广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第816号
上诉人（原审原告）：珠海中亚（集团）有限公司。
法定代表人：周建华，董事长。
委托代理人：闵卫国，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：梁伟荣，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省第四建筑工程公司。
法定代表人：钟自强，总经理。
�托代理人：伍国钊，广东厚诚律师事务所律师。
委托代理人：丁芳芳，广东厚诚律师事务所律师。
原审第三人：香港侨润有限公司。
法定代表人：张霭雯，董事。
上诉人珠海中亚（集团）有限公司（以下简称中亚公司）因与被上诉人广东省第四建筑工程公司（以下简称广东四建）、原审第三人香港侨润有限公司（以下简称侨润公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年6月8日，广东四建（为甲方）与侨润公司（为乙方）签订《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》，其中内容为：甲乙双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和中国的其他有关法规，本着平等互利的原则，通过友好的�商，同意在广州市共同举办合作经营企业，特订立本合同；第三条、合作公司的名称广州凌恒房地产开发有限公司；第四条、合作公司根据中华人民共和国的法律，在广东省工商行政管理局注册登记，领取营业执照，取得中国法人地位；第五条、合作公司的组织形式为有限责任公司，以其全部财产为限，对本合作公司的债务承担责任，合作公司实行独立核算，自主经营，自负盈亏；第七条、合作公司经营的宗旨是：中外双方进行经济合作，加速旧城区改造，兴建商品楼宇，促进广州的城市建设，以适应海外商社和华侨置业的需要，为国家多创外汇，同时使合作双方获得较为满意的经济利益；第八条、合作公司的经营范围与规模：改造、建设和经营广州市白云路99号大院，即位于广州市城市规划局规划范围内的广东四建地段楼宇，占地面积2649.8平方米，建筑面积约26000平方米，楼高30层，其中3710平方米为商务用途，19960平方米为高级公寓、写字楼，其余为地下停车场及公建面积，用于商务和公寓的楼宇除补偿甲方面积外，全部在中国境外销售；第九条、本项目投资总额为8800万元人民币，其中注册资本3500万元人民币；第十条、从合作公司营业执照签发之日起三个月内，乙方负责按注册资本的40%注入资金，其余资金按工程进度情况，分期注入；第十一条、各期投入的资金，由中国注册的会计师事务所出具验资报告后，合作公司据以发给入资证明书；第十二条、合作一方各向第三者转让其全部或部分权益，须经合作的他方同意，并经审批机关批准；合作一方转让其全部或部分合作权益，合作他方有优先购买权；第十三条、本项目是由甲方提供，原由甲方使用并经广州城市规划局批准部分改为商品房用地，并由甲方负责拆迁，安置补�和三通一平，建筑施工等工作，乙方负责提供本项目的全部建设资金，并在本大厦建成后补偿甲方6000平方米写字楼／高级公寓原则上定在5-15层，具体另订协议；第十四条、经双方协商一致同意，建成的楼宇在中国境外销售，所得全部收入扣除成本、管理费用、利息及缴纳各种税费后的利润，按比例分成，即甲方占28%，乙方占72%；为了保障中方的利益，又有利于外方自主经营，双方同意采取甲方利润包干，预提利润的办法，即甲方应得利润为450万元，利润分两期支付，第一期250万元，在1994年支付，第二期在1995年时支付，项目盈亏由乙方自行负责，甲方所得利润用于原八层办公楼的改造；第十五条、除本合同其他条款已有规定外，合作双方还应承担下列责任；甲方责任，1.办理为设立合作公司向中国有关部门申请批准，登记注册领取营业执照等事宜；2.向土地主管部�办理本项目土地有偿使用权及其他有关手续；3.协助合作公司向城市规划部门，城市建设管理部门办理各项工程报建审批手续；4.协助办理合作公司所需进口办公用品，交通工具和设备等进口手续和在中国境内的运输事宜；5.负责申请办理本项目楼宇在境外销售及预售房批准手续；6.负责本项目的建筑、设计、施工、监理、交工验收工作；7.负责办理合作公司委托的其他事宜；乙方责任，1.根据本合同第十三条的规定，负责提供本项目所需的全部建设资金，按用款计划及项目施工实际进度汇入合作公司账户；2.与甲方共同协助合作公司搞好合作兴建本项目的工程管理和工程监督等工作；3.负责合作公司商品房境外销售房工作；4.负责办理合作公司委托的其他事宜；第三十八条、合作公司的期限为十年，合作公司成立日期为合作公司营业执照签发之日；第四十一条、对本合同的修改，必须经董事会同意，并报原审批机关批准，才能生效；第四十二条、由于不可抗力，致使本合同无法履行，或是由于合作公司连年亏损，无力继续经营，经董事会一致同意通过，并报原审批机关批准可以提前终止或解除合同；第四十三条、由于合作一方不履行合同，章程规定的义务、或严重违反合同章程的规定，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，对方除有权向违约一方要求索赔外，并有权按合同规定报原批准机关批准终止合同；第四十四条、由于一方的过失，造成本合同不能完全履行时，由有过失的一方承担违约责任，如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任；第四十六条、本合同的订立，效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律；第五十一条、本合同及其附件报中国对外经济贸易合作�授权的审批机构批准，自批准之日起生效；等。
1994年6月14日，广东四建（为甲方）与侨润公司（为乙方）签订《补充合同》，其中内容为：一、甲方应得的写字楼／高级公寓外，另在地下车库应得10个车位，产权及使用权归甲方所有；二、新建大楼裙楼部分，外墙不得阻挡甲方八层办公楼东南窗户，甲方八层办公楼外墙与新建大楼协调一致所需的费用由乙方支付；三、甲方要求乙方在新楼施工期内，对本地段西南向二层临时建筑予以永久拆除，如发生补偿，双方各占50%；四、本合同签订之日起七天内乙方将700万元拆迁补偿费支付给甲方；五、根据合同第十四条，甲方所得利润450万元，除250万元在签订合同二个月内支付给甲方，余下200万元由乙方在1995年3月前代甲方购买三台进口轿车；六、新建工程应于1997年5月前交付使用，由乙方责任造成延误工期致使甲方损失�由乙方负责，由甲方责任造成的损失，由甲方负责。
1998年3月30日，中亚公司（为丙方）与广东四建（为甲方）、侨润公司（为乙方）签订《转让广州市白云路建设项目投资份额协议书》，其中内容为：由于在新的经济环境下作为该项目投资方的乙方，根据自身发展状况及经营的需要，同意将白云路项目投资份额（100%）转让给丙方，以继续该项目的建设；一、乙方把名下投资份额转让给丙方（100%），并积极协助丙方办理转让手续，承认丙方作为投资方的合法身份；二、丙方无异议接受乙方对白云路项目投资份额的转让，投资份额数目及已投资款项的清理确认在双方于1998年3月31日前确认，并向双方与甲方就前期投入资金进行对账；三、丙方参与白云路项目的合作开发，承认并履行以下合同及协议，乙方与甲方1994年签订的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合�》及其补充协议；四、一切开工的有关手续，本协议签订后，甲、乙、丙三方必须尽快办理，争取该项目于1998年下半年开工；五、本协议签订后，丙方全权负责履行该项目的投资、销售及开发建设过程中所发生的一切责任和义务；六、本协议书经三方签字盖章后即告生效。
据广东四建发给中亚公司的有关款项往来清单（中亚公司、广东四建均确认广东四建于1998年3月底左右交给中亚公司）记载：1、1993年7月31日，收验资款100000元；2、1994年8月26日、10月11日、10月28日，收白云路拆迁费2000000元、1500000元、2000000元；3、1995年1月30日，付往来款50000元；4、1996年2月7日，收白云路投资款5367000元（港币5000000元×1.0734）；5、1996年7月25日，付往来款50000元；6、1996年7月30日，收白云路投资款10728839.07元（港币10000000元）；7、1996年8月7日、8月8日，付往来款1500000元、170000元；8、1996年9月3日、5日、11日，付往来款1000000元、5460000元、150000元；9、1996年9月13日，收投资款2574079.11元（港币2400000元）；10、1996年9月25日、10月3日、10月8日、10月29日，退往来款2000000元、150000元、2200000元、100000元；11、1996年11月25日，收投资款2141839.35元（港币2000000元）；12、1996年11月29日，退往来款200000元；13、1997年1月3日、10日、17日、21日、27日，退往来款200000元、200000元、200000元、200000元、150000元；14、1997年3月14日、4月15日、4月22日，退往来款100000元、100000元、80000元。以上合计收款金额26411757.53元，退回往来款金额14260000元，余额12151757.53元。
中亚公司称：上述清单上，1995年1月30日退款50000元是退给越秀区德诚贸易公司，1996年9月3日退款1000000元是退给利来工贸公司，1996年9月25日退款2000000元是给华阳物业（沈阳）集团有限公司，1996年10月3日150000元，四笔合计3200000元不是退给中亚公司方的钱，中亚公司没有收到；广东四建于2008年7月、8月分别向中亚公司付款500000元合共1000000元。
广东四建提交了侨润公司于1996年9月3日盖章确认的预收款凭证和建设银行信汇凭证（委托日期1996年9月3日），证实当日广东四建向侨润公司支付了往来款1000000元，该款汇入珠海经济特区利来工贸公司账户；提交了侨润公司于1996年9月24日盖章确认的预收款凭证和建设银行票汇委托书（委托日期1996年9月24日）、侨润公司董事总经理曾宪祥签署的单据，证实当日广东四建向侨润公司支付了往来款2000000元，该款汇入华阳物业（沈阳）集团有限公司账户；提交了侨润公司盖章确认的预收款凭证和建设银行支票存根（出票日期1996年10月3日，对方科目为侨润公司），证实当日广东四建向侨润公司支付了往来款150000元。广东四建并称：1995年1月30日退款50000元是中亚公�方委托广东四建付给广州市越秀区德诚贸易公司，但未找到收据，也未找到委托书，而广东四建会计账里记载是划给中亚公司的钱；广东四建提交的预收款凭证和建设银行转账支票存根中请款人曾宪宏是侨润公司董事总经理、相关合同文件的签约代表曾宪祥的代理人，广东四建之前也曾根据中亚公司的要求以及曾宪宏的请款将往来款90万元支付给该曾宪祥名下公司，故侨润公司董事总经理曾宪祥及其代理人的情况视为其职务行为，相关责任应由侨润公司承担，结合中亚公司确认在1998年3月收到相关凭证而一直没有向广东四建提出异议的事实，应认定广东四建退回该50000元属实。
2006年3月28日，中亚公司（为乙方）与广东四建（为甲方）签订《备忘录》，内容为：鉴于甲方、乙方与香港侨润有限公司于1998年3月30日签订的《转让广州市白云路建设项目投资份额协议书》�侨润公司将其名下白云路项目的投资份额（100%）全部转让给乙方，并由乙方履行甲方与侨润公司1994年签订的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及其《补充协议》；现甲乙双方经友好协商，就乙方退出白云路建设项目，所投资的份额转让给第三方事宜达成如下备忘录：一、乙方同意将其持有的白云路建设项目的投资份额（100%）转让给甲方指定的第三方；二、乙方将其持有投资份额（100%）作价人民币600万元；三、甲方决定受让投资份额的第三方后，乙方应在收到甲方通知后的七天内与第三方签订投资份额转让协议；四、第三方应在签订投资份额转让协议后十天内向乙方一次性支付全部转让款人民币600万元；五、甲方寻找合作伙伴（即第三方）的时间为三个月，从本备忘录签订之日起计，如甲方不能在约定期内履行本备忘录，乙方可恢复原来与甲方的有关约定等。2006年6月23日，中亚公司、广东四建双方又签订《备忘录》，约定将上述期限延长三个月，即由2006年3月28日至2006年9月28日。
2007年6月30日，中亚公司（为乙方）与广东四建（为甲方）签订《备忘录》，内容为：甲乙双方于2006年3月28日所签订（备忘录）的内容，由甲方或其指定公司办理相关手续，已办完拆迁结案，现正在办理土地出让前的相关手续，由于程序问题，延期至2007年6月30日尚未办好；现应甲方要求：由于办理相关手续需规划局、国土局等多个部门配合审批，甲方已开展大量工作，乙方同意延长时间暂定至2008年7月30日，如该期限内仍未办妥，甲方有权根据实际办理情况合理延长时间，直至甲方全部办妥土地挂牌出让前的相关手续；甲方或甲方指定公司办理相关手续期间，乙方不得单方面恢复与甲方原来的合作关系，否则乙方应承担违约责任并赔�甲方及甲方指定公司的经济损失；相关款项在房管国土部门挂牌出让该土地，甲方或甲方指定公司中标后办妥相关手续后一个星期内付清给乙方；另乙方提出该项目已经营十多年，为保证当事人利益及各项工作顺利，由乙方出具委托书及收款凭证给甲方后，由甲方或甲方指定的公司汇入乙方指定的公司及银行账号，款到后，视为乙方收款完毕；甲乙双方均同意对方上述要求，未尽事宜双方协商解决等。
2008年7月30日，中亚公司（为乙方）与广东四建（为甲方）签订《备忘录》，内容为：根据甲乙双方2007年6月30日签订《备忘录》的内容，由甲方或甲方指定公司办理白云路99号大院建设项目挂牌转让前的有关手续并在办妥后支付投资份额转让款人民币600万元；由于办理相关手续需规划局、国土局等多个部门配合审批，在2008年7月30日前未能办好；鉴于甲方已经开展大量�作并取得一定成果，甲乙双方同意继续延期并达成备忘录如下：一、甲方同意在2008年7月30日前向乙方预付白云路项目投资份额转让款500000元，2008年8月11日前向乙方预付白云路项目投资份额转让款500000元，甲乙双方同意延长期限6个月，由甲方或其指定公司继续办理白云路项目挂牌转让前的有关手续，如该期限内仍未办妥，甲方应再向乙方预付转让款1000000元，同时办理期限再延长6个月，以此类推，直至甲方付清全部投资份额转让款或全部办妥土地挂牌出让前的相关手续为止；二、如甲方在向乙方付清白云路项目投资份额转让款前已办妥土地挂牌出让手续，上述投资份额转让款的余款在房管国土部门挂牌出让该土地，甲方或甲方指定公司或第三方中标后办妥相关手续一个星期内付清给乙方；三、白云路项目投资份额转让款的支付方式为：乙方先出具委托书及收款凭证给甲方，再由甲方或甲方指定的公司将上述款项汇入乙方指定的公司的银行账号，款到后，视为乙方收款完毕，全部6000000元转让款付清后，甲方取得乙方在白云路项目的全部投资份额及相关权益；四、在甲方或甲方指定公司办理相关手续期间，乙方不得单方面恢复与甲方原来的合作关系，否则乙方应承担违约责任并赔偿甲方及甲方指定公司的全部经济损失等。
上述《备忘录》签订后，中亚公司于2008年7月22日、8月7日出具《委托书》和收据给广东四建，《委托书》的内容为：兹委托广东省第四建筑工程公司，将贵我二司所签订的备忘录项下之款项，汇给如下单位，全称珠海市华宇奥防水补漏工程有限公司，开户行广东发展银行柠溪支行，账号113015-516-01-0000657，特此委托。广东四建按中亚公司要求，于2008年7月28日将白云路99号项目投资份额转让款500000元转账汇入中亚�司指定的上述账户，于2008年8月7日再依此付款500000元。
广东四建就其答辩还提交了《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司可行性研究报告》、白云路项目被拆迁房屋相关资料、中亚公司受让白云路项目投资份额后与成立项目公司相关资料、广东四建就白云路项目开展大量工作的资料、广东四建因白云路项目支出的部分费用的单据、广东四建向中亚公司及侨润公司返还款项的单据等证据予以证明。
中亚公司于2011年7月向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除涉案《转让广州市白云路建设项目投资份额协议书》；二、广东四建返还投资款14351757.53元，并按同期人民银行贷款利率支付自1998年3月30日起至款项清偿日止的利息给中亚公司。
原审诉讼中，中亚公司表示：其请求解除《转让广州市白云路建设项目投资份额协议书》就是要求解除双方之间的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及《补充合同》。
原审法院认为：广东四建与侨润公司于1994年6月8日签订的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及于1994年6月14日签订的《补充合同》是双方的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其后，侨润公司与中亚公司、广东四建签订了《转让广州市白云路建设项目投资份额协议书》，将其在上述《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》中的权利义务全部转让给中亚公司。据此，《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》中原属侨润公司的权利义务，由中亚公司承受。
2006年3月28日，中亚公司与广东四建经协商签订《备忘录》，就中亚公司退出白云路建设项目，所投资的份额转让给第三方事宜达成一致意见，约定中亚公司将其持有投资份额（100%）作价6000000元转让给广�四建指定的第三方；广东四建寻找第三方的时间为三个月，逾期未果，中亚公司可恢复原来的有关约定。后中亚公司、广东四建双方于2008年7月30日又签订《备忘录》，约定广东四建在2008年7月30日前向中亚公司预付白云路项目投资份额转让款500000元，2008年8月11日前向中亚公司预付白云路项目投资份额转让款500000元，甲乙双方同意延长期限6个月，由广东四建或其指定公司继续办理白云路项目挂牌转让前的有关手续，如该期限内仍未办妥，广东四建应再向乙方预付转让款1000000元，同时办理期限再延长6个月，以此类推，直至广东四建付清全部投资份额转让款或全部办妥土地挂牌出让前的相关手续为止。上述《备忘录》是中亚公司、广东四建双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依此履行。根据《备忘录》的约定计算，广东四建应在2008年8月11日前、2009年2月11日前、2009年8月11日前、2010年2月11日前、2010年8月11日前、2011年2月11日前分别向中亚公司支付转让款1000000元，合计6000000元。现广东四建支付了其中的1000000元后，余款至今未付，故广东四建应向中亚公司支付余下的5000000元及从按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。基于广东四建向中亚公司支付全部投资份额转让款，双方之间相关的合同权利义务亦应随之终止。中亚公司要求解除双方之间的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及《补充合同》，合法合理，予以支持。
鉴于双方对成立合作公司均有投入，现合作公司未能成立，双方因此均有损失。广东四建提交的证据证实其已按《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》的约定履行，虽然合作公司未能成立，但无充分依据认定责任在于广东四建；而且，在中亚公司、广东四建签订的一系列《备忘录》中也从未认定广东四建应对此承担责任。双方签订的《备忘录》中确定中亚公司最终的投资份额作价为6000000元，这是双方在平等、自愿基础上协商一致的结果，公平合理，双方均应据此处理。而中亚公司要求广东四建返还投资款14351757.53元并从1998年3月30日起计付利息，理据不足，且与双方签订的上述《备忘录》约定不符，对此不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、第八条、第六十条第一款的规定，于2013年10月21日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日，解除广东四建与侨润公司于1994年6月8日签订的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及于1994年6月14日签订的《补充合同》。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东四建向中亚公司支付5000000元及利息（以同期未付的1000000元为本金，分别从2009年2月12日、2009年8月12日、2010年2月12日、2010年8月12日、2011年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至上述款项支付之日止）。三、驳回中亚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费175177元，由中亚公司负担125594元，广东四建负担49583元。
判后，中亚公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以已经终止且不具备法律效力的《备忘录》为依据作出广东四建应退还给中亚公司的投资款为500万元的认定属审查事实错误，二审法院应予以纠正。第一、2006年双方签订的第一份《备忘录》约定的投资款作价人民币600万元是按当时约定条件限期可转让给第三方的价格，不是合同无效或终止或解除时广东四建应退�的投资返还款项及利息，不构成中亚公司同意由广东四建回购投资款的事实。第二、广东四建自2006年至2009年甚至在中亚公司起诉之时均一直未能寻找到受让方，在广东四建再次严重逾期履行备忘录未如期支付款项给中亚公司的情况下，该备忘录早已逾期而终止并失效。第三、广东四建已经确认因其自身原因导致《备忘录》约定的事项未能完成，从而导致《备忘录》到期终止且丧失法律效力，原审法院据此而认定广东四建应退还中亚公司的款项，属认定事实错误，应予以纠正。二、广东四建未能提供证据证明其已经履行合作合同约定的义务，其坐享中亚公司巨额投资收益的行为应受到法律的制裁，但原审法院却无视相关事实而判决，二审法院依法应予以纠正。第一、根据合作合同，广东四建应办理项目用地的土地使用权出让手续，提供合作公司2649.8平方米的土地使�权，但广东四建并未履行上述相应义务。第二、在合同签订后，广东四建应尽快办理土地的有偿使用及合作更名手续，但广东四建一直未依法办理，目前仍为划拨土地，违反有关法律规定，广东四建对此应承担全部法律责任。第三、广东四建未能履行项目用地合建审批手续及成立合作公司的根本义务，以及“向城市规划部门、城市建设管理部门办理各项工程报建审批手续”的法定义务。第四、广东四建在原审提供的证据不具备证据的三性，根本不能证明其已履行成立合作公司的根本义务及合同义务。三、在广东四建未办理合建审批手续，未能成立合作公司的前提下，涉案的房地产合作开发合同及转让协议依法无效，原审法院适用法律错误，二审法院应依法予以改判。第一、根据法律规定，1995年1月《城市房地产管理法》施行后，认定合同效力应当在投资条件和法定手续两个方面从严，如果在起诉前尚未办理房地产转让前的法定手续，应当认定合同无效。第二、本案广东四建提供的项目土地为划拨土地，根据有关规定，提供土地使用权的一方未付清全部土地使用权出让金，而与他人签订合作建房合同的，一般认定合同无效。中亚公司支付了大量的费用给广东四建办理土地有偿使用手续，但广东四建却挪用款项而未办理，广东四建应对由此而造成的合同无效承担全部的法律责任。第三、根据法律规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊方式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续，未办理土地使用权变更登记手续，一般应当认定合建合同无效。第四、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》自1990年5月施�后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效。综上，上诉请求：1、改判广东四建返还14351757.53元给中亚公司，并按同期人民银行贷款利率支付自1998年3月30日至款项清偿日止之利息给中亚公司（暂计至2011年6月30日为12303592.38元）；本案诉讼费用由广东四建承担。
被上诉人广东四建答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不仅公平合理，也非常符合白云路项目的实际情况，依法应予维持。具体理由如下：一、中亚公司与广东四建所签《备忘录》已对白云路项目的双方权利义务进行全面清结，并约定了广东四建应向中亚公司支付转让款的金额和期限，款项未全部付清实际上是中亚公司有意反悔，故意不执行其提出且广东四建已接受的由第三方收款的支付方式，导致广东四建无所适从而造成的。该《备忘录》约定的600万元转让价格，已综合考虑了广东四建已因此产生700万元前期拆迁费用，以及中亚公司可以按约定弥补一定损失等情况。因此一审判决要求广东四建履行《备忘录》约定义务是公平合理并符合实际情况的。二、由于上述《备忘录》已对双方权利义务进行清结，且侨润公司和中亚公司对之前项目进展情况也是知情及认可的，其关于之前合同是否有效的说法实际与本案无关。关于土地有偿使用问题，在侨润公司和广东四建合作阶段，先是市国土开发中心要求在规划局批复设计要点后才办理土地有偿使周，广东四建根据侨润公司及规划部门要求反复多次修改设计要点至基本定案时，省计委因国务院紧急通知不得建设写字楼和高级公寓项目，明确批示白云路项目不得建设写字楼，后各方再努力开展工作，省计委才批复同意将�云路项目改为商住楼项目。后在中亚公司和广东四建合作阶段，省四建根据中亚公司要求重新向规划部门提交设计方案，经多次修改后取得的《建设用地规划许可证》，又将白云路合作项目地块之外的原东山区工商局大楼（4000平方米）纳入建设范围，还增加了约650平方米规划道路，另外容积率也降低，正是由于该项目对成本变动敏感，规划部门要求拆除东山区工商局大楼等旧建筑和容积率降低等情况导致中亚公司可能面临严重亏损，中亚公司无法解决、广东四建也不愿中亚公司面临亏损才导致该项目被搁置及无法继续推进，正是基于此双方才签订了《备忘录》。中亚公司故意撇开各方签订《备忘录》的原因和当时各方一直在共同努力推进项目等全部实际情况，在一审坚持解除合同，到二审又主张合同无效，这是不诚信的体现。在中亚公司对之前项目进展情况知情及认可并据此与广东四建签订《备忘录》进行权利义务清结的情况下，双方就应当按《备忘录》约定执行，其关于合同效力的主张与本案无关。三、即使暂不论《备忘录》所涉投资份额转让实际上已对双方权利义务进行全面清结，仅从备忘录签订前双方合作情况看，广东四建提供的大量证据已将合作项目实际情况进行全面梳理，明显可见土地有偿使用及后续手续未能办理等原因在于政策变化，中亚公司并无任何证据证明广东四建违反了原合作约定。
原审第三人侨润公司经本院合法传唤未到庭表明意见。
经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审过程中，广东四建向本院提供了该公司的房地产开发企业资质证书，中亚公司对此表示无异议。另查，涉案广州市白云路99号办公室地块为划拨用地。
本院认为：广东四建与侨润公司于1994年6月8日签订《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》，约定由广东四建提供土地并收取固定利润450万元，侨润公司负责提供全部建设资金，项目盈亏由侨润公司自行负责。上述约定属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定情形，故可认定侨润公司与广东四建之间实为土地使用权转让合同关系。而根据上述司法解释第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，因广东四建至今未办理涉案划拨土地使用权出让手续，故本�认定广东四建与侨润公司于1994年6月8日签订的《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及于1994年6月14日签订的《补充合同》无效。原审认定上述合同有效并判决解除不当，本院予以纠正。
上述合同签订后，侨润公司与中亚公司、广东四建签订了《转让广州市白云路建设项目投资份额协议书》，将其在上述《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》中的权利义务全部转让给中亚公司。此后中亚公司与广东四建分别于2006年3月28日、2006年6月23日、2007年6月30日、2008年7月30日协商签订了多份《备忘录》。虽涉案《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及《补充合同》无效，但上述《备忘录》实质为双方当事人就中亚公司退出涉案项目及对双方合同权利义务清理所进行的约定，并无违反相关法律法规规定，双方均应据此处理。
双方在2006年3月28日《备忘�》约定中亚公司将其持有投资份额（100%）作价6000000元转让给广东四建指定的第三方；广东四建寻找第三方的时间为三个月，逾期未果，中亚公司可恢复原来的有关约定。后双方于2008年7月30日又签订《备忘录》约定广东四建在2008年7月30日前向中亚公司预付白云路项目投资份额转让款500000元，2008年8月11日前向中亚公司预付白云路项目投资份额转让款500000元，甲乙双方同意延长期限6个月，由广东四建或其指定公司继续办理白云路项目挂牌转让前的有关手续，如该期限内仍未办妥，广东四建应再向乙方预付转让款1000000元，同时办理期限再延长6个月，以此类推，直至广东四建付清全部投资份额转让款或全部办妥土地挂牌出让前的相关手续为止。并约定在广东四建或其指定公司办理相关手续期间，中亚公司不得单方面恢复与广东四建原来的合作关系。可见2008年7月30日的�备忘录》已变更了2006年3月28日《备忘录》约定的广东四建的履行期限，根据该2008年7月30日的《备忘录》约定计算，广东四建应在2008年8月11日前、2009年2月11日前、2009年8月11日前、2010年2月11日前、2010年8月11日前、2011年2月11日前分别向中亚公司支付转让款1000000元，合计6000000元。现广东四建支付了其中的1000000元后，余款至今未付，故广东四建应向中亚公司支付余下的5000000元及从按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。中亚公司上诉主张《备忘录》已逾期而终止并失效，并要求广东四建返还投资款14351757.53元及自1998年3月30日起计付利息的主张，理据不足，本院不予采纳。原审判决广东四建向中亚公司支付余下转让款5000000元及利息，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审对涉案《合作经营广州凌恒房地产开发有限公司合同》及《补充合同》的效力认定不当，本院予以纠正。其他问题原审处理无误，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2131号民事判决第二、三项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2131号民事判决第一项。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费175177元，由珠海中亚（集团）有限公司负担125594元，广东省第四建筑工程公司负担49583元。二审案件受理费125594元，由珠海中亚（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一四年××月××日
书记员 张 坤