湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第279号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司，住所地岳阳市巴陵东路中国人寿大楼，组织机构代码67359570-7。
负责人黄国平，该公司总经理。
委托代理人杨虎，湖南思阳律师事务所律师。
委托代理人杨苗，湖南思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶桂华。
委托代理人王助杰。
被上诉人（原审被告）万治红。
被上诉人（原审被告）岳阳市君山区汽车运输公司，住所地岳阳市君山区柳林洲镇君山大道100号。
法定代表人庄楚云，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司（以下简称人寿财险岳阳中心支公司）因与被上诉人叶桂华、万治红、岳阳市君山区汽车运输公司（以下简称君山汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、审判员李芬参加的合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。代理书记员朱慧娟担任法庭记录。上诉人人寿财险岳阳中心支公司的委托代理人杨虎、杨苗，被上诉人叶桂华及其委托代理人王助杰，被上诉人万治红到庭参加诉讼，被上诉人君山汽运公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月6日上午9时，万治红驾驶君山汽运公司所有的并由人寿财险岳阳中心支公司承保的湘F×××××号大客车，沿君山洞庭大道由西往东行驶，行至君山虹宇生态园门口时，与由西往南行驶并由叶桂华驾驶的摩托车相撞，导致叶桂华受伤，两车受损的道路交通事故。2013年2月6日，岳阳市公安局交通警察支队君山大队作出岳市公交（君）第20130206号《简易程序处理事故认定书》认定，万治红违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一项之规定，负事故的全责，叶桂华无责任。叶桂华受伤后送岳阳市二人民医院住院治疗154天，前期住院治疗费与司法鉴定费由万治红垫付。2013年7月11日，岳阳市金盾司法鉴定所鉴定认定：叶桂华构成十级伤残；休息时间按实际住院天数计算；后段医疗费1800元。本次交通事故除万治红支付了前期医疗费、法医鉴定费外，其他损失协商未果。诉讼过程中，叶桂华于2014年4月8日申请对伤情进行重新鉴定。经法院组织各方抽签选定岳阳市巴陵司法鉴定中心为重新鉴定机构，并于2014年5月8日作出司法鉴定意见书，巴陵司鉴中心（2014）临鉴字0285号司法鉴定意见书认定：叶桂华属轻伤；右第2－5肋肋骨骨折，属十级伤残；局灶性脑挫伤、左耳重度、右耳中重度感音神经性耳聋，属十级伤残；右肩锁关节脱位、右肩肩胛骨骨折、右肩关节功能丧失20％，属十级伤残；住院期间需1人陪护；从受伤后全休180天；后段医药费3000元左右。叶桂华为重新进行伤残鉴定支付了检查费、医疗费与鉴定费等4405元。君山汽运公司于2012年8月6日、7月10日为湘F×××××号大客车在人寿财险岳阳中心支公司购买了机动车交通事故责任强制保险与第三者责任险。其中：机动车交通事故责任强制保险保单号为805072011430601000184，保险期限为2012年8月8日至2013年8月7日，保险金额为122000元；第三者责任险保单号为805012012430623000377，保险期限为2012年7月12日至2013年7月11日，保险金额为500000元。第三者责任险特别条款约定：“本保险在按条款赔偿外每案绝对免赔额500元；本保险从第二次保险赔付起，每案另增加10％的责任免赔率…。”叶桂华2010年至2012年种植蔬菜4．35亩，每年纯收入50000元以上。叶桂华所骑轻骑牌摩托车在交通事故中被撞坏。因各方无法就赔偿问题达成一致意见，故叶桂华诉至原审法院，请求判令各赔偿义务人赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、康复费、交通费、住宿费、精神损害赔偿金、鉴定费与其他财产损失等共计203339元。
原审法院审理认为，公民由于过错侵害他人的财产造成财产损失的，应当承担赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金、被抚养人生活费等费用。按照岳阳市公安局交通警察支队君山大队对交通事故责任的认定，万治红驾驶湘F370**号大客车，将叶桂华撞伤和所骑摩托车撞坏，负此次交通事故的全部责任，故万治红、君山汽运公司应依法承担全部赔偿责任；君山汽运公司为湘F×××××号大客车向人寿财险岳阳中心支公司投保了机动车交通事故强制责任保险与第三者责任险，故人寿财险岳阳中心支公司司应依据法律规定和保险合同约定代君山汽运公司、万治红承担赔偿责任；人寿财险岳阳中心支公司与君山汽运公司在第三者责任险中特别约定有效，人寿财险岳阳中心支公司主张减除绝对免赔额500元的辩论意见予以采纳，关于自第二次保险赔付起每案另增10％的责任免赔率，人寿财险岳阳中心支公司未提供本次交通事故前的赔偿证据予以支持其辩解，故其辩论意见不予采纳；对于人寿财险岳阳中心支公司提出不承担鉴定费用，保险合同没有约定，其辩论意见不予采纳。争议的焦点是：〈一〉、叶桂华发生交通事故时已退休并领取养老保险金应否计算误工损失。我国对城镇居民达到退休年龄办理退休手续后发放养老保险金在某种意义上更多的是一种待遇，并非确认公民劳动能力的丧失。《中华人民共和国侵权责任法》中规定的“误工”应理解为社会劳动，它既包括了未退休人员在岗在职时从事的本职工作，也包含了无固定职业人员从事的临时性有偿社会劳动以及退休退职人员所从事的合法有偿社会劳动。因误工减少的收入，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括退休退职人员所从事的正常合法有偿劳动而减少的收入。叶桂华虽已退休并领取养老保险金但未丧失劳动能力，其参加力所能及的劳动并获取劳动报酬不违反法律规定。叶桂华在交通事故发生前从事蔬菜种植生产，2010年至2012年年纯收入5万元以上，当地基层组织、生产管理部门和政府办事机构证明属实，故对其请求按三年平均收入计算误工费的请求予以支持。人寿财险岳阳中心支公司认为叶桂华已年满72岁属于被扶养对象，不能计算误工损失的理由不能成立，其辩论意见不予采纳；〈二〉、对于叶桂华误工时间如何确定。叶桂华先后由岳阳市金盾司法鉴定所与岳阳市巴陵司法鉴定中心进行伤残鉴定，但最后确定三个十级伤残的结论系由各方当事人共同选定鉴定机构，委托岳阳市巴陵司法鉴定中心鉴定作出，故定残日应以岳阳市巴陵司法鉴定中心作出鉴定结论的前一日为准。鉴定结论虽然确定了叶桂华的休息时间，但从叶桂华多处伤残恢复的实际需要看，鉴定的休息时间不能等同于误工时间，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，按有利于受害人的解释原则，确认叶桂华误工时间应计算至定残的前一日，即2014年5月7日；〈三〉、关于种植经营损失应否计算的问题。叶桂华种植经营损失非本次交通事故所造成的直接财产损失，且对本次交通事故给其种植蔬菜生产造成的误工确定予以赔偿，其蔬菜种植生产可雇请他人完成，从而避免损失的扩大，故其请求不予支持；〈四〉、对于叶桂华的损失数额如何确定，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照湖南省（2013－2014年度）交通事故损失赔偿项目标准，结合其伤情、住院治疗与劳动性质等实际情况予以确定，对其损失数额（不含前期住院治疗费与第一次司法鉴定费）认定如下：1、医疗费的确认。医疗费应以实际开支为准。叶桂华前期住院治疗费已由万治红垫付。重新鉴定时叶桂华支付的检查治疗费1605元与经鉴定的后期医疗费3000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，鉴定结论确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并赔偿的规定，叶桂华重新鉴定时的检查治疗费1605元与后期医疗费3000元，合计4605元，予以确认。2、误工费的确认。根据最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间与收入状况确定。误工时间根据受害人按受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，时间可以计算至定残日期前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；…”依据上述规定，叶桂华重新定残日前一天为2014年5月7日，确定其误工时间为455天。叶桂华交通事故发生前从事蔬菜种植生产，2010年至2012年每年固定收入50000元左右，故确定叶桂华误工费为62329元（50000元／年收入÷365天×455个误工日）。3、残疾赔偿金的确认。对叶桂华构成三个十级伤残的鉴定结论予以采信，根据采信的证据，叶桂华为城镇居民户口，应按城镇居民标准计算叶桂华的残疾赔偿金。参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013－2014年度）与《道路交通事故受伤人员伤残评定》条件中多等级伤残综合计算办法的规定。叶桂华伤残等级系数为14％，按城镇居民人均可支配收入21319元／年计算，叶桂华残疾赔偿金为26862元（21319元／年×9年×14％），予以确认。4、护理费的确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“……护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇用护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准计算，护理人员原则上为一人，……”，叶桂华的伤情，按照岳阳市巴陵司法鉴定中心（2013）临检字第0285号司法鉴定意见书认定，叶桂华住院期间陪护为1人。叶桂华住院154天，陪护人叶湘君无固定收入，参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013－2014年度）居民服务与其他服务业36067元／年计算，叶桂华的护理费为15217元（36067元／年÷365天×154天×1人），予以确认。5、住院伙食补助费的确认。现查明叶桂华住院治疗154天。参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013－2014年度）国家公务人员出差伙食补助费标准，叶桂华住院伙食补助费为1848元（154天／住院治疗×12元／天）。叶桂华主张住院伙食补助费每人每天按40元计算，因无其他证据佐证，不予支持。6、护理人员住宿费与交通费的确认。现查明叶桂华住院治疗154天，住院期间需陪护1人，未请护工陪护而由其子女陪护，参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013－2014年度）公务出差住宿费补助标准每人每天补助40元，确认叶桂华陪护人员住宿补助费为6160元（40元／天×154天／住院×1人），叶桂华主张护理交通费2170元，虽未提交相关票据，但考虑其家属为入院治疗来往等实际，结合住院时间按每天10元计算较为适当，即确认其交通费为1540元（154天住院×10元／天）。叶桂华主张陪护人员住宿费6200元与交通费2170元，因无证据支持其主张，其请求超过部分不予支持。7、精神损害抚慰金的确认。叶桂华因本次交通事故造成身体三个十级伤残，且事故发生在春节期间，给叶桂华造成了一定程度的精神损害，其主张精神损害抚慰金10000元过高，酌情确定叶桂华的精神损害抚慰金为7000元，其请求超过部分不予支持。8、重新鉴定费的确认。岳阳市巴陵司法鉴定中心接受委托进行鉴定并收取鉴定费用2800元合法，予以确认。9、财产损失的确认。叶桂华在本次交通事故中所骑摩托车被撞损坏，但叶桂华未提供购买发票与损失程度的证据证明损失额，请求不予确认。10、营养费的确认。叶桂体主张营养费4650元，因无医嘱与鉴定机构建议，该费用不予确认。11、蔬菜种植经营损失的确认。叶桂华主张蔬菜种植经营损失50000元，已确认了叶桂华的误工损失，再计算经营直接损失系重复，其请求不予支持。上述1至11项，叶桂华的损失如下：后段医疗费3000元、重新鉴定检查费与治疗费1605元、误工费62329元、护理费15217元、残疾赔偿金26862元、住院伙食补助费1848元、住宿费6160元、交通费1540元、精神损害抚慰金7000元、重新鉴定费2800元，合计损失126821元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由人寿财险岳阳中心支公司在机动车交通事故强制责任保险与第三者责任险保险范围内，赔偿叶桂华因交通事故损害所造成的损失126321元（总损失126821元－免责部分500元），限判决生效后十日内支付完毕；二、由君山汽运公司、万治红赔偿叶桂华因交通事故所造成的损失（保险免责部分）500元。三、驳回叶桂华的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由君山汽运公司、万治红负担3075元，叶桂华自负1250元。
宣判后，人寿财险岳阳中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判按50000元／年的标准计算叶桂华的误工费依据不足，且误工时间只应计算180天；2、原判按城镇居民标准计算叶桂华的残疾赔偿金没有依据，且定残时叶桂华已年满72周岁，因而其残疾赔偿金只应计算8年；3、原判认定叶桂华的护理人员住宿费没有依据；4、依据交强险和商业三者险保险条款约定，上诉人不应对鉴定费承担赔偿责任；5、依据商业三者险保险条款约定，上诉人应在商业三者险的保险责任限额内免赔20%；6、原判对交通费、精神损害抚慰金的金额均认定过高。综上，请求撤销原判，依法改判。
叶桂华答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
万治红答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
君山汽运公司未予答辩。
各方当事人在二审过程中均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、叶桂华的误工费计算标准及误工时间应当如何确认；2、叶桂华的残疾赔偿金计算标准及计算时间应当如何确认；3、叶桂华的护理人员住宿费是否应当予以认定；4、上诉人是否应对鉴定费承担赔偿责任；5、上诉人是否应在商业三者险的保险责任限额内免赔20%；6、交通费、精神损害抚慰金的金额应当如何认定。
关于焦点1，依据君山区人民政府蔬菜办公室、君山区西城办事处办公室及君山区上反嘴村村民委员会所出具的证明，可以认定叶桂华在交通事故发生前，以从事蔬菜经营作为其主要收入来源，年收入为50000元，原判据此按50000元／年的标准计算叶桂华的误工费并无不当；此外，关于误工时间的问题，岳阳市金盾司法鉴定所于2013年7月11日所作出的鉴定意见仅认定叶桂华构成一个十级伤残，而最终确认叶桂华因交通事故已构成三个十级伤残的鉴定意见是巴陵司法鉴定中心于2014年5月8日作出，因而原判据此认定叶桂华的误工时间应计算至定残前一日2014年5月7日，确定其误工时间为455天并无不当。故上诉人所提出的原判按50000元／年的标准计算叶桂华的误工费依据不足，且误工时间只应计算180天的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，叶桂华的户口性质是非农业家庭户口，原判据此按城镇居民标准计算叶桂华的残疾赔偿金并无不当；此外，叶桂华于1941年8月19日出生，确认叶桂华因交通事故已构成三个十级伤残的鉴定意见是巴陵司法鉴定中心于2014年5月8日作出，定残时叶桂华已年满72周岁，因而叶桂华的残疾赔偿金只能计算8年，应计算为23877元（21319元／年×8年×14％）。故上诉人所提出的原判按城镇居民标准计算叶桂华的残疾赔偿金没有依据，且定残时叶桂华已年满72周岁，因而其残疾赔偿金只应计算8年的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。
关于焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中叶桂华受伤后在岳阳市一人民医院住院治疗，并非因客观原因不能住院，而陪护人员叶湘君的住所地就在岳阳市一人民医院所在的岳阳市岳阳楼区，因而并不符合计算护理人员住宿费的条件，原判认定护理人员住宿费6160元显然不当，应予纠正。故上诉人所提出的原判认定叶桂华的护理人员住宿费没有依据的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于焦点4，交强险条款及商业三者险条款均未明确约定鉴定费不在赔偿范畴之内，而鉴定费是赔偿权利人主张赔偿权利所必须支出的费用，因而理应由上诉人在交强险及商业三者险责任限额内承担赔偿责任。故上诉人所提出的依据交强险和商业三者险保险条款约定，上诉人不应对鉴定费承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点5，君山汽运公司为湘F×××××号大客车投保商业三者险时，并未投保不计免赔特约险，湘F×××××号大客车的驾驶人万治红负事故的全部责任，依据商业三者险保险条款约定，上诉人应在商业三者险保险责任限额内免赔20%。故上诉人所提出的依据商业三者险保险条款约定，上诉人应在商业三者险的保险责任限额内免赔20%的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于焦点6，叶桂华因交通事故受伤，住院时间达154天，原判根据实际情况，确认其交通费为1540元并无不当。此外，叶桂华因交通事故构成三个十级伤残，对其精神造成了一定损害，原判确认其精神损害抚慰金为7000元并无不当。故上诉人所提出的原判对交通费、精神损害抚慰金的金额均认定过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院对叶桂华因交通事故所造成的各项损失重新认定如下：1、医疗费4605元（叶桂华重新鉴定时的检查治疗费1605元与后期医疗费3000元）；2、误工费62329元（50000元／年收入÷365天×455个误工日）；3、残疾赔偿金23877元（21319元／年×8年×14％）；4、护理费15217元（36067元／年÷365天×154天×1人）；5、住院伙食补助费1848元（154天×12元／天）；6、交通费1540元；7、精神损害抚慰金7000元；8、鉴定费2800元，以上损失合计119216元，由人寿财险岳阳中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿6453元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，剩余2763元，由君山汽运公司、万治红赔偿953元（500＋2263×20%），人寿财险岳阳中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿1810元（2263×80%）。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第62号民事判决。
二、由中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司在交强险限额内赔偿叶桂华因交通事故所造成的各项损失116453元，在商业三者险责任限额内赔偿叶桂华因交通事故所造成的各项损失1810元，合计118263元。
三、由岳阳市君山区汽车运输公司、万治红赔偿叶桂华因交通事故所造成的各项损失953元
四、驳回叶桂华的其他诉讼请求。
以上金钱给付义务，限付款义务人在判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4325元，由岳阳市君山区汽车运输公司、万治红负担3075元，叶桂华负担1250元，二审案件受理费1426元，由中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司负担1100元，叶桂华负担200元，岳阳市君山区汽车运输公司、万治红负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闾开海
审 判 员 刘 霁
审 判 员 李 芬
二〇一五年一月六日
代理书记员 朱慧娟