四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终563号
上诉人（原审被告、原审原告）：道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市。
法定代表人：杨建忠，董事长。
委托诉讼代理人：胡平，四川智群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓禄，四川智群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：蔡云文，男，生于1958年3月21日，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：黄丽华，四川华蓥山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何云锋，四川华蓥山律师事务所律师。
上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称“道隧公司”）因与被上诉人蔡云文劳动争议纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人道隧公司的委托诉讼代理人李晓禄、被上诉人蔡云文的委托诉讼代理人黄丽华、何云锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道隧公司上诉请求：撤销一审判决，改判道隧公司不支付蔡云文工伤保险待遇和经济补偿金，本案诉讼费由蔡云文承担。事实和理由：1.双方的劳动关系已于2012年10月蔡云文不在道隧公司工作之日解除，双方的用工是临时性的，不是劳动关系，即便是也未订立劳动合同，蔡云文未在道隧公司工作后，双方的劳动关系便已经解除，蔡云文关于经济补偿金的起诉已经超过诉讼时效期间。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准错误，应按照双方2012年解除劳动关系的上一年度的职工平均工资计算。3.双方早已无劳动关系，蔡云文不应当享有停工留薪期待遇。4.根据劳社部发[1999]８号文件，蔡云文为隧道开挖特殊工种，被诊断为职业病时已经年满55周岁，达到法定退休年龄，不需要再就业，不应当支付就业补助金。5.蔡云文在道隧公司工作时间仅1年多，无法确认其职业病是否系在道隧公司工作时产生，不应当由道隧公司承担责任。
蔡云文辩称，1.四川省广安市中级人民法院（2015）广法民终字第452号民事判决已经发生法律效力，该判决对双方的劳动关系、蔡云文的工资、工作性质以及本案是否过了诉讼时效均作出判决。2.蔡云文在道隧公司工作时间超过1年，就应当认定为无固定期限的劳动合同，双方的劳动关系并未在2012年解除。3.55岁以上就不享受一次性就业补助金是针对国有企业改制和参加社保人员，蔡云文不符合上述条件。4.道隧公司没有为蔡云文购买工伤保险，应当承担相应责任。5.蔡云文虽没有上诉，但对一审认定的工资标准也有异议，应当按照其实际月工资7000元计算工伤保险待遇和经济补偿金。
蔡云文向一审法院起诉请求:一、道隧公司支付蔡云文工伤保险待遇262148元，其中一次性伤残补助金91000元（7000元×13月）、一次性工伤医疗补助金32680元（3268元×10月）、一次性伤残就业补助金84968元（3268元×26月）、停工留薪待遇21000元（7000元×3月）、鉴定检查费800元、交通费200元；二、道隧公司支付蔡云文劳动合同经济补偿金31500元（7000元×4.5月）；三、解除蔡云文与道隧公司之间的劳动关系。
道隧公司向一审法院起诉请求：一、道隧公司不支付蔡云文工伤保险待遇；二、本案案件受理费由蔡云文承担。
一审法院认定事实：蔡云文于2011年8月，到道隧公司承建的位于成都市金堂县境内的“成德南高速公路”LJ16标段建设工地工作，该标段工程一部分是开凿成都市金堂县境内的云顶山隧道。道隧公司的工程项目部任命蔡云文为值班队长，负责隧道里当班时间的工作安排，月工资为7000元。蔡云文与道隧公司未签订劳动合同。蔡云文在工作期间，感觉身体不适，于2012年10月26日到成都市金堂县第二人民医院作身体检查，结论为双肺间质性改变，请结合临床。2012年10月底，道隧公司承建的“成德南高速公路”LJ16标段工程即将完工，道隧公司项目部通知蔡云文回家休息，以后再没有通知蔡云文去工作。
2015年5月7日，广安市疾病预防控制中心预防医学门诊部作出编号为20150074的《职业病诊断证明书》，对蔡云文作出职业病诊断，结论为矽肺壹期。2015年10月20日，广安市人力资源和社会保障局作出广安人社工决（2015）30169号《认定工伤决定书》，对蔡云文所患职业病性质认定为工伤。2016年1月8日，广安市劳动能力鉴定委员会作出广安劳鉴（2015）953号《广安市初次鉴定结论书》对蔡云文所患职业病矽肺壹期，评定为七级伤残。为此，蔡云文于2016年4月25日，向华蓥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、道隧公司支付各项工伤保险待遇合计262148元；二、道隧公司支付劳动合同经济补偿金31500元；三、解除蔡云文与道隧公司之间的劳动关系。2016年5月16日，华蓥市劳动人事争议仲裁委员会裁决，蔡云文享受工伤待遇119453.2元，驳回蔡云文其他仲裁请求。
同时查明：道隧公司没有为蔡云文缴纳工伤保险及其他社会保险。
一审法院认为，生效裁判文书已经认定蔡云文于2011年8月到道隧公司工作，月工资7000元，2012年10月蔡云文身体不适并被检查出一定疾病，10月下旬，道隧公司通知蔡云文回家休息，以后再没有通知蔡云文上班。道隧公司怠于行使管理职责，且未提供证据证明双方劳动关系已经解除，故蔡云文与道隧公司之间的劳动关系持续存在，并未解除。蔡云文在道隧公司工作期间罹患职业病，被认定为工伤，道隧公司未按照规定为蔡云文缴纳工伤保险及其他社会保险，蔡云文主张解除与道隧公司之间的劳动关系，获得一次性工伤保险待遇及经济补偿金，符合法律规定，予以支持。
依照《工伤保险条例》的规定，蔡云文应当享受工伤保险待遇认定：
（一）一次性伤残补助金：蔡云文所患职业病矽肺壹期，经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，……”及第六十四条第二款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”,蔡云文未提供证据证明其被诊断为职业病前12个月的平均工资，按广安地区2014年度职工月平均工资3268元/月计算，认定一次性伤残补助金为42484元（3268元×13月）。
（二）一次性工伤医疗补助金：依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”,参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二款第三项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，……；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，……”。蔡云文主张32680元（3268元×10月），符合法律规定，予以支持。道隧公司提出的应以2011年的广安市职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金的辩称意见，不符合法律规定。
（三）一次性伤残就业补助金：蔡云文主张84968元（3268元×26月），符合法律规定，予以支持。道隧公司关于蔡云文从事特殊工种，被诊断为职业病时已经年满55周岁，达到退休年龄，不需要再就业的辩称意见，未提供证据证明，不予采纳。道隧公司提出应以2011年的广安市职工平均工资计算一次性伤残就业补助金的辩称意见，不符合法律规定。
（四）停工留薪待遇：根据成都市金堂县第二人民医院CR检查报告单及《职业病诊断证明书》，参照《广安市工伤职工停工留薪期分类目（十二）》，确定蔡云文的停工留薪期为一个月，停工留薪待遇认定为3268元。
（五）鉴定检查费：蔡云文提供的票据证实劳动能力鉴定产生费用为498元。
（六）交通费：蔡云文作职业病诊断、劳动能力鉴定必然产生交通费，其主张200元合适，予以支持。
蔡云文经济补偿金计算时间，自蔡云文到道隧公司工作起，至蔡云文向仲裁委员会申请解除劳动合同之日止，即自2011年8月至2016年4月止。蔡云文未提供证据证明申请解除劳动合同前12个月的平均工资，按广安地区2015年度职工月平均工资3673元/月计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，认定为18365元（3673元×5月）。
道隧公司应当支付蔡云文工伤保险待遇164098元（42484元+32680元+84968元+3268元+498元+200元）、经济补偿金18365元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，判决：一、终止蔡云文与道隧公司的劳动关系；二、道隧公司在本判决生效后十日内向蔡云文支付工伤保险待遇164098元；三、道隧公司在本判决生效后十日内向蔡云文支付经济补偿金18365元；四、驳回蔡云文对道隧公司的其他诉讼请求；五、驳回道隧公司对蔡云文的诉讼请求。案件受理20元，由道隧公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。蔡云文与道隧公司自2011年8月起建立劳动关系这一事实，已为生效裁判文书确认。道隧公司主张双方的劳动关系已于2012年10月解除，但截至本案二审诉讼，道隧公司未提供证据证明双方的劳动关系在蔡云文申请仲裁前解除或终止；2012年10月底，蔡云文系按照道隧公司项目部的通知回家休息，该事实不能作为双方解除劳动关系的事实依据。故一审认定蔡云文在道隧公司的工作年限为2011年8月至2016年4月蔡云文申请劳动争议仲裁要求解除劳动关系时止，符合法律规定。本院还查明，道隧公司未对蔡云文进行岗前健康体检及离岗前职业病健康检查。
本院认为，蔡云文在与道隧公司建立劳动关系的期间，其所患职业病被广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为矽肺壹期、伤残等级七级。道隧公司没有依法为蔡云文缴纳工伤保险费及其它社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”规定，道隧公司应当向蔡云文支付工伤保险待遇。道隧公司上诉称蔡云文实际工作时间仅一年多，不可能形成职业病，但没有提供蔡云文在与该公司建立劳动关系前便患病的相关证据，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担”规定，道隧公司的该上诉理由没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，蔡云文主张解除劳动关系并由道隧公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。
因蔡云文在被诊断出职业病前12个月并未在道隧公司领取工资，故一审按照之前一年度广安地区职工月平均工资计算其一次性医疗补助金和一次性就业补助金，符合《工伤保险条例》以及四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》规定。因道隧公司没有证据证明蔡云文的工作性质属于劳社部发[1999]８号文件所规定的特殊工种，或证明蔡云文已达到法定退休年龄或已经领取养老保险金，故道隧公司关于不应当支付一次性伤残就业补助金的上诉理由，本院不予支持。
基于蔡云文在道隧公司的工作年限为2011年8月至2016年4月这一事实，道隧公司关于停工留薪期待遇、经济补偿金诉讼时效的上诉理由均不成立，一审说理清楚，适用法律正确，本院不再赘述。
综上所述，道隧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由道隧集团工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨昌礼
审判员 冯 文
二〇一七年六月十九日
书记员 彭 曦