山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第227号
上诉人（原审被告）：东明县农村信用合作联社。
法定代表人：李中奇，该单位理事长。
委托代理人：常丹丹，山东两仪律师事务所律师。
委托代理人：李闯，该单位职工。
被上诉人（原审原告）：王元枝。
上诉人东明县农村信用合作联社（以下简称“东明联社”）因与被上诉人王元枝房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第917号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人东明联社的委托代理人李闯，被上诉人王元枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王元枝诉称：原、被告于2009年6月26日签订了一份商品房买卖合同。合同约定，由原告购买被告的商品房一套，价款为54万元，被告应当在2009年10月31日前将商品房交付给原告使用。同时合同还对双方的违约责任进行了约定，其中第九条约定，被告如未按合同规定的期限将商品房交付原告使用，被告应当按日向原告支付已交房价款万分之八的违约金。合同签订后因房屋面积减少，原、被告又口头约定房价款减少为44万元。原告于2009年6月26日将房价款44万元交付给了被告，被告也依约协助原告办理了房屋所有权证，将该商品房登记在原告名下。但是被告却违反合同约定迟迟不能将该商品房交付给原告使用。原告多次向被告要房，并要求被告赔偿损失，被告以该房屋被案外人租赁使用，被告与案外人正在进行诉讼等为由，要求原告向案外人索要侵权赔偿，并答应由被告承担诉讼费用。原、被告双方于2010年3月25日达成了协议书一份，协议约定原告得到的侵权赔偿受益抵减被告应支付的违约赔偿金。原告依据协议进行了诉讼，后经东明县人民法院和菏泽市中级人民法院判决，原告得到了案外人李金达5万元的赔偿款，并于2012年11月20日才得到了该商品房的钥匙。从被告依据合同应当交付原告房屋的时间（2009年10月31日前），到被告实际的交房日期（2012年11月20日），时间长达1116天。依照原、被告签订的商品房买卖合同的约定，被告应当给付原告违约金392832元，减去原告已经得到的5万元赔偿，被告还应当给付原告违约金342832元。为维护合法权益，原告具状起诉，请求法院判令被告给付原告违约金342832元，并承担本案诉讼费。
原审被告东明联社辩称，请求法院依法判决。
原审法院审理查明：原告王元枝和被告东明联社于2009年6月26日签订一份商品房买卖合同，合同约定被告东明联社将位于东明县民主南街东侧第1幢1-2层，34号房出售给原告王元枝。上述合同第八条约定，出卖人应当在2009年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起3天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之八的违约金。原告王元枝于2009年6月26日，向被告交付购房款54万元，后来被告东明联社退还原告王元枝购房款10万元。
另查明，东明联社出售涉案房屋时，该房屋正由案外人李金达租赁使用。李金达以东明联社出售涉案房屋侵犯其承租人优先购买权为由，于2010年将东明联社及王元枝等起诉至法院要求赔偿损失，上述案件审理过程中王元枝对李金达提起反诉，请求判决李金达每年按5万元支付租金。山东省东明县人民法院于二〇一二年四月十九日作出（2010）东民初字第275号民事判决书，判决：“一、被告东明县农村信用合作联社赔偿原告李金达损失174754元。四、反诉被告李金达自2009年11月26日之日起至判决生效之日止按每月1400元支付反诉原告王元枝租赁费，并于本判决生效后十日内腾出租赁房屋。”上述判决作出后东明联社向本院提起上诉，本院于二〇一二年十月九日作出（2012）菏民一终字第417号民事判决，驳回上诉，维持原判。李金达和王元枝于2012年11月20日交接了涉案房产钥匙，李金达支付王元枝房屋租赁费5万元。
又查明，东明联社（甲方）和王元枝（乙方）于2010年3月25日签订协议书一份，内容如下：“现甲乙双方就李金达诉东明县农村信用合作联社、王元枝承租人优先购买权一案。双方协商由乙方向原告李金达提出反诉，反诉费用由甲方协调方明集团支付，乙方反诉侵权赔偿收益抵减甲、乙双方商品房买卖合同中，甲方违约交房违约赔偿金数额。”东明联社在上述协议上盖章，王元枝签字捺印。
原审法院认为：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。除当事人另有约定外，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。本案原、被告双方于2009年6月26日签订了商品房买卖合同，并交纳了购房款，对该合同效力本院应予确认。原告依约交付房款后，被告应当按照合同约定的期限（2009年10月31日前）交付房屋，否则应当按照合同约定的出卖人逾期交房的违约责任条款承担违约责任。原告王元枝实际占有房屋的时间系取得房屋钥匙的时间即2012年11月20日，超过原、被告约定的交房时间1116天。因此，被告应当按照逾期天数1116天、房款44万元的每日万分之八向原告支付违约金，即1116天×44万元×0.08%，共计392832元，原告已经取得的5万元房屋租赁费应当从中扣除，综上，被告东明联社应向原告王元枝支付逾期交房的违约金342832元。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告东明县农村信用合作联社支付原告王元枝违约金342832元。该款项于本判决生效后三日内付清。案件受理费6442元，由被告东明县农村信用合作联社负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人东明联社不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、山东省东明县人民法院作出的（2010）东民初字第275号民事判决认定案外人李金达向被上诉人王元枝赔偿的租赁费损失为每月1400元，且王元枝也从李金达处得到了5万元的房屋租赁损失，说明王元枝对东明联社逾期交房造成的损失为5万元是认可的。故原审法院应当以5万元为基数认定上诉人应支付的逾期交房违约金，且双方协议约定的抵减部分应当予以相应扣除。2、合同法第一百一十四条规定，认定违约金数额应当参照守约方的实际损失；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也规定，违约金超过造成损失30%的，为过分高于实际损失，应适当减少。涉案房屋买卖交易的房屋总价款为44万元，原审法院认定的违约金数额高达392832元，违背了合同法的立法宗旨和理念，也违背了合同交易的目的。3、造成逾期交房的结果不是上诉人愿意看到的，是由于客观原因所致，东明联社在逾期期间也主动帮助王元枝解决纠纷并于协议签订后权利配合办理房屋过户手续，说明东明联社在本次房屋交易过程中主观上是积极的。原审法院判令高额违约金，完全在东明联社在本次交易活动中所能预见到的违约损失之外。故原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，对违约金数额重新作出认定或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由王元枝负担。
被上诉人王元枝答辩称：1、购房合同是当事人意志的真实表现，按照合同约定兑现违约金理所当然。双方签订的商品房买卖合同第九条明确约定了逾期交房的违约责任，出卖人应依约承担违约责任。2、与王元枝同时购买同栋楼房的案外人盛东梅当年的房屋租赁费为13万元，若以此计算租赁费，王元枝的实际房租损失应达40万余元。若2012年11月21日以该笔款项归还信用社贷款，多支付的贷款利息为12万余元。综上，王元枝实际损失共计50余万元。3、王元枝对李金达提出反诉并非其本意，而是因东明联社在王元枝找其要房屋钥匙时要求王元枝提起反诉，并承诺兑现房屋买卖合同中的迟延交房违约金。后王元枝与东明联社以协议形式确认以上事实。故王元枝向李金达提出反诉并非实现自己的权利，而只是帮助东明联社减少损失而已。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，被上诉人王元枝为证明其实际损失金额，向法庭提交以下证据：证据一，盛冬梅的房产证复印件一份；证据二，盛冬梅签订的租赁合同复印件一份；证据三，案外人盛冬梅的身份证复印件及其出具的证明一份；证据四，山东省农村信用社贷转存凭证（借款借据）一份。以上证据经由被上诉人质证，认为证据一、二、三均与本案无关；对证据四的真实性无异议，但东明联社的贷款利率是浮动利率。本院经审查认为，对于王元枝因逾期交房而受损失金额的问题，王元枝在（2010）东民初字第275号案件中提出反诉主张的房屋租赁费为每年5万元，而该案判决认定的王元枝租赁费损失为每月1400元，且判决已生效。现王元枝在本案中主张涉案房屋租金为每年13万元，虽向法庭提交以上证据，但该项主张与其在其他诉讼中的主张相矛盾，也与生效判决认定的事实不符，故其提交证据并不足以支持其该项主张，对此本院不予采纳。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：二审程序中，当事人申请人民法院调整违约金的主张，如一审法院未予释明，二审法院可以根据案件的实际情况直接进行调整。本案争议的焦点是双方当事人约定的违约金是否过分高于造成的损失问题。首先，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为基础。本案中，王元枝主张其实际损失为迟延交房期间的租金损失及按农村信用社贷款利率计算出的相应利息共计50余万元，故涉案《商品房买卖合同》约定的违约金并不高。根据本院查明的事实，涉案房屋的租赁费已经东明县人民法院（2010）东民初字第275号民事判决确认为每月1400元，以此计算，自2009年10月31日至2012年11月20日的租赁费共计52080元。而以合同约定的违约金，再扣除双方后以合同约定的抵减金额5万元，共计342832元，该金额明显过分高于租金及利息损失。故对被上诉人王元枝的该项抗辩理由，本院不予采纳。
其次，对东明联社迟延向王元枝交付房屋构成违约的事实，双方当事人均无异议，应予确认。东明联社已依照合同约定办理了所有权变更登记，并于纠纷产生后能够主动寻求途径解决，积极协助王元枝减少损失，并非主观故意拖延履行交付义务。造成迟延交房时间长达1116天的后果，固然系因东明联社侵犯了承租人的优先购买权所致，而当事人长期诉讼也是造成此结果的原因之一，故不应完全归责于东明联社。综合本案案情，东明联社应对此承担50%的责任。另一方面，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，当事人的预期利益即为房屋租金，而涉案房屋的租金损失已由法院生效判决确认。故根据公平原则，结合上述本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌情将违约金调整为每日万分之四。扣除被上诉人王元枝已经取得的5万元房屋租赁费，东明联社应向王元枝支付的迟延交房违约金为146416元（440000元×1116天×0.04%-50000元）。
综上，根据上诉人二审时提出的调整违约金主张及本院查明的事实，本院依法对双方约定的违约金数额进行相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省东明县人民法院（2014）东民初字第917号民事判决；
二、上诉人东明县农村信用合作联社支付被上诉人王元枝违约金146416元，于本判决生效后三日内付清；
三、驳回上诉人东明县农村信用合作联社的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6442元，由上诉人东明县农村信用合作联社负担3690元，被上诉人王元枝负担2752元；二审案件受理费6442元，由上诉人东明县农村信用合作联社负担3690元，被上诉人王元枝负担2752元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘启国