江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第615号
上诉人（原审原告、反诉被告）裴玮，男，1983年9月27日生，汉族，浦发银行职员。
上诉人（原审原告、反诉被告）张杨，女，1983年4月18日生，汉族，工商银行职员。
以上二上诉人委托代理人戴红军，江苏富建律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原诉原告）吴志清，男，1965年12月23日生，汉族，南京润清机械有限公司员工。
委托代理人邢永峰，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张惠海，男，1954年11月11日生，汉族，南京文物公司职员。
委托代理人戴红军，江苏富建律师事务所律师。
原审第三人江苏南房房产集团南京房屋置换有限公司，组织机构代码24968417X，住所地南京市鼓楼区华侨路26号202室。
法定代表人武韫珉，该公司总经理。
委托代理人张锐，男，汉族，该公司法务。
委托代理人谭小明，男，汉族，该公司职员。
上诉人裴玮、张杨与上诉人吴志清、被上诉人张惠海、原审第三人江苏南房房产集团南京房屋置换有限公司（以下简称南房公司）房屋买卖合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2013年11月4日作出了（2013）秦民初字第2037号民事判决，裴玮、张杨和吴志清均不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人裴玮、张杨的委托代理人戴红军，上诉人吴志清及其委托代理人邢永峰，被上诉人张惠海的委托代理人戴红军，原审第三人南房公司的委托代理人张锐、谭小明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
裴玮、张杨、张惠海原审诉称，裴玮、张杨、张惠海因小孩上学需要，准备购买吴志清所有的秦淮区红花地某幢17号602室房屋。2013年3月12日，裴玮、张杨、张惠海经南房公司介绍与吴志清达成房屋买卖意向，并签订房地产买卖中介合同。依据合同约定，裴玮、张杨、张惠海于2013年向吴志清支付20000元定金并及时准备了购房款项，办理了贷款准备手续等。2013年3月19日左右，裴玮、张杨、张惠海在南房公司的要求下与吴志清及南房公司签订了南京市存量房交易合同。2013年3月30日，南房公司将房产证送到了房产管理部门。后因房管部门原因未能在2013年4月15日前办理房产过户手续。2013年4月26日，房管部门及南房公司通知吴志清办理房产过户手续时，吴志清以已经过了合同约定的4月15日为由拒绝履行合同。为准备履行本合同，裴玮、张杨、张惠海做了大量的准备工作：支付了房屋定金；准备了房屋买卖款项；办理了贷款准备手续等投入大量精力。因吴志清的拒绝履行行为致裴玮、张杨、张惠海损失重大，为维护合法权益特诉至法院，请求判令吴志清返还定金20000元、承担中介服务费21000元、承担违约金108000元及本案诉讼费用。
吴志清原审辩称并提起反诉称，吴志清为改变父母居住环境，决定将父母原居住的诉争房屋出售。2013年3月12日，吴志清通过南房公司与裴玮、张杨、张惠海签订了《房地产买卖中介合同》，并于3月19日三方签订了《南京市存量房交易合同》。该两份合同对房屋的价款定金、支付进度、期限、房屋交易时间以及违约责任等做了明确约定。合同约定：定金216000元，3月12日付20000元，剩余196000元于2013年4月15日之前支付；房屋总价款1080000元，除去216000元定金后转化为房款外，2013年4月15日前裴玮、张杨、张惠海须支付预付款234000元，该款项解交监管账户再支付给吴志清；若裴玮、张杨、张惠海逾期支付房款超过10日，且所欠应付到期房款超过10000元，则吴志清有权解除本合同。吴志清在解除合同10日内将已收房价款退还买方，所收定金不予退换；并有权要求裴玮、张杨、张惠海支付总房价款10%的赔偿金即108000元。合同签订后吴志清按照南房公司及裴玮、张杨、张惠海的安排，于2013年3月30日去南京市房管部门办理排队送件手续，之后静等通知办理过户手续，至此吴志清认为一切按预定计划进行。为替父母安排迁出后新的住所，遂于2013年4月5日与他人签订总价款330000元房屋买卖合同一份，并支付定金20000元，合同约定2013年4月18日前支付首付款180000元，5月30日前支付尾款130000元。但在3月30日裴玮、张杨、张惠海办理送件手续之后，裴玮、张杨、张惠海却不按照合同约定在4月15日之前支付剩余196000元的定金，也未支付预付款234000元，吴志清多次催讨，对方却以各种理由搪塞，致使吴志清无法向第三方合同当事人履约，且原定4月15日办理过户手续也被告知不能按期办理。违约方系裴玮、张杨、张惠海，请求法院查明事实，驳回裴玮、张杨、张惠海的本诉诉讼请求。诚实信用作为法律的基本原则，双方在合同中对定金预付款的金额及履行时间有着明确的约定，而裴玮、张杨、张惠海的行为已严重违反合同约定并给吴志清造成重大损失。为此，吴志清特向法院提起反诉，请求解除吴志清与裴玮、张杨、张惠海之间房屋买卖合同关系，判令20000元定金归吴志清所有并由裴玮、张杨、张惠海支付违约金108000元，由裴玮、张杨、张惠海承担本案的本诉及反诉诉讼费用。
裴玮、张杨、张惠海原审中针对吴志清的反诉辩称，吴志清所陈述不是客观事实，吴志清及其所有家人的户籍都在诉争房屋内，吴志清的住所地也在诉争房屋内，吴志清所述将父母居住的房屋出售明显自相矛盾；所有证据均证明吴志清有违约的故意，而裴玮、张杨、张惠海无违约动机。截至4月27日，裴玮、张杨、张惠海及南房公司向吴志清主张继续履行合同，而吴志清断然拒绝，其行为与反诉状严重不一致。吴志清既主张违约金又主张违约责任，依据存量房交易合同及中介合同的约定，如果两合同有冲突以中介合同为准。违约责任是中介合同的规定，吴志清所述的108000元从合同表述来说是赔偿金而不是违约金，现吴志清既主张定金又主张赔偿金实际上与中介合同冲突。裴玮、张杨、张惠海作为本诉原告诉求明确，本案裴玮、张杨、张惠海的诉求返还定金20000元是基于合同不能履行，未履行方应当进行财产返还；请求判令吴志清承担中介费是基于买卖合同的约定；请求判令吴志清承担违约金是基于中介合同的约定。综上，请求驳回吴志清的反诉请求，并支持裴玮、张杨、张惠海的本诉诉讼请求。
原审第三人南房公司述称，首先，关于中介合同及买卖合同约定的冲突问题，双方应按照中介合同履行，中介合同中明确约定当中介合同和买卖合同有冲突的时候是按照中介合同约定，双方都是认可的。其次，关于超过合同约定的办理过户时间的问题，2013年3月30日，在向房产局送件后，一直在排队等号，正常情况下4月15日之前是能办理的，但4月26日才收到房产局的通知办理过户。再次，关于买卖双方争议的付款问题，系因买卖双方未能办理过户手续，导致合同约定的房款无法打入资金监管账户。
原审法院经审理查明，裴玮与张杨系夫妻，张惠海系张杨的父亲。2013年3月12日，吴志清（甲方）与裴玮、张惠海（乙方）及南房公司（丙方）签订《房地产买卖中介合同》，约定：甲方将其所有的诉争房屋出售给乙方，房屋售价1080000元；丙方派吴宝文经纪人负责该房产的居间活动，在委托期限内办理所委托的事项；2013年3月12日，乙方支付甲方购房定金216000元；甲、乙双方约定于2013年4月15日前办理送件过户手续，送件后一方即支付甲方房款234000元解交资金监管账户；乙方通过公积金贷款方式支付甲方房款580000元；房款1000元作为交房押金，待甲方将诉争房屋交付乙方并结清所有相关费用后，乙方立即以现金方式一次性支付给甲方；房款49000元作为户口押金，待甲方于2013年5月31日前将诉争房屋内所有户口迁出后，乙方立即以现金方式一次性支付给甲方；甲、乙双方约定于2013年8月31日前办理房屋交接手续，甲方应在正式交付前结清所有相关费用，并承诺在2013年5月31日前将该房屋内的户籍全部迁出；基于丙方提供居间服务，乙方向丙方支付佣金和代办费21000元，上述佣金，甲、乙方应于过户交易之日前支付给丙方；甲、乙方无正当理由不履行合同的，应承担违约责任，按标的额的10%计人民币108000元；《南京市存量房买卖合同》未作约定而本合同作约定的事项，按本合同约定的条款执行，本合同未作约定而《南京市存量房买卖合同》已作约定的事项，按《南京市存量房买卖合同》约定的条款执行，《南京市存量房买卖合同》中有约定，本合同也有约定的事项，以本合同约定的条款为准，甲、乙双方在本合同上签名盖章时对《南京市存量房买卖合同》和本合同条款的异同已经充分了解并认可；甲方须于2013年3月20日前配合进行银行贷款预批手续；乙方于2013年3月12日支付甲方购房定金20000元，第二次定金于2013年4月15日前支付甲方196000元，共分两次支付。当日，裴玮、张惠海支付购房定金20000元。后裴玮、张杨、张惠海与吴志清签订合同编号为2013112026号的《南京市存量房交易合同》（经济机构版）。2013年3月30日，吴志清将产权证原件1份，买卖双方身份证复印件1份交至南京市产权市场处，用于办理正式过户手续。同日，裴玮、张杨与浦发银行签订《委托提取住房公积金归还公积金贷款协议书》，并签订了《南京市房地产抵押合同》。2013年4月15日，因未接到南京市产权市场处办理进件通知，双方未能办理产权过户，裴玮、张杨、张惠海亦未支付剩余定金196000元。
2013年4月26日，南京市产权市场处通知诉争房屋可以进件办理过户后，南房公司通知裴玮、张杨、张惠海与吴志清办理诉争房屋产权过户手续。吴志清以超过合同约定的4月15日为由，拒绝磋商履行合同并拒绝出售诉争房屋。
关于合同履行过程中的相关磋商情况，裴玮、张杨、张惠海提供录音光盘一份，以证明吴志清拒绝继续履行合同，并且拒绝接受合同约定的定金款项。对于该份光盘证据，吴志清认为光盘录音没有原件，并非依合法手段取得，且不能证明裴玮、张杨、张惠海的相应证明目的。南房公司对于该份证据真实性予以认可，并陈述买房人曾于4月15日前拿着钱款来协商问题，但卖房人表示没有过户交易，不能拿买方的钱。
原审法院认为，吴志清与裴玮、张杨、张惠海及南房公司签订《房地产买卖中介合同》、《南京市存量房交易合同》系当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应遵照执行。合同约定买卖双方于2013年4月15日前办理送件过户手续，实际双方已于2013年3月30日办理送件手续，但因房产局排号原因导致过户手续在2013年4月15日前未能办理完毕。现并非因买卖双方原因导致过户超过合同约定期限，且其后合同完全可以继续履行，而吴志清以超过约定的过户期限为由拒绝继续履行合同，其行为已构成违约。关于吴志清反诉称裴玮、张杨、张惠海未在合同约定的时间支付定金及房款，其行为已构成违约的主张，原审法院认为，尽管吴志清对于裴玮、张杨、张惠海所提交的录音证据提出异议，但南房公司当庭就双方争议的付款问题作出明确陈述，即吴志清以没有过户交易为由拒绝收取房款，同时因未能办理过户手续的原因，导致合同约定的钱款亦无法打入资金监管账户，故对于吴志清的上述反诉主张不予采信。案件审理过程中，双方均表示要求解除所签订的买卖合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故裴玮、张杨、张惠海要求吴志清返还购房定金20000元并支付违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。综合考虑裴玮、张杨、张惠海的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定吴志清支付裴玮、张杨、张惠海违约金60000元为宜。吴志清要求20000元定金归其所有并由裴玮、张杨、张惠海支付违约金108000元的反诉诉讼请求，于法无据，不予支持。另在本案审理过程中，裴玮、张杨、张惠海要求撤回判令吴志清承担中介服务费21000元的诉讼请求，不违反法律法规的规定，原审法院予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴志清于判决生效之日起十日内返还裴玮、张杨、张惠海定金20000元。二、吴志清于判决生效之日起十日内支付裴玮、张杨、张惠海违约金60000元。三、驳回吴志清的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费2860元，由裴玮、张杨、张惠海负担1072元，吴志清负担1788元；反诉案件受理费1430元由吴志清负担。
原审宣判后，裴玮、张杨向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。本案所依据的房屋买卖合同及存量房买卖合同明确约定违约人应当承担合同总额10%的违约金，即合计违约金108000元。本案中无论本诉反诉，双方当事人均一致认为合同违约金为108000元，该违约金的约定为双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应当予以支持。原审法院依据公平原则调整违约金为6万元于法无据，应当予以纠正。请求二审法院变更原审判决第二项为吴志清支付违约金108000元，由吴志清承担本案全部诉讼费用。
吴志清向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审混淆合同定金与预付款付款条件。吴志清与裴玮、张杨、张惠海及南房公司签订的《房产买卖中介合同》、《南京市存量房交易合同》都明确约定裴玮、张杨、张惠海应当于2013年4月15日前无条件支付，该资金不应缴至监管账户。但实际上裴玮、张杨、张惠海只于签约当日支付定金2万元后再无支付。二、原审采信南房公司自相矛盾的陈述，违反法律规定。南房公司与本案有利害关系，其为推卸责任可能做出虚假陈述，其将录音证据交给裴玮、张杨、张惠海是诉讼前的串通。且其陈述与录音中的陈述相互矛盾，不应采信。三、原审将合同逾期的原因简单归结于房产部门排队因素，要求吴志清在逾期后继续履行合同是将市场风险转嫁给吴志清。在合同约定的过户时间之前，吴志清多次致电要求处理可能的合同逾期问题但遭到南房公司拒绝，此时南京房价每日上涨，最后时间却被拖后到4月26日，此时诉争房屋及吴志清需要重新购买的房屋都有升值，显然南房公司存在过错，导致吴志清不能在约定时间收取房款并向其他房主付款，被迫违约，再重新购房要承受上涨的房价损失，吴志清订立合同的目的完全落空，其要求解除合同的诉求应被支持，而买卖双方的损失应当由第三人承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持吴志清原审反诉请求，由裴玮、张杨、张惠海承担本案全部诉讼费。同时，吴志清针对裴玮、张杨的上诉意见辩称，裴玮、张杨上诉的事实和理由不能成立，其不应承担违约金，即便有违约金原审判决的也过高。请求驳回裴玮、张杨的上诉请求。
裴玮、张杨、张惠海针对吴志清的上诉辩称，吴志清的上诉事实和理由不成立，原审查明事实清楚，适用法律除在违约金适用部分有瑕疵，其他基本正确，请求驳回吴志清的上诉请求。
原审第三人南房公司辩称，原审认定事实清楚。针对吴志清上诉理由，南房公司认为双方没有在2013年4月15日前办理过户手续，并不是由于南房公司主观原因造成，南房公司在原审中的陈述符合客观事实。
二审查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。二审中，吴志清对录音证据的内容真实性予以认可，但认为该录音事先未征得吴志清同意，证据来源不合法，且原审时未对该录音当庭播放。本院对该录音当庭播放并组织当事人对该录音部分内容质证如下：
1、3分48秒（吴志清）：我在4月，大概4月12号打电话给我，4月13号我又把合同看了一下，然后跟小吴说你们延期，按日期执行，延期不是我的责任，说的很清楚，在4月14号，在之前我就给你们打电话，15号以后，我又给你们打电话了，说你们违约了，你们把买方喊过来谈谈，看怎么办怎么解决。
4分20秒（中介）：不是不是，我们当时喊你们客户过来的话，我公司认为没有必要，为什么，我们现在听房产局通知。
2、5分52秒（中介）：首先人家客户这边的话12号13号人家钱也准备好了，定金也准备好了，首付款也准备好了，我们这边也准备好，我们随时可以过户交易。你那边也准备好了，但是在这个4月15号的节点时间，房产局没有通知给我和你，我们过不了户，没办法交易，是不是？
3、16分04秒（中介）：但是那天喊你们拿钱，你们不拿，人家19万早就准备好了，对不对？
16分12秒（吴志清）：他们准备多少万，我不是讲拿他钱不拿他钱，你什么时候进件我什么时候拿钱，你不进件，人家给你钱算什么呢，我话在这边，人家给你算什么呢，又没进件，人家怎么给你钱呢，你万一不成交，人家掏这个钱不是二五郎当的吗，这合同也写得明明白白的，进件了，人家给钱，有补充合同的，你看看，有补充合同在这个地方，没错唉，人家也不错，人家必须进件才能给钱，对不对，我始终没说人家给不给钱，我没提这个事哦，我们只按合同时间违约。
4、27分52秒（中介）：吴师傅是担心交易不下去还是怎么了？
27分56秒（吴志清）：不交易了，过时间了，不交易了，就这么简单，到期了，过期了。
经当庭质证，裴玮、张杨、张惠海认为录音通话能够证明其当时已经准备好资金，4月12日中介电话通知过吴志清来拿钱，是吴志清不来拿。吴志清认为买方是在4月12、13号准备好的资金，4月15号不存在南房公司通知其拿钱的可能，其在4月12日确实接到中介方电话，但并没有提到拿钱的事，此录音与南房公司在原审的陈述相悖。录音上通知其拿钱的时间是指4月26日，是房产部门通知其可以过户后，南房公司才要他去拿钱。南房公司认为其陈述是客观事实，结合前后的录音，可以证明其打电话给吴志清就是通知吴志清到公司拿钱，且后面提到吴志清拒绝收款时，吴志清并没有提出异议；其明确告知吴志清在接到房产局通知前无法办理过户，但吴志清在明知无法过户的情况下，坚持要求在4月15日之前办理过户手续。
上述录音证据有裴玮、张杨、张惠海提供的光盘在卷佐证。
本院认为，上诉人裴玮、张杨、被上诉人张惠海与上诉人吴志清、原审第三人南房公司签订的《房地产买卖中介合同》及《南京市存量房交易合同》（经济机构版）系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均有法律拘束力。根据合同约定，2013年4月15日前，裴玮、张杨、张惠海应当向吴志清支付第二笔定金196000元，完成向房管部门的送件手续，并将预付款234000元解交资金监管帐户。原审中，交易双方均同意解除合同，但裴玮、张杨、张惠海提交了2013年4月27日与中介南房公司、吴志清的通话录音，证明系吴志清违约。吴志清认为该录音证据来源违法，且与南房公司的原审陈述相悖，不应采信。虽然该录音在录制时并未征得吴志清的同意，但吴志清认可该录音内容的真实性，且在诉讼中亦以该证据证明自己的主张，故本院对该录音的内容予以确认。从该录音可以看出，吴志清拒绝收款的理由是尚未进件，而在4月26日时双方已经接到房管部门的通知，已经具备办理进件过户手续的条件，故吴志清在二审中辩称其拒收定金的时间是在4月26日，与事实不符，本院不予采信；从4月12日吴志清接到过中介公司的电话，到后面南房公司说买方准备好款项，以及吴志清表示不进件不能收款的陈述，反映出在4月15日前裴玮、张杨、张惠海已经准备好支付定金，只是吴志清不同意接受，故吴志清以裴玮、张杨、张惠海未按期支付购房定金构成违约为由解除双方房屋买卖合同，缺乏事实依据，本院不予采信。至于预付款234000元，按合同约定应是在送件后解交资金监管帐户，但双方交易时正值南京施行“国五条”前夕，双方于3月30日向房管部门递送的材料仅是当时特定情况下的预收件，房管部门开具的收条只是确定受理日期，并非正式送件，交易资料的审核还需等待房管部门的通知，因此在接到房管部门的通知前并无法开通资金监管账户；结合裴玮向银行办理贷款手续的情况及吴志清因未能及时进件而拒收定金的情况，以及吴志清在录音中关于“我始终没说人家给不给钱，我们只是按合同违约”的陈述，本院认为裴玮、张杨、张惠海在4月15日前将预付款234000元解交资金监管账户的条件尚未成就，故吴志清以裴玮、张杨、张惠海未按时支付预付款为由解除合同，理由不能成立。吴志清还认为在裴玮、张杨、张惠海逾期付款后仍要求其履行合同系转嫁市场风险，并认为其不能按时收取房款导致其对第三方违约，系南房公司过错所致，其合同目的不能实现应有权解除合同。因双方交易时“国五条”已经颁布，双方对可能引起的登记迟延均应有所预见，且解送监管账户的资金在交易完成前并不能使用，而在4月15日前吴志清拒收的购房定金足以支付其另购房屋所需支付的18万元首付款，故吴志清以此为由解除合同，亦缺乏事实依据，本院不予采信。因本案的合同并未解除，故吴志清在合同履行条件成就时拒绝继续履行合同构成违约，原审法院判决其承担违约责任并无不当。
吴志清还认为南房公司与本案有利害关系，可能为推卸责任做出虚假陈述，其将录音证据交给裴玮、张杨、张惠海是诉讼前的串通，且其陈述与录音中的陈述相互矛盾，南房公司的陈述不应采信。因南房公司系本案交易双方的居间方，是本案房屋交易的直接参与者，其陈述与常理并不相悖，与录音中的陈述亦无矛盾之处，且吴志清并未提供相应的证据证明南房公司与裴玮、张杨、张惠海恶意串通侵害其权益，故吴志清此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。裴玮、张杨、张惠海虽为履行合同进行了必要的准备，但其并未向法院举证证明自己损失，原审法院结合本案实际情况，依据公平和诚实信用原则调整本案违约金金额并无不当，故对裴玮、张杨要求吴志清支付108000元违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，裴玮、张杨、吴志清的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3860元，由上诉人裴玮、张杨、张惠海承担1000元；由吴志清承担2860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 夏海南
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年三月十九日
书 记 员 罗程允