江西省分宜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0521刑初102号
公诉机关江西省分宜县人民检察院。
被告人黄小平，男，1977年2月28日生，江西省新余市渝水区人，汉族，初中文化，货车司机，住新余市高新区（户籍所在地新余市渝水区）。因犯合同诈骗罪，于2009年6月22日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑七年，经减刑一年，于2012年10月29日被湖南省坪塘监狱假释，2015年1月22日假释期满。因涉嫌盗窃罪，于2017年3月29日被分宜县公安局刑事拘留，同年4月5日、7月31日、9月15日分别被分宜县公安局、分宜县人民检察院与本院取保候审。
辩护人梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。
江西省分宜县人民检察院以分检公诉刑诉〔2017〕103号起诉书指控被告人黄小平犯盗窃罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省分宜县人民检察院指派检察员黄四安出庭支持公诉，被告人黄小平及其辩护人梁富生到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省分宜县人民检察院指控，2017年7月1日，新余新泰物流服务有限公司（以下简称新泰公司）与新余华通货物运输有限公司（以下简称华通公司）签订《褐铁矿货物运输合同》，合同约定由华通公司承接新泰公司的褐铁矿运输。2016年11月，被告人黄小平将其按揭贷款购买的牌号为赣Ｋ×××××的集瑞联合牌重型自卸货车（以下简称赣Ｋ×××××货车）挂靠在华通公司从事铁精粉运输，华通公司从被告人黄小平的运费中扣除其每月的按揭还款。2017年2月25日，华通公司通知被告人黄小平到新余铁坑矿业有限责任公司（以下简称铁坑公司）拖运褐铁矿到新钢烧结厂。当日13时53分，被告人黄小平驾驶赣Ｋ×××××货车到铁坑公司装运了一车重69.42吨的褐铁矿，途中被告人黄小平将该车褐铁矿运至新余市仙女湖区河下镇S314省道高速路桥下往新余方向一、二百米马路旁边的一块空地上，并以人民币7300元的价格卖给他人用于个人还债。经依法鉴定，被盗卖的褐铁矿价值人民币22680元。
2017年3月28日，被告人黄小平主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同年5月11日，被告人黄小平向公安机关退缴赃款人民币22680元。
公诉机关为证实其指控，向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辩认笔录及现场辨认照片等证据。公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，盗窃铁坑公司价值人民币22680元的褐铁矿，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人黄小平对公诉机关的指控不持异议。
其辩护人辩称，被告人黄小平的行为属于民事侵占，但不构成侵占罪或职务侵占罪，更不构成盗窃罪，理由是：1.被告人黄小平与华通公司属挂靠关系，其以华通公司名义装运褐铁矿的行为本身不具有违法性，对装运的褐铁矿的占有也属于合法、公开的占有，而非以秘密的、不被他人察觉的方式把他人控制、占有的褐铁矿变成自己控制、占有。2.根据华通公司相关合同规定，承运人必须承担承运货物的安全运达及损失赔偿责任，被告人黄小平为偿还个人债务而临时起意将装运的褐铁矿变卖，事后向公安机关退缴了22680元赃款，华通公司亦扣除了被告人价值相当的运费，铁坑公司的财产损失已经得到赔偿，被告人的行为不构成犯罪。
经审理查明，新泰公司与新余钢铁股份有限公司汽运中心（以下简称新钢公司汽运中心）签订了褐铁精粉运输合同，并与华通公司签订了褐铁精粉运输合同，将部分褐铁精粉运输业务交给华通公司。被告人黄小平为得到稳定的货源与运费，将其2016年11月按揭购买的牌号为赣Ｋ×××××货车挂靠在华通公司，华通公司代其承担按揭还款责任，事后华通公司再从其运费中扣除。为方便运输与结算，华通公司为赣Ｋ×××××货车办理了备案手续与准磅证、磁卡等装运、通行证件，被告人黄小平凭上述证件到铁坑公司与新钢烧结厂装运、过磅、卸载褐铁矿。2017年2月25日，被告人黄小平到铁坑公司装运了69.42吨褐铁矿，并将该车褐铁矿运至新余市仙女湖区河下镇S314省道高速路桥下往新余方向一、二百米马路旁边的一块空地上，以7300元的价格卖给他人用于偿还个人债务。次日，被告人黄小平打电话给铁坑公司的铲车司机赖某，谎称其货车在路上坏了，当天便将装运的褐铁矿运回了铁坑公司。经分宜县价格认定中心认定，被告人黄小平非法售卖的褐铁矿价值人民币22680元。
2017年3月28日，被告人黄小平主动到公安机关投案，并如实供述了其私自将2017年2月25日装运的褐铁矿出卖的事实。同年5月11日，被告人黄小平向公安机关退缴现金人民币22680元。公安机关于同年6月8日将该款发还铁坑公司。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.书证
（1）人口信息全项查询，证实被告人黄小平出生于1977年2月28日，已经具备刑事责任年龄能力。
（2）扣押清单、发还清单、收款凭证，证实被告人黄小平于2017年5月11日向公安机关退缴现金人民币22680元，公安机关于同年6月8日将该款发还被害人铁坑公司。
（3）称量凭证一张，证实被告人黄小平私自卖掉的褐铁矿重69.42吨。
（4）褐铁矿货物运输合同与货物运输合同，证实新泰公司分别与新钢公司汽运中心与华通公司签订了褐铁精粉运输合同，华通公司因与新泰公司的货物运输合同取得铁坑公司褐铁精粉的运输权。
（5）华通公司运量结算表、被告人黄小平1至3月运费、按揭款情况说明，证实被告人黄小平2017年1至3月的运费分别为4495.16元、5870.64元、8849.92元，每月应还按揭款为16000元，华通公司2017年1至3月分别为被告人黄小平垫付按揭款11504.84元、10129.36元与7150.08元。
（6）刑事判决书与假释证明，证实被告人黄小平因犯合同诈骗罪，于2009年6月22日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币四万元的刑罚，后被减刑一年，并于2012年10月29日被湖南省坪塘监狱假释，2015年1月22日假释考验期满。
（6）抓获经过，证实被告人黄小平系主动到案，到案后主动交待了其私自卖掉在铁坑公司装运的一车褐铁矿。
（7）机动车行驶证，证实赣Ｋ×××××货车的注册登记日期是2016年11月21日，登记所有人是华通公司。
2．证人证言
（1）铁坑公司护矿队队长黄某的证言，证实铁坑公司在2017年3月初核对过磅单时，发现2017年2月25日赣Ｋ×××××货车装运的一车重69.42吨的褐铁矿在运出去之后未送到新钢烧结厂。之后铁坑公司护卫队找到被告人黄小平，其说当天下午就将装运的褐铁矿运回了铁坑公司并卸载在铁坑精粉厂过磅站前面的平地上，并说其在将褐铁矿运回铁坑公司后将此事告诉了铲车司机赖某。直到公安机关告诉铁坑公司后，其才知道被告人黄小平将装运的褐铁矿卖掉了。
（2）铁坑公司铲车司机赖某的证言，证实其于2017年2月25日给被告人黄小平的赣Ｋ×××××货车装了一车褐铁矿，当时被告人黄小平给了其一张准磅证，并在当天或者第二天打过其电话，说其车子在路上坏了，要退准磅证票，但没说其装运的货是下了还是没下。
（3）华通公司股东兰某的证言，证实被告人黄小平按揭购买的赣Ｋ×××××货车挂靠在华通公司，自2016年12月开始，被告人黄小平就在铁坑公司装运褐铁矿。因工作需要，华通公司为赣Ｋ×××××货车办理了一张过磅用的磁卡，凭此卡才能进入新钢公司与过磅。赣Ｋ×××××货车挂靠在华通公司后，相关按揭手续亦过户到华通公司，由华通公司替其偿还按揭款，事后华通公司用其运费冲抵。为了保证货物安全运达新钢公司，方便事后追责，公司与所有装运褐铁矿的货车都签订了《运输安全协议》。由于黄小平是中途挂靠到华通公司的，公司未与其签订正式的运输协议，但口头告知了其要遵守各项安全运输规定。黄小平的货车既可装运华通公司的货，也可装运其他公司的货，但以装运华通公司的货为主。
（4）新钢公司自动化部职工周某的证言，证实为防止偷盗，运出铁坑公司与进入新钢公司的褐铁矿都要经过过磅与品位、水分的检测。铁坑公司为每辆运输褐铁矿的车辆都办理了过磅用的磁卡，没有磁卡就过不了磅。
（5）新钢公司检测中心原料检测车间傅某的证言，证实其按五车抽一车的抽样标准对2017年2月25日从铁坑公司运输到新钢烧结厂的20车褐铁矿进行了含铁量（品位）与含水量（水份）检测，检测结果分别为53.11%与19.24%、52.76%与18.58%、52.50%与18.56%、52.97%与18.78%，价格结算以该检测结果为基准。
3.被告人黄小平的供述与辩解，证实赣Ｋ×××××货车是其2016年11月按揭购买，为保证货源与运费，其将该车挂靠在华通公司，并从2016年12月开始在铁坑公司运输褐铁矿。其与华通公司没有签订任何书面合同，平常自己决定具体运输事宜，但对华通公司的货物运输具有优先权。2017年2月25日，其到铁坑公司装运了一车重69.42吨的褐铁矿。为偿还他人债务，其在将车开到清宜公路山塘下路段躲避路政查超载时，用他人手机给之前曾问其是否卖矿的一个男子打电话，问其是否收购褐铁矿，该男子答应购买后，其将货车开到河下镇高速桥下往新余方向的一个货场旁边，最后以7300元的价格将该车褐铁矿卖给了该男子，所得货款用于偿还了个人债务。2017年2月26日，其打电话给铁坑公司的铲车司机赖某，称其货车在行至湖泽镇海螺水泥厂时坏了，需要维修，其已将装运的褐铁矿送回了铁矿公司过磅处前面的平地上。
4.鉴定意见、价格认定结论书，证实经新钢公司检测中心鉴定，据以估价的2017年2月25日运输的褐铁矿的最低品位为52.5%；经分宜县价格认定中心认定，被告人黄小平当日卖掉的69.42吨褐铁矿的价格为22680元。
5.辨认、指认笔录，证实被告人黄小平辨认出其卖掉的褐铁矿的装货和卸货地点；证人赖某辨认出被告人黄小平。
经庭审质证，被告人黄小平及其辩护人对上述证据均无异议。本院认为，上述证据的来源与形式均符合法律规定，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以采信，作为本案定案的依据。
本院认为，赣Ｋ×××××重型自卸货车挂靠在华通公司，属华通公司车队车辆，且华通公司为该车办理了运输褐铁矿的备案手续，被告人黄小平利用其长期驾驶该车运输褐铁矿的职务便利，非法将铁坑公司交其运输的价值人民币22680元的褐铁矿予以变卖获利的行为，属于利用职务上的便利，将华通公司合法占有的财物非法占为己有的职务侵占行为。由于被告人黄小平侵占财物的数额未达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的6万元数额较大的入罪标准，依法不构成职务侵占罪。公诉机关对被告人黄小平犯盗窃罪的指控依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人黄小平无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 张小文
审判员 徐志飞
审判员 周林伟
二〇一七年十月二十五日
书记员 汤玉芳