吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2441号
上诉人（原审被告）：长春东易富盛德装饰有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路1323号鸿基名筑东1楼。
法定代表人：张雷，总经理
委托诉讼代理人：穆冠桥，公司职员。
上诉人（原审被告）：宽城区恒辉艺卓装饰服务部，住所地吉林省长春市宽城区豪邦四季风采小区7栋1-102室。
经营者：胡孔文，男，汉族，1979年4月5日生，住安徽省安庆市望江县杨湾镇佘埠村*组***号。
委托诉讼代理人：赵焱，吉林超凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪双发，男，汉族，1963年4月1日生，户籍地安徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：高萌遥，吉林义力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪昌余，男，汉族，1966年6月20日生，住安徽省池州市石台县。
委托代理人：谢计春，吉林迪锐律师事务所律师。
上诉人长春东易富盛德装饰有限公司（以下简称富盛德公司）、宽城区恒辉艺卓装饰服务部（以下简称艺卓服务部）因与被上诉人汪双发、汪昌余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富盛德公司的委托诉讼代理人穆冠桥、上诉人艺卓服务部的经营者胡孔文及委托诉讼代理人赵焱、被上诉人汪双发的委托诉讼代理人高萌遥、被上诉人汪昌余的委托诉讼代理人谢计春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富盛德公司上诉请求：1.撤销（2017）吉0194民初1272号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1.我公司与艺卓服务部签订的加工承揽合同符合法律规定，双方均是在工商部门备案且具有施工资格的个体，且符合法律规定的加工承揽要件，故本案中我公司不应承担赔偿责任。2.一审已认定汪双发与汪昌余系雇佣关系，且二人从事的均为木工工作，木工作业没有资质一说。且汪双发施工的房间并不是汪昌余受伤的房间，汪昌余受伤房间不具备施工条件，是汪昌余自行搭建脚手架。此过程中，艺卓服务部的其他人员发现汪昌余危险作业向其进行了告知及明示其危险，而汪昌余仍继续危险作业，故其应对其本次伤害事件承担主要责任，汪双发系雇主应承担次要责任。我公司依据合同向艺卓服务部支付工程款，艺卓服务部按施工质量向汪双发支付报酬，故我公司及艺卓服务部不应承担任何赔偿责任，全部责任应由汪双发及汪昌余共同承担。3.庭审已查明艺卓服务部垫付69000元医疗费，在判决应赔偿的数额中未进行扣除，该笔费用依法应扣除。
艺卓服务部上诉请求：撤销（2017）吉0194民初1272号民事判决第二项，并对第一项经济损失进行改判。事实及理由：1.一审适用法律不当。一审已认定汪昌余与汪双发系雇佣关系，同时认定艺卓服务部与汪双发系加工承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定作指示或选用有过失的，应承担相应的赔偿责任”，一审以此法条作为依据，判决艺卓服务部承担连带责任适用法律不当。2.一审判令汪昌余承担20%过错责任过低，汪昌余无视安全隐患，为图方便擅自将梯子搭在脚手架跳板上，进行危险作业，且不听他人劝阻，致使其自身摔伤，显然其自身对此存在严重过错。依据《侵权责任法》第三十五条规定应承担主要责任。3.一审已认定在治疗过程中，我服务部已垫付6.9万元医疗费，故此笔费用应在判决第一项中予以扣除。
汪昌余辩称，富盛德承担连带责任于法有据，虽然富盛德公司将工程大包给了艺卓服务部，但是主体身份和主体地位没有变，大包的事实也没有变。富盛德公司承包工程后进行了截留，后又转包给艺卓服务部，按照富盛德公司主张的事实，其责任应该更重，因为一个人不可能在龙门吊上支起一个梯子。保护弱者是社会公平和正义的体现，20%责任划分是合理合法的。6.9万元同意在医药费中扣除。艺卓服务部答辩意见同上。
汪双发辩称：1.对富盛德公司、艺卓服务部承担连带责任没有异议；2.同意富盛德公司认为汪昌余承担责任比例过低的意见，但认为汪昌余应当承担主要责任；3.汪昌余在庭审中已经认可6.9万元，应该扣除。
富盛德公司、艺卓服务部均同意对方的上诉意见。
汪昌余向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿汪昌余医疗费315402.66元、住院护理费8940.68元、住院伙食补助费7400元，总共331743.34元；2.判令被告连带赔偿汪昌余残疾赔偿金、残疾器具费、误工费、被扶养人生活费、后续治疗费、长期护理费、精神抚慰金等，具体数额待人民法院委托鉴定后确定；3.诉讼费、鉴定费等由被告承担。庭审中汪昌余根据鉴定结论，明确增加诉讼请求为：1.医疗费315402.66元；2.护理费13194.3元；3.住院伙食补助费10500元；4.误工费18090.50元；5.被抚养人生活费23958元；6.残疾赔偿金为116733.85元；7.长期护理费5654.70元；8.后续治疗费为15000元；9.律师代理费15000元；10.鉴定费2700元，以上共计536234元。
一审法院认定事实：富盛德公司承包长春净月高新技术产业开发区伟峰东樾小区Y21栋1单元601室装饰装修工程后，于2017年3月1日与艺卓服务部签订了《装饰工程发包合同》，约定富盛德公司将其承接的伟峰东樾小区Y21栋1单元601室住宅的室内装饰工程以包工包料、部分包工包料、包轻工形式交给艺卓服务部承做，工期自2017年3月24日至2017年7月4日。2017年3月，艺卓服务部将该工程的天棚吊顶、内墙保温等木工部分交由汪双发进行施工，并约定由艺卓服务部提供施工材料，汪双发提供工具及人工，艺卓服务部以每安装一张木板120元的价格，最终按件与汪双发结算。
2017年4月28日，汪双发找到汪昌余，并让汪昌余第二天来伟峰东樾小区Y21栋1单元601室工地干活，汪昌余于次日来到工地进行木工作业。汪昌余在作业过程中从脚手架坠地并受伤。汪昌余伤后被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗74天，支付医疗费共计315402.66元。在汪昌余住院期间，艺卓服务部经营者胡孔文为其垫付医药费69000元。本案在审理过程中，汪昌余申请对伤残等级、后续治疗费及护理期限进行鉴定，后经本院委托，吉林正达司法鉴定中心于2017年12月27日作出鉴定意见书，鉴定结论为：1.汪昌余此次腰1椎体爆裂骨折、腰椎附件骨折并行手术治疗评定为九级伤残；颅脑损伤并行开颅手术治疗评定为十级伤残；2.汪昌余后续治疗费需15000元；3.汪昌余此次损伤的护理期限评定为90日。
另查明：汪昌余系农业人口，其有被抚养人丁小桂（1936年9月27日生），与汪昌余系母子关系，除汪昌余外，丁小桂另有其他三名子女。
一审法院认为，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。本案中，汪双发雇佣汪昌余到伟峰东樾小区Y21栋1单元601室工地从事木工作业活动，应当为其提供安全作业环境，但汪双发疏于管理，致汪昌余在作业过程中发生安全事故，其应当对汪昌余人身损害的后果承担赔偿责任。艺卓服务部作为工程施工人，将木工作业部分分包给没有相关资质的汪双发进行施工，在该过程中存在过错，故应对汪昌余人身损害的后果承担连带赔偿责任。富盛德公司作为工程的承包人，将其承包的工程全部转包给艺卓服务部，不符合法律规定，且在工程施工过程中该公司未尽到监督和管理的义务，亦应对汪昌余人身损害的后果承担连带赔偿责任。汪昌余在施工前应对相关操作环境进行必要的安全性确认，但根据本案举证情况，并未能证明其已尽到必要的注意义务，故汪昌余亦应对自身的损害承担相应责任，根据本案的实际情况，一审法院认为，由汪昌余承担20%责任为宜，其余责任由汪双发、艺卓服务部与富盛德公司连带承担。关于汪双发抗辩认为其并非雇主，不应承担赔偿责任一节，庭审中，汪双发自述其与艺卓服务部约定，由汪双发负责天棚吊顶、内墙保温等木工部分的施工，由艺卓服务部提供施工材料，汪双发提供工具及人工，艺卓服务部以每安装一张木板120元的价格，最终按计件数量与汪双发结算，根据该事实情况，可以认定汪双发与艺卓服务部之间并非雇佣关系，而系加工承揽关系，且汪昌余实际亦为汪双发找来工地进行施工工作，故汪双发的该抗辩主张一审法院不予支持。
经审查，汪昌余合理损失具体如下：1、医疗费315402.66元，有相关医疗费票据为凭，且各被告均无异议，一审法院予以支持；2、误工费18090.45元，汪昌余受伤前从事建筑行业，自受伤之日（2017年4月28日）至定残前一日（2017年12月27日），期间共计243天，但其在诉讼请求中仅主张105天，根据2016年度建筑业平均日工资计算误工费为：172.29元/天×105天＝18090.45元；3、住院伙食补助费7400元，汪昌余受伤后入院治疗74天，根据相关法律规定，住院期间每日伙食费补助为100元，一审法院予以支持；4、护理费11309.40元，根据鉴定结论，汪昌余此次受伤护理期限为90日，汪昌余当庭未提供护理人员收入证明，故依据吉林省2016年度居民服务维修和其他服务业标准计算护理费为：125.66元/天×90天＝11309.40元；5、后续治疗费15000元，根据鉴定结论，汪昌余此次受伤的后续治疗费为15000元，一审法院予以支持；6、长期护理费，汪昌余未提供相关证据证明该项主张具有合理性，故一审法院不予支持；7、残疾赔偿金53340.94元，根据鉴定结论，汪昌余因此次事故腰1椎体爆裂骨折、腰椎附件骨折并行手术治疗评定为九级伤残；颅脑损伤并行开颅手术治疗评定为十级伤残。汪昌余系农业人口，其虽提供了安徽省石台县小河镇来田村村民委员会出具的书面材料欲证明“自2004年一直在吉林省长春市务工（木工）”的事实，但一审法院认为，因该村民委员会与事故发生地相距遥远，其证明汪昌余自2004年以来一直在长春市务工事实的可能性并不充分，故该证明不予采信。根据2016年度吉林省农村居民人均纯收入计算伤残赔偿金为12122.94元×20年×（20%＋2%）＝53340.94元；8、被抚养人生活费2618.39元，汪昌余有被抚养人丁小桂（1936年9月27日生），与汪昌余系母子关系，除汪昌余外，丁小桂另有其他三名子女。汪昌余因伤致残，故对其主张丁小桂的被抚养人生活费应予以支持。根据受诉法院所在地吉林省2016年度农村居民人均年生活消费支出，计算本案被扶养人生活费为：9521.40元×5年×22%×25%＝2618.39元；9、鉴定费2700元，有票据为凭，本院予以支持；10、律师代理费，因汪昌余未提供相关证据证明律师代理费已实际发生，故一审法院不予支持。以上合理费用共计425861.84元。根据责任划分，汪双发应赔偿汪昌余340689.47元，富盛德公司及艺卓服务部对该款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、汪双发于本判决生效后十日内赔偿汪昌余各项经济损失共计340689.47元；二、富盛德公司及艺卓服务部对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回汪昌余的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9162元，由汪昌余负担2885元，由汪双发、富盛德公司、艺卓服务部负担6277元。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
另查，富盛德公司营业执照记载该公司的经营范围为家居装饰，室内外装潢工程设计、施工；建筑材料、装饰材料、机械设备、五金工具销售等。艺卓服务部营业执照记载：个体工商户，经营者胡孔文，经营范围为室内装饰服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本院认为，1.具有室内外装潢工程施工资质的富盛德公司在承包到伟峰东樾小区21栋1单元601室房屋室内装饰工程后，将工程以包工包料、部分包工包料等形式转包给工商登记记载经营项目仅为装饰服务、不具备装潢工程施工资质的艺卓服务部；艺卓服务部又将其承包的工程中的天棚吊顶、内墙保温等木工部分交由不具备相应资质的个人汪双发施工，汪双发找到汪昌余进行木工部分施工。施工中，汪昌余身体受到伤害，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故富盛德公司、艺卓服务部作为发包人、分包人在其转包、分包的下家无资质的情况下，依法应承担连带赔偿责任。一审认定事实准确，但引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于承揽过程中人损赔偿的法条，属适用法律错误，应予纠正。2.汪双发作为与汪昌余发生直接雇佣关系的雇主，应为施工提供安全作业环境，但从现有证据看，其疏于管理，一审认定其应对汪昌余损失后果承担主要、80%责任适当。富盛德公司、艺卓服务部主张汪昌余不听劝阻擅自进行危险作业，但在汪昌余不予认可的情况下，其未提供证据足以证明其主张成立，故富盛德公司、艺卓服务部主张汪昌余应自行承担主要责任的抗辩，不予支持。3.四方当事人均认可，且一审查明事实部分已认定汪昌余住院期间，艺卓服务部垫付医药费69000元，但一审在判决中未予扣除不当。双方无异议的、汪昌余各项费用合计为425861.84元，汪双发按责任比例应赔偿340689.47元。扣除已垫付的69000元，汪双发应赔偿汪昌余金额为271689.47元，富盛德公司、艺卓服务部对该笔款项承担连带赔偿责任。至于富盛德公司、艺卓服务部及汪双发之间责任如何承担，应在赔偿后，由三方另诉解决。4.汪昌余虽对一审判决亦有异议，但因其未上诉，本院依法对其主张不予审理。综上，富盛德公司、艺卓服务部部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1272号民事判决；
二、汪双发于本判决生效后赔偿汪昌余各项经济损失271689.47元；
三、长春东易富盛德装饰有限公司及宽城区恒辉艺卓装饰服务部对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回汪昌余的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9162元（汪昌余预交）、二审案件受理费12820元（长春东易富盛德装饰有限公司、宽城区恒辉艺卓装饰服务部各预交6410元），合计21982元，由汪昌余负担3982元，由汪双发、长春东易富盛德装饰有限公司、宽城区恒辉艺卓装饰服务部负担18000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 莉
代理审判员 单艳芳
代理审判员 王君伟
二〇一八年八月七日
书 记 员 邢艺缤