河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1937号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王占强，男，生于1970年4月13日，汉族，住河南省禹州市。
委托代理人：连伟奕，河南金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告））：崔国照，男，生于1963年8月12日，汉族，住河南省禹州市鸠山镇崔家庄*组。
委托代理人：田慧丽，河南昊中律师事务所律师。
上诉人王占强因与上诉人崔国照建设工程施工合同纠纷一案，不服禹州市人民法院（2017）豫1081民初1815号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人王占强及其委托诉讼代理人连伟奕、上诉人崔国照的委托代理人田慧丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王占强上诉请求：撤销一审判决，改判崔国照再支付王占强工程款247962.45元，重建鉴定费用41991元由崔国照承担，并承担本案诉讼费用。事实和理由：崔国照的非法占地行为导致王占强停工，不得已拆除脚手架造成墙体倾斜，崔国照长期对工程不管不问，对工程抱着懈怠态度，重建费用是崔国照严重过错导致，应由崔国照承担重建费用及相应的鉴定费用，一审认定11万元为工程款错误，该款系双方的民间借贷关系。答辩称：一、一审判决关于工程造价的鉴定程序无误。二、一审判决采纳证据部分不力。三、一审判决结果让王占强承担有关重建费用，有失公平。综上，一审判决部分事实不清，部分证据认定不力，一审判决结果让王占强承担有关重建费用，有失公平。双方签订的《建房施工合同》无法履行到底，主要原因是崔国照非法占地行为引起，崔国照存在严重过错，其应该赔偿王占强由此造成的一切经济损失，由崔国照自己承担其重建的结果，依法驳回崔国照的上诉，请求二审依法改判，由崔国照自己承担重建的一切费用。
上诉人崔国照上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院采信以定额为标准作出的工程造价不妥，双方签订的合同价位700元每平方米，应采用固定价与优惠率相结合的方式作出工程造价的鉴定结论为本案认定事实的依据。没有对孙新举、李灵军的共计24000元款项予以认定错误。没有对崔国照支付农民工200000元予以认定错误。判决崔国照承担重建费用的50%错误。答辩称：1.本案中建筑工程质量造成的重建费用应由王占强承担，工程停工原因不是崔国照非法占用土地，政府口头承诺和行政处罚相抵触，没有强制工程停工的强制措施，是王占强内部资金短缺和争斗导致停工，所以应由王占强承担，工程质量问题导致重建，工程是包公包料，故一审判决崔国照承担50%责任错误，王占强应承担全责。11万元一审判决认定事实清楚，王占强证据不足。3.工程款结算依据错误。
上诉人王占强向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2014年7月6日签订的《建房施工合同》；2.由崔国照支付王占强工程款772446元、各项损失135164元，共计907610元及逾期工程款的利息；3.诉讼费用由崔国照承担。
上诉人崔国照向一审法院反诉请求：1.继续履行双方于2014年7月6日签订的《建房施工合同》；2.判令王占强支付反诉崔国照违约金、工程重建费用、损失等共计100000元；3.驳回本诉王占强的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年7月6日，崔国照与王占强签订《建房施工合同》，合同约定甲方崔国照将位于金盆水库省道右侧三层房屋工程项目以包工包料形式承包给乙方王占强，建设工期为六个月，工程造价按照实际面积以700元/平方米的价格结算。合同签订后，王占强组织工人施工。在施工过程中，崔国照分别于2014年8月5日、9月18日、10月27日、11月10日支付王占强工程款110000元、100000元、200000元、200000元，共计610000元。2014年10月9日，因崔国照未经依法批准私自占用土地，禹州市国土资源局对其立案调查，并于2014年11月24日作出禹国土监罚决字[2014]第077号行政处罚决定书，责令崔国照退还崔国照非法占用的土地，拆除土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并对崔国照的非法占地行为给予罚款处罚。该工程项目从2014年12月停止施工。诉讼中，王占强申请对已建工程的造价进行司法鉴定，崔国照申请对已建工程的质量及维修重建费用进行司法鉴定，经双方当事人协商一致并通过本院委托鉴定机构进行鉴定，河南博达工程管理咨询管理有限公司经鉴定作出豫博建价鉴字（2016）003号工程造价鉴定意见书，已建二层建筑的工程造价鉴定为1197608.49元，基础土方部分费用（即单列费用）为74837.89元；河南蓝天司法鉴定中心经鉴定作出豫蓝鉴建质【2016】字第5号、豫蓝鉴建造【2016】字第3号司法鉴定意见书，已建二层房屋存在部分质量问题，维修重建费用为279240.90元。王占强支付鉴定费用10000元，崔国照支付鉴定费用41991元。另查明，王占强与崔国照签订《建房施工合同》时不具备建筑施工资质，且崔国照知情。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，王占强未取得相应的建筑施工资质，且崔国照未经依法批准私自占用土地，土地管理部门责令崔国照退还非法占用的土地，拆除土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，故王占强与崔国照2014年7月6日签订的《建房施工合同》为无效合同。因合同无效，不存在解除、继续履行的前提条件，故对王占强解除合同及崔国照继续履行合同的请求，该院均不予支持。双方签订的《建房施工合同》虽然无效，但根据法律规定，王占强可以就其已建的工程部分请求发包方给付工程款。因原告承建的工程未完工，不具备按合同约定的计价方式计算工程价款，应按河南博达工程管理咨询管理有限公司作出的豫博建价鉴字（2016）003号工程造价鉴定意见书，确认已建二层建筑的工程造价为1197608.49元。关于基础土方具体由谁施工的问题，双方争执不一。该院经审查后认为，从双方合同中约定的“二、质量要求：……③乙方完成基础和一层框架及浇灌顶后，由甲方组织工程和技术人员进行质量监督和验收，达到标准后，乙方才能进行下一步施工”内容看，可以认定基础土方部分由王占强负责施工。因此，该部分费用，即河南博达工程管理咨询管理有限公司豫博建价鉴字（2016）003号工程造价鉴定意见书中的单列费用74837.89元，应计算在王占强已建工程的总价款内，故王占强已建工程的总价款共计1272446.38元。因王占强已建的工程部分经河南蓝天司法鉴定中心作出的豫蓝鉴建造【2016】字第3号司法鉴定意见书，已建二层房屋确实存在部分质量问题，崔国照反诉要求王占强承担修复费用，于法有据，该院予以酌情支持。同时根据双方选定经河南蓝天司法鉴定中心鉴定，本案所涉维修重建费用为279240.90元，结合本案而言依据本案工程质量的鉴定也可以确定的是，一部分裸露钢筋是因未能及时进行混凝土浇筑所造成锈蚀严重，这与本案被告崔国照交由原告王占强施工的建筑用地为违法占地有直接的因果关系，在原告施工过程中就多次接到停工通知，原告停止施工也是因为该建筑用地为违法占地所造成，综上所述原告王占强与被告崔国照双方均应对本案所涉及维修重建费用的发生具有过错，综合考量双方过错程度为均等，故原告王占强应承担该维修重建费用的50%为139620.45元，被告崔国照应自行承担该维修重建费用的50%为139620.45元。因合同签订后，崔国照已支付王占强工程款610000元，崔国照应从王占强已建工程的总造价款中予以扣减，合计749620.45元，崔国照还应支付王占强下余工程款522825.93元。因双方对合同的无效均存在过错，故对王占强要求崔国照支付逾期工程款利息及崔国照要求王占强支付违约金的请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、限被告崔国照于本判决生效后七日内支付原告王占强工程款522825.93元；二、驳回原告王占强的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告崔国照的其他反讼请求。案件受理费12876元，保全费2520元，反诉费1150元，鉴定费用51991元，鉴定人出庭费用417元，以上费用共计68954元，由王占强负担24844元，崔国照负担44110元。
二审中上诉人崔国照提交以下证据：禹州市鸠山镇人民政府情况说明一份，用地申请书一份，证明：1.证明20万的工人工资是经过政府协调已经支付给工地工人，2.申请书是空白的，盖过五个单位的公章，政府当时许诺先建筑，后申请完善手续，所以行政处罚不意味着政府一定采取强制停工或拆除建筑的行为。
上诉人王占强质证意见：1.两份证据真实性有异议，崔国照是本村支书，与镇政府人员有私下关系，情况说明不是新证据，如果有这个事实一审二审就应提供，说明上没有经手人和负责人签字，形式上不合法，内容上与崔国照说的事实有出入，原来说的是20万，现在说的是24万，前后相矛盾，一审崔国照提交的证据是其与工人直接签的，没有说经过政府哪个人员调解，2.申请书只有崔国照本人签名和五个公章，其他均空白，形式上达不到其证明目的，政府行为是确定行为，内容不合法，一审王占强提交有政府强制拆除的通知。
经庭审质证及本院审查后认为，鸠山镇人民政府情况说明没有经办人签名，不符合证据的形式要件，用地申请书一份系空白，故该两份证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案涉及工程未完工，不具备按合同约定的计价方式计算工程价款的条件，故一审判决按河南博达工程管理咨询管理有限公司作出的豫博建价鉴字（2016）003号工程造价鉴定意见书，确认已建二层建筑的工程造价为1197608.49元并无不当。依据本案工程质量的鉴定，工程质量存在质量问题，一部分裸露钢筋是因未能及时进行混凝土浇筑所造成锈蚀严重，这与本案崔国照交由王占强施工的建筑用地为违法占地有直接的因果关系，王占强也不能因工程停建而免除其应当对工程质量所负的责任，王占强与崔国照对本案所涉及维修重建费用的发生均有过错，一审判决综合考量双方过错程度，判决双方各承担50%的重建费用并无不当。
王占强上诉称11万元为双方之间借款的证据不足。关于孙新举、李灵军的共计24000元款项及崔国照支付农民工200000元的问题，崔国照主张应计算为已付工程款，但崔国照所举证据不足，本院无法认定。综上，上诉人王占强、崔国照的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人王占强承担5650元，由上诉人崔国照承担9028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秋霞
审 判 员 谢新旗
代理审判员 徐瑞娟
二〇一八年八月十四日
书 记 员 娄潇爽
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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