辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01900号
上诉人（原审被告）：大连君泰房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区丝绸路154号1单元3层3号。
法定代表人：李长发，该公司经理。
委托代理人：李永发，该公司副经理。
委托代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王大宽，农民。
委托代理人：张运志，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞宝金，原系大连君泰房地产开发有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：韩静玉。
上述二被上诉人共同委托代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
原审原告王大宽与原审被告庞宝金、韩静玉、大连君泰房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2015年6月11日作出（2014）瓦民初字第3395号民事判决，大连君泰房地产开发有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人大连君泰房地产开发有限公司委托代理人李永发、马家强，被上诉人王大宽及其委托代理人张运志，被上诉人庞宝金、韩静玉共同委托代理人肖本春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王大宽一审诉称：2011年2月至7月，被告庞宝金因需资金，向原告借款，约定期限两个月，到期后，庞宝金未偿还。2011年11月，原告与庞宝金、大连金光开发有限公司三方协商签订借款协议，将还款时间定为2012年7月31日和8月31日，借款金额为388849元，约定利息为月息3%，此款到期后，被告未偿还，被告庞宝金与韩静玉系夫妻关系，应共同偿还该笔借款，原告多次找被告索要借款，被告无故拖欠不还，无奈诉至法院，请求被告立即偿还借款人民币388849元及利息。
原审被告庞宝金、韩静玉一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：2011年11月11日的借款协议中，借款121916元，该笔借款实际是2011年7月5日刘阳光用大连金光房地产开发有限公司印章借的，借款金额为11万元，借款在刘阳光手中，刘阳光正涉及刑事犯罪，应按先刑事后民事的原则，待刑事处理完毕后再处理；2011年11月10日的借款协议中借款166933元，该笔借款实际是庞宝金2011年2月20日借的，借条体现的是222000元，实收200000元，被告庞宝金已偿还了55000元。借款金额应按实际发生额计算，并应扣除已还款数额。
原审被告大连君泰房地产开发有限公司一审未到庭，未提供答辩意见。
一审法院经审理查明：2011年2月20日，被告庞宝金向原告王大宽借款222000元，并出具借条一份，约定2011年4月20日还清，借款人庞宝金签字捺印，担保人刘阳光签字。2011年11月10日，原告王大宽、被告庞宝金、大连金光房地产开发有限公司三方签订一份借款协议，该借款协议就2011年2月20日庞宝金借款事实作出重新约定，三方约定：借款金额为266933元，从2011年11月11日起借款利息，按月息3%计算，原告王大宽，在出借人栏签字、捺印，庞宝金在借款人栏签字、捺印，大连金光房地产开发有限公司在担保人栏中盖章。庭审中，原告认可，借款金额以2011年2月20日被告庞宝金出具的借条中222000元为准。2011年7月5日，大连金光房地产开发有限公司向原告王大宽借款110000元，出具借条一份，约定2011年9月5日一次性还清，大连金光房地产开发有限公司在借款人栏盖章，刘阳光在担保人栏签字，该笔借款是刘阳光经手，刘阳光当时是大连金光房地产开发有限公司股东、监事。2011年11月11日，原告王大宽、被告庞宝金和大连金光房地产开发有限公司签订借款协议，就2011年7月5日大连金光房地产开发有限公司借原告王大宽110000元事宜作出重新约定，三方约定，借款金额121916元，从2011年11月11日起借款利息按月息3%计算，原告王大款在出借人栏签字、捺印，被告庞宝金在借款人栏签字，捺印，大连金光房地产开发有限公司在担保人栏盖章。庭审中，原告认可借款金额以2011年7月5日的借条中110000元为准，原告王大宽对上述两笔借款，均不要求担保人刘阳光承担偿还责任。被告庞宝金称已偿还原告王大宽55000元，经查，该55000元是被告庞宝金偿还原告2011年4月20日至2011年9月21日期间的利息。另查，被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系。又查：2011年6月25日，原大连金光房地产开发有限公司，变更为大连君泰房地产开发有限公司。
一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。被告庞宝金向原告借款222000元，双方对借款金额均无异议，同时约定了还款期限，逾期不还，属违约行为，故原告王大宽要求被告庞宝金偿还借款222000元的主张，合法有据，本院予以支持；另，被告庞宝金承接了大连金光房地产开发有限公司在原告王大宽处借款110000元，并签订了书面借款协议，应视为债务转移成立，故原告王大宽要求被告庞宝金偿还借款110000元的主张，合法有据，本院亦予以支持；原、被告约定的利息为月利率3%，高于法律的规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张利息；因被告庞宝金与被告韩静玉是夫妻关系，应按夫妻共同债务由二被告共同偿还；原大连金光房地产开发有限公司作为本案两笔借款的担保人，应承担连带责任，因原告大连金光房地产开发有限公司已变更为本案被告大连君泰房地产开发有限公司，因此，被告大连君泰房地产开发有限公司应对上述借款承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告庞宝金、韩静玉于本判决生效后十日内偿还原告王大宽借款332000元。并自2011年11月11日起至还清时止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担利息；二、被告大连君泰房地产开发有限公司对上述借款承担连带责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7133元，由被告庞宝金、韩静玉与被告大连君泰房地产开发有限公司共同承担。
上诉人大连君泰房地产开发有限公司上诉的理由及请求是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人为涉案借款提供担保时，并未约定保证期间，依法应视为保证期间自借款到期（2012年8月31日）次日起六个月，被上诉人在此期间并未向上诉人主张过权利，且起诉是在2014年，应视为此笔保证担保己经超过保证期间，上诉人作为保证人的保证责任解除，不应承担此笔借款的连带保证责任。原审程序违法，未经合法传唤上诉人便直接缺席审理，剥夺了上诉人一审应诉答辩的程序权利。故，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人王大宽对上诉人的原审诉讼请求或者发回重审。
被上诉人王大宽二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人承担连带偿还责任是基于抵押担保产生的，不适用保证担保的法律规定。上诉人在一审时未提出保证期限已过，二审再提出人民法院不应支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者损失赔偿等责任。上诉人在与被上诉人王大宽签订借款合同时，明确承诺其将用房屋作为抵押担保，合同签订后，上诉人未到房产部门办理抵押登记，致使被上诉人王大宽未取得抵押权。上诉人未履行合同义务，应当承担违约的责任，即连带偿还责任。
被上诉人庞宝金、韩静玉二审答辩认为：同意上诉人上诉请求。被上诉人王大宽明知这笔借款是刘阳光用大连金光房地产开发有限公司的公章借的，被上诉人庞宝金和上诉人已向大连市甘井子公安分局对其涉嫌刑事犯罪进行举报。根据“先刑后民”原则，原审法院在刘阳光案件没有处理终结时进行判决，违反法律程序。原审并没有对上诉人进行有效送达。本案中借款不实，应从实际借款本金中予以扣除，并应扣除高额利息部分。另外，担保抵押没有办理抵押登记，根据担保法规定，并不发生抵押的效力。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第九十二条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收；受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。根据原审卷宗材料记载，原审法院到上诉人位于普兰店市莲山镇金色阳光小区售楼处送达开庭传票等诉讼文书，该售楼处非上诉人的登记住所地，亦无证据证明系上诉人实际办公场所；接收文书的陶经理非上诉人的法定代表人或依法有权代上诉人接收诉讼文书的人，原审向上诉人送达诉讼文书程序并不合法。另，本院作出了（2015）大立一民终字第40号民事裁定，将原审法院对本案作出移送管辖的裁定撤销并指令原审法院审理，原审法院在收到该裁定后未再重新组织开庭继续审理。原审法院在审理过程中存在违法缺席判决、剥夺上诉人辩论权利的情形，严重违反法定程序，故本院将本案发回重审。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3395号民事判决；
二、发回辽宁省瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费7133元（上诉人已预交），退返上诉人大连君泰房地产开发有限公司。
审判长 逄春盛
审判员 刘婷娜
审判员 毛国强
二〇一五年十一月二十五日
书记员 唐蓉荣