陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00017号
上诉人（原审原告）：陕西华越置业有限公司。住所地：陕西省渭南市华县新华西路西段。
法定代表人：张国强，公司董事长。
委托代理人：林敏旭、张增余，均系陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司。住所地：西安市碑林区红缨路*号*****室。
负责人：姜殿龙，分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司。住所地：江苏盐城市大庆东路*号。
法定代表人：ＸＸ强，公司董事长。
共同委托代理人：郑福来，分公司办公室主任，法律顾问。
上诉人陕西华越置业有限公司（以下简称华越公司）因与被上诉人江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称江苏建兴陕西分公司）、江苏建兴建工集团有限公司（以下简称江苏建兴）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院民事判决书（2012）渭中民二初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华越公司委托代理人齐林敏旭、张增余，被上诉人江苏建兴及其陕西分公司委托代理人郑福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华越公司系陕西华县蔬菜物流配送中心工程发包方，江苏盐城二建建设集团有限公司是工程施工方，后因其他原因江苏盐城二建建设集团有限公司经华越公司同意，将工程施工转交给江苏建兴陕西分公司。2011年6月23日，华越公司与江苏建兴陕西分公司签订了陕西华县蔬菜物流配送中心工程承包补充协议，协议第六条约定进度款支付方式，主体工程二层以上进度款按层计量支付，每层支付额度为实际完工的80%，主体结顶按规定验收后，支付所有已完成工程量造价的80％。协议签订后，江苏建兴陕西分公司便进场施工。2012年2月8日，双方又签订了一份建设工程施工合同，约定：“合同的总价款71642240.60元。约定的工程进度款支付内容是，在确认计量结果后10天内，发包人应向承包人支付工程进度款；发包人超过约定支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担明确责任”，“合同的解除约定，1、发包人承包人协商一致，可以解除合同。2、发生发包人不按期支付工程进度款承包人停工的情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同。3、发生承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义转包给他人的情况发包人有权解除合同。4、有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同，（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。5、一方依据上述约定要求解除合同，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按照合同相关约定处理”。2012年4月28日，双方又签订了陕西华县蔬菜物流配送中心工程承包补充协议2，双方约定截止2012年4月27日止江苏建兴陕西分公司收到华越公司支付工程进度款为5752638.62元。具体的工程进度款支付情况：2011年11月29日959242元、2011年12月14日593143元、2011年12月14日43100元、2011年12月20日300000元、2011年12月28日100000元、2012年1月12日757153.62元、2012年l月16日1200000元、2012年1月18日300000元、2012年4月27日1500000元、2012年5月30日1000000元、2012年6月20日736100元，共计7488738.62元。2012年5月21日，华越公司、江苏建兴陕西分公司及其他相关部门对华县农贸综合市场3＃、4#楼主体等工程进行了验收，并且验收合格。2012年7月18日，华越公司向江苏建兴陕西分公司发出了解除合同通知书，主张江苏建兴陕西分公司严重违约，致使合同不能实现合同目的，按合同约定要求解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议，并要求接到通知后5日内完成清场。次日，江苏建兴陕西分公司向华越公司发出工作联系单，主张没有违约，并要求先行支付双方确认的进度款后再商谈合同事宜。
2012年8月16日，华越公司认为合同已经解除合同，请求判令：一、江苏建兴陕西分公司立即撤出华县蔬菜物流配送中心工程工地并完成清场工作；二、两被告赔偿因违约给原告造成的经济损失585万元。诉讼费由两被告承担。
审理中2012年12月12日，华越公司、江苏建兴及其陕西分公司曾关于清场达成框架协议，约定江苏建兴陕西分公司在十天内清场完毕，华越公司在清场完毕后先期支付江苏建兴陕西分公司1000000元工程款。同年12月25日，各方又签订了场地交接确认书，确认已完成施工现场的清场工作，并对施工现场的相关物品做了登记和处理。当日华越公司支付了工程款1000000元。
原审法院认为，华越公司与江苏建兴陕西分公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应予确认。本案的争议焦点是华越公司、江苏建兴陕西分公司所签订的合同及补充协议是否已解除及江苏建兴及其陕西分公司是否应当赔偿华越公司经济损失。华越公司主张对方存在违约行为导致合同不能履行，其发出解除合同通知书时该合同已经解除。根据该建设工程施工合同有关合同解除的约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同，（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。一方依据上述约定要求解除合同，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按照合同相关约定处理”，2012年7月18日，华越公司发出解除合同通知书，江苏建兴陕西分公司在回函中提出异议表示华越公司未及时足额支付应付工程款项是导致停工的原因，但至今没有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，涉案合同已经解除。对华越公司解除合同书到达时解除的主张予以支持。本案审理中，华越公司与江苏建兴陕西分公司、江苏建兴于2012年12月12日达成一份框架协议，双方约定本协议签订后十日内完成清场工作，华越公司先期支付1000000元工程款，并在同年12月25日双方达成场地交接确认书，其中对场地交接做了确认，因此双方之间合同关系终止，华越公司要求对方退出施工工地的诉讼请求应予支持。华越公司主张因对方违约给其造成损失585万元，首先，关于是否有封门行为导致华越公司无法正常办公而产生的损失一节，华越公司主张是江苏建兴陕西分公司一方的违法封门行为，江苏建兴陕西分公司主张是劳务公司的农民工为追讨劳务费的行为，根据谁主张、谁举证的举证原则，华越公司应当承担证明该事实的举证责任，但是审理中华越公司没有证据证明该事实系江苏建兴陕西分公司一方所为，故对华越公司该主张事实不予采信。其次，华越公司主张江苏建兴陕西分公司在2012年2月一7月停工时间导致其产生的损失，因2012年5月21日已经对工程进行了验收，但是华越公司至今对工程款没有支付完毕，是导致停工的主要原因，故华越公司要求支付因停工造成的经济损失不予支持。第三，华越公司要告支付其对外借款的利息损失，该借款共计一千万左右，但该借款并未全部用于清偿本案工程款，故造成的损失也不应由江苏建兴陕西分公司方承担，即使该款用于清偿工程款，在无法证明江苏建兴陕西分公司一方违约的情况下，也不应由江苏建兴陕西分公司一方承担利息损失，故华越公司该项诉讼请求没有法律和事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江苏建兴陕西分公司撤出华县蔬菜物流配送中心工程工地；二、驳回华越公司其他诉讼请求。案件受理费52750元由华越公司负担。
华越公司不服前述判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人多项严重违约事实清楚。1、本案相关证据已经充分证明数次封门导致上诉人公司停业和工地长期停工，系被上诉人项目经理尹建青等人组织、策划和实施，所谓封门系劳务公司农民工所为是被上诉人托词，不应采信。即使如此，根据双方协议第十三条约定，“乙方不得拖欠民工工资，由此造成的一切后果均由乙方承担，同时甲方有权扣除进度款直接代付”。一审已查明有封门和停工事实存在，却以无法证明被上诉人违约为由驳回上诉人请求错误。2、双方在协议第八条第1项约定，“乙方在工程合同签订前自立账户，待进场施工后，此账户款为工程专用款，由甲方财务监管”，第九条第4项约定，“工程款必须专款专用，不得挪用”。乙方进场前将700万元足额存入上诉人监管账户用于工程款的支付，是上诉人开始支付工程款的前提条件，但被上诉人始终分文未存，一开始就严重违约。上诉人为确保工期在被上诉人严重违约的情况下克服困难自筹资金保证了工程进度款的支付，并不违约。3、双方在协议第七条第11项明确约定，“乙方必须在各个阶段付款前提供给甲方相应金额的正式建筑安装发票”。被上诉人不提供发票上诉人有权拒付工程款。上诉人已累计支付900余万元工程款，被上诉人项目经理交给上诉人的发票经鉴定是伪造公章的假发票。在被上诉人没有履行先合同义务的情况下已拿到了900余万元工程款，被上诉人明显违约。一审认为2012年5月21日工程已验收，上诉人工程款没有支付完是导致停工的主要原因，对上诉人请求的2012年2月至7月的停工损失不予支持错误。在付款条件不具备的情况下上诉人已支付900余万元工程款，一审将停工原因归咎为工程款未支付完毕不能成立。除此之外被上诉人没有任何可以单方停工的约定和法定抗辩理由，擅自停工已构成严重违约，依法应承担赔偿责任。4、被上诉人未按合同约定工期节点完成施工任务，存在工期节点迟延违约行为，一审判决无视合同约定及查明事实未确认被上诉人违约错误。二、上诉人请求的各项损失于法有据，系被上诉人违约所致。封门导致停业和单方停工、工期节点严重迟延以及未依约存入700万元工程专用款的违约事实客观存在，造成上诉人巨额经济损失，上诉人一审中仅请求了2012年7月前的部分直接损失，理应由被上诉人承担。且上诉人1000万元左右的借款是在被上诉人未依约存入700万元的情况下为保证工期而外借的，该资金全部用于本案工程，且被上诉人停工影响工期造成借款利息增加，依照合同法第一百一十三条规定，被上诉人应当赔偿上诉人损失。一审判决不支持上诉人请求理由不能成立，也无法律依据，与判决适用法律规定存在矛盾。三、一审超范围审理，程序有误。一审认为本案争议焦点为“原被告所签订的合同及补充协议是否已经解除及被告是否应当赔偿原告经济损失”，但在被上诉人没有就工程款提起反诉情况下将上诉人的付款情况作为庭审审查重点，超范围审理，程序有误。即使认为工程款支付情况与本案事实认定有关，也应提示被上诉人提起反诉通过合并审理解决，也应组织二次开庭，给上诉人以充分陈诉和举证机会。综上，一审判决认定事实和适用法律及审理程序存在诸多错误，请求撤销一审判决第二项，判令二被上诉人赔偿上诉人经济损失585万元，并承担一、二审诉讼费。
江苏建兴陕西分公司答辩称：一、一审认定相关事实正确无误，华越公司多次严重违约事实清楚。1、农民工堵门事件是其为追讨劳务费而为之，非答辩人项目经理所为。2、双方协议第十三条合同约定属实，但拖欠农民工工资事出有因，其原因是华越公司迟迟不审批工程进度款，拒不结算和支付完工的工程进度款造成，导致答辩人无法兑现劳务公司劳务费（工资），农民工万般无奈自发上访和堵门，这一事件是华越公司违反合同约定造成的，上访堵门的直接责任应由华越公司承担。3、关于700万元的履行保证金，根据双方签订的合同第41条，华越公司应首先向答辩人提供履约担保，但华越公司没有履行担保责任的约定。答辩人缴纳了一百万元履约保证金，在施工进场前双方均互未追究和履行相互履约担保的义务。从履行合同事实看，华越公司准许答辩人进场施工并出具了开工令，前期工程有序进行，客观上双方均放弃了互为履约担保的义务，同时也就放弃了要求对方担保的权利，因此就700万元单方履约的义务不能由答辩人承担。4、关于双方协议第七条约定的“提供建筑安装发票”：1）开具发票在建设工程市场属附随义务已是惯例，应先款后票，没有先票后款的先例；2）双方约定的是安装发票，案涉工程还未施工到安装阶段，无需安装发票；3）合同未约定在支付进度款时要求答辩人开具发票，在工程前期华越公司一直按照工程进度支付进度款，从未要求支付进度款时开具发票；4）华越公司目前仍欠答辩人工程进度款数百万元，且未办理结算手续，要求开票没有依据；5）案涉工程2012年5月验收合格，答辩人为追要工程进度款，于2012年6月6日开具了900多万元的发票，该发票属于国家税务部门开具的真实有效正规机打发票，但华越公司违反约定拖延结算，拒不支付工程款。华越公司所称假发票之说不能成立，该发票在2012年11月因答辩人内部管理授权之争和授权不明在刻用印章中导致内部争议而发生纠纷，但发票真实性不存在争议，不是伪造、变造或虚开。一审认为华越公司至今未付完工程款是导致停工的主要原因，符合客观实际；6）根据合同约定，发包人不按时支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担责任。故有法定理由和合同约定，导致停工原因是华越公司造成，华越公司应承担违约责任；7）华越公司称支付工程进度款900多万元，与2012年元月主体封顶及5月验收合格时付款事实不符，时至今日依据另案判决仍拖欠工程款234万元。5、答辩人严格按照合同约定履约施工，符合工程节点要求，并无违约事实，工程监理一方并未提出工程节点不符合要求的通知。二、华越公司请求的各项损失于法无据，事实和理由均不能成立。1、华越公司首先违约，拒不审批和支付工程进度款导致工程停工，答辩人蒙受巨额损失得不到赔偿，答辩人并未违约；2、依照合同1.20和1.21索赔约定，从本案事实和实际情况看，华越公司没有理由和事实要求答辩人赔偿；3、华越公司所谓损失与本案没有直接关联。1）答辩人没有违法违约；2）华越公司办公管理费用、人员工资等杂务费用是其公司正常管理费用；3）其1000万元借款不能证明用于工程支付，应当支付工程进度款，至今仍欠工程进度款200多万元，其行为处于持续违约之中；4）利息损失真假不必考证，华越公司自己使用借款没有让别人买单赔偿的道理。三、一审程序合法，没有违反法律规定。一审为了查明事实，就包括支付工程进度款及审批资金、结算等在内的事实进行了全面调查和审理，并不违法，华越公司所谓一审“超范围审理和程序有误”不能成立。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明：2012年元月，华县农贸综合市场3＃、4#楼主体封顶，江苏建兴陕西分公司申请按照合同支付已完工程量造价的80%，华越公司未及时予以审核，直至2012年5月25日签字同意。期间，江苏建兴陕西分公司以华越公司欠付工程进度款而停工，工地农民工为讨要工资到华越公司理论交涉，发生纠纷，封堵华越公司和工地，并到省委及政府有关部门上访。经政府有关部门协调，双方2012年5月才正式签订了建设工程施工合同，并将时间倒签为2012年2月。一审查明其余事实属实，依法予以确认。
本院认为，上诉人华越公司与被上诉人江苏建兴陕西分公司就案涉工程协商签订了补充协议，且双方部分履行了协议。施工期间双方发生纠纷，工地农民工上访，后经政府有关部门协调，双方2012年5月补充签订了建设工程施工合同，并将时间倒签为当年2月。因协商处理纠纷未果，华越公司书面通知江苏建兴陕西分公司解除双方补充协议，并要求江苏建兴陕西分公司清场。江苏建兴陕西分公司收到解除通知后提出异议。华越公司遂诉至法院，请求判令被上诉人立即撤出工地并完成清场，赔偿因被上诉人违约给其造成的经济损失。原审期间双方经协商达成框架协议，江苏建兴陕西分公司已实际清场。因案涉工程未经依法招投标，违反了《招标投标法》第三条规定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，双方签订的补充协议和建设工程施工合同均属无效。
关于华越公司诉称江苏建兴陕西分公司应赔偿因违约给其造成的损失问题。首先，由于双方所签补充协议及建设工程施工合同无效，故对其主张经济损失不再按照违约损失进行审查。对其客观经济损失，本院仍将根据双方是否具有过错依法进行审查认定。根据双方提交的工程款申请表、进度款申请明细和支付工程进度款明细等证据，结合双方关于工程进度款支付的约定，华越公司未能依照合同约定及时足额支付工程款，依据双方合同26.4约定，江苏建兴陕西分公司停工不违反双方合同约定，不能据此认定江苏建兴陕西分公司存在工期延误的过错，华越公司认为江苏建兴陕西分公司存在工期节点迟延行为的理由不能成立。由于华越公司未能按约及时、足额支付工程进度款，造成江苏建兴陕西分公司未能按时支付农民工工资，农民工为讨要工资上访、堵门，虽有案涉工地长期停工的客观事实存在，亦不能据此认定江苏建兴陕西分公司存在过错。至于华越公司所称其公司被数次封门停业，不属于本案建设工程合同纠纷审理范畴，应循其他途径解决。关于700万元履约保证金的问题。根据双方合同通用条款第41条，华越公司与江苏建兴陕西分公司应互为履约担保，但双方在专用条款部分未有关于华越公司履约担保责任约定。根据双方合同专用条款的约定，江苏建兴陕西分公司除了在签订合同后向发包人账户汇入100万元作为履约保证金，还应当于合同签订前自立账户，将700万元存入发包人工程所在地承包人的银行账户，进场施工后此账户为工程专用款，由发包人财务监管，待资金到账后甲乙双方与银行另行签订监管协议。但华越公司在江苏建兴陕西分公司汇入100万元保证金后，准许江苏建兴陕西分公司进场施工，双方开始实际履行合同，故双方对700万元款项的约定并未实际履行，诉讼之前华越公司对此亦不持异议，应视为双方对合同约定该项内容实际发生变更，原条款不再执行。华越公司援引合同该项规定认为江苏建兴陕西分公司违约的理由不能成立，不能据此认定江苏建兴陕西分公司存在过错，该理由与华越公司主张的经济损失也不存在因果关系。三、关于发票的问题。该问题与华越公司主张的经济损失亦不存在因果关系，华越公司该理由不能成立。综上，关于华越公司主张的损失问题，由于不能认定江苏建兴陕西分公司对华越公司主张的损失存在过错行为，故原判对华越公司关于经济损失的诉请未予支持的处理结果并无不当。关于一审审理程序是否合法的问题。因华越公司主张江苏建兴陕西分公司构成违约，而江苏建兴陕西分公司抗辩称其并不违约，停工、封门等系华越公司不按约支付工程进度款造成，华越公司损失不应由其承担，为此一审法院为全面查明江苏建兴陕西分公司是否违约而对包括华越公司是否及时足额支付工程进度款在内的案件事实进行调查，是为了准确认定江苏建兴陕西分公司是否违约而展开的合法正当的职权行为，并不违反法律规定，华越公司该上诉理由亦不能成立。
综上，华越公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52750元，陕西华越置业有限公司已预交，由陕西华越置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二〇一四年四月一日
书 记 员 李 娜