福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第313号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志高，男，1973年9月9日出生于广东省广州市，汉族，大专文化，户籍地广州市花都区。原系福州历藏文化交流有限公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年3月26日被取保候审，经福州市台江区人民法院决定，于2014年7月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1976年4月9日出生于江西省景德镇市，汉族，本科文化，户籍地景德镇市昌江区。原系福州历藏文化交流有限公司代理总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月24日被取保候审，经福州市台江区人民法院决定，于2014年7月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人蒋进、陈立斌，福建臻永律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人杨志高、丁某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年11月28日作出（2014）台刑初字第203号刑事判决。宣判后，被告人杨志高、丁某某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：同案人李某某（另案处理）受王某某、李某某聘用担任广州历藏文化交流股份有限公司（以下简称广州历藏公司）总经理期间，于2010年1月与他人共同出资注册登记成立了福州历藏文化交流有限公司。2011年下半年开始，福州历藏公司开始以投资“9577便利店”、“惠民三期”、“可转换债券”等项目可以获得年18—22%的分红利益，并辅以兑奖、参加各种旅游等为诱饵，至案发，先后引诱张勇、游某某、沈宝华等2725名群众进行“投资”，总金额达172623000元。前述资金均按李某某要求汇入其指定的广州历藏公司使用的有关帐户并被用于“惠民广场”、“童车校车”、“9577便利店”等项目的建设，返还“投资”客户的本金及利息、分红及回拨给福州历藏公司用于公司运营等使用。案发时未追回赃款。
被告人杨志高于2011年6月至2012年7月16日担任福州历藏公司总经理。期间，该公司以投资“9577便利店”等名义非法吸收公众存款达155995000元。杨志高通过李某某“奖励”非法所得30万元左右。被告人丁某某于2012年7月接替杨志高代理福州历藏公司总经理职务，至同年8月1日案发，该公司非法吸收公众存款达11798000元。丁某某通过李某某“奖励”非法所得6万元左右。案发后，丁某某、杨志高先后投案。
原判认为，被告人杨志高、丁某某先后受聘于福州历藏公司任总经理、代理总经理，在其任职期间，该公司受该公司股东、广州历藏公司总经理李某某的控制，以高于国家银行存款利息的利息、兑奖等为诱饵，非法吸收公众存款，其中，杨志高任职期间，该公司非法吸收公众存款达155995000元；丁某某任职期间，该公司非法吸收公众存款达11798000元，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予依法惩处。公诉机关指控被告人杨志高犯非法吸收公众存款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关未认定本案系单位犯罪与在案证据不符，予以纠正。杨志高的非法所得30万元、丁某某的非法所得6万元，依法均应予以追缴没收。被告人杨志高、丁某某案发后能主动投案并如实供认犯罪事实，属自首，有一定悔罪表现，依法予以从轻处罚。根据被告人杨志高、丁某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人杨志高犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；二、被告人丁某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元；三、继续追缴被告人杨志高的非法所得人民币30万元、被告人丁某某的非法所得人民币6万元，追缴到案后上缴国库。
上诉人杨志高上诉理由：其任职期间并不明知单位涉嫌非法吸收公众存款，且只是应聘制总经理，并无实权，所有公司运作文件和合同、财务凭证全部由公司法定代表人李某某签字方可有效。其在案发后投案自首，积极配合调查，请求改判较轻刑罚。
上诉人丁某某上诉理由：1、一审认定其非法吸收公众存款金额为人民币11798000元，缺少相应被害人陈述，也未审计，事实不清，证据不足；2、福州历藏公司的实际控制人为李某某，其代理总经理仅上任十几天，对公司的经营，其在整个案件中所起作用极小，应认定为从犯，请求二审改判缓刑。
其辩护人辩护意见：1、一审认定本案被害人2725人数存疑，未做审计，无法明确被害人投入金额和收回本息的具体数额。公安机关仅对其中14名被害人制作了相应笔录，究竟被害人有没有2725人，缺少明确的证据加以证实。且游某某、游某甲等人已明确表示其收回了全部投资本金和利息，没有任何损失；2、一审判决以上诉人均未退赔为由，加重了上诉人刑罚。上诉人实际代理时间只有14天，有自首情节，自愿退出全部非法所得6万元，并缴纳罚金，请求二审改判缓刑。
经审理查明，原判认定杨志高、丁某某非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，但原判认定系单位犯罪，证据不充分，认定均未退赔，与查明的事实不符。
上诉人杨志高关于不明知单位涉嫌非法吸收公众存款的上诉意见，与查明事实不符，不予采纳。
上诉人丁某某及其辩护人关于一审认定其非法吸收公众存款金额为人民币11798000元事实不清、证据不足的意见，一审已在判决书中就是否采纳作了相关阐述，本院对此予以认同。
本院认为，上诉人杨志高、丁某某在先后受聘担任福州历藏公司总经理期间，受该公司法定法定代表人、广州历藏公司总经理李某某的指使，以明显高于银行存款的利率，非法吸收公众存款，其中，上诉人杨志高参与非法吸收公众存款达155995000元，上诉人丁某某参与非法吸收公众存款达11798000元，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。案发后，上诉人杨志高、丁某某能自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。上诉人丁某某参与作案仅15天，时间短，犯罪情节较轻，二审期间自愿退出非法所得及缴纳罚金，有悔罪表现，依法可对其适用缓刑。
上诉人杨志高关于请求二审改判较轻刑罚的上诉意见，经查，原判已综合考虑其自首情节，以及其参与犯罪的时间、在共同犯罪中的作用等，作出适当量刑。该上诉意见，不予采纳。
上诉人丁某某及其辩护人关于请求二审改判缓刑的意见，予以采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但原判未引用自首法律条款，适用法律有误，认定属单位犯罪，目前证据不充分。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第（八）项、第三条第二款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）台刑初字第203号刑事判决第一项对上诉人杨志高定罪量刑，第二项对上诉人丁某某定罪，第三项对上诉人杨志高非法所得予以追缴上缴国库之判决；
二、撤销（2014）台刑初字第203号刑事判决第二项对上诉人丁某某量刑之判决；
三、撤销（2014）台刑初字第203号刑事判决第三项对上诉人丁某某非法所得予以追缴上缴国库之判决；
四、上诉人丁某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
五、上诉人丁某某退出的非法所得人民币六万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 柯景英
代理审判员 雷 敏
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 王 卉
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。