阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终16号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某，男，汉族，阳江市人，小学文化，住阳江市，户籍地阳江市。因本案于2015年6月12日被抓获，同年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控被告人顾某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月3日作出（2015）阳城法刑初字第737号刑事判决，宣判后，被告人顾某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人顾某有如下犯罪事实：
1、2015年6月12日16时许，被告人顾某在阳江江城区坚都酒店门口贩卖2.67克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员何某。
2、2015年6月12日18时许，被告人顾某在阳江江城区坚都酒店门口准备贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员何某时，发现现场情况有异，遂将用白色纸张包装的毒品丢弃附近绿化带花某处，办案民警当场抓获被告人，并随即在旁边花某处缴获可疑毒品一包，净重26.45克。随后，在马路对面铜锣湾停车场处抓获购买毒品的吸毒人员何某。
经广东省阳江公安司法鉴定中心鉴定，上述缴获的2.67克、26.45克疑似毒品均检出甲基苯丙胺的成分。
原审判决认定上述事实，有抓获经过、扣押清单、鉴定书、现场检测报告书、现场勘验笔录、通话清单、视频资料、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
原审判决认为，被告人顾某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺29.12克，其行为已构成贩卖毒品罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定定罪处罚。公诉机关指控被告人顾某犯贩卖毒品罪，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：
一、被告人顾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金4000元。
二、缴获的毒品甲基苯丙胺29.12克予以没收。
顾某上诉提出，第一次的2.67克冰毒是其贩卖给何某的，第二次的26.45克冰毒其也准备卖给何某，后来在准备交易前，其突然想起严重后果，决定不做这场交易，于是和何某讲无法找到那么多货，交易不成。后来被警察抓获。一审没有认定何某非法持有毒品罪，同样不能认定其贩卖毒品，其的行为属于犯罪中止。一审对其的犯罪定性有错，而且在量刑上严重偏重，请求对其作出公正判决。
经审理查明，上诉人顾某有如下犯罪事实：
1、2015年6月12日16时许，上诉人顾某在阳江江城区坚都酒店门口以300元的价格贩卖2.67克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员何某。
2、2015年6月12日18时许，上诉人顾某在阳江江城区坚都酒店门口准备贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员何某时，发现现场情况有异，遂将用白色纸张包装的毒品丢到附近绿化带花某处，办案民警当场抓获上诉人，并随即在旁边花某处缴获可疑毒品一包，净重26.45克。随后，在马路对面铜锣湾停车场处抓获购买毒品的吸毒人员何某。
经广东省阳江公安司法鉴定中心鉴定，上述缴获的2.67克、26.45克疑似毒品均检出甲基苯丙胺的成分。
认定上述事实的证据有：
1、检查笔录、现场勘验笔录、扣押清单、毒品称量记录
证明：（1）民警抓获顾某时，当场在海记茶餐厅门口顾某身旁绿化带找到一包可疑毒品，没有发现其他可疑物品及顾某所说的扔到绿化带的钻石牌香烟烟头；（2）民警扣押顾某的疑似冰毒一小包（净重26.45克）、苹果4S手机一台、人民币809元（该809元发还给梁某）；（3）从何某处扣押并收缴2.67克疑似毒品冰毒。
2、阳某（司）鉴（化）字（2015）446号鉴定书。
证明：缴获的26.45克、2.67克可疑毒品均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
3、视频资料
证明：监控视频显示18：49：00分左右，上诉人顾某从口袋拿出一疑似白色物品，扔进花某内。
4、现场辨认图片
证明：（1）顾某对现场进行了辨认；
（2）顾某对坚都酒店门口监控视频截图进行了辨认，顾某辨认出图片中穿黄色裤子的人就是其本人；
（3）何某对同样的监控视频截图进行辨认，辨认出图中显示的就是顾某在坚都酒店门口走近何某的小汽车，和何某进行毒品交易的照片。
（4）郑某辨认出金鸡一路路口附近花某就是顾某取走毒品的地方。
5、通话清单
证明：（1）被告人顾某使用的电话号码188××××2699与何某使用的电话号码183××××4555在2015年5月初多次联系；（2）被告人顾某使用的电话号码188××××2699与何某使用的电话号码138××××0648在2015年6月12日15时至17时有7次电话联系记录；（3）被告人顾某使用的电话号码188××××2699与号码为131××××3444（顾某笔录中称为“牛二”）在2015年6月12日没有通话记录；号码为188××××2699的使用者与184××××3798的使用者（郑某的电话）在2015年6月8日19时至20时有三次联系记录。
6、现场检测报告书
证明：用吗啡类、甲基安非他明等毒品测试板对顾某、郑某的尿液进行检测，结果呈阴性；用甲基安非他明毒品测试版对何某的尿液进行检测，结果呈阳性。
7、行政处罚决定书
证明：因吸毒行为何某被行政拘留15日（自2015年6月13日至2015年6月28日）
8、吸毒人员动态管控详细信息
证明：顾某、郑某有吸毒史。
9、抓获经过、处警经过
证明：民警邓某、黄某、廖某、尹某于2015年6月12日17时，根据线索，在海记茶餐厅附近伏击涉嫌贩毒的被告人。当日18时许，民警发现顾某向海记茶餐厅花某内扔下一包白色物品后当场抓获顾某，缴获顾某扔到花某内使用白色物品包着的可疑毒品冰毒一小包，并在铜锣湾××停车场附近抓获何某。该内容有抓获经过以及民警邓某、廖某出具的处警经过证实。
10、户籍证明
证明：上诉人顾某的身份情况。
11、证人证言及辨认笔录
（1）证人何某的证言及辨认笔录
证明：2015年6月12日下午17时，我使用电话（138××××0648）联系“平某”（188××××1699）要向他购买30克毒品冰毒，约好18时30分到市区东风路海记茶餐厅附近交易。18时许，我来到市区铜锣湾停车场附近，我望见“平某”还没有来，同时我发现附近好像有公安人员在场，于是我就站在市区铜锣湾停车场这边观察海记茶餐厅附近的情况。过了几分钟，我见到“平某”在海记茶餐厅附近绿化带来回走动，“平某”站在绿化带旁边从口袋拿出一包白色纸团丢在地上，“平某”又弯腰捡起纸团丢到绿化带里面。过了一会，我见到几个便衣警察立即将平某抓获。我转身离开，刚走几步，就被你们民警抓获。我猜测平某扔的那包纸团包的可能是我和他事先约好购买的30克冰毒。我见到公安人员刚好在平某扔纸团的那个绿化带里缴获出一小包用白纸包着的毒品。
从我身上缴获的2.67克毒品是我于2015年6月12日下午15时许向某购买的。2015年6月12日下午15时许，我使用电话（138××××0648）和平某（188××××1699）联系，要向他购买3克冰毒，平某约我到市区坚都酒店门口交易。约20分钟后，我在市区坚都酒店门口用300元人民币现金向某购买了三小包冰毒。我当时开的是一辆银色比亚迪无牌小轿车。后来觉得购买的毒品太少，所以17时再次找平某购买毒品。
我在2015年5月初的时候还向某购买过四次毒品冰毒，每次购买200元，都是平某直接到我天河湾附近出租屋先拿钱，然后过20分钟，再把毒品送到我的出租屋处，是使用183××××4555这个电话和平某联系的。
经混杂照片辨认，何某辨认出顾某就是贩卖毒品给他的平某。
（2）证人郑某的证言
证明：我在强制隔离戒毒所强制戒毒期间认识顾某的。2015年6月8日晚上19时许，我（笔录显示的联系方式184××××3798）致电顾某（188××××2699）约到金鸡一路口见面。过了几分钟，我去到金鸡一路路口时，见到顾某已经坐在摩托车上等我了。顾某说他现在有货卖毒品，叫我帮他介绍客户。几分钟后，顾某走到旁边一间便利店门口的花某内从里面捡起用白色透明胶纸包好的一小包毒品，顾某说我以为带点冰毒给你试试，既然你现在没有吸食毒品了，那你以后有吸毒的人就介绍给我。说完就离开了。
我当时没有看见顾某把毒品丢在花某，但他准备离开的时候，顾某就去花某内取走那包毒品。
经混杂照片辨认，郑某辨认出顾某就是要其帮忙介绍吸毒人员购买毒品的人。
12、被告人顾某的供述与辩解。
我于2015年6月12日下午18时许，在市区东风路海记茶餐厅门口附近被抓获，我当时穿着米黄色的休闲长裤，蓝白相间的短袖衬衫，棕色鞋子，我当时想自己一个人去海记茶餐厅吃饭的。
民警在抓获我的同时，在旁边的花某处搜出一些物品，后来回到派出所后我看见是用一个透明塑料袋装着的一些物品，经你们民警告知那些是毒品冰毒。冰毒不是我的。我只是在当天18时许扔了一个烟头在那里（搜出冰毒的位置，花某里面），刚开始烟头没有扔进花某，扔到了地上一张白色纸巾上面，我怕烟头把纸巾点燃，我还弯下腰把烟头捡起来再扔到花某里面。我当时和“牛二”在坚都酒店门口碰巧遇见，闲聊了一会，他也是步行的。
138××××0648是何某的电话，他于2015年6月12日与我联系过（我电话188××××2699），我们只是聊天，我没有贩卖过毒品阿飞。
2015年6月12日下午14时许，我接到“牛二”电话（131××××3444），想让我帮他租间房子，约我到坚都酒店门口见面。于是当天下午15时许，我步行至坚都酒店门口，“牛二”在门口等我，我们聊了几分钟，一辆无牌银色丰田汽车就把“牛二”接走了，我就往中心广场方向走去。
我不认识郑某，我抓获前一直使用188××××2699这个号码。我不知道184××××3798这个号码是谁使用的，我不知道为什么会和这号码经常联系。
2015年6月12日，“牛二”应该使用另外一个手机和我联系，我忘记电话了。“牛二”开的是无牌比亚迪小轿车。
经混杂照片辨认，顾某辨认出何某。
上述证据，由公诉机关提供，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。
对于上诉人顾某的上诉意见，经查，上诉人顾某第一次贩卖2.67克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给何某的事实，有从何某身上缴获的毒品和何某的证言证实，上诉人顾某在上诉状和上诉提审期间也对该次贩卖毒品的事实作了供认，证据确实、充分，足以认定。上诉人顾某第二次贩卖26.45克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给何某的事实，有现场缴获的毒品和监控录像证实毒品是上诉人顾某扔进花某的，证人何某也证实是向顾某购买毒品，上诉人顾某在上诉状及二审讯问期间亦承认该毒品是其藏在花某内的，准备贩卖给何某。因此，认定上诉人顾某两次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共29.12克给何某的事实清楚，证据确实、充分。上诉人顾某是第二次交易毒品时，在等候交易毒品的过程中被抓获的，其持有的26.45克毒品甲基苯丙胺（冰毒）是用来贩卖的，不管其是否交易成功，所持有的26.45克毒品甲基苯丙胺（冰毒）均应认定为贩卖毒品的数量，不属未遂，属既遂。上诉人顾某提出其行为属犯罪中止的意见，与查明的事实不符，纯属狡辩，不予采纳。
本院认为，上诉人顾某无视国家法律，非法贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）29.12克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人顾某上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余荣灿
审 判 员 庞泳洪
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年二月二十九日
（）
书 记 员 唐观红