内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终968号
上诉人（原审原告）徐某，男，1973年1月11日出生，汉族，无职业，现住陕西省镇坪县。
委托诉讼代理人高某，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰华鑫矿业有限责任公司。住所地：赤峰市松山区王府镇榆树林子村。
法定代表人董某，董事长。
委托诉讼代理人白某，内蒙古大川律师事务所律师。
委托诉讼代理人韩某，内蒙古大川律师事务所律师。
原审第三人冉某，男，1985年1月16日出生，汉族，工人，现住陕西省镇坪县。
委托诉讼代理人李某，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
上诉人徐某因与赤峰华鑫矿业有限责任公司、原审第三人冉某劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初8060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐某的委托诉讼代理人高某、被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司的委托诉讼代理人白某、韩某、原审第三人冉某的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐某的上诉请求：请求撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初8060号民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人2016年5月1日至7月12日期间存在事实劳动关系；判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；判决被上诉人向上诉人支付拖欠的劳动报酬16332元；支付未与上诉人订立书面劳动合同的二倍工资9786元；判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金3500元，以上合计29618元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案的事实是2016年3月30日，被上诉人与第三人签订了《劳务协议》一份，协议约定被上诉人权利与义务：被上诉人将其北井矿区采掘工程以大包的方式”委托”第三人实施，被上诉人提供生产作业地点、生产设备、火工供应、生活场所、宿舍食堂等，被上诉人每月月底按验收合格的工程量10日内支付工程款，有工程单价、天井规格、残矿按矿石量分成结算，选矿费用由被上诉人、第三人双方按分成比例承担，分成比例4.1：5.9，被上诉人决定选矿时间和选矿量。被上诉人负责帮助第三人联系保险事项，超出劳动工伤保险以外的费用由被上诉人负责。被上诉人根据工程质量或矿石质量，严格考核第三人。协议约定第三人权利与义务：第三人组织员工进入被上诉人（公司），进入被上诉人（公司）工作人员必须接受被上诉人统一组织管理，遵守被上诉人规章缺席及岗位责任制、安全生产操作规程。第三人必须严格执行被上诉人的设计、计划及采掘技术指导，完成被上诉人下达的月计划和年计划。第三人必须对被上诉人的生产设施、设备、作业场所负责，电费按实际消耗市场电价由被上诉人扣除。被上诉人押第三人一个月工程款作为保证金。第三人必须对自身的安全负责，由于自身原因、身体状况、违章作业，上下班途中等等出现的人身事故与被上诉人无关，第三人所有工作人员必须承认此项条款。第三人必须及时为井下作业人员缴纳保险费用，参加被上诉人的安全教育及培训。协议约定合同时间自2016年3月30日至2017年3月30日。协议由被上诉人总经理王琦和第三人签字，加盖被上诉人公章。上诉人经工友介绍于2016年5月1日至7月12日为被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司北井矿区做渣工工作，与王琦约定月工资7000元。上诉人在被上诉人处工作时间为2个月零12天。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，也未足额支付劳动工资，且扣了上诉人一个月工资作为保证金。2016年4月25日，被上诉人总经理王琦召集全体矿工会议，会上，王琦代表被上诉人承诺为工人开工资，被上诉人抓安全生产的矿长吕桂华强调了安全生产，被上诉人总工程师王宝荣提出了生产要求。2016年6月1日，被上诉人为27名井下矿工交纳了工伤保险。冉隆登在工作中受伤后，2016年7月7日，被上诉人出具”证明”，承认冉隆登系被上诉人（公司）工伤参保人员。2016年7月13日，因被上诉人欠农民工工资，造成全体矿工停工上访。2016年7月13日，赤峰市公安局松山区公安分局书面通知被上诉人，因被上诉人公司农民工欠薪问题未得到解决，存在安全隐患，停止对被上诉人公司火工产品的供应，并收缴库存所有火工产品。2016年8月1日，被上诉人与第三人因被上诉人拖欠农民工工资引发矿工停工上访终止了《劳务协议》的履行。二、一审判决对上诉人所提交证据的认证与所确认事实相矛盾。三、涉案《劳务协议》关于缴纳劳动工伤保险的约定无效。《工伤保险条例》第二条规定”中华人民共和国境内的企业应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。”被上诉人与第三人关于缴纳劳动工伤保险的约定因违反法律行政法规的强制性规定，侵犯上诉人的利益，损害社会公共利益而无效。四、涉案《劳动协议》是一个合作采矿合同。本案中，被上诉人与第三人不是承包关系，涉案合同虽有《劳务协议》之名，但从双方当事人的权利、义务来看不具备劳务性承包或经营性承包的性质，合同内容更符合合作合同的特征。五、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动合同关系。本案中，第三人不具备施工资质，被上诉人未放弃矿山经营管理，其继续履行法定义务并承担相应法律责任，矿业权主体并未发生变更。被上诉人招用上诉人虽未订立书面劳动合同，但被上诉人具有相应资质，上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动，并接受被上诉人的劳动管理，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组织部分。上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的隶属关系，上诉人除从被上诉人公司获得工资报酬外，还享受工伤保险福利待遇，故上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。六、一审判决适用法律错误。本案应适用《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律法规。
被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司答辩服判。
原审第三人冉某陈述意见：一、冉某与赤峰华鑫矿业有限责任公司系委托关系。二、冉某只是在履行职务行为，冉某在履行职务过程中不享有任何权利，财权、决定权由公司行使，人权由公司管理，设备由公司提供，工人工资由赤峰华鑫矿业有限责任公司发放，冉某只是负责依据赤峰华鑫矿业有限责任公司提供的采矿量为工人制作工资表，依据工人的出勤天数确认工人工资的数额，经答辩人及工人签字确认后将工资表上报赤峰华鑫矿业有限责任公司，赤峰华鑫矿业有限责任公司按照核实后的工资表发放工人工资。三、冉某在本案中不是承担责任的适格主体，上诉人并非冉某雇佣，上诉人直接受雇于赤峰华鑫矿业有限责任公司，与赤峰华鑫矿业有限责任公司存在劳动合同关系。综上，请求判令赤峰华鑫矿业有限责任公司对拖欠的工人工资依据劳动合同法的规定承担给付义务。
徐某向原审法院起诉请求：1、确认徐某与赤峰华鑫矿业有限责任公司2016年5月1日至7月12日期间存在劳动关系；2、解除徐某与赤峰华鑫矿业有限责任公司之间的劳动关系；3、赤峰华鑫矿业有限责任公司向徐某支付拖欠的劳动报酬16332元，支付未与徐某订立书面劳动合同的二倍工资9786元；4、赤峰华鑫矿业有限责任公司向徐某支付解除劳动合同经济补偿金3500元，以上合计29618元。
原审法院认定事实：2016年3月30日，赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某签订劳务协议书1份，协议约定：赤峰华鑫矿业有限责任公司将其北井矿区的采掘工程以”大包”的方式委托冉某实施，”合同”时间自2016年3月30日至2017年3月30日，赤峰华鑫矿业有限责任公司提供设备、场所，每月月底按冉某的工程量支付工程款；同时约定了工程单价、天井规格、选矿费用的分担，及赤峰华鑫矿业有限责任公司为冉某联系保险，冉某必须及时为井下作业人员缴纳保险费用等事项。协议中赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某的权利义务中约定：赤峰华鑫矿业有限责任公司押冉某一个月工程款作为保证金，非自然原因外，冉某不可中途停止履行协议，否则保证金赤峰华鑫矿业有限责任公司扣除。
2016年7月份，赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某因其他原因停止了协议的履行。2016年8月1日，因工程款事宜，冉某作为原告向赤峰市松山区人民法院起诉，要求赤峰华鑫矿业有限责任公司支付拖欠的工程款，2016年9月9日，冉某撤回起诉。因徐某与赤峰华鑫矿业有限责任公司未签订劳动合同，徐某以赤峰华鑫矿业有限责任公司为被申请人，冉某为第三人，向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年10月13日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会对徐某、赤峰华鑫矿业有限责任公司及冉某劳动争议一案作出赤松劳人仲裁字[2016]60号仲裁裁决书，裁决由赤峰华鑫矿业有限责任公司支付拖欠徐某的工资，驳回了徐某请求的其他事项。徐某对此不服，于2016年10月21日向赤峰市松山区人民法院起诉。
原审法院认为，徐某、赤峰华鑫矿业有限责任公司为证明有无劳动关系，均依据2016年3月30日赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某签订劳务协议书予以证明，徐某认为该协议中明确约定了是赤峰华鑫矿业有限责任公司委托冉某施工，且有赤峰华鑫矿业有限责任公司为徐某缴纳工作保险的申请表及赤峰华鑫矿业有限责任公司出具的证明予以佐证，赤峰华鑫矿业有限责任公司认为协议中明确约定了是将工程以”大包”方式承包给了冉某，对此，从协议书的内容来看，双方明确约定了工程款的给付方式，未约定乙方即冉某的劳动报酬；再从冉某的施工资质看，冉某不具备施工资质，工人的工伤保险必然要以赤峰华鑫矿业有限责任公司名义投保，且协议亦约定了系赤峰华鑫矿业有限责任公司联系保险事项，超出工伤保险以外的费用由赤峰华鑫矿业有限责任公司负责，隐含之意为工伤保险费用由冉某负担，故该协议名为”委托”关系，其性质实为承包关系，协议中对委托的表述，实为对冉某施工资质的规避。本案的争议焦点是徐某、赤峰华鑫矿业有限责任公司之间是否存在劳动关系。根据赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某签订的劳务协议性质，能够确定赤峰华鑫矿业有限责任公司将北井矿区采掘工程承包给第三人冉某，赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某之间是工程承包关系，徐某经冉某介绍在北井矿区工作，因其没有书面劳动合同，从赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某签订的合同性质及工程款的给付方式可以看出，徐某属冉某雇请，且劳务协议明确写明了双方以”大包”方式实施的。徐某与冉某虽然没有签订任何雇佣合同，但已形成事实上的雇佣关系。徐某与赤峰华鑫矿业有限责任公司没有劳动用工合同，没有长期、固定的工作关系，徐某又不受赤峰华鑫矿业有限责任公司劳动规章制度和相关的劳动纪律的管理，且现在徐某亦不能证明在赤峰华鑫矿业有限责任公司处领取过劳动报酬，故双方仅产生了临时的劳务关系，因此徐某与赤峰华鑫矿业有限责任公司间不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，据此，徐某的工资应由其雇主支付，赤峰华鑫矿业有限责任公司只在欠付工程款的范围内承担连带责任，又因徐某、赤峰华鑫矿业有限责任公司双方不存在劳动关系，故徐某要求解除与赤峰华鑫矿业有限责任公司的劳动关系、支付劳动报酬及双倍工资和支付经济补偿金的诉讼请求系空中楼阁，于法无据。综上，徐某的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐某与赤峰华鑫矿业有限责任公司在2016年5月1日至7月12日期间不存在劳动关系。二、驳回徐某的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系？上诉人请求解除与被上诉人之间的劳动关系、由被上诉人支付拖欠的劳动报酬、未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿金是否有事实及法律依据？
2016年3月30日，赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某签订劳务协议，从协议内容来看，赤峰华鑫矿业有限责任公司系按工程量给付冉某工程款，并非给付冉某劳动报酬，结合冉某曾起诉赤峰华鑫矿业有限责任公司给付拖欠工程款的事实，可以认定冉某与赤峰华鑫矿业有限责任公司系承发包关系。
上诉人基于赤峰华鑫矿业有限责任公司与冉某签订的劳务协议提供劳务，根据劳务协议的性质，结合劳务协议中由冉某组织人员进入华鑫矿业，且由冉某为井下作业人员缴纳保险费用的约定，可以认定上诉人系受冉某雇佣，与赤峰华鑫矿业有限责任公司不存在劳动关系，进而上诉人请求解除与被上诉人之间的劳动关系、由被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资及解除劳动合同经济补偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。
因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人基于与被上诉人存在劳动关系，从而请求被上诉人支付拖欠的劳动报酬的诉讼主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担；邮寄送达费60元，由上诉人、被上诉人、原审第三人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一七年五月三日
书记员 刘亚楠