四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2730号
上诉人（原审原告）：张华平，女，汉族，生于1970年10月5日，住四川省盐亭县。
委托代理人：马波，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳展豪装饰装修工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区安昌路51号。
法定代表人：石春梅，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：石春梅，女，汉族，生于1981年10月26日，住四川省绵阳市游仙区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司，住所地：四川省绵阳高新区绵兴东路97号久远商厦二楼，组织机构代码：74691861-9。
负责人：吉文忠，该公司总经理。
委托代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。
委托代理人：鲁亚庆，四川博思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周淳熙，女，汉族，生于1995年12月13日，住四川省绵阳市游仙区。
上诉人张华平因与被上诉人绵阳展豪装饰装修工程有限公司（以下简称展豪装饰公司）、石春梅、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司（以下简称平安财保绵阳支公司）、周淳熙机动车交通事故责任纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张华平及其委托代理人马波，被上诉人石春梅（亦为被上诉人展豪装饰公司的法定代表人），被上诉人平安财保绵阳支公司的委托代理人李勇到庭参加了诉讼，被上诉人周淳熙未参加诉讼但向本院提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：周淳熙系展豪装饰公司的职工，石春梅系该公司法定代表人。2014年12月10日上午，石春梅因工作需要驾驶登记在其名下的川BCU3**号小型轿车搭载周淳熙、张鸿鹄等人一同到园艺山工地查看工地。看完工地已时至中午，石春梅搭载着周淳熙、张鸿鹄等人又赶往绵阳高新区“布鲁斯国际新城”查看一处新房，准备设计装修方案。车辆行至长虹酒店时，石春梅因私事离开，便口头告知车上人员开车去工作地点。石春梅离开后，车辆由张鸿鹄驾驶，行至目的地“布鲁斯国际新城”门口时，张鸿鹄等人便下车去看装修现场，此时周淳熙一人留在车上。周淳熙陈述其为了将车辆移至车位，便发动汽车，在掉头时因操作不当与路边正在步行的行人张华平撞伤，造成交通事故。张华平受伤后被送往绵阳富临医院住院治疗。2015年1月16日，张华平临床治疗结束，诊断为1.开放性右胫骨下段粉碎性骨折；2.右腓骨下段粉碎性骨折。出院医嘱为：休息三月，加强营养，住院期间一人护理，院外休息期间需一人护理。住院期间共产生住院医疗费36659.39元，门诊医疗费1290元。2015年5月18日，张华平行右胫骨骨折外固定手术再次住院，同月20日出院，医嘱休息三月，产生医疗费2358.87元。一审庭审中，经张华平申请，原审法院委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该中心认定张华平所受伤残等级为十级。2015年6月18日张华平自行委托绵阳维益司法鉴定中心对其误工时间及护理期限进行了司法鉴定，该中心出具鉴定意见为张华平的误工损失天数为270天，护理时间为150天。2014年12月22日，绵阳市公安局交通警察支队直属四大队对该起交通事故进行了认定，周淳熙承担此次交通事故的全部责任，张华平无责任。
另查明：1.张华平在交通事故发生前，在绵阳市城区居住生活，其主要收入来源均在城镇。张华平父亲张维红生于1950年3月6日，母亲张维芬生于1949年10月21日。张维红、张维芬共生育了三个子女，三子女均已成年。
2.石春梅在交通事故发生后垫付了医疗费、护理费等21550元，周淳熙垫付了医疗费4000元。
3.周淳熙在展豪装饰公司职务为收银兼文员。
4.川BCU3**号车在平安财保绵阳支公司投保了交强险及商业三者险。商业三者险合同中约定驾驶人未依法取得驾驶证则保险人不负赔偿责任。
上述事实，有当事人陈述、交通事故认定书、住院病历、司法鉴定意见书、询问笔录等证据载卷佐证。
原判认为，周淳熙无证驾驶机动车辆造成张华平受伤，事实清楚。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，确定本次交通事故中张华平的具体损失：①医疗费为40308.26元；②护理费根据张华平第一次出院医嘱结合本地经济水平计算为127天×80元/天=10160元；③住院伙食补助费计算为39天×20元/天=780元；④营养费计算为39天×20元/天=780元；⑤误工费确定为127天×80元/天=10160元；⑥残疾赔偿金问题，张华平的经常居住地与收入来源均在城镇，故应按照城镇居民计算残疾赔偿金，为22368元/年×20年×10%=44736元；⑦被扶养人生活费，张维红计算为6127元/年×16年×10%÷3人=3267.73元，张维芬计算为6127元/年×15年×10%÷3人=3063.5元，合计6331.23元；⑧后续医疗费，由于双方争议较大，张华平可在实际发生后另行主张；⑨精神损害抚慰金酌定为2000元；⑩交通费酌定为500元。以上总计为115755.49元。由于川BCU3**号小型轿车在平安财保绵阳支公司购买了交强险，故依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”及第十八条“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的……”的规定，上述费用仍应先由保险公司在保险限额内予以赔付。超出交强险的部分，由于周淳熙存在无证驾驶情形，平安财保绵阳支公司根据保险合同的约定予以拒赔，符合保险合同约定，原审予以支持。故超出交强险的部分按照侵权人的过错程度进行赔偿。故，平安财保绵阳支公司在交强险医疗限额内赔付10000元，残疾赔偿金部分未超过残疾赔偿限额，故应由平安财保绵阳支公司全部予以赔偿，为73887.23元。综上，平安财保绵阳支公司在交强险内赔偿张华平83887.23元。余下31868.26元应由侵权者按照过错承担。（一）周淳熙驾驶机动车的行为是否系执行工作任务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。驾驶机动车依法需要取得相应的驾驶资格。周淳熙系公司的收银兼文员，本身不具有驾驶机动车的资格，其驾驶机动车明显属于违法行为。其主观上对无证驾驶机动车属于违法行为应属明知，最终因操作失误造成交通事故，该事故的发生与被告周淳熙的违法行为密切相关，不应认定违法驾驶机动车行为系执行工作任务。故周淳熙的职务行为抗辩，原审不予采信，周淳熙应当承担侵权损害赔偿责任。（二）石春梅对交通事故发生是否有过错。石春梅在长虹酒店附近离开时鉴于随行人员中有人员具有驾驶资格，故放心离开。其对于周淳熙无证驾驶机动车的违法行为无法预见，其也并未明确要求周淳熙驾驶机动车。故石春梅对于周淳熙无证驾驶的行为并不存在过错，其不应承担侵权损害赔偿责任。故余下31868.26元应由周淳熙全部承担。由于石春梅、周淳熙在交通事故发生后先后垫付了25550元，故周淳熙还应赔偿6318.26元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿张华平医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、交通费共计人民币83887.23元；二、周淳熙于本判决生效之日起十日内赔偿张华平医疗费6318.26元；三、驳回张华平的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为1470元，由周淳熙负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，张华平不服原判，向本院提起上诉。
张华平上诉称：1.伤残等级鉴定于2015年6月3日作出，残疾赔偿金应按2014-2015年四川省城镇居民人均可支配收入标准计算即24381元/年×20年×10%=48762元。2.因手术钢钉感染，上诉人第二次入院治疗，新产生了医疗费、护理费、误工费等损失，上诉人委托鉴定机构对护理时间、误工时间、后续治疗费进行了鉴定，鉴定结论为护理时间为150天，误工时间为270天，所以护理费应当为2640元（住院护理上诉人垫付）+150天×80元/天=14640元。上诉人在事故发生前从事水电工，实际工资水平达到150元/天，一审认定80元/天的工资水平偏低，误工费应当为270天×150元/天=40500元。3.经司法鉴定，后续取内固定费用为8000元，如果植骨需要12000元，出院复查费用400元/月×9月=3600元。一审未判决处理后续治疗费，上诉人认为后续取内固定费用8000元及出院复查费用3600元被上诉人应当赔付，是否植骨根据康复情况待实际产生后再赔付。4.上诉人垫付了鉴定费用2800元，一审未对该费用的承担作出判决。5.根据上诉人住院时间和出院医嘱，加强营养的时间应当是129天，一审只认定了39天，与事实不符，应当为129天×20元/天=2580元。6.上诉人出院复查产生门诊费811.5元应予支持。另外，周淳熙驾驶车辆的行为属于职务行为，展豪装饰公司应当承担赔偿责任。请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人145296.99元，平安财保绵阳支公司在交强险内承担赔偿责任，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人平安财保绵阳支公司答辩称：上诉人一审中主张的残疾赔偿金即是按22368元/年进行计算的，原审对其请求予以了支持，其上诉称残疾赔偿金应按24381元/年计算，上诉理由不能成立。原审认定的护理费和误工费等标准合法合理。鉴定费不属于保险公司赔付范围。周淳熙的移车行为是为了展豪装饰公司的利益，对第三人造成的损害应当由展豪装饰公司承担。
被上诉人展豪装饰公司、被上诉人石春梅共同答辩称：周淳熙是公司的收银兼文员，没有驾驶资格，公司并没有要求其驾驶车辆，其驾驶行为是违法行为，与工作无关，不属于职务行为，展豪装饰公司不应承担赔偿责任。其他意见与平安财保绵阳支公司的意见一致。
被上诉人周淳熙书面答辩称：对原审判决无异议，上诉人的上诉人理由不能成立。
本院经审理查明：1.张华平住院期间向绵阳玉洁清洁服务有限公司支付了陪护人员费用3190元（29天×110元/天）。
2.绵阳维益司法鉴定中心根据张华平委托于2015年6月18日作出的鉴定意见书中，载明“出院骨折愈合1年后，需行取内固定手术治疗，预计费用8000元左右”。
3.平安财保绵阳支公司一审曾申请就绵阳维益司法鉴定中心所鉴定的张华平护理时间为150天、误工时间为270天的鉴定意见进行重新鉴定，后出具书面意见表示认可张华平的护理时间为150天。
4.张华平支付了绵阳维益司法鉴定中心鉴定费2800元（其中伤残等级鉴定、误工时间鉴定、护理时间鉴定、后续医疗费鉴定每项各700元）。
5.张华平分别于2015年7月2日、2015年8月27日、2015年11月20日到绵阳富临医院进行了复查，产生门诊费用共计811.9元。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点主要是张华平因交通事故受伤相关费用的计算以及周淳熙驾驶车辆的行为是否属于职务行为，展豪装饰公司应否承担赔偿责任。
关于张华平相关费用的计算：1.残疾赔偿金：张华平原审诉讼请求为按22368元/年计算，并未在新的统计数据发布后、一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，其上诉要求按24381元/年计算残疾赔偿金，本院不予支持。2.护理费：鉴定意见为张华平的护理期限为150天，平安财保绵阳支公司对此也予以认可，故护理期限应确定为150天；对于护理费的计算，因张华平住院期间有29天为所请护工护理，其实际支出的费用为3190元，该期间的护理费应按3190元计算，其余121天的护理费，按80元/天计算，故护理费总计为12870元（3190元+121天×80元/天）天。3.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，结合张华平受伤情况及医嘱休息时间，确定张华平误工时间计算至定残前一日共计175天；张华平称其在装修公司从事水电工工作，主张误工费按150元/天计算，但未提供充分证据证明其实际收入，本院按2013年建筑业就业人员平均工资35289元计算，即张华平的误工费为16919.38元（35289元/年÷365天×175天）。4.后续治疗费及复查费：张华平主张的后续治疗费，系后续取内固定必然发生的费用且有鉴定意见预计为8000元，为减少当事人讼累，本院予以支持；张华平主张的后续复查费用3600元缺乏依据，其实际产生的门诊费为原审已经确认的1290元以及新产生的811.9元，应以实际产生的费用为准。5.营养费：根据张华平的伤残情况，原审计算张华平两次住院期间的营养费恰当；6.鉴定费：张华平共计支付鉴定费2800元，其中伤残等级鉴定、护理时间鉴定以及后续治疗费鉴定的鉴定费共2100元应由侵权人承担，误工时间鉴定的鉴定费700元由张华平自行承担。
关于周淳熙的行为是否为职务行为的问题：周淳熙本身工作职责为展豪装饰公司收银兼文员，其在本次事故中驾驶车辆并非由展豪装饰公司或法定代表人石春梅安排、指示，上诉人张华平及被上诉人平安财保绵阳支公司称周淳熙的驾车行为系职务行为缺乏依据，对于周淳熙自行驾驶车辆发生事故所致损失，展豪装饰公司不应承担赔偿责任。
根据双方对原审判决无异议部分以及本院二审确定的张华平上述费用，本院对张华平因此次交通事故造成的各项费用确定如下：1.医疗费49120.16元（住院医疗费36659.39元+住院医疗费2358.87元+门诊费1290元+门诊费811.9元+后续治疗费8000元）；2.住院伙食补助费780元；3.营养费780元；4.护理费12870元；5.误工费16919.38元；6.残疾赔偿金51067.23元（44736元+被扶养人生活费6331.23元）；7.交通费500元；8.精神损害抚慰金2000元；9.鉴定费2100元（不含张华平应自行承担的700元），以上共计136136.77元。上述费用由平安财保绵阳支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿张华平10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿张华平护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计83356.61元；其余42780.16元由周淳熙承担。因石春梅、周淳熙已共同垫付张华平的费用25550元，石春梅同意其垫付的21550元作为周淳熙应当赔偿张华平的费用抵扣，其垫付的费用另行要求周淳熙承担，故周淳熙还应当支付张华平17230.16元。
综上，张华平的部分上诉理由成立，本院对其该部分上诉请求予以支持，其余上诉理由不能成立，本院对其相应上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第332号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险内赔偿张华平各项损失93356.61元；
三、周淳熙于本判决生效后十日内赔偿张华平各项损失17230.16元。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1470元，由周淳熙承担，二审案件受理费1177.29元，由张华平承担867.29元，由周淳熙承担310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年二月十七日
书 记 员 郧咏宏