辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第564号
上诉人（原审被告）：徐志海。
委托代理人：曲维民，辽宁阜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司，住所地阜新市太平区高东二街9#13-2门。
法定代理人：徐巍，该公司经理。
委托代理人：郭维军，阜新蒙古族自治县东梁法律服务所法律工作者。
原审原告阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司与原审被告徐志海劳动争议纠纷一案，阜新市太平区人民法院于2014年7月10日作出（2014）太民一初字第193号民事判决，徐志海不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐志海及其委托代理人曲维民，被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司的委托代理人郭维军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司一审诉称：海波挂靠原告名义，承包了阜新市太平区城南鑫源小区54#、55#楼建筑施工工程。海波在施工过程中，将电气项目施工劳务承包给了张殿凯，双方约定所用人员由张殿凯雇佣，由张殿凯自行组织人员进行电气工程项目施工，日常管理、具体工作、报酬支付等均由张殿凯负责。海波向张殿凯支付施工承包费。被告系张殿凯所雇，每日的工作均由张殿凯安排，每日的劳务报酬也由张殿凯确定和支付，一切管理均由张殿凯负责。对于原、被告之间是否存在劳动关系，被告向阜新市劳动人事争议仲裁院提出确认劳动关系仲裁申请，阜新市劳动人事争议仲裁院于2014年4月9日作出阜劳人裁字（2014）第38号仲裁决定，认定双方存在劳动关系。原告对此不服，依法提起诉讼。原告认为，被告受张殿凯所雇从事电气项目施工，原告并不知晓。原告和被告没有任何关系，既没有与被告签订劳动合同，也没有向被告支付分文报酬，被告的任何行动都不在原告的管理和掌控范围，因此不应认定原被告之间存在劳动关系，应认定被告与张殿凯存在劳务雇佣关系。故请人民法院查清事实，依法确认原被告之间不存在劳动关系。被告承担本案诉讼费用。
被告徐志海一审辩称：原告诉请没有法律依据，阜新市劳动仲裁院阜劳人裁字（2014）第38号裁决书认定事实清楚，适用法律得当。被告自2011年至今在原告单位从事电气工作，海波挂靠原告名义，海波系原告方的工作人员，分项承包给张殿凯系内部承包的约定，对外不具有法律效力，也不能对抗第三人，因张殿凯属于自然人，不具备用工资质，根据劳动法及相关法律规定，原告方是用工主体，因此原、被告之间存在事实劳动关系。
一审法院审理查明：2013年原告承建了阜新市太平区城南鑫源小区54#、55#楼建筑施工工程，项目经理为海波，海波将该工程的电气项目转包给张殿凯。2013年8月，被告由张殿凯招用至该工程从事电工工作，日常工作及工资由张殿凯负责管理和支付。2013年11月7日16时35分，姜廷升驾驶辽JH75**号轿车沿海新路由东向西行驶至太平区东阜新货场西门前时，与同方向行驶李静敏驾驶的辽JQ55**号二轮摩托车，赵连海、徐志海驾驶的电动自行车相撞，造成赵连海当场死亡、李静敏和徐志海受伤的后果。被告徐志海受伤后在阜新市中心医院住院治疗15天。2013年12月，原、被告因确认劳动关系及工伤补偿问题发生争执，被告向阜新市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。
2014年4月9日，阜新市劳动人事争议仲裁院作出阜劳人裁字（2014）第38号仲裁决定书，裁决：徐志海与阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司自2013年8月起存在事实劳动关系。原告阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司收到该裁定书后不服，向本院提起民事诉讼，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。上述事实，有原、被告陈述、阜劳裁字（2014）第38号仲裁决定书等证据在卷为证，并经庭审质证，可以认定。
一审法院认为：劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。本案中，原告项目经理海波将城南鑫源小区54#、55#楼的电气工程项目发包给张殿凯，张殿凯以其个人名义招用被告徐志海，徐志海的报酬由张殿凯同其商定，原告未对被告进行工作安排，也未对被告进行管理，未向被告直接发放工资，故原告与被告未形成劳动关系。关于被告辩解原告将分项承包给张殿凯，张殿凯属于自然人，不具备用工资质，根据劳动法及相关法律规定，原告方是用工主体，原被告之间存在事实劳动关系一节，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。故此，对被告的辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告徐志海与原告阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司自2013年8月起不存在事实劳动关系。案件受理费10元（原告已交纳），由被告徐志海负担。
徐志海上诉请求：1、撤销（2014）太民一初字第194号判决书，改判维持阜新市劳动人事争议仲裁院阜劳人裁字（2014）第39号仲裁决定书，确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：原审判决适用法律错误，对国家劳动法认识不够，对劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定理解严重偏差。判决书对《仲裁决定书》没有做出是否撤销的判决，直接判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系不妥，劳动关系是否成立，由劳动人事争议仲裁院作出，不是人民法院直接作出。仲裁决定书论述清楚，法律政策适用准确，如果存在偏差，判决书应当释明道理，给以撤销。上诉人与被上诉人虽然未签订书面劳动合同，但上诉人从事的工作是被上诉人工作的组成部分。阜新市太平区城南鑫源小区54#、55#楼是由被上诉人建设。被上诉人将该工程电气项目承包给自然人张殿凯，张殿凯招用的上诉人来到54#、55#楼建筑施工工地从事电工工作。上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定应该是明明白白、清清楚楚不过了，这里的用工主体责任，就是要承担与劳动者存在劳动关系的责任。原判决书对此规定明显理解严重偏差，强调“并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系”。将用工主体责任和劳动关系分割对立，完全错误。应该是承担用工主体责任，双方就具有了劳动关系。
阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司二审答辩认为：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决是公平、公正的，二审法院应予维持。2、一审法院没有必要撤销仲裁决定书，因为仲裁决定书已经写明如不服裁决当事人可在本仲裁决定书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉，逾期不起诉，本仲裁决定书即发生法律效力，这就明确说明，只要当事人在法定期限内提起诉讼，该仲裁决定书不发生法律效力，没有效力的仲裁决定书何谈还需撤销。劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在司法实践中，仅限于劳动安全和支付劳动报酬，而不包括认定双方存在劳动关系。否则，就会出雇佣关系被错误的确认为劳动关系。一审法院阐述的观点和理由是完全符合该条规定本意。3、本案事实十分清楚，上诉人就是受张殿凯所雇到工地从事电气工作、怎样工作，干什么工作，怎样计发劳动报酬，都是张殿凯一人安排或与上诉人协商，与被上诉人没有任何关系，这一切都表明上诉人只与张殿凯存在雇佣关系。4、被上诉人未与上诉人签订劳动合同，被上诉人制定的各项规章不适用于上诉人，被上诉人也不对上诉人进行劳动管理，也从未向上诉人支付过任何报酬，因此，双方之间不具备在事实劳动关系所应具备的标准和要件，不应认定双方存在事实劳动关系。综上，请求二审依法作出判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，在未签订书面劳动合同的前提下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三要件即：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人张殿凯。上诉人与被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司之间未签订书面劳动合同，上诉人受雇张殿凯，其所从事的工作系张殿凯从被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司处承包来的工作一部分，具体由张殿凯安排，并从张殿凯处领取报酬。被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司的各项劳动规章制度不适用上诉人，上诉人在劳动中不受被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司考勤制度、奖惩制度及工作时间等相关制度约束，被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司未对上诉人进行管理，在劳动报酬的支付方面，上诉人工资由张殿凯承担，被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司未向上诉人直接发放工资，因双方关系不符合该规定的第二个要件故可以认定被上诉人阜新惠民集团惠吉建筑工程有限公司与上诉人之间不存在事实劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐志海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑辉
审 判 员 李祥彬
代理审判员 苑明珠
二〇一五年一月十二日
书 记 员 吴 洁