山西省闻喜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闻刑初字第146号
公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
被告人燕某甲，男，1965年4月29日出生，汉族，大专文化，中共党员，闻喜县人，系闻喜县纪律检查委员会干部，住闻喜县，2012年10月31日至今任某某小区业主委员会主任。2014年10月29日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪经闻喜县公安局决定被刑事拘留，同年11月12日经闻喜县人民检察院批准并宣告逮捕，2015年2月10日经闻喜县公安局决定被取保候审。2016年2月4日经本院决定被取保候审。
辩护人杨泽，山西民友律师事务所律师。
山西省闻喜县人民检察院以闻检公诉刑诉（2015）115号起诉书指控被告人燕某甲犯非国家工作人员受贿罪，于2015年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闻喜县人民检察院指派检察员金峰出庭支持公诉，被告人燕某甲及其辩护人杨泽等到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省闻喜县人民检察院指控，2012年11月29日，被告人燕某甲利用担任闻喜县某某小区业主委员会主任的职务便利，向闻喜县某某物业公司负责人高某某索贿5万元。
公诉机关针对上述事实向法庭提供了被害人高某某的陈述，某某小区物业服务合同，高某某等人银行交易明细，证人张某甲、任某某的证言，录音资料及制作过程的说明，声纹鉴定意见书，被告人燕某甲的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人燕某甲利用职务上的便利索取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。
被告人燕某甲辩称：高某某在承包闻喜县某某小区物业管理期间，说过要给我好处费和分红，自己不同意，也没有拿过她的钱，在公安机关将我羁押期间，我妹妹燕某乙代我退还45万元，自己不知该45万元中是否含有涉案的5万元，自己的行为不构成犯罪。
辩护人认为：业主委员会是居民的自治团体，不属于刑法中规定的公司、企业以外的其他单位，被告人燕某甲不具备非国家工作人员受贿罪的犯罪主体；高某某的银行明细、录音资料及证人证言仅能证明高某某在银行支取过5万元，但不能证实燕某甲索要或收取了高某某5万元的事实。录音资料的原始载体没有随案移送，不符合法律规定，证据之间也不能形成完整的证据链条。公诉机关指控被告人燕某甲的犯罪不能成立。
经审理查明，2012年11月12日，时任闻喜县某某小区业主委员会主任的被告人燕某甲及副主任宋某某等人，代表某某小区全体业主与闻喜县某某物业公司项目经理高某某签订了物业服务合同，合同期限为一年。2013年3月2日，在合同期限不满的情况下，双方解除了承包合同。同年5月2日，高某某到闻喜县公安局举报称：自己承包闻喜县某某小区物业管理期限不满，被告人燕某甲将其赶出，在承包期间燕某甲向其索要现金五万元，并提供了其与燕某甲、任某某、张某甲等人在谈话、通话中的五段录音资料。经中华人民共和国公安部对高某某提供的录音资料进行鉴定，结论为：检材1-5录音未发现剪辑现象。检材1中被称为“小霞”的说话人是样本1中的任某某。检材2中的男性说话人是样本2中的燕某甲。检材3、4中自称为“燕某甲”的说话人是样本2中的燕某甲。检材4、5中被称为“江江”的说话人是样本3中的张某甲。2014年10月29日，闻喜县公安局以被告人燕某甲涉嫌犯非国家工作人员受贿罪对其刑事拘留。
又查明，2014年11月11日，被告人燕某甲之妹燕某乙与高某某就高某某承包某某小区物业管理期间，燕某甲收取的各种费用达成协议，由燕某甲付给高某某45万元，燕某乙代为履行，并取得高某某的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、闻喜县物业管理中心闻物管字（2012）6号文件，业主委员会备案表，主要内容为：2012年10月30日，经某某小区业主代表大会投票选举，产生新一届业主委员，燕某甲任业主委员会主任。
2、闻喜县某某物业公司的证明材料，主要内容为：2012年11月至2013年3月期间，高某某担任该公司某某小区物业项目经理，负责某某小区物业项目所有事宜。
某某小区物业服务合同，主要内容为：2012年11月12日，某某小区业主委员会与闻喜县某某物业公司签订了物业服务合同。燕某甲、翟某某、宋某某、张某乙、程某某、屈某某代表业主，高某某代表物业管理公司在合同书上签了名，服务期限为一年，即自2012年11月12日起至2013年11月12日止。
3、被害人高某某的陈述，主要内容为：2013年5月2日，高某某到闻喜县公安局检举某某小区业主委员会主任燕某甲，在自己承包某某小区物业管理期间，燕某甲向我索要5万元现金，后把我赶出小区的事情。2012年11月2日，我正式介入某某小区进行物业管理，11月7、8号，燕某甲以各种理由刁难插手物业管理，进劣质煤付高价款，流露出要钱的意思，后燕某甲直接对我说：他不要我的分成，我挣多少与他无关，他这个人直，喜欢短、平、快，要马上兑现。并提出要10万元现金。经我的同学张某甲与燕某甲多次协商，他提出要5万元。11月11日，他让我到他的茶叶店给他打了“欠燕某甲5万元整的欠条”，后燕某甲又把我叫回来，让我把欠条改成“借他妻子任某某现金5万元整的借条，”事后我心理不踏实，就买了一支录音笔，又找他妻子任某某，在他家门口打开录音笔，进门后和她定对这5万元现金不是我借她的，而是燕某甲的好处费。过了几天燕某甲就打电话要钱，这有录音资料。到2012年11月8日，我从银行提出5万元现金，到燕某甲的茶叶店门口把钱给了他，他把条据给了我，我们又一起去见中间人张某甲，当着张某甲的面又定对了此事，这也有录音资料。3月2日，燕某甲担心我3月15日停锅炉后向他要所交的10万元押金，还有小区100多户的暖气费和三个月的水电费，就把我赶出小区，这也有录音。
2014年11月23日的陈述，主要内容为：2012年11月至2013年3月份，自己在某某物业公司担任某某小区物业项目经理，负责该小区物业项目的所有事宜。并对提供给公安机关的录音资料作出说明。确认REC006录音是2012年11月11日早上11时左右，在某某小区任某某家中说话时的录音；REC013录音是2012年11月18日燕某甲给自己打电话时的录音；REC016录音是2012年11月24日燕某甲给自己打电话时录的音；REC017录音是2012年11月29日，自己与燕某甲开车从燕某甲的某某茶店到张某甲所在工地，三人在一起谈话所录的音；REC041录音是2013年3月10日左右，自己与张某甲打电话的录音。
2015年3月11日高某某的情况说明，主要内容为：2012年11月29日，我从银行提取了5万元现金，就给燕某甲打电话，在他的茶叶店门口，燕某甲给我借条，我给他5万元换回借条，我撕了借条，有录音为凭。
4、中国邮政储蓄银行股份有限公司闻喜县支行账户交易明细，载明：户名高某某，账号／卡号6221XXXXXXXXX7402，于2012年11月29日卡取5万元。
5、证人任某某的证言，主要内容为：2012年10月底左右，我丈夫燕某甲被推选为某某小区业主委员会主任。高某某没有向我借过钱，我们之间没有经济往来，不知道她给我打欠条的事，2012年11月12日高某某也没有找过自己。
6、证人张某甲在2013年5月10日的证言，主要内容为：我和高某某是初中同班同学，与燕某甲同住一个单元楼，很熟悉。某某小区各业主对当时的物业管理不满意，我和高某某及其他人到住建部门说明情况，要求重新选举业主委员会，经住建部门同意我们重新选举了业主委员会，燕某甲当选为主任。之后高某某就进驻某某小区的物业管理，但服务合同签不了，高某某找我说，她提出和燕某甲三七开，燕某甲不同意，曾经打电话告诉我燕某甲向她要10万元，具体什么钱不知道，让我给燕某甲说说，我找到燕某甲，但燕某甲说一分钱不要。大概2012年11月份，高某某打电话说，她给燕某甲打了5万元欠条，让我给燕某甲说不要再干涉她的生意，我说迟给不如早给，给人家算了。记不清什么时候高某某给我说钱给了燕某甲，他俩找我说过这事，具体情节说不清了，后来高某某不在某某小区干了，给我打电话说，如有记者来问的话，让我证明燕某甲收她钱的事，被我拒绝了，我不愿作证，我也确实没有亲眼见到这事。
2013年9月2日证言，主要内容为：高某某给我说她给燕某甲5万元的事，但钱给没给我不清楚，对公安机关出示录音内容即：“张某甲说我又不知道，人家（高）中午打电话说要吃饭，吃饭意思就是我给你说吧，说啥……你现在还指手画脚，工作没法开展，我昨天就给她打电话，我说你把钱给人家算了。”燕某甲说：“嗯，给了，我把那条给人家了，”高某某说：“嗯，给了，钱都给了，条都给了。”张某甲称：说过，记不清在什么时间关于什么事情在一起说的这些话。
2014年10月21日的证言，主要内容为：当时高某某找到我说燕某甲和前任业主委员会主任李张某丙矛盾，我领高某某去见燕某甲，目的是让燕某甲当业主委员会主任，高某某承包某某小区物业。后高某某做了工作，燕某甲当上了主任，高某某承包了小区的物业。后来他俩闹矛盾，让我从中协调，我三人在高某某车上商量解决这件事，燕某甲说不要分红，给他5万块钱现金，燕某甲下车后，高某某说还不知道能挣不挣钱，给5万元是多是少，我让他自己定，我不参与。后来高某某不干小区的物业了，让我证明这5万元的事，我拒绝了，高某某就报了案。当时高某某手上没钱，给任某某打了个欠条。
录音资料制作过程及录音光盘，2013年5月22日15时至17时，民警对高某某提供的电话录音、录音笔所录资料进行收听、整理。
（1）、2012年11月11日给任某某立写5万元借条时的录音。内容为：高某某：假如那样的话，你们又没有损失一点，本来给你打欠条你都不放心。任某某：不是不放心，你又可是你三个人说的，他交待我说多少。高某某：实际上，我又没有从你手里拿一分钱，我还得给你打五万元，我知道百分之九十的情况都没有，可是就是世界上事多了。任某某：咱不说前头那些话。高某某：……说的是什么手续都完了，还没有移交，还没有宣布整个给我物业公司，今天只是说我是咱这经理，在这管着，所以就是说，合同现在我也没有。任某某：合同已经签了，别人已经签名了，已经是你的了，你还操什么心。高某某：我是说还没怎么样，就给你打了一个五万元条，还是借现金条，我不叮嘱不是一点数目，说老实话，我还没有见利，五万元现金打出去了，换个角度你是我的话，你是什么感觉，按正规来说，应该来说写燕主任名字，不应该写你名字，咱们心里清楚，应该写燕某甲好处费，可是我知道，他那脾气肯定不同意对吧，所以说就是这个，因为一个这，你们都要搞成这样一个字眼都扣，我能不小心吗。任某某：那两个字纯粹不一样，结果不一样。
（2）、2012年11月18日燕某甲索要五万元电话录音。主要内容为：燕某甲：你要是把我当朋友，你把那五万安置好，应该给我的你给我，我不要你那三七开，你付出了努力随便你赚多少和我没有关系，你答应给我的你给我，我丢不起这人，人家问我脸上。高某某：我除了和你说，我哪和别人说过。燕某甲：你听着高总，你准备……。
（3）、2012年11月24日电话录音。主要内容为：燕某甲：你只要把五万元提出来，我不管你，我不管，我不会为你操闲心，我只是怕你到时候，到月底垫钱的时候，你又说你没钱，……高某某：我不会，你今天早上，你在哪，要不咱俩见面说。燕某甲：我就是提醒你，你就是支这个钱，我也不反对，到时候一个月不付款，我的钱都是一个月以后付，他们的钱为什么就能一直支，你现在先把我的五万元支了，把那现金先给我。高某某：我也给小霞说这个，不止一次，我给你说除了这五万元，剩下炭上面有多少，我绝对不骗你，咱俩分，利润是咱俩分，我现在跟前没一个人，我最后一回和你在电话里说这事。
（4）、2012年11月29日的谈话录音。主要内容为：燕某甲：唉。高某某：我到门口（燕出来开车门）。高某某：走。燕某甲：我把那给她么。高某某：你拿着（条）是吗。燕某甲：嗯。高某某：走，咱见一下，江江过来，你拿上也一样么。燕某甲：见他干吗，把这条给你，我把那钱拿进去给她（任），咱就走了么，噢，一样么，嗯，我给她就走，不然一会又问我去那，不是多事么（我给燕某甲五万元钱，他给我借条下车，进店，出来上车，关门，说话）……。张某甲：她就是害怕你管那个。燕某甲：我不管人家财物。张某甲：我又不知道，人家高中午打电话说要吃饭，听吃饭意思就是要我给你说吧，说啥……你现在还是指手画脚，工作没法开展，我昨天就给她打电话，我说你把钱给人家文龙算了。燕某甲：嗯，给我了，我把那条给人家了。高某某：嗯，给了，钱都给了，条都给了。
（5）、2013年3月关于退五万元的谈话录音，主要内容为：张某甲：……我现在给你说么，我是一手托两家，我也能说他，我不是不说他，至于人家给不给你，就不是我的事，人家就说这事你管不了，推的一干二净，给你说，那天我在医院燕某甲打电话找马光明，……高某某：不说别个了，你再想想，这也不是急的事，也不是一两天的事，你再想想，那五万元钱你给我要回来。张某甲：那东西，不是说，那在人家身上装着，过两天我好着，我见人家，我给人家说，我还能说燕某甲你那五万元钱给人高某某，人家能不能听我说这还在两可，对吗，我只能把这话，就这意思给他传达一下，我只能说当时这事是我经手的，你给人撵走了，至于他给不给就是人家的事情了。高某某：好吧，都再想一下，想一下再说吧。
8、山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴（声）字（2014）1号声纹鉴定书，2014年1月25日，经山西省公安司法鉴定中心对闻喜县公安局所提供的保存在JWDDVR-898数码录音笔内置存储卡上RECORD文件夹内”HP”子文件夹中的三段音频文件为检材，保存在盘签名为燕某甲语音资料内的二段视频文件为样本进行鉴定，鉴定意见为：检材音频中要求检验的说话人语言与样本音频中燕某甲语言倾向认定为同一人语言。
9、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2014）5162号物证鉴定书，2014年10月24日，公安部根据闻喜县公安局提供的存储在介质为JWDDVR-898数码录音笔中的检材1、REC006.mp3，检材2、REC013.mp3，检材3、REC016.mp3，检材4、REC017.mp3，检材5、REC041.mp3，存储介质为光盘的样本1、FILE0101WAV，样本3、FILE0125WAV音频文件，及通过公安网上传的样本2、20141203为燕某甲的样本等影音文件进行鉴定，鉴定意见为：检材1-5录音未发现剪辑现象。检材1中被称为“小霞”的说话人是样本1中的任某某。检材2中的男性说话人是样本2中的燕某甲。检材3、4中自称为“燕某甲”的说话人是样本2中的燕某甲。检材4、5中被称为“江江”的说话人是样本3中的张某甲。
10、协议书及补充协议，2014年11月11日，高某某与燕某乙（燕某甲妹妹）就高某某承包某某小区物业管理期间，与燕某甲收取的各种费用达成协议，主要内容为：燕某乙与燕某甲取得联系、沟通之日或燕某甲被取保候审之日起三个月内，应与高某某核对、清算帐目。如大于55万元时，燕某甲支付给高某某10万元；若小于55万元时，按实际差额为53万元，另付7万元；结果为50万元时，只付5万元，如结果低于45万元时，双方互不退补。
收据，2014年11月11日，燕某乙代燕某甲付给高某某谅解款人民币45万元。
谅解书，2014年11月11日，高某某出具一份谅解书，主要内容为：关于我举报燕某甲涉嫌非国家工作人员受贿一案，燕某甲妹妹燕某乙代表燕某甲主动与我沟通、协商，我们已经和解，且已履行完毕，对燕某甲之前的行为已经谅解，就刑事案件我个人不再追究燕某甲的经济和法律责任。
11、闻喜县公安局的情况说明，主要内容为：2014年10月29日下午5时许，我局经侦大队在运城市公安局技术侦查大队的协助下，通过技术侦查手段获取燕某甲返回某某小区的线索，在该小区北门入口处蹲点，将其抓获。
12、被告人燕某甲在2013年6月18日的供述，主要内容为：我是某某小区的业主委员会主任，2012年高某某受佳兴物业公司的委托负责管理小区的物业，我们之间没有经济往来，没有借过高某某五万元，她也没有给我爱人任某某打过五万元的借条，我没有见过五万元的借条，也没听任某某说过，没有向高某某要过钱。
2015年2月9日的供述，主要内容为：在我担任某某小区业主委员会主任期间，当时有四家物业公司要进某某小区干物业，高某某和翟某某推荐的佳兴物业高某某，我要求几家公司投标进入，翟某某等人到物管中心要罢免我，我就同意佳兴物业高某某进入。在高某某干物业期间，我没有向她索要过钱，对公安局鉴定的录音资料中的自己和张某甲的声音解释为：当时张某甲和高某某都给说过，给我五万元钱，让我以后不要再插手某某小区的物业了，我给张某甲说高某某收取小区的暖气费跑了怎么办，我就没有要她的钱。公安人员又宣读：“你要把我当朋友，你把那五万元安置好，应该给我的你给我，我不要你那三七开，你付出了努力随便你赚多少我没关系，你答应给我的你给我，我丢不起这人，人家问我脸上。”对该段录音内容解释为：当时高某某想要买我一块玉，我要6万元，她给我出5万元，玉也没有要，钱也没有给。张某甲、高某某说赚到利润我们三七开，我没有要，怎么会要他的5万元钱。就是有那录音资料内容，谁亲眼看见我拿了高某某五万元钱了。公安人员又向其宣读2012年11月29日，张某甲、燕某甲、高某某三人谈话的录音内容：“我把那钱给她么。高某某：你拿着条是吗。燕某甲：嗯，高某某：走，咱见一下，江江过来，你拿上也一样么。张某甲：你现在还是指手画脚，工作没法开展，我昨天就给她打电话，说你把钱给人家文龙算了。燕：嗯，给我了。”对该段录音内容解释为：我也记不清了，可能是我借高某某的500元钱，肯定不是5万元钱，高某某经常拿着录音笔，不知道她是在什么情况下录的这些资料内容。
上述证据均经当庭举证、质证，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人燕某甲在担任闻喜县某某小区业主委员会主任期间，因插手物业管理，承包人高某某认为无法开展工作，遂提出与燕某甲对承包利润进行分成，被告人燕某甲提出不要分成，后经张某甲从中协调，高某某同意给付燕某甲5万元的好处费，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对被告人燕某甲及其辩护人所提被告人燕某甲的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。鉴于高某某是否将5万元给了被告人燕某甲，根据现有证据难以确认。案发后被告人燕某甲之妹燕某乙与高某某已就高某某承包某某小区物业管理期间，燕某甲收取的各种费用达成协议，由燕某甲付给高某某45万元，已由燕某乙代为履行，并取得高某某的谅解。结合本案实际情况，依法可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人燕某甲犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张永明
审 判 员 王哲磊
代理审判员 尹国锋
二〇一六年二月四日
书 记 员 樊泽明