杭州市萧山区人民法院
� � � 事 判 决 书
（2017）浙0109民初16217号
原告：何志良。
委托诉讼代理人：王银燕。
被告：王华。
被告：杭州兴耀建设集团有限公司。
法定代表人：黄东良。
委托诉讼代理人：许非凡。
委托诉讼代理人：宋天根。
原告何志良诉被告王华、杭州兴耀建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案受理后，依法由审判员王银燕适用简易程序于同年11月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王银燕和被告杭州兴耀建设集�有限公司员工许非凡、宋天根到庭参加诉讼。被告王华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何志良诉称：2013年10月14日，被告王华从被告杭州兴耀建设集团有限公司处分包的位于改造安置房工程的土石方挖掘破摔装车工程分包给原告，并就该工程事项签订一份《土石方工程承包合同》。根据被告王华现场测量的土石方总工程量约为180000立方米，双方约定土方单价为7.5元/立方米，土方工程量为135000立方米，共计工程款为1012500元。合同签订当日，原告向被告王华支付了500000元的保证金。之后，原告按约对工程进行了施工，施工期间被告杭州兴耀建设集团有限公司曾派其项目经理来现场监督。期间，被告杭州兴耀建设集团有限公司也曾支付部分工程款给原告，整个施工过程被告杭州兴耀建设集团有�公司均现场对原告进行监督。原告施工完毕后，被告杭州兴耀建设集团有限公司对其验收，并已开始建造安置房，目前基础工程已完工。经原告催讨，被告支付了工程款600000元，尚欠412500元至今未付，原告交付的保证金500000元也分文未还。原告认为，原告作为唯一的实际施工人，两被告之间结算的工程均是原告所为，且原告与被告王华之间结算的工程量即是两被告之间结算的工程量，被告王华作为合同相对人，应当承担付款责任，被告杭州兴耀建设集团有限公司作为该工程的承包方，且违法分包给未具有相应资质的王华，应当对工程款承担连带责任。故原告提起诉讼要求判令：一、被告王华返还保证金500000元，支付工程价款412500元；二、被告杭州兴耀建设集团有限公司对上述第一项承担连带责任。
被告杭州兴耀建设集团有限公司辩称：第一、原告何志良与王华之间系承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，相关责任义务应由合同相对方履行或承担，被告杭州兴耀建设集团有限公司并非是该合同的履约方和保证人，被告提供2017年3月29日的起诉状中所述内容和其协议亦可证实，杭州兴耀建设集团有限公司与原告何志良无合同关系，杭州兴耀建设集团有限公司不应成为本案的被告。第二、被告杭州兴耀建设集团有限公司项目部负责人宋天根在签订柳桥挖土工程退场协议过程中，王华并未叫何志良到场，何志良也并未代表王华进行过工程款和工程量的决算或审核。根据合同相对性原则，何志良应向王华或其保证人陈祖根主张权利，而不应向被告杭州兴耀建设集团有限公司主张，杭州兴耀建设集团有限公司与何志良无法律上的因果关系。第三、何志良所称工程款300000元实际系王华和何志良的共同借款，该款本应在王华柳桥挖土工程款中予以扣除，至于何志良与王华之间如何分担或处理该借款，杭州兴耀建设集团有限公司不知晓，但王华与何志良共同借款是清楚的。由于被告项目负责人宋天根与王华所签订的退场协议中已明确杭州兴耀建设集团有限公司已超额支付了王华的工程款，该笔借款已经难以在工程款中扣除。何志良和王华实际还欠杭州兴耀建设集团有限公司借款本金300000元（杭州兴耀建设集团有限公司将另行起诉）。第四、何志良从未与杭州兴耀建设集团有限公司之间有过决算和工程量审核，何志良的诉请毫无依据，在案证据并不能证明何志良系柳桥挖土工程中实际唯一施工人，更不能证明其主张的实际工程量和款项，何志良的主张缺乏事实依据。第五、杭州兴耀建设集团有限公司从未收到何志良的保证金，何志良是否支付王华的保证金，杭州兴耀建�集团有限公司并不知情，该保证金也无打款凭证，杭州兴耀建设集团有限公司难以确认其真实性。假如王华收过任何形式的保证金，也与杭州兴耀建设集团有限公司无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求或起诉。
被告王华未作答辩。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、土石方工程承包合同一份，证明原告与被告王华签订合同，约定将位于改造安置房建设的土石方挖掘破摔工程承包给原告，具体工程量以实测为准。
2、收条一份，证明被告王华收到原告保证金500000元。
3、银行明细单一份，证明被告杭州兴耀建设集团有限公司曾对原告进行过结算，并直�将300000元工程款打入原告账户，对原告的施工行为予以认可。
经质证，被告杭州兴耀建设集团有限公司认为，证据1系王华与何志良签订，与被告杭州兴耀建设集团有限公司无关，相关的合同义务应当由王华向何志良履行。证据2载明的500000元保证金并未有打款凭证予以佐证，真实性不足以确认，该收条依据承包合同，承包合同并非由何志良与被告杭州兴耀建设集团有限公司签署，对收条是否履行的真实性无法佐证。证据3表明的300000元并非工程款，而系何志良、王华向案涉工程实际施工人宋天根的借款。被告王华未质证。
经审查，本院认为，原告提供的证据1、证据2是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故予以认定。证据3的真实性予以认定，至于该款的性质需结合被告杭州兴耀建设集团有限公司提供的证据和法庭调查予以认定。
被告杭州兴耀建设集团有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、2017年3月9日的起诉状和土石方工程分包承揽合同各一份，证明被告杭州兴耀建设集团有限公司与原告之间无合同关系。
2、挖运土石方工程退场协议一份，证明被告杭州兴耀建设集团有限公司未欠付工程款的事实。
3、借据一份，证明300000元系宋天根出借给王华、何志良。
经质证，原告对证据1中的起诉状无异议，对合同的真实性无异议，证明被告杭州兴耀建设集团有限公司将案涉工程违法分包给没有资质的王华，应在未付工程款范围内承担连带责任。证据2是宋天根与王华之间的退场协议，被告杭州兴耀建设集团有限公司没有盖章，真实性有异议，同时，该协议中已经列明了王华完成的工程量180000立方米，结合王华将案涉工程转包给原告，原告为实际施工人，工程量是可以确认的。对证据3签字的真实性无异议，但是该借款实际是工程款，原告向被告杭州兴耀建设集团有限公司开具了700000元工程款的发票，实际上被告支付了600000元的工程款，包括借据中的300000元。
经审查，本院认为，对证据1的真实性予以认定，其中起诉状对被告待证事实缺乏证明力，承揽合同可以证明被告杭州兴耀建设集团有限公司将柳桥社区城中村改造安置房屋土石方开挖工程发包给被告王华的事实。对证据2的真实性予以认定，可以证明杭州兴耀建设集团有限公司与王华就王华退出土石方开挖工程的相关事宜进行协议的事实。对证据3的真实性予以认定，该证据虽名为“借据”，但根据载明的内容“在王华柳桥挖土工程款中扣除”、双方的陈述以及原告开具发票的事实，该300000元实际是王华通过杭州兴耀建设集团有限公司支付给何志良的工程款。
根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2013年8月15日，被告杭州兴耀建设集团有限公司和被告王华以及案外保证人陈祖根签订《土石方工程分包承揽合同》一份，约定杭州兴耀建设集团有限公司将改造安置房屋土石方开挖工程发包给王华，双方实测计算共计土石方量180000立方米，开挖运土石方平均价46元，共计总金额8280000元。2013年10月14日，被告王华与原告何志良签订《土石方工程承包合同》一份，主要约�内容为：王华将上述工程中的土石方挖掘破摔装车工程发包给何志良；根据现场测量（实测为准），土石方总量约为180000立方米，以后以实测为准，其中石方定为45000立方米，土方定为135000立方米；石方全部由何志良破碎装车处理，石方外运、装车；土方由王华支付何志良7.5元/立方米；合同签订后三天内何志良支付王华履行保证金500000元，待土石方全部清运后退还。合同签订后，何志良支付了王华履约保证金500000元，对此王华出具收条一份予以确认。原告于2015年、2016年进行施工。施工期间，被告王华支付了工程款600000元，其中的300000元系杭州兴耀建设集团有限公司项目负责人宋天根分两次以支票形式支付，其余300000元系何志良以王华、何志良向杭州兴耀建设集团有限公司借款的形式领取，借据上由杭州兴耀建设集团有限公司项目负责人宋天根载明“在王华柳桥工程挖石工程款中扣除”。2016年10月24日，杭州兴耀建设集团有限公司项目负责人宋天根与王华、保证人陈祖根签订了《挖运土石方工程退场协议》一份，确认截止协议时，王华已经完成挖运土石方量约180000立方米，但王华无力完成后续挖运工程，王华主动要求退出土石方挖运工程，为此，王华和杭州兴耀建设集团有限公司就王华退场结算事宜达成相关协议，内容包括截止协议签订之日杭州兴耀建设集团有限公司支付王华工程款共计10932797.50元等。之后，王华既未与何志良结算工程量和工程款，也未支付其余工程款。故何志良向本院提起诉讼。
本院认为：杭州兴耀建设集团有限公司将其承包的改造安置房屋土石方开挖工程发包给王华，王华又将土石方挖掘破摔装车工程发包给何志良，因王华、何志良均系个�，不具备建筑施工企业资质，因此，杭州兴耀建设集团有限公司和王华之间形成的建设工程分包合同关系以及王华与何志良之间形成的建设工程分包合同关系均无效。但何志良已完成施工，何志良可以请求参照其与王华的约定主张工程款。关于工程量，工程完工后王华虽未与何志良进行实际测量，但根据王华与杭州兴耀建设集团有限公司签订的《挖运土石方工程退场协议》，可以确定王华已完成了挖运土石方量约180000立方米，该180000立方米与王华发包给何志良的工程量一致，故该完工的180000立方米可以作为何志良已完成工程量的依据。根据何志良和王华签订的《土石方工程承包合同》，180000立方米中土方定为135000立方米，土方单价为每立方米7.5元，故土方工程款为1012500元，石方不计算工程款。扣除杭州兴耀建设集团有限公司代为支付的工程款600000元外，王华尚欠�志良工程款412500元。另外，何志良已完成施工，王华应及时退还何志良保证金500000元。故原告要求王华支付剩余工程款412500元和退还保证金500000元的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。因原告主张的案涉土石方工程款的合同相对人为王华和何志良，虽然杭州兴耀建设集团有限公司存在违法分包的事实，但原告以此要求杭州兴耀建设集团有限公司对王华的付款义务承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。被告杭州兴耀建设集团有限公司抗辩其中300000元不能作为工程款扣除，依据不足，本院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、王华在本判决生效后十日内支付何志良工程款412500元并返还保证金500000元；
二、驳回何志良的其余诉讼请求。
如王华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12926元，减半收取6463元，由王华负担。何志良于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；王华于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 王银燕
二〇一七年十一月二十七日
书记员 徐丽芳