湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1430号
上诉人（原审被告）：谢吉先，男。
委托诉讼代理人：张永林，襄阳市襄城区檀溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李开军，男。
委托诉讼代理人：金永保，湖北杰伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田大元，男。
上诉人谢吉先因与被上诉人李开军、田大元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谢吉先上诉请求：撤销襄城区人民法院（2016）鄂0602民初80号民事判决，改判李开军与田大元各承担30%的责任上诉人承担责任40%的责任。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。李开军在事发当天中午过量饮酒导致自已受伤，其自已应承担一部分责任。田大元不懂修理机械技术，盲目维修，田大元突然将电闸合上导致事故发生，一审判决田大元无责任错误。二、上诉人在一审对李开军的九级伤残提出了异议，但原审判决仍认定九级伤残错误。三、一审支持李开军4000元精神抚慰金过高。
李开军辩称：一审判决认定事实清楚。李开军是否饮酒与本案事故无关，田大元在李开军不知情的情况下拉闸，导致事故发生，田大元应承担部分责任。
田大元辩称：事故发生是因为设备老化，谢吉先并未阻止我开闸，且我在开闸前也通知了各位工友，不应承担责任。
李开军向一审法院起诉请求：由谢吉先、田大元赔偿其医疗费22513.87元、住院伙食补助费270元、营养费3600元、护理费7920元、鉴定费1500元、交通费200元、误工费12000元、残疾赔偿金43396元、精神抚慰金5000元，共计96399.87元。事实与理由：李开军受雇于谢吉先做U型槽，2015年9月29日14时许，田大元在未打招呼的情况下推上电闸，致李开军右手受伤，经鉴定构成九级伤残。
一审法院认定事实：谢吉先雇请李开军、田大元等人为其在位于欧庙镇新街村二组的厂里做U型槽，由其向李开军、田大元等人支付报酬。2015年9月29日午饭时，李开军、田大元均有饮酒，14时许，田大元在某型号机械设备的一侧修理该设备断的链条时，李开军站在该机械设备另一侧边上帮忙往链条中插销子。田大元修完后说合电闸试车，此时李开军正从该机械设备上下来，其右手抓在该设备电机的三角带上。合闸后三角带传动导致李开军的右手指被机器绞伤。李开军受伤后被送往解放军第四七七医院住院治疗9天（9月29日-10月8日）。该院9月30日诊断证明示：继续住院治疗。该院10月8日出院小结及诊断证明示：1.入院诊断：右拇指末节指骨骨折伴血管神经损伤；右中环指末节缺损伤。2.诊疗经过：入院完善相关辅助检查，急诊在臂丛麻醉下行右手清创、骨折复位内固定、血管神经肌腱韧带修复术、皮瓣修复、取皮植皮术，术后预防感染，对症治疗。注意并发症：伤口感染，延期愈合的可能。3.出院诊断：右拇指末节指骨骨折伴血管神经损伤；右中环指末节缺损伤。4.出院医嘱：院外2-3天换药一次，术后14天拆线换固定拇指石膏固定；术后石膏外固定1月，术后45天来院复查X线，视骨折愈合情况取内固定；保护患肢，在医师指导下行功能锻炼；加强营养，定期复诊，不适随诊。李开军的住院费为22269.87元。李开军出院后在襄城区法龙卫生院门诊外科处置室治疗3次，支出门诊医疗费计180元，在该院五官科门诊治疗1次，支出门诊医疗费64元。以上李开军医疗费总计22513.87元。2015年12月30日，襄阳中立法医司法鉴定所作出的襄中立司鉴所（2015）法医初鉴字第1285号司法鉴定意见：1.根据病历资料摘要、影像片所显示征象和法医检验所见，李开军的人身主要损伤为：右手拇指末节指骨骨折伴血管神经损伤；右手中环指末节损伤后遗右手拇指、中指、环指畸形，功能丧失达双手功能的18%以上，其损伤构成《道标》Ⅸ（九）级伤残。2.李开军自2015年9月29日受伤之日起，所需误工期建议确定为120日；需他人护理期建议确定为90日，其中受伤后首次住院9日期间每日需2人护理，其余81日每日需1人护理；需加强营养期建议确定为90天。鉴定费1500元。谢吉先对上述鉴定意见提出异议，但在法院指定的期间未申请重新鉴定。
一审另查明：李开军为农业户口，在受谢吉先雇佣时工资每天为100元。谢吉先开设的厂没有所从事行业的资质及安全资质。李开军在受雇务工中，无相应生产资质及安全意识。李开军受伤后，谢吉先向其垫付5000元。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。李开军受谢吉先雇请务工，其与谢吉先之间形成法律上的雇佣关系。而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任，故谢吉先应当对李开军的损害承担民事责任。谢吉先辩称，李开军受伤系田大元的行为导致，应由侵权人田大元承担责任。因田大元是否存在重大过失系其承担连带赔偿责任的关键，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性进行考量。而田大元作为谢吉先雇请的工人，不是专业机械修理操作人员，在其操作机械设备中，雇主谢吉先也未制止，其不当开合闸刀造成李开军损害，对该损害结果，田大元不可预见，更不会采取措施进行避免，只是一般性过失行为，故对谢吉先要求田大元对损害结果的发生持有较高的注意义务，与雇主承担连带赔偿责任的请求依法不予以支持。李开军在受雇务工中，无相应生产资质及安全意识，且中午饮酒后上工，在协助修理机械设备时未遵守机械设备操作规范，对自身损害存在过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院依法确定李开军与谢吉先之间的责任比例为15％：85％。李开军的各项损失为：医疗费22513.87元有医疗机构的相关证据相互印证能够确认实际发生，但其中有其在医疗机构五官科门诊治疗1次，支出门诊医疗费64元，并非治疗因该事故发生的损伤而支出的费用，应予以扣除，法院依法确定原告的医疗费为22449.87元（22513.87元-64元）；李开军主张住院伙食补助费270元（30元／天×9天），符合法律规定，但计算标准有误，法院依规支持180元（20元／天×9天）；李开军主张营养费3600元（40元／天×90天），因有加强营养的医嘱，但加强营养的天数未有医嘱，应为住院时间9天，法院依法支持180元（20元／天×9天）；李开军按2015年度本省《道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费7920元（28729元／年÷365天／年×9天×2人＋28729元／年÷365天／年×（90天-9天）×1人），符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“...，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。...”的规定，鉴定机构有明确意见确定护理人员人数为2人，但无医嘱出院后病休或需护理，故法院确定护理时间为住院9天，2人护理，其护理费按2015年度本省《道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业标准计算为1416.77元（28729元／年÷365天／年×9天×2人），法院依法予以确定；谢吉先对李开军的伤构成《道标》Ⅸ（九）级伤残有异议，但在法院指定的期间未申请重新鉴定。而李开军按2015年度本省《道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入标准主张伤残赔偿金43396元（10849元／年×20年×20％），符合法律规定，法院予以支持；李开军主张的交通费200元，法院酌定为150元；误工费为12000元（100元／天×120天），因误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，故其误工时间为住院时间9天，误工费为900元（100元／天×9天）；精神损害抚慰金法院酌定支持4000元；关于鉴定费，因该费用由伤残评定、误工、护理、营养期限组成，其中误工护理营养时限的鉴定不符合法律规定，法院仅对其伤残评定、住院期间的护理人数评定予以支持，故法院依法支持鉴定费为1000元。以上李开军的损失法院核定为：医疗费22449.87元、住院伙食补助费180元、营养费180元、护理费1416.77元、鉴定费1000元、交通费150元、误工费900元、残疾赔偿金43396元、精神抚慰金4000元，合计73672.64元。李开军与谢吉先之间的责任比例为15％：85％，谢吉先应赔偿62621.74元（73672.64元×85％），扣减谢吉先已垫付的5000元，谢吉先实际应向李开军赔偿57621.74元（62621.74元-5000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、谢吉先于本判决生效之日起十日内一次性向李开军赔偿各项损失共计57621.74元；二、驳回李开军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取382元，由李开军负担154元，由谢吉先负担228元。
二审中，各方当事人未提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
关于责任比例问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中李开军、田大元均在为谢吉先提供劳务，在劳务过程中，因田大元的推闸行为导致设备启动，进而导致李开军受伤。一审判决田大元不承担责任，并由谢吉先作为田大元的接受劳务方对李开军承担赔偿责任符合法律规定。同时，一审判决结合李开军在本案中的过错程度判决李开军自担15%的责任符合本案实际。上诉人谢吉先主张李开军、田大元应各担30%责任的上诉请求本院不予支持。
关于伤残等级问题。本院认为，李开军主张其构成九级伤残，并提供了襄阳中立法医司法鉴定所出具的鉴定意见。谢吉先虽对此提出异议，但并未提供足以反驳上述鉴定意见的证据，也未在一审法院规定的期限内提出书面重新鉴定申请，应视为其放弃了申请重新鉴定的权利。一审法院依据鉴定意见认定李开军的伤情构成九级伤残并无不当。上诉人谢吉先主张一审认定李开军九级伤残无事实依据，本院不予支持。
关于精神抚慰金问题。本院认为，受害人的精神抚慰金应综合损害发生的原因、受害人实际遭受的人身损害程度并结合当地平均生活水平予以认定。李开军在为谢吉先提供劳务的过程中右手遭受损害，并构成九级伤残，一审判决酌定支持4000元精神抚慰金符合本案实际，亦符合法律规定。上诉人谢吉先关于精神抚慰金过高的上诉主张本院不予支持。
综上，上诉人谢吉先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费377元，由上诉人谢吉先承担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年九月十四日
书记员 强 劲