山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）市商初字第2382号
原告纪万昌，男，蒙古族，1973年1月22日生，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市，现住济南市槐荫区世佳戎居5-1-102号
委托代理人武连戈，男，济南槐荫北晨法律服务所法律工作者，住济南市。
被告济南银座商城有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人史萌萌，总经理。
委托代理人荆世光，男，济南银座商城有限责任公司七里山分公司员工，住济南市。
委托代理人王颖颖，女，济南银座商城有限责任公司七里山分公司员工，住济南市。
原告纪万昌与被告济南银座商城有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员栾桂秀独任审判，公开开庭进行了审理。原告纪万昌的委托代理人武连戈，被告济南银座商城有限责任公司的委托代理人荆世光、王颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告纪万昌诉称，原告于2015年1月13日、1月17日在被告七里山店购买了8只纯银保健杯，共计货值10822元。根据济南市市中区工商行政管理局认定，该商品存在虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条。被告的行为构成了故意欺诈，侵害了原告合法权益，因此，原告诉至法院，请求法院：1、判令被告退还原告全部货款10822元；2、判令被告赔偿原告损失32466元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告济南银座商城有限责任公司辩称，原告的诉讼请求不合理，无合法依据。一、原告在起诉状中认为使用了虚假宣传，违反反不正当竞争法第九条，但是根据该法第二十条规定，系对其损害负责赔偿，损害难以计算的，赔偿侵权所获得的利润。所以被告仅就原告的损害负责赔偿。二、原告主张的事实是两张说明，一张是纯银保真卡，一张是纯银系列精品说明。对纯银保真卡所列的功效内容，及纯银系列精品说明所称具有的功效，原告认为是虚假宣传，但根据广告法第二十八条规定，上述两张卡所记载的说明正符合新广告法第二十条规定，否定了上述两张卡为虚假内容的事实，不足以构成虚假内容。三、根据与店里员工的对接，对于这两张卡，银座在进货检查时并不知情，也不知道这两张卡何时放进商品里，也不知道是何人放进去。四、就原告提供的行政处罚，被告没有采取听证和任何的申辩，对工商行政处罚的结果不认可。五、原告为专业打假人士，在银座系统都有纪万昌的诉讼，而银座多家门店也都可以证明原告打假的事实，根据消费者权益保护法的适用范围，主体是消费者和经营者，保护的范围仅用于消费者为生活需要之目的、经营者以营利为目的，反之概不受该法保护。原告认为是欺诈，要求赔偿三倍，而根据消费者权益保护法第五十五条规定，此赔偿原则规定仅存在经营者欺诈消费者的行为，所谓欺诈消费者的行为是指经营者在提供经营活动中采取虚假或不正当手段，欺骗消费者使消费者合法权益受到损害的行为。被告并非欺诈行为，两张卡也仅是对银的事实的介绍而引用已经公认的《本草纲目》，不存在欺诈的行为，被告在主观上也不存在欺诈的意识和主动性。六、消费者具有普通注意原则，对商品的选择有一定的注意性和鉴别性，原告也应该对自己的选择负有直接的责任。
经审理查明，2015年1月13日、17日，原告分两次从被告七里山分公司购买了8只不同的纯银保健杯，品名（编码）均为822561盛嘉珠宝1＊1（发票号码为06529411的银杯价格为1800元，发票号码为06529412的银杯价格为1200元，发票号码为06504864的银杯价格为1290元，发票号码为06504863的银杯价格为1350元，发票号码为06529417的银杯价格为870元，发票号码为06529418的银杯价格为1260元，发票号码为06504865的银杯价格为1702元，发票号码为06504866的银杯价格为1350元），均为木盒包装，其中发票号码为06529411、06504863、06529417、06504865、06504866的产品内附纯银保真卡、合格证（说明书）、鉴定书，发票号码为06529412、06504864、06529418产品内附纯银保真卡、合格证（说明书），原告共支付价款10822元。上述产品均无中文标明的生产厂厂名、厂址。上述产品中的纯银保真卡有以下内容：“现代医学研究证明，银在开水中能产生银离子，而银离子具有验毒、杀菌、美容、提高人体免疫力、促进人体健康之功效”、“采用宫廷传统工艺和高科技手段精制而成，具有精美的图案、大方的造型，是收藏、使用和馈赠亲友的最佳礼品”。发票号码为06529412、06504864、06504863、06529418、06504865、06504866的产品合格证上有以下内容：“现代科学昭示了其中奥秘白银能以离子形式溶于水中，一遇到细菌便吸附其上使其胶体收敛，凝固，直到死亡”、“杯盖内采用‘纳米’高能水质活化材料，通过远红外辐射和负离子功能对水质进行活化，同时因纳米材料中的负离子还具有很强的氧化还原作用，能破坏细菌中的细胞膜或细胞原生质活性酶的活性，因而能达到抗菌的效果；活化后的水质其口感也得到相应调节，消除了异味，口味更甘甜、清醇”、“银离子杯功能独特新颖，是您理想的高档馈赠佳品”。发票号码为06529411、06529417的产品合格证上有以下内容：“银的保健功效有杀菌、除湿、除铅、鉴毒”，并附有抗生素与银离子在抗菌谱、耐药性、耐药菌、使用剂量、安全性的对比表。
2015年5月5日，济南市市中区工商行政管理局对被告销售上述产品的行为进行调查后认为，被告为了促销该产品、提高市场占有率，销售了带有上述宣传内容的纯银保健杯，该产品无中文标明的生产厂厂名、厂址，而该产品既不是保健产品，也不是医疗器械，所针对的宣传对象是普通消费者，其销售人员在销售该产品时主动介绍、展示纯银保真卡、说明书，被告无法提供上述宣传内容的相关证明材料，无法证实该产品具有上述功效，向消费者提供了错误的信息，对消费者产生了一种误解，被告对产品进行了片面的宣传，将科学上未定论的观点、现象当做定论的事实用于商品宣传，足以对相关公众造成误解，同时也损害了其他经营者的利益和公平竞争机会，扰乱了市场竞争秩序，被告的上述行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，已经构成作引人误解的虚假宣传行为。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，该工商行政管理局作出济市中区工商检处字（2015）2号行政处罚决定书，对被告行政处罚如下：1、责令改正；2、责令停止虚假宣传行为，消除影响，并处罚款50000元，上缴国库。该行政处罚决定书已生效。
被告主张，原告提供的发票上所记载的产品品名（编码）均为822561盛嘉珠宝1＊1，不能证明原告购买了8只纯银保健杯，也不能证实其提供的纯银保健杯是从被告处购买的，被告只认可原告购买了一个纯银保健杯。后被告提供销售情况说明，认为经目测，原告提供的8只银杯中有2只银杯造假。关于纯银保健杯购买过程原、被告双方陈述一致，即：顾客在超市外围专柜选购商品后，营业员为顾客开具2联小票，顾客持小票到收款台结算，收银员结算后将购物发票及其中1联小票给顾客，外围专柜营业员对发票及小票进行核实，核实后将发票及商品递给顾客。
以上事实，由原告提供的发票、保健杯、合格证（说明书）、保真卡、行政处罚决定书，被告提供的买卖过程说明及双方当事人的陈述予以证实。
本院认为，被告对原告从其处购买商品并支付10822元价款的事实无异议，但认为不能据此认定系纯银保健杯。因被告认可原告购买过纯银保健杯，且双方对纯银保健杯的购买过程陈述一致，在原告提供了发票、8只纯银保健杯实物的情况下，被告负有证明原告支付10822元而购买了何种商品的举证义务，但被告未提供任何有效证据，且针对被告向原告销售8只纯银保健杯的行为，有济南市市中区工商行政管理局作出的济市中区工商检处字（2015）2号行政处罚决定书予以认定，故本院对原、被告之间存在8只纯银保健杯的买卖合同关系依法予以认定。被告对原告提供的8只纯银保健杯有异议，但未提供有效证据予以反驳，被告的抗辩理由依法不予采纳。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第二款规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……（二）有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址……”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……。”涉案产品不仅无中文标明的生产厂厂名、厂址，违反法律强制性规定，而且其包装盒内的纯银保真卡上标著“是收藏、使用和馈赠亲友的最佳礼品”属最佳用语，在合格证（说明书）上进行了无科学依据的功能论述，有使消费者在选购商品时产生误解的可能。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”因此，被告作为销售者，没有对上述所售商品尽到审慎审查义务。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，原告要求被告退回全部货款并三倍赔偿，符合法律规定，本院予以支持。根据权利义务相一致原则，原告也应将所购买的涉案8只纯银保健杯返还给被告。为充分保护消费者权益，净化市场环境，应当对生活消费需要作广义的解释，通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿，且被告未提供证据证明原告购买涉案产品不是为生活消费所需，故被告关于原告不能主张三倍赔偿的抗辩理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国广告法》第九条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告济南银座商城有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告纪万昌货款10822元。同时，原告纪万昌将涉案的8只纯银保健杯返还给被告济南银座商城有限责任公司。
二、被告济南银座商城有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告纪万昌32466元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费880元，减半收取440元，由被告济南银座商城有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 员 栾桂秀
二〇一五年十一月二十四日
代理书记员 胡桂娟