湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂9004刑初552号
公诉机关仙桃市人民检察院。
被告人余某甲，男，1978年2月7日出生，汉族，湖北省潜江市人，中专文化，无职业，因涉嫌犯诈骗罪，2016年6月6日被潜江市公安局杨市派出所羁押，2016年6月7日被仙桃市公安局刑事拘留，2016年7月7日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人余传文，男，1950年12月11日出生，公民身份号码4224291950********，汉族，湖北省潜江市人，小学文化，无职业，住湖北省潜江市潜阳中路**号。2009年9月2日被湖北省京山县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。2011年1月21日被湖北省潜江市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月22日被仙桃市公安局刑事拘留，2016年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民检察院以仙检公诉刑诉（2016）460号起诉书指控被告人余某甲、余传文犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员昌力出庭支持公诉。被告人余某甲、余传文到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年5月下旬，被告人余某甲、余传文和张某、李某（二人均已判刑）合谋采取拨打电话的方式诈骗钱财。余某甲、张某、李某共同出资租赁湖北省潜江市师范路2号一单元二楼的一间商品房，分别扮演缉毒警察、银监局科长，哄骗他人向被告人一伙指定账户汇款，余传文负责到银行取骗得的钱款。2011年6月2日上午10时许，被告人一伙在上述出租屋内扮演西双版纳公安局缉毒专案组民警给云南省大理白族自治州祥云县祥城镇的董某某打电话，谎称董某某的存款账户和贩毒案件有关，有可能被盗，要董某某将银行账户的钱转移到指定的账户。董某某受骗后，于当天将在中国农业银行股份有限公司的存款50000元、170000元分别转账到邢骏的中国农业银行股份有限公司银行卡、范某某的中国农业银行股份有限公司银行卡。余传文于当天在中国农业银行股份有限公司荆门公园分理处用邢骏的中国农业银行股份有限公司银行卡取出50000元。张某告诉徐某（已判刑）骗取了170000元后，徐某安排徐某甲（已判刑）取款。徐某甲于当天在中国农业银行股份有限公司仙桃中南分理处用范某某的中国农业银行股份有限公司银行卡取出50000元，又转账50000元到另外一张中国农业银行股份有限公司银行卡，随后在中国农业银行股份有限公司仙桃爱民路分理处取出，后在仙桃商城大厦购买了金项链2根、金戒指1枚，用范某某的中国农业银行股份有限公司银行卡刷卡支付70000元，现金支付107元。之后，余某甲、张某、李某各分得60000元，余传文分得2500元。
公诉机关向本院移送了指控被告人余某甲、余传文犯诈骗罪的被害人陈述、证人证言、书证、被告人余某甲的供述和辩解、被告人余传文的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人余某甲、余传文以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究被告人余某甲、余传文刑事责任。
被告人余某甲对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人余传文对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明：被告人余某甲、余传文和张某、李某（二人均已判刑）合谋采取拨打电话的方式骗取钱财。余某甲、张某、李某共同出资租赁湖北省潜江市师范路2号一单元二楼的一间商品房对外拨打电话，分别扮演缉毒警察、银监局科长，欺骗他人向指定的银行账户汇款。余传文负责到银行取出骗得的款项。2011年6月2日上午，余某甲一伙在上述出租屋内扮演西双版纳公安局缉毒专案组警察给云南省大理白族自治州祥云县祥城镇的董某某打电话，谎称董某某的存款账户和贩毒案件有关，有可能被盗，要董某某将银行账户的钱转移到指定的账户。董某某受骗后，于当天将其在中国农业银行股份有限公司的存款50000元、170000元分别转账到邢骏的中国农业银行股份有限公司银行卡、范某某的中国农业银行股份有限公司银行卡。余传文于当天在中国农业银行股份有限公司荆门公园分理处用邢骏的中国农业银行股份有限公司银行卡取出50000元。张某告诉徐某（已因另案判刑）骗取了170000元后，徐某安排徐某甲（已因另案判刑）取款。徐某甲于当天在中国农业银行股份有限公司仙桃中南分理处用范某某的中国农业银行股份有限公司银行卡取出50000元，又转账50000元到另外一张中国农业银行股份有限公司银行卡，随后在中国农业银行股份有限公司仙桃爱民路分理处取出。徐某甲后在仙桃商城大厦购买了金项链2根、金戒指1枚，用范某某的中国农业银行股份有限公司银行卡刷卡支付70000元，现金支付107元。之后，余某甲、张某、李某各分得60000元，余传文分得2500元。
经审理还查明：被告人余传文于2011年1月21日被湖北省潜江市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，缓刑考验期限自2011年2月10日起至2012年2月9日止。张某、李某已各退出赃款50000元。仙桃市公安局干河水陆派出所于2013年7月6日发还被害人董某某100000元。潜江市公安局杨市派出所民警于2016年6月6日下午抓获被告人余某甲。襄阳铁路公安处潜江车站派出所民警于2016年7月22日上午抓获被告人余传文。
上述事实，有公诉机关向本院提供的经庭审举证、质证的被害人董某某的陈述、证人金某的证言、张某的供述、李某的供述、徐某的供述、徐某甲的供述、被告人余某甲的供述和辩解、被告人余传文的供述和辩解、潜江市公安局杨市派出所出具的抓获经过、襄阳铁路公安处潜江车站派出所出具的抓获经过、仙桃市公安局出具的办案说明、辨认笔录、中国农业银行银行卡存款业务回单复印件、中国农业银行记账凭证复印件、中国农业银行银行卡取款凭条复印件、中国农业银行银行卡存款凭条复印件、六福珠宝售货便条复印件、本院（2013）鄂仙桃刑初字第00464号刑事判决书复印件、湖北省京山县人民法院（2009）京刑初字第119号刑事判决书复印件、湖北省潜江市人民法院（2011）潜刑初字第046号刑事判决书、被告人余某甲的户籍信息、被告人余传文的户籍信息证明，本院予以确认。
本院认为：被告人余某甲、余传文以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人董某某220000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人余某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人余传文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人余某甲、余传文如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人余传文在缓刑考验期限内犯诈骗罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月6日起至2021年4月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
二、撤销湖北省潜江市人民法院（2011）潜刑初字第046号刑事判决对被告人余传文宣告的缓刑。
三、被告人余传文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元，与湖北省潜江市人民法院（2011）潜刑初字第046号刑事判决以诈骗罪判处被告人余传文有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元实行并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除被告人余传文在2016年7月22日以前因犯前罪被羁押的95日，即自2016年7月22日起至2019年4月17日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
四、对赃款120000元予以追缴，发还被害人董某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭越群
审 判 员 肖恒成
人民陪审员 陈新华
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 昌 龙