山东省潍坊市潍城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0702刑再1号
抗诉机关山东省潍坊市人民检察院。
原审被告人周某。
原审被告人项某。
原审被告人毛某。
原审被告人李某。
潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人周某、项某、毛某、李某犯聚众斗殴一案，潍坊市潍城区人民法院于2014年8月24日作出（2014）潍城刑初字第187号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2015年9月7日，山东省潍坊市人民检察院作出潍检公一审刑抗（2015）12号刑事抗诉书，以原判决对原审被告人周金磊并罚时对前罪未执行的刑期并罚错误，在适用法律上错误，导致量刑不当为由，对本案提出抗诉。2015年11月23日山东省潍坊市中级人民法院作出（2015）潍刑再字第13号再审决定书，指令潍坊市潍城区人民法院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市潍城区人民检察院指派检察员倪宝忠、代理检察员马建建出庭支持公诉。原审被告人周某到庭参加诉讼，原审被告人项某、李某、毛某未到庭。本案现已审理终结。
原审判决书认定：2012年12月份一天，在潍坊市潍城区望留街道大项家村附近，因债务纠纷，被告人毛某、周某纠集李某等人（另案处理）持砍刀、镐柄等器械，与持砍刀的被告人项某及其纠集的被告人李某等人相互殴斗。致被告人李某、项某受伤，被告人毛某及李文奎的帕萨特车、骊威车受损。经法医鉴定，李某左膝部损伤遗留皮肤疤痕之伤势程度构成轻伤二级，项某右股部皮肤创伤形成条状疤痕8.5cm之伤势程度构成轻微伤，帕萨特汽车损失价值2502元，骊威汽车损失价值6373元。
另查明，案发后，被告人李某到公安机关投案自首；被告人毛某经公安机关电话传唤到案，被告人项辉、毛某、周某归案后均能如实供述犯罪事实。2011年4月，被告人项某因寻衅滋事被潍坊市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。2001年7月，被告人周某因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、妨害公务罪、非法持有枪支罪被潍坊市中级人民法院判处有期徒刑十七年，并处罚金人民币24000元，刑期自2001年1月13日起至2018年1月12日止。2011年1月，潍坊市中级人民法院裁定对被告人周金磊准予假释，假释考验期自2011年1月28日起至2013年7月12日止。
又查明，在本案审理过程中，被告人项某、李某取得同案人李某、被告人毛某的谅解，同案人李某、被告人毛某请求对被告人项某、李某从宽处理；被告人毛某取得被告人项某、李某的谅解，被告人项某、李某请求对被告人毛某从宽处理。
原审认为，被告人周某、项某、毛某、李某伙同他人聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，均构成聚众斗殴罪，应予刑罚。潍坊市潍城区人民检察院指控的罪名成立。被告人周某、项某、毛某、李某持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人周某在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与前罪未执行完毕的刑罚予以并罚。鉴于被告人李某系自首，被告人毛某经公安机关电话传唤到案，如实供述犯罪事实，亦应认定为自首。被告人周某、项某归案后亦能如实供述犯罪事实，且被告人项某、毛某、李某取得了谅解，被告人李某确有悔罪表现，故可依法对被告人周某、项某、毛某从轻处罚，可依法对被告人李某减轻处罚并适用缓刑。对被告人毛某的辩护人提出的被告人毛某并非本案的组织者，主观恶性较小，情节显著轻微，请求对被告人毛某免予刑事处罚的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。对被告人项辉的辩护人及被告人毛某的辩护人提出的符合法律规定的辩护意见，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和社会危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款、第七十一条、第八十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；撤销假释，与前罪未执行完的刑罚二年零五个月零十五天，并处罚金人民币24000元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币24000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2019年9月23日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人项某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2017年1月17日止。）
三、被告人毛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月23日起至2016年10月22日止。）
四、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
该判决发生法律效力后，2015年9月7日，潍坊市人民检察院以“一审判决对原审被告人周某并罚时对前罪未执行的刑期并罚错误，在适用法律上错误，导致量刑不当，”为由，向潍坊市中级人民法院提起抗诉。
本院经再审查明：2012年12月份一天，在潍坊市潍城区望留街道大项家村附近，因债务纠纷，被告人毛某、周某纠集李某等人（另案处理）持砍刀、镐柄等器械，与持砍刀的被告人项辉及其纠集的被告人李某等人相互殴斗。致被告人李某、项某受伤，被告人毛某及李某的帕萨特车、骊威车受损。经法医鉴定，李某左膝部损伤遗留皮肤疤痕之伤势程度构成轻伤二级，项某右股部皮肤创伤形成条状疤痕8.5cm之伤势程度构成轻微伤，帕萨特汽车损失价值2502元，骊威汽车损失价值6373元。
2013年9月24日，被告人周某因涉嫌犯聚众斗殴罪被寿光市公安局刑事拘留，同年10月31日逮捕。2014年8月20日，被告人周某因犯聚众斗殴罪被本院依法判处：有期徒刑四年；撤销假释，与前罪未执行完的刑罚二年零五个月零十五天，并处罚金人民币24000元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币24000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2019年9月23日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
再审另查明：被告人周某于2001年7月12日因抢劫罪、盗窃罪、妨害公务罪、非法持有枪支罪被潍坊市中级人民法院判处有期徒刑十七年，并处罚金人民币24000元，2011年1月28日被裁定假释，剩余刑期为二年零五个月零十五天。在其原先犯罪服刑期间，共获减刑四年零六个月。在本次服刑期内并未获减刑。
在再审中，经本院调查，原审被告人毛某、项辉、李某均表示：检察机关仅针对周金磊的刑期提出抗诉，与他们没有关系，故不参加本案的庭审。
经再审审理查明的其他事实和证据与原审相同。
本院认为，被告人周金磊、项辉、毛某、李某伙同他人聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，均构成聚众斗殴罪，应予刑罚。被告人周某、项某、毛某、李某持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原审判决认定被告人项某、毛某、李某的犯罪事实、情节及量刑，以及认定被告人周金磊的犯罪事实、情节及本罪量刑均无错误。但根据最高人民法院《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的有关规定，周某原经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，故其未执行的刑期应是六年零十一个月零十五天。原判决对周某数罪并罚决定执行有期徒刑六年并处罚金人民币24000元，属于量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由，经查属实，故该抗诉理由本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三、四款、第二百四十五条、最高人民法院<关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第三百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十一条、第八十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
撤销潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城刑初字第187号刑事判决书第一项关于周金磊刑期的判决内容，维持判决书第二、三、四项关于项某、毛某、李某的判决。
二、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；撤销假释，与前罪未执行完的刑罚六年零十一个月零十五天，并处罚金人民币24000元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币24000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2023年9月23日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本八份。
审 判 长 李 蕾
审 判 员 石 皓
人民陪审员 李 鹏
二〇一六年四月十八日
代书 记员 邱爱玲