山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终2415号
上诉人（原审原告,反诉被告）:阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司。
住所地：阳泉市郊区黑土岩村。
法定代表人：贾忠祥，该公司执行董事长。
委托诉讼代理人：董会咏，山西新东律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：山西亮宇炭素有限公司。
住所地：晋中市平遥县岳壁乡金庄村。
法定代表人：张日文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武海滨，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：许建山，山西晋陶律师事务所律师。
上诉人阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司（以下简称阳泉耐火材料公司）因与上诉人山西亮宇炭素有限公司（以下简称亮宇炭素公司）买卖合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2015）平商初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳泉耐火材料公司委托诉讼代理人董会咏，上诉人亮宇炭素公司的委托诉讼代理人武海滨、许建山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳泉耐火材料公司的上诉请求：一、撤销原判第二条，改判亮宇炭素公司就本公司前期送到的500吨耐火砖按840元/吨向本公司支付货款42万元。二、撤销原判第三项，改判亮宇碳素公司向本公司就本合同500吨之后的275.18吨耐火砖按840/吨向本公司支付尾款31151.2元。三、撤销原判第四项。事实和理由：一、本公司向亮宇炭素公司提供的耐火砖质量虽略低于合同约定，但符合国家标准，可以被亮宇炭素公司合理利用。事实上，亮宇炭素公司已经将本公司前期送到的500吨耐火砖砌进了窑炉。而且全部耐火砖都是根据亮宇炭素公司提供的图纸专门为该公司烧制的异型砖，其他厂家无法使用。一审判令亮宇炭素公司退还本公司500吨耐火砖违反了《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条的规定。二、本公司一审提供的发货单、称重单、发货明细及双方发货收货对照表等证据已经充分证明即使根据亮宇炭素公司的要求在该公司重新过磅并扣除所谓的水分后，本公司向亮宇炭素公司供应耐火砖774.76吨。而亮宇炭素公司一审提供的证明收货情况存在众多异常之处且没有合理解释，应认定为伪证。另外，双方存在多年的耐火材料买卖关系，之前交易从未存在扣除木托盘重量的事实和习惯。本案合同履行过程中，本公司车辆送货后都是空车而回，亮宇炭素公司从未提及木托之事。而且木托价格是耐火砖的七八倍，如果亮宇炭素公司有意扣除木托重量，本公司岂能将木托白送他人。故一审认定亮宇炭素公司主张的769.09吨并从中扣除木托的6.84吨缺乏证据支持。三、亮宇炭素公司与山西亮宇国际有色金属工程有限公司属于家族式企业，具有关联关系，亮宇炭素公司有义务证明山西亮宇国际有色金属工程有限公司停工一天赔偿1万元的公正性。现没有证据证明有窝工事实的存在。即使窝工真实存在，也不能证明赔偿的真实发生，亮宇炭素公司对窝工问题承担责任。综上，请求依法改判。
亮宇炭素公司的上诉请求：请求撤销原判第二、四项，改判：一、质量不合格耐火砖500吨按阳泉耐火材料公司的承诺及补充协议约定承担货款扣除、不予退货付款的违约责任。二、支持本公司一审反诉请求，由阳泉耐火材料公司承担单方中止合同给本公司造成的经济损失18万元。三、一二审诉讼费由阳泉耐火材料公司承担。事实与理由：一、一审已经查明，阳泉耐火材料公司承诺如果500吨以后的质量还是和第一车的质量一样，所有供给本公司的货款全部扣除，不予付款。并且阳泉耐火材料公司后供耐火砖仍不符合质量要求，双方补充协议中又进一步明确。此约定，既是阳泉耐火材料公司对质量的承诺担保，又是对违约责任承担的方式和保证。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。一审抛开双方约定而以公平原则判令本公司退还500吨耐火砖，如不能退还按840元/吨支付货款明显违反双方约定及法律规定。二、本公司的反诉请求应当予以支持。阳泉耐火材料公司在履行合同过程中，所供货物均不符合质量标准要求，应当依据合同、承诺书、补充协议承担违约责任。而且合同约定供货量为2000吨，每日供量为40吨，而阳泉耐火材料公司却单方中途中止合同履行，导致本公司直接支付施工方误工经济损失18万元。事实上，阳泉耐火材料公司给本公司造成的损失已经大大超过已赔偿部分。本公司在一审提供了充分证据证实自己的主张，一审仅认定8万元的违约赔偿缺乏依据。综上，请求依法改判。
阳泉耐火材料公司向一审法院起诉请求：一、依法解除合同并判令亮宇炭素公司支付货款478101.9元；二、判令亮宇炭素公司承担本案诉讼费用。
亮宇炭素公司向一审法院反诉请求：一、阳泉耐火材料公司所供500吨不符合质量耐火砖，应依阳泉耐火材料公司的承诺和补充协议判令阳泉耐火材料公司承担货款扣除、不予付款的违约责任；二、判令阳泉耐火材料公司赔偿供货延误和单方中止合同给本公司造成的经济损失18万元。
一审法院认定事实：2014年7月11日，阳泉耐火材料公司作为供方，与作为需方的亮宇炭素公司订立《工业品买卖合同》，该合同的主要内容：第一条、产品名称：三级高铝耐火砖，数量2000吨，单价880元，金额1760000元（含17%增值税票）具体供货数量视实际情况为准，从8月5号开始供货（每天35吨）；第二条、质量要求、技术标准：铝含量≥50%-55%，荷重软化≥1420℃；第三条、供方对质量负责的条件期限：质量保证为交付验收合格、投入使用后一年；…第六条、合理损耗及计算方法：以需方实际过磅量计算，承兑汇票结算；第七条、包装标准：木托盘简易包装；第八条、检验标准、方法及费用负担：严格按照第二条质量要求、技术标准验收；每400吨检验一次。若检验有一项不符合质量要求，需方视为不合格产品，检验费由供方承担；若各项检验合格，检验费用由需方承担。第九条、结算方式和期限：第一车货到时，支付去年的货款20万元。每批送到400吨检验合格后（开具17%增值税票后）付本次的80%，全部供完后付到总货款的90%，工程完工后付到95%，点火运行一年后无质量问题付5%。第十条、违约责任：1、供方延期交货或有质量问题，需方有权解除合同。2、供方提供的货物出现质量或者型号、规格不符的问题，供方有权做退、换货或降价处理，由此给需方造成的一切损失由供方承担。2014年7月23日，阳泉耐火材料公司与亮宇炭素公司又签订补充合同，就N5、N6、N6A异型砖规格、数量、重量做了约定，并说明质量要求和技术标准按照7月11日合同要求。合同签订后，2014年8月8日，阳泉耐火材料公司向亮宇炭素公司供第一车货。2014年8月9日，亮宇炭素公司向阳泉耐火材料公司发出《关于第一车耐火砖不合格的通知》，通知内容为：2014年8月8日贵公司供应的第一车火道异型砖，经过双方现场检验，无论从外观检验还是从断面的大颗粒结构检验，远远与我公司今年二焙烧炉大修所需耐火砖质量的要求不符，请贵公司就此批砖做出处理意见并回复，就下批货的质量严格按要求供应，以免影响双方的友好合作。2014年8月1日，阳泉耐火材料公司委托山西省耐火材料产品质量监督检验站对三铝火道砖检验，8月11日打印检验结果为：AIO352.35%,荷重软化开始温度1414℃。2014年8月12日，阳泉耐火材料公司的贾忠祥和胡工，厂长（以下简称乙方）三人就8月8日供给亮宇炭素公司的一车耐火砖质量问题在甲方现场进行确认，一致认为此车砖无论从外观还是断面的颗粒结构比去年供的质量差。鉴于乙方有500吨已经生产成产品，为避免以后的质量不出现类似问题，乙方向甲方承诺：一、前期的500吨送完，再送下一车到甲方现场验收后合格执行7月11日的付款结算方式。二、验收标准为双方共同取样留下的样品（即按去年宝隆源火道砖的标准），所有剩余的合同量按此标准执行。三、如果500吨以后的质量还是和第一车的质量一样，所有供给甲方的货款全部扣除，不予付款。特此承诺。
2014年8月13日至8月23日，阳泉耐火材料公司将所生产的500吨供完又多送一车。8月25日，阳泉耐火材料公司开具407.66吨/358740.8元增值税发票要求亮宇炭素公司支付货款，亮宇炭素公司以阳泉耐火材料公司所供货物不符合合同质量要求未付。
2014年8月26日，阳泉耐火材料公司工作人员王成云出具承诺书：我公司在保证合同要求的情况下，对公司供应承诺如下：2014年9月4日前按照8月24日传真量供应，从9月5日供应量开始每天一车，砖型如下：N31500块/天…总吨约为40吨/天。
2014年8月29日，阳泉耐火材料公司与亮宇炭素公司又签订补充协议：甲（亮宇炭素公司）乙（阳泉耐火材料公司）双方本着公平、公正、自愿的原则，就乙方向甲方供应异形火道砖过程中出现的质量问题，在平遥签订本协议。1、先期送到的500吨砖因出现质量问题，根据2014年8月12日乙方的承诺书，履行完合同后再协商处理。2、因为超出500吨外还有300吨已成品，也与样品不符，此300吨按840元/吨（含17%增值税票）结算。3、从800吨外开始，质量如果理化指标和样品要求，开始执行原合同的单价，如果还是达不到样品的质量，乙方再次承诺：给甲方造成的一切后果由乙方承担。4、供货期：2014年8月30日开始供货，补齐8月24日到29日六日的量240吨N4B和N6火道砖后，正常按照8月26日承诺书40吨/日每天配套到货。甲方人员郭维寿签字，乙方人员胡润红签字并加盖合同专用章。
2014年8月30日、31日，阳泉耐火材料公司又供货200余吨，但是未按补充第4条补齐8月24日至29日的计24吨的供货。后阳泉耐火材料公司不再向亮宇炭素公司供货。
2014年9月3日，亮宇炭素公司委托山西省耐火材料产品质量监督检验站对荷软、气孔、耐压、3.27%。
2014年9月1日，阳泉耐火材料公司、亮宇炭素公司双方人员张保军、郭维寿、武志奋、胡润红、洪志华在亮宇炭素公司关于供货进度开会会议记录如下：阳泉耐火材料公司从2014年8月8日至8月23日供应异形火道砖，因为质量不合格并且没有按配套供应，严重影响了施工进度，造成8月26日到9月2日停工，共计停工8天。为了能够尽快按照计划进行施工，在2014年8月26日和9月1日两次在施工现场组织了阳泉祥瑞胡工、王厂长和江西施工队洪队长做了供砖计划，再次共同确定阳泉祥瑞每天供应40吨的量（按照每炉用量的砖型数配套供应）。如果因为供砖延误工期造成的一切损失由阳泉祥瑞承担。如果因为施工方提供的配套数与实际不符造成的停工则由施工方承担。
2014年9月4日，亮宇炭素公司致函阳泉耐火材料公司：贵公司2014年8月份因为耐火砖质量问题和供应型号不配套的问题已造成我公司停工8天，为此专门经过两次友好沟通，贵公司8月29日再次承诺将改进质量和补齐所需的砖型N4B/N6耐火砖，而且每天发货40吨。因为现在贵公司从9月1日到今天又有4天没有发货，导致我公司又停工4天，施工一直再向我方索赔务工损失，为此，请贵公司接到通知后，遵照8月29日补充协议和9月1日的会议记录进行发货，努力把损失降到最低。否则，因此而给我公司造成的一切损失将由你方承担。
2014年7月25日，亮宇炭素公司（甲方）与山西亮宇国际有色金属工程有限公司（乙方）签订《焙烧炉筑炉施工合同》，该合同有关条款：一、工程名称及地点、内容：36室焙烧炉本体的砌筑及炉顶浇筑料砌块安装；二、1、本工程主要材料（包括重质耐火砖）由甲方供应，乙方施工；三、遇下列情况经双方协商后工期相应处罚。甲方在供应材料期间，因材料延误乙方的施工，甲方以每天10000元补偿乙方。2014年11月25日，双方又签订《协议书》，该协议书主要内容：甲方第一次于2014年8月8日至2014年8月23日期间因耐火砖不合格，并且没有按配套供应造成乙方停工8天，导致乙方产生人工费、机械费损失，共计8万元整，第二次从9月1日因耐火砖供应不上，导致乙方从9月1日至9月10日停工10天，导致乙方产生人工费、机械费损失共计12万元。现经双方协商达成如下协议：1、甲方一次性支付乙方18万元作为误工补偿款；2、所有款项需在双方签署协议当天全部支付，之后不再追究其他责任。同日，乙方出具收到18万元的收据。
阳泉耐火材料公司主张给亮宇炭素公司供应的耐火砖是775.18吨，依据是出厂时的过磅单，价格是按照880元/吨。亮宇炭素公司抗辩收到的耐火砖重量是769.09吨（含托盘6.84吨），依据是入厂过磅单。关于价格，亮宇炭素公司认为前期500吨存在质量问题，该公司按照阳泉耐火材料公司的承诺全部扣除不预付款，剩余262.25吨按照补充协议价格840元/吨计算，价款为220290元，已经支付20万元，欠阳泉耐火材料公司20290元。
一审法院认为，阳泉耐火材料公司与亮宇炭素公司签订的《工业品买卖合同》及其补充协议是双方当事人真实意思表示，是有效合同；双方当事人应该本着诚实信用原则按照约定履行自己的义务。在合同履行开始后，亮宇炭素公司告知阳泉耐火材料公司送来的耐火砖质量有问题，阳泉耐火材料公司也认同比去年所供质量差。尽管阳泉耐火材料公司将产品交有关部门化验，化验结果指标符合国家标准，但双方订立的合同中对此质量有约定，阳泉耐火材料公司所提供的检验报告反而证实了自己的产品不符合约定，应当承担货物质量不符合合同约定的违约责任。耐火砖是阳泉耐火材料公司给亮宇炭素公司供应的，因为有道路运输抛洒等原因可能造成导致货物的缺损，故应该按照合同约定：“需方实际过磅量计算”，即按照亮宇炭素公司的过磅量计算；包装托盘不是耐火砖产品本身不可分割的部分，只是运输过程中的需要，卸货后托盘的分量也应该在过磅后冲减。因为阳泉耐火材料公司2014年8月12日给亮宇炭素公司承诺：“如果500吨以后的质量还是和第一车的质量一样，所有供给甲方的货款全部扣除，不予付款”。阳泉耐火材料公司又给亮宇炭素公司送到500吨以外的耐火砖，根据亮宇炭素公司委托有关部门鉴定，也不符合合同约定，所以亮宇炭素公司抗辩依据阳泉耐火材料公司承诺不予支付前期送达500吨货款的理由，法院予以采纳。但是根据公平责任原则，即使阳泉耐火材料公司违约，应该选择合理的承担违约责任的方式是退货。若逾期不履行或者不能退还，则由亮宇炭素公司按照双方协商的840元/吨支付货款。500吨以外依据双方约定价格，亮宇炭素公司尚未履行余款应该支付阳泉耐火材料公司。
亮宇炭素公司之反诉，提供了阳泉耐火材料公司所送耐火砖不符合约定的证据和该公司赔偿山西亮宇国际有色金属工程有限公司损失之协议及收据等证据；阳泉耐火材料公司反驳两公司有关联，但提供的耐火砖确实存在质量不符合合同约定的事实，因此也给亮宇炭素公司造成了停工、延误等损失，对亮宇炭素公司所提供的损失数额应当适当采信，对亮宇炭素公司的主张，法院适当支持。
一审判决：一、解除阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司与山西亮宇炭素有限公司签订的《工业品买卖合同》；二、山西亮宇炭素有限公司于本判决生效后10日内退还阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司前期送到的500吨耐火砖；若逾期不履行或者不能退还，则由山西亮宇炭素有限公司按照不能退还的吨数，以每吨840元的价格支付阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司货款。三、山西亮宇炭素有限公司于本判决生效后10日内支付阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司货款20290元。四、阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿山西亮宇炭素有限公司损失80000元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为:阳泉耐火材料公司与亮宇炭素公司签订的《工业品买卖合同》为双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，双方均应按照约定全面履行各自的义务。虽然双方合同约定的供货量为2000吨，但鉴于双方对一审判令解除双方签订的《工业品买卖合同》均未提出异议，本院予以确认。关于阳泉耐火材料公司供货量问题。双方合同约定以需方实际过磅量计算，包装标准为木托盘简易包装，亮宇炭素公司一审提供了该公司的过磅单以证实该公司主张的实际收货毛重为769.09吨，托盘吨数为6.84吨，阳泉耐火材料公司虽不予认可，但提供的证据不足以推翻亮宇炭素公司的主张，也与双方约定不符，故对阳泉耐火材料公司上诉主张供货量为774.76吨，本院不予支持。关于阳泉耐火材料公司所供耐火砖如何处理问题。阳泉耐火材料公司2014年8月11日给亮宇炭素公司出具的承诺书及双方2014年8月29日的补充协议中均认可该公司为亮宇炭素公司所供耐火砖存在质量问题，且该公司委托山西省耐火材料产品质量监督检验站所做的检验报告中检验的荷重软化标准也低于双方合同约定的质量要求和技术标准，构成违约的事实。根据双方合同约定，前期提供的500吨耐火砖可以进行退货、换货或降价处理。而超出部分，双方2014年8月29日的补充协议中约定按照840元/吨（含17%增值税票）结算。故一审判令亮宇炭素公司退还阳泉耐火材料公司前期送到的500吨耐火砖并判令支付262.25吨耐火砖尾款20290元正确。阳泉耐火材料公司上诉主张不应退还前期500吨耐火砖并支付之后耐火砖尾款31151.2元，本院不予支持。关于亮宇炭素公司应否支付前期500吨耐火砖货款问题。虽然阳泉耐火材料公司在2014年8月11日的承诺书中承诺“如果500吨以后的质量还是和第一车的质量一样，所有供给甲方（即亮宇炭素公司）的货款全部扣除，不予付款”，但双方2014年8月29日签订的补充协议第一条又约定：“就先期送到的500吨砖履行完合同后再协商处理”，双方就前期500吨耐火砖的处理达成了新的处理意见。因此，在协商不成的情况下，亮宇炭素公司有权根据合同约定就阳泉耐火材料公司前期提供的500吨耐火砖进行退货处理。但如不能退货，应按照阳泉耐火材料公司认可的840元/吨支付未能退货部分的货款，才符合公平交易。亮宇炭素公司上诉称该公司不应支付前期500吨耐火砖货款的请求，不符合双方约定，本院不予支持。至于阳泉耐火材料公司是否应对亮宇炭素公司主张的损失承担赔偿责任及如何承担问题。亮宇炭素公司主ＸＸ泉耐火材料公司的原因给该公司造成了停工损失，由于该项主张涉及山西亮宇国际有色金属工程有限公司，该公司并非本案当事人，且一审酌情认定停工损失8万元并无依据，因此亮宇炭素公司可就其停工损失问题以及耐火砖质量造成的损失一并另行主张权利，本案不宜直接处理。综上，一审认定基本事实清楚，但处置欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持平遥县人民法院（2015）平商初字第224号民事判决第一、第二、第三项；
二、撤销平遥县人民法院（2015）平商初字第224号民事判决第四项。
三、驳回山西亮宇炭素有限公司的反诉请求。
一审案件受理费8470元，由阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司、山西亮宇炭素有限公司各半承担。反诉费1950元，由山西亮宇炭素有限公司承担。二审案件受理费16867元，由阳泉祥瑞耐火材料有限责任公司承担8067元，由山西亮宇炭素有限公司承担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 钢
审 判 员 范光伟
助理审判员 慕中敏
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 翟文静