山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋06刑终48号
原公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘廷田，男，1954年9月11日出生，汉族，高中文化，山西省朔州市人，住朔州市。平鲁区榆岭乡乔前村原任村委会主任。2016年6月14日经朔州市人民检察院决定被刑事拘留，2016年6月24日经朔州市人民检察院批准逮捕。现羁押于朔城区看守所。
辩护人姚文涛,山西业盛律师事务所律师。
辩护人凌兴旺,山西业盛律师事务所律师。
原审被告人刘开罡，男，1961年10月10日出生，汉族，高中文化，山西省朔州市人。平鲁区农村信用合作联社风险资产管理部队长。2016年6月14日被朔州市平鲁区人民检察院取保候审。2016年8月29日被朔州市平鲁区人民法院决定取保候审。
朔州市平鲁区人民法院审理朔州市平鲁区人民检察院指控原审被告人刘廷田、刘开罡犯贪污罪一案，于2016年12月31日作出(2016)晋0603刑初51号刑事判决。原审被告人刘廷田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察员苏韬琳出庭履行职务。原审被告人刘廷田及其辩护人姚文涛、凌兴旺、原审被告人刘开罡均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年5月份，时任平鲁区榆岭乡乔前村委会主任的被告人刘廷田与该村原党支部书记刘谋（另案处理）及刘某甲商量决定用刘某甲大哥刘才的林权证向榆岭乡人民政府骗取乔前村集体附着物补偿款，约定事后给刘某甲15万元。2014年5月16日，被告人刘廷田伙同刘谋向榆岭乡政府提出虚假申请，以补偿刘才附着物款为由申请拨付补偿款910400元。2014年6月30日榆岭乡人民政府将此款转账拨付给刘才。刘某甲向其嫂子刘某乙借上刘才身份证，和刘廷田到榆岭信用社以刘才的名义办出储蓄卡，并将910400元款项存入此卡中。当日，刘廷田从卡中取出296757.2元现金，给刘谋儿子刘志武还贷款利息96757.2元，给刘谋10万元，刘廷田拿走剩余10万元。2014年7月3日，刘廷田、刘某甲到榆岭信用社再次从此卡中取出50万元，刘某甲分得事前约定好的15万元，刘谋分得18万元，刘廷田分得17万元。卡上剩余113642.8元，被刘廷田分多次取出，占为己有。其中为村集体支出费用147266.05元。
2014年11月份，被告人刘廷田在发放乔前村2013年度借居费时（以存单的形式发放），采取虚报冒领的手段从中虚报40人的借居费，每人2997元，共虚报119880元。其中：（一）刘廷田与被告人刘开罡协商后，以刘开罡妻子王三女（王某甲）名义虚报9人、长女刘小平名义虚报5人、次女刘小英名义虚报4人、长子刘小明名义虚报1人、次子刘增增名义虚报6人，共虚报25人74925元借居费。2014年11月11日，刘开罡到榆岭信用社将这五支借居费存单共74925元全部取出交给刘廷田。刘廷田将其中的925元留给刘开罡让其加油使用，其余74000元据为已有。刘开罡已将925元赃款退缴；（二）刘廷田与王某乙协商后，以王某乙的儿子王爱文名义虚报7人共20979元借居费，刘廷田将借居费存单和王爱文的身份证都交给刘开罡的妻子王某甲，让王某甲给取这笔钱，2014年11月3日，王某甲到榆岭信用社将钱取出交给刘廷田，刘廷田将这20979元据为己有；（三）刘廷田与徐某某协商后，以徐某某妻子朱映花名义虚报8人共23976元借居费，刘廷田将借居费存单交给徐某某让给取钱，徐某某于2014年11月14日将钱取出后交给刘廷田，刘廷田将其中的476元留给徐某某加油使用，其余23500元据为己有。徐某某已将476元赃款退缴。
证实上述事实的证据有：1.线索登记表证实，2014年5月平鲁区榆岭乡乔前村村委主任刘廷田向榆岭乡政府出具虚假申请，以补偿村民刘才附着物补偿款为名，申请拨付村集体补偿款910400元。2014年6月30日榆岭乡政府转账支付刘才910400元，后刘廷田从刘才卡中将补偿款陆续提出，将其中的20万元据为己有。
2、估价报告证实，中煤平朔煤炭有限责任公司东露矿拟征地所涉及乔前村3000亩（41-70号）地上附着物价格评估，评定乔前村3000亩（41-70号）地上附着物于评估基准日2009年12月1日的总市场价格为128.7767万元。
3、乔前村3000亩（41-70号）地上附着物评估明细表两份证实，第一份编号为70的户主为桥前村（乔前村）集体，补偿款数额为910400元。并有检察院、纪检委、法院、公安、林业局、林场、协调处、国土局、东露矿、乡政府、村委会、评估公司等单位的工作人员签字。第二份编号为70的户主桥前村（乔前村）集体变更为刘财（刘才），补偿款为910400元。其他人员均未变更。
4、榆岭乡政府总分类账财政拨款账目、记账凭证证实，2014年7月1日第63号转付乔前村附着物，金额为910400元。
5、农村信用社进账单（回单）、农村信用社转账支票存根证实，2014年6月30日，朔州市平鲁区榆岭乡人民政府通过转账支票的形式向刘才转账910400元。乔前村刘才收到款项910400元，用途为附着物补偿。
6、榆岭乡乔前村拨付附着物的申请报告证实，2014年5月16日，榆岭乡乔前村村委会向榆岭乡政府提出申请，请求结算刘财（刘才）附着物补偿款910400元，向宇农牧公司补偿款135004元。丁某某批复”打卡支付”。报告后面有村民代表刘建新、刘稿等人签字。
7、林权证证实，1983年9月28日颁证，持证人为平鲁县榆岭公社乔儿界村刘财，林地地名为坟园沟、小吉洼沟。林种杨柳树、面积380亩及林地坐落。
8、2014年8月8日中煤平朔集团有限公司与朔州市平鲁区榆岭乡政府的《关于支付乔前、乔后、砖井村借居补偿费协议》证实，中煤平朔集团有限公司补偿乔前村541人、乔后村478人、砖井村1503人的借居费计7558434元。
9、记账凭证、行政事业单位收款收据、中国人民银行支付系统专用凭证、榆岭乡记账凭证证实，2014年9月11日，中煤平朔集团有限公司通过中国人民银行转账支付砖井村、乔前村、乔后村借居费7558434元，收款人为朔州市平鲁区榆岭乡人民政府。2014年9月12日，榆岭乡人民政府将7558434元款项入账。
10、《拨款申请》证实，2014年10月22日，乔前村村委会向榆岭乡政府申请拨付2013年度借居费，全村541人，金额总计1621377元。村委负责人刘谋、刘廷田签字。
11、财务账、农村信用社进账单证实，2014年10月28日，乔前村村委会收到榆岭乡政府支付的2013年度借居费1621377元。
12、《榆林乡乔前村发放2013年度借居费花名表》证实，刘丕荣名下13人，金额为38961元，刘丕荣签字，备注注明刘丕清。刘廷田名下8人，金额为23976元，刘廷田签字，备注注明刘拴虎。刘增增名下6人，金额为17982元，刘四签字，备注未注明。刘小明名下1人，金额为2997元，刘四签字，备注未注明。王三女名下9人，金额为26973元，刘四签字，备注注明梁健。刘小英名下4人，金额为11988元，刘四签字，备注未注明。朱映花名下8人，金额为23976元，朱映花签字，备注未注明。王爱文名下7人，金额为20979元，王爱文签字，备注未注明。刘小平名下5人，金额为14985元，刘四签字，备注未注明。刘四名下7人，金额为20979元，刘四签字，备注注明罗小梅。
13、乔前村财务账目证实，2012年8月26日，向刘廷田借款56307元。12月30日，收刘廷田的2012年1月份到2012年12月份工资共计21600元。2013年1月1日，上年结转77907元。2013年11月6日，收刘廷田借款34290元。12月25日，收刘廷田1月份到12月份工资21600元。12月30日，垫支款为157751元和39492元。
14、客户交易明细对账、农村信用社记账凭证、个人存款凭条、转账支票证实，2014年6月30日，现金开户（账户号为×××），开户人签字显示为刘才。2014年6月30日，转入910400元，开户人签字显示为刘才。6月30日，刘才账户向刘志武账户（×××）转账96757.2元用于归还欠息，代理人刘廷田签字。6月30日，现金支取20万元，代理人刘廷田签字。2014年7月3日，现金支取50万元，代理人刘某甲签字。2014年7月1日至2014年11月10日将余款陆续全部取出。
15.证人刘某甲的证言证实，其于1981年、1982年种了些杨树、柳树。1983年以兄长刘才之名义办下《林权证》，其兄长一家并不知晓此事。2009年清丈时，该《林权证》上的树木都清丈在集体名下。当时和村干部刘某丙反映此事，刘某丙说其栽种的树东一片、西一片没法清丈，等集体的附着物款回来另外算吧。其栽种的树木大约能评估10多万元。2011年刘谋当了村干部。2014年的4、5月份村主任刘廷田说，刘谋想用这个《林权证》申请拨付村集体附着物补偿款，并答应事成之后给其15万。于是，其拿到兄长刘才的身份证后交给刘廷田。至于刘廷田怎样开的户怎样拨的款其不清楚，只听刘廷田说过钱拨下来了。后来，其与刘廷田一起去榆岭信用社从刘才的卡上取了50万元现金。刘廷田给了其15万元。2014年7月3日山西省农村信用社个人取款凭条上的名字是其本人所签。
16、证人刘某丙证言证实，乔前村在清丈搬迁时村集体有附着物，有杨树、学校、水井等，集体的附着物评估价是2000400元。这部分附着物补偿款在搬迁时已经拨到榆岭乡政府账上，在1999年到2011年其任村支书期间没有给乔前村拨款，以后其不清楚。当时清丈都没有使用林权证，不以林权证为准，以清点的树木为准，属于谁的树木就清丈在谁的附着物名下，然后以评估报告为准。乔前村的刘才没有附着物，他一直在河北唐山工作，在村里没有耕地，也没有附着物。刘才是刘某甲的大哥，刘某甲在村集体的土地上没有种过树。其在任期间清丈快结束时，刘某甲找其说过刘才的林权证，问能不能拿刘才的林权证套些附着物，其没有答应，后来刘某甲没有再提过。其见过该林权证，林权证上地名为坟园沟和小吉洼沟的土地属于村集体，里面有树，树也都属于村集体，在清丈时是村集体名下的附着物。刘某甲没有在这两道沟内种过树。刘某甲仅在小吉洼门口有些榆树，在清丈时都已经清丈在他的名下。剩下的都属于村集体不属于刘某甲，跟刘才的林权证没有关系。
截止2010年3月5日乔前村共有143户，501人。这501人能享受搬迁费、借居费、振动污染、饮水费，2010年5月3日出生的不能享受这些待遇。搬迁费是每户1000元，借居费是每人4000元，振动污染费是每人500元，饮水费是每人360元。其中搬迁费、振动污染、饮水费是村民搬迁时一次结算。借居费是至村民们分到安置房前享受每年每人4000元，分到安置房以后就不享受了。2011年其任期搬迁时发过一次，以后发过两次，共发过三次，前两次是按4000元的标准发的，发2013年度借居费时每人给发了9个月是2997元。
17、证人孟某某证言证实，2013年4月至2016年4月期间，其担任平鲁区榆岭乡党委书记。2014年6月份的一天，乔前村的支书刘谋和村委主任刘廷田到乡里来，刘谋拿着《拨付附着物申请报告》、《乔前村地上附着物评估明细表》、刘才的《林权证》申请领取刘才的补偿款。其向乡长丁某某了解情况后，即安排丁某某按规定给发放补偿款。当时刘廷田在场，但始终没说过话，具体这笔拨款是谁经办的其不清楚。
18、证人丁某某证言证实，2013年4月份其任榆岭乡乡长。榆岭乡乔前村2014年5月16日《拨款附着物的申请报告》是其批的。当时是孟某某书记说报告中牵涉老百姓的钱应该拨付，然后其就签了字，其怕出现误差，照报告上支付到刘才本人的卡上。2011年乔前村搬迁时其还没来榆岭乡，所以不清楚实际有没有支付刘才的附着物款。其批完报告之后乔前村的村干部刘谋、刘廷田拿上拨款申请找榆岭乡会计王某丙拨款，具体是谁找王某丙拨款以及之后的事情其不清楚。
19、证人王某丙证言证实，其从2009年1月份开始担任榆岭乡重点工程会计。2014年7月1日第63号记账凭证中记录的转付乔前村附着物补偿款910400元是其经手的。当时是乔前村村长刘廷田找其拨的款。2014年6月30日刘廷田一个人拿着乡长丁某某已经批示的《拨付附着物申请报告》、《评估明细表》、《林权证》要求拨款，刘廷田提供刘才的印鉴和刘才卡号，然后刘廷田拿着其给开的转账支票到信用社办理的。当时没有公示册评估底表，没法核对。刘廷田找其拨出的这910400元补偿款，此款的去向不清楚。
20、证人刘某乙证言证实，其是刘才的妻子，刘才是刘某甲的大哥。其一家人都不知道林权证的事。2014年8、9月份，刘某甲给了其14万元现金，未讲明是什么钱，到2015年平鲁纪检委的工作人员来调查此事，才知道那笔钱是补偿款。其没有种过树也没有办过《林权证》，所以不应该拿这笔钱。纪检委的工作人员询问之后其就把钱还给刘某甲，刘某甲给写了收据。
21、证人王某乙证言证实，《榆岭乡乔前村2013年度借居费花名表》中，其子王爱文名下有7个人的借居费，这是乔前村村长刘廷田让其帮忙取的钱。该笔款项共20979元。
22、证人王某甲证言证实，2014年12月31日下午刘廷田来平鲁信用联社找其（因其在平鲁信用联社营业部打扫卫生），让其拿着存单和王爱文的身份证在柜台办理取款，取出钱后其连本带利全交给刘廷田。2014年11月3日山西省农村信用社定期储蓄存单（户名王爱文，金额20979元）是其取的，上面”王某甲”的名字也是其签的。
23、证人徐某某证言证实，《榆岭乡乔前村发放2013年度借居费花名表》中，其妻子朱映花名下多出8个人的借居费23976元，是乔前村的村主任刘廷田让其签字并帮忙取出来的，其取出后把这23976元全部交给刘廷田，刘廷田留下23500元，剩下476元刘廷田给其加油花了。
24、证人李某某证言证实，2011年7、8月份乔前村在其酒店开始租房并招待消费，截止2015年8月份累计在其酒店消费546198元，分三次共结了210000元，现欠其酒店336198元。当时是刘谋和刘廷田租的客房。第一次付款是2013年4月份刘谋和刘廷田两个人付130000元现金；第二次是2013年12月份刘廷田刷卡支付30000元；第三次是2015年3月份乔前村通过信用联社转账支付50000元。并且在2013年他俩从酒店开走6张发票共178137元，2014年10月份刘廷田从其酒店开走一张100829元发票。
25、证人梁某某证言证实，其2014年开的天乐粗粮馆，具体记不清了，在2015年刘廷田在其开的饭店吃过饭，赊欠过980元，后在付款时给了1000元。
26、证人殷某某证言证实，其在榆岭乡主要负责榆岭乡农业工作和村财乡管8个村的会计。有南洼村、南窑村、乔前村、西梁村、回回沟村、梨阳坡村、马营村、薛高登村。乡里每月给其挣300元的补助，村里不给。其没有给村里外出办事垫付过款。
27、费用单据证实，刘廷田用于公务支出的费用共计147266.05元。
28、被告人刘廷田的供述与以上经审理查明的事实基本一致。
29、被告人刘开罡供述证实，2014年10月份的一天，刘廷田让其在借居费花名表上签字，于是，其就在花名表上签了六个人的名字，其中刘增增名下6人，刘小明名下1人，王三女名下9人，刘小英名下4人，刘小平名下5人，刘四名下7人共计95904元，其将该笔借居费取出后，将多领取的借居费给了刘廷田。
上述证据，经原审当庭举证、质证，控辩双方均无异议。各证据的收集、来源合法，内容客观真实，均应认定为有效证据。且证据间相互吻合，相互印证，形成一个完整的证据体系，能够作为定案依据。
原审法院审理后认为，被告人刘廷田在担任榆岭乡乔前村村委会主任期间，利用职务之便，伙同他人向榆岭乡人民政府提出虚假申请骗取村集体附着物补偿款910400元，在发放乔前村2013年度借居费时采取虚报冒领的手段虚报40人借居费119880元并将其据为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关当庭向法庭提供证据证明被告人刘廷田将贪污的赃款147266.05元用于乔前村村集体公务支出，对此事实予以认定。辩护人的辩护意见因无事实和法律依据不予采信。被告人刘廷田伙同被告人刘开罡，在刘开罡自己及家人名下虚报25人借居费共骗取74925元，除刘开罡得925元外，其余由被告人刘廷田占有，被告人刘廷田在整个犯罪过程中起主导作用，系主犯，被告人刘开罡系从犯。且被告人刘开罡的犯罪情节轻微。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第五十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，认定被告人刘廷田犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元。被告人刘开罡犯贪污罪，免予刑事处罚。继续追缴被告人刘廷田的非法所得上缴国库。
原审被告人刘廷田上诉称：1、不符合贪污罪的主体要件。乔前村的征用土地补偿费全部由榆岭乡政府统一管理、统一发放，乔前村村委会只是按照榆岭乡政府的要求，编制补偿款发放明细、提出拨付申请，然后向榆岭乡政府领取补偿款。全部土地补偿款费用并没有直接拨付给榆岭乡乔前村；2、不具有非法占有的目的。刘廷田在取得涉案补偿款之前，就为村集体垫付公务支出30多万元之巨，这一事实有村集体的账目记载可以证实，至少其为集体支出的147266.05元不能认定为非法占为己有；3、林权证合法有效，现有证据不足以否定其效力；4、林权证所骗款项属于集体所有，故属于对集体资金的侵占；5、刘廷田领取多余40人的借居费用是东露天矿已经支付的费用，采取不正当手段占有该40人借居费，刑法上可成立侵占；6、上诉人在套取涉案补偿款的实施过程中，不起主要作用，且有自首情节、愿积极退赃，其多年来为村集体垫付巨额费用，现经济十分困难，愿以村财务往来账上村集体欠其30多万元往来款退赃。
其辩护人提出相同的辩护意见，并提出考虑上诉人从犯、自首、退赃之情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，同时综合考虑上诉人的犯罪情节，建议法庭对其适用缓刑。
朔州市人民检察院检察人员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，被告人刘廷田在担任榆岭乡乔前村村委会主任期间，利用职务之便，伙同他人向榆岭乡人民政府提出虚假申请骗取村集体附着物补偿款910400元，在发放乔前村2013年度借居费时采取虚报冒领的手段虚报40人借居费119880元并据为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。关于上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，上诉人刘廷田身为乔前村村委会主任，按照榆岭乡政府的要求，负责清丈土地、核定补偿项目、数量，编制补偿款发放明细、上报乡政府审核，提出拨付申请，然后向榆岭乡政府领取补偿款，向村民发放，是协助基层人民政府从事公务的行为。在上述公务行为中，上诉人伙同他人伪造村民代表和刘才（刘财）的签名，以刘才名义直接从乡政府对公账户上骗取附着物补偿款910400元，其非法占有的目的明显，无论该笔附着物补偿款最终是否属于村集体所有，但只要未经法定审批程序作出处分，在乡政府管理之下的一切财物均应视为国有财产。因此，上诉人等套取补偿款的行为符合贪污罪的犯罪构成要件。至于2013年度九个月的借居费，在案证据证明，上诉人虚报领取的40人借居费，东露天矿虽然已经将该笔费用支付乡政府，但仍在乡政府管理之下，属于国有财产，上诉人冒领该笔借居费的行为同样符合贪污罪的犯罪构成要件。侦查机关立案前已经掌握上诉人刘廷田贪污的相关证据，现有证据无法证明上诉人具有投案情节。原判量刑时综合全案情况，考虑上诉人的犯罪地位、退赃情节，已经作出罪责刑相适应的判决。上诉人刘廷田愿以集体拖欠其的往来款退赃，因民事债权债务与刑事犯罪赃款追缴属于不同的法律关系，应经过法定程序解决处理，不宜直接抵销。故对上诉人及其辩护人所提相关上诉、辩护意见，本院不予支持。朔州市人民检察院检察人员所提出庭意见，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一七年五月二十七日
书记员 强霁磊