北京市门头沟区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0109刑初53号
公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
被告人王作民，男，44岁（1972年7月25日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，北京市公安局大兴分局红星派出所民警;因涉嫌犯赌博罪于2015年7月8日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月14日被逮捕，2016年1月5日被取保候审。
辩护人张凤成，北京市三维律师事务所律师。
被告人孙朋，男，29岁（1987年12月4日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，北京朋胜电子游戏有限公司经理;因涉嫌犯赌博罪于2015年7月7日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月14日被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。
辩护人任慧琮，北京市慧海天合律师事务所律师。
被告人李双军，男，31岁（1985年10月26日出生），汉族，出生地河北省廊坊市固安县，初中文化，北京朋胜电子游戏有限公司机修员;因涉嫌犯赌博罪于2015年7月7日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月14日被取保候审。
辩护人李丹，北京一格（天津）律师事务所律师。
北京市门头沟区人民检察院以京门检公诉刑诉[2016]36号起诉书指控被告人王作民、孙朋、李双军犯开设赌场罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市门头沟区人民检察院指派检察员张晓凯出庭支持公诉，被告人王作民及其辩护人张凤成、被告人孙朋及其辩护人任慧琮、被告人李双军及其辩护人李丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市门头沟区人民检察院指控，2011年，被告人王作民出资在本市门头沟区双峪路5号租赁奥新天地八层成立北京朋胜电子游戏有限公司（以下简称朋胜游戏厅），被告人孙朋为该公司法人并负责经营。营业期间，被告人王作民、孙朋、李双军设置8台捕鱼机以玩捕鱼游戏积分退钱的方式组织赌博活动。2015年2月9日至7月6日，非法获利共计人民币244万余元。期间，被告人李双军负责捕鱼机的维修与调试，并于每日以短信方式将获利情况告知王作民。
同年7月7日22时许，民警当场将孙朋、李双军抓获，并当场起获违法所得人民币9万7千余元。
为证实上述事实，公诉机关向本院提供了证人证言、书证、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人王作民、孙朋、李双军为非法牟利开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场定罪量刑。鉴于被告人孙朋、李双军能够如实供述犯罪事实，均可从轻处罚；被告人李双军系从犯，可从轻或减轻处罚。
被告人王作民辩称：1、他不是朋胜游戏厅的出资人，游戏厅的实际出资人是方某；2、他没有直接管理朋胜游戏厅，没有从游戏厅获得过利益，只是给方某帮忙，帮方某从游戏厅拿钱；3、其在2015年7月10日和7月11日接受讯问时是在身体状态不好的情况下进行，其在2015年7月17日和7月22日在公安医院接受讯问前服用了医院发放的降糖药，讯问时身体不适，但民警仍继续讯问，故申请排除上述四份讯问笔录。其辩护人提出以下辩护意见：1、仅以手机短信认定被告人王作民开设赌场系证据不足；2、王作民收取游戏厅营利是受他人所托，其本人未参与游戏厅经营；3、不能仅凭手机短信内容认定游戏厅获利金额；4、本案存在非法取证，对被告人王作民在2015年7月10日、7月11日、7月17日和7月22日的供述应当依法排除。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人王作民犯开设赌场罪的事实不清，证据不足，被告人王作民无罪。辩护人向法庭提供了证人方某的证言，加油站租赁合同，北京市救护车收费票据，门诊收费票据，心电图检测结果，急救费用明细清单等证据。
被告人孙朋对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人孙朋虽然是朋胜游戏厅的法定代表人，但其并非实际投资人或股东，其只负责管理而非负责经营；2、被告人孙朋实际上受雇于王作民，不参与游戏厅分红，只领取劳动报酬；3、公诉机关指控的违法所得证据不足。综上，辩护人建议对被告人孙朋从轻处罚并适用缓刑。
被告人李双军对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人李双军系从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚；2、公诉机关指控的违法所得证据不足；3、被告人李双军系普通员工，未参与游戏厅的经营管理及分红，每月领取固定工资，且其认罪态度较好，此次犯罪系初犯。综上，辩护人建议对被告人李双军从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2011年，被告人王作民出资在本市门头沟区双峪路5号租赁奥新天地八层成立北京朋胜电子游戏有限公司，被告人孙朋为该公司登记的法定代表人并负责经营。营业期间，被告人王作民、孙朋设置8台捕鱼机以玩捕鱼游戏积分退钱的方式组织赌博活动。2015年2月9日至7月7日，非法获利共计人民币2323551元。期间，被告人李双军负责捕鱼机的维修与调试，并于每日以短信方式将获利情况告知王作民。被告人孙朋每月领取工资8000元，被告人李双军每月领取工资3000元。
同年7月7日22时许，民警在朋胜游戏厅将李双军当场抓获，并当场起获赌资人民币9万7千余元。后李双军给孙朋打电话让孙朋回游戏厅，孙朋回到游戏厅后被民警抓获。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人王作民的供述证实，朋胜游戏厅的场地是他和孙朋一起去奥新大厦从一个姓陈的女子手里转租过来的，协议上是孙朋签的名，他是实际的出资人。因为他是警察不能经营娱乐场所，所以由孙朋做朋胜游戏厅的法定代表人。游戏厅里的游戏机都是他出资购买，李双军和孙朋都是他找来的人，孙朋平时在游戏厅帮他经营，他每月给孙朋8000元。
2、被告人孙朋的供述证实，2010年，王作民想开游戏厅，后来花了大约65万从陈某手里租了位于门头沟区奥新天地八层的地方，以他的名义办理了执照，开了朋胜游戏厅，2011年底开始营业。场地的租赁费是王作民出的，游戏机也是王作民买的，开始经营的时候不挣钱，后来开始用捕鱼机退钱后才开始挣钱。每天的流水大概四、五万，纯利润二、三万，具体的由李双军和收银员负责记账。毕某和李某1负责收钱卖币，刘某负责退钱，李双军修理捕鱼机并将每日的收支情况以短信方式发给王作民。他和李双军的工资都是王作民给发，从2014年4月开始他每月的工资是8000元，没有分红。收银员和保安的工资一般是他发，王作民有时候也发。王作民隔几天就来一次游戏厅把钱拿走。2015年7月7日晚，他外出给汽车加油，李双军给他打电话说游戏厅有事，他就回去了，在游戏厅门口被民警抓获。其辨认笔录证实，经被告人孙朋对12张不同男性照片辨认，指认8号照片上的男子（被告人王作民）系其所称朋胜游戏厅的实际经营者王作民。
3、被告人李双军的供述证实，2015年2月，他经人介绍到位于门头沟区奥新天地八层的朋胜游戏厅工作，王作民让他负责修理游戏机。朋胜游戏厅有八台捕鱼机，利用这八台捕鱼机进行赌博。游戏厅的法人叫孙朋，收银员是毕某和李某1，平时毕某和李某1收钱卖游戏币，一个叫刘某的负责退钱。游戏厅有账本，每天盈利1万到2万不等，每天晚上关门后他算账，然后将当天的收支情况以短信方式发给王作民，短信上“收”表示当天客人玩捕鱼机的收入，“退”表示当天退给客人的钱数，“水”是当天店里卖饮料的收入，“支出”是当天员工吃饭或者其他缴纳的费用，“利”是当天的盈利。他每月的工资是3000元，由王作民发，孙朋的工资也是王作民发。王作民隔几天来一次把游戏厅的收入拿走。2015年9月24日，其配合公安机关调取朋胜游戏厅2015年7月7日售币情况，经其操作确认，2015年7月7日售币63000元
4、证人李某1的证言证实，她经毕某介绍，与毕某一起从2015年6月开始在朋胜游戏厅上班，介绍毕某在朋胜游戏厅上班的是一个叫“王哥”的男子，“王哥”和另外一名男子（之后没有见过）将她和毕某从老家接到朋胜游戏厅。她和毕某在朋胜游戏厅负责收银，游戏厅的负责人是孙朋，李双军负责算账，刘某负责退钱。每天都是收银的和李双军一起算账，用卖币机上的钱减去给刘某的钱就是当天的盈利，每天盈利平均有1万多元，钱由李双军放在孙朋办公室的保险柜里。她在朋胜工作期间见过“王哥”三、四次，王哥来后在游戏厅里转悠，有时去办公室找孙朋。其辨认笔录证实，经李某1对12张不同男性照片进行辩认，指认8号男子（被告人王作民）为“王哥”。
5、证人毕某的证言证实，2015年6月初，她朋友介绍说门头沟区有一个游戏厅招收银员，她问李某1愿不愿意一起去北京，李某1同意了。2016年6月6日，一名男子和她朋友一起开车把她和李某1带到了朋胜游戏厅，她后来在游戏厅见过那名男子去了孙朋的办公室。她和李某1在朋胜游戏厅负责收银，游戏厅的负责人是孙朋，李双军负责算账，刘某负责退钱。每天都是收银的和李双军一起算账，用卖币机上的钱减去给刘某的钱就是当天的盈利，每天盈利平均有2万多元，钱由李双军放在孙朋办公室的保险柜里。其辨认笔录证实，经毕某对12张不同男性照片进行辩认，指认8号男子（被告人王作民）是将她接到北京的男子。
6、证人刘某的证言证实，他在朋胜游戏机厅上班，负责前台换券。朋胜游戏机厅里都是捕鱼机，客人不论输赢，最后都拿着上面印有“旋风”字样的小卡片找他来换成钱。前台收银的是李某1和毕某，游戏厅的负责人是孙朋，修捕鱼机的是李双军。
7、证人李某3的证言证实，他在朋胜游戏厅做保安工作，朋胜游戏厅有八台捕鱼机用于退钱赌博。游戏厅的老板叫孙朋，修游戏机的叫李双军，还有两个女的负责收银，还有一个人负责给客人退钱，收银和退钱的人的名字他不清楚。其辨认笔录证实，经李某3对12张不同男性照片进行辨认，指认7号男子（被告人王作民）每周都到游戏厅来。
8、证人苟某的证言证实，他从2015年6月开始到朋胜游戏厅当保安，游戏厅共八台捕鱼机用于退钱赌博。游戏厅的经理是孙朋，收银员是毕某和李某1，保安队长叫李某3，修游戏机的和退钱的叫什么不清楚。
9、证人赵某的证言证实，他从2015年开始在朋胜游戏厅开始玩捕鱼机，一共输了1万多元，游戏厅里有两个女孩负责收钱，还有一个机修的小伙子老在游戏厅，2015年7月7日被抓当天大约有20多人在玩捕鱼机。其辨认笔录证实，经赵某对A、B、C、D共四组，每组12张不同男性照片进行辨认，指出A组10号男子（被告人孙朋）是游戏厅的法人，不知道叫什么；B组8号男子（被告人李双军）是游戏厅的机修员，不知道叫什么；C组6号照片上的人（刘某）是游戏厅负责兑换现金的人，不知道叫什么；D组7号照片上的人（被告人王作民）曾经在游戏厅见过。
10、证人王某的证言证实，他大约在一年前开始去朋胜游戏厅玩捕鱼机，基本都是输钱，偶尔能赢。游戏厅有两个女孩负责收银。另外还有几个保安从赌博机里清理游戏币、打扫卫生，还有一个小伙子经常在游戏厅。2015年7月7日，他在朋胜游戏厅玩捕鱼机时被民警抓获。其辨认笔录证实，经王某对A、B、C、D共四组，每组12张不同男性照片进行辨认后，指出A组10号男子（被告人孙朋）是游戏厅的老板，不知道叫什么；B组8号照片上的人（被告人李双军）是游戏厅的机修员，不知道叫什么；C组6号照片上的人（刘某）是游戏厅负责退现金的人，不知道叫什么；D组7号照片上的人（被告人王作民）听说是游戏厅的大老板，不知道叫什么。
11、证人陈某的证言证实，她在门头沟奥新天地商厦八层租了一个场地，准备做游戏电玩。正在装修期间有两个男子找到她，想从她手中转租场地，她以65万5千元的价格把场地和装修转给他们了，其中47万转到她工商银行账户内，合同签订以后这两个人将剩下的钱送到了她的办公室。这两个人其中一个自称是大兴公安局的，另一个自称叫孙朋。因为分局的人说自己不能签合同，所以合同是和孙朋签的。
12、《营业执照》证实，北京朋胜电子游戏有限公司系自然人独资有限公司，法定代表人孙朋。
13、朋胜游戏厅经营单据证实，朋胜游戏厅向奥新天地商贸中心缴纳押金、租金、物业费等。
14、《租赁场地及装修转让变更协议》证实，2010年7月21日，陈某与孙朋分别作为甲方及乙方签订协议，陈某将位于北京市门头沟区双峪路5号八层的房屋和装修设施转让给孙朋，乙方给付甲方人民币65.5万元。
15、存款单据3张证实，孙朋给王作民账户转账的事实。
16、现场执法录像证实，2015年7月7日，民警查获朋胜游戏厅的现场情况。
17、扣押笔录、证据保全清单、扣押清单证实，公安机关扣押了人民币97958元、王作民所有的黑色三星SM-2014手机一部，李双军所有的黑色iPhone5手机一部及其他涉案物品。
18、捕鱼机照片证实朋胜游戏厅用于赌博的捕鱼机外观情况。
19、短信记录截屏照片证实，从李双军手机中查找到从2015年3月26日至6月11日，共有“收、退、水、支出、利”格式的短信12条，收件人为“王哥”。
20、北京市人民检察院司法鉴定中心出具的京检技电子鉴[2016]21号电子数据检验报告证实，经对三星手机一部（型号“SM-W2014，IMEI：35807503734463）提取恢复数据，查找到短信、通信录、通话记录等信息，并刻录光盘保存（MD5值：×××）。在“已删除”部分显示曾收到通讯录名“李双军”自2015年2月10日至7月7日间，格式为“收、退、水、支出、利润”的短信共123条，除2015年2月14日短信内容与账本对应金额不符外，其余短信“收”共计8643251元，“退”共计6367700元。
21、账本8册证实，在案账本8册，其中4册笔记本记录有自2015年2月9日至7月6日的记账情况，记录有当日的支出金额及当日另一分别记账并最终结算的金额，除2015年2月13日外，该金额与手机短信内容中的退款金额一致。另一册笔记本记录有自2015年3月30日至7月6日的记账情况，金额与另外4册账本一致。两笔账本中7月7日的内容均有记账情况但并未完整记录，账本显示当日截至案发，朋胜游戏厅退款至多15000元。
22、户籍证明证实被告人王作民、孙朋、李双军的户籍情况。
23、到案经过证明材料证实，被告人王作民于2015年7月8日到案，被告人孙朋、李双军于2015年7月7日到案的事实。
关于被告人王作民及其辩护人申请排除王作民于2015年7月10日和7月11日所做讯问笔录的申请，侦查机关提供了讯问录像，录像中王作民表现平稳，讯问笔录经王作民本人阅读后签字，上述讯问笔录取得程序合法，本院予以采信。
关于被告人王作民及其辩护人申请排除王作民于2015年7月17日及7月22日所做讯问笔录的申请，因侦查机关未能提供讯问同步录像，亦未能由全部讯问人员出具足够完整详尽的取证合法性说明，故本院对上述讯问笔录不予采纳。
证人方某当庭作证其系朋胜游戏厅的投资人，但其证词与在案被告人王作民的供述不符，且其当庭接受询问时陈述的投资情况、经营方式、管理方式、获利方式等细节与被告人王作民、孙朋的当庭供述均存在明显矛盾，故对证人方某的证言，本院不予采信。
被告人王作民的辩护人提供的加油站租赁合同，北京市救护车收费票据，门诊收费票据，心电图检测结果，急救费用明细清单等证据与本案无关，本院不予采信。
被告人王作民及其辩护人关于被告人王作民未参与朋胜游戏厅经营的意见，经查，被告人王作民系朋胜游戏厅投资人，在经营期间亲自雇佣收银员、机修员等重要岗位人员，直接决定孙朋、李双军工资数额并直接向李双军发放工资，被告人李双军与收银员每日核实账目后由李双军将营利金额向王作民报告，王作民定期前往朋胜游戏厅收取营利。综上，被告人王作民作为投资人，积极参与朋胜游戏厅的经营管理。故对上述意见，本院不予采纳。
被告人王作民、孙朋、李双军的辩护人关于不能仅以手机短信确定获利金额的辩护意见，经查，被告人李双军的供述，证人李某1、毕某的证言均能证实，朋胜游戏厅在经营过程中每日记账，每晚由三人对帐后由李双军将收支情况以短信方式告知王作民，在案账本记录有每日退钱、支出等项开支情况，内容与短信内容一致。故手机短信内容中所记金额有被告人陈述、证人证言、在案物证等证据佐证，证据链条完整，本院予以采信。对各辩护人的该项辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人王作民、孙朋利用赌博机开设赌场，被告人李双军明知他人利用赌博机开设赌场而提供直接帮助，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人王作民、孙朋、李双军犯开设赌场罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，唯非法获利金额部分本院予以修正。根据宽严相济的刑事政策，本院依各被告人在赌场经营中的地位、作用及获利方式、金额等对各被告人分别裁量刑罚。被告人王作民身为国家机关工作人员，利用赌博机开设赌场，应依法从重处罚；被告人李双军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚；被告人李双军被公安机关抓获后，协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可依法从轻处罚；被告人孙朋、李双军能够如实供述罪行，可依法从轻处罚并对被告人李双军适用缓刑。公诉机关及辩护人的相应意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款，第三条，第八条的规定，判决如下：
一、被告人王作民犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人孙朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2019年1月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李双军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、随案移送的赃款人民币九万七千九百五十八元，予以没收。
五、在案冻结的赃款（账号：×××）人民币九十四万六千三百一十四元，予以没收。
六、继续追缴被告人王作民、孙朋、李双军非法所得人民币一百二十七万九千二百七十九元，予以没收。
七、随案移送的手机二部、账本八册、账户存款单据三张、旋风卡六十一张，予以没收。营业执照二张、税务登记证一张、娱乐经营许可证一张、卫生许可证一张、物业服务管理协议一份、组织机构代码一册、组织机构代码证（副本）一册、租赁场地及装修转让变更协议一份、开户许可证一张、消防安全检查许可证一张，经营支出单据一百五十一张，租赁合同复议件一份，发还被告人孙朋。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马一鸣
代理审判员 马冬梅
人民陪审员 常兴莲
二〇一七年二月二十日
书 记 员 李 桐