湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第63号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷理辉，男，1972年9月15日出生，汉族，住耒阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人王方庆，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周群山，男，1973年9月30日出生，汉族，家住耒阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人李满成，湖南南舫律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人谷理辉、周群山犯合同诈骗罪一案，于2014年1月28日作出一审判决，宣判后，原审被告人谷理辉、周群山均不服判决，提起上诉，本院于2014年6月12日作出裁定，撤销原判，发回重审。耒阳市人民法院另行组成合议庭，于2015年1月20日作出（2014）耒刑二重字第2号刑事判决，原审被告人谷理辉、周群山均不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭履行职务，上诉人谷理辉及其辩护人王方庆、上诉人周群山及其辩护人李满成均到庭参加了诉讼。由于本案案情重大，依法报请湖南省高级人民法院批准延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2008年，被告人谷理辉与谷某F合伙在耒阳市金桥路果蔬市场购得一块地拟建一栋八层楼梯房，双方约定由谷理辉一人承建开发，谷某F不参与经营管理，只参与分红。2009年，被告人谷理辉自行决定将楼梯房改建为11层的电梯房。该楼一楼为车库，二楼起每层两个套间，每套房间140平方米左右。因资金紧张，被告人谷理辉一动工便开始对外售房，并将部分套房一房多卖，所得除部分用于工程投入外，其余均用于还高息借款及个人生活开支等，致使无法按合同约定交房，也无法返还房款，造成了被害人的财产损失。
1、2009年8月15日，被告人谷理辉与谷任才签订协议，将该楼六楼楼梯间左侧的房间以人民币（以下币种同）12万元的价格售予谷任才，约定2009年11月交房，在收取谷任才购房款8万元后，2011年1月7日，被告人谷理辉又与被害人杨某某签订协议，将该套房以15万元的价格售予杨某某，约定2011年7月30日交房，骗取杨某某购房款15万元。
2、2008年1月1日，被告人谷理辉与周海斌签订协议，将该楼七楼楼梯间左侧的套房以12万元的价格售予周海斌，约定2009年11月底交房，在收取购房款12万元后，2010年4月22日，被告人谷理辉又与刘方元签订协议，将该套房以8.38万元的价格售予刘方元，约定2010年底交房，收取刘方元购房款8.38万元，并将房屋交付了刘方元。被告人谷理辉在周海斌发现其一房二卖后，以28万元的价格从盛世华城为周海斌购买了一套房间，被告人谷理辉已付款17万元，尚有11万元房款未付清。
3、2010年4月6日，被告人谷理辉与谷某F因合伙建房发生纠纷，在耒阳市人民法院对被告人谷理辉与谷某F纷争的房产进行查封期间，被告人谷理辉赔偿了谷某F44万元钱后，尚有8万元未付清，谷某F遂将被查封的该楼八楼楼梯间右侧的套房安装防盗门。2010年6月8日，被告人谷理辉与被害人段某某签订协议，将该套房以16.048万元的价格售予段某某，约定2010年12月30日交房，该房虽未付现金，但双方约定段某某对谷理辉的16.048万元的债权消灭。2011年10月8日，被告人谷理辉又与被害人吴某某签订协议将该套房以16.8万元的价格售予吴某某，约定2011年12月30日交房，骗取吴某某购房款15.8万元。
综上，原审法院认为，被告人谷理辉明知无履行合同的可能，利用签订合同的方式，骗取被害人杨某某、段某某、吴某某的钱财46.848万元。
二、2010年4月，被告人谷理辉、周群山以76万元的价格从庆隆开发公司购买了位于耒阳市蔡子池街道办事处梅桥村10组的一块土地拟开发建电梯房，二被告人口头协议，建房、卖房事宜均由被告人周群山负责。后被告人谷理辉、周群山在未办理任何建房手续的情况下，在该地块上建了一栋12层高的电梯房，一层为车库，二层为商业用房，三层起为住房，每层有大、中、小型房各一套。被告人谷理辉、周群山在该栋房没有施工前，便开始对外售房，被告人谷理辉与被告人周群山商量由周群山负责房屋销售后，被告人谷理辉仍单独一房再卖或多卖，被告人周群山在明知被告人谷理辉已将房屋出卖的情况下，仍单独或与被告人谷理辉一起将房屋再卖，2被告人除将售房所得少部分资金用于该栋楼房的建设施工外，其余均用于还高息借款及个人生活开支等，致使无法按合同约定交房，也无法返还房款，造成了被害人的财产损失。
1、2011年1月9日，被告人谷理辉与刘某A、李某丁夫妇签订协议，将三楼大房以11.68万元的价格售予刘某A、李某丁夫妇，约定2011年12月30日交房，被告人谷理辉在收取刘某A、李某丁夫妇购房款5万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，又于2011年5月23日，和被告人周群山一起与被害人刘某某签订协议，将该房以17.08万元的价格售予刘某某，约定2012年8月31日交房，被告人周群山骗取刘某某购房款12万元。
2、2008年9月1日，被告人谷理辉与谷某C签订协议，将三楼中房以8.888万元的价格售予谷某C，约定2010年5月30日交房，被告人谷理辉在收取谷某C8.88万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，又于2010年5月8日，和被告人周群山一起与被害人梁某某签订协议，将该房以8万元的价格售予梁某某，约定2011年5月8日交房，被告人谷理辉骗取梁某某购房款7.55万元。
2011年5月23日，被告人谷理辉又与被害人周峰华签订协议，将该房以13.6万元的价格售予周峰华，约定2012年9月30日交房，被告人谷理辉骗取周峰华购房款11万元。被害人周峰华发现该房卖给他人后，被告人谷理辉退还2万元给周峰华。
3、2011年3月11日，被告人谷理辉与谷某D签订协议，将三楼小房以11.8万元的价格售予谷某D，约定2012年1月30日交房，被告人谷理辉在收取谷某D购房款9.5万元后，又于2011年3月17日，与被害人贺某某签订协议，将该房以12.4万元的价格售予贺某某，约定2012年1月30日交房，被告人谷理辉骗取贺某某购房款10万元。
在未告知被告人周群山该房已两次出售的情况下，2011年5月21日，被告人谷理辉又和被告人周群山一起与被害人刘某甲签订协议，将该房以12.58万元的价格售予刘某甲，约定2012年7月30日交房，被告人周群山共收取刘某甲购房款10.58万元。2012年10月26日，周群山退还刘某甲5.58万元。
4、2010年4月21日，被告人谷理辉与徐某丙签订协议，将四楼大房以9.8万元的价格售予徐某丙，约定2011年9月30日交房，被告人谷理辉在收取徐某丙购房款7万元后，又于2010年8月2日，与被害人谷某签订协议，将该房以10万元的价格售予谷某，约定2011年9月底交房，骗取谷某购房款9万元。
2010年8月29日，被告人谷理辉又与被害人李某某签订协议，将该房以11.68万元的价格售予李某某，约定2011年11月30日交房，骗取李某某购房款6万元。
在明知被告人谷理辉已将该房出售给徐某丙的情况下，2010年10月24日，被告人周群山与被害人周某甲签订协议，将该房售予周某甲，被告人周群山骗取周某甲购房款10.8万元。
2011年1月1日，被告人谷理辉再次与被害人钟某某签订协议，将该房以17.28万元的价格售予钟某某，约定2012年12月30日交房，骗取钟某某购房款12万元。
5、2010年5月8日，被告人谷理辉与梁某丙签订协议，将四楼中房以9.8万元的价格售予梁某丙，约定2011年5月8日交房，被告人谷理辉共收取梁某丙购房款9万元。在未告知被告人周群山该房已出售的情况下，被告人周群山于2011年9月29日，与被害人刘某、伍某某夫妇签订协议，将该房以15.8万元的价格售予刘某、伍某某夫妇，约定2012年8月31日交房，被告人周群山共收取刘某、伍某某夫妇购房款12万元。2012年10月26日，被告人谷理辉已退还3.3万元给刘某、伍某某夫妇。
6、2011年3月9日，被告人谷理辉与邓某丙签订协议，将四楼小房以11.8万元的价格售予邓某丙，约定2012年1月30日交房，被告人谷理辉在收取邓某丙购房款8万元后，在未告知被告人周群山该房已出售的情况下，被告人周群山于2011年7月7日，与被害人张某某签订协议，将该房以14.2689万元的价格售予张某某，约定2012年8月31日交房。被告人周群山共收取张某某购房款13.2689万元。
7、2010年4月21日，被告人谷理辉与徐某丙签订协议，将五楼大房以9.8万元的价格售予徐某丙，被告人谷理辉在收取徐某丙购房款8万元后，又于2010年8月2日，与被害人谷某签订协议，将该房以10万元的价格售予谷某，约定2011年9月30日交房，骗取谷某购房款9万元。
在明知被告人谷理辉已将该房出售给徐某丙的情况下，2011年7月3日，被告人谷理辉和被告人周群山一起与被害人王某某签订协议，将该房以18.56万元的价格售予王某某，约定2012年9月3日交房，骗取王某某购房款16万元。
8、2011年3月17日，被告人谷理辉与徐某丙签订协议，将五楼中房以14.18万元的价格售予徐某丙，约定2012年1月30日交房，被告人谷理辉在收取徐某丙购房款10万元后，在未告知被告人周群山该房已出售的情况下，被告人谷理辉又和被告人周群山一起于2011年6月5日，与被害人梁某签订协议，将该房以15.88万元的价格售予梁某，约定2012年8月31日交房，被告人周群山共收取梁某购房款11万元。2012年10月26日，被告人谷理辉退还3.3万元给梁某。
9、2011年5月8日，被告人谷理辉与陈A签订协议，将五楼小房以12.8万元的价格售予陈A，约定2012年8月30日交房，被告人谷理辉在收取陈A购房款10万元后，在未告知被告人周群山该房已出售的情况下，被告人谷理辉又和被告人周群山一起于2011年7月4日与被害人刘某甲签订协议，将该房以13.6298万元的价格售予刘某甲，约定2012年7月31日交房，被告人周群山共收取刘某甲购房款12.6万元。
10、2011年1月22日，被告人谷理辉与王某丙签订协议，将六楼大房以13.68万元的价格售予王某丙，约定2011年12月30日交房，被告人谷理辉在收取购房款11.68万元后，又于2011年3月31日，与段某某约定，将六楼至十二楼的大房折价100万元全部抵债给段某某。
11、2011年3月17日，被告人谷理辉与徐某丁签订协议，将六楼中房以14.18万元的价格售予徐某丁，约定2012年1月30日交房，被告人谷理辉在收取徐某丁购房款2万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，被告人周群山于2011年7月26日，与被害人伍某甲签订协议，将该房以17.98万元的价格售予伍某甲，约定2012年8月31日交房，被告人周群山共收取伍某甲购房款14万元。
12、2011年7月21日，被告人谷理辉与肖某丁签订协议，将六楼小房以14.8万元的价格售予肖某丁，约定2012年12月30日交房，被告人谷理辉在收取肖某丁购房款10万元后，在未告知被告人周群山该房已出售的情况下，又和被告人周群山一起于2011年12月23日，与被害人陈某某签订协议，将该房以14.28万元的价格售予陈某某，约定2012年8月31日交房，被告人周群山共收取陈某某购房款13.28万元。2012年10月26日，周群山退还3.28万元给陈某某。
13、2010年10月8日，被告人谷理辉与谷某E签订协议，将七楼大房以16.8万元的价格售予谷某E，被告人谷理辉在收取谷某E购房款13万元后，又于2010年12月30日，与被害人谷某甲签订协议，将该房以16.8万元的价格抵欠谷某甲的10万元借款，约定2012年12月30日交房。
14、2012年1月19日，被告人谷理辉在已将六楼至十二楼大房抵债给段某某的情况下，又将该房以20.08万元的价格抵欠谷某F的债，2012年8月5日，该房款已由伍某C退还给谷某F。
15、2011年1月30日，被告人谷理辉与蒋某丙签订协议，将八楼中房以14.66万元的价格售予蒋某丙，约定2012年12月30日交房，被告人谷理辉在收取蒋某丙购房款12万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，被告人周群山于2011年5月15日，与被害人梁甲签订协议，将该房以19.218万元的价格售予梁甲，约定2012年8月31日交房，被告人周群山收取梁甲购房款13万元。
2012年3月27日，被告人谷理辉又与被害人罗茂光签订协议，将该房以18.6万元的价格售予罗茂光，约定2012年12月30日交房，骗取罗茂光购房款17.6万元。
16、2010年12月26日，被告人谷理辉与李昌清、李丁父子签订协议，将八楼小房以12万元的价格售予李昌清、李丁父子，约定2012年12月30日交房，被告人谷理辉在收取李昌清、李丁父子购房款7万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，被告人周群山于2011年11月10日，与被害人贺某某签订协议，将该房以15.18万元的价格售予贺某某，约定2012年12月30日交房，被告人周群山共收取贺某某购房款14.18万元。
17、2012年1月19日，被告人谷理辉在已将六楼至十二楼大房抵债给段某某的情况下，又与谢某丁签订协议，将九楼大房以12万元的价格售予谢某丁，约定2012年12月30日交房，骗取谢某丁购房款11.7万元。
18、2012年3月10日，被告人谷理辉与蒋某丁签订协议，将九楼小房以11.5万元售予蒋某丁，约定2012年9月30日交房，被告人谷理辉在收取蒋某丁购房款6万元后，又于2012年5月3日，与被害人谷某乙签订协议，将该房以13.68万元的价格售予谷某乙，约定2012年9月30日交房，骗取谷某乙购房款13.68万元。
19、被告人谷理辉未将六楼至十二楼大房已抵债给段某某的情况告知被告人周群山，被告人周群山于2011年9月18日，与李丙签订协议，将十楼大房以19.38万元的价格售予李丙，约定2012年8月31日交房，被告人周群山共收取李丙购房款16.38万元。
20、2012年4月10日，被告人谷理辉、周群山与被害人曹某丙签订协议，将十楼中房以15.088万元的价格售予曹某丙，被告人周群山在收取曹某丙购房款12万元（其中谷理辉带段某某到曹某丙店铺拿了价值2万元的厨柜）后，被告人谷理辉又于2012年9月17日，与被害人谷某丙口头协议，将该房以16万元的价格售予谷某丙，骗取谷某丙购房款4万元。
21、2011年5月18日，被告人谷理辉与谭某丙、朱某C夫妇签订协议，将十楼小房以10万元的价格售予谭某丙、朱某C夫妇，约定2012年5月18日交房，被告人谷理辉在收取谭某丙、朱某C夫妇购房款8万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，被告人周群山于2012年4月22日，与被害人颜红艳、刘某乙夫妇签订协议，将该房以15.9万元的价格售予颜红艳、刘某乙夫妇，约定2012年9月31日交房，被告人周群山共收取颜红艳购房款15万元。
22、2012年5月5日，被告人谷理辉在已将六楼至十二楼大房抵债给段某某的情况下，又与被害人何某某签订协议，将十一楼大房以22.88万元的价格售予何某某，约定2012年12月30日交房，骗取何某某购房款21.88万元。
23、2011年11月23日，被告人谷理辉、周群山与陈某B签订协议，将十一楼中房以19.38万元的价格售予陈某B，约定2012年9月31日交房，被告人周群山在收取陈某B购房款16万元后，2被告人又于2012年1月22日，与被害人周某乙签订协议，将该房以12万元的价格售予周某乙，约定2012年12月22日交房，骗取周某乙购房款12万元。
24、2011年6月29日，被告人谷理辉与谭某丙、朱某C夫妇签订协议，将十一楼小房以11.08万元的价格售予谭某丙、朱某C夫妇，被告人谷理辉在收取谭某丙、朱某C夫妇购房款10万元后，未将该房已出售的情况告知被告人周群山，又和被告人周群山一起于2012年1月22日，与被害人周某乙签订协议，将该房以12万元的价格售予周某乙，约定2012年12月22日交房，被告人谷理辉、周群山共收取周某乙购房款12万元。
2012年4月5日，被告人周群山又与被害人刘国东签订协议，将该房以15万元的价格售予刘国东，约定2012年9月1日交房，骗取刘国东购房款10.07万元。
25、2012年5月22日，被告人谷理辉在已将六楼至十二楼大房抵债给段某某的情况下，又与杨某C签订协议，将十二楼大房以23.088万元的价格售予杨某C，约定2012年12月30日交房，骗取杨某C购房款22.088万元。
26、2011年3月21日，被告人谷理辉与徐某丁签订协议，将一楼其中一个车位以5万元的价格售予徐某丁，被告人谷理辉收取徐某丁5万元；
2011年5月10日，被告人谷理辉与伍某C签订协议，将一楼全部车位、二楼全部房产作价120万元用于偿还所欠伍某C的120万元的债务；
2011年5月21日，被告人周群山与刘某甲签订协议，将一楼其中一个车位以6万元的价格售予刘某甲，被告人周群山收取6万元；
2011年7月3日，被告人周群山、谷理辉与王某某签订协议，将一楼其中一个车位以6.9万元的价格售予王某某，收取定金5万元；
2012年6月16日，被告人周群山、谷理辉与陈祥辉签订协议，将一楼全部车位以20万元的价格售予陈祥辉；
2012年7月15日，被告人谷理辉与被害人钟某某签订协议，将一楼其中一个车位以8.48万元的价格售予钟某某，被告人谷理辉收取钟某某定金8万元；
2012年9月28日，被告人谷理辉与李昌清、李丁父子签订协议，将一楼其中一个车位以13.0088万元价格售予李昌清、李丁父子，被告人谷理辉共收取定金12万元。
综上，被告人谷理辉明知无履行合同的可能，利用签订合同的方式骗取被害人刘某A、刘某某等39人的钱财458.6778万元，被告人周群山明知无履行合同的可能，利用签订合同的方式骗取被害人王某某、刘国东等人的钱财59.87万元。
以上事实，原审判决有下列经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、被告人谷理辉、周群山的供述，证实被告人谷理辉从耒阳市金桥果蔬市场建房后，一房多卖，导致多名被害人钱财无法归还的事实，以及其与被告人周群山2人从庆隆开发公司购买一块土地拟建电梯房，在未办理任何建房手续的情况下，在该地块上建了一栋13层高的电梯房，在还没有施工前，开始对外售房，在被告人谷理辉与被告人周群山商量由周群山负责房屋销售后，被告人谷理辉单独或与被告人周群山一起一房二卖或多卖，被告人周群山在明知被告人谷理辉已将部分房屋出售后，仍单独或与谷理辉一起再卖该房，致使多名被害人钱财被骗，无法归还的事实。
2、被害人刘某某、梁某某、贺某某、刘某甲、谷某、李某某、周某甲、钟某某、刘某、伍某某、张某某、王某某、梁某、刘某甲、伍某甲、陈某某、谷某甲、梁甲、贺某某、谷某乙、谷某丙、刘某乙、何某某、周某乙、杨某某、段某某、吴某某的陈述，均分别证实他们或与谷理辉，或与周群山，或与谷理辉、周群山一起签订协议购买位于耒阳市蔡子池街道办事处梅桥村10组或位于耒阳市金桥路果蔬市场的一栋八层楼梯房的套房，钱财被骗的事实。
3、证人周某丙、谷某丁、谷某A、刘某丙、谷某B、周某、刘某丁、刘某A、李某丁、谷某C、谷某D、徐某丙、梁某丙、邓某丙、徐某丙、陈A、王某丙、徐某丁、肖某丁、谷某E、谷某F、蒋某丙、李丁、谢某丁、蒋某丁、李丙、曹某丙、谭某丙、陈某B、陈某C、朱某C、杨某C、伍某C的证言，均分别证实他们或与谷理辉，或与周群山，或与谷理辉、周群山一起签订协议购买位于耒阳市蔡子池街道办事处梅桥村10组或位于耒阳市金桥路果蔬市场的一栋八层楼梯房的套房，并交付钱款的事实。
4、湖南天诚联合工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书，证实被告人谷理辉、周群山涉案房产已完工工程总造价2536706.81元，其中税金83340.54元，文明施工费107093.82元，规费72205.66元，平方造价542.42元／平方米。
5、照片，证实涉案楼房情况。
6、到案经过，证实被告人周群山系2012年11月2日被群众扭送到耒阳市蔡子池派出所，被告人谷理辉系2012年11月3日被耒阳市蔡子池派出所民警抓获。
7、户籍证明，证实被告人谷理辉、周群山的基本情况。
原审法院认为，被告人谷理辉、周群山以非法占有为目的，利用签订房屋买卖合同的方式，一房多卖骗取他人钱财，其中，被告人谷理辉骗取钱财505.5258万元，数额特别巨大，被告人周群山参与骗取钱财59.87万元，数额特别巨大。其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人谷理辉起主要作用，系主犯。被告人周群山起次要作用，系从犯。据此，对被告人谷理辉、周群山均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人谷理辉还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人周群山还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：被告人谷理辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；被告人周群山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
衡阳市人民检察院认为，一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，原判认定二上诉人构成合同诈骗罪及犯罪数额并无不当。如果二审查实退赃属实，可以考虑酌情从轻处理周群山。
上诉人谷理辉上诉称，一、原判混淆了“民事欺诈”与“合同诈骗”，对本案定性错误，他不构成合同诈骗罪。二、即使他构成合同诈骗罪，原判认定诈骗数额错误，认定他为主犯错误。三、原判未认定他自首及退赃情节不当。
辩护人王方庆的辩护意见是：本案属于经济合同纠纷，上诉人谷理辉并未以非法占有为目的，从未虚构事实、隐瞒真相，并且已基本履行合同义务，因此，上诉人谷理辉不构成合同诈骗罪。
上诉人周群山上诉称，他没有一房多卖，对谷理辉一房多卖的行为也不知情，请求二审法院宣告无罪。
辩护人李满成的辩护意见是：上诉人周群山没有非法占有他人财产的主观意思，没有一房二卖、骗取他人财产的客观行为，并且将所收房款用于工程施工，一房多卖的性质为经济纠纷，不属刑法调整，不应定性为犯罪。假设周群山构成犯罪，原判认定周群山的犯罪金额不当，且周群山具有从犯、立功、坦白、退赃及被害人谅解等从轻减轻处罚情节，依法应当减轻处罚。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
在二审审理过程中，二辩护人向本院提交了以下的证据：1、耒阳市人民政府处理谷理辉等人一房多卖的专题会议纪要；2、耒阳市梅桥十组一房多卖合同诈骗专案处置领导小组关于对周群山、谷理辉一房多卖案现金清退有关情况的请示及退款明细表；3、耒阳市纸都房地产评估有限公司出具的周群山、谷理辉“一房多卖”房产资产房型、面积、价格一览表；4、被害人陈某B、周某甲、徐某丙、陈祥辉对上诉人周群山的刑事谅解书。以上证据，经当庭质证，检察员对证据1、2的来源和真实性没有异议，认为证据3证实的只是现在的价值，不能用现在的价值来算当时的价值，认为证据4如果查证属实可以对周群山酌情从轻处罚。本院认为检察员的意见能够成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谷理辉、周群山以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人谷理辉起了主要作用，系主犯，上诉人周群山起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人周群山到案后向公安机关提供了李威等人敲诈勒索的犯罪线索，经查证属实，依法可认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。对于二上诉人辩称其不构成犯罪的上诉理由，经查，二上诉人在没有偿还能力的前提下，采取一房多卖的方式骗取被害人的钱财，至案发前尚不能退还，其主观上具有非法占有的目的，原判认定二上诉人构成合同诈骗罪并无不当。对于二上诉人提出的诈骗数额认定有误的上诉理由，经查，原判根据主客观相统一的认定方法认定二上诉人的诈骗数额，客观公正，本院予以确认。对于上诉人谷理辉提出的其具有自首、退赃情节的上诉理由，经查，公安机关出具的到案经过证实上诉人谷理辉系被群众扭送送至公安机关，故上诉人谷理辉依法不能认定为自首。目前本案在政府的主导下，清退了被害人的部分购房款，社会矛盾得到了一定程度的化解，可以酌情从轻处罚。故上诉人谷理辉提出其构成自首的理由不能成立，本院不予采纳，请求从轻处罚的理由能够成立，本院予以采纳。对于上诉人周群山提出其具有立功、被害人谅解的从轻处罚情节，经查，公安机关出具的证明证实周群山到案后检举了李威等人对其敲诈勒索的犯罪事实，目前李威等人已被刑事立案并已被提起公诉，原审判决认为周群山作为被害人检举他人犯罪事实不能算立功，本院认为，原判的理由没有法律依据，上诉人周群山到案后提供重要线索使公安机关得以侦破李威等人敲诈勒索案，符合我国刑法及相关司法解释有关立功的规定，依法可以认定为立功。上诉人在二审期间能够得到被害人陈某B等人的谅解，可以酌情从轻处罚。故上诉人周群山提出其具有立功、被害人谅解的从轻处罚情节，请求对其从轻处罚的理由能够成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、对被告人谷理辉、周群山均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人谷理辉还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人周群山还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十八条之规定，判决如下：
维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑二重字第2号刑事判决对上诉人谷理辉、周群山的定罪部分，撤销该判决的量刑部分；
二、上诉人谷理辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月4日起至2023年11月3日止）。
三、上诉人周群山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月3日起至2017年11月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 匡梓精
审判员 李雁宾
审判员 刘 勇
二〇一五年七月十五日
书记员 张 云
打印质量责任人：匡梓精校对质量责任人：张云附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。