上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民三（知）初字第325号
原告上海迪亚零售有限公司。
法定代表人FranciscoJavierLaCalle。
委托代理人胡君玉。
委托代理人李攀。
被告上海市黄浦区邵英食品商店。
经营者朱邵英。
委托代理人陶本建。
委托代理人毕军，上海市恒业律师事务所律师。
原告上海迪亚零售有限公司诉被告上海市黄浦区邵英食品商店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡君玉、被告委托代理人毕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海迪亚零售有限公司诉称，“Dia＋%图形＋迪亚天天”文字图形组合商标（以下简称迪亚商标）为国际营养品配给公司－迪亚公司（英文名为DISTRIBUIDORAINTERNACIONALDEALIMENTACION.S.A.-D.I.A.S.A，以下简称迪亚公司）之注册商标。迪亚公司授予原告在中国区域非排他性的商标使用权。被告曾是原告的加盟商，双方特许合同有效期至2013年11月29日止。合同届满时，原、被告签订协议确认了合同终止以及被告移除原告授权之店招及其他相关知识产权所涉物品等事宜。此后，原告发现被告在店铺外悬挂的“TTDIA%天天笛雅”（以下简称涉案标识）招牌以及在宣传资料中使用的相应标识，与迪亚商标在读音、字型等方面相同或近似，产生混淆。此外，被告在超市玻璃门上直接使用了与迪亚商标一致的贴纸。被告上述行为侵犯了迪亚公司的注册商标专用权，而迪亚公司已授权原告就商标侵权行为进行诉讼。此外，特许合同就经营期满后被告继续使用迪亚商标的行为约定了赔偿金，可以视为双方对原告因此行为受到损失数额的事先约定。现要求被告赔偿原告经济损失人民币455，000元（以下币种均为人民币）。
被告上海市黄浦区邵英食品商店辩称，被告在2013年12月初使用了涉案标识两三天后即2013年12月10日左右，因原告提出异议而更换为“天天笛雅变形英文字母D、Y组合之图形折扣超市”之招牌，并将整改情况告知了原告。迪亚商标和被告使用的涉案标识在英文字母的数量、大小写，中文文字以及排列上均有显著区别，不构成近似，普通消费者能够予以区分。被告超市玻璃门上与原告商标一致的标识，是由于特许经营合同结束后，被告未及时拆除所致。另，迪亚公司委托书并未明确授权原告就商标侵权进行诉讼，而该委托系迪亚公司法务总监的个人行为，因此，原告无权就迪亚公司的注册商标进行诉讼。不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，迪亚商标为迪亚公司之注册商标，核定服务项目为第35类即商业辅助管理、商业管理和组织咨询等，注册有效期自2004年7月14日至2014年7月13日，后经核准续展有效期至2024年7月13日。
2008年4月22日，迪亚公司与原告签订《商标使用许可协议》，约定：迪亚公司是迪亚商标的所有人，授予原告在中国区域非排他性的商标使用权，以及将许可商标再许可给原告的特许经营门店供其在经营中使用的权利；迪亚公司保留为防止和保护其许可商标免遭侵权而提起必要或适当的诉讼的权利；原告承认并同意其不得在未经迪亚公司事前书面同意时，以自身名义为许可商标的侵权提起诉讼程序；合同有效期为10年。合同附件《许可商标》中载有第35类迪亚商标。
原告于2009年2月24日签订的《特许经营合同》中载明，原告（特许人）授权上海泓铭超市有限公司（被特许人，以下简称泓铭公司）作为独立的零售商，在泓铭超市新闸路XXX号底层开办经营迪亚天天折扣超市加盟门店；加盟费为20，000元，但因泓铭超市是首批被特许人，因此免予交纳；合同期限至2013年11月29日，被特许人每月应向特许人支付2，500元宣传品使用费。被特许人如果在合同解除后继续使用特许人的宣传资料或特许人品牌、标识等特许人的专属标志，被特许人应自本合同解除通知送达的次日起至其放弃使用特许人的全部宣传资料和专属标志止，每天向特许人支付损害赔偿费5，000元。2011年5月25日，原、被告与泓铭超市签订《特许经营权利义务三方转让协议》，载明泓铭超市项下的特许经营合同以及相关补充协议中所有的权利义务（包括原保证金）自2011年5月25日起全部转让至被告项下。原、被告嗣后签订的《协议书》载明，2013年11月29日，双方特许经营协议将自然终止，双方不再续约，原告相关店招及知识产权将于即日开始第7日立即移除。
2013年12月初，被告使用了涉案标识作为其在原址继续经营之超市的店招。超市玻璃门的腰贴上有“Dia＋%图形＋迪亚天天”标识，玻璃门两边纵向贴有“迪亚天天折扣超市”标识。被告2014年1月宣传单首页上也同样使用了涉案标识。被告会员卡正面文字为“ClubTTDia%图形天天笛雅会员卡”。2014年4、5月间，被告将涉案标识更换为“天天笛雅变形英文字母D、Y组合之图形折扣超市”。
被告自称摄于2013年12月10日的照片显示，超市招牌为“天天笛雅变形英文字母D、Y组合之图形折扣超市”，会员卡则变更为以变形英文字母D、Y组合之图形为装饰，以天天笛雅为文字标识的形式。照片另显示，超市玻璃门上张贴有“天天笛雅变形英文字母D、Y组合之图形折扣超市”超值特惠的宣传单。
2014年10月18日本案谈话笔录显示，法庭就双方是否有调解意愿进行询问，在双方各自陈述了调解方案后，并未达成一致。嗣后，法庭就案件的事实和理由询问了双方当事人，被告因此向法庭陈述：2014年4月或5月在法院第一次和其谈话后，其已将涉案标识更换为其他标识，且涉案标识的意义与迪亚商标完全不同，原告陈述的“依旧我行我素拒不悔改”也不是事实。被告认为，自己出于调解的目妥协而认可的事实，不能作为事实判断的依据。
2014年8月27日，迪亚公司法务总监出具委托书，载明“……LicensorgrantsandauthorizesLicenseetherighttoinitiatetheproceedingswhichmaybenecessaryorpropertopreventandprotecttheinfringementofTrademarkrightandanyotherintellectualpropertyrightsownedbyLicensor”，该授权书于2014年9月8日经西班牙马德里高级公证处公证。上海上外翻译总公司出具的翻译文书将此段文字翻译为“迪亚公司向原告授权为防止商标或迪亚公司享有的其他知识产权被侵权而采取必要且正当行动”。而在审理中，被告提出该委托书并未明确迪亚公司授权原告进行商标侵权诉讼之异议后，原告提供了上海上外翻译总公司出具的第二份翻译文书，前文翻译则更改为“迪亚公司向原告授权为防止商标或迪亚公司享有的其他知识产权被侵权而提起必要或适当的诉讼”。对此，被告认为第二次翻译内容是翻译公司应原告之要求而予以变更的，有诱导之嫌，因此翻译公司出具的第一份翻译文书，比较客观、公正，应以此为准。
被告经营范围为预包装食品、乳制品、日用百货等的销售。原告确认被告涉案之超市已不再经营。
上述事实，由特许经营合同、特许经营权利义务三方转让协议、协议书、商标注册证、商标续展注册证明、商标使用许可协议、公证书、委托书（附翻译文书）、会员卡、宣传单、个体工商户营业执照、照片以及庭审笔录等证据所证实。
本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案之争议焦点为原告诉讼主体资格、被告行为侵权与否，以及如果侵权被告应当承担的责任。
首先，关于原告诉讼主体资格，虽然迪亚公司授予原告的是非排他性的商标使用权，但在原、被告发生商标纠纷后，迪亚公司出具了相应的委托书，明确向原告授权为防止商标被侵权而提起必要或适当的诉讼。因此，原告可以就侵犯迪亚公司授权注册商标专用权的行为提起诉讼。至于被告提出审理中原告提供的第二份翻译件不准确，应以第一份为准，对此，本院认为，上海上外翻译总公司是具有翻译资质的单位，其更正自己翻译文件内容的行为并无不妥，被告也并未提供证据予以反驳，因此，该公司针对委托书出具的第二份翻译文件，可以采纳。
其次，关于被告之行为是否构成商标侵权？
第一、迪亚公司注册的迪亚商标核定服务项目为第35类，与被告经营范围一致，被告涉案标识也是在其开办超市的招牌、会员卡和宣传手册上使用。因此，两者经营服务的种类相同。
第二，被告未经原告或其他权利人授权，在其超市玻璃门上使用与迪亚商标一模一样的腰贴，以及与迪亚商标之中文文字一致的标贴，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标之情形，构成了商标侵权。至于被告前述标识是由于特许经营合同结束后未及时移除之辩解，由于双方协议已明确被告负有在指定期限内移除相关知识产权内容的义务，被告此主张既无合同依据亦无法律依据，本院不予采信。
第三、通过对迪亚商标和涉案标识比对，可以看出，两者都是英文和中文文字以及百分比符号的组合，迪亚商标英文文字为“Dia”，被告标识则为“TTDIA”，其中三个英文字母相同，只是大小写略有区别，英文字母TT与中文“天天”的拼音的首字母相同；百分比符号两者的样式一致，只是迪亚商标中百分比符号在一个叶形方框内；迪亚商标中文文字为“迪亚天天”，而被告标识为“天天笛雅”，其中“天天”两字相同，其余两字虽不相同，但是读音完全一致。两者的英文、中文文字和百分比符号的排列顺序也一致，英文文字在前，百分比符号居中，中文文字在后。虽然三者均略有区别，但是通过以上比对，并经隔离观察，以及考虑到迪亚天天超市在上海具有一定的知名度，可以认定涉案标识与迪亚商标相近似，易使普通公众产生混淆。因此，被告在其超市招牌、宣传手册以及会员卡上使用涉案标识属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，同样构成了商标侵权。
再次，对于被告侵权行为的持续时间，双方均确认起始时间是自特许经营合同终止后，双方约定的知识产权移除期限届满时起，但对停止侵权的时间双方说法不一。被告主张其于2013年12月10日左右就将涉案标识更换为其他标识，并提供了自称为当时拍摄的招牌照片。该照片显示，超市玻璃门上张贴的宣传单之标识为其他标识，而被告2014年1月的宣传单上使用的却是涉案标识，这与被告前述主张产生矛盾。另，法律规定，一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，而在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。本案2014年10月18日谈话笔录中，被告关于2014年4月或5月更换涉案标识之陈述，是双方在法庭主持下并未达成一致调解意见之后，针对法院就案件事实询问时所作的回复，被告同时从涉案标识与迪亚标识意义不同，以及原告关于被告拒不停止侵权行为的陈述不属实等方面对原告之主张予以了反驳，由此可以看出，被告之陈述并非为达成和解做出妥协而认可的事实，故被告此辩解，本院不予采信，被告此陈述可以认定为自认。
最后，被告侵犯了迪亚公司的注册商标专用权，依法应当承担赔偿损失之民事责任。关于赔偿损失的具体数额，原告认为，双方合同就被告在合同终止后继续使用原告知识产权之行为所约定的违约责任，即是双方对原告损失的事先确认。对此，本院认为，原告提起的是侵权之诉，商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，可按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，但双方事先约定的违约赔偿金并不是权利人因侵权遭受的实际损失，因此，原告此主张没有法律依据，本院不予支持。由于原告并未举证证明因被侵权所受到的损失及被告因侵权所获得的利益，故本院综合考虑注册商标的知名程度、双方原特许经营合同中关于被特许人支付的费用、侵权行为的性质、情节、持续时间以及侵权后果等因素，对损失数额予以酌情认定。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，第六十三条第一款之规定，判决如下：
被告上海市黄浦区邵英食品商店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海迪亚零售有限公司损失人民币55，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10，271元（原告已预缴），由原告上海迪亚零售有限公司负担人民币4，515元，被告上海市黄浦区邵英食品商店负担人民币5，756元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 戚继敏
审 判 员 施大伟
人民陪审员 刘美琳
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘晶明
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。