福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽09行终38号
上诉人（原审被告）寿宁县城市管理行政执法局，住所地寿宁县工业路锦源大厦6楼。
法定代表人吴增贵，局长。
委托代理人张恒金，福建博知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）寿宁县创世纪房地产有限公司，住所地寿宁县鳌阳镇茗溪新区宁和花园3号楼203室，统一社会信用代码913509245509516791。
法定代表人江文彬，经理。
委托代理人黄乐，福建名仕律师事务所律师。
上诉人寿宁县城市管理行政执法局（以下简称寿宁执法局）因被上诉人寿宁县创世纪房地产有限公司（以下简称创世纪公司）诉城管行政处罚一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告开发经营的位于寿宁县茗溪新区的“茗溪国际公寓”建设项目，因在建设中存在超计容建设问题。2016年3月25日，被告对原告作出寿城综罚字[2016]第33号《行政处罚决定书》，认定：“根据寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函（寿建函[2016]14号）违法超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）”，决定对原告处罚：1.没收超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）；2.并处违法建筑超计容建筑面积4742.72平方米工程造价7967769.60元百分之十的罚款，合计796777元。原告收到该《行政处罚决定书》后不服，遂诉至法院请求予以撤销。在该案审理过程中，被告于2016年7月6日作出《撤销决定书》，认为寿城综罚字[2016]第33号《行政处罚决定书》认定的“超容积率部分建筑面积有误”，撤销了上述处罚决定，该《撤销决定书》于2016年7月20日送达至原告。此后，被告重新启动行政处罚程序，进行重作。2016年7月25日，被告作出寿城综【2016】第0701号《寿宁县城市管理综合执法局责令改正通知书》，责令原告于2016年8月3日前“将你（单位）该项目的屋面镂空造型部分浇灌封闭的面积234.09平方米自行拆除，恢复至原审批通过的建筑设计方案”，原告逾期未改正。2016年8月9日，被告向原告送达寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚告知书》，告知拟处罚：1.处违法建设超计容面积3695.53平方米（3461.44平方米+234.09平方米）造价620,8490元百分之十的罚款，计62,0849元；2.责令拆除屋面浇灌水泥封闭部分，恢复至原审批通过的建筑设计方案。随后，被告于2016年8月24日依原告的申请举行了听证，于2016年9月14日进行了集体讨论，于2016年9月18日作出的寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》，认定“茗溪国际公寓项目，5至29层超计容面积3461.44平方米，同时将该项目屋面原镂空造型部分浇灌封闭，浇灌封闭面积234.09平方米”的事实，决定处以：1.处5至29层超计容面积3461.44平方米造价581,5219.2元的百分之十的罚款，合计58,1521.92元；2.责令十五日内自行拆除屋面浇灌封闭面积234.09平方米，恢复至原审批通过的建筑设计方案。原告收到寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》后，认为该《行政处罚决定书》存在适用法律法规错误，再次诉至法院提出上述诉讼请求。
原审法院认为，本案被告作出的被诉行政行为因未对原告的建设行为是否属“可采取改正措施消除对规划实施的影响”的违法情形作出事实认定，导致在依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对原告违法建设行为进行处罚时，虽在适用法律法规条文定性上并无错误，但存在适用有关处理性条款的错误以及没有适用法条中必须适用内容的错误，属适用法律法规错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：1、撤销被告寿宁县城市管理综合执法局作出寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》的行政行为。2、被告寿宁县城市管理综合执法局在本判决生效后法定期限内依法重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
寿宁执法局不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，维持上诉人所作的行政处罚决定。主要理由：1、原审法院对证据的认定存在错误。原审法院以“寿建函[2016]86号”未在听证时出示，而认定不能作为有效证据采信，是错误的；该份证据是在听证结束后由住建部门作出的，并非上诉人隐瞒，且该份证据是对其他证据的补强，在听证时未出示，并不构成违法。同时，原审法院认定其他证据符合证据形式要件，但无法证明待证目的，过于笼统，无法令人信服。2、上诉人所作行政处罚认定事实清楚，证据充分，对此被上诉人亦表示认可。同时，上诉人所作行为亦具有合法依据。3、原审法院认定上诉人所作行政行为适用法律错误，没有法律依据。上诉人所作行政处罚已引用了相关条款，不可能适用该条款的某一句来对违法行为进行处罚。同时，上诉人根据“寿建函[2016]86号”的意见，被上诉人在依法受到处罚并收取超容积率的土地出让金和有关规费后，可依规补办规划手续，以消除对规划实施的影响；故上诉人根据《城乡规划法》第六十四条之规定对被上诉人超容行为单处罚款是正确的。上诉人对被上诉人作出的第二项处罚，根据《城乡规划法》第六十四条之规定，对限期拆除的，可以并处罚款，原审法院认定“应当罚款”也是错误的。
被上诉人辩称，1、被诉行政处罚认定“涉案建筑物的5—29层超计容面积为3461.44平方米，涉案建筑物层面浇灌封闭面积为234.09平方米”，被上诉人予以认可。2、被诉行政处罚存在适用法律错误、行政程序违法、滥用职权的法定应被撤销情形。①对超计容部分，按上诉人所提交的证据应属于“无法采取改正措施消除影响的……不能拆除”之情形，按照《城乡规划法》第六十四条、《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条之规定，应没收实物，可并处罚款。而上诉人“单处罚款”是错误适用上述法律。②对于屋面浇灌封闭部分，上诉人已于2016年7月25日向被上诉人送达了《责令改正通知书》，该通知书虽以“责令改正”为名，却以“限期拆除”为具体内容，是“限期拆除”的行政决定。当被上诉人未在该“限期拆除”决定规定的期限内履行拆除义务的，依照《城乡规划法》第六十八条之规定，上诉人应当向寿宁县政府报请作出“责成相关部门采取强制拆除措施”。而上诉人却在被诉行政处罚中，第二次科以被上诉人“限期拆除”的行政义务，存在不当。3、被诉行政处罚存在上述适用法律错误，进一步证明上诉人“滥用职权”、“政府敛财”的不正当执法动机。4、上诉人行政程序违法。上诉人所提交的“寿建函[2016]86号”形成于2016年9月13日在听证会之后、作出处罚前5天，显然没有在听证会上出示，在行政程序中也没有向被上诉人告知，剥夺了被上诉人对该证据的知情权、陈述申辩权，违反了听证程序规定。且上诉人在2016年7月25日已作出《责令改正通知书》后，对屋面浇灌部分，再次作出本案第二项处罚，明显违反规划法律规范。故请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原审判决。
经审理查明，双方当事人向原审法院所提供的证据均已随案移送本院，并对证据的质证意见与原审相同。对原审判决认定的事实，双方当事人没有异议，本院依法予以确认。另查明，上诉人（原审被告）寿宁县城市管理综合执法局现已更名为寿宁县城市管理行政执法局。
本案的争议焦点是：一、上诉人所作行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确；二、上诉人所作行政处罚程序是否合法。对此本院予以查明分析并认定如下。
一、上诉人所作行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第三十八条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定……”因此，违法行为的性质、情节是作为行政处罚的重要事实根据，需在行政处罚中予以认定。本案上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定对被上诉人进行处罚。根据该条规定，违法行为是否属于“可以采取改正措施消除对规划实施的影响”是作为行政处罚的重要依据。而本案上诉人对被上诉人的两项违法行为未在行政处罚中认定行为性质，属认定事实不清。况且，本案上诉人二审期间确认：被上诉人“茗溪国际公寓项目，5至29层超计容面积3461.44平方米”，该部分属于“可以采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形。而其一审期间所作陈述与此存在矛盾，也即上诉人自身对于涉案相关事实的认定存在前后矛盾。因此，上诉人所作行政处罚决定认定主要事实不清。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对不同违法行为的性质规定了不同的罚则，上诉人依法应当对涉案违法行为的性质作出认定，并对照相应的罚则作出相应的处罚。因上诉人未对违法行为的性质作出认定，以致未能准确的依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的罚则实施行政处罚，故其所作行政处罚，适用法律错误。
二、上诉人所作行政处罚程序是否合法，包括：行政处罚所依据的主要证据是否需在听证会上出示、本案是否属于再次处罚的情形。
1、关于行政处罚所依据的主要证据是否需在听证会上出示问题。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……”，第四十三条规定“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”双方当事人对于本案依法应当举行听证，且上诉人亦实际举行了听证，没有异议。但对于上诉人作出行政处罚的主要证据是否应当在听证会上出示问题，存在争议。对此，应当结合法律设定听证制度的目的进行审查判断。听证的目的在于让行政相对人对其违法行为的性质、情节、违法后果等深入了解，从而对行政机关拟作行政处罚是否公正作出评判，并发表陈述申辩意见。行政相对人只有对行政处罚决定所依据的主要证据进行质证，才能作出上述评判，否则听证制度将失去意义。故行政处罚决定所依据的主要证据需要在听证会上出示。而上诉人所提交的证据“寿宁县住房和城乡规划建设局《关于〈寿综执函〔2016〕13号〉文的复函》（寿建函〔2016〕86号）”，载述“……我局认定该行为（超计容建筑）对城市规划和市容景观影响不严重”，该证据属违法行为情节的主要证据，依法应当在听证会上出示。因该份证据在听证会后、行政处罚作出前取得，也即上诉人在作出行政处罚前主要证据出现了变化，依法应再次告知行政相对人举行听证权利，从而保障当事人的陈述申辩权利，实现听证制度的法定目的。故上诉人以上述证据系听证会后形成为由，主张未在听证会上出示并不违法，缺乏法律依据。
2、关于本案是否存在重复处罚的情形问题。本院认为，本案上诉人针对被上诉人实施“屋面原镂空造型部分浇灌封闭，浇灌封闭面积234.09平方米”的违法行为，于2016年7月25日对被上诉人作出《责令改正通知书》，主要内容为“将你该项目的屋面镂空造型部分浇灌封闭的面积234.9平方米（注：原文表述面积）自行拆除，恢复至原审批通过的建筑设计方案。逾期不改正的，本机关将依法处理”。此后，因被上诉人未自行改正，上诉人对被上诉人作出行政处罚“责令十五日内自行拆除屋面浇灌封闭面积234.09平方米，恢复至原审批通过的建筑设计方案。”也即上诉人在作出行政处罚前通知被上诉人自行纠正违法行为，因被上诉人未自行纠正违法行为，而作出相应的行政处罚，并不属于重复处罚。被上诉人以此主张上诉人行政处罚程序违法，依据不足。
综上，本院认为，上诉人作为集中行使行政处罚权的行政机关，具有对涉案违法行为依法行使行政处罚的职权。但上诉人所作行政处罚决定存在认定事实不清、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。原审判决予以撤销，并责令上诉人重新作出行政行为，结论并无不当。但原审判决理由并不准确，予以指正。上诉人上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。被上诉人答辩请求有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第一百零一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人寿宁县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冰凌
审判员 赖昌铅
审判员 杨礼崧
二〇一七年八月四日
书记员 余海燕
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。