安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终112号
上诉人(原审被告):安徽谢垅建设工程有限公司,住所地安徽省铜陵市铜官区乌木家园十二栋六楼,统一社会信用代码913407001512313326。
法定代表人：陆光荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区。
被上诉人(原审原告):张向东,男,1968年9月10日出生,汉族，住安徽省铜陵市铜官区。
委托代理人：丁园，安徽徽�律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):侯正华,男,1962年9月4日出生,55岁,汉族号码342623196209047710,住安徽省铜陵市铜官区。
上诉人安徽谢垅建设工程有限公司（以下简称谢垅公司）与被上诉人张向东、被上诉人侯正华劳务合同纠纷一案,不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人谢垅公司委托诉讼代理人朱光胜、被上诉人张向东及其委托诉讼代理人丁园到庭参加诉讼。被上诉人侯正华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢垅公司上诉请求：撤销铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初3018号民事判决，改判驳回被上诉人张向东要求上诉人承担责任的诉讼请求；被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。绿源茶餐厅装饰工程系上诉人直接承包给被上诉人候正华，双方系合法的承揽合同关系，而非分包关系。铜陵大市场工程系被上诉人侯正华挂靠铜陵市志生装饰有限公司（以下简称志生公司）从上诉人处分包，志生公司具有合法施工资质，双方承包关系系合法承包关系。二、原审法院认定法律关系混乱，本案适用劳务合同关系，但原审法院认定与被上诉人间系劳动关系，上诉人与被上诉人候正华之间又是非法建筑施工分包关系，显然有误。本案实际是被上诉人之间个人劳务关系，上诉人与侯正华之间存在合法的承揽合同关系。各法律关系之间明显有区别，承担责任不同。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据民法通则规定，判令上诉人承担共同侵权连带责任显然有误。侵权之债与合同之债存在明显区别，上诉人与被上诉�之间没有侵权事实，故不适用共同侵权法律规定。原审法院判决法律适用错误。原审法院引用劳动合同法及劳动法的规定，判令被上诉人候正华承担用工责任和上诉人对非法分包承担过错责任有误。原审法院已认定本案两被上诉人之间为劳务合同关系，故适用劳动合同法及劳动法有误。原审法院适用合同法的规定擅自改变原审原告诉讼请求，加重了原审被告的法律责任，违背了不告不理原则。
张向东在二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人违法将涉案绿源茶餐厅工程转包给没有施工资质且无法承担支付雇工工资的候正华个人施工，导致被上诉人提供劳务无法追讨工资，对此，上诉人存在过错。根据国务院2016年1号文件，建设单位总承包企业将工程违法分包转包、或者违法分包拖欠民工工资的由建设单位、施工承包企业依法承担清偿责任。综上，上诉人谢垅公司应当承担拖欠被上诉人工资的法律责任。
原告张向东一审诉请判令：两被告共同支付工资31000元并承担逾期付款利息（从2015年2月16日按同期贷款利率计算至实际付清之日止），案件诉讼费由两被告承担。
一审法院查明事实：2013年11月，谢垅公司将铜陵市绿源大市场工程转包给候正华挂靠的志生公司，候正华系实际施工人。2014年10月，谢垅公司与候正华口头约定，将铜陵市绿源茶餐厅装饰工程转包给候正华施工，候正华雇请了包括原告张向东在内的不同工种的工人为其施工。因欠付工资，经原告催讨，2015年2月16日，候正华向原告出具一份欠条，内容为：今欠到张向东工资款31000元（此款属绿源茶餐厅及大市场工资款）。2017年7月17日，铜陵市中级人民法院作出（2017）皖07民终218号终审判决，判决谢垅公司于该判决生效后�日内支付候正华工程款2369895元并支付逾期付款利息（以2369895元为基数，从2016年8月15日起按中国人民银行同期贷款绿计算至付清时止）。至庭审结束前，无证据证明被告谢垅公司已履行了上述给付义务（庭审中，被告谢垅公司称因候正华欠其借款2000000元业已起诉，该两项应予冲抵）。
一审法院审理认为：本案争议焦点是被告谢垅公司应否承担连带责任。被告谢垅公司认为，其与原告没有合同关系，本案不是建设工程施工合同纠纷而是劳务纠纷，其工程款已经付清，原告起诉谢垅公司没有事实和法律依据，请求驳回对其诉讼请求。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位，�工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据上述法律规定，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。根据上述法律规定，被告谢垅公司违法将施工工程转包给无施工资质、无法承担起支付工人工资法律责任�被告候正华，造成被告候正华拖欠其雇请的工人工资，两被告属于共同侵权人，依法应承担连带责任。本案被告谢垅公司是基于违法分包构成共同侵权而承担连带责任，其是否结清工程款，不影响其承担连带责任，故对被告谢垅公司的该答辩意见不予采纳。综上，本院认为，原告张向东受雇于候正华为其提供劳务，候正华出具欠条证实欠原告张向东劳务工资31000元的事实清楚，本院予以确认。被告候正华作为雇佣者，依法应承担支付劳动报酬的义务。被告谢垅公司违法将工程转包给无施工资质的被告候正华，对被告候正华造成原告张向东的工资损失依法承担连带责任。故对原告张向东要求两被告共同支付工资31000元的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续�行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告张向东要求两被告共同承担逾期利息（从2015年2月16日按同期贷款利率计算至实际付清之日止）的诉讼请求符合上述法律规定，本院予以支持。但原告张向东主张利息计算至实际付清之日止，该诉讼主张�便于计算，本院调整为计算至判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告候正华与被告谢垅公司于本判决生效后十日内共同支付原告张向东劳务工资人民币31000元及逾期利息（以本金31000元为基数，从2015年2月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币575元，减半收取人民币287.5元，由两被告负担。
二审中，上诉人谢垅公司提交本院（2017）皖07民终235号判决书一份，旨在证明谢垅公司和候正华的债务已清理完毕，候正华尚欠谢垅公司300万元。
张向东二审的质证意见：该判决书与本案无关，上诉人提交的判决书是民间借贷纠纷案件的判决，而本案是劳务合同纠纷，上诉人没有证据证明所付的钱就是本案涉案的工程款已付清。
被上诉人候正华未到庭质证。
被上诉人张向东、候正华二审未提交新证据。
根据当事人举证、质证，本院认证如下：对二审中，上诉人谢垅公司提交的本院（2017）皖07民终235号判决书真实性予以认定，对与本案的关联性不予认定。
当事人对一审提交的证据仍然坚持一审的质证意见，本院认证意见同一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：一审判决候正华与谢垅公司共同承担支付张向东劳务费是否合法。
本院认为：本案系上诉人谢垅公司违法将承包的铜陵市绿源茶餐厅装饰工程转包给实际施工人候正华施工，候正华雇请了包括本案被上诉人张向东在内的不同工种的多名工人为其施工提供劳务，并造成候正华拖欠其雇请的为该工程提供工程劳务的张向东劳务费31000元未支付，事实存在。候正华作为雇佣者，依法应承担支付被雇佣者劳动报酬的义务。谢垅公司违法将工程转包给无施工资质的候正华施工，对候正华造成拖欠张向东的劳务费损失依法应承担连带责任。一审法院在查清案件事实后依法作出的判决,并无不当，本院予以支持。上诉人谢垅公司上诉主张一审判决认定事实及适用法律关系错误，请求改判，依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费575元，由上诉人安徽谢垅建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 姚爱玉
审判员 方 彤
二〇一八年六月十一日
书记员 陶 志
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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