辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第75号
原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王者俭，男，初中文化。因本案于2012年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋文斌，男，初中文化，农民。因本案于2012年2月24日被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人王鹏权，系辽宁恒义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘滨，男，小学文化，农民。因本案于2012年2月27日被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人杨乐天，系黑龙江民强律师事务所大庆分所律师。
上诉人（原审被告人）刘金贵，男，初中文化，农民。因本案于2012年2月24日被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人王建敏，系辽宁长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安家国，男，初中文化，农民。因本案于2012年2月24日被取保候审，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市金州区看守所。
辩护人肖娜，系辽宁东亚律师事务所律师。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵、安家国犯贪污罪一案，于2012年12月11日作出（2012）金刑初字第246号刑事判决。原审被告人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵、安家国不服，提出上诉。本院于2013年3月27日作出（2013）大刑二终字第9号刑事裁定，撤销辽宁省大连市金州区人民法院（2012）金刑初字第246号刑事判决，发回辽宁省大连市金州区人民法院重新审判。辽宁省大连市金州区人民法院于2013年11月28日作出（2013）金刑重字第4号刑事判决。原审被告人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵、安家国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人王者俭、上诉人蒋文斌及其辩护人王鹏权、上诉人刘滨及其辩护人杨乐天、上诉人刘金贵及其辩护人王建敏、上诉人安家国及其辩护人肖娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月20日至11月4日，被告人蒋文斌、刘金贵、刘滨与时任东北特钢集团大连特殊钢有限责任公司（以下简称“大连特钢”）动力厂煤气车间除灰班班长的被告人王者俭共谋，利用被告人王者俭负责管理单位煤焦油的职务之便，先后多次从动力厂煤气车间盗取煤焦油共计1382.61吨非法占有，共获利200余万元。同年10月8日，被告人安家国明知被告人蒋文斌等人盗窃煤焦油而参与其中，直至同年11月4日，涉案煤焦油共计567.48吨。现上述被告人已退缴赃款、赃物共计人民币2872582元返还给东北特钢集团。
2012年2月24日，被告人刘金贵主动到大连市公安局经文保分局第五治安派出所投案自首。同年2月27日，被告人刘滨主动到大连市公安局经文保分局第五治安派出所投案自首。
原审法院认定上述事实，有经过开庭举证、质证的物证照片、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人王者俭利用职务上的便利，伙同被告人蒋文斌、刘金贵、刘滨、安家国采取窃取的手段非法占有公共财物，其中被告人王者俭、蒋文斌、刘金贵、刘滨贪污煤焦油1382.61吨，获利200余万元；被告人安家国贪污煤焦油567.48吨；五名被告人的行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪。被告人安家国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘滨、刘金贵均系自首，可以减轻处罚。被告人王者俭、蒋文斌、安家国能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。五名被告人能积极退赃，可以酌情从轻处罚。对于被告人王者俭的辩护人提出的辩护意见，除对犯罪金额认定有误等意见经查基本属实，酌情予以采纳外，其余辩护意见无事实与法律根据，不予采纳。对于被告人蒋文斌的辩护人提出的辩护意见，除对被告人蒋文斌无前科劣迹，如实供述犯罪事实，积极退赃等辩护意见经查基本属实，酌情予以采纳外，其余辩护意见无事实与法律根据，不予采纳。对于被告人刘滨的辩护人提出的辩护意见，除对被告人刘滨无前科劣迹、系自首等辩护意见经查基本属实，酌情予以采纳外，其余辩护意见无事实与法律根据，不予采纳。对于被告人刘金贵的辩护人提出的辩护意见，除对被告人刘金贵系自首、积极退赃等辩护意见经查基本属实，酌情予以采纳外，其余辩护意见无事实与法律根据，不予采纳。对被告人安家国的辩护人提出的辩护意见，经查无事实和法律依据，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，以贪污罪判处被告人王者俭有期徒刑十一年；以贪污罪判处被告人蒋文斌有期徒刑十年；以贪污罪判处被告人刘滨有期徒刑八年；以贪污罪判处被告人刘金贵有期徒刑八年；以贪污罪判处被告人安家国有期徒刑五年。
上诉人王者俭的上诉理由是，构成职务侵占罪，涉案管道油的数量和价值不准确，企业对危险废物没有所有权。
上诉人蒋文斌的上诉理由是，王者俭不符合贪污罪的主体，原判定性错误；其收购大连福斯特科技有限公司（以下简称“福斯特公司”）在大连特钢沉淀池内的煤尘污泥且支付价款，并非盗取；原判犯罪对象认定错误，没有指认，不能证明赃物是煤焦油，管道物是危险废物，不应估价和作价，被害单位对涉案赃物没有所有权；原审法院程序违法，未提供合法的现场勘验和指认笔录，未合法提取涉案物品，估价鉴定和检验报告不合法；犯罪数额中应当扣除收购支付的价款及对危险废物进行生产加工的费用；能如实供述犯罪事实，系从犯，违法所得全部返还，无犯罪前科，原判量刑畸重。其辩护人还提出，构成职务侵占罪；危险废物不是财产，不具有市场价值，公诉机关未对赃物价值完成举证责任，应当作出有利于上诉人的认定；出门票记载的数量包含一部分煤尘污泥，且应当按照福斯特公司与被害单位或者蒋文斌与福斯特公司的交易价格计算；被害单位出具的谅解书原判未予认定。
上诉人刘滨的上诉理由是，原判事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重。其辩护人还提出，刘滨构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；指控的犯罪数额不准确，管道油与大连特钢对外销售的煤焦油不同，未提取管道油样品导致无法鉴定，只能按照大连特钢销售油泥的价格认定涉案数额；刘滨系从犯，有自首情节，有悔罪表现，无前科劣迹。
上诉人刘金贵的上诉理由是，原判定性错误，涉案物品是管道废弃物，缺乏证据证明涉案物品为大连特钢所有的财产，原判认定的犯罪数额不准确；原判未予考虑退赃的情节，且系自首，有立功表现。其辩护人还提出，本案的证据存在瑕疵，取样程序违法，对涉案物品的数量和价值有异议。
上诉人安家国的上诉理由是，原判认定事实错误，定性错误，其未参与共谋，对他人的犯罪行为不知情，不具有非法占有的目的，认为运输废弃物；认定犯罪对象及数量不准确，出门票计算的重量含有水和泥，而非含油脂废物的重量；犯罪所得仅1万元，系坦白，初犯，主观恶性小，有悔罪表现。其辩护人还提出，因出厂有合法手续，故安家国不明知窃取行为，而是疏忽大意。
检察员的意见是，本案定性不准确，应当认定为职务侵占罪。王者俭虽为国有公司的工作人员，并具有相应的岗位职责，但仅是按照上级要求安排人员将煤焦油和煤尘污泥装进购买公司的车辆中，其对煤尘污泥和煤焦油仅是经手，不具有管理支配权，因此，王者俭所从事的是劳务工作，不应认定为对国有资产附有管理职责的公务活动，不属于在国有企业中从事公务的人员，不具有贪污罪的主体资格。其他情节同意原判意见，建议依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人王者俭、上诉人蒋文斌及其辩护人王鹏权、上诉人刘滨及其辩护人杨乐天、上诉人刘金贵及其辩护人王建敏、上诉人安家国及其辩护人肖娜均未提供新的证据。
本院认为，上诉人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵、安家国以非法占有为目的，利用工作上的便利，秘密窃取公私财物，犯罪数额特别巨大，其行为侵犯了公私财产的所有权，均已构成盗窃罪。五名上诉人系共同犯罪。原判认定上诉人安家国系从犯，上诉人刘滨、刘金贵系自首，均予以减轻处罚，认定上诉人王者俭、蒋文斌、安家国能够如实供述自己的罪行，考虑五名上诉人积极退赃，予以从轻处罚，所处刑罚均无不当。上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王者俭身为大连特钢的工作人员，从事装卸货物的劳务性工作，不属于从事公务的人员，亦不具有管理本单位财物的职务便利，其利用工作上的便利，伙同其他上诉人秘密窃取本单位财物，并将财物处置后分赃，五名上诉人的行为应当构成盗窃罪；关于犯罪数额，在案的汽车计量单、出门票等书证、证人胡某某的证言和五名上诉人的供述能够证实2011年7月20日至11月期间，上诉人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵利用煤尘污泥的出门票偷拉煤焦油的事实和涉案赃物的数量，以及上述四名上诉人的分赃数额，亦能够证实上诉人安家国参与盗窃的事实和数量，五名上诉人均属于犯罪数额特别巨大；除原判已予认定的量刑情节以外，上诉人及其辩护人提出的其他关于定罪和量刑的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实正确，量刑适当，审判程序合法，但定性不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市金州区人民法院（2013）金刑重字第4号刑事判决对上诉人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵、安家国的量刑部分，即“判处被告人王者俭有期徒刑十一年；判处被告人蒋文斌有期徒刑十年；判处被告人刘滨有期徒刑八年；判处被告人刘金贵有期徒刑八年；判处被告人安家国有期徒刑五年”；
二、撤销辽宁省大连市金州区人民法院（2013）金刑重字第4号刑事判决对上诉人王者俭、蒋文斌、刘滨、刘金贵、安家国的定罪部分，即“被告人王者俭犯贪污罪；被告人蒋文斌犯贪污罪；被告人刘滨犯贪污罪；被告人刘金贵犯贪污罪；被告人安家国犯贪污罪”；
三、上诉人王者俭犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年；上诉人蒋文斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十年；上诉人刘滨犯盗窃罪，判处有期徒刑八年；上诉人刘金贵犯盗窃罪，判处有期徒刑八年；上诉人安家国犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪国梁
审 判 员 邹积维
代理审判员 王 莹
二〇一四年五月十二日
书 记 员 张丽媛
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。