山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第263号
上诉人（原审原告）ＸＸ，女，1963年4月21日出生，汉族，美国国籍。
委托代理人孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蓬莱博展房地产有限公司。
法定代表人谢硕文，董事长。
委托代理人曹建领，男，1976年6月17日出生，汉族，该公司法务主管。
委托代理人郝庚新，山东仙阁律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人蓬莱博展房地产有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托代理人孙大鹏，被上诉人蓬莱博展房地产有限公司的委托代理人曹建领、郝庚新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定，2006年被告经批准在蓬莱开发区南王园区长江东路3号开发建设博展商贸城。2007年9月被告取得1#商贸楼的商品房预售许可证，2009年9月取得6#商贸楼的商品房预售许可证。周若秋系被告北京分公司的经理。2011年1月22日原告与朋友杨镭凯经周若秋介绍、陪同来到被告处，意欲购买博展商贸城的商铺。当日原告与被告签订四份商品房买卖合同，购买了1#1313、1#1314、1#1315、6#30012四套房屋，计款1291782元。原告当日以银行刷卡方式向被告付款241万元，该款除用于支付上述四套房屋的房款外，另外还支付2#S1053房屋的全部房款686215元及2#S105E房屋的予付款422003元。因上述六套房屋的总计款为240万元，故当日被告退还原告1万元现金，原告出具收据，载明：收到现金一万元（多刷1万提出现金）。
2011年1月23日，原告与被告签订关于6#30029号房屋的商品房认购协议书，协议约定了房屋面积及价格，协议中留存的联系电话是杨镭凯的联系电话。同日原告向被告交纳6#30029号房屋的定金1万元，被告给原告出具收到定金1万元的收款收据。被告另提供一份2010年11月30日周若秋代原告与被告签订的关于1#1443号房屋的商品房认购协议。原告否认委托周若秋代签订过此份认购协议。1月23日原告向被告交纳1#1443号房屋的定金1万元，被告给原告出具收到定金1万元的收款收据。同日原告向被告交纳2#1089号房屋的定金1万元，被告给原告出具一张收到预购款的收款收据。
2011年1月24日原告以银行刷卡方式向被告付款297485元，用于支付2#S105E房屋尾款258731元，1#1313、1#1314、1#1315房屋的办证费共计38754元。
2011年1月22日至1月24日原告在蓬莱期间，共计认购被告开发的九套房屋，只签订了1#1313、1#1314、1#1315、6#30012四套房屋的商品房买卖合同，原告认购的其余五套房屋即1#1443、2#S1089、6#30029、2#S105E、2#S1053，双方对房屋面积、单价口头达成一致意见，因2#楼不具备预售条件，1#1443、6#30029房屋未付清全部房款，双方未签订商品房买卖合同，口头约定待2#楼具备商品房预售条件后，一并签订商品房买卖合同。1月25日原告离开蓬莱回美国。2月21日原告委托李梦贤通过银行向被告汇款1112009元，用于支付1#1443号房屋尾款364461元，2#S1089号房屋尾款595166元，6#30029号房屋尾款139652元，1#1443号房屋办证费12730元。至此五套房屋的房款2508958元全部付清。被告主张收到原告的每一笔款项，均出具收款收据，收据一式三联，第一联是存根联，第二联收款联由买受人持有，第三联记账联由被告持有，三联中只有第二联加盖原告的财务专用章。原告称除本人签订的四份商品房买卖合同所交纳的房款、办证费及1#1443、6#30029、2#1089三套房屋交纳的定金收到被告出具的收款收据外，其余付款被告均未出具任何收款凭证。原告提供本人签订合同的四套房屋的收款收据原件。该收据是第二联收款联，加盖有被告的财务专章，与被告提供的五套房屋的收据形式一致，号码相连或相近。原告无法提供其交纳定金的收款收据，该定金收据由被告持有。原告认可被告持有的定金收据的真实性，称该收据交给杨镭凯保管，对于该收据为何由被告持有无法解释。
2011年6月15日至8月15日期间原告一直住在美国。2011年7月1日原告取得2#楼的商品房预售许可证。2011年7月26日、27日周若秋代原告与被告签订了1#1443、2#S1089、6#30029号、2#S105E、2#S1053五套房屋的商品房买卖合同，其中2#S1089、2#S105E、2#S1053房屋的实际面积比原告订购时约定的面积减少，在合同中对于三套房屋的面积及价格直接进行了变更。被告主张2#商贸楼具备商品房预售条件，即电话通知原告来蓬莱签订合同，原告称其在美国，委托周若秋代签合同。此后周若秋持原告的委托书及被告开具给原告的五套房屋的全部收款收据（包括定金收据），代理原告与被告签订商品房买卖合同，被告将开具给原告的五套房屋的全部收款收据收回，并按照变更后的合同价格重新为原告出具机打的收款收据。被告提供委托书复印件（委托书上复印有原告的身份证）、周若秋的证明及五套房屋的收款收据第一联、第二联、第三联的原件。原告否认委托周若秋的事实，并称被告提供的收款收据没有原告签字，予以否认。原告对委托书上复印的原告身份证的真实性无异议，辩称系原告与被告签订四份商品房买卖合同时，向被告出具的。被告不认可原告的主张，原告对此未提供证据证明。
2011年8月24日至9月26日期间原告一直住在美国。2011年8月30日、9月2日被告以电子汇款形式向杨镭凯的银行账户（账号：×××4202）汇款461384元，其中含原告所购的2#S1089、2#S105E、2#S1053三套房屋的面积差价款421691元，余者为杨镭凯所购房屋的差价款。杨镭凯后将该款转给原告。被告主张因原告在美国，原告要求被告将该款退给杨镭凯，杨镭凯向被告出具一份原告的委托书，该事实证明原告对周若秋代理签订商品房买卖合同的事实是认可。被告提供委托书复印件一份，委托书中印有原告身份证，载明“本人委托周若秋办理退款相关手续，并把退的钱打到杨镭凯的卡内，卡号：×××4202，ＸＸ，2011.7.29”。原告以委托书是复印件为由不认可被告的主张。2012年1月原告诉至该院。
原审法院认为本案诉争的焦点问题为周若秋代理权的合法性，其签订的五套房屋的商品房买卖合同的效力。
一、原告购买涉案的五套房屋的意图明确。2011年1月22日至1月24日原告在蓬莱期间就五套房屋的面积、价格与被告协商一致，并且原告交纳了部分定金和房款，关于未签订合同的原因双方陈述一致，系因原告未付清1#、6#楼所购房屋的全款，2#楼不具备预售条件，双方口头商议待2#楼具备预售条件，再一并签订合同。1月25日原告出国后，委托他人将剩余房款全部付清。原告主张被告隐瞒了涉案房屋未取得预售许可证的事实，因为被告的虚假宣传才购买涉案房屋与事实不符。事实表明原告与被告达成购买五套房屋的预约合同是其真实意思表示，并且原告已实际履行合同的主要义务。
二、关于被告持有的五套房屋的收款收据的真实性问题。
虽然原告一直主张被告在收到其付款时，未向其出具过收款收据，但原告在支付无争议的四套房屋的房款时，被告均出具了收款收据，而支付有争议的五套房屋的房款时，被告却不出具收款收据，于理不通。并且被告收到原告支付的一万元定金，均出具收款收据，而收到原告支付的巨额房款，却不出具收款收据，也与通常的商业交易习惯不符。虽然这五套房屋当时未签订商品房买卖合同，但合同签订与否与收到付款是否出具收款凭证之间并无关联，况且在未签订合同的情况下即支付房款，原告作为付款人承担的风险要远高于收款人，此时被告出具的收款凭证显然尤其重要并且必须，故从该角度考虑，该院认为原告支付了全部房款后，却不持有被告开具的收款凭证的可能性极低。
原告提供的四套房屋的收款收据与被告提供的五套房屋的收款收据，证据的外在形式高度一致，均是收据的第二联，并加盖有被告的财务专章。部分收据的号码相近或连号，被告提供出自己留存的收据的第一联、第三联，与第二联之间能够一一对应，故被告提供的收款收据与原告的收款收据应出自同一本收据，且于相近的时间先后开出，可以排除被告利用自身便利伪造证据的可能性。五套房屋的房款是于2011年1月22日、1月23日、1月24日、2011年2月21日分四次交纳的。2011年1月22日原告银行刷卡241万元，因多刷款被告退回现金1万元，2011年1月24日原告银行刷卡297485元，2011年2月21日原告委托李梦贤向被告汇款1112009元，上述付款的经过及付款的金额，说明原告的每笔付款均应当对应于明确而具体的付款事项。而被告提供的收款收据的形成时间及金额与原告的每笔付款完全吻合。原告否认收款收据的真实性，但对每一笔付款金额是如何确定的不能做出合理解释。故原告主张其每笔付款均是根据大概数支付的，明显与事实不符。
综上，原审法院认为被告主张收到原告付款后出具收款收据的第二联的主张成立，被告现持有的收款收据第二联真实有效，该收据原本应由原告持有。
三、关于周若秋持有的委托书的真实性问题。
现被告虽无法提供周若秋委托书的原件，但周若秋持有原告的收款收据的原件来被告处代签合同是不争的事实，并且委托书上同时复印了原告的身份证，对此原告无法解释身份证的来源。周若秋签订合同时，对三套房屋的面积和价格进行了变更，随后被告将面积差价款退给了原告的朋友杨镭凯，虽然被告提供的杨镭凯的委托书复印件，原告不予认可，但从复印件的内容来看，不仅在委托书中复印了原告的身份证，并且也记录了杨镭凯的银行账户，被告也是通过该账户支付的原告面积差价款，杨镭凯将该款转交给原告，原告并未提出异议。故该院认为在2#楼具备预售条件后，原告本人不在国内，其在已付清全部房款的情况下，委托他人代签合同是完全有可能的，周若秋系原告买房的介绍人，即使周若秋持有的委托书是复印件，但委托书中同时印有原告的身份证，在周若秋持有原告的全部付款凭证的情况下，被告基于善良的出发点，也完全有理由相信周若秋的授权委托是真实的，周若秋具有代签合同的权限。并且随后发生的退款事实，也进而证明原告对周若秋的代理行为知情并认可，故该院认为被告提供的周若秋的委托书虽系复印件，但该证据与本案的其他证据之间相互印证，故该院对该证据予以采信，对原告委托周若秋代签合同的事实予以认定。因部分房屋面积减少，周若秋签订合同时，在原、被告协商的房屋单价不变的情况下，对合同的面积和总价进行了调整。房屋建设过程中图纸面积与最终的测绘面积产生一定的误差也是可以预见到的事情，故周若秋的行为并无不当，原告主张被告与周若秋恶意串通，损害原告的利益，缺乏证据支持，不予采纳。
综观本案，原审法院认为原告与被告达成预购五套房屋的口头协议后，付清全部房款。在上述房屋具备签订合同条件时，因原告不在国内，其委托周若秋代签合同。周若秋代理原告签订的合同是合法有效的，代理产生的法律后果应由原告承担。原告请求被告返还购房款及利息没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。案件受理费23498元，诉讼保全费5000元，由原告ＸＸ承担。
上诉人ＸＸ不服判决上诉称，一、原审判决认定周若秋以上诉人名义与被上诉人签订商品房买卖合同，代理行为成立，代签的合同合法有效，系认定事实错误、适用法律不当。二、原审判决认定周若秋与被上诉人不存在恶意串通行为，系认定事实错误。三、原审判决程序违法。请求撤销原判，改判被上诉人返还上诉人购房款及利息。
被上诉人蓬莱博展房地产有限公司答辩称，一审法院认定周若秋以上诉人代理人身份和答辩人所签订的商品房买卖合同合法有效是正确的。应依法驳回上诉人的上诉，维持一审法院的正确判决。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人购买涉案五套房屋的意图明确，双方并口头约定了五套房屋的面积、位置、价格，并约定待2#楼具备预售条件时，一并签订正式的购房合同。对此上诉人在上诉状中亦予以明确认可，并已按照约定的面积、价格交付了全部购房款。且6#楼30029号房屋双方还签订了《商品房认购协议书》。由此来看，双方达成购买五套房屋的预约合同是其双方的真实意思表示，预约合同依法成立，并且上诉人亦已按照预约合同的约定，交付了全部购房款，履行了付款义务。按照预约合同的约定，双方应在具备签订正式购房合同的条件时，签订书面的商品房买卖合同。如果上诉人所主张的未委托周若秋签订书面商品房买卖合同的上诉主张成立，且要求返还购房款，那么，上诉人的该行为是违反预约合同的违约行为。因为双方预约合同约定的签订书面商品房买卖合同的条件已经成就，按照约定，即使上诉人未委托周若秋签订书面商品房买卖合同，上诉人也应履行签订书面商品房买卖合同的合同义务。且预约合同内容并不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。现在，在预约合同未依法解除、亦未经撤销的情况下，双方应按预约合同的约定履行各自的权利义务。所以，在目前的情况下，上诉人起诉要求返还购房款2087267元及利息，与预约合同的约定不符，其主张缺乏合同依据和法律依据，依法不应予以支持。如果预约合同解除时，上诉人可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23498元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一三年十月八日
书记员 李 倩