浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第550号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江盛泰建筑工程有限公司。
法定代表人：方世清，董事长。
委托代理人：胡剑飞，浙江天赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张顺军。
委托代理人：许建华，衢州市航埠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：吴维明。
委托代理人：郑建飞，浙江诚源律师事务所律师。
委托代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师助理。
原审被告、反诉第三人：赖清云。
委托代理人：吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人浙江盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）为与被上诉人张顺军、吴维明及原审被告、反诉第三人赖清云房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院于2015年8月31日作出的（2014）衢民初字第386号民事判决，于2015年9月14日向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人盛泰公司的委托代理人胡剑飞，被上诉人张顺军及其委托代理人许建华，被上诉人吴维明的委托代理人郑建飞、徐晓俊，原审被告、反诉第三人赖清云的委托代理人吴乐彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年12月13日，赖清云与吴维明签订合作开发衢江区春江老年护理大楼和公寓合同书，由赖清云提供土地，吴维明出资开发建造房屋，建筑物的产权及土地使用权全部归吴维明所有，由吴维明支付赖清云相应的土地费用480万元。协议订立后，由于吴维明缺资金投资开发，吴维明为达到建筑项目的施工，分别将公寓（别墅）的土建工程施工承包给郑英畏，护理大楼的土建工程施工承包给陈永华。2006年7月16日吴维明与陈永华签订春江老年护理大楼土建工程承包合同，2006年10月8日吴维明与郑英畏签订了春江老年公寓35幢别墅的土建工程承包合同。因吴维明、陈永华、郑英畏都没有建设工程的建筑企业资质和项目经理资质，为满足资质要求，2006年10月22日吴维明、陈永华、郑英畏为乙方与盛泰公司为甲方签订了《内部承包合同》，约定由乙方全额带资施工，甲方按工程总价款收取税金和管理费6%，待工程竣工验收合格后业主以房屋折价抵作工程款。2006年11月22日以盛泰公司为施工方与赖清云为发包方签订了老年护理大楼一幢6-7层、老年公寓35幢建设工程的土建、水电安装施工合同二份。吴维明向盛泰公司交纳了至少5万元的管理费。之后，陈永华、郑英畏分别进行了护理大楼和35幢公寓的土建工程实际施工。施工过程中，吴维明也投入了材料、人工等资金，部分零星工程均由吴维明组织施工或由吴维明对外发包给他人施工。此后，因相关工程及配套工程建设资金短缺等原因，致使该工程债务累累，工程建设被迫停工，春江老年护理大楼和35幢别墅均成为烂尾楼工程。赖清云、吴维明为使工程尽快结束，避免因工程烂尾造成更大的损失，同时也因工程烂尾后，该工程所拖欠的分包工程款、材料款、民工工资等问题引起了多起纠纷，双方经磋商达成一个原则方案，即护理大楼归赖清云所有，别墅则作为工程款抵扣由吴维明处置。由于盛泰公司系该工程的名义承建人，2008年12月24日，赖清云（甲方）与盛泰公司（乙方）签订了《处置协议》，协议载明“因从法律关系上讲，吴维明只是乙方的内部承包人，应由甲乙双方达成折抵协议后再由乙方与吴维明协商处理”，协议约定工程综合大楼（即护理大楼）以房屋现状交付甲方，别墅31套归乙方处置，用于抵付该工程的全部工程款（包括已经拖欠的款项和未完工工程的事项以及外接水电、办证等所需的税费）。2009年3月6日，《处置协议》进行了公证。该协议签订时未邀吴维明到场，吴维明不知情。2010年初，吴维明联系到张顺军，2010年1月13日，吴维明与张顺军签订了《春江花园别墅购房合同书》（张顺军方以章云虎的名义签订，随后双方协商一致，章云虎的权利义务均由张顺军享有和承担），约定32套别墅以每套64.30万元共计2057万元价格转让给张顺军，张顺军出资完成配套工程。《春江花园别墅购房合同书》签订后，张顺军得知盛泰公司与赖清云签订过《处置协议》，2010年4月6日，以张顺军、童慧云为乙方与甲方盛泰公司签订了《房地产转让协议》，协议约定：1、盛泰公司将春江老年公寓31套别墅以每套55万元共计1705万元的价款转让给乙方，乙方支付给甲方转让定金300万元，此后每过户一套支付45万元，乙方确保最迟在2011年6月30日前付清全部转让款；2、本协议签订前工程所发生的各项费用以及对外债务由甲方承担并予以清偿，协议签订后，工程未完工部分及配套工程均由乙方负责；3、办理产权登记手续至赖清云名下及此前所需费用由甲方承担，从赖清云名下转让过户至乙方所需税费均由乙方承担。2010年4月9日，张顺军与童慧云签订《房地产转让协议的特别约定》，确定童慧云只是名义受让人，不实际出资，也不持有干股，无权对外出卖房产，《房地产转让协议》的全部权利义务均归张顺军享有和承担。《房地产转让协议》签订后，张顺军依约定支付给盛泰公司转让定金300万元，并对未完工的工程以及配套工程等进行了施工。在此期间，由于吴维明在该工程前期施工中拖欠其他分包人（包括陈永华、郑英畏）的工程款、材料供应商的材料款以及民工工资，各债权人以赖清云、吴维明、盛泰公司为共同被告纷纷向法院起诉，在案件执行阶段，基本由张顺军代为履行执行款（包括迟延履行期间的利息、诉讼费、执行费、律师费），其中（2013）衢商初字第393号李兴国起诉的水泥款，法院根据张顺军与吴维明2010年12月7日签订的协议，判决66.32万元水泥款中的55万元由张顺军支付（尚未执行）。为理顺吴维明在该工程中所欠的债务，2010年7月至9月期间，张顺军作为见证人在十四份吴维明与各债权人签订的还款协议书上签字，共计债务397.98万元。2010年8月28日，在执行卓鑫贸易有限公司钢材款以及罗泉福等人的劳动工资等案件过程中，张顺军、赖清云、吴维明、盛泰公司达成《四方协议》，主要内容为上述案件执行款（共计约440万元）作为十套别墅的购房款，由张顺军代为支付，赖清云、盛泰公司必须在一周内按照张顺军提供的购房户名单办理十套别墅的过户手续，其他债务处理及过户方式按照2010年4月6日《房地产转让协议》执行。2010年12月7日，张顺军与吴维明签订《协议书》，确定张顺军负责在1705万元的范围内，代吴维明履行向吴维明的债权人支付相关款项的义务。2010年12月15日，双方再次签订《协议书》，声明12月7日的《协议书》作废并终止履行，吴维明在春江花园建设工程中的人工费、材料款及借款需经吴维明、赖清云共同确认，张顺军所购31套房屋价款1705万元只能直接支付赖清云和吴维明，再由赖清云和吴维明支付给各债权人。2011年初，春江花园的所有房屋（包括本案诉争的六套房屋均改名为润园）陆续办理了房屋产权证书，产权人为赖清云。2012年12月5日，张顺军的代理人陈岳荣与盛泰公司签订了两份补充协议，双方进行了对账。第一份补充协议确认：1、有三套别墅经法院执行或抵偿工程材料款已经过户给他人，共计折抵购房款230万元；2、张顺军已经支付给盛泰公司331.4235万元；3、有六项工程款项或债务共计673.5911万元由张顺军代为履行（该款以实际履行金额为准，据实调整，根据《票据移交清单》计算，该款项实际为669.0967万元）；3、余款469.9854万元，经赖清云确认后，2012年12月7日前付69.9854万元，2013年1月10日前付清余款400万元；4、盛泰公司配合办理全部房屋的过户手续；5、双方均放弃追究对方《房地产转让协议》的违约责任。第二份补充协议约定，张顺军再一次性支付给盛泰公司各项规费、费用补偿款180万元，2013年1月10日前支付。2012年12月7日，张顺军支付给盛泰公司69.9854万元。上述张顺军与盛泰公司结算的款项中，吴维明对于下列款项不予认可：1、转让定金300万元；2、盛泰公司借款5万元；3、根据补充协议支付盛泰公司的69.9854万元；4、建设配套费545594元；5、补缴土地出让金78515元。此外，吴维明对张顺军与盛泰公司所确认的三套别墅折抵购房款230万元也不予认可。此外，经吴维明确认，张顺军还支付了以下款项：1、章云虎的购房款158万元直接支付给吴维明；2、代付郑红卫执行款45万元；3、代赖清云、吴维明支付律师费25.4万元；4、代吴维明归还刘光勋的工程借款45万元；5、代支付建筑保修金、测量费、施工水费、有线电视、防雷费、给水工程款、电力设计费、变压器、建筑营业税共计99.379万元；5、代支付电线材料款17.3万元。上述合计390.079万元。至原审法庭辩论终结为止，除了衢江区润园小区7-A、6-B、8-B、14-B、7-C、13-C六套房屋外，其余合同约定的房屋均已交付并办理了过户登记手续。
原审法院审理认为，本案存在以下几个焦点问题：第一、合同效力问题。赖清云与吴维明签订的合作开发合同，其性质属合作开发房地产合同，《城市房地产管理法》规定合作开发房地产至少一方当事人应具备开发资质的房地产企业，赖清云、吴维明都不具备房地产开发资质，也没有设立项目公司，显然与法相悖。吴维明在既缺乏资金又无资质的情况下，分别与无资质的陈永华、郑英畏签订工程施工合同，之后，再找建筑施工企业盛泰公司，把吴维明、陈永华、郑英畏三人变相作为盛泰公司的内部人员签订内部承包合同，而后由盛泰公司出面与业主赖清云签订建设工程施工合同，该合同签订后，盛泰公司在收取了管理费后没有承担起合同上的施工权利义务，该建设工程施工实质上为无资质施工。因此，上述合同均属无效合同。对于无效合同的处理本应互负返还义务，但本案工程已实际完成，事实已经无法返还，嗣后，赖清云与吴维明就烂尾工程达成的初步处置方案，内容并不违反法律规定。工程烂尾后，当事人之间就房屋转让订立的合同是否有效。法院认为，虽然《城市房地产管理法》第三十七条规定了未依法登记取得产权证书的房地产不得转让，但法律并未规定在没有取得产权证书而签订的房地产转让合同无效，但《城市房地产管理法》第三十七条系行政管理的规定，并非关于合同效力的强制性规定，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关转让不动产物权的合同，未办理物权登记的，不影响合同效力。本案所涉房地产在当事人订立《房地产转让合同》时虽然尚未取得产权证书，但所涉房地产在2011年初均已经依法取得产权证书，故转让合同有效。第二、张顺军签订的《房地产转让合同》的合同相对人是谁。涉案工程从最初的合作开发到建设工程的具体施工均是吴维明完成。从整个工程一系列合同的签订过程分析，最初吴维明分别与陈永华、郑英畏签订建设工程承包合同，说明吴维明是整个工程的总发包人。而盛泰公司仅仅是出借建设工程的施工资质，在整个工程施工过程中既未投入资金，也未进行过施工管理。从工程烂尾后的处置以及房屋转让合同的签订过程分析，首先是赖清云与吴维明磋商处置事宜，并形成了一个原则约定，而后，由于盛泰公司系建设工程的名义施工人，故而形成了《处置协议》，《处置协议》形成后，盛泰公司并没有按协议履行义务（包括收取的300万元定金及后来收取的69.9854万元也没有用于支付工程欠款），仍是吴维明首先联系张顺军进行房屋转让事宜的洽谈，张顺军也是先与吴维明签订《春江花园别墅购房合同书》，后因张顺军得知盛泰公司持有《处置协议》，才与盛泰公司补签了《房地产转让协议》，随后吴维明在《四方协议》上签字，应当视为吴维明对《房地产转让协议》予以了追认。实际上，盛泰公司签订《处置协议》和《房地产转让协议》仍属无资质施工人借用有资质施工企业行为的延续，盛泰公司系违法挂靠的被挂靠单位，未实际参与工程施工，也未投入工程建设资金，对本案房地产不应享有权利，故对本案房地产也无处置权，因此，该两份协议的实际合同相对人应当是吴维明，盛泰公司只是合同的名义相对人。第三、《房地产转让补充协议书》、《房地产转让补充协议书（2）》是否有效。由于《房地产转让协议》的真正合同相对人是吴维明，因此，关于转让款的结算也应当与吴维明进行。实际上，张顺军在2010年12月7日、12月15日曾与吴维明签订过《协议书》，确定张顺军在1705万元范围内代吴维明支付相应的工程债务或直接支付给吴维明、赖清云，说明张顺军充分了解合同的真正相对人是吴维明，吴维明也明确表示所有款项的支付应当经过其确认。张顺军与盛泰公司2012年12月5日绕开吴维明签订的两份补充协议，事后并未得到吴维明的追认，故该两份补充协议对吴维明不发生法律效力。第四、张顺军已经支付款项的认定。根据张顺军提交的《春江老年公寓结账清单》及单据计算，其支付的款项共计14605845元。吴维明对张顺军的《春江老年公寓结账清单》及单据提出五项款项不予认可，法院认为：1、支付给盛泰公司的转让定金300万元，因吴维明对《房地产转让协议》予以了追认，故该笔款项也应当视为一并追认；2、盛泰公司借款5万元系张顺军与盛泰公司之间的民间借贷，与本案无关；3、基于不发生法律效力的补充协议而支付给盛泰公司69.9854万元，盛泰公司收取该款后并未将该笔款项支付给吴维明或用于工程中，故不予认定；4、建设配套费545594元和补缴土地出让金78515元，该两笔款项系实际用于工程建设之中，应当予以认定。其他款项均有周凤珍（吴维明经过公证授权）的签字确认，法院予以认定。此外，根据（2013）衢商初字第393号的判决，李兴国的水泥款55万元由张顺军支付，该款虽尚未执行，但已明确由张顺军承担，故应当视为已经代付了该笔债务。综上，法院认定张顺军已经支付的购房款合计为14405991元。因31套房屋其中有3套房屋被执行过户或抵扣债务过户，实际张顺军只受让28套房屋，《房地产转让补充协议》不发生法律效力，故补充协议约定的3套房屋折价230万元也无效，根据《房地产转让协议》约定的每套55万元价格，考虑到此后张顺军对房屋尚未完工部分的投入以及小区配套工程的投入，并参照其中一套别墅系抵偿材料款756832元而过户的事实［（2009）衢商初字第170号民事调解书］，法院酌定每套以70万元价格予以折抵，故总转让价款应当由1705万元调整为1495万元。因此，原告张顺军至今尚有544009元购房款未支付。第五、关于违约责任问题。按照《房地产转让协议》的约定，甲方根据乙方办理产权登记的具体套数需求，每协助办理一套别墅产权登记前，乙方应支付相应的价款，最迟在2011年6月30日前付清。但是在实际履行协议过程中，双方均未严格按照协议履行。首先，赖清云与吴维明协商工程的处置以及《房地产转让协议》的合同目的是为了尽快结束工程，妥善处理好工程债务，由一个资金实力较为雄厚的人接盘并承担工程所拖欠的债务，作为回报，这些房屋则归接盘人所有，而非纯粹的房地产买卖。其次，由于吴维明是协议的实际合同相对人，张顺军基本上是与吴维明协商处理吴维明的工程欠款，张顺军支付的购房款除了转让定金300万元支付给盛泰公司外，其余款项基本上是以支付吴维明工程欠款的形式抵付购房款的。第三、因吴维明工程欠款导致大量诉讼，张顺军支付这些欠款需要等待法院审理终结，以确定具体的债务数额，而法院审理这些案件需要一定的时间，许多案件都是在2011年6月30日以后才审理终结。所以，在实际履行协议过程中，张顺军与吴维明已经就付款期限进行了变更，故原告张顺军付款时间超过2011年6月30日并不构成违约，吴维明据此主张利息损失，法院不予支持。第六、关于反诉问题。盛泰公司提起反诉的依据是两份补充协议，而这两份补充协议因未得到吴维明的追认，不发生法律效力，何况盛泰公司并不是《房地产转让协议》的实际合同相对人，无权主张合同上的权利，故对反诉原告盛泰公司的反诉请求，法院不予支持。综上，原告按照《房地产转让协议》约定的转让价款，已经支付了14405991元，尚余544009元未付，未付款额与协议约定的每套55万元基本相近，故对原告要求交付六套房屋并办理过户登记手续的请求，法院根据原告已经支付的价款，对其请求的六套房屋中的五套房屋予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十一条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、确认坐落于衢江区东迹大道22号润园7-A、6-B、8-B、14-B、7-C、13-C共六套房屋中的五套房屋属原告张顺军所有（由原告张顺军在案件执行阶段具体选择五套房屋），被告赖清云于判决生效后十日内配合办理房地产过户登记手续；二、驳回原告张顺军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江盛泰建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费33200元，由原告负担5533元，三被告共同负担27667元。反诉案件受理费减半收取26904元，由反诉原告浙江盛泰建筑工程有限公司负担。
判决后，盛泰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实不清。1、一审法院判决认定上诉人不是房地产转让协议的实际合同相对人，无权主张合同上的权利属认定事实错误。从本案建设工程施工合同、内部承包合同，经公证的协议书、四方协议及房地产转让协议等可以看出，上诉人在整个项目开发过程中，均实际参与工程建设、处理农民工工资、诉讼等事宜。上诉人之后与张顺军签订的两份补充协议属对房地产转让协议后续事项的延续处理，应为合法有效。2、一审法院判决认定房地产转让合同的相对人是吴维明错误。3、一审法院判决未对两份房地产转让补充协议的效力进行判定，只是认为对吴维明不发生法律效力。一审法院判决无视两份补充协议的事实，概括地以协议未发生效力而不予采信错误。4、一审法院认定上诉人既未参与工程施工，也未进行管理错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决结果超出张顺军的诉讼请求范围于法无据。张顺军一审时的诉请为三被告交付6套别墅，赖清云配合过户。但一审法院判决确认六套别墅中的五套归张顺军所有。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回张顺军一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求，或发回重审。
张顺军答辩称：涉案的房屋是吴维明实际施工的事实有生效判决认定。盛泰公司只是出借资质，没有施工或投入。一审法院判决的认定有事实和法律依据。从本案的房地产转让协议来看，盛泰公司已经收取张顺军的购房款总共369多万元，但没有用于支付案件执行款、工程款或偿还工程所欠债务。一审法院判决认定盛泰公司对整个工程没有投入的客观事实是存在的。所以一审法院判决驳回其反诉请求正确。
吴维明答辩称：吴维明在房地产转让协议中是实际权利人，在张顺军没有支付相应工程款的情况下，一审法院判决直接将6套房屋中的5套确认为张顺军所有，没有法律依据。根据一审法院判决以及对账，张顺军还欠近400万元的工程款没有支付给吴维明。一审法院判决是确认之诉，超出张顺军的诉讼请求。
赖清云答辩称：一、赖清云对过户没有异议。只要账目结清，赖清云始终是同意过户的。由于以前在签订协议中，各方约定盛泰公司通知赖清云，才办理过户。由于工程款等问题造成现在的问题。到现在为止，除了案件中涉及的6套房屋外，其他房屋都已经处理完毕。二、赖清云认为本案的争议是账目的结算问题和法律关系的认定问题。本案当事人的关系，其实是从赖清云到盛泰公司，再到吴维明，最后到张顺军这样一个顺序，房屋转让是按照这个顺序。一审法院判决认定合同签订的主体是吴维明并不妥当。本案的当事人其实都是合同当事人。在合同履行过程中，张顺军有付款的义务，吴维明、盛泰公司都有相应义务，赖清云在事情处理好以后协助过户。三、一审法院判决对张顺军已支付款项的认定，赖清云并不清楚。一审法院判决对其他内容的认定基本属实。一审法院判决主文的表述方法不妥当，以确认所有权的方式来判决，与案件实际情况不符。
二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：根据案件查明的事实，本案所涉工程由赖清云和吴维明合作开发，赖清云提供土地，吴维明出资并负责施工。因不具备建筑企业资质，吴维明等人借用上诉人盛泰公司的资质进行施工。因无证据显示上诉人盛泰公司投入资金、技术、人员、设备等，故其对本案所涉工程及建造的房屋都不应享有实际权利。盛泰公司不得以张顺军未支付其足额的购房款为由否定张顺军要求交付房屋并过户的请求。经查明，张顺军共向盛泰公司和吴维明支付购房款14405991元，因其中三套房屋被执行过户或抵扣债务过户给他人，购房款应调整为14950000元，张顺军尚有544009元购房款未付，其主张六套房屋中五套房屋的交付和过户，应予支持。盛泰公司与张顺军签订的两份房地产转让补充协议，因盛泰公司未投入任何资金、人员、技术、设备，不享有房屋的实际权利，且在补充协议中，盛泰公司对张顺军支付给房屋实际权利人吴维明的购房款均不予认可，上述补充协议难以认定有效。盛泰公司以两份补充协议为据要求张顺军支付5800000元，依据不足，本院不予支持。关于法律适用问题，张顺军在一审中提出的诉讼请求为三被告交付6套房屋，并由赖清云配合过户，该诉讼请求为合同履行之诉，非物权确认之诉。且本案房地产转让协议未履行完毕，物权确认的诉讼请求不应得到支持。一审法院判决确认六套房屋中的五套归张顺军所有，超出张顺军的诉讼请求，亦不符合法律规定，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢民初字第386号民事判决第二、三项；
二、变更浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢民初字第386号民事判决第一项为：上诉人浙江盛泰建筑工程有限公司，被上诉人吴维明，原审被告、反诉第三人赖清云将坐落于衢江区东迹大道22号润园7-A、6-B、8-B、14-B、7-C、13-C共六套房屋中的五套房屋交付给被上诉人张顺军（由被上诉人张顺军在案件执行阶段具体选择五套房屋），原审被告、反诉第三人赖清云配合办理房地产过户登记手续，均于本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费33200元，由被上诉人张顺军负担5533元，上诉人浙江盛泰建筑工程有限公司，被上诉人吴维明，原审被告、反诉第三人赖清云共同负担27667元；反诉案件受理费53808元，减半收取26904元，由上诉人浙江盛泰建筑工程有限公司负担。二审案件受理费52400元，由上诉人浙江盛泰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 胡芬芬