广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠香法刑初字第199号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人干某某，男。因本案于2013年6月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人张丹青，广东大公威德律师事务所律师。
被告人尹某某，男。因本案于2013年6月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人张毅，广东国硕律师事务所律师。
辩护人钟子华，广东国硕律师事务所律师。
被告人兰某，男。因本案于2013年6月25日被羁押，同年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人黄海涛，广东亚太时代律师事务所律师。
辩护人董伟，广东亚太时代律师事务所律师。
被告人江某某，男。因本案于2013年6月25日被羁押，同年6月26日被取保候审。
辩护人连万山，广东非凡律师事务所律师。
被告人张某某，男。因本案于2013年6月25日被羁押，同年6月26日被取保候审。
辩护人陆星州，广东非凡律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉[2014]0023号起诉书指控被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某犯假冒注册商标罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派代理检察员曾命辉、段慧芳出庭支持公诉，被告人干某某及其辩护人张丹青、被告人尹某某及其辩护人张毅、钟子华、被告人兰某及其辩护人黄海涛、董伟、被告人江某某及其辩护人连万山、被告人张某某及其辩护人陆星州到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2011年以来，被告人干某某、尹某某、兰某等人相互勾结，为牟取非法经济利益，制造、销售假冒注册商标“Bioluxe”、“贝亦美”的“复合因子·修复原液”。其中，被告人干某某负责销售假冒注册商标的产品，被告人尹某某负责联系提供假冒包装材料，被告人兰某负责提供假冒原液等材料，并由被告人尹某某委托被告人江某某、张某某在珠海名太化妆品有限公司（以下简称名太公司）非法灌装假冒上述注册商标的产品2000盒。该批假冒注册商标的产品后由被告人干某某销售给江西省人王某、江苏省人袁某、甘肃省人严某某等人，非法经营数额人民币6万余元。
2013年2月，王海向被告人干某某订购假冒珠海贝美生物科技有限公司的“bFGF原液”1000盒，并付定金人民币2万元。被告人干某某遂联系被告人尹某某要求其提供上述假冒注册商标的产品，被告人尹某某随后联系被告人兰某等人提供相关材料。后被告人尹某某将已经联系制作好的印有假冒注册商标“Bioluxe”、“贝美”的“bFGF原液”外包装盒1400个交付给被告人干某某，并将外包装盒1988个和勾结珠海贝美生物科技有限公司员工窃取的内包装瓶7000个，运抵名太公司存放，同年6月25日公安机关在名太公司查扣上述外包装盒1988个和内包装瓶7000个及假冒注册商标“Bioluxe”、“贝亦美”的“复合因子·修复原液”二瓶。同日，被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某被抓获。同年6月27日，公安机关查扣上述假冒注册商标“Bioluxe”、“贝美”的“bFGF原液”包装盒1400个。同年7月31日，被告人兰某的亲属退出赃款人民币10000元；本案在审理中，被告人干某某、尹某某的亲属各退出赃款人民币10000元。
另查明，注册商标“Bioluxe”的注册人为珠海贝美生物科技有限公司，注册商标“贝亦美”、“贝美”的注册人为新加坡利达（私人）有限公司，上述注册商标均在注册有效期限内。
上述事实，被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人洪某某、冼某某、周某某、薛某、谢某某、张某、张某某、陈某某、曾某某、袁某某、屈某某、侯某的证言，搜查笔录，扣押清单，银行账号查询清单，商标注册证，核准商标转让证明，授权书，企业机读档案登记资料及工商登记资料，到案情况说明，户籍证明，情况说明，暂扣财物收据，现金交款单，说明，生产任务单，现场及物证照片等证据证实，足以认定。
被告人干某某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人干某某犯罪行为社会危害性小；2、2013年2月被告人干某某向被告人尹某某订购假冒产品处于犯罪的准备状态；3、被告人干某某认罪态度好，是初犯，有悔罪表现。
被告人尹某某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人尹某某是从犯；2、被告人尹某某主观恶性小，获利较小，认罪态度好，无前科，有悔罪表现，第二次行为属犯罪中止。
被告人兰某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人兰某是从犯；2、被告人兰某主动退赃，真诚悔罪；3、被告人兰某是初犯，并当庭认罪。
被告人江某某的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的犯罪事实不清，认定非法经营数额的证据不足，假冒注册商标的部分证据不足；2、公诉机关错误将名太公司的单位行为认定为被告人江某某的个人行为，适用法律错误；3、本案没有达到单位犯罪立案追诉标准，不应追究被告人江某某的刑事责任；4、被告人江某某的行为如果被认定为犯罪，其是从犯、初犯、能如实供述自己的罪行。
被告人张某某的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的犯罪事实不清，认定非法经营数额的不足，假冒注册商标的部分证据不足；2、被告人张某某的行为属于单位行为，而非个人行为；3、指控犯罪的非法经营数额未达到法定定罪量刑标准，依法不构成犯罪；4、被告人张某某的行为如果被认定为犯罪，其是从犯、初犯、能如实供述自己的罪行。
对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：
关于本案非法经营数额的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。因此，本案非法经营数额的认定，应以被告人干某某实际销售的价格计算，被告人干某某2013年11月22日的供述证实，2011年4月4日、8月22日、10月8日王海向其转账的三笔款是王海向其购买“复合因子·修复原液”的款项，2011年11月21日严明亮向其转账的款是严明亮向其购买“复合因子·修复原液”的款项，其向袁军销售“复合因子·修复原液”得款人民币5000元，其亦在网上销售部分“复合因子·修复原液”；被告人干某某的银行账户交易清单亦证实被告人干某某与王海、严明亮之间的上述交易记录；庭审中被告人干某某虽然对制造、销售上述侵权产品的时间和具体金额记不清楚，但其供认与王海之间有四万左右的款，对公诉机关指控的非法经营的数额亦无异议，在侦查机关未能对王海、严明亮就销售金额进行核实的情况下，综合被告人干某某等人的供述，名太公司灌装“复合因子·修复原液”的数量及销售单价、银行账号交易清单等证据，本院认定被告人的非法经营数额为人民币6万余元。
关于2013年各被告人假冒注册商标行为犯罪形态的问题，经查，被告人干某某、尹某某的供述证实，被告人干某某已向被告人尹某某支付定金人民币20000元，被告人尹某某联系被告人兰某制作原液，联系他人制作“bFGF原液”包装盒及窃取内包装瓶，在被公安机关查扣的前十天左右，被告人尹某某向被告人干某某交付部分外包装盒，并将部分外包装盒和内包装瓶存放在名太公司，因此，被告人干某某、尹某某等人已经着手实施了假冒注册商标的行为，只是由于被公安机关查获而未得逞，其犯罪形态应为未遂。被告人尹某某的辩护人提出被告人尹某某主动放弃犯罪，但无其他证据予以印证，其辩解不能成立。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第七条规定，对于已经制作完成的侵权产品，其价值计入非法经营数额，本案假冒注册商标的侵权产品仅制作了产品的内、外包装器具，并未制作完成产品，因此，该起假冒注册商标的犯罪不计入非法经营数额，可以在对各被告人量刑时酌情予以考虑。
关于被告人江某某、张某某的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪的问题，经查，被告人尹某某、江某某、张某某的供述均证实，被告人尹某某与被告人江某某联系本案侵权产品的灌装，被告人江某某向被告人张某某汇报，被告人张某某表示同意，双方既未签订合同，明确合同双方的主体身份，名太公司又未制作订单、生产单、送货单等生产记录，因此，双方是基于个人间的互信及规避执法部门查处而实施的个人行为，没有直接证据证实被告人江某某、张某某是以公司名义与被告人尹某某进行共谋，且名太公司的生产主管张永棠亦证实其对灌装侵权产品不知情，所以，被告人江某某、张某某的犯罪行为应是个人犯罪，不是单位犯罪。至于被告人江某某、张某某以名太公司的设备制作侵权产品及费用结算的问题，则是被告人江某某、张某某以何种手段实施犯罪的问题，并不影响其个人犯罪的认定。并且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，单位实施假冒注册商标罪的行为，按照个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚，因此，被告人江某某、张某某的行为无论是个人行为还是单位行为，其量刑的标准均按个人犯罪的标准进行处罚，其辩护人提出因属单位犯罪而达不到定罪标准的意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。
关于各被告人在共同犯罪所起作用的问题，经查，被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某分工负责，共同实施了本案假冒注册商标的犯罪行为。其中被告人干某某、尹某某是犯意的提起者、犯罪活动策划者，被告人干某某还负责侵权产品的销售；被告人尹某某负责提供侵权产品的包装材料，联系被告人兰某制作侵权产品的原液，委托被告人江某某、张某某对侵权产品进行灌装、包装；被告人兰某则负责制作侵权产品原液。因此，被告人干某某、尹某某、兰某是本案侵犯注册商标犯罪行为的主要实施者，起主要作用，是主犯。被告人江某某、张某某负责侵权产品的灌装及包装，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人尹某某、兰某的辩护人提出被告人尹某某、兰某是从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某以营利为目的，违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，假冒他人两种以上注册商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某基本的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人干某某、尹某某、兰某起主要作用，是主犯。被告人江某某、张某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某已经着手实行起诉书指控的第二起假冒注册商标的犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人干某某、尹某某、兰某、江某某、张某某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人干某某、尹某某、兰某退缴个人所得赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人江某某、张某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人干某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2014年3月24日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
二、被告人尹某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2014年3月24日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
三、被告人兰某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2014年3月24日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
四、被告人江某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
五、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
六、扣押在案的赃款人民币一万元及被告人干某某、尹某某退出的赃款人民币二万元予以没收，上缴国库；扣押在案的包装盒三千三百八十八个、包装瓶七千个、“复合因子·修复原液”二瓶予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟文
审 判 员 姚 峰
代理审判员 彭 帅
二〇一四年三月六日
书 记 员 栾丽霞