江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00339号
上诉人（原审被告）镇江中冶京诚置业有限公司，住所地江苏省镇江市禹山北路333号。
法定代表人赵川，该公司董事长。
委托代理人许红民，江苏石城律师事务所律师。
委托代理人周宏保，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南京市云南路31-1号。
法定代表人屠亚星，该公司总经理。
委托代理人丁二林，江苏中坚汇律师事务所律师。
委托代理人吴嫒媛，江苏中坚汇律师事务所律师。
上诉人镇江中冶京诚置业有限公司（以下简称中冶京诚公司）因与被上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称江建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人中冶京诚公司委托代理人许红民，被上诉人江建集团的委托代理人丁二林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月5日，江建集团与中冶京诚公司签订《镇江中冶*蓝城一期一标段主体承包工程施工合同补充协议书》（以下简称补充协议书），就工程内容双方约定为：江建集团承建镇江中冶*蓝城一期一标段主体工程的施工、供货、总包管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等；合同暂定价款82973433.23元；关于工程款支付，除形象进度款支付的约定外，对于其余工程款的约定为：工程竣工验收合格后，移交发包方，在取得备案证书后，支付至已施工完成产值的80%；工程竣工验收后，双方办理结算。结算完成经双方签章确认且工程档案移交并审查合格，发包人在收到齐全的付款资料（付款资料包括但不限于：承包人的付款申请、与双方确认结算金额相等的合法税务发票、竣工结算单）之后，付款至结算总金额的95%；剩余5%工程结算款，作为工程质量保修金，保修期及保修金支付按后附合同中保修协议书约定执行；关于竣工结算，该合同专用条款第八条约定：工程经发包人及相关政府部门竣工验收合格并移交发包人后，双方办理结算。同时约定，承包人需认真计算、仔细核对申报的结算造价，本工程若委托外单位审计，承包人应认可发包人的安排并配合审计等；关于违约责任：其中约定发包人没有按协议约定支付工程款，超过10日，从第11日开始每逾期一日，发包人按应付工程款金额承担按同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，除此之外发包人不承担任何责任，承包人不得因此停工。
2012年11月7日，本案各工程完成竣工验收，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位盖章确认。
2013年2月28日，江建集团向中冶京诚公司交付决算资料及光盘。
2014年6月9日，江苏希地环球建设项目管理有限公司（以下简称希地公司）根据中冶京诚公司的委托对本案项目工程量及工程造价核定，出具镇江中冶蓝湾一期一标段建筑安装工程结算造价汇总表（以下简称工程造价汇总表），工程审核造价为95454679.10元，争议造价为3252589.93元。
本案建设工程经招投标，并办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。
2014年7月17日，江建集团诉至原审法院，请求依法判令中冶京诚公司：1、支付江建集团工程款20175897.05元（已扣除5%质保金）及利息1945500元（按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至2014年6月底，2014年6月30日以后的利息按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；2、承担本案的诉讼费用及保全费用。
原审审理中，双方当事人确认，至2014年1月24日，中冶京诚公司共付工程款70506048.10元。计算利息，按照年利率6%计算。
本案原审争议焦点为：一、欠付工程款数额的确定，即中冶京诚公司委托审计单位作出的审计报告能否作为江建集团主张权利的依据；二、江建集团主张利息的依据。
原审法院认为：江建集团具有承担各种通用工业与民用建设项目的总承包资质，本案工程经过招投标后，双方签订补充协议书，本案所涉工程办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，具备合同成立的必备要件，且合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，该补充协议书有效。
针对争议焦点一，原审法院认为：中冶京诚公司委托审计单位作出的审计报告可以作为江建集团主张权利的依据。双方当事人签订的补充协议书约定，工程竣工验收后，双方办理结算。结算完成经双方签章确认且工程档案移交并审查合格，发包人在收到齐全的付款资料之后，付款至结算总金额的95%。同时，关于竣工结算双方约定：工程经发包人及相关政府部门竣工验收合格并移交发包人后，双方办理结算，还约定，承包人需认真计算、仔细核对申报的结算造价，本工程若委托外单位审计，承包人应认可发包人的安排并配合审计等。本案工程在2012年11月7日经过竣工验收，江建集团于2013年2月28日提交决算资料，中冶京诚公司委托希地公司对涉案工程造价进行核定并出具工程造价汇总表，江建集团根据双方的约定，服从中冶京诚公司审计的安排，对该工程造价的审核结果认可并签字确认，故希地公司出具工程造价汇总表载明的数额可以作为江建集团主张工程款的依据。本案工程审核造价为95454679.10元（不包括有争议的部分），江建集团按照合同约定，在扣除有争议的部分和5%质量保修金及已付工程款后，要求中冶京诚公司支付工程款20175897.05元（95454679.10元×95%-70506048.10元）依据充分，原审法院予以确认。至于中冶京诚公司认为在对外决算之前企业总部规定要自行委托相关的审计部门独立审计，帮助公司确定对外的决算价格，内部的审计不能作为与江建集团决算的依据的理由，因该规定系中冶京诚公司内部规定，对江建集团没有约束力，原审法院不予支持。
针对争议焦点二，原审法院认为：关于违约责任，双方当事人约定发包人没有按协议约定支付工程款，超过10日，从第11日开始每逾期一日，发包人按应付工程款金额承担按同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息。本案中，江建集团于2013年2月28日向中冶京诚公司交付决算资料及光盘，根据合同的约定，中冶京诚公司在该日后应当支付工程款至总金额的95%，扣除已付金额和有争议部分后，应付款项为20175897.05元，中冶京诚公司未能支付，自2013年3月10日至2014年6月30日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息（双方约定利率6%）为1575378.25元（6%／365天×475天×20175897.05元），自2014年7月1日起，至欠付工程款清偿之日止，以欠付工程款为本金按照银行同期贷款利率支付利息。至于中冶京诚公司认为计付利息应以合同价82973433.23元为基数的理由，因该价格为暂定价，且按合同约定工程款的支付以决算为条件，因此，按照双方决算后的价格为计付基数较为合理，对于中冶京诚公司的该抗辩原审法院不予支持。
关于中冶京诚公司抗辩的江建集团延期交付的违约责任问题，中冶京诚公司在本案中保留另行诉讼的权利，不损害其他当事人的权利，也不违反法律规定，原审法院准许。
综上，江建集团关于支付工程款和部分利息的请求成立，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、中冶京诚公司于判决生效之日起十日内支付江建集团工程款20175897.05元，自2014年7月1日起至欠付工程款清偿之日止，以欠付工程款为本金按照银行同期贷款利率支付利息。二、中冶京诚公司于判决生效之日起十日内支付江建集团欠付工程款利息1575378.25元。三、驳回江建集团的其他诉讼请求。如果中冶京诚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152407元，由中冶京诚公司负担。
宣判后，中冶京诚公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院没有审查双方当事人经招投标签订的《建设工程施工合同》的招投标程序、方式，以及《建设工程施工合同》与补充协议书是哪一份合同先签订、其实质性内容是否一致，原审对合同效力认定错误。2、2014年6月9日工程造价汇总表不能作为双方结算工程款的依据。该表是双方结算中阶段性汇总，不是最终结论，也不是审计报告。且属于中冶京诚公司内部审核的资料，对外不发生效力。该表中审核造价及争议造价是不可分的，例如争议造价中模板费中冶京诚公司认为应当扣减622929.49元、总价让利2.6%应扣减86824.78元。原审法院将无争议的造价确认后，这两部分无法通过另案诉讼要求扣减。2015年2月10日，正一咨询公司出具的《工程造价咨询报告书》确认诉争工程价款总额为88856760.59元，在扣除工程质量及工期罚款后应为86757091.85元，与造价汇总表相差12781404.68元，由此印证工程造价汇总表并不准确，不能作为双方结算依据。3、即使工程造价汇总表可以确定双方当事人无争议的部分工程价款，中冶京诚公司的付款条件也未成就，不应承担逾期付款的违约责任。补充协议书中约定“结算完成经双方签章确认且工程档案移交并审查合格，发包人在收到齐全的付款资料之后，付款至结算总金额的95%”，目前结算尚未完成，付款条件尚未成就。4、违约金的计算基数及起算时间错误。即使应付款95%也应当以合同价减去已付款作为违约金的计算基数。原审法院以江建集团提交决算资料的时间作为收到齐全的付款资料的时间不当。根据合同专用条款第八条约定及惯例，送达结算资料后至少有180天给发包方审核造价。如果工程造价汇总表能够作为结算依据，应付款时间也应为双方当事人签署的时间2014年6月9日。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人江建集团的诉讼请求或发回重审。
被上诉人江建集团答辩称：原审法院认定事实正确，上诉人中冶京诚公司的上诉理由不能成立。中冶京诚公司上诉状认为合同是有效的，补充的上诉理由认为合同是无效的，补充的上诉理由与上诉状自相矛盾。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人中冶京诚公司提交新的证据：1、2011年4月29日《镇江中冶蓝城一期一标段主体建设工程施工合同》（以下简称建设工程施工合同）、2011年4月25日江苏省镇江市镇江公证处的公证书，证明本案工程经过公开招投标，签订的建设工程施工合同经过备案。2、中冶京诚公司留存的工程造价汇总表原件，该原件上没有江建集团的印章，也没有其一般工作人员何雨黎的签字。“初步审核争议待解决”的签字人是希地公司工作人员陈坚。3、二审期间中冶京诚公司委托第三方南京正一造价咨询有限公司于2015年2月10日对本案诉争造价进行了独立审计的工程造价咨询报告书，确认本案诉争造价仅为88856760.59元，而且该款项还没有扣除相关的费用。
被上诉人江建集团质证认为：对证据1的真实性没有异议。对证据2中“初步审核争议待解决”是希地公司的工作人员写的，不清楚为什么出现两张不同形式的汇总表。对证据3不属于新证据，是中冶京诚公司单方委托的审计，没有我方参，与也未要求我方提交材料，对该报告出具的结论不予认可。
二审中，本院对出具工程造价汇总表的希地公司工作人员陈坚进行了调查，陈坚陈述该汇总表上“初步审核争议待解决”即是其所写，工程造价汇总表是根据补充协议书出具，是初步结论，还没有得到双方当事人的一致确认，其中各分部分项工程的量和工程价没有达成过一致，审核造价一栏不能完全理解为无争议的造价。
上诉人中冶京诚公司对其陈述予以认可，认为该份工程造价汇总表不能作为工程造价定案的依据。理由如下：1、建设工程施工合同及补充协议书均约定工程价款最终形成的决算报告和最终工程价款的确认都需要有双方盖章确认，工程造价汇总表上的签字仅是表明各方当事人收到该表，各方都没有确认该表的意思表示。2、从实质要件来看，在这份工程造价汇总表中证人已经确认汇总的各分部分项的工程量以及工程价并没有得到双方的确认。工程造价汇总表中并没有扣除水电费、甲供材、质量扣款、工期延误等相关费用，如果最终经过审核工程造价不足9500余万元，原审法院判决将损害中冶京诚公司的合法权益。
江建集团公司质证认为：1、证人和中冶京诚公司是委托关系，造价咨询费用尚未结清，证人所陈述的内容是不真实的。2、工程造价汇总表中有7项内容是明确固定的，描述的内容清楚，是分为有争议的和没有争议的，我方在诉讼过程中并没有主张有争议的部分，对无争议部分应当采信。这份工程造价汇总表是在希地公司组织下，在乙方江建集团送审的12本决算材料基础上，三方花了16个月才形成的结论，是经过三方长期核对所达成的一致意见，否则该表绝不可能出现。
根据二审中新的证据及一审、二审中双方当事人的陈述，二审补充查明的事实如下：2011年4月1日，涉案工程开工，江建集团进场施工。2011年4月22日，江建集团被推荐为涉案工程中标候选人，另两家投标人因书面投标函中报价与电子标书报价不一致，根据相关规定按照废标处理。2011年4月29日，江建集团与中冶京诚公司签订建设工程施工合同并经过公证。2011年5月5日，江建集团与中冶京诚公司签订补充协议书。2011年5月30日，中标通知书载明江建集团中标。2011年5月31日，建设工程施工合同经过备案。江建集团与中冶京诚公司一致确认实际履行的是补充协议。
二审另查明，工程造价汇总表审核造价载明总价让利2.6%为2548071.52元，让利后审核造价合计95454679.1元。争议造价中两项扣减费用：施工图预算模板按接触面积计算为扣减622929.49元、总价让利2.6%扣减86824.78元，争议造价还有其余五项调增费用。“初步审核，争议待解决”为希地公司工作人员陈坚所写。被上诉人江建集团二审中陈述，签订补充协议以外又出具承诺函还要让利2.6%。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案补充协议书的效力应当如何认定；二、工程造价汇总表能否作为本案双方当事人无争议工程款结算依据；三、上诉人中冶京诚公司是否应当承担逾期付款的违约责任以及如何承担。
关于争议焦点一。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。本案中施工方江建集团在投标中标之前已经实际进场施工，招投标过程中另两家投标人系因书面投标函中报价与电子标书报价不一致按照废标处理。江建集团与中冶京诚公司的行为属于先定后招的串标行为，建设工程施工合同及补充协议书均违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，依法应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程经竣工验收合格，建设工程施工合同及补充协议书均无效，双方当事人实际履行的是补充协议书，应当参照补充协议书进行结算。
关于争议焦点二。本院认为，工程造价汇总表可以作为本案双方当事人无争议工程款结算的依据。理由为：第一，从工程造价汇总表出具的过程看。本案工程经过竣工验收后，发包方中冶京诚公司收到施工方江建集团的决算资料后，委托第三方希地公司进行审计后出具的，出具的时间距施工方提交决算资料已经超过一年，应当属于决算审核，而非中冶京诚公司内部的审计。第二，从工程造价汇总表内容看，该表中大部分的审核造价对送审价都进行了一定幅度甚至较大幅度的核减，而且精确至小数点后两位，可以反映是经过了核对、审核后出具的。第三，从工程造价汇总表签收的情况看。该表出具后交给江建集团及中冶京诚公司。江建集团收到该表后签字并加盖项目部印章，对无争议的审核造价予以认可并据以提起本案诉讼。该表上希地公司人员签字“初步审核争议待解决”，该争议应该是指该汇总表上的争议造价，但审核造价应当是双方当事人已经没有争议的造价。因该表系由中冶京诚公司委托审核出具的，中冶京诚公司虽未盖章确认但未及时表示异议，故应当视为其已认可该汇总表，否则该结算工作永远无法完成，施工方江建集团永远无法要求支付工程款。
江建集团对于争议造价中的调增部分在本案中虽不主张，但是中冶京诚公司对于调减部分并没有放弃异议，坚持模板费用应当扣减，故本案最终无争议的造价可以确认为［审核造价95454679.10元／（1-2.6%）-发包人提出应当扣减的模板费用622929.49元］×（1-2.6%）=94847945.81元。江建集团可要求中冶京诚公司支付工程款19599500.42元（94847945.81元×95%-70506048.10元）。关于中冶京诚公司提出争议造价中总价让利2.6%应扣减86824.78元，因为争议造价最终可以支持的数额不确定，让利的数额也不确定，该部分可以由双方在解决争议造价问题时一并处理。本案因江建集团仅主张双方无争议的工程造价，故本院仅支持目前可以确定的无争议工程造价，对于双方有争议的造价部分双方当事人可以另行处理。
关于争议焦点三。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因补充协议书被确认无效，关于逾期付款的违约责任的约定也应认定为无效，但江建集团原审中主张涉案无争议工程款的利息应当予以支持。关于无争议工程款的利息起算点的确定，考虑到本案工程在2012年11月7日已经完成竣工验收，2013年3月28日江建集团已经提交了决算资料及光盘，并接受了发包人中冶京诚公司委托希地公司对工程价款进行审核，该审核时间应当在合理的范围内，参照补充协议书的约定，本院酌定从江建集团2013年2月28日提交结算资料起计算180天即2013年8月27日为双方无争议价款确定之日，并参照补充协议约定从第十一天起即2013年9月7日起计算欠付工程款的利息，据此对工程款利息进行调整。
综上，上诉人中冶京诚公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第84号民事判决；
二、上诉人镇江中冶京诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人江苏省建设集团有限公司工程款19599500.42元，并自2013年9月7日起至欠付工程款清偿之日止，以欠付工程款为本金按照银行同期贷款利率支付利息。
三、驳回被上诉人江苏省建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人镇江中冶京诚置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费152407元，由上诉人镇江中冶京诚置业有限公司负担141716元，由被上诉人江苏省建设集团有限公司负担10691元。
二审案件受理费152407元，由上诉人镇江中冶京诚置业有限公司负担141716元，由被上诉人江苏省建设集团有限公司负担10691元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 吴 艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 张敏慧