宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第64号
上诉人（原审被告）宁夏宝路通房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人赵金碧，该公司总经理。
委托代理人徐志强，宁夏君元律师事务所律师。
委托代理人万军，宁夏君元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李军，男，住宁夏回族自治区中卫市。
被上诉人（原审第三人）宋金文，住宁夏回族自治区中宁县。
原审被告宁夏宝路通房地产开发有限公司中宁分公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。
负责人赵金碧，该分公司负责人。
委托代理人梁伟军，该公司员工。
上诉人宁夏宝路通房地产开发有限公司（以下简称宝路通公司）为与被上诉人李军、宋金文、原审被告宁夏宝路通房地产开发有限公司中宁分公司（以下简称宝路通中宁分公司）租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人宝路通公司的委托代理人徐志强、万军，被上诉人李军、原审被告宝路通中宁分公司的委托代理人梁伟军到庭参加了诉讼，被上诉人宋金文经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案在审理过程中，当事人申请庭外和解三个月，本院准许，但双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宝路通中宁分公司系宝路通公司的分支机构。2011年6月19日，宋金文承包宝路通公司开发的中宁县滨河新城6号楼、7号楼工程时到李军与任某某、张某某经营的租赁场所租赁钢管等建设用材，并与李军、任某某、张某某三人签订了《租赁合同》。后因宋金文拖欠李军的租赁费并拒绝返还租赁的钢管、扣件等物，李军与任某某、张某某将宋金文起诉至原审法院。原审法院经过调解，双方达成了由宋金文于2012年9月10日前退还李军与任某某、张某某租赁钢管25403米、扣件17442个、顶丝262根的协议。2012年10月12日，李军与宝路通公司及宋金文达成《三方协议》一份，内容为：“因滨河新城6#、7#工程宋金文工地工程未完工，现甲方（李军）钢管、扣件在工程实体上，丙方（宝路通公司）在施工剩余工程量过程中，经乙方（宋金文）同意，在剩余工程完工时，保证将甲方钢管、扣件返还租赁公司现场，拆架费用、运输费、装卸费经乙方宋金文同意由丙方暂时支付。在2013年3月15日前返还滨河新城6#、7#楼外脚手架钢管25403米，扣件17442个（现正在向甲方李军返还一部分钢管及扣件，后凭票据返还剩余钢管及扣件）；如果在2013年3月15前不能归还，3月16日开始按800元／天计费，直至把钢管、扣件还清为止，下月初付清上月的租金等内容。2012年11月12日至2013年5月2日，宝路通公司返还了部分钢管、扣件，尚欠钢管1140.50米、扣件4806个没有返还。李军多次催要，宝路通公司一直推托，至今未付。李军诉至法院，请求：1.依法判令宝路通公司、宝路通中宁分公司退还其租赁李军的钢管1140.50米（实际租用25403米减去已还24262.50米），扣件4806个（实际租用17442个减去已还12636个），如不能返还赔偿折价款49365元；2、依法判令宝路通公司与宝路通中宁分公司支付李军租赁费19.20万元（800元／天×240天）；3、案件受理费由宝路通公司、宝路通中宁分公司负担。
原审法院认为，李军与宝路通公司及宋金文签订的《三方协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予以保护。根据《三方协议》约定，宝路通公司有义务向李军返还剩余钢管及扣件，宋金文不再承担返还责任。李军按照协议约定将尚在工程主体上的钢管、扣件留给宝路通公司在剩余工程中使用，宝路通公司未按约定返还钢管及扣件，亦未支付租赁费，属违约行为，应承担相应的民事责任。故对李军要求宝路通公司立即返还租赁物钢管1140.50米、扣件4806个的诉讼请求予以支持，如不能返还按照鉴定价格赔偿折价款30813.44元。宝路通中宁分公司系宝路通公司分支机构，不具备法人资格，由此而产生的法律后果应由宝路通公司承担。故对李军要求宝路通中宁分公司承担返还责任的诉讼请求不予支持。对李军要求宝路通公司承担租金19.20万元的诉讼请求，因宝路通公司已将绝大部分钢管、扣件返还了李军，李军的租赁费损失应为未返还租赁物的租金，现李军主张每天800元的租金标准过高，应以每天100元标准计算至2014年9月20日，予以支持5.54万元为宜，即［100元×554天（2013年3月16日计算至2014年9月20日）］。宝路通公司辩解其与李军不存在租赁合同关系，其不是本案适格主体的意见不成立，不予采纳。宋金文经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、宝路通公司于判决生效之日起十日内返还李军钢管1140.50米、扣件4806个，如不能返还，则按鉴定价格赔偿李军折价款30813.44元；二、宝路通公司于判决生效之日起十日内支付李军租赁设备租金5.54万元；三、驳回李军要求宝路通中宁分公司承担返还责任的诉讼请求。案件受理费4921元，由李军负担2966元，宝路通公司负担1955元。
宝路通公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.宝路通公司与李军之间并未形成租赁合同关系，原审判令宝路通公司承担租赁物返还责任主体不适格。宝路通公司是以保证人的身份在《三方协议》中签字的，租赁主体仍然是宋金文，应由宋金文承担租赁物返还责任；2.李军与任某某、张某某三人共同与宋金文签订涉案租赁物的出租协议，但与宝路通公司及宋金文签订《三方协议》的仅李军一人，李军是否有权利处分三人共同财产，原审对此事实未查明，本案遗漏必要共同诉讼参加人，程序违法；3.原审未对涉案工程实体上实际使用的租赁建材数量进行核实，直接以租赁合同包含内容确定数量并进行鉴定，与客观事实不符。综上，请求二审法院：1.依法撤销原判，改判宝路通公司不承担责任；2.本案一、二审案件受理费由李军、宋金文负担。
被上诉人李军答辩称：1.李军与宝路通公司、宋金文签订《三方协议》的时候，张某某、任某某均在场，经李军与张某某、任某某协商，由李军作为三人代表处理涉案租赁建材事务，所以在《三方协议》上只有李军一人的签字；2.涉案租赁建材的数量是在宝路通公司、宋金文与李军三方均在场的情况下进行清点的，客观属实；3.宝路通公司在《三方协议》中并不是以担保人身份参加，而是以新的租赁人的身份签订了该协议。按照《三方协议》约定，在2012年10月12日至2013年3月15日之间免收租赁费，如2013年3月15日不能归还，宝路通公司应从2013年3月16日起按每天800元计算承担租赁费。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审被告宝路通中宁分公司答辩称，1.宝路通中宁分公司在《三方协议》中仅是担保人身份，并不是最终租赁物返还责任承担主体；2.宋金文租赁的建材在涉案工程实体上搁置了三年，受质量及自然因素的影响，丢失、偷盗、损坏情况不可避免，实际归还数量是由宋金文与李军直接对接，宝路通中宁分公司对此不知情；3.李军对其主张并未提供充分证据，原判认定事实证据不足。综上，宝路通中宁分公司认为宝路通公司不应承担责任，同意宝路通公司的上诉意见。
被上诉人宋金文经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
除一审已提交证据外，被上诉人李军二审提交《推选诉讼代表人说明》一份，证明李军与任某某、张某某系合伙关系，经三人协商后推选李军作为三人诉讼代表，代为签订《三方协议》及参加诉讼主张权利。
上诉人宝路通公司、被上诉人宋金文、原审被告宝路通中宁分公司二审均未提交新的证据。
本院依职权向李军、任某某、张某某作询问笔录一份，李军、任某某、张某某均认可三人系合伙关系，李军系三人共同推选的诉讼代表人，任某某、张某某认可李军的一切诉讼行为。
对被上诉人李军提交的证据，宝路通公司、宝路通中宁分公司质证认为，推选诉讼代表人应在一审提交，二审提交程序违法，不予认可。
对本院所做询问笔录，宝路通公司、宝路通中宁分公司质证认为，认可该份笔录的真实性，但该份笔录内容反映出，与李军履行合同的一方相对人是宋金文，并非宝路通公司。
对李军二审提交的证据及本院所作询问笔录，本院认为，二份证据结合印证，李军与任某某、张某某三人系合伙关系，李军系三人推选诉讼代表人，任某某、张某某在《推选诉讼代表人说明》及询问笔录中均认可李军的代表行为及诉讼行为，故对该二份证据的证明效力予以确认。
二审除确认原审审理查明的事实外，另查明，李军与任某某、张某某三人合伙共同经营建材租赁业务，任某某、张某某共同推举李军作为合伙代表代为签订《三方协议》及参加诉讼主张权利。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。从《三方协议》的内容来看，该协议中包含宝路通公司向李军租赁使用的标的、租赁期限、返还方式、费用承担、租金计算及支付等内容，符合法定租赁合同形式要件，与宝路通公司二审庭审认可的因其工程施工需要签订《三方协议》的事实相印证，宝路通公司代替宋金文成为新的承租人，宝路通公司作为租赁物实际使用人，应承担租赁物返还责任；返还不能的，应支付相应对价。宝路通公司以其为保证人不承担租赁物返还责任的主张与协议内容相矛盾，不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款（二）项规定：“（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《三方协议》中明确约定了租赁建材数量，宝路通公司作为返还义务履行人，不认可李军主张的返还建材数量，但对其主张未提交证据证明，因举证不能导致的不利后果，应由其承担，原审以《三方协议》核减李军认可返还数量作为鉴定标的并无不当。李军经任某某、张某某推举为三人代表处理涉案建材租赁事宜，原审程序合法。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人宝路通公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4921元，由上诉人宁夏宝路通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩金芳
审 判 员 孟佳鹏
代理审判员 吕广飞
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 田学智
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。