山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一初字第158号
原告：吕响标，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：许子涛，山东国续律师事务所律师。
被告：淮安喜利达交通工程有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴开发区办公楼。
法定代表人：漆某某，总经理
委托代理人：王建交，江苏引航律师事务所律师。
原告吕响标与被告淮安喜利达交通工程有限公司（下简称“淮安喜利达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告吕响标及其委托代理人许子涛、被告淮安喜利达交通工程有限公司的委托代理人王建交到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕响标诉称，被告淮安喜利达交通工程有限公司承包了罗庄区沂堂镇麒麟山庄旧村改造工程。2012年4月8日，原、被告对该工程分包一事，达成工程施工协议，并向被告淮安喜利达公司缴纳保证金9万元。原告根据协议要求，按时保质保量完成工程，现已按照要求施工至主体四层楼面，并已经过监理验收合格。自施工至今，被告淮安喜利达公司从未拨付工程款。为维护我方的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决：1.原、被告解除合同；2.被告支付原告工程欠款3331310元；3.被告返还原告缴纳的保证金人民币90000元；4.被告支付停工损失（按三个月算）人民币601500元；5.被告支付违约金人民币90000元；6.诉讼费用由二被告负担。
被告淮安喜利达交通工程有限公司答辩称：原、被告之间没有合同关系，原告不具备诉讼主体资格。请求法院依法驳回起诉。
经审理查明，2011年12月26日，临沂市罗庄区麒麟山村与淮安喜利达交通工程有限公司签订《代建合同》，合同约定：“为了积极响应国家的有关政策，改善农村的生活居住环境，并加快新农村的建设；甲乙双方就麒麟山村的旧村改造工程。本着互惠互利的原则，双方达成如下协议：一、工程概况：本工程位于临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村，项目性质属于旧村改造规划用地50亩，建筑面积约2.5万平方米。各项手续已具备开工条件（注：包括所有的土地规划及施工相关手续有甲方负责）；建筑公司有乙方自带或指定队伍。二、双方的合作方式：该工程为代建工程，甲方负责拆迁、安置和销售工作。乙方按图施工，该项目为五加二（包括车库和阁楼）车库和阁楼不计算面积，按五层加阳台按时计算面积，以房管部门实测为准。所在拆迁范围内的原建筑物，乙方按均价525元／㎡的价格给予住户补偿，并按均价980／㎡的价格给予同等平方的楼房，剩余楼房面积均价按1180／㎡由甲方负责出售。五、手续的办理及付款时间：2、本工程为五加二层（含车库与阁楼）砖混结构，套用前两期的图纸，乙方在建设到一至和三层时分别支付不超过15%的投资款甲方尽量达到，在封顶时付至总价的50%，在拆除外墙脚手架时再付10%，工程全部竣工时付到总价的95%以上，留80万元作为维修金，一年内退回（甲方在付款给乙方时出具收款收据）。甲方：临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会乙方：淮安喜利达交通工程有限公司2011年12月26日”。
2012年4月8日，被告淮安喜利达交通工程有限公司将其承揽的麒麟山村旧村改造工程项目中的21#、22#楼分包�江苏宇发建设有限公司，双方签订施工协议内容为：“甲方：淮安喜利达交通工程有限公司（以下简称甲方）乙方：江苏宇发建设有限公司（以下简称乙方）就麒麟山村旧村改造工程项目建设一事达成如下协议：一、甲方负责安排的约4万平方米的工程（除厨房、卫生间露面贴地砖、墙面贴瓷砖外为毛坯房）给乙方施工，以790元（人民币以下均同）／㎡一次包死（无税收），乙方应确保质量按时完成，未经甲方同意，工程不得转包和分包，一经发现，乙方无条件退出，一切经济损失自负。五、付款时间和方式：本工程层数为五加一，二层主体完成（不包括底层车库）经监理和甲方驻工地代表签证后，五日内付单位工程总造价的20%，五层主体完付20%，主体验收合格后付到55%，内外粉刷结束，拆掉外脚手架付10%，在水电安装时付10%，单位工程竣工验收合格五日内付10%。�款在审计结束十日内付至95%，留5%作工程维修金，工程质量无问题一年后15日内退回。九、违约：双方应按本合同履行，如有一方违约按工程造价的千分之二赔偿给守约方。十一、本合同经双方认可，履约保证金为壹拾万元。在合同签订后乙方进场前交壹万元给甲方作为定金，余款玖万元在开工前交清，该款在工程三层主体完成时一次退清。甲方：淮安喜利达交通工程有限公司委托代理人：陈建乙方：江苏宇发建设有限公司委托代理人：吕响标××签订时间：2012年4月8日”。2012年4月8日，原告吕响标向被告淮安喜利达公司缴纳工程保证金90000元，被告为原告出具收据一份。原告主张案外人杨子海作为本案工程的介绍人另向被告缴纳保证金10000元，被告不予认可，原告亦未提供证据予以证明。在庭审过程中，原告提供江苏宇发建筑工程有限公司出具的证明一份，内容为：我公司于2012年4月8日于江苏淮安市喜利达交通工程有限公司签订的有关临沂市罗庄区麒麟山村旧村改造工程项目21栋、22栋楼建设合同，该合同受益人为吕响标（身份证号：××）个人，其所涉及所有事宜与本公司无关，由其本人独自承担，特此证明。原告吕响标主张其系涉案工程的实际施工人，本案中所有江苏宇发公司的公章系介绍人所盖，上述公司是否存在原告不知情。被告认可在签订涉案的施工协议时，吕响标并未提供江苏宇发公司的营业执照、资质证明等相关文件，并认可据事后了解，施工协议上江苏宇发建设有限公司的公章是假的。
另查明，截至2012年7月25日，涉案工程的二层主体已施工完毕（不包括底层车库）。在庭审过程中，原告提交监理单位与建设单位代表签字的验收申请单一份，证明其已施工至合同约定的首次付款阶段。因被告未依约拨款，涉案�程于2012年7月25日停工。原告主张如被告对停工损失不认可，原告申请对停工损失进行鉴定。依原告吕响标申请，本院依法对涉案工程的已完工部分委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，2013年11月8日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2013）第1092号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：涉案工程司法鉴定委托书要求鉴定范围内的工程造价为：2309196.05元。在该份鉴定报告中，造价鉴定依据的税率为3.38%。原告支付评估费36000元。经质证，原告对该份鉴定报告无异议，被告对上述鉴定结论有异议，并提交重新鉴定的申请，但在本院限定的期限内未缴纳鉴定费用。2014年2月24日，被告提交补充鉴定申请，要求鉴定机构对下列事项进行补充说明：1、鉴定依据中关于整个施工过程，是否有开工报告，是否有阶段性验收资料，原告是在根据被告�是村委会的要求进行施工；2、如所有鉴定基础资料均无被告签证，在此情况下能否认定原告是在为被告进行施工；3、原告是否直接根据村委会的指令进行施工，是否应认定原告在为村委会施工；4、被告认为，在被告没有要求原告开工、且工程变更签证均是村委会要求的情况下，原告施工与被告没有关系，能否成立？2014年3月31日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出补充说明的回复函，内容为：“。1.1开工报告和阶段性验收资料属于工程行政管理的范畴，与鉴定工程实体造价无关。1.2从给定的鉴定资料来看，原被告双方存在合同关系，这一点被告如有异议应提出相应的证据。2.1我们鉴定的依据是原、被告签订了《工程施工协议》。针对本案鉴定资料，我们实施了现场逐一调查了解、实物勘验、认真地取证，认为鉴定基础资料虽无被告签字，但有监理公司盖章，事�存在，应该作为本案工程造价鉴定的依据。3.1（原告是否直接根据村委会的指令进行施工，是否应该认定原告在为村委会施工）这一点与工程造价的鉴定结果无关。4.1原、被告之间签订的工程施工协议是否成立应由法院裁决，与鉴定造价无关。”
再查明，针对目前已完工部分，被告并未向原告支付过工程款。在庭审过程中，被告申请追加临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村民委员会作为共同被告参加诉讼。
以上事实，有当事人陈述、代建合同、施工协议、保证金收据、验收申请表、拨款申请单、停工报告、鲁鸿建审字（2013）第1092号工程造价司法鉴定意见书等证据为证，均已经质证并收集记录在卷。
本院认为，被告淮安喜利达交通工程有限公司在承包了罗庄区沂堂镇麒麟山庄旧村改造工程后将上述工程中的21#、22#楼予以分包。后涉案工程施工至分包合同约定的首次付款阶段而被告一直未予拨款。事实清楚，本院予以确认。
本案的争议焦点有二：一是原告吕响标是否系本案适格诉讼主体的问题。二是是否需追加发包人临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村民委员会作为本案的共同被告参加诉讼。
针对第一个争议焦点，本院认为，根据庭审查证的事实可知，被告淮安喜利达公司在与吕响标签订施工协议时吕响标并未提供江苏宇发建筑公司的营业执照、组织机构代码证等证明其系江苏宇发建筑公司的委托代理人，现原告主张江苏宇发建设有限公司并不存在，被告亦认可施工协议中江苏宇发公司的公章系伪造。且目前涉案工程所有的施工资料均由原告吕响标持有。综合以上事实可以认定，涉案施工协议实际为原告吕响标与被告所签，原告吕响标系本案工程的实际施工人，其依据施工协议要求被告支付已完工部分的工程款符合法律规定，主体适格，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在本案中，原、被告双方签订的施工协议中对工程价格及付款方式等进行了明确的约定，鉴定机构以涉案施工协议为依据，通过现场勘验等方法对原告已完成的工程量及工程造价进行了评估鉴定，而且根据合同的相对性原则，转包人、违法分包人负有向实际施工人直接支付工程价款的义务，因此，针对本案而言，追加发包人参加诉讼并非查明案情所必需。因此，为节约诉讼成本，对于被告要求追加发包人临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村民委员会作为本案的共同被告参加诉讼的申请本院不予准许，对于被告主张应由发包人直接支付工程款的抗�理由本院不予支持。
被告淮安喜利达交通工程有限公司将涉案工程分包给无相应资质的相对人进行施工，违反法律的禁止性规定，双方签订的施工协议为无效协议。根据合同法第五十八条规定的合同被确认无效后的一般处理原则，对于协议约定的已履行的部分，因该合同已取得的财产应折价补偿，即被告应向原告支付已完工部分工程的工程款及逾期付款利息，逾期付款利息根据合同约定自2012年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算；对于未履行的部分，不得再行履行。因施工协议中约定的合同价格不包含税收，鲁鸿建审字（2013）第1092号工程造价司法鉴定意见书中的鉴定结果系含税造价，因此对税金应予扣除，金额为78050.83元（2309196.05×3.38%）。鉴于原、被告之间签订的施工协议为无效协议，不存在解除合同的问题。对于原告所缴纳的履约保证金，被告应予返还。对于原告主张的违约金于法无据，本院不予支持。原告所主张的停工损失，因原告未提供因被告未拨付工程款所导致的窝工、倒运、机械设备调迁等相关损失资料予以证明，故本院对其鉴定申请不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告淮安喜利达交通工程有限公司于本判决生效后十日内向原告吕响标支付工程款2231145.22元及利息（利息自2012年7月30日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
被告淮安喜利达交通工程有限公司于本判决生效后十日内向�告吕响标归还履约保证金90000元；
驳回原告吕响标的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39702元，保全费5000元，共计44702元，由原告吕响标负担17880元，被告淮安喜利达交通工程有限公司负担26822元。评估费34638元，由原告负担11438元，被告负担23200元。
如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王信峰
审 判 员 马 骏
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年九月三日
书 记 员 侍媛媛