贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第346号
上诉人（原审原告）贵州省凯里路桥工程公司。住所地：……。
法定代表人许汝文，经理。
委托代理人吴明星，贵州七律律师事务所律师。
委托代理人杨祖建，男，……。
被上诉人（原审被告）张明，男，……。
委托代理人安正权，贵州驰宇律师事务所律师。
原审第三人贵州省凯里城镇建设投资有限公司。住所地：……。
法定代表人张淼，董事长。
委托代理人王学坤，贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里路桥公司”）因追偿权纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月18日、9月29日原告凯里路桥公司与第三人贵州省凯里城镇建设投资有限公司（以下简称“凯里城投公司”）就凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940；凯里市棉纺厂13号道路第二标段工程建设事宜分别签订《建设工程施工合同》各一份。合同约定：凯里城投公司将上述两项工程的路基、路面、排水及其他零星工程发包给凯里路桥公司承建。2010年9月30日，被告张明以凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940项目部的名义与原告就凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000－K0＋940具体施工事宜签订一份《内部施工责任书》，内容为：“公司名称：贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“公司”）。项目部名称：凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940项目部（以下简称“项目部”）公司为顺利完成凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940与业主签订的施工合同所约定的具体内容，决定组建凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940工程项目部组织施工。为加强项目管理，明确双方责、权、利，本着协商、自愿的原则，按照公司与建设单位签订的合同文件精神，经公司与项目部双方共同研究，指定本内部施工责任书。一、工程名称：凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940。二、工程范围及内容：1、范围：公司与业主签订的施工合同所列范围2、工程内容：本项目施工图和设计变更所有内容及为完成本工程所发生或涉及的一切临时设施、临时工程及辅助工程。3、工程质量要求：合格4、工程履行地：凯里。三、建设工期：按公司与业主方签订的合同约定的开工竣工日期，工期为360天。四、价款及支付方式：1、价款：合同金额：人民币大写壹仟柒佰壹拾万元整（￥17100000元），工程的全部税费和保险费由项目部负责缴纳。经成本分析和综合考虑，公司与项目部双方共同研究决定，本项目公司按工程合同总价的2%提取企业管理费……扣除业主应扣款项后，余款全额拨付给项目部，再由项目部分别支付各工程处，项目部不得将建设资金挪作他用。五、双方权利和义务……（二）、项目部权利、义务……16、项目部实行承包责任制，自担风险、自负盈亏……19、项目部应及时完成项目的所有债权债务工作……九、其他事宜本内部责任书未涉及到的内容以公司与贵州省凯里城镇建设投资有限公司签订的施工承包合同及补充协议为准。十、协议的生效条件：本责任书经双方签字后生效，对双方具有约束力，涂改无效、缺陷责任期满且无质量责任、建设单位退回质量保证金后本合同自行失效。十一、协议书的效力和份数：该责任书是公司与项目部双方的主协议，安全生产合同和廉政合同为从协议，一正一副共2份，双方各持一份。”同年10月19日，被告张明又以凯里市棉纺厂13号道路工程第二标段项目部名义与原告凯里路桥公司就凯里市棉纺厂13号道路第二标段的具体施工事宜签订了一份《内部施工责任书》，其内容除项目部名称、工程名称及合同价款（合同金额为13333300元）不同之外，其余内容与上一份内部施工责任书相同。两份内部施工责任书签订后，被告张明对外以凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940项目部、凯里市棉纺厂13号道路工程第二标段项目部名义组织技术人员和机械进场施工。施工期间，第三人凯里城投公司按工程进度先后向原告凯里路桥公司支付工程款30864720.84元，原告按约收取管理费547894.77元，另暂扣棉纺厂13号路36000元之后，将剩余的工程款30280826.07元全部拨付给被告张明。事后，因被告在上述两项工程施工中拖欠工程款（黔东南州开山爆破工程有限责任公司1762768.53元、贵州建联环保建材有限公司1641054.85元、梁箔莹1959548.85元），原告不仅被凯里市人民法院和贵阳市乌当区人民法院强制执行（扣划）银行存款3495950.38元，而且支付工程款1000000元。原告在向被告主张偿还代其支付的工程款未果后，于2014年5月12日向本院提起诉讼。诉讼中，被告张明在举证期限内向本院提起反诉。庭审结束后，张明于2014年8月5日申请撤回反诉。庭审中，因各方当事人意见分歧较大，案经法院调解未果。另查明以下事实：1、被告张明系凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940项目部与凯里市棉纺厂13号道路工程第二标段工程项目部负责人，两项工程分别于2011年8月、2012年2月完工并投入使用。2013年6月24日，原告分别向第三人呈报（2013）32号、33号文件，请求对凯里市永丰西路延伸段道路工程K0＋000—K0＋940与凯里市棉纺厂13号道路第二标段的工程进行结算。同年6月28日，第三人复函称两项工程存在部分工程内容未完工，已完成的工程内容存在的问题未进行整改。为此，原告与被告以及原告与第三人至今尚未对上述两项工程进行工程款结算。2、被告已就涉案工程分别交纳履约保证金171万元和133.33万元，至今尚有履约保证金152.165万元在第三人处。3、贵阳建联环保建材有限公司与凯里路桥公司买卖合同纠纷一案，贵阳市乌当区人民法院作出一审判决后，凯里路桥公司不服判决结果向贵阳市中级人民法院提起上诉时预交上诉案件受理费19380元系张明垫付。二审诉讼期间，凯里路桥公司撤回上诉后，案件受理费9690元退回至凯里路桥公司的银行账户内。4、2013年2月7日，被告汇入原告账户的716080元系偿还原告代被告支付的其他工程款。
原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。本案原告明知被告张明既没有施工资质，也没有“承包工程”的资格，却在收取管理费后让被告借用自己的资质承包工程，且自负盈亏，属于典型的借用资质签订合同承包工程的行为。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”故双方2010年9月30日、10月19日分别签订的《内部施工责任书》虽然系双方当事人的真实意思反映，但其内容违反了法律的禁止性规定，依法属于无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。原告承包修建的涉案工程虽然未进行竣工验收，但第三人已投入使用，依法可以进行工程款结算。原告与第三人在工程尚未正式结算之前，不仅应当支付被告工程款，而且就工程产生的债务对外承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”原告未能举证证明涉案两项工程的工程款已经结清，故其诉请缺乏事实与法律依据，理由不能成立，不予支持，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决驳回原告贵州省凯里路桥工程公司的诉讼请求。案件受理费44460元，由原告贵州省凯里路桥工程公司负担。
一审判决后，贵州省凯里路桥工程公司不服，向本院上诉称：1、一审法院应审理上诉人与第三人的工程款结算纠纷并作出判决；2、上诉人与被上诉人签订的两份《内部施工责任书》是双方的意思表示的真实反映，其中约定的条款对双方都有约束力，双方也是一直按《内部施工责任书》约定的条款履行各自的义务，《内部施工责任书》是否有效，均不影响上诉人依据有关法律的规定、双方的约定及公平原则在上诉人承担责任后向被上诉人追偿。请求二审依法撤销、改判或发回重审。
被上诉人张明及原审第三人凯里城投公司未提交书面的答辩意见。
二审期间，上诉人提交了以下证据材料：①《建设工程结算书》两份，拟证明凯里路桥公司编制结算书要求建设单位对永丰西路延伸段和棉纺厂13号路工程进行结算的事实。②凯里路桥公司（2013）32、33号文件，拟证明凯里路桥公司于2013年6月24日送达永丰西路延伸段和棉纺厂13号路工程结算书给建设单位要求结算，建设单位签收的事实。③《关于棉纺厂13号路和永丰西路延伸段结算金额的说明》，拟证明建设单位已对永丰西路延伸段和棉纺厂13号路第二标段工程进行了结算的事实。
上述证据经庭审质证后，凯里城投公司对其真实性无异议，但提出张明所承建的工程存在部分质量不合格，公司已通知其整改而未整改。张明的代理人认为，结算书中的“张明”签字不是张明本人所签，结算书中的“暂按”等字面意思表明上述涉案工程至今仍未结算。
本院二审查明，被上诉人张明借用凯里路桥公司的资质去投标永丰西路延伸段和棉纺厂13号路第二标段建设工程，中标后，张明采取与凯里路桥公司签订《内部施工责任书》的形式、并以凯里路桥公司的名义成立项目部，由张明组织人力和材料等进行施工。其余查明的事实与一审相同。
本院认为：1、根据双方庭审陈述的事实，在凯里市永丰西路延伸段和棉纺厂13号路第二标段招投标过程中，所有与投标相关的前期联系接洽、预算、投标等工作均系张明出面办理，凯里路桥公司仅是出借公章及相关资质材料，并未具体参与整个投标事务，而张明也非凯里路桥公司的内部职工，凯里路桥在上述工程中仅收取一定的管理费用，以上事实说明在凯里市永丰西路延伸段和棉纺厂13号路第二标段建设工程中，张明是借用凯里路桥公司资质或挂靠关系。因双方已在其《内部施工责任书》中约定“项目部实行承包责任制，自担风险、自负盈亏”，所以，张明在施工过程中对外所欠的债务由凯里路桥公司对外承担后，最终应由其张明本人承担。本案中，因张明在上述两项工程施工中拖欠工程款（欠黔东南州开山爆破工程有限责任公司1762768.53元、欠贵州建联环保建材有限公司1641054.85元、欠梁箔莹1959548.85元），凯里路桥公司不仅被凯里市人民法院和贵阳市乌当区人民法院强制执行（扣划）银行存款3495950.38元，而且在本案一审起诉前凯里路桥公司已支付梁箔莹工程款1000000元（其中另有95万余元是本案一审起诉后凯里路桥公司另已履行的债务，因不在本案一审当事人诉讼请求范围，故本案不作处理，当事人可另行主张权利），上述款项均系凯里路桥公司已代替张明对外履行的债务。现凯里路桥公司向张明追偿，应予以支持。所以根据原告的诉讼请求范围，本案案由应是追偿权纠纷。2、本案凯里路桥公司替代张明对外履行债务后的追偿关系及追偿数额的确定与凯里城投公司与凯里路桥公司或张明之间的工程结算关系是不同的法律关系，其中一个法律关系的处理并不以另一个法律关系的处理为前提条件。所以，一审法院以工程未验收结算为由驳回凯里路桥的追偿请求是错误的，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第1028号民事判决。
二、由被上诉人张明偿还上诉人贵州省凯里路桥工程公司替代其履行的债务人民币4495950.38元。上述款项限于本判决生效之日起三十日内付清。
若债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44460元、二审案件受理费44460元，两项共计88920元，由被上诉人张明承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一五年五月十四日
书记员 王 珺