山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字33号
上诉人（原审原告）山东西王食品有限公司，住所地邹平县西王工业园。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人张磊，该公司职工。
委托代理人刘艳红，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郝飒。
委托代理人王畅畅，山东齐海律师事务所律师。
委托代理人胡芳，山东齐海律师事务所实习律师。
上诉人山东西王食品有限公司、郝飒因劳动争议纠纷一案，不服邹平县人民法院（2014）邹民初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东西王食品有限公司（以下简称“西王食品公司”）的委托代理人张磊、刘艳红，上诉人郝飒的委托代理人王畅畅、胡芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月12日，西王食品公司与郝飒签订有固定期限的劳动合同，合同期限自2012年11月12日起至2015年12月31日止，约定试用期自2012年11月12日起至2013年2月11日止。郝飒被派往西王食品公司的西安办事处从事会计工作，西王食品公司委托西安易才人力资源顾问有限公司为郝飒办理缴纳生育等社会保险。2013年5月18日，郝飒向西王食品公司的西安办事处递交产假申请书，申请病假27天（从2013年5月22日至6月18日）、产假98天（从2013年6月19日至9月25日）、晚婚晚育假30天（从2013年9月25日至10月25日）；该申请书由西王食品公司的西安办事处相关负责人员签字认可。郝飒休产假前的月平均实发工资为2644.38元。郝飒产假期满后，2013年10月27日西王食品公司的北京公司下发调令，将郝飒调往北京财务部任财务经理，因郝飒处于哺乳期而无法去异地工作。西王食品公司于2013年11月27日下发解除／终止劳动合同通知书，决定于2013年11月29日与郝飒解除劳动合同。为此，诉讼双方产生纠纷，郝飒向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年5月11日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会做出莲劳仲案字（2013）第520号仲裁裁决书。裁决：一、山东西王食品有限公司支付郝飒从2013年6月19日至11月27日期间工资13860.2元；二、山东西王食品有限公司支付郝飒违法解除劳动合同赔偿金6106.34元；三、山东西王食品有限公司为郝飒出具离职证明并配合郝飒办理社会保险转移手续。山东西王食品有限公司不服该裁决书，于2014年6月12日诉来本院，要求判令不予支付郝飒2013年6月19日至11月27日期间工资13860.2元，不予支付郝飒违法解除劳动合同赔偿金6106.34元，本案诉讼费用全部由郝飒承担。
原审法院认为，诉讼双方争议的焦点一是西王食品公司与郝飒解除劳动合同是否违法；焦点二是西王食品公司是否应当支付郝飒产假期间的工资。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》明文规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与其解除劳动合同；国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》也规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。故西王食品公司与处于哺乳期的郝飒解除劳动合同属于违法，西王食品公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，支付郝飒赔偿金5289元（2644.38元×2），并为郝飒办理社会保险关系转移手续。关于焦点二，国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》明文规定女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付；《陕西省职工生育保险暂行办法》也规定，女职工产假期间的工资改为生育津贴，生育津贴根据《陕西省计划生育条例》规定的产假期限，按照本人当年社会保险个人缴费基数，由生育保险基金全额计发。而《西安市职工生育保险暂行办法》规定，女职工按规定享受产假及职工施行计划生育手术按规定享受休假期间，工资由用人单位正常发放。《西安市职工生育保险暂行办法》与《陕西省计划生育条例》和国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》关于女职工产假期间的工资支付方式规定产生冲突，本院认为应以上级机关及国家颁布的文件规定为准，即女职工产假期间的工资由生育保险基金全额计发。西王食品公司已为郝飒交纳了生育等社会保险，故郝飒产假期间的工资应由生育保险基金发放。国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》规定女职工生育享受98天产假，《陕西省人口与计划生育条例》规定实行晚育的，在法定产假的基础上增加产假十五天。从2013年5月22日起，郝飒申请病假27天、休产假98天、晚育产假15天，2013年10月10日郝飒应结束产假。2013年11月29日西王食品公司与郝飒解除劳动合同，西王食品公司应当支付郝飒劳动合同期间工资4319元（2644.38元＋2644.38÷30天×19天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十四条、第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条、第八条，《陕西省职工生育保险暂行办法》第二条、第九条、第十一条，《陕西省人口与计划生育条例》第二条、第四十六条之规定，判决如下：一、山东西王食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付给郝飒2013年10月10日至2013年11月29日期间工资4319元。二、山东西王食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付给郝飒违法解除劳动合同赔偿金5289元。三、山东西王食品有限公司于本判决生效之日起十日内配合郝飒办理社会保险转移手续。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东西王食品有限公司负担。
宣判后，西王食品公司不服上诉称，被上诉人入职时隐瞒婚姻状况事实真相，存在欺诈嫌疑，违反了其入职时的承诺条款，并且被上诉人长期旷工、已经自动离职，严重违反了劳动合同所约定的义务及上诉人的规章制度，上诉人依据公司制度与被上诉人解除劳动合同符合我国法律规定的精神。被上诉人在没有任何请假和相关手续的情况下，产假结束后长期未上班，属于长期旷工及自动离职，被上诉人在劳动仲裁及一审法院的陈述，可以确认被上诉人旷工及自动离职的事实。被上诉人在其产假结束后应该及时到公司销假并按时到西安办事处上班，并继续履行劳动合同所约定的工作内容。被上诉人不能以工作调整为由拒绝出勤。依据《劳动合同法》第二十九条的规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”劳动者的义务就是向公司提供正常劳动，郝飒在没有向公司办理任何手续的前提下，就无故不出勤，给公司造成了恶劣影响和重大经济损失，西王食品公司工会通过深入调查和研究，建议公司与该员工解除劳动关系是合法有效的。由于是被上诉人的原因，没有为上诉人提供正常的劳动，上诉人就没有义务支付其旷工期间及自动离职后的工资，这符合我国法律的规定及劳动合同权利义务公平对等的原则。因被上诉人违反我国相关法律、法规和公司规章制度的规定，没有正常上班且其入职时欺骗公司，填写虚假信息，其行为显然已经构成长期严重旷工及自动离职，按照我国劳动合同法和我公司的管理制度规定，上诉人依法与其解除劳动合同应不予支付解除劳动合同赔偿金。综上，由于被上诉人不履行劳动合同所约定的义务，长期旷工应认定为自动离职，上诉人后补与其解除劳动合同也是迫不得已，也是为维护我国正常的劳动及法律秩序，实现社会主义按劳分配的基本原则，体现社会的公平与正义，打击个别人借入职为名骗取工资的恶意行为。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人工资及赔偿金的诉讼请求。
郝飒辩称，一、答辩人并未隐瞒婚姻状况，西王公司所述与事实不符。西王公司声称答辩人长期旷工违反单位规章制度系捏造事实、颠倒黑白。答辩人产假结束后，便要求回单位上班，但西王公司却告知答辩人已没有答辩人的工作岗位，要求答辩人等候工作安排；在此期间，西王公司明知处于哺乳期的答辩人无法异地工作，也无法从事繁重的体力劳动，却仍于2013年10月27日将答辩人调到北京担任财务经理，同年11月18日又将答辩人调到超市做促销，西王公司频繁调动工作导致答辩人无所适从，无具体岗位可工作；其后西王公司又告知答辩人正在为其协调促销工作，要求答辩人等候通知，而就在答辩人等候期间，西王公司却突然与答辩人解除劳动合同；由此可见，并非答辩人旷工，而是西王公司以各种理由故意阻止答辩人上班，为其违法辞退答辩人寻找借口。二、《劳动合同法》第四十二条明确规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得与其解除劳动合同。因而西王公司与处于哺乳期的答辩人解除劳动合同属于违法。按照《劳动合同法》第八十七条规定，西王公司应按照经济补偿金的二倍向答辩人支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地和注册地不一致的，有关劳动保护的事项适用劳动合同履行地的规定，本案劳动纠纷发生在劳动合同履行地为西安市，而《西安市职工生育保险暂行办法》第十五条规定女职工按规定享受产假及职工施行计划生育手术按规定享受休假期间，工资由用人单位正常发放。因而，西王公司应按照上述规定支付答辩人产假期间的工资。综上，西王公司主张与事实明显不符，且无法律依据，请求贵院依法判令西王公司向答辩人支付产假工资、待岗工资及违法解除劳动合同赔偿金合计19966.54元。
郝飒不服上诉称，一、一审法院判决被上诉人不向上诉人支付2013年6月19日至2013年10月10日产假期间的工资无任何事实与法律依据，且该做法严重侵害了劳动者的合法权益，请二审法院依法予以纠正。首先，本案的劳动合同履行地及社会保险缴纳地均在西安市，被上诉人应按照西安市的相关规定向上诉人支付产假期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条明确规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。上诉人产假工资的支付属于女职工劳动保护的事项，该事项应按照劳动合同履行地西安市的规定执行，而本案中上诉人与被上诉人的劳动合同履行地在西安市，而且被上诉人也是按照西安市的标准在西安市为上诉人缴纳的社会保险，其招工用工手续也是按照西安市的政策规定办理的；所以，上诉人与被上诉人关于生育保险的争议也应按照西安市的相关规定执行。而《西安市职工生育保险暂行办法》第十五条规定，女职工按规定享受产假及职工施行计划生育手术按规定享受休假期间，工资由用人单位支付，按照此规定，被上诉人应支付上诉人产假期间的工资。2、《西安市职工生育保险暂行办法》与《陕西省职工生育保险暂行办法》并不存在冲突，一审法院认定错误。虽然《陕西省职工生育保险暂行办法》规定，女职工产假期间发放生育津贴，生育津贴由生育保险基金支付。但《陕西省职工生育保险暂行办法》第二十六条已规定，各统筹地区可根据本办法的规定，结合当地实际，制定本地区的实施方案，报省劳动和社会保障厅审批后执行。因而，《西安市职工生育保险暂行办法》是西安市按照陕西省的规定，结合本地实际情况制定的，并报陕西省备案，经陕西省审批后实施的，所以《西安市职工生育保险暂行办法》只是结合西安市的实际情况，对《陕西省职工生育保险暂行办法》的变通适用及具体化，两者之间并不存在冲突，《西安市职工生育保险暂行办法》应适用于本案。3、一审法院认为《陕西省人口与计划生育条例》与《西安市职工生育保险暂行办法》的规定不一致，进而不适用《西安市职工生育保险暂行办法》的做法实属错误。《陕西省人口与计划生育条例》是针对人口政策及计划生育相关事项制定的条例，而《西安市职工生育保险暂行办法》是针对职工生育保险的缴纳、实行等相关事宜制定的专门办法，根据特别法优于一般法的原则，有关职工生育保险的事项应适用其专门规定，因而本案关于女职工生育保险的争议应适用《西安市职工生育保险暂行办法》，被上诉人应按照此办法的规定向上诉人支付其产假期间的工资。4、一审法院错误理解《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，有意作出不利于劳动的者的解释，其做法有违立法本意，且严重侵害劳动者合法权益。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的津贴，对于已参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假期前工资的标准由用人单位支付。按照上述规定，对于刚参加工作尚未参加生育保险的，由用人单位按照工资标准支付生育津贴；对于已可以享受生育保险待遇的，由生育保险基金支付，对于上述两部分女职工的权益均作了有力的保障；而对于已参加生育保险，但因缴纳月数不够或者本地有特殊规定无法享受生育保险待遇的女职工，该规定却未做明确说明。考虑到本法的立法本意是为了解决女职工因生理特点造成的特殊困难，对女职工做特殊保护。对于非劳动者个人原因导致劳动者无法享受生育保险待遇的情况，应比照未参加生育保险，按照女职工产假期前工资的标准由用人单位支付的规定执行，而不是对该规定作教条理解，对于该部分女职工的权益不予保护。4、被上诉人未按照法律规定及时为上诉人缴纳社会保险，其存在过错，一审法院判决被上诉人不承担上诉人产假期间工资的做法纵容了被上诉人的违法行为。一审法院已查明上诉人于2012年10月份在被上诉人处入职，2012年11月12日上诉人与被上诉人签订劳动合同，但被上诉人在2013年2月才为上诉人缴纳了社会保险，被上诉人做法违反了《中华人民共和国社会保险法》及相关法律法规的规定，其存在过错，应承担相应的责任，而一审法院却未要求被上诉人对此承担任何责任，其做法显然存在错误。二、一审法院查明事实，认定被上诉人系违法与上诉人解除劳动合同，但其对于解除劳动合同赔偿金的数额计算存在错误，被上诉人向上诉人支付的经济赔偿金应为6106.34元。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与其解除劳动合同，而被上诉人却违法与处于哺乳期的上诉人解除劳动合同，其应向上诉人支付赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。在解除劳动合同前，上诉人的月平均应得工资为3053.17元，所以被上诉人应支付的赔偿金应为6106.34元，一审法院计算错误，请二审法院依法纠正。综上所述，被上诉人系按照西安市的政策规定设立的西安办事处，并招用上诉人，上诉人用工手续的办理及社会保险的缴纳均是按照西安市规定执行的，对于生育保险的事宜也应按照西安市当地的规定，否则对上诉人极为不公，这也将成为被上诉人逃避法定责任的手段；何况本案中被上诉人未按时为上诉人缴纳社会保险，其本身存在过错，其应承担相应的责任。请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，改判被上诉人向上诉人支付其产假期间（2013年6月19日至2013年10月9日）的工资，及2013年10月10日至2013年11月29日期间的待岗工资，合计13860.2元，并依法判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金6106.34元。
西王食品公司辩称，1、一审法院未判决答辩人支付产假期间工资认定事实清楚、适用法律正确。答辩人已经依法为郝飒缴纳了生育保险，根据《女职工劳动保护特别规定》第五、七、八条，《陕西省人口与计划生育条例》第二条、第四十六条，及《陕西省职工生育保险暂行办法》第二、九、十一条的规定，女职工产假期间依法领取生育津贴，生育津贴由生育保险基金全额计发。西王食品公司不应支付产假期间的工资。郝飒据以主张由用人单位支付产假工资的《西安市职工生育保险暂行办法》与《陕西省职工生育保险暂行办法》、《陕西省人口与计划生育条例》和国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》不一致，《陕西省人口与计划生育条例》是地方性法规，《女职工劳动保护特别规定》是行政法规，《陕西省职工生育保险暂行办法》是其上级政府规章，其效力均优于《西安市职工生育保险暂行办法》。应按照《陕西省人口与计划生育条例》、《陕西省职工生育保险暂行办法》及《女职工劳动保护特别规定》的规定审理。根据本案情况，郝飒在与用人单位签订劳动合同时就已经怀孕，却未告知用人单位这一情形。郝飒在到公司正式上班不满半年就接连休病假及产假，若因为缴纳生育保险时间不够而无法享受生育保险待遇，与单位无关，因为单位已正常履行自己的义务为其缴纳生育保险。不能因为自己不能自行上班，就把责任转到单位履行。2、答辩人不应支付产假结束后至2013年11月29日期间工资。首先，郝飒自其申请的产假2013年10月25日结束后未按照劳动法律规定及双方劳动合同约定提供劳动，答辩人不应支付其旷工期间的工资。答辩人根据公司经营需要调动其工作，郝飒可以对工作调动一事与答辩人协调，但并不代表在这期间郝飒可以擅自不回单位工作。答辩人考虑到郝飒处于哺乳期，根据答辩人当时营业情况将其调到销售部任销售员后，郝飒仍未到岗工作。其次，《最低工资规定》第三条规定最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。发工资前提是劳动者提供了正常劳动，而不是无论劳动者是否提供劳动都应支付工资。郝飒自其申请的产假结束时间2013年10月25日开始未到岗工作是事实。即使是非劳动者原因导致劳动者待岗未工作的，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条、《工资支付规定》第十二条的规定，用人单位应按照当地标准支付劳动者生活费，而非劳动合同约定的全额工资。当时西安市最低生活保障标准为430元／月。一审法院判决西王食品按郝飒月平均工资支付其产假结束至合同解除之日的工资认定事实和适用法律错误。3、答辩人不应支付违法解除劳动合同赔偿金。郝飒违反公司按时上班提供劳动的劳动纪律和规章制度，长期擅自离岗旷工，给公司日常工作任务的完成及人事管理带来恶劣影响。公司根据劳动合同第九条第二十七款第3项“严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度，公司有权解除合同不予经济补偿”的规定及《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，通过法定程序与擅自长期旷工的郝飒解除合同合理合法，并非违法解除合同，不符合劳动法律法规规定的支付经济补偿金情形，不应支付经济补偿，更不应支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》并未规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与其解除劳动合同，而是在第四十二条规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。答辩人与郝飒解除劳动合同并非因该法第四十、四十一条规定，郝飒严重违反公司的规章制度，长期擅自不到岗工作，根据该法第三十九条规定及双方劳动合同约定，公司与其解除合同合理合法。《女职工劳动保护特别规定》第五条是规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同，并不代表女职工产假结束后擅自长期不到岗劳动，不从事其可以从事的劳动，严重违反公司规章制度及劳动合同约定，用人单位也不能与其解除劳动合同。综上，一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金5289元系认定事实不清、适用法律错误。上诉人与郝飒解除合同并非违法解除合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是诉讼双方解除劳动关系的原因；二是西王食品公司应否向郝飒支付产假工资；三是计算郝飒经济赔偿金的工资基数。
一、关于诉讼双方解除劳动合同的原因，西王食品公司主张郝飒隐瞒已婚事实，违反入职承诺，且擅自离岗、自动离职，其根据劳动合同和公司管理制度解除双方劳动合同属于合法解除；郝飒主张其未隐瞒已婚事实，西王食品公司知其处于哺乳期对其频繁调动工作，致使其无正常岗位工作，系非法解除劳动合同。
关于郝飒是否隐瞒已婚事实，西王食品公司可否据此解除劳动合同的问题。劳动者对与劳动合同直接相关的基本情况负有如实告知义务。在本案中郝飒在入职时填写的婚姻状况为未婚，与其实际的婚姻状况不相符，其双方签订的劳动合同第二十七条第二项约定，劳动者有任何不诚实行为，如编造个人简历、学历、提供个人虚假基本情况、隐瞒个人资料或开据人情病假，伪造涂改病休证明的，用人单位有权解除劳动合同。但在西王食品公司提交的工会委员会于2013年10月25日出具的说明中载明，郝飒未到岗上班，属于旷工，严重违反公司劳动纪律，故应与郝飒解除劳动关系。此时，郝飒已处于产假期，西王食品公司对于郝飒的已婚状况应视为知情，其未以郝飒未如实填写个人信息为由解除与郝飒的劳动合同，应认定其接受或认可郝飒填写的未婚的婚姻状况并未违反劳动合同的约定及劳动纪律。现西王食品公司主张郝飒隐瞒婚姻状况，违反规章制度，解除劳动合同合法，与事实不符，本院不予支持。
关于郝飒是否擅自离岗，西王食品公司是否可据此解除劳动合同的问题。劳动者应接受用人单位的管理，按照用人单位的安排提供符合要求的劳动，但是用人单位单方调整劳动者工作岗位和工作地点时，需以用工管理的合理及必要为依据。首先，西王食品公司将郝飒自西安调至北京工作，是对劳动合同内容的重大变更，该地域的变化将会导致郝飒的生活的变化，并直接影响劳动者劳动合同目的的实现，因此该工作地点的调整缺乏合理性。其次，职工如因哺乳的特殊客观原因不能从事原工作岗位时，用人单位可以作出岗位调整，但应尽量安排女职工从事与其身体条件相适应的岗位，而非加重女职工的工作责任和负担，西王食品公司将郝飒先后调整至北京财务岗和营销岗的决定，均与郝飒处于哺乳期的客观事实不相匹配，缺乏岗位调整的合理性。西王食品公司单方变更郝飒的工作岗位和地点，未举证证实其变更的合理性，郝飒有权拒绝到变更后的岗位工作，其未到岗工作的行为不属于擅自离岗。西王食品公司关于郝飒擅自离岗，违反公司制度和劳动合同的主张不成立，本院不予支持。
西王食品公司未举证证实郝飒存有过错，严重违反公司的规章制度和劳动纪律，属于《劳动合同法》第三十九条规定的过错性解除的情形，其与尚在哺乳期的郝飒单方解除劳动合同，违反《劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同，应向郝飒支付违法解除劳动合同经济赔偿金。产假结束后，郝飒因与西王食品公司就岗位和工作地点调整问题发生争议，未向西王食品公司提供正常劳动，其未提供劳动的过错在西王食品公司，不能免除西王食品公司向郝飒支付工资的义务。上诉人西王食品公司关于不应支付经济赔偿金和产假结束至合同解除期间工资的主张不成立。
第二，关于应否由西王食品公司支付产假工资的问题。除《西安市职工生育保险暂行办法》第十五条规定产假工资由用人单位发放外，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条，国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条，《陕西省人口与计划生育条例》第四十六条，《陕西省职工生育保险暂行办法》第十一条均规定，女职工产假期间享受的保险待遇包括生育津贴，在用人单位参加生育保险统筹，缴纳生育保险费用后，由生育保险基金向女职工支付生育津贴。一方面，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条、第八十条的规定，社会保险法的效力远远高于西安市的地方性政府规章。另一方面，《西安市职工生育保险暂行办法》系2006年1月19日颁布，其实施时间为2006年2月1日，早于2011年颁布的《中华人民共和国社会保险法》、2012年颁布的《女职工劳动保护特别规定》和2009年颁布《陕西省人口与计划生育条例》。故，郝飒的产假工资应否由西王食品公司发放的问题，不适用《西安市职工生育保险暂行办法》的规定，而应根据法律、行政法规、地方性法规的规定，由生育保险基金向郝飒支付生育津贴。
第三，关于郝飒的经济赔偿金基数的问题。劳动合同法规定的经济赔偿金的计算基数与经济补偿金一致，均以劳动者在劳动合同解除前的十二个月的平均工资计算。郝飒在停发工资前的月平均工资为2644.38元，故一审法院据此计算经济赔偿金为5289元适当。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人山东西王食品有限公司负担10元，上诉人郝飒负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一五年四月八日
书记员 纪菲菲