浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖长矿商初字第35号
原告：严玉梅。
委托代理人：许火堂、方彦雯，浙江兴熙律师事务所律师。
被告：佘海中。
委托代理人：孙晓明、李阳天，浙江兴博泰律师事务所律师。
原告严玉梅诉被告佘海中保证合同纠纷�案，本院于2014年1月13日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因实际借款人许国红涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被长兴县公安局立案侦查，而本案的审理与上述刑事案件的侦查、审理结果具有关联性，故于2014年1月29日裁定中止。2015年1月4日本案恢复审理，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。原告严玉梅的委托代理人许火堂，被告佘海中及委托代理人孙晓明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，案外人许国红当时在做资金生意。2013年12月18日，案外人许国红称他人要打保证金1000000元而向其借款，其手头没有资金，所以要中间人吴宇慧帮其筹集这笔钱，约定3天归还。故中间人吴宇慧找到原告，原告同意出借，当日由借款人许国红出具借条一份，并由被告佘海中提供担保。原告通过工商银行转账方式向借款人许国红交付借款1000000元。�款到期后，经原告多次催讨，借款人及担保人至今未予归还上述借款。本案的借款及担保合同是有效的。本案中被告自愿为本案提供担保，没有违反民事法律规范。且根据案外人徐某、钱某、汪某向公安机关所作的陈述及法院向许国红所作的询问笔录可以看出，被告明知许国红在从事资金生意，且其本人尚有借款未能向许国红收回的情况下，仍为许国红向原告的借款提供担保，主观上具有重大过错。应承担清偿全部借款及支付利息的民事责任。故原告诉至法院，请求判令：一、被告归还原告借款1000000元，利息及逾期利息300000元（从2013年12月18日按月息2分计算至2015年4月18日，此后的利息按照月息2分计算至判决之日），律师代理费20000元，合计1320000元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，被告非实际借款人，原告的第一项诉请要求被告承担借款还款责任不妥，被告要承担责任，也仅作为保证人承担保证责任。经过法院审理，被告许国红构成非法吸收公共存款罪被依法判处有期徒刑，在上述刑事判决书中已对本案涉及的借款作出认定，确认该笔借款为构罪犯罪事实中的一笔。按照有关规定，本案借款合同无效，被告的担保亦为无效。被告对许国红非法吸收公众存款的行为并不清楚。被告与许国红系表兄弟关系，许国红当时经营宏邦投资咨询有限公司，经营范围为投资等内容，这个投资和非法吸收公众存款没有任何联系，被告认为是正当的生意。本案所涉的借款被告之所以同意为许国红担保，一方面是碍于亲戚关系，另一方面是因为许国红跟原被告说打保证金短期调头，3天归还。此外，被告认为许国红除了经营宏邦投资咨询公司，还经营美容美发公司，家中有房有车，具有一定经济实力。请求依法作出判决。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、借条（原件）一份，证明案外人许国红向原告借款100万元，被告提供担保。
2、工行交易凭证（原件）一份，证明原告已经将1000000元的借款汇入借款人许国红帐户；
3、证人徐某、钱某、汪某在案外人许国红刑事案件中作为证人向长兴县公安局经侦大队提交的情况报告（复印件）各一份，证明被告在担保时是知道许国红在非法吸收公众存款的事实；
4、案外人佘海峰调查笔录（复印件）及借款人许国红讯问笔录（复印件）一份，证明被告知晓案外人许国红进行非法吸收公众存款的事实，并且被告在知道自己有欠款未能归还的情况下，仍然予以担保，无法排除他与本案借款之间的某种联系；
5、代理合同（复印件）一份，证明原告为主张本次诉讼，聘请律师；
6、代理费发票收据（原件）一份，证明原告为主张本次诉讼，所花去的律师代理费20000元。
对上述原告提供的证据，被告提出如下质证意见：
1、对原告提交的证据一，真实性没有异议；
2、对原告提交的证据二，因转账发生在原告与借款人许国红之间，被告不在场，所以不清楚；
3、对原告提交的证据三，真实性没有意见，但是合法性、关联性有异议，徐某、钱某、汪某三人是与许国红一起的，应当是非法吸收公众存款的共犯。此三人出具的情况报告是想把自己伪装成受害者，他们的情况报告和许国红笔录的内容有矛盾。如果如情况报告所述的，被告和案外人佘海峰为许国红放高利贷提供资金，那么被告和佘海峰成了许国红的共犯，应该是追究刑事责任，但是生效的法院刑事判决中并没有认定，故此三份报告并没有反映客观事实；
4、对原告提交的证据四，对佘海峰的笔录的证明对象有异议，被告认为案外人佘海峰主观上认为被告肯定知道许国红做资金生意，但被告事实上是不知道的；对许国红讯问笔录的证明对象有异议，认为许国红称被告知道他做资金生意，但是被告并不知道他在非法吸收公众存款等违反犯罪活动，而且许国红尚欠被告20余万没有归还。因此被告客观上对许国红非法吸收公众存款的情况是不知情，只知道他在办厂和做生意；
5、对原告提交的证据五、六没有异议，请法院审核确定。
被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
（2014）湖长刑初字第790号刑事判决书（复印件）一份，证明本案所涉及的100万元借款，已经被人民法院确认为许国红非法吸收公众存款中的一笔。
对上述被告提供的证据，原告提出如下质证意见：
对被告提交的证据，对真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，尽管这涉及非法吸收公众存款罪，但是并不能否认原、被告及案外人许�红之间借款合同、担保合同的效力。
经原告申请，2015年3月4日，本院向在湖州监狱服刑的借款人许国红做调查笔录。借款人许国红陈述：其并不认识债权人严玉梅，是通过中间人借钱，借款时称用于临时调头。因为需要担保人，许国红找到作为表哥的被告，被告出于人情原因为许国红提供担保，没有获利。借款人许国红经营的资金生意，被告并没有参与，被告自己经营电器元件生意，但知道其在从事资金生意。许国红除经营资金生意外，还有实业经营。
原告提出该份调查笔录证明被告知道许国红从事资金生意的，被告没有参与，但是属于明知的情况。
被告对原告提出的证明对象提出异议，认为许国红经营宏邦投资咨询有限公司，经营范围为投资等内容，这个投资和非法吸收公众存款没有任何联系，被告认为其从事的是正当行业。笔录的内容不能说明被告对许国红非法吸收公众存款的行为是明知的。
经审查，本院对上述证据认定如下：
一、原告提交的证据1、2，符合证据的真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以认定；
二、原告提交的证据3，从该三份情况报告的内容来看，三名证人指称，在前期，债务人许国红和被告佘海中、案外人佘海峰是合伙做高利息放贷生意，许国红没有钱，放贷的资金来源主要是被告佘海中、佘海峰提供，后期他们三人合伙做的资金生意。此与原告提交该组证据所要证明的对象不一致。如被告佘海中、案外人佘海峰与许国红合伙做资金生意，则应为共同犯罪，为许国红非法吸收公众存款罪的共犯。此外，本院采纳被告的抗辩意见，认为证人应当出庭作证，接受原、被告双方及法庭的询问；
三、原告提交的证据4，本院认为，被告与许国红是亲属关系，对许国红从事有资金生意应有所听�，且本身尚有债权未能实现清偿，仍为他人担保，被告具有过错；
四、原告提交的证据5，符合证据的真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以认定；
五、被告提交的证据，符合证据的真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以认定。
根据本院采信的证据，结合庭审相关陈述，本案经审理查明：2013年12月18日，借款人许国红以他人招投标打保证金需资金临时调头为由通过中间人向原告借款1000000元，借条约定：借款利息为月息3分，如借款人不按期归还借款，从逾期日期按月息3分计算利息，同时承担诉讼代理费等费用。原告提出借款需要担保人，故借款人许国红要求被告帮忙提供担保。借款当日，借款人许国红与中间人相约来到被告公司办公室，被告在借条担保人一栏中签名。同日，原告通过银行转账方式交付借款1000000元。但此后，被告并未归还上述�款。中间人和被告多次向借款人许国红催讨，要求其归还借款，但借款人许国红至今未予归还，故纠纷成讼。
另查明，2014年12月18日，借款人许国红因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑三年六个月，同时判令继续追缴许国红的犯罪所得。本案所涉借款已作为定案犯罪事实之一由（2014）湖长刑初字第790号刑事判决书予以认定，上述判决业已生效。借款人许国红尚欠被告借款未予归还。原告为提起诉讼聘请律师，支付律师代理费20000元。
本院认为，本案争议焦点在于原告与被告间订立的保证合同的效力以及保证人即本案被告是否应承担相应的责任。借款人许国红因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，本案原告出借的借款也被认定为非法吸收公众存款犯罪事实，故出借人原告与借款人许国红之间的借款合同无效，主合同无效，作为从合同的担保合同也无效。根�《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因本案中作为保证人的被告与借款人许国红系表兄弟关系，被告自愿为许国红的借款提供担保，在签订合同时，被告陈述因与许国红系表兄弟关系，认为借款是临时调头，没有多想就在担保人栏中签名了。借款人许国红在接受法院询问时，也称被告碍于表兄弟关系就为借款担保了。被告与借款人存在亲属关系，对借款人许国红日常的资金转贷活动必有所听闻了解，且在借款人许国红尚欠其借款未能归还的情况下，未考虑借款风险和实际使用人情况即提供担保，因而被告在原告同意向许国红提供借款的过程中起到了一定作用，具有一定的过错，应承担相应的责任。对于原告提出的作为担保人的被告明知借款人许国红从事资金生意而为其提供担保，应对债务的全部承担保证责任的主张，本院认为其举证的案外人汪某、徐某、钱某三人出具的情况报告属于证人证言，上述三人的证言无其他证据佐证、证人也未出庭作证接受法庭询问，故上述三人的证言不能作为认定被告过错程度的依据。故此，本院结合被告的过错程度，确定被告应承担债务人许国红不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。原借款合同对借款本金、利息计算、律师代理费承担已有约定，应按原借款合同确定原告损失：1、本案借款本金为1000000元；2、原合同约定的借款利息为月息3分，现原告要求按照月息2分计算借款利息未超过国家有关限制利息的规定应予支持，故利息应按照月息二分，从2013年12月19日起计算至判决确定的履行之日止；3、律师代理费20000元。被告因无效担保合同向原告承担赔偿责任后，可以向借款人许国红追偿。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告佘海中对许国红向原告严玉梅的借款1000000元、自2013年12月19日起至判决确定的履行之日止按月息2分计付的利息及律师代理费20000元，就许国红不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；
二、驳回原告严玉梅其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14430元（缓交），由原告严玉梅承担9620元，被告佘海中承担4810�。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 赵耀中
审 判 员 柯晓蕾
人民陪审员 陆亚伟
二〇一五年五月十四日
本件和原件核对无异
书 记 员 张思媛