四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终719号
上诉人（原审被告）：何列，男，1963年4月7日出生，汉族，住四川省威远县。
委托代理人：彭威，四川普佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶用彬，男，1971年1月30日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。
委托代理人：周正文，四川顺安律师事务所律师。
上诉人何列因与被上诉人陶用彬房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2016）川1024民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何列的委托代理人彭威、被上诉人陶用彬的委托代理人周正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何列上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人陶用彬的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定双方当事人已就租赁主要内容达成一致，本案涉及的“保证金”应定性为定金；2.双方当事人之间的租赁合同关系没有解除，上诉人何列未表示同意被上诉人陶用彬解除已经达成的书面协议，原审判决解除租赁合同没有事实依据；3.被上诉人陶用彬无故不愿意继续履行已经达成的租赁协议，依法应当承担违约责任，无权要求返还定金。
陶用彬辩称：1.本案的保证金就是保证金，不存在保证金与定金混谈的问题，类似于押金性质；2.双方仅仅是在租赁合同的缔约阶段，对于合同的主要条款均没有达成一致，租赁合同应该采用书面形式，租赁合同没有成立，本案根本案由是返还不当得利纠纷，被上诉人陶用彬对原审判决存有异议，只是因为原审判决上诉人何列退还100,000元，达到了被上诉人陶用彬起诉的目的才没有上诉，请求二审法院依法判决本案合同没有达成及生效。
陶用彬向一审法院起诉请求：要求何列立即退还保证金100,000元，并支付从2014年5月17日起至付清款项时止的利息，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算。
一审法院认定事实：2014年5月，陶用彬因经营需要需租赁何列位于威远县城区的营业房，便通过电话联系的方式与何列进行洽谈，并于2014年5月17日以银行转帐的方式向何列支付了100,000元的保证金，何列亦向陶用彬出具了收条，内容为“收条，今收到陶用彬交来易居苑商住楼的租用保证金壹拾万元整。小写（100,000元）。此据。收款人何列，2014年5月17日。”后双方未签订书面的租赁合同，也未按口头商议的内容履行和要求对方履行租赁义务。陶用彬在支付保证金后不久即要求何列退还保证金未果，该租赁房屋何列至今未出租。
一审诉讼中，双方就租赁期限的争议，陶用彬认为，要求租赁期限为10年以上，但何列只承认几年，故导致未能签订书面合同；而何列认为，与陶用彬约定了每月租金为每平方米14元、租金每年增幅为5%、租期为10年，是陶用彬违约导致合同未能履行。陶用彬明确表示不租赁何列的营业房，何列表示愿意继续租赁，如果陶用彬坚持不租赁，何列愿保留追偿的权利，且明确另案主张损失。
一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……”、第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”、第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”之规定，口头要约、承诺一致合同亦成立，从房屋租赁的交易习惯来看，房屋租赁形成合意前往往需要就租赁物现状进行了解，就租赁期限、租金标准及支付方式等重要事项不断进行要约承诺，从而成立租赁合同，再实际履行。本案陶用彬、何列就租赁何列的易居苑营业房形成口头协议、支付租用保证金100,000元的事实无异议，原审法院予以确认。就此应当认定陶用彬、何列就租赁物现状、租赁期限、租金标准及支付方式、支付保证金100,000元等重要事项要约、承诺一致，成立了租赁合同，并履行约定保证金，且该保证金没有明确为定金性质，因此何列辩称适用定金处理的理由不成立，原审法院不予采信。且根据本案事实，本案何列提出的“与陶用彬约定了每月租金为每平方米14元、租金每年增幅为5%、租期为10年”更符合交易习惯，原审法院应予以确认。故对双方就租赁期限产生争议而未形成合意，原审法院不予采信，只是其后陶用彬欲变更约定的履行期限内容未与何列形成合意，致书面合同未能签订，导致双方均未履行和要求对方履行租赁义务。该租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，该租赁合同成立且已生效。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，陶用彬、何列就解除该租赁合同基本形成一致，不违反法律规定，原审法院予以确认，故应判令解除陶用彬与何列于2014年5月达成的口头租赁合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，陶用彬主张退还保证金的请求成立，原审法院予以支持。因陶用彬未提供证据证明何列的违约事实，其主张何列支付违约利息的请求不成立，原审法院不予支持。至于何列提出的合同解除损失，未在本案中反诉，且明确另案主张，本案不应审理。
一审法院判决：一、解除原告陶用彬与被告何列于2014年5月达成的口头租赁合同；二、被告何列于本判决生效后十日内退还原告陶用彬保证金100,000元；三、驳回原告陶用彬的其他诉讼请求。本案受理费1,150元，由被告何列负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实除“陶用彬在支付保证金后不久即要求何列退还保证金未果”外与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案争议的租赁合同是否成立并生效；2.被上诉人陶用彬支付给上诉人何列的100,000元是否属于定金、是否有权要求上诉人何列返还。
关于本案争议的租赁合同是否成立并生效的问题。合同成立系指订约当事人就合同的主要条款达成一致意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。据此，合同的成立至少需要以下两个要件：一是存在两个或两个以上订约当事人，二是当事人之间就合同主要条款意思表示一致。本案中，双方当事人未签订书面合同，上诉人何列未提交证据证明双方当事人就房屋租赁合同的租赁期限、租金及其支付期限和方式等主要条款进行明确约定，且房屋亦未交付被上诉人陶用彬使用，故该合同未成立，原审法院认定双方当事人成立了租赁合同并判决解除双方当事人之间的租赁合同不当，本院依法予以纠正。
关于被上诉人陶用彬支付给上诉人何列的100,000元是否属于定金、是否有权要求上诉人何列返还的问题。依据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”之规定，本案中没有证据证实双方当事人就被上诉人陶用彬交付的100,000元租用保证金是定金进行了书面约定，故上诉人何列主张该笔款项是定金并应当适用定金罚则的理由不成立。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，因双方当事人之间未成立房屋租赁合同，故被上诉人陶用彬要求上诉人何列返还100,000元的请求符合法律规定，原审判决虽然认定事实存在瑕疵，但该项判决结果正确，本院依法纠正瑕疵后对该项判决予以维持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院在查清事实后依法予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、《中华人民共和国担保法》第九十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省威远县人民法院（2016）川1024民初515号民事判决第二项即“被告何列于本判决生效后十日内退还原告陶用彬保证金100,000元”、第三项即“驳回原告陶用彬的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省威远县人民法院（2016）川1024民初515号民事判决第一项即“解除原告陶用彬与被告何列于2014年5月达成的口头租赁合同”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,150元，由何列负担。二审案件受理费2,300元，由何列负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 骏
审 判 员 龙雨江
代理审判员 易小峰
二〇一六年八月十九日
书 记 员 钟 凯