江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6651号
上诉人（原审被告、反诉原告）:吴绍洋，男，1974年8月8日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人:胡元伟，邳州市胜阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:何富营，男，1965年3月18日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人:汤元闪，邳州市铁富法律服务所法律工作者。
上诉人吴绍洋因与被上诉人何富营农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳铁民初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴绍洋及其委托诉讼代理人胡元伟，被上诉人何富营及其委托诉讼代理人汤元闪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴绍洋上诉称：请求：1、撤销原判决，查明事实后予以改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决判令上诉人给付被上诉人23000元，结果明显错误。被上诉人的原审诉讼请求不应得到支持，依法应予驳回。2012年，被上诉人承建了上诉人的民房建造工程，于2013年4月竣工。在竣工的同时，被上诉人承建的房屋顶部全部开裂，裂缝甚宽，全屋漏雨，实在无法居住，所留门窗边变形无法安装门窗。上诉人曾经诉至法院要求维权。原审判决存在如下错误：1、从鉴定意见可以看出房屋的缺陷是由于建筑技术原因，导致房屋未能达到上诉人建造的使用目的。因为被上诉人是承揽人，交付的工作成果不符合通用标准，依法应承担修理重做等责任，一审并未予以考虑。2、关于是否能够继续鉴定以及混凝土原料比例相关参数标准的问题应由被上诉人提供证明。一审法院将该举证责任强加给上诉人明显违背证据规则。3、被上诉人的违约行为给上诉人造成了严重的损失，一审法院应判决被上诉人承担赔偿责任。同时，一审法院将上诉人预交的10000元鉴定费用认定双方平均分担，是错误的。综上，请求二审法院予以改判或者发回重审。
被上诉人何富营辩称，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，被上诉人为上诉人两次建房，共欠被上诉人劳动报酬即建房款28000元，上诉人在一审中也予以认可。上诉人要求被上诉人赔偿其损失未向法庭举证，应承担举证不能的法律后果。同时，上诉人的房屋已经实际使用4年之久，在未使用该房屋前上诉人反映房顶漏水的问题，被上诉人已及时采取水泥砂浆进行修补，后上诉人搬进居住的行为应视为验收合格。对上诉人自行扩大诉讼损失的鉴定费用10000元的问题，应由其自行承担，但一审法院既然已经判决答辩人承担一半，为了息事宁人，被上诉人也予以认可。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
何富营向一审法院起诉请求判令：1、吴绍洋支付何富营建房款28000元；2、吴绍洋承担案件诉讼费用。
吴绍洋向一审法院提出反诉，请求判令：1、何富营赔偿吴绍洋经济损失40000元；2、反诉费用由何富营承担。
一审法院认定事实：2012年7月份，何富营与吴绍洋口头约定由何富营为吴绍洋建造一套两层的楼房（主屋）及四间辅房，单价为180元/平方米，承建方式为清包工。2013年4月份，上述工程全部竣工。吴绍洋也入住涉案房屋。经结算，吴绍洋还欠何富营工程款28000元，其中主屋10000元，辅房18000元。因四间辅房的平房在浇顶后出现屋顶开裂及漏雨等现象，双方因此而产生纠纷。何富营曾对涉案房屋开裂及漏雨的问题采用水泥砂浆进行了修补。2014年，吴绍洋作为原告，以何富营施工不当导致房屋开裂需要修复为由，要求何富营赔偿损失，并在诉讼中对涉案房屋裂缝成因、对安全性影响及修复方案申请司法鉴定。经委托，江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司对吴绍洋房屋（辅房）裂缝成因、对安全性影响及修复方案进行鉴定。2014年8月11日，江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出了第SF20140807079号鉴定报告，鉴定结论为：1、涉案房屋屋面楼板目前出现的裂缝主要为温度收缩原因引起的裂缝，其产生与施工控制不当和楼板构造钢筋设置不合理有关；2、涉案房屋楼板裂缝不影响楼板的安全性，但影响其正常使用。注：由于委托单位未能提供涉案房屋的设计资料，故无法确认涉案房屋修复的建造标准，因此暂不出具修复方案。吴绍洋为此支出鉴定费10000元。吴绍洋于2015年3月份撤回对何富营的起诉。后因双方未能协调解决，遂引起该案诉争。
一审法院判决：《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，农村自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。该案中，何富营为吴绍洋修建两层主屋和一层四间辅房，属于农民自建低层住宅的建筑活动，其纠纷性质应为承揽合同纠纷。双方就涉案房的修建达成的口头协议，是双方真实意思表示，且不违反关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方均应按照约定的内容履行各自的义务。何富营作为承揽人，在施工结束后，将涉案房屋交付给定作人吴绍洋，吴绍洋对涉案房屋亦投入使用，何富营有权向吴绍洋主张欠付的工程款，因此，对于何富营要求吴绍洋支付建房款28000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于吴绍洋的反诉请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，吴绍洋提供了江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定报告，鉴定报告结论可以确认何富营的施工控制不当是四间辅房出现裂缝原因之一，但由于双方未能提供涉案房屋的设计资料，江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司无法确认涉案房屋修复的建造标准，无法出具修复方案，故修复价格无法确定。庭审中，何富营愿意为吴绍洋做防水工程，但要求材料款由吴绍洋提供，吴绍洋不同意该方案。但双方对于房屋修复的费用未能达成一致意见，且涉案房屋无设计资料，导致鉴定机构无法出具修复方案并计算修复费用，故对于吴绍洋主张的40000元损失暂无法确定，一审法院不予支持。吴绍洋可待补强证据后另行向何富营主张。对于鉴定费用的承担问题，因何富营作为承揽方的施工管理不当仅是房屋出现裂缝的原因之一（吴绍洋作为定作方未能提供房屋的设计资料、提供的建筑材料是否符合双方约定的数量和质量等都可能影响房屋质量），而原因力大小无法确定，故对于吴绍洋已经支付的鉴定费10000元，一审法院酌定由双方各承担5000元。因鉴定费用10000元系吴绍洋支付，故，何富营承担的部分在吴绍洋应付何富营的建房款中扣除，因此，吴绍洋还应支付何富营建房款23000元。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、吴绍洋于判决生效之日起十日内支付何富营建房款23000元；二、驳回何富营的其他诉讼请求；三、驳回吴绍洋反诉请求。案件受理费250元，反诉费800元，合计1050元，由吴绍洋负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。
二审中双方当事人的争议焦点为：1、吴绍洋是否应当向何富营支付建房款23000元；2、何富营是否应当向吴绍洋赔偿经济损失40000元。
本院认为，上诉人吴绍洋与被上诉人达成口头建房协议，约定由何富营为吴绍洋修建两层主屋和一层四间辅房，故双方均应当按照协议的约定履行各自的义务。在何富营将房屋修建完毕交付由吴绍洋实际入住的情况下，吴绍洋应当向何富营支付建房款。因何富营主张吴绍洋尚欠其工程款28000元未支付，而吴绍洋亦予以认可，故吴绍洋应当向何富营支付该笔款项。吴绍洋主张，其之所以未支付剩余建房款系因何富营建造的辅房存在严重质量问题，故要求何富营赔偿其损失40000元。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴绍洋提供的鉴定报告虽然认定何富营的施工控制不当是四间辅房出现裂缝原因之一，但并未形成最终的修复方案，无法确认修复价格。因吴绍洋暂无充分证据证明其损失数额，一审法院认定吴绍洋可待补强证据后另行向何富营主张并无不当，本院予以确认。吴绍洋为涉案纠纷支出鉴定费用10000元，而鉴定报告只能确认何富营作为承揽方的施工控制不当是房屋出现裂缝的原因之一，故一审法院酌定双方各自负担5000元鉴定费用亦无不当之处，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元，由上诉人吴绍洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭洪亮
审 判 员 赵明辉
代理审判员 孟 娟
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 汤璐菲