山东省茌平县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）茌民一初字第1851号
原告茌平县华鑫汽车运输有限公司。
住所地：茌平县。
法定代表人刘秀华，董事长。
委托代理人（一般代理）李保陆，男，1967年9月10日出生，汉族，该公司法律顾问。
被告吕振伟，女，1970年12月5日出生，汉族，现住聊城市东昌府区。
委托代理人（特别授权）张仪茹、胡振旭，山东鲁风律师事务所律师。
第三人杨呈勇，身份证号不详，男，1968年11月3日出生，汉族，农民，现住茌平县。
委托代理人（特别授权）张彬，山东敏行律师事务所律师。
原告茌平华鑫汽车运输有限公司与被告吕振伟、第三人杨呈勇确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员赵青独任审判，公开开庭进行了审理，原告茌平华鑫汽车运输有限公司委托代理人李保陆，被告吕振伟委托代理人张仪茹、胡振旭，第三人杨呈勇委托代理人张彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告茌平县华鑫汽车运输有限公司诉称：被告吕振伟系第三人杨呈勇所雇佣的司机石洪盛之妻，石洪盛2011年9月2日因交通事故死亡后，被告吕振伟到茌平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认我单位与其夫有劳动关系；2012年12月5日茌平县劳动人事争议仲裁委员会确认我单位与其夫存在事实的劳动关系；我单位认为裁决书认定事实错误，被告之夫与第三人存在雇佣关系，不存在劳动关系；适用法律不当，被告之夫的死亡属于人身损害赔偿，不属于劳动法调整范围；为保护我单位的合法权益，请求依法撤销茌劳案字第19号裁决书，判决原、被告之夫之间不存在劳动关系。
被告吕振伟辩称：一、裁决书认定事实清楚、正确。裁决书查明的事实为第三人杨呈勇系鲁P×××××号半挂车牵引车的实际车主，并将车辆登记在了原告名下，双方签订了挂靠协议，第三人使用原告营运资格进行经营，并直接聘用石洪盛为司机。2011年9月2日石洪盛被安排驾驶鲁P×××××号半挂车牵引车去山西省阳泉市保安煤矿拉煤。当天22时30分许，石洪盛在路边排队等待装煤时，被一辆重型半挂牵引车撞到路边河槽内，致石洪盛当场死亡。仲裁委认定的以上事实中车辆登记情况及其石洪盛驾驶鲁P×××××号半挂车牵引车去山西省阳泉市保安煤矿拉煤的事实都是原告在劳动仲裁一案答辩认可的事实，而石洪盛被撞死亡的事实也有交通事故认定书等证据认定。因此裁决书查明的事实清楚、正确。二、石洪盛与原告之间存在劳动关系，与第三人之间没有法律上的关系。1、虽然石洪盛为第三人杨呈勇直接所聘用，但第三人将车辆挂靠在原告名下，以原告的名义对外经营，车辆所有人在车辆经营中使用的司机应视为被挂靠单位既原告的人员。石洪盛所从事的运输工作属于原告公司业务组成部分，石洪盛在工作中，受原告各项规章制度的制约，间接从事被申请人安排的有报酬的劳动，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。很显然，石洪盛在上述有挂靠关系的车辆营运中从事劳动，完全符合这种虽未与被挂靠单位（原告）签订劳动合同，但符合劳动关系实质要件的情形。因而本案中石洪盛与原告可以确定为事实劳动关系。2、第三人杨呈勇不属于合法的用工主体，原告应该承担用工主体责任，原告与石洪盛存在管理与被管理的关系。原告取得货物运输资格，第三人借用或者租用了原告的运输许可，违反了行政许可法和道路运输条例的规定，其经营行为属于非法经营。第三人作为实际车主只能以原告的名义从事货物运输，不具有合法的用工主体资格。虽然本案中石洪盛实际为第三人所聘用，第三人与石洪盛等其他劳动者存在具体的支配管理与被管理的关系，但是原告依据挂靠合同实际支配车辆营运、参与车辆的经营管理，与作为劳动者的司机石洪盛实际上存在着上位的管理与被管理的关系，石洪盛与原告之间具有从属性。由于第三人杨呈勇不属于合法的用工主体，用工主体责任应当由原告承担。2012年12月21日实施的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》最高院民一庭负责人答记者问时说以挂靠形式进行运输经营，在实践中产生了较多的弊端，一是违反了《道路运输条例》等行政法规的规定，使国家通过运输经营许可证的形式加强安全管理、规范市场经营秩序的管理目的落空；二是挂靠经营方式下，挂靠人的资力往往比较薄弱，从而导致交通事故发生后，受害人难以得到及时、充分的赔偿，权益难以得到保护，引发诸多社会矛盾。最高院负责人还认为以被挂靠人的经营许可证和名义从事运输经营，无论是对交易相对人还是不特定的道路交通参与人而言都使他们产生了一种信赖，信赖以此经营许可证和名义从事运输经营的人具有一定的资力、具备一定的安全生产条件。同时还认为，被挂靠人不承担责任或者承担较小的责任，会纵容挂靠这种违反运输管理秩序、违反交通管理法规的行为，规定被挂靠人承担连带责任有利于以私法的手段实现公法的目的，维护法律体系的统一性。从以上理论也能够看出无论是从法律上还是从立法精神上被挂靠人在运输经营中，都是真正的用工主体。三、裁决书适用法律正确。2007年12月3日最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定对用人单位的规定属于概括性的规定而非列举式的规定，之所以只列举了建筑施工、矿山两种企业，是因为在实践中这两类企业在实践中存在发包和挂靠的现象特别普遍，具有代表性。根据该规定，本案显然应由也只能由发包方即被挂靠单位承担用工主体责任，即石洪盛与原告存在事实劳动关系。四、根据石洪盛和原告之间的关系，石洪盛的死亡属于劳动关系调整的范围。根据以上几点的事实和法律规定可以确定石洪盛与原告之间形成了劳动关系，则石洪盛的死亡当然属于劳动关系调整的范围。综上所述，答辩人之夫与原告之间形成了事实劳动关系有事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的起诉，维持仲裁委的裁决。
第三人杨呈勇辩称：我与石洪盛之间存在雇佣关系，原告与石洪盛之间未形成事实劳动关系。石洪盛是我自行雇佣的司机，在车辆运营过程中，石洪盛的工作任务和工作时间都是我安排的，运输公司的规章制度对石洪盛没有约束力，挂靠合同只是约束运输公司和我，另外，石洪盛的工作报酬也全部是由我发放的。我与石洪盛之间存在雇佣关系，而运输公司与石洪盛之间因缺乏人身经济和组织上的实质运输关系，双方未形成事实劳动关系；所以茌平县劳动争议仲裁委员会的裁决书存在运用事实错误、适用法律错误的情形，应予以撤销。
经审理查明：第三人杨呈勇系鲁P×××××号半挂车牵引车的实际车主，并将车辆登记在了原告名下，双方签订了挂靠协议，第三人使用原告营运资格进行经营；在经营该车期间，所获得的利润均由杨呈勇所有；杨呈勇聘用石洪盛为司机，石洪盛的报酬由杨呈勇发放。2011年9月2日石洪盛被杨呈勇安排驾驶鲁P×××××号半挂车牵引车去山西省阳泉市保安煤矿拉煤；当天22时30分许，石洪盛在路边排队等待装煤时，被一辆重型半挂牵引车撞到路边河槽内，致石洪盛当场死亡。
被告吕振伟系石洪盛之妻，石洪盛因交通事故死亡后，被告吕振伟到茌平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告单位与其夫有劳动关系；茌平县劳动人事争议仲裁委员会确认原告与其夫存在事实的劳动关系。原告认为裁决书认定事实错误，被告之夫与第三人存在雇佣关系，与原告不存在劳动关系，请求依法撤销茌劳仲案字第19号裁决书，判决原、被告之夫之间不存在劳动关系。
以上事实，由原、被告陈述，原告提交的茌平县华鑫运输公司与第三人杨呈勇签定的挂靠运输经营合同，被告提交茌平县劳动人事争议仲裁委员会裁决书在卷佐证，足以认定。
本院认为：2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”确定劳动者是否存在劳动关系，应以“实际用工”为判断标准，应从是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。“从属性”是考量是否属于实际用工以及是否构成劳动关系的根本标准，一般来说，用人单位向劳动者直接支付报酬；劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件，允许劳动者以用人单位员工的名义工作；劳动者实际接受用人单位的管理约束。机动车挂靠营运是指挂靠人出资购买机动车，被挂靠人是机动车在车辆登记管理部门的名义所有人，挂靠人以被挂靠人的名义从事经营业务；在通常情况下挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员，或者将车辆通过租赁、承包等方式，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动；在这种情况下，因为是以运输企业的名义从事运输经营活动，实际驾驶员从业资格证书上载明的单位是该企业，但实质上他是挂靠人的雇员或者只是与挂靠人存在租赁、承包等关系。从外部关系来说，根据《合同法》第49条的规定，挂靠人与被挂靠人形成了表见代理关系，为了保护作为善意第三人的托运人或者乘客的利益，被挂靠人应当承担相应的责任；但从内部关系来说，被挂靠人并不享有机动车占有、使用、收益、处分中的任意一项权能，挂靠人才是实际支配机动车的所有人。虽然被挂靠人收取一定的费用，但这其中仅有部分为管理费，是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益，其他则为被挂靠人为挂靠人代交的各项税费，被挂靠人并不参与经营，挂靠人独立经营、自负盈亏。所以，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠人只有形式上的从属性，并没有实质上的从属性。实际驾驶员与挂靠人之间的法律关系，会使这种“从属性”愈加淡化。挂靠人将营运车辆租赁或者承包给实际驾驶员的情形下，对外出租或者承包收取租金或承包费只是所有权收益的一种体现，并非是对机动车营运享有的利益，承租人或者承包人自主控制、支配机动车，并自主享有营运收益。所以，相对挂靠人雇佣驾驶员营运来说，挂靠人出租或者承包营运车辆的，实际驾驶员无论是相对于挂靠人还是被挂靠人，人格上、经济上和组织上的从属性都更弱，以至于影响到“劳动关系”的形成。
就本案来说，第三人购买车辆聘用石洪盛为其开车，石洪盛接受第三人管理，是为其个人提供劳务，由第三人为其发放报酬，二者之间的关系是典型的民事雇佣关系；原告只是涉案车辆的登记车主，只是按月收取车辆的管理费，车辆的运营及司机的雇佣一律由第三人办理；公司的职工名单中没有石洪盛，石洪盛不参加公司考勤，不接受公司的管理及制度约束，也不为石洪盛发放报酬，原告运输公司与石洪盛之间不存在直接管理的关系，双方没有经济上的从属性。如果认定，二者之间存在事实劳动关系的话，从法律上来说是矛盾的，也就是说石洪盛既与第三人之间形成雇佣关系又与运输公司之间形成事实劳动关系。首先是第三人雇佣了石洪盛为其个人提供劳务，雇佣关系应当是第一位的；而石洪盛与运输公司之间实质上缺乏人身经济和组织上的隶属关系。原告公司对石洪盛没有管理的义务和权力。在车辆运营过程中，石洪盛的工作任务和工作时间都是第三人安排的，运输公司的规章制度对石洪盛没有约束力，挂靠合同只是约束运输公司和第三人，另外，石洪盛的工作报酬也全部是由第三人发放的。第三人与石洪盛之间存在雇佣关系，而运输公司与石洪盛之间因缺乏人身经济和组织上的隶属关系，双方未形成事实劳动关系；根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款，判决如下：
原告茌平县华鑫汽车运输有限公司与被告吕振伟之夫石洪盛不存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告茌平县华鑫汽车运输有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉费用的，按自动放弃上诉权利处理。
审判员 赵 青
二〇一四年一月二十一日
书记员 马灵环