山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民一终字第30号
上诉人（原审被告）中国联合网络有限公司潍坊市坊子区分公司。
负责人王晖，总经理。
委托代理人陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。
委托代理人张丽萍，山东普瑞德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）潍坊盈峰工贸有限公司。
法定代表人高瑞才，总经理。
委托代理人王海东，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
委托代理人闫振振，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
上诉人中国联合网络有限公司潍坊市坊子区分公司（以下称联合网络坊子公司）因与上诉人潍坊盈峰工贸有限公司（以下称盈峰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2012）坊清民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年1月6日，中国联合网络通讯有限公司吸收合并中国网通（集团）有限公司，原中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司的债权债务关系由联合网络坊子公司承继。
本案中，盈峰公司主张，根据联合网络坊子公司向其出具的需求确认，其对潍坊市潍安路、樱前街、桃园街进行了综合弱电管网建设，按照双方的交易习惯，建设完毕后双方再就实际竣工工程量签订管道购买合同，对价款、支付方式等进行详细约定，现联合网络坊子公司托辞不签订书面合同，但不影响合同的成立。盈峰公司为证明其主张，提供了以下证据：
1、2007年3月14日，中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司向盈峰公司出具的潍安路（健康街北-
坊子新区）地下综合弱电管网需求确认回执表一份、施工图纸四份。需求确认回执表中潍安路（胶济铁路至潍柴）综合弱电管网需求为梅花管2孔、实壁管4孔，潍安路（潍柴至济青高速）综合弱电管网需求为梅花管1孔、实壁管2孔。该需求确认回执表备注“1、所建设综合管网采用共井，代理维护具体价格以市场价格为准。2、若确定某条道路在今后30年内无信息管道建设需求，请在该项目中填写无，市政府及主管部门在30年内将不再批复经以上道路路由。3、本表与单条道路信息管搭建合同具有同等法律效力。管道构建合同须在工程竣工后2个月签署完毕”。
2、2007年5月14日，中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司向盈峰公司出具的关于潍安路（胶济铁路至潍胶路）地下综合弱电管网需求确认回执表一份、施工图纸三份，需求确认回执表中潍安路（胶济铁路至凤凰大街，工程量约计800米）综合弱电管网需求为梅花管3孔、实壁管2孔，潍安路（凤凰大街至潍胶路工程量约计3600米）综合弱电管网需求为梅花管2孔、实壁管2孔。该需求确认回执表备注“1、所建设综合管网采用共井，代理维护具体价格以市场价格为准。2、若确定某条道路在今后30年内无信息管道建设需求，请在该项目中填写无，市政府及主管部门在30年内将不再批复经以上道路路由。3、本表与单条道路信息管搭建合同具有同等法律效力。管道构建合同须在工程竣工后2个月签署完毕”。
3、2007年12月26日验收证书一份，根据该验收证书，建设单位为中国网通（集团）有限公司潍坊市分公司，工程名称为潍坊市高新开发区新建道路管道（潍安路综合管网工程），承建单位为盈峰公司，施工地点为潍安路（济青高速以南-
潍柴东门-胶济铁路-凤凰大街-
潍胶路以北），施工日期为自2007年3月1日开工至2007年10月25日完工，验收意见及施工质量评语为“经验收，本段管道工程总体质量合格，并通过验收”。验收人员葛正在证书中签名，建设单位中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司网络部在证书中盖章，盈峰公司作为承建单位在证书中盖章，建设单位处另有单连浩、王者亮、王涛的签名。盈峰公司主张葛正是系联合网络坊子公司网络部主任，单连浩系原网通公司网络部职工，王者亮系网通清池分局局长，王涛系原网通公司维护中心员工。
4、2008年4月19日，中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司向盈峰公司出具的关于潍安路弱电管道放缆施工的申请一份，内容包括“……潍安路（济青高速-
潍胶路）的综合通信管网贵公司已根据我公司所报需求建设完毕，达到放缆施工要求。为配合高新区建设局的总体部署，我公司经过研究，计划在潍安路（健康东街北侧-
胶济铁路北侧）布放光电缆，并在贵公司原建设管道中套建检查井一个。以上工程由于时间紧任务重，来不及同贵公司签订合同，我公司先放缆施工，随后再与贵公司签署合同……”。
5、2010年9月2日，中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司向盈峰公司出具的关于提报樱前街、桃园街综合通信管道需求的请示一份、施工图纸两份，请示内容为：“近期接到潍坊盈峰工贸有限公司的通知，樱前街（高新二路-
杨瓦路）、桃园街（潍安路-
高新一路）需新建综合管道，网络建设部会同网路运维部、清池分局及管线维护中心相关人员到现场进行了勘验，具体情况如下：一、樱前街（高新二路-
杨瓦路）全长约5000米，无我公司管道，现状全部为架空杆路（位于路北），道路两侧现有大量居住小区及大型招商引资企业正在建设中，而且在政府规划中，樱前街两侧也是市政府重点招商引资建设区域，通信业务量会非常大，本次至少需申购1孔梅花管＋1孔PVC98管主管道方可解决目前需求。预计投资约50万元。二、桃园街（潍安路-
高新一路）全长约1000米，无我公司管道，现状全部为架空杆路（位于路南），道路北侧现有大量居住小区及大型招商引资企业沃华医药正在建设中，桃园街两侧也是市政府重点招商引资建设区域，通信业务量会非常大，本次至少需申购1孔梅花管主管道方可解决目前需求。预计投资约5万元”。
6、2011年7月27日，盈峰公司向中国联合网络通信有限公司潍坊市分公司出具的关于限期付款的催告函，证明其在2011年向联合网络坊子公司催要过管道工程价款。
7、盈峰公司制作的涉案管道结算表一份，证明潍安路、桃园街、樱前街通信管道价款共计3560723.1元。
8、管道购买合同三份，证明盈峰公司与同行业其他公司管道购买价格均高于其对联合网络坊子公司的报价。
9、潍坊市物价局潍价费厅发（2005）12号关于中心城区地下如电综合管网收费标准的批复复印件一份及盈峰公司制作的维护费用结算表一份，证明管道维护费计算标准为500元／孔公里·年。
对盈峰公司提供的以上证据，联合网络坊子公司对潍安路综合通信管道需求确认回执表二份、放缆施工的申请、樱前街桃园街综合通信管道需求请示的真实性没有异议，但称地下弱电管网应由潍坊市投资公司特许经营，盈峰公司没有相应的经营资格，且联合网络坊子公司向盈峰公司提供的信息系未来30年的增量需求，但需求本身并不能给双方合同意义上的约束力。事实上，双方就联合网络坊子公司有实际使用需求的其他部分路段签订购买合同。对验收证书，联合网络坊子公司主张内容系盈峰公司一次性打印并提供的，经签字人葛正核实，联合网络坊子公司没有实际参与现场验收，只是按照盈峰公司的要求进行了签名，对加盖的中国网通（集团）有限公司潍坊市坊子区分公司网络部的印章，因为网通公司与联通公司重组，部门章已经收缴，无法确认其真实性。对盈峰公司提供的施工图纸、催告函、涉案管道结算表及维护费用结算表，联合网络坊子公司主张均是盈峰公司单方制作，不予认可。对盈峰公司提供的管道购买合同，联合网络坊子公司主张系盈峰公司与其他公司签订，与本案无关。
联合网络坊子公司为证明其主张，提供了以下证据：
1、潍坊市人民政府潍政发（2004）14号关于印发潍坊市人民政府授予潍坊市投资公司中心城区地下弱电综合管网特许经营权备忘录的通知复印件一份，主张涉案的地下弱电管网建设由市投资公司享有经营权，经营的内容是经营人在投资建设完成后，采取租赁或出售一定年限使用权为单位提供服务，盈峰公司并不属于特许经营权人，却一直在从事经营活动，并要求联合网络坊子公司就已使用部分进行签约，期间也未提供其有权签约的权利来源，导致发生本案争议。
2、鲁政发（2003）74号文件网络打印件一份、《潍坊市市政公用事业特许经营管理办法》网络打印件一份。
3、2011年5月5日，双方签订的通信管道购买合同一份及发票复印件一份，合同约定联合网络坊子公司向盈峰公司购买潍坊市坊子区潍安路（胶济铁路-凤凰大街-
潍胶路段）的通信管道及零星顶管，购买价格为289608元。其中合同第五条甲方（中国联合网络有限公司潍坊市分公司）的权利和义务约定：按照合同的约定及时向乙方支付管道购买费用。若管道的质量和数量与本合同约定不符，甲方将据实与乙方进行结算。本合同中甲方所购管道、管孔及其附属设施的产权和管道径路的产权属甲方所有。对共用人（手）孔，按本合同段内甲方管孔数量占总管孔数量的比例，由甲方享有产权和管理权。第六条乙方（盈峰公司）的权利义务约定：乙方应确保甲方所购买的管道上不存在任何权利瑕疵，否则，由此所产生的一切责任以及给甲方造成的一切损失均由乙方负责和承担……。乙方应保证所出售的管道全程贯通，人（手）孔的结构、尺寸和质量完全符合光、电缆敷设和接续施工的条件。如有管道不通和人（手）孔狭小的情况发生，乙方应立即采取措施并在3个工作日内使其贯通和进行人手孔扩建改造，由此所发生的费用和给甲方造成的损失由乙方承担。乙方应保证甲方所购管道不被侵犯使用。第八条违约责任部分，双方约定：任何一方违反本合同的任一条款，均被视为违约，守约方有权书面通知要求纠正。如违约方在收到守约方书面通知后的10日内不能按本合同的约定纠正其违约行为，则守约方有权单方解除本合同。本合同的解除并不能免除违约方的违约责任，违约方应按本合同价款总额的20%向对方支付违约金。联合网络坊子公司主张双方已经就实际使用的潍安路（胶济铁路-
凤凰大街-
潍胶路）路段签订了通信管道购买合同，且双方已经履行完毕，盈峰公司诉讼请求中没有将该路段价款扣除。同时该合同证明双方就实际使用数量签订合同，而非根据需求确认回执数量签订合同。
4、2009年9月15日双方签订的通信管道购买合同一份及发票复印件一份，约定联合网络坊子公司向盈峰公司购买潍坊市坊子区清池梨园街、樱前街（潍安路-
高新一路）通信管道及零星顶管，购买价格为400000元。合同内容与证据3基本一致。
5、照片打印件八份，主张照片系双方司法鉴定时所拍摄，证明盈峰公司所主张的通信管道已经被其自行卖于其他电信单位使用，双方的交易习惯即为根据实际使用量签订合同，支付费用。
对于以上证据，盈峰公司认为潍政发（2004）14号系复印件，鲁政发（2003）74号文件及《潍坊市市政公用事业特许经营管理办法》系网络打印件，且以上文件不能证明盈峰公司不能进行本案管道建设，本案所涉弱电管网建设不属于特许经营项目。对双方签订的通信管道购买合同及发票复印件没有异议，认可已经履行完毕，但主张不在其诉讼请求之内。对打印照片，盈峰公司认为系联合网络坊子公司单方提供，不予认可。
本案审理过程中，盈峰公司申请对其所建潍安路（济青高速公路到潍胶路段）、桃园街（潍安路到高新一路段）、樱前街（杨瓦路到高新二路段）地下管道价格及维护费进行司法鉴定，联合网络坊子公司申请对其实际使用的盈峰公司所建潍安路（济青高速公路到潍胶路段）、桃园街（潍安路到高新一路段）、樱前街（杨瓦路到高新二路段）地下通信管道孔数及长度进行司法鉴定。
根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出的（2013）潍检字第6号司法鉴定检验报告书，检验结果为：1、盈峰公司所建地下通信管道管孔及长度为：潍安路（济青高速公路-
潍柴）实壁管2孔、梅花管1孔，每孔85.5米；潍安路（潍柴-
原胶济铁路）实壁管4孔、梅花管2孔，每孔5904.2米，顺过路顶管6孔、每孔1359.3米，横过路顶管2孔、每孔306.8米；潍安路（原胶济铁路-
凤凰大街）实壁管1孔、梅花管2孔，每孔642米，顺过路顶管3孔、每孔长度231米；潍安路（凤凰大街-
潍胶路）实壁管1孔、梅花管1孔、每孔2732米，顺过路顶管2孔、每孔长度84米。桃园街（潍安路-
高新一路）梅花管1孔623米，顺过路顶管1孔160.9米，横过路顶管1孔83.22米。樱前街（杨瓦路-
高新二路）实壁管1孔、梅花管1孔、每孔623米，顺过路顶管2孔、每孔418.5米。2、盈峰公司所建地下通信管道价格为：实壁管41.5元／孔米，梅花管44.5元／孔米，顺过路顶管115元／孔米，横过路顶管145元／孔米。其中潍安路（济青高速-
潍胶路）：实壁管27161.8米合计1127214.70元，梅花管15909.9米合计723900.45米，顺过路顶管9016.8米合计1036932.00元，横过路顶管613.6米合计88972.00米，共计2977019.15米；桃园街（潍安路-
高新一路）：梅花管623米合计28346.50元，顺过路顶管160.9米合计18503.50元，横过路顶管83.22米合计12066.90元，共计58916.90元；樱前街（杨瓦路-
高新二路）实壁管4398.2米合计182525.30元，梅花管4398.2米合计200118.10元，顺过路顶管837米合计96255.00米，共计478898.40元。以上总价款为3514834.45元。3、所建地下通信管道后期维护费用应由双方协商，无法鉴定。
根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出的（2013）潍检字第5号司法鉴定检验报告书，检验结果：联合网络坊子公司实际已敷设弱电线缆的地下通信管道孔数及长度为：潍安路（济青高速-
潍胶路）2孔，其中1孔实壁管、1孔梅花管，每孔长度为5172.2米，顺过路顶管941.3×2米，总长度为12227米。樱前街（杨瓦路-
高新二路）1孔实壁管长3599.3米，顺过路顶管268.5米，总孔长度为3867.8米。桃园街（潍安路-
高新一路）1孔梅花管长289.2米，顺过路顶管137.4米，横过路顶管83.22元，总孔长度为509.82米。
同时，根据（2013）潍检字第5号司法鉴定检验报告书，“地下通信管道中其他已敷设弱电线缆归属未经所有者确认，同时无相关证明其归属”，对通信管道的情况，鉴定报告书附有照片七张。此外，盈峰公司提供了鉴定费发票一份，要求联合网络坊子公司承担（2013）潍检字第6号司法鉴定费72000元；联合网络坊子公司提供了鉴定费发票一份，要求盈峰公司承担（2013）潍检字第5号司法鉴定费24000元。
以上事实，有需求确认回执表、施工图纸、验收证书、关于潍安路弱电管道放缆施工的申请、管道价格结算表一份、管道购买合同、（2013）潍检字第6号司法鉴定检验报告书一份、调查笔录、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，根据盈峰公司提供的需求确认回执表等证据、潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告书及庭审中双方当事人的陈述，足以证明盈峰公司进行了本案所涉路段地下通信管道建设，联合网络坊子公司对盈峰公司所建部分通信管道实际敷设弱电线缆并使用，应认定盈峰公司与联合网络坊子公司之间存在通信管道购买合同关系，且均系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，双方均应履行各自的合同义务。联合网络坊子公司虽辩称盈峰公司建设地下综合弱电管网通信管道的行为违反特许经营的规定，但提供的证据不足以证明其该主张，依法不予采信。关于地下通信管道价款问题，盈峰公司要求联合网络坊子公司按照（2013）潍检字第6号司法鉴定检验报告书中的检验报告支付其所建全部地下通信管道价款共计3514834.45元，联合网络坊子公司则主张按照（2013）潍检字第5号司法鉴定检验报告书中的检验报告支付其实际放缆使用部分管道的相应价款。关于该问题，经潍坊求是建筑工程司法鉴定所检验鉴定，联合网络坊子公司已使用了双方争议的部分管道，对该部分管道其应当按照鉴定意见支付相应的价款给盈峰公司。根据（2013）潍检字第5、6号司法鉴定检验报告书，地下通信管道的单价为：实壁管41.5元／孔米、梅花管44.5元／孔米、顺过路顶管115元／孔米、横过路顶管145元／孔米，联网络坊子公司实际敷设弱电线缆的地下通信管道价款计算如下：（1）潍安路（济青高速-
潍胶路）路段包括实壁管214646.3元（5172.2米×1孔×41.5元／孔米）、梅花管235335.1元（5172.2米×45.5元／孔米）、顺过路顶管216499元（941.3米×2×115元／孔米），共计666480.4元。（2）樱前街（杨瓦路-
高新二路）路段包括实壁管149370.95元（3599.3米×41.5元／孔米）、顺过路顶管30877.5元（268.5米×115元／孔米），共计180248.45元。（3）桃园街（潍安路-
高新一路）路段包括梅花管13158.6元（289.2米×45.5元／孔米）、顺过路顶管15801元（137.4米×115元／孔米）、横过路顶管12066.9元（83.22米×145元／孔米），共计41026.5元。以上三路段地下通信管道价款共计887755.35元。另外，根据联合网络坊子公司提供的2011年5月5日涉及胶济铁路－凤凰大街－潍胶路段的管道购买合同及发票，其已就该路段管道向盈峰公司付款289608元，（2013）潍检字第6号司法鉴定检验报告书中亦对该路段的管道价格进行了鉴定，因此联合网络坊子公司已支付的289608元应予以扣减。对于联合网络坊子公司尚未使用的部分管道，根据鉴定意见，其价款为2337471.1元（3514834.45元－887755.35元－289608元）。通过向双方当事人释明，盈峰公司主张该部分管道被其他公司光缆占用非其责任，应由联合网络坊子公司自行清理。联合网络坊子公司则主张涉及该部分管道的合同未生效，造成管道内线缆混乱的原因和责任在盈峰公司，盈峰公司的行为致使剩余合同无法履行。对于该问题，双方当事人在购买管道时未按照法律规定对双方的权利义务、标的物的交付、价款及违约责任作出明确约定，造成双方各执一辞，双方对管道购买合同不能继续履行均存在过错。双方虽对部分管道进行了验收，根据盈峰公司提供的证据，该部分管道并未实际与联合网络坊子公司办理交接手续和明确双方看护管道责任的交接时间节点。对由其他公司的线缆占用管道的行为，盈峰公司亦未采取防范保护措施，但盈峰公司又明确表示不负清理义务，因此盈峰公司对合同不能继续履行负有一定责任。联合网络坊子公司向盈峰公司出具需求后，应当按照需求与盈峰公司签订书面合同，现联合网络坊子公司明确表示不再继续履行原定需求承诺，应当承担违约责任。双方当事人在曾经签订的书面合同中约定违约方向守约方支付20%价款的违约金，结合本案实际，以由联合网络坊子公司向盈峰公司支付不履行部分价款10%的违约金为宜，金额为233747元。关于盈峰公司主张的地下通信管道价款的利息问题，因双方当事人对利息没有约定，盈峰公司的该项主张没有事实依据，依法不予支持。关于盈峰公司主张的管道维护费用问题，其没有提供证据证明对未使用的管道进行了实际维护，对其关于维护费用的主张依法不予支持。关于鉴定费用，由双方各承担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决如下：一、联合网络坊子公司支付盈峰公司已使用的地下通信管道价款共计887755.35元，于判决生效后十日内付清；二、联合网络坊子公司支付盈峰公司违约金233747元，于判决生效后十日内付清；三、驳回盈峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38474元，由盈峰公司负担12312元，由联合网络坊子公司负担26162元；鉴定费共计96000元，由盈峰公司负担48000元，联合网络坊子公司负担48000元。
联合网络坊子公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审关于“盈峰公司进行了本案所涉路段地下通信管道建设，联合网络坊子公司对盈峰公司所建部分通信管道实际敷设弱电线缆并使用，应认定盈峰公司与联合网络坊子公司之间存在通信管道购买合同关系；联合网络坊子公司虽辩称盈峰公司建设地下综合弱电管网通信管道的行为违反特许经营的规定，但提供的证据不足以证明其该主张；联合网络坊子公司向盈峰公司出具需求后，应当按照需求与盈峰公司签订书面合同，现联合网络坊子公司明确表示不再继续履行原定需求承诺，应当承担违约责任。双方当事人在曾经签订的书面合同中约定违约方向守约方支付20%价款的违约金，结合本案实际，以由联合网络坊子公司向盈峰公司支付不履行部分价款10%的违约金为宜，金额为233747元”等认定内容不符合事实，没有事实及法律依据。一、被上诉人所诉的综合弱电管网管道工程属于市政公用工程，潍坊市人民政府实行政府特许经营制度，并出台潍政发（2004）14号文件将市区规划的城市道路地下弱电综合管网特许经营权授予潍坊市投资公司，由潍坊市投资公司在特许经营期限内采取租赁或出售一定年限使用权的方式进行经营。上述证据足以证明城市道路地下弱电综合管网特许经营权为潍坊市投资公司，而非被上诉人。被上诉人是否具有涉案路段地下弱电综合管网特许经营权，举证责任在被上诉人一方，但被上诉人并没有提供证据予以证明。原审未依法查清特许经营权事宜，系认定事实不清，对举证责任的分配错误。二、为了配合政府规划和整治城市道路，包括上诉人在内的众多单位应政府建设部门要求，提供了未来30年需要的预估信息，报政府职能部门备案。未来30年内，使用人应有权在预估范围内向特许经营权人购买。预估未来30年的增量信息，不构成权利义务的买卖合同关系。三、上诉人发现被上诉人无特许经营资格后，要求被上诉人提供相关特许经营资质证书或文件，但被上诉人至今未能提供，使得上诉人无法确定被上诉人的合法身份，故就已使用部分的权利义务未能达成一致意见。另，上诉人就所报未来30年的全部需要不存在拒绝和不再履行的问题，而是管理使用多少、合同签订多少、款项支付多少。依据这一原则和惯例，涉案上诉人已实际使用部分，因被上诉人的合法身份未能确定，故上诉人与被上诉人双方没有签订书面合同，待被上诉人身份确定，且管道购买价格协商一致后再签订书面合同。事实上，在管网的使用及费用支付上，上诉人没有任何违约行为，原审认定上诉人违约，并判令上诉人向被上诉人支付不履行部分价款10%的违约金错误且没有依据。综上，请求二审法院查明事实，依法公正裁决。
针对联合网络坊子公司的上诉，盈峰公司答辩称：联合网络坊子公司的上诉理由不成立，盈峰公司有权要求联合网络坊子公司支付管道价款。
盈峰公司亦不服原审判决，上诉称：一、原审判决被上诉人仅支付上诉人实际使用的管道价款无事实和法律依据。原审已认定上诉人与被上诉人之间存在通信管道购买合同关系，系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，双方均应履行各自的合同义务。原审亦认定上诉人进行了涉案路段地下通信管道建设，通过原审上诉人提供的验收证书及其他证据，结合被上诉人部分管道已放缆使用的事实足以证明上诉人已将所建的涉案管道交接给被上诉人。也就是说，上诉人的合同义务已履行完毕，被上诉人应当履行支付所有价款的义务。原审称双方管道购买合同不能继续履行不符合事实，事实是被上诉人为了不履行合同义务寻找理由推脱。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，金钱债务不能适用免除继续履行义务，因为金钱是一般等价物，无其他替代履行方法。因此，被上诉人应当承担继续履行给付价款的义务，不能以不再使用涉案管道为由拒绝支付价款，其使用与否、如何使用、使用多少、自己使用还是允许他人使用均不影响支付价款的义务，亦不能免除该义务。因此，原审关于购买合同不能继续履行在没有其他证据证明的情况下，仅以被上诉人的一面之辞即认定合同无法履行显然过于草率，据此判决被上诉人仅支付其实际使用部分管道价款显然具有偏袒被上诉人嫌疑，严重侵害了上诉人的合法权益，且无事实和法律依据。二、原审认定“对由其他公司的线缆占用管道的行为，盈峰公司亦未采取防范保护措施，但盈峰公司又明确表示不负清理义务，因此盈峰公司对合同不能继续履行负有一定责任”无事实和法律依据。如前所述，上诉人已按被上诉人需求建设完成涉案管道并交付被上诉人，因此涉案管道管理权在被上诉人，现部分路段出现被其他公司占用情况下与上诉人无关，上诉人不承担任何责任。原审的上述认定系为被上诉人不支付价款的无理开脱，系纵容被上诉人的违约行为，加重了上诉人的义务。三、原审已认定被上诉人构成违约，但仅判决其承担违约金无事实和法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二要之规定，守约方依据该条规定要求违约方承担违约责任时，既可以合并适用，也可以选择适用。原审仅判决被上诉人承担违约金，对是否支付价款问题却只字未提。即使被上诉人支付了违约金，也难以弥补因其违约行为给上诉人造成的巨大损失，原审判决明显对上诉人不公平。四、原审认定的“根据联合网络坊子公司提供的2011年5月5日涉及胶济铁路－凤凰大街－潍胶路段的管道购买合同及发票，其已就该路段管道向盈峰公司付款289608元，（2013）潍检字第6号司法鉴定检验报告书中亦对该路段的管道价格进行了鉴定，因此联合网络坊子公司已支付的289608元应予以扣减”等内容与事实不符。通过上诉人提供的被上诉人于2007年5月14日出具的需求确认表中明确载明：潍安路（胶济铁路-
凤凰大街）路段梅花管3孔，实壁管2孔；潍安路（凤凰大街-
潍胶路）路段梅花管2孔，实壁管2孔。而2011年5月5日双方签订的合同中约定被上诉人购买的标的为潍安路（胶济铁路-
凤凰大街）路段梅花管1孔，实壁管1孔；潍安路（凤凰大街-潍胶路）路段梅花管1孔，实壁管1孔。剩余潍安路（胶济铁路-
凤凰大街）路段梅花管2孔，实壁管1孔；潍安路（凤凰大街-
潍胶路）路段梅花管1孔，实壁管1孔，被上诉人至今未向上诉人支付价款。上诉人本次诉讼亦是该剩余部分管道价款。潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出的（2013）潍检字第6号司法鉴定检验报告书中记载的内容不包含2011年5月5日合同的内容。原审认定上述司法鉴定检验报告书中对2011年5月5日合同所涉及路段的管道价格进行了鉴定，系没有任何证据证明的主观臆断。五、原审认定上诉人主张的利息没有事实依据是错误的。上诉人按被上诉人的需求建设完成涉案管道并交付，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，在被上诉人至今未向上诉人支付价款的情况下，上诉人要求被上诉人承担利息符合法律规定。六、原审对上诉人主张的管道维护费未予支持没有事实和法律依据。虽然被上诉人至今未履行支付价款的义务，但上诉人出于负责，一直对所建设的管道进行维护，因此被上诉人应当承担管道维护费用。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
针对盈峰公司的上诉，联合网络坊子公司答辩称：一、盈峰公司铺设地下弱电管道是进行特许经营、出卖管道使用权的前提和必备条件，该建设行为不是买卖合同的必然组成部分。建设行为或建前收集工程量信息，不能作为买卖合同成立的标志。双方只有“可签订而未签订”的合同，不存在“已经签订未履行”的合同。二、无论按照市政公用设施的使用常理，还是双方多年来建立的交易习惯，都是“先建后买”、“用多少买多少”。三、上诉人是管道的产权人和使用权出售方，对答辩人使用的管道以外的其他公司使用管道的行为，自然负有防范保护义务和清理义务。四、双方在协商买卖合同过程中发生争议，未能就价格达成一致，导致没有订立新合同，上诉人主张答辩人违约并要求支付违约金和利息没有事实和合同依据。五、关于管理维护费，双方不存在委托维护的法律关系。
二审经审理查明，联合网络公司对原审依据（2013）潍检字第6号司法鉴定书认定盈峰公司实际施工的管道价款为3514834.45元没有异议，盈峰公司对原审认定的联合网络坊子公司实际使用的管道价款为887755.35元亦没有异议。对于联合网络坊子公司未实际使用部分管道的现状，盈峰公司称无法说清，需要进一步核实。
另查明，就盈峰公司施工的涉案通信管道，双方未签订书面管道购买合同，盈峰公司主张根据交易习惯，建设完毕由双方就实际竣工的工程量签订管道购买合同，对价款、支付方式等进行详细约定。盈峰公司依据潍坊市物价局潍价费厅发（2005）12号文件及其制作的维护费结算表主张维护费132838元，联合网络坊子公司对此不予认可。原审中，盈峰公司要求联合网络坊子公司承担逾期付款利息，并未主张违约金。本院审理查明的其他事实与原审一致。
以上事实，有庭审笔录在案为证，足以认定。
本院认为，根据盈峰公司提供的需求确认回执表及联合网络坊子公司认可的其实际使用了盈峰公司施工的部分通信管道的事实，能够认定盈峰公司与联合网络坊子公司之间形成通信管道购买合同关系，且均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。联合网络坊子公司实际使用盈峰公司施工的部分通信管道，其应向盈峰公司支付相应的对价。联合网络坊子公司以盈峰公司无特许经营资格为由对盈峰公司的权利主体资格提出的异议不能成立，本院不予支持。本案中，联合网络坊子公司实际使用了盈峰公司施工的通信管道价款为887755.35元，对盈峰公司施工的其他管道（价款为3514834.45元-887755.35元）并未实际使用，在盈峰公司未提供证据证明其他管道的使用方使用涉案管道的行为经过了联合网络坊子公司同意或授权的情况下，其要求联合网络坊子公司支付未实际使用的管道价款的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定联合网络坊子公司向盈峰公司支付其实际使用部分的管道价款887755.35元并无不当，本院予以支持。关于维护费用问题，盈峰公司作为涉案通信管道的所有权人，其并未提供证据证明双方明确约定由实际使用方承担相应的维护费用，亦未提供证据证明其对联合网络坊子公司实际使用的通信管道进行了维护并支付了维护费，其要求联合网络坊子公司承担132838元维护费的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约金问题，原审中，盈峰公司并未要求联合网络坊子公司承担违约金，原审判决联合网络坊子公司承担违约金超过了当事人的诉讼请求，本院对此予以纠正。联合网络坊子公司实际使用了盈峰公司施工的部分通信管道，但未及时支付相应的价款，应承担逾期付款利息。盈峰公司要求联合网络坊子公司承担逾期利息的主张有事实和法律依据，本院予以支持。关于利息计算标准问题，双方当事人对该问题并没有明确的约定，盈峰公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（2012年4月11日）计算至2013年3月18日并不违反法律规定，本院予以支持，计算基数应为887755.35元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2012）坊清民初字第353号民事判决；
二、中国联合网络有限公司潍坊市坊子区分公司支付潍坊盈峰工贸有限公司已使用的地下通信管道价款共计887755.35元及利息（以887755.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月11日计算至2013年3月18日），于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回潍坊盈峰工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38474元，由潍坊盈峰工贸有限公司负担12312元，由中国联合网络有限公司潍坊市坊子区分公司负担26162元；鉴定费共计96000元，由潍坊盈峰工贸有限公司负担48000元，中国联合网络有限公司潍坊市坊子区分公司负担48000元。二审案件受理费38474元，由上诉人潍坊盈峰工贸有限公司与中国联合网络有限公司潍坊市坊子区分公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 贾元胜
二〇一四年一月十六日
书 记 员 张瑞丰