安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00030号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱志斌，男，1984年7月6日出生，汉族，高中文化，芜湖某某软通信息技术有限公司负责人，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市鸠江区。2013年12月9日因涉嫌犯非法经营罪被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2014年1月15日经芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕并由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所。
辩护人刘安萍，安徽银佳律师事务所。
原审被告人谢某某，男，1980年12月16日出生，汉族，大专文化，南京某某电子科技有限公司负责人，户籍地江苏省南京市秦淮区。2013年12月24日因涉嫌犯非法经营罪被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2014年1月21日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年9月29日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
原审被告人吴某某，男，1985年12月3日出生，汉族，大学文化，南京某某电子科技有限公司员工，户籍地江苏省泰兴市，经常居住地江苏省南京市玄武区。2013年12月24日因涉嫌犯非法经营罪被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2014年1月21日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年9月29日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人朱志斌犯非法经营罪、伪造公司印章罪，原审被告人谢某某、吴某某犯非法经营罪一案，于2014年11月26日作出（2014）镜刑初字第00418号刑事判决。宣判后，原审被告人朱志斌不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2015年2月9日公开开庭进行了审理，安徽省芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人朱志斌及其辩护人王海燕、刘安萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人朱志斌非法经营事实
2013年6月，绿地集团芜湖置业有限公司员工张某某（另案处理）经芜湖某某软通信息技术有限公司员工陈某甲推销，表示欲购买向其购买“伪基站”设备用于发送楼盘广告短信。后陈某甲将此事汇报给公司负责人即被告人朱志斌后，朱志斌授意陈某甲负责与绿地集团芜湖置业有限公司洽谈销售“伪基站”设备的业务。因绿地集团采购设备相关规定的限制，双方达成以签订短信群发业务合同的方式来购买“伪基站”设备。2013年6月，双方签订合同约定绿地集团芜湖置业有限公司以16万元的价格从芜湖某某软通信息技术有限公司购买一台“伪基站”设备。2013年9月，双方再次签订合同约定绿地集团芜湖置业有限公司以16万元的价格从芜湖某某软通信息技术有限公司购买第二台“伪基站”设备。截止到案发，绿地集团芜湖置业有限公司已支付24万元，尚有8万元余款未付，设备已交付绿地集团芜湖置业有限公司。此两台设备违法所得款除员工陈某甲分到提成约2万元外，其余均被被告人朱志斌所得。
原判认定上述事实有陈某甲等人证言，书证户籍证明、短信群发业务协议书、交易明细表等证据证实，被告人朱志斌在开庭审理过程中亦无异议。
二、被告人谢某某、吴某某非法经营事实
2013年7月，南京某某电子科技有限公司负责人即被告人谢某某结识了出售“伪基站”设备的深圳卖家“张某甲”（另案处理），随后从该处购买“伪基站”设备。在被告人谢某某的授意下，被告人吴某某将出售“伪基站”设备的信息发布至网络上。后朱志斌联系吴某某要求购买设备，吴某某将此事汇报给谢某某后，在2013年7月份至10月份期间，被告人谢某某、吴某某以2万元（系以旧换新所补差价）、2万元（系以旧换新所补差价）、4万余元、32000余元的价格共销售四台“伪基站”设备给被告人朱志斌。被告人谢某某因此获利20000元。
原判认定上述事实有朱志斌等人证言，书证户籍证明、交易明细表、辨认笔录等证据证实，被告人谢某某、吴某某在开庭审理过程中亦无异议。
三、被告人朱志斌伪造公司印章事实
2012年，被告人朱志斌为冒用其他广告公司名称进行投标，增加中标机率，授意本公司员工“赵某甲”（身份不详）通过网络联系制作印章的卖家，后在网络上搜索全国各地广告公司名称，并出资让其制作其他公司印章63枚。经芜湖市公安局物证鉴定中心鉴定，朱志斌伪造的63枚印章中1枚“南京远拓科技有限公司”的印章、1枚“珠海市北合广告传媒有限公司”、1枚“玉环卓越广告传媒有限公司”的印章、1枚“湖北创举信息工程有限公司”的印章、1枚“东阳市新方舟广告装饰工程有限公司”的印章、1枚“永康市风云传媒有限公司”的印章、1枚“天津众志广告传媒有限公司”的印章、1枚“济南润之科技有限公司”的印章与实际公司印章样本印文不是同一枚印章盖印形成。其余55枚印章经查未有印章所指公司。
原判认定上述事实有证人李某甲的证言，扣押物品清单，芜公物鉴（文检）字（2014）2、3、10印章印文鉴定书等证据证实，足以认定，被告人朱志斌在开庭审理过程中亦无异议。
原判另认定：1、2013年12月9日，被告人朱志斌在绿地集团芜湖置业有限公司被公安机关抓获。同年12月23日被告人谢某某、吴某某在南京某某电子科技有限公司被公安机关抓获。
2、被告人谢某某退出非法所得20000元。
原判认定上述事实有归案经过、交款单予以证实。
原判认为：被告人朱志斌非法销售“伪基站”设备两套，非法经营数额达320000元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人朱志斌伪造公司印章63枚，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人谢某某、吴某某非法销售“伪基站”设备四套，非法经营数额达112000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人朱志斌一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人朱志斌的辩护人提出被告人朱志斌销售伪基站的行为属于单位犯罪的意见，经查，被告人朱志斌以芜湖某某软通信息技术有限公司名义销售“伪基站”设备给绿地集团芜湖置业有限公司，而芜湖某某软通信息技术有限公司股东为朱志斌、宋艺艺二人，根据被告人朱志斌当庭供述，销售“伪基站”设备给绿地集团芜湖置业有限公司系其一人之决策行为，所得利润也归其一人所有，其行为在主观意志及利益归属方面均不具备单位犯罪的特征，辩护人上述意见与事实不符，不予采纳。在共同非法经营犯罪中，被告人谢某某起主要作用，系主犯；被告人吴某某起次要作用，系从犯，本院予以从轻处罚。案发后，被告人朱志斌、谢某某、吴某某能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。被告人谢某某能积极退赃，予以酌情从轻处罚。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人朱志斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金二万元。三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元。四、违法所得二万元予以没收，上缴国库。
朱志斌上诉及其辩护人辩护提出：上诉人的行为不属个人行为，应属单位犯罪；一审认定伪造公司印章，仅对部分印章进行鉴定，另有55枚印章未作鉴定。一审量刑过重，请求二审改判。
出庭检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持一审判决。
经审理查明：原判认定上诉人朱志斌犯非法经营罪、伪造公司印章罪，原审被告人谢某某、吴某某犯非法经营罪的事实有一审庭审出示并经质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。上诉人朱志斌对一审判决认定的事实除提出经营销售“伪基站”业务系与公司另一股东协商而共同决定的公司经营行为外，对其余事实均未提出异议。原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人朱志斌非法销售“伪基站”设备，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。朱志斌伪造公司印章63枚，其行为构成伪造公司印章罪。原审被告人谢某某、吴某某非法经营销售“伪基站”设备情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。一审判决认定事实清楚，定罪正确。一审根据原审被告人谢某某、吴某某在共同犯罪中所起作用，认定谢某某为主犯、吴某某为从犯，符合法律规定。对于朱志斌上诉及其辩护人辩护提出的朱志斌行为构成单位犯罪的意见，经查，朱志斌与另一股东宋艺艺共同设立芜湖某某软通信息技术有限公司，该公司设立后以实施销售“伪基站”或经营短信群发业务等犯罪行为为主要活动，依法不以单位犯罪论处，朱志斌就此提出的辩解及其辩护人就此提出的辩护意见，因于法不符，不予采纳。对于朱志斌上诉及其辩护人辩护提出的有55枚印章未作鉴定，不应认定为伪造的印章的意见，经查该55枚印章未查有印章所指公司，显属伪造的公司印章，无需鉴定，朱志斌就此提出的辩解及其辩护人就此提出的辩护意见与事实不符，不予采纳。原判根据朱志斌、谢某某、吴某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法量刑适当。上诉人朱志斌上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，请求再予从轻处罚的意见，依据不足，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一五年二月十三日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。