广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3155号
上诉人（原审被告、反诉原告）博罗县福田富锋五金制品有限公司。
法定代表卢国恩，总经理。
委托代理人皮建彪，广东九韬律师事务所律师。
委托代理人饶炜鑫，广东九韬律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李伟光，男，汉族。
委托代理人陈沛，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人李群，广东国锋律师事务所律师。
上诉人博罗县福田富锋五金制品有限公司因买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博罗县福田富锋五金制品有限公司委托代理人皮建彪、被上诉人李伟光委托代理人陈沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
原告李伟光诉称，被告在2014年8月23日向原告订购六层正方玻璃架450个，单价33元，货款金额14850元；六层长方玻璃架450个，单价30元，货款金额13500元。2014年9月22日，被告又向原告订购三层玻璃架427个，单价31元，货款金额12927元；四层玻璃架912个，单价36元，货款金额32832元。原告在2014年9月、10月分次将上述玻璃架送给被告。后经结算，货款共74109元。经原告多次追讨，被告以其他理由拖欠原告货款至今未付款。于是，原告诉至法院请求依法判令：1、被告支付原告货款人民币74109元给原告；2、被告支付本案诉讼费。
被告答辩并反诉称，被告于2014年8月23日、2014年9月22日向原告下订单，订购三层玻璃架和四层玻璃架，在订单中明确了数量、价格、交货时间、产品质量要求、结算方式、违约责任以及开具含17%增值税的约定，原告对上述约定无异议并生产订购产品。但原告未在约定时间交付产品，逾期向被告交货，并且部分产品不符合产品质量的约定。由于原告逾期交货和交付不符合产品质量的货物，根据被告与原告双方约定，被告可以拒绝接收货物，或者每天扣货款5%的违约金。虽被告接收了原告提交的货物，按照约定被告有权利每天扣货款5%的违约金，以补偿被告的损失，考虑当时约定的违约金比较高，被告现在是按总货款的30%计算违约金。原告提供的部分产品没有抛光，被告也多产生了6000元的抛光费用，如果原告愿意承担抛光费用及延期交货的违约责任，并开具发票，我方愿据实结帐给原告，支付货款。综上，为维护被告的合法权益，特提起反诉，请求依法判令：1、原告向被告支付逾期交货的违约金23787元；2、原告向被告支付产品抛光费用6000元；3、本案的全部诉讼费用由原告承担。
原告对反诉答辩称：1、关于被告提到的违约金是否成立的问题，被告是下订购单给原告，原告认为是要约行为，原告并没有再回传订购单给被告。原告按被告的要求来生产产品，并分次送到被告处。所以，应以收到货时间来认定交货时间。原告认为送货时间才是收货时间，且交货给被告时，被告并没有提出原告有延期交货的行为。2、对于抛光费用的问题，我们只是有部分产品没有抛光，被告要求我们支付6000元的抛光费没有具体的证据予以佐证，其请求并不充分。3、开具17%增值税的约定，被告有提出，但是原告并没有确认按照该约定支付，双方并没有约定开税票的问题。
一审查明的事实
一审法院经审理查明，被告于2014年8月23日向原告订购玻璃架（其中，六层正方玻璃架450个，单价33元，货款金额14850元；六层长方玻璃架450个，单价30元，货款金额13500元；上述货款合计金额28350元），并在订购单（订单编号：XYD1403）中注明：交货时间为2014年9月20日。被告又于2014年9月22日向原告订购玻璃架（其中，三层玻璃架417个，单价31元，货款金额12927元；四层玻璃架912个，单价36元，货款金额32832元；上述货款金额合计45759元），并在订购单（订单编号：XYD1405）中注明：交货时间为2014年9月25日。上述两张订购单货款金额合计74109元（28350元+45759元），订购单中均注明：1、严格按图纸生产大货，此单大货包工包料包磨光，含17%增值税；2、按期交货，否则被告有权拒绝收货，或者每天扣货款5%的违约金；3、月结60天；4、如因品质问题所造成的所有经济损失，原告必须承担一切责任；5、订单请签回，如未签回就把订购产品送回订购方，则视为同意以上条款。
原告分别于2014年9月、10月分次将上述玻璃架送货给被告，并在送货单中标明订单号。被告未支付货款给原告。后经催收未果，原告向一审法院起诉。庭审中，被告对上述货款74109元予以确认。
一审裁判理由及结果
一审法院认为，被告向原告订购玻璃架，被告向原告送货，有《订购单》、《送货单》为证，足以证明双方之间存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。现原告请求被告支付货款74109元，有事实和法律依据，且被告在庭审中予以确认该欠款，一审法院予以支持。
至于被告主张原告逾期交货应支付违约金的问题。从原告提供的送货单记载的订单号可知，原告已实际收到被告发出的《订购单》，但原告并没有盖章回传《订购单》，即对于被告的要约并未作出承诺，而原告径自发货的行为应认定为新要约。被告明知原告没有在《订购单》上盖章且变更交货时间，仍然接受货物，应认定被告对原告的新要约作出承诺，至此，双方成立买卖合同关系。双方对交货时间并未作出新的约定，被告提出原告逾期交货并要求原告支付违约金的主张没有事实依据，一审法院不予支持原告的反诉请求。
至于被告反诉要求原告支付抛光费用6000元，未向一审法院提供充分有效的证据予以佐证，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告博罗县福田富锋五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付货款74109元给原告李伟光。
二、驳回被告博罗县福田富锋五金制品有限公司的反诉请求。
如被告未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1652元，反诉受理费272元，合计1924元，由被告博罗县福田富锋五金制品有限公司负担。
当事人二审诉辩意见
上诉人（原审被告、反诉原告）博罗县福田富锋五金制品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法判令被上诉人向上诉人支付逾期交货的违约金人民币23787元；2、依法判令被上诉人向上诉人支付产品抛光费用人民币6000元；3、依法判令被上诉人依法承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由如下：上诉人对一审法院查明的部分基本没有异议，但对一审法院的认定事实部分存在异议。第一、一审法院认定事实不清。一审法院对双方买卖合同成立的方式及成立的时间认定存在严重错误！被上诉人根据上诉人的订单发货的行为，应认定为对上诉人发出的订单要约的实际承诺行为，而不是新要约！上诉人分别在2014年8月23日及2014年9月22日向被上诉人发出《订购单》，向被上诉人订购玻璃架。两份订单均注明了订购产品的型号、规格要求、数量、交货时间及逾期交货的法律后果、及货款支付方式、质量违约责任及订单回签等详细条款。被上诉人在收到上述《订购单》后，在明知上诉人《订购单》要约内容的情况下，按照订单要求交付货物的行为，是对上诉人发出的要约作出的承诺。认定被上诉人交货行为为承诺的理由有三点：首先，在上述《订购单》第5点明确注明：“订单请回签，如未签回就把订购产品送回订购方，则视为同意以上条款”。现被上诉人已实际收到上诉人发出的《订购单》，虽没有盖章回传《订购单》，但其将订购产品送到上诉人处的行为，应视为同意以上全部条款，且被上诉人在交货时也没有对原《订购单》的内容提出过任何异议！其次，一审法院查明，被上诉人在向上诉人送货时的《送货单》上均明确记载了上诉人发出的订单号，即《送货单》上注明的货号：XYD1403和XYD1405.这明显就是被上诉人根据上诉人的订单进行生产，并承诺交货的行为！最后，关于交货时间的约定，《订购单》第2条约定：“按期交货，否则我厂有权拒绝收货；或者每天扣货款5%违约金”。根据上述条款，在被上诉人逾期交货的情况下，上诉人有权选择收货或者要求被上诉人承担逾期交货的违约金。被上诉人在明知逾期交货且存在违约金的情况下，仍然交货的行为，不应理解为对交货时间的新要约，而是被上诉人承诺交货并愿意承担可能的违约责任的表示。因此，上诉人认为，一审法院对双方买卖合同成立的方式及成立的时间认定存在严重错误！被上诉人根据上诉人的订单发货的行为，应认定为上诉人发出的订单要约的实际承诺行为，而不是新要约！一审法院没有全面审理和理解事实情况及上诉人发出的《订购单》的条款内容。第二、关于上诉人要求被上诉人支付的产品抛光费用部分，应由被上诉人方承担！被上诉人在一审审理过程中，在答辩过程中也已自认，存在部分产品未抛光的情况，且上诉人提供的送货单也充分表明，被上诉人交付的相应的部分货物存在未抛光的情况，理应由被上诉人承担抛光费用。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，应依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李伟光口头答辩称：一审判决合法正确，关于上诉人的诉讼请求和理由，一审判决中也说的很清楚。第一，被上诉人是否违约的问题。我方认为我方送货是发出新要约，我方没有违约，因此不存在违约金的说法，一审判决依法有据。第二，关于抛光费的问题。上诉人没有举证证明抛光费有多少，一审以此判决是合理的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实
本院经审理认为，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为，本案系买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、在原约定送货期限届满后，被上诉人的送货行为和上诉人的收货行为能否视为构成新要约和新承诺？能否视为双方对交货期限作了变更？2、一审关于抛光费用的认定是否正确？
关于第一个争议焦点。上诉人主张被上诉人的《送货单》内容与其向被上诉人发出的《订购单》内容一致，则认为应将被上诉人的送货行为认定为是被上诉人对其发出的要约所作的承诺行为，且认为被上诉人存在逾期交货的违约行为。本院认为，被上诉人在收到上诉人向其发出的《订购单》后，并未回签该两份《订购单》，而是直接将《订购单》所载明的产品送至上诉人处，那么，如按双方认可的《订购单》备注栏“5、订单请签回，如未签回就把订购产品送回订购方，则视为同意以上条款。”的约定，本可视为被上诉人同意按《订购单》所载明内容执行。但是，根据《订购单》备注栏“2、按期交货，否则被告有权拒绝收货，或者每天扣货款5%的违约金”的约定，双方对逾期交货的处理有两种方式：一是买方有权拒绝收货；二是买方收货、卖方要支付“每天扣货款5%的违约金”。在卖方逾期交货的情况下，买方对违约责任的处理具有选择权。显然，本案中，买方即上诉人选择了收货。但上诉人对被上诉人在《订购单》约定的期限届满后才送来货品的行为，并没有提出被上诉人逾期交货并需承担违约责任的声明。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。上诉人选择了收货，但在收货时对被上诉人逾期交货没有提出任何异议和声明。根据《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”之规定，应认定上诉人以其实际行为默认了被上诉人逾期交货的时间，双方对交货时间作了变更。至于合同的其他内容如货品数量、规格、单价等，双方是按两份《订购单》的约定执行的，对此双方均无异议。故一审法院认定正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。本院认为，上诉人在一审提供了被上诉人所送没有抛光的货品数量和单价（765个，每个加工费8元，合计6120元），被上诉人在一、二审庭审和答辩中也承认是有部分货品没有抛光，且没有提供证据推翻上诉人的主张，故上诉人关于要求被上诉人应支付抛光费6000元的反诉请求应予支持。一审关于此项的事实认定和处理有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初666号民事判决第一项及一审受理费承担部分；
二、撤销广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初666号民事判决第二项；
三、被上诉人李伟光于本判决发生法律效力之日起七日内支付上诉人博罗县福田富锋五金制品有限公司货品抛光费6000元。
四、驳回上诉人博罗县福田富锋五金制品有限公司的其他反诉请求。
本案一审受理费1652元，反诉受理费272元，合计1924元，由被告博罗县福田富锋五金制品有限公司负担。
二审案件受理费544元，由上诉人博罗县福田富锋五金制品有限公司负担299元，被上诉人李伟光负担245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 学
审 判 员 池志勇
审 判 员 温永宏
二〇一六年十二月二十日
法官助理 李兵勤
书 记 员 陈伟杰
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。