河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终945号
上诉人（原审原告）：王茹，开滦退休工人。
委托代理人：ＸＸ，唐山师范学院法律救助中心律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司，住所地唐山市路南区新华西道60号。
负责人：张小军，系该公司经理。
委托代理人：王丽娟，河北冀航律师事务所律师。
原审被告：王志强，迁安中化煤化工有限责任公司工人。
原审被告：王运秀，首都钢铁公司退休工人。
上诉人王茹因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2015）古民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年6月6日12时30分，王运秀驾驶车牌号为冀B×××××小型客车行驶至古冶区唐家庄老工房17楼处时，与王茹驾驶的车牌号为冀B×××××普通摩托车发生碰撞，致王茹受伤、双方车辆受损的交通事故。经唐山市公安交通警察支队第四交通警察大队出具第1302049201300527号道路交通事故认定书（简易程序），认定王运秀负主要责任，王茹负次要责任。王志强为其所有的冀B×××××小型客车在人保唐山分公司投保了交强险及商业三者险各一份，保险期限均为2012年7月5日0时起至2013年7月4日24时止，其中商业三者险保险金额为300000元。2014年11月3日本院立案受理了王茹诉王志强、王运秀、人保唐山分公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2014年12月17日作出（2014）古民初字第1358号民事调解书，由人保唐山分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王茹医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计人民币24020.80元。2015年7月28日唐山华北法医鉴定所出具唐华（2015）临鉴字第1471号临床鉴定，鉴定王茹二次手术取内固定物费用为10000元。本次纠纷给王茹造成的经济损失为二次手术费10000元、检查费286.20元、鉴定费1200元、误工费6857.33元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权责任。本案中，原告王茹与被告王运秀虽在道路交通事故认定书中达成责任比例分担，但系双方在交警队调解过程中自愿达成，且未得到本案其他被告的认可，故本院对以上责任比例不予采纳。因道路交通事故认定书认定双方为主次责任，参照被告王志强与被告人保唐山市分公司之间的商业三者险保险条款第二十六条被保险机动车负主要责任的，事故责任比例为70%的约定，本院认定原告王茹承担本次事故30%的责任，被告王运秀承担70%的责任。鉴定费、检查费是为了查明和确定原告王茹本次事故伤情所支付的合理费用，但不属于被告王志强与被告人保唐山分公司之间保险合同约定的理赔项目，原告要求被告人保唐山分公司赔偿该两项损失于法无据；因被告王运秀具有本案事故车辆的驾驶资格，故被告王志强将其所有的该车辆借与被告王运秀的行为不存在过错，不承担侵权责任。原告王茹的鉴定费、检查费应由直接侵权人即车辆实际使用人王运秀承担。因被告人保唐山分公司在双方达成的民事调解中对交强险医疗费限额10000元已赔满，故原告的二次手术费应在商业三者险限额内按照70%的责任比例予以赔偿。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告王茹误工费人民币6857.33元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告王茹二次手术费10000元的70%，即人民币7000元；三、被告王运秀于本判决生效之日起十日内赔偿原告王茹检查费286.20元、鉴定费1200元，合计人民币1486.20元的70%，即1040.34元。四、驳回原告王茹的其他诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币300元，减半收取人民币150元，由原告王茹负担人民币97元，由被告王运秀负担人民币53元。
判后，上诉人王茹不服，提出上诉。主要上诉理由：1.应按上诉人的实际工资收入作为误工费的计算标准。上诉人王茹系唐山市古冶区西新模板租赁站工作，由唐山市古冶区西新模板租赁站2015年7月30日出具的误工证明为证，该证明明确载明王茹系唐山市古冶区西新葆板租赁站员工，月工资1700元，且一直误工，该厂未发工资。同时，在唐山市古冶区人民法院出具（（2014）古民初字第1358号民事调解书的过程中也明确认可了上诉人的上述事实，即在调解笔录中确认了王茹的月工资收入是1700元，并根据该标准计算被上诉人应向上诉人支付40天误工费。因此，原审法院认为上诉人己达到法定退休年龄，其主张的误工损失为临时用工，按照河北省2015年最低工资标准每月1480元确认，明显属于认定事实错误，上诉人认为应按上诉人的实际工资收入每月1700元作为误工费的计算标准。上诉人认为，（2014）古民初字第1358号民事调解书和（2015）古民初字第1329号民事判决书均是原审法院所出具的，其在同一事实问题上不应有不同的结论。2.不能依据公安部《关于人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌定上诉人的误工期，而应按照唐山华北法医鉴定所出具的唐华（2015）鉴字第1471号临床鉴定确定上诉人的误工期。原审法院认为上诉人的伤情未达到伤残的等级，鉴定结论中误工期过长，且鉴定意见中未写明误工期鉴定的相关标准和依据，因此不予采信。上诉人在2014年12月17日调解后，伤情仍在逐渐恢复，2015年6月25日，上诉人再次申请由唐山市公安交通警察支队四大队委托唐山华北法医鉴定所进行伤残评定，2015年7月28日唐山华北法医鉴定所出具鉴定结论：上诉人二次手术费10000元；误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止该鉴定结论是有法定的鉴定机构，该鉴定机构具有××理鉴定、法医临床鉴定资质，是在司法部备案的鉴定机构，该鉴定机构的鉴定结论应具有较高的可采性。同时，唐山市古冶区西新模板租赁站为上诉人出具了误工证明，误工行为属于事实，华北法医鉴定所为上诉人所做的鉴定为临床鉴定，并不是伤残鉴定，仅鉴定了二次手术费和误工费，因此，无需写明鉴定的相关标准和依据。根据现行法律规定，伤残等级与误工期并无必然关联，原审法院认为上诉人的伤情未达到伤残的等级，进而得出鉴定结论中误工期过长是错误的。唐山华北法医鉴定所出具鉴定结论是由唐山市公安交通警察支队四大队委托的，在原审法院审理期间，三被告均未提出重新鉴定的申请，也没有向法院提交充分的证据证明鉴定结论不可采信，法院也没有制作鉴定委托书委托鉴定机构进行鉴定，因此，原审法院不认可该鉴定结论的理由是错误的。上诉人认为，应按照唐山华北法医鉴定所出具的唐华（2015）临鉴字第1471号临床鉴定确定上诉人的误工期。综上，请求法院改判或发回重审。
上诉人二审时提交了四张X光片复印件，及道路交通事故伤残评定委托书，证明上诉人骨折一直到愈合才做鉴定。本院二审查明其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案上诉人王茹在唐山市古冶区西新模板租赁站工作，由于其提交的工作证明及考勤表并不能证明其实际工作收入情况，亦未能提供最近三年平均收入状况，则参照河北省2015年度道路交通事故人身损害赔偿标准中租赁和商务服务业37830元即3152.5元／月计算，上诉人主张的工资收入为1700元／月，低于该行业平均工资标准，应采纳上诉人主张的工资1700元／月，一审法院按照河北省最低工资标准1480元／月判决上诉人的工资标准不妥，本院予以纠正。一审所依据司法鉴定意见书是经有资质的鉴定机构作出的，且在该鉴定意见书中法医临床检查显示：“骨折未愈合。2015年6月16日河北联合大学附属医院X光片（3026653）示：骨折已愈合，内固定尚未取出。”且上诉人二审时提交了四张X光片复印件，及道路交通事故伤残评定委托书，能够证实上诉人骨折一直到愈合才做鉴定，故一审法院酌定误工时间为180天不妥，应参照唐山华北法医鉴定所临床鉴定意见书确定误工时间，即误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日，本院确定鉴定前一日2015年6月24日，即误工时间为749天，扣除第一次审理的40天误工时间，实际误工时间为709天。被上诉人王茹的经济损失为：二次手术费10000元、检查费286.20元、鉴定费1200元、误工费40176.67（1700元／30天＊709天）元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”，第一百七十条第一款第（三）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市古冶区人民法院（2015）古民初字第1329号第二、三、四项民事判决。
二、变更河北省唐山市古冶区人民法院（2015）古民初字第1329号第一项为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿上诉人王茹误工费40176.67元。
一审案件受理费300元，减半收取150元，由王茹负担50元，由王运秀负担100元。二审案件受理费300元，由上诉人王茹负担50元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐万启
代理审判员 邹辉平
代理审判员 杨晓娣
二〇一六年五月三日
书 记 员 马 迪