太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终311号
上诉人（原审原告）张玉辉，男，一九九四年六月二日出生，汉族，无业，住太原市。
上诉人（原审被告）洪俊利，女，一九六九年九月十八日出生，汉族，个体，住太原市。
委托代理人许崇华，山西东奥律师事务所律师。
委托代理人孙家宁，山西东奥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）洪小雨，男，一九九〇年十月九日出生，汉族，无业，住太原市。
委托代理人许崇华，山西东奥律师事务所律师。
委托代理人孙家宁，山西东奥律师事务所实习律师。
上诉人张玉辉、洪俊利因与被上诉人洪小雨劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉辉，上诉人洪俊利及其与被上诉人洪小雨的共同委托代理人许崇华、孙家宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告张玉辉于二〇一三年五月九日经太原市尖草坪区教育局认证具有幼儿教师资格。太原市小店区洪利幼儿园位于太原市小店区北园街东二巷19号，于二〇一三年六月二十五日取得餐饮服务许可证，登记的负责人为洪俊利，登记类别为食堂（学校食堂）。未取得办学资质及营业执照，实际出资人为被告洪俊利。被告洪小雨是被告洪俊利的儿子。
二〇一二年底，原告张玉辉通过网站、宣传资料等媒介，获知”洪利幼儿园”招聘幼儿教师的信息。二〇一三年六月十五日，原告张玉辉通过应聘，与聘方”洪利幼儿园”签订一年期的《幼儿教师聘用合同》，进入该园从事幼儿教师工作，约定每月的劳动报酬为1000元，按月以现金发放至二〇一四年十月。此后，被告洪俊利以个人银行账户转账的方式为原告张玉辉发放劳动报酬。原告张玉辉提供的中国农业银行账户显示，自二〇一四年十月十一日至二〇一五年十一月十六日，共发放工资十四次，金额为20381元（其中二〇一五年度领取了16425元，经计算该年度月平均工资为1368.75元）。
二〇一六年一月十五日，太原市小店区洪利幼儿园出具《解除劳动关系证明》，证明张玉辉于二〇一六年一月七日与该单位正式解除劳动关系，并加盖椭圆形的”洪利幼儿园专用章”。被告质疑该证明的真实性，但未申请鉴定。
二〇一六年二月一日，太原市小店区劳动争议仲裁委员会认为被申请人洪利幼儿园不符合《劳动法》第二条规定的用人单位，对张玉辉提出的仲裁申请书作出小店劳仲不字（2016）第14号不予受理案件通知书。原告张玉辉不服提起本案诉讼。
庭审中，原告提交了考勤记录、外出演出的部分照片等，以此主张其每日工作时间超出了八小时以及周六、法定节假日、寒暑假加班的情形。被告认为该园没有形成书面的上下班管理制度，也未提交考勤记录及工资领取明细。
原审判决认定：被告洪俊利未经主管部门审核许可，也未取得营业执照即开办幼教机构，对外以”洪利幼儿园”名义进行经营，并招用原告张玉辉从事幼教工作的行为，违反法律、行政法规的强制性规定。其与原告张玉辉所签订的聘用合同约定了合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律，违反劳动合同的责任等内容，具备劳动合同的基本要素，但因违反《劳动法》的规定，该合同应认定为无效的劳动合同。导致劳动合同无效的原因是被告洪俊利存在过错，以不具备用人单位主体资格的”洪利幼儿园”与原告签订劳动合同，被告洪俊利作为出资人应当承担因劳动合同无效而产生的赔偿责任。
原告张玉辉自二〇一三年六月十五日至二〇一六年一月期间，在被告洪俊利提供的岗位处工作，已付出了劳动，其应当获得相应的劳动报酬。根据劳动法的规定，劳动者的工资不能低于最低工资标准。原告张玉辉在上述期间提供正常劳动，所获取的报酬，分别低于太原市二〇一三年度的最低工资标准1290元、二〇一四年度的最低工资标准1450元，以及二〇一五年度的最低工资标准1620元。对于差额部分被告应当予以补足，即二〇一三年六个月的差额1740元；二〇一四年一至九月份的差额为4050元、十至十二月份的差额为394元；二〇一五年一至十二月份的差额为6075元；上述差额共计12259元。
关于原告主张在劳动期间超出八小时及法定节假日的加班工资。原审认为，加班并非单纯的一个时间的经过，需要以特定的工作作为内容支撑，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点来认定。本案中，原告从事的是幼儿教育，存在学生早到校，午休息以及节假日仍然在校托管的客观情况，原告提供考勤等证据，以此主张超出八小时以外及节假日的劳动事实，不予认定为加班性质。考虑到从事幼儿教师岗位的特殊性，在计算劳动报酬时已对原告寒暑假期的最低工资均予以了保护性支持。
由于被告洪俊利的过错致使本案劳动合同无效，被告应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的损失。即，原告张玉辉自二〇一三年六月十五日至二〇一六年一月被告发出解除劳动关系证明止，工作二年七个月，按照前十二个月的最低工资标准1620元计算三个月为4860元，被告应当按照双倍标准即9720元赔偿原告的经济损失。基于劳动合同无效的事实，原告主张未签订书面劳动合同双倍工资、社会保险待遇及因此产生的损失，没有法律依据，不予支持。另，现有证据不能证明被告洪小雨是洪利幼儿园的出资人，也不能证明其与原告形成了法律或事实上的用人关系。原告主张被告洪小雨承担责任，不予支持。据此原审判决：一、被告洪俊利在本判决生效后五日内支付原告张玉辉劳动报酬的差额12259元。二、被告洪俊利在本判决生效后五日内赔偿原告张玉辉经济损失9720元。三、驳回原告张玉辉的其他诉讼请求。
张玉辉、洪俊利均不服上述判决，分别提起上诉。
张玉辉上诉称：一、一审判决描述的上诉人起诉的事实基础与起诉状不符，遗漏和违背了客观事实。1、上诉人从未收到过被上诉人洪俊利返还的1000元保证金，一审判决中”被告无故拖延至二〇一六年三月七日方退还1000元保证金”违背了客观事实；2、洪俊利、洪小雨采用刷卡方式记录教职工考勤，一审判决遗漏起诉状陈述的这个关键事实；3、起诉状描述上诉人加班事实，一审误写为”被告加班”；4、遗漏上诉人陈述的加班事实”二〇一六年七月二十六日加班”。二、关于上诉人工资账户收到的工资金额，一审认定错误。上诉人工资账户（农行）自二〇一四年十月十一日至二〇一五年十一月十六日共收到洪俊利账户转入十二次，共计15425元。该账户在二〇一五年十二月六日以后另收到工资两次共计3212元。二〇一五年度领取了14680元。一审认定”自二〇一四年十月十一日至二〇一五年十一月十六日，共发放工资十四次，金额为20381元（其中二〇一五年度领取了16425元......）”是错误的。三、一审关于工资低于最低工资标准的差额计算错误。1、计算时未扣除加班加点工资。2、实发工资认定错误。一审以双方签订但实际没有完全履行的合同认定实发工资为1000元错误，认定差额总额为12259元没有依据。差额总额应为16308.04元。四、一审对上诉人的工作时间及其性质认定错误。一审认定了幼儿教育存在学生早到校、午休息以及节假日仍然在校托管的客观情况以及上诉人的部分劳动时间，但未认定其加班性质。1、用人单位的业务特点和劳动者工作时间的矛盾并非不可解决，合理安排工作人员上下班时间是可以保证用人单位的业务正常进行的。上诉人幼儿教师的工作并非需要长时间待命、值守工作，也并不实行不定时工作制，不予认定加班不合理。2、上诉人八小时之外的加班工作内容，与八小时内的工作内容并无任何不同。由于节假日期间师生同时减少，师幼比没有明显变化，劳动强度也无明显变化。上诉人主张的加班时间并非睡班、看守、非生产线值班、长途驾驶、押运等岗位，也非长时间处于等待状态等完全认定为工作时间明显不合理的情况。节假日、双休日的加班，不是因为单位安全、消防、假日等需要临时安排的与本职工作无关的值班，加班期间仍需组织学生吃喝拉撒、室内外活动，不可以休息。就算午休时间，由于人与人之间理所当然地存在生活习惯的差异，幼儿园也同时存在着午休的幼儿和不午休的幼儿，结合”洪利幼儿园”的规章制度，”有效保护幼儿，及时处理幼儿的常见事故”（《幼儿园教师专业标准（试行）》）等工作更是一刻也没有停止。3、法院相关生效判决也可以证明幼儿教师在早入园、晚离园、午休息、节假日期间对幼儿的照料责任并没有减少。4、上诉人作为幼儿教师，在加班期间，正是由于”岗位工作的情况”而具有”特定的工作作为内容支撑”，”并非单纯的一个时间经过”，不论是根据上诉人实际工作内容，还是根据《幼儿园教师专业标准（试行）》《幼儿园教育指导纲要（试行）》《3~6岁儿童学习与发展指南》等有关法规，都可以印证上述情况，都应当认定其加班性质。5、至于一审对于”寒暑假期的最低工资”的”保护性支持”，首先由于计算错误实际未予支持，其次在金额上与上诉人应得的加班加点工资差距悬殊，再次寒暑假期间上诉人大部分处于工作状态，且师幼比和劳动强度未有明显变化，最后两者相抵也没有任何法律依据。五、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人基于工资低于最低标准和拒不支付加班加点报酬的事实，依据劳部发（1994）481号第四条主张相应的经济补偿金9990.12元，一审没有对此说明支持或不支持的理由。六、一审关于上诉人经济损失计算错误。一审认为洪俊利作为出资人应当承担因劳动合同无效而产生的赔偿责任。但上诉人同时认为，赔偿应当是全额赔偿，应当以洪俊利、洪小雨的违法行为给上诉人造成的全部损失作为赔偿的标准，而不能以其他方式计算。本案中，上诉人的损失就是因洪俊利、洪小雨过错导致劳动合同无效给上诉人带来的劳动权益的损失。如果其遵纪守法，上诉人的全部劳动报酬、经济补偿金、双倍工资差额、社会保险待遇和住房公积金也许不必通过诉讼就能正常获得；正是因为被上诉人的违法行为才导致了上诉人的这些损失，被上诉人应当全额支付、赔偿。七、关于洪小雨的责任。”洪利幼儿园”实际开办已有二十余年，洪小雨作为园长、洪俊利的成年儿子，应当明知”洪利幼儿园”不具有用人单位主体资格，本应劝阻、制止洪俊利的违法行为。而其却在洪俊利安排下管理幼儿园，并以”洪利幼儿园”行政园长的名义对教职工发号施令，具有明显过错，应当承担责任。请求二审法院变更一审判决第一项为被上诉人支付上诉人包括加班费在内的劳动报酬共计39960.47元，变更原判第二项为被上诉人赔偿上诉人经济损失46335.2元，撤销原判第三项，判令被上诉人提供上诉人二〇一三年六月十五日至二〇一六年一月五日期间的两套考勤记录、工资表和上诉人在双休日和节假日加班记录，提供上诉人两份劳动合同和单位规章制度全文，确认被上诉人并未向上诉人发放保证金1000元的事实。
洪俊利上诉称：一、太原市小店区劳动争议仲裁委员会作出不予受理的决定是正确的。1、依据《劳动法》第二条规定：”在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。”作为劳动法意义上的用人单位，必须具备两个条件：（1）合法成立；（2）有一定的组织机构和财产。经过一审调查核实，上诉人没有正式向工商行政管理部门注册登记，也未领取营业执照，仅仅具有二〇一三年批准的餐饮服务证件，故上诉人不具备劳动法意义上的用人单位的主体资格，即说明上诉人与被上诉人张玉辉之间不存在劳动关系。2、张玉辉在收到仲裁委不予受理决定后，应当向法院起诉确认劳动关系，而非是直接起诉上诉人给付其工资、经济补偿金等。二、一审认定事实不清。1、洪利幼儿园虽然具有用人单位的各项条件，但其不一定要具有用人单位的主体资格，因此一审认为上诉人以不具备用人单位主体资格的洪利幼儿园与张玉辉签订劳动合同，由于上诉人的过错导致劳动合同无效，属于事实认定错误。上诉人与张玉辉之间签订的《幼儿教师聘用合同》属于雇佣合同，而非劳动合同，即双方之间不存在劳动关系。再加上由于上诉人与张玉辉之间自始就不存在劳动合同，何来劳动合同无效的事实认定。2、自然人雇佣劳务工作者是法律允许的，上诉人雇佣张玉辉完全属于个人雇佣劳务人员，双方之间签订雇佣合同，形成雇佣关系。因此不存在上诉人存在过错这一事实。三、既然上诉人与张玉辉之间不存在劳动关系，那么就不应当适用劳动关系的相关法律法规。1、一审适用《劳动合同法》第二十八条规定判决上诉人给付张玉辉工资差额12259元，属于适用法律错误。上诉人与张玉辉之间不存在劳动关系，仅仅属于雇佣关系，而最低工资标准只有劳动关系的双方才适用，雇佣关系的工资只需双方约定即可。张玉辉在与上诉人签订雇佣合同时，便已就工资报酬达成协议，故不应当适用最低工资标准给付张玉辉工资差额。2、一审依据《劳动合同法》第八十七条规定判决上诉人给付张玉辉经济损失9720元，有失公允，加重了上诉人的责任，存在错误。首先，上诉人与张玉辉之间从未签订过劳动合同，何来解除或终止一说；其次，并非上诉人违反法律规定与张玉辉解除或终止劳动合同，而是张玉辉自己主动辞职。请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人张玉辉的诉讼请求。
针对张玉辉的上诉，洪俊利同时答辩称：加班并非单纯的一个时间经过，需要以特定的工作内容来定。而综合本案，张玉辉从事的是幼儿教育，该岗位特殊，存在学生早到校、午休及节假日等在校托管的客观情况，幼儿园的主要经营范围为辅导2-6岁孩子的托管、教育、饮食等，因客观原因，没有正式向工商行政管理部门注册登记，也未领取营业执照，但在雇佣合同中，对主体并不具有严格的限制，幼儿园现有的餐饮许可证书仍然符合其现在的经营范围，因此在雇佣张玉辉用工时，不存在任何过错，即不存在违法用工的情形，因此不应当对其赔偿任何的经济损失。答辩人作为个人，与张玉辉签订的雇佣合同，不同于劳动合同中规定的享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享有社会保险和福利等法定的权利。在雇佣劳务关系中，劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障，对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方的约定才能享有。基于双方事先没有进行约定，张玉辉索要经济赔偿没有任何的法律依据。
针对洪俊利的上诉，张玉辉答辩称：一、我国没有任何一部法律规定幼儿园需要向工商行政管理部门注册登记，或者需要领取营业执照。洪俊利以此为由要求撤销一审判决，缺乏依据。二、餐饮服务许可证本身即说明洪利幼儿园具有主体资格，小店区食品药品监督局是不会给一个虚无缥缈的没有主体资格的名称颁发证件的。至于洪利幼儿园拥有的其他证件，显然不属于答辩人掌握，其为了某些目的不向他人公开也是有可能的。本案一审期间，洪俊利、洪小雨将洪利幼儿园的办园地址迁到了原址对面，并且在其老家杜家寨挂起了”洪利乡村幼儿园”的招牌，称其为”洪利幼儿园二部”。洪利幼儿园究竟属于什么性质，法院应当核实清楚。本案中，答辩人起诉的是洪俊利、洪小雨，他们只有证明洪利幼儿园有独立承担民事责任的能力，才能免除自己的责任。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的明文规定，未办理营业执照的情况下，出资人是用人单位方的当事人。出资人，当然既包括出资的组织，也包括出资的自然人。洪俊利、洪小雨是洪利幼儿园的出资人和实际管理者，依法成为诉讼活动的当事人，其主体资格适格。三、劳动争议仲裁委不予受理是否正确，与法院判决无关。仲裁委并未对本案作出实体处理，更没有否认当事人之间的法律关系。洪俊利称答辩人应当向法院起诉确认劳动关系，没有法律支持。四、《幼儿教师聘用合同》包括合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、违反劳动合同的责任等内容，是一份劳动合同。洪俊利不仅在与幼儿园员工签订时称其为劳动合同，而且直到出具解除劳动关系证明时仍然采用”劳动关系”的表述。现其主张该合同为雇佣合同，没有事实和法律依据。答辩人除提供体力、智力等劳动义务，还接受洪利幼儿园的管理，服从洪俊利、洪小雨等人的安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为洪利幼儿园人事组成的一部分，反映的是一种稳定、持续的劳动关系，而不是临时性、短期性、一次性的劳务关系。洪利幼儿园对答辩人进行考勤，有相应的规章制度，并签有劳动合同。答辩人实际接受了洪利幼儿园的管理，提供的劳动属于洪利幼儿园的业务，洪俊利基于答辩人为洪利幼儿园提供劳动的事实向答辩人支付工资。答辩人不是洪俊利、洪小雨的家政服务人员，也并非洪俊利、洪小雨的家庭教师，洪俊利患病期间，答辩人在周日常帮助她清扫家庭卫生，这的确属于劳务，但与本案无关。本案中，答辩人不是直接向洪俊利、洪小雨个人提供劳动和服务，而是向其出资的”洪利幼儿园”提供劳动，为幼儿和家长服务的。自然人以自己的真实身份，经过合法手续雇佣劳务工作者，用自己本人的名义与他人建立雇佣关系，法律当然允许，可是洪俊利使用”洪利幼儿园”的名义与数十名教师签订合同，进入法律程序后又拒绝提供该幼儿园的相关手续，反而以其不具备主体资格为由逃避承担法律责任。五、一审庭审笔录直接说明答辩人与洪利幼儿园签订有《幼儿教师聘用合同》，时间是二〇一四年九月到二〇一五年九月，洪俊利上诉状中也承认”洪利幼儿园具有用人单位的各项条件”。二审中洪俊利本人承认洪利幼儿园至今仍非法扣押答辩人1000元保证金，二〇一三年双方签订过聘用合同，洪利幼儿园有椭圆形印章。六、《劳动合同法》中既有关于劳动合同有效的规定，也有关于劳动合同无效的规定。洪俊利将判决书”劳动合同无效”等同于不存在劳动关系，进而称不适用劳动关系的相关法律法规，是逃避其出资人责任。七、一审庭审中洪俊利及其代理人承认其在二〇一四年与答辩人签订《聘用合同》，并认可答辩人提供的合同文本的真实性。在一审判决其支付工资并进行赔偿后，又在上诉状中称其与答辩人之间从未签订过劳动合同，无故推翻其一审阶段的陈述，法庭不应采纳。八、《劳动合同法》第二十八条的立法目的，是为了保证劳动合同被确认无效后，劳动者付出的正常劳动能够获得报酬。本案中，洪俊利并未说明”本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”是多少，一审按照最低工资标准计算差额并无不当。洪俊利称答辩人自己主动辞职。二〇一五年八月，答辩人确实曾向洪利幼儿园提出终止劳动合同，但未获准许。劳动合同到期终止后，洪俊利通过扣押保证金等非法方式强迫答辩人继续提供劳动。不论答辩人是否提出辞职，洪俊利、洪小雨都应当支付答辩人应得的待遇。九、洪利幼儿园没有营业执照并不意味着其没有主体资格，洪利幼儿园是否有主体资格不影响答辩人劳动行为的合法性。
二审所查事实与一审基本一致。关于二〇一四年十月之后发放工资情况，经核查，二〇一四年十月十一日至二〇一五年十二月十六日，洪俊利通过银行转账方式给张玉辉共发放工资十四次，金额应为18637元（其中二〇一五年度工资领取了13308元，经计算该年度月平均工资为1109元）。
对于1000元保证金是否已退还。原审判决引述张玉辉起诉状内容有误，结合相关证据及双方庭审陈述，可以认定该保证金洪俊利尚未退还张玉辉。因张玉辉在一审程序中对此并未提出诉讼主张，二审双方亦未达成调解，故不予处理。
以上事实有原审卷中身份证、幼儿教师资格证、、招聘网页截图、餐饮服务许可证、网页截图、照片、招生宣传资料、收费收据、农行活期存折明细清单、工资表、考勤记录、解除劳动关系证明、职工花名表、监控截屏、入园手册、幼儿园教师聘用合同、考核细则、工资制度、幼儿安全责任书、小店劳仲字（2016）第14号不予受理通知书、费用计算明细等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，关于张玉辉主张的加班及工资，其上诉理由有一定合理性，但如原审判决所述，加班并非单纯的时间经过，需综合岗位特征、工作内容及用人单位业务特点因素加以考量，原审认定并无不当，张玉辉上诉意见不足采纳。洪俊利未经主管部门审核许可开办幼教机构，对外以幼儿园名义经营、招用员工，违反法律、行政法规强制性规定，不具有合法用工主体资格，在此情形下，对于已实际发生的用工事实及产生的法律后果，由出资人作为当事人承担责任，原审处理正确，洪俊利上诉同样不能成立。基于张玉辉领取工资数额原审计算有误，与最低工资标准的差额亦一并予以调整纠正，其中二〇一四年一至九月份的差额为4200元，十至十二月份的差额为322元，二〇一五年一至十二月份差额为6213元。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款第一项，《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第十八条，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项、第二十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初983号民事判决的第二、三项，即”二、被告洪俊利在本判决生效后五日内赔偿原告张玉辉经济损失9720元。三、驳回原告张玉辉的其他诉讼请求。”；
二、变更太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初983号民事判决的第一项，即”一、被告洪俊利在本判决生效后五日内支付原告张玉辉劳动报酬的差额12259元。”为上诉人洪俊利在本判决生效后五日内支付上诉人张玉辉劳动报酬的差额12475元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共30元，由上诉人张玉辉负担10元，由上诉人洪俊利负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 焦跃峰
代理审判员 王笙太
二〇一七年五月九日
书 记 员 齐文姝