北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终7592号上诉人（原审被告）:北京城市经典园林绿化有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇南堤寺西村249号。法定代表人：范鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：冯东明，北京市京师律师事务所律师.委托诉讼代理人：蒋真良，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京盛世东和贸易发展有限公司，住所地北京市朝阳区大山子万红里甲31号。法定代表人：郜正元，董事长。委托诉讼代理人：何正君，男，1976年2月24日出生。委托诉讼代理人：刘忠，男，1971年3月1日出生。上诉人北京城市经典园林绿化有限公司（以下简称经典园林公司）因与被上诉人北京盛世东和贸易发展有限公司（以下简称盛世东和公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人经典园林公司之委托诉讼代理人冯东明、蒋真良，被上诉人盛世东和公司之委托诉讼代理人何正君、刘忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经典园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回盛世东和公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由盛世东和公司负担。事实和理由：1.一审法院以承揽合同纠纷案由作出判决有误，盛世东和公司提供的证据《万福项目外墙砖工程量》上有涂改，不应予以确认，且该证据只表示工程量而不表明双方有合同关系。该证据上没有针对特定主体，涉及的墙砖是种类物，不存在专门定制的理由。2.盛世东和公司未提供证据证明董某是其员工，该公司提供的董某的个人证言不能证明我公司与盛世东和公司之间存在合同关系，一审法院以我公司不能提出反证为由认定双方存在承揽合同关系系认定举证责任错误。3.盛世东和公司的墙砖与我公司无关，盛世东和公司没有损失，该公司没有工厂，涉案墙砖并非该公司生产，而是爱和陶（广东）陶瓷有限公司的产品并在其仓库存放，我公司没有从盛世东和公司处取得墙砖。一审判决没有事实与法律依据。盛世东和公司辩称：同意一审判决，不同意经典园林公司的上诉请求。我公司系爱和陶瓷砖销售代理商，董某系我公司的员工，我公司提供的产品用于通州区永顺镇芦山村民自住楼的项目，爱和陶已将经典园林公司所需数量的瓷砖生产出来了。盛世东和公司向一审法院起诉请求：1.判令经典园林公司支付货款140940元；2.判令经典园林公司支付逾期付款利息（以140940元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月1日起计算至2016年12月30止）；3.判令经典园林公司支付仓储费25200元；4.判令经典园林公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月5日，盛世东和公司同中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建五公司）签订《仿古面砖采购供货合同》，约定：合同标的物为仿古面砖，规格200*60*8(mm)，品牌为爱和陶，单价1.8元/块，单价包含运费；合同单价包括但不限于材料设备仓储、装车、卸车、包装维护、运送到指定卸货点的全部费用；产品符合设计要求及样品式样要求，与业主单位签认的设计样本保持一致。2015年1月5日，经典园林公司向盛世东和公司出具“万福项目外墙砖工程量”单，载明：项目名称为万福（售楼处园林），材料名称爱和陶，规格型号为200*60*7.4（mm）,数量处初始为97500片，后手写涂改为101250片。尾部有经典园林公司盖章及其员工薛善红的签字。2016年12月27日，爱和陶（广东）陶瓷有限公司出具《证明书——关于生产及库存情况》，载明：我司于2015年3月5日将《通州区永顺镇芦庄村民自住楼项目》所订购的爱和陶外墙砖产品：BR-7/WF-EB全部生产完毕，生产数量为101250片。2015年5月至10月期间，北京盛世东和贸易发展有限公司从我厂总共出货22950片，现有库存为78300片存放于我厂。庭审中，盛世东和公司申请其业务员董某出庭作证，董某陈述称其负责通州区永顺镇芦庄村民自住楼项目的业务工作，盛世东和公司同中建五公司签订的《仿古面砖采购供货合同》，交货期为2015年3月初。2015年1月4日，董某携带外墙砖样品送给经典园林公司项目业务负责人薛善红比对，并提供了报价。因薛善红表示交货期为2015年3月初，工厂要求在2015年1月5日前下单安排方能同《仿古面砖采购供货合同》中的订单一起生产。2015年1月5日，薛善红找董某商谈订货事宜，确定最终数量为101250片，因着急赶工期，没有签订合同，薛善红向其签发了一张《万福项目外墙砖工程量》的确认单，其上的数量系根据薛善红报的平米数计算得出，没有进行实地测量，工程量单上瓷砖数量是出具当时修改的，因调整了贴砖的间距。因工作中也存在先下订货单后安排生产的情形，因此董某即按照订货单的数量安排工厂下单生产。后薛善红以经典园林公司同业主的合同未签下来为由没有和盛世东和公司签订合同。2015年3月16日，中建五公司订的瓷砖送到工地后，董某又向薛善红催签订合同，被告知工地已经停工，让回去等消息。2016年8月，薛善红表示其已经离开经典园林公司，经典园林公司经理孟宪军称此项目未与业主谈妥，已取消合作。董某称薛善红手机号码为159×××××××，并向法庭出示其同薛善红的手机短信记录，关于付款事宜，薛善红回复“盖公章的时候已经和单位领导说了，孟工也知道这件事，你去找雷工，珠江还欠着我们的钱”。董某称雷工系业主单位员工。经典园林公司另提交货物签收单证明与涉案货物同批生产加工出的中建五公司订购瓷砖已经完成送货，该货物签收单载明：送货日期为2015年3月16日，收货单位为中建一局集团第五建筑有限公司，货物名称为爱和陶，型号BR-7/WF-EB，规格为200*60*7.4（mm）。收货经手人处有白英文签字。庭审中，盛世东和公司称涉案产品系根据客户的要求定制，需要根据设计师的要求进行调色、试样，确认后方能加工生产。其和经典园林公司确认单价按照《仿古面砖采购供货合同》的单价执行，因此在工程量单中未写明单价。经典园林公司认可薛善红系其员工，但称其在同业主方和中建五公司谈项目的过程中，业主方和中建五公司称如做该项目，需向盛世东和公司采购同售楼处相同的瓷砖，经典园林公司方向盛世东和公司发出要约邀请，即万福项目外墙砖工程量单，如果双方达成一致将签订合同，因经典园林公司最终没有同业主方签下项目，因此未同盛世东和公司签订合同。一审法院认为：本案的争议焦点是盛世东和公司与经典园林公司之间是否存在承揽合同关系，根据庭审查明的事实，盛世东和公司提交的《万福项目外墙砖工程量》单上盖有经典园林公司公章，其上载明了产品的品牌、规格、数量等确切信息，同仅希望他人向自己发出要约的意思表示得要约邀请有本质的不同，法院对经典园林公司关于工程量单系要约邀请的答辩意见不予采信。本案中，经典园林公司虽否认双方存在合同关系，但未能提出反证，应承担举证不能的不利后果。由此，经典园林公司向盛世东和公司订货，盛世东和公司据此进行产品加工，成立事实上的承揽合同关系，该承揽合同关系合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于涉案产品的货款，双方确认该工程量单上的产品同盛世东和公司与中建五公司签订的《仿古面砖采购供货合同》中的标的物一致，《仿古面砖采购供货合同》中约定瓷砖单价为1.8元，因此盛世东和公司陈述涉案产品单价为1.8元的意见有事实依据，法院予以确认。关于产品的数量，《万福项目外墙砖工程量》单上涂改后的内容为101250片，与《证明书》及证人证言相互印证，且盛世东和公司主张计算货款的瓷砖数量为78300片，少于101250片，法院予以确认。因此，盛世东和公司要求经典园林公司支付合同款的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。关于逾期付款利息损失，按照我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中双方虽没有明确约定逾期付款支付利息的违约责任，但利息应属合理损失范围，守约方有权要求违约方予以赔偿。现虽没有证据证明付款时间，但从《送货单》、《证明书》及证人证言等证据来看，盛世东和公司计算利息的起止时间及标准均不违反法律规定，亦无不妥，法院予以支持。关于仓储保管费，因盛世东和公司认可涉案产品的价格适用《仿古面砖采购供货合同》的约定，该合同中明确约定单价中包含货物的仓储费用等其他费用，且盛世东和公司未有证据证明仓储费用的实际发生，法院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条之规定，一审法院于2017年5月判决：一、北京城市经典园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内向北京盛世东和贸易发展有限公司支付合同款140940元；二、北京城市经典园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内向北京盛世东和贸易发展有限公司支付逾期付款利息损失10359元；三、驳回北京盛世东和贸易发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经典园林公司、盛世东和公司分别提交了一份证据。经典园林公司提交的证据为盛世东和公司的企业信用信息公示报告打印件一份，证明目的为，盛世东和公司从事销售业务，其经营范围不包括生产瓷砖。盛世东和公司的质证意见为：真实性认可，盛世东和公司不生产瓷砖，而是爱和陶在北京的唯一销售代理商。本院经审查认为：盛世东和公司对上述证据的真实性认可，本院对此不持异议，根据该证据并结合盛世东和公司陈述，能够证实该公司的经营范围包括销售百货、机械设备、装饰材料等及经济信息咨询服务、组织展览展示活动等项目，其经营范围不包括生产项目。盛世东和公司提交了董某2014年1月至2017年4月的北京市社会保险个人权益记录一份，证明目的为，2014年至2017年间董某是盛世东和公司的业务员。经典园林公司的质证意见为：认可上述证据公章的真实性，不认可其内容，医疗等社会保险可以补缴，且盛世东和公司一审没有提交该证据而是在二审中提交，故对此不予认可。本院经审查认为：该证据系北京市社会保险基金管理中心出具，本院对其真实性予以确认，结合当事人陈述及证人证言，能够据以认定盛世东和公司为董某缴纳了2014年1月至2017年4月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险，董某与盛世东和公司存在劳动关系。董某于二审中出庭作证称，其于2015年1月与薛善红商谈订货事宜，盛世东和公司打印了《万福项目外墙砖工程量》单并由薛善红签字，该工程量单上的数量是薛善红在商谈当天更改的，工程量单下方经典园林公司的名称是薛善红书写的。2015年春节前，因双方一直未签合同，订单已安排生产，因此董某找到经典园林公司加盖公章。双方约定产品单价按照中建一局采购单价每片1.8元，付款方式为合同签订之后预付百分之十的货款，货送到后付清其余货款。经典园林公司的质证意见为：不认可证人董某的陈述，董某与盛世东和公司有利害关系，且系单方证言而没有其他证据佐证；工程量单上的涂改部位没有盖章，且董某也称双方没有签订合同。盛世东和公司对董某证言的质证意见为：认可董某的陈述，工程量单上加盖公章是在数量涂改之后。本院将综合本案其他证据及查明的相关事实对上述证人证言予以认定。诉讼中，经典园林公司主张本案案由应为买卖合同纠纷而非承揽合同纠纷，盛世东和公司称其与经典园林公司之间存在买卖合同关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。以上事实，有《仿古面砖采购供货合同》、《万福项目外墙砖工程量》单、证明书、证人证言、企业信用信息公示报告、北京市社会保险个人权益记录及当事人陈述等相关证据材料在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》相关规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据查明的事实，盛世东和公司经营范围包括销售百货、机械设备、装饰材料等及经济信息咨询服务、组织展览展示活动等项目，不包括生产项目。经典园林公司所出具的《万福项目外墙砖工程量》单载明了材料名称、数量等项目，未包含承揽工作内容，且盛世东和公司与经典园林公司均认可双方之间并非承揽合同关系，故盛世东和公司与经典园林公司之间并未存在承揽合同争议，本案中双方的争议应系买卖合同纠纷。一审认定本案案由有误，本院予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。盛世东和公司主张经典园林公司应支付货款及逾期付款利息，其应对双方之间存在合同关系且经典园林公司应承担付款责任提供证据加以证明。诉讼中，盛世东和公司提交了经典园林公司员工薛善红签字并加盖经典园林公司公章的《万福项目外墙砖工程量》单，其上载明了项目名称、材料名称、规格型号、单位、数量等内容，能够证明经典园林公司曾向盛世东和公司订购瓷砖，但该《万福项目外墙砖工程量》单上未有关于产品价款、颜色品种、货物交付、货款支付方式及付款期限等与合同履行密切相关的内容，且盛世东和公司未提供充分证据证明双方曾就上述内容进行约定并一致达成合意。盛世东和公司虽主张其与经典园林公司之间存在买卖合同关系，但未提交充分有效证据证实本案成就盛世东和公司履行支付诉争瓷砖价款义务的条件，盛世东和公司的证人亦未证实经典园林公司应依约承担支付货款义务。盛世东和公司主张经典园林公司应根据双方当事人之间存在的合同关系，参照盛世东和公司与中建一局签订的《仿古面砖采购供货合同》相关条款支付货款、逾期付款利息等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定经典园林公司与盛世东和公司之间存在承揽合同关系，判决经典园林公司支付盛世东和公司货款及逾期付款利息，属查明事实及适用法律有误，本院对此予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初611号民事判决；二、驳回北京盛世东和贸易发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1679元，由北京盛世东和贸易发展有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费3358元，由北京盛世东和贸易发展有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 何灵灵审 判 员 陈敏光二〇一七年六月三十日法官助理 张 立书 记 员 田亚男