吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终365号
上诉人（原审被告）：辽源市西安区生利煤业有限责任公司，住所地吉林省辽源市西安区富国街9委。
法定代表人：王绪源，该公司经理。
委托诉讼代理人：王秀珍，该公司人事科职员。
委托诉讼代理人：王爱柱，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：刘仁伟，1968年1月20日出生。
委托诉讼代理人：王世平，吉林达信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：栾德君，1963年5月2日出生。
委托诉讼代理人：钱大勇，辽源市华凯建筑机械有限公司法务。
上诉人辽源市西安区生利煤业有限责任公司（以下简称生利煤业）、刘仁伟因与被上诉人栾德君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省辽源市西安区人民法院（2018）吉0403民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人生利煤业委托诉讼代理人王秀珍、王爱柱，上诉人刘仁伟及其委托诉讼代理人王世平，被上诉人栾德君的委托诉讼代理人钱大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
生利煤业上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人无责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.生利煤业是经辽源市相关部门批准合法的煤矿企业，原审认定生利煤业选认过失无法律及事实依据，对于承揽合同选任公司的资质，国家法律法规并无强制要求，应从企业实际情况并结合企业是否对粉碎煤矸石具有指示、定作过失，是否对粉碎煤矸石的工具具有指挥支配的权利等方面综合认定公司是否具有选任过失；2.按本市强制性规定关闭、停产、转型，利用再生资源，解决下岗职工、农民工就业，对松散性质的承揽施工队、务工人员实行的是“市场准入资格”，而非某种类型的“资质”，粉碎煤矸石技术含量低，按照操作规程做即可，不需要资质证件；3.原审认定《关于劣质煤粉碎协议》中的责任约定条款系无效条款于法无据；4.程序不当，不应同案处理，更不应承担责任。栾德君以提供劳务受损害为由起诉刘仁伟和生利煤业不适当，栾德君与生利煤业之间没有任何关系，不能认定栾德君受生利煤业选任或指派，栾德君并非为生利煤业提供劳务，不受公司控制指挥和监督，双方没有形成管理上的隶属关系，原审判决生利煤业承担30%的赔偿责任有悖法律和事实。
刘仁伟上诉请求：1.撤销原判，依法改判刘仁伟及栾德君各自承担责任，生利煤业无责任；2.一、二审诉讼费由栾德君及刘仁伟各自承担。事实和理由：1.原审事实不清，证据不足。刘仁伟因下岗无业，组织几个人于2016年12月19日找到生利煤业，承揽煤矸石粉碎业务，并签定协议。雇佣了相关人员，制定了规章制度，采取了相关安全措施。栾德君病后违章操作，用手掏机器，不慎碰伤手，其存在过错，原审判决栾德君不存在过错错误。刘仁伟积极给予治疗，并多次协商给予适当赔偿。栾德君漫天要价，没有注意自身安全隐患，应承担相应的责任。生利煤业与刘仁伟是承揽法律关系，不应承担责任；2.程序不当，不应同案处理，责任划分错误。在承揽协议中“按甲方要求操作”已含有另项操作规程，并已进行了岗前培训及实际操作指导，本次事故完全是栾德君有病未痊愈的情况下上岗，操作失误造成的损害，其自身有过错，应判令栾德君承担相应的过错责任，生利煤业无责任。
栾德君答辩称，刘仁伟、生利煤业的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
栾德君向一审法院起诉请求：1.判令生利煤业、刘仁伟连带赔偿原告护理费3,267.16元、住院伙食补助费1.300.00元、误工费7,300.00元、残疾赔偿金48,491.76元、精神损害抚慰金10,000.00元、交通费500.00元、鉴定费3,400.00元，共计：74,258.92元；2.由生利煤业、刘仁伟承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月19日，生利煤业与刘仁伟签订了“关于劣质煤粉碎协议”。双方约定：生利煤业将数万吨劣质煤粉碎的工作交于刘仁伟。生利煤业负责供电，刘仁伟自己负责设备及人员；安全（设备及人员）归刘仁伟负责，出现一切安全问题，生利煤业不负责任何责任。另外双方还约定了质量要求、单价、结算方式、计量方式、粉碎总量等项目。2017年3月1日刘仁伟雇用栾德君从事粉碎劣质煤工作。日工资100元，每月按实际工作日发放工资。2017年9月6日，栾德君在工作中受伤，导致左拇指末节完全离断。在吉林大学中日联谊医院住院13天，一级护理13天。经吉林公正司法鉴定中心司法鉴定：栾德君左手拇指末节完全离断后果构成九级伤残；出院后的误工期以60日为宜。栾德君所花鉴定费为3,400.00元。刘仁伟在栾德君住院期间支付医疗费29,160.00元，另给付栾德君其他费用1,500.00元。
一审法院认为，栾德君与刘仁伟是雇佣关系，栾德君诉请是要求侵权赔偿，本案应适用“侵权责任法”，不适用“劳动合同法”，故本案案由应由“劳务合同纠纷”变更为“提供劳务者受害责任纠纷”。本案争议焦点有三个：1、生利煤业是否承担赔偿责任，是否与刘仁伟承担连带赔偿责任？2、栾德君是否有过错？3、精神损害抚慰金1万元是否过高？针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”从上述法律规定看，生利煤业与刘仁伟签订的“关于劣质煤粉碎协议”符合承揽合同的特征，双方系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，生利煤业作为定作人，在选任承揽人时存在过失。理由是：生利煤业作为从业多年的煤矿企业，应明知煤矸石粉碎工作中存在诸多安全隐患，而其在选任承揽人时，却选了没有任何资质，安全生产条件较差，缺乏安全生产意识的刘仁伟，其选任过失与栾德君受伤存在一定的因果关系，故认定定作人生利煤业存在选任的过失。结合本案的实际情况，生利煤业对栾德君的损害应承担30%的赔偿责任。“关于劣质煤粉碎协议”中“安全（设备及人员）归刘仁伟负责，出现一切安全问题，生利煤业不负责任何责任。”的条款，违反相关法律规定，不得对抗第三人，系无效条款。针对第二个焦点问题，刘仁伟没有安全生产操作规程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现刘仁伟没有证据证明栾德君工作中自身存在过错，故刘仁伟应承担对己不利的后果，由此认为栾德君不存在过错。而刘仁伟在生产中既无安全生产规章，也无安全生产管理人员，其本人也经常不在工作现场监督，其安全生产条件较差及缺乏安全生产意识，是导致栾德君受伤的主要原因。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”栾德君不存在过错，不承担过错责任；刘仁伟应承担全部过错责任，即对栾德君的损害承担70%的赔偿责任。栾德君代理人诉称生利煤业与刘仁伟承担连带赔偿责任的意见，于法无据，不予采纳。生利煤业、刘仁伟辩称栾德君的损害与生利煤业无关，生利煤业不承担赔偿责任的答辩意见，于法无据，不予采纳。针对第三个争议焦点，栾德君构成九级伤残，伤情较重，精神损害抚慰金10,000.00元符合相关规定，系合理诉求，予以支持。栾德君的护理费3,267.16元（125.66元×13天×2人）、住院伙食费1,300元.00（100元×13天）、误工费7,300.00元（100元×73天）、残疾赔偿金48,491.76元（12,122.94元×20年×20%）、交通费500.00元、鉴定费3,400.00元、精神损害抚慰金10,000.00元，合计：74,258.92元，符合法律规定，系合理诉求，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告辽源市西安区生利煤业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告栾德君伤残赔偿金等损失22,277.68元（74258.92元×30%）。二、被告刘仁伟于判决生效后十日内赔偿原告栾德君伤残赔偿金等损失51,981.24元（74,258.92元×70%），已给付1,500.00元，仍需给付50,481.24元。三、驳回原告栾德君的其他诉讼请求。案件受理费1,657.00元，由被告辽源市西安区生利煤业有限责任公司负担497.00元；被告刘仁伟负担1,160.00元。
一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，刘仁伟申请证人作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人刘仁伟提交了事故现场照片四份、事发前栾德君医疗清单及门诊医疗手册一份、生利公司安全生产管理制度。以证明栾德君存在过错，对其损害应承担相应责任。上诉人刘仁伟申请证人刘发、梁帮武、张全出庭作证，以证明栾德君在事故中存在过错，有重大过失。生利煤业对上述证据及证人证言无异议。栾德君对三组证据均有异议，不能证明栾德君存在过错。三证人均与刘仁伟有利害关系，证人证言不能作为证据。本院经审查认为，对三组证据的真实性予以确认，但与本案不存在关联性，本院不予采信。对三证人的证人证言，因三证人均未亲眼见到栾德君的受伤过程，对其证人证言本院不予采信。
本案的争议焦点为：1.生利煤业对栾德君的损害是否应当承担30%的赔偿责任；2.栾德君是否存在过错，是否应承担`责任；3.一审审理过程是否违反法定程序。
针对争议焦点，本院认为：1.生利煤业对栾德君的损害是否应承担30%的赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”刘仁伟并无相应资质，也没有进行安全生产的安全生产保障，刘仁伟不具备粉碎煤矸石的安全生产条件，不得从事煤矸石粉碎的生产经营活动。生利煤业作为煤矿生产企业，煤矸石粉碎是其自身生产经营活动的必要生产环节，而生利煤业与刘仁伟签定《关于劣质煤粉碎协议》，将数万吨劣质煤交给刘仁伟粉碎，煤矸石粉碎过程存在安全隐患，生利煤业将本应由自己企业完成的工作交给不具备安全生产条件的刘仁伟，其行为属于违法发包，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”生利煤业明知刘仁伟不具备相应资质和安全生产条件，仍将数万吨煤矸石粉碎工作发包给刘仁伟，生利煤业对栾德君的损害依法应与刘仁伟承担连带赔偿责任；2.栾德君是否存在过错，是否应承担责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述法律规定，提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，在一般生产活动中也属正常，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任，即除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自伤自杀行为，接受劳务一方不得免除或减轻责任。本案中栾德君受刘仁伟雇佣，从事粉碎煤矸石工作，栾德君在粉碎煤矸石过程中遭受损害，刘仁伟提供的证据无法证明栾德君在事故中存在明显过错，其申请的证人均未亲眼见到栾德君的受伤过程，也不能证明栾德君在事故中存在过错，更不能证明栾德君存在故意或重大过失，因此不能减轻刘仁伟和生利煤业的赔偿责任。刘仁伟作为雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，刘仁伟在生产中管理没有尽到作为雇主的职责，其对栾德君的损害应承担赔偿责任。生利煤业与刘仁伟签定的《关于劣质煤粉碎协议》中关于“安全（设备及人员）归刘仁伟负责，出现一切安全问题，生利煤业不负责任何责任”的条款，系生利煤业与刘仁伟之间的约定，此约定只对双方具有约束效力，不能对抗第三人，生利煤业在承担赔偿责任后，依据协议约定可向刘仁伟追偿；3.一审审理过程是否违反法定程序。本案系提供劳务者受害责任纠纷，栾德君受雇于刘仁伟，从事煤矸石粉碎工作，该煤矸石粉碎工作，是由生利煤业发包给刘仁伟，生利煤业是发包方，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，生利煤业明知刘仁伟不具备相应资质和安全生产条件，仍将煤矸石粉碎工作违法发包给刘仁伟，生利煤业作为发包方，应对煤矸石粉碎的生产过程进行安全监管，但生利煤业未尽到安全监管责任，生利煤业对栾德君的损害应与刘仁伟承担连带赔偿责任，生利煤业作为栾德君的连带赔偿主体，是本案适格被告，一审程序并无不当。
综上所述，刘仁伟、生利煤业的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，鉴于栾德君对一审判决认可，系其对自己权利的处分，故本院对一审判决予以维持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,120.00元（刘仁伟垫付1,063.00元、生利煤业垫付357.00元），由刘仁伟负担1,063.00元，由辽源市西安区生利煤炭有限责任公司负担357.00元。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 李 爽
审判员 温桂杰
二〇一八年六月二十八日
书记员 邵雅卓