广西壮族自�区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终284号上诉人（一审被告）：黎敬英，男，1962年5月10日生，壮族，住广西南丹县。委托代理人：牙韩锦，南丹县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：南丹县泰星五一矿业有限公司，住所地：南丹县车河镇大湾村。组织机构代码：06172778-0。法定代表人：朱龙生，该公司总经理。委托代理人：杨如敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。上诉人黎敬英与被上诉人南丹县泰星五一矿业确认劳动关系纠纷一案，不服南丹县人民法院（2016）桂1221民初815号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黎敬英的委托代理人牙韩锦，被上诉人南丹县泰星五一矿业有限公司（以下称南丹县五一矿）的委托代理人杨如敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎敬英上诉请求：请求二审人民依法判决撤销南丹县人民法院的[2016]桂12**民初815号民事判决书的判决，改判确认上诉人与被上诉人之间自从2014年2月至今一直存在劳动关系。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间自从2014年2月起存在劳动关系事实清楚。2014年2月开始，被上诉人一直招收上诉人到其单位工作，工种为井下采矿，工作地点在该单位的大福楼工区窿口。被上诉人未组织签订劳动合同。工作期间也不发《上岗证》，只缴纳2014年3月、4月和5月的工伤保险。2014年6月，由于井下工作环保条件差，上诉人身患××，请假回家休息治疗。2015年9�15日至9月28日，××防治研究院检查治疗，于2015年9月28日该院作出的《疾病诊断证明书》诊断结论：矽肺。××的工伤。双方劳动关系明确。××防治法》第三十六条等相关法律的规定，因被上诉人未组织上诉人到广西区人民政府指定的广西区职业病防治研究院进行离岗的职业健康检查，劳动关系依法存续至今。二、人上诉与被上诉人之间存在劳动关系证据充分。如果不存在劳动关系，被上诉人是无法为人上诉缴纳社会保险费的。上诉人在被上诉人单位工作期间，被上诉人到南丹社会保险事业局按每月1900元的工资标准为缴费基数，为上诉人缴纳2014年3月、4月和5月份的基本医疗保险、工伤保险和生育的社会保险费。这些社会保险是被上诉人南丹县泰星五一矿业有限公司依法为了保护劳动者的劳动合法权益而缴纳的，并不是什么个人为我缴纳。有南丹社会保险事业局提供�南丹县泰星五一矿业有限公司为上诉人缴纳的《个人月缴纳社会保险费明细表》和《证明》等证据充分证实。三、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系有充分的法律依据。（一）被上诉人历来明确承认上诉人与其存在劳动关系，否则，不可能为上诉人缴纳2014年3月、4月和5月的基本医疗保险、工伤保险和生育社会保险。上诉人在被上诉人单位工作期间，受被上诉人的用工制度约束管理履行了劳动义务，也享受了被上诉人给予的劳动权利，被上诉人依据《劳动法》第七十二条关于“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，依法缴纳上诉人的工伤等各项社会保险费，保护了我的劳动合法权益。即上诉人发生工伤的，就会自然得到国家《劳动法》、《工伤保险条例》的保护，依法能获得工伤保险待遇。据此，根据《劳动法》第三条之规定，上�人与被上诉人明显存在劳动关系。（二）上诉人工作期间，一直不知道被上诉人与陆万军是否存在有任何工程发包关系。如果被上诉人把工程发包给不具备用工主体资格的个人陆万军，依据国家劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的的发包方承担用人主体责任”的规定，也应由被上诉人负用工主体责任。对此，《广西壮族自治区实施办法》的第三十三条亦有相同的规定。综上，一审法院不依法适用《劳动法》第三条、第七十二条、国家劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法的第三十三条的规定，�决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，明显是不适用国家法律、法规、规章和自治条例判决案件。即一审判决认定事实不清、适用法律不当必然导致上诉人无法××防治研究院进行职业病诊断！必然导致上诉人无法向河池市人社局申请工伤认定！必然导致上诉人有了工伤保险而不得依法享受工伤保险待遇I必然严重损害了我们广大劳动者的合法权益！必然造成我们广大劳动者工伤维权走向了绝路。为依法维权，根据《民事诉诉法》第一百七十条第（二）项的规定，请求二审法院依法撤销原判，改判确认上诉人与彼上诉人之间自从2014年2月至今一直存在劳动关系。南丹县五一矿辩称：双方不存在劳动关系，上诉人是陆万军雇佣的劳务人员，在上诉状及一审答辩状中上诉人也认可了这个事实，上诉人在上诉状中用了一个条件壮语从句，从这满�条件则会推出要求被上诉人承担用工主体责任的主张中，上诉人已经自认了他是陆万军雇佣，受陆万军管理，指派的劳务人员这个前提，上诉人自认了离岗的事实，尽管案外第三人认为被上诉人是在试工期间不符合条件而离岗，与上诉人关于离岗的时间、原因不同，但上诉人在上诉状中已自认离岗的事实，进一步而言，上诉人的离岗是其与陆万军之间劳务关系的解除，与被上诉人无关，结合本案的证据材料，我们认为上诉人为了满足诉讼目的故意做了以下几个虚假陈述：1、以2月份入职务工；2、以6月份才离岗；3、离岗时知道是身患矽肺。无论上诉人与第三人陆万军、或与公司存在什么关系，上诉人都已经质认了其离岗的事实，在本案的庭审过程中，上诉人陈述是陆万军雇佣的员工，虽然上诉人不知道被上诉人与陆万军的承包关系，但不影响上诉人与陆万军的存在劳务关系，当事人双方不存在劳动关系是因为双方没有满足存在劳动关系的实质性条件，上诉人不是由被上诉人管理，不由被上诉人发放工资，至于上诉人与陆万军是否存在劳动关系由法院查明事实。至于缴纳社会保险问题。根据公司与陆万军的协议，根据陆万军提供的信息缴纳社保代为缴付，由于工作疏忽导致帮其多缴纳了一个月的社会保险，正因如此，上诉人就主张6月从陆万军处离岗是不符合事实的。被上诉方认为一审判决认定事实清楚、适用法律得当，应当予以维持，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。一审法院认定事实：2013年5月6日南丹县五一矿与陆万军签订了《大幅楼工区井巷采掘员工绩效考核协议书》，协议书期限为一年，协议约定：南丹县五一矿将大幅楼工区井巷采掘工程发包给陆万军，由陆万军招用班组�员对南丹县五一矿发包的工程进行施工。陆万军招用的员工必须上报工区同意后到指定机构体检后才能上岗,新招用员工由泰兴公司进行上岗前安全培训，并购买工伤保险。施工期间由陆万军对班组员工进行管理，并组织班员工按照南丹县五一矿要求做好安全教育培训并持证上岗。2012年10月30日协议书到期后南丹县五一矿与陆万军仍按《协议书》约定的方式履行合同内容并进行结算。2013年2月4日原告单位设立，于同年5月6日获得大幅楼矿区采矿权证。2013年5月6日，南丹县五一矿与陆万军订立《大福楼矿区井巷采掘员绩效考核协议书》，协议书约定由陆万军继续承包大幅楼矿区采掘作业，由陆万军组织相关人员完成该项作业，南丹县五一矿依照约定向陆万军支付相应的劳务费。双方一致认可2011年10月30日南丹县五一矿与陆万军所签订的《协议书》约定的权利义务关系，南丹县五一矿与陆万军签订的协议有效期为两年。上述事实有南丹县五一矿提供的两份协议书在卷证实。2014年3月陆万军招用黎敬英到其管理的班组工作，南丹县五一矿为其缴纳了2014年3月、4月、5月的工伤保险，工作期间被告工资由陆万军发放。上述事实南丹县五一矿在庭审中亦予以认可。2014年4月21日黎敬英到南丹县疾病预防控制中心进行上岗前职业健康检查，检查结果为：两肺结核？尘肺？。之后陆万军不再让黎敬英为其工作。一审法院认为：1、关于本案是否超过诉讼时效的问题，黎敬英在仲裁阶段要求确认与南丹县五一矿存在劳动关系，属于确认之诉，不受诉讼时效限制。2、南丹县五一矿、黎敬英之间是否存在劳动关系。本案中黎敬英提供了南丹县五一矿单位为其缴纳社会保险的记录，用以证明黎敬英和南丹县五一矿单位存在劳动关系。结合南丹县五一矿提供的两份与陆万军签订的《协议书》中约定的内容，陆万军承包大幅楼工区井巷采掘工程后，由其自行组织人员完成该项作业，陆万军招用的人员由南丹县五一矿单位购买工伤保险，劳动报酬还是由陆万军支付，工作人员具体工作由陆万军安排，考勤也是陆万军负责。庭审中黎敬英亦认可其劳动报酬由陆万军支付，具体工作和考勤由陆万军负责。综上，黎敬英并未实际接受南丹县五一矿单位的管理、指挥与监督，南丹县五一矿亦未向劳动者支付过工资性劳动报酬，双方之间并不具备事实劳动关系的基本法律特征，也不具备构成事实劳动关系的法律要件，因此，双方之间不构成事实劳动关系。综上所述，南丹县五一矿请求法院确认与黎敬英之间不存在劳动关系的诉讼请求本院予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通�》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决如下：南丹县五一矿与黎敬英之间不存在劳动关系。二审期间双方未提交新的证据。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：综合双方当事人二审的诉辩主张及理由，本案争议焦点是黎敬英与南丹县五一矿是否存在事实劳动关系。黎敬英上诉主张双方存在事实劳动关系的主要理由一是是南丹县五一矿曾为黎敬英缴纳了2014年3月、4月、5月的社会保险费，二是即便南丹县五一矿业将工程发包给不具备用工主体资格的陆万军，依据（劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，也应当由南丹县五一矿业承担用工主体责任。对黎敬英的上诉理由�本院认为，首先，单位与劳动者存在缴纳社会保险关系能否凭此认定双方存在劳动关系的问题。认定劳动关系应符合劳动关系的本质，包括双方有无建立劳动关系的合意，一方是否接受另一方的指挥和管理，一方是否从事另一方安排的劳动等，缴纳社会保险仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。本案中，2011年10月30日陆万军承包南丹县五一矿将其大幅楼工区501斜#887工作面的采矿和井巷开拓工程，由陆万军组织人员完成该工程作业。2014年3月陆万军招用黎敬英到其管理的班组工作，黎敬英的工作任务与工作时间由陆万军安排，工资薪酬陆万军发放，后同年4月因黎敬英到南丹县疾病预防控制中心进行的岗前体检结果为“两肺结合？尘肺？”，陆万军不再让黎敬英为其工作。南丹县五一矿业未对黎敬英进行劳动管理，未发放工资给黎敬英。黎敬英与五一矿业之间并无建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定矿山企业与劳动者之间存在劳动关系与案件事实不符。为此，经审查，陆万军招用的员工由其负担工伤保险费用，以南丹县五一矿业名义购买工伤保险，但双方并不具备劳动关系本质特征，故不因此认定双方存在事实劳动关系。其次，虽然资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，可见上述情形下具备用工主体资格的承包单位承担的是替代责任，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。综上，黎敬英主张与南丹县五一矿业存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，黎敬英的上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黎敬英负担。本判决为终审判决。审 判 长 韦  媛审 判 员 �桂生代理审判员 蓝 苑 榕二〇一七年四月二十六日书 记 员 梁  捷附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。