江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏08民终1283号 上诉人（原审被告）：周启林，男，1970年1月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江阴建工集团有限公司（曾用名：江阴一建建设有限公司），住所地江苏省无锡市江阴市香叶路**。 法定代表人：朱耀良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴晓民，江苏常辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘汉娇，江苏常辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高伟忠，男，1969年10月21日出生，汉族，住江苏省常州市新**。 委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。 上诉人周启林、江阴建工集团有限公司（以下至判决主文前简称建工集团）因与被上诉人高伟忠建设工程施工合同纠纷一案,均不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周启林向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回高伟忠的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对案涉涂料工程实际施工主体认定错误，高伟忠的起诉涉嫌虚假诉讼。1、周启林一审提供的（2017）苏08民终1133号（以下简称1133号案件）生效判决已认定案涉工程由建工集团转包给江苏京合利建设发展有限公司（以下简称京合利公司），京合利公司与2012年3月19日又将案涉工程分包给周启林实际施工。建工集团将案涉工程转包给京合利公司后，不可能将涂料工程再分包给高伟忠。2、高伟忠在2018年1月3日第一次起诉时明确其是从周启林处承包的工程，其工程量的结算也是与周启林进行，说明其也一直认为是从周启林处承包的工程，而非建工集团。3、高伟忠仅是周启林雇佣的油漆工，其主张的已付款30万元并非是建工集团支付，而是基于劳务关系从周启林处领取的的工资。4、高伟忠提交的2012年11月1日的《分包协议》是虚构的，且高伟忠原代理律师与建工集团在1133号案件中的律师是同一人，存在恶意串通的嫌疑。5、高伟忠无任何证据证明其对涉案工程进行了具体施工，其在一审中提供的十张送货单发票全部是连号，案涉工程历时一年，明显与送货单不符，且本案施工地点在淮安区，但是高伟忠提供的材料商均在外地，故是伪造的证据。二、一审法院适用法律错误，根据《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二条的规定，本案应在查实虚假诉讼后依法驳回高伟忠的诉讼请求。二审审理过程中，周启林向本院申请就高伟忠与建工集团所签的2012年11月1日的《分包协议》形式时间进行鉴定。 针对周启林的上诉，高伟忠答辩称，1、案涉涂料（包括油漆、防水）工程全是高伟忠实际施工的。1133号案件中的工程确实是周启林实际施工，但其中的涂料工程是由建工集团与高伟忠另行签订的协议，且是由建工集团直接支付工程款给高伟忠。2、送货单是送货凭证，送货人都是按照工地送货的，待工程结束后用送货单进行结算，因供应商以工地为单位填写送货单，故连号是存在的，因鲜章华在高伟忠承包的案涉工程工地上施工，高伟忠不在时由鲜章华负责，故有的供货单是鲜章华签字，实际送货人与供货人都是客观存在的，该证据均是真实的，周启林的上诉理由不成立。 针对周启林的上诉，建工集团答辩称，本案涂料工程实际施工人是高伟忠，该工程款应该由周启林支付给高伟忠。 建工集团向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判由周启林向高伟忠支付案涉工程款。事实和理由：建工集团与淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司（以下简称天恒公司）签订的承包协议的施工范围，与建工集团、京合利公司联合承包的范围是一致的，1133号案件判决已认定周启林是该工程的实际施工人，本案所涉涂料工程款已在建工集团与周启林之间在1133号案件中结算完毕，故高伟忠的工程款应由周启林支付。 针对建工集团的上诉，高伟忠答辩称，对原审查明的事实无异议，同时认可建工集团的上诉请求，涉案工程款应当由周启林负担。 针对建工集团的上诉，周启林答辩称，1、高伟忠与建工集团虚构法律关系，恶意串通。涉案工程在1133号案件中历经两级法院审理，建工集团从未提及高伟忠为涂料工程项目的实际施工人。而1133号案件生效判决书认定，周启林作为实际施工人，所施工程包含本案所涉涂料工程。2、周启林从未与高伟忠就涉案涂料工程进行洽谈、签订或履行任何合同。建工集团是在1133号案件败诉后故意与高伟忠签订的《分包协议》，以损害周启林合法利益，故请求驳回高伟忠对周启林的诉讼请求。 高伟忠一审起诉请求判令：两原审被告支付所欠工程款1012093.04元，并承担逾期付款利息（自2013年10月1日至实际付款日同期贷款利息）。 一审法院经审理查明：1、2012年12月1日，高伟忠和建工集团签订《分包协议》，约定，承包人（甲方）：建工集团，分包人（乙方）：高伟忠。甲、乙双方就涂料工程项目分包事项订立本条款，工程名称：淮安锦绣山阳11#、17#楼及D-2地下车库工程。承包方法：包工包料、包工期。分包工程内容及范围：锦绣山阳11#、17#楼及D-2地下车库涂料（油漆、防水）项目。分包价款：按照审定价格按实结算。支付方式：施工期间按照进度支付，工程竣工验收后支付总价款的90%，竣工验收后一年内余款付清等内容。建工集团按协议约定将涉案工程发包给高伟忠施工。 ２、高伟忠提供的1133号民事判决书载明：上诉人(原审原告)：周启林，上诉人（原审被告）：建工集团，被上诉人（原审被告）：京合利公司，被上诉人（原审被告）：天恒公司。上诉人周启林因与上诉人建工集团、被上诉人京合利公司、被上诉人天恒公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初41号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。一审中,周启林诉讼请求：1．判决建工集团支付周启林工程款500万元（其中含缴纳的履约保证金50万元）；2．判决京合利公司对建工集团所欠工程款项承担连带责任；3．判决天恒公司在欠付工程款项范围内承担连带责任。一审法院认定事实如下：2011年9月19日，建工集团淮安分公司与京合利公司签订《建设工程联合承包协议》，协议约定的主要内容：建工集团淮安分公司将其承包的锦绣山阳小区工程11#、17#、8#及地下车库公建工程分包给京合利公司施工。2011年10月19日，建工集团中标承建天恒公司开发的锦绣山阳3-1—3-5商铺、8#、11#、17#楼及D-2#车库工程。2011年11月7日，京合利公司出具授权委托书，授权周启林为锦绣山阳工程项目负责人，参加天恒·锦绣山阳11#、17#楼、D-2地下车库施工建设活动。对周启林在此活动进程中签署的文件及处理与此有关的事务均予以承认。周启林为没有取得建筑施工资质的实际施工人。上述合同签订后，周启林即以京合利公司的名义从事涉案工程施工。2013年9月30日，周启林承包的涉案工程通过验收并交付使用。对2015年2月建工集团主张为周启林代为支付工人工资及材料款计704800元的认定。建工集团主张在2015年2月份为周启林代为支付的款项有：油漆工高伟忠20万元、瓦工刘式周26万元、资料员陈宇9800元、木工李学高5万元、钢筋工宋广波8万元、植筋工吕军25000元、贾石磊钢管租金8万元，合计704800元。对建工集团支付给刘式周的款项26万元，一审法院予以认定。对建工集团主张为周启林代为支付的上述其他款项444800元如属实，由其另行诉讼解决……该案判决：一、建工集团在判决生效后十日内返还京合利公司履约保证金50万元；二、京合利公司在判决生效后十日内返还周启林履约保证金50万元；三、驳回周启林的其他诉讼请求。二审经审查,对一审法院查明的事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。 ３、2013年2月1日，建工集团给付高伟忠油漆款100000元。2013年11月1日，建工集团给付高伟忠油漆款100000元。2014年1月30日，建工集团给付高伟忠油漆款100000元。 ４、2018年10月24日，建工集团作出锦绣山阳11#17#商铺D-2地库防水、批白、防霉涂料《工程造价结算书》，工程造价为1314423.18元。 ５、申请人高伟忠于2018年9月6日向一审法院申请财产保全，请求法院查封、冻结被申请人建工集团在天恒公司涉案工程（锦绣山阳小区11号、17号楼及二幢楼之间的商铺、D-2地下车库）质保金107万元，查封、冻结被申请人建工集团应支付给被申请人周启林款项230000元（已交付到法院），合计130万元。2018年9月7日，一审法院作出（2018）苏0803民初4920号民事裁定，裁定查封、冻结被申请人建工集团在天恒公司涉案工程（锦绣山阳小区11号、17号楼及二幢楼之间的商铺、D-2地下车库）质保金1070000元，查封、冻结被申请人建工集团应支付给被申请人周启林款项230000元（已交付到法院）。 一审法院认为，本案争议焦点为两原审被告应否承担给付高伟忠工程款的民事责任。 高伟忠提供的《分包协议》及建工集团给付高伟忠油漆款300000元，证明建工集团将涉案工程发包给高伟忠施工，予以确认。高伟忠主张涉案涂料工程总造价为1314423.18元，提供建工集团作出的《工程造价结算书》为证，予以确认。扣除建工集团已给付高伟忠的油漆款300000元后，建工集团尚欠高伟忠工程款1014423.18元，应承担给付高伟忠工程款的民事责任。高伟忠要求周启林支付工程款无事实和法律依据，不予支持。 依据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。高伟忠没有建筑企业施工资质，其和建工集团签订《分包协议》无效。2013年9月30日，涉案工程通过验收并交付使用，故高伟忠要求建工集团给付工程款1012093.04元符合法律规定，予以支持。 高伟忠要求建工集团承担工程款逾期付款利息（自2013年10月1日至实际付款日同期贷款利息），因2013年9月30日，涉案工程通过验收并交付使用，故高伟忠主张从2013年10月1日起计算利息，符合法律规定，予以支持。按双方约定，建工集团2013年9月30日应给付高伟忠总价款的90%，计1182980.862元（1314423.18×90%），扣除2013年2月1日建工集团给付高伟忠的油漆款100000元后，还应给付高伟忠工程款1082980.862元（1182980.862－100000），高伟忠主张以1012093.04元为基数计算利息，予以支持，该利息从2013年10月1日起至2013年10月31日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2013年11月1日，建工集团给付高伟忠油漆款100000元后，还应给付高伟忠以982980.862元（1082980.862－100000）为基数，从2013年11月1日起至2014年1月29日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2014年1月30日，建工集团给付高伟忠油漆款100000元后，还应给付高伟忠以882980.862元（982980.862－100000）为基数，从2014年1月30日起至2014年9月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以1012093.04元为基数，从2014年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。周启林辩称高伟忠的行为已经构成虚假诉讼，企图通过虚构法律关系侵犯周启林的合法利益，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，作出一审判决：一、建工集团在判决生效后十日内给付高伟忠工程款1012093.04元和逾期付款利息（利息计算方法为：以1012093.04元为基数，从2013年10月1日起至2013年10月31日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以982980.862元为基数，从2013年11月1日起至2014年1月29日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以882980.862元为基数，从2014年1月30日起至2014年9月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1012093.04元为基数，从2014年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回高伟忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16296元（高伟忠已预交），保全费5000元，由建工集团负担。 二审中，高伟忠向本院补充提供以下证据：1、舒建经营的新沂市马陵山镇明华装饰材料经销部在2011年和2014年的工商登记资料，该经销部出具的证明1份及送货单9份、收条；2、常州新北区三井三友涂料厂营业执照复印件、该厂出具的证明及2012年12月10日的送货单；3、常州新北区李谭卫东防水材料经营部营业执照复印件、该经营部出具的证明及送货单、收据；4、高伟忠与鲜章华于2012年12月18日签订的《施工合同》、鲜章华2018年3月10日出具的“所有工程款全部付清”的证明、鲜章华2018年5月15日出具的书面证词；5、高伟忠银行账户的流水明细，其中有2013年8月20日高伟忠付款给舒建5万元、从2013年8月14日至2018年3月10日陆续支付给鲜章华、鲜辉、邵明中的汇款记录；6、1133号案件中就案涉整体工程的审计鉴定光盘及高伟忠所施工的涂料工程的审定价款明细打印件。前述证据旨在证明高伟忠实际为案涉工程采购材料、支付材料款、支付工人工资等，是案涉工程的实际施工人，根据1133号案件的审计结论，高伟忠所施工部分的工程造价应为1343143.96元，其是以建工集团认可的1314423.18元作为起诉标的，该标的不包含周启林施工的地下车库底板、围板防水工程款。建工集团对高伟忠提供的证据认可；周启林对高伟忠所举证据均不予认可，认为系伪造证据，且即便真实，也不能确定送货地点系案涉工程工地，鲜章华、邵明中、鲜辉是高伟忠的工人身份无证据证明；对证据6的证明目的不予认可，无法证明高伟忠的具体施工范围。 周启林向本院提供：《建设工程联合承包协议》、《授权委托书》、《承诺书》、《地基与基础分部工程质量验收报告》，证明案涉工程系京合利公司全权委托周启林具体施工，且在高伟忠所举与建工集团的《施工合同》签订之前，案涉防水工程即已经竣工。高伟忠对《地基与基础分部工程质量验收报告》真实性认可，但认为与本案无关，该验收报告中的工程是其前手施工的地下室底板与围板的防水工程，而非高伟忠施工的地下室顶板的防水和油漆，正因为周启林不付工程款，导致其前手拒绝继续施工，周启林才和高伟忠协商，由高伟忠施工剩余部分，才有建工集团与高伟忠洽谈及签订协议。高伟忠主张的工程款中不含地下室底板和围板的防水工程。建工集团对周启林所举证据的证明目的不予认可。 本院经审查，对高伟忠所举的证据1-5，与其提供的《分包协议》、建工集团对高伟忠诉讼请求的认可、建工集团向其实际付款30万元的事实相互印证、形成证据锁链，证明高伟忠是案涉工程项目实际施工人；对周启林所举证据的真实性予以确认，但其在一、二审法院多次给予的举证期限内，未提供其实际施工案涉涂料工程的具体证据，亦未就其所施涂料工程范围及工程量、工程价款举证，故对其举证目的不予确认。 本院确认一审法院查明事实。 二审中，高伟忠明确表示其向建工集团主张权利是基于合同关系，其与周启林之间没有合同关系；其起诉周启林是因为建工集团将其工程款支付给了周启林，周启林构成不当得利，应予返还；其主张的诉讼标的额1012093.04元的依据是建工集团2018年10月24日制作的《工程造价结算书》中的锦绣山阳11#17#商铺D-2地库防水、批白、防霉涂料的《单位工程结算报价汇总表》中的金额1314423.18元—税费管理费（按总金额的7.8%计取）—已付款20万元所得。一审中，建工集团认可高伟忠的诉讼请求及主张的标的额。 建工集团二审陈述，其与京合利公司就案涉项目构成转包合同关系，而周启林是该转包合同关系中的实际施工人，建工集团将该项目中的涂料工程指定分包给高伟忠后，未就涂料工程与京合利公司解除合同；一审法院认定的其支付高伟忠的30万元工程款系其为周启林代付，其中以借款形式支付的10万元应作为给付高伟忠的已付款。 周启林表示，建工集团将案涉工程转包给京合利公司，京合利公司又转包给周启林，高伟忠是周启林的雇员，工资是按天计算，已结算完毕，高伟忠收到的案涉30万元是其支付的工人工资。二审中，本院要求周启林提供30万元工资的计算标准及依据，其未提供。 三方当事人均确认高伟忠主张的案涉工程款已在建工集团与周启林的1133号案件建设工程施工合同纠纷中予以结算。 本院认为：本案中高伟忠已提供其与建工集团的《分包协议》、送货单及对外支付工资及材料款的收据、领条等证据，形成证据锁链，已完成举证责任，印证其是案涉涂料工程的实际施工人，且施工结束并经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用有关法律问题的解释》第二条，其有权获得案涉工程的工程款。 建工集团上诉称，高伟忠所诉款项已由其在另案中支付给周启林，本案应由周启林返还。但因其与高伟忠形成建筑工程施工合同关系，亦认可案涉工程系其另行分包的事实及高伟忠的诉讼请求，而其对周启林和高伟忠各自的承包范围并未举证区分，故一审法院依据合同相对性判决建工集团支付高伟忠工程款符合法律规定。虽然建工集团在一审中认可高伟忠主张的诉讼请求，但鉴于一审中高伟忠诉请中扣减了7.8%的税费和管理费部分，而二审中建工集团认可以借款形式支付给高伟忠的10万元作为本案已付工程款，故到目前为止，建工集团还欠的工程款数额为911898.18元【1314423.18元×（1-7.8%）-30万元】。因建工集团未按照双方约定的付款期限付款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用有关法律问题的解释》第十七条的规定，应向高伟忠支付逾期付款利息：以1111898元为基数从2013年10月1日计算至2013年10月31日，以1011898元为基数从2013年11月1日计算至2014年1月29日，以911898.18元为基数从2014年1月30日计算至实际给付之日，前述利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 至于周启林上诉称本案系高伟忠与建工集团之间恶意串通、制造的虚假诉讼，在高伟忠已完成举证责任的情况下，周启林仅以其与建工集团已就案涉工程进行了结算、并经生效判决为由否认高伟忠所举证据的真实性，显属举证不足。而在本案一、二审审理期间，就案涉涂料工程，周启林并未提供任何证据证明其进行了投入、管理等具体施工事宜，故其主张不足以否决高伟忠所提供的证据，本院不予采信。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审法院认定基本事实清楚，但因二审中高伟忠与建工集团对于已付款数额陈述变化，导致一审法院判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初4920号民事判决； 二、江阴建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付高伟忠尚欠工程款911898.18元及逾期付款利息（以1111898元为基数从2013年10月1日计算至2013年10月31日，以1011898元为基数从2013年11月1日计算至2014年1月29日，以911898.18元为基数从2014年1月30日计算至实际给付之日，前述利息均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 三、驳回高伟忠其他诉讼请求。 一审案件受理费16296元（高伟忠预缴），财产保全费5000元，合计21296元，由江阴建工集团有限公司负担19662元，由高伟忠负担1630元；二审案件受理费，江阴建工集团有限公司预缴的16296元、周启林预缴的16296元，均由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  江东新 审判员  张兆宇 审判员  邹艳萍 二〇一九年九月二十六日 书记员  李 戎