南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2575号
上诉人（原审原告）沙莎，女，汉族，1980年4月17日生。
委托代理人李志，汉族，1986年11月3日生。
被上诉人（原审被告）江苏华招网信息技�有限公司，住所地南京市鼓楼区清江南路19号南大苏富特特级创新园2期十层。
法定代表人吴强，总经理。
委托代理人耿华，江苏东南律师事务所律师。
上诉人沙莎与被上诉人江苏华招网信息技术有限公司（以下简称华招网信息公司）劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年3月17日作出（2014）鼓民初字第6198号民事判决，沙莎不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人沙莎的委托代理人李志、被上诉人华招网信息公司的委托代理人耿华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、双方无争议的事实
2003年3月24日，沙莎入职华招网信息公司。2014年3月31日，沙莎与华招网信息公司签订起始于2014年3月25日的无固定期限劳动合同，双方约定沙莎的工作岗位为医药岗位从事市场工作�2014年4月1日，华招网信息公司向沙莎发出《员工转岗意向书》，内容为：经领导办公会研究决定，根据公司发展的需要，现发函征询本人意见，在工作岗位性质相同且不降薪的前提下，你是否愿意从现岗位转入INFOBIDDING部门市场岗位（INFOBIDDING部门即中国招投标网事业部），转岗时间从2014年4月1日起。2014年4月1日，华招网信息公司医药事业部运营总监朱礼伟告知沙莎，公司停止沙莎的账号、客管账号、后台账号。2014年4月2日，沙莎通过电子邮件的方式向华招网信息公司领导办公室发出回复，要求公司对转岗的具体愿意及转岗后工资构成及工资范围作出说明。华招网信息公司未对此邮件作出书面回复。2014年4月14日，华招网信息公司向沙莎发出《员工待岗通知书》，内容为：由于你明确拒绝转岗，根据《劳动合同法》及国家相关规定，公司对于你的岗位暂时进行待岗处理，待岗期间的相关待遇按照国家相关规定执行，待岗时间从2014年4月14日起。2014年5月6日、7日、华招网信息公司通过书面通知、短信及电子邮件方式通知沙莎到岗上班，不再对其进行转岗，并终止待岗。沙莎未予回复。2014年5月8日，沙莎向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书。请求裁决解除双方之间的劳动关系，华招网信息公司向其支付经济补偿金122667元。一审庭审中，双方确认沙莎的月平均工资为10337.65元。2014年5月8日，沙莎因此纠纷向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委在法定期限内未审结此案，沙莎遂诉至法院。
二、双方有争议的事实
1、华招网信息公司将沙莎转岗是否具有合理性
华招网信息公司主张对沙莎进行转岗系公司经营发展的需要，且沙莎的岗位性质及工资待遇均未改变。因此，将沙莎转岗是合理合法的�华招网信息公司提交会议记录、录音等证据予以证明。沙莎辩称，华招网信息公司提交的会议记录没有沙莎本人参加，故对其真实性不予认可，且华招网信息公司对沙莎的询问电子邮件未作回答，故沙莎并不知晓转岗的原因、亦不知晓转岗后的具体工资待遇标准。
原审法院认定如下：如果工作岗位的调整确属生产经营所需要，没有通过调岗达到变相辞退劳动者的主观恶意，调岗前后工资待遇亦基本相当，则岗位调整具有合理性。本案中，双方之间的劳动合同虽约定沙莎的工作岗位为医药部门市场岗位，华招网信息公司要求沙莎转入的新岗位为中国招投标网事业部市场岗位，两者均为销售岗位，岗位性质未发生变化。且华招网信息公司在2014年3月28日召开的《今年着重扶持INFOBIDDING部门市场的开展工作》的会议中表明了公司因经营需要，将大力发展INFOBIDDING部门，但�销售团队目前仅有一人，且无相关从业经验，销售力量薄弱，要从公司其他部门调数人”。在双方多次的谈话中，华招网信息公司的常务副总亦已将相关决定告知了沙莎，沙莎亦表示已经知晓公司的决定，且《员工转岗意向书》中载明岗位性质及工资待遇不变。因此，原审法院认为华招网信息公司对沙莎的转岗行为具有合理性。
2、双方劳动合同解除的时间
沙莎主张其与华招网信息公司之间的劳动合同自华招网信息公司签收《告知书》的当日解除，时间为2014年5月5日。沙莎提交2014年5月4日的《告知书》、EMS回单予以证明。《告知书》的内容为：“……贵公司竟向本人提出不合理的转岗要求，并对本人提出书面说明转岗原因及转岗后的工资情况的要求不予理会。之后贵公司于4月15日通知本人待岗。现本人提出要求与贵公司解除劳动合同，并给以解除合同的相应经济�偿金。请贵公司在五日内给予答复……”。华招网信息公司辩称没有收到过该《告知书》，且《告知书》系打印文本，无沙莎本人签字，2014年5月4日的EMS回单上亦无明确邮件的品名，故对于《告知书》的真实性持有异议。另，《告知书》中限定了公司的回复期限，是与公司进行协商，非单方决定解除劳动关系通知。2014年5月6日，公司通过各种方式予以回复，表示不再对沙莎进行调岗及待岗，并要求沙莎到岗，但沙莎超过五日未到岗，按照公司规章制度，应视为自动离职，故双方之间的劳动合同终止于2014年5月12日。
原审法院认定如下：沙莎寄发给华招网信息公司的《告知书》虽为打印件，其提交的EMS回单亦未明确注明邮件内容，但在双方之前的谈话中，沙莎已明确表示将解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。《告知书》的落款日期为2014年5月4日，EMS回单的日期�同年5月5日，两者在日期上能够相互印证。因此，原审法院认定沙莎提交的《告知书》虽然在形式上存在瑕疵，但确属其真实意思表示，且沙莎已将此《告知书》通过邮寄方式通知华招网信息公司，该公司已于2014年5月5日收到该邮件。又因，沙莎作为劳动者有权利在其认为用人单位存在违法用工情形时就双方之间的劳动合同行使即时解除权，而无需用人单位的同意。因此，本案中，沙莎与华招网信息公司之间的劳动合同从该公司收到沙莎寄发的《告知书》之日起解除，即2014年5月5日。
3、沙莎是否知晓华招网信息公司的《员工手册》
华招网信息公司提交《员工手册》、有员工代表签字的《员工手册》宣讲会议记录、《员工手册》张贴在公告栏的情况，以及《员工手册》确认签名表，用以证明已经《员工手册》已告知员工，且《员工手册》第八章第二节岗位调整第�条、第五条，以及附件6《员工内部待岗管理办法》明确规定：公司可以根据经营状况、经营方向或经营策略的改变……相应地调整员工岗位和工作内容，但员工工资不可低于所在地的最低工资标准……公司对不能胜任本职工作，或违反公司规章制度……不服从领导工作安排，且无正当理由的，有权安排相关员工待岗。沙莎辩称对于上述证据的真实性均有异议，其从未知晓该规定，且《员工手册》确认签名表中无沙莎的签名。
原审法院认定如下：《员工手册》确认签名表中虽无沙莎本人签名，但华招网信息公司提交的上述证据已足以证明该《员工手册》已经民主程序，并进行了公示。因此，对于沙莎从不知晓公司该项规定的抗辩意见，原审法院不予采纳。
一审争议焦点为华招网信息公司是否需要支付沙莎解除劳动合同经济补偿金。
原审法院认为，华招网信息公�根据自己经营发展的需要，对沙莎作出不降薪转岗的决定，属于合理行使企业自主权的行为。沙莎无正当理由拒不服从公司的安排，违反了《员工手册》的规定，华招网信息公司因此依照《员工手册》的规定其进行待岗处理，未违反法律规定。因此，沙莎以此为由要求支付华招网信息公司支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、沙莎与江苏华招网信息技术有限公司之间的劳动合同于2014年5月5日解除；二、驳回沙莎的其他诉讼请求。一审案件受理费10元免收。
沙莎不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人华招网信息公司的转岗、待岗决定违法。转�、待岗不是双方协商一致的结果，在录音中上诉人没有明确认可同意转岗一事，只是知悉公司转岗的决定，在后来被上诉人待岗通知中也明确说明了由于上诉人不同意转岗，故决定让其待岗。上诉人转岗前后的工资待遇存在巨大差异，并不像被上诉人所称的那样待遇不变。事实上上诉人曾经要求被上诉人说明转岗后的具体待遇，而被上诉人不予回应。被上诉人压迫上诉人转岗，不是出于调整生产经营需要，而是认为李志（上诉人丈夫）从被上诉人处离职，并加入竞争对手公司，带走了部分客户，给被上诉人造成了损失，故尔逼走上诉人，这很明显是一种报复行为，而非正常调动。二、双方劳动合同解除时间认定错误。上诉人要求解除劳动合同，是因为不认同被上诉人的转岗、待岗决定，而非上诉人自身原因，发出《告知书》的目的也是希望借离职要求被上诉人进行答复说明。但被上诉人通知解除上诉人的待岗决定，是在上诉人提起劳动仲裁之后。在提起劳动仲裁时，上诉人的申请事项中就有要求解除双方劳动合同的请求，如果说上诉人发出《告知书》时，就是行使了单方解除权，或是双方就已经解除了劳动合同。那么，上诉人则无需再向仲裁委重复提出解除申请。由此可以看出上诉人发出的《告知书》并非单方解除合同的意愿。申请劳动仲裁具有中断双方劳动关系的法律效力，一方就劳动争议提起仲裁，应当自争议的仲裁结束后，再以裁决结果为依据，评价双方的劳动关系。被上诉人无权以上诉人旷工超过5天为由，视上诉人为自行离职。三、上诉人不知晓被上诉人公司的《员工手册》。被上诉人出示的《员工手册》及相关培训公示材料，没有一处有上诉人的书面签名，公示照片与培训记录证明效力过低，可以临时制作。上诉人认为：《员工手册》涉及员工重大利益，应当经员工本人签收或进行培训，使员工知晓。但在上诉人没有签订没有培训的情况下，认定上诉人知道，上诉人对此不予认可。旷工超过5日，公司可以单方解除劳动合同，是对员工产生重大影响的决定，居然没有事前通知工会，征询员工及工会意见。公司在视上诉人为自行离职后，也没有向上诉人出具书面的解除劳动合同通知材料，违反劳动合同法的规定。四、被上诉人征询上诉人转岗意愿时，就已经将上诉人使用的客户系统、公司平台及后台账号封停，该行为违反了劳动合同法第三十八条的规定，上诉人属于销售岗位，必须通过公司平台来联系客户进行业务洽谈等工作，被上诉人在征询上诉人转岗意愿的当天就将相关账号全部封停，是毫无理由的，也严重影响了上诉人的工作，属于未提供劳动条件的行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持沙莎的全部诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人华招网信息公司答辩称：1、被上诉人只是与上诉人协商转岗，并没有要上诉人离开公司，从转岗意向书及录音中可以看出，被上诉人的副总经理吴莉燕多次强调不是让上诉人离开公司，只是转岗，是协商，且提到让上诉人做部门领导，表示工资待遇不会降低。2、被上诉人2014年5月6日通知上诉人解除待岗，上诉人于2014年5月8日提出仲裁申请，被上诉人认为劳动仲裁不具有中断双方劳动关系的法律效力。3、后台帐号关闭的原因、过程及影响如下：①后台帐号仅为公司管理员工使用，并非销售人员工作的唯一途径；②被上诉人停止上诉人后台账号，是经过上诉人本人同意的，账号关闭是双方协商的结果，并非被上诉人单方强制；③帐号关闭期间，被上诉人并未减少上诉人的�入，2014年4月25日被上诉人向上诉人发放了3月份和4月份的提成款，2014年5月份没有提成系由于上诉人2月12日至3月25日期间休假行为导致，暂时待岗并未也不会减少上诉人的收入。4、双方之间的劳动关系因上诉人行使单方解除权而解除，单方解除权的行使效力在上诉人的通知到达对方后即发生法律效力，并不以被上诉人的同意为条件。被上诉人在劳动仲裁受理后发放的工资并不表示被上诉人愿意继续维持劳动关系。上诉人要求被上诉人给予经济补偿金于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人沙莎对于原审判决之“双方无争议事实”中的“2014年5月8日沙莎向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书”表示异议，主张其在2014年5月4日即提交了仲裁申请书，因仲裁委要求先向公司邮寄告知书后才能提交正式的仲裁申请书，故上诉�才在2014年5月4日向被上诉人邮寄了《告知书》，之后被上诉人才通知上诉人回原岗位工作。被上诉人华招网信息公司认为，上诉人的上述说法无证据支持，对原审判决查明的事实无异议。
对于原审判决之“双方无争议事实”部分，本院予以确认。本院另查明事实如下：
2014年3月31日沙莎与华招网信息公司签订的劳动合同书中约定：订立无固定期限劳动合同，自2014年3月25日起；华招网信息公司安排沙莎在医药岗位从事市场工作，因生产经营或调整劳动组织需要而调整工作岗位的，经双方协商一致后以书面形式变更前款之约定；工资发放日为每月25日，工资发放周期为三十日，工资支付形式为现金。
2014年4月1日，华招网信息公司向沙莎发出《员工转岗意向书》，就沙莎从现岗位转至该公司的中国招投标网事业部岗位征询沙莎的意见。该文内容虽为征询转岗的意向书�但华招网信息公司在发出该意向书的同时，即已将沙莎使用的客户系统、公司平台及后台账号封停，并对沙莎询问的转岗后的工资构成等未作正面回复，仅口头表示不会降薪。2014年4月14日，华招网信息公司以沙莎明确拒绝转岗为由，通知沙莎从2014年4月14日起待岗。2014年4月1日前，沙莎从事的是医药市场销售客户的发展、维护工作，并从销售回款中按事先约定的比例直接获得提成收益。而拟转岗的中国招投标网事业部，虽然也属市场（销售）岗位，但客户对象并非针对医药市场。
另查明，华招网信息公司员工的工资发放周期为三十日，从上月的下半月起至次月的上半月止。本案审理中，双方对沙莎的工资构成说法不一。对此，沙莎补充提交了2013年5月至2014年4月的工资构成明细表以及华招网信息公司销售部业绩提成考核细则，以证明其每月工资收入中包含业绩提成。华招网信息公司以沙莎补充提交的证据系其单方制作而不予认可，但认可其中2013年7月至2014年4月的实发工资数额。华招网信息公司补充提交了2013年6月至2014年5月沙莎工资明细表、沙莎2014年4月份业绩提成说明以及吴莉燕工资表，证明沙莎的工资构成以及中国招投标网事业部的绩效收入完全可以达到沙莎原工作岗位的绩效收入。对华招网信息公司补充提交的证据，沙莎质证认为：1、对工资明细表中的“绩效浮动工资”一项不予认可，该项显示的工资额实为沙莎的业绩提成款，对实发工资数额无异议；2、对沙莎2014年4月份业绩提成说明无异议，该表可以印证沙莎提交的业绩考核细则的真实性；3、吴莉燕是华招网信息公司的常务副总经理，并非中国招投标网事业部的普通职员，对吴莉燕的工资表不予认可。本院认为：1、华招网信息公司提交的工资明细表无沙莎签字确认，不能证明沙莎工资的构成情况；吴莉燕为华招网信息公司的常务副总经理，并非中国招投标网事业部的普通销售人员，其工资收入不能印证华招网信息公司的主张。2、沙莎提交的工资构成表中的业绩提成、2013年7月至2014年4月实发工资数额，与华招网信息公司提交的沙莎2014年4月份业绩提成说明及实发工资数额相一致，可以证明以下事实：沙莎的工资收入中确实包含业绩提成，业绩提成款每月不一，但平均占比达到工资收入的50%以上；2014年4月25日华招网信息公司发放的38562.1元为沙莎2014年2月16日至2014年4月15日的工资收入，其中包含该时间段的业绩提成款；2014年5月华招网信息公司发放的1627元为沙莎2014年4月份下半个月至解除劳动关系前的工资，其中无业绩提成的原因，并非如被上诉人所言系因上诉人2月12日至3月25日休假，而是因被上诉人让上诉人待岗所致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。变更劳动合同，应当采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中，双方签订的书面劳动合同中明确约定沙莎的岗位为医药岗位从事市场工作。2014年4月1日华招网信息公司发出的《员工转岗意向书》，名为征询沙莎对转岗的意见，实际上，华招网信息公司在未征得沙莎同意的情况下，就单方面封停了沙莎使用的客户系统、公司平台及后台账号，而这些恰恰是沙莎从事市场工作必须具备的劳动条件。华招网信息公司辩称转岗并非强制性、停用后台帐号对沙莎的工作没有影响，与客观事实不符。另外，华招网信息公司辩称转岗后的新岗位与之前的岗位同为销售岗位，不会导致降薪。对此，本院认为，转岗后的岗位不属�医药岗位，与沙莎之前的劳动内容并不相同。并且，销售客户的业绩直接与工资挂钩，让沙莎放弃已有的销售业绩重新开辟新领域发展新客户，对工资很可能产生下降的风险。而从沙莎既往的实际收入看，其业绩提成占到总收入的一半以上。正是存在转岗后可能降薪的风险，沙莎要求华招网信息公司明确说明转岗后的工资构成，这是劳动者的正当权利。华招网信息公司虽称不会降薪，却拒绝对工资构成作出具体说明，事实上，华招网信息公司发放的沙莎2014年4月份下半月至解除劳动合同前的工资中就已经没有了业绩提成。劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。华招网信息公司在未征得沙莎同意的情况下单方变更劳动合同，在沙莎表示不同意的情况下不仅不收回成命，反而宣布沙莎待岗，违反了劳动合同法的相关规定。在此情况下，沙莎有权提出解除劳动合同并要求华招网信息公司支付经济补偿金。
劳动者认为用人单位存在违法情形下行使单方解除权，并不以用人单位同意作为生效条件。2014年5月4日沙莎寄给华招网信息公司的《告知书》，其内容应为沙莎提出解除合同的意思表示。单方解除权自通知到达对方时起生效，华招网信息公司之后所作出的不再对沙莎转岗、要求沙莎上班的通知，对沙莎不再生效。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月8日立案受理沙莎的仲裁申请，双方之间的劳动争议已经仲裁前置。本院认为，双方之间的劳动合同在华招网信息公司收到沙莎《告知书》时即2014年5月5日解除。
沙莎于2003年3月24日入职华招网信息公司，2014年5月5日解除劳动合同，审理中双方确认沙莎离职前的月平均工资为10337.65元，依此标准计算，华招网信息公司支付给沙莎的经济补偿金应为10337.65元／月×11.5个月＝118882.98元。
综上，沙莎的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院处理有误，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第三十五条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第6198号民事判决第一项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第6198号民事判决第二项；
三、江苏华招网信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付沙莎经济补偿金118882.98元。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年七月八日
书记员 顾 欢