福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第65号
原公诉机关沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈怡发，男，1985年10月7日出生于福建省永安市，汉族，小学文化，无业，住福建省永安市。曾因犯盗窃罪，于2004年7月9日被永安市人民法院判处拘役二个月，2004年7月16日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2006年6月8日被永安市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币7000元，2010年7月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
上诉人（原审被告人）何志铭，男，1984年12月20日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，住福建省永安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
上诉人（原审被告人）丁纪隆，男，1982年6月19日出生福建省泰宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省泰宁县。曾因犯窝藏赃物罪，于2005年10月17日被泰宁县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元，2005年10月31日刑满释放；又因犯非法拘禁罪，于2012年1月12日被厦门市思明区人民法院判处拘役六个月，2012年2月7日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，非法持有枪支罪，于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
原审被告人肖方燕，男，1979年6月10日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省尤溪县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年2月17日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
原审被告人林斌，男，1985年5月7日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，务工，住福建省永安市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年1月21日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
原审被告人田某，女，1970年10月20日出生湖北省洪湖市，汉族，初中文化，务工，住湖北省洪湖市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年1月21日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2014年5月20日被取保候审。
原审被告人徐某某，男，1977年2月13日出生于福建省泰宁县，汉族，小学文化，务工，住福建省泰宁县。曾因犯盗窃罪，于1996年8月被南安市人民法院判处有期徒刑六年六个月，2001年8月8日刑满释放；又因犯故意伤害罪，2002年9月被泰宁县人民法院判处有期徒刑三年六个月；又因犯故意伤害罪，于2004年9月30日被泰宁县人民法院判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，2007年1月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2014年4月19日被取保候审。
沙县人民法院审理沙县人民检察院指控原审被告人陈怡发、何志铭、肖方燕、丁纪隆、林斌、田某、徐某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月8日作出（2014）沙刑初字第58号刑事判决。原审被告人陈怡发、何志铭、丁纪隆不服，在法定期限内，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王健斌、代理检察员梁玉亮出庭履行职务，上诉人陈怡发、何志铭、丁纪隆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
一、贩卖毒品罪
（一）陈怡发单独贩卖毒品的事实
1、2012年5月的一天晚上，被告人陈怡发在泰宁县鼎泰商务会所以每克500元价格卖给丁纪隆2克冰毒。
2、2012年7月的一天，被告人陈怡发在丁纪隆家中，以每克300元的价格卖给丁纪隆1克冰毒。
3、2012年1月至8月间的一天，被告人陈怡发在泰宁鼎泰商务会所停车场以每克300元的价格卖给林斌1克冰毒。
4、2012年1月至8月间的一天，被告人陈怡发在泰宁鼎泰商务会所门口，在其驾驶的轿车上，以每克300元价格卖给林斌1克冰毒。
5、2012年1月至8月间的一天，被告人陈怡发在泰宁鼎泰商务会所门口，在其驾驶的轿车上，以每克400元价格卖给林斌1克冰毒。
原判据以认定上述事实的证据有：现场检测报告、证人丁纪隆、徐某某、林斌证言及辨认笔录、被告人陈怡发供述及辨认笔录等。
（二）陈怡发、何志铭贩卖毒品的事实
2012年11月的一天，由被告人何志铭出资，被告人陈怡发、何志铭二人一起到泉州购买冰毒，后由被告人陈怡发进行贩卖，牟取利益。
1、2012年12月的一天，被告人陈怡发到泰宁县丁纪隆家中，以每克270元的价格卖给丁纪隆3克冰毒。
2、2012年11月的一天晚上，被告人陈怡发在尤溪县梅仙镇被告人肖方燕家附近，以每克300元价格卖给肖方燕6克冰毒。
3、2012年12月的一天晚上，被告人陈怡发在尤溪县梅仙镇被告人肖方燕家附近，以每克300元价格卖给肖方燕2克冰毒，卖得400元。
2013年1月20日，被告人陈怡发在永安五洲商务酒店719室被抓获，被告人何志铭在永安市开辉步行街被抓获。被告人何志铭到案后如实供述犯罪事实。公安机关从陈怡发处查获80.5克白色晶体检出氯胺酮成分，从何志铭处查获的0.51克白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
原判据以认定上述事实的证据有：搜查证、扣押物品、文件清单、照片、理化检验报告、收缴毒品清单、何志铭银行账户明细、现场检测报告、证人丁纪隆、肖某某、肖方燕证言及辨认笔录、被告人陈怡发、何志铭供述及辨认笔录等。
（三）肖方燕贩卖毒品的事实
1、2012年11月的一天，被告人肖方燕在其家中以100元价格卖给陈某0.2克冰毒。
2、2012年12月，被告人肖方燕在其家附近操场以100元价格卖给林某某0.2克冰毒1次，以200元价格卖给林某某0.4克冰毒1次。
3、2012年10月至12月间，被告人肖方燕在其家中共计5次，每次均以100元的价格卖给游某某0.2克冰毒，并容留游某某在其家中吸食冰毒。
原判据以认定上述事实的证据有：尿检报告、证人陈某、林某某、游某某证言及辨认笔录、被告人肖方燕供述及辨认笔录等。
（四）林斌贩卖毒品的事实
2012年3月份至8月份间，被告人林斌在泰宁县鼎泰商务会所员工宿舍以200元价格卖给覃某某0.2克冰毒3次，以100元的价格卖给覃某某冰毒0.2克1次。
原判据以认定上述事实的证据有：现场检测报告、证人覃某某证言及辨认笔录、被告人林斌供述及辨认笔录等。
（五）丁纪隆贩卖毒品的事实
2012年11月的一天晚上，被告人林斌、田某各出200元购买冰毒吸食，林斌打电话向被告人丁纪隆购买冰毒，被告人丁纪隆在泰宁县水厂附近卖给林斌0.4克冰毒。
公安机关在被告人丁纪隆家中查获的14袋5.75克的白色晶体、1袋0.89克白色结晶、3根冬虫夏草的瓶内附着物均检出甲基苯丙胺成分，1袋0.31克的植物叶碎片物检出甲基苯丙胺、大麻二酚和咖啡因成分。
原判据以认定上述事实的证据有：搜查证、扣押清单、搜查笔录、理化检验报告、上缴物品清单、现场检测报告、证人田某、林斌证言及辨认笔录、被告人丁纪隆供述及辨认笔录等。
（六）田某贩卖毒品的事实
2012年12月间，被告人田某在泰宁县天福足浴附近以400元价格卖给徐某某0.3克冰毒2次。
田某身上查扣的4袋3.04克的白色粉末、1吸管内0.03克的白色粉末均检出甲基苯丙胺成分；1袋0.16克的药丸、1盒0.37克红结晶、1袋0.16克的植物状物品均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，1袋0.16克的植物状物品还检出大麻二酚成分。
原判据以认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、理化检验报告、上缴物品清单、现场检测报告、证人徐某某证言及辨认笔录、被告人田某供述及辨认笔录等。
（七）徐某某贩卖毒品的事实
2012年6月的一天，被告人徐某某在泰宁鼎泰国际音乐会所内以200元价格卖给林斌、覃某某0.3克冰毒。然后三人在林斌宿舍内一起吸食冰毒。
原判据以认定上述事实的证据有：现场检测报告、证人覃某某、林斌证言、黄某某证言及辨认笔录、被告人徐某某供述及辨认笔录等。
二、非法持有枪支罪
2013年1月20日，公安机关在丁纪隆住处查获一把自制手枪，该手枪是以火药为动力的枪支。
原判据以认定上述事实的证据有：搜查证、扣押清单、搜查笔录、三明市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定书、收缴物品移交登记单、沙县公安局证明、被告人丁纪隆供述等。
三、容留他人吸毒罪
（一）丁纪隆容留他人吸毒
2012年7月的一天，被告人丁纪隆在其位于泰宁县工业路油竹岭8号的住处，容留陈怡发、徐某某、张福山等人吸食冰毒。
原判据以认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片、证人陈怡发、徐某某证言等。
（二）林斌容留他人吸毒
2012年5月至6月间，在泰宁县鼎泰国际音乐会隔壁2号楼3楼被告人林斌的宿舍内，被告人林斌容留徐某某、覃某某吸食冰毒3次。
原判据以认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片、证人徐某某、覃某某证言、被告人林斌供述等。
另查明，被告人陈怡发、何志铭、徐某某于2013年1月20日被公安机关抓获归案。被告人林斌、田某于2013年1月21日被抓获归案。被告人何志铭、田某、林斌到案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人丁纪隆在泰宁警方特勤耳目杨世熊告知其涉嫌贩毒后，其向警方表示在家中等待公安机关的到来。随后，沙县公安局民警在泰宁警方的协助下，于2013年1月20日下午4时到被告人丁纪隆家中将其带走审查，被告人丁纪隆到案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人肖方燕因吸食冰毒于2013年2月5日被尤溪县公安局民警查获，并于当日送往尤溪县拘留所执行拘留，同年2月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，被告人肖方燕到案后如实供述了自己的犯罪事实。
被告人陈怡发曾因犯盗窃罪，于2004年7月9日被永安市人民法院判处拘役二个月，2004年7月16日刑满释放；因犯盗窃罪，于2006年6月8日被永安市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币7000元，2010年7月2日刑满释放；又因吸食冰毒，于2012年3月18日被永安市公安局处以行政拘留十日。被告人丁纪隆曾因犯窝藏赃物罪，于2005年10月17日被泰宁县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元，2005年10月31日刑满释放；因犯非法拘禁罪，于2012年被厦门市思明区人民法院判处拘役六个月，2012年2月7日刑满释放；被告人丁纪隆因吸食冰毒，于2010年6月26日被泉州市公安局鲤鱼城分局行政拘留三日。被告人徐某某曾因犯盗窃罪，于1996年8月被南安市人民法院判处有期徒刑六年六个月，2001年8月8日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2002年9月被泰宁县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯故意伤害罪，于2004年9月30日被泰宁县人民法院判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，2007年1月28日刑满释放。
原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明、人口信息查询单、到案经过、破案经过、行政处罚决定书、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明及罪犯信息档案及行政处罚决定书等。
又查明，被告人陈怡发曾于2013年12月26日检举汤先富于2013年4月的一天，贩卖给廖某某、陈某50克冰毒，并经有关机关查证属实。
原判据以认定上述事实的证据有：举报信、三明市公安局梅列分局刑侦大队情况说明、福建省三明市梅列区人民法院（2014）梅刑初字第44号刑事判决书等。
原判认为，被告人陈怡发单独和伙同他人贩卖毒品8次，共计冰毒17克、氯胺酮80.1克；被告人何志铭伙同他人贩卖毒品冰毒3次，共计11.51克；被告人肖方燕贩卖毒品冰毒8次，共计1.8克；被告人林斌贩卖毒品冰毒4次，共计0.8克；被告人丁纪隆贩卖毒品冰毒7.35克；被告人田某贩卖毒品冰毒2次，共计4.36克；被告人徐某某贩卖毒品冰毒1次，共计0.3克。被告人陈怡发、何志铭、肖方燕、丁纪隆、林斌、田某、徐某某的行为，均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人丁纪隆违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。被告人丁纪隆、林斌提供场所容留他人吸毒，二被告人的行为均已构成容留他人吸毒罪。原判综合考虑各被告人的犯罪事实及量刑情节，依法作出判决：一、被告人陈怡发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人何志铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；三、被告人肖方燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人丁纪隆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万三千元；五、被告人林斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万三千元；六、被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人陈怡发的主要上诉理由：1、其与何志铭共同贩毒中第二起的贩毒数量应为2克，而非6克；2、其贩卖的毒品重量应扣除包装袋重量；3、其揭发他人的犯罪行为应属重大立功。综上，请求二审法院予以减轻处罚。
上诉人何志铭的主要上诉理由：其与陈怡发仅共同贩毒一起即共同贩卖给肖方燕6克冰毒，而非原判认定的三起。
上诉人丁纪隆的主要上诉理由：其仅是为林斌代买毒品冰毒，并未牟利，不应认定为贩卖毒品。
三明市人民检察院出庭检察员意见：上诉人陈怡发、何志铭处被查获毒品应计入二人共同贩毒数量，原判对该事实认定有误，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人陈怡发、何志铭、丁纪隆、原审被告人肖方燕、林斌、田某、徐某某犯贩卖毒品罪、上诉人丁纪隆犯非法持有枪支罪、上诉人丁纪隆、原审被告人林斌犯容留他人吸毒罪的主要事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陈怡发提出其与何志铭共同贩毒中第二起的贩毒数量应为2克的上诉理由。经查，原判认定上诉人陈怡发、何志铭共同贩卖毒品冰毒6克给肖方燕的这起事实，有购毒人肖方燕的证言予以证实，且得到了上诉人陈怡发在侦查阶段所作供述的印证，足以认定。因此，上诉人陈怡发的该上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈怡发提出其贩卖的毒品重量应扣除包装袋重量的上诉理由。经查，原判系依据上诉人陈怡发的供述、购毒人的证言等证据认定上诉人陈怡发的贩卖毒品重量，证据确实、充分，且现亦无在案证据可证实上诉人陈怡发贩卖的毒品重量包含包装袋重量。因此，上诉人陈怡发的该上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈怡发提出其揭发他人的犯罪行为应属重大立功的上诉理由。经查，上诉人陈怡发于2013年12月26日检举汤先富有贩卖给廖某某、陈某50克冰毒，现已查证属实，被检举人汤先富亦已被本院终审以犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。故原判据此认定上诉人陈怡发有立功表现，予以从轻处罚，并无不当。因此，上诉人陈怡发的该上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人何志铭提出其与陈怡发仅共同贩毒一起的上诉理由。经查，原判认定2012年11月，由上诉人何志铭出资与上诉人陈怡发共同去购买毒品冰毒，并由陈怡发进行贩卖牟取利益，后二上诉人先后三次共同贩卖毒品冰毒给丁纪隆、肖方燕等人。该事实有证人丁纪隆、肖方燕、肖某某等证言证实，能与上诉人陈怡发、何志铭供述相互印证，并得到了银行账户明细、扣押物品清单等书证的佐证，足以认定。因此，上诉人何志铭的该上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人丁纪隆提出其只是代购毒品的上诉理由。经查，原判认定上诉人贩卖毒品给林斌的事实，有购毒人林斌、田某的证言予以证实，且与上诉人丁纪隆在侦查阶段所作的供述能相互印证，足以认定。因此，上诉人丁纪隆的该上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于出庭检察员提出上诉人陈怡发、何志铭处被查获毒品应计入二人共同贩毒数量的出庭意见。经查，上诉人陈怡发处被查获的氯胺酮来源系上诉人陈怡发、何志铭共谋向吴燕强购买氯胺酮2千克，后因质量问题退货，只购买了100克氯胺酮，该事实有上诉人陈怡发、何志铭供述予以证实，故该查获的氯胺酮可认定系陈怡发、何志铭共同从上家吴燕强处购买；另查，从现有证据看，上诉人何志铭仅有与陈怡发共同购买毒品进行贩卖，并无其他毒品来源，且上诉人何志铭二审庭审亦供述其被查获冰毒系其与陈怡发共同购买的毒品的剩余部分，故从其处查获冰毒亦应认定为陈怡发、何志铭共同购买。综上，原判未将该被查获氯胺酮、冰毒计入上诉人陈怡发、何志铭共同贩毒数量确有不当，应予纠正。因此，出庭检察员的该出庭意见，予以采纳。
本院认为，上诉人陈怡发单独或伙同他人贩卖毒品8次，共计冰毒17.51克、氯胺酮80.5克；上诉人何志铭伙同他人贩卖毒品毒品3次，共计冰毒11.51克、氯胺酮80.5克；上诉人丁纪隆贩卖毒品冰毒7.35克；被告人田某贩卖毒品冰毒2次，共计4.36克；原审被告人肖方燕贩卖毒品冰毒8次，共计1.8克；原审被告人林斌贩卖毒品冰毒4次，共计0.8克；原审被告人徐某某贩卖毒品冰毒1次，共计0.3克。上诉人陈怡发、何志铭、丁纪隆、原审被告人肖方燕、林斌、田某、徐某某明知是毒品，仍单独或伙同他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人丁纪隆违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人丁纪隆、原审被告人林斌提供场所容留他人吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人丁纪隆、原审被告人林斌在判决宣告之前一人犯数罪，应数罪并罚；上诉人陈怡发因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人丁纪隆、原审被告人徐某某有前科劣迹，可酌情从重处罚。上诉人何志铭、原审被告人肖方燕、田某、林斌、徐某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；上诉人丁纪隆主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；上诉人陈怡发到案后，揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，可从轻处罚；上诉人陈怡发、何志铭、丁纪隆、原审被告人田某系以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品犯罪的数量，但量刑时可酌情从轻处罚。上诉人陈怡发、何志铭、丁纪隆提出的各上诉理由均不能成立，不予采纳。出庭检察员的部分出庭意见，予以采纳。综上，原判未将从上诉人陈怡发、何志铭处查获毒品计入二人共同贩毒数量，虽有不当，但鉴于原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑基本适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高锦状
审 判 员 贾恒顺
代理审判员 叶景远
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 蔡燕红
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。