安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终424号
抗诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）计某，男，汉族，1971年3月10日出生于安徽省怀远县，初中文化，务农，住安徽省怀远县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2016年4月25日被蚌埠市淮上区人民检察院取保候审。
辩护人倪大庆，安徽径桥律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控原审被告人计某犯徇法枉法罪、行贿罪一案，于2016年10月31日作出（2016）皖0311刑初136号刑事判决。宣判后，淮上区人民检察院向本院提起抗诉；原审被告人计某向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员单学利、陈龙出庭履行职务，上诉人计某及其辩护人倪大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月18日23时许，在安徽省怀远县唐集镇唐集街道旭阳大酒店，计某与常某打架。计某将常某眼睛及耳朵打伤，经鉴定常某左眼损伤为重伤，右耳损伤为轻微伤。为使计某不受追诉，被告人计某（计某父亲）找到时任怀远县公安局唐集派出所所长的张某和副所长李某要求暂缓立案，给他时间与常某和解，张、李两人同意。被告人计某分别在两人的办公室送给两人现金各人民币5000元。之后，被告人计某多次与常某家人商谈赔偿及撤诉相关事宜。2014年2月23日，计某、常某两家达成调解协议：计某给付常某医疗补助等费用人民币22.7万元，常某不再追究计某的责任，并到派出所撤诉，讲眼睛是自己骑摩托车摔伤的，并约定待常某把口供改好之后，再兑付赔款。双方达成协议后，被告人计某又到唐集派出所找张某，提出民事部分已调解，常某愿意讲眼睛是自己骑摩托车摔伤的，要求给常某、计某等人改口供。因当时李某不在，计某又打电话和李某说双方民事部分已调解，要求到派出所改口供，张、李两人均表示同意。2014年2月24日上午，被告人计某带常某到唐集派出所找张某和李某给常某改口供，当时李某有事不在所里，张某安排副所长赵辉给常某做了笔录，讲其眼睛是自己骑摩托车摔伤的，推翻了之前的笔录。当天下午，被告人计某又让计某到唐集派出所改口供，当时李某不在，张某又安排赵辉给计某做笔录，讲其没打常某的眼睛，推翻之前的笔录。2014年2月25日，被告人计某也到唐集派出所做笔录，当时李某有事不在所里，张某再次安排赵辉做的笔录，其称已和常某达成调解协议，取得对方谅解，对方愿意撤诉。当天中午，李某回到所里给证人蔡某做了一份笔录，蔡某在被告人计某的授意下证明其没有看到计某打常某的左眼。
2014年3月5日，张某和李某到怀远县公安局汇报计某故意伤害一案，张某称常某和计某的笔录前后不一致，之前说是被打的，后来又说是自己摔的，不是计某打伤的。李某没有提出反对意见，默认了张某的汇报。因该案有翻供材料，造成证据前后矛盾，县公安局没同意立案。张某知道该案有隐情，有翻供材料，就未核查证据矛盾原因，让李某把卷宗整理后交刑警大队内勤处存档，致使该案不了了之。后该案被他人举报，怀远县公安局刑警二中队于2014年5月5日对计某故意伤害一案立案侦查，对相关人员重新问话取证。2014年11月5日，计某因犯故意伤害罪被怀远县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年12月12日，张某、李某因犯徇私枉法罪均被怀远县人民法院判处有期徒刑一年。
2016年4月25日，被告人计某被传唤到案。
原判认为，被告人计某为谋取不正当利益，向国家司法工作人员行贿；并与国家司法工作人员相勾结，在明知计某有罪的情况下，共同故意包庇不使他受到追诉，其行为已构成行贿罪和徇私枉法罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院依法予以支持。被告人计某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人计某在被追诉前主动交待行贿行为，依法予以减轻处罚；被告人计某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。关于辩护人提出被告人计某不构成徇私枉法罪的辩护意见，经查，被告人计某与司法工作人员张某、李同相勾结，在明知计某故意伤害常某致重伤已构成犯罪的情况下，采用制作虚假笔录的方式，故意包庇不使计某受到刑事追诉，其行为已构成徇私枉法罪，并有证人张某、李某、计某、蔡某等人证言及被告人计某的供述可以相互印证，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提出即使被告人计某构成徇私枉法罪，两个行为之间是手段行为和目的行为的牵连关系，应当从一重罪处罚的辩护意见，经查，被告人计某对司法工作人员行贿是为了谋取不正当利益，但其谋取不正当利益的行为已经构成徇私枉法罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，应当数罪并罚，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提出对被告人计某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人计某采用行贿的方式，腐化司法工作人员，并与司法工作人员相勾结，其犯罪行为不仅损害了国家司法机关的正常活动，也有损国家司法机关在人民群众中的威信，不宜对其适用缓刑，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十九条第一款、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决被告人计某犯行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。
抗诉机关抗诉称，原判认定原审被告人计某在被追诉前主动交待行贿行为与事实不符，属认定事实错误；原判认定原审被告人计某在共同犯罪中起辅助作用系从犯，与客观事实不符，属认定事实错误；因上述事实认定错误，导致适用法律错误，量刑明显不当。
上诉人上诉称，上诉人不构成徇私枉法罪，上诉人上具有适用缓刑的情节，依法可以适用缓刑。
辩护人提出与上诉人基本相同的辩护意见。
经审理查明的事实与一审一致。上述事实有以下证据予以证明：
1.户籍证明，证实上诉人计某的身份信息情况。
2.归案经过，证实上诉人计某于2016年4月25日经蚌埠市淮上区人民检察院传唤到案。
3.怀远县人民法院二〇一四年度怀检反渎移诉第4号张某、李某徇私枉法、受贿案公诉卷宗第二卷、第三卷，证实上诉人计某涉嫌犯徇私枉法罪的同案犯张某、李某因徇私枉法罪被判处刑罚的情况。
4.安徽省怀远县人民法院刑事庭审笔录、安徽省怀远县人民法院（2014）怀刑初字第00511号刑事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌刑终字第00037号刑事裁定书，证实张某、李某因犯徇私枉法罪被判处刑罚的情况。
5.安徽省怀远县人民法院（2014）怀刑初字第00464号刑事判决书，证实计某因犯故意伤害罪被判处刑罚的情况。
6.张立明、陈惠、叶传武出具的情况说明，证实张某、李某向其汇报常某案件时，未如实汇报案情。
7.怀远县公安局关于派出所和刑警队办理刑事案件管辖分工的规定，证实派出所原则上不办理重伤案件。
8.中共怀远县公安局委员会文件，证实张某、李某的职务任免等情况。
9.证人张某的证言，证人是怀远县公安局唐集派出所原所长。计某案件是唐集派出所原副所长李某主办的，计某的儿子计某将常某打伤，2013年底常某的伤情鉴定结果出来，右耳轻微伤，左眼重伤。计某找到证人说对鉴定结果不服，证人就说这个鉴定是司法部的鉴定机构做的，很难推翻。之后，计某就经常去所里找证人帮忙先不要立案，让证人给他点时间跟受害人调解，证人就答应了他的要求。2014年春节前的一天，计某到证人的办公室，将5000元现金放到了证人抽屉里。后来，计某多次到所里跟证人和李某讲几次都没有谈妥，并多次给证人和李某讲是否能让常某说是他自己骑摩托车摔伤的，证人就跟他说不要出洋相。2014年2月份，计某跟证人讲他和被害人谈某，协议也签了。计某要常某来派出所撤诉，说眼镜是常某自己骑摩托车摔的。计某让证人和李某把双方的笔录重新做一下，证人和李某就同意了。后来常某到所里撤诉，李某有事不在，证人让赵辉做的笔录，笔录上常某说他的眼镜是自己骑摩托车摔的。后来计某也到所里做了份笔录，说他没有打常某。重新做计某、常某的口供的目的是不追究计某的刑事责任。在计某和常某达成协议并重新做了笔录之后，时间是2014年4月份，证人和李某到县公安局刑警大队向叶传武、陈惠等领导汇报计某案件的情况，说计某案件中计某和常某的笔录前后不一致，之前说是打的，后来又说是自己摔的。叶传武就让证人和李某向张立明汇报，张立明听过汇报后，认为证据不足不能立案，让证人回去再查查。当天下午，证人让李某将计某案件的卷宗复印，复印件留着所里，原件交给县公安局刑警大队内勤沈慧存档。之后就没有再查计某的案子，计某案件就不了了之了。
10.证人李某的证言，证人是怀远县公安局唐集派出所原副所长。计某案件是证人办理的，2013年8月18日晚上11点左右，证人接到报警说唐集车站旁有人打架，证人等三人去处理的，到了现场后看到一个人站在旭阳酒店门口，脸上及右耳上有血迹。证人询问后得知受害人叫常某，之后就带他到唐集镇医院治疗，但医生说需要转院，常某家人就带常某去其他医院治疗，证人等就回所里了。事后经过调查，确定常某被伤害案的嫌疑人是计某。2013年11月份左右，证人和民警唐迪带常某到上海做司法鉴定。2014年1月初，证人拿到了常某的伤情鉴定结果，常某左眼构成重伤，右耳构成轻微伤。2014年1月8日，证人向张某呈请常某被伤害案立案报告书，张某说再等等。几天后，计某到证人的办公室，说过年了，照顾照顾，计某的案子先不要立案先调解，证人说可以。之后，计某就从口袋里掏出了一沓现金递给证人，证人客气了一下就收下了，事后数了一下是5000元。2014年年后，计某找到证人让证人给常某做份翻供材料，说他已经和常某达成调解协议，并同意来所里做翻供材料。几天后，计某带常某到所里做翻供材料，当时证人不在所里，就没有给他做材料，计某就给证人打电话，证人就默认了。后来，证人知道张某安排赵辉给常某做的翻供材料，后来材料交给证人，证人就默认了。2014年3月份，张某带证人到县公安局汇报计某案件，张某汇报说计某案件材料中被害人常某所述前后内容不一致，之前说他的眼睛是计某打的，后来又说是自己摔的。证人在旁边也没有提出反对意见。县局领导听完汇报后说证据不足，让证人回去进一步查实。过了几天，张某拿着计某和常某的调解协议书到证人的办公室，他在协议书上签了字，并让证人也在协议书上签字，证人签字确认后就讲协议书入卷了。计某的案件就不了了之了。
11.上诉人计某的供述和辩解，被告人对公诉机关指控的事实供认不讳。其所述的作案时间、方式、行贿的数额等情节与相关书证、证人证言能够相互印证。
上述证据均经庭审举证、质证、认证，本院依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，本院综合评判如下：
关于抗诉机关认为原判认定上诉人在被追诉前就主动交待行贿行为与事实不符，属认定事实错误的抗诉理由。经查，淮上区人民检察院于2016年4月22日以蚌淮检反渎（2016）1号立案决定书对计某犯行贿、徇私枉法罪一案立案侦查。怀远县人民检察院于2014年在对张某、李某徇私枉罪、受贿罪进行侦查期间，于2014年9月12日对证人计某进行询问时，计某就主动交待了其行贿事实。具此，上诉人计某应认定为在被追诉前主动交待行贿的犯罪事实。故原判认定上诉人计某在被追诉前主动交待行贿的犯罪事实符合法律规定，抗诉机关的这一抗诉理由不能成立。
关于抗诉机关认为原判认定上诉人计某在犯徇私枉法一罪中为从犯，系认定错误，其与张某、李某在犯罪过程中的作用相当，不宜区分主从犯的抗诉理由。经查，上诉人计某虽与同案犯张某、李某提前沟通过重录被害人口供之事，被害人同意翻供也是上诉人计某在答应赔偿的前提下促成的，但重录口供必须要经过办案人员的同意才能得以实施，否则无法达到犯罪目的，而且本案如果没有办案人员向怀远县公安局局领导的虚假汇报亦同样达不到上诉人计某的犯罪目的。所以综合全案来看上诉人计某在整个犯罪过程中起到的仅是帮助作用，一审认定其为从犯，符合法律规定。抗诉机关的这一抗诉理由依法不能成立。
关于抗诉机关认为原判适用法律错误，量刑不当的抗诉理由。经查，一审法认定上诉人计某系在被在追诉前主动交待行贿的犯罪事实及上诉人在徇私枉法罪中系从犯的认定符合法律规定，抗诉机关的这一抗诉理由也正是基于上述两件事实的认定问题而认为原判适用法律错误从而导致量刑失当。根据法律规定原判对上述两件事实的认定并无不妥之处。因此，原判对上诉人计某的量刑亦符合法律规定。故抗诉机关的这一抗诉理由亦不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人计某不构成徇私枉法罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人计某为使其子计某逃避法律追究，与张某、李某共同实施犯罪行为，主观上明知，客观上实施了使计某逃避法律追究的犯罪行为，符合共同犯罪的主客观构成要件，故原判认定上诉人计某与张某、李某系徇私枉法罪的共犯符合法律规定。上诉人的这一上诉理及辩护人的辩护意见于法无据，依法不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人计某符合适用缓刑的条件应适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人计某为达到使其子计某逃避法律追究的目的，向国家司法工作人员行贿并与国家司法工作人员共同实施徇法枉法犯罪行为，其行为严重损害了国家司法机关在人民群众中的威信，且该案系群众向怀远县公安局举报案发，在当地人民群众中的影响较大，故原判认为对上诉人计某不宜适用缓刑，符合法律规定。上诉人及辩护人的这一上诉理由及辩护意见依法亦不能成立。
本院认为，上诉人计某为谋取不正当利益，向国家司法工作人员行贿；并与国家司法工作人员共同实施犯罪行为，在明知计某是应受到法律追究的情况下，仍共同故意包庇意图逃避法律追究，其行为已构成行贿罪和徇私枉法罪，应当数罪并罚。上诉人计某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；在被追诉前主动交待行贿行为，依法予以减轻处罚；其在徇私枉法共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
代理审判员 杜广居
代理审判员 季 灿
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 张长英
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。