山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2632号
上诉人（原审原告）：杜琳洁，女，1971年6月1日出生，汉族，住山西省新绛县龙兴镇。
委托诉讼代理人：卫周岩，山西阳晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司，住所地：山西省侯马市开发区步行街。
法定代表人：�力红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：和志宏，山西恒胜律师事务所律师。
上诉人杜琳洁因与被上诉人山西山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司（以下简称浩鑫泽宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服提起上诉。本院于2016年5月23日作出（2016）晋08民终960号民事裁定，撤销原判，发回重审。2016年9月13日，山西省新绛县人民法院作出（2016）晋0825民初712号民事判决，杜琳洁仍不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜琳洁的委托诉讼代理人卫周岩、被上诉人浩鑫泽宇公司的委托诉讼代理人和志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜琳洁上诉请求：一、撤销山西省新绛县人民法院（2016）晋0825民初712号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，维持第二项，并改判被上诉人山西浩鑫泽宇房地产开�有限公司赔偿上诉人按照合同约定计算至实际交付房屋之日止的延迟交房违约金；二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人收取上诉人购房款后，未通知上诉人，亦未经政府规划部门和设计单位的批准，擅自变更设计方案，导致无法在合同约定时间交付房屋，严重违约。鉴于该事实，上诉人不得已选择用大商铺抵顶小商铺的补救措施，双方就抵顶的房屋位置、面积、金额等事项协商一致，但这是对违约的补救措施，并非达成新的协议。原审认定补救措施系双方对合同的自愿变更，明显错误；二、上诉人已经履行合同义务，而被上诉人未实际交付房屋，原审认定2013年11月13日后因纠纷不能交房，不属于合同约定的延迟交房情形，故违约金应计算至实际交付房屋之日止；三、上诉人提起诉讼后，被上诉人未提起反诉，一审法院对被上诉人的抗辩�由予以判决，明显程序违法。
浩鑫泽宇公司辩称,原审判决结果正确。事实和理由：一、在案涉房屋设计变更后，答辩人一直与上诉人协商解决方案，但因上诉人原因未达成协议，导致三年诉讼，非答辩人违约所致；二、一审法院判决本着解决纠纷，按照双方一审期间的意思表示，对差价款及违约金予以抵顶，并无不当。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
杜琳洁向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，向原告交付汾河弯商贸市场18#-107号商铺房屋；2.判令被告按照合同约定支付计算至实际交付房屋之日止的全部违约金；3.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告浩鑫泽宇公司在新绛县汾河弯桥南路东侧开发汾河弯商贸市场，18#楼一楼北向设计从101号至112号共12间商铺，另有两个楼梯间，共计14间。2011年4月12日，原告杜琳�与被告签订0043号商铺买卖合同，原告杜琳洁购买了18#楼一楼北向第107号商铺，面积为27.4平方米。原告当日交付给被告156694元。双方签订的商铺买卖合同约定：“……第三条计价方式与价款：出卖人与买受人约定按建筑面积计算，该商铺单价为（人民币）每平方米5718.76元，该商铺总价款为（人民币）壹拾五万陆仟陆佰玖拾肆元整。……第六条交付日期：出卖人应当在2012年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商铺交付给买受人使用，该商铺交接后物业管理费用由买受人承担。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人据实予以延期，在发生之日起30日内以书面形式告知买受人：1.遭遇不可抗力；2.如因政府及行政部门的干预，致使该商铺交房期限延误，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人，可据实予以延期，延期最长不得超过60日。第七条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同约定的期限将该商铺交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累计）。1.逾期交房超过90日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人近日向买受人交付总房款万分之五的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日（含90日），买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之五的违约金。第八条规划、设计变更的约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购买商铺质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人同意变更的，应当与出卖人另行签订补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。买受人不同意变更的，可选择退房，出卖人应在买受人解除合同书面决定的通知到达之日起30日内，退还已付款，不计利息。出卖人书面通知发出15日内，买受人未做出回应的，视为买受人默认同意该商铺的规划、设计变更……”被告浩鑫泽宇公司在建设过程中，由于提高了补偿标准，拆迁补偿的面积随之改变增大，导致设计图纸变更，18#楼一楼北向变更为101号至108号共8间商铺，其中102号至107号共6间每间面积为78.63平方米，101号和108号每间面积为30.4平方米，另有两个楼梯间。设计�更后，被告没有依据合同第八条，在规定的期限内书面通知原告。2013年8月，18#楼建成。2013年10月份，被告通知原告协商交房事宜，双方同意用一间大商铺置换两间小商铺。但对如何赔偿延迟交房违约金未达成协议。2013年11月13日，18#楼商铺开始交房。2014年10月27日，原告诉至法院。审理中，被告浩鑫泽宇公司与原告及其弟杜林毅（另案原告，购买原108号商铺）均同意用18#楼106号大商铺置换原107号、108号两间小商铺，杜琳洁与杜林毅各占106号大商铺的二分之一，即39.315平方米，超过面积按购买时价格补齐差价。原告要求将延迟交房的违约金计算至实际交房之日止，被告不同意。一审法院认为，原告杜琳洁与被告浩鑫泽宇公司签订商铺买卖合同，并即时付清商铺债款，该合同依法成立、合法有效，应予确认。现被告因拆迁补偿改变设计，将小商铺变更为大商铺，双方同意以18#楼一楼北向现106号大商铺抵顶原107、108号小商铺并按购买时价格补齐差价款，系双方当事人对商铺买卖合同的自愿变更，亦应予以确认。原告应补齐超出原小商铺面积的差价款5718.76元/平方米×（78.63-27.4×2）平方米÷2=68139.03元支付给被告，同时被告应将18#楼北向现106号大商铺交付给原告及其弟杜林毅使用。根据双方签订的商铺买卖合同的约定，被告应当在2012年10月20前将小商铺交付给原告使用，但被告直到2013年11月13日才开始交房，延迟交房379天，应按合同第七条的约定，按日向原告赔偿已付房款156694元万分之五的违约金，计156694元×0.0005×379天=29693.51元。至于2013年11月13日后原、被告因纠纷不能交房，不属于合同约定的延迟交房情形，故不予计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款“�事人应当按照约定全面履行自己的义务”第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定在违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”判决：一、原告杜琳洁给付被告山西浩鑫泽宇房产开发有限公司商铺差价款68139.03元；二、被告山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司将汾河弯商贸市场18#楼一楼北向现106号大商铺的二分之一即39.315平方米交付给原告杜琳洁（与交付给杜林毅的二分之一商铺同时履行）；三、被告山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司赔偿原告杜琳洁迟交房违约金29693.51元；四、驳回原告杜琳洁其它诉讼请求；五、驳回被告山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司其它诉讼请求。以上第一、二、三项自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依法《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由原告杜琳洁负担400元，被告山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司负担800元。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，案涉商铺买卖合同，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，应予以确认。被上诉人浩鑫泽宇公司在施工中变更了设计方案，致使合同无法如约履行。一审时，当事人协商同意用大商铺（18#楼106号）置换另案当事人杜林毅购买的108号及本案涉及的107号两间小商铺，该协议应是对之前合同的协议变更，且亦符合因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签定补充协议的合同约定。一审法院判令给付商铺差价款系双方协议结果，应予以支持。上诉人称该补救措施不是其自愿变更，但未能举证证明协议时意志受到胁迫，故其所持该补充约定并非其自愿变更的主张，本院不予采信。关于延期交房违约金计算时间问题。合同第七条第二款约定：“逾期超过90日（含90日），买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之五的违约金。”本案中，双方未就违约金支付时间达成新的协议，现杜琳洁要求浩鑫泽宇公司支付违约金计算至实际交付之日止，符合上述约定，本院予以支持。关于一审程序问题，被上诉人浩鑫泽宇公司未就本案提起反诉，一审判决驳回其其它诉讼请求，明显超出裁判范围，上诉人主张一审程序违法理由成立，本院予以支持。
综上所述，杜琳洁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持山西省新绛县人民法院（2016）晋0825民初711号判决第一、二项；
二、撤销山西省新绛县人民法院2016）晋0825民初711号判决第三、四、五项；
三、变更山西省新绛县人民法院2016）晋0825民初711号判决第三项为，被上诉人山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司赔偿上诉人杜琳洁延迟交房违约金（自合同第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止）。
一审案件受理费1200元，由上诉人杜琳洁负担400元，被上诉人山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司负担800元。二审案件受理费2250元，由被上诉人山西浩鑫泽宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 云 芳
审判员 李泽斌 审判员王武斌
二〇一七年三月八日
书记员 程 梦 媛