辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第02215号
上诉人（原审被告）：赵辉，女
委托代理人：吴铭，系辽宁通运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张春生，男
委托代理人：吴铭，系辽宁通运律师事务所律师。
被上诉人（原审郭晓旭）：郭晓旭，女
上诉人赵辉、张春生与被上诉人郭晓旭医疗损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2008）沈和民一初字第2400号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法由审判员姜元科担任审判长，与审判员朴永胜、审判员张今强组成合议庭审理了本案。
郭晓旭一审诉称：2004年7月30日，郭晓旭去“靓点”隆胸，院长刘晓丹承诺：1、保证三个月恢复正常；2、保证药品质量对身体无伤害。当时她请“博美”的大夫袁新平给做的手术。术后，郭晓旭发现药瓶上写的保质期已过了三个月，郭晓旭问刘晓丹，她说：“没事！这是从药局领的，如不能用，他们也不敢发，否则他们也要负责任的。”接着刘院长给了郭晓旭一份盖了公章的“临床应用奥美定凝胶协议书”（编号：012587号）。隆胸术后三个多月了，症状不仅不好，还越来越重了，两侧的水肿加大，乳房左大右小，不对称，终日疼痛不已。复查时，袁大夫采取揉膠办法，用双手强力挤压双侧乳房，企图把其中的硬块揉碎。郭晓旭躺在床上疼的死去活来，实在难以忍受，这期间共做了四次，再也不想做了。不仅不好，还越来越重了，右侧乳房都青紫了。这一年中，复诊六、七次，他每次都说是正常水肿，让我回家自己揉和打针消炎。
拖到2005年7月15日，整整一年，病情依旧。郭晓旭去找袁大夫，他仍说水肿是正常的，至于不对称，这好办，这店是我开的。他收了郭晓旭1000元，给郭晓旭补充100毫升奥美定，右侧注射得多一些，余者注入左侧，术后要郭晓旭回去打消炎针，吃药，一个月后去复查。8月20日，郭晓旭找袁复查时，比原来更严重了。袁说：“效果不好，是由你自身条件造成的。注射的胶已经被你体内吸收。如再不好，你过个一年半载的，再把它抽出来，我再给你做个假体的。”他仍让郭晓旭回去消炎。
到了11月，又去复诊，他又为郭晓旭做了一次可怕的揉膠，之后，病情更加严重，右侧变成了青紫色。从此后，郭晓旭对他彻底失望了，便越来越担心癌变，每天都在想。
到了2006年5月，术后二年了，郭晓旭突然发现右侧乳房上长了硬结。当即去找袁大夫，他说：“这与隆胸术无关，我们的手术绝对安全。”他们拒不认错，那时经常给郭晓旭打针的人都说：“你这样下去太危险了，应上卫生局去告他们。”无奈，郭晓旭于2007年3月19日，申诉到和平区卫生局医政科，付科长为郭晓旭立了案，她与刘院长和袁大夫几经交涉，他们同意协商解决。但在具体实施中，仍找各种借口，一拖再拖，最后只同意赔付手术费和药费，其他损失一概拒赔。卫生局也从中为难，于是便支持郭晓旭去法院起诉。付科长说：“法院要什么材料，我们都给出。”这时，郭晓旭在精神上已接近崩溃的边缘，万念俱灰。郭晓旭跑了市四院、龙江医院……等去看病，都因隆胸被拒绝，郭晓旭绝望了，快三年了，未给爹妈寄一分钱，二年多了，不敢回家，怕家里知道，对象也黄了，我曾想起死。常常夜里哭醒，被妹妹发现，她担心出事，就与弟弟商量，凑钱治病要紧，打官司以后再说。他们给郭晓旭凑了一万元钱，到省人民医院，于2007年7月5日做了抽取手术。术后，大夫对郭晓旭说：“（1）正常的乳腺增生好治，但你是隆胸造成的，因注射乳胶的针尖破坏了乳腺导管，造成血流量不畅引起增生的，很有可能导致癌变；（2）正常的乳腺就怕受到强烈的挤压和碰撞，由此导致乳腺增生；（3）隆胸胶打的过多或直接进入乳腺里层引发乳腺增生，因此建议每隔半年可做一次彩超检查，隆胸造成的乳腺增生，要想彻底治好很困难。术后，如再疼，只能用药来维持一下，”这些情况，郭晓旭提供的术前、术后的彩超影像图片中完全可以看清楚。
根据上述情况，郭晓旭认为本案是一起很不负责的医疗事故，理由如下：
1、根据卫生部的规定：只有拥有三级甲等医院资格的单位，才能做这种丰胸手术，而“靓点”与“博美”都不具备这种资格。按照刘院长和郭晓旭签署的“临床奥美定凝膠协议书”之规定，她没有三联单和保险卡，也说明她们不具备手术资格。
2、“靓点”与“博美”明知对郭晓旭已造成了事故，却采取了极不负责的态度，致使病情加重，一拖再拖，错过了最佳治疗期，加重了病情的发展，致使省人民医院做了抽取手术，仍得不到彻底的治疗，因此，她们应负完全的责任。
3、郭晓旭这将近四年的时间里，从肉体到精神上都受到了极大的伤害与摧残，未做抽出手术之前，郭晓旭由于身体的伤害，导致精神已达到崩溃的边缘。郭晓旭和从前判若两人。郭晓旭经常呆想，出路在哪？即使结了婚，生了孩子，却不能哺乳，谁愿意要这样的女人，因此，被告必须给予郭晓旭精神损害赔偿。
4、根据省人民医院手术前，中国医大盛京医院的彩超报告和手术后两次彩超报告以及省医院手术后的两次彩超报告，都证明了“靓点”和“博美”给郭晓旭造成了伤害和恶果，虽经省医院的救治，但隐患并未根除，病情仍在发展，为了防止恶化，还必须做一次双乳房切除手术。
诉讼请求：一、要求二被告赔偿郭晓旭医疗费20940.1元；二、要求二被告赔偿郭晓旭交通费882元和查档费100元，共计982元；三、要求二被告赔偿郭晓旭精神损害抚慰金50000元；四、要求二被告赔偿郭晓旭误工费72000元；五、要求二被告赔偿郭晓旭后续手术治疗费及医药费100000元；六、要求二被告赔偿郭晓旭残疾赔偿金202716元；总计金额为446638.10元。七、本案鉴定费及诉讼费由二被告承担。
赵辉、张春生一审辩称：关于医疗费如果郭晓旭有病志和相应的收据能够证明是与治疗隆胸并发症有关的，可以给予相应的赔偿；关于交通费应该由郭晓旭提供相应的票据并能够证明与治疗有关，且系合理必要的费用；关于精神损害抚慰金，我们认为郭晓旭请求过高，因为根据医疗事故处理条例第50条的规定，不构成伤残的没有精神损害抚慰金，即使构成伤残这项赔偿最高不超过居民平均生活费的三年；关于误工费，郭晓旭应该提供医学证明证明其损害不能工作，而且已实际发生了误工损失，否则这项请求没有法律和事实依据；关于后续治疗费，因并没有发生，且郭晓旭也没有提出相应的证据，所以法院不应予以支持；关于残疾赔偿金，我们认为本案开庭前所进行的伤残等级鉴定其结论为五级伤残，该结论明显依据不足，不应当作为证据采信。根据郭晓旭在开庭前所提供的全部病历所反应的郭晓旭双乳实际损害情况，依据相应的鉴定标准，应当为四级医疗事故，对照伤残等级是不应当构成伤残的，所以我们不同意对此项请求进行赔偿，恳请法院对鉴定结论按照证据规则予以审查。理由如下：郭晓旭于2004年7月30日在“靓点美容院”自愿作隆胸注射手术，术前医方向郭晓旭告知了做手术的风险，并由郭晓旭签署了手术协议书，在手术协议书中明确向郭晓旭告知了此项手术出现的排斥反应，医生与患者都难以预料，如若发生会出现渗液乃至破溃，与手术本身无关，患者应及时就医，医生尽快医治。事后因郭晓旭对隆胸效果不满意，于2005年7月15日，在博美诊所又补注注射物100毫升。之后，郭晓旭经在其他医院检查出现了注射隆胸的并发症，如硬结、红肿等。现二被告认为，郭晓旭隆胸后出现的症状为注射隆胸的并发症，因为注射的药物为凝胶状物质，人体对其有排斥和亲和反应是此药物的并发症，即使手术操作正确，这种后果也是不可避免的，当时这种药物是国家批准的合法药物，因该药物自身的副作用较大，于2006年被国家禁止使用，故郭晓旭因注射该药物产生的副作用造成的损害结果，责任并不是因医疗机构存在过错行为而引起的。
一审法院认定，2004年7月30日，郭晓旭为隆胸与赵辉开办的沈阳市和平区靓点美容整形外科诊所签订整形美容手术协议书一份，在该份协议书的术前须知中约定：“……实施该项整形可能出现不理想或并发症。若出现上述情况，手术费医疗费一律不退。一年内可在治疗，按标准收费。给患者作美容手术采用硅橡胶等组织代用品，可能出现排异反应，医生与患者都难以预测，如若发生，可表现为局部红肿，渗液乃至破溃，系患者体所致，与手术本身无关，患者应及时就医，医生尽快医治，患者不能因此无故纠缠等。”当时签字的医生为袁新平，其执业地点为第二被告张春生开办的沈阳市和平区博美医疗美容诊所。另双方还签订了临床应用奥美定凝胶协议书一份，协议约定：为积极配合医师共同做好术后恢复工作，预防并发症，术后患者应做以下工作：术后一旦发生感染、血肿、不对称，要马上找经治医生并配合积极治疗。……三个月内要严格控制双上肢用力，剧烈活动、外展。防止胸外伤和猛烈挤压撞击，以免凝胶移位扩散等。郭晓旭于当日向被告赵辉开办的沈阳市和平区靓点美容整形外科诊所交纳注射丰胸费2800元。2005年7月15日，郭晓旭为丰胸又向第二被告张春生开办的沈阳市和平区博美医疗美容诊所交纳丰胸注射费1000元。事后，郭晓旭因双乳疼痛于2007年7月5日，在辽宁省人民医院行双侧乳奥美定取出术。同年7月30日，郭晓旭以双乳腺痛为主述，再次来到该院治疗。初步诊断为：双乳腺增生（轻度）；右乳肿物。后经中国人民解放军二零二医院初步诊断：郭晓旭双侧乳腺注射式隆胸术后并发症；双侧乳腺增生；双侧乳腺囊性肿物。2007年4月20日、11月23日，2008年6月28日、11月10日、11月18日，郭晓旭因双侧胸痛到中国医科大学附属盛京医院进行诊疗，经彩超提示，其双侧乳内仍有少许奥美定残留物。该院的处置意见是：建议手术取出，住院2周，建议全休一个月，预交押金10000元。2009年5月18日、5月21日、9月8日、11月11日，郭晓旭因前述原因前往中国医科大学附属第一医院就诊。2010年1月14日，郭晓旭因其双侧乳注射式隆胸术后，双乳腺增生在解放军第二O二医院整形美容门诊行左乳腺注射充填物取出术，术后诊断同上。郭晓旭在辽宁省人民医院支付医疗费2147.9元。在中国人民解放军二O二医院支付医疗费110元。在中国医科大学附属盛京医院支付医疗费816元。在中国医科大学附属第一医院支付医疗费374元。外购药支付419元。郭晓旭曾是沈阳市兴安皮件厂临时工，月工资为1200元。
郭晓旭曾申请沈阳医学会进行医疗事故鉴定，但2009年6月19日，因二被告没有郭晓旭病历资料向沈阳医学会提供而使鉴定不能。2009年11月20日，经郭晓旭申请，委托沈阳医学院法医司法鉴定所对郭晓旭进行伤残等级鉴定。该鉴定所的鉴定意见为：郭晓旭双侧注射隆乳后，伤残程度为五级残。郭晓旭支付鉴定费3250元。
另查明，2011年4月25日，沈阳市和平区靓点美容整形外科诊所更名为沈阳市和平区靓点美容院，组成形式为个人经营，经营者为赵辉。经营范围为：整形外科。2007年3月16日，沈阳市和平区博美医疗美容诊所更名为沈阳和平张春生医疗美容诊所，组成形式为个人经营，经营者为张春生。经营范围为：美容外科。
原审法院认为：医疗美容系运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤或侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。以开展医疗美容诊疗业务为主的美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。本案中，原、被告因签订协议书形成了医疗美容服务合同关系，郭晓旭现选择以侵权之诉起诉二被告，于法有据。但的成立须具备四项构成要件，其中之一即系因侵权行为造成了相应损害后果。结合本案查明的事实，且郭晓旭的损害后果客观存在，并已通过鉴定结论证明，因此郭晓旭主张二被告构成侵权成立，郭晓旭据此要求二被告赔偿相应损失的诉讼请求，予以支持。另鉴于郭晓旭是完全民事行为能力人，在被告赵辉已向其履行隆胸风险告知义务后，郭晓旭应对其选择实施注射丰胸这一整形美容项目会存在一定风险是明知的，故郭晓旭对其自身所受损害后果亦应承担一定的责任，同时应减轻本案二被告的赔偿责任。又因二被告曾分别向郭晓旭收取实施注射隆胸的费用，故二被告在本案中应按各自收取费用的比例向郭晓旭承担按份赔偿责任，综合本案，以郭晓旭自行承担10％，被告赵辉承担70％，被告张春生承担20％的赔偿责任为宜。经计算郭晓旭各项损失数额如下：
一、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中郭晓旭进行注射丰胸费用属于原发病治疗费用，且双方已有明确约定，故对郭晓旭要求退还该笔费用的主张不予支持。经计算，确认郭晓旭在注射隆胸后支付治疗费用合计为3866.90元。
二、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。郭晓旭系临时工，无固定工作，其误工费应根据规定及其误工时间确定，结合本案郭晓旭提供的医嘱及其诊疗的相关情况，酌定郭晓旭的误工费为8735.18元（17713元÷365天×180天）。
三、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。对郭晓旭现主张的交通费882元予以确认。
四、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。郭晓旭经鉴定其为五级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，郭晓旭的残疾赔偿金为212556元（17713元×20年×60％）。
五、精神损害抚慰金。鉴于郭晓旭已被评定为五级伤残的事实，为补偿及抚慰郭晓旭精神上的创伤，根据法律规定，二被告应给付郭晓旭相应的精神损害补偿。结合各方当事人的过错程度、行为造成的后果及当地平均生活水平等因素，认为郭晓旭主张的精神抚慰金过高，酌定被告赵辉承担10000元，被告张春生承担5000元为宜。
六、鉴定费。因该笔费用系因郭晓旭申请鉴定而支出的必要费用，故对郭晓旭要求二被告承担鉴定费3250元的诉讼请求予以支持。
七、提档费。郭晓旭调取被告工商档案材料支付的100元查档费，亦是郭晓旭为本次诉讼而支出的必要费用，故予以支持。
八、后续手术治疗费及医药费。因后续手术治疗费及医药费是尚未发生的费用，故对郭晓旭的该项诉讼请求不予支持。
上述各项费用总计244390.08元，被告赵辉承担170573.06元，被告张春生承担50878.02元，郭晓旭自行承担22939元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵辉于本判决生效后10日内一次性赔偿郭晓旭医药费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，提档费总计170573.06元；
二、被告张春生于本判决生效后10日内一次性赔偿郭晓旭医药费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，提档费总计50878.02元；三、驳回郭晓旭其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由郭晓旭承担190元，被告赵辉承担1330元，被告张春生承担380元。
宣判后，赵辉、张春生均不服，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，采信证据不当，判决赔偿残疾赔偿金无事实依据，要求依法改判或者发回重审。
被上诉人郭晓旭未作答辩。
本院认为，《鉴定意见书》载明：郭晓旭乳腺内已有隆乳注射液，乳腺虽然未完全丧失功能，但已丧失了哺乳功能。郭晓旭尚未生育。比照《医疗事故分级标准》二（四）21.女性双侧乳腺缺失，郭晓旭伤残为五级伤残。根据该意见可以认定：郭晓旭双侧乳腺并未缺失，且乳腺功能并未完全丧失，故比照女性双侧乳腺缺失评定为五级伤残是否得当。且在本案一审期间，鉴定结论作出后，鉴定人在接受法庭质询时对此陈述为：在鉴定标准中双侧乳腺缺失和功能丧失是不同的，只是比照了这个标准。故鉴定结论比照该标准是否科学合理，是否应当进行重新鉴定，原审应当予以考虑。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2008）沈和民一初字第2400号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重新审理。
审判长 姜元科
审判员 张今强
审判员 朴永胜
二〇一四年十一月十七日
书记员 黄 赫
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。