湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4750号
上诉人（原审被告）：宋竹清，男，汉族，1962年8月18日出生，户籍地武汉市黄陂区，现住武汉市江岸区。
被上诉人（原审原告）：曾同文，男，汉族，1966年11月18日出生，户籍地湖北省孝感市孝南区，现住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：胡五甫，武汉市武昌区水果湖法律服务所法律工作者。
上诉人宋竹清因与被上诉人曾同文违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋竹清上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判宋竹清不承担本案的赔偿责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定“武汉市公安局江岸分局竹叶山派出所出警，警察到场……”与事实不符，因为公安机关接警后认为本案是民事纠纷，只是呼叫了120急救车，根本没有民警到纠纷现场。2、曾同文出具的“报警情况说明”只能证明曾同文因绊倒后报过警，不能证明其摔伤的经过、原因，地点等案件关键事实。一审法院简单依据这份情况说明来认定曾同文在宋竹清所经营的店面摔伤，明显证据不足。3、曾同文陈述的受伤地点前后不一，其在第一次开庭时声称在店内摔伤，第二次开庭时又改口说在收银台前的台阶处摔伤，自相矛盾。4、证人杨某证实，曾同文是受伤后从店外扶到店内的。5、一审判决认为宋竹清“未采取恰当的提醒及防护措施”与事实相悖。宋竹清在所经营的处所标识有明显的提示性标语。且用纸壳铺垫在台阶及过道处，上述措施在曾同文的起诉状中得到了应证。二、一审法院适用法律错误。1、本案案由适用有误，应当为侵权责任纠纷项下的违反安全保障义务责任纠纷。2、举证责任适用法律错误。关于曾同文究竟是在宋竹清店内还是店外摔伤的焦点问题，一审法院依据宋竹清提交的证人未看见曾同文摔倒的情况，认定曾同文在店内摔伤，并将举证责任分配给宋竹清有失公允，与民诉法中“谁主张，谁举证”原则相悖。3、关于责任划分适用法律错误。宋竹清作为安全保障义务人，已尽到合理的提示注意和防滑防护措施的义务，一审法院依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第三十一条判定宋竹清承担70%的侵权责任，该认定及适用法律不适当。即使认为宋竹清需要承担责任，也应为安全保障义务责任，只需承担道义上的责任或是极小部分的责任。
曾同文辩称，宋竹清所谓的防护措施是事后所做，一审证人杨某只是看到曾同文某，没有看到摔伤过程。本案是人身权纠纷，不是违反安全保障义务责任纠纷。一审时双方都画了摔倒地点图纸，也有公安机关的记录。我方证据充分。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
曾同文向一审法院起诉请求：1、判令宋竹清赔偿曾同文101，965.5元；2、判令宋竹清承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月1日9时14分，当天系雨雪天气，曾同文在武汉市江岸区唐蔡路18号宋竹清经营的早餐店吃早餐时摔倒，随后曾同文向110平台报警，武汉市公安局江岸分局竹叶山派出所出警，警察到场后，呼叫120将曾同文送至武汉市第十一医院进行治疗，住院15天并花费医疗费15，201.5元（14，856.6元＋284.9元＋60元）。2015年9月7日，曾同文经武汉荆楚司法鉴定所鉴定，其损伤构成十级伤残，后期治疗费8，000元，治疗及休息时间180天（自受伤之日起，含后期治疗及休息时间），护理时间70天（自受伤之日起，含后期取出内固定护理时间）。法医司法鉴定费1，500元由曾同文支付。曾同文与宋竹清因赔偿事宜不能协商一致，故曾同文诉至法院，要求赔偿。曾同文在武汉居住已满2年。曾同文为湖北洁明经贸发展有限公司职工，从事出租车运营工作，但其未提交劳动合同及纳税证明。
一审法院认为，根据曾同文出具的报警情况说明，表明其于2015年2月1日在宋竹清经营的早餐店吃早餐时摔伤。宋竹清经营早餐生意，2月1日正在下雪，其应可以预见到顾客会有滑倒的风险，但未采取恰当的提醒及防护措施，故宋竹清应承担相应的赔偿责任。对于宋竹清主张的曾同文摔倒的地点在店外的抗辩，其虽提交证人杨某陈述，但其未看见曾同文摔倒的情况，看到的时候，曾同文在店内，该证人不能证明曾同文系在店外摔倒，故对于该抗辩，法院不予采信。曾同文系成年人，在下雪天行走时本就易摔倒，其未尽到审慎注意义务，对其摔伤亦应承担相应的责任。综合考虑双方在本案中过错大小，法院酌定在本案纠纷中曾同文承担30%的责任，宋竹清承担70%的责任。曾同文所受的损失为：医疗费15，201.5元（14，856.6元＋60元＋284.9元）。后期治疗费8，000元。因曾同文提交的居住证明可以证实其在武汉居住满两年，故对于曾同文的伤残赔偿金，法院核定为49，704元（24，852元／年×20年×10%）；对于曾同文主张的误工费18，000元，因其未提交实际的收入及误工证明，法院参照本地区2015年度交通运输、仓储和邮政业平均工资标准，计算为24，496.8元（49，674元／年÷365天×180天），曾同文仅主张宋竹清向其赔偿误工费18，000元，法院予以准许，故法院对其误工费核定为18，000元。对于曾同文主张的护理费5，320元，因曾同文伤后护理时间为70天，但其未能提交证据证明其实际支出的护理费，故法院参照本地区2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，计算为5，509元（28，729元／年÷365天×70天），曾同文仅主张宋竹清向其赔偿护理费5，320元，法院予以准许，故法院对其护理费核定为5，320元。对于曾同文主张的营养费320元及住院伙食补助费320元，曾同文因此次摔伤住院天数为15天，故对其营养费本院核定为225元（15元／天×15天），对其住院伙食补助费核定为225元（15元／天×15天），超过部分法院不予支持。对于曾同文主张的交通费600元，因其未能提交相关票据予以证明，故法院核定为200元。对曾同文主张的精神抚慰金3，000元，因曾同文此次事故所受损伤的伤残等级为十级，故法院酌定精神抚慰金为1，500元，超过部分法院不予支持。对于曾同文主张的鉴定费1，500元，根据其提交的票据，曾同文已实际支出鉴定费，故对于鉴定费1，500元，法院予以支持。
据此，原审法院根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第三十一条之规定，依法核定曾同文的赔偿项目及数额为：医疗费15，201.5元、后期治疗费8，000元、伤残赔偿金49，704元、误工费18，000元、护理费5，320元、营养费225元、住院伙食补助费225元、交通费200元、鉴定费1，500元，上述费用共计98，375.5元。因精神抚慰金的确定系根据双方责任大小及伤残等级酌定，故对于精神抚慰金不再分责，故宋竹清按双方责任的划分，应赔偿曾同文70，362.9元（98，375.5元×70%＋1，500元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宋竹清于判决生效之日起十日内赔偿曾同文各项损失共计70，362.9元；二、驳回曾同文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费810元减半收取405元，邮寄送达费20元，共计425元由宋竹清承担，因此款曾同文已预交，故宋竹清于判决生效之日起十日内将此款直接支付给曾同文。
二审期间，宋竹清申请证人彭清锋作证，证明在离店门两三米的地方看到曾同文摔倒在店门的人行道上，其遂与店里的女服务员一起将曾同文扶到店中。
曾同文质证认为，彭清锋的证人证言不属新证据，不予质证。且证言为孤证。证人与宋竹清有利害关系。
经本院审查认为，该证人证言不属新证据，且无其他证据予以佐证，无法确认真实性，故本院对此不予采信。
曾同文二审中没有向本院提交新的证据。
二审查明，曾同文在返回店中取物摔倒后向110平台报警，在120救护车将曾同文送至武汉市第十一医院进行治疗后，武汉市公安局江岸分局民警到医院对其进行了询问，但并未制作笔录。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，宋竹清陈述曾同文系在店外的人行道上摔伤，曾同文则陈述系在店内摔伤，本院结合双方的陈述、曾同文报警的事实及双方分别向法院提交的手绘现场的示意图，可以确认曾同文在靠近店内收银台及台阶处摔伤这一事实具有高度可能性。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身伤害、赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持”的规定，本案应系违反安全保障义务责任纠纷。宋竹清作为提供早餐服务的经营者，对到其店中的进餐者应尽合理限度的安全保障义务，其虽在店内采取了铺垫纸壳的防滑措施，但在当日的雨雪恶劣天气情况下，应当及时更换虽铺垫但已打湿的纸壳。其没有提供安全的消费环境，对造成曾同文的损害应当承担赔偿责任。曾同文作为成年人，在加夜班后，明知下雪天气地面湿滑，在早餐店进餐后又返回取物过程中，对自身安全没有尽到谨慎注意义务而致伤，对自身的伤害亦有同等过错。综合本案的实际情况，本院确定由宋竹清承担50%的赔偿责任即50，687.75元（98，375.5元×50%＋1，500元），曾同文自负50%的责任。
综上，宋竹清上诉主张部分有理，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误且责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初19号民事判决；
二、由宋竹清于本判决生效之日起十日内赔偿曾同文各项损失共计50，687.75元；
三、驳回曾同文的其他诉讼请求。
二审案件受理费810元，由宋竹清负担405元，曾同文负担405元（宋竹清已预交810元）。
一审案件受理费减半收取405元，由宋竹清负担202.5元，曾同文负担202.5元。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一六年十月八日
书记员 张文浩