中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1679号
上诉人（原审原告）株式会社一无所有，住所地日本国东京都涩谷区千驮谷2丁目9番9号。
法定代表人栗园义英，代表董事。
委托代理人张春波，北京连和连知识产权代理有限公司职员。
委托代理人朱栎，北京连和连知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，该委员会审查员。
原审第三人樊七保，住中华人民共和国广东省广州市花都区。
上诉人株式会社一无所有因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第780号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年8月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人株式会社一无所有的委托代理人张春波到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人樊七保经本院公告送达传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3694477号”BYBATHINGAPE及图”商标（简称异议商标）由樊七保于2003年8月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第18类钱包、背包、书包、手提包、旅行包（箱）、公文包、手提袋、皮箱或皮纸板箱、用于装化妆品的手提包、购物网袋商品上。第1343518号图形商标（简称引证商标一）由株式会社一无所有于1998年10月14日向商标局提出申请，核定使用在第25类服装、外衣、外套、茄克（服装）、迷彩作战服商品上。第1348408号”ABATHINGAPE”商标（简称引证商标二）由株式会社一无所有于1998年10月14日向商标局提出申请，核定使用在第25类服装、外衣、外套、茄克（服装）、迷彩作战服商品上。在法定异议期内，株式会社一无所有针对被异议商标向商标局提出异议申请。2009年12月9日，商标局作出（2009）商标异字第21819号《”BYBATHINGAPE及图”商标异议裁定书》（简称第21819号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。株式会社一无所有不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。2011年9月9日，商标评审委员会作出商评字（2011）第20635号《关于第3694477号”BYBATHINGAPE及图”商标异议复审裁定书》（简称第20635号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。株式会社一无所有不服该裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与两引证商标的标识构成近似，但被异议商标指定使用的商品为钱包、背包等，两引证商标核定使用的商品为服装等，二者在功能、用途等方面不同，株式会社一无所有亦未提交足够的证据证明二者在功能、用途等方面近似，进而构成类似商品。商标评审委员会据此认定被异议商标的申请注册并未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定情形的结论正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第20635号裁定。
株式会社一无所有不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第20635号裁定。其上诉理由是：被异议商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。服装与箱包类商品作为大众的生活必需品，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在很大的相近或交叉之处，如果允许被异议商标与引证商标在市场上共存，会造成相关公众对商品来源产生混淆误认，损害消费者的合法权益。自1993年起，株式会社一无所有就开始在香港地区使用和宣传引证商标，使该商标具有了极强的显著性和较高的知名度，樊七保住址位于广东省，其对于引证商标的存在和影响力理应知晓，故其申请注册被异议商标主观上存在恶意。
商标评审委员会、樊七保服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第3694477号”BYBATHINGAPE及图”商标（见下图）由樊七保于2003年8月28日向商标局提出申请，指定使用在第18类钱包、背包、书包、手提包、旅行包（箱）、公文包、手提袋、皮箱或皮纸板箱、用于装化妆品的手提包、购物网袋商品上。
被异议商标
引证商标一为第1343518号图形商标（见下图）由株式会社一无所有于1998年10月14日向商标局提出申请，核定使用在第25类服装、外衣、外套、茄克（服装）、迷彩作战服商品上，经续展，商标专用期至2019年12月13日。
引证商标一
引证商标二为第1348408号”ABATHINGAPE”商标（见下图）由株式会社一无所有于1998年10月14日向商标局提出申请，核定使用在第25类服装、外衣、外套、茄克（服装）、迷彩作战服商品上，经续展，商标专用期至2019年12月27日。
引证商标二
在法定异议期内，株式会社一无所有针对被异议商标向商标局提出异议申请。2009年12月9日，商标局作出第21819号裁定，裁定：株式会社一无所有所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
株式会社一无所有不服该异议裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
2011年9月9日，商标评审委员会作出第20635号裁定。该裁定认定：被异议商标指定使用的钱包、背包等商品与引证商标一、二核定使用的服装等商品在功能、用途等方面不同，不属于类似商品，即使被异议商标与引证商标一、引证商标二相近，但双方商标共同使用在上述非类似商品上，通常不易导致消费者的混淆和误认。故被异议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
株式会社一无所有不服第20635号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审庭审过程中，株式会社一无所有称本案争议内容仅限于《商标法》第二十八条规定的内容。
以上事实有第20635号裁定书、被异议商标和引证商标的商标档案、第21819号裁定、株式会社一无所有在行政程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。株式会社一无所有和被告商标评审委员会均认可被异议商标与两引证商标的标识构成近似，本院对此予以确认。故本案争议焦点为被异议商标指定使用的商品和两引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。
被异议商标指定使用的商品为钱包、背包等，两引证商标核定使用的商品为服装等，二者在功能、用途等方面不同，株式会社一无所有亦未提交足够的证据证明二者在功能、用途等方面近似，进而构成类似商品。株式会社一无所有提交的引证商标的使用证据以及在箱包类商品上的使用证据均不能证明在我国大陆地区进行了实际使用，并获得了一定的知名度。因此，一审法院及商标评审委员会认定被异议商标的申请注册并未构成《商标法》第二十八条规定情形的结论正确，本院予以支持。株式会社一无所有的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决及商标评审委员会作出的第20635号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。株式会社一无所有的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社一无所有负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 孙鑫鑫