广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇端法民三初字第201号
原告：肇庆市中小企业融资担保有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区。
法定代表人：黎伟宁，该公司董事长。
委托代理人：黄伟忠，广东勤思进律师事务所律师。
委托代理人：温锡棋。
被告：邓巧嫦，女，汉族，住址：广东省肇庆市端州区。
被告：肇庆市东景华府房地产有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区。
法定代表人：冯旺娣。
被告：肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖。
法定代表人：冯旺娣。
被告：邓淑珩，女，汉族，身份证住址：广东省肇庆市端州区。
被告：冯旺娣，男，汉族，身份证住址：广东省肇庆市端州区。
上述五被告的委托代理人：曲行梅，广东静美律师事务所律师。
原告肇庆市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业公司）诉被告邓巧嫦、肇庆市东景华府房地产有限公司（以下简称东景华府公司）、肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司（以下简称鼎湖绿洲公司）、邓淑珩、冯旺娣追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中小企业公司的委托代理人黄伟忠、温锡棋，被告邓巧嫦、东景华府公司、鼎湖绿洲公司、邓淑珩、冯旺娣的共同委托代理人曲行梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中小企业公司诉称：2012年12月20日，被告一与肇庆市端州区润泽小额贷款股份有限公司（以下简称润泽公司）签订编号为RZJK（2012）067的《借款合同》，向润泽公司借款人民币400万元整，借款期限一年。为顺利取得润泽公司贷款，被告一与原告签订《委托保证合同》［编号：肇担（2012）年委小贷保字（013）号］，委托原告为其贷款提供保证，为此，原告与润泽公司签订了《保证合同》［编号：RZJK（2012）067-BZ（01）），为被告一的贷款提供担保。为确保原告利益，被告一、被告二与原告签订《最高额抵押反担保合同》［编号：肇担（2012）年最高小贷反担抵字（013）号］，被告二以其名下位于肇庆市塔东三路33号明轩居A幢409房、507房、511房、513房、515房、605房、611房、713房、715房等9套房产向原告提供抵押反担保，但没有办理抵押登记手续；被告一、被告二、被告三、被告四、被告五与原告签订《保证反担保合同》［编号：肇担（2012）年小贷反担字（013）号］，由被告二、被告三、被告四、被告五向原告提供连带责任保证反担保。2013年1月17日，被告一以资金回笼缓慢为由向原告提出担保展期申请。2013年1月19日，被告一与原告签订《委托保证合同》［编号：肇担（2012）年委小贷保展字（013）号］委托原告为其贷款50万元提供保证。2013年1月19日，被告一与原告、润泽公司签订《贷款展期协议书》，约定将担保期限展期至2013年2月19日。上述合同签订后，润泽公司于2012年12月20日向被告一发放了贷款，被告一于2012年12月27日、2013年4月10日、2013年5月24日分三次合共偿还借款本息363万元，尚欠贷款余额47.32万元、利息73819.20元，合计547019.20元。2014年1月17日，因被告一未能依约还款，润泽公司向原告发出《履行担保义务通知书》、《付款通知书》，要求原告履行保证责任，代为偿还贷款本息。2014年1月17日，原告替被告一向润泽公司代偿了借款本息547019.20元（其中本金47.32万元、利息73819.20元），相应债权已从润泽公司转移给了原告。代偿后，原告分别向五被告发出《担保代偿催收通知书》，要求被告一偿还代偿本息及承担违约金，要求被告二、被告三、被告四、被告五履行担保责任。2014年1月17日，被告一收到通知书后向原告确认原告代其向润泽公司偿还借款本息的事实，并承诺积极筹集资金偿还代偿款项及相关违约金。2014年1月28日，被告二、被告三、被告四、被告五收到后也分别在回执上盖章、签名，确认代偿事实，承诺积极筹集资金偿还。但至起诉之日，被告一仍没有向原告偿还任何款项，其他被告也未履行相应的担保责任。五被告的行为均已构成违约，损害了原告的合法权益。为维护原告利益，特向贵院提起诉讼，请依法判令：1、被告一向原告支付代偿款本金人民币547019.20元、违约金32334.91元，合计579354.11元［违约金按银行同期贷款利率四倍计算暂计至2014年4月21日，之后计至代偿本金还清为止］；2、原告对被告二提供的抵押物享有优先受偿权；3、被告一承担本案律师费人民币35000元；4、被告二、被告三、被告四、被告五对被告一就上述代偿款、违约金、律师费的支付及负担原告为实现本案债权的全部费用承担连带保证责任；5、五被告承担本案全部的诉讼费用。
被告邓巧嫦、东景华府公司、鼎湖绿洲公司、邓淑珩、冯旺娣辩称：一、原告按2%的月利率向贷款人承担保证责任从而主张代偿本金为54709.2元，并据此向被告一进行追偿没有合同依据。被告一与贷款人的合同明确约定贷款月利率为1.8%，而原告却未对贷款人要求按月利息2%进行代偿提出抗辩，而是完全按照贷款人的要求数额替被告一还款，损害了被告一的利益。因此对于超出1.8%月利率的代偿款共计73819.2-（473200×1.8%×7.8）=7381.92元，原告应向贷款人要求返还，无权向被告一进行追偿。被告一应偿还原告的代偿本金为473200＋473200×1.8%=539637.28元。二、原告要求的违约金过高且无合同的明确具体约定，应以代偿本金为基数按银行同期贷款利率计算到判决确定还款之日止。三、原告与被告二只签订了抵押合同，未办理抵押登记手续，根据物权法的规定，抵押权尚未设立，原告对抵押物不享有抵押权及优先受偿权。四、原告要求被告承担律师费无法律依据，不应支持。虽然原告提供了律师费发票，但我国法律无规定败诉方需承担律师费。五、原告要求被告二、三、四、五对被告一所负债务承担连带责任没有合同依据，从原告与贷款人及被告一签订的贷款展期协议书内容来看，其名为贷款展期协议书，实质是对原贷款未还清部分共计50万元重新借贷，并约定了余额、利息新贷款的金额、利息、还款期限等内容，完全构成一个新的借款合同关系，而原告与被告二、三、四、五没有就此新的借贷关系签订新的反担保合同，因此，被告二、三、四、五无需承担连带还款责任。应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年12月20日，邓巧嫦与润泽公司签订编号为RZJK（2012）067的《借款合同》一份，向润泽公司借款4000000元整，借款期限自2012年12月20日至2013年1月19日，利率为月利率1.80%。该合同还约定，借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，应按逾期付款金额的每日千分之三向贷款人支付逾期付款违约金，并支付贷款金额10%的违约金。当天，润泽公司向邓巧嫦在中国农业银行肇庆明珠支行的账户转入4000000元，并开具《肇庆市端州区润泽小额贷款股份有限公司借款凭证》。同日，邓巧嫦与中小企业公司签订《委托保证合同》一份［编号：肇担（2012）年委小贷保字（013）号］，委托中小企业公司为其贷款提供保证。尔后，且中小企业公司与润泽公司签订了《保证合同》［编号：RZJK（2012）067-BZ（01）］，为邓巧嫦的贷款提供担保。为确保中小企业公司利益，邓巧嫦、东景华府公司与中小企业公司签订《最高额抵押反担保合同》［编号：肇担（2012）年最高小贷反担抵字（013）号］，东景华府公司以其名下位于塔东三路33号明轩居A幢409、507、511、513、515、605、611、713、715房［房地产证号分别为：粤房地权证肇字第××、01××72、01××77、01××78、01××76、01××75、01××74、01××70、0100039171号］作为抵押反担保，但没有办理抵押登记手续；邓淑珩、冯旺娣、东景华府公司、鼎湖绿洲公司与中小企业公司签订《保证反担保合同》［编号：肇担（2012）年小贷反担字（013）号］，邓淑珩、冯旺娣、东景华府公司、鼎湖绿洲公司向中小企业公司提供无限连带责任保证反担保。
上述合同签订后，润泽公司向邓巧嫦发放了贷款，邓巧嫦初期亦能依约分期还款和支付担保费，但后期未能按期偿还借款。2013年1月19日，中小企业公司、邓巧嫦、润泽公司签订《贷款展期协议书》，对上述《借款合同》项下贷款，因邓巧嫦不能如期偿还，润泽公司同意对剩余贷款500000元展期至2013年2月19日，中小企业公司继续提供担保。展期到期后，邓巧嫦仍未能够还款，中小企业公司于2013年2月6日向邓巧嫦发出《还款通知书》，要求邓巧嫦还款。此后，邓巧嫦向中小企业公司出具了六份《承诺书》，最后一份在2013年8月1日，承诺努力筹措资金在2013年8月31日前将剩余欠款本金400000元及相应利息偿还给润泽公司。
2014年1月17日，润泽公司向中小企业公司发出《履行担保义务通知书》、《付款通知书》各一份，要求中小企业公司代邓巧嫦清偿借款本金473200元、利息73819.20元，合计547019.20元。当日，中小企业公司向润泽公司支付代偿款合计547019.20元，润泽公司则向中小企业公司出具了《关于肇庆市中小企业融资担保有限公司代邓巧嫦偿还贷款的证明》。随后，中小企业公司向五被告发出《担保代偿款催收通知书》。中小企业公司向五被告追讨代偿款无果，遂向本院提出起诉。
又查明：中小企业公司于2012年12月20日出借4000000元的借款本金给邓巧嫦后，邓巧嫦曾于2013年1月20日归还本金3500000元，于2013年5月24日归还本金26800元给润泽公司。
再查明：中小企业公司为本案委托了广东勤思进律师事务所进行一审诉讼活动，并支付了律师费35000元。
本院认为：（一）关于邓巧嫦应当承担的代偿款本金数额。中小企业公司基于《委托保证合同》的约定为邓巧嫦承担保证责任，代其于2014年1月17日向润泽公司汇进金额547019.20元（其中本金473200元、利息73819.20元），履行了清偿责任。此后，邓巧嫦没有向中小企业公司支付任何的代偿款，东景华府公司、鼎湖绿洲公司、邓淑珩、冯旺娣作为保证人也没有履行连带担保责任。以上事实清楚、证据充分，本院依法予以确认。对于邓巧嫦应当支付的代偿款本金，《借款合同》约定借款期限自2012年12月20日至2013年1月19日，月利率为1.80%，借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，应按逾期付款金额的每日千分之三向贷款人支付逾期付款违约金，并支付贷款金额10%的违约金。上述合同约定支付利息同时还约定支付违约金，利息和违约金的总和超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护。鉴于邓巧嫦逾期付款之日（2013年2月20日）中国人民银行六个月以下（含六个月）的贷款年利率为5.6%，而邓巧嫦已经分别于2013年1月20日、2013年5月24日支付本金3500000元、26800元，支付利息合计113000元给润泽公司，则邓巧嫦应当支付给润泽公司的利息分别为：1、2012年12月20日至2013年1月19日为72000元（4000000×1.8%=72000元）；2、2013年1月20日至2013年2月19日为9000元（500000×1.8%=9000元）；3、2013年2月20日至2013年5月24日为29555.56元（500000元×5.6%÷12个月×4倍×（3＋5／30）个月=29555.56元］；4、2013年5月25日至2014年1月17日为68897.92元（473200×5.6%÷12个月×4倍×（7＋24／30）个月=68897.92元］。综上，中小企业公司应当支付给润泽公司的代偿款为539653.48元（473200＋72000＋9000＋29555.56＋68897.92-113000=539653.48元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条关于“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，中小企业公司作为保证人，自行履行保证责任，只能在上述主债权539653.48元范围内对邓巧嫦行使追偿权。中小企业公司起诉要求邓巧嫦归还实际代偿款579354.11元，没有法律依据。对于中小企业公司实际代偿金额超过合法主债部分，中小企业公司可另行向润泽公司主张权利。
（二）关于邓巧嫦应当支付的代偿款产生的违约金数额。《委托保证合同》约定：代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十（10%）一次计收；其二按乙方未受清偿代偿金以每日千分之一利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，现中小企业公司调整为要求按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金，超过上述司法解释规定的造成损失的百分之三十，本院依法认定原、被告双方在《委托保证合同》中关于违约金的约定过高，予以调整。由于中小企业公司代偿日2014年1月17日至中小企业公司起诉之日（2014年5月9日）不足六个月，邓巧嫦应当支付给中小企业公司的违约金应为以实欠代偿款539653.48元，从2014年1月17日起按照中国人民银行六个月以下（含六个月）贷款利率的130%计算至判决确定之日止。
（三）关于中小企业公司对东景华府公司提供的抵押物是否享有优先受偿权的问题。2012年12月20日，邓巧嫦、东景华府公司与中小企业公司签订《最高额抵押反担保合同》［编号：肇担（2012）年最高小贷反担抵字（013）号］，东景华府公司以其名下位于塔东三路33号明轩居A幢409、507、511、513、515、605、611、713、715房［房地产证号：粤房地权证肇字第××、01××72、01××77、01××78、01××76、01××75、01××74、01××70、0100039171号］作为抵押反担保，但没有办理抵押登记手续。中小企业公司可在上述抵押物折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先得到受偿，但不能对抗善意第三人。
（四）关于邓巧嫦是否须承担本案律师费35000元的问题。符合《委托保证合同》的约定，本院予以支持。但一审诉讼程序包括案件审理和执行两个阶段，本院依法调整邓巧嫦应当承担的律师费为17500元（35000÷2=17500元）。
（五）关于中小企业公司要求东景华府公司、鼎湖绿洲公司、邓淑珩、冯旺娣承担保证担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第四条关于“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”的规定，中小企业公司为邓巧嫦资金贷款申请提供担保后，冯旺娣、东景华府公司、鼎湖绿洲公司、邓淑珩在《保证反担保合同》中乙方（保证人）落款处亲笔签名或加盖公章，为中小企业公司对润泽公司承担的连带责任提供反担保保证。现邓巧嫦未履行还款责任，中小企业公司要求东景华府公司、鼎湖绿洲公司、邓淑珩、冯旺娣依法应当对上述代偿款、违约金及律师费承担连带支付责任，符合《保证反担保合同》［编号：肇担（2012）年小贷反担字（013）号］的约定，但其只需对物的担保以外的债权承担连带支付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告邓巧嫦应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告肇庆市中小企业融资担保有限公司偿还代偿款539653.48元。
二、被告邓巧嫦应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告肇庆市中小企业融资担保有限公司支付违约金［违约金按实欠代偿款539653.48元，从2014年1月17日起按照中国人民银行六个月以下（含六个月）贷款利率的130%计算至判决确定之日止］。
三、被告邓巧嫦应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告肇庆中小企业融资担保有限公司支付律师费17500元。
四、被告邓巧嫦不履行所欠原告肇庆市中小企业融资担保有限公司上述第一、二、三判项确定的债务时，原告肇庆市中小企业融资担保有限公司有权以被告肇庆市东景华府房地产有限公司提供抵押的其名下位于塔东三路33号明轩居A幢409、507、511、513、515、605、611、713、715房［房地产证号：粤房地权证肇字第××、01××72、01××77、01××78、01××76、01××75、01××74、01××70、0100039171号］，在折价或者以拍卖、变卖上述房屋后所得价款优先得到受偿，但不能对抗善意第三人。
五、被告肇庆市东景华府房地产有限公司、肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司、邓淑珩、冯旺娣对上述第一、二、三判项确定的被告邓巧嫦的债务，在被告肇庆市东景华府房地产有限公司提供的抵押物不足以清偿时，对不足清偿部分的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9944元，财产保全费3592元，合计13536元，由原告肇庆市中小企业融资担保有限公司承担1260元，被告邓巧嫦承担12276元。该款已由原告肇庆中小企业融资担保有限公司预付，本院不另作退收，被告邓巧嫦在履行判决书确定的义务时直接支付12276元给原告肇庆中小企业融资担保有限公司（被告肇庆市东景华府房地产有限公司、肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司、邓淑珩、冯旺娣对物的担保以外的债权承担连带支付责任）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长 覃卫平
审判员 肖 旦
审判员 李晓萍
二〇一四年十月二十二日
书记员 邹玉莹
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