海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第622号
原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王忠铭。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月4日抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
辩护人周亚敏、张山荣，海南广哲律师事务所律师。
海南省海口市龙华区人民法院审理海南省海口市龙华区人民检察院指控原审被告人王忠铭犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月17日作出（2015）龙刑初字第643号刑事判决。宣判后，原审被告人王忠铭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、陈彬出庭履行职务，上诉人王忠铭及其辩护人周亚敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月4日下午16时许，被告人王忠铭在陌陌上用“别看了我是你哥”的陌陌名字与一个陌陌名字叫“嘟嘟”的网友聊天。“嘟嘟”问王忠铭是否能找到卖“K粉”的人，王忠铭表示可以找到并向“嘟嘟”提供了自己的手机号码。后购毒人员陈某某（即“阿弟”）通过“嘟嘟”得知王忠铭可以找到卖“K粉”的人，便打电话与王忠铭联系表示要购买人民币300元的“K粉”，王忠铭告诉陈某某其去朋友那里拿到货之后再卖给陈某某。当日19时许，王忠铭打电话给陈某某联系交易毒品的地点。20时许，被告人王忠铭与陈某某相约来到海口市龙华区龙华路上邦百汇城肯德基快餐店二楼男厕所内，王忠铭将一小包毒品氯胺酮以人民币300元的价格贩卖给购毒人员陈某某，交易完成后二人被公安民警当场抓获。民警当场从王忠铭身上扣押到毒资人民币300元和作案工具手机一部，从陈某某身上扣押到其向王忠铭购买的毒品一小包（经鉴定，含氯胺酮成分，净重0.6418克）。
另查，购毒人员陈某某系公安机关的线人，其用于购买毒品的钱系侦查员提供。
上述事实，由公诉机关、辩护人提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、到案经过，2015年5月4日20时许，根据群众举报，公安民警在海口市龙华区上邦百汇城肯德基快餐店二楼男厕所抓获被告人王忠铭和购毒人员陈某某。
2、无犯罪记录证明，证实被告人王忠铭在案发前，没有犯罪记录。
3、扣押物品清单，证实公安民警从被告人王忠铭处扣押到毒资300元人民币、作案工具手机一部；从购毒人员陈某某身上扣押到一包毒品。
4、通话记录，证实案发当天，被告人王忠铭和购毒人员陈某某有过通话记录。
5、证人陈某某的证言，案发当日，陈某某打电话给被告人王忠铭表示要买毒品K粉，但王忠铭没有毒品，交给陈某某的毒品是王忠铭从朋友处拿到的。同时证明陈某某在海口市龙华区上邦百汇城肯德基快餐店二楼男厕所内从王忠铭处拿到毒品，并交给王忠铭人民币300元的事实。
6、被告人王忠铭的供述和辩解，1）2015年5月15日11时的讯问笔录，证实王忠铭在接到陈某某电话后到朋友处拿了K粉，后在海口市龙华区上邦百汇城肯德基快餐店二楼男厕所内将该包毒品交给陈某某，并收取毒资人民币300元的事实；2）2015年6月16日10时的讯问笔录和2015年6月25日10时的讯问笔录，首先证实王忠铭辩解称其在第一、二、三次讯问笔录中所说的购毒成本为人民币200元，是在公安民警告诉其“不管是贩卖了200元K粉还是300元K粉，贩卖毒品的性质是不会变的”后，其自己认为性质不会变，所以自行修改的，实际购毒成本为人民币300元。其次证实被告人王忠铭称案发当日下午一个陌陌名字叫“嘟嘟”的网友在与王忠铭聊天时，问王忠铭是否能找到卖K粉的人，王忠铭表示可以。后一个自称是“嘟嘟”朋友的人打电话给王忠铭表示想买300元的K粉，王忠铭称等其到朋友那里拿货后再给他。最后王忠铭从“哥”处是以人民币300元的价格买来的毒品，并没有获利，是为了帮助朋友。其并不认识“嘟嘟”和“阿弟”，但因为有朋友在“阿弟”上班的地方工作，其打电话给朋友核实，他上班的地方确有“阿弟”这个人，其为了结交“阿弟”这个朋友，才帮“阿弟”拿了毒品。
7、毒化鉴定书，证实从购毒人员陈某某身上提取的白色晶体一包，经鉴定检测出氯胺酮成份，净重0.6418克。
8、辨认笔录及辨认照片，证实被告人王忠铭对贩毒地点、购毒人员进行了辨认，对作案工具手机、毒资、毒品进行了指认；购毒人员陈某某对王忠铭进行了辨认，对涉案毒品、购毒所用毒资进行了指认。
9、现场方位图，证实案发现场为海口市龙华区上邦百汇城肯德基快餐店二楼。
10、常住人口登记表，证实被告人王忠铭在案发时年满18周岁，具备完全刑事责任能力。
11、侦查说明，证实海口市公安局秀英分局说明从被告人王忠铭身上扣押的人民币300元由侦查员提供，现已返还该侦查员。
原审法院认为，被告人王忠铭无视国家法律，违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品氯胺酮0.6418克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。辩护人关于被告人王忠铭系替他人代购毒品且未从中牟利依法不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人王忠铭与购毒人员陈某某系初次联系，之前并不相识，购毒人员陈某某提出要购买毒品后，被告人王忠铭从其朋友处以人民币300元购得用于交易的毒品氯胺酮，再以人民币300元的价格将毒品贩卖给购毒人员陈某某。被告人王忠铭作为一个成年人，知道毒品的危害性，仅为了结识购毒人员而替其代购毒品，显然不符合常理。事实上，被告人王忠铭在提供毒品的朋友与购毒人员陈某某之间起到了居间联络作用，属于毒品交易的居间介绍联络者，此种情形不以牟利为构成犯罪的要件，原审法院认定王忠铭系贩卖毒品罪的共犯，不属于替他人代购毒品的情形。辩护人称被告人王忠铭系替他人代购毒品且未牟利，不构成贩卖毒品罪的辩解与事实不符，不予采纳。辩护人提出本案涉及非法证据排除的问题，认为公安机关对被告人王忠铭进行诱供，引诱王忠铭修改购进毒品的价格，但本案开庭审理时，公诉机关当庭并未出示有修改记录的讯问笔录，故本案不存在非法证据排除问题。鉴于被告人王忠铭当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；本案存在犯意引诱，庭审时被告人王忠铭认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。辩护人以本案系犯意引诱，要求对被告人王忠铭免予刑事处罚的意见没有法律依据；辩护人又以被告人王忠铭系退伍军人，服役期间获得奖励为由，主张被告人王忠铭具有立功表现且对国家有突出贡献，要求对王忠铭免予刑事处罚的意见亦无法律依据，原审法院对辩护人的上述辩护意见均不予采纳。根据被告人王忠铭犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人王忠铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；扣押在案的手机一部系作案工具，依法予以没收。
宣判后，原审被告人王忠铭不服，提出上诉及辩护人辩护称：1、原审判决认定王忠铭系贩卖毒品罪的共犯是错误的。王忠铭没有与他人共谋共同贩卖毒品并据此谋利，只是为了结交朋友的目的帮他人代购毒品；2、王忠铭不以牟利为目的为他人代购毒品，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任，但因其代购毒品的数量极少，未达到立案标准，应认定其行为不构成犯罪；3、即使认定王忠铭构成犯罪，也应对其免于刑事处罚。本案属于特情引诱，且侦查机关存在诱供行为，应适用非法证据排除。王忠铭如实供述自己的罪行，且平时表现良好，系退伍军人，并已考取海南工商职业学院准备上学进修。请求二审法院依法对王忠铭作出免予刑事处罚或者不构成犯罪的判决。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人王忠铭及其辩护人以及出庭履行职务的检察员均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人王忠铭无视国家法律，违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品氯胺酮0.6418克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。王忠铭当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。本案存在犯意引诱，可以酌情从轻处罚。
对上诉人王忠铭及其辩护人提出王忠铭没有与他人共谋共同贩卖毒品，系替他人代购毒品且未从中牟利依法不构成犯罪的意见，经查，王忠铭的供述及购毒人陈某某的证言证实，陈某某打王忠铭的手机称欲购买300块钱的K粉，王忠铭答复其要去跟朋友拿到之后再卖给陈某某，之后王忠铭从一个叫“哥”的人处拿到K粉后以人民币300元的价格贩卖给陈某某的事实。本院认为，首先，贩卖毒品罪是指明知是毒品而有偿转让毒品或者以卖出为目的而非法收购毒品的行为，是否以牟利为目的并不是贩卖毒品罪的构成要件。法律严厉打击毒品犯罪是因为毒品具有极大的社会危害性，而不是因为毒品犯罪具有暴利，只要贩毒人明知是毒品而将毒品有偿交付给购毒人即可认定是贩卖毒品；其次，贩卖毒品没有牟利不等于毒品代购。作为代购，应有托购者和代购者，且有代购的意思表示。本案中陈某某与王忠铭并没有“托购”和“代购”的约定，陈某某打电话给王忠铭表示要购买毒品，并未预付购毒款给王忠铭，不论王忠铭从何处取得毒品，也不论王忠铭是原价出售毒品还是加价出售毒品，更不论王忠铭是出于结交朋友还是其他目的出售毒品，只要王忠铭将毒品有偿交付给陈某某，双方即构成“买方”与“卖方”的关系。综上，上诉人王忠铭及其辩护人该辩解、辩护意见无理，本院不予支持。
对上诉人王忠铭及其辩护人提出本案属于特情引诱，且侦查机关存在诱供行为，王忠铭如实供述，认罪态度较好，应对其免于刑事处罚的意见，经查，在一审开庭时公诉机关并未出示有修改记录的讯问笔录，原审判决也并未以有修改记录的讯问笔录作为定案证据，故本案不存在非法证据排除问题。原审判决在量刑时已充分考虑王忠铭当庭自愿认罪、如实供述、特情引诱等量刑情节，结合其犯罪事实，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的法定刑以内，从轻判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，量刑并无不当。故对该上诉、辩护意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王?滢
审判员 林蔚茹
审判员 李丽欢
二〇一五年十一月二十三日
书记员 王 尧