黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第57号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：闫处思，男，1947年11月27日出生，汉族，农民。
委托代理人刘紫洋，黑龙江永青律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区莽格吐达斡尔族乡西地房子村民委员会。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区莽格吐达斡尔族乡西地房子村。
法定代表人白凤革，该村村委会主任。
委托代理人李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。
委托代理人朱东伟，黑龙江鼎铎律师事务所律师。
再审申请人闫处思因与被申请人黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区莽格吐达斡尔族乡西地房子村民委员会（下称西地房子村）渔场承包合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商四终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月10日作出（2015）黑高民申一字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人闫处思及其委托代理人刘紫洋，被申请人西地房子村的委托代理人李玉明、朱东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告西地房子村起诉至齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院称，1998年1月6日，原东岗子村与闫处思签订渔场承包合同，将位于红星村西约两公里处的渔场承包给闫处思，采用上打租的形式逐年交纳承包费，金额为每年人民币15000元，每年的公历三月末前一次性给付，交纳时间从1998年开始。闫处思至今未交纳承包费，构成严重违约。另依约闫处思虽可以在承包区内种植部分养鱼饲料地，但闫处思非法开垦草原，数量达到93垧，并将部分旱田改成水田达63垧，已改变合同目的，请求人民法院查清事实，依法判令：给付承包费16万元，并明确诉请为解除合同，收回鱼池、土地及建筑物。
齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院一审查明，1998年1月6日，原东岗子村与原齐齐哈尔梅里斯达斡尔族区梅齐渔场实际承包人闫处思签订《东岗子村渔场承包合同》，合同约定：东岗子村将位于红星村西约2公里处的渔场承包给梅齐渔场，承包期为20年；梅齐渔场采用上打租的形式逐年向东岗子村交纳承包费，金额为每年人民币15000元整，定于每年的公历三月末一次性交付给东岗子村，交付时间从1998年开始。梅齐渔场须遵守渔业、水利的法令法规，合法经营渔场，不得荒废养鱼水面，不得毁损渔场固定设施，可在承包区内种植部分养鱼饲料地；梅齐渔场若不能按时交纳承包费，东岗子村有权在超过期限的一个月后终止合同，收回渔场的经营权。梅齐渔场在承包期内不得将渔场转包他人，否则东岗子村有权终止合同，并无条件收回渔场。渔场北部边界筑坝，具体施工分工为：鱼池部分由梅齐渔场修筑，超出部分由东岗子村修筑，哪方段落跑水由哪方负责；本合同签字之日起生效，有效期1998年起至2017年止，计二十年。东岗子村代表白凤金签字并盖有东岗子村公章，梅齐渔场代表闫处思签字并盖有梅齐渔场公章。现双方所争议的渔场与原梅里斯兴水渔场为同一渔场。合同签订后，闫处思于合同签订时交纳承包费5000元，于2003年3月加纳承包费15000元，于2004年8月交纳承包费15000元，共计35000元。2000年3月27日闫处思替东岗子村修筑堤坝的事实存在，闫处思称，于2000年3月27日替东岗子村修坝花费6万元，并有孙少辉证言证实。东岗子村未能提供修坝花费数额的有效证据。闫处思又称用案外人ＸＸ铭于1996年欠其8万元鱼苗款抵顶承包渔场的承包费，但未提供ＸＸ铭欠其8万元鱼苗款的欠据，并在1998年1月6日东岗子村与梅齐渔场签订渔场承包合同时未体现ＸＸ铭欠其8万元鱼苗款抵顶承包费的条款，也未提供其他有效证据予以佐证。闫处思于1998年开始经营所承包的渔场，后在渔场范围内开垦大量土地。经西地房子村申请，齐齐哈尔市地质测绘院对位于莽格吐乡西地房子村东岗子屯的鱼池承包范围内种植的农作物土地面积进行测绘鉴定。结论为：总面积为1400.21亩。其中1号水田面积为958.17亩，2号旱田面积为144.40亩，3号旱田面积为297.64亩。原东岗子村于2002年合并为西地房子村，原东岗子村的合同权利义务由西地房子村承继。原齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区梅齐渔场是闫处思申请开办的个体工商企业，后被注销，原梅齐渔场的合同权利义务由闫处思承继。现闫处思除去已交纳的35000元外，尚欠西地房子村承包费16万元。闫处思在承包渔场内建造砖瓦结构房屋四间。2009年，闫处思交给西地房子村村民委员会某领导1万元，说是请客，某领导将这1万元交到村里入账。
另查明，1998年11月3日，黑龙江省渔业环境监测站对闫处思范家泡子渔场1998年产量鉴定，年产值估算为2028500元。经一审法院于2012年3月16日询问黑龙江省渔业环境监测站站长张卓表示，该鉴定没有书面委托手续，也未收取鉴定费。
1998年，梅里斯境内一江河发生特大洪水。洪水进入梅里斯境内，致使阿伦河左右堤防多处洪水漫顶，多处决口。嫩江最大洪水水位为149.31米，流量11200立方米／秒，致使梅里斯区境内莽格吐堤坝、东卧牛吐堤坝、雅尔赛堤坝决口共计11处，大部分农田被淹。西地房子村与闫处思所争议的渔场的水面及土地属于国有草原，归原东岗子村使用。西地房子村诉至法院，要求闫处思给付拖欠的承包费16万元；解除与闫处思于1998年1月6日签订的东岗子村渔场承包合同。
齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院一审认为，原东岗子村与原梅齐渔场签订的《东岗子村渔场承包合同》是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，合法有效。闫处思自1998年1月6日签订渔场承包合同之日始交纳了承包费35000元，替东岗子村修筑堤坝花费6万元应抵顶承包费，闫处思于2009年交给西地房子村委会某领导1万元请客费，后被该领导交给村里入账，亦应抵顶承包费。合同约定，可在承包区内种植部分养鱼饲料地，但闫处思超范围开垦土地并大量改为水田的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，闫处思应将开垦的水田及部分旱田返还给西地房子村。闫处思应将拖欠的承包费9万元给付西地房子村。西地房子村要求解除与闫处思于1998年1月6日签订的渔场承包合同，因合同已履行多年，全部解除合同势必给闫处思造成不必要的损失，应将该合同部分变更。闫处思主张用案外人ＸＸ铭于1996年5月欠其8万元鱼苗款抵顶承包费，但未提供ＸＸ铭为其出具的欠据，又未在1998年1月6日双方所签订的承包合同中标明此项约定，闫处思的此抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、原东岗子村民委员会与原梅齐渔场于1998年1月6日签订的《东岗子村渔场承包合同》中，闫处思在渔场范围内开垦的草原1255.81亩（其中1号水田958.17亩，3号旱田297.64亩）承包关系予以解除并于2013年1月始返还给西地房子村，其他部分应履行至合同期满；二、闫处思于判决生效后十五日内给付西地房子村承包费9万元。案件受理费4100元，由西地房子村负担2000元，闫处思负担2100元。鉴定费15000元，由西地房子村负担7500元，闫处思负担7500元。
判后，闫处思不服一审判决，上诉至齐齐哈尔市中级人民法院称：一、一审法院认定事实错误。合同履行过程中，西地房子村违约，闫处思并不欠西地房子村承包费。合同履行的第一年便发生了洪水冲坝现象，是因西地房子村未按照合同约定修筑堤坝所致。因用修筑堤坝费用、ＸＸ铭鱼苗欠款抵顶承包费，加之西地房子村违约在先，一审法院开庭审理时西地房子村明确表示放弃承包费。二、一审法院认定证据错误。第一，闫处思在一审中提交的证据四在二审笔录第7页，一审法院以笔误不予认定其效力是错误的；第二，无论从行政级别还是效力上，村委会应服从区政府。一审法院将村委会与区政府作为两个平等主体而否认区政府的通知错误；第三，一审法院未采信黑龙江省渔业环境监测站对闫处思范家泡渔场1998年产鱼量鉴定错误；第四，西地房子村提交的证据二、三，闫处思提出异议，认为与本案无关联性。一审法院一边支持修坝的6万元抵顶承包费，而另一方面又认定这样的证据，属于认定错误；第五，西地房子村提交的证据四不能证明闫处思开垦水田并转包；第六，西地房子村提交齐齐哈尔市地质测绘土地测绘技术工作报告与本案无关，不应予以采信；第七，西地房子村提交的关于终止和水利协会、东岗子村联办渔场协议书与本案无关；第八，西地房子村提交的证据十一至十七与本案无关；第九，证人白凤金、张培起的证言不应采信；三、案涉鱼池承包合同第3条并未确定承包区内应种植多少饲料地。一审法院判决开垦草原1225.81亩并将该部分承包关系予以解除，属于法院认定事实错误。
西地房子村二审辩称，一、一审判决认定事实清楚，闫处思应承担拖欠承包费的违约责任。第一，1998年特大洪水是不可抗拒的自然灾害，洪水造成渔场堤坝被毁与西地房子村是否修筑堤坝无直接关系；第二，闫处思在续签30年合同的案件中称该合同免交承包费，可见闫处思主观恶意违约不交纳承包费，当此理由不成立时，又提出用ＸＸ铭欠其80000元鱼苗款和修筑堤坝的60000元来抵顶承包费，前后自相矛盾。闫处思交纳承包费的时间从1998年开始，每年交人民币15000元整，应向西地房子村交纳13年承包费为195000元，但闫处思仍拖欠西地房子村承包费9万元，已构成严重违约；第三，合同具有相对性，闫处思称西地房子村不按约定修坝，而闫处思修坝是在2008年，且不是在合同约定位置的修坝，其提供的证人也不能证明其代替西地房子村修坝，也无法证明其花费了60000元费用；第四，本案不适用合同法第66条的规定。合同法规定的同时履行抗辩权必须是一方当事人未履行或履行不符合约定。一旦一方当事人履行债务后，另一方当事人应立即向对方履行，否则将承担逾期违约责任。二、一审法院没有认定闫处思提交的相关证据是正确的。第一，认定闫处思提交的证据四即2011年12月2日原二审开庭笔录第七页为笔误，完全符合客观事实。当时是二审开庭白振刚出庭作证部分，进行到双方当事人对证人进行发问的部分，当时闫处思的代理人问：你们三家商量怎么还鱼苗款的？白振刚答：闫处思和村里签订渔场承包合同后，我直接参与了，将来从欠闫处思的鱼苗款中抵顶承包费。不存在法官问，西地房子村回答的事实；第二，一审法院没有采信区政府的通知是正确的。该通知没有编号，没有会议记录，没有备案，没有出处。而且该通知西地房子村从来没有收到过，各草原管理站、各土地管理部门也没有收到过。即使闫处思与西地房子村发生合同纠纷，区政府也不应该下通知来解决，村委会是村民自治组织，与区政府并非领导与被领导的关系；第三，一审法院对所谓的黑龙江省渔业环境监测站的鉴定不予采信，符合客观事实。闫处思无法提供该证据的原件，此鉴定报告也没有证据能够证实是政府相关部门委托的，也没有通知原东岗子村委会相关人员到场。黑龙江省渔业环境监测站是对渔业环境污染和破坏进行监督的单位，无权对渔业损失进行评估鉴定；三、一审法院对西地房子村提供的相关证据予以采信是正确的。第一，西地房子村提交的莽格吐乡水利站证明和梅里斯区水务局的证明是根据当时的流量记载和客观事实出具的。1998年的特大洪水是众所周知的事实，是否修筑堤坝与跑水跑鱼无直接因果关系；第二，梅里斯乡财政所的证明说明是吴春刚已领取水稻的补贴，吴春刚是法律意义下的水稻优惠政策的实际享有人，闫处思如果只是雇佣吴春刚管理，那么领取的权利人应是闫处思而非吴春刚；第三，齐齐哈尔市地质测绘院土地测绘技术工作报告证明闫处思在承包的渔场范围内违约开垦土地1400.21亩，其中水田面积为958.17亩，所以该工作报告与本案具有关联性；第四，关于终止和水利协会、东岗子村联办渔场协议书证明东岗子村、土地局和ＸＸ铭合伙经营渔场，欠闫处思40798.58元已由土地局给付完毕，此证据与本案具有关联性；第五，西地房子村委会一审提交的证据11至17能够证明闫处思主张的ＸＸ铭欠其80000元鱼苗款的事实不存在，这些证据与本案均具有关联性；第六，证人白凤金、张培起的证言，一审法院应予采信。证人白凤金、张培起是1998年1月16日渔场承包合同的亲历者和见证者，其证言具有权威性，两位证人以出庭所说为准的说法也符合有关法律规定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条证人应当当庭作证，接受当事人的质询，人民法院应当以证人出庭作证所陈述的事实作为案件认定事实的依据；四、根据双方签订的《东岗子村渔场承包合同》第3条的约定，闫处思存在违约行为。依据上述合同第3条的约定，闫处思可在承包区内种植部分养鱼饲料地，此约定有三个前提：一是种植而非开垦，二是部分饲料地，三是须为饲料地。现闫处思开垦了1400.21亩，其中水田面积为958.17亩，根本就不是养鱼饲料地，已构成严重违约，合同解除具有合理性。一审法院正是考虑合同的稳定性和闫处思对渔场的投入，才判决了鱼池承包部分继续履行至合同期满，并将其中2号地旱田144.40亩由闫处思继续使用。
齐齐哈尔市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
齐齐哈尔市中级人民法院二审认为，证人白凤金（1992年至2007年任东岗子村委会主任）和张培起（1987年至2002年任原东岗子村委会党支部书记）在2008年5月10日共同给闫处思出具的证言中证实，在梅里斯区土地局、水利协会和东岗子村联合经营红星渔场（东岗子村渔场前身）期间，经营者ＸＸ铭（已死亡）所欠闫处思80000元鱼苗款，顶抵闫处思承包渔场的承包费。但本案原一审期间白凤金和张培起出庭作证时否认此事实，且合同中对此无约定，故对ＸＸ铭所欠闫处思80000元鱼苗款，顶抵闫处思承包渔场的承包费的事实不予认定。1998年1月6日《东岗子村渔场承包合同》中约定闫处思可在承包区内种植部分养鱼饲料地，且梅里斯区政府在2005年8月11日的通知中写明因闫处思损失过大，明确通知闫处思可在渔场范围内改造些耕地，故闫处思开垦出耕地作为饲料地的行为不构成根本违约。但闫处思在承包区域内开垦改造饲料地为水田，与经营渔场为主要合同目的的合同约定不符，应认定为构成违约。闫处思承包区域内的水田属违约部分，应予解除。综上，一审法院认定事实部分不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经齐齐哈尔市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、维持齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2012）梅商初字第139号民事判决第二项；二、变更齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2012）梅商初字第139号民事判决第一项为：“原齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区莽格吐达斡尔族乡东岗子村民委员会与原齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区梅齐渔场于1998年1月6日签订的《东岗子村渔场承包合同》中，闫处思在渔场范围内开垦的草原958.17亩（即1号水田）承包关系予以解除，上述部分于2014年1月起返还给西地房子村，其他部分应履行至合同期满。”一、二审案件受理费8200元，由西地房子村4000元，由闫处思负担4200元。鉴定费15000元，双方各负担7500元。
闫处思不服齐齐哈尔市中级人民法院二审判决，向本院申请再审称：（1）一、二审法院对证人吴振祥的证言应予采信，同时白振刚证实有鱼苗款抵顶承包费的事实，应认定80000元抵顶承包费。原一审时被申请人放弃索要承包费，从1998年一直没有要承包费，证明其已经放弃，放弃的原因是有鱼苗欠款抵顶，以及被申请人没有修坝，造成被申请人跑掉鱼苗造成重大损失。因此，闫处思不再欠承包费。（2）无论是开垦耕地还是水田，都是经政府同意并支持的，在2005年8月11日的通知中表明闫处思损失过大，明确通知闫处思可在渔场范围内改造些耕地。二审法院采信该证据，才认定闫处思耕地不构成违约。对于水田部分，原本就是水田，根本不是承包人改造的，对于这一事实，有梅齐渔场与莽格吐乡签订的协议予以证明。在1998年4月6日，闫处思与卧牛乡签订了一份协议，该协议的宗旨是为解决开发区供水北泵站用电事宜即水田种植业。第一条级甲方（莽格吐乡）准许乙方（闫处思）要尽量提前用水，在该条款中就明确了申请再审人承包的渔场原来就有水田，对此，被申请人是明知的，根本不存在违约行为。以上两个事实能够证明申请再审人既不欠承包费，也不存在违约，解除合同是错误的。综上，一、二审法院认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商四终字第7号及齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2012）梅商初字第139号民事判决。
本院再审期间，再审申请人闫处思举示如下证据：
证据一、1998年4月6日莽格吐达斡尔族乡人民政府与闫处思签订的协议书一份。意在证明案涉水田承包时就存在，不是闫处思承包后改造而来。被申请人西地房子村质证称，该份证据既非新证据，也不能证明其欲证明的问题，对证据的真实性也有异议。本院认证意见为，该份证据所体现的水田应是甲方的水田，解决的是乙方。即闫处思养鱼用水的问题，不能证明闫处思承包鱼池时其承包范围内就存在水田。故本院不予采信。
证据二、齐齐哈尔市1993年稻田养鱼工作事实方案（讨论稿）一份，意在证明稻田养鱼符合当时的政策法规，计划表中列明梅里斯区计划面积4000亩，由闫处思承包2000亩发展水稻种植业。被申请人西地房子村质证称，该份证据不属于新证据，案涉鱼池承包合同没有约定可以开垦草原进行养鱼，而且此实施方案没有下发过，不具有法律效力。该讨论方案中并没有再审申请人主张的由其承包2000亩养鱼。本院认证意见为，该份证据不足以证实允许其开垦草原进行养鱼，故本院不予采信。
本院再审期间，被申请人西地房子村举示如下证据：
证据一、（2011）齐梅商初字第62号案件审理中，闫处思提交了一份形成于2007年9月24日的会议纪要一份。意在证明，区政府于2005年的通知将2007年的事情写里面了。说明区政府的通知是假的。
证据二、齐齐哈尔市梅里斯区莽格吐乡草原站的多福生、陶晨松在西地房子村出具的说明中签名一份，意在证明案涉1300亩耕地均是2008年以后闫处思自己私自乱垦的草原，与村里无任何关系，原来没有水田。
证据三、草原使用合同一份，意在证明原东岗子村对草原具有使用权。
再审申请人闫处思对被申请人举示的三份证据综合质证称，多福生、陶晨松不是草原管理站的工作人员，与事实不符。没修渔场的时候都是草原，后来被区里化为废弃地，修的鱼池。人员名单是莽格吐乡自己添加的。卷宗不属于法定的证据种类，被申请人调取的卷宗不应作为证据使用，与本案没有关联性。
本院认证意见为，闫处思在原一审中举示的证据六，即梅里斯区政府于2005年8月11日的通知一份，综合本案其他证据即可以确认其不具有客观性，故本院对该证据的补强作用予以确认。闫处思虽对证据二的真实性提出异议，但结合本案其他证据以及本院再审庭审中闫处思当庭陈述称：“其开垦的前提和依据是政府下发的通知，该通知中第二项明确说明该地块不属于草原范围，闫处思可在渔场范围内改造耕地”，故本院确认案涉耕地系在草原基础上开垦形成，且系闫处思所为。因闫处思对证据三的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院再审查明，案涉鱼池承包合同签订时鱼池的面积为20亩，余下面积均为草原，属于国有草原交集体经济组织使用。合同履行过程中，闫处思在鱼池承包合同的范围内的草原上开垦了旱田和水田。除此，本院再审对一、二审法院查明的其他事实予以确认。
本院再审认为，本案争议主要解决闫处思是否拖欠承包费和闫处思是否违约及案涉承包合同应否解除的问题：
关于闫处思是否拖欠承包费的问题。本案原审诉讼过程中，证人白凤金（1992年至2007年任东岗子村委会主任）和张培起（1987年至2002年任东岗子村委会党支部书记）虽然在2008年5月10日共同给闫处思出具的证言，证明在梅里斯区土地局、水利协会和东岗子村联合经营红星渔场（东岗子村渔场前身）期间，经营者ＸＸ铭（已死亡）所欠闫处思80，000.00元鱼苗款顶抵闫处思承包渔场的承包费。但是，本案原一审诉讼期间白凤金和张培起出庭作证时上述证言又予以否认，且双方当事人签订的合同对闫处思上述主张并无约定。另闫处思主张西地房子村认可鱼苗款抵顶承包费事宜问题，经查阅（2011）齐商三终字第71号卷宗，系证人白振刚出庭作证时的陈述，非西地房子村的自认，属笔录错误。此外，闫处思关于西地房子村从1998年一直没有索要要承包费，证明其已经放弃，放弃的原因是有鱼苗欠款抵顶，以及被申请人没有修坝，造成被申请人跑掉鱼苗造成重大损失，其不拖欠承包费的主张并无证据支持。故原审判决对闫处思主张的ＸＸ铭所欠其80，000.00元鱼苗款顶抵其承包渔场的承包费的事实不予认定并无不当，闫处思的此项再审理由不能成立，本院再审不予支持。
关于闫处思是否违约及案涉承包合同应否解除的问题。案涉《东岗子村渔场承包合同》中双方约定，闫处思可在承包区内种植部分养鱼饲料地。合同中涉及到的草原虽为国有，但因案涉鱼池承包范围的草原依相关规定，由集体经济组织享有使用权，故原审判决认定闫处思开垦出耕地作为饲料地的行为不构成根本违约正确。对于案涉水田部分，闫处思一方面称无论开垦旱田还是水田均系经政府同意并予以支持，同时又主张原渔场承包范围内就存在水田之间相互矛盾，其所举示证据不足以证实原本存在水田。且在本院再审庭审中，闫处思又主张系在废弃地上进行的开垦。故原审判决关于闫处思在承包区域内开垦改造饲料地为水田，与经营渔场为主要合同目的的合同约定不符，闫处思承包区域内的水田部分构成违约，应予解除的认定，是正确的。
综上，原审判决在认定事实和适用法律方面并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商四终字第7号民事判决。
本判决为终审判决
审 判 长 刘生亮
代理审判员 王革滨
代理审判员 张劲松
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 余 博