辽宁省新宾满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新宾刑初字第00133号
公诉机关新宾满族自治县人民检察院。
被告人张浩，女，1956年9月10日出生，汉族，中专文化，无业，住辽宁省沈阳市和平区，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年3月8日被新宾满族自治县公安局刑事拘留，同年3月28日经新宾满族自治县人民检察院批准逮捕，同日由新宾满族自治县公安局执行逮捕，同年6月18日被新宾满族自治县人民检察院取保候审。
辩护人李源，辽宁普达律师事务所律师。
新宾满族自治县人民检察院以新刑诉（2014）92号起诉书指控被告人张浩犯非法吸收公众存款罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新宾满族自治县人民检察院指派代理检察员袁施淼、鞠洪涛出庭支持公诉，被告人张浩及其辩护人李源到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张浩与被告人王娟（另案处理）、孟庆国（另案处理）、王平（另案处理）通过在沈阳慧瀛祺投资有限公司进行投资炒外汇活动时相识，之后四人达成合意，欲在新宾满族自治县成立慧瀛缘咨询服务部进行非法吸收公众存款活动，并于2012年10月9日与沈阳慧瀛祺投资有限公司总经理王安成商议成立慧瀛缘咨询服务部相关事宜，在由被告人张浩、王娟、孟庆国、王平共同出资10万元人民币用于向沈阳慧瀛祺投资有限公司交纳成立慧瀛缘咨询服务部所需保证金后，于2013年6月4日在新宾满族自治县新宾镇登记成立了新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部。在着手运作成立新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部之时，被告人张浩等四人已经开始在新宾满族自治县地区通过讲课、广告等方式向存款人宣传投资炒外汇可以获得经济利益，承诺每周向存款人返还高额红利，并在存款人投资之后向存款人出具统一的收据，以此面向社会不特定人群进行非法吸收公众存款活动。被告人张浩、王娟、孟庆国、王平将非法吸收所得公众存款汇款至沈阳慧瀛祺投资有限公司进行炒外汇活动。经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定，新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部吸收公众存款共涉及存款人员137人，存款金额人民币592.2万元，期间退款金额82.8万元，剩余本金人民币509.4万元。
案发后，被告人张浩于2014年3月8日被公安机关抓获到案。
公诉机关认为，被告人张浩伙同他人未经中国人民银行批准，进行向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人张浩对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人李源提出如下辩护意见：
一、从犯罪主观方面来看，被告人张浩基于主观上的认识错误，即误认为利用公众资金炒外汇是合法行为才出资成立了新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部，其主观目的仅限于通过投资来获取孟庆国等人许诺的高额利息，而没有通过经营服务部、发展投资者、吸收公众资金进而获取利益的主观犯罪故意。即便认定被告人有罪，其主观恶性也是极其轻微的。
二、从犯罪客观方面来看，被告人张浩没有实际参与新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部的经营活动。被告人没有实际参与服务部的筹备和管理，没有做过广告宣传或讲课，没有发展一个投资者，没有吸收过任何一笔投资者资金，没有经手过任何一笔投资款，没有获取任何非法利益。被告人涉案行为是否构成犯罪明显存疑，即便被告人构成犯罪，其涉案情节也显属显著轻微，社会危害程度极其有限。
三、从本质上讲，被告人张浩应当属于新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部投资人中的一个，而不是实质意义上的合伙人。案发后，被告人蒙受了巨额经济损失，同样也是本案的受害者。
四、我国对于特殊经济性犯罪的认定尚存法律上的空白，而被告人张浩作为一名普通百姓，其认知程度有限，并非知法犯法。被告人触犯本罪仅属于一种认识上的错误，而此种错误不同于对“偷、抢、骗”等常识性认识错误，应属情有可原。
五、即便被告人张浩的行为构成犯罪，其主观恶性小，涉案情节显著轻微，社会危害不大，符合法定或酌定从轻、减轻或免除处罚的法定条件。
1、关于共犯的认定，被告人张浩仅就其出资成立服务部这一行为成立部分共犯，不应就涉案五百多万元投资款等情节承担法律责任。
2、关于本案主从犯的认定，被告人张浩不是本案主要策划者和实施者，且其涉案情节显著轻微于孟庆国等三人，应属于从犯。
六、在沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司一案尚未判决且涉案款悬而未决时，本案定罪量刑应当充分考虑二者之间的关联性，被告人张浩不应就本案无法退款承担刑责。本案量刑时应考虑无法退款完全系沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司一案所致，应对被告人酌情免除处罚或判处缓刑。
经审理查明，被告人张浩与王娟、孟庆国、王平（均另案处理）四人通过在沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司进行投资炒外汇活动时相识。
2012年10月9日，孟庆国与沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司总经理王安成商议欲在新宾满族自治县成立慧瀛缘咨询服务部相关事宜，并交纳预付款1000.00元。此后，孟庆国找到王娟，王娟找到被告人张浩，孟庆国、王娟二人欲与被告人张浩共同在新宾满族自治县设立慧瀛缘咨询服务部，以便服务部成立后可以获得沈阳慧瀛祺投资咨询公司给付的投资款提成。2012年11月份，王娟与被告人张浩到新宾满族自治县新宾镇进行考察并与孟庆国商谈成立服务部有关事宜。
2012年11月10日起，孟庆国开始吸收公众存款，其将所吸收公众存款存于王娟银行帐户后再由王娟汇给沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司。在王娟、孟庆国及被告人张浩运作成立服务部过程中，王平亦产生与三人共同设立服务部之意愿并参与其中，最终于2013年4月27日，王娟、孟庆国、王平及被告人张浩共同与沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司签订《合作公司协议书》，协议书约定了在新宾设立服务部有关事宜，并注明沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司每周随投资红利给付服务部总业绩额千分之一的奖励，此奖励作为服务部的补充收入。2013年5月26日，王娟、孟庆国、王平及被告人张浩又签订《合作协议及相关规则》，约定四人协同作战、相互有机配合，享有相同的业绩收入分配权。此后，在由王娟、孟庆国、王平、张浩共同出资10万元人民币用于向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳成立服务部所需保证金后，于2013年6月4日在新宾满族自治县登记成立了服务部，服务部登记名称为“新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部”，服务部经营者登记为“孟庆国”。该服务部的经营管理主要由王娟、孟庆国负责，孟庆国收取投资人投资款后汇给王娟，再由王娟汇往沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司，王平负责服务部的后勤事务，被告人张浩未参与服务部的经营管理。自2013年5月7日起，服务部从投资人红利中共提取人民币7254.00元，此款用于服务部日常开销。
王娟、孟庆国、王平在服务部成立前后，先后共同或各自通过在新宾满族自治县地区讲课、作广告、口头宣传等方式，向存款人宣传投资炒外汇可以获得经济利益，承诺每周向存款人返还红利，并在存款人投资之后向存款人出具统一的收据，以此面向社会不特定对象进行非法吸收公众存款活动。被告人张浩在新宾满族自治县新宾镇曾讲授过一次其本人投资经历，此外未参与吸收公众存款活动。王娟、孟庆国、王平将非法吸收所得公众存款汇款至沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司，由该公司进行炒外汇活动。
经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定，新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部（王娟、孟庆国、王平）吸收公众存款金额为人民币592.2万元，该存款数额包含孟庆国于2012年9月至2013年5月投入的2.1万元、王平于2013年7月投入的10.5万元及王娟、孟庆国于2012年11月间吸收的公众存款6.3万元。
2012年11月10日至案发，被告人张浩与王娟、孟庆国、王平共谋，为成立服务部吸收公众存款而获利，并由王娟、孟庆国、王平实施吸收公众存款行为所涉及金额为人民币573.3万元（王平参与吸收公众存款金额为351.6万元）。王娟、孟庆国、王平吸收公众存款后至案发前共退款金额为人民币72.6万元，剩余本金506.4万元。
案发后，被告人张浩于2014年3月8日被公安机关抓获到案。
上述事实，有书证案件来源、案件来源情况说明、抓捕经过、新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部投资明细账、工作日记、投资人银行卡交易明细、金穗借记卡对账单、电子银行实时转帐交易回单、银行账户交易明细、投资账目明细、服务部报单、授权委托书、统一收款收据、业务记录、返利银行小票、投资红利分配明细表、新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部办公地点照片、户口抄件、个体工商户营业执照、沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司合作公司协议书、收条、银行账户明细查询单；辨认笔录、搜查扣押笔录；证人王某某、王某甲、王某乙、刘某某、史某某、谭某某、修某某、佟某某、董某某、张某某、夏某、兰某某、潘某某、胡某某、王某丙、石某某、赵某、张某甲等人证言；司法鉴定意见书；同案人王娟、孟庆国、王平的供述；被告人张浩的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张浩伙同王娟、孟庆国、王平为吸收公众存款获利而共谋成立新宾满族自治县慧瀛缘咨询服务部，其出资并参与运作成立服务部行为，且在产生成立服务部吸收公众存款犯意后，为吸收公众存款而进行授课，同时基于四人共同的犯罪故意，王娟、孟庆国、王平分工负责，共同参与服务部经营管理并共同或各自通过向社会公开宣传，承诺在一定期限以货币方式还本及给付回报，针对社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人张浩的行为构成非法吸收公众存款罪，应予惩罚，且其与王娟、孟庆国、王平系共犯。公诉机关指控被告人张浩的罪名成立，本院予以支持。
但公诉机关指控的被告人张浩犯罪数额中所包含的孟庆国、王平本人投入的12.6万元不应认定系被告人非法吸收的公众存款，应将此部分从被告人犯罪数额中予以扣除，又鉴于被告人张浩系2012年11月始同王娟到新宾考察并同被告人孟庆国谋划成立服务部，故遵循有利于被告人的原则，其仅应对参与共谋并由王娟、孟庆国自2012年12月开始及此后王娟、孟庆国、王平参与吸收的公众存款承担罪责，而对王娟、孟庆国于2012年11月间吸收的公众存款6.3万元不应承担罪责，此部分数额应从被告人张浩的犯罪数额中予以扣除。故对公诉机关关于被告人张浩犯罪数额的指控予以部分支持。
对于被告人张浩辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见，经审查被告人张浩虽未实施犯罪实行行为，但其参与了犯罪共谋，而共谋本身即为共同犯罪行为，应认定为共同犯罪。况且被告人张浩在客观上的确参与了服务部的筹备并且就其投资经历进行过公开讲授，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
对于被告人张浩辩护人提出，被告人张浩如构成犯罪应仅对其投资成立服务部一行为成立部分共犯，而不应对涉案五百余万元投资款承担罪责的辩护意见，经审查，被告人张浩为吸收公众存款获利而出资运作成立服务部后，其并未退出共同犯罪，反而实施过公开授课行为，且其对于服务部成员王娟、孟庆国、王平按照四人共同签订的协议而吸收公众存款的行为是明知并希望或放任的，其没有为阻止其他共犯继续实施犯罪或防止犯罪结果发生作出努力，没有切断与共同犯罪的联系。又，共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标，互相配合，互为条件的犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生。所以，对被告人张浩的行为不应孤立地而应当统一地考察，不能只就其行为是否现实地导致危害结果的发生来认定其行为与危害结果之间是否存在因果关系。综合本案事实，被告人张浩应就其参与共谋并由王娟、孟庆国、王平按此共谋吸收公众存款的行为承担罪责，故对辩护人此辩护意见不予采信。
对于被告人张浩辩护人提出，被告人张浩如构成犯罪也不是本案主要的策划者和实施者，且其涉案情节显著轻微于被告人王娟等三人，应为从犯的辩护意见，经审查，王娟、孟庆国、张浩共同犯罪的犯意提起者系孟庆国、王娟，张浩犯意的产生源于孟庆国、王娟的相邀，又被告人张浩在共同犯罪中仅参与了筹备成立服务部的行为并未参与服务部的经营管理，且仅授课一次，此外其未经手或处理过任何一笔资金，可见其在共同犯罪中的作用是次要的，依法应认定其为从犯，故对辩护人此辩护意见予以采信，依法可对被告人张浩从轻处罚。
鉴于被告人张浩到案后能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪并有悔罪表现，并积极缴纳部分罚金，对被告人宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，且社区矫正机构亦同意对其适用非监禁刑，故对被告人张浩依法可酌情从轻处罚并宣告缓刑。为打击刑事犯罪，保护国家金融秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张浩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币90000.00元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳20000.00元，余款70000.00元于判决生效后十日内缴纳。）
二、对非法吸收的公众存款依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚顺市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李宏志
审 判 员 史金儒
人民陪审员 冯佳航
二〇一五年一月十四日
书 记 员 马克舒
附：有关法律规定及司法解释
中华人民共和国刑法
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。