广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第102号
上诉人（原审原告）李成学。
被上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局福田分局，住所深圳市福田区新沙路福田工商物价大厦，组织机构代码699072170。
法定代表人王太连，局长。
委托代理人邹斌、刘于文，该局工作人员。
上诉人李成学因诉被上诉人深圳市市场监督管理局福田分局未履行工商行政管理法定职责一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法行初字第424号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月22日，原告通过深圳市市场监督管理局咨询举报申诉平台申诉（信息件编号201202220002），称其去沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店侨香店（以下简称山姆会员侨香店）购买福建莲子（条码编号为6926586769152）111包，该产品上标有QS350017020008，涉嫌冒用质量安全标志及编号，要求市场监督部门依法处理并在规定时间内书面答复。同日，被告作出深市监福申受字（2012）0001号《受理申诉通知书》，并到山姆会员侨香店进行现场检查。同月24日，原告收到上述《受理申诉通知书》。山姆会员侨香店后向被告提交了营业执照、全国工业产品生产许可证副本、古田县质量技术监督局出具的《证明》、《检验报告》等材料。2012年3月14日，被告作出《对沃尔玛深国投百货有限公司山姆会员店销售“建莲莲子”及“福建莲子”两单申诉件的回复》，称：“经调查，我局执法人员已收到当地质监部门出具的证明，根据国家标准GB／T7635.1-2002，全国主要产品分类与代码第一部分：可运输产品第13-14页，代码：013，产品名称：水果和坚果代码：01361.026，产品名称：莲子，行业标准：水果及水果制品，SB／T10050-92糖莲子，说明莲子属于水果制品（水果干制品）。据此，你申诉的莲子不是水果制品（水果干制品）的问题与当地质监部门意见不相符，我局决定不予立案。”同月19日，被告作出《终止调解通知书》，并将上述回复送达原告。原告称被告存在行政不作为，要求判令被告不作为，并请求法院责令被告作出具体行政行为。
原审法院认为，本案的争议焦点是，被告是否已对原告的举报申诉作出处理。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。其第十九条规定：对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。被告于2012年2月22日收到原告的举报申诉后，对其举报申诉予以受理，并进行了初步的调查，被告于2012年3月14日作出不予立案决定，并于同月19日将不予立案的决定告知原告，被告已对原告的举报作出明确的处理意见，系对举报行为的积极作为。被告对原告的申诉部分，组织了原告和被申诉方进行调解，在调解不成功的情况下出具了《终止调解通知书》并送达原告，被告已对原告的申诉行为进行处理。因此，被告已经对原告的举报和申诉均作出具体明确的处理意见，原告称被告行政不作为，没有事实依据，不予支持。原告称应依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，责令被告作为。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。第五十八条规定：工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定：违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。被告已对原告的举报作出不予立案的处理决定，而上述法律规定系以被告已立案调查为前提，原告关于责令被告依据上述法律规定作为的请求，没有法律依据，不予支持。原告如果对被告的处理决定不服，应另循法律途径解决。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告李成学的全部诉讼请求。
上诉人李成学不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、认定事实部分失实，适用法律错误。1.被上诉人对被举报商家作出不予立案的决定未根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条、第二十三条之规定，立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取与案件有关的书证、物证、证人证言、视听资料、计算机数据等证据，特别是涉案商家的进出货凭证、食品检验合格证、销售记录单据等，这些证据被上诉人根本都没有提供，那么其不予立案所涉及的涉案产品是否取得食品生产许可证等事实证据的依据是什么2.被上诉人未依据《食品生产许可管理办法》第七条：“省级质量技术监督部门按照有关法律法规和国家质检总局有关规定要求，确定本行政区域内质量技术监督部门分别实施许可的品种范围”之规定履行职责，可以看出只有省级质量技术监督部门才有法律授权确定本行政区域内分别实施许可的品种范围，而并非县级质量技术监督部门，但是原审法院认为被上诉人提供的无法核实真伪的涉案产品的县级质量技术监督部门事后提交的食品生产许可相关证明，没有事实与法律依据。即使如果涉案食品取得了食品生产许可证，被上诉人完全可以依法责令涉案商家依据《食品生产许可管理办法》第二十五条：“食品生产许可证分为正本和副本，证书及其副页样式由国家质检总局统一规定”，提供涉案食品的食品生产许可证证书及其副页原件或能核实真伪的复制件足以证明真假，并且这些证书及其副页在食品生产、销售之前就已经取得，更具有证明力，但是被上诉人并没有这样做，非要避重就轻，违法提供虚假证明。故上诉人违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十九条：“案件审核的主要内容包括：案件的事实是否清楚、证据是否充分；适用依据是否正确；等”对涉案商家的食品生产许可证进行调查取证以及对该事实是否清楚、证据是否充分全面等进行案件审核。二、上诉人因被上诉人就本案涉案产品申诉未调解成功而出具终止调解书后起诉至罗湖区法院，案号为（2012）深罗法民一初字第1886号，该判决书已经生效并确认涉案产品为初级农产品未取得食品生产许可证构成欺诈，赔偿上诉人的相关损失。因此上诉人完全有理由相信被上诉人根本就是在避重就轻、大事化小小事化了地对被举报商家作出不予立案的决定，原审法院未对这些证据进行质证、调查核实，也有包庇纵容之嫌，让主人心寒。综上所述，恳请深圳市中级人民法院根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律规定，依法秉公裁决，保护上诉人的合法权益。
被上诉人深圳市市场监督管理局福田分局坚持原审答辩意见，二审补充答辩意见认为，一、上诉人在上诉状中涉及的食品生产许可管理办法不适用本案。理由是上诉人在一审过程中没有提到该规章，该规章是适用生产领域的，不适用流通领域，该规章适用的主体只能是质量技术监管管理系统，不适用于工商行政管理系统。二、关于（2012）深罗法民一初字第1886号判决，被上诉人不是该民事判决的当事人，被上诉人没有参与该民事诉讼的审理，所以该民事判决对被上诉人没有法律约束力。该民事判决与本案没有关联性，该民事案件的被告之所以败诉，是因为涉案产品被认定为“有瑕疵”，这与“假冒伪劣”有本质的区别。三、罗湖区法院之所以认定该案产品有瑕疵，是因为该案被告未提交证据证明涉案产品的生产商就该产品取得外包装上所标识证号的工业产品许可证，这是问题的核心和要害所在。而本案涉案产品，被上诉人在原审过程中就已经向法院提交了证明涉案产品有生产许可证的证据和事实。这是本案与上述民事判决本质区别所在，也是问题的关键所在。
各方向原审法院提交的证据材料已随卷移送本院。经审查，原审法院组织各方对证据进行了质证，原审法院认定的事实本院予以确认。
二审过程中，上诉人向本院提交深圳市罗湖区人民法院2012年10月17日作出的（2012）深罗法民一初字第1886号民事判决书及该案执行结案通知书，以证明本案所涉商品已经被法院认为属于初级农产品且没有获得其标示的食品生产许可证号。被上诉人对该民事判决及执行案件发表意见认为，该民事判决对本案没有法律约束力，上诉人与销售者之间民事纠纷系因销售者未举证而作出有利于上诉人的判决，本案被上诉人已经举证涉案商品具有合法的生产许可证。对上诉人在二审补充提交的（2012）深罗法民一初字第1886号民事判决书，本院审理查明，该判决认定事实部分载明“被告（沃尔玛深国投百货有限公司）未提交证据证明上述诉争产品的生产商就该产品取得外包装上所标示证号的工业产品许可证”，该判决据此认定涉案产品存在瑕疵。
另外，在本案中因涉案食品的质量安全涉及公共利益，二审中上诉人也请求法院进一步核实，因此本院依法向生产许可证发证机关福建省质量技术监督局调查核实涉案生产许可证是否包含莲子、是否可以在涉案产品外包装上使用生产许可证号的问题。福建省质量技术监督局复函答复：“我局于2013年5月15日收到贵院编号为（2013）深中法行终字第102、103号的协助调查函，现将有关问题回复如下：国家标准《全国主要产品分类与代码》（GB／T7635.1-2002）规定，莲子属于‘013水果和坚果’项下‘01361鲜与干的其他坚果’。因此，根据该标准及《水果制品生产许可证审查细则（2006版）》，经企业申请、现场核查和许可检验，我局分别于2010年3月24日和2010年9月29日向福建文鑫莲业食品有限公司、古田县顺达食品有限公司发放证号为QS350017020035、QS350017020008的生产许可证，其许可范围包括干制莲子。以上两家企业在许可证有效期内可在其生产的干制莲子产品外包装上使用上述生产许可证号。”上述复函已向本案双方当事人送达。
本院认为，上诉人提起本案行政诉讼，诉讼请求为确认被上诉人不作为，要求被上诉人根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条作出处理决定、根据第五十八条将处理结果公示并书面告知上诉人、根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条对生产者销售者分别进行处罚。上诉人起诉所根据之事实，是其于2012年2月22日向被上诉人申诉举报涉案产品属于初级农产品，不属于食品生产许可证审查范围，涉案商品外包装标示食品生产许可质量安全QS标志及编号违法，要求被上诉人查处。被上诉人受理上诉人的申诉举报后，经过对涉案产品是否取得标示的食品生产许可证进行调查核实，确认涉案产品取得了其标示的食品生产许可证，认定上诉人申诉举报意见不成立，于2012年3月14日作出对上诉人的申诉不予立案调查的处理，并书面向上诉人回复了不予立案的理由。因此，被上诉人对上诉人的申诉举报事项进行了调查核实，作出了明确的认定和处理，被上诉人不属于未履行法定职责。
上诉人就涉案商品与销售者的民事诉讼，系因销售者未提供证据，人民法院判决销售者承担民事责任，对本案审查行政机关行政行为合法性没有羁束力。被上诉人已经调查认定上诉人对涉案商品的申诉举报不成立，上诉人也没有证据表明涉案商品属于违法生产销售，上诉人进一步要求判令被上诉人作出处理和处罚的具体行政行为因此也缺乏事实和法律基础。
另，虽然被上诉人对上诉人的申诉举报进行了调查核实和不予立案决定，不属于未履行法定职责，但是被上诉人在对上诉人作出的回复内容中，对古田县顺达食品有限公司生产的福建莲子的申诉调查情况与对福建文鑫莲业食品有限公司生产的建莲莲子的申诉调查情况未予区分，说明理由方面存在瑕疵，须予以指出。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李成学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓晓琴
审 判 员 陈 亮
代理审判员 王强力
二〇一三年六月十三日
书 记 员 郑寒江