江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1267号
上诉人（原审被告）南京明辉建设有限公司。
法定代表人毛思保，该公司董事长。
委托代理人王世华。
委托代理人杨正琴，女，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）徐士福。
委托代理人李光新，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。
上诉人南京明辉建设有限公司（以下简称明辉建设公司）因与被上诉人徐士福工伤保险待遇纠纷一案，不服原江苏省溧水县人民法院（2013）溧民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人明辉建设公司的委托代理人王世华、杨正琴，被上诉人徐士福及其委托代理人李光新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐士福系木工，于2011年6月经人介绍到明辉建设公司承建的南京宁峰科技有限公司工地从事立模等木工业务。同年8月3日，徐士福在拆除厂房柱模时，不慎摔倒，随即被工友送溧水县人民医院救治，经摄片诊断为腰2椎体爆裂性骨折、椎管狭窄。徐士福住院治疗86天，至同年10月28日出院，期间由家人护理，明辉建设公司支付了主要费用。徐士福出院时医院出具诊疗证明，建议休息3个月，其中卧床1个月。徐士福前后实际自行垫付部分检查、医药费用共1073.94元，明辉建设公司不持异议。徐士福休息结束后，又两次由治疗医院开具诊疗证明，另休息3个月。2012年3月，徐士福向原溧水县人力资源和社会保障局申请，被认定属工伤；同年6月经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残为九级（鉴定费280元）。此后，徐士福向原溧水县劳动争议仲裁委员会申请，要求：解除与明辉建设公司劳动关系，明辉建设公司支付剩余医疗费1108.80元、住院伙食补助费1720元（86天×20元／天）、停工留薪工资56658元（266天×213元／天）、护理费8800元（176天×50元／天）、一次性伤残补助金40788元（9个月×4532元／月）、一次性医疗补助金44955.90元（33×0.4×3405.75元）、一次性伤残就业补助金20434.50元（6个月×3405.75元／月）、交通费500元、鉴定费280元、解除劳动合同一个月工资补偿4532元，共计180777.20元。同年8月，原溧水县劳动争议仲裁委员会作出裁决：明辉建设公司一次性支付徐士福医药费1108.80元、住院伙食补助费1720元、停工留薪期工资22868元、护理费5800元、一次性伤残补助金26163元、一次性医疗补助金38372元、一次性伤残就业补助金17442元、交通费200元、鉴定费280元，共计113953.80元，对徐士福经济补偿金请求未予支持。徐士福不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1.解除与明辉建设公司的劳动关系；2.明辉建设公司补偿其医疗费、伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性工伤补助金、医疗补助金、就业补助金、交通费、鉴定费及解除劳动关系的经济补偿，合计180777.20元。
原审另查明，2011年原溧水县城镇非私营企业在岗职工年平均工资为40869元（3405.75元／月）；徐士福出院时，曾向明辉建设公司借款20000元。原审庭审中，明辉建设公司对徐士福主张的213元／天及4532元／月的工资标准不予认可，徐士福未进一步举证，也未对明辉建设公司有异议的交通费举证；明辉建设公司对徐士福休假证明提出异议，但未要求对应休息时间进行鉴定。
上述事实，有双方当事人陈述、医院诊断报告、病历、发票、出院记录及诊疗证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书和庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应订立书面劳动合同，用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤等社会保险。本案中，徐士福在明辉建设公司承建工地从事木工施工中受伤，经劳动保障部门认定为工伤，明辉建设公司作为有用工资格的主体，未为徐士福办理工伤社会保险，为此应承担徐士福的工伤保险责任，明辉建设公司主张应由项目承包人承担的抗辩理由不能成立，不予采信。徐士福的诉讼请求中，其垫付的医疗费应据实计算为1073.94元；住院伙食补助费按标准计算为1548元（86日×18元／天）；对护理费，应考虑住院期间86日加上出院医嘱卧床1个月，按50元／天，认定为5800元（116天×50元／天）；关于停工留薪期工资的期限，徐士福有医院诊疗证明书证实，明辉建设公司虽有异议，但未提供相反的证据，也未要求鉴定，徐士福住院期间及6个月建议休息时间应予认定。关于徐士福工资标准，因双方的主张均缺乏依据，对此参照解除劳动关系时上年度本地非私营企业在岗职工年平均工资40869元（即3405.75元／月）为宜，故认定为30026元；一次性伤残补助金为30652元（9月×3405.75元／月）；一次性医疗补助金44955.90元（33×0.4×3405.75元）；一次性伤残就业补助金20434.50元（6月×3405.75元／月）；对交通费，徐士福未举证，结合其去医院次数实际，酌情认定300元；其鉴定费有发票证实，明辉建设公司亦无异议，280元予以认定；因徐士福在仲裁中已自行提出解除劳动关系，其经济补偿金请求不符合法律规定，对此不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条和国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、徐士福因在南京明辉建设有限公司承建工程中施工并受工伤，应获得的各项垫付款及工伤保险待遇为医药费1073.94元、住院伙食补助费1548元、护理费5800元、停工留薪期工资30026元、一次性伤残补助金为30652元、一次性医疗补助金44955.90元、一次性伤残就业补助金20434.50元、交通费300元、鉴定费280元、共计135070.34元，扣除徐士福向明辉建设公司借款20000元，尚有115070.34元，此款由南京明辉建设有限公司于判决生效之起十日内一次性赔付；二、驳回徐士福的其他诉讼请求。案件受理费10元，由南京明辉建设有限公司负担。
原审法院宣判后，上诉人明辉建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定徐士福的本人工资标准与当地劳动行政部门处理的惯例标准不符。原审法院认定徐士福的本人工资标准为2011年原溧水县城镇非私营企业在岗职工年平均工资即3405.75元／月过高，徐士福为农民工，应当按《2010年江苏省分细行业在岗职工平均工资》规定的2400元／月作为徐士福的平均工资；2.原审法院认定徐士福的停工留薪期有失公平。原审法院以医院开具的诊疗证明书认定其停工留薪期，证据不充分，且其提供的编号为084的诊疗证明与编号为085的诊疗证明之间相隔三个月，但编号为连号，且时间有重叠，故原审法院据此认定该停工留薪期有违客观事实；3.原审法院认定徐士福的交通费300元与事实不符。根据实际情况，其交通费用应不超过200元。综上，原审法院认定事实不清。请求二审法院：依法改判原审法院判决的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以及护理费、停工留薪期工资、交通费的数额，并由徐士福承担本案的上诉费用。
被上诉人徐士福辩称：1.明辉建设公司认为徐士福的本人工资适用2400元／月的标准无事实和法律依据。明辉建设公司如果认为应适用该标准，应当提供证据予以证明，但其未能提供证据予以证明，故原审法院适用2011年当地在岗职工年平均工资标准正确；2.明辉建设公司认为医院出具的诊疗证明书有问题，应当提供相反的证据予以证明，现未能提供证据，故其理由不能成立；3.明辉建设公司认为300元的交通费过高无依据，按照实际情况300元是远不够的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回明辉建设公司认为的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，明辉建设公司对原审法院认定的医院开具的诊疗证明书提出异议。明辉建设公司认为，两张连号的诊疗证明书与事实不符，且编号为0009538的诊疗证明书落款时间“2012年2月30日”有误。徐士福对原审认定的事实不持异议。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院对原审认定的双方均无异议的事实予以确认。对原溧水县人民医院出具的编号为0000084（落款时间为2011年10月28日）、编号为0000085（落款时间为2012年1月30日）、编号为0009538（落款时间为2012年2月30日）的三份诊疗证明书，明辉建设公司虽对编号和落款时间提出异议，但并未对医院的印章和医师签字的真实性提出异议，也未能提供相反的证据否定三份诊疗证明书的真实性，故本院对原审法院就该三份诊疗证明书认定的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.徐士福的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准如何认定；2.徐士福的护理费、交通费、停工留薪期工资如何认定。
本院认为，关于第一个争议焦点。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金的标准为，享受9个月的本人工资待遇。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，用人单位支付一次性工伤医疗补助金的标准为，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；一次性伤残就业补助金的标准为，解除劳动合同时年龄40至50岁的，为6个月当地职工平均工资。本案中，徐士福于2011年8月3日在明辉建设公司承建的工地工作时受伤，2012年3月被认定为工伤，2012年6月被鉴定为伤残九级，2012年7月向劳动争议仲裁委员会提出解除与明辉建设公司劳动关系的申请。故徐士福的一次性伤残补助金标准应当以其2011年8月3日时受伤前12个月的平均工资为计算标准；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以其2012年7月提出解除劳动合同时，统计部门最近一次公布的当地职工平均工资为计算标准。因双方均未能提供充分的证据证明徐士福2011年8月受伤前12个月的平均工资的数额标准，原审法院参考2011年原溧水县城镇非私营企业在岗职工年平均工资40869元（3405.75元／月）作为一次性伤残补助金计算标准并无不当，依据2011年原溧水县城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准，有事实和法律依据，应当予以维持。明辉建设公司主张以《2010年江苏省分细行业在岗职工平均工资》规定的2400元／月作为徐士福的平均工资，计算一次性伤残补助金，以及原溧水县处理工伤纠纷的惯例标准2907元，计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，徐士福于2011年8月3日受伤后，住院治疗86天，出院后遵医嘱卧床休息1个月，原审法院按照实际住院天数，以及遵医嘱卧床休息天数，认定徐士福的护理天数为116天，并酌情认定护理费用为50元／天，并无不当。关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条第二项规定了职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，原审法院依据徐士福住院期间及医院诊疗证明书认定徐士福的停工留薪期限，并未超过12个月，明辉建设公司虽对诊疗证明书提出异议，但因未能提供相反的证据予以推翻，故原审法院对徐士福的停工留薪期的认定并无不当。关于交通费，原审法院依据徐士福的实际就诊次数，酌情认定交通费300元，也无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人明辉建设公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 吴晓静
二〇一三年六月九日
书 记 员 李 斐