湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终755号
上诉人（原审原告）：张晓慧，女，生于1969年3月7日，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：唐俊凌，湖北法正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：翟海燕，女，生于1981年11月26日，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：包宗涛、徐红霞，湖北隆中律师事务所律师。
原审被告：肖明东，男，生于1968年3月16日，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：胡燕燕、范浩然，湖北周成律师事务所律师。
上诉人张晓慧、上诉人翟海燕因与原审被告肖明东赠与合同纠纷一案，均不服襄阳市樊城区人民法院〔2015〕鄂樊城民三初字第00836号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓慧及其委托诉讼代理人唐俊凌、上诉人翟海燕的委托诉讼代理人包宗涛、原审被告肖明东及其委托代理人胡燕燕、范浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张晓慧上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，改判确认原审被告肖明东赠与被上诉人翟海燕68.02万元钱款的行为无效，并判令被上诉人翟海燕向上诉人返还资金68.02万元；2、本案一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对十三笔转款共计68.02万元钱款仅确认四笔计59万元，明显与事实不符。一审庭审中，上诉人针对该十三笔转款已经逐一列举证据证明了该系列事实，而一审法院认为“其中支付宝付款网页既非肖明东与翟海燕交易的银行凭证，亦非银行出具的交易记录，不足以证明二人之间资金流转的事实，且翟海燕否认收到该部分款项，故对此证据本院不予采信。”此外，上诉人庭后补交加盖银行公章后的2012年10月26日转款4万元银行流水明细，一审法院既未表述，也未陈述不采信的理由，存在明显“遗漏”，也是其过于草率导致的事实认定错误及判决错误。二、原审法院认定原审被告肖明东与被上诉人翟海燕存在合伙关系，缺乏事实依据。1、一审法院查明“肖明东接收了其他商户发送的价值132025元的货品”，属于无中生有的事实认定。一审庭审中，肖明东陈述2012年11月，其与被上诉人至武汉洽谈生意，但其与被上诉人并不存在合伙关系。结合全案综合分析，彼时正是肖明东不忠于上诉人，而与被上诉人存在不正当男女关系时期，其与被上诉人共同出行及该暖昧关系正是促使其在发货清单上签字的根本原因，但该签字并不能证明二人存在合伙关系。退一步说，即使被上诉人举示该证据，也仅拟证明二人存在合伙关系，而未证明肖明东接收全部货品，一审法院认定“肖明东接收了其他商户发送的价值132025元的货品”显属无中生有的认定。同时，被上诉人才是售卖鞋类的个体工商户业主，假如肖明东以个人身份接收该大量货品不交给被上诉人而自己慢慢消费，也有违生活逻辑常识。2、针对“2015年9月5日肖明东向翟海燕出具的说明”，一审庭审中肖明东已明确陈述该说明并非其真实意思表示。进一步分析：首先，工商部门登记的个体工商户实际业主为被上诉人；其次，二人并没有所谓的合伙协议：其三，从二人钱款流向事实分析，被上诉人永远是接收方，而肖明东一直是“资助”赠与方，双方并不存在对价有偿；其四，二人从未进行个体工商户的账目核对及清算；其五，从出具说明的时间分析，正是肖明东与被上诉人婚姻关系存续期间，该行为正是二人以恶意串通的方式打算将不正当获取的本当属于上诉人的财物据为已有的行为。而一审法院偏偏违背诚实信用原则，无视合同法第52条关于恶意串通损害第三人利益的规定，偏袒助长二人的不法行为，该认定显然武断而荒唐。3、一审庭审中，上诉人举示的录音证据恰好证明肖明东与被上诉人不存在任何业务往来而赠与大量钱款的事实，而一审法院并不客观地进行评判分析，再次故意偏袒被上诉人可见一斑。该录音证据尽管存在诸多不雅内容，但抽丝剥茧之后不难发现，原审被告肖明东在与上诉人婚姻关系存续期间，将大量夫妻共同财产无偿赠与被上诉人的客观事实。假如二人存在实际上的所谓合伙关系或者其他对价经济往来，那么在二人无拘束的谈话环境下，势必要提及，但被上诉人的态度却是极力回避或强词夺理，并视该无偿赠与的大量钱款理所当然地为自己所有。一审法院不采信一审原告的客观证据，不采信一审被告肖明东的当庭陈述，处处维护因不正当男女关系而攫取不当利益的被上诉人，该判决一错而再错，让上诉人无法信服，更让上诉人不能理解。
翟海燕上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人张晓慧的起诉，或者发回重审。事实和理由：一、被上诉人张晓慧没有诉权。被上诉人张晓慧主张的法律关系为赠与合同关系。如果赠与成立，则赠与人是肖明东，受赠人是翟海燕。依据合同相对性原则，张晓慧不是赠与合同当事人，无权就该合同提起诉讼。虽张晓慧与肖明东有一段夫妻关系存续的事实，却不能排除肖明东处分个人财产的权利。即便张晓慧有证据证明肖明东处分了夫妻共同财产，则只能以侵权为由向肖明东主张民事赔偿，而无权向翟海燕主张赠与合同诉讼。二、原审定案的主要证据没有查证属实，违反程序。1、未核实被上诉人提交的“华夏银行个人业务申请凭证（回单）3”的真实性。被上诉人原审提出的2015年1月7日，“华夏银行个人业务申请凭证（回单）3”（以下简称银行回单联），金额：“33万元”，款用途及附加信息：“购房款”。上诉人质证认为银行回单联真实性不足。银行业务申请凭证至少一式三联，回单联由付款人持有，只有在核对三联一致的情况下，才能认定付款人持有的银行回单联的真实性。但原审法院未核对三联单是否一致，直接使用未经查证属实的证据，违反诉讼程序规定。2、未核实肖明东与翟海燕之间对话录音证据的真实性。原审应当首先就录音的原始载体和录音证据内容的真实性向当事人核实，且上诉人翟海燕的原审诉讼代理人当庭以口头形式，庭后又以书面形式请求原审法院核实，但原审法院未予采纳，违反程序规定。三、原审认定肖明东赠与翟海燕33万元购房款事实不清，证据不足。原审主要证据银行回单联和对话录音不能证明肖明东赠与翟海燕33万元购房款的事实。首先，银行回联由付款人肖明东单方填写，收款人翟海燕没有参与填写，不知晓其内容。在回单上填写用途，非必填项目，如果填写真实，仅是付款人在办理银行转账时，向经办业务的银行作出的概括性说明，不是向收款人作出的说明，对收款人没有约束力。该付款更不是付款人肖明东向开发商直接支付购房款的依据，与翟海燕向开发商实际支付购房款买卖房屋之间没有关联性。其次，谈话录音资料也不具有合法性和证明力。本案录音的录制人、提问人和持有人是肖明东，而不是被上诉人张晓慧，肖明东存取得录音资料后，交给被上诉人张晓慧作为诉讼证据使用，是明显的恶意串通和以侵害对方合法权益为目的秘密录音行为。谈话录音发生在2015年11月24日，张晓慧起诉的前四天。肖明东的提问存在明显的引诱、误导内容。故该录音资料不具有证明力和证明作用。三、肖明东与翟海燕系共同投资经营鞋店的合伙合同关系，肖明东在2015年1月14日支付翟海燕33万元的往来款，后于2015年9月5日向翟海燕出具了“合伙经营期间发生了亏损，双方投入的往来款互不相欠”的书面说明，足以证明肖明东支付给翟海燕的是合伙期间的投资款或者是弥补亏损的资金，而不能认定为赠与的购房款。
原审被告肖明东述称：认可上诉人张晓慧的上诉请求。33万元购房款，事实清楚，无论是否证明“购房款”，翟海燕均应当返还。
张晓慧向一审法院起诉请求：1、确认肖明东赠与翟海燕68.02万元钱款的行为无效，并判令翟海燕返还张晓慧68.02万元；2、本案诉讼费用由肖明东与翟海燕共同承担。
一审法院认定事实：1993年11月15日，张晓慧与肖明东登记结婚。肖明东分别于2012年11月10日、2012年11月20日、2014年11月4日、2015年1月7日向翟海燕账户汇款1万元、5万元、20万元、33万元，共计59万元，其中肖明东于2015年1月7日向翟海燕汇款33万元备注的汇款用途为“购房款”。2015年1月14日，翟海燕为购买位于襄阳市樊城区建设路九悦天城3幢1单元5层l室房屋支付了首付款39万元。2015年7月24日，张晓慧与肖明东离婚。2015年8月5日，肖明东与翟海燕登记结婚。2015年9月11日，肖明东与翟海燕离婚。2015年9月16日，肖明东与张晓慧复婚。
翟海燕系售卖鞋类的个体工商户。2012年11月，肖明东、翟海燕共同与武汉市汉正街的其他商户洽谈生意，并由肖明东接收了其他商户发送的价值132025元的货品（鞋类、皮带架等）。2015年9月5日（肖明东与翟海燕婚姻存续期间），肖明东向翟海燕出具说明，称“因我与翟海燕合伙经营鞋店期间，发生了亏损，现同意鞋店归翟海燕，双方投入往来款互不相欠”。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。张晓慧为支持其诉讼主张向本院提交了转账（汇款）凭证及支付宝付款网页等相关证据，其中支付宝付款网页既非肖明东与翟海燕交易的银行凭证，亦非银行出具的交易记录，不足以证明二人之间资金流转的事实，且翟海燕否认收到该部分款项，故对此证据本院不予采信。翟海燕认可其收到上述银行转账（汇款）凭证对应的款项59万元，但辩称该款系肖明东与其合伙经营鞋店期间的投资款而非赠与款，并提供了发货清单及肖明东手书证明等相关证据。根据翟海燕提供的反驳证据，是以确认肖明东与翟海燕之间曾经存在合伙关系，翟海燕收取肖明东的钱款不排除投资款的可能性，且2012年11月10日、11月20日及2104年11月4日三笔银行转账（汇款）凭证仅能够证明肖明东向翟海燕三次转款共计26万元的事实，不能证明钱款的实际用途，故该部分款项不能认定为赠与款；但2015年1月7日肖明东向翟海燕汇款33万元的银行凭证中，肖明东备注汇款用途为“购房款”，无论翟海燕接收该款后将该款用于何处，均不能否定肖明东向翟海燕转款的目的为购房，且翟海燕于接收该款后的7日内即同年1月14日为购房支付了首付款39万元，肖明东的汇款行为与翟海燕的购房行为之间具有一定的联系。若该款如翟海燕所称系合伙期间的投资款，肖明东备注为“购房款”缺乏合理解释，另结合翟海燕与肖明东之间的录音内容综合分析评判，该款可认定为肖明东赠与翟海燕用于购房的款项。因肖明东向翟海燕汇购房款33万元发生于肖明东与张晓慧婚姻关系存续期间，肖明东非因日常生活需要未经张晓慧同意单方赠与翟海燕33万元的行为，侵犯了张晓慧的财产共有权。翟海燕无合理依据且无偿接收肖明东赠与购房款的行为不属于善意第三人，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条的规定，肖明东赠与翟海燕33万元购房款的行为依法应当认定为无效行为，该赠与款项翟海燕依法应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第八十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告肖明东向被告翟海燕赠与33万元购房款的行为无效；二、被告翟海燕于本判决生效之日起十五日内返还原告张晓慧33万元；三、驳回原告张晓慧的其他诉讼请求。案件受理费5301元，财产保全费3920元，共计9221元，由原告张晓慧负担4621元，被告翟海燕、肖明东共同负担4600元。
二审中，本院根据翟海燕的申请，调取2015年1月7日，肖明东向翟海燕银行账户汇款33万元交易凭证的银行存根，与一审时张晓慧提供的交易凭证比较，日期、付款人及账号、收款人及账号、金额等均一致，在“汇款用途及附加信息”栏，张晓慧向一审法院提交的凭证记载为：“购房款”，银行存根记载为：“货款”。经质证，张晓慧承认其向一审法院提交的凭证为其伪造。故对张晓慧向一审法院提交的2015年1月7日的交易凭证，本院不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点为：肖明东多次向翟海燕银行账户所汇款项如何定性。对此，本院分析评判如下：从2015年9月5日肖明东出具的说明内容看，肖明东认可与翟海燕合伙经营鞋店；从其他商户的发货单记载看，收货客户为肖明东，说明在对外交易中，其他商户也认可交易对象为肖明东；从肖明东记载的汇款用途看，明确注明为货款。因此，肖明东与翟海燕合伙经营的事实可以认定。张晓慧主张肖明东与翟海燕有感情瓜葛，肖明东的行为为赠与，向一审法院提交了肖明东与翟海燕的谈话录音，因该录音为2015年11月24日肖明东到翟海燕家中与翟海燕的谈话记录，张晓慧签署本次诉讼诉状日期为2015年11月27日，张晓慧作为本案原告，肖明东作为本案被告之一，被告所取证据交由原告作为证据使用，缺乏程序的正当性，故对此证据，本院不予采纳。对张晓慧的诉讼主张，本院不予支持。一审法院依据张晓慧伪造的证据认定部分款项为赠与，与本院二审查明事实不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院〔2015〕鄂樊城民三初字第00836号民事判决；
二、驳回张晓慧的诉讼请求。
一审案件受理费5301元，财产保全费3920元，二审案件受理费12800元，合计22021元，由上诉人张晓慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓红
审判员 黄 鹂
审判员 何小玲
二〇一七年二月八日
书记员 严琦童