浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第161号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人金付郡，务工，住望江县。曾因犯虚开用于抵扣税款的发票罪于2013年11月1日被温州市中级人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2014年7月17日被刑事拘留，同8月22日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人孙善金，浙江越人律师事务所律师。
被告人赵某，务工，住正安县。曾因犯虚开用于抵扣税款的发票罪于2013年11月1日被温州市中级人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同8月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人董利湖，北京大成（温州）律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）89号起诉书指控被告人赵某、金付郡犯虚开用于抵扣税款的发票罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王雨露出庭支持公诉。被告人金付郡、赵某及其辨护人孙善金、董利湖到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2012年3月，被告人赵某、金付郡在没有销售商品及提供服务给温州大明制鞋机械有限公司（下称大明公司）的情况下，为获取开票费，让他人为大明公司开具不存在货物购销关系的宁波远东进出口有限公司、广州市天勤贸易有限公司的伪造的海关进口增值税专用缴款书及报关单各1份，完税价格为人民币876957.26元，税款计人民币149082.73元，大明公司予以申报抵扣税款，并于同年6月转出并补缴了税款。
2011年9月至2012年4月间，被告人金付郡在没有与苏豪实业发展有限公司（下称苏豪公司）发生货物购销关系的情况下，以支付手续费的方式让他人为其经营的温州市鹿城区洪殿鑫足皮鞋加工厂（系个体工商户，下称鑫足鞋厂）开具伪造的苏豪公司海关进口增值税专用缴款书9份，完税价格共计人民币2901221.94元，税款计人民币493207.73元，被告人金付郡均已予以申报抵扣。
2014年7月17日，被告人金付郡向公安机关自动投案。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，二被告人的行为均已构成虚开用于抵扣税款的发票罪，其中被告人金付郡系税款数额特别巨大、被告人赵某系税款数额较大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款之规定，予以处罚。
被告人金付郡辩解：1、起诉书指控的第一节犯罪事实中其仅向赵某提供了一份缴款凭证，价税合计仅有17余万元；2、第二节事实中伪造的发票系其鞋厂采购人员提供，其并不清楚发票的来源问题，故仅存在监管失职的情况而没有虚开发票的犯罪故意。
其辩护人辩称：1、被告人金付郡、赵某及证人邱某对于大明公司抵扣税款的伪造发票的来源问题无法印证，现有证据不能证明被告人赵某交给大明公司的发票系来自被告人金付郡，故该节事实不能定罪；2、海关材料记载了具体购买的材料数量等，足以证明鑫足鞋厂与苏豪公司间存在真实贸易往来且确有支付货款，但被告人金付郡并不知情抵扣税款的发票系伪造，故亦不应定罪；3、起诉书指控的第二节犯罪事实认定造成税款损失49万余元没有扣除已预缴或缴纳的其他税款，指控事实错误；4、公安机关在侦查被告人金付郡前罪时已发现本案却未予并案处理，现又单独指控本罪，变向加重了被告人的刑罚。
被告人赵某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及法律适用均无异议，但辩解其并未实际向邱某收取开票费，而是直接在其所欠的货款中扣除，而随后发现发票系伪造的，因此也就没有再向邱某收开票费。
其辩护人辩称：1、本案被告人赵某并不具备开具发票的资格，故其行为不构成虚开用于抵扣税款的发票罪，而应以非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪定罪处罚；2、公安机关在侦查被告人赵某前罪时已发现本案，但未予并案处理，变向加重被告人的刑罚，涉嫌程序违法；3、被告人赵某因前罪在公安机关已主动交代了侦查机关尚未掌握的本案相关犯罪事实，应当以自首论，依法予以从轻或减轻处罚；4、大明公司的税款已予补缴。综上，建议对被告人赵某从轻、减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：
2012年3月，被告人赵某应大明公司邱某的要求为大明公司虚开可用于抵扣税款的发票，被告人赵某以支付开票费的方式要求被告人金付郡予以虚开。被告人金付郡通过他人获取了与大明公司不存在货物购销关系的宁波远东进出口有限公司、广州市天勤贸易有限公司的海关进口增值税专用缴款书及配套报关单各1份，票面价税合计为人民币876957.26元，税款计人民币149082.73元。大明公司取得上述缴款单及报关单后向税务机关予以申报抵扣税款，并于同年6月转出并补缴了税款。经查询，上述2份海关进口增值税专用缴款书及配套报关单均系伪造。
2011年9月至2012年4月间，被告人金付郡所经营的鑫足鞋厂在没有与苏豪公司发生货物购销关系的情况下，通过其他手段获取苏豪公司为鑫足鞋厂开具的海关进口增值税专用缴款书9份，票面价税合计为人民币2901221.94元，税款计人民币493207.73元，被告人金付郡均已于当期向税务机关予以申报抵扣。经查询，上述9份海关进口增值税专用缴款书均系伪造。
2014年7月17日，被告人金付郡向公安机关自动投案；被告人赵某在其前罪侦查阶段如实供述了侦查机关尚未掌握的本案犯罪事实，但之后未主动接受司法机关的处罚，于2014年7月9日下午在本区翠微大道被公安机关抓获归案。
公诉人在法庭上出示并提交了下列证据：被告人金付郡、赵某的供述与辩解、同案犯邱某的供述、证人徐某、李某的证言、归案情况说明、海关进口增值税专用缴款书及海关进口货物报关单、公司基本情况及营业执照、发票抵扣情况说明、海关完税凭证抵扣清单及转账凭证、抵扣税款凭证协查回复、证明及协查回复函、调查报告、情况说明、购销合同及增值税专用发票、企业活期明细信息、账户交易记录、刑事判决书及常驻人口基本信息等证据。
上述证据经法庭质证。被告人金付郡认为其转账给朱炳华的钱款可能为材料款，且其并未收取赵某开票费3.8万元，其辩护人认为被告人金付郡的供述存在反复且无其他证据予以印证，尤其是2013年7月17日的笔录公安机关存在引诱、威胁等方式，均不应作为本案定罪证据。被告人赵某及其辩护人对上述证据无异议。经查：1、被告人金付郡于2012年4月27日转账给朱炳华的人民币1万元，因没有其他证据予以印证该笔款项的具体用途，故现有证据尚不能证明该款项即为被告人金付郡就本案相关伪造的票证而支付给朱炳华的开票费，该转账记录与本案无关，不予采纳。2、辩护人提出被告人金付郡于2013年7月17日的笔录系在侦查机关引诱、威胁下制作，但未提供足以产生合理怀疑的相关材料或证据线索，且该份笔录系在鹿城区看守所制作，并已交由被告人金付郡核对签字，其提出该份证据取证程序违法的质证意见，不予采纳；另外，被告人金付郡在案的有罪供述与被告人赵某的供述、同案犯邱某的供述及从大明公司扣押的海关进口增值税专用缴款书等证据，就缴款书的票面元素、票据产生的原因、过程及到国税部门进行验票的经过等细节问题，均能相互印证，故被告人金付郡在侦查阶段的有罪供述，应当予以采纳；同时被告人金付郡就此提出的辩解意见，亦不予采纳。辩护人提出被告人金付郡的在案有罪供述系孤证的意见，与在案证据不符，不予采纳。3、虽然本案从邱某到赵某再到金付郡以及朱炳华间的开票费问题，各证据间未能相互印证，但该问题并不影响上述在案的言词证据的真实性及合法性。综上，本案除银行转账记录及被告人金付郡在侦查阶段的无罪及罪轻供述等证据外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
另外，辩护人提出要求法庭调取被告人金付郡于2011年9月至2012年9月间已向国税部门缴纳的税款的申请，认为应当将该税款从起诉指控的对国家造成的税款损失中扣除。本院认为：国税部门已查明被告人金付郡就其经营的鑫足鞋厂于2011年9月至2012年4月间以9份伪造的海关进口增值税专用缴款书向国税部门抵扣税款人民币493207.73元，且该部分已抵扣的税款并未进行转出、补缴，即已实际的造成国家税款损失。即使鑫足鞋厂在辩护人提出的该时间段内通过正规的途径进行了纳税，但该税款亦与本案9份伪造的海关进口增值税专用缴款书无关，更不能将鑫足鞋厂其他正常经营所应纳的税款从本案的税款损失中予以扣除。故辩护人提出的该申请及其理由没有法律及事实依据，本院予以驳回。同时，就其在法庭上提出的第三点辩护意见，亦不予采纳。
关于被告人金付郡辩解其并不清楚鑫足鞋厂9份海关进口增值税专用缴款书系伪造的辩解意见以及辩护人就此提出的相同辩护意见，经查：1、证人李某的证言证明鑫足鞋厂只有国内业务而没有出口业务，而且涉案的9份海关进口增值税专用缴款书是被告人金付郡亲自交到其手中入账；2、被告人金付郡供认涉案9份海关进口增值税专用缴款书所涉及的原材料均为国产而非进口；3、个体工商户营业执照证明鑫足鞋厂系个人经营，鑫足鞋厂的赢利亏损即为被告人金付郡的个人赢利亏损；4、企业活期明细信息证明鑫足鞋厂从2011年9月1日至2012年4月28日间没有与苏豪公司有任何的款项往来；5、苏州海关单证协查回复函证明鑫足鞋厂已予抵扣的9份海关进口增值税专用缴款书均系非苏州海关签发。综上，本院认为：被告人金付郡辩解该9份海关进口增值税专用缴款书均为其鞋厂的采购员“夏生”提供，但却自始至终未能提供“夏生”的具体身份信息；其本人一直辩解并不清楚上述海关进口增值税专用缴款书的来源也没有引起怀疑，但该缴款书明显与其鞋厂的经营范围不符，况且鑫足鞋厂为个人经营，鞋厂的经济效益直接与其本人的经济利益相关，而现有证据又证明鑫足鞋厂与苏豪公司间根本就不存在货款往来，被告人金付郡却将苏豪公司的海关进口增值税专用缴款书交由会计入账，上述证据足以证明被告人金付郡明知涉案的9份海关进口增值税专用缴款书系伪造或虚开而用于抵扣。故其就此提出的辩解意见，不予采纳。另外，其辩护人还提出因为涉案的9份海关进口增值税专用缴款书已明确记载了相关的材料种类及数量，故鑫足鞋业与苏豪公司间存在真实的货物往来，但是，辩护人以被告人伪造的海关进口增值税专用缴款书上所记载的所谓材料种类和数量来证明货物往来的真实性，明显缺乏逻辑基础和推论依据，且与在案证据不符，其辩护意见亦不予采纳。
关于本案是否认定为非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪的问题，本院认为：虚开行为并不要求所虚开发票的主体必须具备开具发票的资格，刑法第205条第3款规定，只需要有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为即可。在本案中，被告人金付郡、赵某均属于不存在实际货物往来或提供服务的情况下介绍他人虚开的情形，在虚开税额或致使国家税款被骗达到一定数额，即应予追诉，故本案应以虚开用于抵扣税款的发票罪定罪处罚。辩护人就此提出的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
关于二辩护人提出本案与二被告人的前罪应当并案处理而予分案从而变向加重被告人刑罚的问题，经查：虽然被告人金付郡、赵某的前罪与本案均为虚开用于抵扣税款的发票罪，但前罪与本案均为相互独立的犯罪事实，且均已构成犯罪，分案处理并不违反法律规定，而前罪与本案均可根据具体的犯罪事实、情节及其社会危害性依法作出判决，不存在变向加重被告人刑罚的问题。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
关于二被告人是否构成自首的问题，本院认为：1、被告人金付郡系向侦查机关自动投案，但其未如实供述其罪行，依法不应认定为自首；2、虽然被告人赵某确系在前罪侦查过程中已主动交代了侦查机关尚未掌握的本案犯罪事实，但之后被告人赵某未到案而被侦查机关上网追逃并被抓获，其行为已不构成自动投案，故亦不能认定其为自首。
关于被告人赵某是否具有坦白情节的问题，公诉机关认为被告人对开票费问题提出辩解故不能认定为自首，经查：同案犯邱某的供述证明其要求赵某提供抵扣税款的发票时双方确实有约定开票费，但因为其公司与赵某间还存在货款往来，随后就将该开票费从应当向赵某处收取的货款内抵扣；而被告人赵某的当庭供述能够与邱某的供述相印证。据此，本院认为：在没有相反证据证明被告人赵某的上述供述系不真实的情况下，应当采信被告人赵某的供述，结合其已如实供述了介绍被告人金付郡为邱某虚开用于抵扣税款发票等犯罪事实，应当认定其已如实供述了自己的罪行，依法应当认定为坦白。公诉机关不予认定坦白不当，应予纠正。
关于本案的犯罪情节，公诉机关根据1996年10月17日最高人民法院关于适用《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的相关规定，认定被告人金付郡系税款数额巨大、被告人赵某系税款数额较大，但该决定因刑法修正案（八）对刑法的修改而已实际无效，故不应根据该决定来认定二被告人的犯罪情节。根据本罪的具体社会危害性，本罪已调整为：虚开的税款数额在十万元以上，或者致使国家税款被骗五万元以上的，予以追诉；虚开税款五十万元以上或致使国家税款被骗三十万元以上的，属于“数额较大”或“其他严重情节”；虚开税款数额二百五十万元以上或致使国家税款被骗一百五十万元以上的，属于“数额巨大”或“其他特别严重情节”。虽然被告人等的犯罪行为系发生在本罪犯罪情节调整之前，但根据有利于被告人的原则，应当根据新调整的犯罪情节对被告人定罪处罚，故本案应认定被告人金付郡有其他严重情节、认定被告人赵某已达追诉标准。公诉机关的指控，应予纠正。
综上，本院认为：被告人金付郡、赵某违反国家税收征管及发票管理规定，介绍他人虚开用于抵扣税款的发票，其中被告人金付郡有其他严重情节，其行为均已构成虚开用于抵扣税款的发票罪，均应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人金付郡犯罪后能自动投案，可酌情从轻处罚，但其认罪态度差，应酌情从重处罚；被告人赵某归案后能如实供述其罪行，是坦白，依法可从轻处罚，且其介绍虚开所抵扣的税款已全部予以补缴，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人金付郡判处有期徒刑十年至十一年、对被告人赵某判处有期徒刑三年至四年的量刑建议畸重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》之规定，判决如下：
一、被告人金付郡犯虚开用于抵扣税款的发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月17日起至2019年7月16日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人赵某犯虚开用于抵扣税款的发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2015年5月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 王锡全
二〇一五年三月二十六日
代书 记员 姚宁怡
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第三款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》
刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。