河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民二终字第394号
上诉人（原审原告）郭宗伍
委托代理人张玉国，系郭宗伍亲戚。
委托代理人赵高科，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）赵平信
委托代理人张晓峰，济源市五龙口法律服务所法律工作者。
上诉人郭宗伍与上诉人赵平信提供劳务者受害责任纠纷一案，郭宗伍于2013年5月3日诉至济源市人民法院，请求判令赵平信赔偿各项损失共计1275295.08元。济源市人民法院于2014年9月1日作出（2013）济民一初字第898号民事判决，郭宗伍、赵平信均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭于同年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人郭宗伍的委托代理人张玉国、赵高科，上诉人赵平信的委托代理人张晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明：赵平信于2009年12月通过投标竞买方式购买了207国道东郭路居委会路段235棵树，后赵平信打电话让郭福旺带人到该路段伐树。2011年11月6日，郭宗伍也到该路段伐树，郭宗伍称2011年11月6日早上八点左右，赵平信打电话让其去东郭路路段伐树，并告知郭宗伍主要工作是监督郭福旺等人伐树；赵平信认可当天早上确实与郭宗伍通过电话，但称通话内容是让郭宗伍去找郭福旺要租用郭宗伍铲车的款；在郭宗伍的代理人询问郭福旺时，其称2011年11月6日是赵平信让郭宗伍来伐树的。当天下午3时左右，郭宗伍在给伐倒的树截树枝过程中，因树干不平衡发生侧翻，将郭宗伍打到路边的水渠里，致郭宗伍受伤。后赵平信在现场拨打了“120”，并将郭宗伍送往济源市人民医院治疗，诊断为颈髓损伤并四肢瘫痪；颈四、五椎体骨折脱位伴颈四、五椎间盘损伤，经治疗郭宗伍于2012年6月5日出院，住院213天，支出费用共计150417.73元。郭宗伍称住院期间及出院后均系其妻子崔低留与其他亲属（本案郭宗伍按农村户口主张）轮流照看。郭宗伍母亲常玉翠，1938年10月21日出生；女儿郭君滢，2000年7月6日出生；儿子郭富涛，2006年3月16日出生；郭宗伍母亲常玉翠生育五个子女，分别是郭宗阳、郭宗兴、郭宗伍、郭宗月、郭兴粉；郭宗伍、常玉翠及郭宗伍的子女均为农业户口。事故发生后，郭宗伍从赵平信手中取得医疗费80000元。
诉讼中，该院依郭宗伍申请委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对郭宗伍的伤残等级、护理依赖、护理人数及期限进行鉴定，2014年6月27日，该鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定郭宗伍的伤情为二级伤残；郭宗伍出院后需1-2人护理，护理期限为长期；郭宗伍的护理依赖程度为完全护理依赖。鉴定时，郭宗伍支出鉴定费1900元。另查明：2013年农村居民人均纯收入标准为8475.34元／年；2013年度农村居民人均年生活消费支出5032.14元／年。
济源市人民法院认为：本案双方争议的焦点为双方之间是否存在雇佣关系。庭审中，赵平信认可2011年11月6日也就是事发当天早上曾与郭宗伍通过电话，虽双方对通话内容说法不一，但通话后郭宗伍即到207国道东郭路路段伐树，伐树过程中郭宗伍受伤，后赵平信在现场及时拨打“120”，并将郭宗伍送往医院，在治疗过程中郭宗伍从赵平信手中取得医疗费80000元，结合伐树工人郭福旺的第一次陈述及赵平信上述的一系列表现可以证明双方存在雇佣关系。赵平信辩称其已将竞买树木转卖给了李汉现，其并非雇主，如果赵平信所述属实，郭宗伍在伐树过程中受伤，为何没有第一时间通知李汉现，而是赵平信先知道该情况并及时拨打“120”将郭宗伍送往医院治疗，且在郭宗伍入院治疗的大半年中，李汉现始终未到医院探望，郭宗伍收到的80000元医疗费也是郭宗伍从赵平信手中取得；另外，赵平信及李汉现在陈述是如何得知郭宗伍受伤的说法也不一，赵平信称其是从李汉现处得知郭宗伍受伤，出于朋友关系第一时间赶到现场帮忙；而李汉现陈述郭宗伍受伤后第二天郭福旺才电话通知其的，二人对此陈述相互矛盾；如果李汉现是雇主，赵平信的上述行为明显不符合常理，综上，赵平信的辩称理由不成立，不予采信。郭宗伍是在从事雇佣活动过程中受伤的，应由雇主赵平信承担相应赔偿责任，但考虑到郭宗伍是在给伐倒的树木截树枝，应当能够预见截树枝的同时可能会造成树木失去平衡，在此情况下郭宗伍应该小心谨慎，因郭宗伍未尽到安全防范及注意义务，故其对损害结果的发生存在过错。考虑郭宗伍的过错程度及损害后果，该院认为赵平信应对郭宗伍的损失承担70%的赔偿责任，郭宗伍自行承担30%责任。郭宗伍的损失有：1、医疗费150417.73元；2、误工费，从郭宗伍受伤住院计算至伤残鉴定结论作出前一日共计964天，郭宗伍系农村户口，按2013年农村居民人均纯收入标准计算为8475.34元／年÷365天×964天=22384元；3、护理费，结合郭宗伍受伤入院治疗的情况及现在的身体状况，郭宗伍主张按两人护理，并无不当，伤残鉴定结论作出前的护理费为8475.34元／年÷365天×964天×2人=44768元；4、护理依赖费用，郭宗伍的伤残鉴定结论显示出院后仍需1-2人护理，护理期限为长期，考虑郭宗伍的身体状况，该院认为之后仍按两人护理为宜，但护理期限暂计算10年，为8475.34元／年×10年×2人=169506.8元；5、住院伙食补助费，郭宗伍主张按15元／天计算，赵平信对此无异议，予以确认，为15元／天×住院天数213天=3195元；6、营养费，赵平信对郭宗伍主张按30元／天计算无异议，予以确认，为30元／天×213天=6390元；7、残疾赔偿金，郭宗伍伤残等级为二级，按2013年农村居民人均纯收入标准计算为8475.34元／年×20年×90%=152556.12元；8、被抚养人生活费，常玉翠1938年10月21日出生，应计算5年；郭君滢2000年7月6日出生，应计算4年；郭富涛2006年3月16日出生，应计算10年；因上述三人前四年的被扶养人生活费年赔偿总额超过了上一年度农村居民人均年生活消费支出，故前四年每年的被抚养人生活费总和按2013年度农村居民人均年生活消费支出5032.14元／年计算，为5032.14元／年×4年=20128.56元；扣除已计算部分，常玉翠剩余1年为5032.14元／年÷5人×1年=1006.4元；郭富涛剩余6年，为5032.14元／年÷2人×6年=15096.42元；以上共计36231.38元×郭宗伍的伤残等级（90%）=32608.24元；9、交通费600元，因赵平信无异议，本院予以确定；10、鉴定费1900元；11、鉴定时支出的检查费140元；以上共计584465.89元，赵平信应承担584465.89元×70%-已付的80000元=329126.12元。因郭宗伍是在从事雇佣活动期间受伤，且伤势严重，郭宗伍的受伤势必会给本人造成一定的精神损害，考虑郭宗伍的过错程度、受伤结果、赵平信承担责任的经济能力及当地平均生活水平，故该院酌定精神损害抚慰金为20000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：赵平信于判决生效后三十日内赔偿郭宗伍各项损失329126.12元；赔偿郭宗伍精神损害抚慰金20000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16278元（系缓交），由郭宗伍负担11395元，赵平信负担4883元。
郭宗伍不服原判，向本院上诉称：1、安全防范及注意义务属于雇主的法定义务，赵平信作为雇主只追求伐树的速度，并未给郭宗伍提供安全保障设施，也未提供防止树木侧翻的相关设备和人身保护设备，更未给伐树人进行规范培训，赵平信也未提供证据证明本次事故系郭宗伍自杀或故意行为以及郭宗伍存在过错，原判判令郭宗伍承担30%责任错误。2、虽郭宗伍被鉴定为二级伤残，但四肢瘫痪，大小便失禁，常年卧床还需二人护理，尽管未对丧失劳动能力程度进行鉴定，但凭审判经验与生活常识能够知道郭宗伍系完全丧失劳动能力的人，原判按90%的比例赔偿残疾赔偿金和被扶养人生活费，不符合法律规定。3、郭宗伍家的劳动力仅剩下妻子崔低留一人，由于郭宗伍常年瘫痪在床需要二人护理，仅靠亲友帮忙护理不现实，故郭宗伍的亲戚共同协商，让郭宗伍的姐姐郭兴粉做为专职护工，以每月2400元的低工资从事专门护理。一审，郭宗伍已将亲戚们签字见证的护理合同提交法庭，原判仍以二个农村居民收入标准计算护理费错误。况且郭宗伍现年44岁，除了高位截瘫，无其他疾病，护理依赖的时间应按20年计算，原判计算10年不合理。4、被扶养人前四年的扶养费每年的总和超出了年平均生活费5032.14元的最高基数，按照法律规定，应以最高基数为准，不应当再减下10%的伤残等级比例。被扶养人郭君莹2000年7月6日出生，伤残鉴定出具时间为2014年6月27日，被扶养人生活费应计算5年。5、郭宗伍正值创业之年，家庭负担重，现终日躺在床上，拖累家人，原判判令精神损害抚慰金20000元太低，应按50000元计算为宜。请求撤销原判，改判支持郭宗伍的一审诉讼请求。
针对郭宗伍的上诉，赵平信辩称：郭宗伍的损失应由雇主李汉现赔偿。原判判令郭宗伍承担30%责任符合法律规定，郭宗伍系二级伤残，残疾赔偿金应按90%计算，考虑郭宗伍的伤情是在恢复当中，原判将护理费暂定10年并按农村标准计算护理费符合相关司法解释的规定。原判认定的精神损害抚慰金合情合理。
赵平信不服原判，向本院上诉称：1、证人郭福旺应当出庭作证，接受当事人质询，郭宗伍委托代理人赵高科对郭福旺的调查笔录形式不合法，应以原审法院依职权调查郭福旺的证据作为定案依据。2、郭宗伍与李汉现系雇佣关系，应由李汉现承担赔偿责任。赵平信一审提供的2011年8月20日买卖协议、李汉现的当庭证言以及原审法院依职权调查郭福旺的笔录，可证实赵平信以280000元的价格将杨树卖给了李汉现，且李汉现认可与郭宗伍系雇佣关系，原判认定赵平信与郭宗伍存在雇佣关系错误。3、双方系多年好友，赵平信在闻听郭宗伍遭遇伤害时，看在多年的朋友关系上，及时拨打120急救，积极借钱抢救，并不能据此认定双方存在雇佣关系，且借给郭宗伍的80000元经中间人杨宪平手由李汉现归还，李汉现对此也予以认可，应认定李汉现与郭宗伍存在雇佣关系。请求撤销原判，改判驳回郭宗伍的诉讼请求。
针对赵平信的上诉，郭宗伍辩称：1、2011年11月6日，赵平信打电话让郭宗伍去伐树，伐树时赵平信在现场指挥，受伤后，赵平信第一时间拨打了120。出事后，赵平信给付80000元医疗费，所伐的树木也是赵平信购买，对外运输的木材运输证也是赵平信的名字，且赵平信在录音中始终未提到李汉现的名字，也未否认自己的责任。2、郭宗伍的委托代理人赵高科对郭福旺作调查笔录时，郭福旺未受到任何外界干扰，郭福旺的陈述是客观公正的。一审，郭宗伍要求郭福旺出庭作证时被拒绝，后郭宗伍申请法院对郭福旺进行调查，郭福旺认可赵高科所做笔录并称内容是真实客观的。3、李汉现在一审开庭前从未出现，郭宗伍也始终未听过该名字。另外，李汉现与赵平信的陈述也不一致。
二审，郭宗伍提供如下证据：1、郭兴粉的当庭证言，内容为：其系郭宗伍二姐，2013年5月30日协议上的签名系其本人所写，郭宗伍现在四肢瘫痪，不会动。白天基本由其照顾郭宗伍，如其有事，和崔低留换换。协议约定的每月2400元工资，其他人已经给了。
2、郭宗月的当庭证言，内容为：其系郭宗伍大姐，2013年5月30日协议上的签名系其本人所写。郭宗伍由郭兴粉护理，其与郭宗阳、郭宗兴兑钱给郭兴粉，每人兑600元。郭兴粉刚开始也兑钱，但决定让郭兴粉照顾郭宗伍后，不再让郭兴粉兑钱了，郭兴粉白天护理郭宗伍，如有事了相互换换。
针对上诉人郭宗伍提供的证据，赵平信质证称：不属于新证据，兄妹情谊很深，收取费用不符合常理。两个证人陈述的工资数额不一致，不应采信。
本院认证如下：赵平信对郭宗伍提供的证据1-2不予认可，因证人郭兴粉、郭宗月系郭宗伍亲戚，双方存在利害关系，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：1、双方均认可出事当天上午，赵平信曾给郭宗伍打过电话，后郭宗伍到东郭路路段伐树并导致事故的发生，虽赵平信、郭宗伍对于谈话内容陈述不一，但郭宗伍是在接到赵平信电话后到达的伐树现场，郭宗伍受伤后，也是由赵平信拨打的120急救电话将郭宗伍送到医院，在治疗过程中，郭宗伍是从赵平信处取得80000元。同时，郭福旺接受郭宗伍代理人调查时称是赵平信让其带人去伐树，并称赵宗伍也是赵平信派去的。另外，郭宗伍在一审提供了其与赵平信的谈话录音，在该录音中，赵平信认可其已经拿了80000元，赵平信在录音中始终未提及李汉现。上述各方面相互印证，足以证实郭宗伍是受赵平信雇佣。赵平信上诉称李汉现系雇主，仅提供了李汉现的当庭证言及其与李汉现签订的树木买卖协议，因无其他证据相印证，且赵平信、李汉现就如何得知郭宗伍受伤的说法也相互矛盾，故原判认定赵平信、郭宗伍存在雇佣关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。郭宗伍称本次事故发生之前曾帮助赵平信伐过树，故郭宗伍应当预见到裁剪树枝可能会造成树木失衡，因郭宗伍未尽到谨慎、注意的义务，对损害后果的发生具有过错，原判考虑到过错程度及损害后果，判令郭宗伍自行承担30%责任并无不当。2、残疾赔偿金根据受害人的伤残等级或者丧失劳动能力程度确定，经洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定，郭宗伍的伤情为二级伤残，原判按照郭宗伍的伤残等级计算残疾赔偿金、被扶养人生活费符合法律规定。郭宗伍上诉称其完全丧失劳动能力，不应再按伤残等级计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的理由，本院不予支持。3、关于被扶养人生活费的计算。被扶养人郭君滢出生日期为2000年7月6日，洛阳景华法医临床司法鉴定所于2014年6月27日就郭宗伍的伤情做出鉴定意见。至鉴定机构出具鉴定意见时，被扶养人郭君滢不满14周岁，故被扶养人生活费应按5年计算，原判按4年计算错误，本院予以纠正。被扶养人常玉翠于1938年10月21日出生，被扶养人生活费应按5年计算，被扶养人郭富涛于2006年3月16日出生，被扶养人生活费应按10年计算。因上述三被扶养人生活费年赔偿总额超出上一年度农村居民人均年生活消费支出，故前五年的被扶养人生活费应按5032.14元／年计算，共计25160.7元，之后，郭富涛的被扶养人生活费为11322.32元（5032.14元／年×5年×90%÷2人），上述合计36483.02元，原判计算被扶养人生活费为32608.24元错误，本院予以纠正。4、关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。经鉴定，郭宗伍护理依赖程度为完全护理依赖，出院后需1-2人护理，护理期限为长期。原判综合考虑郭宗伍的身体状况，按2人护理并以2013年度农村人均纯收入为标准计算10年并无不当。如超出10年的护理期限，郭宗伍仍需继续护理的，可另行向赵平信主张。5、关于精神损害抚慰金，郭宗伍在从事雇佣活动期间受伤，考虑到双方过错、赵平信的经济能力以及当地平均生活水平，原判酌定赵平信赔偿精神损害抚慰金20000元并无不妥。因双方当事人对原判确定的其他损失均未提出上诉，本院予以维持。除精神损害抚慰金20000元外，郭宗伍的损失共计588340.67元，赵平信承担70%责任为411838.47元，扣除已给付的80000元，赵平信仍应赔偿郭宗伍331838.47元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但在部分损失数额上计算有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更济源市人民法院（2013）济民一初字第898号民事判决为“赵平信于本判决生效后三十日内赔偿郭宗伍医疗费、误工费等共计331838.47元；赔偿郭宗伍精神损害抚慰金20000元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16278元（缓交），由郭宗伍负担11788元，赵平信负担4490元；二审案件受理费11395元，由郭宗伍负担8252元，赵平信负担3143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段雪芳
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 宋雪娇