山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1337号
上诉人（原审原告）胡明臣，男，1985年9月15日出生，汉族，无业，身份证住址山东省成武县，现住济南市市中区。
被上诉人（原审被告）济南康发食品有限公司，住所地济南市。
法定代表人李清明，总经理。
委托代理人马增华，山东东城律师事务所律师。
委托代理人杨振虎，山东东城律师事务所律师。
上诉人胡明臣因与被上诉人济南康发食品有限公司（以下简称康发食品公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年3月胡明臣通过网上招聘入职康发食品公司。双方于2014年3月27日签订了试用期协议。该协议约定试用期1-3个月，自2014年3月28日至6月29日；第三条约定试用期工资为每月2500元，甲方（康发食品公司）按月发放，乙方（胡明臣）试用期间如自动提出离职申请（试用期一个月的，必须提前三天通知甲方，否则不发放工资；试用期为三个月的，不满一个月提出离职，不发放工资）。第四条约定乙方胡明臣在试用期内，除工资外，公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内。2014年6月19日康发食品公司以不适合工作为由口头通知辞退胡明臣。2014年7月15日胡明臣向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被申请人支付申请人2014年3月29日至6月26日的工资14878元及未及时发放工资的赔偿金7849.2元；2、被申请人额外支付申请人一个月工资4000元；3、被申请人退还申请人缴纳的服装费150元，并补发申请人的全勤奖礼品；4、因被申请人诚信缺失给申请人的工作和生活带来不便，应向申请人道歉。历城区仲裁委经审理后作出济历城劳人仲案（2014）334号裁决书，裁决：一、被申请人（康发食品公司）支付申请人（胡明臣）2014年3月未发放的工资250元、2014年6月未发放的工资2184.05元；二、被申请人返还申请人的押金150元；三、驳回申请人要求被申请人支付工资的赔偿金及赔礼道歉的请求；四、对于申请人的其他仲裁请求不予支持。胡明臣不服该裁决书，起诉至原审法院。康发食品公司对该仲裁裁决书无异议，同意按照裁决书履行。审理中胡明臣自愿放弃要求公司补发全勤奖礼品及因诚信问题道歉的诉讼请求。胡明臣2014年3月工资250元未领取，2014年4月胡明臣领取工资2333.33元，2014年5月的工资2783.33元以借款的形式领取。2014年6月康发食品公司计算胡明臣的工资为1583.33元尚未发放。审理中胡明臣主张康发食品公司返还服装押金150元，但未提交服装押金150元的收据。康发食品公司对此予以认可并同意返还该押金150元。胡明臣主张康发食品公司应支付其2014年3月27日至6月26日的工资14878元。其中包括2014年3月份工资250元；4月份工资3367元，按照试用期一个月后转正工资为4000元的标准及实际出勤天数计算；5月份工资6194.5元、6月份工资5066.6元；2014年4月、5月全勤奖300元以及5月份和6月份的加班费。康发食品公司认为胡明臣未提交证据证实其加班的事实，在仲裁时也未主张该请求，故对此不予认可；根据工资表记载2014年4月份的全勤奖已经在5月份的工资中发放；在5月份休息了3天不应发放全勤奖，主张一个月后转正未提交证据证实，故康发食品公司同意支付其未领取的2014年3月工资250元和6月份工资1583.33元。对此康发食品公司提交2014年3月至6月的考勤表4张、2014年3月至6月工资明细表四张附借款条一张；提交新进员工入职需知，证实胡明臣不应享受全勤奖。该员工入职需知的第二条记载休班：①车间员工一个月公休两天，满勤全勤奖300元（30天一个月的话全勤就是28天，31天的话全勤就是29天）；④休班两天全勤不受影响，但是基本工资受影响。胡明臣对提交的考勤表和工资表的真实性无异议，认可其已经以借款形式领取了5月份工资；对提交的入职需知不予认可，认为不是其入职时见到的那一份，但具体有什么不同及差别不清楚，对该主张胡明臣未提交证据证实。经庭审质证，原审法院对提交的考勤表和工资明细表的证明效力予以确认。胡明臣主张应当支付额外一个月的工资，理由是根据法律规定康发食品公司辞退胡明臣应当提前一个月以书面形式通知，并支付一个月工资作为补偿。康发食品公司认为该诉讼请求没有法律依据不同意支付。
原审法院认为：胡明臣自2014年3月27日到康发食品公司入职，双方签订有试用期协议，但未签订书面的劳动合同，该试用期协议应视为双方签订的劳动合同。故双方应当按照《劳动合同法》的有关规定履行各自的权利义务。双方签订的试用期协议记载，试用期1-3个月，自2014年3月28日至6月29日，胡明臣主张其与康发食品公司口头协商试用期是一个月，未提交转正申请等证据证实，康发食品公司对此予以否认，故原审法院对其要求支付工资中试用期一个月、工资变为4000元的主张不予采信。胡明臣主张2014年3月工资250元未发放，有工资表予以证实，康发食品公司予以认可，应予以支持。胡明臣主张6月份工资未发放，应当根据考勤表记载的其实际出勤天数19天计算为2183.91元（2500元／月÷21.75天×19天）。胡明臣对康发食品公司提交的新员工入职需知不予认可，但其在主张全勤奖时依据是入职需知上的有关规定，故原审法院认为胡明臣对员工入职需知的内容是知情的。根据康发食品公司提交的工资表记载胡明臣2014年5月份的工资超出了约定工资，与康发食品公司陈述的已经将4月份全勤奖在5月份发放的意见是相符的。根据考勤表记载，胡明臣5月份有三天休班，无法享受全勤奖300元，故对胡明臣要求在工资中补发全勤奖的诉讼请求原审法院不予支持。胡明臣未提交证据证实其加班的事实，且其在仲裁时并未提出加班费的申请，故原审法院对胡明臣主张其工资中的加班费部分不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。康发食品公司以胡明臣不适合工作为由口头通知辞退原告，此种情形康发食品公司应当支付胡明臣一个月工资。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告济南康发食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡明臣2014年3月工资250元。二、限被告济南康发食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡明臣2014年6月工资2183.91元。三、限被告济南康发食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡明臣提前通知解除劳动合同一个月工资2500元。四、限被告济南康发食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡明臣服装押金150元。五、驳回原告胡明臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南康发食品有限公司负担。
上诉人胡明臣不服原审判决上诉称：原审法院在认定工资时只涉及到被上诉人应该支付上诉人2014年3月、6月以及2014年5月的全勤奖工资，而没有涉及到被上诉人应该支付上诉人2014年4月和5月的差额工资。差额工资的存在有试用期协议、上诉人提交的工资条和被上诉人提交的工资发放记录可以证明。另外，原审法院判决案件受理费由被上诉人承担。但上诉人的诉讼请求是所有的诉讼费用由被上诉人承担。因此，因诉讼产生的所有费用包括材料寄送费用也应计算在内。原审法院判决称，据康发食品公司提交的工资表记载胡明臣2014年5月的工资超出了约定工资，与康发食品公司陈述的已经将4月份全勤奖在5月份发放的意见是相符的。根据考勤表记录，胡明臣5月份有三天休班，无法享受全勤奖300元。胡明臣未提交证据证实其加班的事实，且其在仲裁时并未提出加班费的申请，被上诉人提交的工资表虽然证明了被上诉人已经将2014年4月份全勤奖补发给了上诉人，上诉人对这点也是认可的。但根据考勤记录，2014年5月份上诉人休班三天，无法享受全勤奖300元的认定证据不足。虽然被上诉人提交了公司的考勤记录，但公司部门放假也是经常发生的。公司的考勤不能证明是上诉人自己休班还是公司行为的情况下，而应该采用部门负责人的考勤作为证据。上诉人在压面岗位工作，应该采用和面班班长考勤记录作为证据。公司放假一天，应该按3天公休计算。关于加班费，上诉人虽然在仲裁时没有单独列出一项请求。但并不是如原审法院认定的没有提出加班费的申请。上诉人2014年5月份工资的计算公式里有加班费的一项详细计算，并在计算2014年6月份的工资时自愿舍弃了加班费。虽然上诉人未能提交证据证明加班事实，但并不是没有证据证明加班事实。公司的工作时间段的监控视频可以作为证据。康发食品公司将胡明臣试用期工资补齐至转正工资的80%，即试用期工资变更为3200元。胡明臣2014年3月28日至2014年6月26日的工资按照变更后工资进行重新计算，康发食品公司支付胡明臣2014年3.29-6.26期间的工资16301.33元及精神损失费、误工费、交通费和未及时发放工资的赔偿金等（共计8000元），工资和赔偿金等总计24301.33元。故请求：1、被上诉人支付上诉人2014年3.29-6.26期间的工资14878元及精神损失费、误工费、交通费和未及时发放工资的赔偿金等8000元，总计22878元；2、被上诉人额外支付上诉人一个月的工资4000元；3、被上诉人退还上诉人缴纳的服装费150元；4、一、二审产生的诉讼费以及由于诉讼而引起的已经由上诉人支出的费用等由被上诉人承担。
被上诉人康发食品公司答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，二审法院应依法驳回，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：胡明臣与康发食品公司自2014年3月27日至6月29日期间存在劳动合同关系的事实清楚，本院予以确认。根据双方签订的试用期协议记载的内容，胡明臣在康发食品公司试用期为1-3个月，即2014年3月28日至6月29日，试用期工资为每月2500元。胡明臣主张其与康发食品公司口头协商试用期为1个月及试用期工资变更为3200元／月，因胡明臣未提交相关证据证实，且康发食品公司对此不予认可，故原审判决对胡明臣要求补发试用期1个月后转为正式工工资的差额的主张不予支持正确。关于上诉人在本案中主张赔偿的精神损失费、误工费、交通费和未及时发放工资的赔偿金等，由于上诉人未提交证据证实，且没有法律依据，本院不予支持。关于胡明臣主张的加班费，因胡明臣在本案劳动仲裁时并未提出加班费的申请，故本院不予处理。关于康发食品公司是否应当向胡明臣额外支付一个月工资4000元的问题，首先，胡明臣主张4000元的工资标准与双方签订的试用期协议约定的标准不一致，且胡明臣未提供有效证据证明其试用期1个月后即转为正式工，故原审法院按2500元的工资标准，判决康发食品公司向胡明臣支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资符合法律规定。胡明臣在本案中主张的150元的服装费押金，原审中康发食品公司同意返还，故原审法院判令康发食品公司向胡明臣返还并无不当，综上，上诉人胡明臣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡明臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 王立强
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 李 环