青岛市崂山区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）崂行初字第27号
原告青岛恒鑫盛商砼有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道坡前沟社区。
组织机构代码：69032177-5
法定代表人王洪证，董事长。
委托代理人闫献华，山东德衡律师事务所律师。
被告青岛市崂山区城市管理行政执法局，住所地青岛市崂山区香山路崂山三中北侧。
组织机构代码42760237—7
法定代表人刘聚刚，副局长（主持工作）。
委托代理人赵洪波，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人秦泽涛，男，1981年3月27日出生，汉族。
原告青岛恒鑫盛商砼有限公司诉被告青岛市崂山区城市管理行政执法局规划行政处理一案，本院于2013年9月2日受理后，于2013年9月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年9月27日公开开庭审理了本案。原告青岛恒鑫盛商砼有限公司之委托代理人闫献华、被告青岛市崂山区城市管理行政执法局之委托代理人赵洪波、秦泽涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告青岛市崂山区城市管理行政执法局于2013年5月31日作出青崂城法拆决字（2013）第0002号《限期拆除决定书》：经查，你单位未经规划部门审批，擅自在崂山区沙子口街道坡前沟社区西后侧小营房处地块（高尔夫球场以东、坡前沟社区以西、李沙路以南、辽阳东路延伸线以北）建设建（构）筑物。你单位的行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令你单位自收到本决定书之日起七日内自行拆除上述违法建（构）筑物，逾期未自行拆除，将依法强制拆除。
被告向法庭提交如下证据：
证据1、致规划部门函及复函，证明涉案违法建筑未经规划部门审批。
证据2、对坡前沟社区居委会主任的询问笔录，证明涉案违法建筑系被答辩人所建、土地性质等。
证据3、现场勘验笔录、附图及照片，证明涉案违法建筑现场具体情况。
证据4、集体土地使用证、土地租赁合同（两份），证明涉案违法建筑系租赁土地进行建筑。
证据5、沙子口街道国土所、坡前沟社区居委会联合通知，证明涉案违法建筑违法建设主体。
证据1-5综合证明违法建筑的事实和违法建筑的主体。
证据6、《限期拆除决定书》及送达资料，证明对涉案违法建筑依法作出限期拆除决定及送达。
证据7、《限期拆除公告书》及公告照片，证明对涉案违法建筑限期拆除决定已依法进行公告。
被告提交的法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条。2、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。
原告诉称，2013年5月21日，被告下达青崂城法拆决字（2013）第0002号《限期拆除决定书》，认为原告未经规划部门审批，擅自在崂山区沙子口街道坡前沟社区西后侧小营房处地块建设建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告在收到本决定书之日起七日内自行拆除上述建筑物，逾期未自行拆除，将依法强制拆除。原告认为，被告向原告下达《限期拆除决定书》的行为违法，理由如下：第一，被告下达《限期拆除决定书》程序违法，未依法预先告知并给予原告陈述申辩的权利；第二，《限期拆除决定书》查实的事实与实际不符，该决定书所适用的法律依据错误。因此，被告所下达的《限期拆除决定书》依法应予以撤销。请求依法撤销被告下达的《限期拆除决定书》；本案诉讼费用由被告承担。
原告没有证据向法庭提交。
被告青岛市崂山区城市管理行政执法局辩称，一、关于执法程序问题。被告认为，根据《行政处罚法》、《城乡规划法》以及国务院法制办的相关解释，责令限期拆除不属于行政处罚，因此，对原告违法建筑的查处，无需进行事先告知及给予陈述、申辩权利。二、关于事实认定及法律适用问题。本案中被告对原告违法事实的认定，进行了充分的调查取证，未经规划主管部门审批，违反了《城乡规划法》第四十条第一款“在城市规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”之规定，被告适用法律正确。综上，被告所作出的决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，程序合法，原告所提理由不能成立，请求依法驳回诉讼请求。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1、因被告提交的证据未加盖发文单位的公章，真实性无法确认。被告仅依据未盖章的文件对原告下达《限期拆除决定书》，证据不足。同时该证据无法证明被告要证明的内容，理由为：1、原告的建筑物建于2003年，所使用土地性质是农村集体土地，当时法律对农村土地的规划建设事宜没有明确规定，尽管如此原告建设之初也去规划部门办理过相关手续，但被告知该土地无总体规划，无法办理相关手续，据了解该地块至今也无总体规划，因此被告认定违法证据不足。2、被告依据2008年1月1日生效的《城乡规划法》认定原告未办理规划手续为违法，有违法无溯及既往的原则，也没有考虑土地性质为农村集体土地的实际情况，致使被告所下决定适用法律错误。其适用《城乡规划法》的第四十条第一款、第六十四条均是针对城市规划的区域适用，因此被告依据证据1对原告所下决定系证据不足、适用法律错误。
证据2、证据涉及案外第三人，原告对证据的真实性无法判定，且被询问人大部分说法不符合事实。如第二页被询问人所述“2011年该地块开始征收”与事实不符，在该页被询问人又说“2013年该土地被依法征收”也与事实不符。征收土地是需要一系列的法律程序，据原告了解该地块没有进入征收程序。对被调查人对土地状况的描述，其中16亩土地没有土地证，恰恰证明该地块在原告承租的当年未列入规划区域。即便依据现有《城乡规划法》，该法律不适用于本案。
证据3、现场勘验笔录的真实性无异议，对附图及照片真实性有异议。理由是：附图仅有见证人的签字，没有本案被告执法机关勘验人的签字，且附图及照片也没有形成的时间记载。据原告工作人员所述，被告在到原告处执法时未在现场拍照取证，该证据系事后形成。
证据4、真实性无异议，原告认为原告并没有在土地上进行违法建设，该证据证明该土地性质属于农村集体土地，被告所适用的法律错误。
证据5、对该证据的真实性无异议，对该证据证明的内容有异议。该证据载明的内容与事实不符，事实是该地块政府没有进入征收程序，只是下属的国土所及坡前沟社区以国土资源局的名义谎称该地块已经被征收，结合被告证据1记载的内容，不难看出区政府主要是将该地块置换给银都房地产公司，为达到该目的先是谎称该地块已经被征收，在原告已经积极配合征收工作情况下，因该地块事实没有进入征收程序，按原告要求出示征收文件时，政府部门拿不出相关批文。在这种情况下，被告下达了限期拆除决定书，原告公司的负责人认为被告的行为是为了达到区政府将土地置换给开发商的目的，属于滥用职权行为。
证据6、《限期拆除决定书》真实性无异议，我们已经收到了。
证据7、因为我们没有看到《限期拆除公告书》，公告的地点不在原告所处的位置，对其真实性和证明内容均有异议。
被告反驳意见：1、关于证据1加盖公章问题，公章是通过金宏网上无纸化传递，所以没有加盖公章。2、关于本案是否适用《城乡规划法》问题，崂山区经过撤县设办事处已经属于规划区，即崂山区属于城市规划区范围，符合《城乡规划法》第四十条第一款规定，规划区内建设的需向城乡规划部门办理手续。3、关于规划行为问题和法律适用问题，本案从2003年建设至今违法状态处于持续状态，我们依据《城乡规划法》处理没有问题，关于违法建设全国人大法工委有明确规定。4、证据2是执法人员在执法过程中对该地块负责人进行调查取证，没有相反证据不能推翻被调查人的意见，本案调查的是违法主体和违法事实，因此通过笔录调查，陈述的都是客观事实。本案属于拆违问题，不是征收问题，被告主体不是征收的执法单位，征收与本案无关，我们查处的是违法主体和违法事实。5、证据3关于附图的签字问题，勘验笔录上有执法人员见证人签字，实际是附图，和执法笔录是一体的，勘验笔录上记载的很清楚，具体情况见附图。6、证据4的两份文件主要是证明违法建设的主体，原告也认可了建筑物，属于无证的事实状态。7、原告对证据5的质证脱离了实际状态，征收与本案无关。8、证据7按照行政强制法第四十四条规定，关于公告，不是在原告住所地公告，而是在社区进行公告，我们是在坡前沟的社区栏进行公告，是符合法律规定的。
原告认为被告适用法律错误，被告向原告下达的《限期拆除决定书》中没有提及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，适用法律有瑕疵。
本院对被告提交的证据作如下确认：被告提供的证据1-7来源形式合法，能够证明案件事实，为有效证据。
经审理查明，2003年2月27日青岛富兴土石方绿化工程有限公司与青岛市崂山区沙子口街道办事处坡前沟村民委员会签订《场地租赁协议》，租赁期限20年，用于办公及工业厂房建设。原告与青岛富兴土石方绿化工程有限公司是同一法定代表人并且办公地点一致。2013年5月16日被告发函给规划部门，确认案涉地块建筑物建设规划审批情况，又于2013年5月27日对青岛市崂山区沙子口街道办事处坡前沟居委会主任曲显伟进行了调查询问，并于同日在案涉地块进行了现场勘验并制作了勘验笔录和勘验图。被告发现原告所建的建筑物均未在规划部门办理建设规划审批手续。2013年5月31日被告对原告下达了青崂城法拆决字（2013）第0002号《限期拆除决定书》，并于同日又将《限期拆除公告书》在青岛市崂山区沙子口街道办事处坡前沟居委会社区公告栏上予以张贴。原告不服《限期拆除决定书》向法院提起行政诉讼，要求依法予以撤销。
本院认为，本案审查的焦点问题：第一，关于被告执法程序合法性问题。第二，被告作出的具体行政行为依据的事实和法律是否正确的问题。
第一，关于被告执法程序合法性问题。被告在青岛市崂山区沙子口街道办事处坡前沟居委会社区公告栏上张贴《限期拆除公告书》，实际上指向的是《限期拆除决定书》，符合法定程序，并无不当。被告针对原告未经规划审批进行建设的行为作出限期拆除决定，该决定并非行政处罚行为，不适用《中华人民共和国行政处罚法》。因尚未进入强制执行阶段，不存在陈述、申辩问题。
第二，被告作出的具体行政行为依据的事实和法律是否正确的问题。被告经向规划部门和青岛市崂山区沙子口街道办事处坡前沟居委会主任调查得知：原告在租赁土地上进行建设的建（构）筑物均未取得相关建设规划审批。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”故，被告依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》和《中华人民共和国城乡规划法》对原告下达的《限期拆除决定书》事实清楚及适用法律正确。
综上所述，被告作出的具体行政行为，事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告青岛恒鑫盛商砼有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币五十元，由原告青岛恒鑫盛商砼有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 王同吉
审判员 温 明
审判员 刘宗欣
二〇一三年十月十五日
书记员 袁 瑗