湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终58号
上诉人（原审原告）：覃圣文，男，1966年1月20日出生，土家族。
委托诉讼代理人：米菊香，女，1964年3月28日出生，土家族。
委托诉讼代理人：曾中，新疆和田诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：永顺县第二建筑工程公司。
法定代理人：樊世佳。
委托诉讼代理人：戴业松，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：肖树青，男，196８年1０月１８
日出生，汉族。
上诉人覃圣文因与被上诉人永顺县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、肖树青劳动争议纠纷一案，不服永顺县人民法院（2016）湘3127民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人覃圣文的委托诉讼代理人米菊香、曾中，被上诉人二建公司的委托代理人戴业松，被上诉人肖树青均到庭参加诉讼。上诉人覃圣文、被上诉人二建公司的法定代表人樊世佳经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人覃圣文上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的工资应按4500元计算。二、一审计算停工留薪的具体月数错误。停工留薪是2年，那么计算至2016年9月时，则停工留薪期月数变成25个月了，停工留薪工资计算少了。三、法律明确规定停工留薪的护理费由所在单位负责，工伤保险待遇发放的护理费是停工留薪期满后的护理费，与用人单位应发的护理费是两码事，是两个不同的法律关系。四、护理费按120元标准太少，上诉人雇请的人的护理费为每天150元；且上诉人病情较重，为植物人状态，每天2人护理，护理时间每天12小时以上，护理人员工作力度大，时间长，每天120元标准显然太少。
被上诉人二建公司口头辩称：一、上诉人要求按每个月4500元工资计算没有事实依据。因为上诉人在工地劳动期不足一个月。二、上诉人既然是承包，就有风险。三、工伤保险核划的工伤保险待遇，上诉人应当提起行政诉讼。工伤保险机构针对上诉人保险待遇核实是正确的。因此，上诉人的上诉理由不能成立。四、停工留薪期只能算到定残的时间，按法律规定停工留薪期一般不超过24个月。五、护理费每天按120元计算显然是过高的，护理费上诉人没有相关的数据证明。综上，一审法院判决是正确的。
被上诉人肖树青辩称，答辩意见与二建公司的一致。
覃圣文向一审法院起诉请求：1、赔偿原告停工留薪期生活护理费219000元；2、每月支付年满60岁后的工资即5年×12个月×4500元＝270000元；3、补发一次性补助金37449元及双倍工资中未支付工资49500元；4、按月补足伤残津贴1248元及停工留薪后的生活护理费693.5元；5、缴纳2014年8月至2029年8月每一年度养老保险金；6、赔偿原告鉴定费及州医院特护费2830元、交通费2000元；7、支付原告停工留薪期工资108000元、伙食补助费73000元。原告在诉讼中变更诉请鉴定费及特护费为2890元。
一审法院认定事实：原告覃圣文为个体劳动者，系木工，承包由第三人肖树青负责的被告建二公司承建的永顺县抚志乡九年制学校公租三标段模板安装工作。2014年8月6日，原告开始到该标段做工。2014年9月2日，原告在工地施工装模板过程中，从主体二层梁板门过桥时，不慎摔落至屋内，头部着地而受伤。原告受伤后于当日被送至永顺县人民医院住院治疗，经诊断伤情为：1、重度颅脑损伤并脑疝；2、右侧额颞骨顶部硬膜下血肿；3、右侧颞部硬膜外血肿；4、右颞顶叶脑挫裂伤；5、颅骨骨折气颅；6、肺气伤。原告因伤情严重先后转至湘西州人民医院、中南大学湘雅医院住院治疗，现仍在医院住院治疗。2014年9月29日，原告的伤经湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称“州劳动局”）认定为工伤。2015年9月25日，经湘西土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会（以下简称“州劳鉴委”）作出州劳鉴字[2015]250号劳动能力鉴定结论书，延长原告停工留薪期12个月（即2015年9月2日至2016年9月1日）。2016年5月11日，经州劳鉴委作出州劳鉴字[2016]94号劳动能力鉴定结论书，原告劳动能力残疾为一级，属完全护理依赖。原告工伤定残后，于2016年6月开始发放一次性伤残补助金、伤残津贴及生活护理费。2016年8月10日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，原告的伤护理人数为两人，花鉴定费800元。
原告因与被告及第三人在工伤补助上产生纠纷，以被告建二公司为被申请人、肖树青为第三人，向永顺县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳仲委”）提出申请，请求：1、支付停工留薪期生活护理费219000元；2、交通费2000元；3、缴纳2014年8月至2029年8月每一年度养老保险金；4、每月发放年满60岁后工资270000元；5、补发双倍工资49500元；6、伙食补助费73000元；7、辅助器具费2万元；8、一次性残疾补助金（差额）37449元；9、按月补足伤残津贴1248元；10、按月补足停工留薪后生活护理费693.5元。劳仲委于2016年9月14日作出永劳人仲案字[2016]第93号仲裁裁决书，裁决内容如下：“一、本裁决生效之日起被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付申请人停工留薪期生活护理费131260元；二、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付交通费2000元之请求，本会不予支持；三、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青缴纳2014年8月至2029年8月每一年度养老保险金之请求，本会不予支持；四、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青每月发放年满60岁后工资270000元之请求，本会不予支持；五、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青补发双倍工资49500元之请求，本会不予支持；六、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付伙食补助费73000之请求，本会不予支持；七、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付辅助器具费2万元之请求，本会不予支持；八、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付一次性伤残补助金（差额）37449元之请求，本会不予支持；九、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青按月补足伤残津贴1248元之请求，本会不予支持；十、申请人要求被申请人永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青按月补足停工留薪后生活护理费693.5元之请求，本会不予支持。”原告对该仲裁裁决内容不服，向法院提起诉讼。
另查，被告建二公司已为原告覃圣文在永顺县工伤保险管理中心投保工伤保险，保险基数为3113元/月。第三人肖树青已向原告支付75000元费用。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告覃圣文的月工资具体数额，原告在诉讼过程中主张按月工资收入4500元的标准确认其应享受的工伤待遇，根据双方的陈述及证人证言，原告系承包被告承建工程的模板安装工作，工资支付形式按照工作量计算，多劳多得，按劳计酬，受伤时尚未工作满1个月，而原告提交的证据之间相互矛盾，不足以证明原告的主张，应承担举证不能的法律后果，原告的工资标准应适用受伤前湘西州上年度职工平均工资标准3113元/月，故原告的工伤待遇项目应按月工资3113元的标准予以确认，劳仲委仲裁认定原告工资为3113元/月并无不当，应予支持。劳动者的合法权益受法律保护，本案原告到被告承建的工程上做工时受伤，经州劳动局认定为工伤，原告应依法享受工伤待遇，因原告的伤经州劳鉴委鉴定为一级伤残，故相关工伤待遇应按照一级伤残计算。同时，第三人肖树青作为被告承建工程的实际负责人，应当与被告共同承担赔偿责任。
本案原告诉请的各项请求，依法计算如下：一、停工留薪期生活护理费146160元（根据工伤保险条例相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告停工留薪期共计24个月，而原告工伤定残后，工伤保险基金已支付原告自2016年6月起的生活护理费，故停工留薪期生活护理费只能计算至2016年5月共计20个月即600天。根据原告提交的鉴定意见，结合原告系一级伤残及受伤后一直治疗，尚在医院治疗的实际，停工留薪期生活护理由2人护理为宜，按照永顺县经济社会发展水平，护理费酌情按照120元/天/人的标准计算即120元/天/人×600天×2人=144000元，予以支持）；二、停工留薪期工资62260元（根据州劳鉴委[2015]250号劳动能力鉴定结论书，原告停工留薪期共计2年即2014年9月至2016年9月，因原告于2016年5月评定伤残等级并自2016年6月起享受工伤保险待遇，故其停工留薪期工资只能计算至2016年5月共计20个月，原告的工资应按照湘西州上年度职工平均工资标准3113元/月计算即3113元/月×20个月=62260元，予以支持）；三、伙食补助费、交通费及湘西州人民医院治疗特护费，根据社会保险法相关规定，属于工伤保险资金支付部分，鉴于原告已参加工伤保险，故支付伙食补助费、交通费及州医院治疗特护费的请求，该院不予支持；四、年满60岁后的工资，该请求于法无据，且原告已经享受工伤保险待遇，该院不予支持；五、补足一次性伤残补助金、伤残津贴及停工留薪后生活护理费，原告的工资标准应适用湘西州上年度职工月平均工资标准3113元/月，被告已按照3113元/月的标准给原告缴纳工伤保险，故补足一次性伤残补助金、伤残津贴及停工留薪后生活护理费的请求，该院不予支持；六、补发双倍工资中未支付部分工资，原告从2014年8月6日进入工地至2014年9月2日受伤，到工地工作不足一月，其因伤致残，现仍住院治疗，属于不得终止劳动关系的特殊情形，且被告及第三人在原告停工留薪期间一直支付工资给原告，而原告已于2016年6月开始享受工伤保险待遇，原告的该项请求于法无据，该院不予支持；七、缴纳2014年8月至2029年8月每一年度养老保险金，属于社会保险行政争议，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，该院不予支持；八、鉴定费800元（根据实际票据核定，为实际支出，予以支持）。原告的上述费用共计207060元，依法由被告及第三人支付。因第三人已给原告支付75000元费用，在本案中依法应予抵扣，故由被告及第三人支付原告各项费用共计132060元。据此，该院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付原告覃圣文各项费用共计132060元；二、驳回原告覃圣文的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青负担。
在二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实基本一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人的月工资怎样计算；二、停工留薪期的工资怎样计算；三、护理费的标准及停工留薪其的护理费怎样计算。
关于上诉人的月工资怎样计算的问题。首先，上诉人系承包被上诉人肖树青所承包工程的模板安装工作，其工作方式是多劳多得，工资支付方式是按工作量计算，因此上诉人的工资会随着工作量的变化而不同。其次，上诉人在被上诉人处做工未满一个月，工资无法确定，仅凭上诉人提供的证人证言不足以确定其月工资标准。再次，《工伤保险条例》所称的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，由于上诉人在被上诉人工地工作未满一个月就因工受伤，工资标准应适用其受伤前湘西州上年度职工平均工资标准，即上诉人参加工伤保险的缴费标准每月3113元。综上三点，上诉人认为其工资标准应为每月4500元的证据不充分，本院不予采纳。
关于停工留薪期的工资怎样计算的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内原工资待遇不变并由所在单位按月支付，但工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇并按照本章的有关规定享受伤残待遇。按照该条规定，工伤伤残等级评定是个时间点，即工伤伤残等级未评定前，应由所在单位按月支付工资福利待遇，工伤伤残等级评定后，从工伤保险基金享受伤残待遇。从立法本意上看，《工伤保险条例》不支持停工留薪期间的双重工资福利待遇。本案中，上诉人停工留薪期为24个月（即从2014年9月2日至2016年9月1日），上诉人工伤定残后，于2016年6月开始享受工伤保险待遇。那么从2014年9月（含9月）计至2016年5月（含5月），被上诉人支付上诉人的停工留薪期的工资应为21个月，即3113元/月×21个月=65373元。原审法院关于停工留薪期工资的判决有误，应予以纠正。
关于护理费的标准及停工留薪期的护理费怎样计算的问题。根据《工伤保险条例》相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，但评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。上诉人停工留薪期共计24个月，而上诉人工伤定残后，工伤保险基金已支付上诉人自2016年6月起的生活护理费，故停工留薪期生活护理费只能2014年9月（含9月）计算至2016年5月（含5月）共计21个月共计630天。原审判决酌情认定护理费为120元/天/人，本院予以确认。但原审判决计算停工留薪期有误应予以纠正。故被上诉人应支付上诉人停工留薪期护理费151200元（120元/天/人×630天×2人=151200元）。
除上述停工留薪期工资和停工留薪期护理费外，原审判决其他损失认定正确，本院予以确认。故在本案中，上诉人的损失共计为：217373元（即停工留薪期工资151200元＋停工留薪期护理费65373原＋鉴定费800元）。因被上诉人肖树青已给上诉人支付75000元，在本案中应予以抵扣，故上诉人二建公司与上诉人肖树青尚应支付上诉人覃圣文142313元。
综上所述，上诉人覃圣文的上诉理由部分成立，对其提起的上诉请求，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1249号民事判决第二项，即“二、驳回原告覃圣文的其他请求”；
二、变更湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1249号民事判决第一项“由被告永顺县第二建筑工程公司及第三人肖树青支付原告覃圣文各项费用共计132060元”为：由被上诉人永顺县第二建筑工程公司及被上诉人肖树青支付上诉人覃圣文各项费用共计142313元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人永顺县第二建筑工程公司及被上诉人肖树青共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 张安成
审判员 龙少松
二〇一七年四月十二日
书记员 刘桂林
附：相关法律条款
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通伙食费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工伤亡的，其遗嘱领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤仅和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金；
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤表现诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构统一，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗费工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
……
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费用。
第六十四条本条例所列工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十七条职工因工伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按照《条例》第三十三条的规定享受相关待遇。
未参加基本养老保险统筹或者养老保险实际缴费年限不足十五年的，达到退休年龄并办理退休手续后，继续享受伤残津贴待遇。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……