山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终200号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司。
负责人：常亮贵，总经理。
委托诉讼代理人：张玉平，山西新东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李素根，男，1967年1月26日出生，汉族，平定县人，现住平定县。
委托诉讼代理人：李晓东，男，1993年10月6日生，汉族，平定县人，现住址同上，系李素根之子。
委托诉讼代理人：王爱田，山西圣平律师事务所律师。
原审被告：田瑞英，女，1971年2月7日出生，汉族，现住平定县。
原审被告：平定县东方时尚出租汽车有限公司。
法定代表人：张建平，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司因与被上诉人李素根、原审被告田瑞英、平定县东方时尚出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服平定县人民法院（2017）晋0321民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司的委托诉讼代理人张玉平、被上诉人李素根及其委托诉讼代理人李晓东、王爱田、原审被告田瑞英，到庭参加诉讼，原审被告平定县东方时尚出租汽车有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司上诉请求：对一审判决中的误工费、护理费依法改判。事实与理由：1、《山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿执行标准》中规定，上年度交通运输年平均工资69884元，月平均工资5823.67元，日平均工资267.75元，该规定的日平均工资（月平均工资/21.75天）计算法不能简单用于人身损害赔偿案件，应以年平均工资÷365天×误工天数计算伤者的误工工资，一审判决中计算误工费、护理费时对赔偿标准适用错误，违背了法律规定。2、出院医嘱建议被上诉人休息并颈托固定4周，出院后的误工期应以28天计算，一审判决给予被上诉人出院后90天的误工期限过长。
李素根辩称，一审判决依据的误工费、护理费标准符合相关规定，是合法的、公平的；一审判决认定被上诉人的误工天数比实际的短，不存在误工期限过长的问题；一审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。
田瑞英陈述，与保险公司的意见一致，依法判决。
李素根向一审法院起诉请求：判令赔偿其医疗费等各项损失共计173643.80元。诉讼过程中，变更诉讼请求为245880.45元。
一审法院认定事实：2017年1月25日18时许，田瑞英驾驶×××号小型轿车，由东向西行至七柏线前牌岭村口路段时，与道路左侧路口驶出的由李素根驾驶的二轮摩托车相撞，造成李素根受伤与摩托车损坏的交通事故。事故发生后，平定县公安局交通警察大队于2017年2月3日作出平公交认字[2017]第00001002号道路交通事故认定书，认定田瑞英承担事故的主要责任，李素根承担事故的次要责任。×××号小型轿车属平定县东方时尚出租汽车有限公司所有。田瑞英丈夫王某与平定县东方时尚出租汽车有限公司于2012年7月4日签订出租汽车客运经营合同，由田瑞英及其丈夫王某租赁经营×××号小型轿车，租赁期为8年。该车在中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司投保机动车第三者责任强制保险及限额为500000元的机动车第三者责任商业保险各一份，保险期间均自2016年6月28日0时起至2017年6月27日24时止，事故发生在保险期间内。另查明，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司为李素根垫付医疗费10000元；田瑞英为李素根垫付医疗费7000元、门诊费802元、交通费100元。本次交通事故给李素根造成的各项损失如下：1.医疗费59677.90元（其中保险公司垫付10000元、田瑞英垫付7802元）；2.误工费44714.25元；3.护理费21755.58元；4.住院伙食补助费7700元；5.营养费3850元；6.残疾赔偿金54704元；7.精神损害抚慰金3500元；8.鉴定费1500元；9.交通费800元（其中田瑞英垫付100元）；10.财产损失1200元；11.施救费400元。
一审法院认为，公民的生命、健康权、财产权受法律保护。因本次交通事故致李素根受伤的事实客观存在，平定县公安局交通警察大队根据交通事故的成因认定李素根承担事故的次要责任，田瑞英承担事故的主要责任，予以确认。李素根的损失应先由中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在×××号小型轿车投保的机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在×××号小型轿车投保的机动车第三者责任商业保险限额范围内按70%的比例予以赔偿；仍有不足的，由出租车驾驶人、租赁人即田瑞英与出租车所有人即平定县东方时尚出租汽车有限公司承担连带赔偿责任。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在×××号小型轿车投保的机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿李素根医疗费10000元、精神损害抚慰金3500元、护理费21755.58元、残疾赔偿金54704元、误工费30040.42元、财产损失1200元、施救费400元，共计121600元，除已支付的10000元外，再赔偿李素根111600元；二、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在×××号小型轿车投保的机动车第三者责任商业保险限额范围赔偿李素根医疗费49677.90元、误工费14673.83元、住院伙食补助费7700元、营养费3850元、交通费800元，共计76701.73元的70%即53691.21元；三、鉴定费1500元，由李素根负担450元，由田瑞英、被告平定县东方时尚出租汽车有限公司连带负担1050元；上述款项于本判决生效后十日内付清；四、李素根于收到上述赔偿款之日，退还田瑞英垫付的医疗费、交通费7902元；五、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费4096元，由李素根负担1229元；由田瑞英、被告平定县东方时尚出租汽车有限公司连带负担2867元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点：1、一审判决计算误工费、护理费依据的日平均工资标准是否错误；2、被上诉人出院后按90天计算误工期限是否过长。关于误工费、护理费赔偿标准的问题，山西省统计局提供的”山西省非私营单位各行各业在岗职工平均工资（2016年）”交通运输业年平均工资69884元，日平均工资267.75元；居民服务行业年平均工资36872元，日平均工资141.27元；《山西省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》仅要求关于相同或相近行业职工年平均工资的计算标准可以参照前述的指标执行，鉴于被上诉人李素根以及其住院期间的护理人员，均非”非私营单位在岗职工”，且在案证据又不能证实李素根及其护理人员按照”非私营单位在岗职工”标准休息日、节假日休息，故应依据日平均工资为191.46元（69884元÷365天＝191.46元）的标准计算误工费,即本次交通事故给被上诉人李素根造成的误工费为31973.82元（191.46元×167天=31973.82元）；应依据日平均工资为101.02元（36872元÷365天＝101.02元）的标准计算护理费，即15557.08元（101.02元×77天×2人=15557.08元），一审判决不当，应予纠正，故上诉人的该上诉了理由成立。关于出院后的误工期限，原审法院根据出院医嘱，结合病历及伤残鉴定意见，对被上诉人李素根出院后的误工天数酌定为90天，并无不当，故上诉人的该上诉了理由不能成立。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平定县人民法院（2017）晋0321民初1577号民事判决第三、四、五项；
二、撤销平定县人民法院（2017）晋0321民初1577号民事判决第一、二项；
三、变更平定县人民法院（2017）晋0321民初1577号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在×××号小型轿车投保的机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿李素根医疗费10000元、精神损害抚慰金3500元、护理费15557.08元、残疾赔偿金54704元、误工费31973.82元、交通费800元、财产损失1200元、施救费400元、，共计118134.9元，除已支付的10000元外，再赔偿李素根108134.9元；第二项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在×××号小型轿车投保的机动车第三者责任商业保险限额范围赔偿原告李素根医疗费49677.90元、住院伙食补助费7700元、营养费3850元、共计61227.9元的70%即42859.53元。上述款项于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4096元，由李素根负担776元；由田瑞英、平定县东方时尚出租汽车有限公司连带负担3320元。
二审案件受理费4096元，由中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司负担3823元，由李素根负担273元；
本判决为终审判决。
审判长 任晓辉
审判员 王 健
审判员 郭严旻
二〇一八年三月十四日
书记员 井 欣