河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第317号
上诉人（原审原告）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人燕振义，董事长。
委托代理人时尽民，该公司员工。
委托代理人张利民，河北冀石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）定州市福源商场，住所地定州市中山东路。
法定代表人聂瑞国，该公司总经理。
委托代理人渠占兵，河北顺治律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设）为与上诉人定州市福源商场（以下简称福源商场）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2014）保民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中太建设的委托代理人时尽民、张利民，上诉人福源商场的委托代理人渠占兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月14日，中太建设、福源商场双方签订建设工程施工合同，双方约定合同工期为90天，于2011年9月19日开工，2011年12月19日竣工。合同价款为830万元。工程内容为正负零以上六层钢结构。同时合同约定对新增项目，西楼四层以上接建钢结构工程和承建的房号北边，新建钢结构工程按每平方米974.18元结算。2011年9月17日，福源商场向中太建设支付了60万元，其中含中太建设所交的10万元定金。2011年10月27日，福源商场向中太建设支付了工程款150万元。2011年12月24日，中太建设（乙方）与福源商场（甲方）签订补充协议书，载明：“乙方承包甲方钢构工程，原合同订于2011年12月19日竣工，因乙方原因，拖延了工期，未能按期竣工”。其中约定，“一、本协议生效后，甲方保证在三日内给乙方200万元，作为本协议的定金；二、乙方保证在2012年1月22日按原合同所定工作量和H轴以北锅炉房部分钢构工程按期竣工；三、如乙方不能按期竣工，甲方付给乙方的200定金按合同法的规定执行，如乙方按期竣工，甲方付给乙方200万元抵作货款；四、如甲、乙双方未能按规定时间付款或竣工，违约方付给对方200万元违约金；……”。2011年12月25日，福源商场向中太建设支付了200万元。之后，中太建设未按约定完成工程。2012年1月19日，中太建设（乙方）与福源商场（甲方）又签订协议书，载明：“根据2011年12月24日补充协议的规定，乙方未能按期竣工，乙方已违约……”。双方约定为解决中太建设工人工资，于2012年1月19日由福源商场支付中太建设50万元，用于发放工人工资。同日，福源商场按此协议向中太建设支付了50万元。2012年4月19日，双方对本案所涉工程进行了未完成工作量盘点，双方仅对其中第一项及第七项有争议。中太建设依据合同约定以及工程变更，单方计算出本案工程款共计7726617.62元，扣除中太建设已支付及定金折抵，中太建设主张福源商场还应支付工程款3253864元。对此主张，福源商场不予认可。2012年7月3日，福源商场委托河北正源工程造价咨询有限公司出具结算报告，结算结果为本案所涉及工程合同包干价为6521161元，扣除未完工程，该工程实际结算造价是5046813元。对此造价结果，中太建设也不予认可。在庭审中，已明示双方是否申请对本案所涉工程进行造价评估，双方都明确表示不申请进行造价评估。由于双方未对本案所涉工程申请造价评估。因此，中太建设所主张的上述款项，无充分证据证明，原审法院于二O一三年一月三十一日作出（2012）保民一初字第39号民事判决：一、解除中太建设、福源商场双方签订的建设工程施工合同；二、驳回中太建设的其他诉讼请求。
另查明，2012年8月16日，福源商场作为原告诉中太建设因建设工程施工合同纠纷向河北省定州市人民法院起诉，同日河北省定州市人民法院立案受理。该案中福源商场诉讼请求为解除双方签订的施工合同，主张依据双方2011年12月24日签订的补充协议书，由中太建设向福源商场支付违约金200万。再查明，河北省保定市中级人民法院于二O一三年十一月二十九日作出（2013）保立民终字第138号民事裁定：一、撤销定州市人民法院（2013）定民立字第7号民事裁定；二、本案由保定市中级人民法院管辖。根据河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第177号民事裁定及发还意见，本案可一并审理。本案在审理中，双方均同意对各自的损失进行重新鉴定评估。经原审司法鉴定部门委托河北东一方工程造价咨询有限公司，该公司于2014年7月2日出具的工程造价鉴定意见书，本工程项目福源商场已完成部分工程造价为6922223.15元。其中：本工程一至四层全部完成的工程造价为7129933.35元，五层局部已完成部分及一至四层变更部分工程造价为394230.14元，合计7524163.49元。工程现场盘点未完项第1条部分工程造价为232321.44元，工程现场盘点未完项第7条工程造价为2691.4元，工程现场盘点未完其他项部分工程造价366927.5元，合计601940.34元。上述事实由当事人当庭陈述认可的事实、举证、质证等在卷为证。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方于2011年9月14日签订的建设工程施工合同，在当事人之间具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的义务。双方均主张解除该建设工程施工合同，系双方真实意思表示，予以支持。中太建设所主张已完工程的工程款及利息，因延期开工、等待批准变更等给中太建设造成损失，预期可得利益损失等各项费用，均是中太建设单方预算计算得出，福源商场不予认可。但双方对已付工程款5000000元均予认可。双方对本工程一至四层主体及五层局部已完成部分和一至四层变更部分无异议，对现场盘点未完成量于2012年4月19日基本达成一致，依据河北东一方工程造价咨询有限公司于2014年7月2日出具的工程造价鉴定意见书，本工程项目福源商场已完成部分工程造价为6922223.15元。由于福源商场已给付中太建设工程款5000000元，因此，福源商场还应给付中太建设工程款1922223.15元（6922223.15元-5000000元）。建设工程承包人依法享有优先受偿权的前提是发包人尚欠承包人工程款，但本案中双方已同意解除该建设工程施工合同，故中太建设主张对本工程行使优先权，不予支持。因双方2011年9月14日签订的补充协议以及2012年1月19日协议，均载明因为中太建设原因致使工程不能按期竣工，故中太建设主张福源商场依合同定金条款按比例承担违约责任200000元的诉请，不予支持。关于双方于2011年12月24日签订的补充协议，第三款载明：如乙方（中太建设）不能按期竣工，甲方（福源商场）付给乙方的2000000元定金按合同法的规定执行，如乙方按期竣工，甲方付给乙方的2000000元顶作货款。从协议内容、签订背景、履行过程都可以看出，不是当事人的真实意思表示，该资金属于施工合同约定的工程进度款，福源商场是在利用其自身优势，在中太建设急于在年前拿到应得的进度款的情况下签订的。该协议没有考虑合同约定暂定工期，于实际履行过程中，需要进行工期顺延不一致的情形，也没有考虑大量增加合同外工程量的影响，合同解除是由于对方延期支付进度款、被规划局责令停工、自行委托第三方进场施工造成施工合同事实不能履行而造成的，该协议应依法撤销。故对福源商场主张中太建设承担违约责任2000000元的诉请显失公平，不予支持。在庭审中，福源商场主张中太建设在此施工期间的水费、电费、施工人员租房费都是其垫付和代交的，应该在工程款当中减去电费36520元和18362元，租房费5000元。由于在诉状中没有提到，中太建设亦不认可，故不予支持。综上，福源商场还应给付中太建设工程款1922223.15元（6922223.15元-5000000元），根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第五十四条之规定，判决：一、解除中太建设与福源商场签定的建设工程施工合同；二、撤销中太建设与福源商场之间2011年12月24日签订的补充协议；三、福源商场还应给付中太建设工程款1922223.15元，于本判决书生效之日起十日内履行。四、驳回中太建设的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38692元，由中太建设集团股份有限公司负担18692元，由定州市福源商场负担20000元。
中太建设与福源商场均不服上述判决，向本院提起上诉。中太建设上诉请求撤销一审判决第四项，依法改判。判令福源商场支付其已进场尚未安装的部分楼梯平台梁板、踏步板以及五层以上待安装梁柱等半成品价款232495.62元；判令福源商场承担因延期开工、等待批准变更等给其造成的损失363404元；判令福源商场支付其预期可得利益损失4万元；判令福源商场依合同承担违约责任20万元；判令中太建设享有优先受偿权。本案一、二审诉讼费、鉴定费均由福源商场承担。事实和理由如下：一、关于欠付工程款，应支付已进场尚未安装部分半成品价款，该部分价款为232495.62元。中太建设于2012年6月19日委托石家庄市太行公证处对存放在施工现场的楼梯平台梁板、踏步板以及五层以上待安装梁柱等半成品进行了证据保全。该批半成品为针对涉案工程量身定做的材料，不可能运走另作他用，依合同有关规定，应作价支付。一审鉴定意见书异议答复中认为“此部分无相关材料，且未形成工程实体项目，无法确认该部分造价”为由，未予考虑。事实上，根本不存在无法确认的技术困难，因各种半成品均为涉案工程所用规格。二、按照一审查明的事实，即使200万元和50万元定金全部算作工程款，欠付工程款也是显而易见的，欠付工程款应依法支付利息。三、关于预期可得利益，根据鉴定意见书，整个工程造价为10805252.5元，扣减已完部分6922223.15元，未完部分为3883029.35元。中太建设象征性地主张4万元，只是为申明违约者应承担违约责任。四、关于福源商场给中太建设造成的损失，中太建设分两种停工原因分别计算了造成的损失，一为不能如约提供具备施工条件的施工现场，造成工期顺延一个月带来的损失；二为不按期支付工程款、批准变更不及时、被责令停工等造成的损失。一审以中太建设单方计算得出，福源商场不予认可为由驳回中太建设的合法诉请，没有依据。中太建设在一审中提出停工损失鉴定申请，一审法院委托鉴定未包括该部分。五、根据法律规定，中太建设享有涉案工程的优先受偿权。六、由于福源商场原因单方解除合同，50万元工程定金不予返还，中太建设仅主张20万元理应支持。七、一审对鉴定费负担事项没有处理，应依福源商场主张比例和过错程度合理分担。
福源商场的答辩意见同其上诉意见。
福源商场上诉请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由如下：一、原审认定工程造价鉴定意见书，已完成部分工程造价为6922223.15元是错误的。1、工程造价的依据问题。鉴定机构出具鉴定意见后，福源商场两次提出了异议，要求按照合同价格计算已完成工程量的价款。鉴定机构否认生效合同约定价格。高出合同价格对已完工程量进行审计。一至四层均高出合同价51.77元每平米。按照6996.44平米计算共计多算工程款362205.69元。二是多项未完工程量没有进行计算的问题。如钢构二、三、四层伸缩缝盖板，楼梯栏杆及扶手，货梯钢构井道，观光梯钢构井道及工程外墙等项目，未进行鉴定。鉴定机构答复认为合同中未明确这些项目，我们再三提出异议，鉴定机构未改变鉴定意见。以上未完工程福源商场委托他人施工，共支付施工费1487167.65元。综上两项福源商场多支付工程款1849373.35元，实际上福源商场再给付中太建设72849.8元就已经足额付款了。二、原审认定2011年12月24日补充协议不是当事人的真实意思表示，显失公平。判决撤销该协议是错误的。签订该协议时中太建设违约在先，中太建设在2011年12月21日才完成首层混凝土浇筑，福源商场根本不欠中太建设进度款。再者2012年1月19日双方签订的协议书，进一步明确中太建设未按期竣工，说明中太建设违约是存在的。中太建设一再违约，直到2012年4月19日双方盘点时，中太建设才完成到主体钢构四层，尚有许多未完工程。福源商场不存在延期付款行为，该工程也没有因福源商场的原因被迫停工。2011年12月24日的补充协议是合法有效的，中太建设应承担200万元违约金。三、中太建设施工期间的水、电费及垫付的租房费共计59882元，应从工程款中予以扣除。中太建设没有水电是无法施工的，鉴定意见书也说明鉴定结果水电费未扣除。综上，请求二审法院依法改判。
中太建设答辩称，一、福源商场对鉴定意见书所提异议已经在一审中质证，鉴定机构和合议庭也给了答复。福源商场不理解鉴定意见书在于专业知识的缺乏和对合同及鉴定意见书的误读。1、平米包干的承包形式为总价合同，而非建设工程领域的综合单价合同。福源商场及其专业技术人员在庭审中也自认各楼层标高不同、梁柱截面（用料多少）不同、造价不同。设计共六层，中太建设实际施工的主要为1-4层。福源商场主张各楼层按同一造价结算没有依据。2、关于未完成工程量，伸缩缝部分在鉴定中没有计入中太建设的施工面积；盘点清单中“东南角、东北角处楼梯未做一二层的”，中太建设当时就不予认可，从公证录像资料中可以看出已经完成；关于货梯钢构井道、观光梯钢构井道属于图纸新增加内容，至于工程外墙根据合同范围不在其中。二、根据证据可以还原签订补充协议的背景。签订补充协议前福源商场欠付中太建设工程款200万元，中太建设多次催要，恰在此时签订补充协议支付了等额款项。签订补充协议的时间为腊月初一，中太建设急于拿到工程款在年前支付工人工资及供应商货款，中太建设认为该200万元就是进度款。福源商场不能一方面主张该200万元是支付的工程进度款，一方面又主张是定金。福源商场延期提供场地、迟迟不确定标高、大量增加合同外工程量、被规划局责令停工、拖欠工程款导致施工履行困难，全部属于合同约定的工期顺延情形，中太建设在合同履行过程中没有违约。一审撤销补充协议，还原当时背景及当事人真实意思表示于法有据，否则会造成事实上的不公平。三、关于垫付水电费及房租属于另一法律关系，正如判决所述当事人未进行诉请，依法应另行处理。
二审查明，中太建设和福源商场于2012年4月19日对涉案工程未完成量进行了现场盘点，中太建设并未提及现场留存着尚未安装的部分楼梯平台梁板、踏步板以及五层以上待安装梁柱等半成品。中太建设于2012年6月19日委托石家庄市太行公证处对现场留存材料进行了公证，福源商场对公证书及相关影像资料不予认可。中太建设无法提供购买该材料的购货合同、厂家供货单及付款凭证。中太建设主张该部分材料款232495.62元亦为其单方估算。关于造价的依据问题，此次鉴定是以工程施工合同约定的固定单价974.18元／平米为主框架，考虑到工程实际情况（如平面布局、楼层钢柱选材、各楼层层高的不同等影响因素），对各楼层单方造价有一定影响，故测算出各楼层相对于整楼的调整系数，依据合同单价和调整系数，得出调整后的各楼层合同单方造价。鉴定机构认为由于该工程为未完工程，如果依据合同约定的固定单价进行审计，工程款数额较低，对施工方不尽公平。2011年8月26日，双方签订建设工程合同附件二约定，本工程包含三部钢结构楼梯制作安装费用，两部观光电梯井道、两部自动人行道，一部货梯井道的制作和土建工程，按电梯厂家提供的施工图纸和甲方要求施工，不再追加施工款项。鉴定机构认为合同附件签订日期在建设工程合同之前，施工范围应以签订在后的建设施工合同为准。鉴定结果中水电费未扣除。涉案项目单独设立水表、电费。福源商场称施工期间共发生电费36520元和水费18362元，应从工程款中予以扣除。中太建设无证据证实其缴纳过水电费。中太建设主张工程现场盘点未完项第1条部分工程造价232321.44元应计入工程价款。由于二层楼板涉及混凝土质量不合格，福源商场对二层楼板（包括H轴以南和以北部分）进行了拆除改造，双方对该部分工程是否为已完工程计算工程价款发生争议。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，关于工程价款的数额。1、关于中太建设主张的已进场尚未安装的部分楼梯平台梁板、踏步板以及五层以上待安装梁柱等半成品价款232495.62元。由于双方在2012年4月19日对现场进行过盘点，并对中太建设未完成量进行了书面确认，而此书面盘点清单上并未记载现场留存着部分楼梯平台梁板、踏步板以及五层以上待安装梁柱等半成品。鉴定单位勘验现场时，后续工程已经施工，中太建设主张该部分材料已经被福源商场使用，福源商场不予认可。由于该部分尚未形成实体工程项目，鉴定机构无法进行审计。中太建设又无法提供购买该材料的购货合同、厂家供货单及付款凭证等证据，仅凭公证书不能证明现场确实留存该批材料。且中太建设主张的该部分价款数额亦为其单方估算，福源商场不予认可。故中太建设主张该部分材料款的依据不足，本院不予支持。2、关于工程现场盘点未完项第1条部分工程造价232321.44元。由于二层楼板涉及混凝土质量不合格，福源商场对二层楼板（包括H轴以南和以北部分）进行了拆除改造，双方对该部分工程是否为已完工程计算工程价款发生争议。另案中，福源商场提供河北天博建设科技有限公司2011年12月3日检测报告、河北省建筑工程质量检测中心2012年1月4日工程质量检测报告证明二层楼板的混凝土质量不合格，中太建设对检测报告不予认可，但其亦不能提供证据证明混凝土质量合格。由于混凝土质量不合格，该部分工程被福源商场拆除重做，该部分工程价款不应支付。3、关于福源商场主张的钢构二、三、四层伸缩缝盖板，楼梯栏杆及扶手，货梯钢构井道，观光梯钢构井道及工程外墙等未完项目的工程价款应予扣除。双方签订的建设工程施工合同中约定工程承包范围为福源商城东侧正负零以上图纸内，钢结构主体，楼层板，防火涂料。建设工程合同附件二约定，本工程包含三部钢结构楼梯制作安装费用，两部观光电梯井道、两部自动人行道，一部货梯井道的制作和土建工程，按电梯厂家提供的施工图纸和甲方要求施工，不再追加施工款项。该部分工程应为工程范围外新增加的项目，根据双方约定，该部分工程项目完成后不追加工程价款，但合同并未约定如果合同解除该项目未完成时，该部分项目的款项是否从工程款中予以扣除。由于没有明确约定，从平衡双方利益的角度考虑，该部分工程价款不予扣除为宜。4、关于水电费和房租是否应予扣除。鉴定意见书明确说明该工程造价含水电费未扣除。鉴定人员接受质询时也认为如果福源商场垫付了水电费，能计算出水电费的数额，是应该从工程造价中扣除的。涉案工程现场设有水表和电表，实际发生水电费54882元，中太建设没有证据证实其缴纳过水电费，故该部分费用应从工程款中予以扣除。中太建设对于福源商场垫付的房租不予认可，由于房租和工程造价并没有直接关联关系，故该部分费用可另行处理。5、关于工程造价依据。鉴定机构考虑到工程实际情况（如平面布局、楼层钢柱选材、各楼层层高的不同等影响因素），对各楼层单方造价有一定影响，如果严格按照合同约定的固定单价974.18元／平米计算工程价款，会造成事实上对施工方不公平。故在尊重合同约定的同时，对各楼层的合同单价进行了调整，该计算方法较为公平、合理。综上，工程价款数额为已确定的工程造价6922223.15元减去水电费54882元，计6867341.15元。福源商场已付款500万元，尚欠工程款1867341.15元。
关于中太建设主张的停工损失363404元，福源商场对此不予认可。该部分损失由中太建设单方计算所得，且在施工过程中并未对福源商场就停窝工损失进行过索赔，相反，双方于2011年12月24日和2012年1月19日两次签订补充协议书，均载明由于中太建设原因未能按期竣工，中太建设已违约，从未提及中太建设因福源商场的原因发生停工并发生损失。故中太建设主张停窝工损失363404元依据不足，本院不予支持。关于预期可得利益4万元无事实和法律依据，不予支持。关于20万元违约金，从双方履行合同过程以及两份补充协议的内容看，中太建设也存在着违约行为，解除合同并非福源商场单方责任，故其无权向福源商场主张违约金。关于中太建设是否享有优先受偿权，补充协议将竣工时间由2011年12月19日延长至2012年1月22日，中太建设起诉主张其享有优先受偿权的时间为2012年9月17日，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。中太建设主张该权利时已经超过六个月的期限，不享有优先受偿权。关于中太建设是否应承担200万元违约金，因为工程施工是一个较为复杂的过程，受主客观多种因素制约和影响，并非施工方单方意志所能决定，工程进度款拨付是否及时，工程是否存在设计变更，以及是否存在其他合理顺延的理由等都会导致竣工时间的变化。补充协议简单约定，如果不能按期竣工，200万元按定金处理不符合实际，对施工方极为不公。再者，签订该补充协议时，福源商场仅付款250万元，根据已完工程的造价6922223.15元，福源商场只付了少部分工程款，故补充协议中约定的200万元应作为工程款，而非定金。福源商场主张中太建设支付200万元违约金的理据不足，本院不予支持。综上，本院将欠付工程款数额调整为1867341.15元。关于利息，福源商场欠付工程款应支付利息，鉴于涉案工程为未完工程，双方对工程价款一直未进行结算，利息从起诉时计算为宜。中太建设主张应支付利息的请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
维持保定市中级人民法院（2014）保民一初字第13号民事判决第一项、第二项、第四项；
变更第三项为：定州市福源商场于本判决书生效之日起十日内给付中太建设集团股份有限公司工程款1867341.15元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2012年9月21日起至实际给付之日止的利息。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费38692元，由中太建设集团股份有限公司负担18692元，由定州市福源商场负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳辉
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一五年八月十四日
书 记 员 张 萌