广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6391号
上诉人（原审原告）：许明超，男，汉族，1964年3月10日出生，身份证住址浙江省苍南县。
上诉人（原审原告）：许明军，男，汉族，1971年8月21日出生，身份证住址浙江省苍南县。
上诉人（原审原告）：吴丽玉，女，汉族，1968年12月9日出生，身份证住址浙江省苍南县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人:劳敏生，广东环球经纬律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人:曾秀，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州联存医药科技股份有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇良田中路170号。
法定代表人：杨佑林。
委托诉讼代理人：刘凯，福建至理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柏涛，福建至理律师事务所律师。
原审第三人：郝树新，男，1978年1月29日出生，汉族，身份证住址广东省从化市。
原审第三人：吴连鹤，男，1964年11月25日出生，汉族，身份证住址浙江省苍南县。
原审第三人：周美妹，女，1973年12月7日出生，汉族，身份证住址福建省福州市台江区。
原审第三人：张汝杰，男，1981年4月26日出生，汉族，身份证住址杭州市西湖区。
以上四原审第三人共同委托诉讼代理人：刘凯，福建至理律师事务所律师。
上诉人许明超、许明军、吴丽玉因与被上诉人广州联存医药科技股份有限公司（以下简称联存公司）及原审第三人郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰公司决议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
许明超、许明军、吴丽玉上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.确认《广州联存医药科技股份有限公司第一届董事会第三次会议决议》不成立；3.本案诉讼费用由联存公司承担。
事实与理由：（一）一审法院认定联存公司董事会有效召开，法律适用错误。2016年1月7日晚，联存公司突然向许明超、许明军、吴丽玉发出通知，于2016年1月8日上午10点召开董事会，许明超、许明军、吴丽玉就此突然的召开董事会议提出质疑，要求改期召开，但未被采纳。根据《公司法》第一百一十条规定，董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事；据广州联存医药科技股份有限公司章程第一百零三条规定，董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前书面通知全体董事和监事。因此，联存公司最迟应在2015年12月29日以前通知许明超、许明军、吴丽玉召开董事会，而联存公司却于2016年1月7日就匆忙通知许明超、许明军、吴丽玉，其行为已经违反了《公司法》及联存公司章程中关于董事会召开通知时限规定，此次董事会议属于无效召开。一审法院仅依据联存公司董事长吴联鹤主持召开董事会未违反相应法律规定或公司章程，就错误的认定此次董事会有效召开，明显适用法律错误。（二）一审法院判决认定联存公司董事会决议经有效表决，与事实严重不符，存在认定事实错误。2016年1月8日上午10点，许明超、许明军、吴丽玉见是已经辞职的原董事长吴联鹤主持会议，马上提出质疑，双方因此争吵起来并发生冲突。报警后双方被黄花岗派出所带回派出所调查处理，此次董事会也没有进行下去。同时，董事周美妹当日在福州，董事郝树新也没有到场。因此，2016年1月8日的董事会会议中途中止，也没有进行任何决议表决，根本不存在所谓的第一届董事会第三次会议决议。一审法院认定，由吴联鹤在联存公司的董事会议中负责记录会议内容。但联存公司向法院提供的会议记录均为打印件，明显不是其在会议现场记录，一审法院责令联存公司提交吴联鹤在联存公司的董事会议中记录，其也无法提供。而且，吴联鹤作为董事会的主持人，又同时做会议记录人，这明显与常理不符。相反，证人张某在接受一审法院调查时，明确向法院表示：其是当时联存公司的总裁办主任，2016年1月8日的董事会议由其记录，会议中宣读了《关于变更公司总经理的议案》，但未做出表决，就因为股东之间发生争执而引发退场。会议双方发生纠纷后许明超因此报警。因此，联存公司董事会议根本就没有开成，涉案决议也就无从产生。一审法院在没有查清案件事实的情况下，认定董事会决议已经形成的定论，缺乏事实依据。综上所述，许明超、许明军、吴丽玉认为，一审法院认定事实不清，法律适用不当，恳请贵院予以改判。
联存公司辩称，(一)公司第一届董事会第三次会议是依据《公司法》、《广州联存医药科技股份有限公司章程》(以下简称《公司章程》)的规定履行的会议通知程序，会议经表决形成了合法决议，不存在许明超、许明军、吴丽玉所称的违反《公司法》和《公司章程》突然召开会议的情形。（二）本案历经原一审、二审、重审一审，许明超、许明军、吴丽玉对于本案基本事实的陈述前后严重自相矛盾，有违诚信原则，其主张不应得到支持。讼争董事会已作出决议，不存在会议中断，没有进行表决的情形。根据《公司章程》第109条规定，本次会议依法可不以现场方式召开，通过传签方式就能形成决议，更何况还召开了现场会议，且以现场和通讯方式进行了表决。（三）讼争董事会形成决议后，许明超、许明军、吴丽玉以自己的事实行为和意思表示接受了会议决议内容，承认了讼争董事会决议，其诉请不应得到支持。（四）公司第一届董事会第三次会议不存在程序瑕疵。如许明超、许明军、吴丽玉认为讼争会议的召集和召开程序存在瑕疵，应依法提起决议撤销之诉，而非决议不成立之诉，故其诉讼请求依法应予驳回。（五）公司讼争会议已形成决议，许明超、许明军、吴丽玉因其未能如愿被聘为总经理，无法接受并为对抗这一既成事实、达到恶意抢夺公司控制权的目的，实施了一系列“企业政变”的非法活动。综上所述，联存公司向法庭提交的《第一届董事会第三次会议通知》、《关于召开公司第一届董事会第三次会议的变更通知》、《出席董事签到表》、《表决票》、《会议决议》和《第一届董事会第三次会议会议记录》等证据充分证明公司第一届董事会第三次会议依据《公司法》和《公司章程》的规定，履行了会议通知程序，对决议事项进行了表决并形成了决议，决议内容亦合法、有效、不存在公司虚构、伪造会议决议的事实，亦不存在会议未经表决、决议不成立的情形。因此，公司请求法院依法驳回许明超、许明军、吴丽玉的上诉请求。
郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰称，（一）公司第一届董事会第三次会议依据《公司法》、《公司章程》履行了会议通知程序，经过了审议、表决并形成了决议，不存在许明超、许明军、吴丽玉所称的违反《公司法》和《公司章程》突然召开会议的情形。董事会会议文件上的签字均是郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰四位董事的真实意思表示。郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰作为公司董事收到了会议通知和会议变更通知，会议通知之所变更会议召开时间，是因为2016年1月5日公司发生紧急情况(许明超、许明军及其胞弟许明虹公然抢夺公司公章等印鉴)。2016年1月8日，公司根据会议通知召开了第一届董事会第三次会议，郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰均出席了会议，其中，董事吴连鹤、张汝杰现场出席会议并现场签署会议文件，董事郝树新、周美妹以通讯、传签方式参会及表决，并履行书面签字手续，总经理候选人杨佑林现场列席会议。许明超作为公司董事现场出席了会议，因不同意总经理人选，而拒绝在表决票和会议决议等文件上签字。会议经审议、表决，以4票同意、1票弃权的表决结果审议通过了《关于变更公司总经理的议案》等5项议案，并形成了董事会决议。董事会会议文件上的签字均是郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰真实意思表示，不存在虚构及伪造的情形。如果公司伪造董事会决议，就没有必要通知各位董事参加董事会，也就不存在所谓突然通知会议的情况。决议作出后，许明超、许明军见未能按其意愿让自己和许明超、许明军胞弟许明虹担任总经理，竟在会议结束，出席人员离开会议室之时，纠集人员对郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰等进行拦截、围堵，胁迫联存公司按其意愿更改决议内容并试图抢夺董事会会议文件。（二）郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰作为公司董事共同认为，公司第一届董事会第三次会议作出的决议聘任的新任总经理对许明超、许明军、吴丽玉一系列破坏公司经营秩序违法行为(包括抢夺公司公章、会议资料、财务账册、凭证、聘任自己弟弟为公司总经理)采取了有效措施，维护了公司稳定，符合公司利益以及全体股东的利益。（三）公司第一届董事会第三次会议是根据《公司法》、《公司章程》履行了会议通知、审议、表决等程序，并形成了董事会决议，不存在召集、召开程序瑕疵。如许明超、许明军、吴丽玉认为公司会议程序有瑕疵，依法应该提起撤销之诉，而不是决议不成立之诉。根据以上事实和理由，郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰请求法院依法驳回许明超、许明军、吴丽玉的上诉请求。
许明超、许明军、吴丽玉向一审法院起诉请求：1.确认《广州联存医药科技股份有限公司第一届董事会第三次会议决议》不成立；2.本案的诉讼费用由联存公司承担。
一审法院认定事实：2011年1月13日，联存公司成立，共有9名股东，许明超、许明军、吴丽玉均为股东之一，分别各占17%、10%、4.5%的股份，第一届董事会为吴连鹤、许明超、郝树新、周美妹、张汝杰共五人，其中吴连鹤为董事长，许明超为董事会董事之一。
2015年8月20日，经董事长及另四名董事签字的“广州联存医药科技股份有限公司”章程中以下条文规定：第九十条董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。第九十五条董事会由五名董事组成，设董事长和副董事长各一人。第一百○二条董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同举一名董事履行职务。第一百○三条董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以前书面通知全体董事和监事。第一百○九条董事会决议表决方式为：举手表决、口头表决或投票表决。董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以电话会议、视频会议或书面传签等方式召开，并由参会董事签字。……若董事会会议采用书面传签方式召开，即通过分别送达审议或传阅审议方式对议案作出决议，董事或其委托的其他董事应当在决议上写明同意或者反对的意见，一旦签字同意的董事已达到本章程规定作出决议所需的法定人数，则该议案所议内容即为董事会决议。
2016年1月5日，联存公司的董事会秘书黄晨晖通过邮件通知全体董事于2016年1月11日召开第一届董事会第三次会议，审议事项为：一、《关于变更公司总经理的议案》；二、《关于聘任朱际江先生为公司副总经理的议案》。2016年1月7日，黄晨晖又通过邮件通知全体董事，董事会召开时间变更为2016年1月8日上午10时，审议事项为：一、《关于变更公司总经理的议案》；二、《关于聘任朱际江先生为公司副总经理的议案》；三、《关于选举杨佑林先生、林珍法先生为公司第一届董事候选人的议案》；四、《关于修改公司章程的议案》；五、《关于召开公司2016年第一次临时股东大会的议案》。
2016年1月8日，联存公司召开董事会，由董事长吴连鹤主持，与会人员有吴连鹤、许明超、张汝杰、杨佑林。会议刚开始由联存公司总裁办主任张某记录。证人张某经一审法院调查时表示，其是当时联存公司的总裁办主任，2016年1月8日的董事会会议由其记录，会议中宣读了《关于变更公司总经理的议案》，提名由杨佑林为公司总经理、朱际江为公司副总经理，但未作出表决，其就因为股东之间开始讨论关于经营的敏感问题发生争执而退场。对会议后续发展不清楚。会议发生纠纷后许明超因此要求报警。
证人张某退出会议后，由吴连鹤继续进行会议记录。并据此作出《会议决议》。《会议决议》记载，经董事长吴连鹤召集并主持，形成如下决议：一、审议通过了《关于变更公司总经理的议案》，同意吴连鹤先生辞去公司总经理职务，聘任杨佑林先生为公司总经理，任期与本届董事会任期相同；二、审议通过了《关于聘任朱际江先生为公司副总经理的议案》，同意聘任朱际江先生为公司副总经理，任期与本届董事会任期相同；三、审议通过了《关于选举杨佑林先生、林珍法先生为公司第一届董事候选人的议案》；四、审议通过了《关于修改公司章程的议案》；五、审议通过了《关于召开公司2016年第一次临时股东大会的议案》。上述决议第一条下面均注明表决结果：同意4票；反对0票；弃权1票，其中第三、四项决议除注明投票情况外，还注明：本议案尚需提交公司股东大会审议。《会议决议》、董事会出席人员签到表、会议记录、表决票均只有原审第三人郝树新、吴连鹤、周美妹、张汝杰的签名，没有许明超签名。联存公司表示会议当时周美妹及郝树新不在会议现场。周美妹是通过致电吴连鹤表决的，郝树新是通过短信告知吴连鹤表决的。两人均在会议后以书面传签方式签字。
2017年6月23日，吴丽玉在《2016年度股东大会签到表》上签字，表中载明杨佑林为总经理。
许明超、许明军、吴丽玉为证实，吴连鹤于2016年1月6日辞职，提交《辞职报告》。并表示辞职报告上半部分辞职内容为复印件，但下部分公章及许明超、张汝杰的签名是真实的。联存公司则表示对辞职信真实性不予确认，其确认吴连鹤的辞职事件为2016年9月，并提交吴连鹤工资发放明细、《公司2015年度股东大会会议记录》、《公司第一届董事会第七次会议决议》佐证。吴连鹤本人表示其是在2016年9月辞职。
原审中，经联存公司申请，一审法院到广州市公安局越秀区分局黄花岗派出所调查取证，从该所提供的报案材料、询问笔录等材料反映出许明超与联存公司法定代表人及其他董事、股东之间自2015年底就因任命总经理等公司管理事项产生纠纷，并在2016年1月5日发生许明超抢走公司公章，自行任命公司以外人员许明虹为总经理，导致联存公司登报声明该公章作废及之后的打斗事件。
以上事实，有广州联存医药科技股份有限公司章程、辞职报告、请假条、派出所询问笔录、报案材料、会议决议、表决票、网络邮件截图、证人证言及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第一条、第五条的规定，确认董事会决议是否成立主要审查以下两个方面。一、是否召开过董事会；二、形成决议的程序是否符合规定。
关于是否召开过董事会的问题，根据联存公司提交QQ邮箱对话框截图显示，联存公司确实在2016年1月5日通知许明超召开董事会。另结合黄花岗派出所的询问记录与由证人张某书写的会议记录中可见，许明超如期出席了董事会会议，会上也宣读了《关于变更公司总经理的议案》。故一审法院对许明超、许明军、吴丽玉提出联存公司并未召开董事会的主张，一审法院不予采纳。至于许明超、许明军、吴丽玉提出吴连鹤提出辞去董事长职务，已无权召集主持召开董事会问题，根据联存公司的公司章程约定，如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同举一名董事履行职务，故即使吴连鹤在董事会召开前辞去董事长职务但由于暂未选出新的董事长，其仍应承担相应的职务责任，其主持召开董事会并未违反相应法律法规或公司章程。综上一审法院认为董事会有效召开。
关于联存公司董事会形成的决议是否符合规定的问题，包括是否进行表决，参会人数是否符合规定及决议通过比例是否符合规定等。根据《中华人民共和国公司法》第四十八条及联存公司的公司章程规定，联存公司董事会会议承认书面传签的效力，当签字同意的董事达到章程规定作出决议所需的法定人数，则议案所议内容即成立董事会决议。许明超、许明军、吴丽玉主张会议决议并未形成，董事会已经因纠纷中止，联存公司则主张会议已经召开完毕后才发生纠纷，并提供会议记录、原审第三人周美妹、郝树新的传签记录证明和情况说明。而证人张某则表示董事会会议宣读完表决项目第一项后的会议发展其不清楚。因此一审法院认为仅根据双方及证人的陈述，无法判断董事会会议现场的具体情况，但从举证情况看，联存公司及第三人均证实会议的召开及表决的程序符合法律和公司章程规定，联存公司的举证证据更具优势。联存公司五名董事中有吴连鹤、张汝杰、周美妹、郝树新共四名董事在会后均签署了同意会议决议议案相应的表决票，涉案决议已经得到五名董事中除许明超之外的四人签名同意，所议内容实际已经可以成为董事会决议。因此联存公司此次董事会决议从召开及表决和通过此决议程序上均符合《中华人民共和国公司法》规定或公司章程规定，不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定的情形。许明超、许明军、吴丽玉并无足够证据证明该决议不成立，故许明超、许明军、吴丽玉起诉确认该董事会决议不成立的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第一条、第五条的规定，判决：驳回许明超、许明军、吴丽玉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，由许明超、许明军、吴丽玉负担，并于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。
本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。
另，周美妹及郝树新均向原审法院出具说明，确认其在2016年1月8日时通过短信或电话对当天的董事会决议进行了表决。2016年1月8日的董事会决议记录中写明“因许明超等抢夺公司公章等印鉴，考虑到该紧急情况可能发生严重后果……会议变更至2016年1月8日上午召开；董事许明超不同意上述人事变更，并拒绝在《出席董事签到表》、《表决表》等文件上签名”。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：
本案二审争议的焦点在于涉案的董事会决议是否成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形”的规定，许明超、许明军、吴丽玉主张涉案的董事会决议不成立，需举证证明涉案的董事会决议存在上述法律规定的情形。对于2016年1月8日曾召开过董事会及原记录人员张某退出会议前当事人之间产生争执，各方当事人均予以确认。各方当事人存在争议的是记录人员张某退出会议后，董事会是否继续进行且进行了表决。张某退出会议后，当天在场的人员包括许明超，吴连鹤、张汝杰。许明超、许明军、吴丽玉主张张某退出会议后许明超即报警，会议没有进行表决。吴连鹤、张汝杰则主张会议进行了表决，且在会议记录中载明许明超拒绝签名。对此，本院认为，现场参与会议的董事吴连鹤、张汝杰及当时未在现场的董事周美妹、郝树新均确认在2016年1月8日进行了表决，只有董事许明超表示没有进行表决。许明超、许明军、吴丽玉虽然提交了报警记录，但没有提交证据证明报警发生在表决之前且因此未进行表决。另，根据联存公司的章程规定，联存公司董事会会议承认书面传签的效力，当签字同意的董事达到章程规定作出决议所需的法定人数，则议案所议内容即成立董事会决议。即使许明超当时没有参与表决，根据联存公司的章程规定，由于另外四名董事成员均同意决议内容，达到了章程规定的作出决议所需的人数，则此议案所议内容即为董事会决议。故一审法院认定涉案董事会决议成立正确，本院予以维持。许明超、许明军、吴丽玉上诉主张涉案董事会决议未经表决，理据不充分，本院不予采纳。至于涉案董事会提前召开未达成章程中关于提前10天书面通知的问题，根据董事会决议记录中已写明“因许明超等抢夺公司公章等印鉴，考虑到该紧急情况可能发生严重后果……会议变更至2016年1月8日上午召开”的内容，涉案董事会提前召开事出有因，且提前召开也不足以构成会议决议不成立的法定事由。故许明超、许明军、吴丽玉上诉要求确认涉案董事会决议不成立，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，许明超、许明军、吴丽玉的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人许明超、许明军、吴丽玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈珊彬
审判员 国平平
审判员 张纯金
二〇一八年七月十九日
书记员 张佳乐
张蔚