甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终300号
原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉伍XX，男，1981年9月10日出生于四川省金阳县依莫合乡，彝族，小学文化，农民，住金阳县。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人秦政文、王玉红，甘肃为公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）拿黑XX，男，1989年1月21日出生于四川省金阳县依莫合乡，彝族，不识字，农民，住金阳县。因本案于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人吉伍XX、拿黑XX犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月22日作出（2016）甘0102刑初2553号刑事判决。原审被告人吉伍XX、拿黑XX不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定，被告人马吉金作（分案处理）伙同吉伍XX、拿黑XX，于2016年4月8日18时许，在兰州市城关区南滨河路儿童公园附近，向马X贩卖毒品时被公安人员抓获，当场在马吉金作处查缴其欲向马X贩卖的毒品海洛因1.34克，并从被告人吉伍XX、拿黑XX处查缴由拿黑XX藏匿在此处骆驼雕像旁花坛里欲贩卖的毒品海洛因20克。
原判认定上述事实，有抓获经过、证人证言、被告人供述、辨认笔录及照片、理化检验鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人吉伍XX、拿黑XX无视刑律，向他人贩卖毒品海洛因，行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第二十五条一款之规定，以被告人吉伍XX、拿黑XX犯贩卖毒品罪，判处吉伍XX有期徒刑九年，罚金5000元；判处拿黑XX有期徒刑八年，罚金5000元。
上诉人吉伍XX提出一审判决认定其犯贩卖毒品罪的部分事实不清，证据不足，其在侦查机关的供述系刑讯逼供取得，应予排除，改判其为非法持有毒品罪。
其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。
上诉人拿黑XX提出其不知道吉伍XX侄女给其的东西是毒品，出于给朋友帮忙，将该物品放于花坛中被公安人员查获；其系少数民族，语言不通，翻译代为转述可能存在笔录与本人意愿不符的情况；办案单位对其刑讯逼供。请求改判无罪。
经审理查明，2016年4月8日18时许，被告人马吉金作（另案处理）通过电话约定以每克400元的价格向马X贩卖毒品海洛因20克，后马吉金作联系被告人吉伍XX、拿黑XX携带毒品前往约定的交易地点兰州市城关区南滨河路儿童公园骆驼雕像附近，给马X准备贩卖时被公安人员抓获，当场从马吉金作处查获毒品海洛因1.34克，从被告人吉伍XX、拿黑XX处查获由拿黑XX藏匿于骆驼雕像旁花坛里的毒品海洛因20克。
认定上述事实的证据有：
1、案件来源，抓获经过，证明警方于2016年4月8日15时许接到马X报案，称有一四川籍彝族女子贩卖毒品，接报后经架网守候，于当日18时许在本市城关区南滨河路儿童公园处，抓获贩毒女子马吉金作，及同伙吉伍XX、拿黑XX，并当场查获毒品。
2、扣押物品清单及照片，证明警方在被告人吉伍XX处扣押作案工具移动电话机1部；在被告人拿黑XX处扣押毒品1包及作案工具移动电话机1部；在同案犯马吉金作处扣押毒品3小包及作案工具移动电话机1部。并对查获的毒品、作案工具手机等予以拍照。
3、兰州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，证明上述查获的毒品共计净重21.34克，检出海洛因成分。
4、辨认笔录，证明经被告人吉伍XX、拿黑XX、同案犯马吉金作相互辨认，确定系共同贩卖毒品的人；经马X辨认，确定被告人吉伍XX、拿黑XX系伙同马吉金作向其贩卖毒品的人。
5、指认现场笔录及照片，证明2016年4月9日被告人吉伍XX、拿黑XX及同案犯马吉金作对被抓获现场进行指认确定，公安人员予以拍照。
6、证人崔XX的证言，证明同案犯马吉金作与一男子及一婴儿租住本市城关区安乐村52号6号房间。
7、证人马X的证言，证明2016年4月8日16时许，其与马吉金作电话联系购买20克毒品，并约定在本市城关区南滨河路儿童公园骆驼雕像附近交易。后依约与马吉金作在前述地点见面交易时，警方抓获马吉金作及在附近观察交易情况的二名青年男子，当场在马吉金作处查缴毒品3小包，在一花坛内查缴藏匿的毒品1包。
8、同案犯马吉金作的供述，供称2016年4月8日16时许，一马姓男子给其打电话要购买20克毒品海洛因，其即与吉伍XX商定以每克400元的价格从吉伍XX处购买毒品海洛因20克，并叫来拿黑XX帮忙，将毒品交给拿黑XX，许诺给拿黑XX5**元，三人前往约定交易地点本市城关区南滨河路儿童公园骆驼雕像附近后，吉伍XX、拿黑XX二人在儿童公园附近等候，其与马姓男子交易毒品时被警方当场抓获。
9、甘肃省没收实物收据，证明兰州市公安局城关分局缉毒大队没收在被告人吉伍XX、拿黑XX，同案犯马吉金作处查获的毒品21.34克。
10、兰州市公安局城关分局张掖路派出所情况说明，证明同案犯马吉金作于2016年5月5日被该局决定监视居住，期间因违反监视居住规定，对马吉金作实施逮捕，并对被告人吉伍XX、拿黑XX先行起诉；因案件时间较长，设备储存时间较短，未保留询问时的任何影音资料，办案时，没有刑讯逼供行为，讯问程序规范，并调取入所体检表备查；被告人吉伍XX供述给其贩卖毒品的”曲木阿枝”因身份信息不详，无法查找；同案犯马吉金作作案时抚养的女婴，无户籍信息及出生证明。
11、体检表，证实被告人吉伍XX、拿黑XX身体正常。
12、中国移动通讯集团甘肃有限公司兰州市分公司通话记录，证明马吉金作与马X联系贩卖毒品的通话情况。
13、被告人吉伍XX在侦查阶段的供述，其与拿黑XX是老乡，通过拿黑XX认识的马吉金作，因给他人贩卖毒品海洛因被公安机关传唤。2016年4月8日16点左右，马吉金作给其打电话说有人要20克毒品海洛因，约好在本市城关区儿童公园骆驼雕像附近见面交易，让其把毒品海洛因送到她家中，其二人约好每克400元，等把毒品卖出后给其付款。之后，其以每克350元的价格从”曲木阿支”处购得毒品海洛因20克，其给”曲木阿支”说好毒品卖出后付款。其拿到毒品后乘车至马吉金作城关区草场街附近的家中，其看见拿黑XX也在，其将毒品交给马吉金作，准备离开时，马吉金作说以前向别人贩卖毒品时钱没拿到手毒品就被抢，提出由其和拿黑XX陪同，其答应后与拿黑XX先到马吉金作与他人约好交付毒品的本市城关区儿童公园骆驼雕像附近，到达约定地点后其和拿黑XX站在远处观察了一会，之后，其看见拿黑XX将其交给马吉金作的毒品海洛因藏在了骆驼雕像旁边的花坛里，过了一会其看见马吉金作也来到骆驼雕像附近，大概17点左右向马吉金作购买毒品的人也来到骆驼雕像附近，就在马吉金作和那人交易时被公安人员抓获，并从其身上查获手机一部，从马吉金作随身背的红色单肩包中搜出用彩色塑料纸包裹的毒品海洛因三小包及手机一部，从骆驼雕像旁边的花坛里搜出拿黑XX藏匿的用白色塑料纸包裹的20克毒品海洛因，之后其三人被带到派出所。”曲木阿支”住城关区火车站附近，具体情况不清楚。马吉金作的手机号为139****4570，其手机号为183****9982，之前其给马吉金作贩卖过毒品海洛因三小包。
14、被告人拿黑XX在侦查阶段的供述，供称其因给他人贩卖毒品海洛因被公安机关传唤，2016年3月初其来兰州打工时认识了老乡马吉金作，当时其没钱了，就吃住在马吉金作家中。吉伍XX是其一个村的老乡。2016年4月8日15点30分左右，马吉金作给其打电话让帮忙，并承诺给其500元钱。当天17点左右其乘车至马吉金作城关区草场街附近家中，过了一会吉伍XX也来了，其看见吉伍XX将一个用白色塑料纸包裹的呈三角形的块状物交给马吉金作，然后马吉金作向其口袋里放进一个东西，其以为是给其的500元钱，打开一看是吉伍XX交给马吉金作的一个用白色塑料纸包裹的呈三角形的块状物，马吉金作告诉其是毒品海洛因让其藏起来，还说以前向别人贩卖毒品时钱没拿到手毒品就被抢，让其和吉伍XX陪同，完后给其500元。之后其与吉伍XX先到马吉金作与购买毒品的人约好的本市城关区儿童公园骆驼雕像附近，站在远处观察，之后其将马吉金作交给其的用白色塑料纸包裹的毒品海洛因藏到骆驼雕像旁边的花坛里，过了一会其看见马吉金作也到骆驼雕像附近，大概17点左右与马吉金作约好要毒品的人来到骆驼雕像附近，就在马吉金作与该人交易时被公安人员抓获，从马吉金作随身背的单肩包中搜出用彩色塑料纸包裹的可疑物三小包及手机一部，从骆驼雕像旁边的花坛里搜出了其藏匿的用白色塑料包裹的毒品海洛因，其手机号是156****7172，马吉金作的手机号为139****4570。
上列证据经一审庭审质证、认证，来源合法，内容客观真实，且相互印证，本院二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，故对原审判决所列上述证据及认定的事实予以确认。
对于上诉人吉伍XX及其辩护人所提原判认定吉伍XX犯贩卖毒品罪的部分事实不清，证据不足，应改判为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定吉伍XX构成贩卖毒品罪的事实，有吉伍XX本人在侦查阶段的详细供述，其供述与同案马吉金作、拿黑XX的供述及公安人员现场查获的毒品等，能够相互印证，证实被告人吉伍XX与马吉金作达成毒品交易协议后，与马吉金作、拿黑XX一起实施进一步贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪，原判认定上诉人吉伍XX的行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，上诉人及其辩护人所提部分事实不清，应改判非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。
对于上诉人吉伍XX及其辩护人、上诉人拿黑XX所提在侦查阶段的有罪供述，是刑讯逼供取得，应予排除的上诉理由。经查，依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供非法方法取得的证据。根据两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，非法证据的排除被告人及其辩护人应提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索，上诉人吉伍XX及其辩护人、上诉人拿黑XX在一审开庭中均未提供，本院审理期间，也未提供相关线索，且公安机关提供的入所体检记录显示上诉人入所时身体健康状况并无异常，公安机关对其取证的合法性也出具了说明，故上诉人在侦查机关所作有罪供述，不符合非法证据排除条件，对于上诉人吉伍XX及拿黑XX在侦查阶段的供述，可结合本案其他被告人供述、证人证言及相关书证予以认定。
上诉人拿黑XX所提其在不知道吉伍XX侄女所拿物品是毒品的情况下，出于给朋友帮忙，放于花坛中的上诉理由，与审理查明的事实不符；所提其系少数民族，语言不通，翻译代为转述可能存在笔录与本人意愿不符的情况，请求改判无罪的上诉理由。经查，侦查卷内所附各类笔录均给其进行宣读，且有翻译在场证明属实，公安机关对其讯问程序合法，本院审理期间，拿黑XX表示会说普通话，不存在语言不通的情形，请求改判无罪的上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人吉伍XX、拿黑XX犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 安海榕
审判员 宋喜民
审判员 陈杰文
二〇一七年十月十二日
书记员 任紫宣
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