湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第01081号
上诉人（原审原告）张泽胜。
委托代理人王振林，北京盈科律师事务所长沙分所律师。
被上诉人（原审被告）建发房地产集团长沙有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段380号建发汇金国际8栋20楼3号房。
法定代表人方建新，董事长。
委托代理人周瑛，湖南骄阳律师事务所律师。
上诉人张泽胜因与被上诉人建发房地产集团长沙有限公司（以下简称建发公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初第03074号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月26日，张泽胜作为买受人与建发公司签订了《长沙市商品房买卖合同》（以下简称合同），张泽胜购买建发公司开发的位于长沙市岳麓区咸嘉湖路216号“西山汇景苑”第16幢N单元店面06号房屋。张泽胜购买的商品房为现房，该房规划用途为商业，建筑面积72.18平方米。合同第五条约定计价方式及价款：该商品房单价为人民币8912.64元／平方米，总价为643314元；合同第六条约定付款方式及期限：买受人向出卖人交付首期房款323314元，剩余房款320000元向银行贷款；合同第八条约定交付时间及条件：出卖人应当在2012年6月30日前向买受人交付该商品房；合同第十二条约定销售和使用承诺：1、出卖人销售承诺：销售的商品房没有权属纠纷、债权债务纠纷及其他受到交易限制的情况……按照规划用途建设、出售商品房和办理房屋登记，该商品房没有销售给除本买受人以外的其他人，并已将遮挡或妨碍房屋正常使用的情况告知买受人。如因出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能实现合同目的，不能办理房屋登记或发生权属纠纷或其他纠纷的，买受人有权要求出卖人支付不低于本合同总价款一倍的赔偿金，并有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自退房通知送达之日起10日内，将买受人已付房价款利息（按银行同期贷款利率计算）退还给买受人。同时，张泽胜作为买受人与建发公司签订了《长沙市商品房买卖合同》附件九即《西山汇景苑买卖合同补充协议（商铺）》（以下简称补充协议），补充协议第九条约定：买受人、出卖人双方同意对主合同第十二条第1款第5项（即第5段）的约定修订为：如因出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能实现合同目的，不能办理房屋登记或发生权属纠纷或其他纠纷的，买受人有权要求退房（即解除合同），并有权要求出卖人支付本合同总价款0.5%的赔偿金，出卖人向买受人退回购房款项，双方按本补充协议第十五条规定办理退款手续，除此之外，买受人同意不再向出卖人提出其他赔偿／补偿请求。合同签订后，2011年12月26日，张泽胜向建发公司支付了房屋的首付购房款（含定金）323314元，另支付税费等36047元，两项共计359361元。房屋交付张泽胜之后，建发公司发现早已于2011年5月27日进行房屋产权登记的咸嘉湖路216号“西山汇景苑”第16栋店面06号房屋规划用途为仓库，且无法将其规划用途变更为商业，便于2012年9月将这一情况告知张泽胜，与张泽胜协商解决办法，因双方争议较大，多次协商未果，张泽胜遂诉至原审法院：1、请求法院判令解除张泽胜、建发公司签订的商品房买卖合同；2、请求法院判令建发公司退还张泽胜所支付的首付房款及其税费共计359316元及其所产生的利息175368元（按日万分之八计算，暂算至2013年8月26日，实际算至支付之日止）；3、请求法院判令建发公司向张泽胜赔偿该合同总价款一倍的赔偿金643314元；4、请求法院判令建发公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：第一，关于建发公司是否存在欺诈行为及是否适用一倍赔偿金规定。张泽胜、建发公司双方于2011年12月26日签订的《长沙市商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，依法成立并生效，张泽胜、建发公司均应严格按照合同的约定履行各自义务。张泽胜、建发公司双方约定建发公司将“西山汇景苑”第16幢N单元店面06号房屋以商业门面形式出售给张泽胜，张泽胜购买的商品房为现房，该房屋已于2011年5月27日进行了产权登记，其规划用途实为仓库，且已无法将其规划用途变更为商业。张泽胜主张建发公司明知咸嘉湖路216号“西山汇景苑”第16栋店面06号房屋规划用途为仓库却以商业门面卖给张泽胜，明显是欺诈行为，是欺诈消费者的行为，根据相关法律规定建发公司应当支付张泽胜价款一倍的赔款。建发公司辩称：系建发公司工作人员不细心所致，该房原设计用途为商业，因建筑规划的容积率要求，06、07号（该楼盘共有64个店面）后变更办理规划用途为仓库，建发公司发现该问题后主动和张泽胜沟通希望协商解决，说明建发公司不存在故意欺诈，不属于法律规定的一倍赔偿金范畴。该院认为建发公司发现问题后主动告知张泽胜真实情况并与张泽胜沟通协商解决办法，张泽胜对此亦予以认可，如果建发公司故意欺诈张泽胜，在张泽胜、建发公司双方已签订合同、张泽胜已支付首付款且房屋已交付后，建发公司再主动告知张泽胜真实情况并协商解决办法，不符合一般常理，故该院对建发公司的抗辩主张予以采信。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。该法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。张泽胜购买商业门面系投资经营行为而非为生活消费需要，故其行为不适用于《中华人民共和国消费者权益保护法》。另本案亦不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定的情形。综上，张泽胜要求建发公司支付购房款一倍赔偿金的主张，无事实及法律依据，该院不予支持。但建发公司的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，现张泽胜、建发公司双方皆同意解除合同，该院予以确认，以合意解除之日即2013年11月5日为合同解除之日。第二，关于补充协议责任条款的效力问题。张泽胜作为买受人与建发公司建发公司签订《长沙市商品房买卖合同》，后又签订了《西山汇景苑买卖合同补充协议（商铺）》，其中补充协议第九条约定：买受人、出卖人双方同意对主合同第十二条第1款第5项（即第5段）的约定进行修订。张泽胜认为该补充协议责任条款系规避法律、无效的格式条款，对张泽胜不产生效力，建发公司建发公司应当依据合同第十二条约定承担相应的违约责任（总价款一倍的赔偿金）。建发公司辩称张泽胜系完全民事行能力主体，不存在购买数十万的房屋而不看合同条款的情况，故应认定张泽胜认可合同及补充协议。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。现张泽胜、建发公司双方另行签订了补充协议，补充协议责任条款的内容是对商品房买卖合同责任条款的变更，因该补充条款并未免除建发公司建发公司的责任，也未加重张泽胜的责任、排除其主要权利以及违反国家法律、行政法规禁止性规定等情形，故该补充条款应认定为有效。同时，张泽胜作为完全民事行能力人，在签订补充协议时就应当知道如何行使民事权利及实施该民事行为所产生的法律后果。故该院对建发公司的抗辩主张予以采信。建发公司应当依据补充协议责任条款约定承担相应的违约责任。第三，关于责任的具体承担。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案张泽胜已履行了付款义务，故对张泽胜要求建发公司退还张泽胜已付的首付房款及其税费共计359316元的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额不以超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。依据补充协议第九条约定，建发公司应当向张泽胜支付本合同总价款0.5%的违约金即3216.57元（643314元×0.5%=3216.57元）。该约定的违约金显然低于建发公司违约行为给张泽胜造成的损失，张泽胜可以请求增加。现张泽胜要求建发公司支付利息应当视为张泽胜要求增加违约金的请求，但张泽胜要求按日万分之八计算逾期利息无事实及法律依据，根据公平原则和诚实信用原则，综合张泽胜、建发公司双方签订合同之日起，建发公司即无法按照约定全面履行自己义务的情况，确定建发公司应当向张泽胜支付自2011年12月26日起就应退付款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十九条之规定，判决如下：一、原告张泽胜与被告建发房地产集团长沙有限公司于2011年12月26日签订的《长沙市商品房买卖合同》于2013年11月5日解除；二、被告建发房地产集团长沙有限公司自本判决生效之日起五日内退还原告张泽胜已付的首付房款及其税费共计359316元，并自2011年12月26日起就该款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止；三、驳回原告张泽胜的其他诉讼请求。本案案件受理费15402元，由建发公司建发房地产集团长沙有限公司负担，此款张泽胜已垫付，建发公司建发房地产集团长沙有限公司在给付上述款项时一并支付给张泽胜。
上诉人张泽胜不服一审判决上诉称，一，一审判决认定的事实不清。被上诉人是早在该房屋产权登记出来之前就已经知道该房屋用途为仓库而并非如一审法院确认的是在该房屋交付之后才知道该房屋规划用途仓库的事实；也并非是如一审法院认定的是由于被上诉人工作人员不细心才导致其将仓库当门面来出售的事实。被上诉人是没有理由不知道该房屋产权的性质，其不按产权登记的用途来出售房屋的行为，属于欺诈行为。二、一审判决认定的证据存在错误。对上诉人提交的《商品房买卖合同》，一审判决认定其不能作为认定违约责任的依据是错误的。该合同的第12条第5项明确约定了不按规划用途销售的违约责任，即使被上诉人在补充协议中对该条款有所变更，但仍可作为上诉人认定被上诉人违约的依据，且一审判决也认定了被上诉人该种行为是违约。所以一审判决认定的上诉人的该证据“之作为认定违约责任的依据，不能达到其证明目的”的认定是错误的。三、一审判决认定的“该补充条款并未免除被上诉人的责任，也未加重上诉人的责任、排除其主要权利的，故该补充条款有效”的说法是错误的。根据《合同法》的平等原则，合同双方的权利和义务应当是对等的。而该补充条款将被上诉人的该违约责任由不低于合同总价款一倍的赔偿金变更为合同价款0.5%的赔偿金，系对建发公司违约责任的大大降低，其违背了主合同的主旨，剥夺了购房者的选择权利，侵害了上诉人的公平交易权，为显失公平的霸王条款，其应当认定为无效条款。该补充协议与主合同同时签订的，其内容应为对主合同的补充，而非更改。内容不一致，应以在长沙市房地产局备案的《商品房买卖合同》为准。一审法院的判决实际上认定了该补充协议为格式条款，被上诉人在订立合同时应当作出足以引起上诉人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向上诉人作出明确说明，如未提示或者明确说明的，就有违约合同法的规定及诚实信用原则与公平原则，该条款应为无效的格式条款。一审判决认定其具有法律效力是适用法律的错误。综上，请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初第03074号民事判决。依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人建发公司答辩称，一、一审判决事实认定清楚、正确。1、诉争商品房所在的西山汇景苑16栋01-07号店铺原房屋设计用途为商业，从报建到建成后进行预测绘都视为商业用途，因建筑规划的容积率要求，06号和07号后变更办理规划用途为仓库的产权证。由于建发公司营销部工作人员不细心，以为所有的64个店铺规划用途都为商业，从而没有在合同文本第2条将诉争商品房的规划用途及时更改。但建发公司在2012年9月为06号店铺办理银行按揭和房屋产权登记时发现该工作失误后及时通知并给张泽胜提供了多种解决方案，该房屋系现房，如建发公司故意欺诈则违背常理，一审判决认定不存在故意欺诈是正确的。2、诉争的06号店铺和与其相邻规划用途为商业的其他店铺在地段、朝向、层高、结构等均相同，不论是仓库还是商业，均具有一样的实际使用价值。张泽胜在知道06号店面规划用途为仓库后至提起诉讼前一年时间未要求解除合同及退还房款，这说明诉争商品房当时以8912.64元／㎡的价格成交是与其价值相适应的。二、一审判决关于证据的认定不存在错误。一审判决认定了《商品房买卖合同》作为本案的证据，并据此认定建发公司构成违约。双方签订的《西山汇景苑买卖合同的补充协议》合法有效，该《补充协议》第9条对《商品房买卖合同》第12条第五项进行了变更，一审判决认为承担违约责任赔偿标准（即赔偿金额）应以《补充协议》为依据，而不是以《商品房买卖合同》作为赔偿标准的依据，张泽胜对此存在误解，一审判决并没有否定《商品房买卖合同》作为认定违约责任构成的依据。三、一审判决适用法律正确，《补充协议》中的条款合法有效。《补充协议》系双方自愿、平等协商一致而签订，且不存在法律规定合同无效的情形，该《补充协议》合法有效。本案是《补充协议》对《商品房买卖合同》违约赔偿标准进行了变更。本案是现房交易，不需要备案，而是直接去房屋行政管理部门办理过户登记。《补充协议》第21条明确规定“本补充协议与主合同具有相同的法律效力，如本补充协议与主合同或双方签订的认购书有相悖之处，均以本协议为准”。该条款的明确约定说明在合同订立时采用了足以引起对方注意的文字方式进行合理提示。而且作为具有完全民事行为能力的张泽胜在签订涉及金额60多万元的《补充协议》时，必定是慎重的。虽然法律规定提供格式条款一方有按照对方要求对该格式条款予以说明的义务，但在对方未提要求对该格式条款予以说明的义务，但在对方未提要求的情形下则无需履行说明义务；本案张泽胜在签订《补充协议》时没有提出该要求。一审判决对补充条款的有效认定是正确的。综上所述，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确。请求法院依法驳回上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人张泽胜与被上诉人建发公司于2011年12月26日签订的《长沙市商品房买卖合同》及附件九《西山汇景苑买卖合同补充协议（商铺）》均是双方真实意思的表示，合法有效，张泽胜、建发公司均应严格按照合同的约定履行各自义务。因本案中张泽胜购买的是已经建成的现房，张泽胜作为购房者应对《长沙市商品房买卖合同》和《补充协议》的内容均负有审慎义务。双方在《补充协议》第21条明确约定“本补充协议与主合同具有相同的法律效力，如本补充协议与主合同或双方签订的认购书有相悖之处，均以本协议为准”。故双方签订的《西山汇景苑买卖合同补充协议（商铺）》应为对《长沙市商品房买卖合同》的补充和变更。关于违约责任约定不一致的，应以《西山汇景苑买卖合同补充协议（商铺）》中的约定为依据。建发公司提交的证据证明，涉案房屋在规划和预测用途中均为门面，至建成登记产权是用途改为仓库，建发公司主动与张泽胜就纠纷处理进行了协商，虽然没有达成一致意见，但并无证据证实建发公司存在欺诈行为，故张泽胜该项上诉理由不能成立。双方在《补充协议》第九条约定，买受人、出卖人双方同意对主合同第十二条第1款第5项（即第5段）的约定修订为：如因出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能实现合同目的，不能办理房屋登记或发生权属纠纷或其他纠纷的，买受人有权要求退房（即解除合同），并有权要求出卖人支付本合同总价款0.5%的赔偿金，出卖人向买受人退回购房款项，双方按本补充协议第十五条规定办理退款手续，除此之外，买受人同意不再向出卖人提出其他赔偿／补偿请求。该约定没有免除建发公司的责任，也没有加重张泽胜的责任、排除张泽胜的主要权利，不属于格式条款，也不符合无效的规定情形，张泽胜主张该约定无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。双方约定的违约金明显低于建发公司违约行为给张泽胜造成的损失，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合张泽胜、建发公司双方签订合同之日起，建发公司即无法按照约定全面履行义务的情况，酌情确定建发公司应当向张泽胜支付自2011年12月26日起就应退付款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止并无不当。综上，原审判决处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费15402元，由上诉人张泽胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 詹支粮
审判员 王 勇
二〇一四年五月十六日
书记员 孙 娇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。