北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）京03民终976号
上诉人（原审原告）丁京京，男，1984年10月15日出生。
委托代理人孙继国，北京市勤道律师事务所律师。
委托代理人王丽娟，北京市勤道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）北京无限创意国际贸易有限公司，住所地北京市朝阳区东四环北路10号5楼1层商业05。
法定代表人陈曦，总经理。
委托代理人刘波，北京市奕明律师事务所律师。
上诉人丁京京因与被上诉人北京无限创意国际贸易有限公司（以下简称无限创意公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第19395号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由法官陈静担任审判长，法官刘栋、法官王锦强参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁京京及其委托代理人孙继国、被上诉人无限创意公司的委托代理人刘波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁京京在一审中起诉称：丁京京于2012年6月1日到无限创意公司担任销售总监，入职时约定月工资20000元，入职后丁京京多次要求签订劳动合同及缴纳社会保险，无限创意公司总以各种理由推脱，并许诺给丁京京10%的股份。2014年5月丁京京得知无限创意公司不可能给丁京京股份时，要求无限创意公司支付两年多来的工资及补偿，无限创意公司不予支付。无限创意公司的行为严重侵害了丁京京的合法权益，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会在没有查清案件客观事实的情况下，错误的裁决驳回了丁京京的请求，因此丁京京诉至法院，请求判令无限创意公司赔偿2012年7月1日至2014年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额96000元、2012年6月至2013年6月、2014年5、6月工资120000元，赔偿未按时支付工资经济补偿金30000元、支付解除劳动合同经济补偿金20000元、赔偿2012年6月1日至2014年6月30日年休假补偿金11010元。
一审法院裁定认定：丁京京与无限创意公司的陈述及所提交的购销合同、电子邮件等证据显示2012年6月至2014年4月无限创意公司为丁京京进货并推销葡萄酒，2013年7月起至2014年4月无限创意公司按月向丁京京支付报酬。对于在此期间双方法律关系的性质现双方发生争议，丁京京主张双方系劳动关系，无限创意公司主张系合作关系，所付费用为劳务费。对此法院认为，劳动关系是否成立，可以从以下三个方面考察：一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。丁京京原系万莎公司职工，虽其提交的万莎公司的《离职证明》称2012年5月已与丁京京解除劳动关系，但无限创意公司提交的《无限创意2013年订单协议》、销售单、发货单及电子邮件等证据显示2012年5月后至2013年丁京京仍在以万莎公司职工的身份为该公司工作，因此上述《离职证明》的真实性法院无法认定。无限创意公司给丁京京出具的《收入证明》双方均认可系丁京京以某种理由要求无限创意公司出具，其中签订劳动合同及薪资的情况均不属实，法院对其内容不予采信。同时，丁京京认可其在无限创意公司工作期间不坐班、不记录考勤，本案中的证据均无法体现其接受无限创意公司的管理并受无限创意公司的规章制度约束，2015年4月后其是否继续为无限创意公司工作亦不明确，丁京京称因听无限创意公司的陈曦说不可能给他股份而离开，而关于其是否通知了无限创意公司解除劳动关系亦无证据证明。因此法院认为丁京京与无限创意公司在合作之初即缺乏建立劳动关系的明确约定，其合作形式较为松散、性质始终未明确，因此法院认为丁京京与无限创意公司不存在劳动关系，丁京京的起诉应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回丁京京的起诉。
丁京京不服上述一审裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审法院对事实认定存在错误，丁京京与无限创意公司之间为事实劳动关系，不是合作关系。丁京京于2012年6月1日开始到无限创意公司工作，担任销售总监一职。丁京京入职时与无限创意公司约定月工资为20000元，承诺会给丁京京10%的公司股份。但是丁京京入职后，无限创意公司没有按照约定履行，直到2013年7月，无限创意公司才按每月8000元加提成的方式向丁京京发放部分工资。丁京京多次要求签订劳动合同及缴纳社会保险，无限创意公司总以各种理由推脱，拒绝签订劳动合同及缴纳社会保险。2014年6月30日丁京京提出以未按时支付工资、未办理社保为由提出离职。1.丁京京要求无限创意公司开具收入证明的原因是无限创意公司拒绝签订劳动合同。在丁京京得知不能获得无限创意公司股份后，为了保护自己的合法劳动权益，证明劳动关系，丁京京要求无限创意公司于2014年5月19日出具了收入证明。收入证明盖有无限创意公司公章并表明了法律规定的劳动合同中要求的部分必备内容，如主体信息、工作时间、工资待遇、职位等。一审法院以双方未签订劳动合同而对其内容不予采信，是对该事实的认定错误。丁京京要求无限创意公司开具收入证明的原因是无限创意公司拒绝签订劳动合同，并不能构成一审法院认为的未签订劳动合同而质疑收入证明的内容。因此，收入证明能够证明双方存在事实劳动关系。2.一审法院基于丁京京的特殊考勤行为而认定丁京京未接受无限创意公司的管理和规章制度约束，是违背事实的。无限创意公司管理制度包括财务制度、人事管理、出差管理、业务管理、考勤管理等等。丁京京的职位主要负责无限创意公司的进货并推销葡萄酒。鉴于销售工作职位需要，无限创意公司允许丁京京自由安排工作时间，不需要坐班和记录考勤。丁京京特殊考勤约定是基于其工作性质的需要，在工作过程中，丁京京均服从无限创意公司的其他管理和制度约束。本案中的通讯录、购销合同、供货合同等证据均体现其接受无限创意公司的相应管理和制度约束。所以，不能以丁京京不坐班和记录考勤就否认双方存在事实劳动关系。3.无限创意公司是一家专业从事葡萄酒进口和经销的公司，丁京京的工作内容即是无限创意公司业务范围的事项。丁京京在工作过程中依照无限创意公司的要求签订购销合同，是发展无限创意公司业务的行为，属于无限创意公司业务的组成部分，不是合作行为。合作关系是人与人之间或企业与企业之间在相互信任的基础上，双方为了实现共同的目标而采取的共担风险、共享利益的关系。丁京京没有为此承担风险，共享利益，也不属于无限创意公司上下游的供应商或者零售商、批发商的客户。故此，丁京京的工作内容包含在无限创意公司的业务范围内。二、丁京京于2012年5月与万莎公司解除劳动关系，解除劳动关系证明是其解除劳动关系的最有效的证据。丁京京原系万莎公司职工，于2012年5月与万莎公司解除劳动关系。无限创意公司还是保持与万莎公司业务合作关系，其提交的丁京京以万莎公司职员的身份签订的《无限创意2013年订单协议》，是恶意编造，不是客观事实。万莎公司为丁京京出具的解除劳动关系证明合法有效，应当依法确认其法律效力。三、丁京京的合理诉请应当获得支持。无限创意公司拖欠丁京京工资、拒绝缴纳社保的行为严重侵害了丁京京的合法权益。应支付拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额、赔偿未支付工资经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金、年休假补偿金等。丁京京为无限创意公司提供劳动，无限创意公司给丁京京支付工资，属于事实劳动关系。关于入职后近一年丁京京没有获得工资是因为无限创意公司一直向丁京京承诺给其部分股份，丁京京每月有提成收入，就没有太计较基本工资问题。但在双方存在事实劳动关系的情况下，丁京京的合法权益应当得到保障，不能因为丁京京是高管就被排斥。四、一审法院以双方缺乏建立劳动关系的明确约定为由驳回丁京京的起诉，认定双方不存在劳动关系是违反法律规定的。丁京京与无限创意公司虽然没有签订劳动合同，但是从无限创意公司给丁京京开具的《收入证明》可以看出，无限创意公司认可丁京京的劳动行为，并实际发放了部分工资。丁京京与无限创意公司之间存在事实劳动关系，双方实际履行了劳动权利义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。该条法律规定实际是对事实劳动关系的认可，并对劳动报酬约定不明情况下如何约定工资数额认定的法律规定。一审法院以工资数额约定不明确为由，驳回丁京京的起诉，违法了法律规定。综上，丁京京提起上诉，请求：依法撤销一审裁定，指令朝阳区人民法院继续审理。
无限创意公司服从一审法院裁定，其针对丁京京的上诉理由答辩称：无限创意公司不同意丁京京的上诉请求及理由。一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确。丁京京在上诉状中所陈述的事实和证据并不能够相互印证达到其证明目的，双方确实存在劳务合作关系，并非劳动关系，请求二审法院依法驳回丁京京的上诉。
本院认为：事实劳动关系，应该根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。丁京京提交的收入证明系应其要求出具的，其中记载的双方签订有劳动合同以及丁京京的收入情况，与客观事实明显不符，证明力存在瑕疵，本院难以采信。丁京京上诉称基于销售工作职位需要，无限创意公司允许丁京京自由安排工作时间，不需要坐班和记录考勤，在工作过程中，丁京京均服从无限创意公司的其他管理和制度约束，但丁京京提交的通讯录未加盖无限创意公司印章，亦无其他证据证明上述证据材料系自无限创意公司取得；其提交的购销合同、供货合同亦不足以证明其需要受无限创意公司考勤管理制度之外的财务管理、出差管理、业务管理等制度的约束。丁京京称其2012年6月入职无限创意公司担任销售总监，双方约定月工资20000元，但并未提交证据证明无限创意公司对其销售业绩有明确的要求及相应考核，亦未提交证据证明其作为销售总监对于无限创意公司的其他销售人员有相应的管理行为，其所述的入职时间与工资收入与其提交工资明细表明显存在矛盾之处。综上，丁京京提交的证据尚不足以形成完整之证据链证明其需要接受无限创意公司的管理、指挥或监督。一审法院综合双方的举证情况，认定丁京京与无限创意公司合作形式较为松散，不存在劳动关系，并无不当。丁京京的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 王锦强
代理审判员 刘 栋
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 李海龙