湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0106民初3501号
原告（反诉被告）：邱敏，女，1969年4月27日出生，回族，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：邓雯文，湖北法辉律师事务所律师。
被告（反诉原告）：周乐清，男，1962年4月20日出生，汉族，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：张晶，湖北元申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕景亚，湖北元申律师事务所律师。
原告武汉大旗科技有限责任公司（下称大旗公司）、原告（反诉被告）邱敏诉被告（反诉原告）周乐清股东出资纠纷一案，本院于2017年5月9日立案受理后，被告周乐清于2017年7月21日提起反诉，本案依法合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。周乐清的委托诉讼代理人张晶、吕景亚到庭参加了诉讼。大旗公司、邱敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对本诉按撤诉处理，对反诉继续审理。本案现已审理终结。
周乐清向本院提出诉讼请求：1、判令解除周乐清与邱敏签订的《合作协议书》及《补充协议》；2、邱敏返还周乐清的股权转让款50万元，并按银行同期贷款利率计算资金占用损失（自2011年8月22日计算至款项全部归还之日）；3、本案的全部诉讼费用由邱敏承担。
事实与理由：2009年4月21日，周乐清出借20万元给邱敏，借款期限一年，至2010年4月20日到期。约定利率为月息4%，则一年到期后应还款29.6万元。后邱敏逾期未还款，借款展期至2011年仍未能归还。邱敏提出，大旗公司的另一股东廖建国因刑事纠纷须退出公司，原用来归还的资金已被用来受让廖建国持有的大旗公司40%股权；同时表明大旗公司还有一位股东邱荣荣系邱敏之妹，系代邱敏持有20%股权，因此大旗公司100%股权均为邱敏一人持有，建议周乐清受让其持有的大旗公司股权，用以抵偿其所欠债务。双方于2011年8月21日签订了《合同协议书》及《补充协议》，约定周乐清出资50万元持有大旗公司49%股权、邱敏持有大旗公司51%股权；双方在《补充协议》中共同确认周乐清50万元已经到位。由于大旗公司已于2002年9月6日成立，周乐清于2011年受让大旗公司股权，已不可能作为发起人对公司进行原始出资，只能是从邱敏处受让股权，因此《合作协议书》实为“股权转让”。双方签订合作协议后，邱敏一直未按约至工商行政部门办理股权变更登记手续，周乐清多次催促无果。2017年6月，邱敏起诉要求周乐清补缴出资，周乐清委托律师查询工商资料时才得知：邱敏根本没有受让廖建国40%股权，廖建国至今仍是大旗公司的股东。鉴于周乐清受让大旗公司49%股权的目的根本无法实现，周乐清于2017年7月13日通过EMS向邱敏发出《解除合同通知函》，但邱敏拒绝收件（多次未妥投，原因是收件人要求延迟投递）。为此提起反诉。
邱敏在法定期限内未答辩。
经审理查明：2009年4月21日，借款人邱敏与出借人周乐清签订《借款协议》，载明，邱敏因为经营需要向周乐清借款，为明确双方权利义务，特订立借款协议供双方遵照执行：一、邱敏向周乐清借款296000元；二、邱敏的借款期限为：12个月，自2009年4月21日至2010年4月20日止；三、周乐清不能无故要求提前还款，邱敏在截止日全额归还借款至周乐清；四、逾期不还，将按每日0.5%加息计算，并保留起诉的权利；五、本协议附件有：借款人身份证复印件、借款人户口本复印件、借据。本协议附件是本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等的法律效力。
2009年4月22日，周乐清通过其中国建设银行尾号1931账户向邱敏尾号1737付款200000元。
2011年8月21日，周乐清与邱敏签订《合作协议书》，载明，二、双方就共同投资大旗公司事宜达成协议；三、大旗公司成立于2002年9月，注册地为湖北省武汉市工商行政管理局武昌分局。大旗公司所在地为武汉市武昌区中北路233号，经营期限为20年、注册资金为100万元、法定代表人为邱敏；四、周乐清与邱敏经协商，决定由双方共同出资重组大旗公司股东会，周乐清与邱敏作为公司新股东进入公司股东会；五、经协商，在大旗公司注册资金100万元不变的基础上，由周乐清与邱敏以股东身份共同出资构成公司100万元注册资金，其各自出资额如下：周乐清出资50万元，占公司注册资金总额的50%，持有公司49%的股份；邱敏出资50万元（其中货币资本人民币叁拾玖万伍仟壹佰贰拾壹万元，固定资产及库存设备折算投资壹拾万零肆仟捌佰柒拾玖元），占公司注册资金总额的50%，持有公司51%的股份；六、周乐清与邱敏作为公司股东，应在本协议签署之日起30日之内，以人民币现金形式缴清出资额。邱敏作为投资股金的固定资产及库存设备亦应全部造册入账。公司收到股东的全部或者部分股金后，应向股东签发出资证明书；七、双方约定，在一般情况下，周乐清与邱敏在公司所持有的股份比例上均维持周乐清占49%、邱敏占51%的比例不变。若因公司发展需要或其他原因，某单方欲增加或减少在公司股份总额中所持股份的比例，或有新的投资者欲成为公司的股东，必须经双方共同协商一致同意，并形成股东会决议。任何单方擅作主张的行为均视为无效；八、公司股东按照出资比例分取公司红利。股东在公司登记后，不得抽逃出资；九、根据公司法有关有限责任公司的规定，公司成立股东会，股东会是公司的权力机构。周乐清任执行董事，邱敏任总经理；十、周乐清以股东身份任公司法定代表人，对外代表公司。邱敏以股东身份任公司总经理，负责公司的日常经营；十一、十二条对公司的重大事项进行了约定；十三、双方决定，本合作协议签字生效后，后续的公司股东变更、工商登记等有关事项由公司股东、总经理邱敏全权办理；十四、双方决定，本合作协议签字生效的日期，即为大旗公司原财务账目的截止日期。由双方共同出资组成的公司新股东会指定的财务人员建立新账。公司新股东会对大旗公司原财务账目的截止日期之前的债权债务不承担任何民事责任；十五、大旗公司办公地点不变。……
2011年8月21日，周乐清与邱敏签订《补充协议》，明确大旗公司股权转让的相关事宜。一、将2011年6月30日作为原大旗公司的财务截止日，原有债权、债务由财务截止日前的合作方邱敏承担。现按照双方确认的固定资产、存货、应收账款、低值易耗品等金额重新建账，建账起始日后的债权、债务由现任股东承担。2011年的权益按新股东比例分配；二、准备到工商局办理股权转让的所有资料，并委托湖北晴川律师事务所董嘉茂律师作为大旗公司的合法代理人，全权办理股权转让及股权变更登记的相关事项；三、截止2011年8月30日，周乐清按协议规定500000元人民币的投资款已到位，邱敏的395121元的投资款在2011年12月30日前到位，不影响享受协议规定的利益。
大旗公司在武汉市工商行政管理局的企业信息档案显示，大旗公司成立于2002年9月6日，注册资本100万元，发起人股东为刘进清持股20%、邱敏持股40%、徐赓40%。2015年1月20日，自然人股东变更为廖建国持股40%、邱敏持股40%、邱荣荣持股20%。2009年3月17日，公司法定代表人变更为邱敏。
2017年7月20日，周乐清向邱敏发出《解除合同通知函》，载明，2011年8月21日《合作协议书》第五条约定，在大旗公司注册资金100万元不变的基础上，由周乐清与邱敏以股东身份共同出资构成公司100万元注册资金，其中周乐清出资50万元，占公司注册资金总额的50%，持有公司49%的股份；邱敏出资50万元，占公司注册资金总额的50%，持有公司51%的股份。《合作协议书》第十三条约定，协议签字生效后，后续的公司股东变更、工商登记等有关事项由公司股东、总经理邱敏全权办理。周乐清出资后多次催促邱敏办理股权变更登记，但邱敏一直未明确答复。现因邱敏起诉要求周乐清补缴出资，周乐清委托律师向工商查询方得知在双方签订《合作协议书》时，大旗公司的股东实为三人：廖建国（40%）、邱敏（40%）、邱荣荣（20%），并非邱敏所说的“已经将廖建国的股权全部收回、且随时可以收回邱荣荣的股权”，因此邱敏并不持有大旗公司100%股权，也就无法以50万元对价转让49%股权给周乐清，更不可能办理49%股权的变更登记至周文清名下，使大旗公司的股东变更为周文清与邱敏两方。截止2017年7月12日，大旗公司的股东仍是廖建国（40%）、邱敏（40%）、邱荣荣（20%）三人。鉴于周乐清以50万元债转股的形式对大旗公司注资，但历时近6年却无法成为大旗公司的股东，周文清签订的《合作协议书》的目的无法实现。因此，发函通知解除2011年8月21日签订的《合作协议书》，退还周文清50万元出资款。
上述《解除合同通知函》周乐清于2017年7月通过EMS向邱敏发出，EMS官网查询，收件人要求延迟投递，未投妥。
在庭审中，周乐青的特别授权委托诉讼代理人陈述，周乐清实际向周敏提供借款为20万元，当时约定月息4%，一年的利息为96000元，2009年4月21日的借款合同数额296000元系双方将本息合计得出。后双方协商，多年以来本息相加计算为50万元，因为邱敏无法还款，双方协商将借款转为股权。作为周乐清在大旗公司的股权出资。周乐清在签订案涉合作协议时，已知大旗公司的股东以及所占份额的情况。周乐清在2012年至2015年参与过大旗公司的管理。
上述事实，有2009年4月21日邱敏与周乐清签订的《借款协议》，2009年4月22日中国建设银行股份有限公司武汉武昌支行的转账记录清单，2011年8月21日周乐清与邱敏签订的《合作协议书》、武汉市工商行政管理局信息中心关于大旗公司的《企业信息咨询报告》，2017年7月20日周乐清作出的《解除合同通知函》，EMS网站跟踪物流信息等证据加以证明。
上列证据在法庭上出示，针对证据证明力进行了质疑，说明和辩驳。
邱敏未到庭，视为放弃举证、质证的权利。
本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，对上列证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。
本院认为，关于案涉《合作协议书》的性质，周乐清主张应为股权转让，股权转让合同是指股权转让方与股权受让方签订的，约定在股权转让中双方各自权利义务关系的契约。是公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让合同一般应当具备如下条款：1、鉴于条款。一般用来描述股权转让双方当事人的法律主体资格、股权转让的背景、意思表示和合同标的；2、目标公司介绍。包括当前股东名称、营业执照的签发日期、公司名称、注册资本、经营范围、住所地等；3、出让方情况。出让方持股数量、所占比例，转让决议和授权决定，转让的股份和权益内容；4、受让方情况。受让方的主体适格，受让股份的决议和授权决定真实、合法，无行业限制和违反法律禁止性规定；5、双方的权利义务。明确目标公司依法设立、合法存续、股权结构、股份出让方持股、转让意愿、其他股东意愿、是否放弃有限购买权、转让价款支付、工商登记变更以及相互交接协作等内容；6、股东会决议情况。目标公司股东会决议，转让方股东征求其他股东意见事实，其他股东对于出让方转让股权的意思表示和行为表现。案涉《合作协议书》并不符合上述股权转让合同应当具备的条款，周乐清在签订案涉合作协议时，已知大旗公司的股东以及所占份额的情况，即已知邱敏持有大旗公司40%股份，在此前提下，协议并未约定周乐清从邱敏已持有的大旗公司股权中受让股权，也未约定周乐清从其他股东处受让股权，即案涉合同无转让人，缺乏前述股权转让合同应当具备的要件。双方当事人约定共同出资重组目标公司——大旗公司，根据案涉合同所约定的双方权利义务分析判断，实质是对大旗公司的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新配置，构建新的生产经营模式，针对大旗公司企业产权关系和其他债务、资产、管理结构所展开的企业的改组、整顿与整合，包括企业的所有权、资产、负债、人员、业务等要素的重新组合和配置。案涉合同应当认定为企业重组协议，该协议不违反法律禁止性规定，依法成立。
周乐清陈述该协议实为“债转股”，《公司债权转股权登记管理办法》第二条规定，所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。周乐清依法享有的是对邱敏的债权，并不享有对目标公司大旗公司的债权，因此，其所述“债转股”缺乏法定要件。周乐清陈述邱敏建议周乐清受让其持有的大旗公司股权用以抵偿其所欠债务，也没有提供证据加以证明。
周乐清诉请解除案涉《合作协议书》、《补充协议》，合同解除是我国合同法所规定的合同终止的方式之一，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该条对行使合同解除权程序做出了明确规定，排除了当事人不履行通知程序，直接请求法院或仲裁机构解除合同。该条所使用的语言为”应当”，”应当”是强制性规定的用语，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除。该款后半段规定了救济手段：”对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。结合本款前半段关于通知程序的强制性规定，可以看出立法者对于请求法院或仲裁机构解除合同持否定态度。合同解除权是形成权，形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，是单方法律行为。所以形成权不同于请求权，不应当以请求权的方式提出，而只能是以合同一方当事人的意思表示行使，在另一方当事人有异议时，由法院进行审查，并确定合同解除的后果是否有效。诉讼请求应当是确认合同解除的效力，是确认之诉。判决解除合同不但缺乏相应的依据，而且与《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定相悖。”解除权之行使，只须向他方当事人以意思表示为之，不必请求法院为宣告解除之形成判决。”因此，周乐清诉请解除合同，没有法律依据。
首先，合同当事人主张解除合同无须提起解除之诉。根据形成权的制度安排，当事人在单方通知解除合同时，”无须明示解除权发生之原因”，更不需要为解除权的存无举证，当事人大可不必舍此解除规则而选择诉讼。从法理本意看，合同解除权是当事人一方或者双方依法律规定或合同约定而自行行使、致使有效合同的效力消灭的权利。它属于当事人的一种民事权利，故应由当事人自己来决定其法律效力和法律命运。
其次，对解除权存无的实质审查应当是在解除异议之诉程序中，而这个诉必须由对方当事人（异议方）提起。诉讼存在着成本与风险，但这个成本和风险首先是由提起诉讼程序的人去承担，并且程序法的独立价值决定了光有实体权利并不意味着一定会获得胜诉的判决。法律并不鼓励当事人在明知没有解除权的情况下，滥用解除通知解除合同。但如果明知有解除权，却提起一个解除之诉，亦无必要。
再次，虽然依照最高人民法院相关司法解释的规定，商品房买卖合同的买受人、建设工程施工合同的发包人承包人、国有土地使用权合同的出让方受让方因对方根本违反合同，主张解除合同的，应当通过诉讼请求人民法院解除合同。上列当事人提起解除之诉是为正途，解除合同的诉讼是必须的。但是司法解释的适用范围是明确的，无论是法院或者仲裁机构，不能将特别适用的解除规则普遍适用于司法解释所指之外的其他类型合同。即使司法解释所指之外的其他类型合同的当事人就解除提起了诉讼，法院也应当依据我国合同法的一般解除规则来认定解除的效力，不应将解除视为法院或者仲裁机构的职权。
虽然形成权规则下的诉讼解除没有必要，但是体现诉权无限制原则，原则上法院应充分保障当事人诉权的行使。所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但是，当事人以诉讼方式要求解除合同的，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，合同解除作为一项诉讼请求，法院尚未作出认定。如果按照《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，以合同解除相对方收到起诉状、应诉通知时即时解除，会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第63条指出，“当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。”最高人民法院所确立的裁判解除规则，其将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权。守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。因此，周乐清是否有权解除合同，应当依法予以判断。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”案涉《合作协议书》、《补充协议》，目前不存在因不可抗力致使不能实现合同目的或者在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形，也不具备法律规定的其他情形。周乐清主张解除合同的理由是邱敏未按照案涉合同约定到工商登记部门办理股权变更登记手续。如前所述，案涉协议为企业重组协议，周乐清作为企业重组一方，合同的目的是重组目标公司，在庭审中，周乐清自认案涉合同签订后，已参与了目标公司的管理，并无证据证明因邱敏迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目。如果须以股东身份进入公司，首先应当与相对方签订股权转让协议；即使周乐清认为依据案涉协议可以直接办理股权变更登记手续，但也没有提供任何证据证明邱敏迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行。周乐清直接要求解除合同，不符合法律规定。
周乐清诉请邱敏返还股权转让款50万元，并支付资金占用损失，其诉请的基础是解除合同，如前所述，周乐清直接要求解除合同不符合法律规定，由此而衍生的诉请也不应当得到支持。
邱敏经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项规定，本院已按撤诉处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条规定，人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，可以缺席判决。
综上所述，判决如下：
驳回周乐清的全部诉讼请求。
本案反诉受理费4400元，由周乐清负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 ＸＸ睿
人民陪审员 周 鸣
人民陪审员 廖 瑶
二〇一七年十一月七日
书 记 员 谢宇飞