福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第45号
上诉人（原审被告）建瓯市妇幼保健院。
法定代表人黄雅金，院长。
委托代理人章健华，男，建瓯市妇幼保健院法律顾问。
委托代理人邱淑美，女，建瓯市妇幼保健院妇产科副主任医师。
被上诉人（原审原告）谢源，女，2011年6月12日出生，汉族。
法定代理人李忠富（系被上诉人谢源的父亲），农民。
法定代理人王华秀（系被上诉人谢源的母亲），农民。
委托代理人马世保，男，建瓯市148法律服务所法律工作者。
上诉人建瓯市妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2014）瓯民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建瓯市妇幼保健院的委托代理人章健华、邱淑美，被上诉人谢源的法定代理人李忠富、王华秀及谢源、李忠富、王华秀共同委托代理人马世保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告母亲王华秀因怀孕期满于2011年6月12日上午8时许到被告建瓯市妇幼保健院处等待分娩，后于8时30分住院待产。当日下午16时许，王华秀开始出现下腹疼痛、羊水渗出及脐带脱垂等症状，经被告医生诊断后决定对王华秀行剖腹产手术，手术从16时45分开始，16时50分时原告从其母亲的腹中娩出。原告出生后Apgar初评3分，被告立即断脐交台下处理，5分钟后Apgar评分6分，10分钟后Apgar评分8分。但原告因胎儿宫内窘迫、羊水Ⅲ度混浊而出现新生儿重度窒息，出生20分钟后转新生儿科抢救治疗，住院治疗21天。后因原告父母长时间发现原告只能发单音，且不会走路只能在地上爬行，便于2013年12月8日后到福建省立医院检查，诊断为“脑瘫”。原告于2013年12月28日被南平市残疾人联合会评定为“肢体壹级残疾”。现原告仍在福建省荣誉军人康复医院康复治疗，该院于2014年3月13日出具疾病证明书，建议原告住院康复治疗。
经建瓯市医患纠纷人民调解委员会调解，原告的父母与被告建瓯妇幼保健院于2014年2月21日达成调解协议，协议约定：1、原告的父母必须申请医疗事故技术鉴定或相关司法鉴定，确定当事双方相关责任，根据鉴定结论再行协商或诉至法院。在鉴定书下达之前，原告的父母不得再以任何理由扰乱被告正常诊疗秩序。2、被告应积极协助、配合原告的父母做好鉴定及诉讼相关事项，不得无故拖延。3、现因原告的父母家庭经济困难，患儿康复治疗费用无着落，经建瓯市医患纠纷人民调解委员会研究，以建瓯市医患纠纷人民调解委员会的名义暂借原告的父母治疗费用人民币5000元。无论鉴定结论或者法院判决结果如何，原告的父母都必须在鉴定书或者法院判决生效后一个月内将此暂借治疗费用足额（不计息）归还建瓯市医患纠纷人民调解委员会。
原告于2014年7月4日申请对原告的伤残等级及被告是否存在医疗过错、因果关系及过错原因力大小参与度进行司法鉴定，经原、被告协商一致同意由福建南方司法鉴定中心进行鉴定。经原审法院委托，福建南方司法鉴定中心于2014年8月15日主持召开医疗听证会，并于2014年9月12日作出鉴定意见，为“谢源脐带脱垂、胎儿宫内窘迫、新生儿重度窒息致脑瘫达三级伤残；建瓯市妇幼保健院在王华秀入院待产期间延误了胎儿宫内窘迫的诊断，是谢源脑瘫的主要原因，其参与度约为85%”。原告为此花费鉴定费7100元。
被告于2014年10月9日申请鉴定人潘某、张某出庭作证，原审法院予以准许，并依法通知鉴定人潘某、张某出庭作证。后被告又于本案开庭的前一日即2014年10月22日变更为只申请鉴定人张某出庭作证，但为查明案件事实，鉴定人潘某、张某仍均出庭作证。鉴定人潘某、张某出庭作证的费用已由原、被告与鉴定人自行协商解决。
原审判决另查明，原告的父母均系农民，后于2012年3月15日起租住在建瓯市医药公司留守处位于建瓯市中山路421号的办公楼内。
综上，原告的损失有营养费420元、住院伙食补助费420元、交通住宿费950元、鉴定费7100元、残疾赔偿金178947.2元、护理费289334.88元，以上共计人民币477172.08元。
上述事实，有当事人提交的常住人员登记卡，建瓯市医患纠纷人民调解委员会人民调解协议书，建瓯市妇幼保健院住院病案首页、出院小结、医嘱单、婴儿产时及产后记录、手术记录单、产科住院记录、分娩记录等病历材料，福建省立医院门诊病历、脑诱发电位报告单、脑电图报告单、MRI检查报告单，福建省荣军康复医院疾病证明书，残疾人证，租房协议、房屋租赁治安责任保证书，交通住宿费票据，福建南方司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、鉴定费发票，鉴定人潘某、张某的证言及当事人陈述等证据在案证实。上述所有证据，均经庭审举证、质证、认证，可作为认定本案事实的根据。
原审法院认为，原告谢源的母亲到被告处住院待产并娩出原告，双方之间已形成医患关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，为确定被告的医疗行为与原告的损害结果之间有无因果关系、是否存在医疗过错及过错原因力大小参与度，根据原、被告共同协商的结果，原审法院委托福建南方司法鉴中心进行了鉴定。被告虽对福建南方司法鉴定中心的鉴定意见持有异议，但未向法庭提交充分证据证明该鉴定意见明显依据不足及不能作为证据使用的其他情形。经审查，福建南方司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，符合《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》等有关法律、司法解释中有关鉴定意见审核认定的规定，故福建南方司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》具有鉴定意见的证据效力，原审法院对该鉴定机构的分析说明意见及鉴定意见予以采信，并依法确认原告构成三级伤残，建瓯市妇幼保健院在原告母亲王华秀入院待产期间延误了胎儿宫内窘迫的诊断，是谢源脑瘫的主要原因，其参与度确定为85%。因原告的损失共计人民币477172.08元，被告应承担85%的赔偿责任，原告自行承担15%，即被告应赔偿原告的损失计477172.08元×85%=405596.27元。原告根据其年龄、伤情及当地经济水平，主张34000元的精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持。综上，被告应赔偿原告各项经济损失共计人民币439596.27元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，故判决：一、被告建瓯市妇幼保健院应于本判决生效后十日内赔偿原告谢源各项经济损失计人民币439596.27元。二、驳回原告谢源的其他诉讼请求。
上诉人建瓯市妇幼保健院上诉称，1、原审认定被上诉人未超过诉讼时效错误；2、原审对存疑疑难、复杂的鉴定予以采信不当，对上诉人申请重新鉴定不予支持是错误的；3、原审支持尚未发生18年的护理费错误；4、原审判决赔偿精神损害抚慰金34000元过高；5、原审判决确定上诉人参与度85%过高。综上，请求二审发回重审或重新鉴定，在查清事实的基础上改判。
被上诉人谢源的法定代理人李忠富、王华秀答辩称，上诉人建瓯市妇幼保健院提出的上诉理由无事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审，上诉人建瓯市妇幼保健院提供1份福建正方圆司法鉴定所闽正方圆司鉴所（2015）临鉴字第76号《临床法医司法鉴定意见书》，证明上诉人建瓯市妇幼保健院对被上诉人谢源诊疗行为存在不足，该不足之处与被上诉人谢源目前的损害后果存在一定的因果关系，参与度考虑27%为宜。被上诉人谢源的法定代理人及其代理人质证认为，该鉴定系上诉人单方委托，该鉴定不具有合法性，不能作为本案的裁判依据。本院认为，该鉴定上诉人建瓯市妇幼保健院未征得被上诉人谢源的法定代理人同意而委托，鉴定时被上诉人谢源未到场，该鉴定不予采信。
经审理查明，上诉人建瓯市妇幼保健院对原审认定的“诉讼时效、鉴定确定上诉人参与度85%、护理年限、精神损害抚慰金”提出异议。双方对原审认定的其他事实没有异议，本院予以认定、确认。上诉人建瓯市妇幼保健院提出的异议事实，本院在后续综合评判进行认定。
本院认为，被上诉人谢源出生后至2013年12月8日前只能发单音，被上诉人谢源到福建省立医院治疗，诊断为“脑瘫”，同月，经南平市残疾人联合会评定为“肢体壹级残疾”。关于本案是否重新鉴定问题，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”的规定，原审法院系依据双方当事人协商选定福建南方鉴定中心进行鉴定，本案从鉴定单位的选择、鉴定材料双方进行质证，鉴定过程中鉴定单位组织双方听证，程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具备法医临床鉴定资格，上诉人建瓯市妇幼保健院亦未提供充分证据证明存在鉴定程序严重违法，鉴定人员存在违规、舞弊等行为，鉴定结论明显依据不足或者鉴定结论存在不能作为证据使用的其他情形，上诉人建瓯市妇幼保健院申请重新鉴定及认定其参与度85%过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”被上诉人谢源明确为残疾后，其法定代理人即申请建瓯市医患纠纷人民调解委员会调解，被上诉人谢源的法定代理人对上诉人建瓯市妇幼保健院治疗行为是否侵权不明，系诉讼后，经南方司鉴中心鉴定建瓯市妇幼保健院在王华秀入院待产期间延误了胎儿宫内窘迫的诊断，是谢源脑瘫的主要原因，因此，被上诉人谢源的法定代理人才知道被上诉人谢源权利被侵害，因此，起诉未超过法定诉讼时效期间。上诉人建瓯市妇幼保健院的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人建瓯市妇幼保健院还提出原审精神损害抚慰金过高问题，由于上诉人建瓯市妇幼保健院对被上诉人谢源诊疗存在过错，被上诉人谢源诊断为“脑瘫”，评定为“肢体壹级残疾”，将依靠他人照顾护理，给被上诉人谢源及法定代理人带来了极大的生活负担和精神痛苦，原审酌定34000元并无不当，故上诉人建瓯市妇幼保健院对此上诉理由也不能成立，本院不予支持。上诉人建瓯市妇幼保健院还提出原审支持尚未发生18年的护理费错误问题，被上诉人谢源年幼，患“脑瘫”，“肢体壹级残疾”，生活不能自理，需要他人护理照顾，上诉人建瓯市妇幼保健院应予赔偿，但考虑案件实际情况，不宜一次性支付，依法确定护理期限从2011年6月12日起计算，酌定上诉人建瓯市妇幼保健院赔付5年，护理费赔付期满后，被上诉人谢源可另行主张，护理费为20092.7元／年×5年×80%=80370.8元。故上诉人建瓯市妇幼保健院对此上诉理由部分成立，予以采纳。综上，被上诉人谢源的损失有营养费420元、住院伙食补助费420元、交通住宿费950元、鉴定费7100元、残疾赔偿金178947.2元、护理费80370.8元，以上共计人民币268208元。根据本案实际及司法鉴定意见，上诉人建瓯市妇幼保健院应负担被上诉人谢源损失的85%，计227976.8元。由于上诉人建瓯市妇幼保健院诊疗存在过错，还应赔偿被上诉人谢源精神抚慰金34000元。综上，上诉人建瓯市妇幼保健院应赔偿被上诉人谢源各项经济损失共计261976.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销建瓯市人民法院（2014）瓯民初字第1614号民事判决；
二、上诉人建瓯市妇幼保健院应于本判决生效后十日内赔偿被上诉人谢源营养费、住院伙食补助费、交通住宿费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等各项经济损失计人民币261976.8元。
三、驳回被上诉人谢源的其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7894元，由上诉人建瓯市妇幼保健院承担5230元，原告谢源承担2664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘进茂
审 判 员 李 晋
代理审判员 苏 琦
二〇一五年二月十日
书 记 员 林 海
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。