广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第564号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴才宇，男。
上诉人（原审被告人）吴仁宣�男。
上诉人（原审被告人）吴才军，男。
辩护人潘某某，广西XX律师事务所律师。
上列上诉人均因本案于2013年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现均羁押于深圳市龙岗区看守所。
广东省深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人吴才宇、吴仁宣、吴才军犯故意伤害罪一案，于2014年4月1日作出（2013）深龙法刑初字第3616号刑事判决。宣判后，原审被告人吴才宇、吴仁宣、吴才军均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2O13年5月10日晚，被告人吴才宇、吴仁宣、吴才军等人在龙岗区龙岗街道XX社区浪背新村一区XX号门前XX烤鱼店吃饭时，因声音太大招致在邻桌吃饭的被害人苏某某的不满，吴才宇等人对苏某某不予理�。次日0时许，吴才宇、吴仁宣、吴才军准备离开时，苏某某使用啤酒瓶砸到吴仁宣的头部，吴才宇、吴才军见状与吴仁宣一起殴打苏某某，苏某某的朋友李某某随之也加入打斗。在此期间，吴才宇使用随身携带的弹簧刀（匕首）刺中苏某某前胸、腰背等处数刀；吴仁宣使用拳脚及酒瓶对苏某某实施了殴打；吴才军则使用酒瓶与李某某相互打斗。苏某某中刀后跑到现场附近偏僻处躲藏。三名被告人寻找被害人未果便离开现场。当日1时许，李某某带人返回现场寻找到失血严重的苏某某，并打120急救。苏某某因抢救无效于当日死亡。经鉴定，苏某某系被他人用锐器刺破心脏、肝脏、肺脏致失血性休克死亡；吴仁宣的损失程度为轻微伤。当日7时许，公安机关将三名被告人抓获。
原判认定上述事实的证据有：（一）物证：作案用弹簧刀、尸体一具、衣物。（二）书证：抓�经过、常住人口基本信息、扣押清单、扣押决定书等。（三）证人证言：1、证人贺某某证实2013年5月11日凌晨，我看到有三四个人在打架，后来看到了一个男子倒地上，另一个男孩子还用酒瓶打他的头，后来倒地的男孩子爬起来往其店这边跑，打他的男孩子还丢了个酒瓶打在了他后脑，被追的男孩子转进我店旁边的小巷，这群追他的六七个人也追了进去，过了五六分钟，后面追的这群男孩子回到我店里问我是否认识跟他们打架的两个男孩子，过了一会，被打一方的一个男子就带了自己的朋友过来寻找打他们的人，该男子找到了他朋友，都是血。2、证人谭某某证实2013年5月11日凌晨1时许，我店里有两桌人在吃宵夜，我听到门口有吵架的声音，我就从厨房冲了出来，看到刚才吃饭人多一桌中有人在用啤酒瓶砸一个男子，该男子也拿了酒瓶砸对方，砸完酒瓶他们就扭打在一起了。当时大概有四五个人在打一个男子，被打的男子一站起来对方就将他打倒，后来该男子爬起来从我面前跑走，7、8个人朝着被打男子逃跑的方向追去，没有找到人就出来了，还问我和我老婆是否知道被打男子的身份信息。后来被打一方就有四个人左右过来找被打男子，后来找到被打男子，我看到现场留了很多血。打人的男子中有人拿了一把菜刀和一把西瓜刀，有人拿了酒瓶，也有人没有带东西。3、证人李某某证实2013年5月11日凌晨，我和苏某某在烤鱼店吃烤鱼，隔壁桌有十几个人吃烤鱼喝酒，他们喝酒的过程中很大声。苏某某让隔壁那桌人小声点，那桌人其中一个绿衣男子站起来凶我们，我们就没有说话了。过了20来分钟，对方买完单后，打包了6瓶啤酒。我和苏某某看到他们其中一个穿黑色衣服的男子站在离我们很近的地方。过了几分钟，我发现苏某某往店外去了，我看到苏某某拿了一个啤酒瓶砸在对方穿黑色衣服的人头上，然后对方就围过来两个人。我就赶紧跑出去，发现苏某某已经被人按在地上打，于是我想上去帮忙，结果打苏某某的其中一个男子就跑了，我就追着跑的那名男子，追了一段距离之后没追上，然后我正想回烤鱼店看苏某某的时候，有四五个男子喊我要我站住，我就赶紧跑到巷子里躲起来。我打电话给林某某，我就和林某某及林某某的朋友一起去找苏某某。我只看到苏某某被两个男子按在地上，然后其中一个人拿了啤酒瓶，当时我没看到那个人拿啤酒瓶砸，另外一个就用拳脚在打。其辨认出吴仁宣和吴才军参与了打架。4、证人郭某某证实2013年5月11日凌晨，莎莎说吴才军和吴仁宣被人打了，我拿了一把菜刀和吴某良冲了下去。我看到了吴才军一人拿着两个啤酒瓶子站在路边，我就和吴才军、吴某良�及后面赶来的吴才宇等四人去了附近的小区找了一会，没有找到，我就回宿舍了。郭某某辨认出吴仁宣、吴才军、吴才宇。5、证人吴某良证实案发当日莎莎上来房间敲门，说吴仁宣被人用啤酒瓶打到头了。我就从房间里拿出一把西瓜刀冲下去，我到XX烤鱼时，碰到吴才宇、吴才军、吴仁宣等人，他们跟我说吴仁宣被两名男子用啤酒瓶打到头部了，然后我就问那两个人去哪里了，他们就说跑了。我拿着那把西瓜刀，吴才军拿着两个啤酒瓶，吴才宇拿着一把西瓜刀，吴仁宣没拿东西，没有找到对方两名男子。吴某良辨认出吴仁宣、吴才军、吴才宇。6、证人谢某某证实2013年5月11日凌晨，我在宿舍睡觉，莎莎冲到我宿舍，吴才宇手里拿了两把刀，一把弹簧刀、一把西瓜刀，吴才宇说老乡有人被打了，让我下去帮忙，吴才宇说才轩（谐音）头部被人用啤酒瓶打伤了，吴才宇给了我一把弹簧刀，郭某某拿了一把菜刀，才良拿了一把西瓜刀，跑到“重庆烤鱼”门口，我看到吴仁宣坐在地上捂着头，吴才军站在其们旁边，吴才军两个手里各拿着一个空酒瓶。吴才宇还说他用匕首捅伤对方一刀，就是拿给我的那把弹簧刀。谢某某辨认出吴仁宣、吴才军、吴才宇及吴才宇递给其的弹簧刀。7、证人罗某某证实2013年5月11日凌晨1时许，莎莎上来我住处对我们说，我老乡被打了。当时我宿舍六个人，其中有人拿着刀和铁棍就跑下楼去了。我们去了吃宵夜的烤鱼店，在附近找了一圈，没发现被打的老乡和打老乡的人。我们在吃烤鱼的时候，隔壁两名男子在吃饭时说其们这边比较吵。其辨认出吴才宇和吴才军在场，吴仁宣是被打的人。8、证人吴某强证实2013年5月10日晚，我们当时11个人在烤鱼店门口喝酒，隔壁桌骂我们，后来我回住处后，有一个女的过来叫我们，说老乡被打了，当时我们宿舍有六个人，郭某某拿了把菜刀下去了。吴某强辨认出吴仁宣、吴才宇、吴才军。9、证人刘某某证实2013年5月10日晚上，我和陈某某等人一起在“重庆烤鱼”店吃宵夜，吴才军和吴才宇在烤鱼店那里打包6瓶啤酒，陈某某和吴仁宣走在前边，我跟在他们两个人的身后。这时，一名陌生男子拿着一个空着、完整的啤酒瓶砸在吴仁宣的后脑位置，还有一名陌生男子手上没有拿任何东西也跑到我们面前，与前面那名男子一起将吴仁宣打倒在地，吴才军与吴才宇两人看见吴仁宣被打，吴才军拿着一个空着、完整的啤酒瓶与吴才宇两人冲上来，那两个陌生男子看见有人过来帮忙就跑了，吴才军就去追其中的一名男子。吴仁宣倒在地上，我跑回宿舍对吴某良等人说吴仁宣被人打了，他们几人就冲出去了。我看见所有人回到宿舍的时候，吴才宇手�拿着一把匕首，吴才军拿着一把西瓜刀。吴才宇说他刚刚用匕首捅了那个男子三刀。刘某某辨认出吴才宇、吴才军、吴仁宣及吴才宇手中拿的刀。10、证人陈某某证实2013年5月10日23时许，我和刘某某等人去“重庆烤鱼”吃饭，次日凌晨1点多，有人从后面用啤酒瓶砸到吴仁宣后脑，吴仁宣放开我的手，去打对方，刘某某回去宿舍叫人了，我看到吴才军拿了两只空啤酒瓶，吴仁宣拿了一只啤酒瓶站在我不远，对方一个人往后面跑了，吴仁宣和吴才军想追，我拉住吴仁宣不让追，后来，吴才宇等人过来了。回到宿舍，吴仁宣说“我们打了一个男的，那个男的倒在地上了，我们踹了他几脚”。陈某某辨认出吴仁宣、吴才军、吴才宇。（四）被告人供述与辩解：1、吴才宇供述称2013年5月10日晚23时左右，我和吴某良等人在烧烤摊吃东西，后来我们打算回宿舍了。突然有两人冲�来，一个人拿了一个酒瓶砸了吴仁宣脑袋一下，我看到吴仁宣被打，就冲上去打那个用酒瓶砸吴仁宣的男子，我当时是挥动拳头打那名男子的后背，打了两三下，拿出随身带的刀子捅了他几刀，把那男子打倒在地上，吴仁宣也冲上来打了该男子几拳，这时候对方另外一个男子拿啤酒瓶向我冲来想打我，我看到事情不对，掉头就往宿舍跑，把刚才的刀子给了同宿舍的“小孩子”，我就回宿舍让其他人出来帮忙，我们回到现场找到我老乡，一起去找那两名男子，没有找到。吴才宇辨认出吴仁宣、吴才军。2、吴仁宣供述称2013年5月10日晚上10点到11点，我和吴才军、吴才宇等人一起在XX烤鱼喝酒。后来吴才宇说隔壁桌上的两个男子说我这桌太吵了。次日凌晨1点左右，我、吴才军等人把喝剩下的啤酒打包，走出店约十几米远的时候，我的脑袋被打了一下，我就倒在地上，我�头看时，就看到之前隔壁桌上那个穿黑色衣服的男子站在我身后，手里还握着一截啤酒瓶的瓶头部分，然后黑衣男又想冲过来打我，我就随手拿起我之前的一瓶啤酒砸他，但没有砸到，我又拿起两只啤酒瓶追着砸他，我跟黑衣男子打的时候，吴才军在跟对方的另外一名男子对打。这时吴才宇跑到了我们打架的地方，我和吴才宇两个就一起打那个穿黑色衣服的男子，我用一个啤酒瓶砸了他一下，将他砸到地上，后吴仁宣又供述吴才宇伸出手臂在该男子的肚子捅了几下，该男子就倒下去了，然后我就拳打脚踢他，又用脚踹了他头部几下，我看到吴才宇用拳脚打他。这时吴某良等人也赶到现场，我看到吴才军在追那个穿灰色衣服的那名男子，我就过去帮吴才军一起追。后来吴才宇说他用刀捅了那个穿黑色衣服的男子肚子两下。吴仁宣辨认出吴才军、吴才宇。3、被告人吴�军供述2013年5月10日晚上11时左右，我和吴仁宣、吴才宇等人在“重庆烤鱼”吃烤鱼喝酒。旁边桌上有两名男子，其中一名男子过来让我们小声一点。后来，我和吴才宇、吴仁宣等人在店里等老板打包6瓶啤酒准备回宿舍继续喝。旁边桌上的那两名男子其中一名男子拿着啤酒瓶冲过来砸了吴仁宣的头，我看到吴仁宣被砸了，就把啤酒放下帮吴仁宣一起和那名男子对打。这时另外一名男子也拿着啤酒瓶准备过来砸我，我在店里桌子上拿了两个啤酒瓶，刚才拿啤酒瓶准备砸我的那名男子看到我拿啤酒瓶，就将啤酒瓶砸我，但没有砸到，我这时看到吴才宇和吴仁宣将砸吴仁宣的那名男子打倒在地上打他。这时吴某良等人也从宿舍下来了，对方看到我们又来人了，就开始往村里面跑，我们就在后面追，没看到人就回宿舍了。吴才宇说他和吴仁宣把对方打倒在地上后就用随身带�刀捅对方，吴仁宣说用脚踩对方。吴才军辨认出吴才宇、吴仁宣；辨认出李某某是与其打架的男子。（五）鉴定意见：1、公（龙）鉴（法病）字（2013）495号鉴定文书：苏某某系被他人用锐器刺破心脏、肝脏、肺脏致失血性休克死亡；2、公（龙）鉴（法物）字（2013）0962号鉴定文书：苏某某的血样、烤鱼店档前地面上的血迹、监控室门口的血样、台球桌旁的血迹、烤鱼店北侧2.5m处地面上的血迹、吴才宇使用的匕首、吴才宇衣服上的可疑血迹、吴才军衣服上的可疑血迹、吴仁宣牛仔裤上的可疑血迹1的STR分型一致，同一认定几率大于99.99%；3、法医学人体损伤程度鉴定书：吴仁宣的损伤程度为轻微伤。（六）勘验、辩认笔录。（七）录像材料。
原判认为，被告人吴才宇、吴仁宣、吴才军共同故意伤害他人身体并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处。三�告人归案后能如实交代罪行，依法对其从轻处罚。被害人在本案中存在一定的过错，可以酌情对三名被告人从轻处罚。被告人吴才宇、吴仁宣在共同犯罪中，共同击打被害人致被害人死亡，起主要作用，是主犯，被告人吴才军在犯罪中起次要作用，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴才宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。二、被告人吴仁宣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人吴才军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。四、随案移送的匕首一把、裤子二条、衣服三件、拖鞋一双予以没收处理，上缴国库。
宣判后，吴才宇上诉提出：其行为是属于防卫过当，在本案中被害人存在过错，原审判量刑过重，希望二审考虑其认罪态度，对其从轻、减轻处罚。
吴仁宣上诉提出：原判责任认定不清，被害人应付主要责任；其行为是正当防卫，不是故意伤害；原判量刑太重。
吴才军上诉及辩护人辩护提出：吴才军没有伤害被害者的共同故意，也没有实施伤害被害者的行为，其行为构成寻衅滋事罪，原判适用法律错误，定性不当，量刑畸重，请求二审予以纠正。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
关于上诉人吴才宇其行为属防卫过当，上诉人吴仁宣提出其行为是正当防卫的上诉理由，经查，被害人苏某某用啤酒瓶砸上诉人吴仁宣的头部后，吴才宇、吴仁宣、吴才军即对苏某某进行殴打，被害人是被三名上诉人围殴、追打致死的，因此，三名上诉人的行为不具有防卫的性质，吴才宇、吴仁宣提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。�于上诉人吴才宇提出被害人在本案中存在过错及吴仁宣提出原审认定责任不清，被害人应负主要责任的上诉理由，经查，被害人首先用啤酒瓶砸吴仁宣引发了本案，因此，在本案中存在一定过错，被害人在本案中应负的过错责任原审已认定，并因此对三名原审被告人酌情从轻处罚，吴才宇以此为由认为原判量刑过重，吴仁宣以此为由认为原判责任认定不清的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人吴才军及其辩护人提出吴才军没有伤害被害者的共同故意，也没有实施伤害被害者的行为，其行为构成寻衅滋事罪，原判适用法律错误，定性不当的上诉意见，经查，吴才军在吴仁宣与被害人的打斗一开始就上前帮吴仁宣与对方打斗，与同案人有共同的伤害故意和行为，原判以故意伤害罪对其定罪准确，吴才军及辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于三名上诉人提出原判量刑过重的上诉意见，经查，原判根据三名原审被告人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度等定罪科刑并无不当，三名上诉人提出的该上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴才宇、吴仁宣、吴才军无视国家法律，共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人吴才宇、吴仁宣起主要作用，是主犯；上诉人吴才军起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 挥
审 判 员 杨爱云
代理审判员 何远彬
二〇一四年七月十八日
书�记员陈海燕（兼）
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。