浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1022民初1687号
原告：台州奇艺环保设备科技有限公司，住所地：三门县。
法定代表人：谢军委，该公司总经理。
委托代理人：郑才微，浙江常青藤律师事务所律师。
委托代理人：项玲玲，浙江常青藤律师事务所律师。
被告：连炳华。
委托代理人：项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
原告台州奇艺环保设备科技有限公司与被告连炳华申请诉中证据保全损害责任纠纷一案，原告于2016年5月5日提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2016年6月1日对本案公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告台州奇艺环保设备科技有限公司起诉称：2014年12月4日，被告以原告侵害其外观设计专利、实用新型专利权为由，向台州市中级人民法院提起诉讼，要求原告立即停止生产、销售其专利产品，两个案件分别向原告索赔1000000元。同时，被告就两个案件一并向台州市中级人民法院申请了证据保全，根据被告的申请，法院保全了原告的一台名为“脱粒机”的设备。外观设计专利权案件即（2014）浙台知民初字第1077号案件，因原告使用现有设计不构成侵权，以被告撤诉结案。实用新型专利权案件即（2014）浙台知民初字第1078号案件，经过法院一审、二审，最终判决驳回了被告的诉讼请求。
被告在申请外观设计专利之前就已经在自己网站上予以公开，也就是说属于现有设计，在外观设计上不具有专利性。另外被告在起诉前专门派人去原告厂房看过该产品，完全清楚原告的产品没有落入被告的专利保护范围，被告在明知原告没有侵害其专利权的情况下仍然向法院起诉，主观故意十分明显。何况被告可以通过其他方式进行举证，比如购买、公证处公证等方式，无需通过法院以查封证据的方式进行证据保全。一审结案后原告曾以书面形式向台州中院提出解除保全申请，由于被告不同意，导致保全没有解除。原告当时生产了三台脱粒机，用于销售、展会上展出或放厂里供客户参观，客户看中的就直接销售，被保全的是其中一台设备。被保全的设备直到二审结案后解封，由于被告错误的保全措施，导致原告价值130000元的设备在保全期间无法对外销售，造成贬值，并造成原告资金流通困难，该证据被解封后，该“脱粒机”只卖了70000元。被告申请证据保全错误，给原告造成了损失，故原告要求判令被告赔偿原告经济损失100000元。
被告连炳华答辩称：对整个诉讼过程、被告在（2014）浙台知民初字第1077号、（2014）浙台知民初字第1078号起诉时提起证据保全申请及证据保全解除的时间没有异议。但被告提起证据保全并无过错。1、被告在基础案件中申请证据保全，没有过错，被告申请证据保全是根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》提出的，申请目的是为了防止证据在诉讼中隐匿、灭失，是为了完成被告在基础案件中的举证责任和保证法院查明事实，被告的保全申请经过该基础案件审理，法院在审查后裁定予以准许，行为本身不具有违法性，同时被告也没有任何的通过申请证据保全来损害原告合法权益的故意或重大过失，也就是不存在恶意。且该实物证据保存在原告处，价值较高，被告不可能通过申请保全证据之外的方式来举证；2、保全的对象权属不存在争议，在基础案件中保全的证据的确属于原告所有，权属不存在争议，没有损害权利人的所有权和其他权利，虽然两个基础案件一个以撤诉结案，另一个经过一审、二审审理实际上没有支持被告的诉讼请求，但是被告履行诉讼程序中证据保全的程序并没有损害原告的合法权益；3、原告主张的损失不存在，基础案件中的证据保全是原地保全，原物查封，不存在搬离、搬移或拆卸，没有实际的损失，虽然保全过程中限制了原告对该证据实物的处分权，但是没有证据证明存在原告因对该证据实物不能买卖而造成的其他损失。
一审结案后原告有没有申请解除证据保全，被告不清楚，同时不存在被告不同意解除保全的情形。因为该案尚有二审程序，在二审中还需对证据进行现场的比对和质证，保全不便于解除，并非被告不同意。被告起诉时包括审理中都坚持认为本案原告是构成侵权的，并非明知或应当知道原告不侵权而恶意诉讼，至于外观专利案件撤诉，也并非明知不侵权而撤诉，而是因为在诉讼过程中被告发现证据不充分，同时该专利权有可能会涉及无效才申请撤诉的，但是专利无效并非法院审理，而是由申请人向国家知识产权局专利复审委员会申请，由该委员会审查决定的，但是事实上对于该外观专利，至今没有任何人向专利复审委申请无效，该专利仍处于有效状态。被告没有在两个基础案件起诉前已经到原告厂里查看脱粒机实物的技术特征，这个技术特征的比对是在法院组织双方到原告厂里进行实物比对时才明确了解的，被告不存在起诉前明知不侵权而恶意起诉的事实。
事实上证据保全在该案二审结案后就已经解除，原告完全可正常处分该证据，因此不存在因保全行为产生的实际损失。被保全的证据系基础案件的核心证据，且一审、二审也是针对该证据进行专利比对的。综上，被告认为原告诉请没有事实依据，应当予以驳回。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
（1）向台州市中级人民法院档案室调取的由台州市中级人民法院制作的查封扣押财产笔录复印件一份，证明被告申请证据保全的事实。
被告质证称：对证据无异议。
（2）（2014）浙台知民初字第1077号裁定书原件一份，证明被告明知自己外观设计专利在申请日前自行公开，实质上属于无效专利，申请证据保全后撤诉，存在主观恶意。
被告质证称：对证据三性无异议，对证明对象有异议，撤诉是被告方在该案中的诉讼权利，不能以撤诉来倒推被告在该案中存在恶意诉讼或恶意保全。
（3）（2014）浙台知民初字第1078号判决书、（2015）浙知终字第124号判决书复印件各一份，证明被告在一审败诉后没有主动向法院申请解除查封，主观上存在故意导致原告损失扩大。因为一审判决中写明原告产品没有落入被告的专利保护范围。
被告质证称：对该二份证据的三性无异议，对证明对象有异议，一审判决后被告提起上诉是合法的诉讼权利，在该案尚需进行二审的情况下证据保全不应当解除。被告没有义务在诉讼程序未终结前主动申请解除查封。虽然该案以被告终审败诉结案，但是审理结果不能证明被告在该案中存在申请保全错误和恶意保全的事实。
（4）向台州市中级人民法院档案室调取的由台州市中级人民法院制作的（2014）浙台知民初字第1078号庭审记录复印件一份，笔录第5页中原、被告双方确认被查封时实物价值10万元加上毛利润30%总价13万元。该笔录第3页第4段，证明被告明知查封可能给原告带来经济损失的情况下继续进行保全措施，主观上是故意的。
被告质证称：对证据三性无异议，对证明对象有异议，原告在该笔录中无论是第5页还是第7页第3段均认可产品销售价格是10万元，毛利润30%显然是包含在销售价格里面。在该案审理过程中，原告要求解除保全措施，被告未同意解除，是为了诉讼审理的需要不能以被告不同意解除就认为被告存在恶意诉讼。
（5）当庭提交向台州市中级人民法院档案室调取的由台州市中级人民法院制作的（2014）浙台知民初字第1077号庭审记录及公证书复印件各一份，笔录第12页证明被告承认该类产品价格为11万至13万，差价主要是配置不同，在第11页中，原告提交了公证书，证明被告在酷6网站上传了与其专利相同的图片，被告的专利没有新颖性，是无效的专利，所以被告才不得不撤诉。
被告质证称：对庭审笔录的证据三性无异议，对证明对象有异议。1、被告在该案庭审中只是陈述了该类产品的价格区间，并没有针对本案的脱粒机明确其价格。2、原告在该案提交公证书仅是在该案中举证，该举证时间晚于被告申请保全，不能以此倒推被告恶意诉讼。而且原告以该公证书证明外观专利的新颖性和无效这只是原告在该案中的举证主张，没有经过法院判决确认，也没有经过专利复审委员会的效力认定。更何况被告在该案中对公证书所显示的酷6网站的真实性和是否属于被告公司网站是否认的，因此不能证明原告主张。3、对公证书系来源于该案的证据没有异议。但是对于公证书要证明的事实以及公证书内容中所显示的网页是否属于被告公司网页以及照片是否属于被告公司所上传以及上传时间是否早于外观专利的申请日，被告均不予认可。事实上和庭审笔录质证意见一致。被告在该案中对公证书的证明对象不予认可，被告撤诉也并非基于该公证书而撤诉。
被告未向本院提交证据。
本院对证据认定如下：因被告对证据（1）无异议，故本院予以采信。被告对证据（2）、（3）、（4）、（5）的证据三性均无异议，故证据（2）、（3）、（4）、（5）具有证据资格。虽然被告撤回（2014）浙台知民初字第1077号案件的起诉，但是撤回起诉系被告的诉讼权利，而该裁定书也未明确被告撤诉的理由，更何况在该基础案件中，脱粒机也系主要证据，被告申请保全有正当理由，故仅凭证据（2）不能证明被告在申请证据保全时存在主观恶意及撤诉的原因。虽然被告在（2014）浙台知民初字第1078号案件中败诉，但是被告有上诉的权利，而二审的审理也涉及到对该证据的审查，故被告在一审结束后未申请解除对涉案证据的保全并不违法，故证据（3）不能证明原告所主张的待证事实。证据（4）的第4-5页明确记载审判长向被告提问的是产品的销售价格，被告回答的是销售价格是100000元，显然该销售价格是包括毛利润30%的，故该证据的第5页不能证明原告所主张的待证事实。在证据（4）的第3页中只是证明原告在基础案件庭审中告知了被告其可能会采取的相关诉讼权利，并不能凭此证明被告采取证据保全时存在主观故意。根据证据（5）第12页的记载，确实能证明被告曾认可脱粒机因配置不同销售价为110000元至130000不等，但是无法证明脱粒机在被保全时的销售价格。原告在该基础案件中虽然提交了公证书作为证据，但这只是原告的举证，仅凭该证据不能证明被告撤诉的原因，故公证书不能证明原告所主张的待证事实。
本院对原、被告陈述一致的事实依法予以确认。
综上，本院认定本案事实如下：
2014年12月4日，被告以原告侵害其外观设计专利、实用新型专利权为由，分别向台州市中级人民法院提起诉讼，要求原告立即停止生产、销售其专利产品并赔偿经济损失。同时，被告就两个案件一并向台州市中级人民法院申请了证据保全，根据被告的申请，台州市中级人民法院于2014年12月23日保全了原告的一台名为“脱粒机”的设备。被告起诉原告的侵害外观设计专利纠纷一案，被告于2015年3月11日向台州市中级人民法院提出撤诉申请，台州市中级人民法院作出（2014）浙台知民初字第1077号民事裁定，准许被告撤回起诉。被告诉原告的侵害实用新型专利权案件，台州市中级人民法院作出了（2014）浙台知民初字第1078号民事判决，驳回了被告的诉讼请求，被告不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，该院于2015年8月17日作出（2015）浙知终字第124号民事判决，驳回被告的上诉，维持原判。二审结束后，对原告所有的脱粒机的证据保全予以解除。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。可知，诉中证据保全损害责任纠纷适用过错责任原则。但是申请证据保全是否错误不能简单的以诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意和重大过失,即需要考虑申请人申请保全的事由是否错误，保全对象是否系诉讼所需要证据，被保全证据是否存在可能灭失或以后无法取得情形。本案中，因被采取保全措施的脱粒机系基础案件的主要证据，且基础案件涉及的是知识产权案件，需要进行实物的比对，被告提出证据保全也是为了保证诉讼的顺利进行，故被告申请诉中证据保全有正当的事由，且保全对象也是诉讼所需要的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得情况下，当事人可以在诉讼过程中向法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。基础案件中被保全的证据是有可能被销售出去的，作为主要证据的脱粒机，原告申请证据保全具有必要性，不存在恶意申请。虽然被告在一审败诉后未申请解除证据保全，但是因为上诉是被告的正当的诉讼权利，且二审中，该证据仍是主要的证据，故被告在一审结束后未申请解除证据保全并不违法，且基础案件二审结案后该证据亦被及时解除保全。至于被告撤回了（2014）浙台知民初字第1077号侵害外观设计专利纠纷一案的起诉，撤诉系被告的权利，不能因为被告在基础案件中撤诉而倒推其申请证据保全系恶意的，且原告主张的被告撤诉的理由，因其未举证证明，本院不予采信。何况，被告是在（2014）浙台知民初字第1077号、（2014）浙台知民初字第1078号两个基础案件中提出证据保全的申请，在一个案件撤诉的情况下，另一个案件的审理仍在继续。虽然被告在（2014）浙台知民初字第1078号基础案件的一审、二审中败诉，但就本案的证据而言，原告提供的证据不足以认定被告有通过申请证据保全来损害原告财产的故意或重大过失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十一条第一款、第一百零五条之规定，判决如下：
驳回原告台州奇艺环保设备科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告台州奇艺环保设备科技有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出一份副本，上诉于台州市中级人民法院（上诉案件受理费2300元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19-900001040000225089001，开户行：中国农业银行台州市分行）。
审 判 员 章青青
二〇一六年六月七日
代书记员 陈 洁