广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0607民初2947号
原告：广东筑龙建安工程有限公司，住所地佛山市高明区荷城街道沿江路463号3座2801，统一社会信用代码91440608666511288F。
法定代表人：王彬，执行董事。
委托诉讼代理人：王志军，男，该公司股东。
委托诉讼代理人：杨斌，湖南靖兴律师事务所律师。
被告：欧帮顺，男，汉族，1969年2月23日出生，住重庆市大足县，
被告：谢冬生，男，汉族，1969年12月26日出生，住江西省吉安市新干县，
委托诉讼代理人：邓小新，江西赣泰律师事务所律师。
原告广东筑龙建安工程有限公司与被告欧帮顺、谢冬生建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月5日公开进行审理。本案开庭时，原告的委托诉讼代理人杨斌、被告谢冬生及其委托诉讼代理人邓小新均到庭参加诉讼；被告欧帮顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案作缺席审理，现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、判令欧帮顺向原告返还超额领取的款项4882371.57元，并支付自起诉之日至实际还清之日的利息（按中国人民银行同期一年期贷款利率计算）。二、判令谢冬生对第一项债务承担连带清偿责任。三、两被告负担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年4月23日，佛山市高明区筑龙建安工程有限公司（于2015年3月2日变更名称为广东筑龙建安工程有限公司）（甲方）与谢冬生（乙方）签署了《内部承包合同及安全生产责任状》（以下简称“承包合同”），约定由谢冬生承包原告中标的“佛山市三水区实验中学新饭堂、3#教学楼建设工程”，工程总造价为14848868.01元。其中新饭堂为框架结构三层，采用天然基础，建筑面积约4971.61平方米；3#教学楼建设工程为框架结构四层，采用天然基础，建筑面积约3876.27平方米。工程内容包括土建工程、安装工程、市政工程和绿化工程等。施工工期为220天。甲方在建设单位拨入工程款到指定账户并扣除管理费后三个工作日内拨付给乙方。企业所得税、工程管理费以及本工程所涉及的相关税费在每笔到账工程款支付时按16%比例扣取。不得拖欠农民工工资，否则甲方有权从项目工程款中直接发放，并同时扣违约金2万元/次。建设工程款必须专款专用，乙方申请拨付工程款时应提供相关缴纳税费原始票据给甲方做账。乙方如不执行甲方对质量、安全、财务等方面的管理制度，甲方有权暂停拨付工程款。
同日，两被告共同向原告签署了《承诺书》，承诺凡涉及本工程的人工工资、材料款、设备及其他租赁费和工程可能引起的责任均由两被告承担。以公司名义对外签订的各类合同中关于甲方的责任、义务亦全部由两被告承担。
2014年7月19日，两被告签署了《合作协议书》，约定：谢冬生承包本工程，除成本后的利润与欧帮顺五五分成；双方合作方式为：欧帮顺个人投资，按工程总造价下浮1.5%作为投入资金利息；所有的投资及利息，在本工程第一笔进度款中一次性扣回给欧帮顺。后两被告提交了《合作协议书》给原告备案。原告承诺按该协议执行，原则上在不超过200万元的投资额度内先返还欧帮顺的投资成本及利息。两被告亦承诺确保投资进行至该工程顺利完成。
两被告带人进场施工后，违背合同约定和出资承诺。欧帮顺以工地资金紧张为由，自2014年11月5日至2015年5月12日期间先后向原告借款共计2400000元。之后，欧帮顺又以必须支付工人工资和材料商货款为由，要挟原告垫资，否则不继续施工。期间，欧帮顺多次唆使工人、材料商去三水区云东海街道维稳办信访。原告无奈为其垫资2450000元。
在项目建设过程中，建设单位前两次向原告拨付工程进度款分别为5939547.20元、3563728.32元，共计9503275.52元。根据承包合同约定，原告本可从中先扣除16%的税费及借款本息，但欧帮顺以其垫资压力大，要求原告继续支持——先不要以扣除冲抵借款本息。原告考虑到涉案工程属于本地民生工程，且已因故拖延工期，不能按时完工会对社会造成不良影响，遂被迫同意欧帮顺从两笔进度款中先后领取了5539547.20元、2000000元，合计7539547.20元。
欧帮顺多次书面承诺会及时完工，但其在尚未完工、移交工程的情况下，于2015年7月擅自撤离施工现场并逃匿。欧帮顺累计从原告处领取款项合计12389547.20元。原告被迫接手完成剩余工程，为此又垫支了工程款共计6359890.57元。
涉案工程完工并经验收合格后，原告及时提交了竣工结算报告。经广东中量工程投资咨询有限公司、广东广水工程造价咨询有限公司审核，审定工程结算价为16508412.14元。扣除原告出借款项2400000元、垫付工人工资及材料款8808090.57元和约定的税款及管理费2641345.94元，在暂未计算尚未支付的部分工资和材料尾款的情况下，被告就已超额领取4882371.57元，应当连带返还给原告。原告为维护其合法权益，遂向本院提起诉讼。
被告谢冬生辩称，一、谢冬生与原告签订承包合同属实，但该合同内容违法，属于无效合同。
《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”
原告将涉案工程发包给谢冬生、欧帮顺施工，实际上是谢冬生、欧帮顺借用原告的资质进行施工。因此，承包合同违反了法律的强制性规定，该承包合同无效，双方当事人不应当履行该承包合同。
二、谢冬生未实际履行承包合同。谢冬生、欧帮顺签订《承诺书》、《合作协议书》后，谢冬生通过咨询专家得知：承包合同不符合法律规定，属于无效合同。且谢冬生从欧帮顺的行为得知，欧帮顺可能会通过工程盗取原告的工程款，为了保护原告的财产不受侵害，同时为了维护自身的合法权益，谢冬生通知原告：自己不会履行承包合同。欧帮顺是否履行承包合同与谢冬生无关。
三、欧帮顺向原告借款及领取工程款的行为均是欧帮顺的个人行为，与谢冬生毫无关系。谢冬生通知原告不履行承包合同后，就由欧帮顺与原告继续履行承包合同。谢冬生对双方如何履行该承包合同不知情。
综上，请法庭驳回原告对谢冬生的诉讼请求。
被告欧帮顺既无提交答辩意见，亦无提供任何证据。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的《三水区建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》、《内部承包合同及安全生产责任状》、《承诺书》、《合作协议书》、《借条》、《转账单》、《预支款项凭据》、《劳动保障询问通知书》、《结算审核报告》、《工程结算定案书》等一系列证据（大部分）属于原始证据，证据来源、形式合法，且已形成证据链条，能够反映案件的基本事实，本院认定这些证据具有证明力。根据采信的证据，结合当事人陈述，本院确认原告起诉的事实——欧帮顺于2015年7月撤离施工现场前从原告处领取款项累计12389547.20元除外。
另查明，欧帮顺实际向原告借款2380000元。原告就涉案工程向税务机关交纳了税款1043368.66元,并扣收了管理费1568299.16元，税费合计2611667.82元。原告在欧帮顺撤场前为其垫资2450000元，接手后实际垫资6359890.57元才做完剩余工程。原告接手做完剩余工程后向建设单位领取了工程余款7008136.62元(含工程质保金)。
谢冬生进场施工一个多月后（约2014年10月）就被原告当时的法定代表人王志军劝退离场。之后发生的借款2380000元及垫资8809890.57元（含2450000元）都是由欧帮顺经手向原告办理手续的，原告认为这与谢冬生无关。
本院认为，欧帮顺拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。
原告承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给两被告施工，该行为符合住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第一项规定的情形，属于转包行为。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”原告与谢冬生订立的承包合同违反上述法律的强制性规定，属于无效合同。
一、本案争议的主要问题是两被告应否连带向原告返还就涉案工程所产生的款项。对此，本院作如下分析与认定：
（一）、欧帮顺须向原告承担责任。虽然欧帮顺起初并未参与承包合同的签订，但其后欧帮顺签订《承诺书》、《合作协议书》并交给原告备案，获得原告认可加入承包合同。其后，无论是组织施工，参与协调，还是借款，要求垫资，多次承诺按时完工等等，欧帮顺由始至终都参与其中。因此，欧帮顺当然是涉案工程前期的实际施工人。欧帮顺在施工过程中与原告之间产生的债务理应由其承担。
（二）、谢冬生对涉案款项应否承担责任。首先，虽然谢冬生起初是涉案工程的承包方，但其后谢冬生经原告同意后不再履行合同义务，实际退出了涉案工程项目。其次，从原告与谢冬生的庭前谈话录音可知，原告起诉谢冬生的目的并非要求其承担民事责任，而是作为证人以便于查明事实。最后，经本院询问，原告在庭审中明确表示放弃向谢冬生主张经济责任，不需要其清偿本案的债务。因此，本院认为谢冬生在欧帮顺向原告借支2380000元中的第一笔款项前已没有参与工程事务。因此，无论从哪个角度而言，谢冬生均非本案的义务人，原告诉请谢冬生承担连带责任，既无法律依据，亦无事实根据，本院不予支持。
（三）、欧帮顺就涉案工程与原告产生的债务如何认定。首先，《工程结算定案书》与《结算审核报告》显示，涉案工程总造价合计16508412.14元。该款已由建设单位悉数划转至原告的账户内。按照承包合同约定：涉案工程所涉及的相关税费均由乙方(谢冬生)垫付，在每笔到账的工程款中按16%的比例扣除，即先予扣除的税款及管理费本为2641345.94元（16508412.14元×16%）——实际上最终发生的税款及管理费为2611667.82元，该笔款项应由欧帮顺承担。换而言之，若欧邦顺可将涉案工程正常完工，其可领取的工程款应为13896744.32元（16508412.14元-2611667.82元）。
其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”因此，原告就涉案工程为欧帮顺垫资的8809890.57元应按工程欠款处理。
对于所谓“借款”2380000元的性质，在建筑行业中，以出具借条的形式预支工程款，在工程完工结算后再予以扣除的情形较为常见，属于行业习惯。本案中，原告与欧帮顺存在工程转包关系，欧帮顺是实际施工人，原告有义务在收到建设单位支付的工程进度款并扣除相关税费后再于约定期限内拨付给欧帮顺。从欧帮顺多次向原告出具的借条或借款协议的内容显示，所谓的“借款”其实是欧帮顺在施工过程中为发放工人工资或支付材料商货款而向原告借取的款项，而且大部分“借款”均订明需在欧帮顺应收的进度款中优先扣除。原告与欧帮顺迄今未进行工程结算，欧帮顺亦未还清这2380000元。因此，本院有理由相信2380000元属于欧帮顺向原告预支的工程款。
最后，欧帮顺撤场前本应收取的工程款为5086853.75元（13896744.32元-8809890.57元）。但欧帮顺在撤场前实际向原告领取的款项包括：1、预支的工程款2380000元；2、从第一期工程进度款中支取的5539547.20元；3、从第二期进度款中支取的2000000元，合计9919547.20元。换而言之，欧帮顺就涉案工程超额领取的工程款合计4832693.45元（9919547.20元-5086853.75元）。承包合同无效，欧帮顺应当返还超领的工程款。原告诉请过高部分，本院不予支持。
二、关于逾期付款的利息（实为经济损失）计算问题。欧帮顺违反诚实信用原则，中途退场致原告垫资做完工程，这难免给原告造成一定的经济损失。虽然当事人没有就逾期付款造成的损失约定计算标准及方法，但原告诉请按照中国人民银行发布的同期（一年期）同类贷款利率，从起诉之日（即2018年5月29日）计算至欧帮顺实际付清款项之日止，没有违反法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告欧帮顺应于本判决生效之日起十日内向原告广东筑龙建安工程有限公司退付工程款4832693.45元及逾期付款利息【以4832693.45元为基数，按照中国人民银行同期（一年期）同类贷款利率，从2018年5月29日计至实际付清款项之日止】。
二、驳回原告广东筑龙建安工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，并支付迟延履行金。
案件受理费45895元、财产保全费5000元，合计50895元，由原告广东筑龙建安工程有限公司负担518元；被告欧帮顺负担50377元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 何健钊
人民陪审员 蔡镜华
人民陪审员 李玉霞
二〇一八年八月八日
书 记 员 李慧慧