浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5953号
上诉人（原审原告）：钱伟森,男,1953年8月29日出生,汉族，住浙江省诸暨市。
委托代理人：汪翔，海南昌博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司。住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。
法定代表人：王建平，董事长。
委托代理人：李燕峰、金铿枫，浙江腾远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州万向职业技术学院。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路***号。
法定代表人：鲁冠球，董事长。
委托代理人：张惠惠、吕大海，浙江君秦律师事务所律师。
上诉人钱伟森与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建）、杭州万向职业技术学院（以下简称万向学院）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月19日，江西省建设施工有限公司（该公司2013年3月12日将名称变更为江西省城建建设集团有限公司）与万向学院签订《建设工程施工合同》一份，约定江西城建承包位于杭州市××区××镇××号的万向学院2号地块扩建项目的施工有关权利义务。2011年4月12日，万向学院与江西城建签订《补充协议》一份，江西城建及其法定代表人王建平分别签章，江西城建杭州分公司负责人袁世民签字。在一张盖有江西城建本案所涉工程项目部印章的《项目部班子管理成员变更情况》表格中，列明项目经理为涂广生，方文财系项目部土建施工员、二级建造师。在两份未标明时间、地点但有涉案工程监理公司盖章的《会议纪要》上，“参加单位及人员”栏目中，袁世伟在“江西建设”后签名，钱伟森在“汇泰防水”后签名，方文财在“江西公司”后签名。2014年1月28日，在一张名为“袁世伟在万向职业技术学院工地堵漏成本价”的结算单据上，注明“总结账：贰拾贰万元余付：贰万元”的字样，钱伟森签名并确认“同意结算”，另有“情况如实：袁世伟、方文财”字样的签署。自2014年8月18日至2016年2月4日，钱伟森多次向袁世民发送手机短信催讨工程款。2014年8月18日，钱伟森向袁世民发送的信息称：“2014年1月28日跟袁经理商定，总的人工费加材料费为22万元，其中在2012年袁世伟已给过我2万元，还剩20万元未付……当初因我在你们下沙的工地做过，我觉得袁世伟这个人比较厚道，我也想做点业务赚点利润，所以袁世伟叫我才去做的……结果袁世伟跟我商量，说你们在这个地亏得很多，让我帮帮忙……所以望袁总你能体谅我的心情，尽快帮我结结清”。2016年2月4日，钱伟森向袁世民发送的信息称：“……实际26万多元的成本，按22万元结算，还只在第一年付了2万元，余20万元整整拖欠4年了……”，袁世民回复：“老钱你的心情可以理解，但是公司这个情况你也知道，现在万向要上诉，只有等万向钱那（应为‘拿’）到才可以付清了，请谅解”。
2016年3月17日，钱伟森诉至法院，请求判令：1.江西城建支付钱伟森工程款200000元，赔偿经济损失20833元，共计220833元；2.万向学院在未付工程款内对江西城建上述应付款项承担责任；3、本案诉讼费用由江西城建、万向学院承担。
另外，钱伟森在法庭上述称：“……（工程）是袁世伟叫我做的，袁世民是项目负责人，与袁世伟是亲兄弟，他们是挂靠在被告一（即江西城建）处的实际承包人。房子是别人做，我是帮他们做防水堵漏工程的。我们总共合作过两次，第一次签订了合同，第二次没有签订合同，工程款是26万元，后来协商达成协议是22万元我找过他很多次，每年都有短信记录。……我去袁世伟办公室找过他，他不是不认账，而是一直拖着。”
原审法院认为，根据钱伟森的起诉及江西城建的答辩，本案系建设工程分包合同纠纷，主要争议在于钱伟森与江西城建之间是否存在建设工程分包合同关系。根据查明的案件事实，钱伟森与江西城建之间并未签订书面合同，钱伟森认为双方存在合同关系的主要依据主要为两点：一是方文财、袁世伟在结算单据上签字，而该二人为江西城建员工；二是作为江西城建杭州分公司负责人的袁世民未否认债务的存在并愿意支付。关于钱伟森的第一点理由，首先，方文财的身份确系江西城建涉案工程项目部人员（土建施工员），但袁世伟在监理单位盖章的《会议纪要》中江西城建后签名的事实不足以证明其系江西城建员工；其次，即使方文财本人确实在前述结算单据上签名，但由于未经江西城建授权，也只能解释为其基于土建施工员的身份以个人名义对工程量发表意见，既不能证明钱伟森与江西城建之间存在直接合同关系，更不能证明江西城建对于涉案债务予以认可。关于钱伟森的第二点理由，首先，虽然袁世民在手机信息中对钱伟森的催讨工程款并未提出异议，但由于钱伟森自述亦称“（工程）是袁世伟叫我做的，袁世民是项目负责人，与袁世伟是亲兄弟，他们是挂靠在被告一（即江西城建）处的实际承包人”，故手机信息内容并不能当然得出袁世民以江西城建杭州分公司负责人身份承认钱伟森与江西城建之间存在直接合同关系；其次，本案工程所涉项目是江西城建与万向学院直接签订合同，且根据前述《项目部班子管理成员变更情况》表，该工程的项目经理为涂广生，作为江西城建杭州分公司负责人的袁世民并未被江西城建给予相应授权，故即使袁世民对钱伟森的催款行为有所承诺，在未经江西城建追认的情况下对其亦不具有约束力。综上所述，钱伟森认为双方存在合同关系的两点理由均不能成立。实际上，根据钱伟森本人的陈述，袁世伟、袁世民兄弟是挂靠在江西城建下面的实际承包人，其所施工的防水堵漏工程是袁世伟叫他做的，只不过没有签订合同，且钱伟森本人一直在向袁世伟、袁世民催讨工程款，结算单中的22万中有2万元也是袁世伟直接付给他的，故基于钱伟森本人的意思表示，其应根据结算单向袁世伟主张权利。
综上，钱伟森与江西城建之间不存在建设工程分包合同关系；同时，根据现有证据也无法认定钱伟森在涉案工程中系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指称的“实际施工人”，钱伟森亦不能依据该规定向江西城建、万向学院主张支付工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回钱伟森的诉讼请求。案件受理费4612元减半收取2306元，由钱伟森负担。
宣判后，钱伟森不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人是被上诉人二涉案项目防水堵漏工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该条规定突破了合同相对性原则，实际施工人可以起诉与其无合同关系的发包人和承包人。最高人民法院(2011)民提字第104号《民事判决书》以既判例形式体现了如下：(1)实际施工人的认定不能仅以其是否为工程承包合同的形式主体为条件；(2)认定实际施工人应以“实际施工”的事实行为作为判定依据。上诉人一审提交了八份证据，特别是证据六“建筑工程决算表”有方文财、袁世伟两人的签名，与证据七江西城建杭州分公司负责人袁世民等人的“短信记录”，相互之间形成了证据的锁链，充分证明了上诉人为涉案项目提供防水堵漏工程的实际施工人。但一审基于上述证据形成的链条于不顾，机械地将上诉人的实际施工人身份与建筑施工合同的形式主体混为一谈，否定上诉人的实际施工人身份，且两被上诉人也没有任何证据能够证明防水堵漏工程系他人施工，系明显的事实认定错误。二、方文财、袁世伟、袁世民的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院“关于合同法司法解释(二)”第十三：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。司法实践中，解决公司的经理、部门经理、职工等工作人员或其他人员越权订立合同，单位是否承担法律责任的问题，都诉诸于表见代理制度来解决。本案中，上诉人与江西城建及其工作人员袁世民、袁世伟、方文才之问虽然没有签订书面建设工程合同或建设工程分包合同，但江西城建确系万向学院涉案项目的总包人，袁伟民、方文才分别系江西城建涉案项目的负责人和施工员，袁世伟与袁世民是亲兄弟，上诉人完全有理由相信袁世民、方文才、袁世伟有权代表江西城建的，该代理行为有效。撇开袁世伟的身份不管，上诉人证据六“建筑工程决算表”方文财已经签名确认，且上诉人实际施工防水堵漏工程的直接受益人是江西城建和万向学院。一审法院混淆了涉案项目对内、对外两个不同的法律关系，置上诉人有理由相信袁世民、方文才、袁世伟的表见代理行为于不顾，曲解最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第二十六条“实际施工人”的概念，且从一审多次要挟是上诉人接受一次性付款12万元了结此案的调解行为看，一审法院明显是“故意为之”。退一步讲，即使袁世民、方文才、袁世伟的行为超越了江西城建的代理权或者违法分包涉案项目防水堵漏工程，一审法院也应该依实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。而一审既不追加转包人或者违法分包人为本案当事人，也不向上诉人及其代理人依法释明案件性质，变更事实理由及其诉讼请求，径行判决并从实体上驳回上诉人的诉讼请求，也显属不妥。综上，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭“关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答”第二十三：“实际施工人可以向谁主张权利解答：实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”，本案中上诉人以实际施工人的身份向江西城建主张工程款，并由万向学院在未付工程款范围内承担责任，既有事实根据，又有法律依据。上诉人就此提起上诉，请查明事实，依法改判江西城建支付上诉人工程款200000元，赔偿经济损失20833元，计220833元；万向学院在未付工程款内对江西城建上述应付款项承担责任。
被上诉人江西城建答辩称：上诉人并非案涉工程实际施工人，虽然上诉人强调最高院司法解释，但是在本案审理中，上诉人并未提交有关其与江西城建之间存在工程分包关系的证据，反而是提供方文财、袁世民、袁世伟所谓有代理权，但是上诉人并未提供上述相关人员存在代理权的证据。上诉人应当提供方文财、袁世民、袁世伟与江西城建之间存在内部承包的合同关系方可证明上诉人与江西城建的法律关系。但是上诉人并未提供上述证据。上诉人仅仅与袁世伟之间存在联系，但是并未与江西城建有任何的联系或者签署相关合同。一审法院已经明确上诉人可以向袁世伟主张权利。
方文财、袁世民、袁世伟的行为不构成表见代理，该三人既没有江西城建的授权委托，也没有江西城建盖章出具的空白合同。上诉人仅仅凭该三人的签名主张三人具有代表江西城建做出的行为，没有事实与法律依据。表见代理首先应该具有上诉人相信自然人存在相应的代理权，但是需要相关授权委托等材料，但是上诉人均不能提供相应证据。江西城建在工程中没有向方文财、袁世民、袁世伟出具授权，也没有表示该三人可以代表江西城建。因此方文财、袁世民、袁世伟不存在表见代理。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人万向公司答辩称：钱伟森并非实际施工人，故本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定。关于表见代理部分，上诉人提交的相关证据，不能证明方文财、袁世民具备江西城建的授权，袁世伟的身份不能确认。上诉人一审提交的会议纪要显示上诉人仅仅是汇泰防水的员工而已，并非实际施工人。
二审期间，上诉人钱伟森当庭提交杭州万向职业技术学院2号地块第30、35、37、38、47、49、51、53、55-58《监理例会会议纪要》，原件，证明：方文财、袁世民、袁世伟均代表江西城建参加监理例会，系江西城建的工作人员，故方文财、袁世伟有权代表江西城建签具《建筑工程结算表》，该结算表与袁世民的短信及其它证据形成证据链，能够充分证明方文财、袁世伟的行为构成表见代理，上诉人是实际施工人，应该由江西城建支付上诉人相关工程款的事实。汇泰防水并非是一个实际施工单位，如果法庭允许，上诉人可以提供由汇泰防水出具的上诉人是实际施工人的证明。
被上诉人江西城建、万向学院均未提交新证据。
江西城建针对上诉人钱伟森提交的证据，认为该证据并非新证据，上诉人在一审中已经提交了会议纪要，上诉人完全有能力在一审提交而未提交。对有浙江工程监理公司盖章部分，真实性没有异议。对签字的真实性、合法性、关联性均有异议。该12份会议纪要中，袁世伟的签名有多种形式，即使真实，也无法证明上诉人的证明目的。会议纪要的签名仅仅是签到，不能证明方文财、袁世民、袁世伟具有表见代理的权利。第30次会议纪要中，江西建设中出现了高某、顾某等名字，按照上诉人的说法，只要签名均有表见代理的权利，这是不合理的。袁世伟的签名有多种形式主要出现在第38、47、49、55次会议。第56次会议纪要，该证据在一审中上诉人已经提交。因此，说明上诉人完全有能力提交上述证据，不能作为新证据。
万向学院对上诉人钱伟森提交的证据的质让意见同江西城建的质证意见。
本院对上诉人钱伟森提交的证据的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，钱伟森上诉称其为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所指的实际施工人，方文财、袁世伟、袁世民的行为构成表见代理，故江西城建作为发包人应该承担支付钱伟森工程款的责任；万向学院作为发包人应在欠款工程款范围内对钱伟森承担责任。所谓实际施工人，是指转包和违法分包的承包人。从钱伟森自述“（工程）是袁世伟叫我做的，袁世民是项目负责人，与袁世伟是亲兄弟，他们是挂靠在江西城建处的实际承包人”来看，钱伟森对其所主张的防水堵漏工程进行了施工，但并非钱伟森所称其系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所规定的实际施工人。袁世民虽然是江西城建杭州分公司负责人，并对钱伟森所催讨的工程款有所承诺，但袁世民并未得到江西城建的相应授权，且事后江西城建亦未对袁世民的行为进行认可。而袁世伟并不是江西城建的员工，更不存在代表江西城建履行职责。方文财的身份系江西城建涉案工程项目部土建施工员，其并没有职权在结算单据上签字确认工程款，因该工程项目部变更后的项目经理为涂广生，钱伟森要与江西城建进行结算，应该由涂广生签字确认才能对江西城建有约束力。现钱伟森上诉主张方文财、袁世伟、袁世民的行为构成表见代理的理由不能成立，本院不予采纳。从钱伟森一直向袁世伟、袁世民催讨工程款，结算单中的22万中有2万元也是袁世伟直接支付给其的情况，其可按结算单向袁世伟主张权利。综上，钱伟森的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4612元，由上诉人钱伟森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年一月二十日
书 记 员 何英杰