湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0424民初23号
原告彭伟平，男，1973年11月7日生，汉族，住衡东县。
委托代理人林彬华，湖南楚云律师事务所律师。
被告罗助煌，男，1963年2月16日生，汉族，住衡东县。
委托代理人李军，湖南楚云律师事务所律师。
被告阳杏芝，女，1965年11月16日生，汉族，住址同上。系被告罗助煌妻子。
被告马泽雄，男，1973年9月19日生，汉族，住衡东县。
被告张知云，男，1960年4月11日生，汉族，住衡东县。
第三人广西桂凯建筑工程有限公司，住所地广西百色市向阳路7号阳光新城B栋701号。
法定代表人植文学。
原告彭伟平诉被告罗助煌、阳杏芝、马泽雄、张知云、第三人广西桂凯建筑工程有限公司（以下简称桂凯公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月5日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告彭伟平及其委托代理人林彬华、被告罗助煌委托代理人李军、被告张知云到庭参加诉讼。被告阳杏芝、马泽雄、第三人桂凯公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告彭伟平诉称，2011年4月，被告罗助煌、张知云、马泽雄三人合伙以第三人桂凯公司名义承建中油广西田东石化总厂技改项目平马镇上法村大塘屯搬迁安置项目工程二标段工程，随即原告入伙，在原告投入资金用完之际，被告马泽雄、张知云无钱投入遂退出合伙，但未结算，工程项目由原告与被告罗助煌继续施工。原告投入资金70余万元至今未收回，要求确认原告分割合伙财产及债务净余额1431806元（579492+131683+426705+627852／2-20000），并要求被告罗助煌承担支付义务、第三人桂凯公司承担协助义务。
被告罗助煌辩称：1、原告在没有新的事实与证据的情况下，就本案再次起诉系变相的重复诉讼。2、本案工程系第三人桂凯公司承建，原告、被告罗助煌与黄茂利合作，由黄茂利挂靠桂凯公司进行工程施工，原告与被告罗助煌虽然是实际施工，但是没有结账权利。3、原告要求所投资金需要收取月息1分的利息没有事实与法律依据。4、本案尚存巨额债务没有清偿，在没有结算的情况下，无从得知是否存在可供分割的合伙财产及利润。5、原告所提诉讼是在双方约定条件不成就前提下所提起，原告的起诉违背了双方协议，且原告的起诉没有事实与法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求或者驳回原告起诉。
被告张知云无具体答辩意见。
第三人桂凯公司辩称，第三人系涉案项目的承包人，独立开展建筑活动，独立承担民事责任，涉案项目施工过程中，因工作需要雇请被告罗助煌进行管理。本案系原告与被告之间的合伙纠纷，与第三人无关，对原告诉称的与被告罗助煌合伙施工的事实不知情，也不认可。请求法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。
被告阳杏芝、马泽雄、第三人桂凯公司未到庭。
经审理查明，2011年5月6日，田东县工业集中区管理委员会与第三人桂凯公司（原百色市桂凯建筑工程有限公司）签订《建设工程施工合同书》，约定由第三人桂凯公司承包中油广西田东石化总厂技改项目平马镇上法村大塘屯搬迁安置项目工程二标段，合同价款5861849.33元。2011年5月31日，原告向衡东县农村信用合作社借款98万元，约定利率月利率1.11%（即年利率13.32%）。2011年12月，工程基本完工。至2012年1月11日，原告彭伟平投入579492元，被告罗助煌投入19万元，被告马泽雄投入131683元。之后，被告罗助煌支付原告2万元。
上述事实依据当事人提供的证据《建设工程施工合同书》、资金平衡表、贷款借据、开庭笔录以及双方陈述，予以认定。
本院认为，第一、涉案工程为第三人桂凯公司承建，第三人桂凯公司与业主签订了《建设工程施工合同书》，被告罗助煌并未与第三人桂凯公司签订合同。被告罗助煌称黄茂利与第三人桂凯公司系挂靠关系，被告罗助煌、原告与黄茂利系合作关系，均没有证据支持。依据本案查明的法律事实，被告罗助煌没有权利承建本案工程，其与原告合伙施工本案工程的合伙基础丧失，原告、被告罗助煌之间不存在合伙关系，原告基于对被告罗助煌有权承建工程的信任，将资金投入第三人桂凯公司所承建的项目，实为被告罗助煌以与原告合伙承建本案工程为名非法套取原告资金。据此，被告罗助煌占用原告资金579492元应当返还，并承担其资金占用费，又因原告所投入资金来源于向衡东信用社的借款，现原告主张按照月利率1%计息，不违反法律规定，本院予以支持。同时被告罗助煌已支付的2万元，应视为支付的资金占用费，应在总数中予以扣减。第二、原告所投入资金已实际用于第三人桂凯公司承建的工程，且投资金额579492元已由第三人桂凯公司雇请的管理人员即被告罗助煌的认可，第三人桂凯公司作为受益人，根据权利与义务对等原则，应依法与被告罗助煌就占用原告资金承担连带清偿责任，鉴于原告并没有要求第三人桂凯公司承担连带清偿责任的高诉求，降低其诉求，只要求第三人桂凯公司协助追回投资款，系当事人自愿处分其民事权利，本院不作干预。第三、原告主张因其在被告马泽雄退出时，已向其支付了款项，故被告马泽雄投入资金131683元的相应投资权益应由其享有，但是被告马泽雄并未出庭证实，亦未得到被告罗助煌认可，故原告该项诉讼请求，因证据不足以支撑，不予支持，当事人可另行起诉。第四、原告主张分割合伙利润，基于上述双方丧失合伙基础、不属于合伙关系的论述，本院对其该项主张不再评判。第五、被告罗助煌主张本案系原告在没有新证据与事实情况下提起的重复诉讼，经本院审查，（2016）湘0424民初380号案件系彭伟平自愿申请撤诉，其并未对当事人实体权利进行处理，故本案原告再行起诉，并不符合“一事不再理”的法定情形，对被告罗助煌的该项辩称意见，本院不予采纳。被告阳杏芝、马泽雄、第三人桂凯公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告罗助煌在本判决生效后十日内偿还原告投资款本金579492元及其资金占用费（按照年利率12%，自2012年1月11日计算至清偿之日止，总数扣减2万元）。
二、第三人广西桂凯建筑工程有限公司对上述债务承担协助支付义务。
三、驳回原告彭伟平其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费17686元，财产保全费5000元，两项共计22686元，由被告罗助煌承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 吉
人民陪审员 尹冬云
人民陪审员 丁荣华
二〇一七年四月十二日
书 记 员 罗爱香
校对责任人：刘吉 打印责任人：罗爱香
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附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;
(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。