天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1133号
上诉人（原审被告）吴春永，农民。
委托代理人王佰光，天津行高律师事务所律师。
委托代理人刘丹丹，天津行高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯永军，农民。
委托代理人侯红雷（父子关系），农民。
原审被告侯永成，农民。
上诉人吴春永因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第4913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告侯永军系被告侯永成之弟。2015年3月26日，原告侯永军与案外人冯××、吴庆通、张××四人一起在为被告侯永成家拆除院墙过程中，大门口上方的“雨厦子”（门框上方向外延伸的横板，由钢筋、水泥、石子儿浇筑而成）掉落将原告砸伤。后原告被立即送往天津市宝坻区人民医院住院治疗2天，诊断伤情为胫腓骨远端开放性粉碎性骨折GustiloⅡ型（左侧）、腰3、4椎体压缩性骨折、腰椎横突骨折、胸椎横突骨折、胸、腰椎棘突骨折、肋骨骨折（多发性）、胸腔积液（双侧）、肺挫伤（右肺）、肺不张（双侧），行左小腿伤口清创、胫骨骨折内固定、外踝骨折内固定、胫前肌修补缝合术，于2015年3月28日出院，医嘱继续活血、消肿、健骨治疗，卧床休养2-3月、预防下肢深静脉血栓形成等。原告出院后立即转入天津医科大学总医院继续住院治疗17天，诊断伤情为：胸外伤、肋骨骨折（双侧）、创伤性血气胸（双侧）、肺挫伤（双侧）、肺不张（双侧）、肺感染（双侧）、胸椎骨折、腰椎骨折、颈椎骨折、胫腓骨骨折内固定术后（左侧）、肾动脉血栓形成（左侧）。原告于2015年4月14日出院，医嘱回当地医院继续治疗，出院后注意避免剧烈活动、左下肢伤口及时换药、2周胸外科门诊复查等。2015年4月14日、4月30日、5月14日、6月2日、6月14日，天津医科大学总医院分别为原告出具诊断证明，每次均建议休息2周。2015年3月26日、27日、29日，被告吴春永分三次共计为原告交纳住院押金20000元。2015年4月26日，被告侯永成将工程款3800元结算给案外人王俊国，王俊国出具收据载明：代吴春永收侯永成工程款3800元。关于事故发生经过，原告向原审法院陈述称：2015年3月26日，吴春永派我和张××、冯××、吴庆通四人去侯永成家干活，吴春永也去送大锤（拆雨厦子用）。在拆墙时，先将大门口雨厦子上面的墙都拆了，我在雨厦子底下捡砖，雨厦子因上面没有东西压着而受力不均掉了下来，将我砸伤。双方对原告与被告吴春永之间、二被告之间的法律关系存在争议。对此，原告陈述称：涉案工程是被告侯永成和被告吴春永联系的。吴春永是建筑队的头儿，负责联系活儿、记工、与东家结算等，这个建筑队有十几个人，由吴春永分派工人去工地干活儿，并按工与工人结算工资，其中大工140元/天，小工110元/天，给工人发完工资后余款都归吴春永。吴春永还给工人上保险，我也要求吴春永给我上保险，并将身份证复印件等材料提供给他了，他说等人多点儿了再一起上，我就把材料拿回来了。王俊国是（建筑队的）大工。2013年我在吴春永的建筑队干了一年，2014年没干，2015年刚干十天左右就发生了事故。吴春永陈述称：涉案工程是侯永军介绍给王俊国的，王俊国和吴春永俩人勘查的现场，施工时王俊国负责记工。是王俊国让原告去侯永成家干活的，吴春永没去干活，只是出租脚手架给侯永成，一天30元，工程款是被告侯永成与王俊国结算的，王俊国负责与吴春永结算脚手架租赁费……。以前吴春永确实组织过施工队干活，也组织工人凑钱上过保险，2015年春节前吴春永做了心脏支架手术，以后就不再参与施工队施工了。侯永成陈述称：2015年3月18日我跟吴春永预定施工事宜，主要包括西厢房粉刷、院子打地坪、加宽加高院墙等，约定一个工140元，不分大小工，我负责提供材料，吴春永安排施工，3月25日下午吴春永到我家勘查现场，3月26日原告等四人开始到我家干活。这个工程一共用了27.5个工，工程款3800元我已与施工人之一的王俊国结算。当时吴春永没在，王俊国说是吴春永让他跟我结账的。
原告侯永军向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、二被告连带赔偿原告医疗费85839.86元、误工费13200元（暂计算至2015年7月26日计120天，标准为110元/天）、护理费11536元（92.83元/天×120天+400元）、伙食费950元（50元/天×19天）、营养费4500元（50元/天×90天）、交通费4000元、护理垫480元，共计120495.86元，扣除吴春永已付20000元后，再赔偿100495.86元；2、诉讼费由二被告连带承担。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方的陈述及举证、质证，原审法院对本案中存在争议的事实，即原告与被告吴春永之间、二被告之间的法律关系问题评判如下：
一、原告与被告吴春永之间存在劳务关系。首先，从原告提供的电话录音资料可知，吴春永对原告之妻提及的“侯永军在侯永成家给你干活砸伤”这一说法未作出反驳，并在原告方问其“咋办”时明确回答“只有经公了，法院最后判多少我就给……”；其次，从吴春永一方向原审法院提交的住院预交金收据复印件可知，吴春永曾分三次为原告预交住院押金20000元，对此吴春永一方解释为此款系原告向其借的，因原告拒绝出具欠据故将预交金收据留作借款凭证，原告予以否认，而该解释与借贷关系的法律特征并不相符，若吴春永借款给原告，则只需将钱交给借款人并由借款人出具借据即可，无需由吴春永本人或其妻至天津市宝坻区人民医院、天津医科大学总医院为原告交纳住院押金的形式完成借款行为，故此款应认定为吴春永为原告垫付的医疗费用为宜；第三，吴春永一方自述吴春永以前确实组织过施工队干活，也组织工人凑钱上过保险，并主张自2015年春节以后其不再参与施工队施工，但未提供相应证据证实其确实已不再参与施工。综合以上三点，原审法院确认原告与被告吴春永之间存在劳务关系。被告吴春永虽然提供了张××等人出具的证言证明其与原告之间不存在法律关系，但张××在本案诉讼中亦曾为原告出具证言证明相反的事实，故原审法院对该两份证言均不予采信。
二、被告吴春永与被告侯永成之间存在承揽关系。承揽，一般指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的行为。吴春永主张其将脚手架等工具租赁给侯永成，由王俊国与侯永成结算后再由王俊国将脚手架等工具的租赁费结算给吴春永，此结算方式不符合交易习惯，若双方之间存在租赁关系，则应由合同当事人之间进行结算，而无需经过租赁合同以外的人转结算，且吴春永未提供相应证据，故原审法院对被告吴春永关于租赁关系之主张不予采信。本案中，涉案工程是由侯永军所在的施工队完成的，而侯永军所在的施工队接受吴春永的领导，经吴春永指派后到侯永成的工地施工，完工后由侯永成与吴春永结算费用，符合承揽合同关系的特征，故原审法院确认侯永成与吴春永之间存在承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，在施工中对自身安全疏于防范，疏忽大意，未尽到注意义务是造成事故的原因之一；被告吴春永在组织施工过程中未提供充分安全生产条件、未采取安全保障措施，且在施工过程中疏于监督、管理，亦是造成此事故的原因之一。根据本案业已查明的事实，结合双方的证据材料、事故发生的起因、双方的过错程度等，原审法院确认原告与被告吴春永的责任比例为20%：80%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，因是否具有建筑施工资质并非农村住宅施工建设工程的必备要件，而原告未提供其他证据证明被告侯永成作为定作人对定作、指示或者选任存在过失，故其要求侯永成与吴春永承担连带赔偿责任缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
结合原告提交的证据，原审法院对原告的损失认定如下：医疗费。原告就其医疗费提供了相应票据及住院费用明细清单，其中编号为0004373477、1008613457、1005636053的票据未加盖医疗机构公章，原审法院不予采信，对其他票据予以确认。经核算，原告主张医疗费85839.86元（含用血互助金）未超出其实际支出的医疗总额，原审法院予以支持。住院伙食补助费。原告实际住院19天，其请求按50元/天计算不违反法律规定，原审法院予以支持，计950元。营养费。根据原告伤情及住院病历记载，原告受伤后确需加强营养以便更快康复，结合本案实际，原审法院酌情支持45天，标准酌情按30元/天计算，金额为1350元。误工费。根据告伤情及住院病历记载，原审法院暂支持误工期限至庭审辩论终结之日（2015年3月26日-同年7月23日）计119天，对其尚未发生的误工损失可待实际发生后另行解决。关于该损失的计算标准，原告主张为110元/天，但未提供相应证据证明其平均收入状况，故原审法院不予全额支持，酌情参照天津地区上一年度居民服务及其他服务业在岗职工平均工资92.83元/天计算，合计金额11046.77元。护理费。原告提供的护理费收据非正式票据，原审法院不予采信，并对票载费用不予支持。结合原告伤情及医疗机构医嘱记载，原审法院酌情确定其护理期限为60天，1人护理，标准参照天津地区上一年度居民服务及其他服务业在岗职工平均工资92.83元/天计算，计5569.8元。交通费。依据相关规定，交通费应该根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用确定。原告就此提供了兴城市三道沟满族乡卫生院出具的派车单及收据，未提供正式发票，原审法院不予采信。结合原告伤情、治疗情况及其居住地与就医地点之间的距离，原审法院酌情支持2000元。护理垫费。原告主张购买气床垫支出费用480元，未提供正式票据，原审法院不予支持。原告以上各项经济损失合计106756.43元，由被告吴春永赔偿80%，计85405.14元。被告吴春永已付款20000元予以折抵。
原审法院判决：一、被告吴春永于判决生效后十五日内赔偿原告侯永军各项经济损失合计人民币65405.14元；二、驳回原告侯永军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762元，由被告吴春永负担，执行时间同上。
判决后上诉人吴春永不服，向本院提出上诉，认为原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系是错误的，上诉人与被上诉人及其他几个案外人只是临时组合干活而已，不存在雇佣问题；原审判决认定上诉人与原审被告之间存在承揽关系错误，上诉人只是将脚手架等工具租赁给原审被告使用；原审判决适用法律错误。综上理由，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，诉讼费用判由被上诉人承担。被上诉人侯永军、原审被告侯永成同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，三方当事人均无异议，本院予以确认。二审中上诉人吴春永申请证人张××、冯××出庭作证，鉴于原审诉讼中张××分别为两方当事人出具证言，内容相左，故本院准许张××出庭。证人自述与上诉人是亲戚关系，事发当天是上诉人让证人到侯永成家干活的，侯永军是谁让去的，证人不清楚，工程是王俊国负责结算的。
本院认为，案中证据可以证明上诉人吴春永组织被上诉人侯永军及案外人等，为原审被告侯永成建房施工的事实，侯永军在工地受伤后，吴春永为之交付住院押金，涉案工程的工程款结算是案外人王俊国代吴春永所为，据此，原审人民法院认定上诉人吴春永与被上诉人侯永军之间是雇佣关系、与原审被告侯永成之间是承揽关系，并无不当。吴春永否认以上定性但未能提供充分证据证明自己的主张，二审中吴春永的证人证明内容，恰恰说明吴春永组织证人等参与施工的事实，证人关于工程结算事宜的描述亦与原审查明事实相符。故吴春永的上诉请求，本院不予支持。原审判决就各方当事人之间法律关系的定性正确，但上诉人吴春永与原审被告侯永成之间是承揽关系，侯永成因建房选任没有相应施工资质的吴春永承揽工程，亦应承担法律规定的过错责任，鉴于吴春永、侯永军均未就此节提出异议，本院对原审判决不予调整。综上，上诉人吴春永的上诉请求理由和依据不足，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费654元，由上诉人吴春永承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘宝莉
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……