广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第142号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人朱某甲，户籍住址广东省东源县。因本案于2014年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人刘光辉，广东润科律师事务所律师。
被告人彭某，别名彭海洋，户籍住址江苏省扬中市。因本案于2014年4月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人黄钊，广东启源律师事务所律师。
被告人杨某甲，别名杨星，户籍住址广东省信宜市。因本案于2014年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人杨某乙，户籍住址江苏省苏州市相城区。因本案于2014年4月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人宋玉才、王伟，均系广东国鼎律师事务所律师。
被告人何某甲，曾用名何剑蔷，户籍住址贵州省遵义市红花岗区。因本案于2014年6月10日被羁押，同日被刑事拘留，2014年7月16日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人刘彬、嵩朕，均系广东广信君达律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2014〕3004号起诉书指控被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员万祎伊、吴利琴出庭支持公诉，被告人朱某甲及辩护人刘光辉，被告人彭某及辩护人黄钊，被告人杨某甲及辩护人饶高明，被告人杨某乙及辩护人宋玉才、王伟，被告人何某甲及辩护人刘彬、嵩朕均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2005年6月16日，由同案人张某甲（另案处理）控制经营的广州晟汇投资有限公司注册成立，后张某甲伙同同案人方某（另案处理）、被告人朱某甲等人成立四川高某投资管理公司、广州市越秀区高某投资企业（有限合伙）、广州市天河区高某投资企业（有限合伙）等。2007年9月至2012年2月期间，张某甲伙同被告人朱某甲、彭荣梅、杨某甲、杨某乙、何某甲，在未经有关部门批准、不具备从事银行业金额业务资格的情况下，以代办外汇、黄金买卖投资理财产品的名义与被害人签订协议，以每年13%-18%的高额回报、每月按比例领取分红，吸引被害人进行投资。期间，先后与刘某甲、邓某甲等262名被害人以斯里达公司名义签订《客户协议》及《增值投资客户表》，吸收公众存款共计人民币220000元，港元50000元，美元7284078.6元。公诉机关认为被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲的行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人朱某甲对指控的事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议，但本案应认定为单位犯罪；二、被告人朱某甲仅应对其管理和领导的团队所吸收的公众存款负责，不应对全案的犯罪金额负责；三、被告人朱某甲具有自首情节，且系从犯，认罪态度较好，主观恶性不大。综上，建议法庭对被告人朱某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人彭某对指控的事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议；二、被告人彭某仅应对其担任公司总监期间其团队所吸收的公众存款的数额负责；三、被告人彭某受到张某甲利用，其在本案中仅起到次要、辅助的作用，系从犯；四、被告人彭某具有坦白情节。综上，建议法庭对被告人彭某适用缓刑。
被告人杨某甲对指控的主要事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议，但本案应认定为单位犯罪；二、被告人杨某甲在本案中仅起到次要、辅助的作用，是从犯，且仅应对其管理和领导的团队所吸收的公众存款数额负责；三、被告人杨某甲归案后如实供述，具有悔罪表现，且系初犯，其自身亦有投资行为，是本案的受害者，主观恶性较小。综上，建议法庭对被告人杨某甲适用缓刑。
被告人杨某乙对指控的事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议，但本案应认定为单位犯罪；二、被告人杨某乙作为培训讲师在本案中所起作用轻微；三、公诉机关提供的司法鉴定意见书中关于被告人杨某乙从事的行为和数额的鉴定结论有误；四、被告人杨某乙长期在国外生活学习，对我国法律认识错误，其家庭双亲患病在身需要其照料，且被告人杨某乙已表示悔罪，亦是本案的受害者。综上，建议法庭对被告人杨某乙从轻判决。
被告人何某甲对指控的事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议；二、公诉机关提供的司法鉴定意见书的真实性、准确性无法确认，并且该司法鉴定意见书中认定的被告人何某甲所涉及的相关的犯罪数额未剔除其担任公司总监之前其团队吸纳的金额以及其下属李某甲团队吸收的190万元的投资款；三、被告人何某甲在本案中所起到的作用较小，系从犯，其不应对本案的全部犯罪金额负责；四、被告人何某甲有自首情节，且系初犯、其自身亦有投资行为，亦是本案的受害者，主观恶性较小。综上，建议法庭对被告人何某甲适用缓刑。
经审理查明：2005年6月16日，由同案人张健青（另案处理）控制的广州晟汇投资有限公司（以下简称广州晟汇）在本市天河区林和西路3-15号耀中广场506-508房注册成立。随后张某甲伙同同案人方某（另案处理）、被告人朱某甲等人陆续成立四川高某投资管理有限公司（以下简称四川高某）、广州市越秀区高某投资企业（以下简称越秀高某）、广州市天河区高某投资企业（以下简称天河高某）等公司企业。
2007年9月至2012年2月期间，张某甲纠集被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲等人入职上述公司企业工作，担任不同业务组的主管或培训讲师。上述人员在未经国家主管部门批准、不具备从事银行金融业务资格的情况下，通过业务员推销等方式，向社会公众宣传购买外汇、黄金买卖投资理财产品可获取每年13%至18%的高额回报和每月按比例领取分红，并以上述公司和“斯里达公司”的名义与被害人签订协议从而非法吸收投资款。
经司法会计鉴定，上述期间各被告人结伙共收取被害人刘某甲、邓某甲等262名客户投资款共计人民币22万元、港元5万元、美元7284078.6元，期间仅返还投资收益人民币537167.68元，造成各被害人严重经济损失。其中，被告人朱某甲参与吸收投资款累计美元656666.64元、被告人彭某参与吸收投资款累计美元1033333.44元、被告人杨某甲参与吸收投资款累计美元521333.4元、被告人杨某乙参与吸收投资款累计美元919999.99元、被告人何某甲参与吸收投资款累计美元613333.39元。
2014年4月22日，公安机关经侦查后在广东省连平县将被告人朱某甲抓获归案，于2014年4月25日在上海虹桥站将被告人彭某抓获归案，于2014年4月17日在广东省深圳火车站将被告人杨某甲抓获归案，于2014年4月13日在上海浦东机场内将被告人杨某乙抓获归案，于2014年6月10日在广东省佛山市南海区将被告人何某甲抓获归案。
上述事实，被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲在庭审时亦无异议，且有经法庭质证的被害人刘某甲、邓某甲、邓某戊（代黄玉华报案）、候政杰（代赖某报案）、梁某甲、钟某甲、孙某、赵某甲、赵某乙、黄某甲、倪某、殷某文、苏某甲、黄某乙、丘全美、茹某冰、曾某甲、曾某乙、曾某丙、李某甲（兼代王某甲、谭和平报案）、袁德麟（代朱某乙、罗某乙、杨某丙、陆某、罗某丙、齐某、何某乙、黄某丙、陈某甲、周某甲、卢某甲平报案）、张某癸（代黄欣欣报案）、陆月芒、谢某甲、陈妹子（代李今宋报案）、陈某乙（代潘三毛、陈某丙、黄某丁、黄荷花、李容报案）、林某甲、黄某戊（兼代黄会昌报案）、吴某乙（兼代陈妍报案）、陈某丁、蔡某甲（代蔡某乙报案）、梁某乙、李某乙、叶某甲、叶某乙、叶某丙、刘某乙、林某乙、卢某乙、潘某甲、谭某甲、余某甲、余某甲（代梁彦、黎某、余福全报案）、麦志亮（兼代麦成福、陈某戊、陶某云报案）、梁某丙、黄某己、梁某丁、梁某戊、梁某己琼、王某乙、刘某丙、梁某庚、安某、林某丙、刘某丁、梁某辛民、冯某、张某乙、纪某黄某庚（代赵某丙怡报案）、林某丁、谭某乙、陈某庚、吴某丙杰、欧某甲、欧某乙、胡某甲、黄某辛、黄舒甄、李某丙、张某戊、邓某丙、郭某甲（代黎佩瑜报案）、张某己、郑某乙、许某甲、范某、陈某壬、叶某丁、廖某甲、胡某丙、余某乙、梁某己燕、李某戊（兼代朱某丙生报案）、蔡某丙、余某乙（代叶某戊、何某丁、麦银送、余树荫、陈某癸燕报案）、简某甲、樊某甲、阳某、虞某甲、吴某丁、王某丙、杨某戊、虞某乙、陈宇翔（代陈土真报案）、梁某壬、邓某丁、黄某子、李某己、胡某丁、徐某、杨某己、李某庚、操建峰、周某乙、庞某、梁某癸（代杜某报案）、肖某甲、王某己、李某辛、林紧、陈某子、林纲定、黄某丑、陈某丑、张某壬、罗某丁、林某戊、简某乙、苏立（代温赵卓报案）、张某癸、陈某寅、梁某子、许某乙、黄某寅（兼代吴某戊、吴某己、陈嘉华报案）、刘某己（代梁瑞芬、梁某丑、秦某乙报案）、甘某乙、何某戊、李某壬、李某癸、杨某辛、谭潼辉、龚某、陈某己、张某丙、任某、杨某丁、甘某甲、张某丁、胡某乙、陈某辛、秦某甲、姜某、钟某乙、李某丁、郭某乙、付永泰、何某丙、张某庚、黄某壬、夏某、向海波、刘某戊、潘某乙、黄某癸、岑某、张某辛、谢某乙、王某丁威、余某丙、邝凤仪、王某戊、潘某丙、柯某、胡某戊、姚某、史某甲、史某乙、郭某丙、叶某己、谭某丙、章某、杨某庚、陈某卯、周某丙、黄某卯、梁某寅、袁某、陈某辰、廖某乙、张某子、黄某辰、黄某巳、何某己、肖某乙、汪某、陈某巳、林某己、胡某己、罗某戊、韩某、王某庚、池某、樊某乙、樊某丙、张某丑、喻某、曹某、曹湘英、苏某乙、张某寅、李某子、张某卯、张某辰、贾某、陈某午、王某辛、赵某丁（兼代杨某壬艳报案）、付德文、张某巳、付晓莉、周某丁、朱某丁、陈某未、曾某丁、吴某庚、阮某、祁某、成某、郑某丙、谭某丁、李某丑、段某（兼代王某壬平报案）、李某寅、王某癸、朱某戊、游某等人的报案材料（含《经济犯罪案件报案表》、《增值投资开户表、《客户协议》、《案发经过》、收据、银行转账记录等）、报案陈述和辨认笔录，证人罗某己、何某庚、陈某乙的证言和辨认笔录，同案人方某的供述、辨认笔录及《情况说明》，四川高某人员架构图、广州晟汇投资有限公司人员架构图、职工劳动合同名册、劳动合同、个人所得税缴纳情况明细表、部分客户开户、入金出金明细表、客户投资登记表、收益表、返还客户利息清单、通讯录、公司组织图，广州市房屋租赁合同、广州市耀中物业管理有限公司出具的《关于506-511单位租户的情况说明》、《关于515单位租户的情况说明》、广州市比特商务有限公司出具的《证明》、《中环广场租赁合同》、《房屋租赁主体变更合同》，涉案银行账户的开户资料以及资金往来交易明细，涉案公司企业的注册登记以及变更登记的有关资料、工商行政管理部门的《证明》，中国银行业监督管理委员会广东监管局的粤银监办函[2014]38号《关于广州晟汇投资有限公司等经营资格认定的复函》、中国证券监督管理委员会广东监管局出具的广东证监函[2008]383号《关于对穗公天函[2008]35号文的复函》，广东诚安信司法会计鉴定所出具的诚安信司法鉴定所[2014]会鉴字第11号《广东诚安信司法会计鉴定所对广州晟汇投资有限公司等涉嫌非法吸收公众存款一案相关事项的司法鉴定意见书》、同案人方某的刑事判决书、《抓获经过》、《犯罪嫌疑人归案情况的说明》以及被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲的供述、辨认、户籍材料等证据予以证实，足以认定。
关于公诉机关的指控、各被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院结合现有证据，综合评析如下：
一、本案不属于单位犯罪。经查，现有证据显示广州晟汇、四川高某、越秀高某等公司企业自成立后不久即开始从事涉案非法吸收投资款项的行为，现无足够证据反映涉案公司企业成立后曾从事合法经营活动。根据有关法律规定，涉案公司企业成立后以实施犯罪为主要活动，不符合我国刑法关于单位犯罪的规定，不应以单位犯罪论处。故被告人朱某甲、杨某乙的辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
二、关于各被告人在本案中的地位作用问题。经查，现有证据证实被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲担任涉案公司各业务组主管或培训讲师，均听从涉案公司实际控制人同案人张某甲的指挥、安排开展工作，且并无参与管理公司非法吸收的客户投资款或利润分配、在共同犯罪中均起次要、辅助作用，应认定为从犯；但其中被告人朱某甲曾担任涉案公司法定代表人，且参与犯罪的时间较长，所起的作用相较于其他四名被告人较大，故在量刑时予以区别。综上，五名被告人的辩护人提出五名被告人属于从犯的辩护意见本院予以采纳。
三、关于各被告人非法吸收公众存款金额的认定问题。经查，本案系共同犯罪，被告人朱某甲、彭某、杨某甲、何某甲虽然在不同的业务组开展工作，且五名被告人自进入涉案公司从事非法吸收客户投资款业务后，都清楚彼此是在同一老板张某甲的指挥、安排下持续实施同样的行为，彼此之间相识，各被告人在共同犯罪中各有分工，紧密配合，系整个非法吸收客户投资款行为不可或缺一环，不应再割裂评价，但因该各被告人在共同犯罪中所属从犯的地位和作用不同，故量刑时可根据具体情节酌予区分。综上，被告人朱某甲、彭某、杨某甲、何某甲的辩护人提出关于认定四名被告人的非法吸收公众存款金额的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
四、关于被告人何某甲辩护人提出附卷司法鉴定意见书的真实性、准确性无法确认，并且该司法鉴定意见书中认定的被告人何某甲所涉及的相关的犯罪数额未剔除其担任公司总监之前其团队吸纳的金额以及其下属李某甲团队吸收的190万元投资款以及关于被告人杨某乙的辩护人提出公诉机关提供的司法鉴定意见书中关于被告人杨某乙从事的行为和数额的鉴定结论不能采信的辩护意见。经查，公诉机关提供的专项审计报告是由客观、中立，有资质的鉴定机构根据保证金交易账户、《客户协议》、《增值投资开户表》记录、银行转账凭证、收据记录等客观书证通过审计形成的，且能与各被害人的报案陈述或报案登记表相互印证，故该份专项审计报告客观真实，足以认定；而被告人何某甲作为其下属李某甲所在的业务组主管，其对下属业务员负有管理职责，且能按一定比例获得提成，故理应对其下属李某甲团队吸收的190万元投资款承担罪责；同理，本案有多名被害人明确指认被告人杨某乙参与吸收其投资款，在上述专项审计报告中亦已客观反映。综上，本院据此认定被告人何某甲、杨某乙在案发期间分别参与吸收投资款累计美元613333.39元、919999.99元。故被告人何某甲、杨某乙的辩护人提出的该节辩护意见与查明的事实不符且缺乏依据，本院不予采纳。
五、关于被告人朱某甲、何某甲不具有自首情节的问题。经查，公安机关出具的抓获经过以及两名被告人的供述，均证实异地公安机关发现两名被告人系网上追逃人员后，到场将两名被告人抓获归案后并移交广州公安机关处理。故被告人朱某甲、何某甲并未因本案自动投案，不符合自首的法定条件，故被告人朱某甲、何某甲的辩护人提出两名被告人均具有自首情节的辩护意见与查明的事实不符且缺乏证据支持，本院不予采纳。
六、关于被告人朱某甲、杨某甲、何某甲的辩护人提出三名被告人主观恶性较小的辩护意见。经查，被告人朱某甲、杨某甲、何某甲违反国家相关法律法规，长期从事非法吸收客户投资款行为，涉案金额巨大，且大部分款项至今未能返还或缴回，给数百名被害人造成巨大经济损失，社会危害性较大。故被告人朱某甲、杨某甲、何某甲的辩护人该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人朱某甲、彭某、杨某甲、杨某乙、何某甲违反国家金融管理法律规定，未经国家有关监管部门批准，伙同他人向社会不特定公众变相吸收公众存款，数额巨大，并造成投资人大部分资金损失，严重扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。五名被告人均在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱某甲、彭某、杨某甲、何某甲归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚；被告人杨某乙庭审承认指控的事实，自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。根据五名被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，各辩护人建议对五名被告人适用缓刑的意见本院均不予采纳。本案的违法所得应由公安机关继续追缴并发还各被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人朱某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月22日起至2016年6月21日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人彭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月25日起至2016年5月24日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人杨某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月17日起至2016年4月16日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、被告人杨某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月13日起至2016年4月12日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
五、被告人何某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月10日起至2016年6月9日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
六、继续追缴本案的违法所得，发还各被害人（由广州市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 昕
人民陪审员 罗秀春
人民陪审员 周新林
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 区倩慧