山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第378号
上诉人（原审原告）张富荣。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司青岛市分公司。
法定代表人杨庆友，总经理。
委托代理人王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人施燕，山东德衡律师事务所律师。
上诉人张富荣因与上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛分公司）电信服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20509号民事判决，张富荣、联通青岛分公司分别于2015年1月9日、2015年1月8日向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法由王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张富荣，上诉人联通青岛分公司的委托代理人施燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张富荣一审诉称，2013年6月11日，张富荣到联通青岛分公司安徽路营业厅办理宽带到期续费手续，联通青岛分公司工作人员告知没有2M包年600元的，现全部升级，最低为4M包年900元。在办理过程中，联通青岛分公司以张富荣是2013年5月13日到期为由，拟将2013年5月14日至2013年6月30日（48天）按照“期满自动转为2M包月110元”，因不满两个月，拟按两个月收取220元，张富荣当场不服与联通青岛分公司工作人员理论，最后改为“按之前标准按天收费”。当日，联通青岛分公司分两项收取原告共计1039元（包括4M包年900元，“过期”期间费用139元）。2013年7月1日“新资费”生效后，张富荣感觉“4M”网速并没有比2M快，先后于2013年7月16日、7月30日、8月15日、10月23日分4次上网测网速，其提示几乎都为：“你的网速像摩托车一样慢……，最大接入速度为102KB／秒，相当于512K-1M……（2M都达不到）”。联通青岛分公司按4M收费，网速却达不到2M，张富荣就此于2013年8月16日拨打联通青岛分公司客服电话10××0投诉，维修部门负责人王师傅向张富荣询问情况后，告知张富荣：1、该问题不属于宽带故障问题，而是网速问题；2、该区域（敦化路38号）目前只有2M，没有4M设施，网速不可能达到4M；3、关于退费问题，不属维修部门管，应找具体经办部门。2013年8月17日，联通青岛分公司工作人员给张富荣打电话，承认张富荣所住区域（敦化路38号）只有2M，之所以按4M收费，是因为人员调整，工作疏忽，表示可将多收的费用给予“处理“，但对张富荣提出的“双倍返还”表示拒绝。综上，联通青岛分公司故意向张富荣提供虚假服务情况，故意多收张富荣的电信（宽带）服务费的行为属于民事欺诈行为，请求判令：1、确认联通青岛分公司的电信服务行为构成民事欺诈行为；2、确认联通青岛分公司与张富荣的电信（宽带）服务协议无效；3、判令联通青岛分公司双倍赔偿张富荣电信（宽带）服务费2078元及其相关损失（包括双倍赔偿交通费16元，邮寄费60元）；4、诉讼费用由联通青岛分公司承担。庭审中张富荣将诉讼请求变更为：1、确认联通青岛分公司的电信服务行为构成民事欺诈行为；2、判令联通青岛分公司双倍赔偿张富荣电信（宽带）服务费2078元及其相关损失（包括双倍赔偿交通费16元，邮寄费60元）；3、诉讼费用由联通青岛分公司承担。
联通青岛分公司一审辩称，1、张富荣诉请的双倍赔偿2078元中有278元是在变更4M双方已经认可的费用，与本案争议无关。2、张富荣主张的网速慢的证据标准仅是诉状中陈述的张富荣感觉及自己上网测速的结果，是张富荣主观单方的行为，不具有客观性、有效性。3、联通青岛分公司不存在欺诈行为，根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干意见第68条的规定，欺诈行为的成立必须在主观上有欺诈的故意，在客观上实施了欺诈的行为，而联通青岛分公司已经履行合同义务，因此不符合欺诈行为的构成要件，不应承担欺诈责任。4、根据工信部宽带速率测试方法固定宽带接入等相关规定，联通青岛分公司提供的网速服务符合标准。
原审查明，一、2011年5月25日，张富荣在联通青岛分公司处办理ADSL虚拨改速率及定价计划业务，新装优惠名称为2010宽带资费新体系之2M包2年业务，张富荣向联通青岛分公司交纳了ADSL功能使用费1200元，约定新装增值产品名：宽带（互联网接入）；设备来源：设备免费租用（设备租赁）；速率：2M；允许机器数：1；产品属性（接入方式），同时约定24个月内不能撤机、变更资费及速率，到期后如不续费或撤销将自动转为110元包月。
二、2013年6月11日，张富荣在联通青岛分公司处办理甲种包月4M业务，取消2010宽带资费新体系之2M包2年，甲种包月2M110元（ADSL租费），新增包月4M业务，并交纳宽带预付费900元，资费有效期间自2013年7月1日至2014年6月30日。
同日，张富荣另向联通青岛分公司交纳2013年5月14日至2013年6月30日（48天）通信服务费139元。
三、张富荣提交2013年7月16日21时40分、7月30日7时4分、8月15日21时40分、10月23日21时40分使用360宽带测速器对网速进行测速的测速截图四份，证明联通青岛分公司的网速达不到4M，而且连1M都达不到。张富荣还提交了2013年8月16日、2014年6月16日其与联通青岛分公司维修人员王师傅的录音3段、2013年8月17日其与联通青岛分公司客服人员的录音1段，证明：1、联通青岛分公司承认张富荣所在区域敦化路38号确实没有4M而只有2M宽带业务，但联通青岛分公司却按照4M向张富荣收取了服务费；2、张富荣所在区域敦化路38号至今也没升级4M，仍然是2M。联通青岛分公司经质证认为：1、网速截图仅是复印件，看不出流程操作方法，且该测试是由张富荣自行操作测试的，没有相关权威部门或专业人士参与操作，同时恰证明联通青岛分公司已为张富荣提供了网络服务，合同有效且不存在欺诈行为；2、录音证据中人员的真实身份无法确定，是否是联通青岛分公司的工作人员张富荣应进一步举证证明。从形式上讲，该录音证据无原始载体，属于孤证，不能单独作为有效证据使用，张富荣提供的录音文字材料很多内容与录音内容不一致，已经张富荣完善美化。另外录音中“王师傅”也表示他是负责故障维修的，向一个负责故障维修的要求解决处理技术性网速问题显然没有专业性且该人员也没有权利处理该问题。录音中张姓女士所说的都是超期费用及2013年7月1日前的事宜与本案无关。张富荣称与之前2M比较，但并未提出2M的标准及4M应当达到的速率。
四、联通青岛分公司向法庭提交在张富荣所在地宽带测速视频一份、照片两张及通信行业标准两份，证明2014年9月18日，联通青岛分公司测试涉案宽带网速的视频、方法和程序及结果符合国家相关标准的规定，且联通青岛分公司的实际接入网速为4M，联通青岛分公司没有违约行为。张富荣在诉状中称接入速率，根据该两份行业标准，接入速率并不是用户使用网络业务时体验的实际速率，张富荣诉请的速率是体验终端速率，即受用户电脑、网站等因素影响之后的速率，联通青岛分公司测试接入速率的接入点是符合YD／T2400-2012中所规定的测试点，联通青岛分公司测试方法也是符合通信行业标准的，通过模拟客户端测试的结果显示联通青岛分公司接入速率为4M，具体已拍照取证，根据YD／T2400-2012规定，接入速率超过4M，符合合同约定，且该模拟仪器显示状态为业务质量良好。
张富荣质证认为联通青岛分公司提交的行业标准及陈述的证明事项只是联通青岛分公司按照行业标准的要求进行的说明，并不能证明联通青岛分公司为张富荣提供的宽带服务能够达到4M。对联通青岛分公司提交的视频及照片真实性无异议，但对证明事项有异议：1、该两份证据虽然在张富荣住址测试，但测试时间为2014年9月18日，联通青岛分公司为张富荣提供网络服务时间为2013年7月，与联通青岛分公司为张富荣提供服务的时间相隔一年多，该两份证据不是原始证据，而是后补的证据，依法没有证明力。2、该两份证据测试人员只有两名，其中一名是本案联通青岛分公司代理人，另一名是联通青岛分公司自己工作人员，属于自己的员工及代理人，按照相关诉讼证据的规定，其证明力比张富荣提供的原始的公众所知的360网站的测速证明小。三、联通青岛分公司提供的行业标准，不能证明联通青岛分公司为张富荣提供的网络服务达到4M标准，行业标准只是要求通讯企业应当达到的要求，而并不是结果。4、联通青岛分公司对行业标准只有自己的陈述，没有提供原始的直接的能够达到4M标准的证据。
五、张富荣因本案产生交通费4元。
原审认为，本案张富荣、联通青岛分公司双方争议的主要焦点在于2013年7月1日至2014年6月30日期间实际网速是否达到双方合同约定的网速4M？张富荣主张联通青岛分公司没有按照合同约定提供4M的网速流量服务，联通青岛分公司抗辩称其向张富荣提供的网速服务符合合同约定。对此本院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、专业经验、案件事实等因素确定应由联通青岛分公司承担举证责任，证明双方诉争期间其提供的网速达到合同约定的网速4M。张富荣称其曾于2013年8月16日拨打联通青岛分公司客服电话10××0投诉，2013年8月17日联通青岛分公司工作人员向张富荣进行过回访，联通青岛分公司虽然对张富荣提交的录音证据中联通青岛分公司工作人员的身份提出异议，但结合联通青岛分公司的管理模式、通常服务惯例，联通青岛分公司对张富荣拨打10××0客服电话的事实是清楚的，并应提交相应证据证明当时的调查结果及处理情况，但联通青岛分公司并没有提交足够充分的证据予以反驳张富荣的该项诉称。联通青岛分公司提交了2014年9月18日的测速视频、照片及两份行业标准，证明其向张富荣提供的网速符合合同约定。对此原审认为联通青岛分公司提交的证据仅能证明测试当天当前状态下网络的实际速率，不足以证明2013年7月1日至2014年6月30日期间联通青岛分公司向张富荣提供的网速达到合同约定的4M，故联通青岛分公司应承担相应地举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款……”联通青岛分公司没有证据证明已按照约定向张富荣提供4M网速流量，应将预收的通信服务费900元予以退回。张富荣请求确认联通青岛分公司的服务行为是民事欺诈行为，原审认为，张富荣所提供的证据不足以证明联通青岛分公司的行为符合法律规定的民事欺诈行为构成要件，故原审对张富荣的该项诉讼请求不予支持。关于2013年5月14日至2013年6月30日（48天）通信服务费139元，对该期间联通青岛分公司提供的2M网速流量，张富荣并无异议，且联通青岛分公司亦是按照协议以2M包月标准按天收取的服务费用，张富荣也已缴纳完毕，原审对张富荣请求该费用的双倍赔偿亦不予支持。张富荣因本案产生的交通费4元，不属于联通青岛分公司提供服务的费用，张富荣要求双倍赔偿的诉讼请求原审不予支持，但该费用属于联通青岛分公司侵权行为造成的张富荣直接损失，原审认为联通青岛分公司应予赔偿。关于邮寄费30元，属于本案诉讼中支出的必要合理费用，张富荣请求双倍赔偿的诉讼请求原审不予支持，但基于上述责任的承担，联通青岛分公司应负担邮寄费30元。综上，依照《中华人民共和国消费权益法》第十六条、第五十三条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条之规定，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内退回张富荣预收的服务费900元。二、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内向张富荣支付交通费损失4元。三、驳回张富荣的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、邮寄费30元，由中国联合网络通信有限公司青岛市分公司负担。因张富荣已预交，中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内将相应款项给付张富荣。如中国联合网络通信有限公司青岛市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，张富荣不服一审判决，上诉称：一、张富荣有充分的证据证明，联通青岛分公司故意对张富荣提供并捏造了虚假情况或隐瞒真实情况的虚假服务。张富荣于2013年6月11日到联通青岛分公司的安徽路营业厅办理宽带到期续费手续，联通青岛分公司工作人员说，没有之前2M包年600元的了，现在全都升级了，最低也是4M的900元。因此张富荣“按规定”交费900元／包年。2013年7月1日新资费业务生效后，张富荣感觉4M网速并没比2M快，并先后于2013年7月16日、7月30日、8月15日、10月23日分4次上网测网速，其提示是“你的网速像摩托车一样慢”，最大接入速度为102KB／秒，相当于512K-1M。张富荣于2013年8月16日拨打联通青岛分公司客服电话10××0投诉，维修部负责人王师傅在电话里（156××××2221）向张富荣询问情况后，非常肯定地告诉张富荣：不属于宽带故障问题，是网速问题；张富荣所处的区域（敦化路38号），目前只有2M，没有4M。没有4M设施，网速不可能达到4M；关于退费问题，在哪儿办的找哪儿。2013年8月17日，联通青岛分公司工作人员给张富荣打电话（回访），承认张富荣所住区域（敦化路38号）只有2M，之所以按4M收费，是因为人员调整，工作疏忽，表示可将多收的费用（120元）给予“处理”，拒绝张富荣提出的双倍返还240元。二、联通青岛分公司故意对张富荣提供并捏造虚假情况的行为，明显具备了欺诈的前提条件，一审法院将联通青岛分公司的欺诈行为认定为“违约”，明显认定事实不清。1、联通青岛分公司对张富荣提供虚假服务明显是故意欺诈，不是违约。上诉人认为，违约的前提应当是当事人的约定或承诺，其意思表示都是真实的，而不应当是虚假。联通青岛分公司从一开始就捏造虚假情况欺骗张富荣，其行为性质明显具备了欺诈行为的前提条件。一审法院将联通青岛分公司的明显欺诈行为认定为违约，是既不合情理，也不合法理。2、联通青岛分公司对张富荣提供虚假服务，符合民法欺诈的构成要件，一审法院认为“张富荣提供证据不足以证明联通青岛分公司的行为符合法律规定的民事欺诈行为构成要件”没有法律依据。首先，联通青岛分公司作为经营者，不可能不知道张富荣所住区域根本没有4M宽带，多年来联通青岛分公司提供的宽带服务一直都是2M600元／包年，联通青岛分公司不仅没有满足张富荣按照2M续费的要求，而且捏造已全部升级4M的虚假情况欺骗。因此联通青岛分公司主观上存在欺诈的故意。其次，张富荣在事实上陷入了错误认识并已接受了联通青岛分公司的虚假服务。第三，张富荣违背意愿接受联通青岛分公司的服务，与捏造虚假情况有法律上的因果关系。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《消费者权益保护法》第十六、五十三条规定，都是有关违约的条款，所用条款与联通青岛分公司的欺诈行为明显不符。一审法院适用《最高人民法院关于贯彻﹤民法通则﹥若干问题的意见》第68条，判决结果与该条规定相悖。请求二审法院依法支持张富荣的上诉请求。
联通青岛分公司辩称：联通青岛分公司不存在欺诈与违约的行为，根据最高人民法院民法通则若干意见第68条规定，欺诈行为需要在主观上故意，客观上实施了欺诈行为，需具备主客观统一的条件，实际上联通青岛分公司已经按照合同的约定履行了合同义务，不存在故意的情形，不符合欺诈构成的要件，不应承担赔偿责任。一审庭审中张富荣也已经认可其使用了联通青岛分公司的宽带业务，因此张富荣应当承担使用费用，不能免费使用宽带，一审法院判决返还使用费显失公平。王师傅录音材料不符合证据的客观真实性，不应被作为证据使用，张富荣提供的所谓王师傅的电话，是外地号码，一直无法接通，没有人能联系上王师傅。王师傅没有出庭作证证明录音的真实性，该小区的负责维护的工作人员一直都是姓曲的小伙子及一审中视频中的人员并无所谓的王师傅。电话回访录音根本不存在，不具有真实性，即便该录音是真实存在的也与本案无关。且在录音中所谓的我方工作人员认为我们下的通知是整个都升级了，可见涉案小区全部完成了升级，且在一审庭后代理人亲自拨打10××0落实是否存在该录音，并无相应的记录。张富荣自行测试的终端速率是不符合相关网速测试流程方法的，张富荣将宽带接入速率与终端网速混为一谈属于基本的认识错误。我方一审提交的视频符合测试标准，该速率是无法变更的，我方不存在欺诈违约行为。
联通青岛分公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院依据张富荣提供的根本不具有证据效力的录音材料，主观认定联通青岛分公司提供的网速未达到合同约定是没有事实和法律依据的。一审法院据以认定本案事实的录音材料不符合证据要件，从形式上看涉案录音材料均无原始载体，并且录音中相关人员的身份无法核实。经联通青岛分公司落实后发现，张富荣所称的王师傅手机根本无法接通，且负责张富荣所在区域的维修人员并无王姓师傅；另外两个录音材料均是建立在不存在的“王师傅”答复的基础之上，尤其是一审法院认定的2013年8月16日投诉电话及2013年8月17日回访录音材料，经联通青岛分公司落实后并无张富荣的拨打记录及联通青岛分公司的回访记录，即张富荣提交的录音材料不具有真实性。一审法院认为联通青岛分公司“应提交相应证据证明当时的调查结果及处理情况”，但是本案中根本并不存在上述的电话记录，对于不存在的事实，无论是谁都无法完成举证责任的。一审法院将根本无法实现和完成的举证责任强加给联通青岛分公司，并据此对联通青岛分公司作出不利的判决，显然是不公平的。二、一审法院认为联通青岛分公司无法证明诉争期间“网速达到合同约定的速率，应承担举证不能的法律后果”，不仅没有事实和法律依据而且是显失公平的。首先，就本案的事实来看，该事实属于过去状态，一审法院在没有考虑对过去状态事实的还原及举证根本无法实现的客观状况下，将根本不可能实现的举证责任强加于联通青岛分公司，不仅不利于本案事实的查清更是对联通青岛分公司不公平不公正的体现。其次，一审庭审中，张富荣提交相关材料证明诉争期间其网速未达到合同约定的速率，但该材料获取的流程、操作方式、测试环境不仅不符合通信行业测速的各项指标标准，也没有得到相关权威部门或专业人员的认定。即该证据无法证明联通青岛分公司所测的结果就是实际网速的情况，也无法证明联通青岛分公司提供网速不符合合同的约定。退一步讲，即便联通青岛分公司提供的证据材料无法证明合同约定的网速，但张富荣提供的证据材料也无法证明其实际网速未达到合同约定速率。三、一审法院并未查清合同约定网速是接入速率还是电脑终端速率，该情况直接关系本案事实的查清及认定。根据工业和信息化部的《中华人民共和国通信行业标准YD／T2400-2012》（宽带速率测试方法固定宽带接入）中的规定，张富荣在其电脑终端所体验或测试的速率受到用户终端设备、测试平台及客户端软件的影响。而张富荣诉请的网速是其最终访问网站所体验到的宽带网络速率，并不是联通青岛分公司实际提供网速的情况。即张富荣所提供的证据仅仅是在证明其电脑终端网速的情况，而其诉请主张的是联通青岛分公司实际提供的网速不符合合同约定，该证据材料是无法证明其诉请的，也无法证明联通青岛分公司实际提供的网速不符合合同约定。请求二审法院依法改判并驳回张富荣的诉讼请求。
张富荣辩称：一、对联通青岛分公司“录音不具备证据效力、录音中王师傅等相关人员身份无法核实，经查没有投诉和回访记录”等问题的答辩意见。1、录音手段和形式合法，应当具有证明力。现代电子产品都设有能够自动显示的固定数据，这些数据是一般人无法人为操作的，录音笔是录音载体，若按联通青岛分公司的说法，录像和相片都不应当具有证明力，因为录像和相片也都脱离了照相机和录相机。2、联通青岛分公司称“不存在录音中的王师傅和经查没有张富荣投诉、工作人员回访的通话记录，只是联通青岛分公司的口头陈述，没有证据证明。张富荣有证据证明，王师傅使用的手机号码156××××2221就是联通青岛分公司的。二、对联通青岛分公司称“一审法院认定联通青岛分公司对网速未达到合同约定的速率应当承担举证不能法律后果，没有事实根据和法律依据，显失公平”的答辩意见。1、一审法院认定联通青岛分公司对网速是否达到合同约定负举证责任符合法律规定，法律没有规定法院在分配举证责任的时候要“考虑过去状态事实能否还原”。原始证据只有保留和保全，法律法规哪有还原规定。2、联通青岛分公司称“张富荣提交的网速未达到合同约定的证明材料（测速截图）的获取流程、操作方式、测试环境、未经权威专家认定”等理由不成立。按照最高人民法院关于诉讼证据的若干规定第九条，众所周知的事实当事人无需举证。虽然360、百度等不是权威专家，但都是众所周知的。证据有证明力大小，合法不合法之分，张富荣利用网站测网速并不违法，联通青岛分公司辩称“个人测网速还要达到什么通信行业的各项指标”，应当拿出法律依据来。三、对联通青岛分公司称“一审法院未查清合同约定网速是接入速率还是电脑终端速率”的答辩意见。张富荣认为，联通青岛分公司给张富荣提供的网速，合同上只有4M的显示，并未告知什么“接入速率、终端速率”，更没有以明显的方式告知或提示其提供的4M只能达到2M还不到。张富荣接受联通青岛分公司的服务，相信和所有客户的心理都一样，只认实际网速，之所以接受，就是因为联通青岛分公司当时告知“现在已经全部升级为4M，没有2M了”。请求依法驳回联通青岛分公司的上诉请求，支持张富荣的上诉请求。
二审审理过程中，张富荣提交以下证据：
证据一、2014年6月28日中国移动通信客户业务受理单，证明张富荣于2014年6月28日申请办理了中国移动10M的宽带业务。
提交证据二、2014年6月28日宽带服务费发票，证明张富荣于2014年6月28日申请办理了中国移动10M的宽带业务。
提交证据三、2014年7月1日中国移动网速测试截图，证明我方于2014年6月28日变更宽带服务商以后，网速达到了8-10M。
提交证据四、156段电话号码是联通的还是移动的网上搜索答案，证明王师傅的手机156××××2221是联通的，王师傅就是联通的。
联通青岛分公司质证称，对证据一真实性无异议，但与本案无关，证据二真实性无异议，与本案无关，不予质证。证据三为复印件，真实性不认可，且与本案无关。证据四与本案无关，该证据系复印件，真实性不认可，即便156××××2221是联通公司的号段，仅凭该号段就证明使用该号码的王师傅是联通青岛分公司工作人员显然没有依据，张富荣提交的上述四份证据，是移动公司的10M宽带光纤速率，10M以下的均为ADSL宽带，该两种宽带受到线路阻碍的程度不一样，即便是张富荣安装了移动的10M宽带，其自测的网速也达不到10M，恰恰说明该终端速率与接入速率是两种事物不能一概而论。
本院认为，张富荣提交的证据一、二、三与本案无关，证据四，只能说明联通有156号段，并不能证明156××××2221手机号所属机主就是与之通话的王师傅且是联通青岛分公司的工作人员，本院对张富荣提交的该组证据不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，张富荣主张联通青岛分公司故意提供虚假情况多收取电信服务费构成欺诈，联通青岛分公司主张其提供的网速已达到合同约定标准，不存在欺诈和违约行为。本院综合双方诉辩主张具体分析如下：
一、联通青岛分公司是否构成欺诈，是否双倍赔偿张富荣的电信服务费及相关损失。
二审庭审中，张富荣提交其办理的中国移动宽带业务受理单、发票、中国移动网速测试截图，证明张富荣于2014年6月28日申请办理了中国移动10M的宽带业务，自变更移动宽带服务以后，网速达到了8-10M。联通青岛分公司质证称张富荣提交的中国移动宽带业务与本案无关，360测速截图系复印件，不予认可，即便是张富荣安装了移动的10M宽带，其自测的网速也达不到10M，恰恰说明该终端速率与接入速率是两种事物不能一概而论。张富荣提交从网上搜索到156号段是联通号段，证明王师傅的手机156××××2221是联通的，王师傅就是联通的工作人员。联通青岛分公司称张富荣提交证据系复印件，真实性不认可，即便156××××2221是联通公司的号段，仅凭该号段就证明使用该号码的王师傅是联通青岛分公司工作人员没有依据。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，张富荣提交的通话录音、自测网速截图、中国移动宽带业务受理单及发票、中国移动网速测试截图、156号段是联通号段等证据不足以证明联通青岛分公司存在故意提供虚假情况，张富荣主张联通青岛分公司构成欺诈证据不足，本院对张富荣的诉请联通青岛分公司构成民事欺诈行为及双倍赔偿电信服务费和相关损失的主张不予支持。
二、联通青岛分公司给张富荣提供的网速是否符合合同约定，是否构成违约并承担违约责任。
张富荣提交《中国联通青岛分公司业务受理单》记载产品变化（1）甲种包月2M［取消，主产品］（2）甲种包月4M［新增，主产品］，主张由2M升级为4M，联通青岛分公司对业务受理单的真实性无异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”联通青岛分公司负有将张富荣的宽带业务由2M升级为4M的义务，联通青岛分公司应当对其已按合同约定升级为4M承担举证证明责任，一审联通青岛分公司提交张富荣住址所在地宽带测速视频、照片及通信行业标准，证明联通青岛分公司于2014年9月18日测试宽带网速的视频、方法和程序及结果符合国家相关标准的规定，且联通青岛分公司实际接入网速为4M，联通青岛分公司没有违约行为。张富荣主张该视频及照片于2014年9月18日测试，与联通青岛分公司给张富荣提供服务时间相差一年多，且由联通青岛分公司单方测试，证明力比张富荣提供的360网站测速证明力小得多，联通青岛分公司提供的行业标准只是通信企业应达到的要求，不能证明为张富荣提供的网络服务达到4M标准。本院认为，联通青岛分公司于2014年9月18日在张富荣居住地测试宽带网速的视频、照片及通信行业标准，并不足以证明其已按照合同约定在2013年7月1日到2014年6月30日期间为张富荣提供了4M的宽带网速升级服务，故，联通青岛分公司应承担举证不能的后果。张富荣已足额交费，联通青岛分公司未能按照合同约定履行义务，构成违约应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。联通青岛分公司应当退还张富荣预收的服务费900元，并赔偿张富荣交通费4元。因此，联通青岛分公司关于其提供的网速已达到合同约定标准的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，张富荣与中国联合网络通信有限公司青岛市分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张富荣承担；二审案件受理费50元，由上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 李德军