安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终128号
上诉人（原审被告）：安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇塔山西路，统一社会信用代码913401247918763156。
法定代表人：罗献忠，董事长。
委托诉讼代理人：夏江龙，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭德凯，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：巢湖市富丽幕墙装饰有限公司，住所地安徽省庐江县越城花园小区越城南路商住房3号402室，统一社会信用代码91340124553291485C。
法定代表人：张华，董事长。
委托诉讼代理人：徐学锋，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司（以下简称金色年华餐饮公司）因与被上诉人巢湖市富丽幕墙装饰有限公司（以下简称富丽装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第00875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金色年华餐饮公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判金色年华餐饮公司支付富丽装饰公司工程款253595.19元，金色年华餐饮公司无需支付工程款利息，本案二审诉讼费由富丽装饰公司承担。
事实和理由：一、一审判决金色年华餐饮公司差欠富丽装饰公司工程款410823元有误，金色年华餐饮公司实际应支付给富丽装饰公司的工程款为253595.19元。
1、富丽装饰公司需赔偿金色年华餐饮公司综合楼外墙真石漆工程返修费154171.13元应在本案工程款中扣减。已生效的庐江县人民法院（2013）庐江民一初字第02032号民事判决书，合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第02953号民事判决书认定富丽装饰公司承包施工的综合楼外墙真石漆工程存在严重质量问题，并判决富丽装饰公司赔偿金色年华餐饮公司返修费用154171.13元。富丽装饰公司递交一审法院的民事起诉状要求上述返修费用在本案工程款冲抵，金色年华餐饮公司予以同意。在一审法院最后一次庭审中，富丽装饰公司称其已履行前述法律文书义务，将该返修费交至一审法院，但实际上并非如此，富丽装饰公司至今未交付该款，故该部分费用应从本案中扣减。
2、富丽装饰公司需返还金色年华餐饮公司消费卡赠卡款3065.68元，此款也应在工程款中抵扣。在本案合同履行过程中，金色年华餐饮公司支付给富丽装饰公司消费卡48万元用以抵偿工程款，并因此给付富丽装饰公司赠卡2.5万元。一审开庭时，富丽装饰公司要求返还尚未使用的部分消费卡，金色年华餐饮公司也予认可，双方还一致同意2.5万元赠卡按照比例扣除。一审确认富丽装饰公司返还金色年华餐饮公司消费卡58861元，但未按比例扣除赠卡费用3065.68元。
二、一审判决金色年华餐饮公司自2013年1月1日起按月利率12‰支付富丽装饰公司工程款利息缺乏事实和法律依据。
1、在合同履行过程中，富丽装饰公司构成严重违约，而金色年华餐饮公司不存在违约问题。在2010年12月23日的《施工合同》履行中，富丽装饰公司施工工程存在严重质量问题，构成根本性违约。对该工程，金色年华餐饮公司于2012年6月通过公证处发出书面通知，要求富丽装饰公司就综合楼外墙真石漆工程提供施工资料以便组织验收和结算，可富丽装饰公司未能履行前述义务，以致相关验收、结算手续未能正常进行，在此情况下，金色年华餐饮公司不具有给付富丽装饰公司工程款的条件和义务。在2011年3月18日的《施工合同》虽约定，金色年华餐饮公司应在2012年度内付清工程款，但前提条件应该是富丽装饰公司承包工程已经施工结束，并办理竣工验收、决算结算手续。双方解除合同后，富丽装饰公司向金色年华餐饮公司提交了有关金色年华综合楼5层、12层及外墙真石漆工程计算书，称5层工程价款为688190.04元（实际鉴定为385208.49元），外墙真石漆工程价款为534912.6元（实际为417360元，尚需扣除返修费154171.13元）。因为富丽装饰公司虚报工程造价，双方未能协商确定工程款，遂共同委托庐江中兴会计师事务所对上述工程造价进行结算审核。2013年6月21日，审核确定12层装饰工程款为284956.93元，对于5层及外墙装饰工程，由于富丽装饰公司不配合，工程款决算手续迟迟未能办理。以上可见富丽装饰公司不配合中介机构进行工程款审核，导致双方无法办理工程款决算结算手续。在此情况下，金色年华餐饮公司无法支付富丽装饰公司工程款，故金色年华餐饮公司不存在违约，不应该承担所谓的违约责任。
2、工程审核拖延数年，责任全系富丽装饰公司故意所为，一审判令金色年华餐饮公司支付利息显失公平。
2011年7月27日，因富丽装饰公司实力有限不能实际履行合同，双方遂签订《工程终止协议书》。当年9月10日、11月26日富丽装饰公司要求结算，金色年华餐饮公司认为其虚报工程量较大，双方遂约定聘请有资质的会计师事务所对工程进行审计。因第12层为新建项目，工程比较明朗，审核工作顺利结束。但5层、7层因是改造维修工程，又在施工过程中双方终止合同的半拉子工程，按照审计程序需双方及续建方在审核部门主持下进行工程量测算。但经金色年华餐饮公司多次缴约，审计部门多次通知，富丽装饰公司总以种种理由推脱搪塞，迟迟不到场签字致使工程量确认久拖不决。直至四年后的2015年6月11日，富丽装饰公司才在审核部门《工程量计算清单》上签字认可，但时过境迁，审核部门终因富丽装饰公司多次失约而无法作出审计。
案涉工程审核工作量本身不大，但却经历了几年时间，最终才在一审法院委托鉴定下作出结论，富丽装饰公司具有不可推卸的故意拖延责任。既然拖延审核责任在富丽装饰公司，而一审法院判决金色年华餐饮公司支付延期工程款利息显然不公。另工程款支付尤其是清付应当是工程审计决算之后，一审以约定时间全额支付并按月利率12‰计算利息，忽视了双方曾有的合同终止、工程量争议、工程款清算审核的具体情况。
富丽装饰公司辩称，金色年华餐饮公司要求在本案中扣减154171.13元款项没有法律依据，该款项已另案处理终结。关于赠卡3065.68元，在合同履行过程中，金色年华餐饮公司以部分消费卡抵偿工程款并给予部分赠卡，后双方纠纷，金色年华餐饮公司对部分消费卡予以冻结，故未消费部分金色年华餐饮公司应以现金返还。关于支付所欠工程款数额及利息问题，金色年华餐饮公司应按照合同约定在2012年年底付清，但其并未支付故应承担逾期付款的违约责任。一审法院将利息调整为月利率12‰并无不当，金色年华餐饮公司称不承担利息，不符合合同约定，也不符合法律规定。
富丽装饰公司向一审法院起诉请求：1、金色年华餐饮公司立即支付装饰装修费738888.44元及利息531999.68元，并自2015年1月1日起按月利率30‰支付利息至实际给付之日止；2、本案诉讼费用由金色年华餐饮公司承担。
一审法院认定事实：2010年12月23日，金色年华餐饮公司与富丽装饰公司签订《施工合同》一份，合同约定：金色年华餐饮公司将其综合楼外墙真石漆工程发包给富丽装饰公司施工，施工面积暂定5600平方米，单价为每平方米60元；合同签字生效后，金色年华餐饮公司预付工程总价款的30%，计11万元；工程全部完工后，富丽装饰公司书面通知甲方验收，10日内金色年华餐饮公司应予验收，逾期不验收，视作验收通过，验收通过后，按实际完成的施工面积，双方结算并在10天内支付扣除合同总价5%保修金以外的工程款，保修金在一年内付清（余款在2012年12月31日前付清）；为保证合同确实履行，双方同意设立违约金，违约金数额为合同总额的15%。合同签订后，富丽装饰公司组织施工并于2011年5月施工完毕。2011年3月18日，双方签订《金色年华水悦大酒店装饰装修改造工程施工合同》一份，合同约定：金色年华餐饮公司将金色年华综合楼第十二层办公室、五层、七层改造客房工程发包给富丽装饰公司施工；承包方式为包工包料；工程总额暂定为200万元，富丽装饰公司工人进场时，金色年华餐饮公司向富丽装饰公司支付暂定合同价的10%比例备料款，工程施工中期付至暂定合同价的10%工程款，油漆工结束后付至暂定合同价的30%比例工程款，工程验收合格后付至工程总造价的50%工程款，余下50%装修工程尾款，在2012年度内付清，本工程不提供发票，仅开具收款收据办理财务结算手续；结算后工程尾款，如金色年华餐饮公司未按以上约定付款方式及时付清款项，每延误一天，富丽装饰公司有权按工程尾款1%的标准收取滞期费，直至付清为止；富丽装饰公司全面履行合同而金色年华餐饮公司未能按期付款，或在经富丽装饰公司同意延期付款的期限内仍未付款时，每超期一天金色年华餐饮公司按银行同期贷款利息支付给富丽装饰公司。此外，合同中还就其他事项作了约定。该份合同签订后，富丽装饰公司亦依约组织施工。2011年4月16日，双方又签订《补充协议》一份，双方就采购材料附加费用等相关内容作了约定。2011年7月27日，双方签订《工程终止协议书》，协议内容为：富丽装饰公司同意和金色年华餐饮公司终止原先签订的装饰合同，终止时间为2011年7月26日，金色年华餐饮公司对已完成的原合同工程量按实际发生结算给富丽装饰公司，富丽装饰公司负责把未完成的工程量交底给金色年华餐饮公司，富丽装饰公司已做工程量按照现场实际发生为准，以双方签订的施工合同和补充协议为依据核算出富丽装饰公司为金色年华五、七层所有实际工程量，结算、结清工程款。2011年9月10日、同年11月26日，富丽装饰公司先后将金色年华十二层竣工图、十二层结算文件、五层客房及消防楼梯砖结算文件及施工合同、补充协议、五层施工图和五层装饰竣工图交付金色年华餐饮公司。此后，双方未能就工程价款进行结算。2012年6月4日，金色年华餐饮公司曾通过庐江县公证处向富丽装饰公司发出书面通知，要求富丽装饰公司就外墙装饰工程提供施工资料，以便组织验收、同时进行工程结算。2013年6月21日，双方就十二层装饰工程价款共同出具《结算审核定案表》，确认十二楼装饰工程价款为284956.93元，对其他工程价款则未予结算。本案在审理过程中，双方自行对外墙真石漆工程施工面积进行核实，确认真石漆施工面积为6956平方米，工程价款计417360元。安徽百友司法鉴定中心对第五层、第七层的工程价款的鉴定结论为：第五层工款价款计385208.49元、第七层工程价款计4028.5元。富丽装饰公司因此次鉴定支付鉴定费10000元。另，富丽装饰公司在施工过程中，从金色年华餐饮公司领取了价值582.92元的施工材料。
另查明，2013年1月16日，双方曾因外墙真石漆质量问题签订补充协议，协议约定由富丽装饰公司对工程进行返修，后因富丽装饰公司未予返修，金色年华餐饮公司于2013年6月起诉至一审法院，要求富丽装饰公司赔偿返修费用。案经审理，一审法院生效的民事判决书确定由富丽装饰公司赔偿金色年华餐饮公司返修费用154171.13元，现该生效民事判决书正在执行过程中。
同时还查明，2010年12月至2012年1月21日间，金色年华餐饮公司先后11次分别以给付消费卡或银行汇款的方式给付富丽装饰公司的资金总额计73万元（不含赠卡）。本案在审理过程中，经金色年华餐饮公司同意，富丽装饰公司已退回金色年华餐饮公司金额为58861元的消费卡。另审理中，富丽装饰公司同意从第五层的工程鉴定价款中扣除9000元的税金。
一审法院认为，双方之间签订的《施工合同》、《金色年华水悦大酒店装饰装修改造工程施工合同》及《工程终止协议书》，均系双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，其意思表示真实，均为合法有效。
富丽装饰公司实际施工的工程项目中，外墙真石漆工程价款为417360元，第五层、第七层客房改造工程价款为389236.99元（385208.49+4028.5元），第十二层办公室改造工程价款为284956.93元，合计总价款为1091553.92元。该事实，有双方的当庭陈述、结算单及鉴定结论载卷佐证，予以确认。2012年1月前，富丽装饰公司实际收取金色年华餐饮公司支付的消费卡及现金汇款总额为73万元，而在本案审理过程中，富丽装饰公司已退付金色年华餐饮公司消费卡58861元，该58861元应从金色年华餐饮公司已付工程款的总额中扣除。另富丽装饰公司同意扣减的9000元税金亦应从工程总价款中扣除。富丽装饰公司从金色年华餐饮公司领取的材料款582.92元则应计入已付款总额。综上，金色年华餐饮公司实欠富丽装饰公司工程款计410832元（1091553.92－9000元－730000－582.92+58861）。
关于本案金色年华餐饮公司在两份合同的履行过程中是否存在违约问题，庭审中，金色年华餐饮公司抗辩其未付款的原因是双方没有结算工程款，同时未结算工程款的责任在于富丽装饰公司，但从审理查明的事实看，案涉两份合同中对付款时间均作了约定，期限均为2012年12月31日前。双方在协议终止合同时，双方未另行约定付款时间，但双方仍同意按原签订的施工合同和补充协议为依据核算第五层、第七层实际工程量，结算并结清工程款，应认定案涉合同的付款时间对双方仍具有拘束力。因工程款结算并非合同约定的付款条件，故金色年华餐饮公司在2012年年底前仍负有在合同价款范围内支付与结算工程款接近或相当的付款义务。结合本案金色年华餐饮公司的实际欠款数额，应认定金色年华餐饮公司已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。关于违约责任的承担标准，双方在2010年12月23日的《施工合同》中约定的是违约金标准，违约金数额为合同总额的15%，在2011年3月18日的合同中关于逾期付款的责任约定有二：一为每延误一天，按工程尾款的1%标准收取滞期费；二是每超期一天按银行同期贷款利息支付。审理中，富丽装饰公司选择要求金色年华餐饮公司按2011年3月18日合同中第一种标准计算利息损失，对此，一审法院认为，违约责任约定不一致的，富丽装饰公司有权选择于其有利的约定，但该约定标准显已超出法律规定的幅度，一审法院结合富丽装饰公司的实际损失情况，酌定按月利率12‰标准计算欠款利息。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、安徽省庐江县金色年华餐饮服务有限公司于判决生效后二十日内支付巢湖市富丽幕墙装饰有限公司工程款410832元及其利息（按月利率12‰标准，自2013年元月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回巢湖市富丽幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费16238元，由巢湖市富丽幕墙装饰有限公司负担6238元，安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司负担10000元；鉴定费10000元，由巢湖市富丽幕墙装饰有限公司、安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司各负担5000元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，第一，关于另案富丽装饰公司需赔偿金色年华餐饮公司综合楼外墙工程返修费154171.13元是否在本案金色年华餐饮公司应付工程款中扣除的问题。因富丽装饰公司在案涉工程综合楼外墙工程施工过程中存在违约，本院已生效的（2014）合民一终字第02953号民事判决书已判决富丽装饰公司赔偿金色年华餐饮公司案涉综合楼外墙工程缺陷的返修费用154171.13元，金色年华餐饮公司认为该款应在本案中予以扣除，因本案审理的是金色年华餐饮公司拖欠富丽装饰公司所施工程的装饰装修合同工程款问题，富丽装饰公司在施工综合楼外墙工程过程中存在的缺陷导致的返修费，法院已通过生效判决作了处理并支持了金色年华餐饮公司的相关诉请，现金色年华餐饮公司主张该返修费用在本案中予以扣除，系重复处理，本院不予支持。
第二，关于富丽装饰公司退还消费卡58861元是否应计算相关赠卡数额的问题。金色年华餐饮公司认为其给付富丽装饰公司的消费卡48万元中包含相关赠卡2.5万元，在富丽装饰公司返还的58861元消费卡的情况下，应将赠卡费用3065.68元（2.5万÷48万×58861元）在工程款中抵扣。二审审理期间，富丽装饰公司同意将该赠卡费用3065.68元从工程款中抵扣，本院予以确认，故金色年华餐饮公司拖欠富丽装饰公司工程款为407766.32元(410832元-3065.68元）。
第三，关于双方在结算过程中是否存在违约及拖欠工程款利息计算问题。从本案查明的事实反映，富丽装饰公司施工的工程包括：1、综合楼外墙真石漆工程，2、第5、7层客房改造工程，3、第12层办公室改造工程。综合楼外墙真石漆工程2011年5月施工完毕，但是存在严重的质量问题，在一审审理期间双方结算价款为417360元。第5、7层客房改造工程，富丽装饰公司进行了部分施工，双方于2011年7月27日签订《工程终止合同》，该项工程价款在一审时鉴定为385208.49元。第12层办公室改造工程双方于2013年6月21日共同委托鉴定机构鉴定价款为284956.93元。
对于该工程的结算双方是否存在违约的问题，从本案的现有证据来看，本院认为双方均存在过错，分析如下：第一，虽然富丽装饰公司在2011年9月10日及11月26日向金色年华餐饮公司提供了自己的单方结算价款及工程资料，但该结算价格显然虚高（第5、7层客房改造工程鉴定价款为385208.49元，而其自行结算的价款为688190.04元；综合楼外墙真石漆工程最终结算价为417360元，其自行结算的价款为534912.6元），金色年华餐饮公司当然有权拒绝按该结算进行付款。第二，从2012年6月4日金色年华餐饮公司通过公证处向富丽装饰公司发出的书面通知来看，金色年华餐饮公司是积极要求富丽装饰公司对案涉工程进行结算，但双方在一审审理期间才完成相关结算事宜，富丽装饰公司在结算过程中存在怠于结算的情形。第三，富丽装饰公司施工的相关工程量在2011年7月底前已客观施工完毕，在随后金色年华餐饮公司收到富丽装饰公司自行结算的相关资料后其不予认可的情况下，也没有及时采用诸如提起诉讼等方式主张权利，避免损失的扩大，对于结算的迟延金色年华餐饮公司本身也存在过错，故并不能将迟延结算的责任全部归结于对方。如上所述，鉴于双方合同约定2012年12月31日前付清工程价款，但在此时间点双方对案涉工程价款并未形成统一的结算，且在随后的结算过程中双方均存在过错，故根据公平原则，本院认为2013年1月1日作为双方当事人进行结算及应付款的时间点，利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算较为妥当。金色年华餐饮公司认为无需支付拖欠工程款的利息，依据不足，不予采信。
综上所述，金色年华餐饮公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第00875号民事判决第二项，即“驳回巢湖市富丽幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第00875号民事判决第一项为“安徽省庐江县金色年华餐饮服务有限公司于本判决生效后二十日内支付巢湖市富丽幕墙装饰有限公司工程款407766.32元及利息（以407766.32元为基数，自2013年1月1日起，按中国人民银行的同期贷款利率计算至实际付清之日止）”。
三、驳回巢湖市富丽幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16238元，由巢湖市富丽幕墙装饰有限公司负担6238元，安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司负担10000元；鉴定费10000元，由巢湖市富丽幕墙装饰有限公司、安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司各负担5000元。二审案件受理费6700元，由安徽庐江金色年华餐饮服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年五月五日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。