辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第253号
上诉人（原审被告）：于咏梅，无职业。
委托代理人：王庆华、赵永慧，辽宁北方明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于欣，大连机车车辆有限公司职工。
委托代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐永忠，无职业。
委托代理人：宁云峰，辽宁裕景律师事务所律师。
原审原告于欣与原审被告于咏梅、徐永忠合伙协议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年11月27日作出（2013）沙审民初字第41号民事判决，于咏梅不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于咏梅的委托代理人王庆华、赵永慧，被上诉人于欣的委托代理人柏卫东，被上诉人徐永忠的委托代理人宁云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于欣一审诉称：2010年8月20日，原告与二被告共同出资经营大连市高新园区凌源街15号庄稼院生鲜超市和大连市甘井子区促进路166号庄稼院生鲜超市，其中原告出资195000元，被告于咏梅出资195000元，被告徐永忠出资175000元。2010年至2012年两家超市共收取租金、公用设施费2910000元及政府补贴270000元，该费用由被告于咏梅收取，并由二被告支配，扣除成本2010年至2012年租金1595000元及经营期间支出费用543970元，利润1041030元应按出资比例予以分配。为此，请求二被告连带返还原告应分得利润359300元。
被告徐永忠一审辩称：原告主张的两家超市由被告于咏梅负责管理，三方出资及超市租金、政府补贴、收益均由被告于咏梅管理和支配，我方不曾占有及使用，原告要求我方返还利润，我方不同意。在经营超市过程中我方垫付两家超市电费16000元，房租7000元、取暖费3000元，应在分配收益前给付给我方。
被告于咏梅一审辩称：原告的合伙资金给了被告徐永忠，我方并未收到。被告徐永忠收取部分租金，一直没有给付我方。原告主张超市租金及公共设施费用2910000元、装修及经营成本是540000元不属实，被告徐永忠在经营期间拿走经营款280000元购买车辆。2011年8月29日原告与我方协商将其投资给我方的195000元全部取走，2011年9月1日原告及二被告共同达成解除合同协议书，综上不同意原告的诉讼请求。
一审法院查明：原告于欣与被告于咏梅、被告徐永忠曾系朋友关系。2010年8月31日，位于大连市沙河口区凌源街15号的高新园区庄稼院生鲜超市成立（以下简称高新园区生鲜超市）；2010年11月4日，位于大连市甘井子区促进路166号的大连市甘井子区促进路庄稼院生鲜超市成立（以下简称甘井子区生鲜超市），被告于咏梅系上述两家超市业主，以出租超市摊位的形式实际经营，现两家超市已合同到期不再经营。在经营过程中，被告于咏梅获得菜篮子工程政府对高新园区生鲜超市的补贴款270000元。2011年8月23日原告于欣与被告徐永忠、于咏梅对三方共同出资合办的高新园区生鲜超市及甘井子区生鲜超市的投资问题进行商谈，原告对谈话内容进行了录音。录音中，被告于咏梅认可上述两家超市原告出资195000元，被告徐永忠出资175000元。谈话后，原告与二被告签订了书面《合同》，内容为：“2010年于欣、于咏梅、徐永忠三人在8月20日共同出资合伙在海事大学高新园区凌源街15号和甘井子区促进路166号开了两家庄稼院生鲜超市，于欣出资24万5千，于永梅出资19万5千，徐永忠17万5千（于欣扣伍万）特此证明证明人：于咏梅证明人：于欣证明人：徐永忠2011、8、23日。”该合同书写后，被告于咏梅将其撕毁，原告对碎片进行了粘贴。被告于咏梅在庭审中提供由其书写的《解除合同协议书》以及《收条》各一份，拟证明原告投资为零，原告与二被告三方没有合伙关系，原告投资款被其妻子张艳红取走的事实。原告与被告徐永忠认可《解除合同协议书》中：“如果于咏梅去辽师早市出事进医院，于欣、徐永忠必须付医疗费，各自承担三分之一。保证人：徐永忠保证人：于欣”的内容，认为其他内容均系被告于咏梅伪造。关于被告于咏梅提供的《收条》，原告仅认可落款处“张艳红”签名，认为其他内容为被告于咏梅伪造。在本案原审中，被告于咏梅申请对原告提供的录音进行司法鉴定，大连恒锐物证司法鉴定所出具大恒声鉴（2012）第4号司法鉴定书，检验意见为：“听觉检验和声学分析表明，录音内容是完整、连贯的，没有发现送检录音资料有剪接痕迹”。本案重审中，原告、被告徐永忠对被告于咏梅提供的《解除合同协议书》及《收条》申请司法鉴定，由大连市中级人民法院司法技术处通过抽签选取鉴定机构，该鉴定由辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心出具了辽学鉴（2014）文鉴字第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款日期为“2011年9月1日”《解除合同协议书》内容中“如果……三分之一”以及“保证人徐永忠”和“保证人于欣”字迹与其他字迹不是同一时间书写，该部位与其他部位荧光反映不同，有化学处理过程；2、落款日期为“2011年12月30日”《收条》中“张艳红”签名与其他内容笔迹不是同一时间形成”，不是同一支笔书写，两者老化规律不符，反映出近2年内书写的特征。案件重审过程中，原告与被告徐永忠申请对大连市高新园区凌源街15号和大连市甘井子区促进路166号两家庄稼院生鲜超市的经营情况进行审计，大连市中级人民法院司法技术处组织抽签选取了大连瑞华会计所事务所有限公司进行审计，经该会计所事务所要求补充被审计单位的会计账簿、会计凭证等会计资料，原告与二被告均未提供上述材料，该审计于2014年10月8日因审计条件不具备，无法给予准确鉴定结果退鉴。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。关于原告与二被告是否存在合伙关系问题，原告于欣提供的录音及撕毁后粘贴的《合同》，可以证明原告与二被告约定合伙经营高新园区和甘井子区两家生鲜超市，其中原告出资195000元，被告于咏梅出资195000元，被告徐永忠出资175000元的事实。被告于咏梅提供的用以证明三方不存在合伙关系《解除合同协议书》和《收条》，经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定显示该两份证据存在显著瑕疵，本院不予采信。但《收条》及《解除合同协议书》内容为被告于咏梅书写并作为证据向法庭提供，其中“于咏梅、于欣、徐永忠于2011、8、23日签订《合同》，内容如下……”，“于欣投资于咏梅的两个庄稼院生鲜超市共19.5万元，张艳红于2011年8月29日收齐于咏梅返还于欣全部投资19.5万元”等内容视为被告于咏梅对三方签订的《合同》及收到原告195000元投资款的自认，本院予以认定。综上，三方合伙经营关系成立，意思表示真实，合伙合法有效。庭审中，原告及二被告均表示已自愿解除合伙关系，本院予以照准。合伙关系解除后，应对合伙财产进行处理。原告主张二被告连带返还利润359300元即是处理合伙财产的问题，在合伙过程中原告的投资款系被告于咏梅收取，合伙经营的两家超市由被告于咏梅实际经营，被告徐永忠不承担返还责任，因此三方解除合伙关系后，被告于咏梅应将收取的合伙财产进行分配。被告于咏梅系两家生鲜超市的登记业主及实际经营者，对合伙经营的超市盈亏情况负举证责任。但经本院询问后，被告于咏梅不申请对两家生鲜超市经营情况进行审计清算，在原告及被告徐永忠申请审计后也未提供审计材料，按照法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，被告于咏梅对原告主张的合伙经营成本有异议，也未能举证证明两家生鲜超市存在亏损情况，应承担不利的法律后果。收回投资款并获取利润是当事人建立合伙关系的根本价值期待。现三方解除合伙关系时，合伙人收回投资款是最基本的合理要求，现被告于咏梅不能证明合伙经营存在亏损，且其自行书写的《收条》能够反映应将投资款195000元返还原告，故在处理合伙财产时，195000元作为合伙财产分配给原告合情合理，本院予以支持。关于原告主张分配其他合伙财产问题。原告提供的收益账单明细及经营成本账单明细，被告于咏梅均提出异议，认为原告提供的收益账单为原告单方自制表格，不能证明收入情况，原告提供的经营成本账单，并非被告于咏梅提供，不具有完整性。根据案件实际情况，原告并未实际参与两家生鲜超市的经营，对于超市的收益情况仅系单方估算，并非实际的收益，不具有证明力，原告也未能证明其提供的成本账单的证据来源，本院无法确定真实性和完整性，对上述证据本院不予采信。原告作为合伙人，对其主张按合伙财产1041030元分配利润具有一定的举证责任，高新园区生鲜超市的政府补贴款270000元仅系合伙收入，超市经营必然存在成本，单纯以合伙收入作为合伙财产进行分配不符合法律规定和实际情况。原告与被告徐永忠申请对两家生鲜超市经营状况进行审计清算，该审计已退鉴，现有证据无法确定其他合伙财产。同时，对于两家超市的租金是否仅系被告于咏梅收取，还是二被告共同收取和管理，原告与二被告三方各执一词，故合伙散伙后其他合伙财产未经清算，且现有证据无法确认具体数额，也无法明确其他合伙财产由谁管理和收取，故原告请求二被告分配其他合伙财产的主张，本院不予支持。据此判决：一、被告于咏梅于判决生效之日起十日内给付原告于欣合伙财产195000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10600元、鉴定费24830元（原告已预交14230元，被告于咏梅已预交10600元），由被告于咏梅负担30580元，原告负担4850元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
于咏梅的上诉理由及请求为：1、本案为合伙协议纠纷，于欣并未提供其进行出资的证据，原审法院仅凭录音认定于欣完成出资错误；2、原审法院在没有其他证据佐证的情况下认定《解除合同协议书》、《收条》是上诉人伪造错误；3、本案为合伙纠纷，被上诉人提供的录音证据足以证明合伙经营的账簿在被上诉人徐永忠处，在徐永忠拒绝提供账簿导致无法审计的情况下，应由徐永忠承担责任，原审未经清算即判决上诉人返还投资款错误。故要求依法改判。
经二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，虽上诉人于咏梅否认被上诉人于欣投资195000元，但在被上诉人于欣提供的其与于咏梅、徐永忠协商退伙事宜的录音中，于咏梅与徐永忠均认可于欣投资195000元，且上诉人提供的《收条》中也载明：上诉人已返还被上诉人于欣195000元，故原审认定被上诉人于欣合伙投资195000元正确，本院对上诉人“本案为合伙协议纠纷，于欣并未提供其进行出资的证据，原审法院仅凭录音认定于欣完成出资错误”的上诉理由，不予采纳。对于上诉人“原审法院在没有其他证据佐证的情况下认定《解除合同协议书》、《收条》是上诉人伪造错误”的上诉理由，本院认为，对于该节事实，辽宁学苑司法鉴定中心已出具辽学鉴（2014）文鉴第006号司法鉴定意见书，结论为：1、落款日期为“2011年9月1日”《解除合同协议书》内容中“如果……三分之一”以及“保证人徐永忠”和“保证人于欣”字迹与其他字迹不是同一时间书写，该部位与其他部位荧光反映不同，有化学处理过程；2、落款日期为“2011年12月30日”《收条》中“张艳红”签名与其他内容笔迹不是同一时间形成”，不是同一支笔书写，两者老化规律不符，反映出近2年内书写的特征。故可以认定上诉人原审中提供的该两份证据存在明显瑕疵，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院对该两份证据不予采信合理。本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。对于上诉人“本案为合伙纠纷，被上诉人提供的录音证据足以证明合伙经营的账簿在被上诉人徐永忠处，在徐永忠拒绝提供账簿导致无法审计的情况下，应由徐永忠承担责任，原审未经清算即判决上诉人返还投资款错误”的上诉理由，本院认为，1、被上诉人于欣提供的三人协商退伙事宜的录音中，体现不出合伙经营期间的账簿存放于被上诉人徐永忠处，被上诉人徐永忠也予以否认，且上诉人于咏梅才是两家合伙经营生鲜超市的登记业主；2、录音中，于咏梅与徐永忠均未提出合伙经营的两家生鲜超市发生了亏损，双方争执的是经营利润的去处；3、上诉人未举证证明合伙经营的生鲜超市存在亏损的事实。故原审法院在上诉人未举证证明存在经营亏损的情况下，判决上诉人返还被上诉人于欣投资款195000元正确，本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由上诉人于咏梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 潇
代理审判员 郑福一
代理审判员 苏 娓
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 罗蔓兰