贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1021号
上诉人（原审被告）瓮安县玉山水泥（厂）有限公司，住所地贵州省瓮安县。
法定代表人龚雷海，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）唐勇，男，汉族，1981年3月28日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。
上诉人瓮安县玉山水泥（厂）有限公司与被上诉人唐勇劳动争议纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年7月4日作出（2015）瓮民初字第1034号民事判决后，瓮安县玉山水泥（厂）有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原告于2010年1月1日到被告瓮安县玉山水泥（厂）有限公司工作，担任行政人事部经理，从事招聘、培训、法务等工作。2011年10月30日原、被告签订《聘用合同》，约定原告固定月薪6000元，每月发放80%，剩余20%年终发放。合同期限为2011年10月30日至2014年10月30日。2012年3月1日因原告担任被告瓮安县玉山水泥（厂）有限公司人事行政处副处长，为此原、被告重新签订《劳动合同书》，合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日，但并未明确约定原告薪酬数额及支付方式。2015年2月27日原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由，向被告书面提出解除劳动合同，2015年2月28日被告向原告发出通知，表示原告解除劳动合同的理由不成立并同意与原告继续签订劳动合同，原告对此明确表示拒绝，双方为此发生劳动争议。2015年3月4日原告向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会就终止劳动合同经济补偿金、工作期间周末加班费、2015年1月份、2月份被被告扣减的30%部分工资以及住房公积金问题提出劳动仲裁申请。2015年4月13日瓮安县劳动人事争议仲裁委员会作出瓮劳人仲裁字（2015）第09号仲裁裁决书，裁决支持原告3600元工资的仲裁申请，驳回原告其余仲裁申请，并于2015年4月17日向原告送达该裁决书。原告因对此仲裁裁决不服于2015年4月30日向一审法院起诉。一审另查明：玉山水泥厂系西南水泥有限公司控股子公司。一审庭审中，对于原告是否存在周末加班事实。原告主张2012年2月28日到2015年2月26日期间周末加班，被告辩称此期间被告严格执行每月出勤22日的工作制度，并没有安排原告加班。原告为此，提交了录音光盘一张及会议记录一份为证。被告提交了公司《考勤及加班管理暂行办法》及原告2012年1月1日到2015年3月6日的《考勤刷卡表》支持自己抗辩主张。对于原告工资情况。原告主张工作期间工资为6000元／月，30%部分被被告扣减年终发放，现每月实际为4200元。被告辩称，原告作为公司高管，实行年薪制而非月薪制，原告现年薪72000元，其工资构成为月基薪＋月绩效薪＋年业绩薪，原告现月工资为：月基本工资2100元＋月绩效薪2100元=4200元。对于被告是否存在拖欠原告工资的情形。原告主张2015年1月份、2月份的工资被被告扣减了30%。被告辩称30%是作为原告年业绩薪扣减，年终发放。因原告是年薪制，年薪制的人员年业绩薪实行“在职有、离职则无”制度，现原告自动离职，故不应享有年业绩薪，被告不存在拖欠原告工资的行为。
原审原告唐勇一审诉称：原告于2012年1月1日到被告处工作，担任行政外副处长，主管招聘、培训、法务工作。2011年10月30日签订聘用合同，固定月薪6000元。2012年3月1日，原告与被告签订书面劳动合同，合同期限至2015年2月28日，在合同未届满前未接到被告关于是否签订合同的书面邀约，加上被告现在规定中层干部未工作到年终中途离职的扣除工资30%部分不再发放。原告认为这是被告故意降低劳动条件，于2015年2月26日向被告发出解除劳动合同告之书。原告每月上班26天有原告提供的考勤和会议录音证实，被告应支付原告加班工资。被告的行为损害了原告权益，故向法院起诉，请求1、判决被告支付2012年2月28日到2015年3月1日期间的周末加班费87724.1379元（6000元／月÷21.75天×2倍×159天）；2、判决被告支付5.5个月的经济补偿金33000.00元（6000元／月×5.5）；3、判决被告支付2015年1月份、2月份扣减的原告工资3600.00元。
原审被告瓮安县玉山水泥（厂）有限公司一审辩称：原告与被告2012年3月1日重新签订的《劳动合同书》约定的合同期限是2012年3月1日至2015年2月28日，原告2015年2月27日申请解除劳动合同后，被告已于2015年2月28日以书面形式通知原告继签劳动合同，但原告拒绝续签，故被告不应支付原告经济补偿金。原告属于公司高管，实行年薪制，原告月基本工资2100元，月绩效工资是2100元，总计4200元／月，而不是原告主张的6000元／月，原告2015年1月份及2月份被扣减的30%部分的工资属于年业绩薪酬，原告提前离职，未满一年，所以不应发放。2012年2月28日到2015年3月1日期间，被告没有安排原告周末加班，原告周末加班费的诉讼请求没有事实及法律依据。故应驳回原告的诉讼请求。
一审审理认为：关于原告周末加班费的诉请，原告提交了被告公司2013年8月24日、2013年8月28日会议录音光盘及会议记录（会议记录内容来源录音光盘）拟证明被告要求原告每月出勤26天，并据此主张2012年2月28日到2015年3月1日期间的周末加班费。法院认为录音关盘为录音资料，人物身份无法核实，且录音内容亦无法表明该内容就是被告公司会议决议内容，会议记录亦没有出席会议人员签名等具有被告公司属性的标识，无法证实其就是被告公司的真实会议记录，且录音光盘与会议记录实为同一内容的两种表现形式，为单一孤证，原告未能提交其他证据相佐证，原告的举证难以达到其所主张的被告安排原告周末加班的证明目的。相反从被告提交的2012年1月1日到2015年3月6日原告的《考勤刷卡表》，表明原告并非每月出勤26天。虽部分月份的出勤天数多于被告抗辩主张的22天／月，但考虑到原告作为公司高管，工作性质与岗位职责具有一定的特殊性，为完成工作任务而在周末时间处理工作事务也符合一般职场生活常理。同时依据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，被告依法定程序，制定公司的规章制度，实现对公司的治理，规章制度对原告应具有必要约束力，而被告提交的《考勤及加班管理暂行办法》作为被告公司的规章制度，该《考勤及加班管理暂行办法》明确规定了被告公司员工加班需要申请的制度要求，原告对此亦无异议。故《考勤及加班管理暂行办法》在本案中可作为认定原告是否存在加班事实的依据，《考勤及加班管理暂行办法》表明被告公司对员工实行标准工时制，对需要加班的员工实行加班审批制度即由加班者提出加班申请，并经过公司分管领导核准后备案，方认定为加班。在执行加班审批制的情况下，原告主张加班，但未能提供经被告批准加班的依据，庭审中原告亦自认未曾向被告提交过加班申请。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，综合原、被告的举证，原告提供的证据不足以证明2012年2月28日到2015年3月1日期间，存在被告安排原告每月出勤26天的事实，应承担举证不力的不利后果。故对原告周末加班费的诉请不予支持；关于原告经济补偿金的诉请及原告工资问题。原告以被告未及时足额支付劳动报酬，擅自降低劳动条件为由，书面解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”及第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，被告是否应该向原告支付经济补偿金，应看被告是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的应当支付经济补偿金的情形。法院认为，2011年10月30日原告与被告签订《聘用合同》，约定原告固定月薪人民币6000元，2012年3月1日双方签订《劳动合同书》是对《聘用合同》的变更，但《劳动合同书》未明确约定原告的工资数额情况，应视为双方未对原告工资情况作变更。2014年8月26日贵州西南水泥有限公司下发《关于优化成员企业薪酬绩效考核工作的通知》，要求被告公司中层管理人员及经营班子成员自文件下发之日开始实行年薪制度，即年薪=月基薪＋月绩效薪＋年业绩薪。被告依此将原告的固定月薪酬制改为年薪制，并每月扣减原告工资6000元的30%部分作年业绩薪年终发放。而《关于优化成员企业薪酬绩效考核工作的通知》系被告改变员工劳动报酬制度的重大事项，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之规定，程序上该制度应通过被告企业职工大会讨论协商确定，但被告未能举证证明该制度的制定已经企业职工代表大会讨论商定。被告单方改变原告薪酬制度，客观上也违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定。故被告扣减原告月薪6000元30%部分年终发放的行为实际上是对原告工资的不及时发放行为，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项未及时足额支付劳动报酬的情形。被告虽在原告提出解除劳动合同后于2015年2月28日以书面形式通知原告续签劳动合同，但此行为并不能否认被告客观拖欠原告工资的事实。故对被告因原告拒绝续签劳动合同，不应支付经济补偿金的抗辩理由不予采纳。现原告以被告未及时足额支付劳动报酬，降低劳动条件为由解除劳动合同，并要求被告给付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。原告主张的2015年1月份、2月份被扣的工资30%部分合计3600.00元的诉请，依据上述理由，一并予以支持；至于经济补偿金的计算方式及其数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原告2010年1月1日与被告建立劳动合同关系，2015年2月28日劳动合同解除，现原告主张5.5个月的经济补偿金33000.00元（6000元／月×5.5），符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十八条、第四十六条第一款第一项、第四十七第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、限被告瓮安县玉山水泥（厂）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告唐勇工资人民币三千六百元，经济补偿金人民币三万三千元；二、驳回原告唐勇其余诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告瓮安县玉山水泥（厂）有限公司负担。若义务人在判决发生法律效力后，未按指定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，瓮安县玉山水泥（厂）有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：上诉人预留被上诉人年薪30%的部分作为年底考核发放，不属于克扣或无故扣减劳动者工资。被上诉人于2014年10月8日发出的《关于进一步优化薪酬绩效考核实施意见的通知》，被上诉人在一审法庭调查时明确表示知晓该《通知》的内容，知道自己属于年薪制人员，要预留年薪的30%作为年底绩效考核，并且上诉人与被上诉人已从下发该文件时一直到被上诉人申请劳动仲裁时，双方实际按照《通知》的要求预留了被上诉人年薪的30%，通过上诉人提交的工资册也能证实双方实际已按照《通知》的内容在履行。2011年10月30日双方签订的《聘用合同》约定被上诉人的薪酬标准为固定月薪6000元，每月发放80%，剩余20%待年终考核后净收益一次性补足。2012年3月1日双方新签订的《劳动合同》虽然未就劳动报酬的具体金额做出约定，但不能因此认为双方在实际履行过程中没有变更。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释（2013）4号》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定。上诉人预留被上诉人年薪的30%作为年底绩效考核发放已实际履行超过一个月，且该约定不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，因此不能认为该约定无效。既然上诉人预留被上诉人年薪的30%作为年底绩效考核发放的条款应当有效，则被预留年薪的30%部分就不能认定为上诉人克扣或无故拖欠被上诉人的工资。
被上诉人唐勇二审辩称：1、一审法院仅凭被告公司提供的《考勤及加班管理暂行办法》中“加班申请单是计发加班工资的唯一依据”就认定被上诉人周末加班属于无效加班不予支持，明显有失公正。只要查看有请假未出勤满26天人员工资发放的记录就可明显看出上诉人要求的月出勤天数，被上诉人并不是自愿在周末加班处理工作事务，而是上诉人规定了26天为满勤，上不满要被扣工资，这在会议录音里可以得到印证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，请求改判，判令上诉人支被上诉人159天周末加班费共计87724.1379元。2、虽然从形式上来说被上诉人知道了被公司归类在年薪职人员里面，并且在后续的一个月内并未提出异议，但并不是说被上诉人就认同了这种变更。上诉人在未征求被上诉人意见而单方面作出的合同变更，应为无效变更，原合同继续有效。因此被上诉人仍然属于月薪制人员，且固定月薪标准为6000元／月，而上诉人扣除扣减被上诉人月薪的70%年底发放，实际上是对原告工资的不及时发放，同样属于《劳动合同法》第三十八条第二款“未及时足额支付劳动报酬的情形”，根据劳动法第四十六条第（一）款劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原判对此处理合法，应予维持。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求，归纳本案争议焦点为：上诉人预留被上诉人年薪30%的部分作为年底考核发放，是否属于克扣或无故扣减被上诉人工资的行为。
本院认为：2011年10月30日，被上诉人与上诉人签订《聘用合同》约定被上诉人固定月薪6000元。2012年3月1日，双方签订的《劳动合同书》是对《聘用合同》的变更，但《劳动合同书》未明确约定原告的工资数额情况，应视为双方未对被上诉人工资情况作变更。2014年8月26日，被上诉人的主管单位贵州西南水泥有限公司下发《关于优化成员企业薪酬绩效考核工作的通知》，要求上诉人公司中层管理人员及经营班子成员自文件下发之日开始实行年薪制度，即年薪=月基薪＋月绩效薪＋年业绩薪。上诉人依此将被上诉人的固定月薪酬制改为年薪制，并每月扣减被上诉人工资6000元的30%部分作年业绩薪年终发放。但《关于优化成员企业薪酬绩效考核工作的通知》涉及上诉人改变员工劳动报酬制度等重大事项，上诉人未举证证明该通知经过企业职工代表大会讨论商定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”及《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，上诉人扣减被上诉人工资6000元的30%部分作年业绩薪年终发放，应认定为上诉人未及时足额支付被上诉人的劳动报酬，被上诉人提出解除与上诉人的劳动合同，上诉人应依法支付被上诉人解除劳动合同经济补偿及支付2015年1至2月被扣工资30%部分金额3600元。对此，一审认定正确。另外，被上诉人二审要求证人出庭以证实被上诉人加班情况，但因一审判决对被上诉人一审主张加班费未支持，被上诉人对此未提出上诉，故对被上诉人要求支持其一审主张加班工资的答辩请求不予审理，以及对被上诉人要求证人出庭的申请不予准许。
综上，上诉人瓮安县玉山水泥（厂）有限公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人瓮安县玉山水泥（厂）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年十二月二日
书 记 员 卢 艺