内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第39号
上诉人（原审被告）张国斌，男，1964年8月15日出生，汉族，包头市凯达混凝土有限责任公司经理，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人乔喜林，包头市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈利军，男，1972年12月19日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市昆区。
委托代理人王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。
原审被告包头市凯达混凝土有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区。
法定代表人张浩东，该公司总经理。
委托代理人乔喜林，包头市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
上诉人张国斌因与被上诉人陈利军、原审被告包头市凯达混凝土有限责任公司（以下简称凯达公司）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民五初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国斌及其与原审被告凯达公司的共同委托代理人乔喜林，被上诉人陈利军的委托代理人王洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月7日，包头市大成投资有限责任公司（以下简称大成公司）与凯达公司订立一份借款合同。合同约定：凯达公司向大成公司借款108万，借款期限为2010年1月7日至2010年3月7日，约定每月7号向大成公司还款4万元，剩余款项于2010年3月7日前一次性还清。张国斌就上述借款提供保证担保，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的人工、交通、律师费。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。张国斌在借款担保人一栏签字。同日，张国斌给大成公司出具一份借据。借据载明：“向大成公司借款108万元，借款期限为2010年1月7日至2010年3月7日”。合同订立后，大成公司法定代表人郭德强于2010年1月8日向张国斌账户支付94万元，凯达公司按照月利率4分支付了5个月的利息后，借款本息再未支付。2011年8月8日就上述借款陈利军与张国斌又重新签订了一份借款合同。合同约定：张国斌向陈利军借款1105000元，借款期限为2011年8月8日至2011年11月7日；借款人分别于每月的7号向出借人偿还3.5万元，剩余款项于2011年11月7日前一次性还清；若任意一期未偿还，则全部未还款项按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，直至付清为止，借款期限届满后，张国斌按时清偿全部借款，若未按约定的金额和期限足额清偿，每延期1日则向陈利军支付应还款数额的千分之五作为违约金。凯达公司就上述借款提供保证担保，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的人工、交通、律师费。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。同日，张国斌为陈利军出具一份借据。借据载明：“今借到陈利军1105000元，借款期限为2011年8月8日至2011年11月7日。”
另查明，2010年7月2日，张国斌与大成公司订立一份借款合同。合同约定：凯达公司向大成公司借款107万元，借款期限为2010年7月2日至2010年9月2日，每月2号向大成公司偿还借款3.5万元。张国斌就上述借款提供保证担保，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的人工、交通、律师费。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。张国斌在借款担保人一栏中签字。同日，张国斌为大成公司出具了一张借据。借据载明：“今借大成公司现金107万元，借款期限为2010年7月2日至2010年9月2日。”合同订立后，大成公司法定代表人郭德强于2010年7月2日向凯达公司法定代表人张浩东账户支付96.5万元。凯达公司分别于2010年7月8日偿还利息3.5万元；8月2日偿还利息3.5万元；9月8日偿还利息3.5万元；9月30日偿还利息3.5万元；2010年10月8日偿还利息11.5万元；2010年10月6日偿还利息10万元；2010年11月4日偿还利息3.5万元；2010年12月21日偿还利息151023元；2011年1月6日偿还利息3.5万元；2011年4月2日偿还利息3.5万元；2011年5月3日偿还利息3.5万元；2011年6月8日偿还利息7万元；2011年7月2日偿还利息52500元；2011年7月12日偿还利息3.5万元。2011年8月2日，陈利军与张国斌、凯达公司就上述借款又重新签订了一份借款合同。合同约定：张国斌向陈利军借款1105000元，借款期限为2011年8月2日至2011年11月1日；借款人分别于每月1号向出借人还款3.5万元，剩余款项于2011年11月1日前一次性还清；若任意一期未偿还，则全部未还款项按照中国人民同期贷款利率的四倍计算利息，直至付清为止；借款期限届满后，张国斌按时清偿全部借款，若未按约定的金额和期限足额清偿，每延期1日则向陈利军支付应还款数额的千分之五作为违约金。凯达公司就上述借款提供保证担保，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的人工、交通、律师费。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。同日，张国斌为陈利军出具一张借据。借据载明：“今借陈利军1105000元，借款期限为2011年8月2日至2011年11月1日。”
还查明，2011年8月22日，陈利军与张国斌、凯达公司签订一份借款合同。合同约定：张国斌向陈利军借款108万元，借款期限为2011年8月22日至2011年10月21日，借款人于每月21号向出借人还款4万元，剩余款项于2011年10月21日前一次性还清；若任意一期未偿还，则全部未还款项按照中国人民同期贷款利率的四倍计算利息，直至付清利息为止；借款期限届满后，张国斌按时清偿全部借款，若未按约定的金额和期限足额清偿，每延期1日则向陈利军支付还款数额的千分之五作为违约金。凯达公司对借款本息承担连带保证责任，保证期间为主债务履行届满之日起两年。合同订立后，郭德强向张国斌账户支付96万元。2011年8月2日、8月8日、8月22日借款合同订立后，张国斌于2011年8月2日向陈利军偿还利息3.5万元；2011年8月17日偿还利息3.5万元；2011年10月31日偿还利息7.5万元；2011年11月19日偿还利息3.5万元；2011年11月18日偿还利息20万元；2012年6月25日偿还利息10万元；2012年7月7日偿还利息50万元，共计偿还98万元。此外，2011年6月4日张国斌向陈利军借款50万元，张国斌为陈利军出具一张借条。借条载明：“今借到陈利军现金50万元”。张国斌收到借款后，向陈利军分4个月逐月偿还17500元，共计偿还7万元。
再查明，2010年1月7日和2010年7月2日的借款合同载明的出借人虽为大成公司，但实际出借款项资金来源于郭德强和陈利军，后郭德强将其债权转让给陈利军。
陈利军于2012年11月20日诉至原审法院，其诉讼请求为：张国斌偿还借款379万元及利息，从起诉之日起计算至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计息；张国斌按照欠款金额的万分之五按日支付违约金，自起诉之日计算至付清欠款之日止；凯达公司对上述借款本金、利息及违约金承担连带保证责任；诉讼费由张国斌和凯达公司负担。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为借贷主体、欠款金额、保证责任的承担及逾期还款违约金的承担问题。
关于借贷主体问题，2010年1月8日、2010年7月2日大成公司与凯达公司、张国斌订立的借款合同意思表示真实，未违反法律规定，合法有效。借款合同虽载明出借人为大成公司，但实际是大成公司法定代表人郭德强向张国斌履行的借款支付义务。借款到期后，张国斌与凯达公司未履行借款偿还义务，又重新与陈利军于2011年8月2日、8月8日签订了借款合同，出借人变更为陈利军，借款人变更为张国斌。凯达公司作为借款担保人加盖了公章。2011年8月2日、8月8日重新签订的两份借款合同实质是对2010年1月8日、7月2日借款的重新确定，出借人并未实际履行借款支付义务。2011年8月22日的借款合同订立后，郭德强向张国斌履行了借款支付义务。上述借款合同履行虽系从郭德强账户转入张国斌账户，但因郭德强到庭证实所借款项均为陈利军与郭德强二人的资金，且因郭德强将其债权转让给了陈利军，故陈利军作为权利主体，请求张国斌、凯达公司偿还借款本息，主体适格。二被告关于原告主体不适格的抗辩不成立，法院不予支持。
关于欠款金额问题。2010年1月8日借款合同订立后，郭德强向张国斌账户支付94万元，2010年7月2日的借款合同订立后，郭德强向张浩东账户支付96.5万元，2011年8月22日借款合同订立后，郭德强向张国斌账户支付96万元。贷款人通过银行转账支付共计286.5万元，陈利军称剩余借款为现金支付，但并无证据证实，故对其主张不予支持。此外，2011年6月4日张国斌向陈利军借款50万元，该借款因双方未约定利息，故张国斌向陈利军偿还的7万元，应为借款本金。利息应从起诉之日起，按同期人民银行贷款利率计算。286.5万元借款约定的利息，违反了法律规定，依法予以调整，286.5万元借款应付利息按照同期人民银行贷款利率的四倍计息，截止2012年7月7日为1576908元。张国斌和凯达公司已付利息截止2012年7月7日为198.35万元，应折抵本金为406592元。故张国斌、凯达公司尚欠陈利军借款本金2458408元及按照同期人民银行贷款利率的四倍计算的利息及张国斌尚欠陈利军借款本金43万元及按照同期人民银行贷款利率计算的利息，原审法院予以支持。
关于凯达公司与张国斌应否承担连带清偿责任问题。2010年1月8日、7月2日签订的借款合同中，凯达公司为借款人，张国斌为保证担保人。在上述借款合同所借款项未偿还的情况下，陈利军与张国斌、凯达公司又于2011年8月2日和8月8日重新签订了借款合同，借款合同中将张国斌变更为借款人，凯达公司变更为借款保证担保人。凯达公司借款保证担保的意思表示明确，是合法有效的。而2011年8月22日所签订的借款合同，凯达公司保证担保的意思明确，亦是合法有效的。陈利军在保证期间内向保证人主张了权利，故凯达公司和张国斌应当对借款2458408元承担连带清偿责任。
关于陈利军所主张的逾期付款违约金的问题。原审法院认为，借款到期后，凯达公司和张国斌未依约履行借款偿还义务，构成违约，理应承担相应的责任。但违约金的承担是以弥补守约方的损失为基础，根据最高人民法院关于全国民事审判会议纪要司法政策精神，“民间借贷既约定利息又约定违约金，当事人同时请求利息和违约金的可以支持，但二者之和不能超过同期人民银行贷款利率的四倍”。本案中，双方既约定了利息，又约定了违约金。陈利军同时请求支付利息和违约金，二者之和超过了同期人民银行贷款利率的四倍，原审法院对陈利军请求张国斌、凯达公司支付逾期利息的主张予以支持，故对陈利军请求支付违约金的主张，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，原审法院判决：一、张国斌、凯达公司于判决生效后十五日内连带偿还陈利军借款本金2458408元及利息，利息从2012年7月8日起以2458408元为基数，按照同期人民银行贷款利率的四倍支付利息，计算至履行期限届满之日止；二、张国斌于判决生效后十五日内偿还陈利军借款43万元及利息，利息以43万元本金为基数，从起诉之日即2012年12月25日起按照同期人民银行贷款利率计息，计算至履行期限届满之日止；三、驳回陈利军的其他诉讼请求。案件受理费37120元，张国斌、凯达公司负担28681元，陈利军负担8439元；财产保全费5000元由张国斌、凯达公司负担。
上诉人张国斌不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决借款主体认定错误，2010年张国斌代表凯达公司向陈利军借款300万元，所借款项均用于凯达公司生产经营，张国斌不应承担还款责任；张国斌向陈利军借款50万元于2012年7月7日已还清。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。庭审时其将上诉请求明确为：1、撤销原审判决第一项、第二项。2、张国斌于2011年6月4日借的50万元已还清。3、张国斌所履行的借款行为应为职务行为。4、依法确认还款数额及利息。
被上诉人陈利军答辩称，（一）借款人为张国斌，凯达公司为借款担保人，原审判决正确。（二）张国斌借款50万元并没有偿还，双方之间有多笔借款，已偿还的款项是偿还其他借款的利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告凯达公司答辩称，其同意张国斌的上诉意见。
本院经审理查明，张国斌在二审庭审时提供17份还款凭证，主张偿还本案借款2532500元。经组织双方质证，张国斌放弃7份还款凭证合计37.75万元，陈利军认可2010年6月8日、2010年11月10日、2011年3月8日的还款共计10.5万元是偿还本案借款利息，对于其余205万元（张浩东于2010年5月21日转账给郭德强134万元；张国斌分别于2010年12月10日、2011年1月14日、2011年5月9日转账给陈利军3.5万元，2010年8月9日转账给郭德强53.5万元，2010年9月2日转账给郭德强3.5万元，2010年12月3日转账给王晓光3.5万元）陈利军不认可是偿还本案借款。
另查明，原审认定张国斌于2010年12月21日偿还利息151023元，在二审质证中张国斌认可偿还的是汽车款，而非本案借款。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据诉辩各方的主张，确定本案争议焦点为：（一）张国斌的借款行为是否属于职务行为的问题；（二）张国斌偿还陈利军借款本金及利息的依据问题。
关于张国斌借款行为是否属于职务行为的问题。双方当事人认可2010年1月7日、2010年7月2日订立的借款合同，该两份合同的实际出借人为大成公司，借款人分别为凯达公司和张浩东，担保人为张国斌，且大成公司法定代表人郭德强已经履行了出借义务，该两份合同合法有效，应受法律保护。合同签订后，郭德强同意将上述债权转让给陈利军。张国斌与陈利军于2011年8月8日、2011年8月2日就上述两笔借款重新签订借款合同，合同约定出借人为陈利军，借款人为张国斌，担保人为凯达公司，张国斌已履行部分还款义务。另外，张国斌与陈利军于2011年8月22日再次签订借款合同，合同约定出借人为陈利军，借款人为张国斌，担保人为凯达公司，郭德强已履行出借义务。张国斌与陈利军对于其签订的借款合同真实性均无异议，是其双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈利军提起诉讼要求张国斌偿还借款的行为应得到法律保护，张国斌应当按照合同约定履行还本付息的义务，原审判决认定张国斌承担还款责任正确。张国斌上诉主张其借款行为系履行职务行为，应由凯达公司承担还款责任，其上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于张国斌偿还陈利军借款本金及利息的依据问题。就张国斌个人借款50万元是否已清偿的问题，张国斌上诉主张2012年7月7日通过银行转账给陈利军50万元，偿还了2011年6月4日个人借款50万元。因双方之间存在多笔借款，且双方对于该笔还款没有明确约定偿还的是本金还是利息，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，偿还债务的抵充顺序为先抵充利息后抵充主债务，原审认定该笔50万元冲抵借款利息正确。张国斌的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。就张国斌在二审庭审中主张还款2532500元的问题，张国斌放弃的37.75万元应从2532500元中扣除，对于陈利军认可用于偿还本案借款利息的10.5万元予以确认，双方对其中的205万元有争议，对争议部分的认定如下：张国斌主张于2011年5月9日、2010年12月10日和2011年1月14日共计偿还本案借款10.5万元，陈利军虽不认可偿还的是本案借款，但其已实际收到且未举证证明与本案无关，应认定为偿还本案借款；张国斌主张于2010年9月2日转账给郭德强的3.5万元与2010年12月3日转账给王晓光的3.5万元偿还的是本案借款，陈利军本人不认可，且转账凭证的收款人并非其本人，不足以证明偿还的是本案借款；张国斌主张于2010年5月21日偿还134万元，与其在原审中认可与本案无关相悖，二审中亦未提供证据佐证其主张，本院不予确认；张国斌主张于2010年8月9日偿还53.5万元，陈利军认为53.5万元中50万偿还的是购车款，3.5万是偿还以前借款的利息，而张国斌陈述其与陈利军存在汽车买卖关系，也认可还有48万元借款的事实，表明双方间还有其他经济往来，张国斌没有证据证明与本案有关，所以该笔还款认定为偿还本案借款证据不足。综上，张国斌二审主张的17笔还款共计2532500元中21万元（陈利军认可10.5万元＋本院认定10.5万元）应认定为是偿还本案借款，张国斌在二审质证自认原审判决中2010年12月10日偿还利息151023元系购车款，与本案借款无关。经核算后，张国斌尚欠陈利军借款本金2399431元（原审认定尚欠借款本金2458408元＋购车款151023元-本院认定已偿还借款21万元），利息从2012年7月8日开始计算至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
综上，原审判决认定事实有误，上诉人张国斌的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民五初字第7号民事判决第二、三项，即“张国斌于判决生效后十五日内偿还陈利军借款43万元及利息，利息以43万元本金为基数，从起诉之日即2012年12月25日起按照同期人民银行贷款利率计息，计算至履行期限届满之日止；驳回陈利军的其他诉讼请求”；
二、变更内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民五初字第7号民事判决第一项，即“张国斌、包头市凯达混凝土有限责任公司于判决生效后十五日内连带偿还陈利军借款本金2458408元及利息，利息从2012年7月8日起以2458408元为基数，按照同期人民银行贷款利率的四倍支付利息，计算至履行期限届满之日止”为：张国斌、包头市凯达混凝土有限责任公司于判决生效后十五日内连带偿还陈利军借款本金2399431元及利息，利息从2012年7月8日起以2399431元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，计算至给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37120元，张国斌、凯达公司负担27469元，陈利军负担9651元；财产保全费5000元由张国斌、凯达公司负担。二审案件受理费29907元，由上诉人张国斌负担26916元，由被上诉人陈利军负担2991元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 汪海波
代理审判员 刘 杨
二〇一四年六月十六日
书 记 员 胡 琨