西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）雁刑初字第00320号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人张某甲，曾用名张某乙，男，原系深圳市珞珈投资咨询有限公司员工。2012年6月8日被抓获，同月10日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕。现羁押于西�市看守所。
辩护人仇万娥，陕西华山律师事务所律师。
西安市雁塔区人民检察院以西雁检刑诉（2012）533号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪，于2013年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员周佳出庭支持公诉，被告人张某甲及辩护律师仇万娥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2012年2月，被告人张某甲从单位深圳市珞珈投资咨询有限公司（下称珞珈公司）获得被害人脱某某的资料，电话联系脱某某说服其与珞珈公司再次签订投资顾问协议。2月28日，脱某某与珞珈公司签订费用为5.8万元的协议，次日将钱款转账到珞珈公司账户。张某甲与其主管周某某（另案处理）预谋后，谎称由总经理胡某某亲自指导投资股票费用为15.8万元，自己为脱某某垫付10万元�脱某某遂于3月1日将10万转账到张某甲指定的中国工商银行账户（户名雷某某，账号6222024000052XXXXX1）。张某甲取出5万元平分给周某某和公司另一主管董某某，剩余钱款自己用于挥霍。2012年3、4月份，张某甲自称胡某某，为脱某某操作股票账户，使脱某某遭受巨额亏损。脱某某发现被骗后，张某甲、董某某向其退赔10万元。2012年6月8日，张某甲被公安机关抓获。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料。据此认为，被告人张某甲的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人张某甲在开庭审理中亦无异议，被告人张某甲的辩护人辩称被告人没有非法占有的目的，故认为被告人不构成犯罪。
经审理查明，2012年2月，被告人张某甲从单位深圳市珞珈投资咨询有限公司（下称珞珈公司）获得被害人脱某某的资料，电话联系脱某某说服其与珞珈公司再次签�投资顾问协议。2月28日，脱某某与珞珈公司签订费用为5.8万元的协议，次日将钱款转账到珞珈公司账户。张某甲与周某某（另案处理）预谋后，谎称由总经理胡某某亲自指导投资股票费用为15.8万元，自己为脱某某垫付10万元，脱某某遂于3月1日将10万转账到张某甲指定的中国工商银行账户（户名雷某某，账号6222024000052XXXXX1）。张某甲取出5万元平分给周某某和董某某，剩余钱款自己用于挥霍。2012年3、4月份，张某甲自称胡某某，为脱某某操作股票账户，使脱某某遭受巨额亏损。脱某某发现被骗后，张某甲、董某某、周某某向其退赔10万元。2012年6月8日，张某甲被公安机关抓获。被害人脱某某要求对被告人张某甲从重处罚。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、抓获经过表明：2012年6月8日，被告人张某甲被抓获。
2、户籍证明表明：被告人张某甲在案发时已达到完全刑事责任年龄。
3、公司设立登记申请、工商登记资料表明：深圳市珞珈投资咨询有限公司成立于1996年6月11日，公司经营范围经济信息咨询（不含限制项目），软件开发、软件销售（不含专营、专控、专卖商品）。
4、证券投资咨询业务资格证书、中国证券监督管理委员会公布的证券投资咨询机构名录表明：深圳市珞珈投资咨询有限公司具有证券投资咨询资格。
5、深圳市珞珈投资咨询有限公司《阳光投顾》服务协议书证明：脱某某分别于2011年12月9日、2012年2月28日与深圳市珞珈投资公司签订服务协议，约定由深圳市珞珈投资公司给脱某某提供证券投资分析建议及投资建议。2011年12月9日协议约定服务期限从2011年12月12日到2012年4月22日，费用5800元；2012年2月28日协议约定服务期从2012年2月28日到2013年2月28日，费用5.8万元。
6、银行打印凭条、交易流水表明：脱�某于2011年12月12日通过电子汇款给深圳市珞珈投资公司账户内汇款5800元；脱某某于2012年2月29日向周某某账户转账5.8万元，3月1日向雷某某中国工商银行账户（账号6222024000052XXXXX1）转账10万元。
（二）被害人脱某某的陈述：2011年年底，她从网上了解到深圳珞珈投资公司，与该公司联系，由他们来指导她炒股。2011年12月12日，她通过银行转账给他们公司账户深圳市珞珈投资咨询有限公司5800元，但是他们推荐的股票基本都是亏损的。2012年2月10日，她接到了自称是珞珈投资公司的杨副总经理的电话，在杨总的指令下，她又先后买进卖出了几支股票，但是还是一直在亏。到了2月底，她接到自称总经办张某甲的电话，告诉她总经理胡某某负责公司操盘部，做的都是内幕操作，有绝对把握翻倍的股票，她就联系了胡总，胡总说在8月底前让她的股票翻两番。2012年2月28日跟她签�了第二次的合同，收了15.8万元，让她将其中的5.8万元于2012年2月29日转帐至周某某的账户内，另外10万元于2012年3月1日转账至雷某某的账户内（账号：6222024000052XXXXX1，开户行：中国工商银行深圳市龙华支行），胡某某说雷某某是他太太，那10万元是给董事会交的钱，属于胡某某和董事会之间的操作，胡某某说公司有规定是交15.8万元，但因她亏损多就先交5.8万元，余下的10万元他说帮她垫付，等她挣了钱再还给他，她很感动，都做股票而且马上要盈利，她觉得不能让人家垫钱，她坚持给他交10万元，他开始推辞，后来给她一个名叫雷某某的私人账号，说是他老婆的，她就把10万元打到了这个账号。后来胡某某通过她的账户购入102万的亿晶电子，这个股票自她购进之后便一直在跌，亏损严重，后来她知道胡总其实就是张某甲，他们先后退赔了其10万元，她坚决要求法院对�告人从严从重判处。
（三）证人证言
1.证人杨某某的证言：他是深圳市珞珈投资咨询有限公司营销部的负责人，周某某是财务总监，公司有两个账户，周某某个人银行账户是为客户方便而设立的，有的客户将钱打到周某某的个人账户上，之后周某某取出来存到公司的对公账户。脱某某去年年底发展为他们公司的客户，最开始缴纳了5800元，到了今年3月份，因为脱某某之前股票亏得比较厉害，他就把她的资料要过来，亲自做她的服务。他服务了大约2周左右，因为比较忙就再没顾得上跟她联系。之后过了没多久，张某甲汇报说他发展的脱某某给公司又缴纳了5.8万元的投资顾问费，他就默许张某甲为脱某某服务了。五月初，脱某某来到他们公司，质问他公司有人冒充领导欺骗她钱的事情，他告诉她这些事情他都不清楚，都是公司业务员的个人行为，让她赶紧报警。这时他才知道原来张某甲和董某某他们骗脱某某钱的事情。张某甲是董某某的组员，周某某是另外一个组的组长。
2.证人李某的证言：2012年4月底，杨总让她打电话问脱某某近期情况，看有没有什么需要服务的。她就给脱某某打了个电话，脱某某告诉她又给公司交了5.8万元，称公司的胡总专门给她提供股票咨询服务，她告诉脱某某公司没有这个胡总。后来她与脱某某见了一面，脱某某说张某甲、董某某他们背着公司向其要了10万元，打在了雷某某的卡上，她劝脱某某不要相信张某甲。公司的客户交费都是交到公司账户里，有的交到财务总监周某某名义开设的账户里，因为对公窗口的工作时间比较短，有时候客户不方便，他们就会让客户先打到周某某的个人账户，然后再转到公司的账户。
3、证人周某某的证言：她于1996年10月到珞珈公司上班，直到2000年都是公司客户服务�员，后担任后勤人员。张某丁是公司的出纳，会计是请的兼职。杨某某总经理给她说，为方便客户缴费，临时借用她的账户给公司使用。卡号是62220040001253XXXXX，平时她自己保管这张卡，今年才用这张卡的，这张卡里有6至7笔客户打款，她每次都把钱取出来给了张某丁，张某丁就记入公司账户了。
4、证人张某丙的证言：公司客户缴费交到公司账户里，有的交到财务总监周某某名义开设的账户里。
5、证人胡某某的证言：公司还有一个私人账户，户名：周某某，账号：62220040001253XXXXX，有一部分客户交的钱就是打到周某某的这个账户上了，周某某是他们公司的财务总监。
6、证人董某某的证言：他是张某甲的组长，他做电话回访与脱某某打电话时得知脱某某给张某甲打了10万元信息费后，他就去问张某甲，张某甲告诉他这10万元钱他没有给公司交，然后张某甲把他和周某某叫到一起，意思他们三个人把这10万元钱一分，如果脱某某以后股票赔钱了，向公司索要这10万元钱信息费时，他们再把这10万元退给脱某某，后来他分了2.5万元，周某某分了2.5万元，张某甲分了5万元。脱某某后来买他们公司建议她买的股票赔了好多钱，脱某某便向张某甲索要付给我们公司的15.8万元信息费，他们就把拿她的10万元给退还了。
（四）被告人张某甲的供述：他和脱某某联系时说他是胡某某，是珞珈的投资顾问，他没有投资顾问的资质，也不懂股票。他冒用公司经理胡某某的名义与被害人联系，收取被害人15.8万元服务费，当时他说动脱某某投资后，脱某某就要将15.8万元的顾问费打到他们公司账上，他没让脱某某打，只让她打5.8万元到该公司，后来脱某某不愿意，非要一次打到公司账上，他就说他先替她垫上，其实他也没有10万元，那样说只是不想让她把钱全部打到公司。他问过周某某，周某某说行，他就在人才市场买了一个叫雷某某的账号。周某某是一个组的组长，他们都是周某某介绍进来的。钱打过来后，他就把这事给他部门经理董某某说了，因为这件事只有他们三个人知道，他就想把这钱他们三人一分，给他们俩一人分了二万五千元。后来脱某某发现公司推荐的股票一直在赔，就给他打电话，要求退钱，他就问周某某和董某某把那五万元要回来，把钱分两次打给脱某某。他只知道一个叫亿晶光电的股票介绍给脱某某，脱某某赔了16万元，这都是公司推荐的股票。他不敢用他的真实身份办银行账户，因为一是怕公司知道，用自己身份证办的话，公司就会知道他的账目来往，他就无法黑公司的钱，再一个就是他怕公司出事，公安机关找到他。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立。辩护人辩称被告人没有非法占有的目的，故认为被告人不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人张某甲没有投资顾问资质，在与被害人接触时冒用公司经理胡某某名义，称被害人需向公司缴纳15.8万元的咨询费，并谎称由于被害人股票亏损，所以只用交5.8万元，其愿意为被害人垫付10万元，以此骗取被害人信任，使被害人陷入错误认识自愿向被告人打款10万元，且在被害人打款10万元前后，被告人已经和他人共谋将该笔款私分据为己有，所以其主观上具有明显的非法占有目的，同时客观上实施了诈骗他人钱财据为己有的行为，因此被告人的行为已经构成诈骗罪，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人张某甲认罪态度较好，已经全部退赔，故可依法对其从轻处罚。为了保障公民的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月8日起执行至2015年6月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 高 媛
人民陪审员 曹广师
人民陪审员 王雪绒
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 刘扬眉