四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第780号
原公诉机关四川省绵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董辉，男，1989年12月28日出生于四川省盐亭县，汉族，高中文化，个体工商户。2013年9月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年10月11日被逮捕。现被羁押于绵阳市看守所。
辩护人袁春茂，四川天府风律师事务所律师。
四川省绵阳市中级人民法院审理四川省绵阳市人民检察院指控原审被告人董辉犯故意杀人罪一案，于2014年9月10日作出（2014）绵刑初字第24号刑事判决。宣判后，原审被告人董辉不服，提出上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省绵阳市中级人民法院认定，被告人董辉与廖某通过网络交友相识，至案发日两人相识约一周。2013年9月26日晚至9月27日凌晨2时30分许，董辉、廖某与朋友李某等人一起吃饭、喝酒、吃烧烤。其间，董辉与廖某多次因琐事发生争执。凌晨2时30分许，吃完烧烤准备回家时，董辉、廖某再次发生争执，被人劝阻。廖某在回阳光清华C区途中，打电话告知被害人廖某某其受人欺负。廖某某随即前往阳光清华C区，并与董辉发生争执、打斗，两人均受伤，廖某某经医院抢救无效死亡。原判以经过庭审质证的书证、鉴定意见、物证、证人证言等证据证明上述事实。原判认为，董辉在纠纷中持刀对被害人背部进行捅刺，行为不计后果，致被害人当场死亡，构成故意杀人罪。被害人廖某某接到廖某电话后，携带扳手来到案发现场，并使用扳手与被告人董辉打斗，其行为有一定过错，可以对被告人董辉酌情从轻处罚。被告人董辉到案后能坦白认罪，如实供述其罪行，可以对其从轻处罚。案发后，被告人董辉家属积极代其向被害人家属进行民事赔偿，被害人家属对董辉表示谅解，可以对被告人董辉酌情从轻处罚。原判认定被告人董辉犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年；作案工具尖刀一把，予以没收。
董辉上诉提出：廖某的证言不应予以采信；其与被害人廖某某素不相识，缺乏杀害的动机和目的，其行为属于正当防卫，即便防卫过当，也应认定为过失致人死亡罪。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是：董辉没有杀害廖某某的主观故意，廖某某的不法侵害在前，董辉的行为具有明显的防卫性，一审认定董辉故意杀人错误，量刑过重。请求二审法院改判董辉无罪。
经审理查明，上诉人（原审被告人）董辉与廖某系朋友关系。2013年9月26日晚至次日凌晨，董辉、廖某与朋友刘某某、李某等人一起吃饭、喝酒、吃烧烤。其间，董辉与廖某多次因琐事发生争执。27日凌晨2时30分许，吃完烧烤准备回家时，董辉、廖某再次发生争执并有肢体冲突，被人劝阻。廖某在返回阳光清华C区途中，打电话告知被害人廖某某其受人欺负。廖某某随即前往阳光清华C区并持扳手进入小区内，并与持刀等候的董辉发生争执、打斗。打斗中，两人均受伤倒地并先后被送往医院救治。廖某某经抢救无效死亡。经鉴定，廖某某系被他人用锐器刺击右背部致右肺上、中、下叶贯通伤导致急性失血性休克死亡。
另查明，案发后董辉的家属积极代其向被害人家属进行民事赔偿，被害人家属对被告人董辉表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受理报警登记表、立案决定书、到案经过，证实案件来源以及抓获董辉的经过。
2.现场勘验检查笔录、现场方位图、平面图、照片、提取痕迹物品登记表，证实公安机关于2013年9月27日9时25分开始对现场进行勘查。案发现场位于绵阳市科创园区阳光清华C区26幢和30幢中间的消防通道上，现场有大量血迹粘附，勘查人员逐一对其照相固定、用棉签擦拭提取。
3.提取笔录、照片、随案移送清单，证实出警民警于2013年9月27日3时在案发现场发现一把铁质银色固定扳手、一把单刃尖刀，经现场人员廖某指认，上述物品系董辉与廖某某两人打斗时使用的凶器，出警民警对其拍照后原物提取。
4.绵阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见、尸检照片，证实死者廖某某头部头皮裂伤、左眉弓外侧皮肤裂伤、右背部裂伤及四肢软组织裂伤与擦伤。其中右背部裂伤致背阔肌、菱形肌及竖脊肌局部离断，右侧第九、十肋骨骨折，右肺上、中、下叶贯通伤。经检验，廖某某系被他人用锐器刺击右背部致右肺上、中、下叶贯通伤导致急性失血性休克死亡。
5.证人刘某某的证言，证实其从成都回来，廖某请其吃饭。廖某、董辉与其吃过饭后，又到芭芭拉酒吧喝了四瓶洋酒，其间有廖某和董辉的朋友加入。廖某和董辉可能是男女朋友关系，因为他们喝酒时有搂抱动作，两人喝酒过程中闹过矛盾后又和好了。
6.证人李某的证言，证实2013年9月26日21时许，其到芭芭拉酒吧与董辉、小某、小某的朋友等人一起喝酒。其间小某生气说要走，大家都劝她，过一会小某和董辉又和好了。次日凌晨1时许，其与董辉、小某三人到烧烤店吃烧烤，小某点了一箱啤酒，董辉已经喝醉了趴在桌子上没吃也没有喝酒。到最后快结束的时候，小某和董辉又在吵架，董辉喊她滚，小某一直生气。小某上了一辆出租车，董辉叫其把出租车喊住，出租车大概走了10米远就停下了，小某下了出租车拉开董辉的车门打了董辉一巴掌，董辉下车推了小某一掌。其把两人拉开。小某给110打电话，说有个男的打她，要报案。其顺手就把电话给她挂了，并说先送小某。董辉说先送其回家，他们两口子的事要好好谈谈。中途小某好像又打了一次110。2013年9月27日8时36分，董辉给其打电话问昨晚发生了啥子事情。其把情况大致给他讲了一下。董辉还说昨晚小某喊人把自己的头打了。
7.证人廖某的证言，证实其与董辉认识不到一星期，是通过“陌陌”交友平台认识的。2013年9月26日18时30分许，其和董辉、刘某（即刘某某）一起吃饭，饭后到芭芭拉酒吧喝酒，喝了三个多小时后又到烧烤店吃烧烤喝啤酒，其间陆续有严某某、李某等人加入一起喝酒、吃烧烤。后严某某等人陆续离开，其与董辉、李某走出烧烤店后，要打车回家，但李某开着董辉的车挡在路中间不让出租车走，其下了出租车，李某就将其推进董辉车子的后排座位。董辉开车先将李某送回家，然后将车开到阳光清华C区27栋楼下。在此期间，其给堂哥廖某某打电话，告诉他自己被人欺负了，在阳光清华C区2号门口。董辉停车后，从车顶拿了个东西就上楼了。其坐到驾驶位上准备把车停好，但没有找到钥匙。董辉提着一把刀从屋里走出来，不让其离开并问钥匙到哪里去了，其说不知道。僵持大约二十多分钟，廖某某就来了。其拦在中间被董辉、廖某某推倒，其看见董辉用左手从后面卡住廖某某的脖子，右手持刀从廖某某背后捅进去。等其爬起来时，看见董辉躺在廖某某身上，廖某某身上都是血。其打了120，董辉喊他姐姐。董辉的姐姐、姐夫出来将董辉扶到其车上。董辉拿的刀是长30公分左右的单面开刃的刀，刀柄好像是淡黄色的。
8.证人申某某的证言，证实其系阳光清华C区2号门的保安。2013年9月27日凌晨2时40分，科创园区派出所警察到C区2号门询问是否有人报警。其联系了A、B区的保安，都没有人报警。派出所的警察给报案人回电话但没有打通，警察等了几分钟后就离开了。3时许，一辆军绿色的川BR01**面包车停在阳光清华C区2号门外，车上下来一名年轻男子，问其是不是有人在吵架，其回答没有并让他先登记再进，但对方不听直接进了小区。该男子走了五十米左右又返回回来，问其他们在哪里吵架，其回答说真的不知道。该男子就开车离开了。大概十分钟左右，该男子又开车回来，下车后从后备箱拿了一个东西就从2号门进去了。其是2时30分接的班，2号门除了该男子没有其他人进过。
9.证人黄某某的证言，证实其系阳光清华物业部保安班长。2013年9月27日凌晨2时许，申某某使用对讲机问：“我们小区有没有人报警？”其通知所有巡逻人员再仔细巡逻一遍，未见异常。凌晨3时许，申某某告诉巡逻人员2号门有一名不明身份的男子闯进小区。3时10分左右，申某某再次说刚才那名男子又回来了，手里还拿着东西。其通知报警并通知其他巡逻人员，在与姚某、张某某走到27栋前面时听到27栋背后有人在哭，此时27栋3单元出来一男一女。五人一起走到27栋背后，发现两个人躺在地上呻吟。其和27栋楼上下来的那名男子一起将头部受伤的男子扶上车牌为川BWC6**的车。其准备与27栋楼下来的女子以及现场一名女子一起去抬另一个伤者，刚刚抬在手中警察就来了。车牌为川BWC6**的车将头部受伤者送走了，120救护车将背部受伤的男子拉走了。警察来了后在现场找到一把单刃尖刀和一把银色铁质扳手。
10.证人董某某的证言，证实董辉系其弟弟，一直住在其家中。2013年9月26日晚，其在睡梦中听见有人喊“董某某救我！”其走到窗边看见董辉躺在27栋停车位的沙堆上，另外还有一男一女，女的蹲在地上，男的斜躺在她怀里。其马上和丈夫罗某某跑到现场，看见董辉头上全是血地上也是血。罗某某把董辉抱上车送去富临医院。其和保安抬那名男子时，警察到了并说不要乱动伤者，救护车把伤者拉走了。当时董辉身上有很大的酒气。
11.证人杨某的证言，证实2013年9月27日凌晨3时许，其在睡梦中听到廖某某在接电话，睁开眼睛看见廖某某衣服都没有穿好边接电话边往楼下跑了。凌晨4时许，其接到廖某的电话说廖某某出事了。
12.原审被告人董辉的供述及辩解、辨认笔录，证实案发约一周前，其认识了廖某并交往，两人都住在阳光清华小区。2013年9月26日晚，廖某在高新区双发市场请其和刘某（即刘某某）吃饭。饭后三人打台球，廖某的朋友严某某带了两个朋友过来一起耍。20时50分左右，一行人到芭芭拉酒吧喝酒，其叫朋友李某过来一起耍。其间，几个人共喝了四瓶洋酒，其和廖某因为删除“陌陌”的事情发生争执后又和好。大约次日凌晨1时许，一行人离开芭芭拉酒吧。其与廖某、李某三人到烧烤店吃烧烤，其余人各自离开。吃烧烤其间，其和廖某再次因为删“陌陌”的事情吵架。结账后，廖某坐一辆出租车准备离开，其叫李某开自己的车将出租车拦住。廖某下车对其踢打了两下，其很生气并打了廖某两耳光。李某将两人拉开，并把廖某推进车后排，廖某打110报警，李某把廖某的手机抢过去，把电话挂了后还给廖某。廖某又打电话喊人在阳光清华C区2号门等她，说有人打她。其将李某送到家后，开车带廖某回到阳光清华走的是1号门。其把车停在自己家楼下后，廖某说：“我喊了人过来打你。”其说：“你喊他过来嘛。”廖某再次要求其删除“陌陌”，被其拒绝，两人在车旁再次争吵。这时，廖某的电话响了，对方在电话里问她在哪里，廖某说在27栋转弯这里。其看见廖某某一手打电话一手提了东西过来，就跑回家去拿了把刀，心想：“我还怕你哦。”廖某某过来问怎么回事。其说：“没你的事，你不要来掺和。”两人发生打斗，打斗中廖某某用扳手打其头部，并将其按在地上，其就用手把他的扳手打掉了；其用右手持刀捅廖某某的后背，一刀就捅进去了。廖某某就站起来倒在地上。其姐姐和姐夫把其送到医院。刀是其旅游时买的一把藏刀，刺伤廖某某后就顺手扔在现场的草丛里。
董辉对作案现场、获取及丢弃作案工具现场进行指认，并对作案工具进行了辨认。
13.入院证、出院证明书、门诊病历等证据，证实董辉受伤后在绵阳富临医院治疗的情况。
14.常住人口基本信息，证明董辉户籍信息。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）董辉因纠纷与被害人廖某某各持工具互殴，互殴中董辉持刀对廖某某背部捅刺致廖某某死亡，其行为已构成故意杀人罪。经查，董辉在得知廖某某持工具前往现场后，便回家取刀在现场等候，在与廖某某互殴中自身额部受伤，致廖某某身上多处不同程度损伤，故双方均有不法侵害对方的意图，董辉的行为不具备防卫性；在互殴中董辉持刀捅刺廖某某背部，致廖某某背阔肌、菱形肌及竖脊肌局部离断，右侧第九、十肋骨骨折，右肺上、中、下叶贯通伤，说明董辉在用刀捅刺廖某某背部时损害力度大，对致死被害人的结果持放任态度，主观上为间接故意，构成故意杀人罪；证人廖某在公安机关所作的朋友聚会时与董辉有争执、欲离开被拦阻、打电话邀约廖某某、廖某某受伤和救治情况，董辉所拿刀具特征的证言与其他证据能相互印证，可以予以采信。董辉上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。鉴于本案被害人廖某某有一定过错，董辉到案后有坦白、赔偿并取得被害人家属谅解，可以从轻处罚，原判在量刑时已予以综合考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十一条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 卫
代理审判员 李 乐
代理审判员 胡 慧
二〇一四年十二月四日
书 记 员 刘康琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；