广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂0202行初16号
原告罗明正，
委托代理人韦联德，广西芝州律师事务所律师。
被告柳州市人力资源和社会保障局，住所地：柳州市高新一路北一巷7号。
法定代表人龚海祥，局长。
委托代理人罗玛，该局工作人员。
委托代理人黎海，该局工作人员。
被告柳州市人民政府，住所地：柳州市文昌路66号。
法定代表人吴炜，市长。
委托代理人莫妮旎，柳州市法制办公室工作人员。
委托代理人韦怡，柳州市法制办公室工作人员。
第三人柳州市顺通水路运输有限公司，住所地：柳州市锦绣路3号之一锦绣香江1栋3-4号。
法定代表人罗远斌，总经理。
委托代理人钟阳，广西华尚律师事务所律师。
原告罗明正不服被告柳州市人力资源和社会保障局的工伤认定决定及被告柳州市人民政府的复议决定，于2016年3月16日向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月30日立案后，分别于2016年4月6日、2016年4月12日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人韦联德，被告柳州市人力资源和社会�障局的委托代理人罗玛、黎海，被告柳州市人民政府的委托代理人莫妮旎、韦怡，第三人的委托代理人钟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告柳州市人力资源和社会保障局于2015年11月5日作出柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》，认为2012年7月18日罗焕品因“顺通918”船沉船事故中失踪，后被法院宣告死亡，由于罗焕品与柳州市顺通水路运输有限公司不存在劳动关系，因此罗明正为罗焕品提交的工伤认定申请不符合工伤认定的条件，故对罗明正工伤认定申请不予认定。原告不服，向被告柳州市人民政府申请行政复议，被告柳州市人民政府于2016年2月24日作出柳政复字（2016）7号《行政复议决定书》，维持了被告柳州市人力资源和社会保障局作出的柳人社工伤字（2015）1072号《工伤认定决定通知书》。
原告罗明正诉称，其儿子罗�品于2012年5月2日开始，在挂靠第三人并以第三人名义对外经营的顺通918船上当水手，广西自治区港航管理局发给顺通918水运行政许可上均记载，“船舶所有人、船舶经营人均是柳州市顺通水路运输有限公司。2012年7月l8日l时装满河卵石的顺通918船在柳江河表王家渡上游150米处锚泊，3时20分9l8船发生走锚，发现船舶走锚后，罗焕品与船上员工韦定光、蓝远顶、黄茂军等6人全力抢救遇险船舶，但船舶走锚至柳江横赖水域左倾向下沉没，船上六名员工跳水逃生。事故发生后，柳江县人民政府和柳州市水上搜救中心组织多个部门进行大规模的搜救，但经过一周大力搜寻，船上跳水的六名船工五人得救，但罗焕品下落不明，由于罗焕品不可能生存，经原告申请，广西忻城县人民法院经审理，作出（2013）忻民特字第1号判决，判决宣告罗焕品死亡。罗焕品被宣告死亡后，作为罗�品的母亲，原告向被告柳州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告柳州市人力和社会保障局以第三人没有与罗焕品签订书面劳动合同为由，要求原告补正罗焕品与第三人存在劳动关系材料。于是原告向柳州市劳动人事和劳动仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。经审理，仲裁委根据顺通918船的所有人、经营人是第三人，罗焕品是在顺通918船上工作以及其他相关事实，裁决确认：2012年5月2日至7月18日原告的儿子罗焕品与第三人存在劳动关系。第三人对裁决不服，向柳北区人民法院提起诉讼，因第三人的起诉，被告柳州市人力资源和社会保障局向原告送达《工伤认定中止通知书》。在起诉书中，第三人诉称：其只是顺通918船的登记所有人和经营人，而不是顺通918船的实际所有人，顺通918船是挂靠第三人对外经营，因此主张罗焕品与第三人不存在劳动关系。�审法院对第三人的主张及提供的证据全部采信，认定顺通918船是挂靠第三人经营，判决罗焕品与第三人不存在劳动关系。对一审判决不服，原告提出上诉。但二审法院仍判决：顺通9l8船是挂靠第三人经营，罗焕品与第三人不存在劳动关系。判决作出后，原告将判决书送达被告柳州市人力资源和社会保障局。并申明：虽然判决书判决罗焕品与第三人不存在劳动关系，但判决书确认（第三人也自认）顺通918船是挂靠第三人经营的，根据相关的法律法规，罗焕品的死亡应认定为工伤，被挂靠的第三人应当是承担工伤保险责任的单位。但被告柳州市人力资源和社会保障对原告的主张不予以理会，口头告知原告罗焕品工伤认定程序，就此结束。原告向柳州市城中区法院起诉被告柳州市人力资源和社会保障局行政不作为，在诉讼过程中，被告柳州市人力资源和社会保障局于20l5�4月9日作出了柳人社工伤认字（2015）216号《不予工伤认定决定书》。该决定书是引据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定为依据，及法院认定罗焕品与第三人不存在劳动关系的判决，决定：对原告的工伤申请不予以认定。原告认为：根据人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定，被告柳州市人力资源和社会保障局对原告工伤申请不予以认定，违反法律。为此原告不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障提起行政复议。经过复议，社会保障厅根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定，作出桂人社复决字（2015）34号《行政复议决定书》认定“被告作出的《不予工伤认定书》（柳人社工伤字（2015）216号）事实不清，证据不足，依法应予以撤销”。《不予以工伤认定书》216号被撤销后，被告柳州市人力资源和社会保障局经过调查，认定顺通918船与第三人存在挂靠经营关系。但被告人柳州市人力资源和社会保障又以同样的事实，同样的依据，作出柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》。原告不服向被告柳州市人民政府提出行政复议，但被告柳州人民政府经过复议，作出柳政复字（2016）7号《行政复议决定书》，维持柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》。原告不服，特向人民法院提起行政诉讼，原告认为被告以罗焕品所工作的顺通918与第三人是挂靠经营，罗焕品与第三人不存在劳动关系，依据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，不认定罗焕品的伤为工伤，是违反法律的规定。理由是：依据《工伤保险条例》第十八条的规之工伤认定是以劳动关系存在为前提，但法律法规明确规定，非法转包、挂靠经营，劳动者因工致伤的工伤认定是不以劳动关系存在为前提，这有充分的事实和法律依据。一、（2013年4月25日人社部发（2013）34号）《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”此条例已经明确规定在特殊情况下，工伤认定是不以劳动关系存在为前提，立法意旨是为了维护劳动者合法权益。本案顺通918船与第三人存在挂靠经营关系，罗焕品是为抢救顺通918而死亡，应当认定为工伤。二、根据最高人民法院法释（2014）9号《关于于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。以上的法规，是为了完善《工伤保险条例》新出台的法规，根据新法优于旧法的原则，本案应当优先适用，对原告提出应当适用以上法规，认定罗焕品为工伤的请求，但被告置之不理，不作任何解答，被告在不能指出本案不适用以上法规的法律依据，在事实确凿的情况下，不予认定罗焕品为工伤，是枉法行为。三、被告作出的（2015）1072号《不予工伤认定书》违反了行政法的规定。桂人社复决字（2015）34号《行政复议决定书》，是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项，认为：“本案中，顺通918号是否为个人挂靠其他单位对外经营，罗焕品是否为挂靠人聘用的人员，罗焕品是否因工伤亡，被告均未调查核实”。撤销被告柳州市人力资源和社会保障局的（2015）216号《不予工伤认定书》。被告柳州市人力资源和社会保障局经调查，认定罗焕品所工作的顺通918与第三人存在挂靠关系，罗焕品因工伤亡的事实后，本应作出工伤认定。但却以罗焕品工作的顺通918船挂靠对外经营、罗焕品与第三人不存在劳动关系为由，作出与被撤销同样的行政决定，被告柳州市人力资源和社会保障局的行政行为违反了行《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四款第（四）项的规定，“行政复议机关责令被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”在原告提出行政复议后，被告柳州市人民政府维持其行政决定。综上，被告的行政行为违法，侵害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，原告依法向人民法院起诉。请求人民法院判决被告行政行为违法，依法撤销柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》、柳政复决字（2016）7号《复议决定书》，并责令被告柳州市人力资源和社会保障局重新作出具体行政行为。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、柳政复字（2016）7号《行政复议决定书》，证明原告起诉的依据；2、柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》，证明被告行为违法及又以同一理由作出同一行政行为；3、柳人社复决字（2015）34号《行政复议决定书》，证明被告以挂靠经营不存在劳动关系不予工伤认定决定被撤销；4、柳人社工伤字（2015）216号《不予工伤认定决定书》，证明被告以挂靠经营不存在劳动关系，不予认定工伤是违法的；5、行政裁定书，证明原告曾诉被告不作为；6、（2014）北民一初字第34号《民事判决书》，证明顺通918船挂靠第三人经营；7、（2014）柳市民三终字第343号《民事判决书》，证明顺通918船挂靠第三人经营；8、（2013）柳劳人仲裁字第1193号《仲裁裁决书》，证明罗焕品抢救918船过程中失踪；9、柳州海事局《内河交通事故调查结论书》，证明罗焕品抢救918船过程中失踪；10、（2013）忻民特字第1号《民事判决书》，证明罗焕品被宣告死亡；11、船舶挂靠经营合同，证明918船是挂靠第三人经营；12、户口薄，证明原告和罗焕品是母子关系；13、立案材料接收登记清单，证明原告的起诉没有超过时效。
被告柳州市人力资源和社会保障局辩称，一、原告要求被告在罗焕品与柳州市顺通水路运输有限公司不存在劳动关系的情况下进行工伤认定的要求与法律相冲突。《�伤保险条例》第十四条、第十五条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤或视同工伤”，条款明确强调是“职工”这个称谓，而不是其他称谓，从这个称谓就可以看出，认定为工伤的前提条件是与用人单位具有劳动关系的劳动者。同时，在《工伤保险条例》第十八条明确规定，在提交工行认定申请时，必须提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，这里也强调工伤认定必须是在双方劳动关系存续的情况下方可进行。本案中，原告在向被告提交工伤认定申请材料后并补正柳州市劳动争议仲裁委员会的裁决书后，被告已依法予以受理；被告受理原告的工伤认定申请后，因罗焕品与柳州市顺通水路运输有限公司劳动关系争议诉讼至法院，被告依法中止罗焕品案的工伤认定程序。经两级法院判决，确认罗焕品与柳州市顺通水路运输有限公司不存在劳动关系，在不存在劳动关系的情况下，对于工伤认定申请被告依法不予认定。二、原告认为被告作出的柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》违反了行政法规定，这是原告对《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的错误理解。被告在收到自治区人社厅的复议决定书后，重新对案情进行了调查取证，并通过调查取证确认了“顺通918”号船的挂靠关系，罗焕品受“顺通918”号船股东聘请担任该船船员并于2012年7月18日因“顺通918”沉船事故中失踪，后经人民法院宣告死亡等事实。被告基于新的事实依据重新作出具体行政行为，不违反《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。另补充：第一、工伤认定是以有劳动合同为前提，而罗焕品与第三人不存在劳动关系；第二、原告在诉状中提到的工伤保险主体的问题，工伤认定只是对损害的事实进行认定，而原告提出的两个规定只是针对工伤赔偿的主体，是民事范畴。综上，被告认为柳人社工伤字（2015）1072号《不予工行认定决定书》事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，处理适当，请求法院依法判决。
被告柳州市人民政府辩称，一、被告依法有权受理原告对柳州市人力资源和社会保障局作出的柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》不服提出的复议申请。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由原告选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，被告作为柳州市人力资源和社会保障局的本级人民政府，有权受理原告对柳州市人力资源和社会保障局作出的具体行政行为不服提出的复议申请。二、被告作出的7号复议决定符合法律规定。原告向被告提出复议申请后，被告依法予以受理。经审查，被告认为，柳州市人力资源和社会保障局作出的柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被告依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持原具体行政行为的复议决定并送达当事人，符合法律规定。三、原告不服7号复议决定提起行政诉讼超出法定时限。原告收到7号复议决定的时间为2016年3月7日，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条中“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，原告不服7号复议决定提起行政诉讼的截止日期应为2016年3月22日，但其行政起诉状落款时间为2016年4月16日，明显超出法定期限。综上所述，被告作出7号复议�定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，请人民法院予以维持。
第三人柳州市顺通水路运输有限公司述称，一、两被告作出的行政行为应当维持；二、罗焕品与第三人不存在劳动关系，已有柳州市中级人民法院判决认定。
被告柳州市人力资源和社会保障局于2016年4月13日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：一、法定职权方面：《工伤保险条例》第五条第二款。二、事实和程序方面：1、填表日期为2013年2月28日的工伤认定申请表；2、户口薄复印件；证据1-2证明罗明正向被告提出罗焕品的工伤认定申请；3、电脑咨询单，证明用人单位的合法用工主体；4、蓝远顶证明；5、蓝远顶驾驶证；6、内河船舶检验证书薄；7、船舶经营许可证；8、柳州海事局内河交通事故调查结论书；9、（2013）忻民特字第1号《民事判�书》；证据4-9证明原告申请工伤时递交的材料；10、柳州市行政审判补正材料接收通知，证明被原告按照审批规定一次性告知原告应补正的材料；11、开庭传票，证明劳动争议案件正在法院处理中，即出现法定中止事由；12、工伤认定中止通知书，证明工伤认定中止，且被告已告知原告；13、（2013）柳劳人仲裁字第1193号《仲裁裁决书》；14、（2014）北民一初字34号《民事判决书》；15、（2014）柳市民三终字第343号《民事判决书》；证据13-15证明罗焕品与第三人不存在劳动关系，不符合工伤认定条件；16、柳人社工伤字（2015）216号《不予认定工伤决定书》及送达回证，证明被告依法作出具体行政行为并送达原告；17、《行政复议决定书》（桂人社复决字（2015）34号），证明被告收到自治区人社厅的复议决定；18、工伤认定限期举证通知书（柳人社工伤举证字（2015）34号�，证明被告在收到复议决定后，要求柳州市顺通水路运输有限公司举证；19、柳州市顺通水路运输有限公司对原告罗明正提请工伤认定申请的答辩意见，证明柳州市顺通水路运输有限公司在收到被告的举证通知后，进行举证、举证中提交法院判决，证明罗焕品与其不存在劳动关系；20、到柳州市劳动争议仲裁委员会调阅的有关档案，证明确认“顺通918”号船挂靠在柳州市顺通水路运输有限公司名下对外经营，罗焕品受“顺通918”号船股东聘请，担任该船水手；21、柳人社工伤字（2015）1072号《不予认定工伤决定书》及送达回证，证明被告依据新的事实，第二次作出具体行政行为并送达当事人。三、适用法律方面：《工伤保险条例》第十四条第（三）项、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条第一、第三款。
被告柳州市人民政府于2016年4月13日向本�提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：一、法定职权方面：《中华人民共和国行政复议法》第十二条。二、事实和程序方面：1、调查笔录（立案）；2、行政复议案件审批表；证据1-2证明被告依法受理原告提出的复议申请；3、《行政复议答复书》及证据目录，证明柳州市人力资源和社会保障局依法进行答复；4、行政复议文书及送达回证、邮寄凭证，证明a.被告在法定期限内做出复议决定，并送达当事人；b.原告不服行政复议决定提出行政诉讼超出时限。原告收到复议决定是2016年3月7号，其提出起诉是在2016年4月16日，超过了时效；三、适用法律方面：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项。
第三人在举证期限内未提供证据。
经庭审质证，原告对被告柳州市人力资源和社会保障局提供的证据1-20均无异议；对证据21的真�性无异议，但是不同意其证明目的，认为顺通918挂靠经营并不是新的事实。被告柳州市人民政府与第三人柳州市顺通水路运输有限公司对被告柳州市人力资源和社会保障局提供的证据1-21均无异议。本院认为，被告柳州市人力资源和社会保障局提供的证据1-21，具备了关联性、合法性和真实性，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采纳。
原告对被告柳州市人民政府提供的证据1-3无异议，对证据4的证明目的有异议，认为原告于2016年3月16日就已经把诉状交到立案庭。被告柳州市人力资源和社会保障局与第三人柳州市顺通水路运输有限公司对被告柳州市人民政府提供的证据1-4均无异议。本院认为，被告柳州市人民政府提供的证据1-3，可以证实其行为程序的合法性，本院予以采纳。对证据4，由于原告最初是于2016年3月16日向本院提交的诉状，因此，其起诉并未超过期限，本院对被告提供的该证的证明目的不予采纳。
两被告、第三人对原告提供的证据6-13无异议，但对证据1-5的证明目的有异议，认为被告是重新调查后，基于新的事实作出的行政行为，不存在被告行为违法。本院认为，原告提供的证据1-13，具备了关联性、合法性和真实性，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采纳。
经审理查明，第三人柳州市顺通水路运输有限责任公司成立于2008年1月10日，其经营范围包括普通货船运输等。原告罗明正系罗焕品的母亲。顺通918号船登记的船舶所有人及经营人均为顺通水路公司。罗焕品为顺通918号船雇佣的船员。2012年7月18日凌晨，顺通918号船因走锚发生翻沉事故，造成船上人员罗焕品失踪，经忻城县人民法院（2013）忻民特字第1号民事判决宣告罗焕品死亡。2012年10月30日，柳州海事局就该事故作出内河交通事故调查结论书，确认顺通918号船的所有权人为何泽林、何格、姚熙友、韦定才四人。2013年2月28日，原告以第三人为用人单位向被告柳州市人力资源和社会保障局提出关于罗焕品的工伤认定申请，被告柳州市人力资源和社会保障局要求原告补正罗焕品与第三人存在劳动关系及死亡证明等相关材料。随后，原告向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认罗焕品与第三人2012年5月2日至2012年7月18日期间存在劳动关系，后仲裁委作出（2013）柳劳人仲裁字第1193号《仲裁裁决书》，确认了双方之间存在劳动关系。原告亦向被告柳州市人力资源和社会保障局补正了劳动关系材料。2013年12月26日，第三人因不服仲裁裁决，向柳北区人民法院提起诉讼，工伤认定程序因此被中止。2014年6月13日，柳北区人民法院作出（2014）北民一初字34号《民事判决书》，判决原告与第三人之间不存在劳动关系。原告不服，向柳州市中级人民法院上诉，柳州市中级人民法院作出（2014）柳市民三终字第343号《民事判决书》，维持了一审判决。2015年4月9日，被告作出《不予工伤认定决定书》，认定原告无法提供罗焕品与第三人存在劳动关系的材料，故决定对原告的工伤申请不予以认定。原告不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请复议，复议机关认定，“本案中，顺通918号船是否为个人挂靠其他单位对外经营，罗焕品是否为挂靠人聘用的人员，罗焕品是否因工伤亡，被告均未依法进行调查核实”，因此，作出了撤销柳州市人力资源和社会保障局所作不予工伤认定决定书的决定。被告收到自治区的复议决定后，重新给第三人下发了举证通知书，并进行了相关调查，确定了“顺通918”号船挂靠在第三人名下对外经营，罗焕品是受“顺通918”号船股东聘请，担任该船船员这些事实，但仍以罗焕品与第三人不存在劳动关系为由，对罗明正工伤认定申请不予认定。原告不服，向柳州市人民政府申请复议，柳州市人民政府维持了被告作出的决定书。后，原告诉至本院。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告柳州市人力资源和社会保障局作为劳动保障部门，有权对工伤事故进行处理和认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告柳州市人民政府有权受理原告对被告柳州市人力资源和社会保障局的具体行政行为不服提出的复议申请，并作出复议决定。本案中，“顺通918”号船挂靠在第三人名下对外经营，罗焕品是受“顺通918”号船股东聘请，担任该船船员，并且罗焕品是在工作中失踪，后被宣告死亡这些事实，双方当事人均予以认可。按照《最高人民法院关于审理工伤保�行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，罗焕品符合该条规定的情形，因此，应当认定为工伤。至于被告认为的该条规定只是对工伤保险赔偿主体的规定，是民事范畴，并非针对行政机关工伤认定的规定这一观点，是被告对该规定的错误理解，本院不予采纳。
综上所述，两被告作出的行政行为适用法律错误，原告要求撤销认定决定和复议决定的理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
撤销被告柳州市人力资源和社会保障局作出的柳人社工伤字（2015）1072号《不予工伤认定决定书》，被告重新作出行政行为；
撤销柳州市人民政府作出的柳政复字（2016）7号《行政复议决定书》；
案件受理费50元（原告已预交），由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 蔡佳晏
人民陪审员 张怡春
人民陪审员 皮 梅
二〇一六年八月二十四日
代书 记员 龙 骏