沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈和民四初字第00605号
原告：李生，男，汉族。
被告：沈阳古玩城有限公司（组织机构代码：58387580-1）。
法定代表人：高雷，系该公司总经理。
委托代理人：高志国，系沈阳市皇姑区明廉法律服务所法律工作者。
原告李生诉被告沈阳古玩城有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员郭树琼担任审判长，与审判员王蒙、人民陪审员王昱组成合议庭，于2014年7月1日、2014年7月14日公开开庭进行了审理。原告李生，被告沈阳古玩城有限公司委托代理人高志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：20xx年4月28日原告应聘为沈阳古玩城有限公司保安，工作时间每日晚18时至第二天早8时30分，即一个班次上两天，没有试用期，双方未签订书面劳动合同，原告除20xx年春节休6天外，其他时间没有休息日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，原告在被告处工作已满一年以上，符合与被告订立无固定期限劳动合同的法定要件，故合同期限应为20xx年4月28日至20xx年4月22日。工作后公司没有给原告交付各种社会保险，也没有实行同工同酬，也没有执行法定休息日休息，法定休息日加班也没依法给付加班费和超时费。20xx年12月3日沈阳古玩城有限公司保安队长李某以原告年龄大，形象不佳为由，未经本人同意，事前不通知无过错强行辞退，经多次协商被告拒绝出具辞退证明，给原告维权制造障碍。诉讼请求：1、请判令被告给付原告20xx年4月28日至20xx年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额26453元；2、请判令被告给付原告休息日加班费42072元（159天）；3、请判令被告给付原告节日加班费4848元；4、请判令被告给付原告超时费16704.15元；5、请判令被告给付原告违反劳动合同经济补偿金29133元；6、请判令被告给付原告因被告违反规定解除劳动合同造成原告工资损失76875元（41个月）；7、请判令被告给付原告违反规定解除合同赔偿金5923.68元；8、请判令被告给付原告补交社会保险并支付失业金2730元。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。1、我公司与原告之间不存在劳动关系，20xx年4月28日原告入职单位是沈阳海润物业管理有限公司，并且原告进入海润物业管理有限公司的途径是通过沈阳海润物业管理有限公司在报纸上刊登的招聘广告。2、海润物业保安人员李生在为我公司提供服务期间不能尽到工作义务，不能胜任本职工作，不听从领导安排，我公司拒绝接受原告再行提供服务，并不存在我公司与原告解除劳动关系问题或者辞退问题，而是沈阳海润物业管理有限公司对原告李生的辞退。3、据调查，并有证据显示原告存在双重劳动关系，即在沈阳市沈河区小西街道办事处缴纳社会保险并与其存在劳动关系。综上，沈阳市劳动仲裁委员会所作出的裁决违反法律规定，我公司并不同意该裁决所裁定的内容。针对原告现有的诉讼请求，原告漫天要价，并且诉讼主体错误。
经审理查明：原告于20xx年4月28日起在被告单位任保安工作，工作时间为每日18时至次日早8时30分共14.5小时，期间没有用餐及休息时间，连续上两个班休一个班，之后继续，即每月20个班。原告入职时工资标准为每月1300元，20xx年4月14日调整为1500元，20xx年4月28日至5月31日工资1430元为现金支付，20xx年6月起每月工资打入原告李生的盛京银行卡。被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险。原告自述每月实发工资中高于工资标准部分为加班费补贴578元（1058元-160元×3），其中20xx年9月至11月，每月有160元饭补。原告自认2013年春节期间放假6天。20xx年12月3日被告以原告不能胜任本职工作，不听从领导安排为由将原告劝退，被告未支付离职补偿及失业金。原告离职前12个月月平均工资为1480.92元。
原告于20xx年12月26日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为，1、给付申请人未签订劳动合同二倍工资及在职期间延时、休息日、法定节假日加班费共计88891.8元；2、给付申请人违法解除劳动合同赔偿金9000元（2012年4月28日至2013年12月3日）；3、给付失业金赔偿21840元（2012年4月28日至2013年12月3日）。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月31日作出沈劳人仲字（2013）1323号仲裁裁决，原告不服，向本院提起诉讼。
上述事实，有原告提供的仲裁受理通知书、仲裁裁决书、公司情况登记查询卡、银行证明、银行客户对账单、银行客户对账交易记录、工资单、盛京银行机密函件、沈阳古玩城招工广告、考勤卡、沈阳古玩城通讯录、收条、值班记录1份，被告提供的职工缴纳养老保险信息表及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证。上述证据已经开庭质证和审查，本院予以确认。
本院认为：原告在被告单位工作，日常工作由被告安排管理，且原告提供的银行证明可以认定被告按月向原告支付工资报酬，被告虽未与原告签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，故本院认定2012年4月28日至2013年12月3日原被告之间存在劳动关系。因此，被告提出双方不存在劳动关系的辩解，没有事实依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告签订劳动合同，依法应当支付原告2012年5月28日至2013年4月27日的二倍工资。故对原告请求二倍工资的主张予以支持。
关于原告请求的违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，用人单位未依法定情形解除劳动合同，属违法解除劳动合同，依法应当向劳动者支付经济补偿的二倍赔偿金，故对原告该项请求予以支持。
关于原告请求的延时加班费，原被告均认可原告的工作时间为每日18时至次日8时30分共14.5小时，期间没有用餐及休息时间，连续上两个班休一个班，之后继续，故确认原告的工作时间为倒班制，对原告工作时间及加班时间应按照综合计算工时，以原告实际工作小时数进行折算，按照上两个班，休一个班，每月为20个班次。按规定职工小时工作时间为167小时（8小时×20.83天），故原告2012年4月28日至2013年4月13日期间累计工作超时1418.19小时（14.5小时×20-167）×11.53个月，2013年4月14日至2013年12月3日累计工作超时929.88小时（14.5小时×20-167）×7.56个月。关于原告请求的法定假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未能提供证据证明自己法定假日加班的事实，故对折算后的超时工作时间均以延长工作时间标准计算加班费。
关于原告请求的被告支付失业金，原告在职期间，被告未为原告缴纳社会保险，且被告将原告辞退，非因原告本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。原告离职后未能享受失业保险待遇系被告责任所致，故被告应支付原告失业金，按照《辽宁省失业保险条例》的有关规定，原告在被告处工作时间不满两年，应当享受失业金的月数为3个月。
关于原告提出的要求被告给付工资损失76875元的请求，因该项请求未经仲裁前置程序，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，本案不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效后十日内给付原告2012年5月28日至2013年4月27日的二倍工资的差额14394元［（1300元×10.53个月）＋（1500元×0.47个月）］；
二、被告于本判决生效后十日内给付原告加班费27339.82元（2012年4月28日至2013年12月3日期间（1300元÷21.75天÷8小时×1418.19小时×150%）＋（1500元÷21.75天÷8小时×929.88小时×150%）-578元］；
三、被告于本判决生效后十日内给付原告违法解除劳动合同赔偿金5923.68元（1480.92元×2个月×2倍）；
四、被告于本判决生效后十日内给付原告失业金2730元（910元×3个月）；
五、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭树琼
审 判 员 王 蒙
人民陪审员 王 昱
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 黄诗珊
本判决依据的相关法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
《辽宁省失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记和求职登记。失业人员在领取失业保险金期间，按规定同时享受其他失业保险待遇。
《辽宁省失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间满5年不足1０年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满1０年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。
失业人员就业后再次失业的，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。