湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终468号上诉人（原审被告）：唐天钰，男，1962年4月23日出生，汉族，农民，住湖南省石门县。上诉人（原审被告）：陈倩玉，女，1963年5月13日出生，汉族，农民，住湖南省石门县。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈宏文，湖南省石门县楚江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：晏学锋，男，1977年4月4日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：曾建国，湖南楚江律师事务所律师。原审被告：张先锋，男，1960年8月8日出生，土家族，农民，住湖南省石门县。原审被告:苏太平，男，1957年12月7日出生，汉族，农民，住湖南省石门县。上诉人唐天钰、陈倩玉因与被上诉人晏学锋及原审被告张先锋、苏太平民间借贷纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1395号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐天钰及其与陈倩玉的共同委托诉讼代理人陈宏文，被上诉人晏学锋的委托诉讼代理人曾建国及原审被告张先锋、苏太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐天钰、陈倩玉的上诉请求：撤销原判，依法改判。其理由如下：1、石门中亿名福投资管理服务有限公司（以下简称中亿名福投资公司）无民间借贷的经营范围，其以晏学锋个人名义实施民间借贷的行为违反了相关法律规定，本案不属于民间借贷关系，一审法院定性错误；2、本案借款是2013年的借款，晏学锋持有的借条是对2013年借款结算后的转据，2013年8月5日至2015年1月22日，唐天钰已偿还借款利息48000元、本金25000元，一审判决认定仅支付5个月利息共计15000元与事实不符；3、对借款时预收的利息9000元、手续费7500元应从本金中扣减，唐天钰实际只收到借款本金133500元，扣除借款后偿还的25000元本金，尚欠本金108500元；4、一审法院未依法向唐天钰、陈倩玉送达开庭传票，其审判程序违法。晏学锋答辩称：唐天钰、陈倩玉的上诉主张无事实依据，其上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。张先锋陈述称：对唐天钰、陈倩玉的上诉请求及理由不持异议。本案借款实为2013年的借款，出借人是中亿名福投资公司，而非晏学锋个人，张先锋是为唐天钰向中亿名福投资公司借款15万元提供担保，借款后唐天钰偿还了部分本息，收款人均为中亿名福投资公司的工作人员，并非晏学锋。苏太平陈述称：对唐天钰、陈倩玉的上诉请求及理由不持异议。苏太平是在他人劝说下提供的担保，并非苏太平主动为其提供担保，且唐天钰为该借款提供了抵押；借款虽为晏学锋个人，而实际是中亿名福投资公司；对唐天钰偿还的25000本金应予认定。晏学锋向一审法院起诉请求：1.判令唐天钰、陈倩玉偿还晏学锋借款本金15万元，并按月利率20‰支付自2014年12月5日起至实际清偿之日止的全部利息；2.判令张先锋、苏太平对上述借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由唐天钰、陈倩玉、张先锋、苏太平负担。一审法院查明，2014年7月3日，唐天钰以工程周转为由，向晏学锋借款15万元，并与晏学锋及陈倩玉签订借款合同，内容有借贷条款、抵押条款、补充条款，其中借贷条款中约定借款期限为24个月，自2014年7月3日起至2016年7月3日止，月利率20‰，利息自借款之日起计算，按月付息，到期还本，每月5日支付当月利息，如逾期付息、还本，借款人每日按借款金额千分之三支付违约金，并支付为实现债权支出的律师费，律师代理费标准为借款本息的20%；抵押条款中约定抵押人即唐天钰、陈倩玉自愿将坐落在石门县新铺乡新铺村东湾1组的房屋（所有权证号新铺字第00040084），连同该房屋所占用范围内的土地使用权（权证号石集国2011第5203）抵押予贷款人即晏学锋，抵押担保范围包括借款本金、利息、借款人不按时清偿债务违约金、律师代理费等实现债权抵押权的费用，抵押房地产经评估或协商价值为26万元，抵押金额为15万元，抵押期限为自借款之日起至借款本息清偿完毕之日止，不得少于借款期限；补充条款中约定抵押协议自办理抵押登记后生效，借款到期按时还款，未经出借款人书面同意不得以任何理由延期还款，如果逾期仍未还款，借款人、抵押人、担保人一致承诺自愿将抵押物交给出借款人拍卖偿还债务，并承担违约引起的一切费用，抵押人、担保人承诺自愿将自己的所有动产和不动产为出借款人折抵全部债务；当发生争议时，协商不成时诉讼解决，借款人、抵押人、担保人承担出借款人在诉讼中的一切费用。后唐天钰签下借款借据及收条，证明已收到借款15万元。同日，张先锋、苏太平签订担保合同，为借款本金及利息提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期限为借款全部清偿借款本息为止及若借款人在借款合同到期后未能清偿本息时，贷款人有权直接要求保证人代借款人清偿。借款期限到期后，唐天钰、陈倩玉仅支付自2014年7月3日至2014年12月5日的5个月利息合计1.5万元，之后，未偿还本金及剩余利息。一审法院认为，唐天钰、陈倩玉向晏学锋借款并与其签订借款合同及借款借据、收条，双方依法成立自然人之间的借款合同关系，唐天钰、陈倩玉应当按照约定全面履行还款义务，故对晏学锋要求唐天钰、陈倩玉偿还15万元借款的诉讼请求，本院予以支持。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，晏学锋与唐天钰、陈倩玉约定借款期限为24个月，月利率20‰,唐天钰、陈倩玉只偿还5个月的利息，剩余利息未偿还，故对晏学锋要求偿还借款期内的剩余利息，应予支持。另双方对逾期利率没有约定，晏学锋主张按照借期内的利率支付资金占用期间利息，应予支持。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应按照约定实现债权，没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，唐天钰、陈倩玉在借款合同中签订了抵押条款，约定将属于自己的一幢房屋进行了抵押并在房产部门进行了抵押登记，根据法律规定，抵押权自登记之日起生效，故晏学锋要求唐天钰、陈倩玉清偿债务，应先以唐天钰提供的房屋担保实现债权。晏学锋在庭审中主张唐天钰、陈倩玉提供的房屋抵押担保已过期，保证人应先对债务进行清偿，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条之规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，故对晏学锋的该主张不予支持。唐天钰、陈倩玉、张先锋经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响人民法院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院》第二十六条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告唐天钰、陈倩玉返还原告晏学锋借款15万元，并以本金15万元，按月利率20‰计算，支付自2014年12月6日起至借款清偿之日止的逾期利息，限于本判决生效后二十日内履行；二、原告晏学锋对被告唐天钰所有的位于石门县新铺乡新铺村栋湾1组房屋一幢（所有权证号：新铺字第00040084号、权证号：石集国2011第5203号）享有抵押权，有权从变卖、拍卖抵押物的价款中优先受偿，抵押物不足实现债权的部分，由被告张先锋、苏太平承担连带清偿责任；三、被告张先锋、苏太平承担保证责任后，有权向被告唐天钰、陈倩玉追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费4480元，由被告唐天钰、陈倩玉负担。此款因原告晏学锋已经自愿垫付，在本案执行中由唐天钰、陈倩玉一并支付给晏学锋。本院二审期间，唐天钰、陈倩玉围绕其上诉请求依法提交了二组证据：1、中亿名福投资公司注册资料，拟证明该公司不具有民间借贷的经营范围，该公司为唐天钰提供贷款，属非法借贷；2、唐天钰向中亿名福投资公司偿还借款本息的收据及明细，拟证明唐天钰已偿还借款本金25000元、利息55500元，共计80500元，且扣减借款时扣除的第一季度利息9000元和7500元手续费，实际收取借款133500元。经本院组织当事人进行证据交换和质证，晏学锋认为唐天钰提交的上述证据均与本案不具有关联性。张先锋、苏太平对上述证据均无异议。本院认为，唐天钰提交的第1组证据证明中亿名福公司成立于2012年11月14日，2013年3月5日至2016年4月6日核准经营范围为投资管理咨询服务；项目投资的中介服务；房地产交易中介服务；金融信息中介服务；软件开发；纺织品、服装、鞋帽、化妆品、文化体育用品、珠宝首饰、家用电器及电子产品的销售，公司股东为李政、蓝俊、张芳绫，李政为公司执行董事及经理，该证据的部分内容与本案待证事实具有关联性，应作为认定本案相关事实的依据。唐天钰提交的第2组证据，能够证明唐天钰在2013年9月5日至2015年1月22日的还款情况，同时结合唐天钰、张先锋、苏太平的陈述印证了本案借款系2013年8月5日借款的转据。与本案具有关联性，应予采信。但其中2015年1月6日的收据系手机截频复印件，不符合证据的形式要件，故不予采信。唐天钰提交的还款明细系唐天钰单方制作，无晏学锋的签字或认可，对该明细不予采信。晏学锋、张先锋、苏太平均未向本院提供新的证据材料。本院经审理查明，2013年8月5日，唐天钰经朋友介绍通过中亿名福投资公司向晏学锋借款15万元，张先锋等人为该借款提供了担保，唐天钰于2013年9月5日至2014年6月20日分八次通过中亿名福投资公司的蓝俊等人向晏学锋支付利息共计29000元（即：2013年9月5日3000元、2013年11月5日3000元、2013年12月5日3000元、2014年1月5日3000元、2014年2月20日3000元、2014年3月25日3000元、2014年4月9日5000元、2014年6月20日6000元）。2014年7月3日，双方就该借款进行结算后，由唐天钰重新办理了借款手续。之后唐天钰于2014年10月21日和2015年1月22日通过蓝俊等人向晏学锋支付现金20000元及批注为2014年6月5日至2014年9月5日的违约利息9000元。另查明，唐天钰除了本案借款外，与晏学锋及中亿名福投资公司及其工作人员均无其他经济往来。本案其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、唐天钰、陈倩玉与晏学锋签订的《借款合同》是否合法有效，一审判决定性是否正确；2、本案借款是否属于2013年8月5日的借款转据，借款本金及利息应如何认定；3、一审程序是否合法。焦点一、唐天钰、陈倩玉与晏学锋签订的《借款合同》是否合法有效，一审判决定性是否正确。唐天钰、陈倩玉与晏学锋签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体及第三人利益，应确认有效。唐天钰、陈倩玉认为本案借款出借方名为晏学锋，实为中亿名福投资公司，且该公司收取了手续费，因该公司不具有从事金融业务的经营范围，故其与唐天钰之间的民间借贷违反相关法律规定，应确认无效。但现有证据尚不能证明本案借款实际来源于中亿名福投资公司或中亿名福投资公司收取了手续费用，唐天钰提交的还款收条上的经办人虽为中亿名福投资公司的工作人员，但签字均是以个人名义代晏学锋收款，并非以中亿名福投资公司的名义。其偿还的款项均为现金支付，亦无通过银行转给中亿名福投资公司的转账凭证。借款时中亿名福投资公司依法核准的经营范围包括金融信息中介服务，即为投资者和筹资者牵线搭桥，媒介资金融通，为客户提供各种金融服务。中亿名福投资公司为唐天钰借款提供中介服务并未超出经营范围，亦未违反法律规定，且《借款合同》中虽有收取手续费的约定，但该合同主体是唐天钰与晏学锋，并非中亿名福投资公司，唐天钰亦未提供中亿名福投资公司收取7500元手续费的相关证据。因此，唐天钰、陈倩玉认为中亿名福投资公司违法发放贷款，一审判决定性错误的上诉理由不能成立。焦点二、本案借款是否属于2013年8月5日的借款转据，借款本金及利息应如何认定。根据唐天钰、陈倩玉提供的支付借款利息的相关凭证（2013年9月5日唐天钰支付3000元利息的收条）和唐天钰与晏学锋及为晏学锋代为收取借款利息的相关人员经济往来情况，本案借款实为2013年8月5日的借款转据。2013年9月5日至2015年1月22日，晏学锋通过蓝俊等人收取唐天钰支付的还款金额共计58000元，其中由蓝俊于2014年4月9日收取的现金5000元和2015年1月22日收取的20000元，唐天钰主张是偿还的借款本金，但收条中并未注明为偿还的借款本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。截止2014年4月9日，唐天钰共还款八次，累计金额29000元，自2013年8月5日至2014年4月5日应付利24000元，其偿还的金额超过应付的利息5000元，根据上述规定，2014年4月9日支付的5000元应视为偿还的借款本金，截止2014年4月5日，唐天钰尚欠晏学锋借款本金应为145000元。自2014年4月5日至2015年1月22日，唐天钰共还款二次，累计金额29000元，扣除应付利息27743元（自2014年4月6日至2015年1月22日，按本金145000元、月利率2%计算），其还款金额超过应付利息金额1257元，超过部分应当视为偿还的借款本金，即截止2015年1月22日，唐天钰尚欠晏学锋借款本金143743元（145000元-1257元）。唐天钰、陈倩玉认为2013年8月5日借款时，晏学锋扣收了一个季度的利息9000元和合同约定的手续费7500元，共计16500元，唐天钰实际仅收到借款本金133500元，但唐天钰、陈倩玉未提供合法有效的证据证明该抗辩主张，其提供的2015年1月6日的手机截频，亦不能证明系预先收取的2013年8月5日至2013年11月5日三个月的借款利息，该截频显示为收取2014年9月5日至2014年12月5日的违约利息，且该证据亦不具有合法性，不能作为认定本案事实的依据，故对唐天钰、陈倩玉的上述抗辩主张不予支持。综上，唐天钰与晏学锋于2014年7月3日签订的《借款合同》及唐天钰向晏学锋出具的借据、收条均为2013年8月5日唐天钰向晏学锋借款150000元的借款转据。截止2015年1月22日，唐天钰分十次共向晏学锋还款58000元，扣除应付利息后，偿还借款本金6257元（5000元+1257元），尚欠借款本金143743元（150000元-6257元）。焦点三、一审程序是否合法。一审法院受理本案后，在无法与唐天钰、陈倩玉取得联系，不能将应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书直接送达唐天钰、陈倩玉本人或其同住成年家属的情况下，经唐天钰、陈倩玉所在石门县新铺乡新铺社区居民委员会证明，在一审法院的公告栏和受送达人唐天钰、陈倩玉的住所地采取张贴公告的方式送达相关法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定。唐天钰、陈倩玉认为一审法院未依法送达开庭传票等相关法律文书，其程序违法的上诉理由无事实和法律依据。综上所述，唐天钰、陈倩玉的部分上诉理由成立；一审判决对部分事实的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（二）项、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院》第二十六条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百三十八条规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1395号民事判决第二、三项，即：原告晏学锋对被告唐天钰所有的位于石门县新铺乡新铺村栋湾1组房屋一幢（所有权证号：新铺字第00040084号、权证号：石集国2011第5203号）享有抵押权，有权从变卖、拍卖抵押物的价款中优先受偿，抵押物不足实现债权的部分，由被告张先锋、苏太平承担连带清偿责任，张先锋、苏太平承担保证责任后，有权向唐天钰、陈倩玉追偿；二、改判湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1395号民事判决第一项为唐天钰、陈倩玉于本判决生效之日起十日内偿还晏学锋借款本金143743元，并按月利率20‰支付自2015年1月23日起至清偿之日止的利息；三、驳回晏学锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4480元，由唐天钰、陈倩玉负担；二审案件受理费4480元，由唐天钰、陈倩玉负担3500元，晏学锋负担980元。一审诉讼费已由晏学锋垫付，二审诉讼费已由唐天钰、陈倩玉垫付，双方根据上述诉讼费负担金额在本案执行过程中一并进行结算。本判决为终审判决。审 判 长  卜玉苹审 判 员  李 冲代理审判员  彭珊珊二〇一七年六月二十八日书 记 员  陈 琳附法律适用条文《中华人民共和国民法通则》第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）为实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的倒赔务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。《最高人民法院》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百三十八条公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。