青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青0104刑初31号
公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
被告人吴江美，男，汉族，1988年8月12日出生于湖北省潜江市，大学文化，青海明致投资管理有限公司业务经理，住西宁市城北区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
辩护人毕海宁，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
被告人黄涛，男，汉族，1989年10月28日出生于湖南省邵东县，大学文化，系青海明致投资管理有限公司业务员，现住西宁市城西区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕.现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人李峰，青海尊悦律师事务所律师。
被告人张旭明，男，汉族，1972年6月15日出生于青海省西宁市，高中文化，青海明致投资管理有限公司法定代表人。现住西宁市城中区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人刘丽兴，青海青唐律师事务所律师。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕33号起诉书指控被告人吴江美、黄涛、张旭明犯非法经营罪于2017年1月13日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员胡静雅出庭支持公诉，被告人吴江美及其辩护人李建福、毕海宁、被告人黄涛及其辩护人李峰、被告人张旭明及其辩护人刘丽兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、2014年以来，刘某某（另案处理）冒用他人名义在本市工商银行城西支行办理了100余张信用卡，又以非法手段提升信用卡额度后用于透支。为使透支后的信用卡保持在不逾期的正常状态，2015年6月至2015年11月，刘某某将透支后的信用卡交给被告人吴江美、黄涛、张旭明帮其“养卡”，并约定“养卡”费用为日息1.7‰。被告人吴江美、黄涛、张旭明从文一翔处以吴江美、黄涛、张旭明、马某某的身份信息办理了23台P**机，按照刘某某提供的多张信用卡的还款期限和还款额度，由被告人张旭明提供资金，由被告人吴江美、黄涛为刘某某提供的已透支的信用卡清偿透支资金，后再利用POS机以虚构交易的方式将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的账号中，利用POS机刷卡套现金额共计4882.11万元。
二、2015年3月至2015年11月，被告人吴江美、黄涛、张旭明为了收回“青海明致投资管理有限公司”的借款本息（刘某某除外），利用POS机以虚构的交易方式刷卡套现收回本息金额共计4752.51万元。
针对上述指控的事实，公诉人当庭出示了受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口信息、个人借据、保证合同、借款借据、承诺书、收条、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、吴江美有立功表现相关材料、吴江美等人办理银联POS机统计表、企业基本信息、证明、个体工商户营业执照、开户许可证、刘某某借款明细表、电子银行回单、银行卡明细、POS机明细、证人刘某某、祁某某、文某某、姚某某、郭某某、郑某某、郭某某的证言、被告人吴江美、黄涛、张旭明的供述与辩解、辨认笔录、搜查笔录、电子物证勘验、检查笔录、银行卡明细、POS机明细、讯问同步录音录像、手机取证光盘等证据。公诉机关据此认定被告人吴江美、黄涛、张旭明的行为构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五的规定，提请本院依法惩处。
被告人吴江美、黄涛、张旭明对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。
被告人吴江美的辩护人提出：1、被告人吴江美的犯罪数额不应认定为9634.62万元。2、被告人吴江美构成自首且有重大立功表现，应认定为从犯。3、被告人吴江美自愿认罪，系初犯、偶犯，应从轻处罚的辩护意见。
被告人黄涛的辩护人提出：1、被告人黄涛的犯罪数额不应认定为9634.62万元。2、被告人黄涛具有坦白的情节，系从犯，且当庭自愿认罪，属初犯、偶犯，应对其从宽处理的辩护意见。
被告人张旭明的辩护人提出：1、被告人张旭明的犯罪数额中代他人还款、刷卡支付欠款的数额不应认定为犯罪数额。2、被告人张旭明的犯罪情节较轻微，没有造成任何经济损失。3、被告人张旭明具有自首情节、属从犯，认罪悔罪态度好，系初犯偶犯应从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，1、2014年以来，刘某某（另案处理）冒用他人名义在中国工商银行股份有限公司西宁城西支行办理了100余张信用卡用于透支。为使透支后的信用卡保持在不逾期的正常状态，2015年6月至2015年11月，刘某某与被告人吴江美协商，被告人吴江美经被告人张旭明同意后，由被告人吴江美、黄涛、张旭明帮助刘某某“养卡”，并约定“养卡”费用为日息1.7‰。被告人吴江美、黄涛、张旭明两次在银联商务有限公司青海分公司以吴江美、黄涛、张旭明、马某某的身份办理了23台P**机，由被告人张旭明提供资金，被告人吴江美、黄涛按照刘某某提供的多张信用卡的还款期限和还款额度，先为已透支的信用卡清偿透支资金，再利用POS机以虚构交易的方式将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的账号中，套现金额共计4882.11万元(其中2015年6月养卡61张，套现9234924元；2015年7月养卡70张，套现10061465元；2015年8月养卡56张，套现7905056元；2015年9月养卡78张，套现12481308元；2015年10月养卡46张，套现6811332元；2015年11月养卡22张，套现2327022元)。
2、2015年3月至2015年11月，被告人吴江美、黄涛、张旭明利用POS机刷卡收回“青海明致投资管理有限公司”的借款本息（刘某某除外）共计4752.51万元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、立案决定书，证实西宁市公安局城西区公安分局经济犯罪侦查大队在侦办案件过程中发现被告人吴江美、黄涛、张旭明利用POS机“养卡”、刷卡的线索后立案侦查的事实；
2、搜查证、搜查、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人吴江美、黄涛、张旭明的办公室进行搜查时，查获每月养卡明细表及电子银行回单的事实；
3、刘某某借款明细表、银行电子回单、养卡统计表、POS机明细，证实被告人吴江美、黄涛、张旭明为刘某某养卡套现48821107元的事实；
4、证人文一翔的证言、吴江美等人办理的银联POS机统计表，证实2015年4月刘某某说黄涛想办理POS机，其与黄涛协商后，套用七家商户的名称用张旭明、吴江美、黄涛的身份证办理了11台P**机，2015年8月黄涛又用张旭明、吴江美、黄涛、马某某的身份证套用别人商户的名称办理了12台P**机的事实；
5、证人刘某某的证言、辨认笔录，证实被告人吴江美、黄涛、张旭明为其养卡套现的事实；
6、调取证据通知书、调取证据清单、企业基本信息、证明，证实被告人吴江美、黄涛、张旭明所办理的23台P**机的商户均未使用三被告人及马某某的身份信息办理过POS机的事实；
7、被告人吴江美、黄涛、张旭明的供述，刘某某的陈述，辨认笔录，证实刘某某与被告人吴江美协商，被告人吴江美经被告人张旭明同意后，刘某某先后6次将透支后的信用卡交给三被告人，由被告人张旭明提供资金，被告人吴江美、黄涛操作向信用卡转账归还透支款，使该信用卡保持不逾期的正常状态，被告人吴江美、黄涛再利用POS机刷卡将归还的款额套现刷出的事实及三被告人为收取借款本息，利用POS机以虚构的交易方式刷卡4752.51万元，所刷银行卡大部分为储蓄卡的事实；
8、吴江美有立功表现材料说明、受案登记表、受案回执、立案决定书、到案经过、拘留证，证实被告人吴江美检举揭发他人犯罪行为经侦查机关查证属实的事实；
9、常住人口基本信息，抓获经过，证实三被告人的基本情况及被告人吴江美、黄涛被公安机关抓获归案，张旭明于2016年4月19日到公安机关投案的事实。
三被告人的辩护人提出的本案的犯罪数额不应认定为9634.62万元，犯罪数额中代他人还款、刷卡支付借款的数额不应认定为犯罪数额的辩护意见。经查，本案中由被告人张旭明提供资金，由被告人吴江美、黄涛按照刘某某提供的多张信用卡的还款期限和还款额度，先为已透支的信用卡清偿透支资金，再利用POS机以虚构交易的方式将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的账号中，套现金额共计4882.11万元的事实，有银行电子回单、养卡统计表、POS机明细等证据相互印证，事实清楚，证据确实充分。
起诉书指控的被告人吴江美、黄涛、张旭明为了收回“青海明致投资管理有限公司”的借款本息（刘某某除外），利用POS机以虚构的交易方式刷卡套现收回本息金额共计4752.51万元的犯罪事实一节。经查，法律规定，违反国家规定使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。而指控被告人吴江美、黄涛、张旭明为收取借款本息利用POS机以虚构交易的方式刷卡，公诉机关没有向法庭提交证据证实三被告人所刷银行卡系信用卡，且三被告人供述所刷银行卡大部分为储蓄卡，故公诉机关的此节指控事实不清、证据不足，不能认定。三被告人的辩护人提出的本案的犯罪数额不应认定为9634.62万元，犯罪数额中代他人还款、刷卡支付欠款的数额不应认定为犯罪数额的辩护意见成立，应予采信。
关于被告人吴江美的辩护人提出的被告人吴江美构成自首且有重大立功表现的辩护意见。经查，2016年4月11日，办案民警到达三被告人在西宁市城西区胜利路农牧大厦的办公室时，被告人黄涛在该办公室，办案民警询问被告人吴江美的下落时，被告人黄涛拨打被告人吴江美的手机，在电话中办案民警要求其回办公室接受调查，被告人吴江美即回到办公室接受民警调查。在案件侦查过程中，被告人吴江美检举揭发他人犯罪行为经侦查机关查证属实。被告人吴江美经公安机关口头传唤后到案，并主动交代其犯罪事实，属自首。在案件侦办过程中检举揭发他人犯罪行为，属一般立功。故其辩护人提出的自首的辩护意见应予采信，但其辩护人提出的被告人吴江美有重大立功表现的辩护意见不能成立。
被告人吴江美、张旭明、黄涛的辩护人提出的三被告人系从犯的辩护意见。经查，本案由被告人吴江美与刘某某预谋后，由被告人张旭明同意并提供资金用于为刘某某养卡，二被告人在共同犯罪活动中起主要作用。故被告人吴江美、张旭明辩护人提出的二被告人系从犯的该辩护意见不能成立。被告人黄涛在犯罪活动中，受被告人张旭明、吴江美的指派参与犯罪活动，其在共同犯罪中起次要作用是从犯。其辩护人提出的被告人黄涛系从犯的辩护意见予以采信。
被告人黄涛的辩护人提出被告人黄涛具有坦白的情节，且当庭自愿认罪，属初犯、偶犯，应对其从宽处理的辩护意见。经查，被告人黄涛归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白。与其当庭自愿认罪的情节不再重复评价。故其辩护人提出的被告人黄涛具有坦白情节，系从犯的辩护意见应予采信。
被告人张旭明的辩护人提出的被告人张旭明具有自首情节，认罪悔罪态度好的辩护意见。经查，2016年4月11日民警打电话口头传唤后，被告人张旭明主动到案，并如实交代其犯罪事实，属自首。故辩护人的该辩护意见应予采信。
本院认为，被告人吴江美、黄涛、张旭明违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚拟交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，数额达4882.11万元，情节特别严重，三被告的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但公诉机关指控的第二起犯罪事实不清、证据不足，不能认定。被告人吴江美、张旭明主动投案，归案后如实供述，属自首，对二被告人均应当依法从轻处罚。被告人吴江美在案件侦办过程中检举揭发他人犯罪行为，属一般立功，亦可从轻处罚。被告人黄涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人黄涛归案后如实供述，属坦白，对其可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条的规定，判决如下：
被告人张旭明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2022年4月11日止；罚金自生效后十日内缴纳）。
被告人吴江美犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2021年10月11日止；罚金自生效后十日内缴纳）。
被告人黄涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2021年10月11日止；罚金自生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马志峰
审 判 员 穆志燕
人民陪审员 沙 成 方
二〇一七年四月十七日
书 记 员 旦 智 才 让
附《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。