西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏民终10号
上诉人（原审被告、反诉原告）西藏蕃隆文化艺术有限公司。
法定代表人达瓦，系该公司总经理。
委托代理人贾燚，男，汉族，系西藏蕃隆文化艺术有限公司经理。
委托代理人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）西藏林芝地区义利商贸中心，住所地西藏林芝地区八一镇福建路。
法定代表人李平，系该公司经理。
委托代理人久美朗珍，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托代理人格列，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
上诉人西藏蕃隆文化艺术有限公司（以下简称蕃隆公司）因与被上诉人西藏林芝地区义利商贸中心（以下简称义利商贸）租赁合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2015）拉民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月28日公开开庭进行了审理。蕃隆公司的委托代理人央金、贾燚，义利商贸的委托代理人久美朗珍、格列到庭参加诉讼，西藏泽正司法鉴定所工程师龙某、龙某某出庭接受质询。本案现已审理终结。
被上诉人义利商贸在原审中的诉讼请求：1、依法解除《承包租赁协议书》并返还租赁财产；2、蕃隆公司交纳2006年1月1日至2016年12月31日的租金243万元、违约金3485160元、老干部活动经费33万元，共计6245160元；3、由蕃隆公司承担本案诉讼费用。
上诉人蕃隆公司在原审中的反诉请求：1、确认蕃隆公司拥有酒店新增三楼房屋、一楼酒吧、宿舍80%的股权，并要求义利商贸按此比例支付40年收益4239840元；2、义利商贸向蕃隆公司给付垫支的安装费54940元；3、赔偿经济损失10129272元；4、义利商贸承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，1998年10月23日，林芝地区老龄工作委员会拟成立义利商贸，并报请地区工商局获得同意。
2001年8月8日，义利商贸与蕃隆公司签定《承包租赁协议书》，约定：1、义利商贸将林芝地区老干部活动中心（除办公用房外）租给蕃隆公司，将老干部活动中心大院按城市规划局和土地管理局所划定的规划用地租给蕃隆公司；2、租期为15年；3、租金自协议签定之日起至蕃隆公司正式营业期间为每月5000元，规划局和土管局划定的大院空地租给蕃隆公司使用期间，即正式营业起，每年租金为23万元，另还需每年提供3万元老干部活动经费；4、在年终时未交足租金，未缴款按每天万分之二点一的比例交纳违约金，直至缴足租金为止；5、逾期一年不缴纳租金，义利商贸有权终止合同；6、合同终止后，涉及的资产问题，由双方聘请的资产评估事务所进行评估，扣除应偿租金后确定蕃隆公司所占资产；7、合同到期后，地区老干部活动中心内的装修归义利商贸所有，空地上添附的建筑物，义利商贸拥有百分之二十的股权，下一轮合作经营按持股比例合资经营，按股分红。8、合作期间，若蕃隆公司在经营中，由于违反法律法规给义利商贸及自己造成损失，由蕃隆公司全权负责；若义利商贸擅自中止合同，由此给蕃隆公司造成的损失，由义利商贸负责。协议还约定了其他内容。
2002年5月3日，蕃隆大酒店正式营业。
2003年地委行署会议研究同意蕃隆公司以组织部长期未能将酒店后面的空地移交给蕃隆公司，影响公司投资和开发为由，申请地委行署同意蕃隆酒店加层改造。
2004年，林芝地委组织部与蕃隆公司达成租赁干培中心的协议，报请林芝地委未获同意，该租赁合同未能够完全履行，但蕃隆公司为准备履行该合同产生相应费用。
2004年5月，蕃隆大酒店再次正式营业。
2005年年底，义利商贸将老干部活动中心后院空地交付蕃隆公司。
2007年4月5日，蕃隆公司向义利商贸交纳了10万元租金。
2010年1月11日，林地组（2010）6号会议纪要载明林芝地委组织部愿意承担干培中心的违约责任20万元。
2010年3月31日，林芝地委组织部向蕃隆公司发出催缴自2005年1月1日以来的租金110.75万元的函。
2011年7月13日，蕃隆公司在《西藏日报》上刊登通知，解除与义利商贸签订的租赁合同。
2011年8月4日，义利商贸在《西藏日报》上刊登通知，声明对蕃隆公司在西藏日报上刊登通知解除双方之间租赁合同的通知不予认可。
2012年7月23日，拉萨市仲裁委员会就双方之间的租赁合同事宜作出仲裁裁决，但林芝中级人民法院于2013年4月2日，作出不予执行仲裁裁决的（2013）林中执字第01号裁定书。
2015年6月18日，拉萨驰天资产评估事务所作出蕃隆大酒店扩建建筑40年租赁收益评估报告，载明：40年租赁收益为529.98万元。
另查明，老干部活动中心所占土地使用面积为9100平方米，使用权限为划拨。蕃隆大酒店的房屋产权人为林芝地委组织部，房屋层数为2层，所占土地使用面积为3278.42平方米。蕃隆大酒店目前仍由蕃隆公司管理。
原审认为，关于合同的解除，双方当事人均同意解除《承包租赁协议书》，故对义利商贸关于此诉请予以支持。
关于违约问题，义利商贸认为蕃隆公司欠缴租金构成违约，蕃隆公司认为义利商贸未按约交付老干部活动中心的空地及干培中心，构成违约，故拖欠租金。原审法院认为，根据查明的案件事实，干培中心系林芝地委组织部与蕃隆公司之间形成的另一份租赁合同，虽然在该租赁合同中，林芝地委组织部存在违约行为，但根据合同的相对性，林芝地委组织关于干培中心的违约责任不能够在老干部活动中心的租赁合同延用，故对蕃隆公司此意见不予支持。根据蕃隆公司的上述文件，老干部活动中心空地于2005年年底已完成交付，且蕃隆公司接收了该空地使用权，故义利商贸公司仅存在迟延交付空地的违约行为，且双方的租赁合同期限为15年，自2006年1月1日起，义利商贸公司已按承包租赁协议书的约定完全履行了合同义务，自此时起，蕃隆公司理应按合同约定准时交纳租金及老干部活动经费，但其自2006年1月1日起，仅在2007年4月5日交纳了10万元租金，存在拖欠租金的事实，构成了对合同的违约。故义利商贸请求解除合同并要求支付拖欠租金的诉请于法有据。
2001年8月8日至2006年1月1日期间，义利商贸未能够将空地交付蕃隆公司，亦对双方之间签定的租赁合同构成了违约，但2003年，蕃隆公司以组织部长期未能将酒店后面的空地移交给公司，影响公司投资和开发为由，申请地委行署同意其对蕃隆酒店加层改造，且地委行署亦予以同意，双方之间实质上已对义利商贸的该违约行为向蕃隆公司作出了补偿，故蕃隆公司再次就该违约行为主张义利商贸违约责任，实属重复主张，于法不符，故，对蕃隆公司关于要求义利商贸承担违约责任的主张不予支持。
关于合同解除的法律后果，因老干部活动中心的产权人归林芝地委组织部，故租赁合同解除后，承租人依法应当归还租赁物，故，对义利商贸的该项诉请予以支持。虽然蕃隆公司提出其享有新增三楼的房屋、一楼酒吧、宿舍80%的股权，但根据双方签定的租赁合同第六条的约定，蕃隆公司仅对“空地上添附的建筑物”享有80%的股权，但本案中，蕃隆公司并未对空地上进行添附建筑，因此蕃隆公司的该主张缺乏合同依据，不予支持。
关于义利商贸诉请租金、老干部活动经费、违约金等费用问题，因蕃隆大酒店目前仍在蕃隆公司的管理下，未向义利商贸公司归还租赁物，因此按照租赁合同的约定继续计算租金与老干部活动经费，义利商贸主张计算至2016年12月31日，原审认为，租金应当按实际占有使用期间计算，对于法庭辩论结束之后的时期因属于法院裁决期间及蕃隆公司占有使用不确定期间，因此不能够计算至2016年12月31日，应当计算至法庭辩论结束日，即2015年11月20日。据此应计算租金期间为2006年1月1日至2015年11月20日。故，2006年至2014年的租金为23万元×9年=207万元，2015年的租金为23万元÷12个月÷30天×350天=223611元。共计2293611元，扣除2007年已支付的10万元，尚欠租金2193611元。违约金按合同约定的万分之二点一计算，2006年，23万元×0.00021×30天×12个月×10年-23万元×0.00021×40天=171948元；依此类推，2007年，154560元；2008年，137172元；2009年，119784元；2010年，102396元；2011年，85008元；2012年，67620元；2013年，50232元；2014年，32844元；2015年，15456元；共计937020元。老干部活动经费每年为3万元，但因2015年未到期，故应计算至2014年年底，共9年，即3万元×9年=27万元。
关于蕃隆公司的40年收益、安装费、经济损失费等费用问题，根据租赁合同第七条的约定“在合同期间，若乙方在经营中，由于违反法律法规给甲方及自己造成的损失，由乙方全权负责”。原审认为，本案中因蕃隆公司拖欠租金构成了违约，因此相应损失应当由其自担，故对其关于该项的诉请，亦不予支持。
关于鉴定报告，因鉴定依据不充分，鉴定方法不科学，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，作出判决：一、解除义利商贸与蕃隆公司签订的《承包租赁协议书》；二、蕃隆公司于本判决生效之日起十内向义利商贸返还租赁物；三、蕃隆公司于本判决生效后十日内，向义利商贸给付租金2193611元、老干部活动经费27万元、违约金937020元；四、驳回义利商贸的其他诉讼请求；五、驳回蕃隆公司反诉的全部诉讼请求。本诉案件受理费30259.68元（原告已预交），由义利商贸承担13782.6元，蕃隆公司承担16477.08元。反诉案件受理费18478.8元（反诉原告已预交），由蕃隆公司承担。
蕃隆公司上诉称，一、原审法院有关以蕃隆大酒店增建三层作为义利商贸违约补偿的事实认定错误，加层只是《西藏林芝蕃隆大酒店》二期工程计划中的一部分，并不是判决书中所称2003年才提出来的，也不是原审判决所称为补偿我公司的违约责任才提出来的。
二、原审判决有关我公司并未对空地上进行添附建筑物的认定错误。原审判决的叙述自相矛盾，前面说一楼的酒吧和宿舍，后面又说空地上没有添附建筑物。实际上我公司在一楼修建了酒吧、宿舍、厨房、餐厅、停车场、洗车场、门卫室、围墙等。据《承包租赁协议书》第六条规定，对空地上添附的建筑物，我公司享有权利。
三、原审判决有关蕃隆大酒店目前仍在我公司管理之下的认定错误。2011年7月13日我公司通过《西藏日报》通知义利商贸解除租赁协议，本案在拉萨仲裁委员会仲裁时，我公司就提出了已经撤离蕃隆大酒店，由义利商贸去接受蕃隆酒店，义利商贸也答应交接，后因义利商贸的原因没有交接成功。因此，无论从事实还是法律上，都不能认定仍在我公司控制之下。
四、原审判决租金计算方法错误。按照《承包租赁协议书》第一条约定，义利商贸应向我公司交付的土地面积为9100平方米，而实际交付仅为3278.42平方米，不到约定的一半，即使义利商贸支付租金和活动经费也应当按比例计算，而原审判决却支持了义利商贸要求全部租赁费和活动经费的主张，这与我公司2011年已经同意解除租赁协议并撤离的事实相悖。
五、原审判决不采信司法鉴定报告错误。本案涉及藏泽鉴字[2015]第05号司法鉴定意见书、拉驰天评字[2015]第016号评估报告，两份报告均是由原审法院司法辅助中心指定的鉴定机构作出的，鉴定意见未被使用造成了我公司鉴定费25万元的损失。另外，原审法院在未收到我公司代理词之前下达判决书，属程序错误。
义利商贸答辩称，一、诉讼双方签订且履行的《承包租赁协议书》合法有效。二、《承包租赁协议书》是因蕃隆公司根本违约导致无法履行,我公司依据合同约定及法律规定,依法行使解除权应得到支持。三、蕃隆公司应承担返还租赁房屋、支付租金等义务。1、租金计算时间段为2006年1月1日至2016年12月31日,租金标准：每年23万元,其中已经缴纳的租金10万元,逾期未交的租金243万元。2、欠付老干部活动经费部分,计算时间段为2006年1月1日至2016年12月31日，共计11年,金额33万元。3、违约金3485160元。四、蕃隆公司提出的我公司迟延交付后面大院的主张没有充分的法律和事实依据，无法成立。五、蕃隆公司主张的装饰装修、改扩建、80%股权损失赔偿部分，不应支持。1、《城镇房屋租赁合同司法解释》第十一条第（二）项规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。2、关于改扩建（包括加层等）部分，因承租人违约导致租赁合同解除的情况下，如扩建部分未办理合法手续的，出租人有权“以承租人违约、自己并无受益等为由”，主张不承担相关扩建费用。3、蕃隆公司主张80％股权的诉讼请求属重复主张。4、关于《司法鉴定意见书》，因缺乏合法性、真实性和关联性，故不应适用。
综上，蕃隆公司的改扩建、装饰装修等损失赔偿，因其根本违约，且添附部分没有合法的手续（建筑工程规划许可证），对我公司没有产生任何收益，因此不应当获得支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，就此恳请二审法院在维持原判精神的基础上增加自一审法庭辩论阶段至二审期间产生的相关租金、老干部活动经费、违约金。
本院对原审法院查明事实，除“蕃隆大酒店目前仍由蕃隆公司管理”，改认定为“自2011年双方发生合同解除权纠纷以来，至今虽租赁合同已经到期，但双方未进行涉案房屋及土地的返还”外，对其他事实予以确认。
还查明，2007年11月8日蕃隆公司向林芝地委组织部发的藏蕃发【2007】11号文件中蕃隆公司称“因组织部的原因，长期不能把酒店后面的空地移交给我公司，影响了我公司投资和开发，我公司后来申请地委行署蕃隆酒店加层一事。2003年地委行署会议研究同意我公司对蕃隆酒店进行加层并改造”。该公司2009年7月1日【2009】09号文件称“2003年地委行署会议研究同意我公司对蕃隆酒店进行加层并改造”。
2010年8月18日，林芝地委组织部办公室向蕃隆公司发林地组办函【2010】1号《林芝地委组织部关于解决蕃隆大酒店相关事宜的复函》内容“2005年至今，贵公司仅在2007年4月5日向我部缴纳租金10万元整，欠缴116.5万元，扣除减免的46万元，还需向我部缴纳租金70.5万元（未含滞纳金）。本着与贵公司长期合作、互利共赢的目的，我部要求，贵公司2005年至今欠下的所有房租及历史遗留问题全部以贵公司向我部一次性缴纳50万元作一个了断，否则我部将通过司法途径解决。”
蕃隆大酒店土建新建工程完成的项目：主楼由两楼层加层至三楼、蕃隆吧厅、厨房、职工宿舍、一楼门厅、一楼大厅新做楼梯、门卫室、值班室、洗车场、院内回填平整场地、围墙、水泥混凝土地面、绿化带，以及装修项目。
义利商贸向拉萨仲裁委员提起仲裁申请要求蕃隆公司支付拖欠的租金，并解除双方签订的租赁协议后，2011年7月7日，蕃隆公司亦向义利商贸提出了反请求要求解除租赁协议，并要求对方承担相应的违约责任。
2014年12月30日，原审法官接谈蕃隆公司代理人形成的《询问笔录》，“问：你方提出了两份鉴定申请，一是要求鉴定2011年的现值，二是要求鉴定50年的收益，之前已经在核实反诉请求的过程中释明了相关问题，该两份鉴定结果可能不能影响案件事实的认定和支持你方的反诉请求，该两份鉴定结果不一定得到采用，该风险是否清楚？答：清楚了。问：你方是否坚持该两项鉴定？答：坚持上述两项鉴定，并愿意承担风险。”
据拉萨市中级法院委托，拉萨驰天资产评估事务所对涉案物品及资产进行司法价格鉴定，并由该所于6月8日作出拉驰天评字〔2015〕第016号《评估报告》。西藏泽正司法鉴定所接受土建及装饰装修工程造价鉴定委托，并于2015年9月3日出具了藏泽鉴字〔2015〕第05号《鉴定意见书》。
结合本案的事实及证据，本院作出如下认定：
一、原审法院“以大酒店增建三层作为义利商贸违约的补偿”的认定是否正确。经查，原审法院是以2007年11月8日蕃隆公司向林芝地委组织部发的藏蕃发【2007】11号文件中所做的陈述，作出的该项认定。而蕃隆公司以2009年7月1日【2009】09号等文件，认为关于加层问题，林芝地委行署是在2003年前作出的同意决定，但同意加层并非义利商贸未能全面交付空地之违约补偿。本院认为，租赁合同约定义利商贸将老干部活动中心大院租给蕃隆公司使用，实际履行中其中过半土地至2005年才实现全面交付。但义利商贸为了保障蕃隆公司经营不受影响，林芝地委行署同意了蕃隆公司的加层要求，蕃隆公司于2003年施工加层。由此可以认定义利商贸未能全面交付土地与林芝地委行署同意加层建设之间存在关联关系，但是原审法院由此认定林芝地委行署同意加层的决定就是对蕃隆公司的补偿略显牵强，本院予以纠正。
二、原审法院未予采信《司法鉴定意见书》和《评估报告》是否正确。证据显示，原审法院对蕃隆公司向该院提出两项申请时，做了是否需要委托鉴定以及鉴定意见可能不被采用的风险告知和法律释明，但是蕃隆公司坚决要求人民法院对外委托鉴定，本院认为，因原审法院已经全面履行了风险告知义务，《鉴定意见书》和《评估报告》未被人民法院采信的后果应当由委托人蕃隆公司承担。
三、原审法院作出解除《承包租赁协议书》是否正确。本院认为，纵观全案自2001年8月8日义利商贸与蕃隆公司签定《承包租赁协议书》，实际履行中2005年义利商贸方能全面履行合同项下的全部土地交付义务，蕃隆公司在履行租金交付义务方面，自2006年仅在2007年4月5日向义利商贸交纳租金10万元。因此，在合同履行中双方均有违约之处，本案的关键问题是哪一方的违约构成根本性违约以及违约责任的后果。双方合同签订后，为了确保蕃隆公司的使用，林芝地委行署同意了加层建设，同时在与蕃隆公司进行的数次索要租金的交涉中，均承认存在违约的事实，并多次对蕃隆公司应付租金减少金额，2010年8月18日林芝地委组织部办公室发给蕃隆公司的复函中，将蕃隆公司欠付的租金减至仅要求支付50万元，但蕃隆公司仍未支付；蕃隆公司采取的方式是，在双方进行交涉中，将本案纠纷与其他争议事项合并讨价还价，并且于2011年7月13日在《西藏日报》刊登通知解除与义利商贸之间签订的租赁合同。因此，从履约情况看，义利商贸采取了同意加层、减少租金等补救措施（未起诉前），而蕃隆公司2006年至今仅支付租金10万元，显然蕃隆公司构成了根本性违约。蕃隆公司单方向义利商贸发出的解除租赁通知，因根本违约方是蕃隆公司，其不享有《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定的解除权而不能成立。本案双方的租赁合同应从义利商贸公司向人民法院起诉要求解除之日视为双方达成了解除合同的合意，解除时间应为2011年7月7日。
四、原审法院对蕃隆公司添附及扩建部分的认定是否正确。本院认为，双方在《承包租赁协议》第7条对添附资产的约定属附条件的约定，其成就条件应为双方当事人均依约履行合同，并合同正常履行到期。而本案如前所述蕃隆公司根本违约导致合同非正常解除，因此该约定失效，蕃隆公司主张的该条款利益不能成立。又据《城镇房屋租赁合同司法解释》第十一条第（二）项“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持”、第十四条第（二）项“未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”规定，义利商贸以该扩建部分未办理合法建设手续，对添附部分没有收益，要求对方拆除，以及不承担扩建费用的抗辩理由成立，因加层及扩建部分未办理合法建设手续，蕃隆公司所主张的装修、扩建损失，不应支持。
五、原审法院计算租金、违约金和老干部活动经费是否正确。本院认为，2011年7月23日蕃隆公司登报欲解除租赁合同，之后2012年4月30日向拉萨市仲裁委员会提出仲裁申请，至今双方纠纷仍在人民法院审理中，关于租赁物房屋和土地的返还问题，双方各执一词，蕃隆公司称其在仲裁程序时已经撤离，原审法院将租金计算至2015年11月20日不妥；义利商贸称双方至今未履行交付行为，要求将租金和违约金计算至二审终结之日。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，2011年7月7日至2016年8月8日（合同正常到期日）期间，义利商贸有关双方约定的租金、老干部活动经费以及违约金的主张均应得到支持，原审法院将义利商贸公司的诉请支持至2015年11月20日，对此义利商贸公司并未提出上诉，故本院不予审理。蕃隆公司提出的双方争议期间的租金、老干部活动经费不应交纳的上诉请求不能成立。
综上，本院对原审法院就《承包租赁协议书》解除时间、以及部分事实的认定予以纠正，但判决结果与原审判决一致，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费34005.05元，由西藏蕃隆文化艺术有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长 次旦央宗
审判员 达娃次仁
审判员 玉 珍
二〇一六年五月二十三日
书记员 索朗次仁