湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第341号
上诉人（原审原告）邹林汝。
法定代理人邹东雄。
委托代理人周欢，湖南同升律师事务所律师。
委托代理人黄健，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）袁俊。
委托代理人袁旭东，系上诉人袁俊之父。
委托代理人刘晋兴，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。
上诉人邹林汝与上诉人袁俊地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陈卫平担任审判长，审判员罗亮、代理审判员ＸＸ参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人邹林汝的委托代理人周欢、黄健，上诉人袁俊及其委托代理人袁旭东、刘晋兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月13日上午，原告邹林汝在其奶奶的看护下到被告袁俊所开的湘潭市雨湖区袁记酒家屋后公共地面（居民生活区内）玩耍，11时40分左右，原告的奶奶因有事脱离原告，在返回原地时，发现原告掉进被告所开饭店附属的没有采取防护措施的吸油烟水池内并已溺水窒息。后原告被送往湘潭市中心医院抢救治疗，经医院诊断：1、溺水；2、心肺复苏；3、急性脑水肿；4、吸入性肺炎；5、肺出血；6、应急性高血糖。原告受伤后在湘潭市中心医院住院治疗10天，后转至湖南省儿童医院住院治疗108天，期间其花费医药费133598.89元，被告在此期间已垫付医药费15000元。2013年8月至9月，原告因病情未好转，在湖南省儿童医院进行了有关治疗和全面检查，共花费735.8元。湖南省儿童医院诊断原告为溺水复苏后，缺血缺氧性脑损伤，智商测定为2Q69，适应性行为评定为轻度缺陷。2013年9月25日，原告委托湘潭市惠景司法鉴定所对原告所受损伤进行伤残及后续治疗评定，经该所（2013）监鉴字第04993号司法鉴定意见书认定原告邹林汝损伤程度为6级伤残。由于双方在赔偿问题上未能达成一致意见，原告即向法院提起诉讼，要求法院判令被告赔偿原告医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计312533.67元。
另查明：（一）原告家人于2012年5月曾向被告家人主张过医药费赔偿要求，并于2012年7月15日向法院立案庭申请调解双方的纠纷；（二）原告邹林汝出生后一直跟随家人在湘潭市雨湖区城区生活。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被告袁俊所开饭店的吸油烟池处于饭店外的公共场地（居民生活区内），且没有采取有效防护措施和设置明显标志，导致原告跌入池内遭受身体损伤。被告作为吸油烟池的所有者和管理者没有尽到管理职责，根据法律的规定应当对原告因此所受损伤依法承担赔偿责任。原告为无行为能力的幼儿，其家人在其玩耍时未尽到安全注意义务、疏于看管，对原告的损伤存在较大过错，依法应当减轻被告的赔偿责任，本院结合本案实际情况，综合考虑各方因素，认定被告方应承担70%的赔偿责任。原告家人在原告受伤后，曾于2012年5月向被告家人提出赔偿医药费的要求并在诉前向法院立案庭申请调解解决双方纠纷，依法构成诉讼时效中断。另原告在2013年9月25日通过司法鉴定才知晓原告所受损伤的伤情程度，并根据鉴定结果提出最终赔偿金额，故其起诉没有超过诉讼时效。被告提出原告的起诉已过诉讼时效的答辩意见与法律规定和事实不符，本院不予采信。原告在本案重审时，变更诉讼请求并提出相应的证据，符合法律的规定，该院予以支持。但其所提营养费赔偿要求因无医嘱不符合法律规定及部分赔偿数额过高，应予核减。经原审法院参照有关法律规定和司法解释及湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准（2013年—2014年）对原告邹林汝各项损失费用确认如下，医药费134334.69元（根据医院收据确定）；护理费11658.4元（118天×98.8元／天）；住院伙食补助费3540元（118天×30元／天）；伤残赔偿金213190元（21319元／年×20年×50%）；鉴定费900元（根据鉴定机关票据确定）；精神抚慰金25000元（根据当地生活水平和伤残程度酌情认定）；交通费472元（118天×4元／天）以上费用合计389095.09元。根据责任大小，由被告袁俊承担70%的责任，应赔偿原告邹林汝272366.56元，除去已垫付的15000元，还应赔偿原告257366.56元。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第十八条第三款、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、第一百三十六条第（一）项、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第九十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第168条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十条第一款（三）、（六）项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条之规定，判决：一、由被告袁俊在本判决书生效后十五日内赔付原告邹林汝各项损失共计257366.56元。二、驳回原告邹林汝的其他诉讼请求。
宣判后，邹林汝、袁俊均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人邹林汝的主要事实和理由是：一、一审法院认为上诉人邹林汝所提营养费赔偿要求因无医嘱不符合法律规定不予支持，属于适用法律错误。二、一审法院认定交通费的赔偿数额较高不予支持，属于适用法律错误。
上诉人袁俊答辩称：上诉人邹林汝提出的赔偿项目我们没有进行质证，请求法院驳回。
上诉人袁俊的主要事实和理由是：一、被上诉人起诉已超过诉讼时效，一审法院认定事实否真认假。二、被上诉人在重审中提供的“鉴定”不属新的证据，且严重不真实。三、一审责任划分和判决不合理，显失公平。
上诉人邹林汝答辩称：一、本案没有超过诉讼时效。二、邹林汝的鉴定结论是根据有资质的鉴定机构作出的，且是在本案发回重审的一审举证期限内提交的，符合法律规定。三、一审法院责任划分准确。
本院二审庭审中，上诉人邹林汝提交了一份新证据，照片复印件一张，拟证明出事的地点就是公共场所。
上诉人袁俊质证认为：这张照片与事实不符，照片中根本没有体现油烟池，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认为，该份证据原件已在一审提交，故不属于二审期间的新证据。
上诉人袁俊提交了六份新证据：证据一、湘潭市中心医院提供的出院记录诊断，拟证明：1、上诉人邹林汝2011年3月13日入院诊断伤害明显。2、出院诊断更证明伤害明显。3、本案诉讼时效期间顶多只能从2011年3月23日起计算。证据二、增加及变更诉讼请求申请书，拟证明：1、邹林汝在2013年3月10日前就知道2013年9月25日会出来的鉴定内容及要增加的费用。证据三、雨湖法院立案庭证明和调解室的来访接待记录，拟证明：1、雨湖区法院立案庭的证明是不合法的、虚假的。2、调解室的接待记录是真实的。证据四、调查笔录二份，拟证明一审法官擅自更改调查笔录。证据五、湘潭市惠景司法鉴定所鉴定书和最高人民法院人身损害伤残鉴定等级标准以及湖南省儿童医院检测评定量表等三份，拟证明：1、鉴定是上诉人邹林汝私自找机构做的，程序不合法。2、邹林汝受到的是人身损害，套用工伤患职业病鉴定标准，引用法规错误。3、鉴定结论为六级伤残是错误的。证据六、上诉人袁俊邻居写的证明一份、照片一张，拟证明出事的地方不是在公共场所，上诉人邹林汝掉入池中受伤是监护人的责任。
上诉人邹林汝质证认为：前五组证据都是在一审上诉人邹林汝方提交的证据，双方已经完成了质证。第六组证据，结合我方在二审提交的照片，恰好证明事发地点是公共场所。邻居的证明不属于新的证据，且这份证据属于证人证言，由于证人未出庭，其真实性无法确认。
本院认证认为：前五份证据不属于二审期间的新证据，本院不予认可。对证据六中证明的真实性无法核实，故不予认定。照片能客观真实地反映吸油烟池的位置，对其真实性、合法性予以确认，但该份证据不能直接证明上诉人邹林汝监护人的责任大小，对于责任的划分将在本院认为中予以阐述。
本院二审查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为本案的焦点是：第一、上诉人邹林汝的起诉是否已超过诉讼时效？本案第一次审理经湘潭市中级人民法院发回湘潭市雨湖区人民法院重新审理后，上诉人邹林汝发现自身伤情加重，于2013年8月中下旬至9月初前往湖南省儿童医院进行复诊，2013年9月25日，由湘潭市惠景司法鉴定所鉴定为六级伤残。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第168条之规定，诉讼时效应从鉴定报告确认伤情之日起算。上诉人袁俊关于上诉人邹林汝的起诉超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。上诉人袁俊主张该鉴定报告不真实，但其在一审中未提出重新鉴定的申请，亦没有提交证据推翻鉴定结论，故对于上诉人袁俊的该项主张，本院不予采纳。
第二、一审对于责任的划分是否恰当？上诉人袁俊所开饭店与周围小区间隔几米，并无围墙或其他防护措施隔离，任何人均可随意进出，而吸油烟池的位置与过往通道相隔不过几米。上诉人袁俊作为饭店的经营者，应当预见到吸油烟池存在的安全隐患，而未采取相应的防护措施，对于上诉人邹林汝的受伤具有过错，应当承担赔偿责任。事发时，上诉人邹林汝为一岁多的幼儿，其家人对其看护不力，对于上诉人邹林汝受伤亦存在重大过错，应当减轻上诉人袁俊的赔偿责任。上诉人袁俊主张一审法院对于责任的划分不合理的理由部分成立，本院予以采纳。结合本案实际情况以及上诉人袁俊、上诉人邹林汝的监护人在本案中存在的过错，认定上诉人袁俊承担50％的赔偿责任。一审法院对于上诉人邹林汝各项损失费用计算正确，各项费用合计为389095.09元。根据划分的责任比例，由上诉人袁俊承担50％的责任，应赔偿上诉人邹林汝194547.55元，除去已垫付的15000元，还应赔偿上诉人邹林汝179547.55元。
第三、一审法院对于营养费、交通费的认定是否正确？一审法院根据相关法律规定、司法解释及湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准（2013年—2014年），对上诉人邹林汝的营养费、交通费的认定正确，上诉人邹林汝关于营养费、交通费的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判审判程序合法，认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第十八条第三款、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、第一百三十六条第（一）项、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第九十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第168条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十条第一款（三）、（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第650号民事判决；
二、由上诉人袁俊在本判决生效后十五日内赔付上诉人邹林汝各项损失共计194547.55元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人邹林汝的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合计3556元，由上诉人邹林汝承担1778元，被上诉人袁俊承担1778元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 唐 逊
代理审判员 王 芳
二〇一四年十月十五日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第十八条第三款：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百三十四条第一款第（七）项：承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失。
第一百三十六条第（一）项：下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的。
第一百四十条：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第九十一条：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第168条：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一、二款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。
第十条第一款（三）、（六）项：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（三）侵权行为所造成的后果；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。