河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）平民三终字第42号上诉人（原审被告）河南天桥建设工程公司。法定代表人江河，总经理。委托代理人蔡建立，办公室主任。委托代理人田改香，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贾长喜，男，1961年2月15日出生。委托代理人宁树权，河南物华律师事务所律师。上诉人河南天桥建设工程公司（以下简称天桥公司）因与被上诉人贾长喜民间借贷纠纷一案。贾长喜起诉天桥公司，请求：天桥公司偿还借款150000元及约定利息（利息算至判决确定之日）。平顶山市新华区人民法院作出（2014）新民初字第588号民事判决后，天桥公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。天桥公司的委托代理人蔡建立、田改香，贾长喜的委托代理人宁树权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2005年12月30日，天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）驻平顶山分公司与范成海、贾长喜签订借款合同一份，甲方：范成海、贾长喜，乙方：漯河市天桥建筑公司驻平顶山分公司，双方约定：“甲方贷给乙方款人民币30万元，用于乙方承接的宝丰融基大厦工程，经双方协商达成以下条款：1、借款用途：用于宝丰融基大厦工程垫资，不得它用。2、还款资金来源：宝丰融基大厦工程结算款，由乙方结算工程款时直接偿还给甲方。3、借款手续：以工地负责人（即融基大厦工程项目经理李志亮）向甲方出具的借条为依据。4、借款使用时间：工程主体封顶即2006年8月。5、借款利息：月息1.5%，结息时间自借款之日至还款之日止。6、本借款如一年不归还，利息上浮1%，即按月息2.5%计算，直到还清款项为止。甲方贾长喜，乙方漯河市天桥建筑公司驻平顶山分公司加盖合同专用章”。2005年12月31日贾长喜借给天桥公司驻平顶山分公司150000元，融基大厦工程项目经理李志亮为贾长喜出具借条一份，内容为：“今借贾长喜现金壹拾伍万元正（150000元）（用宝丰融基大厦）”。后贾长喜多次催要借款无果，故提起诉讼。又查明，天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）驻平顶山分公司2005年9月23日的营业执照上显示：该分公司经营期限2005年9月23日至2008年3月1日，负责人郭六合。该分公司经营期满后，天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）未继续设立该分公司。郭六合当庭证实：郭六合有漯河市天桥建筑工程公司驻平顶山分公司经理的任命书。李志亮当时任宝丰融基大厦项目经理。合同是当天签订的，合同上的章是分公司的印章。借款是现金支付。借条是李志亮亲笔写的。分公司的营业执照到2008年3月1日到期，到期后不再延期，分公司被总公司撤销，分公司所有印章都由总公司收回，手续被总公司全部收走，分公司的工程项目由总公司直接接管。上述事实，有双方当事人当庭陈述、贾长喜提供的借款合同、借条两份、证人郭六合的当庭陈述及庭审笔录等证据予以证实。上述证据经该院审查，予以采信。原审认为，公民之间的合法借贷关系受法律保护。贾长喜提供的借款合同、借条两份证明贾长喜与天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）驻平顶山分公司已形成了民间借贷关系。天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）驻平顶山分公司经营期满后，天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）未继续设立该分公司，其民事责任应由天桥公司承担。该分公司经营期满后，天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）未继续设立该分公司。天桥公司应按照其驻平分公司与贾长喜之间的借款合同约定偿还借款，但借款期满后其驻平分公司未偿还借款。故对贾长喜要求天桥公司支付借款150000元的诉讼请求，予以支持。贾长喜主张按照约定借款如一年不归还，利息上浮1%，即按月息2.5%计算。该约定实际是处罚约定，双方均无处罚权，故该约定无效，利息应按月利息1.5%计算。故对贾长喜利息过高要求的部分，不予支持。漯河市天桥建筑工程公司驻平顶山分公司负责人郭六合出庭证实了上述借款的真实性和贾长喜多次向其追要借款的事实，故对天桥公司需追加被告、借款超过诉讼时效及申请鉴定的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，原审判决：一、河南天桥建设工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付贾长喜借款150000元及利息，利息自2006年1月1日起按月息1.5%计算至本判决确定的还款之日止。二、驳回贾长喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由河南天桥建设工程公司负担。天桥公司上诉请求：一、撤销原判，改判天桥公司不承担还款责任或发回重审；二、诉讼费由贾长喜负担。事实与理由：一、贾长喜的起诉超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。诉争借款签订时间是2005年12月31日，约定还款时间是2006年8月，贾长喜起诉时间是2014年6月，明显超过了诉讼时效；二、原审遗漏了必要参加诉讼当事人，程序违法。诉争借款合同是天桥公司平顶山分公司与贾长喜签订的，但借条是李志亮出具的，应追加天桥公司平顶山分公司、李志亮为共同被告参加诉讼，但原审未予追加；三、原审认定事实错误。诉争借款合同上的签名、签字时间不是2005年12月30日，合同上的印章也不是天桥公司平顶山分公司的印章，合同上“合同签订地：平顶山市新华区光明路中段荣华发地产公司二楼办公室”的形成时间与合同上其他内容的形成时间不一致。原审时，天桥公司对上述内容已申请鉴定，原审法院接受了天桥公司的鉴定申请，但未作答复就直接判决，显属错误；四、郭六合依法不属证人。郭六合和贾长喜是合伙关系，二人串通一气，企图将责任推给天桥公司，其证言不可信，不能作为证据使用；五、天桥公司不应承担还款责任。天桥公司既不是借款人，也没有向贾长喜出具任何借条，原审判决天桥公司承担还款责任没有任何依据。贾长喜答辩称，一、本案没有遗漏必要参加诉讼当事人。（一）天桥公司平顶山分公司已被天桥公司撤销，郭六合已将分公司印章和所有资料移交给了天桥公司，无法追加分公司参加诉讼；（二）李志亮签名打条是履行职务行为。天桥公司向李志亮颁发有宝丰融基大厦项目部经理的委任证，李志亮向贾长喜借款是经分公司郭六合允许及授权，另该笔诉争借款也注明是用于宝丰融基大厦；（三）选择谁做被告是法律赋予原告的权利；二、本案没有超过诉讼时效。贾长喜多次找天桥公司协商，一直向郭六合追要，天桥公司也一直答应还款，郭六合也出庭证明了该事实；三、原审辩论终结前，天桥公司虽然当庭对诉争借条上加盖分公司印章提出了真伪鉴定申请，但没有依照相关法律规定预交鉴定费和检材，故原审法院依法没有支持其鉴定申请。另郭六合加盖分公司印章在其职责范围内，属职务行为，从法律上分析，这属天桥公司自认事实，无需举证更无需鉴定；四、天桥公司的上诉请求恰恰证明了其内部管理的混乱，天桥公司与其分公司职责约定属其内部约定，不能对抗善意第三人贾长喜，贾长喜有充分的理由相信郭六合、李志亮履行的是职务行为；五、分公司不能承担民事责任时由总公司承担，这是法定的，在现行法律没有修改前，天桥公司必须承担。原审期间贾长喜已提交了关于宝丰融基大厦的有关诉讼文书，宝丰融基大厦是真实存在的。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，除法律另有规定外，天桥公司对自己上诉请求所依据的事实也应当提供证据加以证明。否则，在二审判决作出前，天桥公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利法律后果。天桥公司对承建了宝丰融基大厦工程的事实没有提出异议，贾长喜依法无需举证，本院予以认定。天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）驻平顶山分公司时任经理郭六合，原审庭审时已出庭证明诉争借款事实是真实存在的、贾长喜在原审开庭前已多次甚至在开庭前3日还向其讨要诉争借款的事实，并接受了当事人的质询。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，可以作为认定本案事实的根据，故天桥公司上诉主张贾长喜的起诉超过了诉讼时效的理由，本院不予采信。天桥公司（原漯河市天桥建筑工程公司）驻平顶山分公司的营业执照上记载的经营期限为2005年9月23日至2008年3月1日、负责人为郭六合，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，该分公司不具有法人资格，其民事责任应由天桥公司承担，故贾长喜起诉请求天桥公司还款，于法有据，无不当之处，天桥公司上诉主张本案遗漏了必要参加诉讼当事人、其不应承担还款责任的理由，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，天桥公司若对需要鉴定的事项申请鉴定，不但应当在举证期限内提出，还要在人民法院指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用、提供相关材料等条件。二审期间，经本院当庭询问，天桥公司不能证明其已在原审法院当庭指定7日内依法申请了相关鉴定，也没有履行上述其他鉴定义务，致使自己上诉主张所谓争议事实无法通过鉴定予以认定的不利后果，应由天桥公司自己承担该举证不能的法律后果，故天桥公司上诉主张原审法院认定事实错误的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。故天桥公司上诉主张郭六合不是证人的理由，于法无据，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。天桥公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由河南天桥建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  胡全智审判员  尚少辉二〇一五年五月三十日书记员  张议玚