新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牧民一初字第301号
原告张文利，男，1968年2月出生。
委托代理人苗国庆，新乡市牧野区148法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告新乡市牧野区双飞车辆厂。
法定代表人李淑芳，任该厂总经理。
委托代理人牛祥义，河南天煜律师事务所律师（特别授权）。
原告张文利诉被告新乡市牧野区双飞车辆厂劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理后，依法由审判员与人民陪审员组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张文利及其委托代理人苗国庆，被告的委托代理人牛祥义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月，原告到被告单位打磨车间工作，2012年2月4日上午，原告在工作时所使用的抛光机发生爆裂，抛光机飞出去的细微钢丝有两个打入到原告右腿内部。被告于2012年2月4日下午和2012年2月5日上午将原告送到新乡市第二人民医院进行检查，结果显示原告体内有金属异物。2012年2月10日，原告由于感觉体内疼痛难忍，找到被告要求赶快治疗，被告将原告送到新乡市第二人民医院进行检查，该院以“右下肢体内金属异物”为由，为原告办理了住院治疗手续。原告在新乡市第二人民医院住院治疗期间，经手术，原告体内的两个钢丝当时取出了一个，另一个钢丝因手术过程中在体内游离，未能取出。为了能早日取出体内的钢丝，原告于2012年2月28日，办理了出院手续。2012年3月1日，被告将原告送到新乡市371医院继续住院治疗。371医院在为原告右腿内部的钢丝手术过程中，因钢丝在体内游离未能取出。原告体内的另外一个钢丝至今仍存留在体内。2012年6月5日新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会（2012）5号仲裁裁决书，对原告张文利请求确认与被告车辆厂之间存在劳动关系的请求认为：“符合法律规定，本委予以支持。”的裁决。该仲裁裁决生效后，原告向新乡市人力资源和社会保障局提出了工伤认定的申请。新乡市人力资源和社会保障局于2012年10月8日对原告的受伤情况认定为“工伤”。被告对该工伤认定不服，向新乡市人民政府提出行政复议，2013年1月4日新乡市人民政府做出了新政复决（2012）46号：“维持新乡市人力资源和社会保障局作出的第20120801348号认定工伤决定书”的决定。被告对市人民政府行政复议决定不服，向新乡市牧野区人民法院提出诉讼，新乡市牧野区人民法院于2013年5月6日作出了：“维持被告新乡市人力资源和社会保障局作出的第20120801348号认定工伤决定书”的（2013）牧行初字第3号判决。被告对该判决不服，又向新乡市中级人民法院提出上诉，新乡市中级人民法院于2013年7月29日作出了（2013）新中行终字第71号：“驳回上诉，维持原判”的行政判决书。2013年11月15日原告的劳动能力鉴定（新劳鉴（2013）第406号）结论为：劳动功能障碍程度为十级。原告因不服新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会牧劳仲案字（2014）3号仲裁裁决书，请求判令终止原告与被告的劳动关系（在庭审中，原告要求变更为判令解除原告与被告的劳动关系），判令被告支付原告一次性伤残补助金17136元、一次性伤残就业补助金16817元、一次性工伤医疗补助金16817元、原告工伤后停工治疗至劳动能力鉴定之日的停工期间23个月的原工资待遇56304元、住院伙食费810元、住院期间营养费270元、住院期间发生的交通费200元、劳动能力鉴定费300元、原告需要继续治疗尚未治愈的工伤必要发生的手术相关费用10000元、工伤精神抚慰金10000元。
被告新乡市牧野区双飞车辆厂辩称，1、原告要求判令解除原告与被告的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条和第四十二条第二款的规定，要求不予支持。2、原告每月平均工资1700元左右，其要求的一次性伤残补助金17136元数额过高，不应支持。3、原告要求判令的一次性伤残就业补助金16817元和一次性工伤医疗补助金16817元数额过高不应得到支持。另外双方劳动关系没有解除，被告不应该支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。4、原告治疗期间共计27天，治疗终结后应当到公司继续工作，但其却无故且在没有请假的情况下不上班，原告要求支付工伤后停工治疗至劳动能力鉴定之日23个月的原工资待遇56304元显然不符合《工伤保险条例》第三十三条规定，不应支持。5、原告住院期间，被告为其支付了600元的生活费，原告要求支付其住院伙食补助费810元的数额过高不应得到支持。6、原告要求的住院期间营养费没有法律依据，不应得到支持。7、原告受伤住院治疗都是被告派车将其送到医院的，原告两次住院27天，交通费就有200元不符合情理，不应得到支持。8、原告要求的其需要继续治疗尚未治愈的工伤必要发生的手术相关费用10000元没有事实和法律依据，不应得到支持。9、原告要求的精神抚慰金10000元，法律没有此项规定，不应得到支持。综上所述，恳请法院在查明案件的基础上，依法驳回原告不合理、不合情、不合法的诉讼请求，依法维护被告的合法权益不受侵害。
原告在本案审理过程中向本院提供的证据有：第一组证据：1、新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会（2012）5号仲裁裁决书一份，证明原告与被告之间存在劳动关系，原告工资情况及被告发原告工资已经扣除原告开工资的上月借款的事实；2、新乡市人民政府（2012）46号行政复议决定书一份、牧野区人民法院（2013）第3号行政判决书一份、新乡市中级人民法院（2013）第71号行政判决书一份，证明原告的事故伤害为工伤。第二组证据：1、新乡市第二人民医院住院病历一份，证明原告因工伤治疗住院18天的事实；2、中国人民解放军第371医院住院病历一份，证明原告因工伤治疗住院9天的事实（两次住院合计住院27天）；3、新乡市第二人民医院2012年2月5日X线检查报告单，证明原告体内有金属异物的事实；4、新乡市牧野区王村镇某某村委会2012年年4月17日、2013年12月12日证明各一份，证明原告经常居住地为牧野区的事实；5、新乡市公安局卫北分局治安管理大队证明一份，被告不让原告进厂的事实及原告请求解除与被告之间劳动关系的由来。第三组证据：1、工伤认定书一份，证明原告为工伤的工伤结论；2、新劳鉴（2013）第406号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书一份，证明原告工伤为劳动能力障碍程度为十级的事实。第四组证据：1、交通费票据200元，证明申请人在住院治疗期间交通费花费200元的事实；2、鉴定费票据，证明申请人因鉴定劳动能力的鉴定费用为300元。第五组证据：1、新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会（2014）3号仲裁裁决书一份、送达回证一份，证明本案已经经过仲裁前置程序。
被告在本案审理过程中向本院提供的证据有：1、借据两张，证明原告于2012年2月10日向被告借款300元、2012年2月14日向被告借款300元的事实，原告住院的生活费是被告支付的。2、2014年5月15日被告两次短信通知原告到厂上班。
庭审中，被告代理人对原告提供的证据提出如下质证意见：1、对（2012）5号裁决书、（2012）46号行政复议决定书、（2013）第3号判决书、住院病历无异议。2、对X光检查报告单有异议，该报告单没有医院印证，签字的医师和盖章的医师不一致，对真实性有异议，不能证明原告所主张的权利。3、对某某村证明有异议，该证明不能证明原告在该村长期居住，该证明与原告诉状中叙述不一致。4、对治安大队证明有异议，该证明不能证明主张的事实。5、对工伤决定书、劳动鉴定结论真实性无异议，原被告至今没有解除劳动关系，原告不能主张享受工伤待遇。6、对交通费票据有异议，票据是一辆车的，系造假。7、对鉴定费、（2014）3号裁定书没有异议。8、生活费是被告支付的，没有扣除工资，原告没有证据证明。9、原告出院后，被告多次向原告的熟人了解原告的联系方式，原告答辩还是主观臆想。
庭审中，原告代理人对被告提供的证据提出如下质证意见：1、被告认为解除劳动法律关系不符合法律规定。2、关于工资数额，被告认为原告工资为月1700元左右没有提供相应证据，计件没有事实和法律依据。3、公司没有与原告解除劳动关系，现在我们就是要解除劳动法律关系。4、被告认为治疗期间共计27天，用词错误，是住院期间。现在原告仍需要继续治疗，但被告罔顾原告治疗多次的事实，从原告第二次治疗出院后至今未向原告支付过一分钱，在原告身体尚未完全恢复的情况下，即使被告要求上班，也不可能，其次，根据有关证据可以证明原告连大门都进不去如何能继续工作。5、被告答辩状第五项是事实，生活费不是公司无偿的是让原告打了借条后支付的，根据被告在2012年提供的证据均可显示被告支付的600元生活费是原告打条所借的款，该借款已在原告下月工资中扣除，也就是说没有支付什么生活费。6、交通费问题被告所说也不是事实，交通费是在原告住院期间护理人员所产生的。7、医疗费用和精神抚慰金是原告提出的，被告认为检查单没有提供公章、医师不是一个人，原告认为该检查单不是病历的组成部分，被告的质证意见不能成立。8、被告对某某村委会证明的异议不能成立，该证明不是证明原告居住时间。9、对被告提供的借据真实性无异议，但是被告要证明的事实是不对的，这是借款的借据并不是被告支付的生活费。原告的工伤发生在2012年2月4日，原告出院是2012年4月28日，到现在已经两年多时间了，为什么被告突然想起来发短信让原告回来上班是有问题的，不是正常通知上班，不予认可。
经庭审质证，依据有效证据和当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2011年10月，原告张文利到被告新乡市牧野区双飞车辆厂打磨车间工作，每月工资为计件工资形式发放，每月多少不等，原、被告双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告办理相应工伤保险。2012年2月4日上午，原告在工作时所使用的抛光机发生爆裂，抛光机飞出去的细微钢丝打入到原告右腿内部。2012年2月10日至2012年2月28日（住院18天），原告因“右大腿软组织内金属异物”在新乡市第二人民医院住院治疗，原告在住院期间通过手术从体内取出一个钢丝，尚有一个钢丝因在体内游离未能取出。2012年3月1日至3月10日（住院9天），原告因“右大腿软组织内残留异物”在中国人民解放军第三七一医院住院治疗，原告体内的一个钢丝因在体内游离未能取出。原告从三七一医院出院后没有再回被告处工作。2012年6月5日，新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会作出的牧劳仲案字（2012）5号仲裁裁决书确认原告张文利与被告新乡市牧野区双飞车辆厂存在劳动关系。2012年10月8日，新乡市人力资源和社会保障局作出的编号为20120801348的认定工伤决定书认定原告张文利为工伤。2013年1月14日，新乡市人民政府新政复决（2012）46号行政复议决定书决定维持新乡市人力资源和社会保障局作出的第201208013482013号认定工伤决定书。被告新乡市牧野区双飞车辆厂因不服新乡市人力资源和社会保障局作出的第201208013482013号认定工伤决定书，提起行政诉讼。2013年5月6日，新乡市牧野区人民法院（2013）牧行初字第3号行政判决书判决维持新乡市人力资源和社会保障局于2010年10月8日作出的编号为201208013482013号的认定工伤决定书。被告新乡市牧野区双飞车辆厂因不服该判决提起上诉，2013年7月29日，新乡市中级人民法院（2013）新中行终字第71号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。2013年11月15日，新乡市劳动能力鉴定委员会新劳鉴（2013）第406号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书确认原告张文利劳动功能障碍程度为拾级。2014年2月28日，新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会作出了牧劳仲案字（2014）3号仲裁裁决书，原告已进行了劳动争议仲裁前置程序。
本院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。原告已经经过了劳动争议仲裁前置程序，原告向本院起诉程序合法，本院应当受理。原告张文利系在工作期间受伤，并经新乡市劳动行政部门确认，属于工伤。经新乡市劳动能力鉴定委员会确认，原告劳动功能障碍程度为拾级。对于原告要求解除与被告的劳动关系的诉请。由于原告自2012年3月10日从中国人民解放军第三七一医院出院后就没有再回被告处工作，被告也没有再为原告安排工作岗位，原被告双方已不存在事实劳动关系，原告要求解除与被告的劳动关系应予支持。关于原告的工伤待遇：第一，对于原告要求判令被告支付原告一次性伤残补助金17136元的诉请。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：十级伤残的一次性伤残补助金标准为7个月的本人工资。在原被告双方提交的证据中原告的工资记录表明，原告2011年11月、12月两个月的满勤工资分别为1864元、3048元，取其平均数可以认定原告的月平均工资为2456元。原告的一次性伤残补助金应为17192元（2456元／月×7个月）。第二，对于原告要求判令被告支付原告一次性伤残就业补助金16817元和一次性工伤医疗补助金16817元的诉请。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：十级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准均为六个月。《2013年新乡市统计年鉴》显示2012年在岗职工工资为30409元／人·年，其月平均工资为2534.08元（30409元／人·年÷12月／年）。原告的一次性工伤医疗补助金为15204.5元（2534.08元／月×6个月），原告的一次性伤残就业补助金为15204.5元（2534.08元／月×6个月）。第三，对于原告要求被告支付原告工伤后停工治疗至劳动能力鉴定之日的停工期间23个月的原工资待遇56304元的诉请。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，结合本案中原告于2012年2月10日和3月1日两次住院的实际情况，本院认为原告的停工留薪期应以两个月为宜。在原告停工留薪期内，被告应按原工资福利待遇支付原告停工留薪期工资4912元（2456元／月×2个月）。第四，对于原告要求被告支付住院伙食费810元的诉请。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，参照新乡市市直机关和事业单位差旅费伙食补助标准，原告在住院治疗期间的伙食补助以每天30元为宜，原告两次住院共计27天，原告的住院伙食补助费为810元（30元／天×27天）。第五，对于原告要求被告支付劳动能力鉴定费300元的诉请，被告无异议，本院认为应予支持。第六，对于原告要求被告支付原告需要继续治疗尚未治愈的工伤必要发生的手术相关费用10000元的诉请。由于尚未发生，且原告没有提供相关证据支持，不符合法律规定，本院不予支持。可待医疗费实际发生后另行起诉。第七，对于原告要求被告支付住院期间的交通费200元、营养费270元、工伤精神抚慰金10000元的诉请，由于没有相关法律依据，本院不予支持。原告于2012年2月10日、2月14日分别向被告借款300元，但没有相关证据证明被告已将该借款从原告工资中扣除，可以认定被告在原告住院治疗期间为其支付生活费共计600元，应予扣除。故依据国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：
一、解除原告张文利与被告新乡市牧野区双飞车辆厂的劳动关系。
二、被告新乡市牧野区双飞车辆厂应于本判决生效后十日内一次性向原告张文利支付一次性伤残补助金应为17192元、一次性工伤医疗补助金15204.5元、一次性伤残就业补助金15204.5元、停工留薪期工资4912元、住院伙食补助费810元、劳动能力鉴定费300元。共计53623元（在实际履行时应扣除被告在原告住院治疗期间已支付的生活费600元）。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本5份，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 ：李海云
审 判 员 ：常远宏
人民陪审员 ：韩吉梅
二〇一四年六月五日
书 记 员 ：娄歆航