浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑终字第196号
抗诉机关（原公诉机关）诸暨市人民检察院。
原审被告人金甲。因涉嫌犯受贿罪于2012年4月24日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何某某、徐某。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人金甲犯受贿罪一案，于2013年6月14日作出（2013）绍诸刑初字第230号刑事判决。宣判后，诸暨市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟甲、代理检察员孟乙出庭履行职务，原审被告人金甲及辩护人何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：2005年至2010年，被告人金甲在诸暨市水利水电局工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计65882元，其行为已构成受贿罪。
诸暨市人民法院经审理后认为，检察机关指控的部分犯罪事实（共计金额49000元）成立，但有二节事实不宜认定为受贿。具体如下：
一、2008年至2010年间，水利工程承包人周甲在诸暨市东和乡承接了多个水利工程，为取得或感谢被告人金甲对其承接的水利工程的关照，先后三次送给被告人金甲财物共计价值人民币6000元，被告人金甲均予以收受。
1、2008年下半年的一天，周甲在被告人金甲的办公室内，送给被告人金甲购物卡1000元；
2、2009年下半年的一天，周甲在被告人金甲的办公室内，送给被告人金甲购物卡2000元；
3、2010年春节期间，周甲以帮助被告人金甲家购鱼缸为名，通过被告人金甲丈夫王乙，送给现金3000元。
二、2009年至2010年间，水利工程承包人洪某某在诸暨市承接了多个水利工程，为取得或感谢被告人金甲对其承接的水利工程的关照，先后三次送给被告人金甲人民币共计18000元，被告人金甲均予以收受。
1、2009年的一天，洪焕君为感谢被告人金甲对其承接的诸暨市次坞镇次坞新村上蒋自然村汪家坞饮水工程的帮忙，在被告人金甲办公室内送给其现金3000元。
2、2009年的一天，洪某某在被告人金甲家中，以住新房为名，送给金甲现金1万元；
3、2010年的一天，洪某某在被告人金甲办公室内，以祝贺金甲儿子考上大学为名，送给金甲现金5000元。
三、2005年至2009年，水利工程承包人周乙在诸暨市承接了多个水利工程，为取得或感谢被告人金甲对其承接的水利工程的关照，先后四次送给被告人金甲人民币共计10000元，被告人金甲均予以收受。
1、2005年春节期间，周志林在被告人金甲家中（暨阳街道下坊门新村27幢2单元404室），以给被告人金甲儿子压岁钱为名，送给被告人金甲现金人民币1000元；
2、2008年春节期间，周乙在路上遇见被告人金甲时，以给被告人金甲儿子压岁钱为名，送给被告人金甲现金人民币2000元；
3、2009年，周乙承接的青山水库副坝段相关工程验收时，在现场送给被告人金甲现金人民币3000元；
4、2009年左右的一天，周乙在承接诸暨市五泄镇赵某某水库工程过程乙，送给被告人金甲现金人民币2000元。
5、农历2009年底，周乙在被告人金甲家中，以祝贺金甲家住新房为名，送给被告人金甲现金2000元。
四、水利工程承包人金丙在承接本市枫桥镇浇曲坞水库除险加固工程中，于2009年的一天，金丙在被告人金甲家某下，以“资料费”的名义送给被告人金甲现金5000元，被告人金甲予以收受。
五、2009年左右的一天晚上，傅绍松在承接本市同山镇南源村饮水工程中，为取得被告人金甲的关照，在被告人金甲家中，送给其现金5000元，被告人金甲予以收受。
六、2009年上半年的一天，杨伯苗为感谢金甲对本市五泄镇十四都村有关甲工程的关照，在被告人金甲车上，送给购物卡5000元。
关于起诉书指控的第（四）节第2小节，在浇曲坞水库除险加固工程施工过程乙，工程所在村枫桥镇枫源村未聘请监理单位，导致工程完工后无法验收。工程承包人金丙与枫源村负责人宣某某经商量后，认为金甲系水库管理所工作人员，为了取得金甲关照，决定找金甲帮忙解决，金甲答应帮忙。后枫源村通过金丙以监理费甲送给被告人金甲现金11882元的事实。在案证据证实，枫源村支付给金丙的13000元是监理费，金丙缴纳税款1118元后，将11882元人民币以监理费甲交给被告人金甲，而被告人金甲夫妻也做了监理资料（具有违规、违法性），且浇曲坞水库工程至今尚未验收，被告人金甲收到的11882元监理费与浙江河口海岸工程监理有限公司之间趋于未结算状态（金甲挂靠在该公司）。枫源村及金丙是按正常的监理费支付给被告人金甲，无行贿故意；被告人金甲夫妻也做了监理资料，主观上无受贿故意。故认定被告人金甲收受金丙贿赂11882元证据不足，不予认定。
关于起诉书指控的第（七）节，2008年时任本市岭北镇政府副镇长的章乙为感谢被告人金甲对该镇有关饮水工程的关照，在被告人金甲办公室送给其礼券5000元的事实，公诉机关提供了岭北镇人民政府出具的证明，内容为“镇政府没有给金甲发过任何奖金或奖励，即使要给金甲发奖金，也不可能以礼券的形式发给她”，而行贿人章乙陈述是岭北镇政府统一安排购买礼券后由其送给被告人金甲5000元。该二份证据不能相互印证，故认定岭北镇人民政府为行贿主体的证据不够充分，对该节事实不予认定。
综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，以受贿罪判处被告人金甲有期徒刑三年，并收缴其所退赃款49000元。
原公诉机关诸暨市人民检察院抗诉认为，原判未予认定的二节事实，均应构成受贿罪。原判未予认定不当，导致量刑畸轻。具体理由如下：
1、起诉书指控的第（四）节第2小节事实中，金甲对涉案工程具有监管职责，其明知业主单位未聘请监理单位而想以伪造监理资料的方法通过验收，本应正确履行职责予以制止或及时向有关部门报告，但其并未正确履行职务，反而帮忙伪造监理资料，有利用职务之便为行贿人谋利的主观故意；而行贿人证言亦证实，考虑到金甲对工程有监管和指导职责，还可能参与验收，为使工程顺利通过验收才找金甲帮忙，行贿的主观故意明确。综上，金甲是在没有监理资质的情况下编制监理报告，是以劳务之名掩盖受贿之实。
2、起诉书指控的第（七）节被告人金甲收取岭北镇政府副镇长章乙礼券5000元的事实中，被告人金甲有参与设计水库的工作职能，其设计了涉案的水利工程，比较配合镇里的工作，具有利用职务之便为岭北镇政府谋利的事实，金甲也明知章乙是代表岭北镇政府送礼券给其的。证人章乙、章丙证实，送礼券是为了取得并感谢金甲对该镇饮水工程设计方面的关照，岭北镇政府也证明没有给金甲发放过奖金，故该节事实应认定为岭北镇政府的行贿款。
3、起诉书指控受贿金额65882元，依法应判处五年以上有期徒刑，原判却只认定49000元，并判处有期徒刑三年，属于认定事实错误，量刑畸轻，请求二审予以改判。
浙江省绍兴市人民检察院支持诸暨市人民检察院的抗诉意见，并在二审中向法庭提交了一审判决后向证人章乙（岭北镇副镇长）、章丙（岭北镇镇长）收某的证言，以证实岭北镇政府从未给金甲发放奖金，该5000元礼券系章丙交给章乙用于行贿的事实。
原审被告人金甲在庭审中认为原判定性正确。辩护人何某某提出如下意见：一、起诉书指控的第（四）节第2小节金甲收取监理费的事实不应认定为受贿。理由是：1、本案没有收某到任何有关职责分工的文件，仅凭个别领导的证言，不足以认定金甲对涉案工程具有监管职责。2、辩护人向浙江河口海岸工程监理有限公司总经理袁其江进行了取证，证实监理公司授权金甲夫妇完成监理工作并代收监理费，金甲确也实为涉案工程帮助联系监理公司补充监理资料并出具监理报告。3、该笔款项是村里按照正常的监理工作核定的监理费用，且作为监理费用支取和审批的手续完善，不应认定为行贿款。二、起诉书指控的第（七）节金甲收取岭北镇政府礼券5000元的事实亦不应认定为受贿。理由是：1、岭北镇政府出具的情况说明，证实岭北镇政府从未给金甲发放奖金或奖励。该证据即否定了岭北镇政府作为行贿主体向金甲“行贿”的事实，也与证人章乙证言中关于代表岭北镇政府送金甲礼券的内容相矛盾。2、送礼券的章乙系岭北镇副镇长，代表岭北镇政府，而所谓“关照”的工程属于“三洲村”，主体不一致。3、金甲一贯供述，章乙送礼券时说是镇里的奖励。该说法符合常理，章乙不可能说是三洲村所给的好处费，因此金甲不具有受贿的主观故意，不应认定为受贿。三、原判认定的部分受贿事实有误。其中部分事实系行为人与金甲丈夫王乙之间的正常人情往来，部分事实系金甲设计工程的劳务费，不应认定为受贿。原判认定金甲以“资料费”名义收取金丙现金5000元事实的证据不足，应不予认定。
经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实相同，原审被告人金甲对涉案事实的真实性亦无异议，故本院予以确认，同时确认原判认定的证据。
对于抗诉及辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于第（四）节第2小节金甲收取“监理费”11882元是否应认定为受贿。经查：1、工程承包人金丙委托金甲帮忙解决没有监理的事情，最终目的是要通过金甲帮忙通过验收，具有行贿的动机。2、被告人金甲对于工程验收需要监理报告是明知的，也明知施工过程乙业主方没有聘请监理，但其还帮助伪造监理资料，应当认定具有为行贿人牟利的故意。3、金甲帮助伪造监理资料，并未投入真实、合法的劳务，涉案款项不应认定为监理报酬。综上，该节事实应认定为受贿犯罪。诸暨市人民检察院的抗诉意见成立。
（二）关于第（七）节金甲收取岭北镇政府副镇长章乙礼券5000元是否应认定为受贿。经查：岭北镇政府并非水库的所有者，而且请托事项、款项来源等亦不明确，故该节事实不宜认定为受贿犯罪。诸暨市人民检察院对于该节事实的抗诉意见不能成立。
（三）关于部分事实是否属于人情往来。辩护人提出金甲收受周甲、周乙以压岁钱等名义所送款项系周甲、周乙与金甲丈夫王乙之间正常的人情往来，不应认定为受贿的意见。经查：该三节事实送钱的对象均明确为金甲，且证人王乙证实与周甲、周乙等人并无人情往来，故辩护意见不能成立。
（四）关于金甲以“劳务费”名义收取洪某某3000元是否认定为受贿。经查：被告人金甲给汪家坞水库工程变更设计，是公务活动，其收受他人钱财的行为构成受贿罪。
（五）关于金甲收受金丙5000元“资料费”是否认定受贿。辩护人提出，原判认定金甲丈夫王乙已另行收取资料费5000元，故金甲这5000元应认定为受贿，但辩护人了解王乙只收取到2000元资料费，故原判认定该节事实证据不足。经查：辩护人未提供相关证据，而证人王乙证言证实资料费在金丙拿工程资料时就已经付清了，证人金一某某证实资料费是去王乙处拿工程资料时亲手交给王乙的，早已结清，送给金甲的5000元只是借用了资料费的名义，纯属表示感谢。综合上述证据，足以认定金甲收取的款项与王乙的资料费无关，故辩护意见不能成立。
本院认为，原审被告人金甲身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，但对部分事实定性错误，本院予以纠正。原审被告人金甲受贿金额达60882元，依法应处五年以上有期徒刑。诸暨市人民检察院的部分抗诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第230号刑事判决第一项对原审被告人金甲的定罪部分，撤销量刑部分及第二项没收退缴的赃款部分，；
二、原审被告人金甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自二〇一二年四月二十四日起至二〇一七年四月二十三日止）；
三、收缴的赃款49000元予以没收，上缴国库，并继续追缴剩余赃款。
本判决为终审判决。
审判长 钱 某 某
审判员 余某代理审判员王丙
二〇一三年十月二十九日
书记员 李 某 某