江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第00309号
上诉人（原审原告）高国华。
委托代理人高远。
被上诉人（原审被告）湖北省建工工业设备安装有限公司（以下简称湖北建工），住所在湖北省武汉市武昌区民主路717号。
法定代表人徐国强，该公司董事长。
委托代理人杜举存，系该公司项目经理。
委托代理人仇育贵，江苏旭昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王松明。
委托代理人仇育贵，江苏旭昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤以才。
委托代理人汤以国。
上诉人高国华与被上诉人湖北省建工工业设备安装有限公司、王松明、汤以才建设工程合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第2984号民事判决，向本院起诉上诉。本院于2015年2月2日立案受理，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，2007年9月3日，中石化第十建设有限公司以招标的方式向湖北建工发出招标通知书，2007年月12月15日双方订立了一份合同编号为SCPGFB-07013的建筑安装工程分包合同，约定将四川达州市宣汉县普光镇赵家坝的普光气田天然气净化项目第三、四、五联合装置工程土建、安装、电气、仪表工程分包给湖北建工施工，该合同的湖北建工方签字的代表人为王松明。2008年1月10日，湖北建工以石化工程部名义、由王松明为代表与汤以才签订一份《建筑安装工程内部承包责任书》，约定将上述工程中的普光气田第五联合装置一系列脱硫单元、酸性水汽提单元、脱水单元土建施工项目交由汤以才施工，湖北建工石化工程部按工程总价（即与发包方的结算价）下浮11%和汤以才结算，并按支付工程款比例扣除，施工过程中汤以才所发生的债权、债务自行负责，同时约定湖北建工石化部对汤以才工程质量、进度、费用、安全与环保等进行监督控制，汤以才必须接受，并按约定的工期完成承包工程，不得再行分包等事宜。2008年10月16日汤以才与高国华签订一份委托书，双方约定：“今委托高国华全权负责本人与湖北省建工工业设备安装公司石化工程部签订的《建筑安装工程内部承包责任书》中四川省达州市普光气田第五联合装置一系列脱硫单元、酸性水汽提单元、脱水单元等土建施工项目的执行，全面履行《责任书》中约定的权利与义务（工程项目的施工管理、经营管理、工程款项的收支、工程款、决算等），对该工程项目所涉及的债权债务承担全部责任。本人不干预其正常的施工、经营管理活动。”委托书上盖有湖北建工石化工程部的公章。2010年3月30日，湖北建工向中石化第十建设有限公司普光项目部出具委托书，言明：现委托我单位土建施工经理汤以才、高国华二人全权处理普光项目土建工程决算土建补偿等相关事宜。2010年8月25日，汤以才与湖北建工涉案项目的负责人杜举存进行结算，双方确认工程结算总价为5623469元（工程量结算总价4121139元＋补偿款1502330元），扣除材料费、机械费、税金、9%的管理费等费用后，湖北建工应付工程款为3213394元，实际已支付了汤以才方工程款2866534元，应付余额为346860元，加上保证金281173元，湖北建工实欠628033元。因出现高国华要求湖北建工、王松明进行结算工程款的情形，2010年9月10日，汤以才向高国华发出终止委托函，“终止2008年10月16日授权给您（即高国华）的委托书中的一切授权权利，从今后，你（即高国华）与湖北建工工业设备安装有限公司石化工程部不发生任何关系。”同时发表申明，告知湖北建工自己与高国华终止了2008年10月16日委托书中给高国华的一切授权。2010年11月29日，汤以才又出具申明一份，申明自己2008年1月10日与湖北建工石化工程部签订的《建筑安装工程内部承包责任书》中所约定的土建施工项目，已按约定和大合同所约定的所有工程款全部结清，如本人汤以才再有与此工程项目的一切经济纠纷，均与湖北建工及湖北建工石化工程部的王松明，以及发包方中国石化集团第十建设公司无关；在此申明的左下部注明除质保金外。同日，汤以才向湖北建工及湖北建工石化工程部出具承诺书，言明：“本人于2008年1月10日与贵公司签订的四川省达州市普光气田第五联合装置工程土建施工项目承包责任书，现该工程已经结束，进入结算阶段。此工程是本人委托高国华全面负责的，由于在进入结算阶段，高国华不能向我提供所经手的工程款支付明细帐目，为不影响与贵公司工程款结算，本人已于2010年9月6日终止了2008年10月16日授权给高国华委托书中的一切权利，如因此委托书产生诉讼的，本人愿以当事人身份参与诉讼，并由此产生的一切后果由本人承担，特此承诺。”在此情况下，湖北建工又陆续向汤以才给付工程款583275元，尚有44758元未付，在发回重审期间，汤以才确认44758元已支付给自己，所有工程款湖北建工已按与汤以才的结算价向汤以才支付完毕。
另查明，高国华确认涉案工程在施工期间，自己已收取涉案工程的工程款220万元，上述工程于2009年6月投入使用，发包方中国石化集团第十建设公司已向湖北建工付清全部工程款项。
原审法院在一审期间曾向湖北建工顾问熊广文作过调查，证实王松明于2007年6月28日被湖北建工任命为该公司副总经理，但这个任命是为便于王松明与发包方协调工程方面的事宜而为。2012年7月，高国华起诉请求是立即支付工程款628033.68元，并承担相应的银行利息。本案发回重审后，高国华将诉讼标的变更为1134172.93元，利息自2010年9月11日起至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算。
原审法院认为，本案首先要理清的是：一、高国华与汤以才于2008年10月16日所签订的委托书性质？二、湖北建工、王松明之间究竟是何关系，该关系是否影响高国华主张工程款给付？
关于第一点：对于委托书的性质，原审法院认为虽名为委托书，实为一份转包协议书，因为该委托书写明委托人汤以才“今委托高国华全权负责本人与湖北省建工工业设备安装有限公司石化部签订的《建筑安装工程内部承包责任书》中四川省达州市普光气田第五联合装置一系列脱硫单元、酸性水汽提单元、脱水单元等土建施工项目的执行，全面履行《责任书》中约定的权利与义务（工程项目的施工管理、经营管理、工程款项的收支、工程款、决算等），对该工程项目所涉及的债权债务承担全部责任。本人不干预其正常的施工，经营管理活动。”委托书明确载明由高国华全面履行汤以才与湖北建工签订的《责任书》中的全部权利和义务，汤以才将其承包工程转让给高国华的性质，是高国华对汤以才在《责任书》中的全部权利义务的概括承受，委托书的性质实际是工程转包合同。
关于第二点：高国华认为王松明与湖北建工之间是挂靠关系，理由是尽管2007年6月28日，湖北建工以鄂建安发（2007）21号文件任命王松明为该公司副总经理，但法院与湖北建工顾问熊广文所作的谈话笔录内容反映，这只是为了方便王松明与中国石化集团第十建设公司的联系、协调工作而下发的，涉案工程一结束，王松明与湖北建工就没有关系了，可见王松明与湖北建工之间实为挂靠性质；湖北建工与王松明本人不予认可，认为王松明是湖北建工聘用的总经理，王松明的行为是职务行为，代表了湖北建工，理由是2007年6月28日，湖北建工以鄂建安发（2007）21号文件任命王松明为该公司副总经理，庭审中，湖北建工委托代理人也确认王松明与其公司并非挂靠关系。对此，原审法院认为：无论王松明与湖北建工之间是挂靠关系还是为湖北建工行使职务行为，因为高国华的合同相对人是汤以才不是湖北建工和王松明，湖北建工或者说王松明的分包合同相对人是汤以才，不是高国华，湖北建工及王松明只有与汤以才按签订的内部承包协议结算并给付工程款，现工程款已与汤以才全部结清，不存在欠付的情形，故湖北建工与王松明已不存在给付义务。即使2008年10月16日委托书上湖北建工的公章是湖北建工加盖，只能说明湖北建工知晓涉案工程又由汤以才转包给高国华，但加盖公章的行为不能代表湖北建工将涉案工程分包给高国华，因此湖北建工或者王松明与高国华之间无合同关系，故湖北建工基于与汤以才订立的责任书约定，按总工程款下浮11%支付工程款，最终以按工程款9%收取管理费与高国华无直接关系，何况根据委托书的约定高国华要全面履行责任书的权利和义务，如此，上述按总工程款下浮11%支付工程款的约定对高国华同样具有约束力，即便湖北建工对此项费用的收取不合理，依照法律规定也不应给实际施工人，故高国华增加的诉求无法律依据，不予支持。
高国华能否凭2008年10月16日委托书要求汤以才给付欠付工程款？原审法院认为：汤以才与王松明代表湖北建工签订的《建筑安装工程内部承包责任书》，汤以才与高国华签订的名为委托书实为转包性质的委托书，因汤以才、高国华均系无施工资质的自然人，依法均是无效协议。但本案的关键之处在于签订委托书之后，涉案工程的后续施工过程中，汤以才也全程参与，而不是像委托书上所说汤以才不干预或参与高国华的正常施工、经营管理活动。这从高国华、湖北建工、汤以才、王松明各方所提交的相关证据中可以得出此结论，比如2010年3月30日，湖北建工曾向中国石化集团第十建设公司普光项目部出具过委托书，注明：现委托我单位土建施工经理：汤以才、高国华二人全权处理普光项目土建工程决算土建补偿等相关事宜；高国华提交的证据中有一份2009年7月30日由张术林出具、周文昌作证明人的证明，证明张术林收到民工工资、机械费、运土方费等计柒项计币51551元，以上七项费用全部结清，在此证明上特别加注“汤付21600，高付24500＋1349挖机利息，高还货款20000”。上述两份证据的时间都在委托书之后形成，足能证明在高国华与汤以才订立实为转包协议的委托书后，汤以才仍然参与了涉案工程的实际施工；另从高国华和汤以才提交的其它证据也可看出，双方在涉案工程施工期间各自均有付机械费、收取材料及给付工人工资的行为；此外，高国华起诉被告给付工程款的依据，是以汤以才与发包方的结算清单确定的数额为准，说明高国华认可了汤以才与发包方的工程款结算金额，对于在施工期间收取的工程款2866534元，高国华承认自己收取220万元，其余款项由汤以才收取，高国华对汤以才在施工期间收取的款项没有要求给付自己，说明其认可汤以才也有收取工程款的权利，从而可认定涉案工程是高国华与汤以才合作完成，故涉案工程的工程款应属于高国华和汤以才两人共有。至于他们之间如何分配，因为双方未进行清算，无法进行分割，故应由双方进行清算，如果有多退少补的情况，由他们各自主张权利，现高国华要求汤以才给付尚欠的工程款依据不足，故依法应驳回高国华的诉求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回高国华的诉讼请求。本案受理费15008元，由高国华负担。
判决作出后，高国华不服，向本院提起上诉称：一、王松明与湖北建工是挂靠关系，原审法院认定高国华与汤以才是合作关系，明显歪曲事实；二、王松明与高国华是发包方与承包方的关系，原审法院认定合同相对人是汤以才，不是高国华，毫无事实和法律依据；三、原审法院对王松明与湖北建工是挂靠关系未作认定是极不公正的；四、原审法院工作草率，审判不严，判决书中多数错误。请求撤销原审判决，支持高国华的起诉请求。
湖北建工、王松明答辩称：一、湖北建工、王松明从未认可过高国华是涉案工程的实际施工人；二、施工过程中，高国华支付工程款时，湖北建工是在汤以才同意的情况下才支付的；高国华与汤以才之间是什么关系，湖北建工不知道，湖北建工与汤以才对工程款已结算完毕，高国华向湖北建工及其王松明主张工程款没有事实和法律依据；三、王松明与湖北建工是上下级隶属关系，至于王松明与湖北建工是否存在挂靠关系与高国华的诉求没有联系，与本案无关。四、2010年10月以后，湖北建工才知道委托书一事，后找汤以才核实，汤以才出具了取消委托的手续，在此情况下，湖北建工与汤以才进行结算。高国华的上诉理由与其在一审提交的依据没有联系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汤以才答辩称：委托书是高国华伪造的，我是在无奈的情况下才签字的，签委托书时就我和高国华在场，当时并没有盖章。高国华没有按委托书履行义务，该委托书无效，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方的争议焦点：1、王松明与湖北建工是何种关系；2、汤以才与高国华签订的委托书的性质。
关于争议焦点1。高国华认为王松明挂靠湖北建工，以湖北建工的名义分包涉案工程，王松明与湖北建工是挂靠关系；王松明认为其在涉案工程中的行为是职务行为。本院认为，依据2007年6月28日，湖北建工鄂建字号（2007）21号任命王松明为副总经理的任命书，以及湖北建工庭审中也确认王松明与其公司并非挂靠关系。因此，高国华关于王松明与湖北建工是挂靠关系的主张没有事实和法律依据。依法不予采信。
关于争议焦点2。本院认为，涉案委托书是汤以才将其承包工程中的未完成部分转让给高国华进行施工，由高国华全面履行汤以才与湖北建工签订的《责任书》中的权利和义务，高国华应为未完工程部分的实际施工人，一审判决认定高国华在施工期间已收取涉案工程款220万元，发包方中石化第十建设有限公司向湖北建工付清了全部工程款，湖北建工按其与汤以才的结算价也向汤以才支付完毕，对此事实各当事人均予以认可，因此，王松明与湖北建工是否是挂靠关系，均不负有支付工程款的义务。
本院认为，汤以才与湖北建工签订的责任书及汤以才与高国华签订的实为转包性质的委托书，因汤以才和高国华均无施工资质，依法应确认为无效。涉案委托书签订后，汤以才也参与了后续工程的施工，双方也各收取了一定数额的工程款，从而可以认定涉案工程是汤以才与高国华合作完成，涉案工程款应为高国华和汤以才共有，至于高国华与汤以才如何分配，由高国华与汤以才进行清算。因双方未清算，无法确认高国华应享有的工程款数额。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。高国华的上诉不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15008元，由高国华负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 蒋金生
审判员 李益松
二〇一五年五月十二日
书记员 夏 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人
民法院不得再次发回重审。