上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第2009号
上诉人（原审被告）上海茗神贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，副总经理。
委托代理人银燕。
委托代理人纪灵芳，上海和基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁哲。
委托代理人王越，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人上海茗神贸易有限公司（以下简称“茗神公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第12246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人茗神公司的委托代理人银燕、纪灵芳，被上诉人丁哲的委托代理人王越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，丁哲于2013年1月9日进入茗神公司工作，最后工作至2014年11月20日。茗神公司向丁哲收取过工服押金500元。
丁哲工作期间曾向“王x”（手机号同茗神公司法定代表人＊＊＊）及“刘xx”发送过2013年3月至2014年10月期间“周浦员工工资表”的电子邮件，工资表明细中显示，2013年3月至2014年6月期间，丁哲的工资组成主要为固定发放部分（合计2，000元）、金额不等的提成及补贴，月实发金额分别为：2，936元、2，673元、2，887元、3，108元、3，460元、4，021元、3，263元、4，106元、3，376元、3，622元、4，167元、4，060元、3，726元、3，808元、4，547元、4，142元（当月罚款300元）；2014年7月至2014年10月期间，丁哲的工资组成主要为绩效工资，月实发金额分别为4，455元、4，320元、2，637元、4，897元。
丁哲另向“戴永”等人发送过“2014年7月17日店长例会相关内容”的电子邮件，附件中有“关于被联通处罚的处理决定”，内容主要为：2014年6月底暗访过程中拍摄到丁哲对顾客态度欠佳，对丁哲处以300元的罚款并向全公司通报批评以示警告，罚款在2014年6月工资中一次性扣除等等，处理决定上落款单位为茗神公司名称，落款时间为2014年7月11日。
茗神公司银燕曾向丁哲发送过“店长及职能部门排班表”，其上记载丁哲周五休息外，其余日均上班时间10小时，一周上班时间共计60小时。茗神公司银燕另向丁哲发送过“绩效考评卡”，告知自2014年7月1日起执行绩效考评。
茗神公司刘xx以转账形式向丁哲支付了2014年5月至2014年9月期间的工资，金额分别为：4，547元、4，142元、4，455元、4，320元、2，637元；茗神公司银燕以转账形式向丁哲支付了2014年10月的工资4，897元。
2014年4月4日，茗神公司法定代表人＊＊＊收取了丁哲入股资金21，000元。2014年11月19日，丁哲在“情况说明”上签字确认收到合伙投资开设手机店的所有利润分红7，420元及投资本金21，000元。
2014年11月21日晚，丁哲与茗神公司法定代表人＊＊＊通电话，＊＊＊在电话中答复丁哲：“你不是要去劳动局吗？那你先去处理好，上班的事情再说，反正该是你的钱一分不会少你的，然后工作先交接一下……，反正你先把这个事情处理好，上班的事情再说……，你要工资单，你先去劳动局，先不要上班……，该是你的工资是你的，你说1到20号的工资不会少你的，你把工作交接下，你该找劳动局找劳动局……”。2014年11月22日上午，丁哲与茗神公司员工银燕通电话，银燕在电话中答复丁哲：“他就说重新排一下，你不过来了……”。
2014年12月8日，丁哲向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令茗神公司：1、支付其2013年2月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额37，696元；2、支付其2013年1月9日至2014年11月20日期间加班工资22，374.72元；3、返还其工服押金500元；4、支付其2014年11月1日至2014年11月20日期间工资3，766.92元；5、支付其违法解除劳动合同的赔偿金16，017.32元。仲裁审理期间查明，案外人“上海xxxx有限公司”为丁哲缴纳了2013年10月至2014年3月的社会保险费。2015年1月30日，该仲裁委员会作出裁决：对丁哲的请求均不予支持。丁哲不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院审理后认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。丁哲主张双方存在劳动关系，并当庭提供了其与茗神公司法定代表人＊＊＊、银燕的电话录音、其为客户办理业务的受理单据、茗神公司收取工服押金的收据、茗神公司相关人员向丁哲银行账户转账的凭证，以及其与茗神公司相关人员的往来电子邮件和公证书等予以证实，茗神公司对丁哲与＊＊＊、银燕的电话录音、丁哲为客户办理业务的受理单据、茗神公司收取工服押金的收据及银行转账凭证的真实性无异议，故对上述证据予以采纳；茗神公司对电子邮件及公证书虽不认可，但未提供上述电子邮件系丁哲自行编辑的相关依据，故对丁哲提供的电子邮件及公证书亦予以采纳。丁哲提供的上述证据显示其为茗神公司工作、受茗神公司管理并获得了劳动报酬，茗神公司虽主张刘xx等人向丁哲转账支付的是合伙期间的生活费，但此金额与其提供的丁哲签字确认的收到合伙利润分红的金额是不一致的，故对此不予采纳。丁哲提供的证据足以证实丁哲与茗神公司之间存在劳动关系的基础事实，据此确认丁哲与茗神公司之间于2013年1月9日起建立了劳动关系。
我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。丁哲与茗神公司之间于2013年1月9日起建立劳动关系，故茗神公司应当在双方建立劳动关系起一个月内及时与丁哲磋商签订劳动合同的事宜。丁哲、茗神公司劳动关系存续期间双方未签订过劳动合同，故茗神公司应当向丁哲支付2013年2月9日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。根据丁哲提供的电子邮件中2013年度工资明细记载，丁哲2013年度月工资中固定发放部分合计2，000元，其余为金额不等的奖金及补贴，故双倍工资的计算标准应按每月固定发放的2，000元确定，茗神公司应支付丁哲2013年2月9日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21，600元。
我国劳动合同法规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班工资。根据丁哲提供的往来电子邮件显示，丁哲在茗神公司工作期间需要考勤且存在加班的情形。庭审中茗神公司未提供应由其保存的考勤记录予以核对，故本院根据丁哲主张的加班时间，结合电子邮件中涉及考勤的部分及月工资明细，酌情确定茗神公司应支付丁哲2013年1月9日至2014年11月20日期间加班工资20，000元。
茗神公司确认收取过丁哲工服押金500元，且茗神公司收取丁哲工服押金缺乏依据，故应及时予以返还。
茗神公司尚未发放丁哲2014年11月1日至2014年11月20日期间的工资，但未提供丁哲当月的出勤情况及应发工资计算方式，故采纳丁哲要求按照上月工资折算2014年11月工资的主张，确定茗神公司应支付丁哲2014年11月1日至2014年11月20日期间工资3，766.92元。
丁哲主张2014年11月20日＊＊＊口头提出解除劳动关系，但其提供的与＊＊＊及银燕的通话录音内容尚不足以证实其主张，故对于丁哲提出的要求茗神公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：上海茗神贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付丁哲2013年2月9日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21，600元；上海茗神贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付丁哲2013年1月9日至2014年11月20日期间加班工资20，000元；上海茗神贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付丁哲工服押金500元；上海茗神贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付丁哲2014年11月1日至2014年11月20日期间工资3，766.92元；驳回丁哲的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人茗神公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第一、二、四项，改判判决其公司不承担支付被上诉人丁哲：2013年2月9日至2013年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额21，600元；2013年1月9日至2014年11月20日期间加班工资20，000元以及2014年11月1日至2014年11月20日期间工资3，766.92元的义务。其公司主要理由为：茗神公司与丁哲之间是合伙关系，丁哲与案外人“上海xxxx有限公司”签订有劳动合同并且由案外人为其缴纳“社保”，故双方之间不存在劳动关系。被上诉人丁哲则不接受茗神公司的上诉主张。
二审中，上诉人茗神公司对原审查明之“被告处（上诉人茗神公司）刘xx以转账形式向原告（被上诉人丁哲）支付了2014年5月至2014年9月期间的工资……”提出异议，表示此处应为生活费而非工资。丁哲对茗神公司此项异议不予认可。经查，茗神公司主张此为生活费而非工资无相关证据予以佐证，故本院对茗神公司此项异议不予认定。
被上诉人丁哲对原审查明之“……月实发金额分别为……3，263元、……4，060元”提出异议，表示此处应为3，340元、4，355元。茗神公司对此项异议表示不清楚。经查，根据丁哲所提供与上诉人茗神公司人员往来电子邮件中显示此处数字原审抄录无误，故本院对丁哲此项异议不予认定。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人茗神公司补充如下事实：1、被上诉人丁哲与案外人“上海xxxx有限公司”签订有自2013年10月起至2016年9月止的劳动合同并提供丁哲与“上海xxxx有限公司”所签劳动合同予以佐证；2、2014年11月18日，丁哲与＊＊＊、刘xx就退股分红事宜进行过沟通并提供＊＊＊、刘xx与丁哲关于退股分红的沟通录音光盘与文字记录予以佐证；丁哲对补充事实均予以认可。经查，因丁哲对茗神公司补充事实均予以认可，故本院予以确认。
本院认为：用人单位与劳动者是否形成劳动关系首先是双方之间有无建立劳动关系的合意。其次劳动者对用人单位是否具有身份、人格上的从属性，遵守单位内部的规章制度等均是考量的因素。本案中，被上诉人丁哲提供的其为客户办理业务的受理单据、上诉人茗神公司收取工服押金的收据、上诉人茗神公司相关人员向丁哲银行账户转账的凭证、上诉人茗神公司相关人员与丁哲往来电子邮件及通话录音均可以证实丁哲于2013年1月9日起进入茗神公司工作并接受茗神公司管理，由茗神公司相关人员通过转账方式支付丁哲劳动报酬。而根据茗神公司提供的法定代表人＊＊＊、刘xx与丁哲在2014年11月18日关于退股分红的沟通录音可证实丁哲先进入茗神公司工作之后双方才商谈入股投资开店，且双方一直未签订合伙协议。故对茗神公司主张与丁哲之间不存在劳动关系而是合伙关系，本院难以采纳。
劳动合同法对用人单位未与劳动者订立劳动合同已明确规定了每月支付二倍工资。用人单位得以免除该责任的事由仅限于用人单位已履行诚实磋商义务以及劳动者拒绝订立合同的情形。被上诉人丁哲进入茗神公司工作后，茗神公司无故未与丁哲签订劳动合同，原审法院据此支持未签劳动合同双倍工资差额且数额计算无误，本院予以确认。
劳动者应就存在加班事实承担举证责任。若有证据证明用人单位对劳动者进行考勤而用人单位无正当理由拒绝提供考勤记录的，应承担不利的法律后果。本案中，根据被上诉人丁哲所提供的电子邮件中相关考勤内容可初步证实上诉人茗神公司对其进行考勤且其存在加班的事实，然茗神公司未提供相关考勤记录，应承担不利的后果。原审法院据此酌定茗神公司支付丁哲2013年1月9日至2014年11月20日期间加班工资并无不当。
关于被上诉人丁哲主张2014年11月1日至2014年11月20日期间工资一节，因上诉人茗神公司未能提供该期间已支付丁哲工资的相关证据，故对其公司不支付上述期间工资之主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决并无不当，可予维持。上诉人茗神公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海茗神贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱鸿
二〇一五年十一月二十日
书记员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……