鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑二终字第23号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨云开，男，1962年7月13日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗，汉族，高中文化，神华集团准格尔能源公司选煤厂工人，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇浪花里15号楼1号。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年3月15日被准格尔旗公安局刑事拘留，同年4月14日由该局变更为取保候审，2015年1月26日，经准格尔旗人民法院决定逮捕，现羁押于准格尔旗看守所。
辩护人田瑞蛾，准格尔旗法律援助中心律师。
内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控原审被告人杨云开犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年1月26日作出（2014）准刑初字第536号刑事判决。原审被告人杨云开不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杨燕、杜海平出庭履行职务，上诉人杨云开及其辩护人田瑞蛾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年至2012年，被告人杨云开在未取得吸收存款资格的情况下，许诺2%至3.2%的高额利息向他人借款，被告人杨云开明知其高息借款的信息在社会公众扩散而予以放任，共计向胡伟、郭新荣等26户，吸收资金4640000元，归还本金1171500元，支付利息900800元。
被告人杨云开具体吸收公众存款的事实如下：
1、2012年3月18日、4月26日、5月16日，被告人杨云开以月息2%向郭振华吸收资金21万元。未退还本金，支付利息2.28万元，尚欠18.72万元；
2、2011年9月29日，被告人杨云开以月息2.5%向梁忠吸收资金20万元。未退还本金、未支付利息，尚欠20万元；
3、2012年1月26日、3月8日，被告人杨云开以月息2.5%向贺建军吸收资金21万元。未退还本金，支付利息0.72万元，尚欠20.28万元；
4、2012年4月11日，被告人杨云开以月息2.5%向李保花吸收资金5万元。退还本金1.5万元，未支付利息，尚欠3.5万元；
5、2012年1月20日，被告人杨云开以月息2%向刘翠兰吸收资金5万元。未退还本金，支付利息0.3万元，尚欠4.7万元；
6、2011年9月22日至2012年8月15日，被告人杨云开以月息2%陆续向陈晓英吸收资金共计75万元。退还本金26万元，支付利息21万元，尚欠28万元；
7、2011年11月至2012年4月20日，被告人杨云开以月息2.5%、3%向郭新荣吸收资金50万元。退还本金44.5万元，支付利息8.7万元，尚欠—3.2万元；
8、2011年10月27日，被告人杨云开以月息2.5%向刘文军吸收资金4万元。未退还本金，支付利息0.6万元，尚欠3.4万元；
9、2012年4月11日，被告人杨云开以月息2.5%向张彩云吸收资金5万元。退还本金2.8万元，未支付利息，尚欠2.2万元；
10、2011年11月2日，被告人杨云开以月息2.5%向刘新民吸收资金1万元。未退还本金，支付利息0.15万元，尚欠0.85万元；
11、2011年5月26日，被告人杨云开以月息2.5%向王志忠吸收资金6万元。未退还本金，未支付利息，尚欠6万元；
12、2011年3月11日，被告人杨云开以月息2.5%向李树金吸收资金40万元。退还本金10万元，支付利息9万元，尚欠21万元；
13、2010年4月21日至2012年1月18日，被告人杨云开以月息2%向程颖吸收资金共计60万元。退还本金2.37万元，支付利息17.4万元，尚欠40.23万元；
14、2010年10月22日、12月17日，被告人杨云开以月息2.5%向梁竹威吸收资金共计17万元。未退还本金，支付利息5.925万元，尚欠11.075万元；
15、2011年4月11日，被告人杨云开以月息2.5%向魏三吸收资金10万元。退还本金1.8万元，支付利息2.4万元，尚欠5.8万元；
16、2010年8月4日至2012年1月18日，被告人杨云开以月息2%向苏中华吸收资金15万元。未退还本金，支付利息1.68万元，尚欠13.32万元；
17、2011年3月17日至2012年5月13日，被告人杨云开以月息2%、2.5%向胡伟吸收资金共计18万元。退还本金8.15万元，支付利息5.13万元，尚欠4.72万元；
18、2010年5月29日、7月1日，被告人杨云开以月息2.5%向张青云吸收资金8万元。未退还本金，支付利息3.6万元，尚欠4.4万元；
19、2011年8月16日，被告人杨云开以月息2.5%向刘晓虎吸收资金12万元。退还本金8.23万元，支付利息2.7万元，尚欠1.07万元；
20、2012年3月3日、3月17日，被告人杨云开以月息3%向李化强共计吸收资金10万元。未退还本金，支付利息2.1万元，尚欠7.9万元；
21、2012年4月19日，被告人杨云开以月息3%向胡兴艾吸收资金10万元。退还本金7.35万元，未支付利息，尚欠2.65万元；
22、2011年6月16日，被告人杨云开以月息2.5%向王俊飞吸收资金13万元。退还本金3.45万元，支付利息1.725万元，尚欠7.825万元；
23、2011年7月5日、12月19日，被告人杨云开以月息2.5%向周国泰共计吸收资金15万元。未退还本金，未支付利息，尚欠15万元。
24、2012年2月25日，被告人杨云开以月息2%向康为社吸收资金8万元。未退还本金，支付利息1.92万元，尚欠6.08万元；
25、2011年6月28日，被告人杨云开以月息2.5%向冯贤吸收资金5万元。退还本金1万元，支付利息1.25万元，冯贤明确表示放弃债权；
26、2011年3月29日，被告人杨云开以月息2.5%向李梅吸收资金10万元。未退还本金，支付利息1.5万元，李梅明确表示放弃债权。
一审法院判决认为，被告人杨云开未经中国人民银行批准，明知其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任并承诺还本付息，向社会不特定对象非法吸收资金4640000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨云开归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人杨云开吸收存款4640000元，案发前归还本金1171500元，支付利息900800元，被告人杨云开所支付利息900800元予以折抵本金。被告人杨云开于案发后向准格尔旗公安局经侦大队主动退赔391550元现金，且系初犯，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第三、四款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，以被告人杨云开犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
上诉人杨云开的辩护人以杨云开未向社会公开宣传、借款对象系本单位内部职工，不够成非法吸收公众存款罪为由提出上诉，请求二审法院对其宣告无罪。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
另查明，2012年9月至11月期间，被告人杨云开主动到准格尔旗公安局经侦大队反映自己向本单位职工10人吸收存款134.7万元，经准格尔旗公安局经侦大队初查，杨云开主要向本单位内部同事借款，暂未予立案。2013年3月6日，准格尔旗公安局调查杨云开非法吸收公众存款案时得知杨云开被准格尔旗人民法院司法拘留，随即到准格尔旗公安局拘留所进行讯问，杨云开如实供述了自己的犯罪事实。
还查明，被告人杨云开共向26人吸收资金。其中24人为本单位内部的同事，其余2人系亲属关系。杨云开明知其向同事吸收的部分资金系同事转借亲戚、朋友而予以放任。其所吸收资金主要用于还本付息和高利转借他人。
又查明，被告人杨云开现有资产情况如下：
1、准格尔旗薛家湾镇浪花里15号楼1号房产，该房产鉴定价值307200元，现已查封；
2、被告人杨云开在中国建设银行股份有限公司准格尔电厂支行账号为62270005200600055147的银行账户，该账户余额为9104.86元，该账户已被冻结；
3、被告人杨云开主动向准格尔旗公安局经侦大队交纳的391550元现金。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人杨云开供述，证明其共计向26人吸收资金464万元的事实；
2、证人郭振华等人的陈述、借据、债权债务确认表，证明被告人杨云开以月息2%-3.2%向郭振华等26人吸收资金共计4640000元、退还本金1171500元、支付利息896300元的事实；其中冯贤、李梅表示放弃债权；
3、证人王鑫等人的证言，证明被告人杨云开将所吸款项以高利转借他人的事实；
4、准公（经）鉴聘字[2014]18号鉴定聘请书、准公（经）封通/解封通字[2013]28号协助查封通知书回执、准价鉴字[2014]161号价格鉴定意见，证明被告人杨云开在准格尔旗薛家湾镇拥有浪花里15号楼1号房产，该房产现已被查封，鉴定价值为307200元；
5、准公（经）冻财/解冻财字[2013]25号协助冻结/解除冻结财产通知书回执，证明被告人杨云开在中国建设银行股份有限公司准格尔电厂支行账号为62270005200600055147的银行账户余额为9104.86元，该账户已被冻结；
6、案件情况说明，证明被告人杨云开在案发后向侦查机关主动退赔391550元；
7、杨云开主动反映自己融资情况说明，证明2012年9至11月份被告人杨云开主动到公安机关反映自己部分非法吸收公众存款的事实，因其吸收资金对象为本单位内部同事，准格尔旗公安局当时未立案。
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人杨云开违反法律规定，在未取得国家金融机构许可的情况下，以高额利息为诱饵，向社会不特定多数吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人实际吸收金额为4640000元、退还本金1171500元、支付利息896300元，其中债权人冯贤、李梅明确表示放弃债权，现尚欠245.97万元；关于辩护人提出的上诉人仅向单位内部同事吸收资金，不构成犯罪的辩护意见，经查，杨云开明知向同事吸收的资金有部分来自同事向社会不特定对象转借而予以放任，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定“在亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”应当认定为向社会公众吸收资金，故对该辩护意见不予支持。案发后，上诉人虽主动到公安机关投案，但仅交代少数非法吸收公众存款的金额与集资参与人，并未如实供述全部犯罪事实，故依法不予认定自首。上诉人杨云开被采取强制措施后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；杨云开所吸收资金用于转借他人，没有挥霍浪费，系初犯且案发后向准格尔旗公安局经侦大队缴纳391550元现金，减少了集资参与人损失，酌情从轻处罚。综上，一审法院判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第三款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条、第五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 王文杰
代理审判员 李永峰
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张艳芳
法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成的经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》
第三条：关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；.....
第五条关于涉案财物的追缴和处置问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；