山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8129号
上诉人（原审被告、反诉原告）：程巍。
委托诉讼代理人：程德木。
委托诉讼代理人：程令娟，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李系安。
委托诉讼代理人：李丕磊。
上诉人程巍因与被上诉人李系安生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人程德木、程令娟、被上诉人的委托诉讼代理人李丕磊参加了诉讼。本案现已审理终结。
程巍上诉请求：依法撤销或者改判青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初256号民事判决；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，对上诉人申请的因果关系鉴定没有进行鉴定就判决。上诉人在一审中申请对被上诉人花费的医疗费与本次纠纷是否存在因果关系进行鉴定。经一审法院委托二司法鉴定所，但青岛的该两家司法鉴定所均无法做出科学、准确的鉴定意见而退案，一审法院以两家鉴定机构或者委托先进的司法鉴定所对其进行鉴定，一审法院违反法定程序没有对上诉人的申请鉴定的事项另行指定鉴定，对被上诉人的医疗费损失让上诉人承担没有事实依据。上诉人对被上诉人侵害只是抓挠伤，该伤情不需要进行住院治疗，但被上诉人却住院治疗，且主要花费是治疗心脏病、高血压等，两者没有因果关系，故该医疗费不应由上诉人承担。二、上诉人因与被上诉人之间的侵权纠纷因被上诉人的行为给上诉人的身心带来伤害，上诉人精神状况不佳、思维混乱、记忆力减退，导致上诉人患有抑郁症，今后所花费的因治疗该精神疾病的费用由被上诉人承担。三、被上诉人主张过高且没有法律依据，一审法院却没有查明事实基础上草率下判决显失公平。医疗费8161元，因一审没有对上诉人申请鉴定应赔偿，误工费2400元，因被上诉人是退休人员，不应有误工损失。一审中上诉人提交从事个体按摩经营的相关证据，但不代表其从事按摩工作，被上诉人故意挑起事端。四、过错责任认定有误。本案上诉人应承担次要或者不承担责任。一审法院的认定系错误认定，上诉人按照以往经验认为被上诉人在楼上制造噪音，被上诉人不仅没有解释，且主动动手将上诉人拖进家，上诉人在害怕和恐惧心理下发生抓挠的正当防卫，应承担主要责任。综上要求二审依法判如所请。
李系安辩称，两家鉴定机构中一家是抽选的，无法鉴定被退回，一家是排序选定的，均无法鉴定再鉴定是浪费时间，应不予准许。本案纠纷发生时，被上诉人仅阻挡并未动手打伤对方，报警后公安机关出警后让家人拨打120就诊，纠纷发生前，被上诉人身体很好，被上诉人在医院住院治疗8天，对方应予赔付。对方伤情与本案无关，请求维持原判。
李系安向一审法院起诉请求：要求被告程巍赔偿各项损失人民币22361.47元（医疗费8161.47元、住院伙食补助费160元、营养费800元、护理费8960元、误工费2400元、交通费80元、住宿费1600元、鉴定费200元）；诉讼费由被告承担。
程巍反诉请求：要求判令反诉被告李希安赔偿其各项损失人民币4909元（医疗费580元、误工费929元、交通费200元、鉴定费200元、律师费3000元）；反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：原告李希安与被告程巍系上下楼邻居关系，原告居住楼上×户，被告住在同单元楼下×户。纠纷发生前，双方因楼上噪音问题发生过纠纷。2015年7月14日11-12时许，被告程巍听到楼上有声音，认为系原告李希安所造成，故上楼敲×户的门进行交涉，原告告知其是401户制造的声音。双方为此发生争执，并产生身体接触，双方受伤。后李希安打110报警，并拨打120急救。经青岛市公安局李沧分局刑事科学技术室鉴定，被鉴定人李希安左颈部皮肤擦划伤其损伤程度属轻微伤；被鉴定人程巍右手中指指甲床出血、环指指甲末端缺损其损失属轻微伤。双方为此均花费法医鉴定费200元。纠纷发生当日中午，原告李希安被120急救车送往青岛市第八人民医院检查治疗，下午19时许神经内科诊断：“1、头晕待诊，后循环缺血？2、胸闷原因待查；3、颈部外伤”，医嘱建议住院治疗；2015年7月15日，原告被收住院治疗，住院7天后，于2015年7月22日上午出院，出院医嘱“1、低盐低脂饮食，注意休息及情绪平稳；2、出院继续用药；3、1周后神经内科门诊复诊，不适随诊”。下午14时许，被告程巍亦至青岛市第八人民医院门诊检查治疗，诊断：“腰骶部软组织伤”，医嘱“减少活动、一周后复查、休息壹周”；2015年7月21日、7月22日门诊复查两次。诉讼中，被告程巍申请对李希安花费的医疗费与本次纠纷（外伤为左颈部擦伤和双方争吵）是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定，经双方协商一致同意委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定。一审法院委托后，青岛万方医学司法鉴定所于2016年4月7日向法院出具退卷说明，因该所无法对上述委托事项做出科学、准确的鉴定意见，特将本次鉴定委托退回法院。被告程巍要求继续鉴定，经对双方进行询问，双方均同意由一审法院随机抽取其他鉴定机构进行鉴定，一审法院依法抽取青岛正源司法鉴定所进行鉴定，2016年6月7日，青岛正源司法鉴定所向法院出具退案说明，对本案不予受理。
庭审中，原告李希安对其损失情况提出如下主张及证据，被告程巍进行了质证：1、医疗费8161.47元：提交青岛市第八人民医院医疗费发票原件22张、救护车收据1张、用药明细原件7张，证明原告因本次纠纷受伤住院治疗的事实，原告住院治疗8天（自2015年7月14日至2015年7月22日日止，其中急诊住院1天），花费医疗费8161.47元。2、住院伙食补助费160元：主张住院8天每天按20元计算。3、营养费800元：无证据提交，主张住院8天每天按100元计算。4、护理费8960元：提交陪床证明1份、工资证明1份、停发工资证明1份，证明原告儿子李丕磊为其护理8天，李丕磊日收入为1120元，护理费为8960元。5、误工费2400元：提交营业执照1份、结业证明、执业资格证复印件各1张，证明原告从事推拿按摩工作，主张日收入300元，因本次纠纷住院8天误工费2400元。6、交通费80元：主张住院8天每天按照10元计算。7、住宿费1600元：无证据提交，主张其儿子为其护理花费住宿费1600元。8、鉴定费200元：提交法医鉴定费发票4张。被告程巍对原告上述主张及证据综合质证意见为：对门诊病历、住院病历、医疗费发票无异议，通过住院病案可见，原告治疗的疾病系陈旧性疾病，并非因本次纠纷导致；用药明细无加盖公章，对真实性无法核实；救护车收据不是正规发票，不予认可。营养费、住宿费无事实依据不予认可。认可7天的护理期限，但护理人员的收入证明超过了纳税标准，未提交纳税证明不予认可。原告已过退休年龄，误工费不予认可。对住院伙食补助费、交通费、鉴定费无异议。
庭审中，反诉原告（被告）程巍对其损失提出如下反诉主张及证据，反诉被告（原告）进行了质证：1、医疗费580元：提交青岛市第八人民医院门诊病历复印件4张、医疗费发票原件13张，证明原告因本次纠纷花费医疗费580元。2、误工费929元：提交诊断证明书2张，证明医生建议程巍休息1周，主张误工费929元（48453元/365天*7天）。3、交通费200元：无证据提交。4、鉴定费200元：提交法医鉴定费票据4张。5、律师费3000元：提交代理合同1份、律师费收据发票1张，证明程巍因本案花费律师费3000元。反诉被告（原告）李希安的综合质证意见为：医疗费、误工费与其无关，不同意赔偿；鉴定费真实性无异议，但不同意赔偿；交通费、律师费均不予认可。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告系上下楼邻居，在日常生活中应本着相互帮助、相互照顾、相互理解的原则友好和谐相处，而不应因日常琐事互相争吵、甚至发生肢体冲突，并最终导致人员受伤。从事情的起因看，系因被告（反诉原告）程巍在无依据的情况下，根据以往经验自认为原告（反诉被告）李希安在楼上制造噪音影响其生活而导致，在李希安明确告知程巍声音系401户所造成的后，程巍应在落实后并对误解行为予以道歉，如此则该纠纷矛盾不会进一步激化；且程巍作为一名年轻晚辈，在到原告家门进行理论时，应遵循敬老礼让的传统美德，而不应与原告进行争吵，甚至动手伤人，故其在本次纠纷中应承担主要过错责任，承担的责任比例以80%为宜；同时，从纠纷发生的根源看，原告（反诉被告）住在楼上，在日常生活中应当尽量注意避免制造噪音，减少对楼下邻居的不适影响，并及时做好沟通解释工作，在被告程巍因误解上楼与原告交涉时，原告作为长辈应对作为晚辈的被告和颜做出解释，而不应采取不当语言并与其发生争吵、争执甚至身体接触，其对该事件的发生、激化及损害后果应承担次要责任，责任比例以20%为宜。关于原告李系安主张的医疗费8161.47元，原告提交的证据确实充分，能够证明其实际花费情况，予以支持；被告认为其医疗费中存在与本次伤情无关的用药，并申请司法鉴定，但无论是经双方协商的鉴定机构还是由法院随机抽取的鉴定机构均无法进行鉴定，被告也未有其他证据证明原告花费的医疗费中存在治疗与本次纠纷无关的用药及数额，故对被告的主张不予支持；关于原告主张的住院伙食补助费160元、交通费80元、鉴定费200元，被告无异议，予以支持。关于原告主张的护理费8960元，从原告提交的证据看，其主张护理人员日工资1120元，远远超过纳税标准，但其未提交护理人员的纳税证明、护理期间的银行工资流水明细、劳动合同、公司营业执照等证据予以佐证，不能证明护理人员的实际工资收入及确因进行护理而减少收入的事实，证据的真实性不能确定，不予采信；考虑原告受伤住院确需1人陪护，其护理费酌情可按照青岛市一般护工标准每人每天120元计算8天，合理护理费应为960元。关于原告主张的误工费2400元，原告因本次纠纷在医院治疗8天，尽管原告已达退休年龄，但相关证据证明其系从事个体按摩经营，存在劳动技能，其主张误工损失合理；但原告主张每天收入300元无纳税证明等证据证实，其误工损失可酌情按照2015年青岛市社会平均工资年53715元计算，合理误工费应为1177.32元（53715元÷365元×8天）。关于原告主张的营养费800元、住宿费1600元，无证据证明且无法律和事实依据，不予支持。关于被告（反诉原告）程巍主张的医疗费580元、误工费929元、鉴定费200元，原告提交的证据确实充分、计算标准和方式符合法律规定，予以支持。关于程巍主张的交通费200元，因无证据提交，考虑其进行门诊治疗的次数，酌情支持其交通费30元。关于程巍主张的律师费3000元，系其进行诉讼自愿聘请律师的花费，费用应自行承担，且该主张无法律依据，不予支持。综上，原告（反诉被告）李希安在本案中的合理经济损失为：医疗费8161.47元、住院伙食补助费160元、交通费80元、鉴定费200元、护理费960元、误工费1177.32元，合计人民币10738.79元，被告（反诉原告）程巍应赔偿其中的80%即8591.03元。被告（反诉原告）程巍的合理损失为：医疗费580元、误工费929元、鉴定费200元、交通费30元，合计人民币1739元，原告（反诉被告）李希安应赔偿其中的20%即347.8元。据此判决：一、被告（反诉原告）程巍赔偿原告（反诉被告）李希安各项损失人民币8591.03元；二、原告（反诉被告）李希安赔偿被告（反诉原告）程巍各项损失人民币347.8元；上述一、二项相互折抵后，被告（反诉原告）程巍赔偿原告（反诉被告）李希安人民币8243.23元，于判决生效后10日内付清。三、驳回原告（反诉被告）李希安的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）程巍的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币359元(李希安已预交），由李希安负担221元、程巍负担138元；反诉费50元（程巍已预交），由程巍负担45元、李希安负担5元；上述费用相互折抵后，程巍支付李希安诉讼费133元，于本判决生效后10日付清。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案为生命权、身体权、健康权纠纷。二审当事人争议的主要焦点问题是：鉴定程序是否合法；医疗费和误工费是否合适；责任承担比例；上诉人的精神疾病是否由被上诉人承担。关于鉴定程序问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人委托鉴定部门的鉴定结论有异议，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应于准许：一、鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；二、鉴定程序严重违法；三、鉴定结论明显依据不足；四、经质证认定不能作为证据使用的其他情形。具体到本案，上诉人在一审期间，向法院申请两次进行因果关系鉴定，法院均委托有关司法鉴定机构进行鉴定。由于不具备鉴定条件，两家鉴定机构依法退案说明，不出鉴定意见。上诉人再次向一审法院申请鉴定，一审法院不予受理，本院予以支持。关于责任比例，一审法院查明的事实，二审期间调查的过程，根据事件的起因，事件发生的地点过程，损害后果及报警记录等综合因素，一审法院酌定上诉人承担80%的责任比例，并无不当，本院予以支持。关于医疗费和误工费问题，一审法院审查后被上诉人医疗费均实际医疗费用，并有相关单据佐证，一审法院认定，本院予以支持。关于误工费问题，由于被上诉人从事个体按摩经营，存在劳动技能，其主张误工费损失，属于合理要求，一审法院认定，本院予以支持。关于上诉人的精神损害赔偿，由于上诉人没有在一审期间提出有关诉讼请求，二审期间本院不予审查。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”具体到本案，上诉人无任何直接证据证明其主张，应承担不利的法律后果。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人程巍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 李 勇