广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第301号
上诉人（原审原告）徐志祥，男。
上诉人（原审原告）周运来，男。
上诉人（原审原告）黄小红，男。
上列上诉人的共同委托代理人余安平，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱雪珍，女。
委托代理人刘东胜，男。
原审第三人叶某甲，男。
法定代理人叶小燕（叶某甲母亲），女。
委托代理人卢邦敬、向柳柳，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人徐志祥、周运来、黄小红因合伙纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2013）河和法民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，和平县龙湖家具广场核准日期及成立日期为2013年3月4日，经营场所为和平县阳明镇龙湖小区御水花园D1栋第一层，个体工商户营业执照441624600107979.经营者为朱雪珍。经营范围：家具、床上用品。原告徐志祥、周运来、黄小红认为和平县龙湖家具广场系三原告与被告合伙经营，且原、被告已签订债权债务确认书，被告应该依约退还投资款，故于2013年9月2日至本院起诉，并提出上述诉称的诉讼请求。
再查，徐文国与被告朱雪珍系夫妻关系，徐文国与叶小燕于2010年5月26日非婚生育了第三人叶某甲。2013年5月22日徐文国因故死亡，5月30日叶某甲向法院提起法定继承之诉，和平县人民法院法院于2013年5月31日作出（2013）河和法民一初字第219-1号民事裁定书，对朱雪珍持有的和平县龙湖家具广场的全部股份予以查封，该案尚在审理之中。2013年9月27日，第三人叶某甲认为本案涉及的财产与第三人有利害关系，遂参加本案诉讼。
原判认为，个人合伙是两人以上按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。关于原、被告是否成立合伙关系，法院作如下分析认定：1、依照原告所述，三原告入伙出资的660万元系银行转账支付，而被告却在庭审中表示原告方系出资购买货物及出资进行商场装修，原、被告的陈述互相矛盾。原、被告既未能提供证据证明投资款系银行转账凭证，原告也未能提供相关的证据证实出资款用于购买货物及商场装修。原告是否出资660万元无证据证实。2、2012年9月20日《关于同意黄小红加入合作经营的补充协议》中第二条款：和平龙湖家具广场的经营权由甲乙双方4人共同行使，其中朱雪珍占有40%份额，徐志祥、周运来、黄小红各占20%份额。该条款中原告方三人各占20%，被告占40%份额。而被告方仅以龙湖家具广场10年的物业使用权出资便占有40%的股份（相当于440万元），与正常的经营习惯不符，与常理相悖。3、2013年3月20日三位原告与被告签订的《和平龙湖家具广场债权债务确认书》载明：龙湖家具广场因经营不善转让给他人经营；乙方（原告徐志祥、周运来、黄小红）并未实际参与经营和平龙湖家具广场，甲方（被告朱雪珍）同意退还乙方的全部投资款。原告方提交的请款单、送货单、收据与转账记录、订单却均为证明原告周运来、黄小红参与龙湖家具广场经营管理事务，且被告庭审中也进一步说明了原告方的投资款用于商场装修及进货事宜。《和平龙湖家具广场债权债务确认书》与原告方提供的其他证明互相矛盾。故原告方是否参与了龙湖家具广场经营存疑。4、2012年4月20日的《合作经营协议书》中第9条盈亏负担载明：商场经营的盈利在偿还到期借款后每3个月进行一次分割，提取20%的利润作为后续发展基金，余下利润按照甲（被告朱雪珍）乙（原告周运来、徐志祥）双方各占50%的比例分配。商场亏损，由甲乙双方按照各占50%的比例承担。该条款应该理解为原告周运来、徐志祥和被告朱雪珍在商场亏损的情况下，各自承担50%的损失，后如黄小红加入合伙经营，三原告与被告也应按经营权比例承担亏损的损失。而《和平龙湖家具广场债权债务确认书》中却又载明“商场因经营不善，被告全额退还原告方投资款”，该债权债务确认书与合伙协议的约定不符，与常理不符。综上，原告方提供的证据及原、被告之间的陈述相互矛盾，原、被告之间的合伙关系无法确认，原告要求被告返还其投资款660万元缺乏充分的事实及法律依据，法院依法予以驳回。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第三十九条、第五十六条、第一百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告徐志祥、周运来、黄小红的诉讼请求。案件受理费58000元，由原告徐志祥、周运来、黄小红负担。
上诉人原告徐志祥、周运来、黄小红不服一审判决共同上诉称，1、原审法院追加案外人叶锋为第三人程序错误。上诉人与被上诉人因为合伙纠纷诉至和平县人民法院，审理过程中案外人叶锋要求以第三人身份参加庭审。我国《民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，本案中案外人叶锋身份不明，没有通过法定程序认定为被上诉人朱雪珍已亡故丈夫徐文国的私生子，显然无权以徐�国私生子的名义向本案诉讼标的主张权利。即使法院已经确认叶锋是徐文国私生子，那么在没有法定程序确认叶小燕系叶锋生母的情况下，也不能明确叶小燕系叶锋的法定代表人，从而叶小燕是否有权以叶锋的名义向法院主张权利没有明确法律依据。原审法院在既不能确认叶锋系被上诉人已亡故丈夫徐文国私生子，也不能确认叶小燕系叶锋生母即法定代表代理人，就匆忙受理案外人叶小燕的申请追加其为原审案件第三人，明显属于程序错误。2、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院认为上诉人与被上诉人的《合伙经营协议书》、《关于同意黄小红加入合作经营的补充协议书》中约定了“共同经营、共负盈亏”，而《和平县龙湖家具广场债权确认书》实行被上诉人退还上诉人投资款，两种约定不符、与常理相悖，而且上诉人是否实际出资660万元无法查实�因此驳回上诉人的诉讼请求。原审法院完全无视上诉人与被上诉人通过《合作经营协议书》、《关于同意黄小红加入合作经营的补充协议书》已经确认了双方的合伙合作关系，该合伙合作不仅得到上诉人的确认，而且被上诉人也没有提出反对意见，原审法院显然应当对上诉人陈述的合伙事实予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。原审过程中被上诉人对上诉人陈述的案件事实明确表示承认，根据本条规定，原审法院显然应该认定上诉人与被上诉人的合作关系成立，而不是错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果�，因为本案原审中判决中被上诉人已经明确承认了上诉人陈述的案情事实。法院越过案件当事人按照自己的理解作出判决，严重违背了民事行为的“意思自治”原则，理应予以纠正。至于被上诉人愿意承担全部债务并退还上诉人的全部投资款，这是被上诉人对其财产利益的自由处置权，法院显然没有权利对其予以限制或者剥夺。综上所述，请求：1、撤销原审法院判决，改判支持被上诉人向上诉人返还660万元投资款并从一审起诉之日起按照银行贷款利率计算利息的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人朱雪珍答辩称，上诉人的诉讼请求基本符合事实，其他没有异议。
原审第三人叶某甲答辩称，原审适用法律正确，请求驳回上诉。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、上诉人与被上诉人之间的合伙�系是否成立，被上诉人是否应返还上诉人660万元；2、原审追加第三人叶某甲参加诉讼是否属程序违法。
关于上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否成立，被上诉人是否应返还上诉人660万元问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙事务”的规定，上诉人与被上诉人主张双方存在合伙关系，合伙企业是和平龙湖家具广场，但该和平龙湖家具广场登记的是个体工商户，并无工商登记资料证实是合伙企业。对于合伙事务中的最重要的出资的合伙信息情况，原告在一审起诉及庭审中主张徐志祥、周运来向被上诉人账户汇入资金460万元，黄小红累计投资200万元，但此事实上诉人无证据证实汇入资金情况；而被上诉人朱雪珍认为不是现金打入其�户，而是三上诉人直接投资商场装修及进货，但此事实双方的证据也不充分，难以认定上诉人按照《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”。对于合伙事务执行情况，被上诉人认为上诉人在筹备、装修、进货方面均有参与，但后来营业管理没有参与进来。而上诉人与被上诉人提供的《和平龙湖家具广场债权债务确认书》又载明乙方（上诉人）未实际参与经营该商场。筹备、装修、进货是合伙事务的组成部分，也即是通俗理解的参与经营管理，因此双方当事人对合伙事务的执行事项的陈述也是相互矛盾的，故难以认定上诉人参与执行合伙事务。对于返还上诉人的投资款问题，《和平龙湖家具广场债权债务确认书》确认因经营不善被迫转让，则表明存在亏损。合伙企业的亏损应共同承担，而被上诉人同意按照上诉人主张的投入的本金予以退还，所有亏损由被上诉人一人承担，这与常理不符。综上情况分析，在合伙人的出资数额及方式、是否出资，是否参与执行合伙事务、亏损分担方式等方面看，难以认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，上诉人与被上诉人主张的双方存在合伙关系，并要求被上诉人返还660万元的投资款的上诉请求，本本院难以支持。一审判决认定合伙关系无法确定，并驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于原审追加第三人叶某甲参加诉讼是否属程序违法问题。叶某甲因徐文国的死亡向人民法院提起继承之诉，经鉴定其与徐文国存在亲子关系，本案的处理与其有利害关系，故其以第三人的身份参加诉讼的处理，一审并不存在程序违法。至于上诉人认为难以认定叶小燕是叶某甲的母亲问题，第三人提供户口登记本证实其与叶某甲的关系，上诉人认为不能确认叶小燕是叶某甲的母亲，未能举证证实，故对其主张不能确定叶小燕是叶某甲的法定代理人的理由不充分，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实依据及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费58000元由上诉人徐志祥、周运来、黄小红共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年八月二十六日
书记员 高小宝