湖北省通山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂通山民一初字第348号
原告（反诉被告）姜金良，男，1952年6月11日出生，汉族，湖北省通山县人，务农。
原告（反诉被告）徐水清，女，1952年12月25日出生，汉族，湖北省通山县人，系原告（反诉被告）姜金良之妻。
委托代理人徐唐早，湖北自成律师事务所律师。
委托代理人全细喜，湖北自成律师事务所律师。
被告（反诉原告）姜细魁，又名姜细奎，男，1974年8月16日出生，汉族，湖北省通山县人。
委托代理人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
原告（反诉被告）姜金良、徐水清与被告（反诉原告）姜细魁侵权责任纠纷一案，本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日、2016年3月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）姜金良、徐水清及其委托代理人徐唐早、全细喜，被告（反诉原告）姜细魁及其委托代理人王桂芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）姜金良诉称：2014年8月，原告计划在位于通山县通羊镇兴业街建一栋高层楼房，并打算将该楼房的建设工程发包给聂某某承包，被告（反诉原告）姜细魁和其胞兄姜大奎得知后，要求原告以同等条件将此工程发包给被告及其胞兄承包，原告考虑到被告从事建筑业多年，故将该工程发包给了被告兄弟。被告在承包该工程后，负责该工程的泥工部分。在施工过程中，被告改变约定的以吊篮吊砖作业的方法，使用吊机吊砖作业，为此，被告雇员徐文虎曾在施工过程中因吊机问题发生过事故，并造成了人员损伤。此后，原告曾要求被告停止施工，更换施工人员徐文虎，但被告执意要求徐文虎负责管理施工，并向原告承诺“出了事，由他负责”。2015年6月8日下午一时许，徐文虎在施工过程中，忽视施工安全，在使用吊机吊砖时，违章操作，从楼体上坠地身亡。该安全事故经多部门多次调解，原、被告均同意赔付徐文虎家属各项损失合计58万元，并签订了协议，约定：暂由原告支付50万元，被告支付8万元，双方均保留通过法律途径或其他途径解决赔偿追偿的权利。原告已按该约定支付了徐文虎亲属50万元。之后，原告找被告协商按责任分担赔偿款问题，但被告避而不见，双方无法协商一致。原告认为，原告与被告之间是承揽合同关系。原告作为房屋建设工程的发包人，虽然应审查被告建筑承包资质，但被告从事建筑业多年，原告有理由相信被告具有建筑施工资质，即使原告有选任过失，也不减轻被告的赔偿责任。况且被告已认同其是赔偿义务人，又约定原告可以依法追偿，故原告对超出自己应承担责任的赔偿数额有权向被告追偿。为此，原告请求法院判令被告给付原告赔偿款40万元并承担本案的诉讼费用。
原告（反诉被告）姜金良、徐水清为证明自己诉讼请求所依据的事实，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
证据一、原告（反诉被告）姜金良、徐清水的身份证复印件各一份。证明原告诉讼主体适格。
证据二、赔偿协议书一份。用以证明关于徐文虎的死亡赔偿，原、被告达成赔偿协议及该协议约定的事实。
证据三、陈某某1、聂某某、金某某、陈某某2等人的调查笔录及出庭作证的证言。证人陈某某1陈述：“原告建设第一层房屋时，因徐文虎操作不当，发生过吊篮掉下来的安全事故，事故发生后，姜细魁和徐文虎去姜金良店里，我当时和姜金良在算账，姜金良与姜细魁谈论不要徐文虎做了，但是姜细魁说一切责任他负责，不相信的话由他爸担保。并说徐文虎做一层平顶付一万，总账由姜细魁结算”。证人聂某某陈述：“我与姜细魁并不认识，当初经我手下员工的介绍，我与姜金良协商承包其房屋建设工程一事，但后来听说姜金良将该工程给姜细魁做了，我没有看到他们签订合同，也不确定姜细魁是否做了该工程”。证人金某某陈述：“姜金良在建房过程中找我，想要我承包其房屋建设工程，因原承包人（当庭指认姜细魁）要求将泥工机械一并转让，故未谈妥建房事宜”。证人陈某某2陈述：“我弟陈石泉与姜金良同时在兴业街建筑房屋，两家房屋中间基础连体，我当时帮我弟管理工地，姜金良的工地是其侄子姜细魁管理，按姜金良的要求，我与姜细魁将房屋分中后，我看到姜金良给了姜细魁一扎大约几千元钱，叫其买机械设备”。以上证人证言用以证明原告与被告之间是承揽合同关系，及被告聘请的徐文虎不注意安全，发生过事故，并且被告承诺如徐文虎出了安全事故，由其本人负责，与原告无关的事实。
证据四、张某某、吴某某（未出庭作证）的调查笔录各一份。用以证明原告的房屋听说是承包给被告承建的事实。
证据五、规划许可证、公示、公示回证单及反馈意见书各一份。用以证明原告建设房屋经过了公示，程序合法。
证据六、原告自制的记账单一张，载明“10月21日付姜细魁购搅拌机款6000元，此款在承包建房款扣除，当日又付工资预支1000元，共计大写柒仟元正”。用以证明原、被告之间是承揽合同关系。
被告（反诉原告）姜细魁答辩并反诉称：1、被告从未与原告订立建设工程施工合同，被告不是原告房屋建设工程承包人，被告不应承担任何责任。2、被告从未参与原告房屋施工活动，与原告房屋施工的安全责任事故无关。徐文虎是被告的妹夫，被告仅是徐文虎与原告之间的介绍人，原告房屋施工安全事故与被告无关，原告将房屋泥工工价按每平方米（泥工123元、钢筋工20元）143元承包给徐文虎，泥工机械由原告出资，由徐文虎购买，吊机由徐文虎请人安装，徐文虎在施工操作过程中坠楼而亡。3、被告从未认同自己是赔偿义务人。被告给付人民币8万元是为原告垫付的。4、被告现提出反诉，请求法院依法判决原告返还被告垫付款8万元。5、徐文虎死亡的事故应当定性为安全生产责任事故，原告构成重大责任事故罪，应将此案移送公安机关立案侦查。原告无规划许可证、施工许可证、安全监理人员，建设十层高层建筑，强令徐文虎冒险作业，严重违反了建筑行业的规章制度。请求驳回原告的诉讼请求，并支持被告的反诉请求。
被告在举证期限内，向本院提交了证人田安、刘纯安、陈细富、孔勇敢的证言。证人田安陈述：“我是政府公益自愿者，参与了政府纠纷协调。本案事故发生后，死者家属提出要160万元，最后说好为60万元。姜金良一直说姜细魁是承包人，要求承担对半责任，姜细魁不同意。我们做了姜细魁的工作，认为姜细魁从情理上说是介绍人，从亲情上说死者是姜细魁的妹夫，我们希望其配合政府工作出点钱。后来死者亲属要把死者埋在姜金良的新屋里，而且把姜金良的女儿都围困了。最后姜金良、姜细魁都没办法了，姜金良就出了50万元，姜细魁就出了8万元，政府补了2万元”。证人刘纯安陈述：“我是徐文虎雇请到姜金良家做事的，在徐文虎手中结算工钱，并没有为姜细魁做工，徐文虎的工钱是在姜金良手中拿的，工钱是按240元／天计算的”。证人陈细富陈述：“我是徐文虎雇请到姜金良家做泥工的，按240元／天计算工钱。徐文虎已经给我结算了7000元，我没有在姜细魁手中拿过工钱，姜细魁也没有在我做工期间参与过管理，我见过有次姜金良给了徐文虎6000元钱”。证人孔勇敢陈述：“我是通山县诚信五金店的老板，2014年10月份，姜细魁带其妹夫到我店购买了一台和泥机，是其妹夫出的钱，是第二天其妹夫直接请车拉走的”。以上证人证言用以证明被告不是原告房屋建设工程承包人，被告不应承担任何责任的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一无异议。证据二真实性无异议，认为8万元是垫付的，并不能认定被告就是赔偿义务人，无法达到原告证明目的。证据三中陈某某1的证言不能证明原、被告具有建筑合同关系，仅仅只能说明被告为徐文虎担保，做一层由姜金良付一万元给徐文虎，原、被告并不存在合同关系，不能证明其证明目的。且证人陈某某1与本案原告是合伙做工程的，存在利害关系，其证言不应当采信。证人聂某某的证言证实没有看到原、被告签订合同，也没有看到被告在原告工地做工程，不能证实该工程系被告承包的事实，不应采信。证人金某某我从来没见过，也从来没有和我谈过工程。证人陈某某2与原告关系特别好，偏袒原告，购买水泥搅拌机的6000元是原告给我妹夫的，水泥搅拌机也是我妹夫在化肥厂孔勇敢店中购买的。证据四证人未出庭，不应采信。证据五只批准建设房屋6层，原告建了10层，私建不得超过19.5米，违反了规定。证据六系原告的陈述，没有被告的签字，不应采信。原告对被告提供的证据认为不能证明其证明目的。工程究竟由谁承包证人均不清楚，证人田安的证言应根据本案事实予以认定。证人刘纯安、陈细富都是帮被告做工的，有利害关系，证人孔勇敢与姜细魁关系较好，且其不认识姜细魁的妹夫，故以上证人所陈述的证言，应不予采信。
本院认为，被告对原告提交的证据一、二、五的真实性无异议，本院依法确认以上证据为本案的有效证据并予以采信。证据三中的证人均已出庭作证并签署证人保证书，且其证言能客观反映本案基本事实，证人之间的证言与原告提交的证据六能形成证据锁链，故本院依法确认原告提交的证据三、六为本案的有效证据并予以采信。证据四证人未出庭，本院不予采纳。被告提交的证据为三证人的证言，因证人均已出庭作证并签署证人保证书，且其证言能客观反映本案基本事实，本院依法予以采信。
根据以上已确认的有效证据，并结合当事人在庭审中自认的事实，可确认本案如下事实：
原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁系族叔侄关系。2014年7月24日，原告（反诉被告）姜金良、徐水清经通山县规划局许可，在位于通山县通羊镇兴业街建一栋6层楼房。原告（反诉被告）姜金良将房屋泥工部分发包给被告（反诉原告）姜细魁承建，并以口头协议的方式将建造房屋的泥工部分以143元／平方米（泥工123元、钢筋工20元）的价款承包。被告（反诉原告）姜细魁雇请其妹夫徐文虎负责管理，徐文虎做一层平顶，由原告支付一万元工钱，同时徐文虎按240元／天雇请刘纯安、陈细富等人做工。因原告（反诉被告）姜金良与陈石泉同时在兴业街建筑房屋（陈石泉的工地由其胞兄陈某某2管理），两家房屋中间基础连体，按原告（反诉被告）姜金良的要求，陈某某2与被告（反诉原告）姜细魁一起将房屋分中，分中后，原告（反诉被告）姜金良交给被告（反诉原告）姜细魁7000元钱买机械设备。在建设第一层房屋时，徐文虎操作吊机发生了安全事故，事故发生后，原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁商谈，不想要徐文虎做了，想将房屋建设泥工部分再转给金某某承包。原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁遂找金某某商谈转包，因原承包人姜细魁要求将泥工机械一并转让，故未谈妥承包事宜。后被告（反诉原告）姜细魁找原告（反诉被告）姜金良商谈，并承诺一切责任他负责，徐文虎做一层平顶付一万元，总账由其结算。2015年6月8日下午1时许，在该房屋主体7楼施工过程中，施工人员徐文虎在使用吊机时，从楼体上坠地身亡。2015年6月12日，本次安全事故经通山县通羊镇人民调解委员会调解，原、被告均同意赔付徐文虎家属各项损失合计58万元，并签订了赔偿协议书，协议约定：“暂由原告支付50万元，被告支付8万元，双方均保留通过法律途径或其他途径解决赔偿追偿的权利。”原、被告按约定履行了赔偿义务。尔后，原告找被告协商按责任分担赔偿款的问题未果，遂诉至本院。
同时查明，1、被告（反诉原告）姜细魁无建筑承包资质。2、泥工机械由原告出资，由徐文虎购买，出资款在被告承包建房款中扣除。3、吊机由徐文虎请人安装并操作使用。4、原、被告均同意按58万元来确定双方应承担的事故损失额。
本案的争议焦点为：被告（反诉原告）姜细魁是否系原告（反诉被告）姜金良、徐水清房屋建设工程的承包人？原告认为，姜细魁是姜金良房屋建设工程的承包人，原、被告是承揽合同关系。理由：1、证人聂某某、陈某某1、金某某、陈某某2等人出庭作证的证言能证实原、被告系合同关系。2、每层支付一万元给徐文虎，系按原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁的约定而给付。3、赔偿协议书为原告主张承担侵权责任的依据，双方对该协议书均不持异议，能证明原、被告都是赔偿义务人，故原告系按约定行使追偿权。被告认为，1、原告提出与被告存在合同关系没有证据证明。合同法规定，建筑工程合同应当采取书面的形式。证人也没有向法庭证明口头协议的明确约定。原告并没有向被告支付一分钱，证人并不能证明原、被告之间系建设工程承包合同关系。原告起诉，没有任何证据。2、赔偿协议书不足证明被告是赔偿义务人。姜细魁支付8万元的前提条件是有追偿权的约定，是被告以后可以找原告追偿。同时提出反诉，要求原告（反诉被告）返还8万元的垫付赔偿款。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，原告（反诉被告）姜金良、徐水清主张其与被告（反诉原告）姜细魁之间存在合同关系，原告对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因原告未与他人签订合同，根据本县实际情况，个人建造私宅，为图省事，大都是采取将工程承包给他人，且不签订书面协议的现象比较常见，故只能通过证人证言来客观反映本案的基本事实。1、证人聂某某的证言能证明姜金良与姜细魁就建设工程进行过商谈。2、证人陈某某2的证言能证明姜金良的房屋分中系由姜细魁与陈某某2共同完成，姜金良给了姜细魁几千元钱买机械设备。该证言能与原告的记账单中载明的“10月21日付姜细魁购搅拌机款6000元，此款在承包建房款扣除，当日又付工资预支1000元，共计大写柒仟元正”的事实相互印证，能证明房屋泥工部分由姜细魁承包，姜金良给付姜细魁工程价款7000元，泥工机械归被告所有的事实。3、证人陈某某1的证言能证明徐文虎曾经发生过安全事故，姜金良不想要徐文虎做了，姜细魁承诺徐文虎做一层平顶付一万，总账由其结算。该证据更进一步说明姜金良房屋的泥工部分由姜细魁承建的事实。4、证人金某某当庭指认姜细魁，其证言能证明姜金良与姜细魁在建房过程中找其商谈，姜金良想将房屋建设泥工部分转其承包，因原承包人姜细魁要求将泥工机械一并转让，故未谈妥承包的事实。该证言能与陈某某1的证言相互印证，能证明泥工机械系被告所有的事实。综上所述，原告提供的证人证言能形成证据锁链，可以证明原、被告双方对于承包合同的主要内容进行过协商并达成了协议，被告（反诉原告）姜细魁系原告（反诉被告）姜金良、徐水清房屋建设工程泥工部分的承包人。且在施工过程中，原告直接向被告支付了工程价款，泥工机械由被告提供，故原、被告之间建立了承包合同关系。故对于原告主张其与被告之间成立承揽合同关系并要求被告对徐文虎死亡所造成的损失承担赔偿责任的请求本院予以支持。同时，原告在房屋施工过程中提醒过被告（反诉原告）姜细魁及徐文虎，要注意施工安全，并且强调徐文虎不注意安全，甚至拒绝由徐文虎继续参与施工，在此情况下徐文虎再不注意施工安全导致安全事故发生，自身过错较大，应自负相应的比例。本案中，为了让死者入土为安，原、被告已先予给付受害人家属58万元赔偿款，并签订了赔偿协议，且原、被告均同意按58万元来确定双方应承担的事故损失额。故原告作为房屋工程的发包人，未审查被告建筑承包资质，存在选任过失，应减轻被告的赔偿责任。本院酌定由原告承担40%的赔偿责任，即为23.2万元。同时，徐文虎是被告雇请的施工人员，被告与徐文虎之间形成了雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故被告作为雇主应承担赔偿责任，本院酌定由被告承担60%的赔偿责任，即为34.8万元。因原告已支付受害人50万元赔偿款，被告已支付8万元赔偿款，故被告应给付原告垫付的赔偿款26.8万元。对原告超出部分的请求及被告的反诉请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、限被告姜细魁在本判决生效后一个月内给付原告姜金良、徐水清垫付赔偿款26.8万元。
二、驳回原告姜金良、徐水清的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告姜细魁的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7300元，由原告负担2300元，由被告姜细魁负担5000元。本案反诉费400元，由反诉原告姜细魁负担。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行；账号：17680601040004550，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 英
人民陪审员 陈传武
人民陪审员 徐丽莉
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 成宇璇
附相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。