广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗番法刑初字第1469号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人赵某，系广州市番禺区石壁街大洲村党支部书记。因本案于2013年4月19日被羁押，同日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人李继承，广东伯方律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以番检公刑诉（2013）1418号起诉书指控被告人赵某犯贪污罪、受贿罪，于2013年11月7日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。审理过程中，本院于同年12月20日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员梁积力、梁伟康、沈慧出庭支持公诉，被告人赵某及辩护人李继承到庭参加了诉讼。并经延期审理，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控：2001年年底，被告人赵某在担任广州市番禺区钟村镇大洲村党支部书记期间，在一块位于大洲村“大笪地”（土名）面积约28000平方米的征收土地的转让过程中，与时任钟村镇国土所副所长陈某、大洲村党支部副书记郭某和黄某（均另案处理）合谋，先由被告人赵某和郭某利用负责大洲村村委工作的职务便利，召开大洲村两委会，提议支付“转让土地奖金”给土地转让介绍人并获通过，再由黄某冒充土地转让介绍人到大洲村财务处领取“转让土地奖金”人民币82120元，最后由陈某对上述“转让土地奖金”进行分赃，与被告人赵某和郭某、黄某共同贪污该笔款项。其中，被告人赵某分占人民币2万元。
2003年间，被告人赵某在担任广州市番禺区钟村镇大洲村党支部书记期间，利用负责大洲村全面工作的职务便利，在一块位于大洲村“大笪地”周边面积约28000平方米的征收土地的转让过程中，协助该土地购买人卢某成（另案处理）办理相关土地征收转让手续，先后二次收受卢某成贿送的款项合共人民币8万元。
公诉机关就其指控的事实向本院提供了证人证言、相关的合同、书证、任职证明、破案经过及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人赵某无视国家法律，身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，非法侵吞公共财物；并利用上述职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人赵某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人赵某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人赵某承认指控事实。
辩护人辩称：1、被告人赵某是大洲村的党支部书记，其没有协助人民政府从事行政管理工作，亦没有单独或伙同其他国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结侵吞、窃取、骗取公共财物，行为不构成贪污罪。2、同理，因被告人赵某在大洲村土地征收过程中没有协助人民政府从事协助管理工作的行为，虽然其收受了卢某成的款项，但因当时刑法没有规定非国家工作人员受贿罪的构成主体可以是其他单位工作人员，故被告人赵某作为村集体组织人员收取他人财物的行为不构成犯罪。3、即使被告人赵某行为构成贪污罪、受贿罪，因贪污行为发生于2001年，至今已过追诉时效，依法应不予追诉；对于受贿行为，则具有自首等从轻或者减轻的情节。
经审理查明，2001年年底，被告人赵某在担任广州市番禺区钟村镇大洲村党支部书记期间，在一块位于大洲村“大笪地”（土名）面积约28000平方米的征收土地的转让过程中，与时任钟村镇国土所副所长陈某、大洲村党支部副书记郭某和黄某（均另案处理）合谋，先由被告人赵某和郭某利用负责大洲村村委工作的职务便利，召开大洲村两委会，提议支付“转让土地奖金”给土地转让介绍人并获通过，再由黄某冒充土地转让介绍人到大洲村财务处领取“转让土地奖金”人民币82，120元，最后由陈某对上述“转让土地奖金”进行分赃，与被告人赵某和郭某、黄某共同分占该笔款项。其中，被告人赵某分得人民币2万元。
2003年年中，被告人赵某在担任广州市番禺区钟村镇大洲村党支部书记期间，利用负责大洲村全面工作的职务便利，在一块位于大洲村“大笪地”周边面积约28000平方米的征收土地的转让过程中，协助该土地购买人卢某成（另案处理）办理相关土地征收转让手续，先后二次收受卢某成贿送的款项合共人民币8万元。
另查，被告人赵某于2013年4月18日到广州市番禺区人民检察院接受调查，并如实交代了其犯罪行为；广州市番禺区人民检察院于次日立案侦查，并对被告人赵某采取刑事强制措施，后被告人赵某于同年5月28日退出涉案赃款人民币10万元。
上述事实，公诉机关在庭上举证的证据证明有：
1、破案经过，证实被告人赵某归案的时间、经过。
2、广州市番禺区人民政府钟村街道办事处、广州市番禺区石壁街大洲村民委员会出具的证明，证实被告人赵某、同案人郭某的任职履历等。被告人赵某自1999年4月起连续四届当选大洲村党支部书记。从2005年3月开始土地补偿款设立专用账户与大洲村经济合作社对公账户分离。根据番禺区政府（2012）54号会议纪要内容，改名为大洲村股份合作经济社。
3、广东省经济合作社登记证、企业法人营业执照，证实广州市番禺区钟村镇大洲村经济合作社为依法成立的经济组织，集体经济性质。
4、退回土地使用权协议书，证实位于钟村镇大洲村“路心亭”（土名）傍屋边面积约26000平方米的工业用地使用权于2001年5月由番禺区盛发贸易有限责任公司、广州手表厂退回大洲村民委员会。
5、钟村镇人民政府文件钟府（1998）6号、（2009）25号，证实钟村镇人民政府于1998年曾对在该镇内介绍、引进资金和项目的人给予奖励，其中出让工业用地按总地价的一定百分比进行奖励；到2009年，要求各村集体对征地各项补偿费的收支建立土地基金账户专账管理。
6、大洲村经济合作社财务账册、记账凭证、收据等，证实广州市番禺区华成工艺饰品有限公司（卢某成）支付土地用地补偿费及大洲村经济合作社支出涉案转让土地奖金的情况；该奖金82120元于2001年12月31日由“黄超文”在大洲村财务处领取，被告人赵某、同案人郭某作证明人签名确认；会计科目记账在应付征地款／土地补偿费项内。
7、土地转让材料（包括建设用地批准书、用地批复、调整用地申请报告、建设用地规划许可证、用地补偿协议、征用土地协议、调整用地补偿协议书、国有土地使用权出让合同），证实涉案土地由大洲村转让给广州市番禺区华成工艺饰品有限公司（卢某成）、广州市番禺区钟村耀明五金加工厂等的具体过程。
8、暂扣财物清单、收据，证实案发后被告人赵某向侦查机关退出赃款人民币十万元。
9、证人何某（原大洲村财务出纳）证言，证实在2001年的时候，大洲村财政收入都只有一个农村信用合作社的账户，无论政府拨款、卖地收入以及村经营的收益都存入同一个账户，当时没有专门设立土地账目，卖地的钱和其他钱都是混在一起的。村财务支出，一般会有村委主任和村党支部书记两人的签名，以及相关款项经办人的签名。经其辨认相关凭证，当时是其到银行提取82120元介绍买地奖金的，支出证明单上有村长陈耀、林焯炎的签名。
10、证人黄某的证言，证实是陈少峰安排其到大洲村领钱的，当时在财务出示的收据上签“黄超文”，领钱后陈少峰给其3000元辛苦费。其不知道大洲村卖地的事，也没有参与。
11、证人卢某成的证言，证实其在购买、出让大洲村地块以及该地块办理用地手续过程中，曾先后两次送钱给郭某、赵某，第一次每人人民币3万元，是在其与上述地块的买家达成转让协议并收取了30%首期款后，与陈某、赵某、郭某沐足期间给的。第二次每人人民5万元，是在办完了土地转让手续，收齐上述土地转让款后，其与赵某、郭某、陈某饭后在其华成公司门口，其将10万元现金放到郭某的小车上的。之后叫郭某帮忙将其中5万元交给赵某。郭某、赵某两人是大洲村的村干部，负责办理其在大洲购买的地块的用地手续，其送钱给其两人，一来是为了感谢郭某、赵某在该地块办理用地手续过程中对其的关照，在上述地块办理相关用地手续过程中没有为难；二来是为了感谢郭某、赵某在该村村民阻挠施工的时候，帮忙做好村民的协调工作；三来是为了感谢郭某、赵某在其对外出售该地块时介绍了一些人过来买地。
12、同案人陈某的供述。2001年其知道大洲村有土地出让之后，找到卢某成去跟大洲村的村干部商谈转让土地事宜，期间，卢某成和赵某、郭某二人说，如果该地块能够以140元／平方米的价格转让给他，该地块以后卖出去赚了钱会分给他们一些好处费。后来卢某成和大洲村签订了该地块的转让协议，协议的内容好像是大洲村把约28000平方米的土地以140元／平方米的价格转让给卢某成，总价大概是300-400万元。之后到2003年的时候，卢某成打算转让该地块，郭某介绍了史耀、陈伟标和郭耀明三人与卢某成洽谈，卢某成自己也找了徐某进行洽谈。最终，卢某成与上述四个买家达成了转让协议，转让价格好像是250元／平方米左右。在介绍卢某成到大洲村买地的过程中，郭某曾找到其说村里有政策，谁介绍买家过来买地，可以到村里领取一笔奖励金，并说到时他会主动向村里申请那笔奖励金，如果申请成功就大家一起把奖励金分掉，其同意了，但考虑到自己的身份，又和郭某商量到时再安排其他人过去帮忙领取奖励金。大概是2001年底，郭某说上述奖励金可以去村里领取，其就找到了同学黄超文（即黄某）商量，告诉他其介绍了卢某成到大洲村买地，现村里有笔奖励金，因其身份比较特殊，不方便亲自过去领取，叫他代为领取，并表示到时会给他一些好处费，之后，黄某就到大洲村并从村出纳手里领取了8万余元交给其。其就约赵某、郭某出来吃饭。在吃饭过程中，其拿了4万元给了赵某和郭某，每人都是2万元。
13、同案人郭某的供述。2001年间卢某成和大洲村签订了土地转让合同，并将相关款项转入到村的账户里。其后陈某与其、赵某吃饭期间，陈某问起上述土地买卖有没有介绍费，并说如果能把介绍费给他，他会感谢其两人的。当时钟村镇政府曾经有文件规定若有人介绍他人来镇里投资可以给予投资总额2%的介绍费。后来赵某召集村两委开会，讨论是否同意给予上述土地买卖介绍人介绍费，最后会议决定同意给介绍费，大约是8万元左右。告知陈某后，他说不方便出面，会找一个人过来拿。数天后陈某带着一个陌生人来到说那人是介绍人，并从村出纳何某处支出了一笔介绍费。取款后，陈某叫上其、赵某、还有那陌生人一起吃饭。期间陈某给了其和赵某每人2万元，说是在介绍费中感谢费。
2003年，卢某成与四个买家就上述土地达成转让协议并收到首笔款项后，卢某成约其和赵某出来按摩，期间给其和赵某一人一个饭盒（内有3万元），说是好处费，感谢其两人在他的土地转让过程中帮了不少忙。又过了一段时间，卢某成收齐土地转让款后，与其、赵某、陈某吃饭期间，卢某成对其和赵某说土地转让的事情办完了，待会到工厂办公室再拿5万元好处费。饭后，卢某成在工厂给其10万元，之后其在家里楼下将其中5万元给了赵某。其想主要是因卢某成在买卖大洲村那块土地的过程中，其为他提供了不少便利，包括签订买卖合同、办理水电报装、填写各类资料表格等。出于感谢，卢某成就送其上述钱财。
14、被告人赵某的供述。2001年某天，郭某对其说在钟村国土所办事期间，了解到当场有些人想在钟村镇投资买地，他就说了大洲村有一块地要转让的事情。之后过了没几天，国土所所长陈某告诉郭某，有个叫卢某成的商人想看看那块土地，次日卢某成过来看地，当时其和郭某等村领导都在场。看完地后卢某成约其、郭某、村长陈耀、副村长林卓炎吃饭。期间卢某成向其咨询转让的价格，当时其说要回去召开村两委会才能答复他。第二天其召集村两委开会，会议内容主要讨论是否同意转让以及转让价格，最后会议决定同意转让土地，价格基本定在145元／方至150元／方。后来通过郭某给卢某成传达会议结果。不久在与卢某成、陈某吃饭期间，卢某成说价格有点高，如果能降到140元／方成交的，到时他将那块土地卖出去以后的利润分10%-15%给其和郭某。当时其说回去和村两委成员商量下再说。次日其再召集村两委会议，再次讨论卢某成提出的价格，最后会议决定将位于大洲村“大笪地”周边约28000平方米的土地以140元／方的价格转让给卢某成。没几天后卢某成就和村签订了转让合同，并将相关款项转入到村的账户里。隔了没多久，陈某、其和郭某在一起吃饭期间，陈某问上述土地买卖有没有介绍费。因当时钟村镇政府曾经发文件规定，若有人介绍他人来镇里投资可以给予投资总额一定比例的介绍费的，其跟陈某说要回去召开村两委会才能答复，当时陈某也有说如果他收到介绍费，会分给其和郭某一点好处费的。随后其召集村两委开会，讨论是否同意给予上述土地买卖介绍人介绍费，最后会议决定同意给介绍费。会后郭某通知了陈某可以过来村里拿介绍费，陈某说他到时会安排朋友过来替他拿钱。数天后陈某叫了一个陌生人来到村里，说那人就是介绍人，于是村出纳何某从信用社取了约8万元支出了那笔介绍费。那人（即黄某）拿到钱离开后，郭某约其出去吃饭，去到后发现在场的还有陈某、黄某。在吃饭期间，其收到了2万元，不记得是陈某给的还是陈某通过郭某给的。
到了2003年，卢某成当时还有大约60-80万元的购地尾款没有支付给村里，卢某成表示想将这块土地分割转让，转让后再将尾款给村。过了一段时间卢某成找到了四个买家并基本谈好了价格，谈好后他还委托郭某配合一下四个买家在土地分割转让办证的过程中提供方便。主要是要配合买卖双方的填写各类表格、申请表等资料，并将资料递交到镇国土所和建设办等职能部门，为他们办理国有土地使用证提供方便。其后，卢某成与史耀、郭耀明、陈伟标和一个徐姓叫“阿平”的人达成土地转让协议，将该地块转让给他们。在卢某成收到了首笔款项后，卢某成约其去喝茶，当时郭某也在，后来在按摩放松期间，卢某成给其一个饭盒（内有3万元），说是感谢其在土地转让过程中帮了不少忙。又过了一段时间，卢某成收到了所有的土地转让款，郭某在某天晚上叫其到他家给了5万元其，说是卢某成让他转交的。卢某成之所以要送钱，其想主要是因为卢某成在买卖大洲村这块土地的过程中，其为他提供了不少便利，包括签订买卖合同、办理水电报装、填写各类资料表格等。出于感谢，卢某成就送其上述钱财。
庭审中，被告人赵某供认卢某成是在将土地分拆成四块找到买主并收款后才将剩余土地补偿款交齐给大洲村，之后才先后两次共给其8万元的事实。
以上证据，本院予以确认。
庭审中，辩护人向法庭提交了广州市番禺区人民政府石壁街道办事处出具的《大洲村原书记赵某工作表现情况》，用以说明被告人赵某平时的工作表现、贡献及取保候审期间的表现。另外还有大洲村两委会议纪要，证实大洲村两委会议同意收回路心土地、以140元／平方米价格出售土地及支付中介费3元／平方米。公诉机关对上述书证无异议。
对于被告人赵某辩护人提出的上述辩护意见，本院综合本案公诉机关举证、质证的证据并结合辩护人提交的相关书证等证据评述如下：
1、被告人赵某在转让涉案土地过程中分占“土地转让奖金”2万元行为的定性。经查，本案涉案土地-
大洲村“大笪地”转让过程中，均是以大洲村经济合作社名义与买受人卢某成洽谈并签订协议的，大洲村经济合作社在收到卢某成支付的“土地补偿款（即购地款）”后亦出具相应的收款收据，即上述土地的转让及履行均是以大洲村经济合作社的名义进行，是大洲村经济合作社与卢某成双方之间的协议；被告人赵某作为大洲村党支部书记负责大洲村村委工作时，单纯在大洲村“大笪地”土地转让给卢某成过程中的行为并不属于从事公务的行为。另外，大洲村民委员会出具证明证实大洲村经济合作社自2005年3月才设立土地补偿款专用账户，此前与大洲村经济合作社的对公账户没有分离；证人何某证言亦证实当时大洲村只有一个账户，无论政府拨款、卖地收入以及村经营的收益都是存入同一账户，土地补偿款和其他钱都是混在一起的，后来经过大洲村两委会会议通过支付的“转让土地奖金”也是从大洲村经济合作社的银行账户中支取，款项并没有明确来源于“土地补偿款”专款，即该“转让土地奖金”可以来源于大洲村的经营收益等。被告人赵某利用其负责大洲村村委工作的职务便利，通过支付“转让土地奖金”形式侵吞大洲村经济合作社的收益，行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪论处。公诉机关对该行为的定性有误，本院予以纠正。
2、被告人赵某在协助土地购买人卢某成办理土地转让手续过程中两次收取8万元行为的定性。经查，据证人卢某成的证言，其在购买了大洲村上述涉案土地后，出于感谢被告人赵某在办理用地手续及在村民阻扰平整土地施工中帮忙协调村民工作等原因先后两次送钱给被告人赵某等人。同案人郭某亦供述其等人在卢某成买受大洲村土地过程中提供过便利，包括签订合同、办理水电报装、填写资料等；被告人赵某亦供认其为卢某成买卖大洲村土地过程中提供便利，卢某成为此而送钱财给其。相关的合同书证对此能予以印证，吻合一致，证实被告人赵某在卢某成买卖大洲村上述涉案土地过程中提供过各种便利，协助办理土地转让相关手续，其作为村民委员会成员协助人民政府从事其他行政管理工作时，身份应属其他依照法律从事公务的人员；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，行为符合受贿罪的犯罪构成，应以受贿罪对其定罪处刑。辩护人就此所提辩护意见理据不充分，本院不予采纳。
3、被告人赵某行为追诉时效问题。如前所述，被告人赵某行为构成职务侵占罪、受贿罪；职务侵占罪发生于2001年底，共同犯罪数额为82，120元，为数额较大，法定最高刑为五年有期徒刑，追诉时效应为十年，即截止至2011年底；期间被告人赵某于2003年年中又犯有受贿行为，按照《刑法》第八十九条的规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。对于被告人赵某犯受贿罪的时间，被告人赵某供述称是2003年卢某成还有约60-80万购地尾款没有给付，经催款后卢某成与四名买家达成转让协议，卢某成在收到首笔转让款后为感谢其帮忙就给钱其，时间在卢某成将剩余土地补偿款付齐给村之后（即2003年6月后）；对此证人卢某成证言证实其与四名买家达成转让协议并收取首期款后为感谢赵某等人的帮忙而送钱给赵某，结合大洲村经济合作社收据反映卢某成于2003年6月继续支付剩余“土地补偿款”，卢某成转让土地的买受人与大洲村经济合作社签订“调整用地补偿协议书”的日期为2003年5月底，办理相关转让土地手续亦是在2003年6月后，由此本院认定被告人赵某受贿行为发生于2003年年中（6月）后，即被告人赵某所犯职务侵占罪的追诉期限至少从2003年6月开始计算十年，应截止至2013年6月，犯罪经过此期限才不再追诉。本案侦查机关已于2013年4月对案件立案侦查，故仍然在追诉期限内，公诉机关对被告人赵某该犯罪事实进行追诉并无不妥。
本院认为，被告人赵某无视国家法律，身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人赵某又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，行为又已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赵某犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；但指控被告人赵某侵吞公共财物构成贪污罪定性有误，本院予以纠正为职务侵占罪。被告人赵某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人赵某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；且被告人赵某在案发后已退出全部赃款，确有悔罪表现，结合其表现可酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出被告人赵某具有自首等法定的从轻、减轻情节而建议对被告人从轻、减轻处罚的意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二百七十一条、第九十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人赵某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处没收财产二万元；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。判处没收的财产，应于本判决发生法律效力之日起十日内交纳，上缴国库。
二、被告人赵某退出违法所得人民币十万元，予以没收上缴国库（由广州市番禺区人民检察院负责执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 麦雄杰
人民陪审员 周建军
人民陪审员 郭洋铺
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 吴静铧