吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉民申字第1993号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林省颐和房地产开发有限公司。住所地：吉林省永吉县岔路河镇颐和家园**号楼***室。
法定代表人：李玉滨，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佳木斯恒远建设集团有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市长安路***号。
法定代表人：唐仁奎，该公司董事长。
委托代理人：王世坤，该公司党委书记。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王金山，住吉林省九台市。
再审申请人吉林省颐和房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）因与被申请人佳木斯恒远建设集团有限公司（以下简称恒远公司）、王金山建设工程合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民三终字第359号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
颐和公司申请再审称：（一）一、二审判决有证不认，认定王金山是实际施工人违法。1.王金山是在恒远公司授权下从事的经营活动。《建设施工合同》签订后，恒远公司给王金山签发了授权委托书，在本诉中王金山是项目经理人，是自认行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条：“一方当事人在法庭审理中或者在起诉状、答辩词、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”王金山在民事起诉状释明是项目负责人，况且本案王金山是本诉原告，人民法院不应当接受王金山再行提供是实际施工人的证明，更何况他没有提供证明是实际施工人的证据。2.人民法院的裁定书具有法律效力。吉林中院（2009）吉中民三终字第309号裁定书本院经审理认为：“三、颐和公司拨付工程款的收款收据上有德胜分公司经办人员刘桂云和赵景文的签字。”这是生效的法律判决，这里虽然没有提及王金山名字，但他和赵景文、刘桂云均有恒远公司的授权委托书，并且作为本诉原告已经将颐和公司告上法庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条：“下列事实当事人无需举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实。”依据该法律规定，颐和公司应当卸除举证责任。恒远公司撤诉后所举证据是为了推卸责任，其真实性值得商榷。本诉恒远公司及项目负责人王金山以“证据不足”为由申请撤诉，永吉县人民法院（2008）永民二初字第240号裁定准许撤诉。可是二审法院以“根据各方当事人提供的证据可以认定王金山是诉争工程的实际施工人”，这种模棱两可的认定违反证据原则。二审法院认定王金山为实际施工人违法，应当予以纠正。（二）恒远公司存在违约事实。根据双方签订的补充协议第十一条：支付付款方式：本工程乙方先行垫付，从基础开始垫付到主体工程结束。垫付结束后甲方向乙方按如下方式支付工程款。第1次：乙方完成主体工程施工，并质检站经验收合格后甲方向乙方支付所完成全部施工工作量的60%工程款。王金山只完成主体施工，占全部工程量的50%-60%，按最高60%计算，项目负责人王金山应收到工程款为：总工程款×60%×60%=收到工程款，即4270742×60%×60%=1537503元。颐和公司实际给付1975321元。这是项目负责人王金山签字确认的工程款，还有没有签字但有证据证明应计算已付工程款中122655元，实际给付工程款2097976元。两者相差560473元，给付的工程款已经超出双方约定560473元，但是项目负责人王金山只完成主体工程（以提供证据）就撤出工地，他们还阻挠续建工程，拖延工期达2年之久，续建工程由颐和公司完成，能够证明恒远公司存在违约事实。（三）颐和公司存在实际损失。1.补充协议书及补充条款合法。两个公司之间签订合同合法，合同签订后恒远公司签订授权委托书派王金山进入现场施工，并签订补充协议及条款，补充条款第四条规定：如果甲方不按时拨付工程款造成乙方停工，甲方赔偿工程造价千分之五的赔偿金。第五条：甲乙双方按约定工期施工，乙方按期交付使用。每拖延一天，甲方有权按工程款的千分之五违约金处罚乙方。双方约定了违约处罚规定，应当按照规定执行。虽然双方约定赔偿标准，但颐和公司没有主张，只是根据银行利息要求赔偿，其主要原因是由于工程拖期，拖延工期2年之久，颐和公司资金周围不灵，这本身就是实际损失，因此法院认定违法。2.颐和公司实际损失。恒远公司施工的项目是四层砖混结构楼，完全可以当年交付使用，可是由于他们拖延工期，更有甚者还阻挠施工，才使工程在2009年底交付。业主要求赔偿延期交房损失，颐和公司免收当年的采暖费及入住费用（防盗门1500元）。其中供暖面积近6000平方米，每平方米热费28元，共计168000元；防盗门款近100户，每个防盗门1500元，共计150000元，并且颐和公司承诺给业主经济赔偿。颐和家园二期土地款是400多万元，是颐和公司通过民间借贷解决，借贷时间达一年之久，如果年息按36%计算，其损失为1440000元，如果一期工程按时完成就没有损失借贷成本，颐和公司的实际损失要比诉求的损失大得多，但颐和公司只是主张银行贷款利息，法院没有支持应当予以纠正。（四）一、二审判决有证不认，颐和公司与恒远公司有法律关系。1.颐和公司与恒远公司具备法律关系要件。本诉恒远公司是原告，颐和公司在法定时间内提起反诉，其权利义务关系已经确定。虽然恒远公司撤诉，但并不影响颐和公司的反诉，无论法院如何变换颐和公司在本诉中是原告还是本诉被告，均灭失不了恒远公司的法律责任。虽然本案中止审理，但是已经被永吉县法院（2013）永民再初字第7号纠正，从一审案件号就可以证明，一审案件号是（2008）永民二初字第240号，这是恒远公司起诉案件号，并且企业负责人亲自到庭参加诉讼，根据法理主张权利就要承担义务。恒远公司的起诉符合自认法则，应当以当事人自认的事实作为裁判的基础，恒远公司应是案件主体。在《建设工程施工合同》中不但盖有企业负责人名单，还有企业和负责人的亲笔签字，这是恒远公司真实意思表示。企业负责人知道知情参与本工程，符合自认法则，一、二审法院认定与恒远公司无关违法。2.法律判决或裁定应当是本案重要的法律依据。（2009）吉中民三终字第309号裁定书中认定：一、颐和公司取代昱丰公司是适合的法律主体；二、颐和公司与恒远公司具有法律关系。德胜分公司系恒远公司设立的分公司，并领取营业执照，其对外的民事行为符合法律规定，具有法律效力。恒远公司系具有资质的法人单位，德胜分公司与昱丰公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》、《补充条款》，该民事行为合法有效，按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，应由恒远公司承担民事责任。颐和公司与昱丰公司签订了转让协议，债权债务将由颐和公司承担，弥补了合同中发包主体不适格的缺陷，与恒远公司之间形成了合同关系，此时上述合同、协议具备了有效合同的法律要件，产生了法律效力。一、二审法院认定与恒远公司无关违法，应予纠正。综上，上述证据足以证明恒远公司是本案的合同相对人，还有在（2013）吉民申字第372、375号卷宗中，颐和公司提供了20多份证据，充分证明恒远公司是合同相对人，王金山是项目负责人而不是实际施工人有充分的事实和法律依据，可一、二审法院还认定是借用资质，王金山是实际施工人显然违法，必然给颐和公司造成不可估量的损失。在补充协议书第二条及第十一条双方约定：一、建筑营业税由恒远公司承担；二、档案回执交由颐和公司。可是这两点恒远公司目前均没有兑现，税金方面恒远公司只缴纳了30万营业税，还有近1000万营业收入没有纳税，其税费谁来承担；档案回执是建筑单位必须做的事情，任何建筑单位都清楚，是颐和公司不需要举证的，其中最重要是的在相关手续上要加盖恒远公司的公章，才能体现工程质量终身制，如果和恒远公司无关其建设的工程涉及300多户产权办理，由于档案回执没有收到无法办理产权证，其后果不堪设想。一、二审法院以不存在的事实和法律裁定就认定恒远公司无关，违反法律相关规定，并且王金山游走于项目负责人与另案实际施工人之间，这本身就违反法定程序。请求：1.撤销（2008）永民二初字第240号判决和（2014）吉中民三终这第359号判决；2.判决佳木斯恒远公司承担违约责任；3.诉讼费由恒远公司承担。
本院认为：（一）关于恒远公司是否应当承担责任问题。2007年6月14日，昱丰公司与德盛分公司签订《建设工程施工合同》，该合同上德盛分公司公章经吉林鸣正司法鉴定中心2011年12月15日作出的吉鸣正（2011）文检字第D020号《文件检验鉴定意见书》确认不是德盛分公司真实公章。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故该合同没有成立，德盛分公司与昱丰公司之间没有合同上的权利义务关系，因此承接德盛分公司债权债务的恒远公司与承接昱丰公司关于涉案建筑工程债权债务的颐和公司之间也没有合同上的权利义务关系。颐和公司主张王金山在恒远公司授权下从事经营行为，但未提供恒远公司或德盛分公司给王金山的授权委托书，其所称王金山授权委托书已提供给一审法院但被法院丢失，亦未提供证据证明，无法认定恒远公司授权王金山的事实。（2009）吉中民三终字第309号民事裁定书是针对颐和公司在另案中是否具有诉讼主体资格的程序性裁定，该裁定“本院认为”中依据“颐和公司拨付工程款收据上有德盛分公司经办人员刘桂云和赵景文签字”，认定“颐和公司与德盛分公司有法律上的权利义务关系”，裁定双方的纠纷属于人民法院管辖范围应予实体审理。该裁定为另案裁定，且该裁定对颐和公司与德盛分公司法律关系的认定仅限于案件受理意义上的法律关系，即该案属于法院管辖范围应当进行实体审理，德盛分公司能否承担实体责任需要进一步经过实体审理后才能确定。本案一审的提起基于德盛分公司的起诉，但随后其又撤诉，并经法院裁定准许撤诉。起诉和撤诉是德盛分公司对诉讼权利的处分，符合法律规定。本案一审的继续审理是因为颐和公司的反诉，在德盛分公司撤诉后，颐和公司与德盛分公司形成新的诉讼法律关系，不能以德盛分公司曾经起诉、撤诉，即得出其应当承担实体责任的结论。
（二）关于王金山是否为实际施工人的问题。在本案及相关案件审理中，王金山关于自己是项目经理还是实际施工人的陈述前后不一致，在王金山诉颐和公司、昱丰公司、第三人恒远公司案件中，经法院审理查明王金山为涉案4-6号楼实际施工人，该事实在吉林市中级人民法院作出的（2014）吉中民再终字第25号民事判决书中予以确认。
（三）关于恒远公司是否违约问题。违约以合同生效为前提，昱丰公司与德盛分公司签订的《建设工程施工合同》未成立，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”未成立的合同没有法律效力，颐和公司不能依据未成立合同要求承接德盛分公司债权债务的恒远公司承担违约责任。由于合同未成立，恒远公司没有义务向颐和公司移交工程档案回执、承担建筑营业税，颐和公司该主张不能支持。
（四）关于颐和公司是否有实际损失问题。王金山与昱丰公司签订的合同已被（2014）吉中民再终字第25号民事判决书认定为无效合同，颐和公司不能依据双方签订的合同向王金山主张违约责任。颐和公司提出实际损失的主张，没有提供证据证明，二审判决不予支持并无不当。
综上，颐和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吉林省颐和房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 郭 岩
审 判 员 陈大为
代理审判员 侯 佳
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 孙佳奇