贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2952号
上诉人（原审被告）：朱建华，男，1971年9月26日出生，汉族，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。
法定代表人：肖春红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐伟贻，男，1987年12月5日出生，贵阳宏益房地产开发有限公司法务专员，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人朱建华因与被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称“宏益房开”）商�房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱建华上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4613号民事判决，依法裁定驳回被上诉人的起诉或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审程序违法。对于双方当事人之间的商品房预售合同纠纷问题，上诉人曾于2016年5月11日起诉被上诉人履行双方签订的《商品房买卖合同》，该案的审判人员与本案相同，即被上诉人和审理法官均是知晓上诉人现在的地址，但被上诉人故意隐瞒上诉人现在的地址，仍以上诉人购房时身份证上的地址起诉，一审法院采用公告送达后进行缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。同时，上诉人已就继续履行《商品房买卖合同》另行起诉，该案的审理结果将导致本案是否成立，故法院对本案应不予受理或驳回起诉；二、上诉人未在2014年8月10日前支付尾款，行使的是先履行抗辩权，不应认定为违约行为。上诉人于2014年8月10日前去支付尾款时发现被上诉人出卖的房屋主体工程尚未竣工，且根据被上诉人的交房公告证实实际交房时间为2015年12月，已晚于合同约定交房时间一年，也未能按照《贵阳市商品房预售合同备案登记表》中确定的2014年6月4日前竣工。故上诉人不支付尾款系行使合同法规定的先履行抗辩权。同时，上诉人未支付的房款仅占总房款的19.5%，但被上诉人就以这不足20%的购房尾款以所谓迟交为由，适用被上诉人的格式合同条款处理，显失公平。
宏益房开答辩称：一、原判认定事实清楚，依法应当维持；二、被上诉人不可能也没有义务审查不同案件中是否存在同名同姓的当事人，且原判公告后采用缺席判决程序上是合法的；三、《商品房买卖合同》中确定了有效的送达地址，如上诉人地址有变更应当书面告知，但上诉人未向被上诉人告知。被上诉人在诉请的告知函及起诉状中的地址均为有效的，造成无法送达的不利结果应由上诉人承担。故请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
宏益房开向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方签订的编号为65907号《商品房买卖合同》；二、被告按照合同约定支付解除合同违约金1140元；三、被告配合原告办理商品房预售合同备案登记的注销手续，注销费用由被告承担；四、案件受理费由被告承担。
一审法院查明：原告宏益房开（出卖人）与被告朱建华（买受人）于2013年8月10日签订《商品房�卖合同》，约定买受人购买出卖人开发的南明区花果园项目S区7栋3单元22层2号房，总房款292671元，买受人采取分期付款的方式支付购房款，预付款为88671元，2013年10月10日前支付第二期房款59000元，第三期房款88000元在2014年2月10日前支付，剩余房款57000元在2014年8月10日前付清。合同第十条第一款第二项约定，逾期付款超过180个工作日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自收到解除合同通知之日起90个工作日内按照累计的逾期应付款的2%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，并于实际支付应付款之日起30个工作日内向出卖�支付违约金。合同附件十二《补充协议》第19.3条约定：双方签署《商品房买卖合同》时，所填写的通讯地址及联系电话必须是对方发信致电等方式可已联系到的，一旦发生变更，须及时以书面方式通知对方，否则，由于地址填写不详或变更未及时通知对方，所引起的后果由过错方承担，《补充协议》第20.2条约定，无论双方因何种原因解除合同，双方应当相互配合办理本合同备案登记的注销、抵押、登记注销及按揭合同解除等手续。出卖人在签署各项手续办理完毕、买受人将房屋交还出卖人后30个工作日内退还买受人已付购房款。合同签订后，被告按照合同约定支付了首期房款共计235671元，剩余购房款至今未支付。2015年12月10日，原告按照合同约定的通讯地址及电话向被告邮寄送达了《贵阳宏益房地产开发有限公司购房款催告函》，要求被告在收到催告函15日内到公司支付剩余购房款，逾期未支付的，则要求解除合同并追究违约责任。另查，该房屋未交付被告。审理中，原告表示在合同解除后，同意按照合同约定在注销备案登记30个工作日内退还被告已付购房款。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护原被告双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法，属有效合同，受法律保护，双方均应遵守履行。合同签订后，被告按照合同约定支付了部分购房款，但至今未按合同约定支付剩余购房款，已构成违约，且逾期付款超过了180个工作日，根据合同约定，原告有权要求解除合同，同时要求被告支付违约金。在合同解除后，被告已支付的购房款原告同意退还给被告，一审法院予以认定。由于房屋买卖合同已经行政主管部门备案，如不撤销备案，该房屋无法再次销售，而且双方在《补充协议》中也明确约定了双方有义务相互配合办理房屋备案登记手续，故被告应当配合原告办理该房屋的备案注销手续，且由于系被告违约导致合同解除，故被告应当承担注销费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告贵阳宏益房地产开发有限公司与被告朱建华于2013年8月10日签订的《商品房买卖合同》；二、被告朱建华在本判决书生效后五日内支付违约金1140元给原告贵阳宏益房地产开发有限公司；三、在办理贵阳市南明区花果园路花果园项目S2区1-7栋7栋（7）3-22-2号房屋预告登记及备案登记过程中，被告朱建华负责提交手续配合贵阳宏益房地产开发有限公司办理，所产生的注销费用根据实际发生的票据由被告朱建华承担，原告宏益房地产开发有限公司垫付的，由被告朱建华在垫付后�日内支付给原告贵阳宏益房地产开发有限公司；四、原告贵阳宏益房地产开发有限公司在上述第三项注销手续办理完毕之日起三十个工作日内退还已付购房款235671元给被告朱建华。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告朱建华负担。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述及《商品房买卖合同》、《收款收据》等证据材料在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，朱建华与宏益房开签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容于法不悖，应为有效，签约双方均应恪守履行。依照《商品房买卖合同》第八条及第十一条的约定，朱建华应在2014年8月10日前支付购房尾款57000元�宏益房开应在2014年12月31日前将商品房交付买受人。该约定明确了双方履行义务的先后顺序，即朱建华付清购房尾款在先，宏益房开交付房屋在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”之规定，虽朱建华主张其拒绝支付购房尾款的原因系房屋未能按期竣工，但该理由并非《中华人民共和国合同法》第六十八条中规定的可能丧失履行义务能力的情形，故朱建华以此为由拒绝支付购房尾款不符合法律规定，本院不予支持。对于一审法院的程序问题，一审法院根据朱建华身份证上�《商品房买卖合同》中载明的地址，在邮寄送达无法送达的情况下，采用登报方式公告送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，一审法院送达程序合法。朱建华主张一审法院违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由朱建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄新
审判员 田勇
审判员 刘劼
二〇一七年七月十九日
书记员 黄倩