广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终470号上诉人（原审被告）：贵港市百利投资发展有限公司，住所地贵港市港北区建设东路南59号（中央广场4楼）。法定代表人：周军，总经理。委托诉讼代理人：陈逸洋，广西骏扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雨桐，广西骏扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范齐燕，女，1979年10月29日出生，汉族，住所地贵港市港北区建设西路鲤鱼湾东巷***号，现住贵港市港北区。委托诉讼代理人：覃寿平，广西元丰律师事务所律师。上诉人贵港市百利投资发展有限公司（以下简称百利公司）因与被上诉人范齐燕劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初3884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百利公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付两倍工资差额、销售总额提成及经济补偿金；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(一)范齐燕拒绝与其签订劳动合同，是因范齐燕本人意愿而造成劳动合同未签订，因此其无需向范齐燕支付两倍工资差额。（二）范齐燕没有证据证明2016年5月至2017年3月的销售提成为19023元，一审认定其未向范齐燕支付销售提成19023元错误。且2017年因有新股东入股，销售提成的结算方式发生改变，并不确定范齐燕的销售提成数额。（三）范齐燕未按照公司制定的《建设路地下街》更名管理办法》办理改名业务等，给公司造成了重大损失，违反了公司的规章制度，公司有权解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。范齐燕答辩称，（一）百利公司称其拒绝签订劳动合同不是事实，一审判决支付双倍工资差额正确。（二）百利公司承认其有销售提成，但又以未结算为由拒绝支付，缺少依据，一审判决正确。（三）百利公司称其严重违反公司的规章管理制度并给其造成重大损失没有事实和法律依据。一审判决百利公司支付违法解除劳动合同赔偿金正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。百利公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告不向被告支付二倍工资差额、经济赔偿金、客户提成、失业赔偿金及生育津贴；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，范齐燕到百利公司处工作，任客服主管一职。百利公司没有与范齐燕签订书面的劳动合同，双方之间形成事实劳动关系。2017年6月20日，百利公司与范齐燕解除劳动关系。范齐燕于2017年7月3日向贵港市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会裁决：一、百利公司一次性支付范齐燕2015年12月1日至2016年10月30日二倍工资差额46676.18元；二、百利公司一次性支付范齐燕2016年5月至2017年3月贵港地下街项目分期付款客户销售总额提成19023元；三、百利公司一次性支付范齐燕违法解除劳动合同赔偿金19541元；四、对范齐燕的其他仲裁请求不予支持。另查明，2017年百利公司有新的股东入股，新股东入股前后销售提成的结算方式发生改变，至今百利公司未对销售总额提成进行结算。一审法院认为，百利公司主张其提成结算方式变更且认可在新股东接管以前是有提成发放的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，其未能举证证明修改或者决定劳动报酬的规章制度严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序制定并予以公示或者告知劳动者。应认定百利公司应该支付范齐燕2016年5月至2017年3月贵港市地下街项目分期付款客户销售总额提成。百利公司未能提供证据证明被告的销售提成，应当承担不利的后果。应认定范齐燕2015年6月至2017年3月贵港市地下街项目分期付款客户销售总额提成为19023元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，百利公司应当自2015年12月1日起至2016年10月30日止每月支付范齐燕两倍工资。范齐燕的工资是由底薪+提成构成，百利公司应支付范齐燕的二倍工资为46676.18元[（3300元×11月）+（19023元÷11月×6）]。对百利提出范齐燕不愿意签订劳动合同，所以不应当支付二倍工资主张，没有事实和法律依据，不予支持。百利公司主张范齐燕严重违反原告的规章制度，给其造成重大损失，因此可以单方解除劳动关系，且不应向范齐燕支付经济赔偿金，但未能举证证明其制定的《建设路地下街更名办法》严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序制定并予以公示或者告知劳动者，其该项主张没有事实和法律依据。百利公司应该向范齐燕支付违法解除劳动合同的赔偿金19541元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告贵港市百利投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被告范齐燕支付2016年5月至2017年3月贵港市地下街项目分期付款客户销售总额提成19023元；二、原告贵港市百利投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被告范齐燕支付2015年12月1日起至2016年10月30日止未订立劳动合同的二倍工资差额46676.18元；三、原告贵港市百利投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被告范齐燕支付违法解除劳动合同赔偿金19541元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点归纳为：1、百利公司与范齐燕不签订劳动合同是否属于范齐燕不愿意签订劳动合同；2、百利公司是否应支付范齐燕销售提成；3、百利公司解除与范齐燕的劳动合同是否属于违法解除。本院认为，关于百利公司与范齐燕不签订劳动合同是否属于范齐燕不愿意签订劳动合同的问题，百利公司虽提出是范齐燕本人不愿签订劳动合同，从而导致双方未签订有劳动合同的主张，但是范齐燕本人对此予以否定，且百利公司提交的《聘用合同》及证人证言并不足以证实范齐燕拒绝签订劳动合同的事实，应承担举证不能的后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。”的规定，百利公司应向范齐燕支付未签订劳动合同的双倍工资。关于百利公司是否应支付范齐燕销售提成的问题，根据范齐燕在一审和仲裁时所提交的证据，可以认定其工资是由基本工资+提成构成，且百利公司也承认有销售提成的事实，并以提成结算方式发生改变的理由而未向范齐燕支付，但并未提供证据证明已按《中华人民共和国劳动合同法》第四条制定变更提成结算方式并公示或告知范齐燕。此外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，百利公司应举证确定范齐燕的提成数额，现其怠于行使举证权利，未能举证确定范齐燕的提成数额，应承担举证不能的不利后果，一审法院根据范齐燕的主张认定其2016年5月至2017年3月的销售总额提成为19023元正确，本院予以维持。百利公司主张范齐燕未能举证证明销售总额提成数额，且其提成结算方式发生改变不能确定提成数额，其无需向范齐燕支付提成没有事实和法律依据，本院不予支持。关于百利公司解除与范齐燕的劳动合同是否属于违法解除的问题，百利公司虽提出范齐燕严重违反公司制度给公司造成严重损失，公司有权单方解除劳动合同的主张，但是百利公司既未能提交证据证明《建设路地下街》更名管理办法》已严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定制定，也未能证明其已向范齐燕公告或告知该项规章制度，其所提交的证据并不足以证明范齐燕严重违反公司制度并给其造成了严重损失的事实，应承担举证不能的后果，对于其该项主张，本院不予采信。百利公司主张不存在违法解除与范齐燕的劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，贵港市百利投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵港市百利投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘立技审 判 员 马荣兴审 判 员 陆志然二〇一八年五月二十二日法官助理 甘惠芳书 记 员 张 谦