广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1899号
上诉人（原审原告）：梁承孝。
委托代理人：梁松、刘淑雯，广东尚宽律师事务所律师及辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞市洪梅荣盛鞋材厂，住所地：广东省东莞市洪梅镇夏汇村洪夏路。
经营者：黎远春。
委托代理人：刘卫元、谢伟光，广东秀轩律师事务所律师及辅助人员。
上诉人梁承孝因与上诉人东莞市洪梅荣盛鞋材厂（以下简称荣盛鞋材厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法道民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：梁承孝进入荣盛鞋材厂处工作，任职普通员工。2013年2月21日，梁承孝发生受伤事故。梁承孝于2013年2月21日至2013年5月20日在东莞康华医院住院治疗88天，出院医嘱：1、适当功能锻炼；2、不适门诊随诊；3、定期复诊；4、出院带药治疗；5、建议休息壹个月；6、术后每一个月复查X线、半年后酌情拆除内固定物。梁承孝于2014年4月5日至2014年4月21日在东莞康华医院住院治疗16天，出院医嘱：1、保持伤口干洁，建议休息壹个月；2、患指持续支具、克氏针固定，术后6周复查X-
Ray视骨折愈合情况酌情去除固定物；3、在医师指导下行患手功能锻炼；4、继续口服止痛消肿药物；5、住院期间陪护一人（姓名：李沛英，关系：夫妻，身份证：××；6、半个月后门诊复查，不适随诊。粱承孝、荣盛鞋材厂双方确认荣盛鞋材厂为梁承孝支付了全部医疗费。2013年9月12日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203175001号认定工伤决定书，对梁承孝于2013年2月21日受到的事故伤害予以认定为工伤。2014年8月27日，东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定梁承孝的伤残等级为伤残七级、未达护理等级，梁承孝为此支付了鉴定费436元。2014年9月24日，东莞市劳动能力鉴定委员会复查鉴定梁承孝的伤残等级为伤残七级、未达护理等级，荣盛鞋材厂支付了鉴定费。梁承孝、荣盛鞋材厂双方确认梁承孝发生工伤后没有再回荣盛鞋材厂处上班。2014年10月9日，梁承孝向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决荣盛鞋材厂支付梁承孝：1、一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金100000元；2、停工留薪期工资76266元；3、住院期间护理费5200元、营养费2000元、住院伙食补助费3640元；4、劳动能力鉴定费2500元；5、医疗期间交通费1000元；6、梁承孝与荣盛鞋材厂的劳动关系已解除。该庭于2014年11月20日作出东劳人仲洪梅庭案字（2014）101号《裁决书》，裁决：一、确认双方当事人之间的劳动合同关系已解除及终结工伤保险关系；二、由荣盛鞋材厂向梁承孝支付一次性伤残就业补助金62650元；三、由荣盛鞋材厂向梁承孝支付停工留薪期工资差额29179.67元；四、驳回梁承孝的其他请求。梁承孝、荣盛鞋材厂均不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院。
2013年6月13日，梁承孝向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭提交《劳动争议申诉书》，该庭于2013年6月17日作出（2013）第35号《受理通知书》。2013年6月18日，梁承孝、荣盛鞋材厂双方签订劳动合同，主要约定：固定期限从2013年6月18日起至2014年6月17日；梁承孝实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；梁承孝实行计时工资，正常工作时间工资按1310元执行；每月30日发放上月工资。2013年6月27日，该庭作出东劳人仲（洪梅）庭调字（2013）12号《调解书》，经查，梁承孝于2012年12月29日进入荣盛鞋材厂处工作；双方达成协议如下：双方一致同意确认双方当事人的劳动关系存续。
对于梁承孝的入职时间、工作时间和劳动报酬。梁承孝主张其入职时间是2012年12月29日，梁承孝入职荣盛鞋材厂处三个月前已经终止了与原用人单位的工伤保险关系；梁承孝每月工作28天，每天工作12小时（7时至19时，期间含两次吃饭时间各0.5小时），以计件工资或计时工资核算工资数额较高的确定工资报酬，梁承孝已领取2012年12月、2013年1月、2013年2月（1日至21日）的工资分别是289元、3719元、1860元，梁承孝工伤前的月平均工资是4000元／月。荣盛鞋材厂主张不确定梁承孝何时起到荣盛鞋材厂处工作，梁承孝发生工伤事故时与其他单位存在工伤保险关系，梁承孝还不是荣盛鞋材厂正式的员工，双方于2013年6月18日签订劳动合同正式办理入职手续；梁承孝每天工作8小时，每周工作5天，实行计时工资，工资报酬是1310元／月，因没有发放记录，对于梁承孝主张已领取工资的情况不予确认。
根据社会保险网上服务系统个人参保资料查询，显示：梁承孝参加工伤保险的首次参保日期、实际缴费月数分别是2012年7月、2个月（暂停参保），2012年9月、10个月（暂停参保），2013年7月、19个月（参保缴费）。参保人险种缴费明细表，显示：荣盛鞋材厂从2013年7月起为梁承孝参加工伤保险。原审法院向东莞市洪梅社会保险基金管理中心发函，调查梁承孝可以从东莞市社会保险基金管理中心享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院治疗的伙食费、劳动能力鉴定费的数额。该中心于2015年2月6日向原审法院出具《复函》，回复：经核查，梁承孝于2013年2月21日发生工伤事故，荣盛鞋材厂未为梁承孝参加工伤保险，2013年6月18日荣盛鞋材厂为梁承孝参加工伤保险，但未根据《工伤保险条例》第六十二条第三款规定完成补缴并理顺参保关系，为此梁承孝的相关工伤保险待遇无法由工伤保险基金支付。
关于停工留薪期工资。根据三月份工资表，显示：梁承孝领取2014年3月工资1310元；实行计件工资的员工计件工资大部分是3000元至5300不等。梁成孝、荣盛鞋材厂双方确认荣盛鞋材厂已支付梁承孝停工留薪期工资1310元；三月份工资表显示的员工没有与梁承孝同岗位的员工。梁承孝主张其停工留薪期从2013年2月21日至2014年9月24日，应按梁承孝工伤前的月平均工资4000元／月的标准计算停工留薪期工资。荣盛鞋材厂主张应按1310元／月的标准计算停工留薪期工资。
梁承孝主张其两次住院104天由其配偶李沛英进行护理，荣盛鞋材厂应按50元／天的标准支付梁承孝护理费5200元和按35元／天的标准支付梁承孝住院伙食补助费3640元，荣盛鞋材厂有支付梁承孝一部分护理费和住院伙食补助费；梁承孝主张其因工伤需要营养支持，且梁承孝家属往返医院产生交通费，要求荣盛鞋材厂支付梁承孝营养费2000元、交通费1000元，荣盛鞋材厂已支付梁承孝营养费、交通费约1000元。荣盛鞋材厂主张其没有安排人员对梁承孝进行护理，荣盛鞋材厂已支付梁承孝护理费2254元；荣盛鞋材厂主张营养费没有依据，荣盛鞋材厂已支付梁承孝住院伙食补助费、交通费。
根据原审法院调取的东莞市劳动人事争议仲裁院庭审笔录，荣盛鞋材厂陈述“住院伙食费、医疗费及医疗期间交通费我公司已经支付”，梁承孝陈述“确认被申请人（荣盛鞋材厂）已经支付住院伙食费、医疗期间的交通费、医疗费”。
原审法院认定上述事实的证据，有裁决书及送达回证、出院记录、病历、入院记录、手术记录、X线影像报告单、病理学检查图文报告、认定工伤决定书、鉴定书、广东省行政事业性收费统一票据、发票、调解书、受理通知书、劳动争议申诉书、三月份工资表、劳动合同、社会保险网上服务系统个人参保资料查询、参保人险种缴费明细表、东莞市劳动人事争议仲裁院庭审笔录、补充意见以及本案的一审庭审笔录、询问笔录等。
原审法院认为，梁承孝、荣盛鞋材厂之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。梁承孝在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。梁承孝于2013年2月21日发生工伤事故，荣盛鞋材厂未为梁承孝参加工伤保险，荣盛鞋材厂从2013年7月起为梁承孝参加工伤保险。根据东莞市洪梅社会保险基金管理中心出具的《复函》，梁承孝的相关工伤保险待遇无法由工伤保险基金支付，因此，荣盛鞋材厂应按照相应法律法规规定的工伤保险待遇项目和标准向梁承孝支付工伤待遇。
梁承孝、荣盛鞋材厂之间的劳动关系已解除，梁承孝因工伤致七级伤残，荣盛鞋材厂应支付梁承孝工伤待遇。梁承孝主张其入职时间是2012年12月29日，梁承孝已领取2012年12月、2013年1月、2013年2月（1日至21日）的工资分别是289元、3719元、1860元，梁承孝的月平均工资为4000元／月。荣盛鞋材厂主张因没有发放记录，对于梁承孝主张已领取工资的情况不予确认，梁承孝的月平均工资为1310元／月。根据东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭作出的东劳人仲（洪梅）庭调字（2013）12号《调解书》，本院采纳梁承孝的入职时间是2012年12月29日。荣盛鞋材厂对梁承孝的出勤情况和劳动报酬支付情况负有举证责任，但荣盛鞋材厂未能提供相应的证据予以证明梁承孝工伤前的出勤情况和劳动报酬情况，梁承孝亦未能提供相应的证据予以证明其工伤前的出勤情况和劳动报酬情况。根据荣盛鞋材厂提供的三月份工资表显示，实行计件工资的员工计件工资大部分是3000元至5300元不等，梁承孝主张其已领取工资的情况与三月份工资表显示的计件工资情况基本相符，因此，原审法院酌定对梁承孝主张的已领取工资的情况予以采纳，即梁承孝领取2012年12月（29日至31日）、2013年1月、2013年2月（1日至21日）的工资分别是289元、3719元、1860元。经折算，梁承孝工伤前的月平均工资具体为：（289元＋3719元＋1860元）÷（3天／31天＋1个月＋21天／28天）=3177.39元／月。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，荣盛鞋材厂应向梁承孝计发十三个月的一次性伤残补助金3177.39元／月×13个月=41306.07元、六个月的一次性工伤医疗补助金3177.39元／月×6个月=19064.34元和二十五个月的一次性伤残就业补助金3177.39元／月×25个月=79434.75元。对于梁承孝要求荣盛鞋材厂支付一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金100000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于梁承孝超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于荣盛鞋材厂要求无需支付梁承孝一次性伤残就业补助金62650元的诉讼请求，原审法院予以驳回。
梁承孝因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。由于无法区分梁承孝正常工作时间的工资待遇和加班费，原审法院酌定根据以上论述梁承孝工伤前的月平均工资3177.39元／月计发梁承孝的原工资福利待遇。梁承孝于2013年2月21日发生工伤事故，于2013年2月21日至2013年5月20日在东莞康华医院住院治疗，出院医嘱建议休息壹个月；梁承孝于2014年4月5日至2014年4月21日在东莞康华医院住院治疗，出院医嘱建议休息壹个月；梁承孝于2014年8月27日初次评定伤残等级。由于荣盛鞋材厂没有提供相应的证据予以证明梁承孝发生工伤事故后有通知梁承孝回荣盛鞋材厂处上班，结合梁承孝工伤治疗的情况和恢复的情况以及梁承孝评定伤残等级的情况，原审法院认定梁承孝的停工留薪期应从2013年2月21日至2014年4月21日共计14个月＋休息1个月=15个月。因此，荣盛鞋材厂应支付梁承孝停工留薪期工资差额具体为：3177.39元／月×15个月-
已付1310元=46350.85元。对于梁承孝要求荣盛鞋材厂支付停工留薪期工资76266元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于梁承孝超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于荣盛鞋材厂要求无需支付梁承孝停工留薪期工资差额29179.67元的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于梁承孝要求荣盛鞋材厂支付住院期间护理费5200元的诉讼请求。工伤职工停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。梁承孝在东莞康华医院住院治疗88天＋16天=104天，根据第二次住院的出院医嘱住院期间陪护一人，且考虑梁承孝的伤情，对于梁承孝主张住院期间由1人护理，原审法院予以确认。荣盛鞋材厂没有安排人员对梁承孝进行护理，荣盛鞋材厂应支付梁承孝相应的护理费，原审法院参照东莞地区护理行业平均收入50元／天的标准予以计算，具体为：50元／天×104天=5200元。荣盛鞋材厂主张其已支付梁承孝护理费2254元，梁承孝确认荣盛鞋材厂有支付梁承孝一部分护理费，但双方均未能提供充分的证据予以证明荣盛鞋材厂已支付梁承孝护理费的具体数额，根据双方的陈述，原审法院酌定采纳荣盛鞋材厂的主张，即认定荣盛鞋材厂已支付梁承孝护理费2254元。因此，荣盛鞋材厂仍应支付梁承孝护理费5200元-2254元=2946元。因此，对于梁承孝的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于梁承孝超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于梁承孝要求荣盛鞋材厂支付住院伙食补助费3640元的诉讼请求。梁承孝在东莞康华医院住院治疗88天＋16天=104天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第五十七条的规定，荣盛鞋材厂应按东莞市因公出差伙食补助标准50元／天的70%支付梁承孝住院伙食补助费。根据东莞市劳动人事争议仲裁院庭审笔录，梁承孝、荣盛鞋材厂双方确认荣盛鞋材厂已经支付梁承孝住院伙食补助费，因此，荣盛鞋材厂无需再支付梁承孝住院伙食补助费。梁承孝的该诉讼请求，因欠缺依据，原审法院予以驳回。
对于梁承孝要求荣盛鞋材厂支付鉴定费2500元的诉讼请求。梁承孝已支付了鉴定费436元，因此，荣盛鞋材厂应支付梁承孝鉴定费436元。对于梁承孝的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于梁承孝超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，交通费在经批准转统筹地区以外治疗、康复的，在城市间往返一次的交通费及在转入地所需的市内交通费，由工伤保险基金按照规定的标准支付。梁承孝在东莞康华医院住院治疗，梁承孝并未提供证据予以证明其经批准转统筹地区以外治疗、康复，且根据东莞市劳动人事争议仲裁院庭审笔录，梁成孝、荣盛鞋材厂双方确认荣盛鞋材厂已支付梁承孝医疗期间的交通费。因此，梁承孝的该诉讼请求，因欠缺依据，原审法院予以驳回。对于梁承孝要求荣盛鞋材厂支付营养费2000元的诉讼请求，因欠缺依据，原审法院亦予以驳回。
原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认梁承孝与荣盛鞋材厂之间的劳动合同关系已解除；二、荣盛鞋材厂在判决发生法律效力之日起三日内向梁承孝支付一次性伤残补助金41306.07元、一次性工伤医疗补助金19064.34元、一次性伤残就业补助金79434.75元；三、荣盛鞋材厂在判决发生法律效力之日起三日内向梁承孝支付停工留薪期工资差额46350.85元；四、荣盛鞋材厂在判决发生法律效力之日起三日内向梁承孝支付护理费2946元；五、荣盛鞋材厂在判决发生法律效力之日起三日内向梁承孝支付鉴定费436元；六、驳回梁承孝的其他诉讼请求；七、驳回荣盛鞋材厂的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由荣盛鞋材厂负担。
一审宣判后，梁承孝及荣盛鞋材厂均不服，分别向本院提起上诉。其中，梁承孝上诉称：梁承孝于2012年12月29日入职荣盛鞋材厂，在荣盛鞋材厂担任普通员工一职。2013年2月21日凌晨3时30分在荣盛鞋材厂车间检查维修机器时被机器压伤左手，经治疗后，2014年9月24日，经鉴定所受工伤伤残等级达七级。不服原审判决，基于上述事实和理由，粱承孝上诉请求：撤销原审判决，改判荣盛鞋材厂支付梁承孝一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金100000元、停工留薪期工资76266元、住院期间护理费5200元、营养费2000元、住院伙食补助费3640元、劳动能力鉴定费436元、医疗期间交通费1000元；本案全部诉讼费用由荣盛鞋材厂承担。
荣盛鞋材厂未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
荣盛鞋材厂上诉称：一、一审法院认定梁承孝于2012年12月29日入职荣盛鞋材厂处错误。案涉工伤事故发生时，梁承孝尚未办理正式入职，还不是荣盛鞋材厂的正式员工，梁承孝与其他单位还存在劳动社保关系；二、一审法院认定梁承孝月薪3177.39元错误。双方对梁承孝的工资数额有确认为1310元／月；三、一审法院认定梁承孝停工留薪期为15个月及停工留薪期月薪3177.39元错误。按照规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。梁承孝没有经过东莞市劳动能力鉴定委员会确认主张19个月停工留薪期也没有依据，不应当得到支持。如上所述，双方对梁承孝的工资数额有确认为1310元／月；四、梁承孝在荣盛鞋材厂做事时，是与其他单位存在社会保险关系的情况下进行的，属于其他单位的工作人员，案涉事故发生梁承孝应当承担相应的责任。基于上述事实和理由，荣盛鞋材厂上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四、七项判决；2、改判荣盛鞋材厂无需向梁承孝支付一次性就业补助金62650元、停工留薪工资差额29179.67元；3、本案一、二审诉讼费用全部由梁承孝负担。
梁承孝未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉，双方对原审判决第五项荣盛鞋材厂应向梁承孝支付鉴定费436元均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、梁承孝的入职时间是何时；二、梁承孝受伤前的月平均工资是多少；三、荣盛鞋材厂应否向梁承孝支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金；四、荣盛鞋材厂应否向梁承孝支付停工留薪期工资。
对于焦点一，梁承孝曾与荣盛鞋材厂就确认劳动关系发生争议，2013年6月27日东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭作出东劳人仲（洪梅）庭调字（2013）12号调解书，查明梁承孝于2012年12月29日进入荣盛鞋材厂工作，双方达成协议如下：双方一致同意确认双方当事人的劳动关系存续。因此原审判决认定梁承孝的入职时间是2012年12月29日正确，对于荣盛鞋材厂认为一审法院认定梁承孝于2012年12月29日入职错误的主张不能成立，本院不予采纳。
对于焦点二，荣盛鞋材厂对梁承孝的出勤情况和劳动报酬支付情况负有举证责任，但荣盛鞋材厂未能提供相应的证据予以证明梁承孝工伤前的出勤情况和劳动报酬情况，梁承孝亦未能提供相应的证据予以证明其工伤前的出勤情况和劳动报酬情况。根据荣盛鞋材厂提供的三月份工资表显示，实行计件工资的员工计件工资大部分是3000元至5300元不等，梁承孝主张其已领取工资的情况与三月份工资表显示的计件工资情况基本相符，因此，原审法院酌定对梁承孝主张的已领取工资的情况予以采纳，并据此计算出梁承孝工伤前的月平均工资为3177.39元。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，根据东莞市洪梅社会保险基金管理中心于2015年2月6日向原审法院出具《复函》内容，可知梁承孝的相关工伤保险待遇无法由工伤保险基金支付。梁承孝所受工伤被鉴定为七级伤残，双方劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，荣盛鞋材厂应当向梁承孝支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。对于荣盛鞋材厂认为其无需支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的意见，本院不予支持。对于梁承孝超出部分的主张，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点四，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”由于荣盛鞋材厂没有提供相应的证据予以证明梁承孝发生工伤事故后有通知梁承孝回荣盛鞋材厂上班，结合梁承孝工伤治疗的情况和恢复的情况以及梁承孝评定伤残等级的情况，原审法院酌情认定梁承孝的停工留薪期从2013年2月21日至2014年4月21日共计14个月＋休息1个月=15个月，并无不当，故对荣盛鞋材厂主张无需支付梁承孝停工留薪工资差额29179.67元，依据不足，本院不予支持。对于梁承孝超出部分的主张，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
另，原审对于梁承孝请求的住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费以及营养费处理正确，本院予以维持，不再赘述。
综上所述，梁承孝和荣盛鞋材厂的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由梁承孝和东莞市洪梅荣盛鞋材厂各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张珊珊