江苏省溧阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溧民初字第00542号
原告杨金华。
委托代理人谢庆翔，江苏名扬律师事务所律师。
被告潘志刚。
委托代理人周惠忠，江苏天目湖（郎溪）律师事务所律师。
原告杨金华与被告潘志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法适用简易程序于2015年6月3日、2015年7月6日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人谢庆翔、被告委托代理人周惠忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杨金华诉称，被告潘志刚系天津二十冶承包的河北省定州市旭阳焦化厂钢结构安装工程的分包老板。2011年3月左右，被告雇佣原告杨金华等人到其承包的定州工地上工作，2011年8月8日，原告在工作中不慎摔伤右腿，后经河北省第七人民医院诊断为右腿腓骨中段粉碎性骨折；2013年1月原告进行了取钢板手术。经鉴定，原告的伤情不构成伤残，但须设置误工期十个月，护理期三个月，营养期三个月。原告认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告多次与被告协商相关的赔偿事宜，但是被告均不予理睬，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告各项损失合计人民币99008.9元。
被告潘志刚辩称：一、原告应向天津二十冶主张工伤赔偿；二、原告的诉讼请求已超过诉讼时效；三、即使原告诉请成立，被告已经支付给原告医疗费13609.60元，并另外支付原告71900元，请求在本案中一并处理；四、原告受伤主要是其自身原因造成的，并不是他人加害或设置缺陷，原告在诉状中也称是自己不慎造成，因此原告应对自己的损害后果承担主要责任。
经审理查明，2011年3月，原告受被告雇佣至河北省定州市旭阳焦化厂建筑工地上从事带班、现场查看等工作。2011年8月8日，原告在工地上现场查看时不慎踩到水泥管道，当即受伤，入河北省第七人民医院治疗，被诊断为右腿腓骨中段粉碎性骨折，共计住院24天，产生医疗费已由被告潘志刚全额支付。2013年1月，原告在溧阳市人民医院行取钢板手术，共计住院4天，产生医疗费5456.9元。后原告向溧阳市人民法院申请对其伤情进行司法鉴定，经法院依法委托，苏州同济司法鉴定所于2013年3月22日出具司法鉴定意见书，确认原告的伤情不构成××，但建议设置误工期十个月，护理期三个月（一人护理），营养期三个月。2015年2月18日，原告与妻子邢水凤因上述事故的赔偿问题到被告家中要钱，双方发生冲突，原告与妻子邢水凤被潘志刚家人打伤，经公安民警调解，双方约定原告的赔偿问题通过劳动部门、法律途径解决。
另查明，原告受伤后，被告共计为原告支付医疗费13609.60元，并于2012年1月21日向原告支付30000元，原告出具收条；2011年3月31日至2011年9月27日期间，原告分十六次从被告处支取款项共计41900元。
2015年3月5日，原告诉至本院，要求被告赔偿其各项损失合计38516.90元，其中医疗费5456.90元（不包括被告已支付部分）、住院伙食补助费540元、营养费1350元（90天，每天15元）、护理费6570元（90天，每天73元）、误工费21900元（每天73元，30天，按10个月计算）、交通费600元、鉴定费2100元。后原告于2015年4月24日申请撤诉，本院依法予以准许。
2015年5月5日，原告再次诉至本院，要求被告赔偿其各项损失合计人民币99008.9元，包括医药费5456.9元（不包括被告已支付部分）、住院伙食补助费540元（30天×18元／天）、营养费1350元（90天×15元／天）、护理费6570元（90天×73元／天）、误工费82192元（100000元÷365天×300天）、交通费800元、鉴定费2100元。
审理中，被告认可原告由其叫至工地工作并由其支付工资的事实，认可司法鉴定意见书对原告伤情所下结论，但认为原告的伤情是工伤，且原告的诉讼请求已超过一年的诉讼时效，以及原告由于自己不小心而受伤应对自己的伤情承担主要责任。对原告主张的各项损失，被告提出：1、医药费5456.9元，其中住院收据4825.80元没有原件核对仅有医院财务科补开证明，不具有证明效力；部分票据没有病历印证被告不予认可；2013年2月8日原告购买铝拐杖的费用没有医院证明，被告不予认可。2、对鉴定费无异议。3、住院伙食补助费应计算28天，营养费应按每天10元计算；护理费不认可，因为原告受伤在河北住院期间是由工友照顾的，不产生护理费；误工费标准有误，应按照73元／天计算，原告的工资并不是100000元／年；交通费只认可200元。被告提出，在原告损失确定的基础上，应由双方按照责任比例进行承担；而被告已为原告支付医疗费13609.60元，自2011年3月31日至2011年9月27日期间原告从被告处支款41900元，2012年1月21日原告收到被告款项30000元，说明除医疗费外被告已支付原告71900元，其中包括原告的工资也包括赔偿款，应在本案中进行抵扣，如果有多余部分，被告保留追索的权利。
对此，原告提出，原告因遗失住院发票而要求医院财务部补开证明，由医院财务部加盖印章，该证明应属有效；原告主张的护理费是依据司法鉴定意见书设置的护理期限计算所得，并不存在住院期间由工友护理的情况；原告主张的误工费是依据原、被告双方对原告薪酬的口头约定计算而来，原告的薪酬的100000元／年，对此原告有录音证据佐证；被告确已支付13609.60元医疗费，原告的确从被告处支款41900元并收到30000元款项，但此71900元均系原告的工资，原告在被告处工作七个月，按照每年100000元计算，与71900元差距不是很大，且被告不能证明该笔款项中有赔偿款在内。
由于原、被告双方对原告工作期间的工资存有争议，法庭要求双方明确原告工作期间的工资标准，原告坚称其工资为口头约定的100000元／年，并称有对被告进行的录音加以印证；被告表示原告的工资为200元／天，并非100000元／年，对原告提供的录音真实性、合法性不予认可，并称被告在录音中并未明确称原告年薪有100000元，仅称“唉，但是……”，故原告不能证明自己所言属实。
以上事实，有原告提供的河北省第七人民医院病历资料复印件及溧阳市人民医院出院小结复印件，医疗费发票复印件三大张，苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票，溧阳市公安局调解协议复印件，书面证人证言复印件（前述证据原件均在（2015）溧民初字第00295号民事案卷内），录音光盘及书面整理材料；被告提供的原告签收的支款单、收条复印件（原件在（2015）溧民初字第00295号民事案卷内），医疗费发票5小张，证人张某出庭作证的证言；本院依法调取的（2015）溧民初字第00295号民事案件庭审笔录、民事裁定书以及原、被告当庭陈述等附卷佐证。
由于双方对原告在工作中发生事故的事实以及司法鉴定意见书的效力不存异议，本院对此予以确认。结合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告的起诉是否于法有据？二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效？三、原告的各项损失如何认定，以及损失如何承担？四、被告已向原告支付多少赔偿款，在本案中是否还须向原告支付？
对争议焦点一，本院认为，虽然被告在审理中一直表示原告应主张工伤赔偿，但原告事实上并未得到工伤赔偿，且原告的起诉不违反民事诉讼法中规定的起诉条件，原告的起诉依法成立；被告在审理中已经承认与原告之间存在雇佣关系，原告要求被告对自己在雇佣活动中发生的人身损害进行赔偿，形式上不存在问题。
对争议焦点二，本院认为，虽然距原告伤情鉴定至原告提起诉讼已近两年，但根据原告提供的证人证言、公安民警调解协议，结合原告当庭陈述，足以使法庭相信原告一直向被告催要赔偿款的事实，故本案中不宜认定原告的诉讼请求超过诉讼时效。
对争议焦点三，本院认为：1、原告因本案事故产生的医疗费应包括被告已经缴纳的13609.60元。原告在本案中主张的5456.9元医药费，其中531.1元有门诊收据为证，本院予以认可；其中4825.80元有溧阳市人民医院财务科加盖印章的住院收据复印件为证，本院予以认可；对原告自行在溧阳国大人民药房购买铝拐杖的100元费用，无相关医疗证明佐证，本院不予认可。故原告因本案事故共产生医疗费18966.5元。2、原告主张的护理费、鉴定费分别有医疗记录、司法鉴定书、鉴定费发票佐证，且计算方式不违反相关法律规定，本院予以认可。3、原告主张的住院伙食补助费应按照18元／天计算28天，营养费应按照10元／天计算90天，为900元。4、原告主张的误工费计算标准，双方存在争议，原告称自己为被告工作期间工资为100000元／年，但仅提供了一份录音，不能单独作为定案依据，且录音所述内容并不明确，原告并未提供充分的证据证明自己的主张；在被告认可原告工资为200元／天的情况下，本院参照200元／天的标准计算原告的误工工资（仅限于对本案中误工工资计算标准的适用，并不是对原告实际工资标准的认定），为60000元（200元／天×300天）。5、原告主张交通费800元，虽未提供任何证据，但考虑到其受伤治疗、鉴定的事实，本院酌情认定为500元。综上，原告的各项损失为：医疗费18966.5元、住院伙食补助费504元、营养费900元、护理费6570元、误工费60000元、交通费500元、鉴定费2100元，合计89540.5元。
对损失的承担问题，首先，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原、被告之间存在雇佣关系，被告应对原告的各项损失承担相应的赔偿责任。其次，原告作为工地带班人，从事同类工作已有一定经验，对所从事工作的工作流程及安全风险应有一定的了解，在工地现场行动时应尽到谨慎注意义务，提高风险防范意识，但在本案事故发生时原告自身存在疏忽大意的情况，故原告对自身的损害后果应自行承担一定的责任，本院酌情认定其承担比例为20%。为此，被告应对原告的伤情承担80%的赔偿责任，应向原告赔偿各项损失共计71632.4元。
对争议焦点四，本院认为：1、被告向原告支付的医疗费13609.60元有相关证据支持，原告亦认可，本院予以确认。2、关于原告从被告处多次支取的41900元以及原告于2012年1月21日收到的被告支付的30000元，从形式上看，支取的41900元是原告分十六次以“支取”的名义从被告处领取的款项，格式雷同、依时间顺序排列，仅金额不一样，且均记载于同一张纸上，应视为原告从被告处领取的工资收入；收条30000元是原告单独出具给被告的，且与原告出具给被告的缴纳医疗费证明书写在同一张纸上，应视为被告支付给原告的赔偿款。因此，本院认定就本案讼争标的，被告共计支付给原告43609.6元，还须向原告支付28022.8元。至于原告支取的41900元是否符合或超出其实际工资标准，不属于本案处理范围，双方可另行协商解决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告潘志刚于本判决生效之日起十日内支付原告杨金华医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计28022.8元。
二、驳回原告杨金华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1138元（已减半收取），由原告负担816元，被告负担322元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费2276元。在递交上诉状副本7日内凭判决书可到常州市中级人民法院立案庭预交上诉案件受理费，也可采取银行汇款方式预交（户名：江苏省常州市中级人民法院，账号：80×××63，开户银行：江苏银行常州分行营业部），汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。（本院履行款账户：户名：溧阳市财政局，账号：51×××77，开户行：中国银行溧阳支行营业部。）
审判员 龚 雪
二〇一五年七月二十七日
书记员 蒋红娟