陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终953号
上诉人（一审被告）：吴文娟。
委托诉讼代理人：郭福财，陕西瑞森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢旭华，陕西瑞森律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：来强。
委托诉讼代理人：鲁晓平，富平县城关县法律服务所法律工作者。
第三人：吴琳。
上诉人吴文娟因与被上诉人来强、第三人吴琳民间借贷纠纷一案不服陕西省富平县人民法院(2016)陕0528民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴文娟委托诉讼代理人郭福财、卢旭华，被上诉人来强及其委托诉讼代理人鲁晓平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
来强向一审法院起诉请求：1、判决被告归还原告借款200万元；2、第三人在100万元内与被告连带向原告归还；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告来强与被告吴文娟在2009年10月26日至2011年9月11日期间以银行转账和现金交付形式存在经济往来，经双方2011年9月11日结算后，被告吴文娟共欠原告来强人民币200万元，有被告吴文娟书写欠条为证。2015年4月14日，被告吴文娟将其对原告来强享有的100万元债权转让给了第三人吴琳，原告来强与第三人吴琳达成债务和解协议。
一审法院认为，原、被告通过银行转账及现金交付的形式进行资金往来，形成了合法的民间借贷关系，且有结算欠条为证，故该民间借贷关系应受法律保护，被告应当按照诚实信用原则履行还款义务，故对原告要求被告归还欠款200万元的诉讼请求，本院予以支持。被告转让其对原告享有的债权100万元于第三人，已经原告确认，且该债权转让属各方真实意思表示，不违反法律规定，故原告要求第三人在100万元内与被告承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴文娟于本判决生效之日起30日内偿还原告来强200万元欠款。二、驳回原告来强其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告吴文娟承担。
吴文娟上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2016)陕0528民初2390号民事判决，并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，本案被上诉人起诉的借贷关系事实上并不存在。被上诉人提交的欠条的形成原因并非借贷关系。本案欠条是因2010年上诉人与被上诉人共同成立了融海房地产营销策划有限公司，上诉人持股80%，被上诉人持股20%，后公司承接了一房地产销售项目，该项目上诉人投资150万元，被上诉人投资50万元，因该项目没有动工。2011年，被上诉人提出退出项目投资，经核算被上诉人的股份、投资及预期收益等合计200万元，因此，上诉人给被上诉人打了200万元的欠条，同意被上诉人退出。2015年4月，被上诉人与第三人达成债务和解协议，将被上诉人融海公司20%股权及50万元项目投资款折抵给第三人以冲抵其债务。2、一审法院认定事实违背常理，逻辑关系混乱。假设本案200万元债务存在，在上诉人转让给第三人100万元债权的时候，被上诉人没有提出任何异议，并在出具给第三人的借据上明确注明：包含吴文娟女士的100万元债权，其行为违背常理。3、吴琳作为本案第三人与吴文娟有利益关系，其代理权限并不是特别授权，其意见不能作为吴文娟的意见。庭审笔录中吴琳承认借条是其自己书写是真实的，吴琳是代表自己还是吴文娟回答不清楚。4、被上诉人并未提供全部的银行流水账，请法庭依法调取，被上诉人提供的流水账和实际发生的相差59万元，上诉人及其家属向被上诉人的转账远远超出了被上诉人给付上诉人的款项。5、关于欠条，一审已经明确对其真实性有异议，请法庭依法鉴定。6、被上诉人的诉讼是虚假诉讼。
被上诉人来强答辩称：1、吴琳代替吴文娟出庭是合法的，吴琳是本案的第三人，吴文娟是被告，双方又是亲兄妹，吴文娟委托吴琳作为诉讼代理人并不违反法律规定。2、吴文娟在一审的谈话笔录中也已经承认其书写条据，被上诉人坚持客观事实，条据是吴文娟书写；关于上诉人要求对借条进行鉴定，上诉人二审要求鉴定已经超过了法律规定的期限。3、上诉人认为银行流水账不全面，实际差额不止59万元，之前核算过差额为70多万元，双方最终形成了200的欠条。4、吴文娟和来强之前是同学关系，来强欠吴琳的200万元不是欠的，是吴琳拿了200万元的现金放在了来强处，来强才给吴琳、吴文娟分被出具了两张100万元的条据。综上，一审法院认定事实清楚，应当予以维持。
二审中，上诉人吴文娟提交了以下证据：1、陕西融海房地产营销策划有限公司2010年7月14日公司首次股东会议决议。证明目的：来强与吴文娟合作成立融海公司的事实，证明本案欠条的形成原因并非借贷形成，一审认定双方为借贷关系属事实认定错误。2、2015年4月23日陕西融海房地产营销策划有限公司股东会决议。证明目的：来强于2015年4月23日退出公司，欠条形成后来强仍参与公司经营，该欠条已经双方同意撤销。3、2016年11月29日一审法院与吴文娟的谈话笔录。证明目的：（1）上诉人对案涉欠条的真实性不予认可；（2）被上诉人提交的不完整的银行流水无法证明案件完整事实。4、2016年11月23日本案一审庭审笔录。证明目的：（1）吴琳作为利害关系人不能作为吴文娟的代理人；（2）上诉人并未到庭参加诉讼，不可能承认欠条的真实性，吴琳当庭承认欠条是我写的不能代表吴文娟的意思。
上诉人吴文娟庭后提交了以下证据：1、融海公司开户许可证，2、融海公司在银行开户相关材料，3、融海公司章程，4、2015年来强退出公司的股东会决议、融海公司章程修正案及税务登记变更表，5、融海公司营业执照复印件。以上证据1-5证明来强和吴文娟合作经营公司，2011年9月11日欠条是双方发生矛盾以来强退出公司为条件吴文娟作出的承诺，后来强并未退出，欠条已被撤销。6、吴铁山、肖博、李峰证言及吴文娟陈述。证明欠条形成的原因是来强与吴文娟合作发生分歧后形成的，且该欠条撤销并撕毁，来强主张的债务并不存在。
被上诉人来强对上诉人提交证据的质证意见为：证据1只加盖了来强的私章没有来强亲笔签字，对其真实性、关联性，证明目的不予认可。证据2与本案无关联性，不予认可。对证据3的真实性认可，对证明目的不予认可，吴文娟在一审中并没有申请鉴定。对证据4的真实性没有异议，对证明目的有异议，上诉人所说不成立。
被上诉人来强对上诉人庭后提交证据的质证意见为：前五组证据与本案没有关联性，这些证据是来强与吴文娟经营融海公司的有关材料，本案中来强主张的200万元与公司经营无关，对前五组证据的证明目的不认可。对证据6证人证言及当事人陈述，吴文娟和李峰上面均谈到欠条当面撕毁，而来强所主张200万元提交的欠条系吴文娟亲笔书写且完好无损。同时证人证言并非新证据，且证明内容与客观事实不符，因此对证据6的证明目的不予认可。
本院对上诉人提交的上述证据的认证意见：对证据1的真实性、合法性予以认定，该证据能证明来强和吴文娟合作成立融海公司，但并不能直接证明欠条形成的原因。证据2的真实性、合法性予以认定，该证据能够证明2015年4月23日仍参与公司经营，但并不能证明欠条已被撤销。对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以认可。证据3中吴文娟称“确实有给来强打欠条这一回事，但时间长了，我看这张欠条不像是原件。”，吴文娟在谈话笔录中没有对欠条的真实性不认可；吴琳系本案第三人又是吴文娟之弟，其作为吴文娟的委托诉讼代理人并不违反法律规定；在一审庭审笔录中吴文娟的代理人吴琳陈述对欠条的真实性无异议；因此对证据3、4的证明目的不予认定。上诉人逾期提交的证据1-5能够证明来强和吴文娟合作开办公司，但并不能证明欠条形成的原因及欠条已经被撤销。证据6因证人未出庭上诉人也未提供证据证明证人确有法定事由不能出庭，因此其证言依法不能作为证据使用，对证据的证明目的不予认可。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，对于上诉人当庭提出的因需要提交证据延期审理，庭后上诉人已经提交了相关证据，被上诉人也进行了质证，因此本案不再延期。吴文娟上诉认为本案欠条是因双方合作产生纠纷来强欲退出，吴文娟对来强的投资及项目预期收益等向来强出具的欠条，后双方撤销欠条，欠条被撕毁。吴文娟对此诉称未提供证据证明，本院不予采信。吴文娟在二审当庭申请对欠条的形成时间及笔迹进行司法鉴定，对于本案欠条是否进行鉴定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，本案欠条是来强在一审时提交的证据，吴文娟对欠条申请鉴定应当在一审举证期限内提出；吴文娟在一审时并未对欠条的真实性直接提出异议，且称其出具的欠条内容与本案欠条内容一致；吴文娟代理人在庭审对欠条发表质证意见时称对证据的真实性均无异议；本案欠条与来强提供的银行流水能相互印证；现吴文娟二审申请对欠条进行鉴定不予准许，对本案欠条的真实性本院予以认定。
来强主张本案欠条是因其与吴文娟就之前债务进行结算形成的，提供了在出具欠条前双方资金往来的银行流水。从来强提供的银行流水凭证上能够看出2011年9月11日之前来强向吴文娟转款200余万元，吴文娟对转账的真实性认可，但认为此转款只是部分流水，之后吴文娟还向来强有转款，故申请法院依法调取被上诉人来强的完整银行流水，因该银行流水是来强提供，来强认为2012年之后的银行流水与本案无关未提交是其权利。此银行流水是来强与上诉人之间往来的银行流水，上诉人认为之后其向来强转款可以调取己方的银行流水作为证据提供。因此，上诉人所申请事项不属于法院依法调取的证据范围，本院不予批准。来强提供的银行流水与欠条相互印证，对来强主张吴文娟清偿200万元的诉讼请求予以支持。
对吴文娟上诉所称其在本案欠条出具后将其对来强享有的100万元债权转让给第三人吴琳，来强未提出异议未进行抵销，不符合常理一节。第三人吴琳庭审中称吴文娟转让的100万元是他的款项。因此吴文娟在转让债权时来强未抵销本案欠款是符合常理的。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人吴文娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一七年六月八日
书 记 员 李 燕