上海市闸北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闸刑初字第1287号
公诉机关上海市闸北区人民检察院。
被告人张丙。
辩护人谢嘉贤、徐祥古，上海市申合律师事务所律师。
被告人谈某某。
辩护人王功林，上海信亚律师事务所律师。
被告人毛某某。
辩护人高琦、徐以琴，上海思义律师事务所律师。
被告人凌某。
辩护人ＸＸ方、陈韵，上海市长江律师事务所律师。
上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉（2014）1353号起诉书指控被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某犯职务侵占罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员王乙出庭支持公诉。被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某及辩护人谢嘉贤、徐祥古、王功林、高琦、ＸＸ方、陈韵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张丙系XX公司高级客户经理，负责为XX公司在上海地区采购酒店客房及制定对外销售价格。2013年1月，被告人谈某某通过挂靠XX旅行社的方式，和张丙签约成为XX公司的酒店供应商。在随后的业务过程中，谈某某和张丙发现XX公司存在支付漏洞。即当有消费者预订了XX公司的多间客房并全额付款后，如有消费者在入住前申请退订其中部分客房，XX公司的客服人员会在征得供应商同意后，将已经收取的相应房款退还消费者；但是上述退房及退款信息因XX公司自身系统漏洞无法反馈到财务部门，导致XX公司的财物部门会根据原始订单的客房数和供应商结算房款。
被告人张丙和谈某某合谋通过上述漏洞侵占XX公司钱款。张丙利用其可以对供应商提供的客房价格进行加价销售的职务便利，通过对谈某某提供的客房加价的方式，形成唯一价格，然后挂到XX网上对外销售。随后，张丙通过把上述销售价格告知谈某某等多种方式，确保谈某某能够准确地在XX网上预订到谈自己提供的客房。2013年5月至12月间，张丙和谈某某以自己或亲友的名义，先后12次预定了XX旅行社向XX公司提供的客房，然后申请退订其中部分客房，以此先让XX公司退还部分钱款，再由XX公司按原始订单的客房数向XX旅行社结算房款，共计让XX公司多支付房款人民币24万余元。
2013年11月，被告人张丙又利用自己负责开发供应商的职务便利，使被告人毛某某挂靠的XX公司成为XX公司的供应商。随后，被告人张丙、毛某某、凌某经合谋，于2013年11月至2014年1月间，采取上述相同的方法，先后6次让XX公司向XX公司多支付人民币房款20万余元。其中，被告人凌某参与了三次犯罪行为，涉及金额10.5万元。
2014年2月中旬，XX公司发现被告人张丙等人的犯罪行为，张丙等人遂向XX公司退还了涉案赃款。3月4日，XX公司向公安机关报案。次日，公安机关将被告人张丙抓获归案；张到案后协助公安机关抓获被告人谈某某；同日，公安机关将被告人毛某某抓获归案；3月6日，被告人凌某主动向公安机关投案。上述四名被告人到案后均如实供述了上述事实。
对于上述指控的事实，公诉机关提供了证人证言及相关书证等证据，认为被告人张丙利用职务便利，分别伙同被告人谈某某和毛某某、凌某以非法占有为目的，利用被害单位的系统漏洞，侵占被害单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人张丙系主犯、被告人谈某某、毛某某、凌某系从犯，应从、减轻处罚；被告人张丙有立功表现，可从、减轻处罚；被告人凌某系自首，张丙、谈某某、毛某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条和第六十七条第一款、第三款之规定，依法追究被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某的刑事责任。
被告人张丙对起诉指控的事实没有异议，但辩称其系主动投案，应认定其有自首情节。
张丙的辩护人认为，对本案犯罪金额的认定应扣除XX公司未退定客房的加价获利部分；张丙有主动投案的行为，应认定构成自首；且有协助公安人员抓获同案犯的立功表现，同时能积极退赃，取得了被害单位的谅解；据此建议对张丙减、从轻处罚。
被告人谈某某对起诉指控的事实没有异议，但辩称其系主动投案，应认定其有自首情节。
谈某某的辩护人认为，谈某某在本案中系从犯，且有主动投案的行为，应认定构成自首，同时本案的全部赃款均予以退赔，取得了被害单位的谅解，据此建议对谈某某减轻处罚并适用缓刑。
被告人毛某某对起诉指控的事实没有异议，但辩称其案发后让其妻联系被告人凌某，让凌某至公安机关自首。
毛某某的辩护人认为，毛某某在本案中系从犯且在案发后让其妻联系被告人凌某去投案自首，应认定有立功情节，同时本案的全部赃款均予以退赔，取得了被害单位的谅解，据此建议对毛某某减轻处罚并适用缓刑。
被告人凌某对起诉指控的事实没有异议。
凌某的辩护人认为，凌某的犯罪金额应认定为凌某直接参与的38，892元，凌某在本案中系从犯且有自首情节，同时本案的全部赃款均予以退赔，取得了被害单位的谅解；据此建议对凌某免予刑事处罚。
经审理查明，被告人张丙系XX公司高级客户经理，负责为XX公司在上海地区采购酒店客房及制定对外销售价格。2013年1月，被告人谈某某通过挂靠XX旅行社的方式和张丙签约成为XX公司的酒店供应商。在随后的业务过程中，谈某某和张丙发现XX公司存在支付漏洞。即当有消费者预订了XX公司的多间客房并全额付款后，如有消费者在入住前申请退订其中部分客房，XX公司的客服人员会在征得供应商同意后，将已经收取的相应房款退还消费者；但是上述退房及退款信息因XX公司自身系统漏洞无法反馈到财务部门，导致XX公司的财物部门会根据原始订单的客房数和供应商结算房款。
被告人张丙和谈某某合谋通过上述漏洞侵占XX公司钱款。张丙利用其可以对供应商提供的客房价格进行加价销售的职务便利，通过对谈某某提供的客房加价的方式，然后挂到XX网上对外销售。随后，张丙通过把上述销售价格告知谈某某等多种方式，确保谈某某能够准确地在XX网上预订到谈自己提供的客房。2013年5月至12月间，张丙和谈某某以自己或亲友的名义，先后12次预定了XX旅行社向XX公司提供的客房，然后申请退订其中部分客房，以此先让XX公司退还部分钱款，再由XX公司按原始订单的客房数向XX旅行社结算房款，共计让XX公司多支付房款人民币24万余元。
2013年11月，被告人张丙又利用自己负责开发供应商的职务便利，使被告人毛某某挂靠的XX公司成为XX公司的供应商。随后，被告人张丙、毛某某、凌某经预谋，于2013年11月至2014年1月间，采取上述相同的方法，先后6次让XX公司向XX公司多支付房款人民币20万余元。其中，被告人凌某参与了三次犯罪行为，涉及金额10.5万元。
2014年2月中旬，XX公司发现被告人张丙等人的犯罪行为，张丙等人遂向XX公司退还了涉案赃款。3月4日，XX公司向公安机关报案。次日，公安机关将被告人张丙抓获归案；张丙被抓获后即偷偷用微信联系谈某某，告知谈公安机关已经介入该案，但之后还是按公安机关要求配合电话联系谈某某碰头见面，谈某某在明知公安机关介入调查的情况下仍然前往约定地点投案。同日，公安机关将被告人毛某某抓获归案；3月6日，被告人凌某主动向公安机关投案。上述四名被告人到案后均如实供述了上述事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、XX公司提供的《劳动合同书》、《情况说明》、《张丙的职务说明》、《岗位描述情况说明》、《酒店预订合作协议》、证人邓某、单某某、王甲的证言，证实被告人张丙的职务情况以及被告人谈某某、毛某某通过挂靠方式成为XX公司的供应商。
2、XX公司提供的《虚假订单明细表》、《电话确认单》、证人张甲、张乙的证言笔录、被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某的供述笔录，证实张丙利用职务便利，伙同谈某某、毛某某、凌某侵占XX公司财物的事实。
3、XX公司提供的《情况说明》、公安机关出具的《犯罪嫌疑人张丙、谈某某的到案情况》、《工作情况》、证人邓某的证言笔录，证实四名被告人的到案情况。
4、上海市静安区人民法院《刑事判决书》，证实被告人毛某某的前科材料。
5、XX公司提供的《确认函》、退款凭证、《谅解书》，证实本案的退赃情况即对张丙等人表示谅解。
6、书证微信对话截图，证实张丙被抓获后用微信将警方介入调查的事实告知谈某某。
7、被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某的户籍资料，证实了张丙、谈某某、毛某某、凌某的身份情况。
上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，足以认定。
针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见和公诉机关的公诉意见，本院综合评判如下：
一、对于本案犯罪金额的认定。
根据查明的事实，被告人张丙等人利用张丙的职务便利及XX公司自身的漏洞，通过虚假的订房然后退订来获取被害单位多支付的房款予以侵占。故关于职务侵占的数额以被告人取消的客房数及XX公司相应多支付的房款总额认定，至于XX公司获取的少量未退定房间的加价部分，也是被告人预期支出的犯罪成本，不能从犯罪金额中予以扣除，张丙辩护人的相关意见不予采纳。
二、关于被告人张丙、谈某某是否构成自首
根据查明的事实，被告人张丙、谈某某均是接到电话通知到指定地点，后如实供述自己的犯罪事实。但根据相关证据，证人邓某在电话里系让被告人张丙到公司解决后续事宜，并未告知张警方介入并要找被告人张丙的情况，结合之后张丙发给同案犯谈某某的微信内容，故无法认定张丙有将其置于司法机关处置的意思表示，故张丙的行为不符合自首的构成要件；另根据张、谈两人微信内容，张丙至公司发现警方在场后，即微信明确告知谈某某警方已介入本案，而后才根据警方要求电话约见谈某某，此时谈某某是在明知警方介入的情况下到指定地点投案，故可采纳谈辩护人的相关辩护意见，谈某某的行为可认定为自首。
三、关于被告人毛某某是否构成立功
根据相关证据，毛某某到案后确实有让其妻联系凌某告知情况并劝凌前去自首的行为，但由于缺乏亲为性，因此被告人毛某某的行为无法认定为具有立功表现，但可作为量刑情节予以酌情考虑。
4、关于被告人凌某的涉案金额
根据相关证据，凌某虽然在共同犯罪中只有在一节犯罪事实中提供一张信用卡的行为，但由于其事先参与了犯罪预谋，事后对犯罪所得进行了分赃，故应对其共同参与的三节犯罪事实承担刑事责任。
本院认为，被告人张丙利用职务便利，分别伙同被告人谈某某、毛某某、凌某，以非法占有为目的，利用被害单位系统漏洞。侵占被害单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某职务侵占的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人张丙起主要作用，系主犯；被告人谈某某、毛某某、凌某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张丙到案后有协助公安人员抓获同案犯的立功表现，依法可予减轻处罚。被告人谈某某、凌某能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人张丙、毛某某到案后能如实供述自己的罪行，均依法可予从轻处罚。鉴于被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某退赔了侵占被害单位的钱款，取得了被害单位的谅解，均可予酌情从轻处罚。采纳辩护人据上述情节提出的相关辩护意见，对被告人张丙、谈某某、毛某某、凌某可减、从轻处罚，对凌某可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2017年3月4日止。）
二、被告人谈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2015年9月4日止。）
三、被告人毛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2015年12月4日止。）
四、被告人凌某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。）
五、退缴的违法所得，发还被害单位。
凌某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陶琛怡
代理审判员 周 康
人民陪审员 张蟠根
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 祝旭君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。