江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第00553号
上诉人（原审被告）扬州创新工业气体有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇双沟陈行村北孔组。
法定代表人刘作平。
委托代理人李爱军。
上诉人（原审被告）刘作平。
委托代理人韩美平。
被上诉人（原审原告）海安县富阳乙炔气体有限公司，住所地海安县曲塘镇双楼工业集中区。
法定代表人杨俊。
委托代理人王健。
上诉人扬州创新工业气体有限公司（以下简称创新公司）、刘作平因与被上诉人海安县富阳乙炔气体有限公司（以下简称富阳公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2013）安商初字第0414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
富阳公司一审诉称：双方存在乙炔气体买卖合同关系，约定由富阳公司作为卖方为其提供乙炔气体，每月25日结账，当月底结清货款，逾期付款按每日1%支付滞纳金。双方自2008年7月14日合作至2013年6月25日，交易总额为2763678.55元。自2010年1月1日起创新公司开始拖欠货款，目前尚有货款150368.60元未给付。同时，双方合作期间，富阳公司借出599只钢瓶给创新公司，其中450只未归还。刘作平作为投资人应当对上述债务承担连带清偿责任。要求判令：1、创新公司立即给付货款150368.6元及滞纳金800000元；2、判令创新公司归还有色刻、贴条码的富阳公司所有的钢瓶450只，或按450元／只计价赔偿202500元；3、刘作平对前述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由创新公司、刘作平承担。
创新公司一审辩称：欠款150368.60元属实，同意给付。富阳公司主张违约金无法律和事实依据。关于钢瓶，仅欠10只，同意返还。
刘作平一审辩称：富阳公司与江都市创新工业气体充装站（以下简称充装站）签订有乙炔气体买卖协议属实，但该协议至2011年7月14日已终止，合同项下双方的所有往来账目已经结清，气体充装站及其投资人刘作平不欠货款，亦不应当对创新公司的债务承担连带清偿责任。关于钢瓶，同意返还300只。
原审法院经审理查明：2008年7月14日，富阳公司（甲方）与充装站（乙方）签订协议书一份，约定由富阳公司为充装站提供乙炔气体，甲方对乙方的自有钢瓶实行形式上的产权转移，并实行统一的编号色刻，编入甲方在用气瓶管理系统；乙方每月结一次货款，每月25号核帐后开具增值税票，当月底结清货款，如乙方不能及时付款，甲方除有权停止供气外，乙方还须每日支付滞纳金1%；合同期限为2008年7月14日至2011年7月14日。合同还对其它事项进行了约定。
合同签订后，富阳公司开始为充装站提供乙炔气体并延续至后来的创新公司。
工商登记资料表明，充装站系由刘作平投资设立的个人独资企业，2011年2月25日刘作平将充装站的全部资产实物作价与刘作琴共同于2011年3月3日设立创新公司，公司法定代表人为刘作平。2012年6月29日，刘作平出具清算报告，表明充装站自2004年5月28日领照以来，一直未经营。现已清理完毕，无债权无债务，如企业存续期间有未清理的债权债务及因公章引起的纠纷，一切由其本人负责。2012年7月3日，充装站经工商登记部门核准注销。
2011年6月30日前，富阳公司向充装站开具增值税发票，2011年7月27日起开始向创新公司开具发票。双方有对账单多份，对每月26日至次月25日的账目进行核对，货款给付期为每月月底前，滚动结算，其至2011年6月25日之前的对账单由充装站确认，此后的对账单由创新公司确认。2011年8月26日，创新公司确认充装站截止2011年7月25日累计欠款173438.40元。2012年9月4日对账表格加盖创新公司印章，载明截止2011年8月25日欠款261497.80元。2012年12月28日，创新公司在对账单上确认欠气款153156.7元（记账153196.7元）。2013年6月27日对账表格加盖创新公司印章，载明截止2013年6月25日累计欠款150368.60元。
另查明，富阳公司所出具的2010年1月1日至2011年8月25日间的对账单时间上并不连续，未能显示充装站每笔欠款付款时间，在此之后，欠款付款时间及数额于对账表格中载明。双方对账单载明，2009年12月26日至2010年1月25日货款6454.8元，截止2010年5月25日累计欠款120272.10元，截止2010年7月25日累计欠款111324.10元，截止2010年8月25日累计欠款147638.10元，截止2010年9月25日累计欠款186662.10元，截止2010年10月25日累计欠款92747.90元……截止2011年8月25日累计欠款261497.80元。
双方业务往来期间，富阳公司曾借出钢瓶599只，其中2009年8月28日至2010年11月10日间，以充装站名义出具借条的有405只；2011年11月12日至2013年5月31日间，以创新公司名义出具借条的有194只，其后创新公司归还钢瓶149只。双方约定如损坏或遗失按500元每只赔偿的有309只，按400元每只赔偿的有260只，按450元每只赔偿的有10只，另有20只未约定。富阳公司所出借钢瓶中，2009年8月28日、2009年9月1日、2009年9月5日、2009年9月7日、2009年9月13日、2010年1月12日、2010年6月19日、2010年6月24日、2010年6月27日、2010年11月7日、2011年11月12日（钢瓶借条中另注明，其中178只的出厂日期为2011年11月，另外6只出厂时间为2011年8月）中载明钢瓶为新钢瓶，2013年5月31日借条载明，10只钢瓶的出厂年限分别为2008年7月（1只）、2012年2月（1只）、2011年10月（4只）、2006年5月（1只）、2008年10月（1只）、2007年11月（1只）、2005年2月（1只）。
再查明，在案件审理过程中，创新公司于2014年1月20日给付富阳公司货款150368.60元。
对于逾期付款违约金800000元，富阳公司主张按照合同约定的标准日1%，从2010年1月1日计算到2013年8月14日，违约金为1773332.58元，但其仅主张800000元。
原审法院认为，富阳公司与充装站签订的乙炔气体买卖协议书、创新公司接受富阳公司提供的气体、充装站及创新公司出具钢瓶借条均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应依约履行各自的义务。
首先，充装站存在未按约于每月月底结清货款的情形，存在违约情形，应当承担违约责任，借用钢瓶应当归还。关于违约责任，合同中关于每日支付滞纳金1%的约定，应视为双方对违约金的约定，但该约定标准明显过高，有违公平原则，且富阳公司亦未能提供充分证据证明该货款的迟延给付给其造成了相当或高于该约定数额的具体损失。故为平衡保护双方当事人的利益，在综合考量合同履行情况、违约情形以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合违约金之补偿性和惩罚性，调整原充装站应向富阳公司支付的违约金为12000元。富阳公司提交了拖欠货款利息计算表，但该利息计算表未能得到确认，且其亦未提交相关证据佐证充装站每月所欠货款及每期付款时间，故对该利息计算难以支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条的规定，其投资人刘作平应对充装站存续期间的债务承担偿还责任，给付富阳公司违约金12000元，归还其借用的钢瓶405只或按价赔偿。
其次，富阳公司与创新公司未对货款给付期间及违约金进行明确约定，但创新公司承接了充装站资产，而且实际按富阳公司与充装站之间的买卖协议书约定发生了业务往来并出具对账单，创新公司应按双方每月对账、货款给付情况等交易习惯，在月底结清货款。根据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款的规定，酌定其按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍向富阳公司支付逾期付款损失，自2011年8月1日（自2011年7月26日起账目由创新公司确认，欠款52593.2元，第一期履行期限为2011年7月31日前，从2011年8月1日起计算逾期利息损失）计算至判决确定的给付之日。创新公司共计借用钢瓶194只，归还149只，尚有45只应予归还或按价赔偿。富阳公司主张如钢瓶不能原物返还，按每只450元赔偿，结合双方合同履行期间的约定赔偿价格，并无不妥，予以照准。
综上，原审法院依照《》第六十条、第、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款之规定，作出如下判决：一、刘作平给付海安县富阳乙炔气体有限公司违约金12000元。二、刘作平返还海安县富阳乙炔气体有限公司所出借钢瓶405只，如不能返还则按450元／只折价赔偿。三、扬州创新工业气体有限公司给付海安县富阳乙炔气体有限公司逾期付款利息，以每月迟延给付货款为基数（以创新公司与富阳公司确认的2011年7月27日、2012年9月4日、2012年12月28日、2013年6月29日对账单、表格为依据计算每月欠款数额），按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，自2011年8月1日起计算至2013年8月14日止。四、扬州创新工业气体有限公司返还海安县富阳乙炔气体有限供公司所出借的钢瓶45只，如不能返还则按450元／只折价赔偿。上述一至四项，刘作平、扬州创新工业气体有限公司于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。五、驳回海安县富阳乙炔气体有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15176元，保全费5000元，合计20176元，由海安县富阳乙炔气体有限公司负担16421元，由刘作平负担255元，扬州创新工业气体有限公司负担3500元。”
上诉人创新公司、刘作平不服原审法院判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一项、第三项，依法改判第二项。理由如下：1、一审中创新公司并未承认欠款属实。2、一审文书中所载明的“创新公司于2014年1月20日给付富阳公司货款150368.60元”，与事实不符，实为上诉人刘作平给付该款项。根据2012年9月4日、2012年12月28日、2013年6月29日表格对账单，上诉人创新公司与被上诉人富阳公司间的货款早已结清。3、一审法院判决刘作平给付违约金12000元，无事实和法律依据。4、富阳公司处存有上诉人钢瓶138只，应当与案涉405只钢瓶进行折抵。5、上诉人创新公司与充装站没有任何承接关系，上诉人创新公司虽与被上诉人之间发生业务往来并出具对账单，但双方之间并未对货款给付时间及违约金进行明确约定，也不适用充装站与被上诉人协议中每月对账、月底结清货款的约定，一审法院判决被上诉人创新公司给付逾期付款利息损失，没有事实依据。
被上诉人富阳公司辩称：1、充装站将其全部资产投入创新公司，充装站与创新公司是一套班子、一套设备、一个住所地、一个电话号码，创新公司应承担充装站的民事责任。2、2011年7月14日，富阳公司与充装站的协议到期后，创新公司继续履行合同，应受合同约束。3、案涉欠款150368.60元，是累计了充装站和创新公司两者的欠款，创新公司盖章予以确认，可以证明富阳公司“应收往来账款”表格的准确性。4、物的偿还需是原物，富阳公司出借的钢瓶大都是新钢瓶，而留存的创新公司138只钢瓶大都是行将报废的钢瓶，不能两相折抵。
二审中，就案涉应由创新公司归还的450只钢瓶如何区分问题，双方一致陈述：凡在富阳公司使用的钢瓶均由富阳公司统一色刻，“432富阳”为富阳公司专用代号；借条所涉钢瓶用于装运气体周转。富阳公司认为，该450只钢瓶系富阳公司出借给充装站和创新公司，借条均已注明系新钢瓶，部分还注明了出厂日期，所谓新钢瓶即当年出厂的钢瓶，如果不是新钢瓶，借条会注明系检测钢瓶，即用过的旧钢瓶，富阳公司是2005年以后成立，钢瓶出厂日期也均在2005年以后，故创新公司应归还新钢瓶；关于钢瓶色刻问题，2008-2011年期间，对于创新公司的钢瓶色刻时均含“JC”字样，但此后2011年-2013年期间海安县安全生产监督管理局不允许色刻JC标志，色刻不再使用该字样，而是与富阳公司其他钢瓶统一编号，双方钢瓶瓶子只能通过日期来识别。刘作平、创新公司则称，双方合同约定，富阳公司要对充装站的自有钢瓶实行统一的编号色刻，编入富阳公司在用气瓶管理系统，据此富阳公司对创新公司的自有钢瓶统一色刻，均含有“JC”字样，如“富阳432JC068”，其他不含此字样而标注“432富阳”的钢瓶，如富阳432C946”，则均为富阳公司所有；富阳公司改变统一编号色刻并未通知创新公司。
就上述争议，富阳公司向本院举证钢瓶定期检验原始记录，一部分系2008-2010年进行色刻的创新公司钢瓶检验原始记录522份，一部分系2011年6月-2013年6月进行条码识别的创新公司钢瓶检验原始记录1134份。同时，富阳公司当庭出示其公司电脑中的表格，说明表格记载与2011年6月-2013年6月的原始记录一致。富阳公司就此认为，对创新公司的钢瓶2008-2011年期间色刻时统一编号“JC”，此后2011年-2013年期间，实行条码识别，同时色刻，但色刻不再使用单独统一编号，而是与富阳公司其他钢瓶统一编号。刘作平、创新公司质证认为：原始记录均系富阳公司单方制作，不予认可，如果2010年以后没有统一色刻为JC，富阳公司应通知。
本院认证意见：对于富阳公司所举上述证据，因系单方制作，上诉人不予认可，对其真实性不予确认，且即使真实，上述记录对于解决创新公司应如何归还450只钢瓶的争议亦无实质意义，故对上述证据本院不予采纳。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
本案争议焦点为：一、刘作平是否应当给付违约金12000元？二、创新公司是否应当给付逾期付款利息损失？三、案涉450只钢瓶应如何处理？
本院认为：关于违约金问题。从充装站与富阳公司的对账单可以看出，充装站确实存在未能按约付款的违约行为，例如：对账单载明截止2010年5月25日累计欠款120272.10元，截止2010年7月25日累计欠款111324.10元，截止2010年8月25日累计欠款147638.10元，截止2010年9月25日累计欠款186662.10元，截止2010年10月25日累计欠款92747.90元，截止2010年12月25日累计欠款231260.90元，截止2011年2月25日累计欠款113965.30元，截止2011年3月25日累计欠款185096.20元等。双方货款滚动结算，上诉人主张充装站的货款已经结清，但一直未能举证说明何时结清货款。一审法院在综合考量合同的履行情况、违约情形以及预期利益等因素的基础上，根据公平原则和诚实信用原则，结合违约金之补偿性和惩罚性，调整原充装站向富阳公司支付的违约金为12000元并无不妥，投资人刘作平应对充装站存续期间的债务承担偿还责任。
关于创新公司是否应当支付逾期付款利息损失的问题，富阳公司与充装站的协议到期后，创新公司继续向富阳公司购买乙炔气体，双方在存在事实上买卖合同关系的同时，也依然保留了于每月25日左右进行对账的交易习惯。根据双方的交易习惯，创新公司亦应在当月月底结清货款，拖欠货款应当承担相应责任。一审法院依据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款的规定，判令其给付逾期付款利息损失并无不当。
关于案涉450只钢瓶应如何处理问题。对于创新公司欠富阳公司450只钢瓶的事实，双方一致确认，但对如何区分富阳公司与创新公司钢瓶问题，双方各执一词。本院认为，富阳公司主张按借条所注“新钢瓶”由创新公司归还新钢瓶，本院不予采纳。理由如下：1、富阳公司称因管理部门原因并非所有创新公司自有钢瓶均色刻“JC”，未提供依据。即使其主张的事实存在，但诉讼中富阳公司亦不能提出在未对创新公司自有钢瓶单独统一编号情况下如何准确区分各自钢瓶的有效途径。2、双方在合同中已然约定富阳公司要对充装站及创新公司的自有钢瓶实行统一的编号色刻，编入富阳公司在用气瓶管理系统。按照该约定，富阳公司为区别双方各自钢瓶，有义务在编码上进行区分，在内部管理上也应当进行相应的登记，未进行区分及登记，应当承担不利后果。3、双方对如何区分新、旧钢瓶并无约定或法定标准，富阳公司称新钢瓶即指当年出厂的钢瓶无依据，且即使富阳公司于2005年后成立，亦不能据此认定富阳公司所有的钢瓶均系2005年以后出厂的钢瓶；4、因双方气体买卖业务需频繁周转使用钢瓶，故实际生产经营中双方的钢瓶及新旧钢瓶混杂使用，要求仍按借条归还“新钢瓶”，不符合实际交易特点和特定行业惯例；即使富阳公司关于应按借条归还新钢瓶的主张成立，因总计出借599只钢瓶的借条中，计有203只注明为“新钢瓶”同时注有出厂日期，40只注明系检测钢瓶，其余注明为“新钢瓶”，创新公司已归还149只，并无证据证明归还当时双方对钢瓶出厂日期等进行了区分，故而对剩余450只钢瓶中尚余多少是借条注有出厂日期、检测钢瓶或新钢瓶的，无从区分。为解决判决的确定性和可执行性，本院认定刘作平、创新公司共应返还富阳公司所出借的色刻标号为［432富阳＋编码（不含JC）］的钢瓶450只。上诉人所主张的138只钢瓶，与本案的405只钢瓶，不属于法定抵销的范畴，故对其要求两相折抵的诉求，本院不予支持。
综上，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3755元，由上诉人扬州创新工业气体有限公司、刘作平共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 刘丽云
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 倪佩佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……