山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并商终字第51号
上诉人（原审原告）环球石材（山东）有限公司，住所地莱州市云峰工业园。
法定代表人朱荣驹，董事长。
委托代理人曲颂军，山东一天律师事务所律师。
委托代理人彭其昌，男，该公司销售经理，住湖南省长沙县。
被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司山西省分行，住所地太原市小店区平阳路186号。
负责人郑国雨，行长。
委托代理人冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
原审第三人山西省建筑装饰工程总公司，住所地太原市新建路35号。
法定代表人李江，总经理。
委托代理人张秀会，女，该公司员工，住太原市迎泽区。
原审原告环球石材（山东）有限公司（以下简称环球石材）与原审被告中国银行股份有限公司山西省分行（以下简称中行）、原审第三人山西省建筑装饰工程总公司（以下简称山西省建）买卖合同纠纷一案，太原市迎泽区人民法院下达（2013）迎商初字第72号民事判决后，环球石材不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环球石材委托代理人曲颂军、彭其昌，被上诉人中行委托代理人冀云峰及第三人山西省建筑装饰工程总公司委托代理人张秀会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（2013）迎商初字第72号民事判决经审理查明，2010年原告作为供方、被告作为业主、第三人作为需方，就原告新办公楼装修改造工程协商一致共同签订了《中国银行股份有限公司山西省分行新办公楼装修改造工程内装饰石材供货合同》。该合同包括《供货合同书》、《合同条款》、《技术要求及质量保证》。合同约定，合同价款（暂定价）959698元；原告供货石材主要包括莎安娜米黄、罗马洞石、金叶米黄、金帝米黄等；合同价款及其调整：三方协商同意按照业主招标确定的入围供货单位投标报价的平均价作为本项目所供材料的供货价格。供方确认的平均单价中包含所供产品生产、包装、储运、装卸等项全部费用。也包括供方在生产加工以及二次加工过程中需要进行的磨边、倒角、水刀切割、六面体防护所产生的一切生产费用。供方确认的最高限价中包含需方的配合费。如出现投标报价清单之外的材料需求和投标清单所列之外立体形状的异形石材，三方协商首选按照投标报价清单所列的相近品种、相近规格进行比对套算定价。如果没有上述相近品种、规格可套用的，则由供方按照不同材料、不同加工规格型号报出单价，经业主确认后进行合同价款调整。交货付款：供方将货物运抵交货地点，由需方、业主、监理清点货物数量，并抽验合格后，由需方签收收货单。在供方所供石材量货款达到100万元时，供方按规定提交单据，以需方实际签收作为结算依据，由业主在收到由需方签字盖章的收货单和相应的工程款发票后七个工作日内支付供方该批供货金额的85%，批次结算货物数量较少时，以累计达到结算金额100万元为结算周期；工程验收合格后，供需双方核对供货量并经业主委托的审计事务所完成审计结算后，再支付全部合同价款的10%，余款5％做为质保金，质保金不计利息。质量保证期满两年后，如无质量问题，供方也无违约情形，质保金于质保期满后七个工作日内一次性结清返还供方。2010年1月30日，原告与第三人签订了《协议书》，就所供石材的名称、规格型号、数量、平均单价、总价等进行了约定。合同签订后，原告按照第三人要求陆续供货，第三人及被告委托的监理在石材到货汇总表上签字盖章，但该表注明此表中业主负责核对产品单价，数量由施工单位和监理负责核对。原告所供材料中，古体字雕刻、4CM厚金叶板材排线等属于原告与第三人签订的《协议书》之外的材料。被告新建办公大楼于2011年4月竣工验收后投入使用，庭审中，原告提供了《投标书中没有单价的石材品种审批价》复印件，被告的质证意见是，该证据不是原件，不予认可，原告在举证期限外提供而且没有被告单位的公章。第三人的质证意见是，我们没有参与价格的确认，不予质证。此外，原告认可该标段现有断裂石材并愿从其应收款中扣除相应价款13660.36元。证实上述事实的证据有，《中国银行股份有限公司山西省分行新办公楼装修改造内装饰石材供货合同》、《协议书》，石材到货明细表，中国银行山西省分行新办公大楼石材明显断裂检查情况以及明细表，当事人当庭陈述等。
原判认为，原告、被告与第三人签订的《中国银行股份有限公司山西省分行新办公楼装修改造内装饰石材供货合同》合法有效，当事人各方均应当按照合同全面履行义务。根据合同约定，对于投标报价清单之外的材料，应由原告报出单价，经被告确认后进行合同价款调整，现原告供货确有超出供货协议部分的材料，而对其价格的确认，原告虽当庭提交了《投标书中没有单价的石材品种审批价》复印件，但未加盖被告公章且系复印件，被告亦不予认可，因此不能充分证实原告已依据合同就超出协议部分的材料向原告报价。合同还约定，工程验收合格后，供需双方核对供货量并经业主委托的审计事务所完成审计结算后，再支付全部合同价款的10%，余款5％做为质保金。原告主张向被告供应的石材价款为591953元，被告已支付550000元，根据原告的主张，被告支付原告货款已经超过供货合同约定的在审计结算前支付85%的比例金额。现原告要求被告支付剩余货款，但未提供充分证据证明已按合同约定在工程验收合格后与需方即本案的第三人完成了供货量的核对、并经原告委托的审计事务所完成审计结算。综上，原告未提供充分证据证实已具备合同中约定的付款条件，因此原告的诉讼请求本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告环球石材（山东）有限公司的诉讼请求。案件受理费九百六十一元由原告环球石材（山东）有限公司负担。
上诉人环球石材上诉称，原审判决认定事实错误、适用法律错误。一、原审判决认定：上诉人在一审过程中提交的《投标书中没有单价的石材品种审批价》为复印件，且未加盖被上诉人公章，被上诉人亦不认可，因此无法确定上诉人向被上诉人供货的总价格，以及无法确定尚欠货款的数额，因此无法支持上诉人的请求。该认定存在错误。1、被上诉人是国有控股的上市经融企业，上诉人为被上诉人供应石材的工程项目仅石材款预算金额数达数千万元，投标报价之外的石材供应量非常之大，在不确定石材供应价格的前提下，被上诉人及其监管单位不可能让上诉人供应的投标报价之外的石材进入施工现场，又让第三人进行施工，投标价之外的所供石材至今黏贴在墙上。也就是说，对于一个竣工使用近三年的省级银行经营场所，其工程所用石材价格应该在施工前予以确定，这一点毫无疑问。上诉人提供的《投标书中没有单价的石材品种审批价》虽为复印件，但其内容与第三人及监理方签字盖章确认的石材供货汇总表相互印证，能够充分证实上诉人所供石材的品种、数量及单价。2、庭审中，被上诉人称上诉人供应的五个标段的石材工程目前大多已进入审计程序，但至始至终未提供关于工程审计中对于不在投标报价中的石材价格如何确定的任何证据。二、原审判决认定：上诉人未提供证据证明已按合同约定在工程验收合格后与需方即第三人完成了供货量的核对、并经被上诉人委托的审计事务所完成审计结算，所以上诉人未提供充分证据证实已具备合同约定付款条件。该认定缺乏事实依据。1、涉案合同8.2“交付货款”条款明确规定：以需方（施工方）实际签收作为结算依据。一审中，上诉人提供了由第三人和被上诉人委托的监理单位签字盖章确认的石材供货汇总表。该汇总表依约就是上诉人结算石材款数量的唯一依据。第三人一审庭审中也认可其接受上诉人的石材并同监理一起对质量和数量进行的确认。2、涉案合同8.3条款的确有“工程验收合格后，供需双方核对供货量并经业主委托的审计事务所完成审计后结算”的规定，但该约定与上述8.2条款并无明显冲突和矛盾，上诉人持先前核对的石材供货汇总表主张欠款并无不当。更重要的是，该约定对上诉人而言，并无实际意义以及合同约束力。理由是：（1）、上诉人作为单一的工程材料
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石材的供应商，并不参与工程的验收。上诉人提供的石材供货汇总表，就是第三人与监理方共同确认的供货数量及质量。在被上诉人及第三人无证据证实石材供货汇总表所载明数量不符合事实的情况下，上诉人以此作为石材款主张的数量证据已足以。（2）、涉案合同是当事人三方签订的，很多合同条款约束内容并非同时适用于三方，比如8.3条款中审计的约定。上诉人仅仅是单一的材料供应商，涉及的材料审计仅仅只是工程量和工程价款。工程量如上所言，已由第三人及监理方签字盖章确认的石材供货汇总表予以证实，除一审中各方认可的破损石材之外，上诉人至今没有收到第三人或监理单位或被上诉人任何的退货，即便审计，任何审计机构都无法变更施工方及监理方确认的上诉人所供石材数量，因此是否审计以及审计结果如何对上诉人主张石材款的数量并无任何影响。（3）、至于石材单价，涉案合同附后的协议书对投标报价已明确列明，再进行审计，也不可能低于该投标报价进行结算。至于投标报价之外的石材品种的单价，上诉人提供了被上诉人当时工程总负责人基建总经理王长春签字确认的审批报价表。被上诉人对此证据有异议，但未提供任何证据证实：投标之外石材的价格应该是多少？审计过程中该部分石材的单价如何确定？就石材单价的事实，应该讲，上诉人已经完成了充分的举证义务。三、原审判决适用法律错误。1、一审中，上诉人提供的《投标书中没有单价的石材品种审批价》虽确为复印件，且上面没有加盖被上诉人方的公章，仅第一页上有被上诉人当时的基建办总经理也是工程负责人王长春的签字，但上诉人始终为支持其主张提供了相关证据。被上诉人对此仅提出异议，却未提供任何反驳证据。2、庭审中，上诉人讲到上述书证原件已交由被上诉人，被上诉人对此不利于其主张的证据拒不提供，按照上述司法解释之规定，应认定上诉人对此的举证成立。四、合同第八条8.4“付款程序”明确约定，上诉人在要求被上诉人付款前只需履行两个义务，一是提供需方即第三人签章确认的收货单，二是向三人提供供货发票。而这两个义务，上诉人均已完成，一审中的举证也证实了这一点。原审判决仍以合同约定竣工验收后未核对数量及进行审计来推定上诉人并不具备付款条款，的确是无视本案案情的强人所难，而且是违背了民法情势变更及公平原则。上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人中国银行股份有限公司山西省分行支付上诉人石材款28292.64元，并支付上诉人违约损失4500元。3、被上诉人中国银行股份有限公司山西省分行承担一、二审诉讼费用。
被告中行答辩称，一、上诉人上诉所称一审认定事实错误没有依据，答辩人认为一审法院认定事实正确。1、上诉人是在超过一审举证期限向一审法院提供一份《投标书中没有单价的石材品种审批价》表的复印件，上诉人没有提供该表的原件，也没有提供将该审批价表交付答辩人签收等相关证据。该审批价表既没有答辩人签名盖章确认，也没有上诉人以及第三人签名盖章，只是在该审批价表第一页有难以辨认的个人签名的复印件。答辩人也没有收到过该审批价表。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十九条的规定，该复印件不能作为认定案件事实的证据。2、根据本案第三方当事人签订的《中国银行股份有限公司山西省分行新办公楼装修改造内装饰石材供货合同》（四标）合同条款第6.4条约定：“供方所供投标报价清单之外的石材，需要三方协商进行套算定价、供方向业主报价，业主确认后进行合同价款调整。”本案中，投标报价清单之外石材价款，上诉人至今没有向答辩人进行过报价确认，同时，根据供货合同8.3条约定在本案工程竣工后，上诉人没有与第三人核对过供货量。为此，答辩人曾发文通知施工单位尽快提供工程项目资料进行审计结算，上诉人也将该文件作为本案证据提交法庭。但上诉人至今没有按照供货合同约定完整提交审计资料。因此，是上诉人单方原因造成其所供石材的价格、量等迟迟无法确认，导致上诉人所供石材无法按照供货合同约定进行审计结算，同时也严重影响答辩人与第三人的整个新办公大楼工程结算审计工作。同时，上诉人提供的自己制作的《环球石材（山东）公司石材到货汇总表》也明确写明：“业主方负责核对产品单价，数量由施工单位和监理负责核对。”但上诉人没有将该到货汇总表提交答辩人，作为业主的答辩人也没有在该到货汇总表上签字盖章进行过确认，由于投标清单之外的石材价格没有得到确认，石材到货后还存在质量规格是否合格、是否符合设计要求、施工过程中是否有确失或者换货等不确定情形。因此，该到货汇总表只能证明该批次石材到货情况，无法证明到货后石材全部由答辩人使用，也无法证明答辩人对投标报价清单之外的石材价格进行了确认，因此，该到货汇总表不能作为本案结算付款依据，其仅作为石材到货的依据。二、原判决适用法律正确。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中上诉人上诉称答辩人持有审批价表，但上诉人无法提供其交给答辩人的相关证据，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十五条之规定，属于牵强附会，没有任何事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人山西省建辩称，由于原审判决书不涉及我们第三人，所以不发表意见，同意原审判决。我们只是数量和质量的确认，其他和一审意见一致。
二审查明的事实，原判查明的事实存在。双方当事人均没有提交新的证据。
二审中，本院让原告和第三人进行数量确认，但至今双方没有就供货的最终数额进行确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是买卖合同的结算问题。根据本案三方当事人签订的《中国银行股份有限公司山西省分行新办公楼装修改造内装饰石材供货合同》合同条款第6.4条约定：如出现投标报价清单之外的材料需求和投标清单所列之外立体形状的异形石材，三方协商首选按照投标报价清单所列的相近品种、相近规格进行比对套算定价。如果没有上述相近品种、规格可套用的，则由供方按照不同材料、不同加工规格型号报出单价，经业主确认后进行合同价款调整。合同条款第8.2条约定：交货付款：供方将货物运抵交货地点，由需方、业主、监理清点货物数量，并抽验合格后，由需方签收收货单。在供方所供石材量货款达到100万元时，供方按规定提交单据，以需方实际签收作为结算依据，由业主在收到由需方签字盖章的收货单和相应的工程款发票后七个工作日内支付供方该批供货金额的85%，批次结算货物数量较少时，以累计达到结算金额100万元为结算周期；合同8.3条约定：工程竣工验收合格后，经供需双方核对供货量并经业主委托的审计事务所审计结算后，再支付全部合同价款的10%。合同8.7条约定：供方供应石材由需方、供方、监理在施工过程中，逐一开包质量进行验收，材料报验资料齐全且经验收符合要求后，需方。供方、监理在15日内，对供方所供石材数量进行确认签字，并以此作为供方供货的结算依据。双方当事人对该合同条款的真实性无异议，而且各条款之间并无冲突，各方当事人均应按合同的约定履行义务。从上述合同条款的约定可以看出：本案的合同付款分三笔，即合同条款第8.2条约定第一笔货款的支付方式为到货后由需方、业主、监理清点货物数量，并抽验合格后，由需方签收收货单，供方按规定提交单据，以需方实际签收作为结算依据，由业主在收到由需方签字盖章的收货单和相应的工程款发票后七个工作日内支付供方该批供货金额的85%，；第二笔货款为合同8.3条约定的工程竣工验收合格后，经供需双方核对供货量并经业主委托的审计事务所审计结算后，再支付全部合同价款的10%；第三笔为其余5%货款作为质保金，在质保期满支付。合同约定的第一笔货款双方已经履行支付完毕，因石材在加工和施工过程中还会产生损耗和废品等，因此，合同8.3条约定了工程竣工验收合格后，再次经供需双方核对供货量，而上诉人在至本次二审中也未能和需方完成对供货量的最终确认，上诉人认为已完成合同条款第8.2条约定的核量义务即上诉人认为提供了由第三人和被上诉人委托的监理单位签字盖章确认的石材供货汇总表就完成了核量的义务，但该汇总表并不是上诉人结算石材款数量的唯一依据，其并没有满足合同8.3条约定的核量义务，所以，合同约定的第二笔货款的结算条件未成就。同时，上诉人和被上诉人之间也没有完成合同条款第6.4条约定的报价单之外所供石材的定价义务。综上，上诉人主张债权的请求，因无直接证据证明，本院不予支持，待其证据完善时，另行解决。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费961元由上诉人环球石材承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一四年四月二十九日
书记员 李晶晶