江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第539号
上诉人（原审被告）：武汉楚天共好物流有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：张卫兵，该公司总经理。
委托代理人：徐建荣、李志亮，江西艾民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈桂根，男，1951年7月生，汉族，农民，住江西省吉安市峡江县。
委托代理人：陈源海，南昌市为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙为海，男，1956年7月生，汉族，南昌市楚天劳务服务部个体工商户，住江西省南昌市。
上诉人武汉楚天共好物流有限公司因与被上诉人陈桂根、孙为海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2012）西桃民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告孙为海系被告楚天公司派驻南昌的业务负责人，在南昌注册成立了南昌市楚天劳务服务部，原告陈桂根系二被告雇请的装卸工人，按月结算工资。2012年4月18日下午，原告陈桂根在南昌市楚天劳务服务部上班时，和同事一起从一辆后八轮大货车上卸货，因卸货时要先将盖在车厢货物上面的货车篷布掀开，按照惯例，楚天劳务服务部的装卸工人们会帮货车司机掀整货车篷布，事后货车司机会给付装卸工人们几十元劳务报酬。当天下午，楚天劳务服务部的装卸工人们和往常一样卸货时先拆收货车篷布，在拆收货车篷布时，由于原告用力拉扯蓬布因车厢货物高低不平导致脚底踩空，从货车上摔跌地下。事发当天，被告孙为海将原告送往南昌市第三医院救治并支付了5000元现金，原告先经门诊抢救，后入院手术治疗，于2012年5月16日出院，共住院28天，医院诊断为：（1）左额部硬膜外血肿；（2）左额骨、颧弓骨折并颅底骨折；（3）桡骨粉碎性骨折；（4）左髌骨粉碎性骨折。2012年9月17日，原告委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级等情况进行司法鉴定后被评定为伤残8级，继续治疗费1万元；从受伤之日起全休150天，护理期10周，营养期8周，原告为此缴交鉴定费3230元。原告受伤次日，货车司机将掀整篷布的报酬二十元交给南昌市楚天劳务服务部的其他工人，原告住院期间，工友将其中的3元钱分给原告，后原告多次与被告孙为海协商索赔，均因双方意见分歧较大而没有结果。原告遂向法院起诉，要求二被告承担医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿费、后续治疗费、精神抚慰金等共计118277元，原告的诉讼标的由以下部分组成：医疗费47371.31元、误工费150天×（34055÷12÷30）元／天=14189.55元、护理费70天×（34055÷12÷30）元／天=6621.80元、交通费500元、住院伙食补助费28天×50元／天=1400元、营养费56天×30元／天=1680元、残残疾赔偿金6892×19×30%=39284.40元、精神抚慰金9000元、鉴定费3230元，合计123277元，被告已付5000元，尚应赔偿118277元。
案件审理中，法院委托江西铭志司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、全休时间、营养期限及护理期限等事项进行重新鉴定，江西铭志司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定被鉴定人陈桂根左下肢损伤的伤残等级评定为十级伤残；其右桡骨远端粉碎性骨折的伤残等级评定为十级伤残；其左眼视物重影的伤残等级评定为十级伤残；休息期、营养期及护理期分别评定为150日、60日和60日（均自受伤之日起）；后续治疗费评定为壹万元整，被告楚天公司为此次鉴定缴交了鉴定费用。原告在庭审中以伤残等级经过重新鉴定为由变更要求二被告赔偿具体金额的诉讼请求，原告变更后的诉讼标的由以下部分组成：医疗费35718.31（住院）＋1653（门诊）＋10000（后续治疗）=47371.31元、误工费150天×（34055÷12÷30）元／天=14189.55元、护理费60天×（34055÷12÷30）元／天=5676元、交通费500元、住院伙食补助费28天×50元／天=1400元、残残疾赔偿金6892×19×12%=15714元、精神抚慰金6000元、营养费60天×30元／天=1800元、鉴定费2230元，扣减被告已垫付的5000元，合计89881元。
原审法院认为，公民的身体健康受法律保护。雇员在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈桂根系二被告雇请的装卸工人，双方系雇佣关系，对此原、被告双方均无争议；本案原、被告双方争议的焦点在于原告2012年4月18日下午和同事一起卸货时先拆收货车篷布是否属于私自揽活的行为以及二被告对原告因此受伤能否免责的问题；被告虽然主张楚天劳务服务部有规定拆收货车篷布是货车司机的职责，与服务部无关，而原告等人事后收取了货车司机二十元劳务费也说明原告等人是受货车司机的临时雇佣拆收货车篷布的，原告因此摔伤与被告无关，但被告并未提供证据证明楚天劳务服务部平时对工人们卸货时先拆收货车篷布有禁止性规定，也未提供证据证明2012年4月18日下午货车司机是否单独与装卸工人们就拆收货车篷布的问题进行专门约定；综合原、被告双方的当庭陈述、证人ＸＸ根、陈安平、徐茶南、龚循志的证词以及南昌市洪城大市场物流行业大部分托运部对卸货时拆收货车篷布的通常做法，法院采信了原告代理人的代理意见，即原告和工友在卸货过程中掀整货车篷布和卸货是连续性的工作，事后收取了货车司机二十元劳务费是依照惯例，该行为是得到了被告认可的，并非是受货车司机的临时雇佣，没有超出被告授权与安排的范围，与原告履行职务具有内在联系，不应当排除在雇佣活动之外；庭审中，被告孙为海主张自己是被告楚天公司派驻南昌的业务负责人，对此被告楚天公司的代理人当庭未提出异议，且被告楚天公司在答辩意见里也确认原告系其公司雇佣的装卸工人，故原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由被告楚天公司承担赔偿责任；被告孙为海是以个体经营的形式在南昌注册成立了南昌市楚天劳务服务部，也是以楚天劳务服务部的名义雇请原告并安排具体的工作内容，故被告孙为海应承担连带赔偿责任；因原告掀整货车篷布确实是帮第三方货车司机做事，被告楚天公司在赔偿原告损失后可以向货车司机进行追偿；考虑到原告的伤情已构成伤残，其医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费的诉请在法律许可范围内予以支持；被告主张原告住院的前三天是被告派人护理的，本院予以认可，护理费应扣减三天的费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告武汉楚天共好物流有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈桂根的医疗费47371.31元、误工费14189.55元、护理费5392元、交通费300元、住院伙食补助费1400元、残残疾赔偿金15714元、营养费1800元、精神抚慰金3000元、鉴定费2230元等共计91396.86元，扣除被告孙为海已支付的5000元，尚需支付86396.86元，被告孙为海承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费2670元，由原告陈桂根承担720元，由被告武汉楚天共好物流有限公司、孙为海承担1950元，限随上述款一并偿付，由原告预交的诉讼保全申请费1111元，退还给原告陈桂根。
武汉楚天共好物流有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人承担本次事故的赔偿责任无事实根据且无法律依据。陈桂根系上诉人的雇工，其职责是负责为上诉人卸货。本案事故时，陈桂根本应为上诉人卸货，但其却私自揽活，揭篷布不属于装卸工的本职工作，而是属于货车司机的职责，庭审也查实了其从司机处获得了20元揭篷布的劳务费。实际上，揭篷布属于司机的工作职责，但陈桂根为了获得额外的报酬，其正是在帮司机揭篷布的过程中从货车上失足摔到地下导致受伤，因此，上诉人对陈桂根的伤害不应当承担赔偿责任。二、本案漏列了应当作为责任承担人的货车司机，原审法院错列了当事人，导致无法查明案件事实，已损害了上诉人的合法权益。三、陈桂根在本次事故中存在重大过错应当承担主要责任。陈桂根作为装卸工应当知道揭篷布应当注意安全，但却完全忽略了自身的安全，其在庭审中也承认是因为用力过猛，并且因其脚底踏空导致其在为司机揭篷布的过程中受伤，因此，其在本案事故中明显存在重大过错，其应承担主要责任。请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。
陈桂根答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈桂根系上诉人的雇员，其职责是为上诉人装卸货物，上诉人认为陈桂根系在私自揽活过程中受伤而不应当承担责任，是在歪曲事实，曲解法律。陈桂根并不否认自己是在卸货过程中与工友一起掀整篷布时，因车厢货物高低不平，用力掀甩篷布时腿脚失衡而翻摔地上受伤，但绝不是揽私活，也绝不存在接受货车司机临时雇用的现象。货车司机是在卸货的头一天就把货车开进现场，因为有几车货物进场，装卸工忙不过来，楚天公司的孙为海就叫该货车司机把车停在现场，等第二天卸完货再通知司机来开车，且在卸货当时，要卸完全部货物就必须掀整篷布，不掀整篷布就无法卸货，掀整篷布与卸货具有内在联系。在事故发生以后，楚天公司再通知货车司机到现场开车，货车司机给了20元钱，答辩人事前不知道，是后来住院期间才得到工友送来的其中3元钱。二、本案不存在漏列当事人的问题。假设货车司机应承担责任，根据最高人民法院的司法解释，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，因此，答辩人有权选择楚天公司承担责任。三、答辩人在本案事故中也不存在任何过程，因而不应当承担任何过程责任。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
孙为海在二审诉讼过程中未提交答辩意见。
本案在二审审理过程中，当事人各方均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，对于原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据审理查明的事实可知，陈桂根被武汉楚天共好物流有限公司雇请从事货物装卸工作，本案中，陈桂根是在掀整篷布的过程中受伤，而武汉楚天共好物流有限公司认为掀整篷布不是其授权装卸货物的工作内容，而是其雇佣活动之外的工作内容，故而其对陈桂根的损害不应当承担赔偿责任，但武汉楚天共好物流有限公司并没有提供充分有效的证据来证明陈桂根掀整篷布属于私自揽活的行为，同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，本案中陈桂根掀整篷布与卸货具有内在的联系，因此，原审法院认定陈桂根是在为武汉楚天共好物流有限公司从事雇佣活动中受伤并无不当，本院予以确认。根据原审调查证人证言可以反映出司机自行掀篷布不用交费，而司机不自行掀篷布则支付给卸货工人20元费用属行业中的惯例，上诉人仅以陈桂根从货车司机获取了几元费用而认为陈桂根超出工作职责私自揽活，故而应由货车司机作为雇主承担损害赔偿责任缺乏事实依据。另外，原审判决在认定雇主与雇员各自过错责任欠妥，根据本案案情，陈桂根年逾六十，在上诉人处从事货物装卸等相对危险性工作，自身更应注意作业安全，在本次事故中其并未尽到必要的谨慎注意义务，故而其对自身遭受的损失应承担30%的责任为宜。
对于陈桂根的损失计算问题。关于误工费，陈桂根并没有提供充分有效的证据证实其误工损失情况，原审法院按城镇在岗职工平均工资支持其损失不当，根据陈桂根的农村户籍和其年龄，应以江西省2012年度农村人均纯收入标准（7828元／年）支持为宜，即误工费为3217元（7828÷365×150）；护理费应为3165元（19253÷365×60）；营养费应为1200元（60×20）；原审法院对陈桂根的其他费用核算正确，本院予以确认，即住院费35718.31元、门诊费1653元、后续治疗费10000元、交通费500元、残疾赔偿金15714元、住院伙食补助费1400元、精神抚慰金3000元，以上费用合计75567.31元。鉴定费2230元，应作为案件诉讼费用由法院依据法律规定直接分配。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律不当，裁判结果应予纠正，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》地第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市西湖区人民法院（2012）西桃民初字第754号民事判决；
二、武汉楚天共好物流有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈桂根各项损失合计52897元（75567.31元×80%），扣除孙为海已支付的5000元，尚需支付47897元；孙为海对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2670元、鉴定费2230元，合计4900元，由陈桂根承担980元，武汉楚天共好物流有限公司、孙为海共同承担3920元，陈桂根预交的保全费1111元予以退还；二审案件受理费2670元，由上诉人武汉楚天共好物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 萍
审 判 员 刘 岚
代理审判员 陈大奎
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 罗 春