云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）红中民一终字第169号
上诉人（原审被告）云南明辉伟业经贸有限公司。
住所地：开远市白土墙。
法定代表人顾伟，系该公司总经理。
委托代理人王红鹏，云南大合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张斌，男，汉族，1970年12月31日生。
委托代理人柴林，云南大韬律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人云南明辉伟业经贸有限公司（以下简称明辉公司）因与被上诉人张斌追偿权纠纷一案，不服开远市人民法院（2013）开民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人明辉公司的委托代理人王红鹏，被上诉人张斌到庭参加了诉讼。
原审法院经审理查明：曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司承包“蒙屏路”上的沥青拌和楼拆装、转运工程，后将工程承包给张斌负责拆卸和转运，张斌找到明辉公司的吊车起吊沥青拌和楼的灰管、螺丝。2011年9月26日14时30分左右，张斌雇佣的工人敖学林等人在拆卸沥青拌和楼的“灰管”螺丝时，起吊“灰管”的吊车钢绳突然断裂，导致“灰管”倒向地面，造成敖学林受伤。经曲靖市麟麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书和曲靖市中级人民法院（2012）曲中民终字第1405号民事判决书，判决张斌及曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司连带赔偿敖学林各项经济损失共计257021.83元（不含张斌已支付的92500元）。敖学林向曲靖市麟麟区人民法院申请执行，张斌将执行款140000元交到了该法院，张斌为此承担了执行费用3757元。后张斌向法院起诉，请求判令明辉公司赔偿其经济损失232500元（92500元＋140000元）及执行费3757元。
原审法院审理认为，（一）原告张斌向被告明辉公司追偿232500元的主张是否成立？承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承揽合同的特征是承揽人通过自己的技术，按照定作人的要求独立完成一项工作，并将工作成果交付给定作人。租赁合同的特点是出租人提供租赁物，由承租人独立使用。原、被告通过手机短信（内容为：农行，622845＊＊＊＊＊＊＊＊2193216，50吨吊车，3500元台班，到屏边路费4000元，工作满7个台班免进出场费。）约定了吊车的吨位、使用报酬等。被告仅仅是提供吊车并根据特种行业的相关要求配备了司机给原告，吊车在现场从事的工作完全由原告安排。因此，双方成立的是租赁合同关系。曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书和曲靖市中级人民法院（2012）曲中民终字第1405号民事判决书均对“2011年9月26日14时30分左右，张斌雇佣的工人敖学林等人在拆卸沥青拌和楼的‘灰管’螺丝时，起吊‘灰管’的吊车钢绳突然断裂，导致‘灰管’倒向地面，造成敖学林受伤”的事实作了认定。因此，导致“灰管”倒向地面的原因是“吊车钢绳突然断裂”。吊车钢绳是吊车作业必不可少的组成部分，由被告明辉公司出租吊车时根据吊车的吨位一并提供给原告方。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，吊车钢绳断裂的责任应由被告明辉公司承担。被告明辉公司辩称张斌所雇操作人员违规操作，将安全带栓在活动物体上导致钢绳断裂，但未提供证据证明，不予采信。
原告张斌在敖学林受伤后，向其支付了赔偿款232500元（92500元＋140000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：损害是因第三人造成的，第三人应承担侵权责任。原告支付的该款项可以向造成损害的第三人，即被告明辉公司追偿。执行费3757元，是因为原告张斌不履行曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书确定的义务而额外增加的费用，该费用原告不得向被告行使追偿权。
国家安全生产监督管理总局2008年11月19日发布，2009年1月1日实施的《中华人民共和国安全生产行业标准》第5.2条规定：吊装作业人员（指挥人员、起重工）应持有有效的《特种作业人员操作证》，方可从事吊装作业指挥和操作。本案中，被告明辉公司将吊车租给原告张斌使用，只派遣了一个吊车驾驶员到工地参与劳作；对于指挥人员等由谁安排，双方没有约定；工地现场由张斌的工人（这些工人无相关执业资质）对吊车作业进行指挥。由此而产生的法律后果，双方均应承担责任。综合考虑事故发生原因，酌情确定该事故责任由原告张斌承担20%，即46500元（232500元×20%），被告明辉公司承担80%，即186000元（232500元×80%）。
（二）曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司是否应作为本案当事人参加诉讼曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书判决“由被告张斌于判决生效后30日内赔偿原告敖学林各种费用257021.83元，被告曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司承担连带赔偿责任。”判决生效后，张斌作为被执行申请人向曲靖市麒麟区人民法院缴纳了执行款140000元。曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司至今未向敖学林履行任何赔偿义务。张斌起诉向明辉公司追偿其已经向敖学林实际履行的赔偿款，并不损害曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司的利益。因此，曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司不是本案的必要共同诉讼当事人。
综上，本案事实清楚，证据充分。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告云南明辉伟业经贸有限公司赔偿原告张斌经济损失共计186000元。二、驳回原告张斌的其它诉讼请求。案件受理费6600元，减半收取3300元，由原告张斌负担1290元，被告云南明辉伟业经贸有限公司负担2010元。”
宣判后，明辉公司不服，向本院提起上诉，其主要理由是：1、一审判决认定事实不清，事实认定与判决结果自相矛盾。曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司承揽“蒙屏路”的沥青拌和楼拆装、转运工程，其承揽该工程后又交由被上诉人张斌全权负责，而张斌租用上诉人的吊车系租赁合同关系。敖学林是张斌的雇员，由张斌聘用并发放工资，双方形成雇佣关系，这是确定无疑的。一审判决既然认定了本案系租赁合同关系，又怎么可能存在侵权法律关系进一步说，安全生产监管部门至今未对上诉人作出任何承担安全责任事故的书面决定，被上诉人也不能提交钢绳因什么原因断裂的鉴定意见，故一审判决上诉人承担侵权责任没有事实和法律依据，判决结果与事实认定自相矛盾。2、一审判决适用法律错误，混淆了不同的法律关系，导致判决结果错判。曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书判决张斌承担雇主赔偿责任，而没有认定明辉公司承担侵权责任，只是告知当事人可另行起诉而己。而在本案中，一审法院一方面认为本案适用的法律为租赁合同法律规定，另一方面却将“吊车纲绳突然断裂”作为一个侵权事由来推断上诉人承担赔偿责任，因此一审判决适用法律错误。3、一审判决程序违法，遗漏了当事人曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司。首先，被上诉人张斌应承担敖学林受害赔偿的事实清楚，其无权再向上诉人行使追偿权。其次，被上诉人张斌与曲靖交通集团鸿翔物流有限公司是作为连带赔偿责任共同主体，即便要行使追偿权也应共同主张，而一审判决遗漏了这一重大程序，很显然违反了法定程序。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张斌口头答辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予以维持。同时表示曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书判决其承担的赔偿责任，未履行的部分其还在继续履行，希望二审法院能一并解决。
本院经审查认为，曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第605号民事判决书，确定“由被告张斌于判决生效后30日内赔偿原告敖学林各种费用257021.83元（不含张斌已支付的92500元），被告曲靖市交通集团鸿翔物流有限公司承担连带赔偿责任。”虽然张斌的赔偿责任已经法院生效的法律文书所确定，但张斌对生效判决所确定的赔偿义务并未全部履行，其实际损失亦不能明确，故张斌主张追偿的条件尚未成就，即不具备《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的条件，其起诉不符合《民事诉讼法》关于起诉的法定条件，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》186条及《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销云南省开远市人民法院（2013）开民一初字第421号民事判决；
二、驳回原审原告张斌的起诉。
一审案件受理费人民币6600元，减半收取计3300元，退还张斌；二审案件受理费人民币6600元，退还云南明辉伟业经贸有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵绕全
代理审判员 甘 峰
代理审判员 宋安娥
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 许航源