江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第336号
上诉人（原审被告）江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号。
法定代表人曾剑峰，系该公司总经理。
委托代理人周星，江西秦风律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）广东劼豪建筑装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道江边社会创业一路10号第一幢第二幢。
法定代表人廖武胜，系该公司总经理。
委托代理人徐朝灿，江西秦风律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）佘某某。
被上诉人（原审原告）郭某某。
以上俩被上诉人共同委托代理人王华，江西步云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）会昌县生物道农业科技发展有限公司，住所地：江西省赣州市会昌县文武坝镇沿江路金鼎花苑1号。
法定代表人肖震宇，系公司执行董事。
上诉人江西嘉业建设工程集团公司（下称嘉业公司）、广东劼豪建筑装饰工程有限公司（劼豪公司）因与被上诉人佘某某、郭某某及会昌县生物道农业科技发展有限公司（生物道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服会昌县人民法院（2015）会民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月25日，生物道公司与劼豪公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定将生物道公司基建的土建、室内电路安装、电气照明等工程总发包给劼豪公司，之后生物道公司发现劼豪公司并没有相应的资质，双方便协商解除所签订的《建设工程施工合同》，并同意将工程承包方变更为嘉业公司，2013年11月18日，生物道公司便与嘉业公司重新签订了合同，约定将生物道公司基建的土建工程、室内电路安装、电气照明等总发包给嘉业公司。合同签订后，嘉业公司委托廖武胜作为该项目的代理人进行施工，廖武胜系劼豪公司的法定代表人，2013年11月29日，劼豪公司以工程分包方的名义将该工程转包给佘某某、郭某某，签订合同后，佘某某、郭某某组织人员进行施工，2015年年初，因佘某某、郭某某未支付雇请的建设施工人员工资，工人便到会昌县信访局集体上访，为此，会昌县公安局将佘某某进行拘留。在对其拘留期间，廖武胜以劼豪公司代表的身份与佘某某、郭某某协商终止原施工合同，双方于2015年1月9日签订了《终止合同移交协议书》，协议约定：“一、乙方（即佘某某、郭某某）以现场材料全部移交给甲方（即劼豪公司）为由，甲方帮乙方先支付工人工资920000元，现场材料全部移交完成后如无材料缺失等问题再支付工人工资170000元。合计支付工人工资1090000元，移交完成的时间定在2015年2月11日前。二、钢管、龙门架、物料提升机租金共计人民币316061元（租金时间为2014年11月31日）。三、方木、模板材料费共计人民币267000元。四、甲方除支付以上款项外，不再支付乙方任何款项。甲方接受乙方以上款项后，乙方必须无条件退场。移交手续经双方签字生效，同时终止双方所有原有合同及补充协议，甲方承担以上所有款项后，乙方不得以任何借口及理由向甲方索要任何补偿款项。五、乙方移交给甲方钢管、龙门架押金共计人民币76000元。”协议签订后，在县信访局联席会会议的协调下，由生物道公司直接向劼豪建筑公司先行支付工程款881843元以发放农民工工资。后因双方一直未进行现场材料的移接交工作，劼豪公司以此为由拒绝支付终止协议书所约定的相关款项，故佘某某、郭某某诉至原审法院。另查明，现场材料是指佘某某、郭某某向租赁公司承租用于搭设脚手架的钢管、管卡、龙门架等材料，《协议》第五条约定的押金76000元，佘某某、郭某某已支付。在佘某某、郭某某与劼豪公司签订终止协议时，佘某某、郭某某所租赁的材料已搭建好在工地。劼豪公司因继续施工，在未与佘某某、郭某某沟通的情况，便于2015年6月1日起使用佘某某、郭某某所租赁的材料。在庭审中劼豪公司代理人表明其公司因没有承建的资质，本案涉讼工程需以工程总量按比例交管理费给嘉业建设集团公司，双方系挂靠关系。本案在审理中，劼豪公司出具了一份清理钢管龙门架等数量清单，该公司代理人陈述：该清单系当时佘某某在2015年2月7、8号时双方到工地准备移交材料清理时所作的记录，共计缺少材料款296137元，但该清单双方没有签字。2015年7月20日，会昌县高远建筑物资租赁有限公司向原审法院起诉佘某某、劼豪公司租赁合同纠纷一案，请求法院判令佘某某、广东劼豪建筑公司支付所欠租金及返还租赁物等。原审法院于7月24日予以立案。
原审法院认为：佘某某、郭某某与劼豪公司经协商签订了《终止合同移交协议书》，该协议约定劼豪公司向佘某某、郭某某付款需以佘某某、郭某某将现场材料全部移交给其作为前提条件，但在协议实际履行中，在未产生材料移交的前提下，因客观原因劼豪公司已代替佘某某、郭某某支付了工人工资881843元，导致合同的履行实际发生变更，且现在佘某某、郭某某与劼豪公司约定的现场全部材料实际已由劼豪公司在使用，应视为现场全部材料使用权已实际发生转移，双方所约定的现场材料移交的事实已客观存在，故劼豪公司应向佘某某、郭某某支付协议约定的相关款项。依据实际情况，材料在使用过程中必然会产生部分损耗的情况（如钢管断裂、扣件缺失等），无法恢复到原来的状态，但“现场材料”在发生转移之前是由佘某某、郭某某在使用，由此产生的损失佘某某、郭某某应当承担，对于该损失虽然劼豪公司提交了一份“清理钢管龙门架等数量清单表”，但没有双方签字确认，且佘某某、郭某某对此也不予认可，劼豪公司应承担举证不能的法律后果，对该损失因佘某某、郭某某给付了劼豪公司押金76000元，基于该押金实际是对可能出现部分材料损耗的资金保证，故对押金76000元应由佘某某、郭某某承担，劼豪公司不予返还。综上，按终止协议约定，劼豪公司应支付给佘某某、郭某某：1、工人工资合计1090000元，抵减已支付的881843元，尚余208157元；2、钢管、龙门架、物料提升机租金316061元；3、方木、模板材料费267000元；上述共计791218元。佘某某、郭某某关于自2014年12月1日以后发生的钢管、龙门架、物料提升机租金由被告承担的请求，因出租方即会昌县高远建筑物资租赁有限公司已向原审法院起诉，故对该请求另案处理。嘉业公司虽然出具委托书，委托廖武胜作为生物道公司基建工程项目的代理人进行施工，但廖武胜系劼豪公司的法定代表人，且该项目是由劼豪公司直接发包给佘某某、郭某某，终止协议书系由廖武胜代表劼豪公司与佘某某、郭某某签订，其上述行为，并结合庭审中劼豪公司委托代理人的陈述，认定劼豪公司与嘉业公司系挂靠关系，故嘉业公司应对劼豪公司应支付款项承担连带责任。生物道公司将工程发包给嘉业公司，并不违反法律规定，其与佘某某、郭某某之间没有法定或约定的付款义务，故不承担本案的民事责任。生物道公司、嘉业公司经本院合法传唤未到庭，应承担未到庭的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东劼豪建筑装饰工程有限公司应按《终止合同移交协议书》向原告佘某某、郭某某付款计人民币791218元，限于本判决生效后15日内付清。二、被告江西嘉业建设工程集团公司应对被告广东劼豪建筑装饰工程有限公司应支付款项承担连带责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11770元，由被告广东劼豪建筑装饰工程有限公司承担。
嘉业公司上诉佘某某、郭某某、劼豪公司、生物道公司称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致实体判决错误，具体如下：一、一审中法院未送达起诉状副本、传票等给嘉业公司，严重违反法定程序。首先，根据我国《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百三十六、第一百四十四之规定，法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告；审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，告知当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。被告只有经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或未经法庭许可中途退庭的，才可缺席判决。其次，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第九条的规定，人民法院采取专递邮寄方式送达法人当事人的，在其未提供送达地址的情况下应当以工商登记的住所地为地址，其法定代表人、主要负责人或办公室、收发室、值班室的工作人员签收的视为送达。一审法院的邮寄送达方式不符合上述规定，且嘉业公司确未收到相关专递。故，嘉业公司从未收到一审法院送达的起诉状副本、开庭传票等，一审法院未经合法传唤，缺席判决，违反法定程序，应予纠正。二、连带责任源于法定和约定，一审法院认定嘉业公司与劼豪公司系挂靠关系就判决嘉业公司承担连带责任缺乏法律依据。1、佘某某、郭某某的诉请是基于其与劼豪公司签订的《终止合同移交协议》的内容，要求劼豪公司继续履行合同约定的付款义务。根据合同的相对性原则，佘某某、郭某某应当向与其有合同关系的劼豪公司主张权利，而不应向嘉业公司主张权利。2、嘉业公司虽委托廖武胜作为代表，参加涉案工程施工，但授权仅限于施工现场管理活动，并且无转委托权限。其私自与佘某某、郭某某签订转包合同、补充协议及《终止合同移交协议》等属于个人行为，嘉业公司完全不知情，而佘某某、郭某某也非善意，故不构成表见代理。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”廖武胜未经嘉业公司同意私自将工程转包给没有资质的佘某某、郭某某，该转包合同以及基于转包合同签订的《终止合同移交协议》应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，一审法院判决劼豪公司继续按上述协议履行支付义务，与法有悖。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效的，实际施工人请求参照合同约定支付工程款的，只有建设工程经竣工验收合格或者修复后的建设工程经竣工验收合格两种情形，法院应予支持。结合本案，涉案工程尚未竣工，已完工程量已按合同约定支付80%工程量的工程款，佘某某、郭某某主张的非工程款，不符合该解释的支付条件。5、《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，……”按照这一规定，连带之债只能因法律直接规定或当事人先行约定而发生。一审法院以嘉业公司与劼豪公司存在挂靠经营关系为由，认定嘉业公司应对劼豪公司在挂靠期间发生的债务承担连带责任，缺乏法律依据；而且在现有证据材料及庭审笔录中，均无法证实有嘉业公司承担连带责任的相关约定，故一审判决嘉业公司对劼豪公司负担的合同义务承担连带责任属适用法律错误，应予以改判。综上所述，一审判决不符合相关法律规定，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。1、请求撤销一审判决第二项，改判嘉业公司对劼豪公司应支付款项791218元不承担连带责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
劼豪公司上诉佘某某、郭某某称：1、劼豪公司与嘉业公司不是挂靠方式，劼豪公司是承包方式。2、劼豪公司与佘某某、郭某某签署的合同，因佘某某、郭某某无能力履行双方签署的合同，在劼豪公司按合同支付了80%的工程款下，佘某某、郭某某未按时发放农民工工资，造成工地停工，把劼豪公司按进度给的工程款挪为他用，至此佘某某、郭某某被公安机关拒留，劼豪公司才在2015年1月发放了全部工人工资，才会有以上在公安局签署的终止合同，这点有当地政府劳动部门、公安机关、法院、信访局在现场处理。3、关于钢管，因为佘某某、郭某某工程没有做到节制点，模板未浇灌混泥土，放在工地几个月未处理，并且我们通知了好多次也没来处理，我们才在2015年5月份和钢管供应商商议，把混凝土浇灌完成佘某某、郭某某按合同未完成的半成品，然后钢管退还供应商，并从2015年6月份起由劼豪公司承担租金。4、钢管现场数量与佘某某、郭某某报给劼豪公司的数量相差太多，当时组成清算小组，由劼豪公司现场人员包括佘某某、郭某某本人也在现场清查，但因为数量相差较大，佘某某、郭某某耍赖不签名，这个现场小组成员可以作证。5、关于部分工资未发放，当时在劳动部门的监督下发放了所有农民工工资，多出的工资属于佘某某、郭某某虚构，因为核算的工程量100%计算也未达到工人工资部分，例如郭某某（佘某某、郭某某）的小舅子及其老婆就不是农民工，就不在工地上班，只是承包农民工食堂，盈亏自负。6、关于模板，经清算，没有如佘某某、郭某某所描述的模板数量在工地使用，数额相差比较大。7、根据双方签订的终止合同，劼豪公司履行付款义务的条件是佘某某、郭某某将现场全部材料移交给劼豪公司。而佘某某、郭某某并没有履行全部移交义务。8、根据劼豪公司与佘某某、郭某某签订的施工合同第9条第4款约定，现场材料设备均有佘某某、郭某某自行保管，如发生灭失等全部由佘某某、郭某某承担。9、由于佘某某、郭某某的原因导致工程停工，劼豪公司为了避免损失扩大，重新开工。使用了其中部分材料，这也是基于劼豪公司接管工地的需要，这并不等于终止合同移交协议书的付款条件已经成就，也不能免除佘某某、郭某某继续完成移交材料的义务。更不能以此认为劼豪公司使用了现场全部材料。而且事实上，劼豪公司与佘某某、郭某某也是对现场材料进行了清点，只是由于缺失太大，佘某某、郭某某才拒绝在清点清单上签字。10、终止协议里面第5条提到76000元的押金，该押金佘某某、郭某某并没有实际付给劼豪公司，请求撤销原审判决改判驳回佘某某、郭某某的诉讼请求。一审、二审诉讼费用由佘某某、郭某某承担。
佘某某、郭某某针对嘉业公司、劼豪公司的上诉一并答辩称：一、一审判决无论在程序上还是在实体上都没有出现任何错误，应当得到维持。二、嘉业公司、劼豪公司之间无论是挂靠关系还是承包关系，他们都应当对佘某某、郭某某的债权承担连带清偿责任。三、佘某某、郭某某的诉讼请求非常明确，那就是要求上诉人按照合同的约定支付所欠佘某某、郭某某的相关款项，依据是佘某某、郭某某与劼豪公司签订的《终止合同移交协议书》。四、本案其实在事实和法律关系方面都非常简单，但是由于上诉人的胡搅蛮缠，一审审理时主审法官还是就相关材料的移交问题上做了大量的调查和勘验工作，最后才做出符合事实的认定。事实上，劼豪公司和佘某某、郭某某签订的《终止合同移交协议书》中，约定的所谓材料移交只不过是一种形式，并没有实质上的意义。因为所有这些材料一直都在劼豪公司自己的工地上，也一直在劼豪公司的实际占有和使用当中，佘某某、郭某某在与劼豪公司签订《终止合同移交协议书》之前，这些材料的使用也是在为劼豪公司服务，之后也是如此，只不过是换了一个主人而已。劼豪公司一直拖着不和佘某某、郭某某办理书面移交其实也有这方面原因（办理移交，多此一举），但同时他们又为拖延支付佘某某、郭某某的相关款项找到了一个很好的借口。至于说到损失，材料在实际使用过程中的正常损耗那是必然存在的，但其当中的损失无论如何不会超过佘某某、郭某某当初所交付给供应商的押金（76000元），这是惯例，也是租赁合同的一个基本的常识。佘某某、郭某某已经交付了76000元押金，已经在双方当初签订的移交终止协议书里面得到了确认。一审审理时，劼豪公司未对这76000元提出质疑。所以一审的认定就是基于当初的事实进行认定。而现在劼豪公司提出这个问题毫无事实和法律依据。请法庭不予采信。综上所述，一审判决虽然在审理时间上长了一点，但最终还是作出了公正的判决。请求维持原判，驳回上诉。
劼豪公司针对嘉业公司的上诉答辩称：本案事实是劼豪公司从嘉业公司转包案涉工程后，又转包给佘某某、郭某某施工，后来因佘某某、郭某某拖欠工人工资导致工程停工，劼豪公司为尽快恢复施工，便由廖武胜代表劼豪公司与佘某某、郭某某签订终止合同移交协议书，该协议书是劼豪公司与佘某某、郭某某在工程停工后，就撤场及移交等后续事宜签订的协议，并不是有关工程款的结算内容。工程款劼豪公司已全部支付给了佘某某、郭某某。根据该协议，在佘某某、郭某某按协议约定完成向劼豪公司的全部材料移交后，或者扣除缺失的部分，劼豪公司愿意向佘某某、郭某某承担该协议书中约定的付款责任。
生物道公司未予答辩。
二审期间，劼豪公司向本院提交以下证据：第一组证据：1、江西浩宇建材有限公司出具的佘某某截止2015年1月份租金表一张；建筑施工物资租赁合同一份（含承租人佘某某分批次提取租赁物资登记表3张）；会昌县人民法院民事判决书（2015）会民一初字第962号判决书，欲证明佘某某、郭某某实际应移交的材料数量，佘某某、郭某某并未支付76000元的押金给劼豪公司。第二组证据：施工班组进度款申请表（含班组已完成工程量）、付款凭证，证明佘某某、郭某某实际完成工程量经双方结算为3153841元，广东劼豪公司已超付工程款。第三组证据：邓某某和余某某的证人证言，欲证明佘某某、郭某某与劼豪公司签订终止协议书后对现场遗留的材料进行了清点，当时清点的数量缺失296137元。佘某某、郭某某质证认为：第一组证据，对建筑施工物资租赁合同的前面5张认可，对后面3张的真实性、合法性、关联性都有异议。如果真有这个东西，在一审开庭的时候可以提供，但是在一审我们都没有看到，这不属于举证规则中一审无法提供的证据。对租金表的真实性有异议，与本案也无关。根据该表格有很多审核人、客户确认都是空白，只是打印出来的。对会昌县法院的判决书的真实性没有异议，对关联性有异议，该判决书不能证明劼豪公司的证明对象。恰恰相反印证了佘某某、郭某某已经支付了押金。第二组证据，与本案无关，佘某某、郭某某不予质证。劼豪公司举证说明的是之前的工程款往来，而本案是双方因签订了终止协议书，劼豪公司还需支付佘某某、郭某某多少工程款。第三组证据中证人是劼豪公司单方代表人，他们的证言明显是有倾向性的，所以不具备证人资格。他们的证言因此不能采信。佘某某、郭某某在清点过程中没有签字，明显是不认可少了29万多。所以证人证言不可信。本院认为，第一组证据中证据1租金表，没有任何当事人的签字确认，不符合证据形式，本院不予认可；对证据2、证据3的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，因此，对第一组证据的证明对象不予认可。本案是基于双方签订的终止协议确定双方最终结算及权利义务，并且劼豪公司并未向法庭提交全部的付款凭证，对第二组证据，本院不予确认。第三组证据中证人均是劼豪公司的员工，与本案有利害关系，并且，对于双方当时清点的清单数额，佘某某、郭某某未签字认可，该组证人证言不能达到劼豪公司的证明目的。嘉业公司、佘某某和郭某某、生物道公司未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，劼豪公司与佘某某、郭某某于2015年1月9日签订《终止合同移交协议书》，对双方的最终结算作出了约定。《终止合同移交协议书》是当事人的真实意思表达，为合法有效的合同，对劼豪公司和佘某某、郭某某均具有法律拘束力。劼豪公司主张现场全部材料未完成移交，材料存在缺失，所以付款条件未成就。关于这个问题，本院认为，首先，钢管、龙门架、物料提升机租金316061元及方木、模板材料费267000元，是《终止合同移交协议书》明确约定的劼豪公司应予支付的款项，并不以现场材料移交为前提条件，劼豪公司应向佘某某、郭某某支付。其次，《终止合同移交协议书》约定劼豪公司应向佘某某、郭某某支付工人工资1090000元，其中，先行支付920000元，现场全部材料移交完成后如无材料缺失等问题再支付工人工资170000元。劼豪公司已向佘某某、郭某某支付工人工资881843元，剩余的208157元工人工资，劼豪公司是否应予支付的问题。本院认为，劼豪公司与佘某某、郭某某签订了《终止合同移交协议书》，双方之间的建设工程合同已终止，佘某某、郭某某已退出施工。并且，约定的现场全部材料一直在施工现场，劼豪公司在佘某某、郭某某退场后也使用了现场材料。也就是说，在佘某某、郭某某退场后，现场材料已实际处于劼豪公司占有、使用之下。至于是否存在材料缺失及缺失多少的问题。钢管、扣件等材料在使用过程中必然会产生损耗，佘某某、郭某某以向劼豪公司移交押金的方式进行了一定补偿。故，结合公平原则，本院认为，劼豪公司宜向佘某某、郭某某支付尚欠的全部工人工资。
关于嘉业公司对劼豪公司应付上述款项是否承担连带清偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。劼豪公司没有相应施工资质借用嘉业公司名义承揽案涉工程，挂靠嘉业公司的行为明确违反了上述禁止性法律规定。嘉业公司允许劼豪公司借用资质的行为系帮助劼豪公司规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。并且，劼豪公司与佘某某、郭某某签订案涉施工合同时，案涉施工合同第一页明确载明工程总承包方是嘉业公司，也就是说，劼豪公司以有施工资质的嘉业公司的名义对外从事法律行为，让佘某某、郭某某对此产生合理信赖，同时，佘某某、郭某某主张的案涉工人工资、钢管扣件租金及方木、模板都已物化于案涉工程，最终的受益者应是本案的承包人嘉业公司。故，嘉业公司承担本案连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。关于一审程序是否违法的问题。一审法院通过邮政快递的方式，向嘉业公司送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，嘉业公司未参加一审开庭审理，属于自行放弃诉讼权利，嘉业公司认为一审法院程序违法的理由不充分，本院不予采信。
综上所述，嘉业公司、劼豪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23540元，上诉人江西嘉业建设工程集团公司负担11770元（已预交），上诉人广东劼豪建筑装饰工程有限公司负担11770元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一六年二月十七日
书 记 员 王 佳
代理书记员 郭燕华