福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终607号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗思，绰号“金焰”，男，1975年12月22日出生于福建省福清市，汉族，初中肄业，无业，住福建省福清市。因赌博于2016年12月5日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月5日被刑事拘留，2016年12月22日被取保候审，2017年3月28日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人林秋，福建宇凡律师事务所律师。
原审被告人林祝金，男，1978年10月11日出生于福建省福清市，汉族，初中肄业，无业，住福建省福清市。因赌博于2011年7月8日被福清市公安局处以罚款人民币五百元。因赌博于2016年12月1日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月29日被刑事拘留，2016年12月22日被取保候审。
原审被告人张在章，男，1962年10月22日出生于福建省福清市，汉族，小学肄业，无业，住福建省福清市。因赌博于2016年12月1日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月29日被刑事拘留，2016年12月22日被取保候审。
原审被告人陈月莲，绰号“圣宝”，女，1975年4月17日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，住福建省福清市。因赌博于2015年12月16日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千九百元。因为赌博提供条件于2016年11月29日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月14日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人李宗思、林祝金、张在章、陈月莲犯开设赌场罪一案，于2017年3月28日适用刑事案件速裁程序作出（2017）闽0181刑初465号刑事判决。宣判后，原审被告人李宗思不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人李宗思，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月初，被告人李宗思、林祝金经策划后，在福清市高山镇高山村上街兴农小区一民房内开庄，纠集人员利用扑克牌、麻将、骰子等赌具进行聚赌，并邀请被告人张在章、陈月莲、“依明”（另案处理）帮忙，并允诺按比例从抽头中分成。开设赌场期间，被告人李宗思、林祝金负责赌场管理、“做头”赌博等，被告人张在章在赌场内负责日常管理、换牌、跑腿，被告人陈月莲负责在赌场外望风，“依明”负责为赌博人员煮饭、做卫生。后“依明”又以人民币1000元雇请同案人翁某2（不起诉）轮流为赌博人员煮饭、做卫生。2016年11月28日15时许，公安机关在上述民房内当场查获被告人李宗思等人开设的赌场，抓获被告人林祝金、张在章、同案人翁某2及陈某4等19名参赌人员，现场扣押赌资人民币39150元，扑克牌一副，骰子三颗、麻将一副。被告人林祝金、张在章到案后如实供述上述犯罪事实。至被查获时止，被告人李宗思、林祝金共抽头获利人民币约16000元，其中人民币11500元被被告人李宗思用于支付房租，其余部分被被告人林祝金用于赌场日常开支。被告人张在章、陈月莲、同案人翁某2均尚未获利。
被告人陈月莲于2016年11月28日19时许到福清市公安局投案，到案后如实供述上述犯罪事实。被告人李宗思于2016年12月5日在福清市高山镇前王加油站附近被公安民警抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。
原判认为，被告人李宗思、林祝金、张在章、陈月莲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。据此，作出判决：一、被告人李宗思犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。二、被告人林祝金犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币三万元(已缴纳)。三、被告人张在章犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金人民币二万元(已缴纳)。四、被告人陈月莲犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元(已缴纳)。五、继续追缴被告人李宗思违法所得人民币一万一千五百元，予以没收，上缴国库；被告人林祝金退出的违法所得人民币四千五百元，予以没收,上缴国库。六、未随案移送的被扣押赌资、物品由扣押机关依法处理。
上诉人李宗思及其辩护人的诉辩意见是：上诉人李宗思与林祝金犯开设赌场罪的情节一致，根据同罪同罚，李宗思也可以适用缓刑。上诉人李宗思家庭特殊，育有三个子女，其中一儿子刚出生不久，家中另有一百多岁的老奶奶和七十多岁老母亲需要赡养，请求依法适用缓刑，减少上诉人李宗思给家庭带来的影响。
经审理查明，2016年11月初，被告人李宗思、林祝金经策划后，在福清市高山镇高山村上街兴农小区一民房内开庄，纠集人员利用扑克牌、麻将、骰子等赌具进行聚赌，并邀请被告人张在章、陈月莲、“依明”（另案处理）帮忙，并允诺按比例从抽头中分成。开设赌场期间，被告人李宗思、林祝金负责赌场管理、“做头”赌博等，被告人张在章在赌场内负责日常管理、换牌、跑腿，被告人陈月莲负责在赌场外望风，“依明”负责为赌博人员煮饭、做卫生。后“依明”又以人民币1000元雇请同案人翁某2（不起诉）轮流为赌博人员煮饭、做卫生。2016年11月28日15时许，公安机关在上述民房内当场查获该赌场，抓获被告人林祝金、张在章、同案人翁某2及陈某4等19名参赌人员，现场扣押赌资人民币39150元，扑克牌一副，骰子三颗、麻将一副。至被查获时止，被告人李宗思、林祝金共抽头获利人民币约16000元，其中人民币11500元被被告人李宗思用于支付房租，其余部分被被告人林祝金用于赌场日常开支。被告人张在章、陈月莲、同案人翁某2均尚未获利。
被告人陈月莲于2016年11月28日19时许到福清市公安局投案。被告人李宗思于2016年12月5日在福清市高山镇前王加油站附近被公安民警抓获。
认定上述事实，上诉人李宗思、原审被告人林祝金、张在章、陈月莲在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某、高某、林某1钿、陈某1、施某1、任某、张某、林某2、林某1、陈某2、陈某3、林某3、陈某4、林某4、翁某1、陈某5、林某5、刘某1、刘某2、施某2证言，物证查扣的赌资、扑克牌；收缴物品清单、行政处罚决定书，现场勘查笔录、现场图及照片，户籍证明、抓获经过和同案人翁某2的供述等证据证实。
二审期间，上诉人李宗思家属代李宗思缴纳了罚金人民币二万元，并代为退出违法所得人民币一万一千五百元。福清市高山镇北垞村民委员会出具证明证实上诉人李宗思家庭困难，育有三个子女，其中一儿子刚出生不久，家中另有一百多岁的奶奶和七十多岁母亲需要赡养。辩护人提交了李宗思的残疾证（等级三级，残疾类别视力低，福清市残疾人联合会颁发）及李宗思的疾病证明书（福州东南眼科医院金山新院2014年7月12日证字NO0002116）。福清市司法局接受本院委托进行审前调查评估，并出具融司矫评估[2017]232号调查评估意见书，调查表明上诉人李宗思家庭和睦，有固定适宜的居所，犯罪行为未对所在社区造成不良影响，社区群众普遍能够接纳其在社区矫正，鉴于所在地村委会的建议，调查评估意见认为上诉人李宗思符合在社区接受矫正的基本条件。原审被告人林祝金、张在章、陈月莲均未提交新的证据。
本院认为，上诉人李宗思、原审被告人林祝金、张在章、陈月莲以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李宗思、原审被告人林祝金、张在章到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审被告人陈月莲主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。上诉人李宗思及其辩护人提出关于适用缓刑的诉辩意见。经查，根据上诉人李宗思的悔罪表现、犯罪情节、家庭情况及福清市司法局出具的审前社会调查评估意见，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，该诉辩意见予以采纳。原判认定上诉人李宗思、原审被告人林祝金、张在章、陈月莲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初465号刑事判决第二项、第三项、第四项、第六项，即被告人林祝金犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币三万元(已缴纳)。被告人张在章犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金人民币二万元(已缴纳)。被告人陈月莲犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元(已缴纳)。未随案移送的被扣押赌资、物品由扣押机关依法处理。
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初465号刑事判决第一项、第五项。即被告人李宗思犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。继续追缴被告人李宗思违法所得人民币一万一千五百元，予以没收，上缴国库；被告人林祝金退出的违法所得人民币四千五百元，予以没收,上缴国库。
三、上诉人李宗思犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、上诉人李宗思退出的违法所得人民币一万一千五百元，予以没收，上缴国库；原审被告人林祝金退出的违法所得人民币四千五百元，予以没收,上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 高怀宝
审判员 傅立新
二〇一七年六月六日
书记员 陈 坚
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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