山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6764号上诉人（原审被告）：青岛新经济广告有限公司法定代表人：张万泉，总经理。委托诉讼代理人：姜晓东，山东云江律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓，山东云江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛金阳光消防工程有限公司法定代表人：王新飞，董事长。委托诉讼代理人：赵显鹍，山东重诺律师事务所律师。上诉人青岛新经济广告有限公司（以下简称新经济广告公司）因与被上诉人青岛金阳光消防工程有限公司（以下简称金阳光消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新经济广告公司的委托诉讼代理人姜晓东、何晓，被上诉人金阳光消防公司的委托诉讼代理人赵显鹍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新经济广告公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金阳光消防公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由金阳光消防公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。《建筑消防设施安装施工合同》并非新经济广告公司所签，金阳光消防公司实际上未进行施工。金阳光消防公司出具的《建筑消防设施安装施工合同》加盖的“青岛新经济广告有限公司合同专用章（1）”并非新经济广告公司印章。新经济广告公司提交青岛正源司法鉴定所鉴定意见书附件四为2005年新经济广告公司在工商部门企业年检材料，该材料显示，新经济广告公司年检印章为新经济广告公司公章、财务专用章、合同专用章。该材料充分证明新经济广告公司有且仅有该三枚印章。而施工合同中所盖的“青岛新经济广告有限公司合同专用章（1）”并非新经济广告公司所有，合同上签字的李冰冰也并非新经济广告公司员工。由此可见，《建筑消防设施安装施工合同》并非新经济广告公司签订。二、一审判决依据的工程量造价鉴定报告可信性不足。工程量造价鉴定应充分查看工程现场，掌握原有工程量、现有工程量，在此基础上作出鉴定结论。而本次鉴定中，工程现场现有的施工量为之前金邦商城时的消防施工，与金阳光消防公司提交的施工合同中所提到的工程量没有关系。鉴定机构在最初鉴定时也无法得出结论，近一年之久未出鉴定意见书，在没有新的证据材料的情况下又作出鉴定结论，与事实不符。一审采信该鉴定结论，错误。三、一审适用法律错误。《建筑消防设施安装施工合同》并非新经济广告公司签订，新经济广告公司已提交相应证据予以佐证。若金阳光消防公司主张该“青岛新经济广告有限公司合同专用章（1）”为新经济广告公司所有，应当承担举证责任。金阳光消防公司对此未举证证明，应承担举证不能的法律后果。请求依法改判驳回金阳光消防公司的诉讼请求。金阳光消防公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。金阳光消防公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》；2、新经济广告公司向金阳光消防公司支付工程款1473749.14元及按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起至判决生效之日止的利息；3、本案诉讼费、鉴定费由新经济广告公司承担。一审法院认定事实：1、金阳光消防公司提交2013年2月1日《建筑消防设施安装施工合同》一份，内容为：由金阳光消防公司施工位于青岛市黄岛区爱都汇尚品街区的建筑消防设施，具体包括：集中报警系统、区域报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统、室内消火栓系统，开工日为2013年1月15日，竣工日期为2013年8月1日，合同价款为包死价6778000元,约定开工前10日内，甲方支付乙方预付款合同价款的10%，即677800元，并按工程进度付款。合同同时约定了其他权利义务。合同落款甲方处盖有“青岛新经济广告有限公司合同专用章”及李冰冰的签字；乙方盖有“青岛金阳光消防工程有限公司合同专用章”及工作人员签字。新经济广告公司对《建筑消防设施安装施工合同》落款处的公章有异议，并提出进行司法鉴定，但未在法院规定的期限内提出书面鉴定申请并预缴鉴定费。新经济广告公司提交青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书（青正司鉴[2016]文痕鉴字第561号），否认其单位有此公章。金阳光消防公司认为与本案无关。2、2013年4月16日、2013年7月15日，金阳光消防公司收到新经济广告公司支付的预付款共计677800元。3、金阳光消防公司提交的“工程进度款申请表”显示：工程名称为爱都汇消防安装工程，施工单位青岛金阳光消防工程有限公司，工程进度内容：已经完成情况：1、我单位已经完成消火栓系统安装工程量90%；2、我单位已经完成喷淋系统安装工程量的80%；注明：所完成工程量占工程总量的50%，达到合同要求的付款节点，进度款金额为2372300元，现上报形象进度款，请领导给予批示。甲方意见为“完成工程量已达到上报情况，进度内容属实。张峰”并加盖“青岛爱都汇商业管理有限公司项目部公章”。新经济广告公司对该申请表内容不予认可。金阳光消防公司申请对已完成工程量进行司法鉴定。一审法院依法委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对金阳光消防公司已完成工程量进行了司法鉴定，该鉴定机构于2016年12月13日出具鉴定报告书鉴定，结论为：已完成工程量造价2151549.14元，占工程总造价的31.7%。金阳光消防公司支出鉴定费27950元。4、涉案爱都汇尚品街区项目因涉及众多经济纠纷，早已停工，本案消防工程亦处于停工状态。一审法院认为，本案争议焦点是：1、新经济广告公司抗辩合同非新经济广告公司所签订能否成立；2、金阳光消防公司主张解除双方合同能否得到支持；3、欠付工程款的数额如何确定；4、新经济广告公司应否向金阳光消防公司支付逾期利息及利息数额如何确定。一、关于第一个焦点问题。《建筑消防设施安装施工合同》上落款处的公章“青岛新经济广告有限公司合同专用章”，虽不能完全确定是否是新经济广告公司的曾用公章，但新经济广告公司在本案第一次庭审时，明确认可涉案的消防工程是金阳光消防公司施工，因此无论新经济广告公司是否有该公章，均不能否定双方存在消防工程施工合同关系。且金阳光消防公司进行消防设施安装施工的房产系登记在新经济广告公司名下，新经济广告公司承认已向金阳光消防公司支付了工程款677800元，与该合同第三条第二项约定的预付款金额一致，能够佐证该合同已经实际履行。新经济广告公司的该抗辩不能成立，一审法院不予采信。二、关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三、不履行合同约定的协助义务的。”涉案爱都汇尚品街区项目已经停滞，并涉及众多诉讼，因新经济广告公司一直拖延付款，金阳光消防公司所施工的消防工程已停工两年多时间，金阳光消防公司主张解除合同，于法有据，一审法院予以支持。三、关于欠付工程款的数额问题。司法鉴定部门对金阳光消防公司所完成的工程量进行了鉴定，工程量造价为2151549.14元。新经济广告公司虽对该鉴定报告有异议，但未能提供充分有效的证据予以推翻，因此，尚欠工程款的数额应为1473749.14元（2151549.14元-677800元）。金阳光消防公司主张新经济广告公司支付该欠款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。四、关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”金阳光消防公司主张自起诉之日起的逾期付款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持，新经济广告公司应支付金阳光消防公司按照中国人民银行同期同类贷款利率以本金1473749.14元自起诉之日（2015年1月22日）起计算至判决生效之日的利息。综上，金阳光消防公司所诉，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、解除青岛金阳光消防工程有限公司与青岛新经济广告有限公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》；二、青岛新经济广告有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛金阳光消防工程有限公司工程欠款1473749.14元；三、青岛新经济广告有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛金阳光消防工程有限公司逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率以本金1473749.14元自2015年1月22日起计算至判决生效之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25778元，保全费5000元，鉴定费27950元，共计58728元，由青岛金阳光消防工程有限公司负担7362元，由新经济广告有限公司负担51366元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，新经济广告公司在一审庭审中认可涉案工程系金阳光消防公司施工，其已向金阳光消防公司支付工程款677800元。在此情况下，金阳光消防公司提交的建筑消防设施安装施工合同》上加盖的“青岛新经济广告有限公司合同专用章（1）”的真实与否，不影响本案定性处理。涉案工程所属项目因涉及众多经济纠纷早已停工，该工程停工原因并非金阳光消防公司造成，在金阳光消防公司提出解除施工合同的情况下，新经济广告公司应当支付金阳光消防公司已完工工程的工程款。涉案工程经鉴定机构依法鉴定，确定了工程造价，在扣除已支付的工程款677800元之后，新经济广告公司应当支付金阳光消防公司工程款1473749.14元及相应利息。鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论并无不当，新经济广告公司主张鉴定报告可信性不足，但未提交有效证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。综上所述，新经济广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25778元，由上诉人青岛新经济广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十月十九日书记员 况君仪书记员 郭丹丹