浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1446号
上诉人（原审原告）：李凌峰，男，1981年3月30日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：温从成，浙江平宇律师事务所律师，系温州市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：温州美际通旅行社有限公司，住所地：温州市鹿城工业区星际路25号A幢101室。
法定代表人：王冕。
委托诉讼代理人：程素莲，女，公司副总经理。
上诉人李凌峰因与被上诉人温州美际通旅行社有限公司（以下简称美际通公司）劳动争议一案，不服鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302民初10218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李凌峰上诉请求：撤销原判，查清事实后依法予以改判。事实与理由：一、李凌峰存在加班的事实，并且已在一审提供考勤记录、个人出勤情况一览表等证据予以证明。美际通公司在仲裁庭审对李凌峰提供的考勤表无异议，并且其在一审答辩陈述称“如需加班也给他们补假”。由此可见，美际通公司对加班的事实予以认可。二、双方劳动合同约定每天工作八小时且实行单休，因此李凌峰每周工作时间不低于48小时，违反了劳动法第三十六条有关“平均每周工作不超过44小时”的规定。因此，李凌峰存在加班的事实，一审认定事实与适用法律均错误。
美际通公司辩称，美际通公司员工的上班时间为早上8点半至晚上17点，中午休息一个小时。由于公司的经营业务范围和性质，基本无需员工加班。李凌峰因一人独居，故有时候下班以后继续在公司逗留，其自愿在公司逗留不应认定为其存在加班的行为。公司实行单休制，双方劳动合同已经约定周六为正常上班时间，因此周六上班时间不应认定为加班时间。
李凌峰向一审法院起诉请求判令：一、解除双方签订的劳动合同，美际通公司支付拖欠的2015年11月1日至12月8日工资共计5446.67元和未结算工资600元；二、美际通公司支付一次性经济补偿金4300元；三、美际通公司支付2015年4月至10月有打卡记录加班费5865.9元；四、美际通公司补缴2015年3月3日至2015年12月8日社会保险。在一审过程中，李凌峰以与美际通公司之间的劳动合同已经实际解除为由，撤回第一项诉讼请求中要求解除劳动合同的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年3月3日，李凌峰进入美际通公司工作，从事基层管理岗位。同日，双方签订《劳动合同书》，主要约定：合同期限自2015年3月3日起至2016年3月2日止，试用期一个月，双方任何一方要求解除劳动合同应提前一个月提出；第一个月月薪3200元，其他补贴300元，合计3500元。第二、三个月加交通费100元，养老补贴400元，合计4000元。第四、五个月工资合计4100元（工资3500元，交通100元，养老补贴金额500元）。第六个月开始合计4300元。2015年11月10日，李凌峰以工作无法适应为由，向美际通公司提交辞职报告，约定自2015年12月9日起与美际通公司解除劳动关系。2016年1月28日，李凌峰向鹿城劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.美际通公司支付2015年11月1日-12月8日的劳动报酬5300元；2.美际通公司支付解除劳动合同经济补偿金4300元；3.美际通公司支付2015年4月至10月延时加班费5866元及补偿金1466元。经审理该委于2016年7月27日裁决：美际通公司支付李凌峰2015年8-10月工资600元并驳回李凌峰的其他仲裁请求。嗣后，李凌峰不服该裁决，遂诉至原审法院。在诉讼过程中，经李凌峰确认，其于2016年11月1日至2016年11月9日期间因伤病向美际通公司请假，于2016年11月10日向美际通公司出具辞职报告，于2016年11月14日在美际通公司进行工作交接，之后离职。
一审法院认为，一、美际通公司是否应向李凌峰支付2015年11月至2016年12月8日的工资；二、李凌峰是否有权向美际通公司主张加班费和经济补偿；三、美际通公司是否应向李凌峰缴纳2015年3月3日到2015年12月8日社会保险。关于第一项争议焦点，根据李凌峰陈述，其于2015年11月1日至2015年11月9日因腰部扭伤向美际通公司口头请假。美际通公司对此事实予以确认，但主张李凌峰当时未提供相应的病例，且根据公司规定，李凌峰请病假公司不发放工资。一审认为，根据双方确认的李凌峰于2015年11月1日至同年11月9日请假的事实，结合李凌峰在上述期间确实因腰部扭伤就医治疗，李凌峰确实存在因伤病而向美际通公司请病假的情形，故美际通公司应向李凌峰支付病假工资。病假期间的工资应不得低于温州市人民政府确定的月最低工资标准1860元的百分之八十（1860元×80%=1488元），故美际通公司应支付拖欠的病假期间工资为547.3元（1488元/月÷21.75天×8天）。李凌峰主张美际通公司应付至2015年12月8日的工资，与法院查明的事实不符，不以支持。鉴于美际通公司对李凌峰主张的未结算工资600元无异议，予以支持，即美际通公司应支付李凌峰未结工资及拖欠的病假期间工资合计1147.3元。关于第二项争议焦点。关于加班费部分，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中美际通公司对李凌峰主张的加班事实予以否认，且李凌峰未能提供有效的证据予以证明其存在加班的事实，应承担举证不利的法律后果，故对于李凌峰的该部分主张不予支持。关于经济补偿部分，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，李凌峰于2015年11月10日向美际通公司出具辞职报告，属于李凌峰与美际通公司协商一致解除劳动合同，而非美际通公司主动与李凌峰解除劳动合同。据此，美际通公司并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付李凌峰经济补偿的情形。李凌峰主张美际通公司要求其出具辞职报告才准予请假，但未能提供证据予以证明，且上述主张有悖于常理，故不予采信。李凌峰还主张美际通公司没有为其缴纳社会保险费，也应赔偿经济补偿。一审认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿，但劳动者依此为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中，李凌峰系以“工作无法适应”为由向美际通公司提交辞职报告，故李凌峰的该项主张缺乏依据，不予支持。关于第三项争议焦点，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。美际通公司主张在劳动合同中已约定李凌峰的工资中包含社保补贴，故不必再为李凌峰缴纳社会保险。一审认为，用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，故双方在劳动合同中的上述约定应属无效，美际通公司的该项抗辩缺乏事实和法律依据，不予采信。由于李凌峰于2015年11月10日起实际上已不在美际通公司工作，故美际通公司应为李凌峰补缴2015年3月3日起至2015年11月9日止的社会保险费。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、美际通公司于本判决生效之日起十日内向李凌峰支付尚未结算工资600元及拖欠的工资547.3元，合计1147.3元；二、美际通公司于本判决生效之日起十日内按照规定为李凌峰补缴2015年3月3日至2015年11月9日的社会保险费，其中个人应缴部分由李凌峰自行承担；三、驳回李凌峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
本院二审期间，李凌峰提供仲裁庭审笔录，在仲裁庭审过程中美际通公司对李凌峰提供的考勤表并无异议，故可以证明美际通公司认可李凌峰的实际工作时间。美际通公司对该仲裁庭审笔录无异议，但称由于公司的考勤机是李凌峰设置的，考勤也是李凌峰负责的，况且李凌峰有时候下班继续在公司逗留之后再打卡，平时偶尔迟到早退公司也未扣工资，因此，考勤表无法证明李凌峰加班的事实。本院认为，该证据能否证明李凌峰的待证事实，本院将在说理部分阐述。
二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，二审主要争议焦点在于美际通公司是否应当支付李凌峰加班工资。李凌峰提供了考勤记录以证明其加班时间，虽然美际通公司在仲裁庭审中表示对考勤表无异议，但美际通公司解释称由于考勤记录一直由李凌峰掌握，客观上美际通公司对考勤记录无法进行反驳。本院认为，鉴于李凌峰在一审明确称其负责考勤打卡的管理，公司考勤由其负责，员工的上班时间、加班时间均由其计算，且根据美际通公司的陈述，双方发生纠纷后，李凌峰也未向美际通公司移交考勤工作，故对于美际通公司的辩解意见，本院予以采信，李凌峰二审提交的证据无法证明其待证主张。一审以考勤记录系李凌峰单方出具为由未予采信，并无不当。
至于李凌峰上诉状中主张的每周工作超过44小时的问题，鉴于双方劳动合同已经明确约定实行8小时/天的工作制度，休息制度实行单休，且李凌峰并无异议。现李凌峰以工时制度为由主张存在加班事实，依据不足，本院不予支持。
综上所述，李凌峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李凌峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一七年四月七日
书 记 员 戚彬滨