江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑终字第00125号
抗诉机关江苏省泰州市姜堰区人民检察院。
原审被告人何志军。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人韩建成，江苏奕俊律师事务所律师。
辩护人周光华，湖北乾兴律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人何志军犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月8日作出（2015）泰姜刑初字第00174号刑事判决。宣判后，泰州市姜堰区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。江苏省泰州市人民检察院指派代理检察员王阳出庭支持公诉，原审被告人何志军及其辩护人韩建成、周光华到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰州市姜堰区人民检察院指控：被告人何志军于2014年4月至8月，在泰州市姜堰区原姜堰镇贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）3次，合计贩卖甲基苯丙胺54克。
1、被告人何志军于2014年4月的一天，在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村王某甲家中，向王某乙贩买甲基苯丙胺1克，非法得款人民币500元。
针对上述事实，原公诉机关当庭宣读、出示了证人王某甲、王某乙的证言、辨认笔录及王某乙4月份与何志军的通话记录。
2、被告人何志军于2014年7月30日下午，在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村蒋舍村小李菜馆门口，向王某乙贩买甲基苯丙胺3克，非法得款人民币1500元。
针对上述事实，原公诉机关当庭宣读、出示了证人王某甲、王某乙、王某丙、杨某的证言及王某乙与何志军的手机通话记录。
3、被告人何志军于2014年8月13日下午，与李某（已判决）电话中商定以每克人民币120元的价格向李某购买甲基苯丙胺50克用于贩卖，并约定在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村蒋舍村小李菜馆门口交易。当日22时许，李某开车持50余克甲基苯丙胺至上述交易地点，在等待被告人何志军交易时被民警当场抓获，被告人何志军在附近蒋三饭店发现李某被抓后，翻窗逃跑。被告人何志军于2014年11月7日被抓获归案。
针对上述事实，原公诉机关当庭宣读、出示了涉案人员李某的供述、李某与何志军的通话记录、搜查笔录、扣押物品清单、物证电子秤及分装袋照片、刑事判决书、证人曹某、黄某等人的证言。
原公诉机关认为，�告人何志军贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人何志军向李某购买冰毒用于贩卖，由于意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。
原审判决认定：被告人何志军于2014年7月30日下午，在泰州市姜堰区罗塘街道（原姜堰镇）唐元村蒋舍村“小李菜馆”门前，向王某乙贩卖甲基苯丙胺3克，非法得款人民币1500元。
被告人何志军于2014年11月7日被公安机关抓获。公安机关依法从被告人处扣押作案工具电子秤1只、白色苹果4手机1部、手机卡2个、自封袋39只。
上述事实，有经一审庭审举证、质证�证人王某甲、王某乙、王某丙、杨某、曹某、黄某等人的证言，书证通话清单、搜查笔录、扣押清单及随案移送清单、常住人口基本信息表、受案登记表、立案决定书、到案经过、在逃人员登记及撤销表，以及物证照片等证据予以证实。
原审法院认为，被告人何志军向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人何志军犯贩卖毒品罪，部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以支持；唯指控“被告人何志军于2014年4月的一天向王某乙贩卖甲基苯丙胺1克”、“被告人何志军于2014年8月13日22时许向李某购买甲基苯丙胺50克用于贩卖”，没有确实、充分的证据证明，均不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处判处被告人何志军有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千五百元；未退非法所得人民币一千五百元，继续予以追缴；作案工具电子秤一只、自封袋三十九只、白色苹果4手机一部、手机卡二只，予以没收。
泰州市姜堰区人民检察院抗诉称，起诉指控的何志军于2014年4月份向王某乙贩卖1克冰毒、8月13日向李某购买冰毒50克的事实清楚，证据确实、充分，应依法予以认定，原审判决量刑畸轻。
泰州市人民检察院对泰州市姜堰区人民检察院提出抗诉意见予以支持，并补充提供了何志军于2014年8月12日、13日与李某通话录音的文字内容及2014年4月何志军所用手机曾在泰州境内使用的通讯情况说明。
原审被告人何志军辩称：其未实施指控的三起毒品犯罪。第一起指控的时间其在老家湖北，不在姜堰；第三起指控中，其只向李某联系购买少许吸食的毒品，没有在�话中说过要购买50克，请求二审改判无罪，并申请对通话录音进行声纹鉴定。
其辩护人提出：指控何志军三次贩卖毒品的事实均不成立。第一起指控中，证人王某甲、王某乙证言前后变化，可信度低，不足以证实；第二起指控中，王某乙证言系孤证、王某甲、王某丙等人证言系传闻证据，不足以证实；第三起指控中，仅有李某供述，技侦措施的程序不规范，录音未当庭质证，不能作为定案的依据。建议二审对何志军改判无罪。
经审理查明：
原审被告人何志军于2014年4月至8月，在泰州市姜堰区原姜堰镇贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）3次，合计贩卖甲基苯丙胺54克。
1、被告人何志军于2014年4月的一天，在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村小林组23号王某甲家中，向王某乙贩卖甲基苯丙胺1克，非法得款人民币500元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
（1）证人王某乙的证言，证实2014年4月的一天，其在王某甲家中打电话向何志军购买毒品，何志军送给其一个南京香烟盒，装了1克冰毒，其给了何志军500元钱，后与王某甲一起将毒品吸掉了。
（2）证人王某甲的证言，证实2014年4月的一天，王某乙在其家中打电话向何志军购买毒品，后何志军送过来一个南京香烟盒，里面装了1克冰毒，王某乙给了何志军500元钱，后其与王某乙一起将毒品吸掉了。
（3）手机通讯记录证实，2014年4月份，王某乙用187XXXX****手机与何志军186XXXX****多次联系。
（4）公安机关出具的情况说明及手机运行轨迹信息，证实2014年4月，何志军使用的186XXXX****手机在姜堰范围内活动。
（5）辨认笔录，证实证人王某甲、王某乙分别辨认出何志军。
关于原审�告人何志军所持“其4月份在湖北，不在姜堰”的辩解及其辩护人所持“证人证言前后变化，不足以认定”的辩护意见，经查，2014年4月何志军在姜堰境内活动的事实，不仅有证人王某甲、王某乙的证言证实，亦与王某乙与何志军手机通话记录、何志军的手机运行轨迹信息相印证，何志军对于上述证据不能作出合理解释，其辩解不能成立。证人王某甲、王某乙先后多次证实何志军贩卖1克毒品给王某乙的事实，二人证言中关于毒品交易的时间、地点、数量、价格及其他特征均能相互印证，对于谁打电话与何志军联系的部分虽曾前后变化，但亦作出了合理解释，故该细节变化不影响证言的整体效力，综合本案证据，足以证实指控事实。该辩解及辩护意见本院不予采纳。
2、原审被告人何志军于2014年7月30日下午，在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村蒋舍村小李菜馆门口，向王某乙贩卖甲基苯丙胺3克，非法得款人民币1500元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
（1）证人王某甲的证言，证实2014年7月30日下午5点左右，王某乙、王某丙、杨某到其家来，王某丙请其帮助买毒品，其说找不到让他找别人，后王某丙请王某乙帮助，王某乙打了电话给何志军，后接过王某丙给的一沓钱就出去了。不久，王某乙带回一只黄色香烟盒交给王某丙带走。事后王某乙讲向何志军拿冰毒花费了1500元。其当时欠何志军毒资。
（2）证人王某乙的证言，证实2014年7月30日下午5时左右，其和杨某、王某丙在王某甲家时，王某丙让王某甲帮助买毒品，王某甲说欠何志军钱，何志军正在找他要钱，让其帮助拿，其打电话给何志军，说要几个东西，何志军让其到小李菜馆门口遇他，后其接过王某丙给的1500元钱到小李菜馆门口，将钱给了何志军，何志军给其一个黄南京香烟壳子，其将该香烟盒带回来交给王某丙。正常情况下，1500元能购买3克冰毒。
（3）证人王某丙的证言，证实其于2014年7月底的一天下午，在王某甲家请王某乙帮忙购买冰毒并交付1500元给王某乙。不久，王某乙带回一只黄南京香烟盒交给其。从王某甲家出来，其打开香烟盒，看到里面是一只白色塑料袋装了两整块和一些碎沫的白色晶状固体冰毒，后被其和朋友吸食掉。正常情况下，1500元能购买3克冰毒。
（4）证人杨某的证言，证实2014年7月30日下午5时左右，在王某甲家中，王某丙请王某乙帮忙购买冰毒。王某乙出去不一会儿，带回一只黄色香烟盒交王某丙带走。王某乙后来说王某丙给了1500元向湖北“眼镜”购买冰毒。
（5）手机通讯记录，证实2014年7月30日王某乙用187XXXX****手机与何志军186XXXX****多次联系。
关于原审被告人何志军所持“其没有向王某乙贩卖3克冰毒”的辩解及其辩护人所持“王某乙证言系孤证，指控证据不充分”的辩护意见，经查，证人王某甲、王某乙与何志军均有联系，在王某丙提出帮助购买毒品后，王某甲因欠何志军钱而由王某乙当场与何志军电话联系，故王某甲对其观察知悉事实所作陈述并非传闻证据；此节事实既有王某乙、王某甲、王某丙、杨某等人的证言证实，亦得到手机通话记录的印证，足以证实。该辩解及辩护意见本院不予采纳。
3、原审被告人何志军于2014年8月12日、13日，与李某（已判决）电话中商定以每克人民币120元的价格向李某购买甲基苯丙胺50克用于贩卖，并约定在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村蒋舍村小李菜馆门口交易。13日22时许，李某开车持50余克甲基苯丙胺至上述交易地点，在等待何志军交易时被民警当场抓获，何志军在附近蒋三饭店发现李某被抓后，翻窗逃跑。何志军于2014年11月7日被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
（1）证人李某的证言，证实2014年8月12日、13日，何志军打电话给其，提出买50克毒品，其中30克给现金，20克要欠帐，其要何志军将之前欠的1600元一起还掉，何志军同意了。后其于13日晚上十点多钟开车至姜堰，到小李菜馆门口时被警察抓住了，从其车上查获了4袋冰毒，总计约60克，另有冰壶等物。何志军在七月份向其买过冰毒，后向其汇款2000元，还有1600元欠款。
（2）刑事判决书、收缴毒品专用收据、理化检验报告，证实2014年8月13日李某驾驶苏L×××××轿车携带甲基苯丙胺从镇江市至泰州姜堰区与何志军进行毒品交易，在“小李菜馆”门口被公安机关抓获，从李某车上查获4袋晶体，分别净重40.0636克、10.1719克、6.3497克、2.2792克，经鉴定，均含有甲基苯丙胺。
（3）手机通讯记录，证实2014年8月12日、13日何志军、李某多次通话联系。其中，8月12日20时39分何志军用186XXXX****手机拨打李某137XXXX****电话，8月13日15时49分李某拨打何志军电话。
（4）公安机关出具的采取技侦措施决定书及技侦录音文本，证实在何志军与李某8月12日20时许及次日15时许的通话中，何志军向李某提出购买30-50克毒品，如果购买30克，就给现金，购买50克要部分赊帐，李某表示可以送50克，其中30克要给现金，另外将上次欠的钱一并给掉，何志军表示钱一定给。
（5）证人王某甲的证言证实，2014年8月13日中午，何志军打电话给其要欠他的毒资款，说送冰毒的人马上要来了，欠他的钱呢，其回他不会误事。
（6）证人曹某的证言�辩认笔录，证实2014年7月份，一名叫黄某的女子租住其家位于泰州市姜堰区罗塘街道唐元村“蒋三饭店”二楼的房屋。何志军带两个小孩一起来入住，他的手机号码是186××××4554。
（7）证人黄某的证言，证实其租住在“蒋三饭店”二楼。何志军与小孩于2014年7月初至租住地一起生活。
（8）书证搜查笔录、扣押清单及随案移送清单及物证照片，证实公安机关依法对何志军租住地进行搜查并扣押白色“minte”手机1部、自封袋39只、电子秤1只等物品。
（9）书证常住人口基本信息表，证实何志军的年龄、住址等身份情况。
（10）书证受案登记表、立案决定书、到案经过、在逃人员登记及撤销表，证实本案的发、破案经过及何志军被抓获情况。
（11）原审被告人何志军的供述，证实2014年8月12、13日其与李某联系过，其向李�购买2克毒品用于吸食。186××××4554手机归其使用，其没有提出购买50克毒品。13日晚上逃跑系因吸毒害怕被抓，被查获的自封袋、电子秤是小孩捡回来的。
关于原审被告人何志军所持“其没有提出购买50克冰毒”的辩解及辩护人所持“技侦录音取证程序不规范，未经当庭质证”的辩护意见，经查，本案在发现毒品犯罪嫌疑后，因侦查工作需要，经公安机关批准，决定对何志军186××××4554手机予以监听，提取到8月12日、13日何志军与李某的通话录音。该录音内容反映了何、李二人商谈的毒品交易数量和毒资给付方式，与李某归案后的稳定供述一致，鉴于录音公开质证可能产生不利后果，上述录音已转化为文字文本交何志军及其辩护人质证。原审被告人何志军虽辩称没有提出购买50克冰毒，但其对于186××××4554手机由其使用，8月12日、13日其用该手机与李某进行了联系均不否认，在手机通话记录与技侦录音时点完全一致且录音明显符合何志军口音的情况下，其不能作出合理辩解，现有证据已经形成锁链，足以确认何志军与李某进行通话及具体内容，何志军要求进行声纹鉴定缺乏依据，所提证据真实性的辩解及辩护人关于证据合法性的辩护意见本院不予采纳。
关于原审被告人何志军及其辩护人所持“此节事实证据不足”的辩解及辩护意见，经查，2014年8月13日22时许，李某在何志军楼下被抓，从其身上查获毒品59克余，何志军在公安机关实施抓捕时跳窗逃跑，从其住处查获了电子秤、分装袋；李某归案后的稳定供述与何志军与李某的通话记录、通话录音内容的印证，与证人王某甲证实的13日下午有人要送毒品给何志军的证言相符；何志军当庭辩解系因害怕吸食毒品被抓而逃跑、家中的电子秤、分装袋系小孩捡拾明显�假不可信，综合以上证据，足以认定指控事实。对上述辩解及辩护意见本院亦不予采纳。
本院认为，原审被告人何志军贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。原审被告人何志军向李某购买冰毒用于贩卖，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。泰州市姜堰区人民检察院抗诉意见和泰州市人民检察院的支持抗诉意见成立，依法应予采纳。原审被告人何志军及辩护人所持“指控三起事实证据不足，应认定无罪”的辩护意见缺少事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销（2015）泰姜刑初字第00174号刑事判决的主文；
二、原审被告人何志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2025年11月6日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳。）
三、原审被告人何志军未退非法所得人民币二千元，继续予以追缴；
四、作案工具电子秤一只、自封袋三十九只、白色“minte”手机一部、手机卡二只，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 周军生
审 判 员 张荣明
代理审判员 徐 佼
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 李雪晨
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。