浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第527号
上诉人（原审原告）：浙江飞龙管业有限公司。
法定代表人：陈福珍。
委托代理人（特别授权代理）：王卫平。
上诉人（原审被告）：浙江飞鱼实业有限公司。
法定代表人：胡文革。
委托代理人（特别授权代理）：许春华。
上诉人浙江飞龙管业有限公司（以下简称飞龙公司）、浙江飞鱼实业有限公司（以下简称飞鱼公司）因承揽合同纠纷一案，均不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富商初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年6月12日，铜陵重点工程建设局（以下简称铜陵建设局）与飞鱼公司签订工业品买卖合同一份，约定由飞鱼公司向铜陵建设局提供PVC-
C电力管和PVC通信管，其中PVC-
C电力管364784米，价格为80.80元／米，PVC通信管24220米，价格为16.80元／米；货到验收合格后付70%货款，待每个单项工程管材安装验收结束后，付至此单项工程货款的95%，并退还此单项工程的履约保证金，保证金退还至80万元时暂停退还，待全部供货完毕后一次性无息退还，余下5%货款作为质保金，质保期满后无质量问题一次性付清（无息）。同时该工业品买卖合同对质量标准、交货方式、检验标准、解除条件、违约责任等作了约定。2009年6月13日，飞龙公司与飞鱼公司签订承揽协议书一份，约定飞鱼公司通过招投标与铜陵建设局于2009年6月12日签订买卖CPVC电力管和UPVC通信管合同一份，现就上述电力管委托飞龙公司加工事项达成协议，加工产品为CPVC电力管和PVC通信管；加工产品数量及价款：具体数量以铜陵建设局实际要货数量为准，CPVC电力管数量为12万米，价格为75.14元／米，计款9016800元，通信管数量为8000米，价格为15.60元／米，计款124800元；交付方式为飞龙公司加工产品按飞鱼公司通知（传真件）要求的时间、地点、数量送到指定地点，运杂费由飞龙公司承担，飞鱼公司指定孙勇为收货人；价款结算方式：按飞鱼公司与铜陵建设局订立的合同，月结凭当月收货金额税务发票70%价款，待管材工程安装验收结束后，付至总货款的95%及合同履约保证金，余5%价款作为质保金，质保期满后一次性付清。飞鱼公司从铜陵建设局取得相应货款后三个工作日内凭飞龙公司增值税发票支付给飞龙公司。如果三个工作日内不付，按日3‰支付违约金；飞龙公司应向飞鱼公司缴纳保证金，飞龙公司将保证金67万元，借款10万元，共计77万元在2009年6月15日前支付给飞鱼公司，在合同全部履约，安徽管材工程验收后款到账后三个工作日内返还。如逾期，按日3‰支付违约金给飞鱼公司；飞鱼公司故意削减数量，按削减部分价款的50%作违约金。飞龙公司未经飞鱼公司通知擅自发货的，按擅自发货部分价款50%违约金给飞鱼公司，若铜陵建设局的总数量减少，削减部分不属违约；如飞龙公司提供产品质量经铜陵建设局确认不符合要求，由此造成的损失由飞龙公司承担。
合同签订后，飞龙公司向飞鱼公司交付了67万元保证金及借款10万元。在飞鱼公司与铜陵建设局履行工业品买卖合同期间，截止2012年5月17日，铜陵建设局共收到电力管390192米、蜂窝管（通信管）49734米，共计货款31326710.40元，其中由飞龙公司提供的货物数量为电力管123192米、蜂窝管16440米，共计货款9513110.88元，飞龙公司均已向飞鱼公司开具相应金额的增值税专用发票。
铜陵建设局至2012年5月17日已向飞鱼公司支付价款21469900元，分别是2009年8月19日支付205万元、2009年9月18日支付310万元、2009年11月4日支付180万元、2009年11月26日支付107万元、2010年1月22日支付160万元、2010年4月26日支付165万元、2010年5月27日支付141万元、2010年7月6日支付112万元、2010年9月19日支付8万元、2011年1月6日支付52万元、2011年1月24日支付191万元、2011年3月4日支付121万元、2011年7月25日支付659900元、2011年11月8日支付155万元、2012年1月20日支付94万元、2012年4月26日支付80万元。后铜陵建设局又于2012年7月31日向飞鱼公司支付了245万元。飞鱼公司向飞龙公司支付价款的情况为：2009年8月26日支付48万元、2009年9月30日支付97万元、2009年12月4日支付65万元、2010年2月1日支付75万元、2010年5月11日支付17万元、2010年6月4日支付50万元、2010年7月20日支付36万元、2010年10月13日支付28000元、2011年1月18日支付138000元、2011年1月28日支付63万元、2011年3月26日支付324000元、2011年8月4日支付174000元、2012年2月16日支付29万元、2012年5月22日支付266000元，共计支付600万元。飞鱼公司于2011年1月收到铜陵建设局返还的保证金120万元，飞鱼公司已于2011年1月30日将其中的40万元保证金退还给飞龙公司。
原审法院认为，飞龙公司与飞鱼公司于2009年6月13日签订的承揽协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。在承揽协议书中飞龙公司与飞鱼公司约定由飞龙公司为飞鱼公司加工之前飞鱼公司与铜陵建设局所签订的工业品买卖合同所涉的电力管和通信管，并确定加工的电力管数量为12万米，价格为75.14元／米，计款9016800元，通信管数量为8000米，价格为15.60元／米，计款124800元，具体数量以铜陵建设局实际要货数量为准。根据该合同内容，飞龙公司与飞鱼公司对于电力管数量12万米以及通信管的数量8000米范围内相应的供货情况已作明确约定，但本案飞鱼公司向铜陵建设局供货的数量以及飞龙公司实际所提供的电力管和通信管数量均已超过工业品买卖合同以及承揽协议书所约定的货物数量的上限，然飞龙公司与飞鱼公司对于超过承揽协议书约定数量情况下是否由飞龙公司继续按相应比例享有供货权利等相关事项未作明确约定，在此情况下应视为飞龙公司对于合同所约定的供货内容已履行完毕，不存在因飞鱼公司原因导致飞龙公司减少发货以及飞鱼公司需继续履行合同并由飞龙公司继续承揽铜陵建设局所需三分之一量货物的情况，故对飞龙公司要求飞鱼公司支付减少发货违约金以及飞鱼公司继续履行承揽协议，将铜陵建设局20096015201合同所要货物由飞龙公司继续承揽三分之一的量的诉讼请求，不予支持。同时，对于飞鱼公司亦应按照承揽协议书有关电力管数量为12万米，价格为75.14元／米，计款9016800元，通信管数量为8000米，价格为15.60元／米，计款124800元的约定确定其权利义务。
关于飞鱼公司在2011年1月30日支付给飞龙公司的40万元是否为退还保证金问题。由于在飞鱼公司向飞龙公司开具的转账支票上明确记载款项性质为退保证金，该记载系飞鱼公司真实意思表示，故对飞鱼公司关于该40万元系其向飞龙公司支付的承揽价款的抗辩理由，不予采纳，该40万元应认定为飞鱼公司退还飞龙公司原来所交纳的保证金的款项。
在承揽协议书中飞龙公司与飞鱼公司约定的付款方式及违约责任为：按飞鱼公司与铜陵建设局订立的合同，月结凭当月收货金额税务发票70%价款，待管材工程安装验收结束后，付至总货款的95%及合同履约保证金，余5%价款作为质保金，质保期满后一次性付清；飞鱼公司从铜陵建设局取得相应货款后三个工作日内凭飞龙公司增值税发票支付给飞龙公司，如果三个工作日内不付，按日3‰支付违约金。根据飞龙公司与飞鱼公司所确定的飞鱼公司收到铜陵建设局款项以及飞鱼公司支付给飞龙公司款项的时间，飞鱼公司存在未按约支付价款的情况，且飞鱼公司自认至2012年5月31日尚欠应付飞龙公司价款259177.61元，结合飞鱼公司于2011年1月30日支付给飞龙公司40万元系退还保证金而非支付货款的事实，飞鱼公司按约应承担逾期付款期间内的相应违约责任，故对飞龙公司要求飞鱼公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。飞龙公司主张按日千分之三标准计算违约金，在原审庭审中飞鱼公司主张违约金约定过高，如果需要支付违约金也应按银行同期贷款利率标准计算违约金，根据本案实际情况，结合飞鱼公司收款及付款的时间情况，原审法院将日万分之六作为本案所涉违约金的计算标准。
飞龙公司截止2012年5月17日共计向飞鱼公司提供了价值9513110.88元的货物，而飞鱼公司至2012年5月17日已从铜陵建设局收到价款21469900元，已向飞龙公司支付价款600万元，距离与飞龙公司相关70%价款尚差659177.61元。杭州金泰塑业有限公司（以下简称金泰公司）截止2012年5月17日共计向飞鱼公司提供了价值9309618.24元的货物，飞鱼公司已向金泰公司支付价款6299000元，距离与金泰公司相关70%价款尚差217732.76元。根据承揽协议书有关飞鱼公司在收到铜陵建设局货款后应按税务发票先向飞龙公司支付70%的价款。由于飞鱼公司在与铜陵建设局对账时所收到的价款已超过其根据承揽协议书所约定70%价款，在飞鱼公司于2012年7月31日收到铜陵建设局支付的245万元后，结合本案实际情况，原审法院确定从245万元中先扣除应支付飞龙公司及金泰公司相关70%价款后剩余的款项作为案涉价款由飞龙公司、飞鱼公司和金泰公司各按三分之一进行分配。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、飞鱼公司支付飞龙公司逾期付款违约金172652.70元，并按日万分之六计付从2012年8月1日起至判决确定的履行日止的逾期付款违约金。二、飞鱼公司支付飞龙公司价款1183540.82元。上述一、二项判决内容，由飞鱼公司于判决生效之日起十日内付清。三、驳回飞龙公司的其他诉讼请求。如果飞鱼公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44446元，诉讼保全费5000元，共计49446元，由飞龙公司负担27440元，飞鱼公司负担22006元。
飞龙公司向本院提起上诉称，原审判决的违约金计算标准与承揽协议中的约定相差过大，协议约定的违约责任是相对公平的，双方在签约时是对违约后果作了预见性的约束，如判决飞鱼公司承担较轻的违约责任，反而违反了当事人意思自治的原则。请求改判飞鱼公司支付飞龙公司逾期付款违约金230203.60元，并按日万分之八计付自2012年8月1日起至判决确定的履行日止的逾期付款违约金，诉讼费由飞鱼公司承担。
针对飞龙公司的上诉，被上诉人飞鱼公司答辩称，原审判决的违约金标准是过高的，飞鱼公司在履行付款义务过程中已经尽了最大的努力，尽量使自己的付款行为能够符合合同的约定。本案双方承揽合同的付款条件是以铜陵方的付款为基础和前提的，在飞鱼公司应付款项的金额确认上，是需要一定的时间，从飞鱼公司整个合同履行过程情况来看，飞鱼公司付款给飞龙公司和金泰公司时，有一部分是提前支付，有一部分是迟延支付。
飞鱼公司向本院提起上诉称，一、原审法院是在没有认定飞鱼公司具体逾期付款金额和逾期期间的情况下作出了逾期付款违约金具体金额的判决，没有事实和法律依据。原审判决是在评判是否违约的准则没有明确的情况下判决了飞鱼公司承担违约责任，显然判决没有法律依据。原审判决中仅明确了违约金计付标准为日万分之六，并没有相对应的逾期付款金额和逾期期间。飞龙公司主张的违约金范围是2011年11月8日之后货款支付迟延的违约金，原审判决的违约金超出了飞龙公司起诉的范围；承揽合同履行过程中飞鱼公司实际支付的每一期款项金额不应当被直接确认为逾期付款的金额，因为飞鱼公司可以根据自主意愿超过合同约定支付，飞龙公司也已经明确了确实存在这一情况；2011年1月30日支付的40万元即使被认定为是保证金而不是货款，也不能据此推断2011年1月30日起飞鱼公司即存在40万元的违约付款金额，从而判决飞鱼公司持续计付该款项的逾期违约金。根据原审查明的相关事实可以确认当时飞鱼公司并没有支付40万元货款的合同义务。二、原审判决书遗漏了飞龙公司提交的证据材料即《客户名称为铜陵市重点工程建设局的“发货情况”、“收款情况”、“开票情况”表》，导致事实认定存有遗漏，对飞龙公司收到每一期货款后对应的应当付款金额的事实审查不清，导致违约金的金额和应付价款金额计算错误。根据双方承揽协议中对承揽价款的结算和支付条件的约定，得出自2009年第一期货款至2012年7月31日共17次支付，严格按照三个工作日的期限要求计算违约金累计至2012年8月4日也只有86755.87元，在飞龙公司诉请违约金范围内（2011年11月8日-2012年7月31日）的仅为62377.49元。2012年8月4日后应付价款金额为735631.77元。所以原审判决的违约金金额计算明显错误。原审认定2011年1月31日飞鱼公司支付的40万元是保证金而不是货款，是对事实认定错误，明显违背了合同权利义务公平对等的原则。双方的承揽协议对履约保证金的返还条件作出了明确约定，而到现在为止合同未全部履行，安徽管材工程也未验收，货款也只有部分到帐。合同约定的履约保证金返还条件还未达到，即使飞鱼公司已经从铜陵方退还了部分保证金，根据合同的相对性，飞鱼公司依据合同约定也没有返还义务。按照飞龙公司起诉主张的违约金范围（2011年11月8日之后），如将2011年1月31日支付的40万元作为货款，按照原审判决确定的日万分之六计算2011年11月8日至2012年7月31日合同履行期间上诉人逾期付款违约金应为17894.28元，2012年8月4日后应付价款金额为335631.77元。三、原审法院对查明的部分事实视而不见，以完全背离当事人间承揽协议约定的结算付款条件的方式，将2012年7月31日飞鱼公司收到的245万元货款进行了分配，违反了合同自治原则。2012年7月31日飞鱼公司收到245万元货款后，收款比例为70.8036%。按照该比例，飞鱼公司应在三个工作日内支付飞龙公司金额为335631.77元承揽报酬款。原审没有考虑飞鱼公司自己生产的货物所对应的70％货款是否已经满足的情况下简单的将其余款项进行三家平均分配，明显是将本属于飞鱼公司的货款分配给了飞龙公司和金泰公司，完全背离了当事人合同约定的付款条件。请求撤销原审判决第一项，改判飞鱼公司支付飞龙公司2012年7月31日前的逾期付款违约金17894.28元；撤销原审判决第二项，改判飞鱼公司支付飞龙公司承揽报酬款335631.77元。
针对飞鱼公司的上诉，被上诉人飞龙公司答辩称，飞鱼公司逾期付款的违约事实相当清楚，飞鱼公司并没有否认迟延支付的情况，只是反复强调是因为计算的方式并非故意拖延，违约并非是否以故意为前提。飞鱼公司在合同履行中，故意隐瞒从铜陵收到款项的事实，飞鱼公司应按合同约定的标准支付违约金。关于后续承揽报酬款，飞龙公司认为飞鱼公司应一并支付剩余报酬款，双方之间的承揽关系已经全部结束，铜陵建设局之后的要货与飞龙公司无关，案涉承揽合同是基于三方共同向铜陵供货的事实，现在飞龙公司已经没有办法了解铜陵建设局有无后续款项支付给飞鱼公司，而飞鱼公司又恶意违约，飞龙公司要求飞鱼公司将所有剩余报酬款一并支付。
飞龙公司未向本院提交新的证据。
飞鱼公司向本院提交的证据有：关于铜陵建设局发货情况、收款情况、开票情况明细表。飞龙公司对该证据本身的真实性没有异议，但认为飞鱼公司对付款的约定存在误解。本院对该证据记载的内容予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，飞龙公司与飞鱼公司签订的承揽协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效。飞鱼公司2011年1月30日向飞龙公司提供的40万元转账支票上记载的款项用途为退保证金，且飞鱼公司实际业已收到铜陵建设局退还的120万元保证金，故飞鱼公司认为该40万元应为承揽价款的上诉理由，本院不予采纳。飞鱼公司在与铜陵建设局对帐时所收到的价款已超过其根据承揽协议书所约定70%价款，故原审法院将飞鱼公司2012年7月31日收到的245万元在扣除飞龙公司及金泰公司相关70%价款后，按各三分之一的比例分配给飞龙公司、飞鱼公司及金泰公司并无不当。飞鱼公司认为原审对该245万元的分配侵害其合同权利的上诉理由，本院不予支持。飞龙公司与飞鱼公司在承揽协议书中对付款方式的约定为“月结凭当月收货金额税务发票70%价款”，“飞鱼公司从铜陵建设局取得相应货款后三个工作日内凭飞龙公司增值税发票支付给飞龙公司，如果三个工作日内不付，按日3‰支付违约金。”根据该条款，应理解为飞鱼公司在收到铜陵建设局相应货款后三个工作日，按一定比例分配给飞龙公司，每月总支付金额为当月飞龙公司开具增值税发票金额中的70%。故原审根据飞龙公司、飞鱼公司所确定的飞鱼公司收到铜陵建设局款项以及飞鱼公司支付给飞龙公司款项的时间，认定飞鱼公司存在未按约支付价款的情况，并判令飞鱼公司承担逾期付款期间内的违约责任并无不当。因双方当事人对应付款项的计算方式上存在差异，原审法院依据承揽协议书内容所判定的逾期付款违约金金额，并未超出飞龙公司的诉讼请求范围。基于飞鱼公司实际收款和付款情况，原审法院酌情将双方约定的违约金标准进行调整亦无不当。但原审判决在计算逾期付款期间时未将相应的节假日扣除，与承揽协议书中约定的“三个工作日”支付不符，本院酌情予以变更。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对逾期付款违约金的计算有误。原审法院酌情将双方约定的违约金标准进行调整并无不当。飞龙公司、飞鱼公司的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省富阳市人民法院（2012）杭富商初字第1198号民事判决第（一）项为：浙江飞鱼实业有限公司支付浙江飞龙管业有限公司逾期付款违约金166207.5元；
二、变更浙江省富阳市人民法院（2012）杭富商初字第1198号民事判决第（二）项为：浙江飞鱼实业有限公司支付浙江飞龙管业有限公司价款1183540.82元及按日万分之六从2012年8月4日起至本判决确定的履行日止的逾期付款违约金；
上述判决内容，由浙江飞鱼实业有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、撤销浙江省富阳市人民法院（2012）杭富商初字第1198号民事判决第（三）项。
四、驳回浙江飞龙管业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44446元，诉讼保全费5000元，共计49446元，由浙江飞龙管业有限公司负担31698元，浙江飞鱼实业有限公司负担17748元。二审案件受理费15063元，由浙江飞龙管业有限公司负担1239元，浙江飞鱼实业有限公司负担13824元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 韩 斐