江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00073号
原公诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜宇，原任淮安金澄商业运营管理有限公司经理。因犯挪用资金罪于2005年10月17日被淮安市清河区人民法院判处有期徒刑三年，2007年8月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押看守所。
辩护人孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。
江苏省淮安经济技术开发区人民法院审理江苏省淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人姜宇犯诈骗罪一案，于2015年5月8日作出（2015）淮开刑初字第0027号刑事判决。原审被告人姜宇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员张岳南出庭履行职务，上诉人姜宇及其辩护人孙桂宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年10月，被告人姜宇被淮安金澄商业运营管理有限公司（以下简称金澄公司）聘用，先后任该公司招商总监、总经理等职务，2013年7月10日离职。金澄公司负责运营管理江苏博德置业有限公司（以下简称博德公司）在淮安经济技术开发区开发的博德五金建材家居广场项目（以下简称博德五金广场）。李某（被害人）经他人介绍与姜宇相识，李某请姜宇帮其购买博德五金广场的商铺，2011年9月21日，李某与博德公司签订《商铺认购单》，认购博德五金广场D8-12、15商铺，并缴纳定金6万元。后姜宇以帮助李某将商铺调换至位置更好的D8-16、17商铺为由从李某处骗取定金《收据》及《商铺认购单》原件。2011年12月31日，姜宇隐瞒真相，在李某不知情的情况下，以李某放弃购房为由向博德公司申请退出定金6万元，用于归还个人欠款和挥霍。后继续向李某隐瞒定金已退出的事实，多次以缴纳购房款为名，先后骗取被害人李某人民币26万元，用于归还个人欠款和挥霍。被告人姜宇合计骗取李某人民币32万元未能归还。
2014年4月18日被告人姜宇被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人姜宇在公安机关侦查期间供述，证实其系金澄公司总经理，博德公司财务和金澄公司财务是并在一起的，实际上金澄公司就是由博德公司领导。2011年上半年，李某通过陈刚认识我，想让我帮他买博德五金广场商铺，同年9月李某交6万元认购意向金，认购D8栋12、15号商铺，后来他要求调商铺，李某就把他的认购意向金单据放在我公司。2011年12月，金澄公司强行把李某的6万元认购意向金从公司的财务上退出来，我和公司的财务经理代某、公司经理助理张某在场，财务上的手续是张某办理的。钱退出来之后我准备挂在我们公司财务上的，代某说公司账上不好挂，可以先转到张某个人账户上，李某的6万元钱就转到张某的账户上了，李某的6万元钱现在还在张某的银行卡上。两三天后，我向张某借5万余元钱，还给了郝某，因为我之前借郝某三万多块钱，剩余的钱也被我还人用掉了。把李某的6万元钱退出来李某本人不知情，没有通知李某。后李某还找我请我给他找房子，我也答应。在我帮李某买商铺期间，我从李某跟前先后借了三四次钱，有借5万的，9万的，12万的，合计借了26万元钱，在2013年我打了一张26万元的借条给李某。2013年李某因为长时间买不到房子，要到公司去闹，所以我就写了一个承诺书给李某，我承诺如果不能保证李某签订购房合同我愿意给李某30万元（这30万元是加上我之前借李某的26万元）。我先后借李某的26万元，其中23万余元被我用来还人家的钱，拆东墙补西墙，剩余2万余元被我用掉了，用在请人吃饭、买手机（有段时间我换手机换的特别勤）等，我个人消费大，钱用的比较快。2013年7月20日我从博德置业有限公司离职，李某就开始找我要钱。后李某就来派出所报案的。我一共欠外债60万元。我身上只有2800元钱，没有房产也没有汽车。
被告人姜宇庭审中陈述，退李某6万元定金是由其经办，拿到转账支票当天，我拿我弟弟于某身份证去农业银行新区支行将6万元从公司账上转到张某的账户上，我取2.6万元现金，并通过张某的账户转账3.4万元给郝某，用于归还我的个人欠款，我在银行业务经办单签的都是于某名字，后将2.6万元现金交给张某。6万元定金仍在博德公司账上，上述给郝某3.4万元应是我借张某个人借款。
2、被害人李某在公安机关侦查期间陈述证实，2010年5月份，我通过朋友陈某甲介绍认识博德公司总经理姜宇，想购买门面房，后姜宇说房源已经找好了，让我先交6万元定金，姜宇就将我带到会计室，我交6万元到博德公司账上，会计开了一张收款单据给我，又签订了购房合同。过了几天，姜宇对我说有更好的位置门面房，给你开盘价，你把合同和单据带来，我给你换掉。我就把购房合同和6万元收款单据给了姜宇，姜宇一直拖延，一直到2012年年底，姜宇多次让我汇购房款给他，我分三次将26万元汇到了姜宇的农行卡上，姜宇让我把钱给他，他会帮我付款。2013年12月底我到博德五金公司找会计代某，才知道姜宇在2012年1月将我交的6万元定金私自退走，后来我才知道姜宇从2014年的7月底就已经离职。
3、未到庭证人张某（博德公司会计）证言证实，2011年12月31日，姜宇拿着李某的认购清单和6万元收据原件，以及经公司领导审批过的退款手续，找我说要把李某的6万元定金给退出来。因为是2011年的最后一天，我们财务正在扎帐，我就叫姜宇过几天再来退钱，姜宇就把所有的手续都拿走了。2012年元月上旬的一天，姜宇又把这些手续一起带着来找我，对我说：你把李某的这个6万元钱直接退给我，然后我直接还给李某。我就给他办了，因为公司的财务账户是农行的，而且只能走转账业务，不好提现。姜宇说他自己没有农行卡，叫我把自己的农行卡借给他用一下，我将自己的农行卡借给姜宇了，把卡的密码也告诉他了，我又开了一张6万元的转账支票给姜宇。后姜宇就自己到农行新区支行去办理，姜宇先是把6万元转到我个人农行卡上，又立即从我的卡上转走34000元到郝某的账户上，又在柜台取现金26000元，后来姜宇把农行卡又还给我了。我所说的姜宇的这个借我卡用的事情，是我事后自己到农行查我自己卡的交易明细看出来的，农行还给我看了当时业务经办的原始单据，姜宇在两笔业务单据上签的是“于某”的名字，我了解姜宇的笔迹。到2013年姜宇离职之后，李某开始来跟我们财务要钱了，我们告诉他钱早就退了，李某说他没拿到，然后我才去查我自己的那张农行卡的明细。
姜宇在职时会跟我借钱，都还给我了。姜宇离职之后，在2013年7月20日向我借了35000元钱，8月20日又向我借了2万元，姜宇说他要做生意需要资金周。到现在他一分钱也没有还给我。姜宇常跟朋友吃喝，常去KTV唱歌，基本都是姜宇掏钱，姜宇还会组织朋友出去旅游，花钱大手大脚，消费很高。2013年10月份，李某有一次对我说：李某一共给姜宇26万元，购房合同到底有没有可能签下来。
4、未到庭证人胡某（博德公司董事长）证言证实，姜宇以前是英之杰房屋销售代理公司的，英之杰以前是博德公司的委托代理销售公司，后来英之杰撤走了，我聘请姜宇到任金澄公司任招商经理、副总经理和总经理。姜宇没有在博德任职过。博德公司开发的商业地产交给金澄公司管理。姜宇代理李某退6万元是他的个人行为。博德公司不知道姜宇收李某26万元。
5、未到庭证人陈某（博德公司副总经理）证言证实，2013年9月份，李某到我们公司来找过姜宇，那时姜宇已经被辞退，李某没找到姜宇，他就认为我们博德公司应该承担责任，并且在公司闹过。我进行了调查，2011年9月21日，李某交了6万元定金到我们公司财务，公司财务给他开了一张收据并签订了一份《商铺认购单》。2011年12月31日，姜宇拿着公司开给李某的收据和认购单到公司财务，申请退还李某之前交的6万元定金，公司财务就把钱退给了姜宇。后来李某来我们公司告诉我们，姜宇跟他说要帮他换两套位置更好一点的门面房，需要拿收据和认购单办手续，他才把收据和《商铺认购单》给姜宇的，姜宇后来还以帮他买房又收了他26万元。博德公司财务没收到他26万元。
6、未到庭证人代某（博德公司财务部经理）证言证实，2011年9月21日姜宇带着李某到博德公司财务部交6万元定金。退款是2011年12月31日由姜宇打的申请，并且附了当初开具的收据原件和《商铺认购单》原件，2012年1月9日，博德公司开了转账支票将钱退给姜宇。李某购房的相关手续也一直是姜宇经办的。2013年年底或2014年年初的时候，李某问我购房的事情，我就帮他查了一下账，发现6万元在2012年就已经退出来了，是姜宇退出来的。我才知道姜宇把钱退出来之后没有给李某，李某也不知道退定金的事情。姜宇没有申请过将6万元钱退出来之后继续挂在公司账户上。
7、未到庭证人于某（姜宇弟弟）证言证实，姜宇经常跟我借身份证使用，说接待外地客户需要开房间，自己的身份证不够用，因为他是我哥哥，所以我就会经常把身份证借给他用了。农业银行业务经办单虽然签的都是于某三个字，但是都不是我签字的，我也没办过这两笔业务。
8、未到庭证人郝某证言证实，我是2011年到博德五金广场做水管生意的，和姜宇熟悉后，姜宇就开始向我借钱，每次都不多，也就几千块钱，也都及时还给我了。借了3、4次之后，有一次向我借了几万元钱，后来也还给我了，其中有一笔账是2012年1月，通过银行转账给我34000元。现在姜宇不欠我的钱。
9、商铺认购单、收据证实，2011年9月21日，李某向博德公司缴纳6万元定金，并签订了一份《商铺认购单》，认购博德公司开发建设的博德五金广场D8-12、15商铺。
10、付款申请单证实，2011年12月31日，姜宇作为经办人办理了李某退6万元定金事实。
11、博德公司关于李某6万元订金说明证实，2011年9月21日，李某向博德公司缴纳6万元定金，并签订了一份《商铺认购单》，认购博德公司开发建设的博德五金广场D8-12、15商铺。2011年12月31日，姜宇称受李某委托，姜宇持《商铺认购单》、收据原件办理退订手续，2012年1月9日公司开出金额6万元转账支票。
12、农业银行业务回单、姜宇账户明细对账单证实，2012年11月2日李某汇款60000万给姜宇，姜宇在同月16日前即将该60000元消费、支出；2013年1月24日李某汇款70000元给姜宇，姜宇在同月30日前即将该70000元消费、支出。
13、借条证实，姜宇于2013年7月4日出具借条给李某，载明：借条，借到人民币式拾陆万元整。
14、书证“说明”证实，姜宇于2013年8月30日出具“说明”给李某，载明：说明，本人姜宇全责处理李某前期购房事宜，如在2013年9月4日前未能保证所购房屋合同签订，本人承诺承担李某人民币参拾万元补偿。
15、处理通报证实，金澄公司于2013年7月8日免去姜宇金澄公司总经理职务。
16、离职协议证实，金澄公司、姜宇于2013年7月10日签订离职协议，载明：姜宇与金澄公司自愿解除劳动关系，结算工资、绩效工资、补偿款合计49000元，分两次发放给姜宇，已发放29000元给姜宇，在姜宇离职后6个月内，无发生对公司不利的行为发放余款20000元。姜宇不再向金澄公司主张任何权利。
17、农业银行6万元转账支票、进账单、记账凭证、银行卡存款凭条，证实2012年1月9日，签名为于某的客户办理了6万元从博德公司转账到张某账上，并提取26000元现金、转账34000元至郝某银行卡上事实。
18、公安机关发破案经过证实，被害人李某于2014年1月23日报案至淮安市公安局经济技术开发区分局，于次日立案侦查。2014年3月7日决定对姜宇刑事拘留，并进行网上追逃。2014年4月18日，被害人李某打电话给民警，说自己将姜宇骗至市区一家咖啡厅谈事情，同日17时许民警赶到清河区名典咖啡厅将姜宇抓获。
19、刑事判决书、释放证明证实，被告人姜宇因犯挪用资金罪被判处有期徒刑三年，2007年8月10日刑满释放。
原审法院认为，被告人姜宇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人姜宇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人姜宇有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；追缴被告人姜宇犯罪所得320000元，发还被害人李某。
上诉人姜宇提出的上诉理由是：1、其没有非法占有李某6万元定金，该笔钱被退至张某银行卡上，其只是从张某处借款3.4万元；2、26万元系其与李某之间正常借贷，并非骗取的购房款；3、一审量刑过重。
辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人姜宇占有李某定金的行为应认定为职务侵占；2、李某交给上诉人姜宇26万元系借款，不应认定为诈骗。
二审出庭检察人员认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明效力，本院依法予以确认。
对于上诉人姜宇所提其没有非法占有李某6万元定金的上诉理由，经查，证人胡某、代某、张某等人的证言及付款申请书、中国农业银行转账支票、进账单、记账凭证等书证能够证实：2011年12月31日，上诉人姜宇持李某定金《收据》及《商铺认购单》原件申请退出定金6万元，经胡某审批，博德公司同意退款。2012年1月9日，博德公司通过银行转账方式退定金6万元，由张某开出转账支票，将6万元转至其个人银行卡上，后由上诉人姜宇持转账支票及张某银行卡办理退款事宜。退款到账后，姜宇将3.4万元转账给郝振刚，偿还个人债务，后又提现2.6万元，归自己使用。上述事实证明：博德公司开出转账支票后，上诉人姜宇即完全支配了该笔款项，其在6万元退款到账后，首先将其中的3.4万元用于归还其个人债务，后又将剩余2.6万元取现，用于个人消费。认定其非法占有的证据确实、充分，该上诉理由无事实依据，不能成立。
对于辩护人所提上诉人姜宇占有6万元定金的行为属职务侵占的辩护意见，经查，首先，上诉人姜宇之所以能够成功退款，系其持有李某定金《收据》及《商铺认购单》原件，能够冒用李某代理人身份申请退款，故其非法占有行为的实现并非利用职务便利；其次，上诉人姜宇将6万元从博德公司账上退出后，该款已经不属于博德公司，侵占该6万元不属于侵占本单位财产；最后，上诉人姜宇以帮忙买房为名，在明知李某希望买房的情况下，利用其掌握的《收据》及《商铺认购单》向博德公司申请退款，并故意对李某隐瞒了退定金的事实，该6万元被上诉人姜宇用于个人消费及偿还个人债务，属于诈骗犯罪。该辩护意见无法律依据，不能成立。
对于上诉人姜宇及其辩护人所提李某交给上诉人姜宇26万元系借款，不应认定为诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，首先，被害人李某一直稳定陈述该26万元系购房款，该款被上诉人姜宇以帮助买房为名非法占有；其次，姜宇对26万元的性质虽然提出辩解，但其在本案中所实施的一系列行为不支持其辩解：姜宇是在故意隐瞒了6万元定金已经被退出的情况，虚构要帮李某买房的事实，骗取李某财物。在其离职后，且离职情况被李某知晓的情况下，又采取了多种虚构事实，隐瞒真相的行为：2013年8月30日，姜宇写给李某的《说明》中表示，如果不能在9月4日保证李某的合同予以签订，自己补偿李某30万元。另外，其还向李某提供虚假的《确认函》、《优惠情况说明》等。让被害人李某误以为其虽已离职，但仍有权处理李某购房事宜。从上述行为可以看出，上诉人姜宇与被害人李某之间一直谈的都是购房问题，两人之间并非借贷关系。综上，上诉人姜宇故意隐瞒定金已退的事实，虚构可以帮忙买房的事实，骗取并非法占有被害人李某26万元购房款，属于诈骗行为，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人姜宇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人姜宇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人姜宇所提一审量刑过重的上诉理由，经查，一审判决全面考虑了本案的犯罪数额、犯罪情节及上诉人姜宇的累犯情节，对其量刑适当，该上诉理由无法律依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。二审出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 邱广胜