重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00282号
上诉人（原审原告）：王大贤，男，汉族，1956年2月2日出生。
委托代理人：贺伦桓，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：段文波，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓月菊，女，汉族，1987年7月11日出生。
委托代理人：邓新建，男，汉族，1954年7月17日出生。
委托代理人：郭平宜，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟水福，男，汉族，1960年5月20日出生。
原审第三人：何承念，男，汉族，1981年3月16日出生。
上诉人王大贤与被上诉人邓月菊、翟水福及原审第三人何承念合伙协议纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年12月17日作出（2012）渝五中法民初字第278号民事判决。王大贤对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年11月12日、2015年6月16日公开开庭审理了本案，王大贤的委托代理人贺伦桓、段文波，邓月菊的委托代理人邓新建、郭平宜到庭参加第一次庭审，王大贤及其委托代理人贺伦桓，邓月菊的委托代理人邓新建、郭平宜到庭参加第二次庭审，翟水福、何承念经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：王大贤、邓月菊、翟水福于2010年6月26日签订《合作开采协议》，协议约定：邓月菊与王大贤、翟水福合作开采正义关煤矿第三采区；该矿前期总投入为946万元，王大贤投入600万元，其中100万元属卖煤提前支付，在收煤款时一次性付给邓月菊；股份的分配，王大贤占40％的股份，邓月菊占40％的股份，翟水福占20％的股份；邓月菊、翟水福保证每天出煤500吨；由王大贤主持该矿全面工作及资金的支配，邓月菊委派会计，翟水福负责该矿各种手续的办理及所有主管部门的协调工作；邓月菊、翟水福保证王大贤在20天内顺利出煤，保证每天500吨的产量，保证煤矿顺利施工，如果邓月菊、翟水福造成停工不能出煤视为违约，赔偿王大贤违约金600万元，在三个工作日内一次性支付。该协议中双方还约定了其他权利义务。协议签订后，王大贤向邓月菊支付600万元的投资款，邓月菊投资316万元，翟水福未实际出资。经营中，经邓月菊与王大贤协商决定转让煤矿，双方约定最低转让价格为800万元。2011年6月5日，邓月菊与何承念签订了《承诺协议书》，约定何承念受正义关煤矿第三采区委托将该煤矿卖掉，最低价款为800万元，多出所有款项归何承念所有。2011年6月27日，经何承念介绍，邓月菊与刘子范签订《经营权转让协议》，约定刘子范以1300万元的价格收购正义关煤矿第三采区经营权。该协议签订后，刘子范实际向邓月菊支付转让款1000万元，尚欠转让款300万元未付，正义关煤矿第三采区亦实际交付给刘子范经营。邓月菊收款后支付给王大贤200万元，并向何承念支付中介费440万元。
另查明：王大贤于本案诉讼期间，在重庆市永川区人民法院以邓月菊、何承念为被告、翟水福为第三人提起诉讼，要求确认邓月菊、何承念于2011年6月5日签订的《承诺协议书》无效。重庆市永川区人民法院作出（2012）永法民初字第4475号民事判决，确认承诺协议书有效，判决驳回王大贤的诉讼请求。王大贤不服该判决，向重庆市第五中级人民法院提出上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2013）渝五中法民终字第2083号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
王大贤向一审法院起诉请求判令：1.解除合伙协议；2.邓月菊退还王大贤出资款400万元，分配给王大贤利润2562367元；3.邓月菊、翟水福赔偿王大贤经济损失及违约金300万元；4.诉讼费用由邓月菊、翟水福负担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合伙协议是否应予以解除；2.邓月菊是否应退还王大贤出资款400万元并分配利润；3.邓月菊、翟水福是否应支付王大贤违约金300万元。
王大贤、邓月菊、翟水福于2010年6月26日签订的《合作开采协议》意思表示真实，内容合法，系有效合同。王大贤、邓月菊、翟水福之间因此形成合伙法律关系，依法应受法律保护。《合作开采协议》的合同目的，是为了共同进行矿山开采经营。但该协议签订后，当事人并未进行矿山开采，邓月菊与刘子范于2011年6月27日签订《经营权转让协议》，约定刘子范以1300万元的价格收购正义关煤矿第三采区经营权，刘子范已支付1000万元转让款，正义关煤矿第三采区亦实际交付给刘子范经营。因此，王大贤、邓月菊、翟水福的合伙事务已经实际不能完成，无继续履行的必要，王大贤要求解除《合作开采协议》的诉讼请求，应予支持。该协议解除后，应进行合伙清算，而本案当事人未能自行进行清算，且庭审中，当事人未能提交清算审计所需的正规财务账目及收支凭证。为维护当事人合法权益，一审法院依法对合伙期间的经营成本进行确认，并确定本案的合伙成本支出为40万元。而对于合伙期间的债权、债务，其具体数额不详，可将合伙期间的债权债务放置，仅就现有的转让款扣除成本后进行分割。对于包括邓月菊个人所主张的应付承包费，或者可能存在的其他未知债务，一审法院均不予处理，待其实际发生时由合伙人承担连带清偿责任，而对于合伙期间的债权，包括转让煤矿经营权后300万元应收转让款，待债务人清偿债务后，王大贤与邓月菊再针对受偿款项进行分割。本案当事人投入资金超过900万元，煤矿经营权转让款800万元，且未进行矿山开采，当事人的合伙经营亏损。邓月菊、何承念于2011年6月5日签订的《承诺协议书》已经生效判决确认为有效，正义关煤矿第三采区经营权转让款为1300万元，依据《承诺协议书》，邓月菊应付何承念的中介费应为500万元。在此情况下，合伙人应就转让煤矿经营权转让所得800万元进行分割，在本案合伙事务系亏损的情况下，扣除合伙成本后的剩余部分按出资比例返还合伙人的出资。邓月菊实际收取转让款1000万元，尚余300万元未能收回，其已经支付中介费440万元，尚欠中介费60万元未付，故应对余额中的500万元进行分割。王大贤应获得的返还出资额为（500万元-40万元）×600万元÷916万元=301万元，扣除王大贤已经获得的200万元，邓月菊应向王大贤返还出资金额101万元。王大贤要求邓月菊退还出资款400万元的诉讼请求，一审法院部分支持。因合伙人的合伙事务亏损，对王大贤要求分配利润的诉讼请求不予支持。本案合伙协议约定，邓月菊、翟水福保证王大贤每天500吨产量，不能出煤视为违约，赔偿王大贤违约金600万元。一审法院认为，王大贤、邓月菊、翟水福签订合伙协议后，王大贤未参与经营管理，且矿山并未实际进行开采，应视为合伙人对合伙事务的共同决定，邓月菊、翟水福没有违约行为，该违约条款在当事人之间不生法律效力。王大贤要求邓月菊、翟水福赔偿经济损失及违约金300万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十三之规定，一审法院判决：1.解除王大贤、邓月菊、翟水福签订的《合作开采协议》；2.邓月菊在判决生效后十日内返还王大贤合伙出资款101万元；3.驳回王大贤的其他诉讼请求。一审案件受理费78737元，财产保全费5000元，合计83737元，由王大贤负担74837元，邓月菊负担8900元。
王大贤不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第2、3项，改判邓月菊退还王大贤投资款400万元，邓月菊分配给王大贤合伙利润2515283.84元，邓月菊、翟水福赔偿王大贤经济损失及违约金300万元，一、二审诉讼费由邓月菊、翟水福负担。主要事实和理由如下：1.一审法院认定事实错误。第一，邓月菊没有举示任何证据证明其与王大贤协商决定以最低800万元转让煤矿的事实，且王大贤并没有同意邓月菊委托何承念为转让煤矿提供中介服务，邓月菊自行委托何承念转让煤矿是违约及违法行为，高额的中介费不应当由王大贤分担。第二，邓月菊向何承念支付中介费仅有100万元收条有相关联的转账凭证，邓月菊没有举示充分证据证明支付了中介费440万元。第三，根据《合作开采协议》的约定，合伙期间的费用支付及审批由王大贤负责，邓月菊举示的费用支付的证据没有王大贤签字认可，也不符合财务制度，不符合协议的约定，一审法院酌情确定合伙期间日常费用为40万元没有事实依据和法律依据。第四，王大贤举示了转让价款为1300万元的《经营权转让协议》，而邓月菊称只收到刘子范支付的转让款1000万元并没有举示证据证明，一审法院认定邓月菊只收到转让款1000万元是错误的。第五，一审法院认定邓月菊应当先支付完中介费500万元，然后再退还王大贤的合伙出资款是错误的，《承诺协议书》明确约定了煤矿转让价款，至少应当先保证邓月菊收到转让款800万元之后再支付中介费。第六，煤矿未实际进行开采的责任在于邓月菊和翟水福，其违约行为是存在的，一审法院以煤矿未实际进行开采而不支持王大贤请求的赔偿经济损失及违约金300万元是错误的。2.一审法院判决结果错误。一审法院在计算返还出资时将金额精确到万位，其应当精确到小数点后两位。
邓月菊答辩称：1.一审法院认定事实清楚正确。第一，王大贤事前明确同意邓月菊以不低于800万元转让煤矿。第二，何承念确实已经从邓月菊处收到中介费440万元。第三，邓月菊在合伙经营煤矿一年多期间实际垫付了833917.12元，一审法院仅认可不到一半的费用对邓月菊极不公平，但邓月菊仍同意一审法院酌情确定合伙期间日常支出为40万元。第四，邓月菊已收取转让款1000万元，对刘子范的300万元债权，个人合伙组织可以依据《经营权转让协议》向刘子范主张。第五，当合伙发生亏损，在对合伙人进行出资分配前，应当先清偿对外债务，故一审法院认定先支付中介费500万元是正确的。第六，《合作开采协议》约定由王大贤全面主持工作，但王大贤却始终怠于履行义务。而合伙经营期间并未出现“邓月菊和翟水福造成停工不能出煤”的情形，邓月菊和翟水福没有违约行为，不应向王大贤承担违约责任。2.一审法院判决结果计算正确。一审法院在计算返还出资时将金额精确到万位是一种合理自由裁量，其将邓月菊的合伙日常开支费用酌定为40万元同样是精确到万位，并无不公。
二审中，王大贤向本院提交了以下证据：
第一组证据：中国农业银行取款业务回单3份、中国工商银行个人业务凭证4份、邓月菊出具的收条1张、黄河农村商业银行电汇凭证2份、收据1份、付款协议1份、邓月丽出具的收条1张、中国工商银行网银转账凭据1份。拟证明自2011年6月28日起至2013年10月28日，刘子范本人或通过他人向邓月菊支付煤矿转让款共计14052850元。邓月菊质证认为，对于刘子范本人转款给邓月菊的证据予以认可，但认为其中1000万元是煤矿转让款，另外50万元是刘子范委托邓月菊交付给宁夏石嘴山市矿业（集团）有限责任公司的采矿保证金；其他证据因系复印件，对其真实性、关联性均不予认可。
第二组证据：工商银行转账凭证2份、工商银行交易流水单1份。拟证明促成邓月菊与刘子范完成煤矿转让的居间人是勉维云、于国斌，邓月菊为此支付中介费45万元。邓月菊质证认为，该证据系复印件，对其真实性、关联性均不予认可。3.刘子范的证人证言、勉维云的证人证言及通话录音，拟证明刘子范向邓月菊支付煤矿转让款的情况以及促成煤矿转让的居间人不是何承念，而是勉维云。其中，刘子范作证称，以其本人名义支付给邓月菊的煤矿转让款共计1000万元，对其他人的转账情况并不清楚，且刘子范并不认识何承念，其认为促成煤矿转让的居间人是勉维云；勉维云作证称，其促成了煤矿转让并因此收取邓月菊支付的中介费45万元，且并不认识何承念。邓月菊质证认为，对于该组证据的真实性不予认可，也不能达到其证明目的，但又认可付给勉维云45万元是因口头让勉维云帮忙宣传出售煤矿后支付的报酬。
本院认为，第一组证据中，关于刘子范本人转款给邓月菊的银行凭证及收条，邓月菊予以认可，故对该证据的真实性、关联性本院予以确认；关于其他银行凭证，邓月菊对其真实性不予认可，王大贤也未证明其与本案的关联性，故本院不予采信。第二组证据和第三组证据，邓月菊对其真实性不予认可。本院认为，邓月菊向勉维云的转账凭证和刘子范、勉维云的证人证言以及邓月菊的陈述部分能够相互印证，对其真实性予以确认，其能够证明刘子范向邓月菊支付煤矿转让费1000万元，且勉维云为煤矿转让提供了中介服务，邓月菊因此支付中介费45万元；关于勉维云向于国斌的转账凭证以及通话录音证据，邓月菊对其真实性不予认可，王大贤也未举证证明其与本案的关联性，故本院不予采信。
二审另查明：王大贤、邓月菊、翟水福于2010年6月26日签订的《合作开采协议》第四条约定：合作采矿前的债权债务由邓月菊自行承担，与其他合伙人无关，在合伙开采经营的债权债务由王大贤、邓月菊、翟水福三方共同按股份承担。
2011年6月28日，刘子范从中国工商银行取款5万元支付给邓月菊；2011年7月1日，刘子范通过中国工商银行向邓月菊转账支付300万元；2011年7月2日，刘子范通过中国工商银行向邓月菊转账支付95万元；2011年7月2日，刘子范通过中国农业银行向邓月菊转账支付250万元。前述付款金额共计650万元，邓月菊于2011年7月2日向刘子范出具收条，载明收到650万元。2011年8月8日，刘子范通过中国工商银行向邓月菊转账支付100万元；2011年8月12日，刘子范通过中国工商银行向邓月菊转账支付100万元；2011年8月18日，刘子范通过中国农业银行向邓月菊转账支付200万元。以上款项金额共计1050万元。其中1000万元为刘子范向邓月菊支付的煤矿转让款。
2011年7月2日，邓月菊向勉维云支付中介费45万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：1.邓月菊应退还王大贤投资款的金额为多少，是否应向王大贤分配利润；2.邓月菊、翟水福是否应向王大贤赔偿经济损失及违约金300万元。
1.关于邓月菊应退还王大贤投资款的金额为多少，是否应向王大贤分配利润的问题。第一，王大贤诉请解除合伙关系并分配合伙盈余应当先进行清算，各方当事人对解除合伙关系均无异议，但王大贤、邓月菊、翟水福未自行清算或共同委托第三方进行清算，且当事人未能提交司法审计所需的正规财务账目及收支凭证，故本院仅对目前能够确认的合伙财产及合伙期间的债权债务进行处理。第二，鉴于王大贤、邓月菊、翟水福在合伙期间并无正规财务账目及收支凭证，但考虑到合伙期间必然产生经营成本，一审法院酌情确定邓月菊垫付的合伙支出为40万元并无不当。而王大贤、邓月菊对建立合伙关系后，王大贤投资600万元，邓月菊投资316万元，翟水福无出资的事实并无异议，本院依法确认合伙期间的投入共计956万元。第三，根据王大贤举示的刘子范本人转款给邓月菊的证据结合刘子范的证人证言可以认定刘子范已经支付给邓月菊的煤矿转让款为1000万元，尚欠300万元未付，该300万元为合伙的对外债权，可待债权收回后再进行分配。第四，根据刘子范、勉维云的证人证言以及邓月菊的陈述，刘子范并不认识何承念，邓月菊也已经向勉维云支付中介费45万元。邓月菊辩称其向何承念支付了中介费，但其提交的证据既不足以证明何承念履行了《承诺协议书》约定的中介义务，更不足以证明该500万元中介费为合伙的合理支出，故本案中仅能认定勉维云履行了居间义务，应在扣除支付给勉维云的中介费45万元后再返还合伙人的出资。合伙的收入共计1255万元，现可供分配的收入为955万元，合伙的经营亏损。第五，关于合伙财产的分配比例问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。《合作开采协议》明确约定合伙开采经营的债权债务由王大贤、邓月菊、翟水福三方共同按股份承担。故对于合伙亏损的款项1万元（956万元-955万元=1万元）由王大贤、邓月菊、翟水福按40%、40%、20%的股份比例承担，其金额分别为0.4万元、0.4万元、0.2万元。因合伙尚有300万元煤矿转让款债权未收回，待其收回后由王大贤、邓月菊、翟水福仍按其持股比例分配，而邓月菊已经向王大贤支付200万元，故王大贤目前还应分得的金额为399.60万元（600万元-0.4万元-200万元=399.60万元）。另外，王大贤要求分配合伙经营的利润，但目前查明的事实表明合伙经营亏损，王大贤又未举证证明有利润可供分配，故对该请求不予支持。
2.关于邓月菊、翟水福是否应向王大贤赔偿经济损失及违约金300万元的问题。《合作开采协议》明确约定如果邓月菊、翟水福造成停工不能出煤视为违约，赔偿王大贤违约金600万元，在三个工作日内一次性支付。王大贤对邓月菊、翟水福存在违约行为的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。而王大贤对该事实并未提供证据证明，故对其该项请求本院不予支持。
综上所述，由于二审出现了新证据，导致一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第278号民事判决第一项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第278号民事判决第二项、第三项；
三、邓月菊于本判决生效后十日内支付王大贤合伙款399.60万元；
四、驳回王大贤的其他诉讼请求。
一审案件受理费78737元，财产保全费5000元，合计83737元，由王大贤负担48744元，由邓月菊负担34993元。二审案件受理费78737元，由王大贤负担45834元，由邓月菊负担32903元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 翀
代理审判员 姜薇薇
代理审判员 申 秋
二〇一五年七月十日
书 记 员 张 桦