河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第2139号
上诉人（原审原告）：秦皇岛国贸饭店有限公司。
法定代表人：吴滨，该公司总经理。
委托代理人：李国华，河北谐和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭凤娟。
委托代理人：王红梅，河北路顺律师事务所律师。
上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司因与被上诉人彭凤娟劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第4982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月21日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：秦皇岛国贸饭店成立日期为2000年6月8日，公司类型为集体所有制，2006年4月5日注销。秦皇岛国贸饭店有限公司成立日期为2005年12月19日，公司类型为有限责任公司。
2000年9月被告彭凤娟到秦皇岛国贸饭店工作。2008年4月1日、2010年5月1日原告秦皇岛国贸饭店有限公司与被告彭凤娟签订了《劳动合同书》，劳动合同期限分别为：2008年4月1日-2010年4月30日、2010年5月1日-2012年4月30日，该合同约定被告担任管理岗位。
2011年4月26日原告秦皇岛国贸饭店有限公司（甲方）与彭凤娟（乙方）签订《国贸饭店委托经营合同》，内容为：“…二、委托经营期限：2011年4月26日至2019年4月25日…四、…乙方自主经营，独立核算，自负盈亏…（9）乙方有对原酒店职工的人事任免、工资调整等权利，同时原酒店职工也有调回甲方的权利，实行双方自愿双向选择…”。
2013年4月19日原告向彭凤娟作出《关于督办国贸饭店承包方恢复消防系统的决定》，内容为：“国贸饭店内部承包方（彭凤娟）（以下简称承包方）：国贸饭店消防系统在承包方承包签约时是合格状态…4月12日市消防支队防火处对国贸饭店进行整体检查，发现消防系统全部不合格…国贸饭店承包方接到此通知后，并没有及时采取补救措施，截止今日仍无整改意向，并继续违法经营。国贸饭店有限公司董事会本着对楼内人员生命财产安全负责的态度，经研究决定：一、从即日起国贸饭店进行停业整顿…”。
2013年4月18日原告向彭凤娟作出《秦皇岛国贸饭店有限公司解除合同通知函》，内容为：“…现我司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第四百一十条之规定，解除与您签订的《国贸饭店委托经营合同》。现函告如下：一、即日起撤销您在我司担任的总经理职务，请您终止履行一切与上述职务有关的行为。二、请您于收到本函件之日起三日内将国贸大厦主楼滞留人员撤离，并将相关设备设施撤出或移交我司…”。
2013年8月6日原告作出《关于对国贸饭店相关人员的处理意见》，内容为：“国贸饭店股份重组工作目前还在进行中，饭店一直处于停业状态。为解决员工闲置问题，履行企业对员工的责任，市二建公司（国贸饭店母公司）筹资开办了培训中心，接收并安置国贸饭店相关人员，为其继续提供就业机会。为此，公司通知相关人员于2013年6月28日召开了国贸饭店人员安置会议。会上，宣读了秦二建政（2013）16号文件（关于国贸饭店人员的安置意见），对相关人员的工作岗位均做了妥善安排（于公司培训中心工作）。但截止目前，相关人员既未按文件要求于2013年7月1日至3日（三日内）到公司培训中心报到、上岗工作，也未到公司办理请假手续，连续旷工天数达30日以上，造成了公司后续工作的被动。国贸饭店相关人员，不服从公司工作安排，连续旷工数日，按照劳动管理部门相关文件规定及国贸饭店员工手册有关条款，属于自动离职行为。鉴于此，公司本着负责的态度，对国贸饭店相关人员做如下事项通知：1、因相关人员严重违反劳动管理条例，属自动离职行为，国贸饭店解除与其签订的劳动合同。自2013年8月份起，国贸饭店将不再为其缴纳有关保险。2、国贸饭店相关人员接此通知后，于2013年8月16日之前到市二建公司（5层502室）办理离职手续，以便个人及时办理工作及劳动关系的调转，避免因中断给个人造成损失。3、如国贸饭店相关人员在规定时间内，拒不办理离职及工作调转手续，由此给个人造成的损失国贸饭店将不予担负。”原告将该意见邮寄送达给彭凤娟。
2013年7月5日被告以原告拖欠其工资、未足额缴纳养老保险为由，以原告为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，要求：1、与被申请人解除劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人的2013年4月、5月、6月每个月6286元的工资18858元；3、被申请人支付经济补偿金13个月每月6286共计81718元；4、被申请人支付未签订劳动合同从2012年5月至2013年6月期间的双倍工资差额6286元×13个月=81718元；5、被申请人支付未提前通知一个月工资6286元；6、被申请人支付2000年6月至2008年3月养老保险金1808.30×0.2×93个月=33634元，并及时办理失业保险手续；7、被申请人支付自08年开始带薪年休假工资5年×10天×300%×289（日工资）=43350元；支付加班工资6648×150%×13年=129636元，支付法定节假日工资11天×300%×289×13年=123981元。秦皇岛市劳动争议仲裁委员会于2013年9月10日作出秦劳人仲案字（2013）第417号裁决：一、申请人与被申请人解除劳动合同。二、被申请人支付拖欠申请人的2013年4月22日至30日、5月、6月工资6567元。三、被申请人支付申请人经济补偿金13个月共计37485.5元。四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服，向法院提起诉讼，请求依法判决：1、原告不应向被告支付拖欠的工资6567元；2、原告不应向被告支付经济补偿金13个月，共计37485元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：关于原告的诉讼请求是否应予支持，应首先审查原、被告之间是否存在劳动关系。原告主张双方之间为承包关系，被告主张双方存在劳动关系。本案中，原、被告虽签订了《国贸饭店委托经营合同》，但2013年4月19日原告向彭凤娟作出的《关于督办国贸饭店承包方恢复消防系统的决定》显示被告为内部承包方，故原、被告之间的承包关系属于内部承包，系公司经营方式的一种，双方之间的劳动关系并未解除，且原告于2013年6月28日召开的国贸饭店人员安置会议中，也对被告彭凤娟进行了安置，上述事实足以证明原、被告之间为劳动合同关系，原告提供的证据不能证明其主张，故对原告的主张不予支持，应认定原告与彭凤娟一直存在劳动关系。
关于原告是否应向被告彭凤娟支付2013年4月22日至30日、5月、6月拖欠工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2013年4月18日原、被告解除《国贸饭店委托经营合同》后，原告于2013年4月22日安排被告彭凤娟继续在原告公司工作，原告应按照劳动法的相关规定向被告支付工资。根据上述规定，应由原告承担是否向被告发放工资及应发放工资具体数额的举证责任。原告虽提供了《国贸饭店委托经营合同》等证据，但上述证据不能证明其已向被告支付了2013年4月22日至30日、5月、6月工资，故对原告提出的不向被告支付拖欠的工资6567元的诉讼请求不予支持，原告应向被告支付拖欠的工资。关于拖欠工资的具体数额，因原告提供的证据不能证明被告的工资标准，故原告应按被告主张的月工资6286元的标准给付拖欠被告的2013年4月22日至30日、5月、6月的工资，但被告对仲裁裁决的数额6567元予以认可，故对被告主张原告支付其拖欠工资6567元予以支持。
关于被告要求原告支付解除劳动关系经济补偿金的请求是否超过仲裁时效以及原告是否应向被告支付经济补偿金问题，关于被告要求原告支付解除劳动关系经济补偿金的请求是否超过仲裁时效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定，人民法院审理劳动争议案件，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，2013年6月原、被告因工作岗位的重新安置发生争议后，被告于2013年7月5日向仲裁委申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效，故对原告提出的被告要求其支付解除劳动关系经济补偿金的请求超过仲裁时效的主张不予支持。关于原告是否应向被告支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告主张因被告不服从公司工作安排，连续旷工数日，2013年8月6日作出的《关于对国贸饭店相关人员的处理意见》中对被告按自动离职处理，但其提供的证据不能证明被告存在旷工的事实。2013年6月原、被告因工作岗位的重新安置发生争议后，被告于2013年7月5日申请仲裁的理由之一为原告拖欠其工资，如前所述，原告不能证明其未拖欠被告工资，故对原告的主张不予支持，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于经济补偿金的计算年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位…。根据原、被告双方的陈述及提供的证据显示：2000年9月被告彭凤娟到秦皇岛国贸饭店工作，至其与原告解除劳动关系之日其工作场所、工作岗位一直未发生变化，原告也未提供原用人单位秦皇岛国贸饭店已经支付经济补偿的证据，且被告的月平均工资未超过秦皇岛地区上年度职工月平均工资三倍，故应认定原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金的工作年限为2000年9月至2013年7月。故原告应向被告支付的解除劳动关系经济补偿金为（6059.46元＋6085元＋6085元＋6085元＋6084元＋6085元＋6085元＋6085元＋6085元＋6286元＋6286元＋6286元）=73596.46元÷12个月×13年=79729元，被告对仲裁裁决的数额37485.5元予以认可，故对被告主张原告支付其拖欠工资37485.5元予以支持。
关于被告提出的要求原告支付未签订劳动合同双倍工资、未提前通知解除劳动关系一个月工资、带薪年休假工资、加班、2000年6月至2008年3月养老保险金及办理失业保险手续问题，秦劳人仲案字（2013）第417号仲裁裁决作出后，被告在法定期限内未提起诉讼，应视为被告已认可仲裁裁决，故对被告的上述仲裁请求不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告秦皇岛国贸饭店有限公司与被告彭凤娟解除劳动关系；二、原告秦皇岛国贸饭店有限公司于判决生效后五日内给付被告彭凤娟拖欠工资6567元；三、原告秦皇岛国贸饭店有限公司于判决生效后五日内给付被告彭凤娟解除劳动关系经济补偿金37485.5元；四、对被告彭凤娟的其他仲裁请求不予支持。
判后，秦皇岛国贸饭店有限公司不服，向本院提起上诉。诉讼请求：1、请求法院依法撤销秦皇岛市海港区人民法院作出的（2013）海民初字第4982号民事判决书；2、上诉人不应向被上诉人支付拖欠工资人民币6567元；3、请求法院改判上诉人不应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金人民币37485.5元；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于原被上诉人之间存在劳动合同关系的事实认定错误，双方实系承包经营关系。双方于2011年4月26日签订《国贸饭店委托经营合同》，约定委托经营期限为2011年4月26日至2019年4月25日。委托经营期间由被上诉人自主经营，独立核算，自负盈亏。2011年4月26日至申请仲裁时，被上诉人一直实际控制国贸饭店，财务、人事等均由被上诉人自主决定，因此双方形成承包经营关系，并非劳动合同关系，被上诉人无权以上诉人处劳动者的身份申请劳动仲裁。被上诉人举证证明其在申请仲裁前十二个月的银行记录，但是该记录形成于被上诉人承包经营期间。因该期间被上诉人完全控制上诉人财务、人事、账目等，因此该证据不具有真实性，对本案无证明力，且被上诉人无法举证证明上述账目往来为工资，因此，一审法院关于双方系劳动合同关系，并进而要求上诉人向被上诉人支付工资的判决结果是错误的。二、一审法院对于上诉人应支付经济补偿金的判决无事实依据及法律依据。上诉人于2013年6月28日上午召开会议，对被上诉人的岗位进行了合理调整，并明确告知被上诉人如有异议请及时提出，如逾期既不办理请假手续也不办理报到手续，则构成严重违反公司规章制度的行为，公司有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项解除与被上诉人之间的劳动合同。会议完毕，被上诉人既未请假也未报到。上诉人要求被上诉人来公司办理劳动合同解除手续，并办理交接事宜，但被上诉人拒不配合。上诉人另于2013年8月初通过快递方式向被上诉人发送《关于对国贸饭店相关人员的处理意见》，明确表明解除与被上诉人之间的劳动合同。因此，以上事实说明：双方解除劳动合同的原因是被上诉人严重违反公司规章制度，其在未与上诉人进行任何沟通后便擅自旷工达一个多月，且上诉人已经履行合理的通知义务，双方之间的劳动合同已经依法解除，故根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。另外需要说明的一点是，上诉人设立于2005年12月，距今仅成立8年，且被上诉人提交的劳动合同显示双方的劳动关系自2008年4月1日开始，而被上诉人却要求上诉人支付工作13年的经济补偿金，显然没有任何法律依据，被上诉人主张的秦皇岛国贸饭店与秦皇岛国贸饭店有限公司为同一法律主体的主张应不予支持，根据河北省工商行政管理局电子政务大厅信息查询显示，秦皇岛国贸饭店于2006年4月5日注销，而上诉人于2005年12月19日设立，秦皇岛国贸饭店的法人主体已消灭。这说明二者并非承续关系，不能以上诉人员工此前曾为秦皇岛国贸饭店员工而认定上诉人需要为秦皇岛国贸饭店承担责任。即便秦皇岛国贸饭店在注销时并未对被上诉人进行安置，被上诉人也应向秦皇岛国贸饭店主张权利。如被上诉人认为二者为存续关系且应由上诉人为秦皇岛国贸饭店承担责任，则应由其就此进行举证。在被上诉人未提出任何充分证据证明其仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的情况下，一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定作为本案裁判依据，属于法律适用错误。综上所述，上诉人恳请贵院支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人彭凤娟未提交书面答辩状，庭审中认为：秦皇岛国贸饭店有限公司与被上诉人彭凤娟之间的承包关系属于内部承包合同，是上诉人公司经营方式的一种，双方的劳动关系并没有解除，2013年6月28日在上诉人单位召开的全体职工安置会议上，其中安置内容中有一项是对被上诉人彭凤娟进行了工作安排，在一审中被上诉提交的证据五及证据六能够证实这一点，通过以上两点足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。关于被上诉人工资的问题，根据最高院的司法解释，职工工资数额的举证责任在上诉人而不是被上诉人，一审时被上诉人向法庭提交的证据足以证实被上诉人的主张，其中被上诉人提交的银行对账单2013年4月收入情况为2013年3月份的工资数额，另外被上诉人提交的证据四能证实上诉人单位有绩效工资，被上诉人认为应支付经济补偿金，具体数额一审判决有事实法律依据，该判决是正确的。首先上诉人与被上诉人劳动关系解除的原因是上诉人拖欠工资及2013年6月28日对被上诉人工作岗位进行转换未能达成一致意见，而非上诉人所述旷工30天，被上诉人提交的入职申请表、招聘登记表均能证实被上诉人的入职时间及被上诉人工作的场所及工作岗位没有变更，被上诉人在一审时提交的两份录音材料及周军的考勤卡一份及上诉人在上诉状中承认拖欠被上诉人工资，被上诉人认为上诉人应当支付经济补偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：关于上诉人与被上诉人会否存在劳动关系问题。被上诉人与上诉人在签订《国贸饭店委托经营合同》之前双方已经存在劳动关系，承包期间上诉人未提交双方劳动关系解除的证据，并且承包关系解除后，上诉人在2013年6月28日召开的人员安置会议上，对被上诉人进行了安置，故对上诉人提出与被上诉人是承包关系而非劳动关系的主张，本院不予支持。
关于拖欠工资问题。上诉人主张不拖欠被上诉人工资，并且不存在绩效工资。上诉人未提交已给付被上诉人的2013年4月、5月、6月工资的证据，而被上诉人在一审中提交了2012年1月至2013年4月绩效工资发放明细表，该证据证明绩效工资存在的事实。故对上诉人提出不拖欠被上诉人的工资，不存在绩效工资的主张，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。前文所述已经确定上诉人与被上诉人存在劳动关系，本案上诉人因单方变更劳动合同并拖欠被上诉人的工资事实存在，故被上诉人以上诉人拖欠工资及未足额缴纳养老保险为由，要求与上诉人解除劳动合同，符合给付经济补偿金的法定情形，故对上诉人提出的不给付被上诉人经济补偿金的主张，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金年限合并计算问题。本案被上诉人从原用人单位秦皇岛国贸饭店到上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司，工作场所、工作岗位均没有发生变化，并且上诉人没有提交原用人单位秦皇岛国贸饭店与被上诉人解除劳动关系时已给付经济补偿金的证据，而被上诉人请求经济补偿金年限合并计算，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，故对上诉人请求经济补偿金年限不能合并计算的主张，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 颖
审 判 员 郭玉田
代审判员 桑华民
二〇一四年十二月一日
代书记员 王美玉