湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第330号
上诉人（原审原告）蒋某。
委托代理人蒋建霞，湖南卓夫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘某甲。
委托代理人贺先明，湖南卓夫律师事务所律师。
委托代理人刘岳璨，湖南金球律师事务所律师。
蒋某、刘某甲因离婚纠纷一案，不服湖�省岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年4月18日作出的（2013）楼民三初字第660号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月29日公开开庭审理了本案。蒋某及其委托代理人蒋建霞、刘某甲的委托代理人贺先明、刘岳璨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蒋某与刘某甲相识时，两人均处于已婚状态。蒋某与前夫敖国乐2006年2月27日协议离婚后不久，刘某甲亦与前妻协议离婚。蒋某与前夫生育一儿子取名敖某（现已成年），刘某甲亦与前妻育有一儿子，取名刘某乙（现已成年）。2006年5月24日，刘某甲以85000元的价格购买了位于岳阳市岳阳楼区洛王工区老杨组涟钢地段居民点六层住房的第一层及架空层，建筑面积297平方米（每层148.50平方米）的一套三室两厅一厨两厕一阳台的住房，蒋某和刘某甲共同装修了该套住房，该套住房实际出资70000元。目前尚欠15000元购房款未付清，无房产证、土地使用证。蒋某与刘某甲于××××年××月××日在岳阳市岳阳楼区民政局婚姻登记处办理了结婚登记手续，婚后未生育子女。婚后双方感情尚可，共同居住在该套住房内。2010年蒋某、刘某甲商量后在自家住房内开设了一家小卖部，由蒋某实际经营。自2010年起，因双方年龄相差较大、沟通较少，刘某甲对蒋某多有猜疑，并在外言语不当，双方常发生争吵并揪扭殴打，两人均不同程度受伤。岳阳市公安局岳阳楼分局洛王派出所曾出警调处，蒋某与刘某甲共同居住地所在的洛王社区居委会人民调解员亦多次进行调解，皆未果。2013年8月，蒋某一夜未归回家后与刘某甲发生吵打，两人均有受伤，蒋某出门后，刘某甲更换门锁，蒋某至此未再归家，之后双方分居至今。
另查明：1、蒋某于2006年5与1日、2006年12月19日、2007年1月9日分别在岳阳通程电器城购买了价值2298元的洗衣机、价值1299元的长虹彩电、价值599元的格兰仕微波炉各一台添置用于双方婚后居住的住房内；蒋某于2006年12月7日出资2273元为该套住房定制购买了一套亚奇欧式衣柜门，上述支出款项共计6469元，应当列为蒋某的个人出资、系其个人财产；2、双方存在争议的位于岳阳市岳阳楼区洛王工区老杨组涟钢地段居民点的一套三室两厅一厨两厕一阳台的住房及架空层，因至今没有办理土地使用权手续与房产所有权手续，系政府登记房屋权属不明的住房，该套住房仅存在使用权。根据目前该套住房由刘某甲居住使用，且其庭审中出示了购房合同及开发商收取购房款的收据证实其系购房款出资人、购房合同签订于双方登记结婚之前的事实，确认刘某甲享有该套住房的使用权；3、双方夫妻共同债权即刘�甲儿子刘某乙于2009年4月30日出具欠条所欠的30000元债权，刘某甲主张已偿还，但刘某乙却未收回欠条，与常理不符，且刘某甲与刘某乙具有身份利害关系，故对刘某甲已偿还欠款的主张不予认可。刘某甲主张其于2010年12月31日、2011年1月30日二次分别向余以云借款5000元，共计10000元；2011年3月28日向廖美荣借款150000元，但没有提供上述借款均用于家庭共同建设、开支的证据，对刘某甲的婚内借款，应认定为个人债务；4、刘某甲主张蒋某对其有家庭暴力行为，且有外遇，但没有证据印证，结合双方婚后确有争吵甚至相互动手打人的事实，双方对夫妻感情破裂各有过错，故对刘某甲的赔偿主张不予支持；5、刘某甲主张蒋某经营小卖部的经营收入系夫妻共同财产，仅提供其手写的计算公式；蒋某、刘某甲均主张其婚前存款用于婚后生活，但现有证据无法印证其主张，法院无法核实，故对此均不予确认；6、蒋某主张婚内刘某甲对其持股的岳阳润鑫物业管理有限公司有增资10万元，该10万元增资应当列为夫妻共同财产分割，但未提供该物业公司财产状况方面的证据，且刘某甲答辩称该公司目前经营不善无财产支配的意见，法庭无法核实，故对刘某甲持有的岳阳润鑫物业管理有限公司10万元股权不作确认；7、刘某甲主张婚内出资给蒋某购买社保、经营小卖部、蒋某父亲去世礼金、电脑、金戒指，因上述开支均系婚内双方共同商议后支出，且蒋某对刘某甲出资情况有争议，电脑、金戒指无法核实，法院对此不作处理。
原审法院认为：蒋某、刘某甲虽系自愿登记结婚，但后段矛盾重重。2013年8月，双方发生争执后，蒋某离家外出居住，双方分居至今，且蒋某、刘某甲庭审中均同意解除婚姻关系，应认为夫妻感情确已破裂，判决准许离婚。据此�依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条第二款第（五）项之规定，判决如下：一、准许蒋某与刘某甲离婚。二、蒋某与刘某甲个人财产：1、蒋某婚前购买的物资支出6469元，上述物资已经添置用于婚后居住住房内，宜由刘某甲支付6469元给蒋某；2、刘某甲婚前出资购买并居住的位于岳阳市岳阳楼区洛王工区老杨组涟钢地段居民点六层住房的第一层及架空层，建筑面积297平方米（每层148.50平方米）的一套三室两厅一厨两厕一阳台的住房，确认刘某甲享有该套住房的使用权。3、蒋某与刘某甲无夫妻共同债务；夫妻共同债权即刘某甲之子刘某乙所欠的30000元，蒋某与刘某甲各分得15000元，该债权归刘某甲所有，由刘某甲支付15000元给蒋某。本案案件受理费200元，由刘某甲承担。
蒋某上诉称，1、上诉人、被上诉人为涉案房屋的共同购买人，而房款由上诉人还是被上诉人向出卖人交付及支付多少，不影响上诉人主张产权的权利，涉案房屋应属于夫妻共同财产。2、上诉人有证据证明对该房屋有出资并参与了对房屋的选购、议价、装修的全过程。故一审法院机械地按照“收据”上的签名来确认被上诉人系购房款的出资人错误。3、上诉人与被上诉人共同购得该房后，上诉人也一直在此居住生活，并无其它居所。只是2013年8月因被上诉人更换住宅门锁，强行将上诉人赶出家门，才导致上诉人至今仍借住于亲戚家中，无家可归。故原审法院认定目前该套住房系被上诉人居住使用与客观事实不符。4、虽然，涉案房屋至今没有取得该房屋的所有权证书，但上诉人、被上诉人在事实上已取得了对该房屋的所有权，不属于房屋权属不明。所以，原审法院认定该住房仅存在使用权，在离婚时，对此房屋不作分配的理由不能成立。该房应属于�妻共同财产的范围，应该共同分配。即使法院确认住房仅存在使用权，也不能判由被上诉人一人使用，随意剥夺上诉人对此房屋的使用权。5、在2008年9月12日，被上诉人与上诉人就上本案共有的房屋产权达成了一份协议，明确约定房屋的产权归上诉人所有，任何人不得于涉。显然，从2008年9月12日之后，其房屋的共有性质就转变为上诉人个人所有，此系夫妻对共同财产的依法处分，完全符合婚姻法第十九条第二款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”的规定，故依法应将房屋判归上诉人个人所有。6、原审法院没有依法对上诉人与被上诉人属于夫妻共同财产部分即公司股权、上诉人转存被上诉名下的存款、交于被上诉人手中的现金及由被上诉人收取的对外债权等财产共计20多万元作出处理错误。综上，请求1、撤销原审判决第�项并改判为“位于岳阳市岳阳楼区洛王社区老杨组涟钢地段居民点的一套三室两厅一厨两厕一阳台的住房归上诉人蒋某所有；2、对被上诉人刘某甲在岳阳润鑫物业有限公司100000元的股权及从上诉人处转存被上诉人名下的存款、交付的现金、应收债权106350元作为夫妻共同财产予以分割；3、本案上诉费用由被上诉人承担。
刘某甲答辩称，1、房屋系答辩人用婚前个人资金购买的婚前个人财产，蒋某无权分割。2、2008年9月12日的协议书实质为赠与协议，赠与的房产过户才能生效，在过户之前刘某甲可以撤销赠与。另蒋某违背了承诺书，有不忠于夫妻感情的行为，该赠与协议亦无效。3、蒋某提出的还有其他20万元财产没有依据。综上，请求驳回蒋某的上诉。
刘某甲上诉称，一、根据2011年8月10日、2012年10月30日、2013年8月10日蒋某殴打辱骂上诉人及2013年8月19日，蒋某与第三者公然开房，2013年10月24日10月29日两次殴打上诉人的事实，依法应予认定蒋某有实施家庭暴力、违反夫妻忠实义务的过错。一审对此不予以认定并判决驳回上诉人主张的损害赔偿金10万元的请求错误。二、财产方面，1、因上诉人2004年7月与熊四海等人合伙投资经营天祥电脑城，2006年3月获得45万元的收益，在加上自己的手中还有12万余元存款，该57万余元资金，系上诉人的婚前财产。上诉人的婚前个人财产转换成以下形态，故下列财产均属于上诉人个人财产：（1）位于岳阳楼区洛王工区老杨组的、目前由上诉人居住使用的一套房屋的使用权；（2）房屋装修5.5万元，购买家具电器2万余元，均为上诉人支付。（3）自2007年4月至2011年5月，蒋某从上诉人处平均每年拿走5万多元，按四年计算，共计5万×4年=20万元，均为上诉人的婚前个人财产。（4）婚后，蒋某从上诉人处拿上�人婚前资金5万元，用于为蒋某购买了养老保险，蒋某55岁可享有养老金，该5万元系上诉人婚前个人财产。（5）婚后，蒋某从上诉人处拿上诉人婚前资金3万元，用于蒋某开设商店购进货物，货物所售货款均被蒋某占有，该3万元系上诉人婚前个人财产。（6）购买电脑两台（其中，一台在洛王房屋内，一台被上诉人放在被上诉人之子敖某处），共计9000元。（7）蒋某之父去世，蒋某拿走了7000元，作为其人情礼金。以上共计441000元。均为上诉人婚前个人财产。故除了房屋使用权及屋内设施物品应归上诉人外，尚有291500元（20万元＋5万元＋3万元＋4500元＋7000元）属于上诉人在蒋某处的个人财产，蒋某应予返还。2、夫妻共同财产即商店收入及婚后收入在蒋某手中，蒋某应将其一半支付给上诉人。（1）商店经营4年的收入。商店系婚后上诉人出资3万开设，自2010年初至2013年底，按4年计算，平均每天毛收入按400元计算，利润率按30%计算，蒋某手中持有的收入为：400元×30天×12月×4年×30%=172800元。该款系婚后夫妻共同财产，在蒋某手中，蒋某至少应支付一半给上诉人，即86400元。（2）2007年至2009年2年婚后收入93000元，由蒋某保管，蒋某应至少支付一半给上诉人，即46500元。故蒋某应支付共同财产的一半给上诉人，即86400＋46500=132900元。3、另外，上诉人之子刘某乙给上诉人的一个戒指，价值9000元，属于上诉人个人财产，在蒋某手中保管，蒋某应予返还上诉人。4、一审判决要上诉人支付财产款6469元给蒋某缺乏事实与法律依据。5、关于夫妻共同债权债务，一审认定明显不当，显失公正。（1）双方现没有共同债权。对刘某乙的债权3万，刘某乙已偿还，债权关系已不存在，收回的3万元已在夫妻关系存续期间用掉，显然不应再要求分割，一审判决�割有误。（2）双方现有夫妻共同债务16万元依法应予认定并分割。①上诉人2010年12月31日向余以云借款5000元，2011年1月30日向余以云借款5000元，共计1万元，至今未还。②上诉人2011年3月28日向廖美荣借款15万元，每年只还了利息，本金未还。以上债务如划归上诉人偿还，则蒋某应支付8万元给上诉人。综上，请求二审法院：一、依法维持原审判决第一项、第二项中的第二款房屋部分；二、依法撤销原审判决第二项中的第一款物资部分及第三项夫妻共同债权债务部分；三、依法改判蒋某返还上诉人的个人财产291500元及一个价值9000元的戒指，蒋某支付给上诉人关于夫妻共同财产（小卖部经营收入及婚后收入）的一半即132900元，蒋某支付给上诉人关于夫妻共同债务的一半的金额即80000元（上诉人经手借款16万元由上诉人偿还），并由蒋某赔偿上诉人损害赔偿金10万元；四、一�二审诉讼费用均由蒋某承担。
蒋某答辩称，一、被答辩人刘某甲诉称答辩人实施家庭暴力、违反夫妻忠实义务、存在第三者等过错情形完全与客观事实不符。一审法院对被答辩人诉答辩人有“家庭暴力”及“与第三者同居”的事实不予认定，并不予支持承担损害赔偿责任是完全正确。二、关于本案财产、债权债务的相关问题。（一）刘某甲没有任何的有效证据证明自己拥有57万元的婚前财产，更没有证据证明答辩人曾在其手中拿走了291500元个人婚前财产。1、位于岳阳楼区洛王工区老杨组的房屋不是被答辩人的个人财产，房屋的装修、家具电器也并非刘某甲一人出资所为。2、被答辩人称答辩人自2007年4月至2011年5月共拿走20万元是无稽之谈。3、答辩人购买养老保险支付的5万元，是答辩人婚后在自家一楼地下室开麻将馆二年所得的经营收入，其投资商店的3万元是将�方共有的地下室出售所得的4万元。上述二笔开支并不是刘某甲婚前财产。4、至于购买给答辩人之子的电脑及答辩人父亲去世时所送的礼金，其性质是被答辩人自愿对他人的赠予，不存在撤销情形，对此，答辩人不负返还义务。（二）被答辩人所谓的商店，每月的赢利还不到一千元。且当月的收入均已用于了家庭的生活开支，答辩人手中没有一分钱的营业收入。同时，在两人共同生活期间，刘某甲除给答辩人不等的几百元作为家庭基本生活费用之外，再没有交任何的收入和物品给答辩人保管。（三）一审法院判决刘某甲支付给答辩人的财产分割款6469元，是答辩人婚前个人出资，为家庭购买的洗衣机、彩电、微波炉及欧式衣柜门所支付的费用，且上述物品至今仍在刘某甲居住的住房内，归被答辩人占有使用。（四）刘某甲之子刘某乙借款人民币3万元，至今未还，刘�乙借款时所出具的借条仍在答辩人手中，对此，一审法院判决予以分割依法有据。（五）刘某甲主张婚后有16万元的夫妻共同债务与客观事实不符，一审法院对此不予认定正确。综上，刘某甲的上诉理由无事实依据，请求二审法院依法驳回，以维护答辩人的合法权益。
本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人对一审认定夫妻感情已经破裂，判决准许离婚均无异议，本院予以维持。二审争议的焦点主要有：一、刘某甲认为蒋某有外遇并对其实施家庭暴力，要求赔偿精神损失费10万元的理由是否成立？二、洛王工区老杨组涟钢地段居民点的房屋是否属于夫妻共同财产，是否权属不明，蒋某要求判决归其所有，理由是否成立？三、一审是否遗漏了刘某甲价值10万元的股权及存款现金、应收债权106353元未分割？四、房屋装修支出5.5万元、购买家具电器支出的2万余元是不是刘某甲支出，为刘某甲的个人财产？五、刘某甲认为商店收入及婚后收入在蒋某手中，要求分割132900元的理由是否成立？六、婚后是否有共同债权（刘某乙欠款）3万元未收回？是否有共同债务欠余义云1万元，欠廖美荣15万元？
关于第一个焦点，因刘某甲并无充分证据证明2蒋某与婚外异性有不正当关系。另外，婚后蒋某与刘某甲之间虽发生过揪扭殴打，但双方均有不程度受伤，且对矛盾产生的原因各执一词，刘某甲亦无充分证据证明蒋某为离婚的过错方，故刘某甲认为蒋某有外遇并对其实施家庭暴力，要求赔偿精神损失费10万元的理由不能成立，本院不予采纳，对该项上诉请求，不予支持。
关于第二个焦点，在2008年9月12日，蒋某与刘某甲虽就本案共有的房屋产权达成了一份协议书，约定房屋的产权归蒋某所有，从协议书的内容分析，可知协议书实质为赠与协议，该赠与协议是否成立或生效要根据《中华人民共和国合同法》中关于赠与合同的规定进行判断。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案赠与的房产尚未过户给蒋某，亦不属于不可撤销的赠与，在过户之前刘某甲可以撤销赠与。故刘某甲认为赠与协议没有生效的理由成立。蒋某认为应当根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第二款规定，将房屋判归其个人所有的理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当�人使用。当事人就前款规定的房屋取得所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。本案双方诉争的房屋尚未取得所有权，双方有争议且协商不成，故一审法院结合现状判决老杨组涟钢地段居民点的房屋归刘某甲使用并无不当。当事人就前款规定的房屋取得所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。
关于第三个焦点，根据岳阳市工商行政管理局企业注册登记资料岳阳润鑫物业管理有限公司成立于2005年8月12日，2006年3月27日核准事项中刘某甲作为三名股东之一，其出资金额为20万元，2009年7月13日变更为刘某甲作为二名股东之一，其出资金额为30万元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十五条规定，夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商�成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。故蒋某提出刘某甲在婚姻关系存续期间在岳阳润鑫物业管理有限公司的增资10万元应作为夫妻共同财产分割的上诉理由成立，但因按市价分配有困难，刘某甲在该公司中的出资金额，本院根据数量按比例分配蒋某享有其中六分之一的资金份额。因蒋某并未提供充分证据证明其转存了相关款项、交付了现金给刘某甲，也无证据证明刘某甲收取了对外债权，且亦无证据证明上述款项并未开支现仍存在于刘某甲处，加之刘某甲并不认可，故本院对蒋某提出的仍有财产共计20多万元未作出处理的上诉请求不予支持。
关于第四个焦点，因蒋某并不认可房屋装修支出5.5万元、购买家具电器支出的2万余元是刘某甲婚前财产支出，且刘某甲并未提供证据证明，故本院对刘某甲认为房屋装修支出5.5万元、购买家具电器�出的2万余元是其婚前财产支出的主张不予采纳。
关于第五个焦点，因刘某甲所主张的商店的收入状况及2007年至2009年婚后收入93000元由蒋某保管，蒋某对此并不认可，且刘某甲亦无证据证明上述收入状况及收入现仍存在蒋某处，故刘某甲要求分割132900元的上诉请求，因理由不充分，本院不予支持。
关于第六个焦点，刘某甲主张其子刘某乙已向其偿还借款30000元，但刘某乙却未收回欠条，明显与常理不符，且刘某甲不能作出合理解释，故本院对刘某甲主张刘某乙已偿还欠款，其不应分割蒋某15000元的上诉请求不予支持。刘某甲主张其婚后向余以云借款10000元，向廖美荣借款150000元，因蒋某不认可，且刘某甲没有提供上述借款均用于家庭共同建设、开支的证据，故一审对上述债务不认定为夫妻共同债务并无不当，刘某甲要求确认该160000元为夫妻共同债务的上诉请求，理由不充分，本院不予采纳。
至于刘某甲提出来刘某乙给其一个价值9000元的戒指，在蒋某手中保管及蒋某之父去世，蒋某拿7000元，作为人情礼金，且其还为蒋某儿子购买了电脑，蒋某应予返还的意见，因蒋某否认保管了戒指且人情礼金系双方在婚姻关系存续期间的正常开支，为蒋某儿子购买的电脑应认定为赠与行为，故本院对刘某甲的上述意见不予采纳，对其要求返还的请求不予支持。
综上，刘某甲的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。蒋某要求分割刘某甲在岳阳润鑫物业有限公司100000元的股权的上诉理由成立，本院予以采纳。蒋某其余上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本案一审认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（五）项、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚�法﹥若干问题的解释（二）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第660号民事判决的第一、二项；
二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第660号民事判决的第三项为：蒋某享有刘某甲在岳阳润鑫物业管理有限公司出资金额中的六分之一的资金份额。夫妻共同债权即刘某甲之子刘丹所欠的30000元，蒋某与刘某甲各分得15000元，该债权归刘某甲收回享有，由刘某甲支付15000元给蒋某。
一审案件受理费200元，由刘某甲承担。二审案件受理费400元，由蒋某、刘某甲各承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 蒋立春
代理审判员 王欣辉
二〇一四年十一月三日
代理书记员 彭 蒙