湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第21号
上诉人（原审原告）彭毅，男，1963年4月22日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南椰康食品有限公司，住所地湖南省津市市工业新区团湖大道16号。
法定代表人易发穗，该公司董事长。
委托代理人汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。
委托代理人周凤菊，女，1967年6月8日出生，汉族。
上诉人彭毅因与被上诉人湖南椰康食品有限公司（以下简称椰康公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2013）津民一初字第473号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭毅、被上诉人椰康公司的委托代理人汪辉、周凤菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年9月1日，彭毅进入椰康公司从事产品销售工作，当日，双方签订为期3个月的《产品销售合同》。2011年3月1日，双方签订为期1年的《销售人员聘用合同》，2012年3月1日，双方签订了无固定期限的《劳动合同》及为期1年的《销售员销售目标考核责任状》。2013年3月20日，椰康公司发现彭毅私自收取客户的货款共计33157元汇入彭毅指定的非椰康公司单位账号，椰康公司遂要求彭毅将货款交回公司，在彭毅一直未交回的情况下，椰康公司于2013年3月25日向津市市公安局报案，2013年4月2日，彭毅将前述货款交至椰康公司，同日，椰康公司以彭毅严重违反公司销售货款回收制度为由，单方解除双方之间的劳动合同，并于当天向彭毅送达了解除劳动合同通知。2013年6月20日，彭毅向劳动部门申请劳动仲裁，其收到仲裁裁决书后不服，遂诉至法院。彭毅从2008年9月1日起至2013年4月2日，一直在椰康公司从事销售工作。彭毅与椰康公司在2012年3月1日签订的劳动合同及销售目标责任状中，约定销售任务为800吨，彭毅劳动报酬由基本工资＋提成＋年终绩效奖金三部分构成，月基本工资2000元，电话费200元，其他销售提成和年终绩效奖金在彭毅签订的销售目标考核责任状中确定，彭毅工资总额中已包含彭毅依法享受的各类社会保险及福利的单位应缴部分，公司员工负责的社会保险及福利由单位一律发放在员工工资内，员工在每月领取工资时应将自己的购买各类社会保险及福利的资金（单位部分＋个人部分）交到财务室，由公司开具收据并统一到国家机构办理。彭毅如不愿办理各类保险，必须向公司书面承诺。彭毅按公司所提供的账号，将全部实收货款打入公司指定账号中，否则，按挪用公款严肃处理或交司法机关。椰康公司的相关企业规章制度和劳动纪律作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。双方还约定了其他事宜。椰康公司一直未给彭毅办理社会保险手续。2012年发生明胶、塑化剂、毒胶囊等事件，导致食品行业遭受严重影响。因彭毅未按时完成销售任务，2012年9月至2013年2月椰康公司每月发彭毅基本工资1000元。员工手册中载明员工有下列情况之一的，公司予以解除劳动关系，并不予任何经济补偿：其他严重违反公司管理制度，造成重大损失或严重影响者；违法违纪者。2008年度失业保险单位缴费基数为900元，2009年度失业保险单位缴费基数为1164元，2010年度失业保险单位缴费基数为1380元，2011年度失业保险单位缴费基数为1500元，2012年度失业保险单位缴费基数为1710元，2013年度失业保险单位缴费基数为2010元。以上为最低全市标准。椰康公司从2013年1月开始缴纳失业保险费。即从2010年11月起至2012年12月，彭毅从椰康公司处领取的工资中含单位应缴纳的失业保险费1595.7元（900×2%×3＋1164×2%×12＋1380×2%×12＋1500×2%×12＋1710×2%×12＋2010×2%×4）。2013年度津市市失业保险金950元／月。
原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。劳动者合法权益应得到保护。关于撤销津劳人仲字（2013）第20号仲裁裁决，判令解除双方的劳动关系的诉讼请求，椰康公司已于2013年4月2日向彭毅送达了解除劳动合同的通知，此后彭毅未继续在椰康公司工作，双方之间的劳动关系已经合法解除，现彭毅要求判决解除双方之间的劳动关系，与实际情形不符，因此该项诉讼请求不予支持。关于彭毅要求椰康公司支付解除劳动合同的经济补偿金18350元的诉讼请求，椰康公司解除与彭毅之间的劳动合同是基于彭毅将椰康公司客户33157元货款汇入彭毅指定的非椰康公司单位账号私自收取，且椰康公司多次要求彭毅将款项交回公司未果，并在公安机关介入后才将款项交至公司的情形，而彭毅与椰康公司签订的劳动合同中明确约定：彭毅应按公司所提供的账号，将全部实收货款打入公司指定账号中，否则，按挪用公款严肃处理或交司法机关。椰康公司的相关企业规章制度和劳动纪律作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。员工手册即公司规章制度中载明员工有下列情况之一的，公司予以解除劳动关系，并不予任何经济补偿：其他严重违返公司管理制度，造成重大损失或严重影响者；违法违纪者。本案中，彭毅作为椰康公司销售人员，理应按照公司相关制度回收货款，但擅自占有公司货款，且情节较为严重，椰康公司以此与彭毅解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”之规定，属依法解除劳动合同。彭毅辩称，彭毅工作期间从来没有看到过椰康公司相关管理制度，即使彭毅没有看到相关规章制度，不代表公司没有制定相关管理制度，并且双方在签订劳动合同时均明确约定椰康公司方的相关企业规章制度和劳动纪律作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。加之彭毅确系经单位催缴并由公安机关介入后才交出货款，因此，椰康公司的该项抗辩主张本院予以采纳。彭毅该项诉讼请求，依法不予支持。关于要求椰康公司支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资88080元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，结合本案案情，彭毅没有证据证明椰康公司与彭毅连续订立二次固定期限劳动合同后没有和彭毅依法签订无固定期限劳动合同，依据双方提交的证据，双方分别于2008年9月1日和2011年3月1日两次签订固定期限合同，双方第三次签订的劳动合同为无固定期限合同，符合相关法律规定。即使依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，因双方从2008年12月1日起至2011月2月28日止双方未签订书面劳动合同，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，双方第三次签订的书面劳动合同应为无固定期限劳动合同，但依据前一款规定，只要劳动者愿意订立固定期限劳动合同，双方仍然可以签订固定期限劳动合同。现彭毅没有证据证明第三次双方签订劳动合同时受到强迫而非自愿，彭毅该项诉讼请求无事实依据，依法不予支持。关于彭毅要求椰康公司支付克扣工资的诉讼请求。因2012年9月至2013年2月椰康公司已每月发给彭毅基本工资1000元，椰康公司没有依据劳动合同向彭毅支付足额基本工资，依法应补齐，即每月补1000元，合计6000元，即彭毅该项诉讼请求依法予以支持。椰康公司抗辩彭毅未按约定完成销售任务，依约应酌减基本工资。因双方在劳动合同中约定的彭毅的劳动报酬由三部分组成，其中基本工资属于不受销售业绩任务完成情况影响的部分，彭毅未完成销售任务应不影响基本工资的发放，故椰康公司该项抗辩主张不予采纳。关于彭毅要求椰康公司赔偿未购买失业保险而造成的失业救济金损失的诉讼该请求。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费属于法律强制性规定，违反法律强制规定的约定属于无效约定。本案中彭毅申请不参加社会保险，椰康公司以此为由，未为彭毅参加社会保险，导致彭毅无法领取失业保险金。现彭毅要求椰康公司支付失业保险金损失，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”，《社会保险法实施条例》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的”。本案中，椰康公司提出与彭毅解除劳动合同，对彭毅而言属非因本人意愿中断就业，故可依法获得失业保险金。椰康公司应当给彭毅缴纳失业保险而未缴，现彭毅已被解聘失业，不能补缴，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”之规定，彭毅在椰康公司工作了四年多，彭毅可享受12个月失业保险金，按照相关规定，失业保险费单位每个月按本单位当月职工工资总额的2％缴纳失业保险费；个人按本人月工资的1％缴纳失业保险费，由所在单位从本人工资中代为扣缴。津市市2013年度失业保险金为950元／月，扣除彭毅自己应交部分，椰康公司应支付彭毅失业保险金损失7600元（950×2／3元／月×12月=7600元），因椰康公司在向彭毅发放的工资中包含有失业保险费，故椰康公司赔偿失业保险金后彭毅应返还失业保险费，该部分在支付时应予扣减，椰康公司实际应支付彭毅6004.3元（7600元－1595.7元=6004.3），故该项诉讼请求部分予以支持。关于彭毅要求椰康公司赔偿未办理社会养老保险和医疗保险赔偿金的诉讼请求。虽然彭毅与椰康公司劳动关系存续期间，椰康公司作为用人单位依法参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，应为彭毅缴纳相关社会保险费用，但对单位不交或者少缴社会保险费，处理权限在征收职能部门，因此该诉讼请求，彭毅应另行主张权利，遂判决：一、湖南椰康食品有限公司应给彭毅补发工资6000元，赔偿失业保险金损失6004.3元，合计12004.3元，在本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回彭毅的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由湖南椰康食品有限公司负担。
宣判后，彭毅不服向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，损害了彭毅的合法权益。彭毅上诉请求撤销原审判决，改判1、撤销津劳人仲字（2013）第20号仲裁裁决，判决解除双方劳动关系；2、椰康公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金18350元；3、支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资88080元；4、支付克扣其工资25%的补偿金；5、赔偿因未依法为其办理各项社会保险造成的经济损失共计59232元。请求撤销原审判决，依法支持其原审诉讼请求。
二审期间，彭毅向本院提交如下新的证据材料。
1、2013年4月2日交货款后，椰康公司给彭毅结算提成的转帐单，结算提成为9315元，还周凤菊2000元，余款7315元，拟证明当事被椰康公司克扣提成的事实；
2、借条一张，拟证明椰康公司克扣提成款及工资，造成其生活困难，举债度日。
椰康公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，彭毅的上诉理由不能成立，应予维持。其理由是：彭毅在公司任销售业务员期间，严重违反公司财务规定，将销售货款指定购买人将货款汇入其个人私人帐户，且数额较大具为已有，经公司多次协商督促其将货款交回公司，但彭毅置之不理，后经公司向津市市公安机关报案后，在公安机关介入后彭毅才将货款交给公司。故公司根据彭毅的不诚信的表现，依据公司制度和双方所签订的劳动合同约定，公司作出解除与彭毅之间的劳动合同，符合相关法律规定。请求驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，椰康公司未向本院提交新的证据林料。
经庭审质证，椰康公司对彭毅提交的证据1，的真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议，实际是彭毅将部分货款要求客户打到其个人账户上，没有打入公司账户，违反了公司规定和双方合同约定，经公司多次谈话催交未果，后经公司向公案机关举报，通过公安机关出面介入后彭毅才将货款交回公司，更加证明彭毅占用公司货款，对证据2不认可，认为该证据与本案无关。本院认为彭毅提交的证据1的真实性、合法性双方无异议，本院予以认定，但对证明目的不与认定，不能证明未结完的提成款就是克扣的彭毅的应得的劳动报酬。相反证明了彭毅销售椰康公司货后，货款未按公司规定和双方合同约定汇人公司账户，故对其证明目的本院不予支持。证据2，不予认可，只能证明彭毅向案外人借钱，并不能证明椰康公司未与彭毅结清提成款，对其证明的事实，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：椰康公司于2012年3月1日制定了《劳动管理制度规定》第十三条：员工有下列情况之一的，公司予以解除劳动合同关系，并不予任何经济补偿，（7），因违章或违规操作，造成直接经济损失或设备（产品）重大损失者；（11），其他严重违反公司管理制度，造成重大损失或严重影响者；违法违纪者的规定。
本院认为，本案争议焦点是：一、是否应判决解除双方劳动关系；二、椰康公司是否应向彭毅支付违法解除劳动合同的经济补偿金18350元；三、椰康公司是否应向彭毅支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资88080元；四、椰康公司是否应向彭毅支付克扣其工资25%的补偿金；五、椰康公司是否应向彭毅赔偿因未依法为其办理各项社会保险造成的经济损失共计59232元。
关于焦点一，椰康公司于2013年4月12日已向彭毅送达了解除劳动合同通知，彭毅收到椰康公司解除双方之间的劳动合同通知后，未继续去椰康公司上班工作，双方之间的劳动关系已经合法解除，现彭毅上诉主张撤销津劳人仲字（2013）第20号仲裁裁决书、判令解除双方劳动关系的诉讼请求与事实情形不符，本院不予支持。
关于焦点二，彭毅主张椰康公司是否应向其支付经济补偿金18350元的问题；椰康公司解除与彭毅的劳动合同是基于彭毅在椰康公司任产品销售员期间，将公司货款指定客户汇入其个人帐户的行为，违反了公司的规章制度，即公司制定的《劳动管理制度度》第十三条第（7）、（11）项和合同约定销售货款打入公司帐户之规定，其将33157元货款私自收取占为已有，严重违反公司管理制度合同约定，经公司多次催交未果的情况下，椰康公司无奈向公安机关以侵占公司财务报案，公安机关受理后，在公安机关介入本案的情况下，彭毅才将货款交回公司。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）“严重违反用人单位的规章制度的”之规定，椰康公司属依法解除劳动合同。彭毅擅自占有公司货款，情节严重。椰康公司解除与彭毅之间的劳动合同有法律依据和双方合同约定的事实，彭毅上诉称原审法院认定事实错误，损害了其合法权益，请求改判椰康公司支付违法解除其劳动合同的经济补偿金18350元的理由，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，彭毅主张椰康公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88080元的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的’’，彭毅没有证据证明椰康公司与其连续订立二次固定期限劳动合同后，未和彭毅签订无固定期限劳动合同。依双方提交的证据，双方分别于2008年9月1日和2011年3月1日两次签订了固定期限劳动合同，第三次双方签订了无固定期限劳动合同，双方虽然2008年12月起至2011年2月28日止双方未签订书面劳动合同，2011年2月28日后一年内彭毅未就此申请劳动仲裁，要求椰康公司向其支付此期间的两倍工资，故彭毅此诉求已过仲裁时效。故彭毅主张椰康公司应向其支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资88080元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点四，彭毅主张椰康公司应向其支付克扣工资25%的补偿金问题；因彭毅每月基本工资为2000元，椰康公司未按合同约定足额向彭毅支付基本工资，椰康公司应依约定向彭毅补齐2012年9月至2013年2月共计6个月，每月1000元，共计6000元的工资，原审判决椰康公司支付所欠工资6000元；原审时彭毅未主张椰康公司向其赔偿拖欠工资按25﹪计算的补偿金请求，应视为放弃；二审中彭毅要求增加诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。
关于焦点五，关于彭毅主张椰康公司赔偿其未依法办理各项社会保险损失59232元问题。椰康公司应当给彭毅缴纳失业保险而未缴，现彭毅已失业不能补缴，原审法院判决椰康公司应支付彭毅失业保险金950元／月，但原审法院失业保险金数额计算有误，彭毅在椰康公司工作四年7个月，按湖南省实施《失业保险条例》办法第九条规定应支付10个月失业保险金，同时应减去彭毅个人应缴纳的失业保险费即工资的1﹪，则椰康公司应赔偿彭毅失业保险金损失应为8702.17元［10月×950元－797.83元（900元×1﹪×3个月＋1164元×1﹪×12个月＋1380元×1﹪×12个月十1500元×1﹪×12个月＋1710元×1﹪×12个月＋2011元×1﹪×4个月）］=8702.17元。彭毅要求椰康公司向其赔偿用人单位未依法缴纳社会养老保险金和医疗保险金赔偿损失的主张，因双方劳动关系存续期间，椰康公司应依法参加社会养老保险和医疗保险，应为彭毅缴纳相关保险费，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理”。因彭毅没有提交证据证明椰康公司未为其办理社会美老保险和医疗保险手续、致使社会保险经办机构不能为其补办相应的社会保险手续，导致其无法享受社会养老和医疗保险待遇；故对彭毅认为椰康公司未缴纳或未足额缴纳社会保险费问题，可向相关职能部门主张处理，故本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理计算有误，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省津市市人民法院（2013）津民一初字第479号民事判决；
二、湖南椰康食品有限公司在本判决生效后十日内支付彭毅失业保险金8682.15元、补发工资6000元。共计14702.17元。
三、驳回彭毅的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由彭毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王道万
审 判 员 贺德全
代理审判员 张 利
二〇一四年四月二十八日
代理书记员 刘 欣
附适用法律条文：
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）
第一条当事人提出证据证明裁决有下列情形之的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决书：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）仲裁所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定的情形之一的，应当裁定撤销。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同……’’，
第三十九条第一款劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；