上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终569号
上诉人（原审原告、反诉被告）代继承，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地安徽省蒙城县XX镇XX村XX庄XX号，住上海市青浦区XX镇XX村XX路XX号。委托代理人李琳，上海旭灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）张贵友，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区XX乡XX村XX组，住上海市闵行区XX镇XX号。上诉人代继承因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第17893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月25日对本案进行了公开开庭审理。上诉人代继承的委托代理人李琳，被上诉人张贵友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月10日起张贵友为代继承提供制作好的大理石，由代继承至客户处进行安装。2014年6月26日代继承在本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室安装厨房大理石台面进行手提磨光机作业时，磨光机内磨片飞出，致代继承右眼受伤，为此代继承至医院治疗。事发后，张贵友为代继承垫付医疗费23,000元人民币（币种下同）。2015年1月22日代继承向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张贵友支付各项赔偿金28,493.77元，该会未予受理。2015年2月代继承向上海市青浦区人民法院提起工伤保险待遇纠纷一案，要求张贵友支付各项赔偿金28,493.77元，后撤回起诉。原审审理中，根据代继承申请，原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对代继承的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，经鉴定，结论为：被鉴定人代继承右眼部因故受伤，后遗右眼盲目、晶体缺失，分别相当于道路交通事故九级、十级伤残，伤后休息210-240日，营养90日，护理60-90日。代继承遂于2015年5月14日诉至原审法院，要求法院判令张贵友赔偿代继承医疗费27,293.77元、误工费40,000元（5,000元/月×8个月）、护理费6,600元（2,200元/月×3个月）、营养费3,600元（40元/天×90天）、残疾赔偿金93,244.80元（农村标准21,192元/年×20年×0.22）、交通费1,000元、住院伙食补助费200元（20元/天×10天）、精神损害抚慰金15,000元、鉴定费2,350元。代继承认为，其与张贵友之间属于雇佣关系。张贵友接到业务后制作大理石，代继承驾驶自有车辆前往张贵友处将制作好的大理石运到客户家，并进行安装，安装所需的手提切割机、磨光机、尺、笔、胶水等工具、设备都是在接收大理石时由张贵友提供，当天完工后需到张贵友处交还工具设备再下班回家。代继承、张贵友约定月�资4,000元，另加伙食补贴500元、开车500元，共计5,000元。事故后其与张贵友结算半个月工资2,500元，有张贵友出具的半个月工资确认单为证，并未收到过张贵友所称已支付的4,000元款项。因此，代继承、张贵友之间属于雇佣关系，而非承揽关系。此外，发生事故并非代继承操作不当，而是机器磨片与底部焊接点发生故障脱落致磨片飞出，张贵友在其反诉状中也表示系磨片飞出，故代继承对事故发生并无过错。张贵友则认为其与代继承之间属加工承揽关系。张贵友仅将大理石交给代继承，不提供任何工具、设备。代继承、张贵友按照安装的大理石米数结算，每米约40元。代继承受伤后双方结算了一次，张贵友支付代继承4,000余元，但未写收条。代继承提供的工资确认单系复印件，张贵友对此不予认可。代继承受伤所造成的损失应由其自行承担。对代继承主张的医疗费金�无异议，其他费用要求法院依法认定。张贵友一审反诉认为双方之间是承揽关系，要求判令代继承返还张贵友垫付的医疗费23,000元，并支付张贵友自2014年10月11日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。代继承辩称，双方系雇佣关系，张贵友垫付的医疗费23,000元应在本诉赔偿费用中抵扣。原审法院审理后认为，本案争议焦点在于如何认定代继承、张贵友之间的法律关系，即双方构成的是雇佣关系还是承揽关系。代继承主张所有工具设备包括笔、胶水等全部由张贵友提供且代继承每次当日完工将工具交还张贵友后再回家，若如代继承所述，张贵友对工具设备有严格的管理制度，那么根据常理这些工具设备的使用、回收应有相应的接收凭证，然代继承并未能提供此类凭证，亦无其他证据证实工具由张贵友提供，故对代继承该主张，原审法院难以采�。代继承主张双方约定月工资5,000元且已发放半个月工资2,500元，并提供了“工资确认单”复印件，张贵友对此予以否认，即便按该确认单记载“今付代继承人工费从2014.6月10#到6月26号止人工费贰仟伍佰元整”，该内容只是支付人工费，而非支付工资，故对代继承该主张，原审法院亦不予采信。鉴于代继承未能提供确实充分的证据证明其与张贵友之间存在雇佣关系，故代继承主张双方为雇佣关系，原审法院难以支持。结合本案查明事实及代继承、张贵友所述，原审法院可以认定双方之间构成承揽关系，在承揽关系中，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任，虽然代继承、张贵友均确认安装大理石使用的为小型机械，无需上岗证，但磨光机、切割机等存在一定的危险性，代继承亦是被飞出的磨片击伤，可见安全隐患仍然存在，应当配备相应的安全防护措施，张贵友作为定作人对此未有指示，疏于管理，存在过错，对代继承的损失应承担相应的赔偿责任，结合案件实际情况，原审法院酌情确定张贵友承担20%的赔偿责任。关于具体赔偿项目及费用，原审法院认定如下：代继承、张贵友一致认可的医疗费，原审法院予以确认；误工费，代继承该主张依据不足，原审法院难以支持，具体由原审法院根据代继承从事的职业参照本市行业标准酌情确定；交通费，代继承主张1,000元，但就此主张未提供相应证据予以证明，原审法院难以支持，具体由原审法院结合代继承的治疗情况酌情确定；护理费、精神损害抚慰金，代继承主张过高，原审法院难以支持，具体由原审法院根据代继承的伤情依法确定；残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、鉴定费，经查，代继承就该几项费用之主张，依法并无不当，原审法院予以支持。张贵友要求代继承返还垫付款23,000元，依法有据，原审法院予以支持。张贵友要求代继承支付利息之请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出判决：一、张贵友应于判决生效之日起十日内赔偿代继承医疗费5,458.75元、误工费5,591.60元、护理费720元、营养费720元、残疾赔偿金18,648.96元、交通费120元、住院伙食补助费40元、精神损害抚慰金2,200元、鉴定费470元，共计33,969.31元；二、代继承应于判决生效之日起十日内返还张贵友23,000元；三、驳�张贵友的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,084元，减半收取计2,042元，由代继承负担1,634元，张贵友负担408元；反诉案件受理费187.50元，由代继承负担。原审判决后，代继承不服，上诉至本院称，原审判决事实不清，适用法律不当，故请求撤销原审判决第二项、第三项，改判张贵友向代继承增加支付医疗费21,835.02元、误工费34,408.40元、护理费5,880元、营养费2,880元、交通费880元、残疾赔偿金74,595.84元、住院伙食补助费160元、鉴定费1,980元、精神损害抚慰金12,800元，扣除张贵友垫付的医疗费23,000元，张贵友应向代继承支付赔偿金合计人民币132,419.26元。上诉人代继承认为，原审遗漏了录音证据，该录音可证�张贵友与代继承之间是雇佣关系。代继承仅为张贵友一人工作，工作时间完全由张贵友控制，根据张贵友的指示领取大理石台面和劳动工具，前往指定用户家进行安装。雇佣关系通常是定期给付劳动报酬，而承揽关系则通常是一次性结算劳动报酬，代继承结算的工资是按半个月时间给付的，可证明双方之间的雇佣关系。此外，生产工具归谁所有并不影响张贵友与代继承之间关系的认定，仅是判断过错责任的一个方面。被上诉人张贵友不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以认可。本院另查明，代继承提供的录音材料经原审当庭质证，在原审第一次庭审中张贵友认可录音材料的真实性，在原审第二次庭审及二审庭审中，张贵友表示其在录音中所做陈述不真实。在该录音中，张贵友曾作如下表述：“他（代继承）讲，‘他那里我不做了，我到你那里做’。我说，‘你到我这里做就到我这里做，我这里多一个人少一个人无所谓的，我说你来好了’。他就讲‘那我这边辞掉，我老家有点事情回去处理一下，马上就到你这里上班’。我说‘你来，我大门永远向你开的……你随时来，随时上班’”。在代继承的亲属问及“现在我们有什么办法弥补它，比如交个社保或者说……”，张贵友是这样答复的“这个我回去我来找人想办法，我自己没有公司，我自己要有公司不是一句话的事情，我马上交上。我刚才也跟这个兄弟讲，我回去我来找人看要想法让别人的公司能把这个做上，看行不行，关键不是我自己的，我不能说……”。张贵友之后的一段话中有这么一句“我电瓶车摆在店面，那个路边小店，我都不认识他，我说我有个工人出事了，我电瓶车放你这放一下……”。本院认为，本案�争议焦点在于如何认定代继承与张贵友之间的法律关系，即双方构成的是雇佣关系还是承揽关系。承揽关系指的是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的。而认定雇佣关系，通常需要审核以下方面：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定劳动时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。本案中，上诉人代继承的工作由被上诉人张贵友分配指派，前往张贵友指定的客户家进行工作。代继承并非在每次安装完大理石台面后即与张贵友结算工钱，这与承揽关系中的报酬支付方法不符，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。根据双方陈述，在代继承工作的半个月时间内，张贵友多次为其指派工作，显然代继承是持续性为张贵友提供劳务。张贵友承接业务，制作好大理石后，安排代继承进行安装，代继承的工作是张贵友所承接业务的组成部分。关于费用的结算，代继承称双方约定工资4,000元、伙食费500元、开车油费补贴500元，共计每月5,000元，事发时代继承工作16日，因此结算了半个月工资2,500元并出具了收条。张贵友则称双方约定按照代继承安装的大理石米数进行结算，一米约40几元。在原审中张贵友对代继承提供的收条不予认可，称代继承受伤后双方结算了一次，共计4,000余元，未写收条。在二审庭审中张贵友认可了代继承提供的收条�但称该收条中确认的是人工费而不是工资，称“代继承做了几家，根据尺寸计算费用是2,500元不到一点”，同时又称2014年结算的证据已经扔了。结合代继承提供的录音资料可知：1、代继承需要辞去上家方能去张贵友处工作，代继承与张贵友之间有较强的人身依附性和从属关系。而在承揽关系中，承揽人与定作人之间的关系则相对自由，承揽人可以从多名定作人处接受工作；2、张贵友表示如果其有公司，会为代继承缴纳社保。在承揽关系中，定作人没有义务为承揽人缴纳社保。3、张贵友将代继承称为自己的工人，即张贵友自认代继承是自己的雇员。从上述分析可知,张贵友与代继承之间的关系应属雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由其与接受劳务方根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，代继承在安装大理石台面时，因磨光机内磨片飞出，致使其右眼受伤，代继承与张贵友均指认磨光机为对方所有。张贵友作为代继承的雇主，未向代继承提供安全防护用具，亦未对代继承进行安全教育，应承担主要责任；代继承在工作前没有检查工具的安全性，在提供劳务过程中没有尽到应有的注意义务，亦应承担一定责任。故本院酌定由张贵友承担60%的赔偿责任，代继承自担40%责任。对于代继承的赔偿项目及费用，本院认定如下：1、医疗费共计27,293.77元，有发票为证且双方均无异议，本院予以认可；2、关于误工费，上诉人代继承要求按每月5,000元计算，然其提供的证据不足以证明其实际收入，本院按照居民服务、修理和�他服务业职工平均工资标准确定其误工费为25,474元÷12月×7月＝14,859.83元；3、关于护理费，代继承主张6,600元过高，本院酌定按40元/天计算60天，计2,400元；4、上诉人代继承主张营养费3,600元、住院伙食补助费200元，金额合理，本院予以认可；5、上诉人代继承主张按照农村标准计算其残疾赔偿金21,192元/年×20年×0.22＝93,244.80元，并无不当，本院予以确认；6、上诉人代继承主张交通费1,000元却未提供相应证据证明其主张，本院结合其就医治疗情况酌情认定600元；7、关于精神损害抚慰金，上诉人代继承主张金额过高，本院依据本案具体情况认定11,000元；8、至于鉴定费2,350元，有鉴定费发票予以证明，本院予以认可。上诉人代继承的损失合计155,548.40元。张贵友为代继承垫付的医疗费23,000元，应从张贵友应付的赔偿金额中扣除，张贵友要求代继承支付该笔款项利息的请求，�有法律依据，本院不予支持。因此，被上诉人张贵友实际应向上诉人代继承支付赔偿金额为：155,548.40元×60%-23,000元＝70,329.04元。综上，上诉人代继承的上诉请求的合理部分，本院依法予以支持；原审所作判决的不当之处，本院依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第17893号民事判决主文第三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第17893号民事判决主文第二项；三、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第17893号民事判决主文第一项为：张贵友应于本判决生效之日起十日内赔偿代继承人民币70,329.04元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4,084元，减半收取计2,042元，由代继承负担816.80元，张贵友负担1,225.20元；反诉案件受理费187.50元，由张贵友负担。二审案件受理费人民币3,135元，由代继承负担1,254元，张贵友负担1,881元。本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 胡起达
审 判 员 洪可喜
二〇一六年三月三十日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造�他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……三、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。四、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……