山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏知初字第25号
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托代理人：黄学国，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：郭雨涛，山东海扬律师事务所律师。
被告：陈建党，系单县客都百货经营部业主。
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与被告陈建党著作权侵权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2014年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人郭雨涛到庭参加诉讼，被告陈建党经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告腾讯公司起诉称：腾讯公司依法拥有作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四的“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，该“Q哥哥、Q妹妹”卡通形象作品于2000年8月15日创作完成，2001年6月20日在广东省版权局进行了著作权登记，登记证书号为19-2001-F-488号。腾讯公司自作品完成之日起就开始在QQ即时通讯服务中作为商标使用，几乎每一台电脑的右下角都活跃着其QQ企鹅标志。该卡通形象深受大众喜爱，享有很高的知名度。被告未经腾讯公司许可，擅自在其销售的商品上使用了上述作品，侵犯了腾讯公司的著作权，损害了腾讯公司的合法权益，故提起诉讼，请求判令被告立即停止销售侵犯腾讯公司著作权商品的行为，赔偿腾讯公司经济损失5万元，被告负担诉讼费用。
被告陈建党未答辩。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据1.广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1287号公证书一份。拟证明原告享有涉案“Q哥哥Q妹妹”的著作权。
证据2.山东省济南市长清公证书（2013）济长清证民字第389号公证书及公证书所附带的封存物品。拟证明被告存在侵权的事实。
证据3.广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第2622号公证书一份。拟证明原告享有第1955912号商标的注册商标专用权。
证据4.广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第2620号公证书一份。拟证明证据3中的第1955912号商标被法院认定为驰名商标。
证据5.广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第2646号公证书一份。拟证明原告享有的“QQ”商标被国家工商管理总局商标局认定为驰名商标。
被告陈建党未对原告提交证据发表质证意见，亦未提交证据。
根据原告的举证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
腾讯公司系成立于1998年11月11日的有限责任公司，注册资本为2000万元。2001年6月20日，经广东省版权局登记，原告获得了“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，包含“Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）”的企鹅图像，登记号为：19-2001-F-488。
2013年4月3日，山东省济南市长清公证处公证员李农与公证处工作人员李国徽及原告的委托代理人郭雨涛来到单县某购物广场，郭雨涛购得“丽涛儿童卡通牙刷”两个，取得盖有“单县客都百货经营部发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票（发票号码为01429829）一张，购物小票一张，POS签购单一张；郭雨涛对世纪华联购物广场店面、所购物品及现场取得的票据进行了拍照。上述购买及拍照过程公证员李农和公证处工作人员李国徽均在现场进行了监督。公证员李农对所购买的上述物品进行了封存。山东省济南市长清公证处于2013年4月7日出具（2013）济长清证民字第389号公证书。
经对（2013）济长清证民字第389号公证书所附封存物品当庭拆封，档案袋内有“丽涛”牌儿童卡通牙刷两个，牙刷外包装上显示生产厂家为扬州市邗江坤鹏刷业有限公司。牙刷外包装上均印有戴着粉红色蝴蝶结、粉红色围巾的企鹅图案及戴有红色围巾的企鹅图案，两支牙刷手柄分别印有蓝色和粉红色企鹅图形。
另查明，陈建党系单县客都百货经营部业主。单县客都百货经营部设立方式为个体工商户，资金数额为8万元，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货等。
本院认为，原告腾讯公司提交的（2012）深盐证字第1287号公证书中的作登字19-2001-F-488著作权登记证书显示“腾讯QQ系列图画之四-‘QQ企鹅’生活系列”美术作品的著作权人为腾讯公司。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。故原告作为涉案美术作品即“Q哥哥Q妹妹”的著作权人，且权利尚在保护期内，其诉讼权利依法应予支持。
关于被告陈建党是否构成侵权及民事责任如何承担的问题。首先，原告提交的（2013）济长清证民字第389号公证书所附定额发票上盖有“单县客都百货经营部发票专用章”，POS签购单显示商户名称为单县客都百货经营部，结合原告陈述及庭审调查情况，可以认定被控侵权牙刷为单县客都百货经营部销售的商品。陈建党系单县客都百货经营部业主，其为本案的适格被告。其次，腾讯公司的涉案“腾讯QQ系列图画之四-‘QQ企鹅’生活系列”美术作品包括Q哥哥（GG）和Q妹妹（MM）两个企鹅卡通图案，两个企鹅形象均有圆圆的脑袋和肚子，有两只椭圆形的眼睛，身上有自然下垂的两个小翅膀、一双大脚，脖子上都戴有围巾，Q妹妹（MM）头上戴着蝴蝶结。陈建党销售的涉案被控侵权牙刷的手柄中部及商品外包装上共有三个企鹅卡通形象，三个企鹅卡通形象均有圆圆的脑袋和肚子，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀、一双大脚，脖子上也都戴有围巾，头上戴着蝴蝶结。涉案被控侵权牙刷及商品外包装上的企鹅卡通形象与腾讯公司的涉案美术作品在整体构图、企鹅身体的动作、比例、线条及头上的蝴蝶结和脖子上的围巾装饰等体现涉案美术作品独创性的主要构成要素上基本相同，虽然涉案被控侵权商品三个企鹅图案肚子上都加了一个口袋图案，围巾佩戴方式也略有不同，商品外包装上印制的企鹅图案翅膀向上抬起，但以上区别对企鹅图案的整体视觉效果并未产生显著改变，应当认定涉案被控侵权商品上使用的企鹅卡通图案与涉案美术作品构成实质性近似。第三，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可发行其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。被告陈建党作为被控侵权商品的销售者，属于以出售方式向公众提供上述美术作品复制件的行为，其销售行为未经原告腾讯公司许可，侵害了腾讯公司对涉案美术作品享有的发行权，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于民事赔偿责任的承担。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，腾讯公司虽主张陈建党赔偿其经济损失5万元，但未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或陈建党的违法所得，故本院综合考虑涉案作品的类型、陈建党侵权行为的性质、后果等因素，酌情确定赔偿数额为8000元，原告的诉讼请求中过高部分，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条之规定，判决如下：
一、被告陈建党立即停止销售侵犯原告深圳市腾讯计算机系统有限公司“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列美术作品著作权的牙刷。
二、被告陈建党于本判决生效后十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失8000元。
三、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1050元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担650元，由被告陈建党负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 王华栋
人民陪审员 李 娟
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张艳艳