贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2018）黔27行赔终12号
上诉人（原审原告）陶启军，男，1977年8月8日生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省贵定县。
委托代理人张鸿，贵州大谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵定县盘江镇人民政府。住所地：贵州省贵定县盘江镇。
法定代表人王辉，镇长。
委托代理人袁秀林，贵定县中心法律事务所法律工作者。
上诉人陶启军与被上诉人贵定县盘江镇人民政府（以下简称盘江镇政府）行政赔偿一案，龙里县人民法院作出（2018）黔2730行赔初1号行政赔偿判决后，陶启军不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，2016年初原告陶启军户在其位于贵州省贵定县盘江镇红旗村洛桑寨洛桑路6号附1号居住房屋旁边土地上新建房屋。2016年4月1日，贵定县国土资源局执法人员巡查发现原告在原居住房屋旁为新建房屋打基础，怀疑其违法占地，遂上前制止。2016年4月6日和2016年4月7日贵定县国土资源局执法人员又先后发现原告户仍在施工并予以制止。2016年4月11日，贵定县国土资源局执法人员发现原告户仍在施工，遂向原告下达《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止建设，听候处理。2017年6月13日，贵定县国土资源局执法人员巡查发现陶启军户新建房屋三层已经封顶，并向陶启军再次送达了《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止建设，听候处理。2017年7月3日，贵定县国土资源局执法人员经现场勘测认定原告新建房屋占地40平方米，同日对陶启军涉嫌违法占地建设的行为进行询问调查。经调查，陶启军认可其占用自家自留地40平方米新建房屋而未办理建设用地手续的事实。2017年7月20日，被告盘江镇政府组织人员对陶启军户位于贵州省贵定县盘江镇红旗村洛桑寨洛桑路6号附1号居住房屋旁边土地上新建房屋实施强制拆除，因新建房屋依原居住房屋相邻而建，强制拆除时造成了原居住房屋部分墙体产生裂缝。原告认为被告之强制拆除行为违法，遂提起诉讼，要求判如所请。
另查明，原告户新建涉案房屋占地面积40平方米，建筑面积144.48平方米，房屋结构为砖混结构，每层两间共三层六间，拆除前已安装好门窗。原告户位于贵州省贵定县盘江镇红旗村洛桑寨洛桑路6号附1号涉案新建房屋旁的原居住房屋所占土地原系自家自留地，居住至今尚未办理建设用地手续。
一审法院认为，被告盘江镇政府在城乡规划确定的建设用地范围以外开展规划行政执法，没有法律依据，也未取得对违法占地的建筑物予以强制拆除的法定职权，在本案中强制拆除行为属超越职权，（2018）黔2730行初1号行政判决书确认被告盘江镇政府于2017年7月20日强制拆除原告陶启军户位于贵定县盘江镇红旗村洛桑寨洛桑路6号附1号居住房屋旁边土地上新建房屋之行政行为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，被告有义务就自己做出涉案行政强制拆除行为给原告合法权益造成的损失予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。原告陶启军户在未办理建设用地手续的情况下在贵定县盘江镇红旗村洛桑寨洛桑路6号附1号新建房屋，原告户建设的涉案房屋应认定为违法建筑；而位于贵州省贵定县盘江镇红旗村洛桑寨洛桑路6号附1号涉案新建房屋旁的原居住房屋所占土地系自家自留地，居住至今尚未办理建设用地手续。原告申请对新建房屋及原居住房屋进行整体价值的评估，因评估标的不具备合法性，不予准许。本案中被告因违法实施强制拆除给原告带来的直接损失,应考虑为原告户自行拆除土地上构筑物后仍可回收利用的建筑材料砖、钢筋和可以拆卸的门窗；水泥、砂石等其他建筑材料不可回收或可回收利用的价值不高，故不予以考虑。因新建房屋已经损毁，且可回收的建筑材料没有可参考的依据，没有评估的基础，将结合原告的住宅基本情况、相关行业规范和农村建房的普通情况酌情认定原告的损失。根据《住宅设计规范》（中华人民共和国住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布）内容，住宅层高宜为2.8米，而实际建设层高2.5米至3.5米不等，本院酌情按3米核算。另，结合农村建房的普通情况酌情认定基础部分1至2米深不等（按建筑总高1/10为基准），按1.5米深核算。结合原告新建房屋情况，考虑结构、长宽等情况，涉案新建房屋所需墙体75至105立方米，本院酌情按90立方米计算，折合水泥标砖（240*115*53）约46080块，参照贵州省建设工程造价信息（2018年第3期）黔南地区水泥标砖单价370元/千块（除税价），含税价按除税价的117%（增值税税率17%）计算为432.9元/千块，折算46080块水泥标砖的市场价值约19948.03元。结合原告新建房屋情况，原告新建砖混结构的构造柱、承重梁、楼板等共需钢筋量1.5至3吨，酌情按2.5吨计算，参照贵州省建设工程造价信息（2018年第3期）黔南地区螺纹钢除税价每吨3826至3984元（不同规格不同价格），含税价按除税价的117%（增值税税率17%）计算为每吨4476.42至4661.28元，酌情按4550元每吨计算2.5吨螺纹钢的市场价值约11375元。六间房间按六门计算，根据材质、规格不同，参照贵州省建设工程造价信息（2018年第3期）黔南地区门单价为每平方米179.64至457.58元（除税价），农村普通农户安装的门每扇面积在1.6至2.2平方米，则门的市场单价在300至1200元不等，每扇门单价酌情考虑按1000元计算总价为6000元。结合本案证据新建房屋两面采光通风情况及铝合金材质，六间房间按12窗，单窗面积2－5平方米不等，酌情按单窗面积4平方米计算共计约48平方米，参照贵州省建设工程造价信息（2018年第3期）黔南地区铝合金窗单价为每平方米除税价188.62元，价格按188.62的117%（增值税税率17%）计算为每平方米220.69元，计算48平方米窗总价为10593.12元。考虑钢筋和砖的回收损耗、折旧因素及回收所花费的人工费用等，酌情按照20%的比例计算原告的合法损失为（19948.03+11375）*20%＝6264.61元；门窗易回收且可回收利用的价值较高，酌情按考虑按50%折旧计算原告的合法损失为（6000+10593.12）*50%＝8296.56元；其他的建筑材料已与建筑物融于一体，可分性不强，自行拆除均会造成毁损，故不在赔偿范畴之列；因违法建设投入的人工费、机械费，系违法建设产生的费用，均不予支持；综上，被告因违法拆除原告涉案新建房屋给造成的损失为6264.61+8296.56＝14561.17元。另，考虑拆除新建房屋造成原居住房屋造成的建筑材料损坏，酌情考虑支持1000元；其他因未能提供合法权益的相关证据，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第(八)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告贵定县盘江镇人民政府自本判决生效之日起十五日内赔偿原告陶启军因违法拆除原告户位于贵定县盘江镇红旗村洛桑寨的建筑面积约144.48平方米新建房屋而给原告造成的经济损失14561.17元，被告贵定县盘江镇人民政府自本判决生效之日起十五日内赔偿原告陶启军因违法拆除原告户位于贵定县盘江镇红旗村洛桑寨的建筑面积约144.48平方米新建房屋而损坏原告原居住房屋给原告造成的经济损失1000元，合计15561.17元；二、驳回原告陶启军的其他诉讼请求。
陶启军上诉请求：撤销龙里县人民法院（2018）黔2730行赔初1号行政赔偿判决，依法改判支持上诉人一审诉请。其主要事实和理由：1、上诉人未经依法审批修建房屋的行为虽然违法，但并无具备相应执法权力的行政机关确定建筑违法，必须拆除，一审直接认定上诉人房屋属于违法建筑缺乏法律依据。2、被上诉人的违法拆除行为导致上诉人不能证明自身合法财产损失，人民法院应批准上诉人的评估申请，并判令被上诉人按照评估结果赔偿上诉人的全部房屋损失。此外，上诉人的老房屋系上诉人在原有唯一宅基地上修建，属于上诉人合法财产，该老房屋因被上诉人强制拆除行为产生毁坏的事实客观存在，且该老房屋尚且存在，具有评估条件，一审法院在未查明老房屋毁坏产生损失的情况下，径直按1000元确定上诉人的损失错误。
被上诉人二审答辩称，关于上诉人违法建房的事实，一审法院已查明清楚。关于上诉人请求赔偿90万元，无证据证明。答辩人具备本案的执法主体。
本院认为，2018年2月24日上诉人向一审法院提交书面评估鉴定申请书，请求的事项：（1）、请求人民法院委托专业评估鉴定机构对申请人的老房屋因被上诉人拆除新建房屋过程中受损后的房屋安全等级进行鉴定。（2）、如第一项鉴定结论为该房屋尚满足居住标准，则对该老房屋的修复费用进行评估鉴定；如鉴定结论为该房屋不能满足正常居住标准，则对该房屋的重置价进行评估鉴定。同年5月7日一审法院书面答复上诉人对上诉人申请鉴定不予准许，理由为：上诉人的涉案房屋系违法建筑，不能作为主张合法损失的依据，对该涉案房屋的整体价值进行评估已无实际意义。该答复并没有针对上诉人申请鉴定事项，上诉人请求鉴定的是老房屋而不是被拆除的违法建筑部分，因在拆违过程中造成老房屋受损。故一审法院不同意上诉人鉴定申请的理由明显不能成立，在对上诉人受损的老房屋未经鉴定的情况下，酌情判决赔偿1000元错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一款第（四）项之规定，裁定：
一、撤销龙里县人民法院（2018）黔2730行赔初1号行政赔偿判决书；
二、本案发回龙里县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨兆颋
审 判 员 林 玲
审 判 员 袁 慧
二〇一八年八月八日
法官助理 冯雪梅
书 记 员 王跃来