浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终770号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭彬芳（又名郭妹吾）。
委托代理人：李钟年，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：潘灵杰，浙江利群律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王建友。
委托代理人：潘崇力，浙江安州律师事务所律师。
上诉人郭彬芳、王建友因产品责任纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2014）台仙民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人郭彬芳及其委托代理人李钟年、上诉人王建友的委托代理人潘崇力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告郭彬芳在仙居城区经营油漆门市部生活，被告王建友在仙居城区西郭垟做油漆辅料批发生意。因原告郭彬芳承揽的伟业电机有限公司宿舍楼内墙粉刷的需要，向被告购买油漆辅料，其中于2013年1月23日、1月25日向被告购买今山内墙腻子粉29包、100包。后双方因货物的质量问题，原告退还给被告部分辅料，其中沪龙牌白水泥19包、老粉4包、今山牌腻子粉8包（包括封存在伟业机电有限公司值班室的1包）。就原、被告之间的买卖关系，本案被告曾二次向该院起诉本案原告，第一次是在2014年6月11日，起诉的标的为39257元，后撤诉；撤诉后，又于2014年8月21日再次起诉，起诉的标的为37193元，再次起诉时扣除了129包腻子粉的货款2064元。为此，本案原告郭彬芳以产品质量问题提起本案的诉讼。
原审法院审理认为：原、被告之间的买卖合同依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。从原告的第一个诉讼请求要求被告赔偿原告购买商品价款总额三倍的经济损失6195元看，其主张的法律依据为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，该条款项规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，原告系商品流通领域的中间经销商，其通过商品的差价赚取利润，并非商品从生产到销售然后至消费最后一环节中的生活消费者。被告出售的腻子粉经鉴定粘结强度不符合行业标准要求，这是出售的商品存在瑕疵的问题，不能认为被告故意告知原告虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示的，被告的行为不能认定为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中所规定的欺诈行为。故对原告的第一项请求，该院不予支持。被告出售给原告的腻子粉存在瑕疵，会导致原告转售或者承揽粉刷工程时向他人承担违约金或者赔偿损失问题。原告向被告主张赔偿这部分损失时，应证明其已经向他人承担了违约金损失及已经承担了返工的经济损失。对预期可能的损失，在未承担之前，原告并不存在实际的损失，故原告无权向被告主张。本案中，原告虽提交了伟业机电有限公司与仙居县嘉宝莉油漆商行的协议书，但被告提出异议，即使该协议书是真实的，原告仍然要证明该协议书已经得到了履行。原告的证据不足以证明原告已经承担了违约金、质量保证金、返工损失。故对该部分请求，该院不予支持。原告若是在案后实际承担了该部分损失，可以向被告另行主张。被告反诉要求原告支付60包腻子粉的货款960元，考虑腻子粉的粘结强度不符合行业标准，即使原告退还给被告也无法再使用，故对被告的反诉请求该院不予支持。经鉴定腻子粉强度不符合行业标准要求、用户方在施工时配比计量不合理，造成腻子粉粘结强度明显下降，导致墙面严重掉粉，故墙面严重掉粉系原、被告双方的原因，该院认为鉴定费双方各半承担为妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百十一条、第一百十二条、第一百十三条、第一百五十四条、第一百五十五条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：一、驳回本诉原告郭彬芳的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告王建友的反诉请求。案件受理费7933元，由原告郭彬芳负担；反诉费50元，由反诉原告王建友负担；鉴定费26415元，由原告郭彬芳负担13207.5元，由被告王建友负担13207.5元。
宣判后，郭彬芳不服，向本院提起上诉称：一、一审判决主要事实不清。判决书已认定的事实基本正确，但就产品质量问题、责任承担及损失赔偿部分的主要事实遗漏、不当，据此作出的判决是错误的。本案纠纷的焦点是产品质量是否合格、郭彬芳是否存在损失、损失和产品质量之间是否存在因果关系。为此，郭彬芳已提供了A9鉴定证据、A7损失存在的证据、A4、A8退货证据及王建友认可的退货数额证据，这些证据能充分证明本案郭彬芳主张的事实存在，对此，一审法院本应该予以认定的却予以遗漏，故属于一审的主要事实不清。二、本案在事实证据审查上认证不当。对主要证据A9鉴定报告在一审判决书的证据认定一节，只字不提，更无证据法理分析说明该证据的证明力，故存在认定事实错误、认证程序违法。对本案证据A7的损失赔偿协议书，一审法院在认证上也没有明确该证据的真实性与否，以此来排除损失的存在，相反，却以郭彬芳没有支付损失凭证来判断，这是判决事实不清的又一理由。事实上，本案的损失是否存在、损失额多少，并不以郭彬芳是否已经支付为前提。只要产品质量存在问题，郭彬芳的实际购买行为就已经产生了损失存在的事实。更何况在郭彬芳与业主伟业机电有限公司于2016年1月22日达成的质量赔偿协议书中已明确，且实际履行，而且在整个工程结算款之中也有反映出。三、根据民诉法有关规定，一审法院在审理中有义务就损失的数额评估向郭彬芳行使释明权，现一审法院仅以产品质量造成的损失“系原、被告双方的原因”、“对损失可以向被告另行主张”等理由来裁判案件的主要争议焦点，这是不合法、也是极不慎重的推脱行为。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，发回重审或直接改判支持郭彬芳因王建友出售质量不合格产品造成经济损失的赔偿诉请；二审诉讼费、鉴定费由王建友承担。
王建友答辩称：一、一审判决对事实没有遗漏，但有错误。二、质量鉴定报告不能证明产品质量有问题，这个举证责任在郭彬芳。三、一审法院没有认定损失，举证责任应当在郭彬芳。综上，请求驳回郭彬芳的上诉请求。
宣判后，王建友不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定部分事实错误。一审判决认定“后双方因货物的质量问题，原告退还被告部分辅料，其中乌龙牌白水泥19包、老粉4包、今山牌腻子粉8包。”完全是错误的。一审判决认定该事实完全没有依据。一审判决对上诉人申请提交的（2014）台仙商初字第580号案卷的庭审记录视而不见，该庭审记录清楚记明了上诉人、被上诉人对腻子粉退货数量确认为69包。一审判决却非要采信有利害关系且不能自圆其说的所谓证人证言，明显是错误的。二、一审判决王建友承担鉴定费没有依据。王建友提供的产品没有质量问题。浙江省机电产品质量检测所《产品质量鉴定报告》的鉴定结论虽然认为“腻子粉粘结强度不符合行业标准要求。”但该报告同时声明：“本报告在委托人提供的鉴定材料的真实性基础上出具，仅对专家组现场勘察所取样品或经鉴定委托人送鉴的有效样品负责。”也就是说，只有确信鉴定样品是王建友提供的产品并且是有效样品，其鉴定结论才有意义，才能证明涉案产品不符合行业标准。但是，作为本案一审原告的郭彬芳并没有任何证据证明鉴定样品是王建友提供。所以，该鉴定报告并不能证明王建友提供的产品有质量问题，王建友也就没有义务承担鉴定费用。三、一审判决驳回王建友的一审反诉请求错误，依法应予支持。王建友提供了货物，郭彬芳没有证据证明产品质量有问题，自然没有理由拒付货款。所以一审判决驳回王建友的一审反诉请求是认定事实错误，适用法律错误。综上，请求二审法院：一、纠正一审判决书之部分错误事实认定；二、撤销一审判决第二项，依法改判支持王建友的一审反诉请求；三、一、二审诉讼费用及一审鉴定费用均由郭彬芳承担。
郭彬芳答辩称：一、退货数额双方在鉴定会议上共同签字确定是事实，王建友引用580号案卷的庭审笔录，无法推翻鉴定会议上共同签字的事实。二、鉴定费承担是否合理。一审法院对王建友销售的腻子粉经双方同意委托鉴定部门进行鉴定，鉴定部门作出的鉴定结论明确存在质量问题，据此，一审对鉴定费判决正确。三、产品货款问题，既然有产品质量问题，法院当然应当驳回其反诉请求。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点：一、上诉人王建友销售的腻子粉是否存在质量问题。原审法院在审理时，依据上诉人郭彬芳的申请，委托浙江省机电产品质量检测所对腻子粉的质量进行鉴定。鉴定机构对检材的取样，参加者有双方当事人、专家组及法院相关人员，是在伟业电机有限公司宿舍楼（506、508）房间内的墙体上对粉刷层进行刮取及对未使用过的今山牌内墙防耐水腻子粉进行提取，有取样时的照片，且上诉人王建友的委托代理人潘崇力在仙居墙粉鉴定会议纪要上签字确认，现上诉人王建友否认检材是其销售的产品，这与上述检材取样时的情形不相符，且又不能提供证据证实，故本院对上诉人王建友这一主张不予采信。根据浙江省机电产品质量检测所作出“腻子粉粘结强度不符合行业标准要求、用户方在施工时配比计量不合理，造成腻子粉粘结强度明显下降，导致墙面严重掉粉”的产品质量鉴定报告，证实了上诉人王建友销售的腻子粉粘结强度不符合行业标准要求。原审法院已在判决论理部分对该鉴定报告作了认定，并不存在上诉人郭彬芳所述的原审判决未对该鉴定报告予以认证。本次委托鉴定的目的是造成伟业电机有限公司宿舍楼内墙严重掉粉的原因，从上述鉴定结论分析，造成内墙严重掉粉的原因：一是腻子粉粘结强度不符合行业标准要求；二是用户方在施工时配比计量不合理。据此，原审法院认为系双方的原因，故对鉴定费用确定双方各半承担是得当的。二、原审法院对上诉人郭彬芳提出的损失赔偿部分未予支持是否得当。一审期间上诉人郭彬芳虽提供了伟业电机有限公司与仙居县嘉宝莉油漆商行（系郭彬芳开办）的协议书，但没有提供该协议书已经得到了履行的证据，故原审法院对上诉人郭彬芳提出的损失赔偿部分请求不予支持是得当的。对此，原审法院又明确告知上诉人郭彬芳若是在案后实际承担了该部分损失，可另行主张。上诉人郭彬芳虽在二审时提供了付款凭据（收款收据），主张已赔偿伟业电机有限公司质量赔偿款397140元，但上诉人王建友对此不予认可。而且收款收据记载的时间为2016年3月27日，系发生在一审判决之后。因本案系二审程序，不宜对此直接作出认定和处理，否则为剥夺当事人的上诉权利，故上诉人郭彬芳应另行主张。三、关于原审认定上诉人郭彬芳退还腻子粉数量问题。原审法院（2014）台仙商初字第580号案卷的庭审记录，上诉人郭彬芳只说到“我们用了60包（腻子粉）是对的，但牌子是我今天提供的”，没有涉及具体退还包数，据此，原审法院根据业主伟业电机有限公司的法定代表人黄贤放出庭作证的证词及提供的王建友退货清单（系黄贤放记载）所记载的数量，认定上诉人郭彬芳退回今山牌腻子粉8包并无不当。四、上诉人王建友反诉要求上诉人郭彬芳支付60包腻子粉的货款960元，原审法院认为上诉人王建友销售的腻子粉粘结强度不符合行业标准，存在质量问题，故对上诉人王建友的反诉请求不予支持是得当的。综上，原审判决正确，应予以维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7983元，由上诉人郭彬芳承担7933元，上诉人王建友承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年六月十三日
书 记 员 马 里