宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终524号上诉人（原审原告,反诉被告）：杨保卫，男，1968年9月21日出生，汉族，宁夏盐池县人，高中文化，居民，住宁夏盐池县。委托诉讼代理人：李哲，宁夏朔光律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告，反诉原告）：视通建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区上海路791号。法定代表人：张静，任董事长。委托诉讼代理人：李健，宁夏永合律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李强，男，1965年11月26日出生，汉族，宁夏盐池县人，高中文化，住宁夏盐池县。代理权限为特别授权。上诉人杨保卫因与被上诉人视通建设有限公司承揽合同纠纷一案，上诉人杨保卫作为原审原告于2016年11月28日向原审法院起诉。原审法院作出（2016）宁0425民初2083号民事判决。视通建设有限公司不服提起上诉，本院审理过程中出现新的证据，致原判认定事实不清，以（2017）宁04民终162号民事裁定发回重审。宁夏回族自治区彭阳县人民法院于2017年4月7日重新立案，作出（2017）宁0425民初780号民事判决，上诉人杨保卫不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨保卫及其委托诉讼代理人李哲，被上诉人视通建设有限公司的委托代理人李健、李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨保卫上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2017）宁0425民初780号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人挖掘机清淤费用240160元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决对上诉人的挖掘机清淤费用240160元不予认定事实不清、证据不足、适用法律错误、判决结果错误。1.合同在不存在违反法律法规的情形下，应当充分尊重双方当事人的意愿。根据双方签订“清工承包协议”约定一些大型机械台班费用如挖机、装机、摊铺机、平地机等等由被上诉人承担，该约定合法有效。依据“清工承包协议”及余广雄的证明，对应的挖掘机清淤费用应该由被上诉人承担。2.因“清工承包协议”系余广雄代表被上诉人与原告签订，在被上诉人指示上诉人实际施工及遇到降雨导致施工受阻所联系挖机清淤的过程中均由余广雄负责监管，因此余广雄依据“清工承包协议”的约定向上诉人出具证明是客观真实的，该证据即是对增加的挖机工作时间的确认，由于双方在“清工承包协议”中明确采用了列举式的方式对“大型机械”进行了说明解释，故被上诉人在挖机中区分小型挖掘机、中型挖掘机、大型挖掘机已无意义。关于争议的挖机的台班费每小时200元已经另案生效判决确认，且符合市场行情。据此，依据增加的挖机工作时间及每小时台班费，上诉人的该项主张证据确凿，依法应由被上诉人承担该部分费用。3.虽然上诉人与被上诉人于2014年12月就涉案工程费用进行了结算，但由于被上诉人对挖掘机清淤费拒不结算，导致该部分费用并未一并结算。视通建设有限公司辩称，原审查明事实正确，采信证据无误。原审判决结果正确，请求予以维持原判。被上诉人从未指派上诉人提供小挖机施工，施工作业面宽于路面4米，低于路面5米，而小挖机工作延展面只有2米，不可能在这种大型工地使用小挖机。双方在2014年12月进行施工费用结算时，由上诉人亲笔在被上诉人持有的合同背面书写工程总款项1745040元，剩余245340元的施工余款的结算说明，双方债权债务非常明确，不包括本案上诉人请求金额。因此上诉人并未提供使用小挖机的合法有效证据及计算依据。杨保卫向一审法院起诉请求：由视通公司支付杨保卫清工费165340元、清淤挖掘机费240160元，共计405500元。一审法院认定事实：视通公司承包建设彭阳县城兴彭大街改造工程后，成立彭阳县城兴彭大街改造工程二标段项目部，负责人为李强，李强聘请余广雄负责工程施工的具体事宜。2013年5月10日，视通公司彭阳县城兴彭大街改造工程二标段项目部，余广雄作为项目部的代表与杨保卫签订清工承包协议，约定：彭阳县城主街道兴彭大街（大桥头至消防队旁边十字路口）长度1175.514m改造工程的所有清工承包给杨保卫，杨保卫在提供清工过程中使用的小型机械及人工费用均由杨保卫承担；视通公司随时所用临工由杨保卫无条件提供，人工费由杨保卫负担；大型机械（如挖机、装机等）台班费用由视通公司承担。还约定：视通公司负责进料及机械调配、安全生产、工程质量、工程进度、配料用料的指挥、监督与管理；杨保卫应按照施工图纸、工程变更单、技术联系施工单施工，执行国家现行《施工技术验收规范》，尊重和服从业主、监理单位及视通公司管理人员的监督与指挥，对工程质量全面负责。杨保卫持前述余广雄2014年3月10日给其出具的证明为依据和理由，主张挖掘机清淤累计1200.8小时，工时费按每小时200元的标准计算，清淤费240160元，应由视通公司承担支付。2014年12月，杨保卫与视通公司进行结算，双方确认应付工程款1745040元，扣除已付的工程款，剩余165340元未付。视通公司以其与案外人高隆2015年10月15日签订维修协议,约定由高隆对彭阳县兴彭大街道路改造工程（二标段）进行维修，维修地点包括金阳新天地门口慢车道、消防队门口慢车道等，拆除原有缺陷路面，做水稳及灰土垫层，重新铺设沥青混凝土，更换、修复破损道砖、道牙、检查井盖，清运现场建筑垃圾，维修期限15个工作日，合同维修价款145600元。反诉称杨保卫完成的清工不符合质量要求，要求杨保卫承担支付该维修费用。一审法院认为，杨保卫主张所欠的165340元清工费，系其与视通公司结算确认的，视通公司也同意支付，本院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的后果。杨保卫与视通公司签订的清工承包协议，合法有效，是确立杨保卫与视通公司之间权利与义务关系的合同依据。杨保卫主张挖掘机清淤费用系“由于连日降雨，导致工地基坑淤泥，路基多处翻浆，增加了清淤工程量，根据合同，由于自然灾害造成所增加的工程量由项目部承担”的，但在双方签订的清工承包协议中没有与之相对应的约定，应属于杨保卫与视通公司事后需要商定的事宜。虽然余广雄证明中邓永、薛志安、海师傅等人的挖掘机清淤工作量因前述的原因无法判断其真实性，但杨保卫与视通公司2014年12月就涉案工程费用进行结算时，杨保卫已经持有余广雄2014年3月10日所出具的使用挖掘机清淤证明，以常理，挖掘机清淤费用应一并予以结算处理的。在杨保卫对其主张双方结算费用中不包含挖掘机清淤费用的事实，不能提供证据加以证明的情况下，杨保卫与视通公司2014年12月结算所达成一致的费用协议，属于双方就全面履行清工承包协议情况和涉案工程结算价款达成的合意，双方的权利和义务由此确立，再按照原清工承包协议等的约定履行工程款给付义务，不符合结算协议的约定，也有违诚实信用原则。因此，对杨保卫要求视通公司依据清工承包协议的约定支付挖掘机清淤费240160元的主张，本院不予采纳。视通公司与杨保卫签订的清工协议中虽然约定双方均对工程质量负责，但杨保卫依据协议提供的是清工，视通公司仍然是工程的施工主体，负有进料及机械调配、安全生产、工程质量、工程进度、配料用料的指挥、监督与管理的约定义务。视通公司也不能提供杨保卫完成的清工不符合质量要求的证据，且视通公司维修工程的地理位置与杨保卫提供清工的地理位置又不完全相一致，也不能提供曾经要求杨保卫对不符合质量要求的工程进行维修的证据，因此，视通公司要求杨保卫支付维修费的反诉请求，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（一）项、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十二条之规定，判决：一、视通建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨保卫清工费165340元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨保卫要求视通建设有限公司支付挖掘机清淤费240160元的诉讼请求；三、驳回视通建设有限公司要求杨保卫支付维修费145600元的反诉请求。案件受理费7302元，由杨保卫负担3695元，视通建设有限公司负担3607元；反诉案件受理费3212元，由视通建设有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提供证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人在签订涉案《清工承包协议》时，是以固定总价支付报酬，且约定被上诉人所用临工均由上诉人无条件提供，费用由上诉人负担。2014年3月10日，余广雄给上诉人出具的使用挖掘机清淤情况证明是对涉案合同工程量增加的证明，该证明中并未加盖被上诉人公司印章，而余广雄在书写该证明时已不再为被上诉人履行职务，该事实有彭阳县人民法院（2015）彭民初字第1669号判决予以确认，故余广雄书写的挖掘机清淤工作量证明因前述原因无法判断其真实性。2014年12月，上诉人杨保卫与被上诉人视通建设有限公司就涉案工程费用进行结算时，在上诉人已经持有上述证明的情况下，被上诉人并未就挖掘机清淤费用一并与上诉人进行结算处理，故被上诉人对该费用并未认可。综上，上诉人主张由被上诉人向其支付挖掘机清淤费用240160元，因其未提供充分有效的证据证明该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人承担不利的后果。综上所述，杨保卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4902元，由上诉人杨保卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 萍审 判 员  苟改莉代理审判员  闫儒红二〇一七年八月十五日书 记 员  王 普