江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐商初字第0039号
原告张志航，盐城市亭湖区城西创丰建材经营部业主。
委托代理人尹国林，江苏衡圣律师事务所律师。
被告江苏天腾建设集团有限公司，住所地在江苏省溧阳市溧城镇平陵中路278号。
法定代表人史建康，该公司董事长。
委托代理人芮苓，万商天勤（上海）律师事务所律师。
被告江苏国瑞液压机械有限公司，住所地在江苏省建湖县建阳工业园区冠华西路58号。
法定代表人朱为华，该公司董事长。
委托代理人孙学荣，江苏中茵海华律师所律师。
原告张志航与被告江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、江苏国瑞液压机械有限公司（以下简称国瑞公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月24日受理后，被告天腾公司在答辩期内提出管辖权异议，要求将本案移送江苏省苏州市中级人民法院审理。本院审查后于2013年3月18日作出（2013）盐商初字第0039－1号民事裁定，驳回被告天腾公司对本案管辖权提出的异议。被告天腾公司不服，提起上诉。江苏省高级人民法院于2013年6月24日作出驳回上诉裁定。本院依法组成合议庭于2013年8月13日公开开庭进行了审理，原告张志航及其委托代理人尹国林，被告天腾公司的委托代理人芮玲，被告国瑞公司的委托代理人孙学荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志航诉称：2011年10月11日，原告与天腾公司所属上海第一分公司签订了一份钢材买卖合同，合同对合同履行地、所供钢材使用的工程地点及名称、钢材的数量、计量方式、价格、交货地点及方式、质量要求和技术标准、验收标准和方法、结算及付款方式、违约责任及解决纠纷的方式等都明确作了约定。同年11月18日，原告与天腾公司所属上海第一分公司及国瑞公司三方就该合同的履行签订了担保合同。合同签订后，原告便按约向天腾公司所属上海第一分公司交付了964.061吨的钢材，总价为人民币4650136.55元。按约天腾公司所属上海第一分公司总需货量为5000吨，原告先行垫资1000吨，垫资款的利息为月息1.5%，如有一方违约，则违约方向守约方支付违约金100万元。但遗憾的是，原告垫资的1000吨钢材还未供足，国瑞公司即于2012年4月3日委托律师致函原告，声明其不再承担担保责任。后原告曾多次与两被告协商未果。无奈，根据我国有关法律规定，原告特具状诉讼，请求法院判令：1、被告天腾公司继续履行双方于2011年10月11日签订的钢材买卖合同，国瑞公司也应继续履行三方于2011年11月18日签订的担保合同；否则天腾公司立即将原告垫支的钢材款计4650136.55元支付给原告，并按月给付上述垫资款的利息计人民币1333468.61元（利息暂时计算至2013年7月8日），同时应按约承担违约金1000000元；国瑞公司对上述垫资款的本金、利息及违约金依法承担连带保证责任；2、诉讼费、保全费全部由两被告承担。
为证明其主张，原告张志航向本院提供了下列证据：
证据一，2011年10月11日，原告与天腾公司签订的钢材买卖合同；
证据二，2011年10月18日，原告与天腾公司签订的钢材买卖合同，
以上两份证据证明目的：原告与天腾公司之间存在买卖合同关系，如果国瑞公司愿意盖章担保，仍按照证据一来执行；证据一还证明了天腾公司必须在提第一批钢材10个月之内支付所有垫资钢材款，还有就是利息的约定、违约金的约定。
证据三，2011年11月18日，三方签订的合同担保说明，证明目的：国瑞公司应承担担保责任。
证据四，供货单24张，证明目的：原告已经供应了964.061吨钢材给天腾公司，还能证明钢材的价款。
证据五，利息结算清单。
证据六，2012年4月30日被告国瑞公司的委托律师向原告发出的一份律师函，证明目的：国瑞公司向原告声明从2月1日起其不再承担担保责任（天腾公司与国瑞公司已经发生纠纷），从2012年2月21日以后，天腾公司就不再通知原告供货。
证据七，亭湖区创丰建材经营部的个体工商户营业执照一份，证明目的：原告张志航是亭湖区创丰建材经营部的投资人。
被告天腾公司答辩称：1、天腾公司不应当作为本案被告，请求法院驳回原告对被告的起诉。和原告签订合同的是天腾公司的上海分公司项目部，是有营业执照的，如要承担责任应当是由天腾公司上海分公司承担责任，而非天腾公司承担责任。2、本案诉争的钢材买卖合同，到现在还没有解除，因此天腾公司不应当承担付款义务。原告垫资了900多吨钢材，但合同约定应当垫资1000多吨钢材，付款条件还不具备。3、钢材款价格计算存在问题，本案当中原告没有提供送货当日的西本价。4、本案被告天腾公司不存在违约行为，因此不应当承担违约金。根据合同第十条违约金条款，主要是针对两个事情，但本案中不存在被告购买他人的钢材，原告垫资还不到1000吨，我公司还不需要付款。付款条件还没有成就，合同还没有解除，所以我公司还不需要付款。5、关于利息的方法和截止日期，天腾公司不予认可；天腾公司已在上海西本价上加了200元／吨，作为对原告的回报。6、原告不存在任何损失，其主张的违约金过高，请求予以调整。7、违约金和利息是不能并存在的。
天腾公司提供了江苏天腾建设集团有限公司上海第一分公司的营业执照，证明目的：上海第一分公司是具备本案诉讼主体资格，本案应追加上海第一分公司作为被告，天腾公司不应作为被告。
被告国瑞公司答辩称：1、根据担保合同说明，担保方只对本金的40%提供担保，而且所担保的钢材必须进入国瑞公司的工地。2、根据该合同说明，当天腾公司上海第一分公司不付款时，担保人可以直接从工程款中划扣工程款给原告，除此以外，担保人不承担其他责任。3、综合该担保合同说明，国瑞公司不承担连带担保责任。根据合同的第四条，国瑞公司有权表示不承担担保责任，所以国瑞公司已向原告发出了不承担担保责任的通知。4、只要在施工过程中出现异常情况，就可以废止担保。请求驳回原告的诉讼请求。
国瑞公司未向法庭提供证据。
经庭审质证，被告天腾公司对原告张志航所举的证据发表如下质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，但是根据买卖合同第二条，这份合同对于供货数量没有明确约定。合同第五条，按照上海西本当日价加了200元结算，属于垫资的利润，所以不应当承担月息百分之一点五的利息。原告垫资达不到1000吨，付款条件未成就。按照合同约定，我方并没违约。从合同签订方来看，乙方是天腾公司的上海分公司，所以天腾公司不是本案适格主体，对于证据三的真实性无异议，根据该合同的第二条，国瑞公司承担的是连带保证责任，是对全部本金进行担保，而非40%，国瑞公司不具有任意解除担保的权利。对于证据四的真实性无异议，但是签收的是上海分公司项目部，对于总数量无异议，但对价款有异议。最后一批供货时间是2月21日，但事实上天腾公司向原告定货，但原告不肯发货了，因为国瑞公司已经发函通知原告，他们不再愿意再担保了。对于证据五，这是原告自行计算的，我公司认为已经每吨加了200元，不应该再承担利息，并且合同到目前为止都没有解除，且利息过高，违约金和利息是不能并存在的。对证据六的三性予以认可，也是因为国瑞公司发函以后，双方的供货才没有继续。这份函也证明了是上海第一分公司购买了钢材。对证据七的真实性无异议。
国瑞公司对原告张志航所举的证据发表如下质证意见：对证据一、证据二，国瑞公司没有收到这两份合同，对签订的情况不清楚。对证据三的真实性无异议，国瑞公司认为根据本合同的条款，国瑞公司不承担担保责任，且该合同生效时间是2011年11月18日，在此之前，原告与被告天腾公司上海分公司已经有往来，而该合同明确说明本合同从签字之日起有效。对于证据四的24份供货单，是原告与天腾公司上海第一分公司的往来情况，双方对买卖钢材的数量、单价都没有告知国瑞公司，对买卖的钢材是否进国瑞公司工地，双方也没有能够告知国瑞公司。对于证据五利息计算表与国瑞公司没有关系。对于证据六的真实性无异议，但是对我们函告的内容很清楚，第一，对2012年2月1日以后发生的往来不作担保；第二，对已经进入国瑞公司工地的钢材，要求他们按照合同担保说明，计算以后再办理担保手续，但是后来双方都没有计算所需担保的数量，所以国瑞公司认为双方都没有再想请国瑞公司担保的意思表示。对证据七的真实性无异议。
原告张志航对被告天腾公司提供证据的质证意见为：这只是天腾公司上海第一分公司的营业执照，上海分公司不具备独立的法人资格。
被告国瑞公司对天腾公司提供的证据无异议。
本院经审核认为，原告张志航和被告天腾公司提供的证据来源合法，能够反映本案相关事实，本院均予以认定。
根据本院对证据的审核认定及各方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：
2011年10月11日，亭湖区创丰建材经营部（甲方）与天腾公司上海第一分公司（乙方）签订了一份《钢材买卖合同》，合同约定：乙方因工程需要，自2011年10月12日至2012年8月30日止，不定时、多批次向甲方采购钢材，总需货量约5000吨左右。在本合同有效期内，乙方指定李建设、金加胜作为乙方代表，可以口头或书面形式向甲方订货，有权签收甲方的供货单，乙方对该代表的一切行为均予以认可。乙方在甲方的钢材送达之后，应当场予以清点数量，核对规格、品名、价格等，核实、确认后在甲方的送货单或者供货单上签名，该送货单或供货单作为甲乙双方结算的凭证。钢材的定价方式为，当日送货，钢材价格按西本新干线网站的上海西本当日价格每吨另加200元结算（不含税价格）。结算及付款方式为：乙方先提钢材（1000吨），作为甲方的垫资款，乙方以后再提钢材，每批钢材达200吨时，付该批85%的钢材款，依此类推，直至工程结束为止，每批剩余15%的钢材款，乙方必须在主体结束一个月内，一次性结清；乙方必须在主体结束后的三个月内，分三批次结清甲方前期所垫资的1000吨钢材款，但乙方必须在提第一批钢材之日起，十个月之内，结清甲方的全部垫资钢材款；甲方的所有垫资款，乙方按月息1.5%的利息结算给甲方（直至全部结清为止）。违约责任：1、在合同履行期内，乙方不得购买他人钢材，若发生此现象，则承担甲方所供钢材每吨200元作为赔偿，如甲方违约合同不按时发货，每吨按200元赔偿给乙方。2、乙方未按合同约定付款的，甲方有权中止合同，并开始按所欠款项每日千分之二向乙方收取违约金，待乙方结清相应货款后，合同继续履行；若乙方逾期付款达7－10日，甲方有权单方终止合同，并于终止合同之日起五日内，予以结清所有款项。若逾期，则乙方应按所欠总款项每日千分之二向甲方支付逾期违约金。3、违约方向守约方支付违约金100万元整。2011年10月18日，双方又签订了一份合同，约定：乙方工程的地点及名称为建湖县国瑞集团工程；钢材的定价方式为，当日送货，钢材价格按西本新干线网站的上海西本当日价格每吨另加200元结算（不含税价格）；因乙方工程需要，向甲方提钢材160吨，乙方保证在提第一批钢材之日起30天之内，一次性结清全部钢材款，但最终逾期不得超过5日，如超过5日，承担违约金壹拾万元整；如果国瑞公司愿意盖章担保，按原合同执行。2011年11月18日，亭湖区创丰建材经营部（甲方）与天腾公司上海第一分公司（乙方）、国瑞公司三方签订了一份《合同担保说明》，约定：因乙方需购买甲方的钢材（见合同），甲方愿意先投入1000吨钢材给乙方为国瑞施工的工地作为垫资，首次垫资（钢材）完成后，乙方再需要钢材时，按每200吨结清钢材款的85%，余15%待主体完成后付给（以甲、乙双方合同为准）。现双方均想请第三方国瑞公司担保，对垫资的1000吨钢材及随后每次发生数量的15%作为担保，现国瑞公司做出如下担保说明：一、国瑞公司仅对纠纷实际进入施工现场的钢材数量作为担保标的，且实际进入计算基数方法为：①钢材实际进场的为国瑞新土地（位于234省道两侧，双湖路南侧），包括送到乙方指定加工厂的钢材（盘园），施工工地的数量；②以担保方工程预算的数量。以上二者取以数量小者为计算基数，担保数为计算基数的40%，当40%计算的担保额大于1500吨时，最大担保额不大于1500吨，小于1500吨时以二者小者的基数的40%为担保额，但乙方在合同执行过程中已支付给甲方的每月15%（如合同中注明主体完工后，已按合同付清月供的余额15%），不再重复作为担保数。二、只有在甲乙双方约定的付款期超过三个月时，乙方未支付相应货款时，甲方才能通过协商向国瑞公司主张国瑞担保额的权利。担保方不承担由此产生的利息及其他条款数，只对本金担保，且应符合担保方的工程进度所需钢材数量相吻合。三、当乙方不遵守付款时，担保方有权在乙方工程款划扣相当的款项作为钢材款进行支付，并向甲方支付违约金壹佰万元。担保方可以直接从工程款中划扣给甲方。四、甲乙双方应充分按照合同文本说明进行友好合作，甲方所供材料需符合国家标准，乙方应按照合约及时付款，担保方有权督察双方的合同执行情况，如发现异常情况，本担保即行废止。
上述合同签订后，2011年10月18日至2011年11月24日，亭湖区创丰建材经营部先后向国瑞公司工地供应钢材597.562吨，合计货款2888393.6元。2011年12月6日至2012年2月21日，亭湖区创丰建材经营部又向国瑞公司工地供应钢材366.499吨，合计货款1761742.95元。2012年4月3日，江苏中茵海华律师事务所受国瑞公司的委托，向亭湖区创丰建材经营部发出一份律师函，内容为：2011年11月18日，你单位与天腾公司上海第一分公司李军惠及国瑞公司共同签订了一份《合同担保说明》，该合同约定：天腾公司上海第一分公司购买你部并实际进入国瑞公司工程场地的钢材，由国瑞公司按约定钢材数量的比例向你部提供钢材本金担保，且应符合担保方国瑞公司的工程进度所需钢材数量相吻合等条款。现因天腾公司不能按照其提供的工程进度表所约定的时间向国瑞公司交付工程，你部也未能按《合同担保说明》履行职责，故国瑞公司委托我所通知你部，2012年2月1日起，天腾公司上海第一分公司及李军惠向你部购买钢材，无论是否进国瑞公司工程场地，国瑞公司均不作担保，天腾公司上海第一分公司与你部发生的钢材买卖往来与国瑞公司无关。对已进国瑞公司工程场地的钢材按工程进度与所需钢材数量是否吻合进行计算后再办理担保手续。特此函告！亭湖区创丰建材经营部收函后，未再向国瑞公司工地供应钢材。截止2013年7月8日，天腾公司上海第一分公司共差欠原告张志航钢材款4650136.55元、利息1333468.61元。
2012年4月10日，国瑞公司向天腾公司发出《解除建筑工程施工合同通知书》，载明：“2011年8月4日，国瑞公司与你公司订立了《建筑工程施工合同》和《国瑞公司工程补充协议书》。同年9月20日开工后，你公司于2011年10月11日向国瑞公司提供了承建工程进度表。2012年春节后，施工现场因施工进度缓慢，每天的施工人员严重不足并已接近停工状态，国瑞公司除向你公司代表李军惠多次交涉无果外，曾委托江苏中茵海华律师事务所向你公司致函二次，催告你公司加快施工进度并提供新的工程进度表，并要求你公司在2012年4月30日前交付工程。现由于你公司对国瑞公司的要求置之不理，不仅未能按原工程进度表施工，而且现在的施工状况无任何改变，并书面放弃人才楼公寓项目工程建设。故依据双方订立的合同约定和相关法律规定：解除与你公司于2011年8月4日订立的《建设工程施工合同》和《国瑞公司工程补充合同》。本解除通知书在你公司签收时生效，要求你公司在七日内立即清理并退出场地，与国瑞公司办理已建工程的交接手续，以及交接与工程有关的所有技术资料和验收资料（国瑞公司保留向你公司主张违约责任和赔偿损失的权利）。特此通知！”后在办公楼三层封顶、厂房墙体完成、人才楼未建的情形下，工程实际停工。2012年9月24日，天腾公司向本院提起诉讼。
另查明，原告张志航为亭湖区创丰建材经营部经营者，并领取了个体工商户营业执照。天腾公司上海第一分公司是天腾公司领取营业执照的分支机构。
本案主要的争议焦点为：1、天腾公司作为本案被告主体是否适格？2、原告张志航要求天腾公司支付货款的条件是否成就？3、涉案钢材价格？4、天腾公司是否应当支付垫资款的利息？天腾公司是否应当支付违约金，合同约定的违约金是否过分高于原告的损失？5、国瑞公司应承担何种担保责任？
本院认为：亭湖区创丰建材经营部与天腾公司上海第一分公司签订的《钢材买卖合同》以及上述两方当事人与国瑞公司三方签订的《合同担保说明》均是各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，各方均应按约履行。1、天腾公司是本案适格的被告主体。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。天腾公司称“应由天腾公司上海分公司承担责任，而非天腾公司承担责任”的抗辩理由不能成立。2、在钢材买卖合同履行过程中，亭湖区创丰建材经营部已向国瑞公司工程供应钢材964.061吨，后因国瑞公司向天腾公司提出解除双方签订的建设工程施工合同，并向亭湖区创丰建材经营部提出不再对其向国瑞公司工地所供钢材提供担保，亭湖区创丰建材经营部在此情况下停止了供货，亭湖区创丰建材经营部与天腾公司之间的钢材买卖合同已实际解除。且虽然双方签订的合同约定“天腾公司先提钢材1000吨，作为甲方的垫资款”，但合同同时也约定“天腾公司必须在提第一批钢材之日起，十个月之内，结清甲方的全部垫资钢材款”，原告供应第一批钢材的时间是2011年10月18日，原告起诉时已超过双方约定的“十个月”。综合上述原因，天腾公司应按合同约定支付货款。3、关于涉案钢材的价格问题。双方当事人在合同中对钢材价格作了明确约定，在钢材销货清单上亦注明了钢材单价、吨位及金额，天腾公司指定的收货人员在销货清单上已签字确认，故对原告张志航主张的钢材货款4650136.55元，本院予以支持。4、关于天腾公司是否应当支付钢材垫资款的利息并承担合同约定的违约金的问题。亭湖区创丰建材经营部与天腾公司上海第一分公司签订的买卖合同中对所有钢材垫资款的利息已作了明确约定，该约定不违反法律规定，天腾公司应按约支付该部分利息。至于天腾公司是否应支付100万元违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。在本案中，被告天腾公司未能按约履行付款义务给原告造成的损失，双方已就该部分损失约定了赔偿额的计算方法，即按月息1.5%结算利息；因双方约定的违约责任范围并未明确需方购买钢材的总量达不到5000吨时应向供方承担违约责任，且亭湖区创丰建材经营部不再供货并非因天腾公司违约造成，故对原告主张的违约金100万元，本院不再支持。5、关于国瑞公司是否应承担担保责任的问题。2011年11月18日，亭湖区创丰建材经营部（甲方）与天腾公司上海第一分公司（乙方）、国瑞公司三方签订的《合同担保说明》明确约定国瑞公司仅对纠纷实际进入施工现场的钢材数量作为担保标的，且实际进入计算基数方法为：①钢材实际进场的为国瑞新土地（位于234省道两侧，双湖路南侧），包括送到乙方指定加工厂的钢材（盘园），施工工地的数量；②以担保方工程预算的数量。以上二者取以数量小者为计算基数，担保数为计算基数的40%，当40%计算的担保额大于1500吨时，最大担保额不大于1500吨，小于1500吨时以二者小者的基数的40%为担保额，且只对本金担保，故在本案中国瑞公司应承担的担保责任范围为原告所供钢材款本金的40%，即为1860055元。至于合同约定的“当乙方不遵守付款时，担保方有权在乙方工程款划扣相当的款项作为钢材款进行支付，并向甲方支付违约金壹佰万元。担保方可以直接从工程款中划扣给甲方”只是三方当事人对担保方国瑞公司为欠款方天腾公司向原告支付钢材款及违约金的方式所作的约定，不能以此认定国瑞公司应承担全部的担保责任。国瑞公司抗辩称“只要在施工过程中出现异常情况，就可以废止担保，并且国瑞公司已向原告发出了不承担担保责任的通知”，对此，本院认为，国瑞公司向原告发出的通知仅是其单方意思表示，并未得到原告的认可，不能以此免除其担保责任，该钢材买卖合同履行过程中也未出现合同约定的“异常情况”，故国瑞公司该辩解理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张志航钢材款人民币4650136.55元，并支付上述款项的利息人民币1333468.61元（利息计算至2013年7月8日）；
二、被告江苏国瑞液压机械有限公司对上述款项中的钢材款本金1860055元承担连带偿还责任。
三、驳回原告张志航的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57608元，诉讼保全费5000元，合计62608元，由原告张志航负担8965元，被告江苏天腾建设集团有限公司负担53643元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本一式伍份，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号10×××75。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 张晨阳
代理 审 判员 陈 娴
二〇一四年五月二十日
书记员（代） 姜倍倍
附相关法律条文
1、《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
2、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
3、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。