陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西中民二终字第02543号
上诉人（原审原告）樊志辉。
委托代理人赵兵，陕西律师农民工维权工作总站律师。
委托代理人吴娜，陕西律师农民工维权工作总站律师。
被上诉人（原审被告）西安铁路局。
法定代表人刘生荣，该局局长。
委托代理人沈良，该局员工。
委托代理人贾清泉，陕西法正平安律师事务所律师。
原审被告陕西天道勤人力资源管理有限公司。
法定代表人王丰，该公司总经理。
委托代理人邵莉，该公司员工。
上诉人樊志辉因与被上诉人西安铁路局、原审被告陕西天道勤人力资源管理有限公司（以下简称天道勤公司）劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第00620号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，樊志辉自2002年1月起在西安铁路局西安客运段从事列车随车销售工作，双方未签订劳动合同。2007年12月30日，西安铁路局西安客运段与天道勤公司签订派用员工协议书，期限为2007年12月31日至2008年12月30日。2009年1月1日和2011年1月1日，西安铁路局西安客运段旅行服务所和天道勤公司签订两份派用员工协议书。三份协议均约定由天道勤公司按西安铁路局西安客运段的要求外派工作人员，岗位包括服务员、售货员、厨师，协议期限至2012年12月31日。樊志辉于2007年12月31日与天道勤公司签订了为期一年的劳动合同，樊志辉被派遣至西安客运段旅服车间从事果品销售工作。协议到期后，樊志辉未与天道勤公司续签劳动合同，亦未到西安铁路局上班。2009年初，樊志辉向陕西省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求西安铁路局与其签订无固定期限劳动合同，西安铁路局为其办理2002年1月至2009年5月的养老、医疗、失业保险并支付2009年1月至2009年5月的生活费。仲裁委于2009年7月30日出具陕劳仲案字（2009）65号裁决书，驳回了樊志辉的请求，该裁决书已经发生法律效力。2009年9月5日，樊志辉再次到西安铁路局西安客运段上班，继续从事果品销售工作，直至2011年年底。2012年8月，樊志辉到陕西省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，樊志辉不服该委做出的陕劳仲案字（2012）271号裁决书，遂向原审法院提起诉讼。
另查明，西安铁路局旅行服务所隶属于西安客运段，西安客运段隶属于西安铁路局。天道勤公司为樊志辉缴纳了2009年1月至2011年12月的养老和工伤保险。庭审中，樊志辉认为其2009年9月后与天道勤公司不存在劳动关系，明确表示不向天道勤公司主张权利。
上述事实，有樊志辉提供的仲裁裁决书、上岗证，西安铁路局提供的劳动合同、劳务派遣协议书、裁决书，天道勤公司提供的樊志辉职工基本养老保险个人账户及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。西安铁路局从2007年12月30日起对其下属的乘务员、厨师、服务员及列车售货员等岗位实行劳务派遣管理，与法不悖。西安客运段、西安客运段旅行服务所受西安铁路局委托与天道勤公司签订劳务派遣协议，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。根据西安铁路局与天道勤公司签订的劳务派遣协议，樊志辉与天道勤公司签订了劳动合同并已实际履行。2009年9月5日至2011年12月31日，樊志辉在西安铁路局工作期间，虽然未与天道勤公司签订劳动合同，但仍属于西安铁路局与天道勤公司签订的派遣协议中派遣人员范畴，接受西安铁路局对派遣人员的管理，据此应认定樊志辉该时间段内与天道勤公司存在劳动关系，天道勤公司依法应对樊志辉承担用人单位的相应责任。天道勤公司已为樊志辉缴纳了2009年1月至2011年12月期间的养老、工伤保险费，樊志辉要求西安铁路局为其缴纳2009年9月至2012年11月的基本养老、医疗、失业保险费于法无据，不予支持。樊志辉与西安铁路局的劳动关系因樊志辉与天道勤公司劳动合同的签订及履行已于2007年12月30日终止，樊志辉要求与西安铁路局签订无固定期限的劳动合同，要求西安铁路局为其安排售货员工作岗位及支付2009年10月至2012年11月未签订合同的双倍工资差额，于法无据。2012年1月之后，樊志辉未提供劳动，其要求西安铁路局支付2012年1月至2012年11月的工资损失无事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告樊志辉的诉讼请求。诉讼费10元，由原告樊志辉负担（已交纳）。
宣判后，上诉人樊志辉不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人于2009年9月5日到西安铁路局客运段从事商品售货员工作。被上诉人西安铁路局没有和上诉人签订劳动合同，也没有为上诉人办理社会保险。2012年1月至今，被上诉人西安铁路局一直没有给上诉人安排工作岗位，逼迫上诉人和一家劳务派遣公司签订劳动合同。原审法院依据被上诉人西安铁路局和原审被告天道勤公司之间签订的派遣协议认定上诉人属于原审被告天道勤公司的职工，显然违背合同相对性原则。故，请求：1、依法撤销西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第00620号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人已经存在无固定期限劳动合同，并安排售货员工作岗位；3、被上诉人支付2009年10月至2012年11月的二倍工资差额部分117000元；4、被上诉人补缴2009年9月至2012年11月基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的保险费；5、被上诉人支付2012年1月至2012年11月工资损失33000元；6本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西安铁路局答辩称，一、自2007年12月31日起至今，西安铁路局与天道勤公司签订劳务派遣协议，建立劳务派遣关系，西安铁路局将西安客运段包括商品销售员在内的业务所从事的人员一直按劳务派遣方式用工进行管理。樊志辉与天道勤公司订立劳动合同，建立劳动关系。天道勤公司将樊志辉派遣至西安铁路局西安客运段从事随车销售工作，樊志辉与西安铁路局之间不存在劳动关系。二、根据派遣协议的约定，樊志辉的工资由西安铁路局西安客运段代发。按照劳务派遣协议和樊志辉与天道勤公司所签的劳动合同约定，樊志辉的工资不低于西安市最低工资标准，执行的是趟考核制，并非底薪加提成。樊志辉的工资为：商品销售总额-
商品提货价-
趟管理费。樊志辉每次从西安铁路局西安客运段提货，提货价格和最高销售价格由西安客运段指定，樊志辉可在最高销售限价内销售商品，西安铁路局并不掌握樊志辉的实际工资所得。三、西安铁路局与樊志辉无劳动关系，樊志辉基于劳动关系要求与西安铁路局签订劳动合同、安排工作岗位、支付双倍工资、工资损失、缴纳社保等所有请求，没有事实和法律依据，且超过仲裁时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告天道勤公司答辩称，一审判决和天道勤公司没有利害关系，不予表态，请求维持一审判决。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点是2009年9月5日之后上诉人樊志辉与被上诉人西安铁路局之间是否属于劳务派遣用工关系。劳务派遣的显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离。2009年9月5日至2011年12月31日，上诉人樊志辉与被上诉人西安铁路局、原审被告天道勤公司均未签订书面劳动合同，但原审被告天道勤公司仍然与被上诉人西安铁路局保持劳务派遣关系，且原审被告天道勤公司为上诉人樊志辉办理缴纳了该期间的养老、工伤保险。根据原审被告天道勤公司与西安铁路局西安客运段2008年、2009年、2011年签订的劳务派遣协议，亦表明被上诉人西安铁路局对服务员、售货员、厨师岗位长期坚持的用工习惯就是劳务派遣性质。综合分析，被上诉人西安铁路局对上诉人樊志辉的用工方式符合劳务派遣的法律特征。故上诉人樊志辉要求确认被上诉人西安铁路局存在无固定期限劳动合同并安排工作、支付2009年10月至2012年11月的二倍工资差额、补缴2009年9月至2012年11月社会保险、支付2012年1月至2012年11月工资损失缺乏事实及法律依据，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人樊志辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 雯
代理审判员 范水艳
代理审判员 冯 凡
二〇一四年二月十三日
书 记 员 祁 云