广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0705民初927号
原告冯秀芬，女，苗族，住贵州省思南县。公民身份号码×××0048。
诉讼代理人满学琴，是广东广能律师事务所律师。
被告江门市新会区颐和养老院。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人胡伦光，该院院长。
诉讼代理人黄志山，是广东国晖（江门）律师事务所律师。
被告丁朝国，男，汉族，住贵州省思南县。公民身份号码×××083X。
被告黄建林，男，汉族，住广东省江门市新会区。公民身份号码×××5034。
原告冯秀芬诉被告江门市新会区颐和养老院（以下简称颐和养老院）、丁朝国、黄建林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月9日立案受理。依法由审判员陈辉灿适用简易程序分别于2016年4月12日和7月25日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告及其诉讼代理人满学琴、被告颐和养老院的诉讼代理人黄志山、被告黄建林到庭参加诉讼，被告丁朝国没有到庭参加诉讼。第二次庭审原告及其诉讼代理人满学琴、被告颐和养老院的诉讼代理人黄志山、被告黄建林、被告丁朝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年6月1日上午9时30分许，原告经人介绍到被告颐和养老院修建施工工地作业。当时原告在二楼层面用木板来回推拉抹平水泥，由于精力集中在作业中未注意到身后右侧一块约100㎝×100㎝方型天窗口，不慎坠落窗口当场昏迷，被他人送到新会区人民医院住院治疗24天。诊断结果：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、轻型颅脑外伤；3、全身多处软组织擦挫伤。经广东南天司法鉴定所法医鉴定：原告损伤为玖级伤残。因颐和养老院的胡伦光将该院的修建工程中的泥水部分的施工通过被告黄建林帮忙由他人推荐被告丁朝国承包施工。施工过程中对天窗口未设置防护栏致使作为雇员的原告在从事施工作业活动中因安全生产事故遭受人身损害，并造成经济损失：医疗费22813.70元、误工费7049.70元、鉴定费1500元等费用。作为发包人及雇主的上述被告应当负有保护雇员人身安全的义务，由此造成原告的人身损害，应当承担连带赔偿责任。原告受伤住医院治疗期间，被告黄建林在事发后支付原告医疗费用6800元，之后，当事人未能就伤害赔偿进行协商处理。现原告为保障自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，特向法院起诉，请求判决：1、被告赔偿原告人身损失187075.80元；2、本案诉讼费由被告承担。
经广东华生司法鉴定中心适用道标重新鉴定为十级伤残后，原告于2016年7月25日庭审中变更诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费22813.70元、误工费7050元、护理费1920元、住院伙食补助费2400元、营养费500元、残疾赔偿金60385.80元、被抚养人的生活费4519.44元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费1500元、后续治疗费6000元，合计为110088.94元。
原告为其陈述向本院提供如下证据：
证据1、原告的身份证、被告丁朝国的身份证复印件及新会区民政局的证明各一份，证明原、被告主体资格。
证据2、住院证明书一份及相关的验检报告两份、住院费用明细清单五页，证明原告受伤事实。
证据3、住院费发票一张，证明原告花费的医疗费用。
证据4、鉴定费发票一张，证明原告支付了司法鉴定费用1500元。
证据5、户籍证明两份，证明原告与被抚养人的身份关系，原告需抚养两个女儿。
证据6、房屋租赁证明（这个证明是房东余xx作出的）及房东的身份证复印件各一份，证明原告从2014年3月15日开始在会城城南xx房屋居住。
证据7、司法鉴定意见书一份，证明原告九级伤残事实。
证据8、现场照片十一份，证明原告摔落的现场情况。
证据9、证人田某、向某（亲自出庭作证）的证言各一份，证明原告的误工工资，每天200元。
被告颐和养老院辩称：被告颐和养老院是将工程承包给丁朝国和黄建林，因此被告颐和养老院是没有过错，被告颐和养老院与丁朝国和黄建林存在承揽合同关系，原告的受害与被告颐和养老院无关。对原告所请求的项目，关于误工费，原告没有证据证明其收入因受害而损失的标准，原告主张200元一天没有依据。对于护理费与误工费的意见一致。对于营养费没有事实和法律依据，不应支持。对于残疾赔偿金，原告起诉时依据人身损害标准计算的，但原告的评残是以工伤的标准进行的，两者依据的标准不一致，被告认为应以人身损伤的程度评定伤残，因此原告的伤残不应评为九级。赔偿的标准，根据原告提供的证据显示原告是农业户口，没有证据证明其在城镇生活，所以原告的计算是有误的。精神损害抚慰金，原告请求的数额过高，原告在受伤过程中存在严重的过错，原告在起诉状也陈述不慎的，所以原告存在过错，应按原告的过错，其他各责任人承担责任。
被告养老院为其陈述向本院提供如下证据：
证据1、广东华生司法鉴定中心的司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告的伤残情况经适用《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》重新鉴定为十级伤残，花费重新鉴定费2460元。
被告丁朝国辩称：这个事故应由被告黄建林的大老板及被告黄建林、黄建林的下级老板承担责任。我只是打工的，没有责任。
被告丁朝国没有向本院提供证据。
被告黄建林辩称：我觉得在这件事上我没有过错，事情是由胡伦光委托我找人帮他倒水泥，我找张xx，张xx报价4000元，胡伦光同意由张xx倒水泥，张xx再找丁朝国，丁朝国再找原告。在施工过程，张xx两次跟原告说那里有一个洞，还叫原告注意安全。我不同意赔偿原告的请求，我不是雇主，只是一个介绍人，从工程来说，我没有得到利益，只是帮胡伦光找一个便宜的施工队去倒水泥。
被告黄建林没有向本院提供证据。
本院依职权到新会区民政局调取了以下证据：《租赁合同》及《房屋安全鉴定报告》，证明被告颐和养老院的经营场地是胡伦光向黎xx租赁的，租赁后进行了改、扩建，其中加建部分的面积为一层，约380平方米。
本院依职权到新会住建局及新会区城市综合管理局执法监察分局调取了以下证据：《房地产权档案查阅答复书》、《关于会城潮兴路43号建筑物装修工程没有办理施工许可的函》、《关于协助暂停违法建筑房地产交易、转让、抵押、变更等产权登记手续的函》、现场照片两张，证明被告颐和养老院的经营场所潮兴路43号的建筑物原为工业仓库，其装修工程没有办理施工许可手续，违反了《建筑法》的有关规定。新会区城市综合管理局要求新会区住房和城乡建设局建局协助暂停违法建筑（潮兴路43号）房地产交易、转让、抵押、变更等产权登记手续。
本院查明：2015年4月3日胡伦光租赁黎永洪所有的位于江门市新会区会城潮兴路43号建筑物用以经营江门市新会区颐和养老院。随后被告颐和养老院进行了装修、改造工程，其中加建部分的面积为一层，约380平方米。被告颐和养老院委托被告黄建林将加建部分的捣制混凝土天面的工程发包给被告丁朝国。2015年6月1日上午，被告丁朝国召用原告冯秀芬、田某、向某等人进行施工，上午9时30分左右，原告在一楼天面用木板来回推拉抹平水泥时，从一楼的天窗口摔落地面，随即被送到新会区人民医院住院治疗至2015年6月24日出院，共住院23天，被诊断为1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、轻型颅脑外伤；3、全身多处软组织擦挫伤，花费了治疗费22813.70元。2015年6月24日新会区人民医院出具住院证明书，证明原告于2015年6月5日行左桡远端粉碎性骨折切开复位内固定术，住院期间留陪人1名，建议出院后全休1个月，一年后拆除左桡骨内固定费用约6000元。事故发生后被告黄建林一共向原告垫付了6800元医疗费。经原告委托，广东南天司法鉴定所于2015年9月15日按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定原告为玖级伤残。被告颐和养老院认为原告的伤残鉴定适用标准有误，申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》重新进行伤残鉴定。本院采纳被告颐和养老院的申请，摇珠选定了广东华生司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》对原告冯秀芬的伤残等级重新进行伤残鉴定。广东华生司法鉴定中心于2016年6月13日按照《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》，评定原告为十级伤残。
另查明，原告冯秀芬为农村户口，其与丈夫顾xx分别于2001年3月1日生育大女儿顾x某，2004年7月3日生育小女儿顾某某。庭审中颐和养老院确认黄建林是作为介绍人介绍丁朝国为颐和养老院捣制混凝土天面，颐和养老院和丁朝国直接成立承揽合同关系。庭审中颐和养老院及黄健林共同确认垫付的6800元医疗费是颐和养老院委托黄健林向原告交付的。颐和养老院在庭审中明确表示，在颐和养老院设立过程中发生的本案原告受伤事故，如需发包方承担赔偿责任的话，应由颐和养老院承担。
再查明，被告颐和养老院的经营场所潮兴路43号的建筑物原为工业仓库，其装修工程没有办理施工许可手续，违反了《建筑法》的有关规定。新会区城市综合管理局要求新会区住房和城乡建设局建局协助暂停违法建筑（潮兴路43号）房地产交易、转让、抵押、变更等产权登记手续。为查明颐和养老院装修、改造工程的发包问题，本院向颐和养老院的诉讼代理人发出《出庭通知书》要求颐和养老院的法定代表人胡伦光本人亲自出庭说明有关情况，但胡伦光并无出庭。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。
关于当事人之间的法律关系问题。
原告冯秀芬是由被告丁朝国召集到颐和养老院工地进行捣制混凝土天面的工作，工作任务由丁朝国安排，一日的工钱200元由丁朝国发放。上述的事实有原告冯秀芬和被告丁朝国的陈述及证人田某、向某的证言相印证。本院据此认定原告与丁朝国之间形成劳务关系，原告是提供劳务一方，被告丁朝国是接受劳务一方。
丁朝国经黄健林介绍承接了颐和养老院捣制混凝土天面的工作。对此颐和养老院在庭审中亦确认与丁朝国成立承揽合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”和《中华人民共和国合同法》第八章建设工程合同第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”的规定，建设工程合同是特殊的承揽合同，本院确认丁朝国与颐和养老院建立建设工程施工合同关系。颐和养老院是发包人，丁朝国是承包人。
原告冯秀芬和被告丁朝国认为黄健林是颐和养老院装修、改造工程的老板之一（分包人），但黄健林一直坚称其只是介绍人，其在本捣制混凝土天面的工程中并无获益，不应承担赔偿责任。原告冯秀芬和被告丁朝国不能提供证据证明黄健林是颐和养老院装修、改造工程的老板之一（分包人），并且发包人颐和养老院亦确认黄健林只是工程介绍人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故本院对原告冯秀芬和被告丁朝国认为黄健林是颐和养老院装修、改造工程的老板之一（分包人）的主张不予采纳。
二、关于三被告应否对原告的损失承担赔偿责任的问题。
1、原告冯秀芬与被告丁朝国之间形成劳务关系，原告冯秀芬是提供劳务一方，被告丁朝国是接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，本案中原告冯秀芬作为丁朝国的雇工在捣制混凝土天面的过程中从一楼天面跌落受伤，作为雇主的丁朝国在安排、指示、监督方面存在重大过失，没有严格执行工作安全保障措施——在天窗口设置防护栏，没有尽到雇主对雇员工作安全保障的义务，而原告冯秀芬在工作中并无违反操作规程的行为，其在工作过程中没有留意天窗口的不慎只是一般过失，不减轻丁朝国的赔偿责任。
2、丁朝国与颐和养老院建立建设工程施工合同关系，颐和养老院是发包人，丁朝国是承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，涉案工程为加建380平方米的一层养老院院舍，承包人应当具备相应的建筑资质，但作为发包人的颐和养老院对其装修、改造工程，既不依法向行政主管部门办理报建手续，又没有聘请有资质的建筑施工单位进行施工，可见因其装修、改造工程的违规和混乱。颐和养老院在其装修、改造工程中没有尽到安全保障和安全监督义务，因此丁朝国的雇员冯秀芬在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，被告颐和养老院应与被告丁朝国承担连带赔偿责任。
3、原告冯秀芬诉请主张黄健林与丁朝国及颐和养老院共同承担赔偿责任，但原告冯秀芬不能提供证据证明黄健林是颐和养老院装修、改造工程的老板之一（分包人），因此本院对原告冯秀芬的该项主张不予支持。
三、关于原告冯秀芬因本次事故的损失数额问题。
本院对原告冯秀芬的损失按法庭辩论终结时上一统计年度的标准即《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》认定如下：
1、医疗费22813.7元。
原告于事故发生后在江门市新会区人民医院住院治疗，上述医疗费用有原告提交的住院费用明细清单、住院费发票、住院证明书予以证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，本院对原告因本次事故产生的医疗费22813.7元予以确认。
2、后续医疗费6000元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，依据江门市新会区人民医院出具的《住院证明书》，原告一年后拆除左桡骨内固定费用约为6000元。本院认为该费用为原告后续治疗必然且确定的费用，亦属于原告在本次事故中所受的损失，理应获得赔付，故原告诉请属后续医疗费的拆除左桡骨内固定费用6000元合法有据，本院予以支持。
3、住院伙食补助费2300元。
原告住院治疗23天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条关于住院伙食补助费的规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的伙食补助费100元／天的标准计算，本院确认原告的住院伙食补助费为2300元（100元／天×23天）。
4、护理费1920元。
原告住院治疗23天，住院期间需1人陪护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于护理费参照当地护工从事同级别护理劳务报酬标准计算的规定，本院参考本地数间公立医院的一般护工劳务报酬为每天100元的标准，认定原告所主张的护理费1920元并不存在过高情形，故本院采纳原告的护理费为1920元的主张。
5、误工费4529.68元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，根据原告冯秀芬提供的《住院证明书》显示，原告冯秀芬出院后需全休一个月，故原告冯秀芬的误工天数为53天（住院23天＋全休1个月）。因原告冯秀芬不能举证证明其最近3年的平均收入状况，并且其户籍是农业家庭户，故宜参照受诉法院所在地相同或者相近行业（农、林、牧、渔业）上一年度职工的平均工资计算。本院确认原告的误工费为4529.68元（31195元／365天×53天），对原告主张超出的部分，本院不予确认。
6、残疾赔偿金32272.3元
依据《中华人民共和国侵权责任法》和相关司法解释的规定，本项赔偿包括残疾赔偿金和被扶养人生活费2个部分。（1）残疾赔偿金。原告冯秀芬因本次交通事故受伤，其伤情经广东华生司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》于2016年6月13日重新鉴定为十级伤残。广东华生司法鉴定中心依法所作出的鉴定结论，程序合法，依据充足，本院予以采纳。原告冯秀芬的赔偿系数为10%，经审核，原告冯秀芬定残时年龄为40周岁，其户别为农业家庭户，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，应按广东省2015年全省一般地区农村居民人均纯收入13360.4元／年计算原告的残疾赔偿金。据此核算，原告冯秀芬的残疾赔偿金为26720.8元（13360.4元／年×20年×10%）。（2）被扶养人生活费。原告冯秀芬的大女儿顾X某15岁（出生于2001年3月1日），小女儿顾某某11岁（出生于2004年7月3日），原告冯秀芬请求其被扶养人生活费，于法有据。顾X某、顾某某由原告冯秀芬及丈夫顾xx2人扶养，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，按原告冯秀芬丧失劳动能力程度10%，参照广东省2015年全省一般地区农村居民人均年生活消费支出11103元／年，以50%为扶养系数计得顾X某的生活费为：11103元／年×3年×10%×50%=1665.45元；顾某某的生活费为：11103元／年×7年×10%×50%=3886.05元。故本院支持原告冯秀芬残疾赔偿金总额为32272.3元（26720.8元＋1665.45元＋3886.05元）。原告冯秀芬认为其在会城镇居住已满一年应按城镇标准计算残疾赔偿金，但原告对其主张只提供了“房东”余xx的书面证明，而不能提供派出所或村委会的居住证明又或者水电费、通信费票据等予以证明，原告提供的证据不足以证明其在城镇居住已满一年，因此本院对原告主张适用城镇标准不予支持。
7、精神损害抚慰金3000元。
因本次事故造成原告冯秀芬十级伤残，使原告冯秀芬遭受精神创伤和痛苦，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑本案的情节、当事人的责任、本地的生活水平等因素，原告冯秀芬主张精神损害抚慰金3000元合法有据，本院予以支持。
至于原告主张的营养费500元，因原告不能提供医疗机构的意见证明其需加强营养，故本院对其主张不予支持。至于原告主张的鉴定费1500元，因原告错误适用了评残标准导致需重新鉴定，故本院对其主张不予支持。
上述损失共计72835.68元（医疗费22813.7元＋后续医疗费6000元＋住院伙食补助费2300元＋护理费1920元＋误工费4529.68元＋残疾赔偿金32272.3元＋精神损害抚慰金3000元）。
综上被告丁朝国应向原告冯秀芬赔偿72835.68元，扣除被告颐和养老院已支付的6800元，被告丁朝国还应向原告冯秀芬赔偿66035.68元（72835.68元-6800元）。被告颐和养老院对被告丁朝国的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
被告丁朝国经本院合法传唤第一次开庭时没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案应依法缺席判决。
综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告丁朝国应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告冯秀芬赔偿损失66035.68元。被告江门市新会区颐和养老院对被告丁朝国的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
二、驳回原告冯秀芬的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1435.36元，由原告冯秀芬负担735.36元，被告丁朝国和被告江门市新会区颐和养老院连带负担700元。广东华生司法鉴定中心的重新鉴定费2460元由被告丁朝国和被告江门市新会区颐和养老院连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 陈辉灿
二〇一六年八月二十四日
书记员 林慕兰
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