上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第446号
上诉人（原审原告）上海韩镜医疗美容医院有限公司。
法定代表人李信淑。
委托代理人施耀华，上海宏仑宇君律师事务所律师。
委托代理人邬亮华，上海宏仑宇君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海点动文化传播有限公司。
法定代表人朱素琴。
委托代理人徐传富，上海明伦律师事务所律师。
上诉人上海韩镜医疗美容医院有限公司（以下简称韩镜公司）因承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩镜公司委托代理人施耀华、被上诉人上海点动文化传播有限公司（以下简称点动公司）委托代理人徐传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上诉人韩镜公司、被上诉人点动公司于2012年4月签订《户外非广告设施设置代理合同》，合同约定：1、韩镜公司委托点动公司于2012年5月至2015年5月期间设置路面非广告企业名称指示牌。2、设置路面非广告企业名称指示牌形式、规格、地点等要求是，伊犁南路、虹桥路路口1块，黄金城道、水城南路2块，合同签订日起15-20个工作日点动公司将批文以书面格式交予韩镜公司，如点动公司不能给予韩镜公司路面非广告企业指示牌批文点动公司将退还韩镜公司之前所付所有费用。3、路面非广告企业名称指示牌内容采用韩镜公司供稿，在未经韩镜公司同意，点动公司不得改动样稿。4、点动公司有权审查指示牌的内容和表现形式，对不符合法律规定的，点动公司应要求韩镜公司作出修改，修改并确认前点动公司有权拒绝设置。5、路面非广告企业名称指示牌设置及代理制作费用总计人民币29万元（以下币种均为人民币）。6、付款方式，第一期于签订合同两周内韩镜公司向点动公司支付设置及代理制作费19万元，合同执行后第二年起第一个月内韩镜公司向点动公司支付设置及代理制作费10万元。7、点动公司制作指示牌必须符合法定的质量标准或双方约定的质量标准，并负责路牌的安全、养护和维修，如遇不可抗拒因素除外。8、点动公司负责办理路面非广告企业名称指示牌审批手续，韩镜公司需提供相关书面资料及有关证明文件。9、点动公司不得在路面非广告企业名称指示牌设置前擅自将韩镜公司提请的具体的内容告知与此无关的第三方，广告监管机关、广告核准机关、广告发布地物业单位等除外。10、点动公司必须取得本合同涉及的相关区级主管部门的批复，并提供给韩镜公司，经韩镜公司认同后合同正式生效。11、政府行为不可抗因：中央政府、市政府对于城市街道有新的管理条例和通知；遇政府参与的，要求该处指示牌必须下牌或移位的大型活动；特定时间阶段内，由于市政府或长宁区政府对城市街道的检查或要求；因市政府或长宁区政府需要建设和参加文明城市评比活动的要求，暂时性的下牌；参照广告法相关内容列举的不可抗拒因素。12、违约责任的约定，韩镜公司方：遵循法律设置合法的路面非广告企业名称指示牌，并按合同约定的付款条款执行，如违约，点动公司有权自行处理该指示牌事宜并保留诉讼权利；点动公司方：路面非广告企业名称指示牌设置期间遇政府行为不可抗因（11条约定）下牌，设置期限按实际缺损时间给予顺延，如遇该位置无法再立指示牌的情况，按照合同总额，以实际剩余天数比例进行退款（偷盗或交通意外损坏等均不在点动公司维护范围内，如遇此情况，点动公司以7，000元的优惠价为韩镜公司重新树立指示牌，如遇城管私自拔掉指示牌则由点动公司负责）。依合同，韩镜公司在填妥的2份《上海市户外非广告设施设置申请表》上分别加盖公章后，交与点动公司，由点动公司向相关部门申请批准。2份申请表中的1份确定的地址为长宁区伊犁南路虹桥路口，与合同约定一致，另1份双方将设置地址变更为长宁区红宝石路。对2份申请的审批，前1份于2012年5月29日予以行政许可，设置期限自2012年6月1日至2014年5月31日，后1份双方约定变更地址的申请于2012年7月25日予以行政许可，设置期限自2012年7月15日至2014年7月14日。申请批准后，点动公司在合同规定的时间内将批文交与韩镜公司，并依约安装、设置了指示牌。韩镜公司亦依约支付了全部设置代理费29万元。合同履行期间，点动公司曾向韩镜公司出具补充协议申明1份，主要内容：经双方友好协商，就针对伊犁南路、虹桥路段于2013年7月8日因市政府和长宁区政府针对城市街道的检查要求暂时性的下牌设置期限，按实际缺损时间给予顺延等事宜订立补充协议。申明落款由点动公司加盖公章，韩镜公司未盖章也未签字。因韩镜公司认为，点动公司交予韩镜公司的行政许可文件由点动公司制作，所盖章为假章，故点动公司未依约向韩镜公司交付批文，即以实际行为表明不履行合同主要义务，韩镜公司遂诉至法院，请求判令解除双方间的合同，并由点动公司返还价款29万元。
原审另查明，为批文是否真实一事，韩镜公司当庭申请法院调查，但因韩镜公司未在法定期限内提出申请，故原审法院依法不予准许。而点动公司认为批文由其办理，均为真实盖章。关于韩镜公司举证的补充协议申明，点动公司对其真实性无异议，但称其目的是为了配合市容检查，提前将指示牌取下来，等检查之后再恢复安装。至于指示牌何时不见，包括架子都没有了，点动公司不清楚。对此，韩镜公司提出，点动公司已自认2013年7月8日将指示牌拆除，而后是否恢复原状，应由点动公司举证。因而韩镜公司又提出，韩镜公司要求点动公司全额返还价款是因为点动公司交付的批文是虚假的，如果法院不予采信，则要求点动公司按照之后未将指示牌恢复原状的实际天数的比例退还价款。对韩镜公司的最终诉讼请求，点动公司表示愿意继续履行合同，理由是指示牌的丢失和被告无关。点动公司已经履行合同，如指示牌丢失，点动公司愿意重新制作，但韩镜公司须依合同支付每块指示牌7，000元。
原审法院经审理后认为，韩镜公司、点动公司间的承揽合同法律关系明确。点动公司根据双方签订的合同，已履行了相应的义务。同样，韩镜公司也依约将合同价款全额支付点动公司。虽然韩镜公司认为点动公司提交的审批表系虚假，但韩镜公司未提交证据予以证明，且在法定期间内也未向法院提出调查申请。故对韩镜公司提出的点动公司交付的审批表为虚假的意见，原审法院不予采信。即便按韩镜公司原先的诉讼请求，即要求解除双方合同，也不符合法律规定，原审法院难以支持。现韩镜公司的最终诉讼请求为要求点动公司按照之后未将指示牌恢复原状的实际天数的比例退还价款。对于长宁区红宝石路的指示牌，双方无争议，在此不需讨论。而对于长宁区伊犁南路、虹桥路路口的指示牌，按点动公司交给韩镜公司且韩镜公司也确认的《补充协议申明》，点动公司于2013年7月8日将指示牌暂时拆除，符合合同约定的免责条件，不需承担后果。韩镜公司在知道该处指示牌被摘下后，理应会密切关注点动公司何时将指示牌恢复原状。韩镜公司在自己的起诉状上也确认，指示牌在设置地点被反复拆除安装。说明对指示牌的处理行为韩镜公司均是明知的。而时隔近1年，韩镜公司才起诉认为点动公司于2013年7月8日将指示牌拆除后未再安装，与其先前的陈述相矛盾。因此，韩镜公司的陈述缺乏合理性，其诉讼请求显然无法得到支持。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回韩镜公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5，650元，由韩镜公司负担。
原审判决后，上诉人韩镜公司不服，向本院提起上诉称：韩镜公司在原审中认为点动公司交付的两张户外非广告设施设置的审批文件为虚假文件，要求点动公司按照合同约定退还29万元，原审法院以证据不足为由驳回韩镜公司的诉讼请求。二审中，韩镜公司从上海市绿化市容管理局、上海市长宁区绿化和市容管理局了解到，凡是户外非广告设施项目通过审批的，均在上海市绿化市容管理局网站“行政审批结果查询”中有记录，但点动公司交付给韩镜公司的审批文件在网站中无任何记录，故韩镜公司认为现有新证据证明点动公司交付的户外非广告设施设置的审批文件为虚假文件，点动公司应按合同约定向韩镜公司退还所有费用。故请求撤销原判，发回重审或者改判支持韩镜公司原审的全部诉讼请求。
被上诉人点动公司答辩称：本案合同已经实际履行，不存在全额退款的理由。韩镜公司在原审中放弃举证权利，应承担不利的法律后果。根据合同约定，点动公司应提供审批文件的原件，并将指示牌设置好，韩镜公司才支付所有费用。在指示牌设置期间，没有相关主管部门将设置的指示牌认定是非法设置物，也没有给予相应处罚，所以点动公司已经全面履行合同义务。相关指示牌丢失，亦不属于点动公司的责任。点动公司认为韩镜公司上诉不成立，请求维持原审判决。
二审中，本院根据韩镜公司的申请，就原审查明事实中涉及的2份《上海市户外非广告设施设置申请表》是否经过有关部门受理审批事宜，向上海市长宁区绿化和市容管理局出具调查令。该局于2015年4月8日回复，载明：“我局未查询到该两处户外设施的审批材料，未受理该两处户外设施设置的申请”。韩镜公司对该回复内容没有异议。点动公司对回复内容不予认可，认为当时点动公司到该局办理了审批手续，由于办理人员已经调动，有关档案材料移交可能存在问题，所以提供回复意见的人员不了解相关情况。同时，点动公司认为，申请批文的原件都在韩镜公司处，可以对相关印章进行鉴定。韩镜公司对此予以否认，认为其只收到复印材料。此后，点动公司就其辩称未提供相应的证据。
此外，点动公司在二审中向本院提供了证人吴雷于2015年3月的证词、上海大鲁装饰有限公司（以下简称大鲁公司）于2015年5月出具的《情况说明》以及大鲁公司向点动公司开具的3张收据，用以证明指示牌的制作费用是每块7，000元，安装费用为每块5，000元，合同订立后，点动公司先是制作安装了2块指示牌，费用合计24，000元。后2块指示牌被偷，故又重新制作并安装，费用为24，000元。此外，曾经有1块指示牌移动过位置，产生了移动费用10，000元。综上，合计支出的费用是58，000元。韩镜公司对于点动公司提供的上述证据所载明的事实均予以认可，对于点动公司主张的指示牌制作、安装的数量、价格以及移动费用也表示认可。
本院经审理查明，基于上海市长宁区绿化和市容管理局已明确表示未受理本案所涉两处户外设施设置的申请，也未查询到该两处户外设施的审批资料，故对于原审法院就两处户外设施设置的申请已被行政许可的认定，本院予以撤销。原审法院其余认定事实属实，本院予以确认。
另，在合同履行中，点动公司就指示牌的制作、安装以及移动位置所产生的费用金额为58，000元。
本院认为，韩镜公司与点动公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定。合同订立后，双方均应当按约履行各自的义务。根据合同的约定，“点动公司必须取得本合同涉及的相关区级主管部门的批复，并提供给韩镜公司，经韩镜公司认同后合同正式生效”，本案中，虽然点动公司辩称其已办理了审批文件，但是该主张与上海市长宁区绿化和市容管理局的回复意见截然相反，而点动公司也未就其辩称进一步提供证据，故应认定双方签订的合同并未生效。韩镜公司提出解除合同的请求，应以合同有效成立为基础，现合同没有生效，故对其要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。此外，韩镜公司在合同订立后，已经向点动公司支付了29万元，基于点动公司并未提供相关区级主管部门的批复导致合同没有生效，故对于韩镜公司要求点动公司退还相关费用的诉讼请求，本院予以支持。至于具体的退款金额，双方在合同中约定韩镜公司应向点动公司支付指示牌设置、代理费用共计29万元。根据点动公司提供的证据，其为韩镜公司制作、安装并移动指示牌产生了58，000元的费用，并且实际也为韩镜公司设置了指示牌，而韩镜公司对于点动公司主张的前述费用也予以认可，从公平合理角度考量，本院认为该笔费用可从退款金额中扣除。综上所述，韩镜公司的上诉请求和理由，合法有据，本院予以支持。原审认定事实部分有误，所作判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第1242号民事判决；
二、被上诉人上海点动文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内退还上诉人上海韩镜医疗美容医院有限公司人民币232，000元；
三、对上诉人上海韩镜医疗美容医院有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5，650元，由上诉人上海韩镜医疗美容医院有限公司负担人民币870元，被上诉人上海点动文化传播有限公司负担人民币4，780元；二审案件受理费人民币5，650元，由上诉人上海韩镜医疗美容医院有限公司负担人民币870元，被上诉人上海点动文化传播有限公司负担人民币4，780元。
本判决为终审判决。
审判长 朱志红
审判员 陶 静
审判员 杨喆明
二〇一五年六月三十日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……