吉林省松原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉07刑终109号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包玉山，高中文化，原系金钻信和贷款公司负责人，户籍所在地：前郭尔罗斯蒙古族自治县（以下简称前郭县）长山镇四十家子村，现住松原市。因涉嫌开设赌场，于2017年6月13日被松原市公安局宁江一分局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月18日由松原市公安局宁江一分局执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人车宏伟，吉林车宏伟律师事务所律师。
辩护人高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理的松原市宁江区人民检察院指控包玉山犯开设赌场罪一案，松原市宁江区人民法院作出（2018）吉0702刑初74号刑事判决书。原审被告人包玉山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，松原市人民检察院检察员刘文彬、龚延龙依法出庭履行职务，上诉人包玉山及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年4月至6月期间，被告人包玉山利用其担任申博赌博网站松原代理的身份，为赵某、ＸＸ开设赌博网站会员账号，接受赵某、ＸＸ赌博投注。其中接受赵某投注的赌资为人民币1428700元，接受ＸＸ投注的赌资为人民币384414.27元。接受投注赌资合计人民币1813114.27元。
原审法院认为，被告人包玉山为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人庭审中对犯罪事实无异议，但对犯罪数额进行辩解，属于部分认罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人包玉山犯开设赌场罪罪名不能成立，按照被告人自认的数额认定包玉山犯有赌博罪的辩护意见，不予采纳。根据被告人包玉山的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决：一、被告人包玉山犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；二、违法所得人民币999.7元，依法予以追缴。
上诉人包玉山的上诉意见及辩护人的辩护意见为：1、没有证据证明涉案网站为赌博网站；2、没有证据证明上诉人代理赌博网站并接受投注；3、原审认定的赌资数额不清，上诉人与赵某间有正常的经济往来；4、如上诉人涉嫌犯罪，也应当以赌博罪定罪处罚，原审法院量刑畸重。
经本院审理查明，2017年4月至6月期间，被告人包玉山利用其担任申博赌博网站松原代理的身份，为赵某、ＸＸ开设赌博网站会员账号，接受赵某、ＸＸ赌博投注。其中接受赵某投注的赌资为人民币1274000元，接受ＸＸ投注的赌资为人民币381800元。接受投注赌资合计人民币1655800元。
上述事实有下列证据予以证实：
一、书证
1、抓获经过载明，伯都讷派出所民警于2017年6月12日在金钻附近将包玉山抓获。
2、户籍及现实表现证明载明，被告人包玉山1986年8月12日出生，无前科劣迹。
3、办案说明载明，ＸＸ、徐哲未找到，正工作进步一步查找；申博赌博网站显示地理位置为“菲律宾”。
4、提取笔录载明，提取包玉山手机内赌博网站账户管理信息（与包玉山供述一致，显示“代理”字样）。
表格中显示会员、投注金额、赢输金额、洗码量、赌盘、会员洗码佣金等。
5、银行明细载明，（1）赵某中国银行个人账户明细，赵某给包玉山转账10笔，合计328000元。（2）赵某中国建设银行个人账户明细，赵某给包玉山转账38笔，合计1100700元。（3）包玉山中国建设银行个人账户明细，其中显示赵某转来款项与赵某银行明细吻合。ＸＸ转来款项21笔，合计384414.27元。但无宋大伟与包玉山之间的资金往来。包玉山一共给徐哲转账169笔，合计3854085元。赵某和ＸＸ的每笔汇款包玉山直接转账给徐哲。
6、行政处罚决定书载明，因赌博，赵某于2017年6月14日被松原市公安局宁江一分局行政拘留10日，罚款500元。
7、光大银行协助查询财产通知书回执及ＸＸ的银行开户信息载明，ＸＸ，男，身份证号：×××，联系地址：长春市前进大街2699号，卡号×××。
8、工商银行协助查询财产通知书回执载明，卡号：×××，户名：徐哲，账号：×××，外地卡，无法查询身份证号。
9、办案说明载明，（1）经工作，未找到ＸＸ居住地地址，拨打ＸＸ预留手机号为空号，未找到ＸＸ。（2）未查到徐哲的身份信息。（3）李程程拒绝作证，卢宏宇电话关机。（4）我所办理的包玉山开设赌场案，经我所工作人员与市公安局网监部门工作人员工作，现因公安机关未掌握申博赌博网站（www.33nsb.net）后台数据，无法查询涉赌账号注册时使用的身份信息，无法查清参赌人员身份，且无法对申博赌博网站中的电子数据详情进行提取、统计、分析等工作，情况属实，特此说明。
10、办案说明载明，我所办理的包玉山开设赌场案，因松原市公安局宁江一分局尚无对申博网站定性，调取包玉山账号下所有子账号资金流量记录，通过账号核实参赌人员身份信息，提取申博网站电子数据等相应技术手段，我单位已经将该案办案情况及案件所需技术支持等内容上报松原市公安局，目前松原市公安局暂未对我单位请示作出回复。
11、关于请求市公安局对办理包玉山开设赌场案给予支持的请示载明，松原市公安局宁江一分局对申博网站性质、代理账号下子账号、参赌人员信息、徐哲信息等情况请求市公安局向上级公安机关汇报并指派相关部门支持配合工作。
12、包玉山手机内申博网站账户管理信息截图载明，申博网站的网址是www.33nsb.net。输赢报表2017年4月1日至2017年6月13日，管理账号bw812824（系包玉山，级别代理），下线有投注会员总人数6人。管理账号下注册了6账号×××，nmbd123,shbl0710,songdawei,wanggang00,zyl123321。显示投注金额，输赢金额，洗码量，赌盘，代理及会员洗码比，代理及会员洗码佣金等。
13、办案说明载明，我所办理的包玉山开设赌场案，经工作ＸＸ、徐哲、宋大伟等人未找到，李程程、卢洪宇二人拒绝到我所说明情况。
14、申博网站首页截图载明，未找到该网站说明和游戏规则。
15、辩护人提交的借条三枚。
借条载明：今赵某以家庭开销为由借款人民币50000元整，大写伍万整，现金收取。此笔借款约定2017年5月14日一次性还清。如此笔借款发生纠纷双方约定于前郭县人民法院提起诉讼。借款日期：2017年4月23日。借款人：赵某。
借条载明：今赵某以家庭开销为由借款人民币40000元整，大写肆万整，现金收取。此笔借款约定2017年5月14日一次性还清。如此笔借款发生纠纷双方约定于前郭县人民法院提起诉讼。借款日期：2017年4月23日。借款人：赵某。
借条载明：今赵某以家庭开销为由借款人民币50000元整，大写伍万整，现金收取。此笔借款约定2017年6月20日一次性还清。如此笔借款发生纠纷双方约定于前郭县人民法院提起诉讼。借款日期：2017年6月10日。借款人：赵某。
二、证人证言
1、证人赵某的证言证实，我举报包玉山非法组织赌博。2017年4月初的时候，我的一个朋友包玉山找到我说他代理了一个赌博网站，他负责收款和返款，玩的人不论输赢他都赚总流水10%和返水0.05%的提成，包玉山让我帮他联系点人玩，之后包玉山给了我一个网址的链接，我通过这个链接下载了一个叫“申博”的应用，通过这个应用就可以参与赌博，包玉山给我注册了账号和密码，他让我直接把钱转给他来下注，我只能通过这个账号看到赌博结果，从2017年4月7日开始我先后通过建设银行、中国银行的银行卡向包玉山的建设银行卡（卡号：×××）转账共计人民币145万元用于赌博，因无赌资，三次向包玉山借款20万元用于赌博，2017年5月23日借款9万元钱，2017年6月3日借款6万元钱，2017年6月9日借款5万元钱，这些借款我没还。我赌博共计输了11万多元。我们参与赌博的人下注的时候直接把钱给包玉山，包玉山替我们下注，我们赢了钱也是包玉山直接给我们，我们可以通过“申博”应用看输赢情况。我没给他介绍人玩，就是我自己玩了。据我所知，还有一个叫ＸＸ的男的也通过包玉山进行网络赌博，有一次我和包玉山聊天的时候包玉山说ＸＸ在他那里赌博输了不少钱，ＸＸ欠了他70余万元。
我在申博网站上玩的就是百家乐，有一个荷官负责给庄、闲发扑克牌，之后通过对比庄、闲牌面的大小确定输赢，我通过押庄或者押闲进行赌博。
2、证人靳某的证言证实，我和赵某是今年春天的时候通过包玉山介绍认识的。我只知道赵某欠包玉山的钱，但是赵某具体什么时间因为什么事欠的包玉山的钱，我不清楚，我也不知道赵某欠包玉山多少钱，都是包玉山和我聊天的时候提到的，我也没细问他们之间的事。
三、被告人包玉山的供述，2015年左右我接触到申博太阳城网站，这个网站是一个网上赌博的网站，可以玩百家乐等游戏。我玩了一段时间，我是江南金钻信和贷款公司的负责人，今年年初的时候我们公司的一个叫赵某的客户跟我聊天的时候说他网上赌博输钱了，我跟他说我也输了不少钱，之后赵某问我玩的是什么网站，我就把申博太阳城的网站告诉了赵某，我告诉他这个网站能玩百家乐，后来赵某自己下载了申博太阳城网站的客户端，我给他注册了一个账号，当时他存了800元钱玩，具体输赢我也不清楚。今年4月份的时候，赵某给我打电话问他申博太阳城的账号和密码，我告诉他了，因为我的账号是管理账号，我当时给赵某注册的账号是绑定在我管理账号下面的，他的账号要充值必须通过我的账号或者找网站的客服，因为我和赵某认识，所以赵某每次充值都找我，我当时也告诉赵某用我的账号充值我从中赚取输赢金额的0.9%提成，赵某也同意了，从2017年4月1日到现在，赵某多次找过我帮他充值，充值金额每次几千元到几万元不等，赵某每次充值都是转账到我建设银行的银行卡里，卡号是×××，具体赵某通过我的管理账号充值了多少钱我也记不清了，每次赵某赢钱我都把钱给他转账回去了，赵某到目前为止一共输了11万余元。
申博太阳城网站的网址是www.33nsb.net。最开始我是玩家，后来我问网站的客服，网站客服告诉我说我可以开管理账号，如果有朋友要玩的话我可以用我的管理账号给他们注册游戏号，他们输钱了我就可以赚取0.9%的佣金。我管理账号是bw812824。
赵某、ＸＸ都是通过我的管理账号充值进行赌博的，ＸＸ说他有个叫宋大伟的同学也注册了，但是每次充值都是ＸＸ充值的，我也没见过宋大伟。管理账号下注册了6个账号，lichengjia,nmbd123,shbl0710,songdawei,wanggang00,zyl123321。lichengjia,nmbd123，songdawei,wanggang00这四个账号是ＸＸ和他同学在使用，每次充值都是ＸＸ充值的，shbl0710这个账号是我自己的，zyl123321这个账号是赵某的。网站的佣金是1000元左右，有一次赵某赢钱了，给了我666元钱。
他俩具体投入多少赌资我不清楚，赵某总体输了11万多，ＸＸ总体赢了30多万。
我每次都是将他们转给我的钱转账到一个叫徐哲的人的银行卡，徐哲的银行卡号是×××。每次都是用我的手机进行操作的。我投入多少也没有数，我输了11万多。
我没见过徐哲，是在线客服提供的徐哲的银行卡账号，我和徐哲没有其他业务往来，赵某没跟我借款进行赌博。
申博网站管理账户信息表中：投注金额一列显示的数据是各个账号在申博网站投注的流水，显示的数字是实际投注金额的10倍，比如投注一万元钱，实际投注就是一千元现金。输赢金额一列显示的数据是各个账号实际输赢数额，洗码量一列显示的数据我不懂，类别一列显示的数据我不懂，赌盘一列显示的数据、会员洗码比、会员洗码佣金和会员总金额显示的数据我也不懂。显示投注金额14477918元，实际是1447791元，缩小十倍。输钱金额是赵某输了111075元，这是真实的输钱。其他项我也不明白。
ＸＸ的投注金额3160067缩小十倍，就是他投注的实际金额就是316006，就是ＸＸ的其中一个账号玩的，再加上另两个账号。
去除赵某和ＸＸ玩的钱，剩下的370万元都是我玩的，我自己赌博的资金数。
本院对本案综合评判如下:
一、被告人是否组织他人参与网上赌博并担任有赌博内容网站的代理。
证人赵某证实：我在申博网站上玩的就是百家乐，有一个荷官负责给庄、闲发扑克牌，之后通过对比庄、闲牌面的大小确定输赢，我通过押庄或者押闲进行赌博。上诉人包玉山在侦察机关供述：具体赵某通过我的管理账号充值了多少钱我也记不清了，每次赵某赢钱我都把钱给他转账回去了，赵某到目前为止一共输了11万余元。上诉人包玉山手机内申博网站账户管理信息截图载明：显示投注金额，输赢金额，洗码量，赌盘，代理及会员洗码比，代理及会员洗码佣金等。从上述证人证言、上诉人在侦察机关的供述及书证等，能够证实上诉人组织他人参与了有赌博内容网站内的赌博行为。
证人赵某证实：2017年4月初的时候，我的一个朋友包玉山找到我说他代理了一个赌博网站，他负责收款和返款，玩的人不论输赢他都赚总流水10%和返水0.05%的提成……我们参与赌博的人下注的时候直接把钱给包玉山，包玉山替我们下注，我们赢了钱也是包玉山直接给我们，我们可以通过“申博”应用看输赢情况。上诉人包玉山在侦察机关供述：申博太阳城网站的网址是www.33nsb.net。最开始我是玩家，后来我问网站的客服，网站客服告诉我说我可以开管理账号，如果有朋友要玩的话我可以用我的管理账号给他们注册游戏号，他们输钱了我就可以赚取0.9%的佣金，我管理账号是bw812824……管理账号下注册了6个账号，lichengjia、nmbd123、shbl0710、songdawei、wanggang00、zyl123321。lichengjia,nmbd123，songdawei,wanggang00这四个账号是ＸＸ和他同学在使用，每次充值都是ＸＸ充值的，shbl0710这个账号是我自己的，zyl123321这个账号是赵某的。包玉山手机内申博网站账户管理信息截图载明，申博网站的网址是www.33nsb.net。输赢报表2017年4月1日至2017年6月13日，管理账号bw812824（系包玉山，级别代理），下线有投注会员总人数6人。管理账号下注册了6个账号×××、nmbd123、shbl0710、songdawei、wanggang00、zyl123321。从上述证据能够证实，上诉人不仅组织他人网上赌博，而且充当有赌博内容的网站的代理人，并从中收取非法利润。
关于赌资数额的认定问题，上诉人在侦察机关供述了赵某、ＸＸ参与了网上的赌博行为，此点得到了证人赵某的证实，并有上诉人的手机截图能够证实，同时上诉人在侦察机关供述：我每次都是将他们转给我的钱转账到一个叫徐哲的人的银行卡，徐哲的银行卡号是×××。每次都是用我的手机进行操作的。我投入多少也没有数，我输了11万多。我没见过徐哲，是在线客服提供的徐哲的银行卡账号，我和徐哲没有其他业务往来……。故对于赌资数额的认定，以上诉人收到他人赌资后即转给徐哲的款项予以确认。
本院认为，上诉人包玉山为有赌博内容的网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人及辩护人的第一、第二、第四点上诉及辩护意见不予支持。关于赌资数额问题，本院予以重新确认，上诉人的上诉及辩护人的辩护意见，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持松原市宁江区人民法院（2018）吉0702刑初74号刑事判决第一项的定罪部分，第二项；撤销松原市宁江区人民法院（2018）吉0702刑初74号刑事判决第一项的量刑部分；
二、上诉人包玉山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2017年6月13日始至2020年12月12日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王宜兵
审判员 迟鹏宇
审判员 王 波
二〇一八年六月二十六日
书记员 段贵斌