重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01179号
上诉人（原审原告）：黄某，住重庆市长寿区。
委托代理人：梁荣，重庆市长寿区公平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿，住所地重庆市长寿区葛兰镇石马门村。
负责人：唐正华，经理。
委托代理人：姚文彬，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。
上诉人黄某与被上诉人重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿（以下简称石马门煤矿）劳动争议一案，重庆市长寿区人民法院于2013年1月24日作出（2012）长法民初字第03512号民事判决，黄某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人黄某及其委托代理人梁荣，被上诉人石马门煤矿的委托代理人姚文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年2月28日，重庆中强煤业有限责任公司葛兰镇石马门煤矿为甲方（石马门煤矿在甲方栏加盖印章），黄某为乙方，签订了《劳动合同书》。该合同约定：“第一条合同期限：甲乙双方协商一致，确定为期限伍年，自2011年2月28日至2016年2月27日止。……第三条乙方同意根据甲方工作需要，担任采煤岗位（工种）工作，具体工作内容和要求是：……。第四条根据甲方的工作性质，甲、乙双方协商井下工作人员执行不定时工作制度。其它工种执行八小时工作制度，24小时责任制，乙方每月出勤不得少于24.5天（每班实行6h工作制）。第五条乙方的工资实行计件工资制度（包括基本工资、安全工资、出勤工资、福利待遇、农民工社会养老保险、农民工失业保险、经济补偿金在内），根据乙方完成的工作量，由甲方按照煤矿企业的分配制度和标准进行核算，……。”2011年6月20日，重庆市疾病预防控制中心作出渝疾控职诊字（2011）-1994号××诊断证明书，诊断黄某为：煤工尘肺壹期。该××诊断证明书载明：“职业接触史（由单位、本人提供）：1987年7月至2011年5月在重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿从事采煤工作，2011年5月后在家休息。”2011年10月17日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2011）896号认定工伤决定书，认定黄某患××属于工伤。2011年12月19日，重庆市长寿区劳动鉴定委员会作出长劳鉴委（工伤）劳鉴（初）字（2011）344号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书，综合评定黄某为伤残柒级，无护理依赖。黄某与石马门煤矿因就黄某工伤保险待遇协商不成，黄某于2012年6月7日向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2012年9月24日作出渝长劳仲案字（2012）第1012-2号仲裁裁决书，裁决石马门煤矿支付黄某各项工伤保险待遇款共计64185.38元，黄某不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。
一审法院另查明，原长寿县葛兰镇石马门煤矿系集体企业，于2002年10月30日被申请注销登记。重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿于2003年7月10日注册成立，系普通合伙企业。石马门煤矿为黄某参加了工伤保险，未参加失业保险。黄某系非城镇居民户口。
黄某一审诉称，其于1987年7月到石马门煤矿上班，从事采煤工作。石马门煤矿与黄某每年签一次劳动合同，但石马门煤矿没有将合同交给黄某。黄某的月平均工资约5000多元，石马门煤矿以工资条的形式将工资发放给班组，再由班组发放给黄某等人。2011年2月，黄某感觉身体不适，到重庆市肺科医院、重庆第六人民医院等医院检查，得××。经黄某要求，石马门煤矿与黄某一同到重庆市疾病预防控制中心申请进行××诊断。2011年6月20日，重庆市疾病预防控制中心作出了“渝疾控职诊字（2011）-1994号”××诊断证明书，诊断黄某为：煤工尘肺壹期。2011年8月16日，石马门煤矿向重庆市长寿区人力资源和社会保障局提出对黄某进行工伤认定的申请。2011年10月17日，该局作出了“长寿人社伤险认决字（2011）896号”认定工伤决定书，认定黄某所患××属于工伤。2011年12月19日，重庆市长寿区劳动鉴定委员会作出了“长劳鉴委（工伤）劳鉴（初）字（2011）344号”工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定（确认）结论为：综合评定伤残柒级，无护理依赖。黄某多次找石马门煤矿要求解决工伤待遇赔偿事宜，石马门煤矿予以拒绝。黄某于2012年6月7日向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年9月24日，该委作出了“渝长劳仲案字（2012）第1012-2”号仲裁裁决书。该裁决所认定的事实与客观事实不符，黄某不服该裁决，特起诉至法院，要求判令解除黄某与石马门煤矿的劳动关系；并判令石马门煤矿一次性支付黄某交通费500元、检查费752.8元、停工留薪期待遇15501.6元、生活津贴14468.16元、一次性伤残补助金67173.6元、一次性医疗补助金26696元、一次性就业补助金50055元，共计175147.16元。
石马门煤矿一审辨称，黄某与石马门煤矿存在劳动关系，劳动关系存续时间为2011年2月28日至2012年6月6日。石马门煤矿为黄某办理了工伤保险。因黄某是计件工资，工资由煤矿发给班组，班组再根据他们的工作量发放给每个人，故黄某的工资标准无法核实。对黄某被鉴定为伤残柒级及工伤认定情况无异议，对黄某各项工伤保险待遇的计算标准和计算方法有异议。
一审法院认为，对黄某提交的××诊断证明书，石马门煤矿质证称系复印件，对其真实性有异议。因该××诊断证明书是劳动保障行政部门作出工伤认定及劳动能力鉴定的依据，石马门煤矿对黄某被认定为工伤及伤残柒级的事实均无异议，且石马门煤矿未提供相反证据予以反驳，故一审法院确认该诊断证明书的真实性。
关于黄某与石马门煤矿劳动关系何时建立及是否解除的问题。黄某诉称其于1987年7月到石马门煤矿工作，并提供证人张某及杨某的证言、××诊断证明书予以证明。二位证人证明其与黄某为同一个班组成员或曾与黄某在同一个班组共过事，证人张某陈述其与黄某共同工作了八年，他于2003年或2004年到石马门煤矿工作，他去时黄某已在石马门煤矿从事采煤工作；证人杨某证明黄某于1987年到石马门煤矿工作，但具体时间记不清楚。石马门煤矿对二位证人的身份有异议，但未提供石马门煤矿职工花名册、考勤记录等相反证据证明二位证人非其煤矿工人。关于××诊断证明书中所载的“职业接触史（由单位、本人提供）：1987年7月至2011年5月在重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿从事采煤工作，2011年5月后在家休息。”，黄某称××诊断证明书中“职业接触史”系石马门煤矿委派的陪其到重庆市疾病预防控制中心去进行××诊断的石马门煤矿的员工李燕所书写，石马门煤矿辩称李燕才到该单位工作二年，不了解情况。一审法院认为，虽然××诊断证明书的该记载内容没有附相关依据，不能直接推定黄某于1987年7月到石马门煤矿工作的事实。但黄某与石马门煤矿双方均认可该陈述系石马门煤矿员工李燕填写，且二位证人虽不能证明黄某到煤矿工作的具体时间，但综合二位证人的证言，结合××诊断证明书的记载和石马门煤矿于2003年7月10日成立的具体时间，一审法院足以认定黄某于石马门煤矿注册成立时即在石马门煤矿工作的事实。即黄某与石马门煤矿于2003年7月10日建立劳动关系。
对于黄某要求解除其与石马门煤矿的劳动关系的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。黄某为七级伤残，其有权提出解除劳动关系。黄某于2012年6月7日申请仲裁时要求解除与石马门煤矿的劳动关系，符合前述法律规定，一审法院予以支持。故一审法院确认黄某与石马门煤矿的劳动关系于2012年6月7日解除。
关于黄某被确认为××前十二个月的月平均工资问题。
黄某陈述其月平均工资为5167.2元，并提供证人张某及杨某的证言、三张石马门煤矿工资计算依据予以证明。证人张某证明其与黄某同在一个班组，黄某的月工资有时五六千，有时七八千，工资按计件发放，由班组长在煤矿处领钱后一般都是平均发给他们，证人杨某陈述其于2008年就离开石马门煤矿，不清楚黄某现在的工资是多少。二位证人均不能证明黄某月平均工资的具体数额。从黄某提交的三张工资计算依据看，该三张工资计算依据分别为三个月的结算依据，且均是对整个班组的结算，因证人张某在陈述工资发放的方式时，开始表示按出勤天数发放，后改为按人头平均发放，其陈述前后不一致。黄某提供的证据不能证明其每月应得工资的具体数额。石马门煤矿未对黄某的月工资提供证据。因黄某所提供的证据不能证明其月工资的具体金额，石马门煤矿亦未提供证据证明黄某的月工资的金额，故对黄某受伤前十二个月的月工资宜按照重庆市上年度职工平均工资标准来确认本人工资。黄某于2011年6月20日被诊断为××，故一审法院认定黄某的月平均工资为2010年度重庆市职工平均工资标准，即2944元／月。
关于黄某应得的工伤待遇款项问题。
《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。黄某因患××被依法认定为工伤，其应当享受工伤保险待遇。石马门煤矿已为黄某办理了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，检查费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由黄某向工伤保险基金申领。因此，石马门煤矿应承担的工伤待遇赔偿款项如下：
一、停工留薪期待遇、生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，黄某应享有3个月的停工留薪期工资。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给。黄某应享有的停工留薪期工资为3个月×2944元／月=8832元。停工留薪期满，黄某应享受生活津贴，生活津贴应从黄某申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。黄某于2011年11月11日申请劳动能力鉴定，同年12月19日劳动鉴定委员会作出鉴定结论，即黄某应享有1个月9天的生活津贴，即1.3个月×2944元／月×70%=2679元。
二、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。因黄某与石马门煤矿解除了劳动关系，黄某被鉴定为伤残柒级，故黄某的一次性伤残就业补助金为3336.83元／月×15个月=”50”052.45元。
三、交通费。因黄某受伤后需进行检查、工伤认定、劳动能力鉴定等，其应支出一定的交通费，故一审法院酌情主张400元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决：一、原告黄某与被告重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿之间的劳动关系于2012年6月7日解除；二、被告重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿在本判决生效后十日内支付原告黄某停工留薪期待遇、生活津贴、一次性伤残就业补助金、交通费等工伤待遇赔偿款共计61963.45元；三、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆市长寿区葛兰镇石马门煤矿负担（原告已缴纳，由被告在支付上述款项时迳付原告）。
黄某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判石马门煤矿支付黄某交通费500元、检查费752.8元、停工留薪期待遇15501.6元、生活津贴6717.36元、一次性伤残补助金67173.6元、一次性医疗补助金26696元、一次性就业补助金50055元，共计167396.36元。主要事实和理由：一、一审认定工资标准错误。黄某提供的三张工资计算依据，结合证人证言，可以认定黄某的工资为5167.2元。对于劳动者工资标准的证明责任，根据相关规定应当由用人单位承担举证责任。黄某提供的阿森纳张工资发放依据结合证人证言，可以印证黄某的工资有时五六千，有时七八千。尽管证人在陈述时以计件或按人头平均发放，并不能改变黄某实得工资比主张的工资低。根据民法通则的相关规定，该工资发放依据作为五个工友的工资，不管是计件工资还是按人头平均计算，本质就是五个工友的合伙工资，没有具体比例的，应以按份共有计算。二、关于一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，石马门煤矿在一审仅提供了向社保局缴纳工伤医疗保险的证明，但并未提供缴费基数，如果缴费基数低，显然侵犯黄某的合法权益。三、关于解除劳动关系的具体时间，虽然黄某在申请仲裁时提出解除劳动关系，但因仲裁裁决和一审判决均未生效，故劳动关系应予本案生效时才解除。二、原判认定黄某的工资标准按照××诊断时的上一年度职工平均工资标准确认本人工资错误，该规定是在无任何证据的前提下才适用，但黄某已经提供了工资发放依据。二审询问中，黄某补充称其上诉产生了新的交通费，应当一并主张。
石马门煤矿答辩称：一审法院认定工资标准过高，认定劳动关系存续时间错误，应为2011年2月28日至2012年6月6日，故不同意按照一审判决的内容履行。黄某提出的二审产生的交通费用由石马门煤矿承担的主张没有法律依据。
本院二审查明：双方当事人均陈述石马门煤矿将工资发放给班组，由班组发放给班组成员时不需要签字领取。
关于黄某劳动关系解除前十二个月的工资情况，一审庭审中，黄某的一审特别授权代理人陈述：“原告是计件工资，由煤矿发给班组，班组再根据他们的工作量发放给每个人。”黄某申请的到庭证人张某陈述：“我们的工资是计件的”，“以产量计算工资，由班组长领下来钱”，先陈述是按出勤天数发放，后变更陈述为平均发放。黄某申请的另一到庭证人杨某陈述其已于2008年退休，并陈述其不知道现在工资的发放方式。
黄某在二审中明确，其要求解除劳动合同时依据劳动合同法第三十八条第一款第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，具体的法律法规是工伤保险条例中规定的劳动者在五至十级工伤情况下，劳动者有权解除劳动合同的相关规定；其首次行使解除权的时间是2012年6月7日申请仲裁时。石马门煤矿对黄某首次行使解除权的时间无异议，并陈述石马门煤矿在仲裁阶段就同意了解除劳动合同。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，劳动者与用人单位的合法权利应受到法律的平等保护。
关于黄某的工资标准，根据本案已经查明的事实，石马门煤矿系将黄某所在班组的工作整体发放给班组长，再由班组向班组成员发放，且班组发放给班组成员时不需要签字领取。黄某一审举示的三张工资计算依据，既无领款人签字亦无发放单位印章或单位财务人员签字，石马门煤矿对其真实性未予确认，本院对其真实性不予确认。关于班组内的工资发放方式，黄某的一审特别授权代理人在庭审中陈述是由班组按工作量进行分配；到庭证人张某先陈述按出勤天数发放，后又陈述为平均发放；到庭证人杨某陈述其2008年已退休，不知道现在的工资发放方式。可见，证人张某的证词前后不一致，且与当事人陈述矛盾，另一证人杨某自述早已离职，并不了解黄某劳动关系解除前十二个月的工资情况。因此，黄某在一审中举示的三张工资计算依据和两位到庭证人的证言均不能证据黄某劳动关系解除前十二个月的工作标准。因双方当事人均陈述班组将工资发放给班组成员时不需要签字领取，故亦不能认定石马门煤矿持有黄某工资标准的证据。在双方当事人均未举示充分证据的情况下，原判以重庆市上一统计年度的职工平均工资标准认定黄某劳动关系解除前十二个月的工资，并无不妥。本案系基于黄某与石马门煤矿之间的劳动关系而发生的纠纷，黄某与其他班组成员之间并非合伙关系，黄某上述主张石马煤煤矿发放给班组的工资为班组成员的合伙工资，要求按照按份共有的原则认定其在班组工资总额中所占的工资比例，该主张与黄某提起本案诉讼依据的基础法律关系相悖，且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于检查费、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，因本案中石马门煤矿已经为黄某办理了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，检查费、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应由黄某向工伤保险基金申领。黄某在本案中并未提交任何证据证明石马门煤矿为其办理的工伤保险缴费基数过低，也没有举证证明因石马门煤矿未足额缴纳工伤保险给其造成了实际损失以及损失大小，故其关于检查费、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于劳动关系解除的时间，黄某在七级伤残的情况下，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项的规定，行使法定解除权解除与石马门煤矿的劳动合同关系，其首次行使解除权的时间为其申请仲裁的时间，即2012年6月7日，故原判确认双方的劳动关系于2012年6月7日解除，并无不妥。本案的劳动关系是因黄某行使法定解除权而解除，并非经人民法院裁判解除劳动关系的情况，故黄某认为本案劳动关系应自本案判决生效时方解除的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于黄某在二审中提出其上诉产生的新的交通费问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”该项请求超过一审审理范围，且石马门煤矿不予认可，故不属于本案二审审理范围，本院不予审理。
综上，黄某的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄学明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑜
代理审判员 康炜
代理审判员 万怡
二〇一三年五月七日
书 记 员 王坤