江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第34号
上诉人（原审原告）江西滕王阁环境建设集团有限公司，组织机构代码73918748－3。
法定代表人高建寿，该公司董事长。
委托代理人宋德均，江西共创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘来发生，男，1978年5月26日生，汉族，务工。
委托代理人郭连发，瑞金市谢坊法律服务所法律工作者。
上诉人江西滕王阁环境建设集团有限公司（以下简称滕王阁公司）因与被上诉人刘来发生确认劳动关系纠纷一案，不服永新县人民法院（2013）永民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：滕王阁公司下设的项目部承包了吉莲高速永新县连接线（将军大道）绿化工程，又将工程的毛石挡土墙交由案外人钟金水承包。2012年11月24日项目部与钟金水签订《施工劳务承包合同》，合同约定：该工程甲方（项目部）采取单价组合成总价的形式，以包工方式承包给乙方（钟金水）；要求承包队伍具备劳务承包资质，项目部有权对钟金水进行资格审查，主要工种有上岗证书，编制人员花名册交甲方存档备查；片石护坡工程按230元／㎡的单价由钟金水承包，钟金水的施工人员服从项目部管理人员安排，遵守《安全操作规程》，为使工人增强安全意识，带队及班组负责人每天安排工作量。钟金水雇请了刘来发生及谢陈福等人为其务工，劳务费每天按l50元计算。每天上午7点上班，12点下班，下午l点30分上班，6点下班。由钟金水组织施工，项目部派人到工地上监工和技术指导。2012年12月10日18时许，刘来发生下班回住地时，在高速连接路口即永新县埠前镇塘头村路段，被王友元驾驶无牌三轮摩托车碰撞受伤。刘来发生被送往永新县人民医院救治。2013年3月18日吉安市人力资源和社会保障局作出吉人社伤认字（2013）第10-12号《工伤认定决定书》，认定刘来发生为因工负伤。滕王阁公司对该《工伤认定决定书》不服，向吉安市人民政府申请行政复议。20l3年5月10日，滕王阁公司又向永新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以工伤认定时已确立双方劳动关系存在为由，作出不予受理通知书。2013年5月13日吉安市人民政府受理了滕王阁公司的行政复议申请。行政复议期间滕王阁公司于20l3年5月24日向法院提起民事诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。20l3年6月25日吉安市人民政府以劳动争议一案法院已受理为由中止行政复议。
一审法院认为：滕王阁公司与刘来发生之间是否存在劳动关系，其标准为刘来发生是否实际提供劳务，用人单位实际用工，而不是书面的劳动合同，也不是用人单位按月向劳动者支付劳动报酬。滕王阁公司下设的项目部以包工方式将片石护坡工程按230元／㎡承包给钟金水，钟金水招用刘来发生等民工为其务工。根据滕王阁公司下设的项目部与钟金水签订的《施工劳务承包合同》约定，承包队伍是否具备劳务承包资质，项目部有权进行资格审查，钟金水的施工人员必须服从滕王阁公司管理人员安排，在业务上钟金水及其务工人员受滕王阁公司管理。虽然刘来发生等人是钟金水招用，劳务费（按150元／天）是与钟金水约定，但刘来发生等人从事的劳动是滕王阁公司承包给钟金水的工程，滕王阁公司将工程承包给不具备相应资质的钟金水，既违反了《施工劳务承包合同》的约定，也违反了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文］的相关规定。刘来发生在下班途中被摩托车撞伤，永新县交警大队认定其在事故中不负责任。吉安市人力资源和社会保障局认定刘来发生受伤为因工负伤。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文］的相关规定：用人单位将工程或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用人主体资格的发包方承担用人主体责任。滕王阁公司应当对钟金水招用的人员承担主体责任，故刘来发生与滕王阁公司之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文］第一条、第四条之规定，判决：滕王阁公司与刘来发生存在劳动关系。案件受理费10元，由滕王阁公司负担。
滕王阁公司不服上述判决，上诉称：1、其公司与钟金水签订的施工劳务承包合同证实双方为劳务承包关系，其公司对工程的管理是依据合同及行业惯例，并不影响该合同的承揽性质。2、一审判决认定钟金水雇请刘来发生，是雇佣关系，也就排除了其公司与刘来发生的劳动关系。3、一审判决认定其公司的项目部派人到工地监工和指导属于认定事实不清，其公司未派人监督，也不知道钟金水请的务工人员。4、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号文）的规定，发包人、分包人与实际施工人的雇员之间不存在劳动关系，司法实践中也有类似判例。故请求二审依法改判。
刘来发生答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：滕王阁公司与刘来发生之间是否存在劳动关系？
经审理查明：滕王阁公司原名为江西滕王阁园林景观工程有限公司，2013年9月6日该公司名称进行了工商变更登记。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：一审法院已查明，滕王阁公司的项目部将部分工程劳务分包给案外人钟金水承包，刘来发生是由钟金水直接雇请在工地上务工，并由钟金水给付劳务报酬。滕王阁公司与钟金水之间属于劳务分包的法律关系，而钟金水与刘来发生之间为劳务（雇佣）关系。刘来发生是提供劳务者，钟金水是接受劳务方。
对于此种情况下的人身损害纠纷，发包单位应当如何担责的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款有明确规定，即雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条款实质上已排除了将雇员与发包人、分包人之间的关系直接认定为劳动关系。而且《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号文）关于劳动争议纠纷案件和《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第一条均规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持，这也排除了将发包人与分包、转包后由实际施工人招用的劳动者（雇员）之间的关系认定为劳动关系的可能性。至于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文］，其本身并非法律法规，而且参照新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，若其与最高人民法院的规定存在矛盾或冲突，人民法院应当优先适用现行的最高人民法院司法解释和规定。
在审判实践中，建设工程等领域内存在大量的发包人将工程分包、转包，最后由实际施工人（雇主）雇请劳动者务工的情况，这些劳动者大多为临时性的被雇佣来提供劳务。从劳动关系的主要特征和法律责任来看，用人单位与劳动者之间一般具有较强的人身依附关系，单位自主行使监督、指挥、管理等职权，劳动者的工作时间、工作内容相对固定和稳定，用人单位应当直接支付劳动报酬、给予相应的员工待遇等，对双方之间的权利和义务的要求远比一般性临时劳务关系要高得多。本案中，刘来发生与滕王阁公司之间并无直接联系，而是与雇主钟金水产生劳务关系，原判认定滕王阁公司与刘来发生之间存在劳动关系，既无法律依据，也不符合客观事实。
综上，原判适用法律不当，处理不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永新县人民法院（2013）永民初字第437号民事判决；
二、江西滕王阁环境建设集团有限公司与刘来发生之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由双方当事人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨思铭
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 陈利国