广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第41号
上诉人（一审被告、反诉原告）：朱新凤。
委托代理人：林松，广西汇豪律师事务所昭平分所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：叶菊香。
委托代理人：杨桦，贺州市八步区法律事务中心法律工作者。
一审第三人：中国建设银行股份有限公司贺州分行。住所地：贺州市建设中路*号。
负责人：李毅，该分行行长。
委托代理人：邱俊琦，该分行职员。
委托代理人：宋玉昆，该分行职员。
上诉人朱新凤因与被上诉人叶菊香、一审第三人中国建设银行股份有限公司贺州分行（以下简称建行贺州分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日依法对本案进行了公开开庭审理。上诉人朱新凤及其委托代理人林松，被上诉人叶菊香的委托代理人杨桦、一审第三人建行贺州分行的委托代理人邱俊琦、宋玉昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年8月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房地产转让合同》，约定：1、甲方自愿将座落在贺州市八步区建设中路280号1栋1103号房（鼎富装饰广场）的房地产（房屋建筑面积147.65平方米）有偿转让给乙方。2、转让总价款为313000元。3、付款方式：乙方在双方签订房地产转让合同当时向甲方交纳80000元（其中10000元是定金款）；2009年8月12日前向甲方再支付73000元，余款160000元在乙方以此物业贷款下来三天之内一次性向甲方支付完毕。4、甲方保证上述房地产权属清楚。若发生与甲方有关产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事责任，因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。5、违约责任：上述内容如乙方中途毁约，乙方不得向甲方索还定金。甲方中途毁约，应将定金退还给乙方，另给付乙方相当于定金数额的违约金，并退还所有已交房款给乙方。7、上述房地产办理过户手续所需缴纳一切费用由乙方承担，甲方不再承担后续费用。9、其他事项：①乙方在向甲方支付153000元后可以自行装修。在乙方未付清所有房款前该房屋的使用权仍归甲方所有，付清后使用权归乙方所有。如乙方在收到银行发放贷款三天内未向甲方付清全部房款的情况下，甲方有权向乙方收取叁拾万元的违约金。②2009年8月12日前收取73000元房款时，由甲方支付恒基房地产经纪有限公司服务佣金6000元，在乙方转账给甲方房款73000元时扣除支付6000元。③由甲方名义代乙方申请该物业装修申请。上述房地产转让合同的经纪方为贺州市恒基房地产经纪有限公司。合同签订当日，原告向被告支付房款80000元，其中10000元作为定金。2009年8月10日，原告通过银行汇款向被告支付67000元（已经扣除6000元中介费）。2009年11月16日，原告又向被告支付房款20000元。法庭辩论终结前，原告累计共向被告支付了173000元，未付余款140000元。原告于2009年8月4日（签订合同次日）领取涉诉房屋钥匙之后自行对房屋进行装修并居住使用至今。另查明，贺州市八步区建设中路280号1栋1103号房屋登记所权人为被告朱新凤，该房产系被告2007年5月1日向广西贺州市鼎富房地产开发有限公司购买，付款方式为银行按揭支付房款；2007年12月29日，被告与第三人建行贺州分行签订《个人住房借款合同》，借款金额174000元，借款期限自2008年1月8日起至2023年1月8日止，房屋作为抵押物进行了抵押登记，第三人建行贺州分行为他项权利人。根据第三人的核算，截止2014年5月8日，被告朱新凤尚欠贷款本金123756.91元，拖欠利息及复息3890.17元。
一审法院经审理认为，原告与被告之间的房地产转让合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，各方应按照合同约定履行合同义务。
本案中：第一，合同签订后，原告已按照约定向被告支付173000元，余款依约定应以该物业办理贷款后三日内支付，而房屋于2008年2月21日已进行抵押登记，原、被告于2009年8月3日签订转让合同，根据合同第三条“……在乙方以此物业贷款下来三天之内一次性向甲方支付完毕”的内容可以看出，原告当时对房产已办理抵押登记是不知情的。被告无证据证明签订合同时已告知原告房屋已经办理了抵押登记的事实。第二，关于被告未告知原告房屋已办理抵押登记的转让行为效力及后果问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，该司法解释旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权人和受让人利益不受侵害，又不过分妨害财产的自由流转，充分发挥物的效益。在抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，如否定转让行为的效力，则不利于促进市场交易，也不利于保护善意受让人的合法权益。据此，如受让人代为清偿债务消灭抵押权，转让即为有效。综上情形，为了保护善意受让人的合法权益，又不损害抵押权人的利益，体现民事活动的公平原则，原告应首先代为清偿被告拖欠第三人的借款本金及相应利息、复息，涤除房产的抵押权负担，然后由第三人协助办理解除抵押手续，实现原告签订房地产转让合同的目的。另一方面，根据合同履行情况，按公平原则，原告代被告清偿债务本金、利息应在其应付房款中予以抵扣，原告向被告付清房款后，被告应协助原告办理房屋过户手续。第三，关于被告的反诉主张。合同签订后，原告已依约向被告支付房款173000元，余款按照约定是以该物业贷款下来三天之内一次性支付。然而在签订合同之时，该房产已经设定抵押，不可能重复抵押。被告主张，双方曾约定由原告对房屋进行解押并重新办理贷款来支付房屋差价，但无证据证实，且原告予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告的该主张，不予采信。另一方面，原、被告之间的房产转让合同已实际履行，被告已经许可原告对房产进行装修并占有使用至今，为了维护交易的稳定性，发挥房产的最大使用效益，在原告付清房款后可继续管理使用。因此，被告主张原告归还房屋，理据不足，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告叶菊香于判决生效后替代被告朱新凤向第三人建行贺州分行偿还借款本息余额；借款本息余额以第三人建行贺州分行出具的结算证明为准；二、在原告叶菊香履行了本判决第一项后，其实际向第三人支付的款项数额，若超出140000元，超出部分可向被告朱新凤追偿；若不足140000元，不足部分应于十日内支付被告朱新凤；三、在原告叶菊香履行了本判决第一项后十日内，第三人建行贺州分行应协助原告叶菊香办理贺州市八步区建设中路280号1栋1103号房产的解除抵押手续；四、在原告叶菊香履行了本判决第一项、第二项后十日内，被告朱新凤应协助原告叶菊香将贺州市八步区建设中路280号1栋1103号房过户到原告名下。案件本诉受理费3200元，反诉受理费100元，合计3300元，由原告负担1300元，被告负担2000元。
上诉人朱新凤不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人2009年8月3日签订《房地产转让合同》第三条约定，余款16万元在乙方以物业贷款下来三天之内一次性向甲方（即上诉人）支付完毕。该约定对被上诉人何时进行贷款没有具体约定，属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，上诉人可随时要求被上诉人履行给付义务支付购房款。2、被上诉人诉称上诉人隐瞒讼争房产设定有按揭贷款的事实是没有证据证明的。首先，被上诉人购买房产是重大投资行为，应对所购房屋有基本了解，而根据被上诉人在一审中的陈述说其在签订合同时没有看见过房产证也没有向房产中介了解情况，这是违反买卖房屋交易常理的。其次，中介公司的证明及证人出庭也无法证实被上诉人对讼争的房屋有抵押的事实不知情。再者，被上诉人没有提供其买房几年来有去申请过房屋贷款的书证如贷款申请报告等的相关证据。被上诉人入住几年了也不主张要求上诉人协助办理过户手续以解决问题，只是在上诉人断供按揭贷款后才提出诉讼请求，明显违反常理。一审却认定被上诉人是善意受害人明显不合理、不合法。3、根据买卖合同第九条的约定，在被上诉人未付清所有房款前房屋的使用权仍归上诉人所有。该约定目的是保证在被上诉人有违约行为时保护上诉人权益的救济条款。结合本案案情，是被上诉人没有按合同约定付清房款，是被上诉人违约，上诉人行使合同约定的权利提出反诉请求是有理有据的，理应得到支持。4、双方签订合同后，由上诉人继续供付房贷，几年来造成上诉人多付了7.4万元房贷款，这对于上诉人而言显然不公平。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用的举证规则条款并引用《中华人民共和国担保法》有关司法解释的规定属适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定作为判决依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律和判决不当，请求二审法院查明案件事实，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。
上诉人朱新凤在二审期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人叶菊香答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，合同没有违反法律的强制性规定，也没有损害第三人贷款银行的合法权益，合同合法有效。2、合同签订后，被上诉人已按约定交付了一半购房款给上诉人，上诉人也交付房屋给被上诉人装修使用，但由于上诉人签订合同时没有告知该房屋已办理过按揭抵押贷款手续的实情，在上诉人没有还清按揭贷款之前，被上诉人根本无法办理抵押贷款以按合同约定支付后期房款，上诉人的失信行为才是导致合同没有全面履行的根本原因。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人叶菊香在二审期间向本院提交的证据有：被上诉人于2014年11月7日向本案第三人建行贺州分行偿还涉案房屋按揭贷款本息的《个人贷款还款凭证》。证明一审判决宣判后，被上诉人已按一审判决履行了清偿上诉人朱新凤名下所欠银行按揭贷款本息及费用余额合计131992.63元的判项。
一审第三人建行贺州分行答辩称：同意一审判决，2014年11月7日，被上诉人叶菊香已代上诉人朱新凤偿还了贷款本息。
一审第三人建行贺州分行在二审期间没有提交新的证据。
上诉人朱新凤对叶菊香二审提供的证据的质证意见：对证据的真实性没有异议，由于一审判决尚未发生法律效力，被上诉人的交款行为不具有合法性。
一审第三人建行贺州分行对叶菊香二审提供的证据的质证意见：对该证据没有异议。
本院对被上诉人叶菊香二审提供的证据的分析认证：被上诉人叶菊香的以上证据客观真实，来源合法，与本案事实有关联，本院予以认定
综合诉辩双方的意见，本院认为，一审认定事实清楚，本院予以认定。但一审将第三人“中国建设银行股份有限公司贺州分行”的名称列为“中国建设银行股份有限公司贺州支行”的名称有误，本院对此予以纠正。
本案当事人争议的焦点是：上诉人提出解除房屋买卖合同并由被上诉人返还房屋的主张是否合法有据？
本院认为，（一）上诉人朱新凤与被上诉人叶菊香签订的房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，虽然买卖合同条款没有载明上诉人出卖的房屋是上诉人原向第三人建行贺州分行申请按揭贷款所购，但上诉人将房屋交付给被上诉人装修使用之后，在上诉人继续偿还按揭贷款且第三人建行贺州分行未提异议的情况下，该买卖合同的签订以及履行没有损害第三人建行贺州分行的权利，买卖合同是有效合同。（二）房屋买卖合同已约定房屋总价款为31.3万元，即在被上诉人以买受房产申请取得抵押贷款并付清末期购房款余额后，被上诉人共应支付的合同对价以31.3万元为限。合同签订后，被上诉人叶菊香已按合同约定的价款支付方式给付上诉人朱新凤第一期购房款15.3万元，上诉人收到此款后本应及时向第三人建行贺州分行申请提前还款解押以办理房屋产权过户手续至被上诉人名下，再由被上诉人以该房产办理抵押贷款后付清购房款余额。上诉人作为房屋按揭贷款的债务人未及时清偿按揭贷款债务解押房产并过户给被上诉人是导致被上诉人无法以买受房产另行办理抵押贷款付清后期购房款的根本原因。此外，在合同没有明确约定的情况下，上诉人在未办理过户手续之前所延续交付的按揭贷款属于上诉人本应履行的按揭购房偿债义务。上诉人提出合同签订后发生的按揭贷款本息应由被上诉人承担的主张，缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人是否仍享有房屋产权的问题。上诉人主张，合同约定被上诉人未付清购房款之前上诉人对房屋仍然享有使用权，故房屋应返还给上诉人。本案中，房屋买卖合同签订后，被上诉人向上诉人交付第一期购房款后上诉人即向被上诉人交付房屋由被上诉人装修并居住至今，被上诉人已按合同约定全面履行了合同义务，上诉人也履行了交付房屋的合同义务，上诉人对于被上诉人多年使用居住房屋既未提出异议，也未提出解除合同要求被上诉人返还房屋，现涉诉房屋已实际上归被上诉人占有使用，上诉人提出双方返还财产缺乏依据，理由不能成立，本院不予支持。（四）关于上诉人提出根据买卖合同约定在被上诉人未付清全部购房款之前上诉人对房屋仍然享有使用权，而被上诉人实际在合同签订的次日即已开始使用房屋，故被上诉人应参照同类房屋租金标准向上诉人计付租金损失的主张。本院认为，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同第九条其他事项中的第款明确约定，被上诉人在向上诉人支付153000元后可自行装修，且在该合同中对支付153000元后付清全部款项前被上诉人应否向上诉人付租金没有明确约定，而上诉人在一审中没有提出该项反诉请求，上诉人的该主张属于二审增加的诉讼请求，被上诉人就上诉人增加的该项请求既不同意调解也不同意并案判决，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对上诉人的该项诉请，本院不予审查。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。上诉人朱新凤的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人朱新凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 黄义奎
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 贺昌盛
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