湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第189号
原公诉机关湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘甲，男，1986年7月8日出生于湖南省双牌县，汉族，中专文化，无业。2015年2月5日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被双牌县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日被双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
辩护人汪顺生，湖南顺胜律师事务所律师。
原审被告人肖甲，曾用名肖红，男，1988年4月28日出生于湖南省双牌县，汉族，小学文化。2015年2月5日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被双牌县公安局刑事拘留，同年3月4日被双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
原审被告人赖某甲，男，1988年4月4日出生于湖南省双牌县，汉族，小学文化。2015年2月5日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被双牌县公安局抓获，次日被刑事拘留。同年3月4日被双牌县公安局执行逮捕。
湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控的原审被告人刘甲、肖甲、赖某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年七月十三日作出（2015）双刑初字第53号刑事判决。宣判后，被告人刘甲不服，于2015年7月20日提起上诉。本院于2015年8月7日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2015年8月20日至9月20日调阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2015年9月24日在双牌县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派代理检察员杨正海出庭履行职务。上诉人刘甲及其辩护人汪顺生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人刘甲贩卖毒品情况如下：
1、2014年8月的一天晚上，购毒人员匡甲联系刘甲购买毒品，刘甲在冷水滩区金水湾万豪公寓13A02B房间以100元的价格卖给匡甲1包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）（约0.4克）。
2、2014年9月的一天晚上，刘甲在冷水滩区河西农业银行旁以100元的价格卖给匡甲1包甲基苯丙胺（约0.4克）。
3、2014年9月的一天晚上，刘甲在冷水滩区金水湾万豪公寓1517房以100元的价格卖给匡甲1包甲基苯丙胺（约0.4克）。
4、2014年11月一天晚上，刘甲在金水湾万豪公寓1917房以400元的价格卖给匡甲3粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），2包甲基苯丙胺（约1克）。
5、2015年2月3日，刘甲在冷水滩区华侨宾馆卖给匡甲2包甲基苯丙胺（约1克）。
6、2015年2月1日，刘甲在冷水滩区万豪公寓A1519房以1500元的价格卖给被告人肖甲17粒甲基苯丙胺片剂，1包甲基苯丙胺（约3克）。
7、2015年2月2日，刘甲在冷水滩区万豪公寓A1025房以1400元的价格卖给被告人赖某甲二十粒甲基苯丙胺片剂，1包甲基苯丙胺（约4克）。
2015年2月5日18时许，双牌县公安局干警在被告人赖某甲的协助下，在刘甲居住的冷水滩区万豪公寓1025房，将刘甲抓获，并查获疑似甲基苯丙胺23.02克，疑似甲基苯丙胺片剂64.5粒重6.08克，疑似甲基苯丙胺片剂灰1.57克。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人匡甲的证言，证明2014年8月的一天晚上，其在金水湾13A02B房以100元的价格向刘甲购买了1小包甲基苯丙胺，约0.4克；2014年9月的一天晚上，其在冷水滩河西农业银行附近以100元的价格向刘甲购买了1小包甲基苯丙胺（约0.4克）；2014年9月的一天晚上，其在冷水滩区金水湾1517房以100元向刘甲购买了1小包甲基苯丙胺（约0.4克）；2014年11月的一天晚上，其在金水湾1917房以400元的价格向刘甲购买了3粒甲基苯丙胺片剂，2小包甲基苯丙胺（约1克）；2015年2月3日，其打电话向刘甲购买毒品，后刘甲将2包甲基苯丙胺（重1克）送到华侨宾馆，其给了刘甲300元。
2、证人肖某甲的证言，证明被告人刘甲2015年2月1日至2015年2月3日在万豪公寓开了A1519房，2015年2月3日至2月5日住在万豪公寓A1025房。
3、证人唐甲的证言，证明2015年2月5日16时许，其与匡甲在金水湾万豪公寓1025房吸毒，当时刘甲也在现场；2015年2月1日晚（具体时间不清楚），赖某甲带着一个男子来过万豪公寓，刘甲拿了一个装有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的袋子给他们，他们就走了。第二天，赖某甲一个人又过来了，刘甲问他：“你那个货好久出的完，钱好久给我。”赖某甲说：“不确定”。
4、QQ聊天记录，证明匡甲、赖某甲与刘甲协商毒品交易的过程。
5、被告人刘甲、赖某甲及匡甲的通话记录，证明刘甲与赖某甲、匡甲的电话联系情况。
6、扣押物品、文件清单、扣押决定书、收缴物品清单、搜查笔录、现场称量记录、被告人刘甲指认毒品照片，证明2015年2月5日16时许，双牌县公安局干警在金水湾万豪公寓A1025房搜出疑似甲基苯丙胺23.02克，疑似甲基苯丙胺片剂64.5粒重6.08克，疑似甲基苯丙胺片剂灰中1.57克，吸管、锡箔纸、扒管、矿泉水瓶自制“水壶”等吸毒工具7件，白色透明分包袋65个。
7、提取笔录、永州市公安司法鉴定中心物证检验报告，证明从刘甲处查获的红色颗粒、白色粉末、白色晶体、灰色粉末的样本中分别检出甲基苯丙胺和咖啡因成分、咖啡因成分、甲基苯丙胺成分、海洛因成分。
8、被告人肖甲、赖某甲、证人匡甲的辨认笔录，证明肖甲、赖某甲、匡甲辨认出刘甲系向其贩毒的人。
9、被告人赖某甲的供述与辩解，证明2015年2月1日，其通过电话联系刘甲说肖甲要购买1500元毒品，刘甲让其到冷水滩来。其和肖甲来到冷水滩金水湾万豪公寓A1519房，肖甲给了刘甲1500元，刘甲给了肖甲23粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺；2015年2月2日，其在冷水滩区金水湾万豪公寓A1025房向刘甲购买了二十粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（约4克），总价1400元，因身上钱不够，刘甲让其以后再给，其就带着毒品返回了双牌。
10、被告人肖甲的供述与辩解，证明2015年的一天（具体时间不清楚），其通过赖某甲的介绍向刘甲购买了1500元毒品，刘甲给了17粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（约3克）；赖某甲是从刘甲处购买毒品回到双牌贩卖的。
11、被告人刘甲的供述与辩解，证明2014年8月的一天晚上，其在金水湾13A02B卖给了匡甲1包甲基苯丙胺；2014年9月的一天晚上，其在金水湾万豪公寓1517房内卖给匡甲1小包甲基苯丙胺（约0.4克）和1粒甲基苯丙胺片剂，当时匡甲身上没钱，就说欠100元；2014年11月中旬的一天晚上，匡甲带着一男子来到其开的万豪公寓1917房，以400元的价格向其购买了3粒甲基苯丙胺片剂和2小包甲基苯丙胺，当时匡甲只给了300元；2015年2月1日，赖某甲带肖甲来到其在金水湾万豪公寓A1519房说肖甲想购买毒品，于是其就给了17粒甲基苯丙胺片剂和10克甲基苯丙胺，收了1500元；2015年2月2日，其在万豪公寓A1519房卖了20粒甲基苯丙胺片剂和10克甲基苯丙胺给赖某甲，但赖某甲欠着1400元。2015年2月3日中午，匡甲打电话向其购买毒品，并让其送到华侨宾馆，其就拿了2包甲基苯丙胺（中1克）给匡甲，匡甲给了其150元。
12、双牌县公安局干警出具的抓获经过，证明2015年2月5日18时许，被告人刘甲在冷水滩区金水湾万豪公寓A1025房被抓获。
二、被告人肖甲贩卖毒品情况如下：
1、2015年1月初的一天，被告人肖甲在双牌县玻璃钢厂以150元的价格卖给蒋甲1粒甲基苯丙胺片剂（约0.09克，下同）和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
2、2015年1月中旬的一天，被告人肖甲在双牌县忘不了宾馆以150元的价格卖给蒋甲1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
3、2015年2月3日晚，被告人肖甲在双牌县柏丽源宾馆以150元的价格卖给蒋甲1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
4、2015年1月25日左右，被告人肖甲在双牌县转角楼宾馆以150元的价格卖给刘乙1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
5、2015年1月30日左右，被告人肖甲在双牌县柏丽源宾馆200元的价格卖给刘乙1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
6、2015年2月4日，被告人肖甲以200元的价格卖给罗某甲1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
2015年2月5日，被告人肖甲在双牌县转角楼宾馆216房被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人蒋甲的证言，证明2015年1月初，其在双牌县玻璃钢厂一出租屋通过手机联系肖甲购买毒品，肖甲过来后以150元的价格卖给其1小包甲基苯丙胺（约0.3克）和1粒甲基苯丙胺片剂（约0.09克）；2015年1月中旬左右，其和肖甲坐在一台QQ车上，其说要购买毒品并给了肖甲150元，肖甲遂让QQ车开到双牌县忘不了宾馆门口后下车进入宾馆，其在车上等待，约过了5分钟，肖甲从忘不了宾馆出来，给了其1小包甲基苯丙胺（约0.3克）和1粒甲基苯丙胺片剂（约0.09克）。2015年2月3日晚，其和肖甲在双牌县柏丽源宾馆407房，其和肖甲说要买150元毒品，给了钱后，肖甲告诉其房间里的电脑桌脚下有1小包甲基苯丙胺（约0.3克）和1粒甲基苯丙胺片剂（约0.09克），后其将毒品取出与肖甲一起吸食。
2、证人刘乙的证言，证明2015年1月25日左右，其打电话给被告人肖甲购买毒品，约定在双牌县转角楼宾馆进行交易。过了一会，其到转角楼宾馆找到肖甲以150元的价格购买了1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。2015年1月30日左右，其打电话向肖甲购买毒品，约定在双牌县柏丽源宾馆交易。过了会，其在柏丽源宾馆找到肖甲，以200元的价格买了1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（0.3克左右）。
3、证人罗某甲的证言，证明2015年2月4日下午，其打电话向肖甲购买毒品，约定在双牌南岭化工厂交易。过了不久，肖甲坐车来到南岭化工厂，其以200元的价格购买1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（0.3克左右）。
4、证人蒋甲、刘乙、罗某甲的辨认笔录，证明三人辨认出肖甲系向他们贩卖毒品的人。
5、被告人肖甲手机通话记录，证明刘乙于2015年1月25日、26日、28日与肖甲进行了联系。罗某甲于2015年2月4日与肖甲进行了联系。
6、双牌县公安局干警出具的抓获经过，证明2015年2月5日10时许，被告人肖甲在双牌县转角楼宾馆被抓获。
7、被告人肖甲的供述与辩解，证明其贩卖的甲基苯丙胺片剂1粒约0.09克。2015年1月初的一天，蒋甲电话联系其购买毒品，双方约定在双牌县玻璃钢厂一出租屋交易，其来到玻璃钢厂以150元的价格卖给蒋甲1粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（0.3克左右）；2015年1月中旬的一天，蒋甲和其在一起玩时向其购买毒品，蒋甲给了其150元，其到忘不了宾馆取出毒品并在宾馆门口将1粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（0.3克）给了蒋甲；2015年2月3日晚，其和蒋甲在柏丽源宾馆玩时，蒋甲向其购买毒品，给了其150元，其就告诉蒋甲电脑桌下有1包甲基苯丙胺（0.3克），蒋甲取出毒品和其一起吸食；2015年1月25日左右，刘乙向其购买毒品，双方约定在转角楼交易，其以150元的价格卖给刘乙1粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（0.3克）；2015年1月28日左右（具体时间不清楚），刘乙打电话向其购买毒品，双方约定在柏丽源宾馆交易，其在柏丽源宾馆以200元的价格卖给刘乙1粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（0.3克）；2015年2月4日，罗某甲向其购买毒品，双方约定在南岭化工厂交易，其坐车来到南岭化工厂以200元的价格卖给罗某甲1粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（0.3克）。
三、被告人赖某甲贩卖毒品情况如下：
1、2015年2月4日，赖某甲在双牌县转角楼宾馆以200元的价格卖给柏某甲1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（约0.3克）。
2、2015年2月4日晚，赖某甲在双牌县人力资源和社会保障局罗某乙的办公室内以50元的价格卖给罗某乙1小包甲基苯丙胺（约0.1克）。
2015年2月5日10时许，被告人赖某甲在双牌县转角楼宾馆被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人柏某甲的证言，证明2015年2月4日下午，其到双牌县转角楼宾馆找赖某甲以200元的价格购买了1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（0.3克左右）。
2、证人罗某乙的证言，证明2015年2月3日晚，其通过QQ和赖某甲联系购买毒品，并约定在其办公室门口交易。过了半小时左右，赖某甲过来以50元的价格卖给其1粒甲基苯丙胺片剂和半小袋甲基苯丙胺。
3、证人柏某甲、罗某乙的辨认笔录，证明二人辨认出赖某甲是向他们贩卖毒品的人。
4、赖某甲的QQ聊天记录，证明罗某乙与其联系购买毒品的情况。
5、被告人赖某甲的供述与辩解，证明其贩卖的甲基苯丙胺片剂1粒约0.09克，偶尔会吸毒。2014年2月4日下午，柏某甲在转角楼宾馆找到其购买毒品，其以200元的价格卖给柏某甲1粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺（0.3克左右），当时柏某甲身上没钱，就欠着其200元钱；2015年2月4日，罗某乙通过QQ和其联系购买毒品，并约定在人社局交易，过了半个小时左右，其赶到人社局以50元的价格卖给罗某乙1小包甲基苯丙胺（0.1克左右）。
6、双牌县公安局干警出具的抓获经过，证明2015年2月5日10时许，被告人赖某甲在双牌县转角楼宾馆216房被公安干警抓获。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，该院予以确认：
1、被告人刘甲、肖甲、赖某甲的户籍信息，证明了三被告人的自然身份情况。
2、肖甲等人的尿检报告，证明肖甲、刘甲、蒋甲、唐甲、匡甲尿检呈阳性，赖某甲、刘乙、罗某甲尿检呈阴性。
3、公安行政处罚决定书二份，证明被告人刘甲因吸毒分别于2014年7月24日、8月21日被行政拘留。
4、双牌县公安局出具的《关于犯罪嫌疑人赖某甲协助公安机关抓获犯罪嫌疑人刘甲有立功情形的情况说明》，证明被告人赖某甲被抓获后，通过手机短信与刘甲联系，协助抓获了被告人刘甲的事实。
综上，被告人刘甲共计贩卖甲基苯丙胺片剂104.5粒（约9.68克），甲基苯丙胺33.22克；被告人肖甲共计贩卖甲基苯丙胺片剂6粒（约0.54克），甲基苯丙胺1.8克；被告人赖某甲共计贩卖毒品甲基苯丙胺片剂1粒（约0.09克），甲基苯丙胺0.4克。
该院认为，被告人刘甲、肖甲、赖某甲违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故该院认定被告人刘甲多次向多人共计贩卖甲基苯丙胺片剂104.5粒（约9.68克），甲基苯丙胺33.22克；被告人肖甲多次向多人共计贩卖甲基苯丙胺片剂6粒（约0.54克），甲基苯丙胺1.8克；被告人赖某甲共计贩卖毒品甲基苯丙胺片剂1粒（约0.09克），甲基苯丙胺0.4克。被告人赖某甲归案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。据此，对被告人刘甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人肖甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人赖某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人刘甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万元；二、被告人肖甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；三、被告人赖某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。
宣判后，被告人刘甲不服，提起上诉，请求二审依法改判，其具体理由为：一、其自愿认罪，但对其贩卖的毒品数量存有异议，主要有以下三个方面：1、在刘甲处搜出的毒品数量不能认定为贩卖的数量；2、对于判决书上称刘甲在冷水滩区华侨宾馆卖给匡甲毒品一事，证据不足，应不予认定；3、对于刘甲提供给赖某甲、肖甲的毒品，因赖某甲至今未付款，应认定为交易未成功而应予以扣减。二、其系初犯，具有坦白和当庭认罪情节；三、其系残疾退伍军人，犯有严重癫痫病；四、其家庭极为困难，自幼父母离异，与母亲相依为命，现与失业的妻子租房而居，还育有一年仅三岁的幼子。
其辩护人汪顺生当庭提出如下辩护意见：一、一审法院认定的犯罪事实与客观事实有出入。1、在刘甲处收缴的毒品不是刘甲所有；2、在抓获现场查获的毒品30.67克即使认定为刘甲所有，也属于引诱犯罪；3、刘甲患有癫痫、系残疾军人的情节没有认定。二、一审判决对刘甲具有的减轻情节没有充分考虑，对其量刑偏重。1、存在数量引诱情节没有考虑；2、毒品含量明显偏低没有考虑；3、刘甲构成坦白；4、刘甲自愿认罪；5、刘甲系吸毒人员。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，应予维持。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘甲及原审被告人肖甲、赖某甲违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。对此，三被告人均无异议。针对上诉人刘甲及其辩护人提出的上诉意见，本院认为：一、在上诉人刘甲居住的冷水滩区万豪公寓1025房当场搜缴的毒品30.67克应否算其贩卖的数量问题。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之规定，“对于有吸毒情节的贩毒人员，按照能够证明的贩卖数量及查获的数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”故在刘甲居住的冷水滩区万豪公寓1025房当场查获的毒品30.67克应认定为其贩卖毒品的数量，其及其辩护人就此提出的辩护理由不能成立，本院不予采纳；二、上诉人刘甲是否在冷水滩区华侨宾馆贩卖毒品给匡甲的问题。经查，匡甲的证言和被告人刘甲在公安机关所做的供述中均交代了匡甲在华侨宾馆购买2包甲基苯丙胺的事实，且交代的时间、地点、以及描述的刘甲开始没有毒品，后来又有毒品的细节均能相互印证，故对被告人刘甲及其辩护人的该项辩解，本院不予采纳。三、对于刘甲提供给赖某甲、肖甲的毒品，因赖某甲至今未付款，能否认定的问题。经查，被告人刘甲贩卖毒品给被告人赖某甲、肖甲的事实有被告人赖某甲、肖甲的供述以及被告人刘甲在公安机关作的供述予以证明，且有证人唐甲的证言、赖某甲与刘甲的通话记录等证据予以证明。同时，被告人刘甲、赖某甲的供述及唐甲的证言均证明赖某甲没有支付毒资是因为没有钱而欠下，而不是刘甲无偿提供毒品给赖某甲，故对被告人刘甲的该项辩解以及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。四、关于上诉人刘甲及其辩护人提出的量刑情节问题。其提出的系初犯、认罪态度好，系残疾军人、患有癫痫，家庭困难等情节并非法定的从轻或减轻处罚情节，原判根据其犯罪性质及毒品犯罪对社会的严重危害程度，未酌情予以从轻，并不违背法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，对二审出庭检察员要求维持原判的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年九月二十五日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。