陕西省陇县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0327民初44号
原告宝鸡市平顺工贸有限公司，住所地：陕西省宝鸡市火炬路6号。
法定代表人：任勇，任该公司经理。
委托代理人王建辉，陕西华维律师事务所律师。
委托代理人董亚军，陕西华维律师事务所律师（未到庭）。
被告陕西路桥集团有限公司，住所地：陕西省西安市南二环西段180号财富中心C座22层。
法定代表人：鲁润江，任该公司董事长。
委托代理人范江维，系该公司员工。
委托代理人窦宝宏，系该公司员工。
被告陕西宝汉高速公路建设管理有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区长安北路8号。
法定代表人：杨国强，任该公司董事长。
委托代理人吴智丰，陕西国文律师事务所律师。
原告宝鸡市平顺工贸有限公司（以下简称平顺公司）与被告陕西路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、被告陕西宝汉高速公路建设管理有限公司（以下简称宝汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告平顺公司的法定代表人任勇及其委托代理人王建辉，被告路桥公司的委托代理人范江维、窦宝宏，被告宝汉公司的委托代理人吴智丰均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告平顺公司起诉称，被告宝汉公司是宝汉高速公路通车段2012年K18公里至K31公里区间水毁塌方抢险工程的发包方。2012年6月，被告路桥公司将其从被告宝汉公司处承包的宝汉高速公路通车段2012年K18公里至K31公里区间水毁塌方抢险工程施工及其相关作业转包给原告，由于施工工期紧，双方未签订书面施工协议。原告依据被告路桥公司提供的图纸，按照相关施工规范的要求完成施工并已竣工验收。原告作为实际施工人，该工程系从被告路桥公司转包而来，原告完成的工程数量、计算单价及付款金额均在被告路桥公司签字确认的变更工程量填报清单和陕西路桥集团有限公司宝汉BPF3项发（2013）05、08号文件中有记载。应当以此作为结算工程款的依据。同时，被告方在计算工程量时漏算了K31+600下边坡挡墙工程中开挖土方和清运土方工程量及K19+000滑坡治理工程中截水沟、清理塌方段土方、回填砂砾、破除平台、M7.5浆砌片石挡土墙部分工程量，应当一并追加计算。还有安全文明生产费用800000元，包括人工费500000元，机械租赁费21000元，场地补偿费80000元，剩余部分系材料费，也应当纳入支付费用之列。综上，扣除被告路桥公司已付的部分，被告尚欠原告工程款7852516.21元及利息248663.01元（2015年4月9日至2015年12月8日，按年利率4.75%计算），2015年12月9日起的利息按年利率4.75%计算至判决生效之日。
为证明上述事实，原告平顺公司向本院提供以下证据予以证实:（1）、宝汉BPF3项发（2013）05号文件及附件的复印件（附件包括：设计变更意向表、工程设计变更申报审批表、工程设计变更现场考察纪要、变更工程量填报清单、水毁变更工程量增减计算表、工程量汇总表、工程数量计算单、编制说明附各种费率计算表、现场照片）；（2）、宝汉BPF3项发（2013）08号文件及附件的复印件（附件包括：设计变更意向表、工程设计变更现场考察纪要、陕西宝汉高速公路建设管理有限公司宝鸡建设管理处二O一二年第一号会议纪要、工程设计变更申报审批表、变更工程量填报清单、水毁变更工程量增减计算表、工程量汇总表、工程数量计算单、编制说明附各种费率计算表、施工图纸、现场照片；（3）、漏报工程量的工程数量确认单复印件7张；（4）、施工图纸复印件1套；（5）、工程任务结算单；（6）、抢险工程安全文明生产雇佣人员花名册；（7）、抢险工程安全文明生产所用材料统计单；（8）、机械租赁合同；（9）、场地补偿协议。
原告平顺公司于2017年5月10日向本院补充提供证据如下：（10）、宝汉BPF3项发（2014）8号文件复印件；（11）、陕宝汉发（2012）72号文件复印件；（12）、宝汉BPJ6驻发（2013）21号文件（附驻地办变更工程量复核清单）复印件；（13）、宝汉总发（2013）400号文件（附总监办变更工程量审核清单）复印件；（14）、陕宝汉宝发（2013）965号文件（附变更工程量审核清单）复印件；（15）、宝汉BPJ6驻发（2013）18号文件（附驻地办变更工程量复核清单）复印件；（16）、宝汉总发（2013）298号文件复印件；（17）、陕宝汉宝发（2013）780号文件复印件；（18）、漏报K31+600下边坡挡墙工程中开挖土方和清运土方工程量，K19+000滑坡治理工程中截水沟、清理塌方段土方、回填砂砾、破除平台、M7.5浆砌片石挡土墙部分施工照片和安全文明施工迎检费用照片。
被告路桥公司答辩称，被告宝汉公司是宝汉高速公路2010年通车段缺陷期维修工程的业主方；2012年3月，路桥公司将从被告宝汉公司处承包的宝汉高速公路2010年通车段缺陷期维修工程施工及其相关作业转包给原告平顺公司，并与原告平顺公司签订了《缺陷期维修工程施工协议》。本案所涉的2012年K18公里至K31公里区间水毁塌方抢险工程属于2010年通车段缺陷期维修工程,亦属于该协议所包含的工程施工内容。依据协议约定，原告和路桥公司结算的工程数量以业主即宝汉公司批复的工程数量为依据；工程结算单价以业主批复的计量单价为依据。工程完工竣工验收后，根据被告宝汉公司的批复文件，路桥公司已足额支付了原告平顺公司的工程款。其次，原告平顺公司所谓的漏报K31+600下边坡挡墙工程及K19+000滑坡治理两部分工程量的工程数量确认单系复印件，没有提供原件可供核对，并且签名不齐全；确认单格式与路桥公司上报的工程数量计算单格式不符；而且该确认单经公司现场负责人纪烈军辨认，签名非纪烈军本人所签，故不存在漏报工程数量问题。再次，原告平顺公司主张的安全文明生产费用800000元，除过场地补偿费80000元我们认可并已支付以外，其他费用都没有合同依据，即便该费用客观存在也属于原告为完成施工应当自负的费用。同时，原告平顺公司的起诉已超过法律规定的诉讼时效。综上，应当驳回原告平顺公司的诉讼请求。
为证明上述事实，被告路桥公司向本院提供以下证据予以证实:（1）、《缺陷期维修工程施工协议》、《安全生产责任书》复印件各1份；（2）、陕宝汉宝发（2013）780号陕西宝汉高速公路建设管理有限公司宝鸡建设管理处关于BPF3合同段完善K31+420-K31+457右侧边坡挡土墙防护费用的批复文件；（3）、陕宝汉宝发（2013）965号陕西宝汉高速公路建设管理有限公司宝鸡建设管理处关于BPF3合同段K18+850-K19+100左幅路基边坡治理变更增加工程数量及费用的批复文件；（4）、工程任务结算单；（5）、付款凭证；（6）、证人纪烈军证言。
被告宝汉公司答辩称，首先完全同意被告路桥公司的辩解意见；其次，宝汉公司与原告平顺公司不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，宝汉公司不应承担合同责任；再次，宝汉公司和被告路桥公司已经完成了工程结算，结算工程量来源于竣工验收时的实地测量，结算项目和结算价格来源于西安公路研究院设计预算和新增单价分析，对应纳入结算范围的施工项目在宝汉公司和路桥公司签订的《BPF3标段施工合同文件》中有明确说明。故在结算时绝对不存在漏算工程量的问题。对纳入结算范围的工程款宝汉公司已全额支付完毕，故宝汉公司不应承担连带责任。综上，应当驳回原告平顺公司的诉讼请求。
为证明上述事实，被告宝汉公司向本院提供以下证据予以证实:（1）、中标通知书、合同协议书、承包人承诺书；（2）、陕西宝汉高速公路建设管理有限公司宝鸡建设管理处关于BPF3合同段陕宝汉宝发（2013）780、965号批复文件；（3）、结算支付报表复印件；（4）、《BPF3标段施工合同文件》节选部分的复印件。
本案在审理过程中，本院应原告平顺公司申请，调取了被告宝汉公司存档的涉及本案的档号为.2.6-27、.2.6-30的档案材料2册；与被告宝汉公司工作人员白德其谈话笔录1份；与被告路桥公司工作人员范江维的谈话笔录1份。
经审理查明，被告路桥公司于2009年7月25日通过招投标的方式承建宝汉高速公路宝鸡至陕甘界路基桥梁工程BPF3标段。并于当日与被告宝汉公司签订了《合同协议书》。《合同协议书》中对合同工程的实施和完成及其缺陷修复及其报酬进行了约定。被告路桥公司于2009年7月27日给被告宝汉公司提交了《承包人杜绝转包、违法分包和拖欠民工工资行为承诺书》。2012年3月5日，被告路桥公司与原告平顺公司签订了《缺陷期维修工程施工协议》，工程内容包括宝汉高速公路2010年通车段缺陷期维修工程施工及其相关作业。在施工过程中，原告平顺公司完成了宝汉高速公路2010年通车段缺陷期维修工程施工及其相关作业中的BPF3合同段K31+420-K31+457右侧边坡挡土墙防护工程及BPF3合同段K18+850—K19+100左侧路基边坡治理工程中的部分工程。该工程竣工后，原告将其所完成的工程量报送给被告路桥公司，被告路桥公司以宝汉BPF3项发（2013）05号文件、宝汉BPF3项发（2013）08号文件形式报请被告宝汉公司对原告平顺公司完成的工程数量及费用进行审核，被告宝汉公司在竣工验收实地测量的基础上以陕宝汉宝发（2013）780号、965号文件对工程数量、单价及费用以变更工程量审核清单的形式作出了批复。被告路桥公司接到批复后，根据被告宝汉公司作为业主批复的工程数量和结算价格，于2014年1月15日做出工程任务结算单1份，原告平顺公司以对结算价格不接受为由拒绝签字。被告路桥公司从2012年5月起扣除7%的管理费后通过银行转账、委托付款等方式给原告平顺公司共支付工程款2655094.40元。现原告平顺公司以被告宝汉公司的批复与被告路桥公司认可的工程量及结算价格差距太大，损害了原告利益，本案所涉工程项目不包含在《缺陷期维修工程施工协议》以内，应当根据被告路桥公司认可的工程量及单价作为结算依据；被告路桥公司漏算了工程数量、安全文明生产费用及迎检费用为由要求二被告连带给付差额工程款及漏报工程数量价款、安全文明生产费用及迎检费用共计7852516.21元及至2015年12月8日的利息248663.01元。
本院根据双方当事人的举证、质证，以及当庭陈述，结合本案证据的分析认定，对本案争议焦点综合分析判定如下：
1、本案是否超过诉讼时效。围绕此争议焦点，原告提供了（5）号证据，被告路桥公司提供了（1）、（4）号证据，由于双方提供的证据均为书证，且对其真实性不持异议，本院依法采信。从双方提供的上列证据综合分析看，虽然本案工程施工的时间为2012年，该工程于当年已完成竣工验收，被告路桥公司也分批履行了付款义务，但原告平顺公司和被告路桥公司并未及时对工程价款进行结算。直至2014年1月15日被告路桥公司才做出工程任务结算单欲与原告平顺公司完成结算手续。但平顺公司未在该结算单上进行签名确认，故该结算单不产生结算效力。原告平顺公司主张其权利的起始日期为2014年1月15日，诉讼时效的终止日期为2016年1月15日。而原告平顺公司提起诉讼的时间为2016年1月6日。故原告平顺公司的起诉未超过诉讼时效。
2、原告完成的BPF3合同段K31+420-K31+457右侧边坡挡土墙防护工程及BPF3合同段K18+850—K19+100左侧路基边坡治理工程中的部分工程是否包含在《缺陷期维修工程施工协议》以内。围绕此争议焦点，原告平顺公司称该工程系水毁抢险工程，该部分工程缺陷发生在《缺陷期维修工程施工协议》约定的施工工期以后。由于工程工期紧，故双方有口头约定，未签订书面施工合同。原告未提供证据证实上述主张。被告方均辩解称BPF3合同段K31+420-K31+457右侧边坡挡土墙防护工程及BPF3合同段K18+850—K19+100左侧路基边坡治理工程就是宝汉高速公路2010年通车段缺陷期维修工程的组成部分，应当包含在《缺陷期维修工程施工协议》以内。其理由是本案所涉及的两部分工程与（2016）陕0327民初40号案件中原告所认可的在《缺陷期维修工程施工协议》合同内的BPF3合同段完善K18+696-K29+780边坡排水工程及BPF3合同段K28+300、K28+600左侧路基边坡滑坡治理工程完工后被告宝汉公司作为业主同时对工程进行实地测量，同时完成竣工验收，同时付款。而且，原告提供的证据（1）的附件中，就BPF3合同段K31+420-K31+457右侧边坡挡土墙防护工程设计变更意向表呈报时间为2013年4月1日，工程设计变更现场考察纪要表明现场考察时间为2012年6月8日。原告提供的证据（2）的附件中，工程设计变更现场考察纪要、陕西宝汉高速公路建设管理有限公司宝鸡建设管理处二O一二年第一号会议纪要中均能清楚地表明BPF3合同段K18+850—K19+100左侧路基边坡治理工程的设计变更意向表呈报时间为2013年4月2日，工程设计变更现场考察的时间为2012年3月22日；而原告平顺公司认可包含在《缺陷期维修工程施工协议》合同内的BPF3合同段完善K18+696-K29+780边坡排水工程、BPF3合同段K28+300、K28+600左侧路基边坡滑坡治理工程设计变更现场考察的时间为2012年4月5日，通过设计变更及现场考察的时间也足以反映出本案所涉及的两部分工程包含在《缺陷期维修工程施工协议》以内。通过对原、被告质证意见的综合分析，本院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，原告平顺公司在施工时未与被告路桥公司签订书面合同的辩解意见没有其他证据佐证，而所有工程的性质均属于宝汉高速公路2010年通车段缺陷期维修工程，本案所涉及工程和其他缺陷期维修工程几乎同时完成设计变更现场考察和形成设计变更意向。工程完工后被告宝汉公司作为业主同时对工程进行实地测量，同时完成竣工验收，同时付款。故本案所涉及的两部分工程应当包含在《缺陷期维修工程施工协议》以内，应受该协议的约束。
3、原告完成工程依据合同的效力及实际完成的工程数量，工程结算状况及结算办法。围绕此争议焦点，本院调取了被告宝汉公司存档的涉及本案的档号为.2.6-27、.2.6-30的档案材料2册，并对该档案内容进行了质证，原、被告均不持异议，故对该档案材料本院予以采信。原告平顺公司提供了（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（10）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（16）、（17）号证据，被告路桥公司提供了（1）、（2）、（3）、（6）号证据，被告宝汉公司提供了（1）、（2）、（4）号证据。首先被告宝汉公司提供的（1）、（2）号证据证实其作为业主方将缺陷期维修工程发包给被告路桥公司，并且书面约定该工程禁止转包。对该证据被告路桥公司不持异议，本院予以采信。基于此，被告路桥公司提供的证据（1）属无效协议。被告路桥公司的转包行为属非法转包建设工程行为。但双方在协议中约定的工程结算方式对协议双方仍有约束力，协议双方均可以请求参照该约定确定工程价款。原告平顺公司提供的（1）、（2）号证据和被告路桥公司提供的（2）、（3）号证据、被告宝汉公司提供的（2）号证据依据协议关于工程结算方式的约定呈对应关系，原告平顺公司提供的（1）、（2）、（10）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（16）、（17）号证据反映的是原告平顺公司实施工程的全部工作数量和完工后被告路桥公司通过驻地办、总监办、被告宝汉公司对工程结算的报批审核过程及批复后提请复议的事实，被告路桥公司提供的（2）、（3）号证据、被告宝汉公司提供的（2）号证据反映的是被告宝汉公司依据现场监理、驻地办和行业规范审核并实际现场测算后批复的工程量；（4）号证据反映的是该工程项目施工要求及工程结算细目，诸证据之间并不矛盾，故对上述证据予以采信。原告平顺公司提供了（3）、（18）号证据，证实漏报工程数量，被告路桥公司提供了（6）号证据否定原告所提供证据（3）、（18）的客观性，由于原告提供的（3）号证据系复印件，没有原件可供核对，该工程量确认单签名不齐全，签名的真实性无法确认，且证人纪烈军明确证实未见到过该确认单且签名非其所写，故对原告平顺公司提供的（3）号证据不予采信；原告提供的（18）号证据现场施工照片不能证明漏报工程量的证明目的，故对原告平顺公司提供的（18）号证据不予采信；对被告路桥公司提供的（6）号证据，其证言与本案工程量的审核、测量批复结果相一致，本院予以采信。根据原、被告当庭陈述及举证、质证，原告平顺公司在BPF3合同段K18+850—K19+100左侧路基边坡治理工程中填报的施工内容包括抗滑桩C30混凝土、抗滑桩挖方、抗滑桩一级钢筋、抗滑桩二级钢筋、M7.5浆砌片石挡土墙的部分工程、破除平台C**混凝土、清理土方、框架梁基础C20混凝土加固、灰土垫层处理、C15平台混凝土封面、300PVC落水管、钢管架上摆植草袋防护、堑顶裂缝处理、土方卸载、C20混凝土截水沟、M7.5浆砌片石排水沟、C25混凝土预制板共17项（见原告平顺公司提供的（2）号证据的附件：变更工程量填报清单）；经被告宝汉公司审核后列入结算范围的施工内容包括凿除混凝土路面、挖石方、抗滑桩一级钢筋、抗滑桩二级钢筋、M7.5浆砌片石挡土墙、抗滑桩C30混凝土、框架梁基础C20混凝土加固、3：7灰土垫层处理、钢管架上摆植草袋防护、土方卸载、C15平台混凝土封面、300PVC坡面落水管、C20混凝土截水沟、M7.5浆砌片石排水沟共14项（见本院调取的被告宝汉公司档号为2.6-30档案内：变更工程量审核清单），根据《缺陷期维修工程施工协议》中约定的工程结算条款，应当以被告宝汉公司审核后列入结算范围的施工内容为准。原告平顺公司和被告路桥公司对完成M7.5浆砌片石挡土墙工程量337.5m3、完成C15混凝土边坡平台防护836.85m3的工程数量不持异议，对该部分工程量的数量本院予以认可。原告平顺公司对被告路桥公司出具的工程任务结算单中土方卸载和3:7灰土边坡平台防护的工程数量及其他施工项目的结算单价提出异议，由于协议约定了工程数量的计量依据和结算单价的确定依据，应当以业主批复为依据，故本案的工程数量及价款结算应以合同约定的工程结算条款为依据。
4、安全文明生产及迎检人工费用、材料费、机械租赁费、场地补偿费应否纳入本案工程款的计付范围。围绕此争议焦点，原告平顺公司提供了（6）、（7）、（8）、（9）、（18）号证据，以证实该部分费用支出的客观性。被告路桥公司、被告宝汉公司均辩解认为安全文明生产及迎检人工支出太多，不能证明该人工支出的客观性；该费用支出及材料费、机械租赁费均是原告平顺公司为完成工程施工任务或为迎接检查自主决定支出的项目，对该三部分费用没有结算给付的合同依据，不应纳入工程结算内容。对场地补偿费的支出，被告路桥公司对该费用认可并已实际给付，故对原告提供的（9）号证据予以认可。对其他证据，通过对原、被告质证意见的综合分析，本院认为，安全文明生产责任在原告平顺公司与被告路桥公司签订的《安全生产责任书》中有所涉及，第2条规定：“乙方（平顺公司）应加强对现场人员的安全、质量教育及管理，制定相关管理制度，制定各种机具的操作规程…。乙方应按责任书及甲方要求做好现场的文明施工、环保等工作，…”，该规定明确反映出文明施工、环保工作的主体责任在原告平顺公司。同时，在签订《缺陷期维修工程施工协议》时，该协议第四条第（二）款第3项对安全文明生产及高速公路设施的保护防护责任亦有约定。原告平顺公司提供的证据（6）、（7）、（18）均反映的是该部分费用的支出情况，依据上述约定，该部分费用不应计入工程价款以内。原告平顺公司提供的（8）号证据，租赁机械亦是为完成工程施工任务，对该费用不应单列进行计算，故对原告（6）、（7）、（8）、（18）号证据的证明目的不予认可。对原告所诉的安全文明生产及迎检人工费用、材料费、机械租赁费不应纳入本案工程款的计付范围。
5、承担付款责任的主体及应支付工程款数额。围绕此争议焦点，被告路桥公司提供了（4）、（5）号证据，被告宝汉公司提供了（3）号证据。被告路桥公司提供的（4）、（5）号证据结合原告平顺公司的当庭陈述，能够证实被告路桥公司扣除7%的管理费后支付原告平顺公司所有工程款和征地补偿款的事实。且原告平顺公司对付款事实及数额不持异议，故对该证据予以采信。被告宝汉公司提供的（3）号证据证实就该案所涉工程与被告路桥公司之间的结算支付情况，对该证据被告路桥公司不持异议，故对该证据予以采信。结合以上证据，能够判定被告宝汉公司作为业主和工程发包方，在工程竣工验收后完成了对被告路桥公司的支付工程款义务，故不再承担本案的支付工程款义务。被告路桥公司和原告平顺公司之间签订的《缺陷期维修工程施工协议》虽则无效，但该工程已经验收合格并实际投入使用，被告路桥公司应当承担支付工程款的义务。被告路桥公司按照业主批复文件应支付原告平顺公司工程款及征地补偿费用的数额为3348684元，工程款部分扣除税金、质保金、管理费后的金额为2848575元。被告路桥公司已实际支付的工程款金额为2853988.39元。
综上所述，本院认为，本案所涉及的高速公路建设工程系《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定的禁止转包工程项目。且本案被告宝汉公司在和被告路桥公司签订合同协议书时明确约定该工程禁止转包和违法分包，故被告路桥公司将该缺陷期维修工程转包给原告平顺公司的行为违反了法律规定和合同约定，原告平顺公司和被告路桥公司签订的《缺陷期维修工程施工协议》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合以上规定，从文义理解，如果合同无效且工程验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款。但是依据诚信、对等、公平原则，应当允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。因此，原告平顺公司请求按照被告路桥公司报送文件上所载的工程量鉴定后结算工程价款的请求本院不予支持。对二被告认为应当按照协议约定的根据业主批复文件进行结算的辩解理由予以采纳。依据该批复文件，被告路桥公司已完成了对原告平顺公司的给付工程款义务。关于原告平顺公司主张的漏报工程数量的诉讼请求，由于原告提供的该证据系复印件，没有原件可供核对，该工程量确认单签名不齐全，签名的真实性无法确认，且证人纪烈军明确证实未见到过该确认单且签名非其所写，故对该请求本院亦不予支持。关于原告所主张的安全文明生产及迎检人工费用、材料费、机械租赁费部分，因原告平顺公司提供的证据不足，缺乏给付依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第六十九条第（四）项的规定，判决如下：
驳回宝鸡市平顺工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费68508元，由原告宝鸡市平顺工贸有限公司全部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 峰
审 判 员 张 烁
代理审判员 高 芳
二〇一七年六月六日
书 记 员 马文亮