上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第451号
上诉人（原审原告）中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司。
负责人王德华。
委托代理人许晓彬。
被上诉人（原审被告）艾尔司国际货运代理（上海）有限公司。
法定代表人颜楚招。
委托代理人刘洋，上海市海燕律师事务所律师。
上诉人中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司（以下简称四达上海分公司）因劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民四（民）初字第3584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四达上海分公司之委托代理人许晓彬，被上诉人艾尔司国际货运代理（上海）有限公司（以下简称艾尔司公司）之委托代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，四达上海分公司与艾尔司公司签订的《劳务派遣协议》第十九条约定，甲方（艾尔司公司）有确凿证据证明派遣员工有下列情形之一的，书面通知派遣员工和乙方（四达上海分公司）后，可以随时退回派遣员工，并可不支付经济补偿：……（二）严重违反甲方的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的……；第三十七条约定，乙方有权对甲方违反本协议有关条款或损害派遣员工合法权益的行为提出书面意见，并进行交涉，甲方应在收到乙方书面意见后5个工作日内，以书面形式回复乙方；第五十条约定，甲方违反法律法规等有关规定和本协议约定，向乙方退回派遣员工，由甲方承担给乙方及派遣员工造成的全部损失，并于退回之日起5日内一次性补偿乙方依法维持至终止或解除与派遣员工的《劳动合同》所需的全部费用；第五十五条约定，本协议第十九条、第二十条中涉及的内容，甲方应向乙方提供有关资料和证据。甲方提供资料和证据不符合法律法规等有关规定，给乙方造成损失的，由甲方承担。
原审法院另查明，已经生效的虹劳人仲（2012）办字第1664号裁决书查明如下事实：谢静与四达上海分公司签订期限为2012年2月12日至2014年2月11日的劳动合同，并被派遣至艾尔司公司工作，谢静2012年5月起每月工资人民币4，500元（以下币种均为人民币）。2012年10月30日谢静收到四达上海分公司的解除劳动合同通知书：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司决定于2012年10月17日与谢静解除劳动合同。后四达上海分公司支付谢静解除劳动合同经济补偿金4，500元。四达上海分公司以2，338元缴费基数为谢静缴纳2012年2月、3月的社会保险费，5月起以4，500元为谢静缴纳社会保险费。仲裁庭审中，艾尔司公司表示因公司经营发生重大变化即谢静岗位被撤销已不存在，且其上班时间玩电脑游戏，无法完成领导交代的任务等，但未提供证据佐证其上述说法，虹口区仲裁委员会对其上述说法，因证据不足，不予采信。该委还认为，即便艾尔司公司发生重大变化即谢静岗位被撤销，四达上海分公司也应就变更劳动合同事宜与谢静进行协商，但四达上海分公司未提供证据佐证解除劳动合同前与谢静进行协商，因此四达上海分公司的解除依据不足。谢静与四达上海分公司建立劳动关系，而谢静要求艾尔司公司承担连带责任，因依据不足，不予支持。2013年1月18日该委作出裁决：一、四达上海分公司支付谢静违法解除劳动合同赔偿金差额4，500元；二、四达上海分公司为谢静补缴2012年2月、3月的城镇社会保险费差额2，075.40元（其中个人承担部分475.40元）。谢静要求艾尔司公司承担连带责任的请求则未获支持。四达上海分公司不服，向上海市第二中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，被驳回。2013年3月28日，四达上海分公司通过银行转账支付谢静4，024.60元（4，500元-475.40元），4月四达上海分公司为谢静补缴了2012年2月、3月的社会保险费差额各为1，665元、799.80元。至今，艾尔司公司已经承担了谢静费用中的4，500元。
2013年11月四达上海分公司起诉至原审法院，请求判令艾尔司公司偿还案款6，489.40元（4，500元—社保个人部分475.40元＋2月社会保险费差额1，665元＋3月社会保险费差额799.8元）。原审审理中，双方一致同意由艾尔司公司支付四达上海分公司2，464.80元（1，665元＋799.80元）。
原审法院还查明，2012年10月19日离职通知。23日艾尔司公司向四达上海分公司出具一份离职通知：谢静于2012年10月17日离职本公司；离职原因为公司辞退；备注为因员工反悔之前与公司协商好的以“提前一个月通知离职并赔付月工资一个月4，500元”的约定，现拒绝与公司再度协商，另劳烦贵司将其社保在本月底停缴。2012年10月29日，四达上海分公司向谢静发出解除劳动合同通知：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，四达上海分公司于2012年10月17日解除劳动关系。
原审法院经审理后认为，四达上海分公司与艾尔司公司一致同意艾尔司公司支付四达上海分公司2，464.80元（1，665元＋799.80元），与法不悖，予以准许。
生效的虹劳人仲（2012）办字第1664号裁决书虽对艾尔司公司退回谢静的事实理由未予以认定，但同时认定，即便艾尔司公司发生重大变化即谢静岗位被撤销，四达上海分公司也应就变更劳动合同事宜与谢静进行协商，但四达上海分公司未提供证据佐证解除劳动合同前与谢静进行协商，因此四达上海分公司的解除依据不足。更对谢静要求艾尔司公司承担连带责任的请求，因依据不足，未予支持。其次，谢静与四达上海分公司为劳动关系，与艾尔司公司则为用工关系，艾尔司公司退回谢静的事实理由无论成立与否都不能直接等同于四达上海分公司可以解除劳动关系的事实理由，而且《劳务派遣协议》第三十七条明确赋予了四达上海分公司有对艾尔司公司违反协议或损害派遣员工合法权益的行为提出异议、进行交涉的权利，现四达上海分公司也未提供证据证明其已尽到对谢静被退回的事实进行基本核实的权利或义务，甚至四达上海分公司在给谢静的解除通知书中照搬了艾尔司公司同样的理由“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。至此可以证明，构成违法解除谢静的劳动关系，四达上海分公司并非没有一点责任。第三，艾尔司公司已经承担了大部分经济责任6，964.80元（4，500元＋1，665元＋799.80元）。综上，四达上海分公司要求艾尔司公司承担谢静案全部经济责任11，464.80元（4，500元×2倍＋1，665元＋799.80元），没有依据，不予支持。
原审法院据此作出判决：一、自本判决生效之日起三日内，艾尔司国际货运代理（上海）有限公司支付中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司2，464.80元；二、中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司要求艾尔司国际货运代理（上海）有限公司偿还案款4，500元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，四达上海分公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定“劳务派遣单位对用工单位退回派遣员工的情形负有审核义务”并无法律依据，法律并未赋予劳务派遣单位该方面的权利。尽管《劳务派遣协议》中约定“乙方（四达上海分公司）有权对甲方（艾尔司公司）违反本协议有关条款或损害派遣员工合法权益的行为提出书面意见，并进行交涉”，但该约定仅赋予了四达上海分公司提出异议的权利，况且2013年10月23日艾尔司公司向四达公司书面通知“派遣员工谢静的离职原因系公司辞退”，“将其社保在本月底停缴纳社保”，该行为显然是要求四达上海分公司与谢静解除劳动关系。现因艾尔司公司未履行协商义务即将谢静退回，导致四达上海分公司违法解除劳动关系，由此造成的损失应当由艾尔司公司承担。请求撤销原审判决第二项，依法改判。
被上诉人艾尔司公司答辩则不同意四达上海分公司的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，四达上海分公司上诉称其解除谢静的劳动合同系应艾尔司公司的要求而为，还称其作为用人单位对用工单位退回派遣员工的行为并无审核权，仅有提出异议的权利。对此本院认为，劳务派遣协议中的用人单位与用工单位均系平等民事法律主体，即便如四达上海分公司所述，艾尔司公司将谢静退回后要求四达上海分公司解除劳动合同，四达上海分公司有权独立决定是否解除与谢静的劳动合同，现并无确凿证据显示四达上海分公司向艾尔司公司提出异议并进行交涉，或者就解除事宜与谢静进行过协商，四达上海分公司作为用人单位对于违法解除劳动合同应当承担赔偿责任。况且已生效的仲裁裁决亦未支持谢静要求艾尔司公司对违法解除赔偿金承担连带责任的请求，现艾尔司公司亦已承担了谢静离职费用中的4，500元，故四达上海分公司要求艾尔司公司支付赔偿金差额4，500元的请求，依据不足，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 沈明霞
代理审判员 易苏苏
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……