浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3643号
上诉人（一审原告）:冯江荣，男，1974年8月5日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：魏飞舟、沈希，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：绍兴恒丰房地产有限公司，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇羊山村，统一社会信用代码913306216923860621。
法定代表人：山柏芳，总经理。
委托诉讼代理人：丁继胜、顾群英，浙江大公律师事务所律师。
上诉人冯江荣与被上诉人绍兴恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯江荣上诉请求:请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人未在约定时间内签订商品房买卖合同，也未在被上诉人催告函确定的催告期内办理签约手续，由此认定被上诉人已解除涉案订购协议书，系认定事实错误。被上诉人于2016年11月18日发送给上诉人的函，仅为催告函而非解除函。上诉人未在该催告函告知的期限内前往被上诉人处办理签约手续的直接法律后果仅仅是被上诉人享有了合同解除权，并非意味着涉案订购协议书就此自动解除。《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。故双方签订的订购协议书的解除必须满足两个条件：首先，上诉人未能在被上诉人催告后的合理期限内履行合同义务；其次，被上诉人的解除通知达到上诉人处。而一审法院却在上诉人未收到解除通知的情况下，将催告函送达上诉人的时间认定为双方订购协议书解除的时间。另，上诉人虽未能在被上诉人催告期内前往办理签约手续，但上诉人于2017年1月8日前往被上诉人处全额支付了购买涉案房屋的首付款，并取得了被上诉人出具的收款收据。同日，被上诉人的多名相关负责人均在《商品房销售折扣审批表》中签字确认。即便按照被上诉人主张的其于2017年1月23日函告上诉人订购协议书依约解除，那么被上诉人行使解除权的时间也明显晚于其收取上诉人交纳首付款的时间。被上诉人以默许的方式同意继续履行订购协议，被上诉人的行为应视为放弃合同解除权。2.一审判决认定上诉人未履行主要义务，双方未签订商品房买卖合同，系认定事实错误。首先，上诉人已于2017年1月8日交纳了首付款，余款将以银行贷款的形式支付。上诉人已履行了主要义务，被上诉人予以接受，双方的商品房买卖合同已成立。基于被上诉人的原因，双方未能签订商品房买卖合同。一审判决将责任归于上诉人，而回避了被上诉人的责任。
恒丰房地产公司辩称，1.涉案订购协议书为附解除条件的合同，被上诉人在上诉人逾期签约后函告其前来办理签约手续，在催告函中再次强调了订购协议书明确的解除条件，上诉人收函后又未在催告期内前来签约，解除条件成就，订购协议已被解除而失效。《合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案双方于2016年6月25日签订的《订购协议书》第三条约定“上诉人须在签订本协议后55日内（即2016年8月20日前），持订购协议、定金收据、身份证、签约合同资料及办理按揭贷款手续资料到被上诉人售楼处签订商品房买卖合同……如商品房买卖合同逾期未签订的，视为上诉人放弃购买该商品房，被上诉人有权在不通知上诉人的情况下另行出售该商品房，且被上诉人有权不返还上诉人所付的全部定金，上诉人无任何异议……”。由此，双方已明确约定商品房买卖合同逾期未签订的事实一经发生，订购协议的解除条件即已成就。被上诉人在上诉人未按约前来签订商品房买卖合同时，选择了催告上诉人继续履行合同。被上诉人在2016年11月18日函告上诉人时再次明确“请于接函后3日内前来办理商品房买卖合同签约手续并按相应付款方式支付相应款项并承担全部违约责任，若逾期，被上诉人按约不予返还定金，并将房屋另行出售”。上诉人接函后未在催告期内前来办理商品房买卖合同手续，订购协议约定的解除条件已成就，该订购协议即已解除失效。2.在涉案订购协议解除失效的情形下，上诉人和被上诉人的置业顾问就商品房买卖再行协商，不能认定为被上诉人继续履行订购协议，且协商行为本身不能认定为商品房买卖合同。被上诉人知晓工作人员误收上诉人款项后，明确函告上诉人订购协议已解除失效，要求其退领款项。上诉人提及的《商品房销售折扣审批表》是在上诉人订购协议时被上诉人内部折扣审批流程，置业顾问经办日期和公司常务副总审批签字日期均为2016年6月25日。2017年1月8日仅有公司财务人员确认收款签字，常务副总作为审批人员并未在同日审批签字。相反，被上诉人在知晓工作人员误收上诉人款项后即让置业顾问通过电话、微信等方式通知上诉人退款。3.在订购协议解除失效情形下，双方未能就商品房买卖合同的标的、价款等重新达成一致意见。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
冯江荣于一审起诉时要求：一、确认原、被告之间成立商品房买卖合同，并以1880000元的价格将恒丰*金玉园白露11幢105室出售给原告；二、判令被告向原告交付恒丰*金玉园白露11幢105室；三、判令被告配合原告办理恒丰*金玉园白露11幢105室的产权证；四、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2016年6月25日，原、被告签订《恒丰*金玉园定购协议书》一份，约定：原告自愿定购恒丰*金玉园白露11幢105室，房屋建筑面积约210平方米（具体以双方签订的商品房买卖合同约定为准），单价8952.38元/平方米，总价1880000元整。原告须在签订该定购协议后55日内即2016年8月20日前，持该定购协议、定金（发票）收据、身份证、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料到被告售楼处，与被告签订商品房买卖合同，并根据付款方式向被告交纳约定的按揭首付款或全部款项。如商品房买卖合同逾期未签订的，视为原告放弃购买该商品房，被告有权在不通知原告的情况下另行出售该商品房，且被告有权不返还原告所付的全部定金，原告无任何异议。原告应在签订该定购协议同时向被告支付定金人民币20000元整，作为双方订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同签订后，原告所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。双方还约定了其他事宜。当日，被告销售人员俞花红就原告所认购房号填写了《商品房销售折扣审批表》，该表经被告审批人员严钦签名同意。同日，原告向被告刷卡支付定金20000元，被告向原告出具诚意金收款收据一份。2016年11月18日，被告按《恒丰*金玉园定购协议书》确认的联系地址、手机号码，以EMS快递方式向原告寄送《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》一封，函告：“请您于接函3日内前来我司售楼处办理金玉园白露苑11幢105室房屋的商品房买卖合同签约手续并按相应付款方式支付相应房款并承担全部违约责任。若逾期，我公司将按《定购协议书》的相关约定不予返还您已缴的全部定金，并将该认购房源另行出售。”该函于2016年11月20日为“同事王”签收。2017年1月8日，原告又向被告刷卡支付550000元，被告向原告出具预收房款收款收据一份。2017年1月23日，被告以挂号信方式向原告寄送《关于定购协议书已终止及退还所交房款的函》一封，函告：“（《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》）函告期满，您仍未前来签约与交款，故定购协议书至期已解除。由于我公司员工未明情况而于2017年1月8日收款550000元，我公司将在函后7日内全额退还给您。”该函因拒收而未送达。2017年3月15日，被告就退款事宜再次发函原告《关于定金协议作废及退还所交款的函》，原告于次日本人签收该函。后原、被告就本案争议事项协商未果，诉至该院。
一审法院认为，本案系当事人未订立商品房买卖合同而引发的房屋买卖合同纠纷，案件争议在于商品房买卖合同是否成立。结合本案查明事实，根据法律、行政法规相关规定，该院认为原、被告之间不成立商品房买卖合同，其理由在于：
其一，根据本案查明事实，原告未在《恒丰*金玉园定购协议书》约定时间内至被告售楼处签订商品房买卖合同，也未在被告寄送的《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》确定的催告期内至被告售楼处办理签约手续，结合上述定购协议书与函件的内容，应认定被告已解除双方签订的《恒丰*金玉园定购协议书》。被告按《恒丰*金玉园定购协议书》载明的联系地址等信息向原告发送《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》，该函件虽由他人签收，但根据《恒丰*金玉园定购协议书》的约定，应视为有效送达。在《恒丰*金玉园定购协议书》解除的情况下，被告公司置业顾问与原告就商品房买卖事宜再行协商，不能认定为继续履行《恒丰*金玉园定购协议书》，而协商行为本身不能认定为商品房买卖合同。
其二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”案涉《恒丰*金玉园定购协议书》解除后，《恒丰*金玉园定购协议书》关于标的物、价款等约定由此失去效力，原告所谓的商品房买卖合同的标的因此不能够确定，故依法不能认定合同成立。
其三，《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”商品房买卖合同涉及不动产权属转让，一般标的较大且权利义务关系繁杂，为要式合同，应当采用书面形式明确当事人之间的权利义务。《中华人民共和国合同法》第三十六规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，商品房买卖合同的成立，以订立书面合同为原则，以不订立书面合同为例外。根据本案查明事实，原、被告至今未订立商品房买卖合同，原告虽向被告总计支付了570000元，但未办理房屋抵押贷款，相较于《恒丰*金玉园定购协议书》约定的房屋总价1880000元，根据已付款项难以认定原告已经履行主要义务，故不足以认定原、被告之间已成立商品房买卖合同。
基于原、被告之间不成立商品房买卖合同之认定，原告要求被告交付房产并协助办理产权登记手续的诉请，缺乏合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十六条，《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决驳回原告冯江荣的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告冯江荣负担。
二审中，被上诉人向本院提交《关于要求前来办理退款手续的催告函》、EMS投递联、投递详情单复印件各一份，证明被上诉人在收到一审判决后于2017年10月9日再次函告上诉人，要求其前来办理退款手续或告知退款账户信息的函。上诉人于2017年10月10日签收该函件，但至今未前来办理退款手续亦未告知退款账户信息。由此带来的不利后果，应由上诉人自行承担。上诉人对上述证据材料的真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院对其真实性予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是双方之间有无成立商品房买卖合同。从本案案情来看，上诉人与被上诉人关于购买商品房事项的关键节点为：第一，2016年6月25日，双方签订商品房订购协议一份，该协议约定“上诉人须在2016年8月20日前持相关资料前往被上诉人处签订商品房买卖合同”。结果，上诉人未按约定日期前往被上诉人处签订商品房买卖合同；第二，2016年11月18日，被上诉人向上诉人邮寄送达签约商品房买卖合同的催告函，载明“上诉人接到该函3日内前往被上诉人处签约商品房买卖合同，逾期则按先前订购协议的约定，将涉案商品房另行出售”。最终，上诉人亦未按该催告函载明的日期前去签订商品房买卖合同；第三，2017年1月8日，上诉人刷卡向被上诉人支付55万元，被上诉人售楼人员向其开具预收房款收款收据；第四，2017年1月2日，被上诉人信件函告上诉人“因其未能在之前的催告期内前来办理签约商品房买卖合同，双方之间的订购协议已解除，因工作人员不明情况收的上诉人款项予以退还”。从上述过程来看，被上诉人在上诉人未按订购协议约定的日期前来签订商品房买卖合同时，并未严格按照该订购协议第四条“如上诉人逾期未签订商品房买卖合同的，视为放弃购买该商品房，被上诉人有权在不通知上诉人的情况下另行出售该商品房，上诉人无任何异议”之约定立即解除该订购协议，而是于近三个月后才函告催促上诉人前来签约商品房买卖合同，但上诉人仍未在催告期内前去签约商品房买卖合同。由此可知，被上诉人充分地体现出其交易诚意。上诉人未按订购协议约定的日期及被上诉人催告函载明的日期前往签约商品房买卖合同，应按照双方约定承担相应法律后果。因此，一审判决认定双方签订的订购协议因上诉人未按照被上诉人催告函载明的日期前往签订商品房买卖合同而解除及双方并未成立商品房买卖合同，依据充分。双方原订购协议解除之后，上诉人于2017年1月8日前往被上诉人售楼处刷卡支付55万元的行为不能当然视为原先订购协议的继续。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉冯江荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一七年十一月三十日
书记员 叶 婷