湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00112号
抗诉机关孝感市孝南区人民检察院。
原审被告人彭某，又名彭涛、邓涛，无业。2013年12月3日因�嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，2014年1月7日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现取保候审。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人彭某犯诈骗罪一案，于2014年5月13日作出（2014）鄂孝南刑初字第00118号刑事判决。宣判后，孝感市孝南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟出庭依法履行职务，原审被告人彭某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2013年9月26日20时许，被告人彭某以洽谈房屋装修为名，借与被害人李某在孝感市孝南区广场街交通西路“餐谋天下”酒店用餐之机，采取以手机没电、借用电话的手段，将被害人李某的一部苹果iphone4s手机盗走。该手机经孝感市孝南区物价局价格认证中心鉴定，其鉴证价值为2903元。2013年10月2日，被告人彭某以上述同样手段，在孝感市孝南区长征路“名流”茶楼内，将被害人程某的一部苹果iphone5手机盗走。该手机经孝感市孝南区物价局价格认证中心鉴定，其鉴证价值为4312元。2013年10月6日12时许，被告人彭某以洽谈房屋装修为名，借与被害人肖某在孝感市孝南区长征路“维多利亚”茶楼吃饭商谈之机，采取以手机没电、借用电话的手段，将被害人肖某的一部三星W999型手机盗走。该手机经孝感市孝南区物价局价格认证中心鉴定，其鉴证价值为5631元。另查明，2013年10月8日，被害人程某发现彭某后报警，公安机关接警后将彭某抓获，并给予其行政拘留十五日的处罚，2013年10月17日彭某赔偿被害人程某损失人民币5000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人彭某的身份信息，证明被告人彭某出生于1984年10月17日，作案时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人；
2、孝感市孝南区物价局价格认证中心价格鉴证意见书，证明涉案苹果iphone4s手机、苹果iphone5手机、三星W999型手机经鉴定价值分别为人民币2903元、4312元、5631元；
3、被害人程某出具的领条一份，证明被告人彭某于2013年10月17日赔偿被害人程某手机款5000元人民币；
4、孝感市公安局孝南区分局行政处罚决定书，证明彭某因盗窃于2013年10月8日被公安机关处以行政拘留十五天的处罚；
5、被害人李某的陈述，证明2013年9月26日20时许，在孝感市孝南区广场街交通西路“餐谋天下”酒店，一男子以手机没电借用电话的手段，将其一部苹果iphone4s手机盗走的事实；
6、被害人程某的陈述，证明2013年10月2日，在孝感市孝南区长征路“名流”茶楼，一男子以手机没电借用电话的手段，将其一部苹果iphone5手机盗走的事实；
7、被害人肖某的陈述，证明2013年10月6日12时许，在孝感市孝南区长征路“维多利亚”茶楼，一男子以手机没电借用电话的手段，将其一部三星W999型手机盗走的事实；
8、被害人李某的辨认笔录，证明在孝感交通西路“餐谋天下”酒店将其手机骗走的男子是被告人彭某的事实；
9、被害人肖某的辨认笔录，证明在孝感长征路“维多利亚”茶楼将其手机骗走的男子是被告人彭某的事实；
10、被告人彭某的供述，证明2013年9月26日、2013年10月2日、2013年10月6日，其分别在孝感市孝南区交通西路“餐谋天下”酒店、孝感市孝南区长征路“名流”茶楼、孝感市孝南区长征路“维多利亚”茶楼以手机没电借用手机为由盗走三部手机的事实。
原判认为，被告人彭某主观上以非法占有为目的，客观上利用虚构事实的手段在与被害人�触期间，趁短暂使用被害人手机的机会，将被害人手机据为己有后偷偷溜走。在该犯罪行为中，被告人彭某利用虚构事实的手段接近被害人是以非法占有被害人财物为目的，但其取得财物是在被害人不知情的情况下违背被害人意志的；其虚构事实与被害人假意洽谈属手段行为，非法占有被害人财物为目的行为，故被告人彭某的犯罪行为分别符合诈骗罪、盗窃罪的犯罪构成，属牵连犯，依法择一重罪处罚。根据《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院﹤关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知﹥》第一条的规定，“盗窃公私财物价值二千元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’”；另根据《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院﹤关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知﹥》第（一）项的规定，“诈骗公私财物价值五千元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’”；依照上述规定，在涉案财物价值相同的情况下，对盗窃罪的处罚要比诈骗罪的处罚重，故对被告人彭某应以盗窃罪定罪处罚。被告人彭某因盗窃被害人程某手机已受公安机关行政处罚，该行为属于已处理过的盗窃行为，依法不能重复处理，故对被告人彭某应以盗窃李某、肖某二人手机的鉴定价值作为其犯罪数额进行处罚；庭审中，被告人彭某自愿认罪并如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人彭某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。
孝感市孝南区人民检察院刑事抗诉书提出：1、原判定性错误，被告人彭某以虚构请人装修房屋的事实，借与被害人洽谈进餐之机，以手机没电，借用电话的手段，将他人手机骗走，该行为是以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取被害人交出财物，符合诈骗罪的特征，被告人的行为应构成诈骗罪。2、适用法律不当。原判以被告人彭某因盗窃被害人程某手机已受公安机关行政处罚，该行为属于已处理过的盗窃行为，依法不能重复处理为由，判决未认定该笔犯罪事实，属适用法律不当。
孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出：孝感市孝南区人民检察院抗诉正确，予以支持。对孝感市孝南区人民检察院抗诉的罪名予以变更。被告人彭某的犯罪事实符合抢夺罪的犯罪构成，应以抢夺罪定罪量刑。另被告人彭某将被害人程某价值4312元的手机抢夺走，原判以此行为已受公安机关行政处罚，依法不能重复处理为由，不予认定，属适用法律不当。
经审理查明，2013年9月26日20时许，被告人彭某以洽谈房屋装修为名，借与被害�李某在孝感市孝南区广场街交通西路“餐谋天下”酒店用餐之机，以其手机没电为由借用被害人李某的手机打电话，并拿着手机离开餐桌，乘打电话之机偷偷溜走，将被害人李某的一部苹果iphone4s手机据为已有。该手机经孝感市孝南区物价局价格认证中心鉴定，其鉴证价值为4312元。
2013年10月2日，被告人彭某以上述同样手段，在孝感市孝南区长征路“名流”茶楼内，将被害人程某的一部苹果iphone5手机据为已有。该手机经孝感市孝南区物价局价格认证中心鉴定，其鉴证价值为2903元。
2013年10月6日12时许，被告人彭某以上述同样手段，在孝感市孝南区长征路“维多利亚”茶楼内，将被害人肖某的一部三星W999型手机据为已有。该手机经孝感市孝南区物价局价格认证中心鉴定，其鉴证价值为5631元。
2013年10月8日，被害人程某发现彭某后报警，公安机关接警后将彭某抓获�并给予其行政拘留十五日的处罚，2013年10月17日彭某赔偿被害人程某经济损失人民币5000元。
上述事实有经开庭举证、质证的被害人李某、程某、肖某的陈述，被害人李某、肖某的辨认笔录，孝感市孝南区物价局价格认证中心价格鉴证意见书，被害人程某出具的领条，孝感市公安局孝南区分局行政处罚决定书，被告人彭某的身份信息以及被告人彭某的供述等证据予以证实。
根据庭审查明的事实和证据，结合法律规定，对抗辩双方的焦点问题评判如下：
1、关于本案的定性问题。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的实质是采用欺骗手段使被害人产生错误认识并“自愿”交付财物。本案中，被告人彭某以洽谈房屋装修为名，乘与被害人用餐之机，以手机没电为由假意借用被害人手机，从表面上看，被告人彭某以非法占有为目的，客观上采取了虚构事实的手段，并从被害人处骗得了手机，被害人也是“自愿”将手机交给被告人。但对于被害人来某，其主观意图是将手机借给被告人暂时性的使用，待其打完电话后需要马上归还，此时被害人内心仍确信手机是属于自己所有，被害人在主观上并不具有基于处分的意思而出借手机，更不存在因为被告人的欺诈行为产生错误认识而将手机的所有权自愿转移给对方处分的意思表示。因此，由于被害人对财物所有权的丧失并不是基于被告人的欺诈做出错误的认识从而自愿交付财物，被告人彭某的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应认定为诈骗罪。
抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大公私财物的行为。抢夺罪在客观方面表现为公然夺取，即行为人当着被害人的面，乘其不备，将其财物夺走。本案中，被害人李某的陈述证实，那人拿过我的手机就离开了餐馆的包间，我在那包间里等那人很久都没有进来，我就出包间找那人没有找到。被害人程某的陈述证实，他说他手机没电，借我的手机打一个电话，我就借给了他，他拿手机打电话时就离开了餐桌，我等了会没见他的人。后用名流的座机打我手机，他接了电话说马上回来，再打发现手机关了机。被害人肖某的陈述证实，其自己的手机没有电了，要求借我的手机打电话，在打电话的过程中说不方便就走出包房到外面打，后来我一个人在包房内坐了十余分钟后就问茶楼的服务员，是否见到跟我一起来的男子，服务员对我说那名男子已离开茶楼。然后我就到前台用茶楼的座机打我自己的手机号码，发现手机是关机状态。被告人彭某的供述亦证实，其以手机没电为由，借用被害人手机出去打电话乘机将手机拿走，再�有返回。可以看出，被告人系通过欺骗方式借得被害人的手机，并乘打电话之机离开被害人的视线偷偷溜走，在客观上也未实施“夺”的行为，不符合抢夺罪“公然夺取”的特征。故被告人彭某的行为不应认定为抢夺罪。
牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。牵连犯的前后两行为必须是各自符合具体犯罪构成要件的独立行为，两行为虽然可能具有手段与目的或原因与结果的前后接续关系，但如果任一行为不独立成立犯罪即无法成为牵连犯。本案中被告人彭某虚构事实与被害人假意洽谈并谎称手机没电借用手机的行为，目的仅是为了骗取被害人的信任借用手机，并不单独构成犯罪，即被告人彭某并没有实施数个犯罪行为，分别触犯不同罪名，故被告人彭某的行为不应认定为诈骗罪与盗窃罪的牵连犯。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为。盗窃罪的核心是秘密窃取。从本案被告人彭某的客观行为方式来看，被告人彭某以手机没电为由，谎称借用被害人手机打电话，虽有隐瞒真相和欺骗行为的存在，但被告人彭某并非依靠这种欺骗行为直接取得财物，这只是为之后秘密窃取的行为创造条件，制造机会。被告人彭某取得财物的关键行为是借打电话之机悄悄离开的行为，即采用自认为不为被害人所知的秘密携机逃离行为。此时被害人才在自身毫不知情的情况下丧失了对财物的所有权。该行为符合盗窃罪中的“秘密窃取”的行为特征，应认定为盗窃罪。检察机关的该项抗诉理由不能成立。
2、对“多次盗窃”的，已受行政处罚的次数是否应该计算在内的问题。被告人彭某因盗窃被害人程某手机已受公�机关行政处罚，该行为属于已处理过的盗窃行为，依法不能重复处理。检察机关的该项抗诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人彭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判虽然在定性上存在瑕疵，但判决仍是以盗窃罪对被告人彭某定罪量刑，且认定的事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一四年八月十三日
书记员 许 丹