湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第11号
上诉人（原审原告）：谭菊辉。
委托诉讼代理人：田康明，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：江南医院，住所地湖南省湘潭市雨湖区楠竹山镇。
法定代表人：柳步群，院长。
委托诉讼代理人：刘芳，江南医院副院长。
委托诉讼代理人：刘玉明，湖南谛议律师事务所律师。
原审第三人：韩拥军，系上诉人之夫。
上诉人谭菊辉因与被上诉人江南医院、原审第三人韩拥军医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人谭菊辉及其委托代理人田康明、被上诉人江南医院的委托代理人刘芳、刘玉明到庭参加了诉讼。原审第三人韩拥军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：
2011年12月1日，上诉人因在江南汽车制造有限公司上班时摔伤到被告处治疗，被上诉人于2011年12月5日给上诉人行右胫腓骨骨折开放复位交锁内钉固定手术，手术后上诉人痛苦加剧，经X片复查，才发现髓内钉过长，又于2011年12月19日再行右胫腓骨折交锁钉调整手术，于2012年1月15日出院。2012年6月19日经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定，被上诉人在第一次内固定手术中存在过错，右腓骨下段贯穿空已构成十级伤残。2013年9月11日，湘潭市潭州司法鉴定所司法鉴定补充说明：右腓骨受人为损伤导致外伤性穿空，骨质受损，构成十级伤残。2013年10月16日湖南融城司法鉴定中心及开庭综合意见明确：右腓骨下段改变是由于手术操作导致，目前无残废等级鉴定标准，未明确是否构成伤残。一审判决认定上诉人不构成伤残错误；被上诉人主观上存在欺诈、胁迫，协议约定的赔偿数额显失公平，应予改判。
被上诉人答辩称：请求维持一审判决。
原审第三人未予答辩。
谭菊辉向一审法院的起诉请求：1、被告赔偿原告医疗损害金90102.5元；2、撤销第三人与被告所签协议；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年12月1日，原告在江南汽车制造有限公司上班时不慎摔伤，被送到被告处住院治疗，诊断为右胫腓骨骨折。2011年12月5日，被告给原告行右胫腓骨骨折开放复位交锁内钉内固定手术，手术后复查X片，发现髓内钉过长，被告于2011年12月19日再行右胫腓骨折交锁钉调整手术。后原告于2012年1月15日出院。2012年4月9日原告再次到被告处住院治疗，2012年5月14日出院。为化解纠纷，2012年6月1日，被告与第三人签订一份《协议书》，双方约定：1、甲方（即被告）出于人道主义补偿乙方（即原告）人民币壹万玖仟陆佰元整（19600元）；2、此纠纷就此了结，乙方不得再以任何理由向甲方提出任何要求。被告并按协议支付了19600元。后原告认为被告在第一次内固定手术中存在医疗过错，导致原告构成十级伤残，第三人在与被告签订协议书时，不是受原告委托且存在重大误解，并认为被告与第三人签订协议书时采取了欺诈、胁迫的手段并属乘人之危，因此原告诉至该院请求撤销该协议并要求被告赔偿90102.5元。
应被告申请，经该院委托湖南融城司法鉴定中心对原告在第一次内固定手术中右腓骨下段贯穿伤进行了重新鉴定，鉴定结论为“被鉴定人谭菊辉右腓骨下段骨质洞孔，是由于骨折内固定手术操作导致，目前无残废等级鉴定标准”。
关于被告在医疗服务中的过错导致原告损失的问题，因为第一次内固定手术中的过错并未导致原告构成伤残等级，原告2011年12月5日进行第一次内固定手术，12月19日进行第二次内固定手术，相隔了14天。因为被告的过错，导致原告进行了两次内固定手术，延误了原告的治疗。该院认为两次手术之间的14天及延误治疗的时间应计算原告的损失，考虑到原告第一次住院后于2012年1月15日出院，与第二次手术时间相隔28天，该院酌情认定原告住院期间共计算30天的相关损失。根据原告提交的医疗损害赔偿计算表，该院综合确认原告因被告第一次内固定手术中的过错导致的各项损失如下：1、取钢板治疗费7000元，系原告摔伤骨折的后续取内固定费用，不是被告第一次手术过错所造成的损失，该院不予认定；2、误工费，原告提出摔伤后公司工资是按提成计算的，如果不延误，提前上班的话有2000多元每月，要求按210天计算共12973元，但原告未提供相关证据证实自己的主张，根据江南汽车公司提供的原告收入证明，原告摔伤后该公司已按工伤待遇发放了原告工资，没有造成原告的实际误工损失，故对误工费该院不予认定；3、住院伙食费12元/天×30天=360元；4、营养费该院酌情认定1000元；5、交通费4元/天×30天=120元；6、住宿费400元，原告没有提供相关证据，该院不予认定；7、护理费，原告提供了护理费收条，该院予以支持90元/天×30天=2700元；8、残疾赔偿金原告主张18844元/年×20年×10%=37688元、被扶养人生活费原告主张2375.5元，经该院委托重新鉴定，被告第一次内固定手术中钢针过长，虽对原告造成一定的痛苦，但并不能明确导致原告构成伤残等级，因此对残疾赔偿金和被扶养人生活费该院不予认定；9、精神抚慰金，原告主张15066元，根据两次手术对原告的身心所造成的伤害、被告的过错并未导致原告构成伤残的实际情况，该院酌情认定5000元；10、鉴定费860元，该院予以认定。上述损失合计10040元。
一审法院认为，原告因右胫腓骨骨折到被告处住院治疗，双方形成了医疗服务合同关系。因被告履行义务时存在过错，导致原告进行了两次内固定手术，加重了原告的痛苦，一定程度地延误了原告的治疗时间，被告应承担与其过错医疗行为相适应的民事损害赔偿责任。纠纷发生后，被告与第三人达成了协议，被告也已履行了协议约定的给付义务。该协议系双方当事人的真实意思表示，原告也未提供证据证明被告在签订协议时存在欺诈、胁迫或乘人之危等行为，而且该协议也没有违反法律、法规的规定，应予确认。至于该协议书是否能够予以撤销的问题，按照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，只有因重大误解订立的合同、订立时显失公平的合同以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同才可撤销。
原告诉称，其丈夫即第三人系普通工人，对医疗行为是否存在过错及过错程度认知有限，对被告应承担何种责任并不明白，因此，该协议的签订存在重大误解、显失公平，应予撤销。该院认为，在发生因医疗行为引起的民事争议后，医疗机构和患者或其家属之间可以在平等、自愿协商的基础上，自行解决争议。对原告而言，确实会存在明确了医疗行为的责任后，被告实际应该赔付的数额大于协商确定的赔付数额的风险，而对被告而言，也会存在明确医疗行为的责任后，不应该赔付或者应该赔付的数额小于协商确定的赔付数额的风险，原告与被告双方各自承担的风险是相等的。依常识，作为医患双方的当事人在进行协商时，均应该并能够预计到这种风险的存在。诚然，医院作为专业的医疗机构对医疗行为的认知程度也许会强于患者，但原告在第一次内固定手术中所造成的右腓骨下段骨质洞孔经鉴定，无残废等级鉴定标准，也就是说根据现有的相关伤残等级鉴定标准，不能明确构成伤残等级，而且原告依法应得到的赔偿数额10040元也未高于协议中约定的赔偿数额19600元，因此，被告与第三人签订的协议，并未显失公平，第三人在签订协议时也不存在重大误解。且从现有证据看，也无法证明被告逼迫第三人或原告签署协议书，故该协议书应认定为双方之间真实意思的表示，对双方均有约束力。因此，原告要求撤销该协议，依据不足，该院不予支持。按照该协议，原告与被告就涉案的医疗事件已经协商一致，且实际履行完毕，原告就同一医疗事件再提出赔偿请求，于法无据，该院不予支持。
同时，原告提出其并没有正式委托第三人与被告签订协议书，该院认为，第三人与原告系夫妻关系，而且“关于谭菊辉医疗事件意见书”也是第三人所写，被告有充分的理由相信第三人是代表原告在行使相关权利。因此，对原告提出的第三人系未受原告委托而签订协议这一主张该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十四条之规定，判决：驳回原告谭菊辉的诉讼请求。本案受理费2050元，由原告谭菊辉承担。
二审期间，各方当事人均未提交证据。
经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、湖南融城司法鉴定中心司法鉴定意见报告书（融城司鉴[2013]临鉴字第74号）作出后，上诉人并未在一审法院规定的期限内向一审法院提交重新鉴定的书面申请，故一审根据该司法鉴定意见作出判决并无不当。因湖南融城司法鉴定中心司法鉴定意见报告书（融城司鉴[2013]临鉴字第74号）明确表示“目前无伤残等级鉴定标准”，且鉴定人员出庭作了说明，故对于上诉人认为一审判决认定上诉人不构成伤残存在错误的意见，本院不予采纳。
二、上诉人称被上诉人在与原审第三人签订协议书时采用了欺诈、胁迫手段，显失公平，因上诉人并未提交证据予以证实，故对于上诉人该上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，谭菊辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2050元，由上诉人谭菊辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈卫平
审判员 冯海燕
审判员 肖 锋
二〇一六年九月十二日
书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；