中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再14号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：潍坊海韵置业有限公司。住所地：山东省潍坊市坊子区崇文街***号海韵御花园*号楼301。
法定代表人：孙希华，该公司总经理。
委托代理人：刘明来，该公司员工。
委托代理人：郭洪军，山东国曜律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山东景芝建设股份有限公司。住所地：山东省安丘市景芝镇。
法定代表人：崔名兴，该公司董事长。
委托代理人：赵江宁，北京天达共和律师事务所律师。
委托代理人：陈燕，北京天达共和律师事务所律师。
再审申请人潍坊海韵置业有限公司（以下简称海韵公司）因与被申请人山东景芝建设股份有限公司（以下简称景建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不�山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第395号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月9日作出（2016）最高法民申28号民事裁定,提审本案。本院提审本案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。海韵公司的委托代理人刘明来、郭洪军，被申请人景建公司的委托代理人赵江宁、陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景建公司向山东省潍坊市中级人民法院（以下简称潍坊中院）起诉称：2010年4月1日、2010年11月20日，景建公司原法定代表人赵加良违反公司章程，未经股东大会同意，未经依法招投标程序，擅自与其私自设立的、由他人冒名注册的海韵公司以不合理低价签订建设工程施工合同，严重侵犯景建公司合法权益。其中，2010年4月1日，赵加良以景建公司名义未经招投标的情况下，与海韵公司签订“海韵·御花园1-4#楼”施工合同，后�私自于2010年4月30日签订工程总承包协议，大肆改变原合同内容，进一步损害景建公司及股东权益。2010年11月20日，赵加良又以相同手段与海韵公司签订“海韵·御花园5-6#楼”施工合同，侵犯景建公司合法权益。2011年6月，赵加良辞职后，景建公司始发现上述问题。综上，赵加良与其控制的海韵公司恶意串通，违反法律规定，以明显不合理的低价签订合同，损害景建公司合法权益。根据现已生效的刑事判决，已完工工程的市场价为人民币（以下币种同）70641269.75元，扣除海韵公司已付的32940658.27元，海韵公司尚欠付景建公司工程款37700611.48元。请求：1.依法确认景建公司与海韵公司签订的建设工程施工合同及工程总承包协议中关于合同价款的条款无效；2.判令海韵公司支付欠付的工程款37700611.48元。
海韵公司答辩并反诉称：1.涉案合同系必须进行招投标的项目�因未依法进行招投标，故双方当事人所签订的建设工程施工合同、总承包合同均因违反招投标法律法规之强制性规定而应认定为无效。2.涉案工程尚未全部完工，景建公司施工的涉案工程存在质量问题，应依法向海韵公司支付返工费用920320元。3.景建公司未按合同约定及时完工，给海韵公司造成重大损失，景建公司应依法承担延期完工违约金17000000元。4.涉案工程现已停工，亦未经验收，景建公司至今也未向海韵公司提交验收结算资料，故请求依法判令景建公司限期撤离公司并配合工程验收及移交所有工程技术资料。
潍坊中院经审理查明：2010年4月30日，景建公司与海韵公司签订“海韵·御花园1-3#住宅楼”、“海韵·御花园4#沿街楼”建设工程施工合同，约定由景建公司承建海韵·御花园1-4#楼的土建、水、电、暖、消防工程，1-3#楼工期510天、4#楼工期150天，合同价款据实结算。2010年4月30日，双方又就海韵·御花园1-4#楼签订了“海韵·御花园工程总承包协议书”，就结算条件、另行发包项目及工程款拨付割算条件等作了进一步约定。上述合同签订后，为应付相关部门检查，海韵公司于2010年9月21日为景建公司出具了1-4#楼工程中标通知书，中标价41270752.96元，工期自2010年9月30日至2011年10月30日。
2010年11月20日，双方又签订了“海韵·御花园5-6#住宅楼”及地下车库建设工程施工合同，约定由景建公司承建海韵·御花园5-6#楼的土建、水、电、暖、消防及地下车库的框架工程，5-6#楼工期401天、地下车库105天，合同价款据实结算。同样，上述合同签订后，为应付相关部门检查，海韵公司于2011年6月14日为景建公司出具了5-6#楼及地下车库工程中标通知书，中标价56350372.78元，工期自2011年6月15日至2012年12月30日。
合同�订后，景建公司进行了施工。涉案工程1-3#楼现已完工，未经验收，部分业主已实际入住。其余4-6#楼工程尚未施工。
2012年9月18日，赵加良因涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪被取保候审，同年12月30日被刑事拘留，2013年2月5日被逮捕。山东省安丘市人民法院于2014年4月22日作出(2013)安刑初字第195号刑事判决。赵加良不服该判决，提出上诉。2014年10月8日，潍坊中院作出(2014)潍刑二终字第98号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。根据生效刑事判决的认定，2009年11月，赵加良利用担任景建公司总经理职务之便，安排时任景建四分公司经理的韩阳德分3次挪用工程款10000000元，于2009年12月3日注册成立了海韵公司。海韵公司成立后，由赵加良实际控制，并由赵加良之胞兄赵加宗具体管理并进行经营活动。2010年4月30日，赵加良利用担任景建公司总经理职务之便，与海韵公司�订了“海韵·御花园”工程总承包协议书、“海韵·御花园1-6#楼及地下车库”建设工程施工合同。经鉴定，上述建设工程施工合同及工程总承包协议书约定的合同价格明显低于市场合理价格，“海韵·御花园1-6#楼”及地下车库工程根据双方签订的合同（协议）造价为67307111.69元，根据2010年度市场平均结算核算造价为89579568.6元，与市场合理价格差距22272456.91元，其中景建公司已完工部分的合同价为52564029.64元，市场价为70641269.75元，已完工工程造价差距18077240.11元。海韵公司以少支付工程款的方式将该18077240.11元非法获取，该款为赵加良所实际控制。
海韵公司对上述生效刑事判决认定的涉案工程已完成部分的工程市场造价70641269.75元提出异议，认为应对已完工工程造价及工程质量是否合格、不合格工程项目的维修费用进行鉴定。
潍坊中院认为：涉案�韵·御花园项目系依法必须进行招投标程序的施工项目，景建公司与海韵公司未依法进行招投标程序，故双方于2010年4月1日（海韵·御花园1-3#、4#沿街楼）、2010年11月20日（海韵·御花园5-6#住宅楼及地下车库）及2010年4月30日签订的建设工程施工合同、工程总承包协议因违反法律法规的效力性强制性规范，均属无效合同。
涉案工程现虽未经竣工验收，但从审理查明的事实看，涉案1-3#楼已有部分业主实际入住，涉案工程已实际交付使用，景建公司起诉要求海韵公司支付已完工工程款证据充分，理由正当，应予支持。
关于已完工工程造价，根据已生效的(2014)潍刑二终字第98号刑事裁定书，可以确认涉案工程已完工工程造价为70641269.75元，海韵公司要求对已完工工程造价进行鉴定，理由不成立，不予支持。
关于已付工程款。(1)景建公司主张该款系海韵公司支付的劳保费，并非工程款，对此海韵公司不予认可，且景建公司的该主张与收款收据记载不符，收据中明确载明系“支取工程款”，故景建公司主张系劳保费依据不足，该院不予采信。(2)该款虽系以坊子区人民医院的名义支付的水电费发票，但鉴于景建公司未提供证据证明该段时间内水电费由其支付，且该原始发票由海韵公司持有，涉案项目系坊子区人民医院团购项目，故海韵公司辩称系以坊子区人民医院名义垫付涉案项目施工期间的水电费，符合常理，该院予以采信。(3)海韵公司认可2012年6月至2012年12月间公司营业场所搬迁至施工现场，且存在自用电现象，故综合2013年1月至今其实际用电情况，景建公司称按每月7000元计算海韵公司自用电，理由正当，该院确定景建公司应承担的电费为56868.54元。另，海韵公司认可2013年1月至2014年8月系景建公司停工期�故此期间发生的电费163364.21元不应视为景建公司的电费支出，应由海韵公司自行承担。(4)关于防水材料，海韵公司已提交了景建公司工作人员签字的收料单及景建出具的发票为证，景建公司认可已收取相应的供材，且景建公司亦未提供案外供货商向其主张材料款的证据，故海韵公司主张的此部分供材款应予确认。
另，景建公司主张其代海韵公司支付安全措施费250000元，提交了收款收据为证，该院予以确认。
综上，海韵公司已付工程款为37665652.39元，尚欠工程款32975617.36元，另加景建公司代付安全措施费250000元，海韵公司尚欠景建公司款项为33225617.36元（已完工工程造价70641269.75元减去已付款37665652.39元再加上代交安全措施费250000元）。从审理查明的情况看，双方均认可景建公司施工人员现已撤离施工场地，海韵公司反诉要求判令景建公司施工人员�离施工场地的诉讼请求已无必要。
景建公司未提交证据证明其已向海韵公司提交工程技术资料，涉案1-3#楼工程现已施工完毕并已交付使用，海韵公司要求景建公司配合工程验收并交付工程技术资料的请求，理由正当，应予支持。
在涉案工程未经竣工验收的情况下，海韵公司擅自将涉案已完工工程交付业主实际使用，且其未提供初步的证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题需要进行维修或已进行了维修等事实，故海韵公司要求鉴定工程质量及返修费用，理由不当，不予支持。
对于海韵公司反诉要求景建公司承担逾期完工违约金的请求，因涉案工程系无效合同，合同无效的原因中既有未经依法招投标的因素，又有景建公司原董事长、总经理赵加良利用职务之便与其操控的海韵公司以不合理价格签订施工合同，损害景�公司利益的因素，在景建公司发现上述问题后及时报案并在海韵公司欠付工程款的情况下停工，该避免损失的举措亦属合理，且景建公司在本案中也仅是起诉要求支付欠付工程款本金并未提出利息损失。综合考虑上述因素，该院对海韵公司主张的逾期完工违约金请求不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出（2012）潍民初字第34号民事判决：（一）确认景建公司与海韵公司分别于2010年4月1日、2010年11月20日、2010年4月30日签订的建设工程施工合同及工程总承包协议均系无效合同；(二)海韵公司支付景建公司款项（包括应返还的安全措施费）33225617.36元，于该判决生效后十日内付清；(三)景建公司于该判决生效后十日内向海韵公司移交工程技术资料，并在涉案工程具备竣工验收条件后协助海韵公司办理竣工验收；(四)驳回景建公司的其他诉讼请求；(五)驳回海韵公司的其他反诉请求。案件受理费290054元，财产保全费5000元，共计295054元，由景建公司负担82126元，海韵公司负担212928元；反诉案件受理费129322元，减半收取64661元，由海韵公司负担60000元，由景建公司负担4661元。
海韵公司不服一审判决，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉，请求依法撤销一审判决第二项和第五项；改判驳回景建公司的诉讼请求；支持海韵公司的反诉请求。
山东高院经审理，对潍坊中院查明的事实予以确认。
山东高院认为，本案双方当事人争议焦点如下：（一）一审判决对景建公司已施工工程量的认定是否正确；（二）一审判决对景建公司已完工工程造价的认定是否正确；（三�关于涉案250000元安全措施费的承担问题；（四）一审判决未支持海韵公司关于涉案工程存在质量问题并请求景建公司承担维修费用的主张是否正确；（五）海韵公司主张扣除工程质保金是否成立；（六）一审判决未支持海韵公司请求景建公司承担逾期完工违约金的主张是否正确。
关于景建公司已施工工程量的认定问题，涉案工程现虽未经竣工验收，但经查明，涉案1-3#楼已有部分业主实际入住，4-6#楼及地下车库业已主体完工，且生效刑事判决亦是针对已完工工程进行的造价鉴定，故景建公司起诉要求海韵公司支付已完工工程款，并无不当。海韵公司上诉称一审判决未查清景建公司的已施工工程量，故不能支付工程款与事实不符，不能成立。
关于景建公司已完工工程造价的认定的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼�>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案依据生效刑事裁定作出的认定，涉案已完工工程造价为70641269.75元，海韵公司虽有异议，但并无足以推翻的相反证据，故依据生效裁判确认的事实，一审判决确认涉案已完工工程造价为70641269.75元，并无不当。
关于涉案250000元安全措施费的承担问题，因为生效刑事裁定已对涉案工程造价进行了全面核算鉴定，而安全措施费作为建设工程费用项目组成部分，应认定该费用在鉴定时已计入工程造价。现景建公司未举证证明鉴定结论中不包含该费用，其主张代海韵公司支付安全措施费250000元证据不足，一审判决予以确认不当，应予纠正。据此，海韵公司尚欠景建公司款项为32975617.36元（已完工工程造价70641269.75元减去已付款37665652.39元）。
关于海韵公司主张涉案工程存在质量问题并请求景建公司承担维修费用的问题，在涉案工程未经竣工验收的情况下，海韵公司擅自将涉案已完工工程交付业主实际使用，且其未提供证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，故对于海韵公司要求鉴定工程质量及返修费用的请求，一审判决不予支持并无不当。
关于海韵公司主张扣除工程质保金的问题，虽然工程质保期及质保金的返还涉及工程竣工验收日期，鉴于涉案工程1-3#楼已有部分业主实际入住，而4-6#楼及地下车库仅主体完工，双方因纠纷而于2011年11月份停止施工。至本案二审期间，海韵公司未提交证据证明工程存在质量问题，故海韵公司主张扣除工程质保金，不予处理。
关于海韵公司请求景建公司承担逾期完工违约金的问题，鉴于涉案合同为无效合同，无效合同自始无效，海韵公司主张景建公司承担逾期完工违约金的诉讼请求缺乏相应的合同基础，综合涉案工程的实际情况，景建公司未能在合同约定的期限内完工，其原因是多方面的，且海韵公司未提交证据证实造成其经济损失，对该请求一审不予支持并无不当。
关于海韵公司主张民事案件的判决将导致景建公司重复获利问题。因本案系景建公司依据双方之间签订的施工合同，主张民事权利，属于人民法院受理民事诉讼的范围。而刑事案件系针对赵加良应否承担刑事责任进行认定。海韵公司主张民事案件的判决将导致景建公司重复获利，赵加良退赔的款项应在本案中扣除依据不足，不予支持。关于赵加良是否为海韵公司实际控制人的问题不属于本案审理范围。因生效刑事裁定已认定涉案工程已完工工程造价，海韵公司主张扣除报告中的利润问�，不予处理。
综上，海韵公司的上诉请求和事实理由部分成立，一审判决有误，应予纠正。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：（一）维持(2012)潍民初字第34号民事判决第一、三、四、五项，即确认景建公司与海韵公司分别于2010年4月1日、2010年11月20日、2010年4月30日签订的建设工程施工合同及工程总承包协议均系无效合同；景建公司于本判决生效后十日内向海韵公司移交工程技术资料，并在涉案工程具备竣工验收条件后协助海韵公司办理竣工验收；驳回景建公司的其他诉讼请求；驳回海韵公司的其他反诉请求；（二）变更(2012)潍民初字第34号民事判决第二项为海韵公司支付景建公司款项（不包括安全措施费）32975617.36元，于该判决生效后十日内付清。一审本诉案件受理�290054元，财产保全费5000元，共计295054元，由景建公司负担85026元，海韵公司负担210028元；一审反诉案件受理费129322元，减半收取64661元，由海韵公司负担60000元，由景建公司负担4661元。二审案件受理费262175元，由海韵公司负担260202元，由景建公司负担1973元。
海韵公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案施工合同无效且涉案工程未完工、未验收、未交付使用的情况下，一、二审判决认定海韵公司向景建公司支付工程款，缺乏事实依据。双方当事人未就工程量形成一致意见，一、二审判决直接采信赵加良刑事案件中鉴定的已完工工程造价缺乏证据支持和法律依据，即使涉案工程竣工验收合格，景建公司应获得的工程款也不应超出合同约定的价款或应对景建公司的直接成本进行鉴定；2.刑事生效判决已责令�加良退赔景建公司因低价签订建设工程施工合同而产生的损失18077240.11元，本案二审判决会使景建公司获得双重利益；3.景建公司逾期交工后擅自停工，应赔偿海韵公司工期延误损失；4.海韵公司关于质保金和修复费用的主张亦应得到支持。（二）二审判决因对事实认定不清，导致适用法律错误。综上，请求撤销二审判决，改判驳回景建公司诉讼请求。
景建公司答辩称：（一）一、二审判决对海韵公司应付工程款的事实认定正确、证据充分。景建公司已实际就涉案工程进行施工，涉案项目1-4#楼、地下车库工程均已完工交付，5-6#楼主体也完成，双方对此项事实并无争议，即使涉案合同无效，并不影响景建公司获取已完工工程的工程款的权利。工程量及工程造价合法有据，且刑事案件中涉及的18077240.11元工程款不影响本案民事诉讼关系项下的民事责任承担，因此景建公司有权要求海韵公司支付工程款。（二）海韵公司主张延误工期造成的损失不能成立。案涉合同因违法而无效，因此海韵公司的请求缺乏合同依据。景建公司因合同违法及海韵公司存在严重拖欠工程款行为而停止施工，合理合法。（三）海韵公司关于质保金和修复费用的主张不能成立。质保金条款因合同无效而不具有约束力，且海韵公司无证据证明涉案项目存在质量问题。（四）海韵公司关于原审判决适用法律错误的主张不能成立。综上，请求依法驳回海韵公司的再审请求。
本案再审过程中，潍坊中院于2017年10月15日作出（2016）鲁07刑再12号刑事判决，撤销了该院（2014）潍刑二终字第98号刑事裁定和山东省安丘市人民法院（2013）安刑初字第195号刑事判决中对赵加良职务侵占部分的量刑，即“……赵加良退赔山东景芝建设股份有限公司21842511.09元，�除已退赔的4160000元，剩余17682511.09元……”。海韵公司在再审庭审过程中当庭撤回其关于景建公司因本案民事判决可能获得双重利益的申请再审理由。
再审期间，海韵公司提交《海韵御花园车库施工不合格项明细》以及《海韵·御花园1#-4#楼施工不合格项明细》作为新证据。经本院审查，该证据在二审中已经提交，不属于新证据。
景建公司提交（2016）潍昌潍证经字第734号《公证书》，欲证明海韵·御花园1#-6#楼及车库的现状。本院经审查认为，关于案涉项目的实际情况一、二审法院已经查明，该《公证书》形成于二审判决之后，是对一、二审法院已查明事实发展现状的证明，属于原审相应证据的补充，且海韵公司对该证据的真实性、合法性以及关联性均无异议，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对于一、二审�明的事实，予以确认。另查明，海韵·御花园除1#-3#楼已有业主入住外，4#楼也有部分业主入住，地下车库已投入使用。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据海韵公司的申请再审理由以及景建公司的答辩意见，本案争议焦点为：（一）已完工工程款项如何认定；（二）景建公司是否应承担逾期交工的损害赔偿责任；（三）质保金、维修费是否应予扣除。
关于已完工工程款项的问题。尽管案涉建设施工合同因违反法律法规强制性规定而被认定无效，且相应工程也未竣工验收，但是部分工程完工以及业主实际入住均为事实，双方当事人并无异议。因此，二审判决认为海韵公司应向施工方景建公司支付相应工程款项，具有事实依据。至于已完工工程款项的数额认定问题，赵加良刑事案件对已完工工程的市场合理价格进行了鉴定，鉴定程序合�，海韵公司虽有异议，但未能提出足以推翻鉴定结论的相反证据，二审判决依据该鉴定结论确定已完工工程款，具有事实依据。（2016）鲁07刑再12号刑事判决仅认为依据鉴定报告计算出来的已完工工程合同价格与市场价格的差价，并不能作为赵加良职务侵占的对象，但并未否定鉴定报告对已完工工程市场合理价格的鉴定结果，海韵公司认为（2016）鲁07刑再12号刑事判决否定了工程款数额，二审判决已失去裁判依据，不能得到支持。
关于景建公司逾期交工的损害赔偿问题。由于本案建设施工合同无效，因此不能依据合同中所约定的交工期限确定双方当事人的权利义务，海韵公司依据合同约定向景建公司主张其逾期交工责任，缺乏合同基础。在海韵公司未能证明逾期交工造成其经济损失的情况下，二审判决对其逾期交工损害赔偿的主张未予支持，并无不当。
关于质保金和修复费的问题。质保金作为合同约定内容，在本案施工合同无效的情况下，海韵公司向景建公司主张质保金缺乏事实依据。结合涉案工程1-3#楼已有部分业主实际入住且海韵公司未能提供证据证明案涉工程存在质量问题的事实，其请求景建公司支付维修费的主张亦不能成立。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持山东省高级人民法院（2015）鲁民终字第395号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 高晓力
审 判 员 沈红雨
审 判 员 杨弘磊
二〇一七年十二月十一日
法官助理 马晓旭
书 记 员 吕梦桃