安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00345号
上诉人（原审原告）：高代子，女，1946年9月10日出生，汉族，农民，住安徽省池州市青阳县。
委托代理人：戴晋玲，安徽戴晋玲律师事务所律师。
委托代理人：徐胜，安徽戴晋玲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶长青，男，1979年4月4日出生，汉族，城镇居民，住安徽省池州市青阳县。
委托代理人：徐良峰，安徽青华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王俊，男，1992年6月29日出生，汉族，农民，住安徽省池州市青阳县。
委托代理人：陆曙光，安徽王伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江雪峰，男，1976年1月10日出生，汉族，住安徽省池州�青阳县。
被上诉人（原审被告）：王志飞，男，1985年2月20日出生，汉族，农民，住安徽省池州市青阳县。
委托代理人：王伟，安徽王伟律师事务所律师。
委托代理人：顾小兵，安徽王伟律师事务所律师。
上诉人高代子、叶长青因与被上诉人王俊、江雪峰、王志飞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青阳县人民法院（2015）青民一初字第00044号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高代子的委托代理人戴晋玲、上诉人叶长青的委托代理人徐良峰、被上诉人王俊的委托代理人陆曙光、被上诉人王志飞的委托代理人王伟到庭参加了诉讼。被上诉人江雪峰经本院公告送达开庭传票，未参加庭审。本案现已审理终结。
原审查明：青阳县蓉城镇润城帝景国际工程由叶长青承包，因清理工地上的路障及填土需要，叶长青以220元／小时聘请王志飞的挖掘机进行施工，挖掘机驾驶员由王志飞自行安排。2013年10月27日，王志飞将其聘请的驾驶员与另一挖掘机所有人江雪峰聘请的驾驶员王俊互换，由王俊驾驶其挖掘机在润城帝景国际的工地上施工，王俊的工资仍由江雪峰发放。在王俊驾驶挖掘机放倒工地上的电线杆并将该电线杆挖起扔到工地后面堆放垃圾处时，砸倒正在拾垃圾的高代子，致高代子受伤。高代子受伤后被送往青阳县人民医院、南京医科大学第二附属医院救治，被诊断为：颅脑损伤（中型）：脑挫裂伤、右侧急性硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、前颅凹底骨折伴颅内积气、右额骨骨折、头皮挫伤；胸部闭合性损伤：两肺挫伤；右肱骨骨折；多处软组织损伤，于2013年11月18日出院。住院期间的医疗费叶长青已全部支付。高代子的伤情于2014年7月28日安徽绿苑司法鉴定所鉴定：脑外伤所致精神障碍。且为此支付鉴定费用1260元；2014年8月15日经安徽秋诚司法鉴定所鉴定：高代子受伤遗留颅脑损伤所致精神障碍伴轻度智力缺损（IQ=56），日常生活有关的活动能力部分受限，右肩关节活动受限的后遗症，分别构成道路交通事故八级伤残、十级伤残；其右肱骨内固定取出手术费用评估为人民币9000元，手术期间误工（休息）期限30天，护理期限15天，营养期限15天，且为此支付鉴定费2000元。现高代子起诉至法院，要求王俊、江雪峰、王志飞、叶长青赔偿其各项损失计158029.42元。
原审另查明：高代子自2011年12月份起随其女儿马秋红租住在青阳县蓉城镇和平新村。高代子进入叶长青承包的工地捡拾垃圾时知道该工地上有挖掘机在施工。王俊于2010年5月9日领取了挖掘机工程施工作业证，有效期至2016年5月29日。
原审认为：叶长青以220元／时雇请王志飞的挖掘机为其承包的工程填土、清障，驾驶员由王志飞自行安排，且其工地上的现场指挥人员对王志飞挖掘机的填土、清障工作进行了明确标的、完成工作量的指挥，则叶长青与王志飞之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，王志飞的挖机驾驶员王俊在驾驶挖掘机工作工程中造成高代子受伤，对高代子的各项损失应当由叶长青承担赔偿责任。高代子明知建筑工地有挖掘机在施工，还进入该建筑工地捡拾垃圾，其对损害的发生也存在过错，则因本起事故造成的各项损失其应当自行承担40%的责任。王俊系江雪峰聘请的挖掘机驾驶员，王志飞将其聘请的驾驶员与王俊互换，由王俊驾驶其挖掘机在叶长青承包的工地上施工，在此过程中造成他人损害的由雇主承担赔偿责任，但本案中王志飞系提供劳务方，在此过程中造成他人损害的由接受劳务方承担赔偿责任，则高代子要求王俊、江雪峰、王志飞承担赔偿责任，没有法律依据，应不予支持。
高代子因本起事故住院23天，该期间的营养费按15元／天计算，住院伙食补助费按10元／天计算，护理费按照60元／天计算；高代子的伤情经鉴定构成道路交通事故八级伤残、十级伤残，高代子虽然是农村户籍，但是其已经达到被抚养的年龄，自2011年12月份起与其女儿马秋红租住在青阳县蓉城镇和平新村，则其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，事故发生时高代子已年满67周岁，则残疾赔偿金计算13年；高代子的后续医�费根据鉴定结论确定为9000元，手术期间误工（休息）期限30天，护理期限15天，营养期限15天；鉴定费依据票据确定为3260元；精神抚慰金确定为15600元；交通费根据高代子住院情况确定为1500元；误工费因高代子事故发生时已经年满67周岁，且其未提供充足的证据证实其工作情况及误工损失的数额，则依法应不予支持。王志飞申请对高代子的伤残等级及二次手术费用进行重新鉴定，但该申请无事实和法律依据，不予支持。叶长青要求对其垫付的医疗费在本案中一并处理，不符合法律的规定，不予支持，对其垫付费用，叶长青可另行处理。
据此，高代子因本次事故造成的损失确认如下：营养费（23＋15）天×15元／天=570元；住院伙食补助费（23＋15）天×10元／天=380元；护理费（23＋15）天×60元／天=2280元；残疾赔偿金23114元／年×13年×31%=93149.32元；后续手术费9000元；精神抚慰金15600元；鉴定费3260元；交通费1500元；合计125739.42元。上述损失由叶长青承担60%的赔偿责任即75443.65元，余款由高代子自行承担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告叶长青于本判决生效后十日内赔偿原告高代子各项损失计75443.65元；二、驳回原告高代子对被告王俊、江雪峰、王志飞的诉讼请求；三、驳回原告高代子的其他诉讼请求。案件受理费1090元，减半收取545元，由叶长青负担327元，高代子负担218元。
上诉人高代子不服原审判决，提出上诉称：原审认定事实和适用法律错误。上诉人受害地是叶长青承包的施工工地，叶长青在施工过程中未采取任何防范措施，因此，原审认定叶长青仅承担60%的赔偿责任明显过低，且原审不支持被上诉人王俊、王志飞、江雪峰承担赔偿责任错误。王俊是江雪峰聘请的驾驶员，驾驶挖掘机在叶长青工地上进行施工，事故发生时，王志飞要求王俊帮助其驾驶挖掘机，江雪峰亦同意，江雪峰作为实际用工主体应承担赔偿责任；王俊受王志飞指挥，在施工过程中导致上诉人损害，王志飞亦应该承担赔偿责任；王俊作为直接侵权人，未尽谨慎义务，存在重大过失，应与江雪峰、王志飞、叶长青一起承担连带赔偿责任。综上，请求二审撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
上诉人叶长青不服原审判决，上诉称：1、原判适用法律错误。上诉人以220元／小时的价款将工程填土、清障作业发包给被上诉人王志飞，王志飞自己聘请驾驶员王俊用王志飞自己的挖掘机来完成作业，上诉人与王志飞之间形成的是承揽法�关系，与王志飞雇请的驾驶员没有任何关系；2、原判认定事实不准确。原审中，受害人高代子提交的询问笔录已证实，在事故发生前，高代子曾被工地管理人员和驾驶员多次劝离工地，但高代子又私自返回。上诉人亦提交证据证实，该工地现场已经封闭，并张贴有禁止进入的照片。因此，上诉人已尽到了安全防范的义务，不应当对高代子的损害承担责任；3、高代子系农村户籍，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。综上，请求改判叶长青不承担高代子的人身损害赔偿责任。
被上诉人王俊针对高代子上诉答辩称：高代子上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回。原审判决叶长青承担赔偿责任的60%，已经充分考虑到高代子受伤情况，实际上高代子应该承担更大一点责任，故上诉人上诉的理由不成立。高代子要求王俊承担连带赔偿责任的理由不能成立，根据侵权法的规定，个人形成劳务关系，应该由接受劳务的一方承担侵权责任，不存在接受劳务者和提供劳务者承担连带赔偿的问题。叶长青和王俊承担连带责任没有法律依据；针对叶长青的上诉答辩称：叶长青与王俊之间不是承揽合同关系，而是个人之间提供劳务的关系，且在提供劳务过程中，王俊不存在任何过错，当时现场是封闭的，王俊是受工地负责人指示从事工作的，对于工地安全有安全员进行指挥的，高代子是在经过多次劝离后返回工地，躲避在正常人看不到的地方，王俊主观上无法预见到损害，事故中王俊不存在任何过错。王俊具备驾驶挖掘机资格，有安全操作的技能。
被上诉人王志飞针对高代子的上诉答辩称：关于高代子承担责任比例问题，我方与王俊意见一致，叶长青曾多次要高代子离开现场，是在高代子不听劝告的情况下发生的事故�责任比例不是低了而是高了。高代子要求王志飞承担赔偿责任，没有事实和法律依据，原审判决认定事实以及法律适用是正确的，请法院驳回上诉人对王志飞的诉讼请求；针对叶长青的上诉答辩称：叶长青认为本案是承揽关系，我方认为不能成立，承揽关系的主要特征是独立完成工作并交付劳动成果。本案中，王俊的工作是完全受上诉人叶长青的安排、指挥，按小时计算工资，对叶长青其他上诉理由我方没有意见。
上诉人叶长青针对高代子的上诉答辩称：关于高代子承担责任的比例同王俊、王志飞的意见，本案应该由王俊和王志飞承担赔偿责任，而不是和叶长青一起承担连带赔偿责任。
上诉人高代子针对叶长青的上诉答辩称：无论是雇佣关系还是承揽关系，高代子受到的伤害都应该由王志飞和接受劳务的叶长青承担责任，王俊存在重大过失，�该与雇主和接受劳务的各方共同承担连带赔偿责任。叶长青承担比例的问题，高代子是受害人，不是自己在工作中存在重大过失导致的，而是他人不注意导致的，受害人承担40%的责任明显不能保护受害者的权益。高代子房屋已经拆迁过，所安置的房屋在城镇，其他人搬迁到该位置的都按照城镇标准计算，故应该按照城镇标准计算。
二审中各方当事人均未提交新证据。
经审理，二审查明的事实和一审查明的事实一致。
本院认为：高代子作为具有完全民事行为能力人，应具有正常人的认知水平，在进入该施工场地时应对可能发生的危险有所预见，原判认定高代子对自身损害承担40%的责任并无不当，对高代子上诉认为原判认定其承担40%的责任比例过高的理由不予支持，对叶长青上诉认为原判认定高代子承担40%的责任比例过低�理由亦不予支持；叶长青作为工地施工方，且该施工地点位于城市市区内，其应按照建设工程安全生产管理的要求对场地进行封闭围挡，但叶长青并未提供充分证据证明其已尽到该义务，因此，叶长青应对其未尽到该施工场地的安全管理义务承担相应的责任。
王志飞与叶长青协商，由王志飞自带挖掘机为叶长青工地清障和清理土方，王志飞请王俊作为驾驶员驾驶挖掘机完成该项工作，叶长青按220元／小时支付报酬，王志飞与叶长青之间形成承揽法律关系，对叶长青上诉认为其与王志飞之间形成承揽法律关系的意见予以采纳。原判认定叶长青与王志飞之间系雇佣关系不当，应予以纠正。王俊作为挖掘机驾驶员，应具有相应的安全意识并在工作中尽到相应的安全注意义，尤其是在已经发现有非场地工作人员进入该施工场地的情况下更应该谨慎施工，因此，王俊对造成高代子损害亦有过错；因王俊驾驶挖掘机工作的场地系叶长青的施工场所，而叶长青未对施工场地尽到安全管理义务，在造成高代子损害方面，叶长青与王俊的过错相当。因王俊系王志飞雇请的驾驶员，故对王俊造成高代子的损害赔偿责任应由王志飞承担。综合本案事实，由王志飞赔偿高代子125739.42元损失的30%即37721.83元，由叶长青赔偿高代子125739.42元损失的30%即37721.83元，对其上诉认为其不应承担责任的理由不予支持，对高代子上诉要求叶长青、王俊、王志飞共同承担连带赔偿责任的理由不予支持。因高代子已满60周岁，且随子女在城镇生活多年，故原判按照城镇居民标准计算高代子的损害赔偿数额不违反法律规定，对叶长青上诉认为应按照农村居民标准计算高代子的损害赔偿数额的理由不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但法律适用�误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青阳县人民法院（2015）青民一初字第00044号民事判决；
二、被上诉人王志飞于本判决生效后十日内赔偿高代子各项损失37721.83元；
三、上诉人叶长青于本判决生效后十日内赔偿原告高代子各项损失计37721.83元；
四、驳回上诉人高代子的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费545元，由叶长青负担170元，由王志飞负担170元，由高代子负担205元；二审案件受理费2777元，由叶长青8**元，由王志飞负担840元，由高代子负担1097元。
本判决为终审判决。
审�长陈大明
审判员 杨似友
审判员 向 奚
二〇一五年十二月十日
书记员 张愿其