浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1008号
上诉人（原审原告）楼永生。
委托代理人（特别授权）金泽。
被上诉人（原审被告）义乌市大陈镇善坑村民委员会。
诉讼代表人潘志斌。
被上诉人（原审被告）义乌市大陈镇善坑村经济合作社。
诉讼代表人楼新生。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权）虞斌、刘革。
上诉人楼永生为与被上诉人义乌市大陈镇善坑村民委员会（以下简称善坑村委会）、义乌市大陈镇善坑村经济合作社（以下简称善坑合作社）农业承包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义苏溪民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楼永生在原审中诉称，1995年3月1日，原、被告签订《承包力塘湾、小川塘山地更新开发种植果木合同》，并经当时的主管单位义乌市楂林镇农业承包合同管理委员会盖章认可。1998年4月23日，上列合同经义乌市公证处公证，确认该合同合法、真实。合同约定：“1、被告将村级所有的力塘湾、小川塘山地约50亩，承包给原告更新开发种植果木。2、承包时间从1995年3月1日起至2024年12月31日止，为期30年。3、经济林承包期满，年收摘前，双方会同上次权威部门到实地对果树价值进行估算。4、违约责任：如被告违反合同规定的，双方请求上级权威部门对承包山上种植果木进行估价，按估价值的五倍作为违约金付给原告。”等内容。合同签订后，原告按照约定，已经交清至2014年全年的承包款，同时对承包山进行了更新开发种植。2006年农历正月期间，原告在承包山上更新种植了香榧树苗850株，红梨树苗370株，关桃树苗200株，大红桃树苗100株。同时将400株牛乌梨（从山上移植的野梨树），进行人工嫁接了黄花梨果树。上列果树经原告六年的精心培植，已经成林结果。不料，被告未经原告同意，以改地造田为由，于2011年10月份擅自将上列果树挖掉，对原告造成了严重的经济损失。经义乌市价格事务所估价，果树损失计人民币366400元。事发后，被告背着原告，向原告母亲骗取了身份证，以《楼和气承包山总面积28148平方米，其中毛竹山4832平方×4.5元=19719元，水果山23766平方米×3元=71298元，树1227株×20元=24540元，划给楼和气户28148平方米×4.5元=126660元》的糊涂账了事，将126660元人民币存进了他们给原告做出的银行存折里。原告发现后，立即向被告交涉未果，即向上级人民政府投诉。经过大陈镇政府多次调解不成。原告认为，在山地承包合同期限远未到期的情况下，被告未向原告协商同意，也未经权威部门进行价格评估，单方面毁挖原告的经济林，单方面压低补偿价格，是明显的违约行为。应当按照合同约定的“按估价值的五倍作为违约金付给原告”。请求法院判决两被告赔偿原告经济损失1812460元，包括1、被挖掉果树的损失计人民币1832000元（366400元×5倍），已补偿24540元，尚欠1807460元；2、评估费5000元。两项合计1812460元。
善坑村委会、善坑合作社在原审中答辩称，1、原告申请追加善坑经济合作社为本案被告违反合同相对性原则。2、本案合同签订后，双方在合同的履行过程中被告没有违约，是原告违约在先，未能及时交清年度承包款，也未能针对物价保值问题主动调整合同承包款项，原告的行为违背民法的诚实信用原则。3、被告对原告的承包地块进行弄堂标准化改造，完全是响应国家新农村建设的政策需要，而且对该地块施工前也是征得原告的同意后才实施的，原告答应只要按照村两委和村民代表通过的青苗费的赔偿标准赔付即可。不管是原告，还是楼和气，都同意和认可了被告的赔付方案，并主动把银行存折交给村财务会计，接受赔付款126660元，被告根本没有背着原告，更没有向原告母亲骗取身份证的行为存在。据此，有关本案原告承包地块进行农田标准化改造的青苗费实体问题已经解决清楚。4、原告诉请被告赔偿果树经济损失1832000元无任何法律依据和事实依据。理由是：首先，被告对原告提供的义乌市价格事务所的评估报告的证据三性都有异议，对其评估的结论及原告果树总价值366400元更不认可。其次，原告提供的证据也证明了果树为1227株，单价20元没有任何异议。被告已实际履行完毕支付款项的义务。退一万步讲，即使本案被告构成违约，原告主张的1832000元的违约金显然是天文数字，明显超出原告实际造成的损失，请求合议庭予以调减。5、原告的诉请已经超过两年诉讼时效。综上，被告在原告承包期内并没有无故解除合同，事实上是经双方协商后就赔付费用达成一致意见，且被告已对相关费用履行完毕。请求法院在查明事实后，依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，1995年3月1日，原告楼永生（乙方）与原义乌市楂林镇善坑村民委员会（现变更为善坑村委会）（甲方）签订《承包力塘湾、小川塘山地更新开发种植果木合同》一份，约定：“一、承包山地的座落、面积及范围：甲方将村级所有的力塘湾、小川塘山老茶山山地，约五十亩，其四靠：东至本村第十七队田、南至本村十一组十七组茶山，西至本村第三组茶山、北至楼灿恒承包山背为界，承包给乙方更新开发种植果木，本承包山地的所有权属甲方，乙方在承包期间内只有更新开发种植的自主权和合同规定的收益权。二、承包年限：力塘湾、小川塘山山地的承包时间从1995年3月1日气至2024年12月31日止，为期30年，承包期满在同等条件下，乙方有优先承包权。三、承包款及上交时间方法：力塘湾、小川塘山山地承包30年总承包款为41500元整，分为逐年上交，具体时间方法如下：1995年至1999年的每年承包款500元，共2500元；2000年至2004年的每年承包款为800元共4000元；2005年至2009年的每年承包款1000元，共5000元；2010年至2024年的每年承包款为2000元，共30000元。上述每年的承包款均在每年的元旦前交清，否则甲方有权无偿收回发包的山地重新组织发包。四、力塘湾、小川塘山山地承包更新开发经营期间的有关规定：1.……2.……3.……4.……5.……6.……7.承包期间党和国家有新的规定或地方政府规划在承包山地上进行风景旅游开发、采矿、筑路、埋设线、开渠的双方都应无条件服从，但赔偿应服从政策规定处理，对承包地上的青苗补偿归乙方所有，土地补偿归甲方所有。但承包期内甲方领导人的变换不影响本合同的履行。8.承包期间的物价保值问题，经双方商定以写承包合同时市场早稻谷价格定位每100市斤60元计算，当市场谷价上升到每百市斤80元以内或40元以内时双方对合同规定的年承包款不作调整，如当市场谷价上升到每百市斤80元以上或低于40元以下时双方对合同规定的承包作相应的调整。9.……10.……11.……五、违约责任：承包期间双方都应重合同，守信用，中途无故不得变更和解除合同，如甲方违反合同规定的，双方请上级权威部门对承包山上种植果木进行估价，按估价值的五倍作为违约金付给乙方。另外承包期间属乙方投入承包山的基础设施，如房屋、电路等按实际费用赔给乙方。如是乙方中途无故违反合同规定，如不及时交纳承包款、承包山荒芜不开发的，甲方有权中止合同收回发包的山地，承包山的一切包括固定资产和所种植的果木均无偿收回归甲方所有。六、……七、……八、……”合同签订后，并由义乌市公证处对上述合同进行了公证。后，原告对力塘湾、小川塘山承包地进行了果木种植。2011年10月，被告村进行低丘缓坡农田改造，挖掉了原告在承包山地上种植的除杨梅树以外的各种果树。被告经村两委召开村民代表会议决定，补偿给原告人民币126666元。原告对此有异议，并经义乌市大陈镇人民政府多次调解未果。原告委托义乌市价格事务所对850株香榧树苗、370株红梨树苗、200株关桃树苗、400株黄花梨树苗进行了鉴定，总价值为366400元。花去鉴定费用5000元。
原审法院认为，原、被告之间的《承包力塘湾、小川塘山地更新开发种植果木合同》系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效，双方当事人均应履行相应的合同义务。在合同的承包期内，原告在承包地上种植的果木属原告的个人财产。2011年10月，未经原、被告协商一致的情况下，被告以村进行低丘缓坡农田改造为由挖掉原告在承包山地上种植的果树，侵害了原告的合法权益，被告应承担相应的赔偿责任。现涉案承包合同没有解除，也未进行变更，原告主张的按估价值的五倍作为违约金赔付给乙方缺乏依据，也不符合法律规定。关于赔偿数额，该院认为应以实际损失为准。关于损失的认定，原告主张其种植的各种果木共有1920株，而原告现要求赔偿的有1820株，损失计人民币366400元。该院认为，原告所提供的证据只能证明其曾经种植了1920株果木，并不能证明实际存活果木的数量，因此，该院以被告自认的1227株为准。由于无法证明被挖掉的果树的具体的种类及数额，该院认为应以平均数认定为妥，即原告的果木损失认定为（1227÷1820）×366400元=247018元，扣除被告已支付给原告的126666元，尚应支付原告120352元。原告为鉴定所支付的鉴定费5000元，应由被告负担。综上，对原告诉请合理合法部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，判决：一、义乌市大陈镇善坑村民委员会、义乌市大陈镇善坑村经济合作社于判决生效后十日内赔偿楼永生损失人民币125352元；二、驳回楼永生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21112元，由楼永生负担18305元，由义乌市大陈镇善坑村民委员会、义乌市大陈镇善坑村经济合作社负担2807元。
宣判后，楼永生不服，向本院提起上诉称，一、原判对苗木数量认定错误。经鉴定，本案损失的苗木数为1820株，金额为366400元，且一审中其申请的证人对此也予以了证明。善坑村委会在未经楼永生同意的情况下直接挖掉了果树而拒绝清点，导致无法确定损失果树的棵数，故在善坑村委会无相反证据进行反驳的情况下，应承担不利后果。原判按两被上诉人的自认对损失果树进行认定，明显错误。二、原判适用法律错误。1、原判错误的理解违约金的赔付条件。被上诉人擅自将楼永生的果树挖掉违反了法定和约定义务，足以构成违约。合同约定的违约条款并非需要变更或解除合同才需支付违约金，只要被上诉人违反合同约定即构成违约，应依法承担违约责任。原审以合同未解除，也未变更，而认定违约责任不成立，明显错误。2、从被上诉人支付的赔偿款126666元的构成可以证明，该款不仅包含青苗费，还包括土地补偿款。那么被上诉人未经楼永生同意直接将承包土地收回改造，就是对合同的解除或变更，故应承担违约责任。3、原判按侵权责任法进行判决错误。本案被上诉人违反承包合同的约定，应为合同纠纷，应适用合同法的规定。三、被上诉人的行为涉嫌犯罪，直接责任人应追究刑事责任。被上诉人未经楼永生同意以进行低丘缓坡农田改造为由将果树挖掉，造成楼永生直接损失366400元，但楼永生承包地并非改造对象，故被上诉人的行为涉嫌故意毁坏公私财物犯罪。综上，请求二审法院依法改判。
善坑村委会、善坑合作社二审中答辩称，一、上诉状中列明的被上诉人主体不符，善坑村村委会多一个村字。二、原审对本案所涉及的苗圃果树的数量及价值的评估报告，被上诉人有异议，而原审针对被上诉人的异议并没有通知相关的鉴定人员出庭作证，在未经被上诉人质证的情况下就采纳了该证据，故原审程序违法，请求二审发回重审。
二审中楼永生向本院提供了以下证据：一、中共义乌市委办（2011）1号文件《中共义乌市委办公室、义乌市人民政府办公室关于深入开展农村土地综合整治工作的实施意见》、《大陈镇土地开发整理复垦工作的实施意见》复印件各一份证明，1、上诉人承包的土地，并不是土地整治的对象。2、被上诉人擅自挖果树，未经规划设计方案编制，未经论证，未经依法报批，未经承包人同意，严重违反了两个实施意见。3、大陈镇的土地开发复垦是2013年出来的，在这个意见之前村委会擅自做了这个事情，违反了这两个政策。二、照片8张证明，1、与被违法挖掉的果树一同种下去的杨梅树和关桃树的长势及间距（最大间距3米）；2、未被挖掉的杨梅树长势好，没有多余的空地，被挖掉的果树林不可能荒凉，根据被挖的果树土地的平方，不可能只有1227棵被挖的事实。3、被挖的果树中间还有茶叶；4、果树林被挖后，只作了正面的整治，在山的背面并未有任何的土地整治，只做了形象工程，完全不符合政策的规定，给上诉人造成了重大的损失。善坑村委会、善坑合作社质证认为，对证据一真实性没有异议，但对证明目的和与本案的关联性有异议，该几份文件虽是实施土地整治之后的相关文件规定，但是本案中双方对于土地整治及果树的赔偿问题都已经达成协议，而且上诉人也是同意由村委进行土地整治，该证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的。对证据二，该8张照片没有具体拍摄时间和地点，也没有相关证人佐证，对照片的三性均有异议，并不能达到上诉人的证明目的。本院认为，对证据一真实性予以确认。对证据二，因与其证明目的缺乏关联性，本院不予确认。
其他各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于损失的确定问题。楼永生虽提供证据证明了其购买及种植了各种果木共计1920株，但该批果木多为2005-2006年购买，并不能据此证明善坑村在进行低丘缓坡改造时，楼永生承包地实际存活的果木数量。而善坑村也未在改造时对楼永生户被挖掉的果木品种及相应的数量予以固定，导致现双方对果木损失的数量产生较大分歧。本院认为，本案纠纷系善坑村执行上级政府低丘缓坡农田改造而导致，善坑村在进行改造前未做好前期准备和宣传工作，事后也未做好损失的固定。因此，产生纠纷后仅以受损承包户举证不能而作出对承包户不利的认定，不符合公平合理的原则。综合考虑果木种植成活率等因素，本案应按楼永生主张果木数量的75%认定损失的数量为妥。据此，楼永生果木损失为（1920×75%÷1820）×366400元=289899元，扣除已支付的126666元，尚应支付163233元。二、关于违约责任问题。本案纠纷系善坑村执行上级政府低丘缓坡农田改造而引发，并非善坑村单方变更、解除合同所导致，且在涉案承包地改造后，双方继续按承包合同执行，楼永生也重新种植了果木，故楼永生主张按估价五倍的违约金缺乏依据，原判不予支持并无不当。综上，楼永生提出的上诉请求中合理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义苏溪民初字第11号民事判决；
二、义乌市大陈镇善坑村民委员会、义乌市大陈镇善坑村经济合作社于本判决生效后十日内赔偿楼永生损失人民币163233元，承担鉴定费5000元，共应支付168233元；
三、驳回楼永生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21112元，由楼永生负担17447元，由义乌市大陈镇善坑村民委员会、义乌市大陈镇善坑村经济合作社负担3665元。二审案件受理费7944元，由楼永生负担7072元，由义乌市大陈镇善坑村民委员会、义乌市大陈镇善坑村经济合作社负担872元。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 陈旻尔
审判员 杜月婷
二〇一五年一月十五日
书记员 周 莉