签发：核稿：拟稿：
发往：校对人：打印份数：辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第00134号
上诉人（原审被告）：锦州道桥工程有限责任公司。
法定代表人：陈佰荣，系该公司董事长。
委托代理人：梁玉鑫，男，1948年10月10日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：辽中县河务管理中心。
法定代表人：张树鹏，系该单位处长。
委托代理人：李志超，男，1948年11月17日出生，汉族，系河务处退休职工。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1970年12月24日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘海彦，男，1948年12月2日出生，汉族，退休工人，系辽中镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：辽宁省高等级公路建设局。
法定代表人：杨昊，系该局局长。
委托代理人：丁少云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王阳，女，2002年7月25日出生，汉族，学生。
法定代理人：王权红，男，1967年10月22日出生，汉族，农民。系王阳父亲。
被上诉人（原审被告）：韩昌时，男，2002年3月9日出生，汉族，学生。
法定代理人：韩云利，男，1968年3月9日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：王顺，男，2001年5月9日出生，汉族，学生。
法定代理人：王丽红，女，1969年1月16日出生，汉族，农民。
上诉人锦州道桥工程有限责任公司、辽中县河务管理中心与被上诉人ＸＸ、辽宁省高等级公路建设局（以下简称“高建局”）、王阳、韩昌时、王顺生命权、健康权、身体权纠纷一案，锦州道桥工程有限责任公司（以下简称“道桥公司”）、辽中县河务管理中心不服辽中县人民法院2013年10月18日作出的（2013）辽民一初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法由审判员王庆利担任审判长，与代理审判员刘波、马晨光组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ诉称，高建局系本辽高速的建设、管理单位（业主）；道桥公司系本辽高速化家段蒲河桥施工单位。本辽高速已建成通车，极大地方便沈阳经济区各城市之间的往来，并也取得了一定的经济效益。但遗憾的是建设单位对工作极不负责任，没有照章验收。加之施工单位在工程结束之前，对原修桥时所垫铺的施工便道及打桥桩时的施工场地没有认真全部清除，致使五十多米宽的蒲河河道在桥下面通洪河面宽度只有四米左右，其余全部被便道及建筑砂石残料睹死。大大地缩窄了河道通洪断面。因而桥下面约三十米左右长，三、四米宽的河道水流喘急，产生激流，虽然今冬严寒天气较长，大海都结冻了，而此处河水急流不止。由河水冲刷，这样造成急流处两侧河水冰面边缘逐渐薄。2012年2月12日下午1时左右，ＸＸ之子-
王钲皓不慎踏上薄冰处落水身亡。后经全村村民破冰打洞，采取一切可利用手段在冰下进行打捞，其难度可想而知，3天后才将尸体打捞上岸。经县公安局法医检验为溺水死亡。由于道桥公司、高建局、辽中县河务管理中心工作不作为，在工程结束前没有将桥下砂残建筑垃圾彻底清除，不但造成汛期河道通洪不畅，而且更造成河道狭窄，致使ＸＸ儿子王钲皓不慎踏上薄冰处落水身亡。现ＸＸ要求高建局、道桥公司、辽中县河务管理中心赔偿ＸＸ各种损失，其中死亡赔偿金是138，160.00元，丧葬费17，528.50元，尸体打捞费用21，200.00元及精神抚慰金10万元，对于法院依法追加的三名人王阳、韩昌时、王顺，因为ＸＸ没有申请，听从法院判决。高建局和道桥公司与这次小孩溺水的事故有直接的因果关系，应承担主要责任；高建局和道桥公司的合同虽然规定了一切后果由承包方承担，但是作为发包方有监管的义务，必须承担连带责任；辽中县河务管理中心对河道的管理不利，承担次要责任；监护人不承担责任，因为河道不是不允许游玩的场所，特别是在冬季，小孩上那里去游玩不存在过错，因为是无能力行为人出现了特别的事情才有了特别的结果，不存在监护人过错。
高建局辩称，我单位是高速公路建设项目的发包单位，道桥公司是承建单位。我单位对于本案的侵权事件，高建局没有行为、没有过错，与损害后果没有因果关系，ＸＸ要求高建局承担法律后果没有法律依据。ＸＸ的诉讼请求不合理：一、本案不存在侵权责任，溺水小孩不是被推下去的而是自己掉下去的，已经查明的事实表明他们在靠近河道时已知道那里有水，河道自然形状的变化是本案必须发生的一个条件，但不是原因，因为河水没上冻这个事实并不必然引起某个孩子掉进去，受害人缺乏安全意识主动的靠近水边，这才是悲剧发生的原因。鉴于本案后果的发生，不是由某一个主体的行为所引起，所以本案首先不是一个侵权案件；二、高建局是本溪至辽中段高速公路的发包方，基于工程承包合同，高建行使发包方的权利，对于施工过程以及施工结果，高建局只有支付价格的义务，不需要承担其他合同或法律上的义务，如果我们接受高速公路车祸不应该由高建局负责，那这个案件也没有要负责的道理；三、工程承包合同从法律性质上说属于承揽类的合同，高建局只接受结果，不需要对合同实施工程承担责任；四、根据侵权责任法的规定，一般侵权需要有侵权行为，侵权人需要有主观过错，行为和危害结果之间要有必然因果关系，本案中这三条不具备，而特殊侵权必须有明文的法律规定。我单位在工程验收时只验收公路，对于施工单位的障碍清除情况并不清楚，也不在验收范围。辽中县河务管理中心提供的《关于本辽高速、辽新高速公路跨越河道等有关问题的情况反映》不是发给我单位。
辽中县河务管理中心辩称，ＸＸ没有起诉河务管理中心为被告，是上次一审时法院依法追加的，河务管理中心在本案没有过错，与ＸＸ之子死亡没有因果关系，不承担任何责任。一、道桥公司在修建本辽高速公路蒲河大桥时，为方便施工向辽中县水利局申请在河道内（两堤之间）先修建左右二条施工便道，道顶宽为6米，下面部分更宽；搭建临时便桥两座（因该桥位中有两河岔通过），桥宽7米，长40米左右。县水利局在辽中水函字（2005）7号《关于本辽高速公路第十八号合同段在蒲河河道内修建便道、便桥申请的复函》明确提出“工程竣工后，清楚一切障碍，恢复河道，河滩原貌。”道桥公司根本没有按县水利部门提出的要求，工程竣工后，一走了之，没有履行承诺。众所周知，冬季虽然蒲河结冰，但是由于河道内有径流，上有水库渗漏，城市污水排放等诸多原因，在冰下河水还继续往下游流淌。按以往情况来说，溺水位置应该是冻上的，由于没有高建局和道桥公司及时清障，造成没有结冰，也是造成ＸＸ之子死亡的根本原因。根据相关法律规定，谁设障，谁清除。道桥公司是设障人，亦应是清障的主体，是恢复河道的义务主体。因此道桥公司未尽必要的安全保障义务，致使他人遭受人身损害，道桥公司是本事故的赔偿主体，应当承担赔偿责任。高建局应承担相应的补充责任。二、对道桥公司拒不履行清障义务，我单位多次给道桥公司、高建局、本辽项目部等单位发信函、打电话催办，然而道桥公司等对河务中心的三令五申置若罔闻。在此情况下，辽中县防汛抗旱指挥部又直接给高建局、道桥公司等分别发函，催办马上清除施工中一流的弃土、弃渣、表桥等阻水设施。案发河流蒲河辽中段是归我们管理。根据相关法律规定，我单位是行政管理单位，不是行政执法单位，不具备行政执法资格，不具有强行清障的职能。本案中，我单位认真履行了河道管理职责，主观上不存在过错，不构成侵权、不应承担赔偿责任。水利部根据《中华人民共和国河道管理条例》的授权，以《水利部水政法（2002）408号》文“关于对黄河主河道是否为公共场所等问题的批复”已明确阐明：“河道不是通常意义上的公共场所，没有设置明显标志和采取安全措施，防止他人损害的义务”。本案ＸＸ之子落水身亡，我单位不应承担特殊侵权的民事责任。
韩昌时法定代理人辩称，我儿子韩昌时和死者是一起就是因为施工造成没有封冻导致王钲皓掉下去溺亡的。
王阳法定代理人辩称，我孩子王阳和溺水的小孩是一起玩耍的小朋友，不应该承担法律责任。
道桥公司、王顺未按法律规定提出书面答辩。
经审理查明，2012年2月12日下午1时左右，ＸＸ之子王钲皓与其他三位小朋友韩昌时、王阳、王顺在本辽高速化家段蒲河桥下玩耍时，不慎踏上薄冰处落水身亡。王钲皓经辽中县公安局法医检验为非正常死亡。高建局系本辽高速路基工程第十八合同段的发包单位，道桥公司系本辽高速路基工程第十八合同段的承建单位。该工程于2012年1月通过竣工验收，评定为合格。道桥公司在修建本辽高速蒲河大桥过程中在蒲河河道内修建临时便道、便桥，事发时该便桥及建筑残料尚未清除。辽中县河务管理中心系蒲河辽中段的管理者。现ＸＸ以在工程结束后道桥公司、高建局、辽中县河务管理中心没有将蒲河桥下便桥及建筑残料清除造成河道狭窄，河流湍急，河水无法结冰致王钲皓溺水而亡为由诉至法院，要求高建局、道桥公司、辽中县河务管理中心赔偿死亡赔偿金138，160.00元（6，908.00元＊20年）、丧葬费17，528.50、尸体打捞费用21，200.00元、精神抚慰金10万元。本案在审理过程中依道桥公司申请，依法追加韩昌时、王阳、王顺为被告。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。在本案中ＸＸ方可列入赔偿的项目及数额为：死亡赔偿金138，160.00元（6，908.00元＊20年）、丧葬费17，528.50、尸体打捞费用21，200.00元，ＸＸ之子王钲皓不幸溺水身亡，给其造成巨大精神痛苦，支持精神抚慰金5万元，以上各项损失共计226，888.50元。事发时死者王钲皓年龄不满十周岁，ＸＸ作为法定监护人未尽到监护义务，是造成死者死亡的主要因素，故对此承担主要责任，既承担各项损失的60%，核款为136，133.10元。结合本案的案发时间及证据情况，道桥公司作为本辽高速蒲河桥的承建单位，施工期间在蒲河河道上修建临时便桥、便道，竣工后未将河道上的临时便桥及建筑残料清除，引起河道变化、溺水地点未结冰，是王钲皓死亡的原因之一，故道桥公司应承担次要责任，即承担ＸＸ方各项损失的25%，核款为56，722.12元。道桥公司经合法传唤未按法律规定出庭，视为放弃答辩及质证权利。辽中县河务管理中心作为蒲河辽中段的管理者，有义务保障河道顺畅，且道桥公司在施工前申请在蒲河河道内修建临时便桥、便道，在竣工后双方亦应有河道恢复的相关交接手续，而事发时河道内的临时便桥及建筑残料尚未清除，故辽中县河务管理中心应承担次要责任，即承担ＸＸ方各项损失的15%，核款34，033.28元。高建局系本辽高速路基工程第十八合同段的发包单位而非承建单位，并未申请修建使河道变化的便桥、便道，同时也没有证据证明其负有恢复河道原状的法定或约定的义务，故高建局在本案中不承担赔偿责任。韩昌时、王阳、王顺虽事发当时与死亡王钲皓一同玩耍，但依据卷内材料韩昌时、王阳、王顺对ＸＸ方承担赔偿责任证据不足，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第十八条一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条一款六项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第五条、第三十六条之规定判决如下：一、被告锦州道桥工程有限责任公司赔偿原告ＸＸ各项损失56，722.12元；二、被告辽中县河务管理中心赔偿原告ＸＸ各项损失34，033.28元；三、被告辽宁省高等级公路建设局、韩昌时、王阳、王顺在本案中不承担原告ＸＸ损失的赔偿责任；四、驳回原告ＸＸ之其他诉讼请求。上述款项均限本判决生效后5日内给付；如逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；案件受理费3，908.00元，由被告锦州道桥工程有限责任公司承担977.00元，由被告辽中县河务管理中心承担586.20元，其余由原告ＸＸ自行承担。
宣判后，道桥公司不服，向本院提起上诉称：1、我方在一审中由于手续不全被一审拒绝我方出庭，直接认定我方缺席缺乏依据；2、虽然受害人溺水而亡，但该河道常年河水冲刷及挖沙钓鱼都是引起河道变化的原因，认定河道不结冰是施工造成的缺乏依据；3、与被害人一起玩的的三个小孩也应当承担赔偿责任。
辽中县河务管理中心不服，向本院提起上诉称：我方没有义务清理河道，所以基于河道产生的一切问题都不应当由我中心承担。本案适用法律错误，我方行使行政职权，不是同一法律关系调整，ＸＸ应当另行提起诉讼。
高建局辩称：请求维持原判。
ＸＸ辩称：依据《河道管理条例》第36条规定，所以锦州道桥公司必须承担相应的责任。河道管理中心负有监督责任，但其监督不力也应当承担相应的责任。一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
韩昌时辩称：请求二审法院维持原判。
本院查明事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有当事人陈述，道桥公司在大堤内建桥申请，道桥公司施工修便道申请，县水利局批复便函，辽中县公安局六间房派出所的说明，辽中县公安局刑警大队的证明，六间房镇化家村委会打捞经过，照片等材料在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：关于道桥公司提出在一审中由于手续不全被一审拒绝其出庭，直接认定其缺席缺乏依据的的主张。法庭开庭时，出庭人员应当首先提供相应的手续，由法庭检查完毕后方可以出庭诉讼，本案中道桥公司出庭人员在一审开庭时没有提交相应的手续，不能证明道桥公司对其出庭人员授权委托的情况，法庭有权不允许其出庭并按照缺席认定并无不当，对于道桥公司该项上诉请求本院不予支持。
关于道桥公司提出河道不结冰有很多原因，不能认定为施工造成的主张。道桥公司主张该河道被长期挖沙等原因已经使河道变化不结冰，但未提交足够的证据证明存在上述情况并至河道发生变化，但由于其施工建造便道造成河道变化是客观事实，基于此原审法院认定由于施工造成河道变化不结冰是造成本次事故的原因判决其承担相应的赔偿责任并无不当，对于道桥公司该项上诉请求本院不予支持。
关于道桥公司提出与被害人一起玩的三名孩子也应的承担赔偿责任的主张。侵权法律关系确定是否应当承担赔偿责任首先应当看是否有行为主体实施了侵权行为。本案中虽然有三名孩子和被害人一起玩耍，但玩耍不等于侵权，即该三名孩子并没有实施侵权行为，故三名孩子不应当承担赔偿责任，原审法院判决并无不当，对于道桥公司该项上诉请求本院不予支持。
关于辽中县河务管理中心提出其不应当承担赔偿责任的主张。公权力机关是否该承担责任取决于两点第一点作为，第二点不作为。辽中县河务管理中心陈述其对河道影响防洪的内容均由其管理，即其负有管理河道畅通的职责。本案中道桥公司修建便道已经对防洪产生影响，辽中县河务管理中心应当履行其管理职责，但本案中辽中县河务管理中心在该河道发生变化的情况下应当及时修整维护，但其长期不予恢复或采取其他措施保障安全，最终造成本次事故的发生，应当承担相应的赔偿责任，原审法院判决并无不当，对于上诉人该项上诉请求本院不予支持。
关于辽中县河务管理中心提出其是行政机关应当按照行政诉讼的程序向其主张。虽然辽中县河务管理中心是行政机关，但其也具备民事赔偿主体资格，本案中并未涉及具体行政行为侵害行政相对人的合法权益问题，故辽中县河务管理中心在本案中参加民事诉讼并无不当，对于辽中县河务管理中心该项上诉请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费辽中县河务管理中心交纳3908元、锦州道桥工程有限责任公司交纳3908元，由辽中县河务管理中心负担3908元、锦州道桥工程有限责任公司负担3908元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆利
代理审判员 王 洋
代理审判员 马晨光
二〇一四年二月十七日
书 记 员 康 赢
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；