山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终456号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某（曾用名姚某1），男，1990年3月23日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，城镇居民，户籍所在地曹县，捕前住曹县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月29日被曹县公安局决定刑事拘留并上网追逃，2014年9月18日被江苏省苏州市吴江区公安局松陵派出所抓获，2014年9月24日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。因本案于2016年1月13日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于2016年2月6日被逮捕。
原审被告人马某（曾用名马某1），男，1985年1月22日出生于山东省曹县，汉族，高中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年6月10日被刑事拘留，同日被取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年5月7日被曹县公安局决定刑事拘留并上网追逃，2012年8月25日被菏泽市公安局牡丹分局抓获，同日被刑事拘留，2012年9月13日被逮捕，2012年9月26日被取保候审。因本案于2016年1月13日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于2016年2月6日被逮捕。
原审被告人杨某（绰号“燕子”），男，1984年10月10日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地曹县，捕前住曹县。因本案于2016年1月13日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于2016年2月6日被逮捕，2016年3月4日被取保候审，同年4月6日被取保候审。
原审被告人张某（又名“张某1”、“张某2”），男，1976年6月18日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地曹县，捕前住曹县。因本案于2016年1月13日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于2016年2月6日被逮捕，2016年3月23日被取保候审，同年4月6日被取保候审。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控被告人马某、姚某犯开设赌场罪、赌博罪，被告人马某、杨某、张某犯赌博罪一案，于二〇一六年十一月三日作出（2016）鲁1721刑初198号刑事判决。原审被告人姚某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、开设赌场罪
（一）被告人马某伙同他人以谋取非法利益为目的，经事先预谋后，共同出资购买具有赌博功能的游戏机50台，自2011年4月6日起在曹县汽车站十字路口西路北的“欢乐时光电玩城”开设电子游戏室，以现金和分值之间的相互置换方式供人赌博，并雇佣王某1、刘某1、石某等人进行管理。2011年4月11日，公安机关对该电玩城检查时，当场抓获王某1、刘某1、石某等管理人员及张某1、聂某等参赌人员，并扣押“斗地主机”12台、“捕鱼机”2台（每台6座）、“奔驰宝马机”8台、“狮王机”8台、“百家乐机”10台，同时分别从刘某1、王某1、石某手中扣押赌资3490元、8700元和13700元。案发后，上述赌博机已经公安机关集中销毁，上述赌资已被上缴国库。
被告人马某于2011年6月10日主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，但在被取保候审期间外逃。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某1、刘某1、石某、李某1、张某1、聂某、田某、韩某、李某2、王某2、董某、李某3证言，现场检查笔录、辨认笔录及照片、物证、书证、被告人马某供述等证据予以证实。
（二）2012年3月至2012年3月22日期间，被告人马某在曹县汽车站对面租用两间门面房经营电子游戏室，雇佣邵某、马某等人进行管理，负责收钱、上下分等工作。2012年3月22日，公安机关对该游戏室依法检查时，当场抓获牛某、袁某等参赌人员及上述两名工作人员，并缴获“电子捕鱼机”1台（10座）、“宝利科技狮子机”1台（8座）、“xingwang游戏机”14台、“shijia游戏机”15台、赌资人民币1640元。经曹县公安局治安大队认定，上述电子游戏机符合电子赌博机的认定条件，折合计算该电子游戏室共设置电子赌博机47台。
被告人马某案发后外逃，于2012年8月25日被菏泽市公安局牡丹分局东城派出所抓获归案，并如实供述了自己的罪行。
上述事实，有原审公诉机关提交并经当庭质证、认证的证人邵某、马某、牛某、袁某、李某4、林某、张某2、于某、徐某证言，勘验检查笔录、现场照片、鉴定意见、物证、书证，被告人马某供述等证据予以证实。
（三）2014年6月25日至2014年8月1日期间，被告人姚某以谋取非法利益为目的，在曹县“康地金街”东头路北（原“品味空间”家居生活馆内）开设电子游戏机室，放置可供6人同时操作的“海洋之星”游戏机2台、可供8人同时操作的“排山倒海”游戏机1台、“神兽”斗地主游戏机5台、“华泰五张牌”游戏机6台、麻将游戏机10台，并雇佣武某等人管理该赌场，负责收钱、记账、上下分等工作。2014年8月1日晚，公安机关对该电子游戏室依法检查时，当场抓获武某及杜某、王某3等参赌人员，并缴获上述涉案赌博机及违法所得人民币5000元。经曹县公安局治安大队认定，上述电子游戏机符合电子赌博机的认定条件，折合计算该电子游戏室共设置电子赌博机41台。
被告人姚某案发后外逃，于2014年9月18日被江苏省苏州市吴江区松陵派出所抓获归案，如实供述了自己的罪行。
上述事实，有原审公诉机关提交并经当庭质证、认证的证人武某、杜某、王某3、赵某1、刘某2、侯某、王某4、路某、李某5证言，现场检查、辨认笔录及照片、鉴定意见、物证、书证，被告人姚某供述等证据予以证实。
二、赌博罪
2015年12月份以来，被告人马某、姚某、杨某、张某以营利为目的，经事先商定后，先后组织赵某2、王某5、汪某、熊某、吕某、王某6、代某等多人，分别在被告人姚某家中、被告人杨某在曹县楼庄镇的老家澡堂内和曹县“中央华府”小区的住宅内、被告人张某在曹县城区经营的“苏氏牛骨头”饭店内，多次利用“牌九”骨牌从事推牌赌博活动，共同抽头渔利数额累计2万余元，致赵某2、王某5、汪某三人分别形成赌债68万元、34万元、6万元，合计108万元，并分别出具了“借据”。被告人姚某、杨某、张某在明知从事赌博活动的情况下，为赌博活动提供有偿的场地便利，分别获得非法利益人民币1500元、4000元、5000元。
2016年1月11日，赵某2向公安机关报案。2016年1月13日，被告人马某、姚某、杨某、张某在曹县“麒麟大酒店”内与赵某2等人理论赌债时被公安机关抓获归案，分别如实供述了自己的罪行。
上述事实，有原审公诉机关提交并经当庭质证、认证的证人赵某2、王某5、汪某、熊某、吕某、王某6、代某、王某7证言，物证、书证、被告人马某、姚某、杨某、张某供述等证据予以证实。
审理期间，被告人马某自愿退出违法所得58500元，预交罚金4万元；被告人姚某自愿退出违法所得28500元，预交罚金3万元；被告人杨某自愿退出违法所得6000元，预交罚金2万元；被告人张某自愿退出违法所得11000元，预交罚金2万元。
原审法院认为，被告人马某、姚某分别以营利为目的，提供具有赌博功能的电子游戏机和场所供人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定处罚。被告人马某、姚某、杨某、张某以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定处罚。对被告人马某、姚某所犯二罪，依法予以并罚。被告人马某所犯部分开设赌场罪具有投案情节，因部分开设赌场罪及赌博罪被抓获到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿退出违法所得并预交罚金，依法予以从轻处罚。辩护人所提“被告人马某具有坦白情节，自愿缴纳罚金，可从轻处罚”的辩护意见，予以采纳；辩护人所提“马某于2012年8月25日至9月26日被刑事拘留33天，计算刑期时应予扣除”的辩护意见，经查，被告人马某因本案所犯开设赌场罪于2012年8月25日被曹县公安局刑事拘留，2012年9月13日被逮捕，2012年9月26日被曹县人民检察院取保候审，其自2012年8月25日至9月26日被羁押的时间属于本案判决前先行羁押的日期，羁押一日应予折抵刑期一日，故对辩护人所提该项辩护意见予以采纳。在案证据证实，本案系由被告人马某、杨某、张某商议后组织赌场和联系人员赌博，其三人均参与赌博，而被告人姚某在赌场中负责抱“水箱”、“放炮子”、记账，并不参与赌博，且马某负责分发“水箱”里的钱，可见被告人马某系组织者，被告人杨某、张某均是积极参加者，均起主要作用，属主犯，而被告人姚某只是为赌博提供服务，起次要或者辅助作用，属从犯，且被告人姚某被抓获到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，自愿退出违法所得并预交罚金，依法予以从轻处罚。辩护人所提“被告人姚某在赌博罪中并非组织者，应系从犯，建议从轻处罚”的辩护意见，予以采纳；辩护人所提“被告人姚某犯开设赌场罪有自首情节，建议减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人姚某因涉嫌犯开设赌场罪于案发后外逃，于2014年9月18日被江苏省苏州市吴江区松陵派出所抓获归案，虽如实供述了自己的罪行，但其行为不符合自动投案的自首构成要件，不能认定自首，故本院对该辩护意见不予采纳。被告人杨某、张某被抓获到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，且均自愿退出违法所得并预交罚金，确有悔罪表现，符合缓刑适用条件，均予从轻处罚并宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下：一、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人姚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、扣押于曹县公安局的“斗地主机”12台、“捕鱼机”2台（每台6座）、“奔驰宝马机”8台、“狮王机”8台、“百家乐机”10台、“电子捕鱼机”1台（10座）、“宝利科技狮子机”1台（8座）、“xingwang游戏机”14台、“shijia游戏机”15台、“海洋之星”游戏机（6座）2台、“排山倒海”游戏机1台（8座）、“神兽”斗地主游戏机5台、“华泰五张牌”游戏机6台、麻将游戏机10台、赌资人民币32530元、署名为孙平军、赵某2、汪红祥的借据3张、赌场记账单18张、蓝底骨牌一副以及被告人马某、姚某、杨某、张某所退违法所得共计104000元，均予没收。
宣判后，在法定期限内。检察机关不抗诉。被告人姚某不服，以“开设赌场罪自首情节应予认定，赌博罪系从犯，认罪悔罪，自愿退出违法所得并积极预交罚金，依法应减轻处罚，原审法院量刑过重”等为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人姚某提出“开设赌场罪自首情节应予认定，赌博罪系从犯，认罪悔罪，自愿退出违法所得并积极预交罚金，依法应减轻处罚，原审法院量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人姚某因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月29日被曹县公安局决定刑事拘留并上网追逃，2014年9月18日被江苏省苏州市吴江区公安局松陵派出所抓获归案，虽能如实供述其犯罪事实，但依法不能成立自首。其赌博罪系从犯，原审法院已予以认定，并在量刑时已充分考虑上诉人姚某的犯罪情节、认罪悔罪态度、自愿退出违法所得并积极预交罚金等情节，依法对其从轻处罚，要求减轻处罚的上诉理由没有法律依据。其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁素华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 王令己
二〇一七年一月九日
书 记 员 靳 影