广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第199号
上诉人（原审被告）：深圳冯记厨房餐饮管理有限公司，住所地：深圳市××区××路××号××园××楼××楼××座部份，组织机构代码：××××791。
法定代表人：邹某，总经理。
委托代理人：宋某，广东××律师事务所律师。
委托代理人：肖某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所：四川省宜宾市××区××路××号，组织机构代码：××××03-8。
法定代表人：刘某，董事长。
委托代理人：顾某，法律顾问。
委托代理人：邱某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳冯记厨房餐饮管理有限公司因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法知民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1982年8月15日，经国家商标局核准，宜宾五粮液酒厂取得第160922号“”图形、字母组合商标专用权，核定使用商品为第36类各种酒，在1982年8月15日至2003年2月28日的有效期限内，该商标的注册进行一系列变更登记，注册人由××五粮液酒厂变更为四川省××五粮液酒厂，核定使用商品由第36类变更为第33类。2002年11月5日，国家商标局作出《核准续展注册证明》，核准第160922号商标续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2004年5月7日，经国家商标局核准，四川省××五粮液集团有限公司受让取得第160922号商标的注册商标专用权。
1998年9月14日，经国家商标局核准，四川省××五粮液酒厂取得第1207092号“”商标专用权，核定使用商品为第33类含酒精的饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外）。2004年5月7日，经国家商标局核准，四川××宾五粮液集团有限公司受让取得第1207092号商标的注册商标专用权。2008年6月12日，国家商标局作出《核准续展注册证明》，核准第1207092号商标续展注册，有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。
1991年9月19日，“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2009年4月26日，中国商标产业经济发展高峰论坛组委会、中国商标产业经济研究课题组办公室授予四川省××五粮液集团有限公司“2008中国最具影响力驰名商标”称号。
2011年1月4日，四川省××五粮液集团有限公司出具《授权书》，将第160922号注册商标及第1207092号注册商标分别以独占许可和普通许可的方式授予宜宾五粮液股份有限公司使用，许可使用期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并明确宜宾五粮液股份有限公司对中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，并要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
2012年4月16日，深圳市市场监督管理局罗湖分局在深圳冯记厨房餐饮管理有限公司查处并扣押了涉嫌假冒的39°五粮液两瓶、52°五粮液两瓶。
庭审中，法庭出具从市场监督管理局调取的涉案白酒的照片，该酒瓶上显示酒的净含量为500ml，酒精度为52％v0l，在酒的透明外包装及酒瓶上均使用有“五粮液WULIANGYE”及“”标识，通过对比，“五粮液WULIANGYE”标识与第160922号注册商标“”中的中文及拼音均一致，两者构成了相似。“”标识与第1207092号注册商标“”相同。酒的具体样式如下：
另查，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司成立于2011年1月12日，注册资本为人民币150万元，经营范围为中餐制售等。
原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。四川省××五粮液集团有限公司系第160922号注册商标、第1207092号注册商标的商标权人，依法在核定使用的商品（第33类商品）上享有上述注册商标的专用权。四川省××五粮液集团有限公司将第160922号注册商标及第1207092号注册商标分别以独占许可和普通许可的方式授予宜宾五粮液股份有限公司使用，许可使用期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并明确宜宾五粮液股份有限公司对中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，并要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。因此，对未经许可在第33类商品上使用与上述注册商标相同或近似的商标的行为，其有权提起诉讼并请求侵权人承担相应的法律责任。宜宾五粮液股份有限公司作为本案原告主体适格。
2012年4月16日，深圳市市场监督管理局罗湖分局在深圳冯记厨房餐饮管理有限公司处查处并扣押了涉嫌假冒的39°五粮液两瓶、52°五粮液两瓶。根据法院从深圳市市场监督管理局调取的涉案假酒的照片，在酒的外包装及酒瓶上均使用“五粮液WULIANGYE”及“”标识。通过对比，“五粮液WULIANGYE”标识与第160922号注册商标在文字的字形、读音、含义以及图形的构图及颜色方面相似，构成近似；“”标识与第1207092号注册商标无差异，构成相同。涉案商品为酒类，与第160922号注册商标及第1207092号注册商标核定使用的商品类别一致。因此可以认定，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司未经许可或授权，销售被控侵权物的行为已侵犯了宜宾五粮液股份有限公司对第160922号注册商标、第1207092号注册商标享有的专用权，应承担相应的侵权责任。
对于侵权行为，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司认为被查处的白酒为深圳市罗湖区××商行提供，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司能证明商品是合法取得并说明提供者，因此不应承担赔偿责任，宜宾五粮液股份有限公司应向深圳市罗湖区××商行主张赔偿责任。庭审中，宜宾五粮液股份有限公司明确表示在本案中不追加深圳市罗湖区××商行作为共同被告。对深圳冯记厨房餐饮管理有限公司的抗辩，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司提交的送货单只能证明深圳市罗湖区××商行发出了一批货物，且2012年4月16日出具的发货单中记载五粮液52度3支、五粮液39度1支，与深圳市市场监督管理局罗湖分局在深圳冯记厨房餐饮管理有限公司处查封的假冒五粮液52度2支、五粮液39度2支并不完全吻合，在没有其他证件佐证的情况下，无法形成证明其白酒系来自于第三方的证据链；其次，酒类是特殊的商品，我国对酒类的流通和经营有较为严格的规定。根据商务部制定的《酒类流通管理办法》第15条规定：“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十五条第二款规定的单价；对进口酒类商品还应索取国家出入境检验检疫部门核发的《进口食品卫生证书》和《进口食品标签审核证书》复印件。”深圳冯记厨房餐饮管理有限公司作为专门经营餐饮的企业，其购进的酒类是为了进行销售，相对于普通的消费者，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司对其所购进的酒类商品应具有更高的审查义务，在购进酒类商品时，应审查对方的经营资质及酒类所附随的各种单据，如疏于履行上述的审查义务应承担相应的法律责任。即使深圳冯记厨房餐饮管理有限公司被查处的白酒购自于深圳市罗湖区××商行，在深圳市市场监督管理局网上公开的企业注册登记信息中显示该商行证照有效期截止于2011年11月27日，也即深圳市罗湖区××商行的证照早已过期，因此，现有证据显示深圳冯记厨房餐饮管理有限公司并没有对其所购置的酒类进行了相应的审查；再者，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司提交的送货单中同度数五粮液的数量与被查处的同度数五粮液的数量不相符，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司辩称其并未实际销售的理由明显不能成立。因此，深圳冯记厨房餐饮管理有限公司提出的抗辩理由没有事实和法律依据，不予支持。深圳冯记厨房餐饮管理有限公司应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于具体的赔偿数额，本案中，宜宾五粮液股份有限公司未能提供深圳冯记厨房餐饮管理有限公司因侵权所得的利益或者宜宾五粮液股份有限公司因深圳冯记厨房餐饮管理有限公司的侵权行为所受到的损失的证据，综合考虑被控侵权商品的类型、价格、深圳冯记厨房餐饮管理有限公司的侵权情节、过错程度、经营方式以及宜宾五粮液股份有限公司注册商标的声誉、宜宾五粮液股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定深圳冯记厨房餐饮管理有限公司赔偿宜宾五粮液股份有限公司损失及合理费用共计人民币70000元。至于宜宾五粮液股份有限公司要求深圳冯记厨房餐饮管理有限公司赔礼道歉的诉讼请求，因宜宾五粮液股份有限公司并未提交深圳冯记厨房餐饮管理有限公司的侵权致使其商业信誉受损的证据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、深圳冯记厨房餐饮管理有限公司立即停止侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号注册商标、第1207092号享有的注册商标专用权的行为。二、深圳冯记厨房餐饮管理有限公司应于判决生效后十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司损失及合理支出共计人民币70000元。三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3900元，由深圳冯记厨房餐饮管理有限公司负担。
一审宣判后，上诉人深圳冯记厨房餐饮管理有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用均由被上诉人负担。其事实与理由如下：一、上诉人销售的涉案商品有合法来源，不应承担赔偿责任。上诉人销售的涉案商品系合法购自案外人，有《送货单》等证据加以证明。二、一审法院程序违法。上诉人有充分的证据证实涉案产品系购自深圳市罗湖区××商行，该商行系真正的销售者，上诉人依法申请追加实际销售者为共同被告，一审法院却驳回了上诉人的申请，属程序违法。三、一审判决金额过高。××商行已经替上诉人补交了人民币3000元的行政罚款，已经承担了相应责任，上诉人也仅仅卖了2支白酒，盈利很少，故上诉人无须再另行赔偿被上诉人。
被上诉人宜宾五粮液股份有限公司没有提交书面答辩状，其口头答辩称：一、上诉人合法来源抗辩不成立。送货单可以在任何时间，或者找任何一个送货主体来进行补签，不能够证明销售行为的真实性。二、一审法院判决要求上诉人承担7万元的赔偿，是基于被上诉人的驰名商标以及市场的声誉，包括上诉人经营规模等各方面因素，作了综合评判，这是合理的，也是公正的。三、一审法院审理程序没有违法之处，二审法院可以根据卷宗进行核查。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，程序合法，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2012年6月5日，被上诉人向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令深圳冯记厨房餐饮管理有限公司：1、立即停止侵权；2、在侵权行为造成的影响范围内公开登报赔礼道歉；3、立即向被上诉人赔偿经济损失人民币18万元（其中包含律师费18000元）；4、负担本案全部诉讼费用。
上诉人一审提交合法来源抗辩的证据为三张送货单，送货单均没有加盖公章，名称为“××商行”，两张标注日期为2012年4月16日，一张标注日期为2012年6月20日。上诉人主张××商行全称为“深圳市罗湖区××商行”，根据工商注册信息查询单显示该商行注册登记信息如下：名称：深圳市罗湖区××商行，业主姓名：叶某，组成形式：个体（个人经营），经营范围：日用百货等，证照有效期限：2011年11月27日。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。上诉人被深圳市市场监督管理局罗湖分局现场查获的4瓶白酒系侵害被上诉人注册商标专用权的商品，对于该事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。结合上诉人的上诉请求，归纳本案的争议焦点如下：一、上诉人的合法来源抗辩是否成立。二、原审法院判决的赔偿金额是否适当。三、一审的审理程序是否合法。
关于上诉人销售侵权商品是否具有合法来源问题。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人为此提交了三张名称为“××商行”的送货单，据此证明涉案侵权商品系合法购自案外人深圳市罗湖区××商行。因三张送货单均没有加盖公章，本院对其真实性不予认定。深圳市罗湖区××商行为个体经营，其经营期限到2011年11月27日，因上诉人提交的送货单的日期均为2012年，超出了商行的法定经营期限，且该商行也并不具有酒类销售或批发的经营资质，故即使上诉人所称的其与该商店的前述交易行为真实存在，上诉人所提交的证据亦不能证明侵权商品系上诉人合法取得，上诉人的合法来源抗辩不能成立。
原审法院判决的赔偿金额是否适当。上诉人主张一审法院判赔数额过高。双方当事人均未提交充分证据证明，上诉人因侵权所得之利润或者被上诉人因被侵权所受之损失，原审法院综合侵权商品的价格、上诉人的经营规模以及涉案注册商标的声誉、被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支（含律师费）等因素，酌情判定上诉人赔偿被上诉人损失人民币70000元，符合法律规定，并无不当。上诉人的该项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于一审审理程序是否合法的问题。上诉人主张一审应追加深圳市罗湖区××商行作为本案的共同被告，一审法院未追加，故审理程序违法。法律规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，为必要共同诉讼。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。在本案中，上诉人的侵权行为是销售假冒被上诉人注册商标的商品，上诉人抗辩前述涉案商品系其合法购自案外人深圳市罗湖区××商行，即使上诉人的合法来源抗辩成立，深圳市罗湖区××商行与上诉人实施的也是两个完全独立的、不同的销售行为，故深圳市罗湖区××商行不是必须要参加本案诉讼的当事人。因被上诉人仅起诉上诉人的侵权行为，根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审法院无须追加深圳市罗湖区××商行作为共同被告。上诉人主张一审法院审理程序违法，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3900元，由上诉人深圳冯记厨房餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年五月三十日
书 记 员 李嘉莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。