山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第1073号
上诉人(原审被告)介休市诚义贸易有限公司。
住所地：晋中市介休市绵山镇谢峪村。
法定代表人马诚义，该公司总经理。
委托代理人王宏宾、苏晓强，山西旭日明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海红，男，1980年5月23日生，汉族。
上诉人介休市诚义贸易有限公司（以下简称：诚义贸易公司）因确认合同效力纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2014）介民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，诚�贸易公司成立于2008年5月25日，其法定代表人是马诚义，由马诚义的妻子武志红负责公司财务。该公司的经营范围为批发、零售、建材、机电产品及配件等，无开发房地产的资格。2011年7月，案外人赵耀刚受聘于诚义贸易公司，担任销售部经理，负责销售金兰湾项目部楼房。同年9月，赵耀刚私自购买了两本与公司相同的收款收据，趁武志红让其给客户开具收款收据之机，私自将其购买的两本收款收据加盖公司财务专用章。期间，赵耀刚还将武志红留给其的购房合同中盖有公司印章的空白页进行彩印，以便其在公司不知情的情况下私自与购房户签订购房合同。2012年6月11日，诚义贸易公司为了开发房地产，又申请注册登记介休市中义房地产开发有限公司，其法定代表人为马诚义的父亲马守雷，监事为武志红，实际控制人为马诚义，该公司正在注册办理当中，还没有经营�格。2013年4月份左右，赵耀刚通过互联网私刻了诚义贸易公司印章一枚、诚义贸易公司财务专用章印章一枚。2011年11月1日，购房户刘海红到诚义贸易公司售楼部与赵耀刚协商购房事宜，并交纳定金2000元，赵耀刚为其出具编号为0078157的收款收据。次日，刘海红将58000元转入赵耀刚指定的卡号为62×××41的中国邮政储蓄银行账户，赵耀刚将给刘海红出具的定金2000元的编号为0078157的收款收据收回，并给刘海红出具了60000元的编号为0078158的收款收据。之后，刘海红分别于2011年12月28日、2012年3月28日、2013年4月30日将购房款70000元、60000元、45000元三次转入赵耀刚指定的上述银行账户，赵耀刚给刘海红出具了编号为0078168、0078161、0078184的收款收据。刘海红累计交房款235000元。2012年3月28日，赵耀刚用私自彩印的合同空白页在诚义贸易公司售楼部与刘海红签订房屋买卖协议，该协�约定：出卖人诚义贸易公司，买受人刘海红。房屋位置：金兰湾（绵山镇政府对面）第1幢4单元2层01号，面积107.65㎡，打折价237500元，交房时间：2012年9月30日前，以及违约责任等相关事项。事实上，诚义贸易公司至今未将约定的房产交付给刘海红。
2013年8月14日，马诚义和武志红发现赵耀刚私自出售公司房产，并侵占公司售房款100余万元，便与其朋友姚银生、耿富贵将赵耀刚扭送至介休市公安局。该院于2014年5月8日作出（2014）介刑初字52号刑事判决（该判决已生效）即：“一、被告人赵耀刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年零七个月，并处没收财产人民币一万元。二、责令被告人赵耀刚于判决生效后一个月内退赔被害单位介休市诚义贸易有限公司、介休市中义房地产开发有限公司经济损失共计人民币1019019元。”2013年12月4日，刘海红向该院提起诉讼，要�依法确认2012年3月28日双方签订的《房屋买卖协议》（合同编号JLW-
GF-2011-055）合法有效，责令诚义贸易公司向其依协议履行交房（即第1幢4单元2层01号房）义务；本案诉讼费用由诚义贸易公司承担。诚义贸易公司认为，房屋买卖协议是刘海红与赵耀刚个人所签订且刘海红将房款打在赵耀刚个人账户，该房屋买卖协议与诚义贸易公司无关。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释》第二条明确规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人之间订立的商品房预售合同应当认定无效。”要求驳回刘海红的起诉。审理过程中，刘海红坚持认为双方签订的房屋买卖协议有效，诚义贸易公司应交付房屋；如果法院认定合同无效，应由诚义贸易公司退还购房款并赔偿相应的损失。另查明，诚义贸易公司“金兰湾”小区所使用的土地是山西兰花科技有限公司的国有土地。介休市国土资源局于2013年12月25日因涉嫌改变土地用途对山西兰花科技有限公司罚款79639.80元。有国有土地使用证、罚款收据在案佐证。刘海红的质证意见为对国有土地使用证无异议，认为罚款与本案无关。诚义贸易公司另称，该土地系其租赁山西兰花科技有限公司的国有土地（未提供租赁协议），无其他任何手续。
原审认定，诚义贸易公司的销售部经理赵耀刚经手与刘海红签订了房屋买卖协议并收取房款，虽然采取了不正当手段，但刘海红完全有理由相信赵耀刚的行为为诚义贸易公司职务行为，且该院以职务侵占罪将赵耀刚判刑。故应认定房屋买卖协议系刘海红、诚义贸易公司所签订。刘海红、诚义贸易公司签订的房屋买卖协议虽是双方的真实意思表示，但诚义贸易公司既没有资格经营房地产，又没有取得商品房预售许�证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人之间订立的商品房预售合同应当认定无效。”且刘海红未实际使用该房屋，故应认定房屋买卖协议无效。诚义贸易公司应退还刘海红购房款并赔偿相应损失。
原审判决：（一）刘海红、介休市诚义贸易有限公司签订的房屋买卖协议无效；（二）介休市诚义贸易有限公司退还刘海红购房款235000元，并按银行同期贷款利率支付刘海红相应的利息（从2012年3月28日起至给付之日止）。
宣判后，诚义贸易公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求及主要上诉理由是：原审认定事实不清，适用法律错误：1、案外人赵耀刚与被上诉人签订合同的行为不符合法律规定的表见代理的构成要件。构成表见代理须具备以下�件：（1）须行为人无代理权。而在本案中，案外人赵耀刚本身的职务即系我公司的售楼员工，其与第三人签订售楼合同本身属有权代理。（2）须是相对人相信行为人有代理权。这一要件以行为人与被代理人之间存在某种事实或法律上的联系为基础。而本案中，根据生效刑事判决书认定，可以确定赵耀刚是盗用公司财务专用章，且使用空白的合同书签订合同的客观事实。故赵耀刚的行为不符合法律规定的表见代理的构成要件。依据合同相对性原理，案外人赵耀刚与被上诉人签订的合同所产生的后果不直接适用于我公司；2、原审被上诉人请求的法律关系性质与法院审理的性质并不一致，但是原审法院并未告知上诉人可以变更诉讼请求，也未履行重新指定举证期限的义务，而是径行作出判决错误；3、本案中，所涉合同为被上诉人与案外人赵耀刚签订，依据合同相对性�理，赵耀刚作为合同相对人，属于应当参加诉讼的必要共同参加人，原审遗漏必要的共同参加人而审理，属于程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。被上诉人刘海红答辩则同意原审判决结果。
本院经审理查明的事实与原审查明相同。
本院认为，二审期间，本案双方当事人争议的焦点问题有以下三个：
（一）原审法院是否认定案外人赵耀刚与刘海红签订《房屋买卖协议》的行为构成表见代理，上诉人应否对赵耀刚的行为后果承担责任。
首先，经审查原审判决书内容，原审并未作出赵耀刚与刘海红签订《房屋买卖协议》行为构成表见代理的认定，原审认定的是赵耀刚的签约行为属职务行为。
其次，根据山西省介休市人民法院作出的、已生效的（2014）介刑初字第52号刑�判决书认定的事实，在赵耀刚与刘海红签订《房屋买卖协议》时，赵耀刚是诚义贸易公司职工，任公司销售部经理，负责销售该公司开发的金兰湾项目部楼房，赵耀刚系以诚义贸易公司名义在诚义贸易公司售楼部与刘海红协商的购房事宜、签订的《房屋买卖协议》、收取的购房定金、出具的收取定金收款收据，加之赵耀刚现已被以职务侵占罪判处刑罚，故赵耀刚与刘海红签订《房屋买卖协议》的行为应属职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”�规定，上诉人应对赵耀刚的签约行为后果承担责任。
综上分析，上诉人所持原审认定赵耀刚的签约行为构成表见代理不当，其不应为此承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）原审法院是否存在未依法告知上诉人变更诉讼请求及未为上诉人重新指定举证期限的程序违法问题。
原审期间，上诉人提出的辩解意见是合同无效，原审法院经对案件事实审理后采纳了上诉人的辩解意见。在此情形下，即不存在再告知上诉人变更诉讼请求问题，也不存在法院认定的民事行为效力与上诉人主张不同而影响其举证，需要再为其重新确定举证期限问题。
（三）本案是否漏列了必要共同诉讼参与人。
本案中，赵耀刚确是与刘海红签订《房屋买卖协议》的承办人，但由于其签约行为属职务行为，根据法律规定其行为后果�其所在公司承担，且案件事实根据现有证据已可查明，故不需要再追加其为本案当事人参加诉讼。
综上，诚义贸易公司所持各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4825元，由上诉人介休市诚义贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝永丽
审 判 员 白雁军
代审判员 元晓鹏
二〇一四年十二月五日
书 记 员 刘 娜