山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第234号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李胜林。
委托代理人：丁希霞，山东中信德律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛正光金属制品有限公司。
法定代表人：曹克宁，经理。
委托代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。
委托代理人：王正基，山东志伟律师事务所律师。
原审被告：董永泰。
委托代理人：金学善，山东运策律师事务所律师。
申请再审人李胜林因与被申请人青岛正光金属制品有限公司（以下简称青岛正光公司）、原审被告董永泰建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2010）青民一终字第2124号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年10月13日作出（2014）鲁民申字第439号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年11月10日受理，依法另行组成合议庭，于2014年11月21日前向各方送达了开庭传票，并于2014年11月26日公开开庭审理了本案，申请再审人李胜林及其委托代理人丁希霞，被申请人青岛正光公司的委托代理人王娟，原审被告董永泰的委托代理人金永善到庭参加诉讼。
2008年6月10日，青岛正光公司诉至法院称：2005年6月16日，青岛正光公司与李胜林、董永泰签订土地预约协议，约定青岛正光公司将玉皇岭工业园的土地转让给李胜林、董永泰。协议签订后，青岛正光公司依约交付土地，但李胜林、董永泰仅支付转让金100万元，剩余款项再未支付。请求判令：解除双方签订的土地预约协议；李胜林、董永泰将土地返还青岛正光公司并支付违约金861370元，诉讼费由李胜林、董永泰承担。本案在审理过程中，青岛正光公司变更诉讼请求：李胜林、董永泰支付土地使用权转让金1871236元、违约金861370元。
李胜林一审答辩称：双方签订的协议是土地转让合同，青岛正光公司转让土地时未取得土地使用证，至今相关手续没有办理完结，导致李胜林在使用土地时出现障碍，故违约责任在青岛正光公司；双方约定以实际测量数为准，实际土地亩数少于合同约定亩数，李胜林的付款数额远远高于合同约定的30%，合同约定的第二次付款条件尚未成就；同时青岛正光公司应履行土地使用证变更义务，但至今没有变更，故青岛正光公司主张李胜林、董永泰违约不成立；双方约定的违约金明显过高，不应得到支持。
董永泰经公告未到庭答辩。
青岛市城阳区人民法院一审查明：2005年6月16日，青岛正光公司与李胜林、董永泰签订《土地预约协议》，主要内容为：青岛正光公司将其位于玉皇岭工业区9号西侧约23亩土地转让给李胜林、董永泰（以实际面积为准），土地使用权转让金每亩146000元，共计3358000元。李胜林、董永泰付款6万元作为定金，25日内付转让金总额的30%；馨香林饭庄和厂房拆迁评估款到位后再付转让金总额的50%，若饭庄和厂房不拆迁，自合同签订后12个月内也应付转让金总额的50%，余款在青岛正光公司将土地使用证交付给李胜林、董永泰后一次性付清（土地使用证的变更，由青岛正光公司协助办理，所有费用由李胜林、董永泰自负）。若青岛正光公司违约，给李胜林、董永泰造成损失，由青岛正光公司按土地转让金总额的30%赔偿李胜林、董永泰；若李胜林、董永泰违约，由李胜林、董永泰按转让金总额的30%赔偿青岛正光公司。双方对各自其他的权利义务作了具体的约定。合同签订后，青岛正光公司将约定的土地交付给李胜林、董永泰占有、使用，李胜林、董永泰在该土地上建设了厂房、办公楼、仓库等。2005年7月11日，李胜林、董永泰支付青岛正光公司土地使用权转让金47400元，次日，李胜林、董永泰支付青岛正光公司土地使用权转让金960000元，共付款1007400元。2007年11月，《土地预约协议》所涉及的饭庄和厂房被拆迁，李胜林、董永泰自认已领取拆迁补偿款人民币110余万元。2006年11月10日，青岛市城阳区人民政府下发青城政地字（2006）276号文件，主要内容为：城阳国土资源局：区政府同意你局将鲁政土字（2006）678号文批复的城阳区2003年第四十二批次城市建设用地E地块中的13197㎡（原夏庄街道西宅子头社区耕地）国有土地使用权出让给青岛正光公司使用，土地用途为工业，土地使用年限为50年，土地出让金为877877元。2006年12月27日，青岛正光公司从青岛市国土资源和房屋管理局城阳国土资源分局取得国有土地使用证，该使用证核定的使用权面积为13109㎡。2010年2月10日，一审法院在第二次开庭审理时，青岛正光公司当庭将该土地使用证交付给李胜林、董永泰。
青岛市城阳区人民法院一审认为：一、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。本案青岛正光公司虽然与李胜林、董永泰订立《土地预约协议》时未取得土地使用权证书，但在订立协议后本案起诉前已取得国有土地使用证，因此，应认定双方之间订立的《土地预约协议》真实、有效，各方当事人均应全面自觉履行各自的义务。协议签订后，青岛正光公司依约将土地交付给李胜林、董永泰占有、使用，双方认可无异议，原审法院予以确认。双方约定青岛正光公司将土地使用证交付给李胜林、董永泰后，李胜林、董永泰将余款付清，而青岛正光公司在本案审理过程中已将涉案土地国有土地使用证交付给李胜林、董永泰，李胜林、董永泰应将剩余土地使用权转让金支付给青岛正光公司，计算公式：［（13109㎡÷666.66）×146000元／亩］－1007400元=1863500元，青岛正光公司主张1871236元过高，对过高部分不予支持。二、双方在《土地预约协议》中约定：“馨香林饭庄和厂房拆迁评估款到位后，再付给甲方土地转让金总额的50%”，至此，李胜林、董永泰共应支付青岛正光公司土地使用权转让金1435450元【（13109㎡÷666.66×146000）÷2】。李胜林、董永泰在“馨香林饭庄和厂房”拆迁前，已支付土地使用权转让金1007400元，比协议约定的数额少支付428050元（1435450-1007400）。李胜林、董永泰自认“馨香林饭庄和厂房”于2007年11月份被拆迁，已领取拆迁补偿款110余万元，此时，李胜林、董永泰第二次付款的条件已经成就，但李胜林、董永泰没有按约定足额向青岛正光公司支付土地使用权转让金，已构成违约，应承担违约责任。李胜林、董永泰以“转让土地时未取得使用证、未协助办理过户手续、无土地建设规划手续”等为由，抗辩青岛正光公司对违约金的诉请。一审法院认为，双方约定李胜林、董永泰支付青岛正光公司土地使用权转让金，并非以李胜林、董永泰列举的上述情形为前提条件，故李胜林、董永泰的抗辩理由不成立，法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案双方在《土地预约协议》中约定：“若乙方违约，由乙方按土地转让金总额的30%赔偿甲方”，违约金的计算公式：2870900×30%=861270元，青岛正光公司主张861370元过高，对过高部分不予支持。李胜林、董永泰抗辩违约金约定过高，一审法院认为，李胜林、董永泰占有涉案土地后，早已在该土地上建造了厂房、办公楼、仓库进行收益，且该宗土地的价格已大幅度的上涨，故李胜林、董永泰抗辩不成立，法院不予采纳。
青岛市城阳区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零九条、第一百一十四条，参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，于2010年3月26日作出（2008）城民初字第2140号民事判决：一、李胜林、董永泰于判决生效后十日内支付青岛正光公司土地使用权转让金1863500元。二、李胜林、董永泰支付青岛正光公司违约金861270元。案件受理费28661元，青岛正光公司负担63元，李胜林、董永泰负担28598元。宣判后，李胜林提起上诉
李胜林上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判李胜林不承担违约金，要求青岛正光公司协助办理土地过户手续。在一审答辩的理由基础上，补充认为违约金应当以青岛正光公司实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行考虑。1、青岛正光公司取得该宗土地使用权的总价款是877877元，在未取得土地使用证的情况下，以总价款2870900元转让给李胜林，谋取了200万元高额利益；2、青岛正光公司利用李胜林先期支付的款项于2006年12月27目办理了土地使用证，却不将土地使用证交付李胜林，致使李胜林因施工手续不完备被责令停工建设，影响了土地的使用；3、一审法院没有确定让青岛正光公司协助李胜林办理土地过户手续，二审法院应予纠正。李胜林二审庭审中称，董永泰不是本案当事人，而是青岛角田塑料制品有限公司的代理人，是履行职务行为，实际上土地使用人是青岛角田塑料制品有限公司，一审法院的主体认定错误，请求发回重审。
青岛正光公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，涉案土地现在的价格已经上涨，该土地如果现在出售又能获利150万元，故86万元违约金并不高。李胜林用应该给付的土地转让款建造了办公楼、车间，对外进行出租，所获得的利益到目前为止已经超过了违约金数额。因为李胜林迟延支付土地转让款，使青岛正光公司的生产经营受到了限制，蒙受的损失不止80余万。青岛正光公司与董永泰签订合同，而非青岛角田塑料制品有限公司，故一审法院认定主体正确。请求依法驳回上诉，维持一审判决。
原审被告董永泰未出庭答辩。
李胜林在二审中提交如下证据：
证据一、青岛正光公司于2006年8月9日作出的董事会决议；
证据二、青岛市城阳区夏庄街道内资企业服务中心出具的证明；
证据三、照片1张，以证明因为青岛正光公司违约在先，其土地使用手续不完善，导致在建工程至今未完工。
青岛正光公司对上述三份证据要证明的事实均不认可，认为证据一、二是复印件，证据三看不出拍摄地点。
证据四、李胜林与青岛角田塑料制品有限公司于2005年11月13日签订的协议书；
证据五、委托代理合同，以证明青岛角田塑料制品有限公司是本案土地的使用人，董永泰只是该公司的代理人。
青岛正光公司对上述证据的真实性不认可，认为该证据不能否认董永泰的合同签字效力，不能证明董永泰是该公司的职工。证人角田哲一在二审中出庭作证称，董永泰是其前妻的父亲，董永泰代表青岛角田塑料有限公司购买了涉案土地，该公司现已经注销，涉案土地现由证人使用。青岛正光公司不认可董永泰代表青岛角田塑料制品有限公司购买了涉案土地。
青岛正光公司提交董永泰与李胜林签字的土地转让合同，上面载明董永泰的住址是河南省洛阳市涧西区南昌路8街坊20栋×门×××号。李胜林认为该证据是复印件，本案实际使用人是青岛角田塑料制品有限公司，董永泰是代表该公司的职务行为。
二审法院审查认为，李胜林提交的上述证据，均不能证明待证事实，法院不予采信。青岛正光公司提交的证据，能够证明董永泰的住址情况，予以采信。
二审法院确认以下事实：青岛正光公司与李胜林、董永泰于2005年6月16日签订的《土地预约协议》第三条约定甲方的权利义务为：……2、甲方（青岛正光公司）应协助乙方（李胜林、董永泰）办理规划、建设等事项的有关手续。……。
另查明，青岛正光公司于2005年7月11日、12日开具的收款收据上，交款人名称一栏记载的是董永泰。董永泰的住址为河南省洛阳市涧西区南昌路8街坊20栋×门×××号。
二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院二审认为：青岛正光公司与李胜林、董永泰于2005年6月16日签订的《土地预约协议》，就其内容而言已具备了土地使用权转让合同的基本特征，故本案属于建设用地使用权转让合同纠纷。虽然青岛正光公司在转让涉案土地时尚未取得国有土地使用证，但在本案起诉前已取得国有土地使用证，故一审法院根据有关司法解释认定本案当事人之间订立的《土地预约协议》真实、有效是正确的。
本案争议的焦点在于：李胜林应否以及如何承担逾期付款的违约责任。本院二审认为：根据当事人签订的《土地预约协议》约定，李胜林应当于馨香林饭庄和厂房拆迁评估款到位后再付转让金总额的50%，若饭庄和厂房不拆迁，自合同签订后12个月内也应付转让金总额的50%，余款在青岛正光公司将土地使用证交付给李胜林、董永泰后一次性付清。2007年11月，涉案饭庄和厂房被拆迁，李胜林已领取拆迁补偿款110余万元。2010年2月10日，青岛正光公司当庭将该土地使用证交付给李胜林。至此，李胜林给付第二笔土地转让金和余款的条件均已成就，但李胜林至今仍未足额支付第二笔土地转让金和余款，已构成违约，一审法院根据合同约定认定李胜林应承担相应的违约责任于法有据。根据合同约定，青岛正光公司的义务为协助李胜林、董永泰办理规划、建设等事项的有关手续。由此可见，办理规划、建设等事项有关手续是李胜林、董永泰的主要义务，青岛正光公司的义务仅仅是协助办理，且合同并未约定具体的协助办理时间。故李胜林所称青岛正光公司违约在先的主张不能成立，本院二审不予采信。
关于违约金是否过高问题。本院二审认为，鉴于李胜林给付第二笔土地转让金和余款的条件分别于2007年11月、2010年2月均已成就，而其至今尚未付清该款。李胜林主张一审法院按照合同约定判令李胜林承担相应的违约金过高，但并未提交充分证据予以证明，故二审对李胜林该项主张亦不予支持。
关于李胜林所称一审法院没有确定让青岛正光公司协助李胜林办理土地过户手续问题。本院二审认为，李胜林的该项上诉理由，实际上已构成独立的请求，应通过反诉或另行起诉的方式予以解决。故二审对李胜林的该项上诉理由不予采信。
关于董永泰是否本案适格当事人问题。本院二审认为，董永泰在涉案《土地预约协议》上与李胜林共同作为乙方代表签字。且青岛正光公司于2005年7月11日、12日开具的收款收据上，交款人名称一栏记载的是董永泰。可见，董永泰既是合同签订主体，又是合同履行主体，一审法院根据合同相对性原则，判令其承担连带责任并无不当，且董永泰本人并未就此提出上诉。故李胜林关于董永泰不是本案当事人的上诉理由亦不成立，本院二审不予支持。
本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，于2011年6月28日作出（2010）青民一终字第2124号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12413元，公告费500元，由李胜林负担。判决生效后，李胜林向山东省高级人民法院申请再审。
李胜林申请再审请求，撤销二审，变更违约金为559050元。主要理由是：1、李胜林欠付的1863500元给青岛正光公司产生的利息损失约13万元，与该公司转卖净赚约200万的土地差价相比可忽略不计，且青岛正光公司迟延三年多交付土地证，其给李胜林造成的损失远大于利息损失；2、根据最高人民法院的司法解释，李胜林已完成青岛正光公司无损失的举证责任，且李胜林亦有更大损失，从公平的角度讲双方约定“总价款30%”的真实意思是“欠付部分的30%”，即1863500元的30%（559050元）；3、一审法院对董永泰的公告程序违法。
青岛正光公司答辩称：1、青岛正光公司原股东为张正秋和柳超，2012年4月13日股权转让给新股东曹克宁和李毅，李毅系李胜林之子；2、标的物的市场风险与交易价格是两个不同性质的问题，不能因土地价格上涨而否定青岛正光公司实际受到的损失，且预约协议是双方真实意思表示，应按照诚实信用原则履行，李胜林逾期交付转让费期间，将涉案土地建成厂房对外租赁，每年的租赁费金额为十几万元；3、根据法律规定，违约金的性质分惩罚性及补偿性，补偿性的违约金在于弥补损失，而惩罚性的违约金在于对违约行为的预防、约束和制裁，不以弥补损失为唯一目的，对李胜林应当适用惩罚性违约金。
董永泰辩称，原审判决正确。
各方当事人对二审判决查明的事实没有异议，且均无新证据提交，本院再审确认二审判决查明事实属实。
案经调解，未能达成协议。
本院再审认为，本案争议焦点是违约金数额的确定。1、《土地预约协议》约定：李胜林、董永泰付款6万元作为定金，25日内付转让金总额的30%；馨香林饭庄和厂房拆迁评估款到位后再付转让金总额的50%；余款在青岛正光公司将土地使用证交付给李胜林、董永泰后一次性付清。2007年11月，涉案饭庄和厂房被拆迁，李胜林给付第二次转让金的条件已经成就，但至二审诉讼时，李胜林仍未支付，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”李胜林主张公司迟延交付土地证，因李胜林支付转让款未达到合同约定的80%（30%＋50%），故青岛正光公司享有先履行义务抗辩权，李胜林称青岛正光公司迟延交付土地证给其造成损失远的主张不成立，本院不予支持。2、《土地预约协议》中明确约定：若青岛正光公司违约，由青岛正光公司按土地转让金总额的30%赔偿李胜林、董永泰；若李胜林、董永泰违约，由李胜林、董永泰按转让金总额的30%赔偿青岛正光公司。双方的违约责任均是按转让金总额的30%支付违约金，李胜林关于“总价款30%”的真实意思表示是“欠付部分价款的30%”的主张不成立，本院不予支持。3、李胜林签订合同后未按约给付转让款并占有、使用土地，一、二审兼顾合同履行情况，结合当事人的过错程度以及土地增值等综合因素，按照合同约定判令给付违约金并无不当。
一审法院在对董永泰无法直接送达相关法律文书的情况下，采取公告送达方式符合法律规定，在二审及再审中，董永泰对一审法院公告送达程序并无异议，且该送达程序并不影响李胜林的相关权利，李胜林关于一审法院对董永泰的公告送达不合法的主张不成立，本院不予支持。
综上，申请再审人李胜林的再审申请理由不成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）青民一终字第2124号民事判决。
审 判 长 李军玲
审 判 员 鲁 宇
代理审判员 赵 雷
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯