浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖安天民初字第196号
原告：浙江宝泰建设有限公司，住所地：杭州市萧山区临江工业园区第二农垦场办公用房116号。
法定代表人：沈建渭。
委托代理人：舒宁，浙江洪坤律师事务所律师。
委托代理人：毛国建，系公司职员。
被告：浙江鹏达汽车部件制造有限公司，住所地：安吉天子湖现代工业园。
法定代表人：林金法。
委托代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人：王锦秋，浙江振源律师事务所律师。
原告浙江宝泰建设有限公司（以下简称：宝泰公司）与被告浙江鹏达汽车部件制造有限公司（以下简称：鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月4日立案受理后，依法适用普通程序由审判员毛效龙担任审判长，与人民陪审员汤美兰、方偲萦组成合议庭进行审理，本案于2013年11月23日进行证据交换后，于2014年8月19日公开开庭进行了审理，原告宝泰公司法定代表人沈建渭的委托代理人舒宁和毛国建、被告鹏达公司法定代表人林金法及其委托代理人叶根贵和王锦秋到庭参加诉讼。庭后双方未能达成和解，本案现已审理终结。
原告宝泰公司起诉称，2010年9月1日，原、被告双方就“浙江鹏达汽车部件制造有限公司-
厂房工程”签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包该工程，合同价款暂定835万元，以最终审核后的结算价为准。同年10月25日，根据被告要求，原、被告及杭州华东钢结构制造有限公司三方重新签订《建设工程施工合同》，约定钢结构工程由杭州华东钢结构制造有限公司承包，其余仍由原告承建。2010年12月15日，安吉县规划与建设局发放了建筑工程施工许可证。原告依约进行施工。2011年9月2日，原、被告双方因故签订复工协议书，约定被告就原告已完成基础结构工程及增加联系单工程量按原施工协议约定的结算方法结算，款额于2011年12月底前付清。基础工程外的工程双方再行商议后另行签订合同，原施工合同终止。此后原告依约完成复工准备，但被告时至今日除原已预付工程进度款86.5万元（其中70万元按被告要求以借款形式在支付进度款时直接抵扣）外，拒不支付剩余工程款，且既不按复工协议书约定和原告就后续工程进行协商，又拒不让原告从工地拉回材料和设施，并将本属于原告的现场材料和设施转卖，从而给造成原告进一步的损失，该损失依法应由被告赔偿。因被告不履行双方协议导致原告向建设劳动主管部门缴纳的民工工资保证金至今不能退回，被告依法应当立即协助办理民工工资保证金的解付手续并承担由此给原告造成的利息损失，故原告诉请判令：1.被告给付原告工程款1313935元及违约金（从2012年1月1日起按每日万分之五计算至款清日止）；2.被告赔偿原告各项财产损失合计407610元；3.被告赔偿原告56万元民工工资保证金不能退还的利息损失；4.本案诉讼费由被告承担。
被告鹏达公司答辩称，涉案工程并非均系由原告承建，原告已施工工程量也未得到被告确认。被告已付工程款126.5万元，并非原告陈述的86.5万元。原告主张的工程款系原告单方拟定，对被告不具有约束力。原告主张的赔偿款与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，财产损害即便真实发生原告也应另案起诉，被告不同意将该部分事宜与本案合并审理。原告根据国务院关于解决民工工资问题的（2006）第5号文件向行政主管机关缴纳民工工资保证金，其缴纳和退还属于行政机关管理事项，不属于民事诉讼受理范围，也与被告无关。综上，请求法院驳回原告诉请。
根据双方当事人举证、质证和陈述，以下事实本院予以确认。
2010年8月25日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告车间和办公楼工程。同年10月25日，原、被告双方及杭州华东钢结构制造有限公司重新签订《建设工程施工合同》，约定原告和杭州华东钢结构制造有限公司联合承建被告车间和办公楼工程，合同价款835万元，其中土建和安装工程600万元，钢结构235万元，合同价款以最终审核后的结算价为准。2010年12月15日，被告车间和办公楼工程取得建筑工程施工许可证，施工许可证载明原告和杭州华东钢结构制造有限公司为施工单位，杭州天工建设监理咨询有限公司为监理单位。上述期间，原告分两次向安吉县劳动保障行政主管部门交纳民工工资保证金合计56万元。上述三方协议签订后，原告对其承建工程进行施工。2011年9月2日，原、被告签订复工协议书，约定：一.为响应安吉天子湖现代工业园区管委会的计划安排，由原告在9月15日前组织施工力量进场，进行复工前准备工作，包括七牌一图整理及基础工程验收前遗留工作施工；二.双方一致同意基础结构工程和增加联系单工程量按原施工合同结算办法结算，款额于2011年12月底前付清。联系单签证与工程结算不能达成一致的，由具备咨询与审价资质的第三方裁决。基础结构以外所有工程由双方再行商议合同条款，达成一致双方另行签订施工合同，否则由被告另行安排施工单位与原告无涉；三.双方同意基础结构工程直接亏损部分由原告承担，同意不再追究工期延误和工程造价涨跌等各项违约责任和经济损失；四.本协议签订后，原施工合同终止。2012年12月5日，被告将包括涉案工程在内的土地等作价11024686元转让安吉县天子湖工业园区管委会，其中基础建筑和围墙以及附属物以评估价3299186元为转让价。当日，被告向安吉县天子湖工业园区管委会承诺转让协议签订后涉及其与原告的纠纷与安吉县天子湖工业园区管委会无关。
上述事实由原告提交的建设工程施工合同2份、建筑工程施工许可证1份、民工工资保证金进账单和发票各2份、复工协议书1份、被告和安吉县天子湖工业园区管委会签订的协议和房地产估价报告以及承诺书各1份予以证实。
原告宝泰公司为证明其主张，还向本院提交下列证据：
第1组证据：工程预算书5份、施工现场签证单11份、阶段结算方案1份，以证明原告根据其完成工程量编制的预算书确定的涉案工程结算价分别为：厂房工程基础部分899663元、基础部分签证单工程719763元、配电房122756元、传达室94240元，入口道路基础处理工程257434元，合计2101856元（含安装预埋估价8000元）。被告质证后认为，工程预算书系原告单方编制，原告未证实其中工程量已真实发生。对施工现场签证单的真实性无异议，提出被告在回复意见中并未认可原告主张的增加工程量。同时，被告认为根据复工协议约定，如双方对联系单签证和工程结算不能达成一致，应由具备咨询和审价资质的第三方裁决，故原告编制的工程预算书对其不具有约束力。对阶段结算方案的真实性无异议，但认为称该份证据可以反证传达室和配电房应由被告直接结算，与本案合同无关。
第2组证据：工程施工情况证明、工程施工现场签证单（编号001）、施工现场照片，以证明原告应被告要求对被告厂区南大门口实施换填块石塘渣工程，该部分工程款为257434元的事实。被告质证后认为，该组证据中的证人胡某未到庭接受质询，证人出具的情况证明也与客观事实不符，该部分工程量也未经被告确认，故不能作为原告主张工程款的依据。
第3组证据：工程款支付申请、要求履行复工协议的函、邮件详情单、邮件妥投证明各1份，以证明原告在2011年12月份将涉案工程款支付申请和工程结算资料在被告萧山办公室内提交给被告。此后原告又于2012年3月份发函通知被告履行复工协议的事实。经质证，被告对该组证据所涉事实均有异议，提出被告从未收到过原告提交的工程结算资料和工程款支付申请，也从未收到过原告的邮件，被告也没有邮件单上签收的该名职工。
第4组证据：入账通知书2份、预收16.5万元工程款收据1份、40万元工程款收据1份，杭州华东钢结构制造有限公司向原告开具的40万元工程款收据1份、40万元承兑汇票财务留存件1份，以证明被告分三次合计支付原告126.5万元，但其中的40万元承兑汇票是原告应被告要求代杭州华东钢结构制造有限公司收取的工程款，故被告已付工程款为86.5万元的事实。被告对该组证据真实性无异议，但提出已付126.5万元均系被告直接支付原告的工程款，不存在原告代收钢结构工程款的情况。
第5组证据：民事起诉状、民事调解书、材料清单、付款凭证（转账凭证）、监理例会会议纪要（签到表）；
第6组证据：人工费付款单1份、基础工程2011年10月份钢筋和木工班的考勤和工资表以及部分工人身份证复印件各1份、付款凭证2份、收款收据3份、混凝土核算清单1份、工程预算书1份；
上述两组证据共同证明原告为履行复工协议支出人工和材料费合计85078元的事实。经质证，被告对该两组证据的真实性和原告主张的待证事实均有异议，提出该两组证据所涉费用即便真实发生也与被告无关。
第7组证据：接警单和出警录音文字整理文本各1份、出警现场照片4份、库存钢筋明细表和入库单各1份、钢筋增值税专用发票5份、收款收据1份、收条和工程预算书各1份，以证明被告在2012年3月14日阻挠原告拉回库存钢筋和相关设施，从而导致原告钢筋损失132337元、钢棚和钢房损失合计215492元、水泥地面和附房以及仓库损失合计59480元、运费损失300元，合计407610元的事实。被告对该组证据中的接警单、出警录音文字整理文本、出警现场照片的真实性无异议，称该部分证据显示当日并不存在原告拉材料和相关设施受阻的事实。对该组其余证据的真实性和原告主张的待证事实均有异议，并提出原告主张的财产损失即便真实发生，也不能在本案中一并处理。
被告鹏达公司为证明其主张，向本院提交下列证据：
8.复工协议书1份，以证明复工协议书约定联系单签证和工程结算双方不能达成一致的，由具备咨询和审价资质的第三方裁决的事实。
9.工程施工现场签证单11份，以证明双方当事人各自提交的11份施工现场签证单一致，以及被告在11份现场签证单中均未认可原告所谓的增加工程量。
10.工程联系单1份，以证明由于原告原因导致在建工程需要整改，以及原告在复工协议签订前和签订后均未保质保量的完成施工，从而导致被告在建工程烂尾的事实。
11.劳务分包合同1份，以证明原告未落实复工协议书签订后的整改措施，被告无奈将框架柱接至±0.00高度、部分基础浇砼、砖基础砌筑及粉刷、土方回填、塘渣回填工程发包给案外人何国锋，据此反证原告未完成基础结构工程的事实。
12.工程进度款70万元转账凭证、40万元承兑汇票工程款收据、16.5万元工程款收据（转账支票存根联）各1份，以证明被告已付原告工程款126.5万元的事实。
13.工程履约担保协议修改记录1份，以证明原告在2010年12月13日同意将原合同专用条款41.3（2）担保方式“专业担保公司担保”条款修改为“发包人在工程进度款支付时扣留每月完成工程量款额的10%作为合同履约保证金，在工程竣工验收合格后十天内予以返还”，但原告至今未按约缴纳保证金的事实。
14.浙江省外出经营活动税收管理证明和交易凭证各1份，以证明被告在2011年12月23日代原告缴纳税费42900元的事实。
15.何成龙于2011年5月4日出具的报告1份，以证明涉案工程的实际施工人何成龙在复工协议签订前明确表示不再继续履行合同，据此反证原告未完成基础结构工程的事实。
16.尹玉全说明书、天子湖镇劳动保障监察中队和天子湖经济发展局出具的证明、付款凭证各1份，以证明原告雇佣尹玉全在2011年正月至2011年3月看管工地的两个月工资3000元已由被告代付的事实。
经质证，原告对证据8所约定内容无异议；对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据10的真实性无异议，提出该工程联系单形成于复工协议签订后，可以印证在复工协议签订后原告仍在继续施工，但提该联系单中“以上情况由于施工单位造成，经协商进行改变”是被告事后添加的。对证据11的证据真实性和被告主张的待证事实均有异议；对证据12的真实性无异议，但认为其中40万元承兑汇票是原告代杭州华东钢结构制造有限公司代收的工程款；对证据13的真实性无异议，但认为复工协议签订后原合同已终止，故支付履约保证金已失去基础；对证据14有关被告代原告缴纳税费的事实，原告认为与其无关；对证据15的真实性和被告主张的待证事实均有异议，认为实际施工人何成龙不具有解除建设工程施工合同的权利，并提出复工协议后双方已就此前相关事宜进行处理；对证据16的真实性和被告主张的待证事实均有异议。
综合双方当事人向本院提交的上述证据，本院审查后认为，有关原告承建的基础结构工程增加工程量，双方当事人各自所举11份施工现场签证单所涉基础结构增加工程量，均由监理单位委派的工程师郭云鹏签字确认，该部分事实发生后并不以被告是否认可发生改变，故施工现场签证单所涉增加工程量，本院予以确认。关于传达室和配电房工程，从被告出具的工程阶段结算方案来看，被告对传达室和配电房由原告承建并无异议，被告只是要求将该部分工程款独立合同之外进行结算，故本院对该两项工程系由原告承建的事实予以确认。关于厂区入口道路基础处理工程，从原告所举第三次监理例会会议纪要形成时间和会议内容来看，原告在2010年11月15日的监理例会中明确要求“对提出合同以外工程量要及时进行答复”，结合被告在2010年12月21日出具的工程阶段结算方案中又向原告承诺在2010年12月底前签工程增加部分联系单，以及被告在2010年12月30日一次性签11份施工现场签证单，可以认定在涉案工程施工期间，被告确实存在先行指示原告对合同外工程进行施工，事后又不及时签证或者在签证时对增加工程量予以否认的情况。此外，被告也未举充分反证证实厂区入口道路基础处理工程并非由原告承建。故本院认定该部分工程是原告应被告要求进行施工，原告有权对此主张工程款。
关于复工协议签订后，原告是否已将其承建的涉案工程的结算资料和付款申请提交被告，以及事后又邮寄函件要求被告及时付款。本院审查后认为，原告提交的要求履行复工协议的函、邮件详情单、邮件妥投证明的形成时间、邮件单号、邮件妥投证明相互印证，上述证据所载收件人姓名、联系电话、收件地址也与被告相符，故该组证据已达到高度盖然性的证明力，故本院据此认定被告已收到原告邮寄的该份函件。关于原告发函前是否已在2011年12月份将其承建的涉案工程的结算资料和工程款支付申请提交被告。本院审查后认为，该部分事实虽无直接证据予以证实，但原告邮寄的函件中有关已多次提交被告付款申请和结算资料，基础结构工程在2011年12月底前已实施基础覆盖和室内地面塘渣垫层回填的表述清晰明确，上述内容均属于和被告有关的重要内容，但被告在收到该函后并未对此提出异议。此外，在本院向被告送达原告提交的起诉状和涉案工程结算资料后，被告已完全具备对未付工程款进行决算的条件，而工程款通过第三方裁决是建立在双方不能达成一致的前提下，但直至本案法庭调查结束，被告至今都未明示或委托核定涉案工程款，相反却要求本院全案驳回原告诉请，其行为明显有拖延付款和滥用诉权的嫌疑。综上，本院对原告在2011年12月份已将涉案工程结算资料和付款申请提交被告，以及原告已履行基础结构工程验收前遗留工作的事实予以确认。
关于原告主张的为履行复工协议支出的85078元人工和材料费，因该部分费用已包含在基础结构工程价款范围内，故本院对原告主张的该部分费用不予支持。关于已付工程进度款，双方当事人各自所举证据对其中的86.5万元系已付工程款均无异议，至于剩余的40万元承兑汇票是否系原告代收的钢结构工程款。本院审查后认为，原告从被告处取得40万元承兑汇票系双方认可的付款方式，原告为此向被告开具40万元工程款发票属对该部分承兑汇票款项性质的确认，故本院认定被告已付原告工程款为126.5万元。关于原告主张的财产损失。原告主张的钢棚、钢房、水泥地面、附房、仓库均属于承建涉案工程期间的正常投入，在被告与安吉县天子湖工业园区管委会的转让协议中也均得以体现。原告主张的财产价值也与被告转让时的评估价基本相符。此外，被告也未否认或者举反证证实上述财产非原告所有，故本院对原告主张的该部分财产损失予以确认。至于钢筋损失，公安拍摄的施工现场照片显示钢筋库存确实存在，接警单显示当日的报案人的联系电话为被告法定代表人林金法，反馈内容为被告报警称拉钢筋系因经济纠纷。因被告直至与安吉县天子湖工业园区管委会签订转让协议时都未通知原告拉回库存钢筋和设施，故可以认定在双方解除合同后，被告确实存在阻挠原告拉回材料和设备的情况，故本院对原告主张的钢筋和运费损失亦予以确认。
被告所举证据8、9与原告所举复工协议、施工现场签证单一致，本院予以确认。证据10所载“以上情况由于施工单位造成，经协商进行改变”事后添加痕迹明显，被告据此主张的待证事实，本院不予确认。证据11无其他证据证实该份合同已被实际执行，故被告据此主张的待证事实，本院不予确认。证据12所涉事宜上文已作评判，在此不作赘述；证据13所涉事宜在本案合同终止后已失去基础。证据14、16有关被告代原告缴纳税费42900元和支付民工工资3000元的事实原告虽不予认可，但原告并未举反证证实上述款项与其无关，故被告主张的该部分待证事实本院予以确认。证据15所涉待证事实与被告所举复工协议书、工程联系单不符，本院不予确认。
综上，本院还认定以下事实：
在原告承建涉案工程期间，被告已付工程款126.5万元，并代原告支付税费42900元和人工工资3000元。现原告除完成双方约定的基础结构工程和基础结构工程增加工程量外，还应被告要求承建被告厂区入口道路工程、配电房、传达室。此外，原告在2011年12月履行完毕基础结构工程验收前的遗留工作后，当月将上述涉案工程的结算资料和付款申请提交被告，此后又于2012年3月30日发函通知被告按复工协议约定付款，但被告收到后至今未予回应。2012年12月5日，原告所有的施工现场的钢筋、钢棚、钢房、水泥地面、附房、仓库由被告直接转让给安吉县天子湖工业园区管委会，由此导致原告财产损失合计407610元。
本院认为，原、被告双方及杭州华东钢结构制造有限公司签订的建设工程施工合同意思表示真实，内容合法有效，对各方当事人具有法律约束力。原、被告双方于2011年9月2日签订的复工协议书第五条约定“本协议签订后，原施工合同即终止”，故上述建设工程施工合同当日发生解除效力。合同解除后，尚未履行的终止履行，复工协议约定原告应完成基础结构工程验收前的遗留工作，故由此产生的人工和材料费均属于基础结构范围内的工程款，故本院对原告主张该部分85078元人工和材料费不予支持。原告完成基础结构工程验收前的遗留工作后，有权依据复工协议约定向被告主张涉案工程款，因本案合同解除时涉案工程尚不符合竣工验收条件，故参照本案合同专用条款第47条第2项之规定，原告应在完成基础结构工程验收前的遗留工作后向被告提交结算报告，被告收到后应在60日内审核完毕结算报告，逾期则视为认可以原告提交的结算价为最终结算价。对照本案情况，原告在2011年12月份完成基础结构验收前的遗留工程当月就将涉案工程结算资料和付款申请提交被告，但被告至今未予以回应，故涉案工程结算价可以原告提交的结算价为准。此外，原告主张的涉案工程款在被告与安吉县天子湖工业园区管委会的转让协议中有评估机构的评估价证实，且原告主张的结算价也低于被告转让涉案工程时的评估价。综上，本院对原告主张的涉案工程款予以支持，故被告应付厂房工程款为899663元、厂房工程签证单工程款为719763元、配电房工程款为122756元、传达室工程款为94240元、厂区入口道路工程款为257434元，合计2101856元（含安装预埋估价8000元），扣除被告已付工程款1265000元，被告尚应支付工程款为836856元。本案原告主张的工程款违约金是依据双方当事人于2010年8月25日签订的建设工程施工合同，因该份合同在双方当事人与杭州华东钢结构制造有限公司签订建设工程施工合同后已终止，故本院对原告的该部分诉请不予支持。本案合同解除后，被告未经原告同意即将原告施工现场的临时用房和材料等直接转卖，从而导致原告407610元的财产损失，被告对此理应承担赔偿责任。根据本案合同性质，原告有权就此一并主张权利，被告提出不同意在本案中一并处理的反驳意见，本院不予采信。但被告基于本案建设工程施工合同关系代原告支付的税费42900元、人工工资3000元可在其应付赔偿款中直接抵扣，故被告尚应赔偿原告财产损失合计为361710元。关于原告主张的民工工资保证金利息损失，因该部分民工工资保证金直至原告起诉，原告从未向劳动和社会保障部门申请办理退款手续，起诉后实际退回保证金也未得到被告协助，故原告主张的该部分利息损失与被告无关。综上，本院对原告诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告浙江鹏达汽车部件制造有限公司支付原告浙江宝泰建设有限公司工程款836856元，限于本判决生效后十日内付清；
二、被告浙江鹏达汽车部件制造有限公司赔偿原告浙江宝泰建设有限公司财产损失合计361710元（已扣除税费42900元和人工工资3000元），限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告浙江宝泰建设有限公司其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费24130元、财产保全费5000元，合计诉讼费29130元，由原告浙江宝泰建设有限公司负担13012元，由被告浙江鹏达汽车部件制造有限公司负担16118元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 毛效龙
人民陪审员 汤美兰
人民陪审员 方偲萦
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李梦君