湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中民一终字第00244号
上诉人（原审原告）陈运先，无固定职业。
委托代理人郑丽蓉，湖北鹰之歌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）武汉第六建工集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区王家河镇顺河大街**号。
法定代表人吴绪明，该公司总经理。
委托代理人程传先，湖北文学泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄木兵，无固定职业。
委托代理人盛庆华，天门市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）天门市彭市镇上刘村民委员会。住所地：天门市彭市镇上刘村。
法定代表人刘小军，该村主任。
被上诉人（原审被告）夏争正，无固定职业。
被上诉人（原审被告）王剑波，无固定职业。
上诉人陈运先、武汉第六建工集团有限公司（以下简称六建公司）、黄木兵因与被上诉人天门市彭市镇上刘村民委员会（以下简称上刘村）、夏争正、王剑波健康权纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2014）鄂天门民初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，代理审判员汪丽琴、高健参加的合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈运先的委托代理人郑丽蓉，上诉人六建公司的委托代理人程传先，上诉人黄木兵及其委托代理人盛庆华，被上诉人王剑波到庭参加诉讼；上刘村、夏争正未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年9月，天门市国土整治办公室与六建公司签订一份土地开发整理项目工程承包合同，将天门市彭市镇的部分土地整治工程发包给六建公司施工。六建公司为完成承包的土地整治工程，请黄木兵的挖掘机为其施工，按实际施工时间计付费用。挖掘机的所有人为王剑波，王剑波将挖掘机借给黄木兵使用。黄木兵雇请具有相应驾驶资格的夏争正驾驶，为六建公司在该标段施工，按月给付夏争正报酬。期间，陈运先的丈夫彭浩为连接门前到右侧的道路（从陈运先左邻左侧外墙到右侧水泥路边的距离约46米），找上刘村要求村委会出面请在该村施工的六建公司帮忙修其门前的路，没有得到满意答复，遂与左邻一起买土，将买来的土堆在台基前（该房屋坐南朝北），高出台基约1米。2013年1月22日9时许，六建公司应上刘村的要求，派李国庆负责、夏争正驾驶挖掘机前去施工，由上刘村主任刘传红带到施工现场。修路过程中，夏争正认为陈运先左邻左侧的一棵水杉树（树龄30年）影响施工，要求将该树挖掉。左侧邻居彭中仙不让挖，刘传红叫来上刘村支部书记刘小军，经协商后决定挖树（此时夏争正驾驶挖掘机在树的南侧准备向北对着左邻楼房的右侧推树，其他人面向挖掘机，站在左邻楼房的大门左侧）。树倒在左邻房子二楼的右侧墙壁上。树倒下后，站在邻居家门口的陈运先即往家里走，这时夏争正用挖掘机铲将树再次压了一下，树倒下正好压在走在两家交界处的陈运先身上。陈运先受伤后即被送往天门市第一人民医院抢救。陈运先经天门市第一人民医院诊断为：创伤性血气胸（双）、肋骨骨折、胸椎骨折并截瘫、创伤性休克、脑震荡、颈椎病、右足跖骨损伤、腰椎骨折。住院治疗50天，于同年3月14日出院，支付医疗费108048.52元。同日，陈运先转入武汉大学中南医院脊柱外科治疗，入院诊断为：肋弓下缘以下平面感觉消失，双下肢肌张力不高，肌力为0，上、中、下腹壁反射消失，双下肢髌腱反射及跟腱反射消失，Babinski征（-）。双侧三角肌及肱二头肌肌力IV级，Hoffman征（-），双上肢感觉存在，各关节屈伸活动尚可。陈运先在该院住院治疗120天，支付医疗费190553.79元。8月13日出院，诊断为：骶尾部褥疮，胸椎多发性骨折并截瘫术后，颈髓损伤术后。医嘱：1、加强营养，继续行康复训练；2、骶尾部褥疮定期换药；3、预防肺部感染；4、不适随诊。2013年8月22日，天门维民司法鉴定所作出（2013）临鉴字第437号法医鉴定意见书，认定陈运先的损伤程度为二级伤残；误工损失日至定残前一日；护理时间为生存期长期护理，护理依赖存在完全护理依赖；后期取内固定费10000元，二年内给予对症治疗费每月1200元。鉴定结论作出后，陈运先先后两次到武汉大学中南医院治疗，共住院27天，支付医疗费20577.08元。出院诊断为脊髓损伤并截瘫，左输尿管结石碎石术后持续导尿（每月更换一次导尿管）。出院医嘱：加强营养；继续行换药，必要时手术治疗；出院后一月复诊。陈运先因身体需要购买钢板条面双摇三折床及用品1套，支付1560元，支付鉴定费1000元，交通费5313.50元，打印复印费128元。陈运先受伤后，六建公司给付290000元，黄木兵给付100000元。陈运先系城镇居民，事故发生时年满46周岁。父亲陈同祖，于1945年12月12日出生，事故发生时年满68周岁；母亲熊环香，于1945年10月8日出生，事故发生时年满68周岁，均居住在天门市彭市镇彭市社区。陈运先的父母共生育子女4人，均已成年。参照2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人年均可支配收入为20840元，城镇居民人年均消费性支出为14496元，在岗职工年平均工资为35179元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为23624元，国家机关一般工作人员出差伙食补助费为每人每天50元，计算陈运先的损失有，误工费20336.35元，住院护理费11002.95元，后期护理费472480元，住院伙食补助费8500元，后期治疗费28800元，后期用品（导尿管、引流袋）8640元，残疾赔偿金375120元，被扶养费人生活费86976元。2013年12月11日，陈运先向原审法院提起诉讼，要求六建公司、黄木兵、王剑波、夏争正共同赔偿经济损失1589408.69元（扣除已支付的390000元），并承担本案诉讼费。
原审认为，本案系一起雇员从事雇佣活动因重大过失致第三者损害而引起的健康权纠纷。六建公司应上刘村要求，无偿为上刘村修路，双方之间形成义务帮工关系。根据帮工人在帮工活动中致人损害，由被帮工人承担民事责任的法律规定，上刘村属于被帮工方，帮工人在帮工活动中造成陈运先损害，上刘村应当承担赔偿责任；六建公司作为帮工人和施工方，未组织清场以确保安全，没有安全有效地指挥夏争正施工，主观上存在重大过失。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条，“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任……帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，六建公司应与上刘村承担连带赔偿责任。陈运先作为完全民事行为能力人，应当预见大树倒下时的危险，在大树没有完全倒下时走到树下，未尽安全注意义务，主观上存在过错，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案实际情况，结合各方当事人的过错程度，酌定上刘村与六建公司对陈运先的损失承担80%的连带赔偿责任（此款由上刘村承担总损失的30%，六建公司承担总损失的50%），陈运先自行承担20%。黄木兵受六建公司雇请为其施工，按实际施工时间计算报酬，双方形成劳务（雇佣）关系；夏争正受黄木兵雇请驾驶挖掘机，按月计算报酬，双方形成劳务（雇佣）关系。夏争正作为驾驶人员，应当知道大树被推倒时的危险，没有仔细观察现场情况以确保施工安全，主观上存在重大过失。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第一款，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”作为雇员的夏争正应当与作为雇主的黄木兵承担连带赔偿责任。王剑波将挖掘机无偿借给黄木兵使用，未从中获取利益，且陈运先未提供证据证明其有过错，陈运先要求其承担赔偿责任没有法律依据，对该主张依法不予支持。根据当事人的过错程度，酌定六建公司应承担的50%，由黄木兵承担连带赔偿责任（对内黄木兵承担20%，六建公司承担30%）。对黄木兵承担的20%，由夏争正承担连带赔偿责任（对内黄木兵与夏争正各承担10%）。上述当事人对支付超出自己应承担赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。六建公司雇请黄木兵的挖掘机为其施工，按实际施工时间计付费用，不是交付劳动成果，不具备承揽关系的构成要件，其辩称与黄木兵是承揽关系的理由不成立；施工过程中，六建公司现场负责人没有对现场人员发出警示，且其雇请的驾驶员没有在确保安全的情况下即将大树推倒，主观上存在明显过错，其辩称在施工中没有过错与事实不符，理由不能成立，对其主张不予采纳。陈运先的丈夫彭浩为修门前的路曾向上刘村提出过请求，未得到满意答复，直到挖掘机开到陈运先门前，陈运先也未得到上刘村的通知；且该路的受益人不仅陈运先一家，多数为上刘村七组居民；故认定上刘村为修路方即被帮工人的事实成立。上刘村称路是应彭浩要求修的，与上刘村没有关系，上刘村的行为是帮工行为没有事实依据，依法不予采纳。六建公司为上刘村无偿修路，双方形成义务帮工关系，帮工人在从事帮工活动中致人损害的，依法由接受帮工人承担赔偿责任；施工过程中，上刘村没有组织清场，亦没有警示在场人员，主观上存在明显过错，其辩称在施工中没有过错，不应承担责任的理由没有事实和法律依据，依法不予采纳。黄木兵与夏争正系劳务关系，夏争正操作挖掘机推大树时，没有认真查看现场，也没有等清场完毕并确保安全情况下，即将大树推倒致人损害，主观上存在明显过错。提供劳务者致人损害的责任，依法由接受劳务者承担。黄木兵关于其没有过错，不应承担本案任何责任的辩解没有法律依据，依法不予采纳。陈运先请求的医疗费329063.89元中的298602.31元，合法有据，予以支持；鉴定后支付的20577.08元医疗费已包含在后续治疗费之中，且陈运先没有证据证明该费用不属鉴定书确定的后期治疗费，故不另行计算；其余部分没有有效证据证明，不予支持。后期治疗费28800元，取内固定费10000元，残疾赔偿金375120元，被抚养人生活费86976元，鉴定费1000元，打印复印费128元，后期护理费472480元的请求合理合法，予以支持。住院护理费按2人、8个月、每人每月3900元计算62400元没有法律依据，依法按鉴定前住院治疗170天确定为11002.95元；鉴定后的住院护理费应包含在后期护理费范围内，不另行计算。误工费20524元的计算方法不当，依法计算为20336.35元。住院伙食补助费按202天计算错误，应按鉴定前实际住院170天计算，应为8500元；鉴定后住院27天的伙食补助费应包含在后期治疗费中，不另行计算。武汉大学中南医院出具医嘱要求陈运先加强营养，对陈运先的营养费予以支持，但其请求5040元过高，结合陈运先的伤残程度、医院的诊断证明，依法酌定为3000元。陈运先没有提供证据证明事故发生前其丈夫彭浩靠其抚养，彭浩的被抚养人生活费不予支持。陈运先提供的交通费收据中，部分交通费不是陈运先及其护理人员支出，应予扣减，依法确定为5313.50元。辅助用品中，钢板条面双摇三折床及用品费1460元合法有据，予以支持；导尿管（含引流袋）根据医疗机构出具的证明确定为8640元；其他后期用品没有医疗机构或鉴定结论证明为陈运先所必需，不予支持。陈运先的丈夫彭浩为鉴定支出的鉴定费等相关费用，于法无据，不予支持。陈运先因侵权精神受到损害，后果严重，应给予一定精神损害抚慰金；但其请求50000元过高。根据当事人的过错程度、陈运先的伤情等因素，酌定支持30000元。综上，陈运先的医疗费等各项经济损失1361459.11元，由六建公司与上刘村连带赔偿1095167.28元，此款对内由六建公司承担680729.55元；上刘村承担414437.33元；六建公司已赔偿290000元、黄木兵已赔偿100000元，故六建公司和上刘村实际应连带赔偿陈运先705167.28元（对内六建公司承担290729.55元，上刘村承担414437.73元）；黄木兵对六建公司应承担的680729.55元承担连带责任，此款对内由六建公司承担406937.73元、黄木兵承担273791.82元；夏争正对黄木兵应承担的273791.82元承担连带责任，此款对内由黄木兵承担136865.91元、夏争正承担136865.91元；余下损失266291.83元，由ＸＸ先自行承担。上述当事人支付超出自己应当承担的赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、六建公司与上刘村连带赔偿陈运先各项经济损失1095167.28元（此款由六建公司承担680729.55元，上刘村承担414437.73元，扣减陈运先已受偿的390000元后，实际还应受偿705167.28元，六建公司应承担290729.55元，上刘村应承担414437.73元）；二、黄木兵对六建公司应承担的680729.55元承担连带赔偿责任（此款由六建公司承担406937.73元、黄木兵承担273791.82元，扣减已赔付款项后，六建公司还应承担116937.73元，黄木兵承担173791.82元）；三、夏争正对黄木兵应承担的273791.82元承担连带赔偿责任（此款由黄木兵承担136865.91元，夏争正承担136865.91元，扣减已赔付的100000元，黄木兵还应赔付36865.91元）；上列一、二、三项中当事人对支付超出自己应承担的赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；四、驳回陈运先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元，由陈运先负担10470元，六建公司负担1460元，上刘村负担4968元，黄木兵负担446元，夏争正负担1656元；财产保全申请费5000元，由陈运先负担。
陈运先、六建公司、黄木兵均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。
陈运先上诉并答辩称：1、原审认定事实错误。原审认定陈运先在树倒在邻居房子墙壁后，陈运先往自己家走，导致树再次倒下时将陈运先压伤与实际情况不符，实际上是陈运先往自己家走的时候还没有开始挖树。2、原审没有计算彭浩的被抚养人生活费和鉴定费错误。天门维民司法鉴定所的鉴定证明彭浩劳动能力大部分丧失，属于陈运先的扶养对象，应该计算被抚养人生活费和鉴定费。3、原审对陈运先提供的部分票据没有采信，相关必须用品费没有计算是错误的。（1）陈运先提供的证据九中有9张手写收费收据，是医生指定家属购买白蛋白所用，因医院没有此药，陈运先的病情又急需，收据上时间、住院病历和医生用药的医嘱能相互印证，应当予以采信；（2）证据十三中百仓储超市购买卫生巾和液垫等用品票据，是陈运先受伤后在医院附近超市购买的必须的护理用品，依法应予采信。六建公司和黄木兵的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法改判增加赔偿数额并由被上诉人承担诉讼费用。
六建公司上诉并答辩称：1、原审法院认定事实错误。陈运先是在挖掘机已经将树挖倒在其邻居家墙壁上还没有完全倒地前，陈运先忽然弯腰穿越树干往家里走时被折断的树枝打倒在地。2、原审法院认为六建公司与黄木兵之间形成雇佣（劳务）关系，无事实和法律依据。黄木兵与六建公司形成承揽关系；即使双方形成劳务（雇佣）关系，直接侵权人是夏争正，原审判决六建公司和上刘村承担80%的连带责任明显不当。3、六建公司在本案中没有过错，夏争正也不存在重大过失，陈运先存在重大过错。原审认定夏争正存在重大过失，却只承担10%的责任明显不当。4、原审支持陈运先主张的营养费、精神损害抚慰金错误。陈运先的上诉增加赔偿数额的理由不能成立，请求二审法院依法改判。
黄木兵上诉并答辩称：1、原审判决在确认当事人承担连带赔偿责任后，又对内分别划责任超出了陈运先的诉请。2、原审判令黄木兵承担连带赔偿责任无事实依据，违背法律规定。夏争正操作挖掘机没有过错，不应承担责任，黄木兵也不应承担责任。陈运先上诉增加赔偿数额的理由和六建公司上诉称与黄木兵形成承揽关系的理由均不能成立，请求二审法院依法改判。
王剑波答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上刘村、夏争正二审期间未答辩。
二审查明的事实与一审一致。
在二审过程中，陈运先于2014年11月4日撤回上诉，本院已裁定准许。
本院认为：因陈运先已撤回上诉，故对陈运先的上诉理由不予审理。本案二审时的争议焦点是，1、原审认定的事实是否正确，夏争正、陈运先、六建公司是否有重大过错；2、六建公司与黄木兵之间是承揽关系还是雇佣关系；3、原审责任认定及责任比例的划分是否正确；4、陈运先的营养费、精神损害抚慰金是否应支持。针对上述焦点，评判如下：
关于原审认定的事实是否正确，夏争正、陈运先、六建公司是否有重大过错的问题。原审各方当事人均提供了天门市公安局对在场目击证人的询问笔录。对现场过程描述比较清楚的是刘小军和彭中仙，二人的证言均证实，夏争正第一次将树挖倒在彭中仙二楼的窗户上，这时陈运先从彭中仙家往自己家走，夏争正第二次用挖掘机将树铲了一下，树梢就将陈运先压伤。这个事实与一审查明的事实一致，也与六建公司上诉所陈述的事实一致。从这个事实看，夏争正、六建公司、上刘村在决定挖树时，没有将旁观群众疏散，也没有在挖树周围建立警示标志，夏争正在第二次铲树时没有仔细观察旁观群众的动向，因此上刘村、六建公司、夏争正对陈运先的受伤后果均存在过错，陈运先明知挖树时树有倒下伤人的可能，而因疏忽大意，在第一次树还没有完全倒下时，从有可能倒下的地方穿过，陈运先也有一定的过错。两相比较，上刘村、六建公司，夏争正的行为过错要大于陈运先的过错。原审对事实的认定和各方当事人过错的认定并无不当。
关于六建公司与黄木兵之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。六建公司和黄木兵均认可双方约定：黄木兵将挖掘机和挖掘机司机夏争正交给六建公司，由六建公司安排其工作，由六建公司向黄木兵按小时支付挖掘机和夏争正的报酬。从上述约定可以看出，挖掘机和夏争正均受六建公司的支配和指挥，工作由六建公司安排，报酬也由六建公司支付，双方是以工作时间长短来支付劳动报酬，而不是以交付劳动成果而支付报酬，因此双方之间形成的是雇佣关系而不是承揽关系。
关于原审责任认定和责任比例的问题。上刘村与六建公司是帮工关系；六建公司与黄木兵是雇佣关系；夏争正与黄木兵是雇佣关系。法律规定雇员或帮工人有重大过错时，与雇主或被帮工人承担连带责任，因此原审确定上述责任人相互之间承担连带责任并无不当，为避免诉累和节省司法资源，原审根据案件实际情况对连带责任各方的内部责任也进行了划分，并不违反法律规定。
关于营养费和精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，武汉大学中南医院出院医嘱要求陈运先加强营养，因此原审对陈运先的营养费予以支持符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，陈运先身体受伤构成二级伤残，其精神损害严重，原审对陈运先的精神损害抚慰金予以支持符合法律规定。
综上，六建公司、黄木兵的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12811元，由武汉第六建工集团有限公司负担7404元，由黄木兵负担5407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
代理审判员 汪丽琴
代理审判员 高 健
二〇一四年十一月十日
书 记 员 尤爱青