浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙08刑终111号
原公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张土生，开化县司法局退休干部。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押开化县看守所。
辩护人方立军、汪雪飞，浙江三同律师事务所律师。
浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告人张土生犯诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年4月8日作出（2015）衢龙刑初字第386号刑事判决。原审被告人张土生不服，提出上诉。本院于2016年4月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员张思印出庭履行职务，上诉人张土生及其辩护人方立军、汪雪飞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗罪部分
2014年3月份以来，被告人张土生在明知自身欠下巨额外债无力偿还的情况下，故意向他人隐瞒其资不抵债的经济状况，以虚构投资或工程资金周转为事由，以高额利息为诱饵，以借款为名，先后从卢某甲、徐某丙等人处骗得现金共计69.08万元，所得款项用于归还欠款及支付高额利息等。具体如下：
1.2014年3月至4月期间，被告人张土生以投资店面为由先后二次从卢某甲处共骗得24万元；
2.同年3月12日，被告人张土生以购买店面为由，从詹某甲处骗得10万元；
3.同年5月14日，被告人张土生以工程资金周转为由，从卢某乙处骗得5.4万元，案发后，被告人亲属占某已清偿全部款项；
4.同年6月30日，被告人张土生以工程招投标为由，从刘某处骗得4万元；
5.同年8月12日，被告人张土生以做工程需要资金为由，从邹某处骗得2.7万元；
6.同年8月19日，被告人张土生以资金周转为由，从徐某丙处骗得2万元；
7.同年9月10日，被告人张土生以做工程需要资金为由，从吴某乙处骗得11.28万元，案发后，被告人亲属张某甲归还9万元；
8.同年10月7日，被告人张土生以资金周转为由，从詹某乙处骗得9.7万元。
（二）贷款诈骗罪部分
2014年4月8日，被告人张土生在明知自己资不抵债且无还款能力的情况下，使用虚构的房屋装修合同，以“房屋装修购买材料”为由从浙江泰隆商业银行股份有限公司衢州开化小微企业专营支行骗取贷款人民币30万元，并将上述款项用于个人炒股及支付高额债务利息等，至今未归还。
（三）信用卡诈骗罪部分
2008年5月至2014年5月期间，被告人张土生向多家银行申领信用卡，累计透支本金共计338027.27元，经发卡银行多次催收超过三个月仍未归还。具体如下：
1.2008年5月，被告人张土生从中国工商银行股份有限公司开化支行（以下简称：工行开化支行）申领信用卡（卡号为：62×××06）并使用，截至2014年11月19日，累计透支本金人民币9990.92元。被告人张土生明知自己无还款能力，遂将该卡交由张某丁，同意由张某丁还清欠款后全额透支。张某丁还清欠款后于同月21日透支本金人民币9990.92元。2015年1月以来，工行开化支行先后多次以信函、电话等方式催收，而被告人张土生至今仍未归还上述欠款。
2.2011年11月，被告人张土生从中国建设银行股份有限公司开化支行（以下简称：建行开化支行）申领信用卡（卡号为：62×××03）并使用，截至2014年10月19日，累计透支本金人民币2.9万余元。被告人张土生明知自己无还款能力，遂将该卡交由张某丁，同意由张某丁还清欠款后全额透支。截止同年12月19日，该卡累计透支本金人民币29907.04元。2015年1月以来，建行开化支行先后多次以信函、电话及上门等方式催收，而被告人张土生至今仍未归还上述欠款。
3.2014年4月，被告人张土生从温州银行衢州开化小微企业专营支行（以下简称：温州银行）申领信用卡（卡号为：62×××00）并使用。同年11月19日，被告人张土生明知自己无还款能力，仍使用该卡透支本金人民币198666.68元不予归还。2015年1月27日以来，温州银行先后多次以信函、电话及上门等方式催收，而被告人张土生至今仍未归还上述欠款。
4.2014年4月，被告人张土生从中国银行开化支行（以下简称：中行开化支行）申领信用卡（卡号为：62×××78）并使用，截至同年11月21日，累计透支本金人民币4.9万余元。被告人张土生明知自己无还款能力，遂将该卡交由张某丁，同意由张某丁还清欠款后全额透支。张某丁还清欠款后于同月22日透支本金人民币49998.85元。2015年1月以来，中行开化支行先后多次以信函、电话及上门等方式催收，而被告人张土生至今仍未归还上述欠款。
5.2014年5月，被告人张土生从中国农业银行股份有限公司开化县支行（以下简称：农行开化支行）申领信用卡（卡号为：62×××21）并使用，截至同年11月19日，累计透支本金人民币4.9万余元。被告人张土生明知自己无还款能力，遂将该卡交由张某丁，同意由张某丁还清欠款后全额透支。截止同年12月15日，该卡累计透支本金49463.78元。2015年1月以来，农行开化支行先后多次以信函、电话及律师函等方式催收，而被告人张土生至今仍未归还上述欠款。
案发后，被告人张土生于2014年11月21日主动向公安机关投案。
据此，原判以诈骗罪判处被告人张土生有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；以贷款诈骗罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币120000元，并判令追缴违法所得1328827.27元，返还各被害人。
上诉人张土生及其辩护人上诉、辩护称，张以高额利息为诱饵，骗取卢某甲等多人钱款的行为应认定为集资诈骗罪，原判以诈骗罪定罪处罚不当；张有自首情节，悔罪表现好，应予减轻处罚；原判对张实行数罪并罚决定的综合量刑畸重。辩护人还提出，原判认定张构成信用卡诈骗罪的事实、法律依据不足。请求依法改判。
出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判对张土生单一罪名量刑适当，但数罪并罚后宣告刑未充分考虑张的犯罪性质等有过重之嫌。从罪责刑相一致原则出发，建议根据张的犯罪情节、数额和危害后果等依法判处。
经审理查明，原判认定上诉人张土生诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗及案后投案的事实，有经原审及本院庭审举证、质证的上诉人张土生的供述，被害人卢某甲、詹某甲、卢某乙、刘某、邹某、徐某丙、吴某乙、詹某乙的陈述，证人占某、张某甲、李某、方某甲、余某、叶某甲、夏某、方某乙、张某乙、徐某甲、叶某乙、朱某、方某丙、郑某、张某丙、张某丁、毛某、吴某甲、张某戊、施某、胡某、徐某乙、程某的证言，相关借条、借款合同、转账凭证、收据、收条、账户明细单、股票交易明细单、透支明细清单、历史成交查询结果、房屋装修合同、股票资金合作协议、还贷、还款催收材料等书证、电子数据，归案说明等证据予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人张土生以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其编造虚假理由，诈骗银行贷款，数额巨大之行为又已构成贷款诈骗罪；其恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大之行为还构成信用卡诈骗罪。张土生隐瞒事实真相，以借款等为名，从身边亲友处骗取钱财，其行为并不具备“向社会不特定对象吸收资金”、“向社会公开宣传”等“非法集资”的行为特征，应以诈骗罪论处；以张采用的系承诺还本支付高额利息的手法骗取多人钱财为由，认为相关行为应以集资诈骗定性的辩解、辩护意见，不能成立。张土生明知没有还款能力而利用信用卡大量透支，在因无偿还能力向公安机关投案前，虽让他人代为偿还，却又授意他人还清欠款后立即全额透支，归案后并多次表示确无能力归还透支款，相关发卡银行亦依规向张进行过催收，其恶意透支的行为应以信用卡诈骗罪论处。相关辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。张土生有自首情节，可予从轻处罚；原判鉴于其未能退出大部分赃款未予减轻处罚并无不当。请求考虑张自首情节而予减轻处罚的辩解、辩护意见，不予采纳。张土生一人犯数罪，应实行并罚。原判对张土生犯个罪的所处刑罚适当，但对张数罪并罚决定的执行刑罚，未充分虑及张犯罪的性质、情节等致量刑过重，本院予以改判。相关辩解、辩护意见，予以采纳。出庭检察员就本案事实认定、定性、量刑所提检察意见，予以支持。另，原判判令追缴的张土生犯罪所得数额因未扣除张已退还部分致数额有误，本院予以纠正。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十三条，第一百九十六条第一、二款，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙刑初字第386号刑事判决中对被告人张土生的定罪部分，撤销判决的其余部分；
二、上诉人（原审被告人）张土生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十二年（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2026年11月20日止），并处罚金人民币120000元（限判决生效后一个月内缴纳完毕）；
三、继续追缴张土生犯罪所得1184827.27元，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 金朝文
代理审判员 林素芳
代理审判员 周永敏
二〇一六年六月三日
书 记 员 董美珍