河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邯市刑终字第380号
抗诉机关河北省涉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张书勤。2014年4月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于河北省涉县看守所。
上诉人（原审被告人）王景平。2014年4月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于河北省涉县看守所。
上诉人（原审被告人）张城会，曾用名张城珍。2000年6月13日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。2014年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于河北省涉县看守所。
辩护人张土城，河北恒星律师事务所律师。
河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人张书勤、王景平、张城会犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月7日作出（2014）涉刑初字第118号刑事判决。河北省涉县人民检察院对原审被告人张书勤提出抗诉。原审被告人张书勤、王景平、张城会不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员雷现军、刘洁出庭履行职务。原审被告人张书勤、王景平，张城会及其辩护人张土城到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、2013年7月份的一天晚上，被告人张书勤经被告人张城会介绍，在张城会家二楼客厅卖给被告人王景平甲基苯丙胺（冰毒）5克。
二、2013年8月份左右的一天晚上，被告人张书勤经被告人张城会介绍，在张城会家二楼客厅卖给被告人王景平甲基苯丙胺10克。
三、2013年10月份的一天晚上，被告人张书勤经被告人张城会介绍，在张城会家二楼客厅卖给被告人王景平甲基苯丙胺15克和含甲卡西酮成分的粉末（俗称“面”）20克。
四、2013年11月份的一天晚上，被告人张书勤经被告人张城会介绍，在张城会家二楼客厅卖给被告人王景平含甲卡西酮成分的粉末20克。
五、2013年冬天的一天，被告人王景平在家中将2克左右的含甲卡西酮成分的粉末，以400元的价格卖给李志军吸食。
六、2014年春节前后，被告人王景平在家中将每小袋（约0.5克）的毒品以100元的价格分七次卖给冯兴旺吸食。
七、2014年3月至4月14日期间，被告人王景平在家中将价值3000余元的含甲卡西酮成分的粉末，以400元1克的价格多次卖给杨志锋。
八、2014年3月中旬至4月12日左右，被告人王景平在家中将价值400元的甲基苯丙胺和400元的含甲卡西酮成分的粉末，以400元1克的价格分两次卖给张树明吸食。
九、2014年4月14日，在被告人王景平家中搜出塑料袋包装、瓶装、盒装的毒品“冰”和“面”，经河北省公安厅理化检验鉴定，塑料袋包装的白色晶体净重20.27克，检出甲基苯丙胺成分；红色晶体净重0.49克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；黄色晶体净重2.25克，未检出常见毒品成分；白色粉末净重31.98克，检出甲卡西酮成分；粉红色粉末净重0.24克，检出麻黄碱成分；棕色粉末净重2.81克，检出甲基苯丙胺、咖啡因和甲卡西酮成分。瓶装的白色粉末净重36.29克，检出咖啡因成分。盒装的灰色粉末净重2.79克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，被告人王景平被抓获后，主动交代了起诉书指控的第5、6、8起犯罪事实。被告人张城会到案后如实供述犯罪事实，积极提供线索，协助公安机关抓获被告人张书勤。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中均无异议，且有证人证言，物证，书证，理化检验报告等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张书勤、王景平多次向他人非法销售甲基苯丙胺和含甲卡西酮成分的粉末，被告人张城会明知张书勤贩卖毒品，而多次为其居间介绍，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。王景平的辩护人辩称不能以王景平从张书勤处购买的部分认定为贩卖毒品的数量及王景平具有坦白情节，认罪态度较好，一贯表现良好，且剩余毒品已全部追缴，未流入社会，依法从轻处罚的辩护意见予以采信。张书勤具体实施贩卖毒品的行为，系主犯。张城会只是为张书勤贩卖毒品介绍买主，系从犯，依法从轻处罚。张城会到案后能如实供述犯罪事实，积极提供线索，协助公安机关抓获张书勤，构成立功，依法减轻处罚。公诉机关未提供有关毒品含量的证据，量刑时予以考虑。张书勤和张城会向他人出售甲基苯丙胺30克，含甲卡西酮成分的粉末40克。王景平向他人出售甲基苯丙胺1克，含甲卡西酮成分的粉末10.5克，另在其家中查获甲基苯丙胺26.36克及其他毒品，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，王景平被查获的毒品数量应作为犯罪的数量。三被告人认罪态度较好，张城会有前科。三被告人上述情节，量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，认定被告人张书勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人王景平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张城会犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
河北省涉县人民检察院抗诉提出，被告人张书勤贩卖甲基苯丙胺30克，出售含甲卡西酮成分的粉末40克，原判决量刑畸轻，违背了刑法罪刑相适应的原则。
上诉人（原审被告人）张书勤提出，指控其贩卖的毒品没有实物，认定具体成分、含量及种类的证据不足；原判决量刑过重。
上诉人（原审被告人）王景平提出，原判决认定在其家查获的毒品作为犯罪数量错误，量刑过重。
上诉人（原审被告人）提出，原判决认定其居间介绍毒品的数量缺乏事实依据；其系从犯，有立功表现，原判决量刑重。其辩护人提出，张城会在未被采取强制措施，正在排查时主动交代自己的罪行，应视为自动投案，构成自首；原判决量刑时考虑减轻、从轻的尺度过轻。
经审理查明，2013年7月至11月期间，上诉人（原审被告人）张书勤经上诉人（原审被告人）张城会介绍，在张城会家二楼客厅四次卖给上诉人（原审被告人）王景平甲基苯丙胺（冰毒）30克和含甲卡西酮成分的粉末（俗称“面”）40克。2014年4月14日，从王景平家中查获毒品“冰”和“面”，经河北省公安厅理化检验鉴定，含甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因等成分。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人张书勤供述，其通过张城会介绍认识王景平，在张城会家二楼客厅内卖给王景平毒品四次，张城会当时都在现场。第一次是2013年7月份的一天，其卖给王景平5克“冰”，每克210元，收了王景平1050元；第二次与第一次相隔10来天左右，其又卖给王景平10克“冰”，每克190元，总共卖了1900元；第三次大概是2013年10月份左右，其卖给王景平15克“冰”和20克“粉”，“冰”每克190元，总共卖了2850元。20克“白面”说是500元，王景平当时没有钱就欠着。第四次大概是2013年11月份，其卖给王景平20来克的“粉”，王景平先将上次欠的20克“白面”钱给了其，又向其买了20克的“白面”，但是又欠了这次的“白面”钱500元。
2、原审被告人王景平供述，其通过张城会介绍在张城会家二楼客厅向张书勤买过四次毒品，张城会当时都在旁边。第一次是2013年7、8月份的一天，其买了张书勤大概10克“冰”，大概给了张书勤2300元；第二次是距离第一次20天左右，其向张书勤买了10克的“冰”，大概是2300元；第三次是2013年10月份左右的一天，其买了张书勤10多克“冰”，花了3000元左右，买的“面”大概40来克，后来给了张书勤1000元。第四次买了张书勤20克“面”，说的是4000元，由于钱不够后来给的。2014年4月14日下午，公安机关在其家中查获的“面”、“粉”、“冰”有多重，什么成分不清楚，都是毒品的一种，有2013年8、9月后从山西老张手里买的，老张可能叫张书勤，查获的毒品是其吸食和卖剩下的。
辨认笔录和照片记载，王景平对照片进行了混合辨认，其辨认出张书勤就是卖给其毒品的人。
3、原审被告人张城会供述，其介绍王景平和张书勤在其家二楼的客厅买卖过4次毒品。第一次是2013年6、7月份的一天，张书勤带的5克左右毒品“冰”，全部卖给王景平了；第二次与第一次间隔有一个月左右的时间，买的是毒品“冰”，有多重不清楚；第三次是2013年10月份的一天，王景平向张书勤买的大约有20克“冰”和20克“面”；第四次大约是2013年11、12月份的一天，王景平向张书勤买的大概有20来克“面”，什么价钱不知道。其多次介绍王景平向张书勤买毒品的目的是为了去王景平那儿吸食毒品方便。
4、涉县公安局扣押决定书及扣押清单记载，从王景平家中查获的毒品“冰”、“面”，经河北省公安厅理化检验鉴定，（1）塑料袋包装的白色晶体净重20.27克，检出甲基苯丙胺成分；（2）塑料袋包装的红色晶体净重0.49克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；（3）塑料袋包装的黄色晶体净重2.25克，未检出常见毒品成分；（4）塑料袋包装的白色粉末净重31.98克，检出甲卡西酮成分；（5）塑料袋包装的粉红色粉末净重0.24克，检出麻黄碱成分；（6）塑料袋包装的棕色粉末净重2.81克，检出甲基苯丙胺、咖啡因和甲卡西酮成分；（7）瓶装的白色粉末净重36.29克，检出咖啡因成分；（8）盒装的灰色粉末净重2.79克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5、王景平指认从其家中查获的毒品“冰”、“面”和电子秤照片等证据。
上述证据经一、二审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）张书勤所提指控其贩卖的毒品没有实物，认定具体成分、含量及种类证据不足的理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条中规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。原审法院根据上诉人张书勤和王景平、张城会供述的交易毒品种类、形状、较低克数和价格，结合在王景平家查获的毒品成分，并考虑原公诉机关未提供有关毒品含量证据的事实，已按照有利于被告人的原则认定涉案毒品成分、种类和犯罪数量。故张书勤所提前述上诉理由，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）张书勤贩卖毒品甲基苯丙胺30克、含甲卡西酮成分粉末40克，其行为已构成贩卖毒品罪。国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部《精神药品品种目录》中规定，甲卡西酮、苯丙胺属于第一类精神药品。国家食品药品监督管理局《非法药物折算表》中关于苯丙胺类精神药品规定，1克甲卡西酮相当于海洛因1克。张书勤多次贩卖毒品70克，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款中“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定判处刑罚。原判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，对张书勤判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，适用法律错误，量刑与其罪责不相适应。原公诉机关所提原判决对张书勤量刑畸轻的抗诉意见，予以采纳。张书勤所提原判决量刑过重的理由，不能成立。原判决认定张书勤的犯罪事实清楚，定罪准确，但量刑不当；认定王景平、张城会的部分犯罪事实不清。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2014）涉刑初字第118号刑事判决对原审被告人张书勤的定罪部分；
二、撤销河北省涉县人民法院（2014）涉刑初字第118号刑事判决对原审被告人张书勤的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张书勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月25日起至2029年4月24日止。）
四、撤销河北省涉县人民法院（2014）涉刑初字第118号刑事判决对原审被告人王景平、张城会的定罪量刑部分；
发回河北省涉县人民法院重新审判。
本判决为终审判决。
审判长 王建民
审判员 孟连科
审判员 华国瑛
二〇一五年二月十三日
书记员 王 莉