吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终411号
上诉人（原审原告）：王玉福，男，汉族，1970年8月28日出生，住农安县。
委托代理人：柴秀波，女，1969年8月10日出生，汉族，住农安县，系王玉福妻子。
被上诉人（原审被告）：李义树，女，1967年12月15日出生，汉族，住农安县。
被上诉人（原审被告）：李术生，男，1951年7月4日出生，汉族，住农安县。
上诉人王玉福因与被上诉人李义树、李术生买卖合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王玉福及委托代理人柴秀波，被上诉人李术生到庭参加诉讼。被上诉人李义树经本院传票传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
王玉福在原审诉称：李义树在2011年7月5日在王玉福处收烟叶，总计28500元。李义树当时无现金给付，找李术生担保，担保期限至该债务全部清偿为止。李义树、李术生至今未能给付。请求法院判令李义树、李术生给付王玉福烟叶款28500元。
李义树在原审辩称：不同意给付王玉福烟叶款28500元，李义树没有收王玉福的烟。李义树与王玉福系合伙关系，2011年李义树协助王玉福将烟叶拉到山东销售，期间售烟的所有款项均由王玉福获得。李义树只是帮助王玉福落账，钱款没有经过李义树。后王玉福采用威胁的手段，自己作假写了一张欠条，强行要求李义树、李术生在欠条上按的手印。
李术生在原审辩称：不同意给付王玉福烟叶款28500元，是王玉福强行让李术生担保的，不是李术生自己的意愿。事情的经过是王玉福把李义树和曾宪权的烟车堵到青山口乡二道沟村，李义树打电话，李术生去了。后来他们很多人不让李义树、李术生走，把李义树、李术生弄到一个屋子直到晚上10点多，王玉福拿一张纸让李义树、李术生在上面签字按手印，纸上写的什么内容李术生不知道，不签字不让走，李术生签字才让走的。
原审法院经审理查明：2010年10月至2011年5月，王玉福在未经国家烟草专卖行政主管部门许可的情况下，同李义树、曾宪全合伙经营，从吉林省农安县收购土晒烟，运往山东、河南销售。王玉福与李义树、曾宪全因2011年4月的烟叶质量问题产生分歧，此后李义树与曾宪全单独合伙收购烟叶。王玉福于2011年7月在青山口乡将李义树的装烟货车拦下，逼迫李义树为王玉福出具一张欠王玉福28500元烟叶款的欠条，李术生作担保。
原审法院认为：王玉福与李义树、曾宪全之间系非法经营烟草的合伙关系，王玉福向李义树索要烟叶款28500元依据的是李义树、李术生签字的欠条，但该欠条经过郓城县公安局调查，系王玉福逼迫李义树和李术生出具的，故此证据无法反映案件真实情况，不能作为本案的定案依据。此外，王玉福在两次庭审中陈述李义树收购其烟叶价格及数量前后矛盾、庭审陈述与郓城县公安局讯问陈述亦存在矛盾，且李义树否认其向王玉福收购过烟叶，故王玉福的诉讼请求证据不足，无法支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：驳回王玉福的诉讼请求。案件受理费513元由王玉福负担。
宣判后，上诉人王玉福不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人李义树支付烟叶款28500元，李术生承担连带清偿责任。理由：原审判决认定事实及适用法律错误。一、原审法院在被上诉人没有申请法院调取山东郓城刑事案卷材料的情况下，调取的材料不能作为证据使用，取得程序违法。二、原审法院调取的郓城县公安局于2011年9月16日对李义树的询问笔录，2011年9月16日、2012年2月15日对曾宪全的询问笔录，2012年2月15日对郭宗领的询问笔录没有在法庭上出示，当事人没有质证，作为认定案件事实的依据程序违法。三、李义树在庭审中提出帮王玉福卖烟，又说是合伙关系，前后不一致，互相矛盾，没有证据证明欠条上欠款28500元是帮助王玉福卖烟或是合伙关系形成的。四、原审法院认为欠条是王玉福逼李义树、李术生出具的，不是案件真实情况，证明不了欠款的事实。李义树、李术生没有报警，没有向法院提起撤销该欠条之诉。欠条在没有撤销的情况下是合法有效的，可以证明李义树、李术生欠王玉福烟款的事实。五、原审法院查明的事实与欠条无关。欠条记载的是李义树买王玉福烟款的事实，与合伙无关。至于烟叶的价格数量与公安局陈述相矛盾，因为时间关系记忆有偏差，但不能确认没有欠款的事实。虽然李义树、李术生否认欠款的事实，但没有提供足以反驳的证据，请求依法改判。
李术生辩称：李术生不欠王玉福的钱，不同意给。李义树是否欠烟钱，李术生不清楚。
李义树未到庭亦未提出答辩意见。
在二审中，上诉人提供如下证据：
1.证人刘某刘某某出庭证实：有一年的3月份，王玉福将烟卖给李义树和一个姓曾的男的，因为我家院子宽敞，王玉福因为烟湿，借用我家的院子晾烟，对于烟的价格和重量我不清楚，烟是王玉福的。
上诉人质证意见：没有意见。
李术生质证意见：证人说的事情我不清楚。
2.证人陈某陈某某出庭证实：我家是开饭店的，这个人（李术生）和这个人（王玉福）当时来我家借纸笔写东西，时间我记不清了，我不知道他们叫什么，其他事情我都不知道，写的啥我没看。
上诉人质证意见：没有意见。
李术生质证意见：我没有去借过笔，我不同意证人说的，我不知道这件事。
本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明：李义树曾用名李双树。2011年7月5日，王玉福妻子柴秀波书写欠条一份，内容：“2011年7月5日李双树欠吉林省农安县青山乡魏家东王社王玉福烟叶款28500元整，限期2月付清。李双树在欠款人处签字，李术生在中间人、单（担）保人处签字。”
2011年9月16日，曾某因涉嫌非法经营被山东省郓城县公安局刑事拘留。其于2011年9月16日供述：“2010年国庆前，我、李义树、王玉福合伙做烟叶生意。王玉福负责赊购烟叶，我和李义树负责在山东销售。2011年4月王玉福让李义树从青山口乡押车来了一车烟叶，这次的烟叶重量大约有7000斤左右，因王玉福这次运来的烟叶发生了霉变，没有卖上价格，后来我、李义树就和王玉福发生了矛盾，到现在我们卖烟叶的账还没有完全了结。”
2011年9月16日，李义树因涉嫌非法经营被山东省郓城县公安局刑事拘留。其当日供述：“问：买卖烟叶这件事就你和曾某两个人参与吗？答：不是，刚开始还王玉福，后来我、曾某和王玉福分开了，现在是我们两个。问：你们从什么时间开始从农安买烟叶运到郓城来卖的？答：从2010年秋后。”其于2011年11月8日供述：“我、曾某和王玉福分开后。我和曾某回农安收烟，用郭某的货车在柳条沟村装完烟沫后，王玉福闻讯赶到柳条沟村，把装着烟沫的货车拦下，不让我们走，最后硬逼着我给他写了一张欠条，内容是‘我欠他烟叶款28500元，限期2个月付清，落款时间为2011年7月5日’，我叔叔李术生做的中间人。我现在已经还了他4500元。”
2012年2月15日，郭某在山东省郓城县公安局供述：我是河南宁陵人，2011年7、8月份，我受雇为别人拉了一车猕猴桃到吉林省德惠市的水果市场。为不空车返回，我到了德惠市的一个配货站找货源。配货站老板为我介绍了一笔从吉林农安往山东郓城拉饮料的活，货主是一个姓曾的山东郓城男人。老曾媳妇让我把车开到青山口乡街里。当天晚上，老曾和他媳妇、我、我儿子在饭店吃饭时，过来了一个四十岁左右的男人，看样子他和老曾媳妇之间有矛盾，后来也就是这个人拦住我的车。那个男人领着人在村外的大路上截了我的车不让走，说老曾和他媳妇欠他的钱，老曾当时吓跑了，最后好像是老曾的媳妇给那个男人打的欠条，那个男人才叫车走。”
2011年12月8日，李术生在接受山东省郓城县公安局侦查人员询问时陈述：“问：你是怎么知道王玉福、曾某和李义树合伙买卖烟沫的？答：2011年7月5日，李义树和曾某在柳条沟村从我和李某等人处收了一批烟沫，然后李义树租了一辆大货车，把烟沫装上车准备运走，王玉福和人家人在路上拦住了装烟的货车，不让车走。问：王玉福为什么拦车？答：他说他和李义树、曾某在青山口乡收烟沫运到山东那边卖，李义树欠他的钱。问：他说李义树欠他什么钱？答：王玉福说他再青山口赊烟，然后让李义树运到山东，李义树把烟卖出去后，在把钱给他。王玉福收到钱后，在把钱给赊烟沫的人。现在李义树、曾某不跟他合伙了，但是以前的账还没有给清。问：王玉福说李义树还欠他多少钱？答：他说李义树还欠他28500元。后来实在没办法，王玉福的媳妇自己写好欠条，内容是李义树欠王玉福28500元，限期两月还清，让李义树签的名，然后让我当中间人，也签的名。欠条是一式两份，王玉福和李义树各拿一张，李义树签完名后，他才放装烟的货车走。”
2012年6月20日，王玉福涉嫌非法经营被山东省郓城县公安局刑事拘留。其当日供述：“问：你什么时间非法经营的？答：2010年10月至2011年11月。问：你非法经营什么东西了？答：非法经营烟叶了就是土晒烟。问：你和谁一起非法经营的？答：李义树和曾某”。其于2012年7月27日供述：“问：你是否让李义树给你打过一张欠条？答：有这事。问：你把过程说一下？答：李义树和曾某后来把我撇开他俩单于了，当时还欠着姜某和我的烟钱还没给。2011年7月份，我听说他俩在青山口乡柳条沟村收了一车烟准备运走，就在半道上把装着烟的车拦下了，经过交涉，李义树最后给我打了一张内容为欠我28500元的烟叶款的欠条，中间人她叔叔李术生，我才让货车走了。问：当时是哪里的货车？答：是拉李子录烟的河南司机。问：为什么欠款为28500元？答：里面有姜某的5000元，剩下的是我的钱。”
2011年12月8日，姜某之妻姜立波在接受山东省郓城县公安局侦查人员询问时陈述：“我和王玉福是一个村的，去年冬天王玉福到我家来收的烟叶。他是包的地，我家一共种了八亩地的烟叶，不认产量多少，他总共给我17200元。已经给了我12200元，到现在还差我家5000元。”
王玉福因犯非法经营罪于2013年1月18日被山东省郓城县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。该判决中认定王玉福的犯罪事实为赊购李某、邵某、刘某刘某某、姜某的烟叶，价款为52300元，包含姜某所称未收到的5000元。李义树因犯非法经营罪于2013年3月14日被山东省郓城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。该判决中认定的李义树与曾某、王玉福合伙期间非法经营犯罪的数额为52300元。
在一审庭审中，李义树陈述：“王玉福的烟是第一次运的，运费是3000元，这车烟是多少我不知道。烟运到山东后，租了一个房子，曾某和王玉福在郓城卖烟，卖一部分现金王玉福拿回去了，剩下一部分烟不好，王玉福让我们帮他卖，我们没帮他，就一直放在我们租的房子里了，打电话让王玉福去卖他不去，后来我们被抓就不知道了。”
本院认为：
一、关于被上诉人李义树给上诉人王玉福出具欠条的款项是否存在的问题。从李义树一审庭审中的陈述看，其并不否认收到王玉福的烟叶，而是提出代王玉福销售。同时，已生效刑事判决书中对李义树出具的欠条中的数额除王玉福认可姜某的烟叶款5000元外，其他数额并未认定为王玉福、李义树收购他人烟叶的款项，亦未作为非法经营犯罪数额进行处罚。虽然李义树主张与王玉福是合伙关系，帮助王玉福落账未经手烟款，但欠条中明确写明欠王玉福烟款，且亦没有证据证明除姜佰灵的5000元外，欠条中的余额为他人烟款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，王玉福提供的欠条及李义树、曾某、王玉福等人在公安机关的供述，能够达到高度盖然性证明标准，认定李义树向王玉福出具欠条记载欠烟叶款的事实成立。
二、关于李义树、李术生出具欠条时是否受到胁迫及应支付的欠款数额问题。1.李义树、李术生出具欠条时是否受到胁迫。胁迫是指以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。胁迫是以威胁为手段，且受胁迫一方应当是出于急迫状态，无其他合理选择。从本案事实看，李义树2011年9月16日在公安机关供述，并不否认欠王玉福烟款的事实，而且称欠条出具后偿还了部分欠款。系争欠条是在路边的饭店出具，李术生是接到李义树电话后赶到现场后与李义树共同出具欠条，故本院难以认定在饭店这样的公共场所，李义树、李术生的人身和财产受到损害的威胁，如果李义树、李术生受到王玉福的胁迫，完全可以报警，出具欠条并非是当时的唯一选择，故本院难以采信李义树、李术生认为其因受到胁迫出具欠条的主张。2.李义树应支付的欠款数额。王玉福在公安机关供述欠款28500元中5000元是姜某的烟款，与姜某在公安机关的陈述相一致，且该数额已作为王玉福、李义树非法经营罪的犯罪数额，故该款项应予扣除。李义树应支付给王玉福的烟款数额为23500元。原审对此事实认定错误，予以纠正。
三、关于被上诉人李术生是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，李术生作为连带责任保证人，因双方未约定保证期间，李术生应承担保证责任的期间为2011年9月5日起六个月内，但现有证据不能证明王玉福在此期间向李术生主张过权利，李术生应免除保证责任。
综上，原审判决认定事实及适用法律均错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销农安县人民法院（2016）吉0122民初219号民事判决书；
二、被上诉人李义树于本判决生效后立即支付给上诉人王玉福烟叶款23500元；
三、驳回上诉人王玉福其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元513元、二审案件受理费513元，均由被上诉人李义树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 高 源