吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终105号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖树义，捕前住黑龙江省大庆市肇源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月11日被黑龙江省哈尔滨市公安局刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪，经松原市人民检察院批准，于2014年12月16日由松原市公安局执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人肖树义犯生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪一案，于2016年5月10日作出（2015）宁刑重初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人肖树义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖树义，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原公诉机关指控:
（一）2012年6月，被告人肖树义得知吉林省滨海房地产开发有限公司经营人朱某某欲在其公司开发的万福花园小区的别墅安装铝包木窗，遂谎称自己是“阿蒙木业”（哈尔滨阿蒙木业股份有限公司）的股东之一，并让朱某某至阿蒙木业考察该企业的生产能力。经过考察，朱某某决定和哈尔滨阿蒙木业股份有限公司签订购销合同。2012年8月16日，被告人肖树义带着私刻的“黑龙江省阿蒙木业有限公司”的合同专用章，至松原市经济技术开发区朱某某的办公地点，以“黑龙江省阿蒙木业有限公司”法定代表人的身份和朱某某所经营的吉林省滨海房地产开发有限公司签订了一份关于开发区万福花园小区的别墅区铝包木门窗的制作安装工程合同。朱某某便先后于2012年8月17日、2012年9月29日通过银行汇款的方式给被告人肖树义妻子孙凤的银行账户汇去共计80万元购货款。在此期间，被告人肖树义于2012年9月13日与哈尔滨嘉缘实木门窗制造有限公司签订了购买铝包木窗半成品的订购合同，并支付该公司经营人杨某某货款45万余元，在该批铝包木门窗半成品运到松原后，被告人肖树义雇佣工人对铝包木门窗半成品进行安装玻璃、密封胶条及附属件等工作将半成品制成成品后在2012年10月、11月份分批为朱某某开发的万福花园小区3号、5号别墅安装铝包木窗，后被害人朱某某发现被告人肖树义安装的产品存在质量问题而无法联系到被告人肖树义后，于2013年5月2日报案。经哈尔滨市阿蒙木业股份有限公司证实，该公司没有名叫肖树义的员工，肖树义安装的铝包木窗非哈尔滨阿蒙木业股份有限公司生产。经吉林省质量技术评鉴中心鉴定：该铝包木窗没有产品标志，存在质量问题。
（二）2014年4月至5月间，被告人肖树义向王某甲夫妇谎称乌海市亚力达房地产开发有限公司总经理刘某甲在内蒙古自治区乌海市蓝梦宾馆后面的西蒙小区有断桥铝窗工程向外发包，需要租用厂房及购进塑钢窗生产设备生产断桥铝窗以便为该工程供货，并将王某甲夫妇领至位于哈尔滨市松北区龙翔路的哈尔滨格尔木门窗制造有限公司谎称是其本人的公司让二人参观，并以介绍王某甲夫妇购进与该厂相同的塑钢窗生产设备为由，骗得被害人王某甲夫妇的信任，于2014年5月12日、5月15日以为被害人王某甲夫妇购进塑钢窗生产设备需给厂家汇款的名义，从其处先后骗取人民币8万元和2.5万元。因一直未订购相关生产设备，后在被害人王某甲多次催要下，2014年6月4日，被告人肖树义通过银行汇款的方式返还被害人王某甲人民币2.5万元后藏匿，2014年8月25日王某甲报案至案发。
针对指控，公诉机关提交了被告人肖树义的供述；证人证言等相关书证，认为被告人肖树义的行为已构成生产销售伪劣产品罪、诈骗罪。应依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百六十六条之规定，予以惩处。
原审法院审理查明：
（一）经审理查明诈骗罪的事实与公诉机关指控的事实相一致。
又查明，在审理期间，被告人的亲属与被害人达成还款协议并取得谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的书证（济南天辰铝机股份有限公司的证明和提供的销售资料、被害人王某甲手机内孙凤发给王某甲的所谓厂家账户情况的照片和厂家账号的照片、鑫源铝塑门窗厂的照片、哈尔滨市格尔木铝塑门窗厂照片、被害人王某甲的汇款凭证、租车合同）、证人徐某某、付某某、刘某甲、张某甲、马某某、孙某某、刘某乙、陈某某、肖某某、邓某某、沙某某等人的证言以及被害人王某甲的陈述、被告人肖树义的供述和辩解以及原审法院审理期间被害人王某甲提供的协议书和谅解书以及原审法院调查笔录等证据证实，足以认定
（二）经审理认定的生产、销售伪劣产品罪的事实与公诉机关指控的事实相一致。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．书证
(1)工程合同，证明被告人肖树义用“黑龙江省阿蒙木业股份有限公司”和该公司“法人代表”的名义与松原市滨海房地产开发有限公司朱某某签订了工程合同，合同载明“工程内容：铝包木门窗制作安装；综合单价为1580元/平方米，综合单价包括：产品、运输、安装、安装材料费；生产种类：85系列铝包木内开系列门窗（落叶松材质三玻.村德国洛托五金件，不低于松原市经济技术开发区新天地小区25#别墅窗标准）；开户行：工商银行孙凤；账号：×××；邮政孙凤：×××”。
(2)汇款凭证两枚，证明被害人分别于2012年8月17日和2012年9月29日给孙凤账户汇款50万元和30万元。
(3)提取笔录、哈尔滨阿蒙木业股份有限公司企业法人营业执照、阿蒙的商标注册证、松原市新天地万福花园铝包木门窗制作安装合同，证明哈尔滨阿蒙木业股份有限公司企业情况以及正规的合同。
(4)哈尔滨阿蒙木业股份有限公司的证明，证实该公司没有叫肖树义的股东、员工，也没有以肖树义的名义与本案的被害人签订过合同，以及真实的印章情况。
(5)黑龙江省工商局登记注册处企业查询证明，证实该局未注册“黑龙江省阿蒙木业股份有限公司”。
(6)哈尔滨嘉缘实木门窗制造有限公司的营业执照和亨太木业产品订购合同，证明肖树义以个人名义与哈尔滨嘉缘实木门窗制造有限公司签订购买二玻铝包木半成品合同。
(7)吉林省质量技术评鉴中心吉质技鉴字（2015）004号鉴定报告，证明经吉林滨海房地产开发有限公司申请经松原市公安局经侦支队委托，2015年1月27日经专家组成员现场勘查，对万福花园小区3号、5号别墅铝包木门窗进行了鉴定，发现如下问题：1.鉴定对象综合单价为1580元，表明产品为高端复合窗，实物检查未发现产品标志，不符合《中华人民共和国产品质量法》第27条（二）的规定；2.专家组现场勘查发现铝包木门窗的局部密封胶条出现翘曲、褶皱、脱落现象，将无法保证铝包木窗的气密性能、保温性能、隔声性能满足产品的使用性能，不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条（二）的规定和合同第（七）条第4项“有效保证门窗的气密、水密指标得到长久保持”的要求；3.对现场勘查发现的窗扇中梃缝隙大、部分窗扇未安装执手、窗扇实木45°组角开裂和个别窗框与窗口尺寸不吻合等问题，专家组分析认为这些现象说明鉴定对象作为完整的产品，不完全具备产品应当具备的使用性能，不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条（二）的规定。最终鉴定意见：1.鉴定对象内木材质为落叶松；2.鉴定对象没有产品标志；3.鉴定对象铝包木窗存在质量问题。
(8)吉林省滨海房地产开发有限公司的书面说明，证实该公司万福花园小区的别墅区3号楼和5号楼的铝包木窗工程是被告人肖树义以“黑龙江省阿蒙木业股份有限公司”名义独立安装完成，没有其他公司参与，是在2012年10-11月份安装一部分，之后在该公司报案后于2013年5-6月份把5号楼剩余部分安装完了。在吉林省技术评鉴中心的鉴定人员来该公司现场勘查时该公司工作人员按照最后安装的时间2013年5-6月份告知的。
(9)抓获经过，证明哈尔滨市公安局刑侦支队侦查人员，于2014年11月11日在哈尔滨市正阳北道街民政旅店将被上网通缉的逃犯肖树义抓获的事实。
(10)户籍和现实表现证明，证实被告人肖树义的户籍和现实表现情况。
2．证人证言
(1)证人朱某某证言:其通过朋友何某某认识自称是“黑龙江省阿蒙木业有限公司”股东的被告人肖树义，之后经通过被告人肖树义联系“阿蒙木业”（实际为“哈尔滨阿蒙木业有限公司”），而与其朋友何某某一同到“阿蒙木业”考察，并相中了该公司的铝包木窗。之后被告人肖树义用“黑龙江省阿蒙木业有限公司”合同专用章和其本人为法定代表人的名章与以朱某某为法定代表人的吉林省滨海房地产开发有限公司签订了总价款为316万元的铝包木窗的《工程合同》，之后向被告人肖树义汇款80万元。至2012年11月中旬，被告人肖树义发货并安装了价值60万元的货，之后就联系不上肖树义了，之后发现肖树义安装的门窗和要求不一致，并发现“阿蒙木业”并没有肖树义这个人，合同上签的“黑龙江省阿蒙木业有限公司”合同专用章也不是阿蒙木业的，之后就报案了。报案后，肖树义把剩下的门窗都按合同约定的数量安装完了。因为何某某说肖树义是“阿蒙木业”的股东之一，我相信“阿蒙木业”的实力才和他签订的合同，如果我知道肖树义提供的不是我考察的“阿蒙木业”生产的产品，我也不会和他签订合同。我以为肖树义提供的产品是“阿蒙木业”生产的，否则我也不会要，实际是哪生产的我不知道，肖树义是给我们公司送货上门并安装。
(2)证人何某某的证言：肖树义是我的一个远房亲属。他说他是黑龙江省阿蒙木业公司的股东之一，于是我跟朱某某介绍说我有个亲属是搞铝包木门窗制作的，但是他提出要考察，是肖树义联系让我和朱某某去的，具体叫啥名不知道，只知道叫阿蒙木业。我和朱某某考察时，是一个叫王某乙的副厂长接待的，朱某某经过考察认为阿蒙木业有实力，决定和阿蒙木业合作。于是朱某某回到松原后，与肖树义几次协商，在2012年8月签订了一份工程合同，大概意思是肖树义代表阿蒙木业与朱某某签订合同。后来肖树义联系不上了，而且发现肖树义并不是我们考察的那个阿蒙木业的股东，于是朱某某就报案了，报案后肖树义把剩下的没安装的给安装完了。肖树义说他是阿蒙木业的股东，并且经过肖树义联系，我和朱某某去阿蒙木业实地考察了，就相信了。
(3)证人王某乙证言：我们公司全称是哈尔滨阿蒙木业有限公司，出示的《工程合同》（朱某某与肖树义签订）没有签订过，我公司没有肖树义这个人。
(4)证人杨某某的证言:2012年9月，肖树义到我们门市店，他说他在松原市有个工程，想委托我们公司生产一批木门窗，然后我们签订了一份供货合同，价值168.95万元。我们提供的是半成品，然后肖树义回到松原再自行组装。我们公司生产的木窗是嘉缘牌的，没有工商注册。我们公司生产的是半成品，肖树义运到松原还得自己组装、安玻璃等工序，半成品没有合格证。肖树义说过他销售到松原的小区是开发区万福花园别墅区，开发商叫朱某某。
(5)证人郭某某的证言：被告人肖树义在杨某某处购买半成品木窗的事实，与杨某某证言一致。
(6)证人张某乙的证言：肖树义在2012年11、12月份和2013年5、6月份在开发区万福花园小区3号和5号别墅安装铝包木窗的事实以及该3号和5号别墅的铝包木窗均系被告人肖树义安装。并证实其在吉林省质量技术评鉴中心工作人员现场鉴定门窗质量时，其以肖树义最后安装的时间2013年5、6月份向鉴定人员某某的，真实的时间还包括2012年11、12月份安装的。
3．被告人肖树义的供述：通过何某某联系朱某某，之后其联系了哈尔滨阿蒙木业有限公司后让朱某某去考察，并在朱某某认可哈尔滨阿蒙木业有限公司的产品后，冒充该公司的名义，私刻“黑龙江省阿蒙木业有限公司”的合同专用章与朱某某签订《工程合同》。并在取得朱某某的80万元货款后，在杨某某的公司购买没有合格证质量差于哈尔滨阿蒙木业有限公司产品的半成品，之后又自行加工安装玻璃等，之后再销售给朱某某并安装了货值80万元的木窗的事实。证实的内容与证人朱某某、何某某、杨某某、郭某某等人基本一致
原审法院认为，被告人肖树义在生产、销售铝包木门窗的过程中，以次充好、以低档次产品冒充高档次产品，销售金额合计人民币80万元；以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取公民合法财物，数额巨大；其行为已构成生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。本案在审理期间，被告人肖树义家属积极向诈骗罪的受害人返还赃款并取得了谅解，量刑时酌情从轻处罚。根据被告人肖树义的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百六十六条、第六十九条之规定，判决：被告人肖树义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币48万元。
上诉人肖树义的上诉意见为，其与滨海房地产开发公司之间应是工程施工纠纷，当时进入施工现场时，均有开发单位、监理单位人员在场，没有提出任何异议。工程中存在的质量问题应是民事售后问题，并且其使用其他公司的产品不应构成犯罪；吉林省质量技术监督局评鉴中心吉质技鉴字（2015）004号鉴定报告不能作为有效证据使用。原因是前往施工现场勘验时上诉人未到场、检验时只是对部分铝包木窗进行检验，没有对安装的全部铝包木窗进行质量检验；对上诉人肖树义销售的全部门窗进行评估鉴定，对于合格门窗的价值应从犯罪数额中扣除。故原审判决对生产、销售伪劣产品的认定事实不清，导致量刑过重。对诈骗罪认为其行为不构成犯罪。
经本院审理查明的事实、证据等与原审相同，本院予以审核、确认。
关于上诉人肖树义所提其与滨海房地产开发公司之间应是工程施工纠纷，工程中存在的质量问题应是民事售后问题的上诉意见。经查，被告人肖树义不仅冒充了产品质量好的生产厂家与被害人签订供货安装合同，以假充真，而且购买了半成品自行加工后向被害人供货，经质量鉴定存在质量问题，又属于以次充好和以低档次的产品冒充高档次的产品，生产、销售货值80万元，已远远超过刑事追究的限度，已严重破坏市场经济秩序。故对其此点上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人肖树义所提吉林省质量技术监督局评鉴中心吉质技鉴字（2015）004号鉴定报告不能作为有效证据使用的上诉意见。经查，该报告系该中心工作人员现场对万福花园3号和5号别墅安装的铝包木窗勘查后做出的结论，而且该3号和5号别墅的铝包木窗系被告人肖树义安装，虽在鉴定报告在安装时间上有“2012年10月、11月份”和“2013年5-6月份”的不同记载，但是鉴定报告系在现场勘查情况下对万福花园3号楼和5号楼铝包木窗进行鉴定后做出的，其结论也与证人朱某某、何某某的证言以及肖树义供述证实的“发现质量问题”相一致，故对被告人认为鉴定报告不能作为证据使用的意见不能支持。被告人关于对鉴定的对象系部分窗户的意见，与鉴定人员已对3号别墅和5号别墅现场勘查的事实不符。关于被告人肖树义对鉴定时未通知被告人到达现场以及鉴定后未送达被告人，因而鉴定结论不能使用的意见。经查，被告人肖树义在侦查机关供述自己记不清哪栋别墅是自己安装的，故侦查机关未将肖树义提出看守所进行指认现场及检材。但万福花园小区工程师张某乙能够确定肖树义安装的木门窗是别墅区的3号和5号楼，并且经过侦查员现场观察，这两栋别墅的木窗在外观颜色上与其他别墅有很大差别，故认定别墅区3号楼和5号楼铝包木窗为肖树义安装；吉林省质量技术评鉴中心的鉴定专家对肖树义安装的别墅区3号楼和5号楼铝包木门窗的材料进行抽检，而后出具了鉴定报告。符合鉴定规范及法律规定。鉴定报告的结论侦查人员在询问肖树义时已经向其口头告知，肖树义本人也承认木窗质量存在问题，并未对鉴定报告提出异议。上述事实，有公安机关出具的办案说明及被告人肖树义的供述等证据在卷予以证实。故对其此点上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人肖树义所提将其销售的全部门窗进行评估鉴定，对于合格门窗的价值应从犯罪数额中扣除的上诉意见。经查，卷宗相关证据证明上诉人肖树义通过何某某联系朱某某，在朱某某认可哈尔滨阿蒙木业有限公司的产品后，冒充该公司的名义，私刻“黑龙江省阿蒙木业有限公司”的合同专用章与朱某某签订《工程合同》，并在取得朱某某的80万元货款后，在杨某某的公司购买没有合格证、质量差于哈尔滨阿蒙木业有限公司产品的半成品后自行加工安装玻璃等，再销售给朱某某并安装了货值80万的木窗的事实。其犯罪数额应是80万元。上诉人提出的此点上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人肖树义所提原审判决对其量刑过重的上诉意见。经查，原审法院已经充分考虑上诉人肖树义的犯罪事实、情节、社会危害性，对其量刑并无不当。上诉人肖树义二审期间亦没有提供新证据支持其上诉观点，故对其此点上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人肖树义所提其诈骗行为不构成犯罪的上诉意见。经查，本案中关于诈骗的犯罪事实，有被害人王某甲的陈述，证人徐某某、付某某、刘某甲、张某甲、马某某、孙某某、刘某乙、陈某某、肖某某、邓某某、沙某某等人的证言，济南天辰铝机股份有限公司的证明和提供的销售资料、被害人王某甲手机内孙凤发给王某甲的所谓厂家账户情况的照片和厂家账号的照片、鑫源铝塑门窗厂的照片、哈尔滨市格尔木铝塑门窗厂照片、被害人王某甲的汇款凭证、租车合同等书证，并有原审法院审理期间被害人王某甲提供的协议书和谅解书，证据间能够形成证据链条。其上诉理由与卷宗中各证人证言所证实的内容不符，没有事实依据，不足以采信。故对其此点上诉意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人肖树义在生产、销售铝包木门窗的过程中，以次充好、以低档次产品冒充高档次产品，销售金额合计人民币80万元；以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取公民合法财物，数额巨大；其行为已构成生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，应予维持。上诉人肖树义的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王宜兵
审判员 孙 丽
审判员 陈鸿熙
二〇一六年六月二十二日
书记员 孙国民