湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5171号
上诉人（一审原告）：武汉淼天石化有限责任公司，住所地湖北省武汉市江岸区香港路121号安和九龙阁1栋4单元10层2室。
法定代表人：冯功应，该公司执行董事。
诉讼代表人：罗珊，该公司监事。
委托诉讼代理人：万学汉，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：冯维，男，1983年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：饶静，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：冯功应，男，1956年4月20日出生，汉族，武汉淼天石化有限责任公司法定代表人，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：饶静，湖北山河律师事务所律师。
上诉人武汉淼天石化有限责任公司（以下简称淼天公司）因与被上诉人冯维、冯功应侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民商初字第01439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人淼天公司的上诉请求：1、撤销（2015）鄂江岸民商初字第01439号民事判决，改判冯维、冯功应共同承担因损害淼天公司利益造成损失的连带责任；2、本案诉讼费用由冯维、冯功应承担。事实与理由：1、一审法院判决认定冯维身份不属于公司高级管理人员，属于认定事实错误。冯维实际参与了淼天公司的经营管理，领取了淼天公司工资报酬，其真实身份是淼天公司的销售部经理，属于高级管理人员。冯维在淼天公司中起着至关重要的作用，淼天公司以股东会决议和章程修正案确认了其身份。冯维、冯功应共同实施了损害淼天公司利益的行为，应承担连带赔偿责任。2、冯维、冯功应共同实施了损害淼天公司利益的行为，即使冯维不是淼天公司高级管理人员，也应承担连带赔偿责任。
被上诉人冯维、冯功应共同辩称：1、一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决并没有认定冯维是淼天公司的员工；2、淼天公司没有提供任何双方存在劳动关系的证据；3、淼天公司认定冯维为公司高级管理人员是事后违反法定程序进行的。本案是淼天公司滥用程序，实质上是公司股东之间因利益冲突引起的纠纷。
淼天公司向一审法院起诉请求：冯维、冯功应赔偿因损害公司利益造成的损失1800000元及利息（从15笔货物分别被提走时起算至货款返回公司时止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：淼天公司于2012年7月9日成立，注册资本300000元，股东罗珊、冯功应、张国平、刘小荣、罗丹、姜水珍，各占股份16.67%，法定代表人冯功应，监事罗珊。淼天公司章程规定：股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年定期召开一次，监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作为会议记录，出席会议的股东应当在会议上签名；执行董事不能履行职务又不指定或不能指定他人主持公司股东会时，由代表三分之二以上表决权的股东推选的股东召集并主持股东会。
2013年7月，淼天公司向案外人南通博林石油有限公司购买燃料油，案外人南通博林石油有限公司于2013年8月21日开具的4份增值税发票记载：燃料油490.62吨，单价6324.7863248元，税率17%，计7400元／吨，总货款3630588元。2013年9月3日，淼天公司与鑫龙公司签订《协议书》，约定鑫龙公司同意淼天公司的油品有偿存放于鑫龙公司位于武汉市新洲区阳逻龙口的油库内。2013年9月12日、9月16日、10月9日，鑫龙公司向淼天公司出具《收油凭证》，确认收油479.742吨。2013年10月28日至11月30日期间，冯维受冯功应委托从鑫龙公司将全部库存油品提取。后因双方就油品的去向说法不一发生纠纷，淼天公司诉至法院。
一审法院另查明：2014年9月2日，淼天公司股东张国平提议召开股东临时会议，经股东姜水珍、罗丹、罗珊、刘小荣同意后，淼天公司于2014年9月10日向各股东发出《关于召开武汉淼天石化有限责任公司股东大会（临时会议）的通知》，通知会议时间为2014年9月29日15∶00，并通知了会议地点和会议内容。2014年9月12日，淼天公司向冯功应邮寄了内件品名为“文件”的邮件，冯功应于2014年9月13日本人签收邮件。2014年9月29日，淼天公司在武汉市江岸区百步亭花园路14号城市便捷酒店召开临时会议，到会股东为张国平、罗珊、罗丹、刘小荣。股东大会（临时会议）通过如下决议：一、同意采取司法措施（民事诉讼和刑事报案等）追回本公司2013年9月存放在鑫龙公司阳逻龙口油库的货物（燃料油479.0742吨）或资金（3545149.08元和相应利息）；同意由监事罗珊代表本公司进行司法活动和决定何时采取民事诉讼和刑事报案等措施（民事诉讼则为诉讼代表人；刑事则为刑事报案人）；二、同意如遇本公司股东张国平、姜水珍、罗丹和刘小荣四人与本公司发生债务纠纷的民事诉讼，均由罗珊作为本公司的诉讼代表人参与诉讼；同意授权罗丹可代表本公司全权处理本公司与工商局和开户银行的一切事务。股东大会（临时会议）决议之二如下：1、先行以民事诉讼的方式，向冯功应和冯维两责任人追回2013年9月存放在鑫龙公司阳逻龙口油库的货物（燃料油479.0742吨，或等价资金）；2、经咨询，提起民事诉讼的案由为损害公司利益责任纠纷；3、公司监事罗珊为公司诉讼代表人；鉴于公司印章由冯功应掌控，诉状及相应诉讼文书由罗珊签字即视同公司签章。股东大会（临时会议）决议之三如下：1、据公司股东会议2013年7月25日的任职提名，冯维任职销售部经理。鉴于公司目前仍无经理及副经理，且主营油品，业务单一，冯维在公司实际对外管理和经营活动中的大部分文件均由其代表公司签署，按其对内对外的权利义务及实际作用，符合公司高级管理人员的身份，具体职务由下一次股东大会决定。依据公司法规定，本决议确认冯维在公司具有高级管理人员身份，并作出章程修正案（附后）；2、冯功应作为公司股东，同时任职公司执行董事，是公司的高级管理人员；3、决议之二决定“以民事诉讼的方式，向责任人追回2013年9月存放在鑫龙公司阳逻龙口油库的货物”，现根据股东会知晓的情况和证据，明确责任人为冯功应、冯维，二人应承担损害公司利益的连带责任；本决议及所附章程修正案，经代表三分之二以上表决权的股东通过，符合公司法关于修改章程的规定。落款时间为2014年9月29日的《武汉淼天石化有限责任公司章程修正案》记载：原公司章程第四十七条“股东会认为需要规定的其他事项”有七款，现增加一款：“公司成立一年多仍无经理及副经理，而在对外活动及经营业务中，销售部经理冯维多次以代表公司签署文件、合同、协议，按其对内对外的权利义务及实际作用，符合公司高级管理人员的身份，决定将销售部经理冯维明确为公司高级管理人员。销售部经理冯维作为公司高级管理人员，在公司对外活动时的职务，由下一次股东大会决定。”张国平、罗珊、罗丹、刘小荣在上述所有决议中签名确认。
一审法院又查明：淼天公司于股东大会（临时会议）决议及诉状中记载的“燃料油479.0742吨”系笔误，应为燃料油479.742吨，对此冯功应无异议。冯功应与冯维系父子关系。
一审法院认为：本案系公司与法定代表人之间形成的纠纷。冯功应作为淼天公司执行董事，在与公司发生纠纷后，不能履行职务，根据《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，张国平作为淼天公司持有16.7%股份的股东，有权召集临时股东会，其行为亦符合公司章程“监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议”的规定。具有三分之二以上表决权的股东在临时股东会中作出推选股东罗珊作为诉讼代表人，对公司法定代表人提起民事诉讼的决议不违反法律规定和公司章程，合法有效，故淼天公司的原告主体身份适格，冯功应、冯维认为其主体不适格的抗辩观点无法律和事实依据，不予采纳。冯功应委托冯维提取淼天公司购买并存放于鑫龙公司油库内的燃料油479.742吨，其称受淼天公司实际控制人刘武的指令，且该油品经过清洗后或处理公司事务或已交给刘武，但均无证据证明，其该节抗辩观点亦不予采纳。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。冯功应无证据证明其提取公司油品后将油品返还给淼天公司，给淼天公司造成财产损失，淼天公司要求其赔偿的诉讼请求符合法律规定。冯功应提取的油品为479.742吨，按7400元／吨计，金额已达300余万元，现淼天公司主张冯功应赔偿1800000元不违反法律规定，予以照准。因淼天公司仅主张了部分油品损失，其要求从15笔货物分别被提走时起计算利息损失的诉讼请求不明确，一审法院确定从最后一次提油之次日即2013年12月1日起计算利息，故淼天公司的该项诉讼请求，予以部分支持。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”淼天公司章程并未记载冯维为公司经理或副经理或财务负责人，也无任何任命书授予冯维以职务，且临时股东会决议也一再表示“本公司目前无经理或副经理”，在淼天公司与冯功应发生纠纷后，淼天公司以部分股东参与的股东会决议形式认为冯维符合公司高级管理人员的身份，确认冯维在公司具有高级管理人员身份，其行为不对冯维发生法律效力，故淼天公司认为冯维系公司高级管理人员，应对公司的损失承担共同赔偿责任的诉讼请求无事实依据亦不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第二百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、冯功应向武汉淼天石化有限责任公司赔偿财产损失1800000元；二、冯功应向武汉淼天石化有限责任公司赔偿利息损失（以1800000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2013年12月1日起至实际清偿之日止）；三、驳回武汉淼天石化有限责任公司的其他诉讼请求。上列应付款项于该判决生效后五日内支付。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费21000元、保全费5000元、邮寄费20元，共计26020元，由冯功应负担。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”从一审、二审现已查明的事实来看，自2013年10月28日至同年11月30日期间，冯维既非淼天公司员工也在未取得淼天公司任何授权的情况下，受其父亲冯功应指使提取了淼天公司购买并存放于鑫龙公司油库内的燃料油合计479.742吨，冯功应、冯维既未能提供充分证据证明涉案479.742吨燃料油的去向，也未能证实将涉案479.742吨燃料油或燃料油款返还给淼天公司。冯维即使不具有淼天公司高级管理人员身份，但其与冯功应共同实施的此种行为显然已经损害了淼天公司的利益，构成了共同侵权行为，理应对淼天公司造成的损失承担连带赔偿责任。冯功应、冯维提取的油品为479.742吨，按7400元／吨计，金额已达300余万元，现淼天公司仅主张冯功应、冯维赔偿1800000元，属于民事主体处分自己实体权利，并不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以照准。一审法院处理不当，本院予以纠正。
综上，淼天公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民商初字第01439号民事判决；
二、冯功应、冯维于本判决生效之日起五日内向武汉淼天石化有限责任公司赔偿财产损失1800000元；
三、冯功应、冯维于本判决生效之日起五日内向武汉淼天石化有限责任公司赔偿利息损失）以1800000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2013年12月1日起至实际清偿之日止）。
如果冯功应、冯维未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21000元，由被上诉人冯功应、冯维负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文兵
审判员 黎伟雄
审判员 王 勇
二〇一六年十月二十六日
书记员 杨丰菀