上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10694号
上诉人（原审原告）：ＸＸ岳，女，1957年7月15日出生，汉族，住浙江省江山市。
上诉人（原审原告）：余飚，男，1984年2月16日出生，汉族，住上海市宝山区。
上诉人（原审原告）：余晓黎，女，1981年8月27日出生，汉族，住浙江省江山市。
上诉人（原审原告）：刘根妹，女，1933年1月4日出生，汉族，住浙江省江山市。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：孙乐民，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市胸科医院，住所地上海市徐汇区淮海西路***号。
法定代表人：潘常青，职务院长。
委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。
上诉人ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹因与被上诉人上海市胸科医院医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初30466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹上诉请求：撤销原审判决，申请上海市医学会重新鉴定；如果不能重新鉴定，请求改判支持上诉人原审诉讼请求，即按50%的责任比例由被上诉人承担，鉴定费及律师费由被上诉人全额承担。事实与理由：由于被上诉人过错，导致患者食管漏，不能进食，以致脑中营养缺乏，导致患者昏迷直至最后病死家中，并据此认定院方承担次要责任。医学会鉴定意见书对此节情节是认定的，故一审法院判决被上诉人承担30%的责任比例过低。
被上诉人上海市胸科医院不同意上诉人的上诉请求，辩称：上诉人认可上海市长宁区医学会鉴定意见书，意见书确定院方承担次要责任，原审法院判令院方承担30%的责任比例是适当的。
ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹向一审法院起诉请求：1.判令上海市胸科医院赔偿医药费397,413元、用血互助金920元、会诊费3,500元、死亡赔偿金1,059,240元、被扶养人生活费283,253元（其中刘根妹为36,946元、ＸＸ岳为246,307元）、丧葬费35,718元、护理费48,000元、营养费9,600元、住院伙食补助费3,400元、住宿费16,383.30元、交通费3,431.60元，合计1,860,858.90元的50%计930,429.45元；2.判令上海市胸科医院赔偿ＸＸ岳等四人鉴定费3,500元、律师费20,000元、精神损害抚慰金50,000元；3.本案诉讼费由上海市胸科医院负担。
一审法院认定事实：涉案患者余某出生于1955年8月22日，其系ＸＸ岳的丈夫，余飚、余晓黎的父亲，刘根妹的儿子。2015年1月13日，患者因进行性吞咽困难6个月入住上海市胸科医院胸外科。入院查体：神清，气平，双侧锁骨上未及肿大淋巴结，两肺未及干湿啰音，心率80次/分，齐，未及杂音，肝脾肋下未及，神经系统（-）。1月6日患者曾在外院行消化内镜检查，1月9日病理诊断：XX。入院诊断：XX。2015年1月14日，上海市胸科医院外院病理切片会诊意见：XX。2015年1月15日，患者在全麻下行翻身三切口切除术，术中见食管肿块约6X2X2厘米，外侵。术中置胸腔引流管，颈部置负压引流管，术后安返ICU（重症监护室）。1月18日，患者术后第三天，体温37.9℃，心率117次/分，血压149/89毫米汞柱，SaO2（氧饱和度）98%。患者自主咳痰差，给予气管镜吸痰，少量白粘痰。胸腔引流液250毫升，淡血性，颈部引流0毫升。1月20日打开颈部切口。1月22日，患者B超提示右侧胸腔大量胸水，遂予行胸腔穿刺，共引流出淡血性液体560毫升。1月23日患者术后第八天，胸部切口检查有大量脓性分泌物渗出，考虑切口感染，予以打开切口，双氧水冲洗，更换敷料。查白细胞14.0×109/L（参考值3.5-9.5×109/L），中性粒细胞87.9%（参考值40.0-75.0%），K+4.7mmoI/L（参考值3.5-5.1mmoI/L），Na+137mmoI/L（参考值135-147mmoI/L），CL-97mmoI/L（参考值95-107mmoI/L）。1月26日Na+131mmoI/L，给予补钠治疗（肠内、肠外营养）。术后病理报告示XX。贲门切端未见累及。1月28日患者出现神志淡漠，反应迟钝。心率60次/分，血压90/60毫米汞柱，SaO276%，即予床边插管，心脏按压，面罩加压通氧。查血气和电解质：PH7.18（参考值7.35-7.45），PCO288.20毫米汞柱（参考值35-45毫米汞柱），PO2132毫米汞柱（参考值80-100毫米汞柱），HCO3-(P)31.9mmoI/L（参考值21-28mmoI/L），K+4.50mmoI/L，Na+125mmoI/L,Ca2+1.09mmoI/L（参考值1.15-1.29mmoI/L），CL-88mmoI/L，可排除高渗性内环境危象导致二氧化碳潴留昏迷。暂给予应用持续静脉镇静。1月29日头颅CT检查，未见脑梗及脑出血，胸部CT示双侧胸腔积液。予行左侧胸腔闭式引流术。外院神经内科会诊，考虑昏迷原因待查（代谢性脑病？）。予甘露醇，地塞米松脱水，纳洛酮催醒脑保护，弥可保营养神经治疗。2月4日患者仍昏迷，体温38.2℃，双侧瞳孔等大等圆，对光反射存在，双肺呼吸音粗，四肢无活动，肌张力低，病理征未引出。查白细胞计数10.0×109/L，中性粒细胞86.3%。继续甘露醇，甘油果糖脱水，醒脑静，弥可保催醒，营养神经治疗，并予替加环素、舒巴坦等抗感染治疗。2月6日患者仍昏迷，予以气管切开。2月7日，患者双侧瞳孔等大等圆，对光反射迟钝。2月10日予以脱机，气管切开人工鼻供氧，氧合佳，呼吸平稳，血压129/86毫米汞柱，SaO2100%，呼吸23次/分。2月16日患者醒状昏迷，体温37.2℃，右胸液量0毫升，左胸液量70毫升，胸部皮下引流液20毫升。3月1日患者仍醒状昏迷，气管切开人工鼻供氧，氧合佳，自主呼吸平稳，继续抗感染治疗。3月3日头颅增强MRI未见明显异常。3月18日拔除胸管。2015年3月19日，患者自上海市胸科医院出院，转上海华佳医院（上海长海医院临床神经医学中心康复中心）进一步诊疗。出院时情况：生命体征平稳，肠内营养。醒状昏迷，气平，双肺呼吸音清，心率110次/分，律齐。手术切口（颈部）少量渗出，纱条引流换药。2015年3月19日至5月18日、5月18日至7月3日，患者先后在上海华佳医院及江山市人民医院住院治疗。因缺血缺氧性脑病，病程长，醒转可能性小，预后差，经家属商量后于2015年7月3日从江山市人民医院自动出院。2015年9月2日，患者余某死于家中，死亡原因：病死亡。
余某自2015年1月13日在上海市胸科医院治疗直至其死亡期间，已自行支出包括外购药、救护车费等在内的医疗费用304,828.54元（其中包括住院伙食费50元，已扣除医保支付部分），尚欠付上海市胸科医院住院医疗费87,815.46元,另余某支出用血互助金920元及会诊费3,500元。
在案经一审法院委托，上海市长宁区医学会于2016年6月2日就本案医疗争议出具医疗损害鉴定意见书，鉴定意见认为：本例属于对患者人身的医疗损害；上海市胸科医院在诊疗过程中存在对患者术后营养支持欠缺及病情观察、监测不力的医疗过错，与患者术后发生缺氧性脑病导致昏迷以致延期死亡有一定因果关系；参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者人身医疗损害等级为一级甲等，本例医疗过错的责任程度为次要责任。其鉴定分析认为：医方诊断明确，手术有指证。根据患者主诉进行性吞咽困难6个月，结合外院病理诊断示（食管中段）鳞状上皮高级别上皮内瘤变，局部癌变可疑。医方诊断食管恶性肿瘤，依据充分。医方予以行“三切口食管癌切除术”有指证，符合胸外科诊疗规范；医方术后对吻合口瘘的处置符合诊疗常规。1月20日患者出现颈部吻合口瘘，医方予以清创换药纱条引流及抗感染治疗措施符合规范；医方在诊疗过程中存在以下过错：术后营养支持欠缺。患者术后禁食，有颈部吻合口瘘及切口感染，医方没有根据患者相关检测指标给予精确调整热卡及营养素摄入，营养支持存在不足；术后病情观察、监测不力。由于医方术后较长时间没有监测血气与患者1月28日出现呼吸衰竭、昏迷状况有一定关联。以上过错与患者术后发生缺氧性脑病导致昏迷以致延期死亡有一定因果关系。鉴于患者系中晚期食管癌且三切口食管癌切除术为重大手术，术后出现吻合口瘘、切口感染、代谢紊乱等有一定发生率，为目前医学科学技术条件下难以防范和完全避免的不良后果。故医方应承担患者死亡人身损害后果的次要责任。为上述鉴定，ＸＸ岳一方支出鉴定费3,500元。另患者在沪治疗期间，ＸＸ岳一方支出住宿费16,383.30元。
一审法院另查明，余某自2004年起从事个体经营，2009年起在义乌市XX城XX城XX号商位从事钟表批发、零售个体经营，并租住于义乌市。余某死亡后，上述商位的个体经营资质于2015年10月26日登记转至ＸＸ岳。根据江山市社会保险事业管理局出具的证明记载：ＸＸ岳未享受该市城镇职工基本养老保险退休待遇及城乡居民养老保险。根据江山市XX镇XX委员会出具的证明记载：ＸＸ岳、刘根妹无固定职业和收入，刘根妹丈夫于2007年去世，其生育包括余某在内共五个子女。ＸＸ岳一方为委托律师代理本案诉讼，支出律师费20,000元。
一审法院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。医疗机构在对患者实施诊疗过程中存在过错，且其过错与患者的损害后果之间存在因果关系的，应承担医疗损害侵权赔偿责任。在医疗损害争议案件中，涉及医疗机构是否存在过错、医疗过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及相应的因果关系程度，专业性均较强，而医疗损害司法鉴定意见，是由具有临床医学知识的专业鉴定人员依照法定程序所作出，具有较强的证明力，故在无其他证据足以证明其鉴定意见存在明显错误的情况下，法院应依此作为认定医疗机构是否构成侵权赔偿责任的主要依据。涉案医疗争议业经上海市长宁区医学会进行了医疗损害鉴定，鉴定意见在全面分析上海市胸科医院涉案诊疗行为及患者的疾病情况、损害后果后，明确了上海市胸科医院的诊疗过错及其与患者损害之间的因果关系，认为上海市胸科医院构成医疗损害责任，其责任程度为次要责任，经法院审查其事实、理由充分，故应予以采纳，ＸＸ岳一方要求上海市胸科医院承担同等责任的主张缺乏依据，法院不予采纳。据此，本案上海市胸科医院应就患者的死亡向ＸＸ岳一方承担30%的赔偿责任。
关于ＸＸ岳一方主张的具体损失一审法院认定如下：1.医疗费用，ＸＸ岳一方已支付部分凭据确认为304,778.54元（已扣除不属于损失赔偿范围的住院伙食费50元），尚欠付上海市胸科医院87,815.46元，合计392,594元。2.用血互助金，凭据确认为920元。3.会诊费，经双方一致确认为3,500元。4.死亡赔偿金，患者长期在义乌市从事个体经营，故可适用城镇居民标准计算该损失，现ＸＸ岳一方主张1,059,240元符合法律规定，法院予以确认；被扶养人生活费，其中患者母亲刘根妹系患者生前扶养人员，根据刘根妹的年龄、其他扶养义务人情况，ＸＸ岳一方主张36,946元符合法律规定，法院予以确认。该项被扶养人生活费计入前述死亡赔偿金项下，两项合计为1,096,186元。患者妻子ＸＸ岳在患者死亡时年龄未满60周岁，并无证据证明其当时已丧失劳动能力，故ＸＸ岳并非患者生前依法应承担扶养义务的人。患者死亡后，其经营商户登记转由ＸＸ岳经营，从常理判断，无论系自行经营还是转租均能产生相应的收益。故本案中ＸＸ岳一方主张ＸＸ岳的被扶养人生活费，缺乏事实和法律上的依据，法院不予认定支持。5.丧葬费,法院依照法定标准确认为35,634元。6.护理费，法院酌情按照每天120元标准计算240天，确认为28,800元。7.上海市胸科医院对于ＸＸ岳一方主张的营养费及住院伙食补助费无异议，法院分别确认为9,600元及3,400元。8.住宿费,有相应支出凭据为证，且ＸＸ岳一方主张数额尚属合理，法院认定为16,383.30元。9.交通费,法院酌情认定为3,000元。上述损失合计1,590,017.30元，应由上海市胸科医院按30%责任比例赔偿477,005.20元。另ＸＸ岳一方主张的鉴定费，凭据认定为3,500元。律师费，根据本案情况,酌情支持10,000元。精神损害抚慰金，依法认定为15,000元。该三项合计28,500元由上海市胸科医院赔偿。故上海市胸科医院总计应赔偿ＸＸ岳一方505,505.20元，与ＸＸ岳一方尚欠付的医疗费87,815.46元相折抵，上海市胸科医院尚应支付ＸＸ岳一方417,689.74元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条的规定，于二〇一七年六月二十三日作出判决：一、上海市胸科医院于判决生效之日起七日内支付ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹赔偿款417,689.74元；二、驳回ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,835.40元，减半收取计6,917.70元（ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹已预缴1,150元）,由ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹负担3,135元，上海市胸科医院负担3,782.70元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，作为审判机关的法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托专业机构对医疗机构及其医务人员有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定。本案中，所涉医疗争议经上海市长宁区医学会鉴定，鉴定意见为，本例属于对患者人身构成一级甲等医疗损害事故，医方承担次要责任。上诉人一方虽对鉴定意见持有异议，但并未提供相应证据证明鉴定意见缺乏依据。在此情况下，一审法院对鉴定意见予以采信，并据此确定被上诉人承担30%的赔偿责任，属于法律规定的范围之内，并无不当。上诉人坚持要求被上诉人承担50%的赔偿责任，理由不足，本院难以支持。关于ＸＸ岳的被扶养人生活费，根据相关法律规定，支付被扶养人生活费的前提是患者生前依法应承担扶养义务的人且无其他生活来源。依据一、二审法院查明的事实，ＸＸ岳在患者死亡时年龄未满60周岁，无证据表明ＸＸ岳在患者死亡时已丧失劳动能力，故ＸＸ岳并非患者生前依法应承担扶养义务的人。且在患者死亡后，其经营商户登记转由ＸＸ岳经营，从常理判断，无论系自行经营还是转租均能产生相应的收益。故上诉人一方主张ＸＸ岳的被扶养人生活费，缺乏事实和法律上的依据，本院亦不予支持。此外一审法院根据双方的过错程度及本案的事实确定的鉴定费及律师费亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,662.40元，由ＸＸ岳、余飚、余晓黎、刘根妹负担。
本判决系终审判决。
审判长 方 方
审判员 杨奇志
审判员 洪可喜
二〇一七年十月二十三日
书记员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……