山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终923号
上诉人（原审被告）：刘恒军，男，1962年4月29日出生，汉族，山东东卫集团员工，住山东省邹平县。
被上诉人（原审原告）：刘学军，男，1970年9月25日出生，汉族，山东蒙沁商贸有限公司经理，住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：王忠，山东齐辉律师事务所律师。
原审被告：徐会兰，女，1973年8月17日出生，汉族，无业，住山东省桓台县。
上诉人刘恒军因与被上诉人刘学军及原审被告徐会兰民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘恒军、被上诉人刘学军的委托诉讼代理人王忠到庭参加诉讼，原审被告徐会兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人刘恒军上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2713号民事判决，查清事实后依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2012年12月3日，上诉人和张凤超与被上诉人签订借款抵押协议，约定上诉人和张凤超实际借款110000元，实际借款104500元，月利率5%，同日，上诉人向被上诉人出具欠条。该笔借款发生后，原告曾支付15000元，被上诉人及原审法院也认可已支付的上述款项。实际上，上诉人在支付上述款项基础上，还曾经支付给被上诉人2万元、3万元、1万元、5000元、4000元的借款，共计69000元，尚欠20500元，只是上述还款证据因银行系统改革升级的原因，调取银行流水时不能显示对方的银行账号信息，需要与银行进一步协调。原审法院在缺乏此证据的情况下即作出判决，显然基本事实认定不清。2、原审法院不应准许被上诉人撤销对张凤超的起诉。张凤超作为借款的一方当事人，上诉人主要是通过张凤超为被上诉人打款，与本案有利害关系，列张凤超为本案的被告更有利于查清案件事实。被上诉人为故意规避自身的风险，撤销了对张凤超的起诉，以致本案在原审时难以查清事实。
被上诉人刘学军辩称：原判决认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，上诉理由不能成立。1、原审判决认定的借款本金、约定利率以及支付利息的数额准确，符合法律规定，上诉人所述的通过张凤超账户还款没有证据证明，并且张凤超与被上诉人存在借贷关系，自2013年至2015年累计借款40万元；2、本案借款时间是2012年12月3日至起诉时已经过去了3年4个月，张凤超作为担保人的担保期限已经过期，并且其与上诉人及白峰为达到少还款或不还款的目的，经预谋出资雇凶、绑架、伤害被上诉人，涉嫌抢劫罪，被羁押于淄博市看守所，不能参与诉讼，基于此案因申请撤回对其诉讼并无不当，综上上诉不能成立，请求二审法院予以驳回，维持原判。
刘学军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告刘恒军偿还借款11万元；2、判令被告张凤超、徐会兰承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，刘学军于2016年11月11日向一审法院申请变更、增加其诉讼请求：1、判令被告刘恒军偿还其借款本金11万元、利息11.20万元；2、判令被告徐会兰对上述借款中的10万元承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。
庭审中，刘学军再次变更其诉讼请求：1、判令被告刘恒军偿还其借款本金11万元、利息95500元（自2012年12月3日起至2016年10月31日止，以11万元为基数，按年利率24%计算3年10个月，计款11.20万元，减去被告已支付的三个月的利息，每月5500元，计16500元，其中含预扣的利息）；2、判令被告徐会兰在10万元范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2012年12月03日，原告刘学军与被告刘恒军签订借款抵押协议，协议约定，被告刘恒军向原告借款11万元，还款日期为2013年01月02日。同日，被告刘恒军向原告出具欠条一份，欠条上载明：今借现金壹拾壹万元正（110000元），2个月还清。上述协议签订后，原告按双方约定的月利率5%，预先扣除1个月的利息5500元，实际向被告刘恒军支付借款本金104500元。借款后，被告刘恒军按约定向原告支付了2个月的利息，每月5500元。借款到期后，被告刘恒军未按约定偿还借款。2015年09月07日，原告与被告徐会兰签订了借款担保合同，合同约定，被告徐会兰自愿为被告刘恒军从原告处的借款10万元提供担保，如到2015年11月01日未能还款，被告徐会兰自愿承担还款义务并以位于滨州市黄河2路以南，渤海21路以东，浙江大市场第三大区B小区1层3B1083号商品房作为担保。约定的还款期限届满后，被告刘恒军未完全履行还款义务，被告徐会兰也未履行保证义务。为此，原告依法提起诉讼，请求法院依法支持其诉讼请求。
第一次庭审时，被告刘恒军陈述其连续3个月都向原告刘学军支付利息5500元，后又向原告支付了4000元、3000元。原告认可被告刘恒军向其支付了3个月的利息，每月5500元，但包含预扣的1个月的利息；4000元、3000元的款项需要核查。第二次庭审时，被告刘恒军提交了中国农业银行业务凭证一份，证明2015年10月30日，通过其子刘健的账户向原告转款4000元，用于偿还涉案借款。原告对该笔款项的真实性无异议，但称该笔款项包含在被告刘恒军已支付的两个月利息中。
庭审中，被告刘恒军为证明其已向原告刘学军偿还了涉案借款，提供了户名为张凤超，账号为62×××60的中国农业银行银行卡交易明细清单：2015年01月09日，转支20000元（无对方账号、户名）；2015年09月14日，转支30000元（无对方账号、户名）；2016年02月06日，转支5000元至刘学军账户；2016年02月07日，转支10000元（对方户名：马桂强）。原告称其与张凤超之间2016年02月06日的款项来往，与涉案借款无关；其余三笔款项看不出转入方是谁，原告不予认可。
一审法院认为，一、原告刘学军和被告刘恒军对双方借款时约定的月利率为5%，以及原告在向被告刘恒军出借款项时，预先扣除了1个月的利息5500元，均无异议，故依法确认原告向被告刘恒军实际出借款项为104500元。被告刘恒军称其借款后，连续3个月，每月支付原告利息5500元，原告认可被告刘恒军支付了3个月的利息，但包含预扣的1个月利息。被告刘恒军没有提供相关证据证明其支付的3个月利息，不包含预扣的1个月的利息，故本院依法确认其借款后实际向原告支付了2个月的利息。被告刘恒军提供的张凤超的银行卡交易明细，其中两笔看不出对方账号和户名，一笔是转给马桂强，原告对该三笔转账不予认可，被告刘恒军也没有提供其他证据证明该三笔转账与原告或涉案借款有关，故依法不予采信。上述交易明细中仅一笔转账款项，可以看出是转给了原告。原告称其与张凤超之间款项往来，与涉案借款无关，被告刘恒军没有提供相关证据证明上述款项与涉案借款有关，故依法不予采信。原告称被告刘恒军通过刘健账户转给其的4000元，包含在其认可的2个月的利息中，与其第一次庭审中的陈述相矛盾，故依法不予采信。涉案借款约定的利率过高，且原告预扣利息以及其以借款本金11万元为基数计算利息的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在借款本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，依法予以纠正：1、被告刘恒军于2013年01月02日应向原告支付利息3135元（自2012年12月03日至2013年01月02日，以104500元为基数，按年利率36%计算），其实际支付利息5500元，多付利息1865元，依法抵顶本金后，涉案借款本金变更为102635元。2、被告刘恒军于2013年02月02日应向原告支付利息3079.05元（自2013年01月03日至2013年02月02日，以102635元为基数，按年利率36%计算），其实际支付利息5500元，多付利息2420.95元，依法抵顶本金后，涉案借款本金变更为100214.05元。自2013年02月03日起至2016年10月31日，被告刘恒军应向原告支付利息91261.59元（以本金100214.05元为基数，按年利率24%计算）。2015年10月30日，被告刘恒军向原告支付4000元，截至2016年10月31日，被告刘恒军尚欠原告利息87261.59元。二、原告与被告徐会兰签订的借款担保合同，是其双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，其均应积极全面履行合同义务。被告刘恒军未按借款合同约定履行还款义务，被告徐会兰依法应按担保合同约定承担担保责任。
综上，原告刘学军要求被告刘恒军偿还其借款本金11万元、利息99500元的诉讼请求，应依法予以纠正，仅支持其借款本金100214.05元、利息87261.59元。原告要求被告徐会兰在涉案借款10万元的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条及有关法律的规定，判决：一、被告刘恒军于本判决生效后十日内向原告刘学军偿还借款本金100214.05元；二、被告刘恒军于本判决生效后十日内向原告刘学军支付借款利息87261.59元；三、被告徐会兰对上述款项在10万元的范围内承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告刘恒军追偿；四、驳回原告刘学军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4383元，原告刘学军负担333元，被告刘恒军负担4050元（被告徐会兰对其中的2300元承担连带清偿责任）；申请费1020元，由被告刘恒军、徐会兰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了银行转账清单一组，用以证明上诉人给被上诉人还款情况。被上诉人对上述证据的质证意见为：前两笔是通过张玉喜（上诉人称张玉喜系张凤超的父亲）的账户转入被上诉人账户，第三笔是通过张凤超的账户转入被上诉人账户，因张凤超与被上诉人有借贷往来，这三笔款项不能证明是给上诉人还款。第四笔与第五笔没有显示转入人是谁，不能证明是上诉人还款。被上诉人提交了张凤超及被上诉人的欠条和还款协议各一份，用于证明张凤超与被上诉人有借贷往来，他们之间的款项往来与本案借款没有关系。上诉人对被上诉人提交欠条和还款协议无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人提交的银行转账清单中，第一至第三笔转账，上诉人称是通过其女婿张凤超及张凤超的父亲张玉喜的账户转款，因张凤超与被上诉人有借贷往来，不能证明是归还上诉人欠被上诉人的借款；其余转账，不能显示付款人是谁，被上诉人对以上证据均有异议，本院不予采信；2、被上诉人提交的欠条和还款协议，证明张凤超与被上诉人有借贷往来，他们之间的款项往来与本案借款没有关系，上诉人无异议，本院予以采信。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人刘恒军与被上诉人刘学军所签借款抵押协议，是双方当事人真实意思的表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，被上诉人在预先扣除一个月的利息5500元后，实际借款给上诉人104500元，上诉人刘恒军已归还借款本息15000元，尚欠借款本金100214.05元，事实清楚，证据充分，一审法院认定正确，本院予以确认。
上诉人刘恒军主张另外归还被上诉人借款69000元，但是上诉人主张的还款，其中一部分系通过其女婿张凤超及张凤超的父亲张玉喜的账户转账，因张凤超与被上诉人之间亦有债权债务关系，被上诉人也不认可该部分款项系上诉人的还款，上诉人亦无其他证据证明是其本人还款，对上诉人的主张，本院不予支持。上诉人主张的其它还款，因其提交的银行转账清单并未显示付款人姓名，被上诉人不认可，上诉人亦无其他证据证明该部分款项系自己归还被上诉人的借款。对此，本院亦不支持。
上诉人刘恒军上诉称原审法院不应准许被上诉人撤回对张凤超的起诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被上诉人撤回对保证人张凤超的起诉，是其对自己权利的处分，一审法院予以准许，并无不当。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘恒军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由上诉人刘恒军负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪玲玲
审判员 王希宝
审判员 苏晓宇
二〇一七年六月六日
书记员 董斯文