江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民再终字第57号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（原审原告、被上诉人）：徐友，男，汉族，自由职业。
被申诉人（原审被告、上诉人）：南京柏森实业有限责任公司。
法定代表人陆宁，该公司总经理。
委托代理人：侯钟鲁、沈雪伟，江苏天淦律师事务所律师。
原审被告（被上诉人）：吴勇凯，男，汉族。
委托代理人：陈育峰、徐雅倩，江苏佳民律师事务所律师。
申诉人徐友与被申诉人南京柏森实业有限责任公司（以下简称柏森公司）、原审被告吴勇凯装饰装修合同纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2010年12月14日作出（2010）建民初字第2615号民事判决。宣判后，柏森公司向本院提起上诉。本院经审理后于2011年5月11日作出（2011）宁民终字第1039号民事判决，徐友仍不服，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年7月4日作出苏检民抗［2013］67号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2013年10月11日作出（2013）苏民抗字第0093号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人徐友、被申诉人柏森公司的委托代理人沈雪伟、原审被告吴勇凯的委托代理人徐雅倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年7月21日，原审原告徐友诉至南京市建邺区人民法院称，其与被告柏森公司签订单项工程承包合同，承接浦口恒辉售楼处室内外装饰及绿化装饰工程，按照双方约定价款为17万元（恒辉公司和被告柏森公司的合同价是22.8万元）。柏森公司的决算价为286802.45元，至今柏森公司只付给其7.5万元，按合同约定尚有138843.92元工程款未付。请求判令：1、两被告柏森公司、吴勇凯给付拖欠工程款138843.92元；2、由两被告给付拖欠工程款利息56370.63元（贷款是复利）；3、由两被告承担诉讼费用。
原审被告柏森公司辩称，该项工程是徐友和吴勇凯私下签订的承包合同。由于原告徐友本身的问题，导致了现场的工作没有人做，因此恒辉公司中止了和柏森公司的施工合同，仅支付了55%的工程款，按照已经收到的工程款，其也履行了对徐友的义务，向徐友支付了75000元。该工程本来就没有做完，恒辉公司又与徐友签订了包清工的协议，涉案纠纷是徐友与恒辉公司的工程款纠纷，而不是徐友与其公司的工程款纠纷。自2003年工程开工以后到2009年年底，徐友从未向其公司提交过有关工程竣工的相关资料，包括验收、审计报告。因此，即使存在工程款纠纷，也是由于徐友自身的行为导致工程款无法向发包方主张的结果，且售楼处早已不存在了，故请求驳回徐友的诉请。
原审被告吴勇凯辩称，其是柏森公司的员工，与徐友签订的合同是职务行为，应当由柏森公司承担责任，因此徐友对其起诉没有法律依据。根据恒辉公司的陈述，徐友和恒辉公司应当存在直接合同关系，根据合同的相对性，徐友应当直接向恒辉公司主张权利。徐友至今未向恒辉公司主张过任何权利，已经超过诉讼时效。请求法院依法驳回徐友的诉请。
原一审法院审理查明，2003年7月18日，恒辉公司与柏森公司签订了恒辉香榭丽舍售楼处建筑装饰工程施工合同，合同约定包工包料一次性包死价（施工变更及项目增减另计），合同价款228000元。2003年7月18日，吴勇凯代表柏森公司与徐友签订单项工程承包协议书和施工承诺书，该承包协议书和施工承诺书未加盖柏森公司印章。协议书约定的工程分包内容和恒辉香榭丽舍售楼处建筑装饰工程施工合同约定的承包范围相同；工期至2003年8月25日止，质保期6个月；承包形式包工包料（一次性包死价170000元），以预算工作量为依据，单项工作量误差超过正负5%按实结算；质保期满付清尾款8500元。柏森公司支付给徐友工程款75000元。2009年12月22日柏森公司出具法人授权委托书，委托书载明：“本授权委托书声明：我陆宁系南京柏森实业有限责任公司的法定代表人，现授权委托吴勇凯、陈再诵、徐友为我的授权代理人，以本公司的名义办理恒辉香榭丽舍售楼处装修工程结算事宜。委托人所签署的关于此事宜的一切文件经我公司盖章公章后均以承认。”同年12月30日，柏森公司对恒辉香榭丽舍售楼处做出工程决算，总价款为286802.45元。庭审中，因恒辉公司与柏森公司的合同价为228000元，柏森公司与徐友的合同价为170000元，徐友主张工程款按两合同价款的比例计算，扣除已支付的工程款75000元，尚欠工程款138843.92元。
原一审判决认为，1、恒辉公司与柏森公司签订的恒辉香榭丽舍售楼处建筑装饰工程施工合同不违反法律规定合法有效。2、柏森公司针对恒辉香榭丽舍售楼处建筑装饰工程决算书是其自己编制。3、柏森公司承认其收到恒辉公司就该工程55%的工程款。4、柏森公司已经支付给徐友该工程的工程款75000元。综上，虽然吴勇凯与徐友签订单项工程承包协议书和施工承诺书没有加盖柏森公司的印章，但相关证据足以证实吴勇凯的行为系履行柏森公司的职务行为。因此徐友主张吴勇凯承担给付工程款的请求，不符合法律规定，不予支持。柏森公司自己编制的恒辉香榭丽舍售楼处建筑装饰工程决算书总价款为286802.45元，对于柏森公司是真实，且具有法律效力的，故徐友主张工程款按286802.45元结算的请求，符合法律规定。因恒辉公司与柏森公司的合同价为228000元，柏森公司与徐友的合同价为170000元，徐友主张工程款按两合同价款的比例计算，符合法律规定，予以支持。扣除已支付的75000元，柏森公司尚欠徐友工程款138843.92元。按照合同约定，徐友完成工程施工的时间为2003年8月25日，加上工程质量保质期间6个月，支付工程款迟延履行期间的利息应当自2004年2月26日起计算。徐友要求按贷款的复利计算，无法律依据，不予支持。据此，原一审法院作出（2010）建民初字第2615号民事判决：柏森公司在判决生效之日起十日内，给付徐友工程款138843.92元及逾期支付工程款的利息（利息自2004年2月26日起按银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）。驳回徐友对吴勇凯的诉讼请求。案件受理费4204元减半收取2102元，由柏森公司负担。
柏森公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、徐友与其公司之间的单项工程承包协议书已经终止，徐友向其公司主张剩余工程款没有法律依据。工程施工进行到一半左右，由于徐友施工不规范及拖延工期，恒辉公司解除了与柏森公司之间的装饰装修合同，之后又与徐友签订了包清工协议，柏森公司收到的工程款已按合同比例支付给徐友75000元。2、一审判决认定工程造价为286802.45元没有法律依据。该工程决算书是徐友自行编制的，该决算书仅是一个效力待定的暂定价，具体造价应以工程各方所提交的证据、科学的造价鉴定以及庭审查明的事实来进行确认。3、恒辉公司已经支付给徐友数万元工程款，一审判决恒辉公司再次给付工程款明显错误。4、即使一审判决认定柏森公司应该支付工程款，部分工程款也未届履行期限，依法不应判决给付全部工程款。本案所涉工程的验收审计尚未完成，付款条件尚未成就，应由恒辉公司履行。其公司在本案所涉工程中并没有获得应有的利益。请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人徐友辩称：1、柏森公司无证据证明其拖延工期，未完成工程。按照柏森公司自己陈述，恒辉公司已经付款给柏森公司125400元，柏森公司仅给其75000元，也是不符合合同约定的。2、根据《建筑施工发包计价管理办法》第16条规定，发包方接到其提交的结算报告，应该在约定期限内给予答复，逾期不答复，视为认可竣工结算文件。实际上，柏森公司在结算文件上盖章，委托其去恒辉公司要钱，并且要求其与柏森公司沟通。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴勇凯辩称：其所有行为均是职务行为，其不应该承担任何合同责任。结算书只是柏森公司向恒辉公司主张工程款的依据，最终的结算价款要恒辉公司与柏森公司达成协议，如果无法达成协议，需要待第三方进行工程审计。其以柏森公司名义转包工程，所涉工程已经中止并由徐友和恒辉公司签订新的合同继续履行，徐友根据与柏森公司的合同主张全部工程款没有事实依据。请求法院驳回徐友的诉请。
在原二审审理期间，柏森公司称对原一审查明“2009年12月30日柏森公司对恒辉香榭丽舍售楼处作出工程决算”有异议，主张决算书不是其编制，其只是在徐友编制的决算书上加盖公章。柏森公司对原审查明的其他事实没有异议。徐友对原审查明的事实没有异议。吴勇凯同意柏森公司的意见。
原二审判决对原一审查明的且各方无异议的事实予以确认。徐友认可涉案决算书系其编制。
在原二审庭审中，柏森公司与吴勇凯表示其将涉案工程转包给徐友后，没有再对工程进行管理，也未实际参与施工，工程何时结束，何时交付给恒辉公司，其均不清楚。同时，柏森公司确认恒辉公司支付其工程款数额为125400元，其与恒辉公司没有再进行过结算。
2004年6月12日，恒辉公司给付徐友室内装修工程款16500元，徐友出具了发票，发票中载明的工程名称为室内装修，结算项目为格栅吊顶、复合地板、乳胶漆、地面砖。徐友称，该工程款所涉工程不在其与柏森公司签订的施工合同范围内，系恒辉公司要求其做的外围工程。
本院原二审另查明，涉案售楼处已于2005年拆除。
原一审庭审中，恒辉公司陈述，其与柏森公司签订装饰合同后，支付了55%的工程款125400元，但柏森公司在未经其同意的情况下，将工程转包，致使现场无人施工；恒辉公司急于卖房，在找不到柏森公司的情况下，2004年与徐友口头约定包清工，由恒辉公司提供材料，徐友进行装修，其与徐友的工程款16500元在2004年6月已经全部支付。之后，柏森公司和徐友都未到恒辉公司要求其支付工程款。该工程2004年竣工，恒辉公司2009年底收到决算书，决算书也不能反映工程的实际状况，没有事实和法律依据；恒辉公司与柏森公司签订的合同是一次性包死价。
本院原二审认为，恒辉公司与柏森公司所签订的涉案装饰工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，当属有效。柏森公司承接涉案装修工程后，将其全部转包给不具有施工资质的徐友，其行为违反法律规定，柏森公司与徐友签订的单项工程承包协议书当属无效。鉴于装修工程已经完工，并实际投入使用，故柏森公司对徐友已完工程量应当折价补偿。柏森公司与徐友约定的涉案装修工程包工包料一次性包死价为17万元，单项工作量误差超过正负5%按实结算。徐友主张其施工工程存在增项，但没有提供相应的证据证明，其自行编制的工程决算书并未得到恒辉公司的认可。故徐友依据决算书主张收案工程总价款为286802.45元，证据不足，不予采纳。徐友完成与柏森公司约定的涉案装修工程后，所得工程价款应以包死价17万元为限。鉴于徐友在涉案装修工程施工期间又与恒辉公司协议包清工，并取得了工程款16500元，徐友主张该部分工程不在涉案装修工程范围内，没有相应的证据证明，且恒辉公司也不予认可，故该部分工程款项应从包死价17万元中扣减。即扣除柏森公司已付款75000元，恒辉公司已付款16500元，柏森公司还应付徐友78500元。
虽然柏森公司与徐友约定的竣工日期为2003年8月25日，但徐友未提供证据证明其按期完工。按照恒辉公司的陈述，工程在2004年6月完工，徐友要求按合同约定的竣工日期开始计算利息，没有依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。应付工程款的起算时间，工程已实际交付的，为交付之日。虽然徐友未提供工程交付时间的相关证据，但根据恒辉公司陈述，结合徐友给恒辉公司出具工程款发票的时间，可以认定工程交付日为2004年6月12日。柏森公司未按期付款，应自2004年6月13日起给付徐友利息。诉讼费按诉请所获支持比例分担。
综上，本院原二审认为，原一审法院认定吴勇凯与徐友签定协议系职务行为，并判决驳回徐友对吴勇凯的诉讼请求正确，但判决柏森公司给付工程款数额有误，依法予以变更。据此判决：1、维持南京市建邺区人民法院（2010）建民初字第2615号民事判决“驳回徐友对吴勇凯的诉讼请求”内容；2、变更南京市建邺区人民法院（2010）建民初字第2615号民事判决“柏森公司在判决生效之日起十日内，给付徐友工程款138843.92元及逾期支付工程款的利息（利息自2004年2月26日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）”内容为：柏森公司于本判决生效之日起十日内给付徐友工程款项78500元及利息（以本金78500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2004年6月13日起计算至给付之日止）。
江苏省人民检察院抗诉认为，原二审判决即（2011）宁民终字第1039号民事判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：1、恒辉公司与柏森公司签订的装饰工程施工合同合法有效。柏森公司违反法律规定，将装修工程全部转包给不具有施工资质的徐友，故柏森公司与徐友签订的单项工程承包协议书当属无效。鉴于该装修工程已经完工并实际投入使用，柏森公司对徐友已完工的工程量应当折价补偿。2、《恒辉香榭丽舍售楼处工程决算书》应当作为涉案工程量和工程价款的计算依据。2009年12月22日，柏森公司出具法人授权委托书，委托徐友以公司的名义办理恒辉香榭丽舍售楼处装修工程结算事宜，据此徐友有权代表柏森公司办理结算。徐友经结算，制作了《恒辉香榭丽舍售楼处工程决算书》，工程总价款为286802.45元，柏森公司在该决算书上加盖了公章予以确认。所以，应当认为柏森公司自行进行了决算，对于涉案装修工程的工程款为286802.45元予以认可。根据合同相对性，柏森公司应当依据确认的结算书给付工程款。3、恒辉公司与柏森公司的合同价为228000元，柏森公司与徐友的合同价为170000元，徐友自愿放弃变更后的工程核算价，主张工程款按原约定的两合同价款的比例进行计算，系其自由处分自身权利，一审法院据此计算徐友应得的工程款并无不当，二审将此改判缺乏事实和法律依据。
本案再审过程中，徐友申诉称：1、原二审判决书认定徐友主张其施工工程存在增项但没有提供相应的证据予以证实是错误的。因为，柏森公司已经在《恒辉香榭丽舍售楼处工程决算书》上盖章予以确认，柏森公司还出具授权委托书给徐友向恒辉公司索要涉案工程款。而且，根据相关法律规定，即使柏森公司不在该决算书上盖章，因柏森公司和恒辉公司均未在规定的期限内对该决算书提出异议，也应当视为对该决算书已经认可。2、原二审判决认定，“鉴于徐友在涉案工程施工期间又与恒辉公司协议包清工，并取得了工程款16500元，该部分工程款应从包死价170000元中予以扣减”是错误的。其与恒辉公司协议包清工是室外辅助工程和部分室内变更及维修整理工程，不包含在涉案装修工程之内。3、其对检察机关的抗诉理由予以认可。
柏森公司答辩称：1、涉案装修工程不存在增项，徐友也没有提供证据证实确有工程增项发生。2、包清工的16500元是恒辉公司支付给徐友的，恒辉公司证词也证实该16500元对应的包清工的相关工程包含在涉案装修工程中。3、涉案工程决算书不能作为认定涉案工程量的定案依据。柏森公司在该决算书上盖章及出具授权委托书的行为是应徐友要求作出的，目的是为了向恒辉公司进行结算，涉案工程的造价应由恒辉公司审定或者双方协商后确认，该结算书是徐友自行编制的，所以不能作为定案依据。4、关于利息的起算时间，应当以2004年6月13日为起算时间。因为涉案装修工程竣工时间应以2004年6月12日计算。请求法院依法驳回徐友再审诉请。
吴勇凯答辩称：1、其代表柏森公司与徐友签订协议是履行柏森公司的职务行为，不应承担给付工程款的责任。2、同意柏森公司的答辩意见。
本院再审中，徐友申请通知的证人邹建荣出庭作证。邹建荣作证称，其在涉案装修工程中做木工活，2003年夏天涉案装修工程基本完工。柏森公司认为，邹建荣系徐友的员工，与徐友有利益关系，其证言不能作为定案证据。吴勇凯一方认为，邹建荣的陈述没有其他证据印证，不能作为定案证据。本院认为，虽然邹建荣称涉案装修工程于2003年夏天已经基本完工，但该证言与恒辉公司的陈述和徐友出具给恒辉公司的相关工程款发票上载明的时间相矛盾，且该证言并无其他证据佐证，故本院不予采信。
本院再审查明的事实与原二审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院再审认为，被申诉人柏森公司非法将其承包的涉案装修工程转包给不具有施工资质的徐友施工，形成了转包关系，柏森公司与徐友签订的该单项工程承包协议书应属无效合同。虽然该承包协议无效，但是该装修工程已经完工，并实际投入使用，柏森公司对徐友已完工程量应当折价补偿。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（1）涉案装修工程是否存在增项，增加的工程量是多少；（2）徐友与恒辉公司协议包清工的工程是否包含在涉案装修工程之内；（3）涉案工程欠款利息计算的起算时间如何确定。
关于涉案装修工程是否存在增项的问题。本案中，柏森公司与徐友约定的涉案装修工程包工包料一次性包死价为17万元，单项工作量误差超过正负5%按实结算。现徐友依据其自行编制的工程决算书（总价款为286802.45元）主张涉案工程量增加了116802.45元，但是该工程决算书所确定的工程总价款并不为柏森公司认可，发包方恒辉公司也不认可该总价款。该工程总价款在发包方与承包方未能达成合意的情况下，还需要审计部门进行工程审计后才能确定。虽然柏森公司在该工程决算书上盖章，但其真实意思并非认可该工程决算书的总价款，而是同意配合徐友依据该决算书向恒辉公司进行工程结算。而且，徐友也未能提供其他证据证实涉案工程确实存在增项。故徐友依据自行编制的工程决算书主张涉案工程总价款为286802.45元，证据不足，本院不予支持。检察机关的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原二审判决认定，涉案装修工程总价款应以包死价17万元为限，并无不当。
关于徐友与恒辉公司协议包清工的工程是否包含在涉案装修工程之内的问题。徐友主张该包清工的工程是涉案装修工程之外的其他工程，但未能提供证据证实该事实成立，而且恒辉公司认定该包清工的工程系涉案装修工程的部分工程；此外，恒辉公司陈述，其公司也未在涉案装修工程之外另行发包过其他工程给徐友。故徐友的该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。原二审判决认定，该包清工的工程属于涉案装修工程的部分内容，并因恒辉公司已向徐友支付包清工的工程款16500元应当从包死价17万元中予以扣减，并无不当。
关于涉案工程欠款利息计算起算时间确定的问题。徐友再审中提出，涉案工程竣工日期为2003年8月25日，加上工程质量保质期为6个月，故工程欠款应当从2004年2月26日起计利息。但是，徐友未提供充分证据证明其完工的时间，该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。恒辉公司陈述，涉案工程2004年6月才完工。结合徐友出具给恒辉公司的工程款发票的时间（2004年6月12日），原二审判决依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，即“利息从应付工程价款之日计付。应付工程价款的起算时间，工程已实际交付的，为交付之日”认定涉案装修工程交付日为2004年6月12日，并确认柏森公司未按期付款的余款应从2004年6月13日起支付利息，并无不当。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）宁民终字第1039号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志中
审 判 员 李 伟
代理审判员 徐声宇
二〇一四年三月十一日
书 记 员 杨 帆