广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2368号
上诉人（原审原告）：魏巧新，女。
委托代理人：魏荣浩，魏巧新丈夫。
被上诉人（原审被告）：东莞市安邦实业有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇华南工业园金富西路。
法定代表人：安维快，总经理。
委托代理人：陈福生、李婷婷，广东品峰律师事务所律师、辅助人员。
上诉人魏巧新因与被上诉人东莞市安邦实业有限公司（以下简称“安邦公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：魏巧新于2011年4月25日入职安邦公司，任职业务部业务员，双方签订了劳动合同，约定绩效薪酬或奖金及津贴、补贴的发放标准按安邦公司规章制度或考核制度及薪酬制度执行，每月30日发放上月底薪工资。2012年11月30日，魏巧新离职，并填写了《行李物品放行条》，放行条上显示离职原因为“自离”。
魏巧新主张，2012年10月的底薪工资为1982元，11月的底薪工资为2200元，均未发放。安邦公司主张，魏巧新20**年10月的底薪工资为1982元，11月的底薪工资为1100元，均未发放。劳动仲裁裁决后，安邦公司未就魏巧新20**年10月、11月的工资数额问题提起诉讼。
双方均提交了《业务员薪酬与激励》，该制度第二条规定业务员月度提成为“按月度回款额的2.5%计提，其中：80%次月中旬发放，20%次年4月全年货款全部收回后一次性发放”；第四条第3款规定：“业务员服务的客户如延期付款，自到期日起，超过30天者，扣1%，超60天者，扣完全部费用提成。公司保留对该客的诉讼权利”。
双方确认，2012年1月至11月销售业绩的年度提成未发放，2012年1月至4月销售业绩的月度提成已发放，数额分别为：1425元、2567元、4180元、4459元。
双方确认，魏巧新负责的三个客户已经向安邦公司支付了2012年1月至11月的全部货款，其中2012年5月份的货款于9月份收款。
双方确认的2012年1月至4月的付款单及业务员提成结算明细显示：（一）客户名为“亿丰盛”的付款方式为月结30天，其余客户的付款方式均为月结90天。（二）“亿丰盛”的出货时间为3月、货款回收时间为5月。（三）其余客户的出货及收款情况为：1月份的货款于5月份收回、2月份的货款于7月份收回、3月份的货款于7、8月份收回、4月份的货款于7、8月份收回。（四）1月至4月的提成比例有浮动，不同批次出货的货款的实际计算提成的比例有：1.5%、3.5%、2.25%、2.5%、0.35%、3.25%、0.5%。
魏巧新陈述，其已于2013年4月6日生育第二胎，该次生育没有办理准生证明。
魏巧新就工资、提成问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求安邦公司支付：1.2012年10月和11月的底薪工资共计4400元及25%的经济赔偿金1100元；2.2012年5月至11月的业绩销售当月提成工资，提成数额为14000元＝500000元（销售业绩）×3.5%×80%及25%的经济赔偿金3500元；3.2012年1月至11月的业绩销售年度提成工资（年结金）7000元＝1000000元（销售业绩）×3.5%×20%；4.违法解除劳动合同的二倍赔偿金：26800元＝6700元×2年×2倍；5.劳动合同解除之日至产假结束之日共计八个月零五天的工资损失赔偿金53600元。仲裁庭作出东劳仲寮案字[2013]42号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、由安邦公司在收到裁决书之日起五日内通知并支付魏巧新如下款项：1.2012年10月、11月的工资4400元；2.2012年11月30日前应收货款月度业务提成8382.53元；3.2012年11月30日前应收货款年度业务提成6026.88元；三、驳回魏巧新的其他仲裁请求；四、驳回安邦公司在本案中提出的仲裁请求。魏巧新与安邦公司均不服仲裁裁决，在法定期限内起诉。
原审法院认定上述事实的证据，有魏巧新提交的劳动仲裁裁决书、送达回证、业务员薪酬与激励、员工档案表、2012年10月份工资表、付款单、2012年销售提成及底薪发放状况一览表、月工资发放的银行水单记录、东莞市人民医院彩色超声检查报告单、收款账号、客户支付水单、联络函；安邦公司提交的仲裁裁决书、送达回证、业务员薪酬与激励、参保人险种缴费明细表、下单及出货凭证、供货凭证、业务员库存明细、公证书、全英文下单凭证复印件、5、6、7、8月份的付款单、结算表、劳动合同、物品放行条、业务提成核算支付明细表、2012年5-11月的供货凭证、银行汇款单、月结对账单、2012年业务员提成累积金结算明细表、去货订单、估价单、印刷品批价单，一审依职权调取的东劳仲寮案字（2013）42号劳动仲裁案件的开庭笔录以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，魏巧新在安邦公司工作，由安邦公司每月支付劳动报酬，双方签订了劳动合同，已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。魏巧新于2012年11月30日离职，双方现对劳动关系解除均无异议，予以确认。
一、关于底薪工资的问题。双方对魏巧新20**年10月的底薪工资为1982元没有异议。安邦公司主张魏巧新20**年11月的底薪工资为1100元，魏巧新主张其2012年11月的底薪工资为2200元。劳动仲裁裁决安邦公司支付魏巧新20**年10月、11月的工资共计4400元，安邦公司没有就此数额提起诉讼，应视为安邦公司同意按仲裁裁决结果支付该工资款4400元给魏巧新。故魏巧新要求安邦公司支付2012年10月、11月的底薪工资款共计4400元的诉讼请求，予以支持。
二、关于离职原因及赔偿金的问题。双方对离职原因存在争议，魏巧新主张离职原因是安邦公司拖欠底薪工资和提成，被公司强迫离职；安邦公司主张是魏巧新自动离厂。双方确认魏巧新离职时曾填写《行李物品放行条》，放行条上注明离职原因为“自离”。魏巧新填写的《行李物品放行条》上注明离职原因为“自离”，在魏巧新未能提交有力证据证明是被公司强迫离职的情况下，依法认定魏巧新离职的原因为“自离”，故魏巧新要求安邦公司支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金21018.52元没有事实和法律依据，予以驳回。
三、关于孕期、产期、哺乳期的经济赔偿金的问题。魏巧新在劳动仲裁时，主张安邦公司应支付劳动合同解除之日至产假结束之日共计八个月零五天的工资损失赔偿金，共计53600元。在本案中，魏巧新主张安邦公司应支付违法解除劳动合同后，孕期、产期、哺乳期期间共计17个月的经济赔偿金89842.11元。（一）魏巧新在本案中部分诉求超出劳动仲裁时的诉求，对超出部分的诉求原审法院不予审查，魏巧新可就超出部分的诉求先行提起劳动仲裁。（二）魏巧新的离职属于“自离”，其要求安邦公司支付劳动合同解除之日至产假结束之日共计八个月零五天的工资损失赔偿金没有事实和法律依据，予以驳回。
四、关于提成的问题。1.关于销售业绩的问题。双方对魏巧新销售业绩中的美元金额及港币金额没有异议，但对换算汇率存在争议，导致双方对换算成人民币后的销售总金额存在争议。第二次庭审时，魏巧新先主张汇率计算时美元按6.22、港币按0.81计算，后主张美元按6.22、港币按0.9计算；安邦公司主张汇率计算时按美元6.1、港币0.8计算。
第一次庭审时，魏巧新主张销售金额总额为人民币968427.15元，并以此计算20%的年度提成。第二次庭审时，魏巧新主张换算后的销售总金额为人民币1085183.47元，安邦公司主张换算后的销售总金额为人民币1062719元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”在魏巧新未能提交相反证据的情况下，依法采信魏巧新第一次庭审时陈述的销售金额总额为人民币968427.15元的主张，故在计算魏巧新的提成时，应以人民币968427.15元为基数。
2、关于提成比例的问题。双方对销售业绩的提成比例存在争议。双方确认，提成比例的计算公式为：提成比例＝[（客户付款价-
公司基准报价）/客户付款价+1]×2.5%。魏巧新主张，1月、2月是以销售货款额的2.5%计算提成，3月、4月份是以销售货款额的3.5%计算提成，5月至11月份是旺季，客户订单量较大，有溢价，应和3、4月份提成比例一样按3.5%计算。安邦公司主张，按计算公式得出的提成比例可能高于或低于2.5%,延迟收款也能扣除1%的提成,或者全部扣完。安邦公司提交的《2012年业务员提成累积金结算明细表》显示，2012年1月至11月的提成比例由0%至3.5%不等。
（一）魏巧新负责的客户中，2012年1月至4月的部分货款是在约定付款到期之日后超过30天才支付的，按《业务员薪酬与激励》第四条第3款规定：“业务员服务的客户如延期付款，自到期日起，超过30天者，扣1%，超60天者，扣完全部费用提成。”安邦公司可以减扣魏巧新的提成。魏巧新虽然对安邦公司主张的5月至11月的货款回收时间不予确认，但魏巧新仅负责三个客户的业务，根据1月至4月的货款回收情况，该三个客户亦有可能迟延支付5月至11月的货款，并导致魏巧新的提成被安邦公司按双方的约定扣减。（二）在双方确认的提成比例计算公式中，客户付款价与公司基准报价的差额决定了提成的大小，由1月至4月的提成结算明细可以看出大部分种类、批次的货物的两价的差额均有所不同，导致支付提成的比例亦不同，1月至4月每批次货物实际计算提成的比例有：1.5%、3.5%、2.25%、2.5%、0.35%、3.25%、0.5%，并非完全按魏巧新所述的1月和2月以2.5%、3月和4月份以3.5%的比例计算提成。综上所述，根据客户在1月至4月的付款情况及每批次货款支付提成比例的不同，根据“谁主张、谁举证”的原则，在双方未能提交有力证据证明自己主张的前提下，对双方陈述的支付提成的比例数额不予采信，并以1月至4月支付提成的比例的平均值来计算1月至11月的支付提成的比例，具体数额为：1.98%＝（1.5%+3.5%+2.25%+2.5%+0.35%+3.25%+0.5%）/7。故安邦公司应以魏巧新销售业绩的1.98%来计算魏巧新的提成。
3、关于提成数额的问题。安邦公司起诉时主张货款没有收回，按《业务员薪酬与激励》的规定已经扣完全部提成，故不应当支付魏巧新主张的提成。第二次开庭时，安邦公司主张尚欠魏巧新月度业务提成10142.38元、年度业务提成5954.93元未支付，魏巧新主张尚欠的月度业务提成为14484.96元、年度业务提成为6778.99元。
（一）月度业务提成总额。双方确认，安邦公司已经发放了魏巧新20**年1月至4月的业绩提成，数额分别为：1425元、2567元、4180元、4459元。按提成比例1.98%来计算，魏巧新20**年5月至11月的每月月度业务提成的总额为：968427.15元×1.98%×80%-（1425+2567+4180+4459）元＝2708.89元。第二次庭审时，安邦公司主张魏巧新20**年5月至11月的每月月度业务提成的总额为10142.38元。安邦公司同意按10142.38元的数额来支付月度业务总提成，该数额虽然高于按平均提成比率核算的数额，但该主张不损害魏巧新的合法利益，予以准许，故安邦公司应当支付给魏巧新的2012年5月至11月的每月月度业务提成的总额为10142.38元。（二）年度业务提成总额。双方确认魏巧新所负责的客户已经全额向安邦公司支付了货款，故根据《业务员薪酬与激励》的规定，安邦公司应当一次性发放魏巧新20**年1月至11月的全年年度业务提成，按提成比例1.98%来计算，具体数额为：3834.98元＝968427.15元×1.98%×20%。第二次庭审时，安邦公司主张魏巧新20**年1月至11月的全年年度业务提成的总额为5954.93元。安邦公司同意按5954.93元的数额来支付全年年度业务提成，该数额虽然高于一审按平均提成比率核算的数额，但该主张不损害魏巧新的合法利益，予以准许，故安邦公司应当支付给魏巧新的2012年1月至11月的全年年度业务提成的总额为5954.93元。
五、其他问题。安邦公司提交的《参保人险缴费明细表》显示，魏巧新在安邦公司参加社会保险至2013年2月，安邦公司主张应当从魏巧新的工资数额中扣除2012年10月、11月的个人缴纳社保费用及2012年12月至2013年2月的全部缴纳社保费用共计1564.95元。本案属劳动争议，安邦公司在劳动仲裁时未提出该项请求，故对此诉求不予审查。
另，魏巧新要求安邦公司支付25%的经济赔偿金没有法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认魏巧新与安邦公司的劳动关系已解除；二、安邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏巧新支付2012年10月、11月的工资共计4400元；三、安邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏巧新支付2012年5月至11月的销售业绩月度提成共计10142.38元；四、安邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏巧新支付2012年1月至11月的销售业绩年度提成共计5954.93元；五、驳回魏巧新的其他诉讼请求；六、驳回安邦公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，双方各预交5元，由安邦公司承担。
一审宣判后，上诉人魏巧新不服，向本院提起上诉称：一、《行李物品放行条》是魏巧新的物品搬出公司时配合门卫办理的放行手续，并非双方解除劳动关系的手续。魏巧新从未书面通知安邦公司解除劳动关系，双方亦从未有过协商解除劳动关系。安邦公司于2012年9月始拖欠魏巧新提成，魏巧新多次索要未果，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条、《中华人民共和国劳动法》第91条、《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第48条、第87条规定，安邦公司应支付魏巧新拖欠工资赔偿金21018.52元。二、魏巧新在仲裁时已经提出孕期、产期、哺乳期的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第29条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第27条均规定用人单位不得对孕妇解除劳动关系、降低劳动报酬。魏巧新没有主动解除劳动关系，安邦公司应支付魏巧新孕期、产期、哺乳期的经济赔偿金89842.11元。三、关于提成问题。首先，销售业绩应以双方均确认的1062719元为准。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，安邦公司对减少劳动报酬负有举证责任，安邦公司提供的《2012年业务提成累积金结算明细表》已认可按3.5%计算提成，如未按此标准计算安邦公司应承担举证责任，安邦公司由于未提交扣减项目报酬的证据，故应按3.5%计算提成。最后，由于安邦公司没有证据证明扣减月度提成及年度提成的合法性，故安邦公司应支付魏巧新主张的2012年5月至11月提成总额14484.96元、2012年1月至11月提成总额7439元。四、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，安邦公司从2012年9月开始拖欠工资至今，故应支付魏巧新25%的经济补偿金。魏巧新遂请求本院：1.判决安邦公司支付魏巧新20**年10月、11月工资4400元及25%经济赔偿金1100元、2012年5月至11月提成14484.96元和25%赔偿金3621.24元、2012年1月至11月的销售业绩年度提成6778.99元及25%赔偿金1674.75元、拖欠工资赔偿金21018.52元（工作年限1年7个月，按月工资计付5284.63元，即5284.63×2×2）、“孕期、产期、哺乳期”期间违法解除劳动合同的赔偿金89842.11元。
被上诉人安邦公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人魏巧新的上诉，二审争议焦点如下：
一、一审认定安邦公司支付魏巧新20**年10月、11月工资4400元，双方对上述金额均没有上诉提出异议，予以维持。魏巧新主张安邦公司拖欠2012年10月、11月工资25%的赔偿金，但未提交有关劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的证据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，依法不予支持。
二、安邦公司应否支付魏巧新违法解除劳动合同的赔偿金。魏巧新并未提交证据证明曾因安邦公司拖欠工资而提出被迫离职，其主张被迫离职缺乏依据，依法不予支持。安邦公司主张魏巧新自行离职，有行李物品放行条上记明的离职原因予以证明，依法予以采信。魏巧新自行离职，其请求赔偿金缺乏依据，依法不予支持。
三、安邦公司应否赔偿魏巧新孕期、产期、哺乳期损失。安邦公司未辞退魏巧新，魏巧新自行离职，其请求赔偿孕期、产期、哺乳期经济损失，缺乏依据，依法不予支持。一审对此处理正确，予以维持。
四、安邦公司应支付魏巧新业务提成的金额。双方对魏巧新业务提成据以计算的销售金额、实际提成计算比例，均未提交充分证据予以证明。魏巧新先主张销售金额为968427.15元，后又主张为1085183.47元，安邦公司则承认销售金额为1062719元，应采信安邦公司承认的销售金额1062719元。一审对此认定有误，应予纠正。魏巧新主张的月提成比例均高于2.5%，但经双方确认的2012年1月至4月业务员提成结算明细表上记录的提成比例在0.35%至3.5%之间，与魏巧新的主张不一致。双方约定了货款收取时间对业务提成比例的奖罚计算方式，魏巧新未能举证证明其主张的提成比例均符合约定的情形，其主张缺乏依据。一审以魏巧新20**年1月至4月提成比例的平均值1.98%推定其实际提成比例，并无不当。安邦公司已经支付魏巧新20**年1月至4月业务提成，经核算还需支付魏巧新20**年5月至11月业务提成4202.47元[1062719元×1.98%×80%－﹙1425元＋2567元＋4180元＋4459元﹚]、2012年业务提成4208.37元﹙1062719元×1.98%×20%﹚，安邦公司同意支付魏巧新20**年5月至11月业务提成10142.38元、2012年业务提成5954.93元，应予支持。一审对此处理结果正确，可予支持。魏巧新超出一审认定金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。魏巧新主张拖欠提成工资25%的赔偿金，但未提交有关劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的证据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，依法不予支持。
综上所述，上诉人魏巧新的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由魏巧新负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年一月七日
书 记 员 卢嘉律