辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第1271号
上诉人（原审被告）：池元章，男，1952年11月7日出生，满族，无职业，住址沈阳市东陵区。
委托代理人：景媛，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡立均，男，1968年10月26日出生，汉族，无业，现住沈阳市浑南新区。
委托代理人：李保忠，辽宁铭星律师事务所律师。
上诉人池元章因与被上诉人蔡立均不服辽宁省辽中县人民法院（2013）辽民三初字第2732号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、审判员李妍参加评议的合议庭，于2014年6月18日开庭公开审理了本案，上诉人池元章的委托代理人景媛、被上诉人蔡立均以及他的委托代理人李保忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，池元章、蔡立均于2009年4月达成口头协议，池元章将承包的位于辽中县茨榆坨镇“富城阳光”9#、13#楼的土建砌砖、混凝土、木工等工程承包给蔡立均，由蔡立均组织施工。蔡立均于2009年4月进入施工场地施工，蔡立均、池元章于2009年7月23日签订书面《合同协议书》，约定单价每平方米74元；承包方式：包工不包料；付款方式：工程封顶以工人开资为基准。合同对交工期限没有明确约定，蔡立均于2009年11月末将工程完全交付池元章。期间13号楼散水工程，因蔡立均没有施工，池元章方找他人另行施工，花费人工费1000元，蔡立均予以认可。池元章陆续支付蔡立均工程款（人工费）836，052元，现蔡立均诉至本院，要求池元章给付剩余工程款（人工费）182，000元。
蔡立均的一审诉讼请求是：一、依法判令池元章给付工人费182，000元人工费；二、判令池元章承担诉讼费。
原审法院认为，根据《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的建设工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，池元章、蔡立均签订的《合同协议书》，池元章将承包的位于辽中县茨榆坨镇“富城阳光”9#、13#楼的土建砌砖、混凝土、木工等工程承包给蔡立均，由蔡立均组织施工，故该《合同协议书》实质内容为建设工程施工合同，该合同违反了《合同法》上述强制性规定，故应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点在于蔡立均施工的建设工程质量是否合格？经查，本案争议的建设工程，蔡立均已于2009年11月末交付池元章，池元章亦已交付其发包方，现已经在市场上销售。池元章做为本案《合同协议书》中的发包方，应当根据施工图纸及设计要求及时进行验收，验收合格的方可交付使用，现池元章已将工程交付其发包方，再以工程有质量问题为由进行抗辩，没有事实依据，且在本案庭审中，池元章提供的证明蔡立均施工的建设工程质量不合格的证据主要是其自行记载的施工日记、监理公司通知书等证据，没有蔡立均签字确认，且证据记载的主要内容是施工过程中的情况，不能证明蔡立均交付时的工程质量不合格，故池元章应当承担举证不能的法律后果，原审法院对池元章认为蔡立均建设工程有质量问题、不合格的辩解，不予支持，故池元章应当按照合同约定，支付蔡立均工程款（人工费）。关于池元章建设工程实际结算面积应为13，246.86平方米结算，不同意蔡立均按13，757.46平方米结算的辩解，经查，在庭审中，池元章方项目经理孙方岩证实施工图纸面积13，757.46平方米，池元章未能提供实际施工面积发生变化的证据，故对池元章这一辩解不予支持，池元章亦应当承担举证不能的法律后果。关于池元章提出的13#楼散水工程蔡立均没有施工，池元章方找他人另行施工，花费人工费1，000.00元，应当从工程款（人工费）中予以扣除的辩解，蔡立均对此予以认可，故原审法院予以确认。关于池元章认为蔡立均拖延工期，无故停工，应当按合同约定扣减30%承包费的辩解，经查，蔡立均、池元章《合同协议书》对工程交付期间没有明确约定，池元章亦没有相应证据证明蔡立均无故停工、拖延工期的证据，故本院对这一辩解亦不予支持。蔡立均在本案庭审之后，撤回要求池元章承担利息损失50，000.00元的诉讼请求，表示另案处理，系当事人自行行使处分权，原审法院予以确认。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、池元章于本判决生效之日起15日内给付蔡立均工程款（人工费）181，000.00元（13757.46平方米×74元／平方米－836，052.00元－1，000.00元）；二、驳回蔡立均其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，940.00元，由蔡立均承担20.00元、池元章承担3，920.00元。
宣判后，池元章不服，向本院提出上诉，上诉请求：一、请求撤销辽宁省辽中县人民法院（2013）辽民三初字第2732号民事判决；二、将本案发回重审或依法改判；三、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院认定工程质量合格无事实依据，是错误的；二、一审法院以被上诉人起诉的建设工程实际结算面积为准进行结算，与事实不符。三、上诉人代替被上诉人维修，已经发生的维修费应从被上诉人工程款中扣除。四、一审法院认为被上诉人没有拖延工期，无故停工情况，事实认定错误。
被上诉人蔡立均答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审法院判决。
本院审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院另查明，2009年7月23日签订的《合同协议书》（以下简称“协议书”）约定协议书一式两份，其中蔡立均持有的协议书对建筑面积约定手写了“按图纸13，757.46平方米”，池元章持有的协议书建筑面积为空白。蔡立均庭审期间陈述其与池元章签合同时没有书写面积，是与池元章的现场负责人孔方岩算账时后添加。池元章在“富城阳光”承包工程中与其他工种钢筋工、架子工、水电工等结算面积是按照13，246.86平方米计算，池元章主张13，246.86平方米为竣工面积。
上述事实，有当事人陈述，《合同协议书》，工程结算单，证人证言等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人蔡立均实际施工面积的计算问题。因蔡立均承认其持有的协议书中建筑面积13757.46平方米系后来填写，虽然其主张系池元章的现场负责人填写，但没有提供相应的证据证明其主张，亦不能提供其他证据证明实际施工面积为13757.46平方米，故应承担举证不能的责任，而上诉人池元章持有的协议书中建筑面积为空白，其又提供了在“富城阳光”承包工程中与其他工种钢筋工、架子工、水电工等结算面积是按照13，246.86平方米结算的相关证据材料，且双方均不能提供相应的竣工图纸，故综合双方举证情况，池元章的提供的证据较具有优势，双方的实际施工面积应以13，246.86平方米为准，故可以认定蔡立均施工工程人工费为980，267.64元（13，246.86平方米×74元／平方米＝980，267.64元），扣除已付款836，052元及10，000元他人施工费后，池元章还应给付蔡立均134，215.64元。关于上诉人提出的因被上诉人存在工程延误及工程质量等问题给上诉人造成损失要求从工程款中扣除的主张，因双方对此问题存在争议，且上诉人未提起反诉，本案不宜一并审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省辽中县人民法院（2013）沈民三初字第2732号民事判决第二项；
二、变更辽宁省辽中县人民法院（2013）沈民三初字第2732号民事判决第一项为：一、池元章于本判决生效之日起15日内给付蔡立均工程款（人工费）134，215.64元；
三、驳回蔡立均其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3，940元，由池元章承担2915元，蔡立均承担1026元，二审案件受理费3，940元，由池元章承担2915元，蔡立均承担1026元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 李 妍
代理审判员 郑竹玉
二〇一四年七月十日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。