黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑04民终275号上诉人（原审原告）：陈荣芬，女，1958年7月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市向阳区。委托代理人：�立民，黑龙江鹤岗市光泰法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂，住所地黑龙江省鹤岗市东山区。法定代表人：朱胜星，职务厂长。委托诉讼代理人：刘淑云（系朱胜星的妻子），女，1965年10月28日出生，汉族，系该单位职工，住黑龙江省鹤岗市东山区。委托诉讼代理人：张延昭，黑龙江梁书龙律师事务所律师。上诉人陈荣芬与上诉人鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂（以下简称“东福编织厂”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服鹤岗市东山区人民法院（2015）东民初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16�立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈荣芬及其委托代理人冯立民，上诉人东福编织厂委托代理人刘淑云、张延昭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陈荣芬上诉请求：我所受伤害经医院诊断为右内踝闭合性骨折及距骨骨折，鹤岗市天正司法鉴定中心鉴定我的伤残等级为十级，我不服要求重新鉴定，而一审法院未予准许；我认为我的伤残等级分别为九级、十级，因此提起上诉。请二审法院依法重新做劳动能力鉴定，支持我的诉讼请求。东福编织厂上诉请求：1、陈荣芬受伤后，经双方协商，我方承担了全部医药费并给了陈荣芬十二个月的工资（包括七个月的伤残补助金、五个月的一次性医疗补助金），该协议已经实际履行完毕，在没有撤销该协议的前提下陈荣芬提起诉讼没有�律依据；2、一审期间，对于鹤岗市天正司法鉴定中心所作的鉴定意见书，双方都不予认可，法院不应采信；3、营养费每天100.00元没有依据。请求二审法院依法改判，驳回陈荣芬的诉讼请求。2015年11月4日，陈荣芬向一审法院提起诉讼，请求法院判令东福编织厂赔偿其因工作受伤所受到的各项损失。一审法院认定事实：2013年5月10日，原告陈荣芬到被告东福编织厂做给铁丝镀锌工作。2014年2月12日晚9时许，原告在上夜班给铁丝镀锌时，同事开车倒车不慎将原告的脚碾伤，当天未送至医院。2014年2月13日，被告单位将原告送至鹤岗市岭北人民医院住院治疗，诊断为右内踝闭合性骨折，原告于2014年3月3日出院，共住院18天。2015年1月16日，原、被告达成协议，因原告在被告单位工作中受伤后恢复期为一年，被告单�付给原告一年工资18000.00元。2015年7月7日，原告在鹤岗矿业集团总医院进行二次手术，于2015年7月24日出院，共住院18天。原、被告对赔偿问题未达成一致意见，为此原告诉至法院，要求被告支付除误工费之外的其他赔偿。本案在审理过程中，依据原告申请，法院委托鹤岗市天正司法鉴定中心对原告伤情进行司法鉴定，2016年1月28日，鹤岗市天正司法鉴定中心作出黑鹤天司鉴中心（2016）临鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残十级；2、需营养费期限为70日。原告垫付鉴定费1500.00元。经询问，被告认为原、被告对赔偿问题已经达成一致意见，被告已给付原告一年工资18000.00元，此事就了结了。因此，被告不同意赔偿。一审法院认为，被告单位雇佣原告做铁丝镀锌工作，原、被告之间形成雇佣关系，原告在工作中受伤，根据《最�人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，被告单位应对原告的伤害承担赔偿责任。对原告主张的诉讼请求分析如下：1、伤残赔偿金170000.00元，根据司法鉴定意见及相关法律规定，本院支持原告伤残赔偿金22609.00元×20年×10%=45218.00元；2、伙食补助费50.00元/天×36天=1800.00元，符合法律规定，本院予以支持；3、营养费100.00元/天×70天=7000.00元，符合法律规定，本院予以支持；4、交通费3元/天×36天=108.00元，符合法律规定，本院予以支持；打车费2040.00元，因原告未提供证据证实，本院不予支持。以上四项合计人民币54126.00元。鉴定费1500.00元，符合法律规定，本院予以支持。被告认为其已与原告达成赔偿协议，给付原告一年工资18000.00元，此事了结，不同意给付�他赔偿，因被告未提供充分证据证实其主张，本院对被告该主张不予支持。一审法院判决：一、被告鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈荣芬伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、交通费共计人民币54126.00元；二、驳回原告陈荣芬的其他诉讼请求。二审期间双方均未向本院提供新的证据，且对一审查明事实没有异议，本院予以确认。另，本院就陈荣芬所受伤害评定伤残等级问题，向鹤岗市天正司法鉴定中心进行了咨询。该鉴定中心于2016年7月17日向本院出具了《关于对（2016）临鉴字第22号鉴定意见书的补正说明》，指出：原鉴定意见书校对有误，陈荣芬于2014年2月12日受伤，应适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职�病致残等级》GB/T16180—2006年标准进行鉴定，根据该标准第9.23条（骨折内固定术后，无功能障碍者）规定，确认陈荣芬所受伤害为伤残九级，以此为准；同时，根据该鉴定标准总则第4.5条晋级原则中“如果几项伤残等级不同，以重者定级”的内容，此案以重者定级，评定为伤残九级。上诉人陈荣芬对该补正说明没有异议。上诉人东福编织厂认为，陈荣芬所受伤害不应按照职工工伤的标准进行鉴定，陈荣芬的伤残是怎么从十级变成九级的没有说明。本院认为，鹤岗市天正司法鉴定中心在补正说明中对于陈荣芬所受伤害重新作出了评定，且说明了变化的原因及评残的依据、标准，上诉人东福编织厂虽有异议，但并无反驳的证据，故应予采信。陈荣芬所受伤害应确定为伤残九级。再查，上诉人陈荣芬在上诉人东福编织厂工作过程中受伤后，双方未到劳动和社会保障部门申请工伤认定，现已超过申请工伤认定期限。综合以上事实的认定，本院认为，上诉人陈荣芬在上诉人东福编织厂工作过程中受伤，因双方未到劳动和社会保障部门申请工伤认定，一审法院按劳务关系及相关的法律规定判令东福编织厂承担赔偿责任并无不妥。无论双方在签订协议时是否约定了“此事一次性了结”，东福编织厂在协议中确定支付给陈荣芬18000.00元与陈荣芬依法所应获得的赔偿额相差甚远，存在显失公平的情况；陈荣芬在签订协议后的第10个月提起诉讼主张其依法应获得的赔偿并无不可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二�四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因陈荣芬虽为伤残九级，但系肢体伤残，结合我市居民的生活水平，一审法院判决被告东福编织厂给付陈荣芬每天100元营养费过高，应以每天50元为宜，即为3500.00元(50元×70天=3500.00元)。陈荣芬所受伤害的伤残等级经鹤岗市天正司法鉴定中心审核后予以补正说明，确认陈荣芬为伤残九级，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿……造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农�居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。故陈荣芬的伤残赔偿金应为90436.00元(22609.00元×20年×20%=90436.00元)。陈荣芬要求进行劳动能力鉴定，因其没有进行工伤认定，故不予支持。综上所述，上诉人陈荣芬的上诉理由部分成立，上诉人东福编织厂的上诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更鹤岗市东山区人民法院（2015）东民初字第269号民事判决主文的第一项为：上诉人鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人陈荣芬伤残赔偿金90436.00元、伙食补助费1800.00元、营养费3500.00元、交通费108.00元，合计人民币95844.00元；二、撤�该判决主文第二项；三、驳回上诉人陈荣芬其他上诉请求；四、驳回上诉人鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂的其他上诉请求。一审案件受理费541.00元、鉴定费1500.00元，由上诉人鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂负担；二审案件受理费2350.00元，由上诉人陈荣芬负担153.90元，由上诉人鹤岗市东山区东山办社会福利铁丝编织厂负担2196.10元。本判决为终审判决。审 判 长  李德厚代理审判员  赵桂娟代理审判员  张 宁二〇一六年八月二十九日书 记 员  孙�