重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05568号
上诉人（原审被告）：李光明。
委托代理人：叶兵，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈德全，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆市长寿区昇坪煤炭有限公司云台镇大沟煤矿，住所地重庆市长寿区云台镇利民村二组。
负责人：杨清云，矿长。
委托代理人：程华林，该矿员工。
上诉人李光明与被上诉人重庆市长寿区昇坪煤炭有限公司云台镇大沟煤矿（以下简称大沟煤矿）劳动争议纠纷一案，重庆市长寿北碚区人民法院于2015年8月3日作出（2015）长法民初字第04061号民事判决。李光明不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理本案后，依法由审判员方剑磊担任审判长，代理审判员陈洁婷主审，与代理审判员吴学文组成合议庭，并于2015年11月9日进行了询问，上诉人李光明的代理人叶兵，被上诉人大沟煤矿的委托代理人程华林参加了询问。本案现已审理终结。
大沟煤矿一审诉称：大沟煤矿与李光明于2014年5月22日建立劳动关系，2014年6月13日大沟煤矿开始为李光明参加工伤保险。2014年7月13日，李光明在井下作业时受伤，后被送往长寿川东医院治疗，被诊断为1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤，3、右足3、4跖骨骨折内固定术后。2014年9月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》，认定李光明受到的事故伤害为工伤。2014年11月28日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会认定李光明的伤残情况是右足3、4跖骨骨折内固定术后，右足第3趾长伸肌腱断裂，右背皮肤裂伤术后治愈，并作出渝长劳初鉴字（2014）520号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定李光明的伤残等级为捌级，无护理依赖。2015年3月13日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局以李光明右足3、4跖骨骨折不是因2014年7月13日受伤造成为由，作出《关于撤销长寿人社伤险认决字（2014）720号认定工伤决定书的决定》，撤销了长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》。2015年3月16日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》，认定李光明受到的事故伤害1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤为工伤。因此大沟煤矿应根据新的长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》向李光明支付工伤保险待遇，现起诉至人民法院，要求判决大沟煤矿不向李光明支付各项工伤待遇共计65240元。
李光明一审辩称：李光明与大沟煤矿于2014年5月22日建立劳动关系。2014年7月13日，李光明在井下作业时受伤，后被送往长寿川东医院治疗，被诊断为1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤，3、右足3、4跖骨骨折内固定术后。2014年9月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》，认定李光明受到的事故伤害为工伤。2014年11月28日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会认定李光明的伤残情况是：右足3、4跖骨骨折内固定术后，右足第3趾长伸肌腱断裂，右背皮肤裂伤术后治愈；遂作出渝长劳初鉴字（2014）520号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定李光明的伤残等级为捌级，无护理依赖。上述两个文书均已送达大沟煤矿，且均已生效。大沟煤矿诉称李光明右足3、4跖骨骨折是旧伤，不是在2014年7月13日受伤造成的，不是事实。2015年3月16日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》是不合法的。大沟煤矿应按照重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝长劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决书所确定的项目及金额向李光明支付各项工伤保险待遇共计65240元。
一审经审理查明：大沟煤矿与李光明于2014年5月22日建立劳动关系。李光明在上班期间从事井下采煤工作，实行计件工资。2014年6月13日，大沟煤矿开始为李光明参加工伤保险。2014年7月13日，李光明在井下作业时受伤，后被送往长寿川东医院治疗，被诊断为1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤，3、右足3、4跖骨骨折内固定术后；另在病历现病史中记载“门诊行DR片检查示：右足3、4跖骨陈旧性骨折。2014年9月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》，认定李光明在2014年7月13日受到的事故伤害1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤，3、右足3、4跖骨骨折内固定术后为工伤。2014年11月28日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会记载李光明的伤残情况是右足3、4跖骨骨折内固定术后，右足第3趾长伸肌腱断裂，右背皮肤裂伤术后治愈，并作出渝长劳初鉴字（2014）520号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定李光明的伤残等级为捌级，无护理依赖。2015年3月13日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局以李光明右足3、4跖骨骨折不是因2014年7月13日受伤造成为由，作出《关于撤销长寿人社伤险认决字（2014）720号认定工伤决定书的决定》，撤销了长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》。2015年3月16日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》，认定李光明在2014年7月13日受到的事故伤害1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤为工伤。
诉讼过程中，经一审法院向李光明释明，其应依据重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出的长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》，再次向劳动能力鉴定部门申请伤残等级鉴定，并将劳动能力鉴定部门的受理文书在三日内提交本院备查，否则将承担不利的法律后果。可至判决时李光明依然未向一审法院提交其已向劳动能力鉴定部门申请伤残等级鉴定的依据。
另查明，2015年2月9日，李光明向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与大沟煤矿的劳动关系并由大沟煤矿向其支付1、停工留薪期工资39000元；2、住院伙食补助费104元；3、护理费1040元；4、一次性伤残补助金71500元；5、一次性伤残就业补助金51024元；6、一次性工伤医疗补助金25512元；7、交通费1000元。该委于2015年4月9日作出渝长劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决书，裁决：一、大沟煤矿与李光明于2015年2月9日解除劳动关系；二、大沟煤矿向李光明支付停工留薪期工资12756元、护理费960元、一次性伤残就业补助金51024元、交通费500元等共计65240元；三、驳回李光明的其他仲裁请求。大沟煤矿不服该裁决第二项，遂诉来本院。
庭审中，大沟煤矿同意向李光明支付一个月的停工留薪期待遇，同意按照渝长劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决书所确定的金额向李光明支付住院期间的护理费960元及交通费500元。
一审法院认为：关于大沟煤矿与李光明解除劳动关系的问题。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月9日作出渝长劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决后，双方均未对2015年2月9日解除劳动关系这一仲裁裁决事项提起诉讼，一审法院对于该项仲裁裁决事项不作为审理对象。故一审法院对李光明和大沟煤矿之间的劳动关系于2015年2月9日解除予以确认。
关于李光明月平均工资标准的问题。现李光明主张其月平均工资为6500元，但没有提供证据予以证明；大沟煤矿主张李光明的月平均工资为4000元左右，亦未提供证据予以证明。鉴于当事人双方均无充分有效的证据证明李光明的工资标准，而李光明主张的月平均工资6500元较高，结合李光明从事井下采煤工作，实行计件工资，工资标准并不固定的实际情况，一审法院参照李光明受伤前重庆市上年度职工月平均工资标准4252元来确定李光明的月平均工资。
关于李光明应得的工伤保险待遇问题。
一、一次性伤残就业补助金。本案中，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》已经被撤销，因此重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会依据该《认定工伤决定书》所做作出的渝长劳初鉴字（2014）520号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》对李光明和大沟煤矿没有法律约束力。2015年3月16日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》，重新认定李光明在2014年7月13日受到的事故伤害1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤为工伤。此次工伤认定后，被告李光明没有进行劳动能力鉴定，经一审法院向其释明可以基于本次工伤认定向劳动能力鉴定部门申请劳动能力鉴定后，其仍未申请劳动能力鉴定。故李光明现未举证证明其所受工伤的伤残等级，故对于大沟煤矿请求不向李光明支付一次性伤残就业补助金51024元的诉讼请求，一审法院予以支持。
二、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，李光明应享受的停工留薪期应参照《重庆市停工留薪期管理办法分类目录》予以确认，但在《重庆市停工留薪期管理办法分类目录》中并没有列明李光明所属的1、右足第3趾长伸肌腱断裂2、右足第3趾皮肤裂伤这两项伤害部位，因此应依据劳动者实际治疗的时间确认。李光明从2014年7月13日起至2014年7月25日一直在长寿川东医院住院治疗，接受治疗的期间不满一个月，现大沟煤矿自愿向李光明支付1个月的停工留薪期工资，一审法院予以确认。故大沟煤矿应向李光明支付停工留薪期工资为4252元。
三、住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。鉴于李光明的伤情，其住院期间确实存在护理的必要。现双方对于李光明因治疗工伤产生的住院护理费960元均无异议，一审法院予以确认。
四、交通费。因李光明受伤后需进行检查、治疗等，其应支出一定的交通费。现双方对于李光明因治疗工伤产生的交通费500元均无异议，一审法院予以确认。
综上，大沟煤矿应给付李光明的工伤保险待遇总额为5712元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、原告重庆市长寿区昇坪煤炭有限公司云台镇大沟煤矿与被告李光明之间的劳动关系于2015年2月9日解除；二、原告重庆市长寿区昇坪煤炭有限公司云台镇大沟煤矿不向被告李光明支付一次性伤残就业补助金51024元；三、原告重庆市长寿区昇坪煤炭有限公司云台镇大沟煤矿在本判决生效后10日内向被告李光明支付停工留薪期工资4252元、住院期间护理费960元、交通费500元，共计5712元。
李光明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、二审法院依法撤销（2015）长法民初字第04061号民事判决书，改判支持渝长劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决书。二、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：被上诉人李光明虽然不服仲裁裁决，但是并未向一审法院请求撤销该仲裁裁决，也并未请求撤销渝长劳人社伤险认决字（2014）720号工伤认定书和伤残等级鉴定书。而一审法院超范围判决作出对上诉人工伤认定和伤残登记鉴定不予认可，对长寿人社伤险认决字（2015）301号工伤认定予以，是错误的，不合法、不公平。
被上诉人大沟煤矿答辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求法院维持原判。
二审过程中，双方均没有举示新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，李光明要求大沟煤矿按照渝长劳认仲案字（2015）第284号仲裁裁决书中的裁决支付工伤保险待遇。渝长劳认仲案字（2015）第284号仲裁裁决书的仲裁裁决中对于停工留薪期工资12756元金额认定与一审判决4252元不一致；仲裁裁决书中一次性伤残就业补助金51024元要求大沟煤矿支付，而一审判决书未予支持。故本案中，对于停工留薪期待遇金额和一次性伤残就业补助金是否应当支持是本案的焦点。
本案中，长寿人社伤险认决字（2014）720号《认定工伤决定书》已经被撤销，因此重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会依据该720号《认定工伤决定书》所做作出的渝长劳初鉴字（2014）520号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》对李光明和大沟煤矿就没有法律约束力。2015年3月16日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局重新作出长寿人社伤险认决字（2015）301号《认定工伤决定书》，重新认定被告在2014年7月13日受到的事故伤害1、右足第3趾长伸肌腱断裂，2、右足第3趾皮肤裂伤为工伤。此次工伤认定后，李光明没有进行劳动能力鉴定，经一审法院向其释明可以基于本次工伤认定向劳动能力鉴定部门申请劳动能力鉴定后，其仍未申请劳动能力鉴定。故在李光明未举证证明其所受工伤是否具有伤残登记以及具体等级为多少的情况下，无法确认大沟煤矿是否应当支付李光明一次性伤残就业补助金，故一审法院判决大沟煤矿不予支付李光明一次性伤残就业补助金51024元并无不当。
关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，被告李光明应享受的停工留薪期应参照《重庆市停工留薪期管理办法分类目录》予以确认，但在《重庆市停工留薪期管理办法分类目录》中并没有列明李光明所属的1、右足第3趾长伸肌腱断裂2、右足第3趾皮肤裂伤这两项伤害部位，因此应依据劳动者实际治疗的时间确认。李光明从2014年7月13日起至2014年7月25日一直在长寿川东医院住院治疗，接受治疗的期间不满一个月，现大沟煤矿自愿向李光明支付1个月的停工留薪期工资，一审法院判决大沟煤矿支付李光明4252元停工留薪期待遇并无不当。
综上，上诉人李光明的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李光明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 吴学文
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年十二月四日
书 记 员 阎海峰