河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第962号
上诉人（原审被告）：洛阳市老城区中州浴池，住所地：洛阳市老城区中州东路***号。
业主：李三虎，男，1964年4月5日出生，汉族，住洛阳市洛龙区关林镇南王村幸福巷*号。
委托代理人：付小曾，河南达兴律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：白景山。
委托代理人：王自强，司磊磊，河南省耀骅律师事务所律师。一般代理。
上诉人洛阳市老城区中州浴池（以下简称中州浴池）因与被上诉人白景山劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中州浴池的委托代理人付小曾，被上诉人白景山及其委托代理人王自强、司磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中州浴池系个体工商户，业主是李三虎。白景山于2013年10月21日到中州浴池上班，工作岗位是男部服务员，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资结构为底薪1050元＋提成。2013年12月27日至2014年1月15日，白景山因妻子生病向中州浴池请假，于2014年1月16日回到中州浴池上班。2014年4月4日晚下班时，白景山被中州浴池工作人员李高峰口头告知其被辞退。为此，白景山向洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、中州浴池按洛阳市最低工资1240元／月的标准补发2013年10月20日至2014年4月4日的工资1200元；2、中州浴池支付自2013年10月20日至2014年4月4日的双倍工资6200元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金1240元；4、支付加班工资4919.02元。洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会于2014年7月8日作出老劳仲案字（2014）第58号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起十日内，中州浴池支付白景山2014年2月16日至2014年4月4日期间双倍工资2331.5元；2、驳回白景山的其他请求事项。白景山不服，具状诉至法院。
原审法院另查明：中州浴池的月考勤结点为本月16日至次月15日。白景山自2013年10月21日至2014年4月4日在中州浴池工作期间，2013年10月出勤26天、工资加提成888元，2013年11月出勤30天、工资加提成1310元，2013年12月出勤11天、工资加提成550元，2014年1月出勤30天、工资加提成1252元，2014年2月出勤30天、工资加提成1225元，2014年3月出勤20天、工资加提成785元。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的，用人单位应向劳动者支付不低于洛阳市最低工资标准1240元／月的劳动报酬。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，2013年10月21日，白景山到中州浴池上班，双方建立劳动关系。自2014年4月5日起，白景山未再到中州浴池上班，双方的劳动关系终止。关于白景山要求中州浴池按照洛阳市最低工资标准1240元／月补发2013年10月20日至2014年4月4日期间欠发的工资1200元。因白景山2013年12月及2014年3月的出勤天数未达到法定的工作时间，因此对白景山要求支付该两个月未达到最低工资的差额，不予支持。由于2013年11月和2014年1月的劳动报酬均达到了洛阳市最低工资标准1240元，因此对白景山要求支付该两个月未到达最低工资的差额，亦不予支持。白景山于2013年10月和2014年2月分别出勤26天、30天，达到了法定的工作时间，中州浴池应当支付白景山该两个月未达到最低工资的差额，即2013年10月352元（1240元-888元）、2014年2月15元（1240元-1225元），合计367元。关于白景山要求中州浴池支付双倍工资6200元的诉讼请求。因中州浴池未与白景山签订书面劳动合同，其应当自用工之日起满一个月的次日向白景山每月支付二倍的工资，即自2013年11月21日至2014年4月4日期间的双倍工资。2013年11月应按1091.65元（1310元-1310元÷30天×5天）计算双倍工资，2014年2月应按1240元计算双倍工资，2013年12月及2014年1月、3月应按实际发放工资计算双倍工资，故中州浴池应支付白景山双倍工资共计4918.65元（1091.65元＋550元＋1252元＋1240元＋785元）。关于白景山要求中州浴池支付违法解除劳动合同的赔偿金1240元。因白景山并未提供证据证明中州浴池将其辞退，中州浴池亦否认将其辞退，因此对白景山的该项诉讼请求，因没有证据，不予支持。关于白景山要求中州浴池支付加班工资5758.01元的诉讼请求。白景山在中州浴池上班期间，除去白景山自2013年12月27日至2014年1月15日请假期间，共有40天的法定休息日及春节3天的法定节日，故中州浴池应当向白景山支付加班费5073.89元（57.01元／天×2倍×40天＋57.01元／天×3倍×3天）。关于白景山要求中州浴池为其补办养老、医疗、失业、工伤等社会保险手续并补缴相关费用或将上述费用支付给白景山，为其补办失业金领取手续或向白景山支付相应失业金的诉讼请求，因该部分请求未进行仲裁，原审法院不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、洛阳市老城区中州浴池于判决生效之日起十日内向白景山补发未达到最低工资标准的工资367元；二、洛阳市老城区中州浴池于判决生效之日起十日内支付白景山未签订书面劳动合同的双倍工资4918.65元；三、洛阳市老城区中州浴池于判决生效之日起十日内支付白景山加班费5073.89元；四、驳回白景山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由白景山负担5元，洛阳市老城区中州浴池负担5元。
上诉人中州浴池不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定2013年10月21日至2014年4月4日期间上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属事实认定错误。被上诉人是2013年10月21日到上诉人处上班固然不错，但其于2013年12月26日不辞而别，上诉人也不再对其管理，也不再为其发放劳动报酬，显然双方的劳动关系已于2013年12月26日终止。至于被上诉人于2014年1月16日再一次到上诉人处上班，则是再一次和上诉人建立劳动关系，而不是2013年10月份双方建立劳动关系的延续，而且我国法律并不排斥职工和用工单位终止劳动关系后双方之间仍可建立劳动关系的行为。所以上诉人应于2013年11月21日、2014年2月16日分别与被上诉人签订书面劳动合同。故上诉人充其量仅支付2013年11月21日至2013年12月21日份及2014年2月16日至2014年3月16日未与被上诉人签订书面劳动合同的双倍工资。因此，一审法院判决上诉人支付未与被上诉人签订书面劳动合同的双倍工资的计算方法错误。二、上诉人所用员工并不存在加班的事实，一审法院认定被上诉人加班没有证据支持。上诉人的浴池系特种行业，受季节影响较强，每年的六、七、八月份为停业放假状态，职工上班的综合工作时间并未超过全年法定的工作时间，被上诉人在上诉人处从没有加过班。三、2013年10月1日至2014年4月4日共计212天，在此期间被上诉人与上诉人建立过两次劳动关系，总和工作天数为118天，也就是说在212天中被上诉人有94天是处于休息状态的，那么被上诉人要求的47天的法定节假日加班费从何而来四、一审法院认定被上诉人出勤天数存在明显错误，且事实认定之间互相矛盾。一是体现在2014年2月份的出勤天数上，尽管上诉人提供的工资表显示被上诉人2月份出勤天数为30天，但众所周知，2014年2月仅有28天，一审法院却查明上诉人2月份出勤30天，错误不证自明。二是体现在2014年1月份的出勤天数上，一审法院确认被上诉人为照顾生病的妻子，2013年12月27日至2014年1月15日向上诉人请假，于2014年1月16日回到上诉人处上班，但同时又认定被上诉人2014年1月份的出勤天数是30天，诚然是以子之矛攻子之盾，被上诉人不可能有分身术。综上所述，请求：1.依法撤销洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第944号民事判决书，依法改判或者发回重审2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人白景山答辩称：一、原审判决认定上诉人与答辩人2013年10月21日至2014年4月4日期间存在劳动关系是正确的，上诉人所谓答辩人“2013年12月26日不辞而别”不符合事实，也不合情理。答辩人爱人突然生病，是合情合理合法的请假理由，除非答辩人是个不正常的人，不可能不请假而“不辞而别”。如果答辩人真的是不辞而别，说明答辩人是个没有劳动纪律观念，也不通人情的人，上诉人怎么可能再让答辩人上班？二、上诉人说其为特种行业，每年的六、七、八月为停业放假状态，因此职工的综合工作时间并未超过全年法定工作时间，这种说法答辩人不能赞同。首先，六、七、八月是淡季不错，但并不是没人洗澡，上诉人也没有关门；第二，上诉人六七八月是否关门与答辩人没有关系，因为答辩人劳动关系存续的时间是从2013年10月21日至2014年4月4日止，不涉及六七八月。三、再强调一次，答辩人是2013年10月21日至2014年4月4日期间在上诉人处上班，中间是请假不是不辞而别，不存在建立过两次劳动关系的事。47天法定节假日是根据日历计算的，上诉人不信也可以翻着日历好好算算。四、首先申明一点，2014年1、2、3月的工资表还有工资发放证明是上诉人提交到劳动仲裁委的，答辩人复印后交到法院的。第二、根据上述工资表和工资发放证明，原审判决查明：上诉人的月工作时间是跨月计算的，即从本月16日至次月15日，因此2014年1月份的出勤30天数是从1月16日到2月15日止，而答辩人请假的时间应计算在2013年12月份，因此原审判决并无错误，是上诉人自己算错了。关于2014年2月份出勤30天，首先是上诉人自己的工资表和工资发放证明写错了，误导了原审法院，当然法院也有失察之责，但这属于白璧微瑕，并不影响加班天数的确定，因为加班天数是按照日历上的节假日天数计算的，不是按照工资表计算的。综上所述，原审判决事实清楚、证据确凿，判决公正，应予维持，上诉人的上诉不符合事实，没有道理，应予驳回。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，二审期间，本院要求中州浴池在指定时间内提供其2013年10月至12月的工资表，中州浴池未予提供。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，白景山于2013年10月21日到中州浴池上班，双方开始建立劳动关系，之后白景山在中州浴池一直工作至2014年4月5日止。故原审认定2013年10月21日至2014年4月4日期间白景山与中州浴池之间存在劳动关系正确。因中州浴池未与白景山签订书面劳动合同，中州浴池应当自用工之日起满一个月的次日向白景山每月支付二倍的工资，即自2013年11月21日至2014年4月4日期间的双倍工资。原审计算此期间的双倍工资数额为4918.65元正确，中州浴池称原审对未签订书面劳动合同双倍工资的计算方法错误的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于白景山诉求的加班费，依据举证责任分配原则，中州浴池作为用人单位负有提供相应工资表及考勤表以确认劳动者实际工作时间的义务，现中州浴池未提供相应工资表，应承担不利的后果，故中州浴池称白景山2013年12月27日至2014年1月15日期间没有请假、系不辞而别，白景山不存在加班情况的上诉主张，本院不予采纳，中州浴池应当按照国家有关规定向白景山支付加班费。另原审法院依据中州浴池出具的工资发放情况证明，认定白景山各月的出勤天数，并无不妥，本院予以确认。综上，中州浴池的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由洛阳市老城区中州浴池承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十二月十四日
书记员 李 程