云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云33民终86号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄永张，男。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李太针，女。委托诉讼代理人：欧蓉，福贡县匹河乡司法所法律工作者。上诉人黄永张与被上诉人李太针退伙纠纷一案，上诉人不服云南省福贡县人民法院（2017）云3323民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后依法组成合议庭，于2017年8月15日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人黄永张、被上诉人李太针的委托诉讼代理人欧蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄永张上诉请求：1.撤销云南省福贡县人民法院（2017）云3323民初19号民事判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2.一审、二审的诉讼费用由李太针负担。事实和理由：1.一审法院判决存在认定事实错误。其一、一审法院认定上诉人将第二份合同的原件于2016年2月1日至2月4日交到被上诉人手中（一审判决第10页）是错误的，事实上，一审已经查明，项目部于2016年2月1日第一次给被上诉人拨款，那么，毫无疑问，上诉人肯定于2016年2月1日之前就将第二份合同原件交回给被上诉人。结合两名证人的证言，加上被上诉人于第一次拨款后向上诉人付款10万元事实，足以证明，上诉人按时将所有合同原件交到被上诉人手里后被上诉人支付10万元。其二、一审法院认定，被上诉人是为了要回第二份合同的原件，不得已才向上诉人支付了10万元，这一事实认定错误。2.一审判决适用法律错误。其一、一审法院认为，该案属于不当得利纠纷，不属于合伙纠纷，事实上，所以纠纷原因来自双方在《解除合伙协议》履行过程中发生，毫无疑问是一个合伙纠纷案件，而所谓不当得利是指没有任何理由获得的利益，是指没有因，只有果的一种不当获利方式，而本案是先有《解除合伙协议》这一因，才有上诉人获取10万元这一果，整个关系从头到尾都是合伙关系引发的，一审法院却将其定为不当得利完全错误。其二、双方《解除合伙协议》的法律效力有待认定，双方协议的内容是维福公路施工建设，但双方均没有依法规定的施工资质，两个没有从事公路施工资质的人，签订一个关于施工的《协议》是不可能合法的。综上所述，一审法院无论事实认定上，还是法律适用上都存在诸多根本性错误。故应予以撤销，并依法改判支持上诉人的一审反诉请求。李太针辩称，一审案由定性正确，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。李太针向一审法院起诉请求：判令本诉被告返还已自愿放弃的退伙款10万元。黄永张向一审法院反诉请求：判令李太针支付欠黄永张的退伙费10万元，并承担违约金10万元，共计20万元。一审法院认定事实：2015年7月开始，本诉原告李太针与本诉被告黄永张对维福公路一标段第一处（约2.5公里）进行合伙施工。2015年11月24日，黄永张（甲方）与李太针（乙方）经协商后达成了《解除合伙协议》，并到云南石月亮律师事务所进行了合同见证。协议约定黄永张从与李太针的合伙中退伙，由李太针支付给黄永张（退伙费）40.87万元；协议第五条约定：甲方负责把陈金才与项目部签订的合同（第一份）原件，吴朝荣和黄永张跟陈金才签订的合同原件（第二份）拿给乙方。如果上述两份合同在合同签订之日起10天内，甲方不拿给乙方，剩余未付的20万元（贰拾万元）甲方自动放弃，合同继续履行。协议第四条约定：乙方应在2015年11月24日支付给甲方（退伙费）20.87万元，剩余20万元分两次付清，付款时间为本协议签订后项目部为该工程第一次拨款时付10万元，第二次拨款时付10万元，若项目部拨款，乙方不付给甲方，乙方赔偿剩余未付款的双倍给甲方。合同签订当日，原告李太针已按约定向黄永张支付了退伙款20.87万元。2015年11月30日，李太针第一次委托吴朝荣、范玉荣向黄永张索要两份合同原件，黄永张在当日已按约定将“陈金才与寻甸县公路工程有限公司签订的合同原件”（第一份）交给了李太针派去拿合同的吴朝荣和范玉荣，而另一份《委托劳动协议书》（第二份）则没有在协议约定的期限内交给李太针。李太针为了尽快拿到该协议书原件，于2016年1月18日到云南石月亮律师事务所要求见证律师帮忙向黄永张催要第二份协议书原件，经律师事务所合同见证律师朱树华向黄永张催要未果。2016年2月1日，项目部第一次向李太针拨款，按约定李太针应向黄永张支付退伙款10万元，但因黄永张未在约定的期限内将第二份合同原件拿给李太针，李太针就提出如果黄永张不将第二份合同原件交给李太针，李太针就不支付10万元退伙款。2月1日至2月5日期间，李太针第二次委托范玉荣帮忙向黄永张索要第二份合同原件，经黄永张与范玉荣协商，黄永张将第二份合同原件拿给范玉荣，再由范玉荣转交李太针，李太针将应打给黄永张的10万元退伙款打给范玉荣，以冲抵黄永张欠范玉荣的挖机款（20万元中的）10万元。协议达成后，黄永张让其妻子将第二份合同原件送到公路边范玉荣家的小卖铺，范玉荣拿到该合同原件后以微信图片的形式发给李太针，李太针确认后，于2016年2月5日将10万元退伙款按黄永张和范玉荣的意思，打到了范玉荣的农行卡内。打款几天以后，范玉荣将第二份合同原件托吴朝荣带到福贡县交到了李太针手中。2017年1月23日，项目部第二次向李太针拨款，李太针拒绝向黄永张支付最后一笔退伙款10万元。理由是：黄永张违约在先，其已按协议约定放弃了余款20万元，先前为了要回第二份合同原件，不得已向黄永张支付的10万元本不应当支付，黄永张应当返还，李太针遂提起本诉。黄永张认为，李太针在项目部第二次拨款后，拒绝向其支付第二笔（最后一笔）10万元的退伙款，遂以李太针违约为由提起反诉。一审法院认为，双方在平等、协商、自愿的原则下，并在云南石月亮律师事务所的见证下，订立了《解除合伙协议》，是双方的真实意思表示，该协议内容不违反相关法律的强制性规定，该合同合法有效。本诉黄永张与李太针双方在订立了《解除合伙协议》之后，双方都应当按照诚实信用原则认真严格履行合同约定的义务。若当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。《解除合伙协议》第五条约定：“如果上述两份合同在合同签订之日起10天内，黄永张不拿给李太针，剩余未付的20万元（贰拾万元）黄永张自动放弃，合同继续履行。”上述约定属于违约责任条款的内容。具体而言，黄永张承担将两份合同原件交给李太针的履约期间是2015年11月24日至12月3日，事实上黄永张在11月30日只将其中第一份合同原件交给了李太针，而第二份合同原件是在2016年2月1日至4日期间的某一天才交到李太针的委托人范玉荣手中的，黄永张有明显违约的事实，按照协议约定，黄永张应当承担放弃剩余20万元退伙款的违约责任。从黄永张违约之日起，无论项目部何时拨款，黄永张因违约而丧失了对李太针的合同债权；黄永张在按照协议放弃20万元的合同债权后，仍须继续履行将第二份合同原件交给李太针的合同义务；从2016年2月4日起，李太针也没有再向黄永张支付剩余20万元退伙款的合同义务。2016年2月初，李太针为了尽快拿到第二份合同原件，避免造成更大的损失，在不得已的情况下，第二次请求范玉荣（与黄永张同村）帮忙向黄永张要回第二份合同原件，李太针事实上为此而向黄永张支付了10万元。因此，黄永张在没有任何事实和法律依据的情况下，从李太针处获得了10万元，而李太针同时损失了10万元，黄永张属于不当得利，该款依法应当予以返还。李太针在协议签订后，按照诚实信用原则，严格履行了合同义务，在合同签订当日即已向黄永张支付了20.87万元的履约款。因黄永张违约在先，按协议约定黄永张已自动放弃了剩余20万元退伙款的债权，李太针已经没有了再向黄永张支付退伙款的合同义务，在项目部拨款后李太针拒绝向黄永张支付20万元的退伙款，并不构成违约，无需承担任何违约责任。综上所述，本诉原告李太针在履行《解除合伙协议》过程中，没有任何违约之处，不承担协议中的违约责任。本诉被告黄永张在没有任何法律依据的情况下，从李太针处获得了10万元，抵销了其10万元的债务，李太针因此而遭受了10万元的损失；黄永张的获利与李太针的损失之间存在因果关系。诉讼中，本诉原告李太针承担本诉被告黄永张在履约过程中违约在先的举证责任，所举证据足以证明其事实主张，其本诉请求本院予以支持；反诉原告黄永张承担反诉被告李太针在履约过程中存在违约事实的举证责任，所举证据不足以证明李太针存在违约事实，应由其承担不利的诉讼后果，其反诉请求没有相关的事实和法律依据，本院不予支持。本案属于不当得利纠纷，本院立案时以退伙纠纷确定案由不当，现予以更正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告黄永张应当返还本诉原告李太针不应当支付的退伙款壹拾万圆整（100000元）。款限本判决生效后30日内一次性付清。二、驳回反诉原告黄永张的全部反诉请求。本案的本诉案件受理费2300元，由本诉被告黄永张负担；反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由反诉原告黄永张负担。本院二审期间，上诉人黄永张申请证人范玉荣、李志勇出庭作证，欲证明：1.上诉人已在合同解除之后将合同拿给了范玉荣。2.第二次拿的不是合同。是材料单子，让证人拿给黄永张的妻子。本院准许以上证人出庭作证。被上诉人李太针向本院提交二组证据：第一组陈金才与寻甸县公路工程有限责任公司签订的《施工合同》《委托劳动协议书》各1份，欲证明：1.上诉人未按时交付两份合同；2.新签订的施工合同因为第二份合同没有及时送到李太针手里，给李太针造成了损失。第二组证据：项目部出具的一份《证明》1份，欲证明：项目部拨款款项是根据黄永张、李太针解除合伙协议中第一条约定拨款给李太针。本院对以上证据组织了质证。本院的认证意见为：上诉人申请的证人范玉荣证言与一审提交证言矛盾，本院依法不予采信；证人李志勇的证言无其他证据予以佐证属孤证，且其为:黄永张雇请工人，与黄永张之间有利害关系，对其证言本院依法不予采信。被上诉人提交的第一组证据证明目的与本案没有关联性，本院依法不予采信；对第二组证据，待证事实已在一审法院予以确认，且双方均无异议，不属于新证据，依法不予采信。本案争议焦点是：1.本案案由应当为退伙纠纷还是不当得利纠纷？2.上诉人黄永张是否应当向被上诉人李太针返还退伙款10万元？3.被上诉人李太针是否应当向上诉人支付退伙余款10万元及因诉讼产生的费用？对一审认定的事实，上诉人黄永张对“黄永张在当日已按约定将（第一份）交给李太针，而另一份《委托劳动协议书》则没有在协议约定的期限内交给李太针”、“打款后几天，范玉荣将第二份合同原件托吴朝荣交到李太针手中”的内容有异议，对其余事实无异议。上诉人提交的证据未能证明其异议，故对其异议不予支持。被上诉人对一审认定的事实均无异议。二审查明的事实与一审查明一致。关于本案案由应当为退伙纠纷还是不当得利纠纷的问题。本院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，即不当得利是基于“无因管理”而产生的。本案中，双方的纠纷均因履行《解除合伙协议》产生的，并非没有合法根据取得利益或受到损失。对上诉人“该案属于退伙纠纷，不属于不当得利纠纷”的上诉理由，予以支持。关于上诉人黄永张是否应当向被上诉人李太针返还退伙款10万元及被上诉人是否应当向上诉人支付退伙余款10万元和因诉讼产生的费用的问题。本院认为，双方当事人于2015年11月24日签订的《解除合伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。双方当事人应当根据合同约定履行各自义务。《解除合伙协议》第四条约定：“乙方（李太针）应在2015年11月24日支付给甲方（黄永张）（退伙费）20.87万元，剩余20万元分两次付清，付款时间为本协议签订后项目部为该工程第一次拨款时付10万元，第二次拨款时付10万元。若项目部拨款，乙方不付给甲方，乙方赔偿剩余未付款的双倍给甲方。”第五条约定：“如果上述两份合同在合同签订之日起10天内，甲方不拿给乙方，剩余未付的20万元（贰拾万元）甲方自动放弃，合同继续履行。从第十一天起，每天支付两万元违约金。如果甲方在20天内，仍未将上述合同交给乙方，则乙方有权单方解除合同，由甲方退还给乙方已支付给甲方的全部款项，并承担100万元的违约。”根据以上内容，双方当事人已经明确约定了各自的权利义务及违约责任，对于李太针而言，在黄永张不按约定交付合同时，可以选择单方解除合同。但李太针没有按照约定行使权利，在2016年2月1日项目部第一次向李太针拨款后提出“如果黄永张不将第二份合同原件交给李太针，李太针就不支付10万元退伙款”。以上行为视为李太针对《解除合伙协议》第五条权利的放弃。故，李太针基于以上合同条款的约定主张返还退伙款10万元的请求，依法应当予以驳回。关于黄永张一审反诉提出的“判令李太针支付欠黄永张的退伙费10万元，并承担违约金10万元，共计20万元”的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄永张应当举证证明其已经按约定履行了义务，因其没有充足证据证明其已按约定交付两份合同给李太针，对其主张承担举证不能的不利后果。故，对黄永张一审反诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审法院审理程序合法，判决认定事实正确，但适用法律错误导致判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持云南省福贡县人民法院（2017）云3323民初19号民事判决第二项判决，即“驳回反诉原告黄永张的全部反诉请求”；二、撤销云南省福贡县人民法院（2017）云3323民初19号民事判决第一项判决，即“本诉被告黄永张应当返还本诉原告李太针不应当支付的退伙款壹拾万圆整（100000元）。款限本判决生效后30日内一次性付清。”；三、驳回被上诉人李太针的一审诉讼请求。一审本诉案件受理费2300元，由本诉原告李太针负担；反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由反诉原告黄永张负担。二审案件受理费4450元，由上诉人黄永张、被上诉人李太针各负担2225元。本判决为终审判决。审判长  王玉珍审判员  和丽瑞审判员  李丽玲二〇一七年九月二十三日书记员  吕宜芯附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。