山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑一终字第215号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宿某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人翟尧虹，北京市京师律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）慕某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人苗佳，山东琴岛律师事务所律师。
辩护人刘赞亮，山东克维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月19日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年10月21日被逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人刘建国、崔志明，山东新和律师事务所律师。
青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人宿某、慕某犯贩卖毒品罪、原审被告人尹某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年3月30日作出（2015）李刑初字第106号刑事判决。原审被告人宿某、慕某、尹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宋炳武、宁知立出庭履行职务。上诉人宿某及其辩护人翟尧虹，上诉人慕某及其辩护人苗佳、刘赞亮，上诉人尹某及其辩护人刘建国、崔志明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人宿某与被告人慕某系恋爱关系，共同居住于青岛市李沧区少山路×号×单元×户，二被告人经常共同吸毒，将购回的毒品共同管理，贩卖毒品所得用于共同生活。
1、2014年1月底的一天17时许，宿某电话联系被告人尹某欲购买冰毒，双方约至尹某位于青岛市李沧区升平东路×号楼×单元×户的住处交易。尹某遂在双方约定的交易地点以人民币500元的价格卖给宿某冰毒1包，重约0.8克。后被告人尹某在其住处容留宿某吸食其中部分冰毒，吸毒工具由尹某提供。
2、2014年2月底一天17时许，宿某电话联系被告人尹某欲购买冰毒，双方约至尹某位于青岛市李沧区升平东路×号楼×单元×户的住处交易。尹某遂在双方约定的交易地点以人民币300元的价格卖给宿某冰毒1包，重约0.5克。后被告人尹某在其住处容留宿某吸食其中部分冰毒，吸毒工具由尹某提供。
3、2014年3月底4月初一天17时许，宿某电话联系被告人尹某欲购买冰毒，双方约至宿某位于青岛市李沧区少山路×号×单元×户的住处交易。后尹某至交易地点以人民币300元的价格卖给宿某冰毒1包，重约0.5克。
4、2014年7月初的一天上午，尹某电话联系被告人宿某欲购买冰毒，后在青岛市李沧区少山路128号附近一小学旁边的快递公司处，宿某以人民币300元的价格卖给尹某冰毒1包，重约1克。
5、2014年7月初的一天下午，尹某电话联系被告人宿某欲购买冰毒，双方约至宿某位于青岛市李沧区少山路×号×单元×户的住处交易。后宿某在交易地点以人民币300元的价格卖给尹某冰毒1包，重约1克。
6、2014年8月下旬的一天，尹某电话联系被告人宿某欲购买冰毒，双方约至宿某位于青岛市李沧区少山路×号×单元×户的住处交易。宿某遂指使被告人慕某与尹某进行毒品交易，后慕某以人民币1200元的价格卖给尹某冰毒4包，重约4克。
7、2014年8月底9月初的一天，尹某电话联系被告人宿某欲购买冰毒，宿某遂指使被告人慕某与尹某进行毒品交易。后在青岛市李沧区少山路×号×单元门前马路边处，慕某以人民币1500元的价格卖给尹某冰毒5包，重约5克。
8、2014年9月初的一天，尹某电话联系被告人宿某欲购买冰毒，宿某遂指使被告人慕某与尹某进行毒品交易。后在青岛市李沧区少山路×号×单元门前马路边处，慕某以人民币600元的价格卖给尹某冰毒2包，重约2克，毒资拖欠。
另查明，2014年9月18日，被告人宿某在青岛市李沧区少山路128号楼下被民警抓获。后民警依法对宿某位于青岛市李沧区少山路×号×单元×户的住处进行搜查，当场缴获冰毒4包，经鉴定共重21.2克，均检出甲基苯丙胺成分。被告人宿某协助公安机关将被告人尹某在其位于青岛市李沧区四流中路×号×号楼×单元×户的住处抓获。后民警依法对尹某的住处进行搜查，当场缴获冰毒2包，经鉴定共重3.0克，均检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人宿某贩卖毒品甲基苯丙胺5次，共计34.2克；被告人慕某参与贩卖毒品甲基苯丙胺3次，共计32.2克；被告人尹某贩卖毒品甲基苯丙胺3次，共计4.80克，并容留他人吸毒2次。
原审判决认定上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、提取尿样笔录：提取被告人尹某、宿某、慕某的尿样，以确认是否含有毒品成分。
2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证实：抓获被告人的同时扣押物品的事实。
3、情况说明证实：未发现宿某、尹某、慕某三人的在逃信息；未发现慕某的前科信息；被告人尹某到案后经查询，该于2001年8月因寻衅滋事被李沧区兴城路派出所抓获，后因年龄14周岁，未处罚；被告人宿某到案后经查询，该于2004年3月因学生之间抢劫被市南区湛山抓获，后因年龄16周岁且情节轻微，未处罚；本案被告人宿某、尹某被扣押的吸毒工具已被湘潭路派出所民警依法销毁，被扣押的电子秤目前暂存在湘潭路派出所；本案被告人尹某到案后供述其曾向张某贩卖过冰毒，并对张某进行了辨认。后民警多次查找张某，均未发现其行踪，目前正在工作中；本案被告人宿某到案后供述该曾通过一个名字叫“九龙冰技术”的QQ群联系购买冰毒，经查询该QQ群已被删除，无法落实；本案被告人尹某供述其曾从“新疆人”及“于广妙”处购买过冰毒，但因“新疆人”及“于广妙”信息不详，故无法落实身份，目前正在工作中；本案被告人尹某到案后供述，其曾先后两次在王桂花（尹某的母亲）李沧区升平东路11号三单元401户的家中容留宿某吸毒。湘潭路派出所民警电话联系王桂花，该称系房屋所有人，居住在该房屋内。
4、户籍证明证实：被告人尹某、宿某、慕某的身份情况。
5、被告人宿某、尹某、慕某的供述对指控的事实供认不讳，并相互进行了辨认、确认，对作案地点进行了指认。
6、现场检测报告书认定被告人宿某、慕某、尹某的检测样本经现场检测，结果呈阳（＋）性。
7、毒品检验报告及鉴定意见通知书分别证实：在被告人尹某住处处查获的白色晶体2包，重3.0克，均检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已通知尹某；被告人宿某住处查获的白色晶体4包，共重21.2克，均检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已通知宿某、慕某。
原审法院认为，被告人宿某贩卖毒品甲基苯丙胺5次，共计34.2克，被告人慕某参与贩卖毒品甲基苯丙胺3次，共计32.2克，均构成贩卖毒品罪。被告人尹某贩卖毒品甲基苯丙胺3次，共计4.80克，情节严重，构成贩毒毒品罪，又容留他人吸毒2次，构成容留他人吸毒罪，均应惩处。被告人尹某在宣判前一人犯两罪，应数罪并罚。被告人宿某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人慕某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人宿某到案后协助公安机关抓获被告人尹某，有立功表现，可以从轻处罚；被告人尹某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人宿某有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币六万元。以贩卖毒品罪判处被告人慕某有期徒刑七年，罚金人民币四万元。以贩卖毒品罪判处被告人尹某有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元；以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑六个月，罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币二万六千元。
上诉人宿某的主要上诉理由及辩护意见是，在其住处查获的21.2克毒品应认定为非法持有而非贩卖；其系自首，应从轻处罚。
上诉人慕某的主要上诉理由及辩护意见是，案发后在宿某与其住处查获的21.2克毒品与己无关；该系从犯、自首，应当减轻处罚。
上诉人尹某的主要上诉理由及辩护意见是，其被查获的3克毒品用于自己吸食，不应计入贩卖数量，应认定为非法持有而非贩卖；其贩卖毒品不属于情节严重，应在三年以下量刑。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，上诉人宿某关于自首的上诉理由成立，其他上诉理由不成立，建议对宿某依法判决。上诉人慕某、尹某上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，公安机关出具的受案登记表及发破案经过证实，上诉人宿某于2014年9月18日因涉嫌吸毒被公安机关抓获，到案后主动供述了其贩卖毒品的犯罪事实。
本院认为，原审判决认定上诉人宿某犯贩卖毒品罪的定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，但上诉人宿某因涉嫌吸毒被公安机关抓获后，主动供述其贩卖毒品的事实，构成自首，原审判决未予认定不当，本院予以纠正，并依法对上诉人宿某从轻处罚。关于上诉人宿某及其辩护人所提其构成自首的上诉理由及辩护意见，经查属实，予以采纳。关于上诉人慕某及其辩护人所提其构成自首的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人宿某、慕某因涉嫌吸毒被公安机关抓获后，上诉人宿某主动供述其与幕颖杰贩卖毒品的犯罪事实后，幕颖杰才予以供述，故其供述时其贩卖毒品的犯罪事实已被公安机关掌握，系坦白，不构成自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人慕某及其辩护人所提其在宿某处查获的21.2克毒品与自己无关，其系从犯，应当减轻处罚的上诉理由与辩护意见，经查属实，予以采纳。鉴于上诉人慕某系宿某贩卖毒品11克的从犯，且构成坦白，认罪态度较好，依法对其减轻处罚。关于上诉人尹某及其辩护人所提被查获的3克毒品用于自己吸食，不应计入贩卖数量，应认定为非法持有而非贩卖的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人尹某分三次向宿某贩卖毒品共计1.8克，依据相关规定，对于从具有贩毒行为者处查获的毒品，应计入其贩卖数量。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人尹某及其辩护人所提其贩卖毒品不属于情节严重，应在三年以下量刑的上诉理由及辩护意见，依据法律规定，对于多次贩毒的，属于情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。山东省青岛市人民检察院出庭意见部分成立，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第三百五十四条，第二十五条，第二十七条，第六十二条，第六十三条，第六十七条，第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第106号刑事判决对被告人宿某、慕某的定罪部分及被告人尹某的定罪与量刑部分，即“被告人宿某犯贩卖毒品罪、被告人慕某犯贩卖毒品罪”、“被告人尹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万六千元。”
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第106号刑事判决对被告人宿某、慕某的量刑部分，即“判处被告人宿某有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币六万元”、“判处被告人慕某有期徒刑七年，罚金人民币四万元。”
三、上诉人宿某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2022年3月18日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
上诉人慕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2020年3月18日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世明
审 判 员 秦德顺
代理审判员 王 科
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 冯永龙