安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第01234号
上诉人（原审被告）：亳州市客运集团总公司利辛长途有限责任公司，住所地安徽省利辛县。
法定代表人：都庆国，该公司经理。
委托代理人：李飞，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：杨丽，女，1978年4月10日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人：朱亚，安徽文州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷钦社，男，1957年10月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。
原审被告：孟献红，男，1969年7月8日出生，住安徽省利辛县。
上诉人亳州市客运集团总公司利辛长途有限责任公司因与被上诉人杨丽、谷钦社、原审被告孟献红公路旅客运输合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2015）利民一初字第01156号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人亳州市客运集团总公司利辛长途有限责任公司的委托代理人李飞，被上诉人杨丽的委托代理人朱亚均到庭参加了诉讼。被上诉人谷钦社、孟献红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月23日杨丽准备乘坐亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司的客车到上海，电话和孟献红联系，孟献红因当时不在家，就电话联系该客运公司管理车辆的张寨，张寨安排谷钦社驾驶三轮车前往胡集接杨丽，途经利辛县吕台大桥至阚町集公路由东向西行驶至李庄段时，遇吕宗伟逆向与由西向东由谷钦社驾驶的皖S×××××号正三轮载货摩托车相撞，造成杨丽受伤，后杨丽被送往利辛县医院救治，杨丽的伤情经医生诊断为：右侧小腿下段皮肤撕裂伤，右脚中跖远端开放性损伤，共住院21天，花去医疗费14977元，同时医生建议其出院后休息1个月。该事故经利辛县公安局交通管理大队认定，作出利公交认字（2013）第00245号道路交通事故认定书，认定吕宗伟负该起事故的主要责任，谷钦社负此事故次要责任，杨丽无责任。该事故发生后，杨丽即找几被告方协商未果。杨丽提起诉讼，请求依法判令上述三被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、车旅费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失50000元，并由三被告承担本案的诉讼费用等。
原审法院认为：运输合同属于实践性合同，但本案中原告杨丽本意想乘坐被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司的客车去上海，被告指派三轮车接送，杨丽乘坐该三轮车，该三轮车的行为应认定为是乘坐被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司的客车去上海的习惯约定，此时双方就已经形成客运合同关系，该客运合同即成立。被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司对原告杨丽负有安全送达目的地的义务。途中发生交通事故，造成原告杨丽身体伤害，属被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司不履行习惯约定的情形；被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司认为原告并未乘坐该公司的车辆，其抗辩理由依法不能认可。孟献红虽不是亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司员工，但是拿着该公司名片安排谷钦社，谷钦社驾驶的皖S×××××号正三轮载货摩托车前往接杨丽，此行为应视为表见代理，故此被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司依法应予承担责任。虽然谷钦社驾驶的皖S×××××号正三轮载货摩托车前往接杨丽，未能完全完成安全接送，途中发生交通事故，但是此事故与客运合同形成竞合，杨丽可选择诉讼，故此杨丽的诉讼请求依法应予支持。利辛长途客运公司承担责任后可另行解决。原告所受经济损失：医疗费14977元、误工费参照2013年安徽省道路交通事故损害赔偿项目新标准第8项居民服务和其他服务业年31359元计算【（21天＋30天）×35602元／年）】4974.52元、护理费参照2013年安徽省道路交通事故损害赔偿项目新标准第11项城镇在岗职工年收入40640元计算（21天×40640元／年）2566.08元、营养费（21天×20元）420元、住院伙食补助费（21天×20元）420元，合计23357.42元。庭审中原告要求被告赔偿其精神抚慰金，因原告选择以客运合同诉讼，故对其要求赔偿精神抚慰金的请求本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十二条、第二百九十三条、第三百零二条、之规定，判决：一、被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司赔偿原告杨丽医疗费14977元、误工费4974.52元、护理费2566.08元、营养费420元、住院伙食补助费420元，合计23357.6元；二、驳回原告杨丽的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司负担。
上诉人亳州市客运集团总公司利辛长途有限责任公司上诉请求二审法院撤销或依法改判原审判决。理由为：一、原审认定上诉人与被上诉人之间形成客运合同关系理由不能成立；二、原审依据《中华人民共和国合同法》第122条的规定认为杨丽有选择权是对法律的错误理解，属于适用法律错误；三、原审法院计算误工费、护理费计算依据错误，杨丽在庭审中没有举证证明自己从事的职业。
被上诉人杨丽答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。双方形成旅客运输合同事实清楚，上诉人应承担杨丽的所有损失。二、原审适用《中华人民共和国合同法》第122条的规定是合同总则规定。结合本案特殊性及当地坐车习惯约定，杨丽本意是乘坐上诉人公司的客车去上海，上诉人指派三轮车接送，从杨丽乘坐该三轮车后，双方已经形成客运合同关系。符合《中华人民共和国合同法》第293条规定：客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。根据《中华人民共和国合同法》第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。三、原审对误工费的认定是根据医院开具的伤情诊断证明及相关病历材料作出的休息期认定。杨丽在上海从事服务行业工作，因乘坐上诉人安排的车受伤是事实。
被上诉人谷钦社、原审被告孟献红均未到庭亦未作答辩。
二审期间双方举证及质证意见均同原审。上诉人二审称原审判决书对上诉人所举证据列举有误，原审判决书列举的上诉人所举证据二上诉人在重审时并没有举证；被上诉人杨丽称原审判决书中所列的杨丽证据，证据一所举的有杨丽的暂住证，但原审判决书上未列明，杨丽所举证据三中的证据1、2应为证明目的1、2。原审判决书列举有误。关于上诉人所举证据二为原审查明事实中关于张寨部分的认定依据，原审未予列举，上诉人在原审时又未提供，对此部分的证据不作认定。对杨丽所举临时居住住证，因该证签发日期在杨丽的伤害事实发生之后，其不具有与本案的关联性，对此不作认定。对原审其他所举证据的认证意见同原审。对原审查明的除张寨部分的其他事实予以确认。
二审期间，根据亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限责任公司的庭审陈述，本案中，孟献红给张寨联系，张寨联系的谷钦社去接杨丽，张寨和孟献红都是当地人，因上诉人公司的土地是他们村的，按照当地的做法，他们要求来送人提钱，可能是客车车主付钱，不让他们做他们不同意。根据该陈述及本案其他证据，二审查明，按照当地惯例，上诉人公司长途客车载承旅客，有免费提供接送的服务行为；并认定本案中杨丽经联系由谷钦社接送的事实。
根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、杨丽与亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限公司之间旅客运输合同关系是否成立？2、原审适用法律是否错误？3、原审对于误工费、护理费的计算是否适当？
本院认为：一、2013年9月23日，杨丽通过一张联系人孟献红“胡集-利辛-
上海”的名片，联系搭乘亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限公司的客车去上海。该名片上写明“凡乘坐本车免费接送”。经联系，谷钦社驾驶皖S×××××号正三轮载货摩托车前往接杨丽去搭乘客车，应当认定，此时杨丽已经与亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限公司成立旅客运输合同关系。
二、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。原审适用该条规定，认为杨丽可以选择以旅客运输合同关系提起诉讼并无不当。
三、关于杨丽的误工费和护理费，原审依据其住院21天及出院记录休息一个月的医嘱，认定51天并无不当，但因杨丽未对其在城镇居住及从事服务行业提供证据证明，原审按照城镇在岗职工标准认定其损失不当，应予纠正。杨丽的误工费损失应按照农林牧渔业标准计算为3009元（51天×21612元÷365天），护理费按照居民服务和其他服务业标准计算为1844元（21天×32048元÷365天）。其他费用的计算因上诉人未提出上诉，仍按照原审认定计算。杨丽的损失总计为20670元。
综上，原审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省利辛县人民法院（2015）利民一初字第01156号民事判决主文第二项即“驳回杨丽的其他诉讼请求”及诉讼费承担部分；
二、变更安徽省利辛县人民法院（2015）利民一初字第01156号民事判决主文第一项内容为“亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨丽各项损失合计人民币20670元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费384元，由亳州市汽车客运集团总公司利辛长途有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 彭 亮
代理审判员 王艳东
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张宇楠
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。