山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第451号
上诉人（原审原告）：烟台市芝罘区二马路口腔诊所，住所地：烟台市芝罘区四眼桥街******号。
经营者：张继忠，该诊所所长。
委托代理人：宋艾珉，山东永禄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台联达石油化工有限公司，住所地：烟台市芝罘区通世路188号。
法定代表人：王晓，该公司经理。
委托代理人：刘晋华，山东一和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托代理人：王旭枫，烟台福山福新法律服务所法律工作者。
上诉人烟台市芝罘区二马路口腔诊所（简称口腔诊所）、烟台联达石油化工有限公司（简称联达化工）因与被上诉人ＸＸ劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，联达化工于2007年11月1日被吊销了企业法人营业执照。口腔诊所是由经营者张继忠成立的个体工商户。2008年1月1日，ＸＸ与联达化工签订了期限自2008年8月1日至2010年7月31日的劳动合同。联达化工为ＸＸ缴纳2008年8月至2011年6月的社会保险费。
ＸＸ自与联达化工签订劳动合同后，一直在口腔诊所处工作，离职前12个月平均工资2300元。工作期间，口腔诊所未与ＸＸ订立书面劳动合同，未为其缴纳社会保险费。ＸＸ在岗工作至2013年8月15日。ＸＸ的档案至今仍存入在联达化工处，口腔诊所、联达化工均未为ＸＸ办理解除劳动合同相关手续。2013年8月，ＸＸ申诉至烟台市芝罘区劳动合同仲裁委员会（以下简称仲裁委）请求口腔诊所：1、确认双方2007年12月至2013年8月20日期间存在劳动关系；2、赔偿ＸＸ离职之日起至办理档案转移手续之日止未办理档案转移手续的损失；3、支付解除劳动合同经济补偿金13800元；4、支付扣缴但未实际缴纳社会保险的工资5575元；5、支付未订立书面劳动合同二倍工资22000元；6、支付2008年至2013年带薪年休假工资6345元；7、支付加班费57526元；8、支付2008年至2013年防暑降温费1920元。2012年2月17日，仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2013）第428号裁决书裁决：1、确认ＸＸ与口腔诊所2008年4月至2013年8月期间存在劳动关系；2、口腔诊所支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿金12650元；3、口腔诊所支付ＸＸ2012年8月至2013年8月带薪年休假工资1057元；4、口腔诊所支付ＸＸ加班费846元；5、口腔诊所支付ＸＸ防暑降温费320元；6、驳回ＸＸ的其他仲裁请求。口腔诊所不服裁决，诉至原审法院。诉讼中，原审法院依据ＸＸ的申请，追加联达化工作为本案共同被告参加诉讼。庭审中，ＸＸ将申诉请求明确为：1、要求确认其与口腔诊所间2008年4月至2013年8月期间存在劳动关系；2、口腔诊所与联达化工共同支付解除劳动合同经济补偿金12650元、2012年8月至2013年8月带薪年休假工资1057元、防暑降温费320元。
双方对下列问题未能质证一致：
（一）劳动关系的建立问题。
口腔诊所主张，ＸＸ是其单位从联达化工处借用的，工资由联达化工拨到其单位，再由其单位通过银行或现金发放给ＸＸ。2013年8月15日，ＸＸ离职。
ＸＸ主张，其自2007年12月就开始在口腔诊所单位工作，由口腔诊所给其发放工资，在2013年8月15日因口腔诊所不为其缴纳社会保险费而离职。现其只主张与口腔诊所自2008年4月至2013年8月15日间存在劳动关系。
联达化工主张，其单位与ＸＸ自2008年4月至7月不存在任何关系；2008年8月至2013年8月15日双方存在劳动合同关系。其单位自2008年4月起将ＸＸ借至口腔诊所工作，其单位将ＸＸ的工资每月拨付给口腔诊所，由口腔诊所每月为ＸＸ代发工资。
（二）带薪年休假工资和防暑降温费是否已发放。
口腔诊所与联达化工均主张，2012年8月至2013年8月带薪年休假工资和防暑降温费320元均已随工资发放给ＸＸ。
ＸＸ予以否认。口腔诊所与联达化工在原审法院限期内未提供相关证据。
口腔诊所提供了以下证据：
烟台市公安局支付分局兴隆街派出所出具的情况说明一份，证明口腔诊所处的失窃，工资表和考勤表丢失。
ＸＸ对证据的真实性没有异议，但是对所证明的内容有异议，认为这份情况说明没有讲工资表和考勤表丢失，而是讲根据报案人称工资表和考勤表丢失。同时表示该证据证明不了其与口腔诊所双方不存在劳动关系。
联达化工对该证据没有异议。
ＸＸ提供了以下证据：
1、时间自2008年1月8日至2012年5月18日中国建设银行（卡号为：62×××88）的个人活期明细查询单，证明每月工资由口腔诊所的会计以现金方式存入其银行卡里，故其与口腔诊所间存在劳动关系。
口腔诊所与联达化工认为上述证据的内容只显示了ＸＸ的卡号与名称，具体与何人交易看不出来，该证据与本案无关。
原审法院限期要求口腔诊所与联达化工提供2008年4月至2013年8月15日间的工资表和原始会计凭证，至期，口腔诊所与联达化工均未能提供。
2、口腔诊所出具的排班表三本，收支日报表两本，客户对账表一本，考勤表一本，证明双方之间存在劳动关系。
口腔诊所和联达化工对证据的真实性没有异议，表示上述资料都保存在其单位的档案柜里，是其单位于2013年6月23日保险柜及办公室抽屉被撬所丢失的资料，这些资料明显是盗窃所得。ＸＸ取得证据的来源不合法，不能作为定案依据。
原审法院依据劳动合同书、加斯隆木业的文件传真件、指纹打卡记录、工资表、通知及双方的陈述笔录等认定上述事实。
原审法院认为，（一）ＸＸ在口腔诊所在岗工作至2013年8月15日，而ＸＸ与联达化工签订了期限自2008年8月至2010年7月31日的劳动合同，并由联达化工为ＸＸ缴纳2008年8月至2011年6月的社会保险费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，联达化工在限期内未能提供2008年4月至2013年8月15日间的工资表和原始会计凭证，结合ＸＸ提供的时间自2008年1月8日至2012年5月18日中国建设银行的个人活期明细查询单，故ＸＸ到联达化工的工作时间以ＸＸ主张的2008年4月为准。庭审中，双方均认可ＸＸ一直在口腔诊所工作，口腔诊所与联达化工在庭审中又不能就对ＸＸ的用工方式作出合理解释，故可认定为口腔诊所与联达化工两个单位对ＸＸ进行混同用工，故与ＸＸ签订劳动合同、缴纳社会保险的联达化工应作为主义务人，与ＸＸ建立了劳动关系。口腔诊所则应对联达化工的给付义务承担连带责任。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，ＸＸ请求口腔诊所及联达化工支付经济补偿金12650元（2300元／月×5.5年）的申诉请求，于法有据，依法予以支持。（三）依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，ＸＸ要求口腔诊所及联达化工支付2012年8月至2013年8月带薪年休假工资的申诉请求，予以支持。口腔诊所及联达化工已随工资发放2012年8月至2013年8月带薪年休假工资1057元（2300元／月÷21.75天×5天×200%）的抗辩理由，因其在限期内未提供相关证据，不予采信。（四）《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业亦可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放”之规定，ＸＸ请求口腔诊所及联达公司支付2012年至2013年防暑降温费320元的申诉请求，依法予以支持。口腔诊所及联达化工已随工资发放2012年至2013年防暑降温费的抗辩理由，因其在原审法院限期内未提供相关证据，不予采信。综上所述，原审法院于2015年1月27日判决：一、ＸＸ与烟台联达石油化工有限公司自2008年4月至2013年8月15日间存在劳动关系。二、烟台联达石油化工有限公司支付ＸＸ经济补偿金12650元。三、烟台联达石油化工有限公司支付ＸＸ2012年8月至2013年8月带薪年休假工资1057元。四、烟台联达石油化工有限公司支付ＸＸ防暑降温费320元。以上二至四项，限烟台联达石油化工有限公司于本判决生效之日起10日内支付给ＸＸ。同时由烟台市芝罘区二马路口腔诊所承担连带责任。如果烟台联达石油化工有限公司与烟台市芝罘区二马路口腔诊所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台联达石油化工有限公司负担。同时由烟台市芝罘区二马路口腔诊所承担连带责任。
口腔诊所、联达化工不服一审判决，向本院提起上诉。口腔诊所上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、口腔诊所与ＸＸ之间不存在劳动关系，判决其承担连带责任错误。二、即使口腔诊所应当承担连带责任，一审判决联达化工支付ＸＸ经济补偿金、带薪年休假工资及防暑降温费无事实和法律依据，应予驳回。ＸＸ与联达化工建立劳动关系后在口腔诊所处工作，其报酬是按其业务收费提成，工作时间由其自行掌握，不受口腔诊所限制。另外，ＸＸ早有离开的打算，并将口腔诊所的一些客户擅自带走。2013年8月15日，ＸＸ擅自离开到新单位上班。三、ＸＸ在原审提供的大量证据原件，系通过非法方式取得，根据证据规则规定，依法不应作为认定本案事实的证据。ＸＸ已经休了年休假，不应支付其年休假工资，防暑降温费已随工资发放，每年还发放降温物品，不应支付防暑降温费。请求撤销一审判决，依法驳回ＸＸ的诉讼请求。
联达化工上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、联达化工与ＸＸ之间的劳动争议未经劳动争议仲裁委员会先行裁决，不属于人民法院直接受理案件范围，即原审追加联达化工为本案被告程序违法，应依法驳回ＸＸ的起诉。二、联达化工与ＸＸ之间存在劳动关系的时间自2008年8月至2013年8月15日，并非一审判决认定的2008年4月至2013年8月15日。其他上诉意见与口腔诊所上诉意见相同。
ＸＸ答辩称，两上诉人的上诉理由不成立，其对ＸＸ的诉请应承担连带责任。两上诉人称ＸＸ工作时间自行掌握不受上诉人限制，不属实，有考勤表等可以证实ＸＸ受上诉人管理、安排工作。一审判决采信ＸＸ提交的证据，有法律依据。一审判决正确、合法，请求驳回两上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案中，联达化工与ＸＸ签订劳动合同并为其缴纳社会保险费，双方建立劳动关系，但未缴纳ＸＸ自2011年7月至2013年8月的社会保险费。虽然ＸＸ与联达化工签订劳动合同，联达化工与口腔诊所均认可ＸＸ一直在口腔诊所工作至2013年8月15日，但联达化工、口腔诊所对ＸＸ的用工方式不能作出合理解释，应认定二者对ＸＸ构成混同用工。因此，对ＸＸ诉请的经济补偿金、带薪年休假工资及防暑降温费等，应由联达化工承担给付义务，口腔诊所承担连带责任。口腔诊所及联达化工主张其已经支付ＸＸ带薪年休假工资及防暑降温费，无证据证实，一审判决不支持其主张并无不当。联达化工关于原审法院追加其为被告程序违法的上诉理由，于法无据，理由不成立。综上，两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台市芝罘区二马路口腔诊所、烟台联达石油化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一五年五月十五日
书记员 林重霄