内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第29号
上诉人(原审被告)翁牛特旗乾昌投资有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗全宁街道办事处。
法定代表人罗某，经理。
被上诉人(原审原告)高某，男，1974年12月4日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托代理人汪某、冯某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)张某，男，1980年10月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
上诉人翁牛特旗乾昌投资有限公司（以下简称”乾昌公司”）因与被上诉人高某、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的（2014）翁民初字第740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月25日立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。因上诉人的法定代表人罗某涉嫌刑事犯罪被羁押无法参加诉讼，亦未委托代理人参加诉讼，故本案于2015年3月4日中止诉讼。罗某所涉刑事案件终审判决后，本案恢复审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，北京三氏杰房地产开发有限公司与被告乾昌公司签订了《合作开发经营框架协议》，协议约定以乾昌公司的名义开发乾昌广场项目，被告张某为该项目的现场负责人。2012年9月26日，原告与被告张某签订了《外墙保温工程施工承包合同》及《外墙滩涂乳胶漆工程施工承包合同》。合同约定原告就乾昌广场10#楼的外墙保温和外墙滩涂乳胶漆工程进行施工。在原告施工期间，被告乾昌公司没有对施工提出异议，原告实际履行了合同。工程施工完毕后，被告乾昌公司一直未能给付原告施工款。另查明，依据《施工结算造价鉴定报告》，”翁牛特旗乌丹镇乾昌广场10#楼外墙保温工程”施工结算造价合计为369718元。再查明，第二次庭审后，被告乾昌公司对原告的施工结算造价要求重新鉴定，本院二次委托鉴定机构进行重新鉴定。鉴定机构受理后，由于被告乾昌公司未能提供重新鉴定的相关材料，导致鉴定机构无法出具鉴定意见，并将被告乾昌公司二次委托重新鉴定的全部材料退回原审法院。
原审法院认为，原告与被告张某签订的两份承包合同虽未加盖被告乾昌公司的公章，但原告有理由相信对方的签字人可以代表被告乾昌公司，且原告已实际履行了合同。原告依合同约定完成施工后，作为工程的实际开发商和受益人的被告乾昌公司应按照合同约定全面履行相应的义务。故根据权利与义务相对应原则，原告要求被告乾昌公司给付施工款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持；被告张某签订的合同属于职务行为，因职务行为产生的民事责任应由其被告乾昌公司承担，故被告张某不承担民事责任。被告乾昌公司对《施工结算造价鉴定报告》虽然有异议，但未能提供重新鉴定的相关材料，导致鉴定机构无法出具鉴定意见，法院视为被告乾昌公司放弃其主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，原审法院判决：一、被告翁牛特旗乾昌投资有限公司于判决生效后十日内给付原告高某施工款369718元；二、被告张某不承担民事责任。
上诉人乾昌公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审认定事实不清，程序违法，遗漏了必要的共同被告。涉案工程是乾昌公司发包给万达公司整体承建的，万达公司是承包方，应是本案的必要的被告，万达公司不参加诉讼，无法查清本案的事实张某系北京三氏杰公司的代表人，与上诉人乾昌公司没有任何关系，上诉人与北京三氏杰公司合伙开发涉案工程，北京三氏杰公司也要成为本案的被告。二、被上诉人张某与被上诉人高某签订的涉案合同既没有授权委托书，也没有上诉人的公章，张某系北京三氏杰公司的代表人，不是上诉人的员工。高某在明知此工程张某不是承包人的情况下依然与张某签订承包合同，存在过错，被上诉人张某和高某理应为此承担责任。三、原审依据《施工结算造价鉴定报告》作出判决是错误的。鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，委托人擅自确定计价原则，违反了”禁止人民法院违法要求鉴定人按其意图提供鉴定意见”的法律规定。鉴定人出具的司法鉴定报告，缺少必要的材料和有关的记载。鉴定机构的营业执照没有在2013年、2014年进行检验，鉴定机构鉴定没有法律效力。鉴定书中只有一名鉴定员，且没有资质证书。在《建筑工程结算书》及《装饰工程结算书》中既没有工程数量也没有编制人、复核人的名字和资格证号，更没有审核单位负责人的签字，实属违法。鉴定机构还没有书面通知当事人三方到场，测量结果不够公正、透明。鉴定机构适用的《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》也末注明那一年定额标准。费用汇总表中的人工费、机械费等确定数额依据不足。鉴定机构确定材料价格依据不足。四、上诉人向原审法院提出重新鉴定的申请，鉴定机构没有对上诉人提交的鉴定内容作出鉴定，责任不在上诉人。上诉人在提交从新鉴定申请书和交纳鉴定费后，并没有接到原审法院的书面通知需要向原审法院提交鉴定所需要的相关资料。这是造成无法鉴定的根本根源。上诉人向二审法院提出申请要求重新鉴定。五、原审判决诉讼费用由上诉人承担是不公平的。此案的诉讼费用、鉴定费用完全是由于被上诉人的过错导致的。综上所述，请求撤消原审判决，发回重审或依法改判，要求被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人高某、张某辩称服判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，本案二审期间，上诉人乾昌公司的法定代表人罗某对高某系涉案工程的实际施工人，张某系其公司工作人员并无异议，上诉人同意与高某就涉案工程进行结算，但认为一审期间鉴定机构出具的鉴定意见价款过高，与定额标准不符。上诉人的法定代表人同时提出，其建设乾昌广场项目与其他承包人签订合同约定工程款下浮5%计算，本案工程款也应下浮5%计算；另外本案还应预留工程款的5%作为质保金；高某施工不合格部分由上诉人另行找人修复，应扣除该部分修复费用；鉴定意见中包含税金等费用，高某作为个人，不应给付其税金等本应由企业支付的费用。
根据原审期间鉴定机构出具的鉴定意见，高某施工的涉案工程的税金及社会保险费用合计31056元。
上述事实有本院二审期间对上诉人法定代表人罗某所做的询问笔录以及原审期间鉴定机构出具的鉴定意见在卷佐证，可以认定。
本院认为，上诉人的上诉主张包括本案遗漏必须参加诉讼的当事人；张某不是其公司工作人员，应由张某承担责任；原审期间鉴定意见不能作为定案依据；原审判决诉讼费用承担不合理。由于二审期间，上诉人认可高某系涉案工程实际施工人并同意与高某结算工程款，也认可张某系其公司工作人员，因此上诉人提出的本案遗漏必须参加诉讼的当事人以及应由张某承担责任的两项上诉主张二审不再予以审理。关于原审期间鉴定机构出具鉴定意见能否作为定案依据问题，本院认为，上诉人与高某签订的两份承包合同均未约定施工价款，双方也不能就工程造价达成一致意见，因此原审法院委托专业鉴定机构进行鉴定并无不当，上诉人虽对鉴定机构出具的鉴定意见不予认可，但并未提供足以推翻鉴定意见的相关证据，且原审期间原审法院委托鉴定机构重新鉴定时，亦由于上诉人无法提供相关材料而导致重新鉴定无法进行，因此本院对上诉人提出的鉴定意见不应作为认定工程款依据的上诉主张不予支持。关于上诉人提出的原审判决诉讼费用承担不合理问题，上诉人虽提出高某对本案争议发生也有过错，不应由上诉人承担全部诉讼费，但根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，上诉人原审期间败诉，原审法院判决上诉人承担全部诉讼费用并无不当。关于上诉人二审期间提出的本案工程款也应下浮5%计算及本案还应预留工程款的5%作为质保金问题，由于双方签订的合同对此没有约定，上诉人上述主张本院不予支持。上诉人虽提出的高某施工不合格部分由上诉人另行找人修复，应扣除该部分修复费用，但没能提供相关证据，可在本案之外另行主张，本案不予处理。上诉人提出的鉴定意见中包含税金等企业支付的费用不应给付高某，本院认为，本案鉴定意见系鉴定机构依据定额所做的工程价款评估，但本案高某作为个人，其承包涉案工程属违法行为，且高某并不是建筑业企业承包工程的纳税主体，也不需要交纳社会保险费用，因此鉴定意见中税金和社会保险费用合计31056元不应给付高某。原审法院未区分鉴定意见中工程款构成，判决全部给付高某适用法律欠当，本院予以纠正。上诉人该主张成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实部分清楚，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的（2014）翁民初字第740号民事判决第二项即”被告张某不承担民事责任”；
二、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的（2014）翁民初字第740号民事判决第一项即”被告乾昌公司于判决生效后十日内给付原告高某施工款369718元”；
三、翁牛特旗乾昌投资有限公司于判决生效后十日内给付高某施工款338662元；
四、驳回高某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6800元，由翁牛特旗乾昌投资有限公司承担6380元，由高某承担420元；鉴定费100000元，由翁牛特旗乾昌投资有限公司承担；邮寄送达费60元，由翁牛特旗乾昌投资有限公司、高某、张某各承担20元。二审案件受理费6800元，由翁牛特旗乾昌投资有限公司承担6380元，由高某承担420元；邮寄送达费60元，由上诉人翁牛特旗乾昌投资有限公司、被上诉人高某、张某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一六年八月二十二日
书记员 孙 磊