陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民二终字第00213号
上诉人（原审原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路109号，组织机构代码66410682-8。
法定代表人于振东，任执行董事。
委托代理人王建辉，陕西华维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宝鸡市茂信商贸有限公司，住所地宝鸡市渭滨区西凤路46号1号楼附加层321号，组织机构代码66116823-0。
法定代表人杨亚红，任执行董事。
委托代理人李昊，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人杨红军。
上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）因与上诉人宝鸡市茂信商贸有限公司（以下简称茂信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第00207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振东公司委托代理人王建辉，上诉人茂信公司委托代理人李昊、杨红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年12月9日，原告与被告签订一份《地辐射采暖施工合同》载明：一、被告承建“壹号大院”2号楼两个单元的地辐射采暖工程；二、工程内容及范围：1、地辐射采暖施工图所含内容；2、采暖系统形式：低温热水地板辐射供暖分为高低区（1-17层为低区，18-33层为高区），共用立管分户独立式系统；3、铺设位置：除公用部位、壁柜、阳台、厨房不设采暖其它户内部位均设采暖；4、总包单位（即江苏淮阴建设工程集团宝鸡分公司）负责安装管道井内立管并留口，其余由分包单位即被告安装，热量表不安装；三、工程质量标准必须满足施工图纸设计要求；四、工期为接到原告通知后7日内开工，一个半月完成施工任务；五、工程款支付方式为：“完成工程总量一半时付工程总造价25%，工程量全部完工付工程总造价的25%，待整体工程竣工综合验收合格后支付工程总造价的35%，第一个采暖期满后再付工程总造价的10%，两个采暖期满后付清5%质量保修金”；六、违约责任约定，无论何种原因，被告的地辐射采暖工程进度影响了土建施工队的进度每推迟一天罚款1000元；七、被告所做工程含管道井到分水器部分的管材（型号为∮2.5×2.8管材）。合同签订后，被告于2011年3月18日向原告发出开工报告，计划定于同年4月1日开工。原告于2011年4月26日左右通知被告进场施工。因原告向被告交付的施工场地内还有其它工种的施工队进行施工，被告进入施工场地后未能连续进行地辐射采暖工程的施工。被告于同年8月2日完成了“壹号大院”2号楼两个单元的室内分户地辐热采暖系统的安装并经监理单位验收合格。2011年8月23日，“壹号大院”的总承包方（即江苏淮阴建设工程集团宝鸡分公司）给原告发出工作联系单，告知原告其已将管道井内的主立管及甩口安装完毕并要求原告尽快联系地暖施工队将室内分户地辐热采暖系统的支管与管道井对接，并将阀门安装到位，以便其进行水压试验及供暖系统的冲洗。原告要求被告进行支管连接时含有钢管支架，被告以合同中未约定支管连接有钢管支架为由停止了施工。2011年9月27日，原告给被告发出通知载明：“关于宝鸡国际商业广场2#楼3、4单元地辐暖管道井内支管连接工程，因总承包单位工期紧必须待你方施工结束，才能开始下一道工序。所以，希你方加快速度早日完成管道井内支管连接工作。现在，我公司正式书面通知你方，如在短时间内不能完成，延误总包单位工期，造成的一切损失由你方负责。”被告接到原告通知后，于2011年10月7日完成了管道井内支管连接工作并经工程监理单位验收合格。总承包方江苏淮阴建设工程集团宝鸡分公司原计划于2011年10月4日完成原告开发的“宝鸡国际商业广场一期工程2#楼”工程，实际于2012年4月9日竣工，较原定790天的工期延期152天。再查，2012年10月9日，被告因原告拖欠其地辐热采暖工程款将原告起诉至我院。另查，中国建筑科学研究院提供给原、被告的设计图纸中标明，与管道井相连的支管用DN20型号的钢管做支架。
原审法院认为，原、被告签订的《地辐射采暖施工合同》，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效合同。原、被告合同中虽约定，被告在一个半月内完成施工任务，但由于原告交付被告的施工场地内还有其它工种的施工队在施工，致使被告不能连续施工，由此产生的责任应由原告自行承担。被告于2011年8月2日完成了合同约定的室内分户地辐热采暖系统的安装并经监理单位验收合格，但被告并未完成支管与管道井相连工作。2011年8月23日，总承包方向原告发出通知，要求原告尽快通知被告进行管道井与支管的连接工作，原告于同年9月28日向被告发出书面通知后，被告于同年10月7日完成了支管连接工作。从总承包单位完成管道井内主立管及甩口安装工作到被告完成支管与管道井内立管连接工作，总计44天，扣除合理的施工时间7天，被告延误工期37天，影响了总承包单位的施工进度，原告有权请求被告支付违约金，双方在合同中约定的违约金略高，本院酌情予以调整，按每日800元计算，总计为29600元。原告诉讼请求，本院予以部分支持。依据合同中约定的工程内容为“地辐射采暖施工图所含内容”，被告未举证证明其与原告间另行约定了施工图，故依据地辐射采暖设计图，该图中明确标明支管与管道井连接工作有钢管支架，故被告辩称其未完成支管与管道井连接工作，系合同中并未明确约定支管与管道井连接需要钢管支架的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。被告虽然于2011年10月7日完成了合同约定地辐射采暖工程，但因被告的违约行为，原告在向被告付款时，对被告就享有了抗辩权，被告因原告拖欠其工程款向法院起诉的时间为2012年10月9日，从被告起诉至法院之日起两年内，原告有权对被告的违约行为主张权利，从2012年10月9日起算至原告起诉之日（2013年12月18日）并未超过我国法律规定的两年诉讼时效，故被告辩称原告起诉已超过诉讼时效辩解意见，本院不予采纳。为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条之规定，判决：一、被告宝鸡市茂信商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告宝鸡市振东房地产开发有限公司违约金29600元。二、驳回原告宝鸡市振东房地产开发有限公司其它诉讼请求。本案诉讼费3460元、诉讼保全费1310元，由原告承担3864元，被告承担906元。
上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司上诉称：一、一审法院认为上诉人交付的施工场地内有其他工种施工影响被上诉人施工，从而将被上诉人的延误工期认定为44天与事实不符。上诉人交付给被上诉人的施工场地完全具备施工条件，不存在有其他工种施工而影响被上诉人施工。一审法院采纳所谓的证人证言作出上述认定完全错误，且证人也未出庭质证，就证人所陈述辐热采暖系统安装完毕后，由于上诉人未及时做出水泥垫层导致被上诉人延误工期，此说法完全与事实不符，上诉人做不做水泥垫层与被上诉人完成地辐热系统的铺设及与主管道连带没有任何关系。按合同被上诉人应于2011年5月16日完工，按照一审法院认定的2011年10月7日完工，延误工期天数应为145天。此外，根据监理施工日志，实际完工日期为2012年3月13日，一审法院认定完工日期为2011年10月7日错误。二、一审法院将双方约定的延误工期每天i000元违约金调整为800元，无任何依据。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。
上诉人宝鸡市茂信商贸有限公司上诉称：原判决存在认定案件事实不清的错误。（一）原判决混淆合同项下工程和合同项外，即签证工程的区分。合同第二条虽然明确“工程内容及范围：地辐射采暖施工图纸所含内容”，但第十一条进一步明确了上诉人的工程内容和用材“乙方所做工程含管道井到分水器部分的管材Ф2.5×2.8；Ф弯4个…”即上诉人在合同项下施工内容仅限于图纸中施工塑料管材的安装，不包含钢管支架的安装；上诉人提供的2011年10月12日《工程签证单》，也进一步证明安装钢管支架的工作属于合同项外的签证工作量。（二）原判决无视上诉人按照合同和工程整体进度施工和交工验收，被上诉人按期支付工程进度款以及全额退还乙方交付的保证金等事实。原判决采信的“2011年9月27日《通知》”，我们认为系伪证，上诉人的证据能证明上诉人按进度如期施工和完工，被上诉人也按照工程进度支付进度款。（三）原判决无视与本案相关联的（2012）宝渭法民初字第02301号民事判决书和（2013）宝民二终字第00061号民事判决书所确认并能印证上诉人不存在合同违约的事实。被上诉人严重拖欠上诉人就该工程的余款，上诉人不得已于2012年10月9日提起诉讼，被上诉人在前述两审中皆输，其在该案一审和二审上诉请求和理由中均没有上诉人违约事实和理由的抗辩。（四）上诉人施工的合同项下工程和合同项外签证工程均没有土建施工队的进度。被上诉人在一审中没有拿出任何证据证明上诉人合同项下的工程进度影响了哪一项土建进度。因此，该合同第十条“无论何种原因，乙方得地辐射采暖工程进度影响了土建施工队的进度每推迟一天罚款1000元。”的约定同样不得作为判决的合同依据。二、原判决存在适用法律错误的问题。（一）原判决将该合同第十条“无论何种原因，乙方得地辐射采暖工程进度影响了土建施工队的进度每推迟一天罚款1000元。”错误的理解为违约金的约定，进而错误地适用了合同法第十百一十四条第二款，做出错误的判决。（二）原判决无视被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效和上诉人提出时效过期抗辩的事实。原判决无视被上诉人在该案两审中均未行使上诉人工期违约的抗辩权和反诉请求权。上诉人认为自该工程2011年10月7日完工以来，被上诉人的请求已经超过法律保护的诉讼时效，依法应予驳回。原判决错误地将上诉人2012年10月9日起诉工程款所行使的请求权认定为被上诉人请求权中断的是由。综上所述，请求依法撤销原审判决主文第一项及关于诉讼费和诉讼保全费由上诉人部分承担的判决，并支持上诉人的上诉请求。
经审理查明，一审查明的事实正确，二审予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题一是上诉人宝鸡市茂信商贸有限公司在履行合同时，工期是否拖延，影响了土建工程。二是上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，上诉人茂信公司4月26日左右接上诉人振东公司的通知进场施工后，场地内尚有其他工种的施工工队进行施工，茂信公司未能连续施工，直至2011年8月23日，总承包方才将管道井内的主立管及甩口安装完毕，此节事实有证人证言及一审调查笔录、工作联系单为证，上诉人振东公司认为场地无其他施工队的上诉意见不能成立。关于钢管支架是否属于合同外工程的问题，虽然上诉人提供了工程签证单，但只能证明合同以外增加了弯头，对工期并无约定，且有中国建筑科学研究院设计图纸证明钢管支架包含于设计中，故上诉人茂信公司认为此工程量不包含在合同中的上诉人理由不予支持，关于上诉人茂信公司施工是否影响土建工程的问题，因有总承包方的工作联系单、情况说明、上诉人振东公司的通知可以证实，一审认定延误工期44天并无不妥。关于违约金的调整，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，一审法院酌情调整并无不当。关于诉讼时效问题，原审认定并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元，由上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司、宝鸡市茂信商贸有限公司各承担1730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑晓梅
审 判 长 付金国
代理审判员 吴成君
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 赵荣辉