河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第59号
上诉人（原审被告）：秦皇岛航五公司实业开发总公司，住所地：秦皇岛市海港区海滨路47号。
法定代表人：杨润国，总经理。
委托代理人：李金德，中交一航局第五工程有限公司法律事务处主任。
委托代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王军。
委托代理人：郭春生，河北权智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京铁路局，住所地：北京市海淀区复兴路6号。组织机构代码：10001366-9号。
法定代表人：黄桂章，局长。
委托代理人：郇翔，北京铁路局企业管理和法律事务处副�任。
委托代理人：杨晓君，北京铁路局天津房产维修段法律顾问。
上诉人秦皇岛航五公司实业开发总公司（以下简称航五公司）为与被上诉人王军、北京铁路局一般建设工程合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2009）海经初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年9月22日，北京铁路局所属的天津铁路分局基建工程段与航五公司建筑安装工程处签订了《天津市建设工程施工分包合同》及《委托购料协议》，约定将铁路秦皇岛南站综合楼工程以311472元价格由航五公司建筑安装工程处施工，承包方式包工不包料，工程材料、机械费合计为834.5元／㎡，建筑面积1442㎡。以上工程款项共计1514821元，天津铁路分局基建工程段累计支付航五公司建筑安�工程处工程款1335617.26元，尚欠168420.74元未付。2003年9月15日，航五公司建筑安装工程处与王军挂靠的兴企公司第九分公司签订了《建设工程施工分包合同》及《委托购料协议及补充协议?，约定将铁路秦皇岛南站综合楼工程以311472元价格由兴企公司第九分公司施工，工程材料费、机械费合计为701.41元／㎡，建筑面积1442㎡。以上工程款项共计1322905.22元。合同及协议签订后，王军组织人员和设备进场施工。施工过程中，经王军与航五公司建筑安装工程处负责人李田庸协商，同意王军对部分工程项目增加和变更，并将工期顺延。王军按照双方约定进行了施工，该建筑安装处先后给付王军工程款1240000元。2004年5月21日，王军承建的铁路秦皇岛南站综合楼工程竣工，该综合楼交付后由使用单位使用至今。由于王军与该建筑安装处未能对增加和变更工程项目金额达成协议，王军以兴企公司第九分公司名义、以航五公司为被告于2005年提起诉讼，要求航五公司给付工程款668557元及逾期利息损失并承担诉讼费用。该案经原审法院（2005）海经初字第648号民事判决后，航五公司上诉本院，本院以（2007）秦民四终字第105号民事裁定书将案件发还重审。发还重审后，兴企公司第九分公司撤诉。王军以实际施工人名义诉至法院。诉讼过程中，经王军申请，原审法院对秦皇岛南站综合楼工程变更增项部分委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定结果为207397元。
原审法院认为：王军不具有建筑施工资质、借用有资质的兴企公司第九分公司名义与航五公司开办的建筑安装工程处签订施工合同的事实存在，双方之间的施工合同依法应属无效。但该项秦皇岛南站综合楼工程竣工并由使用单位使用至今，王军有权请求参�合同约定支付工程价款。根据合同和协议，工程款总价款为1322905.22元，建筑安装处已给付王军工程款1240000元，建筑安装处还应给付王军82905.22元。对于该项工程发生的增项和变更部分，因王军、航五公司、北京铁路局无法达成一致意见，法院依法委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定结果为207397元，法院予以采纳。由于建筑安装处已被注销，故上述款项应由航五公司给付王军。北京铁路局所属的天津铁路分局基建工程段作为发包人应在欠付工程款168420.74元范围内承担责任，鉴于该工程段不能独立承担民事责任，故应由北京铁路局承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：（一）航五公司给付�军工程款290302.22元，于判决生效后十日内履行完毕。（二）北京铁路局在168420.74元范围内承担连带责任。（三）对王军的其他请求不予支持。案件受理费10370元、鉴定费10000元，合计20370元，由航五公司负担10000元、北京铁路局负担10370元。于判决生效后十日内交纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人航五公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、王军作为本案中原告的主体资格不适格。1、与航五公司签订合同的工程施工承揽方是秦皇岛兴企建筑工程有限责任公司（以下简称兴企公司），具体施工是其下属没有法人资格的第九分公司，从双方签订的《建设工程施工分包合同》和《委托购料协议及补充协议》上载明的乙方为�企公司及加盖的公章为兴企合同专用章及第九分公司印章可以证实。2、一审认定王军是借用兴企公司资质进行施工的实际施工人是错误的。在兴企公司第九分公司诉航五公司建筑工程施工合同纠纷一案中，兴企公司第九分公司的诉讼代理人就是王军，而且职务是副经理，王军认可该工程的实际承包人是兴企公司，航五公司向法院提交的王军与兴企公司第九分公司签订的《内部工地施工承包合同》也充分证明工程的实际承包人是兴企公司，王军是兴企公司的内部职工，王军不具有航五公司与兴企公司之间工程承包合同关系及纠纷诉讼关系中的主体资格。航五公司从法律关系上只对兴企公司。至于王军的工程款结算等事宜，王军应按其与兴企公司第九分公司之间的内部承包合同的约定，与兴企公司进行结算。3、兴企公司至今仍然正常生产经营，并没有破产或注销。兴�公司第九分公司虽然于2006年6月30日被兴企公司注销，第九分公司的债权债务、业务成果等应由兴企公司承接。4、本次诉讼之前，就兴企公司与航五公司之间的该建设工程发生的纠纷，兴企公司第九分公司已经提起了诉讼，海港区人民法院作出（2005）海经初字第648号民事判决书，航五公司提起了上诉，秦皇岛市中级人民法院作出（2007）秦民四终字第105号民事裁定书，该案发回海港区人民法院重审，海港区人民法院对该案至今还在审理过程中，航五公司没收到海港区人民法院对该案一审处理法律文书（包括原告兴企公司撤诉的裁定书）。根据我国民事诉讼“一事不再理”基本适用原则，王军就同一案由，同一事实提起的本次诉讼，属重复诉讼，法院对其起诉应依法驳回。二、一审法院委托鉴定程序严重违法。1、作为一审判决重要证据的秦正源工咨字（2012）第C-20号�工程造价估算报告》，一审法院至今没有给航五公司送达，只是在开庭时让航五公司看了一下，又收回去了，航五公司在向一审法院提出应将《工程造价估算报告》先予送达，并通知鉴定人员出庭接受质证的要求被否后，只能以该造价报告超过一年期限不予质证来应对。一审法院至今不将《工程造价估算报告》送达当事人的行为，剥夺了航五公司对该鉴定结论提起异议要求重新鉴定的法定权利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，属程序违法。2、一审法院委托鉴定中所使用的作价证据材料是王军单方提供的，大都是虚假的，内容不真实。一审法院对王军单方提供的材料在没质证的情况下就作为委托作价的依据是严重违法行为。3、该估算报告中的作价按施工人为有资质的合法施工企业对待而套用正常施工企业综合取费标准和定额的这种�价方法在本案中是错误的。（1）在本案中，王军是企业内部个人承包，不是正常施工企业，因此，估价报告中所列出的现场管理费、企业管理费、财务费用、规费、税金、利润应该扣除，不应支付给王军。（2）兴企公司与航五公司签订《委托购料协议及补充协议》、《建设工程施工分包合同》中，已经明确约定工程总价包死，即使发生签证和设计变更10000元以下的项目是不做调整的，因此估算书中对10000元以下的变更增项内容的作价应该全部被剔除。（3）兴企公司与航五公司签订《委托购料协议及补充协议》、《建设工程施工分包合同》中明确约定机械费己经包干、生产工具由施工人自行配备，其后双方也没有就机械费问题达成过任何协议，因此，估算报告中所列机械费不符合施工双方约定，应剔除。四、航五公司与兴企公司签订的合同、协议约定的是包死价1322905.22元，航五公司与北京铁路局签订的合同、协议也是包死价1514821元，一审法院判航五公司给付王军工程款290302.22元，加上已给付的工程款，工程数额达到1530302.22元，己超过了北京铁路局应给付航五公司的工程款总额15481.22元，超出了航五公司与兴企公司签订合同时所能预期的合同利益，这对航五公司是显失公平的，从这一点看一审的判决也是违反了民法通则和合同法的基本原则的。五、一审法院判决增项和变更工程款由航五公司承担，而北京铁路局只是在欠付工程款范围内承担连带责任是错误的。一审法院认定的“王军与李田庸协商，同意王军对部分工程项目增加和变更并将工期延期”，这是严重的凭空捏造!事实是一审王军提供的、书面的工程增项变更都是北京铁路局的张杰、周汉强等人绕过航五公司，直接对王军作出的，北京铁路局并没有向航五公司支付任何增项变更工程款。且增项变更的工程竣工后都交付北京铁路局所有、使用和受益，因此，增项变更部分的工程款的承担人和给付义务人应该是北京铁路局，而不是航五公司。
被上诉人王军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人北京铁路局答辩称：北京铁路局在168420.74元范围内承担责任。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：被上诉人王军在不具有建筑施工资质的情况下，借用有资质的兴企公司第九分公司名义与上诉人航五公司开办的建筑安装工程处签订施工合同的事实存在，双方之间的施工合同依法应属无效。针对上诉人的上诉主张，本院认为，兴企公司与航五公司之间就本案所涉工程款发生的纠纷，�企公司第九分公司已经向原审法院提出书面撤诉申请，且原审法院已对此作了谈话笔录。经本院质证，上诉人对上述撤诉申请及谈话笔录真实性没有异议，故本院予以确认。航五公司提交的王军与兴企公司第九分公司签订的《内部工地施工承包合同》能够证实王军为该工地施工实际承包人，该案所涉秦皇岛南站综合楼工程竣工并由使用单位使用至今，王军有权请求参照合同约定支付工程价款。秦正源工咨字（2012）第C-20号《工程造价估算报告》系经原审法院司法技术辅助室依照法定程序对外委托，由秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司所出具的，其程序合法，内容客观真实，且该报告所依据的秦南站综合楼变更表已经上诉人项目经理李田庸【（2005）海经初字第648号案件中上诉人的代理人】的认可，秦南综合楼变更部分明细表及补充协议及该工程造价估算报告等亦经过原审质证，故对该工程造价估算报告本院予以采信。另外，李田庸与张杰（该工程甲方代表）签订的关于增项的补充协议时间为2004年7月9日，上诉人与被上诉人北京铁路局关于秦皇岛南站综合楼工程的对账单形成于2008年3月，该对账单应为双方对工程量及工程价款的最终结算，原审判决北京铁路局在对账单欠付工程款范围内承担责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5655元，由上诉人秦皇岛航五公司实业开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
审 判 员 潘秋敏
审 判 员 刘兴亮
二〇一五年五月十三日
代书记员 高 静