广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法民二初字第619号
原告王雍，男，汉族，住四川省渠县，公民身份号码为×××4115。
委托代理人梁松，广东尚宽律师事务所律师。
委托代理人刘淑雯。
被告徐林焱，男，汉族，住四川省渠县，公民身份号码为×××4030。
委托代理人陈飞林，广东顺航律师事务所律师。
委托代理人邓涛。
原告王雍诉被告徐林焱发起人责任纠纷一案，本院于2015年6月5日立案受理后，依法由代理审判员杨诚适用简易程序，于2015年7月31日、2015年8月21日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁松、刘淑雯，被告徐林焱及委托代理人陈飞林到庭参加了第一次庭审，原告王雍及委托代理人刘淑雯，被告徐林焱及委托代理人陈飞林到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告王雍诉称，2014年5月3日，被告与原告签订了公司股东合作协议书，双方约定各自出资430000元，共同投资设立汉釜宫餐饮服务有限公司，经营地点在东莞市塘厦镇大新城二楼，法定代表人为徐林焱，原告已按照协议书约定的事项，将430000元资金分先后多次转入徐林焱的银行账户和以现金方式交付于被告，全部履行公司股东合作协议书约定的义务，但自公司股东合作协议书订立至今，已有13个月，被告不但拒绝履行公司股东合作协议书约定的关于设立新公司等各方面的义务，而且将原告持股50%的汉釜宫韩式自助烤肉店及大量的流动资金，作为被告投资控股的东莞市韩流风餐饮服务有限公司的资产进行经营获利。被告拒绝履行公司股东合作协议书的根本义务，导致公司股东合作协议书目的无法实现，已经构成根本违约，造成原告巨额经济损失，原告为维护自身合法权益，特诉请法院，请求判令：一、解除原告、被告于2014年5月3日签订的公司股东合作协议书；二、被告赔偿原告的直接经济损失430000元；三、被告向原告支付违约金38700元（违约金按照一年期存款利率四倍计至被告赔偿原告直接经济损失之日止，暂计至2015年5月3日）；四、被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求向本院提供的证据有公司股东合作协议书、企业机读档案登记资料、住所（经营场所）产权证明、照片、发票、网银查询清单、税费通用申报表、地方税收纳税申报表。
被告徐林焱辩称，双方签订的公司股东合作协议书合法有效，应当继续履行，原告的陈述与事实严重不符，被告无须向原告支付任何经济损失及违约金。2014年5月3日原被告签订公司股东合作协议书，双方共同投资设立汉釜宫餐饮服务有限公司（以下简称汉釜宫），将被告原成立的东莞市韩流风餐饮服务有限公司（以下简称韩流风）予以变更。双方约定。原告出资现金46万，其中43万用于启动资金，3万元用于注册资金，占汉釜宫50%的股权。被告以韩流风所有的座椅、餐具、灶台以及汉釜宫的加盟权、客流资源折价43万元，另出资现金3万元用于注册资金，占汉釜宫50%的股权，双方在合同中约定，原告应当在签订协议的7天内将启动资金及注册资金转让临时账户，但原告一直资金不足为由未按时支付，被告多次催促原告尽快将资金到位，原告最终承诺在2014年9月20日前资金全部到账，且按指模予以确认，但截至到目前为止。原告仅出资不足20万，尚有20多万元一直未予支付。合同签订后原告与被告一起租赁场地、装修店面以及委托中介公司办理工商资料变更手续，因原告的启动资金一直未能按约到账，除去所花费的装修费24万，从而导致汉釜宫一直拖欠店面的租金及押金，承租方深圳市南天大新百货有限公司塘厦第二分公司拒绝向原告与被告出具商铺租赁场地证明，因此将韩流风的营业执照变更至汉釜宫的事宜一直搁浅，因此未办理营业执照变更的过错不在被告而在原告。尽管原被告暂时未能将韩流风的营业执照变更为汉釜宫，但事实上，汉釜宫自2014年9月30日起已经在塘厦镇新大新商场二楼以汉釜宫挂牌正式对外经营，目前也一直处于正常的经营中。另，从被告提供的汉釜宫自开业至原告起诉前每日记账明细以及原告经手的部分账单可以看出，对于汉釜宫每天经营额双方都是通过记账明细来反映，每天被告与原告对当天的营业额进行签名确认，不定时对往来的经营额进行结算。由此可以清楚的看出原被告一起共同参与汉釜宫的经营。另从被告提供的汉釜宫的记账明细可以看出汉釜宫自开业以来一直都是处于亏损状态，截至目前为止共拖欠食品供应商、租金、水电费、工人工资达63万多元，被告为了将汉釜宫经营下去，多次自掏腰包来维持运转。因此原告陈述被告将大量的流动资金以及资产转为韩流风没有事实依据。被告本着与原告老乡、多年的兄弟，对原告未足额出资事宜一直给予宽限，相反原告却因汉釜宫目前艰难的经营状况，在5月30日左右将发放工人工资的钱据为己有、一走了之，提起了荒唐的诉讼。综上，原告陈述被告未履行义务，将其投资的资金作为韩流风经营获利缺乏事实依据，被告无需向原告支付任何经济损失及违约金。
被告为支持其答辩主张向本院提供的证据有收款收据、专柜商铺租赁合同、缴费通知、大新汉釜宫韩式自助烤肉店装修工程预算表、收据、装修合同、出入账明细、送货单、收据、启动资金明细表、照片、授权书。
经审理查明，2014年5月3日原被告签订公司股东合作协议书，约定原被告共同投资设立汉釜宫餐饮服务有限责任公司，地址位于东莞市塘厦镇大新城二楼，法定代表人徐林焱；协议书约定公司由原被告共同投资设立，总投资为860000元，包括启动资金860000元，原被告各出资430000元，启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回，启动资金原被告应于本协议签订之日起7日内存放于原被告共同指定的临时账户，公司开业后，该临时账户内的余款将转入公司账户；注册资本30000元，原被告各出资15000元；协议约定合伙双方共同经营、共同努力、共担风险、共负盈亏；自公司成立之日，在合同期内，双方不得中途撤资，否则视为自动放弃股权。协议书中载明的临时账户是以被告的名义开设，协议书签订后，原告通过转账的方式向该临时账户转入353000元，被告确认收到该款项。双方确认汉釜宫餐饮服务有限责任公司尚未办理工商登记，但被告主张从2014年9月30日便以汉釜宫韩式烤肉自助餐厅的名义对外经营，在塘厦镇新大新百货二楼经营，原告称在塘厦镇新大新百货二楼经营的实际上由被告作为法定代表人的东莞市韩流风餐饮服务有限公司。原告主张依据协议双方是要新成立一家公司，而被告则主张双方的真实意思是将东莞市韩流风餐饮服务有限公司变化更为汉釜宫餐饮服务有限责任公司。关于汉釜宫餐饮服务有限责任公司未办理工商登记的原因，原告主张办理工商登记的义务在被告，被告不但没有设立汉釜宫餐饮服务有限责任公司，反而将双方在发起设立阶段的汉釜宫餐饮服务有限责任公司资产占为东莞市韩流风餐饮服务有限公司的资产经营获利；被告则主张办理工商登记是双方的义务，同时因为原告未足额出资，导致拖欠房租和场地押金，场地出租方不同意出具场地证明，导致营业执照的变更不能办理，如果原告交足出资，愿意继续办理工商登记。被告称由于汉釜宫餐饮服务有限责任公司尚未办理工商登记，故汉釜宫韩式烤肉自助餐厅与员工没有签订劳动合同、没有购买社保、通过现金的方式发放工资。被告称原告也在参与汉釜宫韩式烤肉自助餐厅的经营和管理，并向本院提交了实物出入账，原告对其真实性确认，并确认该出入账上王雍或王字签名是原告本人签名，但主张原告并没有参与该店的实际经营活动，原告查看其账本明细是为了保护其合法权利。被告还向本院提交了在收货人经手人处有“王”字签名的送货单和收据，证明该送货单、收据系原告经手签名确认，原告一直与被告共同参与经营“汉釜宫”，原告确认送货单、收据上“王”字签名是原告本人的签名，但主张原告是在汉釜宫韩式烤肉自助餐厅从事收银、上菜、收拾餐桌、签收原材料、设备维修工作等辅助性的工作，被告有以现金的方式发放工资，并非从事经营管理。原告确认在离开汉釜宫韩式烤肉自助餐厅时候确实拿走了30000元，因为在汉釜宫韩式烤肉自助餐厅经营中，原告有垫付相应的的开支，该垫付的款项是在原告向临时账户转入的资金之外的款项，垫付的有工资、货款等。双方确认没有就设立公司订立公司章程。
以上事实，有股东合作协议书、网银查询清单、出入账明细、送货单、收据以及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原被告签署了股东合作协议书，该协议书是双方真实意思的表示，本院依法予以确认。依据股东合作协议书拟成立汉釜宫餐饮服务有限责任公司，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉》若干问题的规定（三）》第一条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”之规定，本案中虽然原被告签订了股东合作协议书，原告也交付了部分出资，但股东合作协议书并不能等同于公司章程，原被告也并未签署公司章程，尚不能构成公司法意义上的发起人，故本案不属于发起人责任纠纷，而是公司设立纠纷。本案的争议焦点为原告要求解除股东合作协议书及赔偿经济损失和违约金的诉请能否得到支持？
本院分析如下：首先，原告提交的证据不足以证明在塘厦镇新大新百货二楼经营汉釜宫韩式烤肉自助餐厅实际上属于东莞市韩流风餐饮服务有限公司，也不足以证明被告侵占共同投资的财产，将发起设立阶段的汉釜宫餐饮服务有限责任公司资产占为东莞市韩流风餐饮服务有限公司的资产经营获利，本院对原告的上述主张依法不予采信。其次，双方签订的股东合作协议书上未约定由谁办理公司的工商登记，根据协议书中载明的合伙双方共同经营、共同努力、共担风险、共负盈亏，即办理工商登记是双方共同的义务与责任，原告作为50%的出资者，也有办理工商登记的义务，故本院对原告主张办理工商登记的义务在于被告的请求依法不予支持。再次，从被告提交的实物出入账、送货单、收据可以看出，原告在汉釜宫韩式烤肉自助餐厅经营期间有接收送货并确认账目，原告称系受雇于汉釜宫韩式烤肉自助餐厅，被告有向其发放工资，但未向本院提交证据证明，本院不予采信，从原告在实物出入账上签字确认经营账目的行为，应当认定原告系在参与汉釜宫韩式烤肉自助餐厅的经营管理。最后，股东合作协议书没有约定合同解除的条件，本案也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的条件。
综上，原被告签订股东合作协议书，股东合作协议书中约定的汉釜宫餐饮服务有限责任公司虽尚未经过工商登记，但实际上汉釜宫韩式烤肉自助餐厅的名义对外经营，原告作为投资者之一，本身也有办理工商登记的义务，本身也参与汉釜宫韩式烤肉自助餐厅的经营和管理，依据合作协议书合伙双方共同经营、共同努力、共担风险、共负盈亏，即在汉釜宫餐饮服务有限责任公司尚未完成工商登记之前，相关的经营的风险也应当共同承担，原告提交的证据不足以证明被告在汉釜宫餐饮服务有限责任公司的设立、汉釜宫韩式烤肉自助餐厅的经营过程中存在过错，导致原告的利益受损以及被告有侵占共同投资财产的行为，也不足以证明被告有违反股东合作协议书的约定，故本院对原告要求解除合同以及赔偿经济损失430000元及违约金的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉》若干问题的规定（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告王雍的全部诉讼请求。
本案受理费4165.25元，由原告王雍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 杨 诚
二〇一五年九月一日
书 记 员 谢嘉敏
附相关法律法规条文（节选）：
1.《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉》若干问题的规定（三）》第一条：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。