河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再终字第134号
抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）牛德青，男，1963年10月13日出生，汉族。
委托代理人许爱军、郭超，河南克谨律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）河南荣立建设有限公司。
法定代表人王庆贺，该公司董事长。
委托代理人马英伟，男，1963年11月11日出生，汉族。
委托代理人宁国轩，男，1962年6月20日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）王广建，男，1958年5月8日出生，汉族。
委托代理人赵伟平，男，汉族，1966年2月24日出生。
牛德青与河南荣立建设有限公司（以下简称荣立公司）、王广建承揽合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2010年9月2日作出（2010）新民初字第1280号民事判决，荣立公司提起上诉后，本院于2011年4月7日作出（2011）郑民三终字第267号民事判决，已经发生法律效力。2013年3月26日，河南省人民检察院作出豫检民抗（2013）68号民事抗诉书，对本案提出抗诉。2013年5月7日，河南省高级人民法院作出（2013）豫法立二民抗字第00097号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。牛德青及其委托代理人许爱军，荣立公司的委托代理人马英伟、宁国轩，王广建的委托代理人赵伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：荣立公司于2006年9月21日承建新郑市新建路街道办事处南街社区委员会的金文小区1号住宅楼工程。2007年2月1日，金文小区1号住宅楼项目部责任人王广建（甲方）与牛德青施工队负责人牛德青（乙方）签订一份工程承包协议，约定甲方委托乙方加工、安装金文小区1号楼塑钢窗工程；工程造价：塑钢窗145元／平方米，图纸设计面积925.20平方米（竣工以实决算），总造价134154元；付款办法：工程竣工验收合格后，甲方以金文小区1号楼二单元六楼东、西两户建筑面积278平方米（以房管所核算为准），六层每平方米1050元，抵决算工程款。此协议签订二日内乙方先支付甲方壹拾万元整，其余工程款待工程完工后双方结算多退少补。
牛德青按照工程承包协议约定的义务履行完毕，王广建以金文小区1#楼二单元六楼西户建筑面积为138.27平方米的房屋折抵牛德青工程款。2008年8月20日，王广建向牛德青出具一张欠条，其内容为：今欠牛德青金文小区塑钢窗款壹拾万元整，金文小区塑钢窗款已结算完毕。
一审认为：王广建与牛德青签订的工程承包协议系双方真实意思的表示，应属有效合同。企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。荣立公司的工作人员王广建作为工程项目直接负责人与牛德青签订工程承包协议，并负责工程施工、工地日常管理等事务，其行为属职务行为，由此产生的权利和义务应当由荣立公司承担。牛德青要求王广建承担连带责任不符合法律规定，不予支持。荣立公司辩称用一套房屋折抵后，双方按约定已履行完毕，但王广建代表荣立公司与牛德青签订的工程承包协议约定“此协议签订二日内乙方先支付甲方壹拾万元整，其余工程款待工程交工后双方结算多退少补”，故其抗辩意见缺乏事实根据，不予采信。王广建作为本案的被告，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。荣立公司提供王广建出具的证明，以证明欠款10万元系王广建个人借款，但无其他相关证据相印证，且牛德青对该证明提出异议，该证据缺乏客观性，不予采信。荣立公司认为王广建出具的欠条属于个人行为，与其职务行为无关，该意见与王广建出具欠条的内容不符，故对荣立公司主张驳回牛德青对其公司诉讼请求的抗辩，不予支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，定做人应当按照约定支付承揽人报酬。牛德青施工完毕后，王广建以房产折抵牛德青部分工程款后，经双方结算，尚欠牛德青塑钢窗款10万元，荣立公司应当承担该付款义务。牛德青主张荣立公司偿还工程款10万元符合法律规定，予以支持。牛德青要求荣立公司支付欠款利息，因双方在合同中并未约定支付利息，其主张缺乏事实根据，不予支持。判决：一、荣立公司于本判决生效后十日内向牛德青支付报酬10万元。二、驳回牛德青的其他诉讼请求。案件受理费2300元，公告费（按实际支出计算），由荣立公司负担。
二审认定的事实除与一审认定的事实一致外，另认定：1、双方均认可牛德青已按工程承包协议的约定将价值134154元的塑钢窗安装完毕；2、2007年11月22日，荣立公司将金文小区1号楼二单元六楼西户建筑面积为138.27平方米的房屋折抵给牛德青，荣立公司开具的不动产发票显示每平方米单价为960元，房屋总价为132739.20元。二审中，荣立公司和牛德青均主张按照工程承包协议约定的每平米1050元计算折抵工程款，即该套房屋可折抵工程款为145183.5元；3、牛德青对其起诉主张的10万元塑钢窗款的由来解释为，牛德青在工程承包协议签订当天支付给王广建10万元现金，加上塑钢窗工程款134154元，再加上施工中增加制作一个门的款项，因而在荣立公司折抵给牛德青一套价值145183.5元的房屋后，王广建给牛德青出具了欠10万元塑钢窗款未付的欠条。诉讼中，牛德青未对其支付过10万元现金给王广建及另有增加工程量的事实进行举证。荣立公司和王广建对牛德青的陈述不予认可。
二审认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，牛德青在金文小区安装塑钢窗的总工程款为134154元，而荣立公司已在其后折抵给牛德青一套价值145183.5元的房屋，现牛德青持有王广建向其出具的仍欠10万元塑钢窗款的欠条，向荣立公司和王广建主张债权，但牛德青对该欠款数额的由来所做解释缺乏相应的证据证明，无法得出牛德青起诉主张的10万元欠款与金文小区的塑钢窗款有关联。王广建在二审中亦出庭陈述该10万元欠条，实为其个人与牛德青之间发生的借贷，故认为牛德青要求荣立公司承担还款责任的证据不足，王广建出具欠条的行为后果应由其自己承担，荣立公司的上诉理由成立，予以支持。判决：一、撤销河南省新郑市人民法院（2010）新民初字第1280号民事判决；二、王广建于本判决生效后十日内支付牛德青欠款十万元；三、驳回牛德青的其他诉讼请求。
河南省人民检察院抗诉认为：1、牛德青与项目部签订的工程承包协议约定牛德青先向项目部支付10万元，该约定与结算后的工程款欠条相对应，明显是王广建的职务行为；2、荣立公司和王广建均认可牛德青支付了10万元，认为这10万元系个人借款但均未提供充分证据予以证明，牛德青主张该10万元系购房款是符合情理的；3、工程竣工后荣立公司未按约定交付两套房屋，牛德青预支的10万元款就应当返还。王广建是代表荣立公司签订的工程承包协议并进行了决算，其经营活动的后果应当由荣立公司承担。至于王广建收到10万元款后具体用于何处，是否交给荣立公司，是荣立公司的内部管理问题，不能以此对抗牛德青向荣立公司追要欠款的权利。
牛德青抗诉意见没有异议，认为应由荣立公司承担还款责任。
荣立公司再审辩称，牛德青实际施工量为12万元多，荣立公司实际支付14万元多，荣立公司不欠牛德青的工程款；牛德青支付给王广建的10万元系购房款，不是工程款，一年多后，王广建给牛德青打了10万元欠条，牛德青和王广建合伙欺骗公司。请求驳回牛德青的诉讼请求。
王广建再审辩称，10万元系王广建个人向牛德青的借款，因牛德青对王广建的个人信用有怀疑，所以让打了10万元的欠条。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。
本院再审认为：牛德青与王广建代表的荣立公司金文小区一号楼项目部所签订的工程承包协议的效力荣立公司予以认可并已实际履行。协议中约定牛德青先支付10万元是作为工程价款履行的一种方式，但工程完工后荣立公司没有依约交付给牛德青两套房屋，仅以一套与牛德青所施工工程款价值大致相当的房屋折抵工程款，则牛德青预交的10万元荣立公司应当返还。王广建所打“欠牛德青塑钢窗款10万元，工程款已结算完毕”的欠条也足以印证此事实。王广建与牛德青签订工程承包协议并出具欠条的行为与其作为荣立公司金文小区一号楼项目部负责人的身份有关，系职务行为，其行为的后果应由荣立公司承担。牛德青要求荣立公司承担还款责任的主张成立，本院予以支持。二审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、撤销本院（2011）郑民三终字第267号民事判决；
二、维持河南省新郑市人民法院（2010）新民初字第1280号民事判决。
一、二审案件受理费各2300元，共计4600元，均由荣立公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
审 判 员 王明哲
代理审判员 张利亚
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 冯若梅