山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1842号
上诉人（原审被告）山东天诚市政公路工程有限公司。
法定代表人陈建庄，董事长。
委托代理人唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。
委托代理人王玲燕，山东睿德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛路桥建设集团有限公司。
法定代表人李振刚，董事长。
委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。
委托代理人徐彦，山东汉通律师事务所律师。
上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称天诚市政公司）因与被上诉人青岛路桥建设集团有限公司（以下简称青岛路桥公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二商初字第318号民事判决，于2015年5月11日向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审、代理审判员孙琦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年10月20日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人天诚市政公司的委托代理人王玲燕，被上诉人青岛路桥公司的委托代理人徐彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛路桥公司在一审中起诉称，2004年，天诚市政公司借用青岛路桥公司的资质中标山东省济荷高速公路第四合同段工程。2004年10月28日，天诚市政公司与青岛路桥公司签订施工合同约定，天诚市政公司以青岛路桥公司名义成立济荷路第四项目部并组织施工，不得转包；并约定天诚市政公司以项目部的名义对业务和监理开展工作，在施工中必须以自己的名义对外签订施工合同（包括组织劳务、采购材料、租赁机械等），以项目部名义签订的协议无效。天诚市政公司给青岛路桥公司先后出具了承诺函、财务承诺函等书面文件，对项目部由其设立、财务由其掌管、项目部责任由其承担等作出了明确承诺。天诚市政公司承接工程后，从中铁十四局借用技术人员组建了项目部，最初由天诚市政公司的法定代表人管义国亲自出任项目部经理，后由管义国更换为姜志清（姜志清原为中铁十四局泰赣项目部副总指挥），此后管义国不再担任项目部经理，但始终掌控项目部的重大事项，直至2007年底工程结束。因天诚市政公司拖欠李显波、李文革施工费，后李显波、李文革在施工中租用李志刚工程车辆，拖欠其款项，李显波、李文革将对天诚市政公司的债权转让给李志刚，李志刚为索要欠款向济南市长清区人民法院起诉，要求青岛路桥公司、天诚市政公司共同承担付款责任。该案经法院审理判决青岛路桥公司承担向李志刚支付还款责任，青岛路桥公司对外承担民事责任后，可依与天诚市政公司的内部约定向天诚市政公司追偿。判决生效后，青岛路桥公司将款项共计102972.24元支付给李志刚。天诚市政公司违背双方约定，擅自转包工程并滥用项目部公章对外签署合同，给青岛路桥公司造成了巨大经济损失和名誉损失。青岛路桥公司为维护自身合法权益，依法行使追偿权，请求判令：1、判令天诚市政公司偿付青岛路桥公司为履行（2011）长商重字第1号民事判决而支付的费用102972.24元及利息；2、天诚市政公司支付青岛路桥公司为参加与李志刚诉讼而支付的诉讼费；3、本案诉讼费、保全费等费用由天诚市政公司承担。
天诚市政公司在一审中答辩称，青岛路桥公司所依据的判决本是判令青岛路桥公司向李志刚支付款项，与天诚市政公司无关。2005年5月份天诚市政公司被清除出项目部，项目部的债权债务与天诚市政公司无关。
一审法院经审理查明：
2004年10月，青岛路桥公司中标并与发包方山东济荷高速公路有限公司签订了承包山东省济荷高速公路第四合同段的施工工程（以下简称济荷路四合同段工程）合同。同年10月28日，青岛路桥公司与天诚市政公司签订了《山东省济荷高速公路四合同段工程施工合同》（以下简称《济荷路四合同段合同》）。合同约定：一、乙方（天诚市政公司）以甲方（青岛路桥公司）的资质承接工程并组织施工，甲方提取中标工程合同总价1.5%的管理费（不含税金，但整个工程发生的税金要按税务局规定由甲方或业主扣代缴），其方法以业主首次拨来预付款之日算起，三次均分付清，甲方不承担与该工程有关的任何税金及其他费用。二、该工程由乙方负责组建项目部单独进行施工，但不得转包。项目经理、总工、计量、路基、桥梁等有关工程技术人员由乙方派出，负责工程的质量、进度及项目部的各项管理工作。为确保工程管理，乙方须严格按照业主的规定要求成立项目经理部（乙方承担因人员更换产生的一切费用），保证在接到中标通知书15日内进场。甲方派驻项目代表1-3人定期进行监督控制管理，派驻人员补助及办公差旅费用由乙方承担。三、乙方以项目部的名义对业主、监理开展工作，独立开展施工。项目部图章由甲方进行管理。甲方不得进行干预，乙方在工程项目实施过程中，必须以自己公司的名义对外签订合同（包括组织劳务、采购材料、租赁机械等）。四、工程计量支付、财务结算由乙方项目经理部全权负责，并办理相关手续，乙方应在业主批复后的三日内将计量支付材料报青岛路桥集团经营部及财务部。五、本合同有效期为双方签署之日起至工程项目保修期满为止。青岛路桥公司在该合同上加盖了其公司公章，天诚市政公司当时的法定代表人管义国签字。
2004年12月1日，天诚市政公司向青岛路桥公司出具《承诺函》和《财务承诺函》各一份，《承诺函》的主要内容为：天诚市政公司以青岛路桥公司名义施工济荷路四合同段，遵守国家法律法规和行业规范，此工程所产生的一切债权、债务及责任，与青岛路桥公司无关，均由天诚市政公司承担，本公司作出此承诺完全属于真实的意思表示，本承诺效力有效期自承诺之日至工程结算完成所有工程项目完全结束之日；《财务承诺函》的主要内容为：遵守企业会计制度、会计准则以及青岛路桥公司的财务管理规章制度，与青岛路桥公司委派到项目的人员密切配合，保证青岛路桥公司所委派人员的监督管理权，“济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部财务专用章”财务专用章一枚，由天诚市政公司指定专人负责保管和使用，并承担一切相关责任，本公司作出此承诺完全属于真实的意思表示，本承诺效力有效期自承诺之日至工程结算完成所有工程项目完全结束之日。
2005年1月，济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部（以下简称第四项目部，未进行工商登记）成立，直至2007年年底解散。第四项目部无自己独立的财产。在2004年7月12日至2006年3月16日，管义国任天诚市政公司总经理；2006年3月16日至2008年6月12日管义国为天诚市政公司法定代表人。2005年8月3日，天诚市政公路工程公司变更为山东天诚市政公路工程有限公司。
2009年7月10日，李志刚为索要欠款向济南市长清区人民法院提起诉讼，李志刚称青岛路桥公司在城建济菏高速公路长清区境内标段时，拖欠李显波、李文革施工款124777.13元，因李显波、李文革欠李志刚施工车辆租赁费，李显波、李志刚将上述债权124777.13元转让给李志刚。2007年7月12日，李显波与四合同段项目负责人姜志清给青岛路桥公司出具《证明》一份，约定于同年9月10日支付，但同年9月22日仅支付李志刚50000元，余款74777.13元未付，要求青岛路桥公司与天诚市政公司向其支付欠款74777.135元并承担违约金。济南市长清区人民法院于2009年12月7日作出（2009）长商初字第1326号民事判决。青岛路桥公司提起上诉，济南市中级人民法院以（2010）济民二商终字第278号民事裁定书，裁定撤销（2009）长商初字第1326号民事判决，发回重审。重审后，济南市长清区人民法院认为，李志刚、李显波、四合同段项目部三方实施的债权转让行为，系各方真实意思表示，债权转让协议合法有效。第四项目部系未经工商登记的内设机构，不具有法人资格，其产生的债权债务应由项目部设立人青岛路桥公司承担。青岛路桥公司与天诚市政公司所签施工合同中有关组建第四项目部的约定，系双方的内部约定，对李志刚没有约束力，李志刚要求天诚市政公司承担还款责任，无法律依据。青岛路桥公司在对李志刚承担民事责任后，可依与天诚市政公司的合同约定及《承诺函》、《财务承诺函》的内容，向天诚市政公司追偿。2013年5月16日，济南市长清区人民法院作出（2011）长商重字第1号民事判决，判令青岛路桥公司向李志刚支付欠款74777.13元及违约金（以欠款金额74777.13元为基数，自2007年9月11日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），驳回李志刚的其他诉讼请求。
庭审中，青岛路桥公司为证明其已经向李志刚履行了支付工程款的义务向法庭提交济南市长清区人民法院过付款专用收据一份，该收据载明：今收到青岛路桥建设集团有限公司交来过付款102972.24元，收款方式为银行转账。该收据载明日期为2013年6月19日。
青岛路桥公司为证明其在对外承担责任后享有向天诚市政公司追偿的权利向法庭提交（2012）鲁民提字第249号判决书及（2010）临民重字第16号民事判决书各一份。（2012）鲁民提字第249号判决书载明：“一审法院再审认为，……第四项目部全称为“济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部”，对外是以青岛路桥公司的名义施工，且根据二审法院查明的事实，青岛路桥公司授权第四项目部在银行开、销户。因此，第四项目部应系青岛路桥公司设立的非法人单位。本案中与董新签订《砌石承包合同书》的主体是青岛路桥公司第四项目部……原二审判决青岛路桥公司承担第四项目部对债权人董新的民事法律责任，并无不当，……青岛路桥公司与天诚市政公司的约定属于双方的内部约定，对董新没有约束力，青岛路桥公司对董新承担民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。”（2010）临民重字第16号判决书载明：“一审法院认为，……依照（2012）鲁民提字第249号民事判决，青岛路桥公司对董新承担民事责任后，享有向天诚公司的追偿权。因此青岛路桥公司要求天诚市政公司偿还青岛路桥公司垫付工程款即案件受理费、保全费、律师代理费的主张应予支持。关于2005年6月后第四合同段的债务，天诚市政公司提供的证据不能充分证明于2005年6月起其退出该项目，天诚公司承诺该工程产生的一切债权债务即责任与青岛路桥公司无关，均由山东天诚公司承担。但第四合同段所涉工程合同以青岛路桥公司名义承包，第四项目部对外以青岛路桥公司的名义施工，青岛路桥公司授权第四项目部在银行开销户，第四项目部是青岛路桥公司开设的非法人单位。因此基于该工程以第四项目部名义产生的债务应由青岛路桥公司承担。青岛路桥公司可按与天诚市政公司约定对外承担责任后向天诚市政公司追偿。综上……判决如下：一、天诚市政公司于判决生效后十日内偿还青岛路桥公司青岛路桥建设有限公司垫付款196997.75元。……五、2005年6月起山东省济菏高速公路四合同段产生的债务应由反诉天诚市政公司青岛路桥建设有限公司承担。青岛路桥建设有限公司承担债务后可按与山东天诚市政公路工程有限公司约定向其追偿。”
一审法院认为：
青岛路桥公司与天诚市政公司签订的《山东省济荷高速公路四合同段工程施工合同》中约定，天诚市政公司以青岛路桥公司的资质承接工程并组织施工，青岛路桥公司提取中标合同总价1.5%的管理费，青岛路桥公司不承担与该工程有关的任何税金及其他费用。综上，天诚市政公司给青岛路桥公司出具的《承诺函》中亦载明此工程所产生的一切债权、债务及责任，与青岛路桥公司无关，均由天诚市政公司承担。已经生效的（2012）鲁民提字第249号民事判决中确认了青岛路桥公司在承担了民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。天诚市政公司提出其已于2005年5月前撤出第四项目部，但未提交证据证明，且生效的（2010）临民重字第16号民事判决书明确载明天诚市政公司提交的证据不能充分证明其于2005年6月起退出该项目，对天诚市政公司该意见一审法院不予采纳。故青岛路桥公司在因山东省济荷高速公路第四合同段工程对外承担责任后可依据双方的约定向天诚市政公司进行追偿。
2013年济南市长清区人民法院作出（2011）长商重字第1号民事判决，判令青岛路桥公司向李志刚支付欠款74777.13元及违约金。青岛路桥公司提交的济南市长清区人民法院出具的案件过付款专用收据载明其已缴纳案款102972.24元，能够证明其已经履行了（2011）长商重字第1号民事判决确定的给付义务，其利息计算应自2013年6月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算。青岛路桥公司未提交证明其为参与李志刚而支付诉讼费的具体金额，故对青岛路桥公司的该项主张，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、山东天诚市政公路工程有限公司给付青岛路桥建设集团有限公司垫付款人民币102972.24元及利息（该利息自2013年6月19日起至判决生效之日止以中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回青岛路桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务限天诚市政公司在判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2359元，保全费1035元，共计3394元，由山东天诚市政公路工程有限公司负担。
宣判后，上诉人天诚市政公司不服一审判决上诉至本院。
上诉人天诚市政公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回青岛路桥公司的诉讼请求，上诉费用由青岛路桥公司负担。其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实错误。1、天诚市政公司已经于2005年5月前撤出青岛路桥公司设立的第四项目部，在此之后，第四项目部由青岛路桥公司管理，对内对外的所有行为应当由青岛路桥公司负责。2、济南市长清区人民法院（2011）长商重字第1号民事判决书判令青岛路桥公司偿还李志刚工程欠款及利息，青岛路桥公司的支付行为与天诚市政公司无关。二、一审法院适用法律错误。1、（2012）鲁民提字第249号民事判决书确认第四项目部系青岛路桥公司设立，判令青岛路桥公司对外承担民事责任，而非天诚市政公司。2、青岛路桥公司向天诚市政公司追偿，应当根据双方的约定及发生的法律事实来确定，并非判决确定的数额即应由天诚市政公司承担。三、天诚市政公司与青岛路桥公司之间的协议性质法院定为资质挂靠协议，青岛路桥公司在签订协议时，明知该协议违反法律强制性规定，是无效协议，本身存在过错，非法所得应当予以追缴。
被上诉人青岛路桥公司对天诚市政公司的上诉辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。生效判决已经确认天诚市政公司控制、使用第四项目部至2007年年底，天诚市政公司无足够证据证明其2005年6月退出项目部。按照，天诚市政公司向青岛路桥公司出具的《承诺函》以及《财务承诺函》，天诚市政公司应当最终承担案外人的工程款及利息。二、青岛路桥公司向天诚市政公司追偿由生效判决为依据，亦有法律依据，符合双方约定。已生效多份判决均认定青岛路桥公司向案外人偿付后可以向天诚市政公司追偿。三、青岛路桥公司在该工程中无非法所得。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：一是青岛路桥公司是否因济菏高速公路四合同段工程对外承担过民事责任；二是承担民事责任后是否享有对天诚市政公司的追偿权。
关于争议焦点一，2009年李志刚为索要工程款向济南市长清区人民法院提起诉讼，（2011）长商重字第1号民事判决判令青岛路桥公司向李志刚支付工程款74777.13元及违约金。该判决生效后，青岛路桥公司已经依照判决向李志刚履行给付义务。天诚市政公司否认该事实，但诉讼中并未提交充分证据予以证明，一审法院据此认定青岛路桥公司因济菏高速公司四合同段工程向李志刚给付工程款，并无不当。
关于争议焦点二，山东省高级人民法院（2012）鲁民提字第249号生效民事判决，已对双方当事人因《山东省济菏高速公司四合同段工程施工合同》及附属《承诺函》和《财务承诺函》引发的权利义务关系作出认定，确认了青岛路桥公司对外承担民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。天诚市政公司主张因济菏高速公路四合同段工程对外引发民事责任时其已退出第四项目部，但并未提交充分证据予以证实。因此，一审认定天诚市政公司并未退出第四项目部，青岛路桥公司因济菏高速公路第四合同段工程对外承担民事责任后可向天诚市政公司追偿，并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人山东天诚市政公路工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2359元，由上诉人山东天诚市政公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 李珊珊