湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终744号
上诉人（原审被告）：周哲民。
上诉人（原审被告）：向丽。
上诉人（原审被告）：周琳。
三上诉人共同的委托诉讼代理人：曾哲，湖北凯盟律师事务所律师。
三上诉人共同的委托诉讼代理人：杨庆，重庆心助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉口银行股份有限公司荆州分行，住所地湖北省荆州市江津西路280号。
负责人：马先明，该行行长。
委托诉讼代理人：倪丹，该行员工。
委托诉讼代理人：江明炎，湖北蓝宇律师事务所律师。
原审被告：湖北荆楚种业股份有限公司，住所�湖北省荆州市荆州区东环路242号。
法定代表人：曾程，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞炜，湖北楚韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵颜艳，湖北楚韵律师事务所律师。
原审被告：曾程。
原审被告：管婷婷。
原审被告曾程、管婷婷共同的委托诉讼代理人：刘忠诚，北京市博天律师事务所律师。
上诉人周哲民、向丽、周琳因与被上诉人汉口银行股份有限公司荆州分行（以下简称汉口银行荆州分行）、原审被告湖北荆楚种业股份有限公司（以下简称荆楚种业）、曾程、管婷婷金融借款合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周哲民、向丽、周琳及其诉讼�理人曾哲、杨庆，被上诉人汉口银行股份有限公司荆州分行的诉讼代理人倪丹、江明炎，原审被告湖北荆楚种业股份有限公司的诉讼代理人庞炜到庭参加诉讼，原审被告曾程、管婷婷经传票传唤无正当理由据不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周哲民、向丽、周琳上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用不由上诉人承担。事实和理由：1、房产登记部门备案的流动资金借款合同约定借款的担保方式为非最高额抵押担保，上诉人仅就2014年1月28日汉口银行荆州分行向荆楚种业发放的贷款提供一般抵押担保，该贷款已清偿完毕，上诉人的担保责任已履行完毕，不应对新发生的贷款承担担保责任；2、汉口银行荆州分行与荆楚种业恶意串通提前还贷放贷，损害上诉人利益；3、汉口银行荆州分行与荆楚种业约定使用过桥资金还贷并重新发放贷款，属借新还旧，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款、第三十九条第一款的规定，上诉人应免除担保责任；4、汉口银行荆州分行向荆楚种业发放的贷款并未由荆楚种业使用，而是由富程投资控股集团有限公司实际支配，双方变更借款用途，上诉人并不知情，不应承担担保责任。
汉口银行荆州分行辩称，1、上诉人与被上诉人订立的最高额房地产抵押合同是双方真实意思表示，且依法办理了抵押登记，合同有效，最高额抵押权已依法设立；2、根据最高额抵押合同，抵押人担保的主债权是指2014年1月28日起至2015年1月28日止的期间内汉口银行荆州分行向荆楚种业连续融资而形成的债权，本案所涉债权发生在上诉期限内，属于上诉人担保的债权范围；3、本案不存在以新贷还旧贷�情形。
荆楚种业述称，本案所涉借款均已发放，借款发生之前我们曾与上诉人沟通，上诉人提出不再进行担保，汉口银行荆州分行发放贷款后，上诉人不应承担担保责任。
汉口银行荆州分行向一审法院起诉请求：1、判令被告荆楚种业立即偿还编号为B7916015000C、B7916015000B《流动资金借款合同》项下截止2015年5月27日的贷款本金人民币700万元，截止2015年5月27日所欠利息47845.56元，及从2015年5月28日起至被告清偿完结之日止按《流动资金借款合同》规定应付的利息、罚息、复利；2、判令被告曾程、管婷婷对被告荆楚种业的上述债务承担连带保证责任；3、判令原告享有以被告曾程、周哲民、向丽、周琳所提供的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的方式实现抵押权；4、案件受理费、财产保全费、律师费等由被告负担。
一审法院认定事实：2014年1月28日，原告汉口银行荆州分行与被告曾程分别签订了编号为D79160140006、D79160140008、D79160140009的《最高额房地产抵押合同》，合同约定：被告曾程自愿从2014年1月28日至2015年1月28日止的期间内，为主债务人荆楚种业公司在人民币1680000元、720000元、710000元的最高融资余额限度内，依照原告与债务人已经或将要签订的多个具体融资合同的约定，连续向被告荆楚种业公司融资而发生的债权提供最高额抵押担保，抵押人曾程以其名下的三栋房地产，即坐落于宜昌市夷陵大道338-2-2802号的房屋【房产证号：宜市房权证西陵区字第××号、土地证号：宜市国用（2007）第090302006-52602）、坐落于宜昌市解放路6-1-26**号的房屋【房产证号：宜市房权证西陵区字第××号、土地证号：宜市国用（2007）第090302006-52603）、坐落于宜昌市解放路6-1-26**号的房屋【房产证号：宜市房权证伍家区字第××号、土地证号：宜市国用（2011）第150301011-9-28**）为债务人荆楚种业公司提供最高额房地产抵押担保。合同均约定：为担保主合同项下债务的履行，被告曾程以合同项下抵押财产对合同约定的期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生本合同约定的实现抵押权的情形，原告汉口银行荆州分行有权在最高融资余额限度内，就该担保财产优先受偿。抵押担保的范围为合同约定的主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现债权而发生的费用。如被告荆楚种业公司违反合同相关约定的发生危及、损害或可能危及、损害原告合法权益的行为，原告有权依据法律规定及／或主合同相关约定提前宣告主合同项下债务到期，并清偿主合同项下债务本息及相关费用。合同签订后，合同双方共同到有权机关�别办理了房屋抵押登记，三栋房屋他项权证号分别为：宜市房他证伍家区字第00881**号、宜市房他证西陵区字第00881**号、宜市房他证西陵区第0088154号。
2014年1月28日，原告与被告周哲民、向丽签订了编号为D79160140005的《最高额房地产抵押合同》，被告周哲民、向丽自愿从2014年1月28日起至2015年1月28日止的期间内，为主债务人荆楚种业公司在人民币1920000元的最高融资余额限度内，依照原告与债务人已经或将要签订的多个具体融资合同的约定，连续向被告荆楚种业公司融资而发生的债权提供最高额抵押担保，抵押人周哲民、向丽以其名下坐落于荆州市沙市区北湖路28号1-5楼的房屋【房产证号为：荆州房权证沙字第××号】为债务人荆楚种业公司提供最高额房地产抵押担保。合同约定：为担保主合同项下债务的履行，被告周哲民、向丽以合同项下抵押财产对合同约定的期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生本合同约定的实现抵押权的情形，原告汉口银行荆州分行有权在最高融资余额限度内，就该担保财产优先受偿。抵押担保的范围为合同约定的主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现债权而发生的费用。如被告荆楚种业公司违反合同相关约定的发生危及、损害或可能危及、损害原告合法权益的行为，原告有权依据法律规定及／或主合同相关约定提前宣告主合同项下债务到期，并清偿主合同项下债务本息及相关费用。合同签订后，合同双方共同到有权机关办理了房屋抵押登记，房屋他项权证号为：荆州房他证沙字第TX2014007**号。
2014年1月28日，原告与被告周琳签订了编号为D79160140004的《最高额房地产抵押合同》，被告周琳自愿从2014年1月28日起至2015年1月28日止的期间内，为主债务人荆楚种业公司在人民币1970000元的最高融资余额限度内，依照原告与债务人已经或将要签订的多个具体融资合同的约定，连续向被告荆楚种业公司融资而发生的债权提供最高额抵押担保，抵押人周琳以其名下坐落于荆州市沙市区北湖路28号1-5楼的房屋【房产证号为：荆州房权证沙字第××号】为债务人荆楚种业公司提供最高额房地产抵押担保。合同约定：为担保主合同项下债务的履行，被告周琳以合同项下抵押财产对合同约定的期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生本合同约定的实现抵押权的情形，原告汉口银行荆州分行有权在最高融资余额限度内，就该担保财产优先受偿。抵押担保的范围为合同约定的主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现债权而发生的费用。如被告荆楚种业公司违反合同相关约定的发生危及、损害或可能危及、损害原告合法权益的行为，原告有权依据法律规定及／或主合同相关约定提前宣告主合同项下债务到期，并清偿主合同项下债务本息及相关费用。合同签订后，合同双方共同到有权机关办理了房屋抵押登记，房屋他项权证号为：荆州房他证沙字第TX2014007**号。
2015年1月27日，原告与被告曾程、管婷婷签订《最高额保证合同》一份，合同约定：被告曾程、管婷婷自愿在从2015年1月27日起至2016年1月27日止的期间内，为主债务人荆楚种业公司在人民币1600万元的最高融资余额限度内，依照原告与荆楚种业公司已经或将要签订的多个具体融资合同的约定，连续向债务人融资而形成的债权提供最高额保证担保。债务人不履行到期债务或发生合同约定实现担保权的情形，则被告曾程、管婷婷在合同约定的最高融资余额限�内承担保证责任。二被告保证担保的范围为：合同约定的主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现债权而发生的费用。保证期间为主合同项下各单笔债务的履行期限届满之日起两年。如二被告曾程、管婷婷违反合同相关约定，出现足以危及主合同项下债权、合同项下担保权实现的事由，原告有权行使或提前行使担保权，要求二被告承担连带责任。如二被告发生危及损害或可能危及、损害原告合法利益的行为，原告可以提前宣告主合同项下债务到期及法律许可的其他救济措施。
2015年1月27日，原告汉口银行荆州分行与被告荆楚种业公司签订编号为B7916015000C的《流动资金借款合同》一份，合同约定：原告同意向被告荆楚种业公司提供流动资金贷款，贷款本金为人民币金额5030000元，贷款期限为12个月，贷款利率为贷款发放日基准利率的基础上上浮50%，贷款逾期后，对未按借款合同约定还清的贷款本金和利息（包括被原告宣布全部或部分提前到期的贷款本金和利息）按逾期利率计收罚息和复利，逾期利率为在本合同逾期时执行的利率上加收50%，并按此利率对未按借款合同的约定还清的利息计收复利。贷款的结息方式为按月结息，从贷款发放日起每月第20日为结息日。贷款的偿还方式为定期结息、一次还本。贷款的担保方式为被告曾程、管婷婷的保证担保和被告周哲民提供的合同编号为D79160140005号的最高额房地产抵押、被告曾程提供的合同编号为D79160140006、D79160140008、D79160140009的最高额房地产抵押担保。合同约定，被告荆楚种业公司发生危及、损害原告合法权益等违约情形时，原告有权提前宣告借款合同项下的债务到期，要求收回已发放的贷款本息和相关费用。2015年1月27日，原告依约向被告荆楚种业公司发放贷款人民币5，030，000元，贷款到期日为2016年1月27日，期限内贷款月利率为7.000001‰，逾期执行利率为10.5000015‰。
2015年1月27日，原告汉口银行荆州分行与被告荆楚种业公司签订编号为B7916015000B《流动资金借款合同》一份，合同约定：原告同意向被告荆楚种业公司提供流动资金贷款，贷款本金为人民币金额1970000元，贷款期限为12个月，贷款利率为贷款发放日基准利率的基础上上浮50%，贷款逾期后，对未按借款合同约定还清的贷款本金和利息（包括被原告宣布全部或部分提前到期的贷款本金和利息）按逾期利率计收罚息和复利，逾期利率为在本合同逾期时执行的利率上加收50%，并按此利率对未按借款合同的约定还清的利息计收复利。贷款的结息方式为按月结息，从贷款发放日起每月第20日为结息日。贷款的偿还方式为定期结息、一次还�。贷款的担保方式为被告曾程、管婷婷的保证担保和被告周琳提供的合同编号为D79160140004号的最高额房地产抵押担保。合同约定，被告荆楚种业公司发生危及、损害原告合法权益等违约情形时，原告有权提前宣告借款合同项下的债务到期，要求收回已发放的贷款本息和相关费用。2015年1月27日，原告依约向被告荆楚种业公司发放贷款人民币1970000元，贷款到期日为2016年1月27日，期限内贷款月利率为7.000001‰，逾期执行利率为10.5000015‰。
2015年4月15日，原告汉口银行荆州分行以被告荆楚种业公司出现合同约定的违约事件为由，向被告荆楚种业公司、曾程、管婷婷、周哲民、向丽、周琳出具《贷款提前到期通知书》，宣布编号为B7916015000C《流动资金借款合同》项下5，030，000元贷款和编号为B7916015000B《流动资金借款合同》项下1，970，000元贷款提前到期，要求收回�告发放的贷款本息和相关费用。截止2015年5月27日，被告荆楚种业公司欠原告贷款本金7，000，000元及利息人民币47845.56元。
一审法院认为，原告汉口银行荆州分行与被告荆楚种业公司、曾程、管婷婷、周哲民、向丽、周琳签订的《流动资金借款合同》、《最高额房地产抵押合同》、《最高额保证合同》，均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，且当事人依法办理了房产抵押登记手续，当事人之间的借款、担保关系和相关抵押均为有效，双方均应依照合同约定全面履行各自的义务。上述合同签订后，原告汉口银行荆州分行按照合同约定向被告荆楚种业公司发放借款7000000元，履行合同约定义务。而被告荆楚种业公司被宣告贷款提前到期后未按合同约定归还借款本金、利息、罚息，违反合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条及第二百零六条的规定，被告荆楚种业公司应当依据《流动资金借款合同》的约定归还本金并支付相应的利息、罚息及复利。截止2015年5月27日，被告荆楚种业公司欠原告贷款本金7，000，000元及利息47845.56元。综上，截止2015年5月27日，被告荆楚种业公司应当偿还原告汉口银行荆州分行贷款本金人民币7000000元、利息47845.56元及逾期罚息、复利。
原告汉口银行荆州分行与被告曾程、周哲民、向丽、周琳签订的《最高额房地产抵押合同》，均为主体适格、合同形式要件具备、内容合法，原、被告双方签字盖章，且办理了相应的抵押登记手续，抵押权已依法设立。原告汉口银行荆州分行对上述《最高额房地产抵押合同》项下的抵押财产依法折价或者拍卖变卖的价款，享有优先受偿的权利。庭审中，被告周哲民、向丽、周琳辩称其为被告荆楚种业公司提供的是一年期非最高额抵押担保，原告提交三被告签字捺印的《最高额房地产抵押合同》对三被告担保种类系最高额抵押担保的事实予以证实，三被告周哲民、向丽、周琳并未提交其他有效证据对该担保事实予以反驳，应承担证明不能的举证责任。庭审中，三被告周哲民、向丽、周琳辩称，因被告荆楚种业公司已归还其所借贷款7000000元，三被告担保期间为不变期间，故三被告不应承担抵押担保责任。根据原、被告签订《最高额房地产抵押合同》约定，三被告担保责任系从2014年1月28日起至2015年1月28日止的期间内，为主债务人荆楚种业公司在其各自担保的最高融资余额限度内，依照原告与债务人已经或将要签订的多个具体融资合同的约定，连续向被告荆楚种业公司融资而发生的债权提供最高额抵押担保。并非仅仅为其担保范围内某一项特�具体的债权而设立，原告汉口银行荆州分行与被告荆楚种业公司签订的《流动资金借款合同》在原告与三被告签订的《最高额房地产抵押合同》约定的期限内，三被告不能以其中一笔贷款已归还为由免除其抵押担保责任，对此抗辩主张，不予支持。对于原告要求以被告曾程、周哲民、向丽、周琳所提供的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，依法予以支持。被告曾程、周哲民、向丽、周琳承担抵押担保责任后，有权向被告荆楚种业公司追偿。
原告汉口银行荆州分行与被告曾程、管婷婷签订的《最高额保证合同》，系当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规规定，合法有效。保证人应就原告汉口银行荆州分行对被告荆楚种业公司的债权承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向被告荆楚种业公司追偿。对于原告要求被告共同负担原告本案律师费的诉讼请求，因原告未提供律师费票据等相关证据予以证实，对此诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中国人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：1、被告湖北荆楚种业股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告汉口银行股份有限公司荆州分行借款本金7000000元、利息、罚息、复利（截止2015年5月27日，被告湖北荆楚种业股份有限公司积欠利息为47845.56元，从2015年5月28日起至款项确定履�之日止的利息、罚息、复利，按《流动资金借款合同》约定计收）；2、被告湖北荆楚种业股份有限公司到期不履行前述债务，原告汉口银行股份有限公司荆州分行有权分别在3110000元、1920000元、1970000元范围内，以被告曾程，周哲民、向丽，周琳抵押的房产（曾程位于宜昌市夷陵大道338-2-2802号、宜昌市解放路6-1-2602号、宜昌市解放路6-1-2603号的房屋；周哲民向丽位于荆州市沙市区北湖路28号1-5楼的房屋【房产证号为：荆州房权证沙字第××号】；周琳位于荆州市沙市区北湖路28号1-5楼的房屋【房产证号为：荆州房权证沙字第××号】）折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿。被告曾程、周哲民、向丽、周琳承担抵押担保责任后，有权向被告湖北荆楚种业股份有限公司追偿；3、被告曾程、管婷婷对被告湖北荆楚种业股份有限公司的上述债务，共同在7000000元的最高限额内承担连带清偿责任；其承担责任后，有权向被告湖北荆楚种业股份有限公司追偿；4、驳回原告汉口银行股份有限公司荆州分行的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交证据三组，第一组证据为银行转账交易记录、汉口银行电子回单、借款偿还凭证、借款凭证、汉口银行进账单、汉口银行转账支票；第二组证据为荆楚种业总经理鄢又国、财务总监彭善斌调查笔录，其中彭善斌作为证人在二审出庭；第三组证据为专家意见书。本院同时依上诉人的申请向荆州市不动产登记交易中心调取汉口银行荆州分行为办理他项权证而备案的借款合同及最高额抵押合同。被上诉人汉口银行荆州分行对上述证据的真实性无异议，但认为专家意见书不是证据，原审被告荆楚种业对上述证据的�实性无异议。本院认为专家意见书是部分法学家对案件的观点和看法，不属于证据范畴，对其他证据予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月28日汉口银行荆州分行与荆楚种业签订《流动资金借款合同》，约定汉口银行荆州分行向荆楚种业发放贷款700万元，贷款期限为12个月。其中交荆州市不动产登记交易中心办理他项权证的《流动资金借款合同》载明的担保方式为非最高额担保。2015年1月26日，荆楚种业运用“过桥资金”偿还上述贷款，随后汉口银行荆州分行向荆楚种业发放涉案贷款。二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否为涉案借款提供抵押担保以及上诉人是否能够免除担保责任。关于上诉人是否为涉案借款提供抵押担保的问题，上诉人认为2014年1月28日汉口银行荆州分行向荆�种业发放第一笔700万元贷款时，备案于荆州市不动产登记交易中心的《流动资金借款合同》约定的担保方式为非最高额抵押担保，故其仅对第一笔700万元贷款提供了一般抵押担保，该贷款后已归还，其未对新的贷款提供抵押担保。上诉人的该上诉理由依法不能成立。首先，虽然备案的《流动资金借款合同》约定的担保方式为非最高额抵押担保，但上诉人并非该合同的相对人，也未在该合同上签字，该合同对其不产生法律效力。其次，上诉人与汉口银行荆州分行签订的抵押合同为《最高额房地产抵押合同》，该合同明确约定了上诉人系为汉口银行荆州分行与荆楚种业在2014年1月28日至2015年1月28日之间签订的具体融资合同提供最高额抵押担保，并非提供一般抵押担保。最后，登记部门颁发的房屋他项权证上记载的登记类型为“最高额”。综合以上三点，应认定上诉人提供的抵押担保为最高额抵押担保，涉案贷款属于上诉人提供抵押担保的债权。
关于上诉人是否能够免除抵押担保责任的问题。上诉人认为，汉口银行荆州分行与荆楚种业相互配合，利用“过桥资金”偿还旧贷款后立即发放新贷款，在性质上属于“借新还旧”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，上诉人应当免除担保责任。本院认为，担保法解释第三十九条共两款，第一款为“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，第二款为“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，本案中，根据三上诉人与汉口银行荆州分行签订的《最高额�地产抵押担保合同》，三上诉人既是“旧贷”的抵押人，又是“新贷”的抵押人。暂且不论担保法解释第三十九条属于对保证部分的解释，不能适用于抵押担保，即便能够适用，因三上诉人既是“新贷”的抵押人又是“旧贷”的抵押人，参照该条第二款之精神，亦不能免责。
综上所述，上诉人周哲民、向丽、周琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38720元由上诉人周哲民、向丽、周琳共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 范昌文
审判员 杨诗新
审判员 曾凡玉
二〇一六年十月十四日
书记员 黄 芳