贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第120号
上诉人（原审原告）唐占许。
特别授权委托代理人王友杏，系贵州真知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司。
法定代表人陈周，系该公司总经理。
特别授权委托代理人林炜祥，系贵州权衡律师事务所律师。
上诉人唐占许因与被上诉人贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2013）黔盘民初字第2197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，原告唐占许与死者邓xx系夫妻关系。2012年2月18日，邓xx经人介绍，由张庆林带领，在被告贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司厂区内从事挡土墙修建过程中搬运灰浆、石块等辅助工作。邓xx的工资按天计算，不定时由张庆林发放，在工作中未与被告有工作往来。2012年11月25日，邓xx在上班途中因交通事故死亡。原告唐占许于2013年4月17日向盘县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认邓xx与被告贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司存在劳动关系，后经盘县劳动人事争议仲裁委员会审理，于2013年5月24日作出盘劳动人仲案字（2013）第257号仲裁裁决书，认定邓xx与被告贵之间不存在劳动关系。原告唐占许不服该裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审判决认为，本案一审的争议焦点是：1、原告唐占许是否本案适格的主体。2、邓xx与被告是否存在劳动关系。
确认劳动关系虽存在人身专属性，但死者的近亲属申请确认劳动关系不仅仅是为了实现死者的人身关系权利，也是为了实现其财产权利，为使死者的权利得到保护，故在劳动者死亡后应赋予其近亲属参加劳动关系确认之诉的权利。本案原告唐占许要求确认其妻子邓xx与被告存在劳动关系是为了实现死者邓xx的财产权利，所以原告唐占许有权提起确认劳动关系之诉。关于邓xx与被告是否存在劳动关系的问题。原告应当提交证据证明邓xx与被告之间存在劳动关系，而原告申请的证人徐军的证言只能认定死者邓xx与张庆林之间存在雇佣关系，并不能证明被告与邓xx之间存在劳动关系。同时原告提交的证据不能证明被告将工程发包给邓xx的管理者张庆林施工，被告存在违法分包的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告无证据证明邓xx与被告存在劳动关系，其应承担举证不能的责任。相反，被告提交的工资册中无邓xx及张庆林领取工资的记录，证明邓xx及其管理者张庆林与被告并未建立劳动关系。综上，原告提交的证据不能证明其要证明的内容，故不能确认邓xx与被告存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：邓xx与被告贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告唐占许负担。
宣判后，唐占许不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法确认上诉人之妻在死亡前与被上诉人之间存在劳动关系，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审判决对本案证据的认定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“证据的审核认定”的规定，从而对本案事实认定错误。原判认为上诉人之妻仅与张庆林存在雇佣关系，不能证明与被上诉人之间存在劳动关系，同时认为上诉人不能举证证明被上诉人违法分包的行为，上述认定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定。本案从表面上看，邓xx与张庆林之间存在一定用工关系，原判就认定双方之间形成的是一种雇佣关系，理由相对恰当。但本案必须要回归到另一个事实，即邓xx在被上诉人处工地上工作，所从事的工作本身就是被上诉人业务的组成部分，其在被上诉人处工作期间，用工单位未与其签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，连工资都是现金发放，因此期间能够反映案件事实的相应证据就没有形成，所以相应证据无法向原审法院提供。关于张庆林与被上诉人之间形成什么样的关系，邓xx作为农村务工人员，其认知水平存在一定的局限，对张庆林是什么样的人无从知晓，但劳动者对事实的认识错误，不代表其合法权益就可以随意受到剥夺。原判一味要求上诉人提供证据证明张庆林身份及被上诉人的工程是否违法等事实，上诉人根本无法提供，但邓xx提供的劳动构成被上诉人业务的组成部分，且一审被上诉人答辩及依照《中华人民共和国合同法》关于“建筑工程应当采用书面形式”的规定，被上诉人为何不提交相关证据证明发包是符合法律规定的，反而是上诉人一审提交了与王华签订的承包合同，可以证实发包存在违法行为。该工程发包的相关资料，必然保存于被上诉人处，原判应根据本案事实，借助审判人员运用日常生活经验和逻辑推理，结合证据由谁管理谁掌握的基本情况，对举证责任进行分析，但原判僵硬地按照谁主张谁举证的原则作出判决，是不公平不合理的。二、上诉人只要证明邓xx在死亡前在被上诉人工地上从事一定工作，所提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人即应完成了自身的举证责任。三、综合本案的举证责任分配情况，如被上诉人应提供的证据未提交，也应承担举证不能的后果。如果被上诉人将工程发包的行为系合法行为，应当提供相应证据证实，如果被上诉人不能证明工程发包的合法性，可以根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即便张庆林招用邓xx对被上诉人的工程提供劳动，但因为张庆林作为自然人，不具备建设施工主体资格，与上诉人的妻子建立劳动关系的主体也是被上诉人。
被上诉人贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司二审答辩：1、唐占许主张劳动关系存在，应由唐占许承担举证责任；2、唐占许所举证据不能证明邓xx与答辩人之间存在劳动关系；3、邓xx在工地上实施的劳动不是答辩人业务的组成部分。答辩人经营范围是煤焦生产销售，工程建设怎能成为答辩人业务组成部分？答辩人开展生产经营活动，要建设厂房等，但不能因为这些建设项目就认为工程建设本身属于答辩人业务组成部分，否则任何一家企业的业务组成部分均包含工程建设？4、本案不能使用举证责任倒置，原审法院对证据的审查判断和事实的认定完全正确。举证责任包括责任倒置是由法律明确规定，并非法院通过逻辑推理和日常生活经验进行灵活配置。答辩人在诉讼过程中已经尽可能举证，且无法举出更多的证据。因为不存在劳动关系是消极事实，故工资清册也是答辩人倾尽全力所能提供的唯一证据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人唐占许提交一份“道路交通事故认定书”，用以证明邓xx在上班过程中发生交通事故的事实。经质证，被上诉人质证意见是：对真实性无异议，但是不能证明邓xx出行的目的，更不能证明邓xx是在上班路上发生的交通事故。经审查，本院对该份证据真实性、合法性予以确认，可以证明邓xx在2012年11月25日因交通事故死亡的事实，但从该份证据不能证实邓xx在上班过程中发生交通事故的事实，故本院对该份证据的证明目的不予确认。
本院二审经审理查明：唐占许与邓xx系夫妻关系。2012年11月25日07时，邓xx在红威公路45km＋350米处发生交通事故死亡。唐占许于2013年4月16日向盘县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认邓xx在死亡前与贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司存在劳动关系。盘县劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月24日作出盘劳人仲案字（2013）第257号仲裁裁决书，认定唐占许主张其妻邓xx生前与贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司之间存在劳动关系，没有提供直接证据，故裁决驳回唐占许的仲裁请求。唐占许不服该裁决，于2013年6月向一审法院提起诉讼，请求确认邓xx自2012年2月18日起至死亡时止与贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司之间存在劳动关系。
另查明，贵州省盘县宏盛煤焦化有限公司经营范围是：焦炭、煤焦油、粗苯、焦炉煤气，硫铵（硫膏）、焦粉、焦粒、轻油、洗油、工业萘、粗酚、一蒽油、二蒽油、中漫沥青、改质沥青的生产销售。
本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人唐占许之妻邓xx生前与被上诉人之间是否存在劳动关系？
依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，本案上诉人未能提交被上诉人招用邓xx的证据如“工作证”等等，其提交的其他劳动者证言及上诉人自己的陈述则证实是张庆林叫邓xx去做杂工，对于张庆林是否系被上诉人的管理人员，证人并不清楚，被上诉人提交的工资表上也没有邓xx或张庆林的名字，且从证人证言看，邓xx劳动期间没有考勤表，劳动报酬是按邓xx实际提供劳动的天数由张庆林支付，有时一个月发一次，有时两个月发一次，是不定时发，由张庆林对邓xx进行管理并发放部分劳动工具，不是由被上诉人对邓xx进行管理和发放劳动报酬，且对于张庆林与邓xx、被上诉人之间是何关系，证人并未做陈述，证人陈述邓xx完成的劳动与被上诉人工商登记的经营范围也不一致，本案不能认定邓xx完成的劳动是被上诉人业务的组成部分，因此上诉人主张邓xx与被上诉人之间存在劳动关系的诉请依法不能成立，本案亦不能依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认定与邓xx建立劳动关系的也是被上诉人。上诉人唐占许所举证据不能证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。对于张庆林与邓xx之间是否存在雇佣关系，因张庆林未到庭证实，本案中不作认定，权利人可另案主张。本案一审判决认定的部分事实证据不充分，本院二审中予以纠正，但一审判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐占许负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗敏
代理审判员 杨梅
代理审判员 敖江
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 赵英