浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第623号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：苏州迪欧达电梯有限公司。
法定代表人：杨诚喜。
委托代理人（特别授权）：王浩然。
被上诉人（本诉原告，反诉被告）：温州港城发展有限公司。
法定代表人：朱铭源。
委托代理人（特别授权）：陈珍文。
上诉人苏州迪欧达电梯有限公司（以下简称迪欧达公司）与被上诉人温州港城发展有限公司（以下简称港城公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿商初字第2985号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年7月14日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员王俊、代理审判员叶希希参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：根据温州市经济贸易委员会《温经贸企业（2009）45号﹤关于温州半岛起步区﹥首期1号地块标准厂房项目初步设计的批复》和温州市瓯江口开发建设总公司指挥部《温瓯总指函（2010）72号﹤关于调整温州半岛起步首期﹥1#地块电梯设计要求的函》，港城公司于2010年6月1日就温州半岛起步区首期工程1#地块Ⅰ、Ⅱ标段电梯工程进行公开招标，发布招标公告，并在招标文件中约定：电梯质量与安装的技术要求；资金来源为财政拨款；投标人的资格要求；投标人在提交投标文件以后，在规定的投标截止时间之前，可以以书面形式补充修改或撤回提交的提交文件，并以书面形式通知招标人；开标及投标截止时间为2010年6月24日9时30分；如投标人获得投标资格，除不可抗力外，投标人保证按招标文件要求时间提交投标文件以及中途不会放弃投标，否则视为违约，愿意向招标人支付投标担保金相同数额的违约金，并同意从已提交的投标担保金中抵扣；工程地点在温州市龙湾区灵昆镇等事项。招标项目批准后，港城公司委托温州市建衡工程造价咨询有限公司进行招标代理，由交易中心负责招投标。嗣后，迪欧达公司按照招标文件的相关规定向交易中心递交投标函、投标报价表和其他投标文件，参加投标，经审核后获得投标资格。后经交易中心开标、评标，2010年6月24日，评标委员会经过评审，确定迪欧达公司以报价3644100元为第一中标候选人。2010年6月28日，交易中心公开发布了工程建设项目中标候选人公示通告，迪欧达公司作为上述工程的第一中标候选人予以公示，公示期为公示之日起的三个工作日。2010年7月1日，港城公司收到迪欧达公司的报告，该报告称“因公司内部重组，资金无法及时到位，所以只得放弃本工程”。由于迪欧达公司在公示期内撤销投标要约，港城公司选定第二候选人中菱公司为中标人，中标金额为4180000元。公示期内，没有发生针对迪欧达公司的投诉及其他不可抗力因素。港城公司遂于2010年11月3日向鹿城区人民法院起诉，请求判令：迪欧达公司赔偿535900元以及诉讼费用由欧达公司负担。迪欧达公司辩称：1、本案的法律关系应是招投标买卖合同，但并未成立，不存在违约之说，更不存在赔偿之说。迪欧达公司在候选人公示期限内撤回投标要约，港城公司在收到撤回函之后，没有向迪欧达公司发出中标通知书，就将第二中标人确定为候选人，港城公司以自己的行为确认了迪欧达公司已撤回投标要约，且撤回要约是港城公司的权利，并未违反法律规定及双方约定。2、港城公司授权评标委员会推荐中标候选人，而没有授予它确定中标候选人的权利，所以评标委员会确定中标候选人之后，还处于要约阶段，投标人撤回投标，不影响港城公司通知书，不会造成招标人投标行为的不可逆转。港城公司、迪欧达公司之间的招标投标合同没有成立，对于第一中标候选人与第二中标候选人之间的报价差额，港城公司是明知的。况且港城公司认为迪欧达公司撤回要约不符合招标规定，仍可向迪欧达公司发出中标通知，但迪欧达公司却没有收到中标通知书。所以迪欧达公司在招标投标过程中没有过错，不应承担赔偿责任。迪欧达公司反诉称：2010年6月1日，迪欧达公司就建设的“温州半岛起步区首期工程1#地块Ⅰ-
Ⅱ标段电梯工程（重）”发布《招标公告》进行公开招标。迪欧达公司响应港城公司的招标邀请，于2010年6月23日向港城公司递交了招标文件，并同时按投标文件第16.1和投标须知前附表第13项中规定的数额，按照《保证金办理注意事项》的规定，向温州市公共资源交易中心交纳了10万元投标保证金。后经招投标中心开标和评标，交易中心于2010年6月28日将迪欧达公司作为第一中标候选人予以公示，明确公示期为三个工作日。在公示期的最后一日即7月1日，迪欧达公司向港城公司递交了放弃本工程的报告，撤回了要约。港城公司接受迪欧达公司的撤回要约，在公示期满后，港城公司确定第二中标候选人中菱公司为中标人，并向中标人中菱公司发出中标通知书，同时将中标结果在温州市招标网上公布。迪欧达公司在此次招投标中没有中标，依据《保证金办理注意事项》中关于“保证金退付：未中标的投标人的投标保证金，在中标人确定后7日内退还”的规定。然而港城公司未按规定期限退还10万元中标保证金，应赔偿相应利息损失。现要求：判令港城公司退还投标保证金10万元、赔偿利息损失3600元以及反诉费用由港城公司负担。港城公司辩称：10万元款项性质是投标保证金，迪欧达公司应当按照投标文件的相关规定履行，但是迪欧达公司并没有履行相应义务，反而中途单方撤回，该行为系违约行为，应当予以没收投标保证金，既然投标保证金不应退还，要求赔偿利息损失也无相应依据。
原审法院认为：招投标，是在市场经济条件下，进行大宗货物的买卖，工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采取的一种交易方式，应遵循公开、公正、公平与诚信原则。港城公司通过招投标方式采购电梯设备，迪欧达公司递交了标书并参与竞标，应认为双方积极参与了合同的订立。本案的争议焦点如下：一、双方之间的招投标买卖合同是否已成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。合同的订立需经要约和承诺两个阶段。一般而言，招标人发出招标公告为要约邀请，投标人递交标书视为向招标人发出要约，招标人接受标书后该要约已生效。经开标后，招标人向中标人发出中标通知书，这是对要约的承诺，承诺到达投标人生效，此时合同方成立。本案中，迪欧达公司并未收到港城公司的中标通知书，在港城公司作出承诺之前撤销了投标要约，双方之间的招投标买卖合同尚未成立。港城公司认为发布中标候选人公示通告，合同已成立，该说法不符合法律规定，本院不予采信。二、迪欧达公司是否构成缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的，当事人应承担致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，缔约过失责任存在的四种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）泄露或不正当地使用商业秘密；（四）有其他违背诚实信用原则的行为。招标投标活动是合同签订的特殊方式和过程。双方在缔约过程应遵守诚信原则，履行先合同义务，比如招标人不得泄露标底、投标人信息以及依约开标；投标人不得低于成本报价竞标、恶意串标、围标以及其他损害公平竞争的行为。根据招标文件的约定：“投标人在提交投标文件以后，在规定的投标截止时间即2010年6月24日之前，可以以书面形式撤回提交的投标文件；投标人保证除不可抗力外，不会中途放弃投标”。可理解为，迪欧达公司在开标之后是无权撤销投标要约，况且迪欧达公司撤销投标要约的理由为公司内部重组，资金无法及时到位，也不符合迪欧达公司承诺放弃投标的条件。虽然招投标买卖合同尚未成立，但迪欧达公司在中标公告公示期间擅自撤销要约，其行为违反了先合同义务。迪欧达公司已向港城公司缴纳了10万元投标保证金，该笔款项应视为缔约保证金，现双方之间的招投标买卖合同未能成立，责任在于迪欧达公司，该投标保证金应由港城公司没收。至于迪欧达公司反诉要求港城公司退还上述保证金并赔偿利息，不符合法律规定，本院不予支持。此外，港城公司要求迪欧达公司赔偿第一中标候选人与第二中标候选人之间的报价差额535900元，但迪欧达公司只是被确定为第一中标候选人，未收到中标通知书，尚不是中标人，港城公司增加支出的费用与迪欧达公司撤销要约的行为之间并无直接因果关系，故对港城公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条、第四十二条、《中华人民共和国招标投标法》第二十九条、第四十五条的规定，于2011年5月10日判决：一、驳回港城公司的诉讼请求；二、驳回迪欧达公司的诉讼请求。本诉案件受理费9159元，由港城公司负担，反诉案件受理费1186元，由迪欧达公司负担。
上诉人迪欧达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、迪欧达公司对于一审判决第一项无异议，请求二审判决予以维持；二、迪欧达公司的行为不构成缔约过失，不应承担缔约过失责任；三、一审判决认定本案迪欧达公司在中标候选人公示期间撤销投标要约是违反先合同义务构成缔约过失责任，与法律规定不符；四、一审认定“迪欧达公司已向港城公司缴纳了10万元投标保证金，该笔款项应视为缔约保证金，现双方之间的招投标买卖合同未能成立，责任在于迪欧达公司，该投标保证金应由港城公司没收”违背了当事人意思自治的原则，违背了法律规定；五、迪欧达公司在港城公示中标候选人期间撤销投标要约，没有影响港城公司在该此投标活动中的招投标买卖合同的处理；六、港城公司以迪欧达公司公示中标候选人期间撤销投标要约为由没收迪欧达公司的10万元投标保证金，没有合法依据，应当予以退还迪欧达公司。
被上诉人港城公司辩称：一、迪欧达公司行为已经构成缔约过失，应承担缔约过失责任；二、根据法律及招投标文件的相关规定，迪欧达公司在开标并公示后，撤销投标要约，是违反先合同义务，构成缔约过失责任；三、一审判决关于“双方之间的招投标买卖合同未能成立，责任在于迪欧达公司，该投标保证金应由港城公司没收”的认定正确；四、迪欧达公司关于“没有影响该此招投标活动中的招投标买卖合同的成立”的观点错误。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：迪欧达公司是否构成缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的，当事人应承担致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。招标投标活动是合同签订的特殊方式和过程。双方在缔约过程应遵守诚信原则，履行先合同义务，根据招标文件的约定：“投标人在提交投标文件以后，在规定的投标截止时间即2010年6月24日之前，可以以书面形式补充修改或撤回提交的提交文件，并以书面形式通知招标人；如投标人获得投标资格，除不可抗力外，投标人保证按招标文件要求时间提交投标文件以及中途不会放弃投标，否则视为违约，愿意向招标人支付投标担保金相同数额的违约金，并同意从已提交的投标担保金中抵扣”。可理解为，迪欧达公司在开标之后是无权撤销投标要约。虽然招投标买卖合同尚未成立，但迪欧达公司在中标公告公示期间擅自撤销要约，其行为违反了先合同义务。迪欧达公司已向港城公司缴纳了10万元投标保证金，该笔款项应视为缔约保证金，现双方之间的招投标买卖合同未能成立，责任在于迪欧达公司，该投标保证金应由港城公司没收。迪欧达公司上诉称“迪欧达公司的行为不构成缔约过失”没有理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1186元，由上诉人迪欧达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 王 俊
代理审判员 叶希希
二〇一一年九月二十六日
代书 记员 吴润崇