重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00718号
上诉人（原审被告）林德祥。
委托代理人钱昌进，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄克军。
委托代理人王灿，重庆市合川区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）卢兴贵。
委托代理人赵兴裕（卢兴贵之妻）。
委托代理人卢龙彬。
上诉人林德祥因与被上诉人黄克军、卢兴贵提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月9日作出（2014）沙法民初字第08071号民事判决，上诉人林德祥对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年3月12日进行了询问，上诉人林德祥及其委托代理人钱昌进，被上诉人黄克军及其委托代理人王灿，被上诉人卢兴贵的委托代理人赵兴裕、卢龙彬参加了询问。现已审理终结。
原告黄克军诉称，原告应包工头即被告林德祥的邀约，到被告卢兴贵所有的位于重庆市沙坪坝区井口镇XXXX小区X栋XX-
X号的房屋中打线槽、拆墙。在工作过程中，原告被突然坠落的屋内横梁砸伤。现要求二被告依法赔偿原告残疾赔偿金100864元、精神损害抚慰金5000元、医疗费50279.17元、误工费38400元、护理费1440元、住院伙食补助费576元、被扶养人生活费13360.50元、交通费2000元、续医费12000元、鉴定费3000元，合计226919.67元。
被告林德祥辩称，对原告受伤的时间、地点以及事发经过无异议。但本被告与原告系工友关系。原告在被告卢兴贵的家中从事家装石匠工作，与被告卢兴贵系承揽关系。原告在完成承揽工作的过程中存在重大过错，损失应由原告自行承担。原告受伤与二被告无关，本被告不应承担赔偿责任。
被告卢兴贵辩称，对原告受伤的时间、地点以及事发经过无异议。本被告与被告林德祥通过口头协议，将重庆市沙坪坝区井口镇XXXX小区X栋XX-
X号的房屋的装修工程全部发包给被告林德祥。原告系被告林德祥请来工作的工人，本被告并不认识原告黄克军。本被告不应承担赔偿责任。
一审法院审理查明，被告卢兴贵将其自有的位于重庆市沙坪坝区井口镇XXXX小区X栋XX-
X号的房屋的装修工作通过口头协议的方式全部发包给被告林德祥。双方约定承包价格为48000元。
被告林德祥邀约原告黄克军做石匠工作，原告黄克军的主要工作是负责打线槽、拆墙等。双方口头约定工作完成后，由被告林德祥支付原告黄克军人工费800元。2014年5月3日下午15时40分许，原告黄克军自带电钻、切割机等工具进场施工。被告林德祥向原告黄克军说明了具体应该拆除的范围。在施工过程中，原告黄克军将横梁两边的墙体先行拆除，留下横梁悬在空中。尔后，悬在空中的横梁坠落砸伤原告黄克军。事发后，被告林德祥带领其他工人继续完成装修工作。被告卢兴贵已向被告林德祥支付装修款48000元。
原告黄克军在重庆嘉陵医院住院治疗17天，出院诊断：1、腰1椎体不稳定爆裂型骨折并椎管狭窄；2、腰2椎体横突骨折；3、左第7肋骨骨折；4、双肺挫伤；5、腰背部软组织挫伤；6、菌痢。出院医嘱：1、检查腰部加长支具固定治疗3月，目前可在看护下适量下床活动，每月定期复查腰部X线检查，并在专科医生指导下进一步治疗，必要时请康复科协助术后康复治疗；2、术后3月明确骨折愈合良好后祛除腰部支具固定，开始逐步腰背肌功能训练；3、全休3月，需专人护理，并加强营养，禁止吸烟，适当控制体重，少坐、多站、少弯腰，卧硬板床；4、术后12-18月明确椎体间植骨融合良好后建议手术取除内固定材料（约需治疗费用1万元）；5、随访会阴部及双下肢感觉运动情况，不适请及时复诊。共产生住院医疗费48500.37元、输血费1480元、门诊医疗费1347元，共计51327.37元。其中原告黄克军支付40266.37元，被告林德祥支付11061元。
原告黄克军自行委托重庆市法医学会司法鉴定所对进行鉴定，该所于2014年8月22日出具鉴定意见为：一、黄克军脊柱损伤的伤残等级评定为Ⅸ级（九级）；二、黄克军脊柱损伤的后续医疗费用需人民币12000元；三、黄克军的误工时限为480天。原告黄克军支付鉴定费3000元。
审理中，被告林德祥申请对原告黄克军的伤残等级及后续医疗费进行鉴定，本院委托重庆法医验伤所进行司法鉴定，该所于2014年10月16日出具鉴定意见为：黄克军腰部损伤属Ⅸ级伤残。黄克军择期手术取除腰部内固定，约需人民币12000元左右。被告林德祥支付鉴定费及检查费共计2050元。
还查明，原告黄克军系农村居民。其自2000年起租住在重庆市沙坪坝区覃家岗街道XXXX村XXX组。原告黄克军与其妻子刘珍于2012年12月27日购买位于四川省华蓥市庆华镇XX街X-
X-X-X号房屋。原告黄克军的父亲黄生才（1937年11月6日出生）、母亲祝明珍（1944年5月9日）共生育四个子女。
现原告黄克军向本院提起诉讼，要求判如所请。审理中，因双方对是否应当承担赔偿责任的分歧较大，调解未成。
一审法院判决认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
一、关于本案系劳务关系还是承揽关系的问题。
被告林德祥承包被告卢兴贵所有的位于重庆市沙坪坝区井口镇XXXX小区X栋XX-
X号的房屋的装修工程，被告林德祥与被告卢兴贵之间形成承揽关系。尔后，被告林德祥就承包工程中的打线槽、拆墙部分的工作与原告黄克军商谈一致，并向原告黄克军交代了应该拆除和保留的范围，由原告黄克军负责施工。原告黄克军进场工作所提供的仅为简单的劳务，且需按照被告林德祥的指示方能顺利完成，其工作与被告林德祥具有一定的依附性，故原告黄克军与被告林德祥形成劳务关系。被告林德祥认为其与原告黄克军系工友关系，但被告林德祥并未举示证据证明，故本院对其辩解不予采信。
被告卢兴贵并未请原告黄克军从事装修工作，故原告黄克军与被告卢兴贵并未形成劳务关系。
二、关于本案责任承担的问题。
原告黄克军与被告林德祥形成了劳务关系，原告黄克军在工作过程中受伤，被告林德祥应当承担赔偿责任。原告黄克军在工作过程中自身应当负有高度的安全注意义务，但原告黄克军在拆墙后明知空中悬有横梁的情况下却疏忽大意，未尽到自身安全注意义务而被掉落的横梁砸伤，故原告黄克军自身也存在过错，可以减轻被告林德祥的赔偿责任。综合考虑本案实际情况，应当由被告林德祥承担70%的赔偿责任，其余的30%责任由原告黄克军自行负担。
被告卢兴贵将其自有房屋的装修工程分包给被告林德祥，房屋面积为60平方米，工程价款为48000元，不需要被告林德祥具有家装资质，故被告卢兴贵并不存在选任过失。原告黄克军也未与被告卢兴贵形成劳务关系，因此被告卢兴贵不承担赔偿责任。
三、赔偿的范围及标准问题。
赔偿的范围及标准，应根据侵权责任法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算确定。
关于原告因伤产生的医疗费51327.37元，凭据计算。对于重庆嘉陵医院出具的复印费收据12.80元，因不属于法定的赔偿范围，故理应予以剔除。
关于残疾赔偿金，原告虽系农村居民，但根据重庆市沙坪坝区覃家岗街道XXX村XXX村民小组出具的证明可以证明原告在城镇居住生活，可以参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故残疾赔偿金可计算为100864元（25216元／年×20年×20%）。原告之父黄生才（1937年11月6日出生）的被扶养人生活费，黄生才系农村居民，在原告事发时已76周岁，故被扶养人生活费可计算为1449元（5796元／年×5年×20%÷4人）；原告之母祝明珍（1944年5月9日出生）的被扶养人生活费，祝明珍系农村居民，在原告事发时已69周岁，故被扶养人生活费可计算为3187.80元（5796元／年×11年×20%÷4人）。根据法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金总额为105500.80元。
关于后续医疗费，根据鉴定意见可以确定后续医疗费为12000元，本院予以支持。
关于住院伙食补助费，原告住院17天，按照每天32元计算为544元。
关于误工费，根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告的误工时间可自事发之日即2014年5月3日计算至2014年8月21日共计110天。原告请求按照每天80元的标准计算误工费，其请求不违反法律规定，本院予以支持。故误工费可计算为8800元。
关于住院护理费，原告住院17天，按照每天80元计算为1360元。
关于交通费，本院酌情确定500元。
关于精神损害抚慰金，考虑原告目前的伤情及自身过错，本院酌情确定4000元。
关于鉴定费，鉴定费及检查费共计5050元，凭据计算。
对于被告卢德祥已经支付给原告黄克军的医疗费11061元，理应予以扣减。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告黄克军因伤产生的医疗费51327.37元、残疾赔偿金105500.80元、误工费8800元、住院护理费1360元、住院伙食补助费544元、交通费500元、后续医疗费12000元、鉴定费5050元，共计185082.17元，由被告林德祥赔偿129557.52元（70%），扣除已经支付的11061元，尚应赔偿118496.52元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。其余的30%责任由原告黄克军自行负担。二、由被告林德祥赔偿原告黄克军精神损害抚慰金4000元。三、驳回原告黄克军的其他诉讼请求。案件受理费1234元，减半交纳617元（原告已预交），由原告黄克军负担123元，由被告林德祥负担494元。限被告林德祥于本判决发生法律效力后立即支付原告494元。
宣判后，林德祥不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：撤销一审判决，依法裁决由被上诉人黄克军和卢兴贵承担赔偿损失的责任。主要事实和理由：1、一审没有同意已经到法院的证人出庭作证，在原审原告没有到庭就开庭审理。程序错误导致适用法律有误。2、上诉人林德祥与被上诉人黄克军之间是承揽法律关系，而且黄克军是在根据卢兴贵的要求增加工作内容时受伤。
二审审理查明的事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人林德祥与被上诉人黄克军之间是否构成承揽法律关系的问题，审理查明被上诉人黄克军从事打线槽、拆墙工作，其工作内容不需要特殊的技能或工具，其向上诉人林德祥提供劳务获得相应的报酬，其提供的劳务受上诉人林德祥的指示，因此，上诉人林德祥与被上诉人黄克军之间形成劳务关系。被上诉人黄克军在从事雇佣劳动中受伤，因此产生的经济损失应由上诉人林德祥承担，同时，被上诉人黄克军在从事雇佣劳动中，未尽到安全注意义务，也有一定过错，因此，一审根据双方责任大小及过错程度确定的责任比例符合法律规定，本院予以确认。上诉人林德祥承包了被上诉人卢兴贵的装修工程，装修工程本身需要相对专业的技能及工具，因此，上诉人林德祥与被上诉人卢兴贵之间形成了承揽法律关系。而上诉人没有举示证据证明被上诉人卢兴贵在本案中存在选任过失，上诉人林德祥要求被上诉人卢兴贵对被上诉人黄克军的损害后果承担赔偿责任的请求缺乏法律依据。经对一审审判程序进行审查，被上诉人黄克军在一审中委托了诉讼代理人，其虽未出庭但其委托代理人在黄克军的授权下参与了诉讼，符合法律关于诉讼程序的规定；上诉人林德祥这一方的证人虽未出庭作证，但已向一审提交了相应的证人证言，其诉讼权利并未受到限制。因此，一审审判程序合法。综上，上诉人林德祥的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1234元，由上诉人林德祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一五年四月十三日
书 记 员 韩 微