福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第360号
上诉人（一审被告）丁玉灿，男，汉族，1974年12月14日出生。
上诉人（一审被告）吴俊，女，汉族，1979年8月14日出生。
两上诉人的共同委托代理人陈彩霞、强磊，福建汇成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）福建渝商投资有限公司。
法定代表人谭卫东，执行董事。
委托代理人梁洪流、汪洵，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）丁建辉，男，汉族，1973年5月18日出生。
委托代理人刘欣、曾雪萍，福建汇成律师事务所律师。
上诉人丁玉灿、吴俊因与被上诉人福建渝商投资有限公司（下称渝商公司）、被上诉人丁建辉民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丁玉灿、吴俊的委托代理人陈彩霞，被上诉人渝商公司的委托代理人梁洪流、汪洵，被上诉人丁建辉的委托代理人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝商公司在一审的诉讼请求为：1、判令丁建辉立即向渝商公司支付股权回购款（从渝商公司实际支付股权转让款之日起至丁建辉实际支付回购款之日止，暂计至2012年3月30日为23100164.38元）；二、判令丁建辉立即向渝商公司支付逾期违约金（以未按时支付的股权回购款为基数，按日千分之三，从合同约定应付款之日起计至实际付款之日止，暂计至2012年3月30日为14617308元）；三、判令丁玉灿、吴俊对丁建辉的上述全部付款义务承担连带保证责任。一审审理中，渝商公司变更诉求为：1、判令丁建辉立即向渝商公司返还借款本金1500万元及利息、违约金（以1500万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，从借款实际支付之日起计至全部款项实际还款之日止，扣除已付的利息162万元，暂计至2013年11月18日为9610846.80元）；二、若丁建辉未能如期还款，渝商公司有权就登记在渝商公司名下的漳州地利房地产开发有限公司（下称地利公司）的股权进行折价或申请拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿；三、丁玉灿、吴俊对丁建辉的上述债务在扣除股权变卖所得价款后承担连带清偿责任。
一审查明，2010年9月2日，丁建辉作为甲方（转让方、回购方）与渝商公司作为乙方（受让方、回转方）在厦门市签订《关于漳州地利房地产开发有限公司股权转让及回购的协议书》，约定丁建辉将其持有的地利公司90%股权中的49%转让给渝商公司。转让价格在最高不超过1500万元的范围内由丁建辉确定。股权变更登记手续完成后，渝商公司支付500万元，以后各期股权转让款乙方应根据甲方书面通知的金额和时间（须提前十个工作日通知）支付。股权转让完成之日起一年内，丁建辉通知实际支付的股权转让款金额为实际的股权转让价格，但不得超过1500万元。自股权转让完成日起一年内，丁建辉必须以不低于渝商公司已实际支付的股权转让总价款的价格回购目标股权，丁建辉应于每一季度的第一个月的当月月初10日内向渝商公司预付目标股权回购款，并于股权完成日满一年之日支付其余的目标股权回购款。若丁建辉延期回购目标股权，须在回购期届满之前提出，若地利公司财务状况未出现重大不利变动，渝商公司同意给予不超过5个月的回购宽限期。协议还约定，股权转让完成后，地利公司的日常经营管理仍由丁建辉负责，但对于地利公司增减资、合并分立、修改章程、对外投资、对外担保、单笔大于等于20万元的财务支出、资产处置、对外借款（不包括向银行货款）、资产质押抵押以及其他重大事项，渝商公司拥有否决权。除此之外，其他股东决议事项，渝商公司若无正当理由应按丁建辉的意见行使股东权利。渝商公司派员担任副总经理并兼任股东代表。在协议约定的股权回购期及宽限期内，渝商公司不享有地利公司分红收益权，不得将股权转让他人或在股权上设置抵押、质押或任何形式的他项权。若任何一方违约，违约方按实际已支付股权转让协议价款总额的20%支付违约金，守约方有权解除协议，并要求违约方承担损失。若甲乙任何一方未依约支付股权价款或回购款，则按延迟天数，以延迟部分价款的按日3‰支付逾期违约金并赔偿守约方损失。渝商公司可选择拒绝丁建辉回购目标股权的要求，实际行使股东权利。双方在协议履行过程中若发生争议，可向合同签订地有管辖权的法院提起诉讼。协议约定丁玉灿为丁建辉的全权代表，丁玉灿作出的与协议有关的行为均视为丁建辉的行为。协议还对股权转让的其他事项进行了约定。同日，双方还签订《关于漳州地利房地产开发有限公司股权转让及回购的补充协议》约定：一、股权回购款=渝商公司实际支付的股权转让款×自渝商公司实际付款日至丁建辉实际支付回购款之日止的天数÷365天×124%；二、丁建辉每季度应预付的股权回购款=渝商公司实际支付的股权转让款×自渝商公司实际付款日至丁建辉实际预付当季度回购款之日止的天数÷90天×6%，若股权转让款分期支付则分别计算后相加。同日，丁玉灿、吴俊向渝商公司出具《担保函》，表示对上述协议及补充协议全部内容充分知情并不持异议，自愿对丁建辉对上述协议及补充协议项下的全部义务和责任承担连带责任保证。
2010年9月10日，丁建辉将其持有的地利公司49%的股权变更至渝商公司名下。2010年9月15日、10月8日、10月18日，丁建辉向渝商公司发出《付款通知书》，通知渝商公司应依约于2010年9月20日、10月18日、10月28日前各支付500万元至约定账户。渝商公司分别于2010年9月20日、9月27日、10月14日、10月19日、11月2日、11月25日、12月10日、12月30日、2011年1月13日、1月20日、1月27日向丁建辉指定的地利公司的账户转账支付1500万元。丁建辉在股权回购期内向渝商公司支付162万元。
一审认为，根据渝商公司与丁建辉签订的《关于漳州地利房地产开发有限公司股权转让及回购的协议书》、《关于漳州地利房地产开发有限公司股权转让及回购的补充协议》的约定，丁建辉虽向渝商公司转让股权，但协议约定的股权转让价格是浮动的，即不超过1500万元，并且由丁建辉确定。渝商公司向丁建辉支付股权转让款的目的并不在于受让地利公司的股权，而在于按季度收取一定比例计息的“股权回购款”，并在丁建辉违反合同约定时选择解除合同或实际行使股东权利。渝商公司在受让股权后对于股东决议事项，仍应依照丁建辉的意见行使股东权利，且在股权回购期内和股权回购宽限期内，股权的分红收益权仍归丁建辉所有，渝商公司不享有分红收益权。丁建辉以收取“股权转让款”的形式，在股权回购期和宽限期内使用渝商公司支付的资金，并支付固定比例的利息，双方当事人缔约目的在于借款而非转让股权，讼争协议虽名为股权转让协议，实际是丁建辉以转让股权的形式对渝商公司提供的借款提供的让与担保。丁建辉与渝商公司之间实际是民间借贷关系。双方当事人对一审法院认定的法律关系并无异议，丁建辉、丁玉灿、吴俊据此撤回反诉，应予准许。一审法院已另行制作民事裁定，准许丁建辉、丁玉灿、吴俊撤回反诉申请。
让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度，债权人以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，该担保形式虽未为法律所规定，但亦未禁止。鉴于上述协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，依法应认定有效。渝商公司已依约向丁建辉支付借款1500万元，丁建辉在回购期内未能回购股权，应向渝商公司返还借款1500万元并支付利息、违约金。双方在协议书内约定按日3‰收取违约金的标准过高，渝商公司自愿按中国人民银行同期贷款利率的四倍予以计算利息、违约金符合法律规定，应予准许。渝商公司诉求丁建辉偿还借款本金1500万元及利息、违约金的诉求依法有据（扣除已付利息162万元，暂计至2013年11月18日为9610846.80元），应予支持。
让与担保作为一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。因此，渝商公司有权以转移至其名下的地利公司49%的股权折价或申请拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。
丁玉灿、吴俊向渝商公司出具《担保函》，表示对讼争股权转让及回购协议和补充协议的全部内容充分知情且不持异议，并自愿对上述协议及补充协议项下义务和责任承担连带责任保证，因此，其主张主合同无效，担保合同无效，并以对借贷不知情、要求不承担担保责任的抗辩理由不能成立。丁建辉系以自己的股权为讼争借款提供担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，丁玉灿、吴俊应对丁建辉的上述债务在担保物之外承担连带清偿责任。综上，渝商公司的诉求有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、丁建辉应于判决生效之日起十日内向福建渝商投资有限公司返还借款本金1500万元及利息、违约金（暂计至2013年11月18日为9610846.80元，此后以1500万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍为标准计至判决确定的还款日止）；二、若丁建辉如期还款，福建渝商投资有限公司应将登记在福建渝商投资有限公司名下的漳州地利房地产开发有限公司的49%的股权返还丁建辉；若丁建辉未能如期还款，福建渝商投资有限公司有权就登记在福建渝商投资有限公司名下的漳州地利房地产开发有限公司的49%的股权折价或者申请拍卖、变卖该股权，从所得价款中优先受偿；三、丁玉灿、吴俊对丁建辉的上述债务在扣除股权变价款后承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向丁建辉追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164854元，由丁建辉、丁玉灿、吴俊负担。
一审判决后，丁玉灿、吴俊不服，向本院提起上诉称，1、《协议书》、《补充协议》以及《担保函》依法应属无效，一审以该等文件有效为由，判定上诉人须承担保证责任，是错误的。渝商公司不是金融机构，依法不能对外从事出借资金并收取利息的业务。为了规避法律规定、掩盖非法目的，渝商公司才与丁建辉签署虚假的股权转让及回购的《协议书》和《补充协议》。2、上诉人只须就股权转让行为承担有关保证责任，没有义务为借贷行为承担保证责任；一审判决在已认定被上诉人丁建辉和渝商公司之间实质属于民间借贷关系的情况下，判定上诉人须就该借贷关系承担保证责任，显然已经超出了上诉人承诺担保的范围，明显是错误的。上诉人在出具《担保函》时，根本无法知悉该等协议的本质，更无法得知丁建辉和渝商公司之间实质属于借贷关系和所谓“让与担保”事实。请求撤销一审判决第三项，改判驳回渝商公司对上诉人所提出的一审全部诉讼请求。
渝商公司答辩称，一、一审判决对合同效力和主债务金额认定，渝商公司均没有异议，丁建辉也没有提出上诉。二、上诉人称其对股权转让合同签订的过程不知情，与事实不符。1、股权转让及回购协议第十一条第（三）项明确丁玉灿为甲方全权代表履行本协议，丁玉灿对合同是完全知情的。2、担保函中也声明丁玉灿夫妇对此是知情的。三、合同约定的溢价率只有2%，并没有超过法律所保护的标准范围，不存在非法的高息。当时签订合同的背景是，渝商公司成立于2010年，寻求投资项目，法定代表人与丁玉灿认识，是准备投资参股的。由于丁建辉不愿意长期出让股权，只采取短期出让股权的方式，事实上渝商公司的主业仍然是投资实业，不是以对外借款为业。四、上诉人的保证责任期限问题，合同第三条规定，乙方有五个月的宽限期，所以保证期限也没有超过。五、约定先付利息并不违反法律规定。
丁建辉答辩称，一、丁建辉不认可一审判决，一审判决在担保形式、合同效力、担保人是否应承担责任方面是错误的。二、一审判决新设了让与担保的制度是没有法律依据的。1、我国关于担保的形式在物权法和担保法有规定，没有关于让与担保制度的规定，故是无效的担保制度。2、根据一审判决，让与担保是物的担保，但股权质押要办理质押登记方为有效，本案未办理质押登记，这样的担保是不具有法律效力。3、一审判决书第八页描述了让与担保制度，是学理上的认识，没形成共识，也没有形成法律。4、本案一审判决认可了当事人双方可以在民事行为中创设新的担保制度，只要没有禁止就可以被法院的判决所认定。如果这样的判决被确认，将影响到其他的民间担保行为。三、同意本案是借款，因此双方签订的股权转让和回购的协议是无效的，是以合法形式掩盖非法目的。四、认可上诉人的意见，丁玉灿、吴俊只是了解股权转让协议，出具的担保函是针对股权转让协议，对实质上的借款，丁玉灿、吴俊并没有予以担保。
二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为：1、讼争协议书、补充协议及担保函的效力；2、上诉人丁玉灿、吴俊是否应承担保证责任以及责任的范围。对此，本院予以分析认定。
本院认为，1、本案丁建辉与渝商公司之间股权转让，除限定不得超过1500万元，具体股权转让价格并未明确，而以丁建辉的通知为准，与通常股权转让约定明显不同；股权受让方渝商公司除对目标公司增减资等重大事项有否决权外，目标公司的日常经营管理仍由转让方丁建辉负责。当事人约定将讼争股权变更登记到受让方名下，期限届满后，讼争股权由转让方回购。在转让方支付股权回购款后，讼争股权变更登记至转让方名下。因此，从本案《协议书》、《补充协议》的内容看，渝商公司的目的不是长期持有讼争股权，而是按时收回股权回购款。该讼争股权实质是作为转让方丁建辉支付股权回购款的担保，在债务履行完毕后，股权又回归于转让方。
目前没有证据表明提供资金的一方即渝商公司以资金融通为常业，故本案不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形。当事人之间的这种股权转让及回购的安排并没有违反法律、行政法规效力性强制性规定、禁止性规定，不侵害他人的合法利益，是有效的，双方当事人均应按协议约定履行义务享受权利。一审判决渝商公司就丁建辉应返还款项，对讼争股权折价、拍卖、变更所得价款中优先受偿，对此，丁建辉未提出上诉，二审不予审查。
2、本案中，当事人对回购价款本金与利息的偿还顺序没有约定，一审判决将丁建辉已支付的162万元先用于偿还利息，不违反最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，一审此项认定并无不当。
本案股权回购日为股权转让完成日起一年内，即2011年9月10日，再加上渝商公司约定给予的5个月宽限期，渝商公司于2012年4月17日起诉，向保证人丁玉灿、吴俊主张权利，并没有超过我国担保法规定的六个月保证期间。
丁玉灿、吴俊在《担保函》中承诺，自愿对丁建辉所应负的全部义务和责任承担连带保证责任。本案中，丁建辉未依约支付股权回购价款，已构成违约。一审判决上诉人丁玉灿、吴俊对丁建辉在扣除股权变价款后的债务即股权回购价款（包括本金及利息）承担连带清偿责任并没有超过丁玉灿、吴俊所承诺的保证范围，一审对丁玉灿、吴俊责任认定并无不当，予以维持。
综上，丁玉灿、吴俊的上诉没有事实和法律依据，亦不符合民事活动所应遵循的诚实信用原则，其上诉请求不予支持。一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费164854元，由上诉人丁玉灿、吴俊负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一四年四月十八日
书 记 员 李振云