安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民终638号上诉人（原审原告）：蚌埠市世纪科工贸发展有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园金浍路9号，统一社会信用代码9134030072333651XF。法定代表人：林超雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。委托诉讼代理人：安城，安徽易润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蚌埠市金桥房地产开发公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路749号。代表人：蚌埠市金桥房地产开发公司清算组。负责人：邹进，清算组组长。委托诉讼代理人：张从江，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，安徽径桥（蚌埠）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：郭学栋，男，1949年6月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：程茂耐，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭娟（郭学栋之女)，女，1978年5月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。被上诉人（原审第三人）：蚌埠市明珠建筑安装工程总公司，住所地安徽省蚌埠市胜利西路133号。法定代表人：邵义霞，该公司总经理。上诉人蚌埠市世纪科工贸发展有限公司（以下简称科工贸公司）因与被上诉人蚌埠市金桥房地产开发公司（以下简称金桥公司）、郭学栋、蚌埠市明珠建筑安装工程总公司（以下简称明珠公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科工贸公司的委托诉讼代理人范永潭，被上诉人金桥公司的委托诉讼代理人张从江、张健，被上诉人郭学栋及其委托诉讼代理人郭娟、程茂耐到庭参加诉讼。被上诉人明珠公司经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科工贸公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，科工贸公司已按约定支付了全部购房款，从金桥公司出具的收据及（2005）龙民一初字第561号民事判决能够证实，但一审判决却认为科工贸公司并未付清全部购房款；其次，金桥公司是否拖欠明珠公司及郭学栋工程款一审没有查清；第三，本案中明珠公司与郭学栋签订的《承包经营合同书》并不能证实明珠公司将物回小区2#楼全部工程分包给了郭学栋承建，因除郭学栋外还有其他人作为实际施工人施工；第四，一审在没有查清金桥公司是否存在拖欠工程款的情况下，直接判决郭学栋对涉案房屋享有权利，过于草率；第五，一审认定涉案工程是郭学栋全额垫资无事实依据，在（2005）龙民一初字第561号民事判决中郭学栋并非以实际施工人身份出现，而以明珠公司是涉案工程项目部负责人出现。二、一审判决适用法律错误，郭学栋对涉案工程款无优先受偿权。首先，郭学栋并非金桥公司与明珠公司《工程承包协议书》中的合同当事人；其次，一审法院适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》错误；最后，一审判决根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条从而将商品房鉴定为非营业利益的商业用房并不合理。三、科工贸公司与郭学栋就涉案房屋纠纷已经过法院判决，科工贸公司已经取得相关权利，郭学栋无权再就涉案房屋主张权利。（2005）龙民一初字第561号民事判决中，已作出明确判决内容。金桥公司辩称，1、科工贸公司没有付清购房款，一审判决对购房款支付情况的认定是正确的；2、郭学栋是有独立请求权的第三人，其对涉案房屋主张所有权涉及到涉案房屋是否抵付了工程款，对此主张应该由郭学栋另案诉讼，而不应在本案买卖合同纠纷中进行审理；3、科工贸公司的上诉请求不应得到支持。涉案房屋一直被实际施工人郭学栋占有，且至今不愿交付，造成金桥公司不具有向科工贸公司交付房屋的条件。不具备交付条件导致双方买卖合同不能继续履行。在合同不能继续履行的条件下，科工贸公司只能请求解除合同并返还已付购房款及赔偿损失。综上，科工贸公司主张继续履行合同的请求不应得到支持。郭学栋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。科工贸公司未能提供证据证明其已全部支付诉争房屋的购房款。郭学栋对诉争房屋基于其实际施工人身份享有建设工程价款优先受偿权，且金桥公司与郭学栋在2002年已达成优先受偿的《补充协议书》，不存在优先受偿权超过六个月不行使的事实。科工贸公司依据一审法院（2005）龙民一初字第561号民事判决主张权利无事实依据，因该判决并非生效判决。科工贸公司向一审法院起诉请求：1.金桥公司向科工贸公司交付坐落在解放一路泗水新村第2栋营业房由北向南4号房屋并协助办理房屋产权过户手续；2.金桥公司承担本案诉讼费。一审法院认为，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在本案中，郭学栋挂靠在明珠公司名下，个人全额出资承建了物回公司以金桥公司名义开发的物回小区2#楼工程，系该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，郭学栋与明珠公司签订《承包经营合同书》不符合法律规定，故该《承包经营合同书》无效。虽合同无效，但郭学栋作为工程实际施工人，建设工程经竣工验收合格后，其请求参照合同约定支付工程价款应予支持。因金桥公司未能按约定支付工程款，该公司与明珠公司签订《补充协议书》，将物回小区所有营业房交给明珠公司作为付清工程款的保证。郭学栋作为工程的实际施工人合法占有了泗水新村（即物回小区）的第2栋营业房由北向南4#房，并使用、收益至今亦符合民法总则公平原则。科工贸公司认为郭学栋不享有工程款优先受偿权，该公司提出其作为消费者已支付了购房款；依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但该条款中的消费者的认定应当依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，即消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。本案涉诉房屋系商业用房而非为保障购房者生存利益的居住用房。因此，郭学栋主张的工程款优先受偿权仍能对抗作为房屋买受人的科工贸公司。金桥公司虽然亦拖欠科工贸公司工程款，但是双方签订了《商品房买卖合同》，已将该工程款转为购房款，科工贸公司对金桥公司享有的只是请求交付房屋的普通债权，且科工贸并未付清全部购房款，故其要求交付涉诉房屋的请求无法律依据，不予支持。郭学栋垫资承建了涉诉房屋所在楼房并在工程结束后占有了涉诉房屋，其有权主张工程款优先受偿权且能够对抗作为买受人的科工贸公司。因为无论是从消费者的定义还是从工程款优先权与合同债权的先后顺序，还是从同为工程款折抵先后顺序来说，郭学栋的工程款优先权应当优于世纪科工贸公司的合同债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回科工贸公司的诉讼请求；二、金桥公司在判决生效之日起三十日内协助第三人郭学栋办理坐落于蚌埠市解放一路物回小区（泗水新村）2号楼自北向南第四间上下两层房屋的产权登记手续。案件受理费80元，由金桥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科工贸公司提交了如下证据：证据一、蚌埠市龙子湖区人民法院（2004）龙执字第44、116号民事裁定书、蚌埠市龙子湖区人民法院2004年5月11日公告、案外人执行异议申请书、4万元款（物）交付单、蚌埠市龙子湖区人民法院（2004）龙执字第44、116号民事裁定书、蚌埠市龙子湖区人民法院2005年6月15日公告，证明蚌埠市龙子湖区人民法院2004年在执行涉案房屋时，科工贸公司提出了执行异议，并向法院支付了4万元及其他款项12000元。经过法院执行过程中的审查，科工贸公司已经购买了涉案房屋，对涉案房屋有排除执行的民事权益。证据二、蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决书、蚌埠市中级人民法院（2005）蚌民一初字第37号民事裁定书，证明科工贸公司不仅支付了涉案房屋的全部购房款，且涉案房屋已交付的事实。科工贸公司享有对涉案房屋的占有权、使用权等民事权益。郭学栋对涉案房屋无任何民事权益，更对涉案房屋无优先权。如果郭学栋认为其享有优先权当时为什么不向法院提出权利主张，而是在科工贸公司请求金桥公司履行义务时提出，即使其有，也失去了主张的权利。证据三、承建蚌埠市物回小区2号工程合同书，证明蚌埠市物回小区2号工程并不仅仅郭学栋施工，尚有案外人施工。因此，认定郭学栋是涉案工程的实际施工人错误。金桥公司质证意见，对科工贸公司提交的证据真实性均无异议，但认为与本案无关。合同书无法证明谁是实际施工人。郭学栋质证意见：对证据一真实性无异议，对关联性有异议，与本案事实无关，均是程序性问题。对证据二中蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决书真实性无异议，但是该判决书未生效，已经被（2007）龙民一初字第34号民事裁定书否定，故达不到科工贸公司的证明目的。对证据二中蚌埠市中级人民法院（2005）蚌民一初字第37号民事裁定书真实性无异议，但与本案事实无关，达不到其证明目的。对证据三合同书真实性无异议，但合同书无法证明谁是实际施工人。本院认证意见：科工贸公司提交的第一组证据仅能证明科工贸公司在蚌埠市龙子湖区人民法院（2004）龙执字第44、116号执行案件中就涉案房屋主张过权利，龙子湖区人民法院在2005年5月16日作出解除对涉案房屋的查封，不能证明其向法院支付了4万元的事实。证据二中蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决为未生效判决，郭学栋对上述判决不服，向本院提出上诉。本院于2006年9月7日以该判决认定事实不清，证据不足，且违反法定程序为由发回蚌埠市龙子湖区人民法院重审。即该证据达不到科工贸公司的证明目的。证据二中本院的（2005）蚌民一初字第37号民事裁定书，系明珠公司、郭学栋起诉科工贸公司、金桥公司商品房买卖合同纠纷案件，后郭学栋、明珠公司于2005年10月25日提出撤诉申请。该证据仅能证明郭学栋、明珠公司就涉案房屋曾向科工贸公司主张过权利，不能证明科工贸公司对涉案房屋享有权益的事实。证据三仅能显示工程合同书是蚌埠市亚珠建筑安装总公司与蚌埠市亚珠建安总公司六分公司第四项目部签订，工程内容承包范围土建等，不能证明诉争工程实际施工人不是郭学栋的事实。综上，本院对科工贸公司提交的证据真实性予以认定，但达不到其证明目的。郭学栋提交了如下证据：蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决书、蚌埠市中级人民法院（2006）蚌民一终字第259号民事裁定书、蚌埠市龙子湖区人民法院（2007）龙民一初字第34号民事判决书、蚌埠市中级人民法院（2008）蚌民一终字第307号民事裁定书、蚌埠市中级人民法院（2008）蚌民一再终字第97号民事裁定书，证明蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决书不是生效判决，其已被蚌埠市龙子湖区人民法院（2007）龙民一初字第34号民事判决书所否定。科工贸公司质证意见：该组证据的真实性没有异议，恰恰证明郭学栋不是本案适格第三人，蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决认定郭学栋为明珠公司的项目负责人，不是实际施工人。金桥公司质证意见：对郭学栋提交的证据无异议。本院认证意见：郭学栋提交的均为人民法院的判决书、裁定书，本院予以认定。另查明，2002年11月6日，金桥公司（甲方）与明珠公司（乙方）签订一份《补充协议》，为确保物回小区商品住宅楼工程圆满交接，不损害业主和甲、乙双方利益，经双方充分协商达成补充协议如下：一、为确保甲方能全额支付乙方工程款，甲方同意将物回小区所有营业房留置给乙方做为付清工程款的保证，甲方销售的房款必须支付工程款，乙方接到工程款后必须立即交房，工程竣工后6个月内如甲方仍未能付清乙方工程款，留置营业房即为乙方所有，由乙方处理，价格结算多退少补。二、甲方将营业房留置给乙方后，不得再抵押给第三者。三、本协议书与以前双方所签订的合同具有同等法律效力。四、本协议，甲乙双方签字盖章后生效双方各持一份。2003年2月26日，金桥公司与科工贸公司签订一份《商品房买卖合同》，第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第2幢营业房由北向南4#房，该商品房的用途为营业房，属框架结构，层高4.2米，建筑层数地上七层。该房建筑面积最终以产权交易处办产权证明时核定面积为准。合同约定一层74.16平方米，二层91.87平方米。第四条计价方式与价款房屋总价款428800元。第六条付款方式及期限房屋交付使用时一次性付清（首付款壹拾柒万整，余款交付使用付清）。第八条出卖人应当在2004年2月26日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的商品房交付买受人使用等其他条款。2003年3月29日，金桥公司向科工贸公司出具一份收据载明收到17万元。2005年5月18日，金桥公司向科工贸公司出具一份安徽省蚌埠市销售不动产专用发票，载明：项目营业房，建筑面积一层74.16，二层91.87，合计376800元。本院认为，综合当事人举证、质证、陈述及诉辩意见，本案二审争议焦点为：科工贸公司主张金桥公司向其交付涉案房屋并协助办理过户手续是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。科工贸公司与金桥公司于2003年2月26日签订的商品房买卖合同约定，涉案房屋总价款为428800元，科工贸公司提供的不动产发票载明数额为376800元，科工贸公司虽主张其已付清购房款，并提交蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第561号民事判决予以证明，但该判决为未生效判决，不能证明其已付齐购房款的事实。故科工贸公司的该项上诉理由不能成立。科工贸公司以付清涉案房屋购房款为由，要求金桥公司交付房屋并协助办理过户手续，但科工贸公司未能提供其付清房款的证据，故科工贸公司要求金桥公司向其交付房屋并协助办理过户手续，与双方合同约定不符。一审判决不予支持科工贸公司的该项诉请并无不妥。2002年金桥公司与明珠公司签订补充协议将涉案房屋留置给明珠公司用于抵付工程款，本案审理过程中，郭学栋申请作为有独立请求权第三人参与本案的诉讼，主张其对涉案房屋享有权益，但其未提出独立的诉讼请求，亦未缴纳相应的诉讼费用，一审判决金桥公司协助郭学栋办理涉案房屋的产权登记手续不当，本院予以纠正。综上，科工贸公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初1450号民事判决第一项，即驳回蚌埠世纪科工贸发展有限公司的诉讼请求。二、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初1450号民事判决第二项，即蚌埠市金桥房地产开发公司在本判决生效之日起三十日内协助郭学栋办理坐落于蚌埠市解放一路物回小区（泗水新村）2号楼自北向南第四间上下两层房屋的产权登记手续。一审案件受理费80元，由由蚌埠市世纪科工贸发展有限公司负担。二审案件受理费80元，由蚌埠市世纪科工贸发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 潘伟荣审 判 员 耿 杰审 判 员 陈二伟二〇一八年八月二十日法官助理 李小芹书 记 员 刘津津附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。