广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第384号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人杨某，男，1986年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县**号，在深圳市无固定职业及住所。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月5日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年12月4日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人钱勇，广东国晖律师事务所律师。
辩护人吴劲锋，广东国晖律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）270号起诉书指控被告人杨某犯贩卖毒品罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员李杨出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人钱勇、吴劲锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月21日，被告人杨某伙同被告人董某（另案处理）到广东省惠州市淡水向绰号为“阿牛”的男子以人民币2800元的价格购买了一包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人杨某让董某从惠州淡水到本市福田区福华路维也纳酒店8312房将该包甲基苯丙胺（经鉴定重39.02克）以人民币4400元的价格贩卖给王某某。交易完毕后，董某被伏击民警抓获，涉案毒品、毒资亦被缴获。2014年11月5日，被告人杨某被抓获。
公诉机关提交了相关物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录等证据证实。公诉机关据此认为被告人杨某的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人杨某辩称其没有贩卖毒品，是董某购买毒品及贩卖毒品，其还劝阻董某不要去贩毒。
其辩护人认为用于证实被告人犯有贩卖毒品罪的证据明显不足，应依法宣告被告人无罪:1、本案中有大量重要事实没有其他证据印证。如董某是否有贩卖毒品的预谋，董某是否利用了杨某的微信与“阿杰”联系贩毒，董某是否系主动要求去淡水并主动要求联系刘波购买毒品，董某是否受杨某指示而向“阿杰”贩毒，董某离开淡水后将毒品交付“阿杰”前这一期间的活动等。鉴于董某与杨某的关系及案件的特殊情况，不能排除董某为减轻个人罪责而作出虚假陈述，且董某及刘波及“阿牛”均未出庭接受质证，董某的供述缺乏证明力，不能作为认定本案事实的依据。2、证人徐某甲的证言不能作为认定案件事实的依据。徐某甲是因贩卖毒品被公安机关抓获，其也表明了想立功的目的，其供述缺乏客观性；徐某甲的讯问笔录记载的讯问时间是2014年6月20日，而签名时间是2014年6月22日，该笔录可能是侦查机关事后补缺；徐某甲并不能确认与其进行微信联系的是杨某本人，且徐某甲在公安机关监视下与联系购买毒品，公安机关完全可以对电话内容进行录音，但公诉机关没有提供相关录音证据；本案整个过程在公安机关安排下，存在犯意引诱、数量引诱。3、本案现有证据尚不足以证明被告人杨某在主观上具有贩毒的故意，以及具有获益的目的。首先，微信聊天记录不能当然证明被告人与“阿杰”双方是在联系毒品买卖事实；其次，董某与杨某是男女朋友关系，董某可以接触到杨某的手机，也可以使用杨某的微信；再次，杨某供述2014年6月21日前往淡水是去看望奶奶，而不是为贩卖毒品做准备去购买毒品。杨某没有贩卖毒品的共同故意。董某贩卖毒品的预备阶段，杨某虽知晓董某有贩卖毒品的意图，但并未与董某形成贩卖毒品的合意，而是积极劝阻董某。4、杨某没有实施贩卖毒品的行为。根据公安机关的证据，只有证明董某向“阿杰”贩卖了毒品，不能直接证明杨某实施了贩卖毒品的行为；杨某亦没有实施贩卖毒品的共同行为。
经审理查明：2014年6月20日晚，徐某甲通过微信与被告人杨某联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定以人民币4400元的价格交易40克毒品甲基苯丙胺。2014年6月21日20时左右，被告人杨某与董某（已判决）来到广东省惠州市向“阿牛”（具有情况不详）购买了一包毒品，后杨某让董某前往深圳与徐某甲进行毒品交易，由董某收取毒资后转账给杨某，杨某再向“阿牛”支付购买毒品的毒资。当晚23时许，董某来到约定的交易地点深圳市福田区福华路维也纳酒店8312房，将一包毒品贩卖给徐某甲，并收取毒资人民币4400元。交易完成后，公安民警将董某当场抓获，涉案毒品、毒资亦被当场缴获。经鉴定，涉案毒品重39.02克，从中检出甲基苯丙胺。
2014年11月5日，被告人杨某被抓获。
上列事实，有以下经过法庭质证、认证的证据可予充分证明：1、被告人杨某的身份材料及前科劣迹查询情况说明、涉案毒品及毒资照片、扣押物品清单、查缉经过、微信聊天截图照片、通话记录、疑似毒品收条等书证。其中微信聊天截图显示有“40个”等内容；通话记录显示2014年6月21日20时许至22时许，被告人使用的电话131××××9580与证人徐某甲使用的电话135××××8278及证人董某使用的电话134××××6353之间存在多次电话，证人徐某甲使用的电话135××××8278及证人董某使用的电话134××××6353在2014年6月21日22时17分许至22时52分许存在三次电话联系；2、证人董某、徐某乙证言。其中董某证称，2013年6月21日19时许，其男朋友杨某带其从深圳去广东惠州市淡水镇，杨某说去淡水买点冰毒卖给深圳买家，20点左右其与杨某就坐公交车到了淡水土湖小学附近，见到了三名男子，有一名男子是杨某的朋友叫刘某，刘某称另两人是他朋友。之后刘某朋友中的一名男子给了杨某一包冰毒，因为其等当时没有钱给对方，故杨某就留在淡水，杨某把毒品给其，还给了其一个电话号码，让其到深圳以后联系这个买家，收他4400元人民币，收到钱后其就联系杨某，杨某会给其一个账号，其转2800元人民币过去，对方就会让杨某离开。于是其坐公交车回到了深圳，在公交车上的时候杨某联系其说买家在福田区福华路维也纳酒店，让其到了酒店打电话给买家。后其到福华维也纳酒店8312房与买家进行了交易，收取了4400元人民币，其准备离开时被警察抓获；徐某甲证称，2014年6月20日晚其因贩卖毒品被抓获，其主动配合公安机关联系一名叫阿德的贩卖毒品的人。因为之前阿德问其是否要40个（40克）毒品冰毒，其用微信号跟阿德联系，在联系中谈好了以90元每克的价格购买40克毒品，但阿德要到6月21日才能将冰毒送来，后其称由自己的老板跟他交易，让他把价格抬到每克一百一十元，之后给其点回扣，阿德就相信了。到了6月21日，其又用微信与阿德联系，阿德称到21日晚才去惠东拿毒品与其交易。后其让阿德把货送到维也纳酒店8312房。21日晚21时许，阿德电话联系其说他让他女朋友送货到福田，当日22时40几分许，其接到阿德女朋友电话，其让她到房间来。该女子进房间后拿给其等一个黑白配的饼干盒，里面有一包毒品冰毒，该女子收取了4400元人民币后准备离开时被警察抓获。3、被告人杨某的供述与辩解。在侦查阶段，被告人杨某供称，之前其一个毒友“阿杰”给其打电话向其购买毒品冰毒，其当时其身上没有毒品冰毒，董某说要贩卖给“阿杰”一些毒品赚些钱，后其就和“阿杰”联系问他要多少毒品冰毒，后来双方讲好“阿杰”以4400元的价格向其购买30克毒品冰毒，后其想到其在淡水的一个朋友刘某和一个朋友“阿牛”有毒品冰毒贩卖，2014年6月21日其和董某去淡水见到了刘某和“阿牛”，后董某就和“阿牛”谈好以2800元的价格购买30克毒品冰毒，但其和董某当时没有钱，其等和“阿牛”谈好，董某带毒品冰毒去深圳和“阿杰”交易，交易成功后董某会把钱转到其卡上，之后其把钱给“阿牛”。5、毒品鉴定检验报告书；6、勘验、检查笔录及现场图、现场照片，辨认笔录等。证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人杨某无视国家法律，明知是毒品而伙同他人予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某贩卖毒品的事实有证人董某、徐某甲等证言证实，且被告人杨某在侦查阶段亦对其参与贩卖毒品的原因、过程等进行了供述，证人证言与被告人供述之间相吻合，且与通话记录、微信聊天截图、查缉经过等内容相印证，证据之间形成证据链，足以证实被告人杨某与董某共同实施了贩卖毒品的行为。被告人关于其未贩卖毒品及辩护人关于本案证据不足以证实被告人贩卖毒品，应宣告其无罪的意见，本院不予采信。在共同犯罪中，被告人杨某与证人徐某甲商谈毒品价格、确定交易地点，联系他人购买毒品，指示董某与徐某甲进行毒品交易等，其起关键、主要作用，系主犯。鉴于本案系特情介入侦破案件，本院量刑时酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2023年11月4日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、扣押在案的手提电话依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 汤云霞
人民陪审员 井 梅
二〇一五年十月九日
书 记 员 林诗丝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。