山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1335号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军山东省临沂军分区。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人：张宏亮，司令。
委托代理人：孙悦，山东创序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋志远，男，1969年7月9日出生，住临沂市兰山区。
委托代理人：王伟，山东启阳律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军山东省临沂军分区（以下简称临沂军分区）因买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第1993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告宋志远诉称，多年来，被告的招待所一直在原告所在的市场购买各种货物，截至2011年3月7日，被告招待所共欠原告肉鸡款44201元未予偿还。原告最近催款时方知，被告已将招待所工商登记注销，债权债务由被告后勤部承担。为维护原告的合法权益，特起诉，请求法院依法判令被告支付货款44201元及其利息。
原审被告临沂军分区辩称，军分区招待所因政策性原因于1999年注销了工商登记手续，2008年下半年招待所自最后一任负责人赵国鲁调任后就不再进行经营了。2009年6月，军分区与案外人杨治强签订了一份《军队房地产租赁合同》，军分区将招待所经营用房租赁给了杨治强用于经营餐饮住宿服务，并允许其使用招待所税务登记信息和纳税用的银行账户报税。2011年，军分区发现杨治强冒用军分区招待所的名义对外出具欠条的情况后，就将杨治强使用的招待所财务专用章强制收回，并禁止杨治强使用招待所税务登记信息和纳税用的银行账户。大约于2011年下半年起，杨治强就无法以招待所的名义报税。涉案欠条中加盖的“军分区招待所财务专用章”属实，但杨治强并非招待所和军分区的工作人员，该笔货款系杨治强自行经营期间所形成，应当由杨治强承担还款义务，与被告临沂军分区无关。
原审法院经审理查明，临沂军分区招待所成立于1989年，开办单位为被告临沂军分区，系全民所有制非公司制法人单位。1999年1月29日，被告临沂军分区根据国家关于军队武警部队不经商的政策精神，将军分区招待所的法人资格予以注销，军分区后勤部在向工商部门申请办理注销手续时称，根据上级指示军队招待所一律取消法人资格，军分区招待所无债权债务，如有则后勤部承担一切责任，公章和财务专用章在企业注销法人资格后统一交军分区后勤部销毁。但军分区招待所在注销法人手续后，作为临沂军分区的一个下属实体单位，并未按照规定注销税务登记证、印章等手续。这一点可以从本院对临沂军分区招待所原所长赵国鲁所作的调查笔录中得到证实，其在笔录中称：“我自2005年至2008年在招待所任所长，高素玲任会计，招待所自1999年因政策注销后实际上仍然继续经营，财务专用章在会计室保管，在我任职期间我们仍需完成经营任务指标，仍旧向税务机关正常报税，2008年下半年我就调到其他单位工作了”。
2009年6月10日，被告临沂军分区与案外人杨治强签订《军队房地产租赁合同》一份，军分区将招待所经营用房租赁给了杨治强用于经营餐饮住宿服务，租期五年。但军分区招待所的报税纳税一直持续到2011年上半年，这一点可以在本院从临沂市地税局调取的军分区招待所2008年至2011年期间的纳税报税资料中得到证实，上述资料中2008年、2009年上半年的报税资料中加盖的为临沂军分区招待所行政公章和赵国鲁、高素玲的私章，2009年下半年至2011年上半年的报税资料中，加盖的为临沂军分区招待所财务专用章和杨治强的私章。
本案原告宋志远向案外人杨治强多次供应餐饮经营用肉鸡，货款经常拖欠。杨治强于2011年3月7日为此向原告出具欠条一份，载明：“欠条今欠宋志远鸡款44201元，大写：肆万肆仟贰佰零壹元整。临沂军分区招待所（加盖椭圆形的临沂军分区招待所财务专用章）.杨治强2011.3.7.经办人高机国”。该款杨治强一直未付。原告称，杨治强自称部队聘请的总经理，其下面的采购人员穿着军装、开着军车，并且原告送货时均是送到沂蒙路上的军分区招待所厨房，原告觉得该款有保障，杨治强也说过“款丢不了，如果不相信我给你们盖个章”之类的话。
上述事实，主要依据当事人陈述、欠条书证1张、调查笔录等并经庭审调查所认定，有关证据均已收集记录在卷。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。本案中，原告并未能举证证明案外人杨治强系临沂军分区招待所的工作人员，不能证实杨治强收取货物并对外出具欠条的行为系职务代理行为，因此杨治强的行为不能被认定为有权代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。结合原告向杨治强供货的地点、出具欠条的名义、欠条加盖了真实的军分区招待所财务专用章等情形，杨治强的无权代理行为不仅具有有权代理的客观表象，而且从原告的主观注意义务来讲，原告作为普通的个体工商户，其善意、无过失地有理由相信杨治强当时具有临沂军分区招待所职务代理权，因此本案中杨治强对外向原告出具欠条的行为，构成合同法上的表见代理，涉案欠款应当由临沂军分区招待所偿还。鉴于临沂军分区招待所的法人资格已被其开办单位被告临沂军分区注销，注销之后的临沂军分区招待所作为被告临沂军分区下属的一个不具有法人资格的实体单位，不能独立对外承担民事责任，相应责任应当由其开办单位即被告临沂军分区承担。故原告要求被告临沂军分区支付货款44201元并赔偿逾期利息损失，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款的规定，判决：被告中国人民解放军山东省临沂军分区于本判决发生法律效力后十日内支付给原告宋志远货款44201元，同时赔偿给原告该款的逾期利息损失（逾期利息自2011年3月7日起至被告付清之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费905元，由被告临沂军分区负担。
上诉人临沂军分区不服原审判决上诉称，1.一审判决程序严重违法。一审法院已查明案情是：（1）第三者杨治强于2009年6月10日，租赁临沂军分区沿街楼开饭店。（2）被上诉方提供的欠条是第三者杨治强出具的，又盖有“中国人民解放军山东省临沂军分区招待所财务专用章”。（3）第三人杨治强在欠款形成时间所使用的报税系统盖有临沂军分区财务专用章和杨治强私章。既然已查明上述事实，原审法院应将第三人杨治强列为必要共同诉讼人，可从一审判决来看，一审法院漏列当事人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。第46条第二款规定，营业执照上登记的业主与实际业主经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同被告。第43条规定个体工商户、个人合伙或私营业主挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营业主与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。民事诉讼法第56条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果对他人有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或者人民法院通知他参加诉讼。上述意见第65条规定：无独立请求权第三人可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第183条规定：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。可见既然一审法院已查明第三人杨治强在租赁临沂军分区的沿街楼后，使用临沂军分区的财务章对外出具欠条，对外以临沂军分区的名义承揽业务，又以临沂军分区的财务专用章报税。那么根据以上法条规定就应将其列为必要的共同诉讼人参加诉讼，但实际情况是一审并没有，因此根据上述意见第183条的规定应发回重审。2.一审认定事实错误，适用法律错误。一审以第三人杨治强租赁临沂军分区的楼房后开办饭店，又因其以临沂军分区的财务专用章对外出具欠条等业务就认定是表见代理，是认定事实错误，该认定是一审“相当然的推论”，而该推论主观意识强，与客观事实不符，很强烈的主观“靠上表见代理”，而表见代理又有自己的主客观要件，所以本案不构成，由此在此基础上的法律适用、判决都是错误的。综上所述，一审判决适用程序错误、认定事实、适用法律错误，判决错误，请依法撤销上述判决，改判临沂军分区不承担还款赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宋志远答辩称，1.上诉人漏掉了一审法院查明的主要事实。本案一审法院查明的事实主要是：“2009年下半年至2011年上半年的报税资料中加盖的为军分区招待所财务专用章和杨治强的私章。”、本案同一时期的欠条“落款处加盖了椭圆形的军分区招待所财务专用章。”、“军分区招待所在注销法人手续后作为军分区的一个下属实体单位，并未按规定注销税务登记证、印章等手续。”这才是判决上诉人向答辩人付款的主要原因。2.上诉人错误地适用了其所列举的法条。下面按上诉状的顺序，逐条指出其列举的法条适用法律错误：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第52条规定，指得是“借用”。而本案不存在“借用”。第46条第二款指得是个体的“营业执照”。而本案不存在营业执照，更不存在个体的营业执照。第43条规定得是个人个体挂靠集体。而本案不存在挂靠之说。民事诉讼法第56条、《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第56条规定，指得是无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼。可在整个一审过程中没有一个申请参加诉讼的人。第183条是指必须参加诟讼的当事人未参加诉讼，本案不存在。明确了以上一、一，本案的上诉不攻自破。原审法院判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和一审一致。
本院认为，上诉人临沂军分区对于案外人杨治强给被上诉人出具的货款欠条的真实性无异议，故原审法院对欠条的真实性予以认定并无不当。依据该欠条的出具名义、落款处加盖的临沂军分区招待所的财务专用章，结合被上诉人供货的地点等情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，作为交易相对人的被上诉人有充足的理由相信行为人杨治强有代理权，原审法院认定杨治强购买被上诉人的货物并出具欠条的行为构成表见代理，该行为的法律后果依法应由被代理人的军分区招待所承担，以上事实清楚，适用法律完全正确。故，涉案欠款依法应当由注销军分区招待所的开办单位即上诉人临沂军分区承担偿还责任。上诉人主张原审认定事实错误，适用法律错误，无相应的事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
上诉人临沂军分区未提供证据证实其与杨治强之间存在着公章借用、挂靠等法律关系，军分区招待所也无相应的营业执照。上诉人将军分区招待所租赁给杨治强经营，并签订有租赁合同，上诉人承担本案的还款责任后可依据租赁合同或依法向杨治强追偿。故，杨治强不属于依法必须参加诉讼的当事人。上诉人主张原审法院未将杨治强列为必要共同诉讼人属于适用程序错误，本案应当发回重审，无相应的事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，依法不能成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费905元，由上诉人中国人民解放军山东省临沂军分区负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一四年十二月十二日
书记员 刘晓光