杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭上行初字第100号
原告曹天喜。
委托代理人屈纯（系原告外孙女）。
委托代理人蒋青锋（系原告外孙女婿。
被告杭州市上城区城市管理行政执法局，住所地浙江省杭州市上城区紫花支路8号。
法定代表人林国平，局长。
委托代理人马向东，该局工作人员。
委托代理人徐伟民，国浩律师（杭州）事务所律师。
曹天喜不服杭州市上城区城市管理行政执法局（以下简称区执法局）作出的上城法罚字（2014）第41006202号《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），于2014年10月29日向本院邮寄了起诉材料，本院于同年10月30日立案受理并依法组成合议庭，于同年11月3日向被告区执法局送达了起诉状副本及应诉通知书等。同年12月10日本院公开开庭审理了本案。原告曹天喜及其委托代理人蒋青锋、被告区执法局的法定代表人林国平及其委托代理人马向东、徐伟民到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
被告区执法局于2014年7月25日对原告曹天喜作出上城法罚字（2014）第41006202号《决定书》，查明原告未经规划行政主管部门批准，在上城区平安里46号二楼、三楼及北侧场地建设建筑物三处、构筑物二处。至2014年3月28日10：00案发时，该建筑物、构筑物均已建成，分别为：1、在平安里46号二楼西北侧已建成建筑物一处，由两间房间组成，建设时间为1984年9月至2001年11月之间；2、在平安里46号二楼西南侧已建成构筑物（棚子）一处，建设时间为1995年8月至2001年11月之间；3、在平安里46号二楼东南侧已建成构筑物（棚子）一处，建设时间为1995年8月至2001年11月之间；4、在平安里46号三楼已建成建筑物一处，建设时间为2001年11月至2006年4月之间；5、在平安里46号北侧场地已建成建筑物一处，建设时间为1984年9月至2001年11月之间。被告认为原告1984年后陆续建成违法建筑物及构筑物系继续性违法行为，侵害了城市规划管理法律制度，扰乱了城市规划的管理秩序，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，应依法处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，决定限当事人自收到本决定书之日起七日内自行拆除违法建筑物、构筑物。并于2014年7月29日送达原告。
被告区执法局在法定期限内向本院提供的作出被诉具体行政行为的证据如下：
1、工作联系单；
2、房屋权属登记信息查询记录；
3、人口信息；
4、现场笔录；
5、《接受调查处理通知书》；
6、送达回证；
7、调查询问笔录；
8、现场取证照片；
9、征求认定意见联系函；
10、上城管执法函（2014）3号征求认定函；
11、杭规函（2014）138号市规划局复函；
12、上城法罚告字（2014）第00620号行政处罚事先告知书；
13、送达回证；
14、陈述申辩书；
15、陈述申辩复核意见书；
16、上城法罚字（2014）第41006202号决定书；
17、送达回证；
18、1984年航测调绘成图；（来源于杭州市规划局）；
19、1995年航测调绘成图；（来源于杭州市规划局）；
20、2001年航测调绘成图；（来源于杭州市规划局）；
21、2006年航测调绘成图；（来源于杭州市规划局）；
22、2013年航测调绘成图；（来源于杭州市规划局）；
以上证据拟证明被告作出行政处罚的依据、程序及具体内容。
被告区执法局在法定期限内向本院提供的作出被诉具体行政行为的法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》。
原告曹天喜起诉称，原告于2014年7月29日收到了被告作出的上城法罚字（2014）第41006202号《决定书》，要求原告限期拆除违法建筑物、构筑物。原告不服，遂于同年9月24日向杭州市上城区政府提出了行政复议申请，区政府于同年10月16日作出了《行政复议决定书》，维持被告的决定。原告认为，平安里46号涉案建筑，是在自己拥有国有土地证的土地上建造的建筑物，虽然当时法律意识不够，未经过规划许可，但是建造行为本身很大原因也是为了解决住房困难，而且自2006年之后，就没有进行任何建设行为，原告认为，被告对涉案建筑物不作区分，对是否属于违章建筑未经有权机关依法认定，一刀切地将所有未经规划许可的建筑作出限期拆除的行政处罚决定，属于适用法律错误。原告为维护自身合法权利，现依照《行政诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，诉讼请求如下：1、撤销被告于2014年7月25日作出的上城法罚字（2014）第41006202号《决定书》；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告曹天喜在立案时向本院提供了以下证据：
1、《决定书》，拟证明被诉具体行政行为。
2、《行政复议决定书》，拟证明本案经过行政复议，起诉符合法律规定。
被告区执法局答辩称，一、根据现场拍照、勘验情况及航测调绘成图等证据以及房屋权属登记信息记录等证据证明，原告在平安里46号二楼、三楼及北侧场地上建成的建筑物3处、构筑2处客观存在。经杭州市规划局核查，原告的上述建（构）筑物未取得相关规划审批许可。因此，原告上述建（构）筑物属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，事实清楚，证据确凿。二、原告违法建设的5处建（构）筑物至今未拆除，该行为带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，其行为具有持续性。被告自该行为发现之日起根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定对该违法行为进行处罚，适用法律正确，内容适当。三、根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）的规定，被告具有行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。且被告在执法过程中已向原告说明了执法人员的身份情况，在作出行政处罚决定前向原告送达了《行政处罚事先告知书》，履行了告知义务，故被告作出的行政处罚程序合法。综上，被告作出的《决定书》程序合法，证据确凿充分，适用法律正确，属合法有效。
庭审中，双方当事人围绕被告作出的上城法罚字（2014）第41006202号《决定书》是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对被告区执法局提供的证据1－22，原告曹天喜质证如下：对证据1至证据3、证据5、证据6、证据8、证据13、证据14、证据17、证据18至证据22均无异议；某证据4测量的方法和面积有异议；某证据7的证明内容和证明效力有异议，证人系杭州市上城区危旧房改善办公室（以下简称危改办）的工作人员；某证据9的关联性有异议，该证据系被告与市规划局的内部联系函，对原告不产生法律效力，且市规划局并未作正面回答；某证据10、证据11的关联性有异议，市规划局并未回答是否可以采取改正措施、消除影响；某证据12内容的合法性有异议；某证据15、证据16的合法性有异议。对原告曹天喜提供的证据1－2，被告区执法局质证如下：对以上证据均无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的证据1至证据3、证据5、证据6、证据8、证据13、证据14、证据17、证据18至证据22，原告均无异议，予以认定；证据4中对其能够证明被告现场勘查的事实部分，予以认定；证据7确系危改办工作人员的证人笔录，将结合全案综合认定；证据9至证据11对其能够证明被告调查的程序事实部分，予以认定；证据12对其能够证明决定作出前的告知程序部分，予以认定；证据15、证据16对其能够证明被告对原告申辩复核后作出决定的程序部分，予以认定；某证据12、证据15和证据16的内容合法性将综合认定。原告提供的证据能够证明被告作出决定及经复议维持的事实，予以认定。
根据上述予以认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2014年3月28日，被告收到危改办的《工作联系单》称在江城路东侧平安里地块危改重建项目拆迁过程中，发现平安里46号曹天喜户自搭房大于有证房产的建筑面积，“请贵局根据‘三改一拆’的相关规定给予认定，并给予拆除”。同日，被告前往平安里46号进行调查，制作了调查笔录、现场检查（勘验）笔录及现场取证照片，危改办工作人员阮国英和彩霞岭社区工作人员林吉作为见证人在上述书面材料上均予以签名；同时，被告向原告曹天喜送达了《接受调查通知书》。同年4月2日，被告向杭州市规划局（以下简称市规划局）发出上城法函字（2014）第14060015号《征求认定意见联系函》，就原告涉嫌违法行为情况予以说明，就“是否为未经审批违法建（构）筑物和其他设施；是否可以采取改正措施消除对规划实施影响”征求意见；市规划局于同年4月9日出具认定意见“经查，该地块属危旧房拆迁（改造）范围，建议按杭政办函（2013）40号文件执行”。同年5月22日，被告再次向市规划局发出上城管执法函（2014）3号“关于征求曹天喜户涉嫌违法建设审核认定的函”就原告“搭建五处建（构）筑物是否取得贵局核发的《建设工程规划许可证》”及“是否可以采取改正措施消除对规划实施影响”征求审核认定意见；市规划局于同年6月9日回函“经查，我局无曹天喜住户相关规划审批许可资料”。同年6月17日，被告就3月28日现场调查情况向危改办工作人员阮国英作见证人笔录，制成《调查询问笔录》一份。期间，被告向市规划局调取了平安里46号地块1984年9月至2013年9月的航测调绘图5份。被告于同年7月10日作出处罚事先告知书，对其认定的违法事实及相关证据予以说明，认为原告行为违反了《城乡规划法》的相关规定，应处以责令限期拆除，同时告知原告享有陈述、申辩的权利，并于同年7月15日送达原告。原告于同年7月17日委托沈雅美向被告提交“陈述、申辩书”，认为被告对建筑物的建设时间认定不清、法律适用不当、执法程序不当、处罚已经超过两年时效。被告于7月22日作出《陈述申辩复核意见书》，认为原告“已建成的建筑物及构筑物是违法建设的物质后果，其行为造成的不法状态一直持续至今，即是继续违法行为”，故法律适用及处罚时效均无不当，程序合法有证人和录像为证，决定维持拟办意见。2014年7月25日，被告作出被诉决定，并于同年7月29日送达原告。原告不服提起行政复议，杭州市上城区人民政府经审核于同年10月16日作出维持决定，并于次日送达原告。
另查明，平安里46号房屋系总层数2层的混合结构，建筑面积142平方米，规划用途为住宅，系原告曹天喜与张永宁共同所有，房屋产权登记时间为2004年12月10日。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定：“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权。……”第七条规定：“城市管理行政执法机关的具体职责是”其第一款第（二）项规定：“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故被告区执法局对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。
关于区执法局作出的《决定书》是否合法的问题。本案中，被告在其《决定书》中认定五处建（构）筑物属于违建的证据为其向杭州市规划局征求审核认定意见的复函，庭审中被告亦认可上述函件的性质系两个行政机关之间的内部工作联系文件，并非对原告发生效力，原告无法就此问题行使相应的抗辩等司法救济权，故被告对原告建（构）筑物违法事实的确认并非影响当事人权利义务的具体行政行为。根据《城乡规划法》的规定，违建认定的有权机关为规划主管部门，区执法局并未提供证明违法建筑的证据，属于主要证据不足。同时五处建（构）筑物的建成时间跨度自1984年至2006年，而《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，故被告对上述五处建（构）筑物一律适用《城乡规划法》违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。区执法局的《决定书》是历经立案、调查、事先告知、复核等程序后作出的，程序并无不妥。
综上，被告被诉《决定书》主要证据不足、法律适用错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决如下：
撤销被告杭州市上城区城市管理行政执法局作出的上城法罚字（2014）第41006202号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告杭州市上城区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤诉处理。
审 判 长 蒋 伟
人民陪审员 骆仕君人民陪审员赵惠健
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王 莉 萍
（另设附页）
附本判决所依据的法律、法规等条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权的；5．滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。