贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终683号
上诉人（原审原告）：王明全，男，汉族，1973年1月21日生，重庆合川人，住重庆市合川市。
委托诉讼代理人:吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号。
法定代表人：刘毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘桂义，贵州平越律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司，住贵州省遵义市汇川区香港路瑞港楼C栋8号。
负责人：欧邦良。
委托诉讼代理人：刘桂义，贵州平越律师事务所律师。
原审第三人：陈刚，男，汉族，1966年4月18日生，贵州遵义人，住贵州省遵义市红花岗区。
上诉人王明全与上诉人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆翔宇公司）、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司（以下简称翔宇遵义分公司）及原审第三人陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王明全上诉请求撤销原判第一项，改判重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司立即退还王明全保证金100万元并赔偿损失100万元，并从2016年10月11日起每日支付王明全违约金0.14万元至付清之日止。事实和理由：一审法院认定双方当事人签订的《建筑建筑工程施工劳务分包合同》及《补充协议》的效力正确，但未支持主张赔偿的100万元损失且按月利率2%计算违约金不误。一、王明全已向对方缴纳保证金100万元，因对方原因不能进场施工，根据双方合同约定和合同法的相关规定，对方应退还所交款项并赔偿损失。在各方当事人对相关合同的效力认可，且当事人对约定的违约金未主张撤销，也未主张变更的情况下，重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司应按补充协议约定的财务损失履行义务。二、根据双方合同约定，施工面积为10万平方米，单价为440元每平方米，则合同总价达4400万元，正常施工的利润不低于700万元，根据相关司法解释的规定，该100万元损失也属正常而不应调减。
重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定王明全与陈刚签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》有效错误，该合同应当为无效合同。首先，陈刚代理重庆翔宇公司签订《建筑建筑工程施工劳务分包合同》的行为属无权代理。一是，陈刚仅是对外承包人，其仅与翔宇遵义分公司签订承包合同，其无权代表重庆翔宇公司对外签订合同；二是，涉案劳务分包合同签订早于重庆翔宇公司任命陈刚为工程项目负责人的时间；三是，涉案劳务分包合同没有重庆翔宇公司盖章，说明公司并未知情。其次，陈刚代理重庆翔宇公司与王明全签订《补充协议》的行为属恶意串通损害第三人利益的行为。一是，由于陈刚未完全按照合同约定履行交纳保证金的义务，只交纳100万元，导致翔宇遵义分公司解除基础工程、大清包工程的承包合同，陈刚对此不满；二是，该《补充协议》对王明全有益，对陈刚无害；三是，约定仅交纳的100万元保证金的违约金高达100万元、约定的迟延履行违约金每天按万分之七支付，该两约定都奇高，同时约定由重庆翔宇公司承担律师费也不合常理。其次，翔宇遵义分公司收取的保证金是陈刚所交纳，并非收取王明全的保证金。一是，翔宇遵义分公司与陈刚在涉案《建设工程施工劳务分包合同》签订前，约定陈刚向翔宇遵义分公司交纳保证金200万元，收到100万元款项后，翔宇遵义分公司也立据与陈刚；二是，即便王明全向翔宇遵义分公司汇款80万元，也应当是受陈刚指示而为之，工程项目已承包给陈刚，陈刚再行转包或分包，翔宇遵义分公司收取都不可能再收取他人的保证金；三是，如若退还保证金，翔宇遵义分公司也只能向陈刚退还。再次，一审法院认定重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司不赔偿王明全100万元损失正确。但判决二公司从2016年1月18日支付迟延履行违约金错误，根据补充协议和王明全的一审诉讼请求，都是从2016年10月11日起算，因此该判决起算点没有依据。
陈刚未发表意见。
王明全向一审法院起诉请求：1、依法判决重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司立即退还王明全保证金100万元，并赔偿王明全损失100万元，并从2016年10月11日起每日支付王明全违约金1400元至付清之日止37800元；2、依法判决重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司立即支付王明全律师费5万元；3、判决重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司承担本案诉讼费、保全担保费。
一审法院认定事实：2015年11月7日，陈刚与翔宇遵义分公司签订《瓮安县2014年城市棚户区改造项目（北部新城二、三期）工程项目承包人岗位管理责任书》，并约定了相关事项。陈刚为该工程项目承包人，陈刚应向公司交纳200万元的保证金。2015年11月23日，陈刚立据收条收到王明全交来（瓮安2014年棚户改造工程三期）劳务分包订金20万元，此款在基础进场转为保证金。并注明收款人陈刚本人此款转到赵法雨中国工商账号62×××29。翔宇遵义分公司认可这20万元也收到。2015年12月16日，王明全与陈刚签订《建设工程施工劳务分包合同》，陈刚将重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司在瓮安2014年棚户区改造项目（北部新城二、三期工程10万平方米，以实际竣工结算面积为准）工程北区部分劳务承包给王明全。由王明全向陈刚交纳200万元保证金（其中合同签订交20万元定金，基础进场一个星期，王明全交纳180万元保证金）。2015年12月17日，陈刚立据收条（今收到王明全交来重庆市翔宇建筑工程公司瓮安还房三期工程劳务分包保证金伍拾万元，此款转入重庆翔宇集团贵州分公司帐上）。2016年1月18日，陈刚立据收条（今收到王明全交来重庆翔宇建筑工程集团有限公司瓮安三期还房工程劳务分包保证金叁拾万元，此款打入重庆翔宇建筑工程公司遵义分公司账号）。以上三笔款，其中一笔20万元打入赵法雨的帐上，后转给翔宇遵义分公司；另二笔（50万元、30万元）打入重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司的帐上。2016年8月2日，重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司下发翔宇建司发[2016]025号文件《重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司关于任命项目负责人的通知》给瓮安县城镇建设投资开发有限责任公司，为了保证“瓮安县2014年城市棚户区改造工程北部新城三期（北组团）”项目的高效运行，顺利完成该项目的施工任务，经公司研究决定：任命陈刚为该工程项目负责人。2016年9月19日，陈刚和王明全签订《补充协议》，其内容为：“双方于2015年12月16日签订《建设工程施工劳务分包合同》由乙方（王明全）劳务分包瓮安2014年棚户区改造项目（北部新城二、三期工程）北区部分。合同签订后，乙方已向甲方（重庆市翔宇建筑工程有限公司代表人陈刚）缴纳保证金100万元。但由于甲方原因，导致乙方无法进场施工且不能再继续施工。经双方协商一致，达成如下补充协议：第一条、双方解除2015年12月16日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，乙方不再参与该项目的劳务分包。第二条、该项目乙方正常劳务施工后，利润不低于700万元。经双方协商确定一致，就因甲方导致解除合同导致的乙方损失确定如下：甲方退还乙方的保证金本金100万元，并赔付乙方解除合同的损失及所交保证金的财务损失共计100万元，甲方共计应支付乙方200万元。除此之外，乙方不再要求甲方赔偿其他损失。第三条、甲方于2016年10月10日前支付乙方100万元，于2016年11月10日前支付100万元。甲方未按时支付2016年10月10日前应支付的100万元，则本条约定的2016年11月10日前支付100万元支付时间提前为2016年10月11日支付。第四条、违约责任：甲方未按时支付乙方款项的，应从逾期之日起，每日按照逾期额的万分之七向乙方支付违约金。且甲方接受乙方以任何方式向甲方追款，并由甲方承担由此造成的一切经济损失和法律责任。第五条、本协议发生争议，双方可向遵义市经花岗区人民法院诉讼解决，诉讼发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全申请费、保全担保费）由违约方承担。第六条、本协议经甲方代表及乙方签字生效。”。之后，重庆翔宇公司及翔宇遵义分公司不履行补充协议，王明全逐以前述诉讼请求向一审法院院起诉，要求依法判决。在审理中，王明全于2016年11月14日向一审法院提出申请要求冻结重庆翔宇公司及翔宇遵义分公司存款220万元或查封、扣押重庆翔宇公司及翔宇遵义分公司的财产，中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司提供保险金额220万元作担保。一审法院于2016年12月13日作出裁定对重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司存款220万元进行冻结，现已冻结存款1151333.11元。王明全也支付担保保险费8800元、代理费5万元。一审另查明：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司贵州分公司和重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司是同一公司。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、王明全与陈刚签订的合同是否有效？2、陈刚所签字的行为是否代表重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司两个公司？3、王明全所请求的所有费用是否由重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司承担？第一、关于王明全与陈刚签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》是否有效的问题。因王明全与陈刚签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，并不违反法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院予以认定，所以，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》有效。第二、关于陈刚所签字的行为是否代表重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司两个公司的问题。陈刚与王明全于2015年12月16日签订《建设工程施工劳务分包合同》，虽未加盖公章，也没有法定代表人的授权和签字，但陈刚与翔宇遵义分公司于2015年11月7日签订的《瓮安县2014年城市棚户区改造项目（北部新城二、三期）工程项目承包人岗位管理责任书》中明确陈刚担任该工程项目承包人，况且王明全也按陈刚的指使将保证金80万元打入翔宇遵义分公司的账户上，而且重庆翔宇公司于2016年8月2日已出具翔宇建司发[2016]025号文件任命陈刚为该工程项目负责人。所以，陈刚在《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》的签字行为是代表重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司的行为。第三、关于王明全请求所有费用是否由重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司承担的问题。一是关于重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司是否退还王明全100万元的保证金的问题。因王明全与陈刚签订的《建设工程施工劳务分包合同》不能继续履行，双方均同意解除该合同，而且陈刚的签字行为是代表重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司同意退还王明全交纳的保证金100万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，予以认定。二是关于重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司是否承担王明全损失100万元的问题。虽王明全和陈刚在《补充协议》上明确100万元的损失问题，但王明全未提供100万元的损失证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，王明全应当承担举证不力的法律后果，所以，对其损失不予支持。三是关于王明全请求违约金的问题。因翔宇遵义分公司收到王明全的保证金后未将该劳务工程给王明全施工，而且翔宇遵义分公司占用王明全的资金100万元，依照双方在《补充协议》上约定的违约责任，参照民间借贷利息的认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，酌情支持王明全请求违约金按照月利率2%计算（从2016年1月18日起至判决生效后的10日内止）较为合理。四是关于王明全请求的律师代理费5万元和保全担保费8800元的问题。因王明全为了主张其权利，在本案中花去律师代理费5万元和保全担保费8800元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，予以支持。陈刚经传票传唤未到庭参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司在判决生效后十日内支付王明全保证金人民币一百万元和违约金（从2016年1月18日起至本判决生效后10日内按月利率2%计算）；二、限重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司在判决生效后十日内支付王明全律师代理费五万元和保全担保费八千八百元；三、驳回王明全的其余诉讼请求。判决书发生法律效力后，如义务人未履行义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费减半收取11751元和保全费5000元，由重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司遵义分公司承担11300元；由王明全承担5451元。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要有三，一是涉案《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》的效力如何认定；二是翔宇遵义分公司收取王明全交纳的100万元保证金的权利人如何认定；三是100万元履约保证金的迟延履行时间如何起算。
关于焦点一，基于公司授权，陈刚与王明全签订涉案《建设工程施工劳务分包合同》，代表取得工程承包资格的建筑公司将建筑施工劳务工程分包给王明全，一审法院认定陈刚的行为属履职行为正确，本院予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，重庆翔宇公司将建筑施工劳务工程分包给不具有劳务作业法定资质的自然人王明全，该《建设工程施工劳务分包合同》应当为无效合同，一审法院认定该合同的效力与上述司法解释的规定不符，本院予以纠正。根据法律规定，无效合同自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后，应涉及到相互返还的问题，本案因合同取得的财产为履约保证金100万元，应当予以返还。故对于王明全主张依解约的《补充协议》的约定另外支付违约金100万元的主张，本院不予支持；王明全主张的赔偿损失，其依据是合同履行后产生的“利润”，但因合同无效，其合同利润已无从谈起。
关于焦点二，如前述，本案涉及到陈刚代表公司与王明全订立《建设工程施工劳务分包合同》的问题，王明全亦依分包合同的约定向翔宇遵义分公司交纳保证金，因此合同无效后，其有权主张该款的返还；至于陈刚与公司之间的内部承包问题，不能对抗第三人。因此对重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司关于陈刚作为主张该保证金权利人的主张，因与事实和法律依据不符，本院不予支持。
关于焦点三，亦如前述，无效合同自始无效，因此返还该保证金及因占有保证金期间产生的孳息，应当从收到款项之日起算，一审法院对此认定并无不当；一审中，王明全不仅主张该保证金的返还，还主张违约金100万元及逾期付款利息，其请求远大于一审法院认定的数额，因此对重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司主张的一审认定数额超出当事人诉求的主张，本院亦不予支持。
综上所述，王明全、重庆翔宇公司及翔宇遵义分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47310元，王明全负担23808元，重庆翔宇公司、翔宇遵义分公司负担23502元。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 王 锦
二〇一七年六月二十日
书记员 黄佑荣