浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终219号
上诉人（原审原告）：殷淼。
委托代理人：贺春曙，浙江腾瑞律师事务所律师。
委托代理人：陈红玲，浙江腾瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：哈科（宁波）国际贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区富春江路***号。
法定代表人：ROGERLEONDEMAREZ，该公司董事长。
委托代理人：周苏康，浙江贞信律师事务所律师。
委托代理人：陈友兰，浙江贞信律师事务所实习律师。
上诉人殷淼、上诉人哈科（宁波）国际贸易有限公司（以下简称哈科公司）因劳动争议一案，均不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2015年11月10日作出的（2015）甬仑民初字第2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年1月16日，殷淼进入哈科公司工作，双方曾签订二份劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2012年12月31日止。2012年12月21日，哈科集团公司首席执行官KURTHAVEGEER以任命书的形式与殷淼签订一份合同。该合同任命殷淼为中国区总经理，具体作为哈科公司、宁波哈姆渡机械有限公司（以下简称哈姆渡公司）及萨卡机械（宁波）有限公司（以下简称萨卡公司）的总经理及公司成员展开工作；殷淼的薪酬基于公司统一劳动合同范本中的约定。劳动合同的确立是为确保员工的工作与中国劳动法规定相一致。殷淼的劳动合同条款及条件，与本合同不同的部分同样遵循这一原则。殷淼的劳动合同在中国签订，受中国法律约束监管。殷淼的年收入为96万元，其中哈科公司承担35%，哈姆渡公司承担60%，萨卡公司承担5%。本合同有效期两年，续签顺延需双方提前两个月协商讨论。如果有效期到期前合同续约问题未经双方协商讨论，则本合同自动顺延并保留本合同约定的一切权利义务。合同签订后，殷淼担任哈科公司总经理一职，且系哈科公司2013年1月24日至2013年7月12日期间的法定代表人，但未与哈科公司另行签订劳动合同。2015年1月1日后，殷淼与哈科集团公司未续订书面合同，也未与哈科公司签订劳动合同，但殷淼仍担任哈科公司总经理，劳动报酬维持不变。殷淼担任哈科公司等三家公司总经理以来，该三家公司的经营状况发生了业务萎缩、员工大幅减少、厂房出售等重大变化。2015年4月30日，哈科公司、哈姆渡公司及萨卡公司联合向殷淼出具一份《劳动合同终止通知》，通知殷淼如下：集团公司决定不再就哈科公司、哈姆渡公司、萨卡公司设立总经理职务并于2015年4月30日决定免除殷淼的总经理职务。自2015年5月1日起解除与殷淼的劳动合同。殷淼可享受的离职待遇为代通知金8万元及离职经济补偿金79501.5元（4077元×3倍×6.5月）。2015年7月29日，殷淼向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.哈科公司支付殷淼2015年1月1日至5月1日未签订劳动合同的双倍工资84000元；2.哈科公司支付殷淼提前解除的一个月的代通知金28000元；3.哈科公司支付殷淼违法解除劳动合同的赔偿金392000元。该委于2015年9月18日作出仑劳仲案字（2015）第708号仲裁裁决书，裁决哈科公司支付殷淼代通知金28000元，驳回殷淼其他仲裁请求。
殷淼不服仲裁裁决，诉至原审法院。殷淼起诉称：2012年12月21日，哈科集团首席执行官KURTHAVEGEER以任命书形式任命殷淼为哈科公司、萨卡公司、哈姆渡公司的总经理，任命期限为2013年1月1日至2015年1月1日，劳动报酬为年薪96万元，其中哈科公司承担35%，萨卡公司承担5%，哈姆渡公司承担60%。该合同到期后，哈科公司并未与殷淼续签书面的劳动合同。殷淼认为，殷淼担任总经理的职务，不宜代表哈科公司与自己签订劳动合同；原合同虽约定合同可以自动顺延，但不符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位和劳动者必须签订劳动合同的规定，因此殷淼可以要求哈科公司支付双倍工资，且没有超过仲裁时效。殷淼担任总经理的哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司因经营状况发生变化，确定了以“2N＋1”的赔偿方案与员工解除劳动合同。哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司的员工在离职时得到了以该标准计算的赔偿金，殷淼理应享受按照该标准计算的赔偿金。哈科公司单方面解除与殷淼的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。现殷淼请求判决：1.哈科公司支付殷淼2015年1月1日至5月1日未签订劳动合同的双倍工资84000元；2.哈科公司支付殷淼提前解除劳动合同的一个月代通知金28000元；3.哈科公司支付殷淼违法解除劳动合同的赔偿金392000元。一审庭审中，殷淼撤回了第二项诉讼请求。
哈科公司在原审中答辩称：殷淼、哈科公司之间的劳动关系已于2013年9月1日起终止，且殷淼、哈科公司也未签订过2013年1月1日至2013年8月31日期间的劳动合同。即使殷淼、哈科公司在2013年9月以后的劳动关系存在，因殷淼系总经理，劳动合同未签订的责任在于殷淼自身，同时殷淼的诉请也过了诉讼时效，故哈科公司无需支付殷淼未签订劳动合同的双倍工资。因殷淼、哈科公司之间的劳动关系已于2013年9月1日终止，故哈科公司于2015年4月30日解除与殷淼的劳动合同的事实不成立，哈科公司无需支付殷淼违法解除劳动合同的经济赔偿金。即使哈科公司于2015年4月30日解除与殷淼的劳动合同，也是因哈科公司发生重大变化，在与殷淼协商变更劳动内容无法达成一致意见的情况下发生的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，无需支付殷淼经济赔偿金。
原审法院审理认为：关于未签订劳动合同的双倍工资问题。本案中，哈科集团公司系境外企业，殷淼与哈科集团公司签订的合同并非《中华人民共和国劳动合同法》意义上的劳动合同，仅可作为确定殷淼与哈科集团公司之间权利义务的凭证。因此，殷淼系受哈科集团公司指派到哈科公司、哈姆渡公司及萨卡公司担任总经理，实际为哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司提供了劳动，并与哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司实际发生了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，并按照殷淼与哈科集团公司签订的合同约定的内容，殷淼应另行与哈科公司等三家公司分别签订劳动合同，但殷淼未与哈科公司签订期限为2013年1月1日起至2015年1月1日止的劳动合同，现殷淼主张哈科公司支付未签订2015年1月1日至2015年5月1日期间劳动合同的双倍工资的请求缺乏法律依据。另，即使按殷淼所述哈科集团公司是代表哈科公司等三家公司与其签订了劳动合同，在该合同中约定了合同到期后若双方未协商就自动顺延并保留一切权利义务，现该合同到期后，殷淼继续担任哈科公司总经理，工资报酬维持未变，表明殷淼与哈科集团公司实际履行了合同约定的上述内容，应视为双方之间订立了新的合同。综上，殷淼要求哈科公司支付2015年1月1日至2015年5月1日未签订劳动合同的双倍工资的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。哈科公司认为哈科集团公司CEO、CFO与殷淼就变更劳动合同内容无法协商一致而解除与殷淼的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，但哈科公司没有提供相应证据证明该事实，故原审法院认定哈科公司等三家公司通知殷淼解除劳动合同系违法解除，依法应当支付殷淼解除劳动合同的经济赔偿金。但如前所述，殷淼系受哈科集团公司指派到哈科公司等三家公司并发生劳动关系，故哈科公司等三家公司仅需向殷淼共同支付违法解除劳动合同的一份赔偿金即67185元（4479元×3倍×2.5月×2倍），并按殷淼与哈科集团公司签订的合同约定的比例由哈科公司等三家公司予以分担。同时，因殷淼于2009年1月进入哈科公司工作，故哈科公司尚另需支付殷淼赔偿金107496元（4479元×3倍×4月×2倍）。殷淼要求按照哈科公司与其他员工确定的“2N＋1”标准来支付赔偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。综上，哈科公司应支付殷淼赔偿金为131011元。因此，殷淼要求哈科公司支付解除劳动合同赔偿金的诉请的合理部分，原审法院依法予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，作出判决：一、哈科（宁波）国际贸易有限公司应于判决生效之日起支付殷淼解除劳动合同的经济赔偿金131011元；二、驳回殷淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告殷淼、原审被告哈科公司均不服，向本院提起上诉。殷淼上诉兼答辩称：请求撤销一审判决，判令哈科公司向殷淼支付2015年1月1日至5月1日未签订劳动合同的双倍工资84000元，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金392000元。理由如下：1.2012年12月21日，哈科集团首席执行官以任命书的形式，任命殷淼在2013年1月1日至2015年1月1日作为哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司的总经理，哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司按比例承担殷淼的工资，以上事实一审法院也予以认可，所以，殷淼认为，2013年1月1日至2015年1月1日期间，双方是签订过书面的劳动合同的。但合同到期后，即2015年1月1日以后，因哈科公司的原因，未与殷淼签订书面合同，为此，殷淼要求哈科公司支付双倍工资，理应得到支持；2.一审法院认定了哈科公司单方面违法解除劳动合同的事实，但是计算赔偿金的工资标准应以殷淼的实际劳动报酬为准。
哈科公司答辩兼上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回殷淼提出的所有诉讼请求。理由如下：1.一审法院查明事实错误。首先，殷淼提供的英文版劳动合同系打印件，不能作为证据认定；其次，殷淼并非受哈科集团公司指派到哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司担任总经理，只是前后在哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司分别担任了一段时间的法定代表人，殷淼与哈科公司之间的劳动关系到2013年8月份就已经终止，之后殷淼与哈姆渡公司存在劳动关系，社会保险亦转为哈姆渡公司缴纳。最后，根据哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司共同出具的劳动合同终止通知可以看出，是由哈姆渡公司出面以2N＋1的赔偿方案向殷淼支付解除劳动合同赔偿金的；2.一审法院适用法律错误。首先一审法院已经认定了哈科公司、哈姆渡公司以及萨卡公司出现了经营业务萎缩、员工减少等重大变化，哈姆渡公司正是基于此才与殷淼解除劳动关系，哈科公司与萨卡公司的盖章行为只是为了预防并禁止殷淼冒用该两家公司名义继续对外开展业务，哈姆渡公司才是真正的解除主体。其次，殷淼在仲裁程序以及一审诉讼程序中所主张的均是代通知金以及按2N＋1的赔偿方案计算的解除劳动合同赔偿金，而一审法官在庭审中反复多次提醒殷淼的委托代理人区分代通知金与解除劳动合同的赔偿金这两者的区别，致使殷淼最后选择主张违法解除劳动合同的赔偿金，而使哈科公司的利益受到更大的损害。3.哈姆渡公司与殷淼解除劳动合同之前已经进行过协商，因为协商未果，才出具了《劳动合同终止通知》。尽管公司没有提前一个月通知确实做得不尽人意，但解除行为是合法的。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
二审审理过程中，殷淼对原审认定的事实无异议。哈科公司对原审认定的以下内容有异议：一是2012年12月21日，哈科集团公司首席执行官KURTHAVEGEER以任命书的形式与殷淼签订一份合同。该合同任命殷淼为中国区总经理，具体作为哈科公司、哈姆渡公司及萨卡公司的总经理及公司成员展开工作。二是2015年1月1日后，殷淼与哈科集团公司未续订书面合同，也未与哈科公司签订劳动合同，但殷淼仍担任哈科公司总经理，劳动报酬维持不变。三是殷淼的年收入为96万元，其中哈科公司承担35%，哈姆渡公司承担60%，萨卡公司承担5%。哈科公司认为，哈科集团的任命书并无原件印证，且无中文版本对照，不应作为证据被采信。殷淼确实在哈科公司、哈姆渡公司及萨卡公司均出任过一段时间的法定代表人，但2013年9月之后，殷淼只在哈姆渡公司任职，与其他两家公司并无劳动关系。
本院经审理认为，其一，殷淼所提供的哈科集团公司首席执行官KURTHAVEGEER的任命书虽无原件及中文版本比照，但结合双方均认可的由哈科公司、哈姆渡公司及萨卡公司三家公司共同出具的《劳动合同终止通知》的内容以及之前殷淼在一定时期内出任过上述三家公司的法定代表人的事实来看，殷淼关于其被任命为中国区总经理，并分别担任哈科公司、哈姆渡公司及萨卡公司的总经理及公司成员展开工作的陈述具有合理性和可信性，且哈科公司就其反驳事由并未提供相应的反驳证据，故本院对哈科公司的该点异议不予采信。其二，2015年1月1日之后，殷淼与哈科公司等其他两家公司确实均未签订任何形式的书面合同，也正因如此，故殷淼在仲裁及诉讼中要求上述三家公司分别向其支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额。其三，关于殷淼的年收入问题，如本段第一点内容所述，殷淼的年薪以及比例分摊问题已经在任命书中明确，现双方当事人均未能提供足以推翻该规定的证据，另结合哈科公司等其他两家公司在《劳动合同终止通知》中关于殷淼离职待遇中的代通知金的计算金额80000元，可知殷淼的年薪确实为96万元。故本院对哈科公司的该点异议亦不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两方面：一是上诉人殷淼与上诉人哈科公司于2013年1月1日至2015年4月30日是否存在劳动关系及上诉人哈科公司应否支付上诉人殷淼2015年1月1日至2015年4月30日期间的二倍工资差额；二是上诉人哈科公司解除劳动合同的行为是否合法。
关于第一个争议焦点，首先，要确定上诉人殷淼与哈科集团公司首席执行官KURTHAVEGEER以任命书的形式所签订的合同的性质。因哈科集团公司系境外企业，并非《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的适格的劳动关系主体，故仅凭该份合同不能直接认定上诉人殷淼与任命书中所指的上诉人哈科公司等其他两家公司成立了劳动关系。但本案中，上诉人殷淼实际确已按照其与哈科集团公司所订的合同进行了履职，并在一定时期内担任了上诉人哈科公司等其他两家公司的法定代表人，并最后被该三家公司共同终止合同。故原审法院关于上诉人殷淼系受哈科集团公司指派到上诉人哈科公司等其他两家公司工作，实际为该三家公司提供了劳动，并与该三家公司发生了劳动关系的认定，并无不当。亦即，就上述任命书所确定的期间而言，上诉人殷淼在2013年1月1日至2015年1月1日期间与上诉人哈科公司建立了事实劳动关系。其次，根据一二审查明的事实，上诉人殷淼于2009年1月16日已进入上诉人哈科公司工作，双方的最后一份劳动合同虽至2012年12月31日止，但结合哈科集团公司首席执行官KURTHAVEGEER出具的任命书以及上诉人殷淼在2013年1月24日至2013年7月12日期间担任上诉人哈科公司的法定代表人这一事实，可知上诉人殷淼在第二份书面劳动合同到期之后，仍继续在上诉人哈科公司工作。再根据任命书对其本身有效期以及关于合同自动顺延条件的规定，以及上诉人哈科公司等其他两家公司在2015年4月30日共同向上诉人殷淼出具《劳动合同终止通知》的行为，可知在无证据证明双方就续约问题进行过协商并形成了新的权利义务约定的情形下，双方均应当按照原任命书的内容执行。换言之，本案的上诉人殷淼所主张的双方在2015年1月1日至2015年5月1日期间的劳动关系本质上系双方于2013年1月1日至2015年1月1日这一期间的事实劳动关系的自动延续，而并非是双方重新建立的劳动关系。故按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人殷淼可主张双倍工资差额的期间应为2013年2月1日至2014年1月1日。因此，上诉人殷淼主张2015年1月1日至2015年4月30日期间的双倍工资差额，于法无据，原审法院未予支持并无不当。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，尽管双方均已确认上诉人哈科公司的经营状况发生了重大变化，原审法院也对此予以认定，但即使上诉人哈科公司在《劳动合同终止通知》中载明哈科集团公司的CEO、CFO曾就变更合同问题与上诉人殷淼进行过协商，但因上诉人殷淼对此并不认可，且上诉人哈科公司亦未就此提供相应的证据予以证实，故上诉人哈科公司的解除程序不得当，其解除行为不合法，上诉人哈科公司应向上诉人殷淼支付解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体承担方式问题，因哈科集团公司的任命书中已对上诉人哈科公司等其他两家公司应向上诉人殷淼支付工资的比例作出了分配，故原审法院按照该比例确定由上诉人哈科公司等其他两家公司分摊承担赔偿金，实属合理，本院予以确认。关于赔偿金的计算基数及金额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条已明确违法解除劳动合同赔偿金的标准是该法第四十七条所规定的经济补偿金的标准的二倍，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定，上诉人殷淼应得的赔偿金的计算基数为4479元而非上诉人殷淼所主张的实际月工资标准。为此，上诉人哈科公司应按照上诉人殷淼在本公司的实际工作年限以及其所应承担的赔偿比例向上诉人殷淼支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。两上诉人之上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年二月二十九日
代书 记员 许玲儿