湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终1120号上诉人（原审被告）:中太建设集团股份有限公司。法定代表人:燕振义，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈苏仪，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘松元。委托诉讼代理人：张斌，湖南迪坤律师事务所律师。原审被告：何维柱。原审被告：中太建设集团股份有限公司第二工程局。负责人：周勇健，该工程局局长。原审被告：周勇健。上诉人中太建设集团股份有限公司因与被上诉人刘松元及原审被告何维柱、中太建设集团股份有限公司第二工程局、周勇健合伙协议纠纷一案，不服新化县人民法院（2015）新法民二初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中太建设集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人刘松元与原审被告何维柱之间的合伙红利给付纠纷中的任何法律责任。事实和理由：1、被告何维柱向被上诉人出具的承诺书应属无效民事行为。该承诺书上写明：我承诺于二O一四年七月底前于广东省惠来县隆江镇隆江新城“宝石花苑”项目工程款中支付红利壹佰万元整（￥1000000.00元）给刘松元同志，由中太二局担保。该承诺书写明是支付工程款中的红利，而不是支付工程款，如果该承诺书中写的是支付工程款，那是有效的。因为被上诉人与被告何维柱之间存在合伙关系，工程款的结算双方都有权，但被上诉人和被告何维柱解除合伙关系后，俩人的工程款结算并未算清，俩人在合伙期间进行了多少工程的施工，应该结算多少工程款并无定论。被告何维柱承诺给付被上诉人工程款中的红利￥100万元，在法律上是属于显失公平的民事行为，因为何维柱承建的工程可能亏本，也可能利润没有￥100万元，如果亏本或者利润没有￥100万，何维柱又怎能向被上诉人给付￥100万元红利？2、周勇健在书面承诺上签字，不能证明周勇健代表上诉人承担担保责任。被上诉人和被告何维柱是合伙在中太公司二局承建的工程中进行内部管理的施工者，与中太公司二局存在民事法律关系。但被上诉人与被告何维柱解除合伙关系，与中太公司二局不存在任何利害关系，周勇健在何维柱出具的承诺上签字只是证明以后继续履行《内部管理承包协议书》的是何维柱。至于何维柱应不应该，能不能支付工程款红利￥100万元给被上诉人，与周勇健无关。3、被告何维柱在承诺书上承诺支付被上诉人红利￥100万元不是债权债务关系。原判决书认定被告何维柱承诺支付被上诉人红利￥100万元是债权债务关系缺乏法律依据，即使何维柱出具的承诺书合法有效，法院也只能根据结算依据中有红利的证据来判决何维柱向被上诉人支付红利￥100万元，但不能判决被上诉人与何维柱之间尚未形成的债权债务为债务。刘松元辩称：1、答辩人与何维柱达成的《承诺书》不属于无效民事行为。《承诺书》不存在显失公平的情形。2、周勇健在《承诺书》上代表被答辩人签字，属于表见代理行为，被答辩人的连带担保责任依法成立。3、何维柱在《承诺书》中承诺支付给答辩人的100万元已经形成了债权债务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法津正确，依法应予维持。刘松元向一审法院起诉请求：判令被告何维柱给付原告退伙红利100万元并支付逾期付款违约金（按银行同期同类贷款逾期罚款利率从2014年8月1日起计算支付至清偿之日止），由被告中太公司、中太二局、周勇健承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告中太公司系非上市股份有限公司，经营范围主要为房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修、装饰工程等总承包业务。被告中太二局系中太公司的分支机构，没有办理工商登记注册。中太二局由被告周勇健负责经营，以中太公司的名义向外承接建筑工程项目。2013年，中太公司与广东金贤房地产有限公司签订了工程施工承包合同，由中太公司承建广东金贤房地产有限公司开发的“隆江新城一天逸”（宝石花苑）工程。被告何维柱系建筑施工从业人员，了解到中太公司承建“隆江新城一天逸”工程后，与负责该工程项目的周勇健协商，由何维柱以内部管理承包的方式负责该工程项目的施工，双方由此达成了意向，但要求被告何维柱先给付工程押金100万元才签订合同。被告何维柱由于资金不足，就邀请原告刘松元出资合伙承包，双方达成了口头合伙协议。2013年10月24日，原告刘松元向被告中太公司支付了工程押金100万元。原告刘松元付款当日，中太公司与何维柱签订了《中太建设集团股份有限公司工程项目内部管理承包协议书》（以下简称《内部管理承包协议书》），约定将甲方（中太公司，以下同）承建的由广东金贤房地产有限公司开发的“隆江新城一天逸工程”（宝石花苑）发包给乙方（何维柱，以下同），乙方是甲方内部的内部工程项目施工管理责任承包人。承包方式为：包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及场内运输通道的环境卫生等一切费用。甲方按结算总价的7%向乙方收取工程管理费。甲、乙方签订工程合同时，乙方向甲方支付100万工程押金，进场施工后三日内支付200万工程押金。合同签订后，原告刘松元与被告何维柱进场组织施工。在施工过程中，由于何维柱承诺的合伙出资一直未到位，原告刘松元及被告周勇健担心影响工程进度，就与被告何维柱商量，解除中太公司与何维柱签订的《内部管理承包协议书》，由原告刘松元与中太公司签订承包协议。2013年11月17日，三方一致同意终止中太公司与何维柱于2013年10月24日签订的《内部管理承包协议书》。2013年11月18日，原告刘松元与被告中太公司就同一工程即隆江新城一天逸工程签订了内容相同的《内部管理承包协议书》。同时，刘松元与中太公司签订了《补充协议》，约定“刘松元承诺对隆江新城一天逸工程（宝石花苑）项目中何维柱在该项目由中太建设集团股份有限公司认可的合理的所有债权债务均由刘松元承担一切经济、法律责任。”当日的《内部管理承包协议书》、《补充协议》均有周勇健签名、加盖中太公司公章以及刘松元签名。协议签订后，刘松元与何维柱仍口头约定合伙承建，并要何维柱回去立即筹集资金，刘松元于当日又付了10万元工程押金至周勇健的账户。后刘松元增加工程队进场全面施工，刘松元对该工程共投入资金300余万元。因被告何维柱的出资一直未到位，原告刘松元不认可后何维柱合伙承包的身份。何维柱对此不服，找周勇健要求恢复其承包人身份。对此，中太公司与何维柱、刘松元又签订了《协议》，约定：如2013年12月6日之前，何维柱交1000万元到中太二局指定账户，此项目由何维柱承建，如何维柱在2013年12月6日晚上12点以后未打入中太二局账户1000万人民币，此工程由刘松元承建。周勇健在该《协议》上签字，并加盖中太公司公章，何维柱、刘松元在该《协议》上签字。其后，周勇健对原告刘松元讲何维柱已打了1000万元到其账上，要求原告刘松元退出，工程由何维柱继续承包。经原告刘松元、被告何维柱、周勇健三人协商，一致同意刘松元退出承包工程，由何维柱继续承包，据实结算并退还刘松元对工程的投入，由何维柱向刘松元出具支付工程红利100万元的承诺。2013年12月9日，被告何维柱向原告刘松元出具承诺书，承诺内容为：于2014年7月底前于广东省惠来县隆江镇隆江新城“宝石花苑”项目工程款中支付红利壹佰万元整（1000000.00元）给刘松元同志，由中太二局担保。被告何维柱在承诺人栏签名，被告周勇健在承诺书左下角空白处写上“在以后工程款中扣除支付给刘松元”并签名，没有加盖中太公司及中太二局公章。2013年12月12日，原告刘松元与被告何维柱、被告中太公司三方进行了结算，经何维柱、刘松元共同确认由中太公司支付给刘松元投入隆江新城一天逸工程（宝石花苑）的结算金额为355.3万元人民币，工程现场所有人员无条件退场，中太公司与刘松元于2013年11月18日签订的《内部管理承包协议书》终止，如有此合同造成的所有经济、法律责任由何维柱、刘松元承担。2013年12月13日，中太公司向刘松元指定账户汇入结算款210万元。2013年12月23日，中太公司向刘松元指定账户汇入结算款145.3万元。原告刘松元向中太公司出具收到隆江新城一天逸工程（宝石花苑）项目结算款355.3万元的收据。其后，何维柱又经周勇健同意将工程转给徐勇承包，于2014年1月18日与徐勇达成《承诺书》，内容如下：由徐勇一次性补偿何维柱工程业务（补偿费）148万元，2014年1月18日付何维柱48万元，2014年1月26日付何维柱100万元。业务补偿款148万元到账后，何维柱与该工程无任何关系。周勇健作为见证人在该承诺书上签字。其后，徐勇于2014年1月18日向何维柱支付了48万元，于同年1月25日支付了50万元，于同年1月27日支付了50.1万元。何维柱就其在徐勇收取的费用出具了领款单。2014年7月后，原告刘松元多次找被告何维柱、周勇健要求支付100万元利润未果，诉至本院。一审法院认为：本案争议焦点：一、被告何维柱向原告刘松元出具的“承诺”是否合法有效；二、被告中太公司、中太二局、周勇健对被告何维柱承诺给付原告刘松元的100万元红利是否应承担连带保证责任。本院认为，被告何维柱在与被告中太公司签订工程项目内部管理承包协议后，口头邀请原告刘松元合伙承包。原告刘松元对被告何维柱承包的工程履行了出资义务并参与管理，双方由此形成了合伙关系。后因原告刘松元与被告何维柱在合伙出资及事务管理上意见分歧，原告与被告何维柱解除合伙关系，双方进行了合伙结算。在结算中，原告的出资款及工程施工投入经被告何维柱同意从被告中太公司处结算领取，被告何维柱向原告出具承诺，承诺在其承包的项目工程款中支付红利100万元给原告刘松元。该承诺中的红利是原、被告对合伙预期可得利益的确认和退伙分配合伙利润处分，系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律规定，合法有效，原告有权要求被告何维柱应按承诺给付工程红利100万元。故本院对原告刘松元要求被告何维柱给付工程红利100万元的诉讼请求予以支持。被告何维柱辩称其没有履行与中太公司的内部承包合同，没有从中太公司领取工程款，以此为由不应承担给付原告工程红利100万元。但根据本院查明的事实，被告何维柱将其内部承包中太公司的工程项目经中太公司项目负责人周勇健同意，转由案外人徐勇承包，何维柱收取了徐勇工程业务补偿款148万元。因此，被告何维柱的抗辩与事实不符，其理由不能成立。被告何维柱在承诺中没有明确约定逾期支付工程红利的违约责任，故对原告要求判令被告何维柱按银行同期同类贷款逾期罚款利率计算支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告周勇健系被告中太公司分支机构中太二局的负责人，以中太公司的名义与原告刘松元及被告何维柱签订内部承包合同，并全权负责处理发包工程事务，其在明知被告何维柱向原告刘松元出具的承诺中有由“中太二局作担保”的内容而签名，并注明在以后工程款中扣除支付给原告刘松元。对此，原告有理由相信周勇健代理或代表中太公司作出担保，其行为构成表见代理，应视为中太公司对被告何维柱承诺给付原告刘松元的工程红利承担保证责任。由于原、被告对保证方式没有明确约定，根据担保法关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，被告中太公司应承担连带责任保证。故对原告请求由被告中太公司承担连带责任保证的诉讼请求，本院予以支持。因被告周勇健在被告何维柱向原告刘松元出具的承诺中的签名担保是代理或代表中太公司，被告周勇健、中太二局不是担保主体。故原告要求被告中太二局、周勇健承担担保责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。基此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第五十五条之规定，判决如下：一、由被告何维柱于本判决生效后5日内给付原告刘松元100万元；二、由被告中太建设集团股份有限公司对被告何维柱上上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘松元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由被告何维柱、中太建设集团股份有限公司负担。经审理查明，本院确认一审判决查明的案件事实。本院认为，2013年12月9日原审被告何维柱与被上诉人刘松元就其合伙内部承包施工的由上诉人中太建设集团股份有限公司承建的“隆江新城一天逸工程”（宝石花苑项目）达成最终退伙“承诺书”，约定刘松元退出合伙承包，由中太建设集团股份有限公司支付刘松元前期工程结算款355.3万元，由何维柱于2014年7月底前在涉案工程款中支付刘松元红利100万元，并由中太建设集团股份有限公司第二工程局承担担保责任。原审被告周永健作为中太建设集团股份有限公司涉案工程项目部负责人也在“承诺书”上签署“在以后工程款中扣除支付给刘松元。”意见。之后，中太建设集团股份有限公司依约支付刘松元前期工程款355.3万，刘松元依约退出工程项目。从上述事实可以看出，该退伙协议系双方自愿协商签订，意思表示真实，且相关内容亦已部分实际履行，故合法有效，应继续履行。另查明，2014年1月18日何维柱在经周勇健同意后又将涉案工程转承包给了案外人徐勇，且实际获得工程转包补偿费148万元。至此，原审被告何维柱支付被上诉人刘松元退伙红利100万元的条件已成就，故上诉人中太建设集团股份有限公司现认为何维柱与刘松元达成的支付刘松元红利款100万元显示公平的上诉理由依据不足，本院不予采纳。由于原审被告周勇健系上诉人中太建设集团股份有限公司本案所涉工程项目负责人，且其对何维柱与刘松元及徐勇之间的系列工程转承包事项均予以了全程参与并审查同意，且作为担保方还在“承诺书”上签署了“在以后工程款中扣除支付给刘松元”的实施方案，导致被上诉人刘松元有充分理由应允何维柱的退伙条件并实际退出工程项目，故一审法院据此认定周勇健的上述行为构成对上诉人中太建设集团股份有限公司的表见代理，并判决由中太建设集团股份有限公司对上述约定款项承担连带支付责任并无不当。综上所述，上诉人中太建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 旦审 判 员  陈和发审 判 员  李云霞二〇一七年三月十日代理书记员  刘 娟附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。