重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03779号
上诉人（原审原告）：周利，住重庆市九龙坡区。
上诉人（原审被告）：重庆力华自动化技术有限责任公司，住所地重庆市北部新区高新园金开大道西段旁（Ⅱ标准分区1-1-5号）。
法定代表人：王韧，董事长。
委托代理人：王智周，重庆建木律师事务所律师。
上诉人周利与上诉人重庆力华自动化技术有限责任公司（以下简称力华公司）劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年2月19日作出（2013）沙法民初字第10964号民事判决，周利和力华公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月29日对本案进行了审理。周利，力华公司的委托代理人王智周均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年10月18日周利与力华公司建立劳动关系，从事销售工作，双方签订了劳动合同。2011年12月24日，双方签订了《对有突出贡献的科技人员及管理人员给予补助的协议》，协议约定：“乙方（即本案周利）从签订本协议，并领取购车补助金之日起，必须连续在甲方（即本案力华公司）继续工作五周年。”“乙方如继续为甲方工作不满五周年，要求与甲方解除劳动合同并获同意的，乙方需承诺在一年内不到与本单位生产同类产品的其他企业工作，并全额退还甲方为其支付的购车补助款。”
2012年10月，力华公司因工作需要对周利的工作岗位进行了平调，将周利的职务由通机事业部的大区经理调整为摩托车电动车事业部经理，周利在人事异动通知单上签了字。2013年1月29日，周利向力华公司申请辞职，辞职理由为“由于我自身能力的不足，近期的工作让我觉得力不从心。为此，我进行了长时间的思考，觉得公司目前的工作安排和我自己之前做的职业规划并不一致。”2013年2月6日，力华公司批准了周利的辞职申请。2012年1月至2012年12月期间周利的月平均工资为3656.67元。
2013年10月21日，周利因经济补偿等问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，周利遂诉至一审法院，要求判如所请。由于双方分歧较大，调解未成。
周利一审诉称：2007年10月18日起周利到力华公司从事销售工作，同日双方签订书面劳动合同。2011年12月24日双方签订《对有突出贡献的科技人员及管理人员给予补助的协议》，约定因工作所需力华公司补助周利购车费用，并补助车辆保险费、通行费及适当油费；解除劳动合同后，周利“需承诺在一年内不到本单位生产同类产品的其它企业工作”的竞业限制义务。合同履行期间，2012年10月力华公司强行将周利工作岗位进行调整，将周利的职务由通机事业部的大区经理调整为摩托车电动车事业部经理，并且拒绝支付2012年度的销售提成，未报销2012年车辆保险费、通行费和油费，也未赔偿车辆贬值损失。另外，力华公司一直未足额缴纳社保费用，周利要求力华公司补缴未果。为了迫使周利辞职，力华公司从2013年1月7日起对作为销售人员的周利进行恶意考核。基于力华公司的上述违法行为，迫使周利提出辞职申请。但该申请提出后力华公司一直未通知周利何时解除劳动合同，更未向周利出具任何终止劳动合同关系的书面证明，直到力华公司起诉周利要求返还购车补助并在起诉中说周利已经离开公司，故周利认为力华公司以此说明周利已经离职，双方的劳动关系在2013年9月1日解除，解除理由是力华公司没有为周利缴纳社会保险和进行恶意考核。为维护周利的合法权益，周利特向法院起诉，请求判令力华公司支付解除劳动合同的经济补偿金47618.65元、履行竞业限制义务的经济补偿金34285.43元。
力华公司一审辩称：2007年10月18日周利与力华公司签订劳动合同并入职，2011年12月24日双方签订了《对有突出贡献的科技人员及管理人员给予补助的协议》。因为周利要求更换工作岗位，力华公司才在2012年10月将周利的工作岗位调整为摩托车电动车事业部经理，在调动中还给周利增长了工资，周利对调动也没有表示异议。周利于2013年1月29日提出辞职申请，力华公司于2013年2月6日批准周利的辞职申请，双方劳动关系于2013年2月6日解除，周利系自己主动辞职，周利要求支付经济补偿没有事实和法律依据。竞业限制经济补偿也不符合条件，因为协议约定在周利提出辞职且力华公司同意后，周利需作出竞业限制的承诺，但是周利至今没有做出承诺，且周利已经在其他同行单位工作。双方劳动关系解除前12个月即2012年2月至2013年1月周利的月平均工资是3662元。综上，不同意周利的诉讼请求。
一审法院认为：由于周利在2013年1月29日申请辞职，力华公司于2013年2月6日批准了周利的辞职申请，故双方的劳动关系在2013年2月6日已经解除。根据周利辞职申请中载明的辞职理由，周利系因自身原因提出辞职，故其要求经济补偿金的请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。
从周利与力华公司双方签订的《对有突出贡献的科技人员及管理人员给予补助的协议》的内容来看，双方约定，周利工作不满5年，提出解除劳动合同并获被告同意的，周利需承诺在一年内不到与本单位生产同类产品的其他企业工作。该约定限制了劳动关系解除后周利的就业权，应当属于竞业限制的条款。力华公司虽然辩称协议约定是在周利提出辞职且力华公司同意后，周利需作出竞业限制的承诺，而周利至今没有作出承诺，且周利已经在其他同行单位工作，但是竞业限制实质是用人单位对劳动者就业权的限制，“承诺”表示的即是对劳动者就业选择进行的行为约束，而不是需要另行做出的书面或口头承诺，劳动者在行为上履行了竞业限制义务后，用人单位就应当支付经济补偿。现周利与力华公司解除劳动关系后没有到与力华公司生产同类产品的其他企业工作，力华公司也没有证据证明周利已经在同行单位工作，可见周利已经履行了其竞业限制义务。故一审不法院对力华公司的辩称不予采纳，力华公司应当支付周利履行竞业限制的经济补偿。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。由于双方在协议中未约定经济补偿，至最后一次法庭辩论终结前周利已履行竞业限制义务满一年，现周利要求以月平均工资的30%主张12个月的经济补偿，一审法院予以支持。由于周利2013年1月的工资不是足月的正常工资，一审法院参照2012年1-12月的月平均工资作为计算周利经济补偿的基数，因此力华公司应当支付周利经济补偿13164.01元（3656.67元×30%×12个月）。
据此，一审法院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告重庆力华自动化技术有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告周利履行竞业限制的经济补偿13164.01元；二、驳回原告周利的其他诉讼请求。
周利和力华公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
周利上诉请求撤销原判，改判支持周利一审诉讼请求，全部诉讼费由力华公司承担。主要事实和理由：一审判决未将年终销售提成工资计入计算平均工资，认定平均工资3656.67元／月错误。
力华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律有些问题。双方当初对竞业限制是预约性质，周利未承诺即未生效不应支付，而且周利现已到其他单位上班，请求驳回周利的所有请求。
力华公司上诉请求撤销原判第一项，改判驳回周利该项请求。主要事实和理由：劳动关系解除后，周利并未依约进行竞业限制，实际到生产同类产品的其他企业上班，辞职后周利未对竞业限制义务作出明确承诺，竞业限制约定并未成立。
周利答辩称：力华公司陈述合同中的条款是预约未生效，而合同应是整体生效或未生效，不可能部分生效。另案已判决周利退还购车款，已遵守协议，力华公司应支付竞业禁止补偿。
二审中，力华公司提交了重庆盛久电器制造有限公司企业信息查询3页、名片1张和收条1张，拟证明周利在力华公司离职后，进入了与力华公司业务性质相同的重庆盛久电器制造有限公司从事相同工作。周利质证表示，未在重庆盛久电器制造有限公司上班，收条的付款方是自己的一个朋友，是他给钱让自己代交款，收条属实；名片不是自己的，重庆盛久电器制造有限公司是什么单位不清楚。本院认为，周利的解释不符合生活常理，该组证据相互印证，周利是以重庆盛久电器周利的名义收取货款出具收条，是在重庆盛久电器制造有限公司从事工作，本院予以采信。
二审查明，周利与力华公司的劳动合同中未约定年终销售提成。周利于2013年7月8日代表重庆盛久电器制造有限公司收取货款，在与力华公司有经营范围相同的重庆盛久电器制造有限公司工作。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，劳动者的辞职原因及理由，应以劳动者向用人单位最初明确提出辞职时的明确表意为准，事后以不同的辞职原因及理由主张相应待遇，违反禁止反言的规则，不应支持。本案周利在2013年1月29日向力华公司申请辞职的理由，明确载明系其自身原因辞职。现周利以力华公司拒不支付其2012年销售提成，针对其恶意考核，任意变动其岗位，力华公司未足额为其缴纳社保的理由主张其辞职原因，相互矛盾，周利未有合理解释，也未举示证据证明该辞职原因系其最初向力华公司提出辞职的明确原因，故本院不予采信。周利自身原因辞职，不符合用人单位应支付经济补偿金的情形，其要求力华公司支付经济补偿金的请求本院不予支持。
周利与力华公司签订的《对有突出贡献的科技人员及管理人员给予补助的协议》约定，周利工作不满5年，提出解除劳动合同并获被告同意的，周利需承诺在一年内不到与本单位生产同类产品的其他企业工作。该约定限制了劳动关系解除后周利的就业权，应当属于竞业限制的条款。该约定即是对劳动者就业选择进行的行为约束，而不是需要另行做出的书面或口头承诺，劳动者在行为上履行了竞业限制义务后，用人单位就应当支付经济补偿。该约定不违反法律禁止性规定，合法有效。力华公司辩称协议约定是在周利提出辞职且力华公司同意后，周利需再作出竞业限制的承诺，而周利至今没有作出承诺，该条款未生效，不符合法律规定，不能成立，本院不予支持。本案周利在力华公司工作5年内的2013年1月29日提出辞职，力华公司在2013年2月6日批准周利辞职，双方的劳动关系已于2013年2月6日解除。周利应依据双方竞业限制的约定，在2014年2月5日前不得在与力华公司生产同类产品的其他企业工作。本院二审查明，周利于2013年7月8日代表重庆盛久电器制造有限公司收取货款，在与力华公司有经营范围相同的重庆盛久电器制造有限公司工作，违反了竞业限制的约定。由于周利未举证证明其具体到重庆盛久电器制造有限公司工作的起止时间，故周利主张力华公司支付履行竞业限制期间的经济补偿，证据不足，本院不予支持。一审查明事实有误，本院予以纠正。
周利与力华公司的劳动合同中未约定年终销售提成。现周利主张2012年有年终销售提成工资，应承担举证责任，现周利未举证证明2012年仍存在有销售提成的依据，故周利主张将2012年的年终销售提成工资纳入计算其解除劳动关系前12个月的平均工资，不能成立，本院不予支持。
综上所述，周利的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据本院二审查明的新事实，周利违反了竞业限制的约定，力华公司上诉主张不支付周利竞业限制的经济补偿金成立。本案一审认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出（2013）沙法民初字第10964号民事判决；
二、驳回周利的全部诉讼请求。
二审案件受理费10元，由周利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 江 波