宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）宁民初字第11号 原告（反诉被告）：湖南楚湘建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人：彭双良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李可建，湖南融源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。 原告（反诉被告）：湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 负责人：徐凤林，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘兵，男，该分公司员工。 委托诉讼代理人：刘学知，湖南正强律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁夏上陵房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：史信，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴小娟，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡国华，宁夏沙都律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。 负责人：史仁，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：赵立军，男，该分公司经理。 委托诉讼代理人：胡国华，宁夏沙都律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南楚湘建设工程有限公司（以下简称楚湘公司）、湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称楚湘宁夏分公司）与被告（反诉原告）宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称上陵公司）、宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司（以下简称上陵青铜峡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月17日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年1月15日公开开庭进行了审理，楚湘公司的委托诉讼代理人申勇，楚湘宁夏分公司的委托诉讼代理人卢洲洋，上陵公司的委托诉讼代理人吴小娟、胡国华，上陵青铜峡分公司的委托诉讼代理人赵立军、胡国华到庭参加诉讼。2015年1月15日，楚湘公司及其宁夏分公司向本院提出工程造价司法鉴定申请，要求对黄河外滩一期12#-24＃住宅楼、黄河外滩大酒店（由其完成部分）的工程造价进行司法鉴定。在司法鉴定意见作出后，本院于2017年10月23日再次公开开庭审理，楚湘公司的委托诉讼代理人李可建、蒋烨丽，楚湘宁夏分公司的委托诉讼代理人刘兵、谢喜，上陵公司的委托诉讼代理人吴小娟、胡国华，上陵青铜峡分公司的委托诉讼代理人赵立军、胡国华到庭参加诉讼，因本诉原告变更诉讼请求、反诉原告增加诉讼请求，本院给予双方答辩期，同日组织各方针对司法鉴定意见进行质证。本院于2018年2月6日再次组织各方当事人进行质证，于2018年2月7日公开开庭进行审理，楚湘公司的委托诉讼代理人李可建、蒋烨丽，楚湘宁夏分公司的委托诉讼代理人刘兵、刘学知，上陵公司的委托诉讼代理人冶俊、胡国华，上陵青铜峡分公司的委托诉讼代理人赵立军、胡国华到庭参加诉讼。经宁夏宏源工程咨询有限公司（以下简称宏源公司）补充鉴定，本院于2018年4月2日再次组织进行质证，2018年5月7日再次公开开庭进行审理，楚湘公司的委托诉讼代理人李可建、蒋烨丽，楚湘宁夏分公司的委托诉讼代理人刘兵，上陵公司的委托诉讼代理人吴小娟、胡国华，上陵青铜峡分公司的委托诉讼代理人赵立军、胡国华到庭参加诉讼。2018年5月10日、2019年9月20日，鉴定机构出具第二次补充鉴定意见和情况说明，各方对补充鉴定意见发表了书面质证意见。本案现已审理终结。 2014年11月27日，楚湘公司及其宁夏分公司向本院提交了财产保全申请，请求冻结被申请人上陵公司及其青铜峡分公司价值64842880元的财产，并提供了宁夏和宏担保有限公司和宁夏元泰担保有限公司出具的诉讼财产保全担保函。本院作出（2014）宁民初字第11-1号民事裁定书，查封上陵公司开发的“信秀大厦”价值14842880元房产；查封上陵公司开发的“固原COCO蜜城1#、2#、3#、5#住宅楼”价值5000万元房产。2014年12月30日，上陵公司及其青铜峡分公司向本院提交了解除财产保全申请，并提供了宁夏恒大中小企业信用担保有限公司出具的诉讼财产保全担保函。本院作出（2014）宁民初字第11-2号民事裁定书，解除查封上陵公司开发的“信秀大厦”价值14842880元房产；解除查封上陵公司开发的“固原COCO蜜城1#、2#、3#、5#住宅楼”价值5000万元房产。 本诉原告楚湘公司及其宁夏分公司向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告就青铜峡黄河外滩HOPSCA一期12#-24#住宅楼、黄河外滩大酒店工程项目与原告进行结算，向原告支付工程款100233448元；2.依法判令被告向原告支付延期支付工程款利息601400元（按人民银行同期利率从2014年7月起算），后续计算至全部付清之日止；3.本案诉讼费及相关鉴定费、保全费由被告承担。楚湘公司及其宁夏分公司于2016年6月14日变更增加诉讼请求为：1.依法判令被告向原告支付欠付工程总价款64428441.44元（含原告实际完工的签证工作量1409549.93元）；2.依法判令被告向原告支付拖欠支付进度款所造成的利息损失16513851元和停工、窝工损失604420.56元；3.依法判令被告向原告支付从竣工之日起欠付工程款的利息（按合同约定的人民银行同期贷款利率的3倍计算，从竣工之日起计算至被告付清之日止）；4.依法判令被告向原告支付青铜峡黄河外滩一期2#、3#地下车库工程项目工程款1987683.86元（合同外的项目）；5.依法判令被告向原告补偿由于被告擅自变更合同直接分包工程给第三人施工造成原告可得利益、总承包服务费以及配套费等各项损失共4360445元；6.依法判令被告向原告支付沉降观测费416000元；7.依法判令被告向原告补偿可得利益、退场费用等各项损失共5003580元；8.依法判令被告向原告支付相关案件加价款、违约金和诉讼费用9508110元；9.本案诉讼费及相关鉴定费、保全费由被告承担。2018年5月7日，当庭撤回变更后的诉讼请求第4项，另案诉讼。楚湘公司合计诉讼请求金额为100834848元（不含第三项诉讼请求）。事实和理由：2011年8月8日，楚湘公司与上陵公司签订《黄河外滩一期建设工程施工框架协议书》《黄河外滩国际大酒店建设工程施工框架协议书》，双方原则上确定了合作意向，由楚湘公司承包上陵公司所开发的黄河外滩一期12#-24#住宅楼和酒店大堂建设工程，约定了工程范围、合同计价规则、付款方式等内容。2011年8月28日和2011年9月27日，双方分别签订了四份《建设工程施工合同》，约定：由楚湘公司承建上陵公司开发的上述工程，包含建筑、装饰、给排水、电气、消防、弱电预埋套管、热力等项目，工程总面积约为143376.3㎡，采用可调整价格合同，暂估总价款合计为145668131元，最终以实际发生工程量计算，依据宁夏2008建设工程相关定额规则进行造价计价；上陵公司在基础部分施工至±0.00时在5个工作日内支付30%进度款，主体框架封顶时5个工作日内支付70%进度款，整体验收合格后并决算付至90%，承包方提交竣工档案资料后一年内付至95%，剩余5%作为质量保修金。合同签订后，楚湘公司立即组织施工队伍进驻工地并进行施工，2012年6月8日完成所有基础部分至±0.00并完成验收，2012年8月28日完成全部地上主体框架工程并完成验收，然而截至2012年9月底，上陵公司共计支付工程款为113126618.39元，不到实际结算进度款的60%，付款严重滞后于双方约定，导致楚湘公司组织后期装饰及配套工程施工中，因资金紧缺只得垫付大量款项进行施工。2013年8月14日开始，楚湘公司分批向上陵公司提交《建设工程竣工验收报告》，上陵公司分别于2013年9月18日和10月5日对18#-24#楼及16#、17#、24#楼进行了验收，并经青铜峡市建筑监督部门评定为合格，楚湘公司将所完工项目交付给上陵公司进行对外销售。此后，楚湘公司多次向上陵公司发函要求依照合同约定进行工程结算并支付剩余工程款，但上陵公司均以各种理由推诿。根据楚湘公司对所完成的工程进行结算，该工程项目总造价为274579195.41元，截至起诉前，上陵公司前后共计向楚湘公司支付（包含代付、代扣）工程款174345747.38元，尚欠100233448元。2014年7月10日，楚湘公司通过公证向上陵公司再次邮寄送达了《催款函》，但上陵公司于7月17日回函，表示其公司“只认可合同约定的暂估价作为双方的结算依据，目前已超额向承包方支付了工程款，不认可欠付工程款的事实”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。合同专用条款35.1明确约定：“发包人未按照约定支付工程款（进度款）的，双方又未达成延期付款的协议，从约定之日起向承办人支付应付款的贷款利率为人民银行当期贷款基准利率的3倍。拖欠工程款的利息为本金乘以利率，并承担窝工损失”。故请求法院判令上陵公司及其青铜峡分公司支付剩余工程款，并按照合同约定承担施工期间拖欠支付进度款造成的利息损失、竣工后拖欠工程款的利息以及补偿楚湘公司停工、窝工的损失。施工期间，上陵公司违反合同约定，未经楚湘公司同意擅自变更合同，直接分包了大量工程给第三方施工。上陵公司的分包行为不仅影响了楚湘公司的正常施工秩序，还造成楚湘公司的可得利益、总承包综合服务费和配套措施费等各项损失共计4360445元。合同通用条款第29条约定：“发包人…增减合同中约定的工程量，因变更导致合同价款的增减即造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”，该项损失应由上陵公司承担。施工期间，上陵公司违反合同约定，单方面提出要求降低黄河外滩酒店大堂工程项目的单价。楚湘公司拒绝其要求后，上陵公司单方面解除合同，并强制楚湘公司退出黄河外滩酒店大堂工程项目，将项目非法分包给第三人施工。合同通用条款第44.6条约定：“合同解除后…发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完成工程价款…除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”。上陵公司的行为造成楚湘公司可得利益减少、退场费用等各项损失共5003580元，根据合同约定该项损失应由上陵公司赔偿。楚湘公司按照上陵公司指示完成了12#-24#住宅楼工程共208个观测点的沉降观测，有沉降观测记录作为依据，上陵公司应支付楚湘公司沉降观测费416000元。由于上陵公司拖欠工程款，导致楚湘公司欠付宁夏双通物资有限公司（以下简称双通公司）钢材款。上陵公司出具了付款承诺函，但是未按照承诺付款，导致楚湘公司向双通公司额外支付了加价款和违约金共计8958110元；另有宁夏燕昇建筑装饰工程有限公司诉楚湘公司一案，楚湘公司承担了违约金和相关诉讼费用5万元。上述案件均因上陵公司拖欠工程款原因引起，其应承担相应责任。因为上陵公司拖欠工程款，导致楚湘公司欠付部分材料商材料款。现吴忠市金马砼业有限公司已经起诉楚湘公司要求承担违约金和相关诉讼费用50万元，楚湘公司有可能承担违约责任，该项损失应由上陵公司承担。上陵公司违约行为造成楚湘公司巨大损失，现依法提起诉讼，请求判如所请。 本诉被告上陵公司及其青铜峡分公司辩称：一、楚湘公司未按合同约定时间完成案涉工程。双方签订四份《建设工程施工合同》对竣工时间有明确约定。楚湘公司施工进度为2012年6月8日完成住宅楼基础工程，2012年8月28日完成住宅楼主体框架工程。住宅楼消防工程、酒店大堂工程未完工。2014年6月楚湘公司失去联系，至今合同约定的工程仍未竣工验收，工程进度比合同约定的竣工时间（2012年10月20日）迟延两年零一个月。在楚湘公司承建工程进度严重滞后的情况下，上陵公司为弥补工程滞后造成的经济损失，将外墙干挂石材、楼梯间保温等工程发包给第三人。其工程价款为61125414.69元，其中塑钢窗等10项工程经与楚湘公司约定发包给第三人；部分是为了减少上陵公司损失，不得已发包给第三人。二、楚湘公司诉状称其“完成工程量价款274579195.41元”与事实不符。证据证明楚湘公司完成工程量价款为197929057.49元。其中12#-24#住宅楼工程价款176080623.10元，酒店大堂工程21848434.39元。在楚湘公司完成的工程量价款中，因其工程质量缺陷，上陵公司代替其维修，发生的维修、人工、材料、税金等费用8373472.49元。依据合同约定，该费用应由楚湘公司承担。三、上陵公司按合同约定支付了工程款。合同专用条款26.1款约定了工程进度款支付的方式和时间，至2012年6月8日，即楚湘公司完成本案12#-24#住宅楼工程的基础部分施工±0.00时，上陵公司应付楚湘公司7833974.84元，实际支付63164578元，超付55330603元；至2012年9月26日，即楚湘公司完成地上主体框架封顶，经甲方组织相关部门内部验收合格时，上陵公司应付楚湘公司78001415.34元，实际支付87984480.60元，超付9983065.30元；至2012年4月26日，上陵公司向楚湘公司支付酒店大堂工程款2100万元；至2014年9月22日，上陵公司支付楚湘公司工程进度款总计为178572226.51元。四、楚湘公司应按有关法律法规的规定，向上陵公司出具欠开的工程款发票。至2014年10月29日，楚湘公司向上陵公司已开工程款发票为107544318.84元。五、楚湘公司违反合同约定，应依法承担违约责任。合同专用条款14.1、14.2款约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。我国建筑法第十五条、合同法第一百零七条也有明确的规定。根据施工合同约定及法律规定，按专用条款35.2款的计算方式计算，楚湘公司应向上陵公司支付违约金27326729.55元。六、本案工程款未竣工结算的责任在楚湘公司。2014年6月至今，楚湘公司与上陵公司失去联系，其施工的部分工程存在质量问题应修未修，故未能竣工验收。根据楚湘公司实际完成的工程量，上陵公司核定其已完成工程总造价为199026362.06元，上陵公司共向楚湘公司支付工程款178572266.51元，扣除已付工程款后，上陵公司未付工程款为20454135.55元。上陵公司未付的工程款，系依据施工合同及相关法律法规予以预留、代扣及扣除的款项。依约定或规定预留、扣款的项目为：1.合同专用条款第26.1条约定，按照工程总造价的5%预留质保金。楚湘公司实际完成工程量造价1.99多亿元，上陵公司依据施工合同预留质保金为9951318.13元。2.工程造价包括劳动保险金，取费标准为工程总造价的百分之三。该项取费符合《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第八条“劳动保险费统一按照建筑安装工程造价（税前）的百分之三收取”的规定，但该《管理办法》第十二条同时规定“建筑企业不得自行收取劳动保险费或者进行劳动保险费结算；建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费”。劳动保险费应上缴工程所在地人民政府相关部门。根据上述规定，劳动保险费虽然包含在工程总造价中，但不属于上陵公司向楚湘公司支付的工程款，为此，上陵公司从工程款中扣除劳动保险费5970790.88元。3.楚湘公司施工质量问题产生维修扣款8673070.53元。在维修的工程中，部分维修工程经双方及第三方协商一致后，上陵公司委托第三方进行返修；剩余维修工程，因楚湘公司拒不维修，上陵公司委托第三方维修，上述维修费用应由楚湘公司承担，上陵公司委托第三方维修后，有权从工程款中扣除。4.在上陵公司已支付的工程款中，楚湘公司尚有71027907.71元工程款未开具发票。该发票虽经上陵公司多次催要，楚湘公司至今未开具。而开具发票将产生税金3977562.80元（按5.6%营业税计算），在楚湘公司拒不开具发票的情况下，上陵公司进行预留，待楚湘公司开具发票后予以结算。以上各项共计28572742.34元，是上陵公司应当预留、预扣的金额，因上陵公司未支付的工程款仅为20454135.55元，小于应当预留、预扣的金额。因此，上陵公司不拖欠工程款，而是超付工程款8118606.25元。综上，楚湘公司所述部分事实与证据证明的事实不符，其诉讼请求无事实和法律依据。故请求法庭驳回楚湘公司的诉讼请求。 反诉原告上陵公司及其青铜峡分公司向本院提出反诉：1.被反诉人向反诉人支付违约金27326729.55元；2.被反诉人向反诉人开具71027907.67元工程款发票。2017年10月26日增加变更反诉诉讼请求为：1.被反诉人向反诉人支付违约金17467761.63元；2.被反诉人向反诉人支付借款利息9858967.92元；3.被反诉人向反诉人支付工程维修费10361858.53元，并从工程总造价中扣减；4.被反诉人向反诉人开具71027907.67元工程款发票。事实和理由：2011年8月8日双方签订两份《框架协议书》，约定了该两项工程的合作意向。双方签订四份《建设工程施工合同》，对12#-24#住宅楼、酒店大堂工程的建设作了具体约定，包括：工程范围、资金来源、竣工日期、工程量确认、工程款（进度款）支付、违约责任等。合同签订后，上陵公司按合同约定履行了相关的义务，至2014年9月22日向楚湘公司支付工程款178572226.51元，其中：2012年6月8日前支付12#-24#住宅楼工程款63164578元；2012年8月28日前支付12#-24#住宅楼工程款84693262.83元；2012年4月26日前支付酒店大堂工程款2100万元。上陵公司履行义务后，楚湘公司未按合同约定时间完成工程，至2012年6月8日完成12#-24#住宅楼基础部分，2012年8月28日完成住宅楼主体框架结构部分，2014年6月楚湘公司失去联系，经上陵公司联系未果，至今，12#-24#住宅楼工程虽已进行了竣工验收备案，但其中的消防工程、酒店大堂工程仍未完工，其工程进度比合同约定的竣工时间迟延两年零一个月，构成违约。至2014年9月22日，上陵公司向楚湘公司支付工程款178572226.51元，楚湘公司向上陵公司开具工程款发票107544318.84元，有71027907.67元已付工程款未开具发票，经上陵公司敦促未果。收取工程款时，向上陵公司出具工程款发票，是楚湘公司的法定义务。支付工程款有间隔期，在间隔期内实际需要楚湘公司自筹施工资金。因其不能自筹资金，为确保工程顺利交工，上陵公司向其提供借款，待工程进度满足付款条件时，将借款与工程款进行抵销。借款利息按月利率2%计算，为此，上陵公司与楚湘公司签订了《建设施工合同补充协议》（以下称《补充协议》）。《补充协议》第5.1条约定的合同价款实际是对后续工程即安装、装修工程所需工程款的预估，大约需要3900多万元，《补充协议》第5.1条同时约定工程款支付以实际结算工程造价为依据，仍然执行原合同，《补充协议》是对《建设工程施工合同》的补充。楚湘公司据此借款共计56414479.43元，并最终冲抵工程款，借款产生的利息为9858967.92元。楚湘公司对其承包建设的工程应维修但未维修，上陵公司不得已委托第三人维修后，代替楚湘公司与银川永宁金鑫保温装饰材料有限公司、赵庆活等单位（人）结算维修款10361858.53元，代为支付9819507.73元，尚欠542350.80元。按建设工程承包合同约定，该项维修费应由楚湘公司承担。《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合同一旦签订，对双方均有法律约束力，合同双方当事人均应按合同约定或法律规定履行各自的义务。但上陵公司履行义务向其支付工程款后，楚湘公司违约，其违约行为给上陵公司造成了一定的经济损失。为维护建设工程施工合同的严肃性和上陵公司合法权益，依法提起反诉。 反诉被告楚湘公司及其宁夏分公司辩称：一、关于合同的效力问题。双方分别签订了两份框架协议和四份《建设工程施工合同》及《补充协议》，除《补充协议》以外的其他合同，均为合法有效，尤其是《建设工程施工合同》，是经过备案的正式合同，是本项工程及诉讼的基础，双方应当严格遵照执行。对于《补充协议》，是上陵公司在利用自身发包人的强势地位，逼迫工程管理人员签订的显失公平合同，并且合同主体资格不对等，不具有法律效力。一是该协议未经原合同施工主体楚湘公司认可和确认，该协议未发生法律效力。二是该协议从实质上变更了原施工合同的约定，将工程合同总价款（暂估价）从1.45亿余元变成了39061951.64元，同时上陵公司却欲通过协议将其应付工程款以借款的方式支付给楚湘公司，并收取高额利息（月息2%），导致与原备案合同的实质性内容发生改变。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，该补充协议即便有效，也不能作为工程款支付和结算的合法依据。三是该协议显失公平，根据我国合同法规定，这种明显免除自己责任或明显排除对方当事人主要权利的条款，造成了当事人事实上的不平等，应确认无效。如果认定这份协议是《建设工程施工合同》的补充协议，则属于对原协议重要条款的实质性变更，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这份补充协议亦属于无效的黑合同。如果认定为借款协议，则根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的通知》，作为尚未审结的一审案件，适用《规定》实行前的司法解释进行审理，企业之间的借贷是违法的，企业借贷合同是无效的。因此，对上陵公司的主张应予驳回。二、上陵公司诉称已付工程款金额178572226.51元与事实不符。截至2013年12月25日经双方对账，上陵公司已付工程款171769081.54元，其称后续又付款6803144.97元不是事实，楚湘公司认可上陵公司实际向楚湘公司支付工程款金额为177332008.40元。超过部分基本是上陵公司单方面主张的维修款，且上陵公司一直未举证证明其尽了通知义务，不应计入已付工程款。维修期限有相应的法律规定和合同约定，涉案工程已经过了保修期，上陵公司提供的维修证据大多是重复的、过期的、虚假的。三、该工程项目的工期顺延责任不在楚湘公司。上陵公司未按合同约定及时向楚湘公司支付工程进度款，导致楚湘公司不能按计划组织人员施工，是造成工期后延的主要原因之一。合同专用条款第26.1条对进度款支付时间节点有明确约定，酒店大堂工程实际于2010年12月底已完成基础施工，但上陵公司直到2011年8月18日才支付第一笔款项，严重滞后于相应工期，这是其第一次重大违约；案涉工程实际于2011年8月4日前完成全部基础施工，按工程进度上陵公司应当支付至11043229.20元，截至2011年8月11日共计才支付工程进度款6166449.19元，严重低于应付款进度，这是其第二次重大违约；至2012年9月26日，主体框架封顶并经验收后，按已完成工程情况上陵公司应当支付至109955258.80元，但其实际支付87984480.60元，这是其第三次重大违约。上陵公司2012年3月才取得案涉项目施工许可证，工期应相应顺延，且我方主张的进度款利息应予支持。楚湘公司承包的工程范围包含施工图纸内土建、安装等全部施工内容，上陵公司未经过楚湘公司同意直接分包10余项分项工程，直至2013年11月21日，工程竣工后上陵公司才打印一份《外包工程清单》要求楚湘公司盖章区分施工范围，有利于结算。上陵公司的行为明显违反工程规范，又构成了重大违约，对于分包项目所造成的质量和工期问题楚湘公司不承担任何责任。2013年3月，工程经过冬季休整后进行复工，但上陵公司由于自身资金周转困难，未再向楚湘公司直接支付过工程款项，而是每次在楚湘公司的强烈要求和开具委托支付函的情况下，才零星向分包人、材料供应商及劳务班组支付款项，因上陵公司的推诿和拖延造成楚湘公司因缺乏资金而无法大面积组织收尾施工。四、工程项目实际于2013年年底全部竣工验收完毕。2013年8月14日起，楚湘公司陆续向上陵公司递交竣工验收报告，2013年11月20日，上陵公司出具了《工程竣工证明》，认可楚湘公司承包的18#-23#楼及16#、17#、24#楼经建筑监督部门评定为合格，符合竣工验收条件。12#-15#楼也随即完成验收，但上陵公司却拒不向楚湘公司返还12#-15#楼《竣工验收备案表》。综上，根据施工许可证未办理、设计变更导致工程量增加、宁夏天气原因、对方未按合同约定支付进度款、上陵公司单方将中标的合同范围内工程分包给个人、消防工程上陵公司违反相关规定未支付部分款项、上陵公司未提出过工期违约的主张等，楚湘公司有权依约依法进行停工，不存在工期违约问题。五、消防工程与酒店大堂工程未完工并非楚湘公司的责任。1.消防工程：自2013年开工起，上陵公司不再向楚湘公司直接支付工程款，为保证消防工程分包单位能够顺利进行施工，楚湘公司与上陵公司协商后，开具了委托支付函，确定由上陵公司直接向消防分包单位支付工程款（进度款35万元），上陵公司做出承诺后却故意拖延不予付款，导致消防施工单位迟迟无法正常施工。上陵公司随后便私自又将消防工程以所谓维修的名义，分包给了第三人王志龙个人进行施工，更欲扣除楚湘公司的工程款。在上陵公司提交本诉第三组证据中《一期住宅消防维修工程施工合同》和第九组证据中向王志龙付款凭证可以证实，该合同签订日期为2014年10月13日，而付款时间却为2014年7月15日，其中的存在的问题显而易见。鉴于上陵公司此种行为，其反诉意见中的消防工程未完工和受行政处罚问题系其自身责任，与楚湘公司无关。2.酒店大堂工程：2011年6月份楚湘公司完成主体框架以后，正待进入第二次结构时，上陵公司要求降低单价，但楚湘公司基于合同约定没有同意，于是上陵公司便要求解除合同，另行委托第三方进行后续施工，经双方专门开会协商后，楚湘公司同意上陵公司要求从该项工程中退出，但要求对前期已完工部分按约定进行结算，因双方实际已经协商解除了原施工合同，后续的工程楚湘公司未再参与，其工程质量、工期等责任与楚湘公司无关。六、上陵公司所称与楚湘公司失去联系的说法不是事实。楚湘公司一直就工程结算的问题与上陵公司进行沟通联系，双方自2014年4月至7月期间每月都通过邮政快递互发函件。发票属于税务机关行政处理的问题，不属于民法调整的范畴。工程未进行结算，结算后才能明确发票金额。综上所述，上陵公司反诉主张没有任何事实及法律依据，请求法庭在查明事实后依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，楚湘公司提交的本诉第一组证据两份《框架协议》、四份《建设工程施工合同》；第二组12#-24#楼《建设工程竣工验收报告》、18#-22#楼《工程竣工验收备案表》、12#-24#楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、12#-24#楼《地基与基础分部工程质量验收记录》、12#-24#楼《主体结构分部工程报验单、质量验收记录》、12#-24#楼《建筑装饰装修分部工程报验单、质量验收记录》、12#-24#楼《建筑屋面分部工程报验单、质量验收记录》、12#-24#楼《建筑节能分部工程报验单、质量验收表、备案表》、12#-24#楼《砖砌体、填充墙砌体分项工程报验单、质量验收记录》、12#-24#楼《填充墙砌体分项工程报验单、质量验收记录》《工程竣工证明》、接收竣工备案表《收据》、返还竣工备案表《保证书》；第三组《工程结算申请》、18#-24#楼竣工及给予结算《证明》、结算《委托书》《工作联系函》及快递单（2014001）、《工作联系函》及快递单（2014002）、要求结算《通知函》及回复函、快递单、《工作联系函》、邮寄送达《公证书》《催款函》《关于楚湘公司催款函的回复》；第四组经过上陵公司和监理公司确认的《工程量签证单》《工作联系单》和《图纸会审纪要》；第六组证据中的对账确认单、青铜峡黄河外滩项目上陵公司支付工程款明细表；第七组12#-24#楼和酒店大堂工程图纸、设计补充、修改通知单。楚湘公司提交的反诉第一组证据12#、14#、19#住宅楼混凝土试验报告各一册；第二组15#、16#、23#住宅楼混凝土试验报告和施工台账各一册；第三组17#、18#、20#、21#、22#住宅楼混凝土试验报告各一册；第四组黄河外滩国际大酒店工程各类报验单、申请表、质量验收记录表及混凝土试件抗压强度检验报告等；楚湘公司提交变更诉讼请求第二组证据《上陵公司付楚湘公司明细账》《施工至±0时预拌混凝土发货签证单、混凝土浇筑申请》《主体封顶时预拌混凝土发货签证单、混凝土浇筑申请》《施工进度报告、建设工程形象进度表》《建设工程竣工验收报告》《保证书》《工作联系单》；第三组《收据》；第五组《上陵公司分包第三人工程清单》。上陵公司提交的本诉第一组证据四份《建设工程施工合同》；第二组《外包工程清单》；第五组和反诉第三组《对账确认单》《支付酒店大堂工程款清单》；第六组《支付12#-24#住宅楼工程款清单》（1）和（2）；第七组《回复函》；上陵公司提交的反诉第一组证据四份《建设工程施工合同》；第二组《重大火灾隐患整改通知书》《重大火灾隐患技术服务指导记录表》《责令改正通知书》及附件、民事起诉状，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 楚湘公司提交的本诉第一组证据中的承包施工《证明》虽系上陵青铜峡分公司向楚湘公司出具，但不能证明其所记载的建筑面积与楚湘公司实际承建面积相符，无法与其他证据相互印证，不能形成上陵公司确认楚湘公司实际施工工程量的完整证据链，本院不予采信。对本诉第四组证据中的既无监理单位又无建设单位签字盖章的《工程量签证单》和《工作联系单》的真实性不予确认，对上陵公司虽不认可，但有监理单位签字盖章且实际发生的《工程量签证单》和《工作联系单》真实性予以确认，对该部分证据对应的证明目的予以采信。对本诉第五组和第六组证据中的《工期进度表》均系楚湘公司单方编制，且上陵公司不认可，本院对真实性和证明目的均不予采信。上陵公司对楚湘公司变更诉讼请求第一组证据《基础防水隐蔽验收记录》《地下室外墙防水隐蔽验收记录》《工作联系单》080号和108号、《检测报告》《电费扣款证据》《给排水、电气、不锈钢栏杆及消防分部补充证据资料》的真实性、合法性和关联性不表异议，对部分《地基验槽记录》及《地基处理记录》以未经其签字对真实性、合法性和关联性均有异议，对证明目的均不认可。经核，《基础防水隐蔽验收记录》和《地下室外墙防水隐蔽验收记录》明确记载基础防水油毡隔离层和外墙防水保护层已经实际施工并经监理单位验收，该部分工程造价应计入工程总造价；《地基验槽记录》及《地基处理记录》均为国家规定的规范表格，上面有勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位签字盖章栏，并无建设单位签字盖章栏，上陵公司的异议不能成立，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对证明目的予以采信；双方对《工作联系单》080号和108号的真实性无异议，鉴定机构据此鉴定并无不当，本院对楚湘公司要求增加外立面GRC装饰线条工程取费的证明目的不予采信；《检测报告》已被补充鉴定2采信，本院予以确认；楚湘公司要求依据《电费扣款证据》将鉴定意见中电费单价从0.57元/度调整为0.747元/度，因电费扣款证据是根据实际发生的电费加上损耗扣款的，而鉴定意见中电费是根据定额计算的，且鉴定意见中电费数量和总价格均高于双方确认的扣款数额，故对楚湘公司要求调整电费单价的主张不予支持（见附表6）；《给排水、电气、不锈钢栏杆及消防分部补充证据资料》已经经过双方签字，该部分工程造价已于第一次补充鉴定时计入。第二组证据中的《利息计算表》和《进度款支付申请表》均系楚湘公司单方制作，且上陵公司不认可，本院不予采信；上陵公司对楚湘公司第三组证据中的《建设工程竣工验收报告》《工程竣工证明》不认可，认为应以工程备案时间作为竣工时间。经核，12#-24#住宅楼《建设工程竣工验收报告》均加盖了上陵青铜峡分公司的印章，验收结论均为合格；该分公司工程技术部出具的两份《工程竣工证明》载明楚湘公司承建的12#-24#楼，其中18#-23#和16#、17#、24#楼分别于2013年9月13日与10月30日竣工验收，12#-17#楼已竣工验收，质量经青铜峡市建筑监督部门评定为合格，本院对证明目的予以采信。第四组证据对应2#、3#车库工程，系另一合同法律关系，与本案无关，本院不予采信。上陵公司对第五组证据不认可，认为分包工程是双方协商同意的，不能证明楚湘公司对分包项目进行了管理，其主张总承包服务费的证明目的不能成立，经核，双方在案涉合同中对总承包服务费没有约定，但15张工作联系单和2张工程签证单，均有上陵青铜峡分公司签收，有的还加盖了监理单位或上陵青铜峡分公司的印章，能够证实楚湘公司对上陵公司分包的项目进行了部分配合，本院对证明目的结合其他证据综合认定。上陵公司对第六组《银川市建设局关于沉降观测工作管理规定的通知》和《沉降观测记录》的真实性、合法性不表异议，但对关联性和证明目的有异议，认为该文件是银川市的不适用于青铜峡项目，且上陵公司未委托楚湘公司做沉降观测，也没有必要做沉降观测，且楚湘公司也没有做沉降观测的资质，本院对其证明目的不予采信。上陵公司对第七组证据《酒店大堂项目决算书、取费表等》和《建设工程施工证明》的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明目的有异议，认为是楚湘公司自行组织退场并对后续工程未施工，本院认为该组证据仅能证明双方协商解除了酒店大堂施工合同并对已施工部分工程量进行了确认，不能达到楚湘公司的证明目的。上陵公司对第八组《承诺书》、双通公司诉楚湘公司一案《民事判决书》《保证书》、宁夏燕晟公司诉楚湘公司一案《民事判决书》等证据的真实性、合法性均不表异议，但对关联性和证明目的有异议，本院根据合同相对性原理对其证明目的不予采信。上陵公司对第九组《施工许可证》《规划许可证》和《工程联系函》的真实性、合法性和关联性不表异议，但对证明目的有异议，本院对证明目的结合其他证据综合认定。上陵公司对第十组《宁建（2016）24号文》和《上陵公司立项报告》的真实性、合法性和关联性不表异议，对《青铜峡市发展和改革局文件（青发改〔2011〕1号）》的真实性和合法性不表异议，对关联性和证明目的有异议，认为上陵公司已经缴纳了相关劳动保险费，不应再支付给楚湘公司。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，证明目的结合其他证据综合认定。 上陵公司提交的本诉和反诉第一组证据中《建设工程施工合同补充协议》对原施工合同作了实质性变更，依法应认定无效，对其证明目的不予采信。楚湘公司对上陵公司本诉第二组证据中的《12#-24#住宅楼工程中第三人施工项目结算及付款情况表》不认可，认为系上陵公司单方制作，但楚湘公司在主张总承包服务费时又将此表作为证据提交，对17份分包合同及结算、支付凭据，楚湘公司虽不认可真实性，但事后对上陵公司分包的项目内容予以追认，认为可以在双方的总结算额中扣除相应款项。因双方在司法鉴定中对上陵公司分包项目进行了确认，且该部分工程造价并未计入本次司法鉴定工程造价中，故本院对该《结算及付款情况表》、17份分包合同及结算、支付凭据的真实性予以确认，对未计入司法鉴定意见的上陵公司分包部分工程造价不再重复扣减（见附表4）。楚湘公司对上陵公司本诉第三组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为上陵公司未就维修事项履行通知义务，委托第三人维修项目结算汇总表系单方制作，相关维修合同和扣款结算表均无楚湘公司签字确认，楚湘宁夏分公司的卢斌在工程中只起到一部分管理责任，在未经授权的情形下不具有对外签署合同的权利，16#楼窗洞口抹灰施工合同签订于2014年5月16日，工程项目已经竣工验收，不存在所谓的窗洞口抹灰作业，有的证据本身矛盾，先施工后签维修合同，消防维修工程发包给没有资质的王志龙个人，楼梯栏杆扶手重新安装属于后期的设计变更与楚湘公司无关，该组证据不能达到上陵公司的证明目的。经核，卢斌系楚湘宁夏分公司的工地负责人，其最清楚案涉工程是否存在需要维修情形，其代表楚湘宁夏分公司与上陵青铜峡分公司和第三人银川永宁金鑫保温装饰材料有限公司签订的《17#、19#楼外墙面真石漆返修工程承包合同》和第三人冯小龙签订的《20#、21#、24#楼外墙面真石漆返修工程承包合同》两份三方协议，是楚湘宁夏分公司真实意思表示，楚湘宁夏分公司虽然未参与三方结算，但相关返修工程已经监理单位、发包方验收和结算，该部分工程造价应从楚湘公司工程造价中扣减。对于未签订三方协议、未通知楚湘公司维修和结算，或属于后期设计变更的屋面防水和楼梯栏杆扶手等合同外，或楚湘公司起诉后签订合同、无结算表、无付款凭证的维修工程均不予采信。楚湘公司对上陵公司本诉第四组证据中的《12#-24#住宅楼工程预算书》和《酒店大堂工程预算书》均不认可，认为系上陵公司单方编制，本院对其不予采信；楚湘公司对上陵公司本诉第四组证据中的酒店大堂工程签证单真实性、合法性和关联性均无异议，但认为不完整，本院对工程签证单依法予以确认，对证明目的结合其他证据综合认定。楚湘公司对上陵公司本诉第五组证据中的《已付工程款清单》与本诉第九组证据共同质证，对26笔付款中的第1笔、第2笔、第10笔、第11笔、第12笔、第14笔、第15笔、第17笔、第24笔和第25笔中的13300元表示认可，对其余的不认可。经核，第5笔为2013年8月-9月电费12527元，有电费通知单为证（见上陵公司本诉证据九-4），该电费通知单不包含在双方提交的15张电费通知单内（见附表6），本院予以确认，计入已付工程款中；第21笔付款有上陵公司本诉证据3-5的《一期住宅消防维修工程施工合同》为证，该部分工程造价已计入本次司法鉴定意见中，楚湘公司也认可上陵公司将楚湘公司分包给宁夏隆泰华消防第一分公司的消防工程以维修名义交给王志龙施工，款项由上陵公司直接向王志龙支付，故对该部分工程款279644元予以确认，计入已付工程款中；对其他14笔付款和第25笔付款中的1450元，因上陵公司的证据不足以证实已经支付且应由楚湘公司承担，本院不予确认（见附表3）。上陵公司反诉第三组证据中的《支付工程款清单》与本诉第五组证据中的相同，本院不作重复认证。楚湘公司对上陵公司本诉第八组证据证人证言均不认可，本院认为张涛、张文国、白霞、许立新、黄玉其、王金、郭占奎、张孔军、任先亮、赵庆活等人证言，能够证实上陵公司将相关工程分包给案外人，但因该部分工程造价未计入司法鉴定意见中，故该部分工程造价与本案无关。楚湘公司对上陵公司本诉第十组证据手机短信截屏不认可，因上陵公司不能证实该手机号码为楚湘宁夏分公司卢斌所有，故对其证明目的不予采信。楚湘公司对上陵公司本诉第十一组证据检测报告的真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，认为鉴定意见按普通阻燃管计算，未按重型管计算，本院对检测报告的真实性、合法性和关联性予以确认，该检测报告可以作为鉴定依据，经核，鉴定补充意见2已对该部分电气管材的价格进行了调整，本院予以采信。楚湘公司对上陵公司本诉第十二组证据见证取样记录汇总表的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为根据《宁夏回族自治区预拌商品混凝土管理办法》规定，2012年5月1日以后，在城市规划区域内禁止现场搅拌混凝土，所以二次结构混凝土应按商品混凝土的价格计算，经核，楚湘公司提交的12#-24#住宅楼施工资料中均包含有二次结构（过梁、构造柱、女儿墙压顶及卫生间墙垫）《混凝土配合比通知单》，可以证实二次结构混凝土为现场搅拌，故商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价不应计入工程造价，对上陵公司本诉第十二组证据的证明目的予以采信。楚湘公司对上陵公司本诉第十三组证据《2011年7月28日工程签证单》的真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，认为在酒店大堂A段多功能厅屋面设计变更时，其已完成了全部屋面工程，目前鉴定机构是按照上陵公司的要求没有计取全部返工。经核，该设计变更单明确楚湘公司施工的钢筋高度为11.85m，变更后的设计要求为11m，楚湘公司仅对高出部分进行了返工且上陵公司对返修工程量进行了确认，不存在楚湘公司所说全部返工的情形。本院对上陵公司本诉第十三组证据的证明目的予以采信。楚湘公司对上陵公司本诉第十四组证据电子转账凭证的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为该电子转账凭证附加信息及用途没有明确是为楚湘公司案涉工程缴纳了劳保基金，其次案涉工程投资达到7个多亿，施工单位除楚湘公司外，还有友厦、浩林、陕西咸阳等几十家建筑施工单位，不应扣减楚湘公司劳保基金，由于上陵公司未按规定及时足额缴纳劳保基金，楚湘公司在施工过程中无法按规定分批分期退领劳保基金。经核，该电子转账凭证不能达到上陵公司的证明目的，本院不予采信。楚湘公司对上陵公司本诉第十五组证据建设工程消防验收意见书的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为竣工验收是上陵公司的责任，且法律规定五方对主体竣工验收后，项目工程就竣工验收了。消防机关对消防查验是否合格，是国家对工程的消防部分是否竣工合格的检查备案，不代表竣工验收，二者不是同一概念，不能混同。上陵公司提供的反诉第四组证据的第三人维修证据（三）“第27项”载明业主已装修入住8个月，证实上陵公司在2013年就已将部分房屋出售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、14条的规定，证实工程（含消防部分）早已视同竣工验收合格，且无质量问题。经核，2013年底上陵公司向楚湘公司出具两份《工程竣工证明》，案涉工程已经于2013年底竣工验收，故仅对上陵公司本诉第十五组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。楚湘公司对上陵公司本诉第十六组证据《建筑工程预算（决算）确认单》和《工程量经济签证单24、25》的真实性无异议，对证明目的有异议，因楚湘公司已撤回对2#、3#地下车库的诉讼请求，本院对该组证据不作认证。楚湘公司对上陵公司本诉第十七组证据《工程竣工验收备案表》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，认为楚湘公司仅对酒店大堂的主体框架进行了施工，主体结构已经办理结算只有2000多万元，该证据应该是酒店全部工程的备案表，与本案无关。因楚湘公司中途退出了酒店工程的施工，本院对该组证据的证明目的不予采信。楚湘公司对上陵公司反诉第三组证据中由上陵公司单方制作的《违约金计算清单》《借款利息计算清单》和《已开具发票清单》均有异议，本院不予采信。楚湘公司对上陵公司反诉第四组证据《借款及借款利息一册》和《第三人维修及维修费十册》质证，除对《电费通知单》中上陵公司按照0.747元/度扣电费的真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性和关联性均有异议，对证明目的也不认可。本院对上陵公司反诉第四组证据的证明目的均不予采信。 经审理查明：楚湘公司（乙方）与上陵公司（甲方）系建设工程施工承包方与发包方关系。双方于2011年8月8日签订《黄河外滩一期建设工程施工框架协议书》《黄河外滩国际大酒店建设工程施工框架协议书》，约定了该两项工程的合作意向。《黄河外滩一期建设工程施工框架协议书》约定：项目内容为黄河外滩一期12#-24#楼，地下一层、地上1-18层，2011年5月3日为进场施工日，如甲方通知的进场日顺延，则工期相应顺延；乙方中标后与甲方参照本协议继续商谈并签订建设工程施工合同；因建设项目的需要，本协议签订后，乙方即可进场进行必要的施工准备工作，按设计要求进行地下基坑的前期工程施工，甲方做好施工前的准备工作。当前项目施工图已审定，乙方应按地下基坑前期工程的设计，编制施工方案及工程价款报甲方审定后方可施工。乙方对前期工程的质量及安全承担全部责任。如果由于甲方手续不齐等原因造成前期工程停工，工期相应顺延。乙方将作为工程总承建方，负责合同范围内土建、水暖电气安装工程。建设项目中涉及电梯工程、空调系统工程等甩项工程，双方另行商议。本工程土建部分及土建安装部分，按照二类工程、二类企业取费的原则，执行宁夏2008定额编制预算，工程量计算依据执行定额计算规则。材料价格执行2011全年《宁夏工程造价》的信息价取平均价。施工现场原则上不发生经济签证，如需发生，由发包人工程部、预算部、现场监理按照规定程序现场确认，共同签证生效。该款项在竣工结算时纳入结算尾款一并支付给施工方（地下基础坑部分的签证应在首期付款时办理），图纸范围外的单项变更签证在2000元以内（含2000元）的经济签证不计入结算（如不办理视同已放弃）。工程款（进度款）：1.基础部分（包括地下室）施工至±0.00以上时甲方在五个工作日内支付已完成工程进度款的30%。2.地上主体框架封项，经相关部门内部合验后，甲方在五个工作日内支付该阶段已完工程进度款的70%。3.乙方承包范围内的工程经质量监督站验收合格后，支付至工程款总造价的90%，同时工程进入保修期阶段。经乙方提交竣工档案资料及结算报告后二个月内办理完竣工结算手续，一年内支付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金。保修金按国家规定支付。在本协议执行期间，如乙方的各项工作得到甲方的充分认可，甲方承诺优先选择乙方承包黄河外滩后续工程施工。在对等约束的情况下，如甲方在乙方承包范围内工程竣工验收并办理完结算手续后12个月内仍未付清工程款则按照同期银行月息的3倍计取利息（可议）。乙方可选择其施工的住宅抵顶甲方应支付工程款，单价按照甲方同期市场销售价格执行。本协议执行期间，甲方严格按照工程进度计划节点时间付款。期间乙方与材料供货单位、专业分包单位、劳务分包单位之间如发生经济纠纷，由乙方自行处理，并确保项目本身及甲方不受任何损失。如乙方处理不当，给甲方造成损失的，由乙方全额赔偿。本协议的全面执行尚有待于乙方成功中标且双方签署建设工程施工合同，本协议构成建设工程施工合同的组成部分，有关工程合同价款、工程质量、竣工验收、违约责任等事项，在建设工程施工合同中具体约定。《黄河外滩国际大酒店建设工程施工框架协议书》约定：项目内容为五星级酒店大堂部分及附属楼工程，地下一层、地上二层，总建筑面积约50000㎡（以图纸面积为准），以2010年10月28日为进场施工日，如甲方通知的进场日顺延，则工期相应顺延。土建2011年12月31日完工，总工期368天（扣除冬季停工）。乙方中标后与甲方参照本协议继续商谈并签订建设工程施工合同；因建设项目的需要，本协议签订后，按设计要求进行地下基坑的前期工程施工，甲方做好施工前的准备工作。但因当前项目施工图尚未审定，乙方应按地下基坑前期工程的设计，编制施工方案及工程价款报甲方审定后方可施工。乙方对前期工程的质量及安全承担全部责任。如果由于甲方手续不齐等原因造成前期工程停工，工期相应顺延，如持续停工在十日以内，则停工造成的损失由乙方承担，如持续停工超过十日，则自第十一日起发生的持续停工损失由甲方承担，但甲方累计承担的损失额每月最多不得高于二十万元。除前述约定外，乙方不得以任何理由向甲方主张停工损失索赔。乙方将作为工程总承建方，负责项目土建、水暖电气安装工程。含消防系统、电梯工程、空调系统工程、总变电工程、电梯设备等。如有其他甩项工程，双方另行商议。但同等条件下，乙方推荐的分包商具有优先分包权。对于分包项目，乙方有权依据合同收取分包方的施工配合费。本工程土建部分及土建安装部分，按照二类工程、二类企业取费的原则，执行宁夏2008定额编制预算，工程量计算依据执行定额计算规则。装饰装修工程按照二类工程、二类企业的取费原则，材料价格执行2011年度的材差信息平均价。施工现场原则上不发生经济签证，如需发生，由发包人工程部、预算部、现场监理按照规定程序现场确认，共同签证生效。该款项在竣工结算时纳入结算尾款一并支付给施工方（地下基础坑部分的签证应在首期付款时办理，如不办理视同放弃）。工程进度款：1.地下部分：乙方完成地下室顶板混凝土浇筑，在监理审核完工程量后（接到施工方进度报表三个工作日内审核完），甲方在五个工作日内支付该阶段工程进度款的30%。2.地上主体框架封项，甲方在五个工作日内支付该阶段已完工程进度款的70%。3.乙方承包范围内的工程竣工后，甲方在收到乙方提交的竣工结算报告后三个月内办理完竣工结算，支付至工程款总造价的90%，同时工程进入保修期阶段。在乙方承包范围内工程竣工验收后12个月内支付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金。保修金按国家规定支付。在同等条件下，甲方承诺黄河外滩国际大酒店的后续工程由乙方承包施工。优先选择乙方参加甲方黄河外滩住宅项目的承包施工。在对等约束的情况下，如甲方在乙方承包范围内工程竣工验收并办理完结算手续后12个月内仍未付清工程款则按照银行同期贷款利率3倍支付乙方补偿金。本协议的全面执行尚有待于乙方成功中标且双方签署建设工程施工合同，本协议构成建设工程施工合同的组成部分，有关工程合同价款、工程质量、竣工验收、违约责任等事项，在建设工程施工合同中具体约定。 后双方在招投标的基础上，于2011年8月28日和9月27日分别签订四份《建设工程施工合同》，约定由楚湘公司承包上陵公司发包的黄河外滩一期Ⅲ、Ⅳ、Ⅵ标段（12#-24#住宅楼）工程、黄河外滩一期Ⅶ标段（酒店、大堂）工程，均约定于2011年5月18日开工，黄河外滩一期Ⅶ标段工程于2011年11月15日竣工，黄河外滩一期Ⅲ、Ⅳ、Ⅵ标段工程于2012年10月20日竣工，工程承包范围为：按发包人提供的施工图纸范围内土建、安装、招标文件内容及设计变更、建筑工程（包括装饰）、室内给水、室内排水排污、室内电气（包括消防系统）、电气安装工程、弱电预埋套管、热力工程等。质量标准均为一次性交工验收合格率100%。合同价款均为暂估价，其中：12#、14#、19#住宅楼为39061951.64元，13#、15#、16#、23#住宅楼47387063.52元，17#、18#、20#、21#、22#、24#住宅楼42757066.90元，酒店大堂16462049.10元。资金来源均为自筹。通用条款第17条、第18条对隐蔽工程和中间验收、重新检验进行了明确约定。合同专用条款约定：合同文件及解释顺序为1.本合同协议书（双方有关工程的洽商、变更等书面协议、施工框架协议或文件视为本合同的组成部分），2.中标通知书，3.投标书及附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程报价单或预算书。23.2本合同价款采用可调整价格；25工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25-28日提供月进度计划、材料用量计划，完成工程量报表。收到7日内审核完毕，并返还承包人一份，超过7日视为认可并作为拨付进度款的依据。因承包人原因造成超期，责任由承包人承担。26工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础部分施工至±0.00以上时甲方在五个工作日内支付已完成工程进度款的30%。（2）地上主体框架封项，经甲方组织相关部门内部验收合格后，甲方在五个工作日内支付该阶段所有已完工程进度款的70%。（3）乙方承包范围内的每个单位工程经质量监督站预验合格后，支付至工程款总造价的75%，验收合格并决算付至工程决算总造价的90%，同时工程进入保修期阶段。决算程序如下：在主体结构封顶后甲乙双方即可开展主体阶段的决算工作，在装饰安装阶段所有影响造价的因素确定后，即进入工程决算程序，甲乙双方应确保在工程竣工验收前决算基本完成。经乙方提交竣工档案资料后，一年内支付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金。保修金按国家规定支付。见框架协议。35违约：发包人未按合同约定支付工程款（进度款）的，双方又未达成延期付款的协议，从约定之日起向承包人支付应付款的贷款利率为：人民银行当期贷款基准利率的3倍利率，拖欠工程款的利息：本金（本金为当期应付工程款）乘以利率。承担所发生的窝工损失：按实际情况，由发包方、监理工程师、承包方协商解决。因承包人自身原因造成工期延误，赔偿金额计算方式如下：本金为已付工程款总额；利率为人民银行同期利率的3倍，可累计计算。如发包人原因造成的工期延误，赔偿金额计算方式如下：本金为当期应付工程款总额，利率为人民银行同期利率的3倍。38工程分包：承包人不得分包。发包人保留部分分项工程的分包权利。双方还在47补充条款中约定：工程类别为二类、企业类别为二类，合同价款调整：按实际发生工程量计算，执行宁夏回族自治区2008建设工程造价计价依据《建筑工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》《安装工程计价定额》等相关定额，工程量计算依据执行定额计算规则，材料价格执行：主体结构工程材料价格（钢筋、商品混凝土、水泥、砂子、石子、模板、填充墙、脚手架）执行2011年《宁夏工程造价信息》1-6期平均价格。其他材料及安装工程（给排水、消防、采暖、强电、弱电、通风）执行施工期间《宁夏工程造价信息》平均价格。双方还对各类材料如何计价、冬季施工措施费的计取、措施费率和四项措施费使用进行了约定。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》对工程质量保修范围和内容约定为：地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期间为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程质量保修期均为两年，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。同时约定自竣工验收备案后一年之日起10日内，如无质量问题发包人退还工程保修金70%，自竣工验收备案后二年之日起10日内，如无质量问题退还保修金20%；保修期满五年之日起10日内，发包人在扣除保修期间的有关费用支出后，一次性结清全部保修款。发包人直接发包的分项不在承包人保修范围内。 合同签订后，楚湘公司组织施工队伍进驻工地并进行施工。 2011年5月30日，上陵青铜峡分公司向双通公司出具《承诺函》一份，载明：楚湘公司承建上陵公司案涉工程，对于双通公司与楚湘公司所签的钢材供货协议，上陵青铜峡分公司做出如下承诺：我公司按照与楚湘公司所签协议约定的时间节点付款，付款时我公司会事先通知贵公司，在楚湘公司与贵公司达成付款协议并向我公司开具授权委托书后，由我公司按委托事项办理委托支付手续，否则不予支付工程款。 2011年7月28日，楚湘宁夏分公司卢斌向上陵公司报送《工程量经济签证单》载明：签证部位为酒店大堂A段1-4轴框架柱，签证原因为因大堂A段1-4轴多功能厅坡屋面变更为球型网架结构，球网框架柱顶预埋件标高为11.000m；变更前框架柱钢筋已绑扎至11.850m（起坡点），需对钢筋进行必要的处理。签证内容为框架柱箍筋拆除、纵向筋用电焊烧断至满足锚固长度需求高度，后用氧焊烤红后用扳手折弯至框架柱内（钩头角度为90度），材料损耗及人工费共需16687.17元，附工程量计算清单和相关部位图。监理单位签署“情况属实，请审核确认按相应定额计取”的意见，并加盖方形印章，上陵公司于2011年12月12日签署“返工属实，请预算部按相应定额进行结算”的意见，并加盖上陵青铜峡分公司工程技术部印章。 2011年9月26日，上陵青铜峡分公司致黄河外滩住宅楼工程的所有参建及监理单位《工作联系单》载明，黄河外滩一期住宅楼工程图纸中（1#-24#楼）所有配电箱（照明、动力）原图纸设计为甲方自行定做，现交给施工方自行定做，配电箱及电气元件定做标准如下：1.安装配电箱箱体尺寸500㎜以下的，箱体厚度为1.2㎜；尺寸在500㎜至1000㎜箱体厚度为1.5㎜；尺寸在1000㎜以上的箱体厚度为2.0㎜；2.明装配电箱500㎜以下的箱体厚度为1.5㎜；尺寸在500㎜以上的箱体厚度为2.0㎜；3.电气安装工程涉及的所有电气元件均采用正泰或高于正泰产品的电气元件才可使用（品牌与市场价格均不低于正泰）。 2012年5月17日，楚湘宁夏分公司法定代表人张军华委托卢斌以该公司名义签署黄河外滩一期住宅建筑工程施工合同补充协议办理借款事宜，委托期限自工程开工至工程竣工验收止。同日，上陵青铜峡分公司（甲方）与楚湘公司（乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议》约定，工程名称为黄河外滩一期Ⅲ、Ⅳ、Ⅵ、Ⅶ标段（12#-24#及酒店大堂）工程，建筑面积148526.73同，结构类型框剪结构，工程内容及承包范围执行原施工合同。开竣工日期：2011年5月18日-2012年10月20日，工期违约执行原施工合同。第五条合同价款与支付：1.合同价款为暂估价39061951.64元。以实际结算工程造价为工程款支付的依据（执行原施工合同）。2.为了确保工程在2012年10月30日前顺利竣工交付使用，经甲乙双方协商决定在执行原施工合同中工程进度款节点支付方式为前提的基础上，甲方愿意以月利率2%的利息向乙方提供借款，乙方贷款自本协议签订后办理借款手续之日起开始计息。如乙方未能在2012年10月30日按时竣工，甲方将自2012年10月30日起按每延期天数计收罚息，每延期15天为一个计息点月利按0.5%上浮，即延期第一个15日按月利2.5%计息，延期第二个15日按月利3%计息，以此累进递增。3.工程借款的程序：3.1工程形象进度必须满足合同及本协议的约定，分部分项工程进度报表经甲方及监理审核后由乙方提出申请甲方予以答复后进行借款。3.2施工单位施工进度满足并达到原合同约定的工程款支付节点的，甲方将从工程进度款中扣除乙方借款（本金+借款利息）余额作为工程进度款予以支付。乙方向甲方借款时在甲方资金灵活的前提下，根据施工单位后续完成的分部分项工程进展情况的投资额比例进行借款。甲方不予借款时，乙方不得以此为理由停工，由此造成的经济损失乙方全权负责。3.3若乙方发生严重质量事故或严重安全事故（按国家有关安全质量事故规定进行界定），甲方有权暂定支付工程进度款及工程借款。3.4因乙方原因造成工期延误，甲方将停止乙方提出的借款请求。再次借款时应在乙方将工程进度调整到甲乙双方约定的工程进度计划范围内后，甲方方可恢复工程借款。3.5乙方承包范围内的每个单位工程经质量监督站预验收合格后停止借款并从进度款中扣除所有借款及利息，付款方式执行3.2条.乙方承包范围内的每个单位工程经质量监督站预验收合格后30日内办理完毕竣工验收备案表并按照《建设工程文件归档整理规范》向甲方提交3套完整有效的建设工程竣工验收资料。3.6工程结算执行原施工合同。4.工程借款用途：施工单位申请借款只能用于支付本工程人工费及材料费，不得挪作他用（与本工程无关的费用），一经发现立即停止所有借款。第六条双方权利和义务执行原施工合同。第七条销售配合：1.在四项措施费足额使用的前提下甲方将根据需要，安排施工现场不定期对社会开放。乙方在开放日前应对施工现场进行清理，并作好相应的安全防护措施。第八条协议解除1.除本协议约定的解除条件外，经甲乙双方协商一致，也可以解除本协议。2.当乙方擅自将其承包的全部或部分工程转包给他人或肢解后以分包的名义分别转包给他人，甲方有权解除本协议。3.因不可抗力致使合同无法履行的，甲乙双方可以解除本协议。第九条合同生效与终止、争议的处理：1.本补充协议自双方签订之日起由施工单位提出申请后甲方支付申请借款。2.除正常质量保修外，甲乙双方履行完毕本合同约定的全部义务，本合同即告终止。3.本补充协议一式陆份（其中正本贰份），甲乙双方各执正本壹份、副本贰份。4.本补充协议系黄河外滩一期Ⅲ、Ⅳ、Ⅵ、Ⅶ标段的补充，若二者不一致处，以本补充协议为准。5.本协议在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成提交青铜峡市仲裁委员会仲裁。 2011年7月27日，案涉工程部分项目施工至±0.00，申请商品混凝土发货、浇筑；2011年9月23日，部分楼号施工至主体6层；2012年7月23日完成全部地上主体封顶，申请商品混凝土发货、浇筑。 2013年5月22日，上陵青铜峡分公司（甲方）、银川永宁金鑫保温装饰材料有限公司（乙方）和楚湘宁夏分公司（丙方）签订《17#、19#外墙面真石漆返修工程承包合同》，约定：承包方式为包工包料，固定综合单价为墙面返修60元/㎡；封合窗口120元/每个窗洞口（封合窗口100元/每个窗洞口；窗户污损保护20元/每个窗洞口）；新做墙面100元/㎡；此综合单价包括人工、材料、机械、垂直运输、税金等与外墙真石漆返修施工有关的一切费用（包括墙面底层、线条及窗洞口处基层处理、基层找平、底漆、面漆），一经确定不作调整；在结算时按栋楼实际完成展开工作面积并经甲方、乙方、丙方确定工程量后乘以综合单价直接由甲方从丙方的工程款中扣除支付给乙方进行，此综合单价在决算时不再计取任何费用。乙方在处理完起皮、脱落返修部位基层后乙方可向甲方申请支付至整栋楼返修面积40%的材料及人工费；外墙真石漆返修工程施工完成经甲方、丙方及监理共同验收后支付至已完成工程的75%，决算完成后三个月内付95%。工程验收资料由丙方完成，其余为保修金质保金为工程款的5%，保修期2年，质保期满无其他问题无息返还。乙方在返修前必须与甲方及丙方及监理共同以书面形式确定返修部位后方可施工，否则后果自负。丙方同意将承包范围内的外墙保温及真石漆工程的返修及剩余工程交由乙方施工。丙方无条件做好乙方管理工作，并为乙方处理、协调好施工参建各方的关系，不得以任何不正当的理由阻挠、滋事、干扰乙方的正常施工。在每次工程款的支付时丙方无条件配合乙方的工程款支付并同意由甲方直接将工程款支付至乙方指定的账户。殷喜喜代表甲方、赵庆活代表乙方、卢斌代表丙方签字，甲乙双方均加盖了印章，丙方未盖章。2013年7月9日，甲方、乙方和监理单位三方对17#、19#楼外墙真石漆返修工程进行了分项工程验收，2014年5月8日，甲乙双方对上述工程进行了竣工验收。2014年9月10日，赵庆活代表乙方与甲方签署两份《返工扣款结算表》，载明：17#楼外墙真石漆返工维修工程款382264.40元（含外墙墙面返修、外墙新做真石漆、真石漆封合窗口）；19#楼外墙真石漆返工维修工程款324435.60元（含外墙墙面返修、外墙新做真石漆、真石漆封合窗口）。两份《返工扣款结算表》均执行合同约定单价。 2013年5月22日，上陵青铜峡分公司（甲方）、冯小龙（乙方）和楚湘宁夏分公司（丙方）签订《20#、21#、24#外墙面真石漆返修工程承包合同》，合同内容同《17#、19#外墙面真石漆返修工程承包合同》约定。殷喜喜代表甲方、冯小龙代表乙方、卢斌代表丙方签字，甲方加盖了印章，丙方未盖章。2014年5月8日，甲乙双方对上述工程进行了竣工验收。2014年9月17日，冯小龙与甲方签署三份《真石漆返工扣款结算表》，载明：20#楼外墙真石漆返工维修工程款248453.80元（含外墙墙面返修、外墙新做真石漆、真石漆封合窗口）；21#楼外墙真石漆返工维修工程款248453.80元（含外墙墙面返修、外墙新做真石漆、真石漆封合窗口）。24#楼外墙真石漆返工维修工程款295322.60元（含外墙墙面返修、外墙新做真石漆、真石漆封合窗口）。三份《返工扣款结算表》均执行合同约定单价。 地基与基础分部工程报验单及地基与基础分部工程质量验收记录显示12#-22#楼、24#楼于2012年6月8日，23#楼于2012年6月9日验收合格。主体结构分部工程报验单及主体结构分部工程质量验收记录显示12#-22#、24#楼于2013年3月16日，23#楼于2013年3月17日验收合格。建筑装饰装修分部工程报验单及建筑装饰装修分部工程质量验收记录显示建筑装饰装修分部工程12#楼于2013年6月26日，13#楼于2013年6月10日，14#楼于2013年6月16日，15#楼于2013年6月27日，16#楼于2013年6月17日，17#于2013年6月13日，18#楼于2013年6月15日，19#楼于2013年6月12日，20#楼于2013年6月14日，21#楼于2013年6月4日，22#、23#楼于2013年6月11日，24#楼于2013年6月20日验收合格。建筑屋面分部工程报验单及建筑屋面分部工程质量验收记录显示12#-24#楼建筑屋面分部工程于2013年5月10日验收合格。建筑节能分部工程报验单、建筑节能分部工程质量验收表显示12#-15#、17#、24#楼建筑节能分部工程于2013年7月6日，18#楼于2013年6月28日验收合格。建筑节能工程验收备案表显示12#-15#、17#楼建筑节能分部工程于2013年11月10日，16#、23#、24#楼于2013年9月20日，18#楼于2013年8月14日，19#-22#楼于2013年8月27日验收合格。案涉18#-22#楼工程竣工验收备案表显示验收时间为2013年10月10日，备案时间为2014年3月11日；16#、17#、23#、24#楼工程于2013年10月30日竣工，12#-15#楼工程于2013年12月5日竣工。2013年11月20日和12月15日，上陵青铜峡分公司工程技术部先后出具两份《工程竣工证明》，认可楚湘公司承建的18#-23#楼及16#、17#、24#楼经建筑监督部门评定为合格，符合竣工验收条件；2013年12月5日，12#-15#楼竣工验收，并经青铜峡市建筑监督部门评定为合格，请公司预算部给予结算。楚湘公司将所完工项目交付给上陵公司进行对外销售，2013底案涉部分房屋已有业主入住。 2013年11月21日，上陵公司将《外包工程清单》交楚湘公司盖章确认，楚湘公司盖章确认后将复印件返还上陵公司。该《外包工程清单》载明，由建设单位对外分包的项目及楼栋如下：1.外墙干挂石材项目12#-24#楼；2.12#、13#、14#、15#、16#、18#、22#、23#楼外墙真石漆分项工程（注：17#、19#、20#、21#、24#在2012年由楚湘公司施工，但在2013年由建设单位对上述楼号以60元/㎡的价格另找分包单位进行修补施工）；3.12#-24#楼塑钢窗施工；4.12#-24#楼电梯门套施工；5.12#-24#电梯安装运行分项工程；6.12#-24#楼地下室集水坑污水泵安装分项工程；7.12#-24#楼所有进户门、防水门、单元门等分项工程施工；8.18#、19#、20#、21#、22#楼单元门上钢化玻璃雨棚施工；9.12#-24#楼天然气管道安装分项工程；10.18#、19#、22#楼梯间为防止消防箱被破坏改做吸门器。 上陵公司就分包工程与案外人签订了17份分包合同，其主张结算工程款为33445233.57元。楚湘公司对此无异议，并主张以此为基数根据宁夏回族自治区建设工程造价计价依据《建设工程费用定额》规定标准，按分包的专业工程估算造价的5%计取总承包服务费1672261.68元。 2013年12月25日，上陵青铜峡分公司与楚湘宁夏分公司签署《对账确认单》一份，载明楚湘宁夏分公司为黄河外滩一期项目建筑施工承包商，经2013年12月25日双方核对账务，确认一致，截至2013年11月30日上陵公司共计支付楚湘宁夏分公司工程款171769081.54元。明细如下：工程款168913315.82元、代付水电费1269456.02元、各种代垫款项1586309.70元，其中已开具发票105906576.76元。以上款项均为双方核对，确认一致，双方签字盖章予以确认。该《对账确认单》加盖了上陵青铜峡分公司和楚湘宁夏分公司的印章，并附有8张付款明细。上陵公司主张2013年11月30日至2014年9月22日期间，又向楚湘公司支付工程款6803144.97元，楚湘公司仅认可5573641.86元（见附表3）。 自2013年9月21日至2014年7月，楚湘公司多次致函上陵公司，要求上陵公司同楚湘公司进行结算。 2014年1月13日，楚湘公司将竣工备案表资料交付上陵公司，上陵公司向楚湘公司出具了收据。 2014年5月12日，上陵青铜峡分公司复函称：收到2014年5月9日的通知函，因楚湘公司在后续装饰、安装阶段遗留未完成施工项目影响整体工程的验收，导致工程决算不确定因素太多无法按施工图纸进行据实决算，至今未通过质量监督部门及消防部门验收备案，影响上陵公司已售房屋的证件办理及后续的预售工作，给上陵公司造成巨大的经济损失。上陵公司2013年11月25日收到楚湘公司上报的18#-24#预算书一份，后附上陵公司现场工程部出具的予以结算的证明。上陵公司成本部在所承包的工程未经质检部门及消防部门最终完成验收合格的情况下为楚湘公司提前展开相应决算工作，但由于楚湘公司在双方核对决算过程中屡次更换预算人员，因此无法进行相关决算的办理。楚湘公司又于2014年4月17日上报上陵公司成本部12#-17#楼的预算书，但上陵公司并未接到现场工程部对12#-17#楼可以进行结算的通知，楚湘公司也并未上报上陵公司成本部由现场工程部出具的予以结算的证明。后上陵公司多次催促楚湘公司所委托的预算员与上陵公司成本部员工进行核对18#-24#楼的结算，在4月中旬楚湘公司派来一位预算员，将上陵公司已核对完成的纸质版预算书带走，至今未给任何回复。请楚湘公司在接函后七日内完成整体工程的整体验收，整体验收完成后及时办理工程决算定案手续；否则将按我单位审核金额作为工程决算款支付的依据，按合同约定的相关条款支付余款。 楚湘宁夏分公司于2014年5月20日作出回复函，载明：案涉工程已经上陵青铜峡分公司验收，于2013年9月18日和2013年10月5日已将工程交付其对外销售，按照建筑法相关规定，未做工程验收备案的工程禁止交付使用，既然已经销售并交付使用，说明上陵公司已经认可工程验收合格的事实。至今不结算工程款，楚湘公司要求7日内安排决算并按照合同约定支付工程款。该项目到今天付款还不到工程总造价的75%，楚湘公司为此垫付了大量的材料款和工人工资，也给楚湘公司造成了巨大的经济损失和社会影响。关于后续一点装饰和安装事宜，上陵公司没有按照承诺给分包施工单位付款，也不积极去协调处理，这完全是上陵公司的责任。黄河外滩项目同期有三家施工企业在施工，都于2013年陆续完工交付上陵公司，时至今日都没有给三家施工企业完成工程结算，上陵公司还设置障碍，不让工程部门出具予以结算的证明，楚湘公司施工人员和预算员无数次去上陵公司办理结算事宜，上陵公司从来不予办理，更没有去协调处理。上陵公司尚有工程总造价25%工程款（未含变更和新增工程价款）未支付楚湘公司，请上陵公司收到本函之日起一个月内付清上述工程款，并承担违约责任及从房屋交付到付款为止银行同期4倍利息。对于没有竣工验收备案甲方自行使用的情况，楚湘公司保留进一步向建筑行政主管部门申述的权利，并告知业主。如上陵公司不积极履行本函要求付款内容，楚湘公司将采取法律措施以维护合法权益。 2014年5月26日，楚湘宁夏分公司向上陵公司成本核算部发出《工作联系函》，称：鉴于上陵公司将楚湘公司递交的18#-24#楼水暖工程预（决）算书遗失，现重新递交12#-24#水暖工程预（决）算书壹份（已装订成册）及12#-17#楼电气工程预（决）算书每栋楼各壹份，同时声明之前递交的作废，双方核对该项目水暖工程预（决）算的依据为本次递交的黄河外滩一期项目工程结算书。 2014年7月10日，楚湘公司通过银川市国信公证处向上陵公司成本核算部以EMS邮政特快专递方式邮寄发出落款日期为2014年6月20日的《催款函》一份，该《催款函》载明，楚湘公司早已向上陵公司发送黄河外滩项目工程竣工结算资料，上陵公司至今拖欠工程款115323836元。上陵公司收到楚湘公司结算报告和结算资料后，根据《建设工程价款结算暂行办法》及相关法规规定时间，视为上陵公司已认可楚湘公司的结算，即上陵公司认可至今仍拖欠楚湘公司黄河外滩项目工程款115323836元（含水暖电承兑贴息变更和新增工程价款等）。请上陵公司在收到本函之日起一个月内付清上述工程款，并根据合同承担相应利息及违约责任。如上陵公司不积极履行付款义务，楚湘公司将采取措施以维护合法权益。 2014年7月17日，上陵公司回函表示其公司“只认可合同约定的暂估价作为双方的结算依据，目前已超额向承包方支付了工程款，不认可欠付工程款的事实”。双方就结算依据未能达成一致。 2014年12月13日，上陵青铜峡分公司（甲方）与王志龙（乙方）签订《一期住宅消防维修工程施工合同》，约定：承包方式为维修人工费及材料费包干，工程内容：1.扣除宁夏浩林建筑安装公司施工的一期住宅1#2#6#7#楼消防工程维修人工费66325元、材料费53134元，合计119459元（人工费见1#签证单，材料费见3#4#5#签证单及预算）。2.扣除宁夏友厦建设集团二分公司施工的一期住宅3#4#9#10#楼消防工程维修人工费72100元，材料费36646元，合计108746元（人工费见1#签证单，材料费见3#4#5#签证单及预算）。3.扣除楚湘公司施工的一期住宅12#-24#楼消防工程维修人工费270200元，材料费174740元，合计444940元（人工费见1#签证单，材料费见3#4#5#签证单及预算）。所有费用全部从浩林、友厦、楚湘三家施工单位中扣除，签证单作合同附件。合同总价673145元，付款方式为合同签订施工完经验收调试合格后分次支付，预留5%保修费，保修期一年。2014年9月17日，上陵青铜峡分公司与王志龙签署《黄河外滩一期单体楼消防调试人工费》，载明：楚湘公司人工费为270200元。2014年9月30日，上陵青铜峡分公司制作的《黄河外滩1-24#楼消防调试及消防增加材料扣款汇总表》载明：楚湘公司12#-24#楼火灾报警系统136650.51元，消火栓系统38089.49元，合计174740元，并附3#-6#签证单。 2014年11月12日，上陵青铜峡分公司（甲方）与宁夏隆泰华消防工程有限公司第一分公司（乙方）签订《消防工程施工（维修）合同》，约定承包方式为包工包料，承包范围为黄河外滩一期1-24#楼内火灾自动报警系统的维修、完善、调试并整理工程资料、培训、竣工验收等全部内容（乙方配合竣工验收，不包括验收费用）。合同工期总日历天数60日历天。开工日期2014年9月3日，竣工日期2014年11月3日，合同总价593441元。工程款支付方式为工程在乙方维修完成，经消防部门验收合格后甲方分次支付。2014年1月8日，上陵公司以承兑汇票支付消防工程款10万元。2014年9月30日《黄河外滩一期1#-24#住宅楼及1#2#3#地下车库挂靠费、资料费扣除明细》载明：楚湘公司12#-24#住宅楼挂靠费127847.40元、资料费39000元、税金10011元，共计176858.40元。该合同无结算定案表和付款凭证。 2014年3月31日，上陵青铜峡分公司（甲方）与刘治国（乙方）签订《黄河外滩一期住宅12#-24#楼楼梯栏杆扶手重新安装合同》，约定承包方式为包工包料，工程范围为18#-24#楼因原楼梯扶手变更造成楼梯栏杆及扶手重新加工安装；12#、13#、15#、16#、18#楼将原有机房爬梯拆除后重新制作安装。施工工期2013年7月26日至2013年12月16日，合同价为10420元。该合同无结算定案表和付款凭证。 2015年6月5日，本院组织各方当事人和鉴定机构勘查现场，楚湘公司认可的水暖安装施工人赵永正、防水保温工程施工人苗三国、电器安装施工人王泽盟，上陵公司委托代理人赵立军、公司成本部部长李莉、分公司工程部工程师马英杰、上陵物业公司项目经理曹志红，参加了现场勘查，鉴定机构制作了11页现场笔录，各方当事人签字予以确认。上陵公司认为23#楼部分墙面内粉刷质量存在严重质量问题、基础筏板部分没有做隔离层，楚湘公司认为不存在上述问题。上陵公司认为消防报警系统楚湘公司只完成了部分工程，楚湘公司认为除了外罩没做其他都完成了。鉴定机构认为基础筏板部分无法核实，如需查看会损害楼的安全性；消防报警系统部分鉴定机构看到的已经完成了。本院向上陵公司释明，如认为存在质量问题，应申请鉴定。但上陵公司未提出相关质量鉴定申请。 2015年7月13日，因鉴定需要（2011年10月9日宁夏回族自治区工程造价定额将人工费从21元调整至34元），宏源公司在本院协调下向12#-24#住宅楼工程的监理单位宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司和酒店大堂工程的监理单位银川方圆工程监理咨询有限公司调取了相关监理资料，形成了两份调查笔录，楚湘公司和上陵公司对两份调查笔录进行了质证，双方均认可调查笔录的真实性、合法性、关联性和记载的施工时间节点，并对案涉工程的相关施工节点进行了确认，施工内容详见确认笔录和附表1。 2016年3月7日，就鉴定中存在的争议问题，本院组织各方当事人和鉴定机构再次勘查现场，鉴定机构制作了7页现场笔录，各方当事人签字予以确认。 2017年7月30日，宏源公司作出司法鉴定意见书，经过开庭质证，2017年11月13日，宏源公司作出第一次补充鉴定意见，2018年5月10日作出第二次补充意见，确定双方无争议工程造价为207161243.52元（含税，不含劳保基金）。其中，楚湘公司提供12#-24#住宅楼（除18#楼）电气预埋管均采用重型管，为此将电气预埋PVC管价格由中型调整为重型，增加金额231096元（包含18#楼），此金额已计入各楼可确定金额内。因楚湘公司提供的检测报告中未含18#楼，是否扣18#楼电气预埋管差额16581.75元，由法庭根据质证情况做出裁决。楚湘公司提出在施工过程中所购买的配电箱及其元件按建设单位要求均为“正泰”品牌，与《宁夏安装工程材料价格信息》中发布的相关材料价格存在差异较大，要求调整配电箱价格。核对配电箱价格时，楚湘公司未提供双方质证的配电箱价格，原鉴定时参照其他顶上价格及市场了解，最终分别按统一动力配电箱2000元/台、照明箱1500元/台、用户户内配电箱500元/台计入。根据楚湘公司提供的新证据资料，经核实原鉴定意见书中配电箱价格中未计入双电源切换开关，现根据《宁夏安装工程材料价格信息》中发布的双电源切换开关价格计取，增加金额238771.31元，此金额已计入各楼可确定金额内。根据楚湘公司2018年5月7日在法庭上出示的证据资料箱体尺寸及箱体内元件与图纸中的不相同。如依据楚湘公司证据计算配电箱及元件价格则增加576550.59元，是否增加此部分价款由法院根据质证情形裁决。2019年9月10日，鉴定机构应本院要求对配电箱箱体和元件进行了现场核查，并向本院出具了情况说明，经核查，现场实际安装配电箱尺寸与原设计图纸不符，但与楚湘公司提供的采购合同中尺寸相符，箱内电器元件与图纸相比发生了变更，基本与采购合同中的型号相符，部分比采购合同中还要大一号（详见情况说明）。 上陵公司提出下列项目实际未施工或价格有异议，但所提供的证据不足或楚湘公司不认可，能计算出的争议金额为921261.67元（见附表2序号3-9项）。楚湘公司提出下列项目由其施工，但所提供的证据不足或上陵公司不认可，能计算出的争议金额为4815054.91元（含税）（见附表序号10-14）。 鉴定意见中不含以下项目费用：1.建设单位另行发包的12#-24#住宅楼外墙干挂石材、外墙真石漆及保温（除17#、19#-21#、24#外）、门、窗、电梯、钢化玻璃雨棚等。2.建设单位另行发包的12#住宅楼地热工程（包括水泥发泡保温、镀锌钢丝网、细石砼、地热盘管等）。3.建设单位甲供的材料，包括楼梯间及电梯厅楼地面、楼梯、台阶、坡道花岗岩石材，楼梯间及电梯厅墙面砖。4.建设单位取消未施工项目，包括电梯隔音板、地下室外墙沥青胶泥，厨房、卫生间、卧室、起居厅、餐厅、过道墙地面及天棚装饰面层。5.施工单位未施工项目，包括厨房防水、电梯坑及集水坑防水、露台栏杆、地下室天棚及墙面乳胶漆，18#、19#、22#住宅楼消防报警。 2018年3月23日，楚湘公司向本院提交价格调整申请，认为上陵公司在反诉新增第四组证据中是按照0.747元/度计算扣费的，而鉴定机构是按照定额0.57元/度计算工程造价的，因此要求鉴定机构按照0.747元/度单价调整鉴定意见书中的电费。宏源公司于2018年5月4日对此作出说明，鉴定补充意见1中案涉工程的电费价格0.57元/度是按照工程施工合同执行《宁夏工程造价》2011年青铜峡地区1-6期、2012年1-5期平均价格。依据定额计算出的电量是3182990度，电费为1875825.68元。楚湘公司仅向鉴定机构提供2012年10月20日至2012年11月20日、2013年4月20日至2013年5月20日由上陵青铜峡分公司的电费通知单，上陵公司是按0.747元向楚湘公司收取电费，电费差价为147533度电×（0.747-0.57）元/度=26113.34元。 本院认为，上陵公司与楚湘公司在签订两份框架协议的基础上通过招投标，上陵青铜峡分公司于2011年8月28日和9月27日先后与楚湘公司签订了四份《建设工程施工合同》，该四份合同是双方真实意思表示，不违反国家法律法规禁止性规定，合法有效。2012年5月17日，上陵青铜峡分公司与楚湘宁夏分公司签订的《补充协议》，施工范围涵盖了前面四份合同，但对工期、合同价款和工程款支付方式进行了实质性变更，违反了国家法律法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，应认定为无效。楚湘宁夏分公司和上陵青铜峡分公司均为依法登记的企业分支机构，有权以自己的名义提起诉讼，主张工程款或保修费，但其作为非独立的法人，不具有独立承担民事责任的能力，因此其责任应当由总公司来承担。本案的争议焦点有：1.案涉工程造价如何确定；2.劳保基金上陵公司应否支付及数额如何确定；3.已付工程款如何确定；4.上陵公司应否承担欠付工程款利息；5.总承包服务费上陵公司应否支付及数额如何确定；6.楚湘公司应否支付借款利息和上陵公司应否支付拖欠工程进度款的利息的问题；7.上陵公司分包工程给第三人和解除酒店合同是否造成楚湘公司可得利益损失的问题；8.上陵公司是否应当承担未按承诺支付楚湘公司材料款、农民工工资引起诉讼造成损失9058110元的问题；9.楚湘公司及其宁夏分公司主张的停工窝工损失604420.56元应否支持的问题；10.上陵公司及其青铜峡分公司主张的维修费应否支持的问题；11.上陵公司及其青铜峡分公司主张的楚湘公司应向其开具发票的诉讼请求应否由法院调整的问题。现分述如下： 一、关于案涉工程造价如何确定的问题。 （一）关于双方无争议的工程造价（见附表1）。鉴定机构经过两次调整出具最终鉴定意见为楚湘公司完成的工程造价为207161243.52元（不含劳保基金6214837.30元），此部分为双方无争议工程造价，本院依法予以确认。 （二）关于双方有争议的工程造价（见附表2）。 1.关于18#楼电气预埋管应否扣减差价16851.75元的问题。在补充鉴定意见2中鉴定机构已将12#-24#楼电气预埋PVC管价格由中型调整为重型，增加金额231096.22元（包含18#楼）。因楚湘公司提交的检测报告中不包括18#楼，18#楼电气预埋管差额16581.75元，是否扣减由法庭根据质证情况裁决。本院认为，因电气预埋管属于隐蔽工程，无法破拆重新检测，根据案涉工程其他楼号均使用重型管的事实，仅欠缺18#楼检测报告不影响该部分工程造价的认定，对18#电气预埋管差价16851.75元不予扣减。 2.关于配电箱箱体和元件变更应否增加造价576550.59元的问题。鉴定机构认为如果正泰牌配电箱尺寸为楚湘公司提供的950㎜*850㎜*200㎜，元件为DZ20LE-160/4200/160mA，而不是图纸中标的箱体尺寸800㎜*800㎜*200㎜，元件为CM1L-225/4200B，I=180AI-300mA，则配电箱价格则应增加576550.59元，是否增加此部分价款由法院根据质证情况做出裁决。本院认为，配电箱不属于隐蔽工程，根据2019年9月10日鉴定机构再次勘查现场情况，楚湘公司虽未提交关于配电箱的设计变更单，但上陵公司在工作联系单中要求“电气安装工程涉及所有电器元件均采用正泰或高于正泰产品的电器元件才可使用”，楚湘公司将配电箱分包给宏昌源电气制造有限公司施工，经鉴定机构现场勘查，现场实际安装配电箱尺寸与原设计图纸不符，但与楚湘公司提供的采购合同中尺寸相符，箱内电器元件与图纸相比发生了变更，基本与采购合同中的型号相符，部分比采购合同中还要大一号，即该公司安装的配电箱元件高于正泰产品，且已为上陵公司验收合格，故工程总造价应增加576550.59元。 3.关于12#-24#住宅楼及酒店大堂地下室底板油毡隔离层造价105233.97元应否扣减的问题。图纸设计地下室底板防水层上部需做一道油毡隔离层，上陵公司认为楚湘公司未按图施工，如确未按图施工需扣减105233.97元（含税）。因案涉工程紧邻黄河，12#-24#住宅楼及酒店大堂地下室底板油毡隔离层属于隐蔽工程，无法进行破拆或钻孔，根据施工规范，在上一道工序未完工的情形下不允许隐蔽进行下一道工序的施工，上陵公司也未提交变更签证单证实楚湘公司对该部分未施工，楚湘公司提交了油毡隔离层的隐蔽工程验收记录，故该部分工程造价不应扣减。 4.关于12#-24#住宅楼地下室外墙20㎜厚1：3砂浆保护层造价116042.29元应否扣减的问题。图纸设计地下室外墙外侧需做20㎜厚1：3砂浆保护层，上陵公司提出楚湘公司未按图施工，如确未按图施工需扣减116042.29元（含税）。因案涉工程紧邻黄河，地下室外墙砂浆保护层属于隐蔽工程，无法进行破拆或钻孔，根据施工规范，在上一道工序未完工的情形下不允许隐蔽进行下一道工序的施工，上陵公司也未提交变更签证单证实楚湘公司对该部分未施工，楚湘公司提交了地下室外墙20㎜厚1：3砂浆保护层的隐蔽工程验收记录，故该部分工程造价不应扣减。 5.关于12#-24#住宅楼楼梯石材开槽、磨边造价44255.36元应否扣减的问题。设计图纸要求对楼梯石材进行开槽、磨边，楼梯石材为甲供材料，上陵公司提出所供石材已按图纸要求进行开槽、磨边，为成品板，而楚湘公司提出上陵公司提供石材为毛板，开槽、磨边由楚湘公司施工，如所供石材为成品板需扣减44255.36元（含税）。经核，上陵公司本诉第二组证据（甲方分包工程）中包含郭占奎与上陵公司签订的《2012年7月15日一期住宅石购及面砖购货合同》《2013年7月12日工程结算审核定案表》《付款凭证》等，明确记载楼梯石材采购、开槽、磨边工程的内容、标准、费用，且该部分费用已经支付，可以证实上陵公司提供的楼梯石材为成品板，且楚湘公司未提交对楼梯石材进行开槽、磨边的施工日志，故该部分费用44255.36元（含税）应予扣减。 6.关于12#-24#住宅楼阳台窗不锈钢护栏差价209931.48元应否扣减的问题。根据编号20130421-026工作联系单，阳台窗护栏杆按西区做法统一施工，即不锈钢线条。鉴定意见按定额规定计算了不锈钢线条费用，上陵公司不认可，提出要按定价8元/m计算，但未见双方认可的定价单，若按上陵公司提出的定价8元/m计算需扣减209931.48元（含税）。上陵公司未提交双方认可的阳台窗不锈钢护栏定价单，故对其提出的定价8元/m不予支持，该部分造价不应扣减。 7.关于12#-24#住宅楼二次结构混凝土差价313487.94元应否扣减的问题。根据宁建发〔2011〕142号文关于“宁夏回族自治区预拌商品混凝土管理办法”的通知，在城市规划区域内禁止现场搅拌混凝土。鉴定意见按商品混凝土计算，上陵公司提出楚湘公司二次结构混凝土为现场搅拌。若二次结构混凝土按现场搅拌计算则需扣减313487.94元（含税）。经核，楚湘公司提交的施工资料中2012年4月8日和5月15日12#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、23#楼混凝土配合比通知单载明，施工部分为过梁、构造柱、女儿墙压顶及卫生间墙垫，搅拌振捣方法为机械搅拌，明确二次结构混凝土为自拌，且楚湘公司未提供购买二次结构商品砼的证据，对该部分工程造价313487.94元（含税）应予扣减。 8.关于12#-24#住宅楼施工降水差价37532.39元应否扣减的问题。根据12#-24#楼降水台班签证单（汇总表），上陵公司确认的降水台班数量为14184台班（4728天），现上陵公司不认可，提出应按降水台班记录表统计的降水台班数量为13781台班计算，若按降水台班记录表统计的降水台班数量计算则需扣减37532.39元（含税）。经核，降水台班签证单（汇总表）中的降水天数4728天由两部分构成，其中4608天有楚湘公司提交的证据40降水台班记录印证，另外120天虽无降水台班记录印证，但有上陵公司工作人员于2012年5月30日在签证单（汇总表）的6月份栏加注7.5KW共120天，在建设单位栏同时备注2.5KW4608天，7.5KW共120天，可以证实降水天数合计为4728天，现上陵公司不认可降水台班签证单（汇总）上已经确认的降水台班数量，主张按降水台班记录表统计的降水台班数量计算，违反了诚信原则，不应支持，故该部分造价不予扣减。 9.关于酒店大堂A段地下室结构构件混凝土添加剂差价94778.24元应否扣减的问题。图纸设计地下室结构构件混凝土内掺WG-HEA型膨胀剂，后浇带掺加WG-HEA型膨胀剂及聚丙烯纤维，上陵公司提出楚湘公司未按图纸要求掺加添加剂，如楚湘公司未按图纸要求掺加添加剂则需扣减94778.24元（含税）。经核，楚湘公司提交了酒店大堂A段浇筑基础部分的申请，方圆监理公司予以批准。该申请不仅载明了混凝土配合比，还载明了外加剂种类包括防冻泵送剂和膨胀剂，故上陵公司关于楚湘未按图纸要求掺加添加剂则需扣减94778.24元（含税）的抗辩理由不能成立，该部分费用不应扣减。 10.关于12#-24#住宅楼及酒店大堂土方开挖、回填土、砂夹石换填工程造价3521643.48元应否增加的问题。楚湘公司认为该部分是施工必经程序，其已经提供了《地基验槽记录》和《地基处理记录》等证据原件，有勘察、设计、监理、施工四方签字盖章确认，按国家规范该表格没有专列建设单位签字栏，上陵公司以其未签字且监理单位只盖章未签字为由不认可，没有依据。经核，楚湘公司提交的《地基验槽记录》和《地基处理记录》符合国家规范，有勘察、设计、监理、施工四方签字盖章确认，对其真实性、合法性和关联性应予确认，可以作为计算工程造价依据，鉴定意见未将该部分造价计入确定项，故应将该部分工程造价3521643.48元（含税）计入工程总造价。 11.关于酒店大堂A段多功能厅屋面混凝土结构工程造价940148.17元应否增加的问题。根据上陵公司提供酒店大堂屋面A段修改图，原设计A段多功能厅屋面混凝土结构变为钢网架结构，且钢网架由上陵公司另行分包。楚湘公司提出按原施工图纸完成砼浇筑后上陵公司才提出设计变更，而上陵公司提供方圆监理公司出具证明资料，认为不存在楚湘公司所称按原图纸已浇筑砼的情形。经核，楚湘公司对上陵公司提交的本诉第四组证据中《工程量经济签证单》真实性无异议，其中签证部位为酒店大堂A段1-4轴框架柱的《工程量经济签证单》可以证实，楚湘公司仅对酒店大堂A段1-4轴框架柱进行了返工，且该部分造价已经计入本次司法鉴定意见中，所以楚湘公司主张酒店大堂屋面混凝土结构由其浇筑后返工不符合本案实际，故该部分工程造价940148.17元（含税）不应计入工程总造价。 12.关于12#-24#楼工程签证单（1）（2）和电气工程签证单对应部分工程造价应否计入工程总造价的问题。因无上陵公司工程部的签章，上陵公司不认可，本院认为，该部分签证单虽无上陵公司工程部签章，但有监理单位签章，可以证实该部分变更签证工程量已经发生，应将相应的工程造价353263.26元（13505.73元+251982.61元+87774.92元）（含税）计入工程总造价。 13.关于楚湘公司主张的沉降观测费416000元应否计入工程总造价的问题。根据114号文通知规定，沉降观测由建设单位委托有资质的观测单位进行，楚湘公司没有沉降观测资质，案涉工程作为建设单位的上陵公司也没有委托楚湘公司进行沉降观测，故对该费用不予支持。 14.关于楚湘公司提出电费单价应否调整的问题。楚湘公司要求依据上陵公司电费扣款证据将鉴定意见中电费单价从0.57元/度调整为0.747元/度，因电费扣款证据是依据实际发生的电费加上损耗扣款的，楚湘公司与上陵公司均提交了15张电费通知单，合计用电度数为657325度，金额为485315.33元（见附表6），而鉴定意见中电费是鉴定机构根据定额计算的，用电度数为3182990度，金额为1875852.68元，鉴定意见中用电量和电费总价均高于实际扣款数额，故对鉴定意见中的电费单价不予调整。 综上，案涉工程总造价（不含劳保基金）为：无争议工程造价207161243.52元+配电箱增加造价576550.59元-楼梯石材开槽、磨边费用44255.36元-二次结构混凝土造价313487.94元+土方开挖、回填土、砂夹石换填工程造价3521643.48元+案涉工程住宅楼工程签证单（1）（2）和电气工程签证单中部分变更增加工程造价353263.26元=211254957.55元。 二、关于上陵公司应否向楚湘公司及其宁夏分公司支付劳保基金及数额如何确定的问题。劳动保险费（俗称劳保基金）是工程造价的组成部分，在工程概算、招标控制价、投标报价、施工合同及竣工结算中单独列项，不得列入竞争性费用。本案已查明，据以在工程价款结算中将劳动保险费予以单列并不得直接向建筑企业支付的依据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》（2011年2月28日自治区人民政府令第31号公布），已于2015年10月12日被宁夏回族自治区人民政府令第75号废止。2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发〔2016〕24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中明确载明“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行”。上陵公司提交的证据十四电子转账凭证欲证明其为案涉工程已缴纳了100万元劳动保险费，但楚湘公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该转账凭证附加信息及用途中未明确是为案涉工程缴纳的劳保基金，且黄河外滩一期工程投资达到7个多亿，施工单位众多，本院对该证据的证明目的不予采信，视为上陵公司就案涉工程未向有关部门缴纳过劳动保险费。楚湘公司主张案涉劳保基金为6359288.93元，经核，劳动保险费统一按照建筑安装工程造价（税前）的3%收取，确定劳保基金数额为211254957.55元×3%=6337648.73元。因此，本院对楚湘公司主张的涉案劳动保险费支持6337648.73元，计入工程总造价中，由上陵公司直接向楚湘公司及其宁夏分公司支付。 案涉工程总造价（含劳保基金）为：应付工程造价211254957.55元+劳动保险费6337648.73元=39957711.88元。 三、关于已付工程款如何确定的问题。 1.双方无争议的已付工程款数额。2013年12月25日，双方确认2013年11月30日前已付工程款为171769081.54元，包括工程款168913315.82元、代付水电费1269456.02元、各种代垫款项1586309.70元，本院依法予以确认。 2.双方有争议的已付工程款数额。上陵公司主张2013年12月19日至2014年9月22日付款6802144.97元，楚湘公司仅认可5573641.86元（见附表3）。经核，第3笔2013年12月20日付电力公司电费26914元，因案涉工程已竣工交付，且支付前未经过楚湘公司认可，上陵公司仅在其内部记账中表明替楚湘公司交纳，本院不予确认。第4笔为2013年8月-9月电费12527元，有电费通知单为证（见上陵公司本诉证据九-4），该电费通知单不包含在双方提交的15张电费通知单内（见附表6），本院予以确认，计入已付工程款中。第5笔、第6笔、第7笔2013年12月31日付王翔工程款637773元、颜韶锋打洞费17560元、杨小强零星工程款3530元，因王翔、颜韶锋、杨小强并非楚湘公司分包项目承包方，其工程内容与楚湘公司无关，支付该款项未事先经楚湘公司认可，转账凭据也无法证实款项用途与楚湘公司工程相关，本院不予确认。第8笔2014年1月24日付唐效海防水工程款66094.79元，与上陵公司本诉第三组证据重复，楚湘公司不认可其真实性，且支付该款项未事先经楚湘公司认可，无法证明款项用途与楚湘公司相关，本院不予确认。第9笔2014年1月27日付电费26000元，因案涉工程已竣工交付，且支付前未经过楚湘公司认可，上陵公司仅在其内部记账中表明替楚湘公司交纳，本院不予确认。第13笔2014年1月29日付王学明检测工程款41600元，该工程内容与楚湘公司无关，且支付该款项未事先经楚湘公司认可，转账凭证也无法证实款项用途与楚湘公司工程相关，本院不予确认。第16笔2014年4月28日付刘志坤维修款1998元，因上陵公司并未通知楚湘公司和得到其认可，且无证据证明该项维修及费用确实发生，本院不予确认。第18笔2014年5月12日付王志龙工程款10165元，与上陵公司本诉第三组证据重复，楚湘公司不认可其真实性，且支付该款项未事先经楚湘公司认可，无法证明款项用途与楚湘公司相关，本院不予确认。第19笔2014年5月29日付湖南楚湘工程款11137元，无付款记录或收据，且楚湘公司不认可，本院不予确认。第20笔2014年5月31日扣顶房税金33966.20元，楚湘公司认可2014年4月30日上陵公司用房屋顶赵永东水暖安装工程款566103.33元，但双方对顶房税金如何承担没有约定，本院对上陵公司的扣款主张不予支持。第21笔2014年7月15日付王志龙工程款279644元，楚湘公司虽不认可其真实性，但能与上陵公司本诉第三组证据3-5《一期住宅消防维修工程施工合同》相互印证，且楚湘公司在针对上陵公司反诉答辩中自认，为保证消防工程分包单位能够顺利进行施工，楚湘公司与上陵公司协商后，开具了委托支付函，确定由上陵公司直接向消防分包单位支付工程款，上陵公司随后私自又将消防工程以所谓维修的名义，分包给了第三人王志龙个人进行施工，故对该款项予以确认，计入已付工程款。第22笔、第26笔2014年7月31日和2014年9月22日付马桂清、马金梅退房赔偿损失12793.12元和31800元，根据合同相对性原理，与马桂清和马金梅签订房屋买卖合同的是上陵公司，退房损失与楚湘公司无关，本院不予确认。第23笔2014年8月12日付消防行政处罚款14551元，楚湘公司对于该款的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，上陵公司仅在内部记账凭证中注明楚湘公司承担相应罚款金额，但并无证据证明该款项与楚湘公司有关联，本院不予确认。第25笔2014年9月17日付马如俊工程款14750元，楚湘公司对其中13300元无异议，剩余1450元有异议。经核，该笔付款经过法院判决确认为13300元，最终支付金额也为13300元，本院对13300元予以确认，计入已付工程款中。综上，2013年12月19日至2014年9月22日付款5865812.86元应计入已付工程款中，合计已付工程款为177634894.40元（见附表3）。 综上，上陵公司及其青铜峡分公司欠付楚湘公司及其宁夏分公司的工程款为：应付工程款217592606.28元-已付工程款177634894.40元=39957711.88元。 四、关于上陵公司应否承担欠付工程款利息的问题。双方在案涉合同专用条款35条对欠付工程款利息有明确约定，“发包人未按合同约定支付工程款（进度款）的，双方又未达成延期付款的协议，从约定之日起向承包人支付应付款的贷款利率为：人民银行当期贷款基准利率的3倍利率，拖欠工程款的利息：本金（本金为当期应付工程款）乘以利率。”根据上陵青铜峡分公司出具的《工程竣工证明》，案涉工程至迟于2013年12月5日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，上陵公司应自2013年12月6日起支付欠付工程款并按合同约定承担欠付工程款的利息。案涉合同约定最长质量保修期为五年，现均已届满，故对约定的5%质量保修金不再扣减。上陵公司应自2013年12月6日案涉工程竣工验收之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍承担欠付工程款的逾期付款利息。 五、关于12#-24#楼总承包服务费1672261.68元（不含酒店部分）上陵公司应否支付的问题。楚湘公司认为其提供的变更诉讼请求证据5-2与上陵公司本诉第二组证据关于分包项目及金额是一致的，可以确定上陵公司分包项目的金额为33445233.57元，楚湘公司同时提交17份工作联系单欲证实其确实提供了总承包管理、协调和配合服务，其根据宁夏回族自治区建设工程造价计价依据《建设工程费用定额》的规定“总承包服务费是为了解决招标人进行专业工程发包，以及自行供应材料、设备，并需要总承包人对发包的专业工程提供协调和配合服务，进行施工现场管理时发生，并向总承包人支付的费用”，主张总承包服务费的计算标准为按分包的专业工程估算造价的3%-5%，故总承包服务费为1672261.68元（33445233.57元×5%）。经本院核查，双方对上陵公司另行发包的12#-24#住宅楼外墙干挂石材、外墙真石漆及保温（除17#、19#-21#、24#外）、门、窗、电梯、钢化玻璃雨棚等，12#楼住宅楼地热工程（包括：水泥发泡保温、镀锌钢丝网、细石砼、地热盘管等）工程无异议，且该部分工程造价不包含在司法鉴定意见确定工程造价内。双方仅在《黄河外滩国际大酒店建设工程施工框架协议书》中约定“对于分包项目，乙方有权依据合同收取分包方的施工配合费”，楚湘公司主张的总承包服务费不包含酒店部分。四份《建设工程施工合同》均未约定配合费或总包服务费，但约定采用可调价合同，合同价款调整方法按补充条款约定执行2008《建筑工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》《安装工程计价定额等》等相关定额，根据宁夏回族自治区宁建标字〔2008〕第14号“关于颁发《2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》的通知”规定，《建设工程费用定额》是与上述三个定额配套使用的，《建设工程费用定额》规定了建设工程总承包服务费在三种情形下的参照计算标准：一是招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程估算造价的1.5%计算；二是招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程估算造价的3%-5%计算；三是招标人自行供应材料的，按招标人供应材料价值的1%计算。根据楚湘公司提交的工作联系单，证实楚湘公司客观上按招标人上陵公司要求对分包的专业工程进行了总承包管理和协调，包括分包施工队未经楚湘公司同意使用粗砂12600元，等待外包的门窗、电梯施工等，但楚湘公司未根据招投标文件列出具体配合服务要求和内容，故对楚湘公司要求按第二种情形计算总承包服务费不予支持，本院按第一种情形计算总承包服务费。上陵公司提交的本诉第二组证据证实其分包的专业工程估算造价为33445233.57元，本院确定总承包服务费为501678.50元（33445233.57元×1.5%），由上陵公司向楚湘公司及其宁夏分公司支付。 六、关于楚湘公司应否支付借款利息和上陵公司应否支付拖欠工程进度款的利息的问题。因双方在合同履行过程中均存在过错，从而导致违约，故依据法律规定，应该各自承担过错责任和损失，故对双方主张的违约金均不予支持。作为发包方的上陵公司本应按时履行支付工程进度款的义务，却与楚湘宁夏分公司签订补充协议，以借款形式预借工程款并约定高额利息，对正式备案的施工合同作实质性变更，该补充协议应认定为无效，楚湘公司不应支付借款利息。而楚湘公司施工力量不足存在逾期竣工情形，且案涉工程各分项工程施工进度不同，已付工程款也无法准确区分支付对象，故对楚湘公司及其宁夏分公司要求上陵公司承担支付拖欠工程进度款利息的主张亦不予支持。 七、关于上陵公司分包工程给第三人和解除酒店合同是否造成楚湘公司及其宁夏分公司可得利益损失的问题。双方在2013年11月23日对分包工程范围达成一致意见，并签署了书面文件，视为双方对案涉工程施工范围作了变更，且本院已经支持了楚湘公司主张的总承包服务费，而酒店合同是双方协商一致解除的，故本院对楚湘公司及其宁夏分公司主张的可得利息损失不予支持。 八、关于上陵公司是否应当承担未按承诺支付楚湘公司材料款、农民工工资引起诉讼造成损失9058110元的问题。楚湘公司主张的其与双通公司、宁夏燕昇建筑装饰工程有限公司和吴忠市金马砼业有限公司等诉讼案产生违约金或损失应由上陵公司承担，根据合同相对性原理，楚湘公司与双通公司等公司之间纠纷与本案无关，上陵青铜峡分公司虽然在2011年5月30日向双通有限公司出具了《承诺函》，但并未承诺不按时付款需承担何种责任，故本院对楚湘公司及其宁夏分公司的主张不予支持。 九、关于楚湘公司及其宁夏分公司主张的停工窝工损失604420.56元应否支持的问题。楚湘公司及其宁夏分公司未提交关于停工窝工损失的证据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 十、关于上陵公司及其青铜峡分公司主张的维修费应否支持的问题。卢斌系楚湘宁夏分公司的工地负责人，其最清楚案涉工程是否存在需要维修情形，其于2013年5月22日代表楚湘宁夏分公司与上陵青铜峡分公司和第三人银川永宁金鑫保温装饰材料有限公司签订的《17#、19#楼外墙面真石漆返修工程承包合同》和第三人冯小龙签订的《20#、21#、24#楼外墙面真石漆返修工程承包合同》两份三方协议，是楚湘宁夏分公司真实意思表示，楚湘宁夏分公司虽然未参与三方结算，但相关返修工程已经监理单位、发包方验收和结算，该部分维修费1498930.20元应由楚湘公司向上陵公司及其青铜峡分公司支付（见附表5）。上陵公司反诉称，楚湘公司施工的工程质量不合格产生维修费用1036万余元，且案涉工程至今未竣工验收。首先，本院在司法鉴定过程中依职权查明案涉工程已经交付使用；其次，本院在司法鉴定过程中已经以笔录告知的形式向上陵公司释明，是否申请质量鉴定，但其至今未提出工程质量鉴定申请；第三，上陵公司提交的证据不能证实其在质量保修期内就维修事项向楚湘公司履行了有效的通知义务；第四，上陵公司称无法通知楚湘公司维修，经核，上陵公司主张的维修款项大多数发生在本案诉讼期间，不存在无法通知楚湘公司的情形，本院对上陵公司及其青铜峡分公司的该项反诉请求，仅支持有三方协议的维修费用部分1498930.20元，并从工程总造价中扣减。 十一、关于上陵公司及其青铜峡分公司主张的楚湘公司应向其开具发票的诉讼请求应否由法院调整的问题。开具工程款发票是施工方在收到工程款后应履行的法定义务，且属于行政法律关系，本院对此不予调整。 综上，楚湘公司及其宁夏分公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；上陵公司及其青铜峡分公司的反诉请求部分成立，本院亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，判决如下： 一、本诉被告宁夏上陵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告湖南楚湘建设工程有限公司、湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司支付下欠工程款39957711.88元； 二、本诉被告宁夏上陵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告湖南楚湘建设工程有限公司、湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司支付总承包服务费501678.50元； 三、反诉被告湖南楚湘建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告宁夏上陵房地产开发有限公司、宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司支付维修费1498930.20元； 第三项与第一项相抵后，本诉被告宁夏上陵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告湖南楚湘建设工程有限公司、湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司支付下欠工程款38458781.68元，并承担以欠付工程款38458781.68元为基数自2013年12月6日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算的逾期付款利息； 四、驳回本诉原告湖南楚湘建设工程有限公司、湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告宁夏上陵房地产开发有限公司、宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费545974元，由本诉原告湖南楚湘建设工程有限公司、湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司负担326929元，由本诉被告宁夏上陵房地产开发有限公司负担219045元；一审反诉案件受理费115121元，由反诉原告宁夏上陵房地产开发有限公司、宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司负担110539元，由反诉被告湖南楚湘建设工程有限公司负担4582元。鉴定费140万元，由本诉原告湖南楚湘建设工程有限公司负担322840元，由本诉被告宁夏上陵房地产开发有限公司负担1077160元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  王利芬 审 判 员  魏元景 代理审判员  杨春梅 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  刘培育 附件1：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。附件2： 一、楚湘及其宁夏分公司证据目录清单 （一）本诉部分证据目录清单 第一组：1.黄河外滩一期Ⅲ标段（12#、14#、19#）《建设工程施工合同》共37页；2.黄河外滩一期Ⅳ标段（13#、15#、16#、23#）《建设工程施工合同》共37页；3.黄河外滩一期Ⅵ标段（17#、18#、20#、21#、22#、24#）《建设工程施工合同》37页；4.黄河外滩一期Ⅶ标段（酒店大堂）《建设工程施工合同》共37页；5.《黄河外滩建设工程施工框架协议书》共5页；6.《黄河外滩国际大酒店建设工程施工框架协议书》共4页；7.承包施工《证明》共1页。