广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）清中法刑二终字第152号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄洋金，男，1961年8月23日出生，广东省英德市人，原系英德市连江口镇人民政府副镇长。因本案于2014年1月14日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人毛福清、朱运兴，广东新北江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈国雄，男，1954年7月14日出生，广东省英德市人，原系英德港务管理所连江�分所职工。因本案于2014年1月16日被取保候审，同年7月1日被逮捕，同日被变更为取保候审。
辩护人郭必坤，广东德众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高福源，男，1950年1月20日出生，广东省英德市人，原系英德港务管理所所长。因本案于2014年1月16日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人刘永坤，广东德众律师事务所律师。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人黄洋金、陈国雄、高福源犯贪污罪一案，于2014年7月2日作出（2014）清英法刑初字第128号刑事判决。原审被告人黄洋金、陈国雄、高福源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2008年，银英公路扩建需征用英德港务管理所连江口分所的部分土地和房屋，�告人黄洋金利用其担任连江口镇人民政府副镇长和银英公路扩建连江口段征地拆迁领导小组组长的职务之便，伙同英德港务管理所连江口分所的原职工陈国雄、英德港务管理所所长高福源，将属于英德港务管理所连江口分所的十间平房拆迁补偿款115263元以陈国雄个人名义上报申领，同时还伙同被告人陈国雄将属于英德港务管理所连江口分所的配电房拆迁补偿款及搬家、水电、暂住补偿费共36500元以陈国雄个人名义上报申领，并将骗取的拆迁补偿款及其它补偿费进行私分，其中被告人黄洋金分得58000元，被告人陈国雄分得71313元，被告人高福源分得28000元。案发后三被告人积极退缴清了上述所得款项。
原判认定上述事实有经法庭质证、确认的书证，证人陆某、熊某、封某、阮某、肖某的证言，被告人黄洋金、高福源、陈国雄的供述等证据证实。
原判认为，被告人黄�金作为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，伙同被告人陈国雄、高福源将需要拆迁的公共财物申报为个人财产骗取拆迁补偿款，占为私有共同分赃，其中被告人黄洋金、陈国雄参与骗取拆迁补偿款人民币151763元，被告人高福源参与骗取拆迁补偿款人民币115263元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人黄洋金、陈国雄起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人高福源起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。鉴于被告人陈国雄、高福源能如实供述自己的主要犯罪事实，有悔罪表现，可依法从轻处罚；被告人黄洋金、陈国雄、高福源案发后退清赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人黄洋金、陈国雄参与贪污十间平房、配电房拆迁补偿款及搬家、水电、暂住补偿费、被告人高福源参与贪污十间平房拆迁补偿款的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。但公诉机关指控三被告人贪污木棚、水池、挡土墙拆迁补偿款共5550元的事实不清，证据不足，不予支持。
被告人黄洋金案发时任连江口镇人民政府副镇长及银英公路扩建连江口段征地拆迁领导小组组长，明知被拆迁的十间平房和配电房属英德港务管理所的公共财产，却以非法占有为目的，与被告人陈国雄、高福源共谋，以被告人陈国雄的名义申报，在其审核同意下，共同骗取征地拆迁补偿款等并进行私分，这有三被告人在侦查机关的多次供述及自我交代材料、证人证言、书证等证据证实，足以认定被告人黄洋金的犯罪事实；被告人黄洋金在侦查机关虽能如实交代自己的主要犯罪事实，但庭审时却否认作出狡辩，没有悔罪表现，不具有坦白情节。被告人黄洋金身患疾病，是否符合相应的刑罚措施，要待有关医疗机构鉴定后再行决定，不影响对被告人的定罪量罚。
被告人陈国雄明知配电房在其拍卖所得的财产范围之外，属英德港务管理所的公共财物，仍伙同被告人黄洋金骗取配电房的拆迁补偿款非法占有，被告人陈国雄的该行为属贪污；被告人陈国雄事前与他人共谋，又以自己的名义申报，分得赃款也较多，明显积极参与犯罪，不属于从犯；被告人陈国雄是在办案机关已掌握其贪污犯罪线索而直接将其带走调查，属于被动到案，不是自动投案，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
被告人高福源提出的其只伙同他人参与贪污十间平房的拆迁补偿款，而配电房的拆迁补偿款其没有参与的辩解意见，符合本案事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄洋金犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人陈国雄犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币四万元。三、被告人高福源犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。四、被告人黄洋金、陈国雄、高福源退缴的贪污所得赃款人民币151，763元依法返还给英德港务管理所。
上诉人黄洋金上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清�证据不足，上诉人黄洋金没有与同案人共同商量、共谋贪污的行为，对陈国雄领取涉案款项不知情，不构成贪污罪。上诉人黄洋金因帮助陈国雄延长华苑酒店拆除期限，收取陈国雄给予的58，000元，构成受贿罪，应按受贿罪定罪处罚。
上诉人陈国雄上诉提出，本次贪污的犯意是黄洋金提出的，是基于黄洋金的职务和权力才得以实行，其在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚。其退清全部赃款，依法可以减轻处罚。请二审依法减轻其刑罚。
上诉人高福源上诉提出，其主观故意是参与共同贪污补偿款人民币6万多元而不是原判认定的11万多元，客观上其没有共同实施贪污补偿款的行为，原判以其共同贪污115，263元定罪量刑，违反罪刑相适应原则。其在检察机关进行一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应视为自动投案，归案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。其是初犯，有自首情节，归案后认罪态度好，有悔罪表现，退清全部赃款，原判量刑过重，其身患多种严重疾病，请二审依法改判，对其适用缓刑。
本院审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人黄洋金上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查，上诉人黄洋金、陈国雄、高福源的供述证实，上诉人黄洋金、陈国雄、高福源共同商量，以上诉人陈国雄名义上报申领，属于英德港务所连江口分所的十间平房的拆迁补偿款。书证、证人肖某的证言相互印证，证实上诉人黄洋金明知上诉人陈国雄没有被拆迁的十间平房的权属证明材料，仍指示肖某以陈国雄名义制作查丈表，审核以上诉人陈国雄名义制作的拆迁补偿清单，上诉人陈国雄领取了属于英德港务所连江口分所的十间平房的拆迁补偿款。上诉人黄洋金身为国家工作人员，在担任连江口镇银英公路扩建领导小组组长期间，利用其职务便利，伙同上诉人陈国雄、高福源共同侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。原判认定上诉人黄洋金构成贪污罪事实清楚，证据确实充分。上诉人黄洋金上诉及其辩护人辩护提出的意见理据不足，不能成立。
对上诉人陈国雄上诉提出的理由，经查，虽共同贪污犯罪的实施主要利用上诉人黄洋金的职务便利，但上诉人陈国雄明知被拆迁的十间平房和配电房是英德港务管理所的公共财产，仍以非法占有为目的，与上诉人黄洋金、高福源共谋以其名义申报领取该十间平房和配电房的拆迁补偿款，积极参与犯罪，且分占赃款数额最大，不属于从犯，原判认定并无�当。上诉人陈国雄主动退清赃款的情节，原判已予以认定并酌情从轻处罚，本院不再据此予以从轻处罚。
对上诉人高福源上诉提出的理由，经查，上诉人高福源与上诉人黄洋金、陈国雄共谋侵吞英德港务所连江口分所所有的十间平房的拆迁补偿款，其主观上具有贪污十间平房拆迁补偿款的故意，对贪污对象没有产生错误认识，其不清楚拆迁补偿的具体金额不影响认定其具有贪污的主观故意。上诉人高福源身为英德港务管理所所长，明知被拆迁的十间平房属于英德港务管理所所有，不仅不上报申领拆迁补偿款，反而与上诉人黄洋金、陈国雄共同商量以上诉人陈国雄名义申领该拆迁补偿款，其客观上共同实施了贪污行为。原判认定上诉人高福源共同贪污115，263元并无不当。英德市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的关于黄洋金、陈国雄、高福源贪污一案的破案情况证�，2013年7月办案机关已掌握上诉人高福源贪污公共财物的线索，后将上诉人高福源带走调查。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，上诉人高福源没有自动投案，在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。上诉人高福源归案后有悔罪表现，退清全部赃款的情节，原判已予以认定并酌情从轻处罚，本院不再据此予以减轻处罚。根据刑法第七十二条的规定，对被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合条件可以宣告缓刑。本案上诉人高福源在共同贪污犯罪中是从犯，原判予以减轻处罚，判处有期徒刑五年，不符合缓刑适用条件。上诉人高福源提出的上诉理由、理据不足，不能成立。
本院认为，上诉人黄洋金作为国家工作人员，伙同上诉人陈国雄�高福源，以非法占有为目的，利用职务上的便利，共同侵吞公共财产，其中上诉人黄洋金、陈国雄共同贪污人民币151，763元，上诉人高福源共同参与贪污人民币115，263元，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实和适用法律正确、量刑恰当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一四年九月十七日
书 记 员 邵其威