黑龙江省牡丹江市东安区人民法院民 事 判 决 书（2015）牡东民初字第200号原告方维江，男，1956年4月20日出生，汉族，住所地黑龙江省青冈县。原告陈金印，男，1985年7月7日出生，汉族，住所地黑龙江牡丹江市爱民区。委托代理人濮荣勤，男，1961年6月28日出生，满族，退休人员，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。被告张守波，男，1973年10月4日出生，汉族,住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。委托代理人高至巍，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。委托代理人李大富，黑龙江牡大律师事务所律师。原告方维江、陈金印与被告张守波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日进行证据交换，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。原告方维江及原告陈金印的委托代理人濮荣勤，被告张守波的委托代理人高至巍、李大富到庭参加诉讼。2015年4月21日至2016年2月28日原、被告申请司法鉴定。本案现已审理终结。原告方维江、�金印诉称：2014年8月15日原告方维江、陈金印与被告张守波签订工程施工协议书，约定：“经甲乙双方协商甲方将桥头村小二楼（406.9平方米）及库房（2600平方米）承包给乙方施工，具体事项协议如下：一、小楼面积为406.9平方米，每平方米800元，乙方包工、包料、包设备，按甲方提供图纸施工。二、仓库面积为2600平方米，每平方米800元，乙方包工、包料、包设备，按甲方提供图纸施工。三、现场的废弃房屋由乙方负责拆迁，费用由乙方负担，包括残土的运输。四、甲方在小楼施工至一层主体封顶的同时付乙方工程款形象进度的70%，二层封顶付乙方已完成形象进度的70%,装修主体完工同时付清全部工程款；……九、甲方确保工程款的及时结算，如逾期甲方承担违约责任，并承担停工造成的损失。十、因施工手续及文件不全，导致的停工甲方应及时找有关部门共同尽快复工，如沟通无果不能完成此项目，甲方应按乙方实际的工程量对乙方进行结算。十一、甲方提供工程建筑施工的水源、电源，费用由乙方负担，以上协议自双方签字后生效，具有同等法律效力。甲方：张守波（签字）、乙方：方维江（签字）、陈金印（签字）”在诉争工程施工过程中，因该建筑物未经审批，2014年9月16日牡丹江市城市管理行政执法局以诉争工程未经审批违法建设为由作出牡城管停字[2014]第632131停工通知书，要求立即停工。因双方对工程款未经结算，原告申请对诉争工程工程造价进行了司法鉴定。故原告方维江、陈金印起诉至法院，要求：1.被告张守波给付工程款人民币623968.14元；2.支付逾期给付工程款利息34474元（本金1086897.53元自2014年11月25日至2015年3月2日）、违约金13968元；3.诉讼费用由被告承担。被告张守波辩称：1.原、被告之�签订的建设工程施工合同为无效合同，该工程未经竣工验收，亦未交付使用，二原告主张工程款无法律依据；2.双方约定有固定价格，原告请求对工程造价款进行鉴定，不应得到人民法院的支持；3.原告同时主张利息和违约金无法律依据。本案的争议焦点：1.原、被告之间签订的建设工程施工合同是否有效；2.被告是否应该给付原告工程款、利息、违约金及具体金额。审理中原告方维江、陈金印为支持其主张，向法庭举证如下：证据一，原告方维江、陈金印与被告张守波签订的工程施工协议书一份。意在证明：1.被告张守波将位于牡丹江市东安区桥头村的小二楼及仓库工程发包给原告施工，承包价格为800元每平方米，应由被告出资金进行施工；2.被告将诉争工程发包给无资质的实际施工人，该建设工程施工合同无效，但合同中对工程价�的约定有效；3.该工程虽是未完成工程，但已经在鉴定现场勘查过程中明确工程量的结点，原、被告主体适格。被告张守波对此份证据有异议，认为：1.原、被告双方以包工包料的形式约定了具体的合同价款，即每平方米800元；2.因原告无施工资质，该协议属于合同法规定的无效合同；3.原告所举此份证据不能证实实际施工量。本院认为：此份证据为合法有效的书证，能够证实被告将诉争工程发包给原告施工的事实，故本院对此份证据予以采信。证据二，停工核查通知书一份。意在证明：2014年9月16日，因诉争工程属于违章建筑，牡丹江市城市管理行政执法局依法责令予以停工，被告对停建工程负有直接责任。被告张守波对此份证据有异议，认为：1.此份证据中当事人签收部分载明是拒签，且此份证据是停工核查通知书，不是�政确认或行政处罚决定，不能证明被告所施工的建筑为违章建筑，被告所主张的事实不能成立。本院认为：此份证据为合法有效的书证，能够证实原告欲证明的问题，故本院对此份证据予以采信。证据三，张守波仓库、小楼等工程项目司法鉴定报告一份、鉴定费票据一份。意在证明：1.此份证据依法确认了原、被告建设工程施工合同的民事法律关系；2.该鉴定报告确定诉争工程造价为1074209.56元，以及88083.93元的属于分项工程而待证部分；3.原告虽对该份鉴定的造价事实没有异议，但对该鉴定所表述的待证部分工程造价88083.93元所述争议不存在，原告是基于该工程与被告签订的施工合同，并且该合同明确约定原告是包工包料，原告已经施工该部分，待证部分的88083.93元应认定原告实际施工；4.因被告发包给无施工资质的个人施工，应依法收缴违法所得，依据合同双方应取得的非法部分予以收缴，除按直接费支付给原告外，其他部分不应由原告所持有，依法应予收缴；5.原告依法交纳了鉴定费1.5万元，此费用应由被告承担。被告张守波对此份证据有异议，认为：1.该鉴定报告依法不能作为本案认定事实的依据，双方约定按固定价格结算工程款，原告请求对建设工程造价进行鉴定不应支持，另外对于诉争工程工程量的确定，依法应由原告承担举证责任；2.违法所得是指在履行违反法律规定的无效合同时而由原告已经取得的非法的部分予以收缴，被告在本案中并无违法所得；3.鉴定费用1.5万元出具票据的单位与本案无任何关系，其收取的费用也与本案无关。本院认为：此份证据是合法有效的书证，具有证据的客观真实性，故本院对此份证据予以采信。被告张守波为支持其主张，向法庭�证如下：证据一，牡丹江市东安区xx养殖场个体工商业户营业执照一份、牡国土国用2012第00434号土地使用权人为牡丹江市东安区东xx殖场的土地使用证一份。意在证明：被告对诉争施工工程的土地享有合法使用权，不存在原告所述该工程是违章建筑的事实。原告方维江、陈金印对此份证据有异议，认为：1.此份证据与本案诉争事实无法律关联；2.此份证据能够证明原、被告之间签订的建设施工合同法律关系，原、被告诉讼主体适格；3.诉争工程因涉嫌违章建筑，依法被勒令停工，而至今尚未有复工通知。本院认为：此份证据不能证实该工程是经过依法审批允许施工的建筑，故本院对此份证据欲证明的问题不予确认。证据二，黑龙江省农村信用社银行存取款凭证及客户通知书十六张、中国工商银行客户凭条一份、收据两份、原告方维江的收款明细两份、塑窗款定金收条一份、黑龙江省牡丹江市东安区人民法院作出的（2015）牡东商初字第242号民事判决书一份。意在证明：诉争工程施工过程中被告支付工程款723559.34元。原告方维江、陈金印对此份证据有异议，认为：1.对2014年12月24日原告方维江签收的16800元、2014年11月13日签收的2000元予以确认，对原告陈金印2014年11月1日签收2万元、2014年11月5日签收的1万元工程款没有异议；2.对银行凭证有异议，该凭证没有银行盖章，部分没有签名，部分签名与原告无关，对此不予质证；3.塑窗订金5000元的收条与本案无关；4.对（2015）牡东商初字第242号民事判决书确定被告承担给付施工所用钢脚手及扣件租赁费用及违约金，而在工程造价鉴定意见书及原告诉讼主张中没有此笔费用，故该判决书不能证明被告的主张。本院认为：对于被告提�的黑龙江省农村信用社银行存取款凭证及客户通知书十六张结合被告证据四能够证实张守波通过银行支付工程款，故本院对此份证据予以采信。对于被告提供的陈金印出具的收据两份、原告方维江的收款明细两份为合法有效的书证，且二原告对此份证据无异议，故本院对此份证据予以采信。本院作出的（2015）牡东商初字第242号民事判决书，为人民法院作出的已发生法律效力的裁判文书，故本院对此份证据予以采信。对于被告提供的中国工商银行客户凭条、塑窗款定金收条被告未提供证据证实该款项用于诉争工程，故本院对此份证据欲证明的问题不予确认。证据三，原告方维江与被告张守波视听资料光盘一份。意在证明：原告施工的工程质量不合格，且该工程原告实际投入为74万元左右，原告无权向被告主张给付工程款，原告已经实际收取的58.7万元依法应予返还。原告方维江、陈金印对此份证据的形式要件有异议，此份证据不是来源于原始载体介质，属于复制品，因此不能独立作为证据使用，对此不予质证。本院认为：被告未提供此份证据的原始载体予以核对，且原告对此不予认可，故本院对此份证据不予采信。证据四、牡丹江市城郊农村信用合作社银行交易明细查询单一份，协助查询存款通知书一份。意在证明：被告支付给原告陈金印工程款，原告陈金印已经收到的事实。原告方维江、陈金印对该份证据的形式要件没有异议，对所要证明的问题有异议，认为此份证据没有标注汇款人及收款人姓名，不能以此来证明被告支付原告工程款，原告确认从被告处收到工程款548600元。本院认为：此份证据为人民法院依职权调取的银行记录，为合法有效的书证，故本院对此份证据予以采信。根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2014年8月15日原告方维江、陈金印与被告张守波签订工程施工协议书，约定：“经甲乙双方协商甲方将桥头村小二楼（406.9平方米）及库房（2600平方米）承包给乙方施工，具体事项协议如下：一、小楼面积为406.9平方米，每平方米800元，乙方包工、包料、包设备，按甲方提供图纸施工。二、仓库面积为2600平方米，每平方米800元，乙方包工、包料、包设备，按甲方提供图纸施工。三、现场的废弃房屋由乙方负责拆迁，费用由乙方负担，包括残土的运输。四、甲方在小楼施工至一层主体封顶的同时付乙方工程款形象进度的70%，二层封顶付乙方已完成形象进度的70%,装修主体完工同时付清全部工程款；……九、甲方确保工程款的及时结算如逾期甲方承担违约责任，并承担停工造成的损失。十、因施工手续及文件不全，导致的停工甲方应及时找有关部门共同尽快复工，如沟通无果不能完成此项目，甲方应按乙方实际的工程量对乙方进行结算。十一、甲方提供工程建筑施工的水源、电源，费用由乙方负担，以上协议自双方签字后生效，具有同等法律效力。甲方：张守波（签字）、乙方：方维江（签字）、陈金印（签字）”。该工程原告方维江、陈金印施工后，被告张守波共分16次通过黑龙江省农村信用社支付原告方维江、陈金印工程款人民币53万元，以现金的形式支付方维江工程款18800元，支付陈金印30000元。在诉争工程施工的过程中，2014年9月16日牡丹江市城市管理行政执法局以诉争工程未经审批违法建设为由作出牡城管停字[2014]第632131停工通知书，要求诉争工程立即停工。经本院委托中国建设银行股份�限公司黑龙江省分行对诉争工程于2015年11月26日出具牡中法[2015]造价第39号张守波仓库及小楼等工程项目司法鉴定报告，主要内容为：“仓库工程审定金额为712618.50元、小楼工程审定金额为361591.06元，合计人民币1074209.56元，待定部分工程造价为：88083.93元。”诉争工程未完工，亦未投入使用。因在诉争工程施工过程中，租赁钢管、脚手架等工具，2015年5月4日出租方王阳阳将牡丹江市恒益鑫商贸有限公司（该公司为个人独资公司，张守波为该公司执行董事）、方维江、陈金印起诉至本院，要求:1.解除王阳阳与牡丹江市恒益鑫商贸有限公司签订的脚手架租赁合同；2.被告牡丹江市恒益鑫商贸有限公司、方维江、陈金印给付原告王阳阳租金人民币39621.78元，违约金10000元，共计49621.78元；3.被告牡丹江市恒益鑫商贸有限公司、方维江、陈金印返还租赁物品，若不能返还或缺失则按合同约定价格赔偿原告王阳阳，赔偿金额为95613.40元。2015年11月2日，本院作出（2015）牡东商初字第242号民事判决书，判决：一、解除原告王阳阳与被告牡丹江恒益鑫商贸有限公司签订的脚手架租赁合同；二、被告牡丹江恒益鑫商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告王阳阳租金人民币36405.94元、未退还租赁物赔偿金90153.40元、违约金10000元。该判决现已发生法律效力。另查，诉争工程未经建设审批，原告方维江、陈金印不具有建筑施工企业相关资质。本院认为：原告方维江、陈金印与被告张守波因在履行建设工程施工合同的过程中发生争议，符合建设工程施工合同纠纷构成要件，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于原告方维江、陈金印与被告张守波签订的合同的效力问题，本院认为，《最高人民法院》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，原告方维江、陈金印未取得建筑施工企业资质与张守波签订的小楼及仓库建设施工合同应为无效合同。关于原告要求被告给付工程款623968.14元、工程款利息34474元、违约金13968元的诉讼请求，本院认为，因原、被告签订的小楼及仓库建设施工合同为无效合同，且诉争工程未施工完毕，亦未交付使用，故原告不能按《最高人民法院》的规定给付工程款及违约金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告张守波将诉争工程发包给无建设工程施工企业资质的原告方维江、陈金印进行施工，且该诉争工程未经审批，致使在施工过程中被牡丹江市城市管理行政执法局依法勒令停工，被告张守波对该建设工程施工合同无效造成的损失应付主要责任。原告方维江、陈金印不具有建筑施工企业资质对与张守波签订的小楼及仓库建设施工合同无效亦有过错，因原、被告双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故本院确认被告承担70%的责任，经鉴定部分工程的工程造价为1162293.49元以及被告支付的脚手架租赁费36405.94元，共计人民币1198699.43元。被告承担839089.60元(1198699.43�×70%),因被告张守波已支付原告工程款578800元，还应当给付原告260289.60元（839089.60元-578800元），故本院对该数额予以确认。因被告张守波未举证证实是原告原因造成未退还租赁脚手架等工具而产生的赔偿金90153.40元及违约金10000元，故本院对被告张守波抗辩的该项损失不予确认。关于原告方维江、陈金印要求被告张守波承担司法鉴定费人民币15000元的诉讼请求，本院认为，司法鉴定费属于原告进行诉讼所花费的合理性支出，结合原告提供的票据，能够证实原告为进行诉讼产生司法鉴定费15000元，结合原、被告在本案中的过错程度，确认原告方维江、陈金印承担4500元，被告张守波承担10500元，故本院对此数额予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》�一条的规定，判决如下：一、被告张守波于本判决生效后十日内给付原告方维江、陈金印损失人民币260289.60元、司法鉴定费人民币10500元，共计人民币270789.60元；二、驳回原告方维江、陈金印的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10524元，由被告张守波负担人民币5362元，原告方维江、陈金印负担人民币5162元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李艳萍代理审�员穆海东人民陪审员  王凤敏二〇一六年六月十六日书 记 员  季 媛