浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈民初字第68号
原告：浙江长永建设有限公司。
法定代表人：华长永。
委托代理人：胡建校。
委托代理人：虞旭挺，浙江达鹏律师事务所律师。
被告：浙江天路电器有限公司。
法定代表人：岑孟军。
委托代理人：章伟，浙江相联律师事务所律师。
原告浙江长永建设有限公司（以下简称长永公司）诉被告浙江天路电器有限公司（以下简称天路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理，依法由审判员黄科军适用简易程序于2015年2月6日对本案公开开庭进行了审理。后本院于同年3月23日将本案转为普通程序，依法组成合议庭于同年5月27日、6月18日、7月1日对本案进行了三次公开开庭审理。原告长永公司的委托代理人虞旭挺、被告天路公司的委托代理人章伟参加了四次庭审，原告长永公司的委托代理人胡建校参加了2015年5月27日、6月18日、7月1日的庭审，被告天路公司的法定代表人岑孟军参加了6月18日、7月1日的庭审。本案现已审理终结。
原告长永公司起诉称：原、被告于2008年8月15日签订了建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告A、C厂房工程，双方对合同价款、工程款支付方式、违约金等进行了约定。成约后，原告按约施工，后慈溪市建筑安装工程质量监督站于2009年9月11日出具了工程质量监督报告办结证明。工程交付使用后，双方于2010年2月7日进行了工程结算，确认总造价为4824921元，除去被告已经支付的4680173元，被告尚欠原告工程款144748元。原、被告又于2010年6月28日签订了建设工程施工合同，由原告承建被告B、D厂房工程，双方对合同价款、工程款支付方式、违约金等进行了约定。成约后，原告按约施工，工程于2011年9月27日经竣工验收合格。工程交付使用后，双方于2011年11月18日进行了工程结算，确认总造价为2350万元，除去被告已经支付的2090万元，被告尚欠原告工程款260万元，故，被告合计尚欠原告工程款2744748元。后经原告多次催讨，被告拒不支付，致纠纷。诉请判令：1.被告即时支付工程款2744748元，并支付其中的144748元自2012年9月18日起、支付其中的160万元自2012年9月28日起、100万元自2013年10月4日起，均至实际清偿日止、按每日0.05%计算的违约金及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。
被告天路公司在法定期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：A、C厂房工程款已经付清，B、D厂房工程款尚欠原告244748元，此外，原告的工期逾期125天，工程质量存在严重问题，被告保留向原告追索相应损失的权利，但就本案被告愿意和原告合情合理地解决本案纠纷。
原告长永公司为证明自己诉称的事实成立，向本院提供以下证据：
A1.建设工程施工合同二份，拟证明原告承建被告A、C厂房工程及B、D厂房工程的事实；
A2.工程质量监督报告办结证明及质量监督报告各一份，拟证明A、C、B、D厂房工程已竣工验收合格的事实；
A3.工程决算书、竣工结算书各一份，拟证明被告尚欠原告工程款2744748元的事实；
A4.本院根据原告申请调取了被告2010年及2012年的财务账册各一本；
A5.承兑汇票复印件三十八份以及现金存款凭证两张，拟证明被告支付给原告承兑汇票后，原告留存了相应的复印件；
A6.证人翁某证言一份，翁某陈述：翁某原系原告公司出纳。2012年6月11日，翁某应经理胡建校要求，把被告公司工程款发票开好，次日至被告处办理相应手续。次日，翁某至被告公司财务室，将发票交付被告公司老板娘童某某，按其要求当场开具了200万元的收款收据并在其出具的付款凭单上签字。之后，翁某并未收到被告公司200万元承兑汇票。翁某之所以先在付款凭单上签字，系受原告公司胡建校指示，胡建校要求翁某先办手续，被告公司岑总答应马上安排付款。按之前的交易方式，如果是承兑汇票付款，被告会将承兑汇票原件出示，让翁某在承兑汇票复印件上签字，再将承兑汇票原件交付翁某。
被告天路公司为证明其辩称事实，向本院提供以下证据：
B1.付款凭单十五张及收款收据十三张，拟证明被告已支付原告工程款2340万元的事实；
B2.地坪处理协议一份，拟证明李立军是原告公司工作人员的事实；
B3.证人童某证言一份，童某陈述：童某系被告公司董事长岑孟军妻子、公司财务总监。2012年6月12日，原告派财务人员翁某前来领取双方老板事先约定好的200万元工程款。当天童某交给翁某票号为25541160、21879314的金额均为100万元的承兑汇票。翁某随后交付童某200万元金额的发票及收款收据，并在付款凭单上签上翁某的名字，双方就200万付款交接完毕。被告提供的证据B1中15张付款凭单项下的承兑汇票基本上都是通过承兑汇票买卖方式取得的，通过承兑汇票买卖方式取得的汇票买进与付出一般均不做账，如果对方开具发票，则由童某将付款凭单、发票、收款收据做进财务账册里面，如果对方不开具发票，则由童某将付款凭单、收款收据另行保管。证据B1中15张付款凭单项下的承兑汇票在支付给原告的时候均未留存复印件。童某无法陈述票号为25541160、21879314的金额均为100万元的两张承兑汇票的来源。
原、被告对上述证据质证及本院认证如下：被告对证据A1、A2无异议，本院对证据A1、A2予以确认；被告对证据A3真实性无异议，但对原告的待证事实有异议，经审查，证据A3具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认，至于被告尚欠原告工程款的数额，本院将结合本案其他证据作综合分析认定。原告对证据B1中十三份收款收据无异议，但认为发票号码为01470165号的收款收据涉及金额500万元，原告只收到了450万元，号码为0084668涉及金额为200万元的收款收据所载明的款项，原告没有收到，经审查，收款收据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。原告对十五张付款凭单的真实性有异议，被告仅凭收款收据无法证明被告已经实际支付相应款项，经审查，付款凭单能够与收款收据相印证，本院对付款凭单的真实性予以确认，至于被告已经支付给原告多少工程款，本院将结合本案其他证据作综合分析认定；原告对证据B2中地坪处理协议的真实性无异议，但该地坪处理协议不能证明李立军是原告公司员工，本院对证据地坪处理协议反映的事实予以确认，但该证据单独无法证明李立军系原告公司员工，本院对该证据的证明力不予确认。原告对A4中2012年财务账册中金额为200万元的发票无异议，但对记账凭证的真实性有异议，认为该记账凭证并非被告已经支付200万元的实付凭证，且该财务账册无承兑汇票复印件、前后不连续，存在被告私自拆开的可能。原告对证据A4中2010年财务账册的真实性有异议，认为原告在2010年7月28日仅收到5张承兑汇票，另有50万承兑汇票没收到，且被告也未对5张承兑汇票做账。被告对证据A4无异议，经审查，证据A4具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告对证据A5中两张现金存款凭证及号码为09257149、07593440、07593438、07593439、07593442、05291263、00131131的金额合计为60万的承兑汇票三性均有异议，认为上述承兑汇票及现金并非由被告支付给原告，对其他承兑汇票复印件的真实性无异议，但认为缺少了2011年11月19日承兑汇票号为23433824-23433828的5张承兑汇票复印件，经审查，原告未能进一步举证现金存款凭证项下的40万及号码为09257149、07593440、07593438、07593439、07593442、05291263、00131131的金额合计为60万的承兑汇票确系支付给被告，本院对两张现金存款凭证及号码为09257149、07593440、07593438、07593439、07593442、05291263、00131131的七张承兑汇票复印件不予确认，对其他承兑汇票复印件予以确认。原告对证据A6翁某证言无异议，对证据B3童某证言有异议，认为根据被告公司财务账册，被告有将支付他人的承兑汇票留存复印件的习惯，被告未将证据B1中15张付款凭单项下的承兑汇票留存复印件，有悖于正常的交易习惯。被告对证据A6翁某证言有异议，认为翁某作为专业财务人员，不可能在没有实际收到承兑汇票的情形下在付款凭单上签字。被告对证据B3童某证言无异议。经审查，翁某与童某证言关于200万元承兑汇票是否已经由翁某领取的陈述存在矛盾，本院将结合本案其他证据对证据A6、B3作综合分析认定。
根据原、被告的诉辩称及庭审陈述，以下为双方当事人无争议事实，本院认定如下：
2008年8月15日，原、被告签订了建设工程施工合同一份，合同约定：原告承建被告A、C厂房工程，暂定价518万元；本工程付款形式以银行承兑，且承兑面额以小额为主；发包人不按约定预付工程款的，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，违约金按每日应付款的万分之五计；工程质量保修金为合同总价的3%，保修期满一年后七天内，归还结算总价的1%，保修期满二年后七天内，归还结算总价的1%。保修期满三年后七天内，归还结算总价的1%，全部付清，合同另对其他事项进行了约定。成约后，被告按约付款，2008年8月27日被告支付原告150万元；2008年11月24日被告支付原告70万元，2009年5月6日、6月9日、9月3日，被告分别支付原告1088921元、50万元、50万元。2009年9月11日，慈溪市建筑安装工程质量监督站出具了A、C厂房工程质量监督报告办结证明，同年9月17日被告支付原告30万元。2010年2月7日，原、被告双方签订竣工结算书一份，确认A、C厂房总造价为4824921元（包括保修金144748元）。2011年7月30日被告支付原告91252元，被告合计支付原告A、C厂房工程款4680173元。2010年6月28日，原、被告又签订建设工程施工合同一份，合同约定：原告承建被告B、D厂房工程，暂定价2350万元；发包人向承包人按照合同约定的期限和方式（转账）支付合同价款及其他应当支付的款项，发包人必须凭承包人财务部门开具的收款凭证（收据或发票）将工程款项支付到合同约定的承包人账户内（承包人指定财务部门专人接收），收到金额以双方财务核定为准；本工程付款形式以银行承兑，且承兑面额以小额为主；发包人不按约定预付工程款的，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，违约金按每日应付款的万分之五计；工程质量保修金为一百万元，保修期二年满后七天内全部付清，合同另对其他事项进行了约定。成约后，原告按约施工，根据合同约定的款项支付方式，原告派人持已盖公司财务章的发票及收款收据至被告处要求付款，被告公司童某向原告所派人员交付承兑汇票，并要求其在付款凭单上签字。双方无争议的被告支付的B、D厂房工程款项为2090万元。2011年10月13日，B、D厂房工程经竣工验收合格，同年11月18日，原、被告双方进行了工程结算，确认B、D厂房工程总造价为2350万元。上述原告已经支付的工程款均采用承兑汇票方式支付。翁某原系原告公司出纳，童某系被告公司财务总监。
本院认为，原、被告双方签订的两份建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应已成立且产生了法律效力，对双方均具拘束力。本案争议焦点在于：
一、2010年7月28日付款凭单项下号码为07331257的金额为50万元的承兑汇票原告是否收到？是否构成被告对原告的有效付款？原告认为并未收到50万元的承兑汇票，该50万元不应视为有效付款，被告认为原告已经收到50万元的承兑汇票，该50万元应视为有效付款。本院分析如下：原、被告之间一直以承兑汇票方式付款，原告虽否认李立军系其公司员工，但认可李立军系工程介绍人，且证据B1中有8张付款凭单系由李立军签字确认。由此可见，即便李立军非原告公司员工，原告对李立军的领取承兑汇票的行为也予以了认可，李立军的行为构成表见代理，对原告具有拘束力。2010年7月28日付款凭单载明承兑汇票六张，共计金额300万元，现原告仅认可其中的五张，对另外一张不予认可，不符合常理。故本院推定原告已经收到了号码为07331257的金额为50万元的承兑汇票，且被告收到承兑汇票后并未向原告提出任何票据瑕疵问题，故该50万元应视为被告对原告的有效付款。
二、2012年6月12日付款凭单项下的号码为25541160、21879314的金额合计为200万元的承兑汇票原告是否收到？是否构成被告对原告的有效付款？原告认为并未收到200万元的承兑汇票，该200万元不应视为有效付款，被告认为原告已经收到200万元的承兑汇票，该200万元应视为有效付款。本院分析如下：首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被告主张其已经履行200万元的付款义务，应承担相应的举证责任，现被告提供了翁某签字的付款凭单、发票及收款收据作为证据。根据合同约定及双方的付款习惯，原告凭已开具的发票及收款收据要求被告付款，由此可见，被告现提供的发票及收款收据并不必然证明其已经向原告支付了承兑汇票，且就该两张承兑汇票而言，发票的开具时间为2012年6月11日，早于被告主张的付款日2012年6月12日，故被告是否已经完成付款义务取决于付款凭单的证明力；其次，众所周知，不同于现金及转账支付，承兑汇票的支付方一般应留存对方签字或盖章的复印件并将该复印件入账，以此作为汇票已实际交付的凭据，以便今后发生争议时有据可查。涉案工程标的额高达两千多万，且均采用承兑汇票方式付款，被告未能提供承兑汇票复印件，明显违背通常的公司财务原则；再次，根据《中华人民共和国票据法》第六十一条的规定，如汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。由此可见，承兑汇票记载事项对持票人票据权利的实现具有重要意义，被告主张其已经向原告支付了200万元的承兑汇票，却无法陈述承兑汇票的具体来源、出票人、付款银行及背书情况等票据记载事项，亦不能对此情况作出合理解释和说明，导致案件事实无法进一步查清。相反，原告陈述出于各自风险的防范，大额的承兑汇票交易时，双方均会留存承兑汇票复印件。原告也提供了双方无争议的被告交付的绝大部分承兑汇票复印件来印证该陈述；第四，经审查，证据A4中被告公司的两本财务账册里有与本案工程款无关的其他交易中的承兑汇票复印件，由此可见，被告在与其他公司进行承兑汇票付款时有留存复印件的习惯，本案标的额巨大，被告反而不留存复印件，与被告公司自己的交易习惯、做账方式相悖；最后，被告主张其已经支付200万元承兑汇票无非基于翁某在付款凭单上签字的行为，对此，翁某解释系应胡建校要求先签字再由被告安排付款。经本院审查，在无其他证据证明童某确已向翁某交付200万元承兑汇票的情形下，翁某的解释具备一定合理性，不能排除翁某签字后而未实际领取承兑汇票的情况。综上，被告所举的付款凭单不足以证实其已经支付原告200万元承兑汇票，该200万元不应视为被告对原告的有效付款。
综上，原告已经按约施工，工程也竣工验收合格，被告应按照合同约定支付相应工程款。经本院查明，被告尚欠原告工程款2244748元，本院对原告要求被告支付尚欠工程款2244748元的诉讼请求，予以支持，对其余工程款主张，不予支持。原告就欠付工程款同时主张利息及违约金，本院认为，被告拖欠工程款对原告而言造成的可预见的损失应为利息损失，从损失弥补的角度，原告可以实际损失为依据要求增加或减少违约金，经本院释明，原告选择要求被告承担应付款万分之五的违约金，本院予以准许，并结合合同约定的付款时间及保修金返还时间，认定被告应自2012年9月18日起以144748元为基数、自2012年9月28日起以110万元为基数、自2013年10月21日起以100万元为基数，均按日万分之五的标准向原告支付违约金。被告辩称原告存在工期延迟、工程质量存在问题，均未提供相应证据，本院对该辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告浙江天路电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江长永建设有限公司工程款2244748元，以及以144748元为基数、自2012年9月18日起，以1100000元为基数、自2012年9月28日起，以1000000元为基数、自2013年10月21日起，均计算至款项实际清偿日止、按日万分之五计算的违约金；
二、驳回原告浙江长永建设有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费28760元，由原告浙江长永建设有限公司负担4002元，由被告浙江天路电器有限公司负担24758元，被告于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 王文艳
人民陪审员 金冠旦
代理审判员 陈丽斌
二〇一五年七月八日
代书 记员 史帅帅
附一:本判决依据的法律条文及司法解释:
《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
附二：相关执行规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
(1)申请或移送执行的法律文书已经生效；
(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
(3)申请执行人在法定期限内提出申请；
(4)申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
(6)属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。