广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇四法民初字第910号
原告张某，女，1980年出生，汉族，住四会市。
原告姚某某，女，1976年出生，汉族，住封开县。
被告陈某某，男，1972年出生，汉族，住肇庆市。
被告吴丽梅，女，1975年出生，汉族，住肇庆市。
委托代理人陈某某，基本情况同上。
被告肇庆某置业有限公司(以下简称肇庆宏通公司)。住所，肇庆市。
法定代表人朱某某，该公司总经理。
原告张某、姚某某诉被告陈某某、吴丽梅、肇庆宏通公司商品房销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理，原告张某及俩原告的委托代理人廖国华，被告陈某某，被告吴丽梅的委托代理人陈某某，被告肇庆宏通公司的委托代理人苏力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某、姚某某诉称：2011年3月，原告在被告陈某某开办的房产中介“雅丽置业”处看到座落于肇庆市大旺区名仕豪庭*＃楼首层*号商铺符合自己的置业要求，于是向被告陈某某了解相关情况，被告陈某某介绍讲该房产是其自己（其妻子吴丽梅购买）的，可以转让给我们。经双方协商，双方并于2011年4月29日签订了《协议书》一份，原告按该协议书先支付10万元定（订）金给被告陈某某，后又陆续向被告陈某某支付了1065320.76元。之后由被告陈某某带领原告到该房产开发商被告肇庆宏通公司处又签订一份《商品房买卖合同》，被告肇庆宏通公司向原告开出一张716110元购房发票（该款项是被告陈某某给付被告肇庆宏通公司）。这时原告才了解到被告陈某某转让该房产给原告时并没有取得该房的产权登记证。后在原告要求按约定办理50万元房款的银行贷款按揭时才知道该房产已抵押给中国工商银行股份有限公司肇庆分行，无法再办理抵押按揭手续。于是原告不断催被告陈某某及开发商被告肇庆宏通公司处理该事宜，但他们一直无法处理该事宜。在2013年3月，原告了解到该房产又被汕尾市中级人民法院查封。至此，原告无法实现购房置业的目的，致使与被告签订的购房合同目的不能实现，这均是被告违反了《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项“未依法登记领取权属证书的”不得转让的规定及《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押的除外”的规定所造成。为此，现根据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”属无效合同的规定，请求确认原告与被告陈某某、被告肇庆某置业有限公司签订的合同�效，和最高人民法院关于《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项“故意隐瞒所售的房屋已经抵押的事实”的规定，据此，请求判令：1、确认俩原告与被告陈某某于2011年4月29日签订的《协议书》无效。2、确认俩原告与被告肇庆宏通公司于2011年5月9日签订的《商品房买卖合同》无效。3、被告陈某某、吴丽梅共同退还449210.76元房款给俩原告，并向俩原告支付利息（利息从2011年5月12日起，按一年贷款利率计算）。4、被告陈某某、吴丽梅与肇庆宏通公司共同退还716110元房款给俩原告，并向俩原告支付利息（利息从2011年5月12日起按一年期贷款利率计算）。5、被告肇庆宏通公司向俩原告支付赔偿款716110元。6、本案的诉讼费用由三被告共同承担。
原告递交证据如下：1、原告的身份证。证明原告的主体资格。2、被告的身份证、企业机读档案�记资料。证明被告的主体资格。3、协议书、广东省商品房买卖合同。证明原告与被告签订了存在的房屋买卖合同关系。4、收据一张、发票一张及原告的银行客户回单、银行卡交易明细。证明原告支付了购房款的事实。5、认购书、收据三张。证明被告陈某某、吴丽梅向被告肇庆宏通公司房屋买卖合同的事实。6、协议书。证明原告向被告肇庆宏通公司催办房屋产权证的事实。7、房屋权属登记信息查询结果。证明证实争讼的房屋被抵押、查封的事实。8、收款收据。证明内容同证据4。
被告陈某某答辩称：我没有说铺是我太太的，原告提到的铺是我的朋友，是我帮他卖。原告提到的利息方面，由于收租，租金才能支付利息。原告诉状中的数额基本属实，因为我没有计算，我仍需要计算核实。
被告吴丽梅答辩称：答辩意见与陈某某一致。
被告肇庆宏通公司答辩称：2010年8月17日，我司与被告陈某某、吴丽梅签订《认购书》,以1216118.00元的价格出售了涉案房屋。2011年4月29日，被告陈某某、吴丽梅又将涉案房屋以1765800元的价格转让给俩原告。为此，在2011年5月份，应被告陈某某、吴丽梅指示，我司与俩原告就涉案房屋签订了《广东省商品房买卖合同》。在签订《广东省商品房买卖合同》时，我司口头告知了俩原告该房屋存在抵押权的事实，当时被告陈某某亦在场。因此，我司不存在故意隐瞒该房屋存在抵押权的事实。随后，于2011年11月12日俩原告因办理产权登记如何处理一事，与我司签订了《协议书》。该《协议书》确认：“购买手续已办理完毕，甲方已将该商铺交付乙方使用”。根据《协议书》第二条及第三条约定：“二、在未办理该商铺产权登记手续前，甲方（我司）同意将属下置地广场3座首层8号铺（面积约106.28㎡平面图附后）作为担保抵押物。三、若甲方未能在约定时间（2011年12月31号）内为乙方（俩原告）办理该商铺产权登记手续，则该商铺由甲方（答辩人）收回，甲方同时支付乙方已付购房款及赔偿款共计壹佰捌拾万元（￥1800000.00），双方买卖合同终止”。由《协议书》的上述约定可以认定，俩原告知道该房屋存在抵押权的事实，否则双方无需在《协议书》中作出上述第二条及第三条的约定。
综上，我司没有隐瞒涉案房屋有抵押权一事。我司与俩原告在2011年11月12日签订的《协议书》是自愿签订合法有效的，对双方均有拘束力，涉案纠纷应依该《协议书》解决。为此，恳请驳回俩原告对我司的诉讼请求。
另我司认为根据法释（2003）7号第九条，该规定的第一点“房地产开发企业将房屋…并转移房屋买受人”本案实际上并非我司直接间的交易，实际是陈某某、吴丽梅与原告之间�买卖，我司与原告的买卖是基于陈某某、吴丽梅直接将房屋卖给原告。因此，该司法解释不适用于本案。
经审理查明：2010年8月17日被告吴丽梅与被告肇庆宏通公司签订了《名仕豪庭认购书》，约定吴丽梅向肇庆宏通公司购买名仕豪庭1栋2号商铺，总价为1216118元等。俩原告张某、姚某某（乙方）与被告陈某某（甲方）于2011年4月29日签订了《协议书》，约定俩原告向被告陈某某购买名仕豪庭1栋2号商铺，总价为1765800元，约130.8㎡，当天支付10万元定（订）金，2011年5月7日前到名仕售楼部开具有效发票（陆拾元发票）支付1065800元，留10万办理按揭手续后支付该款，余额50万元做银行按揭，如该商铺不能成交甲方如额退还等。协议签订后，俩原告支付了10万元给被告陈某某，被告陈某某出具了收款收据。之后原告又陆续向被告陈某某支付了1065320.76元。
2011年5月9日俩原告（买受人）与被告肇庆宏通公司（出卖人）又签订了《商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房为名仕豪庭第1幢首层2号铺，建筑面积共130.7645㎡，总价为1216110元，出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任等内容。被告肇庆宏通公司开具了日期为2011年5月9日，金额为716110元发票给原告收执。上述铺位在2011年10月交付给了原告使用。
2011年11月12日俩原告（乙方）与被告肇庆宏通公司（甲方）又签订《协议书》，载明名仕豪庭第1幢首层2号铺成交总金额为1216110元，乙方已交716110元，余款50万元为银行按揭款,甲方保证于2011年12月31日前将该商铺产权登记手续办理完毕，若甲方未能在约定时间内为乙方办理该商铺产权登记手续，则该商铺由甲方收回，甲方同时支付�方已购房款及赔偿共1800000元。在订立上述协议、合同时，没有证据显示被告已告知原告商铺已经抵押的事实。
又查明，权属人为肇庆宏通公司的肇庆市大旺区名仕豪庭第1幢首层2号商铺（房产证号000266**）抵押给中国工商银行股份有限公司肇庆分行（抵押期限2010年4月16日至2015年4月16日），于2013年3月1日又被汕尾市中级人民法院查封。在诉讼期间，经本院释明，原告明确表示若法院认为合同有效，其变更诉求为（1）解除原告张某、姚某某与被告陈某某于2011年4月29日签订的《协议书》。（2）解除原告张某、姚某某与被告肇庆某置业有限公司于2011年5月9日签订的《商品房买卖合同》。（3）原第3至第6项的诉求不变。
再查明，被告陈某某、吴丽梅于1995年3月11日登记结婚，于2013年4月2日在肇庆市综合经济开发区大旺民政部门协议离婚。
本院认为：关于《协议书》、《商品房买卖合同》的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原、被告签订《协议书》、《商品房买卖合同》不属于上述规定的情形。
在抵押物转移制度上，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《中华人民共和国物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十七条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的受让人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效用。从物权法的角度讲，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。当事人签订的《协议书》、《商品房买卖合同》，符合意思自治和合同自由原则，当事人可以通过约定排除其适用的规范，并没有违反《城市房地产管理法》、�物权法》、《合同法》的有关法律、行政法规的效力性强制性规定，故上述《协议书》、《商品房买卖合同》是合法有效的，至于物权是否变动根据实际情况予以确定。
关于《协议书》、《商品房买卖合同》解除的问题。本案在审理过程中，经本院释明，原告明确表示若法院认为合同有效，其变更了相关的诉求。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或致使不能实现合同目的。讼争的商铺已抵押及被法院查封，存在不能办理有关权属证的障碍，原告也不能通过按揭的方式取得银行贷款，导致不能实现合同目的。被告肇庆宏通公司迟延履行义务，不能按《协议书》约定的时间且至今仍未将该商铺产权登记手续办理完毕，故原告主张解除《协议书》、《商品房买卖合同》，请求被告返还原告已付购房款，理据充分，本院予以支持，
关于返还原告已付购房款的责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，因该债务是发生在被告陈某某、吴丽梅婚姻关系存续期间，故应是陈某某、吴丽梅共同的债务，陈某某、吴丽梅应退回原告449210.76元房款，余款716110元由被告肇庆宏通公司负责返还。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。被告肇庆某置业有限公司隐瞒真实情况，使原告作出错误意思表示，被告应承担相应的惩罚性赔偿责任。鉴于铺位在2011年10月已交付给了原告使用，其依法享有使用、收益等权利，由于讼争的商铺已抵押及被法院查封，现确是存在不能办理有关权属证和按揭供款的障碍，导致解除合同，本院依上述规定的赔偿范围内酌定被告肇庆宏通公司赔偿原告10万元为宜。
原告先与被告陈某某签订《协议书》，后又与被告肇庆宏通公司签订了《商品房买卖合同》，原告及被告肇庆宏通公司双方确认原告已交716110元，被告肇庆某置业有限公司开具了金额为716110元发票给原告收执。由此，合同最终是在原告与作为开发商的被告肇庆宏通公司之间来完成。且最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”故原告主张被告陈某某、吴丽梅与肇庆宏通公司共同退还716110元房款，理据不足，本院不予采纳。另铺位在2011年10月已交付给了原告，其依法享有使用、收益等权利，该权利与原告主张的利息可作相抵，故该诉求本院不予支持。另外，原告应将商铺返还给被告肇庆宏通公司。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国物权法》第十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
解除原告张某、姚某某与被告陈某某于2011年4月29日签订的《协议书》。
解除原告张某、姚某某与被告肇庆某置业有限公司于2011年5月9日签订的《商品房买卖合同》。
被告陈某某、吴丽梅于本判决发生法律效力之日起五内返还
449210.76元房款给原告张某、姚某某。
被告肇庆某置业有限公司于本判决发生法律效力之日起五内返还716110元房款、赔偿100000元合共816110元给原告张某、姚某某。
原告张某、姚某某于本判决发生法律效力之日起五内将肇庆市大旺区名仕豪庭第1幢首层2号商铺交回给被告肇庆某置业有限公司。
六、驳回原告张某、姚�某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21733元,减半收取为10866.5元；由原告张某、姚某某负担3558.5元，被告陈某某、吴丽梅负担2595元，被告肇庆某置业有限公司负担4713元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 邱 毅
二〇一三年七月三十日
书记员 黎淑雯