广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初2122号
原告：李雪松，男，1977年7月21日出生，汉族，住四川省资中县。
被告：广州市天河区市场和质量监督管理局,住所地广东省广州市天河区珠江新城海月路407号新城海滨花园。
法定代表人：姚忠伟，职务局长。
委托代理人：黄妙纯，该单位工作人员。
委托代理人：王俊，该单位工作人员。
原告李雪松不服被告广州市天河区市场和质量监督管理局（以下简称天河市场和质量监督局）作出的《关于对李雪松投诉举报事项的答复》（以下简称《答复》）一案，原告李雪松于2016年8月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日后，依法组成合议庭，向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书，并于2016年10月11日公开开庭审理了本案。原告李雪松，被告天河市场和质量监督局委托代理人黄妙纯、王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李雪松诉称，2016年5月20日，原告向广州市工商行政管理局举报太古汇（广州）发展有限公司文华东方酒店（以下简称文华东方酒店）在网站称自己为“广州最豪华的五星级酒店”违反《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》的规定。2016年7月15日，被告作出穗天市监函字〔2016〕第688号《答复》，认为文华东方酒店非广告主及广告经营者，原告李雪松要求工商部门依据《中华人民共和国广告法》规定处罚该单位最高级广告用语的违法行为，不符合该法的规定。原告不服，诉至法院，请求：1.穗天市监函字〔2016〕第688号《答复》；2.判令被告重新作出行政行为。
被告天河市场和质量监督局辩称，（一）对原告举报的答复情况。2016年5月31日，原告向被告举报文华东方酒店在第三方搜索网页及官方网站使用最高级违法广告用语，涉嫌虚假宣传，该材料收悉后，被告于2016年6月2日对文华东方酒店进行了现场检查。经调查核实，将有关情况函复原告如下：一是被告在原告反映的百度及搜狗等网站，均发现有“广州最豪华的五星级酒店……文华东方酒店集团官网”广告宣传内容。经查，文华东方酒店位于广州市天河路389号太古汇广场，该酒店隶属太古汇（广州）发展有限公司，由香港文华东方酒店集团通过各大网站发布，消费者通过浏览及搜索网站酒店信息，可实行网上预约订房。原告反映的文华东方酒店官方网站WWW.mandarinoriental.COM，该网站由香港文华东方酒店集团设置经营。鉴于上述情况，被告认为，文华东方酒店非广告主及广告经营者，原告要求被告依据《中华人民共和国广告法》规定处罚该单位最高级广告用语的违法行为，不符合该法的规定，被告不予采纳。二是有关原告与文华东方酒店消费纠纷问题，由于文华东方酒店不同意原告的消费诉求，被告决定终止调解，并连同上述《答复》一并将《终止调解通知书》送达给原告。被告于2016年7月28日作出《答复》后，于2016年8月11日邮寄给原告。（二）需要说明的情况。1.被告于2016年6月2日对文华东方酒店进行检查，拍摄了网页截图，于2016年7月6日对文华东方酒店的委托代理人钟某进行了询问，并于2016年7月15日作出被诉《答复》，于2016年8月11日将《答复》邮寄给原告，该行为符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条第一款的规定。2.经查，文华东方酒店属于太古汇（广州）发展有限公司的分公司，主要由文华东方酒店集团管理，后者总部设在香港。原告通过各种搜索引擎搜索到“广州最豪华的五星级酒店……文华东方酒店集团官网”广告宣传内容，均指向文华东方酒店官方网站WWW.mandarinoriental.COM，该网站由香港文华东方酒店集团设置和运营。文华东方酒店未与该网站签订过有关协议授权刊登文华东方酒店经营信息、发布广告宣传内容。据此，被告认为文华东方酒店非广告主、广告经营者或广告发布者，原告要求被告依据《中华人民共和国广告法》规定处罚该单位最高级广告用语的违法行为，不符合该法的规定。3.《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条规定：“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。”原告在投诉时提交的网络截图“广州文华东方酒店˙最豪华五星级酒店”等广告字样和相关发票等证据仅能证明原告存在购买住宿服务的消费行为，但不能证明其购买其住宿服务的行为导致人身权或者财产权受到实际损害。4.被告根据调查情况，作为相关处理，并将处理的结果告知举报人，已经履行职能。原告不属于行政行为的相对人，且与被告作出的行政决定缺乏必要的利害关系，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定的有权提起诉讼的诉讼参加人范畴。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，李雪松于2015年9月至2016年5月数次在文华东方酒店住宿及购物消费。2016年5月20日，李雪松向广州市工商行政管理局邮寄投诉书及相关材料称：文华东方酒店并不是五星级酒店，根据《旅游饭店星级的划分与评定》（GBT14308-2010实施办法）第九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条的规定，文华东方酒店在网站上称自己为“广州最豪华五星级酒店”完全是虚假宣传，系欺诈行为。行政机关应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条之规定，对文华东方酒店作出处罚。同时，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条之规定，文华东方酒店在网站上称自己为“广州最豪华五星级酒店”是虚假广告，行政机关应当依照《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定，对文华东方酒店作出处罚。请求：1.责令经营者退还45374元并三倍赔偿；2.依法查办被投诉人；3.办结函复投诉人。广州市工商行政管理局收到上述投诉材料经登记后转寄给天河市场和质量监督局。天河市场和质量监督局于2016年5月31日收到上述投诉材料后，对文华东方酒店百度搜索的网页进行拍摄，并于2016年7月6日对其财务总监钟树鸿进行询问并制作笔录。在该询问笔录中，钟树鸿称文华东方酒店并未与涉案网站签订过有关协议及授权刊登公司经营信息，文华东方酒店是授权文华东方酒店集团负责管理，文华东方酒店集团会将旗下管理的世界各地豪华酒店的信息发布在各大网站，WWW.mandarinoriental.COM所属人是文华东方酒店集团，并表示文华东方酒店不同意原告的退费和赔偿诉求，不同意调解。经审查调查收集的相关证据后，天河市场和质量监督局于2016年7月8日作出穗工商天分〔2016〕第71号《终止消费者权益争议调解告知书》，告知原告李雪松终止涉案纠纷的调解。2016年7月15日，天河市场和质量监督局作出穗天市监函字〔2016〕第688号《答复》，认为文华东方酒店非广告主及广告经营者，李雪松要求工商部门依据《中华人民共和国广告法》规定处罚该单位最高级广告用语的违法行为，不符合该法的规定，同时告知李雪松有关其与文华东方酒店消费纠纷问题，由于文华东方酒店不同意其消费诉求，决定终止调解，并随《答复》一并将《终止消费者权益争议调解告知书》进行送达。天河市场和质量监督局于2016年7月27日将上述《答复》通过国内挂号信的方式邮寄送达给李雪松，李雪松收到上述《答复》后不服，于2016年8月12日向本院起诉。
另查，广州市工商行政管理局天河分局于2016年2月4日更名为“广州市天河区市场监督管理局”，于2016年5月3日更名为“广州市天河区市场和质量监督管理局”。根据《广州市天河区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，原广州市工商局行政管理局天河分局、原天河区质量技术监督局的职责整合划入广州市天河区市场和质量监督管理局。
以上事实有天河市场和质量监督局提交的穗天府办〔2016〕3号和穗天编字〔2016〕6号文件、《答复》及送达回证、《终止消费者权益争议调解告知书》、现场屏幕截图、对钟树鸿的询问（调查）笔录、文华东方酒店提交的网页截图、文华东方酒店于2016年7月5日提交的书面意见、营业执照、投诉书、消费发票等；李雪松提交的《答复》、投诉书、责令整改通知书、改正报告书、文华东方酒店网站备案号的截图、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统页面截图等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中，原广州市工商局行政管理局天河分局的职责已整合划入被告天河市场和质量监督局，天河市场和质量监督局作为县级以上工商行政管理部门，其对李雪松投诉文华东方酒店违法使用最高级广告用语的案件具有管辖权。
关于李雪松是否具有原告主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，李雪松投诉文华东方酒店违规使用最高级广告用语，涉嫌虚假宣传，天河市场和质量监督局作出被诉的《答复》，李雪松认为上述《答复》侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。对于天河市场和质量监督局关于李雪松不具有原告主体资格的主张，本院不予采纳。
关于天河市场和质量监督局作出的被诉的《答复》是否合法的问题。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”《中华人民共和国广告法》第五十五条第三款规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”本案中，李雪松投诉文华东方酒店违规使用最高级广告用语,涉嫌虚假宣传，根据上述规定，利用广告虚假宣传的广告主、广告经营者、广告发布者都应承担相应责任。天河市场和质量监督局认定文华东方酒店不是广告主及广告经营者，因此认为不应对其予以处罚。但本案证据显示天河市场和质量监督局只是对文华东方酒店进行了调查询问并制作了询问笔录，且在庭审过程中天河市场和质量监督局明确向法庭陈述其认定文华东方酒店非广告主及广告经营者的依据是询问笔录，没有其他证据。天河市场和质量监督局仅凭被投诉人文华东方酒店的单方陈述就认定涉案广告是文华东方酒店集团设置经营的，从而认定文华东方酒店非广告主及广告经营者，明显认定事实清楚，证据不足。
综上所述，天河市场和质量监督局作出的穗天市监函字〔2016〕第688号《答复》认定事实不清，证据不足。李雪松主张撤销上述《答复》的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告广州市天河区市场和质量监督管理局于2016年7月15日作出的穗天市监函字〔2016〕第688号《关于对李雪松投诉举报事项的答复》；
二、被告广州市天河区市场和质量监督管理局在本判决生效之日起六十日内对原告李雪松的投诉重新作出处理。
本案受理费50元，由被告广州市天河区市场和质量监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 屈红玲
人民陪审员 蔡伟新
人民陪审员 周小燕
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 黄懿昌