河北省临西县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民初字第145号
原告李庆福，男，1971年12月19日出生，汉族，农民，初中文化，住临西县。
委托代理人田德臣，河北冀南律师事务所律师。
被告张廷波，男，1967年6月10日出生，汉族，农民，住临西县。
委托代理人郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。
原告李庆福与被告张廷波建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，由审判员任延锋依法独任审判，公开开庭进行了审理，原告李庆福的委托代理人田德臣、被告张廷波及其委托代理人郑长喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李庆福诉称，2012年6月1日，原告与被告签订《建筑工程协议书》。协议约定：被告让原告为其在临西县城玉兰路南其宅基地上建设三层楼房，工程款按照每平方米为230元计算，后原告组织工人为被告建好楼房，经对账被告拖欠原告工程款28000元，经多次催要，被告以种种理由推拖，至今未付。原告诉求，判决被告给付原告工款28000元，由被告负担诉讼费。
被告张廷波辩称，一、依法驳回原告的诉讼请求。2012年6月1日，我与原告签订《建筑工程协议书》。协议约定：按实际建筑面积计算；施工日期，自2012年5月22日至8月30日；清包工，包括主体、抹灰、外墙粘砖、地面垫层；每平方米为230元，一层外挑按2／3计算，二层满算等内容。至目前，原告仍未能将工程完工（外墙粘砖、南北外台子、楼梯、二楼三楼内裙边、窗门外口粘砖等未施工），造成双方不能对工程进行验收结算。原告对自己主张的工程款28000元，无证据支持，无法得到法律支持。二、《建筑工程协议书》约定：（原告）保证建筑工程质量。但原告为我建筑的工程，存在严重的质量问题。如二楼框架与图纸不符，三楼西墙南出现裂缝，北侧一、二楼窗口不齐，窗与墙裂缝，墙不齐，三楼与二楼阴水等严重问题。原告建筑的工程质量不合格，其应承担赔偿的民事责任，赔偿我损失50000元。
原告李庆福向本院提供了如下证据：
证据1、2012年6月1日，原、被告签订的建筑工程协议书。证明目的是原被告存在协议，原告按要求已建好楼房。
证据2、2013年5月17日，原告方拍摄的涉案楼房照片共6张。证明楼房已建好，被告已使用，还对外出租。
证据3、原告交给被告的建筑施工图纸。
证据4、证人徐广立（男，1965年12月4日出生，汉族，农民，临西县尖冢镇徐樊村人）出庭作证的证人证言。内容是：建筑的楼房已经完工，按协议上要求的工作都干了，是李庆福安排交付给张廷波的。该楼房一层实际面积与图纸面积一致，计204平方米。二层215.81平方米，建筑面积也包括阳台，二层与图纸不一致，比图纸面积大。原来设计的是二层楼房，经过被告的允许，又加盖了第三层，三层是113.07平方米。工程结算是以实际面积为准，三层共计532.63平方米。原告方测量上述面积时，没有和被告见面。
经庭审质证，被告对原告的证据1的真实性没有异议，但认为该协议书应是无效协议，不具有法律效力。综合本院查明的事实，原告方无建筑施工资质，被告无建设施工的许可手续，对该协议的法律效力，本院不予确认。被告对证据3图纸没有异议，本院予以采信。被告代理人认为证据2照片标注的时间是在2013年5月17日，该证据系在举证期限届满以后提交的，表示不予认可。被告代理人对证据4提出异议，认为申请证人出庭作证应在举证期限届满前10日内提出申请，原告的申请是在举证期届满后提出的，因证人系原告的施工人员，与原告存有利害关系，不能单独作为定案的依据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十二条规定，适用简易程序审理的民事案件，当事人及其代理人申请调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制。故被告方关于原告的证据2、4举证期限的主张，不能成立。关于原告的证据2，被告张廷波对该组照片反映原告建楼事实予以认可，故对该证予以采信。对于原告的证据4，该证人虽系原告方工作人员，其证言的内容与原告提供的其他证据相互印证，可以证实，本案建筑工程虽未经竣工验收，被告已经装修、使用，并准备出租该楼房的事实。本院对证据4予以采信。
被告张廷波向本院提供了涉案楼房照片10张，以证实原告建筑施工的楼房有质量问题。经庭审质证，原告方认为该证据能够证实房屋完工，原告已经交付给被告使用。有些部分不是原告的施工范围，照片不能证实原告的施工存在问题。被告提出过工程质量鉴定申请，工程质量问题，应以有关部门的鉴定为准。对该证不予认可。本院认为，关于建筑工程是否存在质量问题，应当由有相关鉴定资质的单位依法作出鉴定意见，并经当事人庭审质证有效后，方可作为定案的依据。本案中，被告依法提出了建筑工程质量鉴定申请，后又撤回申请，被告举证的上述照片，不足以证实原告承建工程的质量问题，本院不予采信。
经审理查明，2012年6月1日，原告李庆福与被告张廷波签订《建筑工程协议书》，原告为被告承建在临西县城玉兰西路路南三层商住楼一栋。协议约定：建筑面积按实际建筑面积计算；施工日期自2012年5月22日至8月30日；承包方式为清包工，包括主体、抹灰、外墙粘砖、地面垫层；承包价格为每平方米为230元，一层外挑按2／3计算，二层满算，并约定了付款方式、双方的责任等内容。建设施工至2012年9月，原告李庆福撤走工地看管人员，被告张廷波使用了房屋，并进行了装修和其他建设。现查明，原告李庆福尚未取得相关的建筑施工企业资质证书，被告张廷波未取得修建三层商住楼房相关许可手续。被告方认为，原、被告签订的建筑工程协议书，违犯了相关法律强制性规定，不具有法律效力，该协议签订之日起就没有法律效力。原告方认为，原告虽无建筑企业施工资质，原来也曾经承建过类似的建筑，有这种建筑能力。被告同意原告承建，并签订了协议，建成了楼房，也交付给了被告使用，原、被告签订的协议书是有效的。
被告主张，协议约定的施工日期至2012年8月30日止，但原告至今未按协议的规定将建筑物施工完毕，未能为工程验收结算，也没有将工程交付被告。2012年9月份，原告撤走工地看管人员，被告是在原告允许照看工地的情况下，临时使用了部分房屋，并另找他人，对原告未完成的工程进行了施工，被告并不是擅自使用。被告对原告允许其使用楼房的主张，未提供相关证据。被告张廷波占有、使用楼房后，对楼房进行了装修，安装了空调、卷帘门等，并张贴广告，准备对外出租。
原告方经过测量，认为实际建筑施工面积为532.63平方米，按每平方米230元，总工程款为122504.9元，认可被告方已经支付95000元，现还差27504.9元未支付。庭审中，被告表示原告的测量结果未经其同意，对面积的计算方法有异议。被告庭后经测算，主张实际建筑面积共计530平方米，按照合同约定，其应付原告工钱121900元，表示已经向原告付款95000元整，对此，原告予以认可。被告张廷波要求原告李庆福将建筑工程修理完好，在剩余的工钱中扣留建筑总款的5%的质量保证金后，同意全部付给李庆福。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定为无效合同。原告李庆福没有相应建筑施工资质，而与被告张廷波签订建筑工程协议书，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，原被告签订的建筑工程协议书为无效合同。被告张廷波在未取得相应建筑许可证的情况下，建设三层楼房，又将工程发包给没有相应建筑施工资质的原告李庆福承建，原告李庆福在没有资质的情况下承揽工程，故原、被告对该无效合同的形成均负有过错责任。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告李庆福主张工程已经完工，并交付被告张廷波使用，但未提供竣工验收的相关手续。被告张廷波主张，2012年9月，在原告李庆福撤离工地后，被告是经原告允许后使用了建筑工程，进行了相关建设、安装和装修，并准备对外出租。对此，被告张廷波未提供相关证据证实其使用、继续建设该楼房的合法理由。被告的行为应视为未经竣工验收而擅自使用。诉讼中，被告张廷波提出了建筑工程质量鉴定申请，后又撤回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中被告张廷波于2012年9月占有、使用该工程，应将其视为建筑工程的竣工日期。本案工程虽未经竣工验收，但被告张廷波擅自使用后，又以该建筑工程有质量问题为由，要求原告李庆福将建筑工程修理完好，要求原告赔偿其损失50000元，对此，被告未提供充分、有效的证据，本院不予支持。
综上，本案建筑施工合同系属无效合同，该建筑工程虽未经竣工验收，但被告张廷波已经占有、使用、建设并进行了装修，即接收了该建筑工程，且未对该工程的质量问题提供充分有效的证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告李庆福诉求被告张廷波给付拖欠的工程款，应予支持。关于原被告建筑工程的实际建筑面积与工程款数额，原告李庆福认为实际建筑面积是532.63平方米，被告张廷波认为原告的测量结果未经其同意，不予认可。被告张廷波庭后经测算，认可该建筑工程实际建筑面积共计530平方米，其按合同应付原告工钱121900元，已经向原告付款95000元整，原告李庆福对被告测算的实际建筑面积及已付款95000元予以认可。按照协议约定，被告方尚有26900元（121900元-95000元）工程款未支付。综上，原告李庆福要求被告张廷波给付工程款28000元，对于其中查明的未付款26900元的给付要求，本院应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告张廷波于本判决生效之日起十日内给付原告李庆福工程款26900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告李庆福的其他诉讼请求。
案件受理费人民币472元减半收取236元，由被告张廷波承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审判员 任延锋
二〇一三年六月十四日
书记员 艾 心