山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第234号
上诉人（原审被告）：新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司，住所地：新泰市汶南镇太平村西。
法定代表人：徐西平，职务：总经理。
委托代理人：李强，山东仁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘高学，个体经营户。
委托代理人：李淑贤，山东鲁中宏正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王超。
委托代理人：李利，山东恒志远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地：莱芜市莱城区口镇工业园。
法定代表人：赵连英，职务：执行董事。
委托代理人：李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司（以下简称“熙平园林公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人徐西平及委托代理人李强，被上诉人刘高学的委托代理人李淑贤，被上诉人王超的委托代理人李利，被上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称“军英房地产公司”）的委托代理人李庆法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月6日，被告军英房地产公司（发包人）与被告新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司莱芜分公司（以下简称“熙平园林莱芜分公司”）（承包人）签订《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》，由被告熙平园林莱芜分公司承包位于莱芜市大桥南路以西、汶河以北、孝义河以南的莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程，工程内容为图纸设计内的全部内容，承包范围为工程量清单所含工程内容（包括道路、垒砌、小广场等内容），开工日期为2012年7月10日，竣工日期为2012年10月10日。
被告熙平园林莱芜分公司承包上述工程后，将砌石墙、砌砖墙、砼地面及水电等工程分包给原告刘高学，2012年7月16日，该分公司负责人王超与原告刘高学签订《劳务分包合同》，内容如下：“甲方：新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司莱芜分公司乙方：刘高学甲方将位于莱芜市莱城区绿叶岛景观工程其中部分承包给乙方，承包方式为三包：经双方协商约定以下项目单价，做为双方结算的依据：1、砌石墙：240元／m³（含勾缝）。2、砌砖墙：320元／m³（含抹面）。3、砼地面：45元／㎡（完成清单内的项目）。4、水电工程……以上材料全部为国标。以上价格根据清单总价为97309元，管头、三通、接活等辅料另增加2691元，共计10万元整。人工费为总材料价的20%，两万元整（其中包括挖沟、回填、铺设热熔试压、接引线等全部项目），单价不变，竣工后据实结算。清单以外的部分由甲方现场管理人员及乙方现场管理人员现场议定价格，并签证（签证单一式两份，双方各执一份）作为结算依据。5、工期：自开工之日起70天内完成，不可预见自然灾害等特殊情况，工期顺延。6、付款方式：按甲方与发包人签订付款节点的约定的拨款日期支付给乙方，即按每月完成工程量的75%支付，竣工后款项付至95%，包修期（一年）除扣除叁万元质保金外，一次性付清剩余款。7、安全：在工地及工地以外所出现的一切伤亡事故及纠纷均由乙方自行处理，与甲方无任何牵扯。8、乙方每月月底按时向甲方交递工资表，并且有劳务人员签字并按手印。9、乙方保证不出现拖欠农民工工资纠纷问题，若出现由乙方自行解决，并负全部责任，或交由执法机关仲裁。10、未尽事宜，双方协商执行”。
上述《劳务分包合同》签订后，原告如约施工。根据由建设单位、监理单位及施工单位共同签字盖章的《现场签证单》，以及原告刘高学、被告王超签字确认的《石墙工程量》清单，在原告所施工的石墙项目中，抛石挤淤的工程量为288.8m³，毛石基础的工程量为152m³，M5.0混合砂浆砌毛石墙的工程量为368.55m³（329.67m³38.88m³），共计工程量809.35m³，共计工程款194244元（809.35m³×240元／m³）。对于该款项的支付，被告王超曾与原告刘高学约定，由原告自行向被告军英房地产公司结算，但该公司不同意与原告结算。原告所施工的土建项目，被告应付工程款217000元，已付195000元，扣除被告支付的农民工工资12000元，尚欠10000元未付。
以上事实，由原告提交的《劳务分包合同》一份、《石墙工程量》一份、《现场签证单》两份、《证明》一份，被告熙平园林莱芜分公司提交的《证明》五份、《莱芜绿叶岛景观绿化工程结算协议书》一份、《莱芜绿叶岛景观绿化工程结算书》一份，被告军英房地产公司提交的《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》一份及原告陈述、被告答辩、庭审笔录等在案予以证实。
原审法院认为，被告熙平园林莱芜分公司欠原告刘高学工程款204244元这一事实，由原告提交的《劳务分包合同》、《石墙工程量》、《现场签证单》及《证明》等证据可以证实，对该事实予以确认。上述分公司系被告熙平园林公司的分公司，不具备法人资格，相应的民事责任应由公司承担。被告军英房地产公司作为发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告王超系被告熙平园林莱芜分公司的负责人，其在涉案工程中履行的是职务行为，该被告对工程欠款不承担偿还责任。
被告熙平园林莱芜分公司、被告王超以石墙工程系发包人军英房地产公司增加的项目、不在施工合同范围内为由，主张原告应与发包人结算，但在本案中，原告刘高学与被告王超所签订的《劳务分包合同》中包含砌石墙、砌砖墙等具体施工项目，被告熙平园林公司对原告所施工的石墙工程有付款义务。退一步讲，即使石墙项目不在发包人与承包人所签订的施工合同范围内，根据原告所提供的签证材料等证据可以证实发包人同意石墙工程的施工，所以，发包人有向承包人支付相应款项的义务，在发包人不同意刘高学与王超所约定的由刘高学自行向发包人结算石墙工程款的情况下，根据合同的相对性，石墙项目的工程款仍应由被告熙平园林公司支付。
被告军英房地产公司以其所发包的工程未竣工验收为由，辩称其没有支付工程款的义务。但被告的该辩称理由，只能对抗合同相对人，即与其签订施工合同的工程承包人熙平园林莱芜分公司，对作为实际施工人的原告没有约束力。原告可根据与被告王超所签订的《劳务分包合同》的约定，以《现场签证单》等作为结算依据，向被告主张权利。本案中，被告熙平园林莱芜分公司系将其所承包的部分工程分包给原告，而非转包，故被告军英房地产公司所辩称的涉案工程不得转包的意见，与本案无关，不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告刘高学工程款204244元。二、被告莱芜市军英房地产投资有限公司在欠付工程价款范围内承担责任。三、驳回原告刘高学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4514元，由被告新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司、被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担。
上诉人熙平园林公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定劳务分包合同有效错误。刘高学与熙平园林莱芜分公司签订的劳务分包合同是转包合同，因刘高学是自然人无资质，故该合同无效。二、一审判决认定王超履行职务行为与事实不符。绿岛花园绿化建设工程的土建一期工程是其个人承揽的，上诉人承揽的只是绿化工程，土建一期工程与上诉人无关。三、一审判决认定809.35立方米的工程量包含在劳务分包合同内无事实依据。军英房地产公司出具的证明证实该工程量不在其招标清单中，刘高学在该证明上签字认可。刘高学的合伙人李化玉、雷复田亦证明上述工程量不在熙平园林莱芜分公司的承包范围内。且军英房地产公司与熙平园林莱芜分公司签订的建设工程施工合同没有约定上述工程量。四、一审判决认定809.35立方米工程量的价款194244元及付款时间是错误的。刘高学及其合伙人雷复田认可上述工程的工程量以审计部门的审计为准，该工程尚未审计，一审判决认定的付款日期是错误的。五、一审判决认定的付款主体是错误的。该工程由王超承揽后转包给刘高学。2014年1月2日双方签订的结算协议证明刘高学应从军英房地产公司直接结算上述款项，且军英房地产公司作为发包方，是偿付工程款的主体。六、该工程由刘高学与雷复田、李化玉合伙转包，一审判决遗漏诉讼主体。七、一审判决上诉人支付另外的工程款10000元错误。王超与刘高学达成的协议约定该款项为质保金，应在工程竣工验收合格后一年内付清，现工程尚未验收，故尚不到还款期限。
被上诉人刘高学答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王超答辩称，我方作为熙平园林莱芜分公司的负责人，以该公司的名义对外签订的合同以及在合同履行过程中所实施的法律行为均代表公司，不是个人行为，我方在本案中不应承担责任，请求二审法院维持原判。
被上诉人军英房地产公司答辩称，我方虽没有上诉，但一审判决我方在欠付工程款中承担责任不正确。一、我方与熙平园林莱芜分公司签订的合同没有履行完毕，双方未进行结算，无法确定我方应当支付的工程款数额。二、合同是由熙平园林莱芜分公司与我方签订的，双方在合同中约定该工程不允许转包，我方与刘高学之间不存在任何合同关系，刘高学从哪里承包涉案工程，我方也不知情。根据合同约定，我方发包给熙平园林莱芜分公司的工程包含涉案工程。
二审审理查明的事实除一审认定的事实外，另查明，被上诉人刘高学所施工的涉案工程的土建项目，被上诉人王超与刘高学在结算时约定剩余10000元质保金，待竣工验收后一年内付清。
还查明，熙平园林莱芜分公司于2014年9月2日被注销登记。
上述事实，由王超与刘高学签字的结算证明、莱芜市工商行政管理局出具的注销登记情况证明等证据予以证实。
本院认为，被上诉人军英房地产公司与熙平园林莱芜分公司签订建设工程施工合同，双方约定军英房地产公司将其建设的莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程发包给熙平园林莱芜分公司施工。熙平园林莱芜分公司承建上述工程后，被上诉人王超作为该公司的负责人，与被上诉人刘高学签订劳务分包合同，将其中的石墙及土建部分分包给刘高学进行施工。刘高学在实际施工过程中形成的现场签证单均由熙平园林莱芜分公司盖章确认，故王超就涉案工程所实施的行为为职务行为。因熙平园林莱芜分公司作为上诉人熙平园林公司的分公司，不具有法人资格，且访公司现已被注销登记，相应的民事责任应由熙平园林公司承担。
刘高学将其承包的工程施工完毕后，王超与刘高学就石墙和土建项目的工程量及工程款分别进行了结算。关于石墙项目的工程结算，军英房地产公司的工作人员李坤永虽出具证明证实该部分工程不在招标清单中，属业主增加，但军英房地产公司及熙平园林公司庭审中均认可该部分工程在熙平园林莱芜分公司承建范围内，且刘高学提交的工程现场签证单亦有熙平园林莱芜分公司盖章确认，上述证据可以证实，业主增加的该部分工程仍由总包单位熙平园林莱芜分公司承建，实际施工主体是刘高学。刘高学施工完毕后，根据现场签证单，王超为刘高学出具的工程量结算单中记录工程量为：毛石挤淤（砌石墙的一种）440.8立方米，砌石墙368.55立方米，两项合计为809.35立方米。双方在合同中约定砌石墙单价为每立方米240元，故石墙项目的工程价款为194244元，熙平园林公司负有向刘高学支付上述工程欠款的义务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。王超虽与刘高学于2014年1月2日签订协议书，约定将偿还上述工程欠款的义务转由军英房地产公司承担，由刘高学直接与军英房地产公司结算，但就上述债务转移，王超代表的熙平园林莱芜分公司并未与军英房地产公司达成合意，军英房地产公司以双方之间的债权债务尚未经结算为由拒绝承担上述债务，故该债务转移并不成立，刘高学仍有权向熙平园林公司主张权利。关于土建项目的工程结算，王超与刘高学经结算工程价款为217000元，已支付207000元，下欠10000元，双方约定为质保金，待工程竣工验收后一年内付清，因涉案工程尚未竣工验收，故该10000元质保金尚未到还款期限，一审法院判决支持上述款项不当，依法应予纠正。
关于一审审理程序是否遗漏诉讼主体的问题，熙平园林公司虽主张刘高学与雷复田、李化玉之间是合伙关系，但未提交任何证据予以证实。且涉案工程的合同签订、工程结算等相关事宜均由刘高学自行办理，该工程的施工过程中无任何材料体现出刘高学、雷复田、李化玉系合伙关系，故一审法院并未遗漏诉讼主体，审理程序并无不当。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第379号民事判决第二项、第三项。
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第379号民事判决第一项为：上诉人新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘高学工程款194244元。
一审案件受理4514元，由上诉人新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司、被上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担4293元，由被上诉人刘高学负担221元；二审案件受理费4514费，由上诉人新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司负担4293元，由被上诉人刘高学负担221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 刘瑶瑶