山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终965号
上诉人（原审被告）：沈某，男，1975年1月7日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：贾广哲，山东筱淙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张甲，男，1963年1月18日出生，汉族，无业，住山东省肥城市。
原审被告：夏某，女，1976年5月15日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：沈某（系夏某之夫），男，1975年1月7日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人沈某因与被上诉人张甲、原审被告夏某建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
沈某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张甲的诉讼请求；2.全部诉讼费用由张甲承担。事实和理由：1.张甲一审期间提交的部分证据超过举证期限，一审法院以“新证据且属于反驳回证据”为由，将上述证据作为裁判依据，没有法律依据。2.一审判决认定事实错误。（1）一审判决错误认定双方当事人2014年12月29日所签《协议》中欠款38万元的性质。从该协议的内容看，实际是双方为解决已经出现的矛盾对2011年10月9日《协议书》相关约定进行了变更并形成了最终解决方案：沈某负责要回工程项目部已通过审批尚未拨付的38万元工程款，交给张甲，沈某将剩余工程尾款的收取权转让给张甲，双方处理完毕。对于该38万元的款，沈某已经支付35万元，剩余3万张甲也实际领取。对此事实，一审法院却视而不见，反而对录音证据等间接证据予以采信，造成认定事实错误，显示公平。（2）张甲申请一审法院调查取证的时间已超过举证期限，故一审法院根据其申请对张某乙所作的调查笔录不能作为定案的依据。（3）一审法院对于本案举证责任的分配明显不公。3.2014年12月29日的《协议》内容约定不明，其中“关于工程尾款收取”一事中的“尾款”的范围是本案的焦点，一审法院对该焦点问题的认定不符合情理，裁判明显不公。
张甲辩称，1.一审判决认定事实清楚。（1）沈某违法抽取张甲工程款超出约定，欠张甲劳务费38万元事实清楚。2014年12月29日，在山东省建设建工集团劳务管理有限公司（以下简称省建工公司）法人代表张某乙办公室，张某乙对双方纠纷进行调解，证明以下事实：中铁十二局济南站南货场职工住宅建设项目部（以下简称中铁十二局项目部）部转给省建工公司的工程款都给了沈某，省建工公司不欠工程款，而沈某则欠省建工公司管理费。同时省建工公司未授权沈某抽取佣金，对沈某违反约定提前超额抽取张甲劳务费不知情，并要求沈某将多扣的38万元劳务费支付给张甲。沈某承认欠张甲的38万元被自己挪用，并表示等结算完毕再给张甲。2014年12月29日以后的工程尾款，只能由张甲领取，沈某无权领取。（2）经一审法院向张某乙调查，不存在沈某所说的省建工公司已通过审批尚未拨付的38万元工程款。（3）沈某称其已支付欠款35万元，剩余3万元张甲也实际领取，完全错误。张甲收到的35万元是张某丙、张甲直接从中铁十二局项目部收取的劳务费，不是沈某个人的欠款。经一审法院向张某乙调查证明：2014年12月29日《协议》签订之前，沈某到中铁十二局项目部领钱，《协议》签订之后，由张甲或张某丙办理此事。因此，张甲收到的35万元，并非沈某应支付的38万元。2.张甲在一审法院庭审中当庭举证符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条和第七十三条的规定。一审法院对证据的审理合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
夏某述称，同意沈某的上诉意见。
张甲向一审法院起诉请求：1.判令沈某支付张甲欠款38万元，夏某对上述款项承担共同还款责任。
一审法院认定事实：2011年3月28日，中铁十二局项目部与省建工公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包范围：室内给、排水、暖气工程，强、弱电工程，防雷接地、雨水管工程；工程名称：经纬嘉园15号、16号楼；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的施工队长为沈某；省建工公司驻施工现场全权代表及主要管理人员，现场负责人：张甲。该合同有中铁十二局、省建工公司盖章，沈某在省建工公司委托代理人处签字，省建工公司法定代表人处有张某乙印章。
2011年10月9日，沈某以省建工公司代表人名义与张甲签订《协议书》约定，省建工公司委托张甲作为经纬嘉园15号、16号楼水电暖工程施工负责人，按省建工公司与总承包签订的“建设工程施工劳务分包合同”及职责权限进行生产施工；省建工公司将按照与总承包方签订的合同工程款中提取130万，为省建工公司佣金；省建工公司全权负责工程的财务结算工作，收到工程款后两个工作日内交付给张甲；省建工公司每次结款后，需将结款的转账支票复印件交予乙方备存；张甲按省建工公司与总承包签订的最终结算金额支付给省建工公司130万元，付款方式按总承包方每次计价拨款的7%抽取，最终工程完工结算完毕后，在最后的转款中将未满壹佰叁拾万圆的剩余款项一次性支付给甲方；最后工程完工结算后，剩余总承包方扣的工程款项，由省建工公司给张甲打欠条，并在省建工公司与总承包商签订的合同中规定的时间负责要回。该协议书由沈某、张甲签字。
2014年12月29日，沈某、张甲签订《协议》约定，经双方友好协商，针对沈某欠张甲38万元于经纬嘉园15、16楼安装竣工结算完毕后一个月内给付张甲。关于工程尾款收取一事，沈某同意张甲持票据向中铁十二局项目部收取支票并支付工人工资。该协议由沈某、张甲签字，张某乙作为见证人签字。
2016年1月29日，中铁十二局项目部作为甲方、省建工公司作为乙方签订《作业完工结算书》，结算书确认双方2011年3月20日签订的《济南站南货场住宅项目劳务分包合同》（即《建设工程施工劳务分包合同》）已完工。中铁十二局项目部在甲方处盖章，省建工公司、张甲分别在乙方处盖章、签字，乙方处另有张某乙印章。
沈某、夏某自认双方系夫妻关系。
当事人存在争议的事实为：张甲、沈某于2014年12月29日签订《协议》中约定的“沈某欠张甲叁拾捌万元”，是指工程项目部已通过审批但尚未拨付的款项，还是被沈某扣住未给付张甲的工程款。对该争议事实，结合证据2、3、6、8、11、12作如下评析：其一、张甲与沈某在2011年10月9日的《协议书》（证据2）中约定，沈某在工程款中提取130万元作为佣金，由沈某按总承包方每次计价拨款的百分之七抽取。沈某在答辩书中自认，截至2014年12月29日，工程部共付款8453823元，其留取了1563823元。一审法院认为，如按张甲、沈某原约定的7%抽取佣金或按总佣金130万元计，沈某确存在超扣情形。沈某虽认为留存1563823元高于原约定是因：1.实际工程总额超出预期，2.沈某代张甲向省建工公司交纳了管理费10万余元，3.沈某又向张甲介绍了其他工程项目，张甲因此获利，但沈某提供的证据未能对以上原因予以充分证实，故对沈某主张的上述原因难以采信。在沈某存在超扣情形下，双方再次签订《协议》（证据3）确认超扣款项的数额及约定给付时间，并《协议》签订第三日，由省建工公司出具了法定代表人授权委托书（证据8），授权张甲对项目尾款办理竣工结算，该事实与《协议》内容相一致，亦符合日常生活常理及普通交易习惯；其二、张甲、沈某与张某乙的录音（证据11）中有张甲、沈某交涉工程款内容，在1小时47分时“张某乙：……剩下的钱怎么要？……张甲：你要说130万拿走了，拿走了就拿走了，剩余的钱你该给我给我，后面的结账的事你授权我去解决，同意咱就这样办。……沈某：我现在拿不出来，外面欠我几百万。……沈某：我多拿了，等结算完了。……张某乙：如果结算完了是一个月还是两个月给……。张甲：后面的钱怎么办？……张某乙：从这拿也行，签上字。张甲：他得给我授权。张某乙：他没法授权，得我公司给你授权……。张甲：他得签个东西。张某乙：这不签吗，你俩说好了就签”，该录音内容与《协议书》、《协议》及法定代表人授权委托书相互印证，能够对“沈某欠张甲叁拾捌万元”应为沈某多扣未给付张甲的工程款一事予以证实；其三、根据张某乙调查笔录（证据6），一审法院向张某乙询问38万元是否系沈某所诉情况，张某乙陈述“应该没有，我们公司都是及时结算的，不拖欠款项”，另一审法院询问“工程尾款”为何意，张某乙陈述系指协议签订后产生的工程款，上述陈述与沈某主张的38万元为项目部审批但尚未拨付的工程款之事并不相符，反而能对38万元为沈某多扣未给付张甲一事予以佐证；其四、沈某对其主张的38万元为项目部审批但尚未拨付的工程款之事未提供证据证实，难以采信。综上，一审法院确认张甲、沈某签订《协议》中约定的“沈某欠张甲叁拾捌万元”即为沈某违反双方约定多扣留未给付张甲的工程款。
一审法院认为，张甲主张沈某欠其款项38万元一事，结合当事人陈述及证据予以确认，并对张甲要求沈某偿还款项38万元的诉请予以支持。张甲主张夏某应对上述款项承担共同还款责任，根据我国法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，本案中，沈某以个人名义与张甲签订协议，协议载明“针对沈某欠张甲38万元……给付张甲”，故沈某所欠债务应按夫妻共同债务处理，对张甲该诉请予以支持。沈某辩称张甲所诉欠款系工程项目部已通过审批尚未拨付的款项，但沈某未提供证据证实，结合其它证据，难以确信沈某该抗辩属实，反而能够确信张甲所述的38万元系沈某多扣留的工程款一事具有高度可能性，故对沈某该抗辩不予采信。沈某辩称本案是合作关系而非转包关系，一审法院认为，双方系何种关系并不影响《协议》效力，双方均应按约履行。沈某辩称替张甲出面处理安装质量问题，赔偿损失7100元，应由张甲偿还，一审法院对沈某针对该主张提供的证据的关联性及真实性均未确认，故对其该主张不予支持。判决：沈某、夏某于判决生效之日起10日内给付张甲工程款38万元。案件受理费7000元，由沈某、夏某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张甲于二审期间提交2014年12月10日银行支票使用申请单、中铁十二局项目部单据粘贴单及2015年1月27日银行支票使用申请单、中铁十二局项目部单据粘贴单各一份共4页（财务人员在复印件签字并加盖财务专用章），共计35万元。拟证明张朋收到的35万元系其在中铁十二局项目部申请并持省建工公司的收据领取的工程尾款。经质证，沈某对上述证据的真实性无异议，但认为与张甲的诉讼请求无关。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，债务应当清偿。本案中，张甲与沈某于2014年12月29日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，从协议内容看，沈某欠张甲38万元，债权债务明确具体。债务人沈某应当按照约定全面履行自己清偿38万元欠款的合同义务。沈某虽称该38万元是其负责要回工程项目部已通过审批尚未拨付的工程款，但张甲并不认可，沈某亦未提供相应的证据证实其主张，同时《协议》的见证人张某乙也称并不存在项目部已通过审批尚未拨付的38万元工程款，故对于沈某的该项抗辩主张，本院不予支持。沈某虽称其欠款中的35万元已由张甲领取，但从《协议》的约定、张甲一审提交的录音证据以及张甲二审中提交的收款凭证来看，张甲领取的35万元系其在中铁十二局项目部申请并持省建工公司的收据领取的工程尾款，与双方约定的38万元欠款并非同一笔款项，沈某的该项上诉主张，亦无事实依据，故本院不予支持。关于证据问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代再人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民院法院关于诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款规定，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。本案中，沈某主张张甲超出举证期限所举证据均系对查明本案事实有重要证明作用的证据，如不审理该证据，将导致裁判明显不公，一审法院对上述证据予以审理，并据此对案件事实作出认定，不违反法律规定。本案其他事项，因当事人未提起上诉，视为服判，本院不予审理。
综上所述，沈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7000元，由沈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 刘 洋
代理审判员 闵 雯
二〇一七年二月二十日
书 记 员 刘 琳