安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1030号上诉人（原审被告）：河北建设集团芜湖宝建建设有限公司，住所地安徽省芜湖市马塘新镇公建二区58号。法定代表人：魏玉锁，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：张丽娜，河北建设集团股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：芜湖永红景观绿化有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇永红村。法定代表人：毛荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚玮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦尤佳，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。原审被告：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区宝翔大厦501、601室。法定代表人：崔玉宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人河北建设集团芜湖宝建建设有限公司（以下简称宝建公司）、河北建设集团有限公司（以下简称河北建设）因与被上诉人芜湖永红景观绿化有限公司（以下简称永红公司）、原审被告安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称宝翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2017年2月15日作出的（2016）皖0221民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宝建公司上诉请求：1、依法撤销（2016)皖0221民初3179号民事判决的第一项、第二项，改判驳回对宝建公司的全部诉讼请求;2、本案一审、二审的诉讼费、保全费等由永红公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。错误的认为宝建公司在进场报验表、工程验收报告、委托付款函上的签章行为即是在和宝翔公司共同履行与永红公司签订的合同。第一，一审已经查明，宝建公司、河北建设已经将包含涉案工程在内的都市新苑项目承包给了宝翔公司实际施工，宝翔公司在组织施工中将部分绿化亮化施工发包给了永红公司并签订施工合同，但因项目资料备案的需要，同时永红公司与宝建公司也签订了一份仅做资料备案使用的相同合同书（一审宝翔公司的陈述及《承诺书》已经证明）。该份合同书与一审证据中的进场报验表、工程验收报告都是基于项目管理和验收备案资料的需要，资料上面不仅有宝建公司印章，还有宝翔公司项目代表ＸＸ签字、项目监理单位、建设单位等的印章。因此不能仅凭在施工进场及验收文件上签章就认定盖章单位共同参与了永红公司承包合同书的履行，否则按照一审法院的认定逻辑，加盖印章的监理单位、建设单位等是否也该认定为涉案合同履行的实际参与相对方。第二，宝建公司出具委托付款函仅是基于永红公司和宝翔公司的委托请求，并非认可其对永红公司有直接付款义务。一审中提交的永红公司出具给宝翔公司的委托付款《申请报告》，该份报告载明“我公司（指永红公司）承建贵公司（指宝翔公司）的芜湖县都市新苑绿化亮化工程”、“前款委托芜湖县建设投资有限公司代付”。可见：第一，永红公司很明确的认知其承包合同的相对方是宝翔公司；第二，宝建公司之所以向芜湖县建设投资有限公司出具委托付款函，仅是作为项目总承包方为完善永红公司向宝翔公司请求委托代付款项的付款手续。综上，宝建公司、河北建设并未参与涉案宝翔公司与永红公司施工合同的共同履行，宝建公司在进场报验表、工程验收报告、委托付款函上的签章只是在履行项目总承包人的管理职责，一审法院认定事实错误。二、事实上，永红公司实际履行的是其与宝翔公司签订的《合同书》，且永红公司履行中认可的合同相对人也仅是宝翔公司。宝翔公司与永红公司之间签订的《合同书》、永红公司进场报验表上宝翔公司现场负责人ＸＸ的签字、宝翔公司的陈述及其提交的承诺书、宝翔公司与永红公司之间进行工程量及价款结算的工程决算会签单和涉案工程结算定案稿、宝翔公司支付工程款给永红公司的请款单及付款凭证、以及上述提及的永红公司向宝翔公司出具的委托付款申请报告等证据都能证明：第一，永红公司与宝翔公司就本案争议工程签订了《合同书》并在双方之间实际履行；第二，宝建公司没有参与双方的合同履行，更没有与宝翔公司共同承担合同义务的意思表示;第三，永红公司也认可其相对方就是宝翔公司，合同履行过程中只与宝翔公司进行工程量结算和工程款请付；第四，永红公司一审中辩称其与宝翔公司签订的《合同书》是为完善项目资料而签，显然不符合上述证据已经证明的客观事实，且永红公司的辩称也没有证据加以证明，不能成立。因此，宝翔公司与永红公司的《合同书》签订且已实际履行，根据合同相对性，永红公司应继续向宝翔公司主张工程款。综上，请求二审法院纠正一审法院错误认定的案件事实，依法驳回永红公司对宝建公司的全部诉讼请求。河北建设上诉请求：1、依法撤销（2016)皖0221民初3179号民事判决的第一项、第二项，改判驳回对河北建设的全部诉讼请求。2、请求判决本案一审、二审的诉讼费、保全费等由永红公司承担。事实和理由：同宝建公司上诉事实与理由，此外河北建设增加第三点理由，认为一审法院适用法律错误且认定事实缺乏依据。河北建设应政府的强制性政策和纳税的要求为总承包项目而设立的宝建公司，并不存在恶意逃避债务、损害他人利益而故意设立宝建公司的主观过错和客观行为。一审判决第6页“宝建公司实质为河北建设应当地政府要求设立的中标项目具体实施者，其与河北建设在涉案工程项目中民事主体混同。河北建设作为宝建公司的控股股东，滥用法人资格和股东有限责任，致使债权人利益受损，河北建设应对在实施该项目中宝建公司的行为承担共同责任”的认定错误。首先，现行法律框架下并没有“民事主体混同”的概念，对其认定标准、认定依据以及如何承担民事责任等，均没有任何法律规定，一审法院创造性的以此为判决理由，显然没有法律依据。相反《公司法》明确规定了一人公司是独立法人，能够独立享有民事权利、承担民事责任。其次，一审法院适用《公司法》第二十条规定判定河北建设承担连带责任的前提应当是：能够有证据证明河北建设确实存在主观恶意、实施了滥用股东有限责任的行为、该行为造成了永红公司的损失以及行为与损失间存在因果关系等事实。但本案已经查明河北建设应当地政策的要求为中标项目设立子公司是执行政府的强制性规定的行为，而一审中没有任何证据证明河北建设存在虚假出资、抽逃出资等滥用股东有限责任的行为。故河北建设不存在滥用股东有限责任的故意和具体行为，不符合应为其设立的子公司承担连带责任的法定情形。综上，请求二审法院纠正一审法院错误认定的案件事实和错误适用的法律，依法驳回永红公司对河北建设的全部诉讼请求。永红公司辩称，一、宝建公司与永红公司为本案《合同书》实际履行主体，宝建公司应承担工程款给付义务。首先，永红公司与宝建公司就涉案工程签订了《合同书》，且实际参与履行了合同，应承担工程款的给付义务。本案永红公司与宝翔公司签订的《合同书》与永红公司与宝建公司签订的《合同书》时间相同，永红公司落款时间均为2014年6月30日（宝翔公司落款日期为2014.7.4系其私自添加并不属实），该二份《合同书》时间相同且合同相对方不一致，故宝翔公司与永红公司签订的《合同书》，不能视为对宝建公司与永红公司签订的《合同书》的变更及解除。且二份《合同书》内容基本相同，其中宝翔公司签订的《合同书》系永红公司应宝建公司要求为完善内部手续签订的，未实际履行不能作为本案依据。自合同签订至工程竣工验收交付期间，宝建公司始终参与并实际履行了合同，宝翔公司一审中的陈述及《承诺书》系其单方主张并无证据证明，显然与事实不符。宝建公司与永红公司签订的《合同书》第二十条明确指定ＸＸ为宝建公司的工地代表，且永红公司一审提交的《苗木讲场报验表》、《竣工质量验收报告》施工单位“河北建设集团有限公司项目经理部”签章处，ＸＸ均代表河北建设公司项目部签字确认，故宝建公司显然是合同的相对方并实际履行了合同。另永红公司一审中己经说明《申请报告》系应宝建公司要求办理内部资料审批备案手续才出具，且宝建公司也向芜湖县建设投资有限公司出具《委托付款函》，要求其将涉案工程2122027.34元工程款支付给永红公司，由此可见，宝建公司显然参与并实际履行了合同，其代表总公司河北建设共同履行工程款给付义务，要求发包方直接将工程款支付给永红公司。即使宝建公司、河北建设主张宝翔公司也实际履行了合同，也仅能视为宝翔公司与宝建公司均共同参与并实际履行了合同，故宝建公司作为永红公司涉案工程分包合同的相对方，仍应对涉案工程款的给付承担连带责任。其次，根据宝建公司、河北建设提交的证据《施工承包合同》，宝建公司将整体涉案工程非法转包给宝翔公司事实清楚，宝翔公司与永红公司签订的《合同书》无效。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故该《施工承包合同》显然无效。因宝翔公司承建涉案工程的《施工承包合同》无效，故其与永红公司签订的《合同书》也无效，不能作为本案依据。而永红公司与宝建公司主体适格，双方签订的《合同书》合法有效，故宝建公司为永红公司合法的合同相对方。且因宝建公司非法转包工程给宝翔公司的行为已违反法律规定，其理应对其违法行为承担相应责任，即对涉案工程的工程款给付承担责任。因此，本案工程应以宝建公司与永红公司签订的《合同书》为依据，宝建公司应承相涉案工程款的给付义务。二、宝建公司与河北建设应对本案工程款及利息承担连带责任。芜湖市住房和城乡建设委员会于2010年7月1日制定发布了《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》，规定外地进芜建设企业须在芜湖设立与其经营范围一致的子公司实施其中标的项目。而一审判决认定河北建设与宝建公司在涉案工程项目中民事主体已混同符合当地客观事实。河北建设为涉案工程“芜湖县都市新苑安置小区”中标单位，其按芜湖住建委规定设立子公司宝建公司具体负责该工程项目的施工。本案工程合同总价为4595370.15元，宝建公司虽系独立法人，但其注册资本仅为100万元显然无法承接本案工程，且该100万元注册资本系河北建设独资，故宝建公司实质上为河北建设应当地政府要求设立的中标项目的具体实施者，其与河北建设在涉案工程项目中民事主体已混同，宝建公司、河北建设就本案工程欠款及利息应承担连带责任。故一审判决根据芜湖市当地政策及涉案工程标的等实际情况，认定宝建公司、河北建设在涉案工程项目中民事主体混同符合客观事实。综上，本案“芜湖县都市新苑安置小区”总承建方为河北建设和宝建公司，永红公司系具有绿化工程资质的分包方，故其与宝建公司签订的《合同书》合法有效，河北建设公司和宝建公司为合同相对方应履行给付工程款及利息的义务。一审判决事实认定清楚、法律适用正确，请求二审法院驳回宝建公司、河北建设的上诉请求。宝翔公司陈述称，一、一审法院认定永红公司与宝建公司、河北建设签订的合同合法有效，该点不能成立。根据相关规定，分包人再分包系非法行为，此合同应属无效合同。二、宝建公司与永红公司签订的合同，仅为验收竣工备案需要，并未实际履行，根据建筑工程验收标准的要求工程需验收，因相关需要，宝翔公司请求宝建公司与永红公司签订协议，且办理相关验收手续，永红公司材料进场报验表等手续中，出现宝建公司的印章，但该合同并非宝建公司真实意思表示。三、案涉合同系宝翔公司与永红公司签订的。永红公司与宝翔公司进行工程款结算，也是向宝翔公司主张工程款，一审中永红公司提交的工程款申请报告明确认可了其所承建工程是宝翔公司的工程，而不是宝建公司的工程。因此实际履行合同是宝翔公司与永红公司所签订的合同。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。宝建公司、河北建设对对方的上诉均无答辩意见。永红公司向一审法院起诉请求：1、判令宝建公司立即支付工程款2605370.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月2日起至上述工程款实际给付之日止的逾期利息（暂计算至2016年11月1日为259115元，其中：以215696.12元为基数从2014年12月2日起计算至2015年12月1日为120753元；以2605370.15元为基数，从2015年12月2日起计算至2016年11月1日为138362元）；2、判令河北建设对上述款项承担连带责任；3、判令宝建公司、河北建设承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月25日，河北建设中标芜湖县都市新苑安置房工程后，根据芜市建[2010]164号《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》文件要求，出资100万元设立了宝建公司，该公司由河北建设100%控股。2012年11月14日，河北建设、宝建公司共同与芜湖县建设投资有限公司就芜湖县都市新苑安置房工程签订了建设工程施工合同。2012年2月17日，宝建公司与宝翔公司签订《项目施工承包协议书》，将上述工程分包给宝翔公司施工。2014年6月30日，永红公司分别与宝建公司、宝翔公司签订了两份内容相同的《合同书》，约定：宝建公司、宝翔公司将涉案工程芜湖县都市新苑安置小区内的绿化亮化工程交由永红公司承建，合同总价为4595370.15元，合同总价款采用总价包干；工期约定为30个日历天；付款方式为工程竣工验收付至85%；工程竣工验收备案满一年后一次性无息付清。永红公司签订合同后立即按合同约定履行施工义务。2014年12月1日，永红公司承建的“芜湖县都市新苑绿化亮化工程”竣工验收合格。2015年1月23日，永红公司与宝翔公司对工程造价进行了结算，总价款为4568989.27元。2016年9月5日，永红公司将涉案工程移交给了宝建公司。在两份合同的履行过程中，永红公司材料进场报验表、工程移交、委托付款均有宝建公司或宝建公司工程项目部加盖印章，而工程结算会签单及工程结算定稿由宝翔公司与永红公司实施。一审法院认为，永红公司与宝建公司、宝翔公司签订的《合同书》是三方真实意思的表示，内容合法有效，三方均应全面履行合同确定的权利义务。永红公司按约进行了施工并经验收合格，宝建公司、宝翔公司均参与了合同的实际履行，均应承担给付工程款的义务。永红公司仅起诉要求宝建公司给付工程款，是其对实体权利的处分，不违反法律规定，也未损害其他人利益，予以支持。关于河北建设承担责任问题。河北建设系芜湖县都市新苑安置房工程的中标单位，为贯彻芜湖市住房和城乡建设委员会等八部门制定的《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》文件精神而设立宝建公司。2012年11月14日，河北建设作为承包人与芜湖县建设投资有限公司代表芜湖县政府签订《建设工程施工合同》时，宝建公司在委托代理人处盖章；2012年2月17日，河北建设与宝翔公司签订了《项目施工承包协议书》；宝建公司又向一审法院（2015）芜民二初字第00135号案件提供了一份以自己的名义与宝翔公司签订的《项目施工承包协议书》，双方都将芜湖县都市新苑安置房工程发包给宝翔公司；宝建公司虽系独立法人，其注册资本仅为100万元。从上述一系列行为看，宝建公司实质为河北建设应当地政府要求设立的中标项目具体实施者，其与河北建设在涉案工程项目中民事主体混同。河北建设作为宝建公司的控股股东，滥用法人资格和股东有限责任，致使债权人利益受损，河北建设应对在实施该项目中宝建公司的行为承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宝建公司于判决生效之日起十日内给付永红公司工程款2578989.27元，并对其中的2122027.34元自2015年1月24日起按同期银行贷款利率支付违约金，对其中的456891.93元自2015年12月2日起按同期银行贷款利率支付违约金，至工程款实际付清之日止；二、河北建设对上述款项承担连带责任；三、驳回永红公司其他诉讼请求。案件受理费29716元，财产保全费5000元，合计34716元，由宝建公司、河北建设承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：宝建公司成立于2010年12月6日，系河北建设全资子公司。2012年2月17日，宝建公司与宝翔公司签订《项目施工承包协议书》，约定宝建公司将芜湖县都市新苑安置房工程转包给宝翔公司施工。2014年6月30日，宝建公司与永红公司签订《合同书》，该合同书加盖了河北建设项目经理部印章。永红公司与宝翔公司签订《合同书》，永红公司落款时间为2014年6月30日，宝翔公司落款时间为2014年7月4日。永红公司已收到工程款199万元。另查明，2017年4月7日，保定市工商行政管理局作出准予河北建设集团有限公司变更名称为河北建设集团股份有限公司的《准予变更登记通知书》，河北建设集团股份有限公司换领了营业执照。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，宝建公司与宝翔公司签订《项目施工承包协议书》，将芜湖县都市新苑安置房工程整体转包给宝翔公司施工，违反了法律法规禁止性规定，该合同为无效合同。宝翔公司又与永红公司签订《合同书》，约定将绿化亮化工程交由永红公司施工，该合同亦为无效。宝建公司系涉案工程承包方，其与永红公司签订《合同书》，将绿化亮化工程交由永红公司施工，不违反法律规定，合法有效。综合诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、宝建公司是否实际履行与永红公司签订的《合同书》；二、河北建设与宝建公司是否应承担向永红公司支付工程款的责任。关于争议焦点一，宝建公司与永红公司签订的《合同书》中载明指定ＸＸ为工地代表，在永红公司提交的《苗木进场报验表》、《现场材料验收记录表》、《竣工质量验收报告》中均有ＸＸ的签名及宝建公司工程项目经理部印章；在《芜湖县都市新苑绿化亮化工程移交单》中，宝建公司作为工程建设单位、永红公司作为施工单位签章确认工程移交；宝建公司于2015年6月16日向芜湖县建设投资有限公司出具《委托付款函》，请求芜湖县建设投资有限公司代为支付工程款；在永红公司提交给宝翔公司的《工程决算（送审）会签单》中，ＸＸ作为现场代表签署同意办理工程决算的意见。以上证据足以证明宝建公司实际履行了合同，且参与了工程决算。宝建公司作为涉案工程的承包人，将绿化亮化工程分包给永红公司施工，并履行了工程验收、工程款决算及工程款支付等主要合同内容，对于宝建公司、河北建设认为宝建公司并未实际履行合同的主张，本院不予采信。关于争议焦点二，涉案绿化亮化工程的工程款决算虽系宝翔公司与永红公司作出的，但宝建公司指派的工地代表亦参与了决算，且该决算价格并不高于宝建公司与永红公司合同包干价格，一审法院认定宝建公司应以该数额向永红公司支付工程款，并无不妥。宝建公司、河北建设与芜湖县建设投资有限公司就芜湖县都市新苑安置房工程共同签订《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，宝建公司将上述工程中的绿化亮化工程分包给永红公司施工，并在合同书等书面材料上使用河北建设项目经理部印章，代表河北建设负责涉案工程的具体施工，两公司就一方或双方在涉案工程中实施的民事行为应共同承担民事责任。对于河北建设主张其不应与宝建公司承担连带给付工程款责任的上诉请求，本院不予采信。综上，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。宝建公司、河北建设的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59432元，由上诉人河北建设集团芜湖宝建建设有限公司负担29716元，上诉人河北建设集团股份有限公司负担29716元。本判决为终审判决。审判长 朱   训   明审判员 杨东清审判员李广磊二〇一七年六月二十七日书记员 王   文   苑附：本案适用法律条款《最高人民法院》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。