黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑81刑终71号
原公诉机关黑龙江省九三农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，黑龙江省鹤山农场第六管理区退休工人。2016年7月6日因本案被监视居住。同年11月28日被逮捕，现羁押于黑龙江省九三农垦看守所。
辩护人王龙，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人吴琳琳，黑龙江鸿安律师事务所律师。
黑龙江省九三农垦法院审理由黑龙江省九三农垦区人民检察院提起公诉的被告人杨某失火罪一案，2016年12月19日原审法院作出（2016）黑8104刑初52号刑事判决，认定被告人杨某犯失火罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人杨某不服提出上诉。2017年4月5日本院以案件部分事实不清，证据不足为由发回重审。2017年8月21日原审法院作出（2017）黑8104刑初20号刑事判决，认定被告人杨某犯失火罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人杨某不服提出上诉，本院立案后依法组成合议庭。2017年10月31日公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人王龙、吴琳琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年4月末至5月初，被告人杨某在通往黑龙江省农垦九三管理局鹤山农场原七队公路北侧的农垦九三管理局鹤山农场第83林班林地内的开荒地里，连续多日进行烧荒，准备种植农作物。2016年5月7日8时许，被告人杨某用随身携带的打火机再次将开荒地里的荒草点燃进行烧荒。10时许，鹤山农场林业局工作人员陈某发现杨某烧荒。10时30分许，荒火烧过防火道火势发生蔓延，将农垦九三管理局鹤山农场第82、83、90、94林班林地内的云杉、樟子松、白桦等林木引燃，造成森林火灾。经鉴定，森林火灾造成林地过火总面积2.7213公顷。其中，过火有林地面积2.2733公顷，过火疏林地面积0.448公顷。火灾发生后，陈某打电话向林业局局长王怀学报告火势情况，后王怀学向鹤山公安分局辛禹华报警，被告人杨某知道陈某报警，没有离开现场，一直积极实施救火至火被扑灭。
上述事实，有物证打火机、耙子，书证受理案件登记表、受案回执、立案决定书、到案经过，证人陈某、王某甲、姜某、王某乙的证言，九三农垦公安局现场勘验笔录、委托书、杨某失火案有林地过火面积工作记录、嫩江县人民政府林权证、森林、林木、林地状况登记表及配套照片，大西江国土资源所证明、鹤山农场土地利用现状图、九三管理局林业局证明、佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司林业技术司法鉴定意见书、现场勘查笔录及照片、勘查过程中的全程录像，被告人供述等证据。足以认定。
原审法院认为，被告人杨某过失行为造成森林火灾，过火有林地面积2.2733公顷，其行为构成失火罪。公诉机关指控的罪名和事实成立，予以采纳。火灾发生后，被告人杨某知道他人报警，没有离开现场，积极救火至火被扑灭，到案后，如实供述犯罪事实，虽对其行为性质辩解，可认定为自首。辩护人王龙关于本案鉴定意见未遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法，技术标准不规范、不科学，鉴定意见不客观、不可靠，应当优先采用国家标准GB/T26424—2010的辩护意见，合议庭认为，根据《国家标准管理办法》第三条、第四条和《中华人民共和国标准化法》第十四条的规定，GB/T26424—2010属于推荐性国家标准，国家鼓励自愿采用，不具有使行业标准或地方标准废止的效力；黑龙江省地方标准DB23/T1250-2008是依据《中华人民共和国森林法》第十四条、《中华人民共和国森林法实施条例》第十一条、第十二条以及国家林业局《森林资源规划设计调查主要技术规定》等有关的林业法规、标准，结合我省市县林区和有林行业森林资源的特点和经营现状制定，鉴定机构在作出鉴定意见时也参照了国家标准GB/T26424—2010，而且两者在委托项目的调查方法、计量方法及单位的描述是一致的，做出的鉴定结果是相同的，因此，该鉴定意见，技术程序合法，鉴定意见可靠，鉴定意见具备证据效力，对辩护人的上述辩护意见不予支持。因被告人杨某拒绝认罪悔罪，辩护人关于被告人免予刑事处罚或者适用缓刑的意见不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条第一款的规定，判决：被告人杨某犯失火罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人（原审被告人）杨某上诉理由：失火的事实存在，但该林权的所有人是自己，依法不构成失火罪。
辩护人王龙认为：认定构成失火犯罪的关键证据鉴定意见书，该鉴定程序多处违法，外业调查李儒胜不具备司法鉴定人主体资格。鉴定结论未采用国家推荐标准确定过火面积，申请重新鉴定确定过火面积。原审法院认定的事实不清，证据不足，请求依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。
辩护人吴琳琳认为：1、佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司作出的鉴定意见不能成为本案定案依据。理由是鉴定的时间与发生过火的时间间隔一年多，测出的过火面积不准确；2、上诉人对罪名对定性的异议仅为辩解，不能认定被告人不认罪，悔罪，量刑较重，应判处缓刑。
出庭检察员意见：1、上诉人杨某本人当庭一再表明控告法院损害了他的林地经营权，要就此问题上诉控告。两位辩护人辩护的焦点是该案鉴定意见存在问题，导致判决认定事实及罪名错误，辩护人的辩护观点与上诉人的上诉请求毫无关联，检察员认为法庭应当查明上诉人是否要就本案上诉，上诉请求是什么；2、如果查明上诉人上诉请求是改变或者撤销本案原审判决，那么检察员同意两位辩护人和上诉人的重新鉴定的申请。
本院二审查明的事实及证据与原审认定的事实、证据相一致，予以确认。
本院认为，上诉人杨某过失行为造成森林火灾，过火有林地面积2.2733公顷，其行为构成失火罪。关于辩护人提出佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司作出的鉴定意见依据是李儒胜的野外调查，其不具备司法鉴定人资格，鉴定时间与案发时间间隔较长作出过火面积不客观，程序多处违法，不能据此认定杨某构成失火罪的辩护意见及重新鉴定的申请。经查，佳兴林【2017】林技鉴字5号司法鉴定意见书的鉴定人为孙振国、白玉静，并附有鉴定机构、鉴定人资质证明等法律文件，李儒胜并不是作出鉴定意见的鉴定人。且参与鉴定过程的参与人均需具有司法鉴定人资格无法律法规明确规定。该鉴定对鉴定过程、鉴定方法、适用标准等方面已进行详细的阐述，客观真实，来源合法。上诉人及其辩护人的辩解辩护意见及重新鉴定申请理由不成立，不予采信。出庭履行职务检察员同意重新鉴定的观点，不予支持。关于上诉人杨某提出失火林地所有权是自己，依法不构成失火罪的辩解。经查，《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>》(公通字〔2008〕36号)第一条过失引发火灾，涉嫌下列情节之一的，应当立案追诉：（四）造成深林火灾，过火有林地面积2公顷以上，或者过火疏林地、灌木林地、未成林地、苗圃面积4公顷以上的；失火罪是指过失的行为引发火灾，致人重伤、死亡或者公私财物遭受重大损失，危害公共安全的行为。上述规定并不以过火林地权属来确认是否构成失火罪。故该意见不予采信。上诉人杨某知道陈某报警，没有离开现场，一直积极实施救火至火被扑灭。到案后未否认失火事实，其辩解的行为是对罪名定性的异议，故辩护人提出的上诉人对罪名对定性的异议不能认定被告人不认罪，悔罪的辩护意见理由成立，予以采信。原审法院对上诉人的量刑符合法律规定。故对辩护人提出的量刑较重，应判处缓刑的意见，不予采信。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵云鹏
审判员 张喜军
审判员 侯金明
二〇一七年十一月六日
书记员 张 苗