湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终672号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉东路97号人防办大楼九层至十层。
法定代表人蒋正良，总经理。
委托代理人伍佳，湖南中航律师事务所律师,代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）腾利。
委托代理人屈素青，湖南晶石律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审被告谭思恩。
原审被告湖南兴华建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人苏淦生，董事长。
委托代理人聂沙莉，湖南湘剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称“中华联保湘潭公司”）因与被上诉人（原审原告）腾利、原审被告谭思恩、原审被告湖南兴华建设工程有限公司（以下简称“兴华公司”）健康权纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司委托代理人伍佳、被上诉人腾利及其委托代理人屈素芬、原审被告谭思恩、原审被告湖南兴华建设工程有限公司委托代理人聂沙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，事发当日，原告腾利驾驶货车进入工地指定地点后，佩戴未系紧安全绳的安全帽站在货车车厢尾部准备接应三脚架，该三脚架由塔吊操作工操作，应自上至下放置于货车尾部，再由货车司机即原告腾利拖运出工地，现场有指挥员谭进波对塔吊的下钩进行指挥，在指挥者谭进波第一次指挥塔吊下钩将三脚架置入货车尾部后，没有妥投，塔吊操作工遂操作塔吊进行第二次放置，通过第二次放置将三脚架置于货车尾部后，原告腾利欲扶正三脚架及解开钢丝绳以方便拖运，但此刻，三脚架突然发生倾斜，将原告腾利甩落在地，致原告多处受伤。塔吊的所有者为被告谭思恩。原告受伤后，被送往湘潭市第一人民医院进行救治，住院55天，用去住院医药费14052.66元。经湖南融城司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤构成九级伤残且出院后需继续治疗休息2个月。诉讼中，原告的伤残于2015年12月12日经湘潭潭州司法鉴定所重新鉴定，诊断为：1、左侧鼻骨骨折；2、右桡骨小头骨折。被鉴定人其中左侧鼻骨骨折，右侧桡骨小头骨折，根据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第B.1.j).14)项之规定，构成拾级伤残两项，根据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残程度鉴定》总则第4、5项晋级原则之规定，两项拾级伤残晋升一级为玖级伤残，被鉴定人所受损伤程度构成玖级伤残。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.5.a）条之规定，建议出院后继续治疗贰个月，费用在贰仟元左右。此次重新鉴定用去含CT检查费用在内的鉴定费1856.8元，该费用由申请人被告中华联保湘潭公司预缴。事故发生后，被告谭思恩为原告垫付住院医药费4000元。
原审判决另查明，涉案塔吊系被告谭思恩所有，被告谭思恩就该塔吊于2013年12月17日向被告中华联保湘潭公司投保了累计责任限额为60万元的特种设备第三者责任保险，其中，每次事故每人人身伤亡赔偿限额为45万元，每次事故免赔额为2000元或损失金额的10%，以高者为准。事故发生在保险期限内。特种设备第三者责任保险条款约定：“在保险期间内，保险单载明的特种设备在使用过程中发生意外事故，造成第三者的人身伤亡和财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人依照本保险合同约定也负责赔偿”。
原审判决认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告兴华公司对其施工工地的三脚架负有管理义务，对施工行为负有安全注意义务，其在施工过程中未尽上述两项义务，致损害发生，应对损害后果承担20%的责任；被告谭思恩在作业过程中未将其所有的三脚架放妥致三脚架倾斜是事故造成的主要原因，被告谭思恩对损害的发生存在重大过错，对损害后果应承担70%的责任。被告谭思恩在庭审中辩称责任应由原告雇主汪志勇承担。该院认为，案外人汪志勇是否承担责任与本案被告是否承担责任系不同法律关系，原告腾利就上述不同法律关系依法享有选择权，被告谭思恩为本案承担责任的主体；被告谭思恩向被告中华联保湘潭公司投保了特种设备第三者责任保险，被告中华联保湘潭公司应在每次事故每人人身伤亡赔偿限额内对原告除精神抚慰金及免赔额外的损失替代赔付，该公司辩称不能明确塔吊司机具体为何人，该人是否取得相应资格证或上岗证，具备免赔事由，但未就辩称向法院提交证据证实，对上述辩称，该院依法不予采信。综上，三被告均系本案适格主体。另在本案中，原告腾利进入施工工地，未将所佩戴安全帽上的安全绳系紧致头脸部受伤，对损害的发生亦存在过错，应对自身受伤所造成的损失承担10%的责任。事故致原告的损失和受损权益有：1、住院医药费14052.66元；2、后续治疗费，以湘潭潭州司法鉴定所出具的鉴定意见书载明的金额2000元为限；3、住院伙食补助费依出院记录载明的55天计算为5500元（55天×100元／天）；4、护理费6105元（40520元÷365天×55天）；5、误工费依交通运输、仓储和邮政业收入标准为17342元（55055元÷365天×115天）；6、精神抚慰金10000元；7、交通费结合原告诊疗需要，支持220元（55天×4元）；8、鉴定费1400元；9、残疾补助费106280元（26570元×20年×20%），营养费无法律依据，本院不予支持，上述费用总计162899.66元，被告谭思恩已支付4000元，原告腾利应自负损失的10%即16289.9元（162899.66元×10%），被告兴华公司承担损失的20%即32579元（162899.66元×20%），被告谭思恩承担损失的70%即114029元（162899.66×70%）。因事故塔吊投保了特种设备第三者责任保险，故被告中华联保湘潭公司应在特种设备第三者责任保险每次事故每人人身伤亡赔偿限额内对原告除精神抚慰金10000元及免赔金额10%以外的其他直接损失共计93626元进行替代赔付，被告谭思恩已预赔的4000元，可予列抵，列抵后，被告谭思恩尚需赔偿原告腾利16403元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告湖南兴华建设工程有限公司应向原告腾利支付赔偿款32579元；被告中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司应向原告腾利支付赔偿款93626元；被告谭思恩应向原告腾利支付赔偿款16403元，上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。二、驳回原告腾利的其他诉讼请求。本案案件受理费3500元，重新鉴定费用1856.8元，共计5356.8元，由原告腾利负担535.68元，由被告湖南兴华建设工程有限公司负担1071.36元，被告中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担3749.76元。
原审宣判后，中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司不服上诉称：一、包括上诉人在内的各一审被告明明均对腾利诉称的腾利在施工方为兴华公司的工地上在谭思恩所有的塔吊将三角架放置货车尾部时从货车尾部跌落等均提出抗辩，对相关证据亦提出异议，原判却不顾事实、毫无根据地认为这是双方无争议的事实，系认定事实错误、明显缺乏证据。各一审被告均辩称不在现场不知情，认为腾利对诉称的事情经过没有证据证实，如果腾利诉称属实一审被告亦不应承担责任。包括腾利在内没有任何个人和单位第一时间通知上诉人勘查现场，而勘查现场进行事故调查是保险人依法依约享有的权利，上诉人直到接到法院送达的诉状、传票才知道腾利受伤。腾利对其诉称的事发经过根本没有证据证实，没有安监局、公安机关的证明材料，甚至连事发当时的现场照片都没有一张。唯一的证人证言谭进波的证词为孤证，谭进波无正当理由没有出庭作证，且其证词与腾利的诉称有诸多矛盾之处，根本不能作为定案依据。二、原判认定诉称的事发塔吊为保单复印件中编号为湘CA-T-01702的塔吊没有任何证据，仅凭来源不明、被提出异议的保单复印件这一孤证就认定保险关系成立缺乏证据，法庭上另一方当事人有权要求对证据原件质证，原判认定保单复印件来源合法、互相印证没有任何依据。塔吊不只是谭思恩一个人有，谭思恩本人也不止有一台塔吊。根据谁主张谁举证的基本原则，腾利应对诉称的事发塔吊的编号和投保情况等承担举证责任，可原判却在腾利毫无证据证明诉称的事发塔吊编号的的情况下不顾上诉人的抗辩盲目认定就是保单复印件中编号的塔吊。三、原判对上诉人提出的没有被及时通知勘查现场和索赔方未提供有关证明资料等不予理睬，以上诉人未提供证据证实塔吊司机具体为何人及是否取得相应资格证或上岗证为由认为上诉人应承担责任系适用法律错误、认定事实不清。设备未取得使用许可证、未定期检验、操作人员无资格证等均属于免赔事由，上诉人在一审中提出以上抗辩理由。根据《保险法》第二十一条、第二十二条第一款规定和保险条款第二十条、第二十一条、第二十三条明确约定，保险事故发生后应当及时通知保险人，因未及时通知保险人，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，请求赔偿时应当向保险人提供特种设备使用证、特种设备操作人员的资格证或上岗证等所能提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，否则保险人有权拒赔。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十五条之规定，谁履行义务谁举证、谁持有证据谁应当提供的举证原则，索赔方应当举证证明塔吊司机具体为何人、该人取得相应资格证或上岗证、设备取得使用许可证及已定期检验，否则依法依约上诉人不承担赔偿责任。原判要求保险人举证违反法律规定和合同约定。四、原判认定的腾利受伤过程、原因与腾利在诉状中自认对已不利的事实、与腾利提供的现场处理单记载的不慎摔落不一致，假如腾利诉称的受伤经过或者法院认定的受伤经过属实，腾利未尽一丁点安全注意义务、在事故的发生和后果中存在重大过错，应承担绝大部分责任。原判对责任比例的划分明显不公平，腾利只承担10%的责任明显过少。塔吊臂下严禁站人，在塔吊臂上均有明显提示且系基本常识，三角架还在晃动不能靠近，应保持安全距离，进入工地应带安全帽并系紧。五、原判不顾最高法院的明文规定，采信鉴定标准错误、与客观事实不符的鉴定书作为定案依据是错误的。《职工工伤与职业病致残等级分级》仅适用于存在劳动合同关系的工伤情形，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函）的规定，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应，本案人身损害应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评残，根据该标准，腾利不构成伤残，司法鉴定依据定残标准错误，导致结论错误。关于后期治疗费的鉴定结论与事实不符，出院后伤休两月需2000元治疗费，可原告出院后至今已1年多，如出院后确需继续治疗贰个月，早已经实际发生，因此对于后期治疗费如仍没有医疗费发票应不予支持。六、原判对腾利损失的计算有误，按交通运输行业计算误工费依据不足，法庭中腾利仅仅提供了从业资格证复印件，且具有从业资格与长期实际从事该行业完全是两回事，计算护理费无鉴定等依据，住院费已含护理费。请求二审撤销湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1819号民事判决，依法改判为驳回被上诉人腾利对上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司的诉讼请求。
被上诉人腾利答辩称：1、被上诉人腾利在兴华公司工地被塔吊吊运的三脚架推落致伤的事实清楚。这一事实有工地上做工的证人谭进波(也是塔吊指挥)证实了腾利受伤的整个过程,另外还有<120现场处理单>及<出车命令单>等证据相互佐证。事发后塔吊所有人谭思恩到医院看望了腾利的伤情,并垫付了4000元医疗费。且谭思恩和兴华公司作为本案的赔偿责任人对一审法院做出的赔偿判决表示服判,足以说明腾利在兴华公司工地上被塔吊三脚架推落致伤的事实是客观真实的,上诉人上诉称不认可腾利受伤的事实,其目的是为了推脱理赔责任。2、上诉人与塔吊所有人谭思恩之间保险关系成立，上诉人应依法承担保险理赔责任。上诉人代理人在庭审过程中提出谭思恩在人保公司也购买了保险,却没有提交谭思恩在人保公司投保的证据,其目的是为了想否认保险关系,逃避理赔责任。根据谭思恩本人在庭审中的陈述:自己共有十台塔吊,出事塔吊也属于自己所有,所有塔吊从2014年之后均是在上诉人处投保了<特种设备第三者责任保险>,每台塔吊的保险金额相同。而上诉人自己在一审法院也主动递交了投保人为谭思恩的保险单,足以证实谭思恩与上诉人之间的保险关系是成立的,上诉人理应承担相应的理赔责任。3、重新鉴定结论可以作为证据采信，行使重新鉴定的机构是上诉人和被上诉人通过共同抽签选定的鉴定机构,具有合法的鉴定资质,且上诉人参与了重新鉴定的整个过程,鉴定程序合法,鉴定结论公平公正,应当依法可作为合法证据予以采信,上诉人不认可重新鉴定结论完全是出尔反尔,该上诉理由不能成立。4、一审法院责任划分公平。被上诉人腾利开车来到工地是受雇托运三脚架,将三脚架从地面吊运到腾利的货车上是工地上塔吊从事的活动,由于第一次塔吊将三脚架放置的位置不准确,工地上的人才叫腾利上车帮忙协助将三脚架放好位置,因三脚架倾斜将腾利从车上推落摔倒在地,致使腾利面部和手臂等多处受伤,安全帽也摔落在地。腾利在帮忙这一过程中没有什么过错,一审法院判决腾利承担百分之十的责任,腾利没有上诉是考虑到自己是湘潭液压件厂下岗多年的贫困人员,自己住院时的医疗费还有一部分是借别人的,因此想早日结案获赔还债。综上所述，一审法院认定事实清楚,责任划分公平;上诉人的上诉请求依法不能成立,敬请二审法院明察秋毫,依法驳回上诉，维持一审判决。
原审被告谭思恩答辩称，出事的塔吊在保险公司投了保，出事的时候其不在场，据后来了解的情况应该出事是属实的，4000元是汪志勇出的。
原审被告湖南兴华建设工程有限公司答辩称：一、被上诉人受汪志勇的雇佣到岳塘映像工地托运塔吊三角架，而汪志勇是向塔吊的所有者谭思恩借的且征得谭思恩的同意，但湖南兴华建设工程有限公司对此毫不知情。1、被上诉人在汪志勇的雇佣下到岳塘映像工地托运塔吊三角架，汪志勇并非该工地上的工作人员，只因汪志勇向塔吊的所有者谭思恩借三角架并在谭思恩同意的前提下驱车来到工地托运塔吊三角架。指挥塔吊的人以及驾驶吊车的人均为谭思恩雇用的，且谭思恩并非湖南兴华建设工程有限公司的工作人员。2、塔吊的所有者是谭思恩，谭思恩有权将塔吊出租给他人且不需要经过湖南兴华建设工程有限公司的同意。从被上诉人受伤的整个过程来看，其是被三角架推到致使其从车上摔下，显然，与开吊车的司机操作不当有关系，而开吊车的司机也是由谭思恩所雇佣。二、被上诉人对受伤的发生有着重大过错，而一审法院认定其承担10%的责任，显然，有失公平。被上诉人从车上摔下致使其头、面部着地而受伤，从而可以推断出其进入施工重地没有佩戴好安全帽。一审法院对此予以认定，被上诉人对造成自身头、脸部受伤主观上具有重大过错。湖南兴华建设工程有限公司也在工地张贴了“进入施工现场必须戴好安全帽”的警示标语，尽到了安全注意义务。且塔吊是由其所有者谭思恩出租给他人，根据《物权法》规定，这正是其对所有物行使权力的行为，但一审法院以“兴华公司在施工过程中未尽到管理义务、对施工行为未尽到安全注意义务”为由判决湖南兴华建设工程有限公司承担20%责任显然不合理。被上诉人的行为不能认定为是湖南兴华建设工程有限公司施工行为，被上诉人是在汪志勇的雇佣前往工地托运三角架，汪志勇不是湖南兴华建设工程有限公司的工作人员，塔吊的所有者谭思恩也不是湖南兴华建设工程有限公司的工作人员，指挥塔吊的人以及驾驶吊车的司机均为谭思恩雇佣的，故上述人员的行为均不能认定是湖南兴华建设工程有限公司的施工行为。故判决湖南兴华建设工程有限公司20%责任显然有误。三、作为雇主汪志勇应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。根据我国最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人在一审诉状中明确陈述其是受汪志勇的雇佣前往工地托运塔吊的三角架并约定费用为400元，汪志勇与被上诉人之间是雇佣关系，对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，作为雇主的汪志勇应当承担赔偿责任。请求二审依法公正判决。
二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，一、被上诉人腾利2014年8月26日在兴华公司工地被塔吊吊运的三脚架推落致伤的事实有当时在工地上做工的证人谭进波的证言、湘潭市第一人民医院120出诊伤病员现场处理单及一医院急救分站出车命令单等证据证明，证人谭进波虽未出庭当庭作证，但其到法院接受了办案法官的询问，其证言与其他证据能相互作证，应当予以采信。二、被上诉人腾利的伤残鉴定，经上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司申请，原审法院委托湘潭市潭州司法鉴定所进行了重新鉴定，该鉴定意见应当采信。三、涉案塔吊系原审被告谭思恩所有，谭思恩就该塔吊于2013年12月17日向上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司投保了累计责任限额为60万元的特种设备第三者责任保险，该事实有保险合同等证据证明，应当予以认定。四、原审判决对被上诉人腾利的责任承担分配并无明显不当，以此为依据计算腾利的损失正确。五、上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司上诉称在本案中有免责情形，因其未提供相应的证据予以证明，本院对该上诉理由不予支持。综上，上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费、重新鉴定费用按一审判决确定的负担，二审案件受理费3500元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年七月二十六日
代理书记员 严冰彬
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……