黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终137号
上诉人（原审第三人）：董占亚,男,1953年4月1日出生,汉族,住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：刘树山，男，汉族，1950年3月17日出生，住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：刘雅慧，佳木斯市郊区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宁慧敏,女,1956年10月12日出生,汉族,住佳木斯市。
委托诉讼代理人：姜爱民，黑龙江中殿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佳木斯东辰房地产开发有限公司，住所地佳木斯市郊区莲江口镇镇北社区。
法定代表人：刘毅，公司经理。
原审第三人：马良，男，1982年1月22日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：贡锐，男，汉族，1968年12月16日出生，住佳木斯市向阳区。
上诉人董占亚与被上诉人宁慧敏、佳木斯东辰房地产开发有限公司（以下简称东辰公司）、原审第三人马良确认合同有效纠纷一案，前由佳木斯市郊区人民法院作出（2017）黑0811民初816号民事判决，宣判后第三人董占亚不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人董占亚上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由错误，原审判决案由“所有权确认纠纷”，案由错误导致认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认定“位于黑龙江省××郊区莲江口××楼102房屋，建筑面积484.9㎡归宁慧敏所有”是错误的。1、东辰公司于2011年6月15日与上诉人签订《房屋征收与补偿合同》，约定安置方式是产权调换，我认为以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议为以物易物的互易合同。被上诉人宁慧敏与东辰公司是2014年6月12日签订的《商品房买卖合同》，《房屋征收与补偿合同》成立生效先于《商品房买卖合同》，上诉人应优先被上诉人得到案涉房屋的安置。2、被上诉人宁慧敏的《商品房买卖合同》只是普通债权，而上诉人的《房屋征收与补偿合同》不仅对补偿方式、过度期限等一般内容进行约定，对安置用房的位置、用途也特别约定，结合拆迁安置协议的特殊性，应对上诉人对该特定房屋的债权视为特种债权。依据法律规定上诉人享有的特种债权具有物权优先效力，即债权物权化，故上诉人的物权优先效力应优先于宁慧敏的债权。三、一审判决依据《物权法》第十五条规定，把案涉房屋判决归宁慧敏所有是适用法律错误，该条只是对不动产合同效力的规定，不动产权属证书才是唯一的物权证明，宁慧敏的买卖合同没有取得产权部门的有效登记，不具有法律效力。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，宁慧敏取得案涉房屋没有法律依据。四、涉案房屋上诉人董占亚于2015年1月19日诉讼保全，依据法律规定涉案房屋不应确权给宁慧敏。
被上诉人宁慧敏辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，在原审中被上诉人已经提交能够确认被上诉人宁慧敏与东辰公司买卖合同有效的证据，并且得到原审法院的认可，可以充分证实宁慧敏与东辰公司买卖合同成立，原审法院所依据的法律规定也是对本案法律适用的充分认定，请求维持原审判决。
被上诉人东辰公司未作答辩。
原审第三人马良述称，原审第三人马良与东辰公司订立的施工合同、抵账合同是合法有效的，在一审中第三人已经确认该权利应当是被上诉人宁慧敏的，一审法院认定事实清偿，适用法律正确，判决房屋归宁慧敏所有是合法有效的，法院应当予以支持，对于上诉人提出的上诉观点，于法无据，请求驳回上诉人的上诉请求。
宁慧敏向一审法院起诉请求：1.依法确认宁慧敏、马良与佳木斯东辰房地产开发有限公司签订的商品房买卖协议有效；2.位于黑龙江省××郊区莲江口镇莲江壹号8号楼102号，建筑面积484.9平方米商服、莲江壹号建筑面积为23.21平方米的2号车库、莲江壹号建筑面积为21.27平方米的3号车库、莲江壹号建筑面积为21.59平方米的4号车库、莲江壹号2号楼地上建筑面积201.12平方米的耳房商铺、莲江壹号2号楼地下耳房建筑面积97.45平方米商铺，归原告所有；3.被告立即向原告交付上述房屋，并协助原告办理房屋产权证；4.如前两项诉讼请求因客观原因不能得到实现，要求被告偿还欠款4159650.69元（从工程完工之日至实际支付之日止）；5.被告承担本案诉讼费。原告当庭申请撤回第4项诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年7月5日，原告、第三人马良与被告签订莲江壹号外墙苯板施工合同，合同约定由被告委托原告施工莲江壹号工程外墙苯板保温，并约定了价格、工程量、工期、工程款及支付方式。合同中第五条第3项约定，如本合同施工内容不足200万元，由本项目外墙粉刷工程款顶账；如超出200万元则超出部分由甲方给乙方开据商品房，商品房价格按2200元/㎡。2014年6月30日，原告、第三人马良与被告签订外墙粉刷合同书，约定工程为莲江壹号小区外墙粉刷工程，并约定了合同工期、工程质量要求、竣工验收、双方责任范围、工程造价及支付方式等。合同书第八条约定，工程造价按32元每平方米计算，以最终测量实际面积为计算总造价；由甲方给乙方开据商品房，商品房价格按2200元/㎡。2014年11月16日，被告为原告出具工程量结算单，确认莲江壹号小区外墙涂料工程面积共计28411.02㎡，金额共计909152.64元。2014年11月25日，被告为原告出具工程量结算单，确认莲江壹号小区2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、7号楼、8号楼外墙笨板工程面积共计803.94㎡，金额3250498.05元。2014年6月12日，原告与被告签订商品房买卖合同，约定将莲江壹号8号楼102号，面积484.9平方米房屋，以5000元/平方米的价格卖给原告，房屋价款共计2424500元。2014年6月21日，原告向被告交纳全部房款。2014年10月15日，原告交纳进户费用共计57142元。2014年11月4日，第三人马良与被告分别签订莲江壹号建筑面积为23.21平方米的2号车库、莲江壹号建筑面积为21.27平方米的3号车库、莲江壹号建筑面积为21.59平方米的4号车库、莲江壹号2号楼地上建筑面积201.12平方米的耳房商铺、莲江壹号2号楼地下耳房建筑面积97.45平方米商铺的五套房屋的商品房买卖合同，并交纳了购房款，办理了入户手续。2015年4月1日，被告出具一份关于房产权属的证明，证明内容为“被告开发的莲江壹号小区7号楼102号、103号房屋，8号楼102号商服为可销售房源，已销售给宁慧敏，公司保证此房源销售对象的唯一性，此房产没有销售给其他客户，没有与任何回迁户签订回迁进户合同。”2015年1月19日，第三人董占亚因与被告等人房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，向本院提出财产保全申请，本院于2015年1月19日作出（2015）郊民初字第23-1号民事裁定书，裁定查封包括本案争议房屋8号楼102号商品房在内的十套房屋。2015年4月21日，因董占亚与被告房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院作出（2015）郊民初字第23号民事判决书，判决第一项为佳木斯东辰房地产开发有限公司于判决生效后立即为董占亚安置其开发的位于佳木斯市郊区莲江口镇莲江壹号的1365.22平方米一、二楼对等两层门市房屋（哈罗公路北、坐北朝南）。被告不服一审、二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，2016年10月25日，黑龙江省高级人民法院作出（2016）黑民再247号民事判决书，判决维持了本院（2015）郊民初字第23号民事判决第一项。本院审理此案过程中，第三人董占亚、马良申请参加诉讼。除本案第三人董占亚亦主张权利的莲江壹号8号楼102号商服外，本案原告主张权利的其余五套房屋现均由原告实际占有、使用。
另查明：马良与宁慧敏系亲属关系，马良受雇于宁慧敏。2013年马良受宁慧敏委托与东辰公司签订了莲江壹号小区的外墙保温和粉刷的施工工程，工程所用原材料费用、人工费用及其他相关费用都是由宁慧敏支付的，其自认工程款应当归宁慧敏所有。2014年11月4日马良与东辰公司签订了五份莲江壹号商品房买卖协议，是由于当时他随身带着身份证，宁慧敏不在家，所以东辰公司都是以他的名字开具的，其自认所有权人应当是宁慧敏，与其无关。
一审法院认为，原告与被告签订的莲江壹号外墙苯板施工合同及外墙粉刷合同书，是双方当事人真实意思的表示，但原告并没有施工资质，双方签订的两份合同不符合相关法律规定，应认定为无效合同。但原告已经履行了工程施工义务，所建工程已经竣工并交付使用，并经被告结算确认工程量及工程款，原告请求按照合同约定支付工程价款，应予支持。被告为原告出具的莲江壹号小区外墙涂料工程量结算单及2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、7号楼、8号楼外墙笨板工程结算单中明确了原告为被告施工的工程量及工程价款，有原告签名确认，被告单位加盖公章及负责人员签名确认，被告在开庭时亦自认两份结算单的真实性，可以确定被告应支付原告工程款共计4159650.69元。2014年6月12日，被告又与原告签订商品房买卖合同，约定将莲江壹号8号楼102号，面积484.9平方米的商服，以5000元/平方米的价格抵偿原告2424500元的工程款，并为原告出具收款收据，办理了入户手续。原告与被告签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，内容合法、主体适当，且不违反法律、行政法规的强制性规定，所以该合同为合法、有效合同。东辰公司给宁慧敏出具购房收据，虽该房屋系抵顶工程款而来，但在双方签订商品房买卖合同后，宁慧敏与东辰公司之间因工程施工而产生的债权债务关系已经转化为买卖合同关系，故宁慧敏已履行了商品房买卖合同的义务。原告已用工程款抵顶方式交纳全部房款，并办理入户手续，原告依合同取得莲江壹号8号楼102号，面积484.9平方米的商服的所有权。对于第三人董占亚的诉请，已由各级生效判决确认由被告为其安置位于佳木斯市郊区莲江口镇莲江壹号的1365.22平方米一、二楼对等两层门市房屋（哈罗公路北、坐北朝南），其诉求的按照本院（2015）郊民初字第23号民事裁定中保全的包括本案争议的8号楼102号商服在内的房屋回迁的诉讼请求，已被生效判决驳回，故对第三人董占亚的诉求及辩解意见，法院不予支持。
对于第三人马良与被告签订的五套商品房买卖合同亦是在用房屋抵顶工程款的基础上签订的，该合同是双方真实意思表示，内容合法、且不违反法律、行政法规的强制性规定，所以该合同为合法、有效合同。马良当庭自认系替原告签订商品房买卖合同，且原告、第三人均无异议，应当认定原告为此五套房屋的权利义务承担人，并已用工程款抵顶的方式交纳全部房款，办理了入户手续，并已实际占有、使用该五套房屋，故原告依合同享有此五套房屋所有权。
综上所述，对原告请求的依法确认宁慧敏、马良与佳木斯东辰房地产开发有限公司签订的商品房买卖协议有效的诉讼请求，法院予以支持；对原告请求的位于黑龙江省××郊区莲江口镇莲江壹号8号楼102号，建筑面积484.9平方米商服、莲江壹号建筑面积为23.21平方米的2号车库、莲江壹号建筑面积为21.27平方米的3号车库、莲江壹号建筑面积为21.59平方米的4号车库、莲江壹号2号楼地上建筑面积201.12平方米的耳房商铺、莲江壹号2号楼地下耳房建筑面积97.45平方米商铺，归原告所有的诉讼请求，法院予以支持。依照《物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、宁慧敏、马良与佳木斯东辰房地产开发有限公司签订的六套商品房买卖协议有效；二、位于黑龙江省××郊区莲江口镇莲江壹号8号楼102号，建筑面积484.9平方米商服、莲江壹号建筑面积为23.21平方米的2号车库、莲江壹号建筑面积为21.27平方米的3号车库、莲江壹号建筑面积为21.59平方米的4号车库、莲江壹号2号楼地上建筑面积201.12平方米的耳房商铺、莲江壹号2号楼地下耳房建筑面积97.45平方米商铺归宁慧敏所有；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回第三人董占亚的诉讼请求。案件受理费40077元，由佳木斯东辰房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人董占亚提供郊区莲江口人民政府出具的证明、莲江口派出所接警登记表、郊区法院民事判决书各一份，证明本案争议房屋宁慧敏并未实际占有，2014年12月25日开发商与张洪伟协商将案涉争议房屋回迁给张洪伟，2014年12月25日之前争议房屋并未出售给宁慧敏。被上诉人质证认为该组证据不是新证据，对该组证据中莲江口人民政府证明真实性无法确认；民事判决书真实性无异议，对证明问题有异议，从该判决认定的事实看，该判决中的当事人张洪伟是在2014年12月底强行占有本案争议房屋，而被上诉人宁慧敏与东辰公司是在2014年12月之前已经就本案争议房屋达成了买卖关系，张洪伟抢占房屋的事实能够充分说明，对该争议房屋宁慧敏在张宏伟抢占之后是无法实际占有的，所以该组证据并不能证明上诉人所要证明的问题。原审第三人质证认为莲江口人民政府的证明与事实不符，民事判决书明确张洪伟在判决生效后搬出抢占的案涉房屋，此判决说明开发商从没有将该房屋交给张洪伟的意思表示，两项证明前后矛盾，说明莲江口政府出具的证明是无效的，同意宁慧敏的质证意见。
二审中查明，2017年3月28日，董占亚轮候查封争议的莲江壹号8号楼102号房屋。此前，该争议房屋由辽宁省营口市中级人民法院查封。
本院认为，被上诉人东辰公司欠付被上诉人宁慧敏工程款，以其开发的房屋抵顶所欠工程款，并与宁慧敏签订《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当予以保护。在一审中被上诉人宁慧敏要求确权莲江壹号建筑面积为23.21平方米的2号车库、莲江壹号建筑面积为21.27平方米的3号车库、莲江壹号建筑面积为21.59平方米的4号车库、莲江壹号2号楼地上建筑面积201.12平方米的耳房商铺、莲江壹号2号楼地下耳房建筑面积97.45平方米商铺，上诉人对此没有异议，一审法院判决房屋权属归被上诉人宁慧敏所有应予维持。而对本案诉争的莲江壹号8号楼102号房屋，已被法院查封，被上诉人宁慧敏主张对执行标的物的实体权利，应通过上述法律规定实现，不应通过确权诉讼解决。经生效判决确认东辰公司安置给上诉人董占亚的房屋并未具体指向莲江壹号8号楼102号，其请求交付标的物的请求权属于债权请求权，对争议的该房屋其不享有独立的物权请求权，故在一审时上诉人董占亚不应作为第三人参加诉讼，其二审预交的诉讼费用应予退回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811民初816号民事判决第一、三、四项；
二、变更佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811民初816号民事判决第二项为位于黑龙江省佳木斯市郊区莲江口镇莲江壹号建筑面积为23.21平方米的2号车库、莲江壹号建筑面积为21.27平方米的3号车库、莲江壹号建筑面积为21.59平方米的4号车库、莲江壹号2号楼地上建筑面积201.12平方米的耳房商铺、莲江壹号2号楼地下耳房建筑面积97.45平方米商铺归宁慧敏所有。
上诉人董占亚预交的二审案件受理费26196元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 郑玉祥
审判员 荆献龙
审判员 刘艳军
二〇一八年五月七日
书记员 王 娇