新疆维吾尔自治区塔城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）塔刑初字第94号
公诉机关塔城市人民检察院。
被告人李某，男，1954年8月22日出生，汉族，中共党员，初中文化程度，原塔城市二工镇塔斯肯村村委会主任。2012年11月21日因涉嫌贪污罪被塔城市人民检察院取保候审，2014年4月21日经本院决定逮捕，2014年8月11日被本院取保候审。
辩护人肖天麟，新疆昌恒律师事务所律师。
辩护人宋凯，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
塔城市人民检察院以塔检刑诉（2013）080号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，2014年4月15日本院作出（2014）塔刑初字第29号刑事判决，被告人李某不服提出上诉。2014年7月29日塔城地区中级人民法院作出（2014）塔刑终字第31号刑事裁定，撤销原判发回重审。2014年9月2日本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。塔城市人民检察院指派助理检察员李艳玲出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人肖天麟、宋凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2003年被告人李某同塔城市二工镇塔斯肯村村民李某修、靳某贞、王某元承包了塔斯肯村二组的103亩机动地，种植果木。2006年因部分村民认为四人承包103亩土地的程序不合法，要求村上重新发包，将此要求反映给塔城市二工镇，二工镇政府组织人员进行调查，后形成了一份“关于二工镇塔斯肯村二组村民反映该组退耕还林地、菜地、大田口粮地问题的调解意见”（以下称调解意见）同时被告人李某、村民李某修、靳某贞、王某元四人签名表示确认。调解意见第四条规定：“103亩机动地如遇国家征收，青苗补偿费归承包户所有，土地安置补偿费发放给二组全体村民，土地补偿费归二组集体所有。”同年二工镇请部分塔斯肯村的村民在“调解意见”的复印件上签名，表示同意此“调解意见”。2006年06月12日中共二工镇委员会根据“调解意见”的内容出具了一份“关于二工镇塔斯肯村二组村民反映该组土地问题的处理意见。（以下称处理意见）。2011年因塔城市左公路西延工程需要对四人承包的103亩部分土地进行征迁。被告人李某身为塔城市左公路西延工程项目领导小组成员之一，为占有征迁补偿费中本应该归村集体的安置补偿费，明知安置补偿费是否发放给承包户所有，应当召开村民大会决定，但其为占有安置补偿费，首先故意隐瞒“调解意见”，当知道本村村民李某彬手中可能有调解意见的复印件时，李某、李某修、靳某贞、王某元四人预谋共同出资购买，由靳某贞的弟弟靳某启出面购买。但因李某彬手中无此“调解意见”复印件而未得逞。然后在2011年5月17日违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第七项的规定，召开了塔斯肯村二、四、五组的村民代表大会，会上决议将安置费发放给承包户所有。李某根据此会议决议，签订了征迁补偿协议，从二工镇经管站领取了安置补偿费288600元。致使公共利益受到损失。
公诉机关认为，被告人李某在任塔城市左公路西延工程领导小组成员期间，利用职务之便，将土地安置补偿费288600元，占为己有，犯罪事实清楚，证据确实充分，李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李某辩称：对公诉机关指控我犯贪污罪的事实及罪名均不予认可。2011年5月17日召开的塔城市二工镇塔斯肯村二、四、五组村民代表大会关于塔城市左公路西延工程征地补偿问题的会议，是时任塔城市二工镇副镇长、土地征迁领导小组组长张某江安排的，当时领导不让把“调解意见”拿出来，因为拿出来后被征迁土地的农户是不会同意的，左公路西延工程就无法开工。同时我也没有花钱购买“调解意见”复印件。总之我是无罪的。
被告人李某的辩护人肖天麟、宋凯辩称：塔城市人民检察院塔检刑诉（2013）80号起诉书指控李某犯有贪污罪，既无事实上的依据，更无法律依据，应当依法宣告其无罪，理由如下：
一、起诉书认定上诉人犯贪污罪无事实依据
1、起诉书认为“会上故意隐瞒‘调解意见’，致使参会人员形成将安置补偿费百分之百发放给土地承包户所有的决议”与事实不符。第一、召开村民代表会是根据二工镇领导的安排召开的，有会议记录及相关证人能证实，当时在场的有二工镇副镇长张某江及二工镇司法所、土管所、经管站等领导及公职人员；第二、提出土地安置费的建议是二工镇副镇长而非被告人；第三、被告人不存在故意隐瞒“调解意见”，事实上是二工镇的领导为早日完成征地，早日动工，为防止拖延时间，由他具体安排的。且所谓的“调解意见”本身就是二工镇形成的文件，在二工镇本来就有备案，又何来隐瞒一说？
2、起诉书认定“被告人李某据此会议决定，与塔城市人民政府签订了土地征迁补偿协议，骗取了土地征收安置补偿费288600元”无事实依据。通过法庭调查出示相关的证据，被告人领取该补偿费，是由二工镇履行了严格的审批手续，不仅副镇长张某江签字证明其真实性，且镇长、镇纪检书记及相关的财务人员签字审批，何来骗取一说？
3、土地补偿款的性质经开庭已经查清，所涉及的土地为林地，公诉机关对辩护人提供的林权证等证据并无异议。在此情况下公诉机关仍然认定是农村土地的土地安置补偿款，毫无事实依据。
4、土地安置补偿款是否为公款尚未查清。就一审查明的事实来看，所谓的“调解意见”本身就是二工镇党委政府违反《中华人民共和国村民委员会组织法》的产物，该法第五条明确规定“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”但公诉机关却以这样一个违法行为所产生的“调解意见”做为确定土地安置补偿款依据，本身就没搞清什么是公款。
二、指控被告人犯有贪污罪无法律依据
1、被告人作为村委会主任，具备贪污罪的主体资格，但作为“贪污安置费”的主体资格尚存在问题。作为贪污罪的主体，不是简单的认定有司法解释就能认定，最关键的是，这个主体资格应当体现出与其主体资格上的“利用职务之便”，如果仅仅具备贪污罪的主体资格，却与其职务之便无关联，就不能认为其具备贪污某款项的主体。
本案被告人是否具备本案的贪污罪的主体资格，关键要看他的职务便利与安置费的关系，即被告人是否能利用其职务，达到处理其所能控制的“安置费”。通过法庭调查查明，“安置费”并不在被告人作为村主任的控制范围内，其职务是无权处分安置费的，而是在二工镇农经站的控制下，必须履行一定的内部财务审批程序，方能发放。由此可见，被告人作为村主任职务与安置费无任何关系，即无权处置该财产，因此，也不具备贪污这笔安置费的主体资格。
2、侵犯的客体不明，即“安置费”是视为公款不明，主要表现在：
一是认定安置费为公款唯一的证据“关于二工镇塔斯肯村二组村民反映该组退耕还林地、菜地、大田口粮地问题的调解意见”及“关于二工镇塔斯肯村二组村民反映该组土地问题的处理意见”违背了法律的规定，不符合证据的要求。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（七）征地补偿费的使用、分配方案；”该条第二项规定：“村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。”
根据该法律的规定，首先能确定作为征地的补偿费的使用及分配属于村民自治范围内的事项，其次，能确定镇政府直接插手干预此事违法行为，所形成的材料自然不能做为证据使用。
二是根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，安置费的性质问题，需要通过村民大会决定，在村民会议未做出决定之前，不能确定归属问题，更不能认定其是公款还是私款。
三是检察机关提供的自治区农经站的批复不能做为定案的依据，体现在程序违法，自治区政府一下属单位不能违法做出决定，同时，从时间上看，该批复也在安置费发放之后，即使有效，也不能对已经发生的事项产生约束力。
四是土地的性质已经定论，并不是检察机关指控的土地安置费。庭审期间辩护人所提供的证据反应出该土地系退耕还林，公诉人对此并无异议，且通过塔城市政府农业局、林业局审核，并办理有林权证。林地的征收不同于土地的征收，土地安置补偿费依法就应当发放给经营户。“新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国森林法》办法”第十六条规定：“经批准占用或者征用林地的单位，应当向县级以上人民政府林业主管部门交纳森林植被恢复费，向被占林地的所有者或者经营者支付林地补偿费、林木补偿费和安置补助费。”按此规定，此款本身就应当归被告人所有，何来公款一说。
3、客观方面被告人未利用职务之便侵吞公款
首先该款由二工镇农经站管理，与被告人的职务无关；再次该款是经二工镇镇长、副镇长、纪检书记履行审批手续，直接发放到包括被告人在内的承包户手内，故认定被告人贪污罪，不符合贪污罪的客观要件。
4、不具备主观的故意
体现在客体不明，不存在明知是公款而非法占为己有的主观故意。
综上所述，塔城市人民检察院塔检刑诉（2014）21号起诉书指控李某犯有贪污罪，无论是在犯罪的主体、主观方面、侵犯的客体均与贪污罪的构成要件均不相符，且检察机关的指控缺乏事实依据和法律依据。请求人民法院依法宣告被告人李某无罪。
经我院审理查明：2003年被告人李某同塔城市二工镇塔斯肯村村民李某修、靳某贞、王某元承包了塔斯肯村二组的103亩机动地，种植果木。2006年因部分村民认为四人承包103亩土地的程序不合法，要求村上重新发包，将此要求反映给塔城市二工镇，二工镇政府组织人员进行调查，后形成了一份“关于二工镇塔斯肯村二组村民反映该组退耕还林地、菜地、大田口粮地问题的调解意见”（以下称调解意见）同时被告人李某、村民李某修、靳某贞、王某元四人签名表示确认。调解意见第四条规定：“103亩机动地如遇国家征收，青苗补偿费归承包户所有，土地安置补偿费发放给二组全体村民，土地补偿费归二组集体所有。”同年二工镇请部分塔斯肯村的村民在“调解意见”的复印件上签名，表示同意此“调解意见”。2006年6月12日中共塔城市二工镇委员会根据“调解意见”的内容出具了一份“关于二工镇塔斯肯村二组村民反映该组土地问题的处理意见。（以下称处理意见）。2011年因塔城市左公路西延工程需要对四人承包的103亩部分土地进行征收。被告人李某作为塔城市左公路西延工程项目领导小组成员之一，在时任二工镇副镇长张某江的安排下组织召开了该村二、四、五组村民代表会议，在该会议上张某江对大会的村民代表讲，土地的安置费谁种的是谁的，还讲土地安置费二工镇八里村90%归个人，10%归村上；玛依海村100%归个人。参加会议的还有，时任二工镇司法所、土管所、经管站的领导及公职人员。会上决定将安置费发放给承包户个人，据此会议决定，2011年5月20日被告人李某签订了土地征收协议，然后由二工镇经管站负责将288600元土地安置费打入了被告人李某个人账户。
同时查明：1、被告人李某领取的288600元的土地补偿费，时任塔城市二工镇镇长、副镇长张某江、纪检书记在“费用报销审批单”上均签字认可。
2、公诉机关指控被告人与李某修、靳某贞、王某元预谋出资购买村民李某彬手中的“调解意见”（即2006年被告人李某与该村村民达成的土地安置费归二组全体村民的协议）的事实，均未向法庭提供证据。
上述事实有公诉机关向法庭提供的证人李某修、靳某贞、王某元、李海生等人的证言、被告人李某的辩护人肖天麟提供的“费用报销审批单”、被告人李某的供述及法庭调查笔录在卷佐证。
被告人李某提交的证据视频资料一份、林权证、退耕还林手册、合同书及协议书。该组证据与本案是否构成贪污罪无关联，不予认证。
本院认为，公诉机关指控被告人李某犯贪污罪证据不足，不符合法律规定，无法律依据，应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）向之规定，作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。客观方面必须是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件侵吞......。主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。
1、公诉机关指控“被告人李某身为塔城市左公路西延工程项目领导小组成员之一，为占有征迁补偿费中本应该归村集体的安置补偿费，明知安置补偿费是否发放给承包户所有，应当召开村民大会决定，但其为占有安置补偿费，却召开村民代表会议”。通过法庭调查，2011年5月17日召开的塔城市二工镇塔斯肯村二、四、五组村民代表会，李某是以村委会主任名义召开的，同时此次会议是二工镇副镇长张某江安排的，并且亲自参加了会议，会上张某江还说明了安置费谁种的是谁的，还讲了土地安置费二工镇八里村90%归个人；玛依海村100%归个人。参加会议的还有时任二工镇司法所、土管所、经管站的领导及公职人员，并非是被告人李某个人私自召开的会议。
2、公诉机关指控被告人李某故意隐瞒“调解意见”，当知道本村村民李某彬手中可能有“调解意见”复印件时，李某、李某修、靳某贞、王某元四人预谋共同出资，由靳某贞的弟弟靳某启出面购买。但因李某彬手中无此“调解意见”而未得逞。公诉机关指控被告人李某故意隐瞒“调解意见”的事实并未向法庭提供证据加以印证，只有被告人李某供述与张某江的陈述，两人的说法是不相一致，根据被告人李某的供述当时是张某江安排的不让拿出“调解意见”的，因为西延工程时间紧、任务重，如果把“调解意见”拿出来，参会的村民代表不会同意的，承包户不签征地合同，征地工作无法进行，张某江却说不知此事。关于购买“调解意见”复印件一事，一是未提供确凿的证据，只有李某一人的证言，该证据也无其他任何证据加以证实，从内容上来看，既不能证实被告人在内的四人所谓预谋，也不能证实与被告人李某有关联性；二是该事实实际也没有发生任何结果，不能认定犯罪未遂。
3、李某犯罪事实不符合法律规定，无法律依据。
被告人李某系村委会主任，作为贪污罪的主体，是适格的，符合《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第93条第二款的解释》，贪污罪客观方面必须同时具备利用职务的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案中，认定李某利用职务便利，以非法手段占有公共财物与事实不一致，不符合法律规定。正如前所述，2011年5月17日召开的塔斯肯村二、四、五组村民代表会，是时任二工镇副镇长安排召开的，并亲自参加了会议并讲了话，另有二工镇司法所、土管所、经管站公职人员参加，且村民代表的决议是由村民集体代表作出的，并不是李某个人决定的。同时被告人李某等人在取得土地安置费等征迁款项之前，他不是负责征地补偿款的审批、发放工作，他也没有主管、保管、经手土地补偿款，该款是由二工镇经管站经管，是由时任二工镇镇长、副镇长张某江、纪检委书记审批后，经管站向李某开具支票，李某取得土地补偿款也不能认定为利用职务的便利非法占有公共财物。贪污罪主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。本案中从主观方面李某是否具有故意，从侦查卷现有证据及检察机关补充的证据来看，不能形成完整的证据链及排除合理怀疑。也就是未提供被告人李某在2011年5月17日召开村民代表会议之前或之中有无私下授意或串联与会代表的不正当行为，李某是否购买李某彬手中的“调解意见”复印件的事实。本案侵犯的客体不明，“土地征迁安置费”视为公款不明。根据《中国人民共和国村民委员会组织法》第24条第1款第7项规定，“征地补偿费的使用、分配方案”由村民会议讨论决定，在村民会议未做出决定之前认定为公款是不妥的。对于公诉机关提供的自治区农经局的批复，一是其效力低于法律的规定，二是该批复是在该案发生之后下发的，对本案不具有法律效力。综上所述，被告人李某的行为不具有贪污罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人李某犯有贪污罪不成立，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十八条、第一百八十条的规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：
被告人李某犯贪污罪证据不足，指控的犯罪不能成立。
如不服本判决，可在收到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘志华
代理审判员 金爱明
人民陪审员 张修平
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 王丽君
塔城市人民法院法律文书附页
本法律文书适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十八条原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。
第一百八十条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。