河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第888号
上诉人（原审被告）杨金柱，男。
委托代理人李献宾，河南百泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李爱荣，女。
被上诉人（原审原告）赵海燕，女。
被上诉人（原审原告）赵海琳，女。
被上诉人（原审原告）赵永焕，女。
被上诉人（原审原告）赵佳佳，女。
被上诉人（原审原告）赵洁，女。
以上六人委托代理人赵旭朋，河南国银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）都建辉，男。
上诉人杨金柱因与被上诉人李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁、都建辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第2936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年5月5日7时40分许，在辉县市薄壁镇柏树庄村西侧，杨金柱在公路上施工，但未设置警示标志，杨金柱的雇工李洋洋无证驾驶一辆无牌农用三轮车在卸完料由南向东转弯行驶时，与由西向东正常行驶的赵芳升驾驶的三轮车相撞，造成赵芳升经抢救无效死亡，乘坐人李爱荣受伤，车辆损坏的重大交通事故。该事故经辉县市公安局交警队处理，认定李洋洋承担事故的主要责任，赵芳升承担事故的次要责任。李洋洋与杨金柱系雇佣关系，李洋洋是肇事车辆的实际车主。都建辉的雇主系杨金柱。李爱荣受伤后在辉县市中医院住院治疗，赵芳升在新乡医学院第三附属医院门诊、辉县市中医院门诊共花去医疗费13591.76元。李爱荣住院12天，需护理2人，护理费按护工标准计算。李爱荣等为料理死者后事花去费用7700元。花去车损评估费300元。司法鉴定费750元。
原审认为：因工程建设需要，施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨金柱在公路上施工，但未设置警示标志，其雇员李洋洋无证驾驶无牌农用三轮车与正常行驶的赵芳升驾驶的三轮车相撞，造成赵芳升经抢救无效死亡，乘坐人李爱荣受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经辉县市公安局交警队处理，认定李洋洋承担事故的主要责任，赵芳升承担事故的次要责任。李洋洋给李爱荣等造成的损失应由杨金柱承担赔偿责任。李洋洋在其刑事案件中给李爱荣等的款项是为了减轻其刑事处罚给其的补偿。李爱荣等要求都建辉赔偿损失，因都建辉和李洋洋之间未形成雇佣关系，不予支持。李爱荣等的损失为：1、医疗费13591.76元；2、护理费1909.4元（12天×79.56元×2人）；3、住院伙食补助费180元（12天×15元）；4、营养费180元（12天×15元）；5、车损评估费300元；6、鉴定费750元；7、丧葬费18979元（37958元／年÷2）；8、死亡赔偿金110179.42元（8475.34元×13年）；9、接尸、停尸、料理费7700元；10、残疾赔偿金48309.4元（8475.34元×19年×30%）；以上共计202078.58元。杨金柱按责分担70%的责任，应赔偿李爱荣等141455元（202078.58元×70%）。李爱荣等要求赔偿误工费、精神损害抚慰金，不符合法律规定，不予支持。原审判决：一、杨金柱于判决生效后十日内赔偿李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁各项损失141455元；二、驳回李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁承担1515元，杨金柱承担3535元。
杨金柱上诉称：杨金柱与李洋洋系租赁合同关系，原审认定为雇佣关系错误；喻建伟为施工路段的负责人，喻建伟是真正的雇主，原审漏列喻建伟作为本案当事人；涉案交通事故系李洋洋造成，李洋洋已经支付李爱荣等的款项应该从其应得赔偿总额中扣除。请求：撤销原判，改判杨金柱不承担赔偿责任。
李爱荣等答辩称：杨金柱与李洋洋系雇佣关系，根据侵权责任法的相关规定，杨金柱应该承担赔偿责任，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
都建辉答辩称：同意杨金柱上诉意见。
二审审理期间，杨金柱提交和解协议书一份，证明事故发生后喻建伟支付李爱荣等共计7万元。李爱荣等发表质证意见称，认可收到喻建伟7万元。本院认为，该份证据材料能够证明喻建伟支付李爱荣等7万元的事实，符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以采纳。
本院经审理查明：喻建伟将涉案交通事故发生路段排水渠工程以包工形式承包给杨金柱，事故发生后，李洋洋支付李爱荣等共计50000元，喻建伟支付李爱荣等共计70000元，杨金柱交至交警队15000元，李爱荣等取走13000元。本院查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为：关于李洋洋与杨金柱之间法律关系的确定问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”本案中，喻建伟将涉案交通事故发生路段排水渠工程以包工形式承包给杨金柱，李洋洋受杨金柱的指挥、管理，给杨金柱提供劳务，系提供劳务一方，杨金柱从李洋洋的劳务活动中受益，支付李洋洋劳务报酬，系接收劳务一方，原审根据法律规定，结合本案实际情况认定李洋洋与杨金柱之间形成雇佣关系并无不当。
关于李洋洋已支付李爱荣等款项性质认定问题。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条规定：“……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”李洋洋与李爱荣等达成的协议书中约定“一、甲方（李洋洋）一次性补偿乙方（李爱荣等）精神抚慰金50000元”，根据以上司法解释的规定及当事人双方在协议书中的约定，人民法院对因犯罪行为造成的精神损失不予支持，该50000元应视为李洋洋自愿支付给李爱荣等的补偿，不应该从李爱荣等应得赔偿数额中扣除。
关于原审是否漏列当事人的问题。喻建伟系涉案事故发生路段排水渠工程的负责人，其将工程承包给没有相关资质的杨金柱，应该承担相应的赔偿责任，本院酌定其承担35%的赔偿责任，杨金柱承担35%的赔偿责任，死者赵芳升承担30%的赔偿责任。李爱荣等的各项损失为：医疗费13591.76元、护理费1909.4元、住院伙食补助费180元、营养费180元、车损评估费300元、鉴定费750元、丧葬费18979元、死亡赔偿金110179.42元、接尸停尸料理费7700元、残疾赔偿金48309.4元，以上共计202078.58元；杨金柱应承担202078.58元×35%=70727.5元，涉案交通事故发生后，杨金柱交至交警队15000元，李爱荣等取走13000元，扣除该13000元，杨金柱还应支付李爱荣等57727.5元；喻建伟应承担202078.58元×35%=70727.50元，鉴于李爱荣等已与喻建伟达成协议并于原审时撤回对喻建伟的起诉，视为当事人双方在不违反法律规定的范围内对自身权利的自由处分，法律尊重当事人的意思自治，故对于喻建伟与李爱荣等之间的权利义务关系原审不予处理并无不当，并未遗漏当事人。
综上，原审认定部分不清，适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第2936号民事判决第二项；
二、变更河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第2936号民事判决第一项为：杨金柱于本判决生效后十日内赔偿李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁各项费用共计57727.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁负担4090元，杨金柱负担960元；二审案件受理费3130元，由上诉人李爱荣、赵海燕、赵海琳、赵永焕、赵佳佳、赵洁负担1847元，杨金柱负担1283元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋雪梅
审 判 员 刘艳利
代理审判员 高凤娜
二〇一四年十二月九日
书 记 员 刘 琳