湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第1133号
上诉人（原审被告）湖南长河房地产开发有限公司。
法定代表人刘加河。
委托代理人邝洪波，湖南奋斗者律师事务所律师。
委托代理人龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹建国。
被上诉人（原审原告）颜建新。
上诉人湖南长河房地产开发有限公司（以下简称长河公司）因与被上诉人曹建国、颜建新建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人长河公司的委托代理人邝洪波、龚茂湘，被上诉人曹建国、颜建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月3日，曹建国与长河公司签订《菜市场场地片石放炮合同》，约定由曹建国为长河公司放炮碎石并修建挡土墙即护坡。修建护坡每立方米128元，按实际数量计算。同年10月，曹建国、颜建新按照长河公司提供的施工图纸施工完成后尚未结算，因天降大雨，修建好的护坡被冲垮。同年底，曹建国、颜建新再次施工，将毁损段大部分修复。2013年3月2日，经由长河公司雇请的负责护坡工程的周应军验收，曹建国、颜建新二次完成的工程量共计771.66立方米。2013年10月29日，曹建国、颜建新诉至法院，请求长河公司支付曹建国、颜建新护坡工程款98，772.48元，诉讼费由长河公司负担。
原审法院另查明，长河公司分别于2011年10月24日和2011年11月7日向曹建国、颜建新支付20，000元，共计40，000元，该笔钱是曹建国、颜建新为长河公司放炮碎石支付的工程款。周应军是长河公司董事长的哥哥刘福河请来负责护坡工程的，结合曹建国、颜建新提交的周应军签字的《大市场砌石方数》和对周应军的调查笔录，可以认定周应军是长河公司的工作人员。
原审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。本案中，曹建国、颜建新按照双方签订的《菜市场场地片石放炮合同》为长河公司放炮碎石和修建护坡，现曹建国、颜建新为长河公司修建护坡，完成的工程量共计771.66立方米，且已经长河公司负责护坡工程的工作人员验收，长河公司依法应按照合同约定向曹建国、颜建新支付修建护坡的工程款。依照双方合同约定每立方米128元计算，长河公司应支付曹建国、颜建新修建护坡工程款为128元／立方米×771.66立方米=98，772.48元。对于长河公司提出的护坡工程进行第二次施工是曹建国、颜建新施工不认真造成的，长河公司不应对曹建国、颜建新第二次施工支付工程款的主张，因长河公司未向法院提供证据证明，对该主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：“由被告湖南长河房地产开发有限公司支付原告曹建国、颜建新修建护坡工程款98，772.48元，限本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2270元，由被告湖南长河房地产开发有限公司负担。”
上诉人长河公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回曹建国、颜建新的诉讼请求或发回重审。理由有：一、原审判决认定曹建国、颜建新完成护坡工程量为771.66立方米事实不清，证据不足。1、曹建国、颜建新提交的《挡土墙剖面图大样》是双方认可的，曹建国、颜建新应严格按此图施工，依据此图计算出的挡土墙（护坡）工程量为188.055立方米。2、周应军在2013年11月19日表示，其在《大市场砌石方数》上签字时没有第二层186立方米和第二次垮方数225立方米，因此周应军认可的护坡工程量只有360.66立方米（771.66立方米-186立方米-225立方米）。3、工程量的确定是本案的争议焦点，完全可以通过技术手段测量出护坡工程的总工程量，但原审判决依据周应军前后矛盾的说法认定工程量为771.66立方米，系认定事实不清。4、原审判决未按《菜市场场地片石放炮合同》约定按70%结算错误。二、本案护坡工程于2011年底就已完工，而周应军在《大市场砌石方数》上签字的时间是在2013年3月2日，不是现场验收，其验收的真实性和准确性值得怀疑。另外，周应军不是长河公司的工作人员，无权收方验方，且周应军签字的《大市场砌石方数》前后相互矛盾，不应采信。三、长河公司与曹建国、颜建新是承揽合同关系，长河公司接受的是护坡工程完工后的工作成果，至于塌方数量不应重复计算到工程量当中。四、原审判决把曹建国、颜建新已经预支的40，000元护坡工程款认定为放炮工程款错误，该40，000元护坡工程款应当从总工程中核减。五、颜建新主体不适格。《菜市场场地片石放炮合同》是长河公司与曹建国签订的，颜建新并非合同当事人，因此颜建新无权基于该合同向长河公司主张权利。
被上诉人曹建国、颜建新辩称：一、曹建国、颜建新是按照长河公司的图纸进行施工的，但现场施工的时候曹建国、颜建新根据泥土的情况将施工工程加深、加宽了。二、周应军是现场施工人员，第二层186立方米和第二次垮方数225立方米的工程量是周应军确认之后才签字的。三、《菜市场场地片石放炮合同》约定的70%指的是当时完成就付完成工程的70%，待工程全部完工之后再全部付清。四、第一次修建的护坡因下雨被冲垮后，曹建国、颜建新跟长河公司法定代表人刘加河的哥哥刘福河协商好须加深加宽，当时周应军也在场，因此塌方数量应重复计算。五、颜建新领取40，000元是放炮工程款，不是护坡工程款，不应从护坡工程款中核减。六、曹建国和颜建新是合伙人，可以作为本案当事人参加诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人为证明其上诉主张，向本院提交四份证据：
1、支条，拟证明放炮工程款与护坡工程款是分开列支的，进一步证明长河公司已支付曹建国、颜建新护坡工程款40，000元。
2、护坡协议书；
3、护坡图纸；
4、护坡结算书；
证据2-3拟证明其余护坡工程是他人完成的，进一步证明曹建国、颜建新的施工范围。
被上诉人曹建国、颜建新质证认为，证据1的真实性无异议，但护坡和爆破的工程款都是颜建新领的，爆破的工程款还没有领完。证据2-4的真实性无异议，但这些护坡协议中的工程并不是曹建国、颜建新施工的工程范围，而是另外一面墙。
被上诉人曹建国、颜建新为反驳上诉人长河公司的上诉主张，向本院提交肖小平、何昌亮、邓日光等人出具的三份证明，拟证明周应军是现场的施工负责人。长河公司质证认为证明人没有出庭接受质询，不清楚证明人的陈述是否属实，对三份证明的真实性不予认可。如果证明人为本案的实际施工人，则与本案存在利害关系。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：曹建国、颜建新对长河公司提交的证据1的真实性无异议，本院予以采信，长河公司提交的证据2-4与本案的处理无关，不予采信。曹建国、颜建新提交的三份证明的内容与曹建国、颜建新在一审提交的对周应军的调查笔录内容相一致，本院予以采信。
本院二审查明：（一）2011年8月3日，长河公司（甲方）与曹建国（乙方）签订《菜市场场地片石放炮合同》，合同约定：“1、甲方现有片石工程以包工包料的形式承包给乙方施工。2、承包内容：场地上的片石与余土全部由乙方一次性放炮放碎成片石，余土由乙方负责清走。片石归甲方所有，价格捌万玖千捌佰元包干。3、挡土墙每立方壹佰贰拾捌元整，按实际数量计算；片石由甲方提供，其余材料及工资全部由乙方负责。4、原有挡土墙拆除由乙方的控机施工，甲方按计时的方式结算给乙方。5、付款方式：按乙方已完成工程量的70%工程款结算给乙方。6、片石挡土墙的质量要求：要做到满砌满铺，接受甲方现场施工员的监督。7、安全施工，施工过程中乙方一定要严格执行安全施工方案，如发生大小安全事故全部由乙方负责。”（二）2011年9月22日颜建新到长河公司领取放炮工程款20，000元，10月24日领取护坡工程款20，000元，11月7日领取护坡工程款20，000元，11月18日领取爆破工程款15，000元，12月16日领取放炮工程款20，000元。（三）2013年9月29日，周应军在湖南永安和律师事务所律师对其进行调查时陈述：“我是长河地产老总刘加河的哥哥刘福河请来负责工地管事的，顺带也管理护坡工地。……《大市场砌石方数》的数字是准确的，因为我也签了字”。2013年11月19日，周应军在湖南志浩律师事务所律师对其进行调查时陈述：“我在《大市场砌石方数》签字的时候没有第二次垮方数225方，第二层186方也没有，我记得是300多方，这771.6方不真实，我也不知道确定的方数。……我不是长河公司的员工，我是刘福河请来的人，顺便看一下护坡的工地，我没验过方，也没有收过方，我也没有权利没有资格去验方”。（四）其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、颜建新主体是否适格；二、曹建国、颜建新已完成的护坡工程量是多少，本案应依据多少工程量计算总工程款，总工程款是否应按照70%结算；三、颜建新于2011年10月24日和2011年11月7日领取的40，000元是否应当予以核减。
关于争议焦点一。长河公司上诉称颜建新主体不适格，颜建新辩称虽然只有曹建国与长河公司签订《菜市场场地片石放炮合同》，但颜建新与曹建国一起对涉案工程进行了施工。长河公司在一、二审提供的《支条》中放炮工程款和护坡工程款的领款人都是颜建新，表明长河公司已经认可颜建新系涉案工程的实际施工人，故颜建新可以向长河公司主张权利，其在本案诉讼中主体适格。
关于争议焦点二。周应军在本案起诉前后作出不一致的证言，在案件起诉后即2013年11月19日作出的证言对长河公司有利，但因其与长河公司有利害关系，周应军在2013年11月19日所作证言的证明力小于其在案件起诉前即2013年9月29日所作证言，故本院对周应军在2013年9月29日的陈述予以采信，对2013年11月19日的陈述不予采信。负责护坡工程的周应军在《大市场砌石方数》中确认曹建国、颜建新的护坡工程量为771.66立方米，按双方合同约定的每立方米128元计算，曹建国、颜建新的护坡工程总工程款应为98，772.48元。《菜市场场地片石放炮合同》约定按实际数量计算护坡工程款，挡土墙单价128元／立方米，关于“按已完成工程量的70%工程款结算”是对付款方式的约定，曹建国、颜建新辩解称“《菜市场场地片石放炮合同》约定的70%指的是当时完成就付完成工程的70%，待工程全部完工之后再全部付清”的说法与《菜市场场地片石放炮合同》的约定相符，故总工程款不应按照70%结算。
关于争议焦点三。颜建新于2011年10月24日和2011年11月7日领取40，000元系护坡工程款，且颜建新领取的护坡工程款与放炮工程款是分别列支的，本案曹建国、颜建新只诉请长河公司支付护坡工程款，故颜建新已领取的40，000元护坡工程款应从护坡工程总工程款中核减，长河公司还需支付曹建国、颜建新护坡工程款58，772.48元（98，772.48元-40，000元）。
在二审中，长河公司向本院申请对曹建国施工的护坡工程量进行鉴定，因长河公司负责护坡工程的周应军已经在《大市场砌石方数》中签字确认护坡工程量为771.66立方米，故对该申请本院不予准许。
综上，原审判决认定部分事实错误，未核减曹建国、颜建新已领取的护坡工程款不当，本院依法予以纠正。上诉人长河公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第17号民事判决；
二、由上诉人湖南长河房地产开发有限公司在本判决生效后七日内支付被上诉人曹建国、颜建新护坡工程款58，772.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2270元，由上诉人湖南长河房地产开发有限公司负担1362元，由被上诉人曹建国、颜建新负担908元；二审案件受理费2270元，由上诉人湖南长河房地产开发有限公司负担1362元，由被上诉人曹建国、颜建新负担908元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年三月二日
书记员 韩 淑 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。