黄石市黄石港区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂黄石港行初字第00032号
原告湖北美尔雅房地产开发有限公司，住所地黄石市桂林南路201-1号。组织机构代码证号××。
法定代表人杨闻孙，执行董事。
委托代理人苏治山、夏金，湖北首义律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告黄石市城市管理执法局，住所地湖北省黄石市黄石港区黄石大道176号。组织机构代码证号××。
法定代表人黄学杰，局长。
委托代理人柯新周、唐亮，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告黄石市人民政府，住所地黄石市杭州东路1号。
法定代表人董卫民，市长。
委托代理人杨曼丽，黄石市人民政府法制办公室工作人员。代理权限：一般代理。
原告湖北美尔雅房地产开发有限公司（以下简称美尔雅房地产公司）不服被告黄石市城市管理执法局（以下简称城管执法局）、黄石市人民政府行政处罚一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员林峰担任审判长，与人民陪审员刘宪、傅靖宏组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告美尔雅房地产公司的委托代理人苏治山与夏金、被告城管执法局的委托代理人柯新周与唐亮、被告黄石市人民政府的委托代理人杨曼丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告城管执法局于2015年4月30日作出黄城管执罚决字（2014）第002号行政处罚决定书，认定美尔雅房地产公司建设位于西塞山区澄月街办枣子山路36号金枣轩多层住宅楼项目中未按规划条件存在违法行为：1、将该项目向西平面移动1.2米，平移面积21.61m2（第6层平移面积，1-5层另案已处罚）市场价值为6.0508万元，单价2800元／m2；2、将原审批的6.5层复式分层建为7层，第7层面积329.46m2，市场价值92.2488万元，单价2800元／m2；3、擅自部分建设负两层合计面积292.24m2，市场价值75.9824万元，单价2600元／m2。该项目第6层、第7层、负两层合计面积1031.07m2，工程造价107.84868万元，单价分别为1080元／m2，960元／m2，框架结构。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条之规定，决定给予美尔雅房地产公司：1、没收第6层平移面积21.61m2的违法收入，计人民币6.0508万元；2、没收第7层329.46m2的违法收入，计人民币92.2488万元；3、没收擅自部分建设负两层面积292.24m2的违法收入，计人民币75.9824万元。4、并处第6层、第7层工程造价10%罚款和负两层工程造价5%罚款，计人民币9.382116万元。以上合计183.664116万元的行政处罚。
原告美尔雅房地产公司诉称，2015年4月30日，被告城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对其在位于西塞山区枣子山路36号金枣轩住宅楼项目违规行为进行了处罚，罚款总金额合计1836641.16万元，其不服该处罚决定，向黄石市人民政府申请复议。2015年7月1日，黄石市人民政府作出维持被告城管执法局处罚决定的行政复议决定。其认为被告城管执法局对其违法事实的认定部分计算有误，且有重复处罚的嫌疑。其中原处罚决定书内容“该项目第6层、第7层、负两层合计面积1031.07m2，工程造价107.84868万元，单价分别为1080元／m2，960元／m2，框架结构。”依据其计算违法收入的方法，第6层为合法建筑，不应计算在内。正确计算方法应仅含第7层面积为329.46m2。计355816.80元，另外，负两层总面积292.24m2，工程造价960元／m2，计280550.40元，两者合计636367.20元。所以并处第7层工程造价10%罚款和负两层工程造价5%罚款，计人民币49609.20元。被告处罚决定依据的非法收入单价为黄石市房天房地产评估有限公司的评估结果，其中对第7层的单价认定为2800元／m2，对负两层认定单价为2600元／m2。黄石市房天房地产评估有限公司作出的评估报告不能作为处罚依据，应重新进行评估。实际上第7层仅销售两套，其中销售单价分别为1300元／m2和1800元／m2，均价1500元／m2。因此被告认定的2800元／m2与实际有重大差距，应以实际销售均价为准。因此，第7层合理收入应认定为面积329.46m2，计算均价为510663元。负二层层高仅为2.2米，根本不适宜居住，不存在也无法计算销售收入，而负一层的销售收入单价应分别为1342元／m2和1313元／m2，合计237579元整。因此，被告认定的单价2600元／m2为认定错误。最后，被告对其平移1.2米之违法事实的计算标准与处罚依据不足，不应认定。原告据此请求法院判令：1、变更被告城管执法局作出的黄城管执罚决字（2014）第002号行政处罚决定书，处罚金额由1836641.16元变更为797851.20元。2、被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
证据材料一，黄城管执罚决字（2014）第002号《行政处罚决定书》。
证据材料二，黄政复字（2015）第024号《行政复议决定书》。证据材料三，房屋认购合同。
证据材料四，房屋使用权出让合同。
证据材料五，2008年2月22日黄石市人民政府专题会议纪要。
证据材料六，美尔雅房地产公司（2009）字第04号文件。
被告城管执法局辩称，其依法负责对全市范围内单位（××）违法建设的查处工作，对本案的查处系法定职责。黄石市规划局在黄规（2014）29号函中认定，原告将西塞山区枣子山路36号金枣轩住宅楼项目中的多层（6.5层）住宅平面移动1.2米，将原审批的6.5层复式分层为7层及擅自建设负两层增加建筑面积，属于违法建设行为，按“无法采取改正措施消除对规划实施影响”进行处理。其收到该局的认定函后，立即进行了立案调查，证实原告的违法建设行为属实，原告对此事实亦书面予以认可。本案中的行政处罚对象是未按建设工程规划许可进行建设的违法建设行为，其据以作出行政处罚决定的依据是我国城乡规划法、《湖北省城乡规划条例》及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。黄石市房天房地产评估有限公司依法独立自主作出的评估报告合法有效，系其依法进行行政处罚的合法有效证据。其依据该评估报告确定本案违法收入金额及并处罚款的计算方法正确，并无不妥。其依法查明原告的违法事实后，经集体讨论形成拟处罚意见，于2014年11月19日向原告送达行政处罚告知书及行政处罚听证告知书。2014年12月11日，其依法举行听证会，充分听取了原告的陈述和申辩意见。针对原告的意见，其与黄石市规划局召开联席会议，邀请了住建部驻黄督查员、黄石市法制办公室有关领导参加，集体讨论了应给予的行政处罚，之后又书面请示了黄石市政府法制办公室，最终于2015年4月30日对原告作出行政处罚决定。因原告拒绝签收行政处罚决定书，其采取邮寄送达方式。综上所述，原告未按建设工程规划许可证规定进行建设的违法事实清楚、证据充分确凿。其作出行政处罚决定的事实清楚，程序合法、适用法律正确，并已充分考虑该案的特殊性。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告城管执法局向本院提交了如下证据材料，拟证明其作出具体行政行为认定清楚事实，适用法律规范正确，程序合法：
证据材料一，组织机构代码证、法定代表人身份证明书。
证据材料二，国法函（2002）163号文《关于在湖北省黄石市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、鄂府法办函（2002）4号文《关于﹤黄石市人民政府关于开展相对集中行政处罚权试点工作的请示﹥的复函》、黄政发（2007）33号文《关于调整相对集中行政处罚权范围的通知》、黄政办发（2010）53号文《关于印发黄石市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、黄编办发（2012）69号文《关于市区城管执法体制和人员编制调整等问题的通知》、黄石政规（2009）8号文《关于印发﹤黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）﹥的通知》。
证据材料三，黄规函（2014）29号文《关于认定违法建筑的函》。
证据材料四，《行政处罚立案审批表》、对鲁某所作调查笔录、对张某所作调查笔录、现场勘验笔录、现场勘验照片、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、黄石市枣子山水井地块还建楼部分楼层的剖面及平面图、美尔雅金枣轩住宅楼部分楼层平面与立面及剖面图、美尔雅金枣轩修建性详细规划总平面图。
证据材料五，美尔雅房地产公司的企业××营业执照、组织机构代码证、门牌证。
证据材料六，黄城管发《关于印发﹤违法建筑评估机构遴选管理暂行规定﹥的通知》、《关于美尔雅金枣轩项目平面移动行政处罚的情况说明》、《关于后河堤交警支队商住楼、美尔雅金枣轩住宅楼项目进行市场评估的报告》、《关于后河堤交警支队商住楼、美尔雅金枣轩住宅楼违法建筑项目评估机构遴选公告》、《申请表》、《黄石市城市管理局关于征集违法建筑评估机构名录库资格审核结果公示》、《评估机构随机抽取确认表》、《关于后河堤交警支队商住楼、美尔雅金枣轩住宅楼违法建筑项目遴选中标结果公示》、《关于后河堤交警支队商住楼、美尔雅金枣轩住宅楼违法建筑项目遴选中标结果确认》、房地产估价合同、计价格（1995）971号文《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》、房地产估价委托书、房地产估价报告书。
证据材料七，《关于湖北美尔雅房地产开发有限公司未按规划条件建设“金枣轩”项目的调查终结报告及处罚建议》、《关于湖北美尔雅房地产开发有限公司违法建设等案件行政处罚问题的会议备忘录》、《行政处罚审批表》、黄城管执罚告字（2014）第002号《行政处罚告知书》、黄城管听告字（2014）第002号《行政处罚听证告知书》、送达回证。
证据材料八，黄城管听通字（2014）第004号《行政处罚听证通知书》、送达回证、《听证申请书》及相关材料、《行政处罚听证笔录》、《关于湖北美尔雅房地产开发有限公司违法建设案件行政处罚的听证报告》。
证据材料九，《关于湖北美尔雅房地产开发有限公司等单位违法建设案件行政处罚问题的会议纪要》。
证据材料十，《重大行政处罚审批表》、黄城管执罚决字（2014）第002号《行政处罚决定书》、送达回证及邮寄回执。
证据材料十一，《行政复议决定书》。
证据材料十二，《中华人民共和国城乡规划法》、《湖北省城乡规划条例》、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。
被告黄石市人民政府辩称，原告因不服被告城管执法局作出的黄城管执罚决字（2014）第002号《行政处罚决定书》，于2015年5月13日向其申请行政复议。经审查后，其决定受理，于同年5月18日向原告送达了相关通知书，并于同年6月5日及6月12日上午举行了两次听证，同年7月1日作出黄政复决字（2015）024号《行政复议决定书》。其行政复议程序符合行政复议法的规定。在复议过程中，原告主张涉案项目第7层其中三户及负两层因安置拆迁户而无违法收入、第7层另一户的估价也应按照销售交易价格计算。其认为对违法建筑的处罚不以其是否销售为前提，且原告在行政处罚及申请复议时均未对其主张进行举证，其组织过两次听证要求原告举证，原告也未提交相关证据。依据相关法规，原告计算违法收入的方法有误，被告城管执法局依据合法的市场评估价格与违法建设面积的乘积确定违法收入数额也符合相关法规。其作出的行政复议决定内容合法，违法建设面积计算正确、违法收入确定合法。综上所述，其作出的行政复议决定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告黄石市人民政府向本院提交了如下证据材料，拟证明其作出具体行政行为认定清楚事实，适用法律规范正确，程序合法：
证据材料一、《行政复议申请书》、黄政复办收字（2015）024号行政复议收件回执、黄政复办受通字（2015）024号《行政复议受理通知书》、黄政复办受通字（2015）024号行政复议受理通知书的送达回证。
证据材料二、黄政复办答通字（2015）024号《行政复议答复通知书》及送达回证、黄政复办听通字（2015）024号《行政复议听证通知书》及送达回证、行政复议答辩状、黄石市城市管理执法局提交的证据材料、2015年6月5日的听证笔录、2015年6月12日的听证笔录、黄政复决字（2015）024号《行政复议决定书》。
原、被告对相对方提交的证据材料发表了质证意见：原告对被告城管执法局的证据材料一至五、十二无异议。对证据材料六持有异议，认为评估时未通知原告参与，该评估程序不合法，应重新进行评估。认为听证会未采纳原告的申辩意见，故对证据材料七至九持有异议。对证据材料十持有异议，认为该住宅楼的建设属拆迁惠民事宜，具备从轻处罚的情形。原告对被告黄石市人民政府的证据材料的客观性、合法性及与本案的关联性无异议，但认为原告的违法行为具备从轻处罚的条件。被告城管执法局对原告证据材料一无异议，对其证明目的持有异议。对证据材料二无异议，对证据材料三、四持有异议，认为不能证实合同的真实性。对证据材料五与本案的关联性及证明目的持有异议。对证据材料六的合法性及与本案的关联性持有异议。被告黄石市人民政对原告证据材料的质证意见与被告黄石市城市管理执法局一致。
本院对全部证据材料综合审查后，对被、原告提交证据材料的认证意见为：被告城管执法局的证据材料十二虽不属于法定的证据形式，但系该被告作出具体行政行为所依据的法律、法规，故本院予以采纳。两被告提交的其他证据材料均符合证据的客观性、合法性、关联性，故本院对上述证据证明的事实予以确认。原告不能证明证据材料三、四所列合同的客观性，且该证据未在两被告作出具体行政行为时提交，故本院不予采纳。原告提交的其他证据符合证据的客观性、合法性、关联性，但不足以证明被告城管执法局作出具体行政行为时适用法律、法规及计算错误，故本院对上述证据证明的部分事实予以确认。
经审理查明，2014年5月14日，黄石市规划局致函被告城管执法局，认定原告在黄石市八卦嘴枣子山路建设的金枣轩住宅楼项目（审批6.5层住宅）未按规划审批实施，该项目平面移动1.2米，将原审批的6.5层复式分层为7层及擅自建设负两层增加建筑面积，属于违法建设行为，请被告城管执法局按“无法采取改正措施消除对规划实施影响”进行处理。被告城管执法局收到该函后，进行了立案调查，并进行了现场勘验，证实原告的违法建设行为属实。原告对该事实亦书面予以认可。被告城管执法局对金枣轩住宅楼违法建筑项目的评估机构依法公开进行遴选，并委托随机抽取的黄石市房天房地产评估有限公司进行了评估。该公司出具房地产估价报告书评定：金枣轩住宅楼项目向西平面移动1.2米，平移面积21.61m2，市场价值为6.0508万元，单价2800元／m2。6.5层复式分层建为7层，第7层面积329.46m2，市场价值92.2488万元，单价2800元／m2；建设负两层合计面积292.24m2，市场价值75.9824万元，单价2600元／m2。该项目第6层、第7层、负两层合计面积1031.07m2，工程造价107.84868万元，单价分别为1080元／m2，960元／m2，框架结构。被告城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》、《湖北省城乡规划条例》及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，以市场评估单价与违法建设面积的乘积确定了原告的违法收入。被告城管执法局查明原告的违法事实后，经集体讨论形成拟处罚意见，于2014年11月19日向原告送达行政处罚告知书及行政处罚听证告知书。2014年12月11日，被告城管执法局依法举行听证会，充分听取了原告的陈述和申辩意见。针对原告的意见，被告城管执法局与黄石市规划局召开联席会议，邀请了住建部驻黄督查员、黄石市法制办公室有关领导参加，集体讨论了应给予原告的行政处罚，之后又书面请示了黄石市政府法制办公室，于2015年4月30日对原告作出行政处罚决定，给予原告1836641.16元的行政处罚。原告不服该行政处罚决定，于2015年5月13日向被告黄石市人民政府申请行政复议，被告黄石市人民政府受理后，向原告送达了相关通知书，并于同年6月5日及6月12日上午举行了两次听证。在复议过程中，原告主张涉案项目第7层其中三户及负两层因安置拆迁户而无违法收入，第7层另一户的估价也应按照销售交易价格计算。被告黄石市人民政府认为对违法建筑的处罚不以其是否销售为前提，且原告在行政处罚及申请复议时均未对其主张进行举证，原告计算违法收入的方法有误，被告城管执法局依据合法的市场评估价格与违法建设面积的乘积确定违法收入数额也符合相关法规，于同年7月1日作出黄政复决字（2015）024号《行政复议决定书》，维持了被告城管执法局作出的行政处罚决定。原告不服，遂提起行政诉讼。
另查明，2009年1月，黄石市规划局致函被告城管执法局，认为西塞山区枣子山路36号金枣轩住宅楼项目分五层，该建筑无任何规划审批手续，请其依法查处。2009年3月，被告城管执法局只就该项目完建的一至五层对原告作出行政处罚，并未对负二层作出行政处罚。原告就涉案住宅楼项目于2011年12月取得了建设工程规划许可证，住宅楼层经审批为6.5层。
本院认为，被告城管执法局在其获得的授权委托范围内，具有对黄石市范围内单位（××）违法建设查处的法定职责。其依法对原告作出的行政处罚决定与被告黄石市人民政府作出的行政复议决定属可诉行政行为。原告对涉案住宅楼项目存在违法建设行为的事实无异议，双方的主要争议焦点在于：被告城管执法局依据黄石市房天房地产评估有限公司的评估单价与违法建设面积的乘积，确定原告的违法收入是否合法。根据《湖北省城乡规划条例》第五十八条之规定，违法收入按照该建设工程的销售平均单价或市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。因被告城管执法局告知原告拟作行政处罚的事实、理由及依据后，原告在该被告组织的听证及之后的行政复议过程中，未向两被告提交违法建设工程的销售平均单价或申请对违法建设面积及市场单价进行重新评估，故应认定被告城管执法局按市场评估单价与违法建设面积的乘积，确定原告的违法收入合法。在本院指定的举证期限内，原告也未提交书面重新鉴定申请。本院根据查明的事实，认定评估机构的遴选程序合法、评估机构及评估人员具备相关鉴定资质，且原告不能证明评估结论明显依据不足，故本院对原告提出的黄石市房天房地产评估有限公司作出的评估报告不能作为处罚依据，应重新进行评估的主张不予采纳。
此外，被告城管执法局于2009年3月对原告就涉案住宅楼的处罚系因该建筑无任何规划审批手续，本次诉争的处罚则是因该建筑整体未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且该被告未就该建筑一至五层再次处罚原告，故本院对原告提出的涉案住宅楼第6层为合法建筑及被告重复处罚的主张不予采纳。因被告城管执法局作出处罚决定时，已考虑到涉案住宅楼的性质，对部分建设面积适量核减了罚款比例，故本院对原告提出的处罚过重的主张不予采纳。
综上所述，被告城管执法局作出的行政处罚决定并无不当，处罚金额的计算亦无错误，被告黄石市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，故原告要求变更被告城管执法局作出的行政处罚行为的理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告湖北美尔雅房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告湖北美尔雅房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费人民币50元，款汇湖北省黄石市，开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 林 峰
人民陪审员 刘 宪
人民陪审员 傅靖宏
二〇一六年二月三日
书 记 员 邓志敏