宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第348号
上诉人（原审原告）西吉县兴泰建筑总公司。住所地：宁夏回族自治区西吉县。
法定代表人宋兆吉，该公司总经理。
委托代理人王勤学，男，系该公司退休职工。特别授权代理。
委托代理人邓亚民，宁夏大光明律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区西吉县商业总公司。住所地：宁夏回族自治区西吉县。
法定代表人陈尚祯，该公司总经理。
委托代理人罗永斌，宁夏建业律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人西吉县兴泰建筑总公司与宁夏回族自治区西吉县商业总公司因建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区西吉县人民法院于2013年12月5日作出（2013）西民初字第1209号民事判决，原审原告西吉县兴泰建筑总公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，以（2014）固民终字第78号民事裁定撤销原判，发回重审。该院审理后于2014年9月3日作出（2014）西民初字第465号民事判决，宣判后，双方当事人均不服，分别依法提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人西吉县兴泰建筑总公司的委托代理人王勤学、邓亚民，上诉人宁夏回族自治区西吉县商业总公司的法定代表人陈尚祯、委托代理人罗永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，1997年8月5日，原西吉县饮食服务公司与原西吉县华龙建筑有限公司签订建设工程施工合同，由原西吉县华龙建筑有限公司承建原西吉县饮食服务公司1号综合楼工程。2000年1月28日，经西吉县招标投标领导小组办公室会同双方共同核定1号综合楼工程总造价为2136225.76元。1997年2月5日，为适应企业体制改革的形势和建立现代企业制度的需要，西吉县华龙建筑有限公司改制隶属于西吉县兴泰建筑总公司。2001年4月10日，西吉县兴泰建筑总公司委托代理人暨四分公司经理王勤学与原西吉县饮食服务公司驻工地代表康俊杰代表双方就1号综合楼另星工程造价汇总为96595.54元，附属工程造价汇总为79941.56元，两项工程造价汇总总计为176537.10元。从1997年9月5日至2013年8月27日，原西吉县饮食服务公司及西吉县商业总公司通过分期支付工程款、预借工程款、以车辆和所建楼房折抵工程款等方式先后26次支付原告西吉县兴泰建筑总公司1号综合楼工程款2195630元。2001年4月30日，原西吉县饮食服务公司与西吉县兴泰建筑总公司签订建设工程施工合同，由西吉县兴泰建筑总公司承建原西吉县饮食服务公司2号综合楼工程。2001年7月10日，原西吉县饮食服务公司与西吉县兴泰建筑总公司四分公司签订原西吉县饮食服务公司2号综合楼附属工程承包协议和简易房屋承包协议，2002年6月5日和2002年7月10日，双方就2号综合楼院内二层楼工程和公共厕所工程签订承包协议，由西吉县兴泰建筑总公司四分公司承建上述四项工程，上述四项工程总造价经双方核算约定共计为993953.20元。2003年10月26日，经西吉县招标投标领导小组办公室会同双方共同审定2号综合楼工程总造价为1281954.40元。2001年5月9日至2001年10月19日，原西吉县饮食服务公司先后9次支付原告西吉县兴泰建筑总公司2号综合楼工程款800000元；2001年11月6日至2006年6月30日，原西吉县饮食服务公司通过分期支付工程款、预借工程款方式先后21次支付原告西吉县兴泰建筑总公司2号综合楼及其附属工程工程款1030554元。综上，原西吉县饮食服务公司应支付西吉县兴泰建筑总公司1号综合楼工程款2136225.76元、附属工程款176537.10元，实际支付2195630元，尚欠117132.86元；应支付西吉县兴泰建筑总公司2号综合楼工程款1281954.40元、附属工程款993953.20元，实际支付1830554元，尚欠445353.60元。
另查明，2008年10月7日，原西吉县饮食服务公司根据西吉县人民政府企业改制工作专题会议和有关文件精神，由其主管机关西吉县商业总公司上报改制方案完成企业改制，其债权债务亦同时移交西吉县商业总公司。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原西吉县饮食服务公司分别与原西吉县华龙建筑有限公司及西吉县兴泰建筑总公司签订的建设工程施工合同，均系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。建筑公司按照合同的各项约定承建工程并按时交付使用后，饮食服务公司应按照合同的约定清算工程价款并及时支付。饮食服务公司以先后四次支付李孝工程款216440元的事实证明已支付建筑公司1号综合楼附属工程工程款的抗辩理由，缺乏事实依据，不予采信；而且饮食服务公司既然对建筑公司承建其2号综合楼院内二层楼工程及价款无异议，却将该工程价款不计算在2号综合楼附属工程款之内，有悖于本案事实，亦不予采信。同时，我国法律亦规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。西吉县华龙建筑有限公司经企业改制隶属于西吉县兴泰建筑总公司，其权利则由西吉县兴泰建筑总公司享有；西吉县饮食服务公司经改制权利义务由西吉县商业总公司享有承担。故原告西吉县兴泰建筑总公司的诉请，于法有据，本院予以部分支持；但其要求支付工程欠款利息的诉请，鉴于双方当事人既无书面约定，而且被告陆续支付工程款，况且原告第一次起诉时未主张拖欠工程款的利息，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告宁夏回族自治区西吉县商业总公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告西吉县兴泰建筑总公司工程欠款562486.46元；二、驳回原告西吉县兴泰建筑总公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费13647元，由原告西吉县兴泰建筑总公司负担3425元，由被告宁夏回族自治区西吉县商业总公司负担10222元。
西吉县兴泰建筑总公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定部分付款事实错误。（一）第54号付款证据中以税票数额34万元认定支付数额没有事实依据，实际支付16.2万元，下欠17.8万元未支付；（二）第38号付款证据中的王勤学不是本人所签，该笔22万元工程款没有包含在西吉县兴泰建筑总公司的施工范围内，一审认定22万元是给上诉人西吉县兴泰建筑总公司支付的工程款，没有事实依据。二、一审不支持利息损失没有理由。故请求二审法院撤销（2014）西民初字第465号民事判决，并依法改判由西吉县商业总公司支付西吉县兴泰建筑总公司工程欠款984679.36元及利息（按同期银行贷款利率自2003年10月26日至判决生效之日）。
宁夏回族自治区西吉县商业总公司答辩称：一、西吉县商业总公司已多支付工程款42567.44元；二、54号付款凭证应当结合51笔付款综合认定，现金支票支付16.2万元，从其他渠道支付17.8万元，发票上用黑笔注明的减17.8万元不能作为欠款依据。38号付款凭证既有王勤学签字还有印章，西吉县兴泰建筑总公司对此否认，应由其承担举证不能的责任；三、关于利息问题，无论是主合同还是附属合同均没有明确约定利息，从2008年改制以来，西吉县商业总公司仍然向王勤学付款，王勤学没有提出过利息问题。综上，请求驳回西吉县兴泰建筑总公司的起诉。
宁夏回族自治区西吉县商业总公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定601117.80元的工程款应由西吉县商业总公司承付的事实错误。（一）《西吉县饮食服务公司商住院内二层楼工程承包协议》只有西吉县兴泰建筑总公司单方持有，西吉县商业总公司财务档案中无此协议书；（二）西吉县商业总公司现有人员均不是当时的知情人，不能仅凭协议就判决支付工程款；（三）2008年改制的审计报告显示欠王勤学工程款为116285.20元，上述款项已于2013年8月前分期付清。二、关于1号楼附属工程应付款216440元，上诉人认为1号楼附属工程只有一个协议，也只有一个附属工程，不能为一个附属工程支付两笔工程款。另外1号楼附属工程从协议到付款过程无证据证明与王勤学有关联性。三、本案历经三次开庭审理，西吉县兴泰建筑总公司三次变更诉讼请求不符合民诉法规定，一审审判程序违法。故请求二审法院依法撤销（2014）西民初字第465号民事判决，改判驳回西吉县兴泰建筑总公司的诉讼请求。
西吉县兴泰建筑总公司答辩称：一、一审审判程序合法。西吉县兴泰建筑总公司仅变更了一次诉讼请求而不是三次，变更诉讼请求是当事人合法权益，民诉法没有规定不能变更；二、对于该二层楼施工合同，一审中西吉县商业总公司对真实性没有异议，对由西吉县兴泰建筑总公司施工建设也没有异议，所以不能仅凭其档案中有无合同而否认西吉县兴泰建筑总公司建设的事实；三、西吉县商业总公司所称的审计和评估是其内部行为，且审计只是针对1号楼工程，所以不能按照审计和评估这样的单方行为否定双方之间债权债务的存在；四、作为1号楼、2号楼及其附属工程，甩项工程非常多，没有任何证据证明给李孝支付的工程款就是给西吉县兴泰建筑总公司支付的，李孝也承包有其他甩项工程项目，其领款与西吉县兴泰建筑总公司无关。
双方当事人坚持其一审举证、质证意见。二审中，上诉人西吉县兴泰建筑总公司未提供证据。上诉人宁夏回族自治区西吉县商业总公司提供其公司西商发（2008）49号文件、审计报告、评估报告各一份，以及申请证人郝建元出庭作证的证人证言，待证改制时间及原西吉县饮食服务公司欠王勤学工程款为116285.20元的事实。
西吉县兴泰建筑总公司质证认为，（2008）49号文件、审计报告和评估报告均不属于新证据，对（2008）49号文件证明改制时间的证明目的和证人郝建元的证言无异议。审计报告和评估报告不能作为对外认定债权债务的证据，与本案的实际建设工程无关联性，内容不真实。本院审核认为，上述证据虽不属于二审中的新证据，但对方当事人同意质证，也对（2008）49号文件和证人郝建元的证言无异议，故对其证明效力应予确认。审计报告和评估报告，系原西吉县饮食服务公司在改制时所作出的单方行为，只是依据该公司的账面记载作出的报告，不是对本案双方当事人债权债务关系所作的专项审计和评估，且无证据证明在实施审计和评估时和债权人西吉县兴泰建筑总公司进行对账或者进行过函询，因此其真实性存疑，与本案无关联性，不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，原西吉县饮食服务公司分别与原西吉县华龙建筑有限公司及西吉县兴泰建筑总公司签订的建设工程施工合同，均系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。原西吉县华龙建筑有限公司经改制隶属于西吉县兴泰建筑总公司，其权利则由西吉县兴泰建筑总公司享有，原西吉县饮食服务公司经改制权利义务由西吉县商业总公司享有承担。诉争的建设工程已交付使用多年，但部分工程款至今未付，应由西吉县商业总公司承担继续履行的违约责任。
西吉县商业总公司上诉称原西吉县饮食服务公司商住院内二层楼工程承包协议只有西吉县兴泰建筑总公司单方持有，其公司财务档案中无此协议书，现有人员均不是当时的知情人，不能仅凭协议支付工程款，应减除该项目工程款601117.80元。但西吉县商业总公司在一审中对协议的真实性和由西吉县兴泰建筑总公司实际施工的事实都没有异议，故该公司上述理由不能成立。2003年5月16日，原西吉县饮食服务公司与西吉县兴泰建筑总公司在书面对帐单中确认1号综合楼附属工程价款为176537.10元，双方并无争议，从西吉县商业总公司提供的付款票据和原西吉县饮食服务公司与李孝签订的关于用商品楼（房）顶工程款的协议等证据审查，支付给李孝的款项中既有工程款，也有维修款，时间从1998年1月12日到1999年6月2日共分四笔。如果给付李孝的款项应从给付西吉县兴泰建筑总公司的工程款中扣除，那么双方在时隔四年后的2003年5月16日对帐时肯定会作出相应处理或者说明，但协议只字未提，从而证明李孝领款与西吉县兴泰建筑总公司无关。审计报告和评估报告，系原西吉县饮食服务公司在改制时所作的单方行为，不是针对本案双方当事人债权债务关系所作的专项审计和评估，且无证据证明在实施审计和评估时和债权人西吉县兴泰建筑总公司进行对账或者进行过函询，因此其真实性存疑，不能以报告记载的数额认定工程欠款。
西吉县兴泰建筑总公司上诉称第54号付款证据中税票开具的数额是34万元，但实际只支付16.2万元，下欠17.8万元未支付。第38号付款证据中的王勤学不是本人所签，该笔22万元工程款没有包含在西吉县兴泰建筑总公司的施工范围内。经审查，54号付款凭证2004年7月16日发票开具的数额是30万元，在发票上用黑笔签注的“300000-178000=122000”真实意思不明确，没有其他证据证明就是欠款未支付，不能认定为债权债务的合法依据。38号付款凭证既有王勤学签名还盖有其私章，西吉县兴泰建筑总公司予以否认，但未申请笔迹鉴定，应由该公司承担举证不能的法律后果。该票据票面金额为379901.40元，西吉县商业总公司主张付西吉县兴泰建筑总公司工程款22万元，一审按该公司主张认定并无不当。因双方当事人对应付款数额存在较大争议，付款过程中达成的协议对付款期限又未明确约定，故一审法院考虑企业改制等本案的实际情况未支持利息的请求，亦无不当。
从法律规定来看，依法变更、增加诉讼请求是当事人的合法权利，民诉法并未明确规定发回重审的一审案件不能变更、增加诉讼请求。本案在重审期间，西吉县兴泰建筑总公司向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，将诉讼请求由“请求依法判令被告清偿原告工程款642174.96元，案件受理费由被告承担”，变更、增加为“依法判令被告清偿原告工程款984679.36元及利息，案件受理费由被告承担”。该项申请得到一审法院的准许，并且一审法院向西吉县商业总公司送达了变更诉讼请求申请书，该公司在一审中已按此请求参加庭审，进行答辩、举证、质证、辩论，对此并未提出异议。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法。上诉人西吉县兴泰建筑总公司和宁夏回族自治区西吉县商业总公司的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23072元，由上诉人西吉县兴泰建筑总公司负担13647元，上诉人宁夏回族自治区西吉县商业总公司负担9425元。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 李凤玲
审判员 高 睿
二〇一四年十二月一日
书记员 杨 静