湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终327号
原公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。
上诉人(原审被告人）周必功，男，1980年1月3日出生，汉族，中专文化程度，福州市台江区人，户籍地福建省连江县，租住云南省昆明市五华区。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人李东伟，湖北夷陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄惠锋，男，1976年7月3日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省连江县，租住云南省昆明市五华区。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人王金治，湖北楚贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑育桂，男，1989年11月13日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省古田县，租住云南省昆明市五华区。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人欧阳春青，湖北楚贤律师事务所律师。
辩护人向立娜，湖北楚贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈美辉，男，1975年8月1日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省连江县，租住云南省昆明市五华区。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人和丽刚，男，1992年3月17日出生，纳西族，大专文化程度，无固定职业，户籍地云南省丽江市古城区，租住云南省昆明市官渡区。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，当月30日被宜昌市公安局平湖分局取保候审。同年12月1日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保侯审，2017年5月17日被本院取保候审。
葛洲坝人民法院审理葛洲坝人民检察院指控原审被告人周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚犯开设赌场罪一案，于2017年8月4日作出（2017）鄂0592刑初22号刑事判决，判决后，原审被告人周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
经审理查明：2015年4月，被告人周必功与陈某（在逃）共同商议代理赌博网站“万腾娱乐”的非法彩票业务，并与万腾娱乐商定按会员投注金额的10%抽头，尔后由周必功、陈某分别邀约被告人黄惠锋、郑育桂、陈美辉共同出资，购买电脑等设备，先后租赁云南省昆明市威远街166号龙园豪宅B座2103室、人民中路43号右弼大厦18楼B1座、北京路金色年华小区B栋14楼房屋作为营业场所，为“万腾娱乐”网站担任代理，并招募被告人和丽刚等人充当“键盘手”，引诱、发展会员向“万腾娱乐”的非法彩票投注，按照投注流水数额抽头，直至2016年8月31日被公安机关抓获。其中，2016年3月至4月，通过和丽刚吸收会员宋某向该赌博网站账户充值人民币8万元，2016年3月25日，返还宋某2979元，累计投注475471.20元，抽头渔利共计人民币47547.12元。
2016年8月31日，周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚被抓获归案。案发后，公安机关依法扣押了相关涉案款物。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.扣押决定书、扣押清单及物证照片证明：公安机关从黄惠锋处扣押现金人民币12万元，从周必功处扣押现金人民币68万元，扣押相关涉案电脑3台、硬盘37个等物品。
2.房屋租赁合同三份证明：2015年7月15日、2016年2月15日及2016年4月5日，马某2、陈美辉分别租赁了云南省昆明市人民中路43号右弼大厦18楼B1座、北京路金色年华小区B栋14楼、威远街166号龙园豪宅B座2103室房屋。
3.营业执照、内资企业登记情况表证明：昆明双羽农业有限公司、昆明兴松商贸有限公司、昆明超雅商务服务有限公司的工商登记情况。
4.双羽公司方位图及公司内部方位图、照片证明：案发现场情况。
5.宋某与微信号为×××（微信名夏了夏天）好友聊天记录证明：宋某在夏了夏天微信好友的引诱下，给万腾账号充值8万元，第一次收回2979元，第二次投入的7万元全部输光。
6.宋某账号为62×××29的建设银行卡客户交易查询证明：宋某分别于2016年3月23日、2016年4月7日两次从其建设银行卡转入万腾娱乐第三方支付平台上海迅付科技有限公司共计8万元。其中2016年3月25日进账2979元。
7.黄惠锋账号为62×××99的民生银行交易明细证明：2016年3月25日黄惠锋将2979元转入宋某建行卡。黄惠锋尾号为8699银行卡与上海迅付信息科技有限公司有大量进账交易，与郑育桂、周必功、陈某等人有大量出账交易。
8.上海迅付信息科技有限公司账户（账号12×××02）出账交易流水证明：上海迅付信息科技有限公司与黄惠锋等人存在出账交易。
9.宜昌市公安局平湖分局出具的宋某案资金走向情况说明证明：宋某在万腾娱乐网站共计投注8万元用于购买彩票，其中2979元通过黄惠锋尾号为8699账户提现。宋某投注8万元后从其账户直接转入上海迅付信息科技有限公司。而上海迅付信息科技有限公司在此期间通过多层转账与周必功、黄惠锋等人账户存在大量交易。
10.万腾娱乐账号资金信息、充值记录、盈亏报表、游戏记录、账变记录证明：宋某在万腾娱乐个人账户第二次充值7万元本金，通过多次投注重庆时时彩、分分彩，投注总额流水为465471.20元，中奖总额为395471元，7万元本金全部亏损，该个人赌博账户剩余资金为0.1150元。
11.周必功银行卡交易流水证明：周必功银行账户案发期间收到多笔不同账号的转账。
12.抓获经过证明：周必功、黄惠锋、陈美辉、和丽刚、郑育桂五人于2016年8月31日被抓获归案的事实。
13.人口基本信息证明：周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚的基本身份情况。
14.证人高某1（昆明市人民中路43号右弼大厦18楼B1座房屋产权所有人）的证言证明：2015年7月份的一天，陈美辉与其签订租房合同，租赁其位于昆明市人民中路43号右弼大厦18楼B1座的房屋，租期为三年，每年租金为102000元，通过手机转账的方式分两次共支付了两年的租金，但签合同和付钱的不是同一个人，根据银行流水记录第一次租金是黄惠锋支付的，第二次租金是周必功支付的。
高某1卡号为53×××25的建设银行卡明细账与高某1的证言相互印证，证明2015年7月10日及2016年6月6日，黄惠锋和周必功分别向高某1账户转账102000元的事实。
15.证人吴某（昆明市北京路金色年华小区B栋14楼产权所有人）的证言证明：2015年12月27日，其与马某2签订了三年的租赁合同，承租时间从2016年2月15日至2019年2月14日，一年租金108000元。过了几天，其银行账户收到转账。但不知道具体是谁转的钱，钱的数目是对的。
吴某卡号为52×××88的建设银行卡明细账与吴某的证言相互印证，证明黄惠锋于2016年1月13日共计向吴某转账107000元。
16.证人秋某（昆明市威远街166号龙园豪宅B座2103室产权所有人）的证言证明：昆明市威远街166号龙园豪宅B座2103室是其与妻子于素平一起购买的，2015年4月，黄惠锋与其签订了一年的租赁合同，租金一年108400元。2016年4月，黄惠锋带了一个叫马某2的人与其又续签了一年的租房合同，租金一年98400元。这两次的租金都是通过手机转账的方式支付的。租房时的物业费、水电费等都是承租人支付的。
房屋所有权证复印件，秋某张浩为454659382266的中国银行交易明细清单以及吉瑞祥物业服务有限公司收款收据与秋某的证言相互印证，共同证明秋某收到黄惠锋等人支付的两年租金共计206800元，以及威远街166号龙园豪宅B座2103室在2015年至2016年期间的部分物业费及水电费缴纳情况。
17.证人樊某、高某2、杨某1、周某、凡同林、罗某1、杨某2、李某1、满某等人（均为周必功等人聘用的员工）的证言证明：樊某、高某2等人受周必功等人的聘用，利用QQ和微信，冒充美女和他人聊天，发布虚假的彩票中奖截图，引诱他人在“万腾娱乐”网站上注册充值投注的事实。
18.证人李某2、胡某1、李某3、胡某2、刘某1、樊某、贺某、杨某3、罗某2、胡某3、余某1、朱某、马某1、袁某、余某2、李某4、田某、杨某4、刘某2、唐某、龙某、罗某1（均为周必功等人聘用的员工）的自述笔录证明：公司员工采用虚假中奖截图引诱客人在万腾娱乐网站注册充值并投注的事实。
19.电子数据检查工作记录证明：公安机关依法对周必功工作用的台式电脑进行检查，查获各小组资料及组长、员工薪资。对和丽刚工作用的台式电脑进行检查，查获多个QQ、微信号登录记录及清单、流水报表、考勤记录等。
20.被害人宋某的陈述证明：微信号为夏了夏天的人向其推荐一个万腾娱乐的网站让其购买彩票，并时不时给其发一些中奖截图，引诱其购买。于是，宋某在万腾娱乐网站上注册了一个账号，通过其建行卡向账号充值共计8万元，经和丽刚帮助操作账号，投注购买彩票，输掉了77040元。
21.被告人周必功的供述证明：周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉与陈某商定合伙出资设立公司与“万腾娱乐”（网址：WWW.WT2299）达成协议担任该网站的代理，引诱他人到该网站购买彩票，然后由该网站按照发展会员的投注总额的10%-12%返利给周必功等人；公司运作模式是招聘大批员工，通过QQ和微信，以美女的身份与他人聊天，谎称网上购买彩票能中大奖，伺机引诱他人到万腾娱乐网站注册账号、充值并购买彩票；公司聘用人员的工资及提成。
22.被告人郑育桂的供述证明：郑育桂与周必功等人出资设立公司，代理赌博网站并按投注流水的10%提成获利的事实。
23.被告人陈美辉的供述证明：陈美辉与周必功等人为赌博网站代理的事实。
24.被告人黄惠锋的供述证明：周必功邀请黄惠锋参与出资，与郑育桂、陈美辉等人开设公司，为万腾娱乐网站担任代理、接收投注，利用网络销售彩票，并按投注流水12.5%的比例获得返利。
25.被告人和丽刚的供述证明：和丽刚应聘到周必功等人开设的云南双羽公司担任销售员，根据公司要求，利用QQ和微信号，将自己包装成年轻漂亮的女子，添加陌生人跟他们聊天，在聊天过程中，将虚假的购买彩票的中奖截图发出去引诱他人在万腾娱乐网站上注册充值并投注，根据他人投注总额的大小获得提成。和丽刚开始引诱宋某充值1万元，后又诱骗宋某在网站上注册充值7万元，然后与周必功商量后，采取平刷的方式，将宋的7万元全部输光，和丽刚获得提成近万元。
原判认为，被告人周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，情节严重，公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪，周必功与他人共同商议、策划代理赌博网站非法彩票业务，并具体操作和实际控制，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；黄惠锋、郑育桂、陈美辉作为赌博代理网站的股东，参与利润分成，和丽刚作为公司聘请人员，明知该公司是虚假的彩票网站，仍诱骗被害人参与投注，积极作为，该四被告人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，对于黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚及各自辩护人辩称该四被告人系从犯，应减轻处罚的辩护意见，予以采纳；对于和丽刚的辩护人辩称和丽刚只是打工者，没有开设赌场的行为和主观意愿，不构成开设赌场罪的辩护意见不予采纳。对于周必功、黄惠锋、郑育桂的辩护人称对本案的非法所得有异议或不应承担责任的辩护意见，经查，本案被告人周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉为担任赌博网站代理在不同的地点成立的三家公司，接受投注，一直按照投注流水数额抽头渔利，长达数月。此三家公司非独立运作的公司，均由周必功控制，其将违法所得扣除人工工资等运营费后统一进行分配，其中会员之一的宋某充值、投注情况以及各被告人渔利情况，有宋某的银行转账凭证、陈述以及五被告人的供述相互印证，构成证据链证实指控事实的成立，故对此辩护意见，予采纳，但对已退还宋某部分投注款这一情节酌情考虑。周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。对于五被告人及其辩护人的其他辩解和辩护意见，结合本案的事实、证据，综合予以认定。据此，以被告人周必功犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。被告人黄惠锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。被告人郑育桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。被告人陈美辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人和丽刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚的违法所得人民币四万七千五百四十七元一角二分予以追缴，上缴国库；赌资七万七千零二十一元予以追缴，上缴国库。扣押在案的供犯罪使用的银行卡十张、手机二部、电脑主机箱三台、硬盘三十七块予以没收。
原审被告人周必功、郑育桂、陈美辉以原判量刑偏重为由上诉。
原审被告人黄惠锋以原判认定事实不清，适用刑期过重为由上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举,本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、原审被告人和丽刚以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应受刑罚处罚。且系共同犯罪，周必功系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；黄惠锋、郑育桂、陈美辉系从犯，应当减轻处罚。周必功、黄惠锋、郑育桂、陈美辉、和丽刚到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。故原判定罪准确，适用法律正确，量刑在法律规定范围内，四上诉人关于原判量刑偏重的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款,第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年十一月十日
书记员 董 艳