广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤04民终2360号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：深圳市九玺智能科技有限公司。住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：杨华宇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯树刚，广东融方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：珠海市追梦网络科技有限公司。住所地：珠海市高新区。
法定代表人：秦曙光，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹建平，广东翔宇律师事务所律师。
上诉人深圳市九玺智能科技有限公司因与被上诉人珠海市追梦网络科技有限公司企业借贷合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日进行了二审调查。上诉人深圳市九玺智能科技有限公司及其委托代理人侯树刚，被上诉人珠海市追梦网络科技有限公司委托代理人尹建平到庭参加二审调查。本案现已审理终结。
上诉人深圳市九玺智能科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人违约并承担违约金40万元；2、判决被上诉人向上诉人支付2017年2月6日至2017年4月15日办公产地租金人民币16000元；3、判决被上诉人承担全部的诉讼费用（包括一审和二审的诉讼费）。
事实与理由：一、一审法院判决认定事实有误。上诉人与被上诉人签订合作协议，约定被上诉人4日内付款即2016年4月19日之内付款，被上诉人在约定的期限没有付款，已经构成违约，在被上诉人违约事实存在的前提下，上诉人多次与被上诉人协商付款事宜，但被上诉人一直不予付款，被上诉人违约事实影响到上诉人公司的正常经营，为了公司正常运营上诉人才在5月份寻求第三方合作的。一审法院认定因为上诉人寻求第三方合作的行为而导致合作协议的合作目的不能实现不符合案件事实，认定被上诉人拒绝履行合作协议的行为是行使履行抗辩权更是没有法律和事实依据。
二、一审法院判决依据不足。认定违约行为关键点在于：1、合作协议约定的期限内被上诉人有没有履行约定义务；2、上诉人与第三方合作的时间节点是在被上诉人违约前还是违约后。一审法院在被上诉人没有任何证据证明上诉人违约在先的情况下认定被上诉人拒绝付款的行为为行使先履行抗辩权缺乏证据支持。同时，上诉人在一审时提交了由于被上诉人违约导致上诉人另行租赁办公场地的合同，一审法院仍以没有证据为由驳回了上诉人有关办公场地租金的请求，明显缺乏证据支持。
综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，查清事实依法改判。
珠海市追梦网络科技有限公司辩称，一、被答辩人在先违约，应依法承担违约责任。本案具体案发经过：①2016年4月15日，答辩人与被答辩人及其法定代表人杨华宇签订《合作协议》。②双方公布签约内容后，被答辩人团队工作成员不经意间，私下泄露了杨华宇与其他企业正在洽谈同类合作项目的消息，答辩人当即向被答辩人求证，杨华宇却矢口否认。答辩人只得在向被答辩人依约提供办公场地的同时，暂缓交付出借款，并通过其他渠道继续求证。③2016年6月1日，被答辩人与其同类项目的合作伙伴（东莞松山湖机器人产业发展有限公司、清水湾香港创投有限公司），共同签署《指定代表或共同委托代理人》文件，用于办理同类企业的工商登记。④2016年6月2日，被答辩人与其同类项目的合作伙伴向工商登记机关递交《名称预先核准申请书》。⑤2016年6月3日，东莞市工商局出具由被答辩人及其合作伙伴投资的《企业名称预先核准通知书》，企业名称为东莞市九玺通信有限公司。事后，他们提出《名称内容变更申请》，申请将投资人变更为被答辩人一人。⑥2016年7月8日，东莞市工商局再次出具由被答辩人单独投资的《企业名称预先核准通知书》，企业名称仍然为东莞市九玺通信有限公司。⑦2016年7月14日，由被答辩人单独投资设立的东莞市九玺通信有限公司登记成立，经营范围亦包括“机器人产品”等同类合作项目。⑧2017年2月6日，在被答辩人擅自设立同类企业，事实清楚，证据确凿，且拒不纠正违约行为，合作目的无望的情况下。答辩人不得不自我救济，要求解除合作协议，收回办公场所，终止出借资金。
根据上述案发经过和商业常识可知：被答辩人在2016年6月1日办理同类企业工商登记以前，至少有一段“相当合理”时间的谈判，不可能低于3个月。工商登记档案足以证实，被答辩人在与答辩人签署《合作协议》时，并未秉承诚实信用原则，向答辩人如实披露其与第三方洽谈情况。而向答辩人“套钱”目的却非常明确，被答辩人擅自设立与合作项目内容同类的企业，实际上是给其自己又秘密开启了一扇“后门”。这样势必会导致合作项目的资金、技术、人才从这扇“后门”秘密外流，合作目的从一开始就已注定无法实现。
二、被答辩人二审增加变更诉讼请求，依法应予驳回。
三、被答辩人违约行为给答辩人造成严重经济损失，其租金请求依法应予驳回。因为被答辩人的非诚信行为，致使答辩人遭受了严重经济损失，仅为合作项目提供办公场所的费用就达490903.00元。
被答辩人有关赔偿租金损失的主张依法应予驳回，理由如下：1、与案由不符。答辩人向一审法院第一次递交的《反诉状》就明确要求被答辩人支付违约金并赔偿租赁费损失。但一审法院在庭前向答辩人明释，本案案由仅为借贷合同纠纷，要求答辩人修改反诉请求，撤回有关租赁费和违约金的主张，仅保留了解除合同的请求。2、被答辩人在先违约，依法应承担不利后果。3、离场后，被答辩人自行选择和决定的租赁场所，与答辩人无关，应由答辩人自行负责。4、被答辩人二审补交证据不属于新证据。
综上，答辩人认为被答辩人上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审人民法院依法驳回其上诉请求。
深圳市九玺智能科技有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判决确认双方于2016年4月15日签订的“合作协议”有效，判决珠海市追梦网络科技有限公司按照协议约定支付深圳市九玺智能科技有限公司借款200万元，并判决珠海市追梦网络科技有限公司以200万元为借款本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向深圳市九玺智能科技有限公司支付2016年4月20日至2017年3月19日的迟延付款违约金87000元，并判决珠海市追梦网络科技有限公司以200万元为借款本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，继续向深圳市九玺智能科技有限公司支付迟延付款违约金至借款本金全部支付之日止。二、判决珠海市追梦网络科技有限公司支付深圳市九玺智能科技有限公司2017年2月6日至2017年4月15日的办公场地租金16000元。三、判决珠海市追梦网络科技有限公司承担本案的诉讼费用。
珠海市追梦网络科技有限公司向一审法院提出反诉请求：一、判令解除珠海市追梦网络科技有限公司与深圳市九玺智能科技有限公司签订的《合作协议》；二、本案诉讼费用由深圳市九玺智能科技有限公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月15日，深圳市九玺通信有限公司、杨华宇与珠海市追梦网络科技有限公司签订合作协议，约定三方就研发机器人、全景摄像、通信产品、增强现实技术（AR)等技术项目进行合作，珠海市追梦网络科技有限公司借款200万元给深圳市九玺通信有限公司，4天内到账，若借款不能转化为深圳市九玺通信有限公司股权或不能依约偿还，深圳市九玺通信有限公司与杨华宇负连带偿还责任。协议第二条约定，深圳市九玺通信有限公司和杨华宇确保4名以上技术骨干成为公司股东，自成为公司股东之日起，200万元借款自动转化为深圳市九玺通信有限公司7%的股份。协议第四条约定，珠海市追梦网络科技有限公司免费为深圳市九玺通信有限公司提供办公场地一年。协议还约定，深圳市九玺通信有限公司及其法定代表人杨华宇保证不会再另外单独或与第三方设立同业公司，或开展其他任何形式的同业竞争，否则，应向其他任一协议方支付一百万元的违约金。
协议签订后，深圳市九玺通信有限公司称公司于2016年5月1日进驻珠海市追梦网络科技有限公司提供的办公场所深圳市宝安区西乡商会大厦21楼，但是珠海市追梦网络科技有限公司于2017年2月6日收回该办公场地，导致深圳市九玺通信有限公司又向案外人租赁办公场所，导致深圳市九玺通信有限公司损失两个月的租金16000元。珠海市追梦网络科技有限公司则称深圳市九玺通信有限公司进驻办公场所的时间最晚应是2016年4月15日。
珠海市追梦网络科技有限公司称，其没有按约定交付借款200万的原因为签订合作协议以后，珠海市追梦网络科技有限公司从深圳市九玺通信有限公司的团队成员中了解到，深圳市九玺通信有限公司同时在与案外第三方洽谈同类合作项目，珠海市追梦网络科技有限公司与杨华宇确认，但杨华宇拒不承认。当时因为这个公司尚未设立，无法通过工商登记查询，珠海市追梦网络科技有限公司只能暂缓出借研发资金，最后，珠海市追梦网络科技有限公司通过工商查询得知深圳市九玺通信有限公司已经单独设立同业公司，要求深圳市九玺通信有限公司注销，但深圳市九玺通信有限公司明确拒绝，珠海市追梦网络科技有限公司只好最终被迫中止出借资金，并收回办公场地。
深圳市九玺通信有限公司称，珠海市追梦网络科技有限公司从来没有与深圳市九玺通信有限公司沟通过同业竞争，相反，深圳市九玺通信有限公司多次与通过电话、微信等方式与珠海市追梦网络科技有限公司联系交付借款，但珠海市追梦网络科技有限公司一直在推脱。在与珠海市追梦网络科技有限公司签署了合作协议之后的1个月内，深圳市九玺通信有限公司没有与第三方洽谈过同类项目。后深圳市九玺通信有限公司迟迟没有收到珠海市追梦网络科技有限公司的200万元投资款，深圳市九玺通信有限公司出于公司发展考虑，为享受东莞市创业优惠政策，所以才成立深圳市九玺通信有限公司全资控股的东莞市九玺通信有限公司，第三方东莞松山湖机器人产业发展有限公司、清水湾香港创投有限公司帮我方申请东莞市创业优惠政策，申请日期是在2016年5月底。
深圳市九玺通信有限公司又称，2016年5月底与第三方东莞松山湖机器人产业发展有限公司、清水湾香港创投有限公司洽谈合作成立东莞市九玺通信有限公司，但后来没有谈成，所以东莞市九玺通信有限公司注册股东只有深圳市九玺通信有限公司一人，但东莞市九玺通信有限公司目前零收入、零营业，对深圳市九玺通信有限公司并没有造成任何损失。
另查明，深圳市九玺通信有限公司于2017年2月14日更名为深圳市九玺智能科技有限公司，股东为杨华宇一人。
一审法院认为：深圳市九玺通信有限公司、杨华宇与珠海市追梦网络科技有限公司签订的合作协议是各方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，一审法院予以确认。
依照协议约定，珠海市追梦网络科技有限公司应于2016年4月19日向深圳市九玺通信有限公司交付借款200万元。珠海市追梦网络科技有限公司辩称协议签订后，其了解到深圳市九玺通信有限公司与案外第三方洽谈同类合作项目，而杨华宇拒不承认，故暂缓交付借款。但珠海市追梦网络科技有限公司没有提交证据证明至2016年5月底前深圳市九玺通信有限公司与第三方合作的证据，也没有提交证据证明其与杨华宇交涉以及通知暂缓交付借款的证据，因此，珠海市追梦网络科技有限公司在2016年5月31日前并不享有中止履行的先履行抗辩权，珠海市追梦网络科技有限公司应向深圳市九玺通信有限公司支付从2016年4月19日至2016年5月31日以200万元为基数、按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算的利息。由于深圳市九玺通信有限公司已更名为深圳市九玺智能科技有限公司，珠海市追梦网络科技有限公司应向深圳市九玺智能科技有限公司支付上述款项。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，合作协议约定，深圳市九玺通信有限公司及其法定代表人杨华宇保证不会再另外单独或与第三方设立同业公司，或开展其他任何形式的同业竞争。珠海市追梦网络科技有限公司向深圳市九玺通信有限公司出借款项的目的为扶持其发展并通过合作营利，深圳市九玺通信有限公司或杨华宇单独设立或与第三方设立同业公司的行为将导致不能实现合同目的。珠海市追梦网络科技有限公司提交的名称预先核准申请书、通知书及2016年6月1日指定代表或者共同委托代理人等证据显示，深圳市九玺通信有限公司就东莞市九玺通信有限公司成立事宜与案外第三方洽谈过合作，一审庭审中深圳市九玺通信有限公司也承认在2016年5月底与案外第三方洽谈过合作事宜。且合作协议一方主体为深圳市九玺通信有限公司，深圳市九玺通信有限公司已于2017年7月14日更名为深圳市九玺智能科技有限公司。深圳市九玺通信有限公司的上述行为导致珠海市追梦网络科技有限公司不能实现合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的情形，而珠海市追梦网络科技有限公司自2016年6月1日也有权行使先履行抗辩权中止向深圳市九玺通信有限公司交付借款200万元，因此，一审法院对珠海市追梦网络科技有限公司请求解除合作协议的反诉请求予以支持，对深圳市九玺智能科技有限公司请求交付借款200万元及支付从2016年6月1日至2017年3月19日利息的本诉请求不予支持。另外，由于珠海市追梦网络科技有限公司并未在起诉前通知深圳市九玺智能科技有限公司解除合作协议，因此，反诉诉讼费用应由珠海市追梦网络科技有限公司负担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，深圳市九玺智能科技有限公司主张由于珠海市追梦网络科技有限公司收回办公处场所致使其另外租赁办公场所产生租金损失16000元，深圳市九玺智能科技有限公司提交了租赁合同，但未提交支付租赁费的相关证据，深圳市九玺智能科技有限公司未完成举证证明责任，应承担相应的不利后果，一审法院对深圳市九玺智能科技有限公司该请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认深圳市九玺通信有限公司、杨华宇与珠海市追梦网络科技有限公司签订的合作协议为有效协议；二、解除深圳市九玺通信有限公司、杨华宇与珠海市追梦网络科技有限公司签订的合作协议；三、珠海市追梦网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳市九玺智能科技有限公司支付从2016年4月19日至2016年5月31日以200万元为基数、按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算的利息；四、驳回深圳市九玺智能科技有限公司的其他本诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取11817元，由深圳市九玺智能科技有限公司负担1万元，珠海市追梦网络科技有限公司1817元；反诉案件受理费11753元，由珠海市追梦网络科技有限公司负担。
二审期间，深圳市九玺智能科技有限公司提交四组证据，证据一《财务明细清单》、证据二《合作协议约定的开发产品图片》，共同证明：1.上诉人因履行双方之间的协议投入大笔资金；2.上诉人是按照合作协议约定的合作项目履行合作协议。
证据三《微信聊天记录》、证据四《承租办公室租金发票及对账单》，共同证明：1.被上诉人违反承诺强制上诉人搬出办公地点；2.因为被上诉人的违约，导致上诉人另行承租办公室导致的损失。
另当庭再补充三组证据，证据一《招商银行流水》，证明：1.上诉人因履行双方之间的协议投入大笔资金；2.上诉人是按照合作协议约定的合作项目履行合作协议。
证据二《微信聊天记录》，证明被上诉人法定代表人秦曙光于2016年4月28日明确表示不再履行双方之间的合作协议及支付相关借款，并表示要求上诉人寻求第三方的合作及资金支出，证明被上诉人违约在先。
证据三《承租办公室租金发票及对账单》，证明：1.被上诉人违反承诺强制上诉人搬出办公地点；2.因为被上诉人的违约，导致上诉人另行承租办公室导致的损失。
珠海市追梦网络科技有限公司二审无新证据提交。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，深圳市九玺智能科技有限公司依据当事人双方签订的《合作协议》提起本案诉讼，但是，从《合作协议》约定的内容来看，珠海市追梦网络科技有限公司借款200万元给深圳市九玺通信有限公司是基于双方的合作关系，是《合作协议》约定的珠海市追梦网络科技有限公司履行合作义务的内容，而非单纯的企业之间资金融通的行为。因此，本案当事人之间的纠纷不属企业借贷纠纷，而是合作合同纠纷。深圳市九玺智能科技有限公司选择以企业借贷纠纷为案由提起本诉，而珠海市追梦网络科技有限公司亦以企业借贷纠纷为案由提起反诉，导致本案无法在合作合同纠纷案由下进行实体审理，双方的起诉均应驳回。至于双方之间存在的纠纷，当事人可另寻途径解决，本院不予审处。原审判决认定法律关系错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初2562号民事判决；
二、驳回深圳市九玺智能科技有限公司的本诉起诉。
三、驳回珠海市追梦网络科技有限公司的反诉起诉。
一审本诉受理费11817元，退还深圳市九玺智能科技有限公司，反诉受理费11753元，退还珠海市追梦网络科技有限公司；深圳市九玺智能科技有限公司预交的二审案件受理费7540元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈发启
审判员 詹 洁
审判员 孙 志
二〇一七年九月二十九日
书记员 黄晓旋