江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3838号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路31-1号。法定代表人：屠亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴立军，男，1963年8月10日生，汉族，住所地江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人吴立军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人建设公司的委托诉讼代理人杨军、被上诉人吴立军及其委托诉讼代理人王灌连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款141701.31元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为因为双方建设工程施工合同无效，得出被上诉人不支付综合管理费的结论错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然合同是无效的，但在决算工程价款时，仍应按合同约定执行，合同条款也是双方决算工程价款的唯一依据。涉案建设工程施工合同第十二条补充条款（2）规定，综合费率：发包方综合管理费15%，这是双方订立合同时的真实意思表示，应当得到执行，且司法鉴定将这些费用均已计算在工程造价中。综上，被上诉人应当承担合同约定的15%的上诉人的综合管理费，金额为已完成工程总额2745936.64×15%＝411890.49元。二、一审判决认定被上诉人施工的工程造价与司法鉴定造价有10万元量差无事实依据。从一审开庭时双方出示的证据看，被上诉人依据的是2015年5月14日双方签订的“地下室钢管工程量”，其认为上诉人签字中“原来”两字是“原未”，后经多次开庭辨认，确认被上诉人的认识是错误的，其他就没有证据了。相反，鉴定结果已经明确排除了这一可能，故说有量差无事实依据。从“工程项目投标报价汇总表”的由来看，被上诉人出示的是一份复印件，上诉人认为必须有原件，同时上诉人解释了这张复印件的由来：双方施工合同被终止后，被上诉人等其他部门施工单位拒不撤场并组织工人闹事，为了平息事端，上诉人答应各分包人，在规定时间内其主动撤场后，给予其一定量的补贴（吴立军10万元），有的分包完全响应，但吴立军没有响应，最后是拖了几个月，才撤场，就没有签订最终决算协议（工程项目投标报价汇总表），因此就没有这10万元的补偿。被上诉人不可能拿到原件，该复印件本来是十几页的决算草案，被上诉人所举复印件不能成为定案依据。综上，被上诉人应当返还上诉人多付的工程款为：已付款210万元－已完成的工程总额2745936.64元﹢综合管理费411890.4元﹢税款92344.93元＝﹣141701.31元。被上诉人吴立军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、一审已经查明双方没有合同，上诉人所称的合同须江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）盖章才能生效，因此双方连表面合同都不存在，其内容根本不能约束双方，上诉人要求答辩人承担综合管理费无事实和法律依据。故一审判决按照答辩人实际完成工程量经评估后确认，符合法律规定。二、一审法院关于量差的确定是依据上诉人在一审中的认可而确定，符合法律规定。1、2015年4月30日，由于甲方施工管理人员五月节放假，现场线管量计算统计告一段落，截至2015年4月30日下午5时制作了施工的管线长度等工程量统计表，核实了现场除地下室以外可见部分线管量为82154米，地下室钢管量五月节放假后来工地根据实际情况和图纸进行计算统计，我方人员柏书龙在统计表上备注“由于双方计算方式不一样，审计单位部分没有按照实际施工计算”，造成以上工程量内线管量与实际量有误差，实际用量为91000＋2942＝93942米。甲方项目部分管水电消防的经理顾兴国也在统计表上备注“意见见第4页，争议另行协商”，足以认定2015年4月30日统计表的线管量与实际量存在量差。2、2015年五月节上班后，双方根据图纸对地下室钢管进行现场核实和计算，确认线管总量误差为11906.9米，并于2015年5月14日制作了工程量表，双方都签了字。甲方现场负责人李宏涛签注“工程量属实”，分管经理顾兴国签注“按变更和现场实际情况在原未鉴定总量内进行拆分，属实”，顾兴国也认可工程量有误差属实，说明这张工程量清单在原来线管总量中未鉴定，也就是原来线管总量中不包含这部分线管量。原未鉴定总量内进行拆分，说明钢管量应在原来82154米加上未鉴定11906.9米总量中进行拆分，说明线管量差为11906.9米。这张统计表也足以证明线管有量差。3、2015年5月17日，上诉人制作了工程项目投标报价汇总表中，也认可存在误差，该表载明“一次性补预埋电线管量差的所有费用为100000元”，足以认定在2015年5月17日之前的以往工程量结算中存在量差，该汇总表上有甲方项目总经理徐继仙和吴立军的签字。通过上述三张表的相互作证，足以认定线管总量存在量差。三、本案只是完成部分工程后中途退场，不是竣工验收，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设公司对吴立军中途退场后已完成的工程量具有给付工程款义务；资金来源与被上诉人无关，该资金是否需要支付利息等均与被上诉人无关；管理费、水电费等费用是在招投时已经计算给被上诉人，由建设单位与上诉人进行决算，上诉人不可以把这些费用转嫁给被上诉人，上诉人与建设单位签订的BT工程合同不适用本案。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。建设公司向一审法院起诉请求：吴立军返还超付工程款278644.33元及利息。吴立军向一审法院提出反诉请求：建设公司给付工程836503.21元、材料款179966.40元并赔偿损失，一审诉讼中，吴立军撤回了给付材料款及赔偿损失的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年12月8日，陈春雷、吴立军各自代表建设公司、盐城二建签订灌南县第一人民医院医技病房楼建设工程施工合同。该合同协议书部分约定，工程价款最终以审计为准，涉案合同在双方法人签字盖章后生效。但至今合同并未加盖两单位公章。合同签订后，吴立军即组织人员施工。2015年2月13日，吴立军向建设公司申领工程款2100000元发放雇佣的民工工资，为此，建设公司向吴立军支付2100000元工程款。2015年3月18日，因建设公司发现吴立军并没有取得盐城二建的同意即以其名义承揽工程，故而建设公司终止了吴立军方的施工并责令退场。2015年4月30日，双方各自代表对吴立军已实际施工的管线长度等工程量进行了确认并制作了统计表，但吴立军方代表在统计表上注明“由于计算方式不一样，审计单位部分没有按照实际施工计算，造成以上工程量内线管量与实际量有误差，实际用量为91000米”，而建设公司方代表则注明“见证双方核对工程属实，争议另行协商”等。2015年5月17日，建设公司又制作了工程项目投标报价汇总表，让吴立军签名确认后结付款项，该表中载明“一次性预埋电线管线量差所有费用为100000元”，双方一致确认对于双方争议的因建设公司要求从工程款扣除管理费等与吴立军未能达成一致意见而致工程款至今未予结付。综上，可以认定，在2015年5月17日之前的以往工程量结算中存在量差。建设公司称量差为2015年5月14日“灌南县人民医院消防地下室钢管工程量”确认单中记载11906.9米为量差，但因该工程量确认单上载明“按变更和现场实际情况在原来签订总量内进行拆分”，根据该确认单记载的工程项目及上述特别注明的内容，并结合鉴定意见，可以认定确认单形成目的并非是确认工程的量差，而是将11906.9米长管线工程量按不同型号拆分在消防与照明不同的单项工程中以便计算工程造价。2015年5月13日，双方一致确认了门诊楼为埋设线管已开槽的工程量为6350米（吴立军原统计为9554.4米）。一审诉讼中，经委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司鉴定，鉴定公司以双方已确认的工程量结算单据为依据出具了鉴定意见：涉案的门诊楼消防01部工程分造价为2160049.97元（其中，双方存在是否应予扣减争议的费用为：1.合同补充条款约定的审计结算总价的15%综合费367208.49元；2.审计结算总价5%的质保金108002.5元；3.按4.23%计算的税金75837.19元，按3.48%计算为72641.8元）；门诊楼消防02部工程分造价为69506.86元（其中，双方存在是否应予扣减争议的费用为：1.合同补充条款约定的审计结算总价的15%综合费11816.17元；2.审计结算总价5%的质保金3475.34元；3.按4.23%计算的税金2440.32元，按3.48%计算为2337.49元）；病房楼消防工程01为516379.81元（其中，双方存在是否应予扣减争议的费用为：1.合同补充条款约定的审计结算总价的15%综合费87784.57元；2.审计结算总价5%的保证金25818.99元，3.税金按4.23%计算的税金18129.58元，按3.48%计算为17365.69元）；3、建设公司为此花去鉴定费26000元。一审诉讼中，吴立军认为11906.9米为量差等及其他，要求补充鉴定，鉴定机构根据该长度确定了相应的工程价款。另，涉案工程的税金已由建设公司代扣代缴。一审法院认为，吴立军未并取得盐城二建同意而借用其名义与代表建设公司的陈春雷签订建筑施工合同，违反法律、法规强制性规定，应为无效合同。现吴立军已退场，故吴立军在涉案工程上已投入的一定物和劳力，建设公司方应予折价补偿。建设公司辩解称，涉案消防部分工程应扣减税金、综合费、质保金。对此，一审法院认为，涉案工程的税金，根据相关税法规定应由吴立军承担，故已由建设公司代扣代缴税金应从吴立军应得工程款中扣减。对于应扣减税金的数额，建设公司要求按税率4.23%进行计算无事实及法律依据，一审法院不予支持。鉴定报告中以3.48%税率计算的税金不违反税收相关法律规定，一审法院予以确认；对于15%的综合管理费、5%的质保金，因建设公司该主张所依据的涉案建设施工合同为无效合同（即使合同成立，也因双方约定的生效条件未成就而未生效），故合同中的相关约定对建设公司、吴立军均无拘束力，相关约定对双方均不予适用，故建设公司要求扣减，一审法院不予支持。对于工程价款，吴立军主张11906.9米为量差，其相应的工程价款应计入吴立军应得工程价款中。对此，一审法院认为，根据已查明的事实，虽存在工程量差，但吴立军并无充分证据证实该量差的具体量，故吴立军要求以11906.9米长为管线工程量鉴定的价款计入总工程款无事实依据，一审法院不予支持。但根据建设公司在确定应付建设公司工程款而出具给吴立军的“工程项目投标报价汇总表”中，建设公司方已认可存在量差，且量差价款为100000元，故一审法院认定量差价款为100000元。对于吴立军主张工程材料款鉴定价格过低问题。因其已认可鉴定工程总价，且其仅提供的购货单无购货单位记载，故吴立军该主张无事实意见，一审法院不予采信。综上，涉案工程总造价为2845936.64元（鉴定2745936.64元+量差工程款100000元），扣减建设公司代扣代缴的税金合计92344.93元（72641.8元+2337.49元+17365.69元）及建设公司已付的工程款2100000元，建设公司尚欠吴立军工程款为653591.71元，建设公司应予给付。建设公司要求吴立军退还工程款的主张因无事实依据，一审法院不予支持。对于建设公司预交的工程造价鉴定费用，考虑本案具体情况，一审法院确定由双方各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第一条第（二）项，一审法院判决：一、建设公司于判决发生法律效力之日起十日内给吴立军工程款653591.71元；二、驳回建设公司对吴立军的诉讼请求。一审案件受理费5480元，由建设公司负担；反诉案件受理费6082元，由吴立军负担914元，建设公司负担5168元；鉴定费26000元，由建设公司、吴立军各半承担13000元。二审中，上诉人建设公司向本院提交江苏省建设厅关于《江苏省建设工程费用定额》的通知，以证明规费以及税金的标准，所有工程都要缴纳这些费用，不管工程是非法的还是合法的。经质证，被上诉人吴立军的质证意见为：该文件适用于建设单位与总包单位之间，不适用于本案，本案双方当事人之间没有合同，被上诉人也不是总包单位，上诉人无证据缴纳了相关规费，被上诉人只做了部分工程就退场了，只能是按实际工程量进行计算，上诉人的总包合同不能约束本案，相关工程款是通过审计的，得到了上诉人的认可。被上诉人当时做的消防工程，前期工程是亏损的，只有整个工程完工才有利润，才能承担相关费用。经审查，本院对上诉人建设公司所举证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陈春雷与吴立军签订的涉案建设工程施工合同专用条款第六条约定：本合同执行发包方收取约定综合费率方式确定。第十二条补充条款约定：（2）综合费率：（按审计结算总价计算）发包方综合管理费17%。二审庭审中，上诉人建设公司主张本案综合管理费按15%计算。本案二审争议焦点：1、上诉人建设公司支付被上诉人吴立军的工程款是否应扣除15%的综合管理费；2、被上诉人吴立军主张的量差是否存在及金额如何认定。关于第一个争议焦点，上诉人建设公司主张按照涉案建设工程施工合同的约定，吴立军应支付给建设公司15%的综合管理费，被上诉人吴立军主张双方不存在合同关系，不应承担综合管理费。对此，本院认为，陈春雷与吴立军签订的涉案建设工程施工合同虽约定合同在建设公司、盐城二建签字盖章后生效，但在两公司均未签字盖章的情况下，陈春雷与吴立军已按照合同的约定进行了履行，视为陈春雷与吴立军对合同生效的条件予以变更。虽该建设工程施工合同因陈春雷、吴立军无相关资质而无效，但合同中约定的工程款结算方式并不无效，建设公司与吴立军均可以请求按照合同约定支付工程价款，故建设公司要求吴立军支付15%的综合管理费应当予以支持。吴立军辩称消防工程前期预埋工作为亏本经营生产阶段，效益利润在后期设备安装阶段，本案不应扣除综合管理费。对此，本院认为，吴立军的该辩解无证据予以证据，且从建设公司与吴立军所举证据可以看出，建设公司实际提供了综合管理服务，故吴立军对于已完工部分应向建设公司支付综合管理费，即2745936.64×15%＝411890.49元。关于第二个争议焦点，上诉人建设公司上诉认为本案吴立军施工工程不存在10万元量差。对此，本院认为，依据被上诉人吴立军所举2015年4月30日的统计表可以认定吴立军施工存在量差，涉案鉴定结论并未明确排除存在量差，结合建设公司在2015年5月14日对地下室钢管工程量11907米的确认，本院采信吴立军关于存在量差的意见。关于该量差金额，一审期间鉴定机构出具补充鉴定意见为11907米部分量差金额为114521.15元，故扣除15%的综合管理费17178.17元及4.23%的税金4117.6元（取费基数为工程造价减去综合费），建设公司应支付吴立军该部分量差金额应为93225.38元。综上，上诉人建设公司关于应扣除综合管理费的上诉请求成立，本院予以支持，建设公司应支付吴立军工程款234926.6元（原鉴定造价2745936.64元-已支付2100000元-原鉴定造价综合管理费411890.49元-税金92344.93元+量差93225.38元）；一审判决认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第1306号民事判决第二项；二、变更江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第1306号民事判决第一项为：江苏省建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴立军工程款234926.6元。一审案件受理费5480元，由江苏省建设集团有限公司负担；一审案件反诉费6082元，由江苏省建设集团有限公司负担4382元，由吴立军负担1700元；二审案件受理费5480元，由江苏省建设集团有限公司负担3480元，由吴立军负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年三月九日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。