甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终298号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人(原审被告人)付文志，男，1972年10月18日出生于甘肃省天水市，汉族，中专文化，无业，住甘肃省天水市麦积区。因本案于2015年12月14日被天水市公安局麦积分局决定取保候审；2016年1月26日被该局决定刑事拘留，同年2月6日因病被该局变更为取保候审；2016年5月4日被兰州市公安局城关分局逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。1995年1月24日因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被甘肃省天水市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;1997年8月1日被甘肃省高级人民法院减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利改为七年；2000年至2008年被甘肃省天水市中级人民法院减刑五次，共减刑七年八个月。2008年11月1日刑满释放，剥夺政治权利自2008年11月1日至2015年10月30日止。2012年11月20日因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市麦积区人民法院判处有期徒刑二年，罚金3000元。2014年9月12日刑满释放。
上诉人（原审被告人）陶文杰，男，1970年12月9日出生于甘肃省天水市，汉族，初中文化，无业，住甘肃省天水市麦积区。因本案于2016年5月4日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
1996年9月27日因犯盗窃罪被原甘肃省天水市秦城区人民法院判处有期徒刑七年；2010年3月17日又因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市麦积区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2010年8月23日刑满释放。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人付文志、陶文杰犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年4月24日作出（2017）甘0102刑初14号刑事判决。原审被告�付文志、陶文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定：
一、被告人付文志于2015年12月14日10时许，与李晖经电话联系贩卖毒品事宜后，在甘肃省天水市麦积区风动厂家属区暂住的房间内交易毒品时，被公安人员抓获，当场在被告人付文志处查缴毒品海洛因3.9克，从李晖处查缴毒资200元及用于购买毒品的银色金属项链1条。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、照片，显示警方查缴的毒品。
2、扣押、发还物品清单，证实天水市警方于2015年12月14日，在被告人付文志处扣押毒品海洛因12小包，并在李晖处扣押毒资200元及银色金属项链1条。
3、案件来源，抓获、破案经过，证实天水市警方于2015年12月14日上午将李晖抓获后，李晖供述所吸食的毒品是被告人付文志给其贩卖的。随后，警方根据线索在风动厂家属区将被告人付文志抓获，并在其身上及暂住处查缴毒品12小包，因其腹部有金属异物被取保候审等情况。
4、李晖的证言，证实2015年12月14日上午，被告人付文志在天水市风动厂家属区给其贩卖毒品海洛因等情况。
5、漆惠的证言，证实被告人付文志给其贩卖毒品海洛因，并将毒品放在其租住的天水市风动厂家属区出租屋内等情况。
6、天水市公安司法鉴定中心关于付文志贩卖毒品案的毒品检验意见书、鉴定事项确认书，证实送检的检材均检出海洛因成分，净重共计3.9克。
7、中国电信股份有限公司天水分公司通话清单，证实贩卖毒品的通话记录。
8、中国建设银行股份有限公司天水麦积支行查询单，证实被告人付文志在该行的开户信息及交易查询明细。
9、天水市麦积区看守所不予收押通知书、体检表及天水市第五人民医院检验报告单，证实被告人付文志因腹内有金属异物，不予收押。
10、天水市公安局麦积分局禁毒警察大队办案说明，证实被告人付文志因病取保候审的详细说明，及其购买毒品的上线因身份信息不详，无抓获条件及所查缴毒品的处理情况。
11、照片，显示被告人付文志指认现场及对毒品进行称重。
12、被告人付文志的供述，与上述认定的事实相互印证。
二、被告人付文志贩卖毒品罪在取保候审期间，公安人员于2016年1月26日18时许，在其租住的甘肃省天水市麦积区电缆厂家属区房间内，当场查缴毒品海洛因25.159克。
上述事实，有�公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、照片，显示警方查缴的毒品及作案工具。
2、扣押物品清单，证实天水市警方于2016年1月26日在被告人付文志处扣押毒品海洛因2大包、1小包及电子称1台，在吸毒人员吴小峰处扣押被告人付文志给其的毒品海洛因1小包。
3、案件来源，抓获、破案经过，证实天水市警方于2016年1月26日18时许发现，被告人付文志在取保候审期间擅自离开本地，有购买毒品的嫌疑，并在天水市电缆厂家属区其租住的房屋内查缴毒品海洛因2大包、1小包。
4、吴小峰的证言，证实2016年1月26日17时30分许，在天水市麦积区电缆厂家属区被告人付文志的房间内，看到了付文志的毒品等情况。
5、天水市公安司法鉴定中心毒品检验意见书、鉴定事项确认书，证实送检的检材检出海洛因成分，净重共计25.159克。
6、指认、称量笔录，证实天水市警方于2016年1月26日18时50分许，将被告人付文志在其住处抓获后，查缴毒品2大包、1小包，并当场进行称量。被告人付文志指认查缴的毒品海洛因系当日从兰州市购买后带回天水市的。
7、天水市麦积区看守所变更强制措施建议书、天水市第五人民医院检查报告，证实被告人付文志患有严重疾病，且腹部吞有金属异物建议变更强制措施。
8、中国移动通信集团甘肃有限公司、中国电信股份有限公司天水分公司通话清单，证实被告人持有电话的机主信息及通话记录。
9、天水市公安局麦积分局禁毒警察大队办案说明，证实被告人付文志因腹部有金属异物被取保候审。其购买毒品的上线因身份信息不详，无抓获条件及所查缴毒品的处理情况。
10、照片，显示被告人付文�指认现场及毒品。
11、被告人付文志的供述，与上述认定的事实相互印证。
三、被告人付文志、陶文杰于2016年3月31日17时许，驾乘甘****29号小型汽车，从甘肃省兰州市城关区前往甘肃省天水市麦积区运输毒品海洛因的途中，途经兰州市城关区天水路北口高速收费站时被公安人员抓获，当场在被告人付文志的上衣内侧口袋内查缴毒品海洛因20.01克。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、照片，显示警方查缴的毒品及作案工具。
2、扣押、发还物品清单，证实兰州市警方于2016年3月31日，在被告人付文志处扣押毒品海洛因1包、作案工具移动电话机1部；在被告人陶文杰处扣押作案工具大众牌朗逸轿车1辆、移动电话机1部及甘肃省车辆通行费收费专用票据1张；警方扣押的甘****29大众牌朗逸轿车，和该车备用钥匙已发还李国芳。
3、案件来源，抓获、破案经过，证实被告人付文志、陶文杰于2016年3月31日17时许，驾乘甘****29号小型汽车运输毒品时，在兰州市城关区天水路北口高速收费站，被公安人员抓获，当场在被告人付文志的上衣内侧口袋内查缴毒品海洛因1包。经询问，二被告人对犯罪行为供认不讳。
4、李国芳的证言，证实被告人陶文杰运输毒品的车号为甘****29的朗逸轿车，系其父亲陶进川所有，并证实被告人陶文杰使用该车时没有告知毒品等情况。
5、被告人付文志在侦查阶段的供述，证实2016年3月31日10时许，乘坐由被告人陶文杰驾驶的甘****29号大众朗逸牌小型汽车，前往兰州市购买毒品，并承诺给陶文杰分点毒品。以9500元的价格购买到毒品后，在途径兰州市城关区天水路北口高速收费站时被公安人员抓获�当场查缴其运输的毒品海洛因20.01克等情况。
6、被告人陶文杰的供述，证实2016年3月31日10时许，被告人付文志让其驾驶甘****29号大众朗逸牌小型汽车一同前往兰州市。途中被告人付文志电话联系购买毒品时，得知是去购买毒品。买到毒品后在返回天水市途中，在兰州市城关区天水路北口高速收费站被公安人员抓获，当场在被告人付文志上衣内侧口袋内查缴毒品海洛因20.01克等情况。
7、兰州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，证实查缴的毒品可疑物，检出海洛因成分，净重20.01克。
8、辨认、现场指认、现场勘查笔录及平面方位图，证实经被告人付文志、陶文杰相互辨认，确认系共同运输毒品的行为人。经被告人付文志、陶文杰辨认，确认兰州市城关区天水路北口高速收费站系运输的毒品被查缴的地点。兰州市警方对现场进行勘查并制作了平面方位图的情况。
9、甘肃省没收实物收据，证实兰州市公安局城关分局缉毒大队没收毒品海洛因20.01克。
10、中国移动通讯集团甘肃有限公司业务支撑系统部通话清单，证实二被告人持有电话的机主信息及通话记录。
11、甘肃省车辆通行费收费专用票据，证实被告人陶文杰驾驶的甘****29号轿车于2016年3月31日自天水西站至兰州站路段通行费票据。
12、兰州市公安局城关分局渭源路派出所办案说明，证实2016年3月31日二被告人被抓获后，经审查，被告人付文志于2015年12月14日、2016年1月26日分别因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被天水市公安局麦积分局取保候审。2016年5月24日天水市公安局麦积分局将案件移送至兰州市公安局城关分局合并起诉；被告人付文志购买毒品的上线警方未找到。扣押的甘****29号轿车已发还车主�查缴的毒品已上缴至兰州市公安局城关分局缉毒大队等情况。
13、机动车注册表，证实甘****29号大众朗逸牌轿车及机动车所有人陶进川的信息。
14、照片，显示被告人付文志、陶文杰指认作案现场。
15、刑事判决书、释放证明书，证实被告人付文志于1995年1月24日因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被甘肃省天水市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;1997年8月1日被甘肃省高级人民法院减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利改为七年；2000年至2008年被甘肃省天水市中级人民法院减刑五次，共减刑七年八个月。2008年11月1日刑满释放，剥夺政治权利自2008年11月1日至2015年10月30日止。2012年11月20日因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市麦积区人民法院判处有期徒刑二年，罚金3000元。2014年9月12日刑满释放。
被告人陶文杰于1996年9月27日因犯盗窃罪被甘肃省天水市秦城区人民法院判处有期徒刑七年；2010年3月17日因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市麦积区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2010年8月23日刑满释放。
兰州市城关区人民法院认为，被告人付文志（……）的行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人陶文杰伙同被告人付文志运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。考虑到被告人付文志是累犯，毒品再犯，应当从重处罚，且犯数罪，应数罪并罚。被告人陶文杰是毒品再犯，应当从重处罚。鉴于被告人付文志对部分犯罪事实自愿认罪、被告人陶文杰自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款，第六十五条一款，第三百五十六条，第六十九条，第七十一条，第二十五条一款之规定，以被告人付文志犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，罚金10000元；原判盗窃罪、贩卖毒品罪剥夺政治权利余刑一年六个月零六天；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年六个月零六天，罚金10000元。以被告人陶文杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，罚金5000元。
上诉人付文志提出的上诉理由：1、原审认定的第一起犯罪事实交易未完成；2、原审认定的第二起犯罪事实的定性有误，应该定性为非法持有毒品罪；3、原审认定的第三起犯罪事实中毒品的数量为19克而不是20.01克，定性应是非法持有毒品罪。
上诉人陶文杰提出不知道付文志叫自己来兰州是为了购买毒品，应该属于从犯，原判量刑过重的上诉理由。
经审理查明，原审判决认定上诉人付文志犯贩卖、运输毒品罪，上诉人陶文杰犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间上诉人未提供新的证据。经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。
针对二上诉人所提上诉理由，本院综合评判如下：
对于上诉人付文志所提原审判决认定的第一起犯罪事实未完成的上诉理由，经查，法律规定毒品犯罪是行为犯，只要实施了相关毒品犯罪行为即属犯罪既遂，并不以交易是否完成确定犯罪形态。由于上诉人付文志的供述与证人李晖的证言及扣押物品清单、现场照片、通话记录等证据相互印证，证实了付文志向吸毒人员李晖贩卖毒品时被公安人员现场抓获，是否完成交易均属毒品犯罪的既遂形态，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人付文志所提原审判决认定的第二、三起犯罪事实的定性有误的上诉理由，经查，上诉人付文志的供述与证人吴小峰、漆惠、李国芳等人的证言及甘肃省车辆通行费收费专用票据�扣押、发还物品清单、鉴定意见、通话记录等证据相互印证，证明付文志为了以贩养吸，筹集毒资乘坐大巴车或者伙同他人驾驶小轿车从兰州市购买大量毒品，运输至天水市麦积区，除供自己吸食以外，还分成小包向他人贩卖。同案犯陶文杰的供述亦能印证上述事实。对付文志以贩养吸、异地运输毒品的行为应当以贩卖、运输毒品罪定性，并按照其卖出及查获的毒品数量认定，只在量刑时应考虑可能吸食其中部分毒品的情节。上诉人认为构成非法持有毒品罪的理由与法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人付文志所提原审判决认定的第三起犯罪事实中毒品数量有误的上诉理由，经查，现场查获的毒品经二上诉人现场指认并制作了指认笔录和扣押物品清单，后经送检称量毒品净重20.01克。故其所提上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
对于上诉人陶文杰所提上诉理由，经查，上诉人陶文杰的供述与同案付文志的供述及通话记录等证据相互印证，证实付文志打电话叫其开车一同去兰州购买毒品，在陶文杰驾驶的车内付文志与毒品上线电话联系交易时间、地点，并换乘交通工具接取毒品，可认定上诉人陶文杰对从兰州向天水运输毒品主观上应当是明知的。但根据查明的事实，二人在共同犯罪中，存在相对清晰的主从关系，付文志系查获毒品的所有者，陶文杰受其指使起辅助作用，依法应属从犯，原审法院不以从犯论处确有不当，应予纠正。鉴于上诉人陶文杰系毒品再犯，具有法定从重处罚情节，原判量刑亦在法定刑幅度之内，并非畸重，故对上诉人陶文杰所提量刑过重的上诉理由不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人付文志犯贩卖、运输毒品罪，上诉人陶文杰犯运输毒品罪的事实清楚，�据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；但原审判决中对付文志数罪并罚的表述不当，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、制造、运输毒品罪是选择性罪名，同时构成贩卖、运输毒品罪的属于刑法上的同种数罪，同种数罪仅对犯罪数额累计，并不适用并罚原则，原判援引《中华人民共和国刑法》第六十九条关于判决宣告前一人犯数罪的并罚的规定不当，予以纠正；上诉人陶文杰在共同犯罪中属从犯，应援引《中华人民共和国刑法》第二十七条关于从犯的规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 蒙
审判员 郭绪烛
审判员 李 中
二〇一七年七月三十一日
书记员 张育祯
马莹