辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2445号
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，现住所地营口市站前区。
负责人：郭军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：林阳，系辽宁昌赢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：崔某1，女。
法定代理人：崔某2（崔某1父亲），男。
委托诉讼代理人：边玉红，系辽宁元久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某，男。
法定代理人：毕某（李某母亲），女。
委托诉讼代理人：陈兆祥，男，1986年8月26日出生，系营口市边防支队副支队长，现住营口市边防支队。
委托诉讼代理人：李松，系营口市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：营口市西市区启文学校，住所地营口市西市区。
法定代表人：冯薇，系该小学校长。
委托诉讼代理人：张岩，女，1971年5月14日出生，现住营口市西市区。
被上诉人（原审被告）：崔某2（崔某1父亲），男，1980年4月28日出生，现住辽宁省盖州市。
委托诉讼代理人：边玉红，系辽宁元久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白某（崔某1母亲），女，汉族，1981年6月6日出生，现住辽宁省盖州市。
委托诉讼代理人：边玉红，系辽宁元久律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司、崔某1与被上诉人李某、崔某2、白某、营口市西市区启文学校身体权纠纷一案，不服营口市西市区人民法院(2015)营西民一初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的委托诉讼代理人林阳，上诉人崔某1的法定代理人崔某2及其委托诉讼代理人边玉红，被上诉人李某的法定代理人毕某及其的委托诉讼代理人陈兆祥、李松，被上诉人营口市西市区启文学校的委托诉讼代理人张岩，被上诉人崔某2及其诉讼委托代理人边玉红，被上诉人白某的委托诉讼代理人边玉红到庭参加诉讼。被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2015)营西民一初字第694号判决书。2、请求二审法院依法改判上诉人按30％的比例承担赔偿责任，即不承担40366.26元。3、请求二审法院依法改判上诉人不承担精神抚慰金8000元，免赔额4000元。4、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审认定的责任比例错误。1、李某、崔某1二人的过错行为是导致李某受伤的主要原因，二人应承担主要责任。从监控视频可以明确看出，李某在操场上快速奔跑，以至于在崔某1抡绳时躲闪不及摔倒受伤。因此造成李某受伤的根本原因是二人的过错行为。2、营口市西市区启文学校已尽到了安全管理义务，只能承担补充责任。(1)、提供跳绳的行为不是过错。跳绳是普通的体育用品，在任何体育用品商店均能购买，不是不允许未成年人持有的高危险性物品。因此学校提供跳绳不是过错。(2)、营口市西市区启文学校尽到了安全管理义务在操场上安装了监控、老师对学生的行为进行管理。可见学校已尽到了安全管理的义务。众所周知，不可能所有的未成年人均听从老师的教育、遵守学校的规定，但不能因未成年人违反了学校的规定就认定学校未尽到管理义务。(3)、本案事故发生的突然，不是学校能够预见的，不能以此推测学校没有尽到安全管理义务。学校的管理不可能是万能的，因此学校是无法预测到李某会突然在操场上奔跑，撞到崔某1的绳子上摔倒，不能因事故的出现而推测学校没有尽到安全管理义务。二、一审法院适用法律错误，本案不应适用《侵权责任法》第三十八条，而应适用第四十条，即上诉人仅承担补充责任。第三十八条规定的是无第三人侵权的情况，这时学校等教育机构应承担责任。而第四十条明确规定了在有第三人侵权的情况下，是由侵权人承担赔偿责任的，学校即使未尽到义务，也只能承担补充责任。本案中有明确的侵权人崔某1，但一审却判决本应承担补充责任的营口市西市区启文学校承担80％的责任，明显不符合法律规定。因此上诉人认为一审应根据《侵权责任法》和26条，38条确定营口市西市区启文学校承担30％的补充责任。三、一审判决上诉人承担精神抚慰金、免赔额认定事实不清，适用法律错误。虽然本案是人身损害赔偿之诉，为了便于诉讼，根据司法解释及实践将上诉人列为被告，但营口市西市区启文学校与上诉人之间是保险合同关系，上诉人只能依据保险合同的约定进行相应的赔偿。保险合同明确约定了精神抚慰金不由上诉人承担，及免赔5％的免赔额。一审时上诉人举证了加盖被保险人单位公章的投保单、保险条款、投保人声明证明上诉人已尽到了告知义务，符合保险法解释二第十三条证明告知义务的规定，而一审法院却在没有任何相反证据的情况下仍认定上诉人未尽告知义务明显错误。综上所诉，请求二审法院依法撤销(2015)营西民一初字第694号判决书，改判上诉人按30％的比例承担赔偿责任即不承担40366.26元，不承担精神抚慰金8000元，免赔额4000元。
上诉人崔某1、被上诉人崔某2、白某辩称，1、责任比例划分，应由学校至少承担80%责任。2、学校未尽到教育安全管理义务。3、一审法院适用法律正确。4、保险公司不应免责。
被上诉人营口市西市区启文学校辩称，1、原审法院适用法律不正确2、学校已经尽到安全管理义务，不应负全部的责任。
上诉人崔某1上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判—上诉人不承担赔偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误、定案依据不足、适用法律错误：一、原审判决认定“原告在操场上玩时被被告崔某1抡的大绳绊倒后摔伤”，这一事实认定错误。事实是上诉人在操场玩绳时，被上诉人李某跑过来自己摔倒的，一审判决对此部分事实认定错误。一审判决认定被上诉人被上诉人抡的大绳绊倒后摔伤，证据不足。二、一审判决学校承担80％责任，判决不当。上诉人与被上诉人均系无民事行为能力人，学校未尽到对学生的教育、管理等责任，致使本案发生，因此学校应承担全部责任。三、一审判决上诉人承担20％责任，被上诉人李晕元祥不承担责任，判决错误。一是没有任何证据证明是上诉人的绳碰到被上诉人而造成被上诉人摔倒；二是被上诉人疏于注意在操场乱跑摔倒，应承担一定责任。四、一审判决被上诉人医疗费、护理费证据不足，被上诉人的部分医疗费不符合法律规定，不应予以支持。五、一审判决交通费过高，与事实不符。六、一审判决伙食费、营养费、住宿费没有事实及法律依据，判决不当。七、一审判决后续治疗费待发生后另案处理，适用法律错误。如原告病情治疗未终结，不应作伤残鉴定，现已作伤残鉴定，即证明被上诉人病情治疗终结，不应存在继续治疗的费用。原审判决前后矛盾，判决支持被上诉人的后续治疗费明显违反法律规定，判决错误。八、一审判决亦存在其他不合理、不合法情形。综上所述，一审判决不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司辩称，1、一审认定事实正确。2、未成年人造成侵权也应承担赔偿责任。3、李某也存在过错。
被上诉人营口市西市区启文学校辩称，事故发生时间不在课堂时间，仅承担30%责任。
被上诉人李某辩称，针对二位上诉人共同答辩，详见答辩状。1、答辩人医疗护理费用是治疗必要花费，根据关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释，赔偿义务人对治疗的必要和理性有异议应承担相应的举证责任，如对交通费有异议，请上诉人具体举证说明对哪一张票据有异议，关于伙食费营养费住宿费的问题，伙食费住宿费因治疗实际花费的费用，根据人身损害赔偿司法解释应赔偿，如对数额有异议，请上诉人具体说明对哪一张有异议。
被上诉人李某向一审法院起诉请求:1、判令被告支付给医药费、护理费等费用共计8.6万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，原告李某、被告崔某1系被告启文学校学生，事发时均未满10周岁。2015年4月23日13时左右，原告在操场上玩时被被告崔某1抡的大绳绊倒后摔伤。原告经营口市中心医院检查后转到中国医科大学附属盛京医院诊断为：左肱骨外髁骨折。后原告到北京朝阳急诊抢救中心、北京积水潭医院治疗，共住院8天，支付医疗费21509.46元。原告提供票据证明其已支付交通费4623.5元、住宿费2420元、伙食费2984.61元。营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书鉴定结论为：原告伤残等级为10级。另查，被告营口市西市区启文学校在第三人保险公司处投保校（园）方责任保险，内容为：每次事故每人人身伤亡限额为200000元，每次事故每人责任限额200000元。其中保险条款（2000版）第六条下列各项损失、费用和责任，保险人不负赔偿责任：（二）任何性质的间接损失和精神损害。第三人保险公司称：该保险存在免赔，每次事故免赔额以每次事故赔偿金额的5%或者200元。同时提供投保人声明，内容为：投保人声明保险人已将保险中对应的保单、保险条款等全部保险凭证交与本人，保险人（或保险代理人）对保险合同的条款内容向本人进行了解释说明，对保险合同中责任免除条款、免赔额、免赔率、特别约定、比例给付或给付等免除或者减轻保险人责任的条款概念、内容及其法律后果保险人向本人逐一进行了相关的解释和说明，本人已仔细阅读，充分理解保险合同免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的全部含义，同意按照保险合同约定行使合同权利、承担合同义务。投保人营口市西市区启文小学（盖章），2014年9月23日。被告启文小学提供情况说明内容为：启文小学于2014年9月24日，在区教育文化体育局的安排下与中国人民财产保险股份有限公司营口分公司，签订校园责任险合同，其中就5%免责条款和不承担精神赔偿两条款的内容，保险公司没有特别解释说明，因该保险是政府同一拨款投保，所以学校对保险条款不清楚，故保险公司应该承担全部赔偿。
一审法院认为，公民的的生命健康权受法律保护。原告在被告启文学校学习期间，原告在操场上玩时被被告崔某1抡的大绳绊倒后摔伤。事发当时原告李某与被告崔某1均为未满10周岁的未成年人，系无民事行为能力人，且导致原告受伤的大绳为被告启文学校提供。被告启文学校为学生提供大绳，不采取任何的安全教育、管理措施，就将其大绳交给无民事行为人使用，亦不安排人员加强巡视或者安全教育导致事故发生。且被告启文学校也没有提供充分证据证明其已尽到安全管理义务。被告启文学校作为对未成年人依法负有教育管理保护义务的教育机构，对无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身伤损害，未尽到职责范围内的义务，应对原告受伤承担主要责任即80%。不足部分由被告崔某1补偿原告。又因被告启文小学已在第三人保险公司投保了校（园）方责任保险，故第三人保险公司应在保险限额内履行赔偿义务。因第三人对免赔5%及精神损害赔偿没有明确具体告知投保人。投保人声明是由第三人保险公司提供的格式化文书，在该声明中没有明确具体说明免赔内容，不能证明第三人已向投保人尽到告知免赔事项的义务，故对第三人相应主张不予支持。鉴定部门鉴定程序合法，内容客观，鉴定结论应予以采信。此次事故不仅给原告造成身体伤害，亦对原告及其家人造成一定的精神痛苦，本院酌情确定精神抚慰金10000元。医疗费，原告提供了病历、诊断书、收据能证明医疗必要性和花费的合理性，故对医疗费用应予赔偿。结合本案实际，交通费、住宿费、伙食费、营养费酌情支持。护理费因原告提供证据不充分，参照2015年辽宁省道路交通事故居民服务业标准计算。后续治疗费待发生后另案处理。复印费不予支持。原审法院判决：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告人民币72586元。二、被告崔某1、崔某2、白某于本判决书生效之日起十日内给付原告人民币18146.46元。案件受理费3820元、保全费1350元、鉴定费1200元（原告已预交），由被告崔某1、崔某2、白某承担733元，被告营口市西市区启文学校承担2935元，由原告承担2702元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,被上诉人李某在被上诉人营口市西市区启文学校学期期间，其在操场玩耍时被上诉人崔某1抡的大绳绊倒后摔伤。事发时被上诉人李某与上诉人崔某1均为未满十周岁的未成年人，系无民事行为能力人，导致被上诉人李某受伤的大绳为被上诉人营口市西市区启文学校提供。被上诉人营口市西市区启文学校为学生提供大绳，不采取任何的安全教育、管理措施，将大绳交给无民事行为能力人使用，亦不安排人员加强巡视或者安全教育导致事故发生。被上诉人营口市西市区启文学校作为对未能年任依法负有教育管理保护义务的教育机构，对无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到的人身损害，未尽到职责范围内的义务，应对被上诉人李某的损失负全部责任。故上诉人崔某1的上诉请求应予支持。又因被上诉人营口市西市区启文学校在上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保了校（园）方责任保险，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司应在保险限额内履行赔偿义务。因上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司对免赔5%及精神损害赔偿没有明确告知投保人。投保人声明是第三人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司提供的格式化文书，该声明不能证明上诉人已向被上诉人营口市西市区启文学校尽到告知免赔事项的义务，故对上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的相应主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销营口市西市区人民法院(2015)营西民一初字第694号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决书生效之日起十日内赔偿被上诉人李某人民币90732.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3820元、保全费1350元、鉴定费1200元（原告已预交），被上诉人营口市西市区启文学校承担3668元，由被上诉人李某承担2702元。二审案件受理费1363元，由被上诉人营口市西市区启文学校负担253元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担1110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 徐 丹
代理审判员 赵 群
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 宫 剑