江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）门商初字第0200号
原告南通兴江建建安集团有限公司。
法定代表人陈洲。
被告袁鹤新。
被告海门市中海房地产开发公司。
法定代表人邵卫平。
委托代理人施启兵。
原告南通兴江建建安集团有限公司（下称兴江建集团）与被告袁鹤新、海门市中海房地产开发公司（下称中海公司）挂靠经营纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月17日公开开庭进行了审理。原告兴江建集团原委托代理人徐祖明（现已病故）、被告中海公司法定代表人邵卫平及其委托代理人施启兵到庭参加诉讼，被告袁鹤新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告兴江建集团诉称，被告袁鹤新在2007年组建施工队伍作为其三分公司加盟时，明确承诺自负三分公司的一切经济和法律责任，被告中海公司第一经营部为此提供担保。但袁鹤新在随后的加盟经营中因管理不善而多次涉讼，其因此为袁鹤新垫付人民币941237.57元。现要求被告袁鹤新归还该垫付款，被告中海公司对此承担连带清偿责任。
原告兴江建集团为证明自己的主张成立，提供如下证据：
1、被告袁鹤新的《关于组建施工队伍的申请》1份。
2、被告袁鹤新签字、中海公司第一经营部盖章的《承诺书》1份。
3、被告袁鹤新出具的《欠据》1张。
被告袁鹤新未答辩。
被告中海公司辩称，其公司没有第一经营部这个分支机构；在袁鹤新开发项目申请表上盖章，是碍于公司所在地的镇政府个别领导情面，而且他们明确不要求中海公司承担任何经济责任；在承诺书上盖章，其不清楚；公司的第一经营部作为分支机构，根据法律不得对外提供担保，保证合同也因此无效。
被告中海公司未提供证据证明。
被告中海公司对原告提供的证据1、2、3质证后认为，对袁鹤新签字的证据，其既不清楚，也与中海公司无关，故不发表质证意见。本院认为，原告兴江建集团提供的上述证据均有被告袁鹤新的原始签名或被告中海公司第一经营部的盖章等原始件印证，内容与本案的争议明显具有关联，本院因此确认上述证据在本案中具有证明效力。
为查明袁鹤新向兴江建集团“承诺”的基础关系，本院依职权向兴江建集团调取分别签订于2007年4月6日和2008年4月5日的《经营责任书》和《承包协议书》各2份，期限均为一年，内容主要为袁鹤新作为三分公司负责人，负责三分公司的经营管理，并按年结算收入的一定比例上交给兴江建集团承包金等。
经审理查明，2007年2月，袁鹤新向兴江建集团书面提出《关于组建施工队伍的申请》1份，请求作为集团的三分公司加盟。为此，袁鹤新于同年3月12日向兴江建集团出具书面《承诺书》1份，明确组建施工队伍、加盟兴江建集团后，承包三分公司，承诺：服从公司领导、照章办事、承担三分公司的一切经济、法律责任等。中海公司第一经营部在该《承诺书》的担保单位栏加盖印章，提供担保。
2007年11月8日，袁鹤新以兴江建集团的名义承建海门绣品园房地产有限公司开发的三星富民产业园第一期第一标段工程时，因经营管理不善而多次涉讼，原告兴江建集团因此为其共垫付工程款或代偿债务。经兴江建集团财计部与袁鹤新对账，截止2012年11月12日，袁鹤新累计欠款为941237.57元，袁鹤新并因此出具前述欠款的《欠据》1份。现因袁鹤新长期外出，查无下落，原告因此诉讼来院，要求判令如前诉请。
另查明，2007年前后，被告袁鹤新欲从事房屋开发建设缺乏资质，经所在地政府协调，中海公司愿在袁鹤新房屋开发的申报材料上盖章确认，后为使用方便，袁鹤新刻制“海门市中海房地产开发公司第一经营部”印章一枚，并在事后告知中海公司。
本案争议的焦点，一、袁鹤新出具“承诺”的性质。二对袁鹤新的欠款，被告中海公司应否承担保证责任以及如何承担？
一、关于袁鹤新出具“承诺”的性质。从袁鹤新在加盟原告兴江建集团前的组建施工队伍申请看，是袁鹤新组建施工队伍后，欲以原告兴江建集团三分公司的名义，对外承接施工业务。兴江建集团因此要求袁鹤新提供担保，并要求袁鹤新作为三分公司承包经营，按时向集团公司上交一定比例的管理费用。
《承诺书》名义上是袁鹤新承包经营兴江建集团旗下的三分公司，但结合双方另行签订的《经营责任书》和随后的实际运作看，是袁鹤新组建的施工队伍作为三分公司整体加盟兴江建集团后，兴江建集团允许其在一定时间内使用自己的名义对外承接建筑业务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定之精神，该“承诺”实质上是袁鹤新挂靠兴江建集团。
二、关于中海公司是否应当承担责任及其范围。
从被告中海公司的抗辩看，中海公司知道袁鹤新借用或挂靠其公司对外从事房屋开发业务，只是抗辩同意的前提是协调人口头承诺不要其承担任何经济责任，但被告中海公司在法庭指定的期间内未能提供相应证据证明。
被告中海公司知道袁鹤新刻制公司第一经营部印章后，未及时加以阻止或采取相应的措施，处置袁鹤新持该印章用于经济活动可能造成的后果，显然是对袁鹤新该行为的放任，被告中海公司应为此承担相应的法律责任。现原告兴江建集团以被告中海公司第一经营部承诺担保而与袁鹤新发生经济往来为由，要求被告中海公司承担保证责任的主张，本院原则上予以支持。
中海公司第一经营部作为被告中海公司的分支机构以自己的名义对外提供担保，从原告提供的现有证据看，其没有取得中海公司的书面授权，现中海公司在庭审中又明确表示不予认可。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，该保证行为应为无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
综上，本院认为，被告袁鹤新在挂靠原告三分公司期间对外发生的债务，原告兴江建集团为其垫付各项资金941237.57元后，根据袁鹤新“承担三分公司一切经济、法律责任”的承诺或（内部）约定，被告袁鹤新应对此承担偿还责任。故原告要求被告袁鹤新承担全部偿还义务的诉请，本院予以支持。被告中海公司作为第一经营部的上级法人，在知道袁鹤新签刻第一经营部印章后，放任其以中海公司第一经营部的名义，对外从事经济活动，明显具有过错。而原告兴江建集团在要求袁鹤新承诺并提供担保时，担保单位加盖的印章为“海门市中海房地产开发公司第一经营部”，根据常识第一经营部至多也只是被告中海公司的一个分支机构，却没有进一步审查其是否具有中海公司的书面授权或者是否超越权限，就认可第一经营部的担保，现被告中海公司对此不予追认。根据《中华人民共和国担保法》规定，袁鹤新以中海公司第一经营部名义出具的保证行为（合同），依法应确认为无效。担保合同被确认无效后，担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在该保证行为的审查过程中，原告兴江建集团同样具有过错。因当事人对保证方式没有约定，依法应按连带责任保证承担保证责任。考虑到本案中海公司提供担保的基础是袁鹤新挂靠兴江建集团承包经营，而建筑企业挂靠经营本身又为法律法规所明令禁止和不许，应属无效行为。主、从合同均为无效，根据担保法司法解释“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本院因此酌情支持原告要求被告中海公司对被告袁鹤新不能清偿债务的30％承担连带责任。被告海门市中海房地产开发公司作为保证人在承担上述保证责任后，根据《担保法》第三十一条之规定，有权向被告袁鹤新追偿。原告对被告中海公司的其余诉请，本院依法予以驳回。被告袁鹤新经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告袁鹤新于本判决生效之日起十日内返还原告南通兴江建建安集团有限公司垫付款941237.57元。
二、被告海门市中海房地产开发公司对被告袁鹤新上述不能清偿债务的30％承担连带责任。
三、被告海门市中海房地产开发公司在承担上述赔偿责任后，有权向被告袁鹤新追偿。
四、驳回原告南通兴江建建安集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13212元，财产保全费5000元，公告费600元，合计18812元，由被告袁鹤新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13212元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：471558227682）。
审 判 长 汤文新
人民陪审员 陆建英
人民陪审员 黄 芬
二〇一四年二月十七日
书 记 员 侯 莹