云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终456号
上诉人（原审原告）:澜沧拉祜族自治县农村信用合作联社。住所地:云南省澜沧县勤朗镇大街**号。
负责人:刀德福，理事长。
委托诉讼代理人:严谷辉,云南众志律师事务所律师,特别授权代理。
委托诉讼代理人:张丽,该信用社风险部经理,特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨军杰,男,汉族,1954年5月1日生,住云南省昆明市西山区,
委托诉讼代理人:袁志坤,云南华恒律师事务所律师,特别授权代理。
委托诉讼代理人:吕江,云南弘石律师事务所律师,特别授权代理。
原审第三人:云南四通房地产开发有限公司。住所地:云南省昆明市西山区近华浦路近华商住楼*幢***号。
法定代表人:游诗高，总经理。
委托诉讼代理人:张荣祥,云南融祥律师事务所律师,特别授权代理。
上诉人澜沧拉祜族自治县农村信用合作联社(以下简称信用社)因与被上诉人杨军杰、原审第三人云南四通房地产开发有限公司(以下简称四通公司)案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2016)云01民初238号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人信用社的委托代理人严谷辉、张丽，被上诉人杨军杰的委托诉讼代理人袁志坤、吕江，原审第三人四通公司的委托诉讼代理人张荣祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信用社上诉请求：撤销云南省昆明市中级人民法院(2016)云01民初238号民事判决，发回重审(发回重审要求原审法院回避,请求指定其他人民法院审理)，或依法确认上诉人对执行标的拥有优先受偿权,从原审法院拍卖的四通公司涉案房地产所得价款中优先清偿其欠上诉人的贷款本息。事实和理由：1、原审法院遗漏对土地使用权抵押部分的审理和裁判,程序错误,认定事实不清。上诉人主张优先受偿的抵押权包括房屋所有权和土地使用权的抵押两部分(房屋他项权证号:澜沧县房勋朗镇他字第96号；土地他项权利证号:澜他项(2010)第082号)，而原审法院审理时并未就该土地使用权是否采取过保全措施、何时采取的保全措施、该土地使用权的抵押权登记是否成立等问题进行审查，属事实不清,程序错误。2、一审法院认定证据的标准错误。一审判决中对上诉人提供的证据12、13、20-23以“系单方证据”为由不予采纳是错误的。同时，原审法院采纳杨军杰提交的《抵押情况说明》错误。该份说明虽是由澜沧县房地产管理局（以下简称为澜沧县房管局）出具，但该局在向原审法院提交的《澜沧县房地产管理局关于昆明市中级人民法院对澜沧富康商业广场查封及云南四通房地产开发有限公司向澜沧县农村信用社合作联社办理借款抵押的情况说明》（以下简称《情况说明》）、《澜沧县房地产管理局他项权证发放登记表》中已经否定了《抵押情况说明》的内容。3、一审判决在查明、认定事实方面自相矛盾,认定上诉人的抵押登记发生于采取保全措施之后是错误的。原审法院确定澜沧县房管局是在法院采取保全措施之后,又将该标的物办理了抵押登记，在长达数年的时间里却并未对澜沧县房管局的“违法行为”进行处罚。若明确责任,上诉人也可向澜沧县房管局进行追偿。因此，其起诉请求及理由具有事实和法律依据。
杨军杰辩称，上诉人的上诉请求与在案证据是相互矛盾的，有涂改伪造的痕迹，上诉人提及的抵押情况与上诉人和原审第三人的借款行为是明显不符的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应维持原判。
四通公司述称，原审判决错误，因借款事实已经证明。其与信用社之间的借贷以及相应的抵押关系是合法有效的，一审判决结果与事实不符，应予纠正。
信用社向一审法院起诉，请求确认其对执行标的物澜沧县勤朗镇他字第96号《房屋他项权证》项下房屋和澜他项(2010)第082号《土地他项权证证明书》项下土地使用权享有抵押权，并判令停止对涉案房地产的强制执行。
一审法院认定事实：信用社持有澜沧县勤朗镇他字第96号《房屋他项权证》和澜他项(2010)第082号《土地他项权证证明书》。该《房屋他项权证》上注明的设定日期和填发日期均为“2010年8月20日”,但两个“8月20日”均存在明显涂改痕迹;该《土地他项权证证明书》上注明的发证机关章下日期为“2010年1月27日”,设定日期为“2010年8月20日”。澜沧县房管局房屋他项权证发放登记表载明:“澜沧县勤朗镇他字第96号《房屋他项权证》设定日期2010年1月27日”。2010年6月12日,昆明市中级人民法院作出(2010)昆民四初字第71-1号民事裁定,裁定对四通公司价值2400万元的财产采取保全措施，并于6月24日向澜沧县房管局发出《协助执行通知书》,对“四通公司位于澜××镇芦笙路××商业广场××幢,勤朗镇字第(2010)00440、0045号,对B幢、C幢两整幢房产予以查封,B、C幢到目前为止已办理过预售合同备案的除外,剩下的全部房产予以预查封;查封、预查封期间停止办理抵押过户、产权证、预售合同备案等一切相关手续,查封期限自2010年6月24日至2012年6月24日止。7月5日,发出《协助执行通知书》,对“四通公司位于澜××镇芦笙路××商业广场××层,勤朗镇字第(2010)004号,B幢二层房产予以查封,查封期限自2010年7月5日至2012年7月5日止”。2010年9月7日,澜沧县房管局向昆明市中级人民法院发函,载明:“据查,云南四通房地产开发有限公司所开发的澜沧富康商业广场项目,除私人客户有抵押贷款外,四通公司未发生在我县有抵押登记贷款记录”。信用社于2011年5月10日向普洱市中级人民法院提起诉讼,请求判令四通公司立即归还所欠2011年5月10日起诉时止尚欠其借款本金400万元,支付截止2011年4月20日止的欠息38291元以及自2011年4月21日起至还清款项之日止的贷款利息。在法院主持下,双方当事人达成调解协议:一、双方认可欠款本金400万元及自2011年2月21日起算欠息;二、四通公司承诺所欠款项并按合同约定的计息方式于2011年6月18日前本息一次全额支付;三、案件受理费39106元,减半收取19553元由四通公司承担。普洱市中级人民法院据此作出(2011)普中民初字第33号民事调解书。信用社于2011年6月21日向普洱市中级人民法院申请强制执行。执行中,该院作出(2011)普中执字第35-1号执行裁定,以“因该案涉及澜沧县法院14件案件”为由,裁定本案中止执行。2016年7月14日,澜沧县房管局出具《情况说明》,载明:“澜沧县农村信用合作联社向我局申请办理房地产抵押他项权证,登记时间为2010年1月26日,我局具体审批时间为2010年1月27-28日,审批完毕并出具澜沧县勤朗镇他字第(2010)96号《他项权利证书》。证书上的涂改痕迹系经澜沧信用合作联社授权委托人朱逸龙与四通公司法人杨文德授权委托代理人刘辉协商,经房管局同意后更改的。据查实,2010年9月7日我局出具了《关于云南四通房地产开发有限公司房地产抵押情况说明》,该份情况说明与房屋登记薄载明不符,是由于出具人员是刚来我局的职工,对贷款抵押登记情况不清楚,加之我局房地产产权、产籍电子查询系统尚未建立,未能全面审查,所以造成工作失误,并出具了不符的说明。”
一审法院认为，1、信用社于2011年5月10日以四通公司欠款为由向普洱市中级人民法院提起诉讼,其诉讼请求中未诉请实现抵押权。诉讼中,双方当事人达成调解,并经该院作出民事调解书,调解内容未涉及抵押物的处理。执行中,普洱市中级人民法院的(2011)普中执字第35-1号执行裁定,以“因该案涉及澜沧县法院14件案件”为由,裁定中止执行,亦未涉及诉争的抵押物。诉争抵押物系于2010年6月24日经昆明市中级人民法院裁定,采取保全措施予以查封，故信用社诉争的抵押物已进入执行程序,且在执行中被查封与本案查明的事实不符,信用社的该部分诉称无事实依据。2、依据《澜沧县房地产管理局房屋他项权证发放登记表》,并参照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十六条、第十七条、第一百八十七条之规定,不动产抵押权设立时间应当以不动产登记簿记载的日期为准,《澜沧县房地产管理局房屋他项权证发放登记表》载明(2010)96号《房屋他项权证》的设立日期为2010年1月27日，故该《房屋他项权证》的设立日期应为2010年1月27日，他项权证上载明的日期“8月20日”不具有公示公信效力。3、依据(2010)昆民四初字第71-1号民事裁定,昆明市中级人民法院于2010年6月24日、7月5日向澜沧县房管局发出《协助执行通知书》,对四通公司价值2400万元的房屋予以查封。经该局核准,上述《协助执行通知书》载明的标的物已经发生保全的法律效力。经人民法院依法采取保全措施的标的物不得办理抵押、转让或买卖,否则无效，故发生于保全措施后的抵押登记不能成立。4、依据信用社与四通公司签订的《最高额抵押合同》和《保管抵押物凭据》,双方约定的抵押物权利证书移交和主债权均发生于2010年8月10日,即澜沧县房管局作出无抵押认定前,结合普洱市中级人民法院(2011)普中民初字第33号信用社对诉争抵押担保主债权提起诉讼未诉请抵押的事实，且信用社未提交证据证明2010年1月27日的抵押登记与其主张的主债权的抵押担保存在关联性或者即为同一笔主债权,故信用社主张对诉争房屋享有抵押权并优先受偿无事实和法律依据,不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定,判决:“驳回澜沧县信用社的诉讼请求。案件受理费100元,由澜沧县信用社承担。”
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人信用社提出两项异议：1、遗漏了2010年7月5日昆明市中级人民法院向澜沧县房管局发出协助执行通知书，将A栋1层剔除了查封范围的事实；2、2010年9月7日澜沧县房管局给昆明市中级人民法院的函件内容与事实不符，不应认定。被上诉人杨军杰提出一项异议，即认为2016年7月14日澜沧县房管局出具的《情况说明》与事实不符，不应作为本案证据。原审第三人四通公司除同意上诉人的两项异议外，还认为遗漏认定2010年9月14日昆明市中级人民法院第三次下达协助执行通知书的情况。除上述异议外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议。对上诉人提出的异议，本院认为：1、原审法院在认定事实部分已对2010年7月5日发出的《协助执行通知书》的内容作出具体明确阐述，在该通知书中并没有载明“将A栋1层剔除了查封范围”的表述，故该项异议不成立。2、关于2010年9月7日澜沧县房管局给昆明市中级人民法院的函，该院并未将此作为裁定依据，异议不成立。对被上诉人提出的异议，本院认为，2016年7月14日澜沧县房管局出具的《情况说明》，原审法院亦未将其作为裁定依据，故异议不成立。对原审第三人提出的第三项异议，本院认为，2010年9月14日昆明市中级人民法院下达的协助执行通知书并非本案定案依据，原审法院不予认定并不影响案件的审理裁判，故异议不成立。综上，各方当事人的异议均不能成立，本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审中，原审第三人四通公司向本院提交2010年7月5日昆明市中级人民法院作出的（2010）昆民四初字第71－1号公告，欲证明：在第一次查封后，四通公司提出异议，认为查封范围超过了争议的标的，故该院于2010年7月5日向澜沧县房管局发出了协助执行通知书，变相解除了本案诉争房屋的查封。经质证，上诉人认可该证据的真实性、合法性、关联性；被上诉人认为公告的真实性无法确认。本院认为，该份公告确系昆明市中级人民法院作出，认可真实性、合法性，但因各方当事人均未向本院提交昆明市中级人民法院解除查封涉案财产的裁定书，故四通公司的证明目的不能成立。
本案二审争议焦点为：上诉人是否享有涉案房屋、土地的抵押权，该权利能否排除强制执行？
本院认为，第一，经一、二审审理查明，信用社在本案中主张的抵押权包括证号为澜沧县房权证号勐朗镇字第（2010）00××40号的房产及证号为澜国用（2010）第132号的国有土地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”、第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记薄一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记薄确有错误外，以不动产登记薄为准”之规定，不动产登记薄是确认担保物权设立、变更、消灭的依据，具有公示效力；权属证书只是担保物权人拥有担保物权的权利证明，不具有公示效力。担保物权的设立、变更、消灭，在无证据证明不动产登记薄确有错误的情形下，应当以不动产登记薄记载为准。本案中，根据《澜沧县房地产管理局房屋他项权证发放登记表》载明，（2010）96号《房屋他项权证》项下的房屋抵押权设立日期为2010年1月27日，因信用社未举证证明该日期确有错误，本院依法确认信用社持有的（2010）96号《房屋他项权证》项下的房屋抵押权设立于2010年1月27日。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，（2010）96号《房屋他项权证》项下的房屋所占用范围内的土地使用权应当一并抵押，权利设立时间与房屋抵押权设立时间一致，为2010年1月27日，故信用社持有的证号为澜他项（2010）第082号项下的国有土地使用权抵押权设立日期亦为2010年1月27日。
第二，庭审中，信用社及四通公司陈述，2010年1月，四通公司向信用社申请贷款1000万元，四通公司以本案诉争房屋及国有土地使用权为上述贷款提供担保。为此，双方共同向相关行政机关申请设立了本案房屋及国有土地使用权抵押，后该1000万元借款合同并未实际履行。本院认为，抵押合同是债权债务合同的从合同，基于抵押合同设立的抵押权，是主债权的从权利。本案房屋及国有土地使用权抵押权仅能及于四通公司向信用社申请的1000万元，在上述1000万元合同未实际履行的情况下，信用社所有的房屋及国有土地使用权抵押权虽未经相关行政程序解除，但该抵押权已无实质效力。
第三，根据昆明市中级人民法院（2010）昆民四初字第71-1号协助执行通知书记载，本案诉争房屋已于2010年6月24日被生效裁定查封。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人除外”之规定，昆明市中级人民法院（2010）昆民四初字第71-1号协助执行通知书的效力及于本案诉争房屋及国有土地使用权。本院确认，四通公司所有的澜沧县房权证勐朗镇字第（2010）00××40号房产及澜国用（2010）第132号国有土地使用权已于2010年6月24日被昆明市中级人民法院查封。
第四，二审中，信用社及四通公司陈述，四通公司于2010年8月10日再次向信用社申请贷款400万元，经双方协商后，信用社与四通公司共同到登记机关变动了（2010）96号《房屋他项权证》、澜他项（2010）第082号《土地他项权利证明书》的日期。此时，上述他项权证项下房屋及国有土地使用权已被昆明市中级人民法院查封，信用社及四通公司的变更行为不得对抗已生效的执行行为，故信用社以后续变动行为抗辩先已生效的执行行为，并据此主张执行异议无法律及事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人澜沧拉祜族自治县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 波
审判员 孙少波
审判员 杨 宏
二〇一七年八月七日
书记员 李扬杰