山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第172号
原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯耀华。
辩护人崔治宙，山西奇政律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲。
山西省昔阳县人民法院审理昔阳县人民检察院指控原审被告人冯耀华、刘承某、刘某甲犯开设赌场罪一案，在法庭审理过程中，因刘承某脱逃，该院于2015年3月24日作出（2014）昔刑初字第68号刑事裁定，中止对刘承某犯开设赌场罪事实部分的审理。2015年3月27日，该院对原审被告人冯耀华、刘某甲作出（2014）昔刑初字第68号刑事判决。原审被告人冯耀华、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2014年1月份，被告人冯耀华产生了开设赌场的想法，随后联系了被告人刘某甲入股，被告人刘某甲又联系了刘承某（在逃），二刘共同将18000元现金交予被告人冯耀华，三人口头约定赌博盈利冯耀华占70%、刘承某、刘某甲共占30%。之后，被告人冯耀华从网上购买了一组十五台“百家乐”游戏机和一台“捕鱼”游戏机，租赁了昔阳县大寨镇武家坪村一村民的临街小二楼作为赌场，聚集多名赌客进行赌博活动。期间，被告人冯耀华雇佣了王某、毛某、张某甲（上述三人已行政处罚）等人为赌场经营“上分”、记账、看门，刘承某雇佣丁某（已行政处罚）在赌场内记账。赌场经营约半个月后，被告人刘某甲退出，自动终结开设赌场活动。后该赌场仍由被告人冯耀华与刘承某继续经营，二人对赌博盈利约定分别占70%、30%。时至2014年5月初，被告人冯耀华与刘承某将前述网络赌具移至本县大寨镇杜庄村一村民的民房内继续开设赌场，同月18日又返回武家坪村原所租赁的小二楼内开设赌场。同月21日，昔阳县公安局接到匿名举报后，将该赌场查封，当场将被告人冯耀华、刘承某和赌场经营参与人及多名赌客抓获，并将“百家乐”游戏机十五台、“捕鱼”游戏机一台、自动麻将桌两张以及其他相关的赌博设备依法予以扣押。经昔阳县公安局治安管理大队认定，被查获的“百家乐”游戏机十五台和“捕鱼”游戏机一台均为赌博机。
诉讼中，被告人刘某甲于2015年3月13日退缴违法所得人民币30000元。
另查明：2014年6月18日，被告人刘某甲因在南关村慈云宾馆三楼百家乐赌场内参与赌博被昔阳县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千元。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实：2014年5月21日15时30分，昔阳县公安局接到匿名举报，在昔阳县大寨镇武家坪村临街的一栋小二楼内有人开设赌场，聚众赌博。
2、归案情况说明，证实：冯耀华、刘承某、刘某甲涉嫌开设赌场一案，由群众匿名举报至昔阳县公安局。该局于2014年5月21日在昔阳县大寨镇武家坪村临街小二楼的王某波家中当场查获冯耀华、刘承某等合伙开设的地下赌场，当场抓获犯罪嫌疑人冯耀华、刘承某。2014年6月26日，该局依法将犯罪嫌疑人刘某甲传唤到案。经审讯，冯耀华、刘承某、刘某甲对合伙开设赌场一事供认不讳。
3、常住人口详细信息两份，证实：被告人冯耀华的出生日期为1971年5月9日，被告人刘某甲的出生日期为1965年9月6日。同时证实二被告人的籍贯、住址等内容。
4、扣押笔录二份、扣押物品清单二份、发还清单一份、随案移送物品清单一份、物证及照片，证实：2014年5月21日，昔阳县公安局在大寨镇武家坪村一栋小二楼内从冯耀华处扣押“百家乐”游戏机主机一台、黑色液晶显示器十六台、八口“捕鱼机”游戏机一台、“松乐”牌自动麻将桌一张、“星辉”牌自动麻将桌一张、POS机一台、嵌入式硬盘录像机一台、监控显示器一台、透明外壳票据打印机两台、红色1500W发电机一台、面额不等的筹码一百二十八枚、装有“百家乐”游戏软件的黑色电脑主机一台、银灰色“凝科”牌点钞机一台、桌上嵌有“庄”、“闲”等字样按钮的游戏桌八张；从丁某处扣押黑色皮外套账本一本、白色外皮账本一本、现金32.5元、工商银行灵通卡一张、捕鱼机钥匙一把。除现金32.5元和工商银行灵通卡一张发还丁某之外，其余物品均已随案移送。同时证实赌场从2014年2月28日至5月20日的“上水”、“下水”、开销等情况，盈利共计70余万元。
5、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实：经昔阳县公安局治安管理大队认定，该局查获的“百家乐”游戏机十五台、“捕鱼”游戏机一台全部为具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能、选定赔率、以小博大等赌博功能的电子游戏机，均认定为赌博机。
6、照片两张，证实：被告人冯耀华、刘某甲和刘承某在武家坪村开设赌场的内景及赌场内“百家乐”主机上显示的上、下分数据截屏图像。
7、现场指认笔录及照片，证实：被告人冯耀华指认大寨镇武家坪村马路南侧一处悬挂有“佳客来餐馆”的小二楼是自己租来开设赌场的地点，指认大寨镇杜庄村杜庄小学南侧一处白色瓷砖贴墙的房子是其租用作赌场的地点。
8、租赁协议书，证实：2014年1月24日冯耀华从王某波处租赁武家坪住宅小区7号楼，租期1年，每年租金20000元，签订协议时付房租8000元，2014年3月2日付清剩余房租。
9、证人王某波的证言，证实：2014年1月，我将武家坪村的小二楼租给冯耀华，当时不知道冯耀华租住我的房子做什么用。
10、证人郝某的证言，证实：我是王某波的母亲。房子是2014年1月租给冯耀华的，租的时候不知道是要干什么。
11、证人李某甲的证言，证实：2014年5月上旬，贺某说要租我杜庄村的房子开修理厂。之后，我将房子租给贺某。5月18日左右，我去租出去的房子看，里面放的是游戏机。我联系贺某说这事，他说不让我管。又过了两、三天，我发现那个房子关门了。
12、证人贺某的证言，证实：冯耀华是2013年12月底开设赌场的，刚开始只有两张麻将桌，2014年2月份添置了一组百家乐赌博机和一台捕鱼机。我经常去他的赌场参与赌博。我知道刘承某和刘某甲在他的赌场有股份，具体他们是如何分的我不清楚。2014年5月初，冯耀华找到我说想租杜庄村的房子开修理厂。后我找到李某甲帮冯耀华将房子租下来，之后我没有管过这件事，他租房子做什么来我不清楚。我借给冯耀华一部POS机，他用我的POS机主要是在他的赌场为赌客提供便利，他没有给我好处费，只是将银行扣除的手续费支付了。
13、证人王某东的证言，证实：我从今年4月份开始参与了武家坪村小二楼内“百家乐”游戏机的赌博活动，老板是冯耀华。除了百家乐赌博，还有一台捕鱼机和两张麻将桌。
14、证人耿某的证言，证实：2014年5月21日，我到武家坪村的一个小二楼参与赌博了。赌场的经营者是谁我不清楚。侦查机关查获时，参与赌博的人员有十几个。赌场有十四台百家乐机器、一台“捕鱼机”。
15、证人聂某的证言，证实：2014年5月21日，我和冯某一起到武家坪赌场玩耍，当时有六七个人在玩。我玩过六七次，赌场是冯耀华开设的。雇佣人员有丁某和“黑蛋”（张某甲）。
16、证人马某的证言，证实：赵某红去武家坪村赌场玩，之后让我去找他。我去赌场没有找见赵某红，过了一会儿，公安就过来了。之前我没有来过这个地方，听说是冯耀华开的。
17、证人董某甲的证言，证实：2014年5月20日左右，我到武家坪村赌场玩百家乐，赢了300元。第二天，我刚来还没有开始玩，公安局的人就来了。不知道赌场的负责人是谁。
18、证人李某乙的证言，证实：2014年5月21日下午，我去武家坪村的小二楼正要准备玩耍的时候，公安人员就到了。我第一次来，也不知道该赌场是谁经营的。
19、证人董某乙的证言，证实：武家坪村和杜庄村的赌场是冯耀华负责经营的。一般情况下，机器由两名服务员操作。该赌场每天至少有两、三个人参与，最多时能有二、三十人次。
20、证人田某的证言，证实：武家坪村的赌场是冯耀华经营的，位于武家坪村华杰饭店旁。我第一次去冯耀华赌场是在杜庄村。赌场服务员有两名，还有“黑蛋”负责开门、看场。
21、证人张某乙的证言，证实：武家坪村的赌场是冯耀华经营的，在一个饭店旁边。我第一次去那里是2014年5月20日，我去主要是玩百家乐。
22、证人孔某甲的证言，证实：我在武家坪村一小二楼内参与赌博被带回公安。我就去过两次，是在电脑上玩儿百家乐。我听说是冯耀华负责经营该赌场的。
23、证人冯某的证言，证实：我在大寨镇武家坪村参与过三次赌博。第一次去是2014年4月份，我在购物中心碰见冯耀华，他说他在大寨武家坪村开设了赌场，让我有时间过去玩，我去主要是在电脑上玩百家乐的。
24、证人宋某甲的证言，证实：我在武家坪小二楼参与赌博被传唤到公安局。参与的人有孔某甲和宋某乙，剩余的人不认识。我不认识赌场的老板。
25、证人张某丙的证言，证实：我因为参与赌博被带回公安局。我是艳军带去的，玩的是百家乐。赌场地址位于交警队附近三岔口往左拐，马路右侧的一排小二楼民房内。我听赌场内的人说老板是冯耀华。
26、证人刘某乙的证言，证实：我是陪张某丙去武家坪小二楼赌场的，我没有参与赌博，不知道赌场经营者是谁。
27、证人张某丁的证言，证实：2014年5月15日左右，我在杜庄村供销社买东西，知道小二楼是冯耀华经营的赌场，因为我认识冯耀华就进去看了看。后来赌场挪到了武家坪村，5月21日我再次到赌场，结果刚玩儿了一会儿，民警就来了。
28、证人王某1的证言，证实：我去武家坪村的小二楼参与过两次赌博，玩的是百家乐。我不知道赌场是谁经营的。
29、证人王某军的证言，证实：我在武家坪村小二楼参与赌博了，两次玩儿的都是百家乐。听说是冯耀华负责该赌场的。
30、证人翟某的证言，证实：我在武家坪村小二楼参与赌博了，一共玩了五次，每次都输，不知道赌场的经营者是谁。
31、证人张某戊的证言，证实：我在武家坪村小二楼参与赌博了。冯耀华告诉我这个地方开了赌场，但我一直不知道老板是谁。
32、证人于某的证言，证实：我在武家坪村小二楼看别人赌博，我没有参与。
33、证人杨某录的证言，证实：我在武家坪村一个小二楼看别人赌博。这个赌场是冯耀华经营的。
34、证人卜某的证言，证实：2014年3月份，冯耀华在武家坪村租了一个小二楼，准备组织进行赌博。一个月以后，他说他买了几台百家乐赌博机，说欠我的5万元可以在赌场放高利贷方式收回。之后我在他的赌场先后向“某毛”、“某齐”、“张某乙”、“某录”放入高利贷。
35、证人孙某的证言，证实：2014年5月21日，我和“某胖”（宋某超）一起到武家坪村的一个赌场待到下午，在公安人员查封赌场的时候被带回公安局。我本来打算去赌场里面“放款”，还没有开始放，赌场被查封了。
36、证人宋某乙的证言，证实：孙某说武家坪村有游戏厅。我听说放高利贷可以挣钱，就和孙某一起去游戏厅了。听说游戏厅老板叫耀华，有两名女服务员负责上分和记账。我在游戏厅看过一次，并将2000元借给孔某甲，因为是一个村的，没有向他要利息。
37、证人李某丙的证言，证实：我知道冯耀华等人在2013年底至2014年5月期间开设赌场，我没有入股参与。我和刘承某关系不错，经常有些经济往来，赌场的账本中有我的名字应该是我个人借他的钱。我曾在冯耀华开设赌场输钱后，向赌场记录了一个空账，因赌场有洪水的人去闹过事，冯耀华说假如这伙人再来，让我帮忙劝说点。
38、证人丁某的证言，证实：2014年1月20来号，刘承某带我到武家坪村小二楼游戏厅，里面摆着两台捕鱼机和十几台百家乐机器，刘承某说他在这里有股份，后来我知道这是刘承某和冯耀华合伙经营的。刘承某让我在游戏厅帮他记账，并负责看监控，有人来玩的时候负责开门，每月给我3000元工资，毛某帮冯耀华记账。过年后，游戏厅来了两个负责上分的女服务员王某和王某君、一个做饭的师傅。一段时间，游戏厅搬到杜庄村小学附近的一处院子里，之后又搬回了武家坪村小二楼。总共干了有四个多月。民警对游戏厅进行查封时，在一个棕色男士挎包内查获一本黑色皮套账本和一本白皮账本，是我记的。游戏厅从经营到现在共盈利大约三十多万，不清楚游戏厅三个老板各分了多少，我也不清楚他们分别投资多少。
39、证人毛某的证言，证实：我只知道赌场是冯耀华入股经营的。2014年3月份，赌博用的机器和电脑搬到武家坪村小二楼干了一个月，停业一段时间后，又搬到杜庄干了半个多月，之后又搬回武家坪村小二楼。赌场里雇佣两个女服务员王某和王某君，基本上是轮班，按日结算工资。我帮冯耀华核对账目和记账，之后和丁某核对。丁某对的是另一个老板。
40、证人张某甲的证言，证实：2014年4月份我负责在赌场打扫卫生和开门，干一天给我100元工资，游戏厅老板是冯耀华。4月中旬，游戏厅搬在杜庄小学附近一处，在被查两、三天以前又搬回武家坪村小二楼。游戏厅里有人放款。
41、证人孔某乙的证言，证实：2014年4月28日，我去了武家坪村的小二楼，冯耀华安排我在赌场做饭，工资一天100元。我不知道赌场是谁开的，只知道冯耀华在负责，工作人员还有丁某、王某。
42、证人王某的证言，证实：2014年2月份，冯耀华叫我去昔阳县武家坪村一座小二楼内，我发现里面放着十几台电脑，冯耀华说我的任务是给“百家乐”赌博的人负责上分、收钱、打扫卫生，每干24小时给200元，这样断断续续干到5月21日下午被民警查封。我每天下班时给毛某结账，她不在时给冯耀华结账。王某君和我的工作一样，张某甲负责赌博人员进出赌场，丁某负责看场。我的工资是按月结算，3月份之后按天结算，总共给了我大约6000元工资。
43、王某的辨认笔录三份，证实：经王某分别对两组二十四张不同男性免冠照片、一组十张不同女性免冠照片进行辨认，王某指出第一组照片中的7号（聂某）和10号男子（卜某）、第二组照片中的5号（张某甲）和20号男子（宋某乙）曾在武家坪村赌场放过贷，第三组照片中的7号（毛某）是每次下班时与其对账的女子。
44、被告人冯耀华的供述，证实：自2004年左右我染上赌博习惯后，除参与赌博，还在赌场里面干一些跑腿、打杂之类的工作，后来就慢慢有了自己开赌场的想法，感觉那样挣钱比较容易。2013年农历腊月（公历2014年1月）的那几天，我和刘某甲、刘承某合伙入股开设赌场。在刘承某、刘某甲都在场的时候，刘某甲给了我18000元。我们口头许诺，盈利后按照我获利70%、刘某甲、刘承某共同享有30%的股份分红。随后我拿他们入股的钱购买赌博机器。我花约28000元从网上订购了一组“百家乐”赌博机，共十五台机器，其中一台主机，其余十四台都是只有一个显示器和一个操作台。之后，我在武家坪村以20000元一年的价格租下一栋临街小二楼。“百家乐”赌博机运回来并组装好后，我联系了两个“上分”的女服务员王某和王某君，以每天200元的工资雇佣她们在我的赌场工作。来赌场的客户都是我联系的，主要是我以前认识的经常赌博的一些人。我还雇佣了一个做饭的大师傅孔某乙和一个看门的人张某甲都是每天100元工资。另外，毛某也经常去我那里帮忙记账、对账单，我没有支付过她工资。半个多月后，刘某甲主动提出退出来，刘承某接上刘某甲的股份和我共同经营。刘承某雇佣丁某在赌场帮忙照看，丁某的工资由刘承某支付。2014年5月初，我通过贺某在杜庄村从李某甲手中租到杜庄小学南面的运管所的房子，给了李某甲10000元现金。我将赌博机搬到那里干了十几天，因为赌博的客人嫌远，5月18日又搬回武家坪村。我的赌场断断续续干了有三四个月，每天平均下来流水大概有4、5万元，我估算连上欠账应该有40多万的利润，但其中有30万左右的欠账。赌场开设至今没有分过钱，除了支付我雇佣的四名工作人员的工资以及日常的消耗，剩下的钱都用作赌场的周转资金了。
赌场刚经营时曾放过一台“捕鱼机”，后因赔钱就给厂家退回去了。还有一台“捕鱼机”是被查获前几天才搬进去的，是我从石家庄市花17000元购买。2014年3月份左右，我从贺某那里借了一个POS机，赌客们可以在赌场里刷卡取现，我收取千分之五的手续费，如数交给亮亮。赌场里还有验钞机，是用来清点和检验赌客用来参赌的赌资数额和真伪。赌场共两本账，我有一本，由毛某帮我核对；刘承某有一本，由丁某负责核对。
45、被告人刘某甲的供述，证实：2013年腊月（公历2014年1月）的一天，冯耀华跟我说他想弄个游戏厅，想让我拿钱入股。我找到刘承某说一起入股冯耀华游戏厅的事，刘承某拿了18000元，我俩一起找到冯耀华将钱给了他，并且当场商定我和刘承某占30%的股份，冯耀华占70%的股份。2014年春节前后，我们在武家坪村经营赌场。赌场里有两张自动麻将桌、两台捕鱼机、一组“百家乐”游戏机（共十五台电脑显示器）。冯耀华雇佣了王某和王某君为参赌的人“上分”，用毛某记账。我在赌博机上玩过几次，输了5万多元钱，就在2014年正月二十左右跟冯耀华提出退出来。冯耀华没有给我和刘承某分过钱。
46、刘承某的供述，证实：2013年腊月（公历2014年1月）底的一天，刘某甲跟我说冯耀华准备在昔阳县大寨这边开设个赌场，让我出点钱算是我俩一起入股。我同意并和刘某甲一起给了冯耀华18000元现金，我们之间口头许诺，其余钱由冯耀华出资并管理经营，盈利后按照冯耀华70%、我和刘某甲共同享有30%分红。我们在武家坪村路边一家小二楼租下地方并开了赌场。过了半个多月，刘某甲觉得挣不上钱就主动提出退出来，剩下我和冯耀华还是他占70%、我占30%。之后断断续续经营。过了2014年“五一”，这个赌场的机器被我们转移到杜庄村，经营了半个月，5月17、18号又转移回武家坪村直至被公安机关查获。租房情况和设备来源都是冯耀华一手操办的。赌场里除了“百家乐”游戏机，还有一台捕鱼机以及两张麻将桌。丁某帮我在赌场里记账，王某和王某君是管理上分的，还有个做饭的厨师张某甲，刘某甲在退股前没有分钱，到现在我们三人都没有分到钱。
47、行政处罚决定书九份，证实：2014年5月22日，王某因在大寨镇武家坪村一地下赌场负责为参赌人员在“百家乐”赌博机上开户、张某甲因负责为赌场看场、为赌徒开门、毛某和丁某因负责为赌场记账和核对账目人员，均被昔阳县公安局处以行政拘留十五日并处罚款一千元。2014年6月18日，刘某甲因在南关村慈云宾馆三楼百家乐赌场内参与赌博被昔阳县公安局处以行政拘留十五日并处罚款一千元。2014年6月19日，宋某乙因为参赌人员提供赌资被昔阳县公安局处以行政拘留十五日并处罚款一千元。2014年6月19日，翟某、孙某元、董某乙因在大寨镇武家坪村公路南侧临街小二楼参与赌博被昔阳县公安局处以行政拘留十五日并处罚款一千元。
48、现金缴款单两份。证实：2015年3月13日，被告人刘某甲交纳罚金人民币100000元、退缴违法所得人民币30000元。
原审认为：被告人冯耀华以营利为目的，勾结被告人刘某甲等人开设赌场，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人冯耀华购买赌具、租赁房屋，勾结他人入股，负责赌场日常管理，联系赌客，且违法所得逾越情节严重的数额标准，被告人刘某甲明知他人开设赌场属非法活动却积极参与，在共同经营半个月后自动退出，对二被告人依法应予分别惩处。被告人冯耀华、刘某甲与刘承某共同故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人冯耀华起主要作用，系主犯。被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人冯耀华、刘某甲如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。对于被告人冯耀华、刘某甲在犯罪过程中使用的“百家乐”游戏机主机一台、装有“百家乐”游戏软件的黑色电脑主机一台、黑色液晶显示器十六台、八口“捕鱼机”游戏机一台（含钥匙一把）、桌上嵌有“庄”、“闲”等字样按钮的游戏桌八张、“松乐”牌自动麻将桌一张、“星辉”牌自动麻将桌一张、面额不等的筹码一百二十八枚、嵌入式硬盘录像机一台、监控显示器一台、POS机一台、透明外壳票据打印机两台、红色1500W发电机一台、银灰色“凝科”牌点钞机一台、黑色皮外套账本一本和白色外皮账本一本，依法应予没收。鉴于被告人刘某甲在本案中开设赌场的时间较短，且起次要作用，情节较轻，自愿认罪，主动交纳罚金和违法所得，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经对其社区评估调查，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一、二款之规定，判决：一、被告人冯耀华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元（已交纳）。三、对于被告人冯耀华、刘某甲在犯罪过程中的违法所得人民币400000元，依法予以追缴（已追缴人民币30000元）。四、对于被告人冯耀华、刘某甲在犯罪过程中使用的“百家乐”游戏机主机一台、装有“百家乐”游戏软件的黑色电脑主机一台、黑色液晶显示器十六台、八口“捕鱼机”游戏机一台（含钥匙一把）、桌上嵌有“庄”、“闲”等字样按钮的游戏桌八张、“松乐”牌自动麻将桌一张、“星辉”牌自动麻将桌一张、面额不等的筹码一百二十八枚、嵌入式硬盘录像机一台、监控显示器一台、POS机一台、透明外壳票据打印机两台、红色1500W发电机一台、银灰色“凝科”牌点钞机一台、黑色皮外套账本一本和白色外皮账本一本，依法予以没收。
原审被告人冯耀华不服，上诉认为：昔阳县公安局治安管理大队无权认定赌博机，一审认定其情节严重的证据不足，请求考虑其犯罪情节和悔罪表现从轻处罚。
其辩护人所提辩护意见与冯耀华上诉意见基本一致。
原审被告人刘某甲不服，上诉认为：冯耀华购回赌博机时，其已退出赌场经营，不应认定为开设赌场共同参与人。其犯罪情节轻微，一审量刑过重。
经二审审理查明的事实与原审认定基本一致，认定上述事实的证据经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
对于原审被告人冯耀华及其辩护人所提昔阳县公安局治安管理大队无权认定赌博机的上诉、辩护意见，经查，根据法律规定，对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。因此，昔阳县公安局治安大队对被查扣赌具是否属于赌博机进行认定是符合法律规定的，故对原审被告人冯耀华及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。
对于原审被告人冯耀华及其辩护人所提一审认定冯耀华情节严重证据不足的上诉、辩护意见，经查，根据原审被告人冯耀华的供述，其在开设赌场期间营利40余万元，结合证人丁某的证言及被查扣的赌场账本等证据，一审认定冯耀华违法所得为40万元并无不当，其行为属于开设赌场情节严重的情形，故对原审被告人冯耀华及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。
对于原审被告人刘某甲所提其并非开设赌场共同参与人的上诉意见，经查，根据原审被告人冯耀华、刘某甲的供述，刘某甲与刘承某共同为开设赌场投资，其在冯耀华买回“百家乐”赌博机等赌具并进行营用之后才退出经营。因此，刘某甲系冯耀华开设赌场的共犯，其行为构成开设赌场罪，故对原审被告人刘某甲所提上述意见，本院不予采纳。
对于原审被告人冯耀华、刘某甲所提一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见，经查，原审根据二被告人的犯罪情节和量刑情节，所作量刑符合法律规定，并无不当，故对原审被告人冯耀华、刘某甲所提上述意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人冯耀华、刘某甲以营利为目的，开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 皇甫权
审 判 员 刘青山
代理审判员 张 晖
二〇一五年六月十九日
书 记 员 李 遥