浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第198号
上诉人（原审被告）：梅表涨。
上诉人（原审被告）：王启强。
上诉人梅表涨和王启强的委托代理人：王先钗。
被上诉人（原审原告）：吴彩云。
委托代理人：林由撑。
上诉人梅表涨、王启强为与被上诉人吴彩云保证合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2013）台三商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人梅表涨、王启强及委托代理人王先钗，被上诉人吴彩云的委托代理人林由撑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月6日，借款人王华敏向原告借款人民币200000元，并出具借条一份，被告梅表涨、王启强为借款承担连带保证责任，并在借条上签名。借款后，经原告多次催讨，借款人未归还本息，被告梅表涨、王启强作为保证人也未承担相应保证责任。
原告吴彩云以被告梅表涨、王启强为借款人王华敏向其借款人民币200000元提供保证担保，借款至今未还为由，于2012年12月26日向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令：被告梅表涨、王启强共同归还原告吴彩云借款本金200000元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至付清之日止；本案诉讼费用由两被告承担。
被告梅表涨、王启强在原审中答辩称：两被告为借款人王华敏担保是事实，但两被告为王华敏担保的借款数额应当是100000元，利息是按每日每万30元计算，借款时间为七天，而且据借款人王华敏的父亲说，王华敏已经归还给原告170000元本息。另外，两被告并非借款人，但原告仅起诉被告并不合理。
原审法院审理认为：被告梅表涨、王启强自愿为原告吴彩云与王华敏之间的借贷提供担保，原、被告之间的保证合同关系依法成立。由于原、被告没有在借条中约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由于两被告没有约定保证份额，依照《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，应当承担连带责任。对于原告要求被告按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起的利息的诉讼请求，由于最高人民法院的司法解释规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息，故也予以支持。两被告认为担保的金额是100000元，利息按每日每万30元计算、借款人王华敏已经归还给原告170000元本息的答辩意见，由于两被告没有提供证据，不予采纳。另外，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。该院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，于2013年2月20日作出判决：由被告梅表涨、王启强共同归还给原告吴彩云人民币200000元及利息，利息按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，自2012年12月26日起计算至本判决确定履行之日止。限本判决生效之日起一个月内付清。被告梅表涨、王启强在承担保证责任后，有权向债务人王华敏追偿。如果被告梅表涨、王启强未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告梅表涨、王启强共同负担。
上诉人梅表涨和王启强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人凭借据起诉而未提供交付凭证，上诉人对借款交付提出了合理异议，原审法院应当要求被上诉人到庭陈述款项交付情况，并接受询问，可原审法院偏听偏信，认定事实错误。1、200000元借条从主体到内容均不真实。借款人与被上诉人不存在借贷法律关系，故保证合同无效。上诉人以及借款人王华敏与被上诉人不认识，上诉人在为借款人王华敏向“大胡子”借款担保时，不知道“大胡子”叫什么名字，误认为“大胡子”就是被上诉人，直到起诉时才知道“大胡子”不是被上诉人，而是陈必形。事实上王华敏向陈必形借款，借条内容是按“大胡子”原先设定写的，借条、担保签字等手续也都是在三门县城光明路120号鑫展二手车中介陈必形的办公室完成。被上诉人不是实际出借人，在发生借款保证时，被上诉人本人没有出现，对此，被上诉人应当对借贷合意、款项交付等法律要件事实，依法承担举证责任。上诉人及借款人王华敏与被上诉人不存在法律关系。本案主合同应无效，从合同保证合同亦无效，保证人不承担保证责任。2、关于款项交付情况。实际出借人是“大胡子”陈必形，并非被上诉人。两上诉人先后在“大胡子”办公室担保签字后，当即“大胡子”陈必形在其办公室向王华敏交付现金90000元，其余至今没有交付，后来由于“大胡子”没有钱可交付，所以双方就口头约定原借条上所写的不足部分借款就不再交付了，有待还清90000元及利息后归还借条。3、款项已经还清，借款人王华敏与实际出借人陈必形的借贷关系已经消灭。2012年10月6日，王华敏向陈必形借到的90000元借款，己分别于2012年10月18日和11月10日存入陈必形农村信用社账户（卡号：×××9423）40000元和50000元。在该二次还款中，王华敏在陈必形办公室还交付给陈必形妻现金10000元作为支付利息。因此，主合同债权债务己经消灭，从合同设定的债权债务关系也随着消灭。王华敏还清陈必形借款后，曾向陈必形要回200000元借条，因陈必形去江苏不在三门，所以就一直没有要回这张200000元的借条。二、关于举证责任的分配。原审免除被上诉人交付行为和连带责任等举证责任，反而要求上诉人举证证明还款，没有事实和法律根据。原审判决由上诉人归还被上诉人人民币200000元，显失公平、公正。三、原审未依职权追加借款人为共同被告参加诉讼，程序违法。本案是保证合同纠纷，根据我国民诉法第一百一十九条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依职权通知其参加诉讼。担保人向债权人承担担保责任的前提，是债务人没有向债权人履行债务。当债权人以债务人不向其清偿债务为由起诉担保人时，债务人与案件的处理存在法律上的利害关系，为必须共同进行诉讼的共同诉讼人，人民法院应当追加其为共同被告参加诉讼。因此，被上诉人只起诉担保人而不起诉借款人，人民法院应当依职权追加债务人为共同被告参加诉讼，债权人、债务人和担保人三方协商免除债务人责任的除外。上诉人在原审开庭前还提交了追加被告申请书，要求追加债务人王华敏为共同被告参加诉讼，但原审在判决书中是采纳还是驳回只字未提，程序不公正。对于保证合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定，只有在保证合同中明确约定保证人承担连带责任的，债权人仅起诉保证人的才可以只列保证人为被告，如果没有在借款合同（借条）中明确约定保证人承担连带责任的，那么债权人就不能仅起诉保证人，在此情形下，债权人仅起诉保证人的，人民法院就应当依职权通知债务人作为共同被告参加诉讼。本案借条中没有明确约定保证人承担连带责任，又不具有债权人、债务人和担保人三方协商免除债务人责任的情形，在此情况下，被上诉人只起诉担保人不起诉被保证人，人民法院就应当依职权追加被保证人王华敏为共同被告参加诉讼，原审不以职权追加也不依上诉人申请追加，有悖法律规定。四、适用法律不当。原审在本案事实未查清，又不依职权追加被保证人为共同被告参加诉讼，且上诉人在保证合同中（借条）更没有约定保证人与债务人对债务承担连带责任的情况下，适用《担保法》第十八条第二款规定，显属不当。综上，原判认定事实错误，程序违法，适用法律不当，判决错误，上诉人请求二审法院撤销原判，或者发回重审。
被上诉人吴彩云答辩称：一、关于上诉人提出本案事实异议问题。借款人王华敏需要周转资金，被上诉人有闲置资金，王华敏向被上诉人借款，为了确保借款安全，王华敏找上诉人担保，被上诉人交付给借款人王华敏现金200000元，王华敏出具给被上诉人借条一份，故被上诉人与王华敏存在民间借贷关系，与上诉人存在保证合同关系。原审法院对本案款项来源、交付时间、地点等在原审庭审中都已查清，庭审笔录详细记载，所以本案事实清楚。上诉人主张200000元出借人是陈必形，不是被上诉人，认为借贷关系无效，保证也无效理由根本不成立。借款人王华敏清楚知道出借人就是被上诉人，故亲笔书写借条记载出借人是被上诉人，不是陈必形，这是事实。上诉人要求被上诉人出庭，没有法律依据。本代理人知道本案事实，法院足以查清案件事实，根本没有必要被上诉人本人出庭。上诉人上诉称陈必形只交付90000元，其余至今没有交付，与本案无关。被上诉人将200000元交付给王华敏，陈必形有款项交付是陈必形与王华敏款项往来关系，被上诉人对自身无关的借贷不清楚。上诉人称王华敏通过信用社汇款给陈必形90000元，现金交付10000元，也与本案无关，不能将两笔无关事实混淆，王华敏、上诉人没有归还被上诉人本息。上诉人的上诉内容与原审答辩己支付170000元，也相互矛盾，故足以说明上诉人上诉理由不实，不能采信。二、关于本案举证责任分配。民诉法规定谁主张谁举证，被上诉人已经提供借条，证明借款给王华敏200000元，上诉人为保证人，同时民间借贷关系系实践性合同，借条就证明款项交付，不需要再提供其他证据证明。三、担保法第十八条，担保法司法解释第二十条等，债权人既可向债务人主张，也可向任何保证人主张。故被上诉人向上诉人主张保证责任符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人梅表涨和王启强提交的证据：1、照片复印件一张，用以证明借款发生地点；2、存款回单二份，用以证明借款人王华敏于2012年10月18日、11月10日分别存入陈必形银行账户100000元、50000元。3、证人王某的证言，用以证明借款人王华敏向“大胡子”借过款，实际拿了现金85000元，借款人王华敏已还清借款，没有拿回借条。
被上诉人吴彩云质证认为：证据1系复印件，不能作为证据使用，具体交款地点以原审庭审中陈述的内容为准；对证据2真实性无异议，但不具有关某，二份银行存款回单只能证明王华敏与陈必形之间的款项往来，与被上诉人吴彩云无关。证人王某的证言不具有真实性、关某，证人王某陈述的内容系通过电话听王华敏说的，又无其他证据佐证，不具有真实性。
本院认证认为：上诉人提供的三份证据均不能证明借款人或担保人已经归还了借款，不具有关某，没有证明力，本院不予确认。
被上诉人吴彩云未提交新证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：上诉人梅表涨和王启强为借款人王华敏向被上诉人吴彩云借款200000元提供保证担保，事实清楚，有借条为证。从借条记载的内容看，上诉人梅表涨和王启强作为担保人在借条上签字按手印，没有约定保证方式，按照我国《担保法》第十九条和第二十六条的规定，上诉人梅表涨和王启强对本案债务依法应承担连带保证责任。因此，被上诉人吴彩云要求上诉人梅表涨和王启强承担归还借款的民事责任，符合法律规定，原审法院予以支持得当。根据我国《担保法》第十八条第二款的规定，被上诉人有权选择起诉上诉人梅表涨和王启强，上诉人梅表涨和王启强称原审法院未追加借款人王华敏为被告，程序违法，缺乏法律依据，本院不予采信。上诉人梅表涨和王启强上诉称出借人不是被上诉人，且讼争借款已还清，与事实不符，本院亦不予采信。总之，上诉人梅表涨和王启强没有足够证据推翻被上诉人所持的借条原件，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，证据充分，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人梅表涨和王启强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年五月十三日
代书 记员 杨啸啸