山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1228号
上诉人（原审原告）麦迪格医疗保健品（济南）有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘涛，董事长。
委托代理人董国栋，男，1984年3月6日出生，汉族，该公司法务部经理，住济南市。
上诉人（原审被告）张洪刚，男，1975年9月8日出生，汉族，贵州欧视康眼视光发展有限公司法定代表人，住济南市。
委托代理人张秀玲，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人郭丙池，山东圣义律师事务所律师。
上诉人麦迪格医疗保健品（济南）有限公司（以下简称麦迪格公司）与上诉人张洪刚因劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人麦迪格公司的委托代理人董国栋，上诉人张洪刚的委托代理人张秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张洪刚与麦迪格公司于2010年9月1日签订书面劳动合同，期限自2010年9月1日至2013年8月31日止，张洪刚在麦迪格公司从事销售总监岗位工作。合同第十条第（三）项规定：“乙方（张洪刚）在试用期间的工资标准为8000元／月（不得低于前款约定工资的80%或单位相同岗位最低档工资，并不得低于单位所在地最低工资标准）。”2012年3月23日，张洪刚与麦迪格公司签订竞业限制协议一份，内容为“甲方：麦迪格医疗保健品（济南）有限公司，乙方：张洪刚，乙方在甲方担任销售总监，在工作岗位上能够掌握甲方下列商业秘密：运营模式、管理制度、产品、技术、生产工艺、财务、客户、组织机构等方面的各种形式的信息和资料。第一条竞业限制：乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内，不得进行下列行为：1、在与甲方有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其提供服务、与有竞争关系的单位的员工有任何交往，也不得自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。2、与甲方的客户发生商业接触……第二条竞业限制经济补偿：……在竞业限制期间，乙方应严格遵守本协议有关竞业限制的规定，甲方则向乙方支付竞业限制补偿金。……补偿金为甲方所在地地方政府强制性规定的最低工资标准，甲方按月支付……乙方拒绝接受、自行放弃、不领取竞业限制补偿金，或因乙方原因导致甲方无法正常发放竞业限制补偿金，因此造成的损失由乙方自行承担，且不免除乙方的竞业限制义务。第三条违约责任：……如乙方至离职之日起二年内违反本协议约定，甲方将停止支付竞业限制补偿金，并有权要求乙方一次性向甲方支付100万／总监违约金。”2013年6月，张洪刚自麦迪格公司离职。同年9月1日，麦迪格公司向张洪刚邮寄送达竞业限制开始通知书一份。2014年2月11日，张洪刚与他人出资成立贵州欧视康眼视光发展有限公司，张洪刚担任公司监事，经营范围为：Ⅲ类：6822-1医用光学器具、仪器及内窥镜设备（塑性角膜接触镜），2015年1月1日该公司变更为张洪刚独资企业，张洪刚为法定代表人。2014年12月3日，麦迪格公司向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张洪刚承担竞业限制违约金100万元，该委以被申请人未在规定的时间内到庭参加审理、致使本案无法调解为由，裁定驳回了麦迪格公司的仲裁请求。麦迪格公司不服该仲裁决定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查明，麦迪格公司经营范围为：Ⅲ类：6822-1塑性角膜接触镜及护理用液。济南市市中区2014年度月最低工资标准为1500元。在案件审理中，麦迪格公司同意适当降低张洪刚承担竞业限制违约金的数额。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位、或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制协议，不得超过2年。”本案中，麦迪格公司作为专业从事眼视光科技的公司，其有权利与张洪刚约定保守相关秘密事项，双方签订的竞业限制协议系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效协议。张洪刚作为麦迪格公司的高级管理人员，在麦迪格公司离职后，两年内自己经营与麦迪格公司有竞争关系的同类产品，违反了协议约定的竞业限制义务，应当承担相应的违约责任，但是鉴于双方约定的违约金过高，麦迪格公司也同意适当降低违约金的数额，可以根据张洪刚在麦迪格公司工作期间的年工资收入及双方约定的竞业限制补偿金数额予以降低，以张洪刚承担竞业限制违约金8万元为宜。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告张洪刚于判决生效之日起10日内支付原告麦迪格医疗保健品（济南）有限公司竞业限制违约金8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人麦迪格公司不服原审判决上诉称：张洪刚在麦迪格公司工作期间，担任麦迪格公司的高级管理人员，每月薪酬数万元，工作近5年，工资所得数百万元。张洪刚离职后去贵阳开办同行业竞品公司，利用其工作期间熟知的上诉人客户资源、销售渠道、广告发布渠道、销售流程与上诉人进行竞争，给麦迪格公司造成巨大的经济损失。一审法院仅判决张洪刚赔偿麦迪格公司8万元，违约者的违约成本太低。请求二审法院依法撤销原审判决，判令张洪刚赔偿麦迪格公司违约金100万元。
上诉人张洪刚不服原审判决上诉称：麦迪格公司向张洪刚邮寄“竞业限制开始通知书”的时间为2013年9月，其提起劳动仲裁的时间是2014年12月30日，超过了法律规定的仲裁时效，原审判决模糊了本案的时效问题。劳动者承担竞业限制义务，应以得到相应补偿为前提，只有用人单位支付劳动者离任期间相应数额竞业补偿金时，双方之间关于竞业禁止的约定才有约束力。麦迪格公司在知晓张洪刚家庭住址的情况下，从未支付过张洪刚竞业限制补偿金。原审法院片面认定张洪刚违约，有偏袒麦迪格公司之嫌。承担违约责任，应以对方的损失为基础，原审判决8万元的违约金，无事实依据。张洪刚并未构成竞业限制违约，其经营范围与麦迪格公司的经营范围并不相同。综上，原审判决认定事实的证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方认可张洪刚在麦迪格公司工作期间，张洪刚的工资以现金形式发放。
本院认为，上诉人麦迪格公司与上诉人张洪刚签订了竞业限制协议，双方解除劳动合同后，均应按竞业限制协议履行各自的义务。张洪刚从麦迪格公司离职后，其出资成立的公司的经营范围与麦迪格公司的经营范围一致，违反了其与麦迪格公司之间竞业限制协议的约定，应承担违约责任。张洪刚称其未构成竞业限制违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在竞业限制协议中，对于竞业限制补偿金支付方式没有约定。张洪刚无证据证实系因麦迪格公司的原因在三个月内未向其支付竞业限制补偿金，因此，其应向麦迪格公司支付违约金。对于张洪刚应向麦迪格公司支付的违约金数额，因双方当事人竞业限制协议中约定的违约金数额过高，麦迪格公司也未举证证明因张洪刚的违约行为给其造成的损失数额，原审法院依据本案的实际情况，酌情判令张洪刚支付麦迪格公司违约金的数额并无不妥。本院综合考虑到麦迪格公司未举证证明其损失情况、张洪刚在麦迪格公司任职的职务及其工资水平、张洪刚设立的公司与麦迪格公司地理区域的距离对麦迪格公司造成的影响，本院对原审认定的违约金数额予以确认，对麦迪格公司要求张洪刚支付100万元违约金的诉讼请求不予支持，对于张洪刚所称违约金数额过高的上诉理由亦不予支持。关于张洪刚所称本案已过仲裁时效的问题。麦迪格公司与张洪刚在竞业限制协议中约定的竞业限制期间为张洪刚在麦迪格公司工作期间及张洪刚从麦迪格公司离职之日起两年内。麦迪格公司于2013年9月向张洪刚邮寄“竞业限制开始通知书”，该时间并非张洪刚的违约行为发生时间，不能作为麦迪格公司主张权利的起始时间。张洪刚于2014年2月11日与他人出资成立贵州欧视康眼视光发展有限公司，2015年1月1日该公司变更为张洪刚独资企业，张洪刚为法定代表人，麦迪格公司于2014年12月3日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求未过一年的仲裁时效。张洪刚称本案已过时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人麦迪格医疗保健品（济南）有限公司、上诉人张洪刚各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 刘 翔