黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）爱民初字第239号
原告：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人：李子友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董学义，男，牡丹江亿丰建筑安装有限公司项目负责人。
委托诉讼代理人：韩世杰，黑龙江法大律师事务所律师。
被告：牡丹江明发商品混凝土有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：张彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：娄天宏，黑龙江学府律师事务所律师。
被告：哈尔滨机械工业建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。
法定代表人：刘文斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵君，男，哈尔滨机械工业建筑工程公司职员。
委托诉讼代理人：薛长柱，黑龙江承成律师事务所律师。
原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）与被告牡丹江明发商品混凝土有限责任公司（以下简称明发公司）、哈尔滨机械工业建筑工程公司（以下简称机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2014年4月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告亿丰公司委托诉讼代理人董学义、韩世杰，被告明发公司委托诉讼代理人娄天宏，被告机械公司委托诉讼代理人赵君、薛长柱到庭参加诉讼。2015年11月13日，因原主审人孙淑红休病假，本案依法变更合议庭成员，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告亿丰公司委托诉讼代理人董学义、韩世杰，被告明发公司委托诉讼代理人娄天宏，被告机械公司委托诉讼代理人薛长柱到庭参加诉讼。2014年5月17日，本院依被告机械公司申请指定牡丹江市勤隆司法鉴定所进行司法鉴定。因被告对该鉴定所鉴定方法、鉴定费用有异议，原、被告重新选择鉴定机构，2014年9月9日本院委托黑龙江威龙司法鉴定服务有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构以不符合鉴定条件，无法进行鉴定为由退回。2014年10月21日，本院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行司�鉴定，2015年11月30日，该鉴定机构以申请方未预交鉴定费为由，将该案做退卷处理。本案经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。
亿丰公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告共同赔偿经济损失1075832元;2.二被告承担诉讼费用。庭审中，原告明确案由为侵权纠纷，经本院依法释明，原告选择建设工程施工合同纠纷案由，并增加诉讼请求至1104566元，明确要求二被告承担连带赔偿责任。事实和理由：原告于2012年4月15日承建了由牡丹江市城市投资集团有限公司开发建设的牡丹江市ＸＸ园西苑公租房保障房小区建设项目，并就每个具体项目成立了相应的项目部，ＸＸ园西苑C区Ｘ号楼由该项目部负责承建。2013年5月20日，该项目部将ＸＸ园西苑C区Ｘ号楼超流态桩基础工程分包给被告机械公司，由原告提供电源、商品砼。2013年6月3日�被告机械公司开始施工，原告向被告明发公司订购C30超流态商品砼提供给被告机械公司。截止2013年6月13日，原告共给付被告机械公司工程款63000元。同年6月15日，被告机械公司施工完毕。原告准备继续施工时发现被告机械公司浇筑的桩基础混凝土强度达不到设计要求。经牡丹ＸＸ威工程质量检测有限公司和兴林工程质量检测有限公司检测，桩基础混凝土未达到设计要求。为进一步确定桩基础未达到设计要求的原因，原告委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.牡丹江市ＸＸ园（西苑）C-Ｘ#楼桩基础混凝土强度未达到设计强度（C30）的要求；2.桩基础混凝土强度未达到设计强度（C30）要求的主要原因是由于被申请方牡丹江明发商品混凝土有限公司（铁岭河站）提供的商品混凝土质量不合格及被申请方哈尔滨机械工业建筑工程公司在混凝土桩基础浇�砼施工中存在质量缺陷造成的。由于二被告的责任导致原告不得不重新进行桩基础设计和施工，给原告造成了巨大的经济损失，故原告诉至法院。
明发公司辩称，被告明发公司主体不适格，原告起诉的法律关系为建设工程施工合同纠纷，而明发公司与亿丰公司是混凝土买卖合同关系，将买卖合同主体列为建设施工合同主体不适格；鉴定机构对ＸＸ园小区桩基础施工完毕后的桩基础进行鉴定，其鉴定的结论适用于施工单位，不适用于商品混凝土的供应单位，依据混凝土施工验收质量规范第十条一项三录，混凝土到达施工现场施工方应留有施工混凝土的抽检试样,最后做出试块，试块是客观反映混凝土质量强度的依据，混凝土经过施工，形成了桩基础，与混凝土在同等施工养护形成的正常强度不是同一概念，因此，要求被告明发公司承担�任没有根据。请求法院驳回原告对被告明发公司的起诉。
机械公司辩称，被告机械工业公司与被告明发公司没有共同侵权的事实及法律基础。本案存在两个法律关系，供销合同关系和施工合同关系，两个合同即使产生违约行为，其处理方式与依据的法律法规、部门规章及技术规范均不相同，不能在一个案件中审理。原告没有证据证实被告机械公司施工的桩基础工程达到无法使用、无法补救的程度，也没有证据证实原告作为大包单位采取了国家建筑规范所规定的补救措施；按照相关规定，桩基础工程是不能分包的，被告机械公司与原告签订的施工合同中机械公司只收取人工费。被告机械公司施工的桩基础不合格是因原告提供的混凝土质量不合格，与机械公司施工没有关系；原告提交的黑龙江中和力得尔鉴定所的鉴定意见系原告单方委�，鉴定意见采用的标准不适当，原告依据该鉴定意见草率的认为需重新进行桩基础的设计和施工，致使损失扩大，后果应由原告自行承担。原告提交该鉴定意见就是为索赔，不是为施工，鉴定意见是2013年9月6日出具，而在2013年8月22日原告就将桩基础重新施工的工程分包，工期8天，在鉴定意见书作出的前一周，工程已施工完毕，所以原告诉称不符合实际情况。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
争议焦点：一、原告ＸＸ园西苑CＸ号楼项目部与被告机械公司签订的施工合同是否合法有效，被告机械公司施工的工程是否存在质量问题，二被告是否应承担连带赔偿责任；二、黑龙江中和力得尔司法鉴定所的司法鉴定意见能否作为认定事实的依据，原告诉请的经济损失是否合法合理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.原告证据一牡丹江市城市投资集团有限公司与原告签订的建设工程施工合同复印件1份（与原件核对无异）。本院认为，二被告对形式要件没有异议，此份证据能够证明2012年4月15日，牡丹江市城市投资集团有限公司（发包人）与原告（承包人）签订建设工程施工合同，约定牡丹江市ＸＸ园西苑公租房保障房小区建设项目由原告施工的事实，本院予以确认。
证据二被告机械公司与亿丰公司ＸＸ园西苑Ｘ号楼项目部签订的施工合同及委托书复印件（与原件核对无异）各1份。本院认为，二被告对形式要件没有异议，此组证据结合庭审调查能够证实2013年5月20日，案外人金明辉以被告机械公司的名义与原告ＸＸ园西苑CＸ号楼项目部签订施工合同，被告机械公司给案外人金明辉出具委托书，由其全面负责ＸＸ园西苑Ｘ号楼超流态桩基础工程的事实，本院予以确认。
证据三、被告明发公司给Ｘ号楼送商品混凝土小票复印件（与原件核对无异）28页。本院认为，被告明发公司对此份证据没有异议，被告机械公司认为与其无关，此份证据系原告与被告明发公司之间混凝土往来票据，能够证明原告购买被告明发公司混凝土提供给被告机械公司进行施工的事实，本院予以确认。
证据四、牡丹江工程建设监理有限责任公司监理通知复印件1份、牡丹江市工程质量监督站处罚听证告知书复印件（与原件核对无异）1份，牡丹ＸＸ威工程质量检测公司检测报告复印件（与原件核对无异）2份、牡丹江兴林工程检测有限公司检测报告复印件�与原件核对无异）50页、黑龙江中和力得尔鉴定报告复印件（与原件核对无异）1份。本院认为，被告明发公司虽认为鉴定意见和报告与其无关，是原告诉前自行委托，检验和鉴定部门是按混凝土验收标准对桩的质量和强度进行鉴定，不能代表混凝土质量存在问题，中和力得尔的鉴定方法错误，引用的是钻芯法，是对桩的鉴定，不是对混凝土试块的鉴定，鉴定结论不具有客观性，不能证明被告明发公司提供的混凝土不符合质量标准；被告机械公司亦认为华威和兴林的检测报告都未达到国标GT146-190粉煤灰应用技术规范第4.1.2规定60天或90天龄期，检测结果是错误的。中和力得尔鉴定用的是工程验收规范，不是国家混凝土规范，鉴定结论也是错误的，不能作为认定事实的依据。但在中和力得尔司法鉴定所鉴定时，各方当事人及工程监理均到场共同进行听证、现场勘验及实体检测，二被告并未对鉴定依据、鉴定方法提出异议，且被告机械公司在诉讼中申请重新鉴定后，经本院和鉴定机构多次催缴鉴定费，被告机械公司未预交鉴定费而被鉴定机构退案，被告机械公司没有充分证据反驳该鉴定意见，故此组证据能够证明2013年7月18日，牡丹ＸＸ威工程质量检测有限公司对被告机械公司施工的工程主体结构进行检测，钻芯法检测混凝土抗压强度推定值为6.15MPA、15.75MPA,达到设计强度等级19%、52%。因涉案工程在施工中不按施工技术标准施工，牡丹江市工程质量监督站对原告作出罚款10200元的行政处罚。2013年7月24日，牡丹江兴林工程质量检测有限公司用钻芯法检测混凝土抗压强度，砼抗压强度推定值达设计强度从13%到56%不等。2013年8月涉案工程施工完成后，经多方检测实验，未达到设计强度要求，经建设单位、代建单位、监理单位要�由设计单位重新变更基础，原基础作废。2013年8月14日，原告向中和力得尔司法鉴定所申请对该工程桩基础混凝土强度能否达到C30要求、桩基础混凝土强度未达到C30的原因进行鉴定，2013年9月6日，该鉴定所作出黑中力鉴字（2013）第1413号鉴定意见书，鉴定意见：牡丹江市ＸＸ园西苑C-
Ｘ号楼桩基础混凝土强度未达到设计强度（C30）的要求，主要原因是由于被告明发公司提供的商品混凝土质量不合格及被告机械公司在混凝土桩基础浇筑砼施工中存在工程质量缺陷造成，本院予以确认。
证据五、金明辉向原告提交的被告机械工业公司企业营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、建筑施工资质复印件各1份、涉案工程施工方案23页、混凝土灌注桩施工记录9页、钢筋笼隐蔽工程检材验收记录10页。本院认为，被告明发公司虽对此组证据不予质证，但此组证据与被告明发公司无关，被告机械公司对此组证据没有异议，本院对原告提出被告机械公司从签订合同到施工以及发现工程质量问题都是清楚的主张予以确认。
证据六、技术联系通知单1份、购桩合同复印件1份、桩基础分包合同复印件1份、塔吊租赁协议1份、票据55张。本院认为，虽被告明发公司提出与其无关，被告机械公司认为此组证据不能作为原告索赔的依据，不能证明桩基础存在质量问题，但此组证据结合证据四可以证实原告为检测和鉴定涉案工程是否存在质量问题，支付破桩、切桩、桩钻眼施工费18140元、检测费20400元、鉴定费50000元；2013年8月，监理单位要求ＸＸ园西苑C区Ｘ#桩基础工程由设计单位重新变更基础，原基础作废。2013年8月22日，原告与牡丹江大中建筑安装工程有限公司签订桩基础工程分包合同，原�将ＸＸ园西苑C-Ｘ#楼工程的打桩基础施工发包给该公司进行施工，原告支付桩基础施工费90000元、设计费15000元、桩图片570元、钢材款100351元、管桩费245421元、吊车卸车费6700元、桩运费55084元、塔吊租赁费30000元，缴纳罚款10200元，本院予以确认。因施工合同中约定被告机械公司包人工费和机械施工费，故对原告主张的在施工过程中发生的钩机铲车费24500元、民工误工费198200元、管理人员工资240000元不予确认。
2.被告机械公司提交施工方案、施工记录、隐蔽工程的检验验收记录复印件3份。本院认为，原告亿丰公司提出不能证明被告机械公司是按操作规范施工，也不能证明其施工工程是合格的质证意见成立，因此组证据涉及专业知识，涉案工程是否按规范施工、工程质量是否合格应当由鉴定专家认定，经检测和鉴定，被告机械公司施工的�基础工程未达到设计要求，工程质量存在缺陷，故本院对此不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2012年4月15日，原告亿丰公司与牡丹江市城市投资集团有限公司签订建设工程施工合同，约定牡丹江市ＸＸ园西苑公租房保障房小区建设项目由原告施工，对工程分包未约定。2013年5月20日，案外人金明辉以被告机械公司的名义与原告ＸＸ园西苑CＸ号楼项目部签订施工合同，约定被告机械公司承包ＸＸ园西苑C区Ｘ号楼超流态桩基础工程，包钢筋笼制作等人工费和机械施工费；原告负责提供钢材、商品砼、塔吊，双方共同准确测出172个桩点位置，按实际发生工程量计算每立方米246元，施工费约10万元；2013年6月3日前开钻，6月15日前完工。原告委托诉讼代理人董学义、案外人金明辉分别在甲、乙方签字。合同签订后，被告机械公司给案外人金明辉出具委托书，委托金明辉全面负责ＸＸ园西苑Ｘ号楼超流态桩基础工程。原告购买被告明发公司混凝土提供被告机械公司，由案外人金明辉实际施工。
2013年7月18日，牡丹ＸＸ威工程质量检测有限公司对涉案工程主体结构进行检测，钻芯法检测混凝土抗压强度推定值为6.15MPA、15.75MPA,达到设计强度等级19%、52%。因涉案工程在施工中不按施工技术标准施工，牡丹江市工程质量监督站对原告作出罚款10200元的行政处罚，原告缴纳罚款10200元。2013年7月24日，牡丹江兴林工程质量检测有限公司出具钻芯法检测混凝土抗压强度报告16份，砼抗压强度推定值达到设计强度从13%到56%不等。2013年8月涉案工程施工完成后，经多方检测实验未达到设计强度要求，经建设单位、代建单位、监理单位要求由设计单位重新变更基础，原基础作废。2013年8月14日，原告向黑龙江中和力得尔司法鉴定所申请对该工程桩基础混凝土强度能否达到C30强度的要求；桩基础混凝土强度未达到C30设计要求的原因进行鉴定。鉴定所会同申请方亿丰公司、被申请方机械公司、明发公司的当事人及代理人及该工程项目监理单位（牡丹江工程建设监理有限责任公司）的代表共同进行了听证、现场勘验及实体检测，2013年9月6日，该鉴定机构作出黑中力鉴字（2013）第1413号鉴定意见书，鉴定意见：“1、牡丹江市ＸＸ园西苑C-
Ｘ号楼桩基础混凝土强度未达到设计强度（C30）的要求；2、桩基础混凝土未达到设计要求（C30）的主要原因是由于被申请方明发公司（铁岭河站）提供的商品混凝土质量不合格及被申请方机械公司在混凝土桩基础浇筑砼施工中存在工程质量缺陷�成”。原告支付破桩、切桩、桩钻眼施工费18140元、检测费20400元、鉴定费50000元。二被告对该鉴定意见有异议，诉讼中被告机械公司申请重新鉴定，本院依法委托多家鉴定机构后，经多次催缴，因被告机械公司未预交鉴定费被哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司退卷。
2013年8月22日，原告将涉案工程发包给案外人牡丹江大中建筑安装工程有限公司重新施工。原告支付桩基础施工费90000元、螺纹钢款100351元、管桩款245421元、设计费15000元、桩运费55084元、桩图片570元、吊车卸车费6700元、塔吊租赁费30000元。
本院认为：原告承包ＸＸ园西苑建设工程后，通过设立项目部的方式将C区Ｘ号楼分包给原告的委托诉讼代理人董学义，董学义又将C区Ｘ号楼桩基础工程分包给被告机械公司，被告机械公司的经营项目虽包括地基与基础工程施工，但董学义是与案外人金明辉签订的施工合同，系案外人金明辉借用被告机械公司资质进行桩基础工程施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，双方签订的施工合同无效。
关于黑龙江中和力得尔司法鉴定所的鉴定意见书能否作为认定事实的依据。对于被告机械公司，经鉴定所现场勘验、检测，施工的混凝土桩内存在泥土等杂物，存在孔洞不密实等现象，工程质量未达到黑龙江省建筑安装工程施工技术操作规程《建筑地基基础工程》中“成桩后将孔口周围残土清理干净，防止孔口周围泥块等杂质落入孔内”和“桩头部位最后应加入适量的超流态�凝土并用插入式振捣棒振实以确保桩头处混凝土密实”的规定要求，以及设计图纸中注明的“钻进中，当发现不良地质情况或地下障碍物，应立即停钻，并通知建设单位和设计单位确定处理方法。钻机钻至设计深度后，混凝土泵开始压住混凝土，然后边压注边提钻，始终保持泵入孔中混凝土大于钻杆上提体积量。施工过程中要边旋转钻杆边清除孔边渣土，以防止土块掉入”的规定要求，混凝土浇筑施工存在质量缺陷，被告机械公司出借资质造成涉案工程质量不合格，应当承担赔偿原告损失的责任。被告机械公司虽辩称中和力得尔司法鉴定所的鉴定依据和方法错误，但鉴定意见书明确了鉴定依据是黑龙江地方标准《黑龙江建筑工程施工质量验收标准》的《统一标准》DB23/711－2003等10项，被告机械公司在鉴定所现场勘验时并未提出异议，且在诉讼中被告机械公司申请重新鉴定后，因不预交鉴定费而被鉴定机构退案，致使本案争议的事实无法通过鉴定意见予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十八条的规定，被告机械公司对其主张亦未提供证据足以反驳，故本院对被告机械公司的辩解意见不予支持。黑龙江中和力得尔司法鉴定所及鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据明确，鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，二被告应按鉴定意见承担主要责任。结合原告将其应自行完成的主体结构工程对外违法分包，具有过错，也应承担相应的民事责任，本院综合各方当事人的过错、因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，酌定由二被告承担70%的赔偿责任。
关于二被告是否应承担连带赔偿责�。经鉴定，涉案工程未达到设计强度要求的主要原因是二被告共同造成，二被告具有混合过错，二被告在承担主要责任的基础上应按各自过错程度承担相应的责任，结合黑龙江中和力得尔司法鉴定所的鉴定意见书中分析说明“该工程桩基础混凝土强度未达到设计图纸中C30强度等级要求，其主要原因是由于商品混凝土存在严重质量问题，混凝土浇筑施工存在工程质量缺陷造成的”，被告机械公司未按施工技术操作规程施工，应承担30%的赔偿责任。因被告明发公司与原告是买卖合同关系，与原告诉请建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，原告要求二被告承担连带赔偿责任没有法律依据，故本院对此不予支持，原告可另行向被告明发公司主张权利。
关于原告诉请的各项损失是否合法合理，因原告在本院限定的期限内未补交增加诉讼请求部分的诉讼费，故本院仅对原告诉请经济损失1075832元予以审理。一、钢材款100351元，有牡丹江高冶金属材料有限公司的增值税发票为证，本院予以保护；二、检测费20400元，有牡丹ＸＸ威工程质量检测有限公司出具的检测费8400元票据以及牡丹江兴林工程质量检测有限公司出具的检测费12000元票据为证，本院予以保护；三、管桩款245421元，有管桩购销合同及黑龙江建华管桩有限公司出具的收款收据为证，本院予以保护；四、桩基础设计费15000元，有牡丹江民用建筑勘察设计院有限公司出具的发票为证，本院予以保护；五、桩基础施工费90000元，有原告与牡丹江大中建筑安装工程有限公司签订的桩基础工程分包合同以及收据为证，本院予以保护；六、鉴定费50000元，有黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的鉴定费票据为证，本院予以保护；七、�监站罚款10200元，有黑龙江省政府代收罚没款收据为证，本院予以保护；八、破桩、切桩、桩钻眼18140元和桩图片570元，原告提供的收据与检测报告、鉴定意见书相结合，能够相互印证检测和鉴定时对桩基础破桩、切桩、钻眼取样、照相，原告支付了相关费用，本院予以保护；九、吊车卸车费6700元、桩运费55084元，结合原告提供的收据及桩基础重新施工的合同，系重新施工桩基础原告支付的费用，本院予以保护；十、塔吊租赁费30000元，因施工合同中约定由原告提供塔吊，有塔吊租赁协议为证，故本院予以保护。上述各项计641866元，被告机械公司承担30%，即192560元。
原告诉请的钩机铲车费24500元、民工误工费198200元、管理人员工资240000元，因施工合同约定被告机械公司包人工费和机械施工费，原告仅提供了工资支付明细表和填充式收据，没有证据证实原告因涉案工程重新返工实际雇佣民工和管理人员的人数，亦无法证实原告实际支付工资的数额，原告对支付钩机铲车费和工资的必要性、合理性又无其他证据佐证，故本院不予保护。
综上所述，被告机械公司应赔偿原告各项损失192560元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零八条规定，�决如下：
一、被告哈尔滨机械工业建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司因牡丹江市ＸＸ园西苑C-
Ｘ号楼桩基础未达到设计要求造成的损失192560元；
二、驳回原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司对被告牡丹江明发商品混凝土有限责任公司的诉讼请求；
三、驳回原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果被告哈尔滨机械工业建筑工程公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14482元，原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司负担10331元，被告哈尔滨机械工业建�工程公司负担4151元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判长 栾 丽
审判员 丁 玲
审判员 刘凤羽
二〇一六年九月三十日
书记员 齐海培