河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第422号
上诉人（原审被告）：洛阳市鸿祥房地产开发有限公司。住所地：汝阳县。
法定代表人：李相召，该公司总经理。
委托代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张娜娜，女，汉族。
委托代理人：耿小辉，河南民天律师事务所律师，特别授权。
上诉人洛阳市鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）因与被上诉人张娜娜商品房预约合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2014）汝民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿祥公司的委托代理人陈志刚，被上诉人张娜娜及其委托代理人耿小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月28日，原被告签订《奎星苑临时定房协议书》。原告支付定金10000元。2014年2月10目，原被告签订《奎星苑认购协议书》一份。原告认购被告奎星苑2号楼1单元13A03室的房产，认购总价款（优惠后）324000元。约定原告方须于2014年2月17日前支付不低于30%的首付款，即人民币78000元（含定金）。付款方式是按揭付款�按揭金额、按揭年限以贷款银行最终以批复为准，若银行贷款金额减少，首期款将有所增加。按揭银行由原被告双方确定或出卖方酌情安排排，原告须按照被告方规定的期限内办理有关银行按揭手续。签订《奎星苑认购协议书》的当日，原告支付定金20000元，支付首付款10000元。后原告催问按揭贷款事宜，至2014年7月底原告询问被告时，被告仍告知原告，没有安排好银行。原告认为在该协议签订时，被告方已经知道在2014年2月17日不能办理按揭购房的相关手续，但是仍然与原告签订协议，并约定于2014年2月17日以按揭的方式支付房款的行为，构成欺诈，且具有欺诈的故意。被告的行为已经构成预期违约，被告方迟延履行主要债务，经原告多次催告后在合理期限内仍未履行。原告主张解除双方签订的协议符合法律规定。原告为此诉讼来院，请求依法解除原告、被告之间于2014年2月10日签订的房产认购协议书。返还原告支付给被告的房款人民币10000元，并双倍返还原告支付被告的定金人民币30000元整，且按照银行同期贷款利率赔偿原告利息，其中10000元从2014年1月28日至实际履行之日利息，30000元从2014年2月10日至实际履行之日。
原审法院认为：本案是一起商品房预约合同纠纷案件。2014年1月28日原被告签订的《奎星苑临时定房协议书》，2014年2月10日原被告签订《奎星苑认购协议书》，均系双方真实意思表示，对双方具有约束力。虽然在签订上述协议时。被告尚未取得《商品房预售许可证》，但在本案起诉前被告已经取得《商品房预售许可证》，因此不能确认协议无效。从纠纷起因来看，主要是因为自双方签订认购协议之后至2014年8月6日原告起诉前，因担保贷款手续（按揭贷款手续）无法办理所致。而双方协议约定的购房付款办法为按揭�款，因为双方约定的购房付款办法无法实现。原告要求解除合同的诉求应予支持。关于应由何方负责办理担保贷款手续的问题，双方“认购协议”约定为“按揭银行由原被告双方确定或由卖方酌情安排，原告须按照被告方规定的期限内办理有关银行按揭手续”，且结合商业惯例，认为应主要由被告负责办理，原告负有配合义务。关于被告应何时办理按揭贷款手续问题，双方说法不一，原告认为双方协议约定“于2014年2月17日以按揭的方式支付房款”，该时间就是被告办理按揭贷款的时间，被告认为双方合同对此时间没有约定。该院认为，原告主张成立。退一步讲，即使按被告意见，双方未约定具体时间的话，原告可以随时要求被告履行，但应给予适当的履行时间。从双方签约至原告起诉期间，原告已经多次催问被告，应视为已经给予被告合理的履行时间，但至原告起诉，仍不能办理担保贷款手续，被告具有一定的责任。原告主张因被告不能办理担保贷款手续为由，未足额支付30%的首付款，其理由也存在一定的合理性。但从另一方面看，由于是否批准按揭贷款，其决定权不完全在被告一方。造成不能办理担保贷款手续的原因不能全部归责于被告一方。综合上述情况，本案不宜适用定金罚则。但被告应当退还原告支付的定金、预付款及利息。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：一、解除原告张娜娜与被告洛阳市鸿祥房地产开发有限公司签订的《奎星苑认购协议书》。二、被告洛阳市鸿祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告张娜娜定全30000元，购房预付款l0000元及购房预付款的利息（利息从收款次日按银行同期贷款利率计算至实际退还之日）。三、驳回原告张娜娜其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告张娜娜负担300元，被告洛阳市鸿祥房地产开发有限公司负担500元。
鸿祥公司上诉称：一、一审判决没有全面考量商品房定房协议和认购协议的法律属性。1、商品房定房协议和认购协议是平等主体之间约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同，对应商品房买卖合同而言是预约合同，二者之间是预约与本约的法律关系。2、双方签订商品房认购协议的目的是预约固定交易机会，保护交易安全，根据预约协议确认的条款最终签订商品房买卖合同。3、定房协议和认购协议中双方的基本权�义务：售房人负有为购房人保留预约确定的房屋并不得转卖他人的义务；购房人则负有按定房协议约定的时间、内容签订认购协议和付款方式，支付首付款并与售房人签订正式商品房买卖合同的义务。二、一审判决没有全面考量双方签订认购协议的真实意思。1、开发商与客户签订“定房协议”和“认购协议”后将受到协议的限制，在一定期间内保证不将双方约定的商品房卖给除认购人以外的第三人或进行抵押等二次处分，也不得任意变动交易价格和交易户型，只有按照认购书约定的主要内容与买受人订立正式买卖合同；认购人签订“定房协议”和“认购协议”后同样也受到协议内容的限制，即保证将在一定期间内遵循协议约定的条款与开发商就买房事项进行商谈并签订《商品房买卖合同》。2、被上诉人订立商品房认购协议的终极目的是取得没有权利瑕疵的房屋所�权。被上诉人在决定预约购买诉争商品房时，应该已经充分考虑到涉案房产已经客观存在的房价、地段、环境、房屋的品质及其周边坏境以及周边同类房产的价格等决定是否预约购买的重要因素。本案双方签订的定房协议和认购协议中已经确定了房号、价格、面积、优惠、总价款项、付款方式，对于本约中的主要条款已经形成一致意见，已经具备了签订购房合同的必要条件，双方签订的预约条款中具有确定性和可履行性，对未来履行该协议都具有合理的期待，只要在已有认购协议的内容基础上，对预约协议内容进行补充、解释和细化，就是一份完整的《商品房买卖合同》。三、认购协议中定金罚则的适用。1、由于定金具有担保性质，如果一方违约则会发生不予返还或双倍返还的结果。如果消费者没有在认购协议书规定的期限内去签约，属消费者违约，定金不予返�；如果开发商在认购协议书规定的期限内将认购房屋转售第三人或与第三人再次签订认购协议书，从而导致双方未能正式签约，属开发商违约，开发商应向消费者双倍返还定金。2、如果任何一方在正式签约时对认购协议书中确认的条件，如房号、价格、面积等进行修改，从而导致签约未成，改动一方视为违约。如果消费者违约的，定金不予返还；如果开发商违约的，应双倍返还定金。四、不承担定金罚则的例外。双方在商谈商品房买卖合同过程中，对超出《认购协议书》主要条款外内容难以达成一致，而最终使《商品房买卖合同》没有签订成功，视为双方均没有违约行为，双方均不承担违约责任，开发商应把定金全数返还消费者。五、被上诉人任意违反定房协议和认购协议，滥用解除权，应承担缔约过失责任。被上诉人现以莫须有的理由要求解除预约协议的真实�意路人皆知。上诉人的楼盘开盘后，随着周边房地产市场的大量开发，房地产市场竞争的加剧，各开发商为了扩大销售，各种营销策略和亮点不断被超越。如果任由这种肆意违约的泛滥，将大量引发道德风险，信赖利益和交易机会的丧失。不利于民事主体在商事交易行为中对诚实信用原则的遵守和保护交易安全，这也是预约协议中双方约定定金条款的应有之义。六、一审判决加重了上诉人的合同义务。1、被上诉人未按认购协议约定的2014年2月17日直至诉讼期间向上诉人支付30%的首付款严重违约；2、因被上诉人迟迟不交首付款，不与上诉人商谈、签订《商品房买卖合同》及提供按揭贷款买受人应提供的相关法律文件，由此产生的直接后果是上诉人无法为被上诉人办理按揭贷款手续；3、在一审诉讼中，上诉人已明确告知被上诉人本案楼盘房产其它买受人已办理完毕按�贷款手续，只要被上诉人与上诉人商谈、签订《商品房买卖合同》，并提供按揭贷款所需提供的法律文件，上诉人将按时办理被上诉人的按揭贷款手续，不存在任何法律障碍。但被上诉人无视上诉人的重复告知，坚持要求单方解除认购协议，不与上诉人签订《商品房买卖合同》。4、即使按商业惯例办理按揭贷款系上诉人承担主要的义务，但被上诉人不配合按揭贷款的办理也将不可能实现。5、在业内没有一个开发商没有理由不积极为买受人协调尽快办理按揭贷款，因为按揭贷款的终极获取利益人是开发商，只要银行批准同意按揭贷款，开发商将尽快实现资金回笼和加速商品房的销售。本案中上诉人不存在故意推诿不为买受人办理按揭贷款的违约情形。6、即使本案中不可避免的存在国家出台金融政策，加大对房地产市场调控严格控制商贷规模的因素，受到新一轮房�政策影响，遭受经济损失最大的只是开发商而已。被上诉人在房产政策中没有任何经济利益受损，因为按揭贷款办理后买受人才能按照约定按月向银行支付按揭月供和利息。七、一审判决没有充分考虑上诉人的期待利益损失。鉴于认购协议的法律属性在一审庭前及庭审时上诉人明确告知，如被上诉人坚持单方违约，应根据认购协议中的定金罚则，在丧失定金的前提下，上诉人同意解除双方的认购协议。一审没有充分考虑被上诉人的缔约过失责任，从双方2014年2月10日至今长达11个月期间，上诉人为了履约保留双方约定的商品房不得再向第三人出售，上诉人从而丧失了太多的交易机会，被上诉人应当为自己的单方解除协议违约行为买单。八、最高院出台商品房买卖合同纠纷案件司法解释的本意是为了遏制商品房销售过程中由于开发商一房二卖、出卖的房屋存在权利瑕疵等恶意违约现象，导致买受人的合同目的不能实现，重点保护买受人能按照合同取得无权利瑕疵的商品房，本案中上诉人向被上诉人出售的商品房不存在任何权利瑕疵。九、一审判决引用法律条文存在模糊性，裁判文书法理分析欠缺。1、一审判决引用了《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第（五）项法律规定的其他情形。一审裁判文书中也没有阐述判决引用该条第五项这一兜底条款其他情形指的是那些，致使该裁判文书缺乏必要的说理性，导致上诉人难以明白究竟是违反了第五项规定的那些情形，继而对一审判决的公正性产生合理怀疑。2、一审判决引用了《商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十三条存在逻辑错误。该条司法解释适用的前提是，《商品房买卖合同》签订后，因一方当事人的原因未能订立商品房担保贷款合同并导�商品房买卖合同不能继续履行的。一是本案中双方仅签订了商品房定房协议和认购协议，并未签订商品房买卖合同，不存在适用该条司法解释的大前提；二是大前提不存在，逻辑上就得不出商品房买卖合同不能继续履行的结论。综上所述，上诉人认为，一审认定的部分事实不清，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
张娜娜答辩称：一、上诉人在上诉状中提到认购协议与商品房订房协议的区别及属性，是对法律规定以及事实的一种曲解。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为�品房买卖合同。结合本案涉及的认购协议，该协议上对双方当事人情况、房产坐落及具体楼层、指向的房屋号及面积用途、双方共同议定的房屋总价款、付款方式及时间均有明确的约定，且上诉人也收到答辩人支付了的部分房款，以上的情形符合该解释第五条中内容，应当认定为该认购协议系商品房买卖合同，也就是说该认购协议就是一份商品房买卖合同，而不应该像上诉人所表述的区别对待。二、上诉人在上诉中提到答辩人的违约行为、答辩人不交付首付款、以及上诉人不存在故意推诿不为买受人办理按揭贷款的违约情形。首先，在一审中答辩人举证证明了在合同签订时至起诉前的六个月内，答辩人主动每个月都有与上诉人的购房处联系的证据。是上诉人一直说按揭一直不能办理，首付款先不用交。而上诉人却没有任何证据证实其向答辩人催要过首付款，因而�不是答辩人拒不交付首付款，而是上诉人表示不用交，答辩人不存在违约的行为。其次，本案纠纷的引起就是因为按揭贷款的不能办理，答辩人在一审时提交的录音资料证实在起诉之前仍然不能办理按揭贷款，且是因为以前在农行办理按揭，农行后来无法办理又到工行办理。这是属于不可归责于双方当事人的原因，属于不可抗力的因素。且这也属于上诉人在商业经营中的商业风险，上诉人将该风险转嫁于他人，不符合民法及合同法的公平原则。最后，答辩人认为本案的引起，系上诉人在其制定格式合同签订时没有对答辩人履行告知、解释义务，进而导致答辩人一直错误的认为合同上约定的按揭贷款日期就是贷款的起始日期，此种情形下应作出不利于提供格式合同一方的解释。试想一下如果该合同是双方议定的合同，而不是上诉人提出的格式合同，那么答辩人就可以对该合同中按揭的付款方式不能履行设置解除条件的约定。再假如该合同所涉房产如果一直不能办理按揭，答辩人是否应当因为这一个不合理的条件一直拖下去。三、答辩人作为一个没有法律知识的老百姓，上诉人作为具有专业能力的房地产销售代理公司，采取了一系列的手段利用合同的方式，先套取答辩人签约并交定金，进而无理拖延已构成合同的欺诈。综上，答辩人认为一审判决适当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为：本案双方争执的焦点是鸿祥公司是否应返还张娜娜三万元定金问题，鸿祥公司认为张娜娜存在未按协议约定足额交付购房首付款，且不提供按揭贷款相关手续等违约行为，过错在张娜娜，故其不应返还该三万元定金。对此，本院认为，鸿祥公司与张娜娜所签订《奎星苑认购协议书》中明确约定付款方式为按揭付款，该付款方式包含两方面内容，一方面需要张娜娜交付首付款，另一方面需要鸿祥公司与张娜娜提供相关资料，在获得银行批准的情况下办理购房按揭贷款手续，才能完成约定的付款内容，两者系一个整体，不能在按揭贷款无法办理的情况下，简单地认为张娜娜未足额支付首付款就构成违约。本案中，鸿祥公司与张娜娜签订《奎星苑认购协议书》时间为2014年2月10日，约定的付款时间为2014年2月17日前，而鸿祥公司实际取得《商品房预售许可证》时间为2014年3月20日。在双方签订认购协议时，鸿祥公司尚未取得商品房预售许可证，能否办理按揭贷款手续以及何时办理按揭贷款手续尚不确定。故张娜娜未按协议约定时间足额交纳首付款，系履行抗辩权，并非在协议约定的内容完全具备履行条件的情况下张娜娜故意不履行。且张娜娜一审中提供�据证明其在协议签订后多次与鸿祥公司销售人员联系。鸿祥公司并未提供证据证明在具备办理按揭贷款手续的情况下系因张娜娜不履行协助配合义务而导致无法办理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”依据此规定，一审法院综合考虑案情，认为由于是否批准按揭贷款，其决定权不完全在鸿祥公司一方。造成不能办理按揭贷款手续的原因不能全部归责于鸿祥公司一方，故并未适用定金罚则，而是由鸿祥公司返还张娜娜定金三万元，并无�当。但一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条法律规定不妥，本案应适用该司法解释第四条的规定，对此，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人洛阳市鸿祥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代审判员 王 鹏
二〇一五年四月十七日
书 记 员 李亚丹