深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第30号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人陈某某
，因犯走私普通货物、物品罪于2006年9月6日羁押，于2009年9月5日被取保候审，2009年11月24日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2009年9月5日止。因本案，于2014年12月9日被深圳市公安局罗湖分局羁押，于2014年12月10日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年1月16日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人詹某某
因本案，于2014年12月10日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）710号起诉书指控被告人陈某某、詹某某犯假冒注册商标罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院代理检察员官国城出庭支持公诉。被告人陈某某、被告人詹某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2013年5月份以来，被告人陈某某伙同其妻被告人詹某某，租用本市罗湖区红岗新村3栋804号及福田区通天地二手手机市场2楼J88档铺，实施假冒注册商标活动。具体由被告人陈某某从外购入假冒三星注册商标的手机及配件，在上述住所和档铺内组装、包装后，交由被告人詹某某销售。2014年12月9日，经证人林某某举报，公安机关于当日分别在上述住所和档铺内抓获被告人陈某某、詹某某，并从住所内现场缴获用于销售的假冒三星牌手机5部、三星手机电池196块、三星手机后盖150个，合计价值人民币38408元。另查明，自2014年11月17日至12月8日，被告人陈某某、詹某某已销售假冒三星注册商标的手机的非法经营数额为人民币61180元。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据1、物证：涉案三星手机一批、三星手机外壳一批、三星电池一批、工具一批；2、书证：接警经过、授权委托公证材料、营业执照、投诉书、鉴定证明、价格证明、商标注册证、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、送货单3张（原件）、情况说明两份、身份信息、前科材料；3、证人证言：证人林某纯、李某翔、谢某炳的证言；5、鉴定意见：物品价格鉴定意见：6、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片11张、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人陈某某、詹某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人陈某某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条，应当从重处罚。被告人詹某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻处罚。被告人陈某某、詹某某归案后能如实供述自己的罪行的，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈某某对指控的事实没有异议，但认为其收购的是三星正品手机的二手机，销售的是正品二手机的翻新机，不应构成犯罪。被告人詹某某对于指控的事实及罪名均无异议。
两被告人均未向法庭提交证据。
经审理查明，
第8494299号注册商标的注册人为三星电子株式会社，核定使用商品为第9类，包括手提电话、电池等，注册商标的有效期自2011年7月28日至2021年7月27日。
两被告人系夫妻。2013年5月份以来，被告人陈某某与其妻被告人詹某某在其住地深圳市罗湖区红岗新村3栋804号将收购回来的三星二手手机进行翻新，并将翻新后的手机送到深圳市福田区通天地二手手机市场2楼J88铺进行销售。具体由被告人陈某某从外购入标有三星注册商标的手机及配件，然后在上述住所和店铺内进行组装、包装，被告人詹某某则负责销售重新组装包装好后的手机。
2014年12月9日，经证人林某某举报，公安机关于当日在深圳市罗湖区红岗新村3栋804号抓获被告人陈某某、在深圳市福田区通天地二手手机市场2楼J88铺抓获被告人詹某某，并在其住所深圳市罗湖区红岗新村3栋804号内现场缴获用于销售的假冒三星牌手机55部（包括1部GT-I9505、1部GT-N7100、13部GT-N7000、16部GT-I9300、24部GT-I9100）、三星手机电池196块、三星手机后盖150个及送货单三张。送货单编号分别为0021331、0021333、0021334，三张送货单上显示的已销售的货值金额合计为人民币51950元（21970＋13250＋16730）。其中，编号为0021331的送货单载明销售的手机型号包括9300、7105、7000，销售金额为人民币21970元，编号为0021333的送货单载明销售的手机型号包括9300、9505，销售金额为人民币13250元，编号为0021334的送货单载明销售的手机型号包括9100、7000、7105，销售金额为人民币16730元。根据上述送货单上标明的金额计算，9505、7000、9300、9100、7105型号的手机的实际销售平均价格分别为人民币1150元（5750÷5）、630元［（11340＋3780）÷（18＋6）］、758元［（700＋4680＋7500）÷（1＋6＋10）］、550元（2750÷5）、1030元［（5250＋10200）÷（5＋10）］。
经比对，缴获的手机及电池上使用的标识与第8494299号注册商标完全相同。
经权利人的委托代理人鉴定，上述缴获的55部手机及电池均为假冒注册商标的商品。
经深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论书显示，采用假冒品同类或同种产品市场价格计算，缴获的上述手机及电池的货值金额为人民币33600元。其中，I9300、I9100、I9505、N7100、N7000型号的手机鉴定单价分别为700、450、1100、1000、580元，电池的鉴定单价为10元。
本案的焦点在于现场缴获的商品之非法经营数额的计算。关于非法经营数额的计算，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，现场缴获的赃物的货值，根据缴获的送货单能够查清实际销售平均价格的手机型号包括9505、7000、9300、9100、7105，实际销售平均价格分别为1150元、630元、758元、550元、1030元，据此，上述现场缴获的手机的货值应认定为型号9505为人民币1150（1×1150）、型号7000为人民币8190（13×630）、型号9300为人民币12128（16×758）、型号9100为人民币13200（24×550），型号7100的手机无法查清实际销售平均价格，两被告人供述价格与鉴定报告的基本一致，本院对鉴定报告中7100型号手机的价格予以采信，认定现场缴获的7100型号手机货值金额为人民币1000元（1×1000）。综上，现场缴获手机的货值金额应认定为人民币35668元（1150＋8190＋12128＋13200＋1000）。此外，现场还查获电池196块，鉴定报告系采用假冒同类或同种产品市场价格计算，但并无其他证据予以佐证，而被告人詹某某在庭审中供述电池为原收购的二手手机中的配件，并非用于销售，据此，因公诉机关提交的证据不足本院对其指控的电池的货值不予确认。
另查，深圳市人民检察院于2007年7月10日以深检公二刑诉（2007）154号起诉书指控被告人陈某某等人犯走私普通货物、物品罪，在案件审理期间，深圳市人民检察院于同年12月3日作出深检公二撤诉（2007）8号撤回起诉决定书，决定撤回对被告人陈某某等人的起诉，深圳市中级人民法院于同年12月7日作出（2007）深中法刑二初字第203号刑事裁定书，准许深圳市人民检察院撤回对被告人陈某某等人的起诉。后深圳市人民检察院又以深检公二刑诉（2008）3号起诉书指控被告人陈某某等人犯走私普通货物罪，向深圳市中级人民法院提起公诉，深圳市中级人民法院于2008年6月10日作出（2008）深中法刑二初字第77号刑事判决，部分被告人不服上诉，二审期间，深圳市人民检察院又以部分被告人犯同种漏罪向深圳市中级人民法院提起公诉。广东省高级人民法院于2009年7月15日作出（2008）粤高法刑二终字第290号刑事裁定，撤销上述第77号刑事判决，案件被发回重审。同年9月5日，被告人陈某某被深圳市中级人民法院取保候审。同年11月24日，深圳市中级人民法院作出（2009）深中法刑二初字第244号刑事判决，以走私普通货物、物品罪判处被告人陈某某有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，刑期至2009年9月5日止。案件已经生效。
上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人的供述、赃物照片及价格鉴证结论书等予以佐证。
本院认为，直接销售二手手机与将二手手机翻新后再予以销售是不同性质的两种行为，后者的行为会使注册商标的质量保证功能遭到破坏，可能导致消费者将翻新手机与新手机之来源产生混淆，因此，当实施后者的行为产生的非法经营额达到情节严重的情形时即构成假冒注册商标罪。本案中，被告人陈某某虽认可相关的事实，但不认为其行为构成了犯罪。对此，根据查明的事实，两被告人的行为系将二手手机翻新后再予以销售，据此，被告人陈某某关于其行为不构成犯罪的辩解本院不予采纳。
被告人陈某某、詹某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币87618元（51950元＋35668），属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”的情形，两被告人的行为均已构成假冒注册商标罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关对两被告人犯假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。
在共同犯罪中，被告人陈某某负责从外购入手机及配件，并进行组装、包装及销售，起主要作用，是主犯。被告人詹某某仅负责销售，系从犯，依法应当从轻处罚。
公诉机关指控被告人陈某某系累犯，依法应当从重处罚。根据查明的事实，被告人陈某某因犯走私普通货物、物品罪被判处有期徒刑三年，刑期至2009年9月5日止，而其本次犯罪的时间为2014年12月9日，其不属于五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，因此，公诉机关关于其为累犯，应当从重处罚的指控因证据不足，本院不予支持。
被告人詹某某认罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人詹某某可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月9日起至2015年8月8日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人詹某某犯假冒注册商标罪，判处拘役三个月，缓刑六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元，上缴国库（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、没收上述缴获的三星手机55部、电池196块。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 潘燕清
人民陪审员 张文钊
人民陪审员 赵 佳
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 李 丹