福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终294号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林俊军，男，1990年7月25日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县，因涉嫌犯强奸罪，于2016年7月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林俊军犯强奸罪一案，于2017年4月26日作出（2016）闽0322刑初755号刑事判决。原审被告人林俊军不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月13日2时许，被告人林俊军在仙游县鲤南镇“万国会”酒吧上卫生间，遇见被害人万某正在寻找女卫生间位置，被告人林俊军给予指引，发现被害人万某因醉酒错往男卫生间走去，便将万某带进女卫生间，采用暴力手段欲趁机强行奸淫万某，后因万某反抗而未能得逞。期间，被告人林俊军因万某强烈反抗而被抓伤。经莆田市公安局法医学鉴定，被害人万某的损伤程度为轻微伤。
被告人林俊军于2016年7月13日被仙游县公安局抓获归案。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、证人傅某证言，证实其系酒吧保洁人员。案发当天，其在酒吧厕所内打扫卫生，其看到有个男子搀扶着一个女子进入女厕所，并将厕所门关上。直至保安人员来敲门，该期间厕所门没有开过。后保安带人过来继续敲门，其亦帮忙敲门并劝说里面的人快出来。敲了一会后，里面出来一个男子，保安就控制住该男子，其看到厕所内有个女子坐在地上哭，其问该女子为何哭，女子说其被人强暴。
2、证人黄某证言，证实其系酒吧的保安。案发当天，其见到身着白色衣服的女子进酒吧与一男一女一起喝酒，后该一男一女离开后，该女子一个人在酒吧喝酒。2时许，该女子往卫生间方向去，过了二十分钟左右都没有出来。保洁阿姨称好像看见一男子扶着白衣女子进去。其敲了下厕所的门，里面没有动静，其就去调取监控，发现一男子扶着该女子进卫生间。后保安经理带领其继续去敲门，过了一会，一上身赤裸的男子从卫生间内出来，保安经理让其将该男子带至酒吧监控室。该女子称被该男子强奸，后民警就到达现场。其确认林俊军不是被害人的朋友。
3、证人陈某证言，证实其系酒吧的保安。案发当天，其看见有人围观厕所，其为维护酒吧秩序就过去查看，其问保洁阿姨，保洁阿姨称厕所里有一男一女，女子在里面哭，其趴在女厕所门口听，听到一女子说不要碰她，男子说不要哭。经过视频监控确认后，保安经理让其继续敲门，厕所内男子打开门缝说要穿下衣服就又把门关上，其在该期间从打开的门缝里看见该男子赤裸上身，衣服搭在肩膀上，厕所内女子衣服凌乱蹲在厕所的角落。之后，其与现场人员在旁等候，期间看到门把有动静，感觉是厕所内的人欲出来又马上关上，有三、四次这样的动静。过了几分钟后，一男子从里面出来，里头有人扔出手机砸他。其看到该女子衣衫不整的蹲在厕所墙角哭，后其与保安将该男子控制住直至警方到达。
4、被害人万某陈述，证实其不认识林俊军。案发当日其喝了五、六瓶酒后有点醉，上厕所时在门口遇到一名男子，其当时迷迷糊糊的就与该男子进了女厕所，进去后该男子把门关掉，并在其身上乱摸并欲脱其的裤子。其被碰了以后就清醒并且反抗，不让该男子脱裤子，他就抓住其右手并将其按在地上。该男子先脱掉其的鞋子，再强行将其的牛仔裤和内裤脱掉，过程中其不断挣扎反抗，挣扎的过程中脖子被该男子抓伤。其还从地上爬起来拔开了一下卫生间的插销，但马上又被该男子按在地上并将门的插销再次锁上。该男子随后也脱下了衣服和裤子，其趁他脱衣服的时候用脚踢门，但无人回应。那名男子脱光衣服后，阴茎勃起，趴在其身上，其继续挣扎想把他推开，并用手在他胸口乱抓，用手拍打他的背部，一边继续用脚踢卫生间的门并呼救，过了一会终于有人敲门。该男子听到有人敲门就穿上裤子，并将其内裤穿上，后打开卫生间的门离开了，其坐在厕所地板上哭。当时其一直在挣扎，没注意该男子是否有射精，其脖子上的抓痕是该男子抓的。
5、案发现场照片、仙游县公安局出具的到案经过、关于被告人林俊军到案经过的工作说明，证实2016年7月13日凌晨2时许民警接到报警电话后出警至“万国会”酒吧，到达酒吧之前林俊军已被酒吧安保人员控制，后民警当即对林俊军进行口头传唤，传唤过程中林俊军没有拒绝、抗拒，民警亦无殴打林俊军。
6、仙游县医院对被害人万某的疾病诊断证明书，显示妇检为外阴已婚未产型，处女膜缘3点及9点见一陈旧性裂伤，阴道畅、松，容二指；取阴道分泌物送检。
7、莆田市公安局物证鉴定所【2016】644号鉴定书及伤情照片，证实被害人的伤情情况，颈部体表挫伤，具有钝性外力的作用特征，该损伤程度为轻微伤；被告人脸部、颈部、胸口及手臂均有抓伤痕迹。
8、检查笔录、莆田市公安局物证鉴定所【2016】682号法庭科学DNA鉴定书及鉴定人关于鉴定意见的工作说明，证实：（1）被告人的龟头擦拭物、会阴部擦拭物、睾丸擦拭物中检出男性成分，为林俊军所留。（2）被害人左手指甲的附着物、右手指甲上的附着物中检出女性成分，为被害人所留；（3）被害人阴道提取物及其内裤、裤子上的可疑斑迹中均未检出结果，整个鉴定过程无违反程序。
上述鉴定意见的鉴定人丛雪尘称其只对送检的物品进行检验，无法对案件进行分析，故从上述的检验结果中，无法得知案发时被告人的性器官是否有插入被害人的阴道内。
9、现场监控视频及截图证实，2016年7月13日2时8分，被告人将被害人带至女厕所内，期间，经在场安保人员敲门及劝说下，被告人于2时44分许赤裸上半身离开女厕，后被害人于2时47分许在在场人员的搀扶下离开。
10、被告人林俊军供述，供认案发当日凌晨1时许，其去上厕所途中，有一陌生的白衣女子向其询问卫生间的方向，其给该女子指了路，但该女子还是往男厕所方向走，其感觉该女子喝醉了，其一时冲动想趁机与她在厕所内发生性关系。于是，其牵着该女子进厕所并将门反锁，该女子蹲在马桶上，过了十几秒后，其转身看到该女子裤子还没穿好，其就过去抱着她，并用手摸她的乳房和阴道，其将她的裤子拉到脚跟处并将她推倒在地，其也脱下衣服和裤子后全身赤裸得跪在她身上并露出生殖器。当时她一直反抗，用脚踢门，由于踢门的动静引起外面人员的注意，其因害怕就放弃与其发生性关系，于是其穿好裤子，又帮她穿好衣服就离开了，其出来的时候就被万国会的保安控制了，其身上的伤痕是被那名女子抓伤的。期间，其的生殖器官并未接触到该女子的阴部。
原判认为，被告人林俊军违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为侵犯妇女性的不可侵犯的权利，构成强奸罪。鉴于其已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可予从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十一条的规定，作出判决：被告人林俊军犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
原审被告人林俊军上诉称：1、其不构成强奸罪，被害人出于自愿与其发生性关系，未对被害人实施暴力，其身上的伤亦不是被害人所为，且未将生殖器插入被害人阴道内发生性行为。2、其在侦查阶段遭受民警殴打和恐吓，对其在执法办案中心所制作的笔录不符合事实。
经审理查明，原判认定上诉人林俊军犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人林俊军提出其不构成强奸罪，被害人出于自愿与其发生性关系，未对被害人实施暴力，其身上的伤亦不是被害人所为的上诉理由。经查，上诉人林俊军在侦查阶段的供述能与被害人的陈述相互印证，证实上诉人林俊军与被害人素不相识，林俊军趁被害人喝醉酒采用暴力手段欲强行奸淫被害人，但遭到被害人的激烈反抗并被抓伤。伤情照片、莆田市公安局出具的损伤程度鉴定书亦显示被害人颈部体表有挫伤，上诉人脸部、颈部、胸口及手臂均有抓伤痕迹。证人傅某、陈某、黄某述称听到厕所门内反抗的声音，且在听到声音后不断敲门劝说，并在上诉人出来后将其控制。综述，上述证据可以证实，上诉人林俊军违背被害人的意志，以暴力方式欲强行与被害人发生性关系的过程中遭到其激烈的反抗而被抓伤，已构成强奸罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人林俊军提出其在侦查阶段遭受民警殴打和恐吓，对其在执法办案中心所制作的笔录不符合事实的上诉理由。经查，上诉人林俊军无法提供其所称的遭受民警殴打和恐吓的可查性线索，现有证据亦无法证实，其在仙游县看守所所作的供述亦供认其在执法办案中心所作的笔录内容属实，且其供述能与上述分析的被害人陈述相印证，并有相关证据予以佐证，可以作为定案依据。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林俊军违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为侵犯妇女性的不可侵犯的权利，构成强奸罪。对于上诉人林俊军提出其未将生殖器插入被害人阴道内发生性行为的上诉理由。经查，原判已经认定其着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，并比照既遂犯从轻处罚，并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王长生
审 判 员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年七月十四日
书 记 员 柯丽红
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。