重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再195号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：程自毅，男，1959年9月25日出生，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：陈龙桥，重庆海外律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆先锋建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇群乐村二社。
法定代表人：彭永策，该公司总经理。
委托诉讼代理人：饶敏，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
一审被告：重庆市巴南中学校，住所地重庆市巴南区李家沱渝南大道分流道。
法定代表人：隆勇，该校校长。
委托诉讼代理人：方康孝，男，该校工作人员。
再审申请人程自毅因与被申请人重庆先锋建筑工程有限公司（以下简称先锋建司）、一审被告重庆市巴南中学校（以下简称巴南中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04505号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月2日作出（2016）渝民申581号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人程自毅的委托诉讼代理人陈龙桥，被申请人先锋建司的委托诉讼代理人饶敏，一审被告巴南中学的委托诉讼代理人方康孝出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程自毅申请再审称，1.群发公司不是本案当事人，程自毅与群发公司签订的《建筑工程承包协议》和程自毅与先锋建司签订的《施工生产经营承包合同》涉及两个完全不同的建筑工程。二审判决将程自毅从群发公司处收取的100万元工程款直接从先锋建司应当支付给申请人的工程款中扣除，违反合同相对性原则，属于适用法律错误。2.先锋建司未提供证据证明审计决定书中的工程总造价包含了《建筑工程承包协议》约定的施工项目。二审法院的走访笔录未加盖任何印章，不是巴南区审计局的答复意见，只是审计科科长尹祖彬个人的证人证言。因尹祖彬未出庭作证，该证人证言不能作为认定案件事实的依据，即二审改判的主要依据未经庭审质证。3.尹祖彬于2016年3月2日出具《关于程自毅与先锋建司和三十四中工程纠纷的说明》证明《建筑工程承包协议》中的部分项目，即使二审法院走访笔录可作为证据使用，也只能证明《建筑工程承包协议》中的365,807.28元进入了审计范围，不应扣除程自毅从群发公司处收取的100万元工程款。
先锋建司答辩称，我司已于2016年6月15日与程自毅达成执行和解协议并已履行完毕,本案应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零六条第一款第（四）项之规定，裁定终结再审程序。
程自毅向重庆市巴南区人民法院提起一审诉讼请求：判决先锋建司、巴南中学连带支付拖欠的工程款234万元及自2011年1月20日起至判决确定的履行期内的每日按所欠工程款总额的万分之五计算的工程款利息。
先锋建司一审答辩称，先锋建司与程自毅签订承包合同属实，程自毅诉请工程款234万元应扣减审计报告中新增隔离墙部分的工程款365，807.28元和承包合同约定的程自毅应当分担的水电费48，302.83元，尚欠1，925，889.89元亦属实。但据承包合同约定，先锋建司收到巴南中学工程款后支付原告程自毅的工程款。现巴南中学未付清先锋建设工程款，故承包合同约定的付款条件未成，先锋建司不应支付程自毅的工程款及利息，应由巴南中学支付所欠工程款及利息。程自毅诉请的工程款利息应以中国人民银行的同期贷款利率计算。
巴南中学一审答辩称，三十四中学与重庆市第十中学校合并组建巴南中学。先锋建司承建三十四中学迁建工程属实，巴南中学已付清先锋建司涉案工程款，且先锋建司已另案诉请巴南中学支付工程款，该案经一审判决后，巴南中学不服上诉，该判决未生效。程自毅与先锋建司的权利义务系基于双方签订的承包合同，巴南中学并非承包合同相对方，应驳回程自毅对巴南中学的诉讼请求。
一审法院认定事实：2006年9月25日，先锋建司与重庆市第三十四中学校（以下简称三十四中）签订施工合同，约定先锋建司承建三十四中搬迁工程，工程规模约34906平方米；同时在工程结算条款约定：①招标文件确认工程项目内容为：教学楼3208平方米，评审价923万元；学生公寓12213平方米，评审价893万元；学生食堂3208平方米，评审价240万元；辅助用房7647平方米，评审价656万元；以及设计施工图范围内的工程。双方同时在工程款支付方式条款约定：1.合同固定包干价部分工程款在先锋建司进场后15日内支付启动资金100万元，基础完工后5日内支付200万元，主体完工后10日内支付100万元；2.工程竣工资料齐备后，三十四中在1月内办完工程结算手续；3.辅助用房7647平方米和超市2512平方米待工程验收合格后，委托先锋建司对其以每平方米3500元价格整体进行处理，并以此抵平基工程款和土建工程款等。合同签订以后，先锋建司于2006年11月8日与程自毅签订承包合同，约定将三十四中迁建工程中的学生食堂与辅助用房工程交程自毅承包经营，实行自负盈亏。在相关工程承包范围内无增减情况下以竣工建筑面积按包干单价每平方米650元结算；承包范围内的工程款减少和承包范围外的工程内容、设计变更、技术变更、现场签证单按定额总价下浮10%进行结算等。工程款支付：在建设单位按《建设工程施工合同》及相关《补充合同》按照支付的条件下，程自毅进场后30日内，先锋建司根据工程进度完成情况分三次支付150万元；主体完成50%后15日内支付100万元；主体完工后15日内支付100万元；装饰工程完工后15日内支付100万元；主体竣工验收后15日内支付100万元；其余工程款在办理完结算经建设单位审核确认并在竣工验收后除留结算造价3%的工程质保金外，一年内付清。如先锋建司不按合同约定的时间支付程自毅的工程款，则按迟付工程款的日万分之五向程自毅支付违约金。承包合同签订后，程自毅随即组织进场施工。2008年9月1日，涉案工程完工，三十四中即投入使用。2010年12月30日，重庆市巴南区审计局出具【2010】51号审计决定书（以下简称审计决定书），审核结果为程自毅承建辅助用房、学生食堂、1#大门、2#大门、新增挡墙、道路硬化、围墙及签证工程款共计16,506,608.75元。2011年1月19日，先锋建司出具三十四中迁建工程人工费欠款统计表（以下简称欠款统计表），载明欠程自毅384万元，工程名称学生食堂、辅助用房、校大门。同年1月31日，程自毅收取工程款150万元。
2012年4月1日，经重庆市巴南区机构编制委员会批准，三十四中与重庆市第十中学校合并组建为（以下简称巴南中学）。另查明，程自毅并非先锋建司员工，先锋建司未支付程自毅工资，亦未为其参加社会保险。
2009年1月16日，重庆市群发劳务服务有限公司（以下简称群发公司）与程自毅签订《建筑工程承包协议》，约定工程范围辅助用房内地砖粘贴、砖隔墙抹灰。墙面涂料。楼梯及护栏、卷帘门安装；工程造价采用包工包料，包干价100万元。
重庆市巴南区人民法院于2014年11月21日作出关于先锋建司与巴南中学、群发公司建设工程合同纠纷一案的（2011）巴法民初字第03879号民事判决，判决巴南中学支付先锋建司工程款及资金占用损失7,999,990元。巴南中学不服该判决已提起上诉。
一审法院判决：1.先锋建司支付程自毅工程款234万元；2.先锋建司支付程自毅自2011年1月20日起至判决确定的履行期内以工程款234万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3.巴南中学在欠付先锋建司工程价款范围内对先锋建司的上述债务向程自毅承担责任；4.驳回程自毅的其他诉讼请求。
先锋建司不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，其上诉请求：1.程自毅起诉款项中应扣除其在群发公司已领取的100万元工程款；2.巴南中学尚欠付先锋建司工程款，应由巴南中学向程自毅直接支付。
二审法院补充查明：1.经走访对涉案工程作出审计决定书的重庆市巴南区审计局，答复，程自毅与群发公司与2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目纳入了政府审计决定书。2.针对重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第03879号民事判决，重庆市第五中级人民法院于2015年9月17日作出（2015）渝五中法民终字第02646号民事判决（已发生法律效力），该判决认定程自毅向群发公司收取了双方基于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》涉及的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目款100万元。3.（2015）渝五中法民终字第02646号生效民事判决，以巴南中学已支付完毕涉案工程全部工程款为由判决驳回了先锋建司要求巴南中学支付工程款的请求。二审查明的其他事实与一审相同。
二审法院认为，程自毅作为无施工资质的自然人，其与先锋建司及群发公司签订的施工合同因违反法律法规的禁止性规定而无效，但其所承建的工程经竣工验收合格并交付使用，依法可参照合同约定支付工程价款。对欠款金额，先锋建司在一审庭审中认可234万元，现其上诉要求扣减程自毅在群发公司领取的100万元。对其该上诉理由，经查，程自毅起诉的工程款结算依据是重庆市巴南区审计局巴审决（2010）51号审计决定书中所确定的其施工部分金额16,506,608.75元，程自毅自称该金额不包括其与群发公司与2009年1月16号签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程，该门面房隔墙、楼梯安砌工程也未纳入审计决定书内，因此，其向群发公司所收取的100万元工程款与本案无关，不应扣除。根据对涉案工程作出审计决定书的重庆市巴南区审计局的答复意见，程自毅与群发公司于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目纳入了审计决定书，故程自毅所请求的16,506,608.75元中包含了该笔100万元，现程自毅已实际从群发公司处领取，故应从其与先锋建司的结算款中予以扣除。先锋建司的该上诉理由成立，该院予以支持。
至于先锋建司提出巴南中学尚欠其工程款，应由巴南中学直接向程自毅支付的理由，根据该院（2015）渝五中法民终字第02646号生效民事判决，先锋建司要求巴南中学支付工程欠款的请求已被全部驳回，故巴南中学并不欠付先锋建司涉案工程款，先锋建司的该上诉理由缺乏事实依据。同时，一审判决巴南中学在欠付先锋建司工程款范围内对程自毅承担责任亦属不当，该院应予以纠正，二审法院遂判决：1.维持一审判决第三项；2.变更一审判决第一项为：先锋建司支付程自毅工程款134万元；3.变更一审判决第二项为：先锋建司支付程自毅自2011年1月20日起至判决确定的履行期内以工程款134万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，利随本清；4.撤销一审判决第四项；5.驳回程自毅的其他诉讼请求。
本院再审庭审中，重庆市巴南区审计局投资审计科尹方彬科长出庭作证称：群发公司与程自毅签订的100万元包干合同不在审计局的审计范围内，但三十四中在送审结算中包含了该合同中的部分项目，即二审法院走访笔录中的第一项共计365,897.28元，这部分金额已进入审计决定书中，是因为竣工图上有载明；走访笔录中的第二项共计362,189.06元与100万元的包干合同无关；走访笔录中的第三项，法院是否对原施工图及竣工图进行比对审核与我无关；审计决定书中的内容是三十四中与先锋建司的工程合同，程自毅与先锋建司的工程合同内容不属于审计范围。对此证言，巴南中学和程自毅予以认可，但先锋建司认为应以审计决定书为据，不应采信个人证言。
结合上述证人证言及三方当事人的陈述，本院再审认定事实如下：程自毅与群发公司于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中门面房隔墙、楼梯安砌工程项目其中有新增隔离墙工程365,807.28元因竣工图上有标示所以纳入了政府审计决定书，而该合同包干价100万元中余下部分634,192.72元(100万元-365,807.28元)工程款未计入该审计决定书。对于此365,807.28元，程自毅和巴南中学在再审庭审中认可不应该计入其向先锋建司承包的工程结算范围，应予以扣除。2008年9月，先锋建司将所承包的工程交付给巴南中学后,巴南中学将其中门市包销给群发公司,群发公司为方便销售欲将门市分割成独立的小门市,于是在2009年1月16日与程自毅签订了上述《建筑工程承包协议》,该协议与2006年11月8日先锋建司和程自毅签订的工程承包合同没有关联,先锋建司与群发公司之间就本案所涉工程也没有工程承包或分包关系。
再审中，重庆市巴南区人民法院出具说明，称本案在执行中双方达成执行和解协议，该协议只对重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04505号民事判决书所确定的工程款134万元及利息达成执行和解协议，没有对已经再审的100万元工程款进行处理，双方同意对该100万元工程款纠纷通过再审处理。
本院再审查明的其余事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，二审判决对程自毅与先锋建司之间的承包合同为无效合同以及巴南中学不下欠先锋建司工程款勿需在其欠付工程款范围内对程自毅承担责任的认定，符合法律规定，应予以认可。针对再审中当事人争议焦点即群发公司支付给程自毅的工程款100万元是否应从先锋建司对程自毅的下欠工程款中扣除作如下评述:
程自毅将自先锋建司处承包的工程完工后，该工程即于2008年9月由先锋建司交付给巴南中学，之后程自毅才于2009年1月16日与群发公司就门面房隔墙、楼梯安砌工程签订了《建筑工程承包协议》（包干价100万元），上述两处皆由程自毅承包的工程项目却承包自不同的发包人，各自系独立的工程项目，二者并无关联，理应独立核算，故，先锋建司称程自毅在案外人群发公司领取的100万元工程款应在本案所涉工程欠款中抵扣，没有理由及事实依据。另，新增隔离墙工程365,807.28元虽不属程自毅向先锋建司承包的工程结算范围却被纳入了政府审计决定书中计入了程自毅向先锋建司所承包工程的工程款总额16,506,608.75元中，理应将其从中扣除，故先锋建司下欠程自毅的工程款应调整为1,974,192.72元（即234万元－365,807.28元）。
关于先锋建司称本案应终结再审程序的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零六条第一款第（四）项规定“再审审理期间，有下列情形之一的，可以裁定终结再审程序：…（四）有本解释第四百零二条第一项至第四项规定情形的。”（即第四百零二条第一款第（三项）“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：…（三）当事人达成和解协议且已经履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；…”），本案当事人虽在执行中达成执行和解协议并已履行，但双方也就其中100万元工程款的争议同意通过再审处理，同时本院在再审中也查明原二审判决认定的相关事实确有错误，损害了程自毅的利益，本院可以依法审理并判决。
原一、二审判决认定事实部分错误,导致判决不当,应予以纠正,本案属出现新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院(2015）渝五中法民终字第04505号民事判决第一、四、五项和重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02544号民事判决；
二、变更重庆市第五中级人民法院(2015）渝五中法民终字第04505号民事判决第二项为：重庆先锋建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付程自毅工程款1,974,192.72元；
三、变更重庆市第五中级人民法院(2015）渝五中法民终字第04505号民事判决第三项为：重庆先锋建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付程自毅自2011年1月20日起至本判决确定的履行期内以工程款1,974,192.72元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，利随本清；
四、驳回程自毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25520元，保全费5000元，共计30520元，由程自毅负担6800，由重庆先锋建筑工程有限公司负担23720；二审案件受理费25520元，由重庆先锋建筑工程有限公司负担18720元，程自毅负担6800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 张小青
请将之前的批注销除
是“20”号还是“65”号