辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00258号
上诉人（原审被告）：鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司。
法定代表人：胡鑫研，该公司经理。
委托代理人：李小朋，该公司员工。
委托代理人：杜宜钢，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ君。
委托代理人：徐晓明，女，1980年7月17日出生，汉族，无业，住鞍山市铁东区长大街**栋*单元*层*号。
原审原告ＸＸ君与原审被告鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2014年10月30日作出（2013）铁东民一初字第468号民事判决，鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司的委托代理人杜宜钢，被上诉人ＸＸ君及其委托代理人徐晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ君一审诉称：被告承包鞍山市铁东区合合大冷面店的店面装修工程，经原、被告协商，原告以包工的形式给被告做一部分工程，原、被告于2011年4月21日签订装饰装修委托施工协议书，又分别于2011年6月7日签订两份补充协议，工程预算款为194，000元，因变更增加工程量为128，496元、垫付款为9962元，总价款332，458元，被告于合同履行中给付原告160，000元，尚欠172，458元。该工程经验收合格后，鞍山市铁东区合合大冷面店已于2011年7月初开始营业。原告多次找到被告索要欠款，被告拒不给付，故诉至法院，请求被告给付原告人工费、垫付款172，458元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司一审辩称：被告与原告签订合同并实际施工的只有瓦匠部分和外门脸部分，工程款总额是18.4万元，根本不是原告诉称的332，458元。原告从合同签订之日到2011年6月17日停工，只完成了瓦匠部分的75%的工作，完成外门脸部分的75%的工作，被告支付16万元工程款已经给予最大照顾，如果按合同约定，按原告的承诺，由于原告原因造成工程延误，应向被告给付违约金和罚款，并赔偿所产生的一切损失，原告应赔偿付被告50多万元，被告保留反诉权利，综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年原、被告签订一份装饰装修委拖施工协议书，被告将其承建的鞍山合合烧烤三部的装饰装修工程中外门脸的装饰装修工程转包给原告施工。合同约定，承包方式为包工包料（不含外门脸的灯具和吸塑字），工程价款8.4万元，施工期为50天，工程款的支付方式为按照形象进度和施工量拨付，尾款待甲方（被告）对整体工程验收结算后结清。同时，原、被告又签订一份装饰装修委拖施工协议书，被告将其承建的鞍山合合烧烤三部的装饰装修工程中瓷砖铺装工程转包给原告施工，承包方式为包工，工程价款约为10万元，施工期为50天，工程款的支付方式为按照形象进度和施工量拨付，尾款待甲方（被告）对整体工程验收结算后结清。原、被告还签订一份装饰装修委拖施工协议书，被告将其承建的鞍山合合烧烤三部的装修工程中室外停车场面层铺装（花岗岩板）工程转包给原告施工，承包方式为包工不包料，承包价款1万元，施工期亦为50天，工程款的支付方式为按照形象进度和施工量拨付，尾款待甲方（被告）对整体工程验收结算后结清。三份协议签订后，原告依合同约定的范围进行了施工，被告依合同约定已付工程款16万元。原告承包的三项工程，现已全部交付使用。另查，原告在施工过程中存在增加施工量产生工时费，原告在施工过程中增加瓦工费用20，000元，并由被告向原告出具付据一份。另原告对在施工中零散增加的施工项目、工作数量以及增加的费用进行记载，此部分原告增加施工费用17，940元，被告单位的工作人员已签字确认。再查，原告在施工过程中，为被告垫付租赁设备、采购地漏等材料的费用，以及为被告施工其承包范围外的工程产生的费用，上述费用合计9962元。还查，在庭审期间，原告承包的合合烧烤三部外门脸工程合同价为84，000元，原告认为该工程存在增加量，其申请对合合烧烤三部外门脸的施工量及费用进行鉴定，辽宁金开工程造价咨询有限公司接受委托作出鉴定意见书，鉴定原告承包的合合烧烤三部外门脸工程的工程总造价156，601.84元。原告施工的外门脸工程增加工程款72，601.84元。鉴定费6000元。
一审法院审理认为：公民的合法权益应当受到法律保护。本案涉诉的装饰装修工程系建设工程，该工程的实际施工人应当具备相应的施工资质，而原告系个人，其不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告将工程违法分包给没有资质的原告进行施工，原、被告双方签订的三份施工协议书无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涉诉工程现已全部完工并已交付使用，被告尚欠工程款及增量工程款为144，541.84元，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求合理部分，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于原告请求被告支付垫付款的诉讼请求，一审法院认为，原告在施工过程中为被告垫付设备租赁费、材料费等，其所垫付的费用为其施工范围以外的部分，根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，原告为被告垫付的款项，应当由被告承担，故被告应当返还原告垫付款9962元，原告的该项请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于被告提出原告未完成全部工程，其组织其他人员进行施工的辩解，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为证定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”之规定，庭审中，被告提供了组织其他人员施工的证据均为复印件，且没有其他相应证据加以佐证，因此，被告未能提供充足证据证明其主张，故被告的此项辩解，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告提出原告施工的外门脸工程所用材料存在仿品，鉴定机构定价过高，对鉴定意见书有异议的辩解，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，被告应当就其提出的辩解提供充足的证据加以证明，但是被告未能提供充足的相反证据加以证明，故对被告的此项辩解，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十一条之规定，判决：一、被告鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付原告ＸＸ君工程款及工程增量款144，541.84元；二、被告鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付原告ＸＸ君垫付款9962元。如果被告鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，鉴定费6000元，由被告鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司承担（此费用原告已垫付，执行前款时一并扣除）。
鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司上诉的理由及请求是：上诉人与被上诉人签订了三份装饰装修委托施工协议书，共计承包金额为19.4万元，其中承包额为10万元的协议竣工日期分别为2011年6月20日，承包额为8.4万元和1万元的协议竣工日期为2011年6月20日。上诉人累计8次给付被上诉人16万元。被上诉人从2011年4月25日开始施工至同年6月17日停工，根本没有完成上述三份协议的工程量，只完成了瓦匠部分的70%和外门脸的75%的工作，更谈不上工程增量。上诉人支付其16万元工程款，是考虑被上诉人的身体原因给予照顾。如果按合同约定及被上诉人承诺，因被上诉人原因造成工程延误，其应向上诉人支付违约金和罚款，并赔偿因此产生的一切损失50多万元。在一审庭审期间，上诉人提供了工程罚款通知单情况说明和被上诉人亲笔书写的承诺书，而且在协议第七条第三款也明确约定了被上诉人每延误一天应按合同款的1%支付违约金，连续两天视为放弃该施工项目，并向上诉人支付因此发生的一切损失费和赔偿费用。上诉人提供的工程罚款通知和被上诉人2011年6月16日亲笔书写的承诺书，能证明被上诉人违约并接受惩罚。一审法院无视这些重要证据不予采信，却采信了被上诉人单方提供的所谓工程增加数量明细。合同约定的对整体工程验收结算后结清，但被上诉人中途停工，造成我公司另雇他人，完成剩余工程，并给合合大酒店赔偿工程延迟和质量不合格所造成的损失，这些因素一审法院都视而不见。一审法院委托的鉴定机构在和我公司的技术经理沟通时说，他们评估的依据是网络上正品的最高造价，而我公司经理说当时被上诉人用的料是伪品，在小店低价购进。而一审法院枉顾事实，枉法判决，加之被上诉人通过其他手段要挟相关部门，恶意缠诉。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
ＸＸ君二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：被上诉人ＸＸ君系涉诉工程的实际施工人，其与上诉人签订的施工协议，虽因其不具备建筑施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现涉诉工程已经全部完工并交付使用，故ＸＸ君以实际施工人身份主张支付工程款，符合法律规定。本案中，上诉人鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司与被上诉人ＸＸ君共签订了室外停车场面层铺装、瓷砖铺装、外门脸装饰装修三份《装饰装修委托施工协议书》，其中室外停车场面层铺装部分工程款为1万元，瓷砖铺装部分工程款为10万元，外门脸装饰装修工程款经一审法院委托辽宁金开工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定金额为156，601.84元。另外，被上诉人在施工过程中存在增加施工量，产生瓦工费用20，000元及其他零散施工增加费用17，940元，上诉人单位分别出具了付据或由其工作人员签字确认。以上工程款合计304，541.84元，上诉人已给付被上诉人16万元，尚欠144，541.84元未给付。此外，被上诉人在施工过程中，还为上诉人垫付各项费用共计9962元，上诉人亦出具了相应付据。故一审法院判令上诉人给付被上诉人ＸＸ君工程款、工程增量款144，541.84元及垫付款9962元并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张被上诉人未完成全部施工内容一节，其主张的依据仍为一审提交的关于ＸＸ君未完成施工部分的证明材料及被上诉人ＸＸ君2011年6月16日的承诺。首先，关于ＸＸ君未完成施工部分的证明材料，该材料为上诉人单位单方制作，且被上诉人不予认可，故不足以证明其主张。其次，关于被上诉人2011年6月16日的承诺，该承诺只能证明2011年6月16日止，外门脸施工部分尚未完工，并不能证明此后被上诉人未完成全部施工内容。故上诉人所依据的证据不足以证明其主张，本院对其该节主张，不予采信。
关于上诉人主张被上诉人使用的大理石是仿品，鉴定机构评估价格过高一节，在一审审理时，上诉人主张对鉴定报告有异议，要求申请重新鉴定，一审法院亦明确告知上诉人于庭后三个工作日内向该院提交书面申请书及相关证据，如未在法庭指定期限内提交，视为没有提出鉴定申请，此后上诉人并未在指定期限内提交鉴定申请。在本院二审审理时，再次询问上诉人对是否申请鉴定的意见，并限定其于庭后三日内提交书面答复，否则视为放弃该项主张，上诉人依然没有在限定期限内提交书面答复。此外，上诉人在一审法院及本院审理中，均没有对被上诉人使用的大理石是仿品提出相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人未能提供充分证据证明其主张，故其该节主张无事实及法律依据，本院不予采信。
关于上诉人在庭审中主张实际施工中增加的工程款及垫付款已经给付一节，上诉人并未提供被上诉人已经领取相关款项的证据，同时在庭审中认可其财务账亦没有相关支付记载，故本院对其该节主张，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3750元，由上诉人鞍山金榜祎铭建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 富春玖
审 判 员 王 迪
代理审判员 张 彤
二〇一五年七月九日
书 记 员 薄李娜