贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第82号
上诉人（原审原告）马芬，女，1961年9月9日出生，汉族。
委托代理人马仁华，男，1951年2月3日出生，汉族。
委托代理人马力，男，1968年5月12日出生，汉族。
上诉人（原审被告）贵州财经大学，住所地贵州省贵阳�花溪大学城。
法定代表人陈厚义，该校校长。
委托代理人徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。
委托代理人钟璐僡，贵州拓瑞律师事务所律师。
上诉人马芬与上诉人贵州财经大学劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民初字第1978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，马芬自1999年起即在贵州财经大学河滨公园校区后勤处从事保洁工作，未曾间断，2011年9月，马芬达到了退休年龄。2012年11月26日，马芬与贵州博汇物业管理有限公司签订《劳务协议书》，约定其工作岗位为贵州财经大学各校区保洁员，合同期限为3年，每月工资标准为1050元。由于马芬在贵州财经大学工作期间，贵州财经大学一直未与马芬签订书面劳动合同，也未给马芬办理社会保险手续，致使马芬在达到退休�龄无法正常按月领取基本养老金。2013年7月18日马芬向贵阳市劳动人事争议仲裁委员提出申请，请求裁决其与贵州财经大学的劳动关系成立，并裁决贵州财经大学补办养老保险、医疗保险及退休后的养老保险金等问题。2013年10月18日贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员以马芬已达到法定退休年龄，不再是劳动关系的主体，主体不适格为由，对其申请不予受理。马芬对此不服，于2013年10月28日向法院起诉，请求：1、判决贵州财经大学赔偿马芬基本养老金损失132000元；2、案件受理费由贵州财经大学承担。审理中，经法院组织双方调解，贵州财经大学表示愿意支付马芬赔偿费25000元，因双方分歧太大，调解达不成协议。
原判认为，马芬于1999年即进入贵州财经大学工作，双方虽未订立劳动合同，但已形成事实劳动关系，劳动者与用人单位双方均必须依法参加社会保险，缴�社会保险费。而本案贵州财经大学与马芬均未按照《中华人民共和国劳动法》规定缴纳社会保险费，致使马芬在达到退休年龄无法正常按月领取基本养老金。由于双方应交纳的养老保险费年限及保险费基数等是影响马芬所能够领取养老金数额的重要因素，而社会保险的建立及缴纳具有行政强制性，对于双方当事人是否应当交纳社会保险费不属于人民院处理劳动争议案件的范围。现马芬未能举证证明双方应当缴纳社会保险年限和保险费用数额，其按20年的年限计算基本养老金无相关证据佐证。本案中马芬要求贵州财经大学赔偿基本养老金损失132000元的诉请无证据予以证实，依法应予以驳回其诉讼请求，但鉴于法院多次组织双方调解，贵州财经大学愿补偿马芬25000元，隧从其自愿。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州财经大学于本判决生效后十日内补偿原告马芬人民25000元。二、驳回原告马芬的其他诉讼请求。本诉案件受理费20元，减半收取10元，由原告马芬负担。
原审宣判后，马芬、贵州财经大学均不服，向本院提起上诉，马芬请求撤销原判，改判贵州财经大学赔偿其养老保险损失44238.2元。其上诉理由为：马芬因要求贵州财经大学赔偿养老保险损失而发生的争议属于劳动争议案件的受案范围，且马芬提供了计算养老保险损失的相关依据，原判对此认定不清，依法应予改判。贵州财经大学请求撤销原判，依法驳回马芬的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、贵州财经大学《新增因素费用发放表》上载明马芬每月领取的是承包费而非工资，故马芬与贵州财经大学之间系承包关�，双方不存在劳动关系；二、马芬对其在贵州财经大学的工作起始时间并未提供有效证据予以证明；三、马芬于2011年9月9日达到法定退休年龄，其于2013年7月18日才申请仲裁，已超过仲裁时效，其请求依法应予驳回；四、贵州财经大学仅同意在调解结案的前提下支付25000元补偿款给马芬，一审以判决的方式判令贵州财经大学支付马芬补偿款25000元既违背了贵州财经大学的调解意愿也超出了马芬的诉讼请求，依法应予纠正。
二审经审理查明如下事实：一、马芬提供了证人李玉忠的社会保险参保证明及其与贵州财经大学2008年签订的劳动合同，用以证明李玉忠与贵州财经大学之间存在劳动关系，李玉忠的证言可以证明马芬在贵州财经大学的工作起始时间。李玉忠陈述，其于2001年进入贵州财经大学从事绿化工作，其时马芬已在贵州财经大学工作。经质证，贵州财经大学对�会保险参保证明及劳动合同的真实性予以认可，但认为其只能证明李玉忠与贵州财经大学在2006年至2010年期间具有劳动关系，其不能证明马芬自1999年就在贵州财经大学工作，对李玉忠的证言不认可；二、马芬提供了证人黄汝芹的证言，用以证明马芬自1999年起就在贵州财经大学工作。黄汝芹述称，其于2001年进入贵州财经大学工作，其时马芬已在贵州财经大学工作。经质证，贵州财经大学对黄汝芹的证言不予认可，认为黄汝芹并不是贵州财经大学的员工，其证言不具证明力，不应采信。经查，在贵州财经大学提供的《承包费用发放表》中载明证人黄汝芹为贵州财经大学保洁员；三、证人陈代富一审出庭时陈述：“我是95年进来工作，马芬是九几年进来的，负责清扫工作，工资是在财经学院的后勤，按月发放，和后勤签订协议，没有签订合同……潘素珍是九几年进来上�的，负责清洁。”贵州财经大学质证时对陈代富的证言未发表意见。经查，在贵州财经大学提供的《承包费用发放表》中载明证人陈代富为贵州财经大学保洁员；四、为查明马芬在贵州财经大学工作期间的养老保险参保手续是否可以补办，本院向贵阳市社会保险收付管理中心进行了书面咨询，贵阳市社会保险收付管理中心书面答复为：贵州财经大学出具与马芬具有劳动关系的相关证明后，贵阳市社会保险收付管理中心可根据黔劳社厅发（2007）58号《关于国家机关事业单位和社会团体编制外聘用人员参加基本养老保险有关问题的通知》的规定为马芬补办养老保险手续。经质证，马芬、贵州财经大学对该答复均予认可，马芬表示其亦希望通过贵州财经大学为其补办养老保险参保手续的方式解决其养老保险待遇问题；五、2012年11月26日，马芬与贵州博汇物业管理有限公司�订《劳务协议书》，约定自2012年11月1日起马芬在贵州财经大学各校区范围内负责保洁、卫生工作。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益依法应受到法律保护。关于马芬与贵州财经大学之间是否存在劳动关系的问题，马芬在贵州财经大学从事保洁工作，每月领取劳动报酬，接受贵州财经大学的劳动管理，双方之间的关系符合劳动关系的特征，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应认定双方之间具有劳动关系。关于贵州财经大学提出的在贵州财经大学《新增因素费用发放表》上载明马芬每月领取的是承包费而非工资，马芬与贵州财经大学之间应为承包关系的主张，马芬与贵州财经大学之间并不符合承包关系的特征，贵州财经大学仅以其单方将�资记载为承包费为由主张双方之间系承包关系是没有说服力的，对于其该项主张，贵州财经大学并未能提供实质性的、有效的证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。
关于双方劳动关系存续期间的问题，贵州财经大学以其提交的《新增因素费用发放表》主张马芬仅在2010年1月至2012年11月1日期间在贵州财经大学工作，而贵州财经大学的员工李玉忠，保洁员黄汝芹均证明马芬2001年前就进入贵州财经大学工作，贵州财经大学保洁员陈代富陈述马芬“九几年”就进入贵州财经大学工作，虽然贵州财经大学不认可黄汝芹系其聘用的保洁员，但其提交的《承包费用发放表》中载明证人黄汝芹系贵州财经大学的保洁员，故本院对贵州财经大学的该项辩解理由不予采信，对黄汝芹的证言予以采信。对于2010年1月之前马芬就已在贵州财经大学工作的证人证言，贵州财经大学未能�供证据予以反驳，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对马芬关于其与贵州财经大学自1999年起建立劳动关系的主张予以支持。马芬在贵州财经大学工作期间，工作未曾间断，2012年11月26日，马芬与贵州博汇物业管理有限公司签订《劳务协议书》，约定自2012年11月1日起马芬在贵州财经大学各校区范围内负责保洁、卫生工作，故马芬与贵州财经大学的�动关系存续期间应为1999年至2012年10月31日。
关于马芬请求贵州财经大学赔偿其养老保险损失的问题，因马芬在贵州财经大学工作期间，贵州财经大学一直未给其缴纳养老保险，根据黔劳社厅发（2007）58号《关于国家机关事业单位和社会团体编制外聘用人员参加基本养老保险有关问题的通知》的要求，贵州财经大学应为马芬补办养老保险参保手续并按规定的缴费比例和缴费期限为马芬补缴养老保险费。又因贵阳市社会保险收付管理中心书面答复，在贵州财经大学出具与马芬具有劳动关系的相关证明后，贵阳市社会保险收付管理中心可根据黔劳社厅发（2007）58号《关于国家机关事业单位和社会团体编制外聘用人员参加基本养老保险有关问题的通知》的规定为马芬补办养老保险手续。现马芬在二审中亦要求贵州财经大学为其补办养老保险手续，马芬可依据上述规定向有关单位主张补办养老保险的权利，又根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，现马芬的养老保险待遇尚可以通过补办养老保险参保手续进行救济，故本院对马芬要求贵州财经大学赔偿其养老保险损失的请求不宜处理。
关于贵州财经大学提出的其仅同意在调解结案的前提下支付25000元补偿款给马芬，一审以判决的方式判令贵州财经大学支付马芬补偿款25000元既违背了贵州财经大学的调解意愿也超出了马芬的诉讼请求的主张，原判以贵州财经大学在法院组织调解过程中的调解意向作为判决的依据确属不当，依法应予改判。综上，原判适用法律部分�误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民初字第1978号民事判决；
二、驳回马芬的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，均由马芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红
审 判 员 颜云
代理审判员 邓艳
二〇一四年五月十三日
书 记 员 苟丹