广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4860号
上诉人（原审被告）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳北区。
法定代表人：戴敏，职务：总经理。
委托代理人：王慧劼，该司职员。
被上诉人（原审原告）：欧阳本洪，身份证住址：湖南省耒阳市。
委托代理人：张奕，中山市中亿律师事务所律师。
委托代理人：曾新成，中山市中亿律师事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：丁国平，身份证住址：湖南省湘潭市岳塘区。
上诉人广西壮族自治区冶金建设公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案工程项目为番禺区石碁人民医院扩建新门诊大楼工程。2010年7月7日番禺区石碁人民医院作为发包方，广西壮族自治区冶金建设公司作为承包人，签订了一份《番禺区石碁人民医院扩建门诊大楼工程施工合同》，约定工程范围包括扩建一栋地下层、地上六层（共七层）门诊大楼，该项目占地面积约168l平方米，总建筑面积约11354平方米。同日，双方签订了一份《番禺区石碁人民医院扩建门诊大楼工程施工合同补充协议》。2010年9月29日，丁国平代表广西壮族自治区冶金建设公司（发包方、甲方），与欧阳本洪（承包方、乙方）签订一份《建设工程施工分包协议书（包工）》，约定由欧阳本洪承包新门诊大楼土建施工（以设计单位关于该l栋建筑的土建施工图纸为准）排栅脚混凝土基础，提升机基础的制安浇筑，及其他所有钢筋混凝土纯混凝土的制安浇筑。承包方式为乙方包工，不包料，包工期，包机械（包施工相关机具设备），包架管搭拆及机械进退费，包质量、包某、包文明施工的方式承包施工。工程合同造价为295240元（计量规则：新门诊大楼建筑面积为11354平方米，承包单价为260元每平方米）。以上承包总价为固定承包总价，施工过程中无论何种原因均不再调整，即乙方不得再以任何理由增加承包范围内工程承包费，否则视为违约，由此造成的损失由乙方负责赔偿。合同约定乙方承包的工期为150个日历天。合同第六条约定工程进度款支付及结算。乙方完成上述承包范围内的部分施工内容后，报送工作量计价表交甲方审批，甲方按批复支付70％工程款；在乙方施工任务完成后，甲方按批复支付至95％，预留5％的质保金在工程竣工验收后30天内付清。
合同签订后，欧阳本洪于2010年8月份对涉案工程进场施工。
2010年10月14日广西壮族自治区冶金建设公司向欧阳本洪支付了人工费10845元，丁国平在《石碁人民医院新门诊大楼临时设施泥工班组施工结算》上“石碁人民医院新门诊大楼项目部负责人”处签名，该证明书注明施工时间为20l0年8月22日至2010年10月4日，临时设施泥工班组结算按实际计时工日90元／天计算。该款由丁国平代领后支付给了欧阳本洪。
2011年1月29日欧阳本洪作为施工工人代表，与施工单位广西壮族自治区冶金建设公司就工人工资支付问题达成协议，并签署了《关于石碁人民医院扩建门诊大楼建设工程“施工单位”与“施工工人”工资协议书》，约定由广西壮族自治区冶金建设公司当日发放所有施工工人工资合计80000元。所有的施工工人应提交：建筑工人的工资支付表，身份证复印件，收款工人应在工资表上签名并按上手指摸。双方认为这次工人工资的纠纷已完满解决，并认同此协议具有法律效力。同时，本批施工工人承诺，不再因上述项目有关工人工资的问题再次到广西壮族自治区冶金建设公司或到上述单位纠缠或进行其它有损上述各单位利益或影响的行为。广西壮族自治区冶金建设公司代表，欧阳本洪、刘某乙作为施工工人代表及石碁人民医院代表在该协议书上签名。施工工人欧阳明飞等人签署了一份《委托书》，委托欧阳本洪代收2010年8月至2011年元月份在石碁人民医院扩建门诊部工程的工资。欧阳本洪代为领取了上述工资款80000元。
2011年3月28日广西壮族自治区冶金建设公司支付了10000元给欧阳本洪。欧阳本洪收取款项后出具了一份《收条》，确认收到广西壮族自治区冶金建设公司支付工人的生活费10000元。
欧阳本洪提供了一份2011年3月30日的《石碁人民医院零星工程量》，该表列明各项工程名称、单位、规格、每项工程数量、单价，合计为181070．06元。欧阳本洪、丁国平在该表上签名确认，周某签署意见为“工程量属实”。对于上述《石碁人民医院零星工程量》证据，丁国平质证认为，对真实性没有异议，是其与周某、王某一起在石基镇维稳中心核实并签名确认的。广西壮族自治区冶金建设公司质证认为，对于《石碁人民医院零星工程量》中记载的工程量中没有修改的工程量部分我方予以确认，对于修改过的工程量部分我方不予确认，但是我方对其中记载的单价不予确认。我方负责人周某当时在《石碁人民医院零星工程量》后面签名时，因为双方对于工程单价有争议，故每项工程的单价栏及备注栏都是空白的。我方确认我方负责人周某在表中的签名，但周某仅写了确认工程量，没有写确认单价，故我方认为单价均是欧阳本洪后来加上的。
原审另查明，2012年因欧阳本洪及其儿子欧阳明飞将涉案工程分包给朱某，朱某向原审法院起诉石碁人民医院、广西壮族自治区冶金建设公司及欧阳本洪、欧阳明飞要求支付工程款，原审法院于2013年3月11日作出（2012）穗番法民三初字第1747号民事判决书。欧阳明飞不服判决上诉，广州市中级人民法院于2014年1月16日作出（2014）穗中法民五终字第49号终审判决。
因欧阳本洪、广西壮族自治区冶金建设公司、丁国平未能协商处理工程款问题，由此产生纠纷，欧阳本洪于2013年3月28日向原审法院提起本案诉讼，请求法院依法判令：1、广西壮族自治区冶金建设公司向欧阳本洪支付工程款181130.00元，丁国平对该工程款承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由广西壮族自治区冶金建设公司和丁国平承担。欧阳本洪在一审庭审时将诉讼请求第一项变更为要求广西壮族自治区冶金建设公司支付工程款80285元，不要求丁国平承担付款责任。
欧阳本洪、广西壮族自治区冶金建设公司、丁国平在原审庭审中确认涉案工程已经停工，涉讼工程没有竣工。欧阳本洪确认已收取了广西壮族自治区冶金建设公司支付的工程款100845元，并确认该款属于零星工程。广西壮族自治区冶金建设公司确认丁国平是其公司常务项目经理，周某也是工程项目负责人。
由于广西壮族自治区冶金建设公司、丁国平不确认涉案零星工程的工程单价和总价，经原审法院释明，广西壮族自治区冶金建设公司、丁国平没有在指定的期限内向原审法院提出工程量鉴定申请。
以上事实有欧阳本洪、广西壮族自治区冶金建设公司、丁国平提交的证据以及原审法院的庭审笔录予以证实。
原审法院认为，广西壮族自治区冶金建设公司将涉案工程分包给欧阳本洪，虽然广西壮族自治区冶金建设公司认为合同上没有广西壮族自治区冶金建设公司的盖章，否认与欧阳本洪签订《建设工程施工分包协议书（包工）》，但广西壮族自治区冶金建设公司确认与欧阳本洪签订合同的代表丁国平是涉案工程项目部经理，并承认欧阳本洪对涉案工程施工，广西壮族自治区冶金建设公司在与欧阳本洪雇请的工人班组发生工资纠纷后支付了工人工资及其他工程款共计100845元给欧阳本洪，因此，对于广西壮族自治区冶金建设公司的抗辩理由，原审法院不予采信。关于欧阳本洪承包建设的具体工程量，欧阳本洪提供了《石碁人民医院零星工程量》证据，该工程量表格内列明了各项工程名称、单位、规格、每项工程数量、单价。广西壮族自治区冶金建设公司委派的工程项目负责人丁国平、周某在该《石碁人民医院零星工程量》签名确认。广西壮族自治区冶金建设公司认为《石碁人民医院零星工程量》当时只确认了工程量，没有确认工程单价，每项工程的单价均是欧阳本洪后来加上的，但广西壮族自治区冶金建设公司、丁国平的该项主张除了其陈述外，没有提供相关证据证明，因此，原审法院对广西壮族自治区冶金建设公司的该项主张不予采信。欧阳本洪的实际工程量根据《石碁人民医院零星工程量》各项工程核算，合计为181070.06元。广西壮族自治区冶金建设公司已向欧阳本洪支付了工人工资及其他工程款共计100845元，剩余工程款80225.06元未支付给欧阳本洪。现欧阳本洪起诉要求广西壮族自治区冶金建设公司支付剩余工程款80285元，该诉讼请求计算有误，广西壮族自治区冶金建设公司应支付剩余工程款80225.06元给欧阳本洪。对于欧阳本洪的其他诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年6月23日作出如下判决：一、广西壮族自治区冶金建设公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款80225.06元给欧阳本洪；二、驳回欧阳本洪的其余诉讼请求。本案一审受理费3922元，由广西壮族自治区冶金建设公司负担1806元，由欧阳本洪负担2116元。
判后，上诉人广西壮族自治区冶金建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于《建设工程施工分包协议书（包工）》的定性，一审法院存在事实认定错误。上诉人是涉案工程“石碁人民医院扩建门诊大楼建设工程”的承包人，施工期间由被上诉人丁国平担任项目部施工管理员，仅承担施工安全、质量、进度等工程管理职责，而无权对外签订合同。丁国平在签订《建设工程施工分包协议书（包工）》（以下简称“分包协议”）时，欠缺代理权、并且该合同相对人欧阳本洪是不具备施工资质的个人，从而使得该合同违反了法律强制性规定而无效，丁国平的行为属“无效代理”。关于《分包协议》本身，没有上诉人加盖的公章、丁国平也没有获得上诉人事后追认、为其出具签订合同的《授权委托书》，缺乏这两个权利外观，即表明上诉人自始没有分包工程给被上诉人欧阳本洪的意思表示。两被上诉人签订《分包协议》均具有明知、恶意及过错，该过错产生的任何法律责任都不应由上诉人承担。一审法院仅因为丁国平的职务、欧阳本洪所代表的工人的实际施工、却忽视证据中欧阳本洪作为施工工人代表领取工人工资的事实，即认定“丁国平代表上诉人与欧阳本洪签订一份《分包协议）），约定由欧阳本洪承包新门诊大楼土建施工”，没有事实上的依据，属于前后矛盾、事实认定错误。二、上诉人与被上诉人欧阳本洪作为施工工人代表，已领取了全部被代表工人的生活费、工资等。2010年10月14日的人工费10845元（按计时工日90元／天计算）、2011年1月29日工人工资80000元、2011年3月28日工人生活费10000元，合计100845元的三笔款项，被上诉人欧阳本洪均已确认是作为施工工人代表领取，即欧阳本洪与上诉人之间仅成立劳务雇佣关系，因此被上诉人欧阳本洪没有任何合法身份或依据向上诉人主张工程款。另一方面，涉案工程“石碁人民医院扩建门诊大楼建设工程”自2011年春节开始停工，欧阳本洪所代表的工人更未进场进行施工工作，即使其代表施工工人主张2011年2、3月份的工人工资，也没有事实上的根据。上诉人认为，被上诉人代领的100845元工人工资，表明上诉人与实际施工工人之间发生的劳务雇佣关系产生的工资支付义务，上诉人已全部履行完毕，不发生任何“工程款未付”的情况。综上，上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判上诉人无需向被上诉人欧阳本洪支付工程款80225.06元，欧阳本洪如有任何其他经济损失一概由丁国平承担；3、改判由欧阳本洪、丁国平共同承担案件受理费。二审中，上诉人又提出：被上诉人依据工程量清单，并要求上诉人支付工程款，但是该清单所记载的单价经上诉人预算部门核算，比该工程的综合单价平均上浮40%。这份零星工程量清单和分包协议，没有上诉人的公章，上面的内容存疑，确认工程量不确认价格。在一审过程中，上诉人于2014年5月12日已经向番禺法院提交工程造价申请书，但一审法院并未接受上诉人的申请。针对该清单上的记载，代表上诉人一方的签名明确记载了工程量属实五个字，即表明自始上诉人对于该项工程的单价均不予确认。因此恳请二审法院依法查明事实，纠正原审法院的错误。
被上诉人欧阳本洪答辩同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、本工程属于零碎工程，正常情况下，高于整体工程的单价。2、上诉人已经确认被上诉人的工程量，而且已经有清单显示，已经确认了单价。3、本案事实清楚，上诉人在一审中就此事无法解释，原审法院已经去番禺区维稳办调查事实，调查事实可以证明被上诉人做了该工程量。4、上诉人不确认工程款的单价，认为是我方自己填上去的，但对此并未进行任何举证。5、上诉人说已经提交价格鉴定的申请，我们认为法院是否采纳核准由法院决定，且上诉人也没有提交任何证据证明提交了该申请。
被上诉人丁国平答辩同意原审判决，不同意上诉人广西壮族自治区冶金建设公司的上诉请求。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷，双方争议焦点在于建设工程分包合同关系是否存在以及合同义务履行。
被上诉人欧阳本洪就涉案工程的主张，提供《建设工程施工分包协议书（包工）》、《石碁人民医院零星工程量》等证据予以证实。而上诉人对此均不予确认。对于分包合同关系，上诉人在确认丁国平为公司项目经理身份的同时，又以无授权为由认为其无权与被上诉人欧阳本洪签订《建设工程施工分包协议书（包工）》；对于《石碁人民医院零星工程量》，认为只确认了工程量，不确认单价，审理中又否认涉案工程是上诉人完成。但对于《石碁人民医院零星工程量》单价是事后填写以及涉案工程是其自行完成均无充分证据证实。从双方提供证据分析，考虑上诉人对丁国平身份的确认以及在实际履行过程中上诉人曾将工程款交由丁国平支付的实际行为，结合被上诉人丁国平的陈述中对分包工程的确认，原审认定上诉人与被上诉人欧阳本洪之间存在工程分包事实，并依据现有证据予以判决，并无不当。经审核，原审程序合法，亦无不当，应予维持。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1806元，由上诉人广西壮族自治区冶金建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李 杨