广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第4803号
上诉人（原审原告）黄海燕。
委托代理人欧阳生，广东元善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司。
法定代表人袁凌，总经理。
委托代理人蔡伟，广东开野律师事务所律师。
上诉人黄海燕与上诉人深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司（以下简称禾力公司）因劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第631号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，黄海燕于2011年10月18日入职禾力公司，从事设计工作，任职植物组代组长。2012年1月9日，双方签订了劳动合同，期限自即日起至2014年1月9日，约定黄海燕每月正常工作时间工资7000元。2012年12月8日，双方劳动合同解除，黄海燕离职前12个月平均工资为7000元。禾力公司以黄海燕违反公司规章制度、缺席三亚南田图纸评审会为由扣除了黄海燕2012年10月份工资800元。
双方劳动合同约定，黄海燕加班的，依法计付加班费，但补休的除外；合同提及员工手册、考勤规定等规章制度，发文形式为电子、网络等。
禾力公司员工上班实行指纹考勤制度，每月考勤在下月初由行政部发放电子版本至公司内网，供员工核实。上述事实有考勤规定、三名证人到庭陈述证实。
根据黄海燕提交的考勤记录，统计黄海燕2011年周末总加班时长为59.58小时、正常上班总加班时长为38.5小时，2012年度周末总加班时长为145小时、正常上班总加班时长为256.12小时。禾力公司从未向黄海燕支付过加班费。
王某系禾力公司商务部负责人。2012年11月7日，禾力公司召开三亚南田温泉酒店植物扩初图纸评审会，黄海燕因参加计算机考试向王某请假而缺席。禾力公司以此为由，对黄海燕处以800元罚款，并在2012年11月9日将黄海燕辞退。
黄海燕在2013年4月19日生产二胎（政策内）。
黄海燕主张的2011年和2012年奖金，其申请到庭的三名证人称公司根据每年盈利情况发放奖金，数额不定。黄海燕未提供上述年度奖金分配的具体规定。
对黄海燕主张的未签劳动合同双倍工资差额，禾力公司在仲裁时提出了时效抗辩。
禾力公司请求判令黄海燕赔偿因设计工作严重过错导致禾力公司项目合同不能履行的损失320394.5元，未提交证据证明。
2013年1月8日，黄海燕向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、支付2011年10月18日至2012年1月8日期间未签书面劳动合同双倍工资差额18240元；2、支付加班费34306元及25%经济补偿金8576.5元；3、支付无故拖欠、克扣的工资800元、年休假工资4827.5元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金32832元；5、支付违法解除孕期女职工三期工资89717元；6、支付2011年度、2012年度未付奖金16576元及25%经济补偿金4144元。禾力公司提出反请求，请求裁令黄海燕赔偿因设计工作严重过错导致禾力公司项目合同不能履行的损失320394.5元。
2013年4月15日，该仲裁委作出深福劳仲案字（2012）第68号仲裁裁决：1、禾力公司支付黄海燕解除劳动合同经济补偿金10500元；2、禾力公司返还黄海燕克扣工资800元；3、驳回黄海燕的其他请求；4、驳回禾力公司的反请求。双方当事人均不服该裁决而诉至一审法院。
原审判决认为，黄海燕与禾力公司之间存在合法有效的劳动关系，双方合法权益受法律保护。
黄海燕主张的未签劳动合同双倍工资差额已超过时效保护期间，该请求不能成立，法院不予支持。
黄海燕在职期间，有加班，且未调休，禾力公司应支付加班费，加班费计算基数为7000元。结合法院统计的黄海燕2011年和2012年加班时长，计算的加班费数额为7000÷21.75÷8×（59.58＋145）×200%＋7000÷21.75÷8×（38.5＋256.12）×150%=34239.25元，但加班费的25%经济补偿金无法律依据，故黄海燕的相关诉讼请求部分成立，法院予以支持。
黄海燕因参加计算机考试请假后未参加2012年11月7日禾力公司召开的图纸评审会，禾力公司以此为由扣罚黄海燕2012年10月份工资800元，无法律依据，应予返还。禾力公司因此解聘黄海燕，构成违法解除劳动合同，应向黄海燕支付赔偿金，结合前述法院认定的加班工资总数额，计得黄海燕离职前12个月平均工资数额为7000＋2446=9446元，则赔偿金数额计为9446×1.5×2=28338元。
禾力公司解聘黄海燕构成违法解除，虽黄海燕在孕期之内，但并无法律规定禾力公司仍须继续支付解聘之后的三期工资，故黄海燕的相关诉讼请求无法律依据，法院不予支持。
黄海燕诉请的2011年和2012年度奖金，无证据证明，法院不予支持。
黄海燕诉请的未休年休假工资，结合黄海燕入职时间、离职时间，其工作满一年后即2012年10月19日起方可享受5天年休假待遇，至其离职时的期间依法计算尚不足1天，故该诉请无法律依据，法院不予支持。
禾力公司诉请的损失，无证据证明，法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、禾力公司应在本判决生效后10日内向黄海燕支付在职期间加班费34239.25元；二、禾力公司应在本判决生效后10日内向黄海燕支付违法解除劳动合同赔偿金28338元；三、禾力公司应在本判决生效后10日内向黄海燕支付克扣的2012年10月份工资800元；四、驳回黄海燕的其他诉讼请求；五、驳回禾力公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由禾力公司负担。
黄海燕不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认为黄海燕没有证据证明2011、2012年度奖金错误。黄海燕与禾力公司签订的劳动合同第四条第（二）项规定：黄海燕的绩效薪酬或奖金的计发办法为：详见公司规章制度。黄海燕的证人证实，禾力公司每年都有发放奖金。黄海燕提交的与禾力公司的财务人员的内网聊天记录也己证明黄海燕2011年度的奖金为3673元。黄海燕2011年度工作79日，日均奖金46.50元；2012年度工作342日，按比例可以计得2012年度的奖金为15903元。虽然黄海燕无法提供年终奖的具体规定，但黄海燕己证明禾力公司有奖金的规定，且黄海燕己证明禾力公司每年均有奖金发放。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当认定禾力公司拒绝提供奖金的具体规定，判令禾力公司承担不利后果，向黄海燕支付奖金。二、赔偿金的计算应将奖金计算在内。黄海燕的月均奖金为1433元［（3673＋15903）÷13.66月］，黄海燕的月均工资为10879元（7000＋2446＋1433），因此赔偿金数额应为32637元（10879×1.5×2）。三、一审判决认为没有法律规定禾力公司仍须继续支付解聘之后的三期工资错误。一审判决已查明禾力公司违法解聘处于孕期之内的黄海燕。根据《中华人民共和国宪法》第四十八条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条、国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条、第十四条、第十五条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第105条、《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条、《广东省女职工劳动保护实施办法》的相关规定，禾力公司找借口解聘黄海燕，逃避承担女职工的三期待遇。法院应当依法支持黄海燕的三期待遇89717元。
综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第二项，改判禾力公司支付黄海燕违法解除劳动合同的赔偿金32637元；2、撤销一审判决第四项；3、判令禾力公司支付黄海燕2011年度、2012年度未付奖金16576元；4、判令禾力公司支付黄海燕违法解除孕期女职工“三期”工资89717元。
禾力公司答辩称，二倍工资差额的请求超过了仲裁时效，加班费没有有效的证据证明，被克扣的工资员工方本人签字确认，不应当再要回。员工方没有提供公司方解除其劳动关系证据，反而提供了自己要求离职的证据，依法至少不应当判决支付赔偿金。“三期”工资的诉求没有法律依据。年度奖金双方并没有约定，没有事实依据。综上，请求二审法院驳回黄海燕的上诉请求。
禾力公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。黄海燕在禾力公司处任职植物设计师，负责禾力公司所承接的设计服务项目中的植物配置设计。在禾力公司所承接的两笔项目中，由于黄海燕工作的严重过错，黄海燕所作的设计不能得到客户采用并认定为不合格，导致客户不再继续履行合同，禾力公司因此遭受损失320394.5元。因黄海燕的行为给禾力公司造成了重大损失，禾力公司有权要求黄海燕全部赔偿。黄海燕是因自己个人原因而申请离职，不应当再主张解除劳动合同的经济补偿金。因黄海燕严重过错导致了禾力公司的重大损失，禾力公司给予黄海燕800元的罚款，黄海燕也签字认罚，禾力公司无须将罚款返还。一审中，黄海燕申请证人出庭作证，但是该几名证人中杨要连与禾力公司正在劳动仲裁，其他证人也已从禾力公司处离职，证言不可信。
关于加班费问题，两名证人都承认黄海燕不拖欠他们加班费也没有加班事实。员工方黄海燕作为劳动者其提供的《调休单》恰恰证明是没有加班的。同时黄海燕申请的证人除了与公司方有纠纷的杨某某证明有加班以外，其他两名证人都作证没有加班，单位也没有拖欠他们的加班费。因此，员工方并没有初步的证据证明有加班事实。公司方也就没有义务提供考勤记录。员工方所提供的考勤记录既没有单位的公章，也没有管理人员的签字，无法判定真实性。一审判决完全按照该记录计算加班明显不公平。员工方自称考勤记录是从公司的网站下载的，从证据的形式上说应当提供下载过程的证据，其仅提供了纸质的静态考勤记录无法证明真实性。员工方在一审时申请的证人有不诚实的陈述，其中任职司机的证人所举证的员工被辞退的事实发生在该证人离职以后明显矛盾。同时，公司方从未依据考勤记录计算员工的迟到早退。员工方反而索要加班费对公司方也显失公平。此外，三名证人均非禾力公司的管理人员也非行政人事人员，没有条件知悉黄海燕离职的具体原因。
综上，请求二审法院判令：一、撤销（2013）深福法民四初字第631号民事判决；二、禾力公司无须支付黄海燕解除劳动合同经济补偿金10500元；三、禾力公司不予返还黄海燕工资800元；三、黄海燕赔偿禾力公司因黄海燕设计工作严重过错致禾力公司项目合同不能履行的损失人民币320394.5元；四、驳回黄海燕的全部诉讼请求；五、案件一二申的诉讼费用由黄海燕承担。
黄海燕答辩称，依据民事诉讼法的规定，凡是知道案件事实的人都有作证的权利与义务。员工方的三个证人都对其亲身参与的、亲自了解的事实作出证明符合法律的规定。证人是否离职与证人作证的能力没有关联性，杨某某与公司方有其他纠纷，也不影响其在本案的证人身份。因此，上述三个证人的证词均足以采纳。请求二审法院驳回禾力公司的上诉请求。
经二审审理查明，双方当事人均认可，在不包括加班费和年度奖金的前提下，黄海燕离职前十二个月平均工资为7000元。
黄海燕确认其所提交的考勤记录没有禾力公司的管理人员签字或者盖章确认。黄海燕确认其入职禾力公司后禾力公司就没有向其支付过加班费。
双方当事人确认，黄海燕所提交的《辞退通知书》为复印件。禾力公司主张对该《辞退通知书》的真实性不予确认。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于加班工资，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，劳动者应对加班事实承担初步举证责任。
本案黄海燕所提供的考勤表未经用人单位管理人员签字或公司盖章，禾力公司亦不确认该考勤表的真实性。黄海燕所提供的三名证人虽陈述公司存在加班情形，但该三名证人的证言与黄海燕本人是否存在加班事实缺乏关联性，三名证人的证言亦没有明确黄海燕的具体加班时间。黄海燕确认其从入职后用人单位从没有支付过加班费，黄海燕对此亦未提出过异议，与常理不符。关于黄海燕提供的“考勤制度”，虽该考勤制度规定禾力公司应当进行考勤，但禾力公司在一审庭审期间已明确表示公司没有进行考勤。由此并不能推定存在禾力公司掌握了加班事实存在的证据而不提供的情形。
综上所述，本院依法认定黄海燕未能就存在加班事实完成初步举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果。其关于加班费的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
二、关于800元罚款的问题，黄海燕因参加计算机考试请假后未参加2012年11月7日禾力公司召开的图纸评审会，禾力公司以此为由扣罚黄海燕2012年10月份工资800元。双方当事人对上述事实均无异议。本院认为，禾力公司扣罚上述款项缺乏法律依据，依法应当予以返还。禾力公司的相关上诉请求缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
三、关于2011年和2012年度奖金问题，黄海燕未能提供证据证明双方之间就年度奖金问题存在约定或者存在其他情形使禾力公司有义务向黄海燕支付上述年度奖金，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此驳回黄海燕的相关诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以维持。
四、关于赔偿金问题，黄海燕所提交的《辞退通知书》为复印件，禾力公司对该《辞退通知书》的真实性亦不予确认，本院依法对该《辞退通知书》不予采信。禾力公司主张黄海燕系因本人原因辞职，但未能就此提供证据予以证明，本院对禾力公司的主张亦不予支持。本案属于双方当事人均不能证明劳动者离职原因的情形，应当视为由禾力公司提出，经双方协商一致解除劳动合同。禾力公司应当向黄海燕支付协商一致解除劳动合同经济补偿。双方当事人确认黄海燕离职前十二个月平均工资为7000元，禾力公司应当支付的经济补偿为10500元（7000元×1.5）。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
五、关于孕期、产期和哺乳期工资问题，黄海燕要求禾力公司在双方解除劳动合同关系后，继续向其支付孕期、产期和哺乳期工资，缺乏法律依据，本院对其该项上诉请求依法予以驳回。
六、禾力公司上诉请求判令黄海燕赔偿禾力公司因黄海燕设计工作严重过错所导致的损失，但未能就此提供证据予以证明，本院对其该项上诉请求依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。禾力的上诉请求部分具有事实和法律依据，本院依法予以支持。黄海燕的上诉请求以及禾力公司的其他上诉请求缺乏事实和和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第631号第三项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第631号第一、四、五项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第631号第二项为：深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司应在本判决生效后10日内向黄海燕支付解除劳动合同经济补偿人民币10500元；
四、深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司无须向黄海燕支付加班工资34239.25元；
五、驳回黄海燕的上诉请求；
六、驳回深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 汪 洪
审判员 张 永 彬
二〇一四年二月七日
书记员 刘春阳（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
三、最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…