河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第3392号
上诉人（原审原告）：董新姣。
上诉人（原审原告）：叶云霞。
委托代理人：叶照义，特别授权。
委托代理人：张志恒，瀍河区法律援助中心指派河南智翔律师事务所律师，一般代理（系以上二上诉人共同委托）。
上诉人（原审原告）：叶红超。
上诉人（原审原告）：叶超阳。
委托代理人：张冰洋，瀍河区法律援助中心指派河南智翔律师事务所律师，一般代理（系二上诉人共同委托）。
被上诉人（原审被告）：洛阳铁路保安服务公司，住所地：洛阳市瀍河区陇海路31号。
法定代表人：戴文卿，该公司经理。
委托代理人：沈小平，特别授权。
委托代理人：孙会平。
上诉人董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳与被上诉人洛阳铁路保安服务公司身体权纠纷一案，上诉人董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第149号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。董新姣的委托代理人张志恒，叶云霞的委托代理人叶照义、张志恒，叶红超和叶超阳的共同委托代理人张冰洋，洛阳铁路保安服务公司的委托代理人沈小平、孙会平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月15日，叶庆玉随同被告公司押运员岳小东一行三人，共同押运一批铝锭，共十节车厢，从本市伊川水寨火车站出发运往杭州。当月18日，到达临汝镇火车站后重新编组，岳小东和另外一名押运员押着九个车厢继续前行，叶庆玉和剩余的一节车厢（编号为4917294）留在该地。当月20日上午10时许，洛阳铁路公安处汝州站派出所接报警电话后，即派出民警到现场勘查，并制作现场勘查记录一份，其中勘验检查情况记录：“……该车发站伊川车站，到站杭州北站，内装铝锭，用铁条捆扎，铝锭下为稻草垫，稻草垫上有2处呕吐物，并散发刺鼻的酒味。经对现场周围详细勘查和走访得知：20日上午有一名男子在该车上呕吐，后该男子被急救车拉走，未发现其他可疑情况。……”。后伊川中医院的急诊来电记录显示：事发当天上午10时该院的急救车将叶庆玉拉至该院进行急救。该院24小时内入出院记录显示入院诊断为：1、肺栓塞，2、脑干梗塞，3、急性心肌炎；出院诊断为：1、肺栓塞，2、脑干梗塞，3、急性心肌炎；出院医嘱为：建议转上级医院继续治疗。急救期间，共支出医疗费1253元，其中报销786.86元。事发当日至同年12月6日，叶庆玉在伊川中医院进行治疗16天，其入院诊断为：1、肺栓塞，2、脑干梗塞，3、呼吸衰竭；其入院记录显示：……因病情重，洛阳拒接，并出现意识不清，又在我院就近抢救……；住院期间，共支出医疗费22491.3元，其中报销了19773.72元。同年12月6日至27日，叶庆玉在中国人民解放军第一五O中心医院住院治疗21天，其入院记录显示入院诊断为：1、中毒性脑病，2、肺炎，3、低蛋白血症，4、电解质紊乱，5、应激性高血糖，6、高淀粉酶血症；出院记录显示出院诊断为：1、中毒性脑病，2、肺炎，3、低蛋白血症，4、电解质紊乱，5、应激性高血糖，6、高淀粉酶血症；出院情况为：目前患者呈浅昏迷状态，生命体征平稳；出院医嘱为：院外继续治疗；期间支出门诊治疗费726.2元，医疗费58176.88元，其中报销了38960.92元。之后，自2012年12月27日至2013年6月29日，叶庆玉以脑干梗塞、椎基底动脉系统、动脉粥样硬化性、缺血缺氧性脑病、肺部感染、慢性阻塞性肺疾病、尿路感染、继发性癫痫等原因在洛阳市第三人民医院住院治疗共计183天；期间支出门诊治疗费500元，防疫检查费13元；除医保记帐外，支出医疗费1136.92元、11326.57元、1991.2元、425.34元、5031.72元、3165.53元，共计23077.3元；出院时的出院小结中注明需购买莫沙比利等自备药。为此，2013年7月1日，在本市涧西区胜利大药房和洛阳鼎信御安药业连锁有限公司协和大药房购买了共计950元的药品；同年7月25日，在洛阳一杆秤大药房有限公司购买了共计1190.7元的药品。此外，其家属为叶庆玉购买了料理机一台，支出99元；褥疮垫一个，支出400元；在本市涧西区华圣医疗器械经营部购买医疗器械共计350元。2013年3月14日，原告申请对叶庆玉是否构成伤残、伤残等级，是否需要陪护、陪护人数、陪护时间进行鉴定。同年4月8日，被告洛阳铁路保安公司申请对叶庆玉的致残原因进行鉴定。同年，伊川县中医院出具居民死亡医学证明书一份，证明叶庆玉2013年8月10日在家中死亡。同年8月12日，伊川县殡仪馆出具火化证明一份，证明叶庆玉于当日火化。同年8月13日，本院下发（2013）瀍民初字第149号民事裁定书，中止诉讼。同年8月15日，嵩县公安局出具证明二份，证明董新姣系叶庆玉妻子，叶云霞、叶红超、叶超阳系叶庆玉的子女。2013年8月29日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第345号司法鉴定意见书认为：叶庆玉为一级伤残；同日，该鉴定所出具洛鑫正司鉴所（2013）医评字第68号医疗评估意见书认为：叶庆玉需2－3人长期护理；鉴定期间，共支出鉴定费1300元，支出磁共振费、耗材费、护理治疗费共计660.8元。同年8月29日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具退回鉴定申请书一份，认为因被告一直未提供新的鉴定材料，致鉴定程序无法进行，将案件退回。另查明：叶庆玉户口本和身份证显示出生于1951年4月11日，但其职工退休证显示出生日期为1950年3月。其生前系郑州铁路局洛阳供电段退休职工（电力工，属于特殊工种），于2005年7月退休，于事发前月退休工资为2244.19元。2011年7月13日，被告洛阳铁路保安服务公司为叶庆玉颁发押运员证一份，发证时叶庆玉已61岁，之后间断性在该公司从事押运工作。2013年2月22日，本区劳动争议仲裁委员会出具洛瀍劳仲不字（2013）第01号不予受理案件通知书，认为叶庆玉和洛阳铁路保安公司之间不具备劳动关系。又查明：2013年公布的2012年度城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年。
原审认为：根据相关规定，退休职工达到法定退休年龄之后受聘到其他单位工作的，应属于劳务关系。本案中，叶庆玉退休后到被告单位间断性从事押运工作，双方建立了雇佣劳务关系。在押运过程中，由于叶庆玉自身存在重大疾病隐患，且根据洛阳铁路公安处汝州站派出所现场勘查记录可以推定其在事发前存在饮酒行为，导致该起事件的发生，其行为存在重大过错，该过错行为是引起事件发生的主要原因；同时，作为雇主的被告洛阳铁路保安服务公司由于在雇佣活动中，没有对所雇佣人员的健康状况尽到相应注意义务并安排到合适的岗位或安排轮休，另外，管理上不规范，导致员工存在工作期间饮酒行为，对事件的发生也应承担相应的赔偿责任。综合本案的情况，本院认为由叶庆玉承担70%的责任，由被告洛阳铁路保安服务公司承担30%的责任为宜。现四原告诉至本院，要求被告赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等符合法律规定，对其合理部分，本院予以支持。关于四原告要求的误工费，由于叶庆玉属于退休人员，有退休工资和相应的生活保障，根据相关法律规定，对此诉求，本院不予支持。关于医疗费，对于四原告提供2012年11月20日440元的急诊费，所住医院和票据不相符，本院不予支持；对于四原告提供2012年12月6日至27日所购买人血蛋白和安素芬的票据，鉴于四原告没有提供相应的医院医嘱，且该票据也未显示药品名称为人血蛋白和安素芬，本院不予支持；对于2013年1月14日所购买共计124.6元的药品，鉴于四原告没有提供相应的医院医嘱，本院不予支持；所以，其医疗费应为466.14元、2717.58元、726.2元、19215.96元、500元、13元、1136.92元、11326.57元、1991.2元、425.34元、5031.72元、3165.53元、700元、250元、645元、15.8元、1190.7元，共计为49517.7元。关于护理人员，结合洛阳鑫正法医临床司法鉴定所2013年8月29日出具的鉴定意见“叶庆玉需2－3人长期护理”的实际情况，在叶庆玉自2013年6月29日出院后至死亡前，本院认为需要2人进行护理较为符合实际情况；虽然叶庆玉在住院期间三家医院均未出具陪护证，但结合本案的情况，本院认为应有2人陪护为宜；同时，因四原告未提供护理人员在护理期间误工损失的相关证据，可按照每人每天62.3元计算。关于四原告提出交通费为1451.5元的诉求，结合原告提供的证据，其中有部分不符合法律规定，综合本案的情况，本院酌定为800元。关于四原告提出康复费为3689元的诉求，结合原告提供的证据，对于其中购买料理机一台、褥疮垫一个、购买医疗器械共计849元的合理部分，本院予以支持；其它部分，无法说明用途，且不符合法律规定，本院不予支持。关于四原告要求的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因叶庆玉属于郑州铁路局洛阳供电段退休职工，二项赔偿标准按照城市居民计算，但精神损害抚慰金要求过高，且叶庆玉自身对损害事实和损害后果的发生存在过错，综合本案的情况，本院酌定为2万元。关于住院期间伙食补助费、营养费、护理费三项费用，按照叶庆玉在三家医院的住院时间16天、21天、183天，共计220天进行计算。关于叶庆玉的出生日期，由于户口本和身份证与职工退休证显示的不一致，但其退休工资发放和退休年限均从1950年3月计算，本院认为应该按其职工退休证显示的出生日期为准。综上，本案中应计算的项目及金额为：医疗费共计49517.7元，住院伙食补助费6600元（30元／天×220天），营养费2200元（10元／天×220天），护理费32645.2元（（220天＋42天）×62.3元／天×2人），交通费800元，康复费849元，残疾赔偿金347524.5元（20442.62元／年×17年），精神损害抚慰金20000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第七条、第九条、第十条、第十一条之规定，经合议，判决如下：一、被告洛阳铁路保安服务公司于本判决生效后十日内支付四原告董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项赔偿费用共计152040.9元（440136.4元×30%＋20000元）。二、驳回四原告董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳的其他诉讼请求。如果被告洛阳铁路保安服务公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4400元、鉴定费用1300元，共计5700元，由四原告董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳负担3000元、被告洛阳铁路保安服务公司负担2700元（四原告已垫付的部分，执行时由被告洛阳铁路保安服务公司给付原告）。
董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳上诉称：一、一审在叶庆玉在病发前是否饮酒的事实认定上偏听偏信。洛阳铁路保安服务公司曾经在一审中提起叶庆玉发病原因的司法鉴定申请，但在鉴定过程中洛阳铁路保安服务公司迟迟不给鉴定单位呈送鉴定材料，导致鉴定单位无法做出原因鉴定。应当视为洛阳铁路保安服务公司举证不能。二、一审开庭时，洛阳铁路保安服务公司没有提交任何证据来支持自己的观点，开庭前也没有提交延期举证的任何申请，庭审结束后却突然冒出洛阳铁路公安处汝州站派出所的现场勘查记录一份。首先，在来源上，该勘查记录来自洛阳铁路公安处汝州站派出所，而洛阳铁路保安服务公司的上级单位也是洛阳铁路公安处，同一个上级，其所做的勘查记录难言公允。其次，从勘查记录上记载的时间上看，是事发后就做出的，而洛阳铁路保安服务公司既没有将该勘查记录提交鉴定单位，也没有在庭审中提交法庭接受质证。一审法院在此情况下，仅仅以该勘查记录作为证据认定叶庆玉病发前喝酒的事实，难以让人信服。三、一审法院以叶庆玉病发前存在饮酒行为为由，判决叶庆玉承担70%责任没有事实及法律依据。四、叶庆玉在司法鉴定期间，支出核磁共振费、耗材费、护理治疗费共计660.8元，已经法院查明，却没有计算在最终的判决内。因此，请求撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求。
洛阳铁路保安服务公司辩称：上诉人诉称叶庆玉与答辩人存在事实上的雇佣关系，是没有事实依据的。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。答辩人公司不认识叶庆玉，也就更谈不上授权或者指示叶庆玉。2012年11月14日，答辩人公司指派押运员岳小东负责押运一趟铝锭，岳小东按工作量向公司上报的三名押运员名单中，并没有叶庆玉的名字。直到2012年11月20日，公司接到岳小东的电话，才知道是岳小东私自找人顶替，让叶庆玉和岳小东冒名顶替的行为侵害了答辩人公司的利益，且事先答辩人公司不知情，故上诉人称叶庆玉与答辩人公司存在事实上的雇佣关系没有事实依据。另一方面，叶庆玉根本不可能联系答辩人，因为叶庆玉参加押运是其与岳小东的私下行为，答辩人好不知情，所以叶庆玉不可能联系答辩人公司。二、上诉人的请求属无理诉求，不应得到支持。叶庆玉在自己年事已高，且自身患有心脑血管病及肺病，不能从事任何工作，更不能参与押运工作的情况下，明知答辩人公司不会雇佣自己，但其为图小利，就联系押运员岳小东私下冒名顶替参与押运。并且在私下押运途中饮酒，结果导致自己病发给家庭带来痛苦，同时也给答辩人公司的工作造成了一定损失。现上诉人却因叶庆玉自身的原因要求答辩人承担责任，显然依法无据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的基本事实无误。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中，叶庆玉系郑州铁路局洛阳供电段退休职工，已经依法享受养老保险待遇。因此，叶庆玉与洛阳铁路保安服务公司之间应属于劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案关于叶庆玉病发前是否饮酒这一事实，原审法院依职权调取了2012年11月20日洛阳铁路公安处汝州站派出所现场勘查记录，该勘查记录证明事发车厢稻草垫上有2处呕吐物，并散发刺鼻的酒味。二审庭审中，董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳向本院提交董新姣的陈述、胡根民的证人证言、伊川县中医院的病案，证明叶庆玉病发前没有饮酒。综合比较洛阳铁路公安处汝州站派出所现场勘查记录与董新姣的陈述、胡根民的证人证言、伊川县中医院的病案，因现场勘查记录系国家机关制作的公文书证，其证明力大于董新姣的陈述、胡根民的证人证言、伊川县中医院的病案的证明力。因此，本院对洛阳铁路公安处汝州站派出所现场勘查记录的证明方向予以采信。原审法院判决叶庆玉承担70%的责任，洛阳铁路保安服务公司承担30%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2671元，由上诉人董新姣、叶云霞、叶红超、叶超阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝晖
审判员 杨元卿
审判员 邢玉玲
二〇一五年四月七日
书记员 任利佳