浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2212号
上诉人（原审原告、原审被告）：雷迅，男，1975年7月24日出生，汉族，户籍所在地宁波市，现住宁波市。
委托诉讼代理人：周洪浪，浙江雄镇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波远大检测技术有限公司。住所地：宁波市鄞州区金源路***号。
法定代表人：梅丹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
原审第三人：浙江中通检测科技有限公司。住所地：宁波市镇海庄市街道中官西路777号创e慧谷24号楼。
法定代表人：史敬军，该公司总经理。
上诉人雷迅、上诉人宁波远大检测技术有限公司（以下简称远大检测公司）因与原审第三人浙江中通检测科技有限公司（以下简称中通检测公司）竞业限制纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初1851号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
雷迅上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判其无需支付远大检测公司竞业限制违约金69250.20元。事实与理由：1.雷迅入职后的工资月均1.15万元左右，远大检测公司认为雷迅的工资过高、用工成本过大，于2016年6月引进新的技术人员以取而代之，后即采取私自撤销职位、对工资构成恶意拆分、降低工资等方式迫使雷迅离职。远大检测公司无故克扣雷迅2016年9月的工资后（实发5666.14元），雷迅于2016年10月8日即提出离职，双方间的劳动合同关系即解除。但远大检测公司却扣留雷迅的高级工程师证书，雷迅只得向劳动监察大队投诉，经处理，远大检测公司于2016年12月13日退还该证书。2016年12月13日乃双方解除劳动关系后远大检测公司实际退还证书的日期，并非双方劳动关系的解除日期。2.涉案《保守商业秘密和竞业禁止协议书》未约定经济补偿，对雷迅而言显失公平，依据劳动合同法第二十六条的规定，系远大检测公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，应当认定无效。3.就算涉案《保守商业秘密和竞业禁止协议书》有效，但双方劳动合同于2016年10月8日解除后，远大检测公司却3个月从未支付过任何竞业限制的经济补偿，雷迅迫于生活压力（房贷）入职其他单位，此入职行为可视为以行为提出解除竞业限制约定。故远大检测公司要求雷迅承担竞业限制违约金的诉请，理应不予支持。4.依据涉案《保守商业秘密和竞业禁止协议书》第七条、第八条的规定，竞业限制违约金的数额应为“近期六个月的总收入”，而雷迅2016年9月收入为5666.14元，10月、11月、12月均无收入，远大检测公司于2017年1月9日提起仲裁，则竞业限制违约金的计算应为2017年1月9日前六个月雷迅的实际收入，一审判决却以离职前的月均收入11541.70元作为基数计算违约金，显系适用法律错误。
远大检测公司辩称：主要原因是第三人那边开出的薪水更高。协议肯定是有效的，计算基数要扣除未出勤的月份。
远大检测公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判雷迅向其返还竞业限制补偿金20100元、培训费损失12656.64元、违反服务期约定违约金11541.70元；3.请求判令第三人对上述损失承担连带赔偿责任。事实和理由：1.雷迅于2012年2月入职远大检测公司担任高级技术人员及技术和质量负责人，双方在签订劳动合同中约定了服务期与违约责任。2012年4月至2016年7月之间，远大检测公司为雷迅组织参加了各项培训13次，这13次培训均具有内容专业、针对性较强、经挑选后确定的个体型培训、均脱产进行时间较长、费用较高等特点，应属于专项培训，雷迅应支付培训费损失与违反服务期约定违约金。2.根据雷迅签字确认的工资条可知，其在职期间远大检测公司每月都在支付竞业补偿金，现仅要求其返还双方签字确认的竞业补偿金是有理有据的，理应得到支持。3.从2016年12月13日的录音证据可以看出，雷迅在2016年10月份就已经在第三人处工作了，而照片的拍摄时间是2016年12月1日，更加印证了雷迅在尚未与远大检测公司解除劳动关系的情况下就已经在第三人处工作的事实。第三人在2016年12月份远大检测公司与雷迅解除劳动关系后立刻为雷迅缴纳了社会保险，2017年1月4日签订书面合同，时间如此紧凑，再结合前述录音、照片等证据，更加充分证明雷迅在与远大检测公司解除劳动合同前就已经被第三人招用。根据劳动合同法第九十一条的规定，第三人应对远大检测公司的损失承担连带赔偿责任。
雷迅辩称：雷迅在第三人处每月只有8000元的工资，收入明显降低，雷迅是被迫从远大检测公司离职，每个月还要偿还巨额房贷。
中通检测公司辩称：不存在未解除就招用的情况，实际招用是从2017年1月份开始的，此前社保还未停掉。
雷迅向一审法院起诉，请求判令其不须支付远大检测公司竞业禁止（竞业限制）违约金69250.20元。
远大检测公司向一审法院起诉，请求判令雷迅：1.向远大检测公司支付竞业限制违约金69250.20元；2.向远大检测公司返还竞业限制补偿金20100元；3.向远大检测公司支付培训费损失12656.64元；4.向远大检测公司支付违反服务期约定违约金11541.70元；5.第三人中通检测公司对上述费用承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：雷迅于2012年2月进入远大检测公司工作，担任高级技术人员，系技术和质量负责人。2012年2月19日，双方签订劳动合同一份，合同期限为2012年3月1日至2022年2月28日，岗位为能源、环境、职业卫生类检测监测评估审核等技术报务，双方在劳动合同中对服务期、竞业限制、违约责任等进行了约定；同年3月7日，双方签订《保守商业秘密和竞业禁止协议书》一份，对竞业限制等进行了约定。
雷迅在职期间参加了远大检测公司组织的十三次培训，分别为实验室评审准则内审员培训、岛津气相色谱仪GCMS课程、安全资格证书培训、恶臭污染控制重点实验室判定师培训、浙江省公共场所卫生技术服务机构专业技术人员培训、实验室评审准则内审员培训、富美特食品微生物检测实际操作培训、职业卫生评价与检测（评价方向）培训、职业卫生评价与检测（检测方向）培训、自动监控系统（气）环境污染治理设施运行人员培训、安全资格证书培训、检验检测机构评审准则内审员培训、恶臭污染控制重点实验室判定师培训，并取得了相应的资格证书。
2016年10月8日，雷迅通过电子邮件方式向远大检测公司提出辞职申请，之后未再继续上班，同年12月13日，双方正式解除劳动关系，远大检测公司当月中止为雷迅缴纳社会保险，未支付竞业限制经济补偿金。中通检测公司于当月为雷迅缴纳了社会保险，并于2017年1月4日签订劳动合同，约定雷迅担任技术负责人一职。中通检测公司与远大检测公司的经营范围均涉及公共场所卫生检测等相关检测业务，存在竞争关系，雷迅在中通检测公司和远大检测公司的工作内容有重叠。
另，雷迅离职前十二个月（剔除未出勤月份）的平均工资为11541.70元/月。
2017年1月9日，远大检测公司向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.雷迅支付违反竞业禁止（竞业限制）违约金73980元；2.雷迅支付违反服务期约定违约金12330元；3.雷迅支付培训费损失12656.64元；4.雷迅返还竞业禁止补偿金20100元；5.第三人中通检测公司对上述费用承担连带赔偿责任。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月28日作出甬鄞劳仲案字[2017]第47号仲裁裁决，裁决雷迅向远大检测公司支付竞业禁止（竞业限制）违约金69250.20元，驳回了远大检测公司的其他仲裁请求。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。远大检测公司与雷迅双方签订的《保守商业秘密和竞业禁止协议书》有效，雷迅应当依法履行竞业限制义务。雷迅从远大检测公司离职后即任职存在竞争关系的中通检测公司，并从事相关检测工作，其行为已经违反了竞业限制义务，应当向远大检测公司支付竞业限制违约金。关于竞业限制违约金的数额，双方约定为近期六个月总收入，但因雷迅2016年9月开始存在缺勤情况，10月开始未正常到岗上班无工资收入，结合雷迅在远大检测公司的岗位及其离职后即入职竞争单位的情形，远大检测公司要求按照雷迅之前正常工作月份的平均工资，主张竞业限制违约金69250.20元（11541.70元×6月）合情合理，未有不妥，予以支持。远大检测公司并未在竞业限制期限内按月给予雷迅经济补偿，故其要求雷迅返还竞业禁止补偿金的要求，没有事实依据，不予支持。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。服务期的适用前提为用人单位为劳动者提供了专项技术培训，该案中远大检测公司与雷迅双方未明确约定专项培训的项目和内容，其为雷迅提供的培训亦不符合专项技术培训的特点，双方约定的服务期条款与对应的违约责任缺乏法律效力，对雷迅无约束力，故对远大检测公司要求雷迅支付培训费损失和违反服务期约定违约金的诉请，不予支持。用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。该案中，远大检测公司既无法证明第三人中通检测公司招用雷迅是在其与雷迅尚未解除或者终止劳动合同时，又无法证明该招用行为给其造成了损失。且退一步讲，即使第三人中通检测公司需要承担连带赔偿责任，也是对远大检测公司的损失承担连带赔偿责任，而非雷迅上述需支付的费用，故对远大检测公司要求第三人中通检测公司对雷迅需支付的费用承担连带赔偿责任的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，作出判决：一、雷迅于判决生效后五日内支付宁波远大检测技术有限公司竞业限制违约金69250.20元；二、驳回雷迅的诉讼请求；三、驳回宁波远大检测技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，雷迅向本院提交了下列证据：1.高级工程师资格证书一份，拟证明雷迅的高级工程师资质；2.银行账户交易明细一份，拟证明雷迅在中通检测公司工作期间的工资收入远低于其在远大检测公司时的水平；3.存折、合格证各一份，拟证明雷迅的生活压力。经质证，远大检测公司认为上述证据与本案均无关联性，其中银行账户交易明细不能证明真实收入、对存折及合格证的真实性表示认可。中通检测公司对上述证据均予认可。本院经审查认为，上述证据与本案各方当事人争议的竞业限制事宜缺乏必要的关联性，本院不予采信。
远大检测公司向本院提交了“宁波市用人单位终止（解除）劳动合同证明书”一份，拟证明双方劳动合同的解除时间。经质证，雷迅对该份证据的合法性不予认可，主张其已根据劳动合同法第三十八条的规定于10月8日离职，是远大检测公司一直不办理离职手续。中通检测公司称，社保未停缴，是不可能签订合同的。本院经审查认为，该份证据载明的内容与各方当事人在庭审中的陈述一致，本院对其真实性予以采信，但关于劳动合同解除时间的主张，应结合其他证据综合分析认定。
第三人中通检测公司未向本院提交新的证据。
综上，除“同年12月13日，双方正式解除劳动关系”一节外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于培训费损失、违反服务期约定违约金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款的规定，用人单位应向劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训而与劳动者约定服务期及违反服务期的违约金的，应与劳动者订立协议予以明确。即，服务期的限定在一定程度上约束了劳动者自由择业的权利，劳动者在接受专业技术培训之前有知情权和选择权。而本案中，双方仅在劳动合同中概括约定提供技术、学历等培训后必须服务五年，并未明确是具体的培训期限、培训内容等，而远大检测公司对其已提供的培训是否属于“专业技术培训”又仅属于单方事后判断，故一审法院对其要求雷迅返还培训费、支付违反服务期违约金的请求未予支持并无不当。
关于竞业限制协议的效力，从双方当事人提交的证据及庭审陈述来看，双方签订的《保守商业秘密和竞业禁止协议书》并不存在欺诈、胁迫或重大误解等情形，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该协议虽未明确约定经济补偿，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款的规定，劳动者在履行竞业限制义务后，有权依照法定标准主张经济补偿。故雷迅关于该竞业限制协议因未约定经济补偿而无效的主张，本院不予采信。
根据已查明的事实，雷迅于2016年10月8日以电子邮件方式向远大检测公司提出辞职，于2017年1月4日与中通检测公司签订劳动合同，此前中通检测公司已为雷迅缴纳2016年12月份的社会保险，并结合雷迅在2016年12月13日录音中关于“我签合同吗？我不签合同。我社保金交了吗？社保不交”等陈述来看，可以确定，雷迅与中通检测公司建立新的劳动关系距其从远大检测公司实际离职显然不足三个月，雷迅亦未依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定请求解除竞业限制约定，因此雷迅关于其入职他处的行为可视为以行为提出解除竞业限制约定的主张，本院亦不予采信。
关于竞业限制违约金的计算基数，双方在协议中约定为“近期六个月的总收入”，通常应理解为劳动合同解除前六个月，应当反映劳动者在职期间真实的工资收入情况，隐含了“正常工作期间的正常工资收入”之义。雷迅主张应从提起仲裁的时间点即2017年1月9日向前推六个月，若依照此种逻辑，则如果用人单位在劳动者离职超过六个月后再提起仲裁，则总收入即应为零，因此该主张显然不能成立。另一方面，雷迅于2016年10月8日提出辞职，此后未再上班，远大检测公司亦未向其发放工资，则双方劳动关系应于远大检测公司收到该邮件之日即已解除，此后2016年12月13日仅是办理相关手续。一审法院认定双方劳动关系于2016年12月13日解除确有不当，应予纠正，但一审法院已剔除了2016年10月、11月、12月份，以此前正常出勤的六个月平均工资作为违反竞业限制违约金的计算基数，在实体处理上并无不当，可予维持。
关于要求第三人承担连带责任，一方面，雷迅向远大检测公司提出辞职并实际离职在先，中通检测公司与雷迅建立劳动关系在后，现有证据并未显示中通检测公司在雷迅向远大检测公司提出解除劳动关系之前已招用雷迅。另一方面，远大检测公司亦未提供证据证明中通检测公司招用雷迅的行为给其造成了实际的、直接的经济损失。因此，远大检测公司要求中通检测公司对竞业限制补偿金、培训费损失、违反服务期约定违约金等承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于返还竞业限制补偿金，雷迅在2016年4、5、6月份所领取的工资数额，与此前相比并未发生显著变化，工资条显示“竞业补偿”的金额明显超过基本工资、加班工资等其他各项之和，明显不合理，雷迅关于远大检测公司“恶意拆分工资组成”的主张存在高度可能性，该份证据不能证明远大检测公司已实际向雷迅支付竞业限制补偿。故远大检测公司要求雷迅返还竞业限制补偿的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，雷迅、远大检测公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 吴佳易