河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民四初字第40号
原告：中信重工机械股份有限公司。
法定代表人：任沁新，该公司董事长。
委托代理人：钱红瑛，该公司员工。特别授权。
委托代理人：王城，该公司员工。一般代理。
被告：江苏沪武建设集团有限公司。
法定代表人：张玉松，该公司董事长。
委托代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。特别授权。
原告中信重工机械股份有限公司（以下简称中信重工公司）诉被告江苏沪武建设集团有限公司（以下江苏沪武建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中信重工公司的委托代理人钱红瑛、王城，被告江苏沪武建设公司的委托代理人董庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中信重工公司诉称，2013年1月21日，原告与被告签订《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目--
回转窑、干燥窑设备安装合同》及附件一《安全生产承诺书》、附件二《安全和文明施工管理协议》，合同对付款方式、安装期限、违约责任、争议解决方式等做出了明确约定。合同生效后，被告多次违反合同约定，不按合同约定履行义务，特别是在2014年2月17日回转窑安装过程中，由于被告现场施工人员未按规定操作，违规指挥吊车，导致一号线正在吊装的10#筒体和已经安装好的9#筒体从近9米的高空掉落，造成原告的9#、10#筒体报废，已建成脱水设备基础受损及被告租用的福州福华工程机械租赁有限公司（以下简称福华公司）一台吊车受损，经北京专业吊车修理公司的2名工程师评估，受损的吊车修理费用300万元。事故发生后被告拖延处理善后事宜，也不与吊车车主协商受损车辆赔偿事宜，导致吊车车主因此阻挠整个施工现场，原告于2014年2月23日派员赴被告处，要求被告处理事故相关工作，及时恢复现场施工以保证业主正常生产秩序，对此被告置之不理。因事故发生突然，损失数额无法准确估量，同时鉴于业主多次要求原告务必尽快处理此事，否则解除与原告所签合同并追究原告的违约责任。无奈原告诉至洛阳市涧西区法院，要求：1、依法判令解除双方签订的《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目回转窑、干燥窑设备安装合同》；2、依法责令被告返还已支付的设备安装费用100万元并判令被告支付违约金100万元、筒体损坏150万元、脱水器设备基础受损赔偿金100万元、筒体运费49万元，共计499万元。后被告提出管辖异议，案件移送至洛阳市中级人民法院。在此期间，原告只能多次单方赶往福建宁德联德项目现场，协商处理善后事宜，因被告对事故赔偿事宜拒不处理，业主要求原告赔偿车主损失，否则就按合同条款约定拒付原告的巨额货款，原告为减少损失，无奈之下只能按业主要求为被告垫付各项赔偿款项。时至今日，被告既不承担原告为其垫付的各项赔偿款项，又停止其承包的回转窑安装工作，擅自将工作人员撤离施工现场，也不支付雇佣人员的工资，导致其雇佣人员也围堵施工现场，原告为化解纠纷，在业主的要求下再次为其垫付雇佣人员的工资，被告的行为不但造成原告的工期被迫拖延，也给原告的声誉造成恶劣影响，依据合同约定，原告发现被告在安装过程中有重大的拖期现象和无法完成安装任务的能力，除扣相应损失外，原告可以单方面变更合同内容，被告对此应予以同意。因被告延误工期的赔偿费已达到最高限额，将被认定无履行合同义务的能力，原告有权终止合同，并由被告承担合同总价20%的违约金。同时依据合同及附件一、二的有关规定，被告安装过程中出现违章指挥行为，应向原告支付相应赔款。综上，请求：1、依法判令解除双方签订的《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目回转窑、干燥窑设备安装合同》；2、依法责令被告返还已支付的设备安装费用130万元并判令被告支付违约金100万元、重新制作筒体费用110万元及运费38万元、筒体脱落造成脱水器设备基础受损修理费4.15万元、偿还原告垫付其租用吊车修车费300万元、垫付其工人工资12.3567万元。
被告江苏沪武建设公司答辩称，一、原、被告双方《设备安装合同》自始无效。1、本案所涉工程是大型金属冶炼工程，施工建设未获审批，违反了《建筑法》第七条、《安全生产法》第二十九、三十条、三十一条之规定。原告应举证证明合同所涉工程已取得施工许可。2、福建联德企业有限公司将60万吨镍合金项目工程发包给中钢集团吉林设备有限公司（以下简称中钢吉电公司），中钢吉电公司将部分工程分包给原告，原告又将其中部分项目分包给被告。原告没有举证证明其具备承包建设安装工程资质的证据，其营业执照没有安装工程的经营范围，也没有举证其将部分工程分包给被告的合法性。二、原告对工程建设负有重大错误和责任。1、工程没有经过专业设计单位设计，也没有监理单位监理，是事故发生的主要原因。2、工程安装调试方案是原告、总承包方、业主共同审批，工程现场也是总承包方、原告负责、指挥，发生安全事故应由总承包方、原告承担责任。3、起重机是原告所租赁，未确认已经检验合格，起重工作相应的信号工是否具备资质应由原告承担相应责任。三、尽管合同效力存在问题，被告仍积极履行，由于原告的原因导致工程工期拖延，对事故发生被告没有任何责任。四、被告没有委托原告支付任何费用的意思表示，包括吊车费用、工人工资，原告所谓垫付是其单方意思表示，被告不应承担责任。原告主张的损失金额缺乏事实依据，无论是要求返还130万元安装费，还是赔偿110万元制作费用，以及运费38万元、受损修理费4.15万元、吊车修理费300万元，以及垫资12万元，均没有相应的有法律依据的评估鉴定，其要求的违约金也没有事实基础。即使存在设备损坏情形，被依法评估后首先应由保险公司赔偿，保险公司是否追偿是另一法律关系。原告单方对事故责任的举证、陈述不能代替政府部门的调查报告，原告、总承包方、业主为规避责任、逃避监管，隐瞒事故事实，未按规定向当地安全管理监管部门报告事故，却主张被告承担责任，没有法律依据。被告声明原告应赔偿损失400万元，如不赔付，被告将另行起诉。
本院经审理查明：1、2012年8月中钢吉电公司与中信重工公司签订《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目--
回转窑、干燥窑设备买卖合同》，向中信重工公司购买回转窑、干燥窑各四套，总价款9450万元，其中设备款8210万元，安装费620万元，运输费620万元，卖方负责设备的安装调试。
2013年1月21日中信重工公司（甲方）与江苏沪武建设公司（乙方）签订《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目—回转窑、干燥窑设备安装合同》，中信重工公司将联德项目回转窑、干燥窑的安装调试部分分包给了江苏沪武建设公司，合同约定：安装地点为福建联德20吨镍合金项目安装现场；安装范围为中信重工公司提供的全部产品安装、调试；设备名称及数量为回转窑（设备位号30G-1A-D）干燥窑（设备位号20G-1A-D）各四套；交货期限、地点及方式为：基础验收合格，自合同签订生效，乙方的履约保函到甲方，甲方的第一笔付款到达乙方之日起开始计算，共110天（含节假日、含安装、调试、单机和供货范围内系统冷联动试车。不含耐火材料砌筑时间，如因耐火材料砌筑影响上述工期，工期顺延，乙方配合耐材砌筑施工）。乙方应在合同生效后七日内，制订详细的安装及调试计划，经甲方、用户审核通过后执行。在履行合同工程中，由于乙方原因延迟安装进度，乙方应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知甲方及用户，甲方及用户收到乙方通知后，应在48小时内以书面形式作出答复，如果用户不同意延长安装进度时间，仍应按原安装计划时间期限执行。交货方式为现场用户指定地点（乙方负责装卸）等；合同总价款500万元，为固定不变价，包括但不限于劳务、培训用户人员、设备检测、检验、产品的卸车及货物转运、安装、调试、各阶段试验、价外等费用、各类保险费、税费以及其他可能产生的与设备有关的一切税费；质量标准、要求及质保期：乙方保证，合同项下提供的全部安装、调试符合国家或行业标准及施工图，保证没有因乙方的行为或疏忽而产生的缺陷。对于隐蔽性、合理的检查和试验都不能发现的安装缺陷，乙方负有永久免费消除这些缺陷责任。质保期一年，从设备性能考核验收合格（热负荷试车验收合格）之日起开始计算或最后一批设备到货之日起24个月，二者以先到为准。设备如发生质量问题，乙方接到甲方、用户通知（传真件）后8小时内做出响应，如需现场解决，应在48小时免费派遣技术熟练的技术人员，到现场免费维修或更换有缺陷的货物或部件。在紧急情况下，如乙方人员未按时到达现场或用户为防止损失进一步扩大，用户有权进行必要的处置，其风险和费用由乙方承担；安装、调试：乙方负责设备的安装及调试，负责对设备单机调试及设备联动调试。乙方应派较强的技术力量负责安装及调试、验收工作等等；违约责任中约定：如果乙方未能在约定期限内履行安装调试义务，每延误一周按合同总价的0.5%计收赔偿费，不足一周按一周计算，从第五周按1%计收，最高限额为合同总价款的5%，如果仍不能完成，将被认为无履行合同义务的能力，用户有权终止合同，并由乙方承担合同总额20%的违约金。因此造成的直接损失由乙方承担。甲方可以自行决定由第三方提供服务，乙方应承担用户因此产生的费用及直接损失；因乙方原因，设备负荷试运转后出现质量问题，乙方重新安装，依法承担因此发生的费用和由此给用户、甲方造成的直接损失；安装质量达不到约定质量标准，乙方承担违约责任并承担相应索赔及罚款；乙方给甲方、用户造成任何形式的直接或间接损失，应全额予以赔偿，赔偿范围包括但不限于被侵权方由此遭受的生产经营损失、预期利润减损以及调查违约行为而支付的诉讼费和律师费等等。合同附有七份附件，其中合同附件一为《安全生产承诺书》、附件二为《安全和文明施工管理协议》，附件二第五条“事故责任和损失承担”约定：乙方承担风险和法律责任，包括事故调查和善后处理的全部义务。
2、合同签订后，中信重工公司向江苏沪武建设公司支付150万元（2013年3月6日以电汇形式付款75万元，2013年7月5日以承兑方式付款75万元）。2014年2月17日，在回转窑安装过程中，因焊接在筒体上的用于吊装的吊耳脱焊，正在吊装的10#筒体和已经安装好的9#筒体从高空坠落，两节筒体报废并砸中已建成的脱水设备基础及吊车，致设备基础及吊车受损。
2014年2月22日，中信重工公司致函江苏沪武建设，称“贵公司负责安装我公司福建宁德联德企业制造的年产20万吨镍合金项目设备回转窑的过程中，于2014年2月17日14点左右，发生筒体坠落事件，造成1号线9#、10#筒体严重变形，贵司安装队租用的福建福华公司格鲁夫（GROVEGMK6300）300吨”吊车手吊钩撞击大臂损伤，部分机械、电器元件损坏（损伤暂时无法评估），9#、10#筒体经我公司质保部现场确认2节筒体报废，需重新制作。现场施工人员无恙。事故发生后我方初步了解现场情况后，于2月17日下午14：20通知贵司安排人员赴现场处理善后工作，贵司安装公司王海龙经理19日到达现场，由于吊车车主福华公司要求贵司拿出吊车处理意见，截止2月22日15：00贵司王海龙经理未能表达意见，谈判中止。贵司作为我公司产品（设备）安装合同执行方，应对安装现场的质量、进度及安全负全责，发生事故后，应及时拿出善后处理意见及方案，把损失降到最低点，在吊车的处理过程中未能给予车主明确的答复，造成事故发生6日后现场吊车也不能撤场，后续正常工作不能正常进行，我司希望贵司积极处理善后，严格执行合同要求，避免因延误工期等造成不必要的损失，由此造成的损失将由贵司承担，请贵司予以重视。”
2014年3月6日联德企业项目工程承包方中钢吉电公司致函中信重工公司称：2014年2月17日因中信重工公司施工队伍违章吊装施工发生事故，至今未处理，致使现场无法恢复生产，在事故调查工程中发现中信重工公司未经允许把回转窑、干燥窑安装工作分包其他单位，违反双方所签合同，导致的法律后果和法律责任均由中信重工公司承担，将依法追究其违约责任。
2014年3月10日中钢吉电公司致函中信重工公司，要求中信重工公司进行整改，并表示将从下笔应付工程款中扣除300万元，其中200万元作为解决吊车事故赔偿款，代业主返还所扣款项再返还，其余100万元作为工程整顿保证金，待中信重工公司按要求整顿完成后返还，如未按时完成整改，将进行处罚。
同日，中信重工致函江苏沪武，称：江苏沪武建设“不按规范制作筒体支撑，与我公司、中钢吉电公司以及业主极不配合。在2月17日吊装1#回转窑第十节筒体时，未用钢丝绳捆绑筒体，直接在筒体上焊接2个吊环进行吊装筒体。另外，在每节筒体对接处应该有12块连接板，将2节筒体暂时连接，按照要求应该每节筒体下有2个支撑，支撑能托起吊装的筒体。贵司用6块连接板，少焊接6个，且焊缝不饱满，未用支撑托起筒体，所以在空中的筒体未生根，有轻微外力作用下，就会发生事故。筒体与筒体之间仅靠12条M42的筒体对接螺栓和6块连接板，是这次事故的主要原因，……”“事故发生已经20多天，贵司不积极处理、主动承担责任，在我公司协调解决事故过程中，不予积极配合，两手一摊，采取不合作、不配合、拖延及推诿扯皮的态度，为尽快清理现场、急用户之所急、恢复1#窑的安装，我公司无奈，不得不站出来交涉业主及宁德市支付协调的汽车吊损失赔偿事宜，在此过程中，向贵司领导打电话不接或推脱、或短信推脱、或不予回复，致使到现在为止事故现场不能清理，工期严重拖后，贵司除承担事故所有损失外，仍需承担由于延误工期造成的更大损失和索赔。基于以上情况，我公司认为双方合作已没有任何空间，根据双方合同约定，贵司已经严重违约，我公司根据合同约定决定终止合同，贵司需要承担合同总额20%的违约金及由此为我方和业主造成的所有损失。双方可就未事宜另行通过法律程序或协商解决。我公司将组织新的安装施工队伍进场，请贵司安装队伍限期撤场。”
3、因受损吊车系向福州福华工程机械租赁有限公司（以下简称福华公司）租用，事故发生后，为清理施工现场，移开吊车，2014年3月7日，在业主福建联德企业有限公司、总承包方中钢吉电公司的见证下，中信重工公司作为甲方、福华公司作为丙方签订了一份协议书，江苏沪武建设公司被列为协议中的乙方，但未在协议书上签章。协议书约定：1、中钢吉电公司为项目总承包，将回转窑设备安装部分分包予中信重工公司，中信重工公司再将回转窑安装部分分包予江苏沪武建设公司负责安装；2、江苏沪武建设公司于2014年2月17日吊装第一号线回转窑第9、10节筒体吊装中途发生掉落事故，造成回转窑两节筒体、吊车机件及邻近设备基础等报废和损坏。事故发生原因为江苏沪武建设公司违章吊装施工所致；3、丙方于2月27日邀请北京专业吊车修理公司到现场评估损坏情形，同时宁德市三都澳公证处也于2月26日到现场照相、公证保留全部事故证据；4、由于中信重工公司的分包厂商江苏沪武建设公司在发生事故后，不予积极处理和赔偿，为防止损失扩大，尽快清理现场，恢复施工，中信重工公司作为回转窑承包方同意先垫付人民币300万元整，给丙方作为一次性整修损坏吊车以及丙方其他所有衍生损失费用，丙方不再就此事故提出其他权利主张，之后中信重工公司再与江苏沪武建设公司清算等；5、甲方垫付的付款方式：（1）甲方在2014年3月11日前支付100万元，丙方同时开具100万元发票。（2）甲方在2014年4月15日前支付100万元，丙方同时开具100万元发票（付款前丙方需先提交北京专业吊车维修公司之书面损坏报告）。（3）甲方在2014年5月15日前支付100万元，丙方同时开具100万元发票；6、福华公司承诺在本协议签订后两天内移离吊车，并由中信重工公司拆除掉落之筒体，否则无条件同意由中信重工公司或中钢吉电公司或业主代为移离吊车，费用自乙方应得之损失赔偿中扣抵；7、本协议一式五份，各方各执一份（甲方负责送达乙方一份），业主代表、总承包方、中信重工公司、福华公司代表签字生效，本协议无需乙方签字，只需其他四方签字即发生法律效力。协议签订后，中信重工公司向福华公司支付了300万元（2014年3月13日、4月23日、4月25日各付100万元）。
2014年3月27日福华公司向江苏沪武建设公司传真《关于吊车费用函》，称：中信重工公司已赔偿了吊车损失，但吊车租赁费用22.25万元尚未结清，对中信重工公司与江苏沪武建设公司之间的关系表示理不清，应由两个单位自行协商；若江苏沪武建设公司搬运设备离开场地前，必须先将吊车租赁费用解决，否则不会同意江苏沪武建设公司搬走任何机械设备，期限三个月，逾期将处理机械设备冲抵吊装费用等。
此外，2014年3月21日中信重工公司向江苏沪武建设公司的安装施工队23名雇佣人员垫付工资123567元，23名雇佣人员均签收工资并签署了包含“保证领到工资后1小时内离开施工现场”内容的《收到工资证明》。
3、事故发生后，中信重工公司重做了9#、10#筒体，根据其财务部2014年3月6日核算价格，共计为109.79万元。2014年5月中信重工公司与洛阳重工运输有限责任公司签订《运输合同书》，将重新制作的两节筒体交由洛阳重工运输有限责任公司运输至福建宁德，运费38万元。根据2014年3月7日洛阳重工运输有限责任公司出具的《宁德筒体运输费报价》显示：筒体第九段重量42110kg，尺寸Φ4870×9600mm，第十段42185kg，尺寸Φ4870×9600mm；连云港加工运至福建用户现场16万元，洛阳厂内加工运至福建用户现场22万元。
4、2014年3月13日，洛阳中重设备工程工具有限责任公司与九冶建设有限公司签订《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目--
回转窑、干燥窑设备安装合同》，将四套回转窑及四套干燥窑的安装调试工程交由九冶建设有限公司完成，合同总价款498万元。2014年3月12日中信重工公司联德工程项目部向联德项目业主及承包方发出《福建联德项目更换安装单位函》，告知业主及承包方由九冶建设有限公司接替江苏沪武建设公司的后续安装工作。
2014年6月24日汉中九冶建设福建宁德安装工程项目部向洛阳中重设备工程工具有限责任公司出具《工作联系函》，称筒体坠落造成基础及部分设施损坏，经其善后处理发生如下费用，请在工程款中予以拨付：脱水器水池壁混凝土破除与浇注费用14500元，损坏脱水器柱脚螺栓基础破除与修复费用20000元（含基础螺栓材料、加工费、运费1000元×5共5000元），砸坏鞍钢叉车与水准仪赔偿费用5000元，将2#开关站墙皮撞坏修复费用2000元，合计41500元。
本院认为，中信重工公司与中钢吉电公司签订回转窑、干燥窑设备买卖合同后，就其中设备的安装部分于2013年1月21日与江苏沪武建设公司签订了《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目—回转窑、干燥窑设备安装合同》，该设备安装合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应为有效协议。根据合同约定，江苏沪武建设公司应承担按要求完成安装调试工作的合同义务，故在履行安装合同过程中发生筒体坠落事故的责任应由江苏沪武建设公司承担，其行为构成违约，应按合同约定对中信重工公司的损失承担赔偿责任。吊车修车费300万元、工人工资12.3567万元系中信重工公司垫付的应由江苏沪武建设集团有限公司承担的费用，重新制作筒体的费用109.79万元及运费38万元、基础受损修理费4.15万元，均系中信重工公司为处理事故实际发生的损失，江苏沪武建设公司应予以赔偿。此外，江苏沪武建设公司不能按合同约定履行合同义务，应按合同约定向中信重工公司支付违约金100万元。至于中信重工公司要求解除合同并要求江苏沪武建设公司返还已支付的设备安装费用130万元的请求，鉴于2014年2月17日事故发生后，双方未能及时对相关处理事宜达成一致，导致合同已无法继续履行，合同目的无法实现，本院亦予以支持。江苏沪武建设公司的辩称理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十二条之规定，判决如下：
一、解除中信重工机械股份有限公司与江苏沪武建设集团有限公司2013年1月21日签订的《中钢集团吉林机电设备有限公司联德项目—回转窑、干燥窑设备安装合同》；
二、江苏沪武建设集团有限公司返还中信重工机械股份有限公司设备安装费130万元；
三、江苏沪武建设集团有限公司赔偿中信重工机械股份有限公司重新制作筒体费用109.79万元及运费38万元、基础受损修理费4.15万元、垫付吊车修车费300万元、工人工资12.3567万元；
四、江苏沪武建设集团有限公司向中信重工机械股份有限公司支付违约金100万元；
上述二、三、四项金钱给付义务，应于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的利息。
本案受理费46720元，诉讼保全费5000元，由江苏沪武建设集团有限公司承担（此款中信重工机械股份有限公司已垫付，执行中一并清结）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 吴爱国
审判员 于 磊
审判员 索如意
二〇一五年一月六日
书记员 韩 玉