福建省厦门市翔安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）翔刑初字第460号
公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
被告人晁XX，曾用名晁XX，女，1978年5月18日出生。2013年7月2日因非法行医被厦门市思明区卫生局处警告并罚款人民币20000元；2014年3月26日因非法行医被厦门市思明区卫生局处警告并罚款人民币20000元。2014年7月14日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林传宝，山东正诚信律师事务所律师。
厦门市翔安区人民检察院以翔检公诉刑诉（2014）1287号起诉书指控被告人晁XX犯非法行医罪，于2014年11月25向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派检察员吴心瑜出庭支持公诉。被告人晁XX及其辩护人林传宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控：2013年6月至2014年3月间，被告人晁XX为牟取利益，在未取得医师资格及医疗机构执业许可证的情况下，使用B型超声诊断仪（以下简称B超机）为他人进行非医学需要胎儿性别鉴定，并于2013年7月2日、2014年3月26日先后两次被厦门市思明区卫生局处以行政处罚。2014年4月至7月间，被告人晁XX多次在其停放于厦门市思明区明发商业广场负二层停车场的闽DUXX**号宝马小轿车内，使用便携式B超机为孕妇宋XX等人进行非医学需要胎儿性别鉴定，并将胎儿性别情况告知孕妇，致孕妇宋XX因得知怀女胎而流产。7月5日11时许，被告人晁XX经与孕妇许XX等人事先联系，后指使唐XX负责帮带领孕妇到其停放于思明区明发商业广场负二层停车场的闽DUXX**号宝马小轿车内，由其在车上为孕妇许XX等人进行非医学需要鉴定胎儿性别时，被厦门市翔安区卫生局当场查获并对涉案的B超机及宝马小轿车等物予以证据先行登记保存。经厦门市翔安区卫生局认定，以B超机检查系医学诊查行为，未取得医师资格从事B超检查工作属无证非法行医行为。
2014年7月14日，被告人晁XX在厦门市翔安区马巷镇计生办内被公安机关抓获归案。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人晁XX，并宣读和出示了以下证据：1.B超机、医学耦合剂、宝马小轿车等物证；2.证明、情况说明、报告、通话清单、公安综合信息查询单、门诊病历、出院小结、B超医学影像报告单、收费情况说明、机动车行驶证、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、办案说明、行政处罚决定书、到案经过、提取笔录、扣押物品清单、接受证据清单、情况说明、报告等书证；3.证人唐XX、宋XX、许XX、张XX、高XX的证言；4.被告人晁XX的供述与辩解；5.现场检查笔录、现场照片及辨认笔录等证据。
起诉认为，被告人晁XX为牟取非法利益，在未取得医生执业资格的情况下从事医学诊查活动，被卫生行政部门行政处罚两次后，再次从事医学诊查活动，情节严重，其行为应当以非法行医罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人晁XX辩称：1.其于2014年4月至7月间两次使用B超机为孕妇进行胎儿性别鉴定均是在一招待所内进行，非在闽DUXX**号宝马小轿车内进行；2.其于2014年7月5日刚与孕妇见面即被查获。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人晁XX于2014年7月5日接受卫生部门检查时即主动交代非法行医的事实，应认定具有自首情节；2.被告人晁XX于2014年7月5日对许XX等人尚未进行B超检查即被查获，应认定为犯罪未遂。
经审理查明，2013年6月上旬至7月2日及2014年3月15日至3月26日，被告人晁XX为牟取利益，在未取得医师资格及医疗机构执业许可证的情况下，使用便携式B超机为他人进行非医学需要胎儿性别鉴定，并于2013年7月2日、2014年3月26日先后两次被厦门市思明区卫生局行政处罚。2014年4月21日和7月2日，被告人晁XX两次在其停放于厦门市思明区明发商业广场负二层停车场的车内，使用便携式B超机为孕妇宋XX、张XX等人进行非医学需要胎儿性别鉴定，致孕妇宋XX因得知怀女胎而人为终止妊娠。同年7月5日11时许，被告人晁XX经与孕妇许XX等人事先联系，后指使唐XX带领高XX、许XX等孕妇到其停放于思明区明发商业广场负二层停车场的闽DUXX**号宝马小轿车内，由其在车上使用便携式B超机为孕妇高XX、许XX等人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，后在为许XX进行非医学需要的胎儿性别鉴定时被厦门市翔安区卫生局当场查获。
2014年7月14日，被告人晁XX经厦门市翔安区马巷镇计生办电话通知至该计生办后，被公安机关拘传到案接受调查并于同日被刑事拘留，归案后未如实供述其犯罪行为。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1.到案经过、证明、厦门市翔安区卫生局关于晁XX涉嫌非法非医学需要鉴定胎儿性别情况的报告、强制措施、立破案文书等诉讼文书。证实被告人晁XX于2014年7月5日11时许在明发商业广场负二层停车场使用便携式B超机为许XX等孕妇进行胎儿性别鉴定时被厦门市翔安区卫生局查获，厦门市翔安区卫生局于2014年7月10日将该案移送厦门市公安局翔安分局。被告人晁XX于2014年7月14日经翔安区马巷镇计生办电话通知至该计生办后，被公安机关拘传到案接受调查并被采取强制措施的情况。
2.户籍证明。证实被告人晁XX的自然情况。
3.违法犯罪经历查询情况说明、办案说明。证实经查询被告人晁XX无犯罪经历的情况。
4.行政处罚决定书。证实被告人晁XX于2013年7月2日因其于2013年6月上旬至7月2日擅自在厦门市思明区嘉禾路XXX号XXX室XXX为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定被厦门市思明区卫生局处警告，没收B型超声诊断仪一台、耦合剂二瓶、违法所得1700元并罚款20000元；于2014年3月26日因其于2014年3月15日至3月26日擅自在厦门市思明区明发商业广场二楼西区XXX号及思明区莲花招待所为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定被厦门市思明区卫生局处警告，没收B型超声诊断仪一台、耦合剂一瓶、违法所得2500元并罚款20000元。
5.人员基本信息。证实经公安机关在公安综合信息查询系统中查询，被告人晁XX登记的手机号码为1385007****的情况。
6.现场笔录。证实厦门市翔安区卫生局于2014年7月5日至明发商业广场负二层停车场内检查时，见一辆车牌号为闽DUXX**的宝马牌轿车停靠在停车场内，许XX等两名女性坐于车内，晁XX正在给许XX进行B超鉴定胎儿性别，车内有一台开机使用中的B超诊断仪和一瓶耦合剂的情况。
7.通话记录清单。证实被告人晁XX所使用的1385007****的手机号码于2014年7月3日和7月5日与许XX、于2014年6月30日与张XX、于2014年4月21日与宋XX使用的手机号码存在通话记录及与唐XX使用的1825928****的手机号码于2014年4月4日至7月5日间频繁存在通话记录的情况。
8.证明及医师执业注册联网管理系统查询单，证实经厦门市翔安区卫生局在《全国医师联网注册系统》中进行查询，未查询到被告人晁XX的医师资格信息和医师注册信息。厦门市翔安区卫生局认定B超检查系医学诊查行为，被告人晁XX未取得医师资格从事B超检查工作属无证非法行医行为。
9.门诊病历、出院小结、B超医学影像报告单及接收证据清单。证实宋XX于2014年5月5日在同民医院行羊膜腔穿刺引产术的情况。
10.机动车驾驶证、机动车行驶证。证实被告人晁XX具有准驾车型为C1的机动车驾驶资格，闽DUXX**号宝马牌小轿车系其所有的情况。
11．情况说明。证实截至2014年11月19日止，公安机关尚未查找到晁XX做B超进行胎儿性别鉴定的其余孕妇的情况。
12．作案工具移动B超诊断仪、耦合剂、宝马小轿车等物证照片及证据先行登记保存决定书、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明。证实查获的闽DUXX**宝马牌轿车、移动B超诊断仪等物证于2014年7月5日被先行登记保存在翔安区司法局，后公安机关于2014年8月7日将宝马牌轿车予以扣押的情况。
13.证人唐XX的证言及辨认笔录。证实其于2014年2月与晁XX相识并熟悉后，得知晁XX在为孕妇鉴定胎儿性别。同年3月26日，晁XX让其帮忙带孕妇至明发商业广场鉴定胎儿性别，被卫生部门查获；同年7月初，晁XX两次让其帮忙带孕妇至明发商业广场晁XX租的小轿车内做B超；同年7月5日，其帮晁XX带三、四个孕妇至晁XX停放于明发商业广场负二楼停车场的宝马小轿车内做B超，后被卫生部门查获，并在车上被查获一台B超机。晁XX给孕妇做B超每个收费500元至1000元，均是晁XX事先与孕妇联系好，其与晁XX到明发商业广场后，晁XX将她手机交给其，由其与孕妇联系并带领孕妇，大部分将孕妇带至晁XX停放于明发商业广场的车上，由晁XX为孕妇做B超。其使用的手机号码为1825928****。其通过照片辨认出晁XX。
14.证人宋XX的证言及辨认笔录。证实其已生育两女后又怀孕，为生育一男孩即于2014年4月21日使用1377998****的手机号码与1385007****的手机号码联系做B超鉴定胎儿性别，当日12时许，其在明发商业广场公交车站被一年轻女子带至地下停车上一部车上由另一女子为其做B超检查并告知其怀的是女胎。之后，其于2014年5月至同民医院做人流手术。其通过照片辨认出晁XX是为其做B超检查鉴定胎儿性别的女子，唐XX是为其带路的女子。
15.证人许XX的证言及辨认笔录。证实其于1999年生育一女，于2014年又怀孕后因欲生育男孩，在得知厦门有人使用B超机给孕妇鉴定胎儿性别后即使用1515978****的手机号码与1385007****的号码联系并约定于2014年7月5日至厦门市明发商业广场找对方做B超检查。当日一年轻女子将其与另一名陌生孕妇一起带至地下停车场一部黑色小车内，另一女子坐车后排使用一台白色B超机为其检查并告知其怀的是男胎，后被计生工作人员查获。其通过照片辨认出晁XX是为其做B超鉴定胎儿性别的女子，唐XX是带路女子。
16.证人高XX的证言及辨认笔录。证实其已生育一女后又怀孕，因欲生育一男孩即于2014年7月4日晚与1385007****的号码联系做胎儿性别鉴定，对方约其于7月5日上午到明发商业广场。一年轻女子将其带至地下二层停车场一部黑色宝马车上，另一女子为其做B超鉴定胎儿性别并告知其怀的是男胎。其通过照片辨认出晁XX是为其做B超检查鉴定胎儿性别的女子，唐XX是与其联系带其做B超的女子。
17.证人张XX的证言及辨认笔录。证实其怀孕后因欲生育男孩即使用1588060****的手机号码与从他人处得知的1385007****的手机号码联系做B超鉴定胎儿性别。其按照约定于7月2日至明发商业广场，一年轻女子将其带至负二层一部黑色宝马车内，一女子在车后排为其做B超鉴定胎儿性别并告知其怀的是男胎。其通过照片辨认出晁XX是为其做B超检查鉴定胎儿性别的女子，唐XX是为其带路的女子。
18.被告人晁XX的供述与辩解及辨认笔录。证实其于2014年3月26日因非法行医被厦门市思明区卫生局行政处罚后，又给两个孕妇做过B超鉴定胎儿性别。同年7月5日，有孕妇与其电话联系，其即让唐XX将两名孕妇带至明发商业广场地下车库见面，后被计生工作人员查获。计生工作人员在其车上查到一台便携式B超机和一瓶医用超声耦合剂。其未取得医师资格及医疗机构执业许可证。其使用的手机号码为1385007****。
关于被告人晁XX提出其于2014年4月至7月间两次使用B超机为孕妇进行胎儿性别鉴定的场所均是在招待所的辩解意见。经查，证人宋XX、张XX的证言均证实其二人分别于2014年4月21日和7月2日被一年轻女子带至明发商业广场负二层停车场内停放的一部车内，由另一女子使用便携式B超机为其二人进行胎儿性别鉴定的事实，并均通过照片辨认出被告人晁XX负责鉴定胎儿性别，唐XX负责带路，且有证人唐XX关于被告人晁XX在2014年7月5日被查获前让其帮忙带孕妇均是带至明发商业广场，且大部分是在被告人晁XX的车上鉴定胎儿性别的证言的印证。被告人晁XX关于其系在招待所内为孕妇鉴定胎儿性别的辩解意见与查明的事实不符，不予采信。
关于被告人晁XX提出其于2014年7月5日刚与孕妇见面即被查获及其辩护人提出应认定本案为犯罪未遂的辩解辩护意见。经查，证人宋XX、张XX、许XX、高XX、唐XX的证言、通话记录、厦门市翔安区卫生局现场笔录、行政处罚决定书、门诊病历、出院记录能相互印证被告人晁XX于2013年7月2日、2014年3月26日因非法行医两次被行政处罚后，又于2014年4月21日、7月2日为宋XX、张XX非法鉴定胎儿性别，致宋XX因得知怀女胎而人为终止妊娠，后于2014年7月5日在其停放于明发商业广场负二层的闽DUXX**号宝马小轿车内使用便携式B超机为高XX非法鉴定胎儿性别，又为许XX非法鉴定胎儿性别时被卫生部门当场查获并被缴获一台开机使用中的便携式B超机及已开启使用的超声耦合剂的事实。被告人晁XX关于2014年7月5日尚未为孕妇鉴定胎儿性别即被查获的辩解与查明的事实不符，不予采信。被告人晁XX因非法行医已两次被行政处罚，又于2014年4月21日、7月2日、7月5日非法行医，并导致宋XX因得知怀女胎而人为终止妊娠，情节严重，其行为已构成非法行医罪，其于2014年7月5日被查获时已为高XX、许XX使用便携式B超机鉴定胎儿性别，不能以最后一次被查获时是否已为孕妇鉴定胎儿性别作为判断本案犯罪形态的依据，辩护人关于应认定本案为犯罪未遂的辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人晁XX于2014年7月5日接受卫生部门检查时即主动交代非法行医的事实，应认定具有自首情节的辩护意见。经查，被告人晁XX于2014年7月5日非法为孕妇鉴定胎儿性别时被厦门市翔安区卫生局当场查获，于2014年7月14日经厦门市翔安区马巷镇计生办电话通知至该计生办并被公安机关拘传到案接受调查，并于同日被刑事拘留，归案后并未如实供述其于2014年4月21日、7月2日、7月5日经事先与孕妇电话联系后，让唐XX帮忙带孕妇至其停放于明发商业广场负二层的车上，由其使用便携式B超机为孕妇非法鉴定胎儿性别的行为，系未如实供述主要罪行，不予认定具有自首情节。辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人晁XX未取得医师资格，为孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，被卫生行政部门行政处罚两次以后，又多次为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定并造成一名孕妇因选择性别而人为终止妊娠，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人晁XX犯非法行医罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年7月14日起至2015年2月13日止。罚金已缴纳。）
二、扣押在案的作案工具闽DUXX**号轿车一部、移动B超诊断仪一台、耦合剂一瓶，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 芳
人民陪审员 张顺辉
人民陪审员 唐筱芳
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 王晓晖
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应认定为第第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为第第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。