广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终812号
上诉人（原审原告）：亚洲创建（河源）木业有限公司。住所地：广东省东源县仙塘工业园。
法定代表人：陈燕如，该公司董事长。
委托代理人：邱振明、向柳柳，均系广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东上典环境保护工程有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇罗村芦塘村“小火岗”海宜广场*号楼*层***室。
法定代表人：汪小刚，该公司总经理。
委托代理人：黄国平，广东法开律师事务所律师。
上诉人亚洲创建（河源）木业有限公司(下称木业公司）因与被上诉人广东上典环境保护工程有限公司（下称上典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2015）河东法民一初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年4月14日，木业公司与上典公司签订《亚洲创建厂区烟气治理工程施工合同》（下称《施工合同》），约定由上典公司（乙方）承包木业公司（甲方）厂区烟气治理工程，工程采用总价包干的方式进行含乙方人员人身伤害保险费等，乙方未经同意不得将工程分包或转包，一经发现转包或分包，乙方需向甲方支付合同总价10%的违约金，并甲方有权单方解除合同、没收乙方履约保证金、清退乙方现场，对已经验收合格工程，甲方可视情况扣减乙方管理费、利润。本工程计划竣工日期2015年6月30日前交付使用。因以下原因，经甲方确认，工期可以相应顺延：（1）施工过程中因甲方设计要求发生重大变化导致设计变更并造成返工或增加项目、（2）因不可抗力因素造成乙方无法施工、（3）甲方同意顺延等经甲方确认工期可以相应顺延。逾期7天不能交工的，甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付合同总价30%的违约金，且保证金不予退回，乙方无条件向甲方退还已收取的全部工程款，并已完工的工程及设备全部归甲方所有。工程含税固定总价包干为530万元。同时该合同第十六条约定，有下列情况之一的，甲方可以单方解除合同：未经甲方同意乙方将所承包工程分包、转包……。”《施工合同》盖有双方的印章。
合同签订后，木业公司按照合同约定进行工程建设，且木业公司在第一期工程款中扣除了上典公司应该向木业公司交付的保证金5万元。合同约定的竣工期限到期后，工程没有竣工，且工程处于停工状态并没有对已经建设部分验收结算。2015年8月10日，木业公司称因上典公司超过60天未竣工及转包行为向上典公司发出函件，行使合同解除权，要求上典公司撤场。木业公司发出函件后，将工程交由其他公司建造，现上典公司建设部分已经被拆除。2015年8月15日，案外人陈征向木业公司提供一份其经上典公司盖章核对的《关于亚洲创建木业有限公司废气治理工程人工工资明细表》（下称《工资表》）、二份《欠薪工人工资花名册》（下称《花名册》）及一份《关于亚洲创建木业有限公司废气工程施工进度表》（下称《进度表》），证实上典公司将木业公司的烟气治理工程设备安装项目转包给陈征进行施工，且上典公司主要负责人去向不明，拖欠其工人工资13万元，要求木业公司代其支付工程款13万元。2015年8月21日，木业公司与陈征在东源县劳动保障监察大队调解下达成《劳动保障监察行政调解书》，由木业公司当场向陈征一次性垫付13万元。2015年9月21日，木业公司以上典公司擅自转包工程及逾期竣工超过60日，违反合同约定为由提起诉讼，请求判令：确认双方签订的《施工合同》已经解除，上典公司支付159万元违约金�木业公司及不返还保证金，上典公司偿还木业公司为其垫付的工程款13万元。
另查明：上典公司经营范围为废气、污水、噪声治理工程设计、施工、调试，以上项目设计许可证经营的，持有效的相关许可证经营，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，但上典公司不具有建设烟气治理工程施工资质，没有相关部门发放的的资质证书。
原审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷，木业公司与上典公司于2015年4月14日签订了《施工合同》并已经交付保证金、部分履行及上典公司没有本案工程施工建筑资质的事实，双方予以确认，予以认定。本案的争议焦点是双方之间的建设工程施工合同是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》有关施工资质的强制性规定，属于效力性规定。本案中，上典公司承建该工程时没有取得任何等级的烟气治理工程施工资质，违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故双方签订的《施工合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当返还，因此《施工合同》的内容包括合同的违约条款对双方不具有约束力�对木业公司按照合同违约条款请求上典公司支付违约金及不予返还保证金的请求不予支持，对上典公司请求木业公司返还保证金5万元的请求予以支持。木业公司代上典公司支付了工人工资13万元，有相关调解书及经上典公司盖章核对的《工资表》）、二份《花名册》及一份《进度表》予以证实，可以认定，木业公司请求上典公司偿还垫付的工人工资13万元，予以支持，故扣除木业公司应向上典公司返还的保证金5万元，上典公司应向木业公司支付8万元。木业公司抗辩称：双方已经在《2015年建筑业企业资质标准》颁布前2014年底就开始进行合同订立的协商，并且双方已经达成合意，合同条款已经确定，合同已经成立，故该合同有效，不适用《2015年建筑业企业资质标准》的资质要求。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的�自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方通过签订书面合同确定双方的权利义务，并有双方的盖章确认，应以合同盖章时即2015年4月14日为合同成立时间，故对木业公司的抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、参照《建筑业企业资质管理规定》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院于2016年7月6日作出如下判决：一、确认木业公司与上典公司于2015年4月14日签订的《施工合同》无效；二、上典公司应在判决生效后一个月内向木业公司支付8万元；三、驳回木业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10140元，由木业公司负担9395元，由上典公司负担745元。
上诉人木业公司不服原审判决，上诉称：双方于2015年4月14日签订的《施工合同》成立于2014年12月之前，合同内容明确，是双方平等协商的结果，合法有效。《施工合同》签订后，木业公司按照合同约定支付了预付款及土建工程款，但上典公司施工进度滞后，而且擅自将工程转包给陈征进行施工，严重违反合同约定，上典公司应当按照合同约定向木业公司承担违约责任。综上，木业公司请求撤销原审判决，改判支持其一审提出的全部诉讼请求或者将本案发回原审法院重审。
被上诉人上典公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审法�查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：第二审人民法院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据木业公司的上诉请求及其上诉理由，本院就本案二审双方争议的合同效力问题作出评判。
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设�程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原审根据上典公司不具有烟气治理工程施工资质的事实，判决确认木业公司与上典公司于2015年4月14日签订的《施工合同》无效，符合上述法律及司法解释的规定。木业公司认为《施工合同》有效的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10140元，由上诉人亚洲创建（河源）木业有限公司负�。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一六年十月十七日
书 记 员 谢东皓