丰镇市人民法院
**刑事判决书**
（2017）内0981刑初50号
公诉机关丰镇市人民检察院。
被告人付红全，男，1974年11月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，捕前住内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月18日被内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市公安局刑事拘留；2016年12月23日经内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市人民检察院批准逮捕，同日被内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市公安局执行逮捕，现羁押于丰镇市公安局看守所。
辩护人王晓革，系内蒙古东日律师事务所律师。
辩护人渠洋，系内蒙古东日律师事务所律师。
丰镇市人民检察院以丰检公诉刑诉（2017）51号起诉书指控被告人付红全犯贩卖毒品罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。在审理中，被告人付红全的辩护人于2017年8月21日提出了非法证据排除申请：1、申请对周某、辛某等十人的询问笔录（辨认笔录）言辞性证据予以排除；2、对丰镇市公安局毒品称重笔录、提取笔录，丰镇市质检局送检情况说明登记表，通话记录等书证予以排除。本院对该申请送达了丰镇市人民检察院，丰镇市人民检察院在庭审时认为，对于言辞性证据公安局在办理案件过程中取证程序合法，证明内容客观真实，可以作为证据使用；对于书证方面，公安机关在取证时进行了拍照、在称重时取了少量毒品进行检验成分，与扣押的重量不一致属于正常；关于通话记录是通过技侦手段取得的，是合法的。在庭审前提供了公安机关对吸毒人员辛某等人的补查询问笔录。本院依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理了本案。丰镇市人民检察院检察员张鹰出庭支持公诉，被告人付红全及其辩护人王晓革、渠洋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
丰镇市人民检察院指控，2016年9月22日，被告人付红全以每小包100元的价格出售给吸毒人员周某毒品“土料子”。2016年8月至9月间被告人付红全曾出售给吸毒人员周某十多次毒品“土料子”。
2016年8、9月份，被告人付红全多次以200元2小包的价格出售给吸毒人员侯某毒品“土料子”。
2016年10月份至11月份期间，被告人付红全以100元一小包的价格出售给吸毒人员辛某三十多次毒品“土料子”，共计10000多元。
2016年8月份，被告人付红全以80元一小包的价格出售给吸毒人员庞某2、3次毒品“土料子”。
2016年8月15日后，被告人付红全以每小包100元的价格出售给吸毒人员唐某十几次毒品“土料子”。
2016年10月份，吸毒人员赵某通过其朋友以100元一小包的价格向被告人付红全购买了毒品“土料子”。
2016年8月份至11月份期间，被告人付红全每间隔1、2天就以100元一小包的价格出售给吸毒人员杜某毒品“土料子”。
2016年8月份，被告人付红全以每小包100元的价格出售给吸毒人员林某毒品“土料子”。
2016年11月期间，被告人付红全以每包90元的价格出售给吸毒人员王某17、8次毒品“土料子”。
2016年9月中旬，被告人付红全以300元的价格出售给吸毒人员王某1甲王某12王某12等人3小包毒品“土料子”。
2016年9月中旬，被告人付红全分别以170元2小包、200元2小包的价格出售给吸毒人员柳某等人2次毒品“土料子”。
2016年9月29日，被告人付红全以200元2小包的价格出售给郭某毒品“土料子”。从2016年8月开始到9月底，被告人付红全在两个月内多次以每小包100元或200元的价格出售给吸毒人员郭某毒品“土料子”。
2016年9月28日，被告人付红全以100元一小包的价格出售给吸毒人员周某甲毒品“土料子”，被告人付红全共出售给吸毒人员周某甲10多次毒品“土料子”。
2016年9月20日，被告人付红全以100元一小包的价格出售给吸毒人员廉某毒品“土料子”，被告人付红全共出售给吸毒人员廉某3次毒品“土料子”。
2016年6月份到11月份期间，被告人付红全多次卖给吸毒人员张某毒品“土料子”共计约10多克，张某通过银行汇款的方式给被告人付红全汇款购买毒品的毒资22400元。
2016年11月18日，被告人付红全在丰镇市工业区木材公司附近被抓获，从其身上扣押疑似毒品一小包，经丰镇市质检局称重为0.027克，扣押的疑似毒品进行鉴定检出海洛因成份。
丰镇市人民检察院认为，被告人付红全明知是毒品而多次予以贩卖给吸毒人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
丰镇市人民检察院提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据。
被告人付红全答辩称，我认罪。起诉书指控的侯某、辛某、庞某、唐某、杜某、林某、王某1甲王某12王某12、柳某、郭某、周某甲我根本就不认识这些人，指控的这些事实不认可。周某这起我就认可两三次。廉某卖给过他两次，王某1卖给过他三次。张某这起，他说我卖给他10多克，我不认可，根本没那么多，我就卖给过他4次。一克一般包30包，他一共就买了20多包，也不到一克。关于钱数张某当时跟我借过我的银行卡，这个钱有出入，不仅有毒资，还有别的钱。其他都认可。
被告人付红全辩护人辩护意见：一、公诉机关指控被告人付红全多次向张某贩卖毒品共计约十多克，基于被告人付红全认可存在向张某贩卖毒品的事实，辩护人对此也没有异议。但是，指控贩卖毒品数量十多克的证据仅仅有张某陈述，并没有其他证据能够印证，关于毒品数量的指控与客观事实不符，缺乏证据支持，没有法律依据。1、张某对于毒品克数的陈述不能作为认定案件事实的证据使用。张某关于公诉机关指控毒品克数的陈述使用了“差不多”和“大约”这样的词语，证明其对购买毒品的数量只是猜测并不确定，根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条之规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言不得作为证据使用”。因此，证人张某证言不能作为认定毒品克数的证据使用，更不能成为认定案件事实的证据。2、公诉机关出示的“通话记录”以及“中国银行明细清单”不具刑事诉讼证据资格，并且两组证据之间也不能相互印证。公诉机关在庭审中示明，该通话记录是侦查机关通过技术侦查措施取得，本案因缺乏采取技术侦查措施合法性的证明材料，由此而产生的证据不能作为认定案件事实的依据。公诉机关指控张某通过汇款方式向被告人付红全给付毒资22400元，证据“中国银行明细清单”无法证明是张某汇出，用于指控被告人付红全向张某贩卖毒品共计约十多克的证据“通话记录”和“
中国银行明细清单”相互矛盾，不能相互印证，即使能够认定涉案的22400元是张某本人汇入被告人付红全账户，那么也不能必然证明人民币22400元与毒品10多克之间存在等同关系。二、被告人付红全供述且认可存在向吸毒人员周某、王某1、廉某、张某贩卖毒品的事实，辩护人对此不持异议，但对公诉机关指控向该四人贩卖毒品的次数不予认可。本案中，被告人付红全认可向吸毒人员周某、王某1、廉某、张某贩卖毒品的次数分别是3次、1次、3次、4次，根据《大连会议纪要》的上述规定，应当在被告人付红全供述与四吸毒人员证言相互印证吻合的范围内认定贩卖毒品次数。周某、王某1、廉某、张某询问笔录、辨认笔录是侦查机关在行政执法过程中收集的言词证据材料，并不是在侦查过程取得，因而不符合刑事诉讼法的程序规定，不能作为定案的根据。三、公诉机关指控被告人付红全向吸毒人员侯某、辛某、庞某、唐某、赵某、杜某、林某、王某1甲王某12王某12、柳某、郭某、周某甲贩卖毒品的事实不清、证据不足。被告人付红全从侦查之初至开庭审理始终辩解从未向上述11人贩卖毒品，在本案毒品灭失的情况下，没有相互印证的被告人供述与证人证言，无法证明被告人付红全存在贩卖毒品的故意和行为。辛某等人的证人证言及辨认笔录是行政机关(丰镇市公安局)强行将其在行政执法过程中收集的言词证据材料直接作为刑事诉讼的证据使用，违反法律规定。指控的向辛某、柳某贩卖毒品的时间与证据“通话记录”证明的通话时间不符，不能相互印证。指控的向上述11人贩卖毒品，完全依据该11人的证人证言，系孤证，检方依据孤证认定被告人付红全存在贩卖毒品的犯罪事实于法无据。
综上所述，公诉机关指控被告人付红全贩卖毒品具体次数没有一致性证据予以证明，关于贩卖毒品克数因毒品实物灭失同样无法证明。指控被告人付红全构成贩卖毒品罪依赖于言辞性证据材料，然而本案言辞证据供证不一，无法就贩卖毒品的具体时间、地点、数量形成一致性意见。鉴于客观存在的上述问题，从有利于被告原则出发，在可以认定的一致性基础上对被告人付红从轻处罚。
经审理查明，2016年9月22日，被告人付红全以每小包100元的价格出售给吸毒人员周某毒品“土料子”。2016年8月至9月间被告人付红全曾出售给吸毒人员周某10多次毒品“土料子”。
2016年8、9月份，被告人付红全多次以200元2小包的价格出售给吸毒人员侯某毒品“土料子”。
2016年10月份至11月份期间，被告人付红全以100元一小包的价格出售给吸毒人员辛某30多次毒品“土料子”，共计10000多元。
2016年8月份，被告人付红全以80元一小包的价格出售给吸毒人员庞某2、3次毒品“土料子”。
2016年8月15日后，被告人付红全以每小包100元的价格出售给吸毒人员唐某十几次毒品“土料子”。2016年10月份，吸毒人员赵某通过其朋友以100元一小包的价格向被告人付红全购买了毒品“土料子”。
2016年8月份至11月份期间，被告人付红全每间隔1、2天就以100元一小包的价格出售给吸毒人员杜某毒品“土料子”。
2016年8月份，被告人付红全以每小包100元的价格出售给吸毒人员林某毒品“土料子”。
2016年11月期间，被告人付红全以每包90元的价格出售给吸毒人员王某17、8次毒品“土料子”。
2016年9月中旬，被告人付红全以300元的价格出售给吸毒人员王某1甲王某12王某12等人3小包毒品“土料子”。
2016年9月中旬，被告人付红全分别以170元两小包、200元两小包的价格出售给吸毒人员柳某等人2次毒品“土料子”。
2016年9月29日，被告人付红全以200元两小包的价格出售给郭某毒品“土料子”。从2016年8月开始到9月底，
被告人付红全在两个月内多次以每小包100元或200元的价格出售给吸毒人员郭某毒品“土料子”。
2016年9月28日，被告人付红全以100元一小包的价格出售给吸毒人员周某甲毒品“土料子”，被告人付红全共出售给吸毒品人员周某甲10多次毒品“土料子”。
2016年9月20日，被告人付红全以100元一小包的价格出售给吸毒人员廉某毒品“土料子”，
被告人付红全共出售给吸毒人员廉某3次毒品“土料子”。
2016年6月份到11月份期间，被告人付红全多次卖给吸毒人员张某毒品“土料子”。通过张某银行卡给被告人付红全汇款22400元。
2016年11月18日，被告人付红全在丰镇市工业区木材公司附近被抓获，从其身上扣押疑似毒品一小包，扣押的疑似毒品进行鉴定检出海洛因成份。
上述事实，有丰镇市人民检察院提供的物证:黄色电动车一辆、灰色电子秤一台、手机两部、土料面一包;受案登记表、抓获经过、户籍信息、农村信用社明细清单、中国银行明细清单及汇款视频、现场检验报告书及检测结论告知笔录、被告人与指控的卖给王某1等吸毒人员通话次数公安局作的说明材料、证据来源等说明材料、提取笔录、丰镇市质监局送检情况登记表及丰镇市公安局毒品称重笔录、搜查笔录及提取笔录、扣押、发还物品清单；证人周某、侯某、辛某、庞某、唐某、赵某、杜某、林某、王某1、王某1甲王某12王某12、柳某、郭某、周某甲、廉某、张某、高志国、巩巨忠的证言；被告人付红全的供述与辩解；内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心检验鉴定报告;庞某、侯某等吸毒人员对被告人付红全的辩认;讯问被告人付红全视频光盘5张等证据证实。
上述证据，被告人付红全除认可卖给过周某、王某1、廉某、张某共计10多次毒品;对指控向其他吸毒人员贩卖毒品事实的证据不予认可；对指控“多次贩卖给吸毒人员张某毒品土料子共计约10多克，张某通过银行汇款的方式给被告人付红全汇款购买毒品的毒资22400元”事实的证据，被告人表示没有这么多次，汇款中只有毒资3000元，汇款中还有借款，汇款的钱数代表不了购买的克数，不予认可；认可扣押过毒品，不知道毒品具体的克数。辩护人意见，对指控被告人的罪名及根据被告人的口供指控的贩卖毒品的人无异议；对指控的贩卖给张某毒品10多克有异议，张某的证言是推测性的不能作为定案依据，汇款的22400元证实不了张某购买毒品汇给了被告人，指控贩卖给张某毒品10多克及赌资的数额，证据不充分，不能认定；对于其他11人的证人证言属于孤证，有的属于言辞性的证据应予以排除，吸毒人员的检测结果不能证明他们的毒品跟付红全买的；通话记录通过技侦手段取得的没有相关批准手续，不予认可；对于案件进入审判阶段补查证据材料，不予认可；扣押毒品的程序不符合规定，对鉴定出含有毒品的成分没有异议，对毒品重量应以鉴定意见为准。公诉人补充意见，对证人补查的证据是检察院要求公安机关补查的，来源合法，应予以认定。被告人表示不知道这些人的真实姓名不代表他没有卖给过这些人毒品，而且能和通话记录相互印证，应予认定。本院认为，公诉机关提供的公安机关对吸毒人员周某、辛某等人的询问材料以及对辛某、廉某等人进行了补充调查材料；指控的吸毒人员周某等人对被告人的辨认及其与被告人的通话次数等证据综合分析，可以认定上述查明被告人付红全的犯罪事实，本院依法予以认定。被告人的辩护人认为，指控的从被告人付红全的身上扣押的毒品的数量有异议。在庭审时，被告人认可从其身上扣押的物品及经鉴定含有的成分，上述证据，能够证实从被告人身上扣押了毒品的事实。对公诉机关指控的“2016年6月份到11月份期间，被告人付红全多次卖给吸毒人员张某毒品“土料子”共计约10多克，张某通过银行汇款的方式给被告人付红全汇款购买毒品的毒资22400元”的事实，被告人及其辩护人不予认可；公诉机关对指控的上述事实所提供的证据没有形成完整的证据链，证明上述事实中贩卖给吸毒人员张某毒品“土料子”的数量“10多克”及毒资的金额“22400元”的证据不足，本院依法不予认定。
本院认为，被告人付红全明知是毒品而多次予以贩卖给多名吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪，且属于情节严重，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；被告人当庭认罪，供述了少部分犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人的辩护人认为，对贩卖给吸毒人员辛某等11人的指控不能认定的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳；辩护人认为指控被告人贩卖给吸毒人员张某毒品的数量及购买毒品的金额，证据不足的辩护意见，本院予以采纳。丰镇市人民检察院指控的对被告人付红全适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的意见，本院不予采纳。扣押被告人的黄色电动车、赃款、灰色电子秤、手机等物品，依法予以没收。为了打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人付红全的犯罪事实、犯罪性质，情节、社会危害性及悔罪表现，经合议庭评议，提交本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判决如下：
一、被告人付红全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2023年11月17日止；罚金限本判决生效之日起10日内缴清）。
二、扣押被告人付红全黄色电动车一辆、灰色电子秤一台、手机两部、土料面一包及现金人民币667元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长宋峰
审判员郑国文
人民陪审员 ****王 东海
二〇一七年十月二十三日
书记员马禹佳
附相关法律规定
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释
****第四条 走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
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