青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终25号
上诉人（原审被告）：西宁宝光金银首饰实业总公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市经济开发区昆仑东路57号。
法定代表人：刘明星，董事长。
委托诉讼代理人：徐建伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：程劲云，青海夏都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘应山，身份号码×××，男，汉族，1994年2月17日出生，兰州华承通讯技术有限公司青海区域经理，住青海省互助土族自治县。
委托诉讼代理人：王耀文、杨敏，青海汇元律师事务所律师。
上诉人西宁宝光金银首饰实业总公司（以下简称宝光公司）与被上诉人刘应山不当得利纠纷一案，刘应山于2016年8月29日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令宝光公司返还72052.32元、支付迟延履行利息4419.22元。西宁市城东区人民法院于2016年11月16日作出（2016）青0102民初1825号民事判决，宝光公司不服提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭,于2017年1月23日公开开庭进行了审理。宝光公司委托诉讼代理人徐建伟、程劲云，刘应山及其委托诉讼代理人杨敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宝光公司上诉请求：驳回刘应山的诉讼请求。事实理由：本案争议焦点是刘应山保管的黄金是否缺失了252.83克，宝光公司提交的领料单、入库单、盘点单和证人证言均能证实刘应山将自己保管的252.83克黄金侵占，且刘应山自己提交的情况说明中亦能证实其保管的黄金短缺了252.83克。刘应山提交的情况说明和宝光公司提交的情况说明相互印证，清楚地证实刘应山保管的黄金库存少了252.83克。宝光公司提交的报案材料证实2015年3月10日发现刘应山利用职务便利侵占公司员工史得芳、卜文涛保管的两盒黄金共计1179.88克后，向公安局报案时仅对刘应山盗走的两盒黄金报案。后西宁市城东区人民法院对刘应山职务侵占罪定罪量刑时亦仅是对刘应山盗走的两盒黄金1179.88克予以认定，对刘应山侵占的由其自己保管的黄金252.83克并不在该刑事判决认定事实的范围内。虽然宝光公司提交的证据不能直接证明刘应山侵占其保管的黄金252.83克，但宝光公司提交的证据、证人证言以及和刘应山提交的情况说明能够相互印证，能够印证刘应山侵占了黄金252.83克。2015年3月10日宝光公司向公安局报案，东川公安分局接警后于当日对刘应山进行了讯问。民警问其是从什么时间开始有盗窃公司黄金的想法时，刘应山供述”我是从上个星期五(2015年3月6日)准备去医院看病，我发现公司内部管理比较松懈，正好我身上也没有看病的钱，我就打算从公司里偷一些黄金卖了以后得来的钱准备看病，还有想补我前面在公司差的280克左右的原料”，办案民警又问”你在公司的原料为何会差280克，这280克黄金哪里去了”，刘应山供述”我卖了30克，其余的都丢了”。从上述刘应山的供述中足以证实刘应山将其保管的黄金非法侵占，原审判决认定事实明显错误。
刘应山辩称，本案的事实在刑事判决中已经查明，刘应山保管的黄金缺失200余克缺乏证据，宝光公司单方制作的证据并没有被司法机关认可，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：青海省西宁市城东区人民法院（2015）东刑初字第250号刑事判决书认定：”2015年3月9日晚18时许，被告人刘应山利用其在宝光公司藏饰品工艺车间工作的职务便利，将宝光公司藏饰品加工车间的1179.88克半成品黄金窃取后藏匿于加工车间垃圾桶内，价值316207.84元，利用下班之际将窃取的黄金带出公司，到本市水井巷市场北口金银加工店，将其中440克黄金出售给被告人万细强，万细强明知被盗赃物而予以收购，支付人民币95000元，并将该黄金出售后获利5000元。次日，该公司员工从金库取金银首饰盒时，发现缺失两盒，公司随即找到刘应山询问黄金去向后，被告人刘应山交代拿走黄金的事实后，被告人刘应山的亲属将其藏匿于家中的721.12克黄金和赃款退还宝光公司。公司随后向公安机关报案，3月11日，被告人万细强到公安机关自首。2015年4月8日，经西宁市价格认证中心鉴定出具的宁价证（2015）237《关于对黄金半成品价格认定的结论》鉴定意见为：黄金半成品认定价值为：268.00元/克*1179.88克=316207.84元”。宝光公司已收到刘应山缴纳的赔偿款195000元和黄金721.12克。后西宁市城东区人民法院于2015年8月19日向宝光公司发出”（2015）东刑函字第1号关于被告人刘应山职务侵占一案涉案案款依法退缴的函”，明确向宝光公司发函告知：”西宁市城东区人民检察院提起公诉的被告人刘应山职务侵占一案中，经我院审理查明被告人刘应山侵占你公司半成品黄金1179.88克，价值316207.84元，刘应山将其中440克黄金以95000元出售给他人。案发后，被告人刘应山将藏匿家中的721.12克退还你公司，被变卖的440克黄金经司法鉴定，价值为117920元。该案在侦查阶段，其亲属向你公司预退缴涉案价款195000元。现经审理查明除已退还的涉案物品和预退缴的案款外，减去其中18.76克价值5027.68元的损失，多缴付的案款72052.32元，请于收到该函件后三日内将涉案款72052.32元退缴至我院”，因该涉案款72052.32元并未退缴，刘应山向宝光公司主张不当得利返还成诉。
一审法院认为，双方争议的焦点为宝光公司关于刘应山个人保管部分的黄金亦缺失252.83克，故不应返还72052.32元的辩解理由能否成立。宝光公司虽然以刘应山个人保管部分的黄金经盘点亦缺失252.83克为由辩解不应全部退还刘应山已给付的赔偿款72052.32元，但依据青海省西宁市城东区人民法院于2015年8月13日作出的（2015）东刑初字第250号生效刑事判决书认定的事实，对于刘应山涉及职务侵占的数额认定为黄金1179.88克，后于2015年8月19日向宝光公司明确发函告知将刘应山多缴付的案款72052.32元退缴法院，但宝光公司并未退缴，加之宝光公司在本案中提交的证据并不足以证明刘应山个人保管部分的黄金亦缺失252.83克的事实，故宝光公司的辩解理由不能成立，宝光公司应退还刘应山多缴付的赔偿款72052.32元。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，生效的刑事判决书已经查明并认定刘应山职务侵占黄金的数额，宝光公司占有刘应山家属退赔退赃时多退缴的赔偿款72052.32元，并未提供合法依据，造成刘应山的财产损失，宝光公司取得该笔款项属不当得利，应当返还原物及原物产生的孳息，因此刘应山要求返还72052.32元及利息4419.22元的主张于法有据，予以支持。宝光公司关于刘应山个人保管部分的黄金亦缺失252.83克应予赔偿的辩解理由，因其提交的证据并不足以证明刘应山个人保管部分的黄金亦缺失252.83克的事实，不予采纳，遂判决宝光公司于判决生效后十日内返还刘应山72052.32元及利息4419.22元。
本案二审期间，宝光公司、刘应山对原审判决查明的基本事实均无异议，双方的争议仍然是刘应山个人保管的黄金是否缺失252.83克，本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审时，本院根据宝光公司的申请，调取了刘应山涉嫌职务侵占（2015）东刑初字第250号刑事案件卷宗中刘应山及万细强的数份询问笔录。其中2015年3月10日的询问笔录中，刘应山陈述”我是从上个星期五(2015年3月6日)准备去医院看病，我发现公司内部管理比较松懈，正好我身上也没有看病的钱，我就打算从公司里偷一些黄金卖了以后得来的钱准备看病，还有想补我前面在公司差的280克左右的原料”。询问人员问”你在公司的原料为何会差280克，这280克黄金哪里去了”，刘应山陈述”我卖了30克左右，其余的都丢了”。同时，刘应山与万细强均陈述，除（2015）东刑初字第250号刑事案件中认定的2015年3月9日刘应山向万细强出售440克黄金半成品外，刘应山还曾向万细强出售过四次黄金。
本院认为，诉讼中，宝光公司、刘应山均认可（2015）东刑初字第250号刑事案件中认定刘应山窃取的1179.88克黄金是属于其它员工使用的原材料，而双方又均认可如果员工个人保管使用的黄金原材料出现短缺，通常采用扣发工资的方式处理，所以虽然宝光公司报案称刘应山窃取了1179.88克黄金，刑事案件最终认定刘应山职务侵占1179.88克黄金，但刑事案件认定的事实并不能排除刘应山个人保管使用的原材料出现短缺的可能性。根据刘应山提交的宝光公司2015年3月13日出具的情况说明内容，该情况说明中不仅写明2015年3月9日刘应山窃取黄金的数量及退还数量、宝光公司同意以司法机关最终裁决数量为准等情况，同时亦写明了刘应山本人保管的黄金原材料短缺252.83克的情况，而该情况说明由刘应山持有并作为证据提交，所以刘应山不能仅仅因为宝光公司同意以司法机关最终裁决数量为准即可以依据此情况说明主张宝光公司返还款项。同时，根据刘应山、万细强的询问笔录，刘应山实际认可除2015年3月9日窃取黄金出售给万细强外，刘应山还曾多次窃取黄金并出售的事实，仅仅是在刑事案件当中未予认定而已。诉讼中，刘应山称其未参与宝光公司对其保管原材料的清点，在公安机关询问其之前宝光公司亦未提及个人保管原材料的事宜。如果其陈述属实，表明其在公安机关的陈述是在不了解宝光公司清点原材料的情况下的主动供述，而该供述恰恰能够与宝光公司的清点情况相互印证，可以认定刘应山除2015年3月9日窃取黄金1179.88克并出售440克外，刘应山还曾多次窃取自己保管的黄金原材料并出售。另，2015年3月10日退还黄金及确定退赔款项数额时，刘应山本人在场，其亦知晓黄金的价格，对退赔195000元如何计算得出应该清楚明了，而且关系到是否构成犯罪、刑罚轻重的问题，刘应山不会无缘无故同意退赔195000元。综上，本院认为，由于刑事案件与民事案件的证明标准不同，不能仅仅因为刘应山职务侵占案件中窃取的黄金数量不包括刘应山个人保管的原材料即认定刘应山个人保管的黄金原材料未短缺。在本案中，刘应山自己提交的情况说明证明了刘应山个人保管的黄金原材料短缺的事实，而且该情况说明与刘应山、万细强的询问笔录可以相互印证，询问笔录与宝光公司清点情况可以相互印证，结合宝光公司在处理员工个人保管原材料短缺时的通常做法及刘应山积极退赔等情况，刘应山主张宝光公司返还72052.32元及利息缺乏依据，对其该项诉讼请求不予支持，一审判决返还错误，应予纠正。根据情况说明中的记载数量及黄金价格的鉴定意见，宝光公司收取的退赔款中多收取刘应山4293.88元，宝光公司应予返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1825号民事判决；
二、西宁宝光金银首饰实业总公司于判决生效后十日内给付刘应山4293.88元；
三、驳回刘应山的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费856元、二审案件受理费1712元，均由刘应山负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 陈志秀
审判员 王有林
二〇一七年二月十日
书记员 潘 弘