河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民四终字第285号
上诉人（原审被告）马树安。
委托代理人孙刚跃，河北元恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北中凯建设工程有限公司，住所地保定市清苑县中心街151号。
法定代表人张红星，该公司董事长。
委托代理人杨红涛，河北达公律师事务所律师。
委托代理人安振信，河北达公律师事务所律师。
上诉人马树安因挂靠经营合同纠纷一案，不服河北省清苑县人民法院（2013）清民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马树安及其委托代理人孙刚跃，被上诉人河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）的委托代理人杨红涛、安振信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，中凯公司原名为河北省清苑县建筑公司，2004年8月河北省清苑县建筑公司改制后更名为中凯公司，河北中凯建设工程有限公司保定分公司（以下简称中凯公司保定分公司）原名为河北省清苑县建筑公司保定分公司，2004年8月河北省清苑县建筑公司改制后，河北省清苑县建筑公司保定分公司更名为中凯公司保定分公司，系中凯公司的分支机构，不具备独立的法人资格。2013年6月中凯公司将马树安诉于一审法院，以马树安与中凯公司属挂靠关系，马树安与王龙福签订租赁合同，欠付租赁费，并给王龙福造成损失，应由马树安自己承担给付责任，中凯公司按照（2007）南民初字第631号民事判决书承担连带清偿责任，经执行替马树安垫付款项368777元，马树安应予返还为由，请求依法判决马树安返还中凯公司垫付的租赁费等368777元，诉讼费由马树安负担。马树安称，中凯公司的起诉不能成立，中凯公司起诉马树安要求返还执行款，中凯公司主张的诉权没有法律依据，要求驳回中凯公司的起诉。庭审中，中凯公司称，中凯公司与马树安之间存在挂靠关系，双方于2003年6月1日签订工程项目管理责任书，马树安承建力高18、19号楼，马树安承担的责任是独立核算、自负盈亏、经济责任和经济损失均由项目承包人负责，马树安没有建设资质，挂靠在中凯公司名下，中凯公司原名叫河北省清苑县建筑公司，2004年8月改制后叫中凯公司。保定市南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事卷宗的庭审笔录证明是挂靠关系，南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事判决书中判决主文内容第一条、第二条、第三条、第四条以上内容证实中凯公司和马树安是挂靠关系。基于马树安与中凯公司之间的工程项目管理责任书的规定在马树安承包力高豪园18号楼期间，力高房地产开发公司所给付的工程款已全部给了马树安，有支款收条证明，是3093347.5元工程款已全部给了马树安。马树安不是中凯公司的员工，他的行为不属于中凯公司的职务行为，这可以证明马树安和中凯公司有挂靠关系。经马树安质证，马树安对中凯公司所称双方之间存在挂靠关系的情节不予认可。在举证期间内，中凯公司向一审法院提供了以下证据：1、南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事卷宗中庭审笔录一份，其中第26页中载有以下内容：？原告起诉中凯公司的依据是什么：被告与中凯公司是挂靠关系。中凯公司提供上述证据，用以证明双方之间系挂靠关系。2、南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事判决书一份。该判决书中载有以下内容：经审理查明，2003年6月27日马树安为承建力高豪园18#楼，与中凯公司签订租赁合同一份，……2004年10月20日马树安为承建吉恒园工地，与中凯公司签订租赁合同一份……判决如下：一、被告马树安于判决生效之日起10内给付原告王龙福租赁费348902.74元；二、被告马树安于判决生效之日起10日内给付原告王龙福租赁物损失费80067.33元；三、被告马树安于判决生效之日起10内给付原告王龙福违约金30000元；四、被告河北中凯建设工程有限公司、被告河北中凯建设工程有限公司保定分公司对以上条款承担连带责任。中凯公司以该证据证明双方之间存在挂靠关系。3、马树安签字的支款收条八十八张，该证据载明马树安从中凯公司保定分公司多次支取工程款。中凯公司以该证据证明双方之间存在挂靠关系。4、清苑县建筑公司工程项目管理责任书一份，该证据中载有以下内容：建设单位力高房地产开发公司，工程名称力高18#、19#，承包方式：工料承包（√）……四、项目经理部责任……7.工程项目属于独立核算，自负盈亏，经济责任和经济损失均由项目承包人负责。……9.本责任书一式叁份，自双方签字之日起生效。河北省清苑县建筑公司保定分公司（印章）徐建兴（印章）马树安（签字）03年6月1日。中凯公司提供该证据用以证明双方之间存在挂靠关系。5、中凯公司保定分公司营业执照一份。中凯公司提供该营业执照用以证明中凯公司保定分公司系中凯公司的分支机构，不具备独立的法人资格。经马树安对所有上述证据进行质证，马树安未对上述证据的真实性提出异议。马树安称，南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事判决书的第二页审理查明马树安为承建力高豪园18号楼与王龙福签订租赁合同，这个合同并不是本案马树安签订的合同，这个合同不是中凯公司主张的事实依据；南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事卷宗中庭审笔录，虽然提到了挂靠关系，但笔录中审判长问中凯公司和马树安是什么关系，答：中凯公司与马树安是连带关系，是一回事，印证了中凯公司就应该对王龙福承担民事责任，并非中凯公司所说是挂靠关系；中凯公司提供的2003年6月1日管理责任书，因租赁合同不是马树安所签，这个责任书无法认定马树安承建了力高18号楼，如果法院认定这个责任书有效的话那么就违背了相关法律规定；中凯公司与中凯公司保定分公司是独立的两个法人机构，中凯公司持有分公司的工程管理责任书来主张自己的诉权，没有事实法律依据；中凯公司提交的88张用款单与本案没有关联性，这组证据也印证了中凯公司不能主张自己的诉权，因为中凯公司提交的是中凯公司保定分公司的证据。庭审中，马树安称，在力高豪园工程中是中凯公司雇佣的马树安，马树安清包了中凯公司的工程，马树安不支取工资。经中凯公司质证，中凯公司对此予以否认，中凯公司称，马树安的承包属于工料承包，不属于清包，由马树安签字的工程项目管理责任书可以证明。马树安对所称上述情节，未能向一审法院提供相关证据。庭审中，中凯公司称，2012年11月1日南市区人民法院作出的（2007）南焦执字第631号裁定书，冻结了中凯公司的存款368777元，2012年11月5日南市区人民法院划拨中凯公司368777元，出具的票据是河北省行政事业单位资金往来结算票据，2012年11月9日申请人王龙福与中凯公司签署了结案说明，中凯公司实际已将368777元通过法院划拨给王龙福，双方同意结案，中凯公司在付清368777元后依据法律规定有权向马树安进行追偿。就上述主张，在举证期间内中凯公司向一审法院提供了以下证据：1、2012年11月1日（2007）南焦执字第631—2号民事裁定书一份，裁定划拨中凯公司银行存款368777元。2、2012年11月5日南市区人民法院出具的结算票据一张，该票据证明南市区人民法院收到了中凯公司案件执行款368777元。3、结案说明一份，该说明中载明，王龙福与中凯公司、中凯公司保定分公司、马树安为租赁合同纠纷执行一案，南市区人民法院于2012年11月2日划拨中凯公司368777元，现中凯公司、中凯公司保定分公司同意将上述执行款转申请执行人王龙福，此案执行完毕，双方同意人民法院执行结案。经马树安质证，马树安对上述证据的真实性无异议。马树安称，中凯公司提交的结案说明能够证实中凯公司同意将划拨款给付王龙福，中凯公司在接到执行通知书后没有在法定期内提出异议，又同意将该款给王龙福，现在又依据结案说明作为证据起诉马树安，要求返还所谓垫付的执行款368777元，是没有依据的；中凯公司所谓垫付执行款，其垫付是为中凯公司保定分公司垫付，并不是为马树安垫付。在举证期间内，中凯公司向一审法院提供了鑫和奥林匹亚花园A—7办公楼工程项目内部经营合同一份，在庭审前中凯公司又撤回了该证据。诉讼中，马树安向一审法院提出申请，要求追加中凯公司保定分公司、李泽宾为本案当事人，经一审法院审查，中凯公司保定分公司系中凯公司的分支机构，不具备独立法人资格，与本案的处理结果无法律上的利害关系，李泽宾与本案的处理结果亦无法律上的利害关系，故一审法院依法驳回了马树安的上述请求。
原审法院认为，因马树安对中凯公司提供的南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事判决书一份、马树安签字的支款收条八十八张、清苑县建筑公司工程项目管理责任书一份的真实性无异议，故一审法院对上述证据的真实性予以确认，对2003年6月27日马树安为承建力高豪园18号楼与王龙福签订租赁合同一份、2004年10月20日马树安为承建吉恒园工地与王龙福签订租赁合同一份的事实予以确认，对马树安从中凯公司保定分公司支取工程款的事实予以确认；马树安与中凯公司保定分公司于2003年6月1日签订了工程项目管理责任书，建设单位为力高房地产开发公司，工程名称为力高18号、19号楼，双方约定：承包方式为工料承包，工程项目属于独立核算，自负盈亏，经济责任和经济损失由项目承包人负责，马树安从中凯公司保定分公司支取工程款，2003年6月27日马树安为承建力高豪园18号楼与王龙福签订租赁合同一份、2004年10月20日马树安为承建吉恒园工地与王龙福签订租赁合同一份，上述事实表明：马树安在从事建设工程中，因其没有相应的资质，而以中凯公司保定分公司的名义实施民事活动，房地产开发公司所给付的工程款由中凯公司保定分公司给付马树安，并且双方签订责任书，约定工程项目属于独立核算，自负盈亏，经济责任和经济损失由项目承包人马树安负责，双方的结算属于内部承包经营行为，中凯公司保定分公司与马树安之间的关系实质上就是挂靠关系，故一审法院对中凯公司保定分公司与马树安系挂靠关系的事实予以确认；因中凯公司保定分公司系中凯公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其实施的法律行为的法律后果由中凯公司承受，即由中凯公司享受权利、承担义务；因马树安系自然人，没有从事建筑行业的资质，挂靠中凯公司的分支机构，马树安借用中凯公司分支机构的名义从事建筑行业的活动，双方之间的挂靠行为属于违法行为，其行为无效；对在挂靠期间2003年6月27日马树安为承建力高豪园18号楼与王龙福签订租赁合同一份、2004年10月20日马树安为承建吉恒园工地与王龙福签订租赁合同一份过程中所形成的债权、债务，马树安理应享有权利、承担法律责任；对中凯公司提供的2012年11月1日（2007）南焦执字第631—2号民事裁定书一份、2012年11月5日南市区人民法院出具的结算票据一张、结案说明一份，因经马树安质证，马树安对其真实性无异议，故一审法院对中凯公司提供的上述证据的真实性予以确认；王龙福与中凯公司、中凯公司保定分公司、马树安为租赁合同纠纷执行一案，南市区人民法院于2012年11月2日划拨中凯公司存款368777元，上述事实有中凯公司提供的2012年11月1日（2007）南焦执字第631—2号民事裁定书一份、2012年11月5日南市区人民法院出具的结算票据一张、结案说明一份为证，故一审法院对上述事实予以确认；南市区人民法院划拨中凯公司存款368777元，系马树安在挂靠期间施工的过程中形成的债务，该法律责任应由马树安承担，故对中凯公司要求马树安返还垫付的租赁费等368777元的诉讼请求，一审法院予以支持；对马树安所称，在力高豪园工程中是中凯公司雇佣的马树安，马树安清包了中凯公司的工程，马树安不支取工资的情节，因经中凯公司质证，中凯公司对此予以否认，马树安对所称上述情节，未能向一审法院提供相关证据，故一审法院对该情节不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，判决：“被告马树安于判决生效后十日内返还原告河北中凯建设工程有限公司垫付的租赁费等368777元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6831元由被告马树安负担。”
判决后，上诉人马树安不服一审判决上诉称，一审判决是以保定市南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事判决书承担连带清偿责任为依据是错误的。一审判决认定上诉人与中凯分公司挂靠关系违法。上诉人与中凯分公司为合作关系，为共同违法行为而侵害王龙福权益，一审判决应适用民法通则过错责任的规定，由上诉人和被上诉人各承担50%的偿付责任，同时还应互为承担连带给付的责任。一审判决以中凯公司与马树安挂靠经营合同纠纷一案立案审理，可事实上并不存在挂靠合同，按照我国民诉法原告就被告原则规定，一审的管辖权应为被告所在地人民法院管辖，即保定市北市区人民法院管辖，而不应由清苑县人民法院管辖。综述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，发还重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人中凯公司答辩称，一审法院认定上诉人没有建筑行业资质，挂靠被上诉人从事建设工程，独立核算，自负盈亏，判决上诉人承担法律责任，认定事实清楚。上诉人在上诉状中一会儿主张是被上诉人分公司职务行为，一会儿又主张其与被上诉人的分公司是合作关系，上述主张相互矛盾。一审判决以保定市南市区人民法院（2007）南民初字第631号判决为依据，认定事实正确。上诉人挂靠被上诉人从事建设工程，施工中形成债务，对于王龙福的债务南市区人民法院判决被上诉人与上诉人承担连带责任。被上诉人被强制执行承担给付责任后，被上诉人依法向挂靠经营人追偿，一审判决上诉人返还被上诉人垫付的租赁费等368777元，认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；一审法院有管辖权，本案属于挂靠经营合同纠纷，合同履行地在清苑县，故清苑县人民法院具有管辖权，即便按照上诉人主张清苑县人民法院没有管辖权，上诉人也未在一审法定答辩期内提出管辖权异议，上诉人应诉答辩，根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第127条规定应视为清苑县人民法院具有管辖权。故一审法院并未违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，并未违反法定程序，依法应予维持。
二审审理查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人系挂靠关系，是经已经生效的保定市南市区人民法院（2007）南民初字第631号民事判决确认的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，一审认定上诉双方系挂靠关系与法有据。上诉人主张与被上诉人不是挂靠关系，应通过诉讼申诉程序寻求救济解决，在申诉程序未解决之前，本案对双方已由生效判决确认的挂靠关系无权进行变更。因此上诉人的此项请求不予支持。已生效的保定市南市区人民法院（2007）南民初字第631号判决书，判决上诉人给付王龙福租赁费、租赁物损失费及违约金，被上诉人、中凯公司保定分公司对上述费用承担连带清偿责任。南市区人民法院以此判决划拨被上诉人存款368777元，被上诉人被强制执行承担给付责任后，被上诉人依法向实际债务人即上诉人追偿，并无不妥之处。上诉人上诉称应与被上诉人各承担50%的偿付责任，但在一、二审中均未提供有效证据证明其主张成立，对此主张应不予支持。关于本案的管辖问题，上诉人在一审期间未提出管辖异议，并已应诉答辩，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，原审法院有管辖权，故一审法院并未违反法定程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6832元，由上诉人马树安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁曙光
代理审判员 李舒淼
代理审判员 翟乐光
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 金 淼