上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉刑初字第447号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人阳某，2012年12月11日因涉嫌破坏计算机信息系统犯罪被上海市公安局嘉定分局刑事拘留，2013年1月15日因涉嫌非法经营犯罪被依法逮捕；现羁押于上海市嘉定区看守所。
辩护人严业周，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检刑诉（2013）407号起诉书指控被告人阳某犯非法经营罪，于2013年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员戴某某出庭支持公诉。被告人阳某及辩护人严业周到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议对本案延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，《三国争霸》系由上海起凡数字技术有限公司（以下简称起凡公司）负责运营，并经新闻出版总署备案的互联网游戏。2011年5月起，被告人阳某未经授权或许可，针对《三国争霸》制作了名为“起凡无忧”、“起凡无双”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”的用于使玩家在游戏中实现地图全开功能的外挂程序。并在互联网上创建了推广网站，以天卡、月卡等形式公开向不特定人员销售外挂程序使用授权。至案发，阳某获利人民币100余万元。
2012年12月11日，阳某因涉嫌销售外挂被公安人员查获，到案后其主动交代了自己销售上述外挂获利人民币100余万元的事实。
公诉机关指控的证据有：证人朱某、江某某的证言，公安机关制作的《接受刑事案件登记表》、《扣押物品、文件清单》、《随案移送清单》、工作情况，上海辰星电子数据司法鉴定中心制作的《鉴定意见书》，有关的的营业执照、《网络文化经营许可证》、《增值电信业务经营许可证》、《计算机软件著作权登记证书》、《互联网出版许可证》、《网页截图》、银行账户明细、《关于北京科海电子出版社申请出版﹤三国争霸﹥网络游戏备案的报告》、《声明》、《授权书》、《情况说明》及被告人阳某的户籍信息、供述等。
公诉人认为，被告人阳某违反国家规定，出版、发行非法互联网出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。阳某具有自首情节，已退出违法所得，建议对其减轻处罚，判处2年以上4年以下有期徒刑。涉案外挂系阳某针对《三国争霸》编写，而非简单的复制，且阳某已通过销售涉案外挂获利人民币100余万元，故阳某的行为不构成侵犯著作权罪，也不属于犯罪中止。
被告人阳某对指控的事实无异议，认为自己的行为属于复制起凡公司的软件。其辩护人据此认为，阳某的行为构成侵犯著作权罪，另认为阳某在2012年10月已放弃继续实施犯罪，故应认定为犯罪中止。阳某具有自首情节，积极退赃，建议对其判处2年以下有期徒刑。
经审理查明，《三国争霸》系由起凡公司负责运营，并经新闻出版总署备案的互联网游戏。2011年5月起，被告人阳某未经许可或授权，制作了能对《三国争霸》的正常操作流程和正常运行方式造成破坏，使玩家在进行游戏时获得地图全开功能的“起凡无忧”、“起凡无双”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”等外挂。阳某将上述外挂上传至互联网供玩家下载，并采用销售使用天卡、月卡等方式非法获利计人民币100余万元。
2012年12月11日，公安机关经侦查发现阳某有销售外挂的嫌疑后将其查获。阳某到案后主动交代了其制作、销售上述外挂获利人民币100余万元的事实。审理过程中，阳某向起凡公司退赔了人民币40万元，向本院退缴了人民币60万元。
证实上述事实的证据有：
1、证人朱某的证言证实：其系起凡公司员工。起凡公司2007年发布了《三国争霸》网络游戏，并取得了该游戏的著作权。2009年，起凡公司将《三国争霸》版权转让给了起于凡信息技术（上海）有限公司，并获起于凡公司授权独家运营该游戏。起凡公司有《三国争霸》的出版许可证及运营许可证。2012年4月起，起凡公司发现了外挂“起凡无双”，该外挂是针对《三国争霸》，使《三国争霸》的游戏地图全开，严重破坏了游戏的平衡，造成了玩家的流失，给公司带来了巨大的经济损失。同时，该外挂还能针对《三国争霸》游戏的更新及时调整版本。其公司从未许可他人研制、应用包括“起凡无双”在内的游戏外挂。
2、有关的营业执照、《网络文化经营许可证》、《计算机软件著作权登记证书》、《互联网出版许可证》、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》、《授权书》、《关于北京科海电子出版社申请出版﹤三国争霸﹥网络游戏备案的报告》、《声明》、《情况说明》证实：《三国争霸》系于2008年1月经新闻出版总署备案的国产互联网游戏，由北京科海电子出版社出版，其著作权归属于起于凡信息技术（上海）有限公司，并由起凡公司负责运营。起凡公司住所在上海市嘉定区宝安公路XX号XX幢XX室。
3、证人江某某的证言、网页截图，证实其搭建、经营、维护的91结算平台的功能性质、平台资金的收付流程及其与alio1、alio123456两个商户间存在结算协议，其使用过自己名下及父亲、哥哥的账户分别向两个商户号对应的支付宝账户支付计人民币100余万元。商户出售的商品叫“全图辅助”，登记者叫阳某。
4、公安机关制作的《扣押物品、文件清单》、《随案移送清单》证实，公安机关从被告人阳某处扣押笔记本电脑1台，并已随案移送。
5、上海辰星电子数据司法鉴定中心司法制作的《司法鉴定意见书》证实，对涉案软件程序“起凡无双”、“起凡无忧”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”等进行了固定保全，从被告人阳某出扣押的笔记本电脑的硬盘中提取的文件与相关互联网网页下载的“起凡无双”、“起凡无忧”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”一致；涉案软件“起凡无忧”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”的核心源代码与“起凡无双”的核心源代码存在实质性相似；涉案“起凡无双”、“起凡无忧”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”等软件通过预先设置，提供了“起凡游戏平台”下的《三国争霸》游戏本身不具备的“去地图迷雾”功能，而这是《三国争霸》游戏本身不提供给游戏玩家的功能，对《三国争霸》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏；固定保全相关涉案淘宝和91支付平台的交易记录。
6、有关银行账户明细。
7、有关的《接受刑事案件登记表》、工作情况证实，本案案发及被告人阳某到案经过。
8、有关的《谅解书》、付款凭证。
9、被告人阳某的户籍信息及供述等。
上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人阳某违反国家规定，出版、发行非法互联网出版物外挂“起凡无忧”、“起凡无双”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人阳某及辩护人认为，阳某系复制起凡公司具有著作权的软件，应认定为侵犯著作权罪。辩护人认为，阳某系犯罪中止。经查，阳某制作并销售的“起凡无忧”、“起凡无双”、“起凡恋战”、“起凡小帮手”等外挂，对《三国争霸》的正常操作流程和正常运行方式造成破坏，使玩家在进行游戏时获得地图全开功能，该外挂并非对《三国争霸》的简单复制，阳某牟取的非法利益亦基于玩家为获得《三国争霸》游戏正常运行时所不具备的地图全开功能而购买的外挂使用天卡、月卡。故阳某不具备复制发行著作权人出版物并牟利的主观故意、客观行为。阳某着手并实施了非法经营行为，且从中获取了非法利益人民币100余万元，期间没有自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。上述辩解、辩护意见与事实、法律不符，本院不予采信。控辩双方认为，阳某具有自首情节，可以从轻或减轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳。结合本案违法所得退缴情况等情节，本院对阳某减轻处罚。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人阳某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一百二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月11日起至2014年12月10日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、违法所得予以追缴，在案犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 邵美华
人民陪审员 陈品浩
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 朱 群
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……