上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第1243号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人倪某某，男，1974年10月25日生，汉族，户籍地本市杨浦区，暂住河南省郑州市。辩护人常志刚，上海汉商律师事务所律师。辩护人张波，上海方韬律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2014]1173号起诉书指控被告人倪某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某乙出庭支持公诉。被告人倪某某及其辩护人常志刚、张波到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而先后两次延期审理，并报经上海市第一中级人民法院以及最高人民法院先后三次延长审理期限。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：被告人倪某某于2004年注册成立上海旭强信息科技有限公司(以下简称“旭强公司”)。2009年左右，被告人倪某某针对百度搜索广告推广系统自主研发了网络金手指软件，并雇佣销售人员以旭强公司名义销售谋利。网络金手指软件通过恶意点击百度搜索推广的广告商的网站，实现迅速耗尽广告商广告费用、促使投放广告下线的目标。被告人倪某某在销售网络金手指软件的同时，不断升级软件，绕开百度搜索推广系统安全保护措施，干扰百度搜索推广系统的正常运行功能，给百度公司造成了重大损失。被告人倪某某非法获利人民币(以下币种均为人民币)140余万元。2013年3月20日，被告人倪某某在旭强公司被公安机关抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人李某甲、贺某、金某某、于某、李乙、温某某、万某某、刘甲、韩某等人的证言，QQ聊天记录、销售合同、旭强公司日记账，百度公司赔偿记录和A类问题补款单，盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所(以下简称“盘石公司”)司法鉴定意见书、司法鉴定检验报告书，上海司法会计中心司法鉴定意见书等证据材料。公诉机关据此认为，被告人倪某某的行为已构成故意毁坏财物罪及提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，因两罪之间具有竞合关系，应择一重罪按照提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚，被告人系坦白，提请本院依法审判。辩护人提出被告人的行为不构成犯罪。若认定为犯罪，鉴于被告人具有坦白情节等，建议从轻处罚并宣告缓刑。辩护人认为被告人无罪的理由如下：首先，被告人的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。第一，百度公司是本案被害人，盘石公司依据百度公司提供的材料所作的鉴定不客观、不中立，不能作为定案证据。第二，即便是盘石公司出具的鉴定意见，也不能证明网络金手指软件具有侵入和控制计算机信息系统的功能。现亦无其他证据证明网络金手指软件具有上述功能。第三，百度公司报案称其被攻击的最早时间是2012年11月，而上海司法会计中心出具的司法鉴定意见认定的时间段是从2009年10月至2013年2月间，起诉将这一时间段内旭强公司销售涉案软件的销售金额均作为违法所得显然是错误的。其次，被告人的行为也不构成故意毁坏财物罪。第一，被告人实施的行为是开发、销售涉案软件，并未故意毁坏他人财物。第二，现有证据不足以证实百度公司客户被恶意消耗的广告费与被告人开发、销售的软件之间的因果关系。经审理查明：被告人倪某某于2004年注册成立旭强公司。2009年左右，被告人倪某某开发了网络金手指软件，雇佣销售人员，以该软件具有自动点击百度搜索推广的广告商的网站，能够实现迅速耗尽广告商广告费用、促使投放广告下线的功能，对外销售该软件牟利。后大量客户购买该软件，并使用该软件恶意点击竞争对手在百度上的推广链接，导致竞争对手的广告费被无端消耗。后经投诉，百度公司赔偿相关客户广告费损失共计2.97万元。期间，为避免客户使用网络金手指软件所实施的点击被百度网识别为无效点击，被告人倪某某多次升级软件，帮助客户绕开百度网排除非正常点击因素的限制。2013年3月20日，被告人倪某某在旭强公司被公安机关抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有下列经当庭质证的证据予以证实，足以认定：1.被告人倪某某的供述、证人贺某、温某某、陈某某、金某某的证言证实，旭强公司成立于2004年，实际由被告人倪某某一个人经营。2009年间，被告人倪某某开发了网络金手指软件。该软件的功能是点击目标网站在百度网上的竞价排名，客户使用该软件可以批量点击竞争对手在百度网上投放的竞价排名广告，以达到让竞争对手向百度付费投放的广告所能使用的次数、时间人为缩短，以致于加速竞争对手投放的广告消失的目的。倪某某开发该软件后，雇佣了专门的销售人员，并提供摘星手软件，从百度网上搜索客户的信息，然后通过电话等方式向客户推销该软件，以该软件具有上述功能，诱使客户购买该软件，并用于点击客户的竞争对手在百度网上投放的广告。该软件的售价是按照软件的版本、使用时间、次数来确定的，一般每年5,000元到25,000元不等。网络金手指软件的客户有上百个，旭强公司每年有二、三十万的净利润。客户购买软件大多是转至倪某某个人开设的支付宝、银行账户内。网络金手指软件升级过很多次，有时百度系统会升级以防御网络金手指软件，倪某某就再升级，百度就防不住。2.盘石公司盘石司鉴【2013】物检字第32号司法鉴定检验报告书、QQ聊天记录及相关电子邮件以及证人陈某某、金某某、唐某某的证言证实，旭强公司销售人员在销售金手指软件过程中，对外宣称该软件能够全面掌握百度对恶意点击的防御机制，通过ADSL不断更换ip或使用代理ip的方式，不断点击指定的网站在百度上投放的广告，导致百度无法防御，从而能够让客户指定的网站在百度上投放的广告快速下线。3.证人刘甲、韩某、廖某的证言证实，他们公司在百度网投放的广告费在2012年11月间出现了相当于正常情况数十倍的消耗；后向百度公司投诉，百度公司建议设置每天费用的上限金额，但发现原本可以支撑一天的费用，在上午9点到10点左右就消耗完毕了，每天10点以后在百度上就搜不到公司的产品网页链接了。2012年12月，经与百度公司投诉、交涉，百度公司作了一定赔偿。2013年5月开始恢复正常。4.证人刘乙、左某某、朱甲的证言证实，他们曾接到推销网络金手指软件的电话，被告知使用该款软件可以点击竞争对手在百度搜索上的竞价排名，并提升他们公司在百度竞价排名中的位置。使用后，他们公司在百度网的排名确实上升了。5.百度公司投诉邮件、A类问题补款单、百度公司出具的《关于从搜索推广系统日志认定金手指点击的说明》、百度赔偿受金手指点击客户情况统计表以及后续补充统计表证实，根据客户投诉，百度公司通过购买和大量测试金手指软件后获得了该软件运行后百度系统的日志特征，并据此从系统日志中筛选出金手指软件产生的点击。截至2013年1月16日，百度公司共赔偿受金手指软件点击影响的客户30余家，赔偿金额共计33,400元。其中，盘石公司盘石司鉴【2013】物检字第65号司法鉴定检验报告书中涉及的32个商家网站的赔付金额为29,700元。6.盘石公司盘石司鉴【2013】物检字第65号司法鉴定检验报告书证实，从金手指后台数据库中提取到的会员记录共3,392条，其中会员的起始时间最早为2009年11月，最晚为2013年3月21日。提取到合同记录共659条，合同总额为168万余元，其中合同最早签订于2009年11月6日，最晚签订于2013年3月20日。提取到百度公司筛选出的投诉的32个商家网站的点击日志共3,607条。7.盘石公司盘石司鉴【2013】物检字第35号司法鉴定意见书证实，通过对网络金手指V3.26程序的代理点击功能的分析发现，该程序先请求解析域名为“nocash.xqit.org”的服务器，并会与之进行通信。此后使用不同ip地址的代理服务器，以事先设置的多个关键词在百度网上进行搜索，并在搜索结果中访问指定的目标网站，且每次访问的http请求中所使用的浏览器cookie均不相同。该软件能够绕开百度网排除非正常点击因素的限制，具有干扰百度搜索推广系统正常运行的功能。8.上海司法会计中心司法会计鉴定意见书及旭强公司现金、银行存款日记账、部分销售合同证实，2009年10月至2013年2月，旭强公司销售网络金手指软件538笔，金额共计143万余元。其中，2012年131笔，金额为47.8万余元。针对控辩双方的意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：1.被告人的行为是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。根据刑法第285条第3款的规定，只有被告人提供的程序具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能才能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。本案中，被告人倪某某提供的软件的主要功能是帮助客户实现批量点击，并绕开百度网站的排除非正常因素的限制，导致百度网站不能识别无效点击，从而达到快速消耗竞争对手广告费、使竞争对手在百度网站的搜索排名快速下降、提升自己在该网站的搜索排名的目的。该软件避开的是百度网站的有效点击识别系统，该系统是一个点击量的计算和计费系统，不属于计算机信息系统的安全保护措施；且通过该软件实施的批量点击，没有侵入百度网站非法获取计算机信息系统的数据，也没有对该网站计算机信息系统进行非法控制。因此，被告人倪某某提供的网络金手指软件虽然干扰了百度网站正常计算点击量和正确计费，但现无证据证明网络金手指软件具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能，故被告人的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。2.被告人的行为是否构成故意毁坏财物罪故意毁坏财物罪是指被告人故意非法毁灭或损坏公私财物，数额较大或情节严重的行为。这里的毁坏既包括对财物的有形毁坏行为，也包括使财物的效用贬损的行为。本案中，首先，客户从被告人倪某某处购买涉案软件，用于恶意点击竞争对手在百度网站上的推广链接，会直接导致竞争对手在该网站搜索推广系统的资金被无端消耗，进而导致其推广链接快速下线，无法起到正常的广告效果，该行为直接侵害了竞争对手的财产权，且行为人主观上无非法占有目的，只是恶意消耗竞争对手的广告资金。该行为可以认定为故意毁坏财物行为。其次，百度公司提供的《关于从搜索推广系统日志认定金手指点击的说明》与盘石公司司鉴【2013】物检字第65号司法鉴定检验报告书均证实了向百度公司投诉的32个商家网站被他人使用金手指软件恶意点击的事实。辩护人关于现有证据不足以证实客户广告费损失与金手指软件之间的因果关系的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。百度公司针对客户投诉，根据点击日志判断后，对客户的损失进行了赔偿，数额为2.97万元。上述赔付费用应认定为客户因金手指软件恶意点击而遭受的损失。再次，被告人倪某某作为涉案软件的开发者，在销售该软件过程中，宣称该软件具有批量点击功能，诱导并提供软件帮助客户恶意点击竞争对手的搜索推广链接，从而恶意消耗竞争对手的资金，促使竞争对手的广告快速下线。其上述行为足以认定被告人倪某某主观上具有毁坏他人财物的故意，客观上为直接实施者提供了涉案软件，应对该故意毁坏财物行为承担刑事责任。辩护人关于被告人并非故意毁坏财物行为的直接实施者，不应对客户广告费受损的行为承担刑事责任的意见，无法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人倪某某诱使他人使用其提供的软件，恶意点击、消耗竞争对手的广告费，导致竞争对手财物损失，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，但定性不当，本院予以纠正。被告人倪某某到案后能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人建议对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人倪某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、扣押在案的作案工具予以没收，违法所得予以追缴。倪某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 刘华锋
人民陪审员 王南燕
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 庄云婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。