山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第909号
上诉人（原审被告）张坤占，农民。
委托代理人王铁。
被上诉人（原审原告）李方玉，农民。
委托代理人史建华、鞠朝娟。
原审被告山东济宁金塔建安有限公司，住所地济宁市任城区红星西路西首。
法定代表人翟兆路，总经理。
委托代理人王德龙。
原审第三人宋中锋，城镇居民。
委托代理人程相伟。
上诉人张坤占因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月份，被告山东济宁金塔建安有限公司承包了金乡汇富苑小区3、4、7、8号楼的建设工程，后又将其中的3、4号楼工程转包给第三人宋中锋，第三人将3、4号楼建设工程中的钢筋、泥工工程（清工）分包给被告张坤占。2012年冬，原告李方玉经人介绍到被告张坤占分包的金乡汇富苑小区3、4号楼工地从事泥工工作，工资每天100元，由被告张坤占负责发放。2013年6月19日8时30分许，原告在汇富苑小区4号楼二楼楼顶施工过程中，被正在作业的塔吊的料斗撞击坠地受伤。原告伤后当日先在金乡县人民医院治疗，支付检查医药费998.1元；即日转入济宁市第一人民医院治疗，支付医药费3323.50元；后又转入山东省立医院住院治疗63天，支付住院医药费132567元，检查费169.8元。2013年10月28日，原告通过一审法院委托金乡县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗赞进行评定。2013年12月3日，金乡县中医院出具（2013）临鉴字第103号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人李方玉L4椎体爆裂骨折，脊髓损伤致下肢瘫，属于《工伤》五级伤残。2、截瘫，双下肢功能部分丧失属大部分护理依赖。3、后期治疗费：①、腰椎骨折内固定物取出术治疗费约需人民币壹万元。②、右足跟骨内固定物取出术治疗费约需人民币陆仟元。③、11.21牙齿若行种植修复约需人民币贰万元；若行固定修复约需人民币柒仟元；若行活动修复约需人民币叁仟伍佰元。”原告支付鉴定费3060元。2013年7月9日至2013年11月21日期间，原告另支付医疗费1903.70元。原告住院期间，第三人宋中锋为其垫付医疗费141000元。另查明，高某系原告李方玉之父，孟某乙系原告李方玉之母，高某于1953年1月8日出生，孟某乙于1954年5月23日出生，两人均系金乡县化雨镇大周集村村民。高某、孟某乙育有三子一女。再查明，在本次伤害事故中，将原告从二层楼顶撞下的塔吊系第三人出资租赁管理，由各施工班组无偿自行使用。事发时，原告与另外一名工人同在二楼楼顶浇灌混凝土，原告负责将塔吊送上来料斗内的混凝土倒入施工位置，原告施工时其楼顶周围没有防护网等防护设施。
原审法院认为，被告山东济宁金塔建安有限公司承包了金乡县汇富苑小区3、4、7、8号楼的建设工程施工，后又将其中的3、4号楼的施工工程转包给了第三人宋中锋，第三人将转承包工程中的钢筋工、泥工（清工）分包给了被告张坤占，事实清楚。原告李方玉经人介绍到被告张坤占分包的工地上从事建筑劳务，其劳务内容受被告张坤占的管理支配，劳务报酬由被告张坤占按每天100元发放，二者之间的关系符合雇佣关系的法律特征，被告张坤占作为接受劳务的雇主负有组织安全施工保证雇员身体不受侵害的义务，原告在正常施工过程中被撞摔伤，被告张坤占作为雇主应承担主要赔偿责任。由于原告在施工过程中未能充分履行注意义务，其对伤害后果的发生亦有一定过错，依法应相应减轻被告的赔偿责任。被告山东济宁金塔建安有限公司将承包的工程转包给第三人宋中锋、第三人宋中锋将转承包的工程分包给被告张坤占，该行为违反了建筑法律的有关规定，被告山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋中锋依法应对原告的伤害后果承担连带赔偿责任。被告张坤占辩称，本案系劳动争议纠纷，应适用仲裁前置，其与原告之间亦不存在雇佣关系，该辩解内容与查明的事实相悖，不予采纳。被告山东济宁金塔建安有限公司关于其与原告之间不存在劳动或雇佣关系的辩解，予以采纳；其同时辩称不应承担赔偿责任，该辩解于法无据，不予采纳。第三人辩称其与原告不存在任何法律关系，不应承担赔偿责任，该辩解理由不足，不予采纳。原告的误工时间应自事故发生之日起计算至定残日前一天为167天（2013年6月19日至2013年12月2日），误工费按每日100元计付。原告的护理费按每天40元计付，根据原告的伤情、年龄、治疗恢复状况以及鉴定意见，一审法院确定原告定残后护理期限暂定为5年，如5年后原告需要继续护理，可另行主张权利。原告的住院伙食补助费按每天10元计付。因原告之父高某已年满60周岁，原告要求被告赔偿被扶养人高某生活费的诉讼请求，予以支持；原告之母孟某乙年龄尚不满60周岁，故原告要求被告赔偿孟某乙生活费的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告之损伤构成五级伤残，因本案事故致其身心受到了一定损害，为使其精神得以安慰，对其要求精神损害抚慰金的要求予以支持，根据本地生活消费水平及原告的伤残等级，酌情确定为3000元。原告要求被告赔偿的交通费酌情认定为1000元。根据原告的年龄状况、今后的生活等因素，其损坏的11.21牙齿应行种植修复术较为适宜，治疗费用酌情认定为20000元；其腰椎骨折内固定物取出术治疗费用酌情认定为10000元；其右足跟骨内固定物取出术治疗费用酌情认定为6000元。原告提交的有瑕疵的医疗费用票据6张金额2503.5元，证据不足，不予支持。原告要求被告赔偿营养费的诉讼请求，证据不足，亦不予支持。因此，原告在本次事故中的经济损失为：医疗费174962.1元（998.1元＋3323.50元＋132567元＋169.8元＋1903.70元＋36000元）、误工费16700元（100元／天×167天）、护理费60920元（40元／天×63天＋40元／天×365天／年×5年×80%）、残疾赔偿金113352元（9446元／年×20年×60%）、住院伙食补助费630元（10元／天×63天）、鉴定费3060元、交通费1000元、被扶养人生活费20328元（6776元／年×20年÷4×0.6）、精神损害抚慰金3000元，以上共计393952.1元，应由被告张坤占赔偿给原告354556.89元（393952.1元×90%），被告山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋中锋对上述款项承担连带赔偿责任。第三人宋中锋已支付的医疗费141000元应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张坤占赔偿原告李方玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计354556.89元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋中锋对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告李方玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9368元，由原告李方玉负担2750元，被告张坤占负担6618元。
宣判后，张坤占不服，向本院提起上诉称：1、本案应属于劳动争议纠纷而非雇佣法律关系。被上诉人李方玉与原审被告山东济宁金塔建安有限公司之间系劳动关系，双方之间存在管理与被管理、监督与被监督的关系，根据《工伤保险条例》第四十三条第二款的规定，原审被告应当承担李方玉的工伤赔偿责任。2、一审认定上诉人张坤占系雇主系认定事实错误。上诉人与被上诉人均在原审第三人所承接的3、4号楼工地上从事钢筋工和泥工的工作，上诉人负责施工工人的管理，领班作业，并负责发放该工地上从事该工作的工人工资，一审第三人按照平方支付给上诉人管理费用。由于原审第三人和上诉人之间的“分包关系”不受法律保护，故认定上诉人系实际雇主即是错误的。3、一审认定被上诉人过错比例为10%不当。被上诉人系成年人，从事的工作相对危险，工地施工方也明确了安全生产制度等规定，被上诉人未能充分履行安全注意义务，对自身伤害的发生具有严重过错，故一审认定被上诉人过错比例为10%不当。综上，请求二审法院撤销一审判决并予以改判；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李方玉答辩称，被上诉人受雇于上诉人从事建筑劳务，并按照每天100元由上诉人发放报酬，劳务内容受上诉人的管理支配，双方符合雇佣关系的法律特征，一审认定双方系雇佣关系正确。被上诉人本身对于伤害事故的发生并无过错，不应承担10%的责任，只是由于被上诉人经济条件所限，才没有提起上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告山东济宁金塔建安有限公司述称，上诉人不受原审被告的管理、监督、指挥与约束，工资也不是由原审被告发放，双方之间不存在劳动关系。是否存在劳动关系或者雇佣关系应从提供劳务者与用人单位之间的具体关系上分析，而不是根据上诉人称的《工伤保险条例》来推定被上诉人与原审被告之间存在劳动关系。劳动者与用人单位之间具备劳动关系才适用《工伤保险条例》的相关规定，上诉人明显适用法律错误。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人宋中锋述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，劳动关系的确定应当首先判断劳动者与用人单位之间是否具有用工的一致意思表示，以及劳动者是否系接受用人单位的管理、考勤、教育、培训，用人单位为劳动者发放工资、服装等劳保用品及缴纳社会保险等方面综合进行判断，且应先由劳动争议仲裁部门进行裁决。本案中，被上诉人李方玉经人介绍到上诉人张坤占分包的工地上从事建筑劳务，被上诉人李方玉接受上诉人张坤占的管理、安排，劳务报酬亦由上诉人张坤占按每天100元发放，一审法院认定两者符合雇佣关系的法律特征正确，上诉人主张被上诉人李方玉与原审被告山东济宁金塔建安有限公司系劳动关系，与本案一、二审查明的事实不符，上诉人的该抗辩理由不能成立。上诉人上诉称原审第三人宋中锋按平方支付给其管理费用，上诉人在二审中亦陈述其以该费用中的一部分支付被上诉人李方玉的劳动报酬，故一审法院认定上诉人接受原审第三人宋中锋的分包并雇佣被上诉人李方玉，并无不当。上诉人未按照安全生产制度的规定在被上诉人工作地点四周设置安全围挡，一审法院在认定被上诉人李方玉未能对自身安全尽到充分注意义务的情况下判令由上诉人承担90%的赔偿责任，并无不当。上诉人称被上诉人具有严重过错，与一、二审查明的事实不符，上诉人亦未就其主张提交相应证据证实，本院对上诉人关于应当增加被上诉人自行承担责任比例的上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6618元，由上诉人张坤占负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 东
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年六月五日
书 记 员 楚亭亭