广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清英法民二初字第853号
原告：邹永刚，男，汉族，住重庆市铜梁区。
原告：胡小红，男，汉族，住重庆市铜梁县。
两原告共同委托代理人：龙开茂，广东裕信律师事务所律师。
两原告共同委托代理人：乞位红，广东裕信律师事务所律师。
被告：广东银通建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：纪楚辉，总经理。
委托代理人：廖锦榕，广东天地元律师事务所律师。
被告：英德市丽江房地产开发有限公司。住所地：广东省英德市。
法定代表人：黄爱玉。
委托代理人：罗莲君，广东远大永恒律师事务所律师。
委托代理人：黄猛，广东远大永恒律师事务所律师。
被告：周志明，汉族，住广东省英德市。
第三人：汤朝阳，男，汉族，住重庆市江北区。
原告邹永刚、胡小红诉被告广东银通建筑工程有限公司（以下简称为银通公司）、英德市丽江房地产开发有限公司（以下简称为丽江公司）、周志明及第三人汤朝阳等人建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邹永刚、胡小红的共同委托代理人龙开茂、被告银通公司的委托代理人廖锦榕、被告丽江公司的委托代理人黄猛、第三人汤朝阳到庭参加诉讼，被告周志明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邹永刚、胡小红共同诉称：2014年4月15日，被告丽江公司与被告银通公司签订《建设工程施工协议书》，约定由被告银通公司承建被告丽江公司开发的英德市丽江国际花园DEFG项目，并由被告银通公司支付200万元履约保证金。2014年4月30日，被告银通公司与两原告签订《丽江国际花园劳务施工合同》，约定由两原告承担前述项目的劳务施工，并由两原告向其支付250万元保证金。合同签订后，两原告委托第三人汤朝阳分别向被告丽江公司支付200万元、向被告银通公司支付了50万元保证金。后因被告银通公司资质问题，被告丽江公司与被告银通公司解除了建设施工合同。根据原告与被告银通公司的合同约定，被告银通公司应退还原告交付的保证金及按每月3%支付利息给原告。
被告银通公司于2014年11月6日向被告丽江公司出具了退款委托书，要求被告丽江公司依照合同解除协议将200万元退至原告的相关账户，但是被告丽江公司至今并未退还相关款项。被告周志明系被告银通公司的该项目负责经理，其相关行为为职务行为，应由被告银通公司承担相关责任，周志明于2014年9月22日出具的《承诺书》，表示愿意承担返还履约保证金及承担相应的违约责任。
各被告的行为严重损害了原告的相关利益，现原告诉请：一、由三被告共同返还二原告的履约保证金200万元；二、由被告银通公司和被告周志明返还原告履约保证金50万元；三、由被告银通公司与被告周志明承担履约金利息1367250元（具体数额从2014年5月1日计算至付清日止）。
被告银通公司辩称：涉案款项是原告以个人名义支付给被告丽江公司的，该款与答辩人无关。2014年5月4日，周志明委托银通公司向丽江公司转款，该款也是原告支付的，答辩人已按周志明的指示将该款支付给了丽江公司。因此，原告支付的250万元，其中200万元与我公司无关，另50万元也已支付给了丽江公司，所以相关返还责任及违约责任应由丽江公司负担。
被告丽江公司辩称：答辩人与两原告不存在合同关系，并非本案中适格的被告，原告请求答辩人承担相关责任没有事实和法律依据，依法请求予以驳回。
经审理查明，2014年4月15日，被告丽江公司与被告银通公司签订《建设工程施工协议书》，约定由被告银通公司承建被告丽江公司开发的英德市丽江国际花园DEFG项目，并由被告银通公司支付500万元履约保证金，被告周志明作为被告银通公司的委托代理人在协议书上签了名。2014年4月30日，被告周志明与两原告签订《丽江国际花园劳务施工合同》，约定由两原告承担前述工程项目的建设施工，并由两原告支付250万元保证金，被告周志明从原告支付该款之日起按每月3%支付利息。合同签订后，两原告委托第三人汤朝阳分别于2014年4月30日向被告丽江公司支付200万元、于2014年5月4日向被告银通公司支付了50万元保证金，周志明出具了250万元的收据。被告银通公司曾将该50万元款项支付给了被告丽江公司。因被告银通公司资质问题，被告丽江公司与被告银通公司于2015年1月7日解除了建设施工合同。其中，被告银通公司2015年1月7日作出的解约承诺中载明：经我司与周志明协商同意本项目前期基础灌注桩工程结算及一切债权债务由其本人承担及结算，我司不承担任何经济责任。
另查明，2014年11月6日，被告银通公司向被告丽江公司出具了《退款委托书》，该委托书载明：英德市丽江房产开发有限公司，我公司于2014年4月15日委托汤朝阳同志向贵公司汇贰佰万元人民币，为我公司与贵公司于2014年4月15日（有收款收据为证）的《建设工程施工协议书》的履约保证金，现按协议的要求，贵公司应退还回履约保证金，现委托汤朝阳同志前去收款。收款账号：62×××12，收款人：汤朝阳，开户银行：农业银行。请贵公司予以办理退款手续为盼！特此委托。同日，被告银通公司向被告丽江公司出具了《委托书》，该委托书载明：英德市丽江房产开发有限公司，因工程建设的需要，现委托汤朝阳同志向贵公司汇入贰佰万元人民币（收款账户：80×××32，收款人：黄爱玉，开户银行：英德市农村信用合作联社XX信用社）为我公司与贵公司于2014年4月15日签订的《建设工程施工协议书》的履约保证金，请贵公司予以办理退款手续为盼！特此委托。
2015年9月22日，被告周志明出具承诺书，承诺在2015年9月25日前支付两原告缴纳的250万元保证金及按每月3%计算至2015年9月30日的利息87万5千元（扣除已支付的40万元），如逾期不还，已支付的40万元作为原告方的损失，不计入利息及冲抵本金。
被告银通公司提交的被告周志明于2014年5月4日出具的委托书载明，周志明曾委托银通公司将收取原告的50万元履约保证金交付给被告丽江公司；被告周志明2014年12月8日出具的承诺书载明，被告周志明与被告银通公司在涉案工程中系挂靠与被挂靠关系；被告周志明于2015年11月24日出具的本人声明中声称，其与原告所签订的合同未经被告银通公司授权，系个人行为，责任由其本人承担。原告及被告丽江公司对前述三份证据的真实性不予认定，但是未能提供充分证据予以反驳，本院依法对其真实性予以采信。
上述事实，有原告提供的建设工程施工协议书、丽江国际花园劳务施工合同、委托书、汇款单、收据，通知书、复函、退款委托书、承诺书、情况说明和被告银通公司提供的委托书、承诺书、解除合同通知、复函、情况说明、本人声明及到庭当事人的法庭陈述等证据证实，本院依法予以确认。
本院认为：本案系原被告各方在履行建设工程施工合同过程中产生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。
本案中，原被告争议的第一焦点是被告周志明与被告银通公司之间是委托代理关系还是挂靠与被挂靠关系。尽管在被告银通公司与被告丽江公司签订的《建设工程施工协议书》中，被告周志明是作为被告银通公司的委托代理人，但是，与原告签订《丽江国际花园劳务施工合同》的，是被告周志明个人，且其它证据均显示，周志明才是《建设工程施工协议书》的实际承包人，因此，本院认为，被告周志明与被告银通公司之间是挂靠与被挂靠关系。
本案中，周志明借用被告银通公司的资质非法承包工程，并非法转包给没有资质的原告，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，本院依法认定被告丽江公司与被告银通公司签订的《建设工程施工协议书》及被告周志明与原告签订人《丽江国际花园劳务施工合同》均属于无效合同。因被告周志明出具的承诺书从属于《丽江国际花园劳务施工合同》，亦属于无效约定。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同自始没有法律约束力”、第五十八条，“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告丽江公司收取原告方的250万元履约保证金，依法应予以返还。现原告诉请被告丽江公司返还200万元，本院依法予以支持。原告方支付的250万元履约保证金，是根据其与被告周志明签订的工程转包合同及根据周志明的指示予以支付的，被告周志明认可是其本人收取了原告的250万元履约保证金，因此，被告周志明亦应对该款项承担偿还责任，并承担按年利息6%计算的利息。被告银通公司非法出借资质给被告周志明承包建设工程，默许被告周志明将涉案工程非法转包给原告，存在明显的过错，且根据被告银通公司出具的委托书、退款委托书显示，第三人汤朝阳向被告丽江公司汇款200万元履约保证金，是基于其委托而为之，因此，被告银通公司应承担委托行为导致的法律后果，由于上述款项的所有权属于原告，现原告请求被告银通公司对被告丽江公司收取的履约保证金200万元承担连带清偿责任及其自身收取的50万元履约保证金承担清偿责任，理据充分，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告英德市丽江房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内偿还原告邹永刚、胡小红的200万元保证金；
二、由被告周志明对前述第一项债务承担连带清偿责任，并承担原告邹永刚、胡小红的利息损失（其中利息损失从2014年5月1日起按年利率6%计至实际清偿日止）；
三、限被告周志明在本判决发生法律效力之日起三日偿还原告邹永刚、胡小红50万元保证金及利息损失（其中利息损失从2014年5月5日起按年利率6%计至实际清偿日止）；
四、由被告广东银通建筑工程有限公司对前述三项债务承担连带清偿责任；
五、驳回原告的其它诉讼请求。
本案受理费37738元，由被告英德市丽江房地产开发有限公司、广东银通建筑工程有限公司、周志明共同负担25000元，其余由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 易典兵
人民陪审员 翟 静
人民陪审员 徐思蝶
二〇一六年三月三十日
书 记 员 吴玉凤