江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1156号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市如城街道福寿路399号。
负责人冒建勋，该支公司总经理。
委托代理人钱晓妹，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）席仲全。
委托代理人蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
原审被告马爱峰。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称人保公司）与被上诉人席仲全以及原审被告马爱峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年4月5日，马爱峰驾驶苏F×××××号小型轿车刮擦驾驶富士达电动自行车行驶的席仲全右侧，致席仲全受伤。交警部门认定马爱峰负本起事故主要责任，席仲全负次要责任。事故发生后，席仲全被送至如皋博爱医院治疗，于2015年4月14日行右人工全髋关节置换术，于2015年5月2日出院，共住院27天，支出医疗费48308.08元。出院诊断为：右股骨颈骨骨折，右肘关节等处皮肤擦伤，糖尿病ⅱ型。席仲全伤情经鉴定为：交通事故致右股骨颈骨骨折后人工全髋关节置换、目前遗留右髋关节功能部分丧失，评定为九级伤残；误工期限按伤后至鉴定之前日止计算；护理期限90日，其中住院期间2人、后1人护理；营养期限120日。席仲全支出鉴定费1560元。
马爱峰驾驶的苏F×××××号小型轿车在人保公司投保交强险和商业三者险（限额100万元，含不计免赔），事故发生在保险期间。事故发生后，人保公司垫付1万元，马爱峰垫付33400元。事发前，席仲全在南通市宏修市政工程有限公司从事门卫工作，月工资1500元。
原审认为，公民生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故经交警部门认定，马爱峰承担主要责任，席仲全承担次要责任，并无不当，予以确认。因肇事车辆苏F×××××号小型轿车在人保公司投保交强险和商业三者险，故席仲全因本起事故造成的损失，应先由人保公司在交强险责任限额内赔偿；超出部分，因马爱峰驾驶机动车、席仲全驾驶非机动车，且马爱峰负事故的主要责任，故应由人保公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任；仍有不足部分，由马爱峰按责承担相应赔偿责任。
关于席仲全因本起交通事故造成的损失，原审法院认定如下：1、医疗费48308.08元。人保公司主张扣除20%的非医保用药费用以及用于治疗糖尿病的费用。根据法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人保公司提交的证据不能证明其已就相关免责条款尽到明确告知义务，且其亦未能提供非医保用药清单及对应医保范围内费用标准，故其主张扣除20%非医保用药费用不能成立。关于降血糖用药，席仲全的解释因手术时血糖需要控制在一定的范围，降血糖药物为必须药物，该解释符合医学常理，应予采信；2、营养费1200元；3、住院伙食补助费486元；4、护理费9360元；5、误工费9750元，根据法律规定，受害人男年满60周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。本案中，事发时，席仲全虽已年满60周岁，但结合相关证据应能认定其事发前在南通市宏修市政工程有限公司从事门卫工作，且席仲全主张工资1500元／月明显低于江苏省同行业在岗职工平均工资标准，故对其主张按照1500元／月计算误工费，应予支持。关于误工天数，结合席仲全伤情及鉴定意见，支持6个半月；6、残疾赔偿金82430.4元；7、精神损害抚慰金8000元，该款由人保公司在交强险责任限额范围内优先赔偿；8、交通费酌情支持350元；9、鉴定费1560元，有发票佐证，应予支持，该款在诉讼费中一并考虑负担。综上，除鉴定费外，席仲全因本起事故造成的损失为159884.48元，其中由人保公司在交强险责任限额内承担119890.4元，超出交强险责任限额范围的损失39994.08元，由人保公司在商业三者险范围内承担80%为31995.26元。席仲全的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故马爱峰在本案中不承担赔偿责任，其先行垫付的33400元应予返还，此款直接从人保公司应赔付给席仲全的赔偿款中予以扣减。
综上，人保公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿席仲全151885.66元，扣除已给付的1万元及马爱峰垫付的33400元，尚应赔偿108485.66元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、人保公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿席仲全108485.66元，于判决发生法律效力后十日内履行。二、人保公司返还马爱峰垫付款33400元，于判决发生法律效力后十日内履行。三、驳回席仲全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费505元，鉴定费1560元，合计2065元，由席仲全负担265元，由人保公司负担1800元。
宣判后，人保公司不服，向本院提起上诉称，保险人已经就免责条款履行了告知义务，投保人也签字确认，但原审法院未按照保险条款约定扣除非医保费用。席仲全已经年满60周岁，应当视为丧失劳动能力，其主张误工费应当提交充分证据证明其确有固定工作，席仲全提交的单位证明、付款凭证不符合法律规定，且相关证明材料没有相关经办人员签章，付款凭证也没有银行打卡记录佐证，故其主张的误工费没有事实和法律依据。关于诉讼费和鉴定费，交强险条款和交强险条例中明确保险公司不承担诉讼或者其他费用，该费用不应由其承担。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人席仲全答辩称，关于扣除非医保用药费用问题，保险公司未就相应的免责条款履行提示和明确的说明义务，故人保公司主张扣除20%非医保费用没有事实依据。关于误工费问题，其受伤前确从事门卫工作，原审法院也到该单位进行了调查核实，证实了其工作情况，一审判决误工费有事实和法律依据。关于诉讼费，根据法律规定应当由败诉方承担相应的诉讼费用，一审确定各当事人承担相应的诉讼费并无不当。综上，原审认定事实清楚，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告马爱峰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点为：1、人保公司主张扣除相应的非医保费用是否有据；2、原审认定误工费是否有误；3、原审判决诉讼费、鉴定费分担是否有误。
关于扣除非医保费用问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保公司据以主张扣除非医保费用的条款系免责条款，依法应当履行提示和明确说明义务，但其未提交相应的证据予以证明，故相关免责条款不发生法律效力，人保公司应当在商业三者险限额范围内承担相应的赔偿责任。
关于误工费问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原审法院根据席仲全提交的单位证明、付款凭证并结合法院调查取证材料，认定席仲全在南通市宏修市政工程有限公司从事门卫工作，月收入1500元，并无不当。人保公司提出异议，但未提交证据证明其主张，故对其抗辩，本院不予采信。
关于诉讼费、鉴定费分担问题。根据法律规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。原审法院根据案件的具体情况确定各当事人负担相应的诉讼费并无不当，人保公司的上诉主张不能成立。
综上，人保公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 周 敏
二〇一六年五月十七日
书 记 员 王邵君