河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终123号
原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄秀红，住广西壮族自治区崇左市扶绥县。2017年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被河北省兴隆县公安局刑事拘留，同年9月14日经河北省兴隆县人民检察院批准，由河北省兴隆县公安局执行逮捕。现羁押于河北省承德市看守所。
辩护人王海龙，河北高立君律师事务所律师。
河北省兴隆县人民法院审理河北省兴隆县人民检察院指控原审被告人黄秀红犯诈骗罪一案，于2018年1月18日作出（2017）冀0822刑初180号刑事判决。被告人黄秀红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月份以前，被告人黄秀红与被害人杨某甲通过微信认识，被告人黄秀红隐瞒自己的真实身份，谎称自己叫谢国强，男性，北京市密云区人，获取被害人杨某甲的信任。2014年10月份，被害人杨某甲与被告人黄秀红确立男女朋友关系，后拍摄了婚纱照。在二人交往过程中，被告人黄秀红以在密云承包工程需用钱为由分别于2016年3月份、2016年6月份从被害人杨某甲处骗取钱财50000.00元、100000.00元。后经被害人杨某甲索要，被告人黄秀红在2017年3月份左右归还欠款15000.00元，在2017年7月4日为杨某甲出具借款100000.00元的借条一张，后被被害人杨某甲发现被告人黄秀红系女性。
认定上述事实的证据有：一、被告人黄秀红的供述证实：2014年快过年的时候，我通过微信摇一摇加的杨某甲微信，我告诉她我叫谢国强，男性，密云县人，并告诉她我是在密云县包工程的包工头，在密云县有房，后来我还告诉过杨某甲在密云有一处民房要拆迁。我在密云做保洁，租住在密云县城周边的一处民房。我是女性，杨某甲认为我俩是男女朋友关系，我和她交往的这几年时间里，我在她的朋友和家人面前都说自己是男的，是杨某甲的男朋友，一直到2017年8月份我俩分手的。我与杨某甲借过钱，大概在2016年3月份左右在兴隆县城借的，杨某甲借过我5万元钱，其中有两万现金是在兴隆县城的一个银行取的，还有3万是在兴隆县城用微信转账的，我就记得我告诉她包工程需要给工人发工资，手头没钱，周转一下。我一直说自己是谢国强，没告诉过她我的真实身份，我要是告诉杨某甲我的真实身份了，我怕杨某甲不借给我。我觉得我俩那会是男女朋友关系，我当时说是借她的钱，但我心里觉得这钱并不是借款，因为相处的日子里我俩的钱都是共同花，我想把我花在她身上的钱扣回来，所以一直也没想还她这笔钱。后来杨某甲说自己没钱了，我又给杨某甲微信上转款1万5千元。2017年7月份左右我给杨某甲打了一张欠条，金额10万元，欠款人写的是谢国强的名字。我与杨某甲拍过婚纱照，时间是2015年夏季，当时我还给杨某甲一张谢国强的户口页，这张假的户口页是我用一张空白户口页找复印部打印上去的谢国强的名字，身份证号是我编的，户籍地是密云县。我和我身边的人都说自己是男的，我在外边干活的工友都认为我是男的，我不想让杨某甲知道我女性的身份。我还和她回兴隆老家她父母家过一次年和八月十五。2015的时候第一次去她父母家是以男朋友的身份过的年。二、被害人杨某甲陈述证实：我通过微信摇一摇功能认识了一名叫谢国强的男子，10月份他到广州来找我，我们确认恋人关系，我们一起生活了几个月时间，他跟我说他在密云有生意，手底下有一二十人，做灯饰和清洗玻璃等活，他说要在兴隆给我买房买车，还说要把我女儿的户口弄到密云去，当时我们也谈婚论嫁了，在广州拍的婚纱照。2016年3月6日，谢国强跟我说他要给他的工人发工资，资金周转不开了，让我先借他五万块钱，我先是到兴隆县大有超市外的工商银行取了2万现金，又通过微信转账的方式给他转了3万元，一共是5万元。2016年6月份的时候谢国强到广州找我，和我待了一两天后，跟我提起他公司要购买材料，跟我借10万元钱，当时我家的保险柜里恰好有10万元钱，就让他自己拿钥匙去拿。2016年7月份，我俩闹不愉快，我到密云找他，跟他说既然从我那拿了钱，就得给我打条，谢国强就给我写了一张借条。2017年初，我俩两个合不来，我就跟他提出分手，也催他还钱，他在2月份的时候微信转账还了我5000元钱，3月份在我老家通过微信转账给我转了1万元钱，后来我就一直跟他提分手，后来让我弟弟杨某乙到密云找他要钱，他总是躲着我弟弟不见面，我弟弟就按我说的到密云县季庄村他住的房子找他，那个房主说这个人（谢国强）只是租住，我当时就有点怀疑，于是我把借条给我弟弟邮寄过去，让他拿着借条去找谢国强当面问问他还不还钱了，我弟弟没有找到他，就找个律师咨询，律师说有借条直接起诉就可以了，但是借条上的身份证号码是假，在密云县公安局，警察跟我说她叫黄秀红，是个女的，不叫谢国强，我才知道我被她骗了。三、证人证言。1、吕某某证言证实：2015年和2016年春节的时候，我在我姑父杨某丙家见过谢国强。他说自己在北京做生意包工程的老板，跟我姐搞对象呢，昨天我跟杨某甲还有杨某乙在密云找谢国强要钱来着，我姐说谢国强一共从她那借了15万元钱，还了她15000元。2、杨某丙证言证实：杨某甲是我女儿，2014年年底的时候，谢国强和我女儿杨某甲一起来的大杖子乡我家，那时他们俩在一起谈对象。他说自己叫谢国强，在北京做灯饰灯具的老板，还说过自己在北京密云县有两处老院子，等着拆迁了能给好几套房子。2016年冬天，我和杨某甲他妈叫谢国强一起去了兴隆县三道河乡的一个算命的家里算结婚的日子，当时谢国强也没反对。3、杨某乙证言证实：我姐杨某甲跟我说我姐夫谢国强欠了她10万元钱，让我过去看看谢国强，然后我就从老家兴隆来密云找谢国强了，我去了我姐给我的一个地址密云区东智东村打听谢国强这个人，村里面人说这村根本没有姓谢的。晚上的时候谢国强我们两个一起吃完饭后，谢国强就带我去他住的密云季庄村一处厢房住了一宿。后来我姐让我跟谢国强要钱，我就让我姐把欠条给我邮寄过来了，欠条上的大概内容是，向杨某甲借款10万元，什么时间内还，下面是落款，签着谢国强的名字和身份证号，我就通过手机查了一下这个欠条上的身份证号，一看显示身份证号有误，我把我的身份证号输入进去就能通过，所以我就怀疑了。2017年9月3日中午左右的时候我就去谢国强住的地方，到了之后房东说这房子一直就是他的，跟姓谢的没有关系，姓谢的是住这，后来我就一直没有惊动他，我们到派出所说一下情况，一直到晚上20时30分左右的时候谢国强就回来，直到第二天4点左右的时候杨某甲来了，我们就报警了，报警的时候谢国强还要跑，让我们给拦住了，后来就来派出所了。四、书证。1、受案登记表、立案决定书证实：2017年9月4日22时许，杨某甲报警称：2014年7月份其通过微信摇一摇认识一名叫“谢国强”的男子，10月份二人确定恋人关系，拍婚纱照欲结婚，在交往过程中谢国强以给工人发工资为由向其借款5万元，又以购买材料为理由向其借款10万元。2017年其与谢国强分手并追要欠款，谢国强拒绝还款。后其发现谢国强为女性，真实姓名为黄秀红及本案立案情况。2、犯罪嫌疑人基本情况证实：被告人黄秀红的身份信息，女，公民身份号码：×××，1976年10月22日出生，壮族，小学文化，户籍所在地：广西壮族自治区扶绥县，现住址：北京密云区。3、到案经过证实：黄秀红于2017年9月4日22时被传唤至兴隆县公安局进行讯问。4、鉴定聘请书、承德市第三医院超声医学影像报告单证实：2017年9月5日，兴隆县公安局聘请承德市第三医院对黄秀红进行妇科检查，超声医学影响报告单显示，黄秀红子宫未见明显异常。5、借条复印件一张证实：2016年7月4日被告人黄秀红给被害人杨某甲书写的欠条一张，其主要内容是：借杨某甲现金10万元，8月4日前一次性还清，借款人谢国强。6、杨某甲银行账户历史交易明细单、照片、微信支付记录证实：被告人黄秀红向被害人杨某甲骗取钱款情况。7、电子数据检查记录、提取电子数据证据清单、手机送检状态照片、光盘一张证实：公安机关对被告人黄秀红的手机进行检查情况，及被告人黄秀红与被害人杨某甲微信、短息聊天的部分内容情况，在短息和微信内容中体现出被害人杨某甲向被告人黄秀红索要欠款10万元的情况。
上述证据具有客观性，真实性，与本案存在关联性，其证明效力予以确认。
原审法院认为，被告人黄秀红隐瞒自己的女性身份，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人杨某甲财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄秀红辩称2016年6月份没有骗取被害人杨某甲人民币100000.00元，经查被告人黄秀红供认在2017年7月4日被害人杨某甲向其索要100000.00元时亲自为杨某甲书写了借条一张，并有借条在案佐证，且被害人杨某甲在被告人黄秀红出具借条后通过手机短息、微信向被告人催要过该100000.00元借款，被告人黄秀红也未能提供证据支持自己的上述主张，故本院对被告人黄秀红的此项辩解不予采信。被告人黄秀红主张2016年3月份的50000.00元中有30000.00元是杨某甲归还的借款，未能提供证据证实，本院对此项辩解不予采信。被告人黄秀红在案发前退赔被害人部分经济损失，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄秀红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人黄秀红退赔被害人杨某甲经济损失135000.00元。
被告人黄秀红上诉的主要理由：一、原判认定2016年3月份，上诉人诈骗被害人5万元证据不足。一审中，公诉人只提交了被害人给上诉人微信转账3万元的证据，没有其他证据证明上诉人接收到了另外2万元。故原判不应认定为上诉人诈骗5万元。二、原判认定上诉人于2016年6月份诈骗被害人10万元错误，该笔借款并未实际发生。1、上诉人与被害人在交往过程中，曾在被害人的广州家中住过，期间被害人称家中丢失10万元，怀疑上诉人所拿，后被害人到密云找到上诉人，要求上诉人出具借条，被逼无奈下，上诉人为其打了借条。但该借条事后已撕毁。该10万元借款并未实际发生。2、上诉人与被害人在交往中，已将自己女性真实身份告知对方，不存在隐瞒女性身份的事实。即使10万元借款真实存在，也不属于诈骗被害人。3、上诉人给被害人出具的借条已撕毁，一审中出示的借条并非上诉人书写，希望二审对该借条进行笔迹鉴定。
辩护人的主要辩护意见：一、上诉人在本案侦查及审判阶段均没有看到过10万元的借条原件，公诉机关也未出示该借条原件并经上诉人质证，而上诉人否认10万元借条的复印件为其本人书写，对借条复印件的真实性不予认可。二、本案证人均没有亲眼目睹借款过程、打条过程及金钱给付过程，不能证明10万元借款是否真实发生。卷内所附微信聊天记录及短信记录，仅体现出被害人向上诉人索要10万元和被告人否认有此10万元的事实。被害人的银行账户流水也不能印证其借给上诉人10万元事实存在。原判认定上诉人诈骗10万元证据不足。三、上诉人在案发前，已归还被害人15000元，依据两高司法解释的规定，应从诈骗数额中扣除，因此上诉人诈骗数额为35000元。四、上诉人系初犯、偶犯，且到案后能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，具有法定从轻处罚情节，请求二审法院从轻判处。
二审经审理查明，2014年10月份以前，被告人黄秀红与被害人杨某甲通过微信认识，被告人黄秀红隐瞒自己的真实身份，谎称自己叫谢国强，男性，北京市密云区人，获取被害人杨某甲的信任。2014年10月份，被害人杨某甲与被告人黄秀红确立男女朋友关系，后拍摄了婚纱照。在二人交往过程中，被告人黄秀红以在密云承包工程需用钱为由分别于2016年3月份、2016年6月份从被害人杨某甲处骗取钱财50000.00元、100000.00元。后经被害人杨某甲索要，被告人黄秀红在2017年3月份左右归还欠款15000.00元，在2017年7月4日为杨某甲出具借款100000.00元的借条一张，后被被害人杨某甲发现被告人黄秀红系女性。
上述认定事实清楚，有被告人的供述及辩解、被害人杨某甲的陈述、证人吕某某、杨某丙、杨某乙的证言、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况、到案经过、鉴定聘请书、承德市第三医院超声医学影像报告单、借条复印件、杨某甲银行账户历史交易明细单、照片、微信支付记录、电子数据检查记录、提取电子数据证据清单、手机送检状态照片、光盘等证据证实。以上证据已经一审庭审出示并质证，本院依法全面审查，予以确认。
本院认为，上诉人黄秀红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人杨某甲财物135000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人黄秀红于2016年3月，骗取被害人5万元的事实，有被害人杨某甲的陈述、杨某甲银行账户历史交易明细单、照片、微信支付记录相互印证，上诉人黄秀红供认在案，足以认定。上诉人提出原判认定其诈骗被害人5万元证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原判认定上诉人于2016年6月骗取被害人杨某甲10万元的事实，上诉人及辩护人提出上诉人没有向被害人借过10万元，是被害人怀疑其住处丢失的10万元被上诉人拿走，逼迫上诉人出具借条，该10万元借款未实际发生和本案证人证言、微信聊天记录及短信记录不能印证被害人借给上诉人10万元事实存在。原判认定上诉人诈骗10万元证据不足。经查，本案被害人杨某甲的3份证言对其被骗10万元的事实经过陈述一致，叙述稳定，具有一定客观性，另有与上诉人黄秀红的微信聊天记录及短信记录和上诉人出具的借条相互印证，上诉人亦供认曾为被害人出具过借条的事实，上述证据能够证明该10万元借款事实的存在。而上诉人对给被害人打借条的地点供述矛盾，声称在2017年3月份此事已经明了，该笔10万元借条已由被害人撕毁，与本案查明事实不符，其供述不具有合理性，上诉人的辩解无证据支持，不能成立。对上诉人及辩护人认为10万元借款未实际发生和原判认定上诉人诈骗10万元证据不足的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人的辩护人提出在本案侦查及审判阶段上诉人没有看到过10万元的借条原件，公诉机关也未出示该借条原件并经上诉人质证，上诉人否认10万元借条的复印件为其本人书写，对借条复印件的真实性不予认可。经查，被害人杨某甲就该案报警后，即向公安机关提交了上诉人出具的10万元借条复印件，并注明“此复印件与原件一致，原件在我手中”，签名加按手印。证人杨某乙证实杨某甲给其邮来的借条内容与杨某甲提供借条复印件内容一致，侦查机关出具的侦查说明亦证实在讯问黄秀红时，侦查人员出示此张欠条，黄秀红供述欠条为自己所写，落款人谢国强的名字为自己所签。由此，对借条复印件的真实性应予认定。辩护人的上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。原审法院在庭审过程中已征求上诉人黄秀红意见，其未对10万元借条进行鉴定提出申请，结合本案证据，对上诉人二审提出对该借条进行笔迹鉴定的请求予以驳回。上诉人黄秀红案发前已退还被害人15000元，对此不应认定为上诉人的诈骗金额，辩护人关于应从诈骗总金额中给予扣除的辩护意见成立，本院予以支持。原判将案发前上诉人退赔被害人部分经济损失已作为从轻情节给予考虑并作出从轻判处，诈骗总金额中扣除15000元不影响对上诉人的量刑。上诉人黄秀红不能如实供述主要犯罪事实，辩护人关于上诉人到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，具有法定从轻处罚情节的辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 孟路遥
二〇一八年五月八日
书记员 郭禹蒙