河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终1395号上诉人（原审被告）：常越，男，2007年4月3日出生，回族，住河南省平舆县。法定代理人：常喜红，男，1976年2月12日出生，回族，住河南省平舆县，系常越之父。法定代理人：马红艳，女，1983年7月15日出生，汉族，住河南省平舆县古槐街道办事处解放街***号100。居民身份证号码：4128271983********，系常越之母。上诉人（原审被告）：常喜红，男，1976年2月12日出生，回族，住河南省平舆县。上诉人（原审被告）：马红艳，女，1983年7月15日出生，汉族，居民，住河南省平舆县。以上三上诉人的委托诉讼代理人：赵新友，河南熙盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严乐康，男，2006年1月12日出生，汉族，住河南省平舆县。法定代理人：严威，男，1983年1月1日出生，汉族，住河南省平舆县，系严乐康之父。法定代理人：赵霞，女，1983年4月3日出生，汉族，住河南省平舆县，系严乐康之母。上诉人（原审被告）：严威，男，1983年1月1日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人（原审被告）：赵霞，女，1983年4月3日出生，汉族，住河南省平舆县。以上三上诉人的委托诉讼代理人：陈艳华，河南日月星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵艺涵，女，2008年11月3日出生，汉族，住河南省平舆县。法定代理人：刘东梅，女，1973年3月18日出生，汉族，住河南省平舆县，系赵艺涵之母。委托诉讼代理人：王文芳，河南小东律师事务所律师。上诉人常越、常喜红、马红艳、严乐康、严威、赵霞因与被上诉人赵艺涵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院(2016)豫1723民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常喜红、马红艳及其与上诉人常越的委托诉讼代理人赵新友，上诉人严乐康、严威及其与上诉人赵霞的共同委托诉讼代理人陈艳华，被上诉人赵艺涵及其法定代理人刘东梅、委托诉讼代理人王文芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常越、常喜红、马红艳上诉请求：撤销河南省平舆县人民法院（2016）豫1723民初2452号判决书，改判其承担百分之十即23000元的赔偿责任。事实和理由：1、常越与赵艺涵、严乐康玩火的行为是共同危险行为，造成的后果应共同承担。考虑到赵艺涵是火源的提供者、严乐康是限制民事行为能力人，二人应承担更多责任，一审判决其承担45%的责任不公。2、一审采信对常越的录音错误，该证据为非法证据。3、关于赵艺涵伤残等级的鉴定意见，其在一审中对鉴定人资质及其依据标准提出异议，要求按新的国家标准进行鉴定。赵艺涵辩称，一审判决认定事实清楚、关于常越的责任划分正确，请求维持原判。事实和理由：1、常越是本案的直接侵权人，常越将燃烧的白菜踢到赵艺涵脸上，虽然是赵艺涵提供了打火机，但常越点的火，在一审中各方需要承担的责任比例已经非常清楚。2、其在一审中提供的录音证据是合法证据，录音并没有侵害任何人的合法权益，没有违反法律法规的禁止性规定，并且在录音时常越的母亲和外婆都在场，赵艺涵和严乐康、常越三方都在场，常越自己认可了将火踢到了赵艺涵的身上。3、鉴定机构具有资质，开庭是在2016年，常越方要求按照2017年的新标准来计算不合法不合理。严乐康、严威、赵霞上诉请求：撤销河南省平舆县人民法院（2016）豫1723民初2452号判决书中第二项，改判其不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由赵艺涵承担。事实和理由：1、原判决认定事实错误。严乐康没有参与取柴油及捡拾塑料袋等危险行为，原审判决认定严乐康参与搜集柴油、塑料袋、白菜等杂物并点燃并承担25%的责任与事实不符。2、原判决适用法律错误。严乐康没有侵权行为，不存在侵权行为就不应当承担侵权责任，原判以严乐康行为有隐患性让其承担25%的赔偿责任属适用法律错误。赵艺涵辩称，一审判决对严乐康的责任划分正确，请求予以维持。事实和理由：在一审庭审中，一审法院已经查明是严乐康拿了一个塑料瓶取了柴油。严乐康也用脚踢火了，只是没有踢到赵艺涵的身上，没有玩火的行为，损害也不会发生，对于损害的发生，严乐康也有一定的责任，一审法院按照过错划分比例正确。赵艺涵向一审法院起诉请求：判令常越、常喜红、马红艳、严乐康、严威、赵霞等人赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用，上述各项损失共计256960.17元。一审法院认定事实：2016年2月23日，赵艺涵和常越、严乐康在平舆县城华豫路中段一座未建成的房子内一起玩耍。赵艺涵捡到一只打火机，并和常越、严乐康找来塑料袋、一次性塑料杯等杂物，同时，常越、严乐康又在周围废弃的四轮拖拉机上找来柴油，将柴油倒洒在上述杂物上面。之后将上述杂物点燃，在玩耍过程中，赵艺涵面部及双手被烧伤。赵艺涵在中国人民解放军第159医院住院治疗21天。2016年8月13日经驻马店市申正法医临床司法鉴定所鉴定，赵艺涵的伤残等级为VII级（七级）。另查明，赵艺涵出生于2008年11月3日，系城镇户口。2015年度河南省城镇居民人均纯收入为25576元，人均消费性支出为17154元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵犯公民的健康权依法应当予以赔偿。对于赵艺涵的诉讼请求，其合理部分，予以支持。关于常越和马红艳辩称的常越没有用脚踢已燃物、是赵艺涵自己将燃烧物踢到自己脸上的意见，其没有提供相关证据予以证实，不予采信；关于常越和马红艳辩称的常越因受赵艺涵母亲刘东梅威胁才在录音中承认是其将燃烧物踢到赵艺涵脸上的意见，常越和马红艳未提供任何证据予以证明，故对该意见不予采信。关于严乐康、严威、赵霞辩称的严乐康只是在场人、没有用脚踢燃烧物、不应承担责任的理由，严乐康和常越一起搜集了柴油、塑料袋、白菜等杂物并点燃，其搜集并点燃杂物的行为本身就具有人身危险性，也为后来赵艺涵被烧伤埋下了隐患，应承担一定的责任，故对严乐康、严威、赵霞辩称的上述理由不予采纳；关于严乐康、严威、赵霞对赵艺涵提交的鉴定意见提出的异议，其没有提供相关证据予以支持其异议，亦未提出重新鉴定的申请，对其异议不予采纳,故对鉴定意见予以采信。关于赔偿责任比例的确定问题，赵艺涵、常越、严乐康虽均系未成年人，但均已入学接受教育，对“玩火”这种危险行为应具有一定的认识，对该起事故的发生均具有过错，应承担相应的责任。结合本案事实、情节，酌定常越、常喜红、马红艳承担45%的责任，赵艺涵承担30%的责任，严乐康、严威、赵霞承担25%的责任。关于赵艺涵请求赔偿的范围和数额，确定如下：1.赵艺涵请求医疗费16200.17元，赵艺涵提供的医疗票据证明其花费14949.84元，予以支持，其超过部分不予支持；2.住院伙食补助费630元（30元/天×21天）；3.营养费420元（20元/天×21天）；4.交通费原告主张3000元，结合原告的伤势情况、住院时间和治疗地点，本院酌定1500元；5.护理费1471.4元（25576元÷365天×21天）；6.伤残赔偿金204608元（25576元×20年×40%）；上述1-6项共计223579.24元，由常越承担100610.65元，赵艺涵承担67073.7元，严乐康承担55894.81元；7.关于赵艺涵主张的精神抚慰金20000元，赵艺涵所受损伤为面部且达到七级伤残，酌定常越承担9000元、严乐康承担5000元；8、赵艺涵请求的住宿费10000元，没有提供票据予以证明，不予支持。因常越、严乐康均系无民事行为能力人、限制民事行为能力人，二人各自造成的损害由其各自的监护人承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条至第二十五条之规定，判决：一、常喜红、马红艳、常越于判决生效之日起十日内赔偿赵艺涵各项损失共计人民币109610.65元；二、严乐康、严威、赵霞于判决生效之日起十日内赔偿赵艺涵各项损失共计人民币60894.81元；三、驳回赵艺涵的其他诉讼请求。案件受理费5154元，由常喜红、马红艳、常越承担2300元，严乐康、严威、赵霞承担1200元、赵艺涵承担1654元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，各方当事人对常越、严乐康、赵艺涵一起玩火及赵艺涵在三人一起玩火过程中被火烧伤面部和手部的的事实不持异议。常越、严乐康、赵艺涵三人在玩火过程中分别实施的行为，作为原因行为间接结合导致了赵艺涵被烧伤的同一损害结果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，一审判决在查明本案事实的基础上根据常越、严乐康、赵艺涵在玩火过程中所实施行为与造成赵艺涵被烧伤损害后果之间原因力的大小，认定常越承担45%、严乐康承担25%、赵艺涵自己承担30%的责任并无不当。常越、常喜红、马红艳关于玩火系共同危险行为、造成的后果应共同承担、其不应承担45%的赔偿责任的上诉理由，与事实不符，于法无据，不能成立。常越、常喜红、马红艳关于赵艺涵伤残等级鉴定意见的上诉理由，常越、常喜红、马艳红在本案一审庭审中称其“保留申请重新鉴定的权利”，在一审法院告知其在三个工作日之内提交重新鉴定申请时，其并未在限定期限内提交重新鉴定申请，现提出重新鉴定与法不符，一审法院采信驻马店申正法医临床司法鉴定所出具的对赵艺涵伤残等级的鉴定意见并无不当。常越、常喜红、马红艳上诉称对常越的录音系非法证据，该上诉理由与该录音证据的形成过程及内容记载不符，不予采信。严乐康、严威、赵霞关于严乐康只是在场人、不是直接侵权人不应承担侵权责任的上诉理由，严乐康和常越、赵艺涵一起搜集柴油、塑料袋、白菜等杂物并点燃的行为，与赵艺涵被火烧伤存在一定的因果关系，一审法院鉴于严乐康的行为在赵艺涵所受损害的原因力中作用较小判决其承担25%的赔偿责任并无不当。综上所述，常越、常喜红、马红艳、严乐康、严威、赵霞的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3814元，上诉人常越、常喜红、马红艳负担2492元，上诉人严乐康、严威、赵霞负担1322元。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  丁耀东审判员  李 峰二〇一七年五月四日书记员  朱丛歌