福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3165号
上诉人（原审原告）陈长新，男，1974年8月22日出生，汉族。
委托代理人孙秀芳，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门大学附属中山医院。
法定代表人蔡建春，院长。
委托代理人陈旭俊，福建首嘉律师事务所律师。
委托代理人程慧娟，女，该院医务部科员。
上诉人陈长新因与被上诉人厦门大学附属中山医院（以下简称中山医院）医疗产品责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈长新向原审法院提起诉讼，请求判令：中山医院赔偿陈长新医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、惩罚性赔偿共计178571.76元。
原审判决查明，2011年1月2日，陈长新因交通事故受伤进入中山医院住院治疗。2011年1月13日，中山医院为陈长新施行左胫骨中段粉碎骨折切开复位内固定术，置入12孔AO锁定钢板一枚。出院医嘱为：1、禁止左下肢负重或剧烈运动，术后3个月门诊复查拍片，术后1年再次手术取出内固定物；2、休息三个月，需陪护，加强营养；3、骨科门诊随访。2011年9月，陈长新复查发现：左胫骨中下段骨折延迟愈合，骨痂少，内固定物断裂。2012年3月5日，陈长新再次到中山医院住院治疗16天。2012年3月8日，中山医院为陈长新施行左胫骨再发骨折切开复位自体植骨内固定术。出院医嘱为：继续功能锻炼，避免患肢负重，术后8周复查，根据复查结果决定患肢负重时间。陈长新第二次入院支出医疗费19675.88元。术后陈长新复查X线提示骨痂少量生长，内固定物无断裂。陈长新在第二次手术后9个月可下地完全负重行走。
陈长新曾于2011年因本次交通事故受伤向厦门市海沧区人民法院起诉，要求交通事故侵权人及保险公司对其承担赔偿责任。该院于2011年11月15日作出（2011）海民初字第1190号民事判决书，并于2011年12月13日发生法律效力。该案查明：陈长新从事建筑行业，其损伤后护理期为三个月，护理依赖程度为部分护理依赖，损伤后误工期为120天。该案的审理未涉及陈长新因二次手术产生的相关费用。
陈长新于2013年3月4日因本次交通事故受伤被厦门市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残（工伤）。目前，陈长新已向相关部门申请工伤保险待遇，截至本案法庭辩论终结时，尚无结果。
原审审理中，对于断裂钢板的去向，陈长新、中山医院双方均表示不清楚。陈长新认为，断裂的钢板由医院保管，陈长新未保管；中山医院认为，中山医院常规的做法是将断裂的钢板交给患者或其亲属保管，但本案中无法提供这一方面的证据。
原审审理中，中山医院向法院提交了以下证据：（一）手术记录单（贴有钢板的信息凭证），证明中山医院为陈长新使用的是辛迪斯（上海）医疗器械贸易有限公司（以下简称辛迪斯公司）生产的424.621号钢板。（二）手术知情同意书，证明骨折内固定手术本身即存在内固定物断裂的可能性，这是该类诊疗方式本身固有的风险，术前已充分披露，患者签字表示知情接受。（三）营业执照，证明辛迪斯公司为合法生产企业。（四）医疗器械注册证，证明辛迪斯公司生产的该类钢板经国家食品药品监督管理局审批，为正规渠道合法合格产品。
陈长新对上述证据的质证意见为：（一）中山医院提交的手术记录单不全，不符合手术记录的要求。中山医院为陈长新使用植入性医疗器械，事前未经陈长新同意，事后未经陈长新签字认可。中山医院在陈长新的病历上粘贴辛迪斯钢板的条码凭证，不能证明中山医院为陈长新使用的就是辛迪斯钢板，且中山医院也未提供植入性医疗器械的使用说明书或产品说明书。中山医院的举证存在严重瑕疵。（二）对手术知情同意书的真实性予以确认，但手术知情同意书仅能证明中山医院履行了告知义务，不能成为中山医院免责的依据。手术知情同意书未体现中山医院为陈长新使用了何种植入性医疗器械。（三）对营业执照的真实性予以确认，但不能证明中山医院为陈长新使用的是辛迪斯公司的产品。（四）对医疗器械注册证不予认可，陈长新至今都不知道中山医院植入陈长新体内的钢板是何产品。
综上事实，原审判决认为，陈长新因交通事故受伤进入中山医院治疗，中山医院为陈长新手术置入钢板一枚，术后约8个月钢板断裂。对于钢板断裂的原因，陈长新认为是钢板本身的质量存在缺陷所致，中山医院认为是陈长新伤情过重、骨折愈合不良而导致的疲劳性折断。从中山医院提交的营业执照、医疗器械注册证来看，辛迪斯公司是经注册成立的合法企业，该公司代理的辛迪斯钢板是经国家食品药品监督管理局审批准入的符合相关标准的产品，但从手术记录来看，中山医院为陈长新置入的辛迪斯钢板是有着特定批号、特定生产日期的特定产品，考察该特定产品是否存在质量缺陷，除需审查上述生产代理企业的资质和该类产品的审批准入情况外，还应对该特定产品本身进行质量评价。然而，中山医院为陈长新取出断裂的钢板后，该钢板却去向不明，该钢板的断裂究竟是何原因导致，无法确定。中山医院作为医疗机构，应当对断裂钢板这类医疗器械进行妥善处理，而中山医院未尽到妥善处理义务导致无法确定钢板断裂的原因，具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。考虑到陈长新的伤情确实较重而骨折延迟愈合，钢板置入手术本身确实存在断裂的风险且中山医院已将此种风险明确告知陈长新，以及陈长新并未举证证明其自钢板断裂后至二次手术期间就已对钢板的质量问题提出质疑等因素，中山医院主张的钢板断裂的原因即疲劳性折断并不能完全排除。因此，原审法院酌定中山医院对陈长新因再次手术重新置入钢板产生的损失承担80%的赔偿责任。对于陈长新诉求的各项损失，确认如下：1、医疗费19675.88元，医疗费票据和住院费用清单可予证实。2、住院伙食补助费960元，按60元／天计算16天。3、护理费，住院期间按70元／天计算16天，出院后按70元／天的20%计算三个月，共计2380元。4、误工费，按厦门市建筑行业职工平均工资31341元／年计算120天，共计10304元。5、营养费，酌定为500元。6、精神损害抚慰金，酌定为2000元。7、惩罚性赔偿，缺乏法律依据，不予支持。据此，陈长新因再次手术重新置入钢板产生的除精神损害抚慰金以外的其他损失共计33819.88元，中山医院应赔偿陈长新的损失为29055.9元（33819.88×80%＋2000）。陈长新超出上述部分的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门大学附属中山医院于判决生效之日起七日内赔偿陈长新290**.9元；二、驳回陈长新的其他诉讼请求。
宣判后，陈长新不服，向本院提起上诉。
上诉人陈长新上诉称，一、原审只判决中山医院承担陈长新因再次手术重新植入钢板产生的损失80%的赔偿责任，理由自相矛盾，没有任何法律依据。根据最高人民法院诉讼证据的规定，本案属于举证责任倒置的情形，植入性钢板是否合格的举证责任由中山医院承担，因断裂的钢板丢失，举证不能的后果应该由中山医院承担。原审认为“陈长新的伤情确实较重而骨折延迟愈合，钢板置入手术本身确实存在断裂的风险”，植入的钢板何为疲劳性折断、发生的、条件及发生的必然性，原审判决没有给出任何依据。没有证据证明这种风险是导致钢板断裂的原因，就不应该让陈长新承担任何后果。原审判决认为中山医院已将钢板断裂的风险明确告知陈长新，陈长新并未举证证明自钢板断裂至第二次手术期间就已对钢板的质量问题提出质疑，这一判决理由没有任何法律依据。《手术同意书》不能作为中山医院免责的证据。以陈长新没有提出质疑为由减轻侵权人的责任，没有法律依据。二、有关损失计算问题。1、护理期应为手术前6个月和手术后9个月共计15个月，按每天70元计算。陈长新知道植入的钢板断裂至第二次实施手术期间的6个月，陈长新生活不能自理。二次手术后，中山医院出具的复查结果告知术后9个月可下地完全负重行走。2、误工时间应计算术前6个月和手术后9个月共计15个月。2011年9月告知植入的钢板断裂至手术后9个月，陈长新没有收入。3、原审判决营养费500元过少，应按3000元计算。4、精神损害抚慰金2000元过低，应为20000元。5、陈长新主张惩罚性赔偿，有理有据，依据的是《侵权责任法》第47条和《消费者权益保护法》第四十九条的规定。中山医院没有提供植入的钢板来源合法、质量合格、使用程序合法，在手术前、手术后都没有告知陈长新，没有得到陈长新的认可，中山医院的行为已构成欺诈，应当承担惩罚性赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，改判中山医院支付陈长新医疗费：19675.88元，住院伙食补助费60元＊16天=960元，护理费：70元＊15个月＊30天=31500元，误工费31341元／12个月＊15个月=39176.25元，营养费3000元，精神损害赔偿20000元，惩罚性赔偿19675.88元，共计133988.01元。
被上诉人中山医院辩称，原审判决认定事实清楚，在判决书中已经充分支持了陈长新所有不违反法律规定的请求，陈长新的上诉请求没有法律依据，应予驳回。
经审理查明，二审庭审中双方当事人均陈述对原审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是中山医院为陈长新植入的钢板断裂是否因产品缺陷引起、造成的损失责任应如何承担。
一、钢板断裂的责任承担问题
《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定，因医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿。本案陈长新的损失系因钢板断裂引起，钢板断裂是钢板的产品缺陷造成还是陈长新个人的原因造成是中山医院是否应承担责任及责任大小的关键。中山医院对产品缺陷造成的该部分损失承担相应的赔偿责任。
对于钢板断裂的原因，陈长新认为是钢板本身的质量存在缺陷所致，中山医院认为是陈长新伤情过重、骨折愈合不良而导致的疲劳性折断。从中山医院提交的生产厂家营业执照、医疗器械注册证来看，生产厂家辛迪斯公司是经注册成立的合法企业，该公司代理的辛迪斯钢板是经国家食品药品监督管理局审批准入的符合相关标准的产品。但中山医院为陈长新置入的辛迪斯钢板是有着特定批号、特定生产日期的特定产品，考察该特定产品是否存在缺陷，除需审查上述生产代理企业的资质和该类产品的审批准入情况外，关键在于该特定产品本身是否存在缺陷。中山医院为陈长新取出断裂的钢板后，未予保存，该钢板却去向不明，该特定钢板的断裂究竟是何原因导致现无法查明。医疗机构在手术过程中发生意外极可能存在医患纠纷时，应当采取合理措施对断裂的钢板进行妥善处理，而中山医院未尽到妥善处理义务导致无法确定钢板断裂的原因，具有主要过错，应承担相应的赔偿责任。另一方面，陈长新的伤情确实较重而骨折延迟愈合，钢板置入手术本身确实存在钢板断裂的风险中山医院亦已将此种风险明确告知陈长新，而陈长新并未举证证明其自钢板断裂后至二次手术期间及时就钢板的质量问题提出质疑，综合考虑上述因素，中山医院主张钢板断裂的原因为疲劳性折断并不能完全排除。因此，原审据此酌定中山医院对陈长新因再次手术重新置入钢板产生的损失承担80%的赔偿责任，是适当的。
二、陈长新的部分损失认定问题
1、护理费。2011年9月发现内固定钢板断裂，至2012年3月手术共6个月，该期间的损失确系钢板断裂造成。陈长新20**年3月手术取出断裂钢板，出院医嘱9个月可下地完全负重行走，该期间的损失亦系钢板断裂造成。该期间陈长新确实需要他人护理，故陈长新主张护理期应为手术前6个月和手术后9个月共计15个月，按每天70元计算共计31500元，应予支持。
2、误工费。同上分析意见，陈长新手术前6个月和手术后9个月共计15个月无法劳动，该期间的误工损失亦应支持。按厦门市建筑行业职工平均工资31341元／年计算15个月，误工费共计39176.25元。
3、营养费。原审根据陈长新受伤情况酌定营养费500元并无不当，陈长新主张应按3000元计算没有事实依据，本院不予支持。
4、精神损害抚慰金。原审判决根据中山医院的过错、情节、陈长新的病情等因素酌定2000元，符合法律规定。
5、惩罚性赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条的规定，惩罚性赔偿以侵权人明知产品存在缺陷为要件，本案中山医院并不存在侵害陈长新健康权的故意，陈长新主张惩罚性赔偿，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，陈长新因内固定钢板断裂造成的除精神损害抚慰金以外的损失合计为，医疗费19675.88元＋住院伙食补助金960元＋护理费31500元＋误工费39176.25元＋营养费500元=91812.13元。中山医院应赔偿陈长新的损失为91812.13元×80%＋2000元=75449.7元。原审判决认定事实清楚，但对部分损失认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6049号民事判决第二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6049号民事判决第一项为：厦门大学附属中山医院于本判决生效之日起七日内赔偿陈长新损失75449.7元；
三、驳回陈长新的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1212元减半收取606元，由陈长新负担350元，中山医院负担256元；二审案件受理费875元，由陈长新负担488元，中山医院负担387元。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一四年一月二十二日
书记员 谢慧卉
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。