天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民二终字第239号
上诉人（原审原告）刘占稳。
上诉人（原审被告）天津文木律师事务所，住所地天津市河北区三马路求是里**********号。
负责人刘新生，主任。
上诉人（原审被告）刘新生。
上诉人刘占稳与上诉人天津文木律师事务所、刘新生因代理合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2014）北民初字第2036号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘占稳，上诉人天津文木律师事务所主任刘新生，上诉人刘新生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，原告刘占稳曾就与案外人刘延瑞等房屋买卖合同纠纷一案，和被告天津文木律师事务所于2011年4月18日签订《委托代理合同》。双方约定，被告天津文木律师事务所指派该所律师刘新生为原告一审阶段的诉讼代理人；委托权限为特别授权；原告作为委托人应缴纳4000元代理费；如一方要求变更合同条款，需另行协议等内容。委托合同签订当日，原告刘占稳与被告刘新生又签订《风险代理协议》一份，载明，“刘占稳就房屋买卖违约赔偿一案委托刘新生律师代理，其中肆仟元为给律师所交代理费，开正式发票，另外若刘新生给把赔偿打到六万到十万部分，刘占稳给刘新生另外壹万元，若超过十二万元以后，刘占稳给刘新生付贰万元。此贰万元暂时存放刘新生处，以法院判决为准。房款不在风险数额内。（刘新生已收到贰万元，另肆仟元代理费已交清）（六万元以上至十万部分，需二审时刘占稳再加5000元；十二万以上不再加，管二审）”。原告刘占稳于当日将代理费4000元及风险金20000元，合计24000元现金给付被告刘新生，当日亦分别由被告天津文木律师事务所为原告开具了4000元发票和被告刘新生为原告开具了20000元收条。此后在原告刘占稳与案外人刘延瑞等房屋买卖合同纠纷一案的原审和原审上诉阶段中，被告刘新生均作为原告的诉讼代理人代理诉讼且原审上诉阶段原告并未实际缴纳代理费用。该案于2011年12月8日在一审法院一审终结并以（2011）北民初字第2274号民事判决书作出裁判，由案外人刘延瑞给付原告尚欠房款39196.6元及违约金154294元。案外人刘延瑞不服该判决并提起上诉，天津市第一中级人民法院于2012年4月20日作出（2012）一中民一终字第218号民事裁定书，将该案发回本院重审。2013年6月，一审法院以（2012）北民重字第24号民事判决书作出重审裁判，原告不服该重审判决并提起上诉，该重审案件现仍在上诉阶段审理中尚未审结。该案重审和重审上诉期间被告刘新生均未再作为原告的诉讼代理人参加诉讼。另查，被告刘新生曾因故拖欠原告2000元，为此被告刘新生于2012年4月2日为原告开具欠条一份。
原告刘占稳起诉，请求依法判令，1、被告刘新生退还风险金20000元并按照中国人民银行同期贷款利率逾期罚息计算承担违约金；2、依法判令被告刘新生、天津文木律师事务所退还诉讼代理费4000元；3、依法判令被告刘新生给付欠款2000元并按照中国人民银行同期贷款利率逾期罚息计算承担违约金；4、诉讼费由被告刘新生、天津文木律师事务所承担。
一审法院认为，原、被告之间系诉讼委托代理合同关系，双方所签《委托代理合同》及《风险代理协议》均系合同双方真实意思表示并已实际履行，应依法确认有效，双方均应依据合同约定享受权利、履行义务。双方所签《委托代理合同》中约定：“如一方要求变更合同条款，需另行协议”，据该款约定原告与被告刘新生为明确诉讼结果的利益分配尺度和依据标准等事宜签订了《风险代理协议》，该风险协议系对《委托代理合同》细节内容的进一步补充和明确。依照双方风险协议的约定：“六万元以上至十万部分，需二审时刘占稳再加5000元；十二万以上不再加，管二审”，说明六万元至十万元部分的加收二审基本代理费5000元，十二万元以上因被告刘新生将获取风险金至20000元故不再加收基本代理费，由被告刘新生无偿继续代理二审诉讼。鉴于此协议对该案上诉阶段代理事宜作出了明确约定且在该案原审和原审上诉期间被告刘新生也确实作为原告的代理人代理诉讼，此二审代理事宜的约定及双方的实际履约行为是对《委托代理合同》中代理诉讼期限仅为一审阶段明确变更为包括二审阶段，双方也以各自的实际行为付诸履行。据此，风险金给付的依据也理当相应延续至以二审判决结果为准。现该案原审在上诉阶段被发回重审，原告与被告刘新生就此发生矛盾，此后重审和重审上诉阶段被告刘新生均未作为原告的代理人代理诉讼，原告对此亦未提出异议同时要求被告刘新生退还风险金，说明双方对解除《委托代理合同》和《风险代理协议》已达成一致的意思表示并以双方的实际行为予以确认。现风险金给付条件尚未成就双方即合意解除委托合同及风险协议，故风险金20000元应予退还。鉴于风险协议系由原告与被告刘新生订立且风险金亦由被告刘新生实际收取、保管并由其个人开具收条，被告天津文木律师事务所对此亦未开具相应发票，故风险金应由被告刘新生退还原告。至于原告提出被告刘新生对此应承担违约责任的要求，因风险协议已由双方实际解除且未作违约事项约定，原告的此项主张于法无据，不予支持。关于原告主张二被告返还4000元基本代理费一节，因被告天津文木律师事务所依约指派被告刘新生律师作为原告的诉讼代理人，被告刘新生也实际作为原告的特别授权代理人实施代理行为且双方约定原告缴纳代理费也不因胜诉或败诉而增减，原告依约本就负有给付基本代理费用的义务。依照双方所签风险协议，代理行为延续至二审阶段，原告提出被告刘新生在整个代理诉讼期间的行为有违原告的真实意思、阻止其行使上诉权利、未尽到应尽代理人职责以及原审中存在强迫等情节，进而侵害了原告的实际利益，但对此并未提供充分证据予以证实，且被告刘新生的代理权限为特别授权，诉讼期间双方就案件进行沟通交流也属于正常现象且谈话中原告自己也表示其意见并不针对被告刘新生，而是针对案外人。此外，原告既然认为被告刘新生侵害了其正当权益，就应该及时撤回特别授权，但原告并未如此而是允许被告刘新生继续代理其原审一审诉讼，且原审一审判决原告获取违约金十五万余元，原告自己也未对该审判决提起上诉并仍旧允许被告刘新生在上诉阶段继续代理，表明原告对被告刘新生在原审一审阶段的诉讼代理行为及判决结果是认可的。上诉期间虽然被告刘新生代原告填写了上诉委托手续，但原告和被告刘新生共同参加了上诉阶段庭审，期间对被告刘新生继续代理诉讼也未提出异议且双方也是依照风险协议的约定，由被告刘新生继续代理上诉阶段诉讼，说明原告也认可被告刘新生继续作为其上诉阶段的代理人。鉴于上述事实及约定，原告的此项主张，不予支持。至于原告主张被告刘新生返还2000元现金一节，因双方均表示该款系个人债务而非诉讼代理费用，本案为诉讼代理合同纠纷，故本案对该项请求不作处理，原告可另案主张。
一审法院判决，一、判决生效后十日内，被告刘新生将原告刘占稳于2011年4月18日交纳的风险金20000元退还原告刘占稳；二、原告刘占稳的其他诉讼请求予以驳回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，减半收取265元，由原告刘占稳承担65元，被告刘新生承担200元。
上诉人刘占稳不服一审法院判决，以1、双方当事人签订《委托代理合同》后，刘新生与刘延瑞串通一气，替刘延瑞说话，强迫刘占稳减少违约金，给上诉人刘占稳造成了巨额损失；2、刘新生不讲诚信，突破了道德底线，触犯法律，合同约定的数额及房款并未实现，刘新生严重侵害了原告的合法权益为由向本院提出上诉。要求：1、维持一审判决第一项；2、加判天津文木律师事务所、刘新生返还2000元及代理费4000元；3、天津文木律师事务所、刘新生给付22000从收取之日起计算的利息；4、一、二审诉讼费全部由天津文木律师事务所、刘新生承担。
上诉人天津文木律师事务所、刘新生不服一审法院判决，共同以1、双方签订的《委托代理合同》约定的是一审阶段的代理，而非二审阶段的代理；2、《风险代理合同》条款应包含于《委托代理合同》之内；3、《风险代理协议》约定的是管二审，并不是包的含义；4、双方并未约定20000元一包到底，案件发回重审后，刘占稳又另找他人代理；5、《风险代理协议》中并未约定退款的条件，一审判决令刘新生退还20000元系对事实认定不清，判断错误，有失事公允为由向本院提出上诉。要求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回刘占稳全部诉讼请求或发回重审。
上诉人刘占稳辩称意见同以上上诉意见。
上诉人天津文木律师事务所、刘新生辩称意见同以上上诉意见。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，（2011）北民初字第2274号案及（2012）一中民一终字第218号案，上诉人刘新生均作为上诉人刘占稳的委托代理人参加诉讼，上诉人刘新生已根据《委托代理合同》的约定，完成了一审、二审审理程序的相应委托事项，上诉人刘占稳上诉要求上诉人天津文木律师事务所、刘新生返还代理费4000元，事实依据不足。
（2012）一中民一终字第218号民事裁定书裁定，撤销（2011）北民初字第2274号民事判决书；发回天津市河北区人民法院重审。基此事实，在上诉人刘新生所代理的（2011）北民初字第2274号和（2012）一中民一终字第218号案件诉讼中，上诉人刘占稳并未取得《风险代理协议》中所约定的赔偿数额。上诉人天津文木律师事务所、刘新生应将所收取的风险金20000元退还上诉人刘占稳。上诉人天津文木律师事务所、刘新生上诉不同意退还该款，理据不足。
上诉人刘新生在办理委托事项过程中收取上诉人刘占稳交付的2000元，基于该款项系因代理诉讼而发生，在原审法院及本院审理期间，上诉人刘新生未能提交证据以证实该款系因诉讼所发生的合理费用，为减少累诉，该款一并解决为宜，上诉人刘新生应承担返还责任。
关于上诉人刘占稳上诉要求给付22000元的利息一节，因双方就利息并未进行约定，上诉人刘占稳的该上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2014）北民初字第2036号民事判决第一项，即判决生效后十日内，被告刘新生将原告刘占稳于2011年4月18日交纳的风险金20000元退还原告刘占稳；
二、撤销天津市河北区人民法院（2014）北民初字第2036号民事判决第二项，即原告刘占稳的其他诉讼请求予以驳回；
三、本判决生效后十日内上诉人刘新生返还上诉人刘占稳2000元；
四、驳回上诉人刘占稳其他诉讼请求。
五、驳回上诉人天津文木律师事务所、刘新生的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费265元，由上诉人刘占稳承担50元，上诉人刘新生承担215元。二审案件受理费350元，由上诉人刘占稳承担40元，上诉人刘新生承担310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 从士康
代理审判员 沈剑辉
二〇一四年七月三十日
书 记 员 王淑霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；