新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）乌中行终字第63号
上诉人（原审被告）：新疆大学。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：塔西甫拉提·特依拜，新疆大学校长。
委托代理人：聂晓江，新疆昌年律师事务所律师。
委托代理人：阿巴拜克力.依沙克，男，1974年6月15日出生，维吾尔族，新疆大学教务处学籍科副科长，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：李钊，男，1990年10月23日出生，汉族，新疆大学法学院2010-3班学生，住乌鲁木齐市。
委托代理人：刘瑞平，新疆众望律师事务所律师。
委托代理人：王集新，新疆众望律师事务所律师。
原审第三人：喜辉青，男，1992年5月29日出生，回族，无职业，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人新疆大学因与被上诉人李钊、原审第三人喜辉青教育行政处理一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人新疆大学的委托代理人聂晓江、阿巴拜克力.依沙克，被上诉人李钊及其委托代理人刘瑞平，原审第三人喜辉青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，李钊系新疆大学法学院法学10-3班学生，喜辉青系新疆大学法学院法学11-3班学生。2013年3月10日上午，李钊代替喜辉青参加《新疆大学2012-2013学年第二学期开学补考“大学英语C”》的考试。开考十分钟后，监考老师发现李钊替考行为，让新疆大学法学院陶姓教务员予以核实。陶姓教务员告知李钊如果如实承认替考事实，情形就不是那么恶劣，如果不承认替考事实，后果就很恶劣。李钊当即承认替考作弊事实。后新疆大学法学院主管教学副院长让陶姓教务员起草对李钊的纪律处分审批单。同年3月18日，在李钊、喜辉青、吴姓班主任、陶姓教务员共同在场的情况下，由陶姓教务员宣读纪律处分审批单，该纪律处分审批单由新疆大学法学院加盖公章并由法学院副院长签字，纪律处分审批单处理结果为：取消李钊申请学士学位资格。李钊于当日在学生本人签字栏中签字。同年3月19日，新疆大学学籍科在纪律处分审批单意见栏中的意见为：根据规定开除学籍处理；同年4月15日，新疆大学教务处在纪律处分审批单意见栏中的意见为：同意开除学籍；新疆大学孟姓校长在纪律处分审批单校长批示意见栏中的加盖私章，但未注明年月日。同年4月15日，新疆大学召开“2013年第4次校长办公会”，该会议决定开除李钊学籍。该会议决定的记录内容中无记载对作出李钊开除学籍予以讨论的内容，亦无记载开除李钊学籍应当适用具体法律及规范性文件的内容。同年4月24日，新疆大学作出新大校字2013第58号处理决定，对李钊考试作弊行为作出开除学籍处分。新疆大学未书面向李钊送达该决定。同年5月，李钊对新大校字2013第58号处理决定不服，向新疆大学提出申诉。同年5月15日，新疆大学学生申诉处理委员会作出复查决定，维持新大校字2013第58号处理决定。同年6月4日，新疆维吾尔自治区教育厅作出“关于对李钊申诉的答复”，该答复认为新疆大学对李钊的处理，认定事实清楚，符合《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第四款的规定。庭审中，李钊不同意放弃其诉讼请求，新疆大学亦不同意撤销或变更其作出的处理决定。
原审法院认为，高等学校自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。高等学校要以培养人才为中心，按照国家教育方针，遵循教育规律，不断提高教育质量；要依法治校，从严管理，健全和完善管理制度，规范管理行为；要将管理与加强教育相结合，不断提高管理水平，努力培养社会主义合格建设者和可靠接班人。高等学校学生应当遵守宪法、法律、法规，遵守公民道德规范，遵守《高等学校学生行为准则》，遵守学校管理制度，具有良好的道德品质和行为习惯。高等学校学生的合法权益，受法律保护。《中华人民共和国高等教育法》第二十八条第一款第（四）规定，高等学校享有对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利。上述法律条文表明，其赋予了高等学校对受教育者予以处分的权利，其中开除学籍是处分种类最为严厉的一种。开除学籍处分，系学校在其教育管理的范围内作出的剥夺受教育者受教育权的具体行政行为，其后果是受教育者不能在学校内恢复到原来的受教育环境和相应地位；就本质而言，系学校对受教育者的行政制裁，受教育者的受教育权以及相应的权利义务受到不利影响。本案中，新疆大学作为高等学校教育机构，由国家法律授权，行使国家行政权力，且具有独立法人资格，当然具有行政权力主体地位，享有对其管理的违反规定的受教育者予以行政处分这一具体行政行为的权利。人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。故，新疆大学应当对其作出开除李钊学籍这一具体行政行为的程序合法性与适用法律合法性承担举证并负有说明责任。一、新疆大学在作出开除李钊学籍具体行政行为时，程序是否合法的问题。1、程序法定是行政活动的原则，即便法律没有明确规定，也应当遵循程序公开、正当原则。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定，学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。新疆大学在作出纪律处分审批单过程中，新疆大学学籍科于3月19日作出的对李钊予以开除学籍的意见、新疆大学教务处于4月15日作出的同意开除李钊学籍意见均未向李钊告知，李钊在纪律处分审批单签字日期为2013年3月18日，无从知晓其签字日后的批示内容，且新疆大学无证据证实向李钊告知批示内容；新疆大学孟姓校长在纪律处分审批单中加盖私章后无日期记载的行为，有违行政程序的一般做法。故新疆大学在作出上述开除李钊学籍具体行政行为过程中，未遵循行政程序公开、正当原则。2、《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。新疆大学于4月15日召开“2013年第4次校长办公会”前，未听取李钊的陈述和申辩，迳自作出开除学籍的处理决定，明显违反法定程序。3、《普通高等学校学生管理规定》第五十八条规定，学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。新疆大学作出新大校字2013第58号处理决定后，未提供证据证实已向李钊送交该处理决定，明显违反法定程序。以上事实表明，新疆大学在作出开除李钊学籍具体行政行为过程中，违反法定程序。二、新疆大学作出开除李钊学籍处分的具体行政行为适用法律是否正确的问题。1、2013年3月18日，新疆大学制作的纪律处分审批单中，新疆大学法学院加盖公章并由法学院副院长签字确认对李钊的替考行为已经处以取消申请学士学位资格的处分，且当日向李钊予以宣读。上述行为可以得出如下结论：新疆大学对李钊的行政处分行为依职权已外化，对行政相对人即李钊产生实际影响，虽然新疆大学法学院系新疆大学内部机构，但其对李钊作出取消申请学位的处分时具有相应的权利外观，李钊有理由相信取消申请学位的处分就是新疆大学处理行为。后，新疆大学又以李钊同样的替考作弊事实，作出对李钊开除学籍的处理决定，系新疆大学在未有新的证据证实有替考作弊加重情节下作出的新的、更重的处罚，李钊作为行政相对人所享有对新疆大学的信赖保护利益受到侵害。2、李钊的替考作弊行为被发现后，听从监考人员的劝导，当即承认替考作弊的事实，后又积极配合调查，查清事实，主观上追求从轻处罚的目的，客观上未有其他情节严重的行为。具体行政行为的作出，必须符合行政比例原则，意即享有作出具体行政行为之权利的机关或组织，在实施行政权的手段和行政目的之间，应当存在比例关系，不能超过目的所要求的价值或范围，必须在侵害行政相对人权利最小的范围内予以行使。《普通高等学校学生管理规定》第十六条规定：“学生严重违反考核纪律或者作弊的，学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。”第五十四条第四项规定：“学生由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分”。第五十五条规定：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当”。上述规定赋予学校针对学生考试作弊者享有纪律处分的权利，体现应当针对考试作弊不同情形者处以不同纪律处分的立法意图。新疆大学根据李钊替考作弊之情形，“可以”选择适用开除学籍处分之权利。但“可以”并非“必须”适用开除学籍处分。新疆大学召开“2013年第4次校长办公会”在作出开除李钊学籍的决定时，未经充分论证，亦未在《普通高等学校学生管理规定》的范围内慎审实施，从严掌握的情形下，未考虑开除学籍的处分结果与李钊替考作弊的事实、性质、情节及社会危害性程度相当之间的比例关系，在享有多种纪律处分可选择的情况下，择其最重者予以处分，没有体现新疆大学应当在作出决定时所必须具有的合理的、善意的和有正当理由的基础，与行政法的比例原则相悖离，最终导致新疆大学作出开除李钊学籍处分的具体行政行为适用法律错误。综上，新疆大学对李钊作出开除学籍处分决定，违反法定程序、适用法律错误，应予撤销。为维护新疆大学作为学校享有的对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利，结合李钊替考作弊行为应当予以处分的性质，依照《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款第（四项）、第三十一条第一款、《中华人民共和国高等教育法》第五十三条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、三十二条，第四十五条、第五十四条第（二）项第2目、第3目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第3条、参照《普通高等学校学生管理规定》第三条、第四条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十六条之规定，原审法院判决：一、撤销新疆大学于2013年4月24日作出的新大校字（2013）58号《关于给予李钊等5名学生开除学籍处理的决定》（以下简称《决定》）中关于对李钊开除学籍的处理决定；二、新疆大学自判决生效后十五日内对李钊替考作弊行为重新作出具体行政行为。
上诉人新疆大学不服原审判决，向本院提起上诉称，我校对李钊作出的处分决定证据确凿、程序合法、适用法律、法规正确。1、我校通过调查核实已明确告知李钊对处罚如无异议请签字，李钊本人也认可在《新疆大学学生违犯教学纪律处分审批单》上签字，说明我校在处理李钊“代考”过程中已给予其陈述与申辩的权利；2、我校虽未提交向李钊送达新大校字（2013）58号《决定》的送达证明，但通过李钊按《决定》中规定的期间提交《申诉申请书》的事实可证实李钊收到了该处分决定，且相关法律、法规均未规定必须履行“预告知”或“听证”程序。原审法院认定我校程序违法，无法律依据；3、学生作弊行为可以开除学籍，相关法律、法规已作出明确规定，我校依法、依规在职权范围内依据相关事实对学生作出相应处罚适用法律正确。新疆大学法学院作为我校内设机构，无权针对李钊的作弊行为予以处罚，且“取消申请学士学位资格”本就不在法律法规规定的处分类型中，原审法院认定我校针对同一事实作出新的、更重的处罚显属错误；4、《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，原审法院以行政法的比例原则认定我校适用法律错误，是借合法性审查之名，行合理性审查之实，剥夺了我校进行自主管理的权利。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回李钊的原审诉讼请求。
被上诉人李钊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。1、新疆大学作出开除李钊学籍的处分决定前，既未给予我陈述和申辩的权利，亦未在作出处分决定后将处分决定送达于我，侵害了我的合法权益，故该《决定》明显程序违法；2、我在被发现替考事实后，主动认错，积极配合调查并作出了深刻反省，并不属于法律法规规定的应当开除学籍的恶劣情形，且新疆大学存在针对相似替考行为处以留校察看的处分决定，说明新疆大学对我开除学籍的处分未从其性质、情节等情形分析评判，属于适用法律、法规错误。综上，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人喜辉青陈述称，同意李钊答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实一致。
以上事实有《英语大学（C）》考试试卷、考场记录、《新疆大学学生违纪教学纪律处分审批单》、《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录1、《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录2、《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录3、申诉申请书、新疆大学学生证、准考证、2013年新疆大学第四次校长办公会议记录、关于杨振国等三名学生的复查决定、送达登记本、关于对李钊申诉的答复、新大校字（2013）107号决定、荣誉证书、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录在卷佐证。
本院认为，高等学校应按照国家教育方针政策，依法治校，将管理与加强教育相结合，同时，在校学生应自觉遵守宪法、法律、法规，遵守《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》及学校的校规校纪。本案中，被上诉人李钊违反规定，替他人代考，后被新疆大学开除学籍是各方当事人不争的事实。新疆大学对李钊的替考行为作出的具体行政行为程序是否合法、李钊的替考行为是否必然导致开除其学籍的法律后果及新疆大学适用法律是否适当是本案的争议焦点。
上诉人新疆大学在作出开除李钊学籍的具体行政行为时，是否违反法定程序的问题。
1、《普通高等学校学生管理规定》第十六条规定，“学生严
重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分”。此规定明确了学生在考试中作弊应当受到处理。《新疆大学普通本、专科学生学籍管理实施细则（试行）》（新大校字（2010）113号）第五十三条规定，“对学生的处分，由学生所在学院填写行政处分审批表。严重警告（含严重警告）以下处分的由学院审定，报教务处或学生处批准；记过以上处分（含记过），由学校审批”。本案中，新疆大学法学院作为上诉人新疆大学内设机构，本案李钊替考事件发生后，新疆大学法学院陶姓教务员告知李钊如不承认替考，则情形较重，反之则较轻的事实以及后续李钊即承认错误，在吴姓班主任、第三人喜辉青、陶姓教务员共同在场的情况下，由陶姓教务员宣读纪律处分审批单，该纪律处分审批单由新疆大学法学院加盖公章并由法学院副院长签字、该处分单处理结果为：取消李钊申请学士学位资格，李钊当日在学生本人签字栏中签字，该事实说明新疆大学法学院已将上述处理公开宣布，对行政相对人李钊产生了实际影响，李钊有理由相信取消申请学位的处分就是新疆大学之处理行为，后新疆大学以李钊同样的替考作弊事实，又作出对李钊开除学籍的处理决定，显属不当。
2、《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定，“学校对学生的处分，应做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分恰当”。第五十六条规定，“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩”。开除学籍是对学生违规违纪行为最严重的一种处分，它直接影响学生受教育的权利，进而影响学生的价值观和人生观，对于刚刚成年，心智尚未成熟的学生来讲，甚至关乎社会和谐与稳定。因此，学校在对学生作出处分前，应当明确向学生告知其享有陈述和申辩权，并认真听取学生或者代理人的陈述和申辩，在法律规定的范围内，充分论证，慎重处理，从严掌握。上诉人新疆大学《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录1及李钊本人在《新疆大学学生违犯教学纪律处分审批单》上签字，均不能证明其作出开除学籍决定之前，已向李钊告知了其享有陈述和申辩权，并听取了其陈述及申辩。故李钊关于其接到开除学籍决定之前，新疆大学未给予我陈述和申辩的权利的主张，本院予以采信。
3、《普通高等学校学生管理规定》第五十八条规定，“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。”新疆大学作出新大校字2013第58号处理决定后，未提供证据证实已向李钊送达该处理决定，违反法定程序；
二、新疆大学作出开除李钊学籍处分的具体行政行为适用法律是否适当的问题
《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定，“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”。《新疆大学普通本、专科学生学籍管理实施细则（试行）》（新疆大学（20101）113号）第四十九条规定，“考试违纪者，根据情节轻重和认错态度给予警告或严重警告的处分；考试作弊者根据情节轻重和认错态度给予记过及直至开除学籍的处分”。上述规定要求学校对违纪学生作出处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本，罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。特别对于开除学籍的纪律处分，应谨慎对待，严格控制。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定，“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（一）违反宪法，反对四项基本原则，破坏安定团结，扰乱社会秩序的；（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果情节严重的；（六）违反学校规定严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序、侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。”从该条文不难看出，学校“可以”开除学籍，而非“应当”，而此条中的“可以”非强制性规范，也就是说学校可针对具体情况酌情处分。本案李钊替他人考试，违反了校纪校规属实。李钊替考行为被发现后，其主动、诚恳地承认错误，并作出了深刻检讨，具有从轻情节。新疆大学在未考虑此从轻情节及对社会危害程度进行评估的情况下，即作出开除学籍的决定，违反上述规定，将心智尚未成熟的学生推向社会，违背了将管理与加强教育相结合的立法本意。故被上诉人李钊主张替考尚未达到可以开除学籍严重程度的理由，本院予以支持。新疆大学在一、二审对李钊是否具有严重情节直至顶格处分的情形既未有效证实，亦未作出合理解释的情况下，而简单地引用上述条款对李钊开除学籍，剥夺了其受教育之权利，亦与上述规定相悖。
综上，新疆大学对李钊开除学籍的处分决定程序违法、适用法律有误，应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人新疆大学负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞东
代理审判员 韩 璟
代理审判员 王海亮
二〇一四年九月十日
书 记 员 李 聃