广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第668号
上诉人（原审被告）：刘家荣，男，1971年11月11日出生，汉族，住广东省罗定市，系佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行个体经营者。
委托代理人：高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人：李洲，广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄振华，男，1974年12月11日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人：王美美，广东宝慧律师事务所律师。
委托代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所实习律师。
上诉人刘家荣因与被上诉人黄振华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄振华是名称为“门窗装饰件（中国结2）”、专利号为ZL200930084306.X的外观设计专利权人，该专利申请日是2009年7月31日，授权公告日是2010年5月12日，最新的专利年费缴纳时间是2015年7月7日。该专利授权公告图片如下：
（主视图）（立体图）
2013年3月5日，黄振华到广东省佛山市珠江公证处申请办理保全行为公证。2013年5月17日，黄振华的代理人刘健萍在两名公证人员陪同下，驱车来到佛山市南海区大沥凤池装饰材料新市场E1座12号铺，该铺位门楣上方有“荣泰门窗配件总汇”等字样的广告招牌。刘健萍使用公证处提供的相机对该店铺的外观拍摄了照片。随后，公证员与刘健萍一起进入该店铺，刘健萍以“陈小姐”的名义现场购买了门窗配件若干。其中，被诉侵权产品为C40系列中的小中国结装饰件。在刘健萍支付货款95元后当场取得单号为No0002583的《荣泰门窗五金塑料配件总汇》销售单一张、“刘家荣”名片一张和“荣泰”宣传画册一本，该销售单上盖有“佛山市南海荣泰门配总汇财务专用章”的印章。刘健萍当场提货装车，将货物运至佛山市禅城区新明二路1号一生伴大厦D座6楼广东宝慧律师事务所内的一间办公室，由刘健萍对所购买的物品进行了拍照，拍照完成后，由公证处人员对所购买的物品装箱并粘贴封条。所购物品留存于黄振华处。广东省佛山市珠江公证处于2013年8月30日制作了（2013）粤佛珠江第4257号公证书对上述过程予以证明。黄振华一审当庭展示其通过公证购买的侵权产品（见下图）。
（主视图）（立体图）
2015年2月12日，黄振华以刘家荣侵害涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令刘家荣：1.立即停止侵犯黄振华专利的侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、模具及宣传资料；2.赔偿黄振华经济损失100000元；3.赔偿黄振华为制止侵权行为的合理开支15550元；4.承担本案全部诉讼费用。
一审中，黄振华认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均是用于门窗装饰件，两者均是中国结设计，中间均是外围一个大正方形，内围一个实心正方形，围绕实心正方形在与大正方形之间有14个等面积的小正方形镂空，大正方形的四个角方向分别连接着两个一大、一小的圆弧，大小圆弧的间距与小正方形的边长一致并相连形成水滴形状，大圆弧外侧的中间有连接条。综合来看，两者整体视觉效果无差异，完全一致，构成相同。刘家荣认为涉案外观设计的四个支角没有螺纹，但被诉侵权产品四个支角有螺纹，并认为两者构成近似。
黄振华未提交委托代理合同及支付律师费的相关证据，为证明其支付合理开支，提交公证费发票一张，显示因（2013）粤佛珠江第4257号公证书支付公证费550元。
刘家荣称黄振华的涉案外观设计专利属于现有设计，并提交了名称为“防盗门窗组合装饰件”、专利号为ZL200720118521.2的专利文献。该实用新型专利权人为马健鹉，申请日为2007年2月5日，授权公告日为2008年1月16日。该专利的授权公告图片如下：
另查明，刘家荣系个体户佛山市南海荣鸿门窗塑料配件经销行的经营者，该经销行成立于2013年12月10日，经营范围为：销售门窗、门窗五金、门窗塑料件。
原审法院认为，黄振华是名称为“门窗装饰件（中国结2）”、专利号为ZL200930084306.X的外观设计专利权人，其专利权至今仍处于有效状态，依法应予保护。他人未经黄振华许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被诉侵权产品使用与获得专利的外观设计相同或者近似外观设计的，该被诉侵权产品落入外观设计专利权的保护范围。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，黄振华涉案外观设计专利和被诉侵权产品均是用于门窗装饰，两者系相同产品，可以进行比对。将涉案外观设计专利与被诉侵权产品进行比较，两者均为中国结设计，外围一个大正方形和内围一个实心正方形，外围与内围间分布有14个等面积的小正方形镂空，大正方形的四个角方向上各有一大、一小的圆弧，大圆弧外侧的中间有连接条。二者虽然在支角的螺纹构造中存在一些区别，但整体视觉效果并无实质性差异，属于近似的外观设计，因此被诉侵权产品落入涉案外观专利的保护范围。
关于刘家荣现有设计抗辩是否成立的问题。原审法院认为，首先，现有设计是用于防盗门窗，而被诉侵权产品是用于门窗的装饰件，两者的产品用途不同，不存在可比性。其次，从外观看，两者都属于中国结设计，但现有实用新型专利产品外观设计与被诉侵权产品外观存在以下不同点：1、现有设计的正方形是镂空的，被诉侵权产品中间是一个大的正方形和一个实心正方形，在实心正方形旁边还有14个镂空小正方形；2、被诉侵权产品的大正方形的4个角均连接两个一大一小的圆弧，圆弧与小正方形的边长连接形成水滴状，最外围的圆弧顶端各有一个连接条，而现有设计专利正方形对角线上有两个圆弧，该圆弧没有延伸到正方形的边上形成水滴状，正方形的上下对角的圆弧与左右不一致，由三个水滴状组成，两者的外观形状具有显著的区别，因此现有实用新型技术产品外观设计与被诉侵权产品外观既不具有可比性，也不构成近似。刘家荣现有设计抗辩不成立。
关于刘家荣是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题。原审法院认为，刘家荣未经权利人许可，实施黄振华的专利，构成侵权，应承担相应的民事责任。黄振华公证购买取得的名片上印有刘家荣的名字，名片背后印有刘家荣收款的银行账号，在名片和宣传画册上印有的“佛山市荣宏塑料五金门窗制品厂”以及销售单上显示的“荣泰门窗五金塑料配件总汇”，经工商行政管理部门的查询并无相关登记资料的情况下，名片上记载的关于刘家荣的上述信息直接证明了被诉侵权产品系刘家荣所销售。同时，公证购买所取得的销售单、名片上所印的经营地址与公证书记载的购买地址一致，而在该地址上刘家荣于2013年12月10日又登记成立了个体户佛山市南海荣鸿五金塑料经销行，进一步印证了刘家荣在该地址进行经营的事实。综合以上证据，原审法院对刘家荣实施销售侵权行为的事实予以认定，基于常理可以推定其实施许诺销售的侵权行为，并存有库存产品及宣传资料。黄振华主张刘家荣停止销售、许诺销售及销毁侵权产品及宣传资料有事实及法律依据，原审法院予以支持。黄振华主张刘家荣实施了制造的侵权行为，但根据黄振华提交的业务信息系统企业登记查询结果显示，工商行政管理部门中并没有佛山市荣宏塑料五金门窗制品厂的注册登记信息，黄振华也没有提交证据证明刘家荣实施了制造被诉侵权产品的行为，故黄振华主张刘家荣停止制造被诉侵权产品的行为并销毁制造侵权产品的模具缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于黄振华诉请刘家荣赔偿经济损失和合理开支的问题。对于合理开支部分，由于黄振华并未提供委托代理合同和律师代理费用支付凭证的相关证据，但其确有进行证据保全公证及聘请律师到庭参加诉讼，产生了一定的诉讼成本。故原审法院对此部分合理费用酌定支持。对于经济损失部分，因黄振华因侵权所造成的实际损失和刘家荣因侵权获利均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价值、刘家荣侵权行为的性质和情节及黄振华为制止侵权所支付的合理开支等因素酌定刘家荣赔偿黄振华经济损失及维权合理开支损失共计3万元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、刘家荣于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售黄振华名称为“门窗装饰件（中国结2）”、专利号为ZL200930084306.X的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及宣传资料；二、刘家荣于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄振华3万元；三、驳回黄振华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2611元由刘家荣负担550元，黄振华负担2061元。
上诉人刘家荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求并由被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实与理由如下：1、本案的适格主体应是佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行而非刘家荣。而且，无论是刘家荣或者佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行均没有实施被诉侵权行为，佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行成立于被上诉人公证取证行为之后，而且被上诉人提供的收据、宣传册、名片均非上诉人制作，也无法与上诉人的个体工商户登记信息对应，一审法院认定上诉人实施侵权行为是明显错误的。2、被诉侵权产品属于现有设计。上诉人提供的现有设计与被诉侵权产品均属于门窗类，用途相同，而且两者整体视觉效果均为呈四边形的中国结，中国结中间均为一个四方形，整体视觉效果无实质性差异，应认定被诉侵权产品属于专利法规定的现有设计。3、上诉人不存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审判赔数额过高。
被上诉人黄振华答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案名称为“门窗装饰件（中国结2）”、专利号为ZL200930084306.X的外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否有实施被诉侵权行为；二、被诉侵权产品现有设计抗辩是否成立；三、原审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、关于上诉人是否有实施被诉侵权行为的问题。首先，黄振华公证取得的名片上印有刘家荣的名字以及银行账号，根据交易习惯以及常理推断，可以认定刘家荣或其经营的店铺销售了被诉侵权产品。其次，黄振华公证购买取得的销售单、名片上所印制的经营地址与公证书记载的购买地址一致，在该地址上刘家荣又于2013年12月10日登记成立了体户佛山市南海荣鸿五金塑料经销行，公证取证过程中取得的名片上印制的刘家荣联系方式也与佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行个体户机读档案登记资料记载的一致，也可以印证刘家荣在该地址持续经营的事实。综上，虽然公证取得的名片和宣传册上印制的“佛山市荣宏塑料五金门窗制品厂”以及销售单上显示的“荣泰门窗五金塑料配件总汇”经工商行政管理部门的查询并无相关登记资料，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，故原审法院根据现有证据以及公证取得的宣传册上印有被诉侵权产品图片的事实，认定刘家荣实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并无不妥。刘家荣主张本案的适格主体应是佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行，本院认为，由于佛山市南海荣鸿门窗五金塑料配件经销行成立于被诉侵权行为发生后，而且“佛山市荣宏塑料五金门窗制品厂”以及销售单上显示的“荣泰门窗五金塑料配件总汇”经工商行政管理部门的查询并无相关登记资料，故原审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第五十九条的规定，将该个体工商户的经营者刘家荣作为本案当事人有事实与法律依据，应予维持。
二、关于被诉侵权产品现有设计抗辩是否成立的问题。刘家荣提交的名称为“防盗门窗组合装饰件”、专利号为ZL200720118521.2的专利文献，申请日为2007年2月5日，授权公告日为2008年1月16日，早于涉案专利申请日，其授权公告图片可以作为现有设计抗辩的比对文件。经比对，现有实用新型专利产品外观设计与被诉侵权产品外观存在以下不同点：1、现有设计专利中部为一个镂空的菱形，被诉侵权产品中间由外围一个大正方形和内围一个实心正方形组成，外围与内围间分布有十余个等面积的镂空小正方形；2、被诉侵权产品的大正方形的4个角均连接等面积的两个一大一小的圆弧，最外围的圆弧顶端各有一个连接条，而现有设计专利菱形水平对角线上各连接有一大一小两个圆弧，垂直对角线上连接的圆弧与水平对角线上圆弧的大小及排布方式均不一致，垂直对角线上连接的为两小一大呈轴对称的三个水滴状圆弧，现有设计专利圆弧顶端没有连接条。综上，该现有设计与被诉侵权产品外观设计具有显著的区别，既不相同，也不构成近似。刘家荣认为被诉侵权产品属于现有设计的主张不成立。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，刘家荣和黄振华均未举证证明黄振华因刘家荣侵权行为所遭受的损失或刘家荣因侵权行为所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、刘家荣侵权行为的性质和持续时间及黄振华为本案诉讼所支付的合理维权费用、涉案外观设计在产品价值中的比例等因素，酌定刘家荣赔偿黄振华经济损失及维权合理费用3万元,符合相关法律规定。刘家荣认为被诉侵权产品具有合法来源，无需承担赔偿责任，但并未向法院提供任何证据，故本院对其合法来源抗辩不予采信。刘家荣以被诉侵权产品价值低、侵权时间短为由，主张原审法院判赔数额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘家荣的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元，由刘家荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 肖海棠
代理审判员 肖少杨
二〇一六年二月二日
法官 助理 黄慧懿
书 记 员 谢宜桐