四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第285号
上诉人（原审原告）陈氡全，男，1964年5月14日出生，汉族。
委托代理人何平，四川平兴律师事务所律师。
委托代理人刘红玖，女，1969年4月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）攀枝花市融合房地产开发有限公司。
委托代理人白金明，四川森焱律师事务所律师。
原审第三人李懿，女，1964年4月16日出生，汉族。
原审第三人罗太菊，女，1970年3月10日出生，汉族。
上诉人陈氡全因与被上诉人攀枝花市融合房地产开发有限公司（以下简称：融合公司）、原审第三人李懿、原审第三人罗太菊之间民间借贷纠纷一案，于2010年10月26日向四川省攀枝花市西区人民法院起诉，2012年1月17日，四川省攀枝花市西区人民法院作出（2010）攀西民初字第4049号民事判决。融合公司不服该判决，向本院提起上诉。2012年8月24日本院以原判决认定事实不清为由，作出（2012）攀民终字第287号民事裁定书，裁定撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2010）攀西民初字第4049号民事判决，发回四川省攀枝花市西区人民法院重审。四川省攀枝花市西区人民法院于2012年9月17日立案受理，并于2014年11月25日重新作出（2014）攀西民初字第433号民事判决。上诉人陈氡全不服四川省攀枝花市西区人民法院（2014）攀西民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈氡全及其委托代理人何平，被上诉人融合公司的委托代理人白金明庭参加诉讼。原审第三人李懿、罗太菊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明并认定的事实：融合公司成立于2002年12月5日，文蓉持有融合公司52.5%的股份，张豪持有47.5%的股份。张豪与文蓉系夫妻关系。张豪是融合公司的经理。2008年5月19日，李懿在攀枝花市商业银行望江支行销三个账户，分别取出20万元、10万元、20万元。在同一时间段，张豪在同一银行的账户存入50万元，并由同一操作员办理。2008年5月20日融合公司向陈氡全出具借条一份，该借条记载：“今借到陈氡全人民币壹佰万元（1000000元）。”张豪作为经办人，在该借条的经办人后面签名，融合公司在该借条的借款人后和金额上加盖印章。2008年7月19日李懿作为甲方，陈氡全作为乙方，融合公司作为丙方，三方签订了借款协议一份，该协议记载：“经双方平等协商，甲方向乙方提供借款，现就有关事宜达成如下协议：一、借款金额为人民币70万元。二、借款期限为一个月，自2008年7月19日至2008年8月19日止。甲方付款时，乙方向甲方出具收条。三、借款期满后乙方一次性还清甲方借款。四、乙方愿意将攀枝花市东区新华街处房产。抵押给甲方。乙方将上述房屋的房产证交给甲方（乙方保证所提供的相关材料具有真实性、合法性），如乙方到期未归还或未还清甲方借款，甲方有权要求依法协助变现抵偿。乙方还清借款之日甲方应将上述房屋产权证还给乙方。五、丙方愿意为乙方提供连带责任担保。六、甲、乙双方均应严格遵守本协议，如一方违约应向另一方支付合同总额的5%的违约金。因本合同发生的争议，双方均应协商解决，协商解决不成，交攀枝花市东区人民法院裁决。”2008年7月25日罗太菊出具收条一份，该收条记载：“今收到担保人攀枝花市融合房地产开发有限公司代陈氡全还现金21�元。”2008年8月19日李懿作为甲方，陈氡全作为乙方，融合公司作为丙方，三方签订了与2008年7月19日借款协议内容一致的借款协议一份，该协议约定的借款期限为一个月，自2008年8月19日至2008年9月19日止。同日，张豪向李懿出具借条一份，该借条记载：“今借到李懿现金柒拾万元正。”融合公司在该借条的金额处加盖印章。2008年10月23日文蓉转账存入李懿账户30万元。2008年11月6日文蓉转账存入李懿账户40万元。2008年11月29日李懿出具收条一份，该收条记载：“今收到攀枝花市融合房地产开发有限公司代陈氡全还款70万元。”
原审原告陈氡全为支持自己的主张，提供了以下证据：
1.2008年5月20日借条1份，证明2008年5月20日融合公司向陈氡全借款100万元，经办人为张豪。
2.2008年8月19日张豪向李懿出具的借条1份，证明2008年8月19日，张豪向李懿借款70万元。
3.2012年1月8日对�懿的调查笔录1份，证明不存在转借款关系，张豪与李懿之间存在借款关系。
4.2012年1月5日对罗太菊的调查笔录1份，证明陈氡全从未收到过罗太菊的钱，没有给罗太菊出具过条子。
5.攀枝花市中级人民法院（2012）攀民终字第288号民事判决书1份，证明原一审判决认定的已经偿还75万元系偿还的另外的借款，不应在本案中扣除。
原审被告融合公司为支持自己的主张，提供了以下证据：
1.2008年7月25日罗太菊出具的收条1份，证明2008年7月25日融合公司代陈氡全向罗太菊偿还21万元。
2.2008年11月29日李懿出具的收条1份，证明2008年11月29日融合公司代陈氡全向李懿偿还70万元。
3.对李懿的调查笔录1份及2008年7月19日、8月19日借款协议2份，证明除了2008年7月19日、8月19日这二份借款协议外，在此前还有其他借条和借款协议，与陈氡全出示的借条时间一致，且借款协议和借条都是指同一笔钱。
4.攀枝花市中级人民法院（2012）攀民终宇第288号民事判决书1份、四川省高级人民法院（2012）川民终字第191号民事判决书1份，证明在双方的其他案件中，陈氡全也向法院出具了书证，但因其不能讲明具体构成情况，法院最终未支持其诉讼请求。
5.证人唐文义出庭作证的证言（其陈述2008年5月20日其在华园茶楼打麻将时，其听到陈氡全帮张豪找人借钱，看到一个女的数20万元现金给陈氡全，后来一个女的说借70万元给陈氡全，后来陈氡全把收到的20万元现金交给张豪，让张豪打了一张100万元的借条），证明本案的借款100百元系由罗太菊和李懿处的转借款构成。
6.证人杜仁辉出庭作证的证言（其陈述2008年5月，陈氡全给其打电话，说能不能借点钱给张豪干工程，其就问了几个朋友。2008年5月20日，其给罗太菊打电话。罗太菊说只有20万元。下午，到华园茶楼，相互介绍后，当时陈氡全出面借钱，融合公司作为担保，其写的合同。罗太菊就把21万元给了陈氡全，罗太菊就走了。陈氡全就说还有李懿要来。经陈氡全说服，李懿还是同意了，但是当天李懿没有那么多钱。他们二份协议都是采用同一种模式。100万元借条是陈氡全和张豪私下协商，张豪按陈氡全的意思打的，就凑了个整数100万元，打了100万元的条子），证明本案的借款100万元系由罗太菊和李懿处的转借款构成。
原审第三人李懿为支持自己的主张，提供了以下证据：
1.文蓉的身份证复印件1份，证明在借款前，李懿不认识张豪、文蓉。
2.2012年1月8日收条1份，证明2008年8月19日的借条原件已提交法院。
原审第三人罗太菊未提供证据。
以上证据均已随案移送本院。
原审法院认为，陈氡全以融合公司于2008年5月20日出具了借款100万元的借条为由，要求融合公司偿还借款100万元，融合公司不予认可，并辩称该借款属于李懿、罗太菊的转借款，并已偿还该借款。
一、关于100万元借款是否实际交付的问题。借款合同是实践性合同，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”对此，陈氡全负有相应的举证责任。陈氡全本人陈述2008年5月20日当天借款100万元，后又陈述是之前与当天共计借款100万元，但借条中并未注明，其陈述的借款过程前后不一致，其说不清楚其中任何一笔借款的交易细节。此外，在法院受理的双方当事人之间以及陈氡全与张豪之间的其他借贷纠纷案件中，从2006年开始，陈氡全出借贷款均有交付凭证，而唯独本案中无交付凭证，与双方当事人间的交易习惯不符。100万元借款属于大额借款，陈氡全没有举证证明100万元借款已经实际交付，应当承担举证不能的法律后果。
二、关于融合公司是否通过陈氡全向李懿、罗太菊转借款的问题。1.从融合公司提交的2008年7月19日、8月19日这二份借款协议的记载看，李懿向陈氡全提供借款70万元，陈氡全将其房产证交给李懿作抵押，融合公司为陈氡全提供连带责任担保，并明确约定借款人是陈氡全，出借人是李懿，担保入是融合公司。李懿陈述第一份借款协议是在2008年5月或6月的19日签订的，且是借款协议签订的当日去银行打款，并经过展期。经依法调查，李懿于2008年5月19日在攀枝花市商业银行望江支行销三个账户，取出50万元，在同一时间段、同一操作员的办理下，在该行将50万元存入张豪账户，据此可以认定2008年5月19日李懿、陈氡�、融合公司三方签订了第一份借款协议。结合陈氡全、融合公司以及李懿的陈述、杜仁辉的证言，李懿向融合公司出具的还款收条，可以得出李懿为了履行三方借款协议，将款直接支付给了作为担保人的融合公司，并未直接支付给借款人陈氡全，三方存在转借款关系和转借款事实。融合公司已将借款直接还给了李懿。陈氡全陈述李懿并没有履行借款协议，不符合本案事实，依法不予采信。2.结合陈氡全、融合公司以及罗太菊的陈述、杜仁辉的证言，罗太菊向融合公司出具的还款收条也可以得出陈氡全、融合公司、罗太菊三方存在转借款关系和转借款事实，罗太菊并未将款直接支付给借款人陈氡全，而是将款直接支付给融合公司，融合公司也将借款直接还给了罗太菊，而并未直接还给陈氡全。
三、关于转借款与100万元借款是否属于同一借款事实的问题。从上述分析�知，融合公司确实存在通过陈氡全从李懿、罗太菊处转借款的事实。再从时间上分析，李懿支付转借款的时间为2008年5月19日，罗太菊支付借款的时间为2008年5月20日，融合公司给陈氡全出具的借条为2008年5月20日，出具100万元借条是在收到李懿、罗太菊借款之后，两笔转借款同100万元的借条之间为同一借款事实，具有高度的盖然性。
综上，在两笔转借款与100万元的借条之间为同一借款事实有高度盖然性的这种情况下，陈氡全应对100万元借款如何履行进一步举证证明，其未举出相关的证据，应承担举证不能的法律后果，故对于其诉讼请求，依法不予支持。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈氡全的诉讼请求。
一审宣判后，原审原告陈氡全不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人主张权利的依据是2008年被上诉人融合公司给上诉人出具的借条，被上诉人融合公司具有完全民事行为能力，应当知道出具借条的法律意义及法律后果。原审第三人李懿、罗太菊的借款是借给被上诉人的，并不存在原审第三人李懿、罗太菊将钱借给上诉人后再转借给被上诉人。因此，一审认定事实不清，不支持上诉人在一审中的请求错误。另外，最高人民法院的司法解释是效力不能对抗《中华人民共和国民法通则》的效力，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十六条、第五十七条的规定，一审法院适用法律存在错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判并支持上诉人要求归还借款100万元及资金占用利息的诉讼请求。
上诉人在二审中提交了�下六组新证据证明其主张：1.2007年1月11日张豪向陈氡全借现金30万元的借条一份、攀枝花市西区人民法院（2010）攀西民初字第4047号民事判决书一份、攀枝花市中级人民法院（2013）攀民终字第706号民事判决书一份，证明上诉人与被上诉人有大额现金直接交付；2.张豪、文蓉与陈氡全、刘红玖于2006年1月22日签订的《借款合同》、收据各一份、攀枝花市西区人民法院（2010）攀西民初字第4051号民事判决书一份，证明上诉人与被上诉人之间有53万元的大额现金借贷并直接交付；3.上诉人与被上诉人负责人张豪的通话光盘一张和6页录音记录，证明上诉人与被上诉人负责人张豪之间还有几笔金额巨大、没有打条子的借款，该款至今未还；4.上诉人与一审证人杜仁辉的通话录音光盘及9页录音记录，证明一审证人杜仁辉是被上诉人的法律顾问，与本案存在利害关系；5.申请证人出庭�证申请书一份，证明录音形成的时间及录音的真实性；6.阳家虎于2009年1月19日出具的收条一份，证明该笔款系上诉人向阳家虎所借后直接交给了张豪，张豪没有出具借条且至今未还。
被上诉人融合公司在二审中答辩称，一审事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人李懿、罗太菊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未进行答辩。
被上诉人、原审第三人在二审中均未提交新证据。
经庭审质证，被上诉人认为上诉人在二审中提交的证据不符合证据规则的规定，不是新证据，且不能证明上诉人与被上诉人之间存在大额现金往来，与本案没有关联性。本院认为，上诉人在二审中提交的证据，不能证明本案的事实，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实是一致，本院对此予以确认。
本院认为，合法的借贷关系，依法受到法律的保护，债务应当清偿，但借贷关系是否成立，应当由当事人举证证明。由于民间借贷属于实践性合同，应以借款的实际交付作为合同生效的条件，基于此，上诉人提出其借款100万元给被上诉人，其应对借贷关系的成立和借款的交付承担相应的举证责任。本案中，上诉人虽然提供了被上诉人出具的借条，但被上诉人否认收到上诉人借款100万元，对此，上诉人应当就履行借款义务的事实进一步提供证据证明。由于上诉人并无向被上诉人交付借款100万元的证据，而上诉人陈述借条中的100万元系由双方以前的债务累积而成的主张，被上诉人并不认可，该主张也不为借条内容所载明，上诉人亦不能详细说明具体由以前的那些债务累积所构成，且上诉人的该意见，与其在二审中“2008年5月20日午饭后张�和我在茶楼（华园茶府）对前期的经济往来进行了短期的结算，我当时支付了10万元现金，之前有几笔现金账，加在一起借款本金是100万元。……”的陈述并不相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人应当承担举证不能的责任，对上诉人提出要求被上诉人归还借款100万元及资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持；上诉人提出最高人民法院的司法解释是效力不能对抗《中华人民共和国民法通则》的效力，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十六条、第五十七条的规定，一审法院适用法律存在错误的意见，本院认为，最高人民法院的司法解释与《中华人民共和国民法通则》是有机统一的，最高人民法院的司法解释是对法律的细化、补充，二者之间并不存在对抗，上诉人的该上诉理由，不能成立；上诉人提出原审第三人李懿、罗太菊的借款是借给被上诉人的，并不存原审第三人李懿、罗太菊将钱借给上诉人后再转借给被上诉人的主张，与查明事实不符，根据借款协议并结合上诉人、被上诉人、李懿、罗太菊的陈述和杜仁辉的证言，以及李懿、罗太菊向融合公司出具的还款收条，可以得出李懿、罗太菊的借款均是为了履行三方达成的借款协议，只是李懿、罗太菊将借款直接支付给了作为担保人的被上诉人融合公司，而未支付给作为借款人的上诉人陈氡全，三方存在转借款关系�转借款事实，对上诉人的该主张，本院不予采信。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13800元，由上诉人陈氡全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
审 判 员 衡 心
代理审判员 刘起新
二〇一五年六月三十日
书 记 员 张玉梅