山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3005号
上诉人（原审原告）：严广胜。
被上诉人（原审被告）：曲峰。
委托代理人：杨雪美、滕玉若，山东信谊律师事务所律师。
上诉人严广胜因与被上诉人曲峰委托理财合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人原审诉称，上诉人、被上诉人原系朋友关系。被上诉人系中国银行股份有限公司烟台新站支行理财部经理。2013年7月，上诉人到被上诉人就职的银行存款，被上诉人告诉上诉人有一款理财产品风险小且保底，建议上诉人购买。2013年7月19日，上诉人在被上诉人出具的合伙协议上签字。后经上诉人了解，该产品并非理财产品，属于非法集资，相关责任人已被公安机关采取强制措施。因被上诉人过错导致上诉人损失80万元。故请求判决被上诉人赔偿上诉人经济损失80万元。
被上诉人辩称，（一）上诉人、被上诉人双方之间从未建立任何的口头和书面的委托理财约定，被上诉人从未接受上诉人的任何委托理财事务，上诉人理财完全遵循其个人意愿，投资方向也由其自行选择，上诉人的资金完全由自己掌控亦从未经被上诉人手中，理财协议亦均由上诉人本人自愿签订，被上诉人仅是基于朋友关系为其推荐理财产品。上诉人、被上诉人双方之间不存在任何有偿或无偿委托理财关系，故上诉人无权要求被上诉人赔偿其任何损失；（二）与上诉人建立理财关系的主体为华融银安投资基金（北京）有限公司（下称华融公司），上诉人作为完全民事行为能力人自愿与该公司签订了合伙协议等合同，上诉人即便在投资理财过程中有经济损失，也应向华融银安公司主张索赔权利，而非被上诉人，故上诉人起诉赔偿主体错误；（三）华融公司的刑事案件尚未终结，上诉人今后能够追回的理财本息数现未能确认，目前上诉人的经济损失暂不存在或无法计算。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审法院审理查明：（一）2013年7月19日，上诉人与华融公司签订合伙协议一份、股权回购协议书各一份。上述协议均由上诉人本人签字。其中，股权回购协议书中约定，股权收购方为华融公司，股权被收购方为上诉人，收购方为中国合法注册成立并有效续存有雄厚实力的公司，注册资金5亿元人民币，主要经营范围为股权投资等。收购方发起成立华融银安芽菜基金项目，主要经营范围为股权投资等。收购方发起成立华融银安芽菜基金项目，进行对外股权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额为人民币80万元，并据此签订华融银安基金合伙协议。如果被收购方的该项投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和利益，被收购方同意对应股权转让给收购方。如果逾期出让方的初始入资未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则收购方同意出让方入资金额所对应的全部股权，收购价为人民币87.20万元。本协议于双方签署之日立即生效。合伙协议中约定，华融公司为普通合伙人、严广胜为有限合伙人，共同成立合伙企业，企业名称为北京华融银安投资管理中心（名称以工商登记机关核定为准），合伙企业存续期12个月。本协议所指基金是指按照中国法律设立并存续的股权投资基金，该基金采取有限合伙模式，其主要业务为对成长型企业进行股权投资，实现基金及合伙人的利益最大化。各有限合伙人一致同意委托华融公司担任基金的执行事务合伙人和管理人对外代表基金、执行合伙事务。本协议经全体合伙人签署后生效，合伙人按照本协议享有权利并履行义务。本企业为合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体。全体合伙人共出资预期一亿五千万元人民币（以实际金额为准），由普通合伙人华融公司和有限合伙人发起设立，全体合伙人共同组成。合伙目的为共同参与项目投资，分享项目投资收益。合伙企业经营范围为投资国家产业政策支持，鼓励具有高收益、高成长盈利模式独特的未上市的优秀企业。华融公司和上诉人的承担责任方式均为有限责任。华融公司出资300万元占预期合伙总额比例的2%，被上诉人出资80万元占预期合伙总额比例的0.53%。基金到期收益率按投资额10－49万元8%，50－99万元9%，100万元以上11%年化收益率进行分配；分配后仍有盈余，按有限合伙人80%，普通合伙人20%的比例进行二次分配。资金起息日以合同签订后资金入账日2013年7月19日开始起息。半年分红一次，首次分红日为2014年1月19日。资金本金及红利返还日为2014年1月19日。有限合伙人有权按照本协议之规定分配基金利润、承担基金亏损。
（二）庭审中，上诉人、被上诉人双方均认可上诉人已获得前半年分红3.60万元。上诉人的投资款及剩余半年分红至今未能收回。另查，上诉人、被上诉人双方未签订过书面委托理财合同亦未向被上诉人支付过委托理财报酬。上诉人主张双方存在口头委托理财约定，但对此未提供证据证实。
(三)庭审中，上诉人提交了录音一份，用以证实上诉人委托被上诉人进行理财，被上诉人收取了华融公司的报酬。但从录音中仅能听出被上诉人向上诉人推荐了华融公司的基金产品并因此得到2%的返利。上诉人当庭提交授权委托书一份，委托书内容为“因案情需要及开作，本人严广胜特委托曲峰办理投资华融普银公司理财产品报案手续”，用以证实华融公司涉嫌犯罪后被上诉人将该情况告知上诉人，并要求上诉人出具授权委托书代上诉人到北京报案。证明上诉人委托被上诉人理财，被上诉人的代理行为延续到报案。被上诉人认可该份授权委托书真实性，但认为该份证据仅证明上诉人委托被上诉人办理报案事宜，并不能证明双方存在委托理财关系。上诉人当庭提交历史交易明细清单一份、中国银行存折两本，证明上诉人之前亦曾委托被上诉人进行理财，被上诉人均按约定将本息返还给上诉人；上诉人与华融公司的理财项目中，上诉人按被上诉人要求将理财款80万元打入他人账户，同时上诉人收到被上诉人支付的利息36000元。上诉人无证据证实其收到的利息系来自被上诉人。被上诉人认可该两份证据的真实性，但认为该证据只能证明上诉人根据自己的需要购买了理财产品，上诉人将款项直接打给华融公司，利息也是由华融公司支付给上诉人的，均与被上诉人无关，不能证明上诉人、被上诉人存在委托理财关系。上诉人当庭提交了2014年3月12日刁仲秋和中合泰富信达（北京）投资基金有限公司签订的合伙协议一份、股权收购协议书一份、刁仲秋的中国银行存折及收据各一份，证明上诉人之妻刁仲秋与上诉人一起委托被上诉人进行理财，被上诉人将本息全部返还给刁仲秋的事实。被上诉人认为刁仲秋不是本案当事人，该组证据与本案无关，不能证明上诉人的主张。
原审法院认为：当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽主张其与被上诉人存在委托理财关系，并提供了合伙协议、银行交易明细清单、与被上诉人通话录音等相关证据，但合伙协议系上诉人与案外人华融公司签订，银行交易明细亦非体现上诉人与被上诉人间的账户往来情况，通话录音也不能证实上诉人委托被上诉人理财的主张。上诉人妻子刁仲秋并非本案当事人，上诉人和刁仲秋间是否存在委托理财关系与上诉人主张间不具备关联性。因此，上述证据均无法证实上诉人、被上诉人间存在委托理财关系。上诉人主张其口头委托被上诉人为其理财之证据不足，故对上诉人依据委托理财关系要求被上诉人赔偿损失的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：驳回严广胜的诉讼请求。案件受理费11800元及财产保全费2770元，均由严广胜负担。
上诉人严广胜不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决定性错误。本案是居间合同纠纷，不是委托理财合同纠纷。2013年7月底，被上诉人告知上诉人有一款理财产品风险小且保底，建议上诉人购买，被上诉人在一审答辩时也明确表示其基于朋友关系为上诉人推荐理财产品，这符合居间合同的法律特征。二、被上诉人提交的华融公司执照，证明其未尽谨慎义务。因被上诉人重大过失，未能如实披露华融公司的详情，导致上诉人被骗，被上诉人与华融公司或其销售人员构成恶意串通损害他人利益或对上诉人的损失有重大过失，应对上诉人的损失承担赔偿责任。三、一审法院应对被上诉人与华融公司的关系作出认定。一审法院未查清被上诉人与华融公司的关系，未查明合伙协议内容是否是被上诉人填写，该事实属于需查明的关键事实，直接影响对被上诉人所称对合伙协议签订过程未参与不具有影响力的主张的认定，进而影响对被上诉人行为是否具有过错的认定。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩称：一、委托理财关系和居间关系是两个不同的法律关系。一审庭审中，上诉人主张与被上诉人系委托理财关系，其在陈述案件事实及主张诉请的法律适用中，均围绕委托理财关系进行阐述。二审中上诉人对法律关系及法律适用进行变更，实际是对诉讼请求的变更。二审期间只限于对上诉人在一审的诉讼请求进行审理，上诉人不得变更诉讼请求，对上诉人主张的居间合同关系，不应作为二审审理范围。二、一审法院是针对上诉人依据的委托理财关系及事实和证据，作出的证据不足无法主张赔偿损失的判决，而非上诉人主张的定性错误。三、被上诉人只是基于朋友关系为上诉人理财提供参考意见，是否购买涉案理财产品完全由上诉人自主决定。上诉人与被上诉人既不构成委托理财合同关系，也不构成居间合同关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明，原审庭审中，原审法院询问上诉人主张与被上诉人是何关关系，上诉人称系委托关系。二审中，上诉人明确其主张与被上诉人系居间合同关系，而非委托关系，且认可上诉陈述的事实和理由都是依据与被上诉人的居间合同关系来主张的。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人在一审中主张与被上诉人系委托理财关系，二审中上诉人又完全推翻其在一审中主张的法律关系的性质，主张与被上诉人系居间合同关系。委托合同与居间合同系两个不同的法律关系，上诉人在二审中变更了其主张的法律关系的性质，实际上是对其诉讼请求进行了变更，在上诉人主张的居间合同关系未经一审法院审理的情况下，本院二审对此不予审查。
一审审理的是上诉人主张的其与被上诉人之间的委托合同关系，一审法院对被上诉人与华融公司之间的关系没有作出认定，并无不当。上诉人关于被上诉人与华融公司恶意串通损害上诉人利益以及被上诉人对上诉人的损失有重大过失的主张，缺乏证据支持，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人严广胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 杨少华
审判员 王汝娟
二〇一六年十月十日
书记员 汤学宇