吉林省双辽市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民二初字204号
原告沈阳远鹏电热供水设备工程安装有限公司，住址：沈阳市苏家屯凤果路19-15号2-2-2。
法定代表人白宏冰，总经理。
委托代理人王阳辅，系辽宁轩鉴律师事务所律师。
被告双辽市城建房地产综合开发有限公司，住址：双辽市迎春街161号。
法定代表人孙双生，总经理。
被告双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B）小区项目部，住址：双辽市郑家屯街。
负责人孙明山，经理。
二被告委托代理人杨艳红，女，1972年10月10日生，汉族，干部，住双辽市。
原告沈阳远鹏电热供水设备工程安装有限公司与被告双辽市城建房地产综合开发有限公司、双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B）小区项目部建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告沈阳远鹏电热供水设备工程安装有限公司的委托代理人王阳辅、被告双辽市城建房地产综合开发有限公司、双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B）小区项目部的委托代理人杨艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈阳远鹏电热供水设备工程安装有限公司诉称，2013年4月19日原告与被告（二）签订设备及工程安装合同一份，约定由原告承包吉林省双辽市盛源新世界商厦的空调机组及电加热采暖工程，合同总价款为3600000.00元，合同期2个月，从2013年6月15日到同年8月15日。合同签订后，原告按约定完成了全部工程，但被告却仅支付3100000.00元工程款，尚欠余款500000.00元未支付。原告多次索要，被告（二）均以各种理由推诿，原告无奈诉至法院。另因被告（一）系被告（二）的出资人应对被告（二）的行为承担民事责任，故要求判令二被告连带支付500000.00元工程款及违约金52500.00元。原告当庭增加诉讼请求，要求被告给付尚欠工程款510000.00元及违约金52500.00元。
被告双辽市城建房地产综合开发有限公司辩称，我公司不应成为本案的当事人。民事诉讼的被告应是侵犯了原告的民事权益，或者与原告发生了民事权益争执的人。我公司不是被告（二）双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B)小区项目部的出资人，与被告（二）也不存在隶属关系。双辽市盛源新世界是被告（二）出资建设，所有权为被告（二），原告的工程安装合同是与被告（二）签订，空调及电加热器是安装在双辽盛源新世界，我公司既没有侵犯原告民事权益，也未与原告发生民事权益争执，所以不应成为本案的当事人，对原告的工程款不负偿还责任。
被告双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B）小区项目部辩称，一、原告所述的案件事实与客观事实不符。2013年4月19日原告与我公司签订设备及工程安装合同，合同约定的工程内容是全部空调工程及电加热器采暖、价款、日期，被告已经支付工程款3100000.00元与原告所述一致，后双方对合同的工程内容进行了变更，盛源新世界的地下及一楼安装地热，不需安装电加热器设备。这样，电加热器设备由当初约定的3台变更为2台（每台电加热器为200000.00元，合同总价款由3600000.00元降到3400000.00元），但是合同签订后至2014年1月原告撤离时没有按照合同约定完成全部工程。后续工程被告另行雇佣安玉林、曹政斌完成，支出252990.00元。二、被告不同意支付原告工程款500000.00元。1、原告存在违约情况：（1）合同约定原告安装空调机、电热器设备应为新设备并且保证质量，而原告在安装设备时用的是改装的旧设备，制冷设备功能不能有效的覆盖整个商场。（2）原告在撤场前，对被告的工程没有完工。（3）电热器安装是机组和换热器为一套，安装常识是换热器一用一备,以防止发生事故影响供热，而原告安装的换热器没有备用，一台换热器大约50000.00元。2、合同履行过程中缩小了工程的范围，即由全部安装电热器改为2楼到5楼，除去地下和一楼相应减去一台电热器价值200000.00元，工程款也由3600000.00元降到3400000.00元。3、双方在合同中约定工程质量保证金是价款的3%，为102000.00元，到原告全部完成工程后给付，原告没有完成工程违反约定,，此102000.00元从总工程款中予以扣除。4、原告违约后被告另行雇佣他人对未完成的工程进行安装调试共花费252990.00元。5、被告在原告私自撤离后替原告支付雇工费用16000.00元。所以被告并不欠原告工程款500000.00元。三、原告安装的设备是旧机器，功能和寿命都受到严重的影响，原告存在商业欺诈，对此违约情况被告保留诉权另行告诉。
在开庭审理过程中，原、被告双方为证实自己的诉讼主张及辩解，分别作了陈述并进行举证，根据原告的诉讼请求、二被告的答辩，本案诉讼争议的焦点为：二被告是否应给付原告工程款510000.00元及违约金52500.00元。根据原告的诉讼请求和本院确认的案件事实，针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：
被告（二）尚欠原告工程款270000.00元，应由被告（一）承担给付责任；对原告要求给付违约金的诉讼请求不予支持。
在庭审过程中，原告向法庭提交了二被告的企业机读档案登记资料，用以证明二被告均有工商登记，被告（二）是被告（一）设立的分支机构，被告（二）依法应当与被告（一）承担连带责任。二被告的质证意见是：对被告（一）的企业机读档案登记资料无异议，对被告（二）的企业机读档案有异议，被告（二）不是被告（一）的分支机构，也未显示被告（二）是被告（一）出资设立。原告提交了《设备及工程安装合同》，用以证明原告与被告（二）签订的合同，由原告承包双辽市盛源新世界商厦的空调机组及电加热工程安装，合同总价是3600000.00元，被告（二）应按需支付工程款、材料款，但被告（二）没有按进度支付这两项款项。被告的质证意见是：对合同的真实性有异议，合同开始签订时是这份，但后期又对此合同进行了更改，更改后该合同作废。原告提交了视听资料一份及根据谈话录音整理的录音记录一份，来源是原告的法定代理人白宏冰与被告（二）的负责人孙明山及中间的介绍人赵磊石、白宏冰的妻子刘竞四人在场进行的谈话录音，地点是工程所在地盛源新世界。用以证明：1、原告为被告（二）安装空调及设备已经完工，仅剩余调试没有进行；2、被告（二）拒绝原告施工人员进场施工，被告（二）未按工程进度给付工程款，尚欠510000.00元；3、原告与被告（二）签订合同，双方约定可以使用二手设备，为了被告（二）将来使用转让方便，在合同上修改了空调机组为新设备，这样的约定不是双方真实意思表示。被告的质证意见是：根据证据规则，原告这份证据没在举证期限内提交，不应采信；证据提取违反法律规定，是私自录音，来源不合法，虚假性很大，有法定程序、公证机关参与才可采纳，此份证据来源、形式均不合法，无证据效力。原告的意见是：证据的真实性有保障，如果被告对此有异议，可以申请对视听资料鉴定。原告提交了证人刘竞的书面证言及出生证明复印件一份，用以证明四人在办公室谈话并录音，因证人刘竞的孩子刚出生，故不能到法庭作证。被告的质证意见是：有异议，出生证明提供的是复印件，依法要求出示原件；刘竞与原告的法定代表人是夫妻关系，有直接的利害关系，此证据不能单独作为证据予以采信。
被告（二）向法庭提交了《设备及工程安装合同》一份，用以证明：1、2013年4月19日，原告与被告（二）签订了双辽市盛源新世界空调及电加热器设备安装合同，合同第二条工程承包范围注：空调主机应为新设备，原告在此处进行变更并加盖公章；2、合同第五条三项e工程保质金为工程造价的3%，证明被告（二）工程款应扣除102000.00元的保质金；3、付款日期及方式的d项，工程结束调试合格后甲方付清工程余款；合同第十一条原告有附加义务，人员培训，原告应对被告（二）工作人员进行设备操作、维修、保养培训，原告在合同履行中未履行全部义务。原告的质证意见是：该合同除了合同第二条“二手设备”修改为“新设备”之外，对其他的真实性无异议，合同的修改是原告与被告（二）协商的，为了被告（二）将来转让时方便，不是双方的真实意思表示，原告已经提供证明，真实意思表示是可以安装二手设备。不管是新旧设备，只要质量合格就能实现合同目的，不能以此断定原告违约，原告并未违约；2、合同第五条三款b、c约定，被告（二）应按需给付工程款，但被告（二）一直拖欠工程进度款，属于违约在先，造成原告调试安装工作无法进行，这样的法律后果应由被告（二）自行承担；关于合同第十一条人员培训，也是因为被告（二）拒绝原告进场对其培训造成的，未培训后果由被告（二）自行承担。被告（二）向法庭提交了《螺杆冷水机维修合同》，被告（二）与安玉林、曹政斌2014年6月1日签订，用以证明：1、原告没有按照合同约定完全履行义务，未完成全部设备及工程安装合同；2、后续维修及安装被告（二）又与安玉林、曹政斌签订合同，支付252990.00元。原告的质证意见是：对此份合同的真实性有异议，被告（二）又另行签订维修合同是否真实履行了该合同不得而知，根据原告提供的证据，原告为被告（二）施工的工程已经施工完毕，仅有调试没有进行，是最后一项了，根本不需要进行该合同项下施工，故不真实；并对合同合法性也有异议，电加热器设备及空调安装需要有资质的单位施工操作，被告说的安玉林、曹政斌根本无资质和能力进行这样的操作、施工、安装，这份合同是不是针对原告与被告（二）签订的安装合同进行的后续施工或维修不得而知。被告（二）申请证人安玉林出庭作证，用以证明原告未完成全部合同义务；空调及电热器为陈旧二手设备；换热器还缺少一台。证人安玉林的证言是：我和孙明山是朋友，双辽盛源新世界的空调是我维修的，2014年3月份，盛源新世界总经理孙明山找到我看空调，准备维修，当时没修，后来是6月份维修了。我按照合同修理好了空调，给我工程款230000.00元，其中包括工钱和材料费，已经于2014年7月份维修完毕，当时空调没有安装完毕，是我填件安装的。原告的质证意见是：有异议，证人不能陈述清楚案件事实，盛源新世界螺旋杆维修合同下项目干了什么活，都进了什么设备，花了多少钱，证人都说不清楚，该合同的真实性有问题，不能证明该合同进行了实质操作。根据我方提供的证据，已经证明被告（二）的负责人孙明山对原告施工工程仅剩余调试事实给予认可，根本不需要被告（二）提供的这份合同所进行的任何施工，该合同及证人不真实。被告（二）对证人安玉林的证言无异议。被告（二）向法庭提交了公证书一份，用以证明原告未完成安装及调试工程；设备为二手设备，存在商业欺诈行为，空调外部出厂日期为2009年，内部细件显示出厂日期为2003年。原告的质证意见是：对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，根据我提供的工程安装合同及录音资料，可以证明双方约定可以使用二手机器，根据录音资料也记载双方合同内容几乎全部完工，只差最后调试未进行。《公证书》记载仅仅是螺丝有锈点，外表潮湿有水汽，这都是小问题，就凭这个不能证明原告施工没有完成及完成不合格。被告（一）向法庭提交了《房地产合作开发协议书》，用以证明被告（一）和被告（二）的负责人孙明山签订了合作开发协议，被告（二）以被告（一）名义办理各项手续，双方不存在隶属关系。合同第五条第一款，合作开发期间欠税、欠费、欠工程款等违约情形，一切民事责任均由被告（二）承担，与被告（一）无关。原告的质证意见是：该协议是二被告签订的，被告（一）收取被告（二）合作开发费用，双方对内约定承担法律责任的条款不能对抗工商机关的登记，根据被告（二）工商机关登记档案可以认定是被告（一）的分公司。依据《民法通则》相关规定，分支机构对外产生的民事责任应由它的出资公司来承担，双方内部约定不能对抗法律。
本院当庭对原告进行了询问，双方合同上约定工程总价款是3600000.00元，被告（二）已经给付原告工程款3100000.00元，对此被告（二）无异议，原告诉讼请求中要求给付工程款510000.00元，原告当庭表示其中的10000.00元可以放弃。被告（一）与被告（二）的负责人孙明山签订的《房地产合作开发协议书》，在原告与被告（二）签订《设备及工程安装合同》时，二被告并未向原告说明有此协议，二被告对此予以承认。
综合原、被告的陈述及举证、质证情况，本院认为，原告提交的二被告的企业机读档案登记资料，二被告对此二份登记资料的真实性无异议，但其对原告用以证明的问题有异议，认为被告(二）不是被告（一）设立的分支机构，登记资料上亦未显示被告（二）是被告（一）出资设立的。鉴于此二份企业机读档案登记资料来源于双辽市工商行政管理局，且二被告对其真实性无异议，本院对此予以确认。被告（一）的企业名称为双辽市城建房地产综合开发有限公司，被告（二）的企业名称为双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B）小区项目部，企业类型为其他有限责任公司分公司，故可以证明被告（二）系被告（一）的分公司，对二被告的辩解不予采信。原告与被告（二）签订《设备及工程安装合同》，原告提供的合同文本是“所选用的空调主机为二手设备”，而被告（二）提供的《设备及工程安装合同》的文本是把“二手”更改为“新”，并由原告加盖了公章，原告对此的解释是为了被告（二）将来转让方便，并不是双方的真实意思表示。原告当庭向法庭提交了谈话录音一份，谈话人是被告（二）的负责人孙明山、原告的法定代表人白宏冰及其妻子刘竞以及中间人赵磊石，从谈话录音中可以认定原告与被告（二）签订的合同原本是所选用的空调主机为二手设备。该份谈话录音被告（二）提出异议，认为不是在举证期限内提出，证据来源、形式不合法等，但其并未申请对此份录音资料的真伪进行鉴定，其亦未对该谈话录音的真实性提出异议，且该份证据对案件的主要事实具有一定的证明作用，故对此份录音予以采信。结合合同的文本及该句的原始表述“空调工程中应甲方需要及工程相关要求本工程所选用的空调主机为二手设备，乙方负责采购但必须保证质量。”，合同中由二手设备更改为新设备，而合同总价没有任何改变，结合原告提供的录音，原告陈述合同双方真实意思表示是采购二手设备，只是为了被告（二）转让方便而进行的更改，具有客观真实性，故对原告提交的《设备及工程安装合同》予以采信，对被告（二）认为原告安装的空调是二手设备，不是新设备，原告据此违约的辩解，不予支持。原告提交了刘竞的书面证言及刘竞的孩子白嘉琦的出生医学证明，用以证明刘竞未亲自出庭作证，是因为其孩子出生不满一个月而不能到庭，刘竞证明2014年2月26日白宏冰、孙明山在双辽市盛源新世界办公室里进行谈话并录音，孙明山尚欠500000.00元。二被告对此提出异议，认为出生证明原告没有提供原件，且刘竞与原告的法定代表人白宏冰是夫妻关系，有直接利害关系，此证据不能单独作为证据予以采信。结合原告提交的谈话录音，对此证言证明2014年2月26日白宏冰、孙明山在双辽市盛源新世界办公室里进行谈话并录音的事实可以确认。被告（二）在答辩中提到合同履行过程中缩小了工程的范围，即由全部安装电热器改为2楼到5楼，除去地下和一楼相应减去一台电热器价值200000.00元，工程款也由3600000.00元降到3400000.00元，原告对此不予认可，合同中约定的工程承包范围是全部空调工程及电加热器采暖工程，而并未明确约定具体楼层及数量，属于约定不明，被告（二）主张合同履行过程中缩小了工程范围，应减去一台电热器价值200000.00元，未向法庭提交相关证据，故本院不予支持。被告（二）向法庭提交了《设备及工程安装合同》，主张合同中约定空调主机为新设备，因原告对其提供的此合同提出异议，对此合同不予采信，理由前已论述。合同第五条第3项中e“本工程质保金为工程造价部分的3%”、d规定“工程施工结束调试合格后甲方付清工程余款”、合同第十一条“乙方负责对甲方操作及维修人员和有关的工艺技术人员进行操作培训、维修培训、设备保养培训，使之完全掌握全部使用技术，以便使甲方人员正常地使用、维修、保养设备”，对以上条款原告无异议，本院予以确认。被告（二）提供了《螺杆冷水机维修合同》及证人安玉林的证言，原告对此有异议，但从原告提供的谈话录音中亦可以证明原告对被告（二）的工程并没有完工，被告（二）对原告未完工程又与安玉林、曹政斌签订维修合同，符合客观实际，故对此《螺杆冷水机维修合同》及证人安玉林的证言予以采信，被告（二）对工程继续安装支出230000.00元，应从欠原告工程款500000.00元中予以扣除。被告提交了双辽市公证处的（2014）双民证字第246号公证书及光盘，原告对其真实性无异议，但认为不能证明原告施工没有完成及完成不合格。根据公证处对现场制作的光盘可以看出2014年6月12日工程现场及设备状况，对此《公证书》本院予以确认。被告（二）主张电热器安装是机组和换热器为一套，安装常识是换热器一用一备，以防止发生事故影响供热，而原告安装的换热器没有备用，一台换热器大约50000.00元，应在工程款中予以扣除。原告对此提出异议，因双方在合同中对此并无约定，故本院对被告（二）的此主张，不予支持。被告（二）主张工程质保金应在工程款中扣除，根据《设备及工程安装合同》第十二条第1项“设备及辅助配件及工程质保期自设备安装调试完成后开始起算为其一年”，原告虽然没有将工程完工，但应对被告（二）另找人继续安装维修的费用予以支付，被告（二）已经对此设备使用了一年以上，经过了质保期，被告（二）在质保期内对设备质量不合格未提供相关证据加以证明，故视为原告的工程符合质量标准，被告（二）主张在所欠工程款中扣除质保金的请求，不予支持。被告（二）在答辩中提出在原告私自撤离后替原告支付雇工费用16000.00元，原告予以否认，被告亦未提供相关证据予以证明，本院不予支持。被告（一）提供了《房地产合作开发协议书》，认为被告（一）与被告（二）的负责人孙明山签订了此合作协议，被告（二）以被告（一）名义办理各项手续，双方不存在隶属关系，合作期间欠税、欠费、欠工程款等情形，一切民事责任均由被告（二）承担，与被告（一）无关，原告对此提出异议，因被告（二）是被告（一）的分支机构，二被告之间的约定并没有告知原告，二被告之间的内部约定，对原告不能产生法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第14条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告（二）作为被告（一）的分公司，被告（二）的民事责任应由被告（一）承担，故对被告（一）提供的《房地产合作开发协议书》不予采信，其关于一切民事责任均由被告（二）承担，与被告（一）无关的辩解，本院不予支持。原告提出系被告（二）的负责人孙明山拒绝原告工人入场导致原告没有完成验收工作，责任在被告（二），与原告无关，被告（二）与案外人另行签订维修合同支出230000.00元不应得到支持的请求，通过原告提交的证据，不能证明被告（二）拒绝原告工人入场，被告（二）另找他人完成工程的费用应在工程款中予以扣除。原告认为被告（二）提供的维修合同不能作为认定实际实施了维修合同项下的工程，因其并未提出足以反驳《螺杆冷水机维修合同》及证人安玉林的证言的相关证据，故对原告此主张，本院不予支持。原告请求二被告给付违约金，二被告提出异议，因原告没有将工程实际完工，所以被告（二）没有全额给付工程款，原告提供的证据不能证明被告（二）有违约事实，故其主张由二被告给付违约金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款......”,原告按照约定对工程进行安装，被告（二）亦应按照约定支付相应的工程价款，对原告未完工程部分，被告（二）支出的费用，应在工程款中予以扣除。因被告（二）系被告（一）的分公司，故被告（二）的民事责任应由被告（一）承担。
综上所述，本院认为，原告与被告（二）签订《设备及工程安装合同》，并已实际履行，双方之间的建设工程合同合法有效，原告向本院主张给付尚欠工程款500000.00元的请求，扣除被告（二）另行支出的维修费用230000.00元，剩余工程款270000.00元有事实及法律依据，应予支持，其给付此工程款的民事责任应由被告（一）承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：
被告双辽市城建房地产综合开发有限公司就业大市场（B）小区项目部尚欠原告沈阳远鹏电热供水设备工程安装有限公司工程款人民币270000.00元应予给付，该给付责任由被告双辽市城建房地产综合开发有限公司承担，于判决生效后十日内给付。
二、驳回原告沈阳远鹏电热供水设备工程安装有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费9325.00元，由原告负担3975.00元，被告双辽市城建房地产综合开发有限公司负担5350.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 顾旭玫
代理审判员 姜小静
人民陪审员 杨静波
二〇一五年一月七日
书 记 员 张彩娜