山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6320号
上诉人（原审被告）：邵伟，男，1982年7月5日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：尹芳，北京德恒（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周文军，男，1956年6月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：龚涛，男，1976年2月18日出生，汉族，济南长清天恒法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏江安集团有限公司，住所地扬州市。
法定代表人：刘忠鸣，董事长。
委托诉讼代理人：杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于宵宵，山东坤泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔筱宁，男，1986年1月29日出生，汉族，住山东省宁津县。
上诉人邵伟因与被上诉人周文军、江苏江安集团有限公司、崔筱宁侵权责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邵伟上诉请求：1、撤销一审民事判决第一至第八项，发回重审或依法改判邵伟不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由周文军、江苏江安集团有限公司、崔筱宁承担。事实与理由：一、一审法院对“邵伟与崔筱宁的关系、邵伟与周文军的关系”认定事实错误，导致侵权责任主体认定错误。(一)一审法院仅凭存疑的《承揽合同》认定“崔筱宁与邵伟之问系分包关系”事实错误。1、本案事故发生前即2011年9月17日前，邵伟接到案外人田明(涉案工程项目部)的电话，要求邵伟帮忙找8个壮工给崔筱宁干活，工资每人每天l20元，雇车拉工人的车费100元由崔筱宁支付；2、邵伟按照指示，找了包括周文军在内的7个人，算上邵伟共8个人给崔筱宁干活，至此，邵伟帮崔筱宁找工人的任务已经完成，在施工现场干活儿的具体要求及指令均由崔筱宁下达，邵伟与周文军一样都接受崔筱宁的管理与安排，因此，邵伟仅代为帮忙找工人，自己也和周文军一样，均提供劳务给崔筱宁，并非承包；3、当天下班时，崔筱宁安排人给每个工人发了l20元工资，并非一审法院认定“邵伟与崔筱宁统一结算，邵伟支付工资给工人”；邵伟也仅拿到工资120元及车费l00元，未从崔筱宁处领取多余款项。4、一审法院对于《承揽合同》签订的经过、签订日期未进行调查，事实是2015年4月27日晚上，案外人田明给邵伟打电话，说济南大学华联超市又有铺设电缆的活儿，让邵伟帮忙找8个人来干，每人每天120元工资，当天结算。2015年4月28日，邵伟和其他7个工友一起来济南华联超市铺设电缆，下午田明对邵伟说今天的活儿要签个合同(空白合同，无崔筱宁的签字)，邵伟签完字干完活儿后，田明现场就给包括邵伟在内的每个人发了120元现金。因此，该份《承揽合同》系在本案事故发生后三年左右签订，并非针对涉案工程，且在邵伟不明真相的情况下签订，该《承揽合同》与本案无任何关联性。综上，邵伟与崔筱宁应属于劳务关系，并非分包关系。(二)一审法院认定“周文军与邵伟之间系雇佣关系”事实错误。邵伟将周文军拉到施工现场，仅起到介绍的作用，具体工作指令及质量要求均是崔筱宁亲自下达，工资亦是崔筱宁发放，周文军与邵伟均为提供劳务的一方，崔筱宁作为接受劳务一方，邵伟与周文军之间不存在雇佣关系及劳务关系，崔筱宁与周文军之间存在劳务及雇佣关系。(三)一审法院认定“……邵伟……其对周文军在提供劳务过程中摔落受伤损害后果的发生亦有明显过错”事实错误。到达施工现场后，因现场无照明、无安全帽、安全带等防护措施，邵伟等8名工人对施工安全提出交涉，崔筱宁本应当提供相应的安全防护措施，但因其拒绝提供，并一再因工期紧张任务重为由催促工人干活，因此，崔筱宁应当对本案事故的发生存在过错，而邵伟对此并无任何过错。二、一审法院对邵伟提出的鉴定申请置之不理，严重违反法定程序。本案审理过程中，邵伟提出对《承揽合同》的形成时间进行鉴定，但一审法院未予理会，以该存疑的《承揽合同》认定了错误的事实。三、一审法院在认定赔偿义务人错误的基础上，适用《侵权责任法》第三十五条之规定，判令邵伟承担赔偿责任，属于适用法律错误。
周文军、江苏江安集团有限公司、崔筱宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，请求依法驳回邵伟的上诉请求。
周文军向一审法院起诉请求：1.由江苏江安集团有限公司支付医疗费15028元、误工费10620元、护理费5133元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金31032元、二次手术费6000元、鉴定费3200元；2.崔筱宁、邵伟对周文军的事故损失承担连带赔偿责任；3.本案一切诉讼费用由邵伟、江苏江安集团有限公司、崔筱宁承担。
一审法院认定事实：2011年7月20日，崔筱宁与江苏江安集团有限公司签订《安装工程施工合同》一份，江苏江安集团有限公司将其施工的本市槐荫区经十西路新华联世购店的电气工程分包给了不具有相应施工资质的崔筱宁，崔筱宁又将放电缆线工作分包给了不具有施工资质的邵伟，邵伟雇佣了周文军等工人进行施工。2011年9月17日，周文军在本市槐荫区新华联世购店工地上进行施工时从吊顶上坠落摔伤。2011年10月27日，江苏江安集团有限公司出具《对“9.17”事故的调查处理报告》一份载明：“济南市槐荫区安全生产监督管理局：2011年9月17日上午11时00左右，在我公司项目部施工的槐荫区新华联世购店现场，周文军私自来到现场工地并擅自上吊顶，导致自己不小心踩副龙骨从吊顶坠落摔伤，经我公司项目部近几天调查取证作如下报告：2011年9月16日前后几天，我公司项目部在电气现场施工时发现放电缆线的人数不够，电气安装负责人崔筱宁随即到长清区找到包工头邵伟，与其签订承揽合同，要求邵伟自己找灵活、有力气、年龄20-36岁的年轻男性到项目部的电气现场放电缆线一天，由我公司项目部一次性向邵伟支付费用。项目部还对邵伟作了安全操作要求的讲解，即对吊顶上人行走注意事项、放电缆线的操作过程、超过36岁人员不得在施工现场停留等事项一一讲解。我公司项目部与邵伟谈妥后，包工头邵伟于2011年9月17日一早，自己带领20几人来项目部工地放电缆线，当时邵伟没有叫周文军来工地，之前也不认识周文军。在往项目部走的车上邵伟和周文军说‘你这么大年纪了（周文军56岁），什么也不懂，而且你也不符合上吊顶、放电缆线施工的条件，去混人家钱啊’。邵伟并多次劝阻他下车，可是周文军赖在车上不下来。施工开始后，周文军不但没离开施工现场，在没有人安排他上吊顶的情况下，结果其私自乱上吊顶，由于其岁数过大，行动不灵活，上吊顶时踩到副龙骨，造成吊顶塌陷，周文军自己坠落受伤的事实。出事后电气安装负责人崔筱宁出于人道主义，把周文军送到医院治疗。经现场调查周文军私自来工地，没有施工经验私自上吊顶，导致坠落受伤，其所受伤害与本公司无关。以上报告，请调查批示！”。周文军受伤后被送往山东省中医院进行治疗，崔筱宁垫付了周文军在山东省中医院的医疗费1000元。后于2016年9月19日转院至济南市长清区中医医院进行继续治疗，住院32天，共花费医疗费39528元，其中崔筱宁支付了24500元，尚欠济南市长清区中医医院医疗费15028元。另，2012年4月23日，周文军曾以江苏江安集团有限公司构成侵权为由向一审法院提起诉讼，在该案审理过程中，周文军申请就其伤残等级等事项进行司法鉴定，2014年7月16日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2014]临鉴字第327号《司法鉴定意见书》，载明：“五、鉴定意见1.被鉴定人周文军外伤致右锁骨、右桡骨骨折并内固定术后，遗有右上肢活动功能障碍，鉴定为十级伤残；其右侧第3-8肋骨骨折，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人周文军伤后护理时间鉴定为8周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。3.被鉴定人周文军外伤致右锁骨及右桡骨远端骨折内固定物需适时取除，届时分别约需后续治疗费6000元。”。周文军支付鉴定费2200元。一审法院于2014年12月1日作出（2012）槐民初字第948号民事判决，判令江苏江安集团有限公司赔偿周文军的相关损失，江苏江安集团有限公司不服该判决提出上诉，济南市中级人民法院于2015年5月27日作出（2015）济民四终字第167号民事裁定书，以“被上诉人周文军主张其系受案外人邵伟雇用，原审诉讼中没有追加雇用人邵伟作为被告参加诉讼，遗漏了必要的共同诉讼参与人，违反了法定程序”为由，裁定撤销（2012）槐民初字第948号民事判决，并发回重审。2015年7月2日一审法院对该案重新立案，案号为（2015）槐民重字第6号，2015年7月21日，周文军以“需要追加崔筱宁、邵伟为本案被告，但不清楚两人的具体身份信息”为由申请撤诉，一审法院于2015年9月15日作出（2015）槐民重字第6号民事裁定，准予周文军撤回起诉，并于2015年9月18日向周文军送达了准予撤诉裁定书。周文军于2016年4月7日提起本次诉讼，要求邵伟、江苏江安集团有限公司、崔筱宁对其损失进行赔偿。在本案审理过程中，周文军申请对其误工时间进行司法鉴定，2016年8月31日，山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴[2016]临鉴字第390号《司法鉴定意见书》，载明：“五、鉴定意见被鉴定人周文军伤后误工时间为180天”。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周文军和邵伟之间系提供劳务一方与接受劳务一方的关系，周文军系提供劳务一方，邵伟系接受劳务一方。周文军在邵伟指定的地点提供劳务时受伤，周文军与邵伟应根据双方各自的过错承担相应的责任。周文军作为一个完全民事行为能力人，在其上吊顶前就有人告知其不能踩副龙骨，只能踩铁管子，且其应预见到在没有相应的安全防护措施的情况下有摔落受伤的可能，此时应具有较高的审慎注意义务，而其在该种情况下却未尽到足够的安全注意义务而因踩到副龙骨致使吊顶坍塌摔落受伤，其对损害的发生有一定过错,应减轻赔偿义务人的赔偿责任。邵伟既不具有相应的资质，亦未在施工现场采取相应的安全防护措施，其对周文军在提供劳务过程中摔落受伤损害后果的发生亦有明显的过错。综合本案的案情以及周文军与邵伟的过错程度，一审法院认为以周文军承担30%、邵伟承担70%的责任为宜。江苏江安集团有限公司应当知道崔筱宁没有相应的施工资质，而将工程分包给崔筱宁进行施工，崔筱宁应当知道邵伟不具有相应的资质，而将其承包的涉案工程分包给邵伟进行施工作业导致该次安全生产事故的发生，致使周文军受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，崔筱宁、江苏江安集团有限公司应对周文军的损失承担连带赔偿责任。周文军主张医疗费15028元，并提供病历资料及《长清区中医院诊断证明》证明其主张，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，根据各方的陈述及提供的相关证据可以证明，周文军受伤后在山东省中医院和济南市长清区中医医院共花费医疗费40528元，其中崔筱宁已先行垫付25500元(1000+24500)，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司按责任比例应负担28369.6元，鉴于崔筱宁已经先行支付了25500元，故邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司按责任比例还应赔偿周文军医疗费2869.6元。周文军主张误工费10620元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，周文军的误工时间经鉴定为180日，其主张误工时间为180日合法有据，予以支持。周文军主张按照2015年山东省农村居民纯收入加消费性支出平均每天59元作为每天的误工费计算标准，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司提出异议，经审查，周文军主张其每天的误工费为59元依据不足，不予支持，其误工费应参照2015年山东省农村居民人均纯收入12930元/年作为计算标准。经核算，周文军的误工费为6376.4元。周文军主张按照每天100元计算31天的住院伙食补助费3100元，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，周文军实际住院时间为32天，其主张住院时间为31天不违反法律规定，予以支持；周文军主张按照每天100元作为计算住院伙食补助费的计算标准符合相关规定，予以支持。经核算，周文军的住院伙食补助费为3100元。周文军主张护理费5133元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，周文军的护理时间经鉴定为8周院期间需2人护理，其余时间需1人护理，周文军主张住院时间为31天不违反法律规定，予以支持；周文军主张其伤后由其儿子和配偶进行护理，每人每天的护理费以2015年山东省农村居民人均纯收入和消费性支出平均为59元作为计算标准，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司提出异议，一审法院认为，周文军主张每人每天的护理费为59元依据不足，其护理费应参照2015年山东省农村居民人均纯收入12930元/年作为计算标准，经核算，周文军的护理费为3081.9元。周文军主张残疾赔偿金31032元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，周文军的该项主张合法有据，予以支持。周文军主张二次手术费6000元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，山东大舜司法鉴定所对周文军的后续治疗费出具的鉴定意见为“被鉴定人周文军外伤致右锁骨及右桡骨远端骨折内固定物需适时取除，届时分别约需后续治疗费6000元。”，周文军主张后续治疗费为6000元系其对权利的处分且不违反法律规定，予以支持。周文军主张鉴定费3200元，并提供山东大舜司法鉴定所的鉴定费票据证明其主张，邵伟、崔筱宁、江苏江安集团有限公司不同意赔偿，经审查，周文军提供的山东大舜司法鉴定所的票据载明的鉴定费数额为2200元，其虽主张鉴定误工时间的鉴定费为1000元，但未提交相应的证据予以证明，其主张为鉴定误工时间所花费的鉴定费为1000元依据不足，不予支持。经核算，周文军的鉴定费为2200元。综上所述，对于周文军的医疗费应支持2869.6元[(1000+39528)*70%-(1000+24500)]、误工费应支持4463.5元（6376.4*70%）、护理费应支持2157.3元（3081.9*70%）、住院伙食补助费应支持2170元（3100*70%）、残疾赔偿金应支持21722.4元（31032*70%）、后续治疗费应支持4200元（6000*70%）、鉴定费应支持1540元（2200*70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军医疗费2869.6元；二、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军误工费4463.5元；三、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军护理费2157.3元；四、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军住院伙食补助费2170元；五、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军残疾赔偿金21722.4元；六、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军二次手术费4200元；七、邵伟于判决生效之日起十日内赔偿周文军鉴定费1540元；八、江苏江安集团有限公司、崔筱宁对上述第一项至第七项判决的款项承担连带赔偿责任。九、驳回周文军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1653元，周文军负担780元，邵伟、江苏江安集团有限公司、崔筱宁负担873元。
二审中，邵伟申请证人石文章、王圣喜出庭作证，以石文章的证言证实事发当天邵伟依据崔筱宁的指示，到劳务市场替崔筱宁找了包括周文军在内的7人，邵伟及其他7人的工资都是一样的，由崔筱宁指定的人予以发放，崔筱宁与邵伟之间是雇佣关系。以王圣喜的证言证实《承揽合同》的签订时间为2015年4月28日，该《承揽合同》与本案没有关联性，不能作为证据使用。石文章称：“2011年9月27日邵伟找了7个人给工地上干活，我是他找的7人之一，当时我是在劳务市场，120元的工钱是邵伟代领的，邵伟就是替工地上找人，他从中赚不赚钱我不知道。”王圣喜称：“2015年4月28日左右，我们一车人去华联超市穿电缆，大概4点邵伟说我们又来活了，他就出去了，我看着工人干活，至于什么情况我就不清楚了。邵伟回来说是田老板找他，我不知道田老板是谁。”周文军认为，以上证言对本案事实没有任何作用。江苏江安集团有限公司、崔筱宁认为，证言内容不清晰，不能证实邵伟的主张，对证人证言的真实性有异议。对于以上证言，本院认为，对本案事实无证明力，本院不予采信。
另查明，一审卷宗中存有崔筱宁与邵伟签名的《承揽合同》复印件，未记载签订日期，一审庭审笔录中未反映由谁提交。本院（2015）济民四终字第167号案件审理中，当事人未提交该《承揽合同》。邵伟称，一审中未出示该证据原件，申请本院调取，同时申请对该合同笔迹形成时间进行鉴定。崔筱宁称，《承揽合同》原件已交给江苏江安集团有限公司；江苏江安集团有限公司称，现没有该合同，不清楚原件在哪里。
在（2015）济民四终字第167号案件审理中，2015年5月25日本院对邵伟进行调查，除一审判决中记载的内容外，邵伟在该调查笔录中还有“我算是带工的，崔筱宁跟我说的是一天一人110元，我和那8个人说的也是一天一人110元，我从中间不提钱，我带着招来的这8个人干活，我和他们拿的钱一样多，出事之后周文军没找过我”等内容。对于该调查笔录，邵伟解释称，事发时2011年9月17日及以前其不认识崔筱宁，介绍人田新民是通过电话联系介绍其给崔筱宁干活，在电话中谈妥了所有的事情，是口头协议；调查笔录的时间是2015年5月25日，正好是2015年4月28日以后的20天，当时田新民给邵伟说如果有人问你，你就说和崔筱宁有过协议，所以在调查笔录邵伟就说了和崔筱宁有协议。
经审理本院认定，一审除对“崔筱宁将放电缆线工作分包给邵伟，邵伟雇佣周文军等工人进行施工”的事实认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于崔筱宁与邵伟之间的关系问题，一审认定双方之间为分包关系，依据为双方签订的《承揽合同》及邵伟在本院（2015）济民四终字第167号案件中的陈述。该《承揽合同》原件当事人在一审中未提交，二审中亦未提交，邵伟对该证据有异议，并对其“我和崔筱宁签有协议”的表述也进行了合理的解释，因此，一审将该《承揽合同》复印件作为定案依据不当。一审认定崔筱宁与邵伟之间为分包关系，证据不足，不应支持。关于周文军与邵伟之间的关系问题，一审认定双方为雇佣关系，依据为邵伟在本院（2015）济民四终字第167号案件审理中的调查笔录，经审查该笔录内容，邵伟并未认可双方为雇佣关系，结合邵伟在本案中的陈述，以及周文军第一次诉讼时并未向邵伟主张权利的事实，本院认为，一审法院认定周文军与邵伟之间系雇佣关系，证据不足，亦不应支持。本院认为，根据本案事实，应认定邵伟同周文军等人为崔筱宁提供劳务，周文军与崔筱宁之间应系劳务关系。周文军在为崔筱宁提供劳务时受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。一审对于周文军过错及责任比例的认定适当，应予确认。崔筱宁作为接受劳务方，不具备相应的施工资质，亦未在施工现场采取相应的安全防护措施，其对周文军的损害具有过错，应承担70%的赔偿责任。江苏江安集团有限公司将工程分包给不具有施工资质的崔筱宁进行施工，依法应承担连带赔偿责任。
综上，邵伟的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1837号民事判决；
二、崔筱宁于本判决生效之日起十日内赔偿周文军医疗费2869.6元、误工费4463.5元、护理费2157.3元、住院伙食补助费2170元、残疾赔偿金21722.4元、二次手术费4200元、鉴定费1540元；
三、江苏江安集团有限公司对上述崔筱宁的付款义务承担连带赔偿责任。
四、驳回周文军对邵伟的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1653元，周文军负担780元，江苏江安集团有限公司、崔筱宁负担873元；二审案件受理费1653元，由周文军负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一七年十一月十三日
书记员 曹 鸿