询经纪有限公司（以下简称恒威公司）评估为3845600元；而该2块土地实际价款为5050661.4元，因此，被告人樊XX并没有造成国家经济损失，不构成滥用职权罪。2、第2块土地即使按照日晟行公司评估价1020000元，被告人樊XX支付了870000元价款，代替潜江食药局支付了173184.04元土地出让金和土地增值税，总价款为1043184.04元，超过了评估价格，且1020000元价格调整为870000元，符合工作程序，因此，其不构成贪污罪。
经审理查明，2009年上半年，潜江市食品药品监督管理局（以下简称潜江食药局）为解决新建办公楼经费问题，集体研究决定转让本单位所有的总面积10450平方米的两宗土地（分别为9121.87平方米和1427.99平方米，实际总面积为10549.86平方米）。时任局长的被告人樊XX明知该土地已经由原来的科教用地变更为办公、住宅综合用地，仍然认可了恒威公司以科教用地对该土地评估为3845600元的评估报告，并于2009年12月5日，签发了潜食药监（2009）36号《关于出售土地的请示》，附恒威公司评估报告，向湖北省食品药品监督管理局请示。2010年1月，湖北省食品药品监督管理局以鄂食药监函（2010）30号函报湖北省财政厅审批，同年2月，湖北省财政厅以鄂财行资复字（2010）83号复函同意按不低于评估价3845600元通过市场竞价方式进行公开处置。
2009年7月，被告人樊某某介绍潜江市广兴气体有限公司（以下简称广兴公司）的代表林XX与潜江食药局就购买其中一块9121.87平方米的土地进行商谈。2010年3月3日，在被告人樊XX的主持下，潜江食药局未经过招投标、挂牌、拍卖等市场竞价手段，与广兴公司签订了土地转让协议，协议约定“转让价格为3000000元，过户手续所涉费用由广兴公司承担政府原已减免的土地出让金需补缴的及按照国家有关规定由双方分担的费用，由广兴公司承担”。广兴公司实际支付了地价3000000元，代替潜江食药局补缴了土地出让金和土地增值税等1007477.36元，共计支付价款4007477.36元。
2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托湖北日晟行房地产评估有限公司（以下简称日晟行公司）对该土地进行评估，日晟行公司以2009年12月1日的市场价值，按照该土地的实际使用性质即办公、住宅综合用地进行测算，评估价格为5692000元。被告人樊XX因滥用职权给国家造成经济损失人民币1684522.64元。
以上事实，有下列经庭审举证质证的证据予以证实：
1、被告人樊某某的身份证明、户籍证明、个人工作简历、工作档案、任命文件等书证材料，证明被告人樊XX的身份及主体资格；
2、书证一组，潜江市食品药品监督管理局潜食药监（2009）36号《关于出售土地的请示》，湖北省食品药品监督管理局鄂食药监函（2010）30号函，湖北省财政厅鄂财行资复字（2010）83号复函，土地使用权转让协议及相关资料，土地产权证明，规划许可证，湖北省非税收入票据，土地转让税收票据，工商登记资料，潜江市总体规划图等，证明涉案的土地性质与转让过程。
3、证人证言一组，包括被告人樊某某主持涉案土地转让中滥用职权的事实。
4、鉴定意见一组，包括恒威公司潜恒地估（2009）第36号土地评估报告，日晟行公司日晟行咨字（2014）ZX001号房地产咨询报告。
5、被告人樊某某的供述与辩解一组。
关于公诉机关指控被告人樊某某贪污公款15万元的事实。
经查，根据在案证据证实，2010年3月10日，潜江食药局在被告人樊XX主持下，召开专题会议，决定采取协议方式以1020000元价格转让本单位1427.99平方米的土地，次日，潜江食药局与谢群签订了土地转让协议，但是谢群未履行合同。同年8月26日，被告人樊XX实际控制的潜江市中光房屋信息咨询有限公司（以下简称中光公司）与潜江食药局签订了该宗土地的转让协议，协议约定“转让面积1427.99平方米，价格1020000万元”。同年9月28日，被告人樊XX个人支付了第一期土地款800000元。同年12月，被告人樊XX为了以更低价格获得该土地，以“集体研究”的形式，决定将该宗土地的价格降为870000元，同年12月8日，潜江食药局与中光公司重新签订了价格为870000元土地转让协议，其后，被告人樊XX支付了70000元土地尾款，代替潜江食药局缴纳土地出让金114676.54元及土地增值税58507.50元，实际支付1043184.04元。2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托日晟行公司对该宗土地进行评估，日晟行公司以2009年12月1日的市场价值，按照办公、住宅综合用地进行测算，评估价格为1049600元。差额实际为6415.96元。本院认为，被告人樊XX在以中光公司名义购买该宗土地过程中，其主观方面并不具有非法占有公共财物的目的，客观方面也没有利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为，因此，被告人樊XX的行为不符合贪污罪的构成要件。故对公诉机关的该项指控，本院不予认定，对辩护人提出的被告人樊XX不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人樊XX虽不构成贪污罪，但其利用其职权，以“集体研究”的形式决定降价处理土地的行为，以及没有按照省财政厅的复函对出让土地进行公开竞价处置的行为，属于滥用职权的行为。
关于辩护人提出的日晟行公司没有司法鉴定资质，其评估报告不能作为证据使用的辩护意见。
经查，根据在案证据证实，日晟行公司具有在湖北省范围内从事土地评估业务的资质，其所作出的涉案房地产咨询报告中，设定土地用途为综合用地，符合客观实际及事实，设定时间为2009年12月1日，与恒威公司土地评估报告的时间基本吻合，能够作为土地评估价格的证据使用，因此，对日晟行公司所作出房地产咨询报告，本院予以采信，故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人樊XX提出的土地转让是按照有关规定进行集体讨论后决定转让的辩护意见。
经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的相关规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依法追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。因此，对被告人樊XX提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人樊XX身为国家机关工作人员，在行使职权过程中，不正确履行职责，致使公共财产、国家利益遭受150万元以上的经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究其刑事责任。被告人樊XX归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第五条第二款的规定，判决如下：
被告人樊某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李 军
人民陪审员 肖以智
人民陪审员 李环清
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 陈 鹏