广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终1322号上诉人（一审原告）：陈斯光，男，1956年2月4日生，汉族，居民，住广东省普宁市。委托代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：莫汶澄，男，1969年9月13日生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区宜州市。委托代理人韦继克，广西皓辰律师事务所律师。陈斯光与莫汶澄合伙协议纠纷一案，宜州市人民法院于2016年6月12日作出（2015）宜民初字第1471号民事判决，陈斯光不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成由审判员张桂生担任审判长、代理审判员蓝苑榕、代理审判员陈少杰参加的合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人陈斯光的委托代理人邱勇、被上诉人莫汶澄的委托代理人韦继克到庭参加诉讼。一审法院审理查明：2013年8月1日，陈斯光与莫汶澄为了合伙取土出售给广西虎鹰水泥有限公司（下称虎鹰公司），以莫汶澄为甲方，陈斯光为乙方签订了一份《合伙协议书》，双方约定：“······二、甲方负责生产和销售工作，并协助乙方做好帐务管理和结帐工作；三、乙方负责与厂商签订合同和资金结算工作，负责筹措资金，确保资金按时足额到位，负责帐务管理和资金的调配工作，并协助甲方做好生产和销售工作，乙方务必于2013年8月2日前将5万元转到甲方户头，由甲方支付获取该坡岭取土权所产生的费用；四、前期投入大约需要15万元，其中10万元用于补偿树林款，5万元用于支付土地前期补偿及公路维修费资金。销售收入优先用于生产所需资金，余下部分用于支付前期投资，盈余用于合伙人分红，双方分红比例为各占50%；五、甲方与河池市虎鹰水泥厂、宜州市尖鹰水泥厂及有关水泥厂的原材料供货事宜均与乙方合伙经营；六、双方不得违约，若违约需赔偿对方违约金30万元”。合同签订后至2013年10月20日止，陈斯光支付给莫汶澄18万元作为合伙生产经营资金，双方认可的合伙时间为2013年9月7日至2013年10月25日。在合伙经营期间向广西虎鹰水泥有限公司提供材料页岩33278.8吨，合同核定单价为每吨11元，与厂方结算的货款总额为366066.80元，每吨页岩所需成本包括取土费2.5元、装车费1.8元、运费4元，共计276214.04元。双方在合伙期间，还以莫汶澄的名义支出了土地补偿费105657元、修路费21830元、钩机拖车费5300元、税款10966.50元、迁坟、水管维修等费用共1780元、支付给罗任怨的开支22215.5元，共计167749元，合伙期间无盈利（－77896.24元）。陈斯光认为莫汶澄未按约定将有关票据交给其建立帐务管理，并且以个人名义与广西虎鹰水泥有限公司签订供货合同，不把盈利用于支付偿还其前期投资款，故诉至一审法院。双方在本案庭审时未能就合伙的支出达成一致意见，之后，一审法院于2016年4月28日组织双方进行清算，双方对上述合伙期间总收入366066.80及总支出443963.04元达成一致意见。一审法院审理认为：陈斯光与莫汶澄于2013年8月1日签订的《合伙协议书》，经审查，该合伙协议的条款、内容均没有违反国家法律法规强制性规定，合伙协议合法有效。陈斯光请求解除该合伙协议，莫汶澄明确表示同意解除，是双方当事人自行处置的民事权利，本院予以准许。依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当全面履行义务。合伙人除了享有合伙事务经营权、决定权和对合伙利益分配权等权利外，还应当承担分担合伙的经营损失（风险共担）和债务，并承担连带责任等义务。本案中，经本院组织双方进行对合伙帐目清算，双方确认合伙经营期间的总支出为443963.04元，总收入为366066.80元，即合伙经营总支出明显大于合伙经营的总收入。因此，陈斯光请求莫汶澄返还投资款和分配合伙利润，无事实和法律依据，应予驳回。至于陈斯光请求莫汶澄支付违约金问题。本案中，对于莫汶澄是否违约，陈斯光称莫汶澄未将合伙期间的所有支出票据交给其建立帐目，导致合伙帐目不清，而构成违约。经查，合伙协议条款并未约定莫汶澄于何时必须交清支出票据给陈斯光建立帐目。因此，陈斯光主张莫汶澄违约的证据不足，不予采纳，亦予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陈斯光与莫汶澄于2013年8月1日签订的《合伙协议书》；二、驳回陈斯光的其他诉讼请求。本案的案件受理费6811元，由陈斯光负担5000元，莫汶澄负担1811元；财产保全费2020元，由陈斯光负担。上诉人陈斯光不服一审判决，上诉称：1、2013年8月1日，其与莫汶澄签订《合伙协议书》，2013年8月2日，上诉人已按约定将5万元汇入莫汶澄的账户，双方的合伙正式运作。另外，上诉人与莫汶澄并没有约定合伙终止的时间，亦没有协商解除合伙事宜。一审判决认定合伙时间从2013年9月7日至2013年10月25日，该认定有失客观。2、在上诉人与莫汶澄合伙期间，合伙体向虎鹰公司所提供的页岩材料远不止33278.8吨，结算货款总额亦不止366066元，这只是双方合伙的其中一次结算数量和金额。在本案中，上诉人已提供了虎鹰公司的一份证明，证实从上诉人与莫汶澄合伙之后（2013年8月1日）至2014年5月期间，莫汶澄已向虎鹰公司领取货款85万元，而本案重审却遗漏该证据。该货款应属于共同合伙收入，一审判决未作认定是错误的。3、在本案中，莫汶澄没有将合伙期货的有关生产和销售的票据交给上诉人管理和作帐，其行为违反协议的约定，己构成违约，故应承担违约责任。综上所述，请二审法院撤销一审判决，判令：1、由莫汶澄支付给上诉人投资款22万元及合伙利润47400元；2、由莫汶澄支付给上诉人违约金10万元。被上诉人莫汶澄辩称：在一审中，经法庭组织清算和调解，双方已明确合伙期的收入是36万多元，支出为44万多元。因此，合伙期间没有利润。陈斯光称被上诉人在合伙期间从虎鹰水泥厂领取合伙收入85万元，这不是事实。综上，一审判决是正确的，请二审法院驳回上诉，维持原判。在二审中，上诉人陈斯光和被上诉人莫文澄均没有向法庭提交的新证据。本院在二审中依法调查取证的证据有：虎鹰公司出具该公司汇款给莫汶澄及该服务部的《客户回执》9份、广西宜州农村合作银行出《证明》7份。莫文澄对本院调查取证证据的真实性、合法性、关联性没有无异议。本院经二审审理查明：在本案中，莫汶澄和陈斯光双方认可2013年9月7日至2013年10月25日的合伙支出为443963.04元，合伙收入为366066.80元；该支出和收入仅是合伙期间的部分支出和部分收入，并不是合伙期间的全部支出和全部收入。除此之外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2013年10月25日，莫汶澄向蒙桂高借款23万元，莫汶澄在《借条》中明确：该款用于金城江区东江镇永康村板里屯取土工地投资经营，限于2014年3月底本息一次性还清，月利息11500元。另外，2014年5月26日，虎鹰公司向一审法院出具《证明》证实：在出具该《证明》之前，莫汶澄已收到虎鹰公司支付的货款85万元；2016年12月5日，虎鹰公司向本院出具《供应商明细账》、《客户回执》等证据证实：从2013年10月22日至在2014年10月8日期间，莫汶澄已收到虎鹰公司支付的货款856369.98元（其中：20万元转入莫汶澄私人帐户；656369.98元转入“宜州市莫汶澄土石方购销服务部”帐户后，再转入莫汶澄私人帐户）。综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、莫汶澄与陈斯光签订的《合伙协议书》从何时起生效至何时解除？2、陈斯光要求莫汶澄支付10万元违约金的理由是否成立？3、陈斯光要求莫汶澄返还投资款22万元及支付合伙利润47400元是否有事实和法律依据？本院认为：一、关于莫汶澄与陈斯光签订的《合伙协议书》从何时起生效至何时解除的问题。2013年8月1日，莫汶澄与陈斯光自愿签订《合伙协议书》，该合伙合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体、第三人的利益，属于合法有效的合同。该合同第七条约定：“本协议一经双方签订，并完成资金的给付后立即生效”。该合同经双方签字后，陈斯光即按约定进行了出资，并经双方确认于2013年9月7日开始合伙。在合同履行期间，莫汶澄与陈斯光双方因对合伙出资及结算问题产生纠纷，据此，陈斯光于2014年3月13日向一审法院主张解除合同，莫汶澄亦同意解除该合同，本院予以确认。据此，莫汶澄与陈斯光合伙期限从2013年9月7日起至本案审理终结时止解除。二、关于陈斯光要求莫汶澄支付10万元违约金的理由是否成立的问题。从本案的事实看：1、莫汶澄与陈斯光在《合伙协议书》第二条约定：“甲方（莫汶澄）负责生产和销售工作，并协助乙方（陈斯光）做好帐务管理和结帐工作”。该条款表明：莫汶澄具有协助陈斯光做好帐务管理和结帐工作的权利和义务。莫汶澄在合伙期间到虎鹰水泥厂结帐后并收取供货款，其行为应视为莫汶澄协助陈斯光做好帐务管理和结帐工作的体现；2、莫汶澄是“环江莫汶澄土石方购销服务部（下称服务部）”的经营者，其经营范围是土石方运输购销，因此，该服务部与厂商签订的有关合同等事务，依法应由莫汶澄代表该服务部与厂商签订。在本案中，莫汶澄虽与陈斯光约定：“陈斯光负责与厂商签订合同”，但不能排除莫汶澄在签订该合同之前就与陈斯光进行协商并达成一致的可能，且《合伙协议书》中并没有约定莫汶澄不得与厂商签订合同或协议。即使是莫汶澄代表部与相关厂商签订业务合同，其行为亦须得到陈斯光的授权。因此，莫汶澄与广西虎鹰水泥有限公司（下称虎鹰公司）签订合同，该行为不应认定为违约；3、在《合伙协议书》中并没有约定莫汶澄交付相关票据给陈斯光建立帐目的时间，因此，莫汶澄没有及时将相关票据交付给陈斯光，并不能认定为违约。综上所述，在本案中，莫汶澄到虎鹰公司结账和领取货款、与虎鹰公司签订业务合同、以及其没有及时将合伙票据交付给陈斯光建立帐目等行为并不构成违约。陈斯光称莫汶澄的上述行为已构成违约并要求莫汶澄支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。三、关于陈斯光要求莫汶澄返还投资款22万元及支付合伙利润47400元是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”。据此，为确认合伙人在合伙经营中是否盈亏和确认合伙人之间是否存在债权债务关系，合伙人之间必须核算和确认下面内容：1、双方在合伙中各自投入本金是多少？2、在合伙过程中，合伙经营总收入、总开支以及两合伙人各自撑控的经营收入是多少？3、合伙终止后，还有什么合伙财产？其剩余财产价值是多少？1、关于陈斯光要求莫汶澄在合伙中各自投入本金是多少的问题。从双方签订的《合伙协议书》内容看，该合同约定陈斯光在前期投入资金15万元。在本案中，陈斯光主张其已出资22万元，但在庭审中，其已自认出资18万元，莫汶澄对陈斯光出资18万元的事实没有异议，本院予以确认。另外，在《合伙协议书》中并没有约定莫汶澄承担出资的义务，莫汶澄亦未提出自己有出资的事实，本院亦予以确认。2、关于在合伙过程中，合伙经营总收入、总开支以及两合伙人各自撑控的经营收入是多少的问题。《合伙协议书》第五条约定：“甲方（莫汶澄）与河池虎鹰水泥厂、宜州尖鹰水泥厂及有关水泥厂的原材料供货事宜均与乙方（陈斯光）合伙经营，不得与第三方合伙”。据此，应当确认莫汶澄于2013年9月7日之后从虎鹰公司领取的货款均为其与陈斯光合伙经营期间的货款。在本案中，虎鹰公司向本院出具《供应商明细账》、《客户回执》等证据证实：从2013年10月22日至2014年10月8日期间，莫汶澄已收到虎鹰公司支付的货款856369.98元，本院予以确认。一审法院认定双方的合伙收入为366066.80元，这仅是双方在合伙期间的部分收入（即从2013年9月7日至2013年10月25日期间合伙收入），而不是双方在整个合伙过程的全部收入。莫汶澄称双方的合伙总收入为366066.80元的理由不能成立，本院不予采纳。关于合伙支出的问题，莫汶澄称其收到陈斯光的18万元合伙出资款后，根据合伙经营的需要，已支付土地补偿费、修路费、钩机拖车费、装车费、取土费、土地复垦押金、税款等各项费用共计443939.55元。陈斯光称无法核实莫汶澄已支付了合伙费用443939.55元，但为了减少纠纷，其表示认可。据此，本院予以确认。在合伙期间，双方的合伙收入856369.98元均由莫汶澄个人撑控，合伙收支亦由莫汶澄在收取陈斯光交纳的合伙款和合伙经营中领取的货款开支，双方对此均无异议。据此计算，双方的合伙盈利为412430.43元（856369.98元443939.55元）。莫汶澄称虎鹰公司出具《供应商明细账》、《客户回执》等证据内容不真实，双方在合伙期间经营亏损的理由不能成立，本院不予采信。3、关于合伙终止后，双方还有什么合伙财产及债权债务的问题。从莫汶澄提供《借条》看，2013年10月25日，莫汶澄以其个人名义于向蒙桂高借款23万元，限于2014年3月底付清本息，月息为每月11500元，该款已用于的合伙事务。陈斯光称该《借条》的真实性不能核实，但为了减少纠纷，其亦认可莫汶澄向蒙桂高借款的情况。据此，本院确认合伙双方期间的对外债务为23万元，从借款之日（2013年10月25日）起到还款之日（2014年3月31日）止，共计5个月零5天，其借款利息为59416.65元（11500元×5个月+11500元/30天×5天）。从莫汶澄提交的《收条》看，2013年10月30日，莫汶澄为取土供货给虎鹰公司，向兰小敏交纳5万元的恢复耕地押金，该款虽属双方合伙财产，但因取土后的耕地尚未恢复，该押金还未能收回，因此，不能确认为双方合伙的剩余财产。陈斯光称该押金应当作为合伙财产分配的理由不能成立，本院不予采纳。在本案中，莫汶澄与陈斯光双方已自愿解除《合伙协议书》，根据双方在合伙中的出资、双方在合伙期间的盈亏、以及合伙期间债权债务的情况证实，莫汶澄与陈斯光在合伙期间并不存在亏损。据此，莫汶澄应退还给陈斯光的合伙出资款18万元；另外，双方合伙盈利为412430.43元，减出莫汶澄应返还给蒙桂高的借款本金23万及利息59416.65元，尚有余款123013.75元（412430.43元230000元59416.65元）。根据《合伙协议书》第四条：“甲乙双方分红比例为各占50%”的约定计算，莫汶澄应当支付给陈斯光合伙利润61506.88元（143013.75元×50%）；陈斯光仅要求莫汶澄支付合伙利润47400元，并没有超过其应得的合伙利润，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。陈斯光提出上诉的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持宜州市人民法院（2015）宜民初字第1471号民事判第一项；二、撤销宜州市人民法院（2015）宜民初字第1471号民事判第二项；三、莫汶澄退还给陈斯光合伙出资款18万元，并支付给陈斯光合伙利润47400元；四、驳回陈斯光的其他诉讼请求。一审案件受理费6811元，二审案件受理费6811元，共计13622元。由上诉人陈斯光负担4990元，被上诉人莫汶澄负担8432元，财产保全费2020元，由被上诉人莫汶澄负担。上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 ：张桂生代理审判员 ：陈少杰代理审判员 ：蓝苑榕二〇一六年××月××日书 记 员 ： 梁 捷附：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。