安徽省旌德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）旌刑初字第00042号
公诉机关旌德县人民检察院。
被告人孙某，男，汉族，1987年5月15日出生于安徽省旌德县，个体经营，住安徽省旌德县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月16日被旌德县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年5月26日被旌德县人民检察院取保候审，同年10月23日被本院逮捕。现羁押于旌德县看守所。
辩护人徐健，安徽徐健律师事务所律师。
被告人王某，曾用名王小飞，男，汉族，1984年8月2日出生于安徽省旌德县，个体经营，住安徽省旌德县。曾因犯故意伤害罪于2011年12月2日被旌德县人民法院判处有期徒刑10个月，缓刑1年6个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月29日被旌德县人民检察院取保候审，同年10月23日被本院逮捕。现羁押于旌德县看守所。
辩护人ＸＸ芳，安徽徐健律师事务所律师。
被告人邹某甲，男，汉族，1984年12月24日出生于安徽省旌德县，企业职工，住安徽省旌德县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月29日被旌德县人民检察院取保候审，同年10月23日被本院逮捕。现羁押于旌德县看守所。
旌德县人民检察院以旌检刑诉（2014）42号起诉书指控被告人孙某、王某、邹某甲犯开设赌场罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。旌德县人民检察院指派检察员汪淑红出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人徐健、被告人王某及其辩护人ＸＸ芳、被告人邹某甲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旌德县人民检察院指控：2013年10-11月份左右，被告人孙某、王某、邹某甲合伙将巅峰时代动漫城（以下简称动漫城）从原股东名下转至邹某甲名下（营业执照未变更），动漫城由孙某具体负责经营。2013年11月底，孙某、王某两人在芜湖购买了具有上分、下分、退分、退币功能的赌博机5组（共33座），放在动漫城供人进行赌博。2014年2月份王某、邹某甲退股。3月底左右，孙某再次购买了3组（24座）具有上、下分功能的赌博机放在动漫城，未组装使用。2014年4月15日案发当日，侦查机关在现场查扣赌博机8组（共57座）、现金23860元。
案发后，2014年4月16日，被告人孙某主动到公安机关投案，被告人王某、邹某甲被公安机关传唤到案。被告人孙某在侦查阶段缴款23000元，审查起诉阶段缴款50000元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了赌博机等物证，转让协议等书证，证人张某等人的证言，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料，被告人孙某、王某、邹某甲的供述与辩解等证据材料。
旌德县人民检察院认为，被告人孙某、王某、邹某甲以营利为目的，在动漫城内摆放赌博机供人进行赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三名被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某、邹某甲中途退股，且二人均不参与具体经营管理，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，王某、邹某甲系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人孙某辩称：起诉书指控“3月底，孙某再次购买了3组（24台）具有上、下分功能的赌博机放在动漫城，未组装使用”不属实，购买3组（24台）未组装的机器设备属实，但并非用于赌博，而是用于游戏娱乐；对起诉书指控的其它犯罪事实、情节及罪名均无异议。
辩护人徐健的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人孙某犯开设赌场罪不持异议；2、同意被告人孙某的辩解意见。公诉机关提交的证据不足以证明孙某再次购买的3组（24台）未组装的机器设备用于设置赌博机，故该情节不应认定为犯罪预备；3、被告人孙某自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。孙某系初犯，主动退赃，当庭认罪，悔罪态度较好，且主观恶性不深、罪行不重，案件社会影响亦不大，应对孙某从轻处罚，并宣告缓刑。
为证明上述事实，被告人孙某向本院提交了旌德县旌阳镇北门社区居委会证明等证据材料。
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实、情节及罪名均无异议，无辩解意见。
辩护人ＸＸ芳的辩护意见：被告人王某不构成累犯。王某在缓刑考验期满五年内再犯罪，但因原判刑罚未获得执行，构成累犯执行完毕的条件不存在，故公诉人指控王某构成累犯的意见不成立。王某被传唤到案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。王某系从犯，参与犯罪程度不深，主观恶性不深，社会危害性较小，应当从轻处罚。综上，应对王某从轻处罚，并宣告缓刑。
为证明上述事实，被告人王某向本院提交了旌德县旌阳镇霞溪村委会证明、门诊病历等证据材料。
被告人邹某甲对起诉书指控的犯罪事实、情节及罪名均无异议，无辩解意见。
经审理查明：
2013年11月左右，被告人孙某、王某、邹某甲共同出资从程某乙等人处购得巅峰时代动漫城（以下简称动漫城）经营权，并转至邹某甲名下，但未办理法定营业执照变更手续，动漫城由孙某负责具体经营管理。2013年11月底，孙某、王某二人在安徽省芜湖市购买了具有上分、下分、退分、退币等功能的赌博机5组（共33台），并设置在动漫城供人进行赌博。2014年2月份王某、邹某甲退股。同年3月底左右，孙某从网络上再次购买了3组（24台）机器设备，摆放在动漫城，但未组装、使用。2014年4月15日，侦查机关在现场查扣动漫城赌博机5组（33台）、3组（24台）未组装的机器设备、1组（10台）“蛟龙出海”游戏机和现金23860元。
案发后，被告人孙某于2014年4月16日主动到公安机关投案，被告人王某、邹某甲被公安机关传唤到案。被告人孙某在侦查阶段缴款23000元，审查起诉阶段缴款50000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（一）物证
9组机器设备（照片）及现金23860元（附扣押清单），证实侦查机关在现场查扣动漫城各类机器9组，其中赌博机5组（33台）、3组（24台）未组装完成的机器设备、1组（10台）“蛟龙出海”游戏机和现金23860元。
（二）书证
1、被告人孙某、王某、邹某甲的户籍证明，证实三被告人的基本身份信息情况即均为完全刑事责任能力人。
2、娱乐经营许可证、个体工商户营业执照，证实旌德县巅峰时代动漫城的登记经营者为胡某，经营范围为游艺、电子游戏。
3、在旌德县文化广电新闻出版局调取的委托书，证实巅峰时代动漫城自2013年12月1日至2014年12月1日，由胡某、程某乙委托给孙某经营。
4、转让协议3份，证实孙某等人以18万元的价格购得动漫城的经营许可证。
5、个人股份转让协议书，证实2014年2月13日，王某退股，将动漫城的50%股份（17万元）转让给孙某。
6、到案经过，证实孙某主动到旌德县公安局投案，王某、邹某甲经传唤到案。
7、旌德县人民法院（2011）旌刑初字第0056号刑事判决书，证实王某曾于2011年12月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑10个月，缓刑1年6个月。
8、缴款书，证实被告人孙某在侦查阶段以及审查起诉阶段分别缴款23000元和50000元。
9、旌德县旌阳镇北门社区居委会证明和旌德县旌阳镇霞溪村委会证明，证实被告人孙某、王某平时表现良好。
（三）现场勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘验、检查笔录（附视听资料）（录像），证实2014年4月15日下午16时30分，侦查人员在梓山广场动漫城检查时发现，现场有8组打鱼机，5组老虎机，一组“黑红梅方”游戏机上有六人在玩，老虎机上有一人在玩，并在现场扣押了物证、现金等。
2、辨认笔录（附照片），证实孙某对扣押的9组机器进行辨认，其中5组为具有上分、退分等功能的赌博机，1组“蛟龙出海”为供人娱乐的游戏机，另有3组机器未组装完成，分别是“环球乐园”、“斗牛”、“龙凤传奇”。
（四）证人证言
1、证人张某的证言，证实张某是今年2月份开始在动漫城上班，主要从事上分、下分工作；2014年4月15日，旌德县公安局在现场查扣了动漫城里的6组打鱼机、2组打球机、4台老虎机和现金，打鱼机是6台的，打球机是8台的，老虎机只能一个人玩，现金中除孙某前期垫资约8000元外，其余均为营业款。
2、证人邹某乙的证言，证实（1）邹某乙是动漫城的服务员，月工资2500元，负责游戏机的上分、下分；上分、下分的机子有六、七组，其中捕鱼机一次可以让四五个人玩；（2）邹某乙的哥哥邹某甲是动漫城的股东，邹某甲让其到动漫城上班的，是从2013年11月份开始的；孙某、王小飞也是股东，张某是服务员，平时动漫城的经营管理是由孙某负责；（3）2014年4月15日，公安局查扣的邹某乙包里的23860元是店里多天的收入，其中除8000元是备用金以外，其他现金是近半个月的营业收入；公安局搜查时大约有七八个人在店里玩，玩的基本上是黑红梅方，有2个人在玩老虎机，下午有个光头大概输了一千多元。
3、证人储某、叶某、程某甲、饶某、康某、邵某、吕某等人的证言，证实2014年4月15日下午，储某等人在动漫城的游戏机上进行赌博；黑红梅方机器上有五六个人在玩，这台机子可以上分、退分，还有人在玩老虎机。
4、证人程某乙、潘某、吴某甲的证言，证实动漫城原来是程某乙、胡某、潘某、吴某甲四个股东合伙经营的；2013年10月份转让给王小飞和孙某，协议是与孙某签订的，转让手续是去年12月份交文化局，法人没有变更；转让的就是一张经营娱乐场所许可证，费用总共是23万元，其中18万元是转让费，另付给程某乙装饰费5万元。
5、证人吴某乙的证言，证实动漫城是去年下半年转让的，由吴某乙打电话给胡某确认后，孙某开始经营动漫城；后程某乙、孙某、邹某甲等人再次到文管办商议将动漫城的法人变更为邹某甲，具体经营是孙某；后他们当场签订了一份委托书，并将动漫城转给邹某甲。
6、证人胡某的证言，证实动漫城的法人代表是胡某，但其于2011年10月已离开旌德，也已撤资，只是法人代表一直未变更，其对后来经营情况不知情。
7、证人阎某的证言，证实动漫城是其朋友孙某开的，是2013年开始营业的，具体时间不清楚。
（五）被告人的供述与辩解
1、被告人孙某的供述与辩解，证实孙某为动漫城的负责人，营业执照上的法定代表人为胡某；动漫城是2013年11月中旬从程某乙等人手中购买，孙某和王某各出资17万元，王某的股份中包含邹某甲的股份；平时动漫城由孙某负责经营，王某于今年2月中旬退股；动漫城请了2名服务员，邹某乙是2月份上班的，张某上班不到半个月时间，每月工资是2500元；今年4月初购买了三台机子，未组装使用。
孙某还证实转让协议“甲方为程某乙、潘某、吴某甲，乙方为邹某甲”是在文广新局的文管办主任吴某乙在场时，上述人员签字的，即签这份协议时邹某甲在场。
2、被告人王某（王小飞）的供述与辩解，证实动漫城在2013年11月份开业，股东名义上是王某和孙某两人，但王某名下有邹某甲股份8.5万元；王某和孙某一起在芜湖购买赌博机；开业前购买了三、四台捕鱼机，捕鱼机具有赌博功能；今年2月份，动漫城关闭了一段时间，后王某退股，将其名下所有股份（17万元）转让给了孙某，给付邹某甲8.5万元；王某还证实在文管新局办转让手续时邹某甲也在场。
3、被告人邹某甲的供述与辩解，证实动漫城是2013年11月份，邹某甲和孙某从程某乙手中把动漫城转下来，转让费和后期购买机器花了35至36万元左右，邹某甲出资10万元；合伙期间，未分红，退股之前都是亏本；平时账目由孙某负责；今年2月份，邹某甲退股；去年11月以后购买了打鱼机（海洋之星）3组（6台）、老虎机4台，都具有赌博功能。
被告人王某向本院提交了的门诊病历等诊断材料，与本案无关联性，本院不予采信。
关于公诉人提出的被告人孙某再次购买的3组（24台）未组装的机器为赌博机，该情节为犯罪预备的意见。为支持该指控，公诉人提交了孙某于2014年4月30日作的供述、张某于2014年9月12日作的证言及孙某的辨认笔录。孙某的供述“我从4月份开门后，买回3台机子…没有组装好，也没有调试…。我当时被公安机关查处的赌博机是9台（或是10台）”。张某的证词“在2014年4月份左右，孙某又买了3台机器（赌博机：名称‘斗牛’、‘环球乐园’等），不过这3台机器买回来都还没有用。”公诉人认为孙某已经对未组装的3组（24台）机器是赌博机进行了认可，另有张某的证言和辨认笔录予以佐证，故该情节应认定为犯罪预备。经查，证人张某在该3组机器尚未组装完成前，对该3组机器用途进行判断，故该证言并非其直接感知的事实。张某关于3组机器为赌博机的证言，本院不予采信。辨认笔录系孙某对侦查机关扣押物品的辨认，该笔录未记载孙某对3组未组装机器具体用途的供述或说明。孙某于2014年4月30日的供述对被扣押的仅具有游戏功能的“蛟龙出海”打鱼机亦称为赌博机，除此供述外，并没有其它证据能够直接证明其后购买的3组机器系用于赌博或具有上分、下分、退币等功能。综上，公诉人关于被告人孙某再次购买的3组（24台）未组装的机器为赌博机，该情节为犯罪预备的控诉意见，本院不予采纳。故本院对辩护人徐健的此节辩护意见予以采纳。
本院认为：被告人孙某、王某、邹某甲共同出资开设动漫城，并在动漫城内设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备5组（33台），组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人孙某具体负责经营管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某、邹某甲未参与具体经营管理，且二人在中途退股，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人孙某在案发后，主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；在侦查阶段、审查起诉阶段积极退赃，酌情从轻处罚。被告人王某、邹某甲到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人王某曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，具有前科，酌情从重处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条、第二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人王某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月23日起至2015年2月22日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人邹某甲犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币三万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。即自2014年10月23日起至2015年2月15日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、被告人用于犯罪的赌资23860元及犯罪工具5组（33台）赌博机，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周家青
代理审判员 饶骏华
人民陪审员 张大发
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 司 昱
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
第一款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。