黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第603号
上诉人（原审被告、反诉原告）王涛语，男，1972年5月25日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人赵哲，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）金涛，男，1971年3月7日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
上诉人王涛语因与金涛建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2015）海民初字第137号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人王涛语的委托代理人赵哲，被上诉人金涛及其委托代理人苏慧达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人金涛在原审时诉称：2012年，金涛承包海林市学府名苑小区13号楼、25号楼、26号楼、26-1号楼塑窗工程，向王涛语交付质保金32774.72元。同年，金涛承包海林市亚澳小区14号楼、18号楼水暖工程，向王涛语交付质保金33308.91元。2012年工程结束后，工程未经验收，但小区已经实际投入使用。根据《合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，金涛承包的工程即使未经验收，但已经实际交付使用，王涛语无权以使用部分质量不符合约定为由主张权利，王涛语应将金涛已经交纳的66083.63元质保金退还金涛。另根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，金涛承包的水暖工程已经超过保修期限。金涛多次与王涛语协商退还质保金事宜，王涛语均置之不理。为此，金涛提起诉讼，请求判令：1.王涛语向金涛返还工程质保金66083.63元；2.由王涛语承担本案诉讼费。
上诉人王涛语在原审时辩称：按照法律规定，出具发票为金涛的法定义务与合同附随义务，其应在收到工程款时出具发票。现金涛在未履行出具发票的在先义务的情况下，要求王涛语返还工程质保金没有事实和法律依据，依法应驳回金涛的诉讼请求。
上诉人王涛语在原审时提出反诉称：2012年，金涛承揽王涛语承建的海林市学府名苑小区13号楼、25号楼、26号楼、26-1号楼塑窗工程及亚澳小区14号楼、18号楼水暖工程。在工程施工期间及完工后，王涛语共计支付工程款1321672.638元。金涛未向王涛语出具发票。根据法律规定，出具发票为金涛的法定义务与合同附随义务，其应在收到工程款时出具发票。但经王涛语催要，金涛至今没有向王涛语出具发票。金涛亦未向王涛语支付塑窗工程（工程款655494.40元）的税金。故王涛语请求依法判令：1.金涛向王涛语支付税金37756.48元；2.金涛按照王涛语支付的工程款的数额1321672.638元向王涛语出具发票；3.由金涛承担反诉的诉讼费用。审理中，王涛语放弃要求金涛出具发票，并将要求金涛支付的税金由37756.48元变更为33448.81元。
被上诉人金涛针对反诉辩称：不符合反诉条件，请求法院驳回。王涛语反诉金涛履行出具发票的义务，但王涛语不具有出具发票的能力，金涛也是个人，双方之间均不具有开具发票的能力。关于税金，金涛没有义务向王涛语支付税金，双方没有口头和书面的约定。如果王涛语已经向税务机关缴纳税金，请王涛语提供缴纳税金的凭证。在我国法律体系当中，对金涛与王涛语合同关系没有任何规定，并要求金涛作为合同当事人承担纳税义务。没有看到王涛语向税务机关缴纳税款的项目、税率及标准，因此王涛语提出的反诉请求没有任何法律依据。第一次庭审中王涛语没有提供这方面的证据，超过了法庭指定的举证期限，王涛语已经丧失了举证权利。
原审法院查明：2011年，金涛从王涛语处承包海林市亚澳新海林一期14号、18号楼的水暖工程，于同年完工。2012年3月30日，金涛因该水暖工程向王涛语交付质保金33308.91元。2011年，金涛从王涛语处承包海林市江南御府小区（学府名苑小区）13号、25号、26号、26-1号楼的塑窗工程，于2012年完工。金涛因该塑窗工程向王涛语交付质保金32774.72元。双方未对两项工程的保修期限进行约定。上述两项工程为王涛语以牡丹江市民政建筑工程有限责任公司的名义承包取得（包工包料）。两项工程的工程款分别是水暖工程666178.23元、塑窗工程
655494.40元。金涛与王涛语于2012年3月30日对水暖工程的工程款等事项进行了结算。海林市亚澳新海林一期14号、18号楼于2012年10月16日竣工验收合格。2012年11月15日，金涛与王涛语对塑窗工程的工程款等事项进行了结算，海林市江南御府小区13号、25号、26号、26-1号楼于2012年10月份交付使用。
原审法院认为：金涛与王涛语虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方口头协议的内容具有该合同的特征，双方因该合同产生了纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。金涛与王涛语均为个人，均未取得建筑企业施工资质，因此，双方口头的建设工程施工协议为无效合同。双方未对工程质量保修期限进行约定，应适用《建设工程质量管理条例》第四十条的规定。水暖工程自竣工验收合格之日起、塑窗工程自交付使用之日起至今均已超过两年，并且海林市江南御府小区13号、25号、26号、26-1号楼的质保金已由建设单位返还施工单位。金涛交付两项工程的质保金时，均由王涛语收取，所以，对于金涛的诉讼请求予以支持。关于王涛语反诉要求金涛支付塑窗工程款税金的问题，因双方当事人未签订书面协议对此进行约定，并且双方于2012年11月15日对工程款等事项进行结算时，亦未对交付税金的事项进行结算。另外，王涛语主张金涛向其交付税金没有法律依据。所以，对王涛语的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、王涛语给付金涛工程质保金
66083.63元；二、驳回王涛语的反诉请求。案件受理费1452.09元，减半收取726.05元，由王涛语负担；反诉受理费636.22元，减半收取318.11元，由王涛语负担。
宣判后，王涛语不服，向本院提出上诉。
上诉人王涛语上诉称：1.原审认定事实错误。被上诉人要求上诉人返还质保金，主体错误。虽然上诉人扣取了两笔质保金
33308.91元、32774.72元。但质保金并不在上诉人处保管，原审法院没有审查核实，导致认定事实错误。2.原审判决事实不清、证据不足。被上诉人在2011年至2012年分别从上诉人处承包海林市亚奥新海林水暖工程和海林市江南御府小区塑窗工程，双方约定税金在质保金内扣除，上诉人于2012年8月21日结账时扣除被上诉人学府名苑塑窗税金238.20元，并且收据上有被上诉人的签字，此证据足以证明上诉人与被上诉人不仅在2012年3月30日有明确的扣除税金的意思表示，在结算工程款时对税金进行了扣除，而且对约定扣除税金一事已部分履行。原审判决认定上诉人要求被上诉人交付税金没有事实依据，明显事实认定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，两审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金涛辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由确认本案争议焦点为：1.被上诉人是否具备向上诉人主张质保金的主体资格；2.被上诉人是否负有向上诉人给付税金之义务。
双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。
根据当事人陈述，结合一审诉辩主张，二审查明事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：针对被上诉人是否具备向上诉人主张质保金主体资格的问题。上诉人认可被上诉人从上诉人处承包了塑窗及水暖工程，并交给上诉人质量保证金。在工程完工且超过质保期后，上诉人负有将收取被上诉人的质保金返还被上诉人之义务，故被上诉人具备向上诉人主张质保金的主体资格。上诉人上诉称，该质保金不在上诉人处保管，故被上诉人不应向上诉人主张。经查，出具质保金收据的系上诉人，即使上诉人与他人还存在建设工程施工合同关系而将质保金交给他人，也不影响本案被上诉人向收取其质保金的上诉人主张权利，故上诉人的该项上诉理由不能成立。针对被上诉人是否负有向上诉人给付税金之义务。首先，上诉人并非税务机关，即使被上诉人负有交纳税款之义务，也应向有权收取税金的税务机关交纳。其次，如双方当事人在合同中约定被上诉人需承担上诉人应交的部分税金，也应有证据予以证实。目前，上诉人未提供有力的证据对该事实予以证明，故本院对上诉人的该项主张亦不予确认。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1452元，由上诉人王涛语承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 高玉林
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘 鸿