辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民再420号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：沈阳维信建筑钢结构工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区。
法定代表人：韩忠伟，该公司总经理。
委托代理人：姜海明，该公司员工。
委托代理人：佟光明，辽宁良友律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：沈阳华美星机械制造有限公司。住所地：辽宁省沈阳道义经济开发区。
法定代表人：辛秀娟，该公司总经理。
委托代理人：纪永成，辽宁鼎晟律师事务所律师。
再审申请人沈阳维信建筑钢结构工程有限公司（以下简称维信公司）因与被申请人沈阳华美星机械制造有限公司（以下简称华美星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民二终字第01148号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月26日作出（2016）辽民申192号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人维信公司的委托代理人姜海明、佟光明，被申请人华美星公司的委托代理人纪永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月3日，一审原告（再审申请人）维信公司起诉至辽宁省沈阳市沈北新区人民法院称：维信公司与华美星公司于2011年9月9日签订《工程合同》一份，约定维信公司为华美星公司建造钢结构厂房，华美星公司支付工程款。现维信公司已经如约完工并交付华美星公司使用，华美星公司仍欠维信公司工程款人民币31200元。维信公司多次催要未果故诉至法院要求：1、判令华美星公司给付维信公司工程款31200元；2、判令华美星公司支付违约金36285元（自2011年12月1日起至2015年1月28日止）；3、判令华美星公司承担诉讼费用。一审被告（被申请人）华美星公司辩称：维信公司为华美星公司施工情况属实，华美星公司尚欠31200元属实。但因为维信公司所施工的工程存在质量问题，华美星公司才未支付维信公司剩余工程款。因此如果维信公司对工程质量问题进行修复，华美星公司可以支付剩余工程款。
华美星公司在一审中反诉称，因维信公司施工的涉案工程存在严重的质量问题，其施工的立柱部分出现倾斜，如果对立柱进行扶正需要拆除钢结构的顶棚和支架，修复工程的预算近30万元。华美星公司为了减少双方的损失，要求维信公司赔偿我方工程总价款的30%，即125100元。维信公司在一审中辩称，1、请求法院驳回华美星公司的反诉请求，涉案工程自竣工结束并验收后，已交给华美星公司使用1000余天，期间华美星公司没有提出过工程质量问题。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，华美星公司已接收涉案工程并使用，视为涉案工程符合质量要求；2、涉案工程是按照华美星公司提供的图纸进行施工的，华美星公司应对提供的图纸负责。在1000余天的使用过程中，不排除华美星公司有可能使用不当造成工程出现问题的事实。直到维信公司提起诉讼后，华美星公司通过恶意反诉的方式，妄图达到拒绝给付工程款的目的。
辽宁省沈阳市沈北新区人民法院一审查明：2011年9月9日，维信公司与华美星公司签订《钢结构工程合同》（以下简称合同）一份，约定维信公司为华美星公司施工钢结构建筑的制作及安装工程，工程地点位于沈北新区华美星公司厂房内；工期约定为25天；合同价款417000元；工程完工后3日内，应支付剩余工程款；支付工程款延期超过30天后，每天多交纳工程款的1‰；竣工验收标准为按照钢结构行业验收规范；涉案工程保修期为竣工后一年，安全年限符合国家规范要求。合同签订后，维信公司于2011年9月28日进场施工，于2011年10月15日施工完毕、将涉案工程交付华美星公司后撤场。经维信公司与华美星公司确认，华美星公司已支付工程款385800元，尚欠工程款31200元。
2011年10月27日，沈阳市建设工程质量检测中心出具检验报告，主体抽检的检验结论为符合设计要求。
一审法院审理中，经华美星公司申请，一审法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案工程是否存在质量问题及修复方案进行鉴定，鉴定意见为：1、对涉案厂房C轴12根钢柱垂直度进行检测，有1根柱垂直度满足规范相关要求，11根柱垂直度不满足规范相关要求，存在质量问题；2、根据现场检测的柱倾斜值，依据《工业建筑可靠性鉴定标准》对12根柱进行构件的使用性评级，其中1根柱评定为a级，即符合国家现行标准规范的正常使用要求，在目标使用年限内能正常使用；6根柱评定为b级，即略低于国家现行标准规范的正常使用要求，在目标使用年限内尚不明显影响正常使用，可不采取措施；5根柱评定为c级，即不符合国家现行标准规范的正常使用要求，在目标使用年限内明显影响正常使用，应采取措施”。同时鉴定意见对评级为c级的5根柱建议进行修复处理，并出具了相应的修复方案。
关于钢柱倾斜的原因，维信公司及华美星公司均未向一审法庭提交证据予以证明。鉴定机构认为造成钢柱倾斜的原因可能有材料性能及尺寸原因、施工安装偏差原因、钢柱受外力作用产生倾斜、屋面荷载过大造成钢柱倾斜等原因，且鉴定机构无法对钢柱倾斜的原因作出排他性或唯一性的结论。
上述事实，有《钢结构工程合同》一份、检验报告一份、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书（编号：SFJD2013-30）一份以及当事人陈述等证据，经庭审质证，一审法院予以确认，在卷为凭。
辽宁省沈阳市沈北新区人民法院一审认为，维信公司与华美星公司签订的《钢结构工程合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。按照双方合同约定涉案工程的保修期为竣工后一年。经查明涉案工程已于2011年10月27日经检验合格交付华美星公司使用。而涉案工程鉴定时间系2013年10月15日，且鉴定机构亦表示无法对钢柱倾斜的原因作出排他性或唯一性的结论，故从该鉴定结论无法反映出涉案工程的钢柱倾斜原因系维信公司施工不当造成的。因华美星公司对欠付工程款数额无异议，故对维信公司要求华美星公司支付工程款31200元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于违约金数额。合同约定工程完工后3日内，华美星公司应支付剩余工程款；如支付工程款延期超过30天后，每天多交纳工程款的1‰。故华美星公司应于2011年10月18日支付剩余工程款，违约金应于2011年11月18日开始计算，现维信公司要求自2011年12月1日起至2015年1月28日止计算违约金数额，一审法院予以确认。华美星公司应支付违约金数额36036元(计算方式：31200元×1‰×1155天=36036元)。
关于华美星公司的反诉请求，因现有证据不足以证明涉案工程的钢柱倾斜原因系维信公司施工不当造成的。故对华美星公司要求维信公司赔偿125100元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，辽宁省沈阳市沈北新区人民法院于2015年2月11日作出（2014）北新民初字第04904号民事判决：一、被告华美星公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告维信公司工程款31200元；二、被告华美星公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告维信公司违约金36036元；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告维信公司、反诉原告华美星公司其他诉讼请求。案件受理费本诉部分1050元，由被告华美星公司承担；反诉部分2800元，由反诉原告华美星公司承担；鉴定费40000元，由华美星公司承担。
华美星公司不服一审判决，向辽宁省沈阳市中级人民法院提起上诉称：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担诉讼费用。原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人给上诉人所建筑的钢结构厂房存在严重质量问题，上诉人认为被上诉人应当承担材料性能、尺寸和安装偏差是否合格的责任。一审中被上诉人明确放弃申请鉴定，也就放弃了自己的举证责任，应当承担相应的法律后果。一审法院仅根据被上诉人私下找鉴定机构对工程给予抽检认定抽检部分合格，从而认定整个建筑工程为合格工程没有法律依据。维信公司答辩称同意一审法院判决。
辽宁省沈阳市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
辽宁省沈阳市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为:维信公司所施工的厂房钢柱倾斜原因是由何种原因所造成的。本案系发回重审案件，在第一次审理过程中一审法院委托鉴定机构对钢柱倾斜原因进行鉴定，鉴定结果为导致钢柱倾斜原因可能是实际原因也可能是施工原因，还可能是使用不当（包括自然等外力原因）。二审法院认为，鉴定机构所出具的上述几个原因，不能证明倾斜原因是维信公司施工不当造成的，二审法院在发回重审时要求鉴定机构出具排他性或唯一性结论，本案发回后，一审法院针对上述问题向鉴定机构进行质询，鉴定机构向一审法院出具了司法鉴定的询问函回复，该回复排除了设计原因所致且说明造成厂房钢柱倾斜原因可能由“材料性能及尺寸原因、施工安装偏差原因、钢柱受外力作用产生倾斜、屋面荷载过大造成钢柱倾斜”，同时该鉴定机构向一审法院回复了无法对钢柱倾斜原因作出排他性或唯一性的结论，结合本案，本案诉争钢结构工程设计方为华美星公司，而诉争工程的构建材料及安装均由维信公司负责，现该鉴定结论回复排除了设计方原因即华美星公司对设计并不存在过错，而维信公司也未能举证证明该厂房交付给华美星公司使用后的期间内存在过重大自然灾害事实，从而导致屋面负荷过重以及钢柱受外力冲撞的相关证明证据。从上述事实可以认定导致钢柱倾斜原因即为施工方维信公司提供的材料以及安装原因所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，辽宁省沈阳市中级人民法院于2015年8月13日作出（2015）沈中民二终字第01148号民事判决：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第04904号民事判决书主文第一项，即“被告华美星公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告维信公司工程款31200元。”二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第04904号民事判决书主文第二项，即“被告华美星公司于本判决发生法律效力之日起20日内给付原告维信公司违约金36036元。”三、维信公司于本判决发生法律效力后60日内参照辽宁建设科学研究院SFJD【2013】-30检验报告确定的维修意见对华美星公司的钢结构工程进行修复至符合双方合同的约定，逾期不修复，承担修复费用；上述款项自本判决生效后十日内履行，如逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方当事人其他诉讼请求。案件受理费7700元，由上诉人华美星公司承担1050元，由被上诉人维信公司承担6650元，鉴定费40000元由维信公司承担。
维信公司申请再审称:提供增值税发票、沈阳圣翰翔轻钢彩板有限公司出具的证明，证明案涉工程的钢构件、檩条和彩钢板由华美星公司自行购买，不能排除材料性能原因导致钢柱倾斜。提供证人曹凤江证言，证明其为华美星公司施工土建部分没有施工资质，不能排除土建部分原因导致钢柱倾斜。提供照片，证明屋顶积雪可能导致荷载过大造成钢柱倾斜。以上证据均为二审后取得的新证据。华美星公司无论是对于构建材料的选择、性能尺寸方面还是施工方面，都有可能导致钢柱倾斜，将该责任归责于我方依据不足。维信公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。
华美星公司提交意见称：维信公司提供的证据均不属于新证据范畴，增值税发票不能证明相应材料是我公司购买，钢构件的范围很广，不能确定具体的建筑材料。双方合同约定由维信公司提供建筑原材料，对此维信公司并不否认，且提供了其购买钢结构件质量合格证书进行证明。沈阳圣翰翔轻钢彩板有限公司的证明没有法定代表人及经办人签字，不符合证据要求，不能核实真伪。证人曹凤江没有出庭作证的证言真伪不明。照片没有日期，仅有少量积雪，不能证明能够导致厂房变形。请求驳回维信公司的再审申请。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。
本院再审认为，本案中主张工程质量问题并提起反诉的是华美星公司，证明质量问题的举证责任应由华美星公司承担。维信公司于2011年10月27日即已将案涉工程交付使用，2013年提起诉讼索要拖欠的工程款时，华美星公司才提出工程质量异议。二审判决要求维信公司举证证明华美星公司使用期间钢柱是否受外力冲撞，将举证责任倒置缺乏法律依据。对于钢柱倾斜的原因，鉴定机构无法出具排他性或唯一性的结论，不能排除华美星公司自身原因导致损害结果的可能。维信公司提供的证据亦可证明华美星公司在屋顶积雪、土建部分存在质量问题的可能性，与导致钢柱倾斜的多种原因有关联。二审判决仅依据鉴定机构的回复中排除了设计原因，即推定由维信公司承担全部责任，缺乏事实及法律依据。华美星公司的反诉主张缺乏证据证明，不应支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民二终字第01148号民事判决。
二、维持辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第04904号民事判决。
一、二审案件受理费7700元，鉴定费40000元，由沈阳华美星机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程洪利
代理审判员 黄忠学
代理审判员 陈 曦
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 孙国禹