连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
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（2015）海民初字第00986号
原告连云港市建设开发实业发展公司，
法定代表人杨善根，该公司总经理。
委托代理人范亚红，。
被告宁开富。
原告连云港市建设开发实业发展公司（以下称建开公司）与被告宁开富建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员刘兴超适用简易程序进行了审理。因被告宁开富下落不明，本院依法公告对其进行送达并组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建开公司委托代理人范亚红到庭参加诉讼，被告宁开富经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
原告建开公司诉称，2009年9月27日，原告与案外人签订建设工程施工合同，约定由原告对中茵名都住宅小区三期工程一标段进行施工。2009年9月28日，原、被告签订协议，约定由乙方（被告）以包工包料形式完成三期一标段的51、57号楼的土建、水、电、供暖、通风安装。在严格遵守总合同的基础上，乙方向甲方（原告）交纳工程总造价的15%税费、管理费，另承担该工程前期的招、投标及代理的相关费用和办理施工许可证前的一切费用及其他按照国家法律、政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交；如乙方与他方产生债权债务纠纷涉及到甲方参与诉讼，必须使用公司指定的律师，由此产生的律师代理费，其他相关费用由乙方预先支付。2011年12月13日，原、被告又签订一份协议，约定，由乙方（被告）以包工包料的形式完成中茵三期项目的45号楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交。项目部在履行中茵与建开的大合同时，向建开公司支付工程总价3%的管理费，税收和其他应交费用由项目部自行承担。现涉案工程竣工验收并已交付使用。原、被告的建设工程施工合同一案已经连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0194号民事判决审理过，但原告不服该判决，上诉于连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院（2014）连民终字第0626号民事判决对原告部分上诉理由予以支持，但部分上诉理由没有支持，认为原审法院认定不予扣除的和另行主张并无不当。基于此，特向贵院起诉，请求判决被告返还代垫款1550625.5元，本案诉讼费用由被告承担。
被告宁开富未答辩。
经审理查明：
一、2009年9月27日，原告建开公司与案外人连云港中茵房地产有限公司（以下简称中茵房产公司）签订建设施工合同一份，约定由原告建开公司对中茵名都住宅小区三期工程一标段（42#、45#、46#、47#、49#、50#、51#、53#、55#、56#、57#楼）进行施工。2009年9月28日，原告建开公司（甲方）与被告宁开富（乙方）签订一份协议，协议约定：乙方以包工包料的形式完成中茵三期项目中的51#、57#楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，乙方向甲方交纳工程总价的15%税费、管理费，另承担该工程前期的招、投标及代理的相关费用和办理施工许可证前的一切费用及其他按照国家相关法律、政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交；如乙方与他方产生债权债务纠纷涉及到甲方参与诉讼，必须使用公司指定的律师，由此产生的律师代理费，其他相关费用由乙方预先支付；乙方于该协议签订之日起三日内将单体总造价15%的工程周转资金信用款及单体总造价4%的履约保证金打入甲方的账户，退还时按总合同规定的情形无息退还相应比例的钱款。2011年12月13日，建开公司（甲方）与宁开富（乙方）又签订一份协议，协议约定：乙方以包工包料的形式完成中茵三期项目中的45#楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交。项目部在履行中茵与建开的大合同同时，向建开公司支付工程总价3%的管理费，税收和其他应交费用由项目部自行承担；乙方于该协议签订之日起将单体总造价15%的工程周转资金信用款及单体总造价4%的履约保证金打入甲方的账户，退还时按总合同规定的情形无息退还相应比例的钱款。被告宁开富按照协议约定完成了涉案工程，涉案工程已经过竣工验收。
2013年3月25日，被告宁开富起诉原告建开公司及中茵房产公司，要求支付工程款2522400元，原告建开公司提起反诉，要求被告宁开富返还多支付工程款2694584.609元。该案经本院审理作出（2013）海民初字第0194号民事判决，判决原告建开公司给付被告宁开富工程款766693.35元及利息（该款项系扣除税费、管理费、甲供材的钢材款），驳回了原告建开公司反诉请求。该判决认定原告建开公司要求扣减在该案中未扣减的项目为：1、对于原告建开公司要求扣除的游泳池改造工程中所涉工程款20万元的主张，告知原告建开公司可另行主张；2、对于原告建开公司要求在工程款中扣除2011年12月2日被告宁开富签字确认的欠条中载明的72.9万元（不在此次诉讼之列）；3、对于原告建开公司主张扣除的中茵三期一标段造价咨询费99514.61元；4、对于原告建开公司主张扣除的维修费用5000元，2013年3月29日，中茵房产公司再次出具关于维修赔偿费用函，该函载明：51号楼2单元302室已装修完成墙面出现大面积裂缝及空鼓，检查发现粉刷砂浆强度偏低，砂灰脱落严重，……，现按照业主家51-3-302因此质量问题造成的损失5000元整。根据该函载明的情况，不能直接证明5000元损失赔偿的是51号楼2单元302室还是51号楼3单元302室，该维修费用不予扣除。5、对于原告建开公司主张扣除的其他项目中，建开公司尚未实际代扣代付的费用、建开公司未提供证据原件，且被告宁开富不予认可的款项、建开公司与他人之间的纠纷产生的费用、涉案工程材料、水电、维修款的分摊费用未经过被告宁开富确认的，均不予处理，原告建开公司可另行主张。6、对于原告建开公司主张在工程款中扣除因涉案工程引起纠纷产生的诉讼费及律师费，建开公司未举证证明纠纷的发生系原告的过错引起的，不予扣除；对于原告建开公司主张其支付的该案律师费由原告承担，无事实法律依据，不予采纳。原、被告对上述判决均不服提起上诉，2014年12月23日，连云港市中级人民法院作出（2014）连民终字第0626号民事判决书，认为原告提出的被告宁开富尚欠45#楼税款97688.33元，同时应当按比例分担工程造价咨询费102555.26元的上诉请求成立，遂改判原告建开公司给付被告宁开富工程款566449.76元（766693.35-97688.33-102555.26）及利息，其余予以维持。
上述事实有原告举证的建设工程施工合同、施工协议、（2013）海民初字第0194号民事判决书、（2014）连民终字第0626号民事判决书及原告当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。
二、2009年4月，被告中茵房产公司与被告建开公司签订了游泳池改造工程的建设施工合同，合同签订后，被告建开公司又将该工程发包给原告宁开富，2009年4月9日，被告宁开富又将该工程转包给案外人李正玉。因未足额支付工程款，李正玉于2011年4月8日诉至本院，要求原告建开公司、被告宁开富、案外人中茵房产公司连带给付工程款354155.04元及逾期利息，本院经审理作出（2011）海民初字第326号民事判决书，判决被告宁开富于判决生效后十日内给付李正玉工程款186802.33元及逾期利息，原告建开公司承担连带责任。该判决生效后，本院执行局执行原告建开公司200000元，本案执行完毕。原告此次起诉认为，该款项应由被告宁开富支付，宁开富应予以返还。另查明，原告未提供证据证明，原、被告就此项工程双方进行了最终结算，且原告建开公司已足额支付被告宁开富此项工程的全部工程款。
上述事实有原告举证的（2011）海民初字第326号民事判决书、本院当事人往来款（执行）付款通知单、协助扣划存款通知书及原告当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。
三、中茵名都三期一标段工程共11幢楼的面积43041.7平方米，宁开富分包的45#、51#、57#楼的总面积为10524平方米，占24.45%。
1、为施工需要，2009年10月18日，原告建开公司、被告宁开富及另外工程分包人共同与南京凯旋脚手架工程公司连云港分公司（以下简称凯旋公司）签订《钢管脚手架承包合同》，约定凯旋公司负责中茵名都三期一标段工程脚手架的铺装与维护。因欠付脚手架租赁款（工程款），凯旋公司于2012年5月23日诉至本院，要求原告建开公司支付租赁款，经本院主持，双方达成调解协议，约定尚欠90万元的款项于2012年7月30日前支付，逾期按每日3‰给付银行利息。后因逾期支付，原告共支付凯旋公司款项100万元。为处理此事，原告产生律师费20113元。原告称，该项费用由各分包商承担，原告代扣，其中宁开富应分担脚手架费用307103元、逾期费用34120元、律师费6862.6元，共计348085.6元，原告主张348085元。
2、2009年11月18日，原告建开公司与连云港广厦商品混凝土有限公司（以下简称广厦公司）签订《商品混凝土买卖合同》，约定由广厦公司向中茵名都三期一标段工程供应商品混凝土。因欠付货款，广厦公司于2011年8月31日诉至本院，要求原告建开公司支付货款。本院经审理作出（2011）海商初字第0169号民事判决书，判决建开公司给付广厦公司货款544293.50元及违约金110000元。后建开公司不服上诉，连云港市中级人民法院作出（2011）连商终字第0772号民事判决书，确定建开公司给付广厦公司货款544293.50元及违约金60000元。为此，原告产生一二审律师代理费共计17280元。原告建开公司未提供证据该公司已履行了上述判决。原告称，被告宁开富承建工程所使用的混凝土为932610.5元，已支付677127.5元，余255483元，宁开富同时应承担一二审律师费共计7301.7元、诉讼费6467.1元，以上共计269251.8元。
3、2010年3月3日，原告与协力（福建）集团有限公司（以下简称协力公司）签订《材料（西瓦）订购合同》，约定协力公司向中茵名都三期供应机制西班牙瓦，共产生材料款288443元，由原告支付。原告称，宁开富使用了价值102661.6元的西瓦，已支付25000元，欠77661.6元。原告同时表示，各幢楼使用的瓦片数量相当。
4、2009年9月8日，原告与连云港连畅线缆有限公司（以下简称连畅公司）订立《工矿产品购销合同》，约定由连畅公司供应电缆，经结算电缆的总费用为74061元，由原告支付。原告称，根据被告宁开富所施工的面积计算，宁开富应分担18086.2元。
5、原告提供2012年1月18日案外人出具收条载明今收到中茵名都老孙代付宁开富45号楼工资贰万元￥20000，证明原告为被告垫付45号楼内墙粉刷的工人工资，但该收条无宁开富签字确认。
6、2011年6月1日，被告宁开富在载明51#、57#楼防水工程量价款为76867.2元的证明上签字确认；2012年1月4日，宁开富与范益通共同出具证明，载明：45#楼楼面防水面积共计捌佰伍拾陆平方，每平方26元。2012年1月18日，案外人出具收条载明：今收到建开公司现金陆万元整￥60000.原告称，被告施工的3幢房屋未支付防水费用，原告为被告支付6万元，但主张99000元。
7、原告主张为被告宁开富垫付土方费用4142.34元，但未提供垫付证据；原告同时主张被告欠付久和混凝土公司30000元，但未举证任何证据，且原告自称未向久和混凝土公司支付款项。
上述证据有原告举证的《钢管脚手架承包合同》、《委托代理合同》、11幢楼房建筑面积、脚手架费用明细、（2012）海民初字第0477号民事调解书、收据、连云港市海州区人民法院结案通知书、（2011）海商初字第0619号民事判决书、（2011）连商终字第0772号民事判决书、《材料（西瓦）订购合同》及收条、委托付款申请单、《工矿产品购销合同》及收款收据、宁开富确认单、收条及原告当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本案的争议焦点为原告主张返还的款项是否为被告宁开富应当承担且原告已支付。具体分析如下：1、对于泳池改造工程工程款200000元，现有证据能够证明，原告已向实际施工人支付了上述款项，但因该工程施工合同为无效合同，法院判决原、被告系连带支付上述款项，且原告无证据证明该项工程，原、被告已结算完毕，原告已足额支付被告该项工程工程款（包括诉讼的200000元款项），故本院对原告此项的诉讼请求不予支持；2、对于原告主张的45#、51#、57#楼剩余钢材款261529.48元，本院认为，钢材系甲供材，在（2013）海民初字第0194号、（2014）连民终字第0626号案件已经处理完毕，对原告的此项诉讼请求，本院不予支持；3、对于凯旋公司脚手架费用，经过诉讼，明确欠付款项为900000元，但未区分具体实际施工人应当承担的数额，本院参照被告宁开富所施工建筑面积占总面积的比例确定被告宁开富承担220050元（900000×24.45﹪）。对于与凯旋公司诉讼所产生的律师费用，原告未举证证明纠纷的发生系原告的过错引起的，本院不予支持。对于逾期付款产生的违约金（共计100000元，原告主张被告分担34120元），因调解书明确约定该款项由原告建开公司按期支付，因原告建开公司逾期产生的违约金，不应当由被告宁开富承担，对原告此项诉求本院不予支持；4、对于广厦公司混凝土货款，原告未提供证据证明原告已经支付了（2011）连商终字第0772号民事判决书确定的金钱给付义务，对原告此项诉讼请求，本院不予支持，原告可在履行了判决确定的义务后，另行主张权利。对于与广厦公司诉讼产生的律师费、诉讼费，原告未举证证明纠纷的发生系原告的过错引起的，本院不予支持；5、对于西瓦费用，总费用为288443元，因无宁开富施工使用具体数量及费用，原告陈述11幢楼楼面面积相当，本院据此认定被告宁开富应承担78666.27元（288443元×3／11），原告称被告宁开富已支付25000元，故被告宁开富应返还53666.27元；6、对于电缆款，总费用为74061元，因无宁开富施工使用具体数量及费用，本院参照被告宁开富所施工建筑面积占总面积的比例确定被告宁开富承担18107.91元（74061×24.45﹪），原告主张18086.2元，符合法律规定，本院予以支持；7、对于原告诉称垫付45#楼内墙粉刷工人工资20000元，因该收条无被告宁开富签字确认，本院不予支持；8、对于被告宁开富施工3幢房屋的防水，有被告宁开富对工程量及单价的确认，原告所举证据能够能明原告已代被告支付60000元，此项费用应由被告返还，原告主张99000元，因被告对于超出60000元部分并未代付，本院不予支持；9、对于原告主张的土方费用及久和混凝土公司30000元货款，因原告未提供证据证明原告已为被告垫付，本院不予支持。综上，被告宁开富应当给付原告建开公司351802.47元（220050＋53666.27＋18086.2＋60000）。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告宁开富于本判决生效后十日内一次性给付原告连云港市建设开发实业发展公司人民币351802.47元；
二、驳回原告连云港市建设开发实业发展公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18760元、保全费3340元、公告费800元，共计22900（原告预交），由原告连云港市建设开发实业发展公司负担17705元，被告宁开富负担5195元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费18760元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 员 刘兴超
代理审判员 董延磊
人民陪审员 韩继军
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 李冬玲
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国民法通则》
第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。