河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民再终字第00292号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：石家庄建设集团有限公司。住所地：石家庄市新华区新合街**号。
法定代表人：王呈肖，该公司董事长。
委托代理人：李建强。
委托代理人：关广灿。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张老丑，系张军平父亲。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：马香芹，系张军平母亲。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王生敏，系张军平妻子。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张梦梦，系张军平儿。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张梦飞，系张军平儿子。
委托代理人：周德明，男，汉族，1954年6月12日出生。
第三人：石家庄市永基劳务分包有限公司。
法定代表人：戈东君，该公司总经理。
再审申请人石家庄建设集团有限公司（简称石建集团）与张老丑、马香芹、王生敏、张梦梦、张梦飞（简称张老丑等）以及第三人永基劳务分包有限公司（简称永基劳务）劳动争议一案石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2012年4月18日，做出石劳人裁字（2012）第148号裁决书。石建集团不服，向新华区人民法院提起诉讼，新华区人民法院于2012年7月24日做出（2012）新民一初字第334号民事判决书，判决石建集团与张军平不存在劳动关系。张老丑等5人不服，上诉于本院。2012年11月3日，本院作出（2012）石民一终字第01346号民事判决书，撤销新华区人民法院（2012）新民一初字第334号民事判决，判决张军平生前与石建集团存在劳动关系，已经发生法律效力。石建集团不服，向河北省高级人民法院申请再审，省法院于2013年8月23日作出（2013）冀民申字第927号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人石建集团诉讼代理人李建强、关广灿，被申请人王生敏及其诉讼代理人周德明到庭参加诉讼。第三人永基劳务经合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原告石建集团诉称，石劳人裁字（2012）第148号裁决书认定石建集团和张军平之间存在劳动关系属于适用法律错误。劳动仲裁裁决书依据劳动和社会保障部《关于确立劳动有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。张军平是在南锁成雇佣的工地做工，而不是石建集团招用的，在工作期间，由电工分项承包人南锁成负责对张军平的考勤，工资也由南锁成发放，张军平也不接受石建集团的管理，指挥。因此，张军平与石建集团之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。也就不存在劳动关系。“承担用工主体责任”并不等同于“存在劳动关系”，这是两个不同的概念。劳动仲裁依此认定双方劳动关系成立，是曲解法律。第二是石劳人裁字（2012）第148号裁决书裁决“确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系”属于严重错误。在劳动仲裁中，“申请人”均是死者张军平家属，提出的请求是“要求确认张军平的劳动关系”，但是劳动仲裁委员会却答非所问，偷换概念，掩耳盗铃。张军平应与永基劳务存在劳动关系。石建集团承包该工程后，为规范用工制度，将该工程的劳务用工分包给第三人永基劳务，石建集团只是提供相应的劳动条件和劳动保护，并协调各施工队伍之间的施工进度和关系。各施工队均挂靠在永基劳务名下，对工人的考勤、工资标准等均由具体的施工队自己管理，和石建集团没有直接关系。为防止永基劳务公司克扣农民工工资，造成农民工上访等不稳定因素，所以在支付劳动报酬时，按照施工队和永基劳务之间的约定，直接将应付报酬的99%发给农民工，应付报酬的1%给付永基劳务，作为永基劳务对施工队的管理费。各施工队将应付报酬数额和人员名单通过石建集团报送给永基劳务，以便永基劳务确定扣除1%管理的基数。本案中，张军平爱雇于南锁成，是南锁成电工班组的工人，其工资、考勤和管理都是由南锁成负责，而南锁成挂靠在永基劳务名下，根据《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法据称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，所以和张军平存在劳动关系的是永基劳务公司，而不是石建集团。
被告张老丑等辩称，张军平与石建集团之间形成劳动关系，石家庄高新技术开发区格力空调厂二期工程八标段是石家庄建设集团承建的，该工程中临时用电安装工程由南锁成分包，张军平跟随南锁成在该工地上工作，因此，根据劳动部关于确定劳动关系的有关规定，张军平与石建集团形成了劳动关系，且2011年12月14日张军平在去工地的途中被小客车撞伤，因此张军平的死亡也应认定为因公死亡。仲裁委员会牟裁决更确认了张军平与石建集团的劳动关系。
第三人永基劳务述称，永基劳务与石建集团是不同的法人，不能通过内部银行转账，1%的劳务费与我们无关，有石建集团财务管理部出具的证明“内部银行提取的劳务手续费系石家庄建设集团有限公司工程管理部工作人员在工程管理中的工资费用支出。”为证。永基劳务与张军平之间不存在劳动关系。
新华区人民法院一审查明，石家庄市高新技术开发区格力空调厂二期工程八标段系石建集团承揽施工的建筑工程，该工程中的临时用电安装工程由石建集团以口头形式分包给自然人南锁成。2011年6月，张军平跟随南锁成到该工地工作，没有与石建集团签订书面劳动合同，与南锁成口头约定日工资100元。工作中受南锁成的管理，并由南锁成发放工资。2011年12月14日19时45分许，张军平在去工地工作的路上被一辆小型客车撞伤，12月21日，张军平经医院抢救无效死亡。
新华区人民法院一审认为，石建集团承建石家庄高新技术开发区格力空调厂二期工程八标段后，将该工程中的临时用电安装工程以口头开工分包给自然人南锁成，张军平跟随南锁成到该工地工作，张军平与原告石建集团之间既未签订劳动合同也非直接雇佣，而《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任并不能作为确认劳动关系的依据。故张军平与石建集团不存在劳动关系。石建集团称南锁成与永基劳务存在挂靠关系的主张，因其提供的证据不足以证实其主张，不予采信。判决石家庄建设集团有限公司与张军平之间不存在劳动关系。
张老丑等上诉称，石建集团将部分工程分包给自然人南锁成，而张军平跟随南锁成至石建集团的工地上班，遵守石建集团的规章制度，受分包人南锁成的管理，安排工作，由南锁成按单位规定支付工资报酬。2012年4月18日的石家庄市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确定张军平与石建集团存在劳动关系。
石建集团答辩称，张军平根本不受石建集团领导和管理，其工作时间和工作内容均由南锁成直接管理，对此事实张老丑等人已经自认；张军平跟随自然人南锁成上班，受南锁成管理，由南锁成支付劳动报酬。由此可见，张军平与石建集团不存在劳动关系。
永基劳务述称，我们与张军平之间不存在劳动关系。
本院二审查明的事实与新华区法院一审查明的事实相同。
本院二审认为，原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中，石建集团承建了石家庄高新技术开发区格力空调二期工程八标段后，将该工程中的临时用电安装工程以口头形式分包给自然人南锁成，南锁成又招用了张军平，南锁成系不具备用工主体资格的自然人。上述情况符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，应认定张军平生前与石建集团存在事实上的劳动关系。判决撤销石家庄市新华区人民法院（2012）新民一初字第334号民事判决，确认张军平生前与石建集团存在劳动关系。
石建集团申请再审称，一审、二审法院判决的依据均是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，但判决的结果相反。二审法院对法律理解错误，因为“承担用工主体责任”并不等于存在劳动关系。对该法律的理解和适用，省法院和本院均有相应判例，应予参考。
被申请人张老丑等人辩称，张军平与石建集团的劳动关系依法成立，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》精神；石建集团依法应承担用工主体责任和工作保险责任；工伤认定事实清楚，适用法律适当，认定结论正确；石建集团对本案同时提起行政复议和再审没有法律依据。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案无争议的事实是：石家庄建设集团有限公司（简称石建集团）承建石家庄高新技术开发区格力空调厂二期工程八标段，将该工程中的临时用电安装工程以口头形式分包给自然人南锁成，张军平（张老丑、马香芹之子，王生敏之夫，张梦梦、张梦飞之父）跟随南锁成到该工地工作。2011年12月14日晚饭后，张军平和彭二娃受南锁成指派去工地接电线，在格力电器厂东边南北路上被河南安阳一辆面包车撞倒，12月21日，张军平经医院抢救无效死亡。
经再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。另查明，
本院再审认为，双方在一审、二审中对法院认定的基本事实均无异议。石建集团在一审中称，承包该工程后，将该工程的劳务用工分包给第三人永基劳务，各施工队均挂靠在永基劳务名下，为防止永基劳务公司克扣农民工工资，所以在支付劳动报酬时，直接将应付报酬的99%发给农民工，应付报酬的1%给付永基劳务，作为永基劳务对施工队的管理费。由此可以看出，张军平的劳动报酬是由石建集团支付的。石建集团还称，各施工队将应付报酬数额和人员名单通过石建集团报送给永基劳务，以便永基劳务确定扣除1%管理的基数。由此可见，石建集团掌握有各包工队详细的人员名单。对于1%的劳务管理费用，永基劳务在一审中辩称，1%的劳务费是由内部银行转账的，永基劳务与石建集团是不同的法人，不能通过内部银行转账，并当庭提交加盖有石建集团财务管理部印章的《内部银行转账支票》复印件5张，另提交了石建集团财务管理部出具的证明“内部银行提取的劳务手续费系石家庄建设集团有限公司工程管理部工作人员在工程管理中的工资费用支出。”。由此可见，石建集团扣除的1%的管理费用是用于内部人员，这个内部人员是永基劳务也好，是其他人也好，总之说明石建集团内部人员参与了各工程队的管理。综上，石建集团是具有用工主体资格的法人，其内部人员参与了工程的管理，张军平所在工地提供的劳动是石建集团业务的组成部分，故石建集团和张军平之间存在劳动关系。
退一步讲，即使石建集团没有从事严格意义上的工程管理，由南锁成负责张军平的考勤、工资标准等，也应认定石建集团与张军平之间形成了事实上的劳动关系。据此，适用劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第4条规定，没有错误。同时《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。认定石建集团与张军平之间存在劳动关系，石建集团赔偿后，可以向南锁成进行追偿，完全符合劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。
再者，本案中石建集团主张的“用工主体责任”与张老丑等主张的具有劳动关系其导致的结果是一致的。认定双方存在劳动关系，张老丑等人恢复行政诉讼，张军平的公亡认定得到支持，则按照《工伤保险条例》的规定，张老丑等人可获得相应保险待遇，由于张军平已经死亡，不涉及养老、医疗、失业等其他内容，仅是对公亡保险赔偿的支持。由石建集团“承担用工主体责任”，则参照《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。据此石建集团也应承担张军平的工伤保险责任。所以，无论是确认双方存在劳动关系还是支持石建集团的用工主体责任，其结果是一致的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
维持本院（2012）石民一终字第01346号民事判决。
本案诉讼费元，由石家庄建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵宗辉
代理审判员 高玉坡
代理审判员 李晓东
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 郑爱国