福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终204号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，女，1997年3月27日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，无业。2015年5月30日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。
原审被告人胡荣林，男，1986年4月28日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，无业。2011年1月22日因犯盗窃罪被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金八千元；2013年7月22日因犯盗窃罪被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，与前罪合并执行，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元，2014年6月23日刑满释放。2015年5月31日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人胡荣林、徐某某犯盗窃罪一案，于2016年3月25日作出（2016）闽0212刑初119号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年4月27日晚至28日凌晨，被告人胡荣林、徐某某两次到厦门市同安区大同街道城西市场的“旺家福购物超市”，由徐某某在外望风，胡荣林持扳手、铁锤和螺丝刀等工具剪破超市二楼加盖的铁皮后进入店内盗窃。胡荣林第一次进入超市盗得2瓶洋酒【经鉴定价值1300元（人民币，下同）】、3条硬盒中华牌香烟（经鉴定价值1350元）、4条“软红”七匹狼牌香烟（经鉴定价值600元），价值共计3250元。后胡荣林为盗窃超市内的保险柜，又借来一辆三轮摩托车，和徐某某再次返回该超市，由徐某某在外望风，胡荣林第二次入内盗得保险柜2个，内有购物卡150张（经鉴定价值15000元）、现金36619.6元、2枚黄金戒指（经鉴定价值1946元）、一个黄金吊坠（经鉴定价值50元）、两个银质手镯（经鉴定价值468元）、一条转运珠（经鉴定价值1012元），以及2条“软灰”七匹狼牌香烟（经鉴定价值400元）、5瓶洋酒（经鉴定价值3250元）、一台美明牌电磁炉（经鉴定价值200元），共计58945.6元。现上述金银首饰及电磁炉均已被缴获并发还被害人。
2015年5月29日，被告人胡荣林、徐某某在浙江省东阳市被抓获，胡荣林于同日被寄押于浙江省东阳市看守所。
另查明，被告人胡荣林曾因犯盗窃罪被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金八千元；因犯盗窃罪被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，与前罪合并执行，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元，2014年6月23日刑满释放。民警向被告人徐某某提取并扣押作案工具助力车一辆。被告人徐某某于2015年8月28日生育一子。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人黄某、陈某、洪某甲、洪某乙、曹某的证言、赃物照片、辨认照片、监控截图、搜查材料、接受证据清单、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、发还物品清单、借条、销售总数据日报、遗失证明、商品明细、保险单明细表、国内支付业务收款回单、价格鉴定结论书、到案经过、受案登记表、户籍证明、户口簿复印件、出生证、病历材料、前科证明、刑事判决书、罪犯档案资料，以及被告人胡荣林、徐某某的庭前供述等证据予以证实。
原判认为，被告人胡荣林、徐某某以非法占有为目的，2次秘密窃取他人财物，可估价值62195.6元，数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人胡荣林曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人胡荣林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人胡荣林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2015年5月29日起至2019年2月28日止；罚金限于本判决生效第二日起十日内交纳）；二、被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决生效之日起计算；罚金限于本判决生效第二日起十日内交纳）；三、责令被告人胡荣林、徐某某向被害单位厦门市旺家福购物商场有限公司退赔人民币58519.6元；四、暂扣在公安机关的作案工具电动车1辆，予以没收。
上诉人徐某某上诉称，其对原判认定的事实和罪名均无异议，但原判未考虑其系初犯，尚在哺乳期内，且孩子的父亲胡荣林已被羁押等情况，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人徐某某、原审被告人胡荣林共同秘密窃取他人财物，可估价值62195.6元的事实清楚，有经原判列明在案的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某某、原审被告人胡荣林以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，可估价值62195.6元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪。胡荣林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；徐某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。胡荣林曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。胡荣林、徐某某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，程序正当，对胡荣林的量刑亦无不当；但考虑到徐某某在共同犯罪中起辅助作用，且其尚处哺乳期，有婴儿需要照顾抚养，故本院决定对其适用缓刑。徐某某关于请求改判缓刑的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初119号刑事判决第一项、第三项、第四项及第二项中对上诉人徐某某的定罪部分。
二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初119号刑事判决第二项中对上诉人徐某某的量刑部分。
三、上诉人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效第二日起十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬阳
审 判 员 郑婉红
代理审判员 徐 艳
二０一六年六月十二日
书 记 员 王中义
赵琦
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。