广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一初字第226号
原告吴XX，男，19XX年X月X日生，侗族，广西壮族自治区XX县人，住广西壮族自治区XX县X镇X村**号。
委托代理人苏XX，广西XXX律师事务所律师。
被告柳州市XX木业加工厂（经营者黄XX，女，19XX年XX月XX日生，住广西壮族自治区XX县XX镇XX路***号）。经营场所广西壮族自治区XX市XX区XX村**号。
原告吴XX与被告柳州市XX木业加工厂工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月8日公开开庭进行了审理。原告吴XX的委托代理人苏XX到庭参加诉讼。被告柳州市XX木业加工厂经本院公告传票传唤无正当理由拒不庭。本案现已审理终结。
原告吴XX诉称，原告从2010年11月20日开始在位于XX市XX区白X乡XX村XX号的柳州市XX木业加工厂从事开带锯加工木材工作。被告既没有与原告签订劳动合同，也没有对原告进行岗前培训，更没有为原告缴纳工伤保险费。2010年12月7日原告在劳动中被带锯绞断左腕掌部，经医院抢救挽回生命，前后两次住院45天共计支出医疗费21605.26元和护理费234元。原告出院后，经柳州市劳动人事争议仲裁委员会裁定确认原告与被告之间存在劳动关系，柳州市人力资源和社会保障局认定原告的伤残属于工伤，现上述裁定和认定均已生效且发生法律效力。因此，被告应赔偿原告医疗费21605.26元、护理费234元、住院期间的陪护费3600元（45天×80元／天）、伙食补助费1800元（40元／天×45天），营养费675元（15元／天×45天），交通费378元。2011年9月29日柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字（2011）1669号劳动能力鉴定结论，确认原告为五级伤残，因此鉴定费323元应由被告支付。原告自受伤至伤残评定共误工297天，按柳州市在岗职工年平均工资37278元计算，伤残津贴为13047.3元（37278元／年÷l2个月×60％×70％×1O个月），该费用依《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条和第三十三条第一款规定，应由被告赔偿。鉴于原告居住在广西三江县且构成五级伤残，原告出院后，被告居然否认劳动关系，医疗费、伤残津贴等等均不支付，双方劳动关系已于2010年12月8日不复存在。因此，依据《广西壮族自治区工伤保险条例》第二十四条，被告应支付一次性工伤医疗补助金33550.2元（37278元／年÷12个月×60％×18个月）及一次性伤残就业补助金29822.4元（37278元／年÷12个月×60％×16个月）。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款和第三十六条第一款第（一）项规定，被告还应支付一次性伤残补助金33550.2元（37278元／年÷12个月×60％×18个月）。由于柳州市人力资源和社会保障局的柳人社工伤字（2011）534号《工伤认定决定通知书》原件在仲裁庭开庭前遗失，原告只提交了复印件，后因仲裁委需要核对原件，原告就再次前往柳州市劳动能力鉴定委员会领取了一份原件后拿给仲裁员看过，但仲裁员说庭后提交原件无用，仍然以没有原件为由驳回申请。原告认为，如果2011年7月15日柳州市人力资源和社会保障局不作工伤认定，柳州市劳动能力鉴定委员会也不会在其后的二个多月下发柳劳工鉴字（2011）1669号《劳动能力鉴定结论通知书》，这是程序问题，仲裁员以简单的未核对原件程序驳回请求是完全错误的。为维护原告的合法权益，原告向人民法院提起诉讼，请求依法判决：l、被告赔偿原告2010年12月7日至2011年1月12日期间和2011年3月8日至2011年3月17日期间的医疗费21605.26元、护理费234元、陪人费3600元、住院伙食补助费1800元、营养费675元、2010年12月7日至2011年9月29日的伤残津贴13047.3元，并支付鉴定费323元、交通费378元；2、被告支付原告一次性伤残补助金33550.2元、一次性工伤医疗补助金33550.2元、一次性伤残就业补助金29822.4元；3、诉讼费用由被告承担。原告当庭提出诉讼期间的公告费由被告承担。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：
1、（2012）柳劳人仲裁字第474号裁决书和送达回证。证明目的：原告已经通过了劳动争议仲裁前置程序，不服裁决，向人民法院起诉。
2、（2011）柳劳仲裁字第249号裁决书。证明目的：原、被告在原告工伤时存在劳动关系。
3、工伤认定决定通知书。证明目的：原、被告双方存在劳动关系，原告所受伤属于工伤。
4、劳动能力鉴定结论通知书。证明目的：原告工伤伤残程度为伍级。
5、住院收费收据4张、护工收款单2张、鉴定费发票1张、融安汽车总站发票6张、柳州至融安车票2张、柳州至丹洲车票6张、柳钢医院住院病人各项费用明细清单7张。证明目的：原告为治疗工伤所花的费用。
6、柳钢职工医院危重病人陪护通知单2张。证明目的：原告的住院时间以及伤残类型属于工伤。
7、柳钢医院诊断证明书2张。证明目的：原告受伤的部位。
被告柳州市XX木业加工厂未作答辩。
被告柳州市XX木业加工厂在举证期限内没有向法庭提供证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告柳州市XX木业加工厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告提交的证据5中的融安汽车总站发票6张、柳州至融安车票2张与原告治疗工伤无关，本院不予采信，原告提交的其他证据合法、有效，与案件具有关联性，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
被告为个体工商户，2010年11月20日至2012年12月7日，原告在被告处工作，从事带锯工工作，双方建立劳动关系，但未签订劳动合同，被告亦未为原告缴纳工伤保险。2010年12月7日，原告在被告处工作时被带锯锯断左手掌。原告于当日到广西柳州钢铁（集团）公司医院（以下简称柳钢医院）住院，柳钢医院诊断为：左腕掌部完全离断伤，左腕掌部绞榨伤。住院期间，由于原告生活不能自理，需要1人陪护，分3班陪护。2011年1月12日，原告出院，住院费18629.93元、护工费180元，柳钢医院建议：原告全休1个月（2011年1月12日至2011年2月12日），出院后半月摄片复查，根据骨折愈合情况，回院取内固定。2011年3月7日，原告向柳州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求确认2010年11月20日至2010年12月7日期间与被告存在劳动关系。同日，原告至柳钢医院外二科门诊治疗，治疗费用105.44元。2011年3月8日，原告因左腕掌离断再植术后到柳钢医院住院，住院期间，由于原告生活不能自理，需要1人陪护，分3班陪护。2011年3月17日原告出院，住院费2869.89元，护工费54元，柳钢医院建议原告全休2周（2011年3月18日至2011年4月1日）。原告住院期间由其亲属（务农人员）护理。2011年4月19日，柳州市劳动争议仲裁委员会作出（2011）柳劳仲裁字第249号裁决书，裁决确认2010年11月20日至12月7日期间原、被告存在劳动关系。该裁决书已生效。2011年7月15日，柳州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定通知书》，认定所受伤为工伤。2011年9月29日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告的伤残程度为伍级。原告支付了鉴定费用323元。原告为治疗工伤支付的交通费共计216元。
被告在与原告建立劳动关系期间，未向原告支付过劳动报酬。2010年12月7日原告受伤后，不再为被告提供劳动，被告亦未向原告支付工伤保险待遇，故原告认为双方的劳动关系已于2010年12月8日解除，遂于2012年4月16日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被告赔偿原告2010年12月7日至2011年1月12日期间和2011年3月8日至2011年3月17日期间的医疗费21605.26元、护理费234元、陪护费3600元、住院伙食补助费1800元、营养费675元、2010年12月7日至2011年9月29日的伤残津贴13047.3元、鉴定费323元、交通费378元、一次性伤残补助金33550.2元、一次性工伤医疗补助金33550.2元、一次性伤残就业补助金29822.4元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会不予支持原告的仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。
本院认为，被告作为用人单位，未为原告缴纳工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。根据2010年12月20日《国务院关于修改<；工伤保险条例>；的决定》（以下简称《决定》）修订公布的《工伤保险条例》，《决定》自2011年11月1日起施行，在决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照《决定》的规定执行。原告受工伤和完成工伤认定的时间均在2011年11月1日之前，故被告向原告支付的工伤待遇应当根据修订前的《工伤保险条例》予以认定。
《工伤保险条例》第三十四条第一款第（二）项、第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，职工可从工伤保险基金中享受一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资，职工本人提出解除或者劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据上述规定，原告因工致残被鉴定为五级伤残，能够提出解除劳动合同的只能是原告，原告向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，要求被告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，应表明原告正式提出了解除劳动关系的请求，因此，被告应当向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于原告工作未满一个月，且被告未向原告发放工资，故无法确认原告工伤前12个月平均缴费工资，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，参照《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第二十四条规定，一次性伤残补助金为29822.4元（37278元／年÷12个月×60%×16个月），一次性工伤医疗补助金为33550.2元（37278元／年÷12个月×60%×18个月），一次性伤残就业补助金29822.4元（37278元／年÷12个月×60%×16个月）。
原告因工伤治疗支付了医疗费28605.26元、护工费234元、交通费216元，应由被告承担。
原告住院共计45天，被告应按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，但被告没有举证证实单位的因公出差伙食补助标准，故应参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（根据2011年度统计数据制定）》计算，每天40元，共计1800元。
原告住院期间生活不能自理需要护理，应由被告承担护理费。原告的护理人员是务农人员，因原告未举证证实护理人员的收入情况，因此，应参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（根据2011年度统计数据制定）》农业年平均工资计算，原告共住院45天，护理费为2381.05元（19131元／年÷365天×45天）。
由于被告未为原告缴纳工伤保险，故劳动能力伤残等级鉴定费323元由被告承担。
关于原告提出的2010年12月7日至2011年9月29日的伤残津贴的诉请，因原告主张双方的劳动关系已于2010年12月8日解除，而用人单位向劳动者发放伤残津贴的前提是双方保留劳动关系，因此，原告的该项诉请于法无据，本院不予支持。
原告提出的营养费的诉讼请求，不属于工伤保险待遇的范围，故本院不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第二十九条第一款、第二十九条第四款、第三十一条第三款、第三十四条、第六十条、第六十一条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告柳州市XX木业加工厂向原告吴XX支付一次性伤残补助金29822.4元、一次性工伤医疗补助金33550.2元、一次性伤残就业补助金29822.4元、医疗费21605.26元、护工费234元、住院伙食补助费1800元、护理费2381.05元、交通费216元、劳动能力伤残等级鉴定费323元，共计119754.31元；
二、驳回原告吴XX的其他诉讼请求。
案件受理费10元、公告费700元，合计710元（原告已预交），由原告吴XX负担1元、被告柳州市XX木业加工厂负担709元。
上述债务，债务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起预交上诉费10元（收款单位：柳州市中级人民法院；帐号为：20-118701040004709；款交开户行：中国农业银行柳南支行潭中分理处；联系电话为：0772263****）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 罗宏萍
人民陪审员 李 珠
人民陪审员 邓锦珠
二〇一三年六月十四日
书 记 员 唐见凤