商洛市商州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商区法民二初字第00117号
原告冀卫军。
委托代理人金兰英，陕西弘达律师事务所律师。
委托代理人王兵，陕西弘达律师事务所律师。
被告陕西金科万隆实业发展有限公司。
法定代表人李文科，总经理。
委托代理人王华，陕西金科万隆实业发展有限公司售楼部经理。
委托代理人杜安生，陕西秦南律师事务所律师。
原告冀卫军与被告陕西金科万隆实业发展有限公司（以下简称“金科万隆公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冀卫军及其委托代理人金兰英与被告金科万隆公司的委托代理人杜安生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冀卫军诉称，2012年6月份，被告向原告宣传自己在商洛市中心街与江滨大道交汇处开发建设的莲湖公园商铺向外销售，并出示了设计图纸和部分文件，同时承诺该房2013年5月可建成8月份交付使用，面积误差不到百分之三，原告听了被告的宣传和承诺，于2012年6月23日与被告签订了《房屋预留协议书》，购买被告开发的2号楼1层编号为2-10132商铺，建筑面积为41.48平方米，单价为14227.88元，建筑面积总价合计人民币590172元。付款方式为一次性付款。协议还约定了违约责任，解决争议的方法等主要条款。协议签订后，原告于2012年6月23日一次性向被告交付了全部购房款590172元。被告也向原告出具了收款收据。后原告又多次催问房屋建设和竣工情况，被告均不正面回答，后经多方打听得知被告开发的商铺建成并已具备交付使用的条件，原告要求交房时，被告又以各种理由推脱，致使原告所购的房不能使用，给原告造成一定的损失。原告认为，原、被告签订的《房屋预留协议书》已具备《商品房销售管理办法》规定的当事人、房屋基本情况、价款、违约责任、争议解决办法等主要条件。原告已经履行了支付全部房款的主要义务，被告也已经取得商品房预售许可证，双方签订的《房屋预留协议书》合法有效，应当认定为商品房买卖协议。被告应当本着诚实信用的原则，向原告交付房屋，并向商洛市房地产部门办理房屋备案手续。被告至今不交房和办理备案手续已构成严重违约，已损害了原告人的合法权益。现依法提起诉讼，请求法院：1、依法确认《房屋预留协议书》就是《商品房买卖合同》且真实合法有效；2、判令被告向原告交付商州莲湖公园步行街2号楼1层10132号房屋，且办理房产备案手续；3、案件诉讼费用由被告承担。
被告金科万隆公司辩称，1、被告系依法设立具有房地产开发资质的法人企业，其开发建设的“商洛市莲湖公园商业步行街”项目经商洛市发改委批准立项，取得“五证”。被告具有开发建设和预售该商品房的合法主体资格，原告系具有完全民事行为能力且理智正常的成年人，双方于2012年6月23日签订的《房屋预留协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定全面履行。2、本案《房屋预留协议书》其性质为预售房合同非现售房买卖合同。原告起诉请求：“依法确认《房屋预留协议书》就是《商品房买卖合同》且真实合法有效，且办理房产备案手续”。这一意见与事实不符与法规相悖，混淆了两个不同的售房合同概念。首先，根据《商品房销售管理办法》第三条和最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，原被告签订《房屋预留协议书》时，是对尚在建设中的商品房进行预售预购的合约行为，是预留房屋给买受人出售，属商品房预售合同，而非将已建成竣工验收的现房出售给买受人的现售合同。其次，根据上述规定，商品房现售和商品房预售，均属商品房买卖合同的形式，二者又有明显区别。商品房现售是对已竣工验收并合格的商品房向社会销售，而商品房预售则是对正在建设尚未完工的商品房向社会销售，是典型的标的物非现实存在而有待将来实现的买卖行为，其买卖内容存在一定的不确定和可变因素。第三，从协议的内容来看，预留协议是一个意向性协议，不具有《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的条款内容。尤其是预售商品房的建筑面积仅仅只是大约数，且明确约定要以“双方签订《商品房买卖合同》时，以相关部门批准及测定的建筑面积为准”，房价款只能是预计的大约数。对于购房面积和房价款这两项最核心最基本的指标不能确定，充分说明其不具备法规规定的正式商品房买卖合同条款，不能成为正式的《商品房买卖合同》。而正式的《商品房买卖合同》是由国家建设部、工商行政管理总局制定，陕西省建设厅、工商局监制并应当统一登记备案的正式合同文本，其内容按照《商品房销售管理办法》规定的条款全面而详尽约定，并附有房屋平面图，公共部位公摊面积说明等多项内容。正因为预留协议与买卖合同有着很大的不同，所以预留协议明确约定双方应当签订《商品房买卖合同》，并且向商洛市住建局备案登记。原告要求将预留协议直接认定为买卖合同，并按预留协议约定的大约面积和房价款交付房屋，既与上述法规相悖，也与实际约定不符。3、原告起诉严重失实。原告诉称：“原告多次催问房屋建设和竣工情况，被告均不给正面回答。当原告再次要求交房时，被告又以各种理由推脱”。“被告应当本着诚实信用原则向原告交付房屋，并向商洛市房地产部门办理房屋备案手续”。这一诉称严重失实，事实是，被告开发的商品房建设工程严格按计划进行，客户经理和各客户保持密切联系，工程每一阶段都会向客户通报或对客户及时答复。尤其是房屋竣工验收后，即以电话、短信等各种形式向客户发出通知，要求按实测面积补缴房价款并签订《商品房买卖合同》，此后又通知客户验收交付房屋，不存在不予正面回答或以各种理由推脱不予交房和办理备案手续的事实。反而是原告不愿按测定部门测绘的实际建筑面积补缴房价款，且拒不签订《商品房买卖合同》而导致无法向住建局提交备案登记合同，无法实施房屋交付。原告预购的2号楼10132号商铺，预留协议约定建筑面积大约为41.48平方米，后经测绘队测量实际面积为52.74平方米，大于约定面积11.26平方米，该商铺单价为14227.88元∕平方米，应补缴160205.93元房款。但原告无理拒绝缴费，拒绝签订房屋买卖合同，拒不验收房屋，是原告严重违约反诬被告违约，实属颠倒黑白。预留协议约定的建筑面积只是大约数，要以最终测绘实际面积为准，还约定要签订正式买卖合同才能向房管部门备案，现原告要求按照预留协议给其交房办理备案登记手续，显然是不能成立的。4、原告拒不签订《商品房买卖合同》，拒不补缴房价款，依法应当承担法律后果。首先，被告已尽告知义务，原告自行放弃购房合同。2013年8月23日，被告为督促包括原告在内的相关客户及早办理签订《商品房买卖合同》及购房相关手续，在8月26日的《商洛日报》上刊登《公告》，要求客户于2013年8月30日前办理购房手续，逾期视为放弃购房约定并自行承担责任。8月28日被告又向原告（手机号1399149****）在内的各客户发出手机信息，要求原告等客户按商洛日报公告要求按期办理《商品房买卖合同》签订手续，原告置之不理。9月3日被告在《商洛日报》刊登《通告》通知，对于没有按期签订《商品房买卖合同》的客户的预留房屋将做另售处理，其房屋预留协议自行终止。12月5日被告再次在《商洛日报》刊登《公告》通知，房屋预留协议已于2013年9月3日终止，对未签订《商品房买卖合同》的预留房屋做另售处理。现公告对于仍未签订《商品房买卖合同》的客户从即日起，请到莲湖公园商业街售楼部办理预付款退款手续。至此，原、被告之间的房屋预留协议书因原告的自行放弃而解除。其次，被告解除预留协议有充分法律依据。我国合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第九十六条又规定：“当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”最高法《关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条也规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。最高法《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条更加明确的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”双方签订的房屋预留协议是依法成立的有效合同，被告多次通知原告补交面积增加部分价款并签订《商品房买卖合同》，但原告置若罔闻，拒不交款又不签订正式合同，此后，被告即在《商洛日报》刊发《通告》依法终止了房屋预留协议，预留房不可能无期限地预留下去。第三，预留协议终止的法律后果。一是根据合同法第一百一十五条的规定和《房屋预留协议书》第三条的约定，原告所交50000元定金不予退还。二是本案预留协议并未约定购房客户终止购买协议后应退还购房款产生的利息。根据合同法第一百六十三条、第二百一十一条的规定，被告可退还原告预付购房款540172元，而无须退还预付款利息。且被告已给原告充分行使权力的时间和机会，而原告一意孤行放弃权利，只能依法承担法律后果。
经审理查明，2012年6月23日，原告冀卫军（乙方）与被告金科万隆公司的商洛分公司（甲方）签订《房屋预留协议书》，协议载明：本房屋预留协议书由甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方预留甲方在商洛市商州区中心街开发（土地证编号：商洛国用（2012）第021号）的商洛市莲湖公园商业步行街项目商品房事宜达成以下协议，共同遵守。第一条乙方向甲方预留的房屋基本情况如下：1、房屋编号：莲湖公园商业步行街2号楼1层10132号房（以下简称“该房产”，本房产编号以市有关部门最后批准编号为准）。2、建筑面积约为41.48平方米，具体面积以甲乙双方签订《商品房买卖合同》时，以相关部门之批准为准，若届时该单位建筑面积与本协议书所标注的面积有差异则应按商洛市政府相关部门测定的建筑面积调整该单位之楼价总额。3、双方约定该房产的售价按建筑面积计算，单价为人民币14227.88元∕平方米，实际总价合计590172元（准确价款，最终依据商洛市政府有关部门测定的建筑面积进行核算）。第二条付款的约定1、付款方式为一次性付款；2、付款时间：1）乙方于签订本协议当日向甲方支付定金伍万元人民币，乙方刷卡支付定金的以款到甲方账户为准，本协议书方可生效；2）2012年6月23日前，付款540172元。3、乙方（一次性客户）在交纳定金一周内支付所有款项（即总房款的100%），乙方（按揭客户）在交纳定金一周内支付总房款的50%，逾期3日内未能履行相关手续者，甲方有权将该物业另行处理。第三条如果因为甲方原因不能履行本协议书时，则返还乙方所交付的定金；如果因为乙方原因没有履行本协议书时，甲方不予退还定金；第四条争议的解决：本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。如果双方通过友好协商不能解决争议，则可向本协议约定的房屋所在地人民法院起诉解决。第五条生效和终止：本协议自签订之日起生效，双方签订《商品房买卖合同》后本协议自动废止，因不可抗力或政府行政行为而无法继续履行的，双方均可要求解除合同，但应自事件发生之日起三十日内通知对方，并提交相关证明。购房涉及的双方权利、义务以《商品房买卖合同》为准。协议书签订当日，原告即向被告交清房屋预留协议书中约定的房款590172元。2012年10月29日，商洛市住房和城乡建设局向被告金科万隆公司在商洛市商州区莲湖公园东侧开发建设的商洛莲湖公园商业步行街项目颁发了商房预售证第201204号商品房预售许可证，预售总建筑面积商业18742.16平方米、共255套，公寓11122.84平方米、共225套。
2013年8月，该步行街房屋建成，被告通知原告到其售楼部办理商品房买卖合同签订手续。原告到被告售楼部后得知预留给自己的房屋，其面积较预留协议书中载明的面积变大，被告要求原告补交房屋差价后，双方签订商品房买卖合同，原告不同意按被告要求的金额补交房屋差价，被告提出原告可以退房、并退还原告除定金以外的房屋价款，原告不同意，双方就此发生争议，亦未签订商品房买卖合同。后，原告诉至本院，要求确认《房屋预留协议书》就是《商品房买卖合同》且真实合法有效，要求被告交房办理房产备案手续。
庭审中，原告冀卫军增加一项诉讼请求，要求被告金科万隆公司承担2013年9月1日起至交房之日止的逾期交房违约金，违约金以原告所交购房款为基数，按年利率8%计息。被告金科万隆公司认为，原告当庭增加的诉讼请求，没有事实和法律依据，迟延交付的事实不存在，公司已经以各种方式通知原告签订合同，是原告放弃了签订商品房买卖合同的机会，并不是被告违约，且原告的计算标准毫无根据，目前公司针对已经签订房屋买卖合同的业主，以房屋回租的方式向业主支付租金，原告以该标准计算违约金不能成立，应驳回原告诉讼请求。原告陈述未收到被告2013年8月28日给其手机所发的短信，被告于2013年11月告知其房屋建筑面积为52.74平方米；被告陈述，该房屋已具备交付条件，至今空置。审理中，双方未能达成调解意见。
另查明，2013年8月26日，被告在当天的商洛日报上分别刊登两个公告。一是房屋验收公告，内容为“商洛市莲湖公园扩建配套工程莲湖公园商业步行街项目，在商洛市政府及规划、城建、城管等部门关怀指导下已竣工待验收。现公告已订购房屋各业主，请按《商品房买卖合同》之约定，前来项目售楼部进行房屋验收和办理房屋交接有关手续。”另一则公告内容为“本公司承建的商洛市莲湖公园步行街项目已竣工待验收。现公告凡定购《房屋预留协议书》的客户，即日起至2013年8月30日止，请前来项目售楼部办理《商品房买卖合同》签订及购房相关手续，逾期视为放弃购房约定并自行承担责任”。8月28日，被告向原告预留在双方签订的《房屋预留协议书》中的手机（号码1399149****）发送内容为“尊敬的商洛莲湖公园商业步行街客户：请您按商洛日报公告，按期来项目接待中心办理《商品房买卖合同》签订手续”。9月3日，被告在当天商洛日报上刊登通告，内容为“莲湖公园商业街各预留房屋客户：关于限期2013年8月30日止，各预留房屋客户前来项目售楼部签定《商品房买卖合同》、履行《房屋预留协议书》约定，逾期视为放弃购房约定并自行承担责任的公告，已于商洛日报发布并发送了手机短信提示。故即日起，公司对于没有按照公告限期签定《商品房买卖合同》客户的预留房屋将做另售处置，其房屋预留协议自行终止”。12月5日，被告在当天商洛日报上刊登公告，内容为“我公司于2013年8月26日和2013年9月3日在《商洛日报》分别刊登关于限期签订《商品房买卖合同》的公告后，已有多数客户按公告签订《商品房买卖合同》，但仍有少数客户未能按期履行签订合同的法定义务。故我公司重申其房屋预留协议已于2013年9月3日终止，对未签订《商品房买卖合同》的预留房屋做另售处置。现公告对于仍未签订《商品房买卖合同》的客户从即日起，请到莲湖公园商业街售楼部办理预付款退款手续”。被告在对外宣传其莲湖公园商业街项目的广告中印制有“投资标杆·年返8%”、“30－2000㎡带租约生金旺铺，6年回报总投资50%”、“亲湖特色美食不夜城带租约金铺83－160㎡仅余8间，不容错过”等内容。
2013年11月8日，商洛市商州兴业房地产测绘队向被告出具商房测报告（2013）第2831号房产测绘报告书，说明被告预留给原告的房屋建筑面积52.74平方米，分摊面积17.31平方米，并备注1、属商用房屋；2、公用部分包括电梯、楼梯、电梯机房、过道、卫生间、消防通道、外山墙二分之一。在2号楼1层商铺实测面积统计表中载明，20132号房屋的套内面积为35.43平方米、公摊面积17.31平方米、建筑面积52.74平方米。
本院确认上述事实的证据有原被告陈述；原告冀卫军提供的证据（均为复印件）有房屋预留协议书，590172元房款收据，宣传彩页等；被告金科万隆公司提供的证据（均为复印件）有房地产开发企业资质证书、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，房屋预留协议书，商品房买卖合同样本，商洛市商州兴业房地产测绘队商房测报告（2013）第2831号房产测绘报告书、2#1F商铺实测面积统计表、测绘队营业执照及测绘资质证书，商洛日报2013年8月26日、9月3日、12月5日第四版，被告向原告手机13991490227号所发短信图片。以上证据，已经质证和本院审查，真实、合法，可以采信。
本院认为，原被告2012年6月23日签订的房屋预留协议书真实、合法、有效，对双方均具有约束力。该房屋预留协议中约定有房屋“具体面积以甲乙双方签订《商品房买卖合同》时，以相关部门之批准为准”、“准确价款，最终依据商洛市政府有关部门测定的建筑面积进行核算”、“购房涉及的双方权利、义务以《商品房买卖合同》为准”。原被告在预留协议约定之房屋建成后应及时根据现房签订《商品房买卖合同》明确双方权利和义务，但原被告至今未以现房签订《商品房买卖合同》使双方权利义务无法确定，故原告要求确认房屋预留协议书就是商品房买卖合同书的诉求，缺乏事实依据，不予支持；原告要求被告向其交房并办理房产备案手续及要求被告向其承担逾期交房违约责任的诉求，因不具备相应条件，且没有事实依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
驳回原告冀卫军要求确认其与被告陕西金科万隆实业发展有限公司签订的房屋预留协议书就是商品房买卖合同，要求被告向其交房、办理房产备案手续并承担逾期交房违约责任的诉讼请求。
案件受理费9700元，由原告冀卫军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 何 明
代理审判员 敬小涛
人民陪审员 常惠香
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 王倩玮