河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2270号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）冯鑫，男，1975年9月14日出生，汉族。
委托代理人杨玉凤，河南英展律师事务所律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）为与被上诉人冯鑫合同纠纷，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人冯鑫的委托代理人杨玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年6月26日，冯鑫（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要内容为：“甲方将自己所属的光彩市场三层西区2排11号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约14.74㎡；营业房或商铺使用权转让期限五年，自2007年8月30日起至2012年9月30日止（含装修期）；本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计壹拾贰万捌仟元（小写：￥128000），乙方应当在合同签订之日一次性支付给甲方，对于乙方依照甲方提供的按揭贷款服务，与银行签订按揭贷款合同的，应当按照按揭贷款合同规定的付款方式支付营业房或商铺使用权转让款项；乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境，对乙方的消防安全进行检查，有权强制要求乙方消除安全隐患；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。附：本合同第四条乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，乙方将于交房时全部缴清。”合同签订前，冯鑫于2007年4月14日、6月26日向天达公司交纳商铺使用权转让费合计128000元。
该院另查明，2010年10月13日，冯鑫（乙方）与天达公司（甲方）签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场三层西区2排11号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延至2014年1月1日再行起算。
该院还查明，涉案商铺交付冯鑫之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场直至2011年12月24日才正式开业。商户称商场开业后仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
上述事实，有当事人提供的证据及一审庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，双方当事人所签《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》均系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方均应依据合同约定行使权利、履行义务。冯鑫依约履行了支付商铺使用权转让费128000元合同义务，天达公司亦应按约向冯鑫交付可以正常经营的商铺，天达公司虽然履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为冯鑫等商户提供正常的经营环境，也不能保证冯鑫等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故冯鑫依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知直接送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，人民法院仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，鉴于双方在《托管协议书》中对合同履行期限进行了顺延，合同履行期现尚未届满，冯鑫主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》与《托管协议书》，该院予以准许。因冯鑫已向天达公司支付了2007年8月30日至2012年9月30日期间的商铺使用权转让费128000元，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2007年8月30日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费110933元（128000元÷60个月×52个月）。商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、改善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于冯鑫等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，因此，冯鑫等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，酌定天达公司承担60%的责任，其应向冯鑫返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2012年9月30日期间的使用权转让费的60%即10240元（128000元÷60个月×8个月×60%）。综上，天达公司应返还冯鑫商铺使用权转让费共计121173元。因冯鑫未举证证明其向天达公司交纳押金5000元，故冯鑫要求返还该押金5000元，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，该院判决：一、解除冯鑫与天达公司于2007年6月26日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及2010年10月13日签订的《托管协议书》。二、天达公司于该判决生效后十日内返还冯鑫商铺使用权转让费121173元。三、驳回冯鑫的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3060元，由冯鑫负担276元，天达公司负担2784元。
原审法院宣判后，天达公司不服上诉称：一、关于本案的事实部分。（一）从以下其提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明；2、司法机关的证明；3、相关基础设施及广告投放的证明；4、郑州中院出具的终审判决查明的事实；5、同市场商户的证明；6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实；7、涉案市场消防经验收合格；8、河南省高级人民法院认定的事实；9、冯鑫共租赁天达公司位于同一楼层的商铺两件，租赁时间分别为2007年6月26日租赁西区2排11号、2009年1月15日租赁三层北区2排2号（即本案商铺），如涉案市场未正常开门营业，冯鑫不可能在2007年承租商铺后，于2009年继续租赁涉案市场商铺，通过冯鑫的二份自相矛盾的起诉状反证了市场在2007年就已经开业经营的事实，不然冯鑫不可能会在2007年租赁商铺后继续于2009年租赁同一楼层商铺。（二）从冯鑫提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。（三）从生活常识、常理来看本案，冯鑫不可能在六年的租期结束后才起诉其所属的市场未开业，不符合经营条件。二、适用法律部分。（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。原审法院受理并解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。三、原审法院判令其退还几乎全部租金错误。四、形成本案原因在于冯鑫因租期临近，回报不如预期而转嫁风险的行为。五、提交（2015）豫法立二民申字第1181号民事裁定书，证明河南省高级人民法院经审查后认为光彩市场系列案本院做出的生效判决存在矛盾，且该情况目前仍在继续，指令本院对光彩市场何时开业是否具备经营条件等案件事实进一步查明，通过该裁定可知郑州中院就该系列案作出了生效判决，没有将案件基本事实查明。六、关于冯鑫的案件，特别之初冯鑫共租赁其位于同一楼层的商铺两间，租赁时间分别为2007年6月26日租赁3层西区2排11号，2009年1月15日租赁三层北区2排2号，如果光彩市场没有正常开业经营，冯鑫不可能在2007承租商铺后2年的2009年继续承租光彩市场商铺，通过冯鑫2份自相矛盾的起诉状，反证了光彩市场在2007就已经开业经营的事实，不然冯鑫也不可能在2007年租赁商铺后继续于2009年承租同一楼层商铺。综上所述，其请求本院：一、依法撤销原判决第二项，维持原判决第一、三项；二、冯鑫承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人冯鑫答辩称：1、（2015）豫法立二民申字第1181号民事裁定书只是一个个案，没有确定案件的基本事实。2、关于光彩市场未能开业、不具备相应条件，已经经过听证会、合议庭对案件的基本事实确认，因为大批的系列案件是按徐世峰的一审判决进行的，原审判决是正确的。河南省高级人民法院再审裁定所指判决不一致，主要是有判决全额退还、按比例退款及合同接触后部分全额退款三种情况，其认为应当是全额退款，但本案包括其在内的广大商户认为按比例退还是相对公平合理的，故都放弃了上诉的权利。因此，二审应予维持原判。冯鑫所租赁的这2个商铺缴纳租金的时间均是2007年，其中三层北区2排2号商铺属于一期商铺，在2007年也签订了营业房及商铺使用权转让合同，因合同签订后商场不具备经营条件，天达公司承诺推迟租期至2008年1月15日开始计算，且因面积缩水增加了7个月租期，2009年签订的合同是对原来一期商铺合同进行的更换，在一期商铺中这是普遍现象，这一现象恰恰证明天达公司交付的商铺不具备营业条件。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与冯鑫自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在冯鑫已经依约支付商铺使用权转让费后，天达公司负有向冯鑫交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为冯鑫等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。冯鑫据此要求解除合同关系，符合法律规定，原审法院支持该诉请妥当。同时，原审法院区分开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费数额正确妥当。综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回冯鑫诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2784元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 王胜利
审判员 李剑锋
二〇一五年十二月二十四日
书记员 张蒙蒙