广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第607号
上诉人（原审被告）佛山市粤秀针织有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人李志勇，总经理。
委托代理人汪天可，广东德比律师事务所律师。
委托代理人何昊扬，广东德比律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李志勇，男，汉族，1965年8月24日出生，住广东省广州市越秀区。
委托代理人高东阳，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人金豪，广东德比律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）利彩霞，女，1978年11月25日出生，住湖北省赤壁市。
委托代理人张岩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人佛山市粤秀针织有限公司（以下简称粤秀公司）、李志勇因与被上诉人利彩霞买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：粤秀公司、李志勇于判决发生法律效力之日起十日内向利彩霞支付货款4225601.80元以及利息（计算方法：按本金4225601.8元，以中国人民银行同期商业贷款利率为标准，从2013年5月6日起计至实际清偿之日止）。案件受理费40605元，财产保全费5000元，合计45605元，由粤秀公司、李志勇共同负担。
上诉人粤秀公司上诉提出：原审认定事实不清，依据不足，应予改判。具体理由如下：
一、原审未依职权将必须共同进行诉讼的蔡某某追加为共同被告属程序错误，本案依法应追加蔡某某为共同被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。”原审既然认定蔡某某是表见代理人，按照代理的法律制度蔡某某是共同被告人，粤秀公司、李志勇在原审依法申请追加其为共同被告，但原审法院裁定驳回了申请。本案中，利彩霞赖以向粤秀公司主张权利的9份《收条》的经手人均为蔡某某，而前述《收条》的内容并不能反映购货单位。在蔡某某开设的“裕升沙行”经营与粤秀公司同类业务的情况下，为了查清案件事实，蔡某某属于法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，因此，依法应追加蔡某某为共同被告参加诉讼，原审未追加蔡某某为共同被告属程序错误。
二、原审认定蔡某某的行为构成表见代理属认定事实不清，法律适用错误。
1.原审混淆了有权行为与无权行为。原审认为“根据公安机关出具的《抓获经过》，公安机关于2012年10月10日在粤秀公司内抓获蔡某某，故粤秀公司称蔡某某与2012年8月离职，显然隐瞒了事实真相。而蔡某某在2012年9月26日仍有为李志勇出具对账用的《收条》”，进而认定蔡某某的收货和对账行为、出具收条的行为属于表见代理，其行为的效力及于佛山市禅城区鹏辉纺织仓储服务部（以下简称鹏辉服务部）和粤秀公司，因此，上述认定是认为蔡某某出具收条是工作行为，则工作行为从外观上、实质上都不是无权行为而是有权行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的法定要件是行为人外观上有代理权而实质上没有代理权，如果行为实质上有代理权的，则不能适用表见代理之规定。因此，原审上述认定自相矛盾。
2.原审适用法律错误。蔡某某收货、对账、出具收条的行为不具备表见代理的法定要件，不能适用《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。上述法律明确规定表见代理适用的对象是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义“订立合同”，而本案中蔡某某收货和对账、出具收条的行为属事实行为而非订立合同的行为。
3.退一步来说，即便原审认定蔡某某构成表见代理无误，但未据此明确代理对象，显然说理不通。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理存在如下3种情形：一是在行为人没有代理权的情况下构成表见代理，二是在行为人超越代理权的情况下构成表见代理，三是在行为人代理权终止后的情况下构成表见代理。本案中，蔡某某的行为若认定构成表见代理，则要针对粤秀公司与鹏辉服务部分别予以考察，对粤秀公司是基于何种原因构成表见代理，对鹏辉服务部又是基于何种原因构成表见代理。显然，原审笼统认定蔡某某的行为构成表见代理，其代理的具体对象不明确，逻辑上亦无法成立。粤秀公司认为，既然认定蔡某某的行为构成表见代理，那么就应当可以确定代理对象，据此，利彩霞应当对蔡某某代理的对象分别起诉。特别需要指出的是，本案一审过程中，利彩霞从未主张蔡某某的行为构成表见代理，在此前提下，原审直接援引表见代理的法律规定并判令粤秀公司承担不利法律后果，显然是滥用裁判权的行为。
三、原审认定《送货单》与《收条》存在关联关系，属认定事实错误。《送货单》无任何收货签收证明，明显存在违反基本商业交易习惯的重大瑕疵，不具备证明真实送货、收货的证明力。
1.涉案《送货单》全部没有购货方的签名，而且，除了利彩霞的陈述外，无其他任何证据证实《送货单》与《收条》存在事实和法律上的关联，即《送货单》项下货物就是《收条》中所载明的货物。然而，原审对此未作审查，迳行认定《送货单》与《收条》存在对应关系，并以此作为论证基础，明显错误。《送货单》与《收条》金额相同不足以认定二者存在对应关系。
2.按照日常商业习惯，送货方在收货人签收后方能视为送货完毕。现实中不可能存在不要求收货方签收，放下货物即离开的可能，因为存在收货人否认已收货的风险。涉案《送货单》均无收货方的签名或者盖章，不能确定存在真实的送货、收货行为。鉴于所有《送货单》均无购货方签名或盖章，因此，即使《收条》是基于《送货单》所形成，也不能证实《收条》项下货物的购货方是谁。
四、本案并无证据证实粤秀公司与利彩霞之间有任何的交易习惯，原审就此认定错误。原审认定“原告主张的双方之间的交易方式与粤秀公司加工厂家的陈述一致，与蔡某某的陈述基本吻合”，该认定无事实依据。利彩霞主张的交易方式与蔡某某的陈述基本吻合，不足采信。而且，原审上述认定所述的“双方之间的交易方式”（即交易习惯）不知源自何处。即使利彩霞提交的2012年度《送货单》等属实，亦不能据此反映出上述交易习惯。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，交易习惯是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。因此，利彩霞作为一方当事人，其主观、片面、不符合交易关系客观事实的说法，不应作为本案“双方之间的交易方式”的认定依据。
五、原审认定粤秀公司、鹏辉服务部收到利彩霞的供货，属认定事实不清。根据证据规则，举证责任由提出诉请的一方承担。利彩霞仅能提交没有收货人签名盖章的供货证据，粤秀公司无须承担举证反驳的责任。
六、原审认定粤秀公司与鹏辉服务部构成人格混同，无法律依据，认定错误。截止目前，现行法律对公司人格混同的法律规定只有《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”显然，只有公司股东与公司之间在具备法定条件时方可认定公司人格混同，并无有限责任公司与个体工商户之间存在人格混同的相关法律规定。
综上，粤秀公司请求：撤销原判，改判驳回利彩霞的原审全部诉讼请求，并由利彩霞承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人粤秀公司在二审期间向本院提交如下证据：
1.蔡某某签认的文件，拟证明蔡某某确认户名“林某某”、尾数为“934015”的交通银行账户系由其控制并使用；
2.户名为“林某某”、尾数为“934015”账户的交通银行账户流水记录复印件一份，拟证明该账户自2009年12月12日至2011年9月14日期间，资金累计转入42391543.79元，累计支出41347406.63元，其中，利彩霞于2010年2月10日、2010年9月9日、2011年5月4日分3次共汇309082元；
3.银行流水一份，收据及支票存根各两份，拟证明“林某某”的另一交通银行账户亦为蔡某某所控制并使用；
4.《反商业贿赂协议书》12份，拟证明粤秀公司是合法、正当经营的企业；
5.购销合同一份，拟证明蔡某某有自行做生意，粤秀公司与鹏辉服务部经营范围不一致。
针对上诉人粤秀公司的上诉，上诉人李志勇辩称：同意粤秀公司的上诉意见。
上诉人李志勇上诉提出：
一、原审程序违法。
1.本案涉及两个独立的法律关系，原审未依法分别立案并分别审理，程序处理亦错误。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第3款规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”本案证据已证明，粤秀公司及鹏辉服务部是各自独立的法律主体和经营实体。利彩霞主张的其与鹏辉服务部和粤秀公司的交易关系属于不同的法律关系，依法应当分别立案，分别审理。李志勇及粤秀公司已提交书面分案申请，但原审法院未依法分案审理，违反法定程序，应予纠正。
2.原审未将必须共同进行诉讼的蔡某某追加为被告，属程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。”本案中，利彩霞赖以向李志勇主张权利的《收条》的经手人均为蔡某某，而这些《收条》的内容并不能反映购货单位。而且，蔡某某开设的“裕升纱行”亦同样对外买卖原料，上述《收条》所涉货物有可能是“裕升纱行”购买的，则本案讼争债务应由蔡某某自行承担。蔡某某与本案处理结果具有重大利害关系，依法应当参加本案诉讼。一审期间，李志勇已书面向法院申请追加蔡某某为本案被告，但原审法院未予追加，程序处理明显不当。
3.原审违反法律规定向蔡某某调查取证，属滥用职权行为，所调取的调查笔录不能作为认定本案事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，法院依职权进行调查的情形有严格规定。原审向蔡某某调查所涉事项，既不属于涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的情形，也不属于涉及与实体争议无关的程序事项，当事人也未申请法院调查。因此，原审向蔡某某调查取证违反法律规定。原审违法向蔡某某制作调查笔录并以此作为认定案件事实的依据，则为查清案件事实，理应将蔡某某追加为本案当事人。
二、原审认定事实错误。
1.原审认定蔡某某出具《收条》的行为对鹏辉服务部构成表见代理，效力及于鹏辉服务部错误。蔡某某不是鹏辉服务部的员工，也未取得鹏辉服务部的授权，无权代表鹏辉服务部，其行为对鹏辉服务部不具有法律效力，更不能构成表见代理。鹏辉服务部的经营地址在粤秀公司经营地址之内或相邻，粤秀公司的法定代表人和鹏辉服务部的业主是同一人的事实，不能作为利彩霞认为鹏辉服务部就是粤秀公司，并相信蔡某某有权代表鹏辉服务部和粤秀公司的客观理由。而且，所有的送货单均无人签收，更没有鹏辉服务部的人员签收，蔡某某出具的《收条》亦没有写明购货单位，没有注明送货单号，一审认定认定蔡某某对《送货单》在相对应的《收条》上予以确认错误。
2.原审认定鹏辉服务部收到利彩霞的供货错误。如前所述，蔡某某不是鹏辉服务部的员工，亦未得到鹏辉服务部的授权，无权代表鹏辉服务部，其行为对鹏辉服务部不具有法律效力。而且，《收条》没有注明收货人是鹏辉服务部，没有证据证明《收条》与《送货单》是相对应的。利彩霞提交的送货单是其单方制作，没有收货单位签收，也没有鹏辉服务部的签收，不能证明送货单所涉交易属实，更不能证明货物交付给鹏辉服务部。事实上，鹏辉服务部从未与利彩霞发生交易，更未收到涉案货物。又，原审滥用职权对蔡某某所作的调查笔录违反法律规定，且蔡某某与本案具有重大利害关系，因此，该调查笔录不能作为认定本案事实的依据。
3.原审认定鹏辉服务部、粤秀公司应对本案讼争货款承担共同清偿责任错误。原审认定粤秀公司和鹏辉服务部之间存在人格混同的情形，两企业均为实际控制人所设立、经营同一事业且存在利益和权属的一致性，因此两企业应对债权人承担共同清偿责任，明显错误。第一，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，只有公司股东与公司之间存在人格混同，个体经营户与公司之间不存在人格混同。原审认为鹏辉服务部与粤秀公司之间人格混同，违法法律规定。第二，虽然粤秀公司的法定代表人和鹏辉服务部的业主均是李志勇，但两个企业财务独立，人员不同，经营范围也不一致，是各自独立的经营实体和法律实体。第三，两企业经营地址同一或相近，不是两企业人格混同的理由。在现实中，同一地址注册两家以上公司非常正常，经营地址相近更是常见。第四，粤秀公司和鹏辉服务部的工作人员不同。鹏辉服务部只有3名员工：刘某某，梁某某和申某某。该3人在2012年8月份前在粤秀公司工作，2012年9月份后才在鹏辉服务部工作，并非同时在粤秀公司和鹏辉服务部工作。因此，粤秀公司的工作人员与鹏辉服务部的工作人员完全不相同。第五，粤秀公司和鹏辉服务部的经营范围也不一样。鹏辉服务部的经营范围是仓储服务，即“纺织品、纺织原料、布匹仓储服务”，而粤秀公司的经营范围是纺织品加工和经销，即“纺织品加工，纺织品及其原料、纺织机械及配件经销”，两者经营范围和经营事业不一致。
综上，李志勇请求：撤销原判，改判驳回利彩霞的原审全部诉讼请求并由利彩霞承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人李志勇在二审期间没有向本院提交新的证据。
针对上诉人李志勇的上诉，上诉人粤秀公司辩称：同意李志勇的上诉意见。
针对粤秀公司及李志勇的上诉，被上诉人利彩霞答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
被上诉人利彩霞在二审期间没有向本院提交新的证据。
经质证，李志勇对粤秀公司提交的证据的真实性、合法性及关联性均无异议。利彩霞认为粤秀公司提交的证据与本案没有关联性，对其证明内容不予确认。
经审查，本院对上述证据作如下认证：证据1、2无原件核对，亦无其他证据佐证，利彩霞对其真实性亦持有异议，故本院对该两组证据的真实性不予认定；证据3、4、5与本案无关联。
经审理，本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：涉案9张《收条》除注明收到的对数单份数、金额外，还注明期间，其中落款时间为2012年9月11日、金额为461095元的《收条》注明的期间为“22-29／8”；落款时间为2012年9月11日、金额为424080元的《收条》注明的期间为“30／8-3／9”；落款时间为2012年9月12日、金额为568480元的《收条》注明的期间为“22-31／7”；落款时间为2012年9月12日、金额为484075元的《收条》注明的期间为“2-10／8”；落款时间为2012年9月12日、金额为467740元的《收条》注明的期间为“12-20／8”；落款时间为2012年9月27日、金额为429773.80元的《收条》注明的期间为“4-8／9”；落款时间为2012年9月27日、金额为375630元的《收条》注明的期间为“9-14／9”；落款时间为2012年9月27日、金额为507860元的《收条》注明的期间为“15-17／9”；落款时间为2012年10月9日、金额为507168元的《收条》注明的期间为“18-26／9”。
粤秀公司向公安机关报案时所提供的涉案《汇总表》载明的原料商名称中有“佰和”。
粤秀公司经工商登记的经营范围为：纺织品加工，纺织品及其原料、纺织及配件经销；鹏辉服务部经工商登记的经营范围为：纺织品、纺织原料（不含危险化学品）、布匹仓储服务。
粤秀公司在二审期间提交调查取证申请书一份，以在本案中查清利彩霞是否提供了涉案货物，若提供，究竟是蔡某某代表粤秀公司购买，还是蔡某某自己购买为由，向本院申请对蔡某某实际控制的户名为“林某某”的交通银行佛山禅西支行账号分以及户名为“黄某某”的交通银行佛山禅西支行账户的资金往来情况进行调查取证。
本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议主要涉及以下四个问题：
一、蔡某某出具涉案9张《收条》的行为性质认定问题。依据粤秀公司于2012年9月24日向公安机关报案所提供的《报案报告》所载明的内容可知，粤秀公司确认蔡某某自2002年起任职粤秀公司，并自2004年下半年开始负责粤秀公司的原材料采购，且“这几年我司的原材料采购全部交由蔡某某全权负责”。且，粤秀公司法定代表人李志勇在公安机关制作报案笔录时陈述，蔡某某于2012年9月24日仍在粤秀公司工作。粤秀公司在原审庭审期间所作蔡某某于2012年8月离职的陈述与李志勇的上述陈述明显矛盾。又，蔡某某于同年10月11日在粤秀公司内被公安机关抓获。另，李志勇既是粤秀公司的法定代表人及控股股东，又是鹏辉服务部的经营者，实际控制粤秀公司及鹏辉服务部，而且，鹏辉服务部的经营地址在粤秀公司的经营地址之内。综上，对比涉案51份《送货单》载明的购货单位为“粤秀公司”、“鹏辉公司”及涉案9张《收条》的出具时间分别为2012年9月11日、12日、27日及同年10月9日的事实，虽鹏辉服务部否认蔡某某为其员工，仍应认定蔡某某出具涉案9张《收条》的行为系代表粤秀公司及鹏辉服务部所作职务行为，其法律后果归属于粤秀公司及鹏辉服务部。
二、原审程序处理是否违法的问题。如上所述，蔡某某出具涉案9张《收条》的行为系职务行为，其法律后果归属于粤秀公司及鹏辉服务部。因此，蔡某某并非必须共同进行诉讼的当事人，本案无须追加蔡某某为被告。而且，利彩霞以涉案51份《送货单》及9张《收条》为据提起本案诉讼，虽请求履行义务的对象粤秀公司及鹏辉服务部为不同法律主体，但诉因确系基于同一买卖法律关系产生。因此，本案亦无须分别立案并分案审理。粤秀公司及李志勇就原审程序处理所提相关上诉理由不成立，原审程序处理并无不当。
三、粤秀公司及鹏辉服务部是否已收取涉案货物的认定问题。对比涉案51份《送货单》及9张《收条》载明的相关内容可知，9张《收条》载明的出具对象明确为“佰和”，而且，9张《收条》载明的对数单份数、送货金额及送货时间与51份《送货单》载明的相应内容均基本对应一致。且，对涉案《汇总表》载明的内容进行分析可知，粤秀公司确认于2012年1月1日至9月20日期间，接受“佰和”的供货。上述51份《送货单》及9张《收条》载明的供货时间大部分涵盖在上述期间之内。又，利彩霞主张的，之前一直与粤秀公司存在买卖合同关系，其后蔡某某告知粤秀公司不再经营，要求将供货单抬头改为鹏辉服务部，与粤秀公司与鹏辉服务部在同一建筑物内经营，工作人员有重叠的事实相吻合。而鹏辉服务部于2012年6月12日成立后，蔡某某作为粤秀公司员工，仍出具涉案《收条》予利彩霞的事实，亦可在相当程度上印证利彩霞上述主张属实。本院对粤秀公司及李志勇就上述争议问题所提相关抗辩主张不予采纳，认定粤秀公司及鹏辉服务部已收取涉案51份《送货单》及9份《收条》项下货物。
四、粤秀公司及李志勇的责任承担问题。如前所述，李志勇为粤秀公司控股股东，同时为鹏辉服务部的经营者，实际控制粤秀公司及鹏辉服务部，即粤秀公司及鹏辉服务部的实际控制人均为李志勇。且，粤秀公司与鹏辉服务部的经营地址同一或相近，员工部分相同。又，粤秀公司与鹏辉服务部的经营范围均包含纺织品及纺织原料，即经营范围部分相同。鉴于此，原审认定粤秀公司与鹏辉服务部均为实际控制人所设立、经营同一事业并存在利益与权属的一致性，并据此认定粤秀公司与鹏辉服务部存在人格混同情形正确。粤秀公司与鹏辉服务部应对本案讼争货款及利息承担共同清偿责任。李志勇作为鹏辉服务部的经营者，应对鹏辉服务部的债务承担清偿责任。原审判令粤秀公司及李志勇支付货款4225601.80元及利息（以所欠货款为本金，自起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期商业贷款利率计付），处理并无不当，本院予以维持。
关于粤秀公司提出的调查取证申请，因不对该申请事项进行调查取证，不影响本案事实查明及审理，本院对粤秀公司提出的上述申请不予接纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40605元，由上诉人佛山市粤秀针织有限公司、李志勇各负担20302.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 刘全志
二〇一四年八月六日
书 记 员 吴升平