江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民初字第0140号
原告王林，居民。
委托代理人葛荣贵、丁进，江苏锐智律师事务所律师。
被告姜红祥，居民。
委托代理人戴进虎、朱红，江苏一正律师事务所律师。
原告王林与被告姜红祥合伙纠纷一案，本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月6日、11月18日公开开庭审理了本案。原告王林的委托代理人葛荣贵、丁进，被告姜红祥的委托代理人戴进虎、朱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王林诉称，2010年初，原、被告双方达成口头协议，一致同意用第三人的名义，合伙承包阜宁实验中学景观绿化工程，被告负责工程的具体施工工作。该工程于2010年6月28日开工，2011年8月11日完工并交付使用。完工后，双方对2012年5月25日之后到账的工程款达成书面约定按1：1的比例分配。后双方因分配问题产生纠纷进行诉讼，经阜宁、盐城两级法院审理，确认了双方合伙事实并就2012年5月25日之后到账的工程款进行了处理。但对2012年5月25日前到账的工程款双方仍未达成一致意见，原告多次找被告要求结算均未果。根据生效判决书查明的事实，被告在2012年5月25日前领取的工程款为961万元，加上戴元志支付的37.017451万元和124.2794万元，被告共计领取工程款1122.32万元。原告总投资为335万元，但被告投资数额尚不清楚。现合伙工程已完工并交付使用，合伙关系已终止，双方应就被告领取的全部工程款进行结算，参照双方在2012年5月25日签订的协议，按照1：1的比例进行分配，对被告在2012年5月25日前所领取的1122.32万元工程款，原告还应分得561.16万元，扣除被告已支付的57万元，还应支付原告504.16万元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院：一、判令被告就阜宁实验中学景观绿化工程项目与原告结算，并将未支付的工程款计504.16万元支付给原告；二、案件诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告将上述诉讼请求变更为：一、判令被告将已确认分配给原告193万元中未支付的136万元支付给原告；二、案件诉讼费用由被告承担。
被告姜红祥辩称，1、双方合伙的江苏阜宁中学景观绿化工程项目收益经两次结算分配已终结，现王林要求重新结算分配无事实根据和法律依据。2、戴元志领取的37.0174万元和124.2974万元工程款，与江苏景苑公司的施工合同无关联性，是阜宁中学与他人签订的供土、苗木合同所履行的付款义务，王林要分配占有他人的工程款毫无道理。另原告诉讼请求的变更仅是对原诉讼请求的简单分解。在生效法律文书中，已对该193万元款项的性质予以确认，为原告的投资款，并非合伙财产，原告主张明显矛盾。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年9月29日常州景胜园林绿化工程有限公司（于2012年8月22日更名为江苏顺疆环境建设有限公司）与被告姜红祥签订《承包协议》，约定：“因阜宁实验中学景观绿化工程中标，该工程由姜红祥承包施工管理，姜红祥上缴公司工程款的1.5%作为管理费。此工程姜红祥自负盈亏，并做好工程质量管理工作。在施工过程中任何问题由姜红祥自行协调处理好，不能给本工程及公司产生任何不良影响。”2010年初，原告王林与被告姜红祥商定合伙承建阜宁实验初中景观绿化工程，双方未有签订合伙协议，双方一致同意用江苏景苑绿化建设有限公司的名义投标上述工程。2010年7月1日，江苏景苑绿化建设有限公司与阜宁中学签订《建设工程施工合同》，合同价11253118.19元。后常州景胜园林绿化工程有限公司与江苏景苑绿化建设有限公司签订《联营协议书》，约定：江苏景苑绿化建设有限公司（甲方）将阜宁县实验初中校园景观绿化工程委托常州景胜园林绿化工程有限公司（乙方）负责工程施工；工程造价11253118.19元，以审计为准；工期2011年3月31日前完成；付款方法按甲方与业主所签订合同中约定或实际的付款方式执行，当业主资金到帐甲方扣除管理费后将剩余工程款七天内支付给乙方；管理费按总造价的2.5%收取，外加企业规费0.5%，税费、保险费、履约保函费及其他费由乙方自行承担，管理费、规费收取按每次业主到帐资金的3%扣除；工程竣工后二年内乙方负责养护保修，最后一笔工程款预留10%作为质量保证金，养护期满一次性退回给乙方。上述合同、协议、合伙形成后，原告王林于2010年5月30日至2011年9月9日先后9次汇款计335万元给被告姜红祥组织施工。2011年3月31日，阜宁县建设工程监理有限公司对该工程进行竣工验收，意见为符合竣工图设计要求，实际竣工时间为2011年8月份开学前。
阜宁中学从2010年11月、2011年9月、2012年1月分三次共向江苏景苑绿化建设有限公司支付工程款961万元，后被告姜红祥从江苏景苑绿化建设有限公司领取了该961万元工程款。2010年11月7日，被告姜红祥支付案外人王亮800000元。2011年11月30日，被告姜红祥向原告王林出具收据，载明“今收王林壹佰玖拾参万元整”。2012年2月3日，被告姜红祥付给原告王林570000元。另在施工期间，原、被告各委托亲属一人管理合伙期间账务，原告王林委托人为裴万彩（系原告姨夫），被告姜红祥委托人为戴元志（系被告岳父），合伙账务由戴元志负责保管。另在2010年10月份、12月份，戴元志与阜宁县实验初中总务处（筹建办公室）就实验初中景观绿化供应土方、广玉兰签订合同（上述合同不包含在原、被告实际施工合同范围内），后戴元志履行了协议内容，阜宁中学也向戴元志支付37.017451万元和124.2974万元。原告认为戴元志所实际领取的两笔款项属于合伙应得的工程款，主张一并分配，被告对此不予认可。
2012年5月25日，原告王林与被告姜红祥就阜宁中学景观绿化工程款余额结算问题达成协议：1、每次工程款到帐后，按照1：1比例分配，其中姜红祥占50%，王林占50%。2、双方按照各自所占比例开具相应工程发票，总包单位按照约定比例将工程款支付给姜红祥、王林两人。3、此协议一式三份，由姜红祥、王林以及总包单位各执一份，作为工程款支付比例依据。4、此协议从签订之日起生效，工程款支付完毕自动终止。2012年12月28日，阜宁县审计局对阜宁中学新区实验初中工程项目作出了竣工决算《审计报告》，原、被告合伙承包的上述景观绿化工程审定价为14679472.23元。双方对该审计价格均予认可。2013年2月18日，发包方将工程款2510000元汇给江苏景苑绿化建设有限公司，王林于2013年4月22日向阜宁县人民法院起诉，认为2011年11月30日姜红祥所出具的1930000元收条，实际为双方结算后被告应支付的投资款，因被告已支付了570000元，故要求法院判令：1、姜红祥返还剩余的1360000元的投资款。2、对于已经到账的2510000元工程款扣减实际发生的费用后各半分配。针对原告王林要求分配136万元投资款的诉讼请求，阜宁县人民法院认为，因双方未有签订书面合伙协议，且2012年5月25日签订的协议亦未对双方投资款的返还作出约定，双方又未提供各人的投资额、工程成本和盈亏账目，故该请求目前证据不充分，难以支持。该案经阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0598号民事判决，判决：一、2013年2月18日阜宁中学支付的转账于江苏景苑绿化建设有限公司账户的阜宁县实验初中校园景观绿化工程工程款2510000元，王林应分得1024656元，姜红祥应分得1485344元。二、应付的工程税费、管理费、工人工资460687.85元，由姜红祥负责支付。三、驳回王林的其他诉讼请求。原告王林不服阜宁县人民法院上述判决，向本院提起上诉，该上诉案件经本院（2014）盐民终字第0772号民事判决，驳回上诉，维持原判。
在上述判决生效后，双方对2012年5月25日后到账的约507万元（含判决的251万元），扣除相关费用后已按1：1的比例分配完毕。阜宁中学已按审计价格支付了案涉景观绿化全部工程款。现原告王林向本院提起本案诉讼，要求分配被告姜红祥在2012年5月25日前所领取的工程款961万元，另加上戴元志所领取的两笔37.017451万元和124.2974万元，计1122.32万元均为合伙资产，要求均分。庭审中，双方虽对阜宁县审计局出具《审计报告》中案涉景观绿化工程审定价为1467.947223万元无异议，但被告姜红祥认为收到原告9笔335万元不错，但只认可315万元，因第一笔20万元发生在中标前，系原告王林归还的借款。且在2010年11月7日，按原告王林的要求已向案外人王亮支付80万元，该款应属于原告撤回投资，故原告王林实际的投资款仅为235万元。且整个工程属于亏损，被告姜红祥当庭提供了单方制作的“阜中景观绿化工程总投资”及支出明细，载明，双方投资共1354.4499万元（其中原告投资235万元，被告投资1119.4499万元），投资资金使用情况计23项计1354.4499万元，另加上开票支出费用，亏损100多万元，原告王林对该表不予认可。
对于双方的合伙账目，被告姜红祥表示原由戴元志负责保管，在原告王林上次诉讼过程中，戴元志将其保管的合伙账目带到阜宁法院以便于鉴定，但因原告王林没有申请鉴定，戴元志将账目带回未予保管，现账目已遗失，无法提供完整的账目。鉴于双方不能提供合伙账目，无法进行鉴定的情况，本院就本案的具体情况向原审计机构及其他鉴定机构进行了咨询，能否通过双方认可的案涉工程审计价1467.947223万元，及原告王林主张的合伙投资款335万元，核算出案涉工程的成本，再算出被告姜红祥的实际投资款，最终确定案涉合伙工程的利润。但原审计机构审计人员及其他鉴定机构均表示，因无法提供双方认可的合伙账目，根据审计结论及原告主张的投资额，无法确认、推算案涉合伙工程的利润。
上述事实，有双方当事人陈述、（2013）阜民初字第0598号民事判决书、（2014）盐民终字第0772号民事判决书、2012年5月25日王林与姜红祥就阜宁中学景观绿化工程款余额结算问题达成协议、姜红祥出具的193万元收条、阜宁县审计局对阜宁中学新区实验初中工程项目作出了竣工决算《审计报告》、戴元志与阜宁县实验初中总务处（筹建办公室）就实验初中景观绿化供应土方、广玉兰合同、调查阜宁审计局审计工作人员的调查笔录等证据在卷佐证。
本院认为，虽然原、被告就案涉的景观绿化工程合伙事项仅达成口头协议，未对双方出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，但被告姜红祥收到原告王林335万元款项属实，被告姜红祥亦认可双方合伙投资案涉工程，且该事实得到生效法律文书的确认，故以双方存在合伙关系。案涉工程已于2011年8月实际通过竣工验收并投入使用，双方的合伙事项已终结。因案涉工程由被告姜红祥负责实施并结算，发包方阜宁中学已按审计价格支付了案涉景观绿化全部工程款。原告王林作为合伙人有权要求与被告姜红祥结算合伙账目，分配合伙资产。对于原告王林在本案中主张已确认未分配合伙资产136万元的请求，原告王林在阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0598号案及本院（2014）盐民终字第0772号案中，依据被告姜红祥2011年11月30日出具的193万元收条，认为该193万元其应得的合伙投资款，因其已支付了57万元，故要求法院判令姜红祥返还剩余的136万元的投资款。该诉讼请求在以上一、二审判决中以“目前证据不充分，难以支持”为由未作实质上的理涉。现原告在本案中仍依据该193万元收条（实为欠条），主张系经双方结算后，其应得的合伙资产，并非投资款，应由被告王林支付，且被告已于2012年2月3日支付了57万元。对此，本院认为，2011年11月30日被告姜红祥出具的193万元收条时，双方合伙的案涉景观绿化工程已竣工验收并交付使用，该收据应视为双方对合伙账目结算后原告王林应得款项，即截止到该日，被告姜红祥应给付原告王林合伙资产193万元款项，后被告姜红祥于2012年2月3日支付给原告王林57万元，到2012年5月25日前被告姜红祥已领取工程款961万元，双方未再结算合伙账务。2012年5月25日双方所签订的协议，仅对之后到账的工程款扣除必要费用后按1：1比例分配，并未对之前被告姜红祥写给原告王林的193万元收条及付给原告王林的57万元作出任何约定或说明，因此，也就不能依据2012年5月25日双方对此后利益分配的约定，来推定双方对此前的账款已作了结。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中的被告姜红祥掌握着合伙账务材料，在举证上占有优势，其若主张原告王林提供的193万元条据不具支付理由，有责任提供证据予以对抗。否则就承担不利后果。故对2011年11月30日被告姜红祥向原告王林所出具的收条中载明的193万元款项，被告姜红祥负有给付义务，被告姜红祥已于2012年2月3日支付给原告王林57万元，对尚未支付的136万元仍应承担给付义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
被告姜红祥于本判决生效后10日内支付原告王林合伙资产136万元。
案件受理费用47091元，财产保全费5000元，合计52091元，由原告王林负担32091元，被告姜红祥负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费47091元。（户名：江苏省高级人民法院帐号：10×××75开户行：中国农业银行南京山西路支行）
审 判 长 陈 东
代理审判员 曹 荣
代理审判员 秦广林
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 吴思懿
附法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
2、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。