江西省遂川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遂刑初字第78号
公诉机关江西省遂川县人民检察院。
被告人杨某，男，1958年6月10日出生于江西省遂川县，汉族，文盲，农民。因本案于2014年1月15日被遂川县公安局刑事拘留，同年1月23日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。
法律援助辩护人郭晓华，江西映山红律师事务所律师。
被告人郭某，男，1955年10月8日出生于江西省遂川县，汉族，高中文化，农民。2012年11月因犯诈骗罪被泰和县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已交纳10000元）。2014年1月15日因本案被遂川县公安局监视居住。
遂川县人民检察院以赣遂检刑诉（2014）69号起诉书指控被告人杨某、郭某犯盗窃罪，于2014年4月18日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。2014年5月5日本院转为普通程序，同年5月19日遂川县人民检察院以需要补充侦查为由，向本院建议延期审理，同日本院决定延期审理。同年6月10日遂川县人民检察院以赣遂检刑诉（2014）2号追加起诉决定书指控被告人杨某犯盗窃罪，向本院提请恢复审理，同日本院决定恢复审理。同年9月6日遂川县人民检察院以需要补充侦查为由，再次向本院建议延期审理，同日本院决定延期审理。同年9月15日遂川县人民检察院向本院提请恢复审理，同日本院决定恢复审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂川县人民检察院指派代理检察员谢延出庭支持公诉。被告人杨某及法律援助辩护人郭晓华、被告人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2012年5月4日8时许，被告人杨某、郭某来到遂川县大坑大桥附近，以雇人搬运烟草为由与张某搭讪，并谎称等候运烟车辆将张某带至泉江镇木岗村“焦头窝”山坳里，后被告人杨某、郭某互相配合表演“小钱变大钱”的把戏，将张某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取张某的信任，诱使张某从家中取出20000元交给被告人杨某、郭某“变”钱。趁张某不注意，被告人杨某、郭某将事先准备好的冥币与真币调包，借口支开张某后，二被告人迅速离开。事后，被告人杨某、郭某将盗得的20000元予以平分。
2、2013年9月15日，被告人杨某伙同曾某（另案处理）来到万安县高陂镇，以雇人搬运烟草为由与刘某搭讪，并谎称等候运烟车辆将刘某带至一偏僻处，后被告人杨某与曾某相互配合表演“小钱变大钱”的把戏，将刘某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取刘某的信任，诱使刘某从银行取出20000元交给被告人杨某和曾某“变”钱，趁刘某不注意，被告人杨某与曾某将事先准备好的冥币与真币调包，借口支开刘某后，被告人杨某与曾某迅速离开。事后，被告人杨某与曾某将盗得的20000元予以平分。
3、2013年10月4日10时许，被告人杨某伙同曾某来到万安县百加镇，以雇人搬运烟草为由与独行的郭某搭讪，并谎称等候运烟车辆将郭某带至一偏僻处，后被告人杨某与曾某相互配合表演“小钱变大钱”的把戏，将郭某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取郭某的信任，诱使郭某从银行取出25000元交给被告人杨某和曾某“变”钱，曾某先将10000元放入自身口袋，另15000元趁郭某不注意，将事先准备好的冥币与真币调包，借口支开郭某后，被告人杨某与曾某迅速离开。事后，被告人杨某分得赃款7500元。
综上，被告人杨某参与盗窃作案三次，盗窃金额65000元；被告人郭某参与盗窃作案一次，盗窃金额20000元；
归案后，被告人郭某如实供述了自已的罪行。案发后，被告人杨某已向公安机关退赃款17600元并发还给被害人刘某、郭某，取得了二被害人的谅解，被告人郭某向公安机关退赃5000元并发还了被害人张某。针对以上指控，公诉机关当庭出示相关证据予以证实。
公诉机关认为，被告人杨某、郭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人杨某盗窃数额巨大，被告人郭某盗窃数额较大，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人郭某缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤消缓刑，对其数罪并罚。被告人郭某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。请依法判处。
公诉机关追加指控：2013年10月13日9时许，被告人杨某伙同曾某（另案处理）来到莲花县升坊镇，以雇人搬运烟草为由与陈某搭讪，并谎称等候运烟车辆将陈某带至一偏僻处，后被告人杨某与曾某互相配合表演“小钱变大钱”的把戏，将陈某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取陈某的信任，诱使陈某从银行取钱后将21000元交给被告人杨某和曾某“变”钱。趁陈某不注意，被告人杨某与曾某将事先准备的冥币与真币掉包，借口支开陈某后，被告人杨某与曾某迅速离开。
针对以上指控，公诉机关当庭出示了下列经质证的证据：
（1）被告人杨某的供述，以证明其手机未借他人用过，而其手机被定位在案发地周围。被告人杨某质证称没有在莲花做过骗钱的事。
（2）证人曾某的证言，以证明其在公安机关多次讯问中，拒不承认到过莲花县，而在2014年6月6日的供述中又认可到过莲花县作案地点。经质证，被告人杨某没有异议，辩护人认为，该证据的程序有问题，因为曾某6月6日不是关在遂川县看守所。
（3）被害人陈某的陈述，以证明陈某被盗21000元。辩护人质证后对真实性有异议，认为不能证实系被告人杨某所实施。
（4）陈某辨认被告人曾某和杨某的辨认笔录，以证明系曾某和杨某盗窃陈某的21000元钱。被告人杨某及其辩护人经质证后认为见证人在照片上没有签字，认为这是在办案人员提醒下做的笔录，不能采信。
（5）万安县公安局调取的被告人杨某和曾某在2013年10月12日至13日的通话详单、莲花县地图、情况说明、号码归属说明，以证明案发时被告人杨某和曾某在现场周围。被告人杨某及其辩护人经质证后对关联性提出异议，认为只能证明被告人在案发时在莲花县，不能证明在作案现场，且该组证据证明的路线与时间与陈某陈述的行径路线、时间与被告人杨某活动轨迹不相符。
经认证，公诉机关提交的上述证据不能证实被告人杨某伙同曾某实施了2013年10月13日盗窃陈某21000元的事实，且有江西省万安县人民法院（2014）万刑初字第40号判决书予以证实。
公诉机关认为，被告人杨某以非法占有为目的，伙同同案人秘密窃取他人财物，数额较大，被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，追加起诉，请依法判处。
被告人杨某对公诉机关指控的犯罪事实除追加指控辩称没有作案，其他没有异议。但被告人杨某辩称是诈骗且是自首。
辩护人提出的辩护意见是，被告人杨某的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪。被告人杨某与同伙曾某在万安县百加镇共同诈骗，被告人杨某在不知情的情况下，曾某私吞10000元，只能认定犯罪数额15000元。公诉机关追加指控被告人杨某盗窃21000元，证据不足。被告人杨某具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人杨某已部分退赃，可以从轻处罚。请求对被告人杨某适用缓刑。
被告人郭某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明：
1、2012年5月4日8时许，被告人杨某、郭某来到遂川县大坑大桥附近，以雇人搬运烟草为由与张某搭讪，并谎称等候运烟车辆将张某带至泉江镇木岗村“焦头窝”山坳里，后被告人杨某、郭某互相配合表演“小钱变大钱”的把戏，将张某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取张某的信任，诱使张某从家中取出20000元交给被告人杨某、郭某“变”钱。趁张某不注意，被告人杨某、郭某将事先准备好的冥币与真币调包，借口支开张某后，二被告人迅速离开。事后，被告人杨某、郭某将盗得的20000元予以平分。
2、2013年9月15日，被告人杨某伙同曾某（另案处理）来到万安县高陂镇，以雇人搬运烟草为由与刘某搭讪，并谎称等候运烟车辆将刘某带至一偏僻处，后被告人杨某与曾某相互配合表演“小钱变大钱”的把戏，将刘某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取刘某的信任，诱使刘某从银行取出20000元交给被告人杨某和曾某“变”钱，趁刘某不注意，被告人杨某与曾某将事先准备好的冥币与真币调包，借口支开刘某后，被告人杨某与曾某迅速离开。事后，被告人杨某与曾某将盗得的20000元予以平分。
3、2013年10月4日，10时许，被告人杨某伙同曾某来到万安县百加镇，以雇人搬运烟草为由与独行的郭某搭讪，并谎称等候运烟车辆将郭某带至一偏僻处，后被告人杨某与曾某相互配合表演“小钱变大钱”的把戏，将郭某的一张10元纸币“变”成100元，以骗取郭某的信任，诱使郭某从银行取出25000元交给被告人杨某和曾某“变”钱，曾某先将10000元放入自身口袋，另15000元趁郭某不注意，将事先准备好的冥币与真币调包，借口支开郭某后，被告人杨某与曾某迅速离开。事后，被告人杨某分得赃款7500元。
综上，被告人杨某参与盗窃作案三次，盗窃金额65000元；被告人郭某参与盗窃作案一次，盗窃金额20000元。
归案后，被告人郭某如实供述了自已的罪行。案发后，被告人杨某已向公安机关退赃款17600元并发还给被害人刘某、郭某，取得了二被害人的谅解，被告人郭某向公安机关退赃5000元并发还了被害人张某。
上述事实，被告人杨某、郭某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人张某、郭某、刘某的陈述；证人曾某的证言；辩认笔录、勘验笔录；书证等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某、郭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人杨某盗窃数额巨大，被告人郭某盗窃数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名能够成立。被告人杨某、郭某针对老年人诈骗，可以酌定从重处罚。被告人郭某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人郭某已退5000元赃款，可以酌情从轻处罚。被告人郭某缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，对其数罪并罚。辩护人提出公诉机关追加指控被告人杨某犯罪数额21000元，证据不足；被告人杨某已部分退赃，并取得了两个被害人的谅解，要求从轻处罚的辩护意见，符合查明的事实，本院予以采纳。被告人杨某及辩护人提出被告人杨某的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪；应认定自首的意见，因被害人没有将财物处分给被告人的愿望和行为和被告人归案后在公安机关第一次讯问中，没有如实供述其主要犯罪事实，本院不予采纳。辩护人提出被告人杨某与同伙曾某在万安县百加镇共同诈骗，被告人杨某在不知情的情况下，曾某私吞10000元，只能认定犯罪数额15000元对其适用缓刑的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金65000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月15日起至2017年4月14日止。）
二、撤销泰和县人民法院（2012）泰刑初字第126号刑事判决书判决被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳10000元）的缓刑部分。
三、被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；与原犯诈骗罪所判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元（已缴纳10000元），数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金40000元（已缴纳10000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郭冬根
代理审判员 徐红艳
人民陪审员 梅 盛
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 郭 烽
注：相关法律条款内容附后
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。