山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2779号
上诉人（原审被告）山西陆广建筑劳务有限公司，住所地太原市小店区建设南路张家巷一条10号。
法定代表人郎占文，总经理。
委托代理人江跃，男。
委托代理人刘胜利，男。
被上诉人（原审原告）龙秀华，女，汉族，住四川省仪陇县。
委托代理人冯冬梅，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人朱仕斌（系龙秀华丈夫），男，汉族，农民。
上诉人山西陆广建筑劳务有限公司与被上诉人龙秀华因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第2826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西陆广建筑劳务有限公司的委托代理人江跃、刘胜利，被上诉人龙秀华的委托代理人冯冬梅、朱仕斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年太原市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为48102元。2013年7月底，原告到被告位于太原市小店区坞城南路与晋阳街交叉路口的文锦世家建筑项目工地从事木工工作。2013年8月8日，原告与被告签订书面劳动合同，该份合同内容载明情况为：“本合同期限类型为以完成一定工作任务，自2013年8月8日至文锦世家完。甲方（被告）安排乙方（原告）从事木工。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制。甲方于每月10日前以现金或转账形式及时足额支付乙方工资，工资（计件）标准为1800元。甲乙双方按照国家和省有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，并按时足额缴纳各项社会保险费。其中乙方负担的部分由甲方代扣代缴。”合同签订后，被告并未为原告缴纳工伤保险。2013年8月26日原告在工作中受伤。2013年12月18日，原告向被告申请终止双方的劳动关系并请求被告一次性赔偿其500000元了结工伤事故的赔偿事宜。2013年12月18日，原告与被告签订《证明协议》一份，协议内容为：“在山西六建集团文锦世家项目上，木工班组龙秀华在施工过程中受伤，治疗出院后经双方协商，对当事人龙秀华一次性赔偿，补偿费用五十万元整（500000元），此项费用包括自双方协商完毕（自2013年12月18日下午16：00）后所发生的一切费用和责任，与陆广劳务公司、山西六建集团有限公司无任何责任，由当事人龙秀华自己承担。此协议为最终处理协议。”2013年12月24日，被告支付原告470000元，剩余30000元未支付原告。另因原告在被告处工作不满一个月即发生事故，被告未向原告发放过报酬。
2014年10月8日，小店仲裁委作出小店劳仲（裁）字2014第72号仲裁裁决书，认定原告与被告存在劳动关系。2014年12月29日，太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字（2014）0942号认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤。2015年3月5日，太原市劳动能力鉴定委员会认定原告的伤残等级为二级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖。2015年4月，原告向小店仲裁委申请仲裁，请求解除其与被告之间的劳动关系并主张被告支付原告一次性伤残补助金100212.5元、伤残津贴490640.4元及生活护理费230889.6元。2015年7月2日，小店仲裁委作出小店劳仲（裁）字2015第40号仲裁裁决书，认定被告应支付原告一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费共计460635元，鉴于被告已支付原告470000元，故裁决：1、解除原告与被告的劳动关系；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服小店劳仲（裁）字2015第40号仲裁裁决书，于2015年7月21日诉来本院，请求撤销该仲裁书第二项内容，并要求被告一次性支付原告各项工伤保险待遇821742.5元（未核减被告已付的470000元）。
庭审中，原、被告双方对原告的工资标准争议较大。原告称其与被告签订劳动合同时其合同内容手写部分处均为空白，手写部分系被告在原告受到工伤事故后补写的，原告实际工资标准是19元／平米，每月收入大约13100元。且合同中约定的工资标准为计件1800元，属约定不明情况。被告否认原告的陈述，并解释计件1800元的含义为：在工程中多个木工共同施工一个平米，最后被告按照施工的平米数结算总价，木工每月施工完成的平米数也不相同，但最后每个木工结算后均为每月1800元。
确认以上事实的证据有原告向法庭提交的企业档案信息卡、小店劳仲（裁）字2014第72号仲裁裁决书、并人社审工伤认字（2014）0942号认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论表、关于提供太原市职工年平均工资的复函、小店劳仲（裁）字2015第40号仲裁裁决书，被告向法庭提交的劳动合同书、终止劳动关系申请书、证明协议、收条，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷作证，足以采信。
原审判决认为，劳动者的合法权益受法律保护。太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字（2014）0942号认定工伤决定书已经认定原告所受伤害为工伤，该决定书已发生法律效力，原告有权享受相应的工伤保险待遇。因被告未按照法律规定为原告办理工伤保险并交纳保险费用，故被告应按照工伤保险待遇的相关规定支付原告各项费用。小店劳仲（裁）字2015第40号仲裁裁决书已裁决原告与被告解除劳动关系，原被告双方均未对此项提出异议，至此双方劳动关系已经解除，在劳动关系已解除的基础上，原告应当享有的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金即25个月的原告工资、144个月的伤残津贴及144个月的生活护理费。三个项目的计算方式均涉及到原告工资标准的认定问题，这也是本案双方争议的主要焦点之一。因原告在被告处工作不满一个月，被告未向原告发放过报酬，其工资标准是否按照合同约定实施并不确定，且根据被告当庭陈述的工资计算方式，原告每月应得工资与其完工数量密切相关，其每月应得工资应处于不确定状态，另结合《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四条“工伤保险基金在设区的市实行全市统筹”的规定及《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条“用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，本案中原告的工资标准应适用2012年太原市城镇非私营单位在岗职工年平均工资48102元。据此，被告应支付原告保险待遇为：一次性伤残补助金100212.5元（48102元／年÷12个月×25个月）、伤残津贴490640.4元（48102元／年÷12个月×85%×144个月）、生活护理费230889.6元（48102元／年÷12个月×40%×144个月），三项共计为821742.5元。核减被告已付原告的470000元后，被告还应支付原告351742.5元。关于被告抗辩的《调解协议》问题，该协议应为双方真实意思的表示，但在签订该份协议时，原告并未进行工伤认定，原告对损害后果亦不明知，经鉴定原告为二级伤残，再按照原协议数额进行赔偿，对原告显失公平，且双方也最终未完全履行该份《调解协议》，故本案原告的工伤保险待遇应以法定为准。依照《工伤保险条例》第三十四条第二款、第三十五条第一款第一项及第二项、第六十二条第二款、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四条、第二十四条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、第十五条的规定，判决如下：一、被告山西陆广建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告龙秀华一次性伤残补助金、伤残津贴及生活护理费共计351742.5元；二、驳回原告龙秀华的其他诉讼请求。
上诉人山西陆广建筑劳务有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、一审法院对龙秀华月工资标准认定不当，应予以纠正。2013年，双方签订书面劳动合同，约定工资标准是1800元。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第一款的规定，小店区仲裁委因劳动合同约定的工资低于上年度统筹地区职工平均工资的60%，按此计算龙秀华的工伤待遇，适用法律正确，应予维持。二、关于统筹地区职工平均工资的认定，一审法院认为应当按太原市上年度职工平均工资计算工伤待遇，缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第三十五条规定，职工平均工资是按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。因此，即使按统筹地区职工平均工资认定也应当按2012年度山西省职工平均工资（3745元）进行计算，而非一审法院认定的按太原市2012年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资4008.5元计算工伤待遇。三、2013年12月18日，双方已经就工伤待遇达成一次性赔偿协议，是双方真实意思表示，该协议并未违反法律的效力性规定，应当认定有效，对双方均有约束力。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人龙秀华辩称，一、一审判决对答辩人的月工资标准认定准确，据此计算的工伤待遇应当维持。1、双方在2013年8月8日签订的劳动合同是一份空白合同，该合同并没有约定包括标准工资在内的相关内容，所谓的工资标准是在事故发生后添加的，不足以采信。2、答辩人每月应得工资与其完工数量密切相关，其每月应得工资处于不确定状态，即使合同中约定了计件1800元工资标准，也属于约定不明的情形，在计算工伤保险待遇时不具备可操作性。3、答辩人在上诉人处不满一个月，上诉人未向答辩人发放过工资，其工资标准是否按照合同约定实施并不确定。综上，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款的规定，用人单位和农民工在劳动合同中没有约定工资标准或工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资，同时第三款还约定，对本人工资难以确定的，按统筹地区上年度职工平均工资确定。二、关于统筹地区职工平均工资的认定。1、本案属于工伤保险待遇纠纷，应当适用《工伤保险条例》等法规，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》是就人身损害赔偿所做的解释，上诉人混淆了两者之间的法律关系，并且错误引用法律，应当依法予以纠正。2、根据法律规定，工伤保险基金在设区的市实行全市统筹，省级统筹需逐步展开，因此，本案统筹地区是指太原市，一审法院认定并无不当，应予维持。三、双方达成的一次赔偿协议对答辩人显失公平，法院有权依法变更。答辩人与上诉人签订一次赔偿协议前并未进行工伤认定及劳动能力鉴定，对损害后果也无法预知，之后，经有关部门认定答辩人构成工伤并鉴定为二级伤残，如果按原协议履行，对答辩人而言显失公平。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的若干解释》（一）第二十条第二款的规定，给付工伤保险待遇等数额不当的，人民法院可以予以变更。据此，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人山西陆广建筑劳务有限公司与被上诉人龙秀华之间存在劳动关系。龙秀华在工作中受伤，经认定为工伤，应享受工伤保险待遇。由于上诉人未按照法律规定为龙秀华办理工伤保险并交纳保险费用，故上诉人应按照工伤保险待遇的相关规定支付龙秀华各项费用。
关于龙秀华的月工资标准如何认定问题，原判考虑到以下因素：龙秀华在上诉人处工作不满一个月，上诉人未向龙秀华发放过报酬，龙秀华对劳动合同中月工资1800元不认可，其工资标准是否按照合同约定实施并不确定，且合同中约定的工资是计件工资，属于约定不明确，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条“用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，认定龙秀华的工资标准应适用2012年太原市城镇非私营单位在岗职工年平均工资48102元，原判认定并无不妥。上诉人主张按上年度统筹地区职工平均工资的60%计算工伤待遇的理由不能成立，该请求不予支持。本案是劳动争议纠纷，应适用《工伤保险条例》等法规，上诉人提出统筹地区职工平均工资应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》的主张不予支持。
上诉人与龙秀华签订的赔偿协议是在未作工伤认定，对后果也无法预知的情况下达成的。根据工伤认定结论，龙秀华构成二级伤残，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，原赔偿数额不足以弥补龙秀华因工伤造成的损失，龙秀华起诉要求上诉人支付相关费用的请求并无不当。
龙秀华申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，小店劳仲（裁）字2015第40号仲裁裁决书裁决龙秀华与山西陆广建筑劳务有限公司解除劳动关系，但一方对仲裁裁决不服向法院起诉后，仲裁裁决即不发生法律效力，虽然双方均未对此项提出异议，但法院应在判决书中明确双方劳动关系解除。原判漏判，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小民初字第2826号民事判决；
二、解除上诉人山西陆广建筑劳务有限公司与被上诉人龙秀华的劳动关系。
二审上诉费10元，由上诉人负担。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年一月十二日
书 记 员 赵梓余