宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬仑民初字第1122号
原告：常州市三盟景观环境艺术工程有限公司。
法定代表人：李文芳。
委托代理人：刘志强。
委托代理人：李贵英，
被告：浙江石韵环境艺术有限公司。
法定代表人：王如昌。
委托代理人：葛光辉。
被告：宁波经济技术开发区大港开发有限公司。
法定代表人：陈忠静。
被告：宁波经济技术开发区新世纪旅游发展有限公司。
法定代表人：宣吉尔。
上述两被告的共同委托代理人：周小林。
原告常州市三盟景观环境艺术工程有限公司（以下简称三盟公司）与被告浙江石韵环境艺术有限公司（以下简称石韵公司）、宁波经济技术开发区大港开发有限公司（以下简称大港公司）、宁波经济技术开发区新世纪旅游发展有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省常州市中级人民法院于2012年12月7日立案受理，后于2013年7月31日将该案移送至浙江省宁波市中级人民法院，浙江省宁波市中级人民法院又于同年8月14日将该案移送至本院，本院于2013年9月5日预立案，于同年9月23日进行了质证。本案于2014年6月24日立案受理，依法由审判员丁澍淼适用简易程序于2014年7月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘志强、被告大港公司、新世纪公司的共同委托代理人周小林到庭参加诉讼。被告石韵公司经本院合法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三盟公司起诉称：2012年5月9日，被告石韵公司与被告大港公司、新世纪公司签订《游乐设施项目景观包装工程合同》，合同约定实行可调总价（固定单价）方式，施工范围为宁波凤凰山海港乐园南、北区新增游乐设备和建设配套的快餐店、儿童餐厅、售货亭、纪念品商店、厕所等外包装及相关配套景观工程。同日，原告与被告石韵公司签订《挂靠协议》，明确由原告承接被告新世纪公司作为建设单位、被告大港公司代建设单位发包的“游乐设施项目景观包装工程”业务，并由原告负责全部具体施工义务。原告作为实际施工人承接该项目后，于2012年8月7日与被告石韵公司又签订《补充协议》，进一步明确原告与被告石韵公司之间关于履行2012年5月9日《挂靠协议》的相关补充事项。上述合同、协议签订后，原告全面履行约定义务并完成新增和变更项目，完成了施工工程且交付被告大港公司、新世纪公司，两被告也接收工程并实际投入了运营使用，现经审计工程总造价为7968057元，被告大港公司、新世纪公司仅支付了5708837元工程款给被告石韵公司，而被告石韵公司违反双方约定截留部分工程款仅支付给原告工程款计3063766.67元，并截留了银行退还的保函资金103万元及多收的手续费21100元，致使原告利益遭受重大损失，现诉至法院，请求判令：1.被告石韵公司支付原告工程款4904290.33元；2.判令被告石韵公司返还履约保函资金及多收的手续费1051100元；3.被告石韵公司就已收工程款但未支付的部分赔偿原告经济损失暂计661267.6元（自2012年8月20日起按其前期收到业主方款项与支付原告款项之间的差额2645070.33元，并按每月5%的标准暂计至2013年1月19日，实际计算至实际付款之日）；4.被告石韵公司支付原告利息损失730527.88元（按银行同期平均贷款利率6.4%标准，自2012年8月16日起计算至2014年7月15日，实际计算至实际付款之日）；5.被告大港公司、新世纪公司在欠付工程款2259220元的范围内与被告石韵公司承担连带责任。庭审中，原告放弃第四项诉讼请求。
原告三盟公司向本院提供：1.2012年5月9日签订的挂靠协议、2012年8月7日签订的补充协议各1份，拟证明原告是本案所涉工程的实际施工人；2.游乐设施项目景观包装工程合同1份，拟证明原告作为实际施工人履行义务的依据；3.建设工程履约保函1份、工程款银行凭证1份、网上银行电子回单2份，拟证明原告汇入被告石韵公司帐户43万元，汇入被告石韵公司总经理个人帐户50万元；4.浙江长兴农村合作金融机构分户明细对账单、工商银行宁波港区支行对账单各1份，拟证明被告新世纪公司已将保证金103万元退还给被告石韵公司；5.中国工商银行付款回单凭证4份，拟证明被告新世纪公司向被告石韵公司付款的情况。
被告石韵公司未作答辩，亦未提供证据。
被告大港公司答辩称：被告大港公司仅受被告新世纪公司的委托为涉案工程代为办理工程发包及前期手续，实体权利义务均由被告新世纪公司承担，其不承担责任。本案是原告与被告石韵公司之间的内部承包合同纠纷，与其没有关系。
被告大港公司未向本院提供证据。
被告新世纪公司答辩称：被告新世纪公司按照与被告石韵公司之间的约定正常支付工程款，目前已经支付被告石韵公司工程款合计5708837元，后因双方没有进行结算导致后续的工程款无法支付。现本案所涉的工程已经进行结算，但是涉案工程因原告与被告石韵公司之间的纠纷，导致部分工程存在质量问题需要进一步处理，被告新世纪公司同意在暂扣总工程款金额5%的质保金的前提下按照审计价格支付工程尾款。同时，被告新世纪公司在施工过程中垫付了800元的费用，应在涉案工程款中予以扣除。另，被告大港公司仅受其委托履行涉案工程的发包和前期工作，不承担实体责任。
被告新世纪公司向本院提供：工程造价咨询报告书1份，拟证明涉案工程的造价。
经开庭审理，原、被告举证质证，本院对原、被告提交的证据分析认定如下：
1.对原告提供的证据1，被告石韵公司对2012年5月9日的挂靠协议无异议，但对2012年8月7日的补充协议有异议，认为被告石韵公司总经理在三张白纸上加盖公章后给原告总经理，而原告总经理拿到后擅自制作了补充协议，故对其真实性、合法性、关联性均有异议；被告大港公司、新世纪公司对该证据表示不清楚。本院认为，被告石韵公司虽辩称2012年8月7日补充协议是原告拿到加盖其公司公章的白纸后擅自制作，但并未提供任何证据予以印证，且被告的辩称可以反映该份协议上的公章确系被告单位的真实公章，故对该组证据的真实性依法予以认定。
2.三被告对原告提供的证据3均无异议，本院经审核依法予以认定。
3.被告石韵公司对原告提供的证据3的真实性无异议，但认为原告打款给被告石韵公司总经理的50万元系个人之间债务，与本案没有关联性；被告大港公司、新世纪公司对该组证据表示不知情。本院认为，原告提供的证据1中的《补充协议》第三条反映被告石韵公司为申请建设工程履约保函向银行缴纳的保证金103万元是由原告支付的，被告石韵公司也认可原告已支付43万元，并在支付原告工程款时扣除了10万元，现被告石韵公司虽辩称该50万元系个人债务，但未提供相关证据，故对该意见不予采信，对原告提供的该组证据依法予以认定。
4.被告大港公司、新世纪公司对原告提供的证据4、5无异议，原告对被告新世纪公司提供的证据无异议；被告石韵公司未到庭参加诉讼，视为自动放弃对上述证据质证的权利。本院经审核对上述证据依法均予以认定。
根据依法采信的证据，结合庭审中原、被告双方的陈述，本院认定以下事实：
2012年5月9日，被告大港公司、新世纪公司分别以发包单位、建设单位的名义与被告石韵公司签订《游乐设施项目景观包装工程合同》，将被告新世纪公司在宁波凤凰山海港乐园南、北区新增游乐设备和建设配套的快餐店、儿童餐厅、售货亭、纪念品商店、厕所等外包装及相关配套景观工程发包给被告石韵公司施工。该合同约定：合同价款为10300000元，采用可调合同总价（固定单价）方式确定。承包方（即被告石韵公司）在收到中标通知书后7日历天内向发包方提交一份履约担保，总金额为合同价款的10%，履约担保为银行出具的履约保函。工程质量保修金为工程结算价款的5%，在工程竣工验收合格满二年并经发包方书面确认后15天内结清（无息）。该工程不允许分包。同日，原告与被告石韵公司签订《挂靠协议》，约定以被告石韵公司资质承接涉案游乐设施项目景观包装工程，由原告具体负责施工，管理费和税金分别为工程总价款的1%、6%，具体承诺缴纳管理费和税金时间为第一次工程款到帐付清，超出合同价的管理费及税金在审计决算后一次性付清，被告石韵公司多收的管理费和税金在审计决算后一次性退。2012年8月7日，原告与被告石韵公司又签订《补充协议》，该协议第二条约定：发包方工程款到被告石韵公司账户后二个工作日内，被告石韵公司必须返还给原告，不得以任何借口拖延，不得挪用，否则作违约处理；第三条约定：原告出资支付的履约保函103万元，退还到被告石韵公司帐户后，三个工作日内返还给原告。协议签订后，原告于2012年5月10日汇款43万元至被告石韵公司帐户，又于同年5月12日汇款50万元至被告石韵公司周福萍帐户，被告石韵公司又在第一次支付原告工程款时扣除10万元作为向银行申请履约保函的保证金。中国工商银行宁波镇海支行于2012年5月14日应被告石韵公司申请出具了以被告大港公司为受益人、金额为103万元的建设工程履约保函。2012年10月23日，中国工商银行宁波镇海支行将被告石韵公司建设工程履约保函的保证金103万元退还至被告石韵公司帐户，但被告石韵公司至今未退还原告。
原告按照协议约定对涉案游乐设施项目景观包装工程进行施工，涉案工程于2012年8月16日交由被告新世纪公司投入使用。涉案工程完工后经验收存在部分质量问题，至今仍未处理。2014年5月16日，宁波世明建设项目管理有限公司应被告新世纪公司申请对涉案工程的造价进行审核后出具审核报告，涉案工程造价经核算为7968057元。被告新世纪公司分别于2012年5月17日、2012年6月19日、2012年7月6日、2012年8月17日支付被告石韵公司工程款309万元、856664元、850275元、911898元，合计5708837元，被告石韵公司已开具该款项的发票给被告新世纪公司。被告石韵公司至今共支付原告工程款计3863766.67元（其中80万元付至原告员工冯永的帐户）。
庭审中，原告同意被告新世纪公司暂扣涉案工程款总金额5%的质量保证金，也同意被告新世纪公司垫付的800元在工程款中予以扣除。
本院认为，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。关于工程款问题，原告与被告石韵公司签订的协议名为挂靠协议，但被告新世纪公司作为建设单位提出涉案工程是承包给被告石韵公司的，因此原告与被告石韵公司实为违法转包关系，双方之间的《挂靠协议》、《补充协议》均为无效合同。原告作为实际施工人对涉案工程进行施工，后经验收虽未合格，但被告新世纪公司已于2012年8月16日实际使用，且被告新世纪公司已经支付部分工程款，也同意在扣除质量保证金的前提下支付工程余款，因此原告可以向被告石韵公司主张工程款，被告新世纪公司作为建设单位应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，被告大港公司作为受委托单位仅履行了发包义务，故无需承担责任。现涉案工程总造价为7968057元，扣除5%的质量保证金398403元、1%的管理费79681元和6%的税金478083元，被告石韵公司共应支付原告工程款7011890元，现已支付原告计3863766.67元，扣除被告新世纪公司垫付的800元，尚应支付原告3147323元。被告新世纪公司作为建设单位已经支付工程款5708837元，垫付800元，扣除质量保证金398403元，尚欠付工程款1860017元，故应在该范围内与被告石韵公司承担连带清偿责任。原告要求被告石韵公司支付工程款4904290.33元，被告新世纪公司在欠付工程款2259220元的范围内与被告石韵公司承担连带责任的请求的合理部分，本院依法予以支持，但要求被告大港公司承担连带责任没有事实依据，本院难以支持。关于利息损失问题，本案中，被告新世纪公司已于2012年8月17日前支付被告石韵公司工程款合计5708837元，但被告石韵公司仅支付原告3863766.33元，再按《挂靠协议》约定扣除以合同造价为基数的税金618000元和管理费103000元，尚应于2012年8月20日起支付原告1124070元；涉案工程经审计于2014年5月16日出具审计报告，故该日起被告石韵公司应返还多扣的税金139917元和管理费23319元。就损失的计算方式，因双方就违约金的约定为无效约定，故本院参照银行同期同类贷款利率作为计算依据。综上，被告石韵公司应赔偿原告逾期付款的利息损失为29380元（计算至2013年1月19日：1124070元×6.15%÷360天×153天；2013年1月20日后的利息损失以应付款1124070元为基数，参照银行同期同类贷款利率计算至2014年5月16日；2014年5月17日后的利息损失以应付款1287306元为基数，参照银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日）。对原告的该项诉讼请求的合理部分，本院依法予以支持。关于履约保函保证金及手续费问题，原告支付给被告石韵公司103万元保证金，现中国工商银行宁波镇海支行已将该保证金退还给被告石韵公司，被告石韵公司拒不退还原告保证金显属无理，故原告要求被告石韵公司退还103万元保证金的请求正当合理，本院依法予以支持；关于手续费问题，因原告无相应证据，故不予支持。被告石韵公司经本院合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江石韵环境艺术有限公司应于本判决确定之日起七日内支付原告常州市三盟景观环境艺术工程有限公司工程款余款3147323元；
二、被告浙江石韵环境艺术有限公司应于本判决确定之日起七日内返还原告常州市三盟景观环境艺术工程有限公司建设工程履约保函保证金1030000元；
三、被告浙江石韵环境艺术有限公司应于本判决确定之日起七日内赔偿原告常州市三盟景观环境艺术工程有限公司利息损失29380元（2013年1月20日后的利息损失以应付款1124070元为基数，参照银行同期同类贷款利率计算至2014年5月16日；2014年5月17日后的利息损失以应付款1287306元为基数，参照银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日）；
四、被告宁波经济技术开发区新世纪旅游发展有限公司在欠付工程款1860017元的范围内与被告浙江石韵环境艺术有限公司承担连带清偿责任；
五、驳回原告常州市三盟景观环境艺术工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费58116元，减半收取29058元，由原告常州市三盟景观环境艺术工程有限公司负担8831元，被告浙江石韵环境艺术有限公司负担20227元；保全费5000元，由被告浙江石韵环境艺术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 员 丁澍淼
二〇一四年七月十四日
代书记员 张丽丽