云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第82号
上诉人（原审被告）王正明，云南省马关县人，公民身份号码×××，家住马关县。
委托代理人苗贵忠，云南贵忠律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）王启福，云南省马关县人，公民身份号码×××，家住马关县。
委托代理人龙波，云南商维律师事务所律师，特别授权。
上诉人王正明与被上诉人王启福确认合同有效纠纷一案，不服马关县人民法院于2014年12月11日作出的（2014）马民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后依法组成合议庭，并于2015年4月28日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人王正明及委托代理人苗贵忠，被上诉人王启福及其委托代理人龙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告王正明与原告王启福系父子关系。1988年3月16日，由陈永录代笔、在柏先祥、钱万寿、王道荣的见证下，原、被告与其兄王启贵、王启寿写下《契约》，内容为：“兴隆街四村王正明，将三个儿子分家立户、长子王启贵、二子王启寿、三子王启福立为三户，因三子王启福年幼，父亲王正明暂且随三子生活。一、现有房屋陆格，其中街上两格旧房子分给王启福，在新建的四格中，上面两格分给王启贵，下面两格分给王启寿……。”2000年2月22日，原、被告在陈某某所开办诊所，由陈某某代书一份《协议》，约定“因原房主年龄已高，无能力承受房屋所有权等事宜，特在其神志清醒时，自愿把其房屋产权移交给其次子王启福所有，本协议双方自愿，双方签字印章生效”，协议上原、被告的签名均由陈某某代签，并由原、被告加盖了各自的私章。2013年10月14日，王正明、杨桂珍以马关县人民政府变更登记程序违法为由，向本院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销王启福的马国用（2000）字第3XXX号国有土地使用证。经审查，因马关县人民政府变更登记的具体行政行为违反法定程序，一、二审人民法院依法撤销了马国用（2000）字第3XXX号国有土地使用证。现原告以自己合法权益受到损害为由诉至法院，要求依法判令确认原、被告签订的《协议》有效。另查明，现兴隆街103号房屋已重新建盖。2005年1月7日，原告王启福及其妻周成芬取得了该房屋的所有权证，即马房权证监字第2X**号。原告提出书面申请要求对《协议》、《文约》、《契约》、《文山壮族苗族自治州农民集体土地承包合同书》上“王正明”私章是否为同一枚进行鉴定。2014年12月9日，《云南鼎丰司法鉴定中心文件检验鉴定意见书》（云鼎鉴文字（2014）第1771号）鉴定意见为：日期为“2000年2月22日”《协议》上“王正明”的印文与样本YB1至YB3上“王正明”的印文为同一印章盖印。
原审法院认为，原告王启福依《协议》向法院提起诉讼，并申请证人陈某某、刘某甲出庭作证，证实该份《协议》虽然是陈某某代书，“王正明”签名为陈某某代签，但协议内容系原、被告双方的真实意思表示，且有关“王正明”私章是王正明本人所盖。本案中，经原告提出书面申请，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对《协议》上“王正明”的印文与《文约》、《契约》、《土地承包合同书》上“王正明”的印文是否为同一印章盖印进行鉴定，鉴定机构鉴定意见为“2000年2月22日”《协议》上“王正明”的印文与样本YB1至YB3上“王正明”的印文为同一印章盖印。云南鼎丰司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，所得出的鉴定结论依据充分。被告王正明对原告所述均予否认，且提出兴隆街103号房屋之前的共有权人是其本人及其母、其妻子，在未经共有权人同意的情况下签订合同之行为，属无效合同的辩称。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案在原告举证完成的情况下，被告要反驳或推翻原告的证据效力，就应当适用以上规定承担举证责任。因此，被告王正明虽然坚称《协议》上的私章是原告偷盖的，《协议》系原告伪造，但其并未提供《协议》系原告伪造及私章系原告利用的证据。关于被告王正明辩称王启福应为其三子，但《协议》中却写原告王启福为其次子。次子与三子只是人们对于排名称谓的一种理解，《协议》中两次出现次子，均写明为王启福，并未引起歧义。被告王正明提出《协议》中房屋所指不明，不能确认房屋的具体位置、四至界限。在庭审中，原、被告均认可双方争议的房屋即兴隆街103号，证人陈某某、刘某乙证明争议房屋系兴隆街103号。1988年3月16日的《契约》也可以看出，当时分家时已经把兴隆街街上两格旧房屋分给王启福。从现有的证据看，被告王正明签订合同时，习惯由他人代书及代为签名，并加盖其私章。故《协议》中存在的瑕疵并不影响《协议》的效力。关于《协议》的性质问题。在庭审中，原、被告均认为该份《协议》为赠与合同。赠与合同是一种诺成性合同，当事人一方的意思表示经对方同意即能产生法律效果。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立。现原告王启福及妻周成芬取得马关县兴隆街103号房屋所有权证，应视为赠与关系成立，故该协议合法有效，原告王启福的诉讼请求依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条之规定，判决如下：确认原告王启福与被告王正明于2000年2月22日签订的《协议》有效。案件受理费200元，印章印文鉴定费2000元，共计2200元，原告王启福自愿承担。
一审判决送达后，原审被告王正明不服，向本院提起上诉。请求：1、请求二审法院依法撤销马关县人民法院（2014）马民初字第438号民事判决书判决，改判驳回王启福的诉讼请求。事实与理由：一、该案中马白镇兴隆街兴隆街103号房屋属祖屋，是王正明与王正亮分家后王正明取得，有《王正明与王正亮分家契约》、《地籍调查表》等在案为证。当时共有人为王柏氏（母亲）、王正明、杨桂珍（妻子）三人共有。1995年2月进行了国土部门进行产权登记，同年10月4日取得了土地使用权证。根据相关法律规定兴隆街103号房屋属于三人共同所有。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实。”本案中，兴隆街原办事处所兴隆四村所有人都知道此房屋属王正明夫妻及老人三人所在，是众所周知的事实。而一审法院在此事实的认定上，却说王正明没有证据向法庭提供，所提供的1号证据与本案无关联性，歪曲事实袒护原告王启福，将家庭共有财产的事实不加以认证评判，目的就是为了“强认房子是王正明一个人的，好为下步办理赠与王启福铺设道路”。1995年以前兴隆街103号房屋是家庭共有财产，还是王正明个人财产，是本案得以公正判决的一个重要关键，而法院认为“证据无关联性、无证据”就否认的家庭共有财产，法院的错误判决侵害了杨桂珍的合法权益。二、2000年2月22日王启福所提供的《协议》为虚假合同。（一）合同为虚拟。《合同法》第二条规定：合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，一是被告王正明始终没有认可其参与了协议的签订；二是在协议的签订过程中没有二个以上无利害关系人在场作为在场人予以证明，而作为王启福的证人刘某甲出庭作证，证实“其在里屋，听见和看见……”这是标准的传来证据，是不能作为定案依据的。陈某某和王启贵有亲戚关系，而王启贵和王启福是站在一起和王正明打赡养官司的人，陈某某同时又是参与虚拟协议的人，这样的人证言是不能采信的；三是作为生活在一起的一家人，王启福是知道其父亲的私章是放于家中的神龛上，随时可以拿走办事，法庭不能只作为一枚私章印就认定王正明得参与签订了《协议》，协议的成立关键要看是否是当事人意思的真实表示；四是协议上明确约定要签字盖章，为何只盖章而没有签字，就说明一个道理，王正明根本就没有在现场。因此，此协议是虚拟的，是为了骗取老人财产而编造的。对于有效协议，是要经双方当事人自愿、平等签订，并且不违反国家法律、法规，不损害国家、集体、第三人的利益才能有效，而本案中我们认为此《协议》不存在有效或无效的问题，因为协议是虚假的，理由如下：1、在一审中，法庭将此《协议》认定是赠与合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，兴隆街103号房屋在1995年时共有人为3人，而不是王正明一人所有。王柏氏于2003年去逝，由此可以证明2000年2月22日王启福造此《协议》时，只拿到了一个人的私章，或者其他人就根本没有私章，导致王启福只用了一个私章盖到了协议上。如果协议是真实的，王柏氏、王正明、杨桂珍应共同在场，自愿同意将103号房屋所有权移交给王启福。同时，王启福也知道，103号房屋是其母亲、父亲、奶奶三人所有，而不应只有王正明一人同意签字盖章。一审法院对王正明是否能代表其他人处分自己的财产（权利）并未进行评判。2、赠与合同既有诺成合同的特点，又有实践合同的特点。现实中，公益性、救灾、公证过的赠与合同一经承诺就成立生效。而一般性公民之间的赠与关系或者当事人有特别约定的合同，是以赠与物交付作为合同成立的要件。就本案来看：一是国家土地管理局在1995年12月28日对1989年11月18日颁布的《土地登记规则》作了补充和修改，重新颁布了《土地登记规则》，并于1996年2月1日实施。该规则第四章对土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记进行了规定。其中第三十七条“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书”。可以看出，变更土地所有权时，要求是双方当事人到国土部门申请变更。如果王正明等所有权3人同意将土地所有权及房屋转让给王启福时，应该是共同一起到国土部门办理。而国土部门在双方当事人缺席时，进行变更登记是违法的。原告王启福未能向法庭提供双方当事人一起申请变更登记的证据。因此，王启福未能完成变更登记的事实是存在的，国土部门撤销王启福持有的2005年颁发的《土地使用证》是符合事实、符合法律规定的。二是王正明、杨桂珍一直居住在103号房屋，王启福没有完成所有权变更登记，就不存在交付完成的事实。三、法院认定王正明私章效力问题。私章能代表公民在日常民事法律关系中行使自己的权利，它同手印、签名具有同等的法律效力。手印、签名根据自己的特性又具有唯一性，一旦发生争议可以通过科学的对比进行鉴定。而私章仅能反映和盖章人的姓名一致，并不能确定盖章人的真实身份，一旦发生争议要区别对待。一是当事人按印时代表其真实意思表示，并亲自实施了这一行为，对这种情况，应认定是当事人行使了自己的权利；二是他人代替当事人按印的情况。则应当参照《合同法》的有关规定，只要本人不追认，则视为本人的否认，他人的法律行为对本人不具有法律效力；若是他人行使的是一般的民事行为，则应当根据《民法通则》第66条的有关规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意，本人应承担责任。在本案中出现的王正明在其他事宜中使用私章的情况，就应参照上述来进行判断。1988年卖地给郑洪顺在《文约》上按印，1998年12月15日在《土地承包合同书》上按印，是王正明亲自行使自己的权利。2013年因赡养问题导致原、被告双方矛盾升级，王正明经查才知道其103号房屋土地使用证已被王启福私自变更，故向国土部门申请进行了撤销。在《协议》和变更登记过程中的按印行为，王正明没有进行追认，应视为无效。四、法院错误认定的事实。1、分家《契约》。1988年3月16日王启贵、王启寿、王启福三兄弟在钱万寿等人的参与下写了分家《契约》。此契约王正明没有参与，《契约》当事人是三兄弟，内容的约束力也只能针对三兄弟，而不能约束王正明。此案中，法院却用对王正明没有约束力的协议内容来认定兴隆地103号房屋归王启福所有。在1988年时，103号房屋还属于老人的财产。该《契约》在房屋所有权人未参与的前提下，私自处分他人财产是无效的，同时未成年人在监护人未在场下作出处分自己权益的行为也是无效的。法院用无效的《契约》来认定103号房屋是王启福分家分得的，没有事实证据。2、2000年2月22日的《协议》不具备合同成立生效的要件。一是合同内容不详细、不明确，没有写明王正明的房屋是哪一幢。二是合同约定要签字印章生效，而此协议上双方当事人王正明、王启福的字都是陈某某代书，同时执笔人是谁没有写清。三是合同的性质根据内容来看，是遗嘱还是赠与没有写清楚，更没有约定合同成立的时间。四是2000年王正明才68岁，还在下地干活的人，怎成了无力承受房屋所有权等事宜的人因此，上诉人认为此《协议》是王启福虚拟的，不能成立。3、2005年马房权证监字第20050**号《房产证》。法院在判决书中认定王启福取得了《房产证》，103号房产完成了交付。上诉人认为，这是事实认定错误。首先，《房产证》的取得是依赖于《土地所有权证》，而《土地所有权证》的取得是违法的，那《房产证》取得就不合法。其次，《房产证》的登记程序是否合法，当然不是本案审理的关键，但是王正明、杨桂珍是否参与房屋所有权的转移登记，法庭却在庭审中没有调查，《房产证》的效力确认将会引发下一场官司。第三，王正明、杨桂珍夫妻现在还居住在兴隆街103号房屋，正在为该房的《土地证》打官司，而一审法院却认定房产证合法是错误的。4、王正明写自己的名字事宜。1958年王正明就在外贸公司上班，自己的名字就会写。在庭审中，上诉人提供了《关于给被征地农户调减农业税的通知》、《征用土地丈量明细表》等证据证明王正明会亲自签写自己的名字，同时也没有排除盖章认可的行为。而上述证据上诉人作为6号证据提供，却被法庭评判为与本案无关联性是错误的。王启福虚拟的《协议》内容明确写明当事人要签字，而王正明没有签字，说明这是假的。综上所述，王启福虚拟了《协议》，损害了他人利益，法院应驳回其诉讼请求。兴隆街103号房屋修建的资金来源是否由谁出资，出资多少将是另一个案件审理查明的事实。请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王启福答辩称：一、上诉人称兴隆街103号房屋属祖屋，所有权是三人（王柏氏、杨桂珍、王正明）共有，而不是王正明一人所有。兴隆街原103号房屋是祖屋是事实，但该房在答辩人未重建前是否是王柏氏、杨桂珍、王正明三人共有，答辩人不知道。事实是：在涉及到处分家庭财产时，上诉人从来没有让王柏氏、杨桂珍参加，都是由上诉人说了算，如1988年3月16日上诉人签章的分家立户《契约》、1988年旧历正月十二的《文约》，都没有王柏氏、杨桂珍的参加。答辩人认为，上诉人对自己有利就说有效，不利于自己的就说无效是没有道理的。二、上诉人认为王启福提供的2000年2月22日的《协议》是虚假合同的主张。理由不能成立。1、因马白镇的旧城改造和上诉人年龄超60岁不具备贷款资格的原因，所签订的2000年2月22日《协议》是上诉人与答辩人双方真实的意思表示，并委托陈某某代写的，协议内容也没有违反国家法律强制性规定。这一事实有出庭作证的证人陈某某、刘某甲的证言，以及司法鉴定所对私章的鉴定意见予以证明。2、上诉人与答辩人签订的协议客观真实，协议的成立和合法有效不仅使答辩人以此协议借款建盖了现在的103号房屋，且该协议履行至今不仅已经近15年的历史，1988年分家《契约》上诉人同答辩人也共同生活了近20多年。3、答辩人建盖的兴隆街103号房屋，经答辩人的申请，于2005年1月7日由马关县人民政府登记发证，答辩人是该房屋的所有权人。综上，根据合同法、物权法，以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的相关规定，上诉人与答辩人在2000年2月22日共同签订的《协议》真实、合法、有效。至于上诉人在上诉中以私章不是自己所盖，私章是被人偷去盖的等等。私章是上诉人自己保管，上诉人没有证据证明答辩人偷其私章。在诉讼中谁主张谁举证，上诉人在上诉中无证据重复着一审的主张，无事实依据，其上诉的理由依法不能成立。三、上诉人称1988年3月18日的分家《契约》自己没有参与，王启福还“年幼”，没有监护人在场，一审法院用无效的《契约》来认定l03号房屋是王启福的，是歪曲事实的认定。答辩人认为，首先，1988年3月18日的分家《契约》，是由上诉人主持分家的，《契约》上上诉人也是盖私章。如果没有父亲的提议和主持，儿子能分得了家吗如果没有分家，上诉人不可能与答辩人共同生活20多年。其次，答辩人1963年3月9日生，1985年1月结婚，1987年1月生育了长子ＸＸ。这一事实，再次证明上诉人所说的“答辩人在1988年分家时年幼需要监护人”的陈述是欺骗法庭的假话。第三、上诉人一再强调“1988年分家时答辩人还年幼，还需要监护人的监护”的陈述，无非是想对法庭说在1988年分家时，答辩人还靠上诉人抚养，没有劳动和生活的能力。事实是因家庭生活困难，答辩人自初二后就退学打工，1982年就开拖拉机帮人拉沙、帮人拉货跑小街子，1984年1月后答辩人升驾大货车从事货物运输，再后来又买了中巴车跑马关到八寨的客运，1998年还与卢兴轰二人合伙购买马关至昆明的班线车跑客运等。因此，答辩人自1985年结婚后除了生儿养儿、赡养上诉人外，自己除向银行借款16万元，以及向亲戚借款60多万元外，还将马关至昆明班线车的股份转卖所得到13万元计100多万元两次建房建盖了今天兴隆街的103号房屋。综上所述，上诉人以围绕答辩人虚拟《协议》而提起的上诉陈述，无依无据，理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院根据事实，依法判决驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人向本院提交以下证据：
《契约》。用以证明当事人在一审提交的契约没有印章的，上诉人在二审提交的却有印章，证明印章是由被上诉人持有，契约是被上诉人伪造的。
经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据是复印件，并且是缩小的，不予认可。不能以此证据证明私章是王启福保管着，被上诉人在一审提交的契约是原件，与上诉人提交的该复印件不一样，该复印件不具有真实性。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”上诉人提交的证据系复印件，而被上诉人在一审提交的是原件，故本院只能采信契约原件，且该证据上诉人在一审已经提交，不属于新证据；上诉人人提交的证据并不能证明王正明的印章被被上诉人持有，也不能证明契约是王启福伪造的，本院对上诉人提交的证据不予采信。
被上诉人未向本院提交证据。
在二审审理过程中，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，上诉人对一审认定的以下法律事实有异议：“1988年3月16日，由陈永录代笔、在柏先祥、钱万寿、王道荣的见证下”这句话有异议，实际上只有钱万寿在场，在他们的见证下，不是事实。第三子王启福年幼是他自己写的，不是事实。三个人在一起居住是事实，1988年的时候没有分过家给三个儿子。1988年既然已经分过家了，为什么2002年还要搞个协议，所以说1988年这个协议是虚假的。王正明年事已高与事实不符，当时王正明才68岁。兴隆街103号已经重新建盖与事实不符。契约不是王正明本人亲笔所写，契约上是否是王正明的私章并不能证明其效力。
被上诉人对一审认定的法律事实无异议。
针对上诉人对一审认定法律事实提出的异议，本院认为，1988年的分家契约上明确载明有、柏先祥、王道荣的名字，契约和协议的真实性及其效力问题本院将在评述部分予以评判。
对一审法院认定的其余法律事实，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：2000年2月22日的协议是否真实、合法、有效。
本院认为，之所以会产生2000年2月22日的协议，是基于1988年3月16日王正明与王启贵、王启寿、王启福三人的分家契约，该契约对三兄弟的房产、田地及王正明夫妻、王正明之母的生养死葬均作了明确约定。至2000年2月22日，由陈某某代书了协议，协议的目的在于王正明自愿将其房屋产权移交给王启福所有，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”该协议符合赠与合同的法律特征，主体是上诉人与被上诉人，主观方面是上诉人自愿对房屋产权作出处分，客体是转移房屋的所有权，客观方面是王启福接受了赠与，王启福成为新的房屋产权所有人。王启福取得所有权后，在旧房的基础上翻建了新的兴隆街103号房屋，并于2005年1月7日取得了马关县人民政府颁发的马房权证监字第20050**号房屋产权证，共有权人为其妻周成芬，根据物权公示原则，王启福、周成芬成为兴隆街103号房屋的合法所有权人。
虽然上诉人认为协议上的印章是王启福偷盖的，该协议是伪造的，但对此主张上诉人并不能提供证据予以证明，根据“谁主张、谁举证”的法律原则，应由王正明承担举证不能的法律后果，且印章的真实性已通过司法鉴定得以确认；另，上诉人认为该房屋属于家庭共有，其赠与行为损害了其他家庭成员（具体指王正明之妻、之母）的权益，但作为与被上诉人共同居住生活的其他家庭成员，应当知道王正明赠与房屋的事实，但自赠与协议成立，其他家庭成员并未行使撤销权，故上诉人的该主张不能成立。
综上所述，本院认为，上诉人王正明、王启福于2000年2月22日签订的协议系双方真实意思表示，协议内容真实，约定内容并未违反法律强制性、禁止性规定，应为合法有效协议。上诉人请求驳回被上诉人诉讼请求的主张不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人王正明承担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 沈盈吟
二〇一五年五月十九日
书记员 缪松霖