天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终6850号
上诉人（原审被告）：杨涵。
委托诉讼代理人：许焕斌，天津北洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司天津万德庄支行，住所天津市南开区长江道9号融汇广场1号楼。
负责人：刘晓洲，行长。
委托诉讼代理人：李邠彧，天津吉贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶，天津吉贤律师事务所律师。
上诉人杨涵因与被上诉人招商银行股份有限公司天津万德庄支行（以下简称“招商银行”）合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨涵上诉请求：1、撤销天津市和平区人民法院作出的（2015）和民三初字第1266号民事判决或发回重审；2、请求认定杨涵与招商银行的责任比例，判决按各自比例承担责任，一审判决杨涵承担全部责任，杨涵愿承担20%的责任，为891220元；3、一、二审诉讼费由招商银行承担。
事实与理由：1、招商银行提交的招商银行特约商户协议书，甲方为招商银行股份有限公司天津分行，而该甲方在协议盖章单位是招商银行股份有限公司天津万德庄支行，该合同本身就存在严重瑕疵，一审判定杨涵承担盗刷造成的全部损失属于认定事实不清，有失公平，应当对盗刷事件责任加以分析，认定杨涵、招商银行责任比例，按各自比例承担责任。2、杨涵虽然违约将POS机出借他人使用，借用人将POS机拿走使用，但借用人却在并非绑定杨涵登记的固定电话号码的情况下使用POS机盗刷伪造银行卡，这本身就是招商银行业务管理的重大漏洞和技术缺失。3、招商银行违规开展T+0即时到账业务，应承担相应责任。4、招商银行违反招商银行特约商户协议书，没有尽到负责对收单业务全过程进行风险监控管理的责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对杨涵提交的证据及主张的事实全面否定，在忽视招商银行违规、失职行为的情况下，判决杨涵承担盗刷事件全部责任，明显不公平。
招商银行辩称,不同意杨涵的上诉请求，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。理由如下：1、招商银行具有办理POS机收单业务的合法资质，其为本案当事人，具有合法的主体资格；2、杨涵擅自将固定电话支付终端转租给他人，致使该固定电话支付终端被犯罪分子利用盗刷伪卡并转款，杨涵应对招商银行的损失全部赔偿；3、招商银行实行T+0交易规则并不违反中国银联的相关规定；4、杨涵的行为严重违背了《招商银行特约商户协议书》，应当按照该约定承担全额赔偿责任；5、杨涵所称的招商银行违规、失职等未提供相应证据，且招商银行的财产损失全部是由杨涵转租POS机的违约行为所造成，应由杨涵进行全额赔偿。
招商银行向一审法院起诉请求：1、判令杨涵向招商银行返还银联网络固定电话终端一台，如不能返还则赔偿招商银行人民币500元；2、判令杨涵向招商银行赔偿经济损失4456100元；3、判令杨涵承担本案诉讼费、保全费等。
一审法院认定事实：依据杨涵提交的天津市工商行政管理局武清分局于2015年4月15日出具的市场主体基本信息载明，主体名称：天津市武清区海金龙办公用品经营部；经营者姓名：杨涵；企业类型：个体工商户；业务标志：注销2015－04－03。杨涵于2014年4月以经营部的名义向招商银行出具招商银行商户申请表，载明商户名称：天津市武清区海金龙办公用品经营部；经营地址：天津市和平区营口道100号底商；结算账户名称：杨涵；结算账户：62×××77；绑定终端固定电话：022－271××××2；开通业务：查询、消费；商户结算手续费：同意按合同支付交易结算手续费；商户编号：308120××××××××4。同时，杨涵以经营部的名义与招商银行签订招商银行特约商户协议书，载明招商银行与经营部经友好协商，就经营部加入中国银联银行卡网络，使用固定电话支付终端受理分行银联与招商银行要求的银行卡支付业务达成协议；经营部由招商银行发展加入银联网络，成为可受理银行卡的银联网络固定电话支付终端特约商户，经营部应妥善使用和保管招商银行提供的固定电话支付终端，不得随意转借他人，不得随意挪至其他经营场所或不同收银台之间的调换，并保证该固定电话支付终端除由招商银行的相关人员进行维护和更换外，其他人员不得对该固定电话支付终端进行检测、维护、更换、移动或加装设备，如因使用、保管不当造成固定电话支付终端丢失、灭失、损坏或其他不良后果，经营部应负全部责任并全额赔偿；交易结算手续费及账务处理，按照中国人民银行的有关规定，经营部银行卡交易金额资金在经营部消费支付交易成功后由招商银行于T＋0日划拨至经营部指定的在招商银行开立的银行结算账户中，清算数据以银联银行卡交易电子数据为准；银联网络特约商户受理银行卡规程是本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。
银联网络特约商户受理银行卡规程载明：（一）本规程认定的“有效签购单”必须满足下列条件：1.特约商户所使用的所有签购单必须由招商银行提供；2.特约商户进行的银行卡交易，必须是真实的商品或服务交易；3.签购单应有持有人的亲笔签名，且必须与银行卡背面的预留签名相符；4、签购单上的任何内容均为真实的银行卡交易要素，交易要素的所有内容填写清晰且不得涂改。（二）对特约商户提交的不符合“有效签购单”条件的任何签购单，均视为无效签购单，招商银行有权暂延支付银行卡交易款项，并有权追讨已支付的银行卡交易款项。（三）银行卡交易成功，签购单填写完成后由持卡人和特约商户各留存根联一份，持卡人存根联应在银行卡交易受理完成后交给持卡人，特约商户存根联由特约商户自交易日起计，保留至少24个月以备查对，如因特约商户保管不当，或遗失而造成的经济损失由特约商户承担。
另查，招商银行股份有限公司天津分行于2016年5月12日向中国银联股份有限公司天津分公司出具的协助调查函载明，我行收单商户在2014年9月曾发生一起商户受理伪卡盗刷案件。由于该案造成我行作为收单方的风险赔付损失，因此我行对涉案商户提起了法律诉讼。因法院对案件审理需要，请贵公司协助我行提取涉案商户号308120××××××××4、308120××××××××8的两个商户在2014年9月10、11日发生的交易记录，以及对于商户该时间段的交易在后期发生调、退单交易的交易明细记录（其中部分退单交易发生在2015年，烦请贵公司将查询范围扩展至2015年12月31日），请贵公司协助。查询结果请盖章函复我行。中国银联股份有限公司天津分公司于2016年5月18日向招商银行股份有限公司天津分行出具关于《协助调查函》的复函，载明贵行协助调查函我司已收悉，现提供涉案商户2014年9月10、11日发生的交易明细及后期发生的相关调、退单交易明细（见附件）。明细数据中的交易均为已清算交易。附件：交易明细。该交易明细显示的与本案相关联的天津市武清区海金龙办公用品经营部的“一次退单”交易记录共计34笔，总计金额为4456100元。杨涵提交的第三组证据与上述交易明细在交易内容、笔数和金额均为一一对应。
中国银联授权其员工郭×出庭作证的证人证言为：本案中招商银行所涉及业务交易的内容，具体就是招商银行所涉及的退单交易资金的处理流程，所谓退单交易是按照中国银联银行卡业务运作规章中对招商银行涉及退单交易资金流向的解释，杨涵作为商户向招商银行租用POS机用于银行卡资金的结算，资金是由发卡银行从持卡人银行卡账户扣除资金，资金是通过中国银联的清算系统向招商银行进行划拨，招商银行按照签署的清算协议向POS机商户进行入账，本案中后续涉及退单交易，是因为持卡人对交易提出否认，之后通过银联差错处理平台提出退单交易，退单交易的资金通过系统从招商银行的账户上进行扣除，退还给发卡银行，现在招商银行是通过系统提出退单交易，账上的资金已经全部扣除，并且退还给发卡银行。中国银联不是对交易异常进行确定，只是风险交易规则的监控，本案是在非营业时间连续多笔大额，触犯中国银联的规则，中国银联在此时就会提出提示。持卡人发现资金盗用之后向发卡银行提出的确认。发卡银行和收单银行都是中国银联成员机构，本案交易是因为发卡银行通过中国银联系统提出，发起退单交易。这笔不是正常交易是持卡人的银行提出交易否认，中国银联只是一个转接平台，不作任何判断和处理。发卡行通过中国银联平台向收单行提出异议，然后自动退款，显示交易成功就说明钱已经返还到发卡银行的账上了。POS机刷卡小票作为凭证，是持卡人发生疑问对发卡银行进行查询，发卡银行向收单行进行调单，如果小票无法提供，商户很难解释资金的正常消费，因为小票上有时间以及刷卡人签字的确认，出现这种情况，发卡行可以直接发起退单交易。中国银联在做正常业务过程中对异常进行的提示，是发生异常交易的转天早上中国银联总公司告知证人本人，证人再由电话通知招商银行原委托代理人岳××的，由发卡银行和收单行进行核实。证人还陈述，招商银行提交的关于协助调查的复函及交易明细均是由中国银联出具的，且经手人为证人本人；对于招商银行提交的第三组证据是依据中国银联提交的交易明细中涉及本案的退单交易进行的汇总，且为一一对应；在本案中，存在两笔资金的走向，一笔是招商银行向商户进行垫付，另一笔是发卡行和收单行也就是招商银行进行资金的流转和退还，在所有交易代码中提现“一次退单”所附的交易金额都是退单的金额，不存在重复，一笔就是一笔；退单后的金额确定已经退回发卡行，交易记录中所列明的所有退单交易金额都应当是由招商银行垫付的金额。
再查，广东省珠海市香洲区人民法院于2015年12月31日作出的（2015）珠香法刑初字第2525号刑事判决书第2页，载明：“公诉机关指控：2014年上半年，被告人王西彬和被告人冯涛、刘湛纠集在一起，为谋取非法利益，为分别持有伪造的信用卡和持有“T＋0”秒刷到账的POS机的双方承担中间人，共同利用POS机将伪卡内的现金盗刷出来，并收取一定的利润分成”。该刑事判决书第13页，载明“证人杨涵的证言，内容为我有两部POS机，一部是招商银行的，一部是华夏银行的，招商银行绑定的是海金龙办公用品经营部，注册地是天津市武清区大王古庄镇。2014年9月3日，我接到一个155××××1454的电话，对方自称姓孙的招商银行工作人员，说以每月6000元租我的POS机，我同意了，他让我改一下绑定的储蓄卡对应的手机号，并把POS机和储蓄卡还有新的手机卡、U盾准备好。第二天我就办了一张151××××1879的手机卡，然后去银行变更了绑定的手机号码，之后我便将东西交给了对方。我给姓孙的打电话，对方已经关机了，之后我给151××××1879打电话说你POS机刷的钱太多了，别刷了，之后姓孙的用1501151454回电话称都是正常交易，就挂了电话。隔天招商银行就打电话说我的POS机交易有问题，我再打电话就发现对方关机了，后来我查了一下151××××1879的通话单，但是对方通话地点在珠海”。该刑事判决书以信用卡诈骗罪判处被告人王西彬、冯涛、刘湛、李彬有期徒刑。广东省珠海市中级人民法院于2016年3月30日作出了（2016）粤04刑终160号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
又查，2016年6月7日，招商银行股份有限公司天津分行向一审法院出具的说明载明，“我单位所辖支行招商银行股份有限公司天津万德庄支行与杨涵合同纠纷一案现在贵院审理过程中。我单位特此声明，因内部财务管理要求，我单位所辖支行所有财务收付全部纳入我单位财务统一核实，支行所有费用收支均通过我单位账户统一结算。鉴于本案合同签约主体为我单位下辖万德庄支行，我行同意并认可由招商银行股份有限公司天津万德庄支行作为原告向被告主张权利。本案涉及的全部追回款项将由我单位内部协调解决，我单位保证，在本案审理完结后，不会因本案另行向贵院主张财产权利。”
一审法院认为,经营部签署的招商银行商户开户申请表、招商银行特约商户承诺书，经营部与招商银行签订的招商银行特约商户协议书及所附银联网络特约商户受理银行卡规程，经营部与招商银行签署的招商银行特约商户补充协议书均为签约双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方均应按照所签署的上述协议和规程履行各自的合同义务，否则应依约依法承担相应的法律责任。
根据招商银行提供的证据，可以证明经营部是向招商银行提出的开户申请，并经招商银行审核同意发展其为特约商户，且与经营部签订特约商户协议书、补充协议书的主体亦为招商银行，故可以确定与经营部形成固定电话支付终端的租用合同关系的主体应为本案的原告。作为与招商银行具有行政和业务管理职能的市分行，针对招商银行与经营部之间的合同关系，向一审法院出具了说明，认可由招商银行主张权利，且不再因本案涉讼的事实另行主张财产权利，该授权招商银行主张权利的行为，是对其享有民事权利的处分行为，且不违反法律规定，故一审法院确认招商银行以自身名义起诉主体适格。
依照约定，经营部应当对其从招商银行处租用的固定电话支付终端（POS机）进行妥善保管，庭审中杨涵自认，并且生效的刑事判决书中杨涵亦承认其未经招商银行准许，私自将该固定电话支付终端（POS机）转租给他人，导致该固定电话支付终端（POS机）丢失，罪犯从他人处取得固定电话支付终端（POS机）后，使用伪造的信用卡通过该固定电话支付终端（POS机）进行盗刷，故经营部应当对其违反协议约定的行为，承担违约责任。因经营部的企业类型系个体工商户，经营者为杨涵，该经营部已于2015年4月3日注销，依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条的规定，杨涵作为经营部的经营者应当对经营部给招商银行造成的损失承担违约赔偿责任。现已经查明，因杨涵的经营部的违约行为造成招商银行因上述情况导致的固定电话支付终端（POS机）丢失，产生500元的损失，以及招商银行为此垫付的伪造信用卡盗刷产生的4456100元的损失。对于招商银行要求杨涵赔偿因丢失固定电话支付终端损失500元的诉讼请求，因杨涵当庭同意赔偿，一审法院对此予以照准。对招商银行要求杨涵赔偿因为经营部违约转租固定电话支付终端（POS机），造成招商银行垫付4456100元款项损失的诉讼请求，亦符合法律规定和双方合同约定，一审法院予以支持。对于杨涵提出招商银行不是签约主体和适格诉讼主体，招商银行无权办理本案涉诉固定电话支付终端（POS机）业务，签字主体和适格诉讼主体应为招商银行股份有限公司天津分行的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于杨涵提出招商银行主张的损失系由于招商银行和中国银联监管不力造成，不应当将该损失转嫁到杨涵的抗辩意见，其未能提供相应的证据予以证实，且无事实和法律依据，一审法院亦不予采信。对于杨涵提出本案应当适用“先刑后民”原则，待犯罪嫌疑人被逮捕后，再行审理的抗辩意见，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”；第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”。本案系招商银行因杨涵违约转租固定电话支付终端（POS机）而向杨涵主张违约责任纠纷，而非因违法犯罪主张侵权责任纠纷，因此本案涉及的犯罪行为与本案有牵连，但与本案非同一法律关系，对于杨涵的该项抗辩意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。故杨涵赔偿招商银行损失后，可以按照法律规定向侵权行为人主张权利。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、自判决书生效之日起十日内，被告杨涵赔偿原告招商银行股份有限公司天津万德庄支行固定电话支付终端损失500元；二、自判决书生效之日起十日内，被告杨涵赔偿原告招商银行股份有限公司天津万德庄支行损失4456100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42453元，诉讼保全费5000元，全部由被告杨涵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，经营部签署的招商银行商户开户申请表、招商银行特约商户承诺书，经营部与招商银行签订的招商银行特约商户协议书及所附银联网络特约商户受理银行卡规程，经营部与招商银行签署的招商银行特约商户补充协议书均为签约双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方均应按照所签署的上述协议和规程履行各自的合同义务。
根据招商银行提供的证据，可以证明经营部是向招商银行提出的开户申请，并经招商银行审核同意发展其为特约商户，且与经营部签订特约商户协议书、补充协议书的主体亦为招商银行，故可以确定与经营部形成固定电话支付终端的租用合同关系的主体应为本案的被上诉人。作为与招商银行具有行政和业务管理职能的市分行，向一审法院出具了说明，认可由招商银行主张权利，且不再因本案涉讼的事实另行主张财产权利，故一审法院确认招商银行以自身名义起诉主体适格并无不当。杨涵认为本案被上诉人提交的招商银行特约商户协议书，甲方为招商银行股份有限公司天津分行，而该甲方在协议盖章单位是招商银行股份有限公司天津万德庄支行，该合同本身就存在严重瑕疵，招商银行无权办理本案涉诉固定电话支付终端（POS机）业务的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
依照约定，经营部应当对其从招商银行处租用的固定电话支付终端（POS机）进行妥善保管，庭审中杨涵自认，并且生效的刑事判决书中杨涵亦承认其未经招商银行准许，私自将该固定电话支付终端（POS机）转租给他人，导致该固定电话支付终端（POS机）丢失，罪犯从他人处取得固定电话支付终端（POS机）后，使用伪造的信用卡通过该固定电话支付终端（POS机）进行盗刷，故经营部应当对其违反协议约定的行为，承担违约责任。因经营部的企业类型系个体工商户，经营者为杨涵，该经营部已于2015年4月3日注销，故杨涵作为经营部的经营者应当对经营部给招商银行造成的损失承担违约赔偿责任。故杨涵应赔偿因为经营部违约转租固定电话支付终端（POS机），造成招商银行垫付4456100元款项损失。杨涵认为招商银行业务管理存在重大漏洞和技术缺失，违规开展T+O即时到账业务，且中国银联监管不力造成盗刷的责任，应由被上诉人招商银行承担的主张，因其未能提供相应的证据予以证实，且无事实和法律依据，本院亦不予支持。
另依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。故杨涵赔偿招商银行损失后，可以按照法律规定向侵权行为人主张权利。
综上所述，杨涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12712元，由杨涵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 从士康
代理审判员 沈剑辉
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 汤建为
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……