吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民三初字第227号
原告：长春佳路软件有限公司。住所地：长春市经济技术开发区卫星路与仙台大街交汇处美嘉阁。
法定代表人：邬家禄，董事长。
委托代理人：关玫，吉林钟言宇德律师事务所律师。
委托代理人：郑军，北京德恒（大连）律师事务所律师。
被告：吉林省教育厅。住所地：长春市朝阳区人民大街****号。
法定代表人：张伯军，厅长。
委托代理人:高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
长春佳路软件有限公司与吉林省教育厅计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长春佳路软件有限公司法定代表人邬家禄、委托代理人关玫、郑军，被告吉林省教育厅委托代理人高树成到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称：被告与原告商定,被告第一年受让原告计算机软件著作权许可使用报酬,以每家学校980元标准收费,该费用当时名为初装费。即原告为全省涉讼学校初始安装原告计算机软件。至2014年9月1日，尚有651家没有缴纳初装费，共计拖欠初装费637,980元。该初装费应由被告一开始就给付，拖延至今，应当偿付自2004年9月1日起息至2015年1月1日的利息，该利息按中国人民银行同期流动资金贷款年基准利率四倍计算。双方还商定，初装软件起始第一年只收取初装费，但第二年即从2004年9月1日起，还要收取每年含技术服务的许可使用费。因为原告要按照被告的要求，对软件改版升级，提供大量技术支持，解决被告的技术问题。特别是要按照被告的要求，为其提供数据库平台，建立数据库，管理数据库，向被告提供定期和不定期的大量数据。为此，原告购买运行服务器作为运行工具，投资电信部门托管服务器，租用百兆宽带，同时购买系统运行所需的系统软件及大量硬盘、移动硬盘等。合同履行期间，原告进行了普及培训，提高培训，师资培训，新人培训。在2003年普及单板基础上，原告投资开发一年，在2005年—2008年，将软件升级为B/S结构（互联网版）。为执行省委、省政府对流动人员特别是农民工子女上学统计情况指示，原告对软件进行专项开发。在生源逐年减少，大量学校合并，配合新形势，原告开发了大量贴近用户的个性化需求功能，如学校拆分与合并、班级拆分与合并，择校处理及新生分班，协助用户完成学生休、留、转、退、跳，完成学生升级与毕业处理，运行中答疑解难，网上公告板、论坛、邮件维护与帮助，为各级教育行政管理部门控辍提供情况，等等，不一而足。鉴于原告投资巨大，工作量极其繁重，被告同意每年给原告的报酬标准是，高中500元，初中400元，城市小学300元，农村中心校200元，村小免收。2004年9月1日开始收取该报酬。按照2013年学校数计算，全省3084所学校减去已经收取的401所学校，尚有2683所学校拖欠该费8,273,700元。其中，高中234所，1,053,000元（500元*234*9）；初中1177所，4,237,200元（400元*1177*9）；城市小学771所，2,081,700元（300元*771*9）；农村中心校501所，901,800元（200元*501*9）。该款至今没有给付，应当给付利息，鉴于原告交付诉讼费的困难，现在只主张其中的部分利息10,000元。必须指出，原告为被告建立数据库，提供数据库平台，管理数据库，向被告提供定期和不定期的大量数据，统计流动人员特别是农民工子女上学情况，对软件进行专项开发，绝非计算机软件著作权许可使用的附随义务，该双方合约具有相对独立的技术服务合同的性质。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定，“当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由”。基此，原告认为本案具有计算机软件著作权许可使用合同和技术服务合同两种合同的性质，属于复合合同。根本问题在于计算机软件著作权许可使用报酬，既可以一次给付也可以分期给付，合同中关于技术服务的费用当然可以包含在许可使用费中。事实是，原告按照双方约定，不仅收取了报酬中的初装费，还收取了含技术服务的使用许可之报酬。所以，原告收取报酬于法有据。故请求法院判令：一、被告给付拖欠原告的计算机软件著作权许可使用报酬中的软件初装费637,980元及利息（自2004年9月1日起息至给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款年基准利率四倍计算）。二、被告给付原告计算机软件著作权许可使用报酬中的从初装软件第二年即2004年9月1日起至2013年8月31日止，持续许可使用历年累积拖欠之报酬8,273,700元，及其自2013年9月1日起至给付之日止的利息中的部分利息10,000元。三、本案因诉讼引起的费用由被告负担。
被告辩称：一、原告起诉被告，起初要求给付的是软件初装费、服务费，后又变名为计算机软件著作权许可使用费。原告应出示证据，证明被告承诺给付原告计算机软件著作权许可使用费，否则原告的诉请没有事实依据，人民法院应驳回其诉讼请求。二、原告还有义务提供证据证明其履行了安装、服务的义务，否则仍应承担败诉后果。三、原告没有向被告主张过权利，超过了诉讼时效，请法院驳回其诉讼请求。
根据原告的起诉及被告的答辩，本案争议焦点以及调查重点为：第一、原告及被告之间是否存在合同关系；第二、如果存在合同关系,合同的性质、形式、具体内容是如何约定的；第三、如果存在合同关系，双方是否按照合同约定履行了相应义务；第四、如果存在合同关系，原告主张的初装费、服务费应否由被告负担；第五、原告的起诉是否超过诉讼时效期间；第六、原告所提《关于在学籍管理信息库中补充流动人口及农民工子女相关信息的紧急通知》、《关于商请提供基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况的通知》、《基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况问卷调查表》，应否由被告提供，如果被告不提供是否应由人民法院进行调查取证。
原告为证明原被告之间存在合同关系，向本庭提交以下证据：
证据1、2003年8月28日吉林省教育厅向全省各市（州），县（市、区）教育局下发的吉教基字（2003）28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》；证据2、2003年9月1日吉林省教育厅下发的《关于举办普通中小学学籍电子管理培训班的通知》；证据3、2003年11月1日吉林省教育厅下发的《关于进一步落实中小学学籍电子化管理有关事宜的函》；证据4、2007年9月24日吉林省教育厅下发的《关于中小学学籍管理软件更新升级的函》；证据5、2008年5月12日吉林省教育厅下发的《关于在学籍管理信息库中补充流动人口及农民工子女相关信息的紧急通知》；
证据6、2010年4月7日教育部下发的《关于商请提供基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设的情况的通知》；证据7、吉林省教育厅回答教育部商请函的调查表，即《基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况问卷调查表》；证据8、2013年8月11日教育部下发的关于印发《中小学生学籍管理办法》的通知；证据9、2004年10月19日白城市教育局白教请字（2004）第18号《关于申请免收部分中小学校学籍软件款的请示》及附件；证据10、2004年5月18日吉林省教育厅基础教育处下发的《关于召开学籍管理工作会议的通知》；证据11、2004年6月3日开会照片一张；证据12、2004年5月19日辽源市教育局基础教育处下发的《关于加强学籍电子化管理的紧急通知》。
被告对原告提供的证据1—证据12的质证意见为：
对证据1真实性无异议，证明问题有异议，该证据不能证明原告与被告间有委托关系，不能证明被告有向原告支付费用的义务；对证据2真实性无异议，但是对原告证明问题有异议，通知本身不能证明原告进行安装和展开培训；对证据3真实性无异议，但是该证据能够说明原告在教育厅发布文件时知道和认可的，该文件的第三部分已经说明了缴纳费用是由市州教育行政部门收费并与公司结算，而不是被告去收费和结算。事实上是原告已经向使用其软件的学校收取了费用，说明原告清楚使用软件的客户是谁，谁是缴费的主体，因此该份证据充分说明原告向被告缴纳费用的主张不成立；对证据4真实性无异议，能够证明教育厅通知市州教育局进行软件升级，至于原告是否给各个学校进行升级，该通知无法证明；对证据5-7均系复印件，对真实性和证明问题均有异议；对证据8无异议；对证据9、证据12，被告代理人走访了白城市教育局、辽源市教育局，上述教育局分别给法庭出具了情况说明。两份情况说明可以证明：1、与原告产生买卖的是各个学校而不是教育厅；2、原告涉案软件根本没有激活，各个学校根本没有使用，软件初装费已经支付，由于软件没有激活没有使用不存在后续的维护和服务，所以白城地区的各个学校不欠原告任何费用。辽源市教育局的情况说明能够证明：除一所学校没有购买软件外，其他学校都支付了初装费用，没有购买软件的这所学校佳路公司也没有给涉案软件。原告起初承诺免费培训，免费提供技术咨询和服务，但一年后提出要向各个学校收取服务费，由于学校不同意没有交纳，原告便将软件加密，学籍软件无法使用。所以，辽源市各所学校不欠原告任何费用；对证据10的真实性没有异议，但是不能说明是被告与原告建立合同关系。对证据11真实性无异议，但对证明的问题有异议。根据教育厅的文件，教育厅仅是推荐原告的软件，不存在合同关系。
本院对原告提供的证据1—证据12的认证意见为：对证据1—证据4、证据8、证据10—证据12的真实性予以认可。证据5—证据7、证据9均系复印件，对其真实性不予认可。原告提供的证据1-证据12不能证明原被告之间存在合同关系。
被告为证明原被告之间不存在合同关系，向本庭提供了邓友平、江雁秋的证人证言。
证人邓友平出庭陈述：2003年教育部下文，需要实现学籍管理信息化，当时能够开发此类软件的公司很多，很多公司找到吉林省教育厅，并承诺开发费用由软件公司承担，吉林省教育厅没有设此费用。吉林市教育局基础教育处向我们汇报工作，提到吉林市下属试点已经完成应用信息化，并推荐原告给我们。最后我们在全省推荐使用原告的学籍软件。教育厅未承诺给原告支付任何费用，原告也未向教育厅来要过钱，仅反映过下面欠他们钱，希望我们帮忙催款。证人江雁秋出庭陈述：被告未向原告付过费，没有使用过原告电脑软件，学籍的数据统计都是原告负责的。
原告对以上证人证言的质证意见为：原告认为证人邓友平证明的第一个问题很清楚，本案吉林省中小学学籍管理工程组织者、领导者是吉林省教育厅，原告和吉林省教育厅是平等的主体，原告不是被告的下属，双方在民事法律关系上是平等的，因此确立了双方是合同关系，进一步证明了双方之间有合同存在。第二个证人江雁秋在法庭上连最基本的问题都不清楚、无法回答，说明他们是在推卸责任。对这两位证人的证言除了证明双方有合同之外，其他的证言不可信。
本院对被告提供的证人证言的认证意见为：对二位证人所作的证人证言的真实性予以认可。
本院经审理查明：
（一）原告主体情况
长春市工商行政管理局营业执照记载：长春佳路软件有限公司，类型：有限责任公司，法定代表人：邬家禄，注册资本：人民币贰佰万元，成立日期：1998年10月19日，营业期限：1998年10月19日至2026年12月6日，经营范围：计算机软、硬件及配套设备开发、技术服务及销售；广告业。
（二）软件著作权归属情况
计算机软件著作权登记证书记载：软件名称：GWS-
佳路学籍管理软件（简称：学籍管理软件）V1.1，著作权人：长春佳路软件有限公司，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利；首次发表日期：2002年10月25日。根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》的规定，对以上事项予以登记。
（三）吉林省教育厅下发的有关文件情况
吉林省教育厅于2003年8月28日向各市（州）、县（市、区）教育局下发的吉教基字【2003】28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》载明：按照教育部有关要求，省教育厅决定全面启动中小学学籍电子管理工作，并对中小学学籍管理电子化的实施步骤、实行学籍学年报告制度、学籍编码规则进行了规定。并在该文件中指出：中小学学籍电子管理软件由省教育厅责成专业软件公司研制、开发、安装和维护，负责软件系统的运转、应用和管理人员培训，有计划的分步推广实施。
吉林省教育厅基础教育处于2003年9月1日向各市（州）教育局下发的《关于举办普通中小学学籍电子管理培训班的通知》中载明：为落实全省中小学学籍电子管理工作，省教育厅基础教育处与长春佳路有限公司联合举办全省中小学学籍电子管理培训班，并将培训时间、地点、参加人员等培训事宜进行了通知。
吉林省教育厅于2003年11月3日向各市（州）教育局下发《关于进一步落实中小学学籍电子化管理有关事宜的函》中载明：吉林省教育厅与长春佳路软件有限公司共同研制开发的中小学学籍电子化管理软件在历时两年的研制、区域试验，修订完善的基础上，目前已基本达到了设计要求。全省应统一使用上述软件，确保统计数据的规范、准确及及时上传下达。中小学学籍管理软件由各市（州）教育行政部门统一组织管理和发放（使用对象为全省中心校以上中小学校），统一收费并与公司结算。软件费用从学校办公经费及信息技术教育发展建设经费中解决并优先予以安排。
本院认为：
一、原告是涉案学籍软件的著作权人，本案为计算机软件著作权许可使用合同纠纷
根据原告提交的著作权登记证书及双方当事人的陈述，可以认定原告为GWS-
佳路学籍软件的著作权人。计算机软件著作权可以许可他人行使。著作权人许可他人使用计算机软件的过程中，往往需要以其掌握的计算机技术知识为对方提供一定的技术服务及培训，该部分内容属于计算机软件著作权许可使用合同的附随条款及附随义务，依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款、《计算机软件保护条例》第八条第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定及法律适用的一般原则，本案应为计算机软件著作权许可使用合同纠纷，而非技术服务合同纠纷。
二、原被告之间不存在合同关系
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告主张其与被告之间存在合同关系，应承担相应的举证责任。
原告主张被告将吉教基字【2003】28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》原件交与原告，即向原告发出要约，被告接受承诺，合同即已成立的观点是不正确的。原被告双方之间并没有形成要约、承诺，即没有达成签订合同的合意。
根据当事人双方提交的证据和本院查明的事实，本院认为：2003年吉林省教育厅按照教育部有关要求，下发吉教基字【2003】28号《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》，在全省范围内启动中小学学籍电子管理工作。为确保学籍统计数据的规范、准确和统一管理，吉林省教育厅陆续发文要求全省中心校以上中小学校统一使用原告享有著作权的佳路学籍软件，软件费用从学校办公经费及信息技术教育发展建设经费中解决并优先予以安排。吉林省教育厅下发一系列文件是吉林省教育厅履行行政管理职能的必然要求，在客观上为原告方涉案学籍软件在全省各中小学校的使用、推广创造了商业机会，节省了原告方与有关学校逐一磋商，使用涉案学籍软件的成本。吉林省教育厅下发文件等是行使行政管理职能的体现，而不是与原告达成签订合同的要约。从原告从事的行为来看，原告给有关学校安装学籍软件，进行培训，向有关学校收取费用、开具发票，并且原告未向被告提供安装涉案软件及进行相关技术服务，也未向被告索要过任何费用，原告与被告之间并无订立涉案软件许可使用合同或者技术服务合同的意思表示，不能认为双方之间订立了书面、口头或其他形式的合同。
原告要求调取的《关于在学籍管理信息库中补充流动人口及农民工子女相关信息的紧急通知》、《关于商请提供基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况的通知》、《基础教育学校和学生学籍信息管理系统建设情况问卷调查表》即使真实存在，也不能证明原被告双方存在合同关系，故无调取的必要性。
因此，原告提供的证据不能证明原被告之间存在合同关系，原告应承担举证不能的不利后果。
综上，本院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十三条、第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《计算机软件保护条例》第八条第二款，判决如下：
驳回原告长春佳路软件有限公司的诉讼请求。
案件受理费74,252元由原告长春佳路软件有限公司负担。
如不服本判决，可在自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 刘劲钢
代理审判员 单艳芳
人民陪审员 刘子键
二〇一六年二月二日
书 记 员 姜晓涛