山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民一终字第433号
上诉人（原审被告）：张忠献，居民。
委托代理人：陈龙，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马召伟，居民。
上诉人张忠献因与被上诉人马召伟民间借贷纠纷一案，不服滕州市人民法院（2013）滕民初字第4359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月30日张忠献向马召伟出具借条一份，内容为“今借到马召伟现金玖拾万元整（￥900000.-），期限叁个月。（第三个月息未付）。借款人：张忠献。以本人土地作为抵押担保（证号：滕国用（2010）第108号）。2011.12.19”。同日张忠献还向马召伟出具内容为“今借现金叁万伍仟元（￥35000．-）。2012.1.12还款。借款人：张忠献。2011.12.30”的借条一份。此前，2011年10月25日张忠献通过银行转到马召伟之妻张燕银行卡上2万元，11月1日张忠献两次转到马召伟之妻张燕银行卡上各2.5万元，2011年12月29日张忠献两次通过银行转给马召伟5万元、1.5万元。出具借条后，张忠献多次通过银行向马召伟转款，2012年1月16日转款3.5万元、3月18日转款2万元、5月26日转款1万元、6月29日转款2000元、7月3日转款2600元、7月4日转款8200元、7月26日转款1万元、8月3日转款5万元、8月4日转款3.7万元、8月7日转款1万元、8月21日转款1万元、8月30日两次转款各5000元、9月28日转款1万元、10月30日转款1万元、11月1日转款1万元、11月9日转款1万元、11月13日转款1.6万元、12月13日转款1.4万元、12月25日转款3万元、12月31日转款2万元。2013年1月19日转款2万元、2月1日转款2万元、3月16日转款1万元、3月29日转款1.5万元、4月14日两次转款1万元和5000元、5月10日转款1万元、5月26日转款8万元、6月9日转款1.5万元、6月10日两次转款1万元和5000元。2013年8月12日因马召伟到张忠献家中讨要欠款，双方发生纠纷，张忠献报案后，滕州市公安局龙泉派出所干警到张忠献家中进行处理，进行了现场录像，原审法院调取了该录像资料，当时双方均认可借款发生在2011年9月，交付借款金额实际为83.5万元，马召伟称当时约定月息5分，张忠献没有说约定月息1分。2013年9月4日，马召伟诉至原审法院，请求判令张忠献偿还人民币90万元，诉讼费由张忠献承担。庭审中，马召伟称该借款系基于2012年9月19日借款形成，当时张忠献向马召伟借款，借款本金为90万元，约定借款期间3个月，约定月息5分，预先扣除了利息65000元，实际给付张忠献83.5万元，后于2011年10月25日张忠献通过银行转到马召伟之妻张燕银行卡上2万元，11月1日张忠献两次转到马召伟之妻张燕银行卡上各2.5万元，合计7万元，是支付的下欠3个月的利息；2011年12月29日张忠献两次通过银行转给马召伟5万元、1.5万元，是因张忠献没有还款又支付的利息，次日张忠献与马召伟见面，张忠献向马召伟出具了两份借条，一份是借款90万元的借条，一份是3.5万元的借条，3.5万元的借条是欠利息的条，2012年1月16日张忠献向马召伟转款3.5万元是支付的利息，张忠献三次向马召伟支付利息10万元加上3.5万元的借条（欠利息条）合计13.5万元，就是落款时间为2011年12月19日借款90万元的三个月的利息；借条落款时间为“2011年12月19日”是因为原借款至2011年12月19日正好满三个月；张忠献后来转给马召伟的款马召伟均认可，但都是支付的利息。对马召伟的陈述张忠献不予认可，张忠献辩称，向马召伟借款是事实，落款时间为2011年12月19日，借款数额为90万元的借条是2011年12月30日出具的，此前马召伟分多次有转账、有现金总共给了90万元，当时约定月息1分，2011年10月25日转给马召伟之妻张燕的2万元就是支付两个月的利息；11月1日两次转到马召伟之妻张燕银行卡上各2.5万元，2011年12月29日两次通过银行转给马召伟5万元、1.5万元，均是偿还的该笔借款，是先还的款后见的面。张忠献的代理人在张忠献未出庭时称2011年12月19日借款90万元先扣除了6.5万元的利息，实际借款本金为83.5万元，后张忠献偿付了部分借款，截止2013年1月15日马召伟向张忠献发短信，马召伟认可此时张忠献还欠马召伟28.5万元，2013年8月12日双方发生纠纷时马召伟认可张忠献还欠借款本金13.5万元。对张忠献辩称马召伟不予认可，对张忠献的代理人称其已认可下欠借款数额亦不予认可。庭审中张忠献还辩称于2012年6月3日偿还现金5.3万元，马召伟仅认可偿还5万元，张忠献未提供证明偿还现金为5.3万元的充分有效证据。
另查明，中国人民银行同期贷款基准利率：2011年7月7日起6个月内的为6.1%，2012年6月8日起6个月内的为5.85%，2012年7月6日起6个月内的为5.6%、一年内的为6%。
原审法院认为，马召伟提供的落款时间为2011年12月19日借款90万元的借条，双方均认可系于2011年12月30日出具。张忠献虽然在后两次的庭审中认可收到马召伟借款本金90万元，但根据原审法院调取的2013年8月12日滕州市公安局龙泉派出所出警的录像资料，当时双方均认可借款发生在2011年9月，借款金额为90万元，实际交付借款金额为83.5万元。结合2013年10月31日第一次庭审时张忠献对该事实予以认可，根据民事诉讼“禁反言”原则，应当认定实际借款时间为2011年9月19日，约定借款金额为90万元，实际借款金额为83.5万元。因张忠献在2011年12月19日前向马召伟三次转款合计7万元，与2011年9月19日扣除的6.5万元，合计为13.5万元，张忠献于2012年12月29日又向马召伟转款6.5万元，而2012年12月30日张忠献向马召伟出具借款金额仍为90万元的借条，同时出具一份借款3.5万元的借条，并在90万元借条上载明第三个月利息未付，其已向马召伟付款，马召伟又未再向其提供借款，其辩称的出具借条的情形，显然与情理不符，而上述张忠献付款6.5万元、出具借款3.5万元的借条、之后张忠献又付款3.5万元，合计13.5万元，与马召伟陈述付息情况吻合，故借款当时约定月息5分应予认定。张忠献对借款金额、利息约定的辩解，证据不足，不予采信。马召伟、张忠献之间的借贷关系，出于自愿，系双方真实意思表示，除利息约定超出人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分无效外，其他内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。张忠献在借款期满后除支付部分款项外，下欠借款本息未全部归还，其行为构成违约，应承担违约责任。因约定的利息超出人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予支持，应按人民银行同期贷款利率的四倍计算借期内利息及逾期还款利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，借款本金应认定为83.5万元。张忠献称2012年6月3日偿还现金5.3万元，因未提供充分有效证据证明，马召伟仅认可偿还现金5万元，应认定为偿还现金5万元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干规定的解释（二）》第二十一条的规定，应当先抵充利息后抵充本金；因自2011年9月19日至2011年10月24日，按银行同期贷款利率的四倍计算利息为20094.9元，2011年10月25日还款20000元应认定为偿付的利息，至此下欠借款本金为83.5万元、利息94.9元；2011年10月25日至2011年10月31日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为3907.34元，2011年11月1日付款50000元应认定为偿付此前利息4002.24元，余款45997.76元为偿还的本金，应当在总借款本金中扣除，至此下欠借款本金为789002.24元；2011年11月1日至2011年12月28日，按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为30591.67元，2011年12月29日付款6.5万元，应认定有30591.67元为偿付的利息，余款34408.33元为偿还的借款本金，至此尚欠借款本金为754593.91元；2011年12月29日至2012年1月15日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为9079.94元，2012年1月16日付款35000元，应认定偿还利息9079.94元，余款25920.06元为偿还的借款本金，至此尚欠借款本金为728673.85元；2012年1月16日至2012年3月17日，按银行同期贷款利率的四倍计算的逾期利息损失为30201.04元，2012年3月18日付款20000元，应认定偿还的利息，至此尚欠借款本金728673.85元、利息10201.04元；2012年3月18日至2012年5月25日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为33610.83元，2012年5月26日付款10000元，应认定偿付的利息，至此尚欠借款本金为728673.85元、利息33811.87元；2012年5月26日至2012年6月2日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为3896.91元；2012年6月3日付款50000元，应认定有37708.78元为偿付的此前利息，余款12291.22元为偿还的借款本金，至此尚欠借款本金716382.63元；2012年6月3日至2012年6月28日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为12039.15元；2012年6月29日付款2000元，应认定偿付的利息，至此尚欠借款本金716382.63元、利息10039.15元；2012年6月29日至2012年7月2日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为1837.08元，2012年7月3日付款2600元，应认定偿还的此前利息，至此尚欠借款本716382.63元、利息9276.23元；2012年7月3日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为459.27元，2012年7月4日付款8200元，应认定为偿还的此前利息，至此尚欠借款本金716382.63元、利息1535.5元；2012年7月4日至2012年7月25日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为9711.4元，2012年7月26日付款10000元，应认定为偿还的利息，至此尚欠借款本金716382.63元、利息1246.9元；2012年7月26日至2012年8月2日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为3517.14元，2013年8月3日付款50000元，应认定有4764.04元为偿付的此前利息，余款45235.96元为偿还的借款本金，至此尚欠借款本金671146.67元；2012年8月3日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为411.88元，2012年8月4日付款37000元，应认定有411.88元为偿付的利息，余款36588.12元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为634558.55元；2012年8月4日至2012年8月6日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为1168.28元，2012年8月7日付款10000元，应认定有1168.28元为偿付的利息，余款8831.72元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为625726.83元；2012年8月7日至2012年8月20日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为5376.12元，2012年8月21日付款10000元，应认定有5376.12元为偿付的利息，余款4623.89元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为621102.94元；2012年8月21日至2012年8月29日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为3430.53元，2012年8月30日付款10000元，应认定有3430.53元为偿付的利息，余款6569.47元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为614533.47元；2012年8月30日至2012年9月27日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为10937.01元，2012年9月28日付款10000元，应认定为偿付的利息，至此，尚欠借款本金为614533.47元、利息937.01元；2012年9月28日至2012年10月29日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为12068.43元，2012年10月30日付款10000元，应认定偿付的利息，至此，尚欠借款本金为614533.47元，利息3005.44元；2012年10月30日至2012年10月31日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为754.28元，2012年11月1日付款10000元，应认定有3759.72元为偿付的此前利息，余款6240.28元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为608293.19元；2012年11月1日至2012年11月8日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为2986.47元，2012年11月9日付款10000元，应认定有2986.47元为偿付的利息，余款7013.53元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为601279.66元；2012年11月9日至2012年11月12日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为1476.02元，2012年11月13日付款16000元，应认定有1476.02元为偿付的利息，余款14523.98元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为586755.68元；2012年11月13日至2012年12月12日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为10802.73元，2012年12月13日付款14000元，应认定有10802.73元为偿付的利息，余款3197.27元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为583558.41元；2012年12月13日至2012年12月24日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为4297.55元，2012年12月25日付款30000元，应认定有4297.55元为偿付的利息，余款25702.45元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金557855.96元；2012年12月25日至2012年12月30日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为2054.13元，2012年12月31日付款20000元，应认定有2054.13元为偿付的利息，余款17945.87元为偿付的借款本金，至此，尚欠借款本金为539910.09元；2012年12月31日至2013年1月18日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为6295.5元，2012年1月19日付款20000元，应认定有6295.5元为偿付的利息，余款13704.5元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为526205.59元；2013年1月19日至2013年1月31日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为4198.11元，2013年2月1日付款20000元，应认定有4198.11元为偿付的利息，余款15801.89元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为510403.7元；2013年2月1日至2013年3月15日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为13469.06元，2013年3月16日付款10000元，应认定为偿付的利息，至此，尚欠借款本金为510403.7元、利息3469.06元；2013年3月16日至2013年3月28日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为4072.04元，2013年3月29日付款15000元，应认定有7541.1元为偿付的此前利息，余款7458.9元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为502944.8元；2013年3月29日至2013年4月13日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为4938.5元，2013年4月14日付款15000元，应认定有4938.5元为偿付的利息，余款10061.5元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为492883.3元；2013年4月14日至2013年5月9日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为7864.53元，2013年5月10日付款10000元，应认定有7864.53元为偿付的利息，余款2135.47元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为490747.83元；2013年5月10日至2013年5月25日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为4818.74元，2013年5月26日付款80000元，应认定有4818.74元为偿付的利息，余款75181.26元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为415566.57元；2013年5月26日至2013年6月8日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为3570.46元，2013年6月9日付款15000元，应认定有3570.46元为偿付的利息，余款11429.54元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为404137.03元；2013年6月9日按银行同期贷款利率的四倍计算的利息为248.02元，2013年6月10日付款15000元，应认定有248.02元为偿付的利息，余款14751.98元为偿还的借款本金，至此，尚欠借款本金为389385.05元。张忠献应偿付马召伟借款本金389385.05元，并自2013年6月10日起，以389385.05元为基数，按银行同期同类贷款利率的4倍计算，向马召伟偿付利息损失。马召伟诉请张忠献偿付人民币900000元，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张忠献于判决生效后五日内偿还给原告马召伟借款本金389385.05元及借款利息损失（以389385.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年6月10日起至判决确认履行之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，诉讼财产保全费5000元，由被告张忠献负担。
上诉人张忠献不服原审判决上诉称，一、该判决认定双方口头约定涉案借款（即上诉人于2011年12月30日出具的，落款时间为2011年11月19日的借据所指借款）利率为月息5分，无任何事实和法律依据。二、被上诉人2013年1月15日向上诉人发送的短息已足以证明截至2013年1月15日上诉人仅欠被上诉人借款本金28.5万元，其后上诉人又还款20万元。故该判决认定上诉人尚欠借款本金389385.05元无任何事实和法律依据。综上所述，请求：1、撤销前述判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人马召伟答辩称，一、原审判决书第四页中明确提到双方均认可实际借款发生在2011年9月19日，约定借款金额为90万，实际借款数额83.5万，当时口头约定利息为5分，事先扣除65000元，后来张忠献又分两次打了7万，这是符合月息5分的约定。三个月期满后，上诉人又在12月29日向被上诉人转了65000元，上诉人说本金还不上，上诉人12月29日打的款，12月30日见的面又写了一个条，就是判决书依据的欠条，双方约定5分的息，双方又约定回来给被上诉人打35000元，打了一个35000元的条，符合135000元的息。如果上诉人认定月息为1分，上诉人第一次给被上诉人写90万的条，三个月打给被上诉人135000元；如果月息是1分，三个月的息是25050元，第二次打条时，本金应还100900元，这样本金应是70多万，为什么上诉人仍打90万的条，所以上诉人还的是利息。二、当时有一个录相，因为债务纠纷，被上诉人去找上诉人，上诉人报了警，龙泉派出所2013年8月12日的录相上，调解的民警问月息是多少，被上诉人说5分，当时上诉人并没有否认。关于短信，是上诉人的断章取义，当时约定的息是5分，被上诉人的意思是上诉人拖欠利息28.5万，短信发送的时间是2013年1月15日，录相时间是2013年8月12日，上诉人亲口承认欠被上诉人本金135000元，被上诉人认为原审判决是正确的。
上诉人张忠献、被上诉人马召伟二审均未提供新证据。
上诉人张忠献对原审判决认定的上诉人付款金额和付款时间没有异议，但表示对（利息）计算方法和性质上有异议。2013年6月10日之后，张忠献未再向马召伟支付款项。
本院二审查明的其他的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是原判认定上诉人张忠献、被上诉人马召伟之间口头约定借款利息为月息5分是否有事实根据及原判确定上诉人张忠献偿还被上诉人马召伟本金389385.05元是否正确。原审查明，2011年12月19日，张忠献向马召伟出具90万元的借条，同时注明期限三个月，第三个月利息未付。原审通过调取公安机关的出警录像资料，证实当事人双方均认可借款发生在2011年9月，载明借款90万元，实际交付83.50万元。在2013年10月31日原审第一次庭审中，马召伟陈述：“在2011年9月19日被告第一次借款，我给了被告83.50万元现金，被告给我打了90万元的条……”，张忠献没有否认。张忠献于2011年10月25日付款2万元、于2011年11月1日付款5万元，加上预先扣除的6.50万元，合计13.50万元，马召伟陈述系90万元的借款按照月息5分计算三个月的利息为13.50万元（90万元×0.05×3）；张忠献于2011年12月29日付款6.50万元、2011年12月30日出具3.50万元借条、于2012年1月16日付款3.50万元，合计13.50万元，马召伟亦陈述为90万元借款三个月的利息。因此，借款利息按照月息5分计算符合客观事实，加之在2012年8月12日的视频中，马召伟坚持5分的利息，与张忠献支付金额及马召伟的计算方式和时间相互印证，故，马召伟与张忠献就本案借款口头约定利率月息5分，能够认定，本院予以确认。反观张忠献辩称约定利率为月息1分，与其付款的金额、时间及计算结果无法形成一致，不具有客观性，本院不予采信。原判根据法律规定利率的上限，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，以实际出借金额83.50万元为基数计算出张忠献每笔付款日之前的利息，多付金额冲减本金，对支付借款利息及本金数额的确定，于法有据，本院予以认定。张忠献对原审认定的每一笔付款金额和付款时间均没有异议，虽对利息计算方法和性质上有异议，但是没有相应的事实基础和法律依据，本院不予采信。原判根据计算结果确认至2013年6月10日剩余本金为389385.05元，并以剩余本金为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息，处理适当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张忠献的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150元，由上诉人张忠献负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一五年二月六日
书 记 员 马馥君