吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1626号
上诉人（原审原告）:长春利通混凝土工程有限公司。住所：长春市双阳区。
法定代表人：许春刚，董事长。
委托代理人：崔志东，副总经理。
委托代理人：宋丽华，北京东易（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吉林省晟鑫房地产开发有限公司。住所：长春净月。
法定代表人：王宝成，董事长。
委托代理人：李江，吉林衡丰律师事务所律师。
原审第三人：吉林省吉海建筑工程有限公司。住所：长春市。
法定代表人：任海钊，董事长。
委托代理人：蒲学军，该公司经理。
上诉人长春利通混凝土工程有限公司（以下简称利通公司）因与被上诉人吉林省晟鑫房地产开发有限公司（以下简称晟鑫公司）、原审第三人吉林省吉海建筑工程有限公司（以下简称吉海公司）债权人代位权纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利通公司委托代理人崔志东、宋丽华，被上诉人晟鑫公司委托代理人李江，原审第三人吉海公司法定代表人任海钊、委托代理人蒲学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利通公司在原审时诉称：2013年8月，晟鑫公司与吉海公司签订了《建筑工程合同补充协议》。晟鑫公司将其开发的位于净月开发区的康诗丹郡住宅小区二期工程第1标段发包给吉海公司施工。2013年9月25日，吉海公司就该工程所需商品混凝土事宜，与利通公司签订了《商品混凝土供应合同》。吉海公司将其施工建设的康诗丹郡住宅小区第1标段工程所需商品混凝土交给利通公司供应。按照合同约定，利通公司向吉海公司提供了12856.50立方米的商品混凝土，总金额为4763140元。吉海公司在向利通公司支付了700000元后，剩余4063140元至今没有给付。2013年至2014年期间，晟鑫公司与吉海公司就涉案工程进度情况及晟鑫公司应付款比例进行确认。截止到2014年9月17日，晟鑫公司应给付吉海公司工程款数额为21798000元，晟鑫公司实际给付吉海公司工程款17035304元，尚有4763000元没有给付。利通公司多次找吉海公司催要欠款，吉海公司总是以各种理由进行推脱。利通公司为晟鑫公司开发、吉海公司施工的康诗丹郡住宅小区供应商品混凝土，吉海公司应当向利通公司支付商品混凝土涉及的全部款项。吉海公司未能按合同约定付款，又怠于行使到期债权，其行为侵害了利通公司的财产权益。根据合同法第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”、最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（一）第十四条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由晟鑫公司住所地人民法院管辖”。利通公司诉至法院，诉请：1.请求依法确认吉海公司对晟鑫公司享有到期债权476万元；2.判令晟鑫公司向利通公司支付人民币4063140元，自2014年10月开始按照同期银行贷款利率支付利息约53万元；3.案件受理费、保全费、律师代理费等由晟鑫公司承担。
晟鑫公司在原审时辩称：1.吉海公司为晟鑫公司施工的工程尚未结算，双方无法确认已完工程造价；2.利通公司起诉的内容不符合《合同法》第七十三条规定，利通公司应向吉海公司主张权利，请求驳回利通公司诉讼请求。
吉海公司在原审时辩称：利通公司所述事实清楚，我方同晟鑫公司方的结算有依据。
原审法院经审理查明：2013年8月，晟鑫公司与吉海公司签订了《建筑工程合同补充协议》。晟鑫公司将其开发的位于净月开发区的康诗丹郡住宅小区二期工程第1标段发包给吉海公司施工。2013年9月25日，吉海公司就该工程所需商品混凝土事宜，与利通公司签订了《商品混凝土供应合同》。吉海公司将其施工建设的康诗丹郡住宅小区第1标段工程所需商品混凝土交给利通公司供应。按照合同约定，利通公司向吉海公司提供了12856.50立方米的商品混凝土，总金额为4763140元。吉海公司在向利通公司支付了700000元后，剩余4063140元至今没有给付。案涉的康诗丹郡住宅小区现尚未竣工，处于停工状态。利通公司为晟鑫公司开发、吉海公司施工的康诗丹郡住宅小区供应商品混凝土，吉海公司应当向利通公司支付商品混凝土涉及的全部款项。吉海公司未能按合同约定付款，又怠于行使到期债权，其行为侵害了利通公司的财产权益。故诉至法院，请求保护其合法权益。
原审法院认为：该案系代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此可知，行使代位权前提条件之一是债务人对次债务人享有到期债权。本案中，案涉工程康诗丹郡住宅小区现在处于停工状态，晟鑫公司与吉海公司并未就该工程进行结算。双方在施工合同中就结算条件作出了明确约定，现在工程停工并不具备结算条件，双方未结算，债权、债务关系并未确定。吉海公司未起诉晟鑫公司也是因为双方并未进行工程结算。故吉海公司对晟鑫公司并不享有到期债权。原告利通公司称，晟鑫公司已按形象进度向吉海公司支付了部分工程款，可以根据双方约定的形象进度付款情况确定到期债权的数额。原审法院认为，形象进度款是为保证工程进度而支付的款项，并非双方工程款的最终结算数额，双方是否存在债权债务关系及具体数额应以双方最终结算数额为准。利通公司的该主张原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回利通公司的诉讼请求。案件受理费43545元由利通公司负担。
宣判后，利通公司不服，向原审法院提起上诉。上诉理由是：原审认定事实错误。一、原审认定“吉海公司对晟鑫公司并不享有到期债权”是错误的。1.原审以“双方(晟鑫公司与吉海公司)在施工合同中就结算条件做出了明确约定，因工程停工不具备结算条件，……双方未结算，故吉海公司对晟鑫公司并不享有到期债权”为幌子，掩盖晟鑫公司没有履行合同义务，拒绝向吉海公司支付工程款的违约行为是错误的。2013年8月18日，晟鑫公司与吉海公司签订了建筑工程合同补充协议。合同第7.2.4条就工程款支付标准进行约定。即各栋楼施工进度达到2.3.4里程碑时，支付至已完工程量的60%。2013年8月25日，双方又签订了一份补充协议。协议第二条将“原合同条款的2.3.4里程碑时的付款60%，调整为70%”。工程形象进度付款的时间与金额，与全部工程的总结算非同一概念。2.原审法院认为形象进度款是为保证工程进度而支付的款项，并非双方工程款的最终结算数额，双方是否存在债权债务关系及具体数额，应以双方最终结算数额为准是对到期债权法律概念的曲解。首先，为保证工程进度而支付的款项，是总工程款中的一部分。是否属于到期债权，则要看合同约定及合同履约情况。本案中，按照工程形象进度付款，是晟鑫公司与吉海公司的合同约定。工程形象进度情况，决定了晟鑫公司应当给付吉海公司的工程款数额。在双方确定了工程量、形象进度款支付有据可依的情况下，晟鑫公司应当给付而没有给付，与吉海公司之间形成了债的关系。晟鑫公司应当履行给付金钱义务而没有履行，只要超过履行期限，对吉海公司来说就构成到期债权。按照工程形象进度付款，是晟鑫公司向吉海公司承诺的债的给付时间。在约定的给付时间内，晟鑫公司没有付款，按照合同约定及法律规定，晟鑫公司与吉海公司之间形成了债权债务。晟鑫公司没有按照合同约定，完成债的给付义务，且超出晟鑫公司应当给付的时间规定。吉海公司在晟鑫公司处享有的到期债权，即是合同约定的权利，也是法律赋予的权利。二、吉海公司在晟鑫公司处享有476万元的到期债权的事实成立，利通公司系吉海公司合法债权人的事实成立。利通公司以债权人身份向晟鑫公司行使代位权，即是合同约定，也符合法律规定。利通公司合法的诉讼主张应当得到法律的支持。首先，按照工程形象进度付款，付款时间和付款比例，双方在合同中已经明确。晟鑫公司与吉海公司在合同21.1中约定，“任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的所有责任和经济损失概由违约方承担”。可见，按照工程形象进度付款是晟鑫公司的法定义务，到期未付即构成违约，晟鑫公司应当承担相应的法律后果责任。其次，吉海公司根据与晟鑫公司签订的按照工程形象进度付款的合同约定，与利通公司签订了商品混凝土供应合同。付款方式以吉海公司和晟鑫公司签订的补充协议付款约定为准。商品混凝土供应合同还约定，吉海公司如有违约，利通公司有权在吉海公司与晟鑫公司约定的工程款范围内(包括逾期付款违约金、诉讼费、律师代理费等)，直接向晟鑫公司主张债权。第三，利通公司按照合同约定，履行了向晟鑫公司开发的康诗丹郡住宅小区，提供12856.50立方米的商品混凝上的合同义务。使吉海公司按照与晟鑫公司的合同约定，完成了相应的工程形象进度。晟鑫公司组织吉海公司工程代表、涉案工程监理公司总监理工程师、晟鑫公司专业工程师、晟鑫公司工地管理代表各方参加，对吉海公司施工的工程，按照形象进度进行统计并依法确认。形成了集工程款报审表与工程综合评价表为一体的工程评价与请款手续。从2013年10月开始，到2014年9月结束，六份工程综合评价表和工程款报审表显示，吉海公司按照工程形象进度完成的工程量，已经达到的应付款数额为3808万元。经各方审核，最后确定的应付款数额为2179.8万元。晟鑫公司实际给付吉海公司工程形象进度款1703.53万元，尚欠476.3万元没有给付。利通公司合法的债权人身份及代为求偿权利，应当受到法律的保护。三、晟鑫公司的行为已经构成违约，晟鑫公司应当按照合同约定及法律规定，向利通公司支付工程价款，并向利通公司支付因晟鑫公司违约给利通公司造成的损失。综上所述，利通公司依照合同法第七十三条的规定，向晟鑫公司提起的代位权诉讼，完全符合法律规定。吉海公司怠于行使其到期债权，已经对利通公司造成重大损害；吉海公司按照工程形象进度约定，在晟鑫公司处享有的工程款债权已到期；晟鑫公司应当给付吉海公司的工程形象进度款，不是专属于吉海公司自身的债权。利通公司的诉讼主张合情、合理、合法。原审法院置本案事实和法律规定于不顾，枉法裁判，审判行为严重侵害了利通公司企业的合法权益。请二审法院查清事实，依法确认吉海公司在晟鑫公司处享有476万元到期债权，支持利通公司的诉讼主张，维护利通公司企业合法的财产权利不受侵犯。请求：1.依法撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院(2016)吉0194民初724号民事判决，查清事实，依法改判；2.依法确认吉海公司在晟鑫公司处享有到期债权476万元；3.依法判令晟鑫公司向利通公司支付人民币4063140元，并从2014年10月开始，按照同期银行贷款利率支付利息；4.案件受理费、保全费、律师代理费等由晟鑫公司承担。
晟鑫公司答辩称：晟鑫公司认为利通公司所主张的债务人代位权不符合合同法第七十三条规定，因为吉海公司与晟鑫公司工程尚未结算，工程总造价未确定，债权债务关系不明确，因此利通公司的上诉理由不能成立，请求驳回利通公司的上诉请求。
吉海公司答辩称：利通公司的上诉成立，按照合同约定，晟鑫房地产没有按照合同约定给我方付款，导致我方欠利通混凝土货款一直没有给付，且工程一直处于停工状态，由于甲方工程款没有及时支付，所以造成停工，我方严格按照合同约定2.3.4节点及工程款报审表的呈报程序来确定付款金额，利通公司的请求476万元是通过报审表来的。
二审中，吉海公司提交了其工作人员张某某与晟鑫公司工作人员白某某的对话录音，并当庭播放。证明晟鑫公司还欠工程款，应付工程进度款为21794810元。
利通公司发表质证意见：真实性无异议，证明问题无异议。
晟鑫公司发表质证意见：晟鑫公司确实有白某某这个人，她是成本部的普通工作人员。其日常工作中不负责与施工单位对账，未经公司安排其无权对外出具任何材料或发表任何与工作有关的言论，即使出具或发表了也不代表公司是其个人行为。本次录音是吉海公司的技术员与白某某闲聊的内容，公司没有安排白某某与吉海公司对账，录音中的数据与实际情况完全不符。按照晟鑫公司内部规定，施工单位对账的流程是先经过工程部再到成本部，最后到财务部，涉及工程款事宜必须由财务部出具相关材料，其他部门无权对工程款数额发表意见。因此，本案录音证据起不到证明吉海公司在晟鑫公司享有到期债权的证明作用。另外，本工程现在尚未施工完毕，双方尚未结算，无法确定工程款数额，更不能确认应付款数额。涉及工程款必须以是否结算为准。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：晟鑫公司与吉海公司签订的施工合同补充协议第7.2.2条约定办理期中结算与支付的时间间隔：里程碑付款；7.2.3.2本工程按以下里程碑进行中期进度款的支付：①地下室封闭完成；②6层主体结构完成；③顶层主体结构完成；④内外砌筑完成；⑤工程竣工验收完；⑥获得竣工备案证书。7.2.4中期支付申请单提交及审核要求：各楼栋施工进度达到①里程碑时，支付已完工程量的20%；各楼栋施工进度达到②③④里程碑时支付至已完工程量的60%（包括地下室）；工程竣工验收完成，支付至已完工程量的80%；获得竣工备案证书，并结算完毕6个月内支付至结算价款的95%。余额5%为质保金，质保期后按合同约定支付。2013年8月25日，晟鑫公司与吉海公司签订补充协议，约定将原合同7.2.4条款的①里程碑付款为20%调整为30%；原合同7.2.4条款的②③④里程碑付款为60%调整为70%。
工程款申请表格中备注请款流程为：施工单位填写工程款报审表，递交监理及甲方工程部，监理及甲方工程部填写工程综合评价表，完成此笔后甲方工程部递交给地产成本部。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，晟鑫公司对其与吉海公司之间存在债权债务关系无异议，但主张工程已经停工，尚未结算，工程款数额未确定。为此，利通公司提交了吉海公司制作的六份工程款申请表格，欲证明吉海公司完成工程量的进度款数额。工程款申请表分为两个部分：工程款报审表及工程综合评价表，在工程综合评价表中虽已记载10至13栋主体砌筑完，并有晟鑫公司工程师及代表签字，但由于请款流程的最终步骤为递交成本部核算，故该表仅能证明晟鑫公司对吉海公司已完成工程进度的确认以及吉海公司申请的进度款数额为3808万元，不能由此认定晟鑫公司审核确认的工程进度款数额。二审中就审核数额吉海公司提交了其工作人员与晟鑫公司成本部工作人员的对话录音，欲证实晟鑫公司依据吉海公司施工进度确认的进度款数额为21794810元。但晟鑫公司否认其工作人员白某某有对外进行对账的权利。在吉海公司不能证明白某某的职权范围的情况下，仅凭一个工作人员通过查看电脑记录，对电脑中记录信息的复述不能代表晟鑫公司的意思表示，故吉海公司提供此份证据不足以证明双方对进度款数额已经结算并确认。由于晟鑫公司与吉海公司的债权数额尚不确定，故利通公司代位向次债务人晟鑫公司主张债权，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43545元，由上诉人长春利通混凝土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立娟
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于喜华
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 马锐明