浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭建寿民初字第271号
原告孙某。
委托代理人（特别授权）吴立平，浙江三道律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）蒋庚华。
被告程仁祥。
委托代理人（特别授权）范如海，上海市信诚律师事务所律师。
被告翁利荣。
委托代理人（特别授权）卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
原告孙某与被告程仁祥、翁利荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月1日立案受理后，依法由代理审判员张庆适用简易程序于2014年7月31日和2014年9月18日两次公开开庭审理。后因案情复杂，本案由简易程序转换为普通程序，并由代理审判员张庆担任审判长与代理审判员翁婷、人民陪审员商月芬组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理，原告孙某的委托代理人吴立平、蒋庚华和被告程仁祥的委托代理人范如海以及被告翁利荣的委托代理人卢新才三次到庭参加诉讼，本案当庭宣告判决。
原告孙某诉称：2012年11月底，被告程仁祥因正在建造的房屋（四层）需贴外墙面砖找到原告，要求原告和另外两个人一起为其房屋外墙贴面砖，每人每天的工钱为人民币200元。贴面砖前，被告程仁祥房屋外墙的毛竹脚手架早已搭好。原告等三人一起工作三天后，因下雨停工。2012年12月2日复工，中午12点多，原告爬上脚手架做工，脚下的毛竹架突然断裂，导致原告直接从10米高处坠落至地面，造成头部等多处受伤，事后原告被送至建德市第三人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院等多家医院治疗，花费大量医疗费用。经司法鉴定原告伤势构成六级、七级××。住院期间，被告程仁祥支付医疗费人民币67943.81元。现因当事人之间无法自行协商解决赔偿事宜，原告诉至法院请求依法判令：1、被告程仁祥、翁利荣赔偿原告人身损害赔偿金人民币1003542.38元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
原告孙某为证明其主张的事实，当庭向本院提供了以下证据材料：
1、建德市第三人民医院住院病历（4页）、浙江大学医学院附属第二医院出院记录一份、武警浙江总队杭州医院出院小结二份，用于证明原告摔伤后，在三家医院住院治疗的事实。
2、医疗费发票等共18张，用于证明原告共支出医疗费人民币249045.68元的事实。
3、司法鉴定意见书原件二份，用于证明原告损伤分别构成六级、七级××和三级护理依赖以及误工期限、护理期限和营养期限的事实。
4、鉴定费发票二份，用于证明原告鉴定花费鉴定费人民币4700元的事实。
5、常住人口登记卡复印件（与原件核对无异）一份，用于证明原告次女孙可出生于1999年11月29日，尚未成年，需抚养的事实。
被告程仁祥辩称：原告诉称在给我的房屋（四层）贴外墙砖时，从毛竹脚手架上坠落摔伤是事实。但原告诉称与我是雇佣关系，我每天支付其劳动报酬人民币200元不是事实。事实上是我把贴外墙砖的工程承包给原告，报酬是人民币27元／平方米乘以实贴面积。原告在给我贴外墙砖过程中，工具都是自己携带，我也没有对原告如何工作做具体指示。我与原告是承揽关系，而非原告所述的雇佣关系，我对原告的损伤不负赔偿责任，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。另外我在原告住院期间支付给原告的现金人民币62000元以及替原告垫付的人民币5943.81元医疗费是出于人道主义的借款而非赔偿款。
被告程仁祥为证明其抗辩事实，当庭向本院提供了以下证据材料：
1、医疗费发票等2张，用于证明被告程仁祥为原告垫付医疗费人民币5943.81元的事实。
2、证人程某的证言，主要内容：2012年12月2日中午，雨刚停，我在被告程仁祥家里三楼室内贴瓷砖，原告孙某上来，递给我一支烟，我对他说，雨刚停，外边还是潮湿的，你也不相差半天，休息算了，他没说什么，就上去干活了，没几分钟就掉下来了。原告孙某还给我讲，他是包工，每平米人民币27元。原告孙某干活是自己带的工具，有切割机、泥刀等，材料是被告程仁祥提供。我没有见到原告孙某在被告程仁祥家吃饭、休息。
被告程仁祥用于证明原告与被告报酬结算方式为按面积计算，二者是承揽合同关系。
被告翁利荣辩称：毛竹脚手架是我为被告程仁祥承建房屋（四层）时搭建的，这是事实。但该脚手架我已使用完毕，因为除一点地面未浇筑外，其他属于我承建的工程已全部结束。本来我准备拆除该脚手架，但被告程仁祥给我讲还需贴外墙砖，要我留下脚手架，我才没有拆除。另外原告讲是因为毛竹架突然断裂，导致其摔伤不属实。我虽未在现场，但2012年12月2日中午，雨刚停，原告就爬上毛竹脚手架开始作业，毛竹脚手架都是湿滑的，原告很可能是不小心踩滑坠落摔伤。原告要求我赔偿没有任何事实和法律依据，故请求法院驳回原告对我的诉讼请求。
被告翁利荣未提交证据材料。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院分析认证如下：
一、原告提供的证据1、4、5，两被告经质证后无异议，本院经审查后认为，该组证据符合证据的真实性、合法性和关联性要求，予以认定。
二、原告提供的证据2，两被告质证后，对原告在三家医院住院期间所花费的医疗费没有异议，但对原告购买的医用材料和辅助治疗设备有异议，但不申请鉴定，本院经审查后认为，异议部分数额不大且根据原告的伤情使用部分医用材料和辅助治疗设备也符合常理，该组证据符合证据要件，予以认定。
三、原告提供的证据3，被告翁利荣质证后无异议，被告程仁祥质证后有异议，认为鉴定结论认定的误工期限过长，原告的定残日存在不合理延迟，另外原告及其家人在鉴定中有弄虚作假的情况，故对两份鉴定当中作出鉴定结论均不予认可，但不申请重新鉴定。本院经审查后认为，被告程仁祥质证意见无任何证据支撑，二份鉴定意见，均由合法的鉴定机构依照合法的程序作出，故本院对被告程仁祥质证意见不予采纳，对该组证据予以认定。
四、被告程仁祥提供的证据1，原告和被告翁利荣质证后无异议，本院经审查后认为，该组证据符合证据的真实性、合法性和关联性要求，予以认定。
五、被告程仁祥提供的证据2，被告翁利荣质证后无异议，原告质证后有异议，认为：第一，原告与被告程仁祥是否存在承揽关系，应由被告程仁祥提供双方有承揽意思表示的相关证据证明。第二，证人程某与原告没有关系，但与被告程仁祥存在承揽关系，且被告程仁祥还有工程款未支付给证人，故证人程某作出的对被告程仁祥有利的证言不可信。第三，证人程某与原告不熟悉，在被告程仁祥做工期间也难得交流，突然在事发当天有那么多交流，并称原告告诉他原告承包工程的价格，违反常识。第四，证人程某的证言属孤证，无法证明被告程仁祥欲待证明的事实。综上，请求法院不予采信该证据。本院经审查后认为，证人到庭作证的形式符合法律规定，证人虽与被告程仁祥存在承揽关系，但该利害关系不足以否定该证言的真实性，加之证人程某陈述符合常理，原告也无任何证据予以否定，故对该份证据本院予以认定，对原告和被告程仁祥之间是雇佣关系还是承揽关系，将作综合分析认证。
根据本院认定的上述有效证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2012年12月2日中午，雨刚停，原告孙某站在事先搭建好的毛竹脚手架上，在为被告程仁祥家的四层房屋贴外墙面砖时，从高处坠落至地面，造成头部等多处受伤，后被送至建德市第三人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院等医院治疗，共住院213天，共花医疗费人民币254989.49元，其中被告程仁祥垫付人民币67943.81元。经浙江大学司法鉴定中心鉴定，原告孙某因本次事故所受损伤评定为六、七级××，误工期限为计算至评残日前一天，伤后护理期间为计算至评残日前一天，生活部分不能自理（三级护理依赖），营养期限90天。原告孙某有次女孙可，出生于1999年11月29日，尚未成年，需抚养。
另查明，毛竹脚手架系被告翁利荣为被告程仁祥家建造房屋时搭建。原告孙某发生事故时佩戴了自行携带的安全帽，但未系安全带。
根据原告诉请、损失情况并结合相关赔偿项目之标准，确定原告因此次事故造成的合理损失为：医疗费254989.49元，误工费71342.75元（44513／年×585天），护理费516472.75元（44513／年×585天＋44513／年×20年×50%），××赔偿金（包含被抚养人生活费）177831.2元（16106元／年×20年×52%＋11760元／年×1233天×52%÷2），住院伙食补助费10650元（50元／天×213天），营养费4500元（50元／天×90天），交通费酌定3000元，鉴定费4700元。以上共计人民币1043486.19元。此外，原告因此次事故造成××，且生活部分不能自理，精神上遭受到痛苦，本院酌情确定精神损害抚慰金为15000元。
本院认为，原、被告争议的焦点为：一、原告孙某与被告程仁祥是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、如果是承揽合同关系，被告程仁祥是否存在选任过失；三、毛竹脚手架搭建者被告翁利荣有无过错。首先，承揽合同是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。两者的区别为：（1）承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，雇佣合同则是以直接提供劳务为目的；（2）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案中，被告程仁祥支付给原告孙某的报酬是按人民币27元／平方米乘以实贴面积计算，原告孙某对于何时开工何时收工等工作的安排拥有自主权，其不是单纯地向被告程仁祥提供劳务，而是需要交付贴好外墙砖这一劳动成果。故原告孙某与被告程仁祥之间应是承揽合同关系。原告主张双方系雇佣合同关系，无证据证明，不予支持。其次，原告孙某从事贴房屋外墙砖的工作，有时需要高空作业，既未有相应的资质，也未参加过专业培训，应认定其缺乏相应专业技术与安全生产条件。被告程仁祥在没有对原告孙某的资质进行审查，也不清楚原告是否具有相应技能和安全生产条件情况下，将贴房屋外墙砖的工作交由原告完成，存在选任过失。另外，原告孙某与被告程仁祥之间虽为承揽合同关系，但贴房屋外墙砖所需的脚手架系被告程仁祥提供（据本院调查原告孙某所得报酬不应包含搭脚手架的成本），在该脚手架没有防护网等安全措施的情况下，被告程仁祥提供给原告孙某使用，存在一定过错。最后，原告诉称其坠落摔伤是因毛竹脚手架断裂所致。证人程某陈述，原告摔下去的时候，其并未亲眼所见，事发后，其看到脚手架作业层的一根毛竹断裂，推断是因毛竹脚手架断裂致使原告坠落摔伤。因现场已不存在，原告也无其他证据，毛竹断裂也可能是由其他原因所致，故本院对因毛竹脚手架断裂致使原告坠落摔伤的事实不予确认。根据2010年8月20日《浙江省建设领域淘汰和限制使用技术公告》相关规定，竹、木脚手架属于应淘汰的技术与产品，被告翁利荣于2012年7月17日承建被告程仁祥房屋后，依然使用毛竹脚手架，且将有安全隐患的毛竹脚手架交由他人使用，应认定被告翁利荣存在一定过错。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告程仁祥
在选任承揽人上存在过失，在提供安全生产环境上存在过错，其应对原告的伤亡后果承担相应的赔偿责任。被告翁利荣违规使用毛竹脚手架，且在未排除安全隐患的情况下，交由他人使用，其对损害的发生也有过错，应对原告的伤亡后果承担相应的赔偿责任。原告孙某为被告程仁祥房屋贴外墙砖已有几天时间，对现场情况也已熟知，事发当天雨刚停，原告未采取必要的自我安全防护措施（未系安全带等），不慎从高空坠落，其自身也具有过错。综合考虑本案的各项因素，本院确定原告孙某自身承担40%的责任，被告程仁祥承担40%的责任，被告翁利荣承担20%的责任。原告孙某因伤所造成的合理损失共计人民币1043486.19元，由被告程仁祥赔偿人民币417394.48元，由被告翁利荣赔偿人民币208697.24元，此外，精神损害抚慰金人民币15000元，由被告程仁祥赔偿人民币10000元，被告翁利荣赔偿人民币5000元，扣除被告程仁祥已支付的人民币67943.81元，被告程仁祥尚应支付赔偿款359450.67元，被告翁利荣应支付赔偿款213697.24元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告程仁祥于本判决生效后十日内再支付原告孙某赔偿款人民币359450.67元。
二、被告翁利荣于本判决生效后十日内支付原告孙某赔偿款人民币213697.24元。
三、驳回原告孙某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币13832元，由原告孙某负担人民币3621元，被告程仁祥负担人民币6807元，被告翁利荣负担人民币3404元。
当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 张 庆
代理审判员 翁 婷
人民陪审员 商月芬
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 韩 丽