山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第51号
原公诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李东振，1968年4月8号，金乡县鱼山镇新型农村合作医疗办公室主任。2013年4月23日因涉嫌犯挪用公款罪由金乡县人民检察院决定刑事拘留，同日被金乡县公安局执行拘留，2013年5月7日被济宁市人民检察院决定逮捕，同日由金乡县公安局执行逮捕。2013年11月25日被金乡县人民法院取保候审。
辩护人陈效峰，山东九一律师事务所律师。
山东省金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控被告人李东振犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二0一三年十二月二十五日作出（2013）金刑初字第150号刑事判决。原审被告人李东振不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）、挪用公款的事实
被告人李东振利用担任金乡县鱼山镇新型农村合作医疗办公室主任的职务便利，于2013年1月4日将其保管的金乡县鱼山镇2013年度新农合参合资金人民币（以下币种同）260万元申购中国邮政储蓄银行“鑫鑫向荣”理财产品（非保本浮动收益型产品），2013年1月29日理财终结，非法获利4630.14元。2013年4月22日，李东振向中共金乡县纪律检查委员会缴纳违纪款4630元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）新型农村合作医疗个人缴费专用票据及鱼山镇2013年新农合缴费情况统计表、鱼山镇新农合资金收款花名册（2013），证实2013年度鱼山镇共收取新农合费用共计2622180元。
（2）中国邮政储蓄银行客户风险承受力评估报告、财富系列之“鑫鑫向荣”人民币理财计划产品说明书，证实该理财产品为无固定期限非保本浮动收益型理财产品。
（3）中国邮政银行转账凭单、山东省资金往来结算票据，证实2013年1月30日李东振向金乡县财政局医保专户转款2610000元。
（4）李东振活期存款卡交易明细，证实2013年度鱼山镇各村新农合交款情况。另外证实2013年1月4日李东振购买260万元理财产品，2013年1月29日理财终结，返还到其账户本金加利息共计2604630.14元。次日其将2610000元转公账户。
（5）山东省非税收缴款书，证实李东振于2013年4月22日向金乡县纪委缴纳违纪款4630元。
（6）中共金乡县纪委出具的情况说明、解释及附件、案件移送函，证实2013年4月22日下午3时许，县纪委办案人员将查询的李东振邮政银行存取款记录出示给李东振时，李东振主动交代了其挪用公款购买理财产品进行营利的事实，随后纪委将本案移交金乡县人民检察院办理。
2、证人证言
（1）证人程某的证言，证实其任鱼山镇党委副书记、镇长，李东振任某合办公室主任。鱼山镇收取的农民参合资金由各办事处收取之后交给李东振，李东振负责收取、管理、上交。在问到分管领导和李东振的时候，他们都说收取的参合资金全额上交了，其不知道李东振是否从参合资金里截留过钱。
（2）证人贾某的证言，证实其在鱼山镇新农合办公室工作，鱼山镇2013年度的新农合参合资金都是李东振经手办理的，其不清楚这些资金有没有截留、挪用的情况，李东振也从来没给其提起过这事。
（3）证人周某甲的证言，证实2013年1月至3月其分管鱼山镇新型农村合作医疗和财政税收工作。鱼山镇2013年农民新农合参合资金由新农合办公室主任李东振负责收取，李东振没向其汇报过。其分管之后了解的是任何人也没动用过这块资金。证人付长海、孟某甲的证言证实的内容与证人周某甲证实的内容一致。
（4）证人周某乙的证言，证实各乡镇收取的参合资金，都是直接交到县财政局，没有挪作他用的情况，没有人向其说这个情况，也没有人说有多收了的情况。
（5）证人李某的证言，证实没有发现新农合办公室的有关人员有违法违纪行为，也没有人汇报过。
3、被告人供述
被告人李东振的供述，证实其是鱼山镇新农合办公室主任，鱼山镇的新农合参合资金由其负责收取，鱼山镇新农合没有单独专用账户，其就将收的钱先存到其邮政储蓄银行的一个账户上，2013年1月初的时候该账户上已经收取了鱼山镇2013年度的新农合参合资金260多万。当时银行的工作人员向其推荐一个“鑫鑫向荣”的理财产品，于是1月4号其就办了一个整数260万元的理财产品。这时候新农合款还没有收完，还要再等一段时间，其就想着用一段时间，等到收完之后再统一交到县里，也不会有人知道，其还能得到一些钱。存了25天左右，县里催鱼山镇上交新农合款，其就将存在理财产品里的钱及后来交的一部分新农合款转到县财政指定账户上了。其办理理财产品个人一共得到了4000多元钱的利息，这些钱一直存在卡里。其用这260万元公款办理这个理财产品没有其他人知道，其没向领导汇报。
（二）、贪污的事实
金乡县在收取新型农村合作医疗参合资金时，针对低保户、五保户、独女户、残疾人、年龄超过70岁的老年人等有减免政策，由县民政、残联、计生委、老龄委等负责代交。但因部分人身份重叠，出现重复减免情况。2011年5月，鱼山镇2011年度二次补收新农合参合资金750510元，上交县财政局735280元。被告人李东振利用担任金乡县鱼山镇新型农村合作医疗办公室主任职务上的便利，将因政策重复减免而多余的15230元，据为己有。2013年6月24日，被告人李东振的近亲属主动将违法所得款15000元上缴至金乡县人民检察院。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）2011年度李东振保管的鱼山镇新农合参合花名册，证实2011年度李东振共计收取鱼山镇新农合参合资金750510元。
（2）中国邮政银行取款凭单，证实被告人李东振从卡号62×××02取款734840元。
（3）中国银行现金交款单、山东省行政事业单位资金往来结算收据，证实李东振于2011年5月19日、2011年5月30日分别往金乡财政局中国银行专用账号交款734840元、440元。
2、证人证言
（1）证人程某的证言，证实2012年9月31日之前，新农合办公室是由鱼山镇社会事务局局长孟某乙分管。李东振是否从参合资金里截留过钱，其不知道，他也没给其汇报过。
（2）证人贾某的证言，证实新农合办公室收取农民的参合资金，除了上交县财政社保专户外，其不知道还有没有结余（剩余），应当是收多少交多少不剩余的，这种事李东振从来没跟其说过。
（3）证人周某甲的证言，证实鱼山镇2013年新农合农民参合交费的情况，鱼山镇新农合办公室主任李东振没向其汇报过，至于怎么收的、收了多少钱、怎么上交的其都不清楚。
（4）证人孟某甲的证言，证实2013年4月初，鱼山镇党委安排其以镇纪委的名义找李东振了解新农合工作的情况，2013年4月10日左右的一天，其找到李东振问他鱼山镇新合工作存在什么问题，他说一切正常没有问题。鱼山镇政府和个人都不存在截留、贪污、挪用参合资金的情况。
（5）证人付长海的证言，证实鱼山镇收取的农民参合资金上缴财政社保专户后没有结余，李东振从未向其汇报过有结余的事。
（6）证人李某的证言，证实各乡镇收取的参合资金应全额上交，不能有剩余。新农合参合资金收取过程中，70岁以上老年人、低保户、五保户、重度残疾人等减免参合资金，县财政补齐差额。没有发现新农合办公室有与新农合资金有关的违法违纪行为，也没有人汇报过。
（7）证人周某乙的证言，证实各乡镇的农民参合资金是由各乡镇组织人员收取的，由各乡镇新农合办公室交到财政局，县新农合办公室根据各乡镇报销情况向财局申请拨付。另外还有低保、五保、优抟、残疾人、双女户、独女户、70岁以上老人的参合费都是免的，由县民政、残联、计生委、老龄委负责代交。没有人说过有多收的情况。
3、被告人供述
被告人李东振的供述，证实用来存放新农合款的账户上有其个人的钱，上交给县财政260多万元新农合款之后，其卡里又办了5万元的理财产品，其中有其个人的2万多元，剩下的钱是这几年各村上交新农合款剩余的钱。剩余的钱是因为对于残疾人、低保户、年龄超过70岁的老人，县里会减免这部分人的新农合费用，由老龄委、计生委、残联、民政局等部门代交。但有一些人员身份重复，就会有重复代交的情况，这样每年收取的新农合款就剩余一部分交不上去。剩余的钱没有别人知道，其也没向领导汇报，抱着侥幸心理认为别人不会发现，想据为己有。这些钱和自己的钱都混在一起，其也没有分开细算，把这个账户里剩下的钱都看成其自己的钱了。但是因为其心虚，也没敢大胆地取出来花。上交后剩余的钱，其使用过其中的2000元，后来还上了。
另有综合证据，被告人李东振的户籍证明，证实被告人李东振符合法定的负刑事责任的年龄；金乡县人民检察院出具的办案说明，证实案发情况；中共金乡县鱼山镇委员会出具的证明、金鱼发（2013）3号文件，证实被告人李东振于2011年3月开始负责鱼山镇新农合工作，2013年3月6日被任命为鱼山镇新农合办公室主任。
原审本院认为，被告人李东振身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款260万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；被告人李东振利用担任金乡县鱼山镇新型农村合作医疗办公室主任职务上的便利，侵吞其保管的新农合参合资金15230元，其行为构成贪污罪。关于被告人李东振的辩护人提出的李东振犯挪用公款罪系自首的观点，经查，该案系金乡县纪委移交案件，被告人李东振并非主动到案，其接受县纪委调查谈话期间，在如实交代自己的犯罪事实之前，县纪委调取了被告人李东振的邮政银行活期明细，该线索完整体现了理购、理终及转公的时间和数额，明确针对其挪用公款购买理财产品的事实，根据2009年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》的规定，依法不能认定为自首，其辩护人的该辩护观点于法无据，不予采纳。被告人提出其没有占有剩余的新农合参合资金的辩解，及其辩护人提出该资金不属于公共财产，且被告人并未侵占该财产，被告人的行为不能构成贪污罪的观点。经查，该财产系县财政根据政策对一些特殊人员重复减免的多余新农合款费用，应属于公共财产；被告人李东振收取新农合资金剩余的事未向任何人汇报，且其收取新农合资金的账户系其个人账户，其将剩余新农合资金存于该卡并与自己的钱款混同，处于其实际控制之下，能够证实其主观上有占有的故意。综上，被告人李东振的行为符合贪污罪的构成要件，被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人李东振当庭对其犯挪用公款罪自愿认罪，且如实供述自己的罪行，酌情予以从轻处罚。被告人李东振将挪用的公款在案发前全部归还，并将其违法所得及贪污款项主动退还，依法予以从轻处罚。被告人李东振犯数罪，应予以并罚。其犯罪所得，依法予以追缴。根据被告人李东振的犯罪情节、性质、认罪态度、悔罪表现及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第九十一条、第九十三条、《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第（二）项、第三条之规定，以被告人李东振犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑五年六个月；被告人李东振挪用公款非法获利及贪污所获赃款共计19860.14元依法予以追缴。
上诉人（原审被告人）李东振上诉提出，因政策减免而产生的15230元参合资金，应退还给村民，不属于公共财产。至发案时，该款仍在其为收取参合资金而开的银行账户内，其没有侵吞行为，不构成贪污罪；依法应认定其具有自首情节，且系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，应对其减轻或从轻处罚；挪用的公款在案发前全部退还，犯罪情节轻微，可免除刑事处罚。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判免除刑事处罚。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李东振身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款260万元进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；其利用职务之便，侵吞负责保管的新农合资金15230元，其行为已构成贪污罪。上诉人李东振身犯数罪，应予并罚。
关于上诉人李东振及其辩护人提出，因政策减免剩余的15230元参合资金不属公共财产，李东振不构成贪污罪的辩护意见。经查，该15230元参合资金应退还给符合减、免政策的人员，在未退还前处于国家机关管理状态中，依法属公共财产。李东振对上述剩余15230元参合资金未予退还，亦未向领导汇报，也没有告知其他人员，而由其掌控，随意支取，且与私人钱款混同，符合贪污罪的构成要件。据此，其上述辩护观点不能成立，不予采纳。
关于上诉人李东振对其辩护人提出应依法认定李东振具有自首情节，且有相关酌定从轻处罚的量刑情节，对其应减轻、从轻处罚的辩护意见。经查，本案系金乡县纪委移交案件，金乡县纪委出具的办案情况说明，证实了在李东振如实交代自己的犯罪事实之前，纪委已掌握了李东振的犯罪线索，依据2009年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》的规定，依法不能认定为自首。原审判决量刑时，已充分考虑李东振系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，且于案发前全部归还挪用的公款，并将违法所得及贪污款项全部退还的酌定量刑情节，予以从轻处罚。故，其上述辩护观点不能成立，不能采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 王亚楠