天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第203号
上诉人（原审原告）浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市绍兴县杨汛桥镇。
法定代表人王荣富，董事长。
委托代理人潘涵远，天津北洋律师事务所律师。
委托代理人傅国相。
被上诉人（原审被告）昆山蓝胜建材有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市花桥镇花安路1738号。
法定代表人徐征，董事长。
委托代理人颜建发，江苏丰田律师事务所律师。
原审第三人天津市新拓外墙保温工程有限公司，住所地天津市河东区十一经路66号4楼4203室。
法定代表人张光录，总经理。
委托代理人张敬涛，该公司职员。
原审第三人天津海顺置业发展有限公司，住所地天津市南开区广开新街10号406-1。
法定代表人刘玉军，董事长。
委托代理人赵洪伟，天津本诚律师事务所律师。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2013）红民初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江宝业建设集团有限公司的委托代理人潘涵远、傅国相，被上诉人昆山蓝胜建材有限公司的委托代理人颜建发，原审第三人天津市新拓外墙保温工程有限的委托代理人张敬涛，原审第三人天津海顺置业发展有限公司的委托代理人赵洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年12月18日，第三人天津海顺置业发展有限公司（作为发包人）与原告浙江宝业建设集团有限公司（作为承包人）签订了《协议书》，约定：“工程名称：地铁洪湖里地块“天津逸都.城市岛”项目，工程地点：天津市红桥区光荣道，工程内容：地下车库人防、A座、B座、C座、D座，总建筑面积43387.98平方米，框剪结构，38-29层”，其专用条款中第八页38.1约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：无；分包施工单位为：无约定。”2009年4月21日，原被告签订了《外墙保温工程施工合同》，甲方盖章为浙江宝业建设集团有限公司洪湖雅园项目，签字人员为傅国相；乙方盖章为昆山蓝胜建材有限公司，签字人员为徐征。双方约定：工程名称为洪湖雅园，工程地点为红桥区光荣道洪湖里地铁口，工程内容及范围为所有外墙保温系统材料（除EPS板甲方供应外）及施工，工程材料为粘接剂、网格布、抗裂砂浆、聚丙烯塑料锚固件。1.7约定工程单价及造价：粘结剂1200元／T、网格布1.8元／平方米、抗裂砂浆1200元／T，以上材料锚固件0.28元／个都以实际吨、平方、按实际收货量为准。收货单应有三人签字后生效。外保温暂估面积35000平方，数量最终按实际墙面积结算。人工费是系统报价，人工费按实际面积为准，每平方米20元／人，乙方做好工资单，甲方支票支付给乙方。复试费乙方负责3组的费用。所有乙方供的材料均符合国家规定要求，否则造成损失由乙方全部承担。保质期（年限）也为国家要求（网格布、锚固件均不开发票）材料检测由乙方负责。抗裂砂浆如果出现裂缝，由乙方负责维修，内墙局部出现渗水由乙方负责。4.1条约定乙方应该在自己承诺的日期完成甲方交给的工程量，（在甲方认可的情况下，下雨天、冰冻天除外）。2008年8月30日A、B、C外墙保温项目按甲方质量要求全部完工。关于工程价款及结算的约定“6.1本合同双方盖章签字生效后，分按下列约定支付工程款。6.2乙方人员进场施工A、B、C、10层后，工程量甲方认可后，按每月实际面积支付50%工程款。6.3春节前付实际工程量的95%，余款按大合同二年付清。6.4所有工程款均采用支票形式支付，而且收款人写明乙方名称，背书注明不得转让。”2009年7月30日，被告法定代表人徐征为案外人傅文尧出具委托书，内容为：“关于天津洪湖里雅园外保温项目人工费由傅文尧全权代理领取。由昆山蓝胜建材有限公司授权”。2010年8月，上述工程整体竣工验收，在《隐蔽工程检查验收记录》中分包单位名称登记为天津市新拓外墙保温工程有限公司，在原告作为委托单位的天津建科建筑节能环境检测有限公司出具的检测报告中列明的施工单位为天津市新拓外墙保温工程有限公司。以上材料中涉及上述工程中的外墙保温一项均注明工程“合格”字样。庭审中原告陈述原告给付被告款项时间及数额如下：2009年6月19日给付15万元，7月8日给付4万元，7月27日给付10万元，8月8日给付7.5万元，8月26日给付8万元，11月20日给付10万元，2010年5月12日给付15万元，11月3日给付5万元，2011年3月7日给付3万元，2012年4月24日给付5万元，2010年2月16日给付5万元，以上共计支付87.5万元。被告则表示收到的钱款仅为材料款，没有收到2010年2月16日的5万元，其余收款情况对，但是其中的18万元是原告项目经理傅国相要支付案外人傅文尧工人工资，与被告协商由被告开具发票，原告将款划给被告，再由被告付给傅文尧，故此18万元并非真实交易不应计入货款，被告实际收到原告支付的货款为73.6万元。另，双方均认可原告项目经理傅国相曾向被告法定代表人账户划款5万元，而被告法定代表人亦曾向原告的项目经理案外人傅国相划款5万元。2011年8月，原告发现涉诉工程出现砂浆脱落的质量问题，原被告双方未就此事项达成一致，原告自述自行委托其他单位进行维修，维修费用共计556209元。现原告因维修费用的承担问题起诉至一审法院，要求被告返还上述维修费用。
一审法院认为，浙江宝业建设集团有限公司与天津海顺置业发展有限公司签订的《协议书》及其附件系双方当事人的真实意思表示，浙江宝业建设集团有限公司具备相应的建筑施工企业资质，且不违反法律的强制性规定，故《协议书》及其附件依法应认定为有效，对双方产生约束力。浙江宝业建设集团有限公司承包洪湖雅园工程后与昆山蓝胜建材有限公司签订了《外墙保温施工合同》，将洪湖雅园工程中的外墙保温项目转包给昆山蓝胜建材有限公司，该约定违反了浙江宝业建设集团有限公司和天津海顺置业发展有限公司之间的《协议书》及其附件的内容，庭审中天津海顺置业发展有限公司对浙江宝业建设集团有限公司与昆山蓝胜建材有限公司之间的分包合同不予认可，故浙江宝业建设集团有限公司和昆山蓝胜建材有限公司之间的《外墙保温施工合同》应认定为无效。故在《外墙保温施工合同》无效的前提下，确定本案原告的诉请能否得到一审法院的支持，应解决的问题重点在于：一、谁为洪湖雅园外墙保温工程的实际施工者；二、洪湖雅园外墙保温工程出现质量问题是否为施工者的施工行为和施工者提供的材料所造成；三、原告支付涉诉工程维修发生费用的真实性和合理性。对于上述第一个问题，原告提供原被告签订的《外墙保温施工合同》和被告的法定代表人写给案外人傅文尧的委托书来证明被告系此工程的实际施工方，被告虽主张其不是合同的实际施工人，但并未就自己的主张向法庭提供充分的证据予以证明，虽然在相关的验收及检测文件中施工人标注为第三人天津市新拓外墙保温工程有限公司，但原告及第三人天津市新拓外墙保温工程有限公司均表示天津市新拓外墙保温工程有限公司并非实际施工人，且被告提供的相关验收及检测文件中施工人一栏虽填写为天津市新拓外墙保温工程有限公司，但上面并无天津市新拓外墙保温工程有限公司的盖章，且天津市新拓外墙保温工程有限公司亦未与原告结算取得涉诉工程的工程款，故此工程的实际施工人不能认定为天津市新拓外墙保温工程有限公司；被告虽主张原被告之间签订的《外墙保温施工合同》未实际履行，但其并未向法庭提交双方解除合同或合同未履行的证据。对于第二个问题，从原被告签订的《外墙保温施工合同》中1.3条约定：“工程内容及范围：所有外墙保温系统材料（除EPS板甲方供应外）”中可以看出，外墙保温的施工虽约定由被告施工，但是材料的供应并非由被告全部供应，故涉外工程出现质量问题，原告应就以下两方面举证才能完成自己的举证责任即：1、涉诉工程由被告施工；2、涉诉工程出现质量问题非是因为EPS板出现质量问题所引起。现原告并未就第2项向一审法院举证，故一审法院无法判定涉诉工程出现质量问题确系被告的施工行为或提供材料出现质量问题所引起；且涉诉工程出现工程质量后，原告负有通知被告进行维修的义务，现被告对原告的通知行为不予认可，原告对自己是否通知到被告维修的问题并未提供充分的证据予以证明，且无法证明被告的施工行为或提供材料问题与涉诉工程出现质量问题具有因果关系。对于第三个问题，原告虽就涉诉工程出现的质量问题向天津市西青公证处申请了证据保全，但公证书表明仅是对2012年9月18日涉诉工程的现状进行的拍摄固定，并不能证明涉诉工程出现质量问题的原因，亦不能证明原告为修复涉诉工程所支出费用的真实性和合理性；原告虽向一审法院提交维修涉诉工程所签合同及支出票据，但并未得到第三人天津海顺置业发展有限公司和本案被告的认可，故还应进一步就涉诉工程的维修的实际发生和费用支出的真实性进一步举证，故原告对涉诉工程维修发生费用的真实性和合理性，一审法院无法认定。综上，因原告未就履行对被告通知义务，造成工程质量存在问题的原因，维修的具体范围、方式及支付维修费用的真实性、合理性等关键事实提供充分证据予以证明，故对原告的诉请，一审法院不予支持。一审法院经调解不成，判决如下：驳回原告浙江宝业建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9362元，减半收取4681元，由原告浙江宝业建设集团有限公司负担。
一审法院判决后，上诉人浙江宝业建设集团有限公司不服一审判决，以一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法为由上诉来院。上诉人浙江宝业建设集团有限公司诉称一审判决混淆了买卖合同与建设工程施工合同的法律关系。上诉人认为被上诉人的维修责任是基于双方签订的《外墙保温工程施工合同》的约定，只要外墙保温工程发生脱落、渗水等质量问题，被上诉人就应该无条件维修，被上诉人作为外墙保温工程分包人的维修义务，是基于被上诉人的“施工行为”本身，上诉人不需要证明被上诉人的施工行为是否有过错，也不需要证明其因果关系。一审判决整个庭审过程都是按照被上诉人的买卖合同关系的答辩主张进行调查取证，有失公允。涉诉工程外墙保温由被上诉人施工是事实，对外墙保温工程质量起决定性作用的砂浆由被上诉人提供，原判也认定涉诉工程外墙保温砂浆脱落。保温板由天津海顺置业发展有限公司提供，是国家允许生产、使用的合格产品，原判没有证据证明涉诉工程使用的保温板是国家禁止使用或者伪劣的不合格产品，举证责任应由被上诉人承担。原审数次开庭均是围绕外墙保温施工合同的效力，以及合同是否实际履行开展调查，对上诉人的诉请以及维修合同、费用等证据没有进行调查审核，先入为主，滥用职权，完全按被上诉人答辩的主张调查取证。原判已经认定了公证书证明的外墙保温存在质量问题，实际施工人就应当进行维修，并承担维修费用。如果因为材料问题，被上诉人可以追究材料供货商。简易程序审理已经超过了三个月的审理期限，没有组成合议庭按普通程序审理，程序违法。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，请求依法撤销原判，依法改判被上诉人承担维修费用556209元。
被上诉人昆山蓝胜建材有限公司辩称，一审结果是正确的，但对原判部分认定有不同观点，请求驳回上诉，维持原判。原判第9页倒数第9行认定“被告虽主张原被告之间签订的《外墙保温施工合同》未实际履行，但其并未向法庭提交双方解除合同或合同未履行的证据。”被上诉人认为该认定欠妥，施工时更换了主要保温材料，保温材料改为EPS材料，因此造成质量问题。被上诉人最大限度地履行了举证责任，请求二审对这事实予以纠正。二审开庭前上诉人没有提交新证据足以推翻一审判决，故二审不应支持上诉人的请求。综上，上诉人的上诉理由不足，没有新证据支持，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人天津海顺置业发展有限公司辩称，本工程与天津海顺置业发展有限公司无关，施工合同约定了该工程不允许分包，天津海顺置业发展有限公司实际结算时只针对上诉人，上诉人是否将工程予以分包我方不清楚。该工程外墙保温确实有维修过，维修方、维修费用天津海顺置业发展有限公司也不清楚。我们尚未对维修的结果进行验收。
原审第三人天津市新拓外墙保温工程有限公司辩称，上诉人和被上诉人都承认本案与天津市新拓外墙保温工程有限公司无关，只是在资料里借用天津市新拓外墙保温工程有限公司的名字，具体情况和天津市新拓外墙保温工程有限公司无关。
本院经审理查明，一审法院查明认定的基本事实无误，本院予以确认。二审法院审理期间中，上诉人浙江宝业建设集团有限公司提交了三份证据，分别是证据1、房屋建筑工程施工质量投诉登记表、证据2、工作联系单证明、证据3、洪湖雅园已产生维修工程计价的情况说明。该证据是上诉人浙江宝业建设集团有限公司在本院起诉原审第三人天津海顺置业发展有限公司建筑工程欠款的一审案件中，原审第三人天津海顺置业发展有限公司作为被告向本院提交的证据，上诉人浙江宝业建设集团有限公司从本院一审案件中得知该证据后，提交到本案，予以证明上诉主张成立。被上诉人昆山蓝胜建材有限公司否认上述证据与本案存在关联性。原审第三人天津海顺置业发展有限公司承认该证据是其提交到本院的一审案件中的。双方当事人未再提供新的证据。
另，二审法院审理期间中，上诉人浙江宝业建设集团有限公司向本院申请财产保全，并提供了担保，本院依法查封担保人傅秉和金寿棣名下所有的坐落在上海市康桥镇秀沿路1028弄1支弄1××号的房产（产权证号为沪房地浦字2011第200663号）。2014年4月24日冻结被上诉人昆山蓝胜建材有限公司在中国建设银行股份有限公司昆山花桥支行开立的账号为32×××25中的存款余额17714.27元，并冻结被上诉人昆山蓝胜建材有限公司在昆山鹿城村镇银行有限责任公司昆山花桥支行开立的账号为72×××42中的存款余额856.94元。
案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，上诉人浙江宝业建设集团有限公司与被上诉人昆山蓝胜建材有限公司签订了外墙保温工程协议，并已实际履行完毕。被上诉人虽主张被上诉人与上诉人之间签订的《外墙保温施工合同》未实际履行，但其并未向法院提交双方解除合同或合同未履行的证据，一审法院对此认定被上诉人昆山蓝胜建材有限公司是该工程的实际施工方，本院予以确认。被上诉人所施工的涉诉工程出现质量问题，被上诉人应当进行维修，其费用也应由被上诉人昆山蓝胜建材有限公司自己承担，而不能由上诉人浙江宝业建设集团有限公司来承担。被上诉人所主张的涉诉工程质量问题是因为更换了主要保温材料，因此造成涉诉工程质量问题，被上诉人可以另案追究材料供应商另行解决，因该项主张不是本案审查范围，故本案不予涉及。综上，上诉人浙江宝业建设集团有限公司的上诉理由成立，本院应予以支持。一审法院在审理期间未能查明事实，判决认定有误，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市红桥区人民法院（2013）红民初字第1135号民事判决。
二、本判决生效后十五日内，被上诉人昆山蓝胜建材有限公司给付上诉人浙江宝业建设集团有限公司外墙保温工程维修款人民币556209元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4681元，二审案件受理费9369元，二审保全费5000元，共计19050元，由被上诉人昆山蓝胜建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊
审 判 员 石刚
代理审判员 谢宏
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 王越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；