广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民二终字第1087号上诉人（原审原告）：洪灿飞，男，1989年9月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。委托代理人：袁海兵，广西同望律师事务所钦州分所律师。委托代理人：李妃，广西同望律师事务所钦州分所实习律师。被上诉人（原审被告）：广发期货有限公司，住所地：广东省广州市天河区体育西路**红盾大厦******。法定代表人：罗满生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广发期货有限公司南宁营业部，住所地：，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区地王国际商会中心**房v>负责人：凌卫东。上列两被上诉人的共同委托代理人：郑宇、罗培韡，均系广东大钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张博林，男，1989年11月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。上诉人洪灿飞因与被上诉人广发期货有限公司（下称广发期货公司）、广发期货有限公司南宁营业部（下称广发期货南宁营业部）、张博林期货经纪合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（下称原审法院）（2014）穗中法金民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。洪灿飞诉称：洪灿飞与张博林是多年同学关系，2012年10月期间，张博林自称在广发期货公司做业务员，多次要求洪灿飞投资期货生意，并承诺不用洪灿飞亲自操作，一切由公司办理，公司内部都是有团队的，还向洪灿飞保证稳赚不赔，赚到钱平均分。洪灿飞信以为真，便按张博林要求在2012年11月9日到广发期货南宁营业部，张博林便拿来《期货交易风险说明书》、盖了章并签有凌卫东名字的《期货经纪合同》、《开户申请书》、已盖有合同专用章的《服务协议书》等给洪灿飞填写、签名，洪灿飞根本没有看内容就按照张博林指点签名。并于2013年6月13日分别四次转入广发期货南宁营业部指定的期货保证金专用账户194万元，于同年6月17日转入280万元，加上原有在期货保证金账户的63万元，保证金共为537万元。洪灿飞除了在同年6月19日至6月21日及6月24日的交易结算单上签字外，张博林如何修改交易密码，如何进行期货合约买卖，洪灿飞都不清楚，只能通过微信及短信与张博林联系。张博林多次告知洪灿飞虚假交易结果。2013年12月3日下午告知收盘940万元，2013年12月31日下午告知820万元，2014年1月8日亏损已达90%以上，2014年1月21日，洪灿飞问张博林期货账号、交易密码，才告知登录密码、交易密码。经查询才知道已造成保证金损失2417296元，洪灿飞不得不将期货保证金账户余额586352元撤出。张博林一直向洪灿飞认错，并提出等他赚了钱归还，每月先还2万，但至今没有任何表示。洪灿飞委托律师发《律师函》给广发期货公司、广发期货南宁营业部，指出欺诈事实，并提出协商方案，但广发期货公司、广发期货南宁营业部不予理睬。张博林还把其原手机号152××××****换成138××××****，故意躲避洪灿飞，继续欺诈其他客户。以上事实证明，张博林是在其公司从事期货交易活动，其行为属于职务行为。张博林在期货交易活动中向洪灿飞进行虚假宣传，诱骗洪灿飞参与期货交易，违反了《期货从业人员管理办法》第十五条第（一）、（三）项规定及《期货交易管理条例》三条、第二十五条、第二十七条第二款的规定，属于以欺诈手段诱骗客户违背真实意思表示的无效行为，无效行为给洪灿飞造成损失，张博林公司应承担赔偿责任。张博林存在重大过错，应当对洪灿飞诉讼请求第一项赔偿责任承担连带清偿责任。综上，请求判令：1、广发期货公司赔偿洪灿飞保证金损失1910648元，并偿付该款自2014年1月23日起至生效法律文书确定的履行期间届满之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算的利息，截止2014年6月17日，利息为67229.33元；2、广发期货公司退还收取洪灿飞的手续费534704.01元，并偿付该款自2014年1月23日起至生效法律文书确定的履行期间届满之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算的利息，截止2014年6月17日，利息为18814.45元。以上款项共计2531395.79元；张博林对该款赔偿承担连带责任；3、案件受理费由广发期货公司、广发期货南宁营业部、张博林共同负担。广发期货公司、广发期货南宁营业部辩称：不同意洪灿飞的诉讼请求，请求法院予以驳回。第一，洪灿飞在广发期货的开户过程中，其开户手续程序合法合规，广发期货依法依规向其揭示了交易风险，广发期货不存在虚假宣传，承诺获利保障的行为。第二，广发期货是接受洪灿飞的交易指令而进行期货交易，从没有接受洪灿飞的全权委托代其进行期货交易，其交易结果应当由洪灿飞承担。第三，洪灿飞没有任何证据证明张博林接受了洪灿飞的全权委托代其进行交易，即使存在张博林接受洪灿飞的全权委托的情形，也是张博林的个人行为，与广发期货无关。第四，洪灿飞诉称其账户密码由张博林掌握，其对账户的交易情况无从了解与事实不符。综上所述，洪灿飞应对其交易行为承担后果，其要求广发期货公司、广发期货南宁营业部承担损失赔偿手续费的请求没有任何法律依据，请求驳回其诉讼请求。洪灿飞的诉求一要求退还的保证金损失191万元，包括了洪灿飞诉请的手续费530000元。原审法院经审理查明：2012年11月9日，洪灿飞与广发期货公司签订《广发期货银期转账服务协议书》。协议书约定：甲方（洪灿飞）期货交易账号为88×××79，银行结算账号为62×××15。第七条甲方的期货保证金只限于甲方在乙方（广发期货公司）开立的期货交易账户和对应的银行结算账户之间进行划转。甲方在开市时间从期货交易账户转出资金至对应的银行结算账户时，有义务确保期货交易账户的剩余资金可维持盘中保证金余额及进行收市结算；同时，甲方不得恶意进行超过其个人期货交易账户与银行结算账户的合法资金操作，否则追究法律和经济责任。其他手工方式的期货保证金划转必须按照监管部门的监管要求进行。第十二条甲方对本人的交易密码、资金密码、银行结算账户密码、电话银行密码等资料要严格保密，防止外泄，对密码相符的委托承担一切责任；乙方对因甲方交易密码失密（包括但不限于该密码被破解、被盗取等原因）造成的损失不承担责任。第十六条乙方确保甲方资金的及时、有效划转，并负责向甲方提供其期货交易账户交易明细情况，供甲方核对。第十七条乙方要确保期货保证金的安全，严格甲方期货保证金与自由资金的分账管理，任何情况下都不得挪用甲方保证金。第十八条乙方有义务向甲方提供有关本服务的有关咨询，以及指导甲方对本服务的操作使用等。同日，洪灿飞（乙方）与广发期货公司（甲方）签订《期货经纪合同》。合同约定：第一条在签署本合同前，甲方已向乙方出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》，并充分揭示了期货交易的风险。乙方已仔细阅读、了解并理解了上述文件的内容。第五条乙方委托甲方按照乙方交易指令为乙方进行期货交易；甲方接受乙方委托，并按照乙方交易指令为乙方进行期货交易。甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令，乙方应当对交易结果承担全部责任。如果乙方违法违规使用交易编码，或者存在严重影响正常交易秩序的异常交易行为，甲方可以拒绝客户委托，或者终止与客户关系的期货交易委托代理关系。第六条乙方所选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、结算单确认人）均非甲方工作人员，代理人在乙方授权范围内所做出的任何行为均代表乙方行为，乙方应承担由此产生的全部责任。第八条甲方在期货保证金存管银行开设期货保证金账户，代管乙方交存的保证金。乙方可以通过中国期货保证金监控中心的网站（www.cfmmc.com）查询甲方的期货保证金账户。第九条乙方的出入金通过其在开户申请表中登记的期货结算账户与期货公司在同一期货保证金存管银行开设的期货保证金账户以同行转账的形式办理。第十六条乙方可以通过互联网、电话或书面等方式向甲方下达交易指令。乙方下达的交易指令类型应当符合各期货交易所及甲方的相关规定。第二十二条在签署本合同前，甲方已告知乙方账户所对应的交易系统初始密码、资金初始密码及中国期货保证金监控中心提供的投资者查询服务系统的初始密码，乙方应当妥善管理自己的密码，为确保安全，乙方必须在入金之前亲自更改上述密码，并自定义和全权管理本人密码。通过密码验证的交易指令视同乙方发出或乙方授权发出的指令。由于乙方管理不善造成密码泄露所带来的损失，甲方不承担责任。第二十六条甲方错误执行乙方交易指令，除乙方认可的以外，交易结果由甲方承担。第二十七条甲方对乙方的期货交易实行当日无负债结算。只要乙方在该交易日有交易、有持仓或者有出入金的，甲方均应在当日结算后按照合同约定的方式向乙方发出显示其账户权益状况和成交结果的交易结算报告。乙方同意在没有交易、持仓及出入金时，甲方可以不对乙方发出交易结算报告，除非乙方特别要求。第二十八条为确保甲方能够履行通知义务，乙方及时了解自己账户的交易情况，双方同意利用中国期货保证金监控中心查询系统作为甲方向乙方发送交易结算报告、追加保证金通知等文件的主要通知方式。甲方应在每日收盘以后，及时将乙方账户的交易结算报告、追加保证金通知等文件发送到中国期货保证金监控中心；乙方有义务登陆中国期货保证金监控中心查询系统，接受甲方发出的交易结算报告、追加保证金通知等文件。第三十三条乙方有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓，如果乙方因某种原因无法收到或者没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前三十分钟向甲方提出，否则，视同乙方收到当日交易结算报告。乙方提出未收到交易结算报告的，甲方应及时补发。乙方在交易日开市前三十分钟未对前日交易结算报告提出异议的，视为乙方对交易结算报告记载事项的确认。第三十六条乙方对当日交易结算报告的确认，视为乙方对该日及该日之前所有持仓和交易结算结果、资金存取的确认。第六十条乙方应当向甲方交付期货交易和交割的手续费，手续费收取按照双方约定的《手续费收取标准》执行等。洪灿飞在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签名确认已阅读并理解各项内容。《期货交易风险说明书》告知客户，进行期货交易风险相当大，可能发生巨额损失，损失的总额可能超过存放在期货公司的全部初始保证金以及追加保证金，因此，客户必须认真考虑自己的经济能力是否适合进行期货交易。《客户须知》中客户需知晓的事项（二）知晓期货公司不得做获利保证，客户应知晓期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺均为不可能或者是没有根据的，期货公司不得与客户约定分享利益或共担风险。（三）知晓期货公司不得接受客户的全权委托，客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易，全权委托指期货公司代客户决定交易指令的内容。（六）知晓密码管理规定，客户有义务妥善保管自己的交易密码、资金密码、保证金监控中心密码，并有义务在初次入金前自行修改上述密码，一旦入金即视为已经亲自修改上述密码。同日，洪灿飞签收客户交易账户密码条，确认已收到广发期货公司提供的交易密码和资金密码，以及本人在中国期货保证金监控中心查询系统的查询用户名和初始密码。客户交易账户密码条记载洪灿飞交易账号是88×××79，交易密码和资金密码的初始密码均是身份证后六位，密码由本人妥善保管，并不定期修改，任何通过密码进行的交易将视同开户本人的操作行为，为保证交易和资金安全，请在首次入金前，务必修改交易密码、资金密码及保证金监控中心密码。上述合同签订后，洪灿飞账户内于2012年11月12日存入资金35000元，2012年11月13日存入11万元，2012年11月22日存入20万元，2012年12月28日存入10万元，2013年10月9日存入18万元，2013年3月7日存入45万元，2013年6月13日分四次将194万元转入广发期货公司指定的期货保证金账户，于同年6月17日转支票转出存入期货账户280万元，2013年10月15日存入30万元，2013年10月28日存入100万元。上述入金共为7115000元。洪灿飞的账户自2012年12月至2014年12月共交易33笔，出金共为5204352元。产生交易手续费534704.01元。据广发期货公司举证上海期货信息技术有限公司提供的数据显示，上述交易均由洪灿飞本人操作发出指令。洪灿飞确认操作员号码是洪灿飞代码，但主张不是洪灿飞操作，而是张博林操作。2014年5月12日，洪灿飞委托律师发《律师函》给广发期货公司、广发期货南宁营业部，称在广发期货南宁营业部张博林的撺掇和稳赚不赔的保证下，与广发期货公司签订《期货经纪合同》，并分多次将高息借款转入广发期货公司指定的账户，广发期货公司委派张博林负责为其进行期货合约买卖，由于账户密码由张博林掌控，洪灿飞只能通过电话、微信及短信等方式与张博林联系才获悉一些期货交易的基本情况，张博林没有按照洪灿飞的指令而是自作主张进行期货合约买卖，期货交易早在2013年11月已处于严重亏损状态，到了2014年1月亏损几乎达到90%，张博林却采取隐瞒、欺骗手段，虚报交易结果，造成保证金损失2417296元，为防止损失扩大，洪灿飞不得不把期货账户剩下的586352元保证金撤出。张博林的行为不仅仅是合同违约行为，同时属于虚报交易结果的欺诈行为，张博林的行为应由广发期货公司承担，并提出协商方案：一、由广发期货公司赔偿损失保证金2417296元及该款的利息；二、由广发期货公司退回所收取的佣金534704元及该款的利息。广发期货公司、广发期货南宁营业部收到律师函后未予理睬。为此，洪灿飞于2014年6月30日向原审法院提起本案诉讼。原审庭审中，洪灿飞称交易密码的初始密码是洪灿飞身份证后六位数，之后修改密码是授权张博林掌控。广发期货公司、广发期货南宁营业部则不确认张博林掌控洪灿飞密码。原审另查明：张博林于2012年11月1日入职广发期货南宁营业部，于2014年10月10日因业绩考核不达标而离职。洪灿飞曾于2014年3月19日向广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院提起诉讼，认为张博林是广发期货公司职员，与其又是同学关系，相信张博林，并协助张博林开设期货账户，由张博林自己管理洪灿飞的账户和密码，张博林一直采用欺骗手段隐瞒交易实情，造成洪灿飞损失，张博林与洪灿飞的委托合同合法有效，张博林存在重大过错，故要求张博林赔偿损失240万元。之后，洪灿飞又申请撤回该案起诉。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院于2014年5月9日作出（2014）青民一初字第891号民事裁定：准许洪灿飞撤回起诉。原审法院审理认为，本案双方当事人争议问题是洪灿飞诉请的损失应否由广发期货公司赔偿。《期货经纪合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。洪灿飞在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签名确认已理解各项内容，证明广发期货公司已向洪灿飞告知期货交易存在风险大的事实。洪灿飞主张张博林代表广发期货公司进行虚假宣传，诱骗客户参与期货交易，并无举证印证，该院不予认定。《客户须知》已告知洪灿飞，期货公司不得做获利保证，期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺均为不可能或者是没有根据的，期货公司不得与客户约定分享利益或共担风险。洪灿飞提供的短信、微信及录音，在没有其他证据印证的情况下，不足以证明广发期货公司存在获利保证、分享利益或共担风险的事实。故该院不予采纳洪灿飞的证人证言。在洪灿飞明知广发期货公司不得做获利保证的前提下，即使张博林有向洪灿飞做获利保证的事实，张博林的该行为也不代表广发期货公司。从洪灿飞交易记录反映，洪灿飞有盈利、有亏损，洪灿飞也未举证证明被告有分享利益。《期货经纪合同》约定，洪灿飞应当妥善管理自己的密码，为确保安全，洪灿飞必须在入金之前亲自更改上述密码，并自定义和全权管理本人密码，由于洪灿飞管理不善造成密码泄露所带来的损失，广发期货公司不承担责任。洪灿飞签收的密码条记载洪灿飞交易密码和资金密码的初始密码均是身份证后六位，本案中，讼争账户的初始密码已被修改，该修改行为应视作洪灿飞的行为或其授权行为，由此产生的责任由洪灿飞自己承担。现洪灿飞主张被告擅自修改交易密码，利用掌控的交易密码进行交易。但根据洪灿飞签署的《客户须知》，洪灿飞不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。故洪灿飞授权张博林修改密码违反双方约定，洪灿飞应承担密码管理不善的法律责任。《期货经纪合同》约定，双方同意利用中国期货保证金监控中心查询系统作为广发期货公司向洪灿飞发送交易结算报告、追加保证金通知等文件的主要通知方式，洪灿飞有义务登陆中国期货保证金监控中心查询系统，接受广发期货公司发出的交易结算报告、追加保证金通知等文件，洪灿飞在交易日开市前三十分钟未对前日交易结算报告提出异议的，视为洪灿飞对交易结算报告记载事项的确认。即广发期货公司只需将洪灿飞的交易结算报告等文件发送到中国期货保证金监控中心，视为履行了通知义务。洪灿飞主张签收两张交易结算单，证明双方变更了交易结果的通知方式，缺乏事实和法律依据。洪灿飞期货账户数次入金和出金，洪灿飞未在约定期限内对上述交易提出异议，足以证明洪灿飞在此期间对其期货账户内的交易情况是明知并且认可的，洪灿飞主张广发期货公司向其提供虚假成交回报缺乏事实依据。综上所述，洪灿飞起诉要求广发期货公司、广发期货南宁营业部赔偿其损失缺乏事实和法律依据，该院予以驳回。《期货经纪合同》约定广发期货公司可以收取期货交易手续费，洪灿飞要求返还手续费，缺乏事实依据，该院予以驳回。洪灿飞起诉主张张博林在广发期货公司从事期货交易活动，是履行职务行为，张博林在从事期货交易活动中存在严重过错，应当承担连带责任。但洪灿飞未举证证明张博林在履行职务期间存在何种过错，该院予以驳回洪灿飞该请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：驳回洪灿飞的全部诉讼请求。案件受理费27052元，由洪灿飞负担。洪灿飞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决把案由“期货经纪合同纠纷”变更为“期货交易纠纷”进行审理没有释明，改变了争议焦点，导致判决错误。《最高人民法院民事案由规定》期货交易纠纷包含期货经纪合同纠纷、期货透支交易纠纷、期货强行平仓纠纷、期货保证合约纠纷、期货欺诈赔偿纠纷、期货虚假信息赔偿纠纷等等不同的案由，其性质当然有所区别。期货经纪合同纠纷是指期货公司与客户之间因期货经纪合同的签订、履行过程中产生的权利与义务纠纷。期货经纪合同是期货公司与客户签订的，主要内容为期货公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担的合同。而期货交易，是指按照期货交易所的规定，由买卖双方在交易所内预先签订产品买卖合同，而货款的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种贸易方式。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第17条规定，期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的亏损，承担主要赔偿责任，赔偿责任额不超过损失的80%，法律、行政法规另有规定的除外。二、原审判决没有查明广发期货公司违约、过错事实，基本事实不清。原审判决认为，“本案双方当事人争议问题是洪灿飞诉请的损失应否由广发期货公司赔偿问题。《期货经纪合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效”。洪灿飞认为，这就属于“期货经纪合同纠纷”案件，要解决“洪灿飞诉请的损失应否由广发期货公司赔偿问题”，必须查明“广发期货公司是否存在违约、过错”。从业人员张博林在广发期货有限公司经营范围内从事期货交易行为为职务行为，其行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担。本案争议焦点在于被告是否存在违约、过错和赔偿责任。洪灿飞与张博林系多年同学关系，2012年10月间，张博林自称他在广发期货有限公司做业务员，为完成业绩，多次要求洪灿飞投资期货生意，并承诺不用洪灿飞操作，一切由公司办理，公司内部是有团队支撑的，放心好了，还保证稳赚不赔，赚到钱平分。洪灿飞信以为真，便按照张博林约定的时间于2012年11月9日上午到广发期货有限公司南宁营业部办公室，张博林便拿出已盖有章、签了名的《期货经纪合同》、《期货交易风险说明书》、《客户须知》、《服务协议书》等给上诉人，叫洪灿飞按照他的意思填写和签名即可，还说有他在放心好了。这样，洪灿飞根本就没有看这些合同、协议等内容就按照张博林的指点填写签字，并于2013年6月13日分四次转入期货保证金专用账户194万元，于同年6月17日转入280万元，加上原有的63万元，保证金共537万元。洪灿飞除了在同年6月19日至6月21日及6月24日的交易结算单上签字确认外，张博林如何修改登录密码及交易密码，如何进行买卖，洪灿飞都不清楚，只有通过微信及短信与张博林联系，才得知虚假的交易结果。2013年12月3日下午2：35分（已严重亏损）告知“收盘的时候940”；2013年12月31日下午10：21分还告知“820。顶住最后一个月嘛”；2014年1月8日21：25分亏损已达百分之九十以上，还称盈利“810。前天被白银。搞了一下。”到了2014年1月21日下午7：27分，洪灿飞问张博林期货账号、交易密码时，才告知“登录密码1192。交易密码5707089”。经查询才知道已造成保证金损失2417296元，洪灿飞才把保证金账户剩下的586352元全部撤出。以上事实已提供了相关证据证实。本案争议焦点在于广发期货公司是否存在违约、过错和赔偿责任。洪灿飞认为广发期货公司存在违约、过错行为主要有以下具体事实：第一、张博林的行为是职务行为，其行为存在违约、过错就是其所在期货公司存在违约、过错。判决查明，“张博林于2012年11月1日入职广发期货有限公司南宁营业部，于2014年10月10日因业绩考核不达标而离职”。同时查明，“洪灿飞曾于2014年3月19日向广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院提起诉讼，……”。这就证明了本案的发生是在张博林在职期间，其离职的原因除了业绩不达标外，还有其被起诉。张博林在广发期货有限公司南宁营业部的岗位是市场开发，因业绩不达标便拼命拉客，做虚假宣传，向客户做获利保证，诱骗客户参与期货交易，违反合同约定，亲自代理客户进行期货交易，向客户提供虚假成交回报等。第二，违反《客户须知》的约定。《客户须知》是格式合同，是合同双方都知晓的事项，双方都应当遵守。期货公司的业务员张博林违反规定就是公司违约行为。1、违反第三条第（二）项知晓期货公司不得做获利保证的约定。张博林向客户做获利保证，与客户约定分享利益，从张博林与洪灿飞及案外人杨某的微信、短信中就能证实。2014年1月8日21：18分，洪灿飞提出“留300。然后把钱分了，过年。”张博林回复“那24号吧。周五那天”，表示同意。2014年7月3日下午10：08分，张博林回复：“小霖姐。感谢你们的信任。以你们这个资金量。行业惯例。是28分成的。利润你们是8成。”2、违反第三条第（三）项知晓期货公司不得接受客户的全权委托的约定。张博林明知期货公司不得接受客户的全权委托，也明知《期货经纪合同》第五条约定甲方接受乙方的委托，并按照乙方交易指令进行期货交易及第六条乙方所选择的代理人均非甲方工作人员的约定，但为了业绩达标，不择手段，全权代为操作期货交易。不但代洪灿飞、还承诺代理杨某操作，称是公司团队支撑的。从张博林与案外人杨某的短信中就能证实。2014年7月8日上午11：47分，小霖姐问：“资金可以交由你支配并操作，保证能共赢，我会说服我父亲。”张博林回复：“可以的”；2014年7月20日下午1：18分，小霖姐问：“让你操盘的话，一定能赚吗？”回复：“我们做好所有基本工作。能不能赚是看行情能不能展开。这一次的机会。可以延续到年底。盈利将会很可观。我们有八成的把握”；2014年7月20日下午1：56分，小霖姐问：“你不是在市场分析部吗？你来操盘，公司对你没有影响吗？”回复：“我们公司内部是有团队的。对大级别行情的判断分析。是团队支撑的。”这就是进行虚假宣传，诱骗客户参与期货交易的事实。3、违反第三条第（六）项知晓密码管理约定和《期货经纪合同》第二十八条、第二十九条约定。洪灿飞在《客户交易账号密码条》及《密码签收确认书》上签字确认的交易账号是88×××79，初始密码包括交易密码、资金密码均为身份证后六位。可是，张博林全权代理操盘后，修改了登录密码为1192，交易密码为5707089。洪灿飞无法登录查询，更无法得知如何交易和交易结果。4、张博林向洪灿飞提供虚假成交回报，违反《期货交易管理条例》第三条从事期货交易活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，禁止欺诈等违法行为的规定，存在严重过错。三、原审判决不予认定的主要事实与客观事实不符，存在严重错误。1、判决认为“洪灿飞在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签名确认已理解各项内容，证明广发期货公司已向洪灿飞告知期货交易存在风险大的事实。洪灿飞主张张博林代表广发期货公司进行虚假宣传，诱骗客户参与期货交易，并无举证印证，本院不予认定。”洪灿飞认为，《期货交易风险说明书》、《客户须知》是合同的组成部分，按照合同法的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。虽然“广发期货公司已向洪灿飞告知期货交易存在风险大的事实”，但其工作人员却在明知的情况下，违反告知的事项，已构成违约。洪灿飞已提供了张博林代表广发期货公司进行虚假宣传，诱骗客户参与期货交易的事实证据，张博林与杨某的短信就足以证实。2、判决认为“《客户须知》已告知原告，期货公司不得做获利保证，期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺均为不可能或者是没有根据的，期货公司不得与客户约定分享利益或共担风险。洪灿飞提供的短信、微信及录音，在没有其他证据印证的情况下，不足以证明广发期货公司存在获利保证、分享利益或共担风险的事实。故本院不予采纳洪灿飞的证人证言。在洪灿飞明知广发期货公司不得做获利保证的前提下，即使张博林有向张博林做获利保证的事实，张博林的该行为也不代表被告广发期货公司”。洪灿飞认为，《客户须知》的告知是合同双方都应知道的约定，如有违反约定，就构成违约。判决查明，“张博林于2012年11月1日入职广发期货有限公司南宁营业部，于2014年10月10日因业绩考核不达标而离职”。张博林在此期间为开发市场进行宣传、与客户洽谈签订《期货经纪合同》等文件、全权代理客户进行操盘的行为是职务行为。他在履行职务时就做了获利保证和不会发生亏损的承诺及与客户约定分享利益。洪灿飞除了提供与张博林的微信、录音证实外，还提供了杨某与张博林之间的短信加以证实。洪灿飞还申请证人杨某、肖某、梁某出庭作证，但法庭不准许。因张博林在任职期间以广发期货公司的名义从事期货交易的行为是职务行为，所以，期货公司应当承担由此产生的民事责任。3、判决认为“从洪灿飞交易记录反映，原告有盈利、有亏损，洪灿飞也未举证证明张博林有分享利益”。洪灿飞认为，交易记录是张博林提供的，洪灿飞根本就不知道交易情况，全是受张博林提供的虚假回报所蒙骗。张博林同意分钱过年，与杨某约定二八分成，这就是分享利益的具体事实。4、判决认为“《期货经纪合同》约定，洪灿飞应当妥善管理自己的密码，未确保安全，洪灿飞必须在入金之前亲自更改上述密码，并自定义和全权管理本人密码，由于洪灿飞管理不善造成密码泄露所带来的损失，广发期货公司不承担责任。洪灿飞签收的密码条记载洪灿飞交易密码和资金密码的初始密码均是身份证后六位，本案中，讼争账户的初始密码已被修改，该修改行为应视作洪灿飞的行为或其授权行为，由此产生的责任应由洪灿飞自己承担。现洪灿飞主张张博林擅自修改交易密码，利用掌控的交易密码进行交易。但根据洪灿飞签署的《客户须知》，洪灿飞不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。故洪灿飞授权张博林修改密码违反双方约定，洪灿飞应承担密码管理不善的法律责任”。洪灿飞认为，张博林作为广发期货公司的业务员，明知《期货经纪合同》及《客户须知》约定期货公司不得接受客户的全权委托，但为了业绩达标，不择手段，多次要求洪灿飞投资期货生意，并承诺不用洪灿飞操作，一切由公司办理，公司内部是有团队支撑的，放心好了，还保证稳赚不赔，赚到钱平分。他不但代洪灿飞操作、还承诺代理杨某操作，称是公司团队支撑的。不是洪灿飞要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易，也不是洪灿飞管理不善造成密码泄露，而是张博林要求客户全权委托他操作进行期货交易，其违约行为就是广发期货公司的违约行为。5、判决认为“《期货经纪合同》约定，双方同意利用中国期货保证金监控中心查询系统作为广发期货公司向洪灿飞发送交易报告、追加保证金通知等文件的主要通知方式，洪灿飞有义务登录中国期货保证金监控中心查询系统，接受广发期货公司发出的交易结算报告、追加保证金通知等文件，洪灿飞在交易日开市前三十分钟未对前日交易结算报告提出异议的，视为洪灿飞对交易结算报告记载事项的确认。即广发期货公司只需将洪灿飞的交易结算报告等文件发送到中国期货保证金监控中心，视为履行了通知义务。洪灿飞主张签收两张交易结算单，证明双方变更了交易结果通知方式，缺乏事实和法律依据。洪灿飞取货账户输出入金和出金，洪灿飞未在约定期限内提出异议，足以证明洪灿飞在此期间对其期货账户内的交易情况是明知并且认可的，洪灿飞主张被告向其提供虚假回报缺乏事实依据。综上所述，洪灿飞起诉要求广发期货公司、广发期货公司南宁营业部赔偿其损失缺乏事实和法律依据，本院予以驳回”。洪灿飞认为，《期货经纪合同》虽有约定，但广发期货公司的业务员张博林违约要求洪灿飞全权委托他进行期货交易，2014年1月21日下午7：27分，洪灿飞问张博林期货账号、交易密码时，才告知“登录密码1192。交易密码xxx5707089”。经查询才知道已造成保证金损失2417296元，洪灿飞才把保证金账户剩下的586352元全部撤出。洪灿飞根本不知道登录密码和交易密码，也就无法从中国期货保证金监控中心查询系统查询交易结算报告，更无法在约定期限内提出异议。只有张博林知道交易结算报告，且一直向洪灿飞提供虚假回报。洪灿飞起诉请求广发期货公司赔偿损失、返还收取的期货交易手续费是有足够的事实和法律依据的。6、判决认为“洪灿飞起诉主张张博林在广发期货公司从事期货交易活动，是履行职务行为，张博林在从事期货交易活动中存在严重过错，应当承担连带责任。但洪灿飞未举证证明张博林在履行职务期间存在何种过错，本院予以驳回原告该请求”。洪灿飞认为，上诉人对张博林在履行职务期间存在的过错已提供了大量的证据证明。在上述之二中，洪灿飞已列举了张博林存在违约、过错行为的具体事实和相关证据，同时，张博林在录音中也承认其存在过错，愿意赔偿。四、原审判决适用法律法规错误。适用不应该适用的法律法规也属于适用法律法规错误。判决适用《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这就是说，判决认为“洪灿飞主张签收两张交易结算单，证明双方变更了交易结果通知方式”是合法有效的了，但却认为“缺乏事实和法律依据”。判决适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条“期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担。”那么就应当判决广发期货公司承担赔偿责任。判决适用该规定的第二十五条“期货交易所未按交易规则规定的期限、方式，将交易或者持仓头寸的结算结果通知期货公司，造成期货公司损失的，由期货交易所承担赔偿责任”。这与本案没有任何关系。终上，原审法院判决变更案由改变了性质进行审理，对广发期货公司是否存在违约、过错和赔偿责任的基本事实没有查清，所认定的事实与客观事实不符，存在错误，适用法律法规错误，判决驳回洪灿飞的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据。请二审法院判决撤销原判决，发回重审或查清事实改判支持洪灿飞一审起诉的请求事项，即赔偿保证金损失1910648元、手续费534704.01元及利息。广发期货公司、广发期货南宁营业部答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回洪灿飞的上诉请求，维持原判。张博林答辩称：一、关于案件定性及法律适用问题。洪灿飞与广发期货南宁营业部形成的基础法律关系是《期货经纪合同》，为履行该合同双方签订的《期货交易风险说明书》、《客户须知》等均符合行业规定，是双方的真实意思，合法有效，双方应遵照执行。一审据此作出判决，适用法律正确。二、本人不是洪灿飞与广发期货南宁营业部《期货经纪合同》的合同主体，没有履行合同的义务，不应对洪灿飞履行合同所造成的亏损承担任何责任。首先，本人没有得到广发期货南宁营业部的指派对洪灿飞开设的期货交易账户进行管理或代为操盘，也没有与洪灿飞合作参与分红，或接受洪灿飞的委托代其管理账户收取佣金。洪灿飞提供的短信、微信及录音，不具真实性、合法性和有效性，不足以证明本人存在获利保证、分享利益或共担风险的事实。其次，洪灿飞开户程序合法，其对应账户内的交易结果认可。洪灿飞从事期货交易长达一年多时间，有盈有亏，中间还追加资金，洪灿飞未在约定期限内对上述交易提出异议，足以证明其在此期间对其提供虚假成交回报缺乏事实依据。三、洪灿飞没有提交新证据证明其上诉主张。其上诉称本人向其进行虚假宣传，诱骗其参与期货交易，并要求其全权委托本人操作进行期货交易，但均无证据证明。不能证明洪灿飞开户程序是否有错，不能证明本人接受其委托，不能证明本人代其操作交易，更不能证明本人参与分红收受佣金。因此，本人在洪灿飞履行《期货经纪合同》没有任何过错。综上，洪灿飞没有委托广发期货南宁营业部按其指令进行期货交易，广发期货南宁营业部在履行《期货经纪合同》中没有过错，对洪灿飞的交易结果不应承担赔偿责任；本人没有得到广发期货公司指派，也没有接受洪灿飞的委托，与洪灿飞期货经纪合同的履行没有直接的法律关系，故对洪灿飞的交易结果也不应承担赔偿责任。洪灿飞提交的微信录音记录，不具合法性、真实性、关联性，不能作为证据使用。洪灿飞的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原审判决。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，洪灿飞在二审诉讼期间提交了张博林与杨某的信息摘录、视频和录音资料，以及梁某和肖某的证人证言，拟证明张博林向客户作获利保证，约定利益分享，并存在代客操盘行为。洪灿飞并申请对其提交的录音证据进行司法鉴定。本院认为，本案是期货经纪合同纠纷。洪灿飞和广发期货公司签订《期货经纪合同》，委托广发期货公司按照洪灿飞交易指令为洪灿飞进行期货交易。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。本案争议的焦点是广发期货公司在履行《期货经纪合同》过程中是否有违约行为，从而须对洪灿飞承担相应赔偿责任的问题。本案中，广发期货公司在与洪灿飞签订《期货经纪合同》时向洪灿飞出示了《期货交易风险说明书》和《客户须知》，揭示了期货交易的风险，并明确告知期货公司不得做获利保证、不得接受客户的全权委托、客户本人须对其代理人的代理行为承担民事责任、客户有义务妥善保管自己的交易密码、资金密码、保证金监控中心密码，为确保安全，客户必须在存入保证金之前亲自更改上述密码，并自定义和全权管理本人密码。通过密码验证的交易指令视同客户发出或客户授权发出的指令。由于客户管理不善造成密码泄露所带来的损失，期货公司不承担责任，等。《期货经纪合同》第六条亦明确约定：乙方（即洪灿飞）所选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、结算单确认人）均非甲方工作人员，代理人在乙方授权范围内所做出的任何行为均代表乙方行为，乙方应承担由此产生的全部责任。上述《期货交易风险说明书》、《客户须知》及《期货经纪合同》，洪灿飞均签字确认，表示知晓上述事项及约定。虽然张博林系广发期货公司的员工，但在《期货交易风险说明书》、《客户须知》及《期货经纪合同》有明确告知和约定的情况下，对于张博林是否足以代表广发期货公司、张博林的获利保证承诺是否为广发期货公司的意思表示，作为一个具有完全民事行为能力的合同相对人，洪灿飞应当有必要的谨慎注意义务，洪灿飞称其根本没有看这些合同、协议的内容就按张博林指点签字，并将账户密码交由张博林操作，未尽到应有的谨慎注意义务，是对自己权利的处分和放任，由此产生的法律后果应由洪灿飞本人承担。在未有证据证明广发期货公司对洪灿飞作出获利保证、分享利益或共担风险等承诺的情况下，不能认定广发期货公司存在违约行为，洪灿飞上诉主张广发期货公司在履行《期货经纪合同》过程中存在违约行为从而须对洪灿飞承担相应的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。在广发期货公司不存在违约行为无须对洪灿飞承担赔偿责任的情况下，洪灿飞主张张博林应对广发期货公司的赔偿责任承担连带清偿责任亦缺乏依据，本院依法不予支持。因洪灿飞提交的录音证据的真伪不影响本案事实的认定，对洪灿飞关于对其提交的录音证据进行司法鉴定的申请，本院依法不予准许。综上所述，原审判决驳回洪灿飞的诉讼请求正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27052元，由洪灿飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁海湖审 判 员  潘晓璇代理审判员  田 飞二〇一六年八月九日书 记 员  彭欣薇