新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第255号
上诉人（一审被告）：哈密市海通工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。
法定代表人：仇海建，该公司董事。
委托代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：郭渠江，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：欧阳昆寅，该公司总经理。
委托代理人：周军，新疆新创律师事务所律师。
委托代理人：曾程文，男，汉族，1970年10月8日出生。
上诉人哈密市海通工贸有限责任公司（以下简称海通工贸公司）与被上诉人温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司（以下简称建峰新分公司）承揽合同纠纷一案，哈密地区中级人民法院于2013年10月8日作出（2013）哈中民二初字第35号民事判决。海通工贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人海通工贸公司的委托代理人汪波、郭渠江，被上诉人建峰新分公司的委托代理人周军、曾程文等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月21日，海通工贸公司（甲方）与建峰新分公司（乙方）签订的《矿山开采、井巷开拓工程承包合同》约定“甲方同意将M1033铁矿竖井交由乙方进行施工生产总承包。工程名称为海通工贸公司M1033铁矿竖井开拓采掘工程。工程内容为采矿出矿生产。承包方式为乙方以施工、包生产、包设备、包设施、包人工的大承包形式对甲方项目进行施工总承包。甲方一次性提供码头门以外井筒以内和地表的设备、设施（设备、设施以正式移交明细为准），不足部分有乙方自行解决”。合同第八条（特别约定事项）第一款载明：“l、根据地区安监局《关于签订合同必须交纳一定数额的安全生产风险抵押保证金》的规定，结合我公司的情况，乙方应于合同签订时向甲方交纳100万元安全生产风险抵押保证金。合同期满或因甲方原因终止合同时，甲方必须在五日内退还押金。若签订合同后一个月乙方不能开展施工乙方要求终止合同时，甲方应在五日内退还保证金”。合同第九条（违约责任）第二款载明：“凡违反本合同条款均属于违约，由违约方向守约方支付直接经济损失及其他经济补偿。若甲乙双方协商后更改条款不属于违约，但须有补充协议”、第三款载明：“乙方因故中止或解除合同，需提前两个月书面通知甲方，待甲方在寻找新的承包方来接替乙方工作后，乙方方可离开矿山，离矿后再行结算”、第四款载明：“甲方因故或解除合同，需提前两个月书面通知乙方，两个月后，无论甲方是否找到接替方，乙方均可以自行撤工，甲方给予乙方结算所有已经形成的经双方验收合格的工程施工、采矿费用”。建峰新分公司和海通工贸公司在该合同上加盖公章。合同签订后，2012年2月24日，案外人李伴通过网上银行以转账形式给侯彦成支付40万元，案外人吴程寿通过银行卡（卡卡）转账形式给侯彦成支付60万元。嗣后，建峰新分公司进入施工现场做了部分前期准备工作后退出施工场地。
另查明：2012年3月23日，建峰新分公司温建工新（2012）020号《关于成立项目部及任职的通知》载明：“各项目部、工程处：经分公司研究决定，成立温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司驻哈密海通工贸有限责任公司项目部，委任曾程文同志为温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司驻哈密海通工贸有限责任公司项目部负责人，主持全面工作，委任期自2012年3月23日起至2013年3月23日止，如未完工，必须续签，否则自动作废”。自治区《外来非煤矿山采掘施工（地质勘查）项目单位备案表》载明：“案外人李伴为温州建峰公司安全负责人”。
海通工贸公司2011年12月6日召开董事会，董事会决议第二项为：“一致同意聘任侯彦成担任本公司总经理”。
建峰新分公司起诉称：2012年2月21日，我公司与海通工贸公司签订的《矿工开采、井巷开拓工程承包合同》约定“由我公司承包海通工贸公司铁矿的竖井开拓采掘工程，合同履行地在哈密市境内的M1033铁矿”。合同签订后，我公司依约定支付安全生产风险抵押金100万元，并为履行合同进行了前期财物及人力的投入。2012年4月底，海通工贸公司违反合同约定，单方终止合同，致使合同无法履行。我公司请求：1、海通工贸公司返还工程风险抵押金100万元；2、海通工贸公司赔偿损失122848元；3、海通工贸公司支付上述款项自2012年5月1日起至2014年2月6日利息152797元，及至实际付款之日的利息，本案诉讼费及邮件送达费由海通工贸公司承担。
海通工贸公司答辩称：2012年2月21日，建峰新分公司与我公司签订的《矿山开采、井巷开拓工程承包合同》约定“建峰新分公司支付安全生产风险抵押金100万元”，但是一直未支付。建峰新分公司毫无履约诚意，派了零星几人来矿山后，未经许可又擅自撤离，违反合同约定并导致合同自行解除，建峰新分公司要求返还安全生产风险抵押金100万元及损失没有依据，故请求驳回建峰新分公司的诉讼请求。
一审法院认为，建峰新分公司与海通工贸公司签订的《矿山开采、井巷开拓工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人均应依据合同履行各自的义务。建峰新分公司支付安全生产风险保证金100万元后即进入施工现场，但仅对工程做了部分准备工作即退出施工现场。依据合同第八条“若签订合同后一个月建峰新分公司不能开展施工要求终止合同时，海通工贸公司应在五日内退还保证金”的约定，建峰新分公司进驻施工现场后不能开展施工，要求海通工贸公司退还保证金，符合合同约定，予以支持。海通工贸公司辩称：“未收到建峰新分公司支付的安全生产风险保证金，侯彦成不是公司股东，其收取温州建峰公司100万元的行为是侯彦成的个人行为，与公司无关，并且支付款项的李伴、吴程寿不是建峰新分公司工作人员，对二人的支付行为不认可”。依据2011年2月6日海通工贸公司的董事会决议，侯彦成的身份是海通工贸公司总经理，并且本案涉及的M1033铁矿也属于海通工贸公司所有，故侯彦成收取100万安全风险保证金的行为是职务行为。自治区《外来非煤矿山采掘施工（地质勘查）项目单位备案表》载明李伴是建峰新分公司的安全负责人，故李伴的付款行为代表建峰新分公司。吴程寿陈述“是曾程文要求其给侯彦成打款，而曾程文是建峰新分公司驻海通工贸公司项目部负责人”，故曾程文指派吴程寿给侯彦成打款的行为代表温州建峰公司。综上，对海通工贸公司的辩解意见，不予采信。关于建峰新分公司主张的损失，因建峰新分公司提供的票据所载明的物品不能证实是用在涉案工程，提供的工资表也不足以证实是涉案工程所产生的人工工资，故对建峰新分公司主张的损失不予支持。关于建峰新分公司主张的利息，因双方未具体约定，应从起诉之日起算；建峰新分公司主张利息的利率为日万分之二点一，符合法律规定，予以支持。
一审法院遂判决如下：一、被告哈密市海通工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司工程风险抵押金100万元；二、被告哈密市海通工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司100万元工程风险抵押金的利息，自2013年8月12日起至判决确定给付之日止，利率为日万分之二点一；三、驳回原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16281元，由被告哈密市海通工贸有限责任公司负担13800元，原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司负担2481元；邮寄送达费30元，由原告温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司负担。
海通工贸公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、驳回建峰新分公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由建峰新分公司负担。
海通工贸公司主张的具体事实和理由如下：一审判决认定事实错误，错误适用法律，且程序违法，判决不公，损害了我公司的合法权益。第一、侯彦成收到100万元并不能证明我公司收到100万元。一审判决仅以侯彦成担任我公司总经理为由，认定侯彦成收款行为属职务行为，明显证据不足。合同第8条第1款约定：“乙方应于合同签订时向甲方交纳100万元安全生产风险抵押保证金”，即100万保证金应当交纳至我公司账户。因此，对方既不能提供我公司委托侯彦成收取保证金的证据，也不能提供我公司出具的保证金收据，现有证据不足以证明向我公司支付了保证金。第二、一审判决我公司退还保证金没有事实依据。合同第8条第1款约定，应退还保证金的情形有三种：一是合同期满；二是因我公司原因终止合同；三是若签订合同后一个月对方不能开展施工而要求终止合同。本案中，这三种情形均不存在。第三、一审判决对于证据的采信违反证据规则和民事诉讼法的规定。对方在一审法院指定的举证期限内，只提供了三类证据。一审庭审时，对方突然当庭提供了大量其他证据，且申请两位证人到庭作证，向我公司发动“证据袭击”。我公司认为对方当庭提交的证据失权，拒绝质证。一审法院没有责令对方说明逾期举证的理由，就采纳对方逾期所举的证据，有明显偏袒对方之嫌。
针对海通工贸公司的上诉请求和理由，建峰新分公司书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。第一、侯彦成收到100万风险抵押金系职务行为，而非个人行为。1、从侯彦成的职务来看，其系对方总经理，董事。对方的公司章程明确写明，其职权范围为主持公司的生产经营管理，组织实施公司年度经营计划和投资方案。其收取押金的行为代表公司，系履行职务行为。2、我公司提供的录音笔录可见，对方的法定代表人仇海建对侯彦成收取100万是知情的，许可的；侯彦成是实际股东，其公司内部实行股东承包制。我公司一审提供的、对方认可和盖章的两张爆破员培训表，均为侯彦成亲自签名。3、我公司向对方支付抵押金，但是合同没有明确指定要支付到对方的账户上。我公司将款项支付给侯彦成，侯彦成作为总经理收取抵押金，是职务行为，应视为对方收取。第二、双方之间的合同早己终止，不返还抵押金无依据。1、涉案矿山早已另外承包给他方。2、一审期间，对方也认可双方的合同己解除。3、合同第9条第4款约定“因对方的原因解除合同的，要向我公司提前两个月发出通知”，发通知是对方的义务。合同已经终止是不争的事实，对方不返还押金毫无依据。第三、一审法院对证据的采信没有违法之处。民事诉讼法规定，当事人在开庭时可以提出新证据，甚至在有新证据的情况下，当事人都有权申请再审。
本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：第一、2011年12月6日，海通工贸公司《章程》第二十五条载明：“公司设总经理，经董事会聘任产生，每届任期三年，任期届满，可连聘连任。总经理行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作”。
第二、海通工贸公司法定代表人仇海建承认：“侯彦成找不到，侯彦成的总经理职务至今未解除”。
本院认为，综合海通工贸公司的上诉请求和建峰新分公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）侯彦成的收款行为是否是职务行为；（二）建峰新分公司的返还100万元保证金及利息的诉讼请求是否应当支持。
（一）侯彦成的收款行为是否是职务行为的问题。
2011年12月6日，海通工贸公司《章程》第二十五条载明：“公司设总经理，经董事会聘任产生，每届任期三年，任期届满，可连聘连任。总经理行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作”。海通工贸公司法定代表人仇海建亦承认“侯彦成找不到，侯彦成的总经理职务至今未解除”。由上可见，侯彦成在本案中的身份很特殊：一方面，侯彦成与建峰新分公司发生了收取100万元保证金的行为；另一方面，海通工贸公司对于侯彦成的收款行为不予认可。此种情形下，人民法院应当结合涉案合同的签订情况、履行情况，对于侯彦成的行为性质作出判断，故侯彦成应当出庭接受质询，澄清涉案事实真相。侯彦成作为海通工贸公司的总经理，而海通工贸公司对于自己的聘用人员却不能安排其出庭作证或者指明去向，导致此项事实无法查清，故海通工贸公司应当承担举证不能的责任。因此，一审法院依照海通工贸公司的《章程》和《董事会决议》认定侯彦成收取100万元保证金的行为是职务行为，理据充分，本院予以维持。
至于侯彦成收取100万元保证金后，是否支付给海通工贸公司？如果未支付应当承担何种行为后果等事宜，属于与本案认定和裁判无关事项，海通工贸公司应当在担责后另寻其他法律途径解决。
（二）建峰新分公司的返还100万元保证金及利息的诉讼请求是否应当支持的问题。
本院认为，在涉案合同已经签订、部分履行而终止的情况下，一审法院依照合同第八条（特别约定）、第九条（违约责任）的约定，一审法院判决支持建峰新分公司的返还100万元保证金的诉讼请求正确，故本院维持一审判决第一项。
海通工贸公司收取建峰新分公司的100万元保证金，应当支付占用期间的利息；但是，一审法院在利息标准的认定上简单的按照建峰新分公司的主张（日万分之二点一）确定，于法无据，故一审判决第二项在利息标准采用上有误，本院依法予以纠正。鉴于中国人民银行的贷款利率按照政策要求经常调整，故本院不采用单一利率标准计算利息的做法确定具体利息数额，可在建峰新分公司申请执行时再行核算。因此，本院依法变更一审判决第二项为：“海通工贸公司支付建峰新分公司100万元保证金的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2013年8月12日起至本判决给付之日止）”。
综上所述，海通工贸公司的上诉请求不成立，本院依法不予支持；一审判决第一项、第三项正确，本院依法予以维持；一审判决第二项有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密地区中级人民法院（2013）哈中民二初字第35号民事判决第一项、第三项；
二、变更哈密地区中级人民法院（2013）哈中民二初字第35号民事判决第二项为：“海通工贸公司支付建峰新分公司100万元保证金的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2013年8月12日起至本判决给付之日止）”。
以上款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行上述具体金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16281元，邮寄送达费30元，二审上诉费13800元，共计30111元，由哈密市海通工贸有限责任公司负担28000元，温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司负担2111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
代理审判员 古丽努尔*买买提
代理审判员 热依拉∣ dot;买买提
二〇一四年一月十四日
书 记 员 倪 敏