甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终176号上诉人（原审被告）：马某，甘肃省永靖县人，现住兰州市。上诉人（原审被告）：罗某，甘肃省天水市人，现住址同上。委托诉讼代理人：苏某，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，甘肃省兰州市人，住兰州市。委托诉讼代理人：陈某，天水市法律援助中心律师。上诉人马某、罗某因与被上诉人李某合伙协议纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某、罗某及其委托诉讼代理人苏某，被上诉人李某的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。被上诉人李某未到庭。本案现已审理终结。上诉人马某、罗某上诉请求：1.撤销秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第305号民事判决；2.请求二审法院依法改判。事实和理由：一、合伙协议的合伙人为李某与马某，罗某未投资，在投资确认单上没有签字，认定罗某为当事人主体不当。二、合伙财产是经营性投资，应当进行清算分配，一审判决返还投资款不当。三、一审认定2015年7月14日视为李某”退伙”不成立。李某虽未参与实际经营，但其未与合伙人协商达成退伙协议，不能擅自退伙，应对2015年7月14日至2016年3月31日止的营业亏损负责，故”河畔人家餐馆”关门之日，即2016年3月31日才是合伙终止日，财产才能进行清算，也应是退伙日。四、2015年7月6日后，马某的投资有：缴纳第一年房租27.5万元，后续其他物品282004元，加上初始投资14万元，共计应为69.7万元。李某投入减去收回的5万，再加另投入1.25万元，最终投资应为105.2万元。双方投资李某占60%，马某占40%。五、一审对鉴定报告处理不当，未评价鉴定结果。六、餐馆的经营损失1901283元应予认定，抵减转让费80万元后，实际损失为1101283元，应按照投资比例由双方负担。庭审中上诉人变更上诉请求，要求将酒店转让款80万元确定为剩余合伙财产，按照60%投资退还被上诉人李某48万元。被上诉人李某辩称：餐馆系双方共同投资，有投资确认书为证。罗某与马某系夫妻关系，餐馆门店是以罗某名义转让来的，装修营业时工商注册登记在罗某名下，足以证明罗某与马某是共同一方，罗某是本案适格当事人。餐馆装修完成后，由于经营方式、签订合伙协议等事项发生分歧，上诉人将工商登记在罗某名下，被上诉人退伙后再未参与其后事务。工商登记、后续经营盈亏、剩余资产转让全部由上诉人独立完成，从未通知被上诉人，被上诉人在开业时已退伙，故餐馆亏损与否与被上诉人无关，一审判决正确，应予维持。李某向一审法院起诉请求：1．判令被告归还投资款1120300元；2．被告承担投资款的利息至付清时止（月息0.7％计算）。一审法院认定事实：李某与马某系表兄妹关系。2015年初，李某与马某、罗某协商达成口头合伙协议，双方共同出资，开设经营餐馆。2015年4月，双方以59.5万元价格从张璨文手中转让来原名为”香水阁”的餐馆，李某出资55万元，马某出资4.5万元。李某又给被告银行账户打款5.5万元，用于拆卸原装潢及垃圾搬运等费用。后双方开始对该餐馆重新装修，装潢费共52万元，其中李某出资48万元，马某出资4万元，马某另支付装潢设计费5000元。装修完成后，李某又花费4000元购买店内饰品，另支付用于购买店内电视的定金500元。后应李某要求，二人又给其退现金5万元。2015年7月6日，双方以书面形式确认截止至当日的投资情况：李某投资1089500元；马某投资140000元。后李某为餐馆购买厨具花费2500元，以个人名义欠购买店内园艺盆栽费用10500元。2015年6月26日，罗某将该餐馆工商注册登记在自己名下，名称为”秦州区河畔人家餐馆”。2015年7月5日，餐馆开始试营业。试营业期间，双方就餐馆的经营问题产生分歧。2015年7月14日后李某再未参与店内经营及管理，”秦州区河畔人家餐馆”由马某、罗某二人经营。后马某、罗某与该店面所有人万海宏签订租赁协议，租期为2015年9月12日到2020年9月12日，马某交纳第一年房屋租金27.5万元。由于经营不善，该餐馆于2016年6月18日停业。马某、罗某擅自将该餐馆及店内所有资产以80万元的价格转让给天水博爱医院。一审庭审中，李某申请对”秦州区河畔人家餐馆”资产进行评估，但因该店面在评估期间被擅自转让，导致店内装潢被拆，无法进行评估，故李某撤销了评估申请。马某、罗某亦申请对”秦州区河畔人家餐馆”2015年7月至2016年3月的经营状况进行评估。一审法院依法委托甘肃荣诚会计师事务有限责任公司对”河畔人家”餐馆2015年7月至2016年3月31日经营成果作出评估。2016年9月26日该事务所作出评估报告，结论为：天水市秦州区”河畔人家”餐馆在2015年7月至2016年3月31日期间共发生经营亏损1901283元，并作出审计说明：上述结果是按照所提供会计凭证的数量与金额进行审计得出，由于会计凭证大部分不是正规发票，可靠性程度相对较低，其真实性、可靠性应由资料提供方负责。为支持各自主张，李某提供了出资确认单、装潢公司欠账单、光盘、借款合同，马某、罗某对出资确认单及光盘予以认可，对装潢公司欠账单、借款合同不予认可。马某、罗某提供了”河畔人家”餐馆会计账目及凭证、店铺转让合同，李某对此均不予认可。一审法院认为，李某与马某、罗某口头协议合伙经营”河畔人家”餐馆，系双方真实意思表示，应视为个人合伙成立。合伙体成立后，由于罗某擅自将餐馆营业执照办理在其个人名下，且双方就餐馆的经营问题产生分歧，餐馆正式开业后李某再未参与店内经营及管理，餐馆一直由马某、罗某经营，李某对餐馆经营期间的盈亏并不知晓，故应对2015年7月14日李某离开餐馆的行为视为已退伙，李某要求二被告归还投资款的请求应予支持。马某、罗某辩称餐馆经营期间一直亏损，但对提交的”河畔人家”餐馆会计账目及凭证的真实性无法确认，致餐馆经营期间盈利或亏损无法查明，且二人未经李某同意擅自将餐馆转让，获得转让款80万元，故对其关于餐馆亏损的辩称不予支持。对于李某投资款的数额问题，2015年7月6日双方确认李某投资额为1089500元，但应扣除马某、罗某给李某的5万元，加上之后李某为餐馆购买厨具花费的2500元，及其以个人名义欠购买店内园艺盆栽的费用10500元，应认定李某的实际投资款为1052500元。对于李某要求二被告支付投资款利息的请求，因其系合伙投资款，并非借款，故该请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决：一、被告马某、罗某于判决书生效后10日内返还原告李某投资款1052500元；二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7441.35元，由被告马某、罗某负担。本院二审期间，查明一审认定事实中除各方对罗某是否为合伙人之一有争议之外，其余事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.对李某2015年7月14日后再未参与餐馆经营的行为如何认定；2.2015年7月14日后至餐馆关门歇业期间经营状况如何，营业状况与李某有无关系；3.罗某是否为本案适格当事人；4.马某具体投资数额是多少，应如何认定。双方当事人对争议事实的辩论意见有：关于李某参与合伙经营情况，上诉人马某、罗某认可一审判决确定的李某投资数额为105.25万元，双方的合伙是口头协议，并称当初约定由马某负责经营，雇佣罗某为厨师并具体参与经营，每月发给6000元工资，在准备开业的过程中因协商签订合伙协议及李某要求用餐馆营业执照抵押贷款等原因上诉人没有同意而导致发生纠纷，2015年7月14日后李某再未参与经营事务，也未要求清算，不存在退伙情况。被上诉人李某认为分红及经营分工均未约定，罗某登记注册工商营业执照是上诉人单方决定的，双方只约定先进行装潢，产生矛盾是因为经营方式和投资比例没有协商一致，2015年7月6日签订投资确认单，7月14日李某离开，即证明双方矛盾产生时对李某投资进行了确认，此后李某再未参与经营，不承担此后盈亏责任。对是否雇佣了罗某，李某称其不知情，也不认可。关于2015年7月14日后餐馆营业至转让情况，上诉人马某述称其与罗某在后续经营期间支付了房租27.5万元，管理中对员工进行培训、发工资，以及后续经营性支出等均产生费用，由于亏损又面临房租到期，无法维持经营，才在一审诉讼中整体转让了餐馆财产，所得转让款80万元主要用于归还债务及个人借款。经营期间是2015年7月5日至2016年3月31日。被上诉人李某认可经营开始时间是2015年7月5日，由于自己未参与经营，对其余事项均不认可。关于罗某是否为合伙人之一，上诉人马某称合伙投资的14万元系其个人财产，罗某未出资，不是合伙人。罗某是本地人，经营管理比较方便，营业时作为厨师发给工资。被上诉人李某认为马某、罗某是夫妻，店面转租、转出都是罗某签订的合同，开餐馆是三人共同协商的，营业执照注册也在罗某名下，足以证明罗某参与合伙事务并是合伙人之一，在本案中主体适格。关于马某的投资，上诉人认为马某除前期14万元投资外，另外预付了房租27.5万（实际付款28万元），试营业及装修期间还负担了员工培训工资、开业费用及其后的营业用品、营业性支出等垫付资金，投资额应为69.7万元，占合伙资金40%。被上诉人李某认可马某投资确认清单的14万元，认为存在经营行为房屋租金肯定存在，但自己从营业开始时就未参与，故对其主张不认可。本院认为，上诉人马某、罗某与被上诉人李某为经营餐馆之目的达成口头合伙协议，约定各自提供资金、实物、技术形成个人合伙法律关系，意思表示真实，其筹备经营餐馆的民事行为应受法律保护。上诉人马某、罗某夫妇为筹备餐馆营业事务，共同从张璨文处转让”香水阁”餐馆作为”秦州区河畔人家餐馆”营业场所，并与主要出资的李某共同实施装修筹备事宜，其初始目的即已形成了合伙经营的性质。虽然罗某在2015年7月6日”天水河畔人家投资比例”清单中未署名，但其将餐馆工商注册登记在其个人名下，在餐馆经营过程中与马某共同参与处理营业事务，并与房主签订租赁合同等事实表明，罗某是与马某处于同一方的合伙人，其在合伙体中的主体资格不能否认。虽然马某认为对合伙的出资属于本人个人财产，夫妻之间有约定，但其并未能举证证明在协商投资之初李某就知道此约定，故对马某的主张不予确认，罗某是本案适格的当事人。本案中，被上诉人李某作为合伙主要出资人，在与上诉人马某、罗某筹备合伙餐馆开业过程中，因签订合伙协议及经营性事务发生争议，罗某将餐馆工商注册登记在其个人名下，致使李某在2015年7月14日纠纷发生后离开，再未参与合伙营业事务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：”合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”由于李某离开餐馆的行为发生在餐馆筹备营业期间，合伙人之间没有形成书面合伙协议，也没有明确对合伙执行事务、合伙盈利分红进行约定，合伙投资人在其后也未能就争议采取平等协商来解决争议，故应认定李某自2015年7月14日单方退伙成立。因合伙人在2015年7月6日餐馆试营业之时即以”天水河畔人家投资比例”清单的形式对各自投资进行了确认，庭审中上诉人马某、罗某也认可一审判决对李某总计投资额为1052500元的认定，由于李某退伙发生在餐馆试营业之初，故应当确认资产清退数额仍为1052500元。上诉人李某离开餐馆后，对自己投资的财产未及时与被上诉人马某、罗某进行协商清退，属对自己权益的放任，且该投资款并非借款，故一审判决不予支持其主张投资款利息的请求正确，应予以确认。上诉人马某、罗某未经李某同意即将餐馆工商注册登记在罗某个人名下，并在其与李某发生争议之后独自经营，其盈利或亏损是在李某单方退伙之后发生的，且二人在与李某出资未清算结退的情况下擅自将餐馆转让，并将转让款自行处分，系其对餐馆后续经营的处分，所造成的损失应由二上诉人自行负担。关于上诉人马某、罗某提出的对”秦州区河畔人家餐馆”2015年7月至2016年3月经营状况的评估报告，应认定为是对李某退伙后上诉人独自经营的成果评估，因鉴定的会计凭证系上诉人单方提出，可靠性、真实性较低，且对被上诉人李某的责任承担不具有影响性，上诉人在二审庭审中也称其单方经营期间盈亏基本持平，故本院不予认定。上诉人马某、罗某提出的其他关于出资比例及责任承担认定的上诉请求亦不能成立，应予以驳回。综上所述，上诉人马某、罗某的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7441.35元，由上诉人马某、罗某负担。本判决为终审判决。审判长  朱金平审判员  陈 萍审判员  周 昊二〇一七年四月二十六日书记员  徐 艳