浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第782号
上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人：王宇辉。
被上诉人（原审原告）：张钰铭。
委托代理人：蔡定方，浙江恒美律师事务所律师。
上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）为与被上诉人张钰铭民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院(2014)金婺北商初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月8日，徐谷生因资金周转需要向张钰铭借款，并由出借人张钰铭、借款人徐谷生及担保人晟元公司三方签订《借款合同》。《借款合同》第一、二、三条约定：借款金额为300万元，借款期限为2011年7月8日至2011年9月7日，借款利率为月利率3%及本合同项下的全部债务由徐谷生的家庭财产提供抵押，由晟元公司承担连带责任担保，并办理相关手续。《借款合同》第四条约定：借款到期后徐谷生未办理延期手续的，自到期后第15天起，张钰铭有权按未还借款本息收取3%的利息，直至其完全清偿本息为止。徐谷生要求张钰铭把300万元中的282万元资金转入账户晟元公司33×××12建行金华婺城支行，另18万元现金支付给徐谷生。《借款合同》第六条约定：违约责任的追究及其为实现债权所支付的所有费用由徐谷生承担。保证人的保证范围与借款人同等，保证期间：主债务借款期满后两年。《借款合同》签订后，张钰铭依约于2011年7月8日支付徐谷生现金18万元，于2011年7月11日通过工商银行、建设银行转账给晟元公司（账号：33×××12）282万元。借款到期后，因徐谷生不能如期清偿债务。2013年9月4日，欠款人徐谷生及担保人晟元公司向晟元公司出具了《还款计划》，约定：2013年9月4日归还本金100万元以及此前所欠利息36万元；2013年10月4日之前归还本金100万元；2013年11月4日之前归还剩余本金100万元及剩余利息。以上《还款计划》由晟元公司提供连带责任担保，承担连带归还责任。担保范围与徐谷生同等，担保期限：本《还款计划》约定之最后还款日期满后两年。如有一期未按时归还的，债权人张钰铭可以随时向法院起诉徐谷生或担保人，并由徐谷生及担保人晟元公司承担张钰铭为实现本债权而产生的诉讼费、保全费、交通费、律师代理费、执行费等所有追偿费用。《还款计划》出具后，徐谷生于2013年9月27日至2014年7月26日共归还张钰铭借款本金245万元及其此前所欠利息36万元，总计281万元。另为实现本案债权，张钰铭支付了律师费3万元。
张钰铭于2014年11月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、晟元公司在保证范围内清偿徐谷生的借款本金55万元，并支付利息591130元（利息自2013年9月4日按月利率3%计算至2014年11月26日，以后利息按月利率3%计算至实际还款之日止）；2、晟元公司支付实现债权所支付的律师费3万元。
晟元公司在原审中答辩称：1、借款合同约定2011年7月8日至2011年9月7日为两个月、借款本金300万元和月利率3%，据此可计算出利息为18万元；结合《借款合同》第4条第（2）项的约定：300万元中的282万元转入晟元公司帐户，另18万元现金支付给徐谷生；而张钰铭未提供18万元的支取凭证。晟元公司认为张钰铭仅借给徐谷生282万元，另18万元作为利息已在本金300万元中预先扣除，故借款本金应为282万元，而不是合同约定的300万元。2、《借款合同》约定借款时间为2011年7月8日至2011年9月7日，而根据张钰铭提供的两份转账凭证，汇款时间均为2011年7月11日，根据法律规定，民间借贷应以实际交付之日起计算利息，故利息的起算点为2011年7月11日。3、根据《借款合同》第三条的约定：本合同项下的全部债务由徐谷生的家庭财产提供抵押，由晟元公司承担连带责任担保，并办理相关手续。故应由徐谷生个人及其家庭财产优先偿还债务，不足部分由晟元公司承担保证责任。4、《借款合同》约定的月利率3%，已超过银行同期同档次贷款基准利率的四倍，故超出部分应不予支持。5、涉案主债务人徐谷生因涉嫌经济犯罪，被公安机关立案侦查，根据法律规定的“先刑后民”原则，本案应移送公安机关，由公安机关一并处理。6.张钰铭将18万现金支付给徐谷生，因张钰铭未提供18万元的支取凭证，现徐谷生未到庭，故涉案事实无法查清。
原审法院审理认为：出借人张钰铭、借款人徐谷生及担保人晟元公司之间签订的《借款合同》、《还款计划》系当事人之间的真实意思表示，并不违反法律规定，应为合法有效，予以确认。《借款合同》签订后，张钰铭依约于2011年7月8日支付徐谷生现金18万元，于2011年7月11日通过工商银行、建设银行转账支付给晟元公司282万元，其已履行完合同义务。而借款人徐谷生未按合同约定支付借款本息，其行为已构成违约。晟元公司在《借款合同》、《还款计划》中约定作为担保人，并签章确认，故其依法应承担连带责任保证。现张钰铭要求晟元公司在保证范围内承担清偿借款本息的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。但张钰铭诉请的利息过高，已超过银行同期同档次贷款利率的四倍，故超出部分不予支持。针对晟元公司提出民间借贷应以实际交付之日的2011年7月11日起计算利息的抗辩。原审法院认为，《还款计划》中已明确约定“2013年9月4日归还本金100万元以及此前所欠利息36万元”，说明当事人之间已对利息作了结算，故对其抗辩意见，不予采信。针对晟元公司提出应以徐谷生个人及其家庭财产优先偿还债务，不足部分再由其承担保证责任的抗辩意见。原审法院认为，虽《借款合同》中约定由徐谷生的家庭财产提供抵押用于清偿全部债务，但双方未签订书面抵押合同，且未提供具体抵押财产的名称、数量及所有权归属等情况，同时也未办理相关的抵押登记手续，故其约定不产生物权法上的效力，对其抗辩意见，不予采信。综上，依据庭审查明的事实，原审法院认为，以借款资金300万元来源于张钰铭及其中282万元转入晟元公司账户上和晟元公司在《借款合同》、《还款计划》上两次签章及徐谷生已归还借款本息281万元等事实，用以上事实来与晟元公司规范的财经、法务制度及其风险控制机制进行对比分析，去认定徐谷生在案件中有经济犯罪之嫌疑，其依据明显不足；同时晟元公司也未提供任何反驳证据，故晟元公司的其他抗辩意见不具有事实和法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条之规定，判决：一、晟元公司于判决生效后十日内归还张钰铭借款本金55万元及其利息39.4087万元（利息按银行同期同档次贷款利率的四倍已计算至2014年11月26日，此后利息按银行同期同档次贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；晟元集团有限公司承担清偿责任后，有权向主债务人徐谷生进行追偿。二、晟元公司支付张钰铭为实现债权所支出的律师费3万元。三、驳回张钰铭的其他诉讼请求。如晟元公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7670元，由晟元公司承担。
晟元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院程序违法，适用法律错误。1、原审判决遗漏当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百六十一条的规定，张钰铭申请撤回对徐谷生的起诉看似虽符合申请撤诉的条件，但是原审法院应该审查其撤回起诉是否会导致对法律的规避或损害国家、集体利益或他人的合法权益。涉案借款系徐谷生家庭财产提供抵押，而依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，可知涉案借款系借款人本人提供担保，应该先就徐谷生的家庭财产实现债权，再要求晟元公司承担保证责任。但是张钰铭并未明确表示放弃该抵押权，只是在庭审中陈述未办理过相关手续。因此，原审法院准许张钰铭撤回对徐谷生的起诉申请，已经侵害了晟元集团的合法权益。2、涉案借款合同中明确约定，合同项下的全部债务由徐谷生的家庭财产提供抵押，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、一百八十九条的规定，可以看出并不是所有的抵押合同项下的抵押财产都是有具体的数量和名称的，又依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，可知涉案徐谷生名下的所有动产的抵押权是不以登记为生效要件的，其已产生物权法上的效力。现晟元公司已查询到徐谷生名下有三辆汽车的登记信息。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
张钰铭答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、张钰铭起诉时确实是将借款人徐谷生作为被告，晟元公司是保证人，因借款人徐谷生已经被公安机关控制，所以张钰铭撤回了对徐谷生的起诉，该撤诉是有依据的，作为债权人，债权可以向借款人、保证人或者借款人、保证人中的一方进行主张，因此，张钰铭要求担保人晟元公司承担清偿责任有法律依据。作为债权人有选择当事人的权利，该判决并没有遗漏当事人。撤回对徐谷生的起诉，原审法院法院予以准许并没有损害国家、集体或上诉人的利益。因为晟元公司在借款合同以及还款计划里明确表明其是涉案借贷的保证人，没有损害到晟元公司利益。现晟元公司提出加重担保责任的问题，根据借款合同第三条的约定，合同项下的全部债务由徐谷生的家庭财产提供抵押，应由晟元公司承担连带责任担保并办理相关手续。至于该债务应先由徐谷生家庭财产抵押的问题，晟元公司作为保证人，在签订借款合同的时候，应由晟元公司自己防范责任，对于登记手续，责任在于晟元公司，而不是徐谷生。原审判决适用的法律是担保法、物权法，并没有适用法律上的错误。综上，请求二审法院驳回晟元公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，晟元公司上诉主张，涉案《借款合同》中明确约定由徐谷生的家庭财产提供抵押，故涉案借款应以徐谷生的家庭财产优先抵偿。本院认为，虽涉案《借款合同》第三条载明：本合同项下的全部债务由徐谷生的家庭财产提供抵押，但根据相关法律的规定抵押合同应明确抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属等内容，而本案中张钰铭与徐谷生并未就抵押物的上述相关内容进行约定，且事后也未予补正，因此，无论是由徐谷生所拥有的动产还是不动产，其抵押权均尚未设立，故晟元公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。关于晟元公司对张钰铭撤回对徐谷生的起诉损害了晟元公司的合法权益的主张，因张钰铭与晟元公司在涉案《借款合同》、《还款计划》中均明确约定，晟元公司对徐谷生的涉案全部债务承担连带责任担保，即张钰铭有权向徐谷生、晟元公司共同主张权利，也有权分别向徐谷生或晟元公司主张权利，且本案并没有对借款人徐谷生的财产设定抵押，故张钰铭撤回对徐谷生的起诉并未损害晟元公司的合法权益，本院对其主张不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13541元，由上诉人晟元集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 郑望鑫
二〇一五年七月十五日
代书 记员 项蓓蕾