湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民终2096号上诉人（原审原告）：贾耀娥，女，1975年1月4日出生，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：杨芳、王亚丽，湖北法正大律师事务所律师。代理权限为特别授权代理：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被上诉人（原审被告）：湖北保龙温泉旅游发展有限公司（以下简称保龙温泉公司）。住所地：保康县城关镇陈家河村*组。组织机构代码：59149560-6。法定代表人：冯田甜，保龙温泉公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓斌，男，1966年10月25日出生，保龙温泉公司副总经理，住襄阳市襄州区。代理权限为特别授权代理：代为调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：襄阳新中昌专用汽车股份有限公司（以下简称新中昌股份公司）。住所地：襄阳市襄州区云湾村（春园路特*号）。统一社会信用代码：91420600737136842K。法定代表人：冯义强，新中昌股份公司董事长。被上诉人（原审被告）：冯义强，男，1966年2月24日出生，住枣阳市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王华俭，襄阳市明正法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理：代为承认、放弃诉讼请求，进行调解，代收法律文书等。上诉人贾耀娥因与被上诉人保龙温泉公司、新中昌股份公司、冯义强民间借贷纠纷一案，不服保康县人民法院（2016）鄂0626民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾耀娥的委托诉讼代理人杨芳、王亚丽，被上诉人保龙温泉公司的委托诉讼代理人郭晓斌，被上诉人新中昌股份公司、冯义强的共同委托诉讼代理人王华俭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人贾耀娥上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定“原告贾耀娥要求被告冯义强对被告新中昌股份公司所负债务承担连带责任诉请无事实和法律依据，本院不予支持”，属于认定事实错误，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。股东冯义强作为公司股东，在以个人名义为被告襄阳新中昌专用汽车有限公司增加注册资本时，用被告襄阳新中昌专用汽车有限公司购买的汽车、钢材、配套件的票据为冯义强作为增资的物资进行注资，此行为符合虚假出资的行为。在2002年12月，襄阳新中昌专用汽车有限公司新增注册资本时，股东冯义强应在其实物出资3512058.3元范围内对债务承担连带责任。（二）一审判决认定“原告贾耀娥要求被告新中昌股份公司承担连带赔偿违约金和律师代理费损失的诉讼请求，因合同约定是当被告保龙温泉公司发生违约时，由被告新中昌股份公司承担购卡方购卡金额及赠送的消费金额，该约定并不包括违约金及其他损失，原告贾耀娥该诉请无事实依据，本院不予支持”，属于认定事实错误，适用法律错误。依据三方签订的《中国·保康温泉VIP卡认购协议》第九条违约责任中第一项规定，任何一方违反本协议的约定，使得本协议不能履行时，均应承担相应违约责任，并赔偿其他方因此遭受的各项损失（包括由此产生的诉讼费和律师费），故被告新中昌股份公司应对所有款项承担连带赔偿责任。被上诉人保龙温泉公司、新中昌股份公司、冯义强均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审原告贾耀娥向一审法院起诉请求：1、被告保龙温泉公司退还原告VIP购卡款20万元、并支付购VIP卡赠送剩余消费金额7200元；2、被告保龙温泉公司向原告支付购卡资金20万元截止2015年12月6日期间的资金占用逾期利息10160元，并按照月1.2%利率标准向原告支付自2015年12月7至资金全部还清之日止的逾期利息；3、被告保龙温泉公司向原告支付违约金2万元，并赔偿律师代理费35604元；4、被告新中昌股份公司对被告保龙温泉公司所负债务承担连带责任；5、被告冯义强对被告新中昌股份公司所负债务承担连带责任；6、本案的诉讼费等其他费用由三被告承担。事实和理由：2014年7月30日，原告与被告保龙温泉公司、新中昌股份公司签订VIP购卡合同，合同约定：原告向被告保龙温泉公司购买价值20万元的VIP卡，购卡期从2014年7月30日至2015年7月30日，被告保龙温泉公司按照购买金额的年14.4%赠送原告消费金额；购卡期满后，原告提出办理退卡，被告保龙温泉公司应于5个工作日办理退卡手续，退还购卡金额及赠送的剩余消费金额，逾期，视为被告保龙温泉公司违约，应承担购卡金额10%的违约金。合同还约定，当被告保龙温泉公司违约时，由被告新中昌股份公司承担原告购卡金额及赠送的消费金额。合同签订后，原告按约将20万元转入合同指定账户，被告出具收据。合同到期后，经原告催要，被告保龙温泉公司、新中昌股份公司没有按合同约定退款。被告冯义强作为新中昌股份公司股东，存在抽逃资金、虚假出资等行为，应对新中昌股份公司公司债务承担连带清偿责任。一审被告保龙温泉公司辩称：原告贾耀娥诉称属实，同意退还其购卡本金20万元及按合同约定支付期内及逾期利息。原告的律师费过高，不同意支付。不同意原告的其他诉讼请求。一审被告新中昌股份公司辩称：被告新中昌股份公司只是担保人，现已超过担保期限，不同意再承担任何责任。一审被告冯义强辩称：原告起诉被告冯义强无事实和法律依据，依法应当驳回原告诉讼请求。一审法院认定事实：2014年7月30日，原告贾耀娥作为甲方（认购方）与乙方（售卡方）被告保龙温泉公司、丙方（担保方）被告新中昌股份公司签订了一份《中国·保康温泉VIP卡认购协议》，合同约定：“甲方向乙方购买价值为20万元的VIP卡一份，购卡期限为12个月，月赠送消费金额为1.2%；乙方每月赠送甲方相应消费金额，合同到期时一次性退还购卡金额；乙方保证在本合同到期时五个工作日内退还甲方购卡金额及赠送的剩余消费金额；当售卡方发生违约时，由丙方承担购卡方购卡金额及赠送的消费金额，并在合同到期时五个工作日内支付购卡方剩余购卡金额及赠送的消费金额；任何一方违反本协议的约定,使得本协议不能履行时,均应承担相应违约责任,并赔偿其他方因此遭受的各项损失(包括由此产生的诉讼费和律师费);当乙方在本合同到期五个工作日内未退还甲方所购VIP金额时，则视为乙方违约，违约金为相应购卡金额的10%。”合同签订后，原告贾耀娥于合同签订当日将20万元交付给被告保龙温泉公司，被告保龙温泉公司给原告出具了收据。后被告保龙温泉公司按合同约定的赠送消费金额每月支付给原告贾耀娥2400元至2015年4月止，购卡本金20万元及以后的利息未付。另查明，原告聘请湖北法正大律师事务所律师王豪、王亚丽代理本案诉讼，律师代理费为35604元。一审法院认为：原告贾耀娥与被告保龙温泉公司、被告新中昌股份公司签订的《中国·保康温泉VIP卡认购协议》，实为以购卡形式签订的民间借贷合同，借贷关系依法成立，应受法律保护。原告贾耀娥所主张的借款已逾期，其要求被告保龙温泉公司按照合同约定退还购卡本金、期内利息及逾期利息的请求符合法律规定，应予支持。被告保龙温泉公司没有按合同约定退还原告贾耀娥购卡本金和给付利息属违约,应按合同约定承担购卡金额10%的违约金。原告贾耀娥要求被告承担律师费的诉讼请求，应按《湖北省律师收费管理实施办法（暂行）》中关于涉及财产关系的收费标准计算，本案按代理民事诉讼案件收费标准合理律师代理费为21736元，超出部分不予支持；原告一并主张上述费用，总计超过年利率24%的部分，依法不予支持。被告新中昌股份公司作为合同担保方，在合同到期后六个月内原告贾耀娥已向法院主张权利，其担保责任并未过期，故在被告保龙温泉公司违约时，被告新中昌股份公司应按照合同约定在合同到期时五个工作日内支付购卡方剩余购卡金额及赠送的消费金额。被告新中昌股份公司辩称担保期限已过不应承担任何责任的理由与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。原告贾耀娥要求被告新中昌股份公司承担连带赔偿违约金和律师代理费损失的诉讼请求，因合同约定是当被告保龙温泉公司发生违约时，由被告新中昌股份公司承担购卡方购卡金额及赠送的消费金额，对违约金及其他损失没有约定，原告贾耀娥诉请无事实依据，一审法院不予支持。原告贾耀娥要求被告冯义强对被告新中昌股份公司所负债务承担连带责任诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。经调解，双方未能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款（二）、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限于本判决生效之日起十日内，被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司偿还原告贾耀娥借款本金20万元及利息（利息从2015年5月1日按年利率14.4%计算至借款还清之日止）；二、被告襄阳新中昌专用汽车股份有限公司对被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司上述偿付义务承担连带责任；三、限于本判决生效之日起十日内，被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司支付原告贾耀娥违约金2万元、律师代理费21736元，合计41736元（履行时，与本判决第一项确定的利息以总计不超过年利率24%为限）；四、驳回原告贾耀娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5090元，减半收取2545元，由被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内交纳。二审查明的事实，与一审判决认定事实一致。一审中，上诉人提交载有连续页码的湖北襄樊世信会计师事务有限公司出具的世信验字（2002）第47号“验资报告”（以下简称验资报告）、该会计师公司盖章的“银行询证函”、襄樊新中昌专用汽车有限公司盖章的“实物出资清单”、“增值税专用发票”复印件一组，据此主张冯义强对新中昌股份公司出资不到位，冯义强应对新中昌股份公司债务承担连带责任。被上诉人保龙温泉公司、新中昌股份公司、冯义强均不认可该组证据，认为该组证据与本案无关。二审中，经询问上诉人，上诉人陈述该组载有连续页码的证据来源是工商登记查询资料。因上列证据上出现的均是“襄樊新中昌专用汽车有限公司”（以下简称新中昌有限公司），与本案被上诉人新中昌股份公司名称不符，二审中，经本院分配举证责任，要求上诉人提供相关证据说明两者关系，上诉人提交襄阳市工商行政管理局（襄）名称变核内字[2013]第02240号“企业名称变更核准通知书”、新中昌有限公司签章的“有限责任公司变更登记申请书”、注册号为420621000013794的“有限责任公司变更登记审核表”、新中昌有限公司的“企业法人营业执照”等工商登记查询资料一组，据此主张新中昌有限公司与本案被上诉人新中昌股份公司是同一家公司，两者是名称变更关系。被上诉人保龙温泉公司、新中昌股份公司、冯义强对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为该组证据与本案无关，冯义强不存在出资不到位的情况。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”之规定，出资不到位的公司股东对公司债务承担的是在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，上诉人以冯义强对新中昌股份公司出资不到位为由，起诉请求冯义强就新中昌股份公司所负案涉担保债务承担连带责任，于法无据，本院不予支持。冯义强是否对新中昌股份公司出资不到位，以及与该节事实相关的新中昌股份公司与新中昌有限公司是否仅系名称变更关系、是否同一家公司，并非处理本案纠纷必须依赖的基本事实，本院不予认定。上诉人若认为冯义强对新中昌股份公司出资不到位，冯义强应在其未出资本息范围内对新中昌股份公司所负案涉担保债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，可另行主张。案涉《中国·保康温泉VIP卡认购协议》（以下简称《协议》）约定“第七条：乙方（保龙温泉公司）的权利和义务……7.2乙方保证在本合同到期时五个工作日退还甲方（贾耀娥）购卡金额及赠送的剩余消费金额；……第八条：丙方（新中昌股份公司）的权利和义务……8.4当售卡方发生违约时，由丙方承担购卡方购卡金额及赠送的消费金额，并在合同到期时五个工作日内支付购卡方剩余购卡金额及赠送的消费金额。第九条：违约责任9.1任何一方违反本协议的约定，使得本协议不能履行时，均应承担相应违约责任，并赔偿其他方因此遭受的各项损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）；……9.3当乙方在本合同到期五个工作日内未退还甲方所购VIP金额时，则视为乙方违约，违约金为相应购卡金额的10%”。上诉人上诉称，依据《协议》约定的“任何一方违反本协议的约定，使得本协议不能履行时，均应承担相应违约责任，并赔偿其他方因此遭受的各项损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）”，新中昌股份公司应对所有款项承担连带赔偿责任。二审庭审中，上诉人明确主张，《协议》对于新中昌股份公司的保证担保范围并没有约定或者说是约定不明确，“当售卡方发生违约时，由丙方承担购卡方购卡金额及赠送的消费金额，并在合同到期时五个工作日内支付购卡方剩余购卡金额及赠送的消费金额”是新中昌股份公司的一项合同义务，但这不属于对保证担保范围的约定；在保证担保范围没有约定或约定不明确的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，新中昌股份公司不仅应对借款主债务本息偿还承担责任，亦应对律师费损失、借款主债务人违约金承担责任（该两项责任，除上列法律依据外，分别还有《协议》第9.1条、9.3条约定作为合同依据）。本院认为，根据《协议》的上列约定，保证人新中昌股份公司的保证担保范围系“当售卡方发生违约时，由丙方承担购卡方购卡金额及赠送的消费金额，并在合同到期时五个工作日内支付购卡方剩余购卡金额及赠送的消费金额”；“任何一方违反本协议的约定，使得本协议不能履行时，均应承担相应违约责任，并赔偿其他方因此遭受的各项损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）”系若借款人保龙温泉公司违反借款偿还义务、保证人新中昌股份公司违反保证担保义务、出借人贾耀娥违反借款出借义务等《协议》各方当事人违反各自义务情形发生时应承担的违约责任，“当乙方在本合同到期五个工作日内未退还甲方所购VIP金额时，则视为乙方违约，违约金为相应购卡金额的10%”系借款人保龙温泉公司就其违反《协议》约定的借款偿还义务应承担的违约责任，性质上均不属于保证人新中昌股份公司的保证担保范围。根据本案中上诉人的诉讼请求，上诉人系要求由保龙温泉公司承担借款本息偿还责任、律师费损失赔偿责任、违反借款本息偿还义务的违约金责任，由新中昌股份公司对保龙温泉公司承担的这些责任承担连带责任。对此，结合前述分析，本院认为，《协议》对保证人新中昌股份公司的保证担保范围约定明确，并不构成《中华人民共和国担保法》第二十一条规定的保证担保范围没有约定或约定不明确的情形；保龙温泉公司承担的借款本息偿还责任，属于《协议》约定的新中昌股份公司的保证担保范围，新中昌股份公司应承担连带责任；保龙温泉公司承担的律师费损失赔偿责任、违反借款本息偿还义务的违约金责任，均不属于《协议》约定的新中昌股份公司的保证担保范围，上诉人要求新中昌股份公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，贾耀娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5090元，由上诉人贾耀娥负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王佼莉审判员  任 侨二〇一七年一月二十三日书记员  蔡奕凡