湖南省长沙市岳麓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0104刑初17号
公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
被告人田文华，曾用名田刚，男，1979年6月8日出生于湖南省沅陵县，汉族，大学文化，无职业，户籍所在地为湖南省沅陵县。因本案于2016年4月27日被抓获，2016年4月28日被刑事拘留，2016年6月1日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人曾杰，湖南真泽律师事务所律师。
辩护人王海英，湖南真泽律师事务所实习律师。
长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑刑诉［2017］41号起诉书指控被告人田文华犯诈骗罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员周萃出庭支持公诉。被害人余某11，被告人田文华及辩护人曾杰、王海英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人田文华与被害人余某11多年前相识。被告人田文华因沉迷于赌博，经济状况恶化。2011年7月，被告人田文华找到被害人余某11假意邀请其入股长沙某心农村商业银行股份有限公司，被害人余某11信以为真，将72万元分多次通过转账或现金的方式交给被告人田文华，被告人田文华为获取被害人余某11的信任，伪造了一份长沙某心农村商业银行股份有限公司的持股协议书交给被害人余某11。2012年年初，被告人田文华又找到被害人余某11，谎称可以帮其购买一套湖南省信用联社内部职工集资房，被害人余某11信以为真，按照被告人田文华的要求，分多次共计将106.6万元通过转账的方式转给被告人田文华，被告人田文华为获取被害人余某11的信任，伪造了三份缴纳集资款的银行凭证交给被害人余某11。上述款项共计178.6万元均被被告人田文华用于归还赌债。
2016年4月27日，被告人田文华被抓获归案。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人余某11的陈述、被告人田文华的供述等证据。公诉机关认为，被告人田文华以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人田文华对起诉书指控的基本事实和罪名无异议，但提出当时天心农村商业银行的股权没有买成是因为政策发生了变化；其不是谎称帮余某11购买集资房，当时其名下就有一套集资房；其分两次给了余某11总共13万元左右的股权分红。
被告人田文华的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人田文华为被害人余某11购买了浏阳农村商业银行股份有限公司的股份，并给被害人余某11支付了分红，现有证据无法认定田文华客观上实施了欺骗行为和主观上具有非法占有的目的，其支付给被害人余某11的股权分红6万余元应从其诈骗金额中核减；2、起诉书指控田文华诈骗余某11106.6万元的购房款数额存在异议，其中被害人余某11陈述余某12于2013年7月转账5万元给被告人田文华的证据不足，不应认定，余某11在2013年10月11日之前（即被告人田文华将自己的集资房转卖之前）支付给田文华的80.6万元不应计入诈骗金额，其实际诈骗余某11集资房款只有21万元；3、田文华并不是有预谋的实施诈骗行为，主观恶性较小；4、田文华归案之后，积极配合公安机关，认罪悔罪，具有坦白情节；5、田文华系初犯、偶犯、社会表现一贯良好。综上，请求对被告人田文华从轻处罚。
经审理查明：被告人田文华与被害人余某11多年前相识。2011年7月，被告人田文华假意邀请被害人余某11入股长沙某心农村商业银行股份有限公司（以下简称天心农村商业银行），被害人余某11信以为真，遂分多次将72万元交给被告人田文华让他代其购买天心农村商业银行股份，被告人田文华没有为被害人余某11购买天心农村商业银行股份，而是将前述72万元占为己有。为获取被害人余某11的信任，被告人田文华伪造了一份湖南天心农村商业银行委托持股协议书交给被害人余某11，并于2013年2月8日向被害人余某11支付了所谓的股份分红69120元。2012年年初，被告人田文华谎称可以帮被害人余某11购买一套湖南省农村信用社联合社内部职工集资房，被害人余某11信以为真，按照被告人田文华的要求，分多次共计将106.5898万元集资购房款通过转账的方式转给被告人田文华，被告人田文华将该集资购房款占为己有。为获取被害人余某11的信任，被告人田文华伪造了三份缴纳集资房款的银行进账单交给被害人余某11。
2016年4月27日，被告人田文华被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、长沙市公安局岳麓分局刑侦大队出具的《抓获经过》证明：2016年4月27日下午5时许，公安民警将被告人田文华抓获归案。
2、公安机关提供的《常住人口基本信息》、户籍证明、长沙天心农村合作银行作出的关于解除与田文华同志劳动合同的决定、解除劳动合同的通知、签收回执证明：被告人田文华的个人基本情况，此前无违法犯罪记录。其因旷工于2014年8月13日被天心农村合作银行解除劳动合同。
3、湖南浏阳农村商业银行股份有限公司（以下简称浏阳农村商业银行）委托持股协议书、股权转让申明书、个人业务取款、存款凭证证明：2011年3月14日，田文华委托徐某为其持有浏阳农村商业银行的股份10万股，股金17.1万元，并于2012年1月16日将前述股金及分红以21万元转让给徐某。
4、田文华银行账户交易明细、余某11长沙银行账户交易明细、长沙银行个人业务交易对账单、进账单证明：2011年5月24日和6月15日余某11银行账户先后向被告人田文华银行账户转账50万元、150100元，2011年6月15日余某11长沙银行账户现金取款49900元。
5、湖南天心农村商业银行股份有限公司委托持股协议书及被告人田文华的供述证明：2011年8月，田文华将其伪造的委托持股协议书交给余某11，协议书约定田文华受余某11的妻子许某年委托持有天心农村商业银行40万股，股金72万元。
6、银行进账单三张证明：经被告人田文华签认，出票人为许春年、收款人为湖南省农村信用社联合社机关工会委员会、出票时间和金额分别为2012年3月23日13万元房款、2012年3月30日13万元房款、2012年7月2日19万元房款的银行进账单三张系其从银行柜台拿的，内容是其本人填写的。
7、田文华银行账户开户资料及交易明细、许某年、余某12、余某11银行账户交易明细、个人结算业务申请书、个人业务凭证、存款凭证证明：2013年7月4日至2014年6月19日，许某年、余某12、余某11向被告人田文华银行账户转账、存款共计101.5998万元；2013年7月25日，余某12银行账户取款49900元。
8、许某年账号80×××11的开户信息及银行流水明细证明：2013年2月8日，许某年账号卡转入69120元。
9、民事判决书、民事裁定书证明：被告人田文华于2014年4、5月分别向蒋某、罗某借款142.5万元、280万元后，尚有300余万元未归还。
10、湖南省农村信用联社职工集资建房指标转让协议福祥家园购房信息确认表证明：2013年10月11日，田文华将其在湖南省农村信用社联合社的集资房8栋户型面积约为242平方米的建房指标转让给陈小荣，转让费18万元，该房已确认在吴某名下。
11、证人刘某的证言证明：从2009年12月至2016年2月，其所在天心农村合作银行的内部员工不能购买所在银行的股权分红，田文华也没有在天心农村合作银行购买股权。经其辨认，田文华出具的湖南天心农村商业银行股份有限公司委托持股协议书是伪造的，田文华给余某11的三份银行进账单不是湖南省信用社联合社出具的，进账单上的公章不对，不应该盖现金收讫的章，出票人只能是其单位联合社员工才能以此方式购买联合社集资房，出票人必须是其单位员工。田文华是2014年因旷工被开除的。
12、证人徐某的证言证明：大约2011年下半年，因浏阳市农商行开业在即，面向社会持股，当时其作为持股代表，田文华找到其说他想购买浏阳市农商行股权，于是田文华购买了10万股股权，并转了171000元到其账户。到了2012年1月份，田文华找到其说他急需钱要将他持有的浏阳市农商行股权转给其，其于2012年1月26日转了21万到田文华的账户，由于他只持股几个月，其就多付了一些分红给他，后来其听说田文华欠钱太多跑路了。
13、证人梅某的证言证明：2011年左右，其所在的湖南省农村信用社联合社将在长沙市建职工集资房，所有正式职工都可以申购一套集资房，田文华也登记了一套房源，按照公司规定，要职工本人登记购买集资房，并按期缴纳集资房款，同时要将房款统一交到公司唯一的账户。在2014年7月份左右，田文华就失联了，后来其公司以旷工多日将他开除了。2015年下半年，其公司的房源全部选完了，田文华将其房源卖给了别人，其公司所有职工集资房中没有余某11名下的房子。
14、证人柏先辉的证言证明：其所在的湖南省农村信用社联合社的职工集资房指标每人只有1个，田文华也只有1个，听说田文华将他的集资房指标卖了。
15、证人倪小波的证言证明：田文华开始确定买了一套240平方米的湖南省农村信用社联合社的集资房，他之前交了几期房款，后来田文华与他人签了一份转让协议将其集资房卖给了一个叫吴某的人。按照规定，集资款是不能汇到个人的私人账户，只能汇到省联社指定的账户。其所在的省联社集资房中没有余某11名下的房子。
16、证人余某12的证言证明：因为其欠了其叔叔余某11的钱，所以其于2013年7月5日转了100元给田文华，另外49900元也转给田文华了。
17、证人姜某的证言证明：2011年左右，其听田文华跟其说过他购买了浏阳市农村合作信用社的股权，听他说买了17万。田文华在湖南省农村信用社联合社的集资房是他于2012年左右自己买的，后来又卖了。2014年7月，田文华不告而别后，一个叫张某的人从2014年7月开始到其家中要钱，蒋某找其还142万，罗某找其还170万元，并已经在法院起诉其，并且其房子已经被冻结，工资也被限制发放，还有一些人到其家里和单位要钱。其因为无法承受很多人到其家中讨账，说田文华欠了他们很多钱，其于2015年3月与田文华办理了离婚手续。
18、证人谢某的证言证明：2014年8月13日，田文华因连续旷工被天心农村合作银行开除，开除通知是他老婆姜某代收的，他本人联系不上。
19、被害人余某11陈述：其很久以前就与田文华认识，田文华当兵服役退伍后，在湖南省信用社联合社当司机，2011年7月份左右，田文华找到其说他所在的联合社公司员工内部享有持有公司股份的福利，每个员工可以持有200万元的公司股份，年终分红利率要比银行存款利率高许多，他问其是否参与，其和老婆许某年凑了70万元汇给了田文华，让他帮其投72万元买40万份公司股权。其中，2011年5月24日其转账50万元给田文华，2011年6月15日其在长沙银行分两次汇款49900元和150100元共计20万元给田文华，汇款后，其多次打电话给田文华，要他将持股协议书给其，他每次都说很忙，没有时间送过来。大约是2011年8月9日，田文华将一份天心农村商业银行股份有限公司的持股协议书给其，当时上面写了田文华的名字及身份信息，但没有其他信息，也没有公章，因其买了72万元的公司股份，这次其又给了他2万元现金，田文华说其已经持有公司股份40万份股权，等满了一年就会享有公司分红，2012年底或2013年初的时候，其打电话给田文华询问公司股权分红的事情，过了不久，田文华就转给其老婆许某年6.6万元左右。2012年2、3月份的时候，田文华说湖南省农村信用社联合社有职工集资房，他手里有三套房源，问其是否要，还说房子要分期付款，按省农村信用社发的缴款通知交钱，后其同意购买该集资房。在2012年3月下旬的样子，田文华发信息要其赶紧交第一、二期的房款，以确定购买房子，其于2012年3月30日以其老婆许某年的账户转了20万元给田文华，其问他为何要汇入他个人账户，他说是单位集资房，只能以职工名义购买，其向他索要银行凭证和他们公司交款凭证，他都以各种理由推脱没有将凭证交给其；之后田文华说要交第三期集资房款了，2012年6月29日许某年转了25万元给田文华；直到2012年8月份，田文华将其转账的三张银行进账单给了其，2014年5、6月份，田文华将他给其的三张银行进账单要回去了，说是银行要办理相关买房手续，其只留了复印件。到了2013年7月份左右，田文华又要其准备交纳20万元的房款，其老婆许某年和侄儿余某12总共转了20万元给田文华；2013年9月，田文华要其准备房款，其于2013年9月13日转了20.6万元给他；2014年1月份左右，田文华要其准备房款，其老婆许某年于2014年1月28日转了16万元给田文华；2014年6月左右，田文华又要其交房款，其老婆许某年于2014年6月19日转了5万元给田文华。到了2014年7月份，其多次打电话给田文华，都一直联系不上了，田文华也没有主动联系其。2014年8月份，其到了省农信社人事部问田文华的情况，被告知田文华因旷工被开除了，他们也联系不到他，后其到后勤部去问有其购买的那套房子没有，被告知没有其名字，连田文华自己名下的房子也登记为别人的了，其就知道自己被骗了，其就打田文华老婆姜某的电话，她说也联系不上田文华了，只知道田文华欠了很多人的钱。其总共转账178.6万元给田文华，除了他给其的6.6万元左右股权分红之外，其损失约172万元。
20、被告人田文华供述：其通过其所入伍部队的领导认识余某11后，其和他成了好朋友。2011年，其跟余某11说天心区农村合作信用社可以认购股权，但只能以内部员工的名义才能购买，当时其在湖南省农村信用社联合社上班，余某11给了其72万元，但其没有帮他买，因为天心区农村合作信用社不能认购股权，后来其知道浏阳农村合作银行可以认购股权，其就在其单位同事徐某手上认购了17万元股权，之后没多久，因其急着要钱就将股权转给徐某了，但其没有告诉余某11天心区农村合作信用社不能认购股权，也没有将其本人购买股权退了的钱还给余某11，因当时其赌博欠了大量的高利贷，其将钱拿出来后用于还债赌博，分两次只给了余某11的老婆许某年总共13万元左右的分红。2011年年底，其告诉余某11其所在的湖南省信用社联合社有内部职工指标房，余某11让其帮他搞一套。大约2012年初，其因为经济拮据，放高利贷的人催其还钱催得紧，于是其就想着骗余某11其可以搞到一套集资房指标给他，要他转账到其账户付房款，后来，余某11通过他老婆许某年的账户给其个人账户转款，其将这些钱用于还其欠下的高利贷了，有的用于自己购买集资房的房款。后来余某11要其将他转账到湖南信用社联合社的指定账户的银行凭证给他留存，其就偷偷在湖南省信用社联合社一楼大厅拿了几张专门缴纳集资房房款的银行进账单，自己填写了三笔资金并偷盖了公章，将三张进账凭证给了余某11，后来其怕留下证据，就找余某11要回了这三张凭证的原件。其一共从余某11处骗了170余万元。2014年7月份左右，因放高利贷的人催其还钱，其就跑到广州待了一段时间，后来就待在株洲。
本院认为，被告人田文华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人田文华犯诈骗罪的罪名成立。
对于被告人田文华提出当时天心农村商业银行的股权没有买成是因为政策发生了变化，以及其辩护人提出被告人田文华为被害人余某11购买了浏阳农村商业银行的股份，并给被害人余某11支付了分红，现有证据无法认定田文华客观上实施了欺骗行为和主观上具有非法占有的目的，其支付给被害人余某11的股权分红6万余元应从其诈骗金额中核减的辩解辩护意见，经查，现有证据证实被告人田文华于2011年3月14日委托徐某为自己购买了浏阳农村商业银行股份10万股，股金17.1万元；之后被告人田文华跟被害人余某11讲内部职工可以购买天心农村商业银行股份，在被害人余某11自2011年5月24日起至同年8月份将72万元交付给被告人田文华让他代其购买天心农村商业银行股份后，被告人田文华并没有将被害人余某11交给其的72万元用于购买天心农村商业银行股份，也未向被害人余某11告知天心农村商业银行没有股份购买，而是将钱款占为己有，期间，为取得被害人余某11的信任，被告人田文华还伪造了一份湖南天心农村商业银行委托持股协议书交给被害人余某11；2012年1月16日，被告人田文华以总价21万元转让了其购买的前述浏阳农村商业银行股份及相应分红，但所得钱款被告人田文华并未用于归还被害人余某11的股金，仅在2013年2月8日付给被害人余某11所谓股权分红69120元；现有证据充分证实被告人田文华购买浏阳农村商业银行股份在其邀请被害人余某11购买天心农村商业银行股份之前，其所购股份系其个人所有，并非代被害人余某11购买，其于2013年2月8日付给被害人余某1169120元并非真正的股权分红，且被告人田文华向被害人余某11虚构了入股银行，伪造了虚假的委托持股协议书，直至案发仍未将被害人的入股股金归还，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，且骗取了被害人余某1172万元的钱款，其行为已经构成诈骗罪，被告人田文华给被害人余某11的所谓股权分红69120不应从诈骗金额中核减，但在责令退赔时，可予以核减，因该项辩解辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于被告人田文华提出其不是谎称帮余某11购买集资房，当时其名下就有一套集资房，以及其辩护人提出起诉书指控田文华诈骗余某11106.6万元的购房款数额存在异议，其中被害人余某11陈述余某12于2013年7月转账5万元给被告人田文华的证据不足，不应认定，余某11在2013年10月11日之前（即被告人田文华将自己的集资房转卖之前）支付给田文华的80.6万元不应计入诈骗金额，其实际诈骗余某11集资房款只有21万元的辩解辩护意见，经查，现有被害人余某11的陈述、证人余某12的证言及银行交易明细可以证实余某12应被害人余某11的要求于2013年7月先后两次转账100元和49900元共计5万元给被告人田文华，被告人田文华在侦查阶段亦供述自己总共骗了被害人余某11170余万元，其当庭对起诉书指控其骗取被害人余某11集资房款的事实没有异议，对辩护人提出该5万元不应认定的辩护意见，本院不予采纳；现有证据证实被告人田文华并未帮被害人余某11搞到集资房指标，也未将自己的集资房指标转卖给被害人余某11，被告人田文华以能帮被害人余某11搞到集资房指标的名义从被害人余某11处骗取购房款，并伪造了银行进账单，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，对被害人余某11先后多次交付给被告人田文华的全部集资房款都应认定为诈骗金额，因该项辩解辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人田文华辩称其分两次给了余某11总共13万元左右的股权分红，因与查明的事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出被告人田文华不是有预谋的实施诈骗行为，主观恶性较小，系偶犯的辩护意见，经查，被告人田文华通过伪造委托持股协议书、银行进账单故意诈骗他人钱款，数额特别巨大，其主观恶性大，不属于偶犯，对该项辩护意见，本院不予采纳。
被告人田文华到案后，如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。对辩护人提出被告人田文华系初犯，有坦白情节，对其可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人田文华在有期徒刑十年以上十二年以下、并处罚金的幅度内量刑的意见，本院予以采纳。对于被告人田文华的诈骗所得，依法责令其退赔。根据被告人田文华犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田文华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元（罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2028年4月26日止。）
二、责令被告人田文华退赔被害人余万贤人民币一百七十一万六千七百七十八元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 彭林霞
人民陪审员 马国钧
人民陪审员 虞典文
二〇一七年三月十五日
书 记 员 徐 杨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。