中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1602号
再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：甘肃省渭源县新街路住宅小区八楼。
法定代表人：赵建保，该公司董事长。
委托代理人：任创学，甘肃恒亚律师事务所律师。
被申请人（一审原告，反诉被告，二审上诉人）：定西市聚业房地产开发有限公司，住所地：甘肃省定西市安定区友谊北路94号。
法定代表人：李全德，该公司董事长。
原审第三人（反诉原告）：渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司第九项目部。
负责人：左荣，项目部经理。
再审申请人渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称为“强盛公司”)因与被申请人定西市聚业房地产开发有限公司（以下简称为“聚业公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第104号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
聚业公司向甘肃省定西市中级人民法院起诉称：聚业公司与强盛公司及第三人签订《建设工程施工合同》及施工协议。截止2011年4月支付工程款848万余元，占应付工程款的90%，而强盛公司延期完工，至今没有交工。2011年4月1日，聚业公司与强盛公司项目部负责人签订《施工协议书》，将小区室外工程承包给强盛公司，但强盛公司拖延施工，影响整体工程的交付，双方达成《退场协议》约定解除合同，聚业公司支付强盛公司21万元的施工费和退场补偿费。强盛公司没有退场并阻扰其他施工人员施工，造成经济损失25万元。2011年7月3日竣工验收后，强盛公司拒不交付，至2013年4月23日法院先予执行，按合同约定每天违约金10000元。请求判令强盛公司及其项目部承担违约金326万元，判令强盛公司及项目部返还退场费42万元并承担损失25万元，承担鉴定费及换锁费68900元。提供消防验收资料，承担本诉讼费用。
强盛公司答辩并反诉称：聚业公司起诉强盛公司及项目部支付违约金的诉讼请求不能成立。工程不能交付的责任在于聚业公司。强盛公司依法享有留置权。工程总造价为1312.0542万元，聚业公司已付697.53332万元，扣除保修金，聚业公司应付工程款515.8988万元。聚业公司违约造成强盛公司利息损失316.1768万元，工期延误钢材涨价的损失41.7597万元，人工费、材料费等损失44.90728万元。请求判令聚业公司给付上述工程款及赔偿给强盛公司造成的损失，并履行工程款结算义务，判令强盛公司在聚业公司拖欠工程款的范围内对工程享有留置权和优先受偿权。
一审法院查明，2009年10月8日，聚业公司与强盛公司项目部签订《渭源县昕陇家苑2#、4#商住楼施工协议》，聚业公司为甲方，项目部为乙方，约定乙方强盛公司承建甲方开发建设的“昕陇家苑”2#、4#商住楼，承包范围为：以施工图为依据（协商甩项项目外的所有工程），图纸以外按签证计取工程款。甲方可对乙方承包范围及内容作出增减或调整；非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方应当承担违约责任，并向甲方支付赔偿金，赔偿金按合同工期每推迟一天赔偿一万元。工程款的确认及支付：工程价款以施工图纸面积为计算依据，实际施工面积乘以每平米单价980元为总工程造价。强盛公司进入场地的费用、主体三层以下的工程费用及临时设施费用由其全额垫资。主体施工至三层封顶即四楼框架施工时（包括地下室），首付一、二层工程总造价的15%，三层的70%；第二次付款，待五层结构全部完成后付一二层的15%、四五层的70%；第三次付款，七层封顶结构全部完成付一二层的15%，六七层的70%；第四次付款，砌体完成并验收合格后，付至工程总造价的70%；第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%；第六次为工程保修款，留工程总造价5%为保修款，保修期满验收合格一次付清。2010年5月13日，聚业公司与强盛公司签订《建设工程施工合同》，变更开工日期为2009年9月16日，竣工时间为2010年9月16日，建筑面积9617.44平方米，合同价款942.594078万元。其他按照施工协议履行。施工中，工程进行了加宽、加高等多处变更，塑钢窗等工程项目进行了甩项。该工程于2011年7月1日竣工验收，截止同年7月14日，聚业公司给付工程款703.88995万元。另外，强盛公司项目部在施工中占用两套房屋，抵工程款56.1004万元。经聚业公司申请，一审法院委托甘肃正达会计师事务所鉴定，工程变更、甩项、未完成等原因减少工程价款71.9645万元，其中甩项塑钢窗减少72.1919万元。根据当事人的主张塑钢窗的价款为37.57769万元。鉴定结论扣除塑钢窗的价款，实际增加工程款2274元。
2011年4月1日，聚业公司与强盛公司第九项目部负责人签订协议书，将小区室外管沟、管网敷设安装、强弱电线路安装、路面硬化、检查井、绿化带土方换填等项目承包给项目部。同年7月19日，双方约定解除合同，聚业公司支付项目部21万元的施工款和退场补偿费，强盛公司退出施工现场，如一方违约承担双倍责任。协议签订后，项目部收取了21万元但没有退场。2011年9月一审法院先予执行了部分商住楼，2013年4月23日将剩余的商住楼及附属工程先予执行完毕。竣工验收之日起至先予执行之日止共计659天。经当事人申请，一审法院委托相关部门鉴定，强盛公司修建的东侧小二楼的工程造价为33.4万元，大门的工程造价为7.8万元。先予执行交付的商住楼地沟、屋面等存在质量问题的维修费用为59.1425万元。二、四号楼的实际建筑面积为10409.84平方米，按每平方米980元计算，工程款为1020.16432万元。保修金为51.200702万元，税款57.65199万元。2013年4月23日强盛公司承建的工程通过一审法院先予执行，全部交付聚业公司，执行过程中更换门锁的费用为13900元。
一审法院认为，聚业公司与强盛公司签订的建筑工程施工合同合法有效。聚业公司主张甩项塑钢窗的价款是38.6404万元，强盛公司主张是36.51498万元，鉴定结论为72.1919万元，对甩项塑钢窗的鉴定结论不予采信，应以双方主张的平均值认定为37.57769万元。根据鉴定结论及已付工程款、应扣保修金、税款等计算，聚业公司还应付强盛公司剩余工程款96.028488万元。工程于2011年7月3日竣工验收后，强盛公司在负有先交付承建工程并且能够交付的情况下，应承担自2011年7月4日起至2013年4月23日先予执行止迟延交付工程的违约责任。双方合同约定违约金明显过高，酌情按约定违约金的15%计算为98.85万元。退场协议约定21万元为施工款和退场补偿费，但数额因双方意见不一无法确定，21万元视为施工费，对聚业公司要求返还退场费的请求不予支持。强盛公司要求聚业公司承担利息、钢材涨价差额等请求不予支持。项目部为强盛公司设立的负责涉案工程施工的临时组织，未依法登记，不具有独立承担民事责任的能力，其行为的后果应由强盛公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决强盛公司在判决生效后十日内向聚业公司支付4.211512万元。驳回聚业公司的其他诉讼请求。驳回强盛公司反诉请求。
甘肃省高级人民法院二审认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
再审申请人强盛公司不服二审判决，依据民事诉讼法第一百九十九条、第二百条第（二）项的规定向本院申请再审称：委托鉴定的面积应当是实际施工面积而非建筑面积；一审没有计入施工过程中双方约定增加的工程造价477380.40元；一审法院委托鉴定双方已约定为固定单价的塑钢窗工程违反司法解释的规定。合同约定的付款期限是交工验收后，施工方在发包方拒绝支付工程款时有权拒绝交付工程，原判认定申请人违约的事实和违约责任存在错误。
被申请人聚业公司未提交答辩意见。
本院经审查认为：本案的争议焦点为原审对工程款的鉴定和计算是否正确、违约责任的认定是否符合法律规定以及审判程序是否合法。首先，关于工程费的鉴定问题。本案工程已经竣工验收，但双方未就决算达成一致，双方在合同中约定了工程款单价为每平米980元，工程价款以施工图纸面积为计算依据，实际施工面积乘以单价为总工程造价，双方约定的计价单位“实际施工面积”不是国家标准概念，原鉴定结论以国家标准“建筑面积”鉴定，符合法律规定，并无不当。原鉴定结论已计算增加的工程量，强盛公司未提出新的证据证实鉴定结论存在错误原审未采信塑钢窗工程的鉴定结论而按双方主张的中间价认定，并无不当。其次，关于违约责任问题。双方在合同中约定“第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%”，双方约定了竣工时间，并约定“按协议要求的时间完成并交付工程”。可见双方的约定是先交付工程后支付工程款。双方还约定“不能按合同工期完成应承担违约责任”，强盛公司在2011年7月1日整体工程竣工验收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予执行。强盛公司在竣工验收后长时间有条件交付而不交付工程，对于聚业公司的损失应当承担违约责任。双方约定工期推迟一天赔偿一万元。原审考虑这一约定过高，酌情判决支持15%，符合法律规定。再次，关于本案的审判程序问题。强盛公司申请再审称本案审判组织不合法，经查，刘亚红法官并未参加本案发回重审后的审判，该再审理由无事实依据。强盛公司提出的诉讼费问题不属法定再审事由。
综上，再审申请人强盛公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司的再审申请。
审 判 长 包剑平
代理审判员 李志强
代理审判员 张杨民
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 邵海强