四川省大英县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大英民初字第259号
原告彭科春，男，生于1968年11月24日，汉族，居民。
特别授权委托代理人贺军华，男，生于1956年6月9日，汉族，居民。
被告陈前，男，生于1980年7月10日，汉族，居民。
特别授权委托代理人汪敏，四川诸葛律师事务所律师。
被告程彪，男，生于1970年4月8日，汉族，居民。
特别授权委托代理人汪敏，四川同载律师事务所律师。
原告彭科春诉被告陈前、程彪劳务合同纠纷一案，于2015年1月26日由原告彭科春起诉来院，本院受理后，依法由审判员谢东升适用简易程序，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为适用普通程序进行审理，本院依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。原告彭科春及其特别授权委托代理人贺军华、被告陈前及陈前、程彪的共同特别授权委托代理人汪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭科春诉称：2011年初，原、被告经协商一致，被告将大英中学对面大英县加州湾9号、15号、16号楼附属工程劳务发包给原告。2012年6月，被告与原告签订了《泥工组劳务合同》，将加州湾（6号、7号楼）三期及地下室泥工劳务发包给原告，双方约定：工程单价按61元/平方米�算、包工不包料。甲乙双方责任、工程结算及付款方式以及违约按合同总价款的20％处罚违约金等内容。此后，原告即组织民工为被告的工程提供劳务。工程结束后，经结算，9、15、16号楼附属工程被告应给付原告劳动报酬14.2万元，扣除原告向被告借支4万元，被告下欠原告劳动报酬10.2万元；加州湾三期（6、7号楼）被告应付原告劳动报酬290万元，扣除原告向被告借支230万元，被告下欠原告劳动报酬60万元（含质保金14.5万元），上列两项合计，被告下欠原告劳动报酬共计人民币70.2万元。工程竣工交付使用后，被告以建筑面积外墙保温改为内墙保温抹灰面积计算差异等为借口，拒不给付原告劳动报酬。请求：1.判令被告支付原告劳动报酬70.2万元；2.判令被告支付违约金57万元；3.本案诉讼费由被告承担。
被告陈前辩称：被告已经按照合同�定全额支付了原告的劳务费用。按照合同约定，原告应当根据图纸的要求进行施工，但是原告没有完全按照图纸施工，包括楼面未施工、顶棚抹灰未施工、顶棚梁未施工，三项合计劳务费为65万元，这65万元不应当计算为原告的劳务费。保温层原告未施工，费用113190.48元不应计算为劳务费，因原告未清理施工现场，被告帮原告清理施工现场费用6100元应当扣减原告劳务费。质保金132606.5万元没有到期，不应当支付。2011年，被告已经将9、15、16号楼的工程款全额支付给原告，被告已经支付原告232万元，属于超支，因此，被告既不应当支付原告劳务费，更不会支付违约金。程彪是我的工作人员，不应当由他给付劳务费。
被告程彪辩称：他是陈前的工作人员，代理陈前管理工地，不应当承担给付劳务费的义务。对于原告的劳务费的其他答辩意�与被告陈前的意见一致。
原告为证明其主张，在举证期限内提交了如下证据：
1.原告的身份证复印件、被告的身份信息资料复印件，证明原、被告的主体身份。二被告对该证据没有异议。
2.《金东加州湾总平工程量》结算单1页，附件3页。证明2013年2月5日被告现场管理人员陈勇与原告进行了结算，被告将加州湾8、9、12、15、16号楼附属工程劳务发包给原告，劳务费为14.2万元，已经支付4万元，下欠10.2万元。被告质证认为，该证据为复印件，且不能证明被告欠原告附属工程款10.2万元。
3.《泥工班组劳务合同》1份，证明被告将加州湾3期工程及地下室劳务工程发包给原告，单价每平方米61元，并按工程进度拨款。如一方违约，支付总价款的20％的违�金。被告对合同的真实性没有异议，认为，应当按照合同约定进行工程结算。合同中约定在不影响工期的情况下按61元每平方米进行结算，但原告延误工期，只能按60元每平方米计算。
4.电话录音2段，工程量计算书1份，工程竣工验收报告2份，彭科春泥工组加州湾2、3期工程结算清单1份，电子图纸1份，证明原告所做工程经验收合格，原告完成的工程量及应收工程款。被告认为，该计算书没有被告签字，且原告依据的图纸系电子版的与实际施工没有核对，不能证明其真实性，且对被告没有约束力，对该证据不予认可。
5.会议纪要1份，证明被告下欠原告工程款，遂宁尧顺建筑公司组织双方进行过协调，因分歧意见较大，没有达成一致意见。被告对该证据的真实性没有异议，只能证明双方有分歧。
被告为证明其主张，在举证期限内提交了如下证据：
1.《泥工班组劳务合同》复印件1份，证明施工单价应当以合同备注的为准，单价60元每平方米，只有在不影响工期的情况下才加1元，按61元计算。原告对该证据的真实性没有异议，但认为，原告没有影响工期，应当按照61元计算。
2.《彭科春泥工班组结算清单》1份，证明被告只下欠原告劳务费8.02139万元。原告对证据真实性没有异议，认为该证据反映的只是原告应收工程款的一部分，还有部分应收工程款没有计算上去，应当按照合同进行计算。
3.原告借支凭证，证明加州湾6、7号楼原告借支232.14万元。原告对该证据没有异议。
4.《借支单》、《借条》、《领款单》复印件各1�，证明原告诉讼请求中的第二项即劳务费14.2万元已经支付。原告认为，2013年2月6日《领款单》记载的53.828万元是原告所领的15号楼的款项，与本案无关。2011年6月15日的《借支单》2万元和2011年8月17日的《借条》2.6万元是属实的，应当在14.2万元中扣减。因此，原告的第二项诉讼请求的金额应为14.2万元减去4.6万元，等于9.6万元。
5.四川金东房地产开发有限公司的《证明》1份，证明原告的泥工班组在加州湾6号、7号楼工程时人员不到位，造成拖延工期达6个月之久。原告认为该证据不真实，且合同中没有约定工期。
根据原、被告双方的申请，本院组织双方当事人共同选定并委托了四川中正工程造价咨询事务所有限公司对加州湾6号、7号楼及二期附属工程彭科春泥工班组的工程量及价款进行司法鉴定，四川中正工程造价咨询事务所有限公司于2015年12月8日作出了《司法鉴定咨询意见书》，该意见书的鉴定结论为：（1）大英加州湾三期6号、7号楼（含商业用房部分）彭科春泥工班组劳务费金额：人民币贰佰捌拾陆万肆仟陆佰零柒元整；(2)大英加州湾二期附属工程彭科春泥工班组劳务费金额大写：人民币玖万陆仟元整。经质证，原告对该证据没有异议，认为该证据客观、真实、公正。被告对该证据结论有异议，认为：（1）鉴定结论第二条，认定二期附属工程劳务费9.6万元缺乏依据；（2）鉴定结论第一项中的工程总价款不正确，合同中明确按图施工，但原告未完全按图施工，有楼面、顶棚、顶梁未施工，应扣减劳务费65万元；（3）工程单价应当按照每平方米60元计算，鉴定结论按照61元计算不正确；（4）标高20米的女儿墙的墙面抹灰及屋面找平不应当另计工程量。本院认为，原、被告在合同第三条里已经明确工程单价按61元每平方米计算，在手写处又明确按60元，在不影响工期的情况下加1元，而被告的证据除金东房地产公司的证明外无其他相关证据证明原告有工期延误行为，故合同单价按61元每平米计算是合理的。被告辩称应扣减65万元，但被告在自己的证据中已明确原告的工程款在265万元，而原告楼面、顶棚、顶梁未施工未做，被告也不是很清楚，也没有要求原告去做，由此看来，楼面、顶棚、顶梁要施工不是原、被告合同的真实意思，故该楼面、顶棚、顶梁的施工不属于原、被告合同的约定范围，不应当在按建筑面积计算的工程款中扣减。
经审理查明：2010年，原告彭科春与被告陈前达成协议，被告陈前将大英县加州湾二期15号楼的劳务发包给原告彭科春，2011年初，被告陈前将大英县加州湾二期9号、15号、16号楼的附属工程劳务发包给原告彭科春。原告彭科春按照约定进场施工。在施工过程中，原告彭科春分8次向被告陈前借支15号楼工程款共计48万元；分两次向被告陈前借支9号、15号、16号楼附属工程款4.6万元，其中：2011年6月5日向被告借支“加州湾附属工程人工费”2万元，2011年8月7日，向被告借支“加州湾附属工程人工费”2.6万元。2013年2月5日，被告的现场施工人员陈勇根据2011年原、被告收方的3页依据，形成了《金东加州湾总平工程量》，对二期附属工程工程量进行了计算。按照该《金东加州湾总平工程量》，原告应收附属工程款14.2万元。2013年2月6日，被告与原告结算15号楼工程款，总价款为53.828万元，被告将原告以前借支的8张共计金额48万元借条原件退还给原告后，由原告连同当天所领现金一起，直接向被�出具《领款单》一份，领款事由为：加州湾15号楼泥工组人工费，金额为538280.00元，原告彭科春在领款人处签字并捺印。
2012年6月22日，被告陈前与其工地负责人程彪作为发包人，原告彭科春作为承包人签订了《泥工班组劳务合同》，该合同约定：“一、工程名称：大英县加州湾三期工程及地下室；二、工程地点：大英中学对面；三、工作内容及单位：配合施工人员分墨弹线，现浇砼浇注……（不含外墙及阳台抹灰及保温、纸皮砖粘贴。）本工程单价：按61元每平方米（大写：转换层以上陆拾壹元整）按实际楼层每平米计算（包括所有零时设施在内）。四、承包形式：包工不包料，包人工费，乙方自行负责民工宿舍（包括水、电、床、棕垫及民工食堂）一切费用。五、甲方责任：负责施工现场的�理、指挥、组织各个工种、各班组施工、协调各工种、各班组关系，按照施工图纸，施工规范规定要求，严格进行工程质量的检查……六、乙方责任：1.乙方严格按照设计图纸技术交底，图纸会审纪要，现行的施工验收规范的要求精心施工……七、计算及结算付款方式：结算按建筑面积计算规范面积为准，无论在任何情况下，都不做单价调整；按每月施工进度计划和实际完成的工程量，经质量安全检查合格后按当月实际完成任务的工程量85％拨付。工程全部竣工验收合格付至总承包金额的95％，其余5％作为工程保修金，保修期一年，保修期满后结清余款。…….本合同一式两份……不得违约，如违约按合同总价款的20％处罚违约金。……注：①转换层以下打砼20元每立方；②转换层以下砌砖含女儿墙抹灰另算，砌砖90元、抹灰平面9元，梁柱12元；③转换层平面以上砌砖抹灰打砼室内地面贴砖清扫计60元每方，加1元作为不影响工期的情况，1元补县（现）金，总计61元每平方；④转换层以上做砖约85元含构造柱，抹灰约6元，如采用轻质墙，扣除其中的砖和抹灰。”合同签订后，原告进场施工，主要施工范围为加州湾6号楼和7号楼。2014年8月12日，原告所承建的加州湾6号楼和7号楼经验收合格并交付业主四川金东房地产开发有限公司。截止原告起诉时止，被告已通过借支方式向原告支付劳务费232.14万元。后因双方为劳务费用的计算产生分歧，原告认为被告实际下欠其6号楼和7号楼劳务费60万元（包含质保金14万余元），被告认为原告的工程总价款为2652130.88元，扣除扣除质保金质保金132606.5元，�除原告未做的保温113190.48元和6号7号楼清理垃圾用工费6100元和原告借支的2320000元后，被告只下欠原告劳务费80213.9万元。经双方协商和大英县建设局等部门协调解决未果，引发纠纷。针对双方的分歧，经原、被告协商，共同委托了四川中正工程造价咨询事务所有限公司对加州湾6号、7号楼及二期附属工程彭科春泥工班组的工程量及价款进行司法鉴定，发生鉴定费6万元。四川中正工程造价咨询事务所有限公司于2015年12月8日作出了《司法鉴定咨询意见书》，该意见书的鉴定结论为：（1）大英加州湾三期6号、7号楼（含商业用房部分）彭科春泥工班组劳务费金额：人民币贰佰捌拾陆万肆仟陆佰零柒元整；(2)大英加州湾二期附属工程彭科春泥工班组劳务费金额大写：人民币玖万陆仟元整。
本院认为：被告陈前系不具备建筑施工资质的自然人�将加州湾工程分包给没有劳务分包资质的实际施工人彭科春，违背了建筑法的强制性规定，其劳务分包合同无效。原、被告签订劳务承包合同后，原告按照合同约定完成了施工任务，原告主张按照约定由被告支付劳务费的诉讼主张，本院应予支持。原、被告因加州湾6号楼、7号楼的劳务费结算产生分歧，双方共同委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依据双方的委托和法律、建筑法规、建筑专业知识等做出了鉴定意见，原告对该鉴定结论没有异议，被告虽然对该鉴定结论有异议，但没有提供充分的证据足以推翻鉴定结论，因此，对鉴定机构的鉴定意见本院予以采纳。对被告的辩解意见不予采信。加州湾6号楼、7号楼总劳务费为286.4607万元，原告已借支232.14万元，实际下欠劳务费为54.3207万元。因该工程竣工时间为2014年8月12日，按照合同约定的质保金扣留时间为1年，即在2015年8月12日期满。在质保金期满后，质保金应当支付给原告，因此，加州湾6号楼、7号楼被告应当支付给原告的下欠劳务费为54.3207万元。
2011年，原告为被告的二期工程加州湾9号、15号、16号楼附属工程提供劳务，被告的现场代表进行了收方，在2013年2月5日，被告的现场负责人陈勇依据双方的记录，形成了《金东加州湾总平工程量》，被告收取原件后，其现场负责人陈勇在复印件上签字注明：（后面3张总合计），可以明确，在被告收取原件时，原告并没有领取该附属工程劳务费。2013年2月6日，原告将以前领取的15号楼的劳务费和当天领取的15号楼劳务费，出具了领取53.828万元的领款条，在领条上注明：加州湾15号楼泥工组人工费。被告主张原告的附属工程费用已经领取，包括在53.828万元内，与查明的事实不符，对被告的辩解意见不予采�。原告所承包的附属工程劳务费经鉴定为14.2万元，已经领取附属工程款4.6万元，因此，被告实际下欠原告的附属工程款应为9.6万元。原告虽然主张被告有违约行为，造成被告未及时支付原告劳务费的主要原因系双方在劳务费用的具体数额产生分歧，不能归结于一方的责任，且双方的合同属于无效合同，对原告要求被告承担违约金57万元的诉讼请求，本院不予支持。被告程彪系被告陈前的工地负责人，为陈前服务，不应当承担合同义务，原告在庭后也表示不要求被告程彪承担合同义务，因此，程彪在本案中不承担合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告陈前在本判决生效后10日内支付原告彭科春劳务费63.9207万元。
二、驳回原告彭科春的其他诉讼请求。
三、鉴定费6万元，由原告彭科春承担29850元，被告陈前承担30150元。
本案诉讼费10800元，由原告彭科春负担5373元，被告陈前负担5427元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。
审 判 长 谢 东 升
代理审判员 袁 林
代理审判员 杨 陈
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 黎红�