北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3188号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人管潇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）武汉市科达云石护理材料有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区张柏路2号。
法定代表人辛克兰，董事长。
委托代理人江鸿荣，男，武汉中北知识产权代理有限公司职员。
委托代理人陈慧敏，女，武汉中北知识产权代理有限公司职员。
原审第三人深圳市固力士建材有限公司，住所地深圳市宝安区西乡大道富通城四期12栋1205室。
法定代表人吴军，总经理。
委托代理人程义贵，北京高文律师事务所律师。
委托代理人张玲，北京高文律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3378号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年1月13日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第二十八条的规定，作出商评字（2014）第1483号《关于第8734769号“固力士GLUS”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第8734769号“固力士GLUS”商标（简称被异议商标）予以核准注册。武汉市科达云石护理材料有限公司（简称科达公司）公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标的显著识别部分“固力士”与第1340324号“大力士”商标（简称引证商标一）、第6814269号“大力士”商标（简称引证商标二）的“大力士”仅相差一个字，文字组成、整体外观均近似，且科达公司提供的证据可以证明各引证商标在相关消费者中具有一定知名度。各引证商标已经具有一定知名度，而被异议商标又与两引证商标存在上述相似性，二者整体上构成近似商标。
被异议商标指定使用的非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、石料粘合剂商品与引证商标一、二指定使用的石料粘合剂、防火水泥涂料、建筑用非金属加固材料等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，构成类似商品。被异议商标指定使用的建筑用砂石、建筑用非金属砖瓦、非金属建筑物、非金属建筑涂面材料与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面不相同或类似，未构成类似商品。
本案审查的范围为被异议商标与引证商标一、二是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标，第6814022号“大力士”商标为科达公司在行政诉讼阶段新提出的商标，不能作为引证商标来评判被异议商标是否应予核准注册。
此外，没有证据证明被异议商标经过使用可以使相关消费者将其与引证商标在非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、石料粘合剂商品上相区分。由上可见，使用在上述商品上的被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要理由为：1、被异议商标整体具有显著特征，与引证商标一、二首字不同，在呼叫、整体视觉效果等方面存在差异，不构成近似商标。2、科达公司在复审阶段提交的证据主要是“大力士”文字在云石胶等商品上使用并取得知名度的证据，与被异议商标指定使用的非金属耐火建筑材料等商品不属于类似商品，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。3、商标评审委员会此前作出的相关裁定主要保护使用在第1类胶类商品上的“大力士”商标，与被异议商标的情况不同。遵循个案评审的原则，被异议商标应当准予注册。
科达公司、深圳市旭兴达实业有限公司（简称旭兴达公司）服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见附图）由旭兴达公司于2010年10月12日申请注册，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告，指定使用在第19类“建筑用砂石、建筑用非金属砖瓦、非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、非金属建筑物、非金属建筑涂面材料、石料粘合剂”商品上。
引证商标一（见附图）由科达公司于1998年6月8日申请注册，1999年12月7日核准注册，核定使用在第19类“石（粘合石料）、制砖用粘合物质、修路用粘结料”商品上，商标专用期限至2019年12月6日。
引证商标二（见附图）由科达公司于2008年6月30日申请注册，2010年6月21日核准注册，核定使用在第19类“石料粘合剂、煤球粘合剂、修路用粘合材料、发光铺筑材料、防水卷材、防火水泥涂料、树脂复合板、石膏、混领土建筑构件、非金属楼梯踏板、建筑用非金属嵌条、建筑用非金属加固材料”商品上，商标专用期限至2020年6月20日。
在法定期限内，科达公司针对被异议商标提出异议。商标局作出（2012）商标异字第68586号《“固力士GLUS”商标异议裁定书》（简称第68586号裁定），裁定科达公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
科达公司不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要复审理由为：依据《商标法》第十三条第二款、第二十八条的规定，被异议商标不应予核准注册，并向商标评审委员会提交如下证据：1、科达公司的商标信息；2、荣誉证书等知名度证据；3、合同、发票复印件等部分使用证据；4、科达公司参加展会、产品照片复印件等部分使用证据；5、商标评审委员会裁定书；6、相关协会出具的排行证明。其中，引证商标一曾于2008年12月被认定为武汉市著名商标，科达公司在石（粘合石料）上注册的“大力士”商标于2009年被认定为湖北省著名商标。武汉市东西湖区国家税务局海口税务所出具确认意见，表明科达公司的“大力士”商标2007年至2009年间每年利润均逾千万，纳税均为400万左右。根据武汉公信会计师事务所有限责任公司出具的审计报告，科达公司在2007年至2010年的广告费用支出超过2000万。
2014年1月13日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：被异议商标由中文“固力士”及英文“GLUS”构成，引证商标一、引证商标二由文字“大力士”构成，双方商标首字不同，在含义、呼叫、整体视觉效果方面有一定差异，未构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二在指定使用的商品上共存，不致造成消费者混淆误认，未构成在同一种或类似商品上的近似商标。科达公司提交的证据虽然能证明上述引证商标具有一定知名度，但被异议商标与引证商标整体存在一定差异，未构成近似商标，难以认定被异议商标系对申请人商标的复制、模仿。被异议商标的注册使用不易误导公众，致使科达公司利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册并未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审审理过程中，科达公司补充提交了第6814022号“大力士”商标的商标注册证以及部分商标评审委员会的异议复审裁定书，用以证明被异议商标与科达公司的其他在先商标构成近似商标，且“胜力士”、“铁力士”、“艺力士”等商标经商标评审委员会裁定不予核准注册。
在本案二审审理期间，科达公司提交了《非结构承载用石材胶粘剂》国家建材行业标准以及4份商标异议复审裁定书，用于证明“云石胶”是建材用胶，以及商标评审委员会曾认定“丁力士”、“圣力士”、“板力士”、“博力士”与被异议商标构成近似商标。旭兴达公司向本院提交了商标使用许可合同、优秀服务商证明书、广告宣传资料、参加中国电子商务十大牛商评选活动及企业标准，用以证明旭兴达公司经营规范及被异议商标的使用情况。
2014年11月23日，被异议商标转让至深圳市固力建材有限公司（简称固力士公司）。固力士公司出具声明，要求作为第三人参加诉讼，并对表示知晓此前相关诉讼程序，收悉相关诉讼材料。固力士公司向本院提交了旭兴达公司提交的二审证据以及“电力士”、“车力士”商标的注册信息。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标一、二的商标档案、复审申请书、证据材料、第68586号裁定、被诉裁定、声明、以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用的非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、石料粘合剂商品与引证商标一、二核定使用的石料粘合剂、防火水泥涂料、建筑用非金属加固材料等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者存在特定关联，构成相同或者类似商品。被异议商标由中文“固力士”与英文字母“GLUS”及装饰性图案构成，其中“固力士”是其显著识别部分。引证商标一、二均由中文“大力士”组成。被异议商标显著识别部分与引证商标一、二的差别仅在于首字母。但根据在案证据，引证商标一、二经过科达公司的长期使用，具有一定知名度。因此，将被异议商标与引证商标一、二使用在相同或者类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认，因此，被异议商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，被异议商标在的非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、石料粘合剂商品上的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，原审判决对此认定正确，商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审应当依据案件的具体情况进行，其他商标是否获准注册不能成为被异议商标应否获准注册的当然理由，商标评审委员会主张个案评审的原则并无不当，但其就此主张被异议商标应当准予注册，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳），二审案件受理费一百元由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 郑皓泽