四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）资刑终字第52号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）游某，男，1989年1月24日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，农民，住威远县镇西镇。因涉嫌犯抢劫罪于2013年12月17日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现押于资阳市看守所。
辩护人刘玉菊，四川法助律师事务所律师。
四川省资阳市雁江区人民法院审理资阳市雁江区人民检察院提起公诉的被告人游某犯抢劫、盗窃罪一案，于2014年5月22日作出（2014）雁江刑初字第96号刑事判决。原审被告人游某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东、尹鹤鸣出庭履行职务，原审被告人游某及其辩护人刘玉菊到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，2013年12月17日8时许，被告人游某及“凯东”（在逃）在四川省威远县共谋盗窃后，二人于当日12时许去至四川省资中县水南街邮政局外，由游某望风，“凯东”到邮政局宿舍内盗得陈某某价值6810元的川K1H3**本田WH150型二轮摩托车一辆。同日14时20分许，二人去至四川省资阳市雁江区丰裕镇中心卫生院附近，仍由游某望风，“凯东”在盗窃林某价值3840元的川MX37**新大洲本田二轮摩托车过程中被群众发现，在逃跑过程中为抗拒抓捕，游某及“凯东”均拿出刀具威胁群众，并致李某某左手臂轻微伤。案发后，被盗摩托车均已追回并发还失主。经调解，游某的家属自愿赔偿李某某各项经济损失9000元，并取得了李某某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，证实资阳市公安局雁江区分局、资中县公安局根据报案，分别于2013年12月17日、19日立案侦查。2.现场勘查笔录、现场图及影证、扣押决定书，证实案发现场位于四川省资阳市丰裕镇鹿城路丰裕面粉厂。民警从游某处扣押匕首一把，并从其棕色挎包内搜出扳手5把、平头改刀1把、梅花改刀1把、剪刀1把、尖嘴钳1把、L型工具2把、工具头4个、铁棍2根、细铁丝1根、手套1副等物，且对上列物品均予以了扣押。3.现场辨认记录、现场图及影证，证实被告人游某对两处作案现场均进行了辨认。4.行驶证、登记证、发票、扣押、发还清单、领条，证实被盗川K1H3**本田牌WH150型二轮摩托车已追回并发还失主陈某某；被盗川MX37**新大洲本田二轮摩托车已发还失主林某。5.价格鉴定意见书，证实经资阳市雁江区价格认证中心鉴定，被盗本田牌WH150型两轮摩托车价格为人民币6810元；本田牌SDH125-B型两轮摩托车价格为人民币3840元。6.住院病历、法医学人体损伤程度鉴定书，证实李某某所受损伤构成轻微伤。7.情况说明，证实本案勘验民警对游某在案发时使用匕首的发现位置表述错误，该匕首应系群众在案发现场从游某手中缴获，并放于抓获游某地点；民警将游某所驾驶的摩托车上网查询，发现该车车主为资中县水南镇的陈某某，经与陈某某联系得知该车于当日在水南街邮政所家属区被盗，后游某才不得不交代了伙同他人在资中盗窃摩托车的事实。8.收条、谅解书，证实被告人游某的亲属赔偿李某某经济损失9000元，并取得了李某某的谅解。9.户籍资料，证实被告人游某的基本情况。10.失主陈某某陈述，2013年12月17日12时许，他骑自己的黑色本田牌WH150摩托车回水南街邮政局宿舍，13时20分许发现摩托车被盗后报了警。11.证人林某证言，证实2013年12月17日，他将川MX37**新大洲本田摩托车停在丰裕镇李某某面粉厂车库里。15时许，有人说他的摩托车被撬了，他出去看见车锁芯被撬烂了，群众说逮了个贼，还跑了一个，李某某被杀伤了。12.被害人李某某陈述，当日15时许，他在面粉厂对面和凌某某、杨师打脾时看到有个人在弄厂里的摩托车，他走过去时那人转身跳上一辆摩托车想跑，凌某某他们把摩托车踢翻在地。那两人朝医院跑，他们在追的过程中两人都拿出刀来，他抓住其中一个不放并互相抓扯，他把那人推翻在地时发现左手臂处被刀划伤，但记不清是谁把他杀伤的。被抓男子右手持一把匕首，他在医院门口将其按住，凌某某和余某某就从其手上把匕首抢了。13.证人余某某证言，证实当日14时许，他把摩托车停在丰裕镇中心卫生院路口等客时听到有人喊“逮贼”，他看见一矮个男子骑在一辆摩托车上，一高个男子准备上摩托车，凉菜店的凌某某、面粉厂李老板和政文鱼庄厨师将两个男子拦住，并把摩托车推倒，两个男子就往卫生院方向跑。他和凌某某把矮个子抓住，高个子拿出一把刀晃了一下，矮个子也摸出一把刀，但可能鞋子打滑摔倒在地，他和李某某又把矮个子按住时高个子又拿着刀在晃，矮个子起身和李某某发生抓扯，李某某按不住，又让矮个子跑了。在卫生院门口矮个子又摔倒了，他和李某某又把矮个子按住，高个子又拿着刀过来准备救矮个子，凌某某提了根长凳打高个子，高个子便跑了，这时又来了几个群众才杷矮个子按住，凌某某从其手上把刀抢了下来，当时刀是打开的，他发现李某某左肩在流血。14.证人凌某某证言与证人李某某、余某某证言基本一致，另证实他和李某某、余某某正准备将那两个男子按住，两个男子分别从身上摸出刀对着他们，并往丰裕医院方向跑，他们追到医院门口时，两个男子在转弯的路口同时摔倒了，其中一个爬起来跑了，他们将另一个围住，这男子准备站起来时，他抓了条板凳向该男子背部打去，该男子又摔在了地上，李某某、余某某及群众去抓该男子，他就去追另一个了，他返回时看见李某某左肩在流血，被围男子已被警察制服。他们追被抓男子时，被抓男子右手持刀，刀是打开的，直到在医院门口李某某将其按住，他和余某某才将刀抢下来，他拿在手上，派出所来照相时，他将刀放在被抓男子旁边。15.被告人游某供述，2013年12月17日，“凯东”和他商量去偷摩托车，每次给他500元，他就答应了。“凯东”知道他摩托骑得好就由他负责骑车和望风，还拿了个棕色布挎包给他背到。他们在资中县城一个没有保安的小区偷到一辆摩托车，后由他骑盗来的摩托车搭乘“凯东”又往资阳方向寻找目标。出资中城后“凯东”递了把刀给他，说万一偷摩托车遇到啥事可以拿出来吓人，他把刀挂在皮带上。14时许他们到了丰裕镇卫生院附近，“凯东”叫他将车停在路边，“凯东”走到路边一个棚子里去了。过了两分钟“凯东”跑出来喊他快走，“凯东”上车他们刚准备走，几个人将摩托车踢翻了，他们往卫生院方向没跑多远他被踢倒在地，他爬起来跑到卫生院门口就被抓住了，“凯东”趁乱跑了。追他的人有三个，有一个被杀伤了，他的刀一直挂在腰上没打开。“凯东”从摩托车上被踢下来后就把刀抽出来了，但他没看到“凯东”杀到人。他的刀是他被群众逮到后搜出来交给公安机关的。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和第六十九条之规定，以抢劫罪判处被告人游某有期徒刑二年四个月，并处罚金二千元；以盗窃罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金二千元。决定合并执行有期徒刑二年九个月，并处罚金四千元；扣押在案的作案工具予以没收。
原审被告人游某以其参与的第二起犯罪不构成抢劫罪、原判量刑过重等为由提出上诉。其辩护人亦以相同理由为其辩护。
经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。
本院认为，原审被告人游某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取财物数额较大的行为已触犯刑律，构成了盗窃罪，且系共同犯罪。游某及其同伙在再次实施盗窃过程中被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，并致人轻微伤的行为还构成了抢劫罪，但其抢劫犯罪因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。游某在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。经查，游某供述同伙“凯东”在实施盗窃犯罪前将匕首拿给他，并告知其在实施盗窃时遇到什么事可以拿出来吓唬人。在游某与其同伙实施盗窃犯罪被发现后，目击证人李某某、余某某、凌某某证实游某及其同伙均拿出刀具反抗，并致李某某轻微伤，且游某所使用的匕首系群众从游某手中夺取后交由公安机关拍照。故游某的行为符合转化型抢劫罪的构成要件，构成了抢劫罪，游某及其辩护人关于本案第二起犯罪应定性为盗窃罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。原判在量刑时已充分考虑了游某对盗窃犯罪部分的坦白情节和积极赔偿被害人并得到谅解的法定减轻和酌定从轻情节，并在法定量刑幅度内对游某予以量刑并无不当，故游某及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 忠
审判员 谢 国 强
审判员 黄 竞
二〇一四年七月九日
书记员 李建（代）