广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）粤高法执复字第68号
申请复议人（异议人、利害关系人）：平安银行股份有限公司深圳外经支行。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：罗维，行长。
委托代理人：张玉锦，支行员工。
委托代理人：彭雪珍，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
申请执行人：唐付中，男，汉族，身份证住址四川省宜宾县。
申请执行人：陈宗兰，女，汉族，身份证住址同上。
被执行人：曾旭耀，男，汉族，户籍所在地广东省深圳市宝安区。
被执行人：曾庆雄，男，汉族，户籍所在地广东省五华县。
被执行人：曾辉，男，汉族，户籍所在地广东省五华县。
申请复议人平安银行股份有限公司深圳外经支行不服东莞市中级人民法院（2014）东中法执异字第7号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年3月27日立案受理，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查完毕。
东莞市中级人民法院（下称东莞中院）在执行唐付中、陈宗兰申请执行曾旭耀、曾庆雄、曾辉刑事附带民事赔偿纠纷一案过程中，拍卖曾旭耀名下位于深圳市南山区月亮湾花园××栋××房产（产权证号深房地字第××号，下称涉案房产）后，平安银行股份有限公司深圳外经支行（下称平安银行深圳外经支行）向东莞中院提交《划款申请书》，称涉案房产为该行贷款抵押物，要求划款。东莞中院作出（2012）东中法执字第1020号之二《关于不同意平安银行股份有限公司深圳外经支行划款申请的通知》（下称《通知》），不同意平安银行深圳外经支行的划款申请。
平安银行深圳外经支行对该《通知》不服提出异议，请求撤销上述《通知》，对该行提交的划款申请材料进行审查并划款。其主要异议理由：第一，异议人是涉案房产的抵押权人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定有权提出异议。第二，《通知》在没有对异议人提交申请资料进行审查认定基础上直接拒绝异议人的划款申请，属于不作为行为或程序违法。第三，为配合本案执行划款需要，异议人曾对被执行人曾旭耀的配偶朱某提起诉讼，深圳市宝安区人民法院在生效判决中对异议人享有涉案房产抵押权的事实给予了确认，并认为根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定和最高人民法院的《刑事诉讼法》的解释第441条规定直接向东莞中院申请实现抵押权即可，无需再由管辖法院判决。第四，《通知》引用的法律是针对案件当事人（申请执行人）申请强制执行应提交资料的规定，异议人属于案外人，不是涉案当事人，不适用。第五，《通知》引用的法律根据《立法法》第83条的规定，属于适用法律错误。《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《通知》引用的法律为1992年7月14日最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》，属于一般规定，没有相关抵押权和刑事财产刑的特殊规定；而最高人民法院于1998年7月8日施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条和最高人民法院于2012年12月20日发布的《刑事诉讼法》的解释第441条对抵押权和刑事财产刑的情形作出了特殊规定，应适用上述两个法律规定保护异议人（抵押权人）的合法权益。
异议人平安银行深圳外经支行向东莞中院提供以下证据用以支持异议：第一，曾旭耀账户信息查询单、债务利息计算表、个人贷款业务贷款账户对账单、存折、个人账户交易明细清单，拟证明曾旭耀将名下涉案房产向深圳发展银行深圳外经支行（后因机构合并权利转归平安银行深圳外经支行）办理抵押贷款，自2007年2月27日至2012年12月21日间通过曾旭耀名下账户还款，以及此后断供欠款的情况。第二，深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第489号民事判决，拟证明该生效判决确认了平安银行深圳外经支行的抵押债权及金额。
东莞中院查明：东莞中院（2010）东某刑一初字第372号刑事附带民事判决判令：一、曾旭耀犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。……四、曾旭耀、曾庆雄、曾辉赔偿唐付中、陈宗兰人民币161526.1元（须在本判决生效之日起一个月内赔付完毕）。五、曾旭耀、曾庆雄、曾辉对赔偿款人民币161526.1元承担连带赔偿责任。……该判决于2012年6月20日生效。
又查，因三被执行人未主动履行生效判决确定的赔偿义务，唐付中、陈宗兰于2012年10月29日向东莞中院申请强制执行，东莞中院依法立案执行，案号为（2012）东中法执字第1020号。执行过程中，东莞中院于2013年3月20日查封涉案房产，经依法委托评估拍卖，于同年8月5日以1100000元变现成交。2014年1月2日，东莞中院将赔偿款本息合计187685.26元划付唐付中、陈宗兰，另扣除案件执行费2715.28元、评估费5250元、拍卖税款33264.75元后，剩余变现价款为871084.71元。
再查，平安银行深圳外经支行于2014年1月24日向东莞中院提出划款申请，主张：2007年2月27日，曾旭耀与该行签订《个人贷款合同》，贷款金额为人民币31万元，用途为清偿银行的按揭贷款。为担保上述债务的履行，2007年3月16日，曾旭耀与该行签订《抵押担保合同》，以其名下的涉案房产为上述债务提供抵押担保。上述合同签订后，该行如约发放上述贷款。但贷款发放后，曾旭耀自2012年10月27日开始拖欠贷款本息。计至2013年11月6日，曾旭耀尚欠贷款本金244815.23元，利息37880.05元（含罚息、复利），合计人民币282695.28元。此后在2014年的3月4日、6月12日，平安银行深圳外经支行又再次以类似上述主张向东莞中院提出划款申请。东莞中院于同年7月29日作出《关于不同意平安银行股份有限公司深圳外经支行划款申请的通知》并于同年8月6日送达平安银行深圳外经支行，平安银行深圳外经支行不服该《通知》于同年8月11日向东莞中院提出异议。
又查，本案执行过程中，平安银行深圳外经支行以借款合同纠纷为由将曾旭耀的妻子朱某诉至深圳市宝安区人民法院，请求判令：一、解除曾旭耀与该行签订的《个人贷款合同》；二、朱某在继承遗产的范围内清偿曾旭耀拖欠的贷款本息；三、如朱某全部或部分放弃或未继承曾旭耀的遗产，判令直接以曾旭耀的全部遗产或放弃的部分遗产及继承部分的遗产清偿曾旭耀所欠平安银行深圳外经支行的上述债务；四、平安银行深圳外经支行行使抵押权，依法处分涉案房产，并就所得价款优先受偿；五、朱某在继承范围内承担本案案件受理费及平安银行深圳外经支行实现债权的其他相关费用。深圳市宝安区人民法院经审理查明以下事实：1、2003年6月4日，深圳市规划与国土资源局就涉案房产向曾旭耀颁发房地产证，证号为深房地字第××号，所有权人为曾旭耀；2、2007年1月29日，曾旭耀与朱某登记结婚；3、2007年3月20日，涉案房产办理抵押登记，抵押权人为平安银行深圳外经支行；4、2010年12月14日，东莞市中级人民法院作出（2010）东中法刑一初字第372号刑事附带民事判决，曾旭耀犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2012年6月8日，广东省高级人民法院作出（2011）粤高法刑一终字第175号刑事裁定，裁定维持原判；5、2013年1月30日，东莞市中级人民法院刑事审判第一庭向东莞市殡仪馆发出函件，载明已决罪犯曾旭耀的妻子朱某前往东莞市殡仪馆办理有关曾旭耀骨灰认领手续；6、2014年2月17日，东莞市中级人民法院向平安银行深圳外经支行发出（2012）东中法执字第1020号之二《通知书》，载明在执行唐付中、陈宗兰与曾旭耀、曾庆雄、曾辉附带民事一案过程中，于2013年8月5日拍卖了涉案房产，并要求平安银行深圳外经支行提交曾旭耀在平安银行深圳外经支行处涉及个人贷款合同、抵押担保合同的贷款总额及明细表。深圳市宝安区人民法院认为：平安银行深圳外经支行主张朱某承担曾旭耀债务的事实依据是朱某继承了曾旭耀的遗产，而本案中曾旭耀被判处没收个人全部财产，没有财产可供继承，平安银行深圳外经支行亦未能举证证明朱某继承了曾旭耀的财产。因此平安银行深圳外经支行将朱某列为本案被告并请求判令朱某承担曾旭耀所负债务，没有事实和法律依据，不予支持。故作出（2014）深宝法民三初字第489号民事判决书，判决：驳回平安银行深圳外经支行的全部诉讼请求。该判决于2014年6月28日生效。
东莞中院认为：本案争议焦点为东莞中院不同意从涉案房产拍卖变现款中向平安银行深圳外经支行划付款项是否违法。第一，人民法院强制执行的法定依据即生效法律文书，可据以执行的生效法律文书依法包括民事判决、裁定，刑事判决、判决、裁定中的财产部分，调解书、支付令、仲裁裁决书、公证债权文书。平安银行深圳外经支行仅凭抵押、贷款等商事资料即主张进入东莞中院强制执行程序，明显缺乏依据。第二，人民法院强制执行程序内容即兑现生效法律文书确定的合法权利，平安银行深圳外经支行认为在本案执行程序中有义务审查确定其所主张的实体权利并作为执行依据，显然超出执行程序法定范畴。第三，关于深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第489号民事判决书，经查其中对于平安银行深圳外经支行所主张的抵押权利并无审查确认，平安银行深圳外经支行以该判决主张其抵押权利已获合法确认，与事实不符，东莞中院不予认可。第四，至于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定的“法院对于拍卖被执行人财产所得价款应优先偿还抵押权人”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十一条规定的“判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需以被执行的财产偿还的，经债权人请求应当偿还”，其中抵押权及其数额需经过诉讼等正当法定程序予以审查确认，并形成生效法律文书作为法定依据后，方可进入执行程序。可见上述司法解释与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第298条规定的“申请参与分配，申请人应提交申请书并附有执行依据”并无矛盾。
综上所述，平安银行深圳外经支行的异议主张缺乏依据，东莞中院不予支持，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百二十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条、第255条、第256条、第298条的规定，于2014年12月1日作出（2014）东中法执异字第7号裁定，驳回平安银行深圳外经支行的异议。
平安银行深圳外经支行不服向本院申请复议，请求：1、撤销东莞中院（2014）东中法执异字第7号执行裁定；2、支持申请复议人的划款申请，依法保护申请复议人（抵押权人）的合法权益。具体事实与理由如下：
1、根据相关法律规定及司法解释，被执行人在判处财产刑之前所负的正当债务，应当偿还。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定“法院对拍卖被执行人财产所得价款应优先偿还抵押权人”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第441条规定“判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。东莞中院作为司法机关，有责任、有义务执行法律法规的相关规定。
2、申请复议人向东莞中院提交的有关证据材料可以确认申请复议人对被执行人曾旭耀名下的涉案房产享有抵押权，该抵押权债务是合法正当的，东莞中院在执行对曾旭耀的财产刑之前应当以曾旭耀的个人财产先行偿还申请复议人对曾旭耀享有的合法正当的债权。
申请复议人对涉案房产所享有的抵押权已办理登记，国家房地产权登记主管部门办理的抵押登记，是一种有公信力的法律文书。同时，申请复议人是上市的股份制大型银行，受银监会严格监管，抵押贷款业务流程严格，还款记录清晰，银行出具的贷款本息记录也具有公信力。申请复议人根据东莞中院的要求提交的系列证据，《贷款合同》、《抵押担保合同》、贷款总额及明细表，以及涉案房产已办理抵押权登记的抵押权证等所形成的证据链条已能证明申请复议人对涉案房产享有抵押权的合法性及抵押债权的数额。东莞中院依法应保障申请复议人的合法权益，在对曾旭耀执行财产刑之前将申请复议人所享有的抵押债权划付给申请复议人。
3、东莞中院以申请复议人无法提交“执行依据”为由驳回申请复议人执行异议，但申请复议人无法提交“执行依据”是由于非可归责于申请复议人的原因所致。
因为曾旭耀已经被执行死刑，使得申请复议人无法在法定的诉讼时效内通过民事诉讼的方式确认抵押权的数额；又因为曾旭耀同时被判处没收全部个人财产，无可供继承的财产，申请复议人也无法通过起诉其继承人的方式确认抵押权的数额。因此，申请复议人无法通过法定途径获得东莞中院所主张的“执行依据”。
4、因民事执行与刑事执行的相关规定的衔接不完善而导致申请复议人无法获取东莞中院所要求的“执行依据”，东莞中院作为司法机关，应当依法行使司法解释审查权，查明申请复议人所享有抵押权的数额或向上级法院请示解决途径，而不应当以此为由损害申请复议人的合法债权，侵犯法律的神圣尊严。
我国一直在进一步完善“依法治国”，依法治国的前提是“有法必依”，既然现行法律法规已规定，在没收财产以前犯罪分子所负的正当债权，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。人民法院作为执行、解释法律的权威司法机关，就应当落实、执行该法律规定。即便是遇到民事与刑事执行的相关规定的衔接不完善的情形，人民法院也应当运用司法解释权，主动寻求解决途径，以保证现行法律法规能够得以实施，维护法律的严肃性及神圣不可侵犯，体现有法必依的依法治国原则。
但本案中，东莞中院作为执行、解释法律的权威司法机关，在对曾旭耀执行死刑前，并未对曾旭耀是否尚欠合法债务进行核实，也没有通知曾旭耀的任何债权人（包括可以查明的抵押权人）及时行使权利，只是在曾旭耀已被执行死刑，申请复议人不可能通过正常程序取得“执行依据”后才通知申请复议人参与分配，因此东莞中院没有及时通知申请复议人是申请复议人不能取得“执行依据”的根本原因。
正是东莞中院的过失，致使本案中申请复议人的债权不能顺利实现，但东莞中院在处理民事与刑事执行的相关规定衔接不完善的情形时，既不行使司法解释审查权也不向上级法院请示解决途径，而是将问题推给申请复议人。试问，如果作为解释法律的法定权威机构都不能解决本案遇到的法律解释问题，申请复议人作为一个商事机构又如何解决因现行民、刑执行规定衔接不完善所导致不能提供“执行依据”的法律问题？怎能体现“有法必依”的依法治国原则？法律的尊严何在？东莞中院不作为的做法不仅损害了申请复议人合法抵押债权的实现，也侵犯了法律的尊严，应当予以纠正。
综上所述，申请复议人认为，申请复议人已提交的证据已能够证明抵押债权的真实性及数额，东莞中院仍以申请复议人不能取得“执行依据”为由驳回申请复议人要求将抵押债权划付给申请复议人的行为违反法律规定。现申请复议人特向贵院提出复议申请，请求贵院依法撤销东莞中院（2014）东中法执异字第7号执行裁定书，并支持申请复议人的划款申请，依法保护申请复议人（抵押权人）的合法权益，维护法律的尊严，落实“有法必依”的依法治国原则。
本院经审查，对执行法院查明的事实可予以确认。本院另查明：1、东莞中院在拍卖涉案房产之后，曾于2013年11月6日、2014年2月17日两次向平安银行深圳分行（深圳发展银行）制作《通知书》并分别于2013年11月11日、2014年2月28日送达，告知已拍卖涉案房产并要求提交个人贷款合同、抵押担保合同、曾旭耀在该司涉及上述两个合同的贷款总额及明细表。平安银行深圳外经支行在收到东莞中院的上述通知后，除向东莞中院提交《划款申请书》，还按《通知书》要求提交了：（1）曾旭耀2007年2月27日签订的深发深外经个贷字第××号《个人贷款合同》、2007年3月16日签订的深发深外经抵字第××号《抵押担保合同》，拟证明曾旭耀于2007年2月27日向深圳发展银行深圳外经支行借款人民币31万元，并提供涉案房产作为抵押担保；（2）借款借据，拟证明上述贷款已于2007年2月27日发放给曾旭耀；（3）未还款明细表，拟证明计至2013年11月6日曾旭耀尚欠贷款本息合计人民币282695.28元。执行案卷中的深圳市房地产权登记中心房地产查封（备案）表和房产证复印件显示，涉案房产于2007年3月20日抵押给深圳发展银行深圳外经支行并办理抵押登记。2、平安银行深圳外经支行提交的深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示，深圳发展银行股份有限公司深圳外经支行于2012年8月变更为平安银行深圳外经支行。3、东莞中院（2012）东中法执字第1020号之二《关于不同意平安银行股份有限公司深圳外经支行划款申请的通知》认为，平安银行深圳外经支行向东莞中院提交《划款申请书》的行为属于申请参与（2012）东中法执字第1020号案件的执行分配。该《通知》适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第298条规定“申请参与分配，申请人应提交申请书……并附有执行依据”，并适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、二百三十六条、二百三十七条、二百三十八条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第255、256条规定，执行依据为发生法律效力的民事判决、裁定、支付令、调解书，刑事判决、裁定中的财产部分，以及仲裁裁决书、公证债权文书。认为平安银行深圳外经支行虽然向东莞中院提交了《划款申请书》，但未依照上述规定向东莞中院提交执行依据，故不同意该行的划款申请。
本院认为：本案中涉案房产于2007年3月20日办理了抵押登记，抵押权人为平安银行深圳外经支行，该项事实已经深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第489号生效判决确认。且经国家房地产权登记主管部门办理的抵押登记，本身即具有公示公信的效力。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”第93条：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条第二款：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”按照上述法律和司法解释的规定，申请复议人平安银行深圳外经支行作为抵押权人，对涉案房产拍卖价款依法享有优先受偿的权利；在涉案房产被拍卖后，其可通过申请参加参与分配程序直接主张优先受偿权，并非必须要有执行依据。
作为本案执行依据的（2010）东某刑一初字第372号刑事附带民事判决既有刑事附带民事赔偿的判项，也有财产刑的判项。本案是在执行刑事附带民事赔偿判项的过程中拍卖被执行人名下的涉案房产并作出不予划款的《通知》，之后还将执行没收其个人全部财产的财产刑判项。根据《中华人民共和国刑法》第六十条：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第六条第二款：“判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。”平安银行深圳外经支行向执行法院提供证据证明其既是抵押权人，也是债权人，其对被执行人曾旭耀享有合法债权并请求在执行没收财产刑之前先行偿还，于法有据。执行法院应在对平安银行深圳外经支行所提交资料进行审查的基础上确定其优先受偿的债权数额。
综上，申请复议人平安银行深圳外经支行的复议理由成立，本院予以支持；执行法院的执行行为和异议裁定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
1、撤销东莞市中级人民法院（2014）东中法执异字第7号执行裁定；
2、撤销（2012）东中法执字第1020号之二《关于不同意平安银行股份有限公司深圳外经支行划款申请的通知》。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈良军
审 判 员 陈可舒
代理审判员 方 圆
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 袁伟现