安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终610号
上诉人（原审原告）：淮北金塔塔机基础有限责任公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：苏吉元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:安徽省和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：郭川，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:王金童，安徽华人律师事务所律师。
上诉人淮北金塔塔机基础有限责任公司（简称金塔塔机公司）因与上诉人安徽省和信建筑工程有限公司（简称和信建筑公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2016）皖0604民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金塔塔机公司的委托诉讼代理人马鹏，上诉人和信建筑公司的委托诉讼代理人王金童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金塔塔机公司上诉请求：一、依法判令尚未拆除的徐工QTZ80塔吊的租金计算至和信建筑公司能够提供拆除条件为止；二、诉讼费用由和信建筑公司承担。事实和理由：根据双方2013年10月25日签订的《塔吊租赁合同》第七条其他约定事项约定，静安观澜郡酒店工程等完毕后，和信建筑公司必须签订停（开）机单，双方签字生效。如塔吊报停因承租方原因造成塔吊无法拆除，租赁费照常收取。现因承租方和信建筑公司原因，致使仍有一台塔吊不能拆除，而且在一审庭审结束后双方均到现场查验，此后金塔塔机公司拆除了其中一台塔吊，另一台不具备拆除条件。因此，一审法院判决尚未拆除的塔吊的租赁费计算至2016年3月26日不正确。
和信建筑公司辩称，双方实际合同终止时间应为2014年12月底，且和信建筑公司项目部已经以发函的形式告知金塔塔机公司相关工程已经实际封顶完成，并要求其于2014年12月31日前将案涉塔吊拆除，但是金塔塔机公司在明知工地项目已经实际封顶的情况下恶意将案涉塔吊滞留在和信建筑公司工地，相关损失应当根据双方过错原则合理分配不应由和信建筑公司承担；根据一审庭审中金塔塔机公司单方面于2016年3月份拆除部分塔吊的事实足以表明拆卸塔吊的合同义务应为金塔塔机公司，金塔塔机公司在一审中陈述的不具备拆卸条件的陈述系扭曲事实；退一步讲，2015年上半年金塔塔机公司曾私自与案涉项目的相关人员进行初步结算，双方对塔吊的实际使用期限也进行了明确的说明，表明金塔塔机公司其实最迟应在2015年年初就已经知道案涉塔吊应当需要立即拆卸并运出场地的事实，一审庭审对和信建筑公司所举证据（函件、EMS回单、网上快递单回执）表示均不知情的说辞是自相矛盾的，一审法院没有查明双方合同的实际终止时间，将租金计算至2016年3月26日明显属于认定事实错误，金塔塔机公司应对自身恶意将塔吊设备滞留产生的损失承担主要责任；结合和信建筑公司一审向法庭提交的混凝土单的材料也足以证明2014年12月中下旬和信建筑公司相关工地已经实际不需要金塔塔机公司的相关塔吊，一审法院没有对此加以认定，综上，金塔塔机公司上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。
和信建筑公司上诉请求：1、依法撤销淮北市烈山区人民法院（2016）皖0604民初5号判决，将案件发回重审或依法改判驳回金塔塔机公司全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由金塔塔机公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，举证责任分配不公。双方合同关系已于2014年年底履行完毕，和信建筑公司于2014年12月31日向金塔塔机公司发出通知函，要求对方立即拆除工地上的塔吊并运出工地。该事实有顺丰快递单等可以证明。金塔塔机公司恶意阻挠和信建筑公司工地施工将涉案塔吊闲置不予拆卸，一审法院却将涉案塔吊租金一直计算至2016年3月26日，明显认定事实错误。1、根据合同约定，拆卸塔吊的义务人为金塔塔机公司且在接到和信建筑公司通知后一直不履行拆除义务，故应承担相关损失；2、根据一审庭审情况可知，前期已实际拆除的两台塔吊也是和信建筑公司口头通知后，金塔塔机公司随即拆除并运出工地；3、金塔塔机公司2016年3月26日拆除了一台塔吊，足以证明拆卸塔吊一直为金塔塔机公司的义务，金塔塔机公司在一审庭审中陈述的“塔吊不具备拆卸条件”的说辞与事实不符；4、一审法院认定双方之间合同关系实际终止的时间为2016年3月26日错误，一审时的证据能证明塔吊使用的截止时间为2014年底，金塔塔机公司2016年3月26日自己拆除塔吊的事实，也可以印证能随时拆除。二、一审法院程序违法，涉嫌侵害和信建筑公司的诉讼权利。1、一审法院庭审期间，鉴于双方之间的合同签订时间为2013年12月25日，金塔塔机公司持有的合同中却含有部分约定租金从2013年8月20日起算，一审法院对此予以认定；2、一审法院组织本案第二次开庭时间为2016年6月14日，和信建筑公司接到传票的时间为2016年6月13日，一审法院做法不符合法律规定；3、本案二次开庭前，和信建筑公司委托诉讼代理人就发现一审法官已经写好判决书，损害了和信建筑公司的诉讼权利。三、一审法院适用法律错误。一审认定金塔塔机公司主张的10万元违约金适用法律错误，计算方式、起算时间和基数错误。金塔塔机公司不具备相关塔吊的拆卸资质，不具备诉讼主体资格。
金塔塔机公司辩称，1、根据双方合同第七条约定塔吊使用完毕后必须有和信建筑公司签订停机单，并双方签字后生效，如果报停是承租方的原因租赁费照常支付，显然塔吊正常拆除应是和信建筑公司先签发停机单后金塔塔机公司才履行拆除行为；2、和信建筑公司认为混凝土的浇筑时间就是塔吊的拆除时间明显是错误的；3、双方之间签订的租赁合同合法有效，和信建筑公司将工程多次转包经常拖欠金塔塔机公司的租赁费，真正违约的是和信建筑公司，双方签合同的时间是2013年12月25日，在该合同签订前4台塔吊已经在使用，在一审庭审中金塔塔机公司要求和信建筑公司提交租赁合同原件，和信建筑公司拒不提供，对于租赁合同的起始期限是双方当事人手写，恰恰说明合同的真实性；4、和信建筑公司认为一审法院开庭日期以及将判决书事先写好是其主观臆断，一审判决书中有其第二次开庭相关情况的详细记录；5、10万元违约金一审法院认定正确，双方合同的约定违约金按拖欠租金每日1%计算，金塔塔机公司的主张远低于实际的违约费用，对于违约金的计算数额金塔塔机公司的要求没有超过法律规定；6、租赁合同的签订主体是金塔塔机公司与和信建筑公司，二建公司仅仅是塔吊的安装公司并不是合同的主体，综上，应驳回和信建筑公司的上诉请求。
金塔塔机公司向一审法院起诉请求：1、和信建筑公司支付拖欠金塔塔机公司的租赁费用427872元（暂计至2015年11月30日，其后以14000元/月/台计算至交付之日止）、违约金100000元；2、诉讼费用由和信建筑公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月20日，和信建筑公司观澜郡项目部（以下简称观澜郡项目部）租用金塔塔机公司四台塔吊用于建设其公司承建的静安观澜郡酒店工程和一期地库工程。2013年10月25日，金塔塔机公司（甲方）与观澜郡项目部（乙方）签订了塔吊租赁合同，合同约定：乙方租用甲方中联、徐工塔吊4台，安装高度40米、臂长56米，14000元/月/台，467元/天/台，设备原值390000元/台；塔吊最低使用不得低于四个半月，低于四个半月按四个半月计算；40米高度的塔吊出场费为9000元/台，此款塔吊进场后一次性支付；出租方负责塔吊的拆装、运输、调试工作；塔吊使用完毕后，承租方应按合同规定的时间和金额交纳租金，如未按合同规定的期限交纳租金，除补交租金外，每天还应按年租金的百分之一收取违约金，直到租金付清拆除塔吊送到甲方止；塔机进场调试完毕开始计算租赁费；由双方签字确认，工程完毕后乙方必须签停机单，双方签字生效，如塔吊报停因承租方的原因造成塔吊无法拆除，租赁费照常记取；租赁费按月结算，并于每月初10日内付清上月租赁费；春节报停不超过20天，未超出此天数据实结算。双方还对其它事项进行了约定。塔吊租赁合同上手写部分载明：四台塔吊从2013年8月20日开始计租。合同结尾处注明：本合同一式四份，甲方执两份，乙方执两份，双方签字盖章生效。
四台塔吊均从2013年8月20日起计算租赁费。其中一台中联塔吊使用至2014年7月9日，另一台中联塔吊使用至2015年9月12日。2016年2月23日，法庭组织金塔塔机公司、和信建筑公司的委托诉讼代理人到静安观澜郡酒店工地查看时两台徐工塔吊停在现场，静安观澜郡酒店工程已停建。2016年3月15日，金塔塔机公司通过EMS邮政特快专递向和信建筑公司发送律师函：要求拆除徐工塔吊，望和信建筑公司在接到律师函后3日内与金塔塔机公司方联系协商拆除塔吊事宜，逾期将视为和信建筑公司允许金塔塔机公司自行拆除，届时产生的费用由和信建筑公司承担。2016年3月16日，朱思思签收了律师函。后和信建筑公司未与金塔塔机公司联系塔吊拆除事宜，金塔塔机公司于2016年3月26日拆除了一台徐工塔吊。金塔塔机公司称另一台徐工塔吊不具备拆除条件，未拆除。该台塔吊仍停在静安观澜郡酒店工程工地。在本案诉讼过程中，安徽省淮北市烈山区人民法院给和信建筑公司邮寄的起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料也由朱思思签收。和信建筑公司已支付金塔塔机公司772743元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。金塔塔机公司与观澜郡项目部签订的塔吊租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。金塔塔机公司已按约把四台塔吊交付给观澜郡项目部使用，观澜郡项目部应依约支付金塔塔机公司相应的租赁费用。因观澜郡项目部是和信建筑公司的内设机构，不具有法人资格、不能独立承担民事责任，故相应的租赁费用应由和信建筑公司承担。四台塔吊均从2013年8月20日开始计算租赁费。其中一台中联塔吊使用至2014年7月9日，计10个月零20天，扣除春节期间报停的20天，租期为10个月，租赁费为140000元（14000元/月/台×10个月）。双方在塔吊租赁合同中约定：工程完毕后被告必须签停机单，双方签字生效。和信建筑公司辩称2014年12月31日其以书面通知的形式要求金塔塔机公司将两台徐工塔吊进行拆卸并运出工地、双方之间的塔吊租赁合同在2014年12月31日已经实际履行完毕，但和信建筑公司未提供有效的证据证明其已把该通知邮寄给金塔塔机公司且对方收到了该通知，故本院对和信建筑公司的该辩称不予采纳。金塔塔机公司主张另一台中联塔吊使用至2015年9月12日，予以认定。自2013年8月20日至2014年12月31日计16个月零12天，2015年1月1日至2015年7月20日的租赁费双方协商确定为50000元，2015年7月21日至2015年9月12日计1个月零23天，扣除2014年春节期间报停的20天，租期为17个月零15天，再加上另50000元租赁费，故该台塔吊的租赁费为295005元（14000元/月/台×17个月+467元/天/台×15天+50000元）。2016年3月14日，金塔塔机公司向和信建筑公司发送律师函：望和信建筑公司在接到律师函后3日内与金塔塔机公司方协商拆除徐工塔吊事宜，逾期将视为和信建筑公司允许金塔塔机公司自行拆除。2016年3月16日，朱思思签收了律师函。和信建筑公司辩称朱思思不是其公司人员，和信建筑公司未收到该份律师函。在本案诉讼过程中，一审法院给和信建筑公司邮寄的起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料也由朱思思签收，应认为和信建筑公司已收到金塔塔机公司的律师函，故一审法院对和信建筑公司未收到金塔塔机公司律师函的辩称不予采纳。后和信建筑公司未与金塔塔机公司联系，金塔塔机公司于2016年3月26日拆除了一台徐工塔吊。该台塔吊的租赁费应自2013年8月20日计算至2016年3月26日，计31个月零7天，扣除2014年、2015年、2016年春节期间报停的60天，租期为29个月零7天，租赁费为409269元（14000元/月/台×29个月+467元/天/台×7天）。金塔塔机公司向和信建筑公司发送律师函望双方协商拆除徐工塔吊事宜，和信建筑公司已签收该律师函，且未提出异议，应视为和信建筑公司默认金塔塔机公司可以拆除徐工塔吊，后金塔塔机公司拆除了其中的一台，称另一台塔吊不具备拆除条件、未拆除，但金塔塔机公司未提供证据证明该台塔吊不具备拆除条件，且是因为和信建筑公司的原因造成该塔吊无法拆除，一审法院认定该台塔吊的租赁费也应计算至2016年3月26日，租赁费为409269元。故和信建筑公司共应支付金塔塔机公司四台塔吊租赁费1253543元（140000元+295005元+409269元+409269元）。双方还约定塔吊出场费9000元/台，于塔吊进场时一次性支付，故四台塔吊共36000元出场费亦属和信建筑公司应支付给金塔塔机公司的费用的范围。和信建筑公司共应支付金塔塔机公司租赁费、出场费合计1289543元（1253543元+36000元），和信建筑公司已支付金塔塔机公司772743元（含应当先支付的出场费36000元），故和信建筑公司还应支付金塔塔机公司租赁费516800元（1289543元-772743元）。双方约定租赁费按月结算，并于每月初10日内付清上月租赁费，塔吊使用完毕后，承租方应按合同规定的时间和金额交纳租金，如未按合同规定的期限交纳租金，除补交租金外，每天还应按年租金的百分之一收取违约金，直到租金付清拆除塔吊送到甲方止。和信建筑公司已给付的款项扣除36000元进场费后，可以抵付四台（后期三台）塔吊至2014年11月15日的租金，2014年11月16日至2016年3月26日计16个月零11天，因当月租金下个月初付清，故欠租金期限为15个月零11天，该期限内租金系逐月递增，可以考虑用所欠租金数的一半即258400元乘以比率再乘以该期期限的办法计算该期内的违约金。三台塔吊的年租金为504000元，其每日百分之一为5040元，每月折合151200元，远高于258400元的2%，应予以调整，可酌定按每月2%计算，该期间的违约金约为79415元；2016年3月27日至6月26日的违约金按所欠租赁费516800元，每月2%计算，为31008元，合计110423元，金塔塔机公司主张违约金100000元，未超过法律保护的范围，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告安徽省和信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淮北金塔塔机基础有限责任公司租赁费516800元；二、被告安徽省和信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淮北金塔塔机基础有限责任公司违约金100000元；三、驳回原告淮北金塔塔机基础有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9737元，由被告安徽省和信建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金塔塔机公司二审提交的律师函和三份EMS快递单，用于证明2015年8月28日金塔塔机公司就向和信建筑公司关于塔吊租金事宜进行沟通，一直没有回音。经审查，律师函是金塔塔机公司单方制作，EMS快递单没有回执验证，不能证明对方收到律师函，不予认定。金塔塔机公司二审提交的2015年9月12日设备报停确认单，用于证明前两台塔吊拆卸时有报停单，并须经双方签字确认。经审查，报停单上没有和信建筑公司或观澜郡项目部的印章，相关人员也不能证明系和信建筑公司或观澜郡项目部授权人员，不能实现其举证目的，不予认定。和信建筑公司二审提交的安装质量验收报告书、安拆装方案以及案涉塔吊的合格证副本、案涉塔吊的维修记录及质量验收合格证材料，用于证明案涉塔吊的实际产权人为淮北市第二建筑安装公司，金塔塔机公司无拆卸资质也无产权证明，不具备诉讼主体资格。经审查，金塔塔机公司虽不具有安装拆卸资质，该组证据不能否定金塔塔机公司的合同主体资格，不予认定。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为：本案争议焦点有三点，一、租赁费的起始及截止时间；二、一审法院认定的违约金是否有法律依据；三、一审法院审理程序是否损害和信建筑公司的权利。
一、关于租赁费的起始及截止时间问题
金塔塔机公司与和信建筑公司签订的《塔吊租赁合同》，在合同结尾处注明：本合同一式四份，甲方执两份，乙方执两份，双方签字盖章生效。现金塔塔机公司提供的合同原件上明确载明涉案四台塔吊于2013年8月20日计租，和信建筑公司在自身拥有合同原件的情况下，不提供予以比对，应认定金塔塔机公司提供的合同效力及相应的租赁费开始时间约定的效力。合同签订时间与合同约定的开始计租时间不是同一概念，不应混淆。和信建筑公司主张其与金塔塔机公司租赁合同于2014年年底就已解除，不能提供相关证据证明，且双方签订的租赁合同对合同解除有明确约定，和信建筑公司亦未能提供双方解除合同由书面约定变更为口头约定的证据，单方面陈述不能改变双方依法签订且生效的合同效力，和信建筑公司主张一审认定计租开始时间及终止计租时间不当的上诉理由不成立，本院不予支持。2016年3月14日，金塔塔机公司向和信建筑公司发送律师函商定塔吊拆卸事宜。2016年3月16日和信建筑公司签收了律师函。根据金塔塔机公司律师函的内容及和信建筑公司应对表现，可知双方已一致同意由金塔塔机公司自行拆卸涉案塔吊，金塔塔机公司于2016年3月26日拆除了一台徐工塔吊，双方租赁合同相应解除，一审法院认定租赁费计算随之停止并无不当。金塔塔机公司称其中一台塔吊不符合拆除条件，且是因为和信建筑公司的原因造成该塔吊无法拆除，未提供证据证明，故金塔塔机公司主张租赁费应计算至涉案塔吊全部拆卸止的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院认定的违约金是否有法律依据问题
《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，在和信建筑公司对违约金有异议的情况下，一审法院根据《合同法》相关司法解释，根据公平原则和诚实信用原则，参照民间借贷利率的规定予以调整并无不当。和信建筑公司主张违约金计算适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一审法院审理程序是否损害和信建筑公司权利的问题
一审法院于2016年6月8日向和信建筑公司委托诉讼代理人王金童送达第二次开庭传票，定于6月14日开庭。6月9日因地址问题未妥投，6月12日投递成功。开庭时，和信建筑公司委托诉讼代理人王金童按时参加庭审，故和信建筑公司主张其6月13日收到开庭传票，一审法院6月14日组织本案第二次开庭明显不符合法律规定的上诉理由不成立，本院不予支持。和信建筑公司主张一审第二次开庭前和信建筑公司委托诉讼代理人就发现一审法官已经写好判决书，这一做法损害了和信建筑公司的诉讼权利的上诉理由不能成立。一方面，和信建筑公司是单方陈述，没有相关证据证明这一事实；另一方面，一审法官根据已查清的事实及相关法律规定，草拟相关法律文书的行为也不违反法律规定，并不损害和信建筑公司利益。
综上所述，上诉人金塔塔机公司及上诉人和信建筑公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9817元，由上诉人淮北金塔塔机基础有限责任公司负担80元，由上诉人安徽省和信建筑工程有限公司负担9737元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春茹
代理审判员 侯 丽
代理审判员 郑泽恩
二０一六年十一月十五日
书 记 员 李玥彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……