山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5605号
上诉人（原审被告）：刘洪秀，男，1961年8月2日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：支邵桦，山东招法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王加礼，男，l964年7月13日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：李永飞，山东省农民工维权工作站工作人员。
被上诉人（原审被告）：刘延水，男，l970年8月5日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：孟卫东，济南历城忠军法律服务所工作人员。
上诉人刘洪秀因与被上诉人王加礼、刘延水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘洪秀上诉请求：1、撤销(2015)历城民初字第3444号民事判决书。2、发回重审或改判由第二被上诉人刘延水赔偿被上诉人王加礼的各项经济损失。3、一、二审诉讼费由被上诉人刘延水、王加礼承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，从而致使错误认定了赔偿责任主体：1、一审法院在王加礼没有提供进一步的证据的情况下，并且对刘洪秀提供的证据没有采信也没有说明理由，就在判决书第四页：本院认为，．．．．．．本案王加礼提供劳务，刘洪秀支付报酬；王加礼在提供劳务过程中受刘洪秀指挥、监督······王加礼与刘洪秀之间符合雇佣关系的法律特征，形成雇主关系。该认定实在是牵强附会，难以令人信服。本案来看，刘洪秀不是包工头，那么王加礼也不是刘洪秀雇佣的工人，其并不对刘洪秀负责，也不受刘洪秀的指挥。刘洪秀和王加礼只是按天领取日工资，刘洪秀每日l50元，王加礼每日100元。每天工作的内容全是由刘延水安排、指挥、监督。而且房子也是为刘延水所建，最终受益人是刘延水；刘洪秀只是介绍工人为刘延水干活，严格来说只是起到一个中介作用，该事实对刘延水的录音证据中刘延水本人也已经承认。刘洪秀一个每天只领取150元工钱的民工，让其承担巨额的赔偿费用，无论从事实角度出发还是从公平角度都是与情不合、于法无据的。2、一审法院也没有查清王加礼摔伤的具体情况，事实是王加礼于2015年6月2日上午9点在没有携带施工工具，在没有人指挥下自行离开施工现场到刘延水邻居家爬梯子到屋顶而摔伤的，王加礼是存在重大过错的。根据《侵权责任法》的规定，提供劳务一方在提供劳务工程中遭受人身损害，自身存在过错的，对此提供劳务一方也应担负一定的责任。因提供劳务一方致使自己受到伤害在法律上适用过错责任原则，所以说王加礼有无过错是本案必须查清的事实，一审法院并没有对此详加审理。综上所述，一审法院认定事实错误，判决明显违反公平原则，请求二审法院依法支持上诉人刘洪秀的上诉请求。
王加礼辩称：根据庭审情况可以看出，王加礼是上诉人刘洪秀找来的，由其安排工作并且发放工资，上诉人刘洪秀应是雇主，应对王加礼的伤害承担赔偿责任。
刘延水辩称：1、上诉人刘洪秀与王加礼之间是雇佣关系，这从上诉人刘洪秀刚才提供的证人也能得到证实。2、上诉人刘洪秀与刘延水之间是承揽关系，上诉人刘洪秀交付工作成果，刘延水支付费用，双方都收益。3、王加礼与刘延水之间没有关系。
王加礼向一审法院起诉请求：1、依法判令刘延水、刘洪秀赔偿王加礼住院伙食补助费450元、误工费11417.1元、护理费9440元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金23764元、鉴定费3400元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，以上各项共计60071.1元。2、依法判令一审的诉讼费由刘延水、刘洪秀承担。
一审法院认定事实：刘延水在本村翻建房屋，找到有建筑施工经验的刘洪秀，让其帮忙组织人员施工，口头约定大工多少钱，小工多少钱，工程已完工，前期预支了1万元，最终结算工程款44000元，2015年6月2日上午九点左右，王加礼在建房过程中从高处摔下，后将王加礼送往历城区人民医院住院治疗，诊断为：跟骨骨折，至2015年6月16日王加礼出院，共住院14天，医疗费已由刘延水垫付。2016年1月7日，济南市中医医院司法鉴定中心接受一审法院的委托出具鉴定意见书，鉴定意见为：王加礼评定为十级伤残；伤后误工时间210天，护理期限90天，住院期间2人护理，出院后1人护理；后续治疗费6000元人民币。
一审法院认为，本案的焦点关于刘洪秀、刘延水谁是王加礼的雇主？王加礼在从事雇佣活动中受伤谁应当承担赔偿责任？
王加礼认为刘延水将翻盖房屋的工程包给不具备承建资质的自然人刘洪秀，应当对王加礼的损失承担连带赔偿责任。刘洪秀认为其是受刘延水委托找人建房，只是起中间介绍作用，其与刘延水结算，刘洪秀付款后其负责代发劳务费，从中并不获利，故刘延水是雇主；刘延水认为其将建房事宜承包给刘洪秀，故刘洪秀是雇主。为此刘洪秀提交证人等工人的证明，称刘洪秀和刘延水没有任何承包关系。男小工每天100元，现场由刘洪秀安排干活，没有防护措施，刘洪秀称房主给钱后再发。王加礼称经过刘洪秀介绍给刘延水建房，每天90元，由刘洪秀安排干活；刘洪秀还提交了其所记录的劳务费的明细。
一审法院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系存在与否，是雇主责任的基础。雇佣法律关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系不能只从签订雇佣合同的形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇员是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系的基础。第三，雇员应为雇主所选任。本案王加礼提供劳务，刘洪秀支付报酬；王加礼在提供劳务过程中受刘洪秀指挥、监督；王加礼是刘洪秀选任。综上，王加礼与刘洪秀之间符合雇佣关系的法律特征，形成雇主关系，王加礼是雇员，刘洪秀是雇主。刘洪秀在建房过程中没有采取安全保护措施，无证据证明王加礼在从事劳务过程中有故意或重大过失，故刘洪秀应当赔偿王加礼的全部损失。刘延水翻建二层房屋属于农民自建房屋不受建筑法的调整，故王加礼主张刘延水作为发包方知道接受发包业务的雇主没有相应资质，应当与雇主承担连带清偿责任，该主张于法无据，一审法院不予支持。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于赔偿范围和标准，一审法院认定如下：
1、住院伙食补助费。王加礼主张住院伙食补助费为450元，依据济南市历城区人民医院住院病历，王加礼是2015年6月2日至6月16日住院治疗，共计15天，根据最高院人身损害赔偿解释第二十三条规定按国家工作人员出差补助标准30元/天计算。刘洪秀、刘延水均无异议。一审法院确认王加礼的住院伙食补助费为450元。
2、误工费。王加礼主张的误工费11417.1元，王加礼误工时间为210天，根据2014年（农民人均纯收入11882元＋人均消费性支出7962元）÷365天×210天。
刘洪秀认为对鉴定报告无异议，但是认为误工时间不好确定。刘延水无异议。
一审法院认为，关于王加礼的误工时间，王加礼误工日期210天，有鉴定报告为证。一审法院确认王加礼的误工费为11417.1元（农民人均纯收入11882元＋人均消费性支出7962元）÷365天×210天。
3、护理费。王加礼主张护理费9440元，根据司法鉴定意见书王加礼的伤后护理期限为90日，住院期间二人护理，出院后一人护理，根据济南市护工80元/天的标准计算90日，住院期间15天二人护理，出院后75天一人护理。刘洪秀、刘延水均无异议。原审法院确认王加礼的护理费为8400元。
4、后续治疗费。王加礼主张的后续治疗费6000元。刘洪秀、刘延水均无异议。原审法院确认王加礼后续治疗费6000元。
5、残疾赔偿金。王加礼主张残疾赔偿金23764元，根据鉴定意见书，王加礼左足损伤评为十级伤残，根据2014年度山东省农村人均纯收入11882元计算20年，乘以10%的系数。刘洪秀、刘延水均无异议。一审法院确认王加礼的残疾赔偿金为23764元。
6、交通费。王加礼主张交通费600元，加油费发票五张，证实产生交通费600元。刘洪秀、刘延水均无异议。一审法院确认王加礼的交通费为600元。
7、精神损害抚慰金。王加礼主张精神损害抚慰金5000元，因王加礼受伤导致十级伤残，本人及家属遭受极大的精神伤害。刘洪秀无异议，刘延水认为请法院酌定。一审法院认为，王加礼构成十级伤残，必定遭受精神上的损害，一审法院酌定王加礼精神损害抚慰金2000元。
8、鉴定费。王加礼主张鉴定费3400元，有发票为证，一审法院确认王加礼鉴定费3400元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定判决：一、刘洪秀赔偿王加礼住院伙食补助费450元。二、刘洪秀赔偿王加礼误工费11417.1元。三、刘洪秀赔偿王加礼护理费8400元。四、刘洪秀赔偿王加礼残疾赔偿金23764元。五、刘洪秀赔偿王加礼交通费600元。六、刘洪秀赔偿王加礼鉴定费3400元。
七、刘洪秀赔偿王加礼精神损害抚慰金2000元。八、驳回王加礼的其它诉讼请求。上述一至七条判决给付，限刘洪秀于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302元，由刘洪秀负担。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审中，刘洪秀提供所建楼房照片5张，证明王加礼受伤的地点不是施工地点，是自己没带工具铁锨去邻居家大门房顶上拿铁锨下梯子时梯子滑倒而摔伤，王加礼有过错。王加礼对照片的真实性无异议，但对证明目的不予认可，称是刘洪秀让王加礼到楼上拿锨下梯子时摔伤，梯子是刘洪秀放的，是执行刘洪秀的工作安排，刘洪秀应当承担责任。
本院认为,本案中，王加礼被刘洪秀选任提供劳务盖房，刘洪秀支付报酬，王加礼在提供劳务过程中受刘洪秀指挥、监督，原审法院认定王加礼与刘洪秀之间形成雇佣关系并无不当。王加礼作为具有完全民事行为能力人，在提供劳务过程中没有采取安全保护措施，没有尽到注意义务导致自己受伤，具有过错，应减轻刘洪秀30%的赔偿责任，原审法院认定责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销济南市历城区人民法院(2015)历城民初字第3444号民事判决。
二、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼住院伙食补助费315元。
三、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼误工费7991.97元。
四、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼护理费5880元。
五、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼残疾赔偿金16634.8元。
六、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼交通费420元。
七、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼鉴定费2380元。
八、上诉人刘洪秀赔偿被上诉人王加礼精神损害抚慰金2000元。
上述二至八项判决给付，限上诉人刘洪秀于本判决生效之日起十日内付清。
九、驳回被上诉人王加礼的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1302元，由刘洪秀各负担911.4元，王加礼各负担390.6元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年二月十三日
书记员 徐 敏