浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第101号
上诉人（原审原告、反诉被告）舟山市凯隆建筑工程有限公司，住所地舟山市定海区青垒头路32号4楼。
法定代表人章绍其，董事长。
委托代理人刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
委托代理人倪永达，浙江乾勇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）舟山市龙慧汽车贸易有限公司，住所地舟山市定海区甬东弘生大道458号。
法定代表人施惠萍，董事长。
委托代理人张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人舟山市凯隆建筑工程有限公司（以下简称为凯隆公司）与上诉人舟山市龙慧汽车贸易有限公司（以下简称为龙慧公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月30日，凯隆公司作为承包人、龙慧公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称舟山龙慧汽车贸易有限公司厂房一、二、办公楼，承包范围厂房一、二、办公楼、附属工程；开工日期2009年4月10日，竣工日期2010年1月20日，合同工期总天数250天；合同价款暂定6800000元，采用可调价格方式确定；发包人在合同签订之日起7天内向承包人支付人民币100000元作为预付工程款；工程款按审核后的工程按月报表拨款，每月进度款为月完成工程的40％支付；工程预付款到工程造价的40％止，余款由承包方自行解决，待土建工程验收合格起满6个月后的一个月内扣除保修金3％外，余款全部支付给承包方；全部工程完工，准备竣工验收前，承包人应将由施工引起的垃圾、障碍物全部平整清除，同时按城建档案部门要求整理竣工资料，提交监理工程师验收；发包人不按时支付工程款和不按约定期限支付结算款时，每延期一天支付工程款万分之一的违约金，并承担由此给承包人造成的经济损失；竣工日期以通过发包人自行组织的工程验收为准。逾期竣工在一个月内，每天向发包人支付合同价万分之一的工期违约金；逾期超过一个月，从31天起每天向发包人支付合同价万分之五工期违约金；逾期竣工超过二个月，从61天起每天向发包人支付合同价万分之十工期违约金，发包人并有权终止合同，承包人还必须承担由此给发包人造成的其他一切经济等损失；质量保修金为工程造价的3％，保修期二年，工程竣工验收合格满一年后返还保修款全额的70％，满二年后，二个月内全额返还；发包方指定王如庆、张伟鲁为工程项目实际施工人。同时，双方还约定了其他相关事项。2009年9月18日，工程开始施工。2011年7月5日，厂房一、二工程竣工验收合格。2013年3月16日，凯隆公司完成的工程造价审核后并经双方盖章确认为7497372元，至2012年8月之前龙慧公司支付5332120元，其余工程款至今未付。另查明，根据凯隆公司在2009年3月27日编制的《土建工程预算书》，工程预算造价为办公楼935205元、地下消防水池120328元、厂房一5353525元、厂房二851160元（包括钢结构工程），共计7260218元，双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价6800000元系对预算造价下浮6％后计算出来。凯隆公司实际完成的工程不包括办公楼和厂房二的钢结构工程。2013年9月5日，凯隆公司向法院起诉，要求判令龙慧公司支付工程款2165252元，并从2012年2月10日起按3%利率计算利息；上述工程款及利息在建筑工程中优先受偿，后又以工程因龙慧公司拖延之故，导致在2011年7月5日才完成竣工验收为由，要求龙慧公司赔偿损失218750元。龙慧公司反诉要求凯隆公司承担工期延期违约金1285000元。
原审法院归纳双方当事人的争议焦点为以下七点，即：一、龙慧公司在凯隆公司施工期间支付的水电费用是否应在龙慧公司未支付的工程款中予以扣减；二、工程实际竣工时间；三、工程延期的责任以及承担问题；四、龙慧公司对欠付工程款承担利息问题；五、龙慧公司是否应赔偿工程逾期竣工验收的损失；六、工程质量问题；七、凯隆公司对龙慧公司欠付工程价款是否可优先受偿。
关于焦点一，龙慧公司认为，凯隆公司施工期间的水电费由龙慧公司支出，该部分水电费根据工程造价审核汇总表数据显示，水费为31583.07元、电费为93356.01元，应作为龙慧公司已付工程款在龙慧公司尚欠的工程款中予以扣除。为此，龙慧公司提供了水电费付款发票，证明上述水电费已由龙慧公司支出。凯隆公司质证认为，对龙慧公司支出的水电费金额无异议，但其认为水电费应按工程造价的0.5％由凯隆公司承担。
原审法院认为，根据工程造价审核汇总表数据显示，工程造价包括龙慧公司主张的水费31583.07元、电费93356.01元，该部分费用已由龙慧公司实际支出，凯隆公司应得的工程款应扣除该费用。凯隆公司主张水电费应按工程造价的0.5％由其承担，无相应依据。
关于焦点二，凯隆公司认为，涉案工程于2010年12月5日竣工。为此，凯隆公司提供了以下证据：1、由凯隆公司和监理单位确认的《工程竣工报告》，以证明工程于2010年12月5日竣工。2、《关于要求支付工程款的函》，以证明2012年8月28日凯隆公司致龙慧公司的函件中有载明“工程于2010年12月5日竣工验收并交付龙慧公司使用”内容，龙慧公司在收到函件后未提出异议，表明龙慧公司认可工程竣工时间为2010年12月5日。龙慧公司质证认为，对证据1的真实性有异议；对证据2的函件内容不认可，系凯隆公司单方制作，函件内容中要求龙慧公司支付工程款的金额与2013年3月16日双方确认的工程造价不一致。
龙慧公司认为，工程实际竣工时间为2011年7月5日。为此，龙慧公司提供了以下证据：《竣工验收备案表》、《竣工验收汇报资料》，以证明龙慧公司在2011年7月1日才向有关部门提交竣工资料，2011年7月5日通过竣工验收。凯隆公司质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性有异议。龙慧公司提供的证据证明工程通过竣工验收的时间为2011年7月5日，不是工程实际竣工时间，工程在2011年7月5日才竣工验收系龙慧公司拖延造成。
原审法院认为，凯隆公司提供的《工程竣工报告》记载的竣工时间与其提供的由监理单位于2010年12月20日出具的《工程临时延期申请表》相矛盾，该申请表记载凯隆公司在2010年12月20日尚向监理单位申请工期延长40天，故对凯隆公司主张按《工程竣工报告》记载的实际竣工时间为2010年12月20日，不予采信。双方对工程实际竣工日期有争议，以工程竣工验收合格之日为竣工日期，涉案工程实际竣工时间认定为2011年7月5日。
关于焦点三，凯隆公司认为，工程延期系龙慧公司造成，凯隆公司不应承担工程延期违约金，为此，凯隆公司提供了由监理单位出具的《工程临时延期申请表》六份。龙慧公司质证认为，对申请表的真实性有异议，系凯隆公司为本案诉讼而制作。
龙慧公司认为，因凯隆公司原因，工程未按期完成，根据双方于2010年8月29日签订的《甲方乙方承诺书》，凯隆公司应支付龙慧公司违约金1285000元，为此，龙慧公司提供了以下证据：1、2013年11月15日由监理单位出具的《情况说明》一份，以证明凯隆公司在2013年10月将其制作的《工程临时延期申请表》交由监理单位盖章，申请表的内容不真实。2、2010年8月29日签订的《甲方乙方承诺书》一份，载明：“关于龙慧厂房一、厂房二工程交付使用，现经甲乙双方协商决定，定于2010年10月20日施工验收结束。如甲方验收拖延，甲方自负。乙方超出每一天罚款伍仟元正”。甲方落款处由龙慧公司盖章及其法定代表人签名、乙方落款处由凯隆公司工程项目部盖章及“吴信力”签名，监理方落款处由监理单位盖章。凯隆公司质证认为，对证据1由监理单位出具的《情况说明》记载的内容与凯隆公司提供的监理公司出具的《工程临时延期申请表》相矛盾，对其合法性持有异议。对证据2，根据双方签订的《建设工程施工合同》，王如庆、张伟鲁为工程项目实际施工人，承诺书上签名的“吴信力”不具备对外签订协议的资格；承诺书载明的“施工验收”与竣工验收系不同的概念，施工验收是由承包单位自行验收，为之后的竣工验收创造条件，即施工验收结束时间不同于竣工验工时间，双方约定的“超出每一天罚款伍仟元”表述不明确，与龙慧公司主张的延期竣工验收造成的损失无关联。
原审法院认为，按合同约定，双方约定工期顺延的情形为：1、不可抗力因素；2、因发包人原因引起的设计变更工程量增加；3、一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；4、工程师同意顺延的其他情况。凯隆公司作为承包人要反驳龙慧公司作为发包人提起的工程延期赔偿诉讼，则需要提供龙慧公司同意顺延工期的证据，即工期签证，以证明自己并没有延误工期。凯隆公司提供的《工程竣工报告》、《关于要求支付工程款的函》、《工程临时延期申请表》均系凯隆公司单方制作，未得到龙慧公司的认可，工期延误的责任应由凯隆公司承担。2010年8月29日签订的《甲方乙方承诺书》系凯隆公司工程项目部与龙慧公司签订的协议，双方对工程竣工时间重新作了约定，即工程必须于2010年10月20日验收结束，而工程实际竣工时间为2011年7月5日，凯隆公司应承担工程延期竣工的违约责任。龙慧公司主张违约金按承诺书约定“超出每一天罚款伍仟元”计算，原审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合考虑，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。龙慧公司对工程延期竣工的损失提供的两份《房屋租赁合同》，证明涉案房屋的年租金可收入800000元，但其未提供该租金实际已收入的依据，对龙慧公司主张的实际损失不予采信。合同约定“发包人不按约定期限支付结算款时，每延期一天支付工程结算余款万分之一的违约金”和“逾期竣工在一个月内，每天向发包人支付合同价万分之一的工期违约金；逾期超过一个月，从31天起每天向发包人支付合同万分之五工期违约金，从第61天起承包人每天向发包人支付合同价万分之十工期违约金”支付，根据公平原则和本案实际情况，原审法院对工程逾期违约金酌情认定每天为合同造价的万分之三，凯隆公司应向龙慧公司支付违约金为6800000×255×3／10000＝520200元。
关于焦点四，凯隆公司认为，龙慧公司对欠付工程款2165252元应承担的利息为：2009年10月28日至2012年2月9日起按月利息1.5％计算，2012年2月10日后按3％计算，为此，凯隆公司提供龙慧公司于2012年1月21日出具的承诺书一份，载明“龙慧汽车贸易有限公司厂房、办公楼工程款支付在2012年2月10日之内付清（按合同造价扣除已付的工程款余额），该余款按余款额1.5％利息支付一个月利息，同该工程余款同步付清，如再次不能支付，利息加倍收取”。龙慧公司质证认为，对承诺书的真实性无异议，龙慧公司在2012年2月10之前已履行承诺书的内容，按合同造价已全额支付工程款。
龙慧公司认为，龙慧公司在支付工程进度款过程中，不存在拖延或迟延交付的情形，凯隆公司主张的利息没有依据。
原审法院认为，因原告对办公楼和厂房二的钢结构工程（工程造价为390000元）未进行施工，故对该部分款项按原告编制的预算造价应予剔除。建设施工合同约定“工程预付款到工程造价的40％止，余款由承包方自行解决，待土建工程验收合格起满6个月后的一个月内扣除保修金3％外，余款全部支付给承包方”，该约定需支付的工程款为合同造价6800000元，被告应在2011年7月5日后的7个月内即2012年2月5日之前支付工程款为（6800000－935205×94％－390000）×97％＝5364981元。根据原、被告确认的工程款支付明细单，被告在2012年1月21日前已支付3239120元，加上应扣除的水费31583.07元、电费93356.01元，共计3364059.08元，之后在同年2月支付2000000元、3月支付43000元、8月支付50000元。按龙慧公司出具的承诺书内容，龙慧公司应支付尚欠工程款的利息为5364981－3364059.08＝2000921.92元，按1.5％支付一个月为30014元。双方于2013年3月16日确认工程结算造价为7497372元后，龙慧公司应自造价确定后在扣除质保金后支付工程余款。根据合同约定“发包人不按约定期限支付结算款时，每延期一天支付工程结算余款万分之一的违约金”，龙慧公司应承担2013年3月16日起的违约金为每天（2165252－31583.07－93356.01－224921.16）×1／10000＝181.54元。
关于焦点五，凯隆公司认为，其于2010年12月5日已向龙慧公司提交《工程竣工报告》，但因龙慧公司原因拖至2011年7月5日才作竣工验收，致凯隆公司管理成本、设备设施投入成本增加，要求龙慧公司赔偿损失合计为218750元。
原审法院认为，因工期延误的责任由凯隆公司承担，故由此产生的损失由凯隆公司自行承担。
关于焦点六，龙慧公司认为，工程施工完毕后，出现工程质量问题，凯隆公司应按合同约定对质量问题进行保修，若不愿意保修的，应按工程总造价的3％扣减质保金224921.16元，为此，龙慧公司提供以下证据：1、照片若干张，证明工程质量有问题；2、2013年9月27日邮寄给凯隆公司的《要求及时进行工程保修的函》，证明龙慧公司要求对工程进行保修。凯隆公司质证认为，对照片的真实性和照片与涉案工程的关联性有异议；保修函系龙慧公司在凯隆公司提起诉讼后发出，对函件内容有异议。
原审法院认为，涉案工程已于2011年7月5日竣工验收合格，现龙慧公司主张工程质量问题，但其提供的证据不能予以证明，对龙慧公司的主张不予采信。根据施工合同约定，工程保修期为两年，质保金在工程竣工验收合格满一年后返还70％，满两年后，二个月内全额返还。现质保金返还时间已超合同约定时间，龙慧公司应将保修金返还给凯隆公司。
关于焦点七，原审法院认为，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程已于2011年7月5日竣工，凯隆公司主张的工程款优先受偿权已超六个月期限，对其主张不予支持。
综上，原审法院认为，凯隆公司与龙慧公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。现涉案工程经竣工验收合格，龙慧公司应按合同约定支付工程款。本案工程总造价为7497372元，扣除龙慧公司已支付的5332120元和应扣除的水费31583.07元、电费93356.01元，龙慧公司尚应支付工程款2040312.92元。龙慧公司逾期未付，已构成违约，凯隆公司诉请龙慧公司支付工程余款并承担逾期付款违约责任，符合法律规定和合同约定，予以支持。合同约定：“工程预付款到工程造价的40％止，余款由承包方自行解决，待土建工程验收合格起满6个月后的一个月内扣除保修金3％外，余款全部支付给承包方”和承诺书约定的利息，法院确认龙慧公司在2010年2月前应支付工程款利息为30014元；双方于2013年3月16日确认工程造价后，龙慧公司应按工程造价支付工程款。根据合同约定“发包人不按约定期限支付结算款时，每延期一天支付工程结算余款万分之一的违约金”，龙慧公司应承担2013年3月16日起的违约金为每天181.54元。关于工程延期问题，因凯隆公司未能提供龙慧公司同意顺延工期的证据以及合同约定可顺延的情形，故工程延期的责任应由凯隆公司承担。根据双方于2010年8月29日签订的《甲方乙方承诺书》，双方对工程竣工时间重新作了约定，即工程必须于2010年10月20日验收结束，而工程实际竣工时间为2011年7月5日，凯隆公司应承担逾期竣工的违约金。双方签订的凯隆公司逾期竣工的违约条款，违约金过高，根据公平原则和本案实际情况，违约金酌情认定每天为合同造价的万分之三，凯隆公司应向龙慧公司支付违约金520200元。因工期延误的责任由凯隆公司承担，故凯隆公司由此产生的损失由凯隆公司自行承担，对凯隆公司要求龙慧公司赔偿逾期竣工所造成的损失，不予支持。工程已于2011年7月5日竣工验收合格，龙慧公司现主张工程质量问题，要求维修费用在保修金范围内予以扣除，其提供的证据不足，对其的主张不予采纳，现质保金返还时间已超合同约定时间，龙慧公司应将保修金返还给凯隆公司，该保修金可计算在工程价款之内。凯隆公司主张的工程款优先受偿权已超建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算的六个月期限，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、龙慧公司于判决生效后十五日内支付凯隆公司工程款2040312.92元及利息30014元，并支付2013年3月16后按每天181.54元计算至判决生效之日止的违约金；二、凯隆公司于判决生效后十五日内支付龙慧公司工程逾期违约金520200元；三、驳回凯隆公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告龙慧公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费24122元，由凯隆公司负担4000元，龙慧公司负担20122元；反诉受理费8183元，由反诉原告龙慧公司负担5000元，反诉被告凯隆公司负担3183元。
判决宣告后，凯隆公司、龙慧公司均不服，分别向本院提起上诉。凯隆公司以原判对工程竣工时间、水电费承担、支付逾期工程款的利息约定等事实认定错误，导致部分判决有误，请求二审法院予以改判。龙慧公司在法定期限内未作出书面答辩。
龙慧公司上诉称：一、称本案的工程严重逾期，完全是凯隆公司的原因所造成的，原判虽对此作出认定，但对龙慧公司的因工程逾期所造成的损失认定有误；二、原判错误认定龙慧公司前期未足额支付工程款的利息30014元；三、原判对工程款拖欠的后期利息计算有误，利息应是拖欠工程款减去凯隆公司应付龙慧公司的拖欠工程所造成的损失赔偿后的款项；四、原判对工程质量未作出判决不当，请求二审法院查明事实后依法改判。凯隆公司未在法定期限内作出书面答辩。
经审理，双方当事人对原审认定的基本事实没有异议（除上诉所主张的工程竣工时间、水电费承担、支付逾期工程款的利息约定等事实以外），对双方当事人没争议的事实，本院予以确认。对于争议事实，本院认定如下：
一、关于水电费承担问题。在本院审理期间，经核对，双方当事人均对原判认定的水电费事实无异议，即根据工程造价审核汇总表数据显示，工程造价包括龙慧公司主张的水费31583.07元、电费93356.01元，该部分费用已由龙慧公司实际支出，凯隆公司应得的工程款应扣除该费用。本院予以确认。
二、关于工程竣工时间问题。凯隆公司仍主张涉案工程是在2010年12月5日竣工，并在二审期间提供了有龙慧公司、监理单位盖章认可的《工程竣工报告》，报告载明工程于2010年12月5日竣工验收。经质证，龙慧公司认为：1、凯隆公司现提供的《工程竣工报告》不属于二审新证据的范畴；2、对该《工程竣工报告》的真实性有异议，认为报告所载明的“建设单位（盖章）”一栏的日期，不是龙慧公司的法定代表人所写；3、对该《工程竣工报告》的关联性有异议，该《工程竣工报告》载明工程竣工时间虽为2010年12月5日，却与凯隆公司在一审中提供的《工程临时延期申请表》相矛盾，该申请表记载凯隆公司在2010年12月20日尚向监理单位申请工期延长40天；且在一审中，凯隆公司在反诉时主张工程在2011年7月5日才竣工；4、龙慧公司在一审中提供的城建档案中房屋建筑工程竣工验收备案表，已载明工程竣工时间为2011年7月5日，该表有工程勘察单位、设计单位、施工单位（即凯隆公司）、监理单位和业主单位（即龙慧公司）盖章认可。
本院认为，凯隆公司、龙慧公司在一审中曾认可涉案工程的竣工时间为2011年7月5日。现凯隆公司以二审所提供的《工程竣工报告》才找到为由，主张涉案工程的竣工时间为2010年12月5日，但对其自认事实与所其提供证据（凯隆公司提供的钢管脚手架租费证明也载明脚手架拆除时间为2011年6月底等）的矛盾之处，未作出符合常理的解释。而原审法院根据城建档案中房屋建筑工程竣工验收备案表所载明的内容，以及双方当事人的陈述等，认定涉案工程的竣工时间为2011年7月5日并无不当，本院予以确认。
三、关于支付逾期工程款的利息问题。凯隆公司主张对于龙慧公司延期支付的工程款，应按龙慧公司于2012年1月21日所出具的《承诺书》承诺，第一个月按月利率1.5%支付利息，此后，应按双倍利率支付利息。龙慧公司则主张其已在2012年2月10日前付清工程款，故不应再承担利息30014元以及原判对工程款拖欠的后期利息计算有误等。
本院认为，原审法院根据龙慧公司于2012年1月21日所出具的支付工程款承诺书，结合龙慧公司与凯隆公司在双方所签订的《建设工程施工合同》中的约定，即“发包人不按约定期限支付结算款时，每延期一天支付工程结算余款万分之一的违约金”等，酌情确定工程款的利息并无不当。
四、关于龙慧公司因工程逾期所遭受的经济损失及工程质量问题。龙慧公司在二审中提供龙慧公司与舟山市海之星汽车销售服务有限公司、舟山市申之达汽车销售服务有限公司、舟山市风尚婚礼策划中心、舟山市风行文化传播有限公司、舟山大华安防联网科技有限公司、杭州中萃食品有限公司舟山销售分公司等六家公司的《房屋租赁合同》收据等证据，欲证明其因工程逾期所遭受的经济损失金额较大，凯隆公司应按双方在2010年8月29日签订的《甲方乙方承诺书》约定支付违约金。经质证，凯隆公司认为，对证据的真实性、关联性有异议，退一步讲，即使证据是真实的，对龙慧公司的损失，应以签订合同时可预见的为限度。
本院认为，双方当事人虽在2010年8月29日书面约定工程定于2010年10月20日施工验收结束，如凯隆公司超出工期则须承担5000元一天的违约金，但原审法院鉴于该违约条款约定的违约金金额过高，根据公平原则和本案实际情况，酌情认定超期违约金为合同造价的万分之三并无不当。至于工程质量，由于工程是在2011年7月5日竣工的，按照合同的约定，即“质量保修金为工程造价的3％，保修期二年，工程竣工验收合格满一年后返还保修款全额的70％，满二年后，二个月内全额返还”，原判判令龙慧公司将保修金返还给凯隆公司是正确的。
综上，原审法院在查清事实的基础上，依法所作的判决并无不当，应予以维持。凯隆公司与龙慧公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审本诉受理费24122元，由凯隆公司负担20000元，龙慧公司负担4122元；反诉受理费8183元，由反诉原告龙慧公司负担8183元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 徐惠忠
审 判 员 袁志雄
二〇一四年六月十八日
代书记员 高嘉侃