湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终599号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，�，1992年8月2日出生于湖北省潜江市，汉族，高中文化，武汉市航达航空科技发展有限公司职工，户籍地湖北省潜江市，现住武汉市东西湖区。因涉嫌犯抢劫罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市第四看守所。
辩护人戴安学，湖北首义律师事务所律师。
辩护人赵常科，湖北章华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭某，男，1993年3月1日出生于湖北省天门市，汉族，专科文化，武汉东湖学院经济学院学生，住武汉，户籍地湖北省天门市。因涉嫌犯抢劫罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市第四看守所。
辩护人王凌翔，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指�原审被告人李某、彭某犯抢劫罪一案，于二○一七年四月二十七日作出（2017）鄂0192刑初114号刑事判决。原审被告人李某、彭某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年11月12日晚，被告人李某、彭某在武汉东湖新技术开发区理想城小区10栋2单元3002室其朋友李某2的租住处吃饭时商议找人发泄一下并搞点钱。当日晚22时40分许，被告人李某、彭某从理想城小区出来，沿该区关南园路行至光谷大道路口附近时，遇男青年涂某及其女友曾某路经此处。被告人李某随即开口向涂某索要财物遭到拒绝，李某当即用脚踹了涂某的腹部，涂某及女友分头躲避离开，被告人李某、彭某追赶未果。
同日23时许，被告人李某、彭某沿光谷大道继续行走伺�作案，行至高新二路锦江之星酒店附近路段时，遇李某1与朋友罗某、欧某1、陈某1路经此处。为索要财物，被告人李某故意上前碰撞李某1，在李某1道歉的情况下，李某对李某1扇耳光，用拳头击打其腹部。与此同时，被告人彭某用脚踹李某1的腹部，二被告人共同将李某1殴打倒地后强行向其索要财物。因李某1身上无现金，被告人李某、彭某又强行将李某1带至在一旁的罗某、欧某1、陈某1面前“借钱”，三人被迫交出现金共计950元。随后，被告人李某、彭某又以防止报警为由向李某1等四人索要手机。遭李某1拒绝后，被告人李某、彭某又对李某1进行殴打，尔后二被告人逃离现场。事后，李某将上述所抢赃款分给彭某400元，其余赃款已挥霍。经鉴定，被害人李某1的损伤程度为轻微伤。
案发当晚，被害人涂某、李某1分别向公安机关报案。2016年11月13日，被告�彭某被公安机关抓获归案。次日，被告人李某被抓获归案。
原判决认定上述事实，有被害人报案材料及陈述、证人证言、辨认笔录、公安机关出具的抓获及破案经过、被告人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李某、彭某以非法占有为目的，二次以暴力、胁迫的方法，共同劫取他人钱财计950元，其行为均已构成抢劫罪，其中一起因被告人意志以外的原因未能得逞，系抢劫未遂。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确。在共同犯罪中，被告人李某提出犯意，并邀约他人，且积极参与实施抢劫犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人彭某受邀约后积极参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人李某、彭某均当庭认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人李某、彭某的犯罪事�、性质和在共同犯罪中的地位、作用及认罪态度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条的规定，以犯抢劫罪，判处被告人李某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人彭某有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；责令被告人李某、彭某共同退赔涉案赃款人民币950元后，发还被害人陈某1人民币100元、发还被害人欧某1人民币200元、发还被害人罗某人民币650元。
上诉人李某、彭某均认为原判决量刑过重。二上诉人的辩护人提出：（1）原判决以抢劫罪定罪处罚不准确。二人并非以暴力手段达到劫取他人财物的目的，殴打和索要财物的行为都是为发泄情绪、追求刺激，且第一起行为中没有任何伤害后果，没有达到抢劫罪�社会危害程度，故上诉人的行为性质应为寻衅滋事；（2）原审将未经举证、质证的同步录音录像作为定案证据，违反法定程序。上诉人李某的辩护人还提出，李某实施的两次行为是基于一个犯意实施的连续行为，原判决认定二次抢劫不当；将陈某1、欧某1、罗某认定为被害人与事实不符。上诉人彭某及辩护人还提出，在第一次抢劫行为中，彭某事先不知道李某要向他人索要钱财，主观上无犯罪的共同故意，客观上没有说话、殴打被害人，此次行为不构成抢劫罪，原判决认定其实施二次抢劫不当。并且，彭某是从犯，被害人受到的人身伤害和财产损失较轻微，未造成严重后果，主观恶性不深，认罪态度较好，请求从宽处罚。
二审经审理查明的事实与原判决认定事实一致，认定上述事实的证据有：
1.公安机关受案登记表、立案决定书、抓获及破案�过，证明本案经被害人报案案发及二被告人到案的事实经过。
2.被害人涂某的陈述：2016年11月12日22时38分左右，我和女朋友曾某在关南园路与光谷大道交叉口处发现一名男子在身后尾随。22时40分左右，我们准备往光谷世贸中心走，突然尾随的那名男子走到面前拦住我，同时发现还有一名男子站在我身后一米左右。拦住我的男子用普通话对我说“兄弟，借点钱用一下”，我说“我没有”，他就踹了我一脚，我后退了两步，与身后的男子平行站着。这时，我发现女朋友已经向汉庭酒店跑，于是我转身往光谷理想城方向跑。他看见我跑了，就喊了一句“你女朋友不要了吗？”我停顿了一下，见他们追了过来，我继续往前跑，拿起手机假装报警大声说“喂，110吗？”，他们还在追，然后我看到有路人路过，我就喊“有人抢劫”，并边喊边回头看他们还在追。后来，我确定女朋友安全了，就跑到理想城小区里面叫了我朋友，拦了一辆出租车过去接我女朋友。对方手上没有拿什么东西，就踹了我腹部一脚，没有受伤，也没有财产损失。
3.被害人曾某的陈述：2016年11月12日23时许，我和男朋友走到光谷大道和高新二路交汇口处的时候，发现有一名男子在身后尾随。我们向光谷世贸中心C座门口的保安亭走去，尾随的那名男子突然走到我男朋友面前，我们发现还有另一名男子跟在我们后面。走到我男朋友面前的那名男子跟我男朋友说，“兄弟，借点钱花”，我男朋友说没有，随后那名男子就用脚踢我男朋友的腹部，我男朋友就往后退了两步，往光谷大道方向跑去，我往汉庭酒店的方向跑去。那两名男子都在后面追我男朋友。过了光谷大道的红绿灯后，我男朋友也没有注意后面有没有人再追，然后就报了警。
4.被害人李某1的陈述：2016年11月12日22时55分，我和罗某、欧某1、陈某1三个女生从关山大道往高新二路方向步行。途径锦江之星酒店附近时，我正面迎来两个男子故意撞我的肩膀，然后说我走路不长眼睛。我说“对不起，兄弟”，就继续向前走了几步，对方那两人追过来打我，说“把你手上的钱都拿出来，还有手机手表”。我说我今天没有带钱，他们继续打我。我就说用支付宝转钱给他，或者打电话找朋友借钱给他们，他们不理，继续打我。我把钱包拿出来给他们看，他们打开我的钱包发现只有三元钱就又开始打我。我说我去跟我后面的女生朋友借点钱给你们，然后他们就把我抓到三个女生面前，当着她们的面打我，向女生要钱，说“把钱拿出来”。于是我的三个朋友就一起拿了900元左右。瘦一点的男的说，“女生带的钱都比你多，你回去记得还给她们”。之后还要我们�手机拿出来。我们四个人都没有说话，他们又开始打我。我反抗，抓着对方一个人的衣领大喊“救命”，我一直喊，他们估计吓到了，就往关南园二路跑。他们满口酒味，没有使用工具，我的头部、脖子、胳膊、肚子、大腿、嘴唇和额头受了伤。
5.被害人欧某1的陈述：2016年11月12日23时许，我和朋友陈某1、罗某、李某1在光谷天地吃完饭后准备回关南社区。走到锦江之星酒店对面时，迎面走来两个男的。那两个男的对李某1说，“兄弟你什么意思？”李某1感觉对方来者不善，就说了句对不起，那两个男的就开始打李某1。大概打了两分钟后，他们押着李某1来到我们的面前，要让我和陈某1、罗某把钱拿出来。陈某1当时身上只有100元钱，我有200元，罗某有650元钱，一共950元。他们都抢走了，还拿着钱对李某1说“这钱是你借的，记得到时候要还。”之后，他们�要我们拿出手机，说“我不是要你们的手机，手机丢在前面100米，你们自己去拿。”然后，我们三个女生就把手机给了对方，李某1没给，对方就打他的人。在打李某1的时候，之前交给对方的手机掉到了地上，我们就将手机捡了回来。这时，李某1大喊救命，两个人就跑了。对方威胁我们，我们害怕才自己把钱拿了出来。对方没有拿什么东西，就是拳打脚踢的打李某1。
6.被害人陈某1的陈述：2016年11月12日23时许，我和罗某、欧某1还有一个男的一起吃饭后回关南社区，走到高新二路锦江之星对面人行横道上时，我和罗某在说话，欧某2和那个男的在说话。这时，有两个男的面对面向我们走过来，从我们身边走过去，和我们一起的那个男的跟对方说了一声对不起，对方有点胖的男子说怎么回事，就打了我们这边这个男的一巴掌，他们两个人一起打这个男的，我们三个女生有点怕就站在旁边。打完后，他们两个人一边一个就把这个男的架到我们面前，有点胖的男的要我们把钱拿出来。我们把钱给了他，我给了100元钱。后来，他们又要我们三个女生的手机，我们把手机也给了他们。他们又要这个男的手机，这个男的不给，那两个男的就打他，打的过程中手机掉到地上，我们就把手机捡了回来。我们这边的这个男的一直在喊救命，那两个人听到他喊救命就往光谷大道方向跑了。
7.被害人罗某的陈述，与被害人李某1、欧某1、陈某1的陈述一致。
8.辨认笔录，证明：曾某、涂某分别对公安机关提供的16张不同男性正面免冠照片辨认后，均指认出李某、彭某系2016年11月12日在关南园路与光谷大道交叉路口实施抢劫的人。欧某1、陈某1、罗某、李某1分别对公安机关提供的16张不同男性正面免冠照片辨认后，均指认出李�、彭某系2016年11月12日晚在高新二路锦江之星饭店对面马路上实施抢劫的人。
9.武汉平安法医司法鉴定所鉴定意见书、李某1门诊病历，证明李某1损伤程度为轻微伤。
10.证人李某2（住光谷理想城小区10栋2单元3002室）的证言：2016年11月12日14时30分许，我给李某发消息让他来我家吃饭，因为他这两天在光谷学车。当日17时30分许，李某来到我家，我们开了一瓶白酒还有啤酒，中途李某跟彭某打电话，让他过来玩。半个小时后彭某过来，我们三个人一起吃饭喝酒到晚上十点半左右，我酒喝多了就睡了。第二天凌晨2时许，我醒来看到李某和我一起睡在床上，彭某睡在地板的睡袋里，桌子上有200元钱，就问他们是怎么回事，他们告诉我说刚才出去了找了几个人练手，顺便搞了点钱用。李某给我钱是因为知道我一个人在创业很穷，想救济我。他们说的找人练�搞点钱就是出去找人打架抢点钱用。
11.对案笔录、指认照片，证明：李某、彭某到案后分别指认于2016年11月12日晚在关南园路光谷现代世贸中心门口对陌生的一男一女实施了抢劫行为；在高新二路李某3药业对面的人行道上对陌生的一男三女实施了抢劫行为。
12.身份信息材料，证明李某、彭某二人身份情况。
13.上诉人李某的供述：2016年11月12日17时许，我一个人到朋友李某2租住的光谷理想城小区10栋2单元30楼3002房喝酒。20时左右，我叫彭某也过来一起喝酒。彭某、李某2和我都是高中同学，互相都很熟。喝酒到了22时多，李某2喝多了就睡了，我叫彭某出去，说要发泄一下，找人打架搞点钱。我手上没什么钱，一些朋友欠我钱，信用卡也给朋友用了，我也欠别的朋友的钱，父母年纪也大了，我没钱尽孝，所以很烦，想打人，搞点钱用。我和彭某从理想城出来以后往右边走，沿着关南园路过了一个比较大的路口，应该是光谷大道路口，过了马路之后我看见一对男女，我对彭某说要打他们，彭某也没有反对，就是跟着我。我和彭某一起跟着他们沿着关南园路走了差不多30米，然后我跑到那对男女前边，对那男的说，“哥们，搞点钱用一下”，他说没有，我就踹了他一脚，踹的他的腹部，他就往路口方向跑，那女的也跑了。我追了十几米，彭某也跟着我追，没有追到。然后，我和彭某沿着路继续走，走到锦江之星酒店对面，我看见前边有一男三女。我走到他们的前边，彭某在他们后边把他们夹在中间。我故意撞了那个男的一下，然后很凶地对他说，“走路看不见呀”，那个男的态度也很不好，大声跟我说了对不起。我说，“你对不起还这么大声”，接着我就打了他一巴掌，又用拳头打他的肚子，他还手，我和他就扭打起来。彭某过来帮忙打了他几下，主要是我打，他就被我们两个人打倒在地。我们打了他的脸和上身，他倒地后我还踹了他的肚子和大腿。这时，他求饶说不要打了，我们就停了下来。我跟他说搞点钱来，他说他没有现金，用支付宝转账给我。我又打了他脸两下。那男的说旁边三个女的身上有钱，然后我抓着他脖子上的衣服，彭某抓着他胳膊上的衣服，我们二人把他带到那三个女孩身边。那男的问她们身上有没有钱，我让她们把钱拿出来。其中一个女孩给了我300元，一个给了我550元，还有一个给了我100元，一共950元。我拿了钱以后对那个男的说，“这钱算你给我的，你要还那三个女孩的钱”。然后，我又让他们四个人把手机拿出来，我是不想让他们报警。那三个女孩把手机给了我，那个男的不肯给，还抓我和彭某的衣服大叫救命。我和彭某就又打了他�彭某打他的胳膊和背后三四下，我用那三个女孩的手机砸了那个男的脸。然后我和彭某就跑了。事后，我跟彭某说抢了950元钱，给了彭某400元钱。大约13日1时许，我和彭某回到理想城李某2那里。我们跟李某2说了我们打架抢劫的事，李某2不信，以为我们吹牛。我们各自拿100元钱放在了李某2的桌上。
14.上诉人彭某的供述：2016年11月12日20时左右，我去光谷理想城10栋2单元30楼李某2租的房子里，因为之前李某叫我去喝酒，我到的时候，李某和李某2已经开始喝酒了，我们三个人就一起喝。大约23时左右，李某说想出去发泄一下。我就和李某两个人出去了。走出理想城大门往右边走，李某说他想找个人打一顿发泄一下，逼点钱，就是去抢钱的意思。我不放心他怕他出事，就跟着他，如果李某抢劫遇到了反抗，我会帮助李某。我和李某沿着关南园路走到光谷大道路�时，看见一男一女，大约都20多岁。我和李某跟着那对男女走了一段，在距离光谷大道红绿灯100米的地方，李某走到那对男女面前，对那个男的说，“兄弟，借点钱用下”，那男的说没有，李某就踹了那男的一脚，那对男女就分开跑了，男的向西往光谷大道红绿灯方向跑，女的沿着关南园路往东边跑了。我和李某去追那个男的，我们追了几米没追到。我没有打对方，李某踹对方的时候我就站在他们旁边。之后，我和李某继续沿关南园路走了一段路，然后拐弯进入一条小路走到李某3药业对面，看到了有三女一男在走。李某问我抢不抢他们，我说不想搞，回去算了。他就跟着我往回走。我们和那三男一女迎面走，会面的时候李某的肩膀朝对面那个男的肩膀碰了一下。李某有挑衅的意思，他是故意撞的。然后，李某态度很不好的跟对方说“走路不看一下”，这个男的生�地回了一句“不好意思”。然后李某就用拳头打了他，我上前也踹了他两脚，那男的就被我们打倒在地了。我以为打了架李某就会走的，但李某对那男的说，“兄弟，借点钱用一下”。“借钱”就是强行要对方给钱。那男的拿出钱包说只有三元钱，之后说找那几个女的借钱。那个男的就走到三个女孩身边，李某怎么对那三个女孩说的我不记得了，意思就是要那三个女的把钱拿出来。那三个女孩自己拿出钱给了李某，李某还要那个男的把钱还给那三个女孩。李某拿到钱后让他们四个人把手机都拿出来。我们不是要他们的手机，而是要他们把手机丟到前面100米的地方。那三个女孩就把手机交给了李某，但那个男的不配合还叫救命。李某就打他，我抓住那个男子的胳膊不让他反抗，李某打了那个男的几下后就喊跑，我就和李某跑了。我们一共抢了差不多900元钱，是李某收的钱，李某给了我400元，我和李某又每人拿出100元放在了李某2的桌子上。这300元已经开销用完了。李某2问过那200元钱是怎么回事，李某说是抢的，但李某2不信。
上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院予以确认。
针对上诉人李某、彭某及辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案查明的事实、证据，结合相关法律规定，本院评判如下：
关于辩护人提出上诉人李某、彭某二人系寻衅滋事犯罪，不构成抢劫罪的辩护意见。经审查，本案二名上诉人使用暴力手段强抢他人财物的行为既符合强拿硬要型寻衅滋事罪的构成要件，同时也符合抢劫罪的构成要件。主观上，二人多次供述以及被害人的陈述证明其共同犯罪除追求精神刺激外，还具有非法占有他人财物目的。客观上�本案第一次行为中，为了取得他人财物，李某、彭某共同实施尾随、踹人、追赶等行为，反映二人具有以暴力夺取他人钱财主观意图，严重威胁到被害人的人身权利；第二次行为中，二人共同实施殴打行为以压制被害人的反抗，并致一名被害人轻微伤。两次行为的取财方式和手段超出寻衅滋事犯罪涵盖、评价的限度，同时符合抢劫犯罪以暴力或者暴力威胁手段取得他人财物的客观行为。就侵犯客体而言，李某、彭某在公共交通道路寻求作案目标，以非法占有为目的使用暴力手段劫取他人财物，既严重扰乱社会秩序，还严重侵犯被害人的人身和财产权利。因此，李某、彭某共同犯罪行为既触犯寻衅滋事罪，又触犯抢劫罪，属于一行为触犯数个罪名的想象竞合。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定�实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。原判决对二人依照处罚较重的抢劫罪定罪处罚，符合法律规定。辩护人提出李某、彭某不构成抢劫罪的辩护意见不能成立。
关于上诉人李某的辩护人提出本案只有一次犯罪行为、罗某等三人并非被害人的辩护意见，以及上诉人彭某及辩护人认为彭某并未参与第一次抢劫行为，原判决认定彭某二次抢劫不当的上诉理由和辩护意见。经审查，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的�人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。本案中，李某、彭某实施第一起犯罪行为未取得财物后，并非在同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫，而是在公共交通道路上沿途行走，寻找作案目标。两次行为作案地点不同、劫取财物对象不同。第一次作案中，二人已经着手实施劫取他人财物，因被害人逃离等意志以外的原因未能取得财物；第二次作案中，二人共同对李某1实施暴力、索要钱财，而李某1的同伴罗某等三人系因二人的暴力威胁行为交付个人财物，二上诉人非法占有三人财物后分赃。此先后两次行为均已独立构成抢劫犯罪，依法应当认定为二次抢劫。另外，上诉人彭某经李某邀约参与犯罪，第一次作案中虽没有直接实施索要财物以及殴打被害人的行为，但与李某共同寻找作案目标，尾随、追赶被害人，表明其具有与李某共同劫取他人财物的意思联络和犯罪目的。彭某参与二次抢劫，构成抢劫罪共犯。原判决认定李某、彭某实施二次抢劫行为并无不当，前述上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人李某、彭某的辩护人均提出原判决将未经举证、质证的同步录音录像作为定案证据，违反法定程序的辩护意见。经审查，一审审理期间，原公诉机关未将被告人同步讯问录音录像作为证据材料向原审法院提交，未向法庭举证，并经质证。辩护人所称同步录音录像并未作为原审法院裁判的证据以及定案依据。原审庭审中，控辩双方对二被告人在侦查阶段的供述笔录进行举证、质证，二被告人当庭对各自供述中的主要事实经过均无异议，原审法院据以作为定案证据采信，上述程序符合法律规定。辩护人提出原审法院审判违反法定程序的辩护意见不�成立。
本院认为，上诉人李某、彭某以非法占有为目的，以暴力、胁迫的方法共同劫取他人财物，并致一人轻微伤，其行为均已构成抢劫罪，系共同犯罪。其中，上诉人李某提出犯意，并邀约他人，积极实施抢劫犯罪，主持分赃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人彭某受邀约参与犯罪，起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。两次抢劫犯罪，其中一次因意志以外的原因未能得逞，系抢劫未遂，可以对二人从轻处罚。二人归案后均能如实供述罪行，并自愿认罪，可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李某、彭某逞强好胜，为寻求个人精神刺激，两次实施抢劫犯罪，社会危害严重。综合本案共同犯罪事实、情节以及各上诉人的量刑情节，原判决在法定刑幅度内对二上诉人分别裁量刑罚结果基本适当。�诉人李某、彭某及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十二条；以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 艳
审判员 曾 琳
审判员 梅欣荣
二〇一七年八月十一日
书记员 刘 言