海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民二终字第39号上诉人（原审原告）华翰易捷（北京）广告有限公司，住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼6910房间。法定代表人靳军强，该公司执行董事兼经理。委托代理人王广富，山西健杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海南和融房地产开发有限公司，住所地：海南省琼海市嘉积镇元亨街4-6-243号。法定代表人张鸥，该公司董事长。委托代理人赵卫，海南法立信律师事务所律师。上诉人华翰易捷（北京）广告有限公司因广告合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告华翰易捷（北京）广告有限公司系从事设计、制作、代理、发布广告等经营项目的企业。2013年10月10日，原、被告签订《海南博鳌金湾广告制作合同》，约定：原告接受被告委托拍摄海南岛博鳌项目《海南博鳌·金湾》广告片，广告制作总含税费用为1128678.8元，被告在本合同签订后3天内或拍摄前7天必须向原告支付总广告制作费用（税前）的90%即949356元，在原告正式交付播出带前，被告需支付余下制作费用的10%及总费用的7%税即179322.8元，原告收齐款项后向原告交付完成片；被告逾期支付广告片的制作费用，应按逾期支付部分金额自乙方书面催索通知日起每日百分之一计算，向原告支付逾期付款的违约金。合同签订前，被告已于2013年9月18日向原告预付广告制作费1097033.6元。合同签订后，原告完成广告制作并向被告交付。因被告未支付余下广告制作费，原告委托山西健杰律师事务所于2014年9月16日向吴王政寄律师函，律师函上载明送达对象为“琼海华悦实业有限公司、海南和融房地产开发有限公司”，内容为：“山西健杰律师事务所依法接受华翰易捷（北京）广告有限公司的委托……”，要求被告及琼海华悦实业有限公司收到律师函后在2014年9月25日前向原告支付拖欠的广告制作费。被告认可于2014年9月收到律师函，但表示无法确认对方身份，且邮寄程序不对，该催收行为无效。2015年1月23日，原告以被告拖欠广告制作费为由向本院提起诉讼。审理过程中，因被告已于2015年2月13日向原告支付制作费31645.2元，原告即撤回第一项诉讼请求。以上事实，有原告华翰易捷公司提供的证据：1.2013年10月10日《海南博鳌金湾广告制作合同》；2.北京市国家税务局通用机打发票记账联；3.北京银行客户回单；4.律师函及EMS邮政特快专递、EMS快递查询；5.光盘；6.银行客户回单；有被告琼海华悦公司提供的证据：中国工商银行网上银行电子回单以及双方当事人的庭审陈述予以证实。原审法院经审理认为：原、被告签订的《海南博鳌金湾广告制作合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案在审理过程中，因被告已支付广告制作费，原告自愿撤回第一项诉讼请求，系其行使处分权，本院予以照准。本案的争议焦点主要是违约金的起算时间及计算标准。原告主张其已向被告发送律师函催收，故违约金应从2014年9月26日起按合同约定的日百分之一计算。被告抗辩虽收到该律师函，但该函并非寄给被告，亦无法确认对方身份，该催收行为无效，违约金应从被告收到本案起诉状时起算，且违约金过高，应按银行贷款利率计算。本案中，山西健杰律师事务所发函给吴王政，要求被告向原告支付拖欠的广告制作费，被告虽否认吴王政系被告公司员工，但其确已收悉律师函，且律师函中虽未附原告的授权委托，但该函已经明确载明该函件是受原告的委托所发，被告理应在收到函件后向原告进行核实处理，而被告并未进行处理。因此，该律师函应视为原告已向被告进行催索，违约金应从律师函要求的付款期限届满之第二天即2014年9月26日起算。被告关于违约金起算时间的抗辩理由不成立，本院不予采信。根据合同约定，违约金应按逾期付款金额的日百分之一计算，但该标准明显过高，超出了有关法律规定，应予以调整。被告关于违约金过高、应予调整的抗辩意见，理由正当，本院予以采信。结合本案实际情况，应调整其违约金按日万分之三计算为宜。原告实际主张至2015年1月21日共118天的违约金，本院予以照准。综上，被告应承担的违约金为1120元(31645.2元×0.0003×118天=1120元)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：限被告海南和融房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告华翰易捷（北京）广告有限公司支付逾期付款违约金1120元。案件受理费人民币1525元，由原告华翰易捷（北京）广告有限公司承担805元，由被告海南和融房地产开发有限公司承担720元。上诉人华翰易捷（北京）广告有限公司（以下简称华翰易捷公司）上诉称：上诉人对一审法院认定被上诉人拖欠的广告制作费31645.20元、违约金应从2014年9月26日起算、被上诉人于2015年2月13日支付上诉人广告制作费31645.20元的事实，不持异议。但一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据。理由如下：一、在本案中，上诉人与被上诉人在2013年10月10日签订的《海南博鳌金湾广告制作合同》第10条中明确约定了违约条款，即违约金应按逾期付款金额的日百分之一计算。该约定在签订合同时是结合广告行业实际情况进行约定的，因为广告行业利润小、资金周转非常快；而且该违约金是由双方当事人书面约定，属一种约定违约金。约定违约金又是一种合同关系，称违约金合同。因此，约定违约金是一种附条件合同，违约行为发生，违约金合同生效。本案一审法院对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据。显然不足以弥补上诉人的损失。二、自由裁量权应与法律规定相结合。人民法院应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。同时，违约金是否应予调整，需要以违约行为造成的实际损失为衡量依据。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据。因此，请求二审法院：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金37341.34元（从2014年9月26日起，按逾期应付金额31645.20元的日百分之一计算至2015年1月21日即118天共计37341.34元），一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人海南和融房地产开发有限公司（以下简称和融公司）答辩称：一审判决对双方约定的违约金进行调整，有明确的法律依据。我国《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款均作了明确规定。我国的违约金的性质，主要以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。结合本案的具体情况，应当对双方约定的违约金予以减少。理由是：1.上诉人的预期利益已全部实现，在答辩人收到上诉人的诉状后，即已主动全部付清广告费，对此双方也无争议；2.上诉人没有进行有效的催收。2014年9月山西健杰律师事务所发来《律师函》，但邮寄的收件单位不是答辩人，收件人也不是答辩人的工作人员，且函件也未附上诉人的《授权委托书》，导致答辩人无从得知该函是否代表上诉人的真实意思表示，之后上诉人也未向答辩人确认其委托律师事务所催款，因此该函件不产生催收的法律效力；3.即使存在违约，答辩人的违约程度也很低，在双方签订合同之前，答辩人已支付了大部分的广告制作费，仅余少部分的款项，该少部分款项未支付主要是履行合同的相关协助、配合工作没有全部完成，而且上诉人也没有进行有效的催收，才导致余款推迟支付，但在收到诉状后，答辩人已付清款项；4.合同文本为上诉人提供，该合同是在答辩人已付清大部分广告制作费后，上诉人才提供的合同文本，合同文本存在不公平、不合理的条款，但因答辩人已支付了大部分的款项，拖延签约对答辩人不利，这才被迫签订了合同；5.上诉人的损失仅仅是利息损失，上诉人并未提供其损失的证据，在一审开庭法庭询问其损失时，上诉人仅仅称逾期付款导致发生贷款，可见上诉人即使有损失也仅仅是银行贷款的利息损失，而双方约定的违约金是贷款利息损失的68倍，显然约定的违约金过分高于造成的损失。上诉人在上诉状中称“广告行业利润小、资金周转非常快”更加说明上诉人的损失较少，因为合同签订前答辩人已将大部分款项提前支付给了上诉人，其有足够的时间进行资金周转，而对少部分余款即使按上诉人的要求认为从2014年9月26日至2015年2月13日期间为逾期付款，既然广告行业利润小，就算资金周转非常快，四个多月的时间又怎么可能产生超出过本金的利润。6.一审判决书调整违约金按每日万分之三计算，已超过银行贷款利率的标准，足以弥补上诉人的损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实和采信的证据与原审判决一致，本院予以确认。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：本案的逾期付款违约金是否应当按照合同约定标准计算，原审判决对违约金计算标准的调整有无事实根据和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人与被上诉人在合同中约定的逾期付款违约金的计算标准为日百分之一，该标准远高于同期商业银行贷款利率。上诉人在二审中称其损失包括利息损失、经济损失、诉讼成本等，但未能说明损失的数额及充分举证证明其损失。故一审法院认为上诉人的损失为利息损失，并无不当，本院予以确认。由于双方在合同中约定的违约金标准过分高于上诉人的实际损失，被上诉人提出该约定违约金过高、应予调整的主张，人民法院依法可以参照一定的计算标准予以适当调整。原审法院结合本案的实际情况、履约中的过错程度以及公平原则等因素，将本案的违约金计算标准调整为日万分之三，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华翰易捷公司的上诉请求缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费734元，由上诉人华翰易捷（北京）广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  李秋芸审判员  林中才二〇一五年十月十九日                                                                       法官助理李丹丹                                                                         书记员林龙附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：李凌燕撰稿：李凌燕校对：林龙印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年10月19日印制（共印20份）