广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1645号
上诉人（原审原告、反诉被告）：兰芳，女，1972年1月9日出生，畲族。
委托代理人：向华友、杨娟，均为广东木棉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市德明房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区东华西路221号置地大厦首层143号铺。
法定代表人：何庆祥，总经理。
委托代理人：曾庆桂、李大宁，均为该公司职员。
原审第三人：袁怀威，男，1988年2月25日出生，汉族。
上诉人兰芳、广州市德明房地产代理有限公司（以下简称德明公司）因居间合同纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兰芳一审起诉和反诉答辩称，我方的户籍地为福建省松溪县，非广州市本地人，刚准备在广州经商，无法提供1年以上纳税证明或社保缴费凭证。我方已明确告知德明公司和卖方，我方可能不具备购房资格，但德明公司保证其有渠道可以解决该问题。2012年11月14日，三方签订关于广州市海珠区新港西路68号大院2号2102房的《房屋买卖合同》，当天，我方向卖方支付定金5万元。2012年12月1日，我方向德明公司支付中介费12000元时，德明公司表示还需另外收取6800元的额外中介费用以解决我方的购房资格问题，并保证一个礼拜就可以完成。我方为了购买涉案房屋就支付该费用。之后德明公司只提供了三份2012年12月10日临时补开的个人所得税完税证明给我方，导致我方无法完成涉案房屋的交易。德明公司给我方的完税证明是临时补开的，不符合限购政策，而德明公司作为房屋买卖专业中介机构，明知我方不符合交易的条件，仍作出承诺，恶意诱导我方进行房屋交易以收取中介费用，属恶意欺诈。因与德明公司协商无果，故起诉要求：1、判令德明公司返还我方中介费用18800元（包括12000元的中介代理费及办理个人所得税的费用6800元）；2、判决德明公司承担本案全部诉讼费用。我方不同意德明公司的反诉请求，我方是在德明公司承诺解决我方的购房资格问题的情况下而签署涉案合同的。签约后，我方和卖方均催促德明公司解决我方的税单问题，但直至2012年12月27日我方才拿到税单，三方因此将递交材料的时间推迟至12月28日。而在期间，房屋交易中心递件手续发生变化，由原来的递交材料即算递件成功，改为递交材料后，由房管部门审核税单的真伪再确定是否递件成功。12月27日上午，三方到房屋交易中心后，卖方要求递交材料就支付房款，我方要求待核实税单无误后再支付款项，双方协商未果，卖方遂不同意递交材料，我方于2013年1月5日收到卖方的解除合同通知。我方认为，三方明知我方没有购房资格而签订涉案合同，是因为我方相信德明公司可以解除我方的购房资格的承诺，涉案合同实际上是三方串通规避限购政策，损害公共利益；涉案房屋交易不成不是我方毁约，而是房屋交易中心执行政策从严，导致交易存在巨大风险，而卖方不愿意执行交易约定而解除合同，故不同意德明公司的反诉请求。
德明公司一审答辩和反诉称，不同意兰芳的诉讼请求，兰芳的陈述与事实不符，也没有法律依据，双方所签订的买卖合同已对广州市购房限购政策进行声明，故兰芳以其不具备购房资格为由，请求我司返还中介费没有法律依据。兰芳通过我司的独家代理服务与卖家签订涉案房屋的《房屋买卖合同》。买卖双方均确认经我司介绍，双方达成涉案房屋的交易，兰芳也向我司出具《中介服务费确认书》，确认其应向我司支付中介服务费25500元。之后，兰芳拒绝签订网签合同，多次借故不想购买涉案房屋并拒绝履行合同义务。我司作为中介方促成我司与卖方就涉案房屋建立买卖关系，且在签订合同前已告知买卖双方涉及房屋买卖的相关事宜，涉案合同是合同各方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。根据合同约定，兰芳应于签订合同之日向我司支付中介服务费，经多次协商和催促未果，故反诉请求：判令兰芳向我司支付中介服务费13500元及逾期支付中介服务费的违约金（从2012年11月15日起计至实际支付之日止，每日按13500元的百分之一的标准计算）；2本案的诉讼费全部由兰芳承担。
袁怀威一审没有陈述意见和提交证据。
原审法院经审理查明，兰芳的户籍地为福建省松溪县松源镇后垅一巷17号。案外人游艾琳是广州市海珠区新港西路68号大院2号2102房的产权人。
2012年11月14日，兰芳（乙方、买方）与案外人游艾琳（甲方、卖方）及德明公司（中介方）签订《房屋买卖合同》，约定：买卖房屋地址海珠区新港西路68号2号2101房，建筑面积81.3694平方米，成交价170万元；基于中介方以提供中介服务并已促成甲乙双方签订本合同，协助甲乙双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费（中介服务费见附件，包括但不限于房地产咨询费及房屋买卖代理费等）。甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用百分之一的违约金；若甲方或乙方在签订本合同后未能依约卖出或买入该物业，则守约方于支付中介方中介服务费后可要求违约方赔偿其已支付的中介服务费；甲乙双方就楼价款的交付方式达成以下一致协议，于签订本合同时支付50000元作为定金；首期楼价款（含定金）1300000元于2012年12月18日前买卖双方递件并取得房地产交易中心收缴证件收据当天付清；楼价余款400000元于完税当天支付，并即日完成过户手续，交易过户手续须于2012年12月18日前完成，如因房管局原因导致交易延迟则时间相应顺延；重要提示：为保障甲乙双方的利盖，甲乙双方向中介方支付任何一笔款项时，中介方将根据款项内容开具盖有中介方财务印章的收据或发票。（如有中介方员工未经公司盖章授权而签字的文件或收款收据，请阁下拒绝接受，否则中介方对此均不予认可）；等。该合同备注：买卖双方已阅读并理解广州市《关于贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知的实施意见》（穗府办（2011）3号）以及《关于进一步严格执行我市商品住房限购政策的通知》（穗国房字（2011）1**号），并承诺符合购房资格，如有虚假，愿意承担因此造成的一切经济与法律责任。同日，兰芳向德明公司出具《中介服务费确认书》，主要内容为：本人兰芳现确认贵司提供了中介服务，成功促成与游艾琳签订关于海珠区新港西路68号大院7号2102房物业的租赁／买卖合同；为此，本人同意支付25500元予贵司作为中介服务费；另本人知悉：贵司业务人员须持有盖有贵司财务印章的收据或发票，本人方可支付任何一笔款项；否则所造成的损失均由本人负责；本确认书自本人签署之日起生效。
2012年12月1日，兰芳向德明公司支付中介代理费12000元。同日，德明公司向兰芳出具《收款收据》，该《收款收据》其中载明：经办分公司为新港西，经办人为袁怀威；等。
兰芳还提交了以下证据：
1、《收条》一张，其中载明：本人袁怀威收到兰芳交来现金6800元正；袁怀威2012.12.1；等。证明兰芳还向德明公司支付了该费用，用于德明公司为兰芳办理个人所得税证明的费用；
2、开具税务机关均为广州市天河区地方税务局税源管理七科、编号分别为（2011-1）粤地9500753788号、（2011-1）粤地9500753789号、（2011-1）粤地9500753790的《个人所得说完税证明》复印件三张。证明德明公司补开了个税证明；
3、录音光盘3张，证明合同的买卖双方及德明公司均知道兰芳没有购房资格，德明公司承诺为兰芳办理一年的个人所得税完税证明，以及证明买卖双方实际履行与合同约定不一致和交易失败的原因。
4、证人证言，证明在交易过程中，德明公司承诺向兰芳提供纳税证明以完善兰芳的购房资格。
德明公司对上述证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可；表示对上述证据2的真实性无法确认，该证据的税单其从未见过，也不是其开具的；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，也不确认录音的内容，且认为该录音是在签订合同后，兰芳所证明的内容与其陈述的事实理由没有关联性；认为兰芳申请证人出庭已超过举证期限，不同意证人出庭作证。
德明公司为证明其已向兰芳催促履行合同义务，提交日期为2012年12月31日的《律师函》。兰芳对该证据的真实性无异议，但认为该函反映的内容不全面，并表示其至今也是想购买涉案房屋的。
一审诉讼中，原审法院向广州市天河区地方税务局调查该局是否向兰芳出具过编号为（2011-1）粤地9500753788号、（2011-1）粤地9500753789号、（2011-1）粤地9500753790的《个人所得说完税证明》以及该三张《个人所得说完税证明》是由何人申请出具和何人领取的。广州市天河区地方税务局向原审法院出具《关于征询个人所得税缴纳情况的复函》，其中载明：（2011-1）粤地9500753788号的《个人所得说完税证明》为我局开具，由代理人韦倩提供其本人身份证原件和纳税人兰芳身份证原件及复印件申请开具，并由代理人韦倩领取；（2011-1）粤地9500753789号、（2011-1）粤地9500753790的《个人所得说完税证明》非我局开具；等。
一审庭审中，德明公司确认：1、其在签订合同时是知道兰芳是非广州户籍人士；2、第三人原是德明公司的工作人员，现已离职。另，兰芳表示其不认识案外人韦倩。原审法院询问兰芳为何将其身份证原件交给案外人韦倩，兰芳在原审法院指定的期限内没有作出答复。
原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。根据广州市国土资源与房屋管理局穗国房字（2011）156号《关于进一步严格执行我市商品住房限购政策的通知》，该通知第一条规定，对在本市已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（包括购房人、配偶及未成年子女，下同），能够提供自购房之日起算的前2年内在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房，下同）；第三条规定，限购时限内，购房人须在商品住房买卖合同中签名具结已知悉并执行我市住房限购政策，境内居民如实填写《家庭成员情况申报表》，房地产开发企业和房地产经纪机构应通过查验购房人的户口簿、结婚证等证件原件对购房人的《家庭成员情况申报表》进行核实；……；经纪机构发现购房人提供虚假信息骗购住房的，应当通知并协助售房人与其解除买卖合同；……。从本案看，兰芳不具备在本市购房的资格，即使德明公司促成兰芳和卖方签订涉案房屋的《房屋买卖合同》，该房屋买卖合同的合同目的由于限购政策在相当时期内是无法实现的。根据本案现有的证据，德明公司没有充分的证据证明其作为中介机构，在知道兰芳属非本市户籍人口的情况下，对兰芳是否具备在本市购房的资格进行核实的事实，故德明公司提供的中介服务显然存有重大瑕疵。兰芳明知自己属于限购对象，但仍要求德明公司提供居间服务以购买本市住房，并提供身份证原件给他人办理纳税证明，也存在一定过错。结合本案的实际情况，原审法院酌情减少兰芳应当支付的中介代理费的数额，兰芳应向德明公司支付中介费7650元为宜。
兰芳主张其向德明公司支付的中介费共18800元（包括其向德明公司支付12000元及其交给第三人的款项6800元），德明公司抗辩其只收到了兰芳的中介费12000元。关于双方有争议的6800元的问题。原审法院认为，第三人是德明公司的员工，同时也是代德明公司收取兰芳12000元中介代理费的经办人，且该两笔款项的支付时间为同一天，第三人收取兰芳6800元的行为可视为第三人的职务行为，故原审法院对兰芳陈述的该6800元属中介费的意见予以采信。
鉴此，德明公司应退还兰芳中介费11150元（12000元＋6800元-7650元），对于兰芳超过上述金额的主张，原审法院不予支持。同上所述，德明公司要求兰芳支付剩余中介费及逾期支付中介费的违约金的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决：一、被告广州市德明房地产代理有限公司在本判决生效之日起10日内，退还11150元给原告兰芳；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费270元，由原告负担110元，被告负担160元；反诉受理费187元由被告负担。上述本诉受理费已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决书时，将其应负担的受理费直接支付给原告。
判后，兰芳、德明公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
兰芳上诉称，一、一审误（漏）查下列重要事实：l、德明公司明知我方无购房资格，但以解决我方购房资格为诱饵，诱骗我方签署房屋买卖合同。第一、我方提供的录音，系客观性较强的视听资料，德明公司没有提供露反证，因此应该予以采信。录音大量内容证明德明公司明知我方无购房资格，但以解决我方购房资格为诱饵，诱骗我方签署房屋买卖合同。第二、证人刘丽华证明中介（德明公司）、卖方明知我方无购房资格，但以解决我方购房资格为诱饵，诱骗我方签署房屋买卖合同。第三、依常理，中介公司不可能不知道买方不具备购房资格，因为这是任何中介必须了解的首要问题；买方不可能不告知中介、卖方实情，因为事关重大根本瞒不过去。2、证据录音以及证人证言均证明，买卖合同只是“形式”，三方另有约定交易条件。3、为什么将身份证交予税单办证人是按照德明公司要求提交给税单办理人员以办理税单。我方在2013年9月5日以书面形式回答了一审法庭提出的的问题。二、关于过错划分。德明公司作为专业的房产中介公司，具有较高的专业能力与忠实于委托人利益的法定责任，但其利用我方的盲目信任与投机心理，诱骗我方签订所谓“形式”意义的买卖合同，实际上将自己居于左右逢源的“骑墙”地位-
即便搞不定我方的购房资格，就将形式意义的买卖合同“做实”，从而指控我方违约。由此造成的损失，应该将责任完全归咎于德明公司，因为其一、德明公司是具有专业能力与忠实义务的专业中介机构；其二、纵容该种“专业欺诈”，祸害无穷，为净化业已混乱的中介市场，必须从根上（房产中介）着手，严格其责任。按照一审判决，中介因其专业欺诈反倒获得7650元，无异于鼓励“专业欺诈”。这与民事诉讼法查明事实真相、保护合法权益、制裁民事违法行为的任务与宗旨，背道而驰，必须予以纠正。综上，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判德明公司返还我方全部中介费18800元（在一审基础上增加7650元，其余判决维持不变）。二、本案一审、二审全部诉讼费由德明公司承担。
德明公司上诉称，一、我司提供的中介服务符合法律规定，不存在任何瑕疵，有权向兰芳收取中介服务费；我司在为兰芳提供居间服务过程中，已如实向兰芳告知房屋的产权情况，并针对兰芳非广州户籍的情况对其讲解了广州市购房限购政策，同时在合同中进行书面声明，但兰芳虽已知悉上述情况仍以可以取得购房资格为由要求我司提供居间服务，因此，一审判决以我司没有证据证明已对兰芳的购房资格进行核实为由，认定我司的服务存在重大瑕疵是不成立的。另外，兰芳通过我司提供的独家代理服务与卖家签订了涉案房屋的房屋买卖合同》，并向我司出具《中介服务费确认书》，确认向我司支付中介服务费25500元。对此，我司认为，兰芳经上诉人的居间服务已与卖方就涉案房屋签订了《房屋买卖合同》，该合同是各方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，且我司在签订合同前已告知买卖双方涉及房屋买卖的相关事宜，根据合同约定，我司有权要求兰芳支付中介服务费25500元。二、袁怀威的行为属于个人行为，与我司无关，我司无需对袁怀威收取6800元的行为承担责任；一审判决仅以我司收取兰芳12000元中介服务费的时间与袁怀威收取兰芳6800元的时间为同一天为由，就认定袁怀威收取兰芳6800元的行为属于职务行为，根本没有考虑我司抗辩理由及提供的证据，其推论没有事实基础，是不成立的。职务行为应当是员工在其职责范围内，为完成工作任务，在单位授权范围内所进行的，单位对员工的职务行为承担责任，但对于员工的非职务行为行为，不应当由单位负责。本案中，我司已经明确在《房屋买卖合同》中作出重要提示：“为保障甲乙双方的利益，甲乙双方向中介方支付任何一笔款项时，中介方将根据款项内容开具盖有中介方财务印章的收据或发票。（如有中介方员工未经公司盖章授权而签字的文件或收款收据，请阁下拒绝接受，否则中介方对此均不予认可）”。同时还公布了服务监督热线。另外，对于中介服务费数额，兰芳在出具给我司的《中介服务费确认书》中，确认应当向我司支付25500元，同时声明已知悉“我司的业务人员须持有盖有贵司财务印章的收据或发票，才可以支付任何一笔款项，否则所造成的损失由我司负责”。由此可见，我司已明确告知兰芳在付款时的注意事项，并对收款业务员的授权范围进行了限定。袁怀威以自己名义收取兰芳的6800元明显不属于职务行为，且超越了我司的授权范围。而兰芳明知袁怀威非职务行为且不具备相应的授权仍然将6800元交到袁怀威处，可以认为是其与袁怀威的私下行为，与我司无关，该6800元应当由袁怀威承担相应责任。故此，我司认为，一审判决将袁怀威的行为归为职务行为没有事实依据，应当被撤销。综上，上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，判令兰芳向我司支付中介服务费13500元及逾期支付所产生的违约金13500元（从2012年11月15日起计至实际支付之日止，每日按13500元的百分之一计算，以不超过13500元为限），以上两项共计27000元；二、由兰芳承担本案一、二审受理费用。
原审第三人袁怀威因下落不明，经本院公告送达开庭传票，没有到庭应诉。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实，兰芳不具备在本市购房的资格，即使德明公司促成兰芳和卖方签订涉案房屋的《房屋买卖合同》，合同目的由于限购政策是无法实现的。关于德明公司与兰芳在此合同中有无过错以及过错大小的问题，根据本案现有的证据，德明公司没有充分的证据证明其作为中介机构，在知道兰芳属非本市户籍人口的情况下，对兰芳是否具备在本市购房的资格进行核实的事实，德明公司提供的中介服务显然存有重大瑕疵，德明公司存在主要过错。兰芳明知自己属于限购对象，但仍要求德明公司提供居间服务以购买本市住房，并提供身份证原件给他人办理纳税证明，也存在一定过错。结合本案的实际情况，原审法院判决兰芳酌情支付7650元中介代理费给德明公司，并无不当，本院予以维持。兰芳、德明公司双方上诉主张对方负有全部过错的理由均不能成立，本院均不予支持。
关于袁怀威兰芳的6800元的问题，因袁怀威是德明公司的员工，同时也是经办德明公司收取兰芳12000元中介代理费的工作人员，且该两笔款项的支付时间为同一天，袁怀威收取兰芳6800元的行为属于职务行为，故原审法院对兰芳陈述的该6800元属中介费的意见予以采信并判决德明公司负责退还给兰芳，并无不当。
原审第三人袁怀威因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票，没有到庭应诉，本院对本案进行缺席判决。
综上，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，予以维持。兰芳、德明公司双方上诉的理由均不成立，其上诉请求均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费595元，由兰芳负担50元，由广州市德明房地产代理有限公司负担545元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年七月××日
书 记 员 张 坤
颜玉婵