广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终241号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1970年10月10日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，农民，住广东省阳春市。因涉嫌开设赌场于2015年12月13日被抓获，同日被刑事拘留，同月25日被执行逮捕，2016年1月6日被阳春市公安局取保候审，同年9月19日被阳春市人民法院决定逮捕。现羁押于阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理阳春市人民检察院指控原审被告人李某某犯开设赌场罪一案，于2016年9月28日作出（2016）粤1781刑初315号刑事判决。原审被告人李某某对判决不服，提出上诉。本院于2016年10月21日立案，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李某某通过一名自称杨某的男子获得一个“六合彩”赌博网站的账户及密码，用于进行“六合彩”赌博投注并按投注金额比例从杨某处获取利益分成。从2015年1月起至2015年12月12日被查获，被告人李某某在其位于广东省阳春市岗美镇岗北村委会汉岗二路6号的住宅，使用其手机联系和手提电脑操作，先后收受参赌人员冯某、黄某、李某1、郑某等人进行“六合彩”赌博投注，累计投注总额65000多元，被告人李某某从中获利1000多元。
原审法院认定上述事实，有公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验笔录、现场方位图、搜查笔录、扣押物品、文件清单、辨认笔录、中国移动通信客户详单、行政处罚决定书、常住人口信息资料、证人证言及被告人李某某的供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人李某某无视国家法律，以营利为目的，非法收受他人赌博“六合彩”投注，扰乱社会管理秩序和侵害社会风尚，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人李某某庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。其赌博犯罪所得赃款及用于赌博犯罪的工具应予一并处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条，第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，罚金限在判决生效后十日内交纳。（二）被告人李某某赌博犯罪所得赃款人民币1000元，应予追缴，没收上缴国库；扣押用于赌博犯罪的Lenovo手提电脑1台、白色HUAWEI手提电话机1部，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人李某某提出：其认罪态度好，又是初犯，一审对其量刑过重，请求二审对其适用缓刑。在二审审理过程中，其提交了村委会证明、亲属病历等证据。
二审审理查明：上诉人李某某通过手机通话方式收受他人的“六合彩”赌博投注，并按投注金额比例从其上家处获取利益分成。从2015年1月起至2015年12月12日被查获，李某某在其位于广东省阳春市岗美镇岗北村委会汉岗二路6号的住宅，使用其手机联系和手提电脑操作，先后收受参赌人员冯某、黄某、李某1、郑某等人进行“六合彩”赌博投注，累计投注总额65000多元。
上述事实，有经一、二审举证、质证的下列证据在卷证实：
书证
1、受案登记表、立案决定书：证实本案的受理和立案的经过。
2、抓获经过：证实2015年12月13日，阳春市公安局巡逻警察大队办案民警在李某某、冯某、黄某、李某1的住宅将涉嫌“六合彩”赌博的上述人员抓获。
3、阳江市公安局常住人口信息网：证实李某某的身份户籍情况。
4、搜查笔录、扣押清单：证实阳春市公安局巡逻警察大队民警在位于阳春市岗美镇岗北村委会汉岗二路6号李某某的住宅扣押了李某某涉嫌赌博犯罪的Lenovo手提电脑1台、白色HUAWEI手提电话机1部等物品。
5、客户存款、协助查询、冻结财产通知书：证实李某某在广东阳春农村商业银行股份有限公司银行账户的存款已被冻结。
6、阳春市公安局行政处罚决定书：证实冯某、黄某、李某1、陈某、柯某、郑某等人因向李某某等人投注“六合彩”赌博被公安机关处予行政处罚。
7、办案说明：证实李某某归案后，公安人员在电脑浏览器中输入李某某所供述赌博网站的网址，该网页已无法显示。
8、中国邮政储蓄银行的账户交易明细清单：证实李某某名下的银行账户在2015年1月至12月期间有多笔大额资金交易记录。
9、辨认笔录：证实经辨认，证人冯某、黄某、李某1、柯某、郑某分别指认照片中的李某某向其收受“六合彩”赌博投注。李某某亦对上述人员向其投注“六合彩”赌博的事实作了确认。
（二）现场勘验笔录、现场方位图：证实李某某供认其将阳春市岗美镇岗北村委会汉岗二路6号的住宅作为收受他人“六合彩”投注赌博的地点。
（三）证人证言
1、证人冯某的证言：我从2015年1月开始通过手机拨打电话的方式向李某某投注“六合彩”赌博。开码后第二天他会告知我输赢情况，和我使用现金交收。至12月12日我投注了50期左右，平均每期300元，一共向李某某投注了约15000元（后又称从2013年至今向李某某投注100期，总额19000元）。我和朋友姚某一起买过“六合彩”，他通过我报给李某某共9000元，共返水给他900元。阿学在2015年12月12日买了20元。我向李某某投注时有获取返水利益的，李某某说过按特码11%、其它的3%、波色10%等比例返水。我多数买特码，共返水获利1900元。
中国移动通信客户详单：证实冯某在投注“六合彩”赌博期间与李某某、姚某等人通话的事实。
2、证人黄某的证言：我从2015年1月通过电话开始向李某某投注“六合彩”，至12月12日总共投注了100期左右，每期大概投注500元，总额5万元。通过通话记录确认，2015年9月15日至12月12日，我向李某某投注了36期左右，总额约18000元。林某和柯某是我朋友，他们会叫我帮他们向李某某投注几个号码，但不会给任何利益我，李某某也不会给利益我。我帮林某投注了10次共计100至200元。柯某向我投注了大概21期，每期50元左右，总额约1000元。
中国移动通信客户详单：证实黄某在投注“六合彩”赌博期间与李某某等人通话的事实。
3、证人李某1的证言：我从2015年9月中旬开始以手机通话的方式向李某某投注“六合彩”赌博，至12月12日共向他投注了35期，平均每期500元，总额约18000元。李某某没有提供返水利益给我。
中国移动通信客户详单：证实李某1在投注“六合彩”赌博期间与李某某通话的事实。
4、证人李某2的证言：我妻子李某1从2014年年底开始投注“六合彩”赌博。
5、证人陈某的证言：冯某告诉我，如果想投注“六合彩”可以打电话给他投注，我从2015年11月初开始打电话给他投注，一共投注了7期，总额约420元。他没有提供返水利益给我。
中国移动通信客户详单：证实陈某在投注“六合彩”赌博期间与冯某通话的事实。
6、证人刘某的证言：我从2015年9月至12月一共向冯某投注“六合彩”赌博4次，共计120元，没有返水利益。
中国移动通信客户详单：证实刘某在投注“六合彩”赌博期间与冯某通话的事实。
7、证人林某的证言：我从2015年10月开始通过黄某投注了8次“六合彩”赌博，总额约160元。
8、证人姚某的证言：2015年9月的一天，冯某说他平时会收点“六合彩”单赚点回水，如果我有兴趣可以直接向他投注。经我核对通话清单，我向冯某投注六合彩大概有35次，每期800元左右，总额约3万元。他没有提供返水利益给我。
中国移动通信客户详单：证实姚某在投注“六合彩”赌博期间与冯某通话的事实。
9、证人柯某的证言：我从2015年年初开始参与“六合彩”赌博，是叫我朋友黄某帮我向一个叫“阿银”的男子投注的。我打电话给黄某报数，他帮我投给“阿银”，开码后黄某告诉我输赢情况，后他和“阿银”使用现金交收。“阿银”曾和我说过黄某没有回水的。我一共向“阿银”投注了约3000元，他没有提供返水利益给我。
中国移动通信客户详单：证实柯某在投注“六合彩”赌博期间与黄某通话的事实。
10、证人郑某的证言：我于2015年12月10日向李某某投注过一次“六合彩”，金额3800元。李某某说按投注特码11%返水给我，但还没有结算即被抓获。
（四）上诉人李某某的供述与辩解：2015年7月，我通过网络搜索到赌博网站赌博，一名自称叫杨某的人提供了网站账户和密码给我。我通过手机接受下线赌客冯某、黄某、李某1等人向我报数“六合彩”投注赌博，然后通过赌博网站账户转给杨某，待开码后计算输赢情况，使用现金交收，而我和杨某则通过银行存钱结算赌资。杨某根据特码12%、其他的按2%比例返水给我。2015年7月至12月12日，冯某在我处投注总额约5万元。2015年9月至12月12日，黄某在我处投注总额约3000元。2015年9月中旬至12月12日，李某1在我处投注总额约5000元。郑某只向我投注了1期，共3800元。2015年10月初至12月12日，“阿建”在我处投注总额约4000元。我一共收受他人“六合彩”赌博投注总额约65000元。
我和冯某、“阿建”都是很好的朋友，我不想赚他们的钱，赌博网站给予我12%或2%的返水，我会将其中11%或1%的利益直接退给了冯某和“阿建”，也就是说我只是赚了他们投注总额1%的利益。我所收受的那65000元的赌注中获利是1000元。
我的上级庄家杨某嘱咐我和他每一次的通信记录及电脑登陆的浏览痕迹必须在每次使用完后都彻底删除。我记得民警刚抓我回来时当我的面使用互联网登陆了那个赌博网站，但当时就已经无法登陆了。可能是庄家删除了，也可能是我记错了。
中国移动通信客户详单：证实李某某在开展“六合彩”投注赌博期间与参赌人员李某1等人通话的事实。
本院认为，上诉人李某某无视国家法律，以营利为目的，非法收受他人赌博“六合彩”投注，扰乱社会管理秩序和侵害社会风尚，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人李某某庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。其赌博犯罪所得赃款及用于赌博犯罪的工具应予一并处理。上诉人李某某的犯罪行为社会影响恶劣，是对社会公共管理秩序的公然挑衅，社会危害性大。如对其适用缓刑，难以确保其没有再犯的危险。上诉人李某某所提意见理据不足，其提交的证据与本案没有关联性，均不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳泽斌
审 判 员 温肇斌
代理审判员 何 川
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 符丽云
敖卓勋