中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再76号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：戴春友，温岭市超波王理发工具厂业主。
委托代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中山市小霸王电子工业公司。住所地：广东省中山市岐关西路。
法定代表人：陆汉兴，该公司董事长。
一审被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
再审申请人戴春友因与被申请人中山市小霸王电子工业公司（简称小霸王公司）、一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（简称二审法院）(2014)高行（知）终字第2886号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年10月27日作出（2015）知行字第29号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2016年7月11日公开开庭审理了本案。戴春友的委托代理人薛露律师到庭参加诉讼，商标评审委员会、小霸王公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院（简称一审法院）审理查明,第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标的申请日为2003年3月11日，核准注册日为2004年9月14日，注册商标专用权人为戴春友，核定使用商品为烫发用铁夹、烫发钳、卷发用手工具（非电）、个人理发推子（电动和非电动）等。
针对该商标，小霸王公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出撤销申请，理由为该商标存在连续三年停止使用的情况，不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项的情形。
针对该申请，商标局作出撤201002330号《关于第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为戴春友在规定期限内未向其提交使用“小霸王XIAOBAWANG”商标的证据材料。根据《商标法》第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条的规定，商标局决定：撤销第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标。
戴春友不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。戴春友申请复审的主要理由：戴春友没有收到商标局邮寄的使用证据举证通知，商标局程序违法。据此，请求维持“小霸王XIAOBAWANG”商标在核定商品上的注册。
在撤销复审程序中，戴春友向商标评审委员会提交了戴春友所经营的温岭市超波王理发工具厂营业执照、业主证明书复印件、销售照片、印刷合同复印件、产品画册、送货单复印件等证据用以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间的部分使用情况。
在对上述证据进行审查的基础上，商标评审委员会于2013年12月2日作出商评字[2013]第122137号关于第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标撤销复审决定（简称第122137号决定）。该决定认定:商标的使用是指商标的商业使用,包括将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用的证据材料包括商标所有人的使用证据和商标被许可人的使用证据。本案中,戴春友提交的证据可以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间进行了公开、真实的商业使用。在对上述证据进行审查的基础上，商标评审委员会作出第122137号决定,认定“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期内进行了公开、真实的商业使用。依据《商标法》第四十九条的规定，商标评审委员会作出如下决定:撤销商标局的决定,维持“小霸王XIAOBAWANG”商标的注册。
小霸王公司不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼称,商标评审委员会存在程序违法行为。小霸王公司在商标撤销复审阶段,没有收到商标评审委员会的《商标撤销复审答辩通知书》，因此商标评审委员会所作决定程序违法。戴春友提交的证据不足以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标的真实使用。综上,第122137号决定认定错误,请求法院依法予以撤销。商标评审委员会坚持其在第122137号决定中的意见，认为第122137号决定认定事实清楚，适用法律正确,请求法院依法予以维持。戴春友认为第122137号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
一审法院认为,2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第122137号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间,故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于本案第122137号决定的作出日均处于2001年《商标法》施行期间,因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定,本案应适用2001年《商标法》进行审理。
关于商标评审委员会是否存在程序违法问题。小霸王公司认为商标评审委员会在商标撤销复审阶段未向其下发《商标撤销复审答辩通知书》，因此存在程序违法问题。对此，商标评审委员会在本案庭审过程中，提交了其于法定期限内向小霸王公司邮寄的《商标撤销答辩通知书》及相关证据材料，由于小霸王公司拒收而退回。此证据经小霸王公司当庭质证,并对证据的真实性合法性予以认可，小霸王公司仍坚持其上述诉讼请求。一审法院认为,根据有关法律法规规定，当事人对送达文件拒收的,文件退回之日可视为送达。小霸王公司没有正当理由,拒收商标评审委员会向其邮寄送达的相关文件可以视为已经送达。小霸王公司基于该事实而认为商标评审委员会存在程序违法问题的主张亦不能成立，一审法院依法不予支持。
关于“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间是否存在使用行为。由《商标法》第四十四条第(四)项的规定可知,对于注册商标连续三年停止使用的,商标局可以撤销该注册商标。在本案的诉讼中，一审法院给予了当事人足够的举证期限,戴春友在规定的举证期限内没有提供“小霸王XIAOBAWANG”商标在复审期限内使用的新证据,因此，本案在审理时以戴春友在商标撤销复审阶段向商标评审委员会提交的证据为限进行审理。因此，本案的焦点问题为根据戴春友在商标撤销复审阶段提交的证据,是否能够证明其在涉案期间内进行使用行为。对于《商标法》第四十四条第(四)项的适用，一审法院认为,在符合以下两要件的情况下，可以认定商标专用权人的行为符合上述法律规定：一是商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为，二是该商标使用行为须为真实的商业使用行为,而非象征意义的使用行为。对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，一审法院认为,因商标的本质功能为其识别功能,即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别,故通常情况下只有消费者能够接触到的商标使用行为(如销售行为,广告行为等)，才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为(如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等)，因无法起到使消费者识别来源的作用,故不属于《商标法》第四十四条第(四)项中所规定“商标意义上的使用行为”。本案中，对于“小霸王XIAOBAWANG”商标的使用行为，戴春友仅提供了委托印刷合同、印刷盒的送货单及收据,虽然此合同的签订及送货收据显示的日期为涉案期限内，但是并没有其他足够的证据可以作证这些印刷的包装已经在涉案期间内投入到市场中。对于“真实的、善意的商标使用行为”的认定，一审法院认为,该认定属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的使用证据对商标注册人的使用行为是否为“真实的、善意的”予以推定。通常而言,如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果商标注册人虽然实施了“商标意义上的使用行为”,但其仅是偶发的,未达到一定规模的使用,则在无其他证据佐证的情况下,通常应认定此种使用行为并非“真实的、善意的商标使用行为”。具体到本案，判断戴春友是否对涉案“小霸王XIAOBAWANG”商标进行了《商标法》第四十四条第(四)项所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合商标复审程序中的证据等予以分析确定。商标复审程序中戴春友提交的商标使用证据中第一类证据均系相关单位及个人出具的证明，因该证据中所涉及的相关单位负责人及个人并未出庭作证,故对其所记载内容的真实性一审法院无法确认，故该类证据无法证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。第二类证据均系照片,虽然戴春友声称这些照片为其在广东省广州市白云区三元里石榴桥路的销售档口实景照片。但是因照片本身具有易修改的特性以及上述照片并没有时间记载，在戴春友未提交其他证据佐证的情况下，一审法院亦无法认定这些照片均拍摄于涉案三年期间，故该类证据亦无法证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。一审法院认为戴春友在商标撤销复审阶段提交的证据不足以证明在涉案三年期间“小霸王XIAOBAWANG”商标在核定使用商品上具有使用行为，因此,商标评审委员会基于以上证据认为“小霸王XIAOBAWANG商标”在2007年6月7日至2010年6月6日进行了“公开、真实的商业使用”有误，一审法院依法予以纠正。
综上，小霸王公司的起诉理由部分成立，一审法院依法予以支持。第122137号决定认定有误，一审法院依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项之规定,一审法院判决如下:1.撤销商标评审委员会作出的第122137号决定；2.商标评审委员会针对小霸王公司提出的撤销复审申请重新作出决定。一审案件受理费一百元，由商标评审委员会负担。
戴春友不服一审判决，向二审法院提起上诉称,戴春友在商标撤销复审阶段及诉讼阶段提交的证据可以证明涉案三年期间“小霸王XIAOBAWANG”商标在核定使用商品上具有使用行为。小霸王公司、商标评审委员会均服从一审判决。
在二审诉讼期间，戴春友向二审法院补充提交了小霸王美发产品的旧包装盒及实物、百度搜索的关于小霸王美发产品的报道等证据，其中百度搜索的关于小霸王美发产品的报道中载明：“小霸王、康夫、美发宝等美容美发器具抽检不合格”。
二审法院经审理查明，一审判决查明事实清楚，证据采信得当，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，根据《商标法》第四十四条的规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局可以责令期限改正或撤销该注册商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，对于“小霸王XIAOBAWANG”商标的使用行为，戴春友提供了委托印刷合同、印刷盒的送货单及收据，虽然此合同的签订及送货收据显示的日期为涉案日期内，但是并没有其他足够的证据可以证明这些印刷的包装已经在涉案期间内投入到市场中，并经消费者确切地接触到此商标的使用。商标复审程序中戴春友提交的商标使用证据中第一类证据均系相关单位及个人出具的证明，因该证据中所涉及的相关单位负责人及个人并未出庭作证,故对其所记载内容的真实性无法确认，故该类证据无法证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。而第二类证据均系照片,在戴春友未提交其他证据佐证的情况下，亦无法认定这些照片均拍摄于涉案三年期间，故该类证据亦无法证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。戴春友在诉讼期间补充提交的证据亦不能证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。故一审法院据此撤销第122137号决定并无不当。戴春友的有关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。
综上，戴春友的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由商标评审委员会负担；二审案件受理费一百元，由戴春友负担。
戴春友不服二审判决，向本院申请再审称,二审法院对事实认定错误，法律适用过于机械。戴春友使用“小霸王XIAOBAWANG”商标属于商标法意义上的使用行为。戴春友提交了印制产品包装盒、产品宣传画册、委托加工产品、发货单、收据等证据，能够证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在商品的流通环节及交易主体间起到了区分商品来源的作用。戴春友使用“小霸王XIAOBAWANG”商标的行为属于真实的商业使用行为。“小霸王XIAOBAWANG”商标注册以来，戴春友一直通过温岭市超波王理发工具厂进行生产、通过广州市白云区三元里神科美发工具经营部进行销售。戴春友提交了“小霸王XIAOBAWANG”商标在2007年6月7日至2010年6月6日之间的三年时间里神科美发工具经营部内的实景照片，该照片上清楚显示了拍摄日期、“小霸王XIAOBAWANG”商标的背景墙、与拍摄日期相对应的货架上出现的“小霸王XIAOBAWANG”商标的产品。此外，戴春友还提交了第三方物流托运单，该托运单显示发往兰州的部分“小霸王XIAOBAWANG”商标的产品由全运通物流进行运输，能够证明戴春友对“小霸王XIAOBAWANG”商标真实的商业使用行为。二审法院对戴春友二审期间补充提交影响案件审理的关键证据未予采纳，且未作任何说明。戴春友补充提交了来自互联网至今还能搜到的一篇新闻报道，即百度搜索“小霸王美发产品”可以搜索到“小霸王、康夫、美发宝等美容美发器具抽检不合格”的报道。这篇新闻报道中出现的生产商为戴春友个人经营的工厂，销售方为戴春友在兰州的经销商，该经销商与“小霸王XIAOBAWANG”商标产品发往兰州的货运单相印证，可以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在争议的三年期间在市场销售的状态。市场交易活动及交易主体多元化会呈现多样化的使用情形，对于商标使用的理解应符合立法的目的即鼓励商标的使用、防止浪费商标资源。戴春友多年来一直从事美发产品的生产与销售，所注册的商标也仅限在第3类、第8类、第11类，并不涉及其他行业。戴春友是自然人，经营的个体户在销售制度及财务制度上不会像公司那么规范，戴春友已穷尽自己的能力提交能够证明争议的三年期限里使用“小霸王XIAOBAWANG”商标的证据，足以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标的使用行为。综上，请求法院依法撤销二审判决；驳回小霸王公司的诉讼请求，维持商标评审委员会的第122137号决定。
商标评审委员会、小霸王公司均未向本院提交答辩意见。
本院在一审、二审法院查明事实的基础上补充查明：
戴春友在商标撤销复审阶段、一审期间向法院提交了如下证据：
1.温岭市超波王理发工具厂营业执照、业主证明书、商标许可使用合同及位于广东省广州市白云区三元里石榴桥路的销售档口实景照；
2.广州市德福彩印有限公司营业执照、印刷合同、收款收据、小霸王系列产品画册，其中收据时间显示为2010年1月25日；
3.印刷合同、收款收据、送货单、包装盒，其中送货单时间显示为2010年1月25日；
4.印刷合同、收款收据、送货单、包装盒；
戴春友在二审期间向法院提交如下证据：
1．广州市白云区三元里神科美发工具经营部营业执照、广州红盾信息网个体工商户信息查询页、2007年3月1日至2010年12月31日房屋租赁合同，其中租赁合同显示：戴春友从广州兴发商贸中心租赁广州市三元里石榴桥路41号之3房屋共计25平方米，每平方米50元。
2.广州市白云区三元里神科美发工具经营部内部实景照片显示：拍摄时间分别为2008年12月10日、2009年7月4日，背景显示“小霸王XIAOBAWANG”商标；货架上摆放着印有“小霸王XIAOBAWANG”商标的产品；
3.（2014）粤广白云第12068、12069号公证书及封存物品及封存光盘、（2014）粤广白云第12070-12072号公证书；上述公证书显示：①2007年5月18日、2008年5月25日、2009年5月18日，西安市长安区佳丽美容美发用品商店分别与广州市白云区神科美发工具经营部（法定代表人戴春友）签订三份《产品购销合同》，其中商品名称为：小霸王夹板、电棒陶瓷，合计金额分别为：4608元、4104元、5400元；②2007年7月29日收据显示：小霸王货款17000元；2007年8月5日收据显示：小霸王产品共计17370元；2010年1月16日收据显示：小霸王货款17460元；2008年8月3日两张收据分别显示：小霸王货款16460元；2010年1月20日收据显示：小霸王货款17460元；2006年6月21日收据显示：温岭市超波王理发工具厂烫发夹、电吹风认证款8000元；③2007年6月20日、2008年6月30日、2009年12月30日，广州市白云区三元里神科美发工具经营部戴春友分别与温岭市光明电器有限公司签订的三份《加工合同》，由戴春友提供小霸王商标；④广州市白云区石榴桥41号3店铺的货架上展示有小霸王商品；⑤2007-2009年客户退回的小霸王产品。
4.小霸王商标使用的有关单据复印件：①2007年5月21日的全运通物流托运单，显示由广州发往兰州，数量：13件；货品名称：电器；②2008年3月13日送货单，显示货品名称：XIAOBAOWANG电棒盒，金额：10654元；③2008年6月23日收据显示：小霸王提货运费500元；④2009年9月15日收据显示：小霸王纸盒货款10000元整；⑤2009年10月19日收据显示：小霸王网站建设尾款1000元整、图片处理费用200元，实收1200元；⑥2010年2月28日收据显示：小霸王画册定金3000元整；
5.《中国国家强制性产品认证证书》复印件，显示：证书编号：2008010709271447；申请人名称及地址：温岭市超波王理发工具厂、温岭市新河镇东合村25号；制造商名称及地址：温岭市超波王理发工具厂、温岭市新河镇东合村25号；产品名称和系列、规格、型号：皮肤及毛发护理器具（烫发器）；发证日期：2008年4月11日；加盖公章：中国质量认证中心；
6.小霸王美发产品的旧包装盒及实物（充电式推剪、负离子烫发器）；
7.小霸王美发产品的喷画、产品图册的原始光盘；
8.百度搜索的关于小霸王美发产品的报道；
9.淘宝网搜索的小霸王美发产品的销售页面，显示日期为2014年10月14日；
10.百度搜索到2010年8月4日发表的题为“小霸王、康夫、美发宝等美容美发器具抽检不合格”的网页文章。该文章显示：第二季度，甘肃质量技术监督局在2010年第二季度抽检了兰州市30家经销企业的30批次电推剪、电吹风、电夹板、卷发器、喷雾机等美容美发器具，其中温岭市超波王理发工具厂生产的、兰州恒星宇商贸有限公司销售的小霸王牌负离子烫电夹板被检测为不合格产品。
本院认为，再审期间，本案的主要争议焦点为：戴春友的“小霸王XIAOBAWANG”商标是否因2007年6月7日至2010年6月6日连续三年停止使用而应予撤销。
《商标法》第四十四条第（四）项规定：“使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”上述法律规定的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行公开、真实、合法地使用，发挥其商标的识别功能，避免商标资源的闲置浪费。商标的基本功能是识别，其识别功能是通过实际使用产生并逐步强化的。一个商标在注册之后长期不使用，其显著性无法产生，识别功能无从发挥，即便注册商标曾经使用，甚至取得过较高知名度，但如果长时间停止使用，已经产生的显著性会随时间的推移逐渐淡化，失去商业价值，对于这样的商标，法律没有必要继续给予保护。但是，注册商标毕竟是经商标行政管理部门依法核准注册的商标，我们对于商标权利人的商标使用行为不能过于苛刻，只要进行了连续性公开、真实、合法的连续性使用，就不能轻易撤销一个合法获得注册的商标。本案中，戴春友2003年3月11日申请注册第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标，该商标于2004年9月14日经商标局核准注册。小霸王公司以该商标在2007年6月7日至2010年6月6日连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。戴春友在商标评审委员会复审期间，提交了温岭市超波王理发工具厂营业执照、业主证明书复印件、销售照片、印刷合同复印件、产品画册、送货单复印件等证据用以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在连续三年内的使用情况。二审期间戴春友又补充提交了销售店铺实景照片、戴春友店铺租赁合同、产品购销合同、加工合同及多份收据、全运通物流托运单、国家强制性产品认证证书、小霸王美发产品的旧包装盒及实物、百度搜索的关于小霸王美容美发器具抽检不合格的报道等证据。其中，被报道不合格的美容美发器具系由甘肃质量技术监督局在兰州抽检，戴春友提交的物流托运单显示部分带有“小霸王XIAOBAWANG”商标的产品由全运通运输发往兰州。由于商标评审委员会认可戴春友申请复审期间提交证据的证明力，而一审法院予以否认，戴春友在二审期间补充提交证据具有合理性，二审法院全部未予考虑和支持，于法无据，有欠妥当。综合考虑戴春友在商标评审委员会复审期间及二审期间提交的证据，根据行政诉讼证据规则，上述证据可以形成证据链，足以证明戴春友在2007年6月7日至2010年6月6日三年期间实际使用了“小霸王XIAOBAWANG”商标，商标评审委员会作出的第122137号决定认定事实及适用法律正确，“小霸王XIAOBAWANG”商标应予维持。一审、二审法院对商标使用的证据形式要求过高，不符合商标法设置“连续三年停止使用的商标予以撤销”制度的本意，本院予以纠正。
综上，一审、二审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。戴春友的再审理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第四十四条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法（2014年修正）》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2886号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2140号行政判决；
三、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2013］第122137号《关于第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标撤销复审决定书》。
一、二审案件受理费各100元，均由中山市小霸王电子工业公司负担。（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 电
代理审判员 李 嵘
代理审判员 马秀荣
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 王 晨