山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第511号
上诉人（原审原告）：荆德和，男，汉族，桓台县物价局工作人员。
委托代理人：刘健伟，山东法盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张方山，男，汉族，原淄博方泰实业有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：淄博方泰实业有限公司。住所地：山东省桓台县宫荆路*号。
法定代表人：张方山，经理。
委托代理人：周莲红，山东齐桓律师事务所律师。
上诉人荆德和因民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆德和的委托代理人刘健伟，被上诉人张方山，被上诉人淄博方泰实业有限公司（以下简称方泰公司）的法定代表人张方山及其委托代理人周莲红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月13日，被告张方山向原告荆德和借款150000.00元，为原告出具了借条一份，该借条载明：今借到荆德和现金壹拾伍万元整（150000.00元）时间为一年，月息为2.72%，每月付息4080.00元，本金到期一次性还清。借款人：张方山。该借条上，还加盖有方泰公司的印章。2013年8月7日，原告以被告张方山欠款不还为由提起诉讼。8月23日，原告向法院申请财产保全，请求依法冻结被告张方山以方泰公司名义缴纳于桓台县财政局的土地出让金250000.00元，8月29日，原告以为便于查清案件事实为由申请追加方泰公司为被告参加诉讼。8月30日，原告申请增加诉讼请求70000.00元，同日，法院依法对以方泰公司名义缴纳于桓台县财政局的土地出让金250000.00元进行诉讼保全。庭审中，被告张方山认可借款150000.00元的事实，并辩称已支付自借款之日起至2012年9月13日的约定利息，原告对支付利息的时间及金额无异议。被告张方山对于借条中加盖公司印章不予认可，其陈述该借款是个人行为，写借条时只是个人签字，公司并没有加盖任何印章，与公司无关，公司不应当承担责任。为证实其主张，被告张方山申请证人姜谱、周光祝出庭作证，以证实印章加盖的情况。证人姜谱陈述，方泰公司印章是2013年8月29日受原告所迫，由姜谱电话通知被告方泰公司的原公司会计周光祝后，周光祝到桓台县姜庙面粉厂仓库取得方泰公司印章并送到原告工作单位大厅，交由姜谱。但对于送交印章的用途并不知情。原告以两证人与被告张方山存在亲属及职工关系，对证人证明的事实不予认可。关于原告增加诉讼请求的70000.00元，原告提交证据证实2012年10月9日通过消费刷卡支付49066.00元，10月28日现金支付16000.00元，10月30日现金支付4000.00元。被告张方山认可收到69066.00元，但未约定利息，也未出具借条。原告对被告张方山的陈述无异议。另查明，被告方泰公司已于2011年3月16日因未参加年检，被桓台县工商行政管理局吊销营业执照。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张方山借用原告现金150000.00元，事实清楚，证据充分，对该借款事实予以确认。被告张方山辩称已支付自借款之日起至2012年9月13日双方约定的利息，原告对此无异议。但双方借款约定的利息超出法律规定的范围，应当比照中国人民银行同期同类贷款年利率6.31%计算，并不得超过四倍的规定，月息应当为3155.00元（150000.00×6.31%×4÷12），超出利息2775.00元［（4080.00－3155.00）×3］折抵本金，被告张方山实欠该部分本金为147225.00元。原告诉求被告张方山支付该部分的利息38560.00元，不超出法律规定的范围，予以支持。对于2012年10月借用的69066.00元，被告张方山对借款的事实无异议，予以确认。但该笔借款双方当事人未约定借款利息及归还时间，视为不支付利息。综上，被告张方山应当偿还原告借款本息共计254851.00元。关于本案承担责任的主体，被告张方山在庭审时已说明借条的形成过程及形成时的情况，证人姜谱虽与被告张方山系亲属关系，但证人证言能够客观上反映案件事实，结合原告在起诉状中的自述、证人周光祝的证言综合认定，该150000.00元的借条在形成时并未加盖方泰公司印章，诉讼后加盖印章无正当理由，被告张方山对加盖印章的事实予以否认。因此，原告诉求被告方泰公司承担连带责任于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、被告张方山于判决生效后十日内偿还原告荆德和借款本金216291.00元及利息38560.00元。二、驳回原告荆德和的其他诉讼请求。案件受理费5178.00元，由原告荆德和负担50.00元，被告张方山负担5128.00元。诉讼保全费1770.00元，由原告荆德和负担。
荆德和不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，判决被上诉人张方山与被上诉人淄博方泰实业有限公司承担连带还款责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。第一，张方山是方泰公司的法定代表人和最大股东，其签字行为应认定为职务行为。张方山代表方泰公司向上诉人借款，所借款项均用于方泰公司经营，因此，张方山的借款行为应认定为职务行为。第二，证人证言没有证据支持，且证人与被上诉人均具有利害关系，因此证人证言不应采信。第三，上诉人在起诉状中的自述没有方泰公司不应承担责任的任何言辞。上诉人在起诉时没有将方泰公司作为被告是因为方泰公司欠债太多，上诉人认为将其作为被告将来不能执行，后为尊重事实又将方泰公司追加为被告，但并不是认为张方山的行为是个人行为和方泰公司无关。且因方泰公司的其他股东仅为顶名，张方山经营方泰公司的收入均用于家庭生活。第四，借条上方泰公司加盖印章的行为是对法定代表人张方山借款行为的确认。方泰公司公章无论是在借条形成时、形成后加盖的均不影响张方山作为法定代表人职务行为的认定。公章是真实的，且没有证据证明有胁迫行为，借条的书面证据的效力远远大于利害关系证人证言的效力，即使是在借条形成后加盖的公章，也是方泰公司对于张方山签字借款行为的认可。因此，公章的加盖时间并不能否定方泰公司应承担还款责任的事实。二、一审法院审理程序违法。第一，被上诉人方泰公司为证明借条上印章不是借款时形成的，曾申请一审法院鉴定借条上加盖公章的时间，因未交鉴定费被一审法院技术室退回，退回函件未经质证，程序违法。不能鉴定的原因在于方泰公司，方泰公司应承担举证不能的后果。第二，一审法院法庭审理时对于2012年10月借用的69066.00元，被上诉人同意按同期银行贷款利率支付利息并赔偿损失1000.00元，上诉人也认可，但一审判决对此未予支持不当。综上，一审认定事实不清，审判程序违法。
张方山答辩称：原审判决认定事实清楚，应依法予以维持。
方泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、张方山的借款不是用于公司经营，因为方泰公司已经在几年前不经营了，停止年检，被桓台县工商局吊销营业执照，上诉人荆德和与被上诉人张方山系干兄弟，再加上上诉人的所在单位与桓台县工商局在一栋楼办公，早就知道方泰公司已经不经营，且已吊销营业执照，因此该借款是个人借款不是方泰公司借款，当时并没有加盖方泰公司的章。二、上诉人在一审起诉时没有起诉方泰公司是因为方泰公司没有加盖公章，后来上诉人追加方泰公司为被告是因为在诉讼过程中，上诉人在没有取得张方山的同意下，强迫姜谱、周光祝加盖方泰公司的印章，在加盖公章时上诉人只是告诉姜谱要对其妻子有个交代，并没有说明方泰公司在本案中承担什么责任，也没有在书面合同中表明什么责任，实际加盖公章的原因是在诉讼过程中上诉人查到桓台县财政局有以方泰公司名义存在的土地出让金90余万元，但该款实际交款人是淄博洁坤工贸有限公司、王同，因为方泰公司将其名下的土地转让给淄博洁坤工贸有限公司、王同，在办理过程中合同约定所有费用由淄博洁坤工贸有限公司、王同负担，但是由于方泰公司多年未经营，没有合法的手续不能办成转让，已缴纳的钱也不能转到方泰公司账下，亦不能转给淄博洁坤工贸有限公司、王同，上诉人认为只要在本案合同中加盖方泰公司的印章，上诉人就能拿到该款项，因此在诉讼中逼迫加盖方泰公司印章，方泰公司不应当承担连带责任。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有借条、公司吊销情况、调查笔录及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案当事人争议的焦点为被上诉人方泰公司在本案中是否应承担责任，如承担则承担何种责任。本案中，被上诉人方泰公司主张其公司公章系在诉讼过程中受胁迫所加盖，首先，方泰公司未能提供证据证明公章系受胁迫加盖的主张，其次，其主张加盖公章的时间为诉讼过程中加盖，证明该主张的证据为方泰公司原会计及其法定代表人张方山的女婿，与方泰公司均存在利害关系，在无其他证据印证的情况下，该两证人的证言属孤证，不足以证明其该项主张，上诉人关于借据上加盖公章时间的早晚，并不能阻却方泰公司应承担的责任的上诉理由成立，被上诉人方泰公司主张的诉讼中加盖公章，因而不承担责任的抗辩，于法无据，本院不予支持。涉案借条的出具虽发生在被上诉人方泰公司被吊销营业执照后，但被上诉人方泰公司仍然存续，具有民事主体资格。《中华人民共和国公司法》第一百八十七条虽然规定，清算期间，公司不得开展与清算无关的经营活动，但第二百零六条同时规定违反上述规定，由公司登记机关给予相应的行政处罚，故关于清算期间不得开展与清算无关的经营活动的规定系管理性规定，即被上诉人方泰公司对外开展与清算无关的民事行为并未违反法律行政法规关于合同效力的强制性效力性规定，故涉案借款应为被上诉人方泰公司的借款，被上诉人方泰公司作为借款人应偿还上诉人荆德和该笔借款及利息。一审法院对15万元尚欠本金及应支付利息的认定并无不当，被上诉人方泰公司还应偿还上诉人荆德和本金147225.00元，并支付利息38560.00元。一审认定涉案借款系被上诉人张方山的个人借款不当，本院予以纠正。上诉人荆德和主张该笔借款系张方山履行职务行为的公司借款，其要求张方山承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于69066.00元，上诉人荆德和并未提供任何证据证明系方泰公司借款，故应认定为系被上诉人张方山的个人借款，被上诉人张方山在一审庭审中同意支付上诉人荆德和自借款发生之日至起诉之日按同期银行贷款利率计付的利息，并赔偿上诉人荆德和因此支付的银行罚息1000.00元，一审法院对此未予认定不当，对此，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1262号民事判决。
二、被上诉人淄博方泰实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人荆德和借款本金147225.00元并支付利息38560.00元。
三、被上诉人张方山于本判决生效之日起十日内偿还上诉人荆德和借款69066.00元，赔偿上诉人荆德和1000.00元，并支付自借款发生之日的利息3424.50元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率六个月至一年的年利率6.00%，以49066.00元为基数，自2012年10月9日计算至2013年8月7日；以20000.00元为基数，自2012年10月28日计算至2013年8月7日）。
四、驳回上诉人荆德和的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5178.00元，诉讼保全费1770.00元，由上诉人荆德和负担50.00元，被上诉人张方山负担2160.00元，淄博方泰实业有限公司负担4738.00元；二审案件受理费5123.00元，由被上诉人荆德和负担50.00元，被上诉人张方山负担1500.00元，被上诉人淄博方泰实业有限公司负担3573.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 王 娜
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 赵树一