天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终983号
上诉人（原审被告）：中建六局装饰工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：王肖，总经理。
委托诉讼代理人：刘博，男，经理。
委托诉讼代理人：马曙辉，天津市离退休法律工作者协会法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部，住所地天津市河东区东兴快速立交桥西侧中储市场15号。
经营者：祁建朋，男，1982年11月14日生，住河北省沧州市东光县。
委托诉讼代理人：刘新生，天津文木律师事务所律师。
上诉人中建六局装饰工程有限公司因与被上诉人天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部（以下简称鹏之顺服务部）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中建六局装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。双方之间签订的《施工劳务承包合同》明确约定了付款方式和结算办法，约定工程竣工结算完成后付款至结算总价的95%，本案一审诉讼时尚未进行结算，一审法院凭借被上诉人单方出具的单据，即确认为结算资料，违反了合同约定。被上诉人出具的所谓结算资料，是其自制表格，未经上诉人项目部审核和项目经理确认，不能作为结算依据。被上�人的多名证人均明确表示，其在基础测量表格上的签字只是对工程量的认可，没有对价格进行确认，且签字时没有价格，价格是被上诉人在签字后加上的。被上诉人也明确表示部分价格在合同里没有同类项目，是自己估计的，一审法院认定其所列单价均参照合同附件，缺乏依据。对于上诉人主张的工程减项，被上诉人在一审庭审中已经承认由于农忙时人手不够委托上诉人派人抢工的事实。上诉人为其垫付的清洁费，有被上诉人及其证人于某的签字，有清洁工收款签字，事实清楚，证据充分。上诉人为被上诉人垫付的辅料款、主要材料消耗包干的核定扣减，是双方合同及附件中明确约定的，一审法院在没有核查的情况下不予确认，认定事实错误。施工合同只是暂定了合同总价，工程结算时应一并进行总结算，包括合同内的变更、减项和合同外的增项，上诉人已经向建设单位提交了项目结算书，一审时正在审核过程中，上诉人也告知被上诉人要求其提供结算报告书，包括现场签证、施工部位图纸等资料，但被上诉人未提供，一审法院仅凭基础测量表（存在多处添加、涂改）作为结算文件，证据不足。2.一审判决适用法律错误。一审法院认为工程已经实际投入使用视为竣工验收，因此上诉人应支付剩余款项，没有法律依据。施工合同对于付款条件有明确约定，双方工程结算后付款，不违反法律规定，应遵照执行。3.一审判决程序违法。一审中被上诉人未就其证据提供原件，在未经与原件核对的情况下，上诉人对于复印件不予认可，一审法院在其没有提供原件，或者其提供的原件没有经过质证的情况下作出判决，违反法定程序。
鹏之顺服务部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案是�轻工，上诉人将其承包的部分工程包给被上诉人，被上诉人只出劳务。合同附件一对各种材料款的价格、规格都有明确约定。涉案工程在2015年已使用，期间并没有发生质量问题。根据法律规定，已经实际使用证明工程已经完结，上诉人和发包方是否做工程结算与被上诉人无关。被上诉人提供的是劳务，上诉人提供的是格式合同，法律规定发生争议时法院应认定提供格式合同相对方主张的事实，上诉人不积极给劳务费，不积极和发包方进行结算，责任完全在上诉人。双方合同附件一明确规定了合同的单价，上诉人驻工地代表和负责人有权签字确认工程量，是有法律效力的，其出庭为被上诉人作证也是实话实说，形成了证据链。合同中没有约定增项，是口头约定的，上诉人的驻现场代表已经签字并盖有公章。
鹏之顺服务部向一审法院起诉请求：1.中建六局装饰工程有限公司给付工程款668762元；2.本案诉讼费由中建六局装饰工程有限公司承担。一审期间，鹏之顺服务部变更第一项诉讼请求为：给付工程款840920元。
一审法院认定事实：鹏之顺服务部与中建六局装饰工程有限公司于2013年10月19日签订施工劳务承包合同，约定鹏之顺服务部承包中建六局装饰工程有限公司发包的新建天津市第二儿童医院项目内装修工程二标，工程地点位于天津市××××路西侧。承包范围包括新建天津市第二儿童医院项目内装修工程二标内的以下区域装修工程劳务：新建天津市第二儿童医院项目内装修工程二标3#北侧（详见附件一：施工项、量单及单价报价书）的墙地面瓷砖铺设、过门石铺设、防水、墙顶面批灰乳胶漆、石膏板及块料石膏板吊顶、卫生洁具及配套安装等分项工程。承包方式为包清工、包清工及消耗材料。合同金额暂定465039元。中建六局装饰工程有限公司驻场代表为于某，代表易人应提前7天通知鹏之顺服务部，后继者承担前任应负的责任。鹏之顺服务部施工代表为祁建朋。工期暂定80天，预计开工日期2013年8月23日，竣工日期2013年11月10日，具体开竣工日期以中建六局装饰工程有限公司书面通知为准。工程质量为，鹏之顺服务部进场后，需按照现场实际情况结合图纸，交底文件精心组织施工，并按中建六局装饰工程有限公司的要求进行样板间或样板部位施工，样板质量、工程达到中建六局装饰工程有限公司及工程监理、业主要求后，方可继续施工。文明施工及环境保护要求，鹏之顺服务部必须指定专人长期清理施工现场及生活区，保持施工现场及生活区整洁，无垃圾和污水。如鹏之顺服务部不能派专人长期性治理，无条件接受处罚，由工程款中扣除。物资（材料）供应为，工程所需�主要材料由中建六局装饰工程有限公司供应。鹏之顺服务部应严格执行中建六局装饰工程有限公司收发料要求和制度，领料时先办理出库领料手续，并负责对其领用的材料进行妥善保管及看护，防止丢失损坏。中建六局装饰工程有限公司供应的工程材料按定额用量由鹏之顺服务部包干使用，当发生材料超耗或节约时，中建六局装饰工程有限公司将按照合同规定对鹏之顺服务部实施处罚或奖励。超耗或节约的材料按平均采购价计算奖罚额。机械设备供应管理为，工程所需施工的脚架体系、梯、凳和机械设备的安装、使用、维护、拆除等，均由鹏之顺服务部自行解决。结算办法为，工程验收合格后，中建六局装饰工程有限公司预算（内业）人员根据本合同有关约定和已完成的实物工程量按照合同规定编制结算书，中建六局装饰工程有限公司有关人员按照规定审核，中建六局装饰工程有限公司项目部审定，后由鹏之顺服务部签字确认。进度款由中建六局装饰工程有限公司根据鹏之顺服务部当月完成的实物工程量，按照70%的比例，进行预付计算。工程量计算为，工程量需经双方委派专人根据实际发生工程量当面实测计算、内业员审核、项目部的预算部分复审，最终由项目经理确认为准，其他人员开出的工程量不作为结算依据。本工程所涉及的设计变更及增项签证，待工程竣工验收合格后（以中建六局装饰工程有限公司出具的书面验收合格报告日期为准），进行结算待工程结算时据实结算。本工程各分项、清单见合同后附表。付款方式为，鹏之顺服务部在工程进度、质量、安全、文明施工、协调配合主要材料损耗核算等方面达到中建六局装饰工程有限公司要求并按照合同有关规定办理了当月工程进度款时，按照中建六局装饰工�有限公司合同规定，工程竣工结算完成后付款至结算总价款的95%。预留结算总价5%的人工费作为工程保修金，保修期为二年（保修期从中建六局装饰工程有限公司代表在最终验收记录上签字之日算起）。期满后再行支付；保修期内，中建六局装饰工程有限公司给鹏之顺服务部下发维修通知单，在维修单下达三日内如不能及时维修，中建六局装饰工程有限公司将委托其他单位或施工人员维修，其费用从保修款里扣除，鹏之顺服务部无条件承担此部分款项，如有超出部分鹏之顺服务部另行支付。合同还约定了双方的其他权利义务。合同的附件包括：一、施工项、量单及单价报价书（双方确认）；二、施工安全管理协议责任书；三、施工安全质量管理实施细则；四、分项工程材料包耗协议；（二、三、四由中建六局装饰工程有限公司提供）；五、鹏之顺服务部施工人员花名册（鹏之顺服务部提供）。其中，施工项、量单及单价报价书约定了3#门诊楼地面、墙面、棚顶、给排水工程的各项施工的单价及工程量。
合同签订后，鹏之顺服务部履约施工。施工中，双方口头协商，涉案新建天津市第二儿童医院项目10号楼部分装修工程发包给鹏之顺服务部施工，施工范围与3号楼大致相同。现10号楼、3号楼工程鹏之顺服务部均已完工。中建六局装饰工程有限公司现场工作人员在鹏之顺服务部的工程结算单、增项结算单上及部分零工结算单上签字。经询，中建六局装饰工程有限公司称对上述工程未进行最终的竣工验收与结算。认可涉案工程已经于2015年6月份实际投入使用。现中建六局装饰工程有限公司与发包方第二儿童医院结算正在进行中，还没有结束。2015年8月3日已将结算材料交给发包方，因为是政府工程，需要进行第三方审�，正在进行审计，也包括鹏之顺服务部施工的部分。中建六局装饰工程有限公司支付部分工程款，鹏之顺服务部为中建六局装饰工程有限公司出具204094元的收据，鹏之顺服务部预借工程款240057元。
另查，中建六局装饰工程有限公司原名称为天津中建六局装饰工程有限公司，后于2015年11月2日经工商行政管理部门核准，变更为现名称。
一审法院认为，鹏之顺服务部与中建六局装饰工程有限公司签订装饰装修合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，且已实际履行，该合同合法有效，对当事人具有约束力。根据双方的诉辩争议，确定本案的争议焦点为：一、涉案工程的承包方式；二、中建六局装饰工程有限公司的付款条件是否成就；三、鹏之顺服务部主张的增项和零工的工程量和价款的确认；四、中建六局装饰工程有限公司主张的扣减的金额及应否扣减；五、中建六局装饰工程有限公司付款金额。
对此，一审法院分析如下：
一、涉案工程的承包方式。一审庭审中，鹏之顺服务部认为，涉案工程为劳务清包的方式。中建六局装饰工程有限公司认为承包的方式为包清工和消耗材料，合同约定辅料由鹏之顺服务部负责。一审法院认为，双方签订的合同明确约定承包方式为包清工及消耗材料。故认定涉案工程的承包方式为包清工及消耗材料，消耗材料应由鹏之顺服务部负责。
二、中建六局装饰工程有限公司的付款条件是否成就。
一审庭审中，双方均认可鹏之顺服务部施工的工程已经完工，虽然中建六局装饰工程有限公司辩称工程未结算验收，但认可已经于2015年6月实际投入使用，应视为竣工验收，中建六局装饰工程有限公司应支付鹏之顺服务部相应的工程款。双方合同约定，质保期为二年，期满后再行支付，质保期应从工程实际投入使用起算，故工程的质保期尚未届满，支付质保金的条件尚未成就，中建六局装饰工程有限公司应在扣留5%质保金的情况下，将其余工程款支付鹏之顺服务部。
三、鹏之顺服务部主张的完成的合同项下的工程量、增项和零工的工程量和价款的确认。
对此，鹏之顺服务部主张应按照中建六局装饰工程有限公司工作人员签字的工程量确认单、增项确认单及零工确认单来认定。中建六局装饰工程有限公司认为，应严格按照合同的约定进行结算，鹏之顺服务部提交的结算单签字的人员不具有结算的资质，且均已离职，故其签字不具有法律效力，鹏之顺服务部不能据此向中建六局装饰工程有限公司主张工程款。一审法院认为，鹏之顺服务部提交的工程量确认单、增项�认单，由中建六局装饰工程有限公司现场工作人员签字确认，应对中建六局装饰工程有限公司具有约束力。虽然中建六局装饰工程有限公司工作人员表示仅对工程量进行确定，但鹏之顺服务部所列单价均参照双方合同的附件，故对结算单的工程价款予以认定。依据鹏之顺服务部提交的结算单，鹏之顺服务部在3号楼完成工程量价款603024元，3号楼增项267041元，10号楼实际完成工程量价款249477元。上述工程款合计1119542元。
关于鹏之顺服务部主张的零工一项。一审法院认为，首先，鹏之顺服务部提交的零工确认单系复印件，中建六局装饰工程有限公司不予认可，且部分内容没有中建六局装饰工程有限公司工作人员签字确认，证明力不足。其次，鹏之顺服务部已经主张合同内工程量及增项工程量，其不能证明其主张的零工，不包含在合同约定的工程量及增项之内�综上，对鹏之顺服务部主张的零工部分不予认定。
关于中建六局装饰工程有限公司辩称，鹏之顺服务部施工的10号楼部分工程，不属于本案合同的增项，鹏之顺服务部应另行起诉解决一节。一审法院认为，中建六局装饰工程有限公司认可鹏之顺服务部在10号楼部分的施工，予以确认。鹏之顺服务部完成的10号楼部分的施工，双方并未签订新的合同，故双方不存在新的法律关系。为减轻当事人的诉累，提高司法效率，鹏之顺服务部施工的10号楼部分工程部分，应作为涉案的增项工程一并处理。
四、中建六局装饰工程有限公司主张的扣减的金额及应否扣减。
一审庭审中，中建六局装饰工程有限公司主张扣减的包括：抢工费、反修费、卫生清洁费和脚手架的押金，辅料和损耗等。根据双方合同约定，中建六局装饰工程有限公司承包方式为包清工和消耗材料，负责清洁，工程出现质量问题，负责维修。故在中建六局装饰工程有限公司承包范围内，应由鹏之顺服务部施工的工程或担负的费用，中建六局装饰工程有限公司能够举证中建六局装饰工程有限公司已经支付的，中建六局装饰工程有限公司可以主张自鹏之顺服务部的工程款中扣减。对此，中建六局装饰工程有限公司主张的抢修工程款，没有鹏之顺服务部工作人员确认，不能证明系中建六局装饰工程有限公司为鹏之顺服务部垫付工程款，故中建六局装饰工程有限公司主张的其他施工队的抢修工程款，一审法院不予确认。中建六局装饰工程有限公司主张的脚手架押金，因不能证明系鹏之顺服务部施工所用，且中建六局装饰工程有限公司可以向出租人主张，故对该押金，一审法院不予认定。中建六局装饰工程有限公司主张的维修费支出，一审法院认为，鹏�顺服务部在质保期内对其施工的工程，应承担维修责任，现工程尚在质保期内。一审法院认定，中建六局装饰工程有限公司扣留5%的质保金，中建六局装饰工程有限公司在此期间支付的修复费用，可在质保期满后，双方协商以鹏之顺服务部的质保金扣减相应的费用。一审法院在涉案工程款中不予处理。
关于清洁费，鹏之顺服务部自认在2014年10月秋收期间，委托案外人做清洁卫生，认可扣减10天费用，按照中建六局装饰工程有限公司提交的考勤明细表，每天工资150元，扣减1500元。其余保洁费用，未经鹏之顺服务部确认，不应自工程款中扣减。
关于中建六局装饰工程有限公司主张鹏之顺服务部领取的辅料，一审法院认为，在中建六局装饰工程有限公司提交的鹏之顺服务部人工费申请表中载明，中建六局装饰工程有限公司已经扣减中建六局装饰工程有限公司代垫材料费12828.75元，可以证明中建六局装饰工程有限公司已经扣除鹏之顺服务部领取材料相关的款项。故对中建六局装饰工程有限公司要求扣减鹏之顺服务部使用辅料的款项，不再支持。
五、中建六局装饰工程有限公司付款金额。
对此，中建六局装饰工程有限公司承担举证责任，中建六局装饰工程有限公司提交的付款凭证，证明中建六局装饰工程有限公司支付了工程款204094元、鹏之顺服务部预借240057元。其中2014年10月14日的借款单中的5万元，鹏之顺服务部认可收到该款，但辩称系其他项目的款项。一审法院认为，该借款单并未明确载明系哪个工程款上的款项，故采纳中建六局装饰工程有限公司的意见，认定该款系中建六局装饰工程有限公司在涉案工程的付款。中建六局装饰工程有限公司在双方之间的其他工程中，不能再主张该笔付�。关于鹏之顺服务部对其中的扣款有异议一节。一审法院认为，中建六局装饰工程有限公司提交的人工费申请表中载明，中建六局装饰工程有限公司扣减鹏之顺服务部仓库起火3000元、中建六局装饰工程有限公司代垫材料费12828.75元，有鹏之顺服务部经营者祁建朋签字确认，且鹏之顺服务部出具了收据及借款确认书，应认定鹏之顺服务部同意该笔扣款，故对鹏之顺服务部所提异议，不予采纳。故一审法院认定中建六局装饰工程有限公司付款金额为444151元。
综上，依据鹏之顺服务部完成的工程量1119542元，扣减鹏之顺服务部自认应承担的清洁费1500元，鹏之顺服务部施工工程款总额为1118042元。扣减5%的质保金55902.1元，及中建六局装饰工程有限公司已付款444151元，中建六局装饰工程有限公司尚欠鹏之顺服务部工程款617988.9元。中建六局装饰工程有限公司在工�已经完工，实际入住一年多的情况下，未能及时竣工验收结算，拖欠鹏之顺服务部工程款，系违约行为，应承担相应的违约责任。
综上所述，对鹏之顺服务部的诉讼请求，一审法院在中建六局装饰工程有限公司欠款617988.9元的范围内依法支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、中建六局装饰工程有限公司于判决生效后五日内给付鹏之顺服务部工程款617988.9元；二、驳回鹏之顺服务部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12249元，由鹏之顺服务部担负3247元、中建六局装饰工程有限公司担负9002元（此款于判决生效后五日内交至一审法院）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于工程结算办法，双方合同约定，工程验收合格后，上诉人根据合同有关约定和已完成的实物工程量按合同规定编制结算书，由上诉人的专业人员按规定审核、项目部审定后由被上诉人签字认可。涉案工程完工后，双方未进行竣工验收，涉案工程已于2015年6月实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述合同约定及涉案工程已实际投入使用、上诉人未按合同约定进行结算的情况，一审法院认为上诉人应支付被上诉人相应的工程款，适用法律正确，上诉人以本案诉讼时尚未进行结算为由认为不应支付工程款，理由不成立。关于涉案工程的工程量，被上诉人在一审期间提交了工程量清单、增项清单，上述证据有上诉人工作人员签字确认，且签字的工作人员作为证人出庭作证予以证明，可以证实被上诉人主张的工程量。上诉人不认可上述证据证明的工程量，但没有相反证据予以推翻。关于上诉人主张被上诉人一审提交的上述证据系复印件，被上诉人坚持其一审期间提交了原件，一审法院系结合上述证据与证人证言对证据予以采信。本院审理期间，被上诉人提供了上述证据的原件供核对。因此，一审法院根据上述证据认定的工程量，证据充足。上诉人主�一审法院认定的工程量错误，理由不成立。关于工程价款的确定，本院认为，本案涉案工程已竣工并投入使用，上诉人未按合同约定与被上诉人结算，在此情况下，被上诉人提交其参照合同约定计算的价款要求结算，上诉人既未与被上诉人进行结算，也未提出相反证据证明被上诉人主张的价款不成立，因此，一审法院认为虽然上诉人工作人员表示仅对工程量进行确定，但被上诉人所列单价均参照双方合同的附件，故对结算单的工程价款予以认定，并无不当。关于上诉人主张应该扣减的抢工费、反修费、卫生清洁费和脚手架的押金、辅料和损耗等项目，一审法院根据双方合同约定和上诉人提交的证据,对于被上诉人在履行合同过程中签字认可的费用予以扣减，对于上诉人没有证据证明应在被上诉人工程款中扣减的项目未予支持，并无不当。综上所述，中建六局装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9980元，由中建六局装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 谢 宏
代理审判员 党国华
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……