呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼商终字第00015号
上诉人（原审被告）中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。
法定代表人敖翔，董事长。
委托代理人任志坚，内蒙古奥神律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市龙富贵钢材贸易有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人魏国付，总经理。
委托代理人杜万涛、林进发，该公司员工。
上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人天津市龙富贵钢材贸易有限公司（以下简称龙富贵公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉商初字第00093号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中康公司委托代理人任志坚，被上诉人龙富贵公司委托代理人杜万涛、林进发到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月1日，龙富贵公司、中康公司签订了《钢材销售合同》，龙富贵公司为中康公司承建的“托克托县少年宫工程项目”提供钢材。合同第一条第3项约定：结算单价按照送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价为基准价格，此价格包含运输费、现场装卸费（此价格为非含税价）；第四条约定：如出现质量问题，买受方应在收货后五日内以书面形式（同时执有效的检验报告）向出卖方提出，……如买受方未检验货物且已实际使用货物，则视为该货物合格；第八条约定：结算方式，出卖方货到工地买受方应付货款的50%，剩余货款在45天内付清全部货款，如逾期未能还款每天每吨加价5元，限期80天，钢材总欠款不超过200万元；第十条约定：违约责任，如果在合同履行过程中，任何一方未按照合同约定履行相应义务，违约方应承担违约期间按总欠款额日千分之二计算违约金作为对守约方的违约赔偿。一旦发生违约事宜，违约方必须遵守该约定，任何一方对该赔偿金不得予以调整。合同还约定了收货人及纠纷解决方式等事项。合同签订后，龙富贵公司于2013年9月4日开始陆续向中康公司项目工地提供了总计3421597.85元钢材，中康公司从2013年9月6日开始陆续支付货款243万元，尚欠货款991597.85元至今未付。龙富贵公司遂诉至该院，要求中康公司支付钢材款991597.85元，支付未能按期付款每天每吨加5元的违约金和按欠款总额的日2‰违约赔偿金至付清货款为止。2014年9月11日，中康公司托克托县青少年宫工程项目部与龙富贵公司达成和解协议，同意于2014年9月20日前支付龙富贵公司钢材款143万元，但该协议未能履行。
原审法院经审理认为，双方确认的争议焦点为：1、龙富贵公司、中康公司双方是否违约，谁先违约，以及对购销合同第八条的理解；2、钢材的单价如何确定；3、约定的违约金是否过高。关于第一个争议焦点，谁先违约的问题。本案购销合同第八条约定：结算方式，出卖方货到工地买受方应付货款的50%，剩余货款在45天内付清全部货款，如逾期未能还款每天每吨加价5元，限期80天，钢材总欠款不超过200万元。龙富贵公司于2013年9月4日第一次送货1237637元，依约中康公司应于同日给付50%，但中康公司实际于9月6日支付50万元。结合本条“剩余货款需在45天内付清”的约定，中康公司认为龙富贵公司必须垫资200万元，否则不能构成违约的辩解意见，不能作出合理解释，因此应该理解为逾期有两个限制条件，即不能超过80天，或者总欠款不能超过200万元。因此，能够认定中康公司首先违约。关于第二个争议焦点，钢材单价的问题。合同第一条第3项约定：结算单价按照送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价为基准价格，此价格包含运输费、现场装卸费（此价格为非含税价）。之后的送货单上均明确了各种型号钢材的具体价格，中康公司购货经办人签字确认。现中康公司抗辩该价格并非当时兰格网的工地指导价，但其提供的证据却是兰格网呼和浩特市市场指导价，因此其抗辩理由该院不予采信。同时合同约定该单价为非含税价，因此，中康公司要求扣除相应税金的理由也不能成立，不予支持。关于第三个争议焦点，约定的违约金是否过高的问题。本案购销合同约定了两项违约责任，分别为合同的第八条和第十条，均约定了违约金的计算方法，而且合同第十条还特别约定了“一旦发生违约事宜，违约方必须遵守该约定，任何一方对该赔偿金不得予以调整”。按照合同约定龙富贵公司主张了两项违约损失共计1086877.53元（暂计至2014年7月10日），根据案件的违约程度确实偏高，双方的特别约定不符合法律的规定。因此原审法院参考中康公司提出的实际损失为991597.85元，结合双方于2014年9月11日达成的和解协议中确定的违约金额，决定由中康公司一次性支付违约金30万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，中康建设管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津市龙富贵钢材贸易有限公司货款991597.85元，违约金30万元，共计1291597.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11714元，保全费5000元，由龙富贵公司负担6328元，中康公司负担10386元。
上诉人中康公司不服原审判决，向本院上诉称，请求：1、一审法院判令上诉人支付货款991597.85元与实际欠款有差异，请求二审法院重新确认欠款金额并依法改判；2、一审法院判令上诉人支付30万元违约金无事实和法律依据，请求二审法院撤销该项判决；3、本案诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、关于本案所认定的欠款金额问题：本案在一审诉讼中一审法院所确认的欠款金额为991597.85元与客观事实不符。上诉人与被上诉人于2013年9月1日签订《钢材销售合同》壹份，依据该合同第二条：“关于价款的约定，结算单价按照当天兰格网呼市工地指导价（河北钢材）为基准价格，此价格包含运输费、现场装卸费用（此价格为非含税价）”，在一审诉讼中，被上诉人未能提供兰格网价格依据，应承担举证不能的法律责任，由上诉人提供的兰格网证据材料显示被上诉人所提供的单价，明显高于双方合同约定的单价，应合理扣减。另，上诉人在一审诉讼中所提供的证据说明，构成本案双方争议的价款应合理核减3‰损耗，因双方尚在合同履行期间发生纠纷，双方价款并未进行确认。同时，提供合法税票是出卖方的法定义务，不因合同约定取消其责任。所以，构成本案双方争议的价款，应合理确定双方合同约定的兰格网单价，正常的损耗应核减，提供税票的税率应扣除，只有依据这一些客观要素确定的价款，才是双方争议的实际价款。因此，一审法院判定的991597.85元价款与实际价款不符，请求二审法院重新确认欠款金额并依法裁决。二、关于违约及违约金的认定问题：本案中判定违约应依据双方《钢材销售合同》第八条约定以及实际履行情况来确定。该合同第八条约定：“出卖方货到工地买受方应付货款的50%，剩余货款在45天付清全部货款，如逾期未能还款每天每吨加价5元，限期80天，钢材总欠款不超过200万元。”依据这一约定要同时考虑三个因素：（1）付款比例；（2）欠款时间；（3）欠款金额。只有这三个条件同时具备才能构成违约，而不是一审法院判令的上诉人先违约，截止到双方发生诉讼时上诉人的欠款也不足200万元，所以，上诉人不构成违约。故，被上诉人所主张的违约金不能成立。而事实上，被上诉人不能按照双方约定及时供货，从而使上诉人产生外购钢材24765元，因此，本案中被上诉人违约在先。鉴于以上一审所查明的这些客观事实，因此，一审法院判令上诉人支付30万元违约金无事实及法律依据，二审法院应予撤销此项判决。综上所述，为了维护上诉人的合法权益不受侵犯，请求二审法院支持上诉人各项上诉请求，对该案作出重新判决。
被上诉人龙富贵公司答辩称，龙富贵公司按合同约定提供了兰格网指导价格，供货单上双方确认的单价就是送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价。我公司按合同约定提供了钢材，中康公司一直拖欠货款，中康公司不予支付货款，给我公司开了一张空头支票，说明是中康公司存在违约行为，我公司没有违约。
本院经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案是因购买钢材结算货款而引发的纠纷，其争议的焦点为：1.如何确定钢材的单价，正常损耗和提供税票的税率是否应当扣除，中康公司是否应当向龙富贵公司支付钢材款991597.85元；2.龙富贵公司与中康公司谁构成违约，中康公司是否应当向龙富贵公司支付30万元的违约金。
关于第一个争议的焦点，龙富贵公司与中康公司签订的《钢材销售合同》第一条第三款约定，结算单价按照送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价为基准价，此价格包含运输费、现场装卸费（此价格为非含税价）。在履行合同过程中，龙富贵公司将钢材送到中康公司项目工地，都经过中康公司经办人对钢材的规格、数量、单价及金额进行了验收并在送货单上签字确认。二审中，双方对供货总量以及已支付货款金额没有异议，只是对钢材单价有异议，龙富贵公司称送货单确认的单价就是送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价，而中康公司否认送货单上的价格，认为该价格高于送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价，但中康公司未能提供送货当天兰格网呼和浩特市工地指导价的依据，限期举证也未能提供，所以中康公司应承担举证不能的不利后果。因送货单作为合同的组成部分已生效，双方结算货款应以该送货单上确认的数量和单价作为结算货款的依据。按送货单龙富贵公司供货合计金额3421597.85元，中康公司已支付货款243万元，尚欠货款991597.85元未支付，中康公司应向龙富贵公司支付剩余货款。对于中康公司上诉主张要求扣除正常损耗和提供税票的税率，因龙富贵公司不认可且双方对价格已经进行了确认，故不予扣除。
关于第二个争议的焦点，龙富贵公司与中康公司签订的《钢材销售合同》第八条约定：结算方式，出卖方货到工地买受方应付货款的50%，剩余货款在45天内付清全部货款，如逾期未能还款每天每吨加价5元，限期80天，钢材总欠款不超过200万元。龙富贵公司于2013年9月4日第一次送货1237637元，依约中康公司应于同日给付50%，但中康公司实际于9月6日支付50万元，在之后的履行合同过程中，中康公司没有按合同约定在45天内付清全部货款，逾期后，限期80天还没有付清，中康公司已明显构成违约。中康公司上诉称其没有违约，而是龙富贵公司构成违约，中康公司所提供的外购钢材24765元的证据，不能证明其所主张的事实，中康公司应向龙富贵公司支付违约金，原审法院判决中康公司向龙富贵公司支付违约金30万元，将所欠剩余货款作为实际损失的参考依据显属不当，支持的金额30万元在合同约定和法规规定范围内偏低，鉴于龙富贵公司对此未提出上诉，本院对原审判决该违约金的金额予以确认。
综上所述，上诉人中康公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23428元（中康公司已预交），由中康建设管理股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段惠智
审判员 邢连珠
审判员 白雪松
二〇一五年四月九日
书记员 雅 茹