广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第88号
上诉人（一审原告）：黄美青。
委托代理人：李志坚。
被上诉人（一审被告）：严勇。
一审第三人：黄龙焕。
上诉人黄美青因与被上诉人严勇、一审第三人黄龙焕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2014）武民一初字第562号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年02月09日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人黄美青及其委托代理人李志坚，一审第三人黄龙焕到庭参加了诉讼，被上诉人严勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：黄美青系农民，农闲之余做些建筑杂工，所需工具由其自备。2012年4月下旬，严勇口头委托朋友王青友找民工到武鸣县大川豪新长城酒店做建筑杂工。后王青友联系到陈海军。严勇当面交待陈海军有一幅墙要拆等工作，让陈海军找人做工，未交待找什么人，找多少人。因严勇赶去处理其他事情，暂未定报酬。陈海军随后电话通知黄龙焕说长城酒店有一幅墙要拆，未说明需要几个人工作。关于报酬问题，陈海军告知黄龙焕，等老板回来再谈。2012年4月20日，黄龙焕与黄美青自带冲击钻、铁锤等工具一起到武鸣县大川豪新长城酒店通道拆墙，拆墙过程中未佩戴安全帽。黄美青在工作过程中被倒塌的墙体砸伤，当即被送到武鸣县人民医院住院治疗，入院诊断：1、右额颞部、左顶枕部头皮撕脱伤并缺损；2、右颊面部、下眼睑皮肤重度撕脱伤并下泪道断裂；3、右肱骨髁部开放性粉碎性骨折并骨缺损；4、脑震荡；5、骨盆骨折？黄美青于2012年6月23日出院，共住院63天，出院诊断：1、右肱骨髁部开放性粉碎性骨折并骨缺损；2、骨盆粉碎性骨折；3、右额颞部、左顶枕部头皮撕脱伤并缺损；4、右颊面部、下眼睑皮肤重度撕脱伤并下泪道断裂；5、脑震荡。医嘱：住院期间留陪人1人；全休半年；定期拍片复查（每2个月复查一次），根据骨折愈合情况决定何时拆除内固定物；定期门诊及眼科门诊复诊。黄美青本次住院共花费医疗费42036.1元，此款已由严勇全额支付。2012年8月6日，经武鸣县新农合审批，补偿额为21842.80元，此款已支付到黄美青信用社账号196211010101132753。黄龙焕于当日出具收条一份给严勇收执，载明：收到受伤补偿款21842元。黄美青同意此款的一半即10921元算作严勇支付的赔偿款。
另查明：黄美青遵医嘱于2012年8月20日、10月18日、2013年1月11日到武鸣县人民医院定期复查，分别支付门诊费195元、136.55元、144.17元。2013年3月19日至4月3日，黄美青到武鸣县人民医院住院行右肱骨、骨盆骨折内固定物取出术，住院16天，出院医嘱：注意休息，避免右上肢提拉重物至少一个月。此次住院医疗费为8855.81元，新农合报销4900.22元，黄美青自行支付3955.59元。2013年4月16日，黄美青到广西中医药大学附属瑞康医院门诊，支出门诊费67.9元。2014年1月17日，黄美青到武鸣县人民医院复诊，建议有条件的到上级医院进一步矫形。2014年4月1日，黄美青再次到广西中医药大学附属瑞康医院就诊，建议住院整形。
又查明：2013年4月16日，黄美青委托广西金桂司法鉴定中心进行意外伤伤残程度鉴定。2013年5月10日，广西金桂司法鉴定中心出具（2013）法鉴字第262号鉴定意见书，鉴定意见：黄美青之伤残已构成道路交通事故Ⅸ（九）级伤残、Ⅸ（九）级伤残、Ⅹ（十）级伤残、Ⅹ（十）级伤残（多等级伤残）。黄美青支出鉴定费700元。
再查明：黄美青自备工具到严勇的长城酒店处拆墙，施工期间，不受长城酒店规章制度及劳动纪律的约束，施工进度由黄龙焕和黄美青掌握。黄美青未取得相关建筑行业资格证书。
一审法院经审理认为：公民的生命权、健康权和身体权受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
一、关于黄美青与严勇是否形成雇佣关系，黄美青、严勇、黄龙焕是否应承担本案民事责任、如何承担的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员向雇主提供劳务，雇主给付报酬。雇佣关系和承揽关系的本质区别在于，劳方在获得报酬时提供的对价是劳务还是劳动成果，对价是劳务的为雇佣关系，对价是劳动成果的则为承揽关系。从提供工具和设施的主体来看，如雇佣人为受雇提供工具和设备则为雇佣，承揽人则自备工具和设备。本案中，黄美青自备冲击钻等工具拆墙，工作时间、工作方式、工作方法不受严勇的管理和约束，只需完成指定工作任务，严勇享受劳动成果。黄美青与严勇之间不存在人身隶属管理关系，故黄美青主张与严勇之间存在雇佣关系，理由不能成立，不予采信。双方的关系符合合同法第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，因此，黄美青与严勇之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。黄美青作为成年人，具备完全民事行为能力，有做建筑工的从业经验，应当具备相应的业务技能及安全防护意识。但其未取得相关建筑行业从业资质即从业，工作时疏忽大意，在工作现场不佩戴安全帽，其自身对损害的发生存在主要过错，应自行承担60%的责任。严勇委托他人找人做工时未对用工人数及用工资质提出要求，黄美青未取得相应建筑行业从业资质，亦未接受必要安全教育，其在工作中受伤，严勇存在选任过失，应承担40%的赔偿责任。黄龙焕与黄美青一起工作，各司其职，已提醒黄美青注意安全，不应对黄美青受到的损害承担赔偿责任。
二、关于黄美青请求的各项经济损失，一审法院结合黄美青各项损失的计算标准及数额问题作如下认定：1、医疗费有医疗机构出具的收款收据为凭，且该费用的产生与病历记载相符，黄美青第一次住院医疗费为42036.1元，第二次请求的医疗费为4499.2元，严勇无异议，一审法院确认医疗费数额为46535.3元；2、后续治疗费70000元，尚未实际发生，严勇有异议，黄美青可待实际发生后再另行主张，一审法院不予支持；3、误工费，黄美青系农村居民，误工费应按2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农业标准20534元／年计算。黄美青两次住院共计78天，全休6个月，误工时间为258天，误工费为14514.44元（20534元／年÷365天×258天）；4、护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定，参照误工费的规定计算。现医嘱住院期间留陪人1人，护理人员黄龙焕，系农村居民，故护理费按2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农业标准20534元／年计算，护理期限为住院78天，护理费为4388.09元（20534元／年÷365天×78天）；5、伙食补助费3120元（40元／天×78天），符合法律规定，严勇亦无异议，予以确认；6、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。黄美青伤情确需加强营养，原加强营养期限以出院后3个月为宜，按每日20元计算，营养费为1800元；7、鉴定费700元，有鉴定费发票予以证实，予以支持；8、残疾赔偿金，黄美青系农村居民，构成多级伤残，现请求根据2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均纯收入6008元标准计算残疾赔偿金为36048元（6008元／年×20年×30%），严勇无异议，一审法院予以确认；9、精神损害抚慰金10000元，黄美青因本案事故致多级伤残，容颜受损，身心遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金有事实根据及法律依据。结合双方过错程度及当地经济水平，一审法院酌定为3000元。上述黄美青各项经济损失为医疗费46535.3元、误工费14514.44元、护理费4388.09元、住院伙食补助费3120元、营养费1800元、鉴定费700元、残疾赔偿金36048元，共计107105.83元及精神损害抚慰金3000元。严勇承担黄美青经济损失的40%即42842.33元及支付3000元精神损害抚慰金，共计45842.33元，现严勇已支付医疗费42036.1元，另赔偿黄美青109**元，共计52957.1元，已经超过其应承担的赔偿数额7114.77元，无需再承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项及第十一条的规定，一审法院判决：驳回黄美青的诉讼请求。案件受理费3634元，减半收取1817元，由黄美青负担。
上诉人黄美青上诉称：一审法院查明的事实不清，认定的事实有误，适用法律错误，判决不公。1、2014年4月20日上诉人应雇为被上诉人经营的长城酒楼拆除护墙时，被突然倒塌的水泥砖墙砸伤而住院治疗，造成上诉人受伤致残，经济受到损失，这些都是不争的事实。关健是本案在一审法院审理时．竟然认定上诉人与被上诉人的关系为承揽关系，而认定为承揽关系的理由是上诉人自带劳动工具进行劳务。很明显一审法院认定的事实是错误的，事实是被上诉人委托其朋友联系到上诉人的丈夫黄龙焕说被上诉人要拆除酒楼通道内的一幅墙，需要找民工帮忙拆除，黄龙焕获知此消息后便与上诉人一起到该酒楼做工，当然劳动工具是必务的条件，上诉人与第三人做工时被上诉人并不在场，如何计价尚未约定时上诉人与第三人就已经实际施工。这个事实也是一审法院庭审时查明的事实。众所周知劳务市场一般雇工大都是以时计价或者按日计价的方式，当然也有按件计价的，本案中上诉人受托为被上诉人拆除户墙，既没见到其本人，也没能与被上诉人协商过报酬等事宜，一审法院认定上诉人与被上诉人为承揽关系实属不妥，丛观本案事故的前后经过等事实证据，上诉人与被上诉人的用工关系更应该符合雇佣形式的用工关系。2、上诉人对本案事故的发生没有任何过错，不应承担过错责任。上诉人应被上诉人的雇请为其经营的经营场所拆除一幅多余的护墙，上诉人自带劳动工具进行施工，这是劳务市场历来的行规，作为雇主应当为雇员提供劳务场所相对应的安全器材，并做好相关的安全保护措施。一审法院审理该案时，被上诉人答辩称“其已在通道的两头拉了安全彩带，设置了防护区”。由此可知，被上诉人是具备一定的安全意识的，但被上诉人的安全防护措施只针对与本案无利害关系的第三人设施的安全防护，安全忽略了要为雇员设施安全保护的安防意识，故本案事故的发生完全是由于被上诉人的安全意识淡簿，未设置安全防护手段而导致本事故发生的主要原因。另上诉人的劳务行为并不受《建设法》的调整。上诉人进行施工是否带安全帽并不影响本案事故的发生，而且上诉人受伤的部位遍布全身各个位置，可一审法院在审理本案时以上诉人在施工过程中不佩戴安全帽，对自身损害的发生存在主要过错的认定，上诉人为该认定是错误的。综上，上诉人认为，由于一审法院对案件的基本事实未能查明，导致认定有误，判决不公，为此请求二审人民法院依法予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。
一审第三人黄龙焕答辩称：同意上诉人的意见。
当事人争议的焦点是：黄美青诉请要求严勇赔偿第二次住院医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计166720.08元有何事实和法律依据？
各方当事人二审期间均未提供新的证据，对一审查明事实亦没有异议，故本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人黄美青主张其与严勇之间存在雇佣关系，但从本案来看，黄美青除了口述主张其通过他人而非严勇通知到武鸣县大川豪新长城酒店通道拆墙外，并未能提供其他证据证明两者之间存在雇佣关系，故一审法院认定双方并非雇佣关系并无不当。一审法院根据本案中黄美青与严勇之间不存在人身隶属管理关系且黄美青自备冲击钻等工具拆墙，工作时间、工作方式、工作方法不受严勇的管理和约束，只需完成指定工作任务，严勇享受劳动成果等具体情形认定黄美青与严勇之间形成承揽关系，并无不妥，本院予以维持。本案中，黄美青未取得相关建筑行业从业资质即从业，在工作现场不佩戴安全帽，对本次事故的发生具有一定的过错；严勇委托他人找人做工时未对用工人数及用工资质提出要求，致使选任了未取得相应建筑行业从业资质的黄美青工作，严勇存在选任过失。据此，一审法院酌定严勇承担40%的赔偿责任，黄美青自行承担60%的责任，并不不妥，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人黄美青上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3634元，由上诉人黄美青负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 卢玉梅
审判员 包林辉
二〇一五年三月十九日
书记员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。