广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑一终字第133号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张辉，男，汉族，柳州市坤沃贸易有限公司法定代表人。因涉嫌犯走私武器罪，于2014年9月2日被柳州海关缉私分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2015年2月17日柳州市人民检察院决定对其取保候审。2015年7月1日柳州市中级人民法院决定对其取保候审，同年11月12日决定对其逮捕，同月13日执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人翟小平，广西正泰和律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理柳州市人民检察院指控原审被告人张辉犯走私武器罪、非法持有枪支罪一案，于2015年11月13日作出（2015）柳市刑二初字第2号刑事判决。原审被告人张辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张辉并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、走私武器罪
被告人张辉明知从境外购入仿真枪是违法的，仍于2013年12月至2014年4月期间，多次通过淘宝购物网站向位于香港的卖家购买“仿真枪”，具体事实如下：
1、2013年12月2日，被告人张辉通过淘宝购物网站以1083元的价格向位于香港的卖家购买了一支型号为“F226”的仿真枪。香港的卖家通过邮政快递的方式以“气动工具佩（配）件”的名义将该仿真枪递送入境。同年12月9日，被告人张辉接收到该包裹，后将该包裹内的仿真枪存放于柳州市桂中大道89号B2区4-1号家中。经鉴定，该仿真枪以压缩气体来发射弹丸，符合《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支规定。
2、2013年12月13日，被告人张辉再次通过淘宝购物网站以2517元的价格向香港的卖家购买了一支型号为“G5”的仿真枪。香港的卖家通过邮政快递，以“五金工具”的名义，将仿真枪分成散件用5个编号分别为RC873982540HK、RC873982575HK，RC873982584HK，RC873982553HK，RC873982567HK包裹递送入境，上述5个包裹在入境检查时被海关缉私部门查获并收缴。经鉴定，上述5个包裹内的散件能够组装成一支完整的仿真枪，并能以压缩气体发射弹丸，符合我国法律定义上的枪支。
3、2014年3月27日，被告人张辉再次通过淘宝购物网站以4150元的价格向香港的卖家购买了一支型号为MP7的仿真枪。香港的卖家通过邮政快递的方式分成6个包裹将仿真枪散件递送入境。其中5个包裹在入境检查时被缉私部门查获并收缴，另一个包裹被告人张辉予以接收。后张辉将包裹内的仿真枪散件存放于其位于柳州市桂中大道89号B2区4—1号家中。经鉴定，上述包裹中的散件能够组装成一支完整的仿真枪，并能以压缩气体发射弹丸，符合《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支规定。
二、非法持有枪支罪
2013年开始，被告人张辉通过淘宝购物网站向境外卖家购买或者朋友赠送等方式，持有多支仿真枪，用于个人收藏及野战游戏。2014年9月1日，柳州海关缉私部门依法对张辉位于柳州市桂中大道89号B2区4—1号住处进行搜查，查获仿真枪十二支（包括走私武器犯罪中持有的一支），仿真枪残件一支，配件若干，仿真枪塑料弹丸若干。经鉴定，上述查获的仿真枪中有十支（不包括走私武器犯罪中持有的一支）能够以压缩气体发射弹丸，符合《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支规定。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、枪支鉴定意见、勘验检查、辨认笔录、搜查笔录及现场照片、录像、电子证据检查工作记录以及被告人张辉的供述和辩解等。
原判认为，被告人张辉违反海关法规，通过淘宝购物网站，从香港购买3支仿真枪，并与商家商量将仿真枪拆成零件后分成多个包裹邮寄入境以逃避海关监管，其行为已构成走私武器罪。情节较轻，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人张辉违反枪支管理规定，非法持有枪支10支，其行为又构成非法持有枪支罪。且情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人张辉犯走私武器罪、非法持有枪支罪成立。被告人张辉犯数罪，依法实行数罪并罚。鉴于被告人张辉走私枪支、非法持有枪支不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，而是出于个人兴趣爱好，主观恶性小，走私枪支无其他严重情节，可以依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第一百五十一条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第五条第二款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，作出判决：一、被告人张辉犯走私武器罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的枪支及散件、电脑、手机予以没收，由柳州海关缉私局依法处理。
张辉上诉提出：一、认定走私3支仿真枪，其只收到1支。其自动交出非法持有的枪支，一审没有认定自首属认定事实部分不清；二、其没有走私枪支的故意。三、有自首情节，自动交出非法持有的枪支，有认罪态度好，有悔罪表现，是初犯、偶犯，没有造成任何不良后果。请求改判缓刑。
张辉的辩护人对一审定罪无异议，但提出张辉的行为没有对他人和社会造成不良后果。一审认定张辉走私3支仿真枪，而张辉事实只收到1支且是在海关辑私警察搜查时主动交出，张辉并没有走私枪支的故意，有自首的情节，认罪悔罪好，以是初犯。请求二审改判张辉缓刑。
经审理查明：
一、走私武器罪
上诉人张辉明知从境外购入仿真枪是违法的，仍于2013年12月至2014年4月期间，多次通过淘宝购物网站向位于香港的卖家购买“仿真枪”，具体事实如下：
1、2013年12月2日，张辉通过淘宝购物网站以1083元的价格向位于香港的卖家购买了一支型号为“F226”的仿真枪。香港的卖家通过邮政快递的方式以“气动工具佩（配）件”的名义将该仿真枪递送入境。同年12月9日，张辉接收到该包裹，后将该包裹内的仿真枪存放于柳州市桂中大道89号B2区4-1号家中。经鉴定，该仿真枪以压缩气体来发射弹丸，符合我国法律定义上的枪支。
认定上述事实的证据有：
（1）EMS特快专递邮包存根复印件证实，张辉于2013年12月9日签收了从香港寄发的“气动工具佩（配）件”包裹。
（2）物证9号枪照片证实从张辉家起获了该枪支。
（3）支付宝交易记录明细显示张辉支付了购买该枪的费用。
（4）张辉供述，其枪支来源分两部分，一部分是从淘宝网购，其淘宝账户名是“一凉橘”，密码是zh119711939。通过这个账户购买过3次，已经收到一次。从其家中搜查出编号为9号的短枪就是通过网站在2013年11月左右从香港购买的，通过邮寄从香港寄给其，包裹外皮不知道放哪里了。该枪为棕色枪身，型号是仿F226。从香港卖购买短枪费用及邮寄费用等我已经签字确认了。
2、2013年12月13日，张辉再次通过淘宝购物网站以2517元的价格向香港的卖家购买了一支型号为“G5”的仿真枪。香港的卖家通过邮政快递，以“五金工具”的名义，将仿真枪分成散件。用5个编号分别为RC873982540HK、RC873982575HK、RC873982584HK、RC873982553HK、RC873982567HK的包裹递送入境，上述5个包裹在入境检查时被海关缉私部门查获并收缴。经鉴定，上述5个包裹内的散件能够组装成一支完整的仿真枪，并能以压缩气体发射弹丸，符合我国法律定义上的枪支。
认定上述事实的证据有：
（1）扣留决定书证实，2013年12月20日邕州海关扣留了收件地址及收件人为柳州市柳北区鹧鸪江思源小区张辉的从香港寄出疑似枪支部件的5个包裹。
（2）物证照片证实，包裹收件人为柳州市柳北区鹧鸪江思源小区的张辉，以及枪支散件及组装成枪支后的情况。
（3）南缉（刑）鉴（痕）字第（2013）05号鉴定文书证实，2013年12月20日，南宁海关查获的从香港邮寄进境的收件人为张辉的5个包裹内有12个疑似枪支散件的零部件，能组装成一支完整的枪型物品，该枪型物品全长629MM，部份物品外表印有“GHKG5”字样，其中黑色枪管状物品管内径5.56MM，管内壁光滑无螺旋状纹线，具备完善的枪管及击发机构，可利用瓦斯气体发射直径6MM的各种材质园形弹丸。“GHKG5”是台湾GHK公司制造的一种仿真枪，其原型是美国HK416突击步枪。根据公通字第（2008）8号《公安部关于印发仿真枪认定标准的通知》及公通字（2010）67号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，送检物品属于仿真枪的枪支散件，能组装成一支完整的枪型物品。
（4）南公刑鉴（痕）字（2014）0549号鉴定文书证实，2013年12月20日，南宁海关查获的寄自香港、收件人为张辉的5个包裹内的12个疑似枪支散件，能组装成一支完整的枪型物品，该枪为气步枪，将塑料弹丸（重量0.2G、直径6MM）装进该枪的弹夹内，将枪口置于距枪弹激光测速仪的测速靶位50MM处射击，经测速仪检验得出送检涉案枪支发射弹丸的枪口比动能为4.51焦耳／平方厘米。根据公安部（2010）67号文的规定，当枪支发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。因此，送检的枪支是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
（5）张辉供述，2013年12月，在其收到香港寄来的第一支枪后几天，其又在同一个淘宝商家认购一支仿真G5式步枪，在网上谈好型号、价格和付款。用了5个包裹邮寄方式进口，从香港寄出，这5个包裹的配件能组成一支长的G5仿真长枪，泥色。购买价格2500元左右。淘宝记录货物是“香港代购”，寄给柳州市柳北区鹧鸪江思源小区，没给详细地址和手机号码是出于保护自己的原因，其知道从境外买仿真枪会违反国家规定。该枪其没有收到，没收到货出于保护自己的原因没有去查，只是打电话给11××5查询，结果是后两支枪支散件没有被海关放行，后来在柳州海关缉私分局提供的扣押物上看到了，其也指认了，指认过程进行了录音录像。
（6）支付宝交易记录明细，证明张辉支付了2013年12月13日购买的第二支枪的费用2517元。
3、2014年3月27日，张辉再次通过淘宝购物网站以4150元的价格向香港的卖家购买了一支型号为MP7的仿真枪。香港的卖家通过邮政快递的方式分成6个包裹将仿真枪散件递送入境。其中5个包裹在入境检查时被缉私部门查获并收缴，另一个包裹张辉予以接收。后张辉将包裹内的仿真枪散件存放于其位于柳州市桂中大道89号B2区4—1号家中。经鉴定，上述包裹中的散件能够组装成一支完整的仿真枪，并能以压缩气体发射弹丸，符合我国法律定义上的枪支。
认定上述事实的证据有：
（1）邮件领取通知单证实，2014年4月21日张辉代为签收了一份编号为RC918535283HK，收件人为陈某、地址为柳州市北雀路十六区42栋102号的邮政国际包裹。
（2）物证照片，证明5个包裹内枪支散件情况及组装成枪支的情况。
（3）支付宝交易记录明细，证明2014年3月27日张辉支付购买第三支枪的费用为4150元。
（4）磁盘2即时通讯阿里旺旺cntaobao“一凉橘”聊天记录，证明张辉与香港卖家商谈购买枪支以及商家明确告知张辉购买此枪在大陆地区并不合法，张辉要求分开包装邮寄并留给卖家收件人分别为张辉、史某、陈某及相应的地址的情况。
（5）证人史某证实，其是张辉母亲，2013年5月开始，张辉开始对仿真枪感兴趣，想通过打仿真枪的野战减肥。此后，张辉收藏了若干仿真枪放在其房间内。其从未帮张辉收取过从境外邮递的快递包裹。
（6）证人陈某证实，其系张辉的女友，与张辉一起参加过使用仿真枪的野战游戏。其未帮张辉收取过编号为RC978535283HK的邮件。
（7）张辉供述，接受第二次没有收到的教训，其再次抱着侥幸的心理，选中第三支中等长度黑色的仿真枪。是MP7型号，有30公分长，与被扣押的台湾产的编号为5号的枪是一样的。用淘宝支付了3000多元，其只收到一个包裹，包裹上写收件人名字是陈某，电话也是她的电话，她不知情。该包裹只是枪的外观配件。在柳州海关扣押的证据中，没有收到的包裹上面收件人写的是其和其母亲的名字，也有其女朋友陈某的名字，其母亲和女朋友都不知情。商家说只有分开才能从香港邮寄进来，这是中国大陆的管制进口物品即是不合法的，包裹上的地址及收件人名字是其提供的，在淘宝旺旺上有记录。这些包裹被海关扣押了。
二、非法持有枪支罪
2013年开始，上诉人张辉通过淘宝购物网站向境外卖家购买或者朋友赠送等方式，持有多支仿真枪，用于个人收藏及野战游戏。2014年9月1日，柳州海关缉私部门依法对张辉位于柳州市桂中大道89号B2区4—1号住处进行搜查，查获仿真枪12支（包括走私武器犯罪中持有的一支），仿真枪残件1支，配件若干，仿真枪塑料弹丸若干。经鉴定，上述查获的仿真枪中有10支（不包括走私武器犯罪中持有的1支）能够以压缩气体发射弹丸，符合我国法律定义上的枪支。
认定上述事实的证据有：
1、搜查笔录及现场照片、同步录音录像证实，海关辑私侦查人员依法对张辉位于柳州市桂中大道89号B2区4—1号住处进行搜查，共查获疑似枪支物品13支，配件若干，以及涉案电脑主机1台，BB弹若干。侦查人员依法对查获的物品予以登记后扣押。
2、物证照片，证明搜出有8支长枪、5支短枪及弹匣、弹丸等物证的情况。
3、扣押决定书、扣押清单及照片证实，2014年9月1日，海关辑私侦查人员对张辉位于柳州市桂中大道89号B2区4-1号住处进行搜查时，扣押了涉案长枪8支、短枪5支，并进行拍照固定。扣押弹匣27个、配件18件、维修工具3盒、气体3瓶、BB弹50包、电脑主机1台（HUASHEN）、NOKIA520、三星S4手机各1部。
4、柳公物鉴（痕检）字（2014）129号枪支鉴定书证实，2014年9月1日，柳州海关缉私分局民警在对张辉位于柳州市桂中大道89号B2区4—1号的住所进行搜查时，发现枪状物13支，10支均以压缩气体为动力发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，2支不属于枪支。
5、证人韦某的证言及辨认笔录证实，其与张辉通过在七彩山庄玩野战游戏认识，两人均系军事爱好者。其未出售过仿真枪给张辉。2014年上半年，韦某介绍一名外号叫“主任”的男子与张辉认识，5月份时，二人在韦某的店中交易了一支型号为“MP7”的仿真枪，但其对成交价格和付款方式不知情，也未收取过介绍费。十余天后，张辉还与一名外号叫“小科”的男子交易了一支型号为“G5”的仿真枪，但对交易细节，其也不知情。韦某从12张不同男性免冠照片中认出张辉。
6、证人罗某的证言及辨认笔录证实，其因业务往来认识张辉，与张辉在七彩山庄使用仿真枪玩过野战游戏，看见张辉持有多支仿真枪。2013年夏天，张辉生日时，其送了一支泥黄色短枪给张辉。罗某从12张不同男性免冠照片中认出张辉。
7、张辉供述，其是军事爱好者，喜欢使用仿真枪玩军事野战游戏，还喜欢收藏仿真枪。海关缉私人员2014年9月1日来其住处搜查，其主动交出放在家中的仿真枪，有8支长枪、5支短枪，这些枪支多是通过网站或者向他人购买，也有几支朋友赠送。其中1支仿真短枪是2013年底通过淘宝网向香港的卖家购买的。
认定张辉走私武器、非法持有枪支的事实还有以下综合证据：
1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书证实，2014年5月6日，南宁海关缉私局指定将张辉涉嫌走私枪支一案指定柳州海关缉私分局管辖。同日，柳州海关缉私分局接受上级部门移送的案件线索后，随即对张辉涉嫌走私武器一案进行立案侦查。
2、到案经过、抓获经过证实，2014年9月1日，柳州海关缉私分局侦查员依法对柳州市桂中大道89号B2区4—1号住宅进行搜查时，将张辉抓获。
3、房屋所有权登记申请表证实，柳州市桂中大道89号B2区4—1号房屋所有权人为史某。
4、柳州市宝珂租赁服务有限公司出具的情况说明证实，柳州市坤沃贸易有限公司法人代表张辉租赁该公司经营的宝珂钢材市场C-4号经营钢材，合同期限为2013年9月至2014年8月。
5、广西柳钢公司住房制度改革办公室出具的证明证实，位于柳州市柳北区柳长路香兰苑13栋1单元605室住房分配给该公司职工陈某租住。
6、房屋所有权证存根证实，柳州市北雀路17区42栋2单元1-2号房屋所有权为陈诒才。
7、户籍证明证实，张辉案发时已年满18周岁。
8、柳州海关缉私分局出具的情况说明证实，2014年9月1日，缉私侦查人员对柳州市桂中大道89号河东开发区B2区4—1号进行搜查时，查获编号为RC918535283HK的邮政包裹，包裹内未发现物品，侦查人员在开列扣押物品清单时，未将上述包裹列入扣押物品。
9、远程勘验工作记录（柳公）（网安）远勘（2014）008号证实，海关缉私部门依法委托柳州市公安局电子数据鉴定所，对淘宝账号为“一凉橘”的淘宝网上的交易记录进行远程勘验并提取保存。
10、柳公（网安）勘（2014）40-1号、柳公（网安）勘（2014）40-2号电子证据检查工作记录证实，海关缉私部门委托柳州市公安局电子数据鉴定所，对扣押的张辉使用的电脑主机1台（黑色HUASHENG）、手机1台（品牌：SAMSUNG，型号：GT—I9500，IMEI：357376052252676）依法进行电子数据检查。从手机中提取QQ、微信聊天记录并予以保存；从电脑中提取QQ、旺旺聊天记录以及其他文件并予以保存。
上述证据来源合法，内容客观真实，相互之间能形成完整的证据链条，且均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张辉违反海关法规，通过淘宝购物网站，从香港购买3支枪支（仿真枪），并与商家商量将仿真枪拆成零件后分成多个包裹邮寄入境以逃避海关监管，其行为已构成走私武器罪；张辉违反枪支管理规定，非法持有枪支10支，其行为又构成非法持有枪支罪，且属情节严重，均应依法惩处。上诉人张辉一人犯数罪，依法实行数罪并罚。鉴于张辉走私、非法持有仿真枪是出于个人兴趣爱好，并不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，主观恶性小，且无其他严重情节，可以依法从轻处罚。
对于张辉上诉及其辩护人提出张辉没有走私枪支的故意，一审认定张辉走私3支仿真枪，张辉只收到1支的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张辉供述及其与卖家的聊天记录证实，张辉在淘宝购物网站与香港卖家商量购买仿真枪时，卖家已明确告知张辉所购买的仿真枪在大陆地区属管制物品。而张辉为逃避海关监管，要求卖家将仿真枪拆成零件，分成若干包裹邮寄入境。故上诉称张辉没有走私的故意的辩解、辩护意见不能成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第（一）项的规定，对在海关监管现场被查获的走私犯罪案件，应当认定为犯罪既遂，故一审认定张辉走私3支仿真枪既遂并无不当。对于张辉上诉及其辩护人还提出张辉自动交出非法持有的枪支，一审没有认定自首属认定事实部分不清。张辉有认罪态度好，有悔罪表现，是初犯，没有造成任何不良后果的情节，请求改判张辉缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，张辉是在海关缉私部门人员掌握其走私仿真枪的证据并到其住处搜查时被抓获归案，张辉的归案行为不具备自动投案的自首条件，不构成自首；张辉认罪态度好、是初犯，没有造成不良后果的情节，原判在对其量刑时已予以充分考虑，且一审判决对张辉的量刑在法定量刑幅度内，符合罪责刑相适应原则，并无不当，张辉及其辩护人再以此情节为由要求改判张辉缓刑缺乏依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 古华强
代理审判员 雷 胜
代理审判员 韦华国
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 冷 凯