安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00970号
上诉人（原审原告）：曹秀飞，男，1986年8月22日出生，汉族，滁州博西华电器有限公司职工。
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市南谯工业开发区，组织机构代码68497748-7。
法定代表人：潘美多，该公司经理。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人曹秀飞与上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称大雄公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年6月6日作出的（2013）南民一初字第01574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人曹秀飞，上诉人大雄公司的委托代理人邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月16日，曹秀飞与大雄公司签订了两份《滁州市商品房预售合同》，合同约定：曹秀飞向大雄公司购买位于滁州市南谯工业开发区乌衣路999号安徽·大雄华东农贸食品城C区24幢商铺109室及住宅109-201室；房款分别为53958元、121555元，合计175513元；房屋交付时间均为2011年9月30日，大雄公司如未在合同约定期间内将房屋交付曹秀飞，应当向曹秀飞支付违约金，违约金按曹秀飞已支付的房价款日万分之二计算，违约金自合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，曹秀飞有权选择下列第贰种方案追究大雄公司责任：贰、大雄公司按曹秀飞累计已付款的2%向曹秀飞支付违约金，曹秀飞继续履行合同至交房。两份合同分别约定：付款方式为分期付款，贷款方式为商业贷款，商铺109室的首付款28958元于2010年10月16日曹秀飞与大雄公司签约时给付，商业贷款25000元于2010年11月16日前支付；住宅109-201室首付款51555元于2010年10月16日曹秀飞与大雄公司签约时给付，商业贷款70000元于2010年11月16日前支付。两份合同附件一中贷款付款方式的其他约定中，均载明：不论任何原因买受人未能与按揭贷款银行或者住房公积金管理机构签订按揭贷款合同，或者买受人的按揭贷款申请未获贷款人批准，或者贷款人实际发放贷款的金额不足以付清剩余购房价款，或者放款日期迟于本合同约定的付款期限及不论任何原因导致出卖人无法按本合同第三条、第六条和附件一的约定收到买受人本拟通过按揭贷款支付的购房价款，买受人同意继续履行本合同而不以上述任何理由要求解除本合同，买受人仍应于本附件一的规定的付款期限内向出卖人支付全部购房价款，否则按照合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。曹秀飞于2010年10月16日向大雄公司支付了住宅109-201室首付购房款51555元，2011年4月18日支付此房按揭贷款70000元；商铺109室首付房款28958元，于2010年10月16日支付，商铺109室的商业贷款25000元至今未付。大雄公司至今未向曹秀飞交付房屋。
原审法院认为：曹秀飞与大雄公司签订的《滁州市商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同签订后，曹秀飞按约支付了部分购房款，履行了部分合同义务，大雄公司未能在合同约定的期限内交付房屋，双方均构成违约，均应当按合同约定承担相应的违约责任。现曹秀飞要求大雄公司承担逾期交房的违约责任，应当予以支持。大雄公司辩称因曹秀飞至今未支付商铺的商业贷款25000元，亦构成违约，曹秀飞无权要求大雄公司交付该房屋并承担违约金。曹秀飞未能按约付清购房款，已违约，大雄公司可按约要求曹秀飞承担逾期付款的违约责任，因大雄公司未在本案中提起反诉，其可另行向曹秀飞主张。但大雄公司逾期交房仍应承担违约责任。根据双方签订的合同第十二条约定，大雄公司逾期交房的逾期天数超过90天的，违约金应以曹秀飞累计已付房款的2%计赔，该约定没有考虑大雄公司逾期天数，对曹秀飞显然不公，也难以弥补曹秀飞的损失，曹秀飞要求大雄公司以日万分之二计赔违约金，考虑到大雄公司逾期交房对曹秀飞造成的损失，逾期交房超过90日的，酌定以中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%来计算大雄公司应支付的违约金数额。大雄公司至今未交房，大雄公司逾期交房的天数从合同约定交房期限之第二天起算至实际交房之日止。根据合同约定，曹秀飞按约履行了住宅首付款51555元，但逾期支付70000元按揭贷款，其要求大雄公司该70000元款项的违约金应不予保护。大雄公司逾期交房的天数应从合同约定的交房期限之第二天起算，即自2011年10月1日起90日内的违约金按日万分之二计算，90日之后至实际交房之日的违约金按中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%计算，大雄公司应支付曹秀飞自2011年10月1日至2013年10月1日违约金为10910.85元［（80513元×90日×日万分之2）＋（80513元×641日×6.65%÷360日）］。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，原审判决：一、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后十日内支付原告曹秀飞违约金人民币10910.85元；二、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于实际交房时继续承担支付原告曹秀飞自2013年10月1日起至实际交房之日时止的违约金（按购房款80513元，中国人民银行公布的2011年7月份同期贷款利率6.65%计算）；三、驳回原告曹秀飞的其他诉讼请求。案件受理费350元，由原告曹秀飞负担180元，被告安徽大雄华东投资发展有限公司负担170元。
曹秀飞上诉称：2010年10月16日，其与大雄公司签订了两份《滁州市商品房预售合同》，总房款为175513元，大雄公司应于2011年9月30日前交房。合同签订后其支付了购房款80513元，2011年4月18日又以银行贷款的方式向大雄公司支付了70000元，合计150513元，其虽未能在合同约定的期限内支付70000元按揭贷款，但其已经在交房日期前履行了合同的主要义务，不能免除大雄公司延期交房应承担的违约责任，且在一审期间大雄公司未就其逾期付款的问题提起反诉，违约金应以其支付的购房款150513元来计算，故请求撤销原判，改判支持其在一审时的诉讼请求，上诉费由大雄公司承担。
大雄公司在庭审中辩称：1、因曹秀飞至今未将房款交齐，贷款部分不能主张违约金；2、贷款部分与之前的首付时间有差距；3、购房人至今没有支付全部房款，其不应承担迟延交房的违约责任。
大雄公司上诉称：1、原判以合同内容显失公平为由改变合同内容，程序违法，曹秀飞已经超过了以合同显失公平为理由行使合同撤销权的期限；2、《商品房预售合同》第十二条中约定的内容并无显失公平之处；3、双方签订的合同由双方签字盖章确认，并经主管部门备案登记，已经生效，应当受法律保护；4、曹秀飞在未付清全部购房款之前无权接收房屋，其不应当承担迟延交房的违约责任，原判对曹秀飞应承担的违约责任属认定事实不清。故请求撤销原判，改判驳回曹秀飞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由曹秀飞承担。
曹秀飞在庭审中辩称：其购房款已经付清。
二审中，曹秀飞提供2014年4月16日通知、2014年8月3日交房通知、2014年4月25日转账凭证及收据各一份，证明：大雄公司的房屋没有达到交付条件，大雄公司存在违约行为。大雄公司的质证意见：对该四份证据的真实性无异议，但涉案房屋是否达到交付条件应当以竣工验收报告为准。本院认为，大雄公司对该四份证据真实性无异议，故对其真实性予以确认，但曹秀飞所举证据的证明目的从该四份证据中无法反映，故对其证明目的不予采信。
二审中，大雄公司提供C区24幢楼工程竣工验收报告一份，证明：曹秀飞所购买的房屋于2014年4月16日验收合格，该房屋达到交付条件。曹秀飞质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可。本院认为，曹秀飞对该证据的真实性无异议，故对其真实性予以确认，结合双方签订的合同第十条约定，该房屋在2014年4月16日符合合同约定的交付条件，故对其证明目的予以采信。
双方所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致外，另查明：2014年4月16日，涉案房屋已竣工验收合格。2014年4月19日，曹秀飞收到大雄公司于2014年4月16日作出的催缴剩余购房款及交房通知书，通知其在收到该通知的七日内到大雄公司办理缴纳剩余购房款及交房手续。2014年4月25日，曹秀飞到大雄公司以银行汇款方式向大雄公司支付剩余购房款25000元，并由大雄公司出具了25000元的收款收据，但其认为房屋没有达到交付条件，未接收该房屋。2014年8月6日，曹秀飞再次收到大雄公司于2014年8月3日作出的交房通知，通知其于2014年8月25日到大雄公司办理相关交房手续，曹秀飞于2014年8月25日到大雄公司，但其认为该房屋仍没有达到合同约定交付条件，未办理交房手续，亦未接收该房屋。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、大雄公司是否存在逾期交房，是否应承担逾期交房的违约责任；2、曹秀飞主张的违约金如何确定。
曹秀飞与大雄公司于2010年10月16日签订两份《滁州市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。
（一）关于大雄公司是否存在逾期交房，是否应承担逾期交房的违约责任问题
本案中，根据双方所签合同第十一条的约定，大雄公司应于2011年9月30日前将涉案房屋交付给曹秀飞，但大雄公司未能按照合同约定的时间将涉案房屋交付给曹秀飞，故大雄公司逾期交房的事实客观存在。大雄公司称曹秀飞未付清房款故无权收房的上诉理由，经查，曹秀飞截止至2011年4月18日已向大雄公司分别以现金和贷款的方式共支付购房款150513元，即在双方约定的交房日期之前，曹秀飞已经履行自身大部分的合同义务，另有商铺贷款25000元曹秀飞于2014年4月25日向大雄公司支付，故曹秀飞已付清房款，大雄公司称曹秀飞无权收房的上诉理由，本院不予支持。大雄公司称其不应当承担迟延交房的违约责任的上诉理由，由于大雄公司在合同约定的房屋交付期间届满时，其所建设的房屋尚不具备交付条件，导致延期交房，其以曹秀飞未按期付款作为不交付房屋的抗辩理由显然不能成立，亦不符合相关法律的规定。加之，曹秀飞若存在逾期付款的违约情形，大雄公司可另行主张，与曹秀飞主张大雄公司违约责任并不冲突。因此，原审法院判决大雄公司未能按期履行交房义务构成违约，应当承担相应的违约责任并无不当，本院依法予以维持。
（二）关于曹秀飞主张的违约金如何确定的问题
根据合同第十二条的约定，从该合同的文字含义反映，是以逾期交房90日作为承担不同违约责任的分界点。根据该条约定，逾期交房超过90天，应按总房款2%支付违约金，即按此约定，不论逾期时间长短，均按此标准支付违约金；而根据法律规定，违约赔偿责任以损害填补为主，即一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。由于本案大雄公司逾期交房时间较长，此约定的违约金明显不足以弥补曹秀飞的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。曹秀飞因大雄公司逾期交房的违约行为造成损失存在，但其未提供逾期交房导致自身损失的相关证据，在对其实际损失难以确定的情况下，鉴于逾期交房超过90天，大雄公司仅承担总房款的2%的违约金明显过低，考虑曹秀飞已交购房款被实际占用的利息损失客观存在，该实际损失能够确定，故可以参照中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%确定违约损失，原审据此认定曹秀飞的违约损失并无不当，本院予以维持。大雄公司称原审调整违约金系程序违法的上诉理由，因原审调整的违约金系依据合同法关于违约金约定过高或过低进行相应调整，符合相关法律规定，并不存在程序违法的情形，大雄公司的此项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。曹秀飞要求按日万分之二支付逾期交房违约金至实际交房之日止，与合同约定不符，对此上诉理由，本院不予支持。
根据合同第十二条约定，违约金应按曹秀飞已支付的购房款为基数进行计算。根据已查明的事实，曹秀飞在双方约定的交房日期之前，已将贷款70000元支付给大雄公司，大雄公司对该款项已经实际支配和使用，大雄公司应当按合同约定就交房日期之前曹秀飞已支付的全部房款承担违约责任。至于曹秀飞贷款逾期到账是否构成违约，应否追究曹秀飞的违约责任，大雄公司可另行主张，而不应在本案中简单的认定贷款逾期到账即构成违约，并据此认定该部分房款不应承担违约金，原审法院判决贷款70000元不计入违约金基数中明显不当，本院依法予以纠正。曹秀飞主张违约金计算基数为150513元（首付款80513元＋贷款70000元）的上诉请求，有事实和合同依据，本院予以支持。
由于大雄公司逾期交房，依约应承担相应的违约责任。大雄公司于2013年4月16日书面通知曹秀飞在收到通知的七日内到大雄公司办理交房手续，曹秀飞于2014年4月19日收到该通知，并于2014年4月25日到大雄公司办理相关交房手续，虽然曹秀飞认为该房屋未达到交付条件，亦未办理接收该房屋的手续，但涉案房屋已于2014年4月16日经竣工验收合格，能够证明涉案房屋符合双方约定的交房条件，且大雄公司于2014年4月16日发出的通知亦符合合同约定的通知方式，故曹秀飞于2014年4月25日拒绝接收房屋，无事实和合同依据，大雄公司的违约天数应当计算至大雄公司通知交房的截止日期即2014年4月25日。曹秀飞要求违约天数计算至实际交房之日，并不符合双方合同约定的条件，故对曹秀飞要求违约金计算至实际交房之日的上诉请求，对超出此期限部分，本院不予支持。据此，曹秀飞主张逾期交房违约金天数应当自大雄公司逾期交房的次日至大雄公司通知交房的截止日期即从2011年10月1日计算至2014年4月25日，大雄公司应承担违约金26286.26元［（150513元×90天×0.02%）＋（150513元×848天×6.65%÷360天）］。
综上，对曹秀飞上诉请求中的合理部分，本院依法予以支持，对超出部分，本院依法予以驳回。大雄公司的上诉请求无法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2013）南民一初字第01574号民事判决；
二、上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人曹秀飞逾期交房违约金人民币26286.26元；
三、驳回上诉人曹秀飞的其他诉讼请求。
如上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费350元，由上诉人曹秀飞负担50元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担300元；二审案件受理费400元，由上诉人曹秀飞负担80元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 张 倩
代理审判员 刘东升
二〇一四年十月十日
代理书记员 郭东武
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。