贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民商终字第13号
上诉人（原审被告）贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司。组织机构代码91440520-7。住址：贵州省遵义市红花岗区忠庄新基地。
负责人苏东江，该公司经理。
委托代理人（特别授权）宋永兴，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司。组织机构代码68844692-3。住址：贵州省毕节市金沙县城关镇前胜村。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）王伦进，贵州山一（金沙）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）谭万勇，贵州山一（金沙）律师事务所实习律师。
上诉人贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司（以下简称贵州冶金建设公司）与被上诉人贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司（以下简称金沙节能环保公司）凭样品买卖合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2014年11月5日作出（2014）黔金民商初字第36号民事判决。上诉人贵州冶金建设公司不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人贵州冶金建设公司的委托代理人宋永兴，被上诉人金沙节能环保公司的委托代理人王伦进到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称：被告因实施金沙黎明集团办公楼和金沙县金钻年华工程，于2012年5月26日与原告签订《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，约定：1、由原告向被告供应预拌混凝土，预拌混凝土供货量按原告运送到被告施工现场实际签证的供应量结算；2、原、被告双方每月25日结算当月预拌砼供应量，被告在原告垫足20000方砼后付足所有砼款，以后所供砼于次月10日前付足上月所有价款；3、约定被告不按合同约定支付材料价款应承担总合同价2%的违约金。合同签订后，原告按合同约定向被告供应预拌混凝土总价款17792500元，截止2014年4月2日被告仅支付材料款13943733元，余款3848767元至今尚未支付。综上，原告依照合同约定向被告供应了预拌混凝土建筑材料，但被告经原告多次催收未履行支付相应材料款的义务，故起诉至法院请求依法判决：1、请求判决被告偿还原告工程货款3627694.8元，并支付合同总价2%的违约金355850元；2、请求判决诉讼费用由被告承担。
原审被告答辩称：欠原告钱是事实，因为金钻年华的手续不齐全，银行的按揭款还没有下来，要等泰山路的土地出让之后才可以还原告欠款，所欠原告3627694.8元货款我们年底能付清200万元，其余的款项2015年上半年可以付清。
原审查明：2012年5月25日，原告与被告签订《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，约定由原告向被告的工程金沙黎明集团办公楼和金沙县金钻年华供应预拌混凝土。付款办法为：（1）甲（即原告）、乙（即被告）双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并签字生效。（2）付款方法：乙方给甲方垫足20000方砼后付足所有砼款。以后所供砼于次月10日前付足上月所有混凝土款。双方在合同中约定甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2.0%的违约金。乙方不能够按合同约定供应预拌混凝土，或因其他原告给甲方造成损失，应承担违约责任，并支付合同总价2.0%的违约金。合同签订后，原告便向被告工程供应预拌混凝土，供应总价款为17792500元。截止2014年2月28日，被告尚欠原告公司货款3848767.8元。庭审中，双方确认欠款金额为3627694.8元。
原审认为：本案原、被告双方签订《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》后，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。原告向被告供货后，被告不能及时支付价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，被告已违约，被告对所欠原告公司货款3627694.8元无异议，因此，对原告请求被告支付货款的诉请原审予以支持。关于原告要求被告按照合同约定承担合同总价款的2.0%的违约金即355850元的诉请，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告请求按照合同总价款的2.0%支付违约金即17792500元×2%=355850元不高于所欠货款的30%即3627694.8元×30%=1088308.4元，符合法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：由被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司在本判决生效后30日内支付原告贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司3627694.8元工程货款及合同总价款2%的违约金355850元。案件受理费人民币40440元，由被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司负担。
上诉人贵州冶金建设公司不服原审判决，向本院上诉，请求发回重审或者改判贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民商初字第36号民事判决的第一项，即驳回被上诉人原审违约金355850元的诉讼请求，由被上诉人分担本案一审诉讼费并承担二审诉讼费用。其主要理由是双方签订的《混凝土供应合同》约定了违约索赔的条件和程序即“因违约而索赔时，索赔方应提供索赔的证据，并在索赔事件发生日起14天内向违约方发出索赔书面通知”。据此约定，被上诉人应于2014年3月14日前主张索赔。被上诉人未在约定期限内提供索赔的证据，按照索赔权利意思自治原则，应视为被上诉人放弃索赔权利，依法不应支持。被上诉人原审并未提供经双方结算确认供货总额为17792500元的证据，上诉人亦未确认违约金数额为355850元，原审认定缺乏事实依据。
被上诉人答辩称，一是上诉人拖欠欠款，属于违约行为。二是经被上诉人多次向上诉人催要欠款，上诉人均以各种理由推脱，对违约责任上诉人更没有接受，应当承担违约责任。被上诉人按程序向上诉人追偿欠款，被上诉人连货款都收不回，上诉人更不可能承担违约金。双方合同约定的违约赔偿程序履行与否，并不妨碍被上诉人向上诉人主张违约责任，更不可能视为被上诉人放弃主张违约金的权利。三是被上诉人原审中提交了价款总额为17792500元的证据，根据合同约定的合同总价的2%的违约金计算为355850元。应予支持。
双方表示对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案二审争议的焦点是上诉人是否应当支付违约金。
本院认为，在本院审理过程中，双方当事人对原审查明的事实均无异议。双方当事人签订的《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》合法有效，各方都应当遵守合同约定，积极履行合同义务。在原审过程中，双方当事人确认上诉人欠被上诉人货款3627694.8元，上诉人欠付货款的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。对于上诉人提出被上诉人未在合同约定的索赔期限14天内向被上诉人发出索赔书面通知，应视为被上诉人放弃索赔权利的理由：合同该处约定的是当事人自行解决违约责任的方式，不适用于当事人请求人民法院予以处理的情形。并且合同一方当事人自行向对方索赔与合同一方当事人请求人民法院保护其赔偿请求权完全不同，前者依赖于双方的意思自治，后者则不受双方当事人意思自治的限制，更何况合同也并未约定若未在14天内向违约方发送索赔通知就视为守约方放弃索赔权利。因此，上诉人该上诉理由不能成立。对于违约金问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金不能超过实际损失的30%，本案上诉人欠付的是货款，欠付货款造成的损失通常是资金占用损失，资金占用损失应当按照银行同期贷款基准利率计算利息，最高应按银行同期贷款基准利率1.3倍计算利息，但利息最高不能超过原审原告的违约金诉请。由于双方货款结算是在2014年2月28日，应当自2014年2月28日起计算利息。综上，原判决认定事实清楚，但对于违约金的计算方式有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民商初字第36号民事判决。
二、上诉人贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司自本判决生效之日起30日内支付被上诉人贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司3627694.8元货款及违约金（违约金按银行同期贷款基准利率的1.3倍自2014年2月28日起计算至本判决指定的期限到期之日止，最高不超过355850元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40440元，由上诉人贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司承担40000元，被上诉人贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司承担440元；二审案件受理费40440元，由上诉人贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司承担40000元，被上诉人贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司承担440元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红梅
审判员 薛跃年
审判员 徐 洪
二〇一五年三月二十三日
书记员 胡 欢