江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1536号
上诉人（原审被告）方玉霞。
委托代理人王和平，镇江市京口区城东法律服务所法律工作者。
委托代理人徐文龙。
被上诉人（原审原告）仲秀芳。
委托代理人陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。
委托代理人杨庆生。
上诉人方玉霞因与被上诉人仲秀芳饲养动物损害责任纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2014）京民初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月27日下午5时左右，仲秀芳从外面回家沿着观音桥巷自北向南步行快到观音桥巷9幢时，方玉霞牵着其饲养的狗从观音桥巷9幢北面由东向西往观音桥巷走。此时，发生仲秀芳、方玉霞讼争的纠纷，仲秀芳跌倒在地。双方对纠纷发生的经过及仲秀芳跌倒的原因各执一词。镇江市健康路派出所出警对在场人进行了询问。仲秀芳在询问笔录中称方玉霞的狗看到她购买的肉包子就往其身上扑，仲秀芳受到惊吓后向后退摔倒致右臂骨折。方玉霞称自己牵着狗刚从巷子出来看到仲秀芳跌倒了，经过仲秀芳旁边时，仲秀芳要求其扶她起来，另一个邻居让方玉霞送仲秀芳去医院，方玉霞遂把狗送回家，叫了一辆三轮车将仲秀芳送至镇江市第四人民医院；方玉霞看见仲秀芳在电线杆旁边跌倒，当时方玉霞刚从巷子口出来，仲秀芳跌倒时，方玉霞的狗的状态是要往前跑，方玉霞牵着狗向前跑，当时只有一个不认识的捡垃圾的人在场。经派出所调查，在场捡垃圾的人名叫韦某，韦某在派出所的询问笔录中称，“我骑三轮车捡垃圾的，我的前面有一个老太太在走，这个时候，从对面的巷子里出来一个女的牵着一条大狗，那条狗看到老太后，就隔着路对老太叫，老太就吓得坐在地上了。然后狗还在叫，然后那个女的就把狗牵回家了，我看到那条狗对着老太叫得很凶，老太害怕所以坐到地上的。狗跟老太的距离有4米远。”2014年3月24日，方玉霞在法院谈话笔录中陈述，“我用绳子牵着我家的狗从家门口的巷子往外走，还没有走出巷子口，要出没出，一个拾垃圾的人站在巷子中的垃圾箱那儿拾垃圾，我的狗见到拾垃圾的人叫了两声，我喊了一声，它就不叫了。我继续向前走，走到前面南北方向的大路上，看到老太（仲秀芳）跌坐在地上。狗叫的时候没看到仲秀芳，看见时仲秀芳已经跌下来了。距离有6、7米远。那个捡垃圾的从头到尾都看得清清楚楚的。”庭审中，仲秀芳称，“当天我买了几个肉包子，准备回家吃晚饭，我由北向南，方玉霞牵着狗由东向北，我当时想打招呼的，她的狗突然狂叫起来，还跳，方玉霞拽绳子但没拽住，我就朝后退，路窄，我跌倒了。”方玉霞称，“仲秀芳所述不是事实，我当时牵狗走到仲秀芳面前时，发现仲秀芳已跌倒在电线杆那儿，仲秀芳说你把狗送回家，把我扶起来，我不会讹你的。当时狗没有叫。”
仲秀芳跌倒后，方玉霞将仲秀芳送至镇江市第四人民医院就诊，诊断为：1、右肱骨外科颈骨折；2、右桡骨远端骨折。仲秀芳随即住院治疗，于2013年11月11日出院。为此，仲秀芳共发生医疗费5687.25元，其中3955.45元以医保帐户支付，另有225.20元为仲秀英医疗费。方玉霞垫付了仲秀芳就诊当日的挂号费及摄片费。经江苏大学司法鉴定，仲秀芳因右肱骨中下段粉碎性骨折，右肩关节活动受限，构成人体损伤十级伤残，营养期限为60日，护理期限为90日。
方玉霞对鉴定意见提出异议，认为未到鉴定时机，鉴定结果不科学；鉴定意见书中载明仲秀芳右尺骨茎突处骨折无依据，而病历记载为右桡骨远端骨折，故鉴定结论不准确。原审法院通知鉴定人出庭。鉴定人对方玉霞提出的异议解释为：鉴定时从片子上只看到右尺骨茎突处骨折，没有看到右桡骨远端骨折，鉴定人只对自己看到的病历资料负责，第一时间病历记载被鉴定人右腕部有肿胀，在片子上看到右尺骨茎突处骨折，对此推断二者有因果关系，因腕关节功能对本次定残及三期鉴定均无影响，故未要求被鉴定人补充证据；关于鉴定时机，人体损伤致残程度鉴定标准的一般原则为受伤后3－6个月，没有具体规定，骨折愈合良好就属于临床稳定状态，就可以鉴定，而本案被鉴定人符合鉴定条件。
观音桥巷宽约4米，电线杆距离9幢巷口约6米，韦某所在的垃圾箱正对着9幢巷口。方玉霞饲养狗未领取养狗证，经法院要求，方玉霞未提供其饲养的狗的照片，法院上门查看时亦未得见。关于狗的特征，仲秀芳、方玉霞的邻居表述为是一条黄色的大狗，高约五、六十厘米，不连尾巴长约七、八十厘米，样子很凶。
上述事实，有询问笔录、谈话笔录、病历、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、证人证言以及当事人陈述等予以证明。
2014年3月10日，仲秀芳诉至原审法院，请求法院判令方玉霞赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计39558.25元。
方玉霞辩称：仲秀芳所述不是事实。其系自己跌倒，与方玉霞的狗无关。因为是邻居，方玉霞出于好心应仲秀芳的要求扶其至医院就医。请求驳回仲秀芳的诉讼请求。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。方玉霞在法院谈话笔录中认可当日其狗叫的事实，但认为狗是冲着捡垃圾的人叫，不是冲着仲秀芳，且当时没有看见仲秀芳，辩称仲秀芳系自己跌倒，与其饲养的狗无关，庭审中又否认其狗叫的事实，而狗叫的事实明显对方玉霞不利，因此对方玉霞当庭变更的陈述，不予采纳。当日方玉霞牵着其饲养的狗经过观音桥巷9幢向外走到路口时，其饲养的狗发出叫声并拉着绳子向前跑，从仲秀芳、方玉霞及证人韦某三人的位置来看，证人韦某可以清楚的看见仲秀芳、方玉霞及狗之间发生的事情。方玉霞走在狗的后面，其人到路口，而狗应该已到路上，方玉霞并不能看清狗是冲着谁叫。因此，对仲秀芳跌倒受伤经过，现场证人韦某所处的位置看得更清楚，其证言作为与仲秀芳、方玉霞均无关的第三方证据更具客观性，结合仲秀芳、方玉霞的本人陈述，对韦某证言的效力予以采信。综上，确认本案的事实经过为：2013年10月27日下午5时左右，仲秀芳沿着观音桥巷自北向南步行快到观音桥巷9幢走到电线杆附近时，方玉霞牵着其饲养的狗从观音桥巷9幢北面由东向西往观音桥巷走出来，方玉霞的狗冲着仲秀芳大叫并拽着方玉霞向前跑，仲秀芳后退跌倒受伤。方玉霞饲养的狗体型较大，且样子较凶，仲秀芳作为一个老人看见一只大型狗冲其大叫并有向前冲的动作，受到惊吓是其跌倒受伤的原因。因此方玉霞饲养的狗对仲秀芳叫及向前跑的行为与仲秀芳跌倒受伤之间存在因果关系，方玉霞作为动物饲养人应当对仲秀芳的损害后果承担侵权责任。方玉霞未按管理规定领取养狗证饲养犬类行为本身存在过错，亦没有证据证明损害是因仲秀芳故意或者重大过失造成，因此不存在法定减轻责任的情形，方玉霞应对仲秀芳所受损害承担全部赔偿责任。方玉霞对鉴定意见提出的异议理由不成立，不予采纳。
依据相关法律规定并结合仲秀芳的主张，对仲秀芳主张的损失确定如下：1、医疗费，仲秀芳共发生医疗费5687.25元，其中部分医疗费以医保帐户支付，不能作为向方玉霞主张损失的依据（将相应医疗费缴至医保帐户后，方可主张），另有225.20元为仲秀英医疗费与本案无关，确认仲秀芳医疗费损失为1506.60元；2、住院伙食补助费酌定18元／天，计算15天，为270元；3、营养费酌定15元／天，计算60天为900元；4、护理费，酌定60元／天，计算90天，为5400元；5、残疾赔偿金16269元；6、精神抚慰金酌定5000元；7、鉴定费2360元。上述损失合计31705.60元，由方玉霞承担。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第七十八条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：方玉霞于判决生效后十日内赔偿仲秀芳31705.60元。案件受理费400元、鉴定人出庭费300元，合计700元，由仲秀英负担100元、方玉霞负担600元。
方玉霞不服原审判决，向本院提起上诉称：1、仲秀芳系自己跌倒，和方玉霞及其饲养动物没有直接因果关系，仲秀芳在医院、派出所、一审法院的陈述不一致，不能根据其陈述认定方玉霞侵权的事实，方玉霞在一审中陈述仲秀芳系自己跌倒是真实陈述，方玉霞是帮助仲秀芳去医院，即使有责任，也应当考虑仲秀芳的过失。2、证人韦某未到庭作证，法院也未向其调查，一审法院采信该证人证言违反证据规则。3、事发时镇江市养犬条例尚未出台，是否有过错，应有政府部门界定。4、仲秀芳的伤残等级应重新鉴定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判为驳回仲秀芳的一审诉讼请求。
被上诉人仲秀芳辩称：仲秀芳受伤是由方玉霞的狗冲其叫唤导致其受惊吓而受伤，该事实有派出所的调查笔录、方玉霞的陈述、韦某的证言为证。按照无过错责任原则，动物饲养人方玉霞应承担全部责任。鉴定程序合法、鉴定人也按照法院的要求出庭，鉴定结论真实有效，本案不符合重新鉴定的条件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审庭审中，方玉霞提交照片一张，拟证明其牵的狗是小狗，只有30-40公分，不足以对仲秀芳产生伤害。仲秀芳不认可该照片，其认为韦某及其他人员的陈述都是表明这是一只较大的狗。本院要求方玉霞提供该狗的现实状况供法院核实，方玉霞表示不能提供，并表示该狗并无养狗证等证件。
二审庭审中，方玉霞陈述，韦某到派出所作证，是自己找韦某去的，方玉霞在事发地点等了一个星期。至于为什么找韦某去派出所作证，是因为自己陈述的事实别人不相信，需要一个证人。
本院认为，方玉霞饲养动物致与仲秀芳造成损害之间因果关系能够成立。理由如下：1、方玉霞在派出所笔录中陈述，仲秀芳跌倒的时候，其牵着的狗是处在向前跑的状态。根据其描述，可以看出，方玉霞牵着的狗出巷子口的时候，是处于叫唤了几声并且是向前跑的状态，在这样的状态下，对路边的行人具有一定危险性。2、方玉霞自己带领韦某到派出所作笔录，其应当知道韦某的陈述对事件认定的作用，且其在一审法院的谈话笔录中称拾垃圾的（即韦某）对事情从头到尾看的清清楚楚；韦某与双方当事人不存在利害关系；结合现场勘验笔录，韦某对案件发生现场其所作的陈述具有客观性，故应当采信其在派出所的陈述。韦某陈述，方玉霞牵的狗是一条大狗，并且狗隔着路对着仲秀芳叫唤，仲秀芳就吓得坐在地上了。3、该动物的该行为符合侵权责任法规定的饲养动物造成他人损害的范围。饲养动物致人损害，并不限于咬伤、抓伤等情形，动物致害之所以成为特殊侵权，主要是因为动物具有危险性，而危险性并不仅表现为咬伤、抓伤等情形，因饲养动物导致被侵权人受到惊吓、恐吓而出现心理恐惧并因此诱发其他损害时，在某些情况下也可以涵括于“造成他人损害”的范围。本案中，方玉霞饲养的狗体型较大，其叫唤及向前跑动的行为，足以对80多岁的老年人仲秀芳造成危险性，考虑到狗与仲秀芳之间的距离，足以致仲秀芳受到惊吓而出现心理恐惧，在此情形下，往后退并跌倒在地而造成损害。故该动物的行为造成了仲秀芳的损害。
方玉霞应当承担全部的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。根据该规定，方玉霞应当承担侵权责任。其在上诉中认为仲秀芳自身存在过失，应当承担部分责任。本院对此观点认为，动物饲养人主张被侵权人的过失，仅限于被侵权人的重大过失。重大过失应当从动物自身的危险性以及诱发动物危险行为的可能性角度评判。本案中，方玉霞不能证明仲秀芳存在挑逗、投打动物等行为，故不能认定仲秀芳存在重大过失，对其要求减责的理由不予采纳。
关于方玉霞要求重新鉴定的理由，经本院核实，一审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论并无不当，且鉴定人也按照法律规定出庭接受了询问，其要求重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其要求重新鉴定的请求不予准许。
综上所述，方玉霞的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人方玉霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 王思倩