北京市东城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第00507号
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人颜金华，女，1977年1月3日。因涉嫌犯贪污罪，于2012年12月22日被羁押，2013年1月5日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人孙明经，北京市君泰律师事务所律师。
北京市东城区人民检察院以京东检刑诉（2013）0454号起诉书指控被告人颜金华犯贪污罪，于2013年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派代理检察员苗蓉蓉出庭支持公诉。被告人颜金华及其辩护人孙明经到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人颜金华于2011年间，利用担任国际商报（北京）文化传媒有限公司副总经理的职务便利，将衡阳市企业信用担保投资有限公司、衡阳市湘江水利投资开发有限公司支付的广告宣传款各50000元冲抵该公司新农村商报《市场与消费》和《两岸商贸》专刊款，后将上述款项从相关业务人员手中套取至其个人账户用于投资理财。
对指控的上述事实，公诉机关向本院提供了以下证据：员工履历表、银行交易明细表等书证，刘×1、赵×等的证言，被告人颜金华的供述和辩解。公诉机关认为，被告人颜金华目无国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人颜金华对公诉机关指控的事实及罪名均持异议，辩称：其没有贪污，赵×转到其账户中的5万元，其中4.5万元其交给刘×1，5000元作为税款转账退给赵×。这样做等于把衡阳信用担保公司这个客户送给刘×1负责的《乡镇导刊》（后改名《经贸导刊》），其是想合理、合法地把该公司所付的款项留在报社作为报社盈利；汪×给其转账的5万元，其没有据为己有的目的，只是想为单位追讨欠款，等讨债公司将单位债务理清后再还给单位。
辩护人的辩护意见为：1、刘×1证言证明力低，结合相关证据，指控颜金华涉嫌贪污衡阳企业信用担保公司支付国际商报（北京）文化传媒有限公司5万元广告宣传款的事实不清，证据不足，不能认定；2、颜金华挪用衡阳市湘江水利投资开发有限公司支付给单位的广告宣传款数额较大，归个人进行营利活动，该起犯罪事实应成立挪用公款罪且具有自首情节，起诉书指控贪污罪不能成立；3、颜金华系初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，庭前已主动退还所挪用公款5万元。综上，希望合议庭以挪用公款罪对其从轻判处，并依法适用缓刑。
经审理查明，被告人颜金华于2011年间，利用担任国际商报（北京）文化传媒有限公司（以下简称商报传媒公司）副总经理的职务便利，将衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称衡阳信用担保公司）、衡阳市湘江水利投资开发有限公司（以下简称湘江水利公司）支付的广告宣传款各50000元冲抵该公司新农村商报《市场与消费》和《两岸商贸》专刊款，后将上述款项从相关业务人员手中套取至其个人账户用于投资理财。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院审核属实的如下证据证实：
1、员工履历表、聘任通知、商报传媒公司出具的工作说明，职位说明书等证实，颜京华自2011年1月起任国际商报（北京）文化传媒有限公司副总经理兼新农村发展中心主任，及职位职责的情况。
2、企业法人营业执照、组织机构代码证、商报传媒公司章程、事业单位法人证书、关于中国国际电子商务中心与中国对外贸易中心（集团）组建有限责任公司的协议、中国对外贸易中心（集团）情况说明、中国国际电子商务有限公司章程等证实，商报传媒公司由中国国际电子商务有限公司及国际商报社出资设立。中国国际电子商务有限公司由中国国际电子商务中心及中国对外贸易中心（集团）出资设立，国际商报社、中国国际电子商务中心及中国对外贸易中心均系事业单位，中国对外贸易中心（集团）是全民所有制企业。商报传媒公司系国有性质。
3、证人刘×1的证言证实，颜金华曾让我帮她做个证明，证明有个客户给报社打过一笔钱，后来这笔钱给我了，我当时没同意。几天后她拿出个情况说明，主要是证明有个其他刊的客户的钱周转给我了，大概是5万元。我知道这事没有发生，帮她证明到时怕出税钱，就让颜金华把5000元税款的事情填上，之后我就在说明上签了自己的名字。实际上，颜金华没有给过我钱，我也没有给过情况说明所标明的”5000元的税款”。我与衡阳信用担保公司没有业务往来。
4、证人赵×的证言证实，2011年梁彪找到我说想代理我们单位的一个月刊，我告诉他只有公司才能代理专刊，他就委托我从北京找个文化公司，后来我帮他找了康众时代广告公司，梁彪以康众时代广告公司的名义与商报传媒公司签了协议，获得新农村商报《市场与消费》专刊四个版面的代理权。梁彪委托我全权负责北京这边的缴费和报刊编稿工作，大概在2011年8、9月份的时候，他一次性通过银行转账的方式打给我15万元代理费，其中出刊费10万元，还有2万元押金，剩余的3万元用于支付聘请编辑的劳务费。
2011年12月6、7日左右，颜金华问我《市场与消费》的代理费是否交了，我说没有，她又问梁彪是否要发票，我联系梁彪后梁说不要。颜金华就让我取5万元现金，说要帮我交给财务。2011年12月7号我去银行给她取钱，当时我跟同事姚×说我去建行一趟，颜金华说要帮我把《市场与消费》专刊的代理费交给财务，之后我去了方庄的建行取了5万元，钱装在一个大信封里。取过之后我送到颜金华办公室，我把钱放那也没要手续。12月22日早晨，颜金华让我去她办公室，问我《市场与消费》剩下的钱交给财务没有，我说没有，她要求我再往她卡上转5万元，说要替我把剩余5万元的代理费交到财务，并给了我她银行账号。之前已经给了她5万，我就怕假如她没有把钱交给报社我该怎么办，于是就和同事张×1说了这件事，表示自己把钱先打给他，之后他再把钱转到颜金华卡上，这样万一出事可以有个证人。当天下午我就去上次那家建设银行，给张×1打了款，不久他就告诉我钱已经转给颜金华。事后颜金华知道是张×1转的账很生气。几天后，她把我叫到办公室，说把第二笔的5万元的税钱给我，后来这笔钱怎么处理的我忘记了。
5、证人张×1的证言证实，我2011年3月进入商务部下属的国际商报社，商报传媒公司和国际商报社实际上是两块牌子一套人马，我具体所在部门就是新农村发展中心。2011年我来的时候，全员8个人，颜金华、我、姚×、赵×、张×2、张媛明、司佳佳、刘广明，我主要通过广告、发展理事会员和策划组织活动等具体开展经营活动，我有的时候和广告客户直接联系业务，更多的时候，是和广告代理商进行合作，基本的合作模式是我们公司和广告代理商洽谈一个相对较低的版面费，就相当于把版面批发给代理商，代理商再去找具体的广告客户，通常情况下，都是代理商直接将款项打给公司，公司再给对方开具发票。我们给对方开的发票都盖着公司的财务章，业务员原则上不直接收取业务款，但有些情况下，业务员和客户比较熟悉了，就由客户直接把现金交给业务员，再由业务员将现金转交给公司财务。原则上应该在合同款到位且按照约定给客户完成刊登量以后开具相应的发票，但在实际业务过程中，很多中间商实际是个人，借某一公司的名义在和我们公司做业务，这些中间商有的时候拉来的客户金额还达不到他和我们之间签订协议的总价，但是这些个人中间商还想继续保有对我们报社这个广告平台，就会自掏腰包来履行合同，这种情况下，这些个人中间商就无所谓是否有发票。
2011年圣诞节前后，赵×通过我的网银账户给颜金华转过一笔合同款，金额是5万元。当天赵×跟我说，让我帮他给颜金华转一笔合同款，说是颜金华让他转的，他说他不会用网银，先把钱存到我建行账户里，让我帮忙随时给颜金华转过去。我当时没多想，就答应他了。当时我和赵×就去了单位附近一家建行，赵×把钱存到我账上，当天下午他就给我发了颜金华的卡号，让我给转过去，到了下午6点多，颜金华给我打电话，口气很生气，说让我把刊款赶紧转过去。我晚上10点多到家后，就把这5万元转给了颜金华，还给她发了条短信，结果颜金华也没给我回。
6、证人姚×的证言证实，稿件分为新闻稿和软广告两类，软广告就是带有广告性质的文字稿件。如果是纯新闻性的稿件是免费的，而软广告是收费的。有的稿件性质比较模糊就需要部门领导做决定，决定是收费还是免费。我们报社会给相应的企业做一单公关稿，实质上也是给这些企业做一个免费的广告，这个是要经过主任的同意再上报社领导批准的。
2011年12月的一天中午，赵×曾对我说颜主任有一笔其他刊的业务款已经交到财物，而这个刊的客户不想再继续出刊，想退款，但公司财务制度比较严格提不出退款，颜金华让赵×把《市场与消费》的5万元专刊款交给她用于退款，把这个客户已经交的钱顶给《市场与消费》，赵×想让我和他一起去外面取钱，因为我不想掺和到这件事里，就没和他一起去，但我建议赵×说业务款最好还是直接交到财务，如果不出事还好，否则说不清。但他当时应该是觉得颜金华是他领导，不好拒绝就自己去银行取钱。下午他回到办公室曾对我说他到颜主任办公室把钱送过去了。
半个月后，赵×跟我说颜金华又让他把专刊款交给她，具体原因我记不清了，我觉得应该跟第一次类似，但这次赵×觉得不踏实，就拉我和张×1一起去方庄的建行ATM机给颜金华打钱，意思也是让我俩给他做个证明。但到了银行赵×表示老这样把专刊款给颜金华心里实在没底，后来我忘了是谁提出个方法，最后决定由赵×将钱打到张×1账户，然后再通过张×1的账户打到颜金华的账户中，第二天张×1告诉我他当天晚上已经通过网上银行把钱转给颜金华了。
7、证人张×2的证言证实，我们所做的广告分为硬广和软文。所做的免费宣传主要有公关稿、新闻性稿件等，对于潜在广告客户，会为他们刊登一些公关稿，如果客户感觉合适就会继续在我们报纸投放一定量广告，我们再收费。还有一类是新闻稿，对于纯新闻性质的稿件也是免费的。
我负责部门行政工作，我们单位到财务开发票需要由我们单位的人进行签字，并不是合作客户自己到财务开发票，通常情况下，谁的周刊由相应的业务员带着到财务去开发票，但有的时候相应的业务员出去跑业务，因为我经常在单位，很多时候他们都让我代相关业务员去开发票，具体需要由有关合作者或者业务员告诉我开票单位和费用，然后我再去财务为相应的合作客户开出发票，我对衡阳信用担保公司有一些印象，可能因为颜金华曾让我开过这个单位的发票，而且颜金华又是衡阳人，所以我才会有印象，但具体这个单位是干什么的，跟我们有什么关系，我不清楚。
8、证人刘×2的证言证实，国际商报社是商务部直属的正厅级事业单位，为了使采编和经营分离，由国际商报社和商务部下属的国际电子商务中心联合成立了商报传媒公司，新农村商报是国际商报社的子报，如果按照级别来讲，新农村商报是国际商报社的一个处级单位，新农村商报编辑部归国际商报社编辑部管理，新农村发展中心负责新农村商报的经营，归商报传媒公司管理，颜金华是新农村发展中心的主任同时兼任文化传媒公司的副总经理，新农村发展中心的周专刊好像有十几个，首先要确定出刊，由新农村发展中心找到广告代理公司，签订一个广告代理协议。在开刊之前先由代理商付款，再出刊。代理商付过来的钱，有一部分财务不知道是什么钱，这种情况下就需要业务员告诉财务这部分钱是什么钱。
9、证人张×3的证言证实，合作专刊款一般以银行转账和交现金两种方式交到财务部。一般情况下，如果直接交现金的情况，都是由有关业务员带着客户直接将现金交到财务部出纳处，当然可能会有客户委托相关业务员将现金交到财务部，将现金交到财务部之后由出纳出具收据，如果他们想要发票他们就会持收据到我这里来开发票，相应业务员领取发票之后都会在发票记账联签上经手业务员的名字。而以银行转账方式缴款，都会有相关业务员到财务进行核实，如果想要发票，就会亲自到财务部来办理。
财务留存合同只是为了帖印花交税，对专刊的合作单位情况并不了解，而且针对每一个专刊的交款单位也不局限于签合同的单位，所以我们也不是依据合同情况进行统计预付款和应收款，而是每月根据出刊的情况来统计出预付款和应收款，做一张表格将每月财务部业务预付款、应收款和开具发票的情况，统计并下发到各部门。
报社广告的定版单一般都是由相应业务员到设计制作中心进行填制，再由设计制作中心的负责人交到我这进行统计，我一般只对定版单的基本信息进行登记。即便为有些客户做免费的广告也会登记相应的刊例价，做免费广告的刊例价也只是一个收费价格的参考。
10、证人段×的证言证实，我曾在国际商报做过两期广告，第一期10万元，第二期5万元。其中第一期是分两笔付款，是以衡阳信用担保公司和湘江水利公司名义付款的。宣传的具体经办人是公司办公室人员，付款是公司财务付款的。当时曾与颜金华事先约定，先由国际商报刊登宣传稿，只有在报纸上见到宣传稿我们才付款，但具体是先交钱还是先出的稿我就不清楚了，以查账为准。之所以通过两个公司分别付款，是因为衡阳担保公司是一个集团公司，这是我们内部账目的处理，作为各个下属公司的账目分摊。
我们在国际商报上刊登宣传稿，就是想和国际商报社发生业务关系，这次外宣活动的具体合作是和颜金华谈的，我们是将钱直接打到国际商报社单位账户中的，没有和颜金华约定对她个人的酬谢费用。这10万元约定要做一个人物专访和题目为”破解企业融资难题助推地方经济发展”的宣传稿，但没有约定具体版面。
11、证人汪×的证言证实，我在2011年6、7月开始跟国际商报社合作《两岸商贸》专刊，这个合同是我公司从卓尔广告公司手中接过来的。有一期5万元合同款我公司到期没有按照合同约定付，颜金华曾打电话跟我说我们公司已经出现欠款，我问她能不能缓一下付款，她说没关系，她刚好有一个朋友的公司提前付到报社一笔钱，可以先用这个公司的钱把我公司的到期合同款垫上，至于颜金华具体怎么操作的我不知道，但是我觉得能缓一缓也是好的。过了不久，颜金华又打电话给我，告诉我上次的5万元合同款已经帮我公司垫上，让我尽快把钱还上，并说把这5万元还给她本人由她来处理就可以，我同意了，之后她通过短信把她的银行卡号发给我，我就让单位财务把这5万元直接汇到了颜金华的个人账户中。她没告诉我替我垫付的公司名称，但是在2012年11月份左右，颜金华给我打电话，和我对报社的账，我说你们办公室的张×2已经和我对过好几次账了，都很清楚，然后她告诉我上次帮我们公司垫付的那5万元的公司名称，让我记住。我记得那个公司的名称好像是湘江水利公司。
12、证人管×的证言证实，针对财务支出处置使用情况公司有明确规定，报销业务招待费和大额支出都需要我签批，其他的支出都由相应的业务主管社领导和主管财务社领导同时签批。
在检察机关开始调查颜金华之前，我曾收到过对她的举报信，为此找她问过举报信所反映的情况，她对我说是为了帮一个客户倒一笔钱，当时好像是这个客户的业务款多交了，需要把多出的部分退出来，后来我才知道这个人是刘×1。我记得在检察机关调查颜金华的时候找刘×1取证，但刘×1一直不太主动去作证，当时我给刘×1打过电话问她为什么不去，她跟我说不知道该怎么说，我让她实事求是说，她说如果说实话，那她就没拿那笔钱。颜金华和刘×1的上述事情，是我收到举报信后找颜金华了解情况的时候她才告诉我，之前从未向我汇报过。颜金华也没向我汇报过将有关业务款项汇入自己个人账户的事。
13、被告人颜金华的供述证实，我通过段×认识了彭崇谷，段×说我们可以给彭崇谷作宣传报道，等我再次回到湖南出差的时候，就对彭崇谷进行了采访，后来我将图片缩小之后又添加了一篇对衡阳市企业信用担保有限公司简介类的宣传稿，是以本报记者颜金华的名义刊发的，定稿之后我觉得这两篇报道所占的版面太大了，因为在这之前段×曾给我说过，如果遇到什么困难他可以出一些费用，所以我就给段×打电话，告诉他这个专访的宣传稿所占的版面太多了，我们不好处理。我对他说，这种熟人介绍的业务有出5万的，也有出10万的，你看着办。最后段打到报社账户10万，是通过衡阳信用担保公司和湘江水利公司两个账户分别5万元打入报社。因为我们刊发稿件之前，不管是新闻稿件还是广告，都要填发广告登记定版单，上述报道由于我们是口头约定，没有合同，也没付款，我不知道他要付多少钱，而且报社内部也有允许免费刊发公关稿的规定，所以我就把它做成了免费的专题宣传。
14、广告代理协议、合作合同证实，国际商报社将国际商报、新农村商报广告的独家代理权授予商报传媒公司。商报传媒公司为昆山卓尔广告文化传媒有限公司设立《国际商报
--两岸商贸》专版，并将《新农村商报·市场与消费》月刊广告的代理权授予北京康众时代广告有限公司。
15、建设银行转账凭条、电子转账凭证、对私活期明细单证实，赵×于2011年12月22日将5万元转至张×1账户，苏州佳尚文化有限公司于2011年12月28日将5万元转至颜金华账户。
16、颜金华建设银行对私活期明细单证实，2011年12月22日颜金华账户收到张×1转账存入的5万元，同月28日收到自建行昆山玉龙分理处转账存入的5万元，2012年1月6日该账户10万元认购理财产品。
17、资金调度审批表、明细分类账、建设单位管理费多栏账、记账凭证、网上银行转账凭证、电子转账凭证、发票等证实，2011年12月，衡阳信用担保公司、湘江水利公司分别向商报传媒公司账户转入5万元宣传费。
18、新农村发展中心广告销售明细表证实，2011年12月26日，《市场与消费》专刊支付的5万元来自衡阳信用担保公司。
19、两岸商贸专版账目明细表证实，2011年12月26日，《两岸商贸》支付的5万元来自湘江水利公司。
20、国际商报社出具的说明、广告登记定版单等证实，《湘楚奇才--彭崇谷》为免费发表。
21、协助冻结存款通知书回执、案款收据证实，颜金华账户冻结及退赔情况。
22、抓获经过证实，被告人颜金华的到案情况。
23、户籍材料证实，被告人颜金华的身份情况。
关于被告人颜金华所提没有贪污，赵×转到其账户中的5万元，其中4.5万元其交给刘×1，5000元作为税款转账退给赵×，这样做是想合理、合法地把该公司所付的款项留在报社作为报社盈利的辩解，及其辩护人所提刘×1证言证明力低，指控颜金华涉嫌贪污衡阳信用担保公司支付商报传媒公司5万元广告宣传款的事实不清，证据不足，不能认定的辩护意见，经查，案发后，颜金华对该笔5万元去向供述存在矛盾反复，而证人刘×1对此一直否认，并能对案发前为颜金华出具书面说明的情况作出合理解释，且有证人管×的证言相印证，故本院对证人刘×1的证言予以确认。另，颜金华转账给赵×5000元属于贪污行为既遂后的处分行为，不影响贪污罪的犯罪数额。故颜金华的此项辩解及其辩护人的该项辩护意见缺乏事实根据与法律依据，不能成立，本院不予采信及采纳。
关于被告人颜金华所提汪×给其转账的5万元，其没有据为己有的目的，只是想为单位追讨欠款，等讨债公司将单位债务理清后再还给单位的辩解，及其辩护人所提该起犯罪事实应构成挪用公款罪且颜金华具有自首、退赃情节，建议适用缓刑的辩护意见，经查，相关稿件为免费发表，被害单位无人知晓衡阳信用担保公司、湘江水利公司已为此支付10万元费用，后颜金华将该10万元分两笔从赵×、汪×等人手中套取现金至其个人账户，使公款难以在单位财务账目上反映出来。自钱款进入颜金华账户内至案发，长达一年时间里，颜金华并没有向单位汇报过此事，且在钱款进入其个人账户后数日，即用于购买个人理财产品，其对该财产实现了占有和处分，已构成贪污罪的既遂。另，颜金华对犯罪事实拒不供认，不符合自首的相关法律规定。故颜金华的此项辩解及其辩护人的该项辩护意见缺乏事实根据与法律依据，不能成立，本院不予采信及采纳。
关于辩护人所提颜金华有退赃行为的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人颜金华目无国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪，应依法予以惩处。北京市东城区人民检察院指控被告人颜金华犯贪污罪的事实清楚，举证确实、充分，罪名成立。鉴于赃款已追缴，本院对其酌予从轻处罚。根据本案的情节、性质及危害后果，本院对被告人颜金华依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人颜金华犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月22日起至2022年12月21日止。）
二、责令被告人颜金华退赔被害单位国际商报（北京）文化传媒有限公司人民币十万元及同期利息。已退赔人民币五万元及冻结在案的颜金华建设银行账户（账号：×××，户名颜金华）内款项先予执行，剩余部分发还被告人颜金华。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马晓宇
代理审判员 杨 蜜
人民陪审员 汪鹤兰
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 许 旭