江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第117号
上诉人（原审被告）江苏腾扬市政建设有限公司，住所地在江苏省淮安经济技术开发区福州路6号。
法定代表人王继东，该公司总经理。
委托代理人张绍春，男。
委托代理人黄炳蓉，江苏淳博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵升东，男，汉族，1986年4月15日生。
委托代理人王一流，江苏首开律师事务所律师。
原审被告章明，男，汉族，1970年1月5日生。
上诉人江苏腾扬市政建设有限公司（以下简称腾扬公司）因与被上诉人赵升东、原审被告章明合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人腾扬公司的委托代理人张绍春、黄炳蓉，被上诉人赵升东及其委托代理人王一流，原审被告章明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵升东一审诉称：章明在腾扬公司承包的南京市延安路道路拓宽工程现场实际施工期间，与赵升东口头约定，由赵升东提供挖掘机为道路工程运送渣土，并提供道路管材。赵升东完成上述约定工作后，腾扬公司及章明共同向赵升东出具欠条，载明欠材料款、渣土费、挖掘机台班费合计587500元，已付26万元，尚欠327500元，并注明票据已全部结清。此后，腾扬公司支付赵升东10万元，余款227500元至今未付，请求判令腾扬公司、章明给付上述款项，承担本案的诉讼费用。
章明一审辩称：对赵升东主张的事实无异议并同意付款，但现在无能力支付。
腾扬公司一审辩称：腾扬公司与南京市鼓楼区住建局签订合同，承包了案涉道路拓宽改造工程；在腾扬公司承接工程范围内，章明做了部分零星劳务工程，但双方未签订书面合同；欠条中的道路拓宽改造项目部印章确是腾扬公司刻制，也由腾扬公司保管，但不知道如何加盖到欠条上，可能是章明在办理竣工资料时私自加盖；上述欠条出具后，腾扬公司已支付赵升东10万元，工程款应当已全部结清；章明施工范围不明，未提交具体工程量清单，赵升东与章明有恶意串通的可能。据此，不同意赵升东的请求。
一审法院查明：2013年7月，腾扬公司与南京市鼓楼区住建局签订合同，由腾扬公司承包南京市鼓楼区延安路道路拓宽改造工程的施工。该道路于2013年7月初开始动工，于同年10月初已经竣工并开始通行。
2013年10月，腾扬公司向发包方提交了市政工程竣工报告，该报告注明：工程造价202.189万元；包括拆除路面、基层、混凝土结构、路灯、铺设管道等；工程可以交付使用等。
2013年10月18日，章明向赵升东出具欠条，注明：欠赵升东材料款、渣土费、挖掘机台班费总计587500元，已付26万元，尚欠327500元；有关票据全部结清。上述欠条出具后，腾扬公司支付赵升东10万元。
一审法院认为：上述欠条由章明出具，章明对付款无异议，故赵升东对章明的请求应予支持。腾扬公司承包上述道路工程后，在其承包范围内，章明实际进行了施工，赵升东又在章明施工范围内进行了施工。上述工程竣工后，章明将腾扬公司刻制并保管的项目部印章加盖在案涉欠条上，在无其他证据证明情况下，应认定该盖章行为得到了腾扬公司项目部的认可，章明、腾扬公司项目部对赵升东施工部分的工程量及价款已进行了确认。因上述项目部无法人资格，其后果应由腾扬公司承担。腾扬公司如认为以上欠条中的工程款不实，可与章明另行结算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、章明应当给付赵升东22.75万元，于判决生效后十日内付清；二、腾扬公司对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4713元，赵升东已预交，由腾扬公司、章明连带承担，与上述款一并直接交付赵升东。
腾扬公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审，驳回赵升东对腾扬公司的全部诉讼请求，并由赵升东负担一、二审诉讼费。主要理由是：一、案涉款项为材料款、渣土费等，系基于买卖合同和运输合同所产生，赵升东应举证证明其提供的材料名称、数量、单价、送货凭证、总金额、运输量等，而腾扬公司举证证明土方开挖等案涉工程已分包给王学东施工。但一审法院并未要求赵升东提供上述证据，对上述事实亦未予查明，属认定事实不清，且依据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释进行判决，法律关系认定错误，适用法律不当。二、本案起诉前，章明已向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求确认其在案涉工程中的实际施工人身份并索要工程款，但目前该案尚未审结，章明的实际施工人身份尚无定论，而一审法院却在赵升东及章明未举证证明章明系实际施工人，亦未证明该二人施工范围的情况下，直接认定赵升东在章明的施工范围内施工，章明为案涉工程实际施工人，进而判决腾扬公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。三、一审法院未详细审查“欠条”的形成及项目部印章的法律效力，错误判令腾扬公司承担连带责任。1.赵升东及章明均认可“欠条”出具时只有该二人在场，且项目部印章亦由章明加盖，即“欠条”中的印章系由章明私自加盖，腾扬公司未见过该“欠条”，一审判决认定“上述欠条出具后，腾扬公司已支付赵升东10万元”无依据；2.各方当事人对案涉工程开竣工日期均无异议，“欠条”出具时项目部已不存在，且章明并非腾扬公司员工，亦非案涉工程实际施工人或项目部组成人员，赵升东对此应属明知；3.赵升东未举证证明其所供材料实际用于案涉项目、相应运输清单经项目部确认或存在加盖腾扬公司公章的书面合同，故章明的行为不构成有权代理或表见代理，腾扬公司对此亦未予追认，其行为后果应由章明自行承担。四、“欠条”对应的土方工程量远远超过案涉工程招投标文件计算的需求量，章明对赵升东的诉请均予认可，二人之间可能存在恶意串通损害腾扬公司利益的行为。
被上诉人赵升东答辩称：1.双方一审中均认可赵升东与腾扬公司构成劳务关系，在形成该劳务关系的过程中，必然发生购买材料、运输等行为，与劳务关系并不冲突，且双方结算所有票据后形成的欠条，系在劳务关系基础上形成的明确的债权债务关系，无须也不可能审查履行劳务关系中的所有买卖、运输法律关系。2.腾扬公司系有资质的施工单位，在其已确认双方劳务关系及项目部印章真实性的情况下，其项目部就案涉工程与赵升东进行的债权债务确认行为应认定为代表腾扬公司的行为，具有法律效力。3.欠条即为三方结算凭证，腾扬公司主张已全部付清工程款不能成立，其于2014年1月向赵升东付款10万元印证了欠条所载结算事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告章明述称：因腾扬公司尚未支付章明款项，故章明无法向赵升东付款。
二审经审理查明：章明于2014年9月4日向南京市鼓楼区人民法院起诉南京市鼓楼区住房和建设局、腾扬公司，要求腾扬公司、南京市鼓楼区住房和建设局给付其在南京市鼓楼区延安路道路拓宽改造工程中的施工工程款256万余元及逾期利息。南京市鼓楼区人民法院已于当日立案受理，案号为（2014）鼓民初字第4799号，目前正在审理之中。
二审庭审中，章明确认赵升东在本案请求支付的款项包含在（2014）鼓民初字第4799号案件向腾扬公司主张的工程款中。章明并称，其于2013年7月中旬取得案涉项目部印章，直至2013年11月才归还给腾扬公司。腾扬公司则称项目部印章一直由案涉工程项目经理吴海军保管。
经各方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.赵升东向腾扬公司主张欠款的请求权基础；2.章明与腾扬公司在案涉道路施工工程上的关系如何认定，章明是否系涉案工程的实际施工人；3.欠条及项目部印章的形成过程及依据，腾扬公司是否应为欠条载明的债务承担偿还责任；4.腾扬公司为何向赵升东支付10万元。
本院认为：一、赵升东系与章明口头约定为案涉道路改造工程运输渣土、提供管材，其向腾扬公司主张欠款应以章明的行为构成职务行为或表见代理为请求权基础，对此事实一审未予明确。二、章明与腾扬公司的关系需予以查明，一审法院根据欠条上加盖的腾扬公司项目部印章，认定章明为案涉工程实际施工人，依据尚不充分。章明是否为实际施工人系南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4799号案件正在审理的事实，本案凭现有证据尚不足以认定。三、章明确认本案赵升东诉请的款项已包含在（2014）鼓民初字第4799号案件章明向腾扬公司主张的款项中，故直接确认腾扬公司向赵升东给付同笔款项的依据需进一步查明。四、关于欠条对腾扬公司是否具有法律效力，涉及腾扬公司项目部印章的使用情况，以及腾扬公司为何向赵升东支付10万元等事实的查明，但章明及腾扬公司在二审中对此陈述并不一致。
综上，一审判决认定基本事实不清，需要进一步查清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第2810号民事判决；
二、本案发回南京市溧水区人民法院重审。
二审案件受理费4713元，由本院退还江苏腾扬市政建设有限公司。
审 判 长 刘红兵
审 判 员 夏 雷
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年三月三日
书 记 员 陈 丹