广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第71号
上诉人（原审原告）：中山市碧翠房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：王芮，该公司董事长。
委托代理人：朱庚麟，男，汉族，住广东省广州市，该公司员工。
委托代理人：曾杰，男，汉族，住广东省中山市，该公司员工。
上诉人（原审被告）：陈超超，男，汉族，住湖北省应城市。
上诉人（原审被告）：陈忠想，男，汉族，住湖北省应城市。
上述两上诉人共同委托代理人：梁炬标，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人中山市碧翠房地产开发有限公司（以下简称碧翠公司）与上诉人陈超超、陈忠想商品房预售合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民一初字第417号民事判决，向本院�起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月17日，碧翠公司与陈超超、陈忠想自愿签订《中山市商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》各一份，合同约定：陈超超、陈忠想共同以720116元向碧翠公司购买位于中山市南头镇南头大道东38号锦绣东方1期8幢802房；该房建筑面积为138.84平方米，套内建筑面积为116.36平方米；付款方式为银行按揭，定于2011年5月7日支付现金220016元，定于2011年5月7日支付商业贷款50万元；陈超超、陈忠想如未按约定时间付款，逾期10日内应从合同约定的付款期限次日至实际金额支付之日止，按陈超超、陈忠想逾期应付款的万分之五支付违约金；逾期超过10日后，碧翠公司有权解除合同，陈超超、陈忠想按累计应付款的20%支付违约金等。补充协议约定：陈超超、陈忠想承诺与银行签订抵押贷款协议并提供银行按揭所需的全部真实资料；如陈超超、陈忠想的按揭申请非因碧翠公司的原因未获批准的，陈超超、陈忠想在合同签订之日起30日内更改付款方式并交清房款，且不能享受付款方式的优惠折扣，否则碧翠公司有权解除本合同等。其后，陈超超、陈忠想于2011年5月9日支付了购房款200016元及相关费用（房地产印花税、地籍测绘费、房屋买卖登记费、房屋所有权证工本费、国土证工本费、房地产产权证明费、他项权证印花税、国土证印花税）给碧翠公司，尚欠余款50万元至今未付。2011年5月24日，陈超超、陈忠想向广东中元（中山）律师事务所支付了律师费800元。2011年6月8日，碧翠公司就上述商品房签订的《中山市商品房买卖合同》在中山市房地产交易登记管理所办理了商品房销售登记备案。2013年12月2日、2014年3月13日，碧翠公司委托广东中元（中山）律师事务所向陈超超、陈忠想发出律师函，告知：要求陈超超、陈忠想尚欠的购房款50万元经碧翠公司多次催收交纳至今年仍未交纳，陈超超、陈忠想认为逾期付款是因按揭无法办理，但根据合同约定，办理按揭是其义务，陈超超、陈忠想收到律师函后15日内向碧翠公司付清购房款或协商解除合同，否则碧翠公司有权依约单方解除合同及追究违约责任。但陈超超、陈忠想至今未支付余款50万元给碧翠公司。2014年6月19日，碧翠公司以陈超超、陈忠想违约为由诉至原审法院，请求判令：1.确认碧翠公司与陈超超、陈忠想签订的《商品房买卖合同》解除；2.陈超超、陈忠想向碧翠公司支付因其违约而产生的违约金144003.2元；3.陈超超、陈忠想配合碧翠公司办理商品房买卖合同登记注销手续并承担合同注销费用；4.由陈超超、陈忠想承担本案诉讼费用。
原审法院又查明：陈超超、陈忠想提交的楼宇认购书记载，第四条“1.甲乙双方同意签署《商品房买卖合同》暨网上备案时，共同委托提供律师服务……”，“2.如按揭购房，乙方在签署认购书之日起日内，依《按揭须知》要求到（有何或指定律师所）提交齐全按揭资料。通过初审的客户索取《按揭资料初审回执》，同时签署贷款合同”，第五条“3.如乙方未能通过按揭初审或按揭贷款申请不被有何接受、又不选用甲方提供的其他付款方式的，甲方有权解除所有购房合约，……”
原审法院另查明：碧翠公司称于2012年3月15日向陈超超、陈忠想发出催告函，告知陈超超、陈忠想获银行或指定律师所通知其未能按期提交或补齐银行所需办理按揭的相关资料，要求陈超超、陈忠想于2012年3月25日前到广东中元（中山）律师事务所补齐办理按揭的所需资料（陈忠想的社会保障卡复印件）。陈超超、陈忠想称没有收到该催告函。
原审法院认为：碧翠公司与陈超超、陈忠想签订《中山市商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按照合同约定履行自己的义务。原审法院结合双方的陈述与证据，认为本案争议焦点是陈超超、陈忠想商品房的房贷按揭没有办理导致没有按期支付购房款给碧翠公司是属于碧翠公司的责任。对该争议焦点，原审法院分析如下：
碧翠公司与陈超超、陈忠想确认涉案商品房的房贷没有办理下来。陈超超、陈忠想的购房贷款是向银行贷款，应当与银行签订房贷合同，根据合同的相对性，陈超超、陈忠想办理房贷的有关手续应与银行之间发生，碧翠公司作为房地产发展商不是房贷合同的当事人，没有协助陈超超、陈忠想办理房贷相关手续的义务。另，碧翠公司与陈超超、陈忠想签订的《中山市商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》也没有约定碧翠公司负有协助陈超超、陈忠想办理房贷相关手续的义务。为此，陈超超、陈忠想商品房的房贷按揭没有办理的责任不在碧翠公司。
基于上述原审法院已认定陈超超、陈忠想商品房的房贷按揭没有办理的责任不在碧翠公司，陈超超、陈忠想没有按《中山市商品房买卖合同》的约定时间支付商业贷款50万元，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中山市商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》约定，碧翠公司请求解除《中山市商品房买卖合同》及违约金，理据充分，原审法院依法予以支持。陈超超、陈忠想尚欠应付款为50万元，不是720016元，碧翠公司以720016元为基数计算违约金不正确，违约金应以50�元计算，陈超超、陈忠想应支付碧翠公司的违约金为10万元（50万元×20%）。基于原审法院已认定碧翠公司有权解除《中山市商品房买卖合同》，故碧翠公司请求陈超超、陈忠想协助注销该合同在国土部门的登记备案手续及由陈超超、陈忠想承担注销费，理据充分，原审法院依法予以支持。
综上，碧翠公司诉请理据充分，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除碧翠公司与陈超超、陈忠想于2011年5月17日签订的《中山市商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》；二、陈超超、陈忠想于原审判决生效之日起15日内向碧翠公司支付违约金10万元；三、陈超超、陈忠想于原审判决生效之日起15日内协助碧翠公司办理上述商�房销售登记备案的注销手续，并承担相应的注销费；四、驳回碧翠公司的其他诉讼请求。案件受理费3180元，减半收取1590元，由碧翠公司承担450元，由陈超超、陈忠想负担1140元。
宣判后，上诉人碧翠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方当事人在《商品房买卖合同》中约定，碧翠公司依合同、补充协定约定行使单方解除权的，陈超超、陈忠想应按总房价款的20%支付违约金。原审法院判令陈超超、陈忠想按尚欠未付款的20%支付违约金，缺乏事实与法律依据。《商品房买卖合同》附件六的合同补充协议第十一条第二款规定，出卖人按本合同、补充协议约定行使单方解除权的，买受人应当按总房价款的20%向出卖人支付违约金。原审法院已确认《商品房买卖合同》及附件六为有效合同，双方当事人亦约定违约金计算基数为总房价款，原审法院认定违约金计算基数为尚欠应付款，缺乏事实及法律依据。综上，原审法院对涉案商品房违约金计算基数认定有误，请求撤销原审判决第二、四项，改判陈超超、陈忠想向碧翠公司支付违约金144003.2元，并由陈超超、陈忠想承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人陈超超、陈忠想未在法定答辩期间内提交书面答辩意见，其在二审调查时针对碧翠公司的上诉意见答辩称：答辩意见与上诉意见一致。另，关于碧翠公司所称的双方约定按总房价的20%支付违约金的问题，《商品房买卖合同》第七条关于逾期付款的违约责任是针对出卖人的，因为本案合同履行方式为按揭贷款，既然贷款没有审批通过，则付款责任未成立，也就不涉及付款责任的问题。
上诉人陈超超、陈忠想亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、附件六补充协议关于按揭不成应更改付�方式、否则碧翠公司有权解除本合同的约定属于霸王条款且与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定相悖，显失公平，不应产生法律效力。1.碧翠公司违反法律规定并将自身应负的义务强加于陈超超、陈忠想，违背公平原则。原审法院认定《商品房买卖合同》及补充协议六合法有效，没有正确适用法律，错误归结本案的争议焦点，导致误判。本案即属于前述第二十三条规定的不可归责于双方的事由。2.楼宇认购书第四条、第五条之约定不仅是霸王条款，而且实际上仅适用于定金的处置，原审法院引用内容不全面，导致歧义并将定金与预付款混为一谈，而该认购书中约定的定金为2万元。且该约定也违反前述第二十三条之规定而显失公平，在本案中不具有法律效力。二、原审法院认定陈超超、陈忠想没有按约定时�支付商业贷款的行为构成违约，应当承担违约责任错误。根据住房按揭贷款的具体流程来看，每个环节均应当有作为开发商的碧翠公司的参与，因为开发商也是贷款合同的实际当事人之一。原审期间，陈超超、陈忠想提供的购房按揭贷款合同以及相关材料均证明双方当事人在广东中元（中山）律师事务所的见证下签署了按揭合同并提供了相关资料。是该律师事务所经陈超超一再追问下才将上述资料给陈超超看，并在陈超超的强烈要求下才没有将该资料销毁而是涂画后提供给陈超超、陈忠想。关于该按揭合同为何没有贷款银行的盖章、为何没有将上述材料交给银行，碧翠公司以及律师事务所均没有作出合理、合法的解释。上述事实足以证明碧翠公司的按揭合同的当事人，其所必然负有的协助义务无需在合同中约定。原审认定该按揭合同与碧翠公司无关是错误的。三�贷款银行没有就为何不能办理按揭给出书面意见，应推定为不能办理按揭的责任不可归责于双方当事人的事由，并适用前述第二十三条之规定。碧翠公司并证据证明是因为陈超超、陈忠想的个人原因致按揭没有如期办理，不能采信。相反，现有证据可以证实是双方当事人共同委托的律师事务怠于在办理按揭贷款过程中履行职责，没有将不能办理按揭的原因及时告知。陈超超、陈忠想原审期间提交的证据足以证明按揭没有办理下来的原因在于碧翠公司和律师事务所，陈超超、陈忠想有权解除合同、收回购房款本金及利息。同时，碧翠公司至今未将商品房买卖合同正本交付给陈超超、陈忠想，可以推断出其也没有将该材料交付给银行。四、《商品房买卖合同》第六条约定内容违背常理，该合同签订时间为2011年5月17日，而按其该约定，商业贷款在2011年5月7日应需要支付�是不可能的，所以该合同的第七条关于买受人逾期付款的违约责任也不应当适用。五、本案中，双方约定50万元的房款余款依靠银行按揭贷款支付，也就是将贷款作为履行合同的条件，因为银行拒绝办理按揭，且双方均没有不正当地阻止银行办理按揭，应视为附解除条件的合同，自条件成就时失效。所以合同双方当事人均有解除权，但均不应当承担违约责任。六、本案不应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条关于解除合同之规定，也不应当适用该法第一百一十四条之规定作为赔偿的根据，而应当适用前述第二十三条之规定解除本案合同。因为陈超超、陈忠想并不存在违约行为。根据举证责任规则，碧翠公司没有证据证明属于陈超超、陈忠想个人原因导致不能办理按揭，应当承担举证不能的责任。七、经与贷款银行联系，称未查到陈超超、陈忠想的贷款申请记录，可知律师事务所并没有提交陈超超、陈忠想的申请。签订合同之后，陈超超、陈忠想已补齐了所有资料，碧翠公司也曾同意解除合同、退回款项，不知何原因后来又反悔，并将属于陈超超、陈忠想的资料予以破坏、撕毁，故本案合同履行不能的主要责任在于碧翠公司。八、本案中，作为开发商的碧翠公司与律师事务所共同隐瞒了按揭贷款中的所有事宜，导致陈超超、陈忠想至今仍不知为何不能办理贷款，故律师事务所也应当承担一定的责任，陈超超、陈忠想保留追究的权利。综上，请求撤销原审判决。改判驳回碧翠公司的原审诉讼请求，并由碧翠公司承担本案一审、二审诉讼费。
上诉人碧翠公司未在法定答辩期间内提交书面答辩意见，其在二审调查时针对陈超超、陈忠想的上诉意见答辩称：一、关于按揭贷款的申请流程，是双方当事人先签订房屋�购书，再向贷款银行申请按揭，至于银行是否准许陈超超、陈忠想的贷款申请并非碧翠公司所能预知。二、如果按揭贷款没有审批通过而不能办理，银行一般只会以电话形式通知应当补充的材料，不会给书面的回执。贷款银行已经受理陈超超、陈忠想的按揭申请，只是基于陈超超、陈忠想的资信原因而未获得批准，并非基于第三方责任。三、碧翠公司不确认关于按揭贷款是涉案商品房买卖合同的附加条件的说法。《商品房买卖合同》自双方当事人签字之日已生效，按揭贷款只是购房价款支付方式之一，根据双方当事人在合同附件六中的约定，如果陈超超、陈忠想的按揭申请未获银行批准，碧翠公司同意给予一定的时间让其履行支付义务，并非仅仅通过按揭付款的方式来完成支付义务。
二审期间，碧翠公司与陈超超、陈忠想均未向本院提交新证据。
二审调查期间，陈超超、陈忠想称：签订附件六补充协议时，陈超超、陈忠想没有查看内容就签了字，而且碧翠公司在签字之后即收回该补充协议，没有提供副本给陈超超、陈忠想；碧翠公司于2012年3月发出的催告函内容与其原审期间提交的函件并不一致，该催告函由陈超超拿回给了碧翠公司的工作人员赵经理。经本院释明是否对违约金标准主张调整，其坚称没有违约。碧翠公司称已提供了补充协议的副本给陈超超、陈忠想。
二审期间，为核实涉案按揭贷款资料有无提交银行审查的问题，本院依职权通知广东中元（中山）律师事务所律师方晓文到庭接受询问，并制作询问笔录一份。方晓文称：1.该所（2011）中元律见字第F0949号见证书并非由其现场见证后签署，而是由该所其他工作人员接受双方当事人的委托，于2011年5月17日在场见证陈超超、陈忠想以及�翠公司的代表人员在按揭贷款合同上签字的真实性；2.贷款银行要求先作见证并由律师事务所出具见证书后，才能对当事人提交申请按揭的资料进行审查，如审查后予以批准，就在该按揭贷款合同上补签名盖章，如果审批不同意，就退回整套资料给律师事务所，再由律师事务所退还给客户；3.该所收集齐全申请按揭所需全部资料后，已于2011年6月1日提交给贷款银行中山市农村信用社南头分理处，该行经审查后认为还需要补充社保卡以证明社保证明的真实性，同年6月7日该行将全部资料退还给该律师事务所，该所工作人员不久即已告知陈超超、陈忠想相关情况，陈忠想将资料取回后再没有向该律师事务所提交社保卡等资料；4.退回资料的程序一般是通知当事人到涉案商品房所在楼盘的律师事务所签约点，由当事人取回整套资料，但该律师事务所没有查到有陈忠想取回按�申请资料的签收记录，经询问，可能是当事人当时情绪比较激动，所以没有办理签收手续。
二审期间，为核实涉案按揭贷款资料有无提交银行审查的问题，本院依职权向贷款银行中山市农村信用社南头分理处经办人员黄杰鹏进行询问，并制作询问笔录一份。黄杰鹏称：1.2011年6月1日该行受理了以陈忠想一个人名义提交的按揭贷款申请，目的是用于买房居住。经该行于同年6月2日进行审核，发现资料存在问题，就通知了律师事务所，让其通知陈忠想补充相应资料，否则作退件处理，因为律师事务所应当对其收集的客户资料的真实性负责。但因为后来没有补充资料，所以该行作退件处理，具体退件交接记录由律师事务所自行保管；2.申请按揭贷款的一般流程为：申请人到律师事务所提交包括收入证明、纳税证明或社保证明、银行流水、户口本、身份证、结婚证等资料，并签订银行征信权用于查询申请人的信用状况，再由律师事务所通知银行对申请人的身份进行确认，并由律师事务所收集申请人的资料提交给银行进行贷款审核。
对上述两份笔录，碧翠公司的质证意见为：上述两份笔录反映了本案按揭贷款递件过程中的细节，以及律师事务所已将相关资料提交给银行的事实，是因为资料存在问题才被作退件处理，并已由律师事务所与陈超超、陈忠想就应补充材料问题进行了沟通，原审期间，陈超超、陈忠想也确认了回老家补充材料的事实，所以碧翠公司认为贷款未能审批通过的原因在于陈超超、陈忠想的材料存在问题，律师事务所已经履行了相关告知义务。陈超超、陈忠想的质证意见为：1.律师事务所通知过几次要求补充材料，但没有告知过贷款没有审批成功，也没有向陈超超、陈忠想交付过任何材料；2.上述笔�中反映出律师事务所没有为陈超超申请按揭贷款提供任何材料；3.方晓文作为见证律师没有尽到亲自见证义务，导致本案中陈超超、陈忠想一直不知实情；4.陈超超、陈忠想提交的录音材料可以证明按揭贷款合同等材料是原审起诉后陈超超强行索回的，本案的争议焦点是陈超超、陈忠想何时被律师事务所告知不能贷款的事实，但上述笔录均不能反映出律师事务所有告知过贷款无法成功办理的事实；5.办理贷款申请手续时没有任何人告知陈超超、陈忠想需要提交社保证明，方晓文的陈述不实；6.在见证时陈超超已向碧翠公司工作人员确认过材料齐全无需再行补充，后因为该公司工作人员又要求补充其他材料，所以一直拖延至今。
二审期间，本院根据双方当事人的申请，给予两个月用于庭外协商，但经本院多次组织协调，双方当事人未能就本案纠纷达成一致意�。
本院经审理查明：一、陈超超、陈忠想原审期间提交的2012年3月27日退房申请书载明：“因本人向银行提交的贷款申请一直没有获得批准，导致事情拖延至今，房屋买卖合同无法继续履行。考虑到继续拖延无果，本人要求解除此商品房买卖合同，并退还其全部首付款项。”该退房申请书落款“公司签收”一栏处空白。二、附件六《合同补充协议》第一条载明：“本合同及附件签订前，甲方已提示乙方详细阅读，并作合理解释，乙方在清楚理解的基础上与甲方签订本合同及附件。”该条款以下划线方式注明。三、除上述事实外，原审查明的其他基本事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。首先，关于合同约定的违约责任条款的效力问题，碧翠公司与陈超超、陈忠想于2011年5月17日签订的《中山市商品房买卖合同》以及附件六《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同及补充协议约定，如非因碧翠公司的原因致陈超超、陈忠想的按揭申请未获银行批准，在合同签订之日起30日内陈超超、陈忠想应改变付款方式并交清房款，否则逾期超过10日的，碧翠公司有权解除合同，陈超超、陈忠想按累计应付款的20%支付违约金。该约定并不存在含义不清或免除碧翠公司责任、排除陈超超和陈忠想主要权利，或存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条所列之情形，故陈超超、陈忠想主张该约定为格式条款，显失公平、违反法律规定，应属无效的理据不足，本院不予支持。
其次，关于陈超超、陈忠想是否构成违约问题。陈超超、陈忠想辩称双方当事人共同委托的广东中元（中山）律师事务所工作人�在代为办理按揭贷款过程中怠于履行职责，未及时告知不能办理的原因。但根据现已查明的事实可知，上述律师事务所工作人员已及时按时将陈超超、陈忠想的按揭申请（以陈忠想的名义）及相关资料提交给贷款银行中山市农村信用社南头分理处，该行经审批后因申请材料未能按要求补充相关证明而于2011年6月将所有材料退件给上述律师事务所。陈超超、陈忠想作为委托人与合同相对人，对上述律师事务所接受其委托代办申请按揭事项、按揭申请未获银行批准的后果应承担直接的合同责任。另，依陈超超、陈忠想所述，该按揭申请提交近三年之久均无音讯，经其反复催办，上述律师事务所及碧翠公司的工作人员均一直未告知原因，故申请按揭一事拖延至今，与常理不合。且陈超超、陈忠想又自认其于2012年3月27日以按揭申请未获审批为由要求解除合同、退还房款，即其于当时已明知按揭未能办理，与其之前的陈述自相矛盾。综上，陈超超、陈忠想主张基于不可归责于双方当事人的事由导致不能办理按揭，但其未能提交充分证据予以证明，应承担举证不能的责任，本院不予采信。现陈超超、陈忠想未能办理按揭贷款，亦未在合理期限内选择其它方式支付剩余购房款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。即使陈超超、陈忠想所称上述律师事务所工作人员怠于履行职责、有负委托义务致其违约属实，亦与本案非同一法律关系，陈超超、陈忠想可另行起诉主张权利。
最后，关于陈超超、陈忠想应承担的违约责任问题。因陈超超、陈忠想未按合同约定履行付款义务，已符合双方合同约定的单方解除条件，故碧翠公司诉请解除上述合同，并由陈超超、陈忠想协助其办理注销备案登记手续、承担注销费，符合双方当事人约定�于法有据，本院予以支持。上述合同约定陈超超、陈忠想逾期付款超过10日的，应按累计应付款的20%支付违约金。对该累计应付款的理解，应依据公平原则并结合该合同的实际履行情况，故原审法院以陈超超、陈忠想尚欠应付款为计算基数，并无不当。至于违约金数额是否过高问题，在本院在二审期间向陈超超、陈忠想进行替代性释明的前提下，其仍坚持认为不存在违约，亦即没有主张对该违约金数额进行调整，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，本院对前述商品房买卖合同中约定的20%的违约金计算标准不作调整。故陈超超、陈忠想未按合同约定履行义务，构成违约，应当向碧翠公司支付违约金共计10万元（50万×20%），原审法院认定无误，本院予以维持。另，对当事人未提起上诉的其他部分�本院不作审查。
综上，原审法院查明的基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3180元（中山市碧翠房地产开发有限公司已预交3180元，陈超超、陈忠想已预交3180元），由上诉人中山市碧翠房地产开发有限公司负担900元，由上诉人陈超超、陈忠想负担2280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一五年十月十日
书 记 员 胡置晓