四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第294号
上诉人（原审被告）广元市全顺保安服务有限责任公司。
法定代表人叶江，董事长。
委托代理人张健，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵国富，男，汉族，广元市利州区人，住广元市利州区南环路。
委托代理人朱明哲，广元市上西法律服务所法律工作者。
赵国富与广元市全顺保安服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，广元市全顺保安服务有限责任公司不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第544号民事判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月18日，原告赵国富进入广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司上班，从事保安工作。2013年6月27日，原告赵国富（简称乙方）与广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司（简称甲方）签订《劳动合同》一份，约定：合同期限为有固定期限，自2013年6月18日起至2015年6月17日止，其中试用期为3个月即2013年6月18日起至2013年9月18日止；工种为保安工作，地点为广元市，工作时间和休息休假为标准工时工作制；社会保险和福利待遇约定甲、乙双方应按国家和省、市的有关规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续，承担相应的社会保险义务；同时特别约定：节假日、法定节假日加班工资，延时加班工资，全年费用平行计算，每月随工资发放。该合同签订后原告被安排到广元市飞亚新材料有限公司负责门卫保安工作，2013年7月14日原告被安排到广元市利州区汇祥大酒店负责保安工作，具体从事车辆停放安排和卫生打扫工作。2013年7月工资表记载：基本工资600元，节假日加班工资190元，法定节假日加班工资90元，应发880元，社会保险620元，汇祥加班19天计919元，工资扣未出勤工资18天计870元，实发工资1549元。至2013年8月22日，广元市利州区汇祥大酒店终止与被告广元市全顺保安服务有限责任公司的用工合同，原告回公司报到后未安排工作。2013年8月工资表记载：基本工资600元，节假日加班工资190元，法定节假日加班工资90元，应发880元，社会保险620元，扣未出勤工资9天计435元，加班1天48元，巴州饭店加班1天48元，实发工资1163元。2013年8月29日，广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司以“试用期考核不合格”为由作出解除劳动关系通知单，内容为“保安员赵国富，你于2013年6月18日到我公司上班，签订了劳动合同，试用期为三个月，在试用期内经考核不合格，现经公司研究决定：解除与你的劳动关系，不予录用。请你于2013年9月5日前到公司办公室办理手续。特此通知。广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司”。2013年10月23日，广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司在《广元日报》刊登了《试用期不合格通知书》，内容为“赵国富先生：你于2013年6月18日正式入职我公司人防部担任保安一职，约定试用期为3个月，即2013年6月18日起至2013年9月18日。经直属部门及试用期内对你进行全面考核，考核结果为不能胜任本公司保安一职。自2013年8月29日起多次通知你到公司行政部办理离职手续，你至今都未到公司办理相关离职手续。现公司正式通过公告方式告知你：即日起双方正式解除劳动关系，公司不予录用。特此通知。广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司”。原告在得知广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司公告后，于2013年10月30日向广元市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、广元市全顺保安服务有限责任公司支付自2013年8月22日至今的工资；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、支付延长工作时间及节假日加班工资。之后，广元市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案字（2013）182号仲裁裁决书，裁决：1、广元市全顺保安服务有限责任公司支付违法解除劳动合同的赔偿金1070元；2、驳回赵国富的其他仲裁请求。原告赵国富收到该仲裁裁决书后不服，于2014年1月16日向本院提起诉讼，请求：1、确认被告解除劳动关系违法；2、判令被告支付2013年6月至现在的工资计7个月按广元最低工资1070元计算为7490元和解除劳动关系经济补偿金1070元，放弃赔偿金；3、为原告办理养老、医疗、失业等社会保险；4、支付加班工资1400元。
另查明：从2013年7、8月工资表记载大部分员工社会保险均为定额620元。广元市全顺保安服务有限责任公司庭审提供解除劳动关系通知单，在该通知单上由广元市全顺保安服务有限责任公司员工李正东、杨林福签注：2013年8月30日，赵国富到办公室来，让其签收该通知单，赵国富拒绝在该通知单收签字。庭审赵国富否认广元市全顺保安服务有限责任公司向其送达。广元市全顺保安服务有限责任公司庭审未提供当时已送达的其他证据佐证。
同时，广元市全顺保安服务有限责任公司庭审提供广元市飞亚新材料有限公司和广元市利州区汇祥大酒店分别均于2014年1月13日出据的证明各一份，证明赵国富在工作期间表现差，但经赵国富质证认为这两份证明均不真实，是事后形成的，其解除程序违法。广元市全顺保安服务有限责任公司还申请其公司员工李正东、杨林福出庭作证，证明赵国富在工作期间表现差，但经赵国富质证认为这两人均系公司职工，与本案具有利害关系。
庭审还查明：广元市全顺保安服务有限责任公司未提供有关试用期考核制度依据和是否经过学习的证据，亦未提供本案解除劳动关系时对赵国富在试用期内有关工作期间表现差所形成的书面证据。广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司为被告广元市全顺保安服务有限责任公司分支机构，广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司已于2013年10月28日注销。
原审法院认为：由于广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司为被告广元市全顺保安服务有限责任公司分支机构，因此，原广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司的权利义务由被告广元市全顺保安服务有限责任公司承受。原广元市全顺保安服务有限责任公司利州分公司与原告赵国富所签订的《劳动合同》中，原告赵国富所享有的权利应由被告广元市全顺保安服务有限责任公司承担。在劳动合同约定的期限内，广元市全顺保安服务有限责任公司未提供有关试用期考核制度依据和是否经过学习的证据，亦未提供本案解除劳动关系时对赵国富在试用期内有关工作期间基于表现差所形成的书面证据，而有关证明系事后形成的，且未提供解除时公司经讨论形成的记录，故其解除程序违法，被告广元市全顺保安服务有限责任公司应承担相应的违法解除后果。由于《劳动合同》中未约定具体工资金额，而从被告广元市全顺保安服务有限责任公司2013年7、8月工资表记载原告赵国富为600元，明显低于广元最低工资1070元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定的在职上班员工的工资不得低于最低工资标准，因此被告广元市全顺保安服务有限责任公司应当补发7、8月份最低工资差额部分计940元。原告赵国富向广元市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁之后不服，并要求支付解除劳动关系赔偿金，至提起诉讼立案之日其诉讼请求恒定，自此应当视为原告赵国富同意解除劳动关系，因此工资应计算至向本院提起诉讼的2014年1月16日，按广元最低工资1070元计算为5350元，同时本次庭审原告赵国富变更赔偿金为经济补偿金1070元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当支付经济补偿金535元。关于原告赵国富主张的加班费，因工资表已记载支付了加班费，而除此已付加班费外原告赵国富未提供加班事实相关初步证据，故不予支持。关于要求办理养老、医疗、失业等社会保险问题，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，被告广元市全顺保安服务有限责任公司应当按国家和省、市的有关规定参加社会保险，并为劳动者办理有关社会保险手续，承担相应的社会保险费缴纳义务，用人单位不得将应缴纳的社会保险费支付予个人，已支付的应当返还，原告赵国富要求被告广元市全顺保安服务有限责任公司办理养老、医疗保险手续，承担相应的社会保险费用的请求，应予支持。但失业等其他社会保险因双方已解除劳动关系，现已无法补交故不予支持。
综上所述，原告赵国富符合法律规定的部分应予支持，其他部分请求应予驳回，被告广元市全顺保安服务有限责任公司解除程序违法，应承担相应的法律后果。原告第一、三项请求虽未经仲裁前置，但与本案具有关联，应当一并处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广元市全顺保安服务有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告赵国富工资差额940元、应发工资5350元、经济补偿金535元，合计6825元；二、被告广元市全顺保安服务有限责任公司在本判决生效后十日内为原告赵国富在社保经办机构补办2013年6月18日至2014年1月16日期间的医疗、养老保险手续并缴纳医疗、养老保险费，具体金额以社保经办机构核定的为准，其中用人单位应缴纳的部分由被告广元市全顺保安服务有限责任公司交纳、个人应缴纳的部分由原告赵国富交纳；三、原告赵国富退还被告广元市全顺保安服务有限责任公司已领取的社会保险1240元；四、自2014年1月16日起解除原告赵国富与被告广元市全顺保安服务有限责任公司之间的劳动关系；五、驳回原告赵国富的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告广元市全顺保安服务有限责任公司提出上诉，请求撤销原判，判令上诉人不承担任何责任。理由是：1、原审对工资数额的认定错误，上诉人向被上诉人支付的工资并未低于市最低工资标准。2、原审认定解除劳动关系的时间错误，由于被上诉人在试用期间表现极差，不符合公司录用条件，公司于2013年8月29日解除劳动关系，由于其不来公司办理离职手续，公司又于同年10月23日通过报纸公告。因此，不应认定为提起诉讼的时间。3、原审认定上诉人解除劳动关系违法，证据不足，事实认定不清，适用法律错误。
经本院二审审理查明的事实与原审一致，予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，双方因解除劳动关系发生争议，在双方所签劳动合同约定试用期届满前，本案上诉人作出解除劳动关系通知单，解除与被上诉人赵国富的劳动关系，其基于“试用期考核不合格”的理由缺乏事实依据和证据支持，上诉人原审中所提供的四川飞亚新材料有限公司物管中心、广元市利州区汇祥大酒店于2014年1月13日出具的证明经原审庭审质证该证据系事后形成，不能达到其证明目的，因此，上诉人解除与被上诉人劳动关系系违法解除，上诉人应当承担相应法律责任。鉴于本案被上诉人在原审庭审中变更诉讼请求，将赔偿金变更为经济补偿金，原审法院据此作出裁判符合法律规定。关于工资数额的认定，根据劳动法第四十八条所确立的最低工资保障制度的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准，最低工资不应包括延长工作时间的工资报酬，本案中，被上诉人赵国富工资低于广元市最低工资，应予补足。关于解除劳动关系的时间确定，由于上诉人违法解除与赵国富的劳动关系呈连续状态，原审法院以赵国富提起诉讼的时间确定双方劳动关系解除时间并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广元市全顺保安服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 袁 峻
代理审判员 李 华
二〇一四年五月六日
书 记 员 刘雪松