广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第125号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐立果，男，1983年2月24日出生，汉族，住江苏省沐阳县。
委托代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黎三辉，男，1967年8月13日生，汉族，住广东省高要市。
委托代理人：曾炳灿，广东七星律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：郭娟，女，1982年8月13日出生，汉族，住江西省吉安县。
上诉人唐立果因与被上诉人黎三辉、原审被告、反诉原告郭娟买卖合同纠纷一案，不服高要市人民法院（2013）肇要法金民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：高要市金利振光五金制品厂（以下简称振光厂）是由黎三辉经营的个体工商户。黎三辉以振光厂的名义与唐立果于2011年8月8日签订书面的协议，约定：由唐立果提供3D产品整套模具的使用权给振光厂，所有权由唐立果所有；由唐立果以格式采购单形式下单给振光厂，由该厂按唐立果采购单的数量、价格、产品类型、交货时间等相关要求供货；由振光厂提供12万元货款作为产品质量和市场保证金，分三个月在货款中扣除；剩余货款在发货七个工作日内以现金方式结算。协议还约定，如果振光厂直接或间接销售成品或半成品给第三者，扣除所有保证金并终止合作。签订协议后，唐立果向振光厂提供了模具并由该厂盖公章。按照该清单，具体模具有3D产品锌合金材料面壳模1套，3D产品锌合金材料中心螺母1套，3D产品PP材料塑胶模2套，3D产品铝合金材料铝底座模具1套，价值16000元的塑钢面板锁铝合金锁面板底座模具1套，价值5000元的塑钢面板锁锌合金中心轴模具1套，价值2000元的塑钢面板锁PP材料介子模具1套，价值6500元的执手锌合金把手，底座模具1套，价值3500元执手PP塑料配件1套。双方在履行协议后，于2012年7月5日进行了对帐，双方确认唐立果至2012年6月23日前尚欠振光厂货款201248元，约定所有货款在2012年12月31日前全部以现金付清，并由唐立果在对帐单上注明：以前双方签订的合同于2012年12月31日终止，2012年12月31日前合同有效。之后该款并未付清，黎三辉遂诉至原审法院，请求判决唐立果和及其妻子郭娟共同支付货款201248元，并自2013年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息至付清欠款为止，本案诉讼费由唐立果和郭娟承担。唐立果、郭娟则以黎三辉违反约定把产品销售给其他人为由，对黎三辉提出反诉，请求判令：1、黎三辉向唐立果、郭娟承担违约责任共594000元；2、黎三辉向唐立果、郭娟返还模具并赔偿模具价款225600元（含模具占用费）；3、本案诉讼费由黎三辉承担。
原审法院认为：振光厂是由黎三辉经营的个体工商户。黎三辉已举证双方在2012年7月5日所签对帐单，已经证明唐立果欠下振光厂的货款201248元的事实，故对于黎三辉主张唐立果欠其货款201248元的主张予以认可。唐立果主张201248元货款中包含黎三辉支付的保证金，由于双方的协议中明确表示保证金是在货款中扣减，而不是由黎三辉另行支付，所以对唐立果认为所欠的货款中包含保证金的主张予以采信，保证金按双方协议约定应认定为12万元。按照黎三辉与唐立果在2011年8月8日所签订的协议内容，唐立果需向黎三辉提供3D产品整套模具产品，同时唐立果举证了盖有振光厂的公章的唐立果模具清单，再结合诉讼中双方的陈述，可以认定，唐立果已按照协议的约定向黎三辉提供了3D产品整套模具（具体模具按《唐立果模具清单》为准）。对于该3D模具，由于双方约定所有权归唐立果，唐立果有权要求黎三辉返还该模具。黎三辉认为上述模具已经返还，但是没有提供证据证明，而唐立果又不承认其已经返还，黎三辉对此应承担举证不能的法律后果，应该认为黎三辉尚未返还本案的模具给唐立果，唐立果要求黎三辉返还模具的反诉请求应该予以准许。唐立果认为黎三辉已经把3D产品售卖给第三方。对此唐立果提供了盖有振光厂公章并且题头印明“高要市金利镇振光五金制品厂销售凭证”的销售凭证3份，号码分别为0011467（收货单位注明重庆，时间为2013年5月17日）、0011468（收货单位注明重庆，时间为2013年5月17日）、0011489（未注明收货单位，时间为2013年6月10日）。唐立果主张上述三份销售单是黎三辉销售给重庆客户游蓉芳的。对此黎三辉明确否认。该院认为，由于该三份销售单是盖有振光厂的公章的，而且印刷有“高要市金利镇振光五金制品厂销售凭证”的题头，应该认为该三份销售凭证都出自于黎三辉经营的振光厂。由于在对帐单上已经由唐立果注明“以前双方签订的合同于2012年12月31日终止!2012年12月31日前合同有效”，而三份销售单的时间均在2012年12月31日之后，即使该三份销售凭证所产生的销售行为确实不是销售给唐立果，而是销售给他人，也不属于违约行为，唐立果无权据此要求扣除保证金。对于所欠货款，唐立果应该按约支付。黎三辉要求计算利息，应予准许，利息可从2013年1月1日起按201248元本金以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，直至货款付清为止。唐立果举证其与越南客户黎氏青荣签订的合同、处罚协议、出库单，从签订的合同的题头的“越南社会主义共和国”及合同开头的“根据《越南社会主义共和国商业法》、根据《越南社会主义民事法》”、该合同所使用的货币为越南盾、管辖法院为河内经济法院等内容以及合同履行的出库单使用的外国文字等反映，该院认为该几份证据均应为在中华人民共和国境外形成的证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。该院认为上述几份证据并没有履行必要的公证及证明手续，不符合法律的形式要求，而且其内容均无法查证，所以不采纳为本案的证据，对唐立果认为黎三辉向第三方销售3D产品给其造成损失的394000元不予认可。对于唐立果提供的杜勇超、陈杰伟等人的证人证言及录音证据、唐立果提供的黎三辉提供给游蓉芳的产品照片、没有盖公章的0004273号振光厂销售凭证以及唐立果在2013年8月1日之后提供的与振光厂的对帐单，由于黎三辉表示不予认可且均无法核实真伪，对于上述证据该院均不予采纳。对于3D产品模具价值为225600元，唐立果提供的高要市金利镇同成五金厂金额为人民币8万元的送货单，该送货单并不是发票，也不能确认当中的模具就是其交与黎三辉的模具，黎三辉也不予确认，对于3D产品模具价值（含模具占用费）为225600元，应认定为唐立果举证不能，该院不予确认。对于维修手机的收据，与本案没有关联性；不采纳为本案的证据。综上所述，唐立果欠黎三辉货款为201248元，黎三辉应按模具清单的内容返还唐立果的3D产品模具一套。由于黎三辉没有举证证明唐立果与郭娟属夫妻关系，唐立果也不予承认，所以对于黎三辉要求郭娟承担责任的请求不予支持。对于郭娟提出的反诉请求，由于没有证据证明黎三辉对郭娟有违约行为，所以对郭娟的反诉请求不予支持。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、唐立果欠黎三辉货款201248元及其利息（利息从2013年1月1日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，直至货款付清为止），该款由唐立果在该判决发生法律效力之日起十日内支付给黎三辉；二、黎三辉在该判决发生法律效力之日起十日内返还唐立果全套3D产品模具（包括：3D产品锌合金材料面壳模1套，3D产品锌合金材料中心螺母1套，3D产品PP材料塑胶模2套，3D产品铝合金材料铝底座模具1套，价值16000元的塑钢面板锁铝合金锁面板底座模具1套，价值5000元的塑钢面板锁锌合金中心轴模具1套，价值2000元的塑钢面板锁PP材料介子模具1套，价值6500元的执手锌合金把手，底座模具1套，价值3500元执手PP塑料配件1套）；三、驳回黎三辉其他诉讼请求；四、驳回郭娟的反诉请求；五、驳回唐立果其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4318.72元，由黎三辉负担2591元，唐立果负担1727.72元；本案反诉费5998元，由黎三辉负担875元，唐立果、郭娟负担5123元。
上诉人唐立果不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，违反诉讼程序，以致错误判决。一、黎三辉违反合同约定向第三人销售产品，应依法向唐立果承担违约责任，原审法院对唐立果提供的证据及对录音鉴定的申请置之不理，诉讼程序不公正。（一）黎三辉向第三人销售产品，唐立果在一审中提供了4张振光厂的销售凭证，均为“妙”书写，其中2012年8月8日0004273号销售凭证却未被认定。因上述4张销售凭证中前3张为黎三辉加盖公章确认了“妙”的销售行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，0004273号销售凭证也应认定为“妙”的职务行为，应由黎三辉来承担责任。黎三辉是帮唐立果定做产品的，“妙”也只能从黎三辉处取得产品销售。因此，“妙”的行为是经黎三辉授权的，也就是黎三辉向第三人销售的行为。（二）唐立果已向法院提供了录音证据，内容是2012年黎三辉亲口承认其向第三人销售的事实。虽然黎三辉在一审开庭时称不予质证、对该证据的三性不予认可，但唐立果已立即申请对该录音证据形成时间及是否为黎三辉本人所述进行鉴定。然而原审法院既不认定该证据，又不进行鉴定，而是直接不予采信并径行作出判决，在审判程序上欠妥。录音证据能够证实黎三辉的违约行为。（三）唐立果与黎三辉发生纠纷时就已由中间人杜勇超进行调解，双方确认了保证金为20万及黎三辉存在违约行为。二、模具价值应按照新定作的模具价值去认定。唐立果新定作的模具名称、数量、价格都与交货模具清单是一致的，根据证据规则的相关规定，民事证据的要求是达到高度盖然性而不是绝对性，因此法院应该认定模具价值。黎三辉虽然不认定唐立果的证据但却未提出任何反证，应承担举证不能的责任。三、原审法院对黎三辉占用模具的损失应从2013年1月1日起计算。模具是物权，能衍生出其他多项权利，如使用权、租赁权、收益权等等。该模具是唐立果的生产工具，唐立果还有很多订单要交货，黎三辉拒不交还模具，唐立果为了减少损失，必然要重新再造，唐立果于2013年1月3日重新定作的模具价值理应确定为黎三辉不交还模具、占用模具而造成唐立果的损失。四、唐立果不应向黎三辉支付利息。唐立果未支付货款是因黎三辉存在违约行为，且黎三辉也拒不返还模具，双方有争议发生，唐立果不构成拖欠货款。因此该利息不应支付，即使要算也应从判决生效日起计算，而不是从2013年1月1日起计算。因此，唐立果上诉请求判令：一、撤销原审判决第一项利息部分、第二项、第五项，发回重审或依法改判；二、黎三辉向唐立果承担违约责任共20万元；三、判令黎三辉返还模具、赔偿模具折价款为225600元（含占用模具损失）；四、唐立果无需向黎三辉支付利息；五、本案一审、二审诉讼费用由黎三辉承担。
二审期间，上诉人唐立果提交两份鉴定申请，其一是对唐立果一审提交的录音的形成时间以及是否为黎三辉本人所讲进行鉴定，其二是对振光厂四张销售凭证（0004273号、0011468号、0011467号、0011489号）的供货代表栏中签名的“妙”字是否为同一人书写进行笔迹鉴定。
被上诉人黎三辉二审答辩称：销售单、录音及证人证言均不足以证实黎三辉违约的事实。关于模具价值，原审判决没有违反法律规定。如果唐立果没有履行合同债务，则黎三辉留置对方的模具应得到合法的保护，黎三辉享有合同抗辩权。唐立果拖欠黎三辉货款的事实充分，其上诉请求没有法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。
二审期间，被上诉人黎三辉确认0004273号销售凭证与其他3张“高要市金利镇振光五金制品厂销售凭证”（号码分别为0011467号、0011468号、0011489号）上供货代表签名的“妙”字均为同一人所写，但认为唐立果未能证实0004273号销售凭证所列的货物就是合同约定的产品。对于录音，黎三辉确认是其本人所讲，但认为该录音内容被删减，是唐立果在一审举证期限届满后才申请鉴定且未经黎三辉同意而非法取得的，不应作为证据使用。
原审被告、反诉原告郭娟二审未作陈述，也没有参加二审庭审。
经黎三辉和唐立果听取录音，双方均确认录音是真实、完整的，内容大致为：唐立果质问黎三辉为何将3D半成品让他人拿走，以致可能有部分产品低价流入市场，唐立果现有的产品无法卖出；黎三辉认为自己仅将半成品作为原材料分别退给他人，有些半成品已被他人砸碎以取走零件，他人不可能组合成产品出卖。该录音是唐立果和黎三辉正常商业通话的记录，没有侵犯当事人的隐私，与本案争议事实存在确切关联，且当事人已确认其真实性，故本院对该录音予以采信。至于振光厂销售凭证0004273号，虽然未加盖振光厂的公章，但因黎三辉已确认其供货代表“妙”的签名与原审法院认定的另三张销售凭证上的签名相一致，故本院对0004273号振光厂销售凭证也予以采信。唐立果两份鉴定申请拟证明的事项已可确定，没有进行鉴定的必要，故本院不予准许该两份鉴定申请。
本院二审补充查明：黎三辉曾将唐立果的3D产品半成品交给他人。2012年8月8日，振光厂供货代表“妙”向他人（陈杰伟）销售3D轴合计7820.8元，出具了0004273号销售凭证。本院经审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案是买卖合同纠纷，因当事人对唐立果欠下振光厂的货款201248元的事实没有异议，仅对双方是否均存在违约事实及损失数额存在争议，故二审争议焦点为：黎三辉是否存在违反合同的行为而应扣除保证金，保证金的数额是多少，唐立果的模具损失是多少。
关于黎三辉是否存在违反合同行为而应扣除保证金的问题。从黎三辉与唐立果签订的《协议》、《唐立果模具清单》及录音等证据可见，3D产品已成为黎三辉为唐立果加工、制作的特定产品之通用名称，黎三辉及其经营的振光厂生产的3D成品或半成品均应全部销售给唐立果，而不得销售给其他人。2012年8月8日，振光厂供货代表向他人销售3D轴产品合计7820.8元，即是说，在2011年8月8日至2012年12月31日的合同期内，黎三辉违反了双方签订的《协议》中关于“甲方（振光厂）不得直接或间接地销售成品或半成品给除乙方（唐立果）外的任意方……一经发现，扣除所有保证金并终止合作”的约定。黎三辉又曾在电话中承认其曾将3D半成品交给他人，即使录音时间已不可考，但也可与上述事实互相印证，证明黎三辉并未完全遵守《协议》关于保密销售的约定。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，唐立果主张黎三辉存在违约行为合理有据，而扣除保证金实际上是承担违约责任的方式之一，唐立果主张黎三辉应承担被扣除保证金的违约责任理据充分，本院依法予以支持。
关于保证金的数额是多少的问题。《协议》约定黎三辉以12万元货款作为保证金，没有书面证据证实双方曾变更保证金为20万元，黎三辉对20万元保证金的说法不予认可，唐立果的证人杜勇超也仅证明双方对赔偿数额无法说定，故现有证据不能证实保证金确已变更为20万元。因此，本院确认唐立果可扣除的保证金为12万元，对其关于扣除保证金20万元的主张则不予支持。唐立果应支付货款201248元与其可扣除12万元保证金两相扣减之后，唐立果还应支付黎三辉货款81248元。至于货款利息方面。《协议》约定黎三辉负责保管模具，故当合同终止时，黎三辉应当返还模具给唐立果，唐立果也应当付清货款，但是，黎三辉与唐立果均未履行己方义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，双方均有权拒绝先履行义务，故唐立果未付清货款不构成违约，不必承担支付货款利息的违约责任。
关于唐立果的模具损失是多少的问题。唐立果在其反诉请求中同时主张黎三辉返还模具及赔偿模具价值损失，而该两项主张实际上是等同关系，若黎三辉不能返还模具则应赔偿模具价值损失，但若同时支持该两项主张将会出现重复赔偿的情况，原审法院已判令黎三辉返还模具，故本院予以维持。唐立果上诉所称的模具损失费还包括黎三辉占用其模具所造成的损失，如上述所引《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，合同终止时，黎三辉仍未从唐立果一方获得足额的货款清偿，故其同样享有先履行抗辩权，其留置模具有法律依据。因此，本院对唐立果请求黎三辉赔偿模具价值损失225600元的主张不予支持。
由于黎三辉在二审期间对唐立果一审已提供的振光厂销售凭证0004273号、录音等证据发表不同的质证意见，以致本院对事实的认定与原审法院不一致，故本案不属原审法院错判。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。上诉人唐立果的部分上诉理由成立，本院对该部分上诉请求予以支持，其他部分上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持高要市人民法院（2013）肇要法金民初字第104号民事判决第二、四、五项；
二、撤销高要市人民法院（2013）肇要法金民初字第104号民事判决第三项；
三、变更高要市人民法院（2013）肇要法金民初字第104号民事判决第一项为：唐立果欠黎三辉货款81248元，该款由唐立果在本判决发生法律效力之日起十日内支付给黎三辉；
四、驳回黎三辉的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决确定负担；二审受理费7684元，由上诉人唐立果负担4984元，被上诉人黎三辉负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 任喜跃
审判员 罗静芳
审判员 唐 强
二〇一四年九月四日
书记员 张艺斌