浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终322号
上诉人（原审被告）：袁世浩。
委托代理人：赵宇风，浙江近真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李刚。
被上诉人（原审原告）：李均。
被上诉人（原审原告）：王大春。
被上诉人（原审原告）：范永健。
被上诉人（原审原告）：杨庆龙。
被上诉人（原审原告）：黄建军。
六被上诉人共同委托代理人：鲍江云，浙江红太阳律师事务所律师。
六被上诉人共同委托代理人：黄旭飞，浙江红太阳律师事务所律师。
上诉人袁世浩为与被上诉人李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第4771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：义乌市景杰娱乐厅（以下简称景杰娱乐厅）系个体工商户，为娱乐KTV经营场所，登记的经营者为白业馨，实际由李刚、李均、王大春、范永建、杨庆龙五人合伙经营，其中李均为登记的纳税人，经营地址在义乌市北苑街道雪峰西路1号。2014年7月29日，李均代表景杰娱乐厅（甲方）与袁世浩、黄建军（乙方）签订劳务承包合同一份，约定：一、甲方KTV承包给乙方作为劳务使用；二、承包方式为甲方所有财产的使用权，包括所有证件的使用权、电器及其他设施的使用权、经营收费等；三、承包期限为2014年8月6日至2016年8月5日；四、承包款两年总计187万元，每年2月份免除承包费，其他22个月承包费每月从营业款中扣除8.5万元付给甲方，房租按甲方租房协议由各方按股份比例分摊，前6个月房租已由甲方全部垫付，乙方每月从营业款中扣除14.6万元付给甲方，6个月后的房租由甲乙双方共同交付；五、甲方必须保障有45个包厢能正常营业，乙方有权对娱乐厅所有工作人员改编、调配，甲方必须配合，乙方对娱乐厅制作的营销方案和经营策略甲方必须配合，所产生的领班营销费用及广告费用由双方签字后按各自股份比例分摊；六、甲方占60%股份，乙方占40%股份，娱乐厅每月所有总营业款减去当月实际支出的费用后余下的利润按股份比例进行分红；七、如乙方无故退出，恶意不正常上岗，导致娱乐厅无法正常经营的，视为违约，应偿付甲方违约金60万元，甲方如有违约，偿付乙方违约金60万元；……。2014年9月30日，景杰娱乐厅召开合伙人会议，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军、袁世浩七人均以合伙人的身份在合伙人会议纪要上签字确认，明确2014年9月30日后景杰娱乐厅所有资金归七合伙人共同所有，其中李刚21%、李均12%、王大春12%、范永建9%、杨庆龙6%、黄建军20%、袁世浩20%。2014年11月份，景杰娱乐厅进行分红，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军、袁世浩七人均以合伙人的身份领取了当月的分红，并在分红明细表上签字确认。上述劳务承包合同签订后，景杰娱乐厅由王大春全面管理，黄建军、袁世浩并未按合同约定取得景杰娱乐厅的经营管理权、收费权，景杰娱乐厅也未保障有45个包厢能正常营业，后袁世浩于2015年3月底离开了景杰娱乐厅。另，景杰娱乐厅的经营场所原以案外人楼苏建的名义向浙江铿达建设集团有限公司租赁，双方签订了房屋租赁合同，年租金为175万元，租赁时间为2013年10月1日至2015年9月30日。后经出租人浙江铿达建设集团有限公司同意，楼苏建签订的上述租赁合同由李均来承继，仍用于景杰娱乐厅的经营。根据租赁合同约定，承租方需在2015年3月30日前支付85万元，2015年3月30日，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军按约交付了租金85万元，并由浙江铿达建设集团有限公司出具了收条一份。
李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军于2015年7月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、袁世浩支付李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军违约金60万元；2、袁世浩返还由其收取的营销经理进场费3万元；3、袁世浩依股权比例支付房租17万元。诉讼过程中，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军申请撤回上述第2项诉请。
袁世浩在原审中答辩称：其与黄建军、景杰娱乐厅签订了劳务承包合同，约定景杰娱乐厅（甲方）由袁世浩、黄建军（乙方）经营，所有的设备、证件由袁世浩、黄建军使用，并且由袁世浩、黄建军经营收费，袁世浩、黄建军占40%股份。签订合同后，袁世浩投入了175000元，但是袁世浩、黄建军从未取得景杰娱乐厅经营权和收费权，袁世浩没有与李刚、王大春等六人有过任何合伙协议。甲方的李均违反合同约定，黄建军、袁世浩按约进场后从未取得经营权，实际上景杰娱乐厅是王大春在经营的，由于甲方未能履行合同，且李均等人又将经营权转让给李刚经营，剥夺袁世浩的股份。因此，袁世浩认为其与李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军没有合伙关系，涉案的劳务承包合同由于发包方的原因未能实际履行，请求驳回李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军的诉请。
原审法院审理认为：一、关于涉案劳务承包合同的认定。从该合同约定的内容看，袁世浩、黄建军与景杰娱乐厅进行合作，景杰娱乐厅提供现有的场地设备，由袁世浩、黄建军承包经营、管理，承包的费用定期从营业款按固定的费用扣除，对扣除各项费用后余下的利润，袁世浩、黄建军按固定的40%的比例分红，上述约定兼具承包与合伙的双重性质，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。二、袁世浩、黄建军是否与景杰娱乐厅原来的五合伙人形成合伙关系。从劳务承包合同订立的主体来看，李均代表景杰娱乐厅与袁世浩、黄建军签订该合同，但从嗣后袁世浩、黄建军签字确认的景杰娱乐厅合伙人会议纪要和分红明细表来看，袁世浩、黄建军与原合伙人李刚、王大春、范永建、杨庆龙均相互认可了对方合伙人的身份，因此景杰娱乐厅的合伙人由原来的五人增加至七人，袁世浩、黄建军具备合伙人的身份。袁世浩认为其只与李均、黄建军存在法律关系，与李刚、王大春、范永建、杨庆龙不存在合伙关系的抗辩不能成立。三、李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军要求袁世浩支付违约金的诉请能否成立。李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军以劳务承包合同中“如乙方无故退出，恶意不正常上岗，导致娱乐厅无法正常经营的，视为违约，应偿付甲方违约金60万元”的约定主张袁世浩违约。对此，原审法院认为李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军的主张不能成立，理由是：从劳务承包合同的整个约定来看，景杰娱乐厅应当交由袁世浩、黄建军经营管理，袁世浩、黄建军再从经营的收益中分得部分利益，这样可以调动袁世浩、黄建军的积极性，实现各方双赢，基于袁世浩、黄建军亦是承包人的身份，如果该二人无故退出，恶意不正常上岗，将导致景杰娱乐厅的经营无法正常进行，损害各合伙人的利益，因此约定了上述情况下袁世浩、黄建军的违约责任，然而，从庭审查明的情况看，劳务承包合同并未得到李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙的全面履行，景杰娱乐厅仍由原合伙人王大春负责经营、管理，袁世浩、黄建军并未取得承包经营权，因此，袁世浩嗣后离开景杰娱乐厅并非“无故退出”，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军主张的上述违约条款并不适用。退一步讲，不考虑上述违约条款订立的目的，仅从文义上看，即使袁世浩系“无故退出，恶意不正常上岗”，也需要导致景杰娱乐厅无法正常经营，才能到达到认定违约的条件，但从庭审的情况看，景杰娱乐厅在王大春的负责下一直经营正常，并未因袁世浩的离开导致经营无法正常进行的情况。综上，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军以上述约定要求袁世浩支付违约金的诉请不能成立。四、李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军要求袁世浩按比例支付房租的诉请能否成立。根据上述第二项的论述，袁世浩、黄建军与景杰娱乐厅原五合伙人形成七人合伙的关系，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军已付的景杰娱乐厅的房租85万元，袁世浩应当按比例承担17万元，故李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军的该项诉请，予以支持。综上，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军诉请中合理的部分，予以支持。对袁世浩辩解中合理的部分，予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条的规定，判决:一、袁世浩于判决生效后十五日内支付李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军房租人民币17万元。二、驳回李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军负担9292元，袁世浩负担2508元。
袁世浩不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、袁世浩不是涉案合伙人，仅是劳务承包合同的一方当事人。涉案劳务承包合同仅表明袁世浩仅具有承包经营权，李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军存在违约。二、李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军违约在先，袁世浩系合理行使抗辩权。袁世浩与李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军之间的合作是建立在经营管理交由袁世浩管理的条件下进行的，现由于李均违约，未按照劳务承包合同约定将经营权交给袁世浩，属于违约在先，所以，袁世浩未缴纳房租系合理行使抗辩权，故原审判决袁世浩缴纳房租是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军在二审中答辩称：一、上诉人与被上诉人是合伙关系，而非劳务承包关系。依据如下：1、劳务承包合同第五条第三项约定，双方合同执行期满，所属甲乙双方共同创造的所有财产和营销经理进场费，减去甲方余剩的营销经理进场费，如有盈利按股份分红，如有亏损按比例分摊。第六条第四项约定，乙方进场后，所产生的领班营销以及广告费用由双方签字认可后，按股份比例分摊。第七条约定：股份分配分红。股份分配：本公司制订十个股份，甲方占百分之六十股份，乙方占百分之四十股份，甲方双方总计十个股份；股份分红：按公司每月所有总营业款减去公司每月的实际支出的费用利润分红，按股份分红；如有亏损，按股份分摊。该合同虽名为劳务承包合同，但根据合同实际内容看，实际为合伙协议。上诉人与被上诉人黄建军享有百分之四十的股份，与被上诉人共同经营，按照所占股份分红，承担亏损，上诉人与被上诉人的关系即为合伙关系，而非劳务承担。2、2014年9月30日的合伙人会议纪要记录了环球一号（即义乌市景杰娱乐厅）合伙人名单及各合伙人所占股份，由各合伙人进行签字确认。纪要上显示，上诉人为义乌市景杰娱乐厅合伙人，占20%，7个合伙人按份占有股份。3、2014年11月、12月的分红表。经营过程中，合伙人进行了两次分红，均以股份比例进行，袁世浩以合伙人身份领取了这两次分红。4、2015年4月3日的公安局询问笔录第2页第16行袁世浩称“我跟公司签过股份合同”。证明上诉人认可其签订的实际为合伙协议，其实际为景杰娱乐厅的合伙人。5、2015年6月18日的开庭笔录第14行、第18行袁世浩问“原告认不认可我是景杰娱乐厅的合伙人”，原告回答“是合伙人”。笔录第6页第3行、第5行、第13行、第14行，上诉人均明确其合伙人身份。上诉人曾多次非常明确的表示其为景杰娱乐厅的合伙人；上诉人也再三向被上诉人确定其合伙人身份。由此可知，上诉人、被上诉人均认可他们之间的关系为合伙关系，其所签订的合同，实际就是合伙协议。二、上诉人与被上诉人系合伙关系，既是合伙就存在分工，各方分工不同。上诉人负责营销，财务由合伙人共同管理。上诉人以被上诉人未将全部交其管理作为抗辩事由明显不能成立。各合伙人分工不同，依据如下：合同第六条第二项约定：人员调配，乙方有权对公司人员调配改编及管理人员分配，但甲方务必配合乙方进行管理人员调整；第三项约定，甲方务必配合乙方所制定的营销方案和策略进行营销。第七条第三项约定所有支出的费用必须经甲乙双方共同签字后均可有效，单方签字由签字方承担一切经济损失，分红应在每月10号之前按股分红，如果到时甲方无故拖欠视为违约；第四项：由甲方聘请出纳，乙方聘请会计，采购双方共同协商。合同明确约定，上诉人与被上诉人黄建军负责营销经营管理，财务由合伙人共同管理，合伙人之间存在分工管理。一审片面理解认定双方既存在合伙又存在劳务承包，并以劳务承包关系认定被上诉人应将景杰娱乐厅全部交由被上诉人管理，明显违背了双方合同约定，背离了客观事实。2、2015年4月3日公安局询问笔录第2页第15行，袁世浩称，其主要负责资源部，也就是招领班和其他一些服务员，实际是负责营销。以上证据显示，上诉人实际负责的是娱乐厅营销部分，并非如上诉人所称的全部交由其经营管理，这说法也不符合合伙的特征。三、上诉人严重违反合同约定，给其他合伙人造成了巨大的损失，应承担违约责任。1、未按约比例投资。上诉人违反合同约定未按比例按时缴纳相应费用，其应缴纳的所有款项（房租等）都是从营业收入中扣除的，上诉人实际未曾投入资金。2、擅自退出。2015年以来，娱乐厅经营惨淡，亏损严重。2015年2月因新春过年未营业。3月初，上诉人拿走聂晶3万元营销经理进场费，未按规定交还公司，就擅自到新圆梦就职（2015年4月3日公安局询问笔录第1页），置景杰娱乐厅的经营管理于不顾，导致景杰娱乐厅无法正常经营，给公司造成了巨大的损失。3、未按约承担亏损。娱乐厅目前亏损290多万，尚有大量应付款未付，上诉人作为合伙人之一，未按股份比例承担亏损。4、营销任务未按约完成。上诉人签约之后，未能按约定引进领班资源。自始至终上诉人只引进了8个领班，其中依依、陈进到公司后就没有做过，聂晶拿了钱也没有做过，陈杜、陈进就做过29天。公司给领班进场费3-4万元/人，但上诉人擅自侵占领班进场费，只给领班进场费1万，致使景杰娱乐厅无法与别的娱乐厅竞争，领班没上几天就跑了，给公司造成了巨大的损失。上诉人上述行为严重违反合同约定，除按合同约定应履行支付房租义务外，按约还承担违约责任，但一审未判决违约责任，明显损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，并对上诉人违约责任的承担酌情予以考虑。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是袁世浩与六被上诉人是否存在合伙关系。袁世浩上诉主张，在景杰娱乐厅经营中，其与六被上诉人并非合伙关系，但六被上诉人均予以否认。涉案经袁世浩及六被上诉人分别签名予以确认的合伙人会议纪要载明，袁世浩与六被上诉人李刚、李均、王大春、范永健、杨庆龙、黄建军对景杰娱乐厅所有资金共同所有，约定七人分别占有一定的股份比例，其中袁世浩所占股份比例为20%，这表明袁世浩与六被上诉人均系景杰娱乐厅合伙人，嗣后,袁世浩也与六被上诉人依上述约定的股份比例进行了分红，这足以表明袁世浩与六被上诉人之间存在合伙关系，故原审认定袁世浩与六被上诉人之间形成合伙关系并无不当。现六被上诉人在合伙期间已付景杰娱乐厅第二年剩余房租85万元，袁世浩作为合伙人理应按照20%的股份比例承担17万元。袁世浩还主张，因被上诉人李均未将经营管理权交予袁世浩，其未缴纳房租系对李均违约行为的抗辩。本院认为，缴纳房租系合伙经营中应担义务，不得因部分合伙人的违约行为而不予履行，故本院对袁世浩的该主张不予采信。关于袁世浩该85万元房租已在营业额中予以扣除的主张，因该85万元房租非系前六个月的房租，而袁世浩也未提供其他充分证据证明该房租已经从营业额中扣除，故对该主张本院亦不予采纳。综上，原审实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人袁世浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 郑望鑫
二〇一六年七月七日
代书 记员 金巧芳