浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终900号
上诉人（原审原告）：赵一美，女，1954年12月22日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：吴伟凯，男，1973年9月22日出生，汉族，住浙江省兰溪市，系赵一美女婿。
被上诉人（原审被告）：永康市千选贸易有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区长城村科源四街28号201室。
法定代表人：施彦欣，总经理。
委托诉讼代理人：周希良，杭州千克知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：永康市家乐美工贸有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区清源路13号内第一幢三楼。
法定代表人：童弋康，总经理。
委托诉讼代理人：徐关寿，浙江杭州金通专利代理有限公司专利代理人。
上诉人赵一美因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金知民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人赵一美的委托诉讼代理人吴伟凯、被上诉人永康市千选贸易有限公司（以下简称千选公司）的委托诉讼代理人周希良、永康市家乐美工贸有限公司（以下简称家乐美公司）的法定代表人童弋康、委托诉讼代理人徐关寿到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限。本案现已审理终结。
赵一美上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审中，赵一美主张保护的权利要求是10、11，权利要求10引用权利要求1，权利要求11引用权利要求10，上述权利要求记载的技术特征应当作为一个完整技术方案进行保护。2.一审判决仅对被诉侵权产品的锁定结构与对比技术方案进行比对，对于对比技术方案中未公开被诉侵权产品“与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆”的技术特征的事实未进行认定，比对方法错误。3.对比技术方案公开日迟于涉案专利申请日，属于抵触申请，不能用于评价专利的创造性，不应将抵触申请和公知常识简单组合进行技术比对。4.对比技术方案未公开涉案专利权利要求1中“所述拖把杆还包括：与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆”的技术特征，专利权利要求1相对于对比技术具有新颖性。5.即便涉案专利权利要求1是现有技术，一审法院将该技术方案与对比技术方案中的锁定结构组合，也违反现有技术比对原则。综上，一审判决得出现有技术抗辩成立的结论，缺乏事实和法律依据。
千选公司辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法。千选公司是被诉侵权产品的销售者，产品具有合法来源。赵一美的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院维持一审判决。
家乐美公司辩称，1.赵一美起诉时主张保护的权利要求2已被国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）认定无效，一审法院应当驳回赵一美的起诉，而不应根据赵一美变更后的权利要求10、11确定专利权保护范围。2.生效判决认定涉案专利权利要求1被现有技术方案所公开，相关产品已被公开制造、销售和使用，已构成公知常识。权利要求1只能作为权利要求10、11的现有技术特征，一审法院将其与抵触申请结合比对，认定权利要求10、11系现有技术是正确的。3.涉案专利权利要求1中“所述拖把杆还包括：与内外杆其中之一的上端相固定的延长杆”属于本领域技术人员惯用的技术手段。4.抵触申请技术方案公开了涉案专利权利要求10、11全部技术特征，包括“与内、外杆之一上端相固定的延长杆”的技术特征，被诉侵权产品完全采用了抵触申请的技术方案。5.在涉案专利申请日前，家乐美公司已制造并在国内外市场销售被诉侵权拖把及拖把桶，享有先用权。请求二审法院驳回赵一美的上诉，维持一审判决。
2012年3月8日，赵一美向一审法院起诉称，家乐美公司、千选公司生产、销售、许诺销售的手压式旋转拖把产品落入赵一美享有的专利号为ＺＬ20102019××××.3，名称为“拖把及与其配套的拖把桶”的实用新型专利权的保护范围，构成专利侵权，给赵一美造成了经济损失。诉讼请求经两度变更确定为：判令千选公司和家乐美公司：1.立即停止生产、销售侵权产品“拖把及与其配套的拖把桶”；2.立即停止在互联网（包括但不限于淘宝网）上许诺销售侵权产品；3.共同赔偿赵一美经济损失436464元，并承担本案诉讼费，其余费用不再主张。
一审法院认定：2010年5月4日，赵一美向国家知识产权局申请名称为“拖把及与其配套的拖把桶”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20102019××××.3，并于2011年2月2日授权公告，公告载明“同样的发明创造已同日申请发明专利”。2012年4月28日，家乐美公司向专利复审委提出无效宣告请求，在审查期间，赵一美对涉案专利的权利要求进行了修改，修改后的权利要求书记载：1.一种拖把，拖把杆下端铰接有带擦拭物的拖把头，拖把杆至少包括内杆和外杆，内、外杆间可相对转动，并通过套接使拖把杆可压短和拉长，内、外杆其中之一的下端与拖把头相连，内、外杆间设有驱动机构，驱动机构驱动与拖把头相连的杆和拖把头旋转，驱动机构包含螺旋杆件，转动套中设有与螺旋杆件相配合的螺牙或开孔，其特征在于：所述的内、外杆间设有防拉脱机构，防拉脱机构包括：螺旋杆件通过固定端与外杆固定，螺旋杆件上设有阻挡件，内杆设有阻挡套，螺旋杆件上的阻挡件和固定端分别设于阻挡套的两侧，阻挡件可在内杆中灵活移动，所述的转动套与内杆间设有单向传动机构；所述的拖把杆还包括：与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆。10.根据权利要求1所述的拖把，其特征在于：所述的内、外杆间设有锁定机构，锁定机构包括：设于外杆上的卡套，卡套上设有开槽，卡套外设有滑套，滑套的移动压迫卡套的开槽部压紧或者松开内杆。11.根据权利要求10所述的拖把，其特征在于：所述的滑套上设有手柄，手柄铰接于卡套上，滑套上设有用于穿过手柄的开口，上、下扳动手柄，手柄的端部推动滑套开口使滑套上、下移动。2012年10月31日，专利复审委作出第19458号无效审查决定，宣告涉案专利权利要求1-4、7-9无效，在权利要求5、6、10-16的基础上继续维持涉案专利有效。赵一美不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该院作出（2013）一中知行初字第973号行政判决，认为权利要求1具备新颖性，因此从属权利要求2-4、7-9也具备新颖性，遂撤销第19458号审查决定并责令专利复审委重新作出审查决定。嗣后，赵一美、家乐美公司不服一审行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2014年6月30日作出（2014）高行终字第2396号行政判决，维持原判。2015年3月30日，因家乐美公司、案外人四川鸿昌塑胶工业有限公司、永康市宏刚工贸有限公司提出无效宣告请求，专利复审委作出第25499号无效审查决定，宣告涉案专利权利要求1、2、4、12-16无效，在权利要求3、5-11的基础上继续维持专利有效。（2015）沪高民三（知）终字第39号民事判决及最高法院（2016）民申604号民事裁定书认定，涉案专利权利要求1的技术特征已被手压式地拖拖把杆配合使用于好运道地拖拖把桶的现有技术方案所公开。家乐美公司作为现有技术抗辩证据提供的实用新型专利名称为“伸缩旋转拖把”，专利号为ＺＬ20092035××××.8，申请日为2009年12月30日，授权公告日为2010年11月24日。
2011年9月6日，案外人徐洁受赵一美委托向浙江省永康市公证处申请保全证据公证。在公证人员的监督下，使用公证处电脑上网，通过淘宝网站淘宝商城中的“千选旗舰店”购买了“千选三驱动手压式旋转拖把”一个（单价125元，实际支付118.7元）及“千选四驱动好神拖拖把”一个（单价398元，实际支付199元），浙江省永康市公证处于同年9月20日出具了（2011）浙永证经字第174号公证书。同年10月11日，徐洁受赵一美委托向浙江省金华市正信公证处申请保全证据公证。在该处公证人员的监督下，使用公证处电脑上网，通过淘宝网站淘宝商城中的“千选旗舰店”购买了总价4320元的“千选三驱动手压式旋转拖把”48个（单价90元）。同年11月20日，浙江省金华市正信公证处出具了（2011）浙金正证民字第2857号公证书。注册号为7523185的“千选”商标的注册人为千选公司，注册号为829977的“创洁”商标的注册人为家乐美公司。2011年1月11日至4月13日期间，千选公司在淘宝网上销售的名称为“三驱动手压挤水旋转神奇拖把”的产品数量为15588个，一审庭审中，各方对此均予以确认。
一审法院另查明，家乐美公司成立于2008年7月22日，注册资本50万元，经营范围为一般经营项目：五金工具、日用品五金制品、五金塑料制品、旅游休闲用品、健身器材、家用电器、服装制造、加工、销售；电动工具、防盗门、室内门、日用杂品销售；货物和技术进出口业务。千选公司成立于2009年6月12日，注册资本3万元，经营范围日用百货、文具用品、化妆品、箱包、服装、内衣、鞋、家用电器、五金工具、杯、健身器材销售。
一审庭审中，经查看公证保全的被诉侵权产品实物，在外包装盒上标识有：“千选”注册商标、经销商为千选公司，生产制造商为家乐美公司，地址永康市经济开发区清源路13号。家乐美公司承认被诉侵权产品由其生产，千选公司否认被诉侵权产品为其生产但承认销售行为。赵一美明确将涉案专利的权利要求10、11作为其保护范围。将被诉侵权产品与涉案专利的权利要求10、11进行比对，赵一美认为被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，而千选公司、家乐美公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同：1.被诉侵权产品拖把杆下方铰接的不是拖把头，而是上圆盘；2.被诉侵权产品缺少涉案专利所述转动套与内杆间设有单向传动机构的技术特征；3.被诉侵权产品的螺旋杆件上没有阻挡件，只是在尾端设有一固定铆钉，不同于涉案专利螺旋杆件上设有阻挡件，阻挡件可在内杆中灵活移动的技术特征；4.被诉侵权产品缺少涉案专利内、外杆件间设有驱动机构的技术特征。
一审法院审理认为，专利号为ＺＬ20102019××××.3的“拖把及与其配套的拖把桶”实用新型专利在有效期限内，应受法律保护。赵一美在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求，符合法律规定。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求10、11的保护范围；二、家乐美公司主张的现有技术抗辩能否成立；三、被诉侵权产品是否为千选公司生产；四、如构成侵权，民事责任如何承担。
关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求10、11的保护范围。由于权利要求10为权利要求1的从属权利要求，故本案专利权的保护范围应确定为权利要求1、10、11。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”家乐美公司主要针对被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的技术特征比对提出了四点不同，而根据（2015）沪高民三（知）终字第39号民事判决及（2016）最高法民申604号民事裁定书认定的事实，涉案专利权利要求1的技术特征已被手压式地拖拖把杆配合使用于好运道地拖拖把桶的现有技术方案所公开，家乐美公司认为被诉侵权产品相对于涉案专利权利要求10、11的技术特征系实施的现有技术，但对被诉侵权产品与涉案专利权利要求10、11的技术特征比对无异议，因此，可以认定被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求10、11的保护范围。
关于争议焦点二，家乐美公司提出的现有技术抗辩能否成立。家乐美公司认为被诉侵权产品相较于涉案专利权利要求10、11的技术特征系实施的现有技术，一审庭审中，家乐美公司主张以专利号为ＺＬ20092035××××.8、名称为“伸缩旋转拖把”的实用新型专利作为现有技术比对文件，该专利的权利要求4与涉案专利的权利要求10、11均记载了一种锁定结构，该专利的申请日早于涉案专利的申请日，但授权公告日迟于涉案专利的申请日，相对于涉案专利而言并非现有技术，依法可以构成抵触申请。由于抵触申请能够破坏对比专利技术方案的新颖性，家乐美公司以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。该抵触申请专利权利要求4为：根据权利要求1所述的伸缩旋转拖把，其特征在于：所述锁定结构包括：一内束套，其上段部为一内套管，用以供该外杆体的底端插入固定，其二侧设有对应的定位孔，又其下段部的外周缘形成由上向下扩张的锥面体，且于该锥面体上设有剖沟；一外夹筒，其套置在该内束套外周，其上段部相对于该内套管为一外套管，且于该外套管二侧，相对于该内套管的定位孔，设有二个套孔，又其下段部由上向下形成罩覆在该锥面体上的喇叭口；一口字去掉上面一横型扳体，其两侧内缘相对于该内束套的定位孔及外夹筒的套孔，对应设有可嵌入的枢转轴及偏心凸轮，且该偏心凸轮设在该套孔内；借此，当操作口字去掉上面一横型扳体以该枢转轴为轴心而扳动时，利用该偏心凸轮于该套孔内的偏移，进而带动该外夹筒可于该内束套外周上升或下降，其因该剖沟的作用，使该外夹筒的喇叭口相对于该内束套的锥面体，呈现紧锁或松弛，以将该内、外杆体呈锁定或呈解锁而可伸缩状态。结合该抵触申请专利的说明书及附图2、附图9，对比被诉侵权产品与该抵触申请，被诉侵权产品的锁定结构具有与抵触申请专利上述锁定结构相同的技术特征，均包含有内束套及内套管、外套管及外夹筒、剖沟、横型扳体、套孔，通过下压或上拉横型扳体，在横型扳体的推动下使外夹筒上、下移动，从而通过外夹筒的移动使内套管上的剖沟松开或压紧内杆，实现内、外杆的相对滑动或锁紧。家乐美公司关于被诉侵权产品系实施抵触申请的抗辩成立，被诉侵权产品不构成对涉案专利权的侵害。鉴于家乐美公司的抵触申请抗辩成立，对于争议焦点三、四不再评述。据此，依照《中华人民共和国专利法》第二十二条、第五十九条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2016年10月26日判决：驳回赵一美的诉讼请求。一审案件受理费7846.96元，由赵一美负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
一审判决认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求10、11的保护范围，各方当事人均无异议。根据赵一美的上诉请求以及千选公司、家乐美公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、家乐美公司提出的抵触申请抗辩能否成立；二、家乐美公司是否享有先用权；三、如果构成侵权，千选公司、家乐美公司应承担的法律责任。
关于争议焦点一，家乐美公司提出的抵触申请抗辩能否成立。家乐美公司主张抵触申请抗辩所援引的ＺＬ20092035××××.8号实用新型专利申请日在涉案专利申请日之前，授权公告日晚于涉案专利申请日，依法构成涉案专利的抵触申请。由于抵触申请能够破坏对比专利技术方案的新颖性，家乐美公司以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权，应当被允许，并可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。因此，进行侵害实用新型专利权纠纷案件的抵触申请判断，应当将被诉侵权技术方案与抵触申请公开的技术方案进行比对，若二者相同或无实质性差异，则抵触申请抗辩成立。
本案中，专利号为ＺＬ20092035××××.8的实用新型专利公开了一种伸缩旋转拖把，其权利要求1、4限定的技术方案包含内杆体、外杆体、卡合件、驱动件、制动件、固定套、盘体、锁定结构等技术特征。经比对，上述技术特征分别相当于被诉侵权技术方案的外杆、内杆、驱动机构、防拉脱机构、铆钉、单向传动机构、固定端、拖把头、锁定机构等技术特征和技术单元，二者各部件之间的连接方式及效果也相同。对于被诉侵权技术方案特征部分锁定机构的各项技术特征已被抵触申请所公开，各方当事人均无异议。本案争议在于抵触申请是否公开了“与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆”的技术特征。家乐美公司辩称抵触申请技术方案中外杆体顶端设置的“护套”即是延长杆。本院认为，“与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆”的作用是有效缩小拖把杆在包装运输中的体积，而抵触申请外杆体顶端的护套并不能起到与延长杆相同的作用，二者不属于相同或等同的技术特征，家乐美公司该项抗辩理由不能成立。家乐美公司还辩称延长杆结构系本领域公知常识，抵触申请的说明书附图1、11、12公开了在拖把杆内杆下端设置延长杆的技术特征。根据本案查明的事实，专利复审委第25499号无效决定书认定涉案专利权利要求1不具备新颖性，并宣告该项权利要求无效；上海市高级人民法院、最高人民法院相关生效裁判认定，涉案专利权利要求1的技术方案在专利申请日前已经因制造、销售等方式而被使用公开。基于上述事实，本院认为，为缩小拖把杆在包装运输中的体积而设置延长杆，属于本领域技术人员根据日常生活经验容易想到的常规技术手段，构成所属领域公知常识。从抵触申请公开的内容来看，其说明书附图在内杆体10下部显示有横向螺纹状连接界限，虽然专利权利要求书对此没有明确记载，但结合本领域公知常识及相关现有技术，本领域技术人员可以得到将拖把杆采用三节杆体，以便缩小包装运输中体积的技术启示。虽然抵触申请增加的一段杆体位于拖把杆下端，但与被诉侵权产品在拖把杆上端设置的延长杆都起到相同的技术作用，属于本领域惯用技术手段的简单替换，对于技术方案的新颖性不具有实质性影响。综上，根据被诉侵权技术方案与抵触申请公开的技术方案，所属领域技术人员可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并能够产生相同的技术效果，即有效防止内、外杆脱离，增加拖把头单向旋转速度，从而提高脱水效果，两者技术方案并无实质性差异。故被诉侵权技术方案已被抵触申请所公开，家乐美公司提出的抵触申请抗辩成立，本院予以采信。由于被诉侵权产品实施的是抵触申请中的技术方案，家乐美公司、千选公司制造、销售、许诺销售该产品的行为不构成对赵一美涉案专利权的侵害，故对于本案争议焦点二、三，本院不再评述。
综上，本院认为，一审判决仅就抵触申请技术方案的从属权利要求4与被诉侵权技术方案的锁定结构进行比对，而未对两者各自引用的权利要求进行评述，违反了技术方案须完整比对的原则，应予纠正。但其关于家乐美公司的抵触申请抗辩成立的认定结论并无不当，予以维持。赵一美的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7846.96元，由赵一美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 侯 洁
二〇一七年五月八日
书 记 员 王莉莉