贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1938号
上诉人（原审原告）贵阳力天广告有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区都司路中天广场A栋12楼5号。
法定代表王贵平，该公司总经理。
委托代理人李洪波，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201200010806080。
被上诉人（原审被告）市西大市场管理委员会，住所地贵州省贵阳市云岩区市西市场3楼。
法定代表人王荣，该管委会主任。
委托代理人魏永春，贵州辰泰律师事务所律师，执业证号15201200501963595。
委托代理人庞国安，贵州辰泰律师事务所实习律师。
上诉人贵阳力天广告有限公司（以下简称力天公司）因与被上诉人市西大市场管理委员会（以下简称市西管委会）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年5月20日，原、被告双方签订了《合同》一份，约定：1、原、被告双方在市西路步行街设立休息广告亭18个；2、休息广告亭的规格为2.8米×4.2米×1.1米，占地面积为3.08平方米；3、所有权归被告方，原告方具有使用权，发布权，使用期限为六年，前三年的收益分配为被告提取收益的18%，后三年提取25%，同时约定合同为三年一签；4、双方则责任：休息广告亭由原告负责提供并安装，同时负责维护和检修，合同期内，如休息广告亭损坏，休息广告亭的维修或更换将由原告全部承担；被告在合同期间内如果遇到广告亭被相关部门拆除或移位时，负责协调处理，协调不成，则按实际折价赔偿原告（除不可抗拒因素外）；5、休息广告亭建成后，当有商家租用广告位时，合同将为一式三份，将由商家及原、被告三方盖章才能生效，休息广告亭广告位租用合同将由原、被告双方协商后另行拟定。合同签订后，原告于2010年6月1日与贵阳华瑞广告设计工作室（以下简称“华瑞广告”）签订了《施工合同》一份，约定由华瑞广告负责施工建设休息广告亭，休息广告亭于2011年11月建成并开始投入使用，双方已按照合同约定的比例分配收益。2012年4月25日，原告与华润雪花啤酒（贵州）有限公司（以下简称“雪花啤酒”）签订《户外灯箱广告制作发布合同》，约定合同期限自2012年4月25日至2015年12月30日，合同总价为45万元。2014年1月3日，原告与贵阳东方苏宁电器有限公司（以下简称“苏宁电器”）签订《广告合同》一份，合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日止，广告费用合计为126万元。2014年4月25日，原告与贵阳丽都整形美容门诊部有限公司（以下简称“丽都美容”）签订《合同》一份，约定合同期限自2014年2月25日至2014年12月30日，费用为120万元。2014年6月29日，原告与贵阳西南国际商贸城有限公司（以下简称“国际商贸城”）签订《2013年度户外类广告发布合同》，约定合同期限自2014年6月29日至2015年9月29日止，合同费用为60万元。2012年1月30日，原告向华瑞广告出具发票一张，载明华瑞广告向原告支付广告制作费294万元。2012年3月16日，华瑞广告向原告出具收据一张，载明内容为：“今收到贵阳力天广告有限公司交来休息广告亭施工电线费27.8万元整。收款人：贵阳华瑞广告设计工作室，2012年3月16日。”2011年9月8日及11月8日，原告分别向华瑞广告催要150万元和294万元的休息广告亭施工建设费用发票。2012年1月18日，原告与华瑞广告签订了《协议书》一份，载明内容为：“甲方：贵阳力天广告有限公司。乙方：贵阳华瑞广告设计工作室。因乙方尚未取得工商营业执照，不能向甲方开具发票，故经甲、乙双方协商，特达成协议如下：1、发票由甲方代为开具；2、甲方代开具发票后，甲方所代缴锐费由乙方向甲方补偿。”2015年10月26日，华瑞广告向原告出具了证明书一份，载明内容为：“兹证明贵阳力天广告有限公司与贵阳市市西大市场合作修建休息广告亭，贵阳力天广告有限公司将20各休息广告亭承包给我单位修建，休息广告亭于2011年3月修建完毕。之后因贵阳市市西大市场管理委员会认为广告亭的颜色不够美观，故要求贵阳力天广告有限公司进行改造。我单位继续承包了该改造工程，改造中，因更换了高质量的设施设备，休息广告亭在外观和质量上都有了大幅度的提升，造成建造成本远远高于第一次修建成本。前后两次建造成本费用共计为321.8万元。特此证明。证明人贵阳华瑞广告设计工作室（加盖公司印章）。”2014年6月5日，被告向原告出具收款收据（编号为0047950）一份，载明内容为：“今收到贵阳天力广告公司交来半年合作款人民币（大写）玖万圆整。￥90000.-”加盖市西大市场管理委员会财务专用章的公司印章。2013年4月1日，贵阳市、云岩区、观山湖区各政府部门联合发布通告，将于2013年12月31日开始实施市西路批发市场批发业态整体转移；2014年4月24日又发布通告，将2013年通告的市西路批发市场批发业态整体转移时间延长至2014年7月1日，同年8月下旬开始启动。2015年初，经省、市政府的批准，市西路批发业态转移实施环境综合整治工程属省、市政府批准的重大工程和重点项目，需要拆除分布于市西路的休息广告亭等建筑。涉案的广告亭已于本案立案之前拆除完毕，涉案建筑已不存在。原告为了维护自身权利遂起诉至法院请求：1、判令被告向原告赔偿损失461.8万元（其中成本费用321.8万元，休息广告亭未营业期间的损失140万元）；2、被告承担此案的诉讼费用。庭审时，双方均表示“贵阳市力天广告策划有限公司”的名称实际是“贵阳力天广告有限公司”，“贵阳市市西大市场管理委员会”的名称实际是“市西大市场管理委员会”。
原判认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。原、被告于2010年5月20日签订的《合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属有效合同，法院予以确认。合同签订后，原告依约着手修建休息广告亭，于2011年11月建成并投入使用，并收到了效益，与被告一起按照约定分配收益成果。关于修建休息广告亭的成本费用，原告向法院提交发票及华瑞广告的收据和证明书，拟证明其修建休息广告亭的费用为321.8万元，但发票显示是华瑞广告向原告支付的广告制作费，并非原告向华瑞支付的广告亭修建工程款；而证明书并不能说明原告已经实际向华瑞广告支付了321.8万元的广告亭修建工程款。且涉案建筑物已经不复存在，不能对实物进行评估，第三，市西路批发市场批发业态整体转移系政府部门为实现现代化城市建设作出的整改，结合本案事实及合同约定，原告诉请要求被告承担休息广告亭的建造价进行赔偿没有事实依据，故法院不予支持。根据合同约定，与商家签订广告发布合同时须原、被告与商家一起签订，三方加盖公司印章才能生效；自2013年开始，贵阳市、云岩区、观山湖区各政府部门已经开始向社会公告将整改转移市西路批发市场批发业态整体项目，涉案建筑也在拆除之列，其应当预见广告合同不能完全履行，可能会造成己方违约；然而原告却单方在2014年4月份分别与苏宁电器、丽都美容、雪花啤酒、国际商贸城等公司签订广告发布合同，不符合合同关于“休息广告亭建成后，当有商家租用广告位时，合同将为一式三份，将由商家及原、被告三方盖章才能生效”的约定，仍然与上述四个公司签订广告发布合同，造成的违约责任应当由其自行承担。原告的预期的收益没有事实依据，且原告在与上述四个公司签订合同的时候就已经预见合同不能完全履行，原告也没有向法院提交证据证明其与上述四个公司进行清算，以证明其损失即为140万元，故其主张利益损失140万元没有事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：驳回原告贵阳力天广告有限公司诉讼请求。案件受理费43744元由原告贵阳力天广告有限公司承担。
宣判后，上诉人力天公司不服，向本院提起上诉称：原审认为修建休息广告亭没有成本依据错误，修建方已经提供证据证明修建成本；虽然上诉人单独与商家签订合同与约定不符，但是被上诉人在知道的情况下并没有提出异议，说明双方已经一致变更了合同条款。在此情况下，上诉人力天公司的预期利益损失应当赔偿。请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人市西管委会发表答辩意见：广告位的拆除属于合同当中约定的不可抗力。根据被上诉人提交的证据证实，广告位的拆除是政策原因无法预见。合同第五条第二款第一点，明确将不可抗力因素排除在赔偿责任之外。因此我方无需赔偿。二、上诉人提交的收据发票等证据证明成本321万，存在大量瑕疵并自相矛盾。三、针对原告诉请的损失部分，并不真实存在，且被上诉人在合同履行当中并不存在未约行为，因此上诉人诉请的期待利益不应支持。合同中明确约定，上诉人与第三方商家签订广告发布合同需要经被上诉人三方承认，才予以生效。本案中上诉人提交的证据并未有我方认可，我方质疑其真实性。双方签订合同时无法预见和不应当预见到行为，同时被上诉人不存在违约行为，根据合同法113条规定及本案情况，产生损失应由上诉人承担。综上，诉请维持原判。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人陈述《合同》、《施工合同》、《户外灯箱广告制作发布合同》、《广告合同》、《2013年度户外类广告发布合同》、收款收据、收据、催告函、证明书、协议书、《贵阳晚报》等证据在卷佐证等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：第一、《合同》是否还在有效期内；第二、拆除休息广告亭是否属于不可抗力；第三、如何认定被上诉人市西管委会应当赔偿上诉人力天公司的金额。
对于争议焦点一，上诉人力天公司与被上诉人市西管委会于2010年5月20日签订的《合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当遵守合同约定履行合同义务。《合同》约定上诉人力天公司使用休息广告亭的期限为6年，同时约定合同为3年一签。被上诉人市西管委会《合同》2013年5月到期后没有续签，故《合同》已经到期。上诉人力天公司提供的证据显示被上诉人市西管委会在合同期结束后的，2014年6月5日还接受上诉人力天公司依据《合同》的约定缴纳的合作款，该事实足以说明双方均在继续履行合同，通过事实行为续签了《合同》，双方的合作期限至2016年6月止。被上诉人市西管委会虽然否认2014年6月5日收据的真实性，但是没有提供证据进行佐证，本院对于其抗辩不予采纳。
对于争议焦点二，双方均认可上诉人力天公司修建的休息广告亭因涉及政府批准的重大工程和重点项目需要于2014年下半年被拆除。被上诉人市西管委会认为拆除行为是政府行为属于不可抗力，根据《合同》第4条的约定属于免除赔偿的范围。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力所造成的是一种法律事实，当不可抗力事故发生后，可能会导致原有经济法律关系的发生变化。凡发生不可抗力事故，当事方已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。结合本案的情况，2013年4月1日政府部门发表了公告将对市西路批发市场批发业态整体转移，被上诉人市西管委会作为市西路批发市场的管理方对此是知晓的。说明被上诉人市西管委会对于将来拆除休息广告亭是有预期的。拆除休息广告亭虽然是政府行为导致，但对于被上诉人市西管委会不属于不可预知事件，不属于合同约定免赔事项。
对于争议焦点三，根据《合同》第4条的约定发生拆除休息广告亭的情况下被上诉人市西管委会应当按实际折价赔偿上诉人力天公司。上诉人力天公司与施工单位贵阳华瑞广告设计工作室签订的《施工合同》没有约定修建休息广告亭的价格，虽然施工单位贵阳华瑞广告设计工作室出具说明载明修建了20个休息广告亭，在被上诉人市西管委会要求下进行过返工。前后两次建造成本费用共计为3218000元。修建数量、造价没有证据显示得到了被上诉人市西管委会认可。双方均认可在修建之初上诉人力天公司曾向被上诉人市西管委会出具实施方案显示，建设该广告亭的制作成本为每个25500元。《合同》约定建设休息广告亭的数量为18个，总造价为459000元。鉴于在拆除休息广告亭之际被上诉人市西管委会没有通知上诉人力天公司进行协商，导致现在无法评估折价计算。综合以上事实，本院酌情将赔偿价格认定为459000元。至于上诉人力天公司主张的1400000元收益损失，2013年4月1日政府部门发表了公告将对市西路批发市场批发业态整体转移之际上诉人力天公司亦知晓，在此情况下，上诉人力天公司仍然于第三人签订长期广告合同导致收益无法全部实现，该责任并不在于被上诉人市西管委会。上诉人力天公司无权就没有实现的收益损失向被上诉人市西管委会主张权利。对于上诉人力天公司的上诉请求，本院部分支持。
综上，原判认定事实错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1628号民事判决；
2、市西大市场管理委员会于本判决生效之日起10日内支付贵阳力天广告有限公司赔偿款459000元；
3、驳回贵阳力天广告有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。
一审案件受理费43744元，由贵阳力天广告有限公司负担39396.12元，由市西大市场管理委员会负担4347.88元；二审案件受理费43744元，由贵阳力天广告有限公司负担39396.12元，由市西大市场管理委员会负担4347.88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
代理审判员 余 鑫
代理审判员 汪 静
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 王李文