新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第70号
上诉人（原审被告）：路雪峰。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市同城雅居房地产经纪有限公司。
法定代表人：马凤英，该公司经理。
委托代理人：方林，新疆九鼎法律服务所法律工作者。
委托代理人：张富贵，新疆九鼎法律服务所法律工作者。
上诉人路雪峰因与被上诉人乌鲁木齐市同城雅居房地产经纪有限公司（以下简称同城雅居公司）居间合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民二初字第655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月7日立案后，依法组成合议庭于2014年2月21日公开开庭审理了本案，上诉人路雪峰、被上诉人同城雅居公司的委托代理人张富贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月18日，路雪峰与同城雅居公司签订《委托售房协议书》，约定路雪峰将其位于乌鲁木齐市喀什东路**小区**号楼*单元**室房屋委托同城雅居公司销售，房屋委托售价为435000元，委托期限为2013年6月18日至过户完毕；路雪峰同意同城雅居公司按委托销售价为界，超出部分为同城雅居公司的服务费，同城雅居公司按照路雪峰委托与购房客户谈判、磋商，当销售价格不低于委托售房价格时，同城雅居公司无须通知路雪峰可直接签订委托购房合同收取定金；委托期间路雪峰不得干涉同城雅居公司的谈判及报价事项，不得单方解除或终止合同，不得绕过同城雅居公司与其客户及其客户的关联人私下交易，不得将此房自行销售或委托第三方销售，不得在同城雅居公司找到购房人并与购房人签订合同后，且通知路雪峰办理相关手续时，路雪峰拒绝或不配合办理手续，以上均视为路雪峰违约，路雪峰按照售房总价款的20%向同城雅居公司支付违约金。合同第六条约定，路雪峰户口存在一些问题，签协议时已口头告知同城雅居公司，同城雅居公司仍认为协议可继续，故路雪峰声明其户口问题解决之后并通知同城雅居公司后，同城雅居公司方可与客户进行相关手续的办理，如提前办理，所造成的损失路雪峰概不负责。合同签订后，同城雅居公司向路雪峰缴纳定金5000元。
2013年6月18日，同城雅居公司与沙某某签订《委托购房合同书》，约定：一、沙某某委托同城雅居公司办理房屋的各项事宜。1、该房屋位于乌鲁木齐市新市区喀什东路**小区**栋*单元**室；2、该房产的认购金额为435000元，首付款为200000元，银行贷款235000元。二、经双方协商沙某某自愿向同城雅居公司支付5000元作为购房定金。三、沙某某应支付同城雅居公司佣金1%即4350元。六、其他约定事项：同城雅居公司需保证此房的真实可交易性，如出现一房多卖或不能出售的情况，同城雅居公司需承担首付款的30%作为违约金。合同签订当日，同城雅居公司代沙某某向路雪峰交纳购房定金5000元，2013年6月21日，向同城雅居公司交纳购房首付款195000元。
2013年6月23日，路雪峰告知同城雅居公司不同意出售房屋。经同城雅居公司与沙某某协商，2013年8月4日，同城雅居公司退还沙某某首付款195000元、购房定金5000元，并赔偿沙某某违约金58500元。
另查明：2013年6月，路雪峰与同城雅居公司签订《委托售房协议书》时，路雪峰存在其单位集体户证明过期问题，同年7月，路雪峰解决户口问题。
又查明：2013年8月，路雪峰未通过同城雅居公司将其位于乌鲁木齐市喀什东路**小区**号楼*单元**室房屋以售价440000元卖与他人，并对房屋进行了过户。
以上事实有《委托售房协议书》一份、《定金收条》一份、《委托购房合同书》一份、2013年6月18日和2013年6月21日同城雅居公司出具的收条二张、2013年8月4日第三人沙某某出具的收条二张、证人沙某某证言及当事人陈述等为证。
原审法院认为：同城雅居公司、路雪峰自愿订立《委托售房协议书》，该合同内容系双方真实意思表示，且未违背法律强制性规定，系有效合同。本案中，路雪峰于2013年6月18日委托同城雅居公司出售其位于乌鲁木齐市喀什东路**小区**号楼*单元**室房屋，并收取同城雅居公司代客户交纳的定金5000元，之后于同年8月将该房屋未通过同城雅居公司卖与他人，上述事实，有同城雅居公司、路雪峰的陈述，法院予以确认。原告同城雅居公司要求返还的定金实际是其替购房客户垫付的款项，对于同城雅居公司要求解除双方于2013年6月18日签订的《委托售房协议书》并返还同城雅居公司垫付款项5000元的主张，路雪峰同意，故，对同城雅居公司此二项诉讼请求法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案路雪峰委托同城雅居公司出售其房屋，双方签订书面合同后，路雪峰未履行合同内容，并自行将房屋销售，其行为违反了《委托售房协议书》第五条的约定即“路雪峰不得单方解除或终止合同，不得绕过同城雅居公司与同城雅居公司的客户及其客户的关联人私下交易，不得将此房自行销售或委托第三方销售”的约定，构成违约。同城雅居公司以合同约定的售房总价款435000元的20%主张违约金87000元，路雪峰抗辩过高。法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，同城雅居公司、路雪峰于《委托售房协议书》中明确约定，路雪峰同意同城雅居公司按委托销售价为界，超出部分为同城雅居公司的服务费，同城雅居公司按照路雪峰委托与购房客户谈判、磋商，当销售价格不低于委托售房价格时，同城雅居公司无须通知路雪峰可直接签订委托购房合同收取定金，路雪峰户口问题解决之后并通知同城雅居公司后，同城雅居公司方可与客户进行相关手续的办理，如提前办理，所造成的损失路雪峰概不负责。本案中，根据上述约定，同城雅居公司虽可直接与购房客户签订委托购房合同及代为收取定金，但并未约定其可直接收取客户首付房款，且路雪峰明确向同城雅居公司声明，在路雪峰通知同城雅居公司户口问题解决前，同城雅居公司不能与客户办理相关手续。故同城雅居公司在路雪峰户口问题解决前，提前收取购房客户首付款而向购房客户支付违约金的损失，按合同上述约定，不应由路雪峰承担。综合本案实际履行情况，法院认为，因路雪峰违约，导致同城雅居公司不能向购买客户收取约定的佣金4350元，属其损失。另，合同相关条款约定，超出委托销售价的部分属同城雅居公司佣金，现路雪峰已将房屋销售给他人，根据庭审调查，路雪峰自认其向他人以440000元出售房屋，该价格超出委托销售价格5000元，法院参照作为同城雅居公司损失，对同城雅居公司的该部分诉讼请求，法院按上述损失金额9350元的130%即12155元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：一、解除原告乌鲁木齐市同城雅居房地产经纪有限公司与被告路雪峰于2013年6月18日签订的《委托售房协议书》；二、被告路雪峰返还原告乌鲁木齐市同城雅居房地产经纪有限公司定金（垫付款）5000元；三、被告路雪峰给付原告乌鲁木齐市同城雅居房地产经纪有限公司违约金12155元。
原审法院宣判后，上诉人路雪峰不服原审判决上诉称：上诉人认为与同城雅居公司签订的协议属于可解除协议，而一审法院却没有对此予以明确的肯定或否定，直接认定为此协议为必须执行的协议，并由此判决上诉人有违约行为。上诉人先提出和同城雅居公司解除协议，后与他人进行了房产交易，而一审法院对此事实没有予以肯定，直接认定上诉人有违约责任，上诉人对此不服。上诉人提出解约的原因是认为同城雅居公司有欺诈行为，理由是：在6月18日当天，同城雅居公司分别与上诉人及证人沙某某签订了委托协议，而根据协议内容，应该在当时应明确告诉此消息，但其从未透漏只言片语。同城雅居公司不但直接收取定金还收取了首付款，已经越权其作为中介的本分，其已经违约在先。同城雅居公司在7月23日的起诉状对证人沙某某没有任何描述，只在10月29日的庭审中才出现，对此，上诉人表示很大的疑惑。综上所述，原审法院认定事实不清。上诉请求：撤销（2013）新民二初字第655号民事判决第三项。
被上诉人同城雅居公司答辩称：《委托售房协议书》第五条约定路雪峰不得单方解除或终止合同，不得绕过同城雅居公司与同城雅居公司的客户及其客户的关联人私下交易，不得将此房自行销售或委托第三方销售，构成违约。一审法院依据司法解释相关规定，兼顾合同的履行情况等综合因素作出违约金的裁决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人请求每参加庭审一次要求被上诉人支付一定数额的费用作为补偿的主张没有法律依据，不予认可。请求二审依法驳回上诉，维持原审判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：上诉人路雪峰与被上诉人同城雅居公司签订的《委托售房协议书》系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律强制性规定，系有效合同。2013年6月18日，路雪峰委托同城雅居公司出售其房屋，并收取同城雅居公司代客户交纳的定金5000元。之后，上诉人路雪峰于同年8月将该房屋未通过同城雅居公司卖与他人的事实清楚。被上诉人同城雅居公司诉讼要求解除双方于2013年6月18日签订的《委托售房协议书》并返还同城雅居公司垫付款项5000元的主张，路雪峰同意，双方对此并无异议。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。路雪峰与同城雅居公司签订的《委托售房协议书》第四条第4项写明：同城雅居公司按照路雪峰委托与购房客户谈判、磋商。当销售价格不低于委托售房价格时，同城雅居公司无须通知路雪峰可直接签订委托购房合同收取定金。《委托售房协议书》第五条约定：路雪峰不得单方解除或终止合同，不得绕过同城雅居公司与其客户及其客户的关联人私下交易，不得将此房自行销售或委托第三方销售。路雪峰在收取同城雅居公司代客户交来购房定金后，路雪峰自行将房屋销售，其行为违反了双方的协议约定，构成违约。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院认为因路雪峰违约，导致同城雅居公司不能向购买客户收取约定的佣金4350元，按合同相关条款约定的超出委托销售价的部分属同城雅居公司佣金，属其损失。因路雪峰已将房屋销售给他人，一审法院确定以该部分损失判决给付违约金并无不当。上诉人路雪峰的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费103.88元（上诉人路雪峰已交），由上诉人路雪峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅小强
审判员 李卫玲
审判员 陈 琛
二〇一四年三月二十一日
书记员 周 鑫