广西壮族自治区忻城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻民初字第477号
原告忻城县民兴页岩砖厂，住所地：忻城县城关镇。
投资人兰小文，系该厂厂长。
委托代理人黄礼银，男，系忻城县民兴页岩砖厂经理。
被告樊孟春，女，住广西忻城县。
委托代理人李作义，忻城县法律援助中心律师。
第三人罗成军，男，住广西宜州市。
委托代理人韦兰忠，忻城县中心法律服务所法律工作者。
原告忻城县民兴页岩砖厂诉被告樊孟春劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案在审理过程中依法追加罗成军作为本案的第三人参加诉讼。原告忻城县民兴页岩砖厂的委托代理人黄礼银、被告樊孟春及其委托代理人李作义、第三人罗成军及其委托代理人韦兰忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告忻城县民兴页岩砖厂诉称，原告仅与罗成军存在承揽合同关系，与罗成权不存在任何法律关系。原告与罗成军签订的《民兴页岩砖厂用工承包合同》是加工承揽合同。罗成军是为完成其承揽工作而将罗成权招募到原告处工作，且罗成权还交了4000元保证金与罗成军共同承揽原告的业务。罗成军组织罗成权一起为原告修理机器，是承揽合同约定的工作内容范围，案发时罗成权修理机器的工作并非原告业务的组成部分，而是罗成军承揽工作内容的组成部分。罗成权的工资全部由罗成军从其承揽的报酬中自行支付，罗成权是受罗成军的管理和约束，原告从未管理或约束罗成权。因此，双方不可能存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”目前法律并没有明确规定从事机器修理和砖块生产的承揽人员需要具备什么资质，因此，原告对选任或指示承揽人不存在过失，不应当承担相应的责任。作为承揽人，罗成军和罗成权在修理作业过程中，应该预见到大型机器设备悬挂高空进行修理作业时存在高度的危险，但却冒险违法施工导致自身受害，其作为成年人应为自己的过错承担责任。原告是将厂内进出窖装车封窖门和打坯班全部包给罗成军，不存在“将生产用工权发包给罗成军承包”的情况，忻城县劳动人事争议仲裁委员会忻劳人仲裁字（2014）25号仲裁裁决书不顾本案的客观事实，违法认定原告将生产用工权发包给罗成军承包是完全错误的。综上所述，原告认为，忻城县劳动人事争议仲裁委员会忻劳人仲裁字（2014）25号仲裁裁决书认定事实、适用法律错误，裁决违法，应当撤销。为维护原告的合法权益，特依法起诉到人民法院，请求人民法院依法撤销忻城县劳动人事争议仲裁委员会忻劳人仲裁字（2014）25号裁决书，并判决原告与被告樊孟春的丈夫罗成权不存在劳动关系。
被告樊孟春辩称，原告和罗成权存在劳动关系事实清楚。罗成权于2014年2月8日到原告处工作，工作岗位是包工头兼修理工。作为包工头，罗成权既是打砖坯和进出窑装车封窑门的管理者，同时也参与打砖坯和进出窑装车封窑门的具体劳动。管理工作的工资是由原告发放管理费，参加打砖坯和进出窑装车封窑门工作的工资是按劳取酬，修理工作的工资是每月1600元。原告的经营范围是“页岩空心砖制造、销售。”而罗成权从事的打砖坯和进出窑装车封窑门是生产成品砖的一个环节，是原告业务的组成部分，同时罗成权死亡前所修理的打泥机也是原告生产所使用的机器。《民兴页岩砖厂用工承包合同》可以说明原告虽然赋予罗成军用工权，但是否用人，用什么人，还是受制于原告；同时也说明，在原告处工作不论是管理人员还是其他工作人员，都受到原告的管理。罗成权死亡前的当晚，原告的经理安排罗成权修理的机器不是罗成权承包工作范围内运砖所用的机器，而是原告其他工序所用的机器。这说明罗成权除了修理自己承包工作范围内的机器，还修理自己承包工作范围以外的其他机器，其是受原告安排的，原告和罗成权之间是管理和被管理关系。罗成权到原告处工作，原告虽然没有与其签订劳动合同，但双方已经形成了事实的劳动关系，而非承揽关系。即使原告将部分生产业务发包给罗成军，罗成军不是法人，没有用工主体资格。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，恳请忻城县人民法院依据事实和法律驳回原告的诉讼请求，并判决罗成权和原告存在劳动关系。
第三人罗成军述称，一、承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。在承揽关系中承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预。而本案中第三人与原告签订的《民兴页岩砖厂用工承包合同》中多处明确约定第三人在工作过程中必须受到原告的约束及管理。合同中还约定，第三人和原告之间实行的是保底工资加计件工资的报酬支付方式和标准，即每月生产砖量低于150万标砖的，原告按照150万标砖保底计发工资，超过150万标砖（含150万标砖）按实数计发工资；工资按月发放（当月15日发上个月工资）。此外在补充协议中，合同双方还约定了补损和奖励等条款。这些都不符合承揽关系中报酬的支付方式和标准。还有第三人不具备用工主体资格，根据相关法律法规的规定，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上所述，本案第三人与原告之间虽然签订的《民兴页岩砖厂用工承包合同》不是劳动合同，但实际上第三人对工作的安排是在原告的约束和管理下进行的，故第三人与原告之间不是承揽关系，而是事实劳动关系。
经审理查明，2014年2月8日，罗成权到原告忻城县民兴页岩砖厂工作，从事进出窖装车封窖门、打砖坯及电瓶修理工作。2014年2月16日，原告将厂内进出窖装车封窖门和打坯班包给第三人罗成军，双方签订了《民兴页岩砖厂用工承包合同》。合同签订后，罗成权出资4000元参与第三人罗成军一起承包。2014年3月18日晚，原告通知罗成权去修理打泥机，约22时许，第三人罗成军酒后到忻城县民兴页岩砖厂车间内，见罗成权与蓝建礼在利用铲车铲斗升起修理笼变速箱，与二人聊天后进入铲车驾驶室玩方向盘，误触操作杆，致使铲车铲斗下降压对铲斗下方的罗成权，罗成权被压致伤，经送忻城县人民医院抢救无效死亡。2014年3月20日，被告与原告因罗成权死亡的赔偿问题，经忻城县城关镇人民调解委员调解达成协议，由忻城县民兴页岩砖厂支付20000元丧葬费、另外再预支30000元给被告，其他赔偿项目双方另行通过诉讼程序解决，预支的30000元计入以后诉讼判决赔偿部分。后被告向忻城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认被告的丈夫罗成权与忻城县民兴页岩砖厂存在劳动关系。2014年6月5日，忻城县劳动人事争议仲裁委员会作出忻劳人仲裁字（2014）25号仲裁裁决书，裁决被告的丈夫罗成权与忻城县民兴页岩砖厂从2014年2月8日至2014年3月18日存在劳动关系。原告不服该决定，于2014年7月8日诉至本院，请求依法撤销该决定，并判决原告与被告樊孟春的丈夫罗成权不存在劳动关系。2014年9月5日，本院依法追加罗成军作为本案的第三人参加诉讼。
另查明，忻城县民兴页岩砖厂是个人独资企业，投资人为兰小文，经营范围及方式：页岩空心砖制造、销售。罗成权系樊孟春的丈夫、罗成军之兄。第三人罗成军与罗成权为原告修理的电瓶车不属于《民兴页岩砖厂用工承包合同》内容的工作范围。
本院认为，罗成权生前与第三人罗成军为原告修理电瓶车，原告每月固定支付1600元工资，其事实清楚，原告亦未提出异议。罗成权与原告虽未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，罗成权与原告已形成事实的劳动关系。本案是原告通知罗成权去修理打泥机死亡的，原告与罗成军签订的《民兴页岩砖厂用工承包合同》是对厂内的进出窖装车封窖门和打坯班承包，并没有包含修理机械的条款，原告提出其与第三人签订的《民兴页岩砖厂用工承包合同》是承揽合同，并不能推翻原告与罗成权的事实劳动关系存在，对原告主张其与罗成权不存在劳动关系的的请求证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告樊孟春的丈夫罗成权与原告忻城县民兴页岩砖厂从2014年2月8日至2014年3月18日存在劳动关系。
二、驳回原告忻城县民兴页岩砖厂的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告忻城县民兴页岩砖厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。
审 判 长 罗培贤
审 判 员 黄世克
人民陪审员 韦显志
二〇一四年十二月八日
书 记 员 蓝芳艳
附本判决书援引的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第二条【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。