浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3147号
上诉人（原审互为原被告）：温州三圣光学有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥街道中汇路100号第一幢第二层，组织机构代码：。
法定代表人：KWAKHYUNSOO，董事长。
委托代理人：陈文克、张芹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人（原审互为原被告）：谢海燕
委托代理人：ＸＸ，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人温州三圣光学有限公司（以下简称：三圣光学公司）、谢海燕因劳动争议一案，均不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月29日，谢海燕进入三圣光学公司工作，在成品部任职。2015年2月11日起，三圣光学公司开始春节放假。工作期间，谢海燕和三圣光学公司没有签订书面劳动合同，三圣光学公司没有为谢海燕办理社会保险并缴纳社会保险费；2014年9月至2015年2月期间，谢海燕的月基本工资为3000元，每月加班时间分别为5.5小时、30小时、18小时、10小时、48.5小时、22.5小时，三圣光学公司已按每小时10元标准将相应的加班费计入到当月的应发工资，2015年2月份计薪12天；在职天数为138天，每天计薪100元。2015年3月8日，谢海燕未回三圣光学公司复岗工作。三圣光学公司于2014年5月26日、8月28日、9月23日在公司的公告栏张贴了共三份通知。5月26日的通知内容为上班时间调整：生产部上午7：00至11：30，下午13：00至18：30；办公室上午7：30至11：30，下午13：00至18：00；通知从6月3日开始。8月28日的通知内容为工资延发，9月放假时间为7号、8号、21号、28号。9月23日的通知内容为10月放假时间为1号、2号、12号、19号、26号以及上班时间调整：办公室8：00至12：00，13：00至18：00；车间7：30至12：00，13：00至18：30；通知从10月份开始实施。2015年5月7日，谢海燕向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：一、解除谢海燕和三圣光学公司之间的劳动关系；二、三圣光学公司支付谢海燕未订立书面劳动合同的二倍工资27823元、经济补偿3526.20元、加班工资19395元；三、补缴在职期间的社会保险。温州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月25日作出温劳人仲案字（2015）第162号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人的劳动关系于2015年5月7日解除；二、三圣光学公司自本裁决书生效之日起十五日内按规定为谢海燕补缴2014年9月29日至2015年5月7日期间社会保险费中应由三圣光学公司承担部分；三、三圣光学公司自本裁决书生效之日起十五日内给付谢海燕加班费差额5595.54元、经济补偿3586.75元、未订立书面劳动合同的二倍工资6984.72元，合计人民币16167.01元；四、驳回谢海燕的其他仲裁请求。谢海燕和三圣光学公司均不服该仲裁裁决，三圣光学公司于2015年7月14日起诉至该院，谢海燕于同月20日起诉至该院。另认定，2014年9月8日为中秋节，2014年10月1日至10月3日为国庆节，2015年1月1日为元旦，2015年2月18日至2月20日为春节。三圣光学公司为外商投资企业，成立于2009年7月3日，注册资本为30万美元。2014年8月1日起，温州市市区最低月工资标准为1650元。
原判认为，谢海燕和三圣光学公司争议的第一个焦点为月基本工资3000元的理解。谢海燕认为三圣光学公司支付的月基本工资为标准工时制下的基本工资；三圣光学公司主张其支付的月基本工资为公司制定的工作时间的基本工资，即包含加班费。三圣光学公司已通过张贴方式告知其公司实际的工作时间制度，月休4、5天不等，生产部门的员工每天工作10小时，谢海燕对此工作时间安排没有提出异议，应视为认同。三圣光学公司实行的工作时间制度总体上为月休4天，生产部门日工作时间为10小时；根据工资表反映，三圣光学公司采用的月薪制计算方式为应付工资=月薪÷每月出勤天数实际出勤天数。按照三圣光学公司的计薪方式折算，标准工时制下的月工资为1636.56元{3000元÷（21.75天＋4天200%＋（2小时／天21.75天150%＋2小时／天4天200%）÷8小时／天）21.75天}，稍低于2014年8月1日起本市市区的最低月工资标准。故对于三圣光学公司所称的月基本工资所包含其规定时间内的加班费的意见，予以采纳，对谢海燕所称月基本工资为标准工时制下的工资的意见，不予采纳；但根据三圣光学公司月薪的计算方式，其应当支付员工在厂休日及法定节假日的工资，而三圣光学公司在2015年2月份只给付谢海燕计薪12天，应视为克扣工资；同时，因三圣光学公司支付的工资标准已低于本市市区最低月工资标准，谢海燕主张拖欠加班费的主张，予以支持。根据标准工时制的基本工资折算出三圣光学公司工作时间的月工资应为3027.66元{1650元÷21.75天（21.75天＋4天200%＋（2小时／天21.75天150%＋2小时／天4天200%）÷8小时／天）}，时薪应为9.48元（1650元÷21.75天÷8小时／天）。三圣光学公司应发谢海燕的工资为15839.83元（3027.66元÷30天138天＋9.48元／小时134.5小时150%），已发放为15145元（100元／天138天＋10元／小时134.5小时），还应补发694.83元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。谢海燕和三圣光学公司建立劳动关系后，三圣光学公司没有依法与谢海燕订立书面劳动合同，自用工满一个月起应当向劳动者每月支付二倍的工资。三圣光学公司没有提供证据证明其在谢海燕于2015年3月8日前已支付了谢海燕克扣的工资的事实，故谢海燕有权依法解除其与三圣光学公司的劳动关系，三圣光学公司应当向谢海燕支付经济补偿金；谢海燕自2015年3月8日没有复岗，应视为双方已于复岗之日解除劳动关系。综上，三圣光学公司应支付的二倍工资差额为15138.30元（3027.66元／月4个月＋3027.66元（克扣的工资））、经济补偿金为1513.83元（3027.66元／月0.5个月）。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。故三圣光学公司应为谢海燕办理2014年9月29日至2015年3月8日期间的基本养老保险和基本医疗保险并缴纳保险费，但谢海燕需自行承担个人应交部分的保险费。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认谢海燕与三圣光学公司温州三圣光学有限公司于2015年3月8日解除劳动关系。二、温州三圣光学有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢海燕17346.96元。三、温州三圣光学有限公司应于本判决生效之日起十日内为谢海燕办理2014年9月29日至2015年3月8日期间的基本养老保险和基本医疗保险并补缴保险费，谢海燕自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。四、驳回温州三圣光学有限公司的其他诉讼请求。五、驳回谢海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费20元，减半收取10元，由温州三圣光学有限公司负担。
一审宣判后，三圣光学公司、谢海燕均不服，均向本院提起上诉。
三圣光学公司上诉称：一、双方系2015年2月10日解除劳动关系，原审认定为2015年3月8日不符合事实。三圣光学公司系制造企业，外来务工人员密集，通常外来务工人员在每年春节放假前会回乡过年，而大部分外来务工人员在春节后不会返厂重新上班，因此，三圣光学公司在招用员工时明确劳动期限至春节放假时终止，如果春节过后员工重新返厂则重新建立劳动关系。三圣光学公司统一放假时间是2015年2月10日，之后，谢海燕未再到公司工作，双方不可能再于2015年3月8日解除劳动关系。二、三圣光学公司并无克扣谢海燕2015年2月11日至3月7日期间的工资且谢海燕非因三圣光学公司克扣工资主张解除劳动关系。双方于2015年2月10日终止劳动关系后，因谢海燕未提供劳动，因此无需支付此后的工资。双方已经就2012年2月10日前工资进行了结算并已结清，在仲裁时，谢海燕并未主张公司克扣其该月工资，也未以此主张解除劳动关系，原审认定不符合事实。三、原审对未签订书面劳动合同的二倍工资计算错误。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定加付一倍工资的计算以职工所在的岗位相对应的标准工资为基数。二倍工资的计算基数应当是法律规定的八小时正常工作时间的工资。二倍工资的支付期间应当为提供正常劳动期间的工资报酬且从入职的次月开始计算，对于按天计算的还需扣除依照法律规定不需要计算工资的双休日天数。谢海燕的二倍工资应当从2014年10月29日至2015年2月10日，扣除不计算工资的双休日天数合计3个月另9天。四、三圣光学公司不应当支付谢海燕解除劳动关系的经济补偿金。双方系因劳动期满而终止劳动关系，未重新建立劳动关系系谢海燕自身原因导致，依法无需支付经济补偿金。根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第七条的规定，谢海燕在离职时并非以未缴纳社会保险解除劳动关系，起诉时才以此为由主张经济补偿金，不应支持。五、一审判令补缴2014年9月29日至2015年3月8日社会保险无事实和法律依据。双方劳动关系于2015年2月10日终止，即使补缴也应该从2014年9月29日补缴至2015年2月10日期间的社会保险。综上，请求撤销原判并依法改判。
上诉人谢海燕上诉称：一、谢海燕的基本工资应该为3000元／月。根据《关于工资总额组成的规定》，计时工资和计件工资属于基本工资，而加班工资属于附加性工资而非基本工资。谢海燕提供的工资表中，基本工资和加班费是分项列明的，可以看出基本工资不包括加班工资。三圣光学公司支付的月基本工资并不包括加班工资，原审认定月基本工资为1636.56元不当。二、应当按照毛士元提供的部分考勤表计算加班时间。谢海燕和毛士元在同一车间，从事同样的工种，可以参照毛士元的加班时间计算谢海燕的加班时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，谢海燕已经提供了毛士元的考勤表和工资表证明三圣光学公司掌握了能够证明加班事实的考勤表，但是，三圣光学公司在仲裁阶段提供虚假考勤表，一审又拒不提供真实的考勤表，应由其承担不利的后果。综上，请求依法撤销原判，改判支持谢海燕的原审诉讼请求。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于双方解除劳动关系时间。三圣光学公司称系谢海燕放假后一直未到公司上班，应以2015年2月10日为解除之日。但三圣光学公司作为用人单位对员工存在管理义务，在此期间并未就解除劳动关系作出通知，可以证实双方在2015年2月10日并未终止劳动关系。谢海燕于2015年3月8日未复岗，因此，原判确认双方解除劳动关系时间为2015年3月8日，并无不当。谢海燕主张系申请仲裁之日解除劳动关系，于法无据，不予支持。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。由于谢海燕在2014年9月入职后，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应当向谢海燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资，且二倍工资支付期限应从谢海燕与公司建立劳动关系的次月支付至劳动关系解除之日，二倍工资应以谢海燕的月基本工资作为计算依据。根据2014年9月至2015年2月期间的工资表，谢海燕的标准工时制工资低于温州市区月最低工资标准1650元，原审按1650元计算出谢海燕在公司规定工时内的月基本工资为3027.66元，原审以此计算二倍工资正确，本院依法维持。经审查谢海燕的诉请，其明确主张自劳动关系建立之日至劳动关系解除之日每月支付二倍的工资，其中包括2015年2月11日至同年3月7日期间，故原审判令三圣光学公司双倍支付该期间的工资并无不当，并未超出谢海燕的诉请范围。
关于解除劳动关系的经济补偿金。根据法律规定，谢海燕系以三圣光学公司未依法补缴社保和支付加班费为由解除，请求支付经济补偿金，于法无据。关于社保补缴期限。根据双方建立和解除劳动关系的时间，原审判决补缴此期间的基本养老保险和基本医疗保险并缴纳保险费并无不当，本院予以维持。
关于谢海燕的加班工资。该加班工资为两部分组成，一部分系公司规定工作时间内超过法定工作时间的加班工资，另一部分系超出公司规定工作时间的加班工资。关于三圣光学公司规定的工作时间内的加班工资。虽然公司规定的工作时间超过了法定的工作时间，但是，根据公司支付的工资水平，以及谢海燕进入公司工作时已经对该工资构成基本了解，其所得的基本工资是按三圣光学公司规定的工时制下的工资，已经包含了法定八小时工作以外的每天两小时和每周多工作四天的工资，对于该部分加班工资，公司虽已经按月支付，但是其支付金额标准低于温州市区最低月工资标准，原审判决予以补发正确，本院予以维持。对于三圣光学公司规定工作时间外的加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案一审中，三圣光学公司已经提供了工资表，工资表中谢海燕加班时间合计134.5小时，基于三圣光学公司已经按10元／小时的标准予以发放，扣除已经发放的工资，原审判决予以补发正确，本院予以维持。谢海燕主张按照毛士元的加班时间计算其加班时间，虽然二人系同一车间同一工种，但是不能证明二人加班时间相同，该主张无事实依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由温州三圣光学有限公司、谢海燕各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月十八日
代书 记员 董丽雅