江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终134号
上诉人（原审被告）周恒军。
委托代理人张玄。
被上诉人（原审原告）泗洪县金满园果树种植专业合作社,住所地江苏省泗洪县梅花镇段庄村。
法定代表人段贤豹，该合作社理事长。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人周恒军因与被上诉人泗洪县金满园果树种植专业合作社（以下简称金满园合作社）买卖合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪瑶商初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案，上诉人周恒军及其委托代理人张玄，被上诉人泗洪县金满园果树种植专业合作社的委托代理人孙万金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金满园合作社原审诉称：2013年6月20日，金满园合作社法定代表人段贤豹与泗洪梅花镇人民政府签订土地流转合同，梅花镇政府将梅花镇段庄村高圩庄土地流转给金满园合作社经营，期限为12年。2014年2月20日，段贤豹与周恒军签订西瓜苗买卖协议，由周恒军培育西瓜苗出售给金满园合作社，共15万株，其中“欣喜一号”10万株，“甜霸”5万株，每株单价0.45元，在2014年4月20日至5月20日送货完毕。后周恒军将西瓜苗培育好后送至金满园合作社承包的土地上，实际种植303.75亩，栽种西瓜苗121700株，其中“欣喜一号”71100株，“甜霸”50600株，总价格为54765元，金满园合作社已支付西瓜苗款48000元，尚余6765元未付。2014年5月5日，金满园合作社与苏州工业园区果品经销部签订西瓜购销合同，6月底金满园合作社正准备将西瓜供给苏州市场销售时发现，部分瓜苗在成熟期就死掉，西瓜均不能食用，全部不能上市销售。2014年7月1日，金满园合作社向泗洪农业技术中心反映此事，7月2日，农业技术中心工作人员到原告西瓜现场查看并采样，然后送至南京农业大学植物病毒研究所检验，结论为送检西瓜部分携带××毒，导致金满园合作社损失惨重。根据泗洪农作物生产事故技术鉴定书，周恒军培育的瓜苗带有病毒，金满园合作社田间管理也有部分原因。为此，金满园合作社要求周恒军承担70%的违约责任，按每亩单产1427.3公斤计算，金满园合作社春季西瓜损失总额为390188元，金满园合作社与苏州签订的合同约定0.9元每公斤，故请求判令周恒军赔偿金满园合作社273131.6元，并承担本案的诉讼费用。
周恒军原审答辩并反诉称：金满园合作社购买的瓜苗种植是2014年4月20日，申请技术鉴定是7月2日，技术鉴定是在西瓜成熟期而非瓜苗期，且鉴定结论并没有说明周恒军的瓜苗带有病毒，说明病害是后期发生的，同时金满园合作社送给南京农业大学植物病毒研究所的样品是成品西瓜，也非西瓜苗，况且“甜霸”并未检出病毒，仍有相同症状，说明并非瓜苗带有病毒造成。故金满园合作社并无证据证明周恒军所销售的瓜苗带有病毒，病害是后期发生的，周恒军并无过错，故要求驳回金满园合作社的诉讼请求。同时，金满园合作社尚欠周恒军6765元瓜苗款未付，另金满园合作社定购的15万株瓜苗尚余28300株，造成周恒军损失12735元，故反诉要求金满园合作社给付周恒军瓜苗款6765元、瓜苗损失12735元、律师费3000元，合计22500元。
金满园合作社针对周恒军的反诉原审答辩称：同意支付周恒军6765元瓜苗款，但应从周恒军的赔偿金中予以扣除。聘请代理人是周恒军行使诉权的决定，该代理行为的起因也是周恒军出售的瓜苗质量问题引起的纠纷，该费用应由周恒军自行负担。剩余瓜苗周恒军可另行出售，在2014年金满园合作社购置周恒军瓜苗种植结束后，周恒军并未就剩余瓜苗要求金满园合作社补偿，故不应得到支持。
原审法院经审理查明：2013年6月20日，金满园合作社负责人段贤豹与泗洪梅花镇人民政府签订土地流转合同，梅花镇政府将梅花镇段庄村高圩庄693.46亩土地流转给金满园合作社经营，期限为12年。2014年2月20日，段贤豹与周恒军签订协议，金满园合作社向周恒军预定西瓜苗15万株（“欣喜一号”10万株、“甜霸”5万株），约定0.45元/株，2014年4月20日至5月20日送货完毕。协议签订后，周恒军购买种子培育瓜苗，并送给金满园合作社121700株（“欣喜一号”71100株，“甜霸”50600株），金满园合作社已支付瓜苗款48000元，尚余6765元未付，金满园合作社在承包土地种植瓜苗303.75亩。2014年5月5日，金满园合作社与苏州工业园区娄葑镇徐老四果品经营部签订西瓜购销合同，金满园合作社向该经营部销售西瓜，约定0.45元/斤，摘瓜时间为2014年6月28日至2014年8月1日。
在西瓜生长过程中，前期生长正常，西瓜成熟期出现西瓜紫瓤、糖心，因金满园合作社发现“欣喜一号”种子包装袋的日期是2012年10月15日，金满园合作社怀疑其为过期种子，故申请泗洪农业委员会进行田间鉴定。2014年7月10日，南京农业大学植物保护学院对泗洪农业委员会提供的10份西瓜样品进行检验，结果为：编号1-3：欣喜一号；编号4、5：欣喜一号；编号6-8：甜霸；编号9、10：欣喜一号。经利用××毒ELISA和特异性RT-
PCR鉴定，送检的样品中有四份（1、2、5、9号样本）检出××毒。2014年7月15日，经泗洪农业委员会出具《泗洪农作物生产事故技术鉴定书》，鉴定结论为“1、据调查，受鉴田块为春季地膜栽培，定植时间为4月22日至4月30日，5月20日左右坐果。2、田间观察，总体管理较为粗放，部分西瓜藤蔓枯死或叶片出现黑褐色斑点、枯死等，瓜果实形状圆形，瓜皮颜色青皮带墨色条纹，切开后瓜皮厚度约0.6cm左右，成熟度七成左右，红壤、籽白，均出现不同程度的果肉恶变，即水脱（果肉呈水渍状）、紫瓤等，食用价值和商品价值较差。3、田间调查，受鉴定田块为无花果行间套种西瓜或西瓜行间套种大豆、山芋等作物，每亩种植300.5株，结瓜率190%，异果率1.3%，平均单果重2.5公斤，平均单产1427.3公斤。4、根据田间症状及病理分析，管理失当、生长差，导致病害严重，如西瓜黑斑病、锈病和病毒病等病害造成西瓜危害症状。
2014年8月15日，段贤豹、段树山在原审法院起诉周恒军，要求周恒军赔偿其各项损失273131.6元。2015年1月19日，经原审法院审理认为：段贤豹从周恒军处购买的西瓜苗应属其职权范围，系履行职务行为，而金满园合作社系法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，是独立的民事责任主体。应由合作社主张权利，段贤豹、段树山并非本案适格主体。故裁定驳回了段贤豹、段树山对周恒军的起诉。现金满园合作社再次起诉，并提出上述诉讼请求。
诉讼中，为查明案件事实，原审法院对泗洪农业委员会高级农艺师李安乐进行调查，李安乐陈述，鉴定结论的得出考虑几个方面的因素：1、管理粗放；2、套种；3、西瓜早衰，田地里杂草较多。××毒客观是从种子上带来的，但种子带来的也可以用防治的方法进行控制，金满园合作社西瓜减产的主要原因还是管理不好。西瓜果肉出现问题是病毒导致的，但送检的西瓜只有××毒，而田间的西瓜切开后果肉都有问题，主要原因是管理不当、气温升高、营养不良、病害导致的。金满园合作社、周恒军对调查笔录均无异议。
以上事实，有金满园合作社提供的土地流转合同、协议、询问笔录、现场勘验笔录、检验报告、技术鉴定书、谈话笔录、西瓜购销合同、（2014）洪瑶民初字第674号民事裁定书，周恒军提供的购种发票，原审法院对李安乐的调查笔录及双方当事人的陈述等证据予以证实，原审法院予以认定。
原审法院认为：关于本诉方面的争议焦点为：一、西瓜出现果肉恶变从而导致食用价值及商品价值较差的结果，是否由于周恒军提供的瓜苗引起的，周恒军是否应赔偿金满园合作社的损失？二、如果周恒军要赔偿金满园合作社损失，损失数额如何确定？对于第一个争议焦点，结合南京农业大学植物保护学院的检验报告、泗洪农业委员会的技术鉴定书及高级农艺师李安乐的陈述，送检的样品西瓜有40%（均为“欣喜一号”）带有××毒，该病毒客观上从种子带来，但该病毒可以以防治的方法进行控制，而金满园合作社田间的西瓜切开后果肉均存在同样的问题，主要的原因还是金满园合作社的管理不当，故可以看出金满园合作社的损失主要是由于自身的原因造成，但周恒军培育西瓜苗的种子有××毒，周恒军应对金满园合作社的损失承担相应的赔偿责任。对于赔偿数额也就是第二个争议焦点，金满园合作社西瓜种植面积为303.75亩，根据技术鉴定书其平均单产为1427.3公斤，周恒军认可金满园合作社按照0.9元/公斤计算，总价格为390188元，并酌情扣除后期管理、销售等相关成本20%，故西瓜的最终损失酌定为312150.4元。结合金满园合作社、周恒军双方的过错程度，认定周恒军承担损失的30%为宜，即周恒军赔偿金满园合作社93645.12元。
关于反诉方面，一、金满园合作社同意偿还周恒军瓜苗款6765元，予以认定。二、对周恒军提出其余的瓜苗损失，虽然金满园合作社向周恒军预定的瓜苗是15万株，但周恒军向金满园合作社提供121700株后，并不影响其向他人进行销售，且之后周恒军并未就剩余瓜苗对金满园合作社提出异议，双方在协议中也未对此约定违约条款，同时根据周恒军在泗洪农业委员会的陈述，其在供应金满园合作社瓜苗后，又向其他人进行了销售，故对周恒军要求的瓜苗损失，法院不予支持。3、对周恒军提出的律师费3000元，无法律依据，法院不予支持。
综上，扣除金满园合作社应给付的瓜苗款6765元，周恒军还应赔偿金满园合作社损失86880.12元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、周恒军赔偿金满园合作社损失86880.12元，于本判决生效后15日内履行完毕；二、驳回金满园合作社的其他诉讼请求；三、驳回周恒军的其他诉讼请求。如未在判决确定的期限内履行义务，还应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费5397元，由金满园合作社负担3425元，周恒军负担1972元，反诉案件受理费363元，由金满园合作社负担50元，周恒军负担313元。
周恒军不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，应谨慎查阅相关资料，对种子是否带毒做出准确判断。上诉人周恒军一审提供的种子生产单位的植物检疫证具有权威性，有力地证明种子经过检疫，不带有××毒。且原审法院认定被上诉人金满园合作社的损失主要由于自身原因造成，即使西瓜种子××毒“是可以用防治的方法控制的”，不是给被上诉人金满园合作社造成损失的原因，故上诉人周恒军不应担承担赔偿责任；二、假设种子××毒是部分原因，赔偿数额亦计算错误。应当以损失的40%作为基数计算损失，即312150.4元*40%*30*-瓜苗款6765元-未接收瓜苗损失12735元=17958元。三、原审法院对被上诉人金满园合作社未接收的瓜苗损失未予支持错误，相关损失发生属实，应由被上诉人金满园合作社承担。具体损失数额为28300株*0.45元/株=12735元。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人周恒军不承担赔偿责任并支持上诉人周恒军的反诉请求，并由被上诉人金满园合作社承担一、二审诉讼费用。
被上诉人金满园合作社二审答辩称：一、被上诉人金满园合作社在购买瓜苗时不知带有病毒，故无法通过合理的控制以避免损失。上诉人周恒军提供的检疫证对应的种子无法证明与上诉人培育西瓜苗的种子是同一类种子。涉案种子是2012年包装的，2014年培育时已不是新鲜的种子，有无经过检验检疫没有证据证实。二、不能因为送检的样品40%检验出带病毒，就认为应当按照总量的40%来计算损失。送检的样品检出病毒的比例不能等同于田间实际成长的西瓜病毒概率。因为农业部门的现场勘查可以看出全部西瓜均不能食用。三、关于反诉部分，上诉人在农业部门陈述剩余3万多株的西瓜苗全部销毁了。上诉人没有交付西瓜苗，被上诉人即不应当支付价款，上诉人要求被上诉人承担西瓜苗的损失没有依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中，上诉人周恒军为证明涉案西瓜腐败系因套种、管理粗放等原因造成，与种子无关，申请证人顾某出庭作证。
证人顾某陈述，西瓜坏死是由于管理和天气的原因，与种子没有关系。但在被询问其是否知道××毒”及该种病毒对西瓜成长和挂果的影响时，顾某陈述，“不清楚，我只知道套种的情况”。
上诉人周恒军对证人证言的质证意见：证言内容属实，但有些技术性的东西顾某不了解，顾某仅依靠种植的经验描述，故对××毒”引起的症状不清楚。
被上诉人金满园合作社对证人证言的质证意见：证人证言与证明目的没有关联性，证人不知道××毒”，也不能证明××毒”是如何产生的。
为核实涉案有××毒产生的原因，本院通过电话调查的方式询问了涉案《泗洪农作物生产事故技术鉴定书》记载的技术鉴定专家组组长高攀及《南京农业大学植物病毒研究室检验报告》记载的负责人陶小荣，并制作了相关工作记录。高攀陈述，只有“初次进染”才可判断由种子带毒传入，否则无法认定。而是否“初次进染”需对种植前的土壤进行检验，否则，无法感染后即无法检验。陶小荣陈述，因××毒传播途经多样，无法确定在何阶段感染。
为核实涉案有××毒产生的原因，本院并对高攀及李安乐当面进行了调查，并制作了谈话笔录。
当被询问，“本案中检测出的××毒工作人员陈述是从种子带来，你有什么意见？”高攀陈述，来源于种子是没错的，初次带入的是种子。当被询问，“本案中的病毒能否确定来源于种子？”高攀陈述，如果排除上一年带入的，能够确定。
李安乐陈述，××毒是种子带的，国家规定种子不允许带××毒，而西瓜秧苗上检测出这种病毒。对《西瓜病虫害诊断与防治图谱》书中记载的关于××毒的五种传播途径没有异议。涉案西瓜不能食用病毒不是唯一的原因。西瓜收的时间较迟，一般在六月份，而本案为七、八月份，气温较高。
上诉人周恒军对上述工作记录及谈话笔录的质证意见为：对与李安乐、高攀谈话笔录以及承办人所作的工作记录的真实性没有异议，对于陈述的事实没有异议。通过上述材料可以判断病毒无法断定从种子带来。李安乐谈话指出，造成西瓜减产，病毒不是唯一的原因。结合实践，高温应当是造成西瓜减产的主要原因。
被上诉人金满园合作社对上述工作记录及谈话笔录的质证意见为：对三份材料的真实性没有异议，通过三份材料进一步说明本案涉及的病毒主要来源于种子。
本院对上述证据的认证意见：关于证人顾某的证言，并不能证明涉案××毒”的来源，故与本案没有关联性。关于本案的工作记录及调查笔录，能够反映相关专家对××毒”来源的观点，因三位专家的意见不同，故具体事实本院将综合三位专家意见及《西瓜病虫害诊断与防治图谱》书籍的记载加以认定。《西瓜病虫害诊断与防治图谱》书籍的记载的××毒”有种子传播、农事操作传播、授粉传播、病残体传播、土壤传播等五种方式，结合三位专家关于涉案××毒”来源的陈述及涉案××毒”系从西瓜果实鉴定出的事实，可以判断，在从瓜苗到成熟结果的过程中，上述五种途径均有××毒”。据此，并不能确定涉案××毒”即是由种子带来。
本院经审理查明，原审法院查明的事实部分除关于涉案××毒”来源于种子外，均属实，本院予以确认。
本院另查明：原审庭审中，当被询问“你们销售完之后有无找原告赔偿”，上诉人周恒军回答，“没有，当时关系不错，他们也有损失也就算了”。
本院归纳本案二审的争议焦点为：一、上诉人周恒军是否应当对被上诉人金满园合作社的损失承担赔偿责任，如果应当承担赔偿责任，具体数额如何确定。二、上诉人周恒军能否就未交付的28300株瓜苗依约定的价款向被上诉人金满园合作社要求赔偿损失。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人周恒军应当对被上诉人金满园合作社的损失承担赔偿责任，但具体数额应当以全部损失的40%为基数，并在此基础上按照30%的比例承担责任。原因在于，上诉人周恒军作为瓜苗的培育和出售方，其应当确保使用不含有××毒”的种子培育瓜苗。上诉人周恒军对其使用的种子是否含有××毒负有举证义务，而上诉人周恒军提供的相关证据并不足以证明其使用的种子不含有××毒。××毒是造成涉案西瓜果实不能食用的因素之一，现有××毒即来源于种子，但亦无法排除并非来源于种子，故对于含有××毒的西瓜损失，本院酌定上诉人周恒军承担30%的责任。上诉人周恒军应承担损失的具体数额为312150.4*40%*30%=37458.5元。扣除被被上诉人金满园合作社应付的瓜苗款6765元，为30693.5元。
关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人周恒军不能就未交付的28300株瓜苗向被上诉人金满园合作社要求赔偿损失。理由在于，首先，上诉人周恒军就该部分瓜苗可另行销售，其本人亦陈述另行销售了一部分。其次，即便上诉人周恒军就该部分瓜苗未销售完，但上诉人周恒军在双方买卖结束后并未就剩余瓜苗向被上诉人金满园合作社提出异议。如此，印证了上诉人周恒军一审庭审中就有无要求瓜苗赔偿时回答的内容“没有，当时关系不错，他们也有损失也就算了”，故关于未交付瓜苗的损失双方已合意不再主张。
综上，因二审出现新证据，致原审法院认定事实不清，进而导致裁判结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2015）洪瑶商初字第00064号民事判决第二、第三项；
二、撤销泗洪县人民法院（2015）洪瑶商初字第00064号民事判决第一项；
三、上诉人周恒军自本判决生效之日起十日内给付被上诉人泗洪县金满园果树种植专业合作社赔偿款30693.5元
一审案件受理费5397元，由上诉人周恒军负担606元，被上诉人泗洪县金满园果树种植专业合作社负担4791元。一审反诉案件受理费363元，由上诉人周恒军负担313元，被上诉人泗洪县金满园果树种植专业合作社负担50元。二审案件受理费5397元，由上诉人周恒军负担606元，被上诉人泗洪县金满园果树种植专业合作社负担4791元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周栋才
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年四月十二日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……
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