重庆市大足区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）足法刑再初字第00004号
原公诉机关重庆市双桥区人民检察院。
原审被告人肖某某（绰号肖××），男，1981年12月18日出生。现羁押于重庆市大足区看守所。
原重庆市双桥区人民检察院指控原审被告人肖某某贩卖毒品罪一案，原重庆市双桥区人民法院于2011年9月9日作出（2011）双法刑初字第00049号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2014年8月4日作出（2014）足法刑监字第00004号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市大足区人民检察院检察员杨宏出庭履行职务，原审被告人肖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月31日晚，被告人肖某某接到吸毒人员马某某购买毒品的电话，双方约定次日再联系。6月1日中午，肖某某电话联系马某某，约定在重庆市双桥区火炬小学旁公路边进行交易。之后，肖某某便坐摩托车来到交易地点，将1个海洛因包子（重约0.04克）以50元的价格卖给马某某，供其吸食。同年6月3日12时许，肖某某又接到马某某购买毒品的电话，双方遂谈好价格50元／包子，仍约定在火炬小学旁公路边进行交易。之后，肖某某在准备好用于交易的毒品后，坐摩托车来到交易地点。双方见面后，马某某提出要买3个海洛因包子，并将对折的120元钱递给了肖某某。肖某某将3个锡箔纸包装的海洛因包子（净重共计0.11克），拿给了马某某。双方正准备离开时，被重庆市公安局双桥区分局民警现场抓获，并从肖某某、马某某二人身上当场查获120元毒资和3个海洛因包子。
原判同时认定，被告人肖某某于2010年11月因犯贩卖毒品罪被原重庆市大足县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。后于2011年3月12日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有重庆市公安局双桥区分局接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息、扣押物品清单、称重记录、指认照片等物证、书证、涉案毒品检验报告、刑满释放证明、证人马某某的证言、被告人肖某某供述与辩解记录等。
原判认为，被告人肖某某违反国家毒品管制规定，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人肖某某刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人肖某某犯罪后如实交代自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月12日起至2012年8月11日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
再审中公诉机关的意见与原公诉机关的意见一致，仍认为被告人肖某某为获取非法利益，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于被告人肖某某具有累犯、毒品再犯和如实供述罪刑情节，处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条和第六十七条第三款之规定予以定罪量刑。
再审中被告人肖某某对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，对公诉人举示的定罪事实和量刑事实的证据无异议。但提出，经法院再审已将其2008年、2010年的两次犯罪刑罚合并执行，请求法院在这次判刑时酌情从轻考虑处罚。
经再审查明，2011年6月1日中午，被告人肖某某应吸毒人员马某某头天之约，电话联系马某某，约定在重庆市双桥区火炬小学旁公路边进行毒品交易。之后，肖某某便坐摩托车来到交易地点，将1个海洛因包子（重约0.04克）以50元的价格卖给马某某，供马某某吸食。同年6月3日12时许，肖某某又接到马某某购买毒品的电话，双方谈好价格（一个海洛因包子50元），约定仍在火炬小学旁公路边进行交易。肖某某在准备好用于交易的毒品后，坐摩托车来到交易地点。双方见面后，马某某提出要买3个海洛因包子，并将对折的120元钱递给了肖某某，肖某某将3个用锡箔纸包装的海洛因包子（净重共计0.11克）拿给了马某某。双方正准备离开时，被原重庆市公安局双桥区分局民警现场抓获，并从肖某某、马某某二人身上当场查获120毒资和3个海洛因包子。
再审另查明：一、被告人肖某某2008年5月28日因涉嫌盗窃被取保候审，同年8月4日被原重庆市公安局双桥区分局执行逮捕，同年9月19日，被原重庆市双桥区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金7000元【案号为（2008）双刑初字第24号】，同日被取保候审，缓刑考验期从2008年9月30日起至2011年9月29日止；2010年11月3日因犯贩卖毒品罪被原重庆市大足县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元【案号为（2010）足法刑初字第00332号】，2011年3月12日刑满释放；2011年9月9日因本案原审，被原重庆市双桥区人民法院判处有期徒一年二个月，并处罚金3000元【案号为（2011）双法刑初字第00049号】，2012年8月11日刑满释放。二、2014年5月8日，本院决定对（2010）足法刑初字第00332号案另行组成合议庭进行再审。本院经再审后于2014年7月8日作出（2014）足法刑再初字第00001号刑事判决：撤销原重庆市大足县人民法院（2010）足法刑初字第00332号刑事判决；撤销原重庆市双桥区人民法院（2008）双刑初字第24号判决对被告人肖某某适用的缓刑；被告人肖某某犯贩卖毒品罪处有期徒刑七个月，并处罚金3000元，与前所犯盗窃罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金10000元。刑期从2014年7月8日起至2016年1月22日止，罚金扣除已缴纳的7000元后下欠的3000元，限该判决生效后十日内缴纳。三、2011年12月，经批准撤销原重庆市双桥区人民法院、原重庆市大足县人民法院、原重庆市双桥区人民检察院、原重庆市大足县人民检察院，成立重庆市大足区人民法院、重庆市大足区人民检察院。撤销后的人民法院、人民检察院分别行使撤销前人民法院、人民检察院的相关职权。
再审认定上述事实的证据，除原审采信认定的证据外，还有原重庆市双桥区人民法院（2008）双刑初字第24号刑事判决书、取保候审决定书、执行通知书，原重庆市双桥区人民法院（2011）双刑初字第00049号刑事判决书，本院（2014）足法刑再初字第00001号刑事判决书等证据载卷，经再审质证，足以认定。
本院认为，被告人肖某某违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。因被告人肖某某2010年7月犯贩卖毒品罪被判处的刑罚至今尚未执行完毕，故公诉机关对其系累犯的指控不成立。但其因贩卖毒品罪被判过刑，公诉机关对其系毒品犯罪再犯的指控成立，依法从重处罚。被告人肖某某犯罪后如实交代自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人肖某某2010年7月13日贩卖毒品案判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又在2011年6月因贩卖毒品构成犯罪，因此依法将其前罪所判处的刑罚和后罪所判处的刑罚，酌情决定合并执行。综上所述，原判定性正确，但由于出现了新的证据【（2014）足法刑再初字第00001号刑事判决书】，导致原判认定事实、适用法律错误，量刑不当，依法应撤销原判、予以改判，原判执行的刑罚时间在本判决执行时予以折抵。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条、第六十七第三款、第三百五十六条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销原重庆市双桥区人民法院（2011）双法刑初字第00049号刑事判决。
二、原审被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。与前罪所判处的有期徒刑二年四个月、并处的罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2015年5月22日止），并处罚金13000元（已缴纳7000元，现还应缴纳6000元，限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李联友
审判员 陈广尧
审判员 邓 超
二〇一四年九月三十日
书记员 肖 盼