宁夏回族自治区海原县人民法院
民 事 判 决 书
海民初字第2437号
原告赵秉宏，男，生于1958年5月，汉族，住宁夏回族自治区中卫市海原县。
委托代理人马钊，宁夏萧关律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被告樊广磊，男，生于1984年10月，汉族，住陕西省宝鸡市扶风县。被告高建，男，生于1988年10月24日，汉族，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。
二被告共同委托代理人李耀武，宁夏震柳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告陕西恒安秦工程机械有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰县。
法定代表人王延敏，系该公司经理。
委托代理人刘柱，宁夏李金凤律师事务所律师，代理权限为特别授权。
第三人赵耀文，男，汉族，生于1982年9月，住宁夏回族自治区固原市原州区。
原告赵秉宏与被告樊广磊、高建、陕西恒安秦工程机械有限公司、第三人赵耀文返还原物纠纷一案，本院2015年7月27日作出（2015）海民初字第1259号民事判决书。宣判后，被告樊广磊、高建不服该判决，向中卫市中级人民法院提出上诉。中卫市中级人民法院于2015年11月19日作出（2015）卫民终字第399号民事裁定书，撤销了本院作出的（2015）海民初字1259号民事判决，并发回重新审理。本院于2015年11月24日受理后，依法另行组成合议庭于2016年1月7日开庭进行了审理，庭审中原告赵秉宏请求追加恒安秦公司为被告，二被告申请追加赵耀文为第三人，经合议庭合议后同意追加恒安秦公司为被告、赵耀文为第三人。2016年3月2日第二次开庭审理了本案，原告赵秉宏及其委托代理人马钊、被告樊广磊、高建及其委托代理人李耀武、恒安秦公司委托代理人刘柱到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵秉宏诉称，2011年4月15日，原告与宁夏柳工同和机械有限公司、中恒国际租赁有限公司签订了《设备买卖合同》、《融资租赁合同》，以融资租赁的形式购买了柳工牌ZL50CN轮式装载机一台。2013年10月29日，被告恒安秦宁夏分公司指派被告樊广磊、高建到海原县三河镇红城村“耀文沙场”向赵耀文催要拖欠的挖掘机款，赵耀文承诺第二天支付，但被告樊广磊、高建在原告不知情的情况下，擅自将原告所有的柳工牌轮式装载机一台开走并至今未返还。现请求判令：1、三被告返还原告柳工牌轮式装载机一台；2、三被告连带赔偿原告车辆运营损失98820元、鉴定费3000元；3、三被告连带赔偿自2014年7月30日至实际返还之日止的营运损失每日600元；4、本案诉讼费由三被告负担。
二被告辩称：一、二被告开车行为是职务行为，其行为的法律后果由其供职的被告恒安秦公司承担；二、被告开去的原告的装载机由赵耀文折价抵作恒安秦公司挖掘机的货款，不应当返还，驳回原告的诉讼请求。
恒安秦公司辩称：一、恒安秦公司系合法占有装载机，并不存在非法占有，当然就不存在返还原物的情形，因装载机系第三人赵耀文委托被告樊广磊开往恒安秦公司用于抵扣赵耀文欠付恒安秦公司挖机款，恒安秦公司是通过合法途径得到涉案装载机，故原告要求返还该装载机的诉讼请求不能成立；二、被告樊广磊、高建系我公司工作人员，其向我公司转交装载机的行为是职务行为，且被告高建并未直接参与该案件，故原告要求被告樊广磊、高建承担损失的请求没有法律依据和事实依据；三、该装载机在原告名下时已工作很长时间，其价值我公司只认12万元；四、第三人赵耀文从我公司购买挖掘机总共支付了380980元，剩余720209.60元未支付，违约金截止2015年2月1日为188225.63元，该挖掘机总价款为1101189.60元，故赵耀文用原告所属的装载机顶付欠付恒安秦挖掘机款，恒安秦公司认为符合事实及其法律规定，故同意。综上所述，恒安秦公司系合法占有该装载机，并未对原告的财产构成侵权，至于原告与第三人之间有无协议、何种协议，恒安秦公司不知情，装载机作为一种动产，由第三人交付给恒安秦公司也以为着所有权转移，第三人交付给被告樊广磊时，恒安秦公司有理由认为该装载机来源合法，第三人有处分权，故原告的诉讼请求不能成立，请求法庭综合本案证据及事实依法驳回原告的诉讼请求。
第三人赵耀文辩称：我没有给樊广磊顶车，当时樊广磊和我要钱时我给樊广磊说今天没有钱，明天给他2万元，樊广磊说不行，要抵押个东西，我说沙场停下三辆铲车，你把旧的开一辆，樊广磊说不行，他要开新的，我就说行，樊广磊把铲车开到门口停车场放下，说明天给他2万元他就把铲车给我开回来，结果樊广磊直接把铲车开到固原，我之后给樊广磊打过几次电话他没有接，过了五六个月我给樊广磊打电话，他说他把车交给公司了，他也不管这件事了。我没有给樊广磊说过顶账的话。恒安秦公司说我打款38万，其实我给他公司支付48万，还欠60万左右，最后把我父亲的装载机开走后我再没有给公司打款，八九个月后恒安秦公司来人晚上将挖掘机强行开走，当时我父亲在场。
原告对自己的诉讼主张，除陈述外，提供了以下证据：
证据一、机动车整车出厂合格证一份，拟证明三被告擅自扣押的柳工牌ZL50CN轮式装载机的规格、型号等事实；
证据二、《设备买卖合同》、《融资租赁合同》各一份，拟证明诉争车辆系宁夏柳工同和机械有限公司出售给中恒国际租赁有限公司后，由原告与中恒国际租赁有限公司签订融资租赁合同，将该车辆以融资租赁的形式出售给原告的事实；
证据三、收据一张、专用发票七张，拟证明原告与宁夏柳工同和机械有限公司、中恒国际租赁有限公司签订合同后按约定向中恒国际租赁有限公司支付车款的事实；
证据四、中恒国际租赁有限公司出具的《关于宁夏柳工同和机械有限公司客户赵秉宏回购管控申请的回复》、《所有权转移证明》各一份，拟证明原告系诉争车辆的所有权人的事实；
证据五、旧机动车鉴定评估报告书一份、发票一张，拟证明诉争车辆被扣押后经鉴定每日停运的经济损失情况，并由原告垫付鉴定费3000元的事实；
证据六、证明一份、照片七张，拟证明诉争车辆被扣押后于2014年6月1日由被告高建停放在宁夏某某集团停车场情况的事实；
证据七、樊广磊上诉状一份，证实在上诉状中被告樊广磊自认其将诉争车辆开走的事实；
证据八、申请两位证人刘某某、赵某某出庭作证，拟证明车辆的实际所有人的事实。对于原告提供的证据一，被告樊广磊对该证据三性无异议，但不能证明该装载机由被告樊广磊非法扣押；被告高建对证据一不知情不予质证；被告恒安秦公司质证意见为对该份证据真实性和关联性及其证明目的有异议，该份证据不能证明恒安秦公司擅自占有该装载机，不能证明恒安秦公司及其工作人员侵权，该份证据只能证明该装载机质量不存在问题，符合投入销售市场的条件，不能达到原告的证明目的，故不予认可；第三人赵耀文对证据无异议。对于证据二，被告樊广磊、高建质证意见无异议；被告恒安秦公司对该份证据的三性及证明目的均有异议，该证据系复印件，并非原件，无法核实其真实性，更不能证明涉案车辆转让给原告，如原告要达到证明目的应提供其他证据进行佐证，且该份证明已证实了装载机系原告与中恒国际租赁公司租赁而来，至于中恒国际租赁公司有无出售权，恒安秦公司无法辨认；第三人赵耀文质证意见为无异议。对于证据三，被告樊广磊质、高建无异议；被告恒安秦公司对收据及其发票三性及证明目的均有异议，收据只能证明赵秉宏向宁夏柳工同和机械有限公司订车，但不能证明所付车款就系本案装载机的车款，且原告方提供的发票只能证明原告方向中恒国际租赁公司支付租赁费、手续费、逾期利息的事实，并不能证明支付的是涉案装载机的购车款；第三人赵耀文质证意见无异议。对于证据四，被告樊广磊、高建质证意见为无异议；被告恒安秦公司该证据三性及其证明目的均有异议，首先该回复系中恒国际租赁有限公司出具，与原告方没有关联性，不能证明涉案装载机所有权的事实，只能证明原告享有承租权，原告系承租人，不能证明所有权人系原告；第三人赵耀文质证意见为无异议。对于证据五，被告樊广磊对关联性有异议，其他两性无异议，对其证明目的不予认可；被告高建质证意见为不知情，不予质证；被告恒安秦公司对该份报告书三性及其证明目的均有异议，首先该报告中所述本项评估有效期为90天，自评估基准日至2015年3月25日止，且该评估结果可作为作价参考依据，超过90天的需要重新进行评估，而且宁夏壹港鉴定中心有无鉴定资质无法考量；第三人赵耀文质证意见为无异议。对于证据六，被告樊广磊质证意见为被告不知情也无法确认原告主张的车辆停放的地点、时间等，所以对其证明目的不认可；被告高建质证意见跟樊广磊质证意见一致；被告恒安秦公司对该证明的三性及其证明目的有异议，首先该证明不是合法的证据种类，其次对照片七张的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片不能证明照片中的装载机就是本案装载机，故对该组证据不予认可；第三人赵耀文质证意见为无异议。对于证据七，被告樊广磊质对开走铲车的事实无异议；被告高建质证意见为不知情，不予质证；被告恒安秦公司认为上诉状的真实性无法确认，该上诉状系复印件；第三人赵耀文的质证意见为无异议。对于证据八，被告樊广磊对于证人证言陈述的关于装载机车辆实际归谁所有没有异议，但对于装载机车辆开走的过程表述不认可；被告高建的质证意见为不知情，不予质证；被告恒安秦公司对第一次开庭证人证言发表以下质证意见：该证人证言能证实装载机系樊广磊开走，被告樊广磊及恒安秦公司从未否认过未开走装载机的事实，但是该证人证言不能证明该装载机所有权人为原告及樊广磊为何开走该装载机，所以对该证人证言证明装载机是原告的证明目的是不能成立的；第三人赵耀文的质证意见为无异议。
被告樊广磊、高建提供了以下证据：
证据一、《公证书》一份，拟证明西安恒安秦公司与原告儿子赵耀文签订挖掘机买卖合同一份及还款协议一份，并且拖欠公司货款的事实；
证据二、《劳动合同》三份及面试信息表二份，拟证明二被告均为陕西恒安秦公司的员工，扣车行为系公司授权行为，属于职务行为的事实。
原告赵秉宏对二被告出示的两份证据质证意见为：证据一公证书与本案不具有关联性；证据二劳动合同和面试表不是原件，对其真实性有异议。对被告的证明目的有异议，三份合同及面试表即便真实，只能反映被告与该公司存在劳动关系，无法证明被告开走原告车辆是职务行为这一事实；被告恒安秦公司对被告樊广磊、高建提供的证据无异议；第三人赵耀文对被告樊广磊、高建提供的证据质证意见为：无异议。
被告恒安秦公司提供了以下证据：
《二手旧机转让协议》一份、《收款收据》一份、《产品接受证书》一份，证明第三人赵耀文将涉案装载机交由被告樊广磊转交给恒安秦公司时，恒安秦公司合法占有该装载机后于2014年2月18日将装载机出售，该装载机价款为12万元的事实。
原告赵秉宏对被告恒安秦公司提供的证据质证意见为：一、对该证据的真实性有异议，该协议的受让方没有出庭，无法核对该交易；二、被告所列的证据并不能达到其合法占有的目的，其无权处分，因此该交易行为无效；被告樊广磊、高建对被告恒安秦公司提供的证据无异议；第三人赵耀文对被告恒安秦出示的证据质证意见与原告的的质证意见相一致。
本院认为，原告提供证据一、二、三、四、五均来源合法，内容真实，能够证明原告的证明目的，其证明效力均予以认定；证据六中的证明一份及证据八刘兆儒、赵兴宏的证言来源合法，内容真实，且与其他证据相互印证，能够证明原告的证明目的，其证明效力均予以认定，证据六中的照片七张均没有拍摄时间及地点，其来源合法性，内容真实性均无法确定，不能证明其证明目的，其证明效力不予认定；证据七樊广磊上诉状一份证明开走装载机的事实予以认定；二被告樊广磊、高建提供的证据证明他们属于被告恒安秦公司的职员；被告恒安秦公司提供的证据属于单方行为，没有第三方证据佐证不能认定。
根据本院认定的证据，结合原告、被告的陈述，可以认定以下事实：
2011年4月15日，原告与宁夏柳工同和机械有限公司、中恒国际租赁有限公司签订了《设备买卖合同》、《融资租赁合同》，以融资租赁的形式购买了柳工牌ZL50CN轮式装载机（车辆型号：ZL50CN）一台。被告樊广磊、高建系被告恒安秦公司的工作人员。2013年10月29日，被告恒安秦公司指派被告樊广磊到海原县三河镇红城村“耀文沙场”向赵耀文催要拖欠的挖掘机款时，被告樊广磊将停放在该沙场原告所有的柳工牌轮式装载机经与第三人赵耀文口头协商开走，限期第三人赵耀文第二天交付2万元后开回装载机，由于第三人未按口头约定执行，将该装载机停放在了宁夏某某集团停车场。2015年6月8日，原告赵秉宏以被告恒安秦公司无权占有或处分自己所有的该辆装载机为由向法院提起诉讼。要求被告返还该辆装载机并承担扣押之日起至返还车辆之日止的实际经营损失。损失按照2014年12月26日，原告就该装载机停运期间的损失申请宁夏壹港旧机动车鉴定评估有限公司鉴定并出具了（2014年）第287号旧机动车鉴定评估报告书，每日损失值为600元，每月营运损失价值为：18.3天×600元=10980元，即2013年10月29日至2014年7月29日期间的损失为9×10980元。
本院认为，该涉案诉讼车辆依据原告提供的诸多份证据以及证人证言，其能够相互印证，能够形成一个完整的证据链条。足以证实该装载机车辆的所有权属于原告所有。第三人尚欠被告恒安秦公司到期的部分车款是事实，应该由第三人承担支付车款的责任，可第三人与被告樊广磊口头约定以原告所有的一辆装载机作抵押是没有事实和法律依据的，实属侵犯原告的合法权益。第三人明知道该抵押的装载机的所有权不属于自己而擅自做主给被告进行抵押应承担主要责任。第三人擅自处分原告的装载机后，原告对自己所有的装载机的去向采取放任态度，没有及时采取有效措施防止损失进一步扩大，对扩大的损失原告有过错，应承担相应的责任。所以，原告要求赔付合理期限之内的经营损失，应由第三人承担，其超越合理期限之外的经营损失由原告和被告恒安秦公司分担，被告恒安秦公司无权占有或处分该装载机，所以，应予以返还，给原告造成的车辆营运损失给予赔偿，即自2013年10月29日至2014年7月29日期间的车辆营运损失18.3天×600元×9个月=98820元，并赔偿自2014年7月30日至2016年3月判决之日止，17个月×每月10980元=186660元，共计285480元。第三人赵耀文未征得原告的同意将装载机抵押给被告恒安秦公司应承担车辆营运损失的一半285480元×50%=142740元，而被告恒安秦公司不告知第三人和原告将此装载机转移扣押应承担该车辆营运损失一半的百分之八十即142740元×80%=114192元。原告赵秉宏不积极索要该装载机，致使损失扩大，具有一定的过错，应承担该损失一半的百分之二十即142740元×20%=28548元。鉴定费由第三人和被告恒安秦公司各承担一半即1500元。被告樊广磊、高建系被告恒安秦公司职员，其行为属于职务行为不承担责任。本案经本院审判委员会研究决定，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陕西恒安秦工程机械有限公司于本判决生效后10日内返还原告赵秉宏柳工牌轮式装载机（车辆型号：ZL50CN）一台；
二、被告陕西恒安秦工程机械有限公司于判决生效后10日内赔偿原告赵秉宏车辆营运损失114192元及鉴定费1500元；
三、被告樊广磊、高建不承担赔偿责任。
本案案件受理费5645元，由第三人赵耀文负担2822元，被告恒安泰公司负担2258元，原告赵秉宏负担565元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。
审判长 贺小平
审判员 李进华
审判员 马进忠
二〇一六年五月十一日
书记员 马晓琴