宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁04刑终72号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1991年3月8日出生，汉族，初中文化，系宁夏XXX药业有限公司业务员，住宁夏彭阳县。2015年4月20日因涉嫌犯诈骗罪，被固原市公安局经济开发区分局刑事拘留。2015年5月27日经固原市原州区人民检察院批准，同年5月28日被固原市公安局经济开发区分局以涉嫌犯职务侵占罪执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人李林峰，宁夏古雁律师事务所律师。
辩护人马保成，宁夏古雁律师事务所实习律师。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人王某某犯职务侵占罪一案，于2016年7月19日作出（2016）宁0402刑初8号刑事判决，宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区固原市人民检察院指派检察员张春娟出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人李林峰、马保成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2014年11月至2015年1月期间，被告人王某某担任宁夏XXX药业有限公司业务员，将其向外销售药品收回的药款88203.96元未向宁夏XXX药业有限公司交付。2016年3月28日，被告人王某某的家人给宁夏XXX药业有限公司退赔20000元。
1.2014年11月至2015年1月期间，被告人王某某向泾源县沙某某的XX大药房将价值34505.66元的中药饮片擅自低价销售，得款32721.66元自用。
2.2014年11月至2015年1月期间，被告人王某某向泾源县沙某乙的XX诊所销售价值13074.80元的中药饮片，给公司回款58元，将余款13016.80元自用。
3.2014年11月至12月期间，被告人王某某向固原市原州区张某某的XX康大药房销售价值1011.50元的中药饮片，给公司回款112元，将余款899.50元自用。
4.2014年12月，被告人王某某向固原市原州区王某甲中西医诊所销售价值646元的中药饮片，得款646元自用。
5.2014年12月，被告人王某某向固原市原州区路某某的XX新大药房销售价值891元的中药饮片，得款891元自用。
6.2014年12月，被告人王某某向泾源县兰某某的XXX大药房销售价值429元的中药饮片，得款429元自用。
7.2014年12月至2015年1月期间，被告人王某某向固原市原州区XX镇卫生院李某某，将价值5691元的中药饮片擅自低价销售，得款5122元自用。
8.2014年12月至2015年1月期间，被告人王某某分别向固原市原州区X大药房销售价值3474.50元的中药饮片、向XXXX大药房销售价值10589元的中药饮片、向李某乙中西医内科诊所销售价值31496.5元的中药饮片时，擅自降价，将所得药款中的57元向公司回款，余款14537元自用。
9.2014年12月至2015年1月期间，被告人王某某向泾源县XX堂大药房将价值47450元的中药饮片擅自低价销售，得款17130元自用。
10.2015年1月，被告人王某某向固原市原州区赵某某的诊所将价值965元的中药饮片擅自低价销售，得款450元自用。
11.2015年1月，被告人王某某向固原市李某甲的XX医院有限公司销售价值3318元的中药饮片，得款3007元自用。
上述事实有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解予以证实。
原审认为，被告人王某某利用职务之便，侵占任职单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人王某某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人王某某侵占任职单位152223.96元。经查，被告人王某某向外销售药品时，违反任职单位关于药品的销售价格规定，擅自降价，致使任职单位受到经济损失。被告人王某某擅自降价行为，具有一定的社会危害性，但并不符合职务侵占罪的构成要件。因此，公诉机关将被告人王某某擅自降价的金额计入被告人王某某的侵占数额内，属指控不当，予以纠正，被告人王某某的侵占数额应为88203.96元。被告人王某某对被指控的犯罪事实未提出实质性否认意见，其家人能退赔部分赃款，予以从轻处罚。为打击职务侵占犯罪，保护公司财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零八个月；继续追缴被告人王某某的违法所得。
原审被告人王某某的上诉理由：（1）从案件事实来看，上诉人向泾源县XX诊所销售价值13074.8元的中药饮片以及向固原市XX镇卫生院销售的价值5691元的中药饮片，上诉人实际未收到该两笔药品货款，并不存在侵占的事实，一审法院不应该将两笔款项计算在犯罪数额中；（2）从犯罪主体来看，上诉人与宁夏XXX药业有限公司从未签订过劳动合同，没有建立劳动关系，上诉人不具有犯罪的主体资格；（3）从犯罪主观方面来看，上诉人无侵占公司财物的故意；（4）有自首情节。综上，上诉人认为一审法院认定上诉人的犯罪数额错误，且其行为不构成犯罪，请求二审法院宣告无罪。
辩护人的辩护意见，除上诉人的行为如构成犯罪，一审法院对上诉人王某某量刑偏重的辩护理由外，其它理由同上诉人王某某的上诉理由一致。
出庭履行职务的检察人员认为：原审法院认定上诉人王某某的犯罪事实清楚，定性准确，但适用法律错误，量刑不当，建议二审法院依法予以改判。
经二审审理查明，2014年11月至2015年1月期间，上诉人王某某将其向外销售药品收回的药款88849.96元未向宁夏XXX药业有限公司交付。其它事实和一审查明的事实相同。原审认定王某某职务侵占的事实清楚。有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源以及公安机关将本案立为刑事案件的事实；
2.户籍证明，证明上诉人王某某的基本情况及案发时达到法定承担刑事责任年龄的事实；
3.抓获经过，证明2015年4月20日15时30许上诉人王某某被固原市公安局实验区分局刑警大队抓获的事实；
4.营业执照、组织机构代码证，证明宁夏XXX药业有限公司的经营范围及公司性质的事实；
5.上诉人王某某的应聘登记表、员工担保书，证明上诉人王某某正式招聘到宁夏XXX药业有限公司担任该公司业务员的事实；
6.发回清单、销售及结账情况表，证明上诉人向本案十三家客户发货、销售及结账的事实；
7.收据，证明泾源县X堂中医门诊、固原XX医院、原州区X大药房、XXXX大药房、原州区李某乙中西医内科诊所向王某某支付货款及上诉人王某某仅向公司回款227元的事实；
8.证人李某某、路某某、兰某某、沙某某、沙某乙、鲁某某、赵某某、张某某、吴某某、李某甲、穆某某的证言，证明已将应付药款交付给上诉人王某某的事实；
9.证人程某某、王某乙的证言，证明上诉人王某某将收回的药款未向公司交回的事实；
10.上诉人王某某的供述和辩解，证明其是被宁夏XXX药业有限公司正式招聘的业务员，在向泾源县沙某某的XX大药房、泾源县沙某乙的XX诊所、固原市原州区张某某的XX康大药房、固原市原州区王某甲中西医诊所、固原市原州区路某某的XX新大药房、泾源县兰某某的XXX大药房、固原市原州区头营镇卫生院、固原市原州区X大药房、固原市原州区XXXX大药房、固原市原州区李某乙中西医内科诊所、泾源县XX堂大药房、固原市原州区赵某某的诊所、固原市原州区李某甲的XX医院共十三家用药单位销售中药饮片，用药单位向其支付货款后，其未向公司交回药款及其是被公安机关抓获的事实。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人王某某利用担任宁夏XXX药业有限公司业务员的便利，侵占其向外销售药品收回的药款88849.96元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审法院认定上诉人犯罪数额88203.96元属计算错误，本院予以纠正。上诉人王某某的家人给宁夏XXX药业有限公司退赔20000元，可酌情从轻处罚。上诉人王某某及其辩护人均认为王某某的行为不属职务行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某某2014年11月6日通过宁夏XXX药业有限公司正式招聘到该公司担任业务员，该事实有上诉人王某某填写的应聘登记表、王某某及其父王军和该公司签订的员工担保书予以证实。上诉人王某某在担任业务员期间，其联系客户向外销售药品时均持有该公司的营业证、介绍信，以公司的名义对外销售药品。上诉人王某某向外销售药品时，违反任职单位关于药品的销售价格规定，擅自降价，致使任职单位受到经济损失，收回药款后不按规定向公司上交，而是占为己有，其行为侵占了公司的财产。上诉人王某某收回药款后公司多次联系，但其拒不到公司交回药款，证实其主观上存在直接故意。综上，上诉人王某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，上诉人王某某及其辩护人认为王某某的行为属民事行为不构成犯罪的理由无法律依据不能成立，该项上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人王某某及其辩护人认为王某某有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某某是被固原市公安局实验区分局刑警大队在2015年4月20日15时30分抓获的，不存在其有自首情节，该事实有抓获民警及该刑警大队出具的抓获经过和2015年8月20日上诉人王某某的供述予以证实。因此，上诉人王某某及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王某某及其辩护人认为王某某未收到泾源县XX诊所和原州区XX镇卫生院药款，应从总数额中减去的理由，经查，泾源县XX诊所和原州区XX镇卫生院的药款共计18196.80元除给公司回款58元外，余款18138.80元均被上诉人王某某侵占，该事实有发货清单、证人（沙某某、李某某）证言、上诉人王某某的供述予以证实，上诉人王某某及其辩护人亦未提供泾源县XX诊所和原州区XX镇卫生院拖欠药款的证据。因此，上诉人王某某和辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为一审法院对上诉人王某某量刑偏重的辩护意见，经查，一审法院给上诉人王某某量刑时适用法律错误，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款的规定量刑，上诉人王某某侵占单位财物88849.96元，属数额较大，但一审法院量刑偏重，本院依法改判。因此，辩护人的该项辩护意见成立，本院予以采纳。出庭履行职务的检察人员的出庭意见成立，本院予以采纳。故原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402刑初8号刑事判决第（一）、（二）项，即被告人王某某犯职务侵占罪的定性部分；继续追缴被告人王某某的违法所得；
二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402刑初8号刑事判决第（一）项即被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年八个月的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2016年10月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜丽华
审 判 员 陈亚利
代理审判员 赵 奇
二〇一六年十月九日
书 记 员 杨晓霞