甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1766号
上诉人（原审被告）：甘肃鑫博杰工程机械设备有限公司，住所地：兰州市西固区。
法定代表人：武正江，该公司经理。
委托诉讼代理人：金芙蓉，兰州精业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚斐，兰州精业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于海山，男，1971年3月21日出生，汉族，住甘肃省古浪县。
委托诉讼代理人：何文集，甘肃豪仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高峰，甘肃豪仁律师事务所律师。
上诉人甘肃鑫博杰工程机械设备有限公司（以下简称鑫博杰公司）因与被上诉人于海山买卖合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫博杰公司委托诉讼代理人金芙蓉，被上诉人于海山及其委托诉讼代理人何文集、高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫博杰公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2017）甘0104民初161号判决，将本案发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，在认定上诉人取回设备为违约行为时避重就轻，实质上诉人取回设备系被上诉人严重违约行为所致。被上诉人在合同履行全过程，自始至终没有一期按照合同约定的时间付款，且自2016年8月2日后至上诉人2016年12月9日取回设备期间分文未付，其行为已经构成严重违约。上诉人为防止合法权益受到侵害，将标的物取回。上诉人取回标的物是被上诉人在承诺书中承诺的内容，是双方合意的权利，非违约行为。上诉人对标的物进行二次销售属法律规定，非一审法院认定的造成合同目的无法实现的根本违约。2、一审判决适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条的规定适用条文错误，偷换概念。在约定所有权保留合同履行过程中，所有权仍在上诉人时，上诉人依法按约取回标的物属有权行为且事实既定。3、一审判决上诉人返还已付款项的百分之六十，无法律规定，也没有当事人的约定，未能很好兼顾双方当事人的利益。没有让首先违约违背诚实信用交易原则的被上诉人承担主要责任，相反却让守约方承担主要责任，造成上诉人重大损失。
被上诉人于海山辩称，1、上诉人鑫博杰公司上诉称，被上诉人于海山自始至终没有一期按照合同约定的时间付款，且自2016年8月2日后再分文未付，严重违约。系有意歪曲客观事实，该上诉理由不能成立。被上诉人后期支付分期款晚于合同约定期限，是因为诉争装载机在使用中出现损坏，而上诉人拒不履行修理更换义务，作为后履行义务方的被上诉人有权拒绝相应的支付价款义务。因此，被上诉人虽客观上晚于合同约定期限支付价款，但并未构成违约。2、上诉人上诉称，其取回标的物后，对标的物进行二次销售属法律规定，并未违约，该上诉理由显属错误。依照法律规定，上诉人无权取回诉争装载机，因此上诉人无权要求对于被上诉人适用关于“回赎期间”的规定。3、上诉人上诉称，一审判决适用法律错误，该上诉理由不成立。一审法院认定被上诉人在已经支付了总价款的84%后，上诉人私自取回装载机构成根本违约，适用法律正确，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人于海山向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人签订的《工程机械买卖合同（分期）》；2、判令鑫博杰公司返还购机款290080元；3、诉讼费由鑫博杰公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月11日，原被告签订了《工程机械买卖合同（分期）》，约定原告以分期付款方式购买被告HL956-WS合力轮胎式装载机一台，发动机号：1214D021647，车架号：1805004229，车辆总价款346000元，其中首付款为100000元，分期款为246000元。另约定，原告在未付清全部价款之前，被告保留对该装载机的所有权，原告仅享有使用权；合同还约定原告迟延支付每笔分期款超过30日，被告有权单方解除合同，扣回标的物。合同签订后，原告支付了首付款，被告向原告交付了装载机。截止2016年7月30日，原告共向被告支付购机款290080元，剩余款项55920元没有给付。因原告未按期付清剩余款项，被告于2016年12月9日将装载机扣回。
一审法院认为，原告于海山与被告鑫博杰公司签订的《工程机械分期付款买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告已经实际支付装载机款290080元，达到合同总价款的84%，剩余55920元未支付。双方虽然在合同中约定了保留所有权，但该约定违反了最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条的规定，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上的，出卖人无权取回标的物。被告在合同尚未解除且在原告已支付购机款达到84%的情况下，擅自将装载机扣回并称已经二次销售，使得原告的合同目的无法实现，构成根本违约，系本案的主要过错方。该装载机是否已经被被告二次销售、销售的价款是多少，被告拒绝向法庭提交相关证据，致使法庭无法认定该装载机的剩余价值或装载机目前的状况，对此，被告应当承担不举证的法律后果。由于被告的行为，导致该合同在客观上已经履行不能，应予以解除。考虑到原告未按期支付购买装载机的款项亦存在过错，应当承担相应的责任。因此，对原告要求返还装载机款的诉讼请求，酌情扣除已付款的40%，作为装载机的折旧费用，剩余的60%即174048元，被告返还给原告。对被告辩称依据合同约定有权取回装载机的理由，因违反相关法律规定，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第一百二十条、第一百六十七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条、第三十八条规定，判决：一、解除原告于海山与被告鑫博杰公司于2014年9月11日签订的《工程机械买卖合同（分期）》；二、被告鑫博杰公司于本判决生效之日起10日内返还原告于海山装载机款174048元；三、驳回原告于海山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2826元，由被告鑫博杰公司承担。
本院认定事实如下：原审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、上诉人鑫博杰公司扣回涉案装载机的行为是否违反法律规定，是否构成违约，上诉人是否是本案的主要过错方；2、原审判决上诉人返还被上诉人于海山已付装载机款的60%是否恰当。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”本条是对于买卖合同所有权保留情形中取回权限制的规定，即买受人已支付价款达到75%以上的，出卖人取回权不能行使。本案中，被上诉人（买受人）已支付的款项达到总价款83.8%，依照上述法律规定，作为出卖人的上诉人不能行使取回权，故上诉人扣回涉案装载机的行为违反法律规定。上诉人认为其依法按约取回标的物属有权行为，并不违反法律规定的上诉主张，与上述法律规定相悖，本院不予支持。原审根据本案的实际情况及双方当事人的意愿，判决解除双方当事人签订的《工程机械买卖合同（分期）》，符合本案实际及法律规定。
关于双方当事人的责任及被上诉人已付款项的处理问题。本院认为，本案中被上诉人未按合同约定及时付清货款，构成违约，是引起本案纠纷的起因，被上诉人应承担相应的责任。而上诉人未能采取适当方式处理本案纠纷，其扣回涉案装载机的行为违反法律规定，上诉人亦应当承担相应的责任。在双方当事人对本案纠纷均负有一定责任的情况下，应兼顾双方当事人的利益平衡，妥善进行处理。现客观上涉案装载机的价值已无法通过评估鉴定确定，只能通过年限折旧的方法确定涉案装载机的折旧或残值。根据相关规定装载机的折旧年限为10年，而被上诉人实际占有使用涉案装载机两年三个月，涉案装载机的折旧应在总价值的30%以内。原审判决扣除被上诉人40%的已付款，足以弥补上诉人的装载机折旧损失，上诉人的利益已经得到充分的保护，故原审判决上诉人返还被上诉人已付装载机款的60%是恰当的。上诉人认为该判决未能兼顾双方当事人的利益，给其造成重大损失的上诉主张，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3781元，由上诉人甘肃鑫博杰工程机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴克辉
代理审判员 黄 薇
代理审判员 张 华
二〇一七年八月十六日
书 记 员 康军卫