贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第89号
上诉人（原审原告）大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司仿古建筑工程有限公司，地址湖北省黄石市大冶市荟萃北路1号，组织机构代码74178093-X。
法定代表人刘和平，该公司董事长。
委托代理人胡建华，望江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王林发，男，布依族，1989年12月14日生，贵州省福泉市人，现住福泉市凤山镇甘耙哨高寨坪组。公民身份证号5227021989********。
上诉人大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司与被上诉人王林发劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2013年11月8日作出（2013）福民初字第730号民事判决后，大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了该案。现已审理终结。
一审审理查明：2010年8月，原告承建福泉市文峰广场廊亭工程，同年10月聘用被告在该工地打杂，双方口头约定每日报酬为60元。2010年11月26日，被告在施工过程中被高空坠落的水泥块砸伤后，于2010年11月27日住院治疗，2010年12月19日出院，共住院23天，事故造成被告：1、左眼视神经挫伤；2、颅内积气；3、额骨及筛骨骨折；4、双侧额窦及左侧筛窦积液等。2012年8月6日，黔南州人力资源和社会保障局以黔南工决字［2012］0310号决定书认定被告王林发于2010年11月26日受到的事故伤害为工伤。2012年9月18日，黔南州劳动能力鉴定委员会以NO：20120544-D号鉴定结论书鉴定被告王林发所受的伤为伤残七级。2013年6月，被告王林发向福泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年8月14日，福泉市人事劳动争议仲裁委员会以福劳人仲案字（2013）第97号仲裁裁决书裁决原告向被告支付一次性工伤医疗补助金，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期间工资等共计117118元。原告以被告未作合法有效的劳动能力伤残等级鉴定，只应支付被告住院伙食补助费230元，交通费212元，鉴定费320元，护理费1173元，合计1744元，不应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期间工资等其他金额为由，于2013年8月30日向一审法院提起诉讼。
原审原告大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司一审诉称：2010年10月，原告聘用被告在福泉市文峰广场廊亭工地打杂，双方口头约定每日报酬为60元，实行点工，做一天算一天工资。2010年11月26日，被告在施工过程中被高空坠落的水泥块砸伤，后入院治疗。2011年6月，被告申请福泉市劳动人事争议仲裁委员会确认其与原告之间存在劳动关系，仲裁委员会确认原、被告之间存在事实劳动关系，黔南州人力资源和社会保障局确认被告所受的伤为工伤。2013年6月，被告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会裁决原告应向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等117118元。原告认为，被告受伤属于工伤，原告应承担工伤保险责任，但被告未作合法有效的劳动能力伤残等级鉴定。故向法院提起诉讼，请求判决：原告应支付给被告的各项工伤赔偿款1744元。
原审被告王林发一审辩称：福泉市劳动人事争议仲裁委员会对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，裁决程序合法。因此，福泉市人事劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决合法有效，原告的诉请无事实理由和法律依据，且被告经《黔南州劳动能力鉴定结论书》鉴定结论为伤残七级，原告未提出重新鉴定的申请，也没有相关法律规定劳动能力鉴定必须要经过司法程序才能鉴定，故该鉴定结果合法有效，请求判决驳回原告诉讼请求。
一审法院认为：劳动者在被认定工伤的情况下，应当享受工伤保险待遇。本案被告所受伤已经被确认为工伤，原告应承担支付被告工伤保险待遇的责任。按照《工伤保险条例》第三十三条、三十四条、三十七条的规定，被告应享受的工伤保险待遇有一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。各项工伤保险待遇的计算，按照《工伤保险条例》和贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见，参照2011年贵州省职工月平均工资2621.50元计算，被告应享受的一次性工伤医疗补助金为31458元（2621.50元×12个月）、一次性伤残就业补助金为26215元（2621.50元×10个月），按照劳动和社会保障部［2008］3号《关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》和原被告约定的被告每天工资60元计算，被告月工资为1249.80元（20.83天×60元），被告应享受的一次性伤残补助金为16247.40元（1249.80元×13个月），被告停工留薪期间工资为14997.60元（1249.80元×12个月）。对被告护理费的计算，因被告受伤住院时间为2010年，护理费的计算依据应参照贵州省2010年度居民服务及其他服务业年工资21452元计算，护理费应为1352元（21452元∕365天×23天），对原告诉称应支付被告住院伙食补助费230元、交通费212元、鉴定费320元的诉请，因被告同意，予以认可。本案被告受伤后的伤情已经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，按照《工伤保险条例》的规定，对鉴定结论不服，可以申请重新鉴定，原告没有申请重新鉴定，视为对该鉴定结论的认可，因此，对原告称被告应当享有的一次性工伤医疗补助金、伤残补助金、一次性伤残就业补助金待有效的劳动能力鉴定书作出后才能计算的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条第一款、《贵州省关于贯彻事实新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条及黔人社厅发（2013）18号文件之规定，判决：一、由原告大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司在判决生效后五日内支付被告王林发住院伙食补助费二百三十元、交通费二百一十二元、鉴定费三百二十元、护理费一千三百五十二元，共计二千一百一十四元。二、由原告大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司在判决生效后五日内支付被告王林发一次性工伤医疗补助金三万一千四百五十八元，一次性伤残就业补助金二万六千二百一十五元，一次性伤残补助金一万六千二百四十七元四角，共计七万三千九百二十元四角。三、由原告大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司在判决生效后五日内支付被告王林发停工留薪期间工资一万四千九百九十七元六角。案件受理费10元，减半收取5元，由原告大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审。主要理由：1、原判决认定的事实没有确凿证据证实。作为本案的关键证据，就是黔南州劳动能力鉴定委员会于2012年9月18日作出的NO20120544-D号鉴定结论书，它是否合法有效，直接决定了本案中被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否得到支持，以及具体的赔偿金额。被上诉人的《劳动能力鉴定结论书》是在工伤认定决定的最终结果发生法律效力之前就作出了，明显违反了《工伤保险条例》的规定，前后颠倒，程序违法。2、原审判决适用法律错误。被上诉人发生工伤之日是在2010年11月26日，此时，《工伤保险条例》这部行政法规还未作修改，按照法无明文规定不溯及既往的法律原则，一审判决不该适用新修订后的《工伤保险条例》。同时，一审判决参照2011年贵州省职工月平均工资2621.50元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不符合《贵州省实施工伤保险条例办法》的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应该以黔南州2009年度的职工月平均工资为基数予以计算。另，一审判决认定的停工留薪期过长，不符合本案事实，显失公正。一审庭审查明，被上诉人实际的住院治疗时间大约二十来天就出院了，根本不需十二个月的时间恢复。
被上诉人王林发答辩称：1、一审法院对本案认定事清楚、审判程序合法，只有法律关系定性错误。（1）原判决书适用法律关系错误。一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金这三项按交通事故赔偿标准计算错误。上诉人所受伤是工伤，应按黔南州2013年社会平均工资标准来计算。（2）答辩人被被上诉人聘用开始做工的，双方口头约定每天按60元计，答辩人做工至2010年11月26日受伤的，做工也有一个月零六天，每月工资应合1800元。一审按每月1249.8元计算是错误。（3）关于700元医疗费的问题。答辩人持有的这700元医疗发票是在治疗过程中，后来被答辩人没有交医疗费，答辩人自己垫付了700元医疗费，一审不予支持错误。2、答辩人于2012年8月6日经黔南州人力资源社会保障局作出工伤认定后，才申请劳动能力等级鉴定，程序上是合法的。综上，原判法律关系定性错误，请求二审法院撤销原判，改判按仲裁裁决计算相关赔偿项目。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、黔南州劳动能力鉴定委员会作出20120544-D号劳动能力鉴定结论书是否作为本案的定案依据问题；2、被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金如何确定问题；3、被上诉人的停工留薪期工资如何确定问题。
本院认为：一、关于黔南州劳动能力鉴定委员会作出20120544-D号劳动能力鉴定结论书是否作为本案的定案依据问题。《职工工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。上诉人大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司对黔南州劳动能力鉴定委员会作出20120544-D号劳动能力鉴定结论书不服，但未在知道该结论之日起十五内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。故黔南州劳动能力鉴定委员会作出20120544-D号劳动能力鉴定结论书已发生法律效力，应作为本案的定案依据。上诉人该项上诉请求理由不成立，对其该项请求不予支持。
二、关于被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金如何确定的问题。
首先，2012年8月6日，黔南州人力资源和社会保障局以黔南工决字［2012］0310号决定书认定被上诉人王林发于2010年11月26日受到的事故伤害为工伤。上诉人不服该决定，于2012年11月30日向都匀市人民法院起诉，请求撤销工伤认定。都匀市人民法院于2013年2月25日作出（2013）都行初字第3号行政判决，判决：维持黔南州人力资源和社会保障局黔南工决字［2012］0310号《工伤认定决定书》。上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月10日作出（2013）黔南行终字第39号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。至此，黔南工决字［2012］0310号《工伤认定决定书》于2013年5月发生法效力。国务院关于修改《工伤保险条例》的决定自2011年1月1日起施行。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定执行。故本案应适用新修改的《工伤保险条例》。
其次，《贵州省关于贯彻事实新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条规定，一次性工伤医疗补助金标准，以解除劳动关系或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，七级伤残为12个月。《贵州省关于贯彻事实新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除劳动关系或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月。原判计算被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金未超出《贵州省关于贯彻事实新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条、第七条的规定范围，被上诉人就此未提起上诉，应予以确认。故对上诉人该项诉请不予支持。
三、关于被上诉人的停工留薪期工资如何确定问题。《工伤保险条例》三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作按受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。一审确定被上诉人的停工留薪期为12月计算停工留薪期的工资，符合上述法规规定，被上诉人对此未提出上诉，本院依法予以确认。故对上诉人该项上诉请求不予支持。
另外，原判对于被上诉人垫付700元医疗费未予支持，被上诉人对此未提起上诉，本院不予审理。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二〇一四年三月十二日
书记员 王 铨