山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民再终字第107号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：徐永茂。
委托代理人：邢永春，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人：王岳鑫，山东海之信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁建明。
委托代理人：白洁，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：吕妮妮，山东琴岛律师事务所律师。
申请再审人徐永茂与被申请人梁建明房屋租赁合同纠纷一案，本院于2014年6月16日作出（2014）青民一终字第777号民事判决，已经发生法律效力。徐永茂不服，向本院申请再审。本院于2015年8月26日作出（2015）青中民申字第32号民事裁定，对本案提起再审。本院于2015年11月5日受理本案，于2015年11月20日前向各方送达了开庭传票，并于2015年11月25日公开开庭审理了本案，申请再审人徐永茂及其委托代理人邢永春，被申请人梁建明的委托代理人白洁到庭参加诉讼.本案现已审理终结
2012年5月15日，梁建明诉称，2011年5月30日梁建明与徐永茂签订育苗厂房租赁合同，时间一年，自2011年6月5日至2012年5月2日。徐永茂经营期间，于2012年2月19日下午3时失火将育苗房屋顶棚、管路等设施烧毁。故诉请判令：1、徐永茂赔偿梁建明厂房、管路等损失1万元（具体数额待评估后确定）；2、诉讼费用由梁建明承担。
徐永茂一审答辩称，对梁建明出具的租赁合同无异议，失火仅烧毁一个育苗大棚，第二个育苗大棚烧毁很少一部分，其余棚顶让风刮走了，第一、三苗棚的棚顶共计三层，第一层是梁建明使用塑料纸搭建的，其余二、三层都是徐永茂搭建的，第三、四棚没有烧毁。苗棚内的筐和笼子都是徐永茂购买的。
即墨市人民法院一审查明：2011年5月30日，双方签订厂房租赁合同。合同约定：经梁建明（甲方，出租方）与徐永茂（乙方，承租方）双方友好协商，将座落于田横镇巉山村东面一处建筑面积为3000多平方米，类型为育苗大棚，其中2000平方米水体出租给徐永茂使用。一、租期、租金及交付方法：1、承租期为一年，自2011年6月5日至2012年5月2日。2、年租金（不含税）为180000元。……四、租赁期前，徐永茂需对梁建明的设施，包括房屋、育苗池、沙滤池、用电设施等，进行可使用性和安全性的确认方可使用。在租赁期间遇到任何事故、伤亡及自然灾害均与梁建明无关。徐永茂在经营期间应按国家有关政策、法规进行合法经营，并设立负责安全生产及安全防范，定期检修维护相关设施。在此期间如发生各类事故所造成的责任，和梁建明相关损失全部由徐永茂承担。……合同签订后，徐永茂支付梁建明租赁费18万元，梁建明将涉案的苗棚交付徐永茂使用，双方对苗棚的其他物品等设施未办理交接手续。
一审法院另查明，2004年12月7日，即墨市人民法院作出（2004）即执字第2881号民事裁定书，拍卖被执行人王显生所有的青岛即墨黄海化工试验厂土地8777.30平方米及土地上相关附着物683.16平方米的建筑物的使用权归买受人梁建明所有。梁建明以上述土地使用权及土地上的建筑物与徐永茂签订租赁合同。
一审法院还查明，徐永茂在租赁经营期间，2012年2月19日下午17时许厂房失火，即墨市公安局山南边防派出所出警，出警记录为两处育苗棚棚顶烧毁，失火原因不明。2012年6月3日，徐永茂搬离租赁的育苗苗棚，涉案育苗大棚至今既未使用也未修复。徐永茂称其多次要求给梁建明修复，梁建明不同意，但徐永茂未提交相应的证据予以证实。庭审中，梁建明出具自己绘制的苗棚结构图，并列举烧毁育苗棚、管路及筐、笼等，徐永茂对结构图未提出异议，不认可梁建明出具的烧毁物品清单，称苗棚内的筐、笼子等物品均系徐永茂购买。对此，梁建明亦未能提供其他证据予以证明。即墨市公安局对失火的原因未作出结论。
在诉讼中，梁建明提交书面申请，要求法院指定鉴定机构，对徐永茂在租赁期间因火灾给梁建明造成的财产损失及经营损失予以评估。一审法院依法委托青岛金立信资产评估有限公司进行评估。2013年4月23日，青岛金立信资产评估有限公司作出鉴定报告，财产损失评估值为235822.34元，经营损失（元|月）：每月15000元。其中火灾烧毁苗棚棚顶的修缮费为204622.34元，其他物品损失为31200元。据此，梁建明增加诉讼请求，由原诉讼请求10000元增加为火灾造成的财产损失235822.34元，火灾造成厂房不能正常经营的经济损失180000元（15000元×12个月＝180000元），评估费6000元，共计赔偿经济损失为421822.34元，2013年5月10日，梁建明交纳诉讼费7577元。徐永茂认为租赁梁建明的苗棚没有任何手续，是一个临时建筑，火灾烧毁的仅是棚顶，其他物品没有损坏，评估报告是按照正规合法的建筑工程评估的，且评估报告是对整个租赁物的造价进行评估，对青岛金立信资产评估有限公司的评估报告书不予认可，同意给梁建明的赔偿苗棚棚顶10000元的损失；公安机关未查明火灾原因，不同意赔偿因火灾导致梁建明无法继续出租的损失。
即墨市人民法院审理认为，双方的租赁合同未违反法律、法规的强制性规定，法院依法确认双方的租赁合同成立、有效，双方当事人均应恪守。徐永茂对租赁期间因火灾烧给梁建明造成的财产损失及经营损失负有赔偿责任。即墨市公安局山南边防派出所出警记录为两处育苗棚棚顶烧毁，青岛金立信资产评估有限公司鉴定报告火灾烧毁苗棚棚顶的修缮费为204622.34元，经营损失为每月15000元，对此，徐永茂应予以赔偿。梁建明诉讼请求过高部分不予支持。徐永茂主张梁建明的租赁厂房系违法建筑，火灾原因不明，不认可青岛金立信资产评估有限公司鉴定报告并提出异议，不同意赔偿梁建明的财产损失及经营损失，其未能提交证据予以证明，因此，其主张依法不予支持。
即墨市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，于2013年11月20日作出（2012）即民初字第2879号民事判决：一、徐永茂赔偿梁建明苗棚棚顶的修缮费204622.34元；二、徐永茂赔偿梁建明经营损失18万元（15000元×12个月＝180000元）。上述一、二项于判决生效后十日内，徐永茂给付梁建明。三、评估费6000元，由徐永茂承担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7627元，由徐永茂承担。
徐永茂不服一审判决，上诉称：徐永茂承租时，育苗大棚已经很旧，徐永茂进行了优化，安装檩条进行加固。一审法院要求将破旧的育苗棚修成“宫殿”，明显欠妥。鉴定报告中存在土建工程造价及螺纹钢、原木、PVC板、框板等材料，这与损失物严重不符，请求二审法院另行委托鉴定。火灾发生后，梁建明将房屋上锁，其自己不修复，也不允许徐永茂修复，导致损失扩大，因此一审判令徐永茂赔偿12个月的经营损失不当，应予撤销。
梁建明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，法院根据徐永茂的申请，通知鉴定人到庭接受质询。鉴定人对于徐永茂提出的异议逐一进行答复，但对鉴定结论不进行调整。鉴定人对涉案工程采用重置成本法进行鉴定，未区分相关的材料被火烧过后能否继续使用。另查明，2012年12月27日，一审法院对徐永茂进行调查，庭审中一审法院向徐永茂送达参棚结构示意图、烧毁物资价值明细、物品清单、海参育苗场大棚材质明细，并要求徐永茂在三日内进行确认，逾期不确认视为认可梁建明提供的财产损失明细。徐永茂要求7日内进行核实，法院予以准许。但此后，徐永茂未对梁建明提供的上述材料提出异议。二审查明的其他事实与一审一致。
二审认为，徐永茂承租梁建明育苗厂期间发生火灾，由此产生的损失应由徐永茂承担。关于鉴定方法问题，因涉案育苗厂发生火灾，部分毁损，鉴定人对本案采用重置成本法进行鉴定并无不当，但因鉴定人在鉴定时未考虑原材料是否仍可继续使用，因此在徐永茂向梁建明赔偿财产损失后，梁建明应当将替换后的原材料交付给徐永茂。关于鉴定标准问题，一审法院已经将梁建明提供的育苗厂建材相关明细交付徐永茂，并告知其异议期间及法律后果，徐永茂在法院指定的期间内未提出异议，应当承担相应的法律后果。鉴定人按照梁建明提供的材料结合现场勘验情况作为本案的鉴定依据，符合法律规定，二审予以支持。关于本案是否存在损失扩大的问题。本案火灾发生于2012年2月19日，双方租赁合同于2012年5月2日期满，梁建明于2012年5月15日合同期满后即向原审法院提起诉讼。一审法院于2012年7月3日安排本案第一次开庭，并于2012年6月1日向徐永茂送达开庭传票，徐永茂第一次开庭时未到庭应诉，期间亦未向梁建明表示过对育苗大棚进行修复。此后，本案进入鉴定程序，一审法院通知徐永茂对梁建明所提交的育苗大棚材质明细确认，徐永茂既未答复，更未向一审法院或梁建明表示对育苗大棚进行修复。鉴定结论出具后，一审法院于2013年5月29日进行第二次庭审，徐永茂虽然出庭应诉，但未能提供有效证据证明在此期间曾经对育苗大棚进行过修复。由此可见，导致育苗大棚迟迟不能修复，并引发本案纠纷，进而使损失不断扩大的原因在于徐永茂在火灾发生后的消极不作为。梁建明在不能得到徐永茂修复或者赔偿承诺的情况下，有义务维持育苗大棚现状等待司法鉴定，因此一审法院判令徐永茂承担梁建明的经营损失并无不当。自2012年5月2日租赁合同期满至2013年5月29日鉴定报告在一审法院质证，期间超过一年，一审法院认定梁建明的经营损失为18万元，相当于一年的租金，较为合理，二审不予变更。
本院二审于2014年6月14日作出（2014）青民一终字第777号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7159元，由徐永茂负担。
徐永茂申请再审请求：撤销原判，梁建明承担本案诉讼费。主要理由是：1、徐永茂承租育苗大棚时，该大棚已经使用10年，且只有一层老化塑料薄膜，公安机关出具证明写明仅仅烧了棚顶（塑料薄膜）。2、青岛金立信资产评估有限公司的鉴定违反程序，全部采用梁建明申报的财产确定，该财产中涵盖了徐永茂的部分财产（薄膜、筐片、水泵），且报告中木杆数量、价值远大于实际损失。3、法院在没有确认修复方案以及财产损害明细的情况下，直接委托鉴定财产重置损失和经营损失，程序不合法，且鉴定报告中将没有损害的设备同时鉴定，其结论必然存疑。4、法律规定财产损害赔偿应当先行恢复，无法恢复赔偿损失，徐永茂的录音证据证明其多次向梁建明申请修复，但梁建明一直推脱不配合，法院对此事实认定和法律适用错误。5、徐永茂租用的苗棚仅有两个受火灾损害，且修复仅需2日即可，法院判决12个月的经营损失有失公平。6、本案火灾的发生与徐永茂没有关系，法院引用租赁合同的第4条判决徐永茂承担赔偿责任错误。
梁建明答辩称，1、大棚在徐永茂承租时能够正常使用。根据双方签订的《厂房租赁合同》第四条的约定，徐永茂应当对火灾后重置大棚的费用承担赔偿责任。2、依据合同第二条约定，徐永茂征得梁建明同意后方可自行购置安装需追加的设施，而徐永茂并未就追加任何设施征求过梁建明的意见。3、公安机关出具证明记载的是”育苗棚棚顶烧毁”，棚顶是包括薄膜、钢梁、檩条等在内的所有支撑结构。4、徐永茂在一审中对评估报告口头提出异议，但并未提供相关证据；二审中，评估人员出庭接受质询，同时针对评估异议内容给予书面答复。5、财产损失以现场勘察为准，梁建明提供的仅为参考。在一审审理过程中，法院将梁建明提供的财产损失范围资料送达徐永茂，而徐永茂并未向法庭提出任何异议。6、徐永茂无证据证明其向二审法庭提交录音未予质证的主张。相反，梁建明在一审中提供的2013年对徐永茂的录音中清楚地反映了其一直拒绝修复并谎称梁建明不让修复的事实。7、《民法通则》第117条第2款和《合同法》第97条规定的恢复原状和赔偿损失两种承担责任的方式是并列选择的，而非恢复原状前置。8、公安部门的证明记载的是”两处”大棚，是两个整体的大棚，并非将两个整体大棚分解编号后的数量。损坏大棚的数量和范围应以评估机构和法院的现场勘验为准。9、根据合同的约定，火灾的约定并不是徐永茂免责的条件，合同第4条规定徐永茂在经营期间承担其个人及甲方的损失是无条件的。
在本案再审审查阶段，徐永茂提交徐永茂与梁建明及大棚看门人的录音材料各一份，欲以证明徐永茂多次到现场想修复大棚，但是看门人受梁建明的要求紧关大门不让徐永茂进去。梁建明质证称，对录音的真实性无法确认，所谓的看门人的身份也无法确认，如果说对看门人的录音属于证人证言，应该出庭作证。梁建明一审中提交的录音足以证明并非梁建明阻止维修，而是徐永茂一直未主动维修。
本案审查期间，法院调取即墨市公安局山南边防派出所2015年3月18日对刘文亮、刘德兵、刘延涛关于火灾情况的询问笔录各一份以及派出所《证明》一份，记载：证明我辖区梁建明在巉山村的育苗棚在2012年2月19日17时许起火，期间，露天海参池西侧呈南北走向的一列育苗棚棚顶（编号为1、2号）被烧。徐永茂对询问笔录及派出所相关证明的真实性没有异议。梁建明质证称：派出所在一审中提交的证明与现在的证明内容不一致，且该证明的出具没有任何照片及相应资料作为依据，不具有客观性；询问笔录的询问对象均与徐永茂有利害关系且时间是在事发3年之后，该证据也不具有客观性。
再审期间，2015年12月14日，本院组织双方现场勘察，现场已经部分拆除，拆除后被梁建明变卖，双方均认可现场并无鉴定报告中PVC200mm开关；均确认1、2、3、4号棚共用梁木733根。
本院再审认为，再审中双方均认可鉴定报告中关于PVC200开关的鉴定依据存在错误，且原审采取重置评估后亦未对替换后的涉案原材料价值予以审理，基于上述原因，导致原审判决对基本事实认定不清或未予审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）青民一终字第777号民事判决和山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第2879号民事判决；
二、本案发回山东省即墨市人民法院重审。
二审案件受理费7159元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 陈召坤
代理审判员 赵 雷
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯