海南省海口市秀英区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）秀行初字第39号
原告谭新道，男。
委托代理人吴健龙、张礼，海南天皓律师事务所律师。
被告海口市秀英区城市管理行政执法局，住所地海口市秀英区秀华路4号机关办公楼4楼。
法定代表人戴洪泽，局长。
委托代理人朱勇连，海口市秀英区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人刘清钢，海南维特律师事务所律师。
原告谭新道因不服被告海口市秀英区城市管理行政执法局（以下简称城管局）于2012年10月13日作出的海管法罚字X2（2012）第0321号《行政处罚决定书》（以下简称0321号决定书）的行政行为，于2015年7月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理，并于2015年8月28日向被告送达起诉书副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案，原告委托代理人吴健龙、张礼，被告委托代理人刘清钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告城管局于2012年10月13日作出0321号决定书，认定原告谭新道未经行政许可，在海口市创业路西侧长流镇琼华村地块上，于1976年擅自建造一处砖瓦窑（编号为1#），于1998年擅自建造砖瓦房4间（编号及面积分别为：A1面积262.5平方米、A1-1面积192平方米、A1-2面积172平方米、A1-3面积80.5平方米），总建筑面积707平方米。该行为违反《中华人民共和国城市规划法》第33条和《海南经济特区城市规划条例》第50条的规定，属违法行为。根据《中华人民共和国城市规划法》第40条和《海南经济特区城市规划条例》第63条的规定，决定责令原告谭新道接到本决定书之日起3日内自行拆除违法建筑，逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。被告城管局于2015年9月10日向本院提交答辩状，并提供了其作出具体行政行为的证据：第一组证据：1、海口市城市管理行政执法检查记录；2、《海口市城市总体规划》及国函（1990）54号《国务院关于海口市城市总体规划的批复》；3、《海口市城市规划条例》（1993-2011）；4、《中华人民共和国城市规划法》、《海南经济特区城市规划条例》。共同证明涉案瓦窑所处的长流镇于1990年划入海口市规划控制区范围，原告在90年代改建、扩建瓦窑时未依当时有效的《城市规划法》办理规划报建手续，应当认定为违法建筑。第二组证据：5、海管法罚告字X2（2012）第0321号《行政处罚事先告知书》；6、海管法罚告字X2（2012）第0321号《行政处罚决定书》；7、《行政处罚事先告知书》、《处罚决定书》的留置送达回证；8、留置送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》的照片。共同证明城管局依法作出行政处罚告知书和处罚决定书，并依法定程序送达给原告。第三组证据：9、海口市秀英区人民政府、海口市国土资源局于2012年10月13日在海口晚报发布的《关于责令限期拆除违法建筑和附属物的通告》。证明涉案瓦窑同时还存在违法用地情形，予以限期拆除是适当的。第四组证据：10、《国务院法制办公室关于海南省海口市开展相对集中行政处罚试点工作的复函》；11、《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》。证明秀英区城管局对原告的违法建设行为享有执法权。第五组证据：12、《关于拆除黑瓦窑和琼华村违法建筑行动方案》及公文呈批表；13、《琼华村黑瓦窑、西秀镇政府门口违法建筑拆除验收表》；14、秀英区周“零新建、减存量”拆除单宗违建细表。共同证明经秀英区政府同意，被告于2013年5月31日对原告违法瓦窑实施了强制拆除，原告起诉超过了诉讼时效。
原告谭新道诉称：原告是祖祖辈辈生活在海口市秀英区琼华村的村民。早在上世纪70年代，为了村集体经济发展，村民集体出资在荒地上修建了多处砖瓦窑场及凉瓦间、生活用房，并经营至90年代。后来，由于形势发展，集体经营不善，村集体共同决定将上述集体所有的砖瓦窑厂（含凉瓦间、工人生活用房等建筑物）承包给村民个人。原告遂向村集体经济组织承包，取得了涉案砖瓦窑场及场内的多间凉瓦间、工人生活用房。经营过程中，由于砖瓦窑及生产、生活用房破损严重，原告多次投入资金对其进行修缮。由于本村集体人员很多，且可用于耕种的农地不多，涉案砖瓦窑场实际上已经成为原告及其他承包村民的家庭主要经济来源。正当原告辛苦经营砖瓦场，维持生计的时候，被告城管局却作出限期拆除的处罚决定，并于2013年中旬的一天晚上，不顾原告及其他村民的砖瓦窑内烧制成功的几十万瓦片已经可以销售换取钱款，即强行用推车和铲车将砖瓦窑推倒和破坏掉，导致大量瓦窑内的产品全部损坏，对原告造成了极大经济损失。
原告认为，城管局认定原告承包经营的修建于上世纪70年代的砖瓦窑场属于使用临时用地修建的临时建筑与事实不符，并认定原告的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》和《海南经济特区城市规划条例》的规定，严重影响了城市规划，且已不能采取整改措施，属于对法律的理解和适用错误，依法应予以撤销，具体理由如下：
一、城管局处罚决定所认定事实存在错误，与事实不符。城管局处罚决定认定，原告所承包经营的砖瓦窑场属于临时使用土地与事实不符，原告所承包经营的砖瓦窑场属于上世纪70年代，村集体在集体所有的农村荒地上所修建的集体财产。上述砖瓦窑场使用的土地属于本村集体祖祖辈辈使用和占有的农村集体土地，并不是处罚决定所认定的临时使用土地。且70年代所修建的砖瓦场及生产生活用房均是在农村自有集体土地上建设的房屋和生产经营设施，虽然当时没有报批，但由于当时的农村建房的法规尚不完善，农村风俗和习惯上也不要求必须经过政府批准才能使用集体所有土地建设生产设施。因此，在事实上原告所承包的砖瓦场和生产、生活用房不能被认定为临时建筑。
二、城管局认定原告所承包经营的砖瓦窑和生产生活用房违反城市规划管理法律法规的规定，并作出予以拆除的处罚决定，程序违法、适用法律法规错误。
1、城管局依据1990年实施的《中华人民共和国城市规划法》第33条“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施”的规定，认定原告所承包的修建于上世纪70年代的砖瓦窑属于临时建设，应按照批准年限使用，并到期自行拆除，属于适用法律错误。根据法不溯及既往原则，上述1990年才实施的法规文件不能作为认定原告所承包经营砖瓦场属于临时建筑和占用临时用地的法律依据。另外，上述法律文件的适用范围为城市规划区内进行建设行为，上世纪70年代本案涉及砖瓦窑等建筑物所在区域仍属于农村而不属于城市规划区域。
2、城管局依据1990年实施的《中华人民共和国城市规划法》第40条和1994年实施的《海南经济特区城市规划条例》第63条的规定，认定本案中原告所承包经营的砖瓦场属于在城市规划区域内，未取得建设工程规划许可证的建设物，且严重影响了城市规划，应予以限期拆除。原告认为，根据原告所承包砖瓦场建设时的法律法规，在农村集体所有的土地上建设上述建筑物，不需要城市规划部门审批。另，根据法不溯及既往原则，城管局也不能依据上述法规作出违法建筑的认定和限期拆除的行政处罚决定。
3、城管局作出上述处罚决定的程序违法。首先，根据我国《行政处罚法》第31条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”和第32条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，城管局在作出处罚决定前应告知其作出处罚的事实、理由和依据，并听取原告申辩意见，但被告城管局自始至终都没有进行上述法律规定程序，更没有听取原告的申辩意见。被告的处罚决定显然违反了法律规定。其次，根据《行政处罚法》第40条“处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”和第41条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”的规定，被告城管局应按照规定告知原告处罚的事实和依据,并听取原告意见，否则该行政处罚决定不能成立。而且，被告也没有按照上述法律规定，将处罚决定书送达给原告，严重违反了程序规定，理应被确认为违法行政。
三、被告城管局不顾农民切身利益，突袭强制推平和拆除了尚有产品的砖瓦窑，造成原告及其他农户的巨额经济损失，行政处罚行为不合理。在被告强制拆除前，原告及其他承包户已经听从镇政府的说教，也都认为可能会对城市环境造成污染，且镇政府一直说可以给予相应补偿，所以原告及其他农户也同意自行拆除砖瓦窑，但由于补偿款一直不能确定下来，且积存许多以前留存的生瓦片，为了不造成浪费和损失，才决定将剩余的瓦片生产出来。但令原告和其他承包户不能理解的是，正当辛苦烧制的瓦片即将出窑之际，被告竟强行将砖窑推平和破坏掉，导致窑中的成品不能及时出来，全部成为废品，原告及其他承包户的辛苦成为一堆瓦砾废品，造成了巨额经济损失，损失的具体数额原告按照市场价值进行了评估（详见测算清单）。原告认为，被告完全可以让原告及其他承包户将产品取出后再强行拆除，这样既维护了原告及其他农户的利益，又不影响行政处罚的执行。因此，被告城管局的执法行为不合理，给原告及其他承包户造成了巨额经济损失，应予以赔偿。
综上所述，被告作出的行政处罚决定缺乏事实依据和法律依据，且其强制拆除的行为不尽合理，其行为应依法被认定为行政违法，并应赔偿原告经济损失。为保护原告的合法权利，特向法院提起诉讼，请求法院：1、确认秀英区城管局作出的限期拆除的行政处罚决定和强制拆除行为违法；2、赔偿原告窑内瓦片损失36万元；3、案件诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：1、《砖瓦窑资产清单》，证明原告窑内瓦片数量及损失；2、现场照片，证明被告违法拆除的现场；3、0321号决定书，证明被告作出的违法行政处罚。
被告城管局辩称：2012年10月3日，被告工作人员在巡察时发现在创业路西侧长流镇琼华村建有一批瓦窑和砖瓦房，经现场调查，属于原告的有：1处瓦窑（编号为1#）、4间瓦房（编号及面积分别为：A1面积262.5平方米、A1-1面积192平方米、A1-2面积172平方米、A1-3面积80.5平方米），其中瓦窑建于1976年，瓦房建于1998年，原告当时仅提供租地合同，未能提供相关的规划报建手续。
1990年，海口市制定的《海口市城市总体规划》的规划控制区范围为：西起澄迈县马村以西的美良湾，东起原琼山县的东寨港，北从海岸带起，南至原琼山县石山、罗京、龙塘、云龙一带，东西长约60公里，南北平均宽约20公里，面积1127平方公里。之后，国务院批复同意上述海口市城市总体规划。1991年，为了实行统一的规划控制及管理，经国务院同意，整个长流归入海口市秀英区管辖。1993年，海口市人大常委会颁布《海口市城市规划条例》，其中第四十一条规定：“任何单位和个人在城市规划区范围内新建、扩建和改建各类建设工程的，必须持建设用地规划许可证、土地使用证以及其他有关批准文件向市规划部门提出申请，由市规划部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或个人在取得建设工程规划许可证和其他批准文件后，方可申请办理开工手续。”综上，原告使用的瓦窑虽然建于1976年，但其在1998年对上述砖窑进行改建、扩建时，未依照《中华人民共和国城市规划法》（有效期为1990年4月1日-2007年12月31日）、《海口市城市规划条例》的规定办理相关规划审批手续，因此其擅自兴建、改建、扩建的涉案建筑应认定为违法建筑；又因为其违法用地及违法排放污染物，无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除。
2012年10月12日，秀英区人民政府与海口市国土资源局联合在《海口晚报》发布《关于责令限期拆除违法建筑和附属物的通告》，责令包括原告在内的违法建设业主在3日内自行拆除砖瓦窑，逾期未自行拆除的，将依法组织强制拆除。被告于2012年10月9日采取张贴在涉案建筑之上的方式向原告留置送达了《行政处罚事先告知书》，说明其违法事实和拟给予处罚的决定，并告知其有提出陈述、申辩的权利。之后原告并未作出陈述和申辩，被告遂于10月13日向原告作出并送达了行政处罚决定书。
此后，原告自行拆除了房屋，但对瓦窑非但没有拆除，反而继续生产，对当地环境造成极大的污染，周边市民多次举报投诉。经长流镇政府多次劝阻未果，2013年5月31日，秀英区人民政府遂组织被告等多部门对涉案瓦窑实施了强制拆除。由于拆除时窑内仍在燃烧，高温高压之下无法清除窑内瓦片，因此造成的瓦片损失应由原告自身承担。
综上，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当，整个行政执法过程程序合法。退一步说，如果原告认为上述行政行为违法，根据当时有效的《行政诉讼法》及司法解释，其应当在2013年5月31日起三个月内提起行政复议或行政诉讼，现原告时隔两年以后再起诉，显然已经超过了诉讼时效，恳请人民法院依法驳回其起诉。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下确认：
对被告城管局所举证据的确认：
原告对被告城管局所举的第一组证据1的合法性、关联性、真实性有异议，因字迹不是同一人所写，对真实性不认可；对2-4没有异议；对第二组证据5-8的真实性没有异议，对合法性有异议，应该是后来作出的；对第三、四组的证据没有异议，对于第四组证据，原告认为被告的执法为违法行为；对第五组证据的合法性、关联性、真实性没有异议，但是原告不认为超过诉讼时效，因为原告曾于2013年提起行政诉讼。
本院对被告城管局提交的五组共14份证据的真实性、合法性、关联性及证明效力均予以确认；上述证据证明原告改建、扩建的涉案砖瓦窑在城市规划区范围内，原告未履行任何报建审批手续，属于违法建筑；且砖瓦窑在烧制过程中污染周边环境，无法通过整改消除。因此，被告城管局据此作出被诉的行政处罚，认定事实清楚、适用法律法规正确。在处罚过程中，由于原告不予配合，被告采取留置送达的方式送达相关文书并无不当；但在强制拆除前，被告未能依据《行政强制法》的规定履行催告程序，强制拆除程序不合法。以上证据可以作为认定本案事实的依据。
对原告所举证据的确认：
被告城管局对原告所举的证据1的真实性、合法性不予认可，因为表格的制作时间、制作人都不清楚；对证据2的真实性予以认可，对合法性不予认可。因为照片没有显示时间，无法证明在何时拍摄，是否因为被告的拆除行为造成损失不得而知，所以对其证明内容不予认可；对证据3的合法性不予认可，因为没有城管局的盖章，但是对城管局曾经做出这个处罚决定是认可的。
本院对原告提交的证据1-3的真实性、合法性、关联性及证明效力均不予确认。证据1、2是原告单方制作形成，无法证明强制拆除是否给原告造成损失及损失的情况。被告的质证意见成立，本院予以采纳。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
本案涉案建筑物位于海口市秀英区长流镇创业路西侧琼华村集体土地上，属于海口市城市规划区范围。上世纪90年代，原告向琼华村集体经济组织承包涉案砖瓦窑，并陆续改、扩建生产生活用房。由于在改、扩建过程中未履行相关审批手续，且烧制砖瓦的排放物污染周边环境，影响城区景观。2012年10月3日，被告对原告涉案砖瓦窑进行立案查处。经现场调查，查明属于原告的违法建筑有：1处瓦窑（编号为1#）、4间瓦房（编号及面积分别为：A1面积262.5平方米、A1-1面积192平方米、A1-2面积172平方米、A1-3面积80.5平方米），其中瓦窑建于1976年，瓦房建于1998年，原告未能提供相关的规划报建手续。2012年10月9日，被告作出海管法罚告字X2（2012）第0321号《行政处罚事先告知书》，留置送达原告，并在现场张贴。由于原告未提出陈述和申辩，2012年10月13日，被告作出本案被诉的0321号决定书，以原告谭新道未经行政许可，于1976年在海口市创业路西侧长流镇琼华村地块上擅自建造一处砖瓦窑（编号为1#），于1998年擅自建造砖瓦房4间（编号及面积分别为：A1面积262.5平方米、A1-1面积192平方米、A1-2面积172平方米、A1-3面积80.5平方米），总建筑面积707平方米。该行为违反《中华人民共和国城市规划法》第33条和《海南经济特区城市规划条例》第50条的规定，属违法行为。根据《中华人民共和国城市规划法》第40条和《海南经济特区城市规划条例》第63条的规定，决定责令原告谭新道接到本决定书之日起3日内自行拆除违法建筑，逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。该处罚决定同样留置送达原告并在现场张贴。2012年10月12日，秀英区人民政府与海口市国土资源局联合在《海口晚报》发布《关于责令限期拆除违法建筑和附属物的通告》，责令包括原告在内的违法建设业主在3日内自行拆除砖瓦窑，逾期未自行拆除的，将依法组织强制拆除。由于原告在规定的时间内未能自行拆除，2013年5月31日，秀英区人民政府组织包括被告在内的多部门联合行动，对涉案砖瓦窑实施了强制拆除。原告对被告的拆除行为不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案当事人争议的焦点是被告作出的0321号决定书是否合法，强制拆除涉案砖瓦窑是否给原告造成损失及被告是否应对损失给予赔偿。经庭审质证后确认，涉案建筑物处于海口市城市规划区范围内，原告在改、扩建过程中，未履行任何审批手续，且砖瓦窑在烧制过程中的排放物污染周边环境，无法通过整改消除，依法应予拆除。被告据此认定涉案建筑为违法建筑，并作出限期拆除的0321号决定书，认定事实清楚、适用法律法规正确。但被告在秀英区政府组织的联合拆除行动中，未能依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行事先催告程序即强制拆除，应认定被告强制拆除涉案建筑的行为违法。原告认为被告在强制拆除过程中对其造成的经济损失应予赔偿，由于赔偿损失的举证责任在原告，而原告未能举证证明被告的强制拆除行为对其造成烧制瓦片损失的具体数额，因此，对原告的赔偿请求，本院不予支持。对被告提出原告的起诉已超过诉讼时效的问题，本院认为，原告对被告在2013年5月发生的执法行为直到今年才向本院起诉，不是由于其自身原因造成，因此，本案并未超过法定诉讼时效。被告的答辩意见与事实不符，本院不予采纳。综上，原告要求确认被告作出并执行的0321号决定书的行政行为违法，于法有据，本院予以支持；对赔偿损失的请求无事实依据，本院不予支持，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：
确认被告海口市秀英区城市管理行政执法局作出并执行的海管法罚字X2（2012）第0321号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法；
驳回原告谭新道的其他诉讼请求。
本案诉讼费人民币50元，由被告海口市秀英区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于海口市中级人民法院。
审 判 长 李会勤
审 判 员 韩 诚
人民陪审员 赵 鹏
二〇一五年九月十六日
书 记 员 兰雪韵
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款：行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十六条：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。