浙江省宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑再2号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
原审公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
原审被告人刘某，男，1959年11月9日出生，汉族，文盲，无业，住浙江省仙居县（以上均系自报）。2005年8月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2006年11月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。2008年7月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年。2010年4月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。2011年7月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月。2012年2月因盗窃被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。2013年12月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。2015年9月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。2016年7月因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。（因该罪于2016年3月3日被抓获，次日被刑事拘留）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月1日被宁波市公安局海曙分局解回再审，于2016年12月2日被逮捕，2016年12月26日，被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，与2016年7月宁波市江东区人民法院判决的刑罚有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元相并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。原审被告人于2017年7月2日刑满释放，同日，因本案被本院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人刘某犯盗窃罪一案，本院于2016年12月26日作出（2016）浙0203刑初621号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明（2016）浙0203刑初621号刑事判决书因前罪刑期经再审发生变化，导致该判决数罪并罚后的量刑不当为由，于2017年5月22日以甬检审刑抗（2017）19号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年6月8日作出（2017）浙02刑抗18号再审决定书，指令本院另行组成合议庭，对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案，宁波市海曙区人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人刘某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
宁波市海曙区人民检察院以甬海检刑诉[2016]567号起诉书指控被告人刘某犯盗窃罪，于2016年12月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，经公开开庭审理查明：被告人刘某，男，1959年11月9日出生，汉族，文盲，无业，住浙江省仙居县横溪镇上街大队（以上均系自报）。2016年3月1日凌晨2时许，被告人刘某采用溜门的方式，进入本市海曙区后河巷65号圣梦美容美体生活馆（宁波海曙区汪珍美容馆）内，窃得被害人徐某放在店内一楼收银台抽屉内的人民币6900元。
原审认为，被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘某的罪名成立。被告人刘某系在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，并与原判的盗窃罪实行数罪并罚。被告人刘某系累犯，应从重处罚。被告人刘某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。违法所得应责令退赔。公诉机关的量刑建议基本适当。依法判决：一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，与原判决的刑罚有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元相并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2017年7月2日止；罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳）。二、责令被告人刘某退赔给被害人徐某违法所得人民币6900元。案件判决后，刘某未上诉，公诉机关也未提出抗诉。
经再审查明，原审被告人刘某，男，1959年11月9日出生，汉族，文盲，无业，住浙江省仙居县横溪镇上街大队（以上均系自报）。2005年8月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2006年11月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。2008年7月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年。2010年4月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。2011年7月因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月。2012年2月因盗窃被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。2013年12月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。2015年9月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。2016年7月因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。（因该罪于2016年3月3日被抓获，次日被刑事拘留）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月1日被宁波市公安局海曙分局解回再审，于2016年12月2日被逮捕，2016年12月26日，被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，与2016年7月宁波市江东区人民法院判决的刑罚有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元相并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。2017年5月9日因（2016）浙0204刑初324刑事判决书认定事实错误被宁波市鄞州区人民法院以（2017）浙0212刑再1号刑事判决书撤销（2016）浙0204刑初324刑事判决书的第一项，改判原审被告人刘某有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。2017年7月2日刑满释放，同日，因本案被本院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
再审中，原审被告人刘某对检察机关原审指控，本案再审提出的新证据，以及相应的再审意见，皆无异议。
再审查明的刘某盗窃之事实，与原审查明的事实一致。
上述事实有（2016）浙0204刑初324号刑事判决书、（2016）浙0203刑初621号刑事判决书、（2017）浙0212刑再1号刑事判决书等证据为证，足以认定。
本院认为，原审被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人刘某系在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，并与原判的盗窃罪实行数罪并罚。因原审被告人刘某原判的盗窃罪刑期经再审发生变化，导致原审判决数罪并罚后的量刑不当，依法应予纠正。原审被告人刘某系累犯，应从重处罚。原审被告人刘某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。违法所得应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）浙0203刑初621号刑事判决的第二项，即责令原审被告人刘某退赔给被害人徐某违法所得人民币6900元；
二、撤销（2016）浙0203刑初621号刑事判决的第一项，即原审被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，与原判决的刑罚有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元相并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；
三、原审被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，与原判决的刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元相并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2017年10月2日止；罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒲巧俊
审 判 员 陈 斌
审 判 员 张静霞
二〇一七年八月二十九日
代书记员 吴益梅
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。