山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1226号上诉人（原审被告）：朱述千，男，1963年12月19日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：徐洪平，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振，男，1958年12月13日出生，汉族，住滕州市。原审被告：滕州市姜屯镇营里砖厂，住所地滕州市姜屯镇营里。法定代表人：朱述千，厂长。上诉人朱述千因与被上诉人李振、原审被告滕州市姜屯镇营里砖厂民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱述千上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，且漏列诉讼当事人。理由如下：1.被上诉人于1999年2月13日向上诉人书写借条内容为收回述千借款贰仟元（2000.00）元，该款项应属于本金，并非利息；1999年7月10日被上诉人收到借款15000元，该款项应属于本金，而一审法院认定上述还款均系偿还利息，属于认定事实错误。2.1999年10月份之前被上诉人又收到上诉人25000元，未进行扣除。3.1998年3月25日，被上诉人借上诉人18700元现金（其中的16700元系被上诉人向上诉人所借，用于购买化肥），但一审法院未予以扣减。4.一审中，上诉人向一审法院递交了被上诉人所欠砖款欠条一份，欠砖239200块（2毛4一块，共计：57408元），经办人申长太，实收人李双桂。该砖均系被上诉人所用，系被上诉人的欠款，上诉人已向一审法院说清，而一审法院未进行认真审查，侵犯了第三人的合法利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，凡与本案有利害关系的，均应作为第三人参加诉讼，本案中应�李双桂为本案的第三人参加诉讼，来证实砖款问题，一审漏列诉讼当事人，属于程序违法。如果被上诉人不认可拉砖的事实，我申请法院将本案移送公安机关，以合同诈骗罪追究被上诉人的刑事责任。综上，一审法院认定事实不清，请求二审发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。李振辩称，1.在姜屯镇大洪村朱先林家，当时我们一起赌博，当场打的欠条，我是鲁南化肥厂经贸公司的经理，负责销售化肥，不可能借钱买化肥。2.当时，我是介绍上诉人给一个姓杜的人送砖，我没有用上诉人的砖。李振向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告归还四次借款共计60500元；2.判令二被告支付利息（二被告四次借款之日起至法院判决履行之日的借款利息，利率按照月息2%计算）；3.判令二被告承担本案诉讼形成的所有费用。一审法�认定事实：1997年6月1日被告借原告24000元，约定月利息3%、1997年6月20日被告借原告2000元，约定月利息2.5%、1998年元月5日被告借原告15000元，约定月利息2%、1998年元月5日被告借原告1500元，未有约定利息。被告四次共借原告60500元。被告于1999年2月13日已偿还原告2000元、1999年7月10日又偿还原告15000元，被告两次共还原告17000元。对于被告提交的证据3、4、5因原告不予认可，该院不予采信。一审法院认为，原告李振与被告滕州市姜屯镇营里砖厂、朱述千民间借贷关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该借贷行为合法有效，应受法律保护，被告借款后应按照约定及时还本付息，逾期不还系违约行为，被告应承担还款的民事责任。庭审中，原告变更诉讼请求，自愿将约定的利率调整为2%，是对个人民事权益的处分，该院予以准许，被告两次已偿还原告17000元，依法应予以冲抵，对被告提供的其他证据，因与本案不是同一法律关系，该院不予支持，待取得有效证据后可以另行起诉。综上所述，被告滕州市姜屯镇营里砖厂、朱述千向原告李振借款本金60500元，除双方约定的借款利率有违法律规定外，其余内容合法、民事主体适格，原告李振要求被告滕州市姜屯镇营里砖厂、朱述千清偿借款本金及利息，对其主张的上述符合法律规定的借款本金及按月利率2%计息，该院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告滕州市姜屯镇�里砖厂、朱述千于判决生效后十日内给予原告李振借款本金60500元；二、被告滕州市姜屯镇营里砖厂、朱述千于判决生效后十日内偿还李振借款利息（以本金24000元为基数，从1997年6月1日起至判决确定的履行之日止，按照月利率2%计付、以本金20000元为基数，从1997年6月20日起至判决确定的履行之日止，按照月利率2%计付、本金15000元为基数，从1998年元月5日起至判决确定的履行之日止，按照月利率2%计付）；履行前述利息款项时，应从中扣减17000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6506元，诉讼保全费2020元，均由被告滕州市姜屯镇营里砖厂、朱述千负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求，提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审申请了证人孔某、陈某出庭作证以证实其向被上诉人送砖的事实，但被上诉人是否拖欠上诉人砖款系买卖合同关系，与本案并非同一法律关系，上诉人应当另案主张。对于上诉人二审申请出庭作证的证人朱某1、朱某2的证言，与上诉人一审的陈述互相矛盾，且无其他证据来佐证证言的真实性，本院不予采信。二审庭审中，双方均认可被上诉人一审提交的1999年10月算账凭证中欠款时间、金额及“收回25000”字样系被上诉人所写，其余部分系上诉人所写，本院对该事实予以确认。二审另查明，1997年6月20日，上诉人借被上诉人2万元，非一审认定的2000元，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、一审审理程序是否违法；二、一审�院认定上诉人欠被上诉人借款60500元及利息是否正确。关于焦点一，被上诉人是否拖欠上诉人的砖款系买卖合同纠纷，而本案系民间借贷纠纷，即二者并非同一法律关系，本案对上诉人主张的砖款不予审理。因此，对于上诉人主张的一审应当追加李双桂为第三人以查清欠砖款的事实以及上诉人申请将本案移送公安机关处理，本院均不予支持。对于双方当事人之间是否存在买卖合同关系及产生的债权债务，上诉人可以另案主张。关于焦点二，根据上诉人向被上诉人出具的4份欠款凭证，能够证明上诉人共计向被上诉人借款本金60500元。关于已还款金额，本院认定如下：对于1998年3月5日的18700元的欠条，上诉人主张包含被上诉人欠其的16700元借款及2000元赌债，但该陈述与其在一审中陈述的该债务全部系赌债相互矛盾，且未提交充分有效的证�推翻一审的陈述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”之规定，本院对上诉人的该主张不予支持，依法认定该18700元系赌债即非法债务，不能在本案借款中予以扣减。根据双方二审庭审中的陈述，能够认定1999年10月算账凭证的上半部分系双方对1999年10月份之前的债权债务通算账而得。上诉人虽主张仅收到17000元，但该主张与其在该算账凭证上手写的“收回25000”互相矛盾，本院不予支持。对于该记账凭证下半部分中上诉人手写内容，因未得到被上诉人的确认，本院不予采纳。因此，本院依法认定截�至1999年10月，上诉人共计欠被上诉人本金60500元及相应利息，已经偿还25000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，上诉人已经偿还的25000元应当首先抵充利息，故对其关于该部分应当抵充本金的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定部分事实错误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6578号民事判决�一判项及诉讼费及保全费负担部分；二、变更山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6578号民事判决第二判项为“滕州市姜屯镇营里砖厂、朱述千于本判决生效后十日内偿还李振借款利息（以本金24000元为基数，从1997年6月1日起至判决确定的履行之日止，按照月利率2%计付、以本金20000元为基数，从1997年6月20日起至判决确定的履行之日止，按照月利率2%计付、本金15000元为基数，从1998年1月5日起至判决确定的履行之日止，按照月利率2%计付），履行前述利息款项时，应从中扣减25000元”；三、驳回李振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1313元，由上诉人朱述千负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧审判员  金颖审判员  单伟二〇一七年九月一日书记员  杨丽