广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第423号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人高某，男，汉族，小学文化，户籍地：贵州省遵义市遵义县，现住贵州省贵阳市云岩区。曾因犯抢劫罪，于2005年2月4日被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑六年，2010年7月20日刑满释放；现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年5月12日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年6月19日被逮捕。
辩护人王赟，广东闻天律师事务所律师。
辩护人杨先立，广东闻天律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］354号起诉书指控被告人高某犯合同诈骗罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年5月14日、5月26日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员罗淑芳出庭支持公诉，被告人高某、辩护人王赟、杨先立及被害人许某均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人高某在与王某等人交往过程中，自称是贵州茅台酒厂销售公司的员工高军，其与人合伙经营贵阳“金阳世纪”茅台酒专卖店，其舅舅是贵州茅台酒厂领导杜某某，其本人可以以较低的价格买到贵州茅台酒厂的53度飞天茅台酒及散装酒，王某等人对此信以为真。
2013年7月初，被害人许某想购买茅台酒，其朋友王某于是介绍许某向被告人高某购买。基于对被告人高某身份和能力的信任，被害人许某便与高某电话约定以人民币1496000元的价格购买贵州茅台酒厂散装酒1000斤（每斤人民币680元）及80件53度飞天茅台酒（每瓶人民币850元）。被告人高某通过手机将两张国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司销售调拨单发送给王某，王某收到后于2013年7月4日转发给许某。被害人许某收到后，按高某的要求于同年7月5日安排其妻子腾某某将货款的30%的定金人民币448800元转入高某指定的中国农业银行的账户（帐号为22×××12）。同年7月18日，被害人许某派公司员工付某到贵州省贵阳市与被告人高某联系提取上述订购的茅台酒。被告人高某在与付某接洽后，以各种理由推诿提酒事宜。付某在未提到订购的茅台酒也未收到高某退回的定金448800元后，于同年7月31日许返回深圳。经核实，被告人高某在收取被害人许某的定金448800元后，将款项绝大部分用于偿还个人债务及购买车辆归个人使用。
2014年5月12日，深圳市公安局福田分局民警在贵州省遵义市将被告人高某抓获归案。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人高某的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处，建议对被告人高某判处三年六个月至四年六个月有期徒刑，并处罚金。
被告人高某否认控罪，辩称：1、其不是茅台酒厂的员工，也不是经销商，没有经营贵阳“金阳世纪”茅台酒专卖店，没有跟被害人说过其舅舅是茅台酒厂的杜某某，其也不认识杜某某，但其是做茅台酒炒单生意的，茅台酒厂和茅台镇的酒都有；2、其跟被害人约定的是交易1000斤散酒，680元/斤，只要是茅台镇的散酒就可以，其主要是以散酒赚钱，瓶装酒850元/瓶；3、其收到被害人支付的定金后用于购买奔驰车，剩余的钱用于个人周转，没有用于购酒事宜，但其对该定金的支取完全不影响其向同行拿提酒单，其自己赚的钱还有大量现金在手上（没有存在银行卡上），其已经联系过陈某（陈某不是经销商，也没有公司，是做私人炒酒单生意的）让他准备好提酒单，单价为850元-860元/瓶，其是以散酒的利润填补瓶装酒的亏损；4、其从同行的朋友那里拿酒单，再去酒厂提酒，100斤以下可以先提酒再付钱给朋友，没有固定价格；5、其记不清楚有没有发过酒单给王某，其给付某看的酒单是其找“老二”做的，其是不想让付某知道底价，保护商业机密，其不清楚该酒单的真假，没有去提酒就不能说酒单是假的；6、合同没有成功履行是因为付某违反协议说不要散酒，后又说要80件瓶装酒，再三违约，其最后还是同意给付某提40件瓶装酒，但付某要求用酒厂的车运酒出来，后来付某也没有去找车运酒，最后提不了酒，其就没去陈某那里拿提酒单；7、没有提到酒后，被害人要求其退钱，其表示同意，还表示可以计算利息，后来许某某说这个钱不用其还了，他找王某要求，王某还打电话称用许某应付给她的提成四、五十万元抵扣了定金，其直接把钱还给王某就行了，其称等车款赔付下来了就还给王某，后来其客户孙某打了五万元给王某，江总也给王某打了钱，二人总共打给王某打了八、九万元，这个钱是王某要其还钱所以扣下来的，后面一直没有还钱是因为还有一些酒的业务纠纷没有说清楚，后又称没有及时还款是因为出了交通事故需要处理，其还有很多酒款没有收回，而其也不知道王某实际没有把酒款还给许某；8、王某介绍被害人跟其买酒，一瓶提成60元-80元，散装酒能提成多少没有谈。
辩护人做无罪辩护，并发表如下辩护意见：一、程序上本案违反我国刑事诉讼法关于刑事诉讼管辖规定，本案被告人高某与被害人许某的茅台酒交易行为发生在贵州省仁怀市，高某收到许某的定金款项在贵州省贵阳市，被告人居住地为贵州省遵义市，故本案应属贵州法院管辖，不应属深圳市福田区人民法院管辖；二、本案不应该由深圳市公安局天安派出所侦查，而应当由贵州省仁怀市公安局或贵州省贵阳市公安局立案侦查，根据公安机关内部职能分工的相关规定，合同诈骗案件是由公安机关经侦部门立案侦查；三、本案存在非法延长羁押，严重违反我国刑事诉讼法确定的刑事案件羁押期限，非法羁押期间取得的证据为非法证据，应当予以排除；四、就程序上和形式上的非法证据，人民法院应当排除，在报案之前许某、付某、王某已经就案件情况进行了串谋、合议、交流、磋商，因此，对这些证据应当认定为非法证据予以排除；五、本案被告人主观上没有非法占有他人财物目的，客观上也没有实施诈骗行为，被告人与许某是因合同引起的民事经济纠纷，依法应属民事法律规范调整范畴；1、被告人高某具备履行交易的能力，并且积极履行交易，主观上没有非法占有的故意；2、被告人高某在履行合同中存在一些瑕疵，是为促成交易以及赚取差价，这种行为是常见的市场营销手段，不影响交易的履行，不能以此判断被告人的主观恶意；3、合同是由许某单方终止，按照定金法则高某完全可以不退定金，高某同意退还定金的事实本身即表明高某没有非法占有定金的故意；4、因许某执行了王某的担保责任，所以被告人高某通过孙华酒款向王某支付的5万元应认定为被告人高某向许某的还款；5、本案实质是合同纠纷，依法属民事法律调整范畴，被告人高某不构成犯罪。
经审理查明，公诉机关指控被告人高某合同诈骗的事实清楚，且有经法庭举证、质证的下列证据证实：1、被告人高某的身份材料与前科劣迹查询信息、前科刑事判决书、刑事裁定书、被害人出具的授权委托书、汇款凭证、相关银行账户交易明细、情况说明、销售调拨单、电话记录、短信记录、证明书、证明、车辆登记信息、道路交通事故确认书、汽车交易协议、抓获经过等书证；2、证人付某、王某、陈某、曹某、李某、郭某、祁某、高某、万某、方某的证言；3、被害人许某的陈述；4、被告人高某的供述与辩解等。证据确实、充分，证据之间能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人高某无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：一、关于本案管辖问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，而《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条又规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中，被害人许某系通过其妻子滕某某招商银行账户在位于深圳市福田区车公庙天安数码城数码时代广场A座1101房的公司通过网上银行向被告人高某农业银行账户汇入购酒定金人民币448800元，而滕某某该招商银行账户的开户行为招商银行深圳分行福强支行，可以认定被害人财产遭受损失地即犯罪结果发生地为深圳市福田区，根据上述《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释，本院对本案具有管辖权。
二、被告人高某的行为是否构成合同诈骗罪：1、被告人高某在签订、履行合同过程中虚构其系茅台酒厂销售公司员工身份，虚构其舅舅系茅台酒厂副总经理杜某某，可以较低的价格买到茅台酒，致使被害人许某等人对被告人高某履行合同能力产生错误认识。该事实有被害人许某的陈述、证人付某、王某的证言可以证实，被害人陈述及证人证言之间能够相互印证，且有被告人高某发给付某的短信记录相佐证，足以认定。
2、被告人高某收到被害人许某支付的购酒定金后，并未用于购酒事宜（对此被告人高某当庭予以确认），而是将款项绝大部分用于偿还个人债务及购买车辆归个人使用，具有明显的非法占有主观故意。被告人高某用于接收被害人许某购酒定金的农业银行账户交易记录显示，被告人高某收到购酒定金人民币448800元当日即转出人民币262000元用于购买奔驰车，之后陆续取现及消费，仅十日后便将40余万元购酒定金归个人使用殆尽。被告人高某工商银行账户显示，2014年3月28日有一笔款项人民币258000元从他行汇入，而被告人高某亦未用于归还被害人许某。
3、被告人高某没有履行合同的能力。被告人高某的农业银行账户除被害人许某汇款后再无大额款项汇入，公安机关查询到的被告人高某的建议银行账户案发时段及之后亦无大额款项汇入，没有证据证明被告人高某将被害人许某支付的购酒定金归个人使用后还具有履行合同的能力。被告人高某当庭辩称，其手中尚有大量现金，不影响其购买茅台酒履行对被害人许某销售茅台酒的合同，但案情的实际发展证实被告人高某并未出资为被害人许某购酒，亦未退款，其辩解理由不能成立。
另外，被告人高某向被害人许某虚构以每斤人民币680元的价格销售贵州茅台酒厂散装酒1000斤，以每瓶人民币850元的价格销售53度飞天茅台瓶装酒80件的事实，亦有相关证人证言及被害人陈述可以证实。被告人高某当庭辩称被害人许某与其约定的只要是茅台镇的散酒就可以了，并不是要求贵州茅台酒厂散酒的辩解意见，与相关证人证言及被害人陈述不符，且该散酒的交易价格与53度飞天茅台瓶装酒价格相差不大，而被告人高某为使被害人相信其具有履行合同能力出示的虚假销售调拨单系以国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司名义出具，结合被害人许某安排证人付某专程赶赴贵州仁怀茅台酒厂提酒，在得知茅台酒厂根本不销售散酒的情况下向高某提出不要散酒的相关情况分析，可以综合判断出被告人高某与被害人许某约定销售的散酒是贵州茅台酒厂的散酒，而非茅台镇散酒。被告人高某的该辩解意见与本院查明的事实不符，不予采信。证人陈某关于案发时段被告人高某向其拆借提酒单的多次证言细节之间相互矛盾，可信度较低，但陈某均明确了案发时被告人高某没有最终向其购买或拆借具有实际提酒功能的提酒单，证人陈某的证言最多可以证实高某具有购买茅台酒的途径和渠某，但不能证实高某具有履行合同的能力。辩护人关于被告人高某具有履行合同能力的辩护意见，属于购买途径和履行能力的概念混同，本院不予认可。陈某证实案发时茅台瓶装酒的价格大概是每瓶870元至880元，高某可能赚个20元或30元的差价，而高某向许某销售茅台瓶装酒的价格是每瓶850元，另外还要向王某支付每瓶60元至80元的提成，仅除去王某提成部分，售价比茅台酒厂销售给经销商的最低售价819元/瓶还低，故被告人高某不可能明知亏损还向陈某高价进酒再低价销售给许某，且被告人高某当庭辩称其从同行的朋友那里拆借酒单，100斤以下可以先提酒再付钱，而付某前往贵州提酒数量为40件，已经远超出高某辩称的拆借酒单数量，高某当时亦无资金支付酒款（前已详述），没有履行向许某销售茅台酒合同的能力。
被害人许某为保证提到的茅台酒为正品酒，安排员工付某专程赶往贵州仁怀，付某为提到真酒从7月18日到达贵阳至7月30日一直在贵州与被告人高某协商提酒事宜，而被告人高某编造各种理由推诿提酒或退款事宜（有短信记录为证），还向付某出具伪造的提酒单，没有真实履行合同的行为。被告人高某对其虚构身份、提供虚假提酒单的行为仅以营销手段及保护商业秘密为理由辩解，难以使人信服，本院不予采信。
故被告人高某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。
三、关于被告人高某的还款问题，据证人王某称为帮许某追回购酒款项，其又介绍了湖北的孙某向高某购买茅台酒，并让孙某仅向高某支付人民币5万元，另外人民币5万元先扣下来，因为本案许某扣下了其帮他做融资贷款的手续费人民币17.4万元，所以其没有将人民币5万元给许某，故该人民币5万元系王某基于其他民事关系的个人行为，该人民币5万元亦未用于归还被害人许某，不能认定为高某对许某的还款，而高某辩称的其他还款情况没有证据证实，无法认定。另外，被告人高某以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取被害人许某购酒定金人民币448800元，已实际到账，该诈骗行为已经既遂，事后是否还款，不影响本案诈骗数额的认定。被告人高某合同诈骗数额已达人民币30万元以上，属于合同诈骗数额巨大，根据我国刑法第二百二十四条之规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
四、关于辩护人提出的非法证据排除问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。本案中被害人许某、证人付某、王某均亲身经历了本案的某个环节或过程，属于刑诉法规定的知道案件情况的人，具有作证义务。而许某是通过王某介绍才向高某购酒的，在购酒过程中出现了问题，其等相互沟通协商系正常处理纠纷的方式。公安机关在对被害人及相关证人进行询问时，亦是单独进行，符合法定程序。现被告人及辩护人没有证据证实被害人及相关证人存在串供、作伪证的违法行为，亦无证据证实公安机关存在采用暴力、威胁等非法方法收集证据，不符合非法证据排除规则的要求，不应作为非法证据予以排除。相反，被害人陈述、相关证人证言与本案的书证短信记录、虚假的茅台酒销售调拨单、涉案银行账户交易记录等能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
被告人高某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。综合本案被告人高某的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：
被告人高某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2018年8月11日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 夏文郁
人民陪审员 高 兰
二〇一六年三月二日
书 记 员 刘文婷
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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