湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民二终字第174号
上诉人（原审被告）陈自华，男，1970年5月13日出生，汉族。
委托代理人陈立阳，湖南远达律师事务所律师。
委托代理人段谋，湖南富强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王跃明，男，1958年6月25日出生，汉族。
委托代理人段谋，湖南富强律师事务所律师。
委托代理人周志民，湖南富强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘洁亮，男，1973年4月8日出生，汉族。
委托代理人黎宏，湖南邵长律师事务所律师。
委托代理人罗昭，湖南邵长律师事务所律师。
上诉人陈自华、王跃明因与被上诉人刘洁亮债权债务概括转移合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2013）双民初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈自华经隆回县石门乡一个叫范求龙的人介绍，得知宁乡花明楼有工程项目要动工，陈自华和王跃明一道多次到宁乡实地考察后决定承包该项目的土石方工程，又通过范求龙的介绍，陈自华挂靠在陕西省发展交通能源建设集团有限公司（以下简称能源公司）名下（该公司收取管理费为该工程造价的3%），范求龙等人收取中介费为工程项目总造价的5%。2012年8月22日，陈自华以能源公司的名义与湖南花明楼九龙寺旅游实业公司（以下简称九龙寺公司）在长沙市签订《土石方工程承包施工合同书》，合同约定由能源公司承包九龙寺公司老年公寓土石方工程，能源公司一次性按工程合同估算造价5%向九龙寺公司交纳工程履约保证金，工程履约保证金为150万元。合同同时约定：2012年10月15日前，未能接到开工通知书进场施工，如无特殊情况，双方可以解除合同，九龙寺公司必须全额退还履约保证金并承担同期银行利息，但不追究相关责任。合同签订生效后。陈自华和王跃明共同向九龙寺公司交履约保证金130万。
2012年9月，刘洁亮经王跃明介绍，与陈自华相识，2012年10月6号，刘洁亮通过中国工商银行向王跃明支付4万元，同年10月10日，刘洁亮通过中国工商银行向王跃明支付16万元，同年10月10日。刘洁亮通过中国工商银行向王跃明支付10万元。2012年10月19日，刘洁亮与陈自华签订了《土石方工程转让合同》，合同约定由陈自华将能源公司与九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》中所有承包的工程全部转让给原告，由刘洁亮负责本项目的施工，同时约定刘洁亮在2012年10月19日之前支付履约保证金150万元给陈自华，如到期未交，前期已交20万定金不再返还。陈自华应协助刘洁亮处理好挂靠资质单位及九龙寺公司建立的良好的关系，并负责移交有关手续、合同、图纸及一切手续的交接。刘洁亮应按时按质量完成工程任务，不得损坏、影响被告陈自华的声誉。合同签订后，刘洁亮依约通过岳子义的名义在邵阳市城郊农村信用合作联社火车站信用社以岳子义的账户向王跃明转账120万元，王跃明向刘洁亮出具了收条“今收到刘洁亮人民币150万元（此款代刘洁亮交九龙寺公司工地履约保证金。其中已交对方收据130万元给刘洁亮，尚有20万元收据待收到对方收据再给刘洁亮）”。刘洁亮在支付完保证金后及时组织施工前期准备工作，但该项目迟迟没有开工建设，后才得知该项目没有依法办理审批手续，工程停滞。刘洁亮多次要求陈自华、王跃明退还履约保证金。2012年12月29日，经九龙寺公司要求，在陈自华出具了收据的情况下，九龙寺公司向刘洁亮账户上返还履约保证金20万，同时陈自华也退还了20万保证金给刘洁亮，至今尚有110万保证金未能退还。
另查明，2013年8月12日，刘洁亮以陈自华、王跃明涉嫌合同诈骗案向邵阳市公安局直属分局报案。陈自华与王跃明在公安机关的询问时明确陈述了陈自华与王跃明二人共同对宁乡花明楼工程进行过考察，并由王跃明支付了履约保证金130万元，后又由王跃明收取了刘洁亮的履约保证金150万元，并向刘洁亮出具了领条，最后王跃明又退还了20万元的事实经过。2014年4月17日九龙寺公司对2012年8月份能源公司与九龙寺公司签订的《土石方承包施工合同》作出情况说明：1、该公司与我方签订的承包合同，至今我公司确认，依据合同规定，不准转包或转让，在合同履行时，我方将会严格监督执行。2、对于项目停滞未开工，因还有一些相关手续未完善，都还在办理中，暂时停滞是对项目顺利开发全面的负责，在停滞期间所产生的问题我方将会以人性化妥善处理。3、对于刘洁亮等人就交纳的合同履约金一事，我方已本着实事求是的原则，从某种程度上讲，他们确有过激行为，但我方予以理解未作计较，希望双方和谐处理为宜。
原审法院认为，本案争议焦点是：1、陈自华与刘洁亮签订的《土石方工程转让合同》是否有效；2、王跃明是否系陈自华同九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》中的实际合伙人；3、能源公司与九龙寺公司应否成为本案当事人。本案属债权债务概括转移合同纠纷。建设工程关系民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。因此，国家对建设工程施工合同有着更为严厉的管理和监督，对该类合同的主体条件同样也存在着严格的限制。首先，从合同的签订来看，本案所涉《土石方工程承包施工合同书》的缔约主体不符合法律规定，陈自华与能源公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，挂靠具备法定施工资质的单位，明显违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六条中的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，可以认定能源公司与九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》无效。陈自华将《土石方工程承包施工合同书》的全部权利和义务转让给另一自然人原告刘洁亮，也是违法转包而无效，因为合同转让必须以合法有效的合同关系存在为前提，如果合同根本不存在或者宣告无效，或者已经被解除，在此种情况下发生的转让行为都是无效的。再则，在2014年4月17日九龙寺公司对2012年8月份能源公司与九龙寺公司签订的土石方承包施工合同作出情况说明中明确九龙寺公司只认可与能源公司签订的合同，并明确表示依据合同规定，不准转包或转让。故刘洁亮与陈自华双方之间的《土石方工程转让合同》同时违反了《中华人民共和国合同法》第七十九条第二项的规定，亦属无效。合同相对性又称债的相对性，是指债只能在债权人和债务人之间产生法律约束力。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条对合同相对性作了规定，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当由合同相对方承担。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应如此。本案刘洁亮主张与陈自华双方之间的《土石方工程转让合同》无效，应当以不突破合同相对性为基本原则。本案的法律关系是债权债务概括转移合同纠纷，刘洁亮和陈自华在签订《土石方工程转让合同》的过程中即没有能源公司的授权委托也没有加盖能源公司的公章，同时也没有得到九龙寺公司的同意或追认，本案法律事实不符合最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十九条的规定。综上，陈自华及王跃明提出要求追加九龙寺公司与能源公司为本案共同被告没有法律依据。王跃明应认定为陈自华与九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》中的实际合伙人。经庭审查明，可以认定王跃明在陈自华以能源公司名义与九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》时提供了资金的事实及陈自华与刘洁亮签订《土石方工程转让合同》过程中又收取了保证金的事实，此外，王跃明在接受公安机关询问时，也承认该工程是与陈自华合伙承建的事实。王跃明的法律行为符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二项的规定，可认定王跃明为签订《土石方工程承包施工合同书》的合伙人，应承担相应的法律责任。王跃明提出不是本案当事人的抗辩理由不符合本案法律事实，不予采信。刘洁亮提出要求陈自华、王跃明承担损失的诉求，因刘洁亮本身也有一定过错，故对该诉求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条、第七十九条第二项，《中华人民共和国建筑法》二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第四条之规定，判决：一、陈自华和王跃明共同返还刘洁亮履约保证金110万元；二、陈自华和王跃明对第一项承担连带责任；三、驳回刘洁亮其他诉讼请求。案件受理费14500元、诉讼保全费5000元，由陈自华和王跃明共同承担。
上诉人陈自华、王跃明不服上述判决，向本院上诉称：一、能源公司与九龙寺公司签订的《土石方工程承包施工合同书》符合法律规定系有效合同。二、王跃明不是陈自华同九龙寺公司签订施工合同书的实际合伙人。三、能源公司与九龙寺公司系本案的当事人，一审遗漏当事人。四、原审法院对本案没有管辖权，原审程序违法。
被上诉人刘洁亮答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案系债权债务概括转移合同纠纷。本案的争议焦点是：1、陈自华与刘洁亮签订的《土石方工程转让合同》是否为有效合同？2、王跃明是否系陈自华同九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》中的实际合伙人?3、能源公司与九龙寺公司是否为本案当事人?4、一审程序是否违法?
一、关于陈自华与刘洁亮签订的《土石方工程转让合同》是否为有效问题，经审理查明，本案中陈自华挂靠能源公司并以能源公司的名义与九龙寺公司签订了《土石方工程承包施工合同书》，其行为违法了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。陈自华与九龙寺公司签订的《土石方工程承包施工合同书》属于无效合同，陈自华依据无效合同与刘洁亮签订的《土石方工程转让合同》亦属无效。故两上诉人提出陈自华与刘洁亮签订的《土石方工程转让合同》属有效合同的上诉理由不能成立。
二，关于王跃明是否系陈自华同九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》中的实际合伙人的问题。王跃明在接受公安机关询问时承认土石方工程是与陈自华合伙承建的事实，且王跃明在陈自华以能源公司名义与九龙寺公司签订《土石方工程承包施工合同书》时提供了资金，又在陈自华与刘洁亮签订《土石方工程转让合同》过程中收取了保证金，王跃明应认定为与陈自华共同承包工程的实际合伙人
三、关于能源公司与九龙寺公司是否为本案当事人的问题。根据合同相对性原则，本案刘洁亮只主张其与陈自华签订的《土石方工程转让合同》无效，能源公司与九龙寺公司不是该合同的主体，不是本案当事人。故两上诉人提出原审法院遗漏当事人的上诉理由不能成立。
四、关于一审程序是否违法的问题。2013年10月28日，陈自华、王跃明对本案提出管辖权异议，原审法院于2013年11月1日作出裁定驳回了管辖异议申请，两上诉人不服，对管辖权问题向本院提起上诉，本院于2013年12月31日裁定驳回两上诉人的上诉，原审法院对本案有管辖权，原审法院审理本案程序合法。
综上所述，陈自华、王跃明的上诉请求均不能成立，本院不予支持。但原审判决既认定陈自华与王跃明系合伙人，并判决由其两人共同返还刘洁亮履约保证金110万元又在第二项判决中判决陈自华和王跃明对第一项承担连带责任，同时判决了两种责任承担方式，没有事实和法律依据，依法应予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2013）双民初字第737号民事判决主文第一、第三项；
二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2013）双民初字第737号民事判决主文第二项
本案二审受理费14700元，由上诉人陈自华、王跃明承担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 曾海利
代理审判员 陈莉娟
代理审判员 肖蓓蕾
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 徐 扬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……