江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民终字第1822号
上诉人（原审被告）苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司，组织机构代码78555240-2，住所地江苏省苏州工业园区通园路58号。
法定代表人金海荣，总经理。
委托代理人王世良，江苏良翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨红云。
被上诉人（原审被告）蔡平。
上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司（以下简称金荣公司）因与被上诉人杨红云、蔡平建设工程施工合同纠纷一案，不服大丰市人民法院（2012）大民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年3月10日，金荣公司（甲方）与蔡平（乙方）签订单位工程内部承包协议书一份，内容为：甲方因施工任务需要，现将江苏华胜新材料制造有限公司的厂房、办公研发综合楼工程，由公司项目部发包给乙方施工。第一条：承包方法为乙方全面负责工程上的一切事务承包施工，施工期限自2011年3月10日开工至2011年11月6日竣工验收，工程管理承包规模为土建、安装及附属工程；第二条：双方责任，乙方委派蔡平同志为工程施工管理全权负责，对安全生产、施工质量、材料、文明施工进行管理，并认真接受甲方对上述事项协调及监督；第四条：结算及付款方式：结算形式为甲方按工程总造价收取乙方（含代扣代缴税金）管理费7%，工程款必须汇到甲方指定帐户。二、付款方式为甲方根据乙方的实际到账工程款中扣除7%后的余额由乙方使用（转账或现金），但乙方必须提供工程材料发票，提取现金的要缴纳现金税；第五条：其它，本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字或盖章后生效等内容。
2011年3月16日，发包方江苏华胜新材料有限公司（甲方，以下简称华胜公司）与承包方金荣公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程概况，工程名称为江苏华胜新材料有限公司办公楼、宿舍楼和厂房工程，工程地点为大丰市草堰镇工业集中区，工程内容为打桩、土建、钢结构厂房、水电；二、工程承包方式及范围为总承包；三、合同工期，开工时间为2011年3月16日，办公楼和宿舍楼竣工日期为2011年9月15日，厂房开工日起以甲方书面通知为准，厂房竣工日期2011年10月30日。五、合同价款为暂定7000万元（最终以总决算为准）等内容。合同签订后，被告蔡平以苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部（以下简称金荣公司第六项目部）的名义开展施工承包业务。
2011年3月19日，原告杨红云与被告蔡平达成协议，由原告杨红云承包华胜公司办公楼桩基工程，该工程于2011年4月底完工。2011年5月22日，茆荣军向原告出具华胜新材料办公楼桩基工程结算单一份，载明，“工程桩数436根，单桩长度18m，总工程量7848m，甲供桩408m（材料费90元／m），合同单价130元／m，7848＊130-408＊90=983520元（玖拾捌万叁仟伍佰贰拾圆整）甲方已支付700000（柒拾万元），工程余款983520-700000=283520（贰拾捌万叁仟伍佰贰拾圆整），江苏华胜新材料有限公司桩基工程我公司承包给杨红云承建，工程已施工完成并验收合格（资料完整）”。该结账单上盖有金荣公司第六项目部章印。结账单出具后，原告多次向被告索要工程款未果，遂以金荣公司为被告向法院提起诉讼。一审法院在审理过程中，依法追加蔡平为本案的被告，并通知其参加诉讼。
另查，涉案桩基工程已竣工验收。蔡平、茆荣军均非金荣公司的职工，蔡平没有工程施工的相关资质。案外人茆荣军系被告蔡平聘请的华胜公司工程的管理人员，其工资由被告蔡平支付。被告蔡平及案外人茆荣军一致陈述：华胜公司的办公楼、厂房和附房工程实际是蔡平挂靠金荣公司总承包的。华胜公司分别于2011年8月15日、2011年8月19日向原告账户汇工程款70万元、60万元，其他款项华胜公司向被告蔡平支付。
审理中，根据原告杨红云的申请，一审法院依法对被告金荣公司的财产进行查封，原告杨红云为此支付保全费1920元。
一审法院认为：公民的合法权益依法应受法律保护。本案的争议焦点是：一、被告蔡平与被告金荣公司间的关系；二、被告金荣公司是否应当对被告蔡平的给付义务承担责任。
一、关于被告蔡平与金荣公司间的关系问题。本院认为，挂靠一般是指无相应资质的人员借用有资质的企业或其他单位的名义对外从事生产经营等活动，并由挂靠人向被挂靠的企业或其他单位支付管理费或其他费用的行为。本案中，被告蔡平非金荣公司的员工，诉讼中蔡平、茆荣军一致陈述：蔡平系挂靠金荣公司对华胜公司工程进行承包施工，并由金荣公司收取7%的管理费，系涉案工程的实际施工人。虽然工程内部承包协议书系复印件，但与蔡平、茆荣军的陈述相印证，被告金荣公司否认与被告蔡平之间存在挂靠关系，其主张与茆荣军之间存在挂靠关系，对此蔡平、茆荣军均予以否认，且被告金荣公司未提供相应的证据予以证实。结合蔡平、茆荣军的陈述以及华胜公司向两被告支付工程款的情况，一审法院对该工程内部承包协议书复印件予以确认。被告金荣公司认为其与茆荣军间存在挂靠关系，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信，由此产生的举证不能的不利后果，应由被告金荣公司承担。一审法院综合内部承包协议书、蔡平和茆荣军陈述、汇款凭证等证据进行综合认定，被告蔡平与金荣公司间存在挂靠关系，被告蔡平系华胜公司工程的实际施工人。
二、关于被告金荣公司是否应当对被告蔡平的给付义务承担责任的问题。本案中，被告蔡平个人无建设工程施工的相应资质，借用有施工资质的被告公司第六项目部的名义与原告杨红云订立口头施工协议，将涉案工程的桩基分包给无资质的原告杨红云个人施工，该行为违反了法律的强制性规定，应为无效。根据相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告杨红云按约组织人员进场施工，并完成了桩基工程，工程已竣工验收，被告蔡平聘请的管理人员茆荣军向原告出具结账单，对欠付原告工程款的数额予以确认，故原告要求被告蔡平支付283520元工程款的诉讼请求，本院予以支持。根据相关规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故被告金荣公司应对被告蔡平的给付义务承担连带责任。被告金荣公司辩称其不应承担责任，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。遂判决：一、被告蔡平给付原告杨红云工程款283520元。于本判决生效后10日内履行完毕。二、被告金荣公司对被告蔡平的上述给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5553元，保全费1920元，合计7473元，由被告蔡平负担，被告金荣公司对被告蔡平的给付义务承担连带责任。
上诉人金荣公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.本案杨红云分包的仅仅是工程中的桩基工程，属于分包合同，应定性为建设工程分包合同纠纷，故江苏省高院关于建设工程施工合同中被挂靠人承担连带责任的相关规定不适用于本案的纠纷，上述规定只适用于总承包合同，一审法院将上述规定扩大适用于分包合同明显不符合本条的立法本意，也违背了合同风险自治的原则。且从江苏省其他法院的规定来看，挂靠人以自己名义与第三人交易或第三人知道挂靠人没有代理权的，应由挂靠人自己承担责任。上诉人在之前早就知道蔡平挂靠施工的事实，挂靠行为的违法性并不是上诉人承担民事责任的依据。2.被上诉人杨红云提供的结算单据系伪造，上诉人要求对该证据形成时间进行鉴定。综上，请求二审法院查清事实，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨红云答辩称：本案施工合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同，故本案不能认定为分包合同纠纷。答辩人所提交的结算清单系项目负责人茆荣军所写，盖有项目部公章，上诉人认为伪造的证据不足。上诉人与蔡平之间系挂靠关系，理应承担连带责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人蔡平未出庭答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系实际施工人在履行分包合同中追索工程款而发生的纠纷，属于建设工程施工合同相关法律、法规等的调整范畴，故一审定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。根据相关规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，被上诉人蔡平以上诉人名义对外施工并进行肢解分包，金荣公司应当对其上述行为产生的民事责任承担连带责任。关于上诉人认为被上诉人杨红云提供的结算清单系伪造的问题，其并未提供相关证据证实存在伪造的可能，故对其要求进行鉴定的申请本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5553元，由上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 严 星
二〇一四年一月十六日
书 记 员 许其娟