北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第519号
上诉人（原审原告）广州居信贸易有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人陈文，总经理。
委托代理人徐楠，女，1972年7月5日出生，武汉鼎灵知识产权管理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，该委员会审查员。
原审第三人红蜻蜓集团有限公司，住所地浙江省永嘉县。
法定代表人钱金波，董事长。
委托代理人程珺霞，女，1977年1月11日出生。
上诉人广州居信贸易有限公司（简称居信公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1696号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人居信公司的委托代理人徐楠，原审第三人红蜻蜓集团有限公司（简称红蜻蜓公司）的委托代理人程珺霞到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4161495号“XiaoYing及图”商标（简称被异议商标）由加拿大商标有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，后转让给居信公司。
引证商标一是第905213号“红蜻蜓hong及图”商标。引证商标二是第2014925号“红蜻蜓hong及图”商标。引证商标三是第3166179号图形商标
2011年5月11日，商标局作出（2011）商标异字第12122号《“XIAOYING及图”商标异议裁定书》（简称第12122号异议裁定），对被异议商标不予核准注册。居信公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年2月17日作出商评字〔2012〕第3175号《关于第4161495号“xiaoying及图”商标异议复审裁定书》（简称第3175号异议复审裁定），对被异议商标不予核准注册。
在一审庭审中，居信公司主张：对于第3175号异议复审裁定中关于“被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于同一种或者类似商品”的认定，其不持异议；其另有一商标图样与被异议商标相似的案外商标已获得注册，且其获得注册的时间均早于引证商标一、二、三。商标评审委员会主张：居信公司在商标评审阶段从未提出该主张。
商标评审委员会作出第3175号异议复审裁定之前，被异议商标已转至居信公司名下；商标异议复审申请书等文件中，均未显示加拿大世界商标有限公司或居信公司曾经提出过上述主张。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于居信公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或者类似商品无异议，故本案争议焦点是被异议商标与引证商标一、二、三在标识上是否构成近似。
从商标标识来看，被异议商标为组合商标，由字母组合“XiaoYing”及蜻蜓图形等组合而成；其中，字母组合“XiaoYing”与蜻蜓图形为该商标中相对独立的两个构成元素。根据一般公众的认知习惯，当一个商标中存在多个元素性质和结构构成相对独立的组成部分时，各个组成部分往往均能够相对独立地发挥标识符号的识别功能。被异议商标之字母组合“XiaoYing”与蜻蜓图形均彼此独立，均属于可以相对独立发挥识别功能的商标组成部分。引证商标一、二均为组合商标，均由字母组合“hong”、文字“红蜻蜓”及蜻蜓图形组合而成；引证商标三为蜻蜓图案的图形商标。其中，引证商标一、二的字母组合“hong”、文字“红蜻蜓”及蜻蜓图形为其商标中相对独立的三个构成元素。同理，引证商标一、二的字母组合“hong”、文字“红蜻蜓”与蜻蜓图形均彼此独立，均属于可以相对独立发挥识别功能的商标组成部分。
经整体比对可知，被异议商标之蜻蜓图形与引证商标一、二、三之蜻蜓图形相比，其描绘对象、绘制风格相同，表现形式、构图要素、设计手法相近，导致整体视觉效果近似。因此，虽然被异议商标与引证商标一、二、三存在某些差异，但由于上述商标中发挥相对独立识别作用的部分均构成近似，故在整体上区别并不明显。总之，被异议商标与引证商标一、二、三同时使用在相同或类似商品上，易导致相关公众混淆误认。是故，被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在同种或类似商品上的近似商标。
居信公司主张其另有一商标图样与被异议商标相同的案外商标已获得注册，且其获得注册的时间均早于引证商标一、二、三。对此，一方面，因居信公司在商标评审阶段未明确将此作为评审理由予以提出，故上述理由不是商标评审委员会作出涉案裁定的依据。另一方面，该商标与已在先注册的引证商标构成核定使用在类似商品上的近似商标，该事实的存在不因居信公司是否有商标在先获准注册而改变。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的相关规定，除非在后商标的注册人通过商标异议或商标争议程序将在先商标予以撤销，否则，只要在在后商标申请注册之前，他人在相同或类似商品上申请了相同或相近似的商标，该商标即不得予以注册。因此，即使认定系争商标是居信公司的防御商标或关联商标，也不能因此而消除该商标核准注册后可能带来的使相关公众产生混淆、误认的不良社会效果。是故，该情形并不当然构成系争商标可以获准注册的事实基础或法律依据。在此情况下，居信公司有关主张，缺乏事实和法律依据。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第3175号异议复审裁定。
居信公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、居信公司在第25类商品上有第738110号“xiaoying及蜻蜓图形”的在先注册商标。被异议商标与第738110号商标图形完全一致，是居信公司为保护自身在先权利而提出的保护性注册申请。一审法院以居信公司未在商标异议复审程序中提出这一事实而作出维持第3175号异议复审裁定的判决存在明显错误。二、商标异议复审程序中仅以被异议商标与引证商标一、二、三都含有“蜻蜓图形”就认为两者构成近似商标的结论存在明显错误。三、红蜻蜓公司的引证商标是在2008年才被认定为驰名商标，而被异议商标是2004年就提出注册申请，并且第738110号注册商标更是在1993年就已经申请注册。居信公司不存在任何摹仿、抄袭驰名商标恶意抢注的不正当行为，被异议商标是居信公司将原注册商标图形和文字重新申请注册在第25类商品上的合法行为，属于依法行使在先注册商标权的行为，并未违反《商标法》第二十八条的规定，依法应予保护。请求撤销一审判决。
商标评审委员会、红蜻蜓公司服从一审判决。
经审理查明：加拿大世界商标有限公司于2004年7月9日向商标局提出第4161495号“XiaoYing及图”商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用在第25类的“服装；鞋；针织服装；皮革服装；手套(服装)；领带”等商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告。此后，经商标局核准，被异议商标于2012年11月6日转让给居信公司。
红蜻蜓公司于1995年1月12日向商标局申请注册了第905213号“红蜻蜓hong及图”商标（即引证商标一），核定使用在第25类的“皮鞋”等商品上。引证商标一经续展，商标专用权期限至2016年11月27日止。引证商标一于2012年2月2日经商标局核准转让至浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（简称红蜻蜓鞋业公司）。
红蜻蜓公司于2009年9月11日向商标局申请注册了第2014925号“红蜻蜓hong及图”商标（即引证商标二），核定使用在第25类的“服装；鞋；帽；手套(服装)；领带；足球鞋”等商品上。引证商标二经续展，商标专用权期限至2023年2月20日。引证商标二于2012年2月2日经商标局核准转让至红蜻蜓鞋业公司。
红蜻蜓公司于2002年4月30日向商标局申请注册第3166179号图形商标（即引证商标三），核定使用在第25类的“服装；鞋；帽；手套(服装)；足球鞋；领带”等商品上。引证商标三经续展，商标专用权期限至2024年2月20日。引证商标三于2012年2月2日经商标局核准转让至红蜻蜓鞋业公司。
针对被异议商标，红蜻蜓公司向商标局提出异议申请。商标局于2011年5月11日作出第12122号异议裁定，裁定：被异议商标不予以核准注册。
被异议商标的原申请注册人加拿大世界商标有限公司不服商标局作出的第12122号异议裁定向商标评审委员会提出复审申请。在被异议商标异议复审程序中，被异议商标申请注册人变更为居信公司。居信公司的异议复审的理由是：1、被异议商标与引证商标一、二、三在主要构成要素、整体视觉效果、含义及呼叫等方面区别明显，未构成近似商标，不会发生产品来源出处的混淆。2、引证商标一、二、三中的图形为自然界普遍存在的一种昆虫，显著性极弱，保护范围不宜过宽。3、引证商标一、二、三与第300225号“金蜓及图”商标及第730373号“姿庭及图”商标构成近似商标。综上，请求予以核准被异议商标注册。广州居信公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标一、二、三的商标档案打印件。2、第300225号“金蜓及图”商标及第730373号“姿庭及图”商标的商标档案打印件。
商标评审委员会经审查，于2013年12月3日作出第3175号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的第25类“鞋”等商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三核定使用的第25类“皮鞋、鞋”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。被异议商标由字母组合“XiaoYing”及蜻蜓图形组合构成，其图形部分与引证商标一、二的图形部分及引证商标三在描绘对象、整体外观、视觉效果等方面相近，共同使用在同一种或者类似商品上易使相关公众误认为是系列商标或其间存在特定关联，从而易造成相关公众对商品来源的混淆和误认，已构成《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。由于商标审查遵循个案审查原则，且其他商标的注册情况与本案被异议商标不同，其不能成为被异议商标应予核准注册的当然依据。
基于上述理由，商标评审委员会作出第3175号异议复审裁定。
居信公司不服商标评审委员会作出的第3175号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院庭审过程中，居信公司陈述：对第3175号异议复审裁定中关于“被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于同一种或者类似商品”的认定，不持异议；居信公司另有一商标图样与被异议商标相似的第738110号商标已获得注册，且其获得注册的时间均早于引证商标一、二、三。
居信公司在本院庭审过程中提交了未在商标异议复审程序、一审诉讼程序中提交的委托加工合同及进仓单、销售合同及送货单等证据材料的复印件，用以证明居信公司委托其它企业加工使用被异议商标的商品以及对使用被异议商标的商品进行了销售。上述证据材料中记载的时间均晚于引证商标一、二、三的申请注册日。
另查，第738110号商标（见下图）的申请日期是1993年9月21日，注册商标专用权期限至2015年3月27日，核定使用的商品是第25类的服装；鞋；帽；针织服装；皮革服装等。
第738110号商标
红蜻蜓公司对居信公司提交的第738110号商标信息的真实性无异议，但主张与本案无关联性，且超出本案审理范围。
在被异议商标异议复审程序中，加拿大世界商标有限公司或居信公司均未提出过涉及第738110号商标的相关主张。在一审诉讼程序中，居信公司未在起诉状中提出涉及第738110号商标的相关主张。
再查，引证商标一、二、三的现注册人红蜻蜓鞋业公司向本院出具书面声明：该公司对红蜻蜓公司在本案中的诉讼行为予以认可，该公司不参加本案的诉讼。红蜻蜓鞋业公司的法定代表人与红蜻蜓公司的法定代表人均是钱金波。
以上事实，有被异议商标的商标档案、3个引证商标的商标档案、3个引证商标转让证明、商标局作出的第12122号异议裁定、商标评审委员会作出的第3175号异议复审裁定、居信公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：鉴于本案的商标异议复审程序、一审诉讼程序均是以红蜻蜓公司名义提起并进行的，红蜻蜓鞋业公司明确表示对红蜻蜓公司在本案中的诉讼行为均予以认可，且其不参加本案的诉讼，此外，红蜻蜓鞋业公司与红蜻蜓公司的法定代表人为同一人，因此，红蜻蜓公司仍作为本案的原审第三人参加诉讼，不再追加红蜻蜓鞋业公司为本案当事人。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
居信公司、红蜻蜓公司在一审诉讼程序中对商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或者类似商的认定均无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由字母“XiaoYing”及蜻蜓图形构成，字母“XiaoYing”及蜻蜓图形为被异议商标的显著识别部分。引证商标一、二均由蜻蜓图形、中文文字“红蜻蜓”以及变形化处理的字母“hong”构成。引证商标三由蜻蜓图形和边框构成。引证商标一、二中的蜻蜓图形与中文文字“红蜻蜓”及字母“hong”占有突出位置，是引证商标一、二的显著识别部分。引证商标三中的蜻蜓图形是显著识别部分。
被异议商标与引证商标一、二、三均包含蜻蜓图形，以相关公众的认知水平，被异议商标的蜻蜓图形与引证商标一、二、三的蜻蜓图形在视觉效果上相近似，而且，被异议商标与引证商标一、二均包含变形化处理的字母。因此，虽然被异议商标与引证商标一、二、三分别对比存在一些差别，但以相关公众的一般注意力，在隔离的状态下对被异议商标与引证商标一、二、三分别进行对比，被异议商标与引证商标一、二、三在描绘对象、绘制风格相同，表现形式、构图要素、设计手法等方面均相近，在整体视觉效果上并不能使相关公众产生区别。被异议商标与引证商标一、二、三在同一种或者类似商品上共存于市场，足以导致相关公众的对商品来源产生误认或者认为使用被异议商标和引证商标一、二、三的商品有特定的联系。被异议商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间并不当然具有延续关系。居信公司在商标异议复审程序及一审诉讼程序中均未提交第738110号商标使用情况的证据。居信公司在本院庭审过程中提交的委托加工合同及进仓单、销售合同及送货单的复印件等证据材料，未提交原件，且上述证据材料均由居信公司掌握，其未说明不在商标异议复审程序及一审诉讼程序中予以提交的理由，因此，对上述证据材料本院不予接受。此外，上述证据材料中记载的商标既非第738110号商标，也非被异议商标，即使考虑上述证据材料，也不能证明第738110号商标的使用情况。在无第738110号商标使用证据的情况下，被异议商标与第738110号商标之间不能认为存在延续关系。居信公司关于第738110号商标相关上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广州居信贸易有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广州居信贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月八日
书 记 员 郑皓泽