四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3832号
上诉人（原审被告）李国富，男，汉族，1943年3月1日出生，住四川省梓潼县。
委托代理人谭毅，成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）四川路桥建设股份有限公司。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人孙云，董事长。
委托代理人罗旭东，四川恒和信律师事务所律师。
委托代理人张德平，四川恒和信律师事务所律师。
上诉人李国富因与被上诉人四川路桥建设股份有限公司（以下简称四川路桥股份公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第5595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中，四川路桥股份公司的诉讼请求为：判决四川路桥股份公司与李国富之子李林之间不存在茂劳人仲（2014）18号仲裁裁决书所确认的劳动关系。
一审经审理查明，李林系李国富之子。2014年2月10日，李林因交通事故身亡。
2014年7月17日，李国富向茂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为四川路桥股份公司维修国道213线茂县石大关段桥梁维修工程的项目负责人高兴林，招用李林到该工地上班，从事勤杂工，因李林提供的劳动是四川路桥股份公司业务的组成部分，李林受被申请人工程项目部的劳动管理，且四川路桥股份公司按月支付了工资劳动报酬。2014年2月10日9时30分，李林与工友徐昌礼受该项目工程项目负责人高兴林指派，乘坐川U675**号小型客车去茂县采购施工作业工具电钻、烤火炉并给通勤车加油等工作时，在履职过程中李林同徐昌礼与川U675**号小型客车坠入岷江河中，二人溺水身亡。故申请确认李林生前与四川路桥股份公司存在事实劳动关系。
2014年9月5日，茂县劳动人事争议仲裁委员会作出茂劳人仲案（2014）18号仲裁裁决书，认为四川路桥股份公司提出的其与高兴林之间属于承揽关系未提供相应证据，不予支持；但高兴林于2013年1月1日起至2014年2月10日招用李林在国道213线茂县石大关段桥梁维修工程做工，虽未与李林签订劳动合同但双方已构成事实劳动关系；因高兴林系不具备用工主体资格的自然人，故按《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，认为李林2013年1月1日起至2014年2月10日间与该工程发包方四川路桥股份公司存在劳动关系。
四川路桥股份公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。
一审审理过程中，四川路桥股份公司提交了道路交通事故证明、高兴林及黄云在公安机关所做询问笔录等，以证实车祸现场非工地现场，并证实李林系高兴林雇佣，由高兴林支付报酬，事发当天李林因私外出等；同时，其认可四川路桥股份公司与高兴林之间系承揽关系；李国富对仲裁裁决书无异议，认为仲裁已确认李林与四川路桥股份公司形成了劳动关系，亦对高兴林、黄云所做询问笔录无异议，但认为此证实了李林于2013年1月1日至2014年2月10日在四川路桥股份公司发包的工地务工，期间服从四川路桥股份公司的管理。李国富还提交了四川路桥股份公司周继春的询问笔录、高兴林的询问笔录、张加洪的询问笔录、黄云的询问笔录、郭正海的询问笔录，以及照片等以此证实李林生前与四川路桥股份公司之间存在事实劳动关系。
一审认定上述事实，主要采信了身份证、常住人口信息、双桥村居民委员会证明、死亡证明、道路交通事故证明、事故现场勘验笔录现场图、询问笔录、送达回证、庭审笔录、茂劳人仲（2014）18号仲裁裁决书等及双方当庭陈述等证据材料。
一审经审理认为，劳动合同关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。故在无书面劳动合同时，认定事实劳动合同关系应从下列法律特征评价，即一、劳动者是否接受用人单位的管理并接受用人单位的指挥、监督；二、用人单位提供的劳动是否属于用人单位的业务组成部分；三、用人单位是否为劳动者提供基本的劳动条件；四、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。
本案中，李国富之子李林因交通事故死亡的事实，有道路交通事故证明及事故现场勘验笔录现场图等证据佐证，一审法院予以认定；但对于事实劳动关系的确认，李国富未提交有效证据证明四川路桥股份公司对李林进行了管理及监督，发放工资报酬等情况，相反，根据四川路桥股份公司提交的高兴林、黄云在公安机关所做询问笔录记载内容，已明确载明李林的报酬由高兴林支付，系高兴林雇佣；同时在茂县劳动人事争议仲裁委员会作出茂劳人仲案（2014）18号仲裁裁决书中，其也查明李林系高兴林所雇，仅因高兴林系不具备用工主体资格的自然人，认定李林2013年1月1日起至2014年2月10日间与四川路桥股份公司存在劳动关系的情况综合分析，李林实为高兴林所雇佣而并非与四川路桥股份公司存在事实劳动关系。故对于四川路桥股份公司提出的不存在事实劳动关系的意见，一审法院予以支持。
对于本案中是否应按《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定即“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”认定事实劳动关系，一审法院认为，此条款中“用工主体责任”的法律定性仅为法律责任承担问题，而非作为确认事实劳动关系的认定依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认四川路桥股份公司与李国富之子李林2013年1月1日起至2014年2月10日之间不存在事实劳动关系。案件受理费减半收取5元，由四川路桥股份公司负担。
一审判决后，原审被告李国富不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，本案所涉工程由四川兴蜀公路建设发展有限责任公司发包给四川路桥股份公司承建，四川路桥股份公司又违法转包给自然人高兴林，高兴林以四川路桥股份公司名义招用李林，该公司对此知情却并未反对。根据李林的工友证实，李林入职时，填写了招聘登记表并采集了人像，四川路桥股份公司为其发放了工作服。李林接受四川路桥股份公司的管理和约束，其提供的劳动也为四川路桥股份公司业务的组成部分，四川路桥股份公司将工资总额支付给高兴林，由高兴林再分发给每一位工人。高兴林的行为符合表见代理的特征，李林与四川路桥股份公司形成了事实上的劳动关系；一审适用法律错误，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定以及人社部、四川省高级人民法院的相关规定，对于工程违法转包、分包的，为了最大限度保护劳动者，只要总承包人具备用工主体资格的，总承包人就与劳动者形成劳动关系；一审加重了劳动者的举证责任，工资支付凭证和招聘登记表、考勤记录等均在四川路桥股份公司处，应由其承担举证责任。请求撤销原判，改判李林2013年1月1日起至2014年2月10日与四川路桥股份公司之间存在事实上的劳动关系。
被上诉人四川路桥股份公司答辩称，高兴林并未以四川路桥股份公司的名义招用李林，高兴林不符合表见代理的特征。最高人民法院的相关司法解释不是确认劳动关系的法律依据，不能适用于本案。李国富一审申请的证人已经证明其与李林不是在一个工地上工作，因此其证言证明效力低。李林是由高兴林雇佣、管理和发放工资的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李国富提交了印有“四川路桥”字样的工作服一件，拟证明该件工作服是从李林在工地的寝室内找到的，四川路桥股份公司对李林进行了管理。
被上诉人四川路桥股份公司质证后认为，上诉人李国富无证据证明该件工作服是四川路桥股份公司发放，也无证据证明是涉案工地发放的，更不能证明是李林本人的。
本院经审查后认为，上诉人李国富无证据证明该件工作服来源于何处，也无证据证明是四川路桥股份公司发放给李林本人的，因此对该证据的真实性和证明力，本院均不予采信。
本院认为，本案争议焦点为：李林从2013年1月1日起至2014年2月10日是否与四川路桥股份公司存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。要认定劳动者和用人单位之间是否形成了劳动关系，应主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等基本要素。经审理查明，高兴林、黄云在公安机关的询问笔录中均认可李林由高兴林雇佣，工资也由高兴林进行发放。茂县劳动人事争议仲裁委员会作出的茂劳人仲案（2014）18号仲裁裁决书也确认了高兴林雇佣李林的事实。上诉人李国富在一审中申请出庭的证人宋代斌所述的工地与李林所在的工地并非同一工地，因此该证言不能证明李林系由四川路桥股份公司雇佣。上诉人李国富二审中主张四川路桥股份公司允许了高兴林以其名义对外招工，且四川路桥股份公司将所有员工的工资一并发放给高兴林，再由高兴林分别发放给每个员工，但并未提交相应的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人李国富在一、二审中均未能举证证明四川路桥股份公司对李林进行了实际管理，四川路桥股份公司对其发放了工资或购买了社会保险。因此，上诉人李国富主张李林与四川路桥股份公司建立了劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
上诉人李国富主张本案应适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，直接认定李林与四川路桥股份公司建立劳动关系，但最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定为“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”，从该条文义内容来看，只是规定了用工单位在违法转包的情况下，用工单位应成为承担工伤保险责任的主体，并未规定应直接认定用工单位与劳动者形成劳动关系。结合人社部、四川省高级人民法院的相关规定，也均不能得出应直接认定李林与四川路桥股份公司之间形成了劳动关系的结论。
综上，上诉人李国富的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由李国富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 谢 芳
代理审判员 陆春燕
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 周 密