广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0404刑初411号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人李某贤，男，1965年2月17日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因犯偷税罪，于2008年5月5日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2016年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2016]408号起诉书指控被告人李某贤犯贪污罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院于同年12月12日受理后，依法适用简易程序并组成合议庭审理，后在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派检察员容海春、罗欢和代理检察员孙晓红出庭支持公诉，被告人李某贤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2012年4月，珠海市集装箱运输有限公司在珠海市平沙镇注册落户。根据珠海市和高栏港经济技术开发区关于招商引资奖励的有关规定，对招商引资引荐人可以领取奖励，但公务员、投资项目投资方或者决策人等不属于奖励对象。2013年3月份前后，为骗取上述投资项目的招商引资奖励，时任原中共珠海市金湾区平沙镇镇委委员黄某、原珠海市平沙镇财政所所长何某和珠海市集装箱运输有限公司副总经理罗某1（均另案处理）经商量后，决定由罗某1出面找到被告人李某贤冒充引荐人，向珠海市平沙镇政府申请招商引资奖，何某、黄某利用各自职权，对招商引资奖励的审批、确认和发放款项，骗取的奖金，约定罗某1、何某和黄某各占30%，被告人李某贤占10%。2013年4月17日，珠海市金湾区平沙镇人民政府（以下简称平沙镇政府）确认按照珠海市集装箱运输有限公司每年对平沙镇财政实际贡献的25%的比例计算奖金。
2013年5月，罗某1任职总经理的珠海港物流发展有限公司也在珠海市平沙镇落户。被告人李某贤再次冒充引荐人，伙同何某、黄某和罗某1三人采取同样手段骗取招商引资奖励。
自2013年5月至2014年11月，被告人李某贤伙同何某、黄某和罗某1共领取招商引资奖励共计人民币1,179,386.37元，扣除税款后，被告人李某贤按照约定分得人民币85,500元。
2016年5月10日，被告人李某贤主动投案。同年7月27日，被告人李某贤退缴涉案款项人民币85,500元。
公诉机关认为，被告人李某贤勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李某贤在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某贤主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人李某贤对指控的犯罪事实无异议，辩称其事前没有参与策划和共谋，仅提供身份证件并参与招商引资奖的最后领取环节，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。其案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，且已经退缴赃款。请求减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，为了促进珠海市经济持续发展，珠海市政府和平沙镇政府均制定了关于招商引资奖励的有关规定。根据上述相关规定，对通过各种渠道向政府提供真实项目投资意向，协助政府与投资商直接联系，在项目洽谈中起到实质性促成作用，将具有投资意向的投资人或者企业引荐到平沙镇落户，履行了中介人职责的引荐人，可以向政府申请领取奖励，但公务员、投资项目投资方或者决策人等人均不属于奖励对象。黄某于2006年8月11日起担任中共珠海市金湾区平沙镇镇委委员，先后分管财政、金融、税务和招商引资等方面工作，同时分管平沙镇财政所、平沙镇政府会计结算中心和投资管理服务中心，并于2014年1月24日起担任珠海市经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会产业发展局（招商局）副局长。何某于2007年3月19日起担任平沙镇财政所所长。根据平沙镇政府对招商引资引荐人的审批流程，先由何某分管的平沙镇财政所核实引荐人相关材料以及给予引荐人招商引资奖的具体比例，出具招商引资确认函等材料，呈报给分管镇领导黄某审核后再报给镇长审批，最后由平沙镇财政所交给平沙镇政府会计结算中心向引荐人支付招商引资奖励。
罗某1于2011年3月3日开始担任珠海港物流发展有限公司常务副总经理，主持公司全面工作，并于2011年10月17日起担任该公司总经理。珠海市集装箱运输有限公司系珠海港物流发展有限公司的全资子公司，罗某1担任该公司副总经理。2012年4月25日，珠海市集装箱运输有限公司在珠海市平沙镇注册落户。2013年3月份，为骗取上述投资项目的招商引资奖励，黄某、何某和罗某1经商议后，决定由罗某1出面找人冒充“引荐人”，向珠海市平沙镇政府申请招商引资奖励，何某和黄某再利用各自职权，对招商引资奖励进行审核、审批和确认发放款项，对于骗取的奖金，三人约定按罗某1、何某和黄某各占30%、“引荐人”占10%进行分配。后罗某1找到被告人李某贤，让被告人李某贤冒充“引荐人”领取招商引资奖励，被告人李某贤表示同意，并向罗某1提交了身份材料。何某根据被告人李某贤的身份材料，准备了申领招商引资奖励的相关材料，并按照上述审批程序进行审批。2013年4月17日，平沙镇政府确认按照珠海市集装箱运输有限公司每年对平沙镇财政实际贡献的25%的比例计算奖金，并奖励给被告人李某贤。2013年5月16日，珠海港物流发展有限公司也在珠海市平沙镇落户，被告人李某贤再次冒充“引荐人”，伙同何某、黄某和罗某1三人采取上述同样手段骗取招商引资奖励，平沙镇政府确认按照珠海港物流发展有限公司每年对平沙镇财政实际贡献的25%的比例计算奖金，并奖励给被告人李某贤。
自2013年5月至2014年11月期间，被告人李某贤按照罗某1等人的指示，陆续从平沙镇政府领取招商引资奖励共计人民币1,179,386.37元，扣除应当缴纳的税款共计人民币324,103.82元，实际获得款项共计人民币855,282.55元。被告人李某贤按照约定分得人民币85,500元，其余款项由罗某1、何某和黄某按照上述约定的比例进行分配。
另查明，珠海市金湾区人民检察院在办理其他案件过程中，发现被告人李某贤有贪污犯罪嫌疑，于2016年5月10日在被告人李某贤位于珠海市香洲区南香里一街4栋403房的住处将其传唤到检察机关接受调查，并于次日对其刑事拘留，同年5月12日对其取保候审。2016年7月27日，被告人李某贤向珠海市金湾区人民检察院退赃人民币85,500元。又查明，被告人李某贤因犯偷税罪，于2008年5月5日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
以上事实，有下列证据予以证实：1.被告人李某贤的供述；2.证人何某、黄某、罗某1、马某、彭某的证言；3.到案情况说明；4.被告人李某贤的户籍证明材料及广东省珠海市香洲区人民法院（2008）刑初字第463号《刑事判决书》；5.黄某、何某及罗某1任职情况相关材料；6.关于印发《平沙镇加快经济发展激励办法（试行）》的通知、关于印发《珠海市平沙镇招商引资奖励试行办法》的通知、关于印发《珠海市金湾区招商引资奖励办法》的通知、印发珠海市金湾区招商引资奖励办法（修订稿）的通知、关于印发《珠海高栏港经济区招商代理管理办法》的通知、珠海高栏港经济区管委会关于印发《珠海高栏港经济区招商引资奖励办法》的通知、关于印发珠海市重大投资项目引荐人奖励办法的通知、关于印发珠海市招商引资奖励办法和珠海市重大投资项目奖励实施细则的通知；7.珠海港物流发展有限公司及珠海市集装箱运输有限公司的工商登记资料；8.关于申请兑现李某贤招商引资奖励的请示、关于给予李某贤招商引资奖励的确认及招商奖励汇总表；9.珠海市集装箱运输有限公司及珠海港物流发展有限公司税收情况表、文件呈批表、记账凭证及转账支票；10.被告人李某贤银行账户流水明细等材料；11.扣押财物、文件清单及收据；12.广东省暂时扣留、冻结财物收据。上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互予以印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某贤伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人李某贤构成贪污罪成立，但指控贪污数额不当。
关于本案的犯罪数额问题。经查，被告人李某贤等人虽然从平沙镇政府领取招商引资奖励人民币1,179,386.37元，但为此缴纳了税款人民币324,103.82元，实际获得款项为人民币855,282.55元。根据平沙镇政府招商引资奖励的领取流程，被告人李某贤等人每次领取招商引资奖励之前，先要根据招商引资奖励的具体数额到税务部门缴纳相应税款，再持纳税凭证到平沙镇政府领取招商引资奖励，也即要先纳税再领取招商引资奖励，可见被告人李某贤等人在客观上无法对税款实现占有。且从行为结果来看，这部分税款始终归国家所有，仍属于公共财产，性质并未改变，公共财物并未遭受损失，未被被告人李某贤等人所占有，不应当计入贪污数额当中，故本案贪污犯罪数额应当为人民币855,282.55元（1,179,386.37元-324,103.82元）。公诉机关指控本案贪污犯罪数额为人民币1,179,386.37元不当，本院不予采纳。
关于被告人李某贤是否具有自首情节的问题。要成立自首，必须同时具备自动投案和如实供述犯罪事实两个要件。对于本案，被告人李某贤归案后能如实供述本案犯罪事实，符合如实供述犯罪事实的要求，故要认定其是否构成自首，关键要审查其是否自动投案。由于被告人李某贤的供述、证人何某的证言与侦查机关的到案情况说明能相互印证，证实侦查机关在掌握被告人李某贤有贪污犯罪嫌疑后，到被告人李某贤住处将其带回检察机关接受调查，其不属于自动投案，不符自首关于自动投案的要求，故不构成自首。公诉机关认定被告人李某贤具有自首情节的意见不成立，本院不予采纳。
综上，被告人李某贤并未参与事前共谋，仅提供身份材料并按罗某1等人指示领取招商引资奖励，且从中获利较少，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李某贤归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人李某贤案发后退回其所分得的全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人李某贤的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据其犯罪性质及数额，适用新法对被告人李某贤更有利，依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后刑法的规定。结合被告人李某贤的犯罪性质及情节，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂案件刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人李某贤犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人李某贤向检察机关退缴的赃款人民币八万五千五百元，依法退赔被害单位珠海市平沙镇人民政府。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 张水金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一七年四月二十日
书 记 员 曹大起
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金