广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3241号
上诉人（原审原告）张许许，男，汉族，住湖南省耒阳市。
委托代理人窦博涛，深圳市法律援助处指派的广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏爱上，男，汉族，住湖北省监利县。
被上诉人（原审被告）乔达国际货运代理（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人刘建萍，总经理。
委托代理人林淡雯，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人张许许为与被上诉人苏爱上、乔达国际货运代理（深圳）有限公司（以下简称乔达公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第4301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告与案外人深圳市××人才服务有限公司（以下简称××公司）签订了劳动合同，精盈公司聘用并派遣原告至被告乔达公司工作，工作岗位为操作工。
2013年9月28日，原告晚上加班，在休息时与被告苏爱上掰手腕致伤。
原告主张系被告苏爱上主动挑衅，原告才答应与其掰手腕。被告乔达公司提交了一份由被告苏爱上出具的《事情经过》，内容为原告几次要求掰手腕，在第三次掰手腕时，原告的胳膊受伤。被告苏爱上及事故发生时在场的案外人易伟、杨某、蒋某在上述书面材料上签名。
原告受伤后至深圳市××人民医院住院治疗。住院27天（2013年9月29日-2013年10月26日）。经诊断，原告右肱骨中段骨折，右桡神经损伤。深圳市××人民医院于2013年10月26日出具的《出院记录》中的医嘱注明“下次手术费用约需1.5万元，休息3个月。”
涉案事故发生后，原告向深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求案外人××公司支付此次事故发生的医疗费、医疗期工资、医疗补助费及违法解除劳动合同赔偿金。2014年3月19日，深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员已做出深福劳人仲案（2013）2936号仲裁裁决书，裁决××公司支付原告涉案事故医疗期间的工资647.36元、违法解除劳动合同赔偿金7437元；裁决原告返还××公司垫付的医疗费24277.1元。
原告向法院申请对其因涉案事故造成的伤残等级进行鉴定。经过摇珠，选定深圳市人民医院法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2014年5月14日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具了一份《人身损伤伤残鉴定意见书》，认定原告构成拾级伤残。
原告当庭称其在受伤前无感到不适，在掰手腕中途亦未要求停止。
张许许一审诉讼请求为：被告赔偿原告各项损失共计163750元（其中伤残赔偿金91484元，住院伙食补助费1350元，护理费5400元，误工费65016元，交通费500元）；2、被告乔达公司承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告负担。
原审法院认为，侵害他人身体造成伤害的，应当承担相应的民事责任。原告主张是被告苏爱上挑衅其掰手腕，根据原、被告提供的共同证据《事情经过》，事故发生时在场的三位人员均证实是原告主动邀约被告苏爱上进行掰手腕。在没有其他反证的情况下，法院对《事情经过》的内容予以采信，对原告的该主张，不予确认。本案中，原告在诉状中称其在事故发生前“略显疲劳”，说明其在掰手腕前已察觉到身体不适，但原告仍然主动邀约被告苏爱上多次掰手腕；同时，在掰手腕过程中原告也从未要求停止，故原告对自己的身体状况没有尽到合理的注意义务，应对其受伤承担主要责任。
被告苏爱上和原告掰手腕的事件发生在晚上22点左右，当时原告与被告苏爱上已上了一天班且加班至晚上，按常理双方均应已非常疲惫，身体状况欠佳；同时，双方加班期间进行掰手腕活动，属违反公司劳动纪律相关规定，双方亦均被××公司通报处罚。被告苏爱上在此情况下与原告掰手腕终致原告受伤，有一定的过错，应对原告的受伤承担一定的责任。结合本案实际情况，法院酌定被告苏爱上对原告的受伤承担10%的责任。
原告主张其在被告乔达公司上班，被告乔达公司应对其受伤承担连带责任。经查，原告系案外人××公司的员工，系受××公司的派遣至被告乔达公司工作，就此次事故，原告已通过劳动仲裁要求××公司支付相关赔偿。原告并未与被告乔达公司签订劳动合同，被告乔达公司亦不负责向原告发放工资。故，被告乔达公司与原告之间并不属于劳务关系，不应对原告的受伤承担责任。
关于原告的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算如下：
1、残疾赔偿金。原告因此次事故构成拾级伤残，赔偿系数为0.1；原告系农业户口，但其在深圳已居住满1年以上，且有固定收入，故有关赔偿数额应按城镇居民的有关标准进行计算。按照2013年度深圳市城镇居民人均可支配收入44653元／年，自定残之日起按二十年计算为89306元（44653元／年×20年×0.1）；
2、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗27天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天／人计算住院伙食补助费为1350元（50元／天／人×27天）；
3、原告主张护理费5400元。在深圳市第四人民医院出具的《住院诊断证明书》、《出院记录》等医疗诊断中均无关于陪护的医嘱。故法院对原告的该项请求不予确认；
4、原告主张误工费65016元，原告在深福劳某案（2013）2936号劳动仲裁案件中已向精盈公司主张了受伤期间的工资，且深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会已对原告的该项主张作出了裁决。故对原告的该项请求法院不予确认；
5、交通费。原告因此事故受伤，必然发生交通费，对原告该项诉讼请求，法院酌定交通费为500元；
原告上述请求要求过高部分，法院不予支持。
以上款项共计91156元。被告苏爱上对原告因涉案事故受伤的损失应承担10%的责任，故被告苏爱上应向原告支付9115.6元。
被告苏爱上经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对进行答辩及提交有利证据的诉讼权利的放弃。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条至第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、被告苏爱上在判决发生法律效力之日起十日内向原告张许许支付9115.6元；二、驳回原告张许许的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1319元（原告已预交），法院收取659.5元，由原告负担622.5元，由被告苏爱上负担37元。
上诉人张许许不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求163750元；2、请求判令两被上诉人承担连带责任；3、本案的诉讼费由被上人承担。事实与理由如下：一、被上诉人乔达公司没有尽到应尽的管理义务，对此事故需要承担责任。虽然乔达公司与上诉人之间不存在劳动关系，但是上诉人实际上在乔达公司工作，则乔达公司有义务给劳动人员提供适当安全的工作环境，安排合理的工作和休息时间，并对所有劳动人员的行为进行有序的管理。本事件是发生在深夜，当时各方当事人已经连续工作十几个小时，大家都感觉非常的枯燥和疲劳，在工作时间的安排上，乔达公司就存在过错。在上诉人与苏爱上准备要掰手腕的时候，乔达公司就应该有管理人员出来制止，因为根据正常的公司管理规程，是不会允许劳动人员在工作时间进行这样有危险的活动的，但本事件中乔达公司都没有管理人员对此事进行管理或者制止，则乔达公司存在管理上的漏洞，是存在过错的。二、被上诉人苏爱上在此事故中存在直接的过错，需要承担赔偿责任。本事故的起因，是大家经过长时间的工作，已经都感到疲劳和枯燥，在苏爱上的挑衅下，上诉人才愿意与他进行掰手腕的活动。且通常情况下掰手腕活动大家都应该量力而为，如果发现存在一定的危险，应该立即停止，但是苏爱上在明知会造成对方受伤的情况下，还使用蛮力，最终造成了上诉人手臂严重受伤。这一过程中，苏爱上存在巨大的过错，应该对此承担直接的赔偿责任。综上，两被上诉人对此事故的发生都存在过错，两被上诉人应该对此承担连带责任，以维护原告的合法权益。
被上诉人乔达公司答辩称：一、乔达公司不是本案的适格被告，××公司才是与张许许签订劳务派遣合同的当事人，其劳动仲裁案件已二审终审。乔达公司与××公司签订了合作协议，由××公司派出人员到乔达公司工作。××公司为上诉人发放工资并承担一切法律责任，因此被上诉人不是本案的适格被告。既然被上诉人不是劳动仲裁的申请人，也不应当是本案的被告。二、本案件并非工伤事故，发生时间是在休息区休息时，并非工作时间，乔达公司没有任何过错。被上诉人乔达公司安排上诉人进行工作，在工作时当然有管理人员进行规范的管理，但本案的事故经认定并非工伤，系上诉人与被上诉人苏爱上在休息区休息时发生的掰手腕事故，掰手腕在任何时间与地点都有可能发生，与上诉人工作时间的安排与地点没有必然的联系。上诉人将其责任推卸至被上诉人的身上不符合正常的逻辑，且根据员工派遣合同的规定也明令禁止上诉人有打架斗殴扰乱工作秩序和工作场所的行为，该劳动派遣合同可以视为已经进行了安全保障合理的提示。上诉人认为被上诉人没有提供安全保障没有事实依据，且上诉人与被上诉人苏爱上自愿掰手腕属个人主观意愿，与公司提供的场所没有任何关系。上诉人作为成年人应当承担自己应承担的责任，不应将责任推卸给管理人员。三、我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。在本案中上诉人的上诉状中称在事故发生时已略显疲劳，但其在自身不适合的情况下还与苏爱上掰手腕，本案中上诉人应承担主要的责任，苏爱上应承担次要责任，被上诉人乔达公司不承担任何责任。
被上诉人苏爱上未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人乔达公司二审提交（2014）深中法劳终字第4371号判决书，欲证明劳务派遣合同的当事人系××公司，并非被上诉人乔达公司，被上诉人乔达公司不应成为本案的被告。张许许对判决书真实性予以确认，但认为该份证据与本案无关。
本院认为，对于张许许的损失项目和损失数额，各方均未提出异议，本院予以确认。张许许系××公司派遣到乔达公司工作的员工，张许许与苏爱上工作休息时掰手腕受伤，并非执行工作任务，张许许要求作为其用人单位的乔达公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。掰手腕属于常见的体育娱乐活动，但也存在一定的风险，成年人自愿参加掰手腕活动应视为自愿承担活动风险。张许许主动邀请苏爱上掰手腕，有三名在场员工签字证明，本院予以确认。张许许作为成年人，参加掰手腕活动导致受伤，属于自甘风险的行为，应自行对其受伤承担责任。原审认定苏爱上对张许许的受伤承担10%的责任，苏爱上未提出上诉，视为认可一审判决，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1319元，由上诉人张许许负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
代理审判员 李 卫 峰
代理审判员 伍 芹
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 涂玮（兼）