内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赤刑一终字第135号
原公诉机关赤峰市红山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，别名马某乙，男，1990年1月18日出生于赤峰市，蒙古族，小学文化，无职业，捕前住赤峰市红山区桥北荷枫水岸小区*期*号楼***室。无前科。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月27日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年6月4日被赤峰市公安局红山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
上诉人（原审被告人）刘磊，男，1989年9月15日出生于赤峰市，满族，高中文化，无职业，捕赤峰市红山区一东街礼芳胡同***号。2008年12月25日因寻衅滋事被赤峰市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年（所外执行）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
赤峰市红山区人民法院审理赤峰市红山区人民检察院指控上诉人马某甲、刘磊犯寻衅滋事罪一案，于二0一五年十月十三日作出（2015）红刑初字第345号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲、刘磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马某甲、刘磊，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2008年4月25日20时30分许，被告人刘磊、马某甲同汤起超（另案处理）在赤峰市红山区二道街中段的“胖子游戏厅”内玩电子游戏，在玩游戏的过程中，汤起超因玩游戏没有打过被害人王某甲，开始辱骂王某甲，王某甲离开游戏厅后，汤起超、刘磊、马某甲追至游戏厅外的马路边上对王某甲进行殴打，致王某甲右第1上切齿冠折，左第1切齿根折、右第4上齿脱落，经法医鉴定，王某甲的损伤已构成轻伤二级。诉讼过程中，被害人王某甲以要求马某甲、刘磊赔偿经济损失为由向原审法院提起附带民事诉讼，刘磊、马某甲、汤起超的亲属与王某甲达成赔偿协议，刘磊、马某甲、汤起超一次性赔偿王某甲各项经济损失共50000元，王某甲对刘磊、马某甲予以谅解并撤回刑事附带民事部分的起诉。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据证实，二被告人均亦供认不讳。
原审法院认为，被告人刘磊、马某甲伙同汤起超因玩游戏输给王某甲，逞强耍横，对王某甲进行殴打，致王某甲轻伤二级，情节恶劣，其行为破坏了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人马某甲、刘磊到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，且得到谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人刘磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，上诉人马某甲、刘磊均以其系初犯，到案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，得到了被害人的谅解，一审法院量刑过重为由，提出上诉。
经二审审理查明：2008年4月25日20时30分，汤起超（另案处理）、马某甲、刘磊酒后来到赤峰市红山区二道街“胖子游戏厅”玩游戏，汤起超因为玩不过在该游戏厅打游戏的王某甲而骂王，王某甲离开游戏厅，汤起超、马某甲、刘磊跟随王某甲到游戏厅门前，汤起超搂住王某甲的脖子对王某甲进行殴打，后马某甲、刘磊亦踢打王某甲的头部、腹部，王某甲被打倒在台阶上，汤起超、马某甲继续踢打王某甲，致王某甲的头面部、牙齿、腰部等部位多处受伤。经法医鉴定，王某甲的损伤构成轻伤二级。
另查明：刘磊、马某甲、汤起超一次性赔偿王某甲各项经济损失共50000元，王某甲对刘磊、马某甲表示谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实：2008年4月25日21时许，赤峰市红山区三中街派出所接到鲁某某报警称，有人在红山区二道街胖子游戏厅门前被打，经查伤者叫王某甲。2008年4月30日红山区公安局决定对此案立案侦查。
2、案件来源、犯罪嫌疑人归案情况证实：2008年4月25日21时许，红山区公安分局三中街派出所接到报案称有人在胖子游戏厅门前被打伤，经查受害人叫王某甲。2008年4月30日，红山区公安局对王某甲被故意伤害案立案侦查，受害人王某甲不认识犯罪嫌疑人，证人只认识其中之一的犯罪嫌疑人马某乙，由于马某乙不是真实名字，需要通过摸排、调查得知马某乙的真实身份。通过受害人陈述、证人证言，确定犯罪嫌疑人之一马某乙的真实名字是马某甲，于2015年4月27日将马某甲传唤到公安机关。后于2015年4月28日、2015年4月29日分别将汤起超、刘磊传唤到公安机关。
3、被害人王某甲的陈述证实：2008年4月25日晚上8点多，他从二道街的“胖子游戏厅”出来，在门口的水果摊上吃了点水果，刚吃完就被人卡住脖子推到了水果摊后面的空地上，左额头被打了一下之后就被打倒在地上，随后有几个人用脚踢他的头和身上，他的头部、右眼、牙齿、左手、腰部都被打伤。一个不认识的男子将他送到了医院，打他的人他都不认识，听到他们之间相互称呼时有一个人叫小超。
4、证人鲁某某的证言证实：2008年4月25日20时30分许，他在二道街“胖子游戏厅”与一名陌生男子玩“97格斗”的对打游戏，这时小超、马某乙和一个不认识的男子来到他身边，三人均喝酒了，小超让他闪开，他便将游戏让给了小超。小超在与这名陌生男子玩游戏的过程中总是找理由骂这名陌生男子，该名陌生男子也没说什么站起来就出了游戏厅，小超三人跟了出去，他也跟出去站在了门口的台阶上。他看见那名陌生男子在打电话，小超过去先搂着该男子的脖子，又用手抓住那名男子的头发，把头按低后就用脚踢那个男子的脸部，马某乙也上去用膝盖顶那名陌生男子。与小超一起来的不认识的男子也上去踢了那名陌生男子几脚，踢在了肚子和脸上，随后自己没站稳摔倒了。被打的陌生男子挣扎了一下，小超、马某乙和被打的陌生男子就都斜躺在台阶上了。那名与小超一起来的不认识的男子从地上站起来之后在旁边站着没有再打陌生男子了。小超、马某乙站起来之后，被打的陌生男子还躺在台阶上没起来，小超就上去用脚踢陌生男子的头部和脸部。马某乙也踢了被打男子的头部、脸部。他们踢了一会儿后，被打男子不动了，马某乙又上去打了几个嘴巴子，小超三人就都走了。他上去把被打男子扶着去了医院，随后他报了警。
鲁某某的辨认笔录证实：2015年3月10日10时5分至10时20分在红山区三中街派出所，办案民警将事先准备好的不同男性正面照片10张粘贴在一张纸上，编号为1-10号，其中马某甲的正面照片编为8号。在见证人的见证下，经鲁某某辨认指出，8号照片上的人就是2008年4月25日20时许，在红山区二道街胖子游戏厅门前打架案中的嫌疑人马某乙。
5、证人董某某的证言证实：他在二道街路北摆水果摊。2008年4月25日20时许，王某甲在他的水果摊前被一个人给叫走了，过了一会儿，他看见王某甲在他水果摊后面的地上被人打倒，后来被送到了医院。
6、证人王某乙的证言证实：她是王某甲的母亲。2015年3月9日，她到公安机关反映称，她了解到殴打王某甲的其中一个叫做马某乙的男子，真名叫做马某甲，家住红山区。
7、赤峰市红山区公安司法鉴定中心（赤红）公（司）鉴（伤）字（2015）第043号法医学人体损伤程度鉴定书证实：王某甲的损伤构成轻伤二级。
8、赤峰市人民政府劳动教养管理委员会赤劳教字（2008）第805号劳动教养决定书证实：刘磊于2008年12月3日15时许伙同他人酒后寻衅滋事被劳动教养一年，期限自2008年12月4日起至2009年12月3日止。
9、身份信息证实：上诉人马某甲、刘磊的自然身份情况。
10、同案汤起超的供述证实：2008年4月份的一天晚上，他和马某乙、刘磊酒后到二道街“胖子游戏厅”玩游戏。他把一个玩游戏的人撵下去，和另一个他不认识的男子玩叫“97格斗”的游戏。玩的过程中因为他玩游戏打不过那名陌生男子，于是骂了那名陌生男子。那名男子出去以后，他和刘磊、马某乙也跟着出去了。在“胖子游戏厅”前面，他上去搂着那名男子的脖子，动手打那名男子，刘磊和马某乙看见他动手，也上前帮着他打那名男子。当时他们对那名男子拳打脚踢。他们叫马某乙“马小”，户籍名字是马某甲。
汤起超的辨认笔录证实：2015年5月12日，在赤峰市红山区看守所，办案民警将事先准备好的不同男性正面照片10张粘贴在一张纸上，其中刘磊的正面照片编为9号。在见证人的见证下，经汤起超辨认指出，9号照片上的人就是2008年4月25日20时许，在红山区二道街胖子游戏厅门前和他一起殴打受害人王某甲的那个叫刘磊的人。
11、上诉人马某甲的供述证实：2008年的一天晚上，他和汤起超、刘磊酒后一起来到红山区二道街胖子游戏厅。进入游戏厅后，汤起超和一个不认识的男子在同一台游戏机上玩“97格斗”，刘磊站在旁边观看，他在门口处另一台游戏机上玩游戏。大概半个小时之后，汤起超因为玩游戏打不过那名陌生男子就骂了陌生男子。他们三个跟随陌生男子出了游戏厅，在游戏厅门口的台阶下，他和汤起超、刘磊一起用脚踹那名男子的身体上半部分。他们三个打人之后到红山区五道街金色阳光网吧上网了。
马某甲的辨认笔录证实：2015年5月12日，在赤峰市红山区看守所，办案民警将事先准备好的不同男性正面照片10张粘贴在同一张纸上，编号为1-10号，其中汤起超的正面照片编为5号。在见证人的见证下，经马某甲辨认指出，5号照片上的人就是2008年4月25日20时许，在红山区二道街胖子游戏厅门前和他一起殴打受害人王某甲的那个叫汤起超的人。
12、上诉人刘磊的供述证实：2008年上半年的一天晚上，他和汤起超、马某甲酒后到红山区二道街“胖子游戏厅”，汤起超和一个不认识的男子在同一台游戏机上玩“97格斗”游戏，他在旁边站着，汤玩不过那名男子便骂那名男子。陌生男子出了游戏厅，他们三个跟随那名男子也出了游戏厅，在游戏厅外，汤起超先打了那名男子，随后他和马某甲也对那名男子拳打脚踢，打完人后他们三个就都走了。
刘磊的辨认笔录证实：2015年5月12日，在赤峰市红山区看守所，办案民警将事先准备好的不同男性正面照片10张粘贴在一张纸上，编号为1-10号，其中马某甲的正面照片编为8号。在见证人的见证下，经刘磊辨认指出，8号照片上的人就是2008年4月25日20时许，在红山区二道街胖子游戏厅门前和他一起殴打受害人王某甲的那个叫马某甲的人。
本院认为，上诉人马某甲、刘磊在公共场所无事生非，逞强耍横，无故殴打被害人王某甲，致王某甲轻伤二级，破坏了社会公共秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。且系共同犯罪。上诉人马某甲、刘磊提出的其系初犯，到案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，得到了被害人的谅解，一审法院量刑过重的上诉理由。本院认为，上诉人马某甲、刘磊在共公场所对王某甲拳打脚踢，致被害人王某甲头面部多处损伤、多颗牙齿折断或脱落、右眼外伤性眼底病变，其伤情构成轻伤二级，情节恶劣，一审法院已经考虑到二上诉人认罪态度好、积极赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解等情节，对二上诉人判处刑罚并非过重，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝剑辉
审 判 员 包淑英
代理审判员 王金海
二〇一六年一月十四日
书 记 员 孟宪宁