黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终315号
上诉人（原审被告）：绥芬河市凯莱房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市。
法定代表人：丁艳玲，董事长。
委托诉讼代理人：孙岩，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩艳，黑龙江智轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江北琴海建筑工程有限公司，住所地黑龙江省密山市。
法定代表人：叶辉，董事长。
委托诉讼代理人：汪月星，男，该公司项目经理。
上诉人绥芬河市凯莱房地产开发有限公司（以下简称凯莱公司）因与被上诉人黑龙江北琴海建筑工程有限公司（以下简称北琴海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2016）黑0382民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯莱公司上诉请求：一、依法撤销密山市人民法院（2016）黑0382民初520号民事判决；二、改判北琴海公司支付延期违约金2059942.50元；三、改判北琴海公司履行工程质量维修义务并支付维修费用78514元；四、改判北琴海公司返还占有凯莱公司的门市房并支付占有期间的租金308000元；五、改判北琴海公司为凯莱公司开具2161636.75元工程款的发票；六、由北琴海公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决根据备案合�载明的建筑面积和总造价计算出单位造价为1067元/㎡错误。1.汪月星是本案实际施工人，应当按照其与凯莱公司招标前签订的《密山市鑫源花园小区二期工程协议书》中单位造价990元/㎡计算工程款。2.北琴海公司提交的备案《建设工程施工合同》中载明的建筑面积与招标公司备案的中标通知书不同，且与北琴海公司同时施工的其他两家公司的单位造价均为990元/㎡，1067元/㎡的单位造价远超过密山市当地的建筑市场价格。二、一审判决凯莱公司给付北琴海公司工程质量保证金1110157.20及利息243922.83元错误。根据双方签订的《工程质量保修书》第二项的约定，屋面防水工程、有防水工程的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏保修期为5年。且第六项约定：“工程保修金为工程总价的5%，工程竣工验收合格后，保修期满，无任何质量问题后返还，不计利息”，因此，一审判决保证金全部按照2年计算返还，不符合合同约定。且因保证金无法拆分，应当按照最长保修期5年期满以后，再予以返还。三、北琴海公司应承担延期交付工程的违约责任，支付凯莱公司违约金2059900元。双方签订的《密山市馨源花园小区二期工程协议书》及《建设工程施工合同》均约定工程竣工日期为2010年11月30日，但实际验收时间是2011年9月30日，工程延期交工300余天，北琴海公司应承担违约责任。四、北琴海公司在工程竣工验收后，一直占有凯莱公司10号楼的两处门市房尚未归还，给凯莱公司造成损失308000元，故其应将门市房予以退还，并支付租金308000元。五、北琴海公司应当为凯莱公司开具2161636.75元工程款的发票。六、北琴海公司应当承担履行房屋的维修义务，并返还凯莱公司垫付的78514元维修款。
北琴海公司辩称，凯莱公司的上诉请求和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、凯莱公司要求北琴海公司支付延期违约金、维修费用、租金、开具发票等诉讼请求，因其在一审期间未交纳反诉费，所以上述请求不属于本案的审理范围。二、一审判决根据备案的合同确定工程单位造价正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国招投标法》第四十五条的规定，中标通知书和经过备案的中标合同对双方当事人具有约束力，应当作为结算工程款的依据。三、一审判决凯莱公司返还质量保证金正确。一审判决返还的是质量保证金而非保修金，根据双方合同约定，质量保证金应当在工程竣工验收合格满二年后的28天内，返还给北琴海公司，凯莱公司主张按工程验收合格满5年退�质保金无事实和法律依据。四、北琴海公司之所以延误工期，是因为凯莱公司变更图纸、动迁不彻底、材料进场不及时等原因造成，非北琴海公司原因，凯莱公司主张支付其延期违约金、保修金的诉讼请求，不应予以支持。五、因凯莱公司一直拖欠北琴海公司工程款，北琴海公司为减少损失，有权优先受偿10号楼的一个门市房，凯莱公司主张支付租金的诉讼请求不应予以支持。六、凯莱公司将电路、塑窗等款项直接付款给个人，未通过北琴海公司支付，北琴海公司不存在拖欠纳税发票等情形。
北琴海公司一审诉讼请求：一、凯莱公司给付北琴海公司工程款3766442元，逾期付款利息1964952.79元（利息按74个月计算），材料损失费2000000元，合计7731394.56元。二、由凯莱公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月17日，凯莱公司向北琴海公司发出投标邀请书，对其建设的密山市馨源花园小区二期工程三标段10号楼17165.44平方米进行招标。北琴海公司于2010年4月22日回复，同意接受邀请并办理相应手续。2010年6月1日北琴海公司中标。2010年6月3日北琴海公司与凯莱公司签订了合同备案编号：MJH2010-0XX号《建设工程施工合同》。合同中载明建筑面积16136.67平方米。合同价款17219070.62元。开工日期为2010年6月4日，竣工日期为2010年11月30日。同时合同对工程款的给付方式、违约责任、违约金的计算、质量保证金的比例及返还时间、保修期及保修内容等方面进行了约定。合同签订后，北琴海公司进行了施工。2011年1月6日双方当事人签订了《建筑安装工程补充合同》。该合同对根据设计变更图纸计算，密山市馨源花园小区10号楼增加工程量及建筑面积约4959.37平方米，结算时按实�工程量结算。其它条款执行原建筑安装工程施工合同。2011年9月30日该工程通过验收。工程面积经测绘计算为20807.58平方米。在施工期间至验收之日止，凯莱公司共计向北琴海公司支付工程款19439990.75元。对工程实际测绘面积及凯莱公司向北琴海公司已支付的工程款数额，双方均无异议。根据双方当事人于2010年6月3日签订的《建设工程施工合同》中载明的面积及金额，可以计算出每平方米工程造价为1067.07元。工程面积按经测绘的20807.58平方米计算，工程款为22203144元，扣除已支付的19439990.75元，尚欠工程款2763154元。根据双方签订的合同中的约定，其中工程质量保证金为1110157.20元。该保证金按合同约定应于2013年10月28日前返还。返还前不支付利息。双方当事人在合同中约定了逾期支付工程款，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。北琴海公司主张在合同外又承�了小区大门，造价为300000元，凯莱公司认为大门是承建单位无偿建造，不应支付费用。北琴海公司未能提供证据证实。审理中，凯莱公司提出反诉，因其未在规定的时间内交纳反诉费用，故对其反诉未予审理。一审法院认为，北琴海公司与凯莱公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。当事人应按合同约定履行义务。凯莱公司在北琴海公司就该工程中标前与汪月星签订的协议，不能证明北琴海公司中标后仍按该协议履行。故凯莱公司认为工程每平方米造价为990元的抗辩不能成立，应以双方签订合同中面积及工程款计算出的1067.07元为准；根据双方当事人签订的合同及补充协议，工程量以实际测绘面积为准。北琴海公司以合同和补充协议面积为计算标准，要求凯莱公司给付工程款的请求，超过测绘面积以外的请求，不符合法律�定，其超过面积的工程量工程款的请求不予支持；北琴海公司主张的延期给付工程款凯莱公司应支付利息的请求，因双方当事人在合同中已进行了约定，该请求应予支持，但按合同约定工程款中的保证金，在返还前不承担利息。故工程款中的1110157.20元应于2013年10月28日起按双方当事人约定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付。剩余工程款1652996.80元应从验收之日起给付利息；北琴海公司主张的工程施工期间材料、人工上涨而要求凯莱公司支付损失的请求，没有事实及法律依据，该请求不予支持；北琴海公司主张的工程施工期间承建的密山市馨源花园小区大门的工程款300000元，因双方当事人未签订合同，且北琴海公司未提供该工程价款为300000元的证据，故该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》�四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告凯莱公司给付原告北琴海公司工程款2763154元及利息款848122.59元，合计3611276.59元于判决生效之日给付；二、驳回原告北琴海公司其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，凯莱公司与北琴海公司签订的《工程质量保修书》（附件3）第五项约定：“质量保证金的使用、约定和支付与本合同第二部分《通用条款》第65条赋予的规定一致”。《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》65.3约定：“工程竣工验收合格满二年后的28天，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人”。
本院认为，本案争议焦点是：案涉工程的平�米造价应当如何确定；一审判决凯莱公司返还工程保证金是否正确。凯莱公司上诉主张应以其与汪月星于2010年5月21日签订的合同确定平方米造价，但因中标通知书及备案合同相对人系北琴海公司，非汪月星。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，一审判决以备案的中标合同，即2010年6月3日凯莱公司与北琴海公司签订的《建设工程施工合同》确定平方米造价并无不当，故该上诉主张本院不予支持。凯莱公司上诉主张案涉工程保证金应在最长保修期限5年期满后，再予以返还，因一审判决所涉的是质量保证金，根据双方签订的《工程质量保修书》（附件3）第五项及《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》65.3的规定，一审判决自工程竣工验收合格满二年后的28天即2013年10月28日计付质量保证金利息并无不当，该主张本院亦不予支持。凯莱公司上诉主张北琴海公司给付违约金、维修费用、租金、开具发票，因系反诉内容，一审因其未交纳反诉费而未予审理，此次上诉超出原审审理范围，本院不予审理。
综上所述，凯莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66053元，由上诉人绥芬河市凯莱房地�开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管霜梅
审判员 周德艳
审判员 高亚萍
二〇一八年七月十二日
书记员 齐东辉