天津市北辰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辰刑初字第0251号
公诉机关天津市北辰区人民检察院。
被告人金XX。
辩护人田苗苗，天津行通律师事务所律师。
天津市北辰区人民检察院以津辰检刑诉（2014）231号起诉书指控被告人金XX犯故意伤害罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派代理检察员杨欣出庭支持公诉，被告人金XX及辩护人田苗苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市北辰区人民检察院指控，2014年2月21日22时许，被告人金XX伙同张X（另案处理）等人在天津市北辰区天下一喜酒店门口将被害人程X、赵XX、潘X打伤，经鉴定，程X的损伤程度为轻伤二级。针对指控的事实，公诉机关向本院提供了相关证据材料，认为被告人程X的行为已构成故意伤害罪，并建议判处拘役二至四个月，可适用缓刑。
被告人金XX对公诉机关指控的事实及罪名均不表异议。
其辩护人提出：1、被告人不构成聚众斗殴罪，不存在持械情节，应构成故意伤害罪；2、积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解；3、被告人如实供述、自愿认罪；4、本案系民间纠纷引发，被害人具有相对过错；5、被告人系初犯、偶犯；综上，建议对被告人金XX适用缓刑。
经审理查明，2014年2月21日晚22时许，被告人金XX与被害人程X在天津市北辰区天下一喜酒店门口因以前的工作问题发生争执，程X打了金XX一耳光后引发金XX不满，金XX遂打电话纠集张X欲殴打程X，张X带他人赶到现场后，金XX伙同张X等人共同对被害人程X进行殴打，在殴斗过程中，张X一方持木棍等工具致程X、赵XX、潘X受伤。经法医学人体损伤鉴定，程X鼻部的损伤程度为轻伤二级，其头外伤后反应及双眼钝挫伤的损伤程度为轻微伤。同年3月4日，金XX被公安机关抓获归案。同年3月8日，被告人金XX与被害人程X、赵XX、潘X达成民事调解协议并取得谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人金XX供述证实，2014年2月21日晚我从北辰区天下一喜酒店参加年会时遇到了以前的同事赵XX和程X，程X跟我说起他离职时公司扣钱的事，我给他解释说是公司规定，他就打了我一个嘴巴子，我想找他理论但被周围他的同事拦着了。我急了，就给朋友张X打电话说我挨打了，让他过来。二十分钟后张X就带人来了，他问我和谁打架，我就指了程X说是他，张X和他带的人就过去和程X打了起来，程X被打倒在地后我也过去踹了他腹部两下，脸上捣了两拳。
2、被害人程X陈述证实，2014年2月21日晚上十点多，我公司在天下一喜酒店的年会散场时，我和同事赵XX、潘X遇到了以前的同事金XX，他拉着赵XX说以前单位不愉快的事，还骂骂咧咧，我有点急了就推他一把，金XX就骂我，我就打了他一个耳光。然后我看见金XX掏出手机打电话，过了十来分钟，来了两辆车，车上下来四五名男子，下车后就嚷嚷“是谁啊？”，金XX指着我说“就是他”。这四五名男子上来就打我，我就和他们厮打起来，厮打过程中我感觉左后脑部被木棍之类的东西打了一下，我就晕了过去，我醒来时发现赵XX、潘X也倒在地上，他们是拉架时被对方打的，然后我同事郭X报了警。
3、证人赵XX证言证实，2014年2月21日晚上十点左右，我和程X在天下一喜酒店见到以前的同事金XX，金XX和程X发生了争执，还说程X打了他一耳光，金XX说要让大家知道这个耳光多贵，说着就打电话叫人。过了几分钟来了两辆车，下来四五名男子，金XX带着他们走到程X面前，其中一名男子指着程X问金XX“是他吗？”金XX还没说话，程X说“怎么着，你还叫人？我不怕你。”话还没说完四五名男子就动手打程X，双方就厮打起来。我和同事劝架时，车里又下来了五六名男子，他们有两个人拿着甩棍，一个人拿着刀，他们冲程X过去了，把程X打倒在地，我和同事潘X想看看程X怎么样，也被打倒了，之后他们跑了民警来了。金XX也动手打了程X。
4、证人潘X证言证实，2014年2月21日晚上十点左右，我和程X在天下一喜酒店见到以前的同事金XX。程X和金XX矫情起来，金XX一边骂街一边打电话，过了不到十分钟来了一辆黑色奥迪和一辆浅色奔驰商务车，下来两名男子，之后又来了两辆面包车，下来十几个手持棍棒的男子，金XX拽着之前的两名男子朝我们来，后面跟着手持棍棒的男子们，金XX指着程X说“就是他，给我打”，我就拦着，结果一棍子打我头上，接着又几棍子把我打晕了，等我缓过劲后发现他们早已经跑了，程X和赵XX满脸是血躺在地上，之后民警就来了。
5、证人詹XX证言证实，案发当天我在天下一喜酒店门口见到程X和金XX闹起来了，郭X跟我说打起来了，我到天下一喜门口看到好几个人拉着程X，程X喝多了，别人告诉我说程X和金XX闹起来了，我看见金XX打电话，说什么没听清，之后两辆车上下来七八个人，问金XX“是谁”，金XX示意了一下，他们就开始打程X，后来我发现赵XX和潘X也挨打了。
6、证人郭X证言证实：2014年2月21日22时许，金XX与程X在天下一喜酒店门口发生争执，金XX打电话说“就在天下一喜酒店门口，你们赶快过来”，我劝他但他不听，还冲我说：“我要让他知道我的厉害。”之后来了两辆车，分别下来两个小伙子，金XX指了程X，他们就打了起来，赵XX和潘X上前拉架也被打了。其中有一个有拿了一根棍子打了赵XX的腰。
7、辨认笔录证实，赵XX、潘X均辨认出张X到场参与打架。
8、被害人程X、潘X、赵XX的诊断证明书证实，三被害人的伤情情况。
9、天津市公安局北辰分局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，程X鼻部的损伤程度为轻伤二级，其头外伤后反应及双眼钝挫伤的损伤程度为轻微伤。
10、公安机关出具的工作说明、情况说明证实，金XX一方已经与被害一方达成和解，赵XX、潘X未到公安机关配合鉴定；民警调取金XX的通话清单，发现其在案发时间曾与张X手机通话，后通过被害人潘X和赵XX辨认，确定该张X当日到现场参与打架；公安机关对涉案的汽车及其他参与人员正在查找中。
11、公安机关出具的案件来源及抓获经过证实，该案系郭X报警成案，2014年3月4日金XX被公安机关抓获归案。
12、公安机关出具的常住人口基本信息及工作说明证实，被告人金XX犯罪时已成年，无违法犯罪记录。
13、和解书、撤诉申请书，证实金XX妻子陈X代为赔偿程X、赵XX、潘X经济损失，程X、赵XX、潘X表示不追究金XX任何责任，申请撤诉。
上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法有效，所证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人金XX为报复泄愤，纠集他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名有误，本院依法予以变更。鉴于该案因民间纠纷引发，被害人存在部分过错，被告人金XX已赔偿被害人经济损失并取得谅解，庭审中自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人金XX的辩护人提出被告人应构成故意伤害罪，且不具有持械情节的辩护意见，经查，被告人金XX被程X打一耳光后，为报复泄愤，纠集张X参与斗殴，待张X带领他人赶到现场后，金XX指认被害人，并伙同张X等人共同殴打被害人，虽然金XX本人未持械，但其明知本方人员中有人持械而默认，应按“持械聚众斗殴”处罚，故该辩护意见本院不予采纳；其提出的其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合考虑被告人的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等，适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人金XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王亚伟
人民陪审员 刘国华
人民陪审员 黄海燕
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 孙 宜
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。