裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第672号
上诉人（原审被告）：某集团有限公司。住所地：绍兴市人民西路***号。组织机构代码：71959808-2。
法定代表人：杨某某。
委托代理人：张甲。
委托代理人：范某某。
被上诉人（原审原告）：戴甲。
委托代理人：李某。
上诉人某集团有限公司（以下简称某集团有限公司）为与被上诉人戴甲民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2013年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人某集团有限公司的委托代理人范某某、张甲，被上诉人戴甲的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月30日，河南中原赐富房地产开发有限公司（以下简称中原公司）与某集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由某集团有限公司承建中原公司发包的“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”工程（以下简称中原酒店工程），承包方式为包工包料，合同工期为2007年5月8日至2008年5月8日，合同专用条款第二条第7项明确，工程项目经理为戴乙。后某集团有限公司出具任命书，任命戴乙为现场项目经理，戴甲为现场资料员，朱甲为现场材料员。2007年8月14日、9月10日，戴甲向工程材料员朱甲银行账户汇款共计63万元。2007年8月14日，朱甲向戴甲出具收条两份，分别确认收到戴甲汇款10万元、15万元，用于中原国际大酒店工程材料和人工费用；2007年9月10日，朱甲向戴甲出具收条一份，确认收到戴甲人民币38万元，用于中原国际大酒店人工生活费、材料费用；2008年2月28日，朱甲向戴甲出具收条一份，确认收到戴甲现金7万元，用于中原国际大酒店工程春节后复工费用。2011年1月28日，工程项目经理戴乙向戴甲出具欠条一份，载明：“某集团有限公司在承建河南中原国际大酒店、花博小区工程项目时，因垫资需要，向债权人戴甲借款给债务人某集团有限公司项目部，共计四笔，计人民币（大写）柒拾万元整，由公司任命的工程项目部材料员朱甲收款，用于工程民工生活费、部分材料费。因建设方和某集团有限公司协商一致，工程款至2011年6月底到位，债务人某集团有限公司中原国际大酒店项目部保证于2011年7月份还清。恐后无凭，特立此剧（据）！”。
另查明，2007年6月29日，某集团有限公司古建园林公司与戴乙签订关于中原酒店工程的项目承包责任书一份，其中约定承包期内的债权债务及经济纠纷均由项目责任人戴乙负责。
2013年3月14日，戴甲向原审法院提起诉讼，请求：一、判令某集团有限公司立即归还借款计人民币700000元，并支付自2011年7月1日起至实际归还日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、本案诉讼费由某集团有限公司承担。
原审法院审理认为：某集团有限公司是否需对戴甲的70万元借款承担清偿责任，关键在于戴乙出具欠条的行为是否系职务行为或系表见代理。戴甲认为戴乙系工程的项目经理，其为工程垫资需要向戴甲借款的行为属于职务行为，即使不构成职务行为，根据某集团有限公司提供的项目承包责任书，也足以构成表见代理。某集团有限公司则认为项目经理需在企业法定代表人授权范围内行使职权，对外举债超出项目经理的职权范围。该院认为，首先，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。本案欠条的出具者戴乙，系中原酒店工程《建设工程施工合同》中明确并经某集团有限公司任命的项目经理，全面管理工程的各项工作，具有职务代表的身份。其次，戴乙作为项目经理，以某集团有限公司中原酒店工程项目部的名义向戴甲出具欠条，确认工程建设期间的债务并约定还款时间，属于项目经理履行职责的范围，向戴甲借款也是为某集团有限公司承包的工程支付民工生活费和材料费以保证正常施工进度所需，其行为的后果应由某集团有限公司承担。综上，对戴甲要求某集团有限公司偿还70万元借款并支付相应利息的诉讼请求，该院依法予以支持，但利息的起算点应为2011年8月1日。对某集团有限公司提出的戴甲、某集团有限公司之间不存在借贷关系的辩称，该院不予采信。某集团有限公司另辩称，戴乙系工程的实际承包人，根据承包责任书约定，工程承包期间的所有债务均应由戴乙承担，同时若协议书真实，其中也约定某集团有限公司关于工程的对外债务应当由中原公司直接支付，故戴甲无权向某集团有限公司主张。该院认为，承包责任书和协议书是某集团有限公司古建园林公司与戴乙以及某集团有限公司与中原公司分别签订，其中约定的内容仅对签订的双方甲，不能约束合同以外的第三人，故对该抗辩意见该院亦不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、某集团有限公司应归还戴甲借款人民币70万元，并按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率支付自2011年8月1日起至判决确定履行之日止的逾期利息，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回戴甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5400元，由某集团有限公司负担，在履行上述款项时一并支付。
上诉人某集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序。原审法院适用简易程序不当，原因如下：1、我国民诉法第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案中，一审法院于2013年3月14日立案受理，于2013年6月21日宣判，已经超过三个月的审限，依法应组成合议庭审理，但原审仍以独任制审判，违反法定程序；2、我国民诉法第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不适宜用简易程序的，应转为普通程序审理。本案的民间借贷上诉人既未出具借条，也没有收到被上诉人的70万元借款，而是被上诉人支付给案外人朱甲借款，由被上诉人的父亲戴丙在三、四年后出具欠条给其女儿，再由其女儿以原告身份向上诉人主张权利，案情极为复杂，不适宜用简易程序审理，但原审在超过三个月审限后仍适用简易程序，不符合法定程序。二、原审判决认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系成立并适用借款合同的法律条款，证据不足，理由如下：1、本案双方不存在借贷合意。第一，双方没有签订借款合同（某集团有限公司发文规定对外借款必须签订书面借款合同）；第二，上诉人未出具借条给被上诉人；第三，上诉人没有收到被上诉人的70万元借款，本案争议的70万元款项是被上诉人支付给案外人朱甲的；第四，上诉人从未向被上诉人提出借款，也无需向被上诉人借款。故上诉人与被上诉人之间不存在借贷合意，双方的民间借贷合同关系依法不成立。原审认定该借贷关系成立是错误的。2、案外人戴丙出具给被上诉人的欠条不属于职务行为，民事责任应由戴丙个人承担，不应由上诉人承担。戴丙是涉案工程的实际承包人，根据双方签订的项目承包责任书的约定，承包期间的债务应由承包人戴丙承担；承包人戴丙在承包期间无权以上诉人名义对外借款，承包期间所需款项应由其个人垫资；被上诉人于2007年支付给案外人朱甲70万元款项，但朱甲无权以上诉人名义向被上诉人借款，戴丙向被上诉人出具欠条是在四年之后，且被上诉人系戴丙之女，戴丙无权向其出具欠条；第四，戴丙出具的欠条虽以项目部的名义出具，但该行为未经上诉人的同意或授权，也没有加盖项目部公章，而且在出具欠条时戴丙已不再担任项目经理；第五，项目经理必须在企业法定代表人对工程的授权范围内行使权力，而对外借款与工程项目无关，不是项目经理的职责和权力范围；第六，如果判决本案争议的70万元由上诉人归还，则戴丙依法构成侵占罪，原审判决认为戴丙有权代表上诉人向被上诉人借款，向被上诉人出具欠条构成表见代理与事实不符。3、原审判决认为承包责任书中约定的内容仅对签订双方有效，不能约束合同以外第三人是错误的。本案中，戴丙既是工程项目经理又是项目承包人，具有双重身份，且戴丙与被上诉人系父女关系，被上诉人在出借资金时对戴丙的上述身份是明知的，故戴丙与上诉人间签订的协议对被上诉人具有约束力。三、因上诉人与被上诉人间的民间借贷合同关系依法不成立，故原审判决适用借款合同法律条款属适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人戴甲向本院提交书面答辩状称：一、原审适用简易程序符合法律规定。案卷材料及庭审笔录、判决书均载明，本案于2013年3月14日立案受理，于2013年6月13日作出判决，期间，分别于2013年4月10日、5月30日、6月6日公开开庭进行了审理，整个审理过程没有超过三个月的审理期限，符合法律规定。本案原本可以一庭审理完毕，但由于上诉人代理人在当庭质证环节恶意拖延才导致三次开庭。另外，戴丙作为由上诉人指定并任命的讼争工程的项目经理，由于项目工程承包方式为包工包料，为筹措用于项目工程的材料款和施工费，向被上诉人借款70万元，案件事实简单明了。同时，本案法律关系明确。戴丙以项目部名义向被上诉人借款的行为属于职务行为，其行为代表上诉人，相关民事法律后果由上诉人承担。二、上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：1、本案双方存在借贷合意。被上诉人与作为上诉人指定并任命的项目经理戴丙之间存在借贷合意，且被上诉人已实际履行了出借人义务，将70万元人民币款项汇入项目部现场材料员朱甲银行账户内，并由朱甲出具收条，最终由项目部经理戴丙以项目部的名义确认，且该款项已实际用于项目工程建设中支付材料款和民工工资。2、戴丙确认借贷事实的行为系职务行为。戴丙是由上诉人指定并任命的讼争工程项目部经理，在承建该项目过程中，为建设垫资需要，向被上诉人借款70万元的行为，根据我国法律的有关规定系为上诉人利益的代理人行为，是职务行为。根据《民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，应由上诉人承担该借款行为的民事责任。3、承包责任书中约定的内容对被上诉人没有效力。根据我国《合同法》和《民法通则》的相关规定，合同具有相对性，合同约定的内容仅对签订双方甲，不能约束合同以外的第三人。尽管被上诉人与戴丙系父女关系，但被上诉人具有完全民事行为能力，戴丙在承包责任书中的签字并不能代表被上诉人，原审法院对此事实的认定正确。综上，一审法院适用程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人某集团有限公司在二审中提交国内特快专递邮件详情单和邮件查询单各一份，以证明原审法院于2013年3月14日立案受理本案，但直到2013年6月21日才以邮寄形式将判决书寄给上诉人，上诉人于2013年6月22日收取，故原审法院审理已超过三个月审限。被上诉人质证认为该证据为复印件，故不予认可，并主张真实的邮件单上写明了2013年6月13日，与判决书一致。
本院认为，该证据系在一审庭审结束后形成，系二审程序中的新的证据，经核对，确系原审法院寄给上诉人判决书的邮件，可证实上诉人于2013年6月22日收到判决书的事实，予以认定。
经审理，除与原审法院认定的事实一致外，另查明：原审法院于2013年6月13日向被上诉人代理人李某送达了一审判决书。后又以法院专递方式邮寄给上诉人一审判决书，上诉人代理人范某某于2013年6月22日签收了该邮件。
本院认为：本案的争议焦点是，朱甲以中原酒店工程项目部名义向被上诉人戴甲出具收到70万元款项的收条、戴乙确认该款项为中原酒店项目部借款的行为，是否应当由上诉人某集团有限公司承担相应的还款责任。本院从是否构成有权代表或代理、无权代理的事后追认及是否构成表见代理等方面作如下分析：
第一，朱甲、戴乙的行为是否属于有权代表行为或有权代理行为。首先，本案中，朱甲曾于2007年8月14日、9月10日、2008年2月28日向被上诉人出具四张收条，确认共收到被上诉人70万元，用于中原酒店工程人工工资及材料费用，从朱甲当时系中原酒店工程现场资料员的身份看，其有购买、签收材料的职权，并无对外融资的职权，故朱甲出具收条的行为不构成有权代理。其次，戴乙系中原酒店工程的项目经理，可视为上诉人某集团有限公司的工作人员，可以从事与其工作岗位相适应的职务行为。其从事与该工程有直接关联的行为所引起的后果，可以由上诉人某集团有限公司承担。然对外借款系一种融资行为，并不是工程本身直接所需，虽然所借款项有可能用于工程建设，但与工程建设没有直接的关联。现戴乙确认欠款的行为属于其职务行为的依据尚不充分，对上诉人某集团有限公司不发生效力。第三，退一步讲，即使直接融资行为可视为戴乙职务行为的范畴，但项目经理的职务系因其所负责的工程的存在而存在，因工程的完结或移交而解除。从查明的事实看，2010年11月6日上诉人某集团有限公司与中原公司双方协议解除了中原酒店工程的施工合同，从解除之日起，戴乙作为中原酒店工程的项目经理的职务也随之解除，其于2011年1月28日向被上诉人戴甲出具欠条的行为不应视为代表上诉人某集团有限公司的职务行为。此外，在朱甲、戴乙的上述行为不构成职务行为的情况下，朱甲、戴乙构成有权代理的前提需有委托人真实和明确的授权意思表示。被上诉人戴甲未能举证证明上诉人某集团有限公司具有该意思表示，且上诉人亦表示否认，故亦无法证明朱甲、戴乙的行为系有权代理。
第二，上诉人某集团有限公司事后有无对朱甲、戴乙的行为进行追认？本案中，被上诉人戴甲据以证明上诉人某集团有限公司进行追认的证据系其在一审中提交的直接付款清单复印件，但因该清单为复印件，无法与原件核对，上诉人某集团有限公司又予以否认，无法确认其真实性。故该直接付款清单对被上诉人戴甲不发生效力，不能视为上诉人某集团有限公司对朱甲、戴乙行为的追认。
第三，朱甲、戴乙的上述行为是否构成表见代理？本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该法条规定的表见代理制度不仅要求行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，被上诉人戴甲系中原酒店项目部的现场资料员，其应明知朱甲系现场材料员，并无向外借款权限的事实，同时因其管理与中原酒店项目有关的资料，又系戴乙直系亲属，其应当明知戴乙与上诉人某集团有限公司签订的《项目承包责任书》中关于“承包期内的债权、债务及经济纠纷均有项目责任人负责处理”的约定，且其在二审中也陈述其在2010年11月6日前一直担任中原酒店工程现场资料员、之后不再担任的事实，即其明知在2010年11月6日后戴乙已不再是该工程项目经理的事实，其在双方借款关系的发生及履行过程中，并未尽到合理注意义务，故其认为其善意且无过失地相信朱甲或戴乙具有代理权的理由不能成立，朱甲、戴乙的行为不构成表见代理行为。
对于上诉人某集团有限公司认为原审法院以简易审理程序审理本案不当的上诉理由，无法律依据，不予支持。
综上，上诉人某集团有限公司的部分上诉主张成立，应予支持；原审法院关于戴乙出具欠条的行为系职务行为及即使不构成职务行为也足以构成表见代理的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第782号民事判决；
二、驳回被上诉人戴甲的诉讼请求。
一审案件受理费10800元，减半收取5400元，二审案件受理费10800元，均由被上诉人戴甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一三年九月二日
书 记 员 张银萍