陕西省华阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华阴刑初字第00035号
公诉机关华阴市人民检察院。
被告人曾祥坤，男，汉族，1963年5月24日出生，小学文化，农民。2014年12月19日华阴市公安局以涉嫌犯非法经营罪决定刑事拘留，2014年12月23日被抓获并羁押，2014年12月26日执行刑事拘留，2015年1月10日被依法逮捕。现羁押于华阴市看守所。
辩护人李忠伟，男，家住西安市碑林区雁塔路北段**号，职工。
华阴市人民检察院以阴检诉刑诉（2015）第29号起诉书指控被告人曾祥坤犯非法经营罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华阴市人民检察院指派检察员杨忠、代理检察员胡磊出庭支持公诉，被告人曾祥坤及其辩护人李忠伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华阴市人民检察院指控，2004年至今，被告人曾祥坤在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在其家中非法生产无牌卷烟并向外销售。在2012年2月至2013年11月期间，曾祥坤先后三次卖给陕西省大荔县李小鹏无牌卷烟128件零1箱，共计1285000支，共收取烟款52940元。
公诉机关认为被告人曾祥坤的行为已构成非法经营罪，并提供证人证言，提取笔录、被告人供述等证据对指控事实予以证明，要求本院依法惩处。
被告人曾祥坤对起诉书指控其犯罪事实供述清楚，提出其不懂法，表示认罪。
辩护人李忠伟提出被告人曾祥坤系因烟叶被冰雹打坏，为了减少损失才制作卷烟的，主观上没有非法经营的故意，也没有获取巨额非法利益，因此不构成非法经营罪。
经审理查明，2009年冬季以来的农闲时，被告人曾祥坤雇佣同村的沈某等人在其家中非法生产无牌卷烟并向外销售。其中在2012年2月至2013年11月期间，曾祥坤先后三次共以52940元的价格出售给陕西省大荔县李小鹏（另案已判决）无牌卷烟128件零1箱，共计1285000支。
另查明，被告人曾祥坤未取得烟草制品零售许可证及其他相关烟草生产、经营许可证。
上述事实有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据证明：
华阴市烟草专卖局先行登记保存通知书，2014年3月3日华阴市烟草专卖局从李小鹏处先行登记保存无标识卷烟94条。
大荔县烟草专卖局先行登记保存通知书，2014年6月5日大荔县烟草专卖局从李小鹏处先行登记保存无标识卷烟1077条。
陕西省烟草专卖局办公室关于公布涉案无品牌卷烟及烤烟等烟草专卖品价值核定基础价格的通知，2013年陕西省卷烟平均零售价为101元／条。
华阴市烟草专卖局说明，根据《陕西省烟草专卖局办公室关于公布涉案无品牌卷烟及烤烟等烟草专卖品价值核定基础价格的通知》，2014年度查获的涉案无品牌卷烟平均零售价为101元／条，每条烟是以200支计算。曾祥坤案中涉案卷烟每条系100支，因此涉案卷烟为50.5元／条。
陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，华阴市烟草专卖局送检的李小鹏的雪茄烟系伪劣卷烟。
什邡市烟草专卖局证明，曾祥坤（身份证号码510625196305243212）未取得烟草制品零售许可证及其他相关烟草专卖证明文书。
提取笔录、扣押清单，公安机关从曾祥坤家中提取并扣押推机（卷烟制作工具）一件，剪刀一把。
中国邮政储蓄银行入账汇款凭单，证明李小鹏和张巧丽2013年6月15日向曾祥坤的银行账号存款21800元，2013年11月23日向曾祥坤的银行账号存款26300元。
银行账户明细，证明曾祥坤银行账户2013年6月15日入账21800元，2013年11月23日入账26300元。
照片，证明大荔县烟草专卖局从李小鹏处查扣的无牌卷烟的情况。曾祥坤家中生产无牌卷烟的作坊、制烟工具，曾祥坤指认制烟工具。
辨认笔录，①杨某某辨认向其出售无牌卷烟的李小鹏。②李小鹏辨认向其购买无牌卷烟的杨某某，辨认向其出售无牌卷烟的曾祥坤。③曾祥坤辨认向其购买无牌卷烟的李小鹏，辨认李小鹏的妻子张某某。
华阴市公安局经侦大队情况说明，①2014年12月23日公安机关将曾祥坤在四川省什邡市马祖镇抓获，临时羁押于什邡市看守所，12月26日押解回华阴市执行刑事拘留。②2015年3月公安机关侦查人员到曾祥坤家中提取相关物证，其家属称在曾祥坤被抓后家人已将家中剩余的无牌卷烟销毁，仅查获并扣押到生产卷烟的推机及剪刀。③曾祥坤非法经营案中，曾祥坤称两次给李小鹏的无牌卷烟是在成都通过配货形式发货，但说不清具体地点及司机的情况，民警寻找运货司机未果。④曾祥坤非法经营案中的下线李小鹏已被法院作出有罪判决，其他下线正在进一步核实中。
户籍证明信，证明被告人曾祥坤的身份情况。
本院（2015）华阴刑初字第00012号刑事判决书，证明从曾祥坤处购买无牌卷烟并销售的李小鹏被本院以犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。
证人沈某证言，她与曾祥坤是同村的，大约2009年11月以来，她和邹某某、蔡某某、还有曾祥坤的母亲郑某某四人在每年的农闲时给曾祥坤生产无牌子的卷烟，每条曾祥坤给1.8元，四人平分，每天能生产10条左右。她和邹某某手工卷烟，蔡某某整理烟叶等，郑某某包装，生产一种粗点、一种细点的两种卷烟，每盒10支、每条100支。烟叶一部分是曾祥坤种的，一部分是曾祥坤从村里收购的。
证人蔡某某证言，她和曾祥坤是同村的，大约2008年地震后的一两年开始，她和沈某、邹某某、还有曾祥坤的母亲四人在每年的农闲时给曾祥坤生产无牌子的卷烟。她和沈某、邹某某把烟叶制成卷烟，曾祥坤的母亲包装把卷烟按大小号用白纸包装，每盒10支，每条10盒。曾祥坤每条给1.8元，她们四人按劳动量分配，每天大约能制1000多支。曾祥坤有没有烟草手续她们都不清楚，卷烟曾祥坤都卖了。
证人邹某某证言，她与曾祥坤是同村的，大约在2010年前后她和蔡某某、沈某、曾祥坤的母亲给曾祥坤卷烟卷，每年主要是在农闲时生产，每天能生产10条做左右。蔡某某处理烟叶，她和沈某把烟叶卷成卷烟，曾祥坤的母亲包装。每条烟曾祥坤给1.8元，四人按劳动量分配。
证人郑某某证言，她是曾祥坤的母亲，大约2009年冬天，她和沈某、蔡某某、邹某某在曾祥坤的家里给儿子曾祥坤卷烟卷，蔡某某打杂，沈某、邹某某手工卷烟，她按大小号包装。每条曾祥坤给1.8元，四人平分。每年都是在农闲时才卷烟的，后来曾祥坤出事后她把家里的卷烟和烟叶都烧了。
证人曾某证言，她是曾祥坤的女儿，父亲曾祥坤平时除了农活外还在家里做卷烟，具体情况她不清楚，父亲出事后奶奶就把家里剩下的烟都烧了。
证人张某某证言，她是李小鹏的妻子，2012年2月的一天，李小鹏告诉她说从一个四川人那里进了5大件3小件共8件无牌卷烟，给四川人4840元。2013年6月她看见李小鹏又进了五六十件绿色编织袋包装的无牌卷烟，李小鹏和她到邮局给曾祥坤的账号上打了21800元，李小鹏给司机运费800元。2013年11月李小鹏进了60多件无牌卷烟，给司机运费1000元，第二天李小鹏和她到邮局给曾祥坤的账号打了26300元。第二次和第三次烟送到时李小鹏叫李某某帮忙搬运的，给曾祥坤寄钱时李小鹏害怕填错了就叫她去写单子。大件每件装两箱烟共100条烟，每条装10盒，每盒装10支烟。
证人李某某证言，他和李小鹏是连襟，2013年6月的一天晚上李小鹏叫他帮忙从卡车上把烟搬到李小鹏家里，他搬了约二三十件，李小鹏也搬了约二三十件，是无牌卷烟。2013年11月的一天晚上，他还给李小鹏帮忙搬过三十件无牌卷烟，李小鹏也搬了三十件。
证人张某某证言，李小鹏是他的二女婿，李小鹏在农忙时在家干活，闲了时在集市上卖无牌的手工卷烟，卷烟每条10盒，每盒10支。
证人杨某某证言，他平时在集市上卖菜种子，一次他在团部集市卖菜种子时一个开蓝色三轮车的问他要不要卷烟，他想进一些卖，就说好价钱买了130条，100条是每条3.20元，他按每条5元向外卖，30条是每条10元，他按每条12元卖。时间不长，还是在团部的集市，那个男的又卖给他130条烟，价钱和上次是一样的。烟是白纸包装，每条10盒，每盒10支。
罪犯李小鹏供述，2012年2月初他在集市上认识四川什邡曾祥坤，曾祥坤说自己是卖无牌卷烟的，问他要不要进点卖，还告诉他卷烟的种类、价格等，并互相留了电话。过了几天他给曾祥坤打电话要8件无牌卷烟，5件大号的每件800元，3件小号的每件280元，每件都是两箱、每箱50条，共800条80000支。不长时间曾祥坤把烟送到他家，他付了4840元钱。后来他就在华阴、大荔集市上按大号每件950元左右、小号每件350元左右的价格销售无牌卷烟。2013年6月的一天他把上次进的无牌烟快卖完了，就给曾祥坤打电话进烟，曾祥坤给了他一个银行卡号。过几天货车把烟送到他家，共大号12件零1箱、小号42件，共5450条545000支，他叫来亲戚李某某帮忙把烟搬进家里，给司机800元运费。第二天他和妻子张某某给曾祥坤的账号上存了21800元烟款。2013年10月左右，他在华阴市华西集市上卖无牌卷烟，杨某某曾和他聊过，后来杨某某分两次拿了二百五六十条无牌卷烟，按大号每件850元、小号每件320元卖的，给他付了1000元左右。2013年11月他还联系曾祥坤进过一次烟，大号15件、小号51件，6600条660000支。运费付了1000元，还是他叫李某某帮忙搬进家里。第二天他和妻子张某某给曾祥坤的账号上存了26300元烟款。所有进的无牌卷烟除了被烟草部门查扣的1171条外，其余的11600多条都在集市上卖了，共能挣2万元左右，但只能记得杨某某这个人，挣的钱都补贴家用了。
被告人曾祥坤供述，他是从2004年开始断断续续在家里从事烟叶种植和无牌卷烟的加工、销售的，生产卷烟的烟叶一部分是自己种的，一部分是从村里收购的。给他加工卷烟的有母亲郑明秀和同村的蔡某某、沈某、邹某某，蔡某某、沈某、邹某某负责卷烟，母亲负责用白纸包装，生产每条烟他给1.8元。卷烟分大小号，每盒10支，每条10盒，每件100条，大约共能生产1000余件。大部分在本地零卖了，还有一部分卖给陕西省大荔县的李小鹏了，他是按大号每条8元、小号每条2.8元卖的。他是在2012年认识李小鹏的，第一次是2012年2月份他跟着去陕西的配货车到大荔县李小鹏家里，卖了5件大号、3件小号卷烟，李小鹏付了4840元。第二次是2013年5、6月，李小鹏打电话后，他到成都市通过配货车给李小鹏发了大号12件零1箱、小号42件，共54件零1箱卷烟，李小鹏给他的邮政储卡上汇了21800元。第三次是2013年11月左右，他还是在成都市通过配货车给李小鹏发了大号15件、小号51件，共66件卷烟，李小鹏给他的邮政储蓄卡汇了26300元。他没有烟草部门的经营许可证，也明白私人不能生产、销售卷烟，家里经济不好，为了赚点钱才生产销售卷烟的，卖给李小鹏的卷烟大约能挣3000元左右。
以上证据，本院予以综合认定。
本院认为，被告人曾祥坤违反国家法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产、销售劣质无牌卷烟1285000支，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控被告人曾祥坤犯非法经营罪的事实及罪名成立。被告人曾祥坤能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。辩护人李忠伟提出被告人曾祥坤不构成非法经营罪的辩护意见无法律依据，不予采纳。
根据本案犯罪性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款，第三条第二款第（二）项，第五条的规定，判决如下：
被告人曾祥坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李少鹏
代理陪审员 王明利
人民陪审员 杜军民
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 严建业