上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第42828号
原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司。
法定代表人明金星。
委托代理人唐力泉，上海世昌律师事务所律师。
委托代理人张荣，上海世昌律师事务所律师。
被告赵琦。
委托代理人黄彩虹，上海市新闵律师事务所律师。
原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司与被告赵琦劳动合同纠纷一案，本院于2013年12月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年1月15日公开开庭进行了审理，原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司的委托代理人唐力泉、被告赵琦及其委托代理人黄彩虹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司诉称，被告于2011年4月28日进入原告处工作，双方签订了期限从2011年4月28日至2014年4月27日止的《劳动合同》，被告担任东南大区现代渠道经理。2012年4月28日起被告未再上班，原告曾与被告进行约谈，然被告仍持续不上班、旷工，原告为此于2012年7月26日向被告发出《劳动合同终止通知书》，原告虽选择劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，但实际上系被告旷工对其作出了开除处理，所以不存在违法解除双方劳动合同。关于被告的工资，双方约定被告年薪的60%是固定工资，余额40%为绩效考核，经过考核后再确定绩效工资。而实际上被告每月收到的工资就是其通过考核后的工资，原告已结清被告的所有工资，不存在工资差额部分。关于被告主张的竞业限制补偿金，从向被告发出《劳动合同终止通知书》时起，原告已不要求其履行该义务，故不存在支付被告竞业限制补偿金。因原告不服上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，现提出起诉，要求不支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币38，979元；2、2012年5月至7月26日期间工资52，500元；3、2012年1月至4月剩余40%的工资29，333.33元；4、2011年4月至2012年7月工资差额15，194元；5、2012年7月27日至2012年10月15日期间竞业限制补偿金14，548.39元。
原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司提交如下证据材料：
1、劳动合同书、补充协议书，证明原、被告存在劳动关系；
2、社会保险费用收款证明，证明原告支付社会保险费给被告，由被告自行缴纳社会保险；
3、2011年4月至2012年4月工资单、银行对账单，证明原告足额支付被告工资；
4、薪酬绩效方案，证明原告关于薪酬的计算方式；
5、劳动合同终止通知书、2012年5月至10月考勤表、员工奖惩条例，证明被告于2012年4月28日起连续旷工，经原、被告协商一致，原、被告于2012年7月26日解除劳动合同；
6、浦劳人仲（2012）办字第9052号裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；
7、原告申请证人徐某某、张某出庭作证，证人徐某某、张某均称与被告系同事，证人与被告的工作时间均实行不定时工作制，从2012年4月起证人没有看到被告来公司上班。
被告赵琦辩称，被告于2011年4月28日进入原告处工作，双方签订了劳动合同，被告担任东南大区现代渠道经理。根据双方签订的《补充协议书》约定，被告的全年年薪为税后220，000元。2012年8月1日被告收到了原告发出的劳动合同终止通知书，该通知书以双方协商一致解除劳动关系为由于2012年7月26日终止了双方的劳动关系，事实上原告从未与被告协商解除劳动关系，此理由系原告单方编造的，因此，原告解除双方的劳动关系属违法行为，应依法给予被告相关的赔偿。另被告在职期间原告一直克扣被告的工资，且从2012年5月起无故停发被告的工资，在解除双方劳动合同后，原告亦未按双方的约定支付被告竞业限制补偿金。为此，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，经仲裁裁决，被告认为该裁决与事实基本相符，故不同意原告的诉讼请求。
被告赵琦提交如下证据材料：
1、邮件详情单、起诉状、开庭传票、应诉通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书，证明被告收到临沂市兰山区人民法院关于原告起诉申请撤销浦劳人仲（2012）办字第1577号裁决书的案件材料；
2、管辖异议申请书、驳回起诉申请书、快递单，证明被告就原告申请撤销浦劳人仲（2012）办字第1577号裁决书案件向临沂市兰山区人民法院提起管辖异议和驳回起诉申请；
3、证据材料收据、强制执行申请书，证明被告就浦劳人仲（2012）办字第9052号裁决书向上海市徐汇区人民法院申请执行。
经质证，被告对原告提供的证据1、2、6的真实性无异议；对原告提供的证据3，其中工资单系原告单方制作，不予认可，但对实发工资数额并无异议，对银行对账单的真实性无异议；对原告提供的证据4，被告从未见过，也无被告签字，且未经民主程序通过，不予认可；对原告提供的证据5，其中劳动合同终止通知书的真实性无异议，被告确实于2012年8月1日收到，但并非原、被告协商一致解除，对2012年5月至2012年10月考勤表，因被告实行不定时工作制，不需要考勤，且系原告单方制作，被告从未看到过，不予认可，对员工奖惩条例，系原告单方制作，也未送达过被告，无被告签名，未经民主程序制订，不予认可；对原告提供的证据7证人证言，因证人与原告存在利害关系，故不予认可。原告对被告提供的3份证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
经审查，本院对原告提供的证据1、2、6的真实性予以确认；对原告提供的证据3、4、5、7，本院确认被告的质证意见。本院对被告提供的3份证据的真实性予以确认。
基于上述证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：被告于2011年4月28日进入原告处工作，双方签订了期限从2011年4月28日至2014年4月27日止的《劳动合同》，被告担任东南大区现代渠道经理，同时，双方签订了《补充协议书》，该协议书第二条约定，岗位聘用期限从2011年4月28日至2012年4月27日止；第三条保密及竞业禁止条款第（三）款约定，乙方（即被告，以下相同）离职或终止、解除劳动合同后两年内不得到生产与甲方（即原告，以下相同）同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务。若乙方违反本条款，甲方有权追究乙方及第三方的违约责任及经济赔偿责任；第五条劳动报酬第（一）款约定，依双方约定，乙方薪酬、津贴与奖金的个人所得税，由甲方负责缴纳。本协议所涉及支付给乙方的薪酬、津贴与奖金等均为税后金额。第（二）款约定，乙方全年年薪（年度岗位工资加各类津贴的总额度）为贰拾贰万元整。甲方每月向乙方支付的税后应发工资为：年薪的60%／12，即壹万壹仟元整，月税后实发工资=应发工资＋月度绩效考核额。月工资发放时间以双方签订劳动合同为准。根据甲方的考核结果，年薪的剩余部分及年度绩效工资于次年一月三十一日前发放。原告支付被告工资至2012年4月份。2012年7月26日，原告向被告发出《劳动合同终止通知书》，该通知书明确原告选择劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，于2012年7月26日终止劳动合同。之后，被告认为原告解除双方的劳动关系属违法解除，另在职期间原告一直克扣工资，且从2012年5月起无故停发被告的工资，在解除双方劳动合同后，原告亦未按双方的约定支付被告竞业限制补偿金。为此，被告于2012年9月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求原告：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金69，000元；2、支付2012年5月至7月拖欠工资55，000元；3、支付2012年1月至2012年4月止克扣的40%工资29，334元；4、支付2011年4月至2012年7月工资差额15，194元；5、支付应休未休年假20，232元；6、支付一次性竞业限制补偿金220，000元；7、支付保密协议经济补偿金27，500元；8、补缴2011年4月至2012年7月的社会保险费；9、办理退工手续。仲裁期间，被告撤回了第8项请求。经仲裁，裁决原告为被告办理退工手续，并支付被告违法解除劳动合同赔偿金38，979元、2012年5月至7月26日期间工资52，500元、2012年1月至4月剩余40%的工资29，333.33元、2011年4月至2012年7月工资差额15，194元及2012年7月27日至2012年10月15日期间竞业限制补偿金14，548.39元，对被告的其余请求不予支持。原告不服，遂向本院提出起诉。
审理中，1、双方确认原告支付被告2011年4月28日至2012年4月27日期间的实发工资为2011年4月、5月共计工资9，555.17元、2011年6月工资9，052.22元、2011年7月工资9，616.70元、2011年8月工资11，010.32元、2011年9月工资10，575.17元、2011年10月工资12，119.54元、2011年11月工资10，691.59元、2011年12月工资11，166.06元、2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元、2012年1月工资9，297.55元、2012年2月工资10，403.79元、2012年3月工资9，886.53元、2012年4月工资10，375.75元。2、被告表示仲裁裁决原告支付其2011年4月至2012年7月工资差额的期限有误，应为2011年4月28日至2012年4月的工资差额，因2012年5月至2012年7月26日期间的全额工资仲裁已作裁决，此处不存在工资差额问题。被告并表示其每月工资税后11，000元，若原告每月支付数额低于11，000元则主张工资差额，若高于11，000元则不再主张工资差额。另2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元存在差额为4，770.55元。3、原告表示对被告实行的工作时间为不定时工作制，平时无需考勤，被告的工作经常在外走访客户。另被告在2012年5月至2012年7月26日期间未到公司上班，属旷工行为，故不应发放被告该期间的工资。同时，原告表示关于被告2012年1月至2012年4月剩余40%的工资，因双方签订的补充协议书约定该部分工资需经公司考核，因被告该期间考核不合格，故不予发放，但表示无法提供相关的考核依据。4、另查，原告于2012年10月15日仲裁庭审中明确表示不要求被告履行相关竞业限制义务。
本院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告主张向被告发出的劳动合同终止通知书虽载明劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，但实际上系双方签订的补充协议书约定的岗位聘用期限于2012年4月27日期满，原告要求被告续签协议，但被告表示要离职，且被告于2012年4月28日起不再出勤，存在旷工情况，故原告直至2012年7月26日通知被告双方协商一致解除劳动关系，并不存在违法解除劳动合同的事实。对此，本院认为，根据原告向被告发出的劳动合同终止通知书载明的劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，但原告并未提供相关的证据证明双方就劳动合同的解除曾达成协商一致的协议，且遭被告否认，故对原告的该主张本院不予采信。至于原告在审理中主张的实际与被告解除劳动合同的原因，原告并未在告知被告的劳动合同终止通知书中予以明确，因此，原告该主张不属本案审查范围，本院依法不予采纳。综上，原告单方以双方协商一致解除与被告劳动关系，于法无据，本院确认原告解除与被告的劳动合同属违法解除，原告应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金，因被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准已高于同期上海市上年度职工月平均工资的三倍，故原告应按同期上海市上年度职工月平均工资的三倍支付被告违法解除劳动合同赔偿金38，979元。对原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金38，979元的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告2012年5月至2012年7月26日期间的工资，原告认为被告未到公司上班，属旷工行为，故不予发放。对此，本院认为，原告确认对被告实行的工作时间为不定时工作制，平时无需考勤，被告的工作经常在外走访客户。从原告的陈述看，被告平时工作均属自行安排，原告在未提供确凿的证据证明被告存在旷工的情况下，就认定被告旷工，显然无事实依据，且在原告发出的劳动合同终止通知书中亦未提及被告存在旷工的情况，因此，对原告主张被告在上述期间存在旷工的情形，本院不予采信。根据双方签订的补充协议书约定，原告支付被告的工资为税后工资，故原告应支付被告2012年5月至2012年7月26日期间的工资（税后）52，500元。对原告不支付被告2012年5月至2012年7月26日期间的工资52，500元的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告2012年1月至2012年4月剩余40%的工资，原告表示双方签订的补充协议书约定，该部分工资需经公司考核，因被告该期间考核不合格，故不予发放，同时，原告表示无法提供相关的考核依据。对此，本院认为，虽然双方约定该部分工资需进行考核，但原告作为用人单位应提供不予发放的依据，现原告无法提供不予发放的依据，应承担对其不利的后果，故原告应按双方的协议支付被告2012年1月至2012年4月剩余40%的工资（税后）29，333.33元。对原告不支付被告2012年1月至2012年4月剩余40%的工资29，333.33元的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告2011年4月至2012年7月工资差额，审理中，被告表示该期间的期限有误，应为2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额，并表示该期间每月少于税后工资11，000元的应予补足，未少于该数额不再主张差额，但2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元存在差额为4，770.55元应予补足。对此，本院认为，因原告对该期间发放被告的月工资少于11，000元未作出合理解释，故原告应按被告每月固定发放的工资11，000元标准予以补足，且2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元存在的差额4，770.55元应一并予以补足，经计算，原告应支付被告2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额15，194元。对原告不支付被告2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额15，194元的诉讼请求，本院不予支持。
根据劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，双方在补充协议书中明确约定被告在离职或终止、解除劳动合同后两年内不得到生产与原告同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位任职，也不得自己生产与原告有竞争关系的同类产品或经营同类业务，故原告应当向被告支付竞业限制补偿金。基于原告已于2012年10月15日仲裁庭审中明确表示不要求被告履行相关竞业限制义务，故根据相关规定，原告应按被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准的30%支付被告已履行竞业限制期间的经济补偿金，因被告系实行年薪制，故本院按被告年薪标准的30%按十二个月平均后作为被告竞业限制补偿金的基数。因此，原告应支付被告2012年7月27日至2012年10月15日期间的竞业限制补偿金14，548.39元。对原告不支付被告2012年7月27日至2012年10月15日期间的竞业限制补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告对仲裁裁决原告为被告办理退工手续均未提出异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第二十三条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：
一、原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵琦违法解除劳动合同赔偿金38，979元；
二、原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵琦2012年5月至2012年7月26日期间的工资（税后）52，500元；
三、原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资（税后）29，333.33元；
四、原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵琦2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额（税后）15，194元；
五、原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵琦2012年7月27日至2012年10月15日期间的竞业限制补偿金14，548.39元；
六、原告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日为被告赵琦办理退工手续。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 蔡 瑜
二〇一四年二月十八日
书记员 曹嘉俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。