![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=9ef11a3a-6717-4864-b41c-aa1363875d83&imgId=OWVmMTFhM2EtNjcxNy00ODY0LWI0MWMtYWExMzYzODc1ZDgzMC5qcGVn01lydyh01)
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第1509号
上诉人（原审原告）赤峰富尔沃房地产开发有限公司，住所地：赤峰市元宝山区平庄镇。
法定代表人韩振博，董事长。
委托代理人魏思有，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）田宝良，男，51岁，汉族，农民，住赤峰市元宝山区平庄镇向阳村5组。
上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2014)元民初字第01432号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司的委托代理人魏思有、被上诉人田宝良均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，元宝山区平庄西城区新天地住宅楼是由赤峰富尔沃房地产开发有限公司开发，由平源建工集团承建。2013年10月5日，赤峰富尔沃房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订了平庄新天地一期外墙保温施工合同，赤峰富尔沃房地产开发有限公司将住宅楼的外墙保温工程，承包给王福春，王福春使用的是赤峰市平庄建筑工程有限公司的资质。2013年10月12日，田宝良到该住宅楼建筑工地工作，在外墙保温工程中从事抹灰工作，10月17日，田宝良在工作中不慎将左手中指砸伤。2014年2月24日，田宝良向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与赤峰富尔沃房地产开发有限公司之间存在劳动关系。3月10日，仲裁裁决双方之间存在事实劳动关系。4月9日，仲裁委又作出元劳人仲定字(2014)87号仲裁决定书，将田宝良到赤峰富尔沃房地产开发有限公司处的时间由原来的“2013年10月21日”纠正为“2013年10月12日”，赤峰富尔沃房地产开发有限公司不服，诉至本院。庭审中，赤峰富尔沃房地产开发有限公司主张住宅楼一共是6栋楼，每栋楼都应有一个工头领工。这里面可能会存在分包的情况。赤峰富尔沃房地产开发有限公司曾找过王福春与田宝良协商。田宝良主张王福春将工程包给了孙庆峰，6栋楼都是孙庆峰负责施工，王福春就负责材料。工地所有工作都由孙庆峰负责，孙庆峰负责工地记工，给工人发工资，田宝良的工资是与孙庆峰谈的。在仲裁阶段找过孙庆峰进行调解，王福春也找过孙庆峰与田宝良调解。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”另据，原劳保部颁发的劳社部发[2005]12号，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。……（五）其他劳动者的证言等”。和第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，赤峰富尔沃房地产开发有限公司认可田宝良在其开发的住宅楼建筑工地，从事外墙保温抹灰工作，认可外墙保温工程承包给王福春，王福春使用平庄建筑公司资质，且王福春又将工程转包给无资质的孙庆峰。赤峰富尔沃房地产开发有限公司提供的王福春资质证明系复印件，无原件核实，其真实性不能确认。综上，赤峰富尔沃房地产开发有限公司将工程承包给不具备用工主体资格的自然人，再根据上述规定，能够认定双方之间存在事实劳动关系。赤峰富尔沃房地产开发有限公司请求确认双方不存在事实劳动关系的主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：确认赤峰富尔沃房地产开发有限公司与田宝良之间存在事实劳动关系。
一审宣判后，上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一审法院认定案件事实不清，适用法律不当。首先劳动仲裁部门对被上诉人的具体工作开始时间都没有弄清楚，显然对本案的事实并不清楚，竟然出具劳动仲裁裁决书，而一审法院在审理本案的过程中在没有查明案件事实的情况下作出错误的判决，即使按一审法院所认可的工作时间是在2013年10月12日那么被上诉人只工作了不到6天就受伤了，上诉人对此一概不知，同时被上诉人在劳动仲裁及一审中认可是受雇于孙庆峰，孙庆峰又是在王福春处转包过来的工作，被上诉人并没有直接与上诉人洽谈工作之事，被上诉的工作不服从上诉人安排指使，也不受上诉人规章制度的约束。只能认定为是与孙庆峰之间的劳务关系，劳务关系与劳动关系的主要区别为：身份的从属性、工作时间的阶段性、用人单位规章的实用性、工资的发放形式等几方面来区分，本案中上诉人是房地产开发公司不直接参与施工，同时又将工程发包给了有资质的建筑公司，被上诉人的工资是由孙庆峰发放，孙庆峰为实际施工人，依据法律规定实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的不予支持，因此本案适用法律不当。综上，请求二审人民法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，2013年10月5日，赤峰富尔沃房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订了平庄新天地一期外墙保温施工合同，赤峰富尔沃房地产开发有限公司将住宅楼的外墙保温工程，承包给王福春,王福春使用平庄建筑公司资质，且王福春又将工程转包给无资质的孙庆峰。赤峰富尔沃房地产开发有限公司提供的王福春资质证明系复印件，无原件核实，其真实性不能确认。依据法律规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因此原审法院确认双方存在事实劳动关系并无不当。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司承担；邮寄费40元，由上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司、被上诉人田宝良各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一四年十二月十一日
书记员 郭 宇