辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终3853号
上诉人（原审被告）：王峰，男，汉族，1973年12月1日出生，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白小明，男，满族，1972年12月8日出生，住址辽宁省辽中县。
委托代理人：刘大维，辽宁博雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳千越房地产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沈新路127号。
法定代表人：姚东辉，该公司总经理。
委托代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人王峰、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）与被上诉人白小明、沈阳千越房地产开发有限公司（以下简称千越公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2014）经开民初字第1614号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审白小明诉称，白小明在2011年5月15日进入香槟蓝郡项目工地施工，并于2011年7月14日与王峰签订建筑分包合同书，约定对王峰承建的香槟蓝郡住宅小区内的土建工程及人防工程由白小明承建施工，当时双方签订合同约定小区内的1、2、3、4、5、6、7号楼的土建工程及人防工程由白小明进行承建，具体施工人员由白小明自行安排。合同约定，对由白小明施工的部分，高层面积造价为58元每平方米，多层为55元每平方米，人防工程为50元每平方米，当时约定的价格包含支付放线员、吊车司机及维修工的工资。双方约定的主体完工日期为2011年11月15日，但由于王峰组织、管理出现问题，致使由白小明承建的主体部分直至2012年8月初才全部完工，白小明撤场。现按照双方合同约定，白小明实际施工面积及实际支付工人工资计算，王峰尚欠工程工人工资629,241元未予给付。经查，香槟蓝郡项目系由千越公司开发、北方公司承建的住宅小区项目。白小明多次找到王峰催要欠款，但王峰以种种理由予以拒绝。因白小明未能及时从王峰处取得拖欠款项，工人为索取工资款多次要组织上访到相关部门讨要。白小明依法提起诉讼，请求法院依法判令：1、要求王峰、北方公司、千越公司给付白小明工程款629,241元，并支付逾期利息；2、王峰、北方公司、千越公司承担连带给付责任；3、本案的诉讼费由王峰、北方公司、千越公司承担。
原审王峰辩称，白小明和王峰签订的建筑工程分包合同，合同约定了单价及施工的建筑面积，面积为31,417平方米，总价格为1,771,150元，已付工程款1,582,449元，未完成工程量24万元左右。根据上述数据说明工程款已经支付完毕。
原审千越公司辩称，白小明与王峰之间的劳务关系我方不清楚。按照合同的相对性，应当由王峰与白小明履行合同的权利义务。该公司作为开发单位，对涉案纠纷没有直接的法律关系，不应承担相应责任。
原审北方公司辩称，北方公司于2011年3月22日与千越公司签订了建设工程施工总承包协议书，约定北方公司仅对香槟蓝郡工程进行总承包管理，由千越公司负责选定施工单位，工程造价由千越公司与各施工单位共同认定，同时该协议中第五条第十款约定本工程施工过程中，各施工单位出现债务纠纷和农民工欠薪等问题由千越公司负责和施工单位协商解决并承担责任。王峰不是北方公司指定的施工人，协议签订及履行的状况北方公司不清楚。因此根据北方公司与千越公司的合同约定，该公司不应承担任何责任。
原审法院经审理查明，2011年3月22日，千越公司（合同中甲方）与北方公司（合同中乙方）签订《建设工程施工总承包协议书》，约定：“甲方同意将开发的‘香槟蓝郡’工程施工项目以总承包的方式委托给乙方进行总承包施工管理。由甲方负责选定施工单位，工程造价由甲方与各施工单位共同确定。工程名称为‘香槟蓝郡’1#-20#，工程地址为沈阳市经济技术开发区沈新路127号，结构形式及层数：1#-4#、8#、13#、18#、19#、20#为框剪结构13层-16层，5#-7#、9#-12#、14#-17#为框架结构5层。建筑面积约100,000平方米，开工日期2011年4月30日，竣工日期2013年11月30日，工程造价10,000万元……”2011年7月14日，王峰以香槟蓝郡住宅小区项目部（合同中甲方）名义与白小明（合同中乙方）签订《建筑分包合同书》，约定：“第五条单价确立及工程造价土建工程：高层面积×58元/㎡；多层面积×55元/㎡；人防面积×50元/㎡……第十六条工程结算按实际完成图纸面积计算人工费……第二十条乙方须严格按照甲方文明安全施工规定组织施工和管理，经甲方检查、考核和审计，未完成确定的责任目标、浪费丢失严重或造成亏损的，乙方和项目责任人均应承担责任，并接受经济处罚。”合同签订后，白小明履行了合同的施工义务，于2012年8月施工结束，撤离施工现场。根据白小明签署的《建筑分包合同书》附件《工程面积确认表》记载及庭审情况确定白小明在合同约定范围内的实际施工的面积分别为1#楼6,580.5㎡、2#楼6,821.4㎡、3#楼4,790.5㎡、4#楼4,197.4㎡、5#楼2,657.2㎡、6#楼3,433.7㎡、人防工程3,888㎡。另查明，施工过程中，王峰安排白小明对合同约定外的5#、6#楼地下室进行了施工，双方约定按每平方米55元进行结算。2014年8月11日，白小明申请对上述地下室施工面积进行鉴定。沈阳市中级人民法院随机选定辽宁志城工程造价咨询有限公司为鉴定机构。2014年10月19日，该公司出具《关于“香槟蓝郡”住宅小区项目5#、6#工程地下室建筑面积司法鉴定的报告》，鉴定结果为：图示建筑面积1239.06㎡，其中5#图示建筑面积545.46㎡，6#图示建筑面积693.6㎡。又查明，2012年6月1日，王峰的工作人员与白小明结算时，制作计算表格一份，其中记载应从白小明工程款中扣除的各项费用共计131,300元，白小明在该表格上签字确认。截止白小明起诉之日，王峰支付白小明工程款共计143万元。施工过程中建筑工地发生火灾，王峰委托白小明进行清理，发生人工费10,960元，王峰至今未支付白小明。再查明，2013年8月1日，工程竣工验收备案部门出具《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》，载明涉案工程竣工验收时间为2013年8月1日。还查明，白小明曾用名白晓明。
原审法院认为，关于《建筑分包合同书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，其与香槟蓝郡项目部签订的建筑分包合同应当无效。关于白小明要求王峰给付拖欠工人工资的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，虽然白小明与香槟蓝郡项目部签订《建筑分包合同书》无效，但其施工建设的建筑工程已经竣工验收合格，可以要求分包人支付工程价款，而且工程价款结算方式应当按照合同之约定履行，即按照白小明实际完成图纸面积进行结算。因此，对于白小明支付合同约定范围内未足额支付工程价款之主张，因王峰未在举证期限内提出充分证据证明白小明未完成合同约定的施工义务，对其抗辩法院不予采信，故对白小明该主张，法院予以支持。对于白小明支付未在合同约定范围内的5#、6#楼地下室工程价款、垃圾清理费用之主张，法院予以支持。对于白小明支付其施工的化粪池、人防地面、人防坡道工程价款之主张，因其未在举证期限内提供证据证明上述工程由其施工，故法院不予支持。对于王峰不应支付白小明131,300元工程价款之抗辩，因双方在建筑分包合同中明确约定了白小明对不合理施工造成的损失应当赔偿，分包人有权对其罚款，而且白小明在记载扣款金额的结算表中签字确认，应当视为同意结算金额，故法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”白小明在工程竣工验收合格后仍未取得全部工程价款，可以向分包人主张逾期支付的利息，因当事人未对利息计付标准进行约定，故利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于王峰、北方公司、千越公司是否应当承担偿还责任的问题。王峰雇佣白小明施工，工程款也均由王峰与白小明结算，故应当承担给付白小明工程款的责任。王峰以香槟蓝郡住宅小区项目部名义与白小明签订《建筑分包合同书》，且王峰与北方公司存在挂靠关系，北方公司对于欠付白小明工程款亦存在过错，北方公司应当对欠付白小明的工程款承当连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，千越公司已经足额支付北方公司工程款，王峰亦取得全部工程价款，故千越公司不存在过错，无须承担还款责任。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、王峰自判决生效之日起10日内支付白小明工程款345,821.70元（22,389.8㎡×58元/㎡+6,091㎡×55元/㎡+3,888㎡×50元/㎡+1,239.06㎡×55元/㎡+10,960元-1,430,000元-131,300元）；二、王峰自判决生效之日起10日内支付白小明345,821.70元工程款自2013年8月2日起至判决确定给付之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、沈阳北方建设股份有限公司对判决主文第一项、第二项确定的还款金额承当连带责任；四、驳回白小明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,092元，其中3,711.2元由白小明负担，3,190.4元由王峰负担，3,190.4元由沈阳北方建设股份有限公司承担，鉴定费2,000元，由王峰负担。
宣判后，王峰不服原审法院判决，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判，并由被上诉人白小明、千越公司承担一、二审诉讼费用。主要上诉理由：一是原审法院判令王峰支付工程款认定事实错误，证据不足。王峰已经向白小明支付了工程款，不存在拖欠白小明工程款的事实，因此王峰不应再支付白小明工程款。故原审法院认定事实错误，证据不足。二是原审法院错误分配举证责任，有失公允。白小明没有完成合同约定的工程量，剩余工程量是王峰委托第三人完成的。至于工程竣工验收备案部门于2013年8月1日出具的《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》系白小明撤场后王峰自行组织施工完成剩余工程量后，相关部门对房屋整体进行竣工验收出具的，该竣工验收书不能证明白小明完成的工程量，故白小明主张的工程面积多于实际施工的工程面积。根据谁主张谁举证的原则，原审法院错将确定实际工程面积的举证责任分配给分配到了王峰身上，导致王峰承担不利后果，违背了以事实为依据的司法审判原则。原审法院在证据不足的情况下径行裁判，有失公允。三是1-4号楼的露台面积和5、6号楼地下室施工面积不应计算在内。根据王峰与白小明的口头约定，上述部分面积不计算在整体施工面积内，根据进度拨款计算表，白小明已对当时已经完成施工的1-5号楼的面积进行认可，足以证明白小明对1-4号楼的露台面积和5、6号楼地下室面积不予计算是明知且认可的，故原审法院判决给付露台及地下室面积与事实不符。
北方建设公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判，判令千越公司对本案承担责任，驳回白小明对北方公司的诉讼请求，上诉费由白小明和千越公司承担。主要上诉理由：原审法院认定事实错误。一是北方公司委托千越公司选定施工单位，并由千越公司解决与施工单位间的债务纠纷及农民工欠薪等问题。原审法院未考虑双方合同关系，判令北方公司对给付白小明工程款承担连带责任错误，北方公司不需承担任何责任。二是千越公司并未足额支付北方公司工程款，原审法院认定千越公司已全额支付工程款并对本案不负任何责任的事实错误。
白小明的答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.王峰上诉主张其已向白小明支付了全部工程款，与事实不符。按照一审法院判决中《建筑工程分包合同》及其附件记载可以计算出王峰应付白小明施工完成的总价款，按照庭审中白小明与王峰对已付款及扣款的确认，可以计算出王峰未付工程款，故王峰未付清白小明全部工程款。2.王峰主张白小明实际施工面积未达到合同约定面积的主张不能成立。一审法院判决中已经确认了白小明按照合同约定完成的施工面积，并且二人在合同附件中已签字确认。因此，王峰主张白小明未完成合同约定的施工面积，证据不足，与事实不符。3.白小明认为一审法院对于举证责任的分配符合国家法律规定。在一审庭审中王峰没有足够证据证明白小明未按照约定施工工程面积，故应承担举证不能所带来的不利后果。4.在二审法院庭审中，王峰提交的新证据和证人证言，均不能支持其上诉理由及事实。5.针对北方建设的主张，根据最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条和民法通则第四十三条的规定可知，王峰是涉案工程项目实际的负责人，北方建设是涉案工程项目法律意义上的债务人。北方建设关于自身免责的说法不能成立，两公司间的免责约定不能对抗不知情的第三人白小明。故一审法院判定北方建设对工程欠款承担连带清偿责任是正确的。
千越公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。
本院认为，本案的争议焦点是白小明施工的各项工程面积如何认定的问题。原审法院认定王峰等人支付白小明345,821.70元，其计算依据是22,389.8㎡×58元/㎡+6,091㎡×55元/㎡+3,888㎡×50元/㎡+1,239.06㎡×55元/㎡+10,960元-1,430,000元-131,300元，其中22,389.8㎡为1号楼（6,580.5㎡）、2号楼（6,821.4㎡）、3号楼（4,790.5㎡）、4号楼（4,197.4㎡）面积的总和，6,091㎡是5号楼（26,57.2㎡）+6号楼（3,433.7㎡）的总和，3,888㎡是各方共同确认的人防工程面积，1,239.06㎡为一审法院委托司法鉴定的5、6号楼地下室面积。
鉴于王峰和白小明签订的合同中，双方对工程面积的约定为：面积见附表，故原审法院认定1#楼至6#楼的施工面积均根据合同附表中显示的面积数据确定。但王峰与白小明在2012年6月1日就1#楼至5#楼的面积已经结算，结算面积分别是6,170.1㎡、6,411㎡、4,373.4㎡、3,930.6㎡和2,905.44㎡。根据王峰在二审庭审中的陈述，根据其与白小明的约定，多层与高层有不同的计算标准，多层的地下室和高层的露台均不算施工面积。其中，1#、2#、3#、4#楼系高层，高层面积不包括露台，白小明提供的面积均包括了露台面积，实际面积应分别按照6,170.1㎡、6,411㎡、4,373.4㎡、3,930.6㎡计算。5#、6#楼为多层带阁楼，为补偿白小明施工的地下室面积，将多层楼房的计算面积调整为标准层面积替代阁楼面积，计算为2,905.44和3,740平方米，均多于高层本身的地上面积。现合同约定进度拨款表中的1#楼至5#楼的结算面积均与王峰提出的计算方式一致，且白小明在二审中向法庭提交了原审诉讼请求的明细，其中明确自认1#、2#、3#、4#楼施工面积为6,384㎡、6,623㎡、4,592㎡、3,998㎡，共计21,597㎡，5#、6#楼施工面积为2,657㎡、3,433.7㎡，共计6,090㎡，也均小于原审法院认定的施工面积。故原审法院以合同附表中显示的面积认定白小明施工面积明显不妥。故将本案发回重审，由原审法院在重审时具体查清该问题后再作出裁判。此外，白小明施工的地下室部分应根据鉴定结果据实结算，还是根据双方口头约定不予计算，原审法院亦应一并查明。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2014）经开民初字第1614号民事判决；
二、本案发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杨骏驰
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；