沈阳铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽71刑终2号
原公诉机关沈阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）张雅君，女，1968年4月22日出生于辽宁省海城市，汉族，大学本科文化，系沈阳铁路局沈阳房产段总工程师，户籍地为辽宁省沈阳市铁西区，捕前住辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月15日被沈阳铁路公安局沈阳铁路公安处刑事拘留，同月27日被依法逮捕,现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人李秀云，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵勇，男，1966年4月24日出生于辽宁省海城市，汉族，大学本科文化，系沈阳铁路局沈阳工务段综合机修车间副主任，户籍地为辽宁省沈阳市铁西区，现住辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月15日被沈阳铁路公安局沈阳铁路公安处刑事拘留，同月21日被取保候审于现住址。
辩护人宋琼，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
沈阳铁路运输法院审理沈阳铁路运输检察院指控被告人张雅君、赵勇犯挪用公款罪一案，于2016年12月28日作出（2016）辽7101刑初15号刑事判决。宣判后，被告人张雅君、赵勇均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院检察员朱天华出庭履行职务。上诉人张雅君、赵勇及其辩护人李秀云、宋琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月至2015年2月，被告人张雅君在担任沈阳铁路局沈阳房产段（以下简称：沈阳房产段）总工程师期间，负责保管该段的账外资金。2014年7月至2015年2月间，被告人张雅君利用其丈夫赵勇的卡号为6229****0010的兴业银行理财卡，与赵勇共同保管本单位的账外资金人民币1969700元。期间，二人经预谋后，由赵勇从上述账外资金中挪用人民币1841700元，先后11次在兴业银行购买了“现金宝”理财产品，所得收益被二人占为已有。
2014年11月5日，被告人张雅君利用其保管沈阳房产段账外资金的职务之便，经与被告人赵勇预谋，将其用卡号为6212****9991的盛京银行卡保管的账外资金中的人民币37万元取出后，由被告人赵勇存入其卡号为6229****0010的兴业银行理财卡中，并购买了“现金宝”理财产品，所得收益被二人占为己有。
2016年4月14日，在沈阳铁路局纪律检查委员会（以下简称：沈阳铁路局纪委）调查沈阳房产段账外资金期间，被告人赵勇向沈阳铁路局纪委提供了挪用公款理财的银行对账单，并如实供述了与被告人张雅君挪用公款的犯罪事实，沈阳铁路局纪委遂即将二被告人移交检察机关处理。案发后，非法所得人民币12500元被沈阳铁路运输检察院收缴并处理。被告人张雅君在侦查机关对其进行调查过程中，提供了他人挪用其保管的小金库中的钱款用于个人购房的重要线索，该人已被检察机关立案侦查并采取强制措施。
原审法院经公开开庭审理，对本案证据进行了庭审质证，并根据被告人张雅君、赵勇的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人张雅君犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；被告人赵勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人张雅君提出的上诉理由是：1、量刑过重；2、认定我是主犯不准确；3、认定我占有现金宝的获益是错误的；4、我还应该有其他的减轻量刑的从轻情节。
上诉人赵勇提出的上诉理由是：1、一审认定利息是我贪占是错误的，我是为单位保管；2、量刑过重。
张雅君的辩护人提出的辩护意见是：二审有新的证据证明被告人张雅君具有自首的法定从轻或减轻处罚的量刑情节。建议改判缓刑。
赵勇的辩护人提出的辩护意见是：上诉人存在自首情节，且在本案中被认定为从犯，犯罪情节较轻，没有造成实际损害结果，应当免除处罚。
辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的出庭意见是：一、本案事实清楚、证据充分，一审判决认定的事实及采信证据准确。二、上诉人张雅君、赵勇的上诉理由不能成立。1、张雅君在共同犯罪中起主要作用，系主犯。2、张雅君、赵勇不具备在案发前主动退还违法收益的情节，亦不能适用1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件解释》第二条第二项的规定。3、张雅君、赵勇挪用公款归个人使用进行营利活动的违法所得是否占为己有不属于挪用公款罪的构成要素，亦不属于法定的量刑情节。4、张雅君不符合缓刑的适用条件，赵勇不符合免于刑事处罚的适用条件。三、一审法院对张雅君的量刑情节认定错误，张雅君依法构成自首。四、一审判决对张雅君、赵勇的行为定性准确、量刑适当，但对张雅君构成自首的法律适用错误。一审法院认定张雅君犯挪用公款罪，决定适用减轻处罚，判决其有期徒刑四年，定性准确，量刑适当，但未认定其构成自首并引用相关法律条款，属于适用法律错误，应当依法予以纠正；认定赵勇犯挪用公款罪，决定适用减轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，定性准确，适用法律正确，量刑适当，应予支持。
经审理查明，原审判决认定上诉人张雅君、赵勇的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1．张雅君的沈阳铁路局干部任免通知二份、干部任免审批表一份、干部履历表一份，证明被告人张雅君于2010年11月至案发前任沈阳房产段总工程师的事实及其工作经历。赵勇的沈阳铁路局干部任免通知一份、干部任免审批表一份、干部履历表一份，证明赵勇于2013年6月至案发前任沈阳工务段综合机修车间副主任的事实及其工作经历。
2．沈阳铁路局纪委的情况说明一份、案件来源、沈阳铁路运输检察院反贪局情况说明，证明张雅君、赵勇到案情况及张雅君到案后提供了侦破他人犯罪线索情况。
3．账号为6229****0010的兴业银行理财卡照片、赵勇用烟盒等纸张自书记载的用公款购买理财产品的记录、兴业银行理财产品宣传材料，证明此卡是赵勇的个人兴业银行卡，且赵勇用此卡上的公款购买了现金宝理财产品的明细及获利情况及张雅君、赵勇购买的“现金宝”是理财产品，是具有风险的投资。
4．沈阳房产段2013年12月28日第103号（13万元）、第105号转账凭证、2014年7月2日第4号转账凭证（83855元）、2014年9月9日第7号转账凭证（13万元）、报销单、材料明细、收料单、沈阳市皇姑区康亿佳物资经销处发票联、沈阳市皇姑区颐晟物资经销处发票联、沈阳房产段分摊计算表（调账记录）、证明、变更证明、沈阳房产段2014年7月23日第36号（83855元）银行付款凭证、2014年9月10日第16号（13万元）银行付款凭证、付款通知单及建设银行转账支票存根、沈阳房产段金额为83855元的中国建设银行转账支票、沈阳房产段金额为13万元的中国建设银行转账支票、沈阳结算中心内部单位存款明细账、中国建设银行企业活期明细查询、赵勇的尾号为0010兴业银行卡对账单及业务凭证、张雅君记载的小金库账户余额明细表及支出明细表，上述证据证明沈阳房产段通过周某某两次分别套取公款83855元（税后79700）元和13万元（税后123500元），张雅君将79700元交给赵勇存入尾号为0010的卡上后，购买“现金宝”理财。123500元由周某某的爱人张某1分三次（5万元、5万元、23500元）汇入赵勇尾号为0010的卡中，赵勇将其中的10万元购买了现金宝理财产品。
5．沈阳房产段2008年9月26日第138号转账凭证、报销单、粘有沈阳市节水工程安装公司第十三工程处提供的发票联的报销粘贴单、沈阳市节水工程安装公司第十三工程处与沈阳房产段签订的施工合同、2014年7月21日第30号银行付款凭证、付款通知单及建设银行转账支票存根、沈阳房产段（委托收款人为方某）的中国银行转账支票一张、汇给第十三工程处的建设银行电汇凭证、方某于2014年8月6日将82500元汇入赵勇的尾号为1854的盛京银行卡的个人转账/汇款凭条、方某的身份证件、2014年8月7日赵勇通过pos机将其尾号为1854的盛京银行卡中5万元转入其尾号为0010的兴业银行卡中购买理财产品的客户对账单、赵勇尾号为0010兴业银行卡对账单及业务凭证、沈阳结算中心内部单位存款明细账、辽宁农村信用社单位存款账户交易分户账（对账单）、张雅君记载的小金库账户余额明细表及支出明细表，证明沈阳房产段通过沈阳市节水工程安装公司第十三工程处套取了人民币82500元，由赵勇将其中的5万元转入其尾号为0010的兴业银行的理财卡上，购买了现金宝理财产品。
6．沈阳房产段2013年12月31日第205号转账凭证、报销单、沈阳市赢在来建材经销处发票联、明细表、收料单、沈阳房产段2014年8月25日第42号银行转账凭证、付款通知单及建设银行转账支票存根、沈阳房产段金额为79000元的中国建设银行转账支票、沈阳结算中心内部单位存款明细账、盛京银行对公账户历史交易明细单、赵勇尾号为0010的兴业银行卡银行对账单及业务凭证、张雅君记载的小金库账户余额明细表及支出明细表，证明沈阳房产段通过赢在来建材经销处套取公款79000元，税后7万元，由张雅君存入赵勇尾号为0010的兴业银行卡中，赵勇购买了现金宝理财产品。
7．沈阳房产段2009年12月30日第346号、第348号转账凭证、2010年12月28日第191号转账凭证、2010年12月29日第191号、248号、280号转账凭证、2010年12月30日第299号、301号、303号转账凭证、2014年7月20日第16号转账凭证、报销单、收料单、粘贴沈阳市苏家屯区浩祥物资经销处发票联的单据粘贴单、商品销售明细表清单、销货日报单、材料明细表、发票变更说明、房产段分摊计算表（调账记录）、变更证明、沈阳房产段2011年12月28日第125号、128号、130号、134号、137号、139号转账凭证、2012年6月28日第65号凭证、2014年10月9日第4号转账凭证、报销单、收料单、沈阳市苏家屯区百盛凯达物资经销处发票联、粘贴沈阳市苏家屯区百盛凯达物资经销处发票联的单据粘贴单、材料明细表、销货日报单、沈阳房产段分摊计算表（调账记录）、变更证明、沈阳房产段2014年7月23日第36号（付款35万元）、2014年8月6日第5号（付款273163.65元）、2014年10月11日第13号（付款30万元）、2014年10月20日第50号（付款40万元）、2014年10月20日第87号（付款403485元）银行付款凭证、付款通知单及银行转账支票存根、沈阳房产段开具的金额分别为35万元、273163.65元、30万元、40万元、403485元的中国建设银行转账支票、沈阳结算中心内部单位存款明细账、中国建设银行企业活期明细查询、赵勇尾号为0010兴业银行卡的银行对账单及业务凭证、张雅君记载的小金库账户余额明细表及支出明细表，证明沈阳房产段通过叶某某套取公款共计1614000元，分10次汇入赵勇的尾号为0010的兴业银行卡上，其中叶某某将其中的1342000元分7次汇入，杨某分两次共汇入72000元、叶某某父亲叶某一次汇入20万元，后赵勇将其中的1542000元购买了现金宝理财产品。
8.新建哈大客专中间站站房间隔等房屋工程委托建设协议书、沈阳房产段2013年4月26日第28号、2013年1月31日第50号、2013年4月17日第17号转账凭证、报销单及粘贴沈阳市皇姑区康亿佳五金建材经销处发票联的单据粘贴单、材料明细、借款单、盛京银行个人转账/汇款凭条（张某1向张雅君的尾号为9005的盛京银行卡内转入20万元）、张雅君尾号为9005的盛京银行卡客户对账单（2013年4月16日转入20万元及同月23日张雅君取款20万元）、张雅君尾号为9991的盛京银行卡对账单（2013年4月23日存入20万元，其中15万元办理个人特种整整、5万元为活期）、盛京银行个人业务存取款凭条、张雅君记载的小金库账户余额明细表及支出明细表，证明沈阳房产段通过铁岭西站改造工程套取工程款20万元，存入张雅君个人账户，张雅君将其中15万元办理个人特种整整业务。
9.新建哈大客专中间站站房间隔等房屋工程委托建设协议书、沈阳房产段2013年5月28日第1号、2013年4月26日第29号转账凭证、2013年5月15日第13号、2013年4月26日第43号银行付款凭证、报销单材料明细单、合同审查审批表、买卖合同、沈阳市皇姑区百思得五金建材经销处发票联、借款单、借款通知书、杨某卡号为4367****4392和6227****7237的中国建设银行个人活期明细信息（鞍山西站工程款总计91万多元）、陈某某卡号为6227****7826的中国银行活期明细查询单（杨某于2013年5月25日存入陈某某卡上工程款371117元）、赵勇卡号为7300****1936的中国建设银行个人活期明细查询（杨某通过陈某某于2013年5月31日、6月8日分别转入280117元、1万元）及取款凭条（6月1日赵勇取款301000元）、张雅君尾号为9991的盛京银行卡对账单（6月1日赵勇存入301000元）及个人业务存取款凭条、张雅君记载的小金库账户余额明细表及支出明细表，证明沈阳房产段通过鞍山西站改造工程套取30万元工程款，存入张雅君个人账户。
10.关于沈阳房产段验收四电房屋及中继站、基站围墙存在问题的函、中铁电气化局第一公司哈大客专系统集成项目部与沈阳房产段签订的协议（项目部对存在的问题委托房产段进行维修护理，并支付给房产段55万元的工程款）、中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部银行付款凭证、张雅君尾号为9991的盛京银行卡对账单、该卡及张某1尾号为6781的盛京银行卡个人转账/汇款凭条及付款人相关身份证明、中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部银行收款凭条、补制凭证、中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部财务账及资金使用申请单、明细账、粘贴沈阳广成劳服有限公司出具的5张劳务费发票联的报销单、张雅君记载小金库账户余额明细表及支出明细表，证明沈阳房产段通过中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部关于“四电”房屋等工程套取工程款55万元（税后50万元）的过程。
11.张雅君尾号为9991的盛京银行卡个人业务存取款凭条、业务对账单、潘某尾号为2643的盛京银行卡个人转账/汇款凭条及其身份证复印件、中国人民银行支付系统专用凭证（汇兑凭证）、赵勇尾号为1854的盛京银行卡客户对账单及个人业务存取款凭条、赵勇尾号为0010的兴业银行卡客户对账单及业务凭证、张雅君记载的小金库账户余额及支出明细表、支付单、赵勇用烟盒及银行用纸记载的所购理财产品账单、李某某用张雅君尾号为9991的盛京银行卡付房款98万元的POS机消费凭证、李某某购置商品房买卖合同、沈阳幸福置业有限公司客户服务部交款通知单，证明张雅君将其保管的账外资金交给李某某购房，李某某归还资金后，张雅君将其中的37万元购买理财产品。
12.证人李某某、王某、杨某、周某某、方某、张某2、陈某某、陈某、叶某某、代某某、杨某、刘某某、曹某某、刘某某、谷某某的证言，证明沈阳房产段套取账外资金的过程。
13.上诉人张雅君、赵勇的供述，证明沈阳房产段套取的账外资金的过程及二人将公款挪用购买理财产品的事实。
14.扣押物品文件清单，证明张雅君、赵勇购买理财产品的收益已经被沈阳铁路运输检察院收缴。
15.辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院在二审期间制作的张雅君、赵勇的讯问笔录及依法调取的沈阳铁路局纪委于2017年3月3日出具的《情况说明》和张雅君、赵勇的案件调查笔录，证实当沈阳铁路局纪委问及张雅君是否个人使用公款时，张雅君当即承认了犯罪事实。
关于上诉人张雅君提出的一审认定我是主犯不准确的上诉理由，经查，张雅君作为沈阳铁路局沈阳房产段总工程师，直接负责单位账外资金的具体收支和保管等工作，系直接责任人员。赵勇作为沈阳工务段综合机修车间副主任，不具有经手管理沈阳铁路房产段账外公款的职责。尽管张雅君利用其职权便利，将公款存入赵勇的个人银行卡中，但其仍然能够根据其记载的账务台账对公款收支明细进行详细掌控。另外，根据张雅君、赵勇的供述，赵勇银行卡内的公款均系经张雅君操作直接转入或体现后交予赵勇存入的，赵勇使用卡内公款购买理财产品也系经过张雅君同意，并按照张雅君的要求，在需要公款支出时，提前将所购理财产品赎回。故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张雅君、赵勇提出的一审认定我们占有现金宝的获益是错误的上诉理由，经查，张雅君、赵勇非经单位集体或单位负责人决定，擅自挪用公款归个人使用进行营利活动，情节严重，依据相关法律的规定，无论非法收益的款项是否被个人实际使用或占有，均不影响二人构成挪用公款犯罪，亦不属于法定的从轻处罚情节。故其上诉理由不予采信。
关于上诉人张雅君的辩护人提出的二审有新的证据证明张雅君具有自首的法定从轻或减轻处罚的量刑情节，建议改判缓刑的辩护意见，经查，辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院在二审期间制作的张雅君、赵勇的讯问笔录及依法调取的沈阳铁路局纪律检查委员会于2017年3月3日出具的《情况说明》和张雅君、赵勇的案件调查笔录，能够证实当沈阳铁路局纪委问及张雅君是否个人使用公款时，张雅君当即承认了犯罪事实，并不存在不承认的情节。故对其提出的张雅君具有自首情节的辩护意见，予以支持。但是，对其建议对张雅君适用缓刑的辩护意见，因其在共同犯罪中，系具有情节严重的主犯，不符合适用缓刑的相关法律规定，故对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人赵勇的辩护人提出的赵勇存在自首情节，且在本案中被认定为从犯，犯罪情节较轻，没有造成实际损害结果，应当免除处罚的辩护意见，经查，赵勇犯挪用公款罪，情节严重，虽被认定为从犯，但其犯罪行为不属于情节轻微。理由如下：一是赵勇系犯意提出和征求张雅君意见的行为人；二是赵勇系挪用公款购买理财产品的具体操作人；三是其对购买理财产品的次数、每笔金额及时间长短具有一定的自主决定权；四是其对购买理财产品的交易明细进行了较为明确的记录，具有实质意义上的管理地位。综上，辩护人的辩护意见没有法律和事实依据，故其辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人张雅君、赵勇提出的一审判决量刑过重的上诉理由，经查，根据我国相关法律的规定，张雅君犯挪用公款罪，应当判处五年以上有期徒刑，因其具有主犯、自首、立功、认罪、悔罪、积极退缴违法所得等法定和酌定情节，依法可以从轻或减轻处罚；赵勇犯挪用公款罪，应当判处五年以上有期徒刑，因其具有从犯、自首、认罪、悔罪、积极退缴违法所得等法定和酌定情节，依法应当从轻或减轻处罚。一审法院认定张雅君犯挪用公款罪，决定适用减轻处罚，判决其有期徒刑四年，定性准确，量刑适当，但未认定其构成自首并引用相关法律条款，属于适用法律错误，应当依法予以纠正；认定赵勇犯挪用公款罪，决定适用减轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，定性准确，适用法律正确，量刑适当。故对张雅君提出的量刑过重的上诉理由，予以支持。对赵勇提出的该上诉理由，不予采纳。
本院认为,上诉人张雅君身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人赵勇共同挪用公款进行营利活动，情节严重，二人的行为均已构成挪用公款罪。张雅君在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；张雅君具有投案的主动性和自愿性,具备自首条件中的如实供述情节，系自首。并且到案后能提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，综合考虑张雅君主犯、自首、立功、认罪、悔罪、积极退还全部赃款等情节，对张雅君予以减轻处罚。上诉人赵勇在共同犯罪中起次要作用，且其犯罪后自首，综合考虑其从犯、自首、认罪、悔罪、积极退还全部赃款等情节，对赵勇予以减轻处罚。对于张雅君、赵勇的辩护人提出的建议对张雅君处以缓刑、对赵勇免于刑事处罚的辩护意见，不予采纳。对于检察院的出庭意见，予以支持。原审判决认定张雅君、赵勇犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但未认定张雅君构成自首，系适用法律不当，二审予以纠正。漏引《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，二审予以补正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第三（项）、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳铁路运输法院（2016）辽7101刑初15号刑事判决的第二项，即被告人赵勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、撤销沈阳铁路运输法院（2016）辽7101刑初15号刑事判决的第一项，即被告人张雅君犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
三、上诉人张雅君犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2019年10月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 蒋 冬
审判员 石 海 军
审判员 徐 杰
二〇一七年三月三十一日
书记员 张甦博（代）