浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3285号
上诉人（原审被告）：中纬建设工程有限公司，住所地：浙江省温州市马鞍池西路158-1号。
法定代表人：仇道清，总经理。
委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林海兵，男，1969年3月29日出生，汉族，住四川省广安市邻水县。
委托诉讼代理人：潘建湖，浙江海昌律师事务所律师，温州市法律援助中心指派。
原审被告：尤昌会，男，1969年10月9日出生，汉族，住浙江省临海市。
上诉人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）因与被上诉人林海兵以及原审被告尤昌会工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中纬公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：一、林海兵在手术康复后的第一时间已经委托温州市天正司法鉴定所鉴定，评定为八级伤残。林海兵于2015年以本鉴定为依据起诉中纬公司后被裁定驳回诉讼请求后，于2016年提起本案诉讼，并申请工伤鉴定，被评定为七级伤残，但是本次鉴定距上次鉴定时隔一年以上，且都具备司法鉴定资质，第一次鉴定时间为术后康复时，因此其鉴定结果的客观性和合法性高于第二次鉴定。二、林海兵受雇于尤昌会，与中纬公司之间不存在劳动合同关系，而劳动合同关系是构成工伤的前提，原审判决工伤待遇赔偿系认定事实错误。本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。
林海兵辩称，一、两家鉴定机构都具有司法鉴定的资质，温州天正司法鉴定所做的鉴定报告是根据人体损失残疾程度标准作出的残疾鉴定，温州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论是根据劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级作出的劳动能力鉴定，根据不同标准、不同内容作出的两份鉴定报告，都具有法律效力，不会产生相互替代的效果，中纬公司认为时间超出合理范围没有法律依据。二、最高院全国民事审判会议工作纪要中规定，劳动者在工作中受伤的，可以要求施工人承担全部责任，也可以要求承包人、发包人承担全部或部分责任，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（二）》也有类似规定，因此，一审法院判决中纬公司按照工伤标准赔偿经济损失符合法律规定。综上，请求驳回上诉请求。
尤昌会未到庭，亦未提供书面答辩意见。
林海兵向一审法院起诉请求：请求中纬公司、尤昌会按照工伤规定赔偿林海兵264752.4元。
一审法院认定事实：林海兵于2014年12月26日在中纬公司承包的温州市鹿城区中梁外滩首府建设工程工地上跌落受伤，以及在受伤后尤昌会为林海兵垫付医疗费46956.63元、预支生活费11000元、垫付护理费15100元。林海兵因在中纬公司承建的工地上跌落致伤造成劳动能力致残七级，误工期限12个月、护理期限7个月、营养期限7个月；二期手术误工期限2个月、护理期限1个月、营养期限1个月。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、林海兵与尤昌会之间属于何种法律关系；二、本案的赔偿主体及金额如何确定。
关于第一项争议焦点，尤昌会主张其与林海兵系承揽关系，故不应承担赔偿责任。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据此，承揽合同关系与雇佣关系最大的区别在于合同标的是劳动成果还是劳务。本案中，林海兵基于真实意思表示受雇于尤昌会，为中纬公司承建的工程实施泥工清包工作，其合同关系的标的为提供劳务而非劳动成果。况且，根据承揽合同关系与雇佣关系的特点，承揽合同关系中的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣关系的劳务则由雇主安排。具体到本案中，尤昌会、中纬公司对林海兵的劳动进行安排、监督，林海兵对其从事的劳动并无实际支配权。综上，本案是雇员在从事雇佣活动中受伤所引发的侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告方主张其与林海兵方存在承揽关系的抗辩，与事实不符，不予采信。关于第二项争议焦点，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所雇佣的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，中纬公司违反法律、法规规定，将承包工地的泥工清包工程分包给不具用工主体资格的尤昌会，林海兵接受尤昌会的雇佣在上述工地从泥工清包工作并在工作中受伤，其要求两被告参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定。林海兵的伤情经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级，应享受相关工伤待遇。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发，因2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为51719元，中纬公司、尤昌会应向林海兵支付其自行负担的医疗费9662.45元、一次性工伤医疗补助金43099元（51719元÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金43099元（51719元÷12个月×10个月）、鉴定费2460元（2160元+300元）。关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算基数中的月工资问题。林海兵主张其工资为200元/天，但未提供证据证明且与本院认定的事实不符，故本院酌情确定林海兵的月工资亦按2015年度浙江省在岗职工月平均工资4309.9元的标准（51719元÷12个月）计算。职工因工致残被鉴定为七级的，一次性伤残补助金为13个月的本人工资，故中纬公司、尤昌会应向林海兵支付一次性伤残补助金56028.7元（4309.9元×13个月）。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但该原工资福利待遇不包括加班工资。停工留薪期一般不超过12个月。林海兵受伤先后住院共计214天，故中纬公司、尤昌会应向林海兵支付停工留薪期工资30322.92元（51719元÷365×214天）。关于护理费，林海兵主张第一次住院期间已由尤昌会支付，按照2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准主张二期手术期间一个月的护理费4309.9元，合法合理，予以支持。住院伙食补助费，林海兵住院共计214天，故按照30元/天的标准计算6420元，予以认可。关于交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。林海兵虽未提供完整交通费票据，但为减少讼累，结合林海兵住院天数（214天）、门诊次数及本案其他实际情况，交通费在客观上有实际发生，故酌情将交通费认定为4000元。综上，林海兵的各项赔偿包括医疗费9662.45元、一次性工伤医疗补助金43099元、一次性伤残就业补助金43099元、一次性伤残补助金56028.7元、停工留薪期工资30322.92元、护理费4309.9元、住院伙食补助费6420元、鉴定费2460元、交通费4000元，合计199401.97元，扣除尤昌会已支付的11000元，中纬公司、尤昌会还应向林海兵支付赔偿款188401.97元。中纬公司辩称林海兵的赔偿款应与林海兵向中纬公司支付的赔偿款相抵充，林海兵在本案中主张的赔偿款是基于其与尤昌会的人身关系，与林海兵对中纬公司造成的经济损失分属于不同的法律关系，性质亦不相同，故中纬公司的该项答辩意见缺乏依据，不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决如下：一、中纬公司、尤昌会于判决生效之日起十日内赔偿林海兵188401.97元；二、驳回林海兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案案由，由于林海兵在一审起诉状中明确要求中纬公司按工伤保险待遇承担赔偿责任，因此，一审定性为工伤保险待遇纠纷并无不当。由于林海兵在本案起诉前虽申请了温州市天正司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，但其并未主张按此标准计算伤残等级，在本案工伤待遇赔偿纠纷审理中林海兵又申请按照工伤标准鉴定伤残等级，一审委托温州市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定并无不当。根据该鉴定结论并认定林海兵工伤等级为七级，因两次鉴定所依据的评定标准不一致，鉴定结论自然也可能有所不同，且中纬公司也无证据证明此次鉴定存在不当之处，一审按照此鉴定结论判决并无明显不合理之处，本院予以维持。
中纬公司主张工伤待遇赔偿以双方存在劳动关系为前提，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，因此，一审判决中纬公司承担责任并无不当。
综上所述，中纬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人中纬建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 陈 宇
审 判 员 邓习军
二〇一七年七月十八日
法官助理 郭阳平
书 记 员 章亦诗