宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第1333号
原告：吴祥华，男，1960年5月12日出生，汉族，无固定职业，住江苏省盐城市盐都区。
委托代理人：王凯磊，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：徐达，浙江和义观达律师事务所律师。
被告：上海机械设备成套集团物流工程有限公司（�织机构代码：13231211-0）。住所地：上海市宝山区南蕴藻路****号D厂房。
法定代表人：秦大春，男，1969年7月4日出生，汉族，该公司总经理，住黑龙江省大庆市萨尔图区。
委托代理人：王谦，上海宏翰律师事务所律师。
委托代理人：柯琼，上海宏翰律师事务所律师。
原告吴祥华与被告上海机械设备成套集团物流工程有限公司（以下简称上海机械物流公司）工伤保险待遇纠纷一案，原告于2015年7月23日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因被告上海机械物流公司原址查无此单位，故依法公告送达并转为普通程序，组成合议庭，分别于2015年12月10日、2016年1月12日两次公开开庭进行审理。原告吴祥华的委托代理人徐达两次开庭均到庭参加诉讼，被告上海机械物流公司的委托代理人柯琼第二次开�到庭参加诉讼。双方申请庭外和解未果，本案现已审理终结。
原告吴祥华起诉称：2013年6月底，原告经第三人陆文虎招聘进入被告上海机械物流公司位于宁波市培罗成广场车库安装项目工地工作，任职装配工。2013年7月31日上午8点左右，原告工作时因陆文虎的不当指挥受伤，后来经110、120送至医院救治。被告在原告住院以后就不再向原告支付工资，也不承担原告治疗工伤所需的必要费用。现原告起诉至法院，请求判令被告上海机械物流公司参照工伤的有关规定赔偿原告吴祥华46605元。
被告上海机械物流公司答辩称：第一，其不清楚原告吴祥华是否在“培罗成地下车库”拆除作业现场提供劳动或受伤。2013年7月31日，其与案外人陆文虎签订《宁波培罗成车库拆除协议》，约定由陆文虎工程队负责拆除培罗成商务大厦地下的“PSH型二层平面横移立体车�”，施工日期自7月22日起至8月8日，陆文虎为负责人，需负责其施工人员的安全及保险并应承担因管理不善发生的安全事故责任。故吴祥华自称其于2013年6月经由陆文虎招聘进入其公司工作，与客观事实不符，不应予以采信。且原告在本案、仲裁委的甬劳仲案字[2014]第640号及（2014）甬鄞民初字第1975号案件中自认其受陆文虎管理、向陆文虎领取报酬的事实，显然与其不存在任何的法律上或事实上的关系。其不清楚吴祥华是否有为陆文虎提供劳务，或在“培罗成地下车库”拆除作业现场受伤，而是直至吴祥华因找不到陆文虎而找到其交涉时，方才得知原告自称在“培罗成地下车库”拆除作业现场受伤。第二，其与陆文虎之间签署的拆除协议系承揽合同，内容为拆除作业，而非原告所称的“车库安装项目”。其公司本身既不是法律意义上的“建筑施工企业”，涉案的拆�车库也不是建筑工程，而是动产，是相关协议载明的一种机械设备装置，即“PSH型二层平面横移立体车库”。众所周知，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，其特殊之处在于该种合同产生的工作成果是不动产或对不动产的添附，其发包承包、招标投标、施工监理、竣工验收都有着严格的程序和资质要求，但本案中的拆除协议所涉拆除作业，并非原告在诉状及庭审中所称的“车库安装项目”，而是将原本就属于其的机械设备拆除后将零部件按要求打包装车、运输到指定地点的作业内容。本案的作业内容与法律文件意义上的“建筑工程”有本质性的区别：1.拆除协议涉及的标的物“PSH型二层平面横移位立体车库”系所有权归属于机械物流公司的动产设备，既可设置在室内，也可独立安装在室外。原告所称“车库安装”不是客观事实，不应予以采信。2.只要陆文虎依据拆除协议完成了对宁波培罗成地下车库140个平面横移车位设备零部件的拆除打包装车工作，向其公司交付工作成果后，即可领取报酬。现该拆除协议早已履行完毕，其公司已和陆文虎结清全部费用和款项。而至于陆文虎在作业当时安排由谁来进行拆除，与其公司无关。这是典型的承揽合同的构成要件。3.拆除协议涉及的动产设备本身的所有权即属于其公司所有。其公司将自己所有的动产设备，委托由陆文虎拆卸取回，该一拆除作业并不涉及建设工程及不动产或不动产添附，也不存在需要发包承包、招标投标、施工监理、竣工验收或具备相应资质等强制性要求。这在本质上有别于建筑施工企业的工程项目，其公司也不存在选任过失。第三，其既不是建筑企业，拆除作业也不存在违法分包、转包情形，仅委托陆文虎进行拆除作业，不应适用违法转包的有关法律规定�其全称为“上海机械设备成套集团物流工程有限公司”，其经工商登记备案及行政审批许可的经营范围为“机械式停车设备的设计、制造、维修保养，机电一体化、建设项目、通信、电子、机械、能源、纺织、轻工、化工、计算机、建材、仪器仪表、新材料技术专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，销售金属材料、化工原料（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、仪器仪表、普通机械、汽车配件、建材、日用百货、五金交电，从事货物及技术的进出口业务”，营业执照中的“建设项目”只是指技术开发、咨询、服务和转让，其公司没有土建、钢结构、装饰装修等资质，从未涉及或经营过建筑施工领域的业务，也并非该特殊行业的用工企业。原告诉请要求其参照工伤的有关规定承担赔偿责任，没有事实或法律依据。第四，吴祥华所作伤残等级鉴定与本案无关，相应鉴定结果不应作为本案的认定依据。原告作为证据提交的《宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书》系其自行委托的鉴定。对于该鉴定结论的真实性及与本案的关联性，其公司均无法予以确认。且从吴祥华自行提供的所谓《傍证记录》（仅有书面说明而无证人到庭）来某，其是在从事非法活动时因操作不慎而受到的伤害，即：吴祥华是听从陆文虎的指令将属于上海机械物流公司的旧木材据为己有、充作他用的方式进行侵害时自行受伤。该损害结果的产生，从主观故意、客观构成、因果关系等方面与其均没有任何实质或潜在的关联性。因此，原告以“伤残鉴定结果”及相关费用单据而向机械物流公司主张工伤保险待遇赔偿责任，不存在任何的事实和法律依据，应当予以驳回。且根据吴祥华提供的住院病案首页记载“�系人姓名陆文虎，雇佣关系”，原告已自认受陆文虎雇佣的事实。因此，即便吴祥华如其所述在宁波培罗成地下车库拆除作业现场作业并因此而受伤，应对其承担相应责任的是陆文虎，而非其公司。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告吴祥华为证明其诉讼主张，向本院提交证据及被告质证意见如下：
1.不予受理案件通知书一份，拟证明本案经过仲裁前置程序；
2.傍证记录一份、证人证词二份、对话录音及文字摘要一份、宁波培罗成车库拆除协议复印件一份，拟证明原告于2013年7月31日在被告承包的工地受伤，被告应当参照工伤的有关规定对原告进行赔偿的事实；
3.司法鉴定意见书一份，拟证明原告因故致右足第1、2跖骨骨折等的伤残等级为十级伤残，伤后休养时间为5个月较为合适，护理时间2个月，营养期2个月；
4.盐都区第四人民医院收费收据及处方笺若干份，拟证明原告在宁波以外地区治疗所产生的医疗费共计2924.5元；
5.交通费发票若干份，拟证明原告伤后支出交通费2251元；
6.住宿费票据若干份，拟证明原告伤后花费住宿费2114元。
7.（2010）虹民三（民）初字第524号民事判决书一份，拟证明该判决书事实查明部分认定地下车库拆除为建筑工程，该案被告作为车库拆除这一建筑工程分包单位，是建筑施工企业。
被告对证据1真实性无异议。对证据2中的傍证记录、证人证词的真实性有异议，证人未到庭，其证明的内容无法确认；对宁波培罗成车库拆除协议的真实性无异议，但认为培罗成广场地下车库所进行的是拆除作业，内容也约定案外人只要负责全部拆除，送到指定地点就可以了；对该证据中的对话录音、文字摘要的合法性�在异议，且该证据中被告没有承认过双方存在关系。对证据3真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法确认原告受伤与被告有关。对证据4、5、6真实性无异议，但认为与被告无关。对证据7真实性无法核实，且与本案无关。
本院认为,被告对证据1、3、4真实性无异议，本院对该证据予以认定。证据2中的傍证记录、证人证词均属证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不符合证人证言的证据形式，本院不予认定；被告对宁波培罗成车库拆除协议复印件真实性无异议，本院予以认定，但该协议无法证明原告的受伤及被告应该参工赔偿的拟证明事项，本院对拟证明事项不予认定；对话录音及文字摘要一致，且被告同样作为证据向本院提交，应视为对该证据认可，本院对该证据真实性予以认定，但该证据无法证明原告的受伤情况及被告应该参工赔偿的拟证明事项，本院对该拟证明事项不予认定。证据5、6为住宿费及交通费票据，无法证明与本案的关联性，本院对证据5、6不予认定。证据7中为另案判决书，与本案无关联性，本院不予认定。
被告上海机械物流公司为证明其诉讼主张，向本院提交证据及原告质证意见如下：
1.《宁波培罗成车库拆除协议》一份，拟证明甲方上海机械设备成套集团物流工程有限公司与乙方陆文虎工程队于2013年7月签订拆除协议，约定乙方承揽培罗成商务大厦地下车库拆除打包装车等工作，等待运输到甲方指定地点，甲方为此向乙方支付费用56000元；
2.《合同终结协议》一份，拟证明被告上海机械物流公司与陆文虎工程队于2013年8月签订协议约定陆文虎工程队完工承揽工作后，机械物流公司按约支付完毕全部费用，双方确认再无纠纷；
3.记账凭证、资金使用审批表、银行转账凭证若干份，收条及发票各一份，拟证明被告上海机械物流公司已按照与陆文虎工程队签订的相关协议履行了自己付款义务；
4.甬劳仲案字【2014】640号仲裁裁决书、民事起诉状及证据目录、宁波第二医院住院病案首页、对话录像文字整理版、（2014）甬鄞民初字第1975号民事裁决书各一份，拟证明原告曾就本案纠纷提起劳动仲裁，仲裁裁决确认被告单位不属于建筑施工或矿山企业、不符合确立劳动关系，原告无权向被告主张工伤保险待遇且原告自认其受陆文虎雇佣，被告从未与原告有过任何劳动关系或雇佣关系等情况；
5.营业执照复印件一份，拟证明原告称俞建平系被告负责人与事实不符、被告公司经营范围不包含建筑工程，被告不是建筑企业等情况；
6.各种立体停车厂介绍一份，拟证明立体车库是动产，性质不属于建设工程项目，该项目拆除不属于建设工程项目。
原告对证据1真实性无异议，但认为该证据显示陆文虎与被告之间的关系，原告受伤地是被告单位的经营范围，其有不可逃避的责任，且该份拆除协议中签字人俞建平系该公司负责人或项目负责人。对证据2有异议，认为真实性、关联性均无法确认。对证据3真实性无异议，但是对关联性有异议，认为被告上海机械物流公司同陆文虎之间的款项结算与原告无关；对证据4真实性无异议，但认为劳动争议仲裁裁决对被告单位性质进行认定是不合法的，被告提交的录像和文字提供系对该证据的认可，宁波鄞州二院病历能够证明原告系在培罗成地下车库受伤的事实；对证据5真实性无异议，对关联性有异议，认为虽然营业执照上的法人是秦大春，但是俞建平是被告单位的常务副总，其所做的全部陈述能够反映案件事实，可认定被告经营范围包含建筑项目，且经营范围应当以实际经营为准。证据6无法反映立体停车库是动产，该项目是贴车库建设的，应当属于不动产，被告应当认定为建筑施工单位。
本院认为，证据1为被告上海机械物流公司与陆文虎签订的拆除协议，证据2为被告上海机械物流公司与陆文虎就2013年7月签订的《宁波培罗成车库拆除协议》的终结协议，证据3为记账凭证、资金使用审批表、银行转账凭证、收条及发票，三份证据相互印证，能够证明双方对于移动车库拆除的约定事项，合同款项结算及责任分配等情况，由被告与第三人签字或盖章，具有真实性，与本案具有关联性，原告存在异议，但未提交证据证明其主张，本院对证据1、2、3予以认定。证据4中的仲裁裁决书、民事起诉状及证据目录、民事裁决书能够证明原告申请劳动仲裁及向法院起诉的情况，宁波第二�院住院病案首页、对话录像文字整理版能够证明原告在入院登记情况及伤后与俞建平沟通情况，具有真实性，与本案具有关联性，本院予以认定，但该组证据无法证明被告的拟证明事项，故本院对拟证明事项不予认定；证据5为营业执照复印件，原告对该证据真实性无异议，本院认为该证据能够证明被告的经营范围及法人，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定；证据6无法证明与本案的关联性，本院对该证据不予认定。
综上，根据当事人对事实的陈述以及本院认证意见，本院确认本案事实如下：
2013年7月31日，被告上海机械物流公司与陆文虎工程队签订《宁波培罗成车库拆除协议》，约定“甲方（被告上海机械物流公司）将宁波培罗成商务大厦地下车库委托乙方(陆文虎工程队)进行拆除施工，拆除后零部件按要求打包装车，等待运输到指定�点”“一、施工内容：1.施工内容：拆除宁波培罗成商务大厦地下车库，车库形式为PSH型二层平面横移立体车库，规格为28组140个车位。拆除零部件按要求打包，装车。2.拆除标准:对下列部件分别拆除，按种类包装打包（打包材料费用由甲方承担），打包要求整齐规整，以便供其他工程使用：（1）PLC控制系统和光电控制系统，控制箱，配电屏等电气设备；（2）升降电机和横移电机；（3）各类钢结构以及轨道按照不同部位，分别捆扎打包，以便运输；（4）其他小部件按照不同用途，分别打包。”“四、双方责任及权力：……乙方：5.负责机械及人员的安全，加强对施工人员的安全教育及防范措施，确保施工中万无一失；并负责其施工人员的安全及保险，对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由乙方承担”。2013年8月15日，被告上海机械物流公司与陆文虎工程�签订《合同终结协议》，约定：“甲乙双方签订的〈宁波培罗成车库拆除协议〉，在双方共同努力及配合下已经完成全部合同内容，所涉合同款项也已全部结清。甲乙双方一致同意终结〈宁波培罗成车库拆除协议〉，本协议签署后，合同双方责任权力全部终结，任何一方不可就合同所涉任何事项再向对方提出责任或权力要求。”2013年7月31日，原告进入宁波市鄞州第二医院就诊，住院病历中具有内容“主诉：电锯割伤致右足疼痛出血3小时余”,该院住院病案首页中联系人一栏为陆文虎，关系填写为雇佣关系。《宁波培罗成车库拆除协议》及《合同终止协议》中，被告上海机械物流公司代表人为俞建平，款项支付也由俞建平进行审批。
另查明，原告吴祥华向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求:1.确认自2013年3月20日至2014年7月31日与被告上海机�物流公司存在劳动关系并签订无固定期限劳动合同；2.支付2013年8月1日至2014年7月31日的工资54000元；3.支付2013年8月1日至2014年6月30日的未签订劳动合同二倍工资49500元，该委于2014年9月16日作出甬劳仲案字【2014】第640号仲裁裁决书，驳回吴祥华的仲裁请求。原告吴祥华不服该仲裁裁决，于2014年10月9日向本院起诉，后于2015年1月4日向本院提出撤诉申请，本院于2015年1月5日作出（2014）甬鄞民初字第1975号民事裁定书，准许原告吴祥华撤回起诉。后原告于2015年6月15日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以当事人主体不适格为由于当日作出甬劳仲不字【2015】第0016号不予受理案件通知书。
本院认为，关于被告是否属于建筑施工企业，原告主张被告属于建筑施工企业，但所提交的（2010）虹民三（民）初字第524号民事判决书与本案无关联性，无法证明其�张，被告主张其不属于建筑施工企业并提交《宁波培罗成车库拆除协议》、营业执照等证据证明其主张，本院认为，被告所提交的《宁波培罗成车库拆除协议》中明确对立体车库的拆除内容及拆除标准为：“一、施工内容：1.施工内容：拆除宁波培罗成商务大厦地下车库，车库形式为PSH型二层平面横移立体车库，规格为28组140个车位。拆除零部件按要求打包，装车。2.拆除标准:对下列部件分别拆除，按种类包装打包（打包材料费用由甲方承担），打包要求整齐规整，以便供其他工程使用：（1）PLC控制系统和光电控制系统，控制箱，配电屏等电气设备；（2）升降电机和横移电机；（3）各类钢结构以及轨道按照不同部位，分别捆扎打包，以便运输；（4）其他小部件按照不同用途，分别打包”，该立体车库为独立于不动产的机械动产，该立体车库的拆除也并非对建筑物�身进行施工，结合被告提交的营业执照中经营范围未包含建筑施工项目，故本院认定被告并非为建筑施工企业。关于被告是否存在违法转包、分包行为，本院认为，“培罗成商务大厦地下A地块”的立体车库拆除项目并非由被告承揽，该立体车库本身由被告生产制造，该车库如拆除无需强制具有相关资质的企业或个人实施，故被告委托陆文虎工程队对车库进行拆除不应属于违法转包分包行为。综上，原告基于被告作为建筑施工企业存在违法转包、分包行为应参照工伤规定赔偿原告各项损失46605元的主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：
驳回原告吴祥华的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱静飞
代理审判员 张 敏
人民陪审员 郑世良
二〇一六年三月二十八日
代书 记员 项凌燕