浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终131号
上诉人（原审被告）：汤江健，男，1987年9月16日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：蒋超，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴广，男，1983年2月17日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：王晟、陈超，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厉伟明，男，1987年7月3日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
上诉人汤江健、吴广因与被上诉人厉伟明民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汤江健的委托诉讼代理人蒋超，上诉人吴广的委托诉讼代理人王晟、陈超，被上诉人厉伟明及其委托诉讼代理人刘小乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤江健上诉请求：一、依法发回重审或撤销一审判决，驳回厉伟明的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由厉伟明承担。事实和理由：一审判决实体错误，没有认真核实汤江健提供的工商银行和建设银行的明细信息，比对厉伟明的银行相关信息，导致认定事实错误。首先，汤江健在2014年12月20日之前已经全部还清厉伟明所有借款本息，双方之间存在借贷关系，款项往来全部通过银行。厉伟明2013年1月21日至2014年11月18日通过工商银行向汤江健汇款6155102元，汤江健2013年1月23日至2014年12月19日通过工商银行向厉伟明汇款6355722元；2013年3月6日至2014年7月9日厉伟明通过建设银行向汤江健汇款2233750元，汤江健2013年3月8日至2014年9月26日通过建设银行向厉伟明汇款3016180元。汤江健合计支付本息超过借款共983050元，足以支付所有借款的本金和受法律保护的利息，由此表明汤江健在2014年12月20日前已经全部还清厉伟明所有借款本息。其次，厉伟明2015年1月8日银行汇款的资金是汤江健在当天提供的，汤江健在2015年1月8日上午10:11通过建设银行账户汇给厉伟明59000元，2015年1月8日下午17:34通过工商银行账户汇给厉伟明410000元，合计469000元。厉伟明在2015年1月8日晚上20:16通过工商银行汇给汤江健40000元，20:17汇360000元，2014年1月14日通过工商银行汇10000元，2015年1月15日通过建设银行汇50000元，合计460000元。汤江健一审提供的银行明细信息和厉伟明提供的证据中都有相关信息，一审法院没有对这一环节予以重视，仅凭借条定案。综上，请求二审法院查明事实后发回重审或依法改判驳回厉伟明的诉讼请求。汤江健委托诉讼代理人当庭补充陈述：汤江健在2015年1月8日因炒黄金资金的需要，自有资金是410000元，希望能凑到500000元，向厉伟明借款100000元，厉伟明认为汤江健资金紧张要求其出具500000元的借条，同时为了在银行支付凭证上有相应的证据佐证，因此要求汤江健将410000元打入其账户再将400000元打回给汤江健，剩余的100000元厉伟明本应按约支付，但厉伟明又称之后再予以支付，后面的款项是没有支付的。一审中厉伟明陈述与汤江健所有资金往来均是通过工商银行和建设银行的账号进行往来，一审汤江健提供的银行账号流水可以看到汤江健在本案借款发生前不存在任何欠厉伟明的债务。一审将确认书作为支付依据与事实相悖。
厉伟明辩称：一、汤江健本人在上诉状所提到的内容与汤江健在一审时答辩的内容不一致，与其二审当庭的陈述内容不一致。上诉状中提到2015年1月8日汤江健打入厉伟明账户有469000元，但当庭的补充陈述及一审的答辩中均只提到410000元，是作为双方银行流水使用的凭证。二、汤江健在上诉状提到其与厉伟明在2014年12月20日前的款项已全部还清，双方款项全是通过银行转账是不真实的，双方从2013年发生民间借贷关系，双方款项除了工商银行和建设银行账号转账外，尚存在银行本票、现金支付，2015年1月8日前款项是不清的。三、本案借款数额是真实的，2015年1月8日汤江健付给厉伟明410000元是当天17：34，之前所累积的借款本息全部清掉，在此之后汤江健向厉伟明继续借款500000元，时间是20：16和20：17，这个数字与借条数额是相吻合的，2015年1月8日双方产生新的借贷关系。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
吴广述称：汤江健与厉伟明是恶意串通骗取吴广的保证，吴广作为第三人在当日是不清楚他们之间的款项往来，以为汤江健是为了炒黄金的需要向厉伟明借款，从之后款项流水可以看出汤江健和厉伟明存在串通，制作流水，骗取吴广保证。
吴广上诉请求：一、撤销一审判决，查明事实，依法改判；二、一、二审诉讼费用由厉伟明、汤江健承担。事实和理由：一、本案所涉的500000元借款并未实际发生，汤江健、厉伟明系恶意串通骗取吴广为本案借款提供保证，吴广与厉伟明之间的保证关系不成立。首先，厉伟明诉称2015年1月8日汤江健因经营资金周转需要向其借款500000元，但汤江健当日自己账户中已有469000元，其根本无需借款500000元；其次，汤江健在一审中辩称本案实际借款没有500000元，其自有款项400000元，因炒期货黄金需要凑足500000元，故向厉伟明借款100000元，在厉伟明的要求下才出具500000元的借条；第三，从汤江健提供的银行凭证显示，其当日向厉伟明账户转入两笔共计469000元，随后汤江健与厉伟明签订本案所涉借条并要求吴广作为担保人对借款承担保证责任，当日厉伟明再将其中的400000元汇给汤江健作为本案所涉的借款，2015年1月14日和1月15日二次共计汇给汤江健60000元。因此，汤江健在自身持有大量款项无需对外借款的情况下对外借款，而汤江健、厉伟明将同一笔款项来回转账制造银行交易流水，骗取吴广承担保证责任的意图十分明显。根据担保法第三十条的规定，吴广不应当承担保证责任。二、吴广父亲替其归还的50000元系在厉伟明隐瞒事实真相刻意误导下作出的意思表示。2015年2月，厉伟明不断要求吴广承担本案借款的保证责任及吴广于2014年8月13日出具给厉伟明借条200000元借款的还款责任，并拿出两张借条及部分转账凭证，吴广父亲信以为真，考虑到保证人需对全案承担连带偿还责任的法律规定，吴广父亲遂与厉伟明沟通，厉伟明告知上述两张借条共计700000元借款已经归还部分借款本息，尚欠442000元本息，厉伟明提出该442000元由汤江健和吴广分开各自承担，吴广承担221000元，款项付清后就将上述两张借条原件还给吴广，吴广父亲信以为真，遂先行支付50000元。并由厉伟明给吴广父亲出具一张条子，条子载明“经双方协商，原有汤江健、吴广借条两张，合计442000元整，分开各自承担……”等相应内容，由此可以佐证厉伟明在本案中诉请归还450000元本金及利息并非客观事实。综上，一审认定事实错误，本案500000元借款并未实际发生，且厉伟明、汤江健恶意串通骗取吴广为本案借款提供保证，吴广与厉伟明之间的保证关系不成立。
厉伟明答辩称：一、吴广陈述骗取保证是错误的，本案借款已经实际发生，相关银行打款凭证及借款证明500000元中460000元是通过银行转账，40000元是现金支付。款项支付后，汤江健没有还过款项，吴广父亲代其归还50000元。本案借款已经实际发生。汤江健出借当天有469000元打入厉伟明账户是汤江健归还之前欠厉伟明的借款。之后厉伟明又将400000元打给汤江健双方重新出具借条，并支付40000元现金，形成新的借贷关系，吴广对之后形成的新的借贷关系进行担保，不存在骗取吴广保证的情形。二、吴广与汤江健、厉伟明之间是朋友关系，厉伟明通过吴广认识汤江健，吴广一直知道厉伟明和汤江健存在借贷关系，2015年1月8日汤江健提出借款，吴广自愿为其担保。吴广陈述2015年2月吴广父亲归还50000元及厉伟明签字的条子所作过程的陈述是不真实。2015年2月14日，吴广及其父亲找厉伟明归还部分借款，条子中载明442000元，是因为2015年1月8日厉伟明支付给汤江健款项，写借条时吴广对于这两笔钱是很清楚，一笔转账400000元，一笔现金40000元，另外厉伟明给汤江健和吴广2000元现金。
汤江健答辩称：吴广在2015年1月8日借条上签字是真实意思表示，其应按照厉伟明实际出借的款项数额承担保证责任。
厉伟明向一审法院起诉请求：一、判令汤江健归还厉伟明借款本金人民币450000元及利息（利息自2015年1月8日起按月利率1.5%计算至款清之日止）；二、判令吴广对上述款项承担连带偿还责任；三、本案诉讼费用由汤江健、吴广承担。
一审法院认定事实：厉伟明、汤江健、吴广系朋友关系。2015年1月8日，汤江健因经营资金周转需要向厉伟明借款人民币500000元，约定月利率1.5%计算。吴广作为担保人承担连带保证责任，保证期限至借款期限届满起两年。汤江健、吴广于2015年1月8日出具借条一份。厉伟明于同日通过中国工商银行网银将借款400000元分两笔360000元、40000元转账给汤江健，并且直接将身边的40000元现金支付给汤江健。由于双方原本系朋友关系，因厉伟明身边没有那么多现金，要求其余60000元过几天再给，征得汤江健同意后，由汤江健出具了确认书，确认已经收到借款500000元。2015年1月14日，厉伟明通过工商银行转账给汤江健10000元，1月15日，通过建设银行转账给汤江健50000元。借款后，2015年春节前夕，吴广的父亲代为清偿了50000元本金后拒绝清偿其余借款本金和利息。
一审法院认为，汤江健出具借条向厉伟明借款，系当事人真实意思表示，该借贷关系成立。汤江健借款后未依约归还借款，属违约，应承担相应的违约责任。吴广作为担保人在借条上签字，因未约定担保方式，按相关法律规定，应视为连带责任保证，依法应承担连带偿还责任。自然人之间的民间借贷系实践性合同，从厉伟明提供的银行转帐凭证、银行历史明细及汤江健、吴广签名纳印的借条和确认书可以证实，厉伟明已将其中的460000元借款通过银行转账的方式转入汤江健的账户，另40000元借款厉伟明陈述是以现金方式交付给被告，即厉伟明已履行借款交付义务。汤江健抗辩本案借款并非借条上所写的500000元，实际借到的钱只有60000元，并且已经还清，汤江健的该抗辩意见与查明的案件事实不符，并且汤江健所辩称的借款事实和经过明显不符合常理，故对该抗辩意见该院不予采纳。两被告出具给原告的借条上写明利息按月利率1.5%计息，汤江健抗辩借条上所写的月利率1.5%系原告事后自行添加，因汤江健对其该抗辩主张未提供证据予以佐证，故对汤江健的该抗辩意见该院亦不予采纳。吴广经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对厉伟明的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响该院依法对该案作出判决。综上，厉伟明诉请要求汤江健归还借款本金并支付利息及要求吴广作为担保人承担连带偿还责任，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、汤江健于判决生效后十五日内归还厉伟明借款本金人民币450000元并支付利息（利息从2015年1月8日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止）；二、吴广对上述款项承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9245元，由汤江健、吴广负担；公告费300元，由厉伟明负担。
二审中，汤江健为证明其主张向本院提交了工商银行和建设银行汤江健与厉伟明之间款项往来明细，拟证明2015年1月8日前汤江健不存在欠厉伟明款项的事实。厉伟明质证认为，对银行明细真实性没有异议，双方的账号也没有异议，但仅能证明汤江健和厉伟明部分银行款项往来，不能待证系双方全部款项的往来，也不能证明双方之间原来款项已经结清的事实，与本案无关联性。吴广质证认为，对证据三性没有异议，可以证实双方在2015年1月8日汤江健有469000元汇给厉伟明的事实。
吴广为证明其主张向本院提交了（2015）浙丽商终字第547号民事判决书，拟证明厉伟明原来主张借款现金交付虚假的事实。厉伟明质证认为，真实性没有异议，但对判决结果一直保留意见，现金支付双方有争议，与本案500000元借款不具有关联性。汤江健对该证据没有异议。
厉伟明为证明其主张向本院提交了以下证据材料：1、2015年2月13日汤江健和厉伟明的往来短信，拟证明厉伟明向汤江健催款，汤江健认可要还款的事实；2、中国农业银行股份有限公司丽水北城支行的证明，拟证明汤江健与厉伟明之间的款项往来并不全部是通过工商银行、建设银行两家银行，还包括农业银行的本票和其他现金交付的事实。汤江健质证认为，证据1，短信内容没有显示具体欠款数额，汤江健的回复应该是对2015年1月14日和15日支付的60000元款项的说明；证据2，证明本身的真实性没有异议，但该证据是在举证期限之后提交的，程序上不予认可，本票金额只有140000元，远远不够弥补汤江健多汇给厉伟明的差额，不能证明厉伟明所称的汤江健在案涉借款之前有欠厉伟明款项的事实。吴广质证认为，证据1，短信没有明确具体数额，且不清楚之前的内容；证据2，证明本身的真实性没有异议。该本票出票日期为2014年3月31日，金额是140000元，款项来源于汤江健2014年3月29日转给厉伟明的141000元。
对各方当事人提供的证据材料，本院经审查认为，汤江健提供的工商银行和建设银行的明细以及厉伟明提供的农业银行的证明，真实性各方当事人均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。结合两组证据可以确认厉伟明与汤江健之间的款项往来不仅只有工商银行和建设银行的账户转账，尚存有银行本票等其他往来途径的事实。吴广提供的（2015）浙丽商终字第547号民事判决书，系法院生效的判决书，该生效判决可以证明2014年8月13日吴广出具给厉伟明的200000元借条与确认书载于同一张纸并明确载明“银行转账壹拾万元，现金壹拾万元”等内容，但实际厉伟明转账交付吴广的金额为98800元，该判决以厉伟明主张现金交付部分款项来源依据不足为由对现金交付部分款项予以扣减的事实，同时在该案中吴广自认其系代汤江健向厉伟明借款的事实；厉伟明提供的短信内容，真实性各方均无异议，从短信内容来看，可以证明2015年2月13日汤江健尚欠厉伟明部分款项的事实。
二审查明的事实：厉伟明、汤江健、吴广系朋友关系，同时汤江健、吴广又是同事关系。2015年1月8日上午10:11汤江健通过建设银行汇给厉伟明59000元，2015年1月8日下午17:34通过工商银行汇给厉伟明410000元，厉伟明在2015年1月8日20:16通过工商银行汇给汤江健40000元，20:17通过工商银行汇给汤江健360000元，2014年1月14日通过工商银行汇给汤江健10000元，2015年1月15日通过建设银行汇给汤江健50000元。2015年1月8日，汤江健、吴广向厉伟明出具一张借条，借条载明：“本人汤江健因资金周转向厉伟明借到人民币伍拾万元整（￥500000）。借款期限定为/，自20/年/月/日至20/年/月/日止，利息按月利率1.5计息，按借款日付息。作为担保人吴广自愿对借款人以上还本付息及违约责任承担全部债务及连带保证责任，保证期至借款期限届满两年。如借款人到期未按时还本付息引起的法律诉讼，由莲都区人民法院管辖，债权人为实现债权所产生的费用（诉讼费、律师费等）由借款人或担保人承担。此据！借款人：汤江健身份证号：担保人：吴广身份证号：时间：2015.1.8”。借条下方由吴广、汤江健出具确认书，载明：“本人于今日确定收到厉伟明借给本人人民币（大写）伍拾万元整（￥500000元整）。确认人：汤江健担保见证人：吴广时间：2015.1.8”。确认书上方标注：工行转款400000元，现金100000元，6222081210000918103。2015年2月，吴广的父亲代为清偿了50000元。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉借款实际交付的金额是多少以及是否已经清偿；二、吴广是否需要对案涉借款承担保证责任。
关于争议焦点一，案涉借款是否已经足额交付的问题。首先，案涉借条和确认书系打印在同一张纸上，该借条与确认书系格式条款，故不能仅以汤江健与吴广签有确认书即认定厉伟明已经足额支付借款。确认书中虽载明“银行转账40万元，现金10万元”，但实际上除借条出具当天厉伟明转账400000元，另有60000元系借条出具之日后分两次以10000元、50000元另行转账交付，而厉伟明主张出具借条当日现金交付40000元不仅与双方之间的交易习惯相悖，也与确认书载明的现金交付100000元这一内容相矛盾；其次，（2015）浙丽商终字第547号案件中吴广出具给厉伟明的借条和确认书亦存在实际交付款项与确认书确定的内容不一致的情形。综上，本院认为案涉借款中厉伟明主张的40000元现金交付证据不足应予以扣除，案涉借款实际交付金额为460000元，一审认定案涉借款实际交付500000元有误，应予以纠正。汤江健主张其与厉伟明之间存在高利借款行为，2015年1月8日汤江健汇给厉伟明的469000元系高利贷形成的利息。本院经审查，虽然从汤江健二审提交的工商银行与建设银行的明细来看汤江健支付给厉伟明的款项高于厉伟明支付给汤江健的款项，但从二审厉伟明提供的农业银行的证明来看厉伟明与汤江健之间的款项来往并不仅仅是汤江健提供的两个银行账户，尚存有其他支付形式，且汤江健亦认可其与厉伟明之间的借款存在利息，故现有证据尚不足以证明汤江健与厉伟明之间在2015年1月8日前即不存在债权债务关系，亦不能证明其于2015年1月8日所汇469000元系高利形成的利息，且即使上述款项其有证据证明属高利形成的利息仍需要由汤江健另案主张；而汤江健主张其因需要向厉伟明借款100000元故先向厉伟明汇款410000元再出具500000元借条，而实际仅借到60000元的说法明显不符合常理，本院亦不予采信。厉伟明陈述469000元系归还双方原来的借款，在汤江健还清原来的借款后再行将款项出借给汤江健形成新的借贷关系的说法更符合常理。综上，本院认定案涉借款实际交付金额为460000元。如前所述，吴广主张案涉借款并未交付的主张本院亦不予支持。关于汤江健主张现金归还60000元的辩解，因汤江健未能提供相应的证据予以证实，且与其主张的双方之间的款项均通过银行转账的交易习惯相悖，故对该主张本院不予支持。
关于争议焦点二，吴广主张厉伟明与汤江健恶意串通骗取担保的主要依据系基于2015年1月8日汤江健与厉伟明之间多次款项往来的情形以及厉伟明向一审法院提供的由厉伟明出具给吴广父亲的条子，该条子载有“原有汤江健、吴广借条两张，合计442000元整”等内容，结合（2015）浙丽商终字第547号案件厉伟明已经作为债权人向吴广起诉一笔200000元的借款，且法院业已作出终审判决的事实。吴广据此认定双方恶意串通制造流水，本案500000元款项未实际交付，进而认定汤江健与厉伟明恶意串通骗取吴广担保。首先，从条子所载的内容来看也仅能说明厉伟明未能足额支付案涉借款，而对案涉借条实际支付的数额，如焦点一所述可以认定厉伟明已经实际交付款项460000元；其次，仅凭条子以及款项来往情况尚不足以证明汤江健与厉伟明之间存在恶意串通的情形，且汤江健与吴广既是同事关系，又存在多起借款中双方互为担保的情形，而吴广亦自认（2015）浙丽商终字第547号案件所涉的200000元借款也系代为汤江健借款，基于双方之间的密切关系，吴广主张汤江健与厉伟明恶意串通不仅有违常理，也缺乏相应的证据佐证，故吴广的该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，汤江健的上诉请求有理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初1844号民事判决第二项；
二、变更丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初1844号民事判决第一项为：汤江健于本判决生效后十五日内归还厉伟明借款本金人民币410000元并支付利息（利息从2015年1月8日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9245元，公告费300元，由汤江健、吴广负担8445元，由厉伟明负担1100元；二审案件受理费9245元，由汤江健负担4622.5元，由吴广负担4622.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
代理审判员 黄 维
二〇一七年四月十一日
代书 记员 陈 莉