山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第500号
上诉人（原审被告）：青岛隆鑫发房地产开发有限公司。住所地：胶州市。
法定代表人：张元意，董事长。
委托代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。
委托代理人：王军，山东海康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张元意。
委托代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。
委托代理人：王军，山东海康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：臧少燕。
委托代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。
委托代理人：王军，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈秀叶。
委托代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ峰。
上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司、张元意、臧少燕因与被上诉人陈秀叶民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司的法定代表人张元意及其委托代理人丁清春、王军，上诉人张元意及其委托代理人丁清春、王军，上诉人臧少燕的委托代理人丁清春、王军，被上诉人陈秀叶的委托代理人张志雷、ＸＸ峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，自2009年起，被告作为借款人多次向原告借款并签订借款合同。因双方资金往来频繁，资金数额巨大，2013年8月13日，经双方核对账务，被告出具还款协议，确认其与原告的借款中尚有12笔借款本息没有清偿。具体为：一、2011年7月10日借2950万元；二、2011年7月21日借款3340万元；三、2011年8月12日借款600万元；四、2011年12月1日借款743万元；五、2011年12月15日借款468万元；六、2011年12月31日所借400万元；七、2012年2月13日借款540万元；八、2012年2月16日借款918.3万元；九、2012年3月28日借款260万元；十、2012年4月18日借款552.6万元；十一、2012年4月20日借款200万元；十二、2012年8月1日借款1698万元。经各方全面确认，截止2013年7月31日，被告欠原告12笔借款本金12669.9万元，欠款利息5100万元，共计17769.9万元。该借款由被告共同借用，共同偿还。经协商，自愿达成如下借款还款协议：一、被告分四批次还清借款本金及利息：2013年8月30日前偿还借款本金3000万元及相应的利息（按月息2%、自2013年8月1日计算到实际还款之日）；于2013年9月10日前偿还借款本金3500万元及相应的利息（按月息2%、自2013年8月1日计算到实际还款之日）；于2014年5月1日前偿还借款本金6169.9万元及相应的利息（按月息2%、自2013年8月1日计算到实际还款之日）；于2014年8月1日前偿还利息5100万元。二、若被告未能按期约定偿还日任一批次欠款，原告有权要求被告立即提前偿还全部欠款本息并承担包括律师费在内的实现债权的全部费用。自原告要求还款之日起，被告还应每日按欠款总额的千分之一向原告支付赔偿金，且逾期还款部分仍按照月息2%向原告支付逾期利息。三、被告自愿以自己名下的全部家庭、企业资产抵押给原告，抵押担保的范围包括全部借款本息，原告损失、违约金及律师费在内的实现债权的费用。四、协议履行过程中，未尽事项及需调整事项协商解决。协商不成，任何一方可提交青岛市中级人民法院诉讼解决。原告及三被告在该还款协议上签章确认。
协议签订后，被告偿还原告陈秀叶借款3420万元，被告要求从本案借款中扣除。原告主张该款是偿还2011年7月10日被告所欠第一笔2950万元的借款本息，此笔借款原告未在本案中主张。原告本案所诉借款共十一笔，总计借款9719.9万元及利息被告并没有偿还。关于还款协议中利息5100万元的计算依据，原告主张是按照还款协议约定的月息2%计算。其中2950万元借款的利息计算为1455万元，其余利息为3645万元。
另查明：在原告提交的向张元意出借的14682.3833万元借款明细中，以现金支付610.2463万元，其中被告青岛隆鑫发房地产开发有限公司和青岛远程经法专修学院财务部门出具说明确认收到现金318.4万元，其他291.8463万元，原告未能提供具体的交付证据。
上述事实，有原告提交的借款合同、还款协议出借款项的部分银行明细一宗；被告提交的银行还款明细一宗，以及庭审笔录等证据，并经开庭质证，可以作为确定案件事实的依据，原审法院予以采信。
原审法院认为，自2009年起，原告与被告之间就发生民间借贷关系，双方也签订了借款合同，原告作为出借方也履行了提供借款的义务，因此，双方的借贷法律关系依法成立。从原告提交的银行转账明细以及被告银行转账还款明细上记录的金额，可证明原告的出借款项远大于被告的还款数额，总体上可以确认被告未能全部还清借款本息。但在原告以现金支付的610.2463万元中，被告青岛隆鑫发房地产开发有限公司和青岛远程经法专修学院财务部门出具说明确认收到现金318.4万元外，其他291.8463万元原告未能提供具体的交付证据，因此，该291.8463万元应当从原告主张的本金中扣除。
关于被告具体的欠款金额上，2013年8月13日，双方对已发生的资金往来进行对账梳理，被告最终确认：截止2013年7月31日，被告尚欠原告12笔借款本金12669.9万元，利息5100万元，共计17769.9万元未付，并给原告出具还款协议。被告出具的还款协议系其真实意思表示，不违背法律的强制性规定，合法有效。被告应当按照借款协议的约定向原告履行还款义务。被告辩称还款协议是在胁迫的情形下完成，应属无效的意见无证据支持，原审法院不予支持。还款协议签署后，被告虽然偿付了部分款项，但原告主张是偿付还款协议约定的第一笔的欠款本息（2011年7月10日借2950万元），而且该笔借款也未包含在本案的诉讼请求中，因此，被告的还款与本案无关。对还款协议中的其他十一笔欠款，被告无证据证明其已经清偿，故被告辩称债务已经清偿，双方之间已不存在债权债务关系，与事实不符，其理由原审法院不予采纳。
综上，原告诉请借款事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条之规定，判决：被告张元意、被告臧少燕、被告青岛隆鑫发房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告陈秀叶借款本金9428.0357万元，利息为3645万元（已计算至2013年7月31日，之后至本判决确定的给付之日的利息，按照还款协议约定的月利率2%执行）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费527795元，财产保全费5000元，由被告张元意、被告臧少燕、被告青岛隆鑫发房地产开发有限公司承担520848元，原告陈秀叶承担11947元。
上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司、张元意、臧少燕不服原审判决上诉称，一、出借人在出借款项时在合同约定的借款本金总额中扣除了利息，因此，实际借款的本金应按照扣除利息后的本金认定。二、被上诉人陈秀叶出借的部分款项并未支付给上诉人，而是支付给了案外人青岛九龙山置业有限公司、田小明、青岛绿家园商贸有限公司、青岛滨海资产管理集团有限公司，被上诉人陈秀叶也未能证明这些款项的实际使用人是上诉人，所以原审法院认定上诉人使用该款项不当。三、原审法院认定的上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司向被上诉人陈秀叶偿还的借款本金及利息错误。2013年8月13日的《还款协议》证实协议约定的欠款并不是新产生的，而是对之前的欠款综合后作出的约定。上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司在一审庭审中提交了1.25亿元还款的证据，足以证实与《还款协议》中约定的实际欠款数额及利息存在冲突。四、被上诉人陈秀叶违法从上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司的还款中扣除了高额的利息后，计算得出了《还款协议》约定的借款本金及利息，对该《还款协议》，原审法院认定事实及适用法律均存在错误。五、原审法院程序违法。1、判决书所记载的2014年3月31日的开庭是第二次公开开庭审理，本案系适用普通程序进行的审理，应当由全体合议庭出席，但是在2014年3月31日的笔录上却只有一位法官，合议庭其他成员未到庭，明显违反法律规定。该笔录中没有记载ＸＸ峰到场，却出现了ＸＸ峰的签字。2、原审法院在两次开庭之后的2014年6月3日对被上诉人的委托代理人ＸＸ峰进行调查，并且该笔录没有经过开庭质证，却在卷中作为证据使用。3、2013年8月20日，被上诉人所提交的关于隆鑫发公司等与陈秀叶借款的说明，没有经过开庭质证，却在判决书中作为证据使用。4、一审中，被上诉人第一次诉求的数额是5800万，后增加诉讼请求后变更为9719.9万元，没有补缴诉讼费。请求二审法院撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第202号民事判决；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人陈秀叶辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、关于双方之间的借款金额问题。因双方存在长期借贷关系，金额庞大，且部分已结清，双方于2013年8月13日对双方之间所发生的账目进行了对账梳理，共确认了12笔借款，该还款协议是双方的真实意思表示，一审法院以此为基础进行判决是完全正确的。二、关于每笔借款中存在着差额部分现金支付的问题，因被上诉人陈秀叶夫妻从事教育工作，手中有大量的现金，上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司在每次借款时以各种理由从被上诉人陈秀叶手中借取部分现金是合情合理的，并不违反法律规定，并且被上诉人陈秀叶提交的证据可证实上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司对此予以认可。三、关于上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司提出的支付给案外人款项的问题，被上诉人陈秀叶一审提交的证据可证实上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司明确给予了确认。四、上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司并没有还款1.25亿元，被上诉人陈秀叶出借的款项利息是按月息2%计算，不存在高息的问题。请求二审法院查明事实真相，依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，上诉人提交2013年8月23日上诉人张元意与被上诉人的丈夫ＸＸ峰签署的联合声明一份，欲证实被上诉人所提交的2013年8月20日的关于隆鑫发公司等与陈秀叶借款的说明系被上诉人利用监管上诉人方财务专用章的便利伪造形成的。由于上诉人提交的联合声明签署的时间在被上诉人提交的说明之后，并且仅该证据不能证实2013年8月20日的说明系被上诉人利用监管上诉人方财务专用章的便利自己制作的。被上诉人提交2012年8月26日的情况说明、2011年4月26日的借款担保合同、山东省青岛市市北区人民法院作出的（2012）北民三商初字第464号、（2012）北民三商初字第465号民事调解书，欲证实1698万元其中的560万元的来源。被上诉人提交双方当事人于2013年8月19日签订的协议书，欲证实2013年8月13日的协议书的真实性。被上诉人提交的借款担保合同系复印件，上诉人也不予认可，对借款担保合同的真实性，本院不予认定。对于被上诉人提交的其他证据的真实性本院予以认定。
对于青岛隆鑫发房地产开发有限公司和青岛远程经法专修学院出具的关于隆鑫发公司等与陈秀叶借款的说明，由于该证据在一审庭审中未予质证，原审法院将该证据作为认定事实的依据不当，本院予以纠正。原审法院认定被上诉人提交的向张元意出借的14682.3833万元借款明细中，以现金支付610.2463万元，该事实认定错误，经本院核对，被上诉人提交的2013年8月13日的还款协议中除第一笔2011年7月10日的2950万元之外的借款9719.90万元中的705.067万元没有银行转账凭证。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致。
本院认为，自2009年起，上诉人与被上诉人之间发生民间借贷关系，双方也签订了借款合同，被上诉人作为出借方也履行了提供借款的义务，因此，双方当事人的借贷法律关系依法成立。双方当事人于2013年8月13日签订的还款协议，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，为有效协议，该还款协议对双方当事人均具有约束力。该还款协议证实，截止到2013年8月13日，上诉人尚未偿还的借款数额为本金12669.9万元，利息5100万元。还款协议签署后，上诉人虽然偿付了3420万元，但被上诉人主张是偿付还款协议约定的第一笔的借款本息（2011年7月10日所借2950万元及利息1455万元），而且该笔借款也未包含在本案的诉讼中，因此，上诉人的还款与本案无关。上诉人尚未偿还的借款为本金9719.9万元，利息3645万元。
上诉人主张出借人出借款项时在合同约定的借款本金总额中扣除了利息。由于上诉人未提供充分证据予以证实，对上诉人的该主张，本院不予支持。虽然借款中部分款项被上诉人汇给了案外人，但是，上诉人在还款协议中对该部分款项进行了确认，因此，该部分款项应认定为被上诉人出借给了上诉人。由于上诉人与被上诉人在此之前有多笔数额巨大的借款与还款，还款协议系对之前借款与还款的结算，对于上诉人在2013年8月13日签订的还款协议之后的与本案有关的还款，本院予以扣除，对于上诉人在2013年8月13日签订的还款协议之前还款，不应作为本案的还款扣除。
关于上诉人主张的原审程序问题。原审判决书记载的2014年3月31日开庭是第二次公开开庭审理，但是，原审卷宗记载2014年3月31日仅是原审法院进行的调查，并非开庭审理，原审判决书记载为公开开庭审理不当，本院予以纠正。原审法院于2014年6月3日对被上诉人的委托人代理人ＸＸ峰进行再调查，该笔录没有经过开庭质证，由于原审法院对该证据未作为定案的依据，原审程序并不违法。被上诉人所提交的2013年8月20日关于隆鑫发公司等与陈秀叶借款的说明，原审法院没有经过开庭质证，在原审判决中作为证据使用，程序违法，本院予以纠正。关于上诉人主张的一审诉讼费问题。原审法院已于2014年9月6日作出了补正裁定，对一审诉讼费的数额进行了补正。
上诉人在二审庭审中申请对2013年8月20日关于隆鑫发公司等与陈秀叶借款的说明上所加盖印章的形成时间进行鉴定，因原审对该证据未质证，本院对该证据不予认定，再对该证据进行鉴定对本案无实际意义，对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。上诉人申请对被上诉人支付给上诉人的借款数额及利息、上诉人偿还被上诉人的还款数额、未还款数额进行审计鉴定，由于该事实已由2013年8月13日的还款协议予以确认，再进行鉴定对本案无实际意义，对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。
上诉人尚未偿还的借款为本金9719.9万元，原审对其中291.8463万元并未认定，被上诉人并未对此提出上诉，视为对该事实的认可。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费515848元，由诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司、张元意、臧少燕共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 王安广
二〇一五年四月十日
书 记 员 史小君