安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01448号
上诉人（原审被告）：安徽国通建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：张乃建，该公司董事长。
委托代理人：赵永英，安徽至达律师事务所律师。
委托代理人：李春，安徽至达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张青松，男，1985年12月19日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人：杨乐天，安徽皖激扬律师事务所律师。
原审被告：林在新，男，1966年10月20日出生，汉族，农民。
原审被告：王文晴，男，1965年9月8日出生，汉族，农民。
原审被告：安徽华业香料股份有限公司（原安徽华业化工有限公司）。
法定代表人：徐基平，该公司总经理。
委托代理人：徐英俊。
委托代理人：葛满生，安徽安潜律师事务所律师。
原审第三人：刘明芳，男，1970年1月26日出生，汉族，城镇居民。
上诉人安徽国通建筑装饰工程有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人张青松及原审被告林在新、王文晴、安徽华业香料股份有限公司（以下简称华业公司）、原审第三人刘明芳建设工程合同纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2012）潜民一初字第01516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了此案。上诉人国通公司的委托代理人赵永英、李春，被上诉人张青松及其委托代理人杨乐天，原审被告华业公司的委托代理人葛满生、徐英俊到庭参加诉讼。原审被告林在新、王文晴及原审第三人刘明芳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月28日，华业公司与国通公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定由国通公司承建华业公司行政办公楼、主大门装修（水卫、电气）施工工程。该合同分别由华业公司总经理徐基平与国通公司副总经理李其山代表各自公司签署。合同约定国通公司驻工地代表为项目经理林在新。该工程实际由林在新、王文晴、刘明芳挂靠国通公司承建。2009年11月2日，林在新、王文晴、刘明芳与张青松签订一份协议，内容为：“协议：现就安徽国通装饰和安庆地区潜山华业化工办公楼装饰工程施工进入困境状态与社会自然人张青松在双方自愿、平等的条件下达成以下协议。1、整体工程施工转让张青松经营，盈亏由张青松负责。2、为保持发包方与承包方总体状态，继续拟用项目经理林在新和技术总监王文晴为工地负责人。3、前期材料款在一期工程款到账后付清现金采购的材料款，二期工程款到账后付清剩余的材料款。4、由林在新负责把挂靠合同签好，协调国通与张青松之间工作。甲方：林在新、王文晴、刘明芳，乙方：张青松，2009年11月2日”。2009年11月3日，国通公司副总经理李其山向张青松出具一份证明，内容为：“关于潜山华业化工办公楼装饰工程合作协议：现经本工程原合作人林在新、王文晴、刘明芳共同友好协商，一直（致）通过，原有刘明芳退出本工程合作伙伴，现有张青松负责承担和接管刘明芳的工作，盈亏由张青松负责。特此证明人：李其山。2009年11月3日（附盖国通公司第五项目部印章）”。嗣后，张青松作为该项工程实际施工人承接该工程进行施工建设。2009年12月，张青松发生交通事故，建设工地由林在新、王文晴负责，林在新、王文晴从华业公司预支工程款，二人经手的票据由二人相互签字认可。2010年3月，张青松回到建设工地重新负责施工。2010年5月20日，该工程竣工交付华业公司。2010年11月18日，林在新向张青松出具一份承诺书，内容为：“承诺：保证本工程款一旦到账，由林在新第一时间安排别人代替施工队领取工程款并转付给张青松工程投资款。林在新，10年11月18日”。2010年12月6日，华业公司与国通公司对工程作出决算，确认工程总价为2488000元。张青松对该工程决算书不持异议。2012年3月17日，王文晴出具《张青松挂靠国通公司承包华业公司装潢工程说明》，内容为：“一、华业工程由张青松实际承包施工，国通公司未投钱，只从华业公司领取工程款，收取2.5%挂靠费、税收。林在新、王文晴未投钱，由张青松聘请林在新为项目经理、王文晴为技术员和会计。二、华业公司将工程款打入国通公司账户，国通公司开具收据由林在新、王文晴签字支取代张青松购买材料和工人工资（具体多少以条据为准）。三、张青松至今在本工程中未领取钱。四、张青松自己购买材料款为725128元。五、王文晴在张青松处拿款100000元用于买材料款，林在新在张青松处拿105711元用于买材料款。六、林在新购买材料的票据以王文晴签字为准，王文晴购买材料票据以林在新签字为准。七、汇总表由林在新制作，其中外欠材料及人工费没有40万，大概多少、支付多少以林在新经手的条据为准。以上情况属实。王文晴，2012年3月17日”。庭审中，国通公司、林在新、王文晴均确认在华业公司装修工程中未出资。华业公司提交的票据证实华业公司除提留工程质量保证金62878元外，已共计给付工程款2425122元，其中：向国通公司汇兑转款1620000元、代国通公司向法院划拨支付他案执行款29980元、直接给付工程材料款168000元、林在新和王文晴共借支工程款557142元、张青松预支工程款50000元。国通公司对2011年5月23日华业公司代其向原审法院支付他案执行款29980元不持异议。国通公司提交的票据证实共计收到华业公司汇兑转款1620000元。国通公司代缴工程税金87080元，林在新、王文晴在国通公司报销工程费用单据合计金额1424489.18元，国通公司实际截留工程款138420.82元。华业公司在工程交付使用后，曾向国通公司发函，要求对部分装修进行修缮，未得到应允。张青松、林在新、王文晴、国通公司对华业公司截留工程质量保证金62878元均不持异议。
在林在新、王文晴提交国通公司报销的工程款票据中，编号5费用报销单内容为：“12月25日圣诞节送老杨10000元”的白条，编号9费用报销单内容为：“10年1月11日付安庆罗普斯金钻材款15000元”的白条、编号28费用报销单中一份单据为500元金额的押金收条、编号30费用报销单据中一份单据为他人向林在新个人出具的500元金额借条、编号003组费用报销单内容为“付甲方老徐经理的5000元”的白条、编号013组费用报销单据中少二张票据（金额合计1163.50元）。国通公司称向潜山县地方税务局缴纳了1462元“安徽省地方水利建设基金”税金，但提交的票据为一份空白票据。2009年12月16日，国通公司与林在新、王文晴签订一份《装饰工程项目合作协议书》，在国通公司提交的该协议书中，除约定国通公司与林在新、王文晴合作承接装饰工程外，未明确具体的合作工程项目。诉讼期间，张青松出具一份申请书，承诺放弃追索在工程施工期间王文晴从其处领取的工程款10万元和林在新在其处领取的工程款105711元。张青松、林在新、王文晴均系社会自然人，没有承接装饰工程建设资质。
原审法院认定上述事实的证据有：张青松提交的华业公司与国通公司签订的《建设装饰工程施工合同》，林在新、王文晴、刘明芳与张青松签订的协议，国通公司副总经理李其山出具的证明，林在新向张青松出具的承诺书，华业公司与国通公司作出的《工程决算书》，王文晴出具的《张青松挂靠国通公司承包华业公司装潢工程说明》；华业公司提交的拨付“工程款明细分类账”账据；国通公司提交的华业公司汇款票据，林在新和王文晴在国通公司报销的工程款票据、纳税发票；林在新提交的林在新和王文晴共同经手的已在国通公司报销的工程费用票据原件；原审法院对刘明芳和李其山的询问笔录、张青松关于放弃追索王文晴和林在新在其处直接领取工程款的申请；当事人陈述。
原审法院认为：华业公司办公楼、主大门5工程，系张青松作为实际施工人借用国通公司名义建设施工，林在新、王文晴系张青松聘请的施工员工。华业公司与国通公司签订的《建设装饰工程施工合同》系无效合同。建设装饰工程施工合同无效，但工程竣工验收合格并交付使用后，应当参照约定支付实际施工人工程价款。华业公司应支付工程价款2488000元，实际支付工程价款2425122元，截留工程质量保证金62878元。因张青松、国通公司对华业公司截留工程质量保证金均不持异议，故认为华业公司已履行了工程价款给付义务。国通公司称向潜山县地方税务局缴纳了1462元“安徽省地方水利建设基金”税金，证据不足，应不予采信。国通公司截留工程款138420.82元，无法律依据，应将该款给付实际施工人张青松。林在新、王文晴作为实际施工人张青松聘请的施工人员，二人经手的工程款票据计款1424489.18元均已在国通公司收到的华业公司工程款中报销。在林在新、王文晴二人报销的单据中，编号5费用报销单中工程款10000元，编号9费用报销单中工程款15000元、编号28费用报销单中工程款500元、编号30费用报销单据中工程款500元、编号003组费用报销单工程款5000元、编号013组费用报销单据中工程款1163.50元，合计32163.50元，缺乏合理依据，应不予采信，该款应由林在新和王文晴返还实际施工人张青松。林在新、王文晴从华业公司支取的工程款557142元，应返还实际施工人张青松。林在新、王文晴对二人经手的应予返还张青松的工程款相互承担连带责任。张青松表示放弃追索王文晴从其处领取的工程款100000元和林在新在其处领取的工程款105711元，是张青松对其财产行使处分权，应予采信。华业公司作为涉讼工程的发包人，只应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，张青松诉求华业公司对给付工程款承担连带给付责任，没有法律依据，应不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽国通建筑装饰工程有限公司自本判决生效之日起三日内返还原告张青松工程款138420.82元；二、被告林在新、王文晴自本判决生效之日起三日内返还原告张青松工程款589305.50元，并相互承担连带责任；三、驳回原告张青松的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告安徽国通建筑装饰工程有限公司负担1500元，由被告林在新、王文晴负担4000元，由原告张青松负责300元。
宣判后，国通公司不服，上诉称：1、原审法院诉讼程序严重违法，依法应当发回重审。其一，原审法院在审理建设工程合同纠纷中，同时审理了张青松与王文晴、林在新之间的合伙纠纷，严重违反法定程序。其二，原审法院将未经过质证的华业公司代国通公司支付执行款的证据及张青松出资的证据，作为定案依据，程序严重违法。其三，张青松未提供任何证据证明其在本案工程中进行了投资及投资的具体数额，原审法院却依然支持其诉讼请求，违反了“谁主张、谁举证”的举证原则。2、原判确定国通公司向张青松支付工程款138420.82元，属于认定事实不清。其一，国通公司不欠任何人工程款，王文晴和林在新已予以认可，原判认定国通公司欠付工程款，属认定事实错误。本案总工程款为248.8万元，国通公司在收到华业公司支付的工程款为162万元后，扣除税金71940元（因张青松各项支出应取得合法税票，否则国通公司有权扣除税金）、代缴纳的工程款税金87080元及水利建设基金1462元（庭审中经核实变更为1492.8元）、管理费87080元，余款已全部支付给了王文晴和林在新，不存在欠付工程款的事实。其二，原判认定国通公司应返还合同约定的管理费及代扣的税金，于法无据。根据《装饰工程项目合作协议书》第八条及第十二条的约定，国通公司有权收取工程总造价3.5%的挂靠管理费及相应的税费，且王文晴和林在新的各项支出没有提供相应的税务发票，因此，原判在确定本案工程款时，未扣除国通公司主张的管理费及相应代扣的税费，没有法律依据。综上，请求撤销原判，将本案发回重审或在依法查明事实的基础上依法改判。
张青松及其委托代理人在二审庭审中辩称：1、本案是典型的建设工程合同纠纷，原审法院均是按建设工程合同案由进行审理和判决的。张青松是涉案工程的实际施工人，聘请王文晴、林在新作为工程的项目经理和技术总监，其与王文晴、林在新之间并非合伙关系，双方并无合伙纠纷。2、华业公司代国通公司支付他案执行款29980元和张青松出资的证据都经过开庭质证，他案执行款29980元有相关票据予以证明且国通公司不持异议，张青松出资的证据已提交法院并予以质证，且张青松出资额多少与国通公司截留工程款无任何关联性。3、原审判决国通公司支付张青松138420.82元工程款系认定事实清楚，证据充分。国通公司收取工程款162万元，加上华业公司代付执行款29980元，扣除王文晴和林在新报销的工程费用1424489.18元及代缴的工程税金87080元，余款为138410.82元，因此原判关于国通公司欠付工程款的认定，事实依据充分。4、因国家禁止建设工程挂靠经营，国通公司认为其要收取工程总造价的3.5%的挂靠管理费和所谓的财务核算税款，无法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。
华业公司的委托代理人在二审庭审中辩称：1、华业公司办公楼的施工合同是华业公司与国通公司直接签订的，与张青松没有关联。2、华业公司已经按照施工合同约定支付了全部工程款，履行了工程价款的给付义务。原判不予支持张青松对华业公司的诉求是正确的。3、关于他案执行款29980元，在原审开庭中国通公司对此没有异议。故请求驳回上诉，维持原判。
国通公司在二审庭审中出示了安徽省地方水利建设基金征收凭证原件，证明国通公司交纳了涉案工程水利建设基金1492.8元。张青松及华业公司质证认为：对该证据无异议。本院认为，原审该证据为复印件，相关内容未复印清楚。经对原件予以核实，能够证明国通公司交纳了涉案工程水利建设基金1492.8元，应予认定。张青松及华业公司未提交新证据。各方当事人对原审其他证据未提出复核意见。
二审经审理查明：国通公司于2010年12月20日交纳了涉案工程水利建设基金1492.8元。二审查明的其他事实与原判查明的事实一致，故对原判查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是，1、原审程序是否严重违法；2、原判认定事实是否清楚。
（一）关于原审程序。其一，关于本案是否存在合伙纠纷问题。1、根据林在新、王文晴、刘明芳与张青松在2009年11月2日签订的协议及2009年11月3日国通公司副总经理李其山向张青松出具的证明，能够证实，在上述协议签订后，涉案工程的施工已转由张青松经营并负责盈亏，项目经理林在新和技术总监王文晴仅为工地负责人，林在新、王文晴与张青松之间并无合伙的意思表示。2、根据2010年11月18日林在新向张青松出具一份承诺书和2012年3月17日王文晴出具《张青松挂靠国通公司承包华业公司装潢工程说明》，能够证实，涉案工程由张青松实际承包施工，国通公司、林在新、王文晴均未投钱。3、在原审庭审中，国通公司、林在新、王文晴均确认在涉案工程中未出资。因此，本案中不存在合伙纠纷，国通公司主张“原审法院在审理建设工程合同纠纷中，同时审理了张青松与王文晴、林在新之间的合伙纠纷，严重违反法定程序”没有事实依据。其二，关于相关证据是否质证问题。1、华业公司在原审提交了该公司代国通公司支付执行款的证据（安徽省潜山县人民法院（2011）潜执字第268号协助执行通知书和华业公司转付执行款29980元的电子转账凭证），在原审法院2013年6月28日的庭审中，国通公司的委托代理人明确表示对该执行款予以确认，国通公司主张上述证据没有质证，理由不能成立。2、关于张青松出资的证据。本案中原判仅就张青松作为实际施工人的相关证据进行了认定，至于张青松的具体出资额原判并未认定。综上，国通公司关于“原审程序严重违法”的上诉理由不能成立，应不予采纳。
（二）关于事实认定。其一，关于国通公司是否欠付工程款。本案中，涉案工程的总工程款为248.8万元，国通公司收到华业公司支付的工程款为162万元，华业公司代国通公司支付他案执行款29980元，国通公司代缴纳的工程款税金87080元，林在新、王文晴在国通公司报销工程费用单据合计金额1424489.18元，上述事实，各方均无异议，应予确认。关于国通公司交纳水利建设基金为1492.8元问题，因国通公司在原审提交的相关凭证为复印件，相关内容为空白，无法识别。国通公司在二审庭审中出示了安徽省地方水利建设基金征收凭证原件，能够证实其交纳了水利建设基金为1492.8元，该款应从上述工程款中扣除。原判对该款项未予认定，与客观事实不符，应予纠正。因此，国通公司实际截留工程款应为136918.02元（162万元＋29980元－1424489.18元－87080元－1492.8元）。国通公司主张剩余工程款已全部支付给林在新、王文晴，国通公司已不欠付工程款，没有事实依据。其二，关于挂靠管理费及代扣税金问题。本案中，林在新、王文晴、刘明芳三人与国通公司签订《装饰工程项目合作协议书》，并以国通公司的名义（即借用资质）承包涉案工程，该协议实为挂靠协议，嗣后该三人又将涉案工程整体转让给张青松施工，该挂靠协议因明显违反国家规定而无效，因此，国通公司以该协议为依据，主张其有权收取挂靠管理费及代扣税金，没有合同依据和法律依据。原判在计算涉案工程款时未扣除管理费及代扣税金，处理正确。综上，国通公司关于“原判认定事实不清”的上诉理由部分成立、部分不成立，应予部分采纳、部分不采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省潜山县人民法院（2012）潜民一初字第01516号民事判决的第二项和第三项，即“二、被告林在新、王文晴自本判决生效之日起三日内返还原告张青松工程款589305.50元，并相互承担连带责任”和“三、驳回原告张青松的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省潜山县人民法院（2012）潜民一初字第01516号民事判决的第一项即“一、被告安徽国通建筑装饰工程有限公司自本判决生效之日起三日内返还原告张青松工程款138420.82元”为“上诉人安徽国通建筑装饰工程有限公司自本判决生效之日起三日内返还被上诉人张青松工程款136918.02元”；
三、驳回上诉人安徽国通建筑装饰工程有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费3070元，由上诉人安徽国通建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章伏虎
审判员 江 韵
审判员 马 骥
二〇一四年十二月一日
书记员 严 正
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。