南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鼓民初字第2245号
原告（反诉被告）南京泰春电子有限公司，组织机构代码76210420-1，住所地南京市秦淮区长乐路74号。
法定代表人陈烈舟，该公司董事长。
委托代理人周中建，江苏曹骏律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏乾和置业有限公司，组织机构代码77704842-5，住所地南京市沿江工业开发区新华西路243号沿江科创3号楼109室。
法定代表人程婕，该公司董事长。
委托代理人郭宪军，江苏丰亚律师事务所律师。
原告（反诉被告）南京泰春电子有限公司（以下简称泰春公司）诉被告（反诉原告）江苏乾和置业有限公司（以下简称乾和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）泰春公司委托代理人周中建、被告（反诉原告）乾和公司委托代理人郭宪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）泰春公司诉称，2010年11月11日，泰春公司与乾和公司签订了《乾和福邸公寓智能化工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由泰春公司承包该项目的智能化系统工程。泰春公司按约履行完毕，该工程已竣工验收合格。但乾和公司未按合同约定履行支付工程款的义务，现仅支付泰春公司500000元，给泰春公司造成了经济损失。故泰春公司诉至法院，要求判令乾和公司：1、立即支付工程款193948元；2、支付违约金68000元；3、承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）乾和公司辩称、诉称，双方签订的《施工合同》约定合同价款为680000元，合同采用固定价格合同，工期为2010年11月15日至2011年3月28日；因乙方原因不能按时完工，乙方每拖延一天按1000元承担违约金，但最多不超过施工合同价款的10%等等。泰春公司直至2011年11月14日才向乾和公司报送《乾和福邸工程项目竣工验收单》（以下简称《竣工验收单》），且经双方于2011年11月15日共同验收，确认涉案工程存在较多未施工或不合格之处，其后泰春公司拒不整改。故按照约定乾和公司仅需向泰春公司支付合同价款的80%即544000元，其他款项未到支付时间。因此，泰春公司的本诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
乾和公司已向泰春公司支付工程款580000元，但经测算泰春公司已施工的合格工程的价款远少于580000元。泰春公司应返还乾和公司超付的工程款30000元（暂定）。故要求判令泰春公司：1、返还超付工程款30000元；2、赔偿工期延误违约金68000元；3、承担本案诉讼费用。
泰春公司针对反诉辩称，泰春公司是按约定的工程量完成全部施工，不存在乾和公司超付工程款的事实；泰春公司是在2011年4月底完成全部施工，后因乾和公司进行设计变更，所以才有后续施工，此种延期并非泰春公司的责任，不应当承担延期的违约责任。要求驳回乾和公司反诉请求。
经审理查明，2010年11月2日，原告向被告提交《南京乾和福邸公寓智能化系统弱电工程商务报价》（以下简称《商务报价》）一份，投标乾和公司招标的南京乾和福邸公寓智能化系统弱电工程。在该份《商务报价》中，原告对该工程的子系统工程（周界防范系统、视频监控系统、电子巡更系统、安防对讲系统、背景音乐系统、LED公共信息系统等）明确了报价及设备名称、规格型号、数量、品牌／产地等。2010年11月11日，原告与被告签订了《施工合同》。合同约定：“工期为2010年11月15日至2011年3月28日。合同价款为680000元。合同文件组成及解释顺序：1、施工合同协议书，2、中标通知书，3、招标文件及附件，4、投标书，5、专用条款，6、通用条款，7、标准、规范及相关技术文件，8、图纸。本合同价款采用固定价格合同方式确定等。双方约定合同价款的其他调整因素为：设计变更、图纸会审、技术核定单，由发包人（乾和公司、甲方）核准的工程签证。工程款（进度款）支付：1、合同签订后7日内，甲方向乙方（泰春公司、承包人）支付当期合同总价款的30%作为工程预付款；2、管线工程结束后，经甲方、监理确认后，支付当期合同工程价款的20%作为工程进度款；3、设备到场，经甲方、监理确认后，支付当期合同价款的30%作为当期工程进度款；4、工程完工后3日内乙方向甲方监理提交竣工验收申请，经验收合格后7日内支付至当期合同总价款的90%，一个月内办理结算审核，结算审核后7日内支付至当期结算价款的95%，余款5%作为质保金；5、质保金一年后7日内一次性无利息付清。工程变更的，变更价款按合同价与投标价优惠比例执行等。违约部分，因乙方原因不能按期完工，乙方每拖延一天按1000元承担违约金，但最多不超过施工合同价款的10%；因甲方原因不能按期付款，甲方每拖延一天按暂定合同总价款的5‰承担违约金，但最多不超过施工合同价款的10%等等。”在2010年11月15日双方签订的工程质量保修书中，约定涉案工程质量保修期为两年，承包人向发包人支付工程质量保修金金额为34000元，两年保修期后7日内付清余款。
原告提供2010年11月15日的《南京乾和福邸智能化工程优化设备清单》（以下简称《优化设备清单》），该《优化设备清单》对《商务报价》中的设备报价、品牌／产地等做了部分变动，以证明实际施工按此《优化设备清单》进行。被告对此不予认可，认为从未收到该《优化设备清单》，且该《优化设备清单》涉及到价款的调整，应当由双方认可才生效。
原告提供2010年12月1日204000元的银行进帐单、2011年1月25日30000元的银行进帐单、2011年4月26日106000元的银行进帐单、2011年5月30日12万元的银行进帐单、2011年8月19日40000元的银行进帐单，以证明被告仅支付工程价款50万元，且未按合同约定的期限付款，每期付款都予以拖延。被告认为2010年12月21日也支付了80000元，已付款共计58万元，占合同总价款的85.3%，不存在逾期付款情形。原告认为该80000元，系因双方还签订有另一份合同价款为168万元的《施工合同》（该合同原件经税务局核实后在被告处），被告要求原告开具100万元的工程款发票，故向原告补贴的税款。原告并提供其法定代表人陈烈舟与被告成本部经理朱海松的电话录音以证明此事实。被告对此不予认可，认为不存在有168万元的上述合同，且从未收到过原告开具的100万元发票，不存在充抵税款的问题，上述80000元亦在支票上注明是工程款。虚开发票是违法行为，原告基于违法行为来主张不具有可行性。电话录音系证人证言，证人应到庭作证，且通话双方身份不能确定，故对此不予认可。
原告提供《乾和福邸公寓智能化设备联合清点确认表》（以下简称《清点确认表》），该《清点确认表》上物业公司负责人注明“初次清点，没有合同参照，只能过数，不能作为移交清单来使用”，以证明工程竣工移交给物业公司时设备的数量。被告认为未经其确认，对此《清点确认表》不予认可。
被告提供2010年11月11日泰春公司提交的《南京乾和福邸智能化工程设备清单》（以下简称《设备清单》），以证明《设备清单》变更了《商务报价》的施工内容（对《商务报价》中子系统工程的部分设备予以减少，部分设备的品牌／产地只约定了产地、未约定品牌等），应根据实际安装的设备付款，故合同价款应当相应减少。被告并提供2011年11月15日的《乾和福邸工程项目竣工验收单》（以下简称《竣工验收单》），以证明涉案工程2011年11月15日经竣工验收不合格（以《商务报价》为验收依据，部分设备品牌不符、部分设备未安装、部分设备工作不正常等）。原告对此不予认可，原告认为《设备清单》报价优惠到68万元，价格变化则存在设备选型等情况，竣工验收应当以《设备清单》为依据，部分设备明确了产地，未明确品牌；其并认为《竣工验收单》无公司签字确认，且此次验收系二次验收，2011年5、6月份验收过。但原告未提供证据证明此系二次验收。
本院另查明，《竣工验收单》以《设备清单》为验收依据，亦有部分设备不符合约定情形。
被告提供深圳市车安科技发展有限公司出具的证明，以证明原告在涉案工程中使用的“车安”牌车辆管理系统为假冒产品。原告认为在其提交的设备清单中对车辆管理系统只明确产地为深圳，没有明确为“车安”品牌，原告选择的是组合系统。
审理中，被告申请对涉案工程中“已施工工程范围、已施工部分是否属于合格工程及其造价、部分原材料是否为假冒产品”进行鉴定。本院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定，其后该公司以“所申请鉴定对象为电气设备，超出我机构鉴定能力”为由退回。本院遂委托江苏省产品质量监督检验研究院进行鉴定，该研究院告知本院“工程造价、假冒品牌的鉴定不属于质量鉴定范围，我院不能受理”，被告对其他鉴定项目未再要求鉴定。
本案审理中，经双方多次协商、核算，原告认可涉案工程造价为687465.30元，其中与《设备清单》中品牌不符的设备价款为100821.25元；被告认可涉案工程造价为682090.30元，其中与《商务报价》中品牌、质量不符的工程造价为303347.50元。双方鉴于目前实际使用情况，同意法院酌情认定其具体价值。被告认为让利费率为93.86%，则让利后的工程价款为640209.96元；原告认为《设备清单》中子系统报价中的安防对讲系统报价统计错误（多计算了22613.53元），故让利费率应为96.84%，让利后的工程价款为687465.30元。对于原告提供的增加施工的现场签证单、建设单位工程联系单，被告认可经其签字的三张（金额共计11809元），但认为已注明款项另付；对于金额为2139.28元的工程施工变更增补联系单，被告认为只有原告与监理单位的签字，没有被告签字确认，故不予认可；原告认为该联系单上已注明原因（由于土建公司对地下停车场及单元室内楼道的弱电管没有预埋到位等，故须增补地下停车场开孔、强电电源盒、中转盒开槽工程），监理单位已盖章认可，且已实际施工，故应计入涉案工程价款。
因双方分歧较大，致调解未成。
上述事实，有泰春公司举证的《施工合同》、《优化设备清单》、计划表、工程施工变更增补联系单、现场签证单、建设单位工程联系单、施工工程项目登记信息表、银行进帐单、发票、录音光盘、工程结算汇总表等证据，乾和公司提供的《商务报价》、《设备清单》、工程设计图纸、付款凭证、《竣工验收单》、证明、投标报价汇总表等证据及本院开庭、质证笔录等予以证实。
本院认为，合法有效的建设工程施工合同应受法律保护。双方当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告签订的建设工程施工合同不违反法律规定，应为合法有效。对于泰春公司主张的应按其提交的《设备清单》进行验收，本院认为，《设备清单》与《施工合同》签订时间皆为2010年11月11日，乾和公司并已收到《设备清单》，且其未提出异议，应视为认可，故涉案工程竣工验收应以《设备清单》为准。
关于工程款支付数额问题。双方对已付工程款50万元予以认可，乾和公司于2010年12月21日支付的80000元款项的事实亦认可，但泰春公司主张系因乾和公司要求开具100万元的工程款发票，故该款系乾和公司向泰春公司补贴的税款。本院认为，泰春公司无证据证明合同价款为168万元的《施工合同》实际存在并履行，而虚开发票系法律、法规禁止行为，泰春公司基于违法行为进行主张，不受法律支持。乾和公司认为上述80000元亦系支付工程款，本院予以认可，故乾和公司已付工程款项应为58万元。从双方认可的现场签证单、建设单位工程联系单来看，涉案工程因建设单位（乾和公司）原因部分项目持续至2011年9月，且乾和公司亦未完全按双方签订的《施工合同》付款，故不能认定泰春公司故意延误涉案工程，而泰春公司施工的部分设备亦不符合《设备清单》的约定，双方皆有违约行为存在，应当各自承担相应的违约责任。故对双方各要求对方支付违约金68000元的诉讼请求，本院予以支持。
对于金额为2139.28元的工程施工变更增补联系单，虽无乾和公司的确认，但该项变更系涉案工程施工所必须，且监理单位亦盖章确认，故本院对该份联系单的金额2139.28元予以确认，应计入工程总价款。泰春公司提交的《清点确认表》虽无乾和公司确认，但物业公司已确认设备数量，故乾和公司因涉案工程子系统中（周界防范系统、电子巡更系统、车辆管理系统）部分设备数量减少，对工程价款进行的核减，本院不予认可，故涉案工程造价应为687465.30元。涉案工程让利费率应以工程固定价格与《设备清单》中确认的工程报价之比为准，泰春公司在《设备清单》中的工程报价计算错误，应以扣除多算的工程报价为其真实意思表示，故让利费率应为96.84%，让利后涉案工程价款为665741.40元；加上双方认可及本院确认的工程增加、变更施工金额计13948.28元，共计679690元。其中，乾和公司以《商务报价》为依据，认为不合格工程（设备品牌、质量不符等）部分涉及金额为303347.50元。对此本院认为，以《设备清单》为验收依据，上述“不合格工程”中亦有部分设备不符合约定情形。但根据设备实际价款等因素，并考虑该工程已经交付并投入实际使用，故本院酌定该部分金额为279080元。综上，乾和公司应付涉案工程总价款为655423元，其已支付580000元，故尚需支付给泰春公司75423元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、江苏乾和置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付南京泰春电子有限公司75423元。
二、江苏乾和置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付南京泰春电子有限公司违约金68000元。
三、驳回南京泰春电子有限公司的其他本诉请求。
四、南京泰春电子有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付支付江苏乾和置业有限公司违约金68000元。
五、驳回江苏乾和置业有限公司的其他反诉请求。
（以上二、四项相抵，江苏乾和置业有限公司尚需给付南京泰春电子有限公司75423元）。
如果被告未按本判决指定的期间履行相应给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向对方支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉部分案件受理费5230元，由南京泰春电子有限公司承担2353元，江苏乾和置业有限公司承担2877元（鉴于泰春公司已预交，乾和公司在给付上述款项时一并支付）；反诉部分案件受理费2250元，由南京泰春电子有限公司承担1553元，江苏乾和置业有限公司承担697元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 苗 军
人民陪审员 汪巧莲
人民陪审员 杨健华
二〇一四年三月六日
见习书记员 陆 晓
附：本判决引用法律、司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。