山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1867号
上诉人（原审被告）：济南创邦餐饮管理有限公司。住所地：山东省济南市历城区七里河路北段*号**号楼*单元***室。
法定代表人：潘作刚，总经理，
委托诉讼代理人：王彦英，女，济南创邦餐饮管理有限公司职工。
被上诉人(原审原告)：张维山，男，1981年11月16日出生，汉族，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：李夫会，山东浩尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭玲玲，山东浩尚律师事务所律师。
上诉人济南创邦餐饮管理有限公司(以下简称创邦餐饮公司)因与被上诉人张维山特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创邦餐饮公司的委托诉讼代理人王彦英，被上诉人张维山的委托诉讼代理人李夫会、郭玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创邦餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张维山诉讼请求，诉讼费用由张维山承担。事实和理由：1、创邦餐饮公司未违反合同约定。张维山在一审诉讼中，以创邦餐饮公司违反约定在张维山代理区域内擅自许可第三人为二姨夫水饺品牌合作商并完全绕开张维山进行，致使张维山不能正常经营为由解除合同。根据一审法院查明的事实，创邦餐饮公司并不存在上述违约行为。2、涉案合同签订后，张维山已经实际使用创邦餐饮公司�部特许资源，掌握了加工技术和配方以及店面运营技术，基于创邦餐饮公司的技术和运营扶持，张维山店面于2015年11月10日实际营业至今的情况下，一审法院依然赋予张维山冷静期，不符合法律规定。且张维山一审中并未主张冷静期，一审法院擅自以创邦餐饮公司未给予张维山冷静期为由解除合同错误。3、张维山在合同签订时就知道董萍店而未提出异议，一审开庭时张维山也提供了董萍店2015年10月中旬的照片，表明张维山早就知道董萍店的存在，张维山的店面在之后也顺利开业和正常营业，并持续从创邦餐饮公司进货1万元，张维山对此均未提出异议，一审法院却以创邦餐饮公司向张维山隐瞒了该信息为由解除合同，实为不当，且张维山一审也未以该理由主张解除合同。4、一审法院查明事实部分错误。一是创邦餐饮公司已于2015年12月17日将装修保证金5000元返还给张�山，张维山对该事实予以认可，但一审法院仍判令创邦餐饮公司返还该费用错误；二是创邦餐饮公司对张维山提供了协助选址服务、技术培训、带店运营培训、店面装修设计等，以上事实张维山均予认可，但一审法院未予以认定，创邦餐饮公司支付的培训、扶持运营费用也未予以核算错误；三是创邦餐饮公司合同标配内的设备有价格表，但一审法院在没有任何证据的情况下酌情认定一万元、且对“微信打印机”也未认定价格错误。
张维山辩称，认可创邦餐饮公司已将装修保证金5000元返还，除此以外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回创邦餐饮公司的其他上诉请求。
张维山向一审法院起诉请求：1、解除张维山与创邦餐饮公司签订的江苏赣榆区域“二姨夫水饺”品牌合作合同；2、判令创邦餐饮公司退还张维山技术转让费8万元、管理费3000元、保证金（含品牌保证金及装修保证金）1万元，以上共计93000元。
一审法院认定事实：2015年10月17日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订了《二姨夫水饺合作书》，约定：2.1甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营和服务的要求。3.1.1本项目技术转让费范围包括：甲方持有的本项目技术的转让费、技术的培训费、甲方对乙方经营过程中的技术咨询费和指导费、本项目新产品或服务的开发费和技术服务费以及与本项目技术配套的相关设备的费用。3.1.2乙方签约时一次性向甲方支付技术转让费人民币100000元（经协商，实收80000元），甲方向乙方提供相关项目培训。甲乙双方签约后，此款不退还。3.2.1乙方须向甲方交纳管理费3000元/年，品牌保证金9000元，装修保证金1000元。3.2.2合作期内如乙方无任何违约现象，品牌保证金在乙方确定不再续约时由乙方填写《保证金退还申请书》，并交还原始合同、收款凭证、授权牌、授权证书、技术资料等物品，甲方审核通过后无息退还；如乙方自签约日起经营甲方品牌项目不足一年停止经营的，保证金将在合同到期后乙方方可申请审核退还。4.3.1乙方获得甲方本项目技术体系经营权、管理权和市场拓展权。4.3.4乙方有权在代理区域内独家发展直营店和授权店。代理区域内新发展客户必须至甲方处办理签约、付款等事宜，乙方无权与其签约、收款等。4.3.5若乙方无违约行为，且代理区域内新发展客户已签约并付全款投资费用，则乙方享受如下返利扶持政策：乙方代理区域范围内每增加一家品牌合作店，甲方将投资费用的20%作为对乙方的代理返利费用。该代理协议签订时，甲方品牌店型投费用标准如下：标准店45800元，示范店62800元，旗舰店76800元。4.3.6区域内各授权店核心物料由乙方统一从甲方购买配送，甲方给予乙方9折优惠。4.3.7区域内授权店每年管理费由代理商收取。6.2本合同有效期为一年，自2015年10月17日至2016年10月16日。从第二年开始，如乙方继续使用本项目技术体系从事经营，乙方须于合同期满前一个月续签合同，每年须另向甲方交付下一年度管理费人民币3000元整，否则本合约自动终止。
2015年10月10日、2015年10月17日，张维山分两次向创邦餐饮公司缴纳技术转让费8万元、管理费3000元、保证金（含品牌保证金及装修保证金）1万元，共计93000元。创邦餐饮公司向张维山出具了收款收据。
2015年10月23日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订补充协议，协议约定：1.甲方给乙方8折供货。2.甲方将乙方合同中规定的品牌保证金玖仟元，装修保证金壹仟元变更为品牌保证金伍仟元，装修保证金伍仟元。3.甲方不能绕过乙方直接给乙方代理区域内加盟店供货，乙方代理区域范围内加盟店在服从乙方管理前提下，乙方不能无故给加盟店断货。
2015年11月4日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向张维山运送餐具、拌馅机、压面机、和面机等计9件。根据合同约定，该餐具和设备的价款包含在技术转让费中。
2015年11月10日，张维山注册成立了赣榆区青口镇德惠美小吃部，经营场所为赣榆区青口镇华中路华中商贸中心门面一层1、2号。
另查明，2015年8月29日，董萍（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订技术转让合同，甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营创业型品牌店。有效期为一年，自2015年8月29日至2016年8月28日。2015年10月1日，创邦餐饮公�通过亚风快运物流向王兵、董萍运送餐具、拌馅机。2015年10月6日，王兵向创邦餐饮公司支付水饺货款、餐具款14883元。2015年10月12日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向董萍运送料包饮品。2015年10月13日，董萍注册成立了赣榆区青口镇润林饺子馆，经营场所赣榆区青口镇华中路润林名城小区。
一审法院认为，当事人双方签订的涉案协议，系创邦餐饮公司许可张维山在统一的经营模式下开展经营，创邦餐饮公司收取张维山加盟使用费为目的而签订的协议，应为商业特许经营合同。我国的法律、法规对商业特许经营合同的订立、特许经营活动的开展均有严格规定，特许人必须严格按照相关规定订立合同、依法从事特许经营。
《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该条款即所谓的“冷静期”条款，此条款是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。
《商业特许经营管理条例》第二十二条规定，特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许�营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向�特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。在本案创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。
综上，创邦餐饮公司违反了《商业特许经营管理条例》第十二条、第二十二条、第二十三条等规定，张维山据此要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故张维山主张解除合同，退还技术转让费、管理费、保证金的诉讼请求应予支持。鉴于创邦餐饮公司曾向张维山提供餐具、拌馅机、压面机、和面机等经营用品，张维山已经使用，不符合返还条件，应按一定价款对创邦餐饮公司予以补偿。创邦餐饮公司未能提供有效证据证明该物品的价格，一审法院院酌情确定自创邦餐饮公司返还张维山的技术管理费中扣除1万元予以补偿。创邦餐饮公司向张维山提供的餐具、拌馅机、压面机、和面机等经营用品张维山不予返还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第十二条、第二十二条、第二十三之规定，判决：一、张维山与创邦餐饮公司于2015年10月17日签订的《二姨夫水饺合作书》，于判决生效之日起解除；二、创邦餐饮公司于判决生效之日起十日内返还张维山已付的技术转让费、管理费、保证金计83000元；三、驳回张维山的其他诉讼请求。如果创邦餐饮公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2125元，由创邦餐饮公司负担1500元，张维山负担625元。
本案二审中，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明张维山在诉讼中仍在经营，创邦餐饮公司提供2016年8月31日张维山营业执照截图打印件一份。张维山对该证据真实性予以认可，但认为该证据仅能证明张维山经�的店并未在工商系统注销，不能证明张维山没有停业。因张维山对该证据真实性予以认可，本院对该证据予以采信。
本院二审查明以下事实：张维山一审是以创邦餐饮公司违反涉案合同第四条、补充协议第三条的约定为由主张解除合同，并未以创邦餐饮公司隐瞒相关信息为由主张解除合同，张维山二审中对该事实予以认可。
张维山2015年向创邦餐饮公司付水饺货款1万元，该货款内最后一批货由创邦餐饮公司2016年2月19日通过物流发送给张维山。张维山对该事实亦认可。
根据创邦餐饮公司提供的张维山营业执照打印件，张维山经营店面现在状态为“在业”。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：涉案合同应否解除，创邦餐饮公司应否及如何返还相关费�。本院认为，涉案合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，应为真实有效。当事人均应按照合同约定履行合同义务。张维山主张创邦餐饮公司违反合同约定，致使其合同目的无法实现，且以冷静期为由要求解除合同。对此，本院分析如下：
首先，关于创邦餐饮公司是否违反合同约定的问题。涉案合同第四条和补充协议第三条约定，张维山有权在代理区域内独家发展直营店和授权店，区域内各授权店核心物料由张维山统一从创邦餐饮公司购买配送，管理费由张维山收取，创邦餐饮公司不能绕过张维山直接给张维山代理区域内加盟店供货。张维山主张在其代理区域内有董萍开的二姨夫水饺店，并非其发展的，且邦餐饮公司绕过其给董萍供货，因此，创邦餐饮公司违反合同约定。本院认为，根据法院查明的事实，董萍店注册成立于2015年10月13日，系在�邦餐饮公司与张维山2015年10月17日签订涉案合同之前，因此，董萍店并非创邦餐饮公司绕过张维山发展的。而涉案合同约定张维山在代理区域内独家发展直营店和授权店，但并未约定其在代理区域内独家经营，故不能因董萍店的存在而认定创邦餐饮公司构成违约。张维山并未提供证据证明创邦餐饮公司绕过其发展新的加盟店或给董萍供货，故其并无证据证明创邦餐饮公司违反了合同约定，其以此为由解除合同的主张不能成立，本院不予支持。
其次，关于张维山主张按“冷静期”条款解除合同能否成立的问题。本院认为，考虑到特许人与被特许人掌握到信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一�期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山自合同签订前开始选址直至正常经营期间，均未向创邦餐饮公司主张过冷静期，在2016年2月提起本案诉讼时，张维山亦未主张以冷静期为由解除合同，是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持�另外，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利，故一审法院认定未约定该条款会“使被特许人难以知悉其应有的合法权益”不当，本院依法纠正。
第三，关于创邦餐饮公司是否披露经营信息的问题。首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同，二审中张维山对此也予以认可。其次,根据涉案合同约定，张维山获得了经营权、管理权和市场拓展权（合同4.3.1条款），也即其不仅能够自己经营二姨夫水饺店，还能在其代理区域内独家发展直营店和授权店（合同4.3.4条款），并享有20%的代理返利费用（合同4.3.5条款），同时，区域内各授权店的核心物料由张维山统一从创邦餐饮公司购买配送（合同4.3.6条�），而创邦餐饮公司给张维山供货给予8折优惠（补充协议第1条），收取区域内授权店的管理费（合同4.3.7条款）。也即张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”，因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。
综上，创邦餐饮公司的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号民事判决；
二、驳回张维山的诉讼请求。
一审案件受理费2125元，二审案件受理费2125元，均由张维山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 张瑞瑞