河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终86号
原公诉机关河北省平泉市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张涛，居民身份证号码×××，户籍地四川省德阳市。住四川省德阳市。2016年9月7日因本案被羁押，同年9月12日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平泉市公安局刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现押于平泉市看守所。
辩护人姜士民，四川天与律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张帅，居民身份证号码×××，住河南省确山县。2016年9月5日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平泉市公安局刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现押于平泉市看守所。
辩护人许国庆，河北运达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)高富山，居民身份证号码×××�户籍地黑龙江省双城市。住双城市。2016年10月19日因本案被羁押，同年10月21日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平泉市公安局刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕。现押于平泉市看守所。
原审被告人何某某，居民身份证号码×××，户籍地黑龙江省双城市，住黑龙江省哈尔滨市道里区。2016年10月19日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平泉市公安局取保候审，同年12月23日被依法逮捕，同日被取保候审。2017年7月10日被平泉市人民法院取保候审。
原审被告人尚某某，居民身份证号码×××，户籍地河北省邯郸市曲周县，住河北省邯郸市。2016年11月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被平泉市公安局刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕，同日被取保候审。2017年7月10日被平泉市人民法院取保候审。
河北省平泉市人民法院审理河北省平泉市人民检察院指控原审被告人张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某犯非法经营罪一案，于2017年12月27日作出(2017）冀0823刑初88号刑事判决。原审被告人张涛、张帅、高富山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，现已审理终结。
原判决认定，QQ昵称为“天龙”的人组织生产、销售烟草制品，并通过QQ、微信等社交网络大肆招募代理商，代理商以微商方式层层销售。被告人张涛为“天龙”的一级代理，加盟“天龙”网上售烟业务后，用账号“×××”、昵称“戏子”的微信、QQ等社交平台继续招募代理、招揽购烟客户。代理或客户如欲购烟，先在微信上与张涛商议好价格，再通过微信告知收货人姓名、地址、联系电话，并将烟款转入“戏子”的微信账户，“戏子”再将上家“天龙”预先分配的物流配送号分配给购烟的代理或客户，并通过网上平台告知上家“天龙”相关发货信息，上家按所收发货信息安排发货，“戏子”将微信账户中收到的货款扣收自己所挣差价，其余部分转付上家；被告人张帅亦为“天龙”的一级代理，微信昵称a`帝王免税香烟总仓一统烟界；被告人高富山为被告人张涛代理，微信昵称“陈旭-
工作号”；被告人何某某为被告人张涛代理，微�昵称“小飞大号”、“小丹”；被告人尚某某为被告人张帅代理，微信昵称“泉海”。
被告人张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某在未办理烟草销售许可的情况下，利用上述经营方式，网上销售多种香烟，从中非法获利。经统计：
1.2015年9月至2016年9月被告人张涛网上销售香烟，销售金额人民币2003044.88元。
2.2015年末至2016年9月被告人张帅网上销售香烟，销售金额人民币594845.00元；
3.2016年3月至2016年9月被告人高富山网上销售香烟，销售金额人民币607358.00元；
4.2016年初至2016年9月，被告人何某某网上销售香烟，销售金额人民币221677.00元；
5.2016年5月至2016年9月，被告人尚某某利用微信在网上购买香烟，并在其经营的瑞程烟酒店内销售，销售金额人民币51873.00元。
原判决认定上述事实的证据有，
一、书证
1.受案登记表、平泉烟草专卖局案件移送函，证实2016年6月1日，平泉县烟草专卖局将王某甲涉嫌犯罪线索移送平泉县公安局，平泉县公安局遂立案侦查。
2.抓获经过，证实五被告人为抓获归案。
3.户籍证明，证实五被告人自然情况，均系完全刑事责任年龄，均无前科。
4.平泉市公安局办案说明，证实经平泉县烟草专卖局查询，2016年11月8日前五被告人均未办理烟草专卖许可证。
二、证人证言
1.王某某证言，证实王某某网名王小涛，2016年5月份，王某某在网上搜到一个微信号×××、网名A.茗轩烟仓+招聘代理的人，知道他是卖烟的。王某甲为了送礼，买了黄鹤楼1916软包装10条、硬包装20条、30条白沙和天下，总价11000.00元。王某某从网上把钱打给他，过了四天快递公司让王某某去华北物流开发区接的货，往七沟一个铁矿送时在七沟检查站被烟草公司查获了。
2.王某甲证言，证实王某甲网名A.茗轩烟仓+招聘代理，在网上加了一个微信名“茗轩贸易”的人，王某甲作为其下线，通过QQ、微信在网上联系卖假烟。2016年5月份，一个网名叫王小涛的人和王某甲在网上联系，购买白沙和天下30条、黄鹤楼30条，通过微信绑定的银行卡给王某甲打款11000.00元，王某甲将购买烟的种类、数量、发货地址、联系电话等信息发给其上线，并通过微信打给他9250.00元，上线用快递将烟发给王小涛。卖给王小涛的烟都是假的，每条200元，市场价每条1000多元。
3.王某乙证言，证实2015年10月，王某乙在微信上认识一个网名“花木”的男的，说他卖假烟，利润很高。王某乙也想通过卖假烟挣点钱，就通过微信转账给花木188元加盟费，正式成为他的代理商。王某乙通过QQ和微信上的朋友圈打广告，晒各种香烟的图片和价格，被人看到了和其联系买烟。与买烟的人谈好价钱、收到钱后，王某乙把对方要买的香烟品种、数量和收货地址、收货人、联系电话等信息发给“花木”，并�照“花木”给的批发价把钱打给“花木”。“花木”直接给购烟的下家发货。2016年5月十几号的一天，河北承德的下线王某甲给王某乙转了8100元，买走30条黄鹤楼1916、30条和天下，王某乙给“花木”转账7300.00元，“花木”直接给王某甲发货。
4.刘某某证言，证实刘某某是河北平泉人，2016年8月20日，刘某某从一个微信名“a帝王免税香烟总仓”、微信号×××的微信好友处买了两条南京红牌香烟，用支付宝付款160.00元，以快递把烟邮过来的。
5.辛某某证言，证实辛某某是河北平泉人，2016年8月15日，一个微信名“戏子”、微�号×××的人加辛某某微信好友，问他买烟吗，什么烟都有。辛某某买了两条红牡丹，每条50元，用支付宝付的款，中通快递邮过来的货。红牡丹香烟市场价每条得四、五百元。
6.华某（被告人张涛妻子）证言，证实2015年下半年，张涛通过网络联系销售假烟的上线“兴哥”、“天龙”等人，张涛用“戏子”微信昵称发展下线销售假烟。下线订货了，通过微信将烟款转账给张涛，张涛再通过QQ和他的上线联系购货，将烟款转给上线，再将发货地址告知上线，由上线安排发货给购烟的人。张涛通过中间赚差价获利，销售每条假烟赚5元左右，2016年开始每天销售假烟1万元，最近每天都能达到3万元左右。张涛没有销售烟草许可证。因张涛是通过微信和QQ销售假烟，�微信和QQ上都有交易记录和转账记录。张涛主要使用他的苹果手机和苹果笔记本电脑销售假烟。
7.董某某证言，证实董某某微信昵称“小灰灰”，2016年3月份开始在网络上微信平台销售假烟。他的上线为昵称“戏子”的人。他对象的哥哥高富山也在通过微信销售假烟。
8.程某某证言，证实2016年8月，被告人尚某某让店员程某某帮她用微信名“程霞”与一个微信昵称“帝王”的人联系买烟。当时尚某某的商店没有销售烟草许可证。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人张涛的供述与辩解，证实张涛从2015年8、9月份开始通过网络微信�假烟，微信昵称“戏子”，微信号×××,QQ号×××,名称叫戏子。张涛的上家地址是福建省漳州市云霄县，那是制售假烟的地方，上家网名“天龙”。张涛是“天龙”的代理，张涛再从网上招聘他的下线代理，其最大的代理是昵称“陈旭”的人。销售方式是张涛通过朋友圈发布售烟广告，有客户联系张涛的代理了，张涛的代理再将客户的邮寄地址给张涛，并通过微信、支付宝、网银等给张涛转账。张涛再将单号加上地址整理成文档通过QQ发给“天龙”，由“天龙”负责发货，客户根据物流单号接货。“天龙”通过张涛发给他的文档，计算出价格，再给张涛发过来，张涛对一下电脑上保存的对�单，再通过微信、支付宝、网银给“天龙”付账。张涛登录微信有一部苹果6手机、一部魅族手机，通过公安机关调取张涛手机、网银、支付宝等交易信息统计，张涛销售假烟价值2003044.88元，获利20万元左右。张涛没有销售烟草许可证。
2.被告人张帅的供述与辩解，证实2015年以来，张帅通过微信和QQ在网上卖假烟，从“天龙”“苏曼”等人那里拿货，分两种途径往外卖，一种是通过找代理，二是直接卖给客户。卖烟的过程是在微信和QQ上发广告，有人联系买烟，就让他们把钱通过支付宝、微信转账转过来，然后张帅再把钱转给他的供货方，由他的供货方给下家发货。张帅挣中间差价，烟不经他的手。张帅网名“a帝王免税香烟总仓”，微信号×××。根据公安机关提取的手机数据等电子信息统计，张帅销售香烟总额594845.00元，挣了10万多点。张帅没有销售烟草许可证。
3.被告人高富山的供述与辩解，证实2016年3月份开始，高富山用昵称“陈旭-
工作号”、微信号×××在网上联系销售假烟。高富山的上线是微信昵称“戏子”的人。高富山都是通过微信朋友圈发布销售假烟的信息，有人要买烟，就给他微信转账到他绑定的银行卡上，他再把客户的邮寄地址发给他的上线，并给上线转账，之后其上线就给安排发货。根据公安机关调取高富山手机数据及财付通微信交易记录，高富山用于网上销售香烟有三个微信账号，分别是“高富山”、“陈旭-
工作号”、“陈旭1077”，销售金额合计607358.00元。高富山没有销售烟草许可证。
4.被告人何某某的供述与辩解，证实2016年初，何某某以微信名“小飞”、密码hefei54321通过微信在网上销售假烟。从一个微信名“戏子”的人处拿烟，分两种方式往出卖烟，一种是招代理，第二种是发朋友圈。何某某用一部红米3手机（网名小飞）、一部小米手机（网名LOVE丹丹）登录微信卖假烟。根据公安机关调取的微信数据，何某某网上销售香烟金额221677.00元。何某某没有销售烟草许可证，在网上与昵称“戏子”的交易都是买烟，没有其他。
5.被告人尚某某的供述与辩解，证实尚某某用微信昵称“泉海”、其店员程某某用昵称“程霞”在一个微信昵称叫“什么帝王”的人处在网络上低价购买香烟，然后在其经营的瑞程烟酒店内销售。当时自己没有销售烟草许可证。侦查机关在她的商店仓库搜查出的假烟就是她从网上买的。从网上购买的香烟价值51873.00元，获利1万元以上。
四、勘验、检查笔录
1.平泉县烟草专卖局制作的勘验检查笔录，证实2016年5月27日，烟草专卖局执法人员在平泉县七沟镇101国道公安交警检查站对被交通警察截获、王某某驾驶的无牌照黑色奥迪车进行勘验检查，在车后备箱发现无32位激光码黄鹤楼烟30条、白沙烟30条，予以拍照、登记保存。
2.搜查笔录及扣押清单
证实2016年9月5日，平泉县公安局侦查人员在河南省确山县北泉村韩楼张帅住处搜查，将搜出的手机、电脑、U盾、银行卡予以扣押。
3.搜查笔录及扣押清单，证实2016年9月7日，平泉县公安局侦查人员在四川省德阳市凯旋国际E栋13楼7室张涛住处搜查，将搜出的手机、电脑、U盾、烟、发货单、烟盒、包装盒、银行卡等物品扣押。
4.搜查笔录及扣押清单，证实2016年10月19日，平泉县公安局侦查人员在黑龙江省哈尔滨市双城区双城镇金融国际6栋1单元1002室高富山住处搜查，将搜出的手机、电脑扣押。
5.搜查笔录及扣押清单，证实2016年10月19日，平泉县公安局侦查人员在黑龙江省哈尔滨市工农大街新城花园4栋5单元701室何某某住处搜查，将搜出的手机、电脑、银行卡扣押。
6.搜查笔录及扣押清单，证实2016年11月8日，平泉县公安局侦查人员在邯郸市世纪大街尚某某住处搜查，将搜出的手机、电脑、烟扣押。
五、鉴定意见：河北省烟草质量监督检测站检验报告，证实从王某某、尚某某处扣押的烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
六、视听资料、电子数据，系认定各被告人涉案金额的依据：
1.电子数据检验报告：平泉县公安局公共信息网络监察大队从所扣押的张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某手机内提取的数据，包括被告人网上联系买卖各种牌子香烟的微信记录、订货情况、价款情况等内容。
2.平泉县公安局从深圳腾讯计算机系统有限责任公司和支付宝网络技术有限�司调取的电子数据，主要内容为张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某、程某某等人微信账号转账、银行卡交易情况，与张涛、张帅等人手机提取的数据相互印证。
原判决认为，被告人张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，被告人何某某、尚某某情节严重，被告人张涛、张帅、高富山情节特别严重，五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人张涛、张帅的辩护人关于张涛、张帅应构成销售假冒注册商标的商品罪、被告人高富山的辩护人关于高富山不构成犯罪的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采信。五被告人归案后如实供述自己的犯罪行�，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张涛犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；被告人张帅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；被告人高富山犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；被告人尚某某犯非法经营罪，判处罚金人民币5万元（已缴纳）。
二、侦查机关扣押的五被告人作案用手机八部依法予以没收。
张涛上诉及辩护人主要提出,其行为不构成非法经营罪，应按销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；销售金额不真实；起次要作用。
张帅上诉及辩护人主要提出，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；张帅只是代理销售，在假烟买卖过程中只处在中间环节，起辅助、次要作用；原判量刑重。
高富山上诉主要提出，其属从犯，原判量刑重。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人张涛、张帅、高富山、原审被告人何某某、尚某某违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，何某某、尚某某情节严重，张涛、张帅、高富山情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，在未办理烟草销售许可的情况下，利用网络销售多种香烟，符合非法经营罪的犯罪构成要件，且分别从中非法获�，非法经营数额应以各自的销售金额计算认定，不属共同犯罪。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，并考虑了各上诉人、原审被告人归案后如实供述自己的犯罪行为等量刑情节，量刑并无不当。据此，张涛、张帅、高富山上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年三月十九日
书记员 林 佳 欣