河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第465号
上诉人（原审被告）张世武，男，汉族，1970年10月23日生。
委托代理人张庆林，河南太平律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）梅书千，男，汉族，1964年6月27日生。
委托代理人梅书坤，商城县司法局法律事务所法律工作者。
上诉人张世武因与被上诉人梅书千提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商城县人民法院（2012）商民初字第748号民事判决向本院提起上诉，本院于2013年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人张世武及其委托代理人张庆林，被上诉人梅书千及其委托代理人梅书坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月初，原告梅书千与工友许德志、鲍其权、鲍其兵、鲍其高几个人一起到被告张世武实际承包的商城县锦绣家园工地三号楼施工架模工程（每层楼的工程量是固定的，按被告的图纸计算，模板等由被告提供，原告等只带工具），原告等几个人干活，由许德志记工，然后向被告结算，再按每人出工的天数平均分报酬。2012年2月29日（农历2月8日）下午4时许，原告在架模过程中，从3号楼第14层采光井口摔伤。原告受伤后，工友鲍其权将原告送到商城县人民医院检查治疗。当晚，原告在门诊就诊，经检查6、7、8肋骨骨折，2012年3月1日办理住院手续。住院期间，被告让其会计给原告14000元用于支付医疗费，2012年4月2日原告出院，出院时医嘱要求原告防止肺部感染、加强营养、练习呼吸功能、休息半年。住院期间，原告开支医疗费12707.5元。2012年12月18日，原告的伤情经信阳商医法医临床司法鉴定所出具（2012）临鉴字第20120132号鉴定书一份，鉴定原告的伤情为多根肋骨骨折伤残程度九级，鉴定时开支鉴定费600元。原告出院后，因被告拒绝再赔偿，原告诉至法院。
原审另查明，原告梅书千，1964年6月27日生，农民，从事建筑业无资质证。2012年河南省农村居民人均纯收入为6604.03元，居民服务业和其他服务业平均工资为22438元／年（61.47元／天），建筑业平均工资为21851元／年（59.86元／天）。
原审认为，原告梅书千为被告张世武实际承包的工程施工，原、被告间形成了实际的雇佣关系，原告在施工中受伤，原告的合理损失，被告应当进行适当赔偿。原告作为从事建筑业的施工人员，没有施工资质证、施工中未能注意自身安全，原告对受到的伤害，也有过错，对其受到的损失应承担部分责任；被告将工程交给没有施工资质证书的原告施工，施工中未能确保安全，对原告因施工受伤而产生的损失，应承担赔偿责任；综合全案考虑，被告应承担原告合理损失的90%，原告自行承担10%。被告的工程是如何承包的、是从哪里承包的、与原告间雇佣关系如何形成的、是如何结算的、原告受伤后，被告垫付了多少费用等问题，被告不亲自到庭陈述清楚，也不提交证据，被告的该诉讼行为，应视为被告放弃抗辩权利。原告因受伤而产生的合理损失由有：医疗费11536.9元、住院伙食补助费990元（住院33天、每天30元）、营养费660元（住院33天、每天酌定20元）、误工费17479.12元（2012年2月29日受伤至2012年12月18日鉴定的前一日，共292天，59.86元／天）、护理费1980元（住院33天，诉求60元／天）、残疾赔偿金26416.12元（6604.03元／年×20年×20%）、鉴定费600元、精神抚慰金酌定8000元。原告请求交通费，因未提交证据，故该诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事政策之规定判决：一、被告张世武于判决生效之日起10日内一次性赔偿原告梅书千医疗费12707.5元、住院伙食补助费990元、营养费660元、误工费17479.12元、护理费1980元、残疾赔偿金26416.12元、鉴定费600元，合计60832.74元的90%，即54749.46元，其余损失的10%由原告自行承担。二、被告张世武于判决生效之日起10日内一次性赔偿原告梅书千精神抚慰金8000元。三、驳回原告梅书千的其他诉讼请求。上述合计被告应赔偿62749.46元，扣除被告诉讼前已垫付的14000元，被告还应赔偿48749.46元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，原告梅书千负担1700元，被告张世武负担1400元。
张世武上诉称，一、被上诉人梅书千将我作为被告提起诉讼，无事实依据。直到现在我并不认识他，彼此之间从未建立雇佣、承包发包等形式的劳务关系。我也是一名打工者，一审判决认定我是建筑工程的发包人无依据。二、被上诉人的诉讼主张无事实依据，判决在采信和适用证据上明显存在错误。1、庭审中被上诉人提供的证言等证据不具有真实性，三证人系被上诉人的亲友，上诉人从未与他们接触过，至今互不相识。2、庭审结束后，被上诉人提供的证据没有经过质证，不具有证据效力。3、被上诉人对自己的诉讼主张不仅事实不清，具体诉讼请求也是模糊不清。被上诉人没有提供具体的诉讼请求数额明细，可判决确定的各项赔偿数额项目明细，是法院为其计算和列举赔偿项目不符合法律规定。4、14000元用于支付医疗费与事实不符，该款是许德志的工程款，并不是上诉人付给被上诉人的医疗费。5、该工程由汪达和许德志二人到锦绣家园建筑工地联系承揽制模工程，后由许德志与工地达成口头协议后事实承揽制模工程。工程量和结算工程款均由许德志经手负责。至于许德志在施工中聘用了那些工作人员，建筑公司不清楚，上诉人更不清楚，被上诉人称，几个工友一起到工地做工，劳务报酬均分等根本不符合事实。一审中要求将许德志作为第三人或被告参加诉讼，可一审法院没有采信上诉人的合理抗辩。三、假设建筑工程中发包人对于施工中发生的人身损害赔偿承担相应责任，而工程承包人也应承担相应的责任。四、被上诉人受伤时间和住院治疗时间互相矛盾，模糊不清。起诉状称于2012年2月31日下午4点多钟摔伤，实际2月份没有31天，但入院治疗时间是3月初，既然伤情严重，为何没有及时住院治疗？另商城锦绣家园建筑工地设有安检保卫人员，门岗设有日夜值班人员，被上诉人受伤情况没有任何人见到，其诉称在锦绣家园三号楼摔伤没有任何依据。请求二审查明事实，依法判决。
梅书千答辩称，1、上诉人诉称，“双方没有建立劳动关系，上诉人不认识被上诉人”没有事实依据。该制模工程是汪达明领我到张世武办公室谈的，施工中，除手提电锯、锤子、尺子等工具自带外，其余工具象钢管、模板、拉丝及所需材料全部是张世武提供的，且质量也是由张世武负责检查监督，工资由他的会计支付。2、一审判决事实清楚，采信和适用证据正确。工友鲍其权、鲍其高、鲍其兵与我一起在工地上干活，我摔伤当时只有他们在场，他们的证言客观真实.3我的诉讼请求明确，有庭后补交的赔偿清单明细为证；张世武与许德志是否达成口头承包协议，应有证据证明，上诉人要求许德志作为第三人参加诉讼应有事实依据。综上，上诉人上诉理由不足，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争执焦点是：1、双方是否建立雇佣、承发包等形式的劳务关系；2、被上诉人的诉讼主张有无事实依据［鲍其权、鲍其高、鲍其兵三人证言是否具有真实性；被上诉人提供的证据是否经过质证（许德志的证言及项目部刘远林的证明材料）；被上诉人各项请求是否有依据；已支付的14000元是否是上诉人给付的医疗费，是否属许德志的工程款］；4、该案是否遗漏诉讼主体，是否应追加许德志为当事人参与诉讼；5、被上诉人受伤时间及住院治疗时间是否矛盾、是否在锦绣家园建筑工地施工中摔伤。
二审诉讼中上诉人为证实其上诉主张向法庭提交承包人汪达明、许德志与上诉方制模工程款结算清单、梅书千的家属出具的借条等新证据，用于证明：1、上诉人与承包人汪达明、许德志建立工程承包劳务关系；2、14000元借支是许德志经手承包的工程款，并非上诉人自愿支付的医疗费。
被上诉人对上诉人提供证据本身没有异议，对其证明目的有异议，认为制模工程款结算清单不能证明建立承包关系；借条真实系上诉人支付的医疗费。
被上诉人为证实其答辩主张向法庭提交对许德志、鲍其权、鲍其高、鲍其兵等人调查笔录及欠条等证据，用于证明：1、该工程由张世武承包；2、许德志为共同推举结算人；3、梅书千摔伤地点及经过；4、摔伤后由谁送往医院；5、欠条证明上诉人确实欠有工资。
上诉人对被上诉人提供证据质证意见如下：证人证言不具有证实性，证人与被上诉人有亲戚关系；摔伤时间与地点有矛盾；被上诉人没有证据证明与上诉人有利害关系；证人许德志应出庭而没有出庭；对欠条予以认可，欠条真实，欠条经手人是李宏，系公司会计。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。张世武虽向法庭提交案外人汪达明、许德志与上诉人张世武制模工程款结算清单，用于证明汪达明、许德志与张世武系发、分包关系，但没有书证证明汪达明、许德志与张世武系承揽关系，基于上述法律规定，张世武仍不能免除对被上诉人梅书千遭受人身损害的赔偿责任，梅书千选择张世武作为被告提起诉讼，原判张世武承担赔偿责任主体适当，故张世武上诉称，其与梅书千间没有雇佣关系，张世武不是本案适格被告，不应承担赔偿责任的理由于法无据，本院不予支持。其承担赔偿责任后，存有争议可向赔偿义务人追偿。关于被上诉人提供的证言是否具有真实性、是否经过质证等问题。经查，证人鲍其权、鲍其高、鲍其兵系梅书千工友，亦是事故现场的目击者，事故发生后证人鲍其权将伤者送往医院抢救治疗的，且该证言经过质证，故该上诉理由无证据证实，本院不予支持。关于被上诉人各项请求是否有依据问题。原审中梅书千为证实其各项请求事实及法律依据，向法庭提交各项损失的赔偿清单，原审法院根据其诉求，依法作出判决，其判决有法律依据，故该上诉理由不足，本院不予采信。关于已支付的14000元是否是上诉人给付的医疗费、是否属许德志的工程款问题。因该款从张世武应当赔偿款中予以扣减，是否属许德志工程款不属本案审查范围，且不影响判决结果，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人受伤时间及住院治疗时间是否矛盾、是否在锦绣家园建筑工地施工中摔伤问题。梅书千诉状称，“于2012年2月29日（原写成2月31日，后改写2月29日）下午4点摔伤”，门诊收费票据显示为2月29日，但住院为2012年3月1日，系检查后住院的，故受伤时间与住院治疗时间不矛盾，梅书千是否在锦绣家园建筑工地施工中摔伤，上诉人没有证据证明梅书千系在其他地方摔伤，故该上诉理由无事实依据证明，本院不予支持。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人张世武负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贵瑛
审判员 刘友成
审判员 吕树利
二〇一三年六月十七日
书记员 彭梦玉