浙江省嘉兴市南湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）嘉南行初字第27号
原告浙江达欣嘉置业有限公司，住所地嘉兴市大华城市花园c9幢502—a室。
法定代表人楼干明。
委托代理人王维斌、王健民。
被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会，住所地嘉兴市中环南路花园路口616号。
法定代表人陶金根。
委托代理人章一川。
委托代理人李亚伟。
原告浙江达欣嘉置业有限公司（以下简称达欣嘉公司）与被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会（以下简称嘉兴市建委）房屋抵押登记行政受理一案，向本院提起行政诉讼。本院于2014年11月10日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。原告达欣嘉公司的委托代理人王维斌、王健民，被告嘉兴市建委的委托代理人章一川、李亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月5日，被告嘉兴市建委向原告达欣嘉公司出具《不予受理通知书》，认为原告申请办理的坐落于嘉兴市秦逸路东、马塘路北的晶晖广场项目在建工程抵押权登记，因申请主体不符合《城市房地产抵押管理办法》等相关法律法规规定，现不予受理。
被告嘉兴市建委在规定的期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1.《房地产抵押权设立登记申请书》1份；
2.《公司股东会同意担保决议书》1份；
3.《最高额抵押合同》摘录（1、2、7、8页）；
上述证据1-3证明原告以在建工程为第三人贷款办理抵押登记申请的事实。
经质证，原告对证据1、2的真实性没有异议，原告确为第三人的贷款提供抵押担保；对证据3的真实性没有异议，但该合同系2012年递交土地登记机关办理他项权证，本次申请未提交。
4.《不予受理通知书》1份，证明登记机关不予受理通知送达原告并退回申请资料的事实。
经质证，原告对证据的真实性没有异议。
被告嘉兴市建委提供的法律法规依据有：《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条，《城市房地产抵押管理办法》第三条五款，《中华人民共和国立法法》第二条、第七十一条、第八十二条、第八十三条、第八十七条第（四）项、第八十八条第一款第（三）项，《房屋登记办法》第二十条第二款。
原告达欣嘉公司诉称，2014年10月20日，原告与中国农业银行股份有限公司平湖支行（以下简称农行平湖支行）签订了《最高额抵押合同》，原告以坐落于嘉兴市秦逸路东、马塘路北的晶晖广场在建工程为借款人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）作抵押担保。次日，原告向被告申请办理抵押登记，并根据被告的登记备案须知，提供了办理抵押登记所需的全部文件。2014年11月5日，被告告知原告在建工程不能为第三方担保，决定不予受理原告的抵押登记申请。
原告认为，被告系在建工程抵押的法定登记机关，依法负有抵押登记的职责，其以在建工程不能为第三方担保为由，决定不予受理原告的抵押登记申请，理由不当：首先，根据《物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”以及第（五）项“正在建造的建筑物”的规定，原告申请登记的抵押物属于可设定抵押的财产，可以为第三人的债务做抵押担保。其次，根据《物权法》第一百八十条第二款“抵押人可以将前款财产一并抵押”的规定，在建工程与土地使用权、建筑物等各项财产抵押适用相同法律规则。原告曾于2012年8月29日对在建工程所占范围内的同一土地使用权抵押登记给农行平湖支行，在嘉兴市国土资源局办妥登记手续，贷款用于“晶晖广场”项目建设。相同的申请主体、相同的抵押合同目的、相同的土地使用权，不因登记机关的改变而改变申请主体的合法性。再者，2001年修订的原建设部《城市房地产抵押管理办法》（1997年颁布）第三条第五款关于在建工程抵押的规定，山东省高级人民法院向最高人民法院请示该规定是否与担保法司法解释存在冲突，最高人民法院于2012年11月28日答复：法律对在建工程抵押权人没有限制性规定，并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。同理，法律对抵押担保对象也没有任何限制，抵押人既可以为自己的债务提供担保，也可以为他人的债务提供担保。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款没有对抵押担保对象作出禁止性规定，仅仅是对贷款资金用途的限制，即资金必须用于在建工程的继续建造。本案原告抵押担保的借款人博元公司系涉案在建工程的施工单位，双方签订了工程造价15040万元的施工合同，原告作为抵押人为借款人向银行贷款提供担保，双方签订了项目贷款资金专款专用协议，愿意接受银行、行政部门监管，保证所取得的贷款用于本项目建设。
根据2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第五十九条“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”、第六十条“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料”等规定，原告向被告申请登记时，已经提供了登记所需的全部必要材料，且该办法没有规定在建工程的抵押人只能为自己的债务提供担保，故原告的申请符合法律规定的形式要件与实质要件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。原告作为抵押人与抵押权人签订了《最高额抵押合同》，双方设立抵押权的意思表示真实、内容合法，没有违反法律禁止性规定，应属有效约定。合法有效的抵押合意，依法由被告予以记载、公示、公开，是被告应当履行的法定职责，现被告对原告申请登记不予受理，属拒绝作为的行政违法行为，故诉请判令：一、依法撤销被告作出的《不予受理通知书》，并判决被告受理原告申请的在建工程抵押登记；二、本案诉讼费由被告承担。
原告达欣嘉公司向本院提供了下列证据：
1.《不予受理通知书》1份，证明被告拒绝履行抵押登记的法定职责。
经质证，被告对证据的真实性没有异议，被告不是拒绝履行职责，对不符合法定条件的抵押登记申请作出不予受理的行为本身就是履行职责。
2.《房地产开发公司办理在建工程抵押登记备案须知》、《房地产抵押权设立登记申请书》、《最高额抵押合同》（附房地产抵押清单）、国有土地使用权证、建设工程规划许可证及红线图、建筑工程施工许可证、《关于外商投资浙江达欣嘉置业有限公司项目申请报告核准的批复》、企业基本情况、组织机构代码证、营业执照、经办人身份证、银行组织机构代码证、房地产登记领证委托书、房地产抵押价格约定书、《公司股东会同意担保决议书》、达欣嘉公司章程，证明原告按被告提供的备案须知完全提供了抵押登记备案所需的全部资料。
3.《投资合作协议书》1份，证明该项目的实际投资者为博元公司，双方以博元公司的总部设在该项目为合作的实质条件。
4.《建设工程施工合同》1份，证明晶晖广场项目由博元公司作为施工总承包人。
5.《贷款资金专款专用协议》1份，证明博元公司承诺原告抵押担保所取得的贷款用于晶晖广场项目的开发建设，并愿意接受银行与相关监管。
6.《最高额抵押合同》（附房地产抵押清单）1份，证明原告曾以本次在建工程所对应的国有土地使用权为博元公司向同一个银行的借款提供担保，并办妥抵押登记（见土地证记载事项）。
经质证，被告认为本案并不是原告提供的资料不够，而是申请的主体资格不符合，未进入审查程序，故证据2-6与本案无关联性。
7.嘉兴市中级人民法院等民事判决书5份，证明嘉兴市中院、温州中院、杭州下城区法院、诸暨法院、海宁法院的民事判决均确认在建工程为第三人提供抵押担保合法有效。
经质证，被告对五份判决书的真实性、合法性没有异议。对原告的证明目的有异议，这几份判决书显示的情形跟本案不相同，不是针对登记机关不予受理产生的纠纷作出的判决，而是抵押登记后，是否有法律效果。我国不是判例法国家，某一个判例不足以改变现行法律效力。
被告嘉兴市建委答辩称，原告及博元公司在2014年10月前后，曾就本案抵押事项向被告房地产抵押登记部门做过数次咨询，原告以在建工程为第三人贷款提供抵押担保的行为与《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款明确规定的允许在建工程抵押的法定情形不相同。上述规章条款所规定的在建工程抵押，是抵押人为取得继续建造工程资金的贷款，用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给银行作为履行还贷义务的担保；后经最高人民法院司法解释，将在建工程抵押权人的范围由仅限于银行扩大到了其他具有合法放贷资质的单位。由于在建工程的财产价值属于期待中的不稳定价值形态，因此其法定抵押条件有：在建工程抵押人须与贷款债务人为同一人，所取得的贷款必须作为工程继续建造的资金。基于上述规定，被告向原告及其他咨询人做了详细解释。后被告向省厅相关部门做了专门的汇报请示，经认真讨论分析，讨论结果与上级机关答复一致，即在建工程为第三人的贷款提供抵押担保的依法不予登记。故2014年10月20日，当农行平湖支行作为抵押权人、博元公司作为债务人、原告作为抵押人向被告的登记机关正式递交房地产抵押登记申请后，基于上述理由，决定不予受理，并于11月5日向上述当事人送达了《不予受理通知书》并退回申请资料。
2007年10月1日实施的《物权法》第一次以法律的形式规定了正在建造的建筑物可以抵押。虽然《物权法》对在建工程抵押权人及资金用途没有做出具体的限制性规定，但并不等于作为执行性的行政规章，就不能根据社会的客观实际需要对在建工程抵押行为制定更为具体的管理规范。国务院部委依法制定的规章，是《中华人民共和国立法法》赋予法律效力的法律规范之一。我国是法制统一的国家，《物权法》实施至今七年有余，如果《城市房地产抵押管理办法》与《物权法》有抵触，上述规章应被撤销或修改。在建工程抵押存在潜在的客观风险和法律风险，可能危及预购商品房购房人的合法权益，国务院主管部门制定的行政规范也是依法履行行政立法职责合乎逻辑的结果。原告将《城市房地产抵押管理办法》与《物权法》相对立、并主张前者的规定违法无效，没有任何法律依据。被告的具体行政行为，符合现行规章的特别规定，合法有效，请求法院依法维持，驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：被告提供的证据1、2、4，因原告对证据的真实性无异议，本院予以认定；证据3，因该合同与涉案在建工程抵押并无关联性，本院不予认定。原告提供的证据1，被告无异议，本院予以认定；证据2-5的真实性本院予以认定；证据6、7与本案无关联性，本院不予认定。
经审理，本院查明案件事实如下：2012年5月14日，原告达欣嘉公司以出让方式取得秦逸路东、马塘路北面积为20747.8平方米的国有土地使用权。2012年11月29日，原告达欣嘉公司与博元公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由博元公司承包建设原告坐落于嘉兴市南湖大道与马塘路交叉口的“晶晖广场”工程。2013年1月14日，原告达欣嘉公司取得晶晖广场商办综合楼的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（其中建设单位达欣嘉公司、施工单位博元公司）。2014年10月20日，原告达欣嘉公司与农行平湖支行签订《最高额抵押合同》一份，约定原告达欣嘉公司以上述在建工程为农行平湖支行与债务人博元公司形成的债权最高余额218000000元提供担保，并于同日与博元公司签订《贷款资金专款专用协议》一份，博元公司承诺所取得的贷款资金必须按原告达欣嘉公司要求用于晶晖项目施工过程中发生的材料采购费、人工费、配套费、税费等工程款支出。
2014年10月20日，原告达欣嘉公司与农行平湖支行向被告嘉兴市建委申请上述在建工程抵押权设立登记，并提供《最高额抵押合同》（附房地产抵押清单）、国有土地使用权证、建设工程规划许可证及红线图、建筑工程施工许可证、《关于外商投资浙江达欣嘉置业有限公司项目申请报告核准的批复》、企业基本情况、组织机构代码证、营业执照、经办人身份证、银行组织机构代码证、房地产登记领证委托书、房地产抵押价格约定书、《公司股东会同意担保决议书》、达欣嘉公司章程等材料；2014年11月5日，被告嘉兴市建委向原告达欣嘉公司出具了《不予受理通知书》，告知其因申请主体不符合《城市房地产抵押管理办法》等相关法律法规规定，现不予受理。原告达欣嘉对该通知书不服，遂诉。
本院认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第七条第三项的规定，被告嘉兴市建委作为市、县一级人民政府房地产行政主管部门，负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作，具有对涉案在建工程抵押权登记管理的职能。本案的争议焦点为涉案在建工程是否可以为第三人债务设立抵押担保。针对该争议焦点，本院分析如下：
第一、《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押，首次在法律层面确立在建工程抵押制度。《物权法》规定在建工程抵押担保时并未将所担保的债务限制在抵押人本人的债务，其本意是在建工程抵押可以担保任何合法的债务。理由是：其一，《物权法》第一百八十条在一般抵押权项下将在建工程抵押与建筑物、建设用地使用权等普通抵押一并规定，并未对在建工程抵押做任何特殊化处理，视为应当作出与普通抵押一样的理解和解释；其二，从该条“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押”的规定可以看出，在建工程抵押可以是所有人为自己的债务提供担保，也可以是为第三人的债务提供担保，以充分发挥物的价值和效用。
第二、《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，该条是专门为银行贷款抵押而设置的制度，其宗旨在于对银行债权予以特别保护，防止房地产开发企业将在建工程抵押所获取的贷款挪作他用，而不用于工程继续建设。该条规定的理解，应在于在建工程抵押担保目的的特殊性，即当在建工程抵押贷款人为银行时，应确保贷款资金用于在建工程继续建造，而并没有将抵押担保限制在仅能为自己的债务提供担保。本案中，原告达欣嘉公司与博元公司已签订《建设工程施工合同》，且博元公司承诺所取得的贷款资金必须按原告达欣嘉公司要求用于晶晖项目施工过程中发生的材料采购费、人工费、配套费、税费等工程款支出。上述情形符合为了取得在建工程继续建造资金，在建工程所有人为第三人债务设立抵押的情形。
综上所述，被告嘉兴市建委对原告达欣嘉公司申请对涉案在建工程抵押权登记不予受理，系对《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款理解错误，依法应予撤销。关于原告要求依法判决被告受理原告申请的在建工程抵押登记的诉讼请求，经本院初步审查，根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条的规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量，而根据现有材料，并无上述内容的记载，故本院对该项诉讼请求不予支持，由行政机关根据原告提供的材料审核后重新作出具体行政行为。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会2014年11月5日作出的《不予受理通知书》；
二、驳回原告浙江达欣嘉置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 李红平
审 判 员 周金英
人民陪审员 钱阿三
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 曹 清