浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙金知刑终字第1号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲。因本案于2012年7月26日被东阳市公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2013年7月26日被东阳市人民法院重新取保候审，同年9月3日经东阳市人民法院决定被执行逮捕，2014年7月2日变更为取保候审。现在家。
辩护人李晓娟。
辩护人林海龙。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。因本案于2012年1月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2015年1月7日被东阳市人民法院变更为监视居住。
原审被告单位某。
诉讼代表人邓志君。
原审被告人张某乙。因本案于2012年7月26日被东阳市公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2013年7月26日被东阳市人民法院重新取保候审，2014年12月26日经东阳市人民法院决定被执行逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人林某。因本案于2012年3月4日被东阳市公安局刑事拘留，同年4月6日被逮捕，同年7月19日变更为取保候审，2013年7月19日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
原审被告人胡某，某。
原审被告人张少波，居民。因本案于2012年1月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人唐某，农民。因本案于2012年1月8日被东阳市公安局取保候审，2013年1月8日被东阳市人民法院重新取保候审，2013年9月3日经东阳市人民法院决定被执行逮捕，2014年9月2日变更为监视居住。
原审被告人马某，农民。因本案于2012年1月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2013年9月7日被东阳市人民法院变更为取保候审。现在家。
原审被告人郑武岳，农民。因本案于2012年4月24日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人张某丙，农民。因本案于2012年4月24日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2014年4月23日被东阳市人民法院变更为监视居住。
原审被告人张某丁，农民。因本案于2012年4月24日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2013年10月23日被东阳市人民法院变更为取保候审。现在家。
原审被告人张某戊，农民。因本案于2012年4月24日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2013年10月23日被东阳市人民法院变更为监视居住。
原审被告人朱某甲，农民。因本案于2012年1月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2013年5月7日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
原审被告人陈某甲，农民。因本案于2012年1月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2013年5月7日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
原审被告人陈某乙，农民。因本案于2012年1月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2013年5月7日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
原审被告人李某乙，农民。因本案于2012年1月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2013年5月7日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
原审被告人江某，农民。因本案于2012年1月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2013年5月7日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
原审被告人潘某，农民。因本案于2012年1月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年1月21日变更为取保候审，2013年1月21日被东阳市人民法院重新取保候审。现在家。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告单位某、被告人张某乙、林某、胡某、李某甲、张少波、张某甲、唐某、马某、郑武岳、张某丙、张某丁、张某戊、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、潘某犯侵犯著作权罪一案，于2013年9月3日作出（2012）东刑初字第1175号刑事判决。被告单位某、被告人张某乙、林某、胡某、李某甲不服提起上诉。本院经审理于2014年1月29日作出（2013）浙金知刑终字第7号刑事裁定，撤销原判，发回重审。东阳市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年12月19日作出（2014）东刑重字第3号刑事判决。被告人李某甲、张某甲不服，提出上诉。本院审理期间，上诉人张某甲申请撤回上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员朱剑冰出庭履行职务，上诉人李某甲及辩护人李晓娟、林海龙，原审被告单位某的诉讼代表人邓志君、被告人张某乙、林某、胡某、张少波、唐某、马某、郑武岳、张某丙、张某丁、张某戊、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、潘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告单位某（下简称新飞仕公司）系广东省广州市生产音像制品的企业，近年来，该公司未取得电影、电视剧等著作权人许可，利用公司的1号、12号、19号、20号四条生产线，采用卸除生产线上的“镜面”或去除光碟vc码的手段，生产盗版光碟。被告人张某乙自2010年1月起任新飞仕公司副总经理，全面负责公司经营、管理，其同意公司为盗版光碟中间商生产盗版光碟。被告人林某系新飞仕公司股东，持有公司24.5%的股份；自2011年2月以来，担任新飞仕公司业务部经理，具体负责联系光碟生产业务及货款回笼。被告人胡某系新飞仕公司生产部调度员，其负责安排盗版光碟的生产及与中间商结账。被告人李某甲系新飞仕公司出纳，负责该公司财务工作及资金，并管理盗版光碟货款。为避免被查处，盗版光碟货款不进入新飞仕公司的银行账户，被告人张某乙、林某共谋以公司员工黄献文（另案处理）等人的名义开设银行账户用于回笼制作生产盗版光碟款项，被告人张某乙指派被告人李某甲负责此事。被告人李某甲明知新飞仕公司从事盗版光碟生产，仍陪同黄献文以个人名义开设银行账户，后将户名及账号提供给被告人胡某，用于收取盗版光碟的款项。被告人李某甲根据被告人张某乙指示对汇入黄献文等个人账户的款项进行周转、管理。2012年1月8日，被告人胡某被公安机关抓获，被告人张某乙指使被告人李某甲转移赃款，次日被告人李某甲从黄献文开户于交通银行的账户内分三次将赃款人民币270万元提出并转存入其个人账户，后又转至被告人林某的中国银行账户内。2012年1月10日，被告人李某甲、林某共同再将该款转入户名为黄细峰的建设银行账户（银行账号为33×××24）内。
被告人张少波及马杰、蔡大勇（均另案处理）等人均系联系新飞仕公司加工盗版光碟的中间商。2009年后，被告人张少波开始专门从事盗版光碟经营活动，在下家定制盗版光碟并提供数据源后，联系新飞仕公司复制生产盗版光碟。被告人张少波先与被告人林某谈好价格，由被告人林某通知被告人胡某为其安排盗版光碟的生产。被告人胡某根据被告人张少波提供的数据源、碟心菲林，先在新飞仕公司车间内利用生产线生产盗版光碟，再由被告人张少波送至包装厂包装后交与下家。被告人胡某负责与被告人张少波等中间商结账，被告人张少波将预先从下家处收取的货款扣除差价后汇入被告人胡某提供的黄献文等人的银行账户。
被告人郑武岳、张某甲系盗版光碟的经销商，通过被告人张少波加工盗版光碟，进行包装后销往全国各地。被告人张某甲在案发4年前开始在广州市以“新东方文化传播有限公司”的名义从事非法音像制品的经营销售至案发，其夫即被告人唐某协助其经营。被告人郑武岳于2011年初开始在广州市以“一百音像”的名义从事非法音像制品的经营销售，其负责盗版光碟业务的运作，被告人张某丙帮助其经营，被告人郑武岳分给被告人张某丙二成股份；被告人郑武岳另雇请被告人张某戊、张某丁帮忙，被告人张某戊负责运送盗版光碟，被告人张某丁负责打印业务单据、打包、配货及做账。被告人郑武岳每月购买多部电影、电视剧的数据源提供给被告人张少波用于生产盗版光碟，被告人张少波亦用被告人郑武岳提供的数据源为被告人张某甲等其他盗版商生产盗版光碟。被告人郑武岳、张某甲等盗版商只能与被告人张少波结账，货款亦直接支付给被告人张少波。
自2011年1月起，被告人朱某甲在义乌市江东街道金星村经营销售非法音像制品，被告人朱某甲从被告人张某甲等人处购进盗版光碟进行销售，雇佣被告人陈某甲、陈某乙、李某乙、江某参与非法音像制品的经营活动。其中被告人陈某甲负责联系业务，被告人陈某乙负责打印业务单据及做账，被告人李某乙于2011年6月受雇后负责仓库管理及配货。被告人江某于2011年8月受雇后负责运送盗版光碟。
2011年12月2日，浙江横店影视制作有限公司摄制并享有版权的电影《遍地狼烟》在全国公映。次日，被告人张某甲要求被告人张少波制作该片的盗版光碟3000张（后又增补1000张），被告人马某于2010年6月前后开始为被告人张某甲专门设计盗版光碟的碟心菲林等的图片，按每部人民币80元至100元的标准收取费用，其明知被告人张某甲要求设计的图案系用于盗版光碟，仍为被告人张某甲设计了《遍地狼烟》盗版光碟封面图案。同时，被告人郑武岳要求被告单位新飞仕公司生产电影《遍地狼烟》盗版光碟4000张（后又增补数千张），并提供数据源和“碟心菲林”给新飞仕公司。被告人张少波联系被告人胡某，要求制作电影《遍地狼烟》盗版光碟。新飞仕公司在没有获得著作权人许可的情况下，根据被告人张少波的要求生产电影《遍地狼烟》盗版光碟。被告人郑武岳、张某甲分别从被告人张少波处购得电影《遍地狼烟》盗版光碟，经包装后，分销至全国各地。其中，被告人张某甲将其中820张《遍地狼烟》盗版光碟销售给被告人朱某甲，被告人朱某甲又将其中的778张销售给被告人潘某，被告人潘某明知系盗版光碟，仍予以贩卖，得款人民币10710元。案发时《遍地狼烟》盗版光碟已全部售出。
2012年7月26日，被告人张某乙、李某甲主动向公安机关投案，并如实供述了主要的犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人张少波处扣押各类光碟、母盘、碟心共计868张；从被告人张某甲处扣押各类盗版音像制品27595张及封面纸24875张（已销毁）；从被告人郑武岳处扣押音像制品89950张，移送当地文化管理部门；从被告人朱某甲处扣押音像制品30074张（已移交义乌市文化广电新闻出版局）；从被告人潘某处扣押音像制品3988张（已移交东阳市文化广电新闻出版局）。公安机关从被告人郑武岳、朱某甲、潘某处扣押的上述音像制品，经鉴定均属非法音像制品。公安机关已查封新飞仕公司1号、12号、19号、20号光碟生产线；分别冻结被告人张某甲、唐某银行账户内的赃款人民币61352.83元、160172.56元，黄献文银行账户内的赃款人民币66861.53元、户名黄细峰银行账户内的赃款人民币270万元。
被告人潘某向公安机关退缴非法所得人民币10710元。新飞仕公司、被告人朱某甲、张某甲、潘某先后与浙江横店影视制作有限公司达成赔偿协议，分别赔付人民币2350万元、70万元、100万元、1万元，该公司请求对被告人张某乙、林某、胡某、李某甲、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、张某甲、潘某从宽处罚。
原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第二十三条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以侵犯著作权罪分别判处被告单位某罚金人民币二百万元；被告人张某乙有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；被告人林某有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元；被告人胡某有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元；被告人李某甲有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张少波有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，被告人唐某有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；被告人马某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人郑武岳有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元；被告人张某丙有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；被告人张某丁有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人张某戊有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人朱某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；被告人陈某甲有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人陈某乙有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人李某乙有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人江某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人潘某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；现暂扣于公安机关的被告人张少波的各类非法音像制品八百六十八张、暂扣于义乌市文化广电新闻出版局的被告人朱某甲的非法音像制品三万零七十四张、暂扣于东阳市文化广电新闻出版局的被告人潘某的非法音像制品三千九百八十八张，由暂扣机关予以没收；由公安机关查封的被告单位某1号、12号、19号、20号光碟生产线，冻结的被告单位的赃款人民币二百七十六万六千八百六十一元五角三分，被告人张某甲、唐某的赃款人民币二十二万一千五百二十五元三角九分，以及暂扣于公安机关由被告人潘某退缴的赃款人民币一万零七百一十元，予以没收，上缴国库。
被告人李某甲上诉及其辩护人提出：1.被告人李某甲系公司员工，受单位领导指派完成本职工作，依据相关规定不宜认定为直接责任人员，不构成本罪主体，故无论李某甲主观上是否“明知”，均不应追究刑事责任；2.在一审庭审中向法庭提交了浙江省东阳市人民法院的（2012）东刑初字第1403号刑事判决书、（2012）东刑初字第1175号刑事判决书，以及东阳市人民检察院东检刑诉（2012）1186号起诉书三份证据，并在庭审中质证，但一审判决书并未作为证据使用；3.原审判决未援引《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，依据该纪要李某甲不宜认定为直接责任人员。综上，请求二审法院改判李某甲无罪。
原审被告单位某的诉讼代表人邓志君当庭辩解，新飞仕公司在本案中所起的作用仅仅是复制行为，涉案盗版光盘仅为《遍地狼烟》，数量为7000张，认定黄献文、黄细峰账户内的276万余元为赃款的证据不足，且已赔偿对方经济损失并获得谅解。请二审法院综合犯罪情节、悔罪表现，减免罚金。原审被告人张某乙、林某、胡某、张少波当庭请求二审法院从轻处罚，减免罚金。
其余原审被告人对原判认定的事实和罪名均无异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定本案被告单位和各被告人侵犯著作权的事实，有同案犯黄献文的供述，证人何某、廖某、张某己、朱某乙的证言，企业法人营业执照、电影片公映许可证、报案报告、广东新飞仕公司的企业注册档案登记资料、新闻出版总署文件、人事任命通知、企业法人营业执照副本复印件，相关辨认笔录，搜查笔录、扣押物品清单、对账单、清单、收款收据及照片、广州市收缴非法出版物销毁场出具的物品接入库登记清单，现场照片，广州市文化市场联合执法情况记录表、（穗壹）文保字（2012）第042401号证据先行登记保存清单、案件材料移送函、广州市出版物鉴定委员会出具的穗出版物鉴字（2012）69号出版物鉴定书及鉴定记录表，鉴定书及音像制品鉴定清单，电子物证打印记录，银行账户交易记录、银行凭证、结算申请书，冻结存款通知书、冻结、封存决定书及扣押物品清单、照片、暂扣款票据，黄献文交行尾号8842账户明细清单，赔偿协议及谅解书，归案经过、抓获经过，户籍证明等证据证实。各被告人亦有供述在卷，所供内容与上列证据证明的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）被告人李某甲系被告单位的财务人员，具体负责被告单位资金往来，在明知被告单位从事盗版光碟业务的情况下，受被告人林某、张某乙安排和指派，实施以黄献文等人的个人银行账户回笼盗版光碟货款，并负责陪同黄献文办理银行账户，又在同案犯胡某被抓获后根据被告人张某乙的指示实施了转移赃款的行为，其行为对被告单位从事盗版光碟业务具有较大作用，应认定为直接责任人员；（2）被告人李某甲提交并经原审庭审质证的东阳市人民法院的刑事判决书、东阳市人民检察院的起诉书，均仅能印证李某甲实施的行为系受单位领导指派，不能直接证实李某甲不构成直接责任人员；（3）《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》亦未规定受单位领导指派实施行为的人均不认定直接责任人员，而应综合考虑行为人的主客观情况及在单位犯罪中所起作用，判断是否认定为直接责任人员。综上，被告人李某甲及其辩护人提出李某甲并非直接责任人员的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告单位当庭所提辩解。经查，近年来，被告单位未经音像制品著作权人的同意，专门改装四条生产线复制发行他人享有著作权的音像制品，采用隐蔽手段为张少波、马杰、蔡大勇制作盗版光碟，其中包括《遍地狼烟》8000余张，案发后公安机关在被告人张少波、郑武岳、张某甲、朱某甲处扣押大量盗版光碟；为逃避查处，利用包括黄献文在内的多个个人账户收取盗版光碟货款，案发后将黄献文银行账户的赃款人民币270万元进行转移。被告单位的犯罪金额和数量已属于情节特别严重。被告单位当庭所提相关辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，被告单位某、被告人张少波、张某甲、唐某、马某、郑武岳、张某丙、张某丁、张某戊、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、潘某以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其电影、电视等作品，情节特别严重；被告人张某乙、林某系被告单位直接负责的主管人员，被告人胡某、李某甲系被告单位的直接责任人员，其行为均已触犯刑律，构成侵犯著作权罪。被告人张某乙、林某、张某甲、郑武岳、朱某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐某、马某、张某丙、张某丁、张某戊、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人胡某、李某甲在被告人张某乙、林某的安排、指使下实施侵犯著作权犯罪的行为，在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张某甲、唐某、郑武岳、张某丙、张某丁、张某戊、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、潘某已经着手实施的部分犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张某乙、李某甲在犯罪后主动向公安机关投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人胡某、张少波、唐某、马某、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、潘某在归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。除被告人李某甲外的其余被告人、被告单位在庭审中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告单位、被告人张某甲、朱某甲、潘某已与被害单位浙江横店影视制作有限公司达成赔偿协议并取得谅解，可对被告单位、被告人张某乙、林某、胡某、李某甲、朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、张某甲、唐某、潘某酌情从轻处罚。根据被告人朱某甲、陈某甲、陈某乙、李某乙、江某、潘某的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。被告人李某甲明知被告单位实施侵犯著作权犯罪，仍参与实施，系单位犯罪的直接责任人员，应以侵犯著作权罪定罪处罚。被告人李某甲及辩护人李晓娟提出被告人李某甲的行为不构成犯罪的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。原判定罪准确与适用法律正确，审判程序合法。原审判决中对被告单位、被告人的量刑已综合考虑被告单位、被告人的犯罪情节、自首情况、悔罪态度、赔偿受害人经济损失等情况，原判量刑适当。各相关被告单位、被告人提出再予从轻或减轻处罚的辩解，不予采纳。出庭检察员提出驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许被告人张某甲撤回上诉。
二、驳回被告人李某甲上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 强
审 判 员 楼 晋
代理审判员 覃仕辉
二〇一五年四月三日
代书 记员 蒋 丹