浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知初字第292号
原告：沈志军。
委托代理人（特别授权代理）：朱杭生。
被告：华润万家生活超市（浙江）有限公司洑家新村购物中心。
诉讼代表人：郑蔚霞。
被告：华润万家生活超市（浙江）有限公司。
法定代表人：张华文。
两被告共同委托代理人（特别授权代理）：孙冰。
原告沈志军为与被告华润万家生活超市（浙江）有限公司洑家新村购物中心（以下简称购物中心）、华润万家生活超市（浙江）有限公司（以下简称生活超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年4月24日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年7月30日公开开庭进行了审理，沈志军及其委托代理人朱杭生、两被告的委托代理人孙冰到庭参加诉讼。在审理过程中，原、被告双方向本院提出申请要求给予庭外和解两个月，本院依法扣除审限两个月。本案现已审理终结。
原告沈志军诉称：2011年5月11日，沈志军独立设计创作的“红包（名典4867特大万事封）”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。2011年8月10日，该专利经公告并授权，专利号为：zl201130114127.3。沈志军将此专利许可义乌金石纸品有限公司（以下简称被许可人）使用，被许可人按合同支付了许可使用费。沈志军发现两被告的经营场所存在销售侵权产品的行为，影响了被许可人正常的生产和销售，造成被许可人产品的大量积压。2014年2月25日，沈志军通过公证机构至购物中心进行公证保全，取得了购物中心销售侵权产品的证据和生活超市出具的销售发票。对此侵权行为，沈志军于2014年3月13日向生活超市发出“律师函”，要求其“认真清查，自觉纠正，在收函后的两天内撤下和销毁全部门店的侵权产品”、“收到本函后的三日内与本律师联系，协商贵公司的侵权赔偿事宜，并承诺不再侵权。”但是两被告并未采取相应的措施，继续销售侵权产品。2014年3月25日，沈志军在购物中心再次购买到了侵权产品，并取得了生活超市出具的销售发票。两被告以获取非法利益为目的，侵害了沈志军的外观设计专利权，其行为已给沈志军和被许可人造成了极大的经济损失。且两被告对侵权行为存在明显的故意。由于本案购物中心为生活超市设立的分公司，依据我国《公司法》的有关规定，分公司不是独立法人，其民事责任应当由公司承担，加之生活超市为浙江省内大型超市，购物中心及其它下属门店均由其统一配送商品，并且购物中心开具的均为生活超市的销售发票，因此，生活超市应当对购物中心的侵权行为承担连带责任。据此，为维护专利权人和其被许可人的合法权益，依据相关法律规定，特向本院提起诉讼，请求判令：1、两被告停止销售侵犯沈志军zl201130114127.3红包（名典4867特大万事封）”外观设计专利权的产品；2、购物中心赔偿沈志军经济损失30000元及其他损失3375元（其中公证保全费375元，律师代理费3000元），共计33375元。生活超市对上述赔偿承担连带责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。
原告沈志军为支持自己的上述主张，向本院提交如下证据：
1、外观设计专利证书和专利年费发票。证明：沈志军享有涉案外观设计的专利权，并至今有效。
2、公证书和发票。证明：两被告的侵权行为及为公证支付的合理费用。
3、律师函和送达凭证。证明：专利权人已明确告知两被告其侵权事宜和相应的法律后果。
4、被控侵权产品和销售发票。证明：两被告在收到律师函后，仍继续销售侵权产品。
5、委托代理合同和发票。证明：为本次诉讼所支出的律师代理费。
被告购物中心、生活超市答辩称：一、本案中，沈志军未提供外观设计专利权评价报告，其外观设计专利并不完全符合专利法的授予条件，其设计要点简单，创新程度低，权利基础不稳定。二、两被告所销售的被控侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，两被告的销售行为不构成侵权。三、两被告所销售的涉案产品具有合法来源，两被告销售被控侵权产品尽到了合理的审查义务，不应当承担赔偿责任。两被告销售的被控侵权产品由杭州天朗贸易有限公司（以下简称天朗公司）提供，两被告与其签订过《合作经营合同》，合同中天朗公司保证其所经营商品未侵犯任何第三方的合法权利，包括但不限于专利权。且天朗公司与两被告是联营形式，其利用两被告的场地销售自己的产品涉嫌侵权应当由天朗公司承担相应的责任。两被告已经尽到了合理审慎的审查义务，且两被告经营的产品数量众多而繁杂，不知晓沈志军的外观设计专利，更不可能知晓天朗公司提供的商品存在侵犯沈志军外观设计专利权的情形。两被告也未收到沈志军发出的律师函。两被告从3月份就不再销售被控侵权产品，沈志军第二次所购的商品并非是侵权产品，沈志军不能证明其第二次所购买的红包与公证保全所购买的商品相同，不能证明两被告系明知，故不应承担赔偿责任。四、对于被控侵权产品，两被告早已停止了销售，因此沈志军的第一项诉请已无必要。五、两被告的销售数量极少、销售时间也极短。两被告仅在2014年过年期间销售被控侵权产品，对沈志军造成的影响也非常有限。六、沈志军所主张的赔偿金额过高，无事实和法律依据。涉案专利类型系外观设计专利，创新程度较低，研发投入较少，被控侵权产品售价非常低廉，通过销售该产品所获得的利益也极其微小，沈志军所主张的相关维权费用，并没有实际支付的凭证，故对沈志军的相应诉请应不予以支持。
被告购物中心、生活超市为支持自己的上述主张，向本院提交如下证据：
1、合作经营合同；
2、营业执照；
3、组织机构代码证；
4、税务登记证；
5、全国企业信用信息查询；
证据1-5共同证明：两被告销售的被控侵权产品具有合法来源。
沈志军提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：两被告认为证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但其未提供专利权评价报告，无法证明其专利的稳定性和有效性。证据2公证书的的真实性、合法性、关联性无异议，但需要说明的是，购物小票上标注了红包的名称，可以看出其来源，且购物小票上标注的“如泰大红包”错误，因工作人员疏忽将商品的商品码贴错，对发票的形式真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，没有提交支付凭证，不能证明该笔费用实际产生。证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该份律师函送达的公司名称与地址并不对应，该地址是购物中心的地址，两被告从未收到该律师函不能证明沈志军曾经要求两被告停止侵权并要求协商的事实。证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，第二次购买的红包未公证，无法确认其真实性，且从3月份开始，两被告就不再销售被控侵权产品，对该份证据不予确认。证据5的形式真实性、合法性无异议，关联性及其证明对象有异议，其收费标准过高，且没有支付凭证，无法证明合同已实际履行。本院认为：证据1、2具有真实性、合法性、关联性，可以证明其所主张的待证事实，本院对其证据效力予以确认。证据3可以证明发送律师函的事实，对其真实性予以确认。对证据4，沈志军欲证明其第二次在被告处购买侵权产品的过程，但却未予以公证，故对真实性无法确认，也无法证明其购买产品与销售发票的对应性，对该证据的证据效力不予确认。证据5的真实性可以确认，对其关联性本院将综合本案情况予以综合认定。
购物中心、生活超市提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：沈志军对证据1-5的真实性无异议，关联性有异议，合作经营合同不能证明是天朗公司提供了红包，天朗公司的经营范围也不包括红包，无法证明其合法来源，依据不足，不能免除两被告的侵权责任。本院认为：对上述证据的真实性予以确认，但该组证据无法证明被控侵权商品来源于天朗公司，即上述证据无法反映被控商品即红包与合作经营合同中的标的具有对应性，与本案无实质关联性，故对该组证据的证据效力不予确认。
根据上述有效证据及当事人的有关陈述，本院认定事实如下：2011年5月11日，沈志军向国家知识产权局申请了名为“红包（名典4867特大万事封）”的外观设计专利，授权公告日为2011年8月24日，专利号为zl201130114127.3，目前专利有效。该外观设计专利主视图、展开图表现为：
涉案专利简要说明称，本外观设计产品名称为红包（名典4867特大万事封），用途为用于婚庆或庆典，设计要点在于产品图案，最能表现设计要点的图片或者照片在于主视图。沈志军称该专利产品以象征喜庆的中国红和金色为主色调，主视图上部设计有云纹状的金色图案，中间有一个别致的、反写的隶书“福”字；主视图中间，书写有一个大号的草书“贺”字；主视图的左上方，设计有隶书印章“五福临门”；主视图的下方，则有金色的“吉祥”二字；下方的左右两侧，分别书写有“大吉大利、富贵吉祥”和“金玉满堂、万事如意”；主视图的下沿，设计有起伏的波浪图案。整个设计主题突出，有一种传统、吉祥、简洁的气息，具有一定的艺术感染力。
2014年2月25日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，沈志军来到位于江干区秋涛北路的华润万家濮家店即购物中心处的三楼百货区，以消费者的身份从该超市内商品展示架上购买了红包八包（共四款，每款各两包），共支付人民币26.8元，并当场取得购物小票一张，开具了编号为00469691的“华润万家生活超市（浙江）有限公司机打发票”一张，公证员及工作人员对上述购物地点及购买过程进行拍照，将购买的红包作为公证书相粘连的附件。沈志军依据此次公证共起诉了4件侵害外观设计专利权纠纷案件，共支付公证费1500元。
庭审中，沈志军指控其中一款红包侵犯其享有的外观设计专利权。该被控侵权产品表现为：
经庭审比对，沈志军认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，仅存在两点区别：1、在红包上部云纹状部分中，涉案专利的“福”字是倒的，被控侵权产品是正的；2、“五福临门”四个字的隶书印章在红包中的位置不同，涉案专利是在红包的左上方，被控侵权产品是在右上方。两被告认为被控侵权产品与涉案专利不同，除上述区别外还存在以下区别：1、被控侵权产品的上部是由多个对称的牡丹花朵图案和具有中国风的圆形图案共同组成；涉案专利仅为简单的荷花型图案，无规律分布；2、在红包上部云纹状部分中的“福”字的字体被控侵权产品和涉案专利是不同的；3、对“五福临门”四个字的印章，被控侵权产品和涉案专利在字体和布局上均不同。
另查明，购物中心主要经营日用百货、文教体育用品、化妆品、五金家电等的零售，自2007年3月8日营业至今，该购物中心为生活超市的分支机构。生活超市成立于2002年8月21日，主要经营商品进出口业务、佣金代理业务（拍卖除外）并经营相关配套服务，包括仓储服务、货物搬运装卸等、还经营商品的零售及批发，包括购销、代销、寄售、限下属分支机构经营，涉及许可证的凭许可证经营等，注册资本为12800万元。
本院认为，专利号为zl201130114127.3的“红包（名典4867特大万事封）”外观设计专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。沈志军作为涉案外观设计专利的专利权人，依法享有本案诉权。本案的争议焦点主要在于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围和两被告的合法来源抗辩是否成立以及其是否应承担侵权责任。
依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的图片或者照片与被控侵权产品进行比较，采用整体观察、综合判断的方法，并以普通消费者的审美观察能力为标准。本案中，被控侵权产品与专利产品均为红包，属于相同产品。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利有如下不同：1、在红包上部云纹状部分中，涉案专利的“福”字是倒的，被控侵权产品是正的，且字体不同；2、红包上部的云纹状部分中，被控侵权产品和涉案专利的花朵图案不同；3、“五福临门”四个字的隶书印章在红包中的位置不同，涉案专利是在红包的左上方，被控侵权产品是在右上方。除此之外，其他均相同，视觉感受无差别。本院认为，上述变化是该专业领域内技术人员较容易实现的，属于细微差别，不影响整体外观。以一般消费者的知识水平和认知能力，并不会注意到该变化。故根据整体观察、综合判断的原则本院认为二者之间无明显区别，构成近似。两被告主张被控侵权产品与涉案专利不同的主张无相应的事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，本院认定被控侵权产品已落入zl201130114127.3号外观设计专利权的保护范围，构成侵权。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，两被告认为侵权产品是天朗公司提供的，但未提供有效的证据证明其合法来源，故本院对其合法来源抗辩不予支持。被告购物中心未经专利权人许可，以生产经营为目的，销售落入专利权保护范围的侵权产品，侵犯了沈志军享有的专利权，应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。因购物中心系生活超市开办的不具有独立法人资格的分支机构，故相应民事责任应由其开办单位生活超市承担。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，沈志军未证明权利人损失或侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及两被告的经营规模、经营范围、侵权性质及影响、涉案专利的授权时间以及类型、沈志军为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2011年8月10日；2、购物中心属于销售行为侵权，因证据不充分而不能证明产品的合法来源；3、侵权产品为纸质红包，单价为2元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告华润万家生活超市（浙江）有限公司洑家新村购物中心立即停止销售落入zl201130114127.3“红包（名典4867特大万事封）”外观设计专利权保护范围的产品之行为。
二、被告华润万家生活超市（浙江）有限公司赔偿原告沈志军经济损失及合理费用共计人民币15000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告沈志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币634元，由原告沈志军负担174元，被告华润万家生活超市（浙江）有限公司负担460元。
原告沈志军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告华润万家生活超市（浙江）有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币634元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号190001010400065750000515001；开户行：农行杭州市西湖支行）。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 昭
人民陪审员 欧林宏
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陈 乔