广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终926号
上诉人（原审原告）：杨兴彬，男，汉族，1968年9月17日出生。住重庆市合川市。
委托诉讼代理人：石章元，男，住四川省武胜县。推荐的社区：重庆市合川区三庙镇福寺村村民委员会。
被上诉人（原审被告）：江门市五邑中医院恩平分院，住所地：广东省恩平市恩城南堤路**号。
法定代表人：高建华，该医院院长。
委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。
上诉人杨兴彬因与被上诉人江门市五邑中医院恩平分院（以下简称“五邑中医院恩平分院”）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨兴彬上诉请求：1、依法改判支持杨兴彬的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由五邑中医院恩平分院负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。医疗纠纷案件一定要以具备相应鉴定资质的专业机构以及人员作出的鉴定意见为定案的依据，而杨兴彬作为一名农民，一审时虽对此有所咨询了解，但认为已经有鉴定机构为此作出过相关结论。因此，杨兴彬在二审阶段申请法院找一家有资质的鉴定机构对本案诊疗过错以及损害后果是否具有因果关系进行鉴定。
五邑中医院恩平分院辩称，本案是医疗损害责任纠纷，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任。杨兴彬认为五邑中医院恩平分院存在漏诊，构成医疗侵权，但是其没有完成相关的举证责任。因此，一审法院驳回杨兴彬的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杨兴彬的全部上诉请求。
杨兴彬向一审法院起诉请求：1、判令五邑中医院恩平分院赔偿杨兴彬误工费46360元；2、判令五邑中医院恩平分院支付杨兴彬精神损失费3000元；3、判令本案诉讼费由五邑中医院恩平分院承担。
一审法院认定事实：2016年5月12日11时50分，杨兴彬到五邑中医院恩平分院处就诊，称“高处跌落致右侧胸痛2﹢小时”。病史为：杨兴彬于2﹢小时前从2.5米处跌落，致右胸廓局部皮肤瘀肿，压痛（＋），右侧肺呼吸音粗，可闻及湿性啰音，胸廓挤压征及分离症（一）。五邑中医院恩平分院医生诊断：1、右侧肺挫伤；2、右××；3、右侧胸廓软组织挫伤。治疗措施上，予胸部CT检查、抗感染、止痛等医疗措施。其中，当时胸部CT平扫提示：1、右××××变，请进一步结合临床排除肺挫伤；2、右上纵膈气管旁可见一类圆形气囊样影；气管憩室？3、右上胸膜粘连。2016年6月11日，杨兴彬再次以“右侧胸廓疼痛”前来就诊，治疗措施上，予X线检查及止痛等医疗措施。其中，当时胸部X线检查提示：1、右侧第4前肋间见一结节状影，拟乳头影可能性大；2、右侧肋骨未见明确骨折；建议随访复查。2016年7月1日，五邑中医院恩平分院向杨兴彬出具诊断证明书：诊断：1、右肺挫伤；2、右侧××；3、右侧胸部软组织挫伤。处理意见：1、休息一个月；2、随诊。
杨兴彬于2016年7月28日向恩平市人力资源和社会保障局（以下简称“恩平市人社局”）申请工伤认定，恩平市人社局作出恩人社工认字﹝2016﹞B221号《认定工伤决定书》，认定“杨兴彬于2016年5月12日所受的1.右肺挫伤；2.右侧胸部软组织挫伤为工伤”。2016年9月2日，江门市劳动能力鉴定委员会通知杨兴彬到指定医院进行诊断。2016年9月7日，恩平市人民医院诊断为杨兴彬右侧第6、7肋骨弓部陈旧性骨折。恩平市人社局出具《工伤认定更正通知书》进行更正。2016年10月13日，恩平市人社局及杨兴彬共同委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对杨兴彬“右第6、7肋骨弓部骨折”与2016年5月12日在单位工作时受伤之间的伤病关系进行法医学鉴定。广东天地方正法医临床司法鉴定所出具鉴定意见认为，杨兴彬右第6、7肋骨弓部骨折与2016年5月12日外伤存在直接因果关系。
双方争议的事实：五邑中医院恩平分院是否存在漏诊的行为。杨兴彬认为，相关证据及事实可证明五邑中医院恩平分院存在漏诊。五邑中医院恩平分院则对恩平市人民医院的放射检查诊断报告书及广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书均不予认可，认为即使上述证据真实，也未能证明五邑中医院恩平分院存在漏诊。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任是过错责任原则，也就是医疗机构存在过错或者过失行为，导致患方有受损害的事实，且该过错或过失行为与损害的事实有因果关系的，医疗机构承担民事赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的过错。
本案中，杨兴彬认为五邑中医院恩平分院应承担医疗损害责任，则需提供证据证明五邑中医院恩平分院及其医务人员存在过错导致漏诊，且该漏诊与杨兴彬误工之间存在因果关系。杨兴彬提供恩平市人民医院的放射检查诊断报告书、广东天地方正法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书、恩平市人社局出具《工伤认定更正通知书》等证据证明其主张。一审法院认为，杨兴彬提交的证据即使能证明杨兴彬在五邑中医院恩平分院处就诊时未能诊断出骨折的情况，但未能证明五邑中医院恩平分院及其医务人员在诊疗过程中存在过错。医疗技术本身存在风险，当今医学水平的发展有局限，在医学领域，医疗行为后果存在不确定性，因此决定了对患者的医疗，并不必然能够在诊疗过程中对存在疾病进行全面的确诊，也不必然产生有效控制其病情达到最终治愈的结果。同时，医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医务人员在诊疗过程中是否具有过错以及过错和损害后果之间是否具有法律上的因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。在本案审理过程中，经一审法院释明，杨兴彬明确表示不申请鉴定。对于五邑中医院恩平分院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与杨兴彬所诉损害后果之间是否存在因果关系无法认定，杨兴彬应对此承担举证不能的责任。对五邑中医院恩平分院提出其对杨兴彬的诊疗行为符合诊疗规范，不构成医疗侵权，不应承担医疗损害的赔偿责任的辩解意见，一审法院予以采纳。对杨兴彬提出要求五邑中医院恩平分院赔偿杨兴彬误工费46360元、支付精神损失费3000元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：驳回杨兴彬的诉讼请求。一审案件受理费1034元，由杨兴彬负担。
二审中，五邑中医院恩平分院没有提交新证据。杨兴彬向本院申请医疗事故鉴定。五邑中医院恩平分院质证认为：杨兴彬没有在一审中提出鉴定，在二审再提出不符合法律规定。
经审查，杨兴彬申请医疗事故鉴定，依法应在一审举证期限届满前提出。一审法院在庭审明确询问杨兴彬是否对医疗过错申请鉴定，杨兴彬却拒绝申请，其二审期间才予提出，不符合法律规定，且五邑中医院恩平分院也不同意杨兴彬的申请，因此本院不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审中仅针对上诉人杨兴彬的上诉主张进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：五邑中医院恩平分院的诊疗行为是否存在过错，五邑中医院恩平分院在本案应否承担赔偿责任。
首先，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。医疗损害责任归责原则是过错责任原则。杨兴彬主张五邑中医院恩平分院的诊疗行为存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨兴彬对其主张应承担举证责任，否则应承担不利的后果。广东天地方正法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书是针对杨兴彬“右第6、7肋弓部骨折”与2016年5月12日外伤是否存在直接因果关系，并非针对五邑中医院恩平分院的诊断行为，因此该鉴定不属医疗事故的鉴定，不足够认定五邑中医院恩平分院的诊疗行为存在过错。从该鉴定在“分析说明”栏记载“分析认为被鉴定人右侧第6、7肋骨陈旧性骨折的部分与5月12日CT片所示考虑线性隐匿性骨折部分是同一位置，并结合其X线片骨痂生长情况与受伤后时间较为接近”的文字中分析，鉴定机构所用术语为“线性隐匿性骨折”，鉴定机构只是根据同一位置和时间接近来认定杨兴彬“右第6、7肋弓部骨折”与2016年5月12日外伤存在直接因果关系，但从该鉴定意见书不能得出五邑中医院恩平分院存在“漏诊”的过错行为。杨兴彬提供的其他的证据也不能足以证实杨兴彬的主张。一审法院不予支持杨兴彬的上述主张，处理正确，本院予以维持。由于杨兴彬提供的证据不能证实五邑中医院恩平分院存在过错，因此本院不予支持杨兴彬请求五邑中医院恩平分院赔偿的主张。
其次，即使五邑中医院恩平分院存在过错，也应审查五邑中医院恩平分院的诊疗行为与杨兴彬所主张损害后果之间是否存在因果关系。杨兴彬请求五邑中医院恩平分院赔偿误工费、精神损失费，因此必须审查杨兴彬所主张的损失与五邑中医院恩平分院的过错行为存在因果关系。对精神损失费问题，杨兴彬骨折并非五邑中医院恩平分院引起的，因此其请求的精神损失费，缺乏事实依据支持，本院也不应支持。对误工费问题。即使五邑中医院恩平分院存在过错，不能证实五邑中医院恩平分院的行为影响杨兴彬全部的误工，杨兴彬的误工主要由其外伤引起的。对五邑中医院恩平分院过错行为影响杨兴彬的误工，杨兴彬应该提供证据证实，但从本案的证据也不能证实五邑中医院恩平分院的行为影响杨兴彬误工具体天数。杨兴彬所主张的误工费，本院也不应支持。
综上所述，一审判决认定事实属实，适用法律正确，本院予以维持；杨兴彬的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1034元，由杨兴彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 陈史豪
审 判 员 许世清
二〇一七年六月十九日
法官助理 刘现流
书 记 员 梁闪云