安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00035号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晖，曾用名王新国，男，1970年11月9日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，中共党员，案发前任枞阳县老洲镇源潭村村委会主任，枞阳县老洲镇第十六届人大代表。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月16日被枞阳县人民检察院取保候审，2013年11月11日被枞阳县人民法院决定取保候审。2013年12月13日被枞阳县人民法院决定逮捕，同年12月16日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
辩护人黄益、李兰，安徽国誉律师事务所律师。
安徽省枞阳县人民法院审理安徽省枞阳县人民检察院指控原审被告人王晖犯贪污罪一案，于二○一三年十二月十三日作出（2013）枞刑初字第00166号刑事判决。原审被告人王晖不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于二○一四年二月二十八日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员檀格松出庭履行职务。上诉人王晖及其辩护人黄益到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人王晖自2010年6月至2011年9月担任中共枞阳县老洲镇源潭村支部委员会委员兼该村报账员，2011年9月任该村村委会主任。被告人王晖在担任报账员期间，多次采取收入不入账的方式，侵吞该村收入款共计7万元。具体犯罪事实如下：1、2010年，枞阳县扶贫办对源潭村砂石路工程项目先后两次拨付扶贫资金分别为2万元，共计4万元。2011年1月25日，被告人王晖开具两张村级收款收据，从老洲镇财政所领取上述二笔砂石路工程款4万元后，将其中的一笔2万元未作为收入报账；2、2011年初，枞阳县老洲镇政府支付源潭村“一事一议”奖补资金4.4万元，同年1月28日，被告人王晖出据从老洲镇财政所转账领取上述奖补资金4.4万元后，未作为收入报账；3、2011年5月16日，枞阳县老洲镇拨付给源潭村陡门闸维修款3000元，被告人王晖出据从老洲镇财政所领取上述款项后，未作为收入报账；4、2011年7月21日，枞阳县老洲镇再次拨付给源潭村陡门闸维修款3000元，被告人王晖出据从老洲镇财政所领取上述款项后，未作为收入报账。
另查明：2010年12月30日，源潭村与个体饭店业主吴某某结算招待费时欠其24986元，由被告人王晖向吴某某出具一张欠条。2011年1月31日，被告人王晖向吴某某支付其中的1.5万元，并在上述欠条上注明了付款金额和时间，后未将该1.5万元作为支出报账。2010年11月2日，源潭村因治疗精神病人需要费用，时任该村支部书记的刘某某经枞阳县老洲镇政府领导批准，出据向老洲镇财政所借款5000元。后被告人王晖向老洲镇报销该项费用时从老洲镇财政所取得刘某某的借条，现该借条由被告人王晖持有并在审理期间作为未报账支出证据提交法庭。
被告人王晖在担任报账员期间，于2011年6月份向老洲镇“三资中心”报账一次，后期经手的收支由其和陶某某于2012年1月向老洲镇“三资中心”报账。2012年3月，源潭村支部书记刘某某邀请老洲镇财政所工作人员苏某某为王晖和陶某某办理财务交接。经苏某某核算，被告人王晖收支两比后，现金倒挂数额为17793.73元，经被告人王晖和陶某某确认后，由陶某某向王晖开具了一张等额的收据。其后，经陶某某再次核算收支两比，尚应付给被告人王晖现金2742.5元。加上之前经苏某某核算的17793.73元，陶方中尚应付给被告人王晖的倒挂现金为20536.23元。在前述二次报账及财务交接、核算中，被告人王晖均未提及所瞒报的四笔共计7万元公款的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1、老洲镇财政所的往来账目、记账凭证证明：老洲镇政府于2011年2月25日拨付枞阳县扶贫办给源潭村的砂石路工程款二笔分别为2万元，共计4万元；2011年1月31日支付给源潭村“一事一议”款项8.6万元，其中自筹4.2万元，奖补4.4万元；2011年5月16日、7月21日支付给源潭村维修陡门闸款项分别为3000元，共计6000元。
2、枞阳县村级收款收据证明：王晖于2011年1月25日、1月28日、5月16日、7月21日分别从老洲镇财政所开据领取砂石路工程款2万元、“一事一议”奖补款4.4万元、陡门闸维修款3000元、陡门闸维修款3000元。
3、源潭村村级收入解报明细表（含代收代支、往来款项）、村集体经济组织记账凭证、现金、存款单据交接清单、开支明细表证明：王晖从老洲镇财政所领取涉案四笔款项后，未作村级收入报账。
4、枞阳县综改办、财政局的枞综改办〔2009〕1号文件、枞阳县人民政府的枞政〔2009〕149号文件、枞阳县扶贫开发办公室的枞扶办〔2010〕13号、23号文件证明：枞阳县人民政府制定“一事一议”专项资金管理办法和实施方案，加强对“一事一议”专项资金的管理，保证专款专用和工程项目实施到位。枞阳县扶贫办于2010年先后两次下达通知，对当年财政扶贫资金项目计划作出安排。
5、枞阳县老洲镇人民政府的情况说明证明：陡门闸坐落于老洲镇源潭村，为抗旱闸，涉及老洲镇境内几个村的防汛抗旱，因年久失修，老洲镇政府于2011年先后两次拨付维修款分别为3000元。
6、王晖于2010年12月30日出具的欠条、吴某某于2013年2月6日出具的借条、源潭村集体经济组织记账凭证和附件证明：源潭村与吴某某结算招待费时欠其24986元，由王晖向吴某某出具一张欠条。2011年1月31日，王晖向吴某某支付其中的1.5万元，并在上述欠条上注明了付款金额和时间。2013年2月6日，吴某某向源潭村借款1万元，至此结清源潭村所欠的招待费。
7、从陶某某处提取的结算记录证明：王晖和陶某某交接时，经苏某某核算，王晖收支两比后，现金倒挂数额为17793.73元，由陶某某开具了一张等额的收据给王晖作为往来账。
8、2011年6月30日枞阳县集体经济组织记账凭证、谢某甲于2010年11月16日分别领取拆迁补偿款2500元、4000元的领条二张、建设用地拟置换协议书、证人谢某甲的证言证明：2010年源潭村搞土地置换，涉及到谢某甲的围墙和厕所需要拆迁，谢某甲先后分别领取拆迁补偿款2500元、1500元，共计4000元。
9、王晖于2011年7月20日领取的新农合垫资款2530元（证明人王某某）的领条、证人王某某的证言证明：王某某没有收齐村民的新农合款，于2011年1月16日向时任报账员的王晖出具了一张欠款1380元的欠条，后村委会研究决定未收齐的新农合款由村承担，王晖于2011年7月20日经刘某某审批后领取其垫付的2530元新农合款，王某某在领条上签字予以证明。
10、源潭村村务小工结算单、源潭村民误工时间摘录统计表、记账凭证、附件领条、证人陶某某、周某甲、周某乙的证言证明：至2011年12月31日止，源潭村报销小工工资二批，第一批2840元，第二批2240元，其中2240元包括周某乙80元、周某丙760元、周某甲680元、钱某某320元、傅某某400元。周某甲的证言证实其于2011年底带着五张领条至王晖家，王晖讲没钱，以后再给，其便将五张领条放在王晖那里。之后，其再次至王晖家催要小工工资，王晖让陶某某付给其五人的小工工资共计2240元，其当时重新搞了一个小工结算单和2240元的领条给陶某某，并要求王晖将以前的五张领条归还给其，王晖讲只要小工工资不少就行，没有将以前的条子还给其。陶某某、周某乙的证言与周某甲的证言相印证。
11、谢某乙的领条、谢某乙的证言证明：谢某乙与源潭村委会的工程款已经结清，结算时未提及谢某乙欠王晖的4000元。
12、户籍信息、枞阳县村级干部基本情况登记表、源潭村民委员会的证明证实：王晖的身份及其在源潭村委会的任职情况。
13、归案经过证明：枞阳县人民检察院于2013年8月13日根据群众举报，对王晖涉嫌贪污犯罪一案初查后立案侦查，8月16日依法传唤其接受调查，王晖归案后如实交代了全部犯罪事实，枞阳县人民检察院于当日对其采取取保候审强制措施。
14、扣押清单、缴款通知书证明：王晖于案发后向枞阳县人民检察院退款7万元。
15、证人刘某某的证言证明：2012年春节以后，其请老洲镇财政所的苏某某为王晖和陶某某办财务交接，由苏某某将个人的收支核算后扎了一个数字，大家都认为没有什么出入后就按照苏某某核算的数字为准，其记得村委会还应该找款1万多元给王晖，后由陶某某开了收据给王晖。2010年底村委会欠吴某某招待费2.5万元左右，当时村委会没钱，由报账员王晖打了一张欠条给吴某某，后来还了1.5万元，2013年春节前，吴某某将剩下的1万元讨走了。2010年11月，源潭村有一精神病人需要治疗，其经老洲镇李友好镇长批准，向老洲镇财政所借款5000元，并出具一张借条。
16、陶某某的证言证明：其任报账员后，于2012年1月向老洲镇“三资中心”报账，王晖和其一道将自己经手的收支单据至“三资中心”报账。2012年3月，其和王晖作了简单的交接，苏某某做了收支记录，根据苏某某的计算，村委会还欠王晖17793.73元，其打了收据给王晖。枞阳县人民检察院查账后，其和王晖又根据现金结算单和原始结算记录重新核对了各自经手的收入和支出，发现之前的结算有误，其收入漏记了二笔共计2.4万元，支出漏记了21257.5元，也就是其应该再付给王晖2742.5元。
17、证人江某某的证言证明：陶某某接手任报账员后，没有立即与王晖办理交接手续，后来请老洲镇财政所的苏某某为陶某某和王晖办理了交接手续。
18、证人苏某某的证言证明：其在核算王晖和陶某某的交接账务时，将王晖经手的收支核算后结算出余额，再将陶某某经手的收支核算后结算出余额，王晖收支两比后，现金倒挂余额17793.73元，由陶某某当场开了收据给王晖，双方对此都认可，其将核算稿交给陶某某保管，作为依据。
19、证人王某某的证言证明：2010年6月之前由其任报账员，之后由王晖任报账员，其不任报账员后与王晖办理了交接手续。
20、证人吴某某的证言证明：2010年底源潭村欠其招待费共计24986元，其去结账时，村里没钱，由报账员王晖给其出具了一张欠条，不久其找村干部催要，王晖付了1.5万元，当时其没有打条子，由王晖在欠条上写了付款时间和金额，去年年底，其去村里把所欠的余款结清，当时让其打了一张1万元的借条给村里。
21、被告人王晖的供述证明：其任报账员期间，抱着侥幸心理，加上报账的时候没有别人追查，就没有把4.4万元的“一事一议”奖补款、2万元的扶贫款和二笔分别为3000元的陡门闸维修款入账。其与陶某某交接时，现金红字是1.7万多元，另外其还付了吴某某的招待费1.5万元。
原判认为：被告人王晖作为依照法律从事公务的村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事村级公益事业“一事一议”财政奖补的管理工作中，利用职务上的便利，采取不入账的方式侵吞财政奖补资金4.4万元；在协助人民政府从事扶贫项目建设管理工作中，利用职务上的便利，采取不入账的方式侵吞扶贫项目资金2万元；在协助人民政府从事水利工程建设管理工作中，利用职务上的便利，采取不入账的方式先后二次侵吞陡门闸维修款共计6000元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，构成贪污罪，扣除被告人王晖在担任报账员期间为村务工作支出的招待费1.5万元和归还借款5000元，其贪污犯罪数额为5万元。被告人王晖归案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，侦查期间已退出全部赃款，减小了其犯罪行为的社会危害性，可酌情从轻处罚。据此，为保护公私财产的所有权，维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人王晖犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人王晖退出的款项7万元，其中贪污犯罪所得5万元，由枞阳县人民检察院依法发还被害单位枞阳县老洲镇源潭村民委员会，余款2万元由枞阳县人民检察院退还被告人王晖。
宣判后，上诉人王晖不服，提出上诉称1、认定上诉人贪污数额有错；2、原判对上诉人如数返还贪污钱款和如实供述自己罪行，没有从轻处罚。3、量刑过重。
其辩护人辩护称1、本案应当认定为自首。王晖在2013年8月5日立案之前就主动向镇政府如实交待了自己全部问题；2、王晖没有侵占的主观故意，本案定性错误；3、原审判决未扣除王晖的垫付款；4、王晖在任职期间，替村委会支付谢某乙4000元应当在贪污数额中予以扣除。请求二审法院查明事实依法改判，并建议对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察员称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王晖自2010年6月至2011年9月担任中共枞阳县老洲镇源潭村支部委员会委员兼该村报账员，2011年9月任该村村委会主任。上诉人王晖在担任报账员期间，多次采取收入不入账的方式，侵吞该村收入款共计70000元。扣除王晖在担任报账员期间为村务工作支出的招待费15000元和归还借款5000元，及为村委会垫付的20536.23元。其贪污犯罪数额为29436.77元。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审时举证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人、辩护人、出庭履行职务的检察员均未提供新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为：上诉人王晖作为依照法律从事公务的村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事村级公益事业“一事一议”财政奖补的管理工作中，利用职务上的便利，采取不入账的方式侵吞财政奖补资金44000元；在协助人民政府从事扶贫项目建设管理工作中，利用职务上的便利，采取不入账的方式侵吞扶贫项目资金20000元；在协助人民政府从事水利工程建设管理工作中，利用职务上的便利，采取不入账的方式先后二次侵吞陡门闸维修款共计6000元。扣除王晖在担任报账员期间为村务工作支出的招待费15000元和归还借款5000元，及为村委会垫付的20536.23元。其贪污犯罪数额为29436.77元。对上诉人王晖提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见中王晖支付谢某乙借款4000元应予以扣除。经查，谢某乙向源潭村讨要工程款，因没有钱，谢某乙就向王晖借款4000元，当时约定从工程款中扣除。后源潭村与谢某乙于2012年7月6日结算工程款时，确认工程款共计78000元，已付43000元，剩下款项经村支两委研究决定付15000元，余款于2013年底付清。谢某乙在结算时提出将欠王晖4000元扣下，村里干部没有人做声。现欠条在王晖手中，这就成了王晖个人的债权了，故不应扣除。故上诉人王晖的上诉理由及其辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。对辩护人提出上诉人王晖有自首情节，经查，2013年8月5日检察机关根据群众举报，决定对枞阳县老洲镇源潭村村干部侵吞公共财物的线索进行了初查，同年8月13日对王晖涉嫌贪污立案调查。8月16日依法传唤其接受调查，王晖归案后如实交代了其贪污行为。其行为不符合自首。辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人王晖及其辩护人认为王晖替村支出的现金红字20536.23元应从未入账的数额中予以扣除的意见，经查，2012年3月，由枞阳县老洲镇财政所的苏某某为王晖和后任的报账员陶某某进行账务交接，经结算，王晖收支两比后现金倒挂数额为17793.73元，后经陶某某进行核算，陶某某还应付给王晖现金2742.5元，也即总额为20536.23元。鉴于王晖在源潭村任职期间，负责该村的收入和支出，期间为该村垫付的实际支出虽经苏某某进行交接，但只是进行了初步结算，并未报账得款，且该账目未经会计审计，故应从其未入账的数额中扣除。故上诉人王晖的上诉理由及其辩护人此节辩护意见予以采纳。鉴于上诉人王晖归案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，已退清全部赃款，减小了其犯罪行为的社会危害性，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省枞阳县人民法院（2013）枞刑初字第00166号刑事判决书；
二、上诉人王晖犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2015年6月15日止。）
三、上诉人王晖退出的款项70000元，其中贪污犯罪所得29436.77元，由枞阳县人民检察院依法发还被害人单位枞阳县老洲镇源潭村民委员会，余款由枞阳县人民检察院退还上诉人王晖。
本判决为终审判决。
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审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 钱泽民
二〇一四年三月十九日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占用公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。