湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂孝感中行终字第00184号
上诉人（原审原告）陈振富。
上诉人（原审原告）杨桂珍。
上列两上诉人委托代理人董仕平，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）安陆市洑水镇人民政府。住所地：安陆市洑水镇东大街。
法定代表人廖峰海，该镇镇长。
委托代理人王锡楚，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审第三人）安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心。
负责人蔡军，该中心主任。
委托代理人金正刚，该中心工作人员。代理权限：一般代理。
上诉人陈振富、杨桂珍因行政强制措施及行政赔偿一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈振富及上诉人陈振富、杨桂珍的委托代理人董仕平，被上诉人安陆市洑水镇人民政府的委托代理人王锡楚，被上诉人安陆市洑水镇村镇建设环境保护所的委托代理人金正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：2014年3月4日，陈振富、杨桂珍向安陆市洑水镇洑水村民委员会提交个人建房用地申请书，该申请书中注明洑水镇洑水村民委员会同意建房占地面积220平方米。该申请建设用地位于安陆市洑水镇洑水村一组，处于安陆市洑水镇规划区范围内。2014年5月，陈振富、杨桂珍开始建房平整场地，浇筑混凝土等配套设施。安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心分别于2014年7月11日，8月5日两次以“程正富”的名字向原告下达了违法建设停工通知书，并拆除浇筑混凝土设施及模板，致使停工建设。另查明，2014年1月1日，安陆市洑水镇人民政府与安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心签订安陆市洑水镇村镇建设公益性服务合同书，该合同约定安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心受安陆市洑水镇人民政府委托搞好新农村规划建设管理工作，制止、处理和管理不按规划建房和违章建设行为。该合同履行期限为2014年1月1日至2014年12月31日。庭审中陈振富、杨桂珍以建筑施工建设造成损失以及误工费等实际损失要求行政赔偿8万元。
一审法院经审理认为，安陆市洑水镇人民政府与安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心签订安陆市洑水镇村镇建设公益性服务合同书，安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心所作出的行政行为是受安陆市洑水镇人民政府委托实施的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”安陆市洑水镇人民政府作为被告主体适格，具有监督和管理本辖区镇、村规划区范围内的职能。本案中，安陆市洑水镇人民政府没有查明身份、调查取证、核实有关情况；没有听取原告的陈述与申辩；没有告知原告享有的权利义务和救济途径；没有告知作出处罚决定的事实、理由和依据；没有作出相关的处罚决定及送达决定。安陆市洑水镇人民政府在两次实施强制拆除行为前，仅向原告送达了违法建设停工通知书，并以此为依据实施强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，属于违反法定程序。安陆市洑水镇人民政府在违法建设停工通知书中写明的是“程正富”，送达存根上为“陈振富”，姓名送达不一致，属于认定事实不清。安陆市洑水镇人民政府在违法建设停工通知书中载明适用法律《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，“未取得建设工程规划许可证……，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……。”该条实施行政行为的主体应该是县级城乡规划部门，而不是被告安陆市洑水镇人民政府，故被告适用法律、法规错误。综上，被告行政强制拆除行为属认定事实不清、证据不足，适用法律、法规错误，程序违法，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，应当撤销。但因安陆市洑水镇人民政府实施的是行政强制拆除的事实行为，以及所下达的违法建设通知书，均不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条的规定，应确认安陆市洑水镇人民政府的强制拆除行为违法。《湖北省村庄和集镇规划建设管理办法》第十七条，“……经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、空闲地和其他非耕地的，由乡级人民政府审查批准。……。”陈振富、杨桂珍仅向洑水村民委员会提出建房申请，没有经过洑水村村民会议讨论通过，没有经过洑水镇人民政府审查批准，没有办理用地手续及建设工程规划许可证。陈振富、杨桂珍在洑水镇规划区内未经批准擅自进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条的规定，属于违法建设行为。故陈振富、杨桂珍提出的行政赔偿请求属非合法利益损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，陈振富、杨桂珍要求安陆市洑水镇人民政府承担行政赔偿的请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告安陆市洑水镇人民政府对原告2014年7月11日、8月5日两次实施强制拆除行为违法。二、驳回原告陈振富、杨桂珍要求行政赔偿8万元的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈振富、杨桂珍负担。
上诉人陈振富、杨桂珍上诉称：（一）一审判决认定事实及证据错误。一审判决认定上诉人提供的证据5不具法定证据效力是错误的。认定上诉人证据2、6、7与本案没有关联性，不予确认是错误的。认定上诉人建房的位置处于安陆市洑水镇规划区范围内是错误的。认定上诉人属于违法建设行为是错误的。（二）一审判决适用法律错误及法律后果错误。本案属行政诉讼，不应受《中华人民共和国国家赔偿法》调整。一审判决驳回上诉人要求行政赔偿8万元的诉讼请求是错误的。既然确认被上诉人行政行为违法，给上诉人造成了经济损失8万余元，依法应当赔偿上诉人的经济损失。请求：第一，维持原审判决第一项。第二，判决安陆市洑水镇人民政府赔偿上诉人经济损失8万元。
被上诉人安陆市洑水镇人民政府答辩称：上诉人的建房行为不因为被上诉人行为的瑕疵而成为合法有效的行为。上诉人的损失是违法行为导致不能归咎为被上诉人。被上诉人只是作出了停工通知并没有强制拆除行为。请求驳回上诉人请求，维持一审判决。
被上诉人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心没有发表陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”陈振富、杨桂珍进行房屋建设，没有办理建设工程规划许可，属于违法建设行为。第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”安陆市洑水镇人民政府对陈振富、杨桂珍的违法建设有依法责令停止建设乃至拆除的职权。但是，行政机关履行法定职责必须依法进行。安陆市洑水镇人民政府下达的两次违法建设停工通知属于行政命令，拆除陈振富、杨桂珍的违法建设属于行政强制行为，均对当事人的权利义务产生实质现实的影响，应当且必须做到事实清楚、证据充分、符合法定程序，但安陆市洑水镇人民政府在实施上述行为时，违反行政正当程序原则，一审判决已经作了详细阐述，本院予以认可。关于陈振富、杨桂珍的赔偿请求，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。由于陈振富、杨桂珍的建设行为属于违法行为，故安陆市洑水镇人民政府的拆除行为没有对其合法权益造成损害。同时，陈振富、杨桂珍提交的证据亦不足以证明拆除行为对其造成8万元损失的事实，一审法院驳回其赔偿请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈振富、杨桂珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 伟
审判员 张耀刚
审判员 柳 萍
二〇一五年十一月二十七日
书记员 王 喆
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；