河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终824号
上诉人（一审被告）：河北智尊智圣饮料有限公司。住所地:河北省辛集市西华路***号。
法定代表人：韩俊红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱志勇，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：河北汉荣包装容器有限公司。住所地:河北省晋州市朝阳路东段（纺织工业园区）。
法定代表人：吕彩军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱志勇，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地:河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许超，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张一超，上海天闻世代律师事务所律师。
上诉人河北智尊智圣饮料有限公司（以下简称智尊智圣公司）、上诉人河北汉荣包装容器有限公司（以下简称汉荣包装公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院(2015)石民五初字第00353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人智尊智圣公司、上诉人汉荣包装公司的共同委托诉讼代理人朱志勇，被上诉人养元智汇公司的委托诉讼代理人许超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人智尊智圣公司、上诉人汉荣包装公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人养元智汇公司的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人养元智汇公司负担。事实和理由：一、一审判决故意遗漏上诉人智尊智圣公司提交的对被上诉人养元智汇公司不利的证据材料。1、一审故意遗漏了以下三份证据：（2015）辛证经字第129号公证书、（2015）辛证经字第130号公证书、潢川县鑫源商贸销售中心（以下简称鑫源商贸中心）出具的《证明》。2、一审因故意遗漏重要证据，导致判决错误。一审故意遗漏的两份公证书能够证明养元智汇公司至少5、6年不使用涉案商标了，根据商标法的规定，对多年不使用的商标，养元智汇公司不能获得侵权赔偿；一审故意遗漏鑫源商贸中心的《证明》，该证据可以证明：第一，上诉人已履行了告知淘宝商家停止销售涉案侵权产品的义务；第二，淘宝商家当时的真实库存量只有12件，养元智汇公司提交的公证书标注的库存量是虚假的，不应依据未经核实的库存量判令上诉人承担数额巨大的赔偿责任。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、对于涉案侵权产品数量认定不清。对涉案产品的数量，养元智汇公司只提交了一份公证书，在公证书中该公司只公证购买了一箱涉案产品，而不是库存显示的数量，公证过程中也没有就实际库存对淘宝商家进行过询问。一审只采纳对养元智汇公司有力的证据，对上诉人提交的淘宝商家的《证明》故意遗漏，致使认定事实错误。2、关于涉案商标多年不使用的问题。该事实在养元智汇公司明确认可的情况下，不仅在判决中只字不提，更不适用商标法的相关规定。3、关于鑫源商贸中心自行销售涉案产品的问题。该中心在其《证明》中明确表示，上诉人已通知其停止销售涉案产品，因库存量小，才自行销售。依此证明，上诉人的侵权责任是可以免除的。一审故意回避该问题，判决没有任何过错的上诉人承担巨额赔偿责任。4、关于是否构成重复诉讼的问题。该侵权案件已经经过了审理，本次诉讼虽与前诉的当事人不完全相同，但对上诉人而言，本次的侵权行为是在前诉生效判决做出之前发生的，上诉人已对前诉生效判决之前的侵权行为做出了赔偿，再次判决上诉人承担赔偿责任，于法无据。对上诉人而言，本次诉讼已构成重复诉讼，应依法驳回养元智汇公司要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。一审不考虑实体问题，只依据当事人是否完全相同来判断是否构成重复诉讼，违反“一事不再理”的原则。三、关于举证责任问题。养元智汇公司的庭审举证只有一箱通过网店购买的饮料，无其他任何证据佐证，故不能证明当庭打开的涉案饮料系上诉人汉荣包装公司生产的。打开饮料的包装系其上一次起诉的河北爱人果汁有限公司（以下简称爱人果汁公司）的外包装，但里面却是标注有汉荣包装公司的饮料罐，显然矛盾，无法充分证明该产品确系汉荣包装公司生产的，不排除其他厂家冒用汉荣包装公司名义生产了涉案饮料。根据民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，养元智汇公司应承担举证不能的责任。综上，请求二审依法查明案情，公正裁判，驳回被上诉人养元智汇公司的全部诉讼请求。
被上诉人养元智汇公司在本院庭审中口头答辩称：本案不存在本公司涉案商标5、6年未实际使用的问题；鑫源商贸中心是本案利益关系人，其出具的《证明》证据效力不够，本案淘宝商家的库存量是9996箱；本案与前诉案件相比，侵权主体、侵权行为、诉讼标的、诉讼请求均不相同，不构成重复诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
养元智汇公司2015年11月17日向一审法院起诉称：原告公司成立于1997年，是国内产销规模最大的核桃饮品企业，“六个核桃”为本公司代表性产品，连续多年核桃乳饮料全国销售领先，享有第5127315号注册商标“六个核桃”的商标专用权，并被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。被告销售的“超六核桃”与原告的注册商标“六个核桃”相近似，侵害了原告的商标专用权。被告擅自使用与原告知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，违反了《反不正当竞争法》，构成了不正当竞争行为。请求判令：1、被告立即停止对原告享有的第5127315号注册商标“六个核桃”商标专用权的侵害，停止销售侵权产品“超六核桃”；2、被告立即停止使用“超六核桃”名称、包装、装潢的不正当竞争行为；3、被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用50万元；4、被告停止使用“智尊智圣”字号的企业名称，停止侵害“智尊智圣”注册商标专用权的行为。
智尊智圣公司在一审中答辩称：1、原告已在2014年8月就侵害商标权纠纷起诉过被告，本案属于重复起诉；2、答辩人的“超六核桃”包装罐和包装箱分别于2013年1月23日、11月5日公告，被授予外观设计专利，不会造成消费者的混淆，原告所称的不正当竞争不能成立。对于原告主张的“六个核桃”是驰名商标，我方不予认可。3、对于原告的赔偿请求不予认可，被告已在上次侵权诉讼中赔偿了20万元，而且被告的商标已5、6年没有使用了，依据《商标法》的规定，其无权获得赔偿。4、原告的商标权有效期为2011年8月28日至2021年8月27日，答辩人成立于2011年7月21日，早于原告商标注册的有效起始时间。
汉荣包装公司在一审中答辩称：1、答辩人从未生产销售过原告所诉的“六个核桃”及“超六核桃”产品。2、原告提交的网页上有一页显示答辩人，虽经公证，但只能证明打开网页的过程真实，不能证明答辩人生产销售过该产品。
一审法院查明：养元智汇公司成立于1997年，国家工商行政管理总局将“六个核桃”核准第5127315号《商标注册证》（以下称涉案商标），使用商品第32类，有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日。“六个核桃”作为养元智汇公司的代表性产品，连续多年核桃乳饮料全国销售领先，享有第5127315号注册商标“六个核桃”商标专用权，并被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。养元智汇公司于2014年以侵害商标权为由，向一审法院起诉了被告连正积、爱人果汁公司、智尊智圣公司。经一审法院和河北省高级人民法院两审判决被告承担侵权责任并赔偿20万元。该案于2015年12月执行完毕。养元智汇公司于2015年6月23日（一审判决有笔误，实际应为25日）在上海市静安公证处工作人员的监督下购买了涉案产品，并出具了（2015）沪静证经字第2487号公证书。涉案产品内外包装上受委托制造商、产地、地址、制造商不一致，其他内容一致。
一审法院认为：被告所述原告属于重复起诉问题，因侵权主体不一致，本案不属于重复起诉，被告的该请求不予支持。养元智汇公司拥有第5127315号“六个核桃”文字商标的注册商标权，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。涉案商标在有效保护期内，应当受法律保护。智尊智圣公司授权汉荣包装公司生产的“超六核桃”植物蛋白饮料，容易使相关公众产生与“六个核桃”的误认，构成侵权。二被告应立即停止侵犯原告“六个核桃”商标专用权的行为，并连带赔偿原告经济损失。原告未提供因被告侵权所受到的损失以及被告在侵权期间获得利益的证据，酌情判定赔偿原告经济损失30万元为宜。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条的规定，判决如下：一、被告河北智尊智圣饮料有限公司、河北汉荣包装容器有限公司立即停止侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司拥有第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、本判决生效后十日内被告河北智尊智圣饮料有限公司、河北汉荣包装容器有限公司连带赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失30万元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告负担3520元、二被告负担5280元。
一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。本院经审理，补充查明如下事实：
一、在一、二审庭审中，经两次庭审当庭打开由上海市静安公证处封存的涉案产品超六核桃，外包装纸箱上印有：“委托制造商：河北智尊智圣饮料有限公司”；“受委托制造商：河北爱人果汁有限公司地址：河北省辛集市西华路104号”等内容。外包装纸箱内装有灌装超六核桃20罐，罐体上印有“河北智尊智圣饮料有限公司授权”“制造商：河北汉荣包装容器有限公司”及该公司地址、传真、服务热线等内容。一审庭审中，智尊智圣公司认可涉案产品是其委托汉荣包装公司生产的。本院二审庭审中，经本院询问智尊智圣公司，其委托诉讼代理人未能作出明确回答。
二、本院二审庭审中，智尊智圣公司提交第17032265号“超六”商标注册证书，第2737355号饮料包装箱（超六核桃）、第2634908号饮料包装罐（超六核桃）外观设计专利证书各一份，上述商标注册人、专利权人均为智尊智圣公司，专利申请日为2013年6月6日。智尊智圣公司主张，在养元智汇公司购买涉案产品前，其已于2015年1月6日申请注册“超六”商标，2016年7月28日获准注册，其系合法使用本公司的“超六”商标与“核桃”二字的组合，同时也是合法使用本公司的外观设计专利，故其不构成侵权。养元智汇公司则认为，其已申请宣告“超六”注册商标无效，即使“超六”商标是合法的，上诉人也是侵权行为，有搭便车的恶意。
三、在一、二审中，智尊智圣公司提交河北省辛集市公证处（2015）辛证经字第129号公证书、（2015）辛证经字第130号公证书各一份，证明目的是鲁豫代言的六个核桃在《燕赵都市报》做广告的时间为2011年8月25日，在《大河报》做广告的时间为2010年9月10日，两份广告中的商标均不是涉案商标。智尊智圣公司认为该两份公证书可以佐证养元智汇公司涉案商标5、6年未使用，是否实际使用需养元智汇公司举证证明。养元智汇公司主张，涉案商标为“六个核桃”文字商标，该商标一直在使用，并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，不存在连续5、6年未使用的情况。另查，在本院（2015）冀民三终字第71号民事判决中，已认定2015年6月前的三年之中涉案商标在持续使用。
四、在一、二审中，智尊智圣公司提交鑫源商贸中心2015年12月24日出具的《证明》一份。该证明记载：智尊智圣公司曾通知该中心暂时停止销售超六核桃饮料；2015年6月25日，该中心超六核桃饮料实际库存只有12件，电脑上显示的库存与实际不符，淘宝网上的库存是随便填写的。养元智汇公司提交的上海市静安公证处（2015）沪静证经字第2487号公证书中，淘宝网网页显示销售商家鑫源商贸中心当时库存9996箱，养元智汇公司购买价格为每箱60元。养元智汇公司认为，赔偿数额应以此计算。智尊智圣公司、汉荣包装公司认为，虽然网页显示库存9996箱，但根据淘宝购买商品的经验及商家刷单的事实，网页记载的内容不能证明实际库存，根据鑫源商贸中心的证明，实际库存只有12箱。智尊智圣公司还主张，即使其构成侵权，在赔偿数额上也应考虑其系合法使用本公司注册商标及外观设计专利的情节。
五、养元智汇公司曾于2014年向石家庄市中级人民法院另案起诉被告连正积、爱人果汁公司、智尊智圣公司，认为智尊智圣公司授权爱人果汁公司生产、连正积销售的“超六核桃”侵害了其“六个核桃”注册商标专用权，请求判令三被告停止侵权，并赔偿损失。经审理，该院作出（2014）石民五初字第00291号民事判决，判令三被告立即停止侵犯养元智汇公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；智尊智圣公司、爱人果汁公司连带赔偿养元智汇公司经济损失20万元；驳回养元智汇公司的其他诉讼请求。智尊智圣公司不服该判决，上诉于本院。本院经审理于2015年8月27日作出（2015）冀民三终字第71号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
六、本院二审中，上诉人养元智汇公司明确表示，在本案中放弃一审起诉时的诉讼请求第二项，即“依法判令被告立即停止使用`超六核桃′名称、包装、装潢的不正当竞争行为”；第四项，即“依法判令被告停止使用`智尊智圣′字号的企业名称，停止侵害`智尊智圣′注册商标专用权的行为”。
本院认为，最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》中明确：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”从一审诉辩内容看，本案当事人诉争的法律关系不仅包含侵害商标权纠纷，还包含不正当竞争纠纷，因此，本案案由应确定为侵害商标权及不正当竞争纠纷。一审仅确定本案案由为侵害商标权纠纷不当，应予纠正。一审判决对养元智汇公司诉讼请求第二项、第四项未做审理认定，直接在判决主文中判决驳回养元智汇公司的其他诉讼请求，有违法定程序，应予指出。本院二审中，养元智汇公司明确表示放弃其一审诉讼请求第二项、第四项，对此，本院予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题：一是涉案产品是否为汉荣包装公司受委托生产的，二上诉人是否构成侵权；二是涉案商标是否存在连续三年以上不使用的问题，二上诉人是否应承担赔偿责任；三是一审判决的赔偿数额是否适当；四是本案是否属于重复诉讼。
关于涉案产品是否为汉荣包装公司受委托生产的，二上诉人是否构成侵权的问题。虽然涉案产品内外包装上注明的受委托制造商有所不同，但内装罐体上明确注明受委托制造商为汉荣包装公司，并注明了该公司的地址、传真、服务热线等内容，同时考虑到内包装为易拉罐罐体，外包装为纸质包装箱，且在本案一审中，智尊智圣公司已认可涉案产品是其委托汉荣包装公司生产的，故本案可以认定涉案产品确系汉荣包装公司受委托生产。
虽然智尊智圣公司在涉案产品购买前其已申请注册“超六”商标，现已获准注册，但考虑到涉案商标的知名程度，以及涉案商标“六个核桃”与“超六核桃”之间的字音、字义、字形及字数，在涉案产品罐体上标注竖写“超六核桃”的方式，属于在相同或近似商品上使用了近似商标标识的行为，足以使人与在先注册的“六个核桃”商标造成误认，超出了正当使用的范畴，不应认定二上诉人属于正当使用“超六”商标的行为。智尊智圣公司外观设计专利的授权日在涉案商标授权日之后，这种在后取得的权利也不能成为不构成侵害涉案商标权的抗辩理由，不应认定二上诉人属于正当使用智尊智圣公司外观设计专利的行为。
关于涉案商标是否存在连续三年以上不使用的情况，二上诉人是否应承担赔偿责任问题。智尊智圣公司在一审中提交了两份公证书，一审判决未予提及并评判确有不当。但经二审审理查明，智尊智圣公司提交的上述两份公证书，仅能证明2011年8月25日《燕赵都市报》、2010年9月10日《大河报》广告中的商标不是涉案商标，并不能证明涉案商标连续5、6年未使用。而养元智汇公司提交的证据证明涉案商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。根据我国驰名商标认定的有关法律和保护规定，驰名商标的认定，以该商标实际使用为前提，申请驰名商标时，申请人要向工商行政管理部门提交该注册商标使用不少于三年的有关材料。涉案商标被国家工商行政管理部门认定驰名商标的时间为2015年6月，因此，能够认定在此前的三年之中涉案商标在持续使用。且该事实已被本院生效判决所认定。对此，二上诉人虽有异议，但其提交的证据不足以否定该事实，故本案不应认定涉案商标连续三年以上未使用，二上诉人应承担赔偿责任。
关于一审判决的赔偿数额是否适当问题。智尊智圣公司在一审中提交了鑫源商贸中心的《证明》，一审判决未予提及并评判确有不当。鑫源商贸中心是涉案产品的销售商，与本案有法律上的利害关系，其证明效力较低，不足采信。该《证明》不足以证明智尊智圣公司已通知鑫源商贸中心停止销售，也不足以证明当时的实际库存。养元智汇公司经公证购买涉案产品时，淘宝网网页显示该中心库存为9996箱，二上诉人没有充分证据予以否认，故以该数量作为计算二上诉人赔偿数额的依据并无不当。又如前所述，二上诉人在本案中不属于正当使用智尊智圣公司“超六”商标及外观设计专利的行为，不应作为计算赔偿数额的情节考虑。一审法院考虑到涉案商标的知名度、被告市场规模、经营场所等因素，酌情判令由智尊智圣公司、汉荣包装公司连带赔偿养元智汇公司经济损失30万元，在9996箱与单价60元乘积之内，并无不妥。
关于本案是否属于重复诉讼问题。本院（2015）冀民三终字第71号案件处理的是智尊智圣公司委托爱人果汁公司生产的问题，本案审理的是智尊智圣公司委托汉荣包装公司生产涉案产品的纠纷，两个案件当事人不同、被控侵权行为不同，故养元智汇公司的起诉，不属于重复诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人智尊智圣公司、汉荣包装公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈振杰
审判员 宋 菁
审判员 崔 普
二〇一六年十二月二十九日
书记员 祁立肖