吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终70号
上诉人（一审被告）：柳河县宏宇建筑有限公司。住所：吉林省柳河县。
法定代表人：马德生，该公司董事长。
委托代理人：刘瑞林，该公司副经理。
委托代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：白山市兴达房地产开发有限公司。住所：吉林省白山市。
法定代表人：黄武兴，该公司董事长。
委托代理人：宋丽华，北京东易（长春）律师事务所律师。
委托代理人：黄玲玲，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：隋洪喜，男，汉族，1956年10月10日出生，个体业户，住吉林省白山市。
委托代理人：王海峰，吉林荆卫华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：穆秀利，男，汉族，1961年9月18日出生。
上诉人柳河县宏宇建筑有限公司（以下简称宏宇公司）、白山市兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人隋洪喜、穆秀利民间借贷纠纷一案，不服白山市中级人民法院（2014）白山民再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏宇公司委托代理人刘瑞林、侯德斌，上诉人兴达公司委托代理人宋丽华、黄玲玲，被上诉人隋洪喜及委托代理人王海峰到庭参加了诉讼。经本院到穆秀利羁押地吉林省长春北郊监狱询问，穆秀利明确表示不能到庭，亦不委托代理人参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
隋洪喜一审诉称：兴达公司开发的楼房由宏宇公司承建。在施工过程中，由于宏宇公司无钱给工人开资，特向隋洪喜借款人民币210万元，约定借款期限为2009年12月22日至2010年10月22日，同时用兴达公司开发的楼房作为抵押，兴达公司对以上借款及违约责任承担保证责任。同时口头约定利息标准为月息3.2万元。但时至今日，宏宇公司仅给付利息5万元，且把抵押给隋洪喜的房屋私自卖掉一户。隋洪喜请求判令宏宇公司立即偿还借款本金210万元，利息55.8万元（时间为2009年12月22日至2011年7月22日）及2011年7月22日至还清款日利息（标准为月息15%），兴达公司对以上款项承担保证义务，连带偿还。诉讼费由二被告承担。白山中院重审期间，隋洪喜增加诉讼请求，请求兴达公司承担赔偿责任。
宏宇公司辩称：隋洪喜的告诉主体错误，宏宇公司和隋洪喜之间没有债务关系，双方没有签订任何借款协议，宏宇公司没有承建兴达公司开发的楼盘，也不存在向隋洪喜借款210万元的事实，隋洪喜要求宏宇公司偿还借款没有法律依据。
兴达公司辩称：1.兴达公司售楼专用章已于2009年7月1日在报纸上声明作废，兴达公司从未与隋洪喜和宏宇公司签订抵押借款协议书；2.抵押借款协议书中加盖的兴达公司售楼专用章系穆秀利个人伪造；3.兴达公司从未委托或指派张富国在抵押借款协议书上签字确认担保。请求法院驳回隋洪喜的诉讼请求。
穆秀利辩称：其向隋洪喜借款150万元，双方口头约定利息4分，利息计60万元，连本带息为210万元。因隋洪喜不同意写利息，穆秀利才向隋洪喜出具了210万元的借条，但隋洪喜实际向穆秀利支付143万元。
一审法院经审理查明如下：（一）2009年，兴达公司开发建设白山市兴达花园小区工程，穆秀利以杭州建工集团长春分公司（以下简称杭州公司）的名义承接了部分工程。因杭州公司不具备建筑施工资质，同年5月29日，穆秀利以杭州公司项目负责人的身份与宏宇公司签订协议，约定兴达花园小区D区工程项目由宏宇公司、杭州公司联合施工，宏宇公司负责该工程项目的招投标工作及相关事宜，并派项目经理、高级工程师、专职安全员协助杭州公司施工，负责工程建设过程中的技术指导、质量检查、安全监督检查工作。杭州公司负责该工程项目的具体实施及组织施工。宏宇公司只收取该项目总造价的1%作为办理投标相关费用，其他费用全部由杭州公司计取，杭州公司承担本工程建设施工的全部责任。协议还约定，杭州公司需按工程总造价（6000万元）的1%（60万元）向宏宇公司交纳施工管理费。该项目在建设过程中杭州公司所发生的一切经济往来，均由杭州公司自行承担，宏宇公司不承担任何责任。同日，宏宇公司委托穆秀利为该公司的代理人，负责兴达花园小区D区建设项目施工的相关事宜。（二）2009年5月30日，穆秀利以杭州公司的名义与兴达公司签订协议，约定杭州公司承建兴达花园小区8-16号楼的工程。兴达公司以部分住宅、车库、门市房抵顶杭州公司的工程款。2009年5月25日，兴达公司与穆秀利签订《白山市兴达房地产开发有限公司对承包方工程价款的划拨及销售范围的规定》（以下简称《顶帐房规定》），约定付款方式为以承包方（穆秀利）建设的楼房抵顶工程款，按承包方工程形象进度划拨。抵顶楼房包括8-11号楼六层住宅（1200元／㎡）、七层住宅（1480元／㎡）、8-10号楼门企（3600元／㎡）、15号楼门企（4950元／㎡）及12号楼裙房等。同时还约定承包方只能出售发包方抵顶的楼宇号，不得擅自出售其他楼房房号，如承包方违反约定，将按承包方售出面积十倍扣罚。2009年7月7日，宏宇公司中标。同月8日，宏宇公司与兴达公司签订了《建设工程施工合同》。（三）2009年12月9日，穆秀利与隋洪喜签订《抵押借款协议书》。甲方（借款方）为穆秀利签名，并盖有宏宇公司白山项目部的公章。乙方（出借方）为隋洪喜签名。丙方（甲方担保方）为张富国签名，并盖有兴达公司售楼专用章。该协议约定，甲方承建丙方开发的兴达花园小区8-16号楼房，因资金周转困难，向乙方借款，经甲、乙、丙三方协商达成协议：一、甲方用丙方抵顶给甲方施工工程款的兴达花园小区15号楼，自东起第一、二层第3门约234平方米，第2门约234平方米的两户门市房和兴达花园小区8号楼二单元六层601号、602号两户住宅抵押给乙方，向乙方借款人民币贰佰壹拾万元整。借款还清前，甲方若出售本款抵押物，必须经乙方同意。二、借款至还款期限为2009年12月22日至2010年10月22日（拾个月）。三、甲方必须在还款限期后叁日内还清借款，乙方同时返还抵押手续。如甲方不能在限期内返还全部借款，本协议第一条所述抵押楼房无条件归乙方所有，甲方必须无条件为乙方办理入户手续。四、丙方是本协议所述楼房的开发商和甲方履约的担保方，若甲方违约，丙方承担甲方所承担的全部责任。五、本协议附借款借据有效，无借据无效。同日，穆秀利向隋洪喜出具了68、69号两张抵顶工程款的房票，房票分别载明抵顶楼房为15号楼东起2、3门市和8号楼2单元601、602室住宅。（四）2009年12月22日，穆秀利向隋洪喜出具借条一张，内容载明：“人民币：贰佰壹拾万元整。其中存折壹佰肆拾万元，现金柒拾万元整。还款日期2010年10月22日前。”落款处有穆秀利签名，并加盖“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”的印章。同日，穆秀利在抵押借款协议书上又手书“另加二户93㎡的住宅，6层”的字样。并向隋洪喜出具70号抵顶工程款的房票，该房票载明抵顶工程款的楼号为15号楼3单元6层、4单元6层两户93平方米住宅。（五）2011年2月25日，穆秀利向隋洪喜出具欠条一张，内容载明：“欠借款利息叁拾贰万元整。已付伍万，还欠贰拾柒万。注：2011年5月1日前还清。”落款为穆秀利签名。2011年5月17日，穆秀利向隋洪喜出具承诺书一份，内容载明：“我是柳河县宏宇建筑公司兴达花园小区建设项目经理。2009年12月22日因资金周转困难，无力支付工人工资等事项，以兴达花园D区15#楼东起第二门、第三门两户门市各234平方米，15#楼2户住宅做抵押，向隋洪喜借人民币贰佰壹拾万元整，已还伍万，现总计欠贰佰叁拾柒万元（不含2010年10月27日后超期利息）。因隋多次讨要，因资金周转困难没有偿还。我现向隋洪喜郑重承诺：1.将苏州商贸城3号楼101－119号商铺共计147平方米转到隋洪喜名下作为抵押。2.2011年6月10日前还款20－30万元人民币。3.2011年7月20日前还款100万元人民币。4.2011年8月末之前还款100万元人民币。5.剩余款在2011年10月1日前还清。若以上承诺不能兑现，我自愿将商铺或门市以每平方米开出价的一半卖给隋洪喜，并无条件为其办理入户手续，以抵还借款及利息，抵顶金额多退少补。”落款为穆秀利签名。隋洪喜在该承诺书下方载明“与原件相同，同意按承诺条件办理。”并签上隋洪喜的名字。
一审法院另查明：（一）穆秀利因私刻“柳河县宏宇建筑有限公司”、“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”、“白山市兴达房地产开发有限公司兴达地产售楼专用章”等印章被判处刑罚。本案抵押借款协议书上加盖的“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”印章和“白山市兴达房地产开发有限公司兴达地产售楼专用章”即是穆秀利私刻的。（二）抵押借款协议约定的15号楼东起第2、3门两户门市、8号楼二单元601、602号两户住宅及15号楼3单元6层、4单元6层两户93平方米住宅，兴达公司未能提供证据证明其向穆秀利交付以抵顶工程款。（三）庭审中，隋洪喜明确表示不追加穆秀利为本案被告。（四）本案一审初审过程中，隋洪喜请求对2009年12月9日签订的抵押借款协议中“张富国”的签名是否系张富国本人签字进行鉴定。经吉林常春司法鉴定所鉴定，该签名系张富国本人签字。在本案重审一审过程中，兴达公司请求重新进行鉴定。经吉林正达司法鉴定中心鉴定，“张富国”的签名系张富国本人签字。（五）通过查询银行，查明穆秀利于2009年12月22日在银行开户，金额为140万元。
一审判决认为：一、关于宏宇公司与隋洪喜是否存在债权债务关系的问题。从查明的事实来看，宏宇公司中标兴达花园小区建设工程，与兴达公司签订建设工程施工合同，并向穆秀利出具委托书，由穆秀利负责兴达花园小区建设项目施工事宜，宏宇公司的种种行为，在表现形式上足以使隋洪喜有理由相信穆秀利的行为代表宏宇公司，表见代理成立。宏宇公司应承担向隋洪喜偿还借款的责任。二、关于借款的本金及利息问题。宏宇公司主张穆秀利向隋洪喜实际借款为143万元，而不是210万元，并提供了公安机关制作的对穆秀利的询问笔录予以佐证，穆秀利本人亦自述其原本向隋洪喜借款150万元，利息为60万元，共计210万元，而隋洪喜实际向其支付143万元。因宏宇公司与穆秀利均未能提供证据证明穆秀利与隋洪喜之间就借款本金和利息的问题进行了约定，而隋洪喜提供的穆秀利手书的借条载明“其中存折壹佰肆拾万元，现金柒拾万元整”与法院调取的穆秀利于2009年12月22日在石人信用社的开户存款为140万元的事实相符，隋洪喜提供的证据的证明力明显大于宏宇公司提供的证据，故对宏宇公司向隋洪喜借款本金为210万元的事实予以确认。虽然穆秀利在2011年2月25日向隋洪喜出具27万元利息的欠条，及2011年5月17日向隋洪喜出具承诺书，因该两份证据均没有加盖宏宇公司项目部的印章，仅有穆秀利本人签字，应认定为穆秀利本人自愿承担该笔债务，该承诺属一种债务加入行为，与宏宇公司借款共同构成并存债务的承担，穆秀利本人未履行承诺内容，并不影响宏宇公司承担还款责任。因穆秀利在承诺书中写明已还5万，故宏宇公司应向隋洪喜偿还的借款本金为205万元。因《抵押借款协议书》及借条中，对借款期限内的利息没有约定，故应认定在借款期限内不支付利息。宏宇公司在借款期限内未履行还款义务，本案利息应从隋洪喜主张权利之日即2011年7月13日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、关于兴达公司应否承担保证责任的问题。根据《抵押借款协议书》中“甲方（宏宇公司）违约，丙方（兴达公司）承担甲方所承担的全部责任”的约定，可以认定兴达公司承担的是一般保证责任。虽然穆秀利私刻兴达公司售楼专用章加盖在抵押借款协议书上，但隋洪喜并不知情，而且兴达公司承诺将包括抵押房屋在内的房屋作为工程款抵顶给穆秀利，同时负责顶帐房管理事宜的张富国在抵押借款协议书上签名，使隋洪喜有理由相信兴达公司将抵顶给穆秀利的房屋作为抵押并承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”及第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定，宏宇公司的债务履行期满时间为2010年10月，而隋洪喜起诉时间为2011年8月，已经超过六个月的保证期间，故兴达公司不再承担保证责任。四、关于兴达公司应否承担赔偿责任问题。根据《顶账房规定》的约定，兴达公司将包括《抵押借款协议书》中约定的房屋在内的房屋抵顶给穆秀利，同时兴达公司负责顶账房管理事宜的张富国在《抵押借款协议书》上签字，隋洪喜有理由相信兴达公司将顶账房屋作为抵押物为宏宇公司提供担保，在宏宇公司不能偿还借款时，隋洪喜得以就抵押房屋实现债权。现兴达公司未将抵押房屋作为工程款抵顶给宏宇公司，而是将抵押房屋另行处置，致使隋洪喜的债权无法实现，故兴达公司应当承担违约赔偿责任。根据《抵押借款协议书》约定，兴达公司承诺将15号楼东起第2、3门两户门市和8号楼二单元六层601、602两户住宅抵押给隋洪喜。“另加二户93㎡的住宅，6层”系穆秀利于此协议签订后加上的，该条款没有加盖兴达公司公章，不能证明是兴达公司的真实意思表示，故兴达公司提供的抵押房屋不应包含另加的两户93㎡住宅。兴达公司仅应在15号楼东起第2、3门两户门市和8号楼二单元六层601、602两户住宅的价值范围内承担赔偿责任。上述四户房屋约定的抵顶价值为2766802.50元，兴达公司在此价值范围内对宏宇公司拖欠隋洪喜债务不能履行部分承担违约赔偿责任。五、关于穆秀利的责任问题。穆秀利与宏宇公司实质系挂靠关系，穆秀利系实际的借款人和使用人，穆秀利应与宏宇公司对隋洪喜之债务承担连带给付责任。因隋洪喜仅请求宏宇公司承担给付责任，宏宇公司可在承担给付责任后向穆秀利另行主张权利。同时，兴达公司在承担赔偿责任后亦有权向穆秀利追偿。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、宏宇公司给付隋洪喜人民币205万元，利息自2011年7月13日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。宏宇公司在承担给付责任后，有权向穆秀利追偿；二、兴达公司在2766802.50元范围内对判决第一项所确定的宏宇公司给付责任的不能履行部分承担赔偿责任。兴达公司在承担赔偿责任后，有权向穆秀利追偿；三、驳回隋洪喜的其他诉讼请求。案件受理费28000元，由宏宇公司和兴达公司共同承担。两次鉴定费共计18089元，由兴达公司承担。
宏宇公司不服一审判决上诉称：一、一审法院认为挂靠成立，宏宇公司即应向穆秀利承担责任，是错误的。民事诉讼法司法解释第54条仅规定将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并不意味着二者必然承担连带责任。二、穆秀利借贷行为不构成表见代理，宏宇公司不应承担连带责任。三、能改变当事人意思表示内容的只能是信赖利益，从抵押借款协议内容看，隋洪喜信赖的是兴达公司而非宏宇公司，原审判决兴达公司承担赔偿责任是正确的，判决宏宇公司承担偿付责任是错误的。请求撤销（2014）白山民再初字第3号民事判决第一项；驳回隋洪喜对宏宇公司的其他诉讼请求；一、二审诉讼费由隋洪喜承担。
兴达公司不服一审判决上诉称：穆秀利伪造兴达公司的公章，与隋洪喜签订了以兴达公司为保证人的虚假借款协议，后穆秀利本人又与隋洪喜就同一借款事实签订了双方的借款协议，无保证人。根据担保法、合同法及其他相关法律规定，穆秀利与隋洪喜的后协议取代先协议，兴达公司没有书面签字签章，即为不承担保证责任，且兴达公司是穆秀利伪造公文印章犯罪行为的被害人，即使在前一份保证合同中属于一般保证人，隋洪喜没有及时主张权利，兴达公司也不应承担保证义务。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销（2014）白山民再初字第3号民事判决；裁判由穆秀利和宏宇公司承担还款责任；一、二审诉讼费及鉴定费用由隋洪喜承担。
隋洪喜辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理过程中，宏宇公司提交穆秀利的调查笔录，证明穆秀利向隋洪喜借款本金为143万元。兴达公司质证称：没有异议。隋洪喜质证称：该调查笔录的来源以及程序不合法，该证据是刘瑞林调取，刘瑞林不是律师，没有调查取证的权利。本院认为，该调查笔录调取程序不合法，不予认定。
本院依职权到穆秀利羁押地吉林省长春北郊监狱询问穆秀利，对该询问笔录，宏宇公司质证称，对调查笔录的真实性没有异议，对穆秀利所说宏宇公司没有收回委托手续、向宏宇公司交纳挂靠费有异议，宏宇公司从未收过穆秀利交纳的挂靠费。兴达公司质证称，对调查笔录的真实性没有异议，但对证明内容有异议，本案以邮寄方式向穆秀利送达第一次开庭传票不符合法律规定；兴达公司从未委托张富国全权代理兴达公司处理任何事宜，张富国的行为代表不了兴达公司；利用私刻公章签订合同是一种无效行为；穆秀利说委托书未收回没有证据证明；《顶账房规定》与本案借款协议没有关联；穆秀利所称的68、69、70号房票为伪造。隋洪喜质证称，对穆秀利借款数额之外的陈述没有异议。本院认为，各方当事人对该调查笔录的真实性没有异议，本院予以确认。对于证据内容本身，结合本案其他证据综合认证如下：穆秀利称借款本金为150万元、向宏宇公司交纳挂靠费15万元及以房抵挂靠费的事实，未提供充分证据证明，不予认定；宏宇公司与兴达公司提出的其他异议，因无充分证据证明，不予支持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于宏宇公司是否应当承担偿还借款责任的问题。宏宇公司中标兴达花园小区建设工程，与兴达公司签订建设工程施工合同，并向穆秀利出具《法定代表人委托书》，由穆秀利负责兴达花园小区建设项目施工事宜。宏宇公司称第二日便收回委托书，并未提供证据证明。因此，隋洪喜有理由相信穆秀利签订《抵押借款协议》的行为系代表宏宇公司，表见代理成立。宏宇公司应承担向隋洪喜偿还借款的责任。宏宇公司关于其不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于兴达公司是否应承担违约责任的问题。《抵押借款协议》上的《售楼专用章》虽系穆秀利伪造，但其上张富国的签字经鉴定系张富国本人签字。张富国称兴达公司法定代表人黄武兴让其代签《顶账房规定》，抵押房票由其签字后拿回兴达公司盖章，兴达公司对此未提出异议。根据《顶账房规定》的约定，兴达公司将包括《抵押借款协议书》中约定的房屋在内的房屋抵顶给穆秀利，同时兴达公司负责顶账房管理事宜的张富国在《抵押借款协议书》上签字，隋洪喜有理由相信兴达公司将顶账房屋作为抵押物为宏宇公司提供担保，在宏宇公司不能偿还借款时，隋洪喜得以就抵押房屋实现债权。兴达公司主张隋洪喜提供的68、69、70号房票系伪造，并在原审审理过程中请求对隋洪喜提供的68、69、70号房票的真伪进行鉴定，原审法院庭审中已向兴达公司释明，要求其提供与穆秀利抵顶房屋的全部房票，逾期视为放弃。因兴达公司逾期未提供其与穆秀利抵顶房屋的全部房票，应承担举证不能的不利后果。现兴达公司未将《抵押借款协议书》约定的抵押房屋作为工程款抵顶给宏宇公司，而是将抵押房屋另行处置，致使隋洪喜的债权无法实现，故兴达公司应当承担违约赔偿责任。原审根据《抵押借款协议书》的约定，判决兴达公司在承诺的抵押房屋2766802.50元的价值范围内对宏宇公司拖欠隋洪喜债务不能履行部分承担违约赔偿责任并无不当。三、关于借款的本金及利息问题。宏宇公司主张穆秀利向隋洪喜实际借款为143万元，系根据穆秀利本人的自述。因宏宇公司与穆秀利均未能提供证据证明穆秀利与隋洪喜之间就借款本金和利息进行了借条之外的约定，而借条载明“其中存折壹佰肆拾万元，现金柒拾万元整”与白山市中级人民法院调取的穆秀利于2009年12月22日在石人信用社的开户存款为140万元的事实相符，故原审确认宏宇公司向隋洪喜借款本金为210万元的事实并无不当。穆秀利已付给隋洪喜5万元，故宏宇公司应向隋洪喜偿还的借款本金为205万元。因《抵押借款协议书》及借条中，对借款期限内的利息没有约定，故应认定在借款期限内不支付利息。宏宇公司在借款期限内未履行还款义务，本案利息应从隋洪喜主张权利之日即2011年7月13日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、穆秀利系实际的借款人和使用人，因隋洪喜仅请求宏宇公司和兴达公司承担责任，宏宇公司和兴达公司可在承担给付责任后向穆秀利另行主张权利。
综上，宏宇公司和兴达公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费28000元，由宏宇公司和兴达公司共同负担；二审案件受理费28000元，宏宇公司负担14000元，兴达公司负担14000元；两次鉴定费共计18089元，由兴达公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海英
代理审判员 杨 敏
代理审判员 周 婧
二〇一六年五月十三日
书 记 员 耿 华