上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一（民）初字第3794号
原告钱树平，男，住上海市。
委托代理人魏新见，上海申恒律师事务所律师。
委托代理人房超建，上海申恒律师事务所律师。
被告上海奉贤大众汽车客运有限公司，住所地上海市。
法定代表人张汉俊，总经理。
委托代理人叶季旺，男，上海奉贤大众汽车客运有限公司工作。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司，住所地上海市。
负责人杨劼，总经理。
委托代理人刘志，上海捷铭律师事务所律师。
委托代理人何叶，上海捷铭律师事务所律师。
原告钱树平与被告上海奉贤大众汽车客运有限公司（以下简称：奉贤大众公司）、中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称：人保静安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年6月1日立案受理后，依法适用简易程序，于同年11月11日公开开庭进行了审理。原告钱树平及其委托代理人房超建，被告奉贤大众公司的委托代理人叶季旺、人保静安支公司的委托代理人刘志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱树平诉称：2014年7月29日10时10分许，在本市延安西路、凯旋路东约5米处，被告奉贤大众公司员工孙学萍（系案外人）驾驶小型轿车（以下简称：小轿车）与途经此处骑行燃气助动车（以下简称：助动车）的原告发生碰撞事故，事故致原告受伤。本起事故经交警部门认定，原告负主要责任，孙学萍负次要责任。原告因就赔偿事宜未能与被告奉贤大众公司协商一致，故起诉要求奉贤大众公司所有的上述车辆投保的保险公司即人保静安支公司先行承担机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）责任，不足部分由人保静安支公司在机动车第三者责任险（以下简称：商业险）范围内承担40%的赔偿责任；不计入交强险和商业险部分，由奉贤大众公司承担40%的赔偿责任，另60%的责任由原告自行承担。原告的各项损失如下：医疗费人民币（下同）71，618.38元（无伙食费，包括被告奉贤大众公司已垫付的费用）、住院伙食补助费970元、营养费3，000元、残疾赔偿金95，420元、误工费14，140元、护理费6，300元、交通费864元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，300元、衣物损失费300元、律师费3，000元。其中，精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付。同意将被告奉贤大众公司已垫付的医药费61，407.68元，在本案中一并处理。
被告奉贤大众公司辩称：孙学萍系其公司员工，事发时是履行职务行为。其公司对事故发生的基本情况、交警部门的责任认定、原告的受伤治疗情况及鉴定意见均无异议，同意承担不计入交强险和商业险部分的40%的赔偿责任。其公司对原告主张的医疗费数额无异议，但认为超出交强险部分的医疗费仍应当由被告人保静安支公司在商业险内按责予以赔偿。其公司同意按责承担律师费1，200元，对原告的其余各项诉请均同意被告人保静安支公司意见。
被告人保静安支公司辩称：其公司对事故发生的基本情况、交警部门的责任认定、原告的受伤治疗情况及鉴定意见均无异议，同意承担交强险责任及在商业险范围内承担40%的赔偿责任。因被告奉贤大众公司投保的商业险不含不计免赔，故在商业险进行理赔时应扣除5%的免赔率。其公司对原告主张的医疗费数额、住院伙食补助费、残疾赔偿金均无异议，对医疗费仅同意在医保范围内承担责任，同意在商业险内按责承担鉴定费874元，对原告的其余各项诉请均有异议。
经审理查明：原告系本市城镇居民。2014年7月29日10时10分许，在本市延安西路、凯旋路东约5米处，被告奉贤大众公司员工孙学萍驾驶属该公司所有的小轿车与途经此处骑行助动车的原告发生碰撞事故，事故致原告受伤。本起事故经上海市公安局长宁分局交通警察支队认定：原告因不按信号灯规定通行负主要责任，孙学萍因有其他过错行为负次要责任。事故后，原告被急救至上海市第六人民医院（以下简称：六院）住院治疗，被诊断为：右三踝骨折。六院为原告施行了内固定植入术。2014年8月9日，原告又至上海市第八人民医院（以下简称：八院）住院治疗，被诊断为：右胫腓骨开放性骨折术后。出院后，原告又先后至六院和八院门诊治疗。目前，原告的内固定尚未取出。2015年4月7日，上海市东方医院司法鉴定所接受上海申恒律师事务所委托对原告的损伤后遗症作出司法鉴定，结论为：被鉴定人钱树平因道路交通事故致右三踝骨折，手术治疗后，目前遗留右下肢功能部分受限，构成十（拾）级伤残。酌情给予治疗休息期210日，营养期75日，护理期105日（含后续取右踝内固定物）。附注：被鉴定人钱树平取右踝关节内固定物，遵医嘱治疗，赔偿时应考虑其费用。原告为此支出鉴定费2，300元。
另查明：本起事故发生时，被告奉贤大众公司所有的上述车辆向人保静安支公司投保了交强险和商业险（不含不计免赔，保额100，000元）且均在有效期内。
还查明：事故后，被告奉贤大众公司为原告垫付医疗费61，407.68元。
上述事实，除有原、被告双方陈述外，另有事故认定书、病史资料、医疗费票据、鉴定费票据及鉴定意见书、被告奉贤大众公司员工的驾驶证、机动车行驶证、交强险保单等证据为证，经庭审质证，本院予以确认。
审理中，因被告奉贤大众公司无意调解，致本院调解不能。
本院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车投保的保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。不足的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。另，对于机动车辆同时投保交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
根据上述法律规定，原告的损失应当由被告奉贤大众公司员工所驾上述车辆投保的保险公司即人保静安支公司在交强险范围内予以赔偿；不足的部分，由投保商业险的保险公司即人保静安支公司在商业险范围内按责予以赔偿；不计入交强险及商业险的部分，由奉贤大众公司员工予以赔偿。但是，在本起事故中，因原告被交警部门认定负事故主要责任。对此，原告亦有过错，可以减轻该员工的赔偿责任。事发时，该员工系履行职务行为，其驾驶涉案车辆造成原告人身损害的法律后果应当由被告奉贤大众公司承担。另，因被告奉贤大众公司所有的上述车辆投保的商业险不含不计免赔，故人保静安支公司在商业险内按责承担40%的赔偿责任时，应扣除5%的免赔率，该5%的费用应当由奉贤大众公司承担。
关于本案赔偿范围和数额，应当基于原告的诉请范围、鉴定意见、法律规定等合理确定。
1、医疗费：事故后，原告伤后为治疗支出费用71，618.38元，系合理必须的，本院予以确认。被告人保静安支公司要求扣除原告住院期间治疗糖尿病和高血压的费用及仅同意在医保范围内承担责任的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
2、住院伙食补助费：原告主张970元，两被告均无异议，本院予以确认。
3、营养费：本院根据原告受伤情况，结合鉴定意见确定的期限，酌情确定为2，250元（30元／天×75天，包括二期）。
4、残疾赔偿金：原告主张95，420元，两被告均无异议，本院予以确认。
5、误工费：原告主张14，140元（包括二期），两被告均无异议，本院予以确认。
6、护理费：原告住院期间支出护理费180元（3天），要求按实计算，本院予以确认。至于剩余天数，本院根据原告受伤情况，酌情确定为4，080元（40元／天×102天），故原告的护理费合计为4，260元（包括二期）。
7、交通费：本院根据原告受伤情况，结合其实际支出需要，酌情确定为200元。
8、精神损害抚慰金：本院根据原告受伤情况，结合鉴定意见确定的伤残等级及原、被告的过错程度，酌情确定为3，000元。原告要求该费用在交强险内优先赔付的主张，于法不悖，本院予以支持；
9、衣物损失费：本院根据原告受伤情况，酌情确定为200元。
10、鉴定费：原告主张2，300元。被告人保静安支公司同意在商业险内承担874元（2，300元×40%×95%），奉贤大众公司同意承担46元（2，300元×40%×5%），本院予以确认。
11、律师费：本院根据原告在本案中的可获赔数额，结合本市现行律师收费标准及原、被告的过错程度，酌情确定为1，200元。
上述各项中，精神损害抚慰金3，000元，由被告人保静安支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内优先承担；残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费合计114，020元，已超出交强险死亡伤残赔偿剩余限额，由人保静安支公司承担107，000元，超出部分即7，020元，由人保静安支公司在商业险内按责承担2，667.60元（7，020元×40%×95%），奉贤大众公司按责承担140.40元（7，020元×40%×5%），其余费用由原告自行承担；医疗费、住院伙食补助费、营养费合计74，838.38元，已超出交强险医疗费用赔偿限额，由人保静安支公司承担10，000元，超出部分即64，838.38元，由人保静安支公司在商业险内按责承担24，638.58元（64，838.38元×40%×95%），奉贤大众公司按责承担1，296.77元（64，838.38元×40%×5%），其余费用由原告自行承担；鉴定费2，300元，由人保静安支公司在商业险内按责承担874元，奉贤大众公司按责承担46元，其余费用由原告自行承担；衣物损失费200元，未超出交强险财产损失赔偿限额，由人保静安支公司承担；律师费1，200元（已打折），非交强险及商业险理赔范畴，由奉贤大众公司承担。被告奉贤大众公司已垫付的61，407.68元，原告应予退还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告钱树平人民币120，200元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司应在机动车第三者责任险范围内赔偿原告钱树平人民币28，180.18元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、被告上海奉贤大众汽车客运有限公司应赔偿原告钱树平人民币2，683.17元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、原告钱树平应在收到上述判决主文第一条、第二条、第三条确定的钱款之日，退还被告上海奉贤大众汽车客运有限公司人民币61，407.68元；
五、驳回原告钱树平其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，041.39元，因适用简易程序，减半收取计人民币1，020.70元，由被告上海奉贤大众汽车客运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 顾秀萍
二〇一五年十一月三十日
书记员 杨丽霞
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄
每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。