湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第408号
上诉人（原审被告）雷元六，男。
上诉人（原审被告）刘春翠，女。
以上二上诉人的共同委托代理人曾小平。
被上诉人（原审原告）雷衍金，男。
委托代理人雷鹏飞，湖南嘉明律师事务所律师。
原审被告雷元和，男。
原审被告谢梅娟，女。
上诉人雷元六、刘春翠因与被上诉人雷衍金及原审被告雷元和、谢梅娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人雷元六、刘春翠及其委托代理人曾小平，被上诉人雷衍金及其委托代理人雷鹏飞，原审被告雷元和、谢梅娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：雷元和、谢梅娟夫妇在本村拟建新住房，由本村的雷元六、刘春翠夫妇承建，双方约定价格为93元／平方米，包工不包料。雷元六、刘春翠雇请雷衍金在该工地做工。2012年8月15日下午，雷衍金在安装一楼顶板的模板时由于架子倾倒而坠地受伤，被送往嘉禾县中医院住院治疗，经该院诊断为第12胸椎骨折，共计住院20天，花医疗费21，671.65元。此后雷衍金在嘉禾县中医院、嘉禾县坦坪乡卫生院门诊治疗及在嘉禾县坦坪乡坦坪村卫生所九芝堂药店购药花费合计1627元，合计药费23，298.65元。雷衍金的伤情经郴州市嘉民司法鉴定所鉴定为八级伤残及行内固定取出术需医疗费人民币6500元至7000元整。雷衍金与雷元和经嘉禾县坦坪乡人民调解委员会调解达成由雷元和一次性赔偿雷衍金医药费13，800元的协议，因雷元和未履行协议而致协议无效，雷衍金遂向法院提起诉讼。在一审审理过程中，雷元和、谢梅娟对雷衍金的八级伤残等级提出异议并申请重新鉴定，经湖南正宏司法鉴定中心重新鉴定，鉴定雷衍金的伤残等级为九级。雷元和、雷元六在雷衍金受伤后各向其支付了500元门诊费用。2013年1月10日，雷衍金诉至法院，请求：1、依法判令雷元六、刘春翠、雷元和、谢梅娟赔偿雷衍金的医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费，残疾赔偿金、法医鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计100，905.81元的80%即80，724元；2、诉讼费由雷元六、刘春翠、雷元和、谢梅娟负担。
原审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。雷元和、谢梅娟将住宅工程发包给没有建筑施工资质的雷元六夫妇承建，存在选任过失，应承担30%的赔偿责任为宜。雷衍金在施工过程中自身疏于防范，亦应自己承担30%的责任。雷元六、刘春翠辩解其不是雇主，其与雷衍金系工友关系，两证人亦证明在做工过程中系按出勤天数平均获取报酬，但两位证人仅能证明属同工同酬，不能证明雷元六、刘春翠与雷衍金之间具有合伙关系。雷元六、刘春翠除此之外亦无其他证据证明其与雷衍金之间是个人合伙关系。雷元六、刘春翠夫妇就工程款单独与房主结算后，再分发给其他做工人员，且能多获得提供模板的费用，且从现有证据及各方的陈述，雷元和、谢梅娟夫妇确实以93元／平方米的价格将工程发包给雷元六夫妇，雷元和夫妇亦将建房的应付款项全部支付给了雷元六夫妇，雷元六夫妇辩解其与雷衍金系工友关系不能成立。雷元六、刘春翠应是雷衍金的雇主，应承担40%的赔偿责任。雷衍金的经济损失包括：1、医疗费24，298.65元（23，298.65元＋1000元）。2、误工费。误工时间从受伤之日起计算至司法鉴定定残日前一天，计算标准参照湖南省农、林、牧、渔业的年收入的标准计算为6790元（16，518元／年÷12个月÷30天×148天）；3、护理费。雷衍金受伤住院期间确需家人护理，护理人员原则上为1人，住院治疗时间共计20天，参照上一年度湖南省职工月平均工资计算为1693元（2540元／月÷30天×20天×1人）。4、营养费。根据雷衍金伤情的实际情况，按12元／天的标准计算为240元（12元／天×20天×1人）。5、住院伙食补助费，按国家工作人员出差伙食补助标准计算为240元（12元／天×20天×1人）。6、残疾赔偿金。根据雷衍金的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算为26，268元（6567元／年×20年×20%）；7、两次司法鉴定费共计3100元。首次司法鉴定费1300元，系雷衍金交纳；重新司法鉴定费1800元，系雷元和交纳。8、后续治疗费6500元。9、精神抚慰金。由于雷衍金致残，其精神上遭受了较大的痛苦，故雷衍金要求赔偿精神抚慰金，应予支持。考虑双方承担过错责任的具体情况，酌定给付雷衍金10，000元的精神抚慰金为宜。雷衍金要求承担因住院花费的交通费，因其未提供相应票据，对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、原告雷衍金的各项经济损失包括医疗费24，298.65元、误工费6790元、护理费1693元、营养费240元、住院伙食补助费240元、残疾赔偿金26，268元、司法鉴定费3100元、后续治疗费6500元、精神抚慰金10，000元，以上合计79，130元，由被告雷元和、谢梅娟赔偿原告雷衍金21，439元（即79，130元×30%-1800元-500元），由被告雷元六、刘春翠赔偿原告雷衍金31，152元（即79，130元×40%-500元），余款23，739元由原告雷衍金自负。上述款项限本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告雷衍金的其他诉讼请求。案件受理费1818元，诉讼保全费890元，合计2708元，由被告雷元和、谢梅娟负担800元，由被告雷元六、刘春翠负担1130元，由原告雷衍金负担778元。”
上诉人雷元六、刘春翠不服上述判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项关于由上诉人赔偿被上诉人的损失31，152元部分，改判驳回被上诉人雷衍金对上诉人雷元六、刘春翠的诉讼请求。理由：一、原审判决认定事实错误。1、本案房屋建筑承包合同是无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第八十三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案中的建筑承包合同无效，一审判决没有依法认定合同无效属于认定事实错误。2、上诉人与被上诉人都是提供劳务方，处于相同的法律地位，上诉人在本侵权诉讼案中充当被告主体不适格，况且上诉人刘春翠只是参与做小工的，工资比被上诉人还少，一审判决认定上诉人刘春翠是雇主更为错误。上诉人不存在共同侵权的事实，一审判决由两上诉人共同赔偿被上诉人的损失31，152元也毫无道理。3、上诉人与被上诉人及案外人是一个合伙型的农村建筑工匠共同体，一审判决认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系不符合事实。原审被告雷元和夫妇将自己住房承包给上诉人与被上诉人等人施工，承包人之间同工同酬，上诉人与被上诉人是共同的承包人或承揽人。承包价格、结算付款都是合伙人共同参与的，至于由谁领取承包款再分发给其他人，只要没有背离同工同酬的原则，不能以此作为认定雇佣关系的依据。二、一审审判程序违法。1、本案被上诉人与上诉人及案外人是合伙提供劳务关系。既然被上诉人因提供劳务受伤，诉讼中，不能将上诉人等处于合伙地位的人作为被告，适当的方式只能依法列上诉人等合伙人列为第三人参加诉讼。因为侵权责任与合伙债务法律关系不同，适用法律不同，一审法院在被上诉人没有起诉合伙债务分摊的前提下，在侵权责任诉讼中直接判决上诉人承担赔偿责任违反法律程序。2、本案中对被上诉人的伤情申请了重新鉴定，重新鉴定结论依法应当通知当事人和代理人重新开庭质证，但一审法院没有依法开庭质证，违背了诉讼程序。三、判决上诉人在本案中承担责任明显不公。上诉人不是接受劳务的一方，对被上诉人受到的伤害没有赔偿义务。上诉人与被上诉人之间虽然存在合伙提供劳务法律关系，但被上诉人不遵守安全操作规范，导致事故发生，责任主要在被上诉人。一审判决认定的赔偿总金额不合法，判决上诉人承担40%的赔偿责任不符合公平原则。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人雷衍金答辩称：一、一审判决认定事实清楚，所采信的证据确实充分。上诉人夫妻在承建雷元和的房屋所获取的利益并没有区分，事实上施工设备及模板也系雷元六夫妇提供，故造成雇员受损的责任应由雷六元、刘春翠承担。二、一审审理程序合法。上诉人既然是雇主，那么与被上诉人雷衍金之间形成了雇佣关系，不存在合伙关系。被上诉人雷衍金伤残的重新鉴定结论已经双方当事人进行了质证，不存在没有经过质证，其上诉理由与事实不符。三、被上诉人雷衍金认为一审判决上诉人雷元六、刘春翠承担40%的赔偿责任是合理的，应当予以支持。
原审被告雷元和、谢梅娟陈述：雷元和、谢梅娟的宅基地住房工程发包给雷元六等人施工，双方协商的价格是93元／平方米，雷衍金受伤的事经嘉禾县坦坪乡人民政府调解，双方应当按照嘉禾县坦坪乡人民政府的调解协议履行。
本院二审查明：湖南正宏司法鉴定中心于2013年5月8日作出湖南正宏中心（2013）临鉴字第317号《损伤残等级鉴定意见书》，鉴定结论为雷衍金的损伤残等级为九级。2013年5月21日，原审法院组织雷元六、刘春翠、雷元和、谢梅娟对该鉴定结论进行质证，雷元六、刘春翠、雷元和、谢梅娟均表示没有异议。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、雷元六、刘春翠与雷衍金之间是合伙关系还是雇佣关系；二、本案审理程序是否违法；三、本案责任应如何划分。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。雷元六、刘春翠主张其与雷衍金之间是合伙关系，但双方无书面合伙协议，雷衍金又予以否认，且从本案其他情况分析，雷元和、谢梅娟一直主张其将自己的宅基地住宅工程以93元／平方米的价格发包给了雷元六、刘春翠承建，雷元六、刘春翠就工程款单独与雷元和、谢梅娟结算，结算完后，雷元六、刘春翠以天为单位计算雷衍金的工资并由其发放，双方并不是按照合伙期间的盈亏情况分配利润，故雷元六、刘春翠上诉称其与雷衍金之间是合伙关系而不是雇佣关系及原审判决应将其列为第三人的理由不能成立，应予以驳回。
关于争议焦点二。雷元六、刘春翠上诉称原审法院没有组织双方对雷衍金的《损伤残等级鉴定意见书》进行质证，程序违法。经本院查实，原审法院在2013年5月21日已经组织雷元六、刘春翠、雷元和、谢梅娟对该鉴定结论进行质证，故其该项上诉理由不能成立，应予以驳回。
关于争议焦点三。雷衍金在提供劳务过程中遭受伤害，雷元六、刘春翠是雷衍金的雇主，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，承担侵权赔偿责任。雷元和、谢梅娟在发包的过程中，存在选任过失，应承担选任过错责任。雷衍金在施工过程中，自身不注意安全，疏于防范，因而自身亦应承担相应的责任。原审判决根据各自的过错判决雷元六、刘春翠承担40%的赔偿责任，雷元和、谢梅娟承担30%的赔偿责任，雷衍金自己承担30%的责任并无不当，故雷元六、刘春翠上诉认为雷衍金应承担主要责任的理由不能成立，应予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费579元，由上诉人雷元六、刘春翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞
审 判 员 欧阳昆兰
代理审判员 雷 闻
二〇一三年十一月二十五日
代理书记员 杨 丽 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。