山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）聊民再终字第13号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：冀冠胜，经理。
委托代理人：曹海滨，北京金沃律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姚之进，个体工商户。
委托代理人：张洪忠。
申请再审人冀冠胜因与被申请人姚之进保证合同纠纷一案，不服本院（2014）聊民一终字第64号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月14日作出（2015）聊民申字第13号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人冀冠胜及其委托代理人曹海滨、被申请人姚之进的委托代理人张洪忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月1日，原告姚之进诉至冠县人民法院称，被告李强、徐洪宁于2012年11月10日从原告处借款80万元，并由被告冠县豪雅建筑装饰工程有限公司（简称豪雅公司）、王红才、冀冠胜做担保，约定借款期限10天，月息2.5%、罚息月2%等。被告李强、徐洪宁为夫妻关系，徐洪宁系被告山东冠县鲁龙食品有限公司（简称鲁龙公司）法定代表人。后原告多次找被告催要未果。为维护原告合法权益，请求判令上述六被告偿还原告借款80万元，并承担诉讼费用。
被告李强、徐洪宁、鲁龙公司未答辩。
被告豪雅公司、王红才在庭审中辩称，借款到期时李强说把钱还上了，借条撕了。原告2013年3月才找我，我不知道怎么回事。
被告冀冠胜在庭审中辩称，保证书上的签名是我本人的，但不是为这笔借款担保的，我以前为李强出具过保证书，他去借款时带着我的保证书去，别人同意我担保我就在借款合同上签字，这笔借款我没有在借款合同上签字，并且2009年之后就再也没有为他的借款提供担保，我不承担担保责任。
冠县人民法院一审查明：2012年11月10日，李强向原告姚之进借款80万元整，借款单据上约定月息2.5%，逾期罚息月2%，超期罚款每日每万元100元。冀冠胜在担保人保证书上签字，担保书上写明冀冠胜自愿为李强担保，担保方式为连带责任保证。诉讼中，原告申请撤销了对李强、徐洪宁、鲁龙公司的起诉。豪雅公司、王红才在案件审理过程中与原告达成调解协议，冠县人民法院于2013年7月29日作出（2013）冠商初字第554号民事调解书，豪雅公司及王红才分期给付原告借款55万元，原告放弃豪雅公司及王红才的其他担保责任。原告向法院提交了证据1、2012年11月10日李强签名的借据一份，证明借款80万元整及约定的利息、罚息等事实；证据2、担保人保证书一份，证明冀冠胜自愿为李强担保，担保方式为连带责任保证。
冠县人民法院一审认为：被告冀冠胜单独出具保证书，原告姚之进接受且没有提出异议，应认为原告与被告冀冠胜之间的担保合同事实清楚，证据充分，双方担保合同关系依法成立，合法有效。原告履行借款义务后，实际借款人未在约定的借款期限内还款，被告冀冠胜作为承担连带保证责任的保证人，原告有权要求被告冀冠胜承担担保责任。本案在审理过程中，经法院主持调解，原告已与被告豪雅公司及王红才达成还款协议，由两被告承担55万元的担保还款责任。该调解协议符合法律规定，法院予以准许。原告要求被告冀冠胜应在借款金额80万元的范围内承担剩余借款25万元的担保责任，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，结合我国央行2012年6月8日公布的贷款年利率5.85%，原、被告约定的利息及罚息均超出相关规定，超出部分法院不予支持。被告冀冠胜的辩称意见未能提供证据证实，且没有法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，冠县人民法院于2013年9月17日作出（2013）冠商初字第554号民事判决：一、被告冀冠胜于本判决书生效之日起十日内给付原告姚之进借款本金25万元及利息（自2012年11月21日至本判决确定的过付之日的利息按银行同期贷款月利率的4倍计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5050元，保全费5000元，由被告负担。
冀冠胜不服，提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人姚之进的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、对于80万元数额巨大的借款，一审法院未审查款项来源及是否支付。另外，上诉人并未向被上诉人出具过担保书，也没有向其提供担保的意思表示。上诉人虽在之前向李强出具过保证书，但并未明确表示对向姚之进借款进行担保。二、被上诉人并没有证据证明该担保书与借款有关系，且上诉人也未向被上诉人提供过担保。原审法院将举证责任归于上诉人，违反了“谁主张，谁举证”的诉讼原则。三、根据我国《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。在本案中，被上诉人应先就担保物行使权利。
被上诉人姚之进答辩称：一、一审认定借款人李强向答辩人借款80万元，王红才、冀冠胜提供担保事实清楚。证据充分，判决结果正确合法。1、2012年11月10日，李强向答辩人借款80万元，当日通过李强的电话银行将资金转给了借款人李强。李强出具了“借据”，王红才、冀冠胜进行了担保。2、一审中，另一担保人王红才和答辩人达成调解协议，由王红才对80万元的借款承担55万元的还款责任，这一事实充分证明了借款合同成立并已生效的事实。3、借款合同中并没有实质上的物的抵押。“借据”中显示的所有资产，首先是否真实存在不明确；其次，即便存在上述财产，事实上双方既没有办理抵押登记，也没有将财产实际交付给答辩人，仅仅是对不确定担保物的表述，没有形成法律规定的担保物的效力。另外，“鲁P×××××”迈腾车也不存在，本案不属于同一债权既有保证又有物的担保的情形。4、一审在另一担保人王红才承担55万元还款责任的情况下，判令上诉人对余款25万元承担还款责任，判决结果合法正确。二、一审适用法律正确。据此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实同一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：一审认定李强向姚之进借款80万元，在一审庭审时冀冠胜及另外二保证人均未对该款项是否实际支付提出异议。二审期间冀冠胜提出了该项异议，但其并未举出充分的证据证明该款项未实际交付，故对于冀冠胜该项主张，本院不予支持。冀冠胜称因为2012年11月10日李强向姚之进借款之事宜其未向姚之进出具过保证书，本案所涉保证书是其在2009年因李强向他人借款而出具的。在一、二审过程中，冀冠胜一直未能说明本案所涉保证书是为李强的哪笔借款所出具，故对于冀冠胜的该项主张，本院不予支持。一审法院以姚之进持冀冠胜的保证书即认定冀冠胜是为本案所涉80万元提供的担保，并无不当。在本案借条中，没有明确载明抵押物的种类、范围、名称，更没有办理抵押登记，因此在本案借贷中没有形成抵押权，没有物的担保。冀冠胜请求在债权人放弃物的担保的范围内免除保证责任，本院亦不予支持。综上，冀冠胜的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，本院于2014年4月1日（2014）聊民一终字第64号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人冀冠胜负担。
本院再审过程中，申请再审人冀冠胜称：1、申请再审人所出具的《担保人保证书》并不是为李强向姚之进借款所做的担保，此事实可由李强予以证实。该保证书对于借款金额、借款时间以及有无其他担保人均未约定，即不能说明该保证书与本案借款有关联性。事实上，申请再审人对姚之进与李强之间有无借款及如何商议借款担保等事项并未参与也不知情，原一、二审认定申请再审人为李强向姚之进借款提供担保显属错误。2、民间借款合同是实践合同，只有将钱交付给借款人后才能生效，原审在没有查明姚之进和李强之间是否存在借款关系的情况下，即判令申请再审人承担担保责任，显属认定事实不清。3、本案借款人李强在借款时已经提供了个人财产作为担保，虽然部分财产需要办理登记才能生效，但是有些财产无需登记，假如姚之进确实已履行了出借义务，也应以李强个人的财产偿还借款后再要求申请再审人承担保证责任，原一、二审均未将李强列为被告显然是漏列当事人。综上，请求再审撤销二审判决，驳回被申请人姚之进对申请再审人的诉讼。
被申请人姚之进答辩称：1、我有农行的打款单，证明有出借的事实。2、我向李强出借款项时冀冠胜在场，我与李强的电话录音说明冀冠胜进行了担保。3、本案借款并不存在物的担保。据此，请求维持原审判决。
本院再审认为：本案虽为保证合同纠纷，但保证合同效力具有从属性，保证合同的成立以债权的存在为前提，故对借贷合同效力这一基础性事实应进行必要的审查。其中，对于本案借款是否确已实际交付，大额民间借贷的借条仅能作为借贷关系成立的初步证据，出借人还负有证明其已履行了提供借款的义务。基于此，原一审判决认定基本事实部分不清。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）聊民一终字第64号民事判决和冠县人民法院（2013）冠商初字第554号民事判决。
二、本案发回冠县人民法院重审。
审 判 长 张 磊
审 判 员 赵 朋
代理审判员 刘云宝
二〇一五年九月十日
书 记 员 张玉芬