广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7237号
上诉人（原审原告）：刘翠丽。
委托代理人：陈志雄，广东隆利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司。
法定代表人：倪瀛，董事长。
委托代理人：张蒙，北京外企市场营销顾问有限公司员工。
委托代理人：徐世云，北京外企市场营销顾问有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司广州分公司
负责人：kimhyeongmog（金衡睦）。
委托代理人：蔡飞，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：邓姗，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司广州分公司
负责人：裴为民，总经理。
委托代理人：张蒙，北京外企市场营销顾问有限公司员工。
委托代理人：徐世云，北京外企市场营销顾问有限公司员工。
上诉人刘翠丽、上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企顾问公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘翠丽于2011年6月27日入职北京方胜理信劳务服务有限公司，该司于2013年8月5日经工商行政部门核准名称变更为北京外企顾问公司。刘翠丽与该司最后签订的劳动合同期限为2013年6月27日至2015年6月26日，约定刘翠丽被派遣到三星广州分公司处工作，派遣期限同劳动合同期限，担任促销员（产品代表）岗位；刘翠丽在用工单位工作时间实行不定时工作制，约定劳动报酬为1550元基本工资、绩效工资及补贴以双方约定为准。该劳动合同另有载明：劳动者同意，公司可以将劳动者从用工单位撤回；用工单位将劳动者退回公司，或公司将劳动者撤回时，公司除可按法律规定或本合同约定与劳动者解除、终止合同或再派出外，也可安排劳动者在公司待岗，待岗期间的工资按公司所在地最低工资标准支付。劳动者与用工单位发生争议期间，劳动者未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，公司可按劳动者工作地最低工资标准支付工资。在该劳动合同实际履行中，刘翠丽的工资由北京外企顾问公司发放，每月的工资在次月的21日通过银行转账方式支付。
2013年12月29日，北京外企市场营销顾问有限公司广州分公司（以下简称北京外企顾问广州分公司）对刘翠丽发出待岗通知，载明因其与三星广州分公司的派遣商务合同到期，且经沟通，刘翠丽拒绝更改原劳动合同而要求继续履行，并同意进入待岗，故通知刘翠丽自2014年1月1日起进入待岗期间，待岗通知未提出与刘翠丽解除劳动合同。2013年12月31日，北京外企顾问广州分公司对广州市中华广场c6三星手机体验店发出退场证明，证明刘翠丽为其促销员，需办理退场。
刘翠丽于2013年10月5日生育一小孩，哺乳期自2013年10月5日至2014年10月5日。刘翠丽与三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司确认其产假期间为98天，刘翠丽主张产假期间自2013年9月5日起，三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司主张其产假期间自2013年9月3日起。刘翠丽提交了饶平县所城镇计划生育办公室和电白县林头镇人口和计划生育办公室盖章同意的再生一胎子女申请表、电白县林头镇人口和计划生育办公室出具的计划生育证明，拟证明其生育第二胎未违反计划生育政策。三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司均不予确认，认为是否符合政策应以准生证为准，同时提交了刘翠丽签字的请假单，载明请假原因是生育第三胎，刘翠丽不予确认。
刘翠丽工资组成包括底薪、提成奖金、达成比例奖金、通讯费，个别月份还有加班费、级别工资，提成奖金和达成比例奖金每月浮动。刘翠丽产假前12个月（2012年9月至2013年8月）平均工资为6446.35元。2013年10月、11月工资为0元，12月工资为6311.35元，自2014年1月起月每月工资为2298.1元。
关于2011年6月27日到2013年9月30日期间的休息日加班费，刘翠丽主张因劳动合同中关于不定时工作制的约定没有经过劳动部门的批准而无效，应按标准工时制计算，其每周休息1天，每天工作9小时，提交了2013年8月考勤单、2012年8月至2013年12月工资单予以证明。2013年8月考勤单显示刘翠丽一周上班6天，其中工资单显示有工资明细情况，出勤天数一栏为22天或21.75天。三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司认可2013年8月考勤单，但不确认工资单的真实性。三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司主张刘翠丽每周休息1天，每天工作6.5小时，北京外企顾问广州分公司对促销员岗位实行不定时制，刘翠丽不存在加班的事实，无需支付加班费。三星广州分公司提交了广州市讯时通讯器材有限公司出具的回函，载明其在广州市越秀区中华广场的门店正常工作日（国家法定节假日除外）排班类别为：早班10：00-17：30（午餐休息一小时），晚班14：30-22：00（晚餐休息一小时）。刘翠丽对该回函不予确认，同时认为作为促销员，其在卖场短暂的用餐时间是生理需要，应计入工作时间，且在用餐时若有顾客出现，其仍需要接待顾客。北京外企顾问公司、北京外企顾问广州分公司提交了员工手册（每页有刘翠丽的签字）、行政许可决定书。员工手册载明员工加班须经公司批准，行政许可决定书载明北京市朝阳区人力资源和社会保障局于2013年12月30日批准北京外企顾问公司的销售主任、销售代表、督导、客户服务代表、导购员实行不定时工作制。刘翠丽表示事实上其无法拒绝公司要求其加班，而关于不定时工作制的行政许可决定书是在2013年12月30日作出的，对其不生效。
关于忠诚奖，刘翠丽主张依据三星促销员执行手册，工作满三年以上每年有忠诚奖2000元，其未领取2013年的2000元忠诚奖。三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司表示其未与刘翠丽有忠诚奖的约定，且上述三星促销员执行手册显示“适用于工资在省办发放的全体三星促销人员”，并非适用于三星广州分公司的刘翠丽。三星广州分公司提交了《hhp导购员kpi改革》，该文件显示员工薪资结构中并无忠诚奖的项目，刘翠丽对该文件不予确认。
原审庭审中，刘翠丽与北京外企顾问公司均确认双方的劳动合同尚未解除。刘翠丽主张三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司将其退回并待岗，违反了三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司之间签订的劳务派遣协议，同时违反了《劳务派遣暂行规定》第十三条，属于变相解除劳动关系。
刘翠丽于2014年1月7日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司支付2011年6月27日至2013年9月30日期间的休息日加班费56902元；2、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；3、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司支付2013年度的忠诚奖2000元；4、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司支付2013年10月5日至2014年10月25日哺乳期间工资18600元。该会于2014年3月14日作出裁决：驳回刘翠丽的全部仲裁请求。刘翠丽不服该裁决，于2014年3月31日诉至原审法院。
刘翠丽在原审诉称：刘翠丽于2011年6月27日入职三星广州分公司工作。由于三星广州分公司都是通过第三方劳务派遣公司与刘翠丽签订劳动合同，最后一期劳动合同至2015年6月26日止。刘翠丽一直都是在三星广州分公司担任产品代表，每月工作26天，每周超过48小时。三星广州分公司没有按照国家法律规定支付加班费用，并从2013年起，停发了刘翠丽2013年度的忠诚奖。2013年12月27日，北京外企广州分公司发出了一份《无工作期限的待岗通知》，2013年12月31日，北京外企广州分公司向三星广州分公司发出了《退场通知》，三星广州分公司并于同日将刘翠丽退回。三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司的行为违反了《劳动合同法》等法律的规定，违法劳动派遣，违法退工、违法待岗，侵害了刘翠丽的合法权益，为了维护刘翠丽的合法权益，现提起诉讼，请求判令：1、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司支付2011年6月27日至2013年9月30日期间的休息日加班费56902元；2、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；3、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司支付2013年度的忠诚奖2000元；4、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司支付2013年10月5日至2014年10月25日哺乳期间工资18600元；5、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司承担本案的诉讼费用。
三星广州分公司在原审辩称：一、关于休息日加班费的诉讼请求，应依法予以全部驳回。（一）应该明确的是，刘翠丽在诉讼中，要求的是休息日加班费的仲裁请求，因此，刘翠丽在本案中，对应的诉讼请求应是休息日的加班费，而非泛指加班费。（二）本案中，不存在加班的情况。刘翠丽每周工作6天，每天6.5个小时，则每周才工作39个小时，低于法定每周40小时的工作时间。（三）用人单位实行的是不定时工作制，根据《广东省工资支付条例》第二十三条”经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。”以及《工资支付暂行规定》第十三条第三款”实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”因此，即使存在加班的情况，因刘翠丽是不定时工作制，因此，且单位工作时间的最低工资不低于广州市最低工资标准，因此无需支付加班费。（四）申请人的工作岗位属于销售，劳动报酬由工资＋销售提成组成，其工作具有相对的灵活性，其获得的销售提成应视为存在机动灵活工作时间的对价，故不存在应发未发加班费问题。（五）根据用工单位的《员工手册》规定，如存在加班时，需提交加班申请才可以加班，而刘翠丽均无提交申请。（六）刘翠丽在2012年1月7日之前的诉讼请求，已过诉讼时效。根据劳动争议调解仲裁法仲裁时效特别规定和民法通则诉讼时效的有关规定，人民法院只对劳动者追索两年内的劳动报酬和基本工资予以保护，超出两年的不予保护。而刘翠丽于2014年1月7日申请仲裁，那么，处在诉讼时效之内的应是2012年1月7日之后的诉求，在此之前的不应予以审理。二、关于解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，应予以驳回。三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司不但没有违法解除劳动合同，甚至连双方的劳动合同都还没有解除，因此，该诉讼请求无法律和事实依据。三、关于请求支付2013年忠诚奖的诉讼请求，应予以驳回。（一）从法律规定上看，忠诚奖并不属于法律规定需支付的劳动报酬范围，用人单位无法定的支付义务。相应规定如下：根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由”（一）计时工资、（二）计件工资、（三）奖金、（四）津贴和补贴、（五）加班加点工资、（六）特殊情况下支付的工资”所组成，该规定的第七条规定”奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：（一）生产奖、（二）节约奖、（三）劳动竞赛奖、（四）机关、事业单位的奖励工资、（五）其他奖金。”（二）从合同约定上来看，忠诚奖并不属于合同约定需支付给劳动者的款项，用人单位无约定的支付义务。总之，忠诚奖的诉讼请求既无法律规定，亦无合同约定，依法不应获得支持。四、关于哺乳期工资的诉讼请求，应依法予以驳回。刘翠丽与派遣单位之间的劳动合同关系尚未解除，已发生的哺乳期间的工资，已足额支付，不存在需另行支付的问题。其他的哺乳期间的工资，并未发生，依法不应处理。
北京外企公司、北京外企广州分公司在原审共同辩称：北京外企广州分公司并未与刘翠丽签订劳动合同。刘翠丽都是在入职北京外企顾问公司以后就被派遣至三星广州分公司工作，但由于我方与三星广州分公司的合同在2013年12月31日到期，根据法律规定，我方无法再以派遣形式将刘翠丽派遣至三星广州分公司工作，我司与刘翠丽进行了多次的反复沟通，但刘翠丽拒绝将我司签订的劳务派遣合同变更为业务外包。根据劳动合同的约定，我司将无工作期间的待岗通知送达刘翠丽，刘翠丽也知道此情况，在2014年1月1日将要进行待岗，在此情况下，对于刘翠丽的诉讼请求，我方意见如下：1、关于加班费，我方认为根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任本案中刘翠丽并未就其主张欠付的加班费提出任何依据。其次，在刘翠丽入职我司时，也签署了相关的员工手册，在员工手册中就加班的问题，明确规定员工加班需经用工单位人事部门的批准即三星广州分公司的人事部门批准，经用工单位批准并超过工作时间的视为加班。刘翠丽也向我司进行过书面的确认，确认的内容包括如本人不能完成需延长工作时间的，应当报请公司批准，否则延长的工作时间不视为加班，并确认不应向公司主张加班及因加长工作时间产生的费用。从我方了解到的情况是，无论是我司还是三星广州分公司都没有收到员工的加班申请。最后，刘翠丽所实行的工时制度为不定时工作制，根据广东省工资支付条例的规定，经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第20条的规定，所以刘翠丽不适用有关加班费的规定。2、关于刘翠丽第2项诉请，要求我方支付违法解除劳动关系的赔偿金，首先，我方明确的是我方与刘翠丽的劳动关系并没有解除，因而事实上根本就不存在劳动合同法第44条规定的赔偿金或经济补偿金支付的前提，所以，我方认为刘翠丽据此要求我方支付赔偿金没有任何事实与法律依据；3、关于刘翠丽要求忠诚奖的问题，从我司的角度来看，我方从来没有向刘翠丽承诺过支付忠诚奖，无论从约定的角度还是从法律规定的角度来讲，忠诚奖都不属于应向劳动者支付劳动报酬的范围，所以，我方认为该项请求没有依据；4、关于刘翠丽要求我方支付工资差额的问题，包括部分要求我方支付从2014年1月1日起至案件审结或哺乳期结束期间的工资，我方意见如下：截至目前，我方根据劳动合同的约定以及法律的规定，及时足额地支付了刘翠丽的全部工资，因此，我方认为刘翠丽主张我司向其支付工资或工资差额没有事实依据。其余意见与三星广州分公司的答辩意见一致，未来的工资还未发生，劳动关系仍存续，我方仍会按照法律的规定支付工资，故我方认为对此也不应被支持。
原审法院认为：刘翠丽作为劳动者，与用人单位北京外企顾问公司签订劳动合同，被派遣到用工单位三星广州分公司，劳务派遣三方的合法权益受法律保护。
关于刘翠丽2011年6月27日到2013年9月30日期间的休息日加班费。三星广州分公司抗辩2012年1月7日之前的加班费的诉请已超过两年诉讼时效，原审法院对此予以采纳，故对2012年1月7日之前的加班费不予处理。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，刘翠丽的工资包括底薪、提成奖金、达成比例奖金、通讯费。其中提成奖金、达成比例奖金与原告付出的劳动强度及劳动时间有直接联系，属于多劳多得性质，即使休息日存在加班，但其提成奖金、达成比例奖金占工资的绝大部分，实质上已经包含了休息日的劳动报酬，且根据刘翠丽主张的工作时间、已发的工资数额，其平均每月工资数额经折算远远高于广州市最低工资；且刘翠丽与用人单位签订的《关于工作时间及其加班制度的确认书》中规定了加班需要申请批准，否则不视为加班，无权主张加班费，因此刘翠丽要求休息日加班费，依据不足，原审法院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。刘翠丽主张三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司违法将其撤回，属于变相解除劳动合同，要求违法解除劳动合同赔偿金，于法无据。庭审时，刘翠丽与北京外企顾问公司均确认双方的劳动合同未解除，在双方劳动合同至今存续的情形下，刘翠丽要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于2013年忠诚奖问题。忠诚奖是公司对员工工作表现的物质奖励，属于福利待遇，并非法律规定的劳动报酬，应以明确约定或公司内部规定为准。而刘翠丽提交的三星促销员执行手册并不能证明曾与三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司约定忠诚奖或三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司有关忠诚奖的规定对其适用的事实。故其要求三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司支付2013年忠诚奖的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于刘翠丽2013年10月5日至2014年10月5日哺乳期间的工资问题。刘翠丽主张产假期间自2013年9月5日起，三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司主张其产假期间自2013年9月3日起，在双方均未提交证据佐证的情况下，原审法院采信劳动者的主张，认定其产假期间自2013年9月5日起算，共98天，至2013年12月11日止。北京外企顾问广州分公司表示因刘翠丽不符合计划生育政策，故不发放其2013年11月份工资，但是，刘翠丽提交的再生一胎子女申请表、计划生育证明可证实其符合计划生育政策，原审法院予以采信，且北京外企顾问公司表示已咨询过社保部门，刘翠丽可以领取生育津贴。2013年10月5日至2013年12月11日在产假期间，刘翠丽的工资不得低于其产假前12个月平均工资6446.35元，北京外企顾问公司应支付刘翠丽工资2013年10月5日至31日5631.29元（6446.35／21.75×19），2013年11月工资6446.35元，2013年12月1日至11日工资2371.07元（6446.35／21.75×8）。北京外企顾问公司实际已支付对应上述时段的工资分别为0元、0元、2321.42元（6311.35／21.75×8），故仍需支付12127.29元（5631.29-0＋6446.35-0＋2371.07-2321.42）。2013年12月11日刘翠丽产假结束后，工资有正常发放。自2014年1月1日起，北京外企顾问公司安排刘翠丽待岗，已支付的月工资高于正常工资（产假前12个月平均工资6446.35元）的20%，且不低于广州市最低工资标准，符合法律规定，也符合双方劳动合同的约定。至于法庭辩论终结时尚未发生的工资，依法不予处理。综上，对于该项诉请，原审法院予以部分支持，北京外企市场营销顾问有限公司应支付刘翠丽2013年10月5日至2013年12月11日工资差额12127.29元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自本判决书发生法律效力之日起10日内，北京外企市场营销顾问有限公司支付刘翠丽2013年10月5日至2013年12月11日工资差额12127.29元。二、驳回刘翠丽的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由北京外企市场营销顾问有限公司负担。
判后，刘翠丽、北京外企顾问公司不服该判决，均向本院提起上诉.
刘翠丽上诉称：一、关于加班费问题。（1）一审审理查明刘翠丽的工资组成中，个别月份还有加班费，该个别月份并非只是包含法定假日的月份，三被上诉人确认其从来没有收到刘翠丽的加班申请。一审法官自相矛盾，其在认定三被上诉人无需向刘翠丽支付加班费时，却没有考虑三被上诉人无需向刘翠丽支付加班费，难道一审法官能占卜到，刘翠丽领取的这些加班费中，刘翠丽都有按其与北京外企顾问公司签订的《关于工作时间及其加班制度的确认书》的规定向北京外企顾问公司提出加班申请？难道这时刘翠丽领取的提成奖金、达成比例就不能包含加班的劳动报酬？因此，一审法官判决不支持加班费的理由是不成立的，其理由没有逻辑关系。（2）提成奖金、达成比例奖金其实质应当是计件工资。《广东省工资支付条例》第21条第3款有关计件工资加班费的规定“用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。”因此，采用计件、提成方式计算劳动报酬的岗位，不必然不存在加班费的问题，刘翠丽主张要求三被上诉人支付加班费是符合法律规定的。（3）一审法官以刘翠丽与北京外企顾问公司签订了《关于工作时间及其加班制度的确认书》，该确认书规定加班需要申请批准，刘翠丽没有申请加班，从而否认刘翠丽存在加班的事实。该认定简直就是笑话，足以认定一审法官缺乏生活常识，显而易见的道理是一审法院院长要求一审法官加班，其能拒绝吗？（4）一审审理查明，三被上诉人认可刘翠丽提供的2013年8月考勤单，足以证明三被上诉人是存在考勤制度和记录的。一审中，刘翠丽多次要求法庭根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定责令三被上诉人提供其掌握的考勤证据，如果其不提供，应承担不利后果，但法庭拒不理会，明显违反法定程序。（5）有关加班费的举证责任应由三被上诉人承担。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号）第29条第一款规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。”（6）一审以吴妃宏、朱建芬、刘翠丽2012年1月7日前的加班费超过两年诉讼时效为由不予处理，对黄亚玲、陈惠仪2012年1月7日前的加班费却不认定超过两年诉讼时效，明显属于采用双重标准，属于理解法律错误。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号）第29条第三款规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”。该规定中劳动者追索两年前的加班工资，只需承担举证责任，完全不存在超过两年诉讼时效的问题，本案中刘翠丽已举证其多年来均是每周上班六天，上班时间一样，三被上诉人对上班时间也认可，完全不存在确实无法查证的情形。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。三被上诉人在哺乳期期间安排刘翠丽待岗的行为违法，其违法性将在下文详述。三被上诉人的行为导致刘翠丽的收入从6446.35元（产假前12个月平均工资）骤降至1550元，降幅75.95%，显属变相解除劳动合同。三、关于2013年忠诚奖问题。一审法官缺乏生活常识，罔顾本案合并审理的五位劳动者在三星广州分公司处工作的数年中，除2013年外，每年均收到三被上诉人发放的忠诚奖且数额合计数万元的事实。三星广州分公司是管理规范的大公司，并非普通的管理松散的小企业，每年发放的忠诚奖数额不少于数亿元，忠诚奖的发放并非哪个私人老板高兴就发，不高兴就不发，如果三星广州分公司没有应向五位劳动者发放忠诚奖的制度性规定，三星广州分公司的哪个管理人员敢向五位劳动者发放忠诚奖？五位劳动者已领取的数万元忠诚奖，难道是一审法官私人掏腰包发放的？四、关于哺乳期工资差额问题。（1）一审关于刘翠丽产假工资差额计算错误。一审认定刘翠丽的产假时间为2013年9月5日，计算其产假工资差额却从2013年10月5日起计算，明显少计算一个月的工资。（2）三被上诉人在哺乳期期间安排刘翠丽待岗的行为违法，刘翠丽的工资应按其产假前12个月平均工资计算。一审法院认定刘翠丽产假期间的工资不得低于其产假前12个月的平均工资，刘翠丽予以认可，但三被上诉人在产假结束后的哺乳期期间安排刘翠丽待岗的行为违反了《劳务派遣暂行规定》第13条及三星广州分公司与北京外企顾问公司签订的《劳务派遣协议》第四条第四项有关用工单位不得在女职工在孕期、产期、哺乳期将其退还用人单位的规定，故刘翠丽产假后哺乳期内的工资应按其产假前12个月平均工资计算。一审法院对上述法规规定和用工单位、用人单位的约定视而不见，认定三被上诉人安排刘翠丽哺乳期内待岗，“已支付的月工资高于正常工资（产假前12个月平均工资6390.49元）的20%，且不低于广州市最低工资标准，符合法律规定，也符合双方劳动合同的约定”，该认定违反法律规定和合同约定，显属错误。此外，一审法官依照《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”的规定判令北京外企顾问公司向刘翠丽支付产假期间的工资差额，却认定北京外企顾问公司在刘翠丽产假后哺乳期内支付的工资标准合法，则明显错误。五、三被上诉人应承担连带责任，而非由北京外企顾问公司单独承担责任。刘翠丽主张的是要求三被上诉人承担连带责任，《劳动合同法》第92条明确规定劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，该损害当然包括未足额支付劳动报酬。六、一审判决书存在较多的笔误，违背判决书应有的严肃性。综上所述，刘翠丽上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持刘翠丽的全部诉讼请求。2、本案一审、二审全部诉讼费由三被上诉人承担。
针对刘翠丽的上诉，三星广州分公司答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意刘翠丽的上诉意见，具体答辩意见如下：我方认为原审判决对刘翠丽部分月份的工资及生育津贴没有查明事实，对于刘翠丽的工资发放情况，北京外企顾问公司的上诉状中阐述的比较明确，我方同意北京外企顾问公司的意见。
针对刘翠丽的上诉，北京外企顾问公司及广州分公司答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意刘翠丽的上诉意见，具体答辩意见如下：对于刘翠丽哺乳期的工资问题，应当以刘翠丽上班为前提，刘翠丽在哺乳期没有上班提供劳动，故要求哺乳期工资不合理。关于加班费问题，我方坚持一审的意见，具体意见如下：1、刘翠丽应当为欠付加班费提出证据，但刘翠丽并未对此举证。2、刘翠丽向我司书面确认，如本人不能完成须延长工作时间，须报公司批准，否则延长的工作时间不视为加班。3、刘翠丽为不定时工作制，根据法律规定，经批准适用不定时工作制的不适用加班规定。综上，刘翠丽要求我方支付加班费无依据。
北京外企顾问公司上诉称：一、刘翠丽违反计划生育政策，依法不应享受生育期间的工资待遇。关于该事实，从原一审时双方所提交的证据中可充分体现，但一审判决仍作出了错误的认定，违背了客观事实。二、刘翠丽除了领取了工资外，还领取了10626.23元的全额生育津贴，因此，原判决判处北京外企顾问公司支付刘翠丽在2013年10月5日至2013年12月11日期间的全部工资，违反法律规定。三、刘翠丽的工作岗位是销售，其工资由底薪加销售提成构成。除了底薪外，根据销售人员的岗位性质及劳动合同的约定，其销售提成是在刘翠丽正常上班并有销售成果时才可获得，因此，即便是刘翠丽在未领取生育津贴的情况下，只要工资的发放标准不低于1550元即符合法律规定。一审法院认定的计算基数于法无据。综上，刘翠丽违反计划生育政策，在不上班期间依法不应领取工资，同时，刘翠丽还领取了生育津贴，依法无需再另行支付工资差额。因此，原判决关于支付工资差额的判决并无事实和法律依据，应予依法纠正。综上所述，北京外企顾问公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判北京外企顾问公司无需支付刘翠丽2013年10月5日至2013年12月11日期间工资差额12127.29元。2、本案一、二审诉讼费用由刘翠丽承担。
针对北京外企顾问公司的上诉，刘翠丽答辩称：1、对于工资认定，我方同意一审认定的工资发放及工资数额；2、关于工资差额，一审计算的几个月的产假工资差额无异议，但我方认为产假工资差额应该计算到哺乳期结束。3、对于销售提成问题，法律规定哺乳期的工资不能低于产假前12个月的平均工资，本案不是刘翠丽不提供劳动，而是三被上诉人不让刘翠丽继续工作。
针对北京外企顾问公司的上诉，三星广州分公司及北京外企顾问广州分公司共同答辩称：我方同意北京外企顾问公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
本院另查明：刘翠丽一审提交的起诉状载明其诉讼请求第4项为“判令三被告支付2013年11月22日至2014年11月21日哺乳期工资18600元”。一审庭审时，刘翠丽当庭表示其所提交的起诉状中第4项诉讼请求存在笔误，该项诉讼请求中的哺乳期工资起算时间应为2013年10月5日。
二审庭审前，北京外企顾问公司向本院提交了一份《调取证据申请书》，申请本院向中国工商银行北京日坛支行调取其委托该行向刘翠丽一次性发放生育津贴的记录。
二审庭审时，北京外企顾问公司表示其已支付了刘翠丽的生育津贴，共10626.23元，北京外企顾问公司据此认为刘翠丽除了领取了工资外，还领取了10626.23元的生育津贴，其已足额支付刘翠丽产假工资，故其无需再支付刘翠丽工资差额；刘翠丽确认其已收到上述生育津贴，但认为生育津贴是对产假工资的补偿。
二审庭审后，刘翠丽向本院提交了四份证据材料：1、《关于一审申请变更诉讼请求的情况说明》，请求变更吴妃宏、朱建芬、刘翠丽原审诉讼请求第四项的工资差额数额；2、《促销员执行手册》；3、北京外企顾问公司于2014年10月20日向吴妃宏、2014年11月3日向陈惠仪、2014年11月19日向朱建芬、2014年12月22日向黄亚玲发出的《终止劳动合同通知书》；4、北京市朝阳区劳动和社会保障局于2009年9月10日发出的《行政许可决定书》。刘翠丽表示：除了证据三《终止劳动合同通知书》有原件外，其它证据都没有原件。证据四的原件保管在单位。关于证据一：一审庭审时劳动者申请变更工资，劳动者主张的数额太少，如果不变更，导致法庭裁判给劳动者的工资数额太少；我方认为是数额的变更，不是仲裁事项的变更，应该认定已经过仲裁前置程序。关于证据二：我方提交《三星促销员执行手册》证明5名劳动者属于可以发放忠诚奖的范畴。关于证据三：证明除了刘翠丽外其它劳动者均已被北京外企顾问公司及广州分公司以合同到期不续签为由终止劳动关系。关于证据四：黄亚玲和陈惠仪在2009年是销售代表，适用综合计算工时制，当时北京外企顾问公司的销售代表岗位没有被批准适用综合计算工时制，同时北京外企顾问公司认为销售代表岗位适用综合计算工时制是笔误，应为不定时工时制，我方对此不认可，我方坚持认为是综合计时制，但综合计时也没有经过行政审批。黄亚玲和陈惠仪的最后一份合同约定是促销员（产品代表），是不定时工时制。北京外企顾问公司称因名称变更没有取得审批，从批准文件到期到公司名称变更共11个月，我方认为该期限太长不合理，故我方认为最后一份合同约定的不定时工时制也是无效的。综上，我方对黄亚玲、陈惠仪合同约定的综合计时制和不定时工作制均不确认，该约定也是无效的，其它三人约定的是产品代表，我方认可该三人合同约定的综合计算工时制是有效的。三星广州分公司对上述证据发表如下质证意见：关于证据一：1、劳动者提交的《变更申请》确实是变更了仲裁请求的内容，应该另案仲裁。2、该《变更申请》没有加盖一审法院的公章，真实性无法确认，是否采纳该证据由二审法院依法认定。关于证据二：该证据即使是真实的也是北京外企顾问公司派遣到三星省办企业的员工才适用，不适用本案劳动者。关于证据三：我方认可该证据的真实性，如果该证据仅是证明劳动关系终止，则我方对证据三性没有意见。关于证据四：1、该证据说明除了黄亚玲和陈惠仪外其它三人约定的是不定时工时制，审批文件的审批有效期是3年，不存在2009年公司适用的工时制没有经过审批无效的问题。此外，上述证据除了证据三《终止劳动合同通知书》外，其它证据均不属于二审的新证据。北京外企顾问公司及其广州分公司对上述证据发表如下质证意见：我方对上述证据一、二的质证意见与三星广州分公司一致；对证据三、四的真实性予以认可。
本院认为：关于北京外企顾问公司申请本院向中国工商银行北京日坛支行进行调查的问题，由于刘翠丽在二审庭审时确认其已收到北京外企顾问公司所主张的生育津贴，故本院对该项调查申请不予接纳。
关于刘翠丽二审庭审后提交的证据，本院具体分析如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十三条规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。根据上述法律规定，本院对刘翠丽二审庭审后提交的证据作如下认定：1、刘翠丽二审庭审后提交的证据一、二在一审庭审结束前即已存在，故该二份证据不符合上述法律规定的“二审程序中的新的证据”的规定，本院对上述证据依法不予接纳。2、刘翠丽二审庭审后提交的《终止劳动合同通知书》属于二审庭审后新发现的证据，本院对该证据作为二审程序的新证据予以采纳。3、刘翠丽二审庭审后提交的证据四《行政许可决定书》，该证据虽然不属于法律规定的二审程序中的新的证据，但各方当事人对该证据的真实性均没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。
根据刘翠丽、北京外企顾问公司的上诉及三星广州分公司、北京外企顾问公司广州分公司的答辩意见，本案争议焦点是：1、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司应否支付刘翠丽违法解除劳动合同赔偿金及该赔偿金数额；2、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司应否支付刘翠丽2011年6月27日到2013年9月30日期间的休息日加班费及该加班费数额；3、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其广州分公司应否支付刘翠丽2013年度的忠诚奖及该奖金数额；4、三星广州分公司、北京外企顾问公司及其分公司是否足额支付刘翠丽2013年10月5日至2014年10月25日产假及哺乳期的工资及该工资数额。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，该判决合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，刘翠丽、北京外企顾问公司没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘翠丽、北京外企顾问公司的上诉请求，均不予支持。刘翠丽在二审庭审后仅提供了北京外企顾问公司出具给黄亚玲、陈惠仪、吴妃宏及朱建芬的《终止劳动合同通知书》，但未能提交证据证明北京外企顾问公司也向其出具了《终止劳动合同通知书》，由此可证明双方的劳动关系至今仍然存续，原审法院据此对刘翠丽要求认定北京外企顾问公司违法解除劳动合同的主张不予采信并无不当；由于刘翠丽与北京外企顾问公司的劳动关系尚未终止，故本院对双方劳动关系终止是否合法及由此产生的法律后果不予审查，刘翠丽可待双方劳动关系终止后对此另循法律途径解决。至于刘翠丽上诉认为原审认定其产假时间从2013年9月5日起算，但却从2013年10月5日起计算其产假工资差额的问题。经审查，刘翠丽在原审开庭时所明确的哺乳期工资起算时间为2013年10月5日，原审根据刘翠丽的诉讼请求从2013年10月5日起计算产假工资差额并无不当。对于北京外企顾问公司上诉请求改判其无需支付产假工资差额的问题，由于北京外企顾问公司在一审期间并未提交证据证明其已支付刘翠丽10626.23元生育津贴，亦无提出扣减该生育津贴的主张，一审据此判令北京外企顾问公司需要支付刘翠丽产假工资差额并无不当，本院对此亦予以维持；由于刘翠丽在二审期间确认收到该生育津贴，故北京外企顾问公司已经支付的生育津贴可以在执行中予以扣减。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京外企市场营销顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一五年一月二十六日
书记员 张 婷