北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第2424号
上诉人（原审原告）北京市青锋机床刀具厂，住北京市通州区西集镇后府村。
法定代表人孟昭群，厂长。
委托代理人黄宝臣，北京薛鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姜士生，男，1962年11月8日出生。
委托代理人陈燕殊，北京市东易律师事务所律师。
上诉人北京市青锋机床刀具厂（以下简称青锋刀具厂）与上诉人姜士生劳动争议纠纷一案，因双方均不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第15368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成由法官蒋巍、李冉、江惠组成的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
青锋刀具厂在一审中起诉称：姜士生于2008年11月25日入职青锋刀具厂处，至2013年3月29日因违反合同约定，连续旷工被辞退。姜士生离职前12个月平均工资为2670元。姜士生于2013年5月28日至北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁裁决青锋刀具厂给付姜士生休息日加班工资及法定节假日加班工资、解除劳动合同经济补偿金及未休年休假工资。仲裁裁决没有事实及法律依据，故诉至法院。要求法院判决青锋刀具厂不支付姜士生2011年5月至2013年5月期间休息日加班工资40272元、法定节假日加班工资6040.8元、解除劳动合同经济补偿金43800元、2011年5月至2013年5月期间未休带薪年休假工资6712元，并由姜士生承担本案诉讼费。
姜士生在一审中答辩称：姜士生在青锋刀具厂处工作期间，多次要求青锋刀具厂为姜士生缴纳养老保险和失业保险，青锋刀具厂均以种种理由推诿。且姜士生工作期间长年累月加班，而青锋刀具厂从未向姜士生支付加班工资及带薪年休假工资。要求法院判决青锋刀具厂给付姜士生休息日及法定节假日加班工资46312元、未缴纳养老保险及失业保险赔偿金43800元、解除劳动合同经济补偿金30000元、未支付带薪年休假工资6712元、2013年4月1日至2013年5月14日工资4500元、2011年5月至2013年5月未签订劳动合同双倍工资差额72000元。
一审法院经审理查明：姜士生于2008年11月25日入职青锋刀具厂处，从事车工工作，离职前12个月平均工资为2670元。2012年2月1日，青锋刀具厂、姜士生签订为期2年的固定期限劳动合同，合同截止日期为2014年1月31日。2013年4月1日，姜士生等12名劳动者与青锋刀具厂协商一致，解除劳动合同。
2013年5月28日，姜士生向仲裁委申请仲裁，要求青锋刀具厂向其支付2011年5月至2013年5月期间休息日加班工资40272元、2011年5月2013年5月法定节假日加班工资6040.8元、1999年2月至2011年6月未缴纳养老及失业保险损失赔偿金30000元、解除劳动关系经济补偿金43800元、2011年5月至2013年5月未休年休假工资6712元。
2013年9月18日，仲裁委出具京通劳仲字（2013）第2195-2205号裁决书，裁定青锋刀具厂给付姜士生2011年5月至2013年5月休息日加班工资40272元、2011年5月至2013年5月法定节假日加班工资6040.8元、解除劳动合同补偿金43800元、2011年5月至2013年5月未休年休假工资6712元。
青锋刀具厂不服该裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼。姜士生在庭审答辩中表示不认可仲裁裁决结果中未支持其仲裁请求的项目，但未在法定期限内向一审法院提起诉讼，依法视为其认可仲裁裁决结果。姜士生答辩意见中，要求青锋刀具厂给付2013年4月1日至2013年5月14日工资4500元、2011年5月至2013年5月未签订劳动合同双倍工资差额72000元，一审法院在一审法院开庭审理时向其释明，该两项答辩意见未经仲裁裁决，法院不予审理。
一审庭审过程中，青锋刀具厂出具支出凭单证明姜士生的平均工资，出具入职登记表和劳动合同书证明姜士生的入职时间，出具2013年1至3月的考勤表和出勤情况统计表证明姜士生的出勤情况，及不存在加班事实。上述证据均有姜士生的签字，姜士生对本人签字认可，但对证据内容不认可，但未能出示证据予以佐证。对上述证据的真实性、合法性和关联性，以及上述证明目的，一审法院予以认证。
青锋刀具厂出具劳动合同、考勤表和出勤情况统计表还用以证明姜士生存在连续旷工的情况，及青锋刀具厂依据劳动合同的规定对姜士生作出开除的处理，但考勤表及出勤情况统计表均用于记录考勤，姜士生的签字也仅作为对于考勤情况的认可。该上述证据不具备辞退通知的证据形式，不足以证明青锋刀具厂曾经对姜士生作出辞退决定，并曾经送达辞退通知。
姜士生出具考勤表，证明其工作期间存在加班事实，但该考勤表系在复印件上加盖青锋刀具厂公章，姜士生亦在一审法院开庭审理时认可该公章系姜士生从青锋刀具厂办公室内自行取得、自行加盖，且该考勤表的制式与青锋刀具厂提供的、姜士生本人签字的考勤表和考勤情况统计表制式不同，该证据的证据形式和证据取得方式均不合法。且姜士生在一审法院开庭审理时承认，虽然其主张2011年5月至2013年5月期间的所有休息日和法定假日的加班费，但其并非365天无休，全年工作，实际存在休息日和法定假日休息。故对上述证据的真实性、合法性和关联系一审法院均不予认可。
姜士生出具谈话录音，证明其5月仍在职，并曾经向青锋刀具厂主张加班费，但该谈话录音内容不足以证明其主张，且姜士生本人签字的考勤表足以证明姜士生自2013年4月之后没有再到青锋刀具厂处工作，录音证据的证明效力不足以对抗姜士生本人签字的考勤表。且姜士生本人提交的考勤表亦是2013年3月的考勤。综合上述证据，足以证明姜士生的离职时间为2013年4月1日，青锋刀具厂亦对此时间点在仲裁期间予以认可。
上述事实，有京通劳仲字[2013]第2195-2205号裁决书、支出凭单、入职登记表、劳动合同、考勤表、考勤情况统计表、当事人陈述、一审庭审笔录等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案青锋刀具厂出具支出凭单、入职登记表、劳动合同、考勤表、考勤情况统计表，足以证明姜士生的入职、离职时间，工作年限，考勤情况及不存在加班事实，但不足以证明青锋刀具厂系对姜士生作出了辞退决定并送达姜士生。故对于青锋刀具厂不同意给付姜士生解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持，但补偿金的具体数额，应依据青锋刀具厂提供的工资支付记录和入职登记表进行核算。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姜士生所出示考勤表从证据形式上、取得方式上都不具有合法性，故对其证明目的一审法院不予认可，且青锋刀具厂所出示考勤表足以证明不存在加班事实，故对青锋刀具厂要求不向姜士生支付休息日加班费和法定假日加班费的诉讼请求，一审法院予以支持。青锋刀具厂主张不同意向姜士生支付未休年休假工资，因其已经安排姜士生休假，但其所出示证据仅能证明其在2012年、2013年安排姜士生进行了休假，但不能证明其安排了姜士生在2011年5月至12月期间的休假，青锋刀具厂应对此承担举证不能的责任。未休年假工资应依据姜士生的月平均工资和工龄进行核算。对于工龄，姜士生未能出示证据证明其工龄超过10年，故应按照每年5天年假进行核算，不足一天的部分不安排休假。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青锋刀具厂于判决生效之日起七日内给付姜士生二〇〇八年十一月二十五日至二〇一三年四月一日期间解除劳动合同经济补偿金一万二千零一十五元；二、青锋刀具厂于判决生效之日起七日内给付姜士生二〇一一年五月至十二月期间未休年休假工资七百三十六元五角五分；三、青锋刀具厂不给付姜士生二〇一一年五月至二〇一三年五月期间的休息日加班工资四万零二百七十二元和法定节假日加班工资六千零四十元八角；四、驳回青锋刀具厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
青锋刀具厂不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、关于经济补偿金。《劳动合同书》中第16条第1款约定：一月连续旷工3天（含）或一年内累计旷工5天（含）以上的，单位有权辞退，不给付经济补偿金。青锋刀具厂提交了有姜士生签字的考勤表及《出勤情况统计表》，证明姜士生有连续旷工3天的事实，青锋刀具厂对姜士生作出辞退处理，有合同依据。二、关于未休年休假的工资。考勤表证明了姜士生休年假的事实。根据“谁主张，谁举证”的原则，超出2年以外的事实应由姜士生举证，但姜士生并未就此提交证据。故上诉请求：1、改判一审判决第一项为：不给付姜士生2008年11月25日至2013年4月1日期间解除劳动合同经济补偿金12015元；改判一审判决第二项为：不给付姜士生2011年5月至12月期间未休年休假工资736.55元；3、维持一审判决第三、四项；4、一、二审诉讼费由姜士生负担。
青锋刀具厂未向本院提交新的证据。
姜士生针对青锋刀具厂的上诉理由答辩称：不认可其上诉请求，不符合事实法律依据，应予驳回。工资/21.75天=日工资标准，每个月休息日时间*200*一个月8天，法定节假日是日工资*300%，计算依据是提供的考勤表。姜士生亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定姜士生入职时间为2008年11月11日，离职时间为2013年3月29日与事实不符，青锋刀具厂未提交姜士生离职的证据。青锋刀具厂用欺骗手段让姜士生签字，当时表为空表，因此双方协商一致解除劳动合同不符合《劳动合同法》第40条规定。二、一审判决不给付休息日、法定节假日加班工资与法律及事实不符。在劳动仲裁姜士生提交了2013年3月的考勤表证明加班事实，而青锋刀具厂未提交任何证据。证明加班的情况记载在姜士生保存的考勤表中，由车间主任记录全体职工每月一张。上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判为青锋刀具厂给付姜士生2011年5月至2013年5月期间休息日加班工资40272元及该期间法定节假日的加班工资6040.8元，给付解除劳动关系经济补偿金43800元，给付未休年休假工资6712元；3、诉讼费由青锋刀具厂负担。
姜士生向本院提交新的证据予以证明：
1、2013年7月29日的录音，证明目的：李红、韩冬霞、闫淑芬、郑桂生、魏树清、姜万林、白文国、姜士生、姜士生向青锋刀具厂索要工资。
2、十三人产品转移单，记录当天车间生产情况，包括每个工人所生产的产品规格、数量以及所述厂家一式三份，第一份是由韩冬霞保管，第二份是生产孟春红用于了解当天车间生产情况，第三份给车间检查员，用于检验合格率和数量，检查完之后转给核算员孟春玉核算日工资，具体人员以记录为准。证明目的：周六日十三人没有像青锋刀具厂提供的考勤表一样休息，而是在正常工作。
3、韩冬霞记录的2013年4月份考勤表，证明目的：周六日十三人都在正常工作。
4、2012年全年车间考勤统计表，统计每月考勤记录。证明目的：十三人每个月都是超额工作，不是21.5天。
5、车间产品产量指标计划表，由副厂长孟春红记录后送达到车间，韩冬霞负责生产。证明目的：十三人在正常工作，没有休假。
6、照片，证明目的：2013年4月份整月姜士生在上班，青锋刀具厂的考勤表记录不实。
青锋刀具厂针对姜士生的上诉理由答辩称：加班费问题同意一审法院的认定，年休假姜士生已经休了，不同意支付，坚持上诉请求。
本院经审查认为，姜士生向本院提交的六份证据，其在一审审理过程中未提交，该证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，且证据1的录音系证明索要工资，其证据本身与姜士生的上诉请求不具有关联性，证据2-5的记录人韩冬霞亦为十三人案件中的当事人，与本案具有利害关系，证据6的照片无日期亦无法证明拍摄地点，故本院对姜士生提交的六份证据均不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：
一、针对青锋刀具厂的上诉请求本院作出如下处理意见：
关于经济补偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中青锋刀具厂的证据不足以证明其对姜士生作出了辞退决定并送达姜士生。故一审法院对于青锋刀具厂不同意给付姜士生解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，具有事实依据。
关于未休年休假的工资。青锋刀具厂上诉认为不同意向姜士生支付未休年休假工资，因其已经安排姜士生休假，但其所出示证据仅能证明其在2012年、2013年安排姜士生进行了休假，但不能证明其安排了姜士生在2011年5月至12月期间的休假，青锋刀具厂应对此承担举证不能的责任。未休年假工资应依据姜士生的月平均工资和工龄进行核算。对于工龄，姜士生未能出示证据证明其工龄超过10年，故应按照每年5天年假进行核算，不足一天的部分不安排休假。一审法院的认定及处理结果正确，本院予以维持。
二、针对姜士生的上诉请求本院作出如下处理意见：
关于姜士生的入职、离职时间问题。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案青锋刀具厂出具的入职登记表、劳动合同、考勤表、考勤情况统计表，足以证明姜士生的入职、离职时间，工作年限，一审法院对姜士生入职、离职的认定具有事实依据，本院予以维持。
关于休息日、法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姜士生所出示考勤表从证据形式上、取得方式上都不具有合法性，故对其证明目的一审法院未予认可。青锋刀具厂所出示考勤表足以证明不存在加班事实，故一审法院的处理结果具有事实及法律依据，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京市青锋机床刀具厂负担（已交纳）。
二审案件受理费，因北京市青锋机床刀具厂、姜士生均提起上诉，故共计二十元，由北京市青锋机床刀具厂负担十元（已交纳），由姜士生负担十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 李 冉
代理审判员 江 惠
二〇一四年三月二十日
书 记 员 罗雅竺