江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1009号
上诉人（原审原告）顾曙斌。
委托代理人刘素敏，江苏经权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州工业园区劳务服务有限公司，住所地苏州工业园区旺墩路168号市场大厦。
法定代表人亢越。
委托代理人吴兴喆，该公司员工。
被上诉人（原审被告）比欧西气体（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区红枫路6号。
法定代表人THEODOREMARTIN，区域销售、市场总监。
委托代理人杨新登，北京大成（苏州）律师事务所律师。
上诉人顾曙斌因与被上诉人苏州工业园区劳务服务有限公司（以下简称园区劳务公司）、比欧西气体（苏州）有限公司（以下简称比欧西公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第03076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年5月30日，园区劳务公司与顾曙斌签订劳动合同，派遣至比欧西公司工作，最近一期合同期限自2012年5月30日起至2015年5月29日，派遣至比欧西公司工作，约定驾驶员工作，实行不定时工作制。2015年5月8日�园区劳务公司向顾曙斌发出《劳动合同终止通知书》，通知其合同于2015年5月29日到期，不再续订劳动合同，劳动关系到期终止。顾曙斌确认收到上述通知。
另查明，2005年及2007年的不定时工作制备案表显示，比欧西公司驾驶员实行不定时工作制；2008年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年的特殊工时制度许可决定书显示，比欧西公司经苏州工业园区劳动和社会保障局许可长途货运司机等工作岗位实行不定时工作制。
双方当事人确认的假期申请表显示，2014年5月8日至2014年8月23日，顾曙斌均请病假；双方当事人确认的工资明细显示，2014年3月应发工资为5985.9元、2014年4月应发工资为3981.9元、2014年5月应发工资为5196.9元、2014年9月应发工资为5074.9元、2014年10月应发工资为6845.9元、2014年11月应发工资为6201.9元、2014年12月应发工资为7263.9元、2015年1月应发�资为6846.9元、2015年2月应发工资为6400.9元、2015年3月应发工资为4641.9元、2015年4月应发工资为4894.1元、2015年5月应发工资为6862.1元，奖金1921元；双方当事人确认的年假记录显示，顾曙斌2014年剩余年休假4天，2015年剩余年休假10天。双方当事人确认的顾曙斌门诊病历及诊断证明书显示，2015年5月13日其门诊就医，医嘱病休一周。
庭审中，顾曙斌陈述，其从事岗位为驾驶员，工作区域一般在苏州××、苏州新区、昆山，最远可到上海：因部分月份休病假，故离职前月平均工资应计算2014年1月至5月、9月至12月、2015年1月、2月、5月的12个月平均工资；2015年5月5日后再未上班，和公司请了病假。园区劳务公司陈述，其同意支付2014年、2015年未休年假折算工资5563.46元及经济补偿金44320.65元。经原审法院释明，顾曙斌表示同意变更诉讼请求，主张经济补偿金。
再查明，顾曙斌于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年7月31日裁决不予支持顾曙斌的仲裁请求。顾曙斌对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至原审法院。园区劳务公司、比欧西公司对仲裁裁决不持异议。
上述事实，有劳动合同书、劳动合同终止通知书、实行不定时工作制度或综合计算工时工作制或其他工作和休息方法备案表、苏州工业园区企业实行特殊工时制度许可决定书、假期申请表、工资明细、年假记录、苏园劳仲案字（2015）第822号仲裁裁决书及送达回证、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以认定。
顾曙斌在原审中的诉讼请求为：请求判令园区劳务公司支付顾曙斌赔偿金110800元、年假工资52369元、加班费261482.04元、医疗补助费65000元、违法解除劳动合同赔偿12万元；判令比欧西公司对上述款项承担连带责任。
原审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法终止劳动合同，顾曙斌主张园区劳务公司在其医疗期内终止劳动合同系违法，但顾曙斌提供的门诊病历及诊断证明书并未显示其劳动合同到期时其处于病假期间内，且园区劳务公司在劳动合同到期前已书面通知不再续签，并同意支付经济补偿金，故原审法院认定园区劳务公司在合同到期终止劳动关系的行为，符合法律规定，不构成违法终止劳动合同。顾曙斌主张的赔偿金及违法解除劳动合同赔偿，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。就经济补偿金，承上述分析，园区劳务公司以合同到期终止劳动关系，符合法律规定，园区劳务公司同意支付经济补偿金，且经原审法院释明，顾曙斌亦表示同意变更诉讼请求要求支付经济补偿金，故原审法院认定园区劳务公司应依法根据顾曙斌的工作年限与正常提供劳动情况下前十二个月月平均工资向顾曙斌支付经济补偿金。就顾曙斌正常提供劳动情况下前十二个月平均工资，顾曙斌虽主张应计算2014年1月至5月、9月至12月、2015年1月、2月、5月期间的平均工资，但顾曙斌并未提供充分证据证实其在2015年3月、4月存在连续病假影响其正常收入的事实，故原审法院认定应计算2014年3月至5月、2014年9月至12月、2015年1月至5月期间的平均工资为顾曙斌正常提供劳动情况下前十二个月月平均工资。经核算，顾曙斌正常提供劳动情况下前十二个月月平均工资为6009.85元［（5985.9＋3981.9＋5196.9＋5074.9＋6845.9＋6201.9＋7263.9＋6846.9＋6400.9＋4641.9＋4894.1＋6862.1＋1921）／12］。关于顾曙斌的工作年限，顾曙�于2006年5月30日入职，但2008年1月1日实施的《劳动合同法》中明确规定劳动合同到期不续签的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，并明确经济补偿金自该法施行之日起计算，故原审法院认定顾曙斌的经济补偿金年限应自2008年1月1日起计算。经核算，被告园区劳务公司应支付顾曙斌经济补偿金45073.88元（6009.85×7.5）。
关于加班工资，双方签订的劳动合同中已明确顾曙斌工作岗位为驾驶员并实行不定时工时制，且双方均按劳动合同约定履行至今，而顾曙斌亦陈述其从事驾驶员，一般在苏州××、苏州新区、昆山，最远可到上海，且比欧西公司的长途货运司机岗位已经劳动行政部门批准实行不定时工作制，故顾曙斌主张的加班工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于顾曙斌主张的年假工资，非法院主管范畴，但园区劳务公司同意支付2014年及2015年未休年假折算工资5563.46元，原审法院予以确认。
关于顾曙斌主张的医疗补助费，顾曙斌并未提供证据其存在依法应当支付医疗补助费的情形，故该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、园区劳务公司于判决生效之日起十日内支付顾曙斌经济补偿金45073.88元及未休年假折算工资5563.46元。二、驳回顾曙斌的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由顾曙斌承担。
宣判后，顾曙斌不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、劳动部门批准的不定时工作制是长途驾驶员，但根据相关规定及事实，上诉人从事的是短途运输，不适用长途驾驶员实行不定时工作制的规定，故公司应当支付加�费。2、上诉人终止劳动合同时处于病假状态，应享受医疗期待遇，而劳动合同到期时，医疗期未满，故公司解除违法。3、2008年之后上诉人连续两次与园区劳务公司签订劳动合同，并在第二次合同到期后要求继续签订无固定期限劳动合同，公司应与上诉人签订，但公司不予签订直接解除劳动合同属于违法。4、违法解除赔偿金计算年限应当从2006年5月计算，而不是2008年1月1日。5、上诉人非因公患病，公司在终止劳动合同时至少应支付6个月的医疗补助费，因所患××症，应再增加50%的医疗补助，计65000元。综上，请求二审依法改判园区公司支付经济赔偿金110800元，年假工资52369元、加班费261482.04元、医疗期期间终止劳动合同的医疗补助费65000元。
比欧西公司及园区劳务公司共同答辩称：1、上诉人认为从事的岗位不属于长途驾驶员。事实上公司在之前申请不�时工作制的时候是没有区分长途和短途的，后来因为行政部门自己做了区分。比欧西公司的业务也不分长途和短途的。虽然大部分是市区的，但也有周边县市的。2、上诉人认为的病假状态，但公司在解除合同之前并没有收到上诉人的病假单。病假情况是上诉人在一审时才提出来的。3、关于不定时工作制，该劳动关系属于劳务派遣关系，比欧西公司用为用工方，没有义务与上诉人签订不定时工作制。4、关于上诉人非因公患病的医疗补助费不符合法律规定，应该不予支持。5、我们是劳动合同到期以后不续签，并不是违法解除，不应当支付赔偿金。6、关于加班费，比欧西公司实行不定时工作制，劳动合同也约定，且得到劳动相关部门关于不定时工作制的审批，因此，不应当支付上诉人加班费。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为�首先，关于经济赔偿金问题。本案中，顾曙斌与园区劳务公司已连续订立两次固定期限劳动合同，期限均为三年，符合劳动合同法第五十八条及江苏省劳动合同条例第三十七条对劳务派遣合同订立的法律要求。由于劳务派遣的规定属于法律特别规定，根据特别规定效力优于一般规定的原则，除劳务派遣单位与劳动者明确约定订立无固定期限劳动合同的外，劳动者以连续订立两次以上固定期劳动合同主张与劳务派遣单位形成无固定期限劳动合同的，本院不予支持。现园区劳务公司在劳动合同到期后终止与顾曙斌的劳动合同，不属于违法解除，故无需支付经济赔偿金，仅需支付到期未续签劳动合同的经济补偿金。因劳动合同法已明确该项经济补偿金自施行之日即2008年1月1日起计算，故原审判决支付经济补偿金45073.88元并无不当。
其次，关于医疗期问题。顾曙斌上诉主张园区劳务公司在其医疗期内终止劳动合同违法，但其提交的门诊病历、诊断证明等证据未能证明其在劳动合同到期时仍处于病假期间，故园区劳务公司不存在医疗期内违法解除劳动合同之行为。同时，顾曙斌也不符合患病或非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同之情形，故顾曙斌要求公司支付医疗补助费的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
再次，关于加班费问题。双方签订的劳务合同中已明确顾曙斌的工作岗位为驾驶员并实行不定时工作制，而顾曙斌在庭审中亦认可其从事驾驶员，运输地点一般在苏州园区、××、昆山，最远到上海。且比欧西公司的长途货运司机岗位已经劳动行政部门批准实行不定时工作制。因此，顾曙斌上诉主张其岗位应当按照全日制岗位计算加班�资没有依据。
关于年假工资，虽不属法院受理范围，但园区劳务公司自愿支付2014年及2015年未休年假折算工资5563.46元，本院予以确认。
综上所述，原审法院所作判决于法有据，上诉人顾曙斌的上诉请求因缺乏事实及法律依据不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由顾曙斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 俞 渊
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年三月十日
书 记 员 王 媚