广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终5号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈坚玲，男，1990年9月30日出生于广东省佛冈县，初中文化，住广东省佛冈县。2011年12月12日因犯故意伤害罪被佛冈县人民法院判处有期徒刑六个月零二十五日，2011年12月28日刑满释放。2014年5月22日因涉嫌交通肇事罪被佛冈县公安局监视居住，2014年11月21日被佛冈县公安局解除监视居住。2015年10月10日因吸食毒品被佛冈县公安局行政拘留十五日，因本案于2015年10月21日被佛冈县公安局刑事拘留，2015年11月27日被依法执行逮捕。
上诉人（原审被告人）张锐生，男，1990年12月1日出生于广东省佛冈县，初中文化，户籍地广东省佛冈县，现住广东省佛冈县。2015年9月10日因吸食毒品被佛冈县公安局行政拘留十五日，因本案于2015年9月23日被佛冈县公安局刑事拘留，2015年10月30日被依法执行逮捕。
上诉人（原审被告人）欧阳亮，男，1992年7月13日出生于广东省佛冈县，初中文化，住广东省佛冈县。因本案于2015年12月18日被佛冈县公安局刑事拘留，2016年1月22日被依法执行逮捕。
原审被告人欧阳宝源，男，绰号“肥宝”，1990年3月28日出生于广东省佛冈县，初中文化，住广东省佛冈县。因本案于2016年3月19日被佛冈县公安局刑事拘留，2016年3月21日被佛冈县公安局取保候审。2016年7月1日被佛冈县人民法院取保候审,2016年12月27日被佛冈县人民法院监视居住。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人陈坚玲、欧阳宝源、张锐生、欧阳亮犯贩卖毒品罪，被告人陈坚玲犯交通肇事罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤1821刑初84号刑事判决。原审被告人陈坚玲、张锐生、欧阳亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品的犯罪事实
1.2015年6月中旬的一天中午，被告人陈坚玲联系被告人欧阳宝源求购毒品氯胺酮（K粉），两人协商好毒品交易的数量和价格及约定交易时间地点后，被告人欧阳宝源安排欧阳亮与被告人陈坚玲进行毒品交易，当天晚上21时许，在佛冈县石角镇环城路XX花园后门处，被告人欧阳亮将毒品氯胺酮46.8克贩卖给被告人陈坚玲、张锐生，毒资是由欧阳宝源与陈坚玲交接。
2.2015年6月底的一天中午，被告人陈坚玲联系被告人欧阳宝源求购氯胺酮，两人协商好毒品交易的数量和价格及约定交易时间地点后，欧阳宝源安排欧阳亮与陈坚玲进行毒品交易，当天晚上21时许，在佛冈县石角镇环城路XX花园后门处，被告人欧阳亮以每包200元的价格将五包9克氯胺酮贩卖给陈坚玲，并收取陈坚玲现金1000元。
XX花园后门处，被告人欧阳亮将二包氯胺酮（共计10.4克）及二包氯胺酮（共计3.6克）贩卖给张锐生，毒品交易的毒资是由欧阳宝源与陈坚玲交接。
4.2015年8月21日，被告人陈坚玲联系被告人欧阳宝源向其求购氯胺酮，两人协商好毒品交易的数量和价格并约定第二天进行毒品交易。2015年8月22日，欧阳宝源安排欧阳亮与陈坚玲进行毒品交易，陈坚玲安排张锐生负责接收毒品，被告人欧阳亮与被告人张锐生通过电话约定交易时间地点后，当晚21时许，在佛冈县石角镇环城路XX花园后门处，欧阳亮将一包氯胺酮（毛重53克）贩卖给张锐生，毒品交易的毒资是由欧阳宝源与陈坚玲交接。
5.2015年8月中旬的一天晚上22时许，在佛冈县石角镇“XX俱乐部”大门口，被告人陈坚玲将一包1.8克的氯胺酮贩卖给欧阳亮，并在一个星期后收取了欧阳亮支付的毒资300元。
6.2015年8月底的一天晚上20时许，在佛冈县石角镇XX路“XX俱乐部”6楼的XX房内，被告人张锐生以350元的价格将一包金色塑料袋包装的氯胺酮（毛重2克）贩卖给李某成（绰号“阿七”），然后被告人张锐生将贩卖毒品所得赃款全部交给被告人陈坚玲。
7.2015年9月9日21时许，被告人陈坚玲联系胡某媚约定进行毒品交易后，安排被告人张锐生负责与胡某媚进行毒品交易，在佛冈县石角镇XX路“XX俱乐部”5楼的XX房内，被告人张锐生以500元的价格将6克氯胺酮贩卖给胡某媚，然后被告人张锐生将贩卖毒品所得赃款全部交给被告人陈坚玲。
8.2015年9月9日22时许在佛冈县石角镇XX路“XX俱乐部”一楼大门口处，被告人张锐生以200元的价格将氯胺酮3克贩卖给李某成（绰号“阿七”），然后被告人张锐生将贩卖毒品所得赃款全部交给被告人陈坚玲。
9.2015年9月9日23时许，被告人张锐生通过手机联系胡某媚约定交易地点后，在佛冈县石角镇XX路“XX俱乐部”大门右侧空地处，被告人张锐生以200元的价格将氯胺酮3克贩卖给胡某媚，后被告人张锐生将贩卖毒品所得赃款将全部交给被告人陈坚玲。
2015年9月10日，佛冈县公安局民警在佛冈县石角镇XX路“XX俱乐部”侧停车场抓获被告人张锐生，并查获贩毒用的海马小轿车一辆（车牌号贵Ｄ×××××)、从张锐生身上查获尚未贩卖出的氯胺酮疑似物两包（净重10.2克）、从海马小轿车（车牌号贵Ｄ×××××）上查获尚未贩卖出的氯胺酮疑似物三包（净重1.5克）。经鉴定，上述查获氯胺酮疑似物中均检出氯胺酮成分，合计净重11.7克。
原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的毒品疑似物、海马小轿车、现金等物证，起获经过、搜查笔录、毒品疑似物称量记录、扣押清单、到案经过、查获经过、情况说明、上网追逃登记表、撤销表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、现场检测报告书、行政处罚决定书、告知笔录、释放证明、刑事判决书、刑满释放证明书、电话清单、张锐生手机截图等书证，证人黄某、李某成、胡某媚的证言，被告人欧阳宝源、陈坚玲、欧阳亮、张锐生的供述及辩解，辨认、指认笔录，化验检验鉴定报告，现场勘验检查笔录及照片等证据证实。
二、交通肇事的犯罪事实
2014年4月29日11时28分许，被告人陈坚玲无机动车驾驶证驾驶无号牌轿车沿G106线由北往南行驶，行至KM+230M处时碰撞前方同向被害人谭某炎骑驶的自行车，造成两车损坏谭某炎因交通事故钝性暴力作用致严重颅脑损伤经医院抢救无效死亡的交通事故。事故发生后，陈坚玲驾车逃逸。经佛冈县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告人陈坚玲承担事故的全部责任，谭某炎不承担事故的责任。
2014年5月13日，陈坚玲到佛冈县交警大队投案自首，如实供述了其犯罪事实。被告人陈坚玲赔偿了被害人谭某炎亲属经济损失，取得了被害人谭某炎亲属的谅解。
原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的肇事车辆、110警情登记表、受理案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、道路交通事故认定书、赔偿凭证、谅解书、道路交通事故调查报告书、认定书、机动车驾驶证查询结果、死亡证明，证人谭某坚、欧阳宝源、徐某亮、曹某锋的证言，被告人陈坚玲的供述和辩解，指认现场笔录、辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录，车辆痕迹勘验笔录等证据证实。
原判认为，被告人欧阳宝源、陈坚玲、欧阳亮、张锐生违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈坚玲违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，且肇事后逃逸，依法应数罪并罚。被告人陈坚玲因犯故意伤害罪被判处有期徒刑之刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人欧阳宝源提出自己没有贩卖毒品的辩解意见，经查，在公诉机关所指控的被告人欧阳宝源、欧阳亮贩毒的期间，欧阳亮是欧阳宝源视为兄弟的人，且居住一起，关系密切，两人均没有工作，没有经济来源，与陈坚玲、张锐生也是同学、朋友关系，多有电话通信来往，三被告人陈坚玲、欧阳亮、张锐生购毒、贩毒的供述相互吻合，可相互印证，能证明欧阳宝源与欧阳亮向陈坚玲、张锐生贩卖毒品的事实，该辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人欧阳宝源、陈坚玲在贩卖毒品时是主使者、指挥者，在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人欧阳亮、张锐生在贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应对被告人欧阳亮、张锐生减轻或从轻处罚；被告人陈坚玲、欧阳亮、张锐生归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人陈坚玲犯交通肇事罪后投案自首，赔偿了被害人亲属的全部经济损失并取得被害人亲属的谅解，依法可以减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第一百三十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条、第六十九条，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项、第四条第（一）项、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（七）项的规定，判决：一、被告人陈坚玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币10000元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人欧阳宝源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人张锐生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。四、被告人欧阳亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。五、本案起获所有毒品、用于贩卖毒品的车辆（贵Ｄ×××××）、已扣押的手机及所起获毒资人民币1900元，由佛冈县公安局依法予以没收、销毁。
上诉人陈坚玲上诉提出，其与欧阳宝源、欧阳亮不构成共同犯罪，贩卖毒品氯胺酮的数量没有达到122.8克，该数量只是购买的数量。其归案后自愿认罪，应酌情从轻处罚。
上诉人张锐生上诉提出，其没有贩卖毒品122.8克，只是与陈坚玲共同犯罪，没有与欧阳宝源、欧阳亮共同犯罪，欧阳宝源、欧阳亮贩卖毒品的数量不应计入其贩卖的数量。其归案后如实交代犯罪事实，自愿认罪。原判量刑过重，请求依法从轻或减轻处罚。
上诉人欧阳亮上诉提出，其归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法应酌情从轻处罚。原判量刑畸重，请依法改判较轻处罚。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人陈坚玲、张锐生、欧阳亮提出的上诉意见，本院综合评判如下：
1.关于共同犯罪的问题。经查,欧阳亮、陈坚玲、张锐生的供述互相印证，证明陈坚玲伙同张锐生多次向欧阳宝源、欧阳亮购买毒品。陈坚玲、张锐生供述与证人李某成、胡某媚的证言互相印证，证明陈坚玲伙同张锐生多次向李某成、胡某媚贩卖毒品氯胺酮。根据本案证据，足以认定陈坚玲伙同张锐生向上家欧阳宝源、欧阳亮购买毒品氯胺酮后贩卖的事实。陈坚玲、张锐生二人共同故意贩卖毒品，构成贩卖毒品共同犯罪。
2.关于陈坚玲、张锐生贩卖毒品的数量问题。经查，欧阳亮、陈坚玲、张锐生的供述，证明欧阳亮受欧阳宝源指使多次向陈坚玲、张锐生贩卖毒品氯胺酮数量超过122.8克。且陈坚玲在上诉意见中亦认可购买了122.8克氯胺酮。欧阳亮、陈坚玲、张锐生的供述取得符合法定程序，且互相印证，可以作为定案的根据。陈坚玲、张锐生以贩卖为目的购买毒品，原判根据本案证据及有利于被告原则，将陈坚玲、张锐生购买的122.8克氯胺酮认定为二人贩卖毒品数量符合法律规定。上诉人陈坚玲、张锐生提出原判认定其贩卖122.8克氯胺酮不当的意见没有法律依据，不予采纳。
3.关于本案量刑的问题。本案中，欧阳宝源与欧阳亮，陈坚玲与张锐生分别构成贩卖毒品共同犯罪。在各自参与的共同犯罪中，欧阳宝源、陈坚玲是主犯，应当按照所参与或指挥的全部犯罪处罚；欧阳亮、张锐生是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。欧阳宝源、欧阳亮、陈坚玲、张锐生均属于贩卖其他毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据各人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内判处刑罚适当。陈坚玲、张锐生、欧阳亮等人归案后如实供述的情节原判已准确认定，并已予以从轻处罚，本院不再重复评价该情节。
本院认为，上诉人陈坚玲、张锐生、欧阳亮、原审被告人欧阳宝源违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈坚玲还违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，且肇事后逃逸，依法应数罪并罚。原审被告人欧阳宝源与上诉人欧阳亮，上诉人陈坚玲与上诉人张锐生分别构成贩卖毒品共同犯罪。在各自参与的共同犯罪中，欧阳宝源、陈坚玲是主犯，应当按照所参与或指挥的全部犯罪处罚；欧阳亮、张锐生是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人陈坚玲因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人陈坚玲犯交通肇事罪后投案自首，赔偿了被害人亲属的全部经济损失，取得被害人亲属的谅解，依法可以减轻处罚。上诉人陈坚玲、张锐生、欧阳亮提出的上诉意见依据不足，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡巧玲
审判员 罗立兵
审判员 管宋英
二〇一七年三月六日
书记员 柯 漫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。