广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2036号
上诉人（原审被告）：冯代年，男，1975年12月16日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。
委托代理人：余泽鹏，广东国硕律师律师事务所律师。
委托代理人：张菊，广东国硕律师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄雄，男，1981年4月5日出生，汉族，住湖南省蓝山县。
委托代理人：胡巡焕，广东中晟律师事务所律师。
委托代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
原审被告：珠海市鑫发装饰设计工程有限公司，住所地：广东省珠海市明珠北路255号商铺。
法定代表人：冯代年，执行董事兼经理。
上诉人冯代年因与被上诉人黄雄、原审被告珠海市鑫发装饰设计工程有限公司（以下简称鑫发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月20日上午，黄雄经案外人贺伟介绍与其一起在珠海市夏湾锦鑫小食店进行排烟管施工工程。黄雄在使用冯代年提供的手磨机切割上层天花板时，黄雄的左手手指被突然反弹的手磨机割伤。当天，冯代年和贺伟立即将黄雄送至珠海市第二人民医院进行手术治疗。
2015年7月29日，黄雄在手术后出院，出院诊断为“左手开放伤并肌腱断裂，左手多发指骨骨折”，出院医院要求“全休一个月、加强功能锻炼及营养、门诊随诊、定期换药、择期拆线、根据病情择期进行二次手术”。出院时，黄雄花费医疗费8517.2元，该费用已由冯代年全部予以预支。为此，黄雄出具了一份借条给冯代年。
根据黄雄的申请，广东正光法医临床司法鉴定所于2016年1月8日作出广正司鉴所（2015）法临鉴字第1003号司法鉴定意见书，评定伤者黄雄因割伤致左拇、示指骨折，拇指间关节受限、示指指间关节僵硬末节畸形，其伤残等级评定为九级。为此，黄雄支付了鉴定费1500元。
黄雄为农村户籍，于2014年10月23日与配偶共同生育一子。黄雄认可其没有电工操作证。黄雄主张，本案事故发生时，黄雄经贺伟介绍共同为冯代年所雇佣干活，约定每天劳务费用280元，当时冯代年提供的手磨机没有手柄，所带的防护罩也无法安装上去。黄雄还主张其自2014年1月起居住在珠海市香洲区辖区内，并一直从事装修工作。为此，黄雄提供了一份《租赁合同》，该合同显示黄雄承租珠海市前山翠微村一民宅，租期自2014年1月5日至2017年1月4日。珠海市公安局前山派出所出具居住证明，证明黄雄自2015年11月3日起居住在上述地址。另外，黄雄提供了其在中国邮政储蓄银行的银行账户的交易明细，显示黄雄自2014年以来断断续续地在珠海本地银行存取款项。
冯代年系鑫发公司的法定代表人。鑫发公司、冯代年申请了证人赖某出庭作证，证人陈述称：证人系珠海市夏湾锦鑫小食店的经营者，因装修排热气烟管工程，经人介绍致电冯代年；后冯代年带着案外人贺伟到小食店与赖某商谈工程事宜，证人与冯代年约定工程款1600元；2015年7月20日上午，证人在施工现场门口，冯代年在店铺楼上，冯代年并未参与现场实际施工操作，当时黄雄及贺伟在现场根据冯代年的指示进行施工；事发后，黄雄的代理人找到证人，要求证人在一份载明“证人将涉案工程分包给冯代年及珠海市鑫发装饰设计工程有限公司，黄雄在施工过程中受伤”的证明上签名作证，证人因从不知道该公司的存在而予以拒绝。
冯代年认可其雇佣黄雄从事水电安装工作，但辩称其与案外人贺伟是合伙关系，共同雇佣黄雄。黄雄对此不予认可。
原审法院认为，冯代年申请的证人与各方之间均不存在法律上的利害关系，其所陈述的事实较为客观，原审法院予以采信。证人证言与冯代年的自认均可认定冯代年个人雇佣了黄雄从事劳务活动。冯代年以其与案外人贺伟属于合伙关系，共同雇佣黄雄干活为抗辩，但没有证据支持，原审法院不予采信。据此，原审法院予以认定冯代年个人与黄雄个人之形成了劳务关系。《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄雄在提供劳务的过程中，冯代年未给黄雄提供足够的安全保护措施，也未核实黄雄有无电工许可证，对事故发生存在主要过错。黄雄作为建筑装饰的专业人士未持证上岗，施工过程中也未尽到一定谨慎注意义务，其对事故发生存在次要过错。因鑫发公司与黄雄之间并不存在劳务关系，故黄雄诉请鑫发公司承担侵权赔偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据各方当事人的过错程度对事故发生的影响力，原审法院予以酌定黄雄自行承担30%的事故责任，冯代年对本次事故承担70%的侵权赔偿责任。
按照相关法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。对于黄雄各项损失的具体金额，原审法院核定如下：
1.医疗费。黄雄因本案事故共花费医疗费8517.2元，有票据为证，原审法院予以确认。
2.住院伙食补助费。黄雄住院9天，黄雄诉请每天的住院伙食补助费100元，符合相关规定，故住院伙食补助费为900元。
3.营养费。医嘱要求黄雄必须加强营养，黄雄主张营养费1500元符合其伤残情况所需，原审法院予以确认。
4.误工费。冯代年聘请黄雄从事水电装修工程，这与黄雄主张其受伤前一直从事装修工作相互印证，故原审法院对该主张予以采信。黄雄未提供工资收入情况，其主张按广东省2015年国有同行业在岗职工建筑装饰和其他建筑业标准即50747元／年计算符合相关法律规定，原审法院予以支持。黄雄主张误工时间为173天，没有相应证据支持，原审法院不予支持。黄雄住院9天，医嘱建议黄雄休息1个月，实际误工时间为39天。据此，黄雄的误工费为5422.3元（50747元／年÷365天×39天）。
5.残疾赔偿金。尽管黄雄为农村户籍，但其受伤前已经在珠海市城镇居住一年以上，且黄雄受伤前一直从事装修工作并有固定收入，故黄雄诉请残疾赔偿金按珠海市上一年度城镇居民人均可支配收入35287.3元／年计算，理据充分，原审法院予以支持。黄雄构成九级伤残，故残疾赔偿金为141149.2元（35287.3元／年×20年×20%）。
6.鉴定费。黄雄委托伤残评定支付了鉴定费1500元，有票据为证，原审法院予以确认。
7.被扶养人生活费。根据相关法律的规定，被扶养人生活费是属于受害人收入损失的一部分，应根据受害人的状况来确定。黄雄诉请按照珠海市上一度城镇居民人均年生活消费支出26637.8元／年的标准计算被扶养人生活费，理据充分，原审法院予以支持。结合黄雄的家庭成员出生情况，黄雄依法应当承担未成年儿子一半的抚养义务。黄雄儿子于2014年10月23日出生，黄雄诉请被扶养人生活费计算16年，符合相关法律规定，原审法院予以支持。据此，被扶养人生活费共为42620.48元（26637.8元／年×20%×16年÷2）。
综上，因本案事故，造成黄雄如下损失：医疗费8517.2元、住院伙食补助费为900元、营养费1500元、误工费5422.3元、残疾赔偿金141149.2元、鉴定费1500元、被扶养人生活费42620.48元，合计201609.18元。结合黄雄、冯代年的过错程度，冯代年应赔偿黄雄上述各项损失的70%即141126.43元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八、第三十五条之规定，判决如下：一、冯代年于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄雄医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费和被扶养人生活费合计141126.43元；二、驳回黄雄的其他诉讼请求。如果冯代年未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2298元，由黄雄负担608元，由冯代年负担1690元。
原审判决后，冯代年不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项，发回重审，或查清事实基础上依法改判。冯代年认为：原审判决程序违法，漏列必要共同当事人参与诉讼；部分重要事实法庭疏于调查，未查清，导致重要事实认定错误；适用法律不当，判决错误。具体如下：
一、原审漏列必要共同当事人参加诉讼，导致事实无法查清，程序违法。涉案施工现场源于“珠海夏湾锦鑫大排档”小食店（店主赖某），装修排放厨房烟通管道小工程，大约在2015年7月16日店主赖某通过其朋友得知冯代年电话，联系冯代年要求在其大排档从厨房墙内至墙外加装共一个排烟管道，冯代年叫上多年一起合伙承接安装业务的朋友贺伟，两人一道去赖某大排档现场，三人一同查看了现场，商量排烟管道走向，排孔，谈好全包负责购买pvc排烟管、铁皮、弯头主要材料及辅材爆炸螺丝钉等，加上人工费、工时一天搞好，需1600元。其中工人由贺伟联系。按冯代年与贺伟合作习惯和市场行情，人工费在250-300元／天左右，材料费约400-500元，安装烟管道排放冯代年和贺伟每人可分400元左右，而墙体打孔由店主赖某自行找人，费用不在1600元之内，但具体在何处打孔何时打孔应根据冯代年和贺伟现场指定安排。随后冯代年及贺伟离开大排档现场。
2015年7月20日，冯代年和贺伟一并到了大排档现场，店主赖某也找来了打孔的人在打孔，贺伟也请来了伤者（黄雄）来做工，冯代年与黄雄不相识，从未与之有过任何做工和生活上的联系，完全是由贺伟单方面自己一人决定请他来做工，人工费贺伟都还未与冯代年沟通。后来又是在现场由贺伟安排其如何操作施工，发生事故时，冯代年也不在出事具体地点。
由此可见，正如出庭证人赖某（见《庭审笔录》第11页）证言：“冯代年就带着一个叫贺伟的人一起来我店里量尺寸，谈价钱，跟他们两个人约定工程款是1600元”，《庭审笔录》第12页“原代：当时施工的时候，除了他们两人（指贺伟、冯代年）外，楼上还有几个人在工作？证人：还有两个人在楼上钻孔”，《庭审笔录》第13页“原代：你怎么认为他们是一起承包工程？证人：因为他们是一起来的，我跟冯代年在谈工钱，贺伟在量尺寸……”。以此说明：贺伟自始至终参与2015年7月16日至17日承揽工程前的事前协商，参与了7月20日的施工现场指导，安排黄雄（伤者黄雄）具体施工，私下谈好黄雄劳务报酬。结合黄雄庭审时陈述其与冯代年不认识，是由贺伟给他讲的280元／天的报酬，综合分析来看，贺伟实质上与冯代年是共同有利害关系，明白人都知道没有利害关系何苦自始至终参与，更何况冯代年本身从未给付贺伟任何劳务报酬。所以，贺伟在本案中具有法律上的利害关系，原审法院应当依法追加其为共同被告当事人参加诉讼。原审未予追加，而对合伙关系的事实客观存在导致无法查清，明显在法律程序上存在错误，而黄雄所主张贺伟为介绍人身份根本不成立。故依照《民事诉讼法》第119条的规定和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第73条的规定，都应当追加与本案有利害关系的贺伟作为必要共同诉讼的当事人参加诉讼，而本案未通知其参加，程序违法。
二、本案部分认定事实错误，补偿标准错误。
第一，原审认定“尽管原告为农村户籍，但其受伤前已经在珠海市城镇居住一年以上，且原告受伤前一直从事装修工作并由固定收入……”中，关于“居住一年以上”、“一直从事装修工作”“并有固定收入”的认定，明显证据不足。按照确定居住时间的法定机关是居住证公安机关出具的居住证明性文件，而本案辖地前山派出所《居住证明》有效期为2015年11月3日起至2016年11月3日止，而本案发生为2015年7月20日，该居住证是事故发生后3个月办理的。租赁合同不具有排他性，不能证明居住时间，更何况没有按期给付租金的任何交付证据。银行开卡流水单，更不能证明其居住时间，明白人都清楚储蓄卡可以通存通兑，或密码存取，其交易流水单也不是本人法定居住时间证明性文件。最起码的黄雄都没有提供居住地区小区物管单位以及社区居委会的居住登记证明。按照司法实践中也也是最起码的居住客观事实要件。退一步讲，即使是从事装修工程，但本身随着项目的完成，居住地具有移动性，也不完全如黄雄所称居住一个地方，不客观，也不现实。认定黄雄“并有固定收入”，更无证据加以证明，银行流水单仅证明有银行进出账情况，其中7月21日发生额为4笔共4000元，无论是开卡时间，或交易均不能证明黄雄有固定收入。为此，上述三项事实缺乏必要的证据来证实，原审按现有证据认定属错误认定，不符合参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通事故安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第五条赔偿数额的确定中“27、受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”，本案不具有这一情形的认定事实依据。故退一步讲，若涉及赔偿事宜，只能以农村标准计算。
第二，关于伤残等级认定九级伤残，属于黄雄单方行为，其鉴定材料，鉴定机构冯代年并无从知晓，缺乏公平性，为公平起见，应当共同委托具有法定资质的鉴定机构或共同委托法院指定的鉴定机构进行鉴定，才能体现公平、公正，对冯代年真正做到诉讼权利义务评定。为此冯代年要求重新鉴定。冯代年在原审开庭时，已提出不服伤残评定九级的结果，并且已经要求重新鉴定，原审对冯代年提出的合理正当要求未予采纳，明显偏袒黄雄，而剥夺了冯代年的诉讼权利，现再次书面提出重新鉴定，故对于九级伤残直接予以认定，缺乏客观事实依据。
三、关于赔偿责任，认定冯代年承担70%损失，黄雄承担30%，显示公平。首先，如前所述，该安装排放烟道管道工程属冯代年与贺伟合伙承接的工程，贺伟应当作为必要共同诉讼参与人参加并分担赔偿责任。其次，黄雄作为具有完全民事行为能力人，对施工应当具备安全意识，并且应持证上岗，事故的产生完全是其疏忽大意，未安全操作所致，而冯代年提供了工具，若有不当，黄雄应当反馈不当，但黄雄仍继续野蛮违规施工，故是直接责任人，有重大过错，应承担大部分责任，冯代年本人和贺伟应当作为受益人承担小部分责任。再次，该工程真正从受益来看，黄雄才刚进入现场施工即发生事故，而整个工程款包材料包人工才1600元，除去材料费近500元，人工费280元，贺伟及冯代年仍在施工现场劳务按照市场行情，加上协商半天两人劳务时段为1.5天，时间成本，谈不上什么利润可言，故只能在合理合法的基础上，对实际损失给予适当的分担。
黄雄答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。黄雄系冯代年雇佣，该项认定的依据有现场证人证明、医院相关材料、证人证言等，原审认定事实清楚。贺伟并不是雇主，与冯代年也不是合伙关系。首先，冯代年自己经营一家装饰公司并担任法定代表人，经常接一些装修或安装工程，涉案工程的发包老板赖某通过朋友介绍找到冯代年，将工程交给冯代年承包。冯代年具备相应承包工程的经验和施工设备，没有必要与他人合伙来承包本案工程。其次，涉案工程款的商谈自始至终都是赖某与冯代年进行，贺伟并未参与工程款的商谈。如果贺伟合伙承包了工程，怎能不参与工程款如此重要内容的商谈，显然不合乎常理。最后，冯代年全程没有参与施工操作，在施工过程中指挥黄雄与贺伟施工操作。上述事实有证人证言予以证实，能够认定黄雄受冯代年雇佣进行劳务，与贺伟无关。冯代年主张其与贺伟是合伙关系没有证据证明。二、原审法院审理没有任何程序违法之处。必要共同诉讼是指在其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系就无法查清的情况下才须将必要共同诉讼追加进来，贺伟与本案无关，对诉讼标的不存在共同的权利义务。冯代年没有提供证据证实与贺伟存在合伙关系，这也不是本案审理核心。三、原审判决黄雄各项损失依据的标准准确。黄雄就各项损失都提供了充分的证据予以证明，这些证据来源合法、客观真实，足以确认各项损失数额。关于责任比例，涉案工程为厨房油烟热气排放管道安装工程，未涉及到水电的安装，无需有专业电力安装资质的人参与，无需持有电工许可证，未持电工证进行本案施工没有过错。冯代年是一个有着多年装饰装修工程承包经验的人员，应当清楚知道涉案工程需要哪种型号规格的手磨机。事实上，冯代年提供的手磨机不但在规格上与涉案工程不匹配，应当提供规格更大的手磨机才能将风险降到最低，而且提供的手磨机缺少重要的部件防护罩。正是由于冯代年的疏忽，没有尽到注意义务，才导致本案事故的发生，应对黄雄的损害承担全部责任。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于冯代年提出其与贺伟合伙承包了本案工程，应与其承担连带责任，原审法院漏列了必要共同诉讼当事人的意见，本院认为，根据证人赖某的陈述，其先找的是冯代年，冯代年带着贺伟到小食店商谈工程事宜，冯代年与赖某约定工程款1600元，这说明向赖某承包工程的是冯代年。赖某还陈述冯代年并未参与现场施工，而是黄雄和贺伟在根据冯代年的指示进行施工，说明冯代年是工程的总负责人。冯代年主张其与贺伟之间具有合伙关系没有证据证实，本院对其该意见不予采纳。
二、关于赔偿责任比例问题，根据双方的陈述，手磨机是冯代年提供的，且施工时冯代年在现场指挥，冯代年没有为黄雄提供足够的安全保护措施，具有过错。黄雄在施工时明知没有防护罩，仍冒险施工，具有过错。比较双方当事人的过错程度，原审法院认定冯代年承担70%的责任、黄雄承担30%的责任合理，本院予以维持。
三、关于黄雄应按城镇居民还是农村居民对待的问题，事故发生时，黄雄为冯代年雇佣干活，说明黄雄从事水电安装工作，有固定收入。另外，黄雄也提供了租房合同证实2014年1月开始在珠海前山居住，以及中国邮政储蓄银行嘉园营业所2014年1月4日至2015年11月25日的银行流水，其中有黄雄在珠海存取款记录，上述证据足以证实黄雄在珠海居住了一年以上的事实。原审法院对黄雄按城镇居民对待正确，本院予以维持。
四、关于鉴定的问题，广东正光法医临床司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定所，其所做出的鉴定结论具有法律效力，由于法律没有规定一方单方委托的鉴定不能采用，且冯代年也没有指出该鉴定结论有不合理之处，故本院对冯代年要求重新鉴定的意见不予采纳。
综上所述，冯代年的上诉意见均不成立，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3122元，由冯代年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 陈园园