甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第9号
上诉人（原审原告）胡爱辉，女，生于1992年12月13日，汉族，天水市麦积区人，天水花园酒店职工，住天水市麦积区。
委托代理人陈焱，男，生于1983年6月27日，汉族，天水市秦州区人，住天水市秦州区，现住麦积区花牛小区。
被上诉人（原审被告）吕天亮，男，生于1996年1月21日，汉族，天水市麦积区人，天水花园酒店职工，住天水市麦积区。
委托代理人金石录，甘肃昊泰律师事务所律师
被上诉人（原审被告）廖彤，男，生于1991年10月3日，汉族，天水市麦积区人，天水花园酒店职工，住天水市麦积区。
上诉人胡爱辉与被上诉人吕天亮、廖彤机动车交通事故责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2014）麦民一初字第897号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡爱辉及委托�理人陈焱，被上诉人吕天亮的委托代理人金石录，被上诉人廖彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告胡爱辉与被告吕天亮、廖彤均为天水花园酒店员工。被告廖彤为肇事二轮摩托车车主，二位被告均未取得机动车驾驶证。该摩托车未办理注册登记，亦未投保交强险。2013年9月10日夜间，原告与二位被告等人在天水市麦积区隆昌路的临街摊位喝啤酒至9月11日1时许。喝完后，原告胡爱辉乘坐由被告吕天亮驾驶的无号牌二轮摩托车，二人均未戴安全头盔，沿天水市麦积区2号大桥西北引桥路段由西向南右转弯时，由于被告吕天亮操作不当，致使该摩托车与引桥左侧护栏发生碰撞，导致原告胡爱辉受伤，车辆受损，形成交通事故。事故发生后，原告被送往市二院住院治疗，住院72天。经诊断，原告的伤情为多发伤，包括左骨骨裸开放性粉碎性骨�、左膑骨粉碎性骨折、颜面部外伤（上唇撕裂、牙龈损伤并牙齿脱落）。住院期间（同年9月24日），原告胡爱辉实施了左股骨远端开放粉碎性骨折＋左髌骨粉碎性骨折切复内固定术。2013年11月22日，原告胡爱辉因左膝关节复合组织缺损伴骨外露，入住手足医院住院治疗55天。2014年1月20日，原告胡爱辉在天水市麦积区牙病防治所（以下简称牙病防治所）对上颌左第一前磨牙至右第一前磨牙、下颌左第二前磨牙至右第二前磨牙进行了烤瓷桥修复。2013年9月25日，麦积交警大队作出麦公交认字（2013）YB第154号道路交通事故认定书，被告吕天亮承担本起交通事故的全部责任。
因侵权责任，原告胡爱辉的各项损失为：1．医疗费102297.35元。包括市二院59131.31元＋手足医院14166.04元＋牙病防治所20000元＝93297.35元；后续治疗费9000元（依据鉴定意见原告的后续治疗费包含固定义齿修�费用18000元-27000元和左下肢内固定器取出费用（8000元－11000元），因其固定义齿已做，故后续治疗费按左下肢内固定器取出费用酌情确定）；合计102297.35元。2．误工费8008.65元。原告因治疗伤情持续误工时间为2013年9月11日一2014年1月16日，共计127天。按照甘肃省2013年住宿和餐饮业年平均工资23017元／年标准计算，误工费为23017元／年÷365天×127天=8008.65元。3、护理费8953.67元。原告在市二院和手足医院住院治疗共127天，护理人员确定为一人。按照甘肃省2013年农林牧渔业年平均工资25733元／年标准计算，护理费为25733元／年÷365天×127天=8953.67元。4、交通费600元。根据原告住院治疗和人员护理情况，结合原告就医治疗的地点、时间、人数、次数等酌情认定。5、住院伙食补助费5080元。原告因伤住院治疗127天，参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助40元／天标准计算�住院伙食补助费为40元／天×127天=1270元。7、残疾赔偿金41720.80元。原告伤残等级属两个十级，按照甘肃省2013年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日按20年计算，应为18965元／年×20年×11%=41720.80元。8、司法鉴定费3500元。以上八项，合计为173052元，被告吕天亮为胡爱辉垫付住院费用53500元。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、本案侵权责任应当如何划分的问题；二、原告的诉讼请求项目的合法、合理性问题。
一、关于本案侵权责任应当如何划分的问题。（一）关于被告吕天亮的民事责任。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”第二十二条第一款规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”�二款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”
被告吕天亮未取得机动车驾驶证，酒后驾驶二轮摩托车，违反机动车安全操作规程驾驶，对本次交通事故承担全部责任，应认定被告吕天亮存在重大过错，应对原告的各项损失承担主要赔偿责任。
关于被告吕天亮提出的其好意乘送应减轻赔偿责任，原告对被告吕天亮送其回家的事实无异议，被告的应减轻其责任的辩解本院予以采纳。
关于被告吕天亮提出的原告的医疗费用应当扣除因医院医疗过错而增加的费用，因被告吕天亮对其主张的原告的治疗费用情况因医院医疗过错而增加的事实未向本院举证证明，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。
关于被告吕天亮提出的原告明知存在安全隐患仍然乘车有过错的辩解意见和被告廖彤借用二轮摩托车有过错的辩解意见成立，本院予以采纳。
（二）关于被告廖彤的民事责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）、（三）款规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任。”
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十九条规定：“机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。被告廖彤系摩托车所有人，有管理义务，其在明知被告吕天亮没有机动车驾驶证，并且事前已经饮酒，仍然放任被告吕天亮驾驶自己的二轮摩托车，从而造成交通事故，应认定被告廖彤对本起交通事故的发生和原告的损失有过错，应承担侵权责任。
关于被告廖彤提出的被告吕天亮未经其同意私自骑走摩托车造成交通事故、故其没有过错的辩解意见，是被告廖彤的单方陈述，并无其他证据可以佐证其陈述的真实性，事后被告廖彤也未向本院补充提交其庭审中所称的证人证言证据，故被告廖彤的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原告胡爱辉的民事责任。《道路交通安全法》第五十一条规定“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告胡爱辉明知被告吕天亮已经饮酒不能驾驶机动车，并且原告也未按照驾驶规范系带安全头盔，在明知存在安全隐患的情况下仍然乘坐，原告对自身损害的发生有一定过错，应适当减轻二位被告的赔偿责任。
综上，依据上述事实本院认为根据原告胡爱辉对本次事故的过错程度，原告胡爱辉应承担次要责任，酌情认定由其自行承担本案30％的责任。剩余70％的责任由二位被告按过错责任比例承担，根据两位被告的过错程度，本院酌定由被告吕天亮承担其中的70％的赔偿责任、廖彤承担其中30％的赔偿责任。即原告因本次交通事故造成的损失为173052元，被告吕天亮应赔偿原告的损失数额为：173052元×70%×70%=96909.12元，扣除已付53500元，再付43409.12元；廖彤应赔偿原告数额为：173052元×70%×30%=36340.92元。因无应由其承担连带责任的法律依据，故不承担连带责任。
�、关于原告请求项目的合法、合理性问题
《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”
原告主张由二位被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费，符合上述法律规定，本院予以支持。各项赔偿数额均依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十九条至二十五条规定的标准审核，结合本案的相关证据予以确定。
关于原告主张的后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，�偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，取出内固定手术费属于确定必然产生的费用，应当与已产生的医疗费一并计算，故对原告后续治疗费予以认定。
关于原告主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释（2001）7号）第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中原告对自身损害的发生有一定过错，故对其精神损失抚慰金请求不予支持。关于原告主张的其他费用，因无相关法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第八条和第二十二条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）、（三）项、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，判决如下：一、由被告吕天亮赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计102965.94元，扣除已付53500元，再付43409.12元；二、由廖彤赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计36340.92元；三、驳回原告其它诉讼请求。上述第一、二项，于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4151元，由原告胡爱辉负担1167�，由被告吕天亮负担2536元、廖彤负担448元。
胡爱辉不服上述判决，上诉提出：一、一审判决认定上诉人承担本次交通事故的次要责任错误，交警队已认定被上诉人承担本次事故的全部责任，但一审以上诉人有过错应承担30%次要责任不当。二、一审判决伤残赔偿金为两个十级应按12%计算，但一审法院只以11%判决错误。三、一审认定后续治疗费为9000元错误，应按鉴定意见取中间值32000元认定。四、出院护理费未认定。五、误工费未全额支持错误，应当认定误工费自出院的2014年1月6日到伤残鉴定前一日2014年6月12日。。六、营养费应按每日20元计算。故提起上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判二被上诉人承担上诉人的各项损失192567元；3、依法判决由二被上诉人承担一审全部诉讼费用。规定系戴安全头盔，事发前又与被上诉人及廖彤等一起饮过酒，在明知存在安全隐患的情况下仍然乘坐，，而答辩人系好意送上诉人回家途中出的事故。故一审依据侵权责任法的规定划分上诉人承担责任是正确的。2、关于伤残赔偿金的计算并无不当。3、关于后续治疗费，根据上诉人所做的鉴定显示应分两项，牙固定义齿修复费用和左下肢内固定器取出费用。牙固定费用答辩人已支付。故一审只支持尚未发生的左下肢内固定器取出费用。4、关于护理费，上诉人实际共住院127天，已超出了自身疾病需住院治疗的期限，且导致长时间住院系治疗失误及自身原因扩大的，依法按照实际发生的天数计算确定已经是超常的。5、误工费也已超出合理范围。6、医嘱未确定营养费，一审判决无依据。
原审被告廖彤答辩称：吕天亮未经其同意，且在阻拦无效的情况下，强行将廖彤的摩托骑走，造成交通事故，其不应当承担赔偿责任。
二审查明的事故发生的事实�一审一致，本院予以确认，但一审对事故损失的计算有误，应予纠正。关于误工费日期的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故一审计算至住院之日不当应予纠正。按照甘肃省2013年住宿和餐饮业年平均工资23017元／年标准计算，误工费为23017元／年÷365天×273天=17215元。残疾赔偿金胡爱辉伤残等级属两个十级，应按12%计算的理由成立，应予采纳。按照甘肃省2013年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日按20年计算，应为18965元／年×20年×12%=45516元。胡爱辉的各项损失共为：175225.67元。
本院认为：交通事故责任与交通事故损害赔偿责任有所区别，交通事故责任阐明的是对交通事故的发生，当事人应承担何种责任。而在交通事故损害赔偿责任�件中确认赔偿主体时应当查明与事故损害后果有着因果关系的当事人，故不仅限于事故发生的责任人。在本案中，上诉人事发前与被上诉人及廖彤等一起饮过酒，在明知存在安全隐患的情况下未佩戴头盔仍然乘坐，违反了交通法规，其行为与损害后果之间有一定因果关系，一审判决胡爱辉自行承担部分损失并无不当。但自行承担部分比例偏高，应予调整。根据全案实际由上诉人胡爱辉自行承担百分之二十，其余百分之八十由吕天亮和廖彤承担。吕天亮承担其中的70％的赔偿责任、廖彤承担其中30％的赔偿责任。吕天亮赔偿175225.67元×80%×70%=98126.94元；廖彤赔偿175225.67元×80%×30%=42054.16元。上诉人提出其不承担责任的理由不予采纳。关于护理期限、护理费、营养费等等的计算，一审计算合理并无不当。关于后续治疗费，经鉴定为：固定义齿和左下肢内固定器取出费用。由于固定义齿已做，一审依鉴定判决支持左下肢内固定器取出费用，并无不当。综上，上诉人所持上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2014）麦民一初字第897号民事判决书主文第一项为：由被告吕天亮赔偿胡爱辉医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计98126.38元。扣除已付53500元，再付44626.43元；
二、变更（2014）麦民一初字第897号民事判决书主文第二项为由廖彤赔偿胡爱辉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计为42054.16元。
驳回上诉人的其他上诉请求。
上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�
二审案件受理费4151元，由上诉人胡爱辉负担2151元，由吕天亮负担1500元，由廖彤承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴天贵
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张艳君