浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2079号
上诉人（原审原告）杭州豪尚豪餐饮连锁有限公司。
法定代表人张茂淇，董事长。
委托代理人孙嘉伟、杜斌，浙江峰翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱惠仙。
委托代理人麻策，浙江腾智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨忠斌。
委托代理人吴汝伟，浙江商城天马律师事务所律师。
上诉人杭州豪尚豪餐饮连锁有限公司（以下简称豪尚豪公司）、朱惠仙因与被上诉人杨忠斌合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：（一）2012年3月4日，豪尚豪公司与朱惠仙签订《合作协议》一份，双方约定在义乌市城中中路88号共同经营“豪尚豪牛排馆”，并约定该协议是在案外人金柯达与朱惠仙签订的租赁协议的基础上签订，如该协议与上述租赁协议有冲突，以租赁协议中内容为准；租赁协议中除租金外，金柯达其他约定的要求由豪尚豪公司负责承担。《合作协议》的内容和合作方式约定：1.朱惠仙以义乌市城中中路88号1楼和2楼的租赁权作为合作条件与豪尚豪公司合作，用该场地作为经营“豪尚豪牛排馆”的地点。经营地点的使用面积以朱惠仙和金柯达签订的两份租赁合同为准（签订于2012年3月1日，租赁期间为2012年3月31日至2022年3月30日）。十年的房租由朱惠仙根据租赁合同缴纳，豪尚豪公司不缴纳房租。朱惠仙不再作其他资金投入。2.豪尚豪公司在协议约定的地点开设直营店，使用豪尚豪公司商号，一切经营管理和日常投入均由豪尚豪公司负责，直营店的工商登记法人为豪尚豪公司派出的陈继芳。3.豪尚豪公司全权经营“豪尚豪牛排馆”，朱惠仙不得参与管理。但豪尚豪公司每年给朱惠仙固定分红，并约定了分红金额和期限，于每年的3月25日和9月25日两次分红。如果豪尚豪公司在经营中出现亏损状态，与朱惠仙无关，由豪尚豪公司自行承担。4.豪尚豪公司支付50000元给朱惠仙，用于做双方合作的保证金，保证金在最后一年度冲抵朱惠仙的固定分红。5.朱惠仙停止在此协议约定的地点的餐饮经营，将场地用于双方合作经营的“豪尚豪牛排馆”，豪尚豪公司支付朱惠仙装修补偿费100000元。《合作协议》的权利义务及违约责任约定：豪尚豪公司有权根据需要对经营地点进行合理装修，朱惠仙积极配合，租赁合同期满后豪尚豪公司投入的可移动物属于豪尚豪公司。双方均不得以直营店的名义对外借债、担保，否则结果自己承担。直营店的经营管理由豪尚豪公司或豪尚豪公司授权陈继芳进行，朱惠仙不参与。朱惠仙保证房租的及时正常缴纳，如果因朱惠仙缴纳房租不符合合同约定导致直营店的经营受到影响的，朱惠仙承担违约责任。双方都积极维护直营店的经营利益，不做有损双方使用的事情。朱惠仙签订的租赁合同中有关经营要求对双方有约束力。《合作协议》还约定了保密、签章生效、约定管辖等条款。并约定附件一为金柯达与朱惠仙签订的租赁协议及附件。（二）2012年3月1日，朱惠仙与金柯达分别签订《门面租赁合同》及《租赁协议》各一份，约定金柯达将义乌市城中中路88号一楼和二楼出租给朱惠仙，租赁期限十年，但未约定租金及支付方式。其中《租赁协议》第六条违约责任第2项约定，朱惠仙不得擅自将租赁的场地转让他人经营，否则金柯达有权终止租赁合同并收回经营场地，给金柯达造成的损失按损失额赔偿，但允许朱惠仙与他方合作经营。（三）2014年7月9日杨忠斌与豪尚豪公司代表陈继芳的谈话录音显示，就要求豪尚豪公司搬离一事，杨忠斌称金柯达愿意出赔偿款1000000元，杨忠斌提出给豪尚豪公司900000元，自己留100000元，陈继芳表示最少要1000000元。2014年11月4日杨忠斌与豪尚豪公司代表陈继芳的谈话录音显示，杨忠斌称金柯达不愿意赔钱了，其拿不到金柯达的800000元，也没钱赔给豪尚豪公司，并要求豪尚豪公司搬回去重新开店，认为豪尚豪公司已拿到的200000元赔偿款作为搬离一个多月的损失也讲得过去。2014年12月初杨忠斌与豪尚豪公司代表陈继芳等多人的谈话录音显示，陈继芳表示“豪尚豪牛排馆”不会再搬回去经营，要求杨忠斌或朱惠仙或金柯达履行终止协议，支付剩余的赔偿款800000元。杨忠斌表示金柯达没钱赔给他，他也没钱赔给豪尚豪公司，要么“豪尚豪牛排馆”搬回去继续经营，要么打官司解决。2014年9月17日，朱惠仙向豪尚豪公司汇款200000元。当月豪尚豪公司将“豪尚豪牛排馆”搬离义乌市城中中路88号。（四）庭审中，双方确认以下事实：1.《合作协议》中朱惠仙的签字系杨忠斌代签；2.朱惠仙与杨忠斌系母子关系；3.《合作协议》中约定的分红款，双方已结算至2014年9月。2015年1月，豪尚豪公司诉至原审法院，请求判令：1.解除豪尚豪公司与朱惠仙、杨忠斌于2012年3月4日签订的合作协议；2.朱惠仙、杨忠斌共同支付赔偿款800000元并赔偿利息损失（利息损失自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；3.朱惠仙、杨忠斌承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合作协议》系豪尚豪公司与朱惠仙的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方均应恪守约定诚实履行。《合作协议》约定的当事人双方为豪尚豪公司及朱惠仙，对此朱惠仙并未否认，根据合同相对性原理，杨忠斌代为签字及收取分红款的行为并不导致其成为合同当事人一方，故豪尚豪公司认为杨忠斌系合同相对方的意见不能成立，其对杨忠斌的主张原审法院均不予支持。但鉴于朱惠仙、杨忠斌之间的特殊关系，及杨忠斌代为签订合同、收取分红款、出面协商等行为，杨忠斌在本案协商过程中作出的意思表示应构成表见代理，相应的法律后果均应由朱惠仙承担。关于《合作协议》的解除问题。从谈话录音可知，杨忠斌称因金柯达原因故要求豪尚豪公司将“豪尚豪牛排馆”提前搬离，在与豪尚豪公司代表协商过赔偿款事宜之后，朱惠仙支付了豪尚豪公司200000元赔偿款，豪尚豪公司也已将“豪尚豪牛排馆”搬离双方合作地点，故系朱惠仙方首先提出解除《合作协议》，经与豪尚豪公司协商后双方达成一致意见已解除《合作协议》，不需要原审法院再予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，朱惠仙方与豪尚豪公司方就赔偿款进行过协商，且已履行部分赔偿款，而豪尚豪公司亦已履行撤离的义务，故朱惠仙应承担支付剩余赔偿款的义务。豪尚豪公司未举证证明其实际损失的金额，但认为双方经过协商确定赔偿款为1000000元，此后朱惠仙支付了200000元，故还应支付800000元；朱惠仙、杨忠斌则认为200000元系保证金，朱惠仙未与豪尚豪公司就赔偿1000000元达成书面协议。原审法院认为，朱惠仙、杨忠斌认为200000元系保证金的辩解无事实依据，且与杨忠斌在谈话录音中的陈述不符，原审法院不予采信。关于赔偿金的具体金额，双方虽未达成书面协议，但已协商一致解除《合作协议》，并已口头协商赔偿金额。杨忠斌以金柯达同意拿出1000000元为由在2014年7月9日提出给予豪尚豪公司方900000元赔偿款，此后朱惠仙亦履行了200000元赔偿款的支付义务，原审法院综合考虑豪尚豪公司的经营规模、约定的合作期限和实际经营期限、双方多次协商的赔偿金额等因素，确认朱惠仙还应支付豪尚豪公司剩余赔偿款700000元。双方未约定剩余赔偿款的支付期限，豪尚豪公司主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请于法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱惠仙于判决生效之日起十日内支付豪尚豪公司赔偿款700000元及利息损失（自2015年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）；二、驳回豪尚豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，减半收取5900元，由豪尚豪公司负担737元，由朱惠仙负担5163元。
宣判后，朱惠仙、豪尚豪公司均不服，朱惠仙向本院上诉称：一、原判认定事实有误。1、杨忠斌和豪尚豪公司商讨时并没有就支付90万元赔偿款达成一致意见，而金额亦未达成一致意见。双方就具体赔偿金额多次变化，不论何方提出具体的金额，均不是具体明确的要约。在谈话过程中，豪尚豪公司明确表示100万是不可能的事情，虽然谈话最后，杨忠斌提出“你90万、我10万”，但豪尚豪公司以“电话再联系”为由结束通话，说明其没有接受杨忠斌的要约，双方更没有就赔偿金额达成一致。朱惠仙承担赔偿责任的前提系金柯达同意承担赔偿责任，原判完全忽略了该条件，歪曲了朱惠仙的真实意思表示。杨忠斌在多次谈话里清楚无误地表达了金柯达赔钱是进行谈判的前提，豪尚豪公司对此也知晓，并且豪尚豪公司也和金柯达进行了谈判。说明双方均确认，朱惠仙向豪尚豪公司进行赔偿的前提是金柯达同意并支付赔偿金额。虽然合同具有相对性，但不妨碍合同双方设置附加的生效条件。2、双方当事人在商谈中没有就解除协议达成一致意见。双方协商过程中，对赔偿金额从未达成一致意见。且豪尚豪公司多次表示“合同履行呗”等等，说明双方当事人并不存在一定要解除协议的概念，只是双方一直在谈解除协议的事情。3、双方多次协商过程中，朱惠仙均表示要签订补充协议、终止协议，说明朱惠仙一直要求以书面合同的形式确认解除协议，这符合双方长期以来的合作惯例，也符合双方长期从商的审慎态度，也是为了避免双方口说无凭并确认最终意思的最好方式。因此，双方当事人一直没有签署合同确认书，故解除协议不生效。4、原判认定杨忠斌在本案协商过程中构成表见代理系错误认定。豪尚豪公司作为一个具有审慎义务的合同相对人，有义务要求合同签订人就合同解除事宜签署最终的解除协议，特别是杨忠斌多次提到双方最终需签署终止协议的时候，豪尚豪公司更具有注意义务。即使杨忠斌参与了整个谈判过程，也不能最终代表朱惠仙的意思。二、原判错误认定豪尚豪公司已履行撤退的义务。事实上，豪尚豪公司并未进行任何实质性的撤退，仍实际使用商铺。根据双方租赁合同的约定，返还房屋时，应当经房屋所有人验收认可并相互结清各自的费用，方可办理退租手续。实际情况是豪尚豪公司原有的桌椅等设施设备均杂乱留在现场，大门也加上了门锁，工商登记也未注销。豪尚豪公司不和朱惠仙书面确认是否要求搬离，却又占据控制商铺，拒不交还钥匙，更没有通知朱惠仙要交还商铺，甚至其在本案一审第一次庭审中才明确表示愿意放弃店铺内的物品。豪尚豪公司在多次谈话中对此也进行了自认。原判对豪尚豪公司已经撤退认定的依据只是静止的图片，豪尚豪自己的说辞以及20万元的打款记录。这种认定事实的方式严重背离事实，也背离合同约定，损害了当事人私法自治的原则，进一步导致对合同解除日期认定错误。三、一审违反法定程序，不具备对专属管辖案件的管辖权。案涉合同名为合作协议，但实为房屋租赁合同。朱惠仙一审中的管辖权异议被驳回，经一审审理，应当可以明确本案系房屋租赁合同，故一审法院没有专属管辖权，一审法院却没有依职权移送。综上，朱惠仙请求撤销原判，驳回豪尚豪公司的一审诉请。
杨忠斌答辩称：同意朱惠仙的上诉意见。
豪尚豪公司答辩称：一、杨忠斌已经与豪尚豪公司达成了搬离的一致意见，朱惠仙、杨忠斌与房主金柯达签订的是租赁合同，豪尚豪公司与朱惠仙、杨忠斌之间是合作关系。杨忠斌系合作协议的实际履行、协助人，杨忠斌在合作中的所有行为，其作为合作协议的履行人履行了合同的全部义务，故杨忠斌应作为合作协议的相对方承担责任。根据录音材料，杨忠斌多次认可了会对豪尚豪公司赔偿100万元的事实，并与豪尚豪公司达成了口头协议。口头协议也属于协议的表现形式，只要不违反法律规定。杨忠斌支付了20万元给豪尚豪公司，以实际行动履行了口头协议，豪尚豪公司已经搬离了涉案店铺，故朱惠仙、杨忠斌仍应继续履行口头协议。二、豪尚豪公司一审中提交了证据证明已经搬离涉案店铺，豪尚豪公司作为一个经营者注销税务登记就表明已经撤场。豪尚豪公司保留了工商登记，是对自己权利的保护，是因朱惠仙、杨忠斌至今未支付剩余的80万元赔偿款。如果朱惠仙、杨忠斌履行了剩余的赔偿义务，豪尚豪公司会尽快注销工商登记。综上，豪尚豪公司请求驳回朱惠仙的上诉。
豪尚豪公司上诉称：原判认定事实错误。双方签订《合作协议》时杨忠斌是以自己为公务员不方便出面为由而以其母朱惠仙的名义和豪尚豪公司签订协议，并且分红款亦由杨忠斌收取，解除合同时也是其出面协商赔偿事宜。杨忠斌是实际享有合同权利的当事人，一审判决所有的法律后果由朱惠仙承担，有失偏颇。综上，豪尚豪公司请求撤销原判，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，判令杨忠斌、朱惠仙一并承担本案赔偿责任。
朱惠仙答辩称：豪尚豪公司要求杨忠斌承担赔偿责任，与朱惠仙没有关联性，朱惠仙不进行答辩，也不认可。
杨忠斌答辩称：一、原判认定杨忠斌不承担合同责任适用法律正确。豪尚豪公司将非合同当事人列为本案被告错误。不论是合作协议还是房屋租赁合同，杨忠斌均不是合同当事人，其不过是代收款项而已，因此其不是本案的适格被告，不应承担任何合同责任，否则就突破了合同的相对性。二、原判认定杨忠斌在本案协商中构成表见代理系认定事实错误。豪尚豪公司从上世纪九十年代就开始从事餐饮经营，承租店铺无数，其应当懂得合同相对性原则，因此其注意义务应高于一般人。豪尚豪公司有义务要求朱惠仙就合同解除事宜签署终止协议，而且杨忠斌在谈话中已多次提到双方需最终签署终止协议，其更应有良好的注意义务，故即使杨忠斌参与了谈判过程，也不能最终代表朱惠仙的最终意思表示。三、原判错误认定豪尚豪公司已搬离双方合作地点。理由同上诉状第二点。四、杨忠斌从来就没有就合作协议的解除事宜和豪尚豪公司达成一致意见，原判仅凭一个录音的片段就断章取义地认为双方达成解除合意是错误的。杨忠斌一再强调解除合同的前提是金柯达同意赔偿，若金柯达不赔偿则豪尚豪公司有权继续承租使用商铺而不用搬离。杨忠斌与豪尚豪公司一直没有就赔偿金额达成一致意见，双方一直处于讨价还价的过程中，杨忠斌也一直认为双方就解除事宜须签订最终的书面协议，但最终也没有签订。另，关于赔偿金额，原判行使自由裁量权违反程序规定。一审庭审中，豪尚豪公司明确其诉求中的800000元损失系装修损失，根据举证规则，其应当提交关于和装修有关的证据材料以证明其损失。否则，仅凭录音中的几句话就认定赔偿金额是非常儿戏的行为。录音反映的是双方协商的过程，在谈话中形成的赔偿金额也往往具有非常强的主观性和随意性，可以代表双方对赔偿金额承受的底线，但不代表一方当事人可以获赔的金额。综上，杨忠斌请求驳回豪尚豪公司的上诉。
二审中，朱惠仙提交：一、1、《工商登记材料》及《公示信息》复印件共三页；2、物业的情况说明复印件一页；3、现场照片复印件15页。以上三份证据共同拟证明：1、豪尚豪公司仍使用店铺地址作为工商登记地址，公司存续且一直使用店铺；2、店铺未予腾空并加锁，豪尚豪公司没有和朱惠仙交接钥匙并结清水电；3、原判认为豪尚豪公司已于2014年9月18日腾退店铺没有任何依据。二、4、关于尽快腾退商铺的函复印件；5、EMS快递面单复印件各一页。以上两份证据共同拟证明因豪尚豪公司一直未予腾空腾退商铺，导致朱惠仙无法正常使用并再次出租商铺，故朱惠仙于2015年4月5日致函豪尚豪公司要求其腾退。经质证，杨忠斌对以上证据均无异议。豪尚豪公司对证据1的真实性没有异议；对证据2的三性均有异议，物业公司未到庭作证；证据3恰恰可以证明豪尚豪公司已经初步搬离了涉案店铺；对证据4、5的真实性没有异议，豪尚豪公司的确收到了函，双方达成了口头协议，朱惠仙方支付豪尚豪公司100万元，豪尚豪公司搬离涉案店铺，但付款时间和搬离时间都没有明确。在朱惠仙方未完全履行付款义务的情况下，不能要求豪尚豪公司完全搬离店铺。本院对证据1、3、4、5的真实性予以确认，证据2没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合证据的形式要件，本院不予采信。同时证据1不能证明豪尚豪公司一直使用案涉店铺；证据3则可以看出虽有部分物品留在案涉商铺，但已基本清空；证据4、5中的函件系朱惠仙在本案一审审理过程中单方制作，无法达到待证目的。
二审中，杨忠斌、豪尚豪公司均未提交新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。另查明，豪尚豪公司与朱惠仙签订的《合作协议》中约定，2012年4月1日至2014年3月31日豪尚豪公司每年支付朱惠仙55万元分红，2014年4月1日至2015年3月31日豪尚豪公司支付朱惠仙57.75万元分红。
本院认为：豪尚豪公司与朱惠仙签订的《合作协议》，系双方的真实意思表示，金柯达作为案涉商铺的产权人在该协议履行期间亦未提出异议，故本院认定该协议对豪尚豪公司、朱惠仙具有约束力。虽该协议的签订、分红款的收取以及该协议的撤销、赔偿等事项的协商、谈判均为杨忠斌操办，但以上行为应视为杨忠斌系作为朱惠仙的代理人所为，故相应的法律后果应由朱惠仙承受。豪尚豪公司以杨忠斌系实际享有合同权利的当事人为由主张杨忠斌与朱惠仙一并承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。杨忠斌系朱惠仙的儿子，《合作协议》系杨忠斌代朱惠仙签名，分红款也由杨忠斌代收，一审中杨忠斌亦承认自己受朱惠仙委托，系其代理人，故杨忠斌主张其意思表示不能代表朱惠仙，本院不予支持。关于双方是否在协商过程中就解除《合作协议》达成一致意见的问题。从谈话录音可知，杨忠斌称因金柯达原因要豪尚豪公司将“豪尚豪牛排馆”提前搬离，双方代表就赔偿事宜进行协商并达成初步一致，朱惠仙支付豪尚豪公司200000元赔偿款后，豪尚豪公司将“豪尚豪牛排馆”搬离了合作地点，故一审确认双方已协商解除《合作协议》正确。朱惠仙与豪尚豪公司各自的行为表明双方已就《合作协议》解除达成一致意见，朱惠仙以双方没有签订合同确认书主张解除协议不生效，没有法律依据，本院不予支持。豪尚豪公司搬离案涉商铺后，虽商铺中仍存有豪尚豪公司的部分物品，但豪尚豪公司已在案涉商铺外张贴了告示，告知顾客去义乌宾王区店消费，且在多次的协商中，杨忠斌对豪尚豪公司已搬离案涉商铺一节均予以认可。所谓的退租手续系金柯达与朱惠仙的约定，不能约束豪尚豪公司，故杨忠斌主张豪尚豪公司未履行撤离案涉商铺的义务，缺乏合同和事实依据，本院不予支持。虽杨忠斌后以金柯达不愿赔款为由提议豪尚豪搬回原商铺，继续营业，但豪尚豪公司表示其已撤离，不愿搬回，对朱惠仙单方要求继续履行合同的主张，本院不予支持。关于赔偿问题，《合作协议》已经履行两年，合同约定期限未到却因朱惠仙的要求而解除，故豪尚豪公司有权要求赔偿损失。原审法院综合豪尚豪公司的经营规模、约定的合作期限和实际经营期限、房屋装修损失、豪尚豪公司的停业损失、双方多次协商的赔偿金额等因素，酌情确认朱惠仙还应支付豪尚豪公司剩余赔偿款700000元并无不当。提起本案诉讼后，朱惠仙曾提出管辖权异议，原审法院裁定驳回该异议，朱惠仙未就此提出上诉。现朱惠仙一方在本案二审中再次提出管辖权异议，本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由朱惠仙负担5400元，由杭州豪尚豪餐饮连锁有限公司负担5400元，双方请于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 王 超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 周 佳