上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7392号
上诉人(原审被告)：乌晓光，男，1954年8月23日出生，蒙古族，住所地上海市松江区。委托诉讼代理人：左星亮，上海市建纬(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：董炤熠，上海市万众律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海康泓绿化工程有限公司，住所地上海市嘉定区。诉讼代表人：上海康泓绿化工程有限公司清算组。委托诉讼代理人：胡楠，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审被告：乌婧姝，女，1986年10月13日出生，蒙古族，住所地上海市卢湾区。委托诉讼代理人：左星亮，上海市建纬(南昌)律师事务所律师。上诉人乌晓光因与被上诉人上海康泓绿化工程有限公司及原审被告乌婧姝损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：被上诉人诉讼请求不明，没有扣除合理费用。上诉人不存在非法侵占行为，实际控制被上诉人期间的开支费用均属合理。由于会计账簿不健全，无法核算出支出情况，应当重新进行司法审计，并且在项目总价内对合理开支进行核减。对于被上诉人诉请的人民币16,283,610元(以下币种均同)诉讼标的，上诉人均已作出合理解释，并且提交证据予以佐证，但一审法院未予采信。上诉人请求二审法院在查明事实的基础上，依法将本案改判或者发回重审。被上诉人上海康泓绿化工程有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。被上诉人诉讼请求构成的六笔款项明确，上诉人无法提供相应的财务凭证，且上诉人提出的扣减方式也无法说明资金的真实去向，故上诉人应当承担赔偿责任。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。乌婧姝述称，对本案的意见同上诉人一致。被上诉人上海康泓绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：判令乌晓光、乌婧姝归还所占用的属于被上诉人的资金3,350万元。一审法院审理中，被上诉人变更诉讼请求为请求判令上诉人归还所占用的属于被上诉人的资金16,283,610元，乌婧姝对上诉人的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2003年5月21日，被上诉人司经上海市工商行政管理局嘉定分局核准设立，注册资金100万元，股东为汪素英(认缴出资34万元)、谷秀红(认缴出资33万元)、徐华(认缴出资33万元)，营业期限为自2003年5月21日起至2009年5月20日止。2004年10月28日，汪素英将其所持有的34%股份转让给上诉人，谷秀红将其持有的27%股份转让给徐华，另6%的股份转让给上诉人，被上诉人股权结构变更为上诉人认缴出资40万元、占公司注册资本40%，徐华认缴出资60万元、占公司注册资本60%，同时被上诉人聘任乌婧姝为公司执行董事，任法定代表人。徐华系代案外人徐某某(系徐华之父)持股。2006年1月24日，上诉人与徐某某(代徐华)签订《关于股权转让的合同书》，约定：徐华将60%的股权转让与上诉人，转让价格人民币950万元，上诉人在2006年2月底前将出让资金全部划拨给徐华，徐华不承担责任，作为公司向投资方还款处理。在徐华接受全款后合同生效。徐华有义务依照合同规定办理工商注册变更手续。合同签订后，上诉人陆续支付徐某某股权转让款人民币198万元，双方未办理工商变更手续。后双方就该股权转让事宜发生纠纷，上诉人诉至上海市黄浦区人民法院(以下简称黄浦法院)，请求判令徐华继续履行2006年1月24日签订的《关于公司股份转让的合同》。黄浦法院经审理后于2013年1月18日作出(2012)黄浦民二(商)初字第708号判决，以徐华(通过徐某某)已书面催告上诉人继续履行合同义务，不履行即行使合同解除权，但上诉人收函后仍未履行主要义务，亦未主张合同继续履行且被上诉人股东名册未变更为据，认定徐华主张的《关于公司股份转让的合同》已经解除的抗辩理由成立，并据此判决驳回了上诉人的诉讼请求。该判决现已生效。2012年，徐华以被上诉人已陷入僵局为由，诉至嘉定法院，请求判令准予解散被上诉人。嘉定法院经审理后于2012年9月12日作出(2012)嘉民二(商)初字第1005号判决，认定被上诉人营业期限届满，公司股东又不能就延长营业期限达成一致意见，并据此判决准许被上诉人上海康泓绿化工程有限公司解散。后被上诉人提起上诉。2013年3月18日，上海市第二中级人民法院以(2012)沪二中民四(商)终字第1234号判决驳回上诉，维持原判。之后，徐华以被上诉人已经法院判决解散，但各股东间存在矛盾、无法在法定期间内组成清算组清算为由，申请法院依法指定清算组对被上诉人进行清算。2013年6月26日，嘉定法院出具(2013)嘉民二(商)清(预)字第2号民事裁定书，裁定申请人徐华对被申请人被上诉人进行清算，法院予以受理。2013年7月15日，嘉定法院出具(2013)嘉民二(商)清(算)字第2-1号民事决定书，决定组成被上诉人清算组，并指定了清算组成员、组长。清算组成立后，依法接收被上诉人财务账册资料，并委托会计师事务所对被上诉人账面情况进行审计。2013年10月28日，上海公信中南会计师事务所有限公司作出公信中南业〔2013〕2817号《关于上海康泓绿化工程有限公司截止2013年6月30日财务状况及上海康泓绿化工程有限公司在经营期间的财务收支情况的专项财务情况调查报告》，表示由于审计组收到被上诉人的财务资料不完整及财务账与会计凭证混乱和涉嫌做假账，所以报告以财务情况调查报告的形式出具，暂时不出具审计报告。财务情况调查报告同时指出审计中发现被上诉人财务情况存在的问题：(一)财务账册资料的问题。被上诉人移交清算组的会计资料分为三个阶段，第一阶段为公司开业至2006年1月，这一阶段会计账册缺失，移交了部分会计凭证。调查发现，2003-2006年期间，部分凭证封面被装订在2006年以后的会计年度，且大量凭证存在不连号、跳号等现象，缺失严重，导致这一期间财务收支情况不明；第二阶段为2006年1月至2009年4月，这一期间单独开立了一本账簿，该账簿起初账面数没有依据；第三阶段为2009年5月至2013年6月，这一期间也单独开立了一本账簿，这一期间的账面期初数沿用了第二阶段的账面期末数。(二)2006年1月至2013年6月期间账面反映的问题。1、通过调查发现，被上诉人这一阶段银行存款账面记录与银行对账单存在不相符的情况，有些账面记录的银行存款增减变动，银行对账单未反映；有些银行对账单金额变动在财务账面上也未得到反映。2、由于被上诉人未能提供完整成本、费用类相关的合同、预决算等资料以及大量成本、费用类的支出存在大量白条和原始凭证缺失的现象，致使这一阶段成本、费用的真实性目前无法确认。3、账面反映的固定资产有一辆小轿车，其权属非被上诉人所有，为个人购买，这些固定资产支出不应纳入被上诉人核算。4、调查发现，被上诉人归还武佩华借款本金250万，利息81万，合计331万，以及归还耿百鸣借款本金146万，利息54万，合计200万，依据不足。原因是(1)这两笔借款均未发现借入时的原始的相关凭证；(2)还款日期和收据日期存在疑问，对武佩华的还款日期为2009年4月27日，开具的收据日期却为2011年7月；对耿百鸣的还款日期为2009年5月26日，达成的协议书日期却为2011年6月10日；(3)被上诉人代为归还上述两笔款项的本金和利息，依据不足。后，清算组认为被上诉人财务账册存在严重问题，导致清算组无法厘清其真实财务状况，且公司在上诉人实际控制公司期间存在多笔不正常支出，致使公司利益受损，并严重侵害了公司其他股东的权益，故代表被上诉人向一审法院提起诉讼，并作如上诉请。审理中，上诉人明确，自2006年1月上诉人与徐某某(代徐华)签订《关于股权转让的合同书》之后，徐某某即退出被上诉人管理，由上诉人一人实际控制被上诉人。之后上诉人担任公司总经理职务，并系公司的财务负责人，直至2013年6月嘉定法院裁定对被上诉人进行强制清算。另查明，2009年4月21日，被上诉人与上海南汇生态建设发展有限公司签订《绿化补偿合同》，约定上海南汇生态建设发展有限公司对被上诉人租用南汇申江路东西两侧外环400米林带中所投资建设的绿化实施补偿，补偿款为3,350万元。上海南汇生态建设发展有限公司分别于2009年4月24日、2009年5月21日、2010年4月23日支付被上诉人补偿款共计29,083,470元。2009年7月，案外人陈某某与被上诉人和第三人徐某某、上诉人、周朝济合伙协议纠纷一案诉至上海市南汇区人民法院(后撤销并入上海市浦东新区人民法院，以下简称浦东法院)，审理中，被上诉人与陈某某达成和解。2010年4月23日，浦东法院出具(2009)汇民二(商)初字第933号民事调解书，确定被上诉人应于2010年4月30日前支付陈某某投资款及收益共计440万元、诉讼费16,530元。同日，浦东法院作出(2009)汇民二(商)初字第933-3号民事裁定，裁定提取被上诉人在上海南汇生态建设发展有限公司处的应收款4,416,530元至法院，并执行给陈某某，解除对被上诉人银行存款和应收款的冻结。以上事实，有被上诉人与上诉人提供的《绿化补偿合同》、银行对账单、财务凭证、民事判决书、民事调解书、民事裁定书、财务调查报告、财务凭证封面、支票存根、借据、银行转账凭证、协议书、收据、发票、收条、请示报告、工程批复意见以及各方当事人的陈述等证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，上诉人的身份是被上诉人的股东、高级管理人员。根据法律规定，公司高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。本案审理中，上诉人已经明确从2006年1月起至2013年6月法院裁定对被上诉人进行清算期间，被上诉人实际由其一人控制。现被上诉人认为被上诉人在上诉人实际控制期间存在多笔不正常支出，实系上诉人利用公司实际控制人的身份侵害公司利益，故此诉请要求其承担相应赔偿责任，并要求乌婧姝对上诉人的上述债务承担连带清偿责任。在本案中双方对于上诉人实际控制被上诉人期间有关支出的事实并无异议的情形下，上诉人需就从被上诉人账户划走相关款项是否具有合理依据承担相应举证责任。本案被上诉人诉请的16,283,610元诉讼标的的构成，系由六笔款项组成，即：无对账记录的提现计80万元+上诉人向被上诉人的借款计538万元+案外人向被上诉人的借款计82万元+被上诉人对案外人的还款计531万元+被上诉人多笔成本支出计2,213,610元+真实性无法确认的支票提现计176万元。针对被上诉人的相关诉请，一审法院逐项作具体分析如下：一、无对账记录的提现。被上诉人2011年7月31日第10号财务凭证、2011年10月31日第3号财务凭证和2012年2月29日第14号财务凭证显示，公司存在金额分别为50万元、5万元以及25万元的三笔提现，但均注明支票遗失或票根遗失，且上诉人移交会计凭证中未见支票存根、收据或发票，未说明上述款项的支付目的，公司基本户银行对账单中亦没有相应现金流。审理中，上诉人认为公司相关开支确已发生，缺失系财务记账问题，但就其辩称意见并未提出相关证据。对此，一审法院认为，被上诉人主张的上述款项系公司资金，公司资金的收入和支取应当按照相关财务制度办理，公司经营开支所产生的凭证均应交由财务人员登记入册。现上诉人身为公司财务负责人，对于公司资金支取未按公司财务制度规定流转的情形，既未能举证说明提款用途，亦未能给予合理解释，一审法院难以将相关支出认定为公司的正常经营开支，上述80万元款项为上诉人实际控制公司期间的不正常支出，上诉人应对此负有返还责任。二、上诉人向被上诉人的借款。1、被上诉人2009年5月31日第3号财务凭证显示，上诉人曾于2009年4月27日、2009年5月25日、2009年6月8日、2009年6月25日以个人名义以支票提现方式向公司借款共计290万元，且上诉人向公司出具收据，明确其向公司借款290万元，待与刘某某七号地块工程款补偿款结算后归还，但之后其未予归还。对此，上诉人辩称该笔借款实际用于支付公司的工程款，因当时为了公司现金流方便，故此以上诉人名义借款将290万元支付给案外人刘某某，其中140万元用于被上诉人与刘某某之间就七号地块工程结算的前期款项，之后刘某某已将150万元返还至上诉人个人账户并最终用于被上诉人的日常开支。一审法院认为，结合借据、发票存根、《关于七号地块工程结算的意见》等来看，上诉人关于其中140万元用于被上诉人与刘某某间七号地块工程结算前期款项的陈述可予采信，但其关于其余150万元归还后用于被上诉人日常开支的相关辩称意见，并无相关证据予以支持，一审法院不予采纳。上诉人向被上诉人借款150万元之后，未能依约予以偿还，显属违约，应依法承担返还该笔借款的责任。2、被上诉人2010年12月30日第28号财务凭证显示，上诉人于2010年4月26日以个人名义以转账方式向公司借款248万元，且上诉人于当日向公司出具借款凭证，明确其向公司借款248万元。审理中，上诉人对该笔款项予以认可，但认为实际系海安县新隆房地产开发有限责任公司因经营所需向被上诉人借款，为了经营方便以上诉人名义出具借款凭证。海安县新隆房地产开发有限责任公司已于2011年分批归还借款至上诉人个人账户并最终用于被上诉人正常开支，但上诉人就上述辩称意见并未提供相关证据。一审法院认为，该笔款项借款凭证内容明确，资金走向清晰，上诉人向被上诉人借款248万元之后，未能依约予以偿还，显属违约，应依法承担返还该笔款项的责任。三、案外人向被上诉人的借款。1、被上诉人2009年5月31日第4号财务凭证显示，徐小林曾于2009年5月25日以支票提现方式向公司借款50万元，徐小林于2011年6月1日另出具借据，明确其向被上诉人借款50万元，延期至2011年年底归还。对此，上诉人表示该笔借款实际系被上诉人与徐小林间因十一号地块工程业务发生的款项，后来双方确定结算工程款为50万元，借据确系后补。2、被上诉人2009年7月31日第6号财务凭证显示，徐克宁曾于2009年7月16日以支票提现方式向公司借款20万元，并于2009年7月31日以现金方式向公司借款12万元，徐克宁于2011年7月26日另出具备忘录，明确其向被上诉人借款32万元，因业务周转困难，不能按期归还，并承诺在年底前还清。对此，一审法院认为，上述两笔款项，徐小林、徐克宁二人已明确系向被上诉人的借款，并已向被上诉人出具借据，被上诉人仅以借据签署时间晚于实际借款时间、借据系后补为由来主张相关款项系虚假借款，理由尚不充分。如被上诉人认为自身权益确实受损，可通过向两借款人主张权利来厘清、固定事实，以维护自身合法权益。被上诉人现要求上诉人就上述款项承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。四、被上诉人对案外人的还款。被上诉人2009年5月31日第11号财务凭证显示，公司曾于2009年5月26日向耿百鸣以支票提现方式还款200万元；被上诉人2009年5月31日第9号财务凭证显示，公司曾于2009年4月27日、2009年5月25日向武佩华以支票提现方式还款331万元，且被上诉人分别与耿百鸣于2011年6月10日签署协议书、向武佩华于2011年7月出具收据，对相应借款及还款予以确认。审理中，上诉人表示被上诉人曾多次向耿百鸣、武佩华二人借款，但并未就此提供借款入账凭证和借款书面凭证，亦未说明相关借款本金、利息的计算方式，一审法院难以认定上述还款的真实性。此外，审理中上诉人另明确表示向武佩华250万元借款本金中的150万元实际系其用于其向徐某某支付股权转让款，而非公司经营；而另100万元的借款本金上诉人虽表示用于公司经营，亦未能提供相应证据。综上，一审法院难以认定被上诉人对案外人的上述两笔付款为公司正常经营支出，上诉人在控制公司期间，滥用股东权利给公司造成损失，一审法院对被上诉人要求上诉人就上述两笔款项承担赔偿责任的诉请，予以支持。五、被上诉人多笔成本支出。1、被上诉人2011年2月28日第3号财务凭证显示，公司曾于2009年7月13日向上海市南汇区建设和交通委员会以支票提现方式付款1,733,610元。被上诉人现认为财务凭证时间与银行现金流时间间隔近两年，故此认为该笔支出不实。一审法院认为，该笔支出现有支票存根、付款凭证、收据相互佐证，且上诉人亦提供了被上诉人与建交委之间的租赁协议书，可以认定相关租赁关系的存在和相应支出的真实性，对清算组要求上诉人就该笔借款承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。2、被上诉人2011年2月28日第6号财务凭证显示，公司曾于2010年4月25日向黄世刚以支票提现方式付款3万元。被上诉人现认为相关付款并无书面合同或其他资料相印证、收条签署日期与财务凭证记账日期间隔一年、银行对账单上无对手信息，故认为该笔支出不实。一审法院认为，上诉人已对该笔支出进行了解释，且有费用报销单、支票存根、收条、银行转账记录等相互印证，可予确认，被上诉人仅以财务记账间隔时间不合理为由主张支出不实的证据尚不充分，对其要求上诉人就该笔借款承担赔偿责任的诉请，不予支持。3、被上诉人2009年8月31日第3号财务凭证显示，公司曾于2009年5月25日向黄世刚以支票提现方式付款合计15万元，于2009年5月26日及2009年7月2日向沈四利以支票提现方式分别付款15万元、5万元。被上诉人现认为后附发票金额与支出金额不一致，出具单位也并非收款方，且三次转账收款行亦不一致，故此主张该上述支出明显不合理。对此，上诉人主张二人系被上诉人业务用房建设工程项目中的分包商，相关款项确系被上诉人业务用房建设中的建材支出，并提供工程总包合同予以佐证。一审法院认为，考虑到建设工程施工实务运作的现实情形，上诉人的有关辩称意见具有合理性，被上诉人现以财务记账中的不规范情形来要求上诉人就上述款项承担赔偿责任，依据尚不充分，一审法院难以支持。4、被上诉人2009年7月31日第5号财务凭证显示，公司曾于2009年7月10日向王息根以支票提现方式支付10万元，王息根亦出具收条，表示已收取该10万元，并明确系2006年2月至2008年10月共计33个月的租车费用。虽然就该租赁关系并未有相应租赁合同或其他证据予以佐证，但结合收条内容，综合案件审理情况，一审法院认为被上诉人现要求上诉人就该笔款项承担赔偿责任依据尚不充分，难以支持。六、真实性无法确认的支票提现。被上诉人财务凭证显示，公司在2009年4月至2011年6月期间，共发生七笔合计176万元的支票提现方式的支出，但并无相关资料证明上述款项的用途，无法确定所提现金的使用目的。对此，上诉人辩称被上诉人长期向外借款，上述款项用于给付不同的出借人，但表示无法一一明确，且未能提供相应证据。一审法院认为，鉴于上诉人无法就其主张提出相关证据亦未能给予合理解释，上述共计176万元款项应为上诉人实际控制公司期间的不正常支出，上诉人应当予以归还。七、乌婧姝的责任。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中被上诉人主张乌婧姝承担连带责任的请求权基础主要是依据《民法通则》第130条，即认为上诉人和乌婧姝构成共同侵权行为，应当承担连带民事责任。对此，一审法院认为，共同侵权行为系指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。一审案件中，被上诉人并无证据证明原审被告乌婧姝实施了过错行为以致损害结果的发生，亦无证据证明两上诉人有侵害行为的共同性，一审法院难以认定上诉人、乌婧姝构成共同侵权。故此，一审法院对被上诉人要求乌婧姝承担连带清偿责任的诉请不予支持。一审法院据此作出判决：一、乌晓光应于判决生效之日起十日内支付上海康泓绿化工程有限公司价款人民币1,185万元；二、驳回上海康泓绿化工程有限公司的其余诉讼请求。受理费人民币119,501.66元，保全费人民币5,000元，合计诉讼费人民币124,501.66元，由上海康泓绿化工程有限公司负担人民币33,898.61元，由乌晓光负担人民币90,603.05元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人作为被上诉人的实际控制人、总经理、财务负责人，在被上诉人进行清算时应提供真实、完整的会计凭证、会计账簿及其他会计资料。在被上诉人财务会计制度不健全的情况下，上诉人需就从被上诉人账户划出的六笔款项是否具有合理依据承担举证责任。本院逐项作具体分析评价如下：对于款项一，无对账记录的提现计80万元，上诉人认为相关开支确已发生，但未提供相关证据说明支付目的，一审法院认定上诉人应对此有返还责任，并无不当，本院予以确认。对于款项二，上诉人向被上诉人的借款计538万元，一审法院结合借据、发票存根与《关于七号地块工程结算的意见》，认为其中的140万元已用于结算被上诉人与刘某某间七号工程前期款项，并无不妥，本院予以认可；而其余398万元，上诉人称已用于被上诉人正常开支，但未提供相关证据，一审法院认定上诉人应对此有返还责任，有理有据，本院予以支持。对于款项三，案外人向被上诉人的借款计82万元，上诉人提供借据证明徐小林、徐克宁二人已明确系向被上诉人借款，一审法院认为被上诉人要求上诉人承担赔偿责任依据不足，于法不悖，本院予以确认。对于款项四，被上诉人对案外人的还款531万元，上诉人表示被上诉人曾多次向耿百鸣、武佩华二人借款，但并未提供借款入账凭证与借款书面凭证，亦未说明借款本金、利息的计算方式，一审法院认定上诉人应对此有返还责任，并无不当，本院予以支持。对于款项五，被上诉人多笔成本支出计2,213,610元，一审法院结合支票存根、付款凭证、收据、费用报销单、银行转账记录、租赁协议书等证据，考虑实务运作的现实情形，认为上诉人将此款项用于被上诉人正常开支的解释具有合理性。一审法院据此认定被上诉人要求上诉人承担赔偿责任依据不足，于法不悖，本院予以确认。对于款项六，真实性无法确认的支票提现176万元，上诉人称将该款项用于给付不同的出借人，但无法一一明确，且未能提供相应证据，一审法院认定上诉人应对此有返还责任，并无不当，本院予以支持。至于上诉人主张应在项目总价中对合理开支进行核减一节，已超出本案的审理范围，上诉人可另行主张。综上所述，上诉人乌晓光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币92,900.00元，由上诉人乌晓光负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年十一月十日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……