新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二初字第6号
原告查向东，男，汉族，建筑业个体。
委托代理人李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
委托代理人聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
被告博乐市天祥房地产开发有限公司。
法定代表人丁娟，该公司董事长。
委托代理人王志，新疆爱博律师事务所律师。
第三人江苏广通建筑工程有限公司。
法定代表人田维衡，该公司总经理。
原告查向东诉被告博乐市天祥房地产开发有限公司（以下称天祥房地产公司）、第三人江苏广通建筑工程有限公司（以下简称广通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月9日受理后，依法组成合议庭于2015年3月3日公开开庭进行了审理。原告查向东的委托代理人李绍彦、聂迟，被告天祥房地产公司的委托代理人王志到庭参加诉讼。广通建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告查向东诉称：2013年6月20日，原告与案外人李邦平挂靠第三人广通建筑公司新疆分公司同被告天祥房地产公司签订了工程承包合同，约定由原告和李邦平为实际施工人，共同承建涉案工程，建筑面积暂定4万平方米，工程价款暂定4800万元，按照进度付款。原告承建其中1、2、3号楼的工程，承包方式为包工包料，承包范围为图纸设计的整体土建工程，水、电、暖安装工程，外墙保温装饰工程，室内、屋面防水工程，楼梯扶手制作安装工程。2014年7月20日，原告同被告又签订了《工程决算及工程款协议书》（以下简称《决算协议》），再次确定原告的实际施工人身份，约定原告完成了施工任务，退出该工程以后的施工，在《决算协议》签订7日内，由被告给原告支付工程款200万元，原告给被告提供工程造价决算书，被告在接到原告的工程造价决算书28天内，必须完成决算，决算完后除约定延期支付原告的工程款300万元外，剩余工程款及交纳的50万元合同保证金5日内一并支付给原告。逾期违约，被告承担相应的违约责任。《决算协议》签订后，原告在同年9月9日给被告提供了《工程造价决算书》，但被告至今没有答复，加上延期支付的300万元工程款，被告还欠原告800多万元未付，已严重违约。故请求判令：1、被告支付原告工程款5706198.83元；2、被告返还保证金50万元；3、被告支付原告违约金65万元（工程款部分50万元、保证金部分15万元）。
被告天祥房地产公司答辩称：1、从原告的诉状可知本案建设工程合同的主体应当为天祥房地产公司和第三人，不是查向东。根据合同相对性原则，本案原告应当为第三人，查向东作为本案原告诉讼主体不当。2、原告起诉的总工程造价24063361.12元，原告提供的《工程造价决算书》的造价未能真实反映涉案工程的价格，天祥房地产公司请求对工程造价进行评估，以便确定该工程的真实造价。涉案工程未完成决算系原告不配合决算机构的工作所致。3、被告已支付工程款为15788921.86元。被告按约定支付了工程款，无违约行为。4、2013年9月11日向原告支付的30万元属于工程款不属于保证金。另，原告应承担现场设施费1317593.57元，需从工程款中扣除。
原告查向东向法庭提举了以下证据：
证据一、《天祥名嘉汇酒店商务中心工程承包合同补充协议》1份（以下简称《承包合同》）。
证据二、《江苏广通新疆分公司建设工程项目内部管理责任书》1份（以下简称《管理责任书》）。
上述证据一、二用以证明：1、由原告和李邦平代表第三人的新疆分公司同被告签订了合同。李邦平与第三人是挂靠关系。2、《承包合同》是原告、李邦平代表第三人同被告签订的，原告同被告之间存在建设工程施工合同关系。3、原告是实际施工人，施工费用由原告承担，原告应享有涉案工程的债权、债务，具有主体资格。4、与被告在合同中约定了工程承包方式为包工包料，并约定了工程价款的计价方式和付款方式，还约定了违约金计的算方式。
证据三、2014年7月20日，《决算协议》1份，用以证明：该协议确认了原告是工程承包合同的实际施工人，确认了原告的主体资格，原告对合同项下的第1-3号楼进行了施工并完成了全部的施工任务。原告按被告要求退出了施工现场。被告在收到原告提交的《工程造价决算书》28天内未提出异议，根据法律规定表示对原告的工程造价决算书认可。双方约定完成工程决算后5日内，被告除延期支付原告300万元工程款外，剩余的工程款立即一次性给原告付清并返还100万元的保证金。双方约定工程的结算及因工程产生的债务同被告及第三人无关。双方还对违约责任约定：如被告未按约定支付工程款，自愿将被告涉案工程1号楼主楼、裙楼建筑面积17615平方米的楼房以单价1500元每平方米折抵工程款。
证据四、《商品房买卖合同》1份，用以证明：被告应按照《决算协议》的约定履行义务，如违约被告自愿以房屋折抵工程款。
证据五、收据1份。
证据六、《天祥名嘉汇工程决算约定》（以下简称《决算约定》1份。
证据七、《工程造价决算书》复印件1份。
证据八、接收单1份。
以上证据五至八用以证明：原告按补充协议向被告缴纳了履约保证金200万元，还剩余100万元的保证金，其中原告的是50万元，应予以退还。2014年9月9日，被告收到原告的决算书，总造价是24063361.12元，至今没有按约定决算，应当认定原告的决算书是合法有效的。除去被告已付的1450万元工程款及代付的材料款857162.29元，再减去延期支付的300万元，被告还应支付工程款5706198.83元。被告应当向原告支付保证金部分的违约金15万元（双方约定为75万元），另支付工程款部分的违约金50万元（双方约定为100万元），共计违约金为65万元。
被告天祥房地产公司对上述证据的质证意见是：对证据一中《管理责任书》的三性认可，对证明的问题不认可。对《承包合同》三性不认可。认为被告保存的《承包合同》复印件最后一页只有李邦平的签字，没有原告的签字和捺印，第一页也没有公章。对原告与第三人的挂靠关系不认可，建筑合同的主体是第三人的新疆分公司，被告与原告没有约定，原告不具有主体资格，不是本案的适格主体。对证据三《决算协议》三性认可，但不认可证明的问题，对确认原告为实际施工人无异议，对已解除施工合同的意见不认可。《决算协议》约定的是决算的办法和时间，原告引用法规不适用本案，决算书是有问题的，不是被告不予答复。决算未完成，不存在延期支付工程款的问题。约定的保证金也于工程完工后付清，未完成决算不应当退保证金。合同第九条虽约定与第三人无关，但是不影响主体。被告未违约不应承担违约责任。合同第五条未生效，合同第六条只是约定工程的施工，意思并非是签订的《承包合同》已解除。对证据四的合法性、真实性认可，但与本案无关。认可工程是由查向东施工的，但因工程未决算，原告提供的该份合同未生效。对证据五、六收据的真实性、合法性认可。对证据七《工程造价决算书》不认可，对证明的问题也不认可。根据2014年10月9日的《决算约定》，被告已对原告作出的决算书提出异议。
本院对上述证据的认证意见是：证据一虽然被告对其真实性不认可，但与证据三可以相互印证，原告提出的理由不足以否定该证据，本院对证据一的真实性予以确认，可以作为定案依据。证据二至六的真实性双方没有异议，本院对其真实性予以确认，可以作为定案依据。证据八因系单方制作，被告亦不认可，本院不予采信。
经被告天祥房地产公司申请，本院委托新疆顺达价格评估有限公司（以下简称顺达评估公司）对涉案工程价款进行了造价鉴定，顺达评估公司出具了新顺价估字（2015）035号《天祥名嘉汇酒店商务中心相关工程价值鉴定报告》及《回复函》，鉴定意见是：天祥名嘉汇酒店商务中心建筑安装工程中1、2、3号楼由原告查向东实际施工部分的造价在价格鉴定基准日的价值为：19851236.30元。
原告对上述《鉴定报告》及《回复函》的质证意见是：1、顺达鉴定公司无资质对工程进行决算，其出具的鉴定报告不具有法律效力。本案涉及的是对工程的决算问题，不是物品价值的鉴定，工程决算根据相关规定是由取得工程造价咨询企业资质的单位在其资质等级范围内进行。顺达鉴定公司所盖公章不符合建设部《工程造价咨询企业管理办法》的规定，且鉴定报告上加盖印章的工程造价员尉云飞的执业单位并非顺达鉴定公司。顺达鉴定公司的单位资质和鉴定人员资质均不具备工程造价咨询、决算的资质，该报告属于无效报告。2、人工费应当依据双方的约定按照同期最新文件规定的70元标准执行，而鉴定报告是依据博州造价员口头说法即51元标准违法计算的。
被告对上述《鉴定报告》及《回复函》的质证意见是：砌体中内墙砌块脚手架为单排架，按双排架计取不合理；土石方工程因博州为沙土，回填部分套取回填土反铲挖掘机挖三类土不合理；垂直运输中主体建起后后续的工程中运输并非原告施工，将垂直运输费用全部计取给原告不合理，应计取50%；博州地区没有人工工资结算的相关规定，人工工资应以双方协商签字为依据。
本院对上述证据的认证意见是：上述《鉴定报告》及《回复函》均是由本院依法委托做出的，鉴定机构及鉴定人均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为定案依据。
本院经审理查明：
1、2013年，被告天祥房地产公司（甲方）与第三人广通建筑公司新疆分公司（乙方）签订了《承包合同》，将“天祥名嘉汇酒店商务中心建筑安装工程”发包给了第三人的新疆分公司，双方约定：建筑面积暂定47000平方米，承包方式为包工包料、包检测验收、包安全。承包范围为：（略）竣工工期为2014年9月10日。工程采用定额计价法按实结算，暂定总价为4800万元，工程无预付款。双方还对工程款的支付方式及延期利息的计算方式均作出了约定（略）。乙方承诺在双方工程合同签订后向甲方缴纳诚意金200万元，如乙方中标本工程，该诚意金自动转为履约保证金，该保证金在四层封顶时退回100万元，主体全部验收合格后退回100万元。合同还约定了其他事项。该合同乙方委托代理人签名为李邦平、查向东。2013年6月20日，第三人的新疆分公司（甲方）与李邦平、查向东（乙方）以上述《承包合同》为依据签订了《管理责任书》，约定：甲方为乙方提供施工所需的所有施工资质、证照及其他相关手续，并由甲方派人保管工程项目章和资料章。甲方就涉案工程向乙方收取总造价1%的技术指导费，甲方代扣代缴工程总造价5.39%的税金。乙方在完成本工程项目目标的基础上实行独立核算、自负盈亏，承担涉案工程与建设方合同内的所有成本费用、安全责任、经济责任和法律责任。
2、2014年7月20日，涉案工程由原告施工的部分全部完成并交工。同日，甲方被告天祥房地产公司与乙方原告查向东包括案外人李邦平、纪爱凤签订《决算协议》，约定：乙方作为涉案工程实际施工人，就该工程1-6号楼主体验收合格交付甲方后的工程决算及工程款支付事宜达成协议。一、（略）。二、协议签订之日起7日内，甲方支付实际施工人查向东1-3号楼工程款200万元。三、甲方于本协议签订之日起7日内向乙方提供工程完整的电子图纸。乙方在接到甲方电子图纸后作出该工程已交付验收部分的实际工程量（含变更及增减部分）的工程造价决算书。甲方在接到乙方的工程造价决算书后28日内必须完成工程决算；工程决算必须按照双方签订的承包合同的第八条第2-5项约定进行结算。四、工程决算完成双方签字认可后5日内，甲方除约定延期支付的施工人李邦平、纪爱凤的200万元及原告查向东300万元工程款外，剩余工程款一次性付清；上述延期支付的500万元工程款，甲方于2015年4月30日支付250万元，于同年7月30日付清剩余250万元。甲方同时支付上述500万元的利息，利率按月息2%，计息时间从2014年7月30日起至实际还款之日。五、甲方于完成工程决算后5日内支付工程款，并以涉案工程1号楼主楼、裙楼部分面积17615平方米作为抵押担保（单价1500元每平方米，双方以订购房协议形式履行）。工程款支付完毕，购房协议作废，如工程款不能按期支付完毕，按购房协议履行，工程款按购买房屋价折抵。六、签订协议后，乙方作为实际施工人，与甲方、监理办理交接手续后，对涉案工程的施工责任全部完成，乙方退出该工程的施工。七、工程决算和支付事宜，以乙方为主体，甲方不得将本协议约定的工程款再以任何理由支付给其他任何第三方（包括乙方挂靠的广通建筑公司）。八、乙方向甲方之前支付的100万元保证金甲方也于工程决算完成后5日内一次性付清。九、（略）。十、甲方对于协议第四条约定的延期支付的500万元工程款和第八条应退还的100万元保证金，如甲方不能按期支付，甲方应承担乙方违约金75万元。协议约定的其他条款双方必须严格遵照执行，如一方违约承担对方100万元违约金。双方还对其他事项作出了约定。2014年7月21日，根据上述协议，原告与李邦平、纪爱凤共同与被告签订了《商品房买卖合同》。同年9月9日，被告向原告出具了《工程造价决算书报审接收单》，内容为：原告已完成了工程1-3号楼工程决算，将报审价为24063361.12元的《工程造价决算书》交给了被告。2014年10月9日，原、被告双方签订了《决算约定》，对涉案工程取费标准、垂直运输、人工费调差、材料、钢筋、外架、密止网等价格单独作出了具体约定。后，双方再没有对涉案工程重新作决算。
3、2013年6月24日，原告向被告交纳履约保证金200万元，已退100万元，还剩100万元保证金未退还。原告就涉案工程1-3号楼已完成了施工并向原告实际交付。经鉴定，涉案工程原告施工部分总造价为19851236.30元。被告已支付工程现款为1450万元，垫付材料款为857162.29元，合计支付的工程款为15357162.29元，拖欠工程款总额为4494074.01元。
本院认为：原告查向东是以委托代理人的身份与被告天祥房地产公司签订的《承包合同》，原告也与第三人签订了《管理责任书》。但实际上原告是借用第三人的资质承包了涉案工程。第三人与原告约定向原告收取总造价1%的技术指导费的事实以及被告与原告在《决算协议》中对实际施工人确认为原告查向东的事实，均可证明原告借用第三人资质签订《承包合同》并实际施工的事实。被告辩称原告查向东主体不适格的意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。原告查向东个人不具备建筑施工企业相应资质，系借用他人名义与被告签订的《承包合同》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该《承包合同》违反我国法律的强制性规定，应认定为无效合同。因原告作为实际施工人承建的工程已经竣工验收且质量合格，对原告要求被告支付工程价款的请求可以参照双方合同的约定予以确定。
原告诉称与被告签订了《决算协议》，因被告未及时答复，原告主张应按其提交的《工程造价决算书》决算的工程价格24063361.12元计算工程款。原告与被告虽然签订了《决算协议》，但双方未对被告不予答复的情况下《工程造价决算书》的效力进行约定，且在2014年10月9日双方又签订了《决算约定》，实际上否定了上述《工程造价决算书》的效力。原告的该部分主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。顺达评估公司出具的新顺价估字（2015）035号《天祥名嘉汇酒店商务中心相关工程价值鉴定报告》，系经本院依法委托作出，程序合法，可以作为定案依据。原告诉称上述鉴定机构及鉴定人员鉴定资质不合法，鉴定结论不能采信的理由于法无据，本院不予支持。原告提出的人工费标准问题，鉴定机构已做出相应合理解释，原告该部分主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。被告提出的鉴定报告中排架、回填土、垂直运输等计算问题，鉴定机构已经给出合理答复，本院对被告的该部分意见不予采纳。本院依据上述鉴定意见确认查向东施工的涉案工程总价款为19851236.30元。被告天祥房地产公司已支付工程款15357162.29元（包括支付工程款1450万元，垫付材料款857162.29元），尚欠欠工程款4494074.01元。被告辩称工程款中应扣除须由原告负担的现场设施费131579.57元，但未提供相应证据予以证明，查向东亦不予认可，本院不予采纳。被告辩称2013年9月11日支付给原告的30万元款项为工程款而不是保证金，但在双方签订的《决算协议》中确定的已退还保证金100万元数额中已经包括了上述30万元款项，本院确认被告支付的该笔30万元款项为退还的保证金。原告完成了约定的施工内容，且已验收使用，双方约定的最后一笔工程款支付期限为2015年7月30日前，至本案一审判决前已经过期，被告理应支付拖欠的工程款。因此，本院对原告要求被告支付工程款5706198.83元的诉讼请求按4494074.01元予以支持。原告查向东向被告交纳了保证金200万元，被告天祥房地产公司仍欠100万元未返还，涉案工程已于2014年7月20日交工，被告理应退还原告的保证金。本院对原告要求被告退还50万元保证金的诉讼请求予以支持。2013年，原、被告双方签订的《承包合同》中对工程款支付方式及保证金的退还方式进行了约定。后又于2014年7月20日签订《决算协议》，对工程款支付方式及保证金的退还方式进行了变更。2014年9月9日，原告向被告提交了《工程造价决算书》，但双方又于同年10月9日签订了《决算约定》，又对涉案工程部分计算标准进行了约定，事实上否定了同年9月9日提交《工程造价决算书》的效力。之后，双方再没有进行新的决算工作，双方未完成决算。在《决算协议》中，双方约定的工程款支付时间及保证金的退还时间均是以涉案工程决算完成时间为基准而约定的。在工程决算未完成的情况下，双方约定的工程款支付时间及保证金的退还时间处于约定不明的状态。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，在付款时间约定不明的情况下，工程的交工日期2014年7月20日即可视为工程款应付款时间。违约金具有弥补实际损失和对违约行为进行惩罚的双重功能，且欠付工程款利息属于法定孳息，被告拖欠工程款的行为给原告造成了利息损失，被告应当支付拖欠工程款的利息。双方对违约金约定不明，本院对原告要求被告支付工程款部分的违约金50万元的诉讼请求按原告的实际损失即拖欠1年工程款利息276385.55元（4494074.01元×人民银行贷款基准年利率6.15%×1年）予以支持。因对支付保证金的时间无法认定，对原告要求被告支付保证金部分违约金15万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告博乐市天祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告查向东支付工程款4494074.01元；
二、被告博乐市天祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告查向东支付工程款利息276385.55元；
三、被告博乐市天祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告查向东退还保证金50万元；
四、驳回原告查向东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59793.4元，由原告查向东负担13829.35元，由被告博乐市天祥房地产开发有限公司负担45964.05元；鉴定费145631.07元，由原告查向东负担33682.35元，由被告博乐市天祥房地产开发有限公司负担111948.72元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 李 新 建
代理审判员 巴音其其克
人民陪审员 孙 凤 珠
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 杜 娟