广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第507号
原公诉机关广州市萝岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程清清，女，1986年2月24日出生，汉族，出生地重庆市綦江区，文化程度初中，户籍地址重庆市綦江区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年6月29日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人朱宇文，广东辅安律师事务所律师。
广州市萝岗区人民法院审理广州市萝岗区人民检察院指控原审被告人程清清犯信用卡诈骗罪一案，于2014年4月14日作出（2014）穗萝法刑初字第81号刑事判决。原审被告人程清清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：一、恶意透支
2013年2月起，被告人程清清先后使用多家银行的信用卡，超过规定期限透支，数额较大，后改变联系方式，逃避发卡行催收，经多家发卡银行两次催收后仍不归还。具体如下：
（一）被告人程清清使用卡号为35×××79的中国光大银行广州分行的信用卡，从2013年2月16日开始逾期还款，该行分别于2013年3月29日至11月7日共40次电话通知被告人程清清还款，但均无法与其取得联系，该行分别于2013年7月19日、8月9日分别两次发信用卡欠款催缴函给程清清，程清清均无归还欠款。截至2013年8月25日，被告人程清清未归还该行的欠款本金为人民币11882.10元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：中国光大银行广州分行信用卡部出具的《授权委托书》、《关于程清清涉嫌信用卡诈骗的报案申请》、程清清的中国光大银行时尚联名信用卡申请表副本、程清清的身份证复印件、《证明书》、卡号为35×××79的中国光大银行信用卡复印件、持卡人程清清的信用卡消费明细、中国光大银行信用卡交易明细、中国光大银行信用卡迟缴催收记录、《信用卡欠款催收函》、催收电话录音等。
（二）被告人程清清使用卡号为62×××03的广州银行的信用卡，从2013年2月15日开始逾期还款，该行分别于2013年2月26日至11月28日多次电话通知及派人外访，但均无法与程清清取得联系。该行于2013年5月20日向被告人程清清发送催收文件，被告人程清清仍未归还欠款。截至2013年11月27日，被告人程清清未归还该行的欠款本金为人民币5944.2元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：广州银行股份有限公司信用卡中心出具的《授权委托书》、《报案材料》、持卡人信用卡申请表副本、程清清的身份证复印件、程清清身上缴获的卡号为62×××03的广州银行的信用卡复印件、信用卡的消费历史明细、账单流水、催收情况、广州银行EMS快递单复印件等
（三）被告人程清清使用卡号为62×××56的中国民生银行的信用卡，自2012年11月15日最后一次还款2000元后开始逾期还款，该行分别于2013年3月8日至10月31通过电话、信函、外访等方式通知被告人程清清还款，但均无法与其取得联系。截至2013年12月2日，程清清未归还该行的欠款本金为人民币16755.06元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：中国民生银行股份有限公司信用卡中心出具的《授权委托书》、《报案材料》、《本金及息费说明》、持卡人信用卡申请表副本、程清清的身份证复印件、信用卡的消费历史明细、催收情况表等
（四）被告人程清清使用卡号为62×××00的兴业银行的信用卡，从2013年3月4日开始逾期还款，该行分别于2013年3月9日至9月24日通过发送短信、电话、发送电子邮件等方式通知被告人程清清还款，但均无法与其取得联系；于2013年3月30日、3月31日向被告人程清清发送止付函，于2013年5月3日、9月8日向被告人程清清发送催缴函，但被告人程清清仍未归还欠款。截至2013年6月4日，程清清未归还该行的欠款本金为人民币14917.9元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：兴业银行股份有限公司信用卡中心出具的《授权委托书》、《关于程清清涉嫌信用卡诈骗的报案申请》、《报案书》、程清清的兴业银行中国低碳信用卡（绿叶版）申请表副本、程清清的身份证复印件、从程清清身上缴获的卡号为62×××00的兴业银行信用卡复印件、程清清名下信用卡的交易明细、兴业银行信用卡催收记录、催缴函等
二、使用伪造的信用卡
2012年9月6日晚上，被告人程清清通过电话联系曾胜，谎称其家里出事急需用钱，要求曾胜帮其联系能够用POS机刷卡提取现金的场所，曾胜遂通过孟翔、叶琪平等人联系到宋小军，由宋小军联系到广州市荔湾区启秀茶叶城G068号茶叶店作为刷卡场所。当日23时许，被告人程清清伙同支海涛（另案处理）与曾胜、孟翔去至上址，由支海涛使用一张伪造的银行卡，冒用“李平”的名字，通过该店的POS机分两次刷卡共消费人民币258000元。2012年9月7日凌晨，该店铺主张柳通过提取现金及转账等方式向同案人支海涛支付人民币40000元。当日14时许，同案人支海涛再次去至上址索要余款，因无法出示身份证未能得手。2012年9月8日，被告人程清清致电宋小军，称该银行卡是“黑卡”，并提出只拿回人民币100000元即可，遭到了宋小军、张柳等人的拒绝，并由张柳报警。后被告人程清清变更联系方式，与同案人支海涛共同逃匿。2013年6月29日，公安机关将被告人程清清抓获。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：同案人支海涛的供述，被告人程清清的供述及对支海涛的辨认笔录，被害人谢尚星的陈述及对程清清、支海涛的辨认笔录，被害人谢尚星的中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证人张柳、曾胜、宋小军、孟翔的证言及辨认笔录，中国银行固话支付交易凭条2份，证人李晓凤的证言，广州市公安局萝岗区分局预审大队出具的《情况说明》，由中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行出具的《证明》及谢尚星中国工商银行开户资料，由中国银行广州越秀支行出具的证人张柳所使用的银行帐户（账号62×××97）信息查询表、余额打印清单、存款历史交易明细清单、冻结存款通知书，由证人张柳提供、李晓凤用手机拍摄的视频录像截图，茶行物管视频录像截图，广州铁路公安处广州车站派出所出具的《抓获经过》，被害人谢尚星出具的《收条》及（2013）穗萝法民二初字第3号《民事判决书》，《常住人口基本信息》。
一审判决认为，被告人程清清以非法占有为目的，进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。被告人程清清在公诉机关指控的第二宗犯罪事实中，与同案人已经着手实施信用卡诈骗犯罪，但是其中人民币218000元的部分由于意志以外的原因而未能得逞，对于这部分犯罪其构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，依法对被告人程清清减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项和第二款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人程清清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；二、追缴被告人程清清恶意透支的信用卡诈骗犯罪违法所得人民币49499.26元，发还给被害单位中国光大银行广州分行人民币11882.10元、广州银行股份有限公司人民币5944.2元、中国民生银行股份有限公司广州分行人民币16755.06元、兴业银行股份有限公司人民币14917.9元；追缴被告人程清清与同案人支海涛使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗犯罪的违法所得人民币40000元，发还给被害人谢尚星人民币12060.9元，发还给中国工商银行开发区东区支行人民币27939.1元。
宣判后，程清清上诉提出：（1）同案人支海涛供述的多处内容均为支海涛推脱责任之词，支海涛诬陷其事前知道该卡为克隆卡并预谋实施犯罪，说“李平”的身份证是其（程清清）伪造，完全不属实；受害人说不知道支海涛的姓名或是熟悉其超过熟悉支海涛，也不是事实。（2）其事前不知道该卡为克隆卡，一审法院认定其事前知道该卡为克隆卡，其不服。（3）一审判决量刑过重，本案中非法所得都被支海涛拿走，其（程清清）并未取得。
辩护人对一审认定的犯罪事实没有异议，但认为一审量刑过重，提出如下辩护意见：（1）程清清主观恶性较小，没有造成恶劣的社会影响，依法可以从轻处罚。（2）程清清在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，应依法对其从轻或减轻处罚。（3）程清清犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。（4）程清清是初次犯罪，没有前科，表现一贯良好。（5）程清清父母均年老，体弱多病，丧失劳动能力，生活非常困难，要靠程清清供养，同时程清清还有一个九岁的非婚生儿子需要扶养。
本院经二审审理查明，一审判决认定的程清清于2012年9月6日使用伪造的信用卡盗刷他人款项并从2013年2月起先后对使用的多家银行的信用卡恶意透支的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于程清清提出的其事前不知道该卡为克隆卡的上诉意见，经查：同案人支海涛指认程清清事前知道该卡为克隆卡；支海涛在持有银行卡的情况下，不去银行或取款机取款，却选择深夜以刷POS机套现的方式取得卡内款项，行为明显反常，程清清作为曾从事金融工作的人员，不可能对此毫无感觉，但其实际行为却是积极参与并促成提款；程清清与支海涛同居，对支海涛的经济状况不会全然无知，支海涛突然持卡提取巨款，程清清如果全不询问款项来源即参与提款，与常理不符；程清清在刷卡套现过程中刻意回避出现在摄像头下或与茶叶店人员面对，显示出对暴露自身影像的顾忌，该举动明显反常；综合全案证据，一审判决认定程清清事前即知道该卡为克隆卡，该认定并无不当，对该上诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人程清清以非法占有为目的，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。程清清在公诉机关指控的第二宗犯罪中，与同案人已经着手实行犯罪，但其中人民币21.8万元的部分由于意志以外的原因未能得逞，对于这部分犯罪构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，由于该部分金额占其全部涉案金额的绝大部分，综合全案情况，可以对程清清减轻处罚。
对于程清清提出的其没有为支海涛伪造身份证、其与受害人不熟的上诉意见，该意见并不能推翻其参与本案并构成信用卡诈骗罪的事实，对该上诉意见本院不予采纳。
对于程清清及辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉意见，经查，一审判决量刑时已对程清清的犯罪后果、量刑情节、认罪态度予以综合考虑，量刑适当，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
对于辩护人提出的程清清是从犯的辩护意见，经查，一审辩护人在一审过程中已提出该意见，一审判决已在进行充分论述后认定该意见不成立，本院对一审判决的意见予以认同，对该辩护意见本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 坚
审判员 边 龙
审判员 庞美娟
二〇一四年九月十六日
书记员 田东民
李钊杰