黑龙江省伊春市上甘岭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0716刑初1号
公诉机关黑龙江省伊春市上甘岭区人民检察院。
被告人林永生，男，壮族，初中文化，无固定职业，2006年4月10日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区鹿寨县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年7月21日因涉嫌犯诈骗罪被伊春市公安局上甘岭分局刑事拘留，同年8月25日被上甘岭区人民检察院批准逮捕，次日由伊春市公安局上甘岭分局执行，现羁押于伊春市友好区看守所。
被告人汪某某，男，汉族，小学文化，农民，2015年7月21日因涉嫌犯诈骗罪被伊春市公安局上甘岭分局刑事拘留，同年8月26日被伊春市公安局上甘岭分局取保候审，2016年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被我院批准逮捕，同日由伊春市公安局上甘岭分局执行，现羁押于伊春市友好区看守所。
伊春市上甘岭区人民检察院于2016年1月20日以伊上检诉刑诉（2016）第1号起诉书，向本院提起公诉。本院于2016年1月20日立案，并依法组成合议庭，于2016年2月3日和2月6日两次公开开庭审理了本案。伊春市上甘岭区人民检察院指派检察员崔学斌出庭支持公诉，被告人林永生、汪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上甘岭区人民检察院指控，2015年6月份，被告人汪某某驾驶被告人林永生租用的吉A*WB903丰田轿车，随车携带伪基站设备，由林永生在车内操作该设备，冒充“400”客服号码群发预设的中国农业银行扣款诈骗短信。2015年7月20日15时30分许，被告人林永生、汪某某流窜至伊春市上甘岭区作案时被公安人员抓获。被告人林永生、汪某某使用随车携带的伪基站设备共发送诈骗短信73434条。指控被告人林永生、汪某某犯诈骗罪（未遂），二人系共同犯罪，在共同犯罪中林永生系主犯、汪某某系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定对其处罚。被告人林永生、汪某某属坦白，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定对其处罚。同时在公诉意见中建议对被告人林永生犯诈骗罪，在有期徒刑五年至七年之间量刑。被告人汪某某犯诈骗罪，在有期徒刑三至四年之间量刑。
被告人林永生、汪某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，庭审中不作辩解。
经审理查明，自2015年6月份，被告人汪某某驾驶被告人林永生在吉林省新明宇汽车服务有限公司租用的吉A*WB903丰田轿车，随车携带伪基站设备，由林永生在车内操作该设备，在吉林省和黑龙江省的一些地区，发送内容为“【中国农业银行】尊敬的客户：您好！我行将于今日在您的账户扣除3160.00元。如有疑问请咨询40065633826。”的诈骗短信。2015年7月20日15时30分许，被告人林永生、汪某某流窜至伊春市上甘岭区作案时被公安人员抓获。被告人林永生、汪某某使用随车携带的伪基站设备共发送诈骗短信73434条。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人聂某、孙某某、徐某某、苏某某陈述均证实，2015年7月20日下午15时左右，手机收到一条诈骗短信，短信内容为“【中国农业银行】尊敬的客户：您好！我行将于今日在您的账户扣除3160.00元。如有疑问请咨询40065633826”；
2.证人梁某陈述证实，她是长春市朝阳区新明宇汽车服务有限公司业务员，2015年6月18日，林永生在该公司租赁一台号牌为吉A*WB903的丰田轿车；
3.证人洪某某证实，她是齐齐哈尔市无线电宾馆收银员，2015年7月14日林永生、汪某某入住该宾馆，7月15日二人退房离开时，汪某某将钱包遗忘在该宾馆，钱包内有汪某某的身份证件；
4．电脑主机1台、天线1个、无线路由器2个、电源转换器1个、电风扇1台、三星手机1部、诺基亚手机1部证实，林永生、汪某某利用“伪基站”发送诈骗短信；
5.吉林省旅游地图1张、号牌为吉A*WB903的丰田轿车一台（照片）；
6.中国农业银行银行卡、中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询单；
7．行驶证、机动车信息资源库信息、长春市朝阳区新明宇汽车租赁行租车合同、验车单、收据证实，林永生、汪某某发送诈骗短信时所驾驶的，号牌为吉A*WB903的丰田轿车系在长春市朝阳区新明宇汽车租赁行租赁；
8.书证刑事判决书证实，林永生的前科情况；
9.书证抓获经过、破案经过；
10．被告人林永生供述，他在长春市朝阳区新明宇汽车服务有限公租赁了一辆丰田轿车，在车内利用伪基站设备，发送内容为“【中国农业银行】尊敬的客户：您好！我行将于今日在您的账户扣除3160.00元。如有疑问请咨询客服。”的诈骗短信。客服电话他只记得前三位数字为400，后面的几位数字记不清了。他与“小汪”分工是“小汪”开车，他发诈骗短信。他曾教“小汪”发诈骗短信，“小汪”没学会，每次都是他自己发。“小汪”知道他发的是诈骗短信。他后来才知道”小汪“叫汪某某。他们被抓获时使用的这套设备开始使用时发送计数栏里显示的数字是零，现在计数栏里显示的七万多条信息的数字就是他用该设备发送诈骗短信的数量，计数栏里的数字不能更改。他发诈骗短信没得到任何好处；
11.被告人汪某某供述，他开车拉着“小林”发送短信。他知道“小林”发的是银行诈骗短信，“小林”教他发诈骗短信，他故意没学会，他从没发过诈骗短信，他负责开车。他后来知道”小林“叫林永生。他们开车发诈骗短信的路线都是“小林”定的。他没有得到任何好处。
12.黑龙江省无线电监测站检测报告、认定书证实，送检“伪基站”设备属擅自设置、使用无线电台；
13.鉴定委托书、伊春市公安局网安支队电子数据检验鉴定实验室鉴定检验报告书证实，伊春市公安局网安支队利用动态仿真系统查看送检的伪基站硬盘内操作系统及软件情况，其利用显示号码4006563826发送短信；
14．侦查实验笔录、拍照记录及照片证实，经被告人林永生现场安装使用被扣押的“伪基站”及相关设备，在与伪基站连接的白色三星手机页面显示，用显示号码为4006563826发送内容为：“【中国农业银行】尊敬的客户：您好！我行将于今日在您的账户扣除3160.00元。如有疑问请咨询40065633826。”的诈骗短信计数为73434条，且发送计数栏中的数字不可被修改；
15．搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单。
本院认为，被告人林永生、汪某某利用发送短信的电信技术手段对不特定段对不特定的多数人实施诈骗，发送诈骗信息73434条，情节特别严重，诈骗数额难以查证，其行为构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人林永生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，有前科，因其犯罪未遂且在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可减轻处罚。被告人汪某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，因其犯罪未遂且在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可减轻处罚。本院委托被告人汪某某住所地福建省泉州市安溪县司法局对汪某某进行审前社会调查，该局的调查评估意见为汪某某具备社区矫正条件。根据被告人汪某某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，放在社会上监督改造确实不致再危害社会，有利于教育和改造被告人，依法可宣告缓刑。依照《中华为民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林永生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000.00元。
二、被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000.00元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2016年2月25日至2020年2月24日止）。
三、作案工具电脑主机1台、天线1个、无线路由器2个、电源转换器1个、电风扇1台、三星手机1部、诺基亚手机1部依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向伊春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 关雪莲
审判员 孟庆华
审判员 郜喜根
二０一六年二月六日
书记员 闫许伟