广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑二初字第17号
公诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。
被告人林理正，男，1978年5月17日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，无业，住北海市海城区××区××号。曾因犯盗窃罪于1999年10月12日被本院判处有期徒刑14年，2008年4月1日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2012年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人邓维棠，天惠律师事务所律师。
辩护人邓泽涛，天惠律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市人民检察院以北检刑诉（2013）22号起诉书指控被告人林理正犯制造毒品罪，于2013年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2013年7月24日、8月13日公开开庭进行了审理。北海市人民检察院指派检察员张向出庭支持公诉，被告人林理正及其辩护人邓维棠、邓泽涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年5月下旬至6月12日，被告人林理正在位于北海市海城区湖南路××区××号其家中四楼，利用毒品原料通过用电热炉加热的方式提炼冰毒。2012年6月12日晚10时许，警察在林理正家门前将其抓获，当场缴获其随身携带的冰毒0.87克和毒品5.6克，随后在其家四楼房内缴获制毒原料、毒品合成物一批以及电热炉、玻璃容器等制毒工具一批。经鉴定，所提取的制毒原料和毒品合成物中有619.2克含有甲基苯丙胺、264.49克含有氯胺酮。其中，通过林理正加工而获取的毒品合成物有83.8克，经鉴定该部分毒品含有甲基苯丙胺。
针对上述事实，公诉机关当庭列举了物证、书证及照片、被告人供述、鉴定意见及其他证据材料予以证实。公诉机关认为，被告人林理正违反国家对毒品的管制规定，利用毒品原料通过加工获取毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。被告人林理正曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应根据《中华人民共和国刑法》第六十五条从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人林理正提出，毒品原料是在朋友处拿来的，其只是将原料进行加热，不是制造毒品。其辩护人提出：（一）林理正不构成制造毒品罪。本案所谓毒品原料属张愈庭所有，林理正将物品拉回的目的是为了迫使张某某还债，没有制造毒品的主观故意。林理正把毒品原料用电热炉和盘子进行简单的加热行为，没有改变毒品的成分、性质，经过加热的所谓毒品合成物甲基苯丙胺含量与其他未经加热的原料并不存在差异，林理正对原料进行加热的行为，不是制毒行为。（二）公诉机关提供的两份鉴定意见，其中北海市公安局物证鉴定所出具的鉴定报告，对6号、8号物品只检测出甲基苯丙胺；但广西公安厅物证鉴定中心出具的鉴定报告，上述6号、8号物品却检测出含甲基苯丙胺和氯胺酮。以上两份鉴定报告存在矛盾。广西公安厅出具的鉴定报告，注明氯胺酮检测项目为非实验室认可项目，因此，两份鉴定结果的真实客观性存在问题。（三）起诉书指控林理正通过加工获取83.8克毒品合成物不实。经过林理正加工与未经加工的原料，甲基苯丙胺含量都极低并且非常接近，其成分和效用不存在任何差异性，这些物品并不是通过林理正加工才得到的。综上所述，被告人林理正不构成制造毒品罪，而林理正持有毒品原料的行为，因法律上并未对持有毒品原料予以定罪，故被告人林理正无罪。
经审理查明，2012年5月下旬至6月12日，被告人林理正在位于北海市海城区湖南路××区××号其家中四楼，利用毒品原料通过用电热炉加热的方式提炼冰毒。2012年6月12日晚10时许，警察在林理正家门前将其抓获，当场缴获其随身携带的冰毒0.87克和毒品氯胺酮5.6克，随后在其家四楼房内缴获制毒原料、毒品合成物以及电热炉、玻璃容器等制毒工具一批。经鉴定，所提取的制毒原料和毒品合成物中含有氯胺酮的有264.49克；含有甲基苯丙胺的有619.2克，其中，经过林理正加工的有83.8克。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的来源、立案情况。
2、检查笔录，证实侦查人员在林理正居住的四楼检查到：（1）蓝色玻璃瓶装合成毒品白色液体两瓶；（2）白色封口袋包装的浅褐色粉末物四包；（3）白色玻璃瓶装的浅褐色液体两瓶；（4）黄色圆形塘瓷碗装的浅褐色碎块物一份；（5）白色玻璃瓶装的浅白色液体一瓶；（6）褐色玻璃瓶装的浅白色液体两瓶；（7）白色玻璃瓶装的浅褐色液体两瓶；（8）黄色圆形塘瓷碗装的深褐色碎块物一份；（9）浅蓝色塑料袋包装的浅褐色碎块物一大包；（10）五瓶用褐色玻璃瓶装的内呈浅白色可疑液体；（11）白色封口袋包装的浅蓝色可疑麻古颗粒物3颗；（12）一小包用白色封口袋包装，内呈白色碎状的可疑冰毒；（13）电热炉、各种实验用的玻璃容器一批。
3、提取笔录，证实侦查人员于2012年6月12日依法提取林理正持有的可疑合成毒品一批，其中有：（1）编号为1号、9号的蓝色玻璃瓶装的白色液体两瓶；（2）编号为2号、3号、4号、5号的白色封口袋包装的浅褐色粉末物四包；（3）编号为6号、7号、13号、14号的白色玻璃瓶装的浅褐色液体四瓶；（4）编号为8号的黄色圆形塘瓷碗装的浅褐色碎块物一份；（5）编号为10号的白色玻璃瓶装的浅白色液体一瓶；（6）编号为11号、12号的褐色玻璃瓶装的浅白色液体两瓶；（7）编号为15号的黄色圆形塘瓷碗装的深褐色碎块物一份；（8）编号为16号的浅蓝色塑料袋包装的浅褐色碎块物一大包；（9）编号为17号的可疑制毒原料五瓶；（10）编号为18号的麻古三颗；（11）编号为19号的冰毒一小包。
4、提取笔录、补充情况说明，证实侦查人员依法提取林理正持有的制毒工具电热炉一个，玻璃容器五个等制毒工具一批，用于制毒的蓝色玻璃瓶共计181个。
5、提取笔录，证实侦查人员依法提取林理正持有的涉嫌联系制毒的手机四台，其中BenWee牌手机一台，号码为1530779****；HTC手机一台，S0aye手机一台，华为牌手机一台。
6、扣押文件、物品清单，证实侦查人员将上述提取笔录中的19个编号的可疑毒品、四台手机、电热炉一个、玻璃容器五个、蓝色玻璃瓶一批依法扣押。
7、毒品称量及提取检材笔录
（1）证实经称量：1号可疑毒品净重5.2克，提取检材2.60克；2号净重23.2克，提取检材2.40克；3号净重55.8克，提取检材4.20克；4号净重91.8克，提取检材3.60克；5号净重87.4克，提取检材5.00克；6号净重211.8克，提取检材4.00克；7号净重278.8克，提取检材3.60克；8号净重23克，提取检材2.40克；9号净重5.6克，提取检材2.80克；10号净重314.4克，提取检材3.80克；11号净重588.10克，提取检材4.00克；12号净重719.10克，提取检材4.40克；13号净重79.8克，提取检材3.20克；14号净重44.8克，提取检材2.20克；15号净重60.8克，提取检材3.40克；16号净重3163.8克，提取检材6.60克；17号净重1898.5克，提取检材3.60克；18号净重0.69克，提取检材0.69克；19号净重0.87克，提取检材0.14克。
（2）证实侦查人员于2012年12月24日，从缴获封存的2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、14号、15号、16号、17号可疑毒品当林理正面依法开封称量提取检材作毒品含量鉴定，经称量2号净重23.2克；3号净重55.8克；4号净重91.8克；5号净重87.4克；6号净重211.8克；7号净重278.8克；8号净重23克；14号净重44.8克；15号净重60.8克；16号净重3163.8克；17号净重1898.5克。以上各份可疑毒品各提取5.00克送检作毒品含量鉴定。
8、毒品移交收据，证实侦查人员将搜缴到的毒品850.13克上交北海市公安局禁毒支队。
9、林理正制造毒品现场照片及当场指认缴获可疑毒品、称量毒品照片，证实林理正制造毒品现场及从现场缴获的毒品进行称量提取检材的情况。
10、调取证据通知书、手机机主信息、通话清单，证实侦查人员向中国移动北海分公司调取手机号码于2012年3月12日至6月14日的通话清单及机主资料。林理正与“阿三”之间在2012年5月下旬至6月12日之间有频繁的联系，以及“阿三”与张某某之间电话联系的情况。
11、刑事判决书及释放证明，证实林理正因犯盗窃罪于1999年10月12日被本院判处有期徒刑14年，于2008年4月1日刑满释放。
12、户籍证明，证实被告人林理正的出生时间等基本情况。
（二）证人证言
陈某某证言，证实其和林理正于2009年结婚，住在金星花园××区××号家中三楼，林理正在被抓之前经常2、3天不睡觉，经常在四楼的房间内不知搞些什么，其到四楼的房间，见房间内大部分是维修家电的工具，还有一些玻璃容器。
（三）被告人林理正的供述及辨认笔录，证实2012年6月12日晚其准备出门时，被公安人员抓获，在其随身携带的包内搜出蓝色瓶包装的可疑合成毒品液体两瓶及一小包冰毒，随后公安民警带其上家里四楼房后发现一批制毒工具和一批制毒原料及合成毒品可疑物。其和“阿三”、张某某都是朋友，张某某欠其钱未还，其通过“阿三”知道张某某有一批制造冰毒的原料及工具放在“阿三”处，其就取走了张某某这批毒品原料及工具以抵张某某所欠其的部分欠款。“阿三”告诉其原料里有“猪肉油”是制冰毒的原料，因其平时也吸毒，没钱买毒，于是准备用这批原料尝试以蒸馏的方式提炼冰毒。6月初其准备了乙醇、电热炉、玻璃容器等物品通过蒸馏的方式提炼制毒原料，由于没有化工知识，制毒不成功。
被告人林理正经辨认，蓝色玻璃瓶装的白色可疑合成毒品液体两瓶；白色封口袋包装的浅褐色可疑合成毒品粉末物四包；白色玻璃瓶装的浅褐色可疑合成毒品液体两瓶；黄色圆形塘瓷碗装的浅褐色可疑合成毒品碎块物一份；白色玻璃瓶装的浅白色可疑合成毒品液体一瓶；褐色玻璃瓶装的浅白色可疑合成毒品液体两瓶；白色玻璃瓶装的白色可疑合成毒品液体两瓶；黄色圆形塘瓷碗装的深褐色碎块物一份；浅蓝色塑料袋包装的浅褐色碎块物一大包；可疑制毒原料五瓶；麻古三颗；冰毒一小包。以上物品均是从其家搜缴出来的。林理正经辨认其家四楼就是其用来制造毒品的地方。林理正经辨认，电热炉和五个玻璃容器是其用于制造毒品的工具。
（四）鉴定意见
1、北公（刑）鉴（理化）字（2012）243号刑事科学技术检验报告，证实北海市公安局物证鉴定所从送检的1号、10号、11号、12号、13号、16号、17号检材中均未检测出海洛因、氯胺酮和苯丙胺类毒品；从2号、3号、4号、5号、9号、18号检材中均检测出氯胺酮；从6号、7号、8号、15号、19号检材中均检测出甲基苯丙胺；从14号检材中检测出甲基苯丙胺和氯胺酮。
2、桂公（刑）鉴（理化）字（2012）0987号刑事科学技术检验报告，证实广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心经对缴获林理正封存的2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、14号、15号、16号、17号可疑毒品中提取5克检材作鉴定，2号、3号、4号、5号检材中检出氯胺酮，含量分别为21.1％、15.8％、5.6％、27.5％，均未检出甲基苯丙胺和MDMA。6号检材中检出甲基苯丙胺和氯胺酮，含量分别为0.7mg／g和0.04mg／g，未检出MDMA。7号检材中检出甲基苯丙胺，含量为7.2mg／g，未检出氯胺酮和MDMA。8号检材中检出甲基苯丙胺和氯胺酮，含量分别为0.09％和0.009％，未检出MDMA。14号检材中检出甲基苯丙胺和氯胺酮，含量分别为2.0mg／g和43.4mg／g，未检出MDMA。15号检材中检出检出甲基苯丙胺，含量为0.74％，未检出氯胺酮和MDMA。16号、17号检材中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮和MDMA。
3、鉴定结论通知书，证实毒品定性鉴定意见及毒品含量鉴定意见已告知被告人林理正。
4、现场检测报告书，证实2012年6月13日经侦查人员以尿甲基苯丙胺定性检测法检测，林理正的检测样本呈阳性。
（五）其他证明材料
1、抓获经过，证实林理正是北海市公安局禁毒支队三大队根据工作中掌握的情况，于2012年6月12日22时许在北海市湖南路115号金星花园××区××号抓获的，同时缴获可疑毒品合成物以及制毒工具一批。
2、情况说明，证实扣押清单中所提及的1号、10号、11号、12号、13号、16号、17号可疑合成毒品未含有海洛因、氯胺酮、甲基苯丙胺成分，鉴定机构没有条件对这些物品作对制造毒品是否有辅助作用或其他相关作用的成分鉴定。
以上证据均经过庭审举证、质证，真实客观地反映了本案的事实，具有真实性、合法性和关联性，作为本案定罪量刑的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人林理正违反国家对毒品的管制规定，利用毒品原料进行加工提取毒品，因意志以外的原因未得逞，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成制造毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林理正已着手制造毒品，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，根据本案的具体情况，本院决定对林理正减轻处罚。被告人林理正曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。关于辩护人提出林理正没有制造毒品的主观故意，不构成制造毒品罪的意见，经查，林理正明知是毒品原料而拿回来的目的是为了制造毒品，林理正也将毒品原料进行加热制造毒品，只是由于意志以外原因未能得逞，这有林理正的供述及检查笔录、提取、扣押物品清单等证据予以证实，因此，辩护人提出上述意见与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出两份鉴定报告真实性问题，两份鉴定报告都是具有鉴定资质的法定机构依法作出，具有客观真实性，两份报告结论并不存在矛盾，应予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人林理正犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月13日起至2023年6月12日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖辉凯
审 判 员 苏秀全
代理审判员 彭 湘
二〇一三年八月十六日
书 记 员 黄 薇