安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）埇刑初字第00549号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人闵凡慈，男，1962年2月6日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因犯故意伤害罪于2003年10月16日被本院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月19日被宿州市公安局刑事拘留，2014年1月16日被宿州市公安局取保候审。2014年6月4日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同年6月18日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
被告人周某甲，女，1966年12月29日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月26日被宿州市公安局刑事拘留，同年3月4日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王成，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2014）323号起诉书指控被告人闵凡慈、周某甲犯非法经营罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2014年8月14日、10月21日两次公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员徐昆仑、宋姝出庭支持公诉，被告人闵凡慈、被告人周某甲及其辩护人王诚到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。现已审理终结。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控：被告人闵凡慈伙同被告人周某甲为谋取利益，在无烟草专卖许可证的情况下，自2011年以来多次从阜阳市阜南县烟草经营户李某、戎某处购进大量“红黄山”、“一品黄山”等卷烟，在宿州市埇桥区大店镇销售，非法经营金额达418.783万元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了被告人的供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人闵凡慈、周某甲的行为已构成非法经营罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人闵凡慈、周某甲定罪处罚，并建议对被告人闵凡慈、周某甲在有期徒刑五至七年间量刑。
被告人闵凡慈对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，辩称其非法经营数额没有四百余万元。
被告人周某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，辩称其非法经营数额没有四百余万元。其辩护人的辩护意见是：指控被告人周某甲非法经营数额为四百余万元属事实不清、证据不足；被告人周某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；建议对被告人周某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人闵凡慈于被告人周某甲系夫妻，两被告人自2011年以来，为谋取利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从阜阳市阜南县烟草经营户李某、戎某处购进大量“红黄山”、“一品黄山”等卷烟，销售给宿州市埇桥区大店镇王某甲、屈某甲等人。2013年12月18日，宿州市烟草专卖局执法人员在宿州市206国道与外环路交叉口，查获被告人闵凡慈从戎某处购进的“黄山红皖”香烟200条、“黄山黄皖”香烟100条。被告人闵凡慈、周某甲非法经营卷烟金额为416.358万元，违法所得4万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、扣押物品清单
（一）宿州市公安局扣押清单，证明公安机关从被告人闵凡慈家扣押人民币18000元、银行卡（中国邮政储蓄银行6221883320021945191、安徽省农村信用社6229538104600947154）、记账簿、收据、银行业务回单12张、电脑主机一台等物品。
（二）宿州市烟草专卖局现行登记保存通知书、检查笔录、涉案物品核价表，证明2013年12月18日，宿州市烟草专卖局行政执法人员在宿州市206国道与南外环路交叉口在闵凡慈的车上查获黄山红皖硬盒200条、黄山黄皖1**条，价值4.9万元。
二、鉴定意见
安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明宿州市烟草专卖局送检闵凡慈持有黄山红皖硬盒200条、黄山黄皖1**条为真品卷烟。
三、书证
（一）账户资料表、账户交易明细表、银行卡存款凭条，证明2011年1月3日至2012年9月26日，闵凡慈向李某农业银行10×××79账户现金汇款47笔、转账1笔，合计145.5万元。
（二）银行卡存款凭条，证明2011年12月14日至2013年1月25日，闵凡慈向戎某6228482291057510110账户现金汇款25笔，合计126.472万元。
（三）账户资料表、账户交易明细表，证明闵凡慈从其农业银行12×××27账户中转账汇给戎某的款项共18笔，合计54.445万元。
（四）账户资料表、账户交易明细表，证明周某甲农业银行12×××25账户中转账汇给戎某的款项共26笔，合计89.941万元。
四、证人证言
（一）证人李某的证言，证明他和宿州市的周某甲是在周某甲来他店里收烟的时候认识的，第一次大概是在2010年下半年前的一天，周某甲背个口袋到他店里，说是收烟的，从他这里买了几十条一品黄山，从他附近店里买了其他的烟。后来周某甲陆续在他店里买了大概有四五百条一品黄山烟，周某甲把钱打到他的农行卡上，其他人的钱也打到他卡上的，他的钱只占很少一部分，都是周某甲收其他人的烟，他帮周某甲把钱还给人家。与他联系购买香烟的是周某甲，周某甲给他汇款都是买的香烟，是先来拉烟然后给他通过农业银行汇款结账。
（二）证人戎某的证言，证明他在阜南县经营一家烟酒店，2012年11月份左右，他店里来了一个宿州的女的，说是叫周某甲，年龄约40多岁，身材较胖。从他店里买了100多条红盒老黄山烟，他们就这样认识了。在2013年9月的一天，周某甲给他老婆打电话，说要买200条黑盒黄山烟和100条红盒黄山烟，单价分别是46.5元、90元，他们把烟用宿州到阜南的客运车给周某甲配送过去了，然后周某甲把钱打到他的账户上。这一次给周某甲寄烟是2013年12月16日，周某甲跟他联系后他给配送过去，一共是300条烟，其中200条硬盒红皖、100条黄皖烟，红皖1**元／条，黄皖1**元／条。也是用客运车配送的，车号是皖L×××××。平时周某甲要烟都是给他老婆打电话。他前后一共给周某甲打过1000多条烟，具体数字记不清了，周某甲先后一共给他汇了11万多元钱，都是汇到他农行卡上（尾号110）的，全都是买烟的钱。他给宿州发烟就周某甲一家。周某甲的卡打过来的钱都是烟钱。周某甲都是通过农行转账给他结账，每次周某甲要多少烟先给他汇款，他再通过宿州到阜南的大巴车给证言发货，车牌号皖L×××××。他见过一次闵凡慈，是周某甲的丈夫，他俩一起来过阜南一次。平时大多数都是周某甲跟他联系买烟的事，闵凡慈也联系过。
（三）证人张某的证言，证明周某甲三年前来她店里买烟，来过两次她们就熟悉了，周某甲买的大多数都是红黄山，一品黄山，买的多，记不清总共卖多少了。刚开始周某甲给她打电话联系好要多少烟，她准备好后周某甲自己到店里拿，拿了有两三次，后来就不来了。她们联系好后她丈夫戎某把烟拉到客运站，放在阜南到宿州的客车上。大多数是周某甲给她打电话联系买烟的事，闵凡慈也打过，结账都是打到她丈夫戎某的账户上，打来的钱都是买烟的钱，她们没有其他业务往来。
（四）证人王某甲的证言，证明大店街上开烟酒店的都知道闵凡慈是做倒烟生意，他从2011年以来一共找闵凡慈买过十几次烟，都是办事情用的，都是一品黄山和红黄山，总计大约有1500多条，红黄山92元一条，一品黄山47、48、49元都拿过，这些烟都是阜阳来的真烟。有时是闵凡慈骑电动车、开面包车给他送去，有时他自己骑电动车上闵凡慈家去拿。他跟闵凡慈都是现金结账。
（五）证人屈某甲的证言，证明2013年上半年因为有客人要办事用烟，他店里的烟不够，就从闵凡慈处购买50条烟，其中30条一品黄山，49元一条、20条黄皖，120一条。2013年下半年从闵凡慈处购买了20条黄皖，20条一品黄山，价格跟上次一样。烟都是真的，条码上显示是阜阳市的烟。每次都是他给闵凡慈打电话订好后再去闵凡慈家拿烟。
（六）证人周某乙的证言，证明2011年从闵凡慈处购买10条红黄山，10条一品黄山，红黄山92元一条，一品黄山49元一条。2013年10月左右他找闵凡慈买了75条红黄山烟，93元一条。2013年11月左右他找闵凡慈买了50条红黄山烟，93元一条。烟都是真的，条码上显示是阜阳市的烟，是现款交易。
（七）证人王某乙的证言，证明2013年12月10日左右，他有个亲戚家办事，他店里的烟不够，他知道闵凡慈做倒烟生意就到闵凡慈家，闵凡慈让他到大路边等着，过了二十多分钟，闵凡慈骑电动车给他送去的，他当时要60条一品黄山，闵凡慈说只有40条一品黄山，50元一条，一共二千元，当时就把现金给闵凡慈了。烟都是真的，是阜阳市的烟。
（八）证人闵某的证言，证明2012年下半年，她给周某甲联系，买了红黄山50条、黄皖15条，还有几次时间长想不起来了。2013年大概买了一品黄山150条，黄皖20条，都是现金结账，一品黄山49元一条，红黄山93元，黄皖1**元。烟都是真的，她听周某甲说是从阜阳弄来的烟。她每次都是和周某甲联系，周某甲骑三轮车给她送到饭店。
（九）证人尹某的证言，证明2012年底他的孙子吃满月酒缺烟，就从闵凡慈处购买了20条黄皖，118元一条。2013年6、7月份他又找闵凡慈买了5条一品黄山，49元一条，10条红黄山，95元一条。烟都是真烟。
（十）证人屈某乙的证言，证明2012年10月份左右开始从闵凡慈处购烟，合计大概有500条一品黄山，49元一条，300条黄皖，119元一条，红黄山200多条，93元一条。烟都是真的，烟上编码显示是阜阳的烟。
（十一）证人祝某的证言，证明2013年上半年，他从闵凡慈处购买了10条黄皖，120元一条。烟都是真的，是阜阳市的烟。
（十二）证人高某的证言，证明他承包宿州祁东矿到阜南县的客车专线有五年了，车牌号皖L×××××，平时经常帮人带物品。他老婆谢某在车上卖票，有时候也负责收货。
（十三）证人谢某的证言，证明每天很多人让帮忙带货，帮谁带什么货记不清了，货都是封好了，她看不见是什么货。
五、被告人的供述
（一）被告人闵凡慈的供述，称他从阜阳倒烟卖已经有三年了，都是从阜阳阜南县买的，通过阜南到祁东矿的大巴车带过来。前期是从一个叫李某的人那里拿的烟，最近一年多都是从张某那进烟。大多数都是农村好卖的黑黄山，小部分是红黄山，还有少量黄皖烟。付款都是通过银行转账付的钱，给李某的是转到李某的农行账户上，转的钱都是烟款。张某的烟款转到她指定的戎某的农行账户上的，除了大概5万块钱是买张某的酒钱，其他的转账都是烟款。给李某、张某转账有时用他自己的卡转，有时用家属周某甲的卡转，有时是在柜台直接转，转了多少钱他记不清了，银行都有记录。他进的烟都卖给大店街上的人了，有屈某乙、王某甲、王某乙、祝某、老周等人，这些人都是在大店街上开烟酒店的。他没有烟草专卖零售许可证。周某甲没去过阜南收烟。他从阜南进的一品黄山进价47元／条，到大店卖49元；红黄山进价90元，卖92元；黄皖进117元，卖120元；红皖进163元，就进这一次被查了。他给李某转账的钱都是买烟的钱，给戎某账户上转的款除了大约有20万元左右是买酒的钱，其他的都是买烟的款。他用老婆周某甲的卡转过账，周某甲不知道，是他用周某甲的身份证办的银行卡。周某甲没有参与贩烟的事情，都是他自己干的。阜阳县的张某老公是戎某。2013年12月18日被宿州市烟草专卖局稽查大队查获200条黄皖烟，100条红皖烟，这些烟是从阜阳戎某那里进的。当庭供述违法所得四万余元。
（二）被告人周某甲的供述，称她个人没有办理过银行卡，要有的话可能是闵凡慈拿她身份证办的。她和丈夫闵凡慈一起倒烟有三年了，都是从阜南县李某、戎某那里进的烟，她知道的有几百条，闵凡慈进了多少她不知道。她不识字，进的什么烟她也不知道。她和闵凡慈一起去阜南县收烟两次，她见过李某和戎某，具体什么时间记不清了。结账是闵凡慈负责的，闵凡慈拿她的身份证办了银行卡，具体给谁转账、转了多少她不清楚。她们收的烟都卖给大店街上的客户了，具体什么价格她也不知道。她知道一个叫老周的，其他她不知道，都是闵凡慈卖的。她们没有烟草专卖许可证。
本案其他相关证据：
一、案发及抓获经过及案件移送函，证明2013年12月18日18时许，宿州市烟草专卖局执法人员在宿州市206国道与外环路交叉口，查获闵凡慈从戎某处购进的黄山红皖硬盒200条、黄山黄皖1**条。次日，宿州市烟草专卖局将该案移交至宿州市公安局。遂案发。闵凡慈被抓获。2014年1月26日12时许，宿州市公安局埇桥分局刑警三队民警，在宿州市埇桥区大店镇农科村周某甲家中将周某甲抓获。
二、户籍证明，证明被告人闵凡慈、被告人周某甲的身份事项。
三、宿州市埇桥区人民法院（2003）埇刑初字第528号刑事附带民事判决书，证明2003年10月16日，闵凡慈因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。
四、宿州市烟草专卖局宿烟处告（2012）第28号行政处罚事先告知书，证明2012年3月1日，闵凡慈因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品运输329条黄山硬盒，40条黄山一品硬盒，115条渡江软盒香烟，价值为37775元，被宿州市烟草专卖局行政处罚处以罚款7555元。
本院认为：被告人闵凡慈、周某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品数额416.358万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人闵凡慈、周某甲及被告人周某甲的辩护人提出非法经营数额未达到四百余万元的辩解及辩护意见，经查，银行汇款凭证证明二被告人向证人李某、戎某汇款共计416.358万元，证人戎某、李某证明该汇款均系闵凡慈、周某甲向他们购买卷烟的钱，上述证据能够印证被告人闵凡慈、周某甲非法经营数额为416.358万元，另被告人闵凡慈称款项包含酒款的供述无其他证据印证，故对两被告人及被告人周某甲的辩护人提出的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。银行汇款凭证证明汇款多数是被告人闵凡慈所为，证人王某甲、屈某甲等证人证明多数是向被告人闵凡慈购买香烟，上述证据证明被告人闵凡慈在非法经营烟草的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。对被告人周某甲的辩护人提出被告人周某甲系从犯的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人周某甲认罪、悔罪，依法可对其宣告缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人闵凡慈犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2019年11月18日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、追缴被告人闵凡慈、周某甲违法所得人民币四万元。
（已缴纳）。
四、对宿州市烟草专卖局查获被告人闵凡慈、周某甲非法经营的黄山红皖硬盒200条卷烟、黄山黄皖1**条卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 周明明
二〇一四年十二月一日
书 记 员 马 慧
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。