河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终1145号
上诉人（原审被告）周口银龙水务有限公司。住所地：周口市纺织路西段**号。
法定代表人陶华，该公司董事长。
委托代理人何俐、陈倩，河南鲲之鹏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）尚春言，女，汉族，1972年3月12日。
委托代理人李海军，河南江河源律师事务所律师。
上诉人周口银龙水务有限公司（以下简称银龙水务公司）、上诉人尚春言因劳动争议纠纷一案，不服川汇区人民法院（2016）豫1602民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银龙水务公司的委托代理人何俐、陈倩；上诉人尚春言及其委托代理人李海军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年11月份，尚春言向周口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法撤销银龙水务公司于2015年10月28日作出的《解除劳动合同通知》；补发自2015年11月份起的工资和各种福利待遇。2、依法裁决银龙水务公司补发尚春言的加班工资530000元；3、退还扣发的工资、养老金、年终奖共计5804元。周口市劳动人事争议仲裁委员会查明：1、尚春言于1988年6月在原周口市自来水公司参加工作。2008年8月5日尚春言与银龙水务公司签订了无固定期限的劳动合同，工作时间是每日8小时、每周40小时工作制。2009年3月26日尚春言与银龙水务公司签订了《包（巡）井协议》，协议期限一年。协议第四条约定尚春言必须依照银龙水务公司的管理章程和本协议的约定对井点24小时的管理和护养，不得转包。第五条约定尚春言每小时按规定抄表，记录水压、电流、电压。每天早8时、晚6时两次抄表，记录点度、流量；巡井每天不得少于两次，具体时间为每天上午8：00—11：00和下午2：00—5：00，且有工作记录。第九条约定不得在井点圈养家禽、私搭乱建，不经允许不得在井区园内种植树木。第十一条约定除正常工资外，另给予包井费（含法定假日外的休息日工作补助）100元，巡井费50元。第十二条约定银龙水务公司根据工作需要在与尚春言协商一致的情况下，随时可对尚春言进行调遣，尚春言必须服从，并在规定的时间内撤离工作点，不得有任何怨言。该协议到期后，双方没有续签书面协议，尚春言一直按协议约定工作到2015年10月20日，期间银龙水务公司也按协议约定正常发放工资和包井费、巡井费。2、2015年9月18日银龙水务公司人力资源部下发通知，尚春言所在的井点停止供水，要求二水厂在同年9月底之前对井点人员重新安排工作。2015年10月20日，银龙水务公司书面通知尚春言因供水井点停用，于2015年10月26日前到二水厂报到上班，同时拆除井点搭建的房屋。3、2015年10月28日，银龙水务公司向尚春言送达书面《解除劳动合同通知》，要求尚春言在2015年10月31日前到银龙水务公司的人力资源部办理离职结算。理由是：银龙水务公司协商为尚春言安排工作岗位，尚春言不配合，不服从安排。尚春言在供水井点私自搭建房屋，不自行拆除，侵犯银龙水务公司合法权益。依据是：《劳动合同法》第三十九条第二、三款规定，银龙水务公司按照国家规定给予尚春言经济补偿金。4、银龙水务公司成立有工会组织，与尚春言解除劳动合同未事先通知工会。5、尚春言2015年11月份的工资，银龙水务公司已为其发放。2016年1月29日，周口市劳动人事争议仲裁委员会做出周劳仲裁字（2016）04号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起，撤销银龙水务公司2015年10月28日对申请人做出的《解除劳动合同通知》。2015年11月份之后，银龙水务公司按不低于最低工资标准为尚春言发放工资至本裁决书下发之日。2、驳回尚春言的其他仲裁请求。原审查明事实与周口市劳动人事争议仲裁委员会查明事实一致。
原审法院认为，银龙水务公司对尚春言做出解除劳动合同书面通知，未向尚春言告知违反单位规章制度条款，也未事先通知工会组织，属于程序违法，应予撤销。关于尚春言要求银龙水务公司支付加班费的主张，根据双方签订的《包（巡）井协议》的约定，银龙水务公司给予尚春言包井费100元中，包含法定假日外的休息日工作补助，对于尚春言要求正常休息日的加班费，不予支持，对于法定休假日的加班费，予以支持。关于尚春言正常工作日的加班费的主张，因在签订协议时双方不可能规避24小时不休息工作的违反日常生活法则的因素，可以说明双方在签订协议时，对于包巡井工作的作业特点、劳动强度和休息方式等情形均有清楚的了解，并且在长期履行协议时，双方也未就尚春言不能休息发生纠纷，故而可以理解为是一种约定俗成的工作方式，不能认定为延长劳动时间，对尚春言该主张，不予支持。为此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、撤销周口银龙水务有限公司2015年10月28日对尚春言做出的《解除劳动合同通知》。二、周口银龙水务有限公司自本判决生效之日起七日内按不低于最低工资标准为尚春言发放2008年2至7月份工资；2015年11月份以后，周口银龙水务有限公司按不低于最低工资标准为尚春言发放工资至双方劳动关系发生变更或解除和中止之日。三、周口银龙水务有限公司自本判决生效之日起七日内支付尚春言2009年3月26日至2015年10月26日期间法定休假日同期日工资300%的工资报酬。四、驳回尚春言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由周口银龙水务有限公司承担。
上诉人银龙水务公司上诉称，1、2008年2月至7月份，双方处于合同谈判期间，双方不存在劳动关系，尚春言不是银龙水务公司的员工，原判银龙水务公司向尚春言支付2008年2月至7月份的工资错误。2、2015年9月银龙水务公司二水厂停止运营，银龙水务公司为尚春言提供新的工作岗位，尚春言始终未去上班，银龙水务公司给尚春言发放两个月工资后，已实属对尚春言的照顾，原判银龙水务公司向尚春言发放2015年11月份以后的工资错误。3、银龙水务公司已按照双方的约定和法律的规定向尚春言支付了2009年3月26日至2015年10月25日期间法定节假日同期工资300%的工资报酬错误。4、原审适用法律错误。请求二审法院依法改判。
上诉人尚春言上诉称，1、银龙水务公司应当补发尚春言自2006年11月份至2015年10月份的加班工资53万元。2、银龙水务公司扣发尚春言的年终奖825元、养老金387元银龙水务公司应当退还。3、原审适用法律错误。请求二审法院依法改判。
上诉人尚春言对银龙水务公司的上诉答辩称，因银龙水务公司是由原周口市自来水公司改制而成立的，尚春言系原周口市自来水公司的员工，虽然2008年2月至7月份公司进行改制，但尚春言仍在公司工作岗位中上班，原判银龙水务公司向尚春言支付2008年2月至7月份的工资正确。因双方之间存在劳动关系，虽然尚春言没有上班，但原判周口银龙水务有限公司按不低于最低工资标准为尚春言发放工资至双方劳动关系发生变更或解除和中止之日并无不当。因依据《劳动法》的有关规定法定节假日的加班工资应当为同期工资300%的工资报酬，上诉人银龙水务公司诉称的已给尚春言发放过，上诉人尚春言对此认可。故上诉人银龙水务公司的上诉理由成立。请求二审法院依法驳回上诉人银龙水务公司的上诉请求。
上诉人银龙水务公司对上诉人尚春言的上诉答辩称，双方的实际劳动合同关系存续的时间是2008年8月5日至2015年10月，在此期间完全是按照劳动合同的规定和法律的规定，支付工资、养老保险及各种待遇的。银龙水务公司不欠尚春言任何款项。上诉人尚春言的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人尚春言的上诉请求。
经二审庭审查明，银龙水务公司已按照双方的约定和法律的规定向尚春言支付了2009年3月26日至2015年10月25日期间法定节假日同期工资300%的工资报酬，且尚春言也予以认可。其它事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于银龙水务公司诉称的2008年2月至7月份，双方处于合同谈判期间，双方不存在劳动关系，尚春言不是银龙水务公司的员工，原判银龙水务公司向尚春言支付2008年2月至7月份的工资错误的理由，因银龙水务公司是由原周口市自来水公司改制而成立的，尚春言系原周口市自来水公司的员工，虽然2008年2月至7月份公司进行改制，但尚春言仍在公司工作岗位中上班，故上诉人银龙水务公司上诉的此项理由不能成立，本院不予支持。关于银龙水务公司诉称的原判银龙水务公司向尚春言发放2015年11月份以后的工资错误的理由，因双方之间存在劳动关系，虽然尚春言没有上班，但原判周口银龙水务有限公司按不低于最低工资标准为尚春言发放工资至双方劳动关系发生变更或解除和中止之日并无不当，故上诉人银龙水务公司上诉的此项理由不能成立，本院不予支持。关于银龙水务公司诉称的原判银龙水务公司已按照双方的约定和法律的规定向尚春言支付了2009年3月26日至2015年10月25日期间法定节假日同期工资300%的工资报酬错误的理由，尚春言予以认可，故上诉人银龙水务公司上诉的此项理由成立，本院予以支持。关于上诉人尚春言诉称的银龙水务公司应当补发其自2006年11月份至2015年10月份的加班工资53万元的理由。根据双方签订的《包（巡）井协议》的约定，银龙水务公司给予尚春言包井费100元中，包含法定假日外的休息日工作补助，对于尚春言要求正常休息日的加班费，故上诉人尚春言上诉的此项理由不能成立，本院不予支持。关于尚春言诉称的银龙水务公司扣发尚春言的年终奖825元、养老金387元银龙水务公司应当退还的理由，因尚春言不能提供有效证据证明自己的主张，故其上诉理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持川汇区人民法院（2016）豫1602民初630号民事判决主文第一、二、四项及原审诉讼费的承担。
二、撤销川汇区人民法院（2016）豫1602民初630号民事判决主文第三项。
二审案件受理费15元，由上诉人周口银龙水务有限公司负担5元，上诉人尚春言负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 张 杰
审判员 何 山
二〇一六年四月二十七日
书记员 马艳粉