内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第121号
上诉人（原审被告）徐殿军，男，1968年10月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区新城吉祥家园*****室。
委托代理人郭炳江，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰兴宝建筑有限公司。住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇蒙中街。
法定代表人刘文，董事长。
委托代理人王玉兰，内蒙古兴合律师事务所律师。
上诉人徐殿军因与被上诉人赤峰兴宝建筑有限公司民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第5346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐殿军及其委托代理人郭炳江、被上诉人赤峰兴宝建筑有限公司的委托代理人王玉兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年8月15日，赤峰兴宝建筑有限公司以预付工程款的方式借给徐殿军人民币1，000，000元。后徐殿军于2010年10月份进驻赤峰兴宝建筑有限公司在和美建材城建设的商住楼，对其中1栋楼的外墙保温及粘砖工程进行施工。2012年7月25日，和美建材城的外墙保温等工程全部完工。2012年1月17日，赤峰兴宝建筑有限公司与徐殿军签订借款合同，合同约定：徐殿军向赤峰兴宝建筑有限公司借款人民币600，000元（以徐殿军支据为借款凭据），利息合计189，600元。借款期限自2010年8月6日到2012年8月5日，双方借款及还款均以双方指定的帐户办理。如不能如期偿还，按每天违约金3，000元承担违约责任。合同到期后，徐殿军未按合同约定时间偿还赤峰兴宝建筑有限公司借款及利息。
原审法院认为，赤峰兴宝建筑有限公司以预付工程款的方式借给徐殿军人民币1，000，000元徐殿军予以认可。徐殿军完成外墙保温工程后，赤峰兴宝建筑有限公司与徐殿军签订借款合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，借款合同合法有效。因本案赤峰兴宝建筑有限公司与徐殿军系借款合同关系，其完成的工程与赤峰兴宝建筑有限公司是否决算与本案不是同一法律关系，故徐殿军以工程款未结算为由拒绝给付赤峰兴宝建筑有限公司借款及利息的抗辩理由不能成立，法院不予支持。徐殿军在合同期满后未履行给付借款及利息的义务，确系违约。赤峰兴宝建筑有限公司请求支付违约金的数额尚未超过银行同期贷款利率的四倍，不违反法律规定，法院予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条之规定，原审法院判决：徐殿军于本判决生效后十日内偿还赤峰兴宝建筑有限公司借款600，000元，支付利息189，600元，违约金172，200元，合计人民币961，800元。
上诉人徐殿军不服原审判决，向本院上诉称，原审判决设定本案法律关系存在严重混乱。徐殿军与赤峰兴宝建筑有限公司之间支取1，000，000元的事实，是基于双方的工程承包关系而发生的，而非借款合同关系。纵观全案，赤峰兴宝建筑有限公司并没有举出双方已就1，000，000元所涉工程进行决算的证据。也没有举出双方所签600，000元的借款系前述1，000，000元工程结算的结果。而原审法院却以此推断600，000元的是基于结算而形成，不知源于何处。事实上，2012年1月17日双方签订600，000元借款之时，所涉1，000，000元的工程还在进行中，该工程于2012年7月25日才完工，当时根本不存在结算之事。由此可见，原审法院的这一事实认定，没有任何根据。二、原审法院认定的借款事实并不存在。原审庭审中，赤峰兴宝建筑有限公司并没有举出徐殿军实际借款600，000元的事实，尽管其举出了双方所签借款合同，但该借款合同双方并未实际履行，庭审证据足以证明这一事实。原审中赤峰兴宝建筑有限公司为了混淆视听，不惜捏造双方结算的事实，来实现其非法目的，却遗憾的被原审法院予以确认，实令人愤慨。三、原审法院适用法律错误。原审判决不仅存在基于前述错误事实适用法律的错误，且还存在基于该借款合同的审理而存在适用法律错误。原审判决在支持赤峰兴宝建筑有限公司借款利息的同时，又以不超利率四倍的办法支持了赤峰兴宝建筑有限公司的违约金主张，实属荒唐。我国现行法律规定违约责任的追究是以补偿性为原则，如有违约关键看给对方造成的损失数额。而本案所涉借款如果真实存在的话，那么既然已经规定了利息，且已支付利息的情况下，又保护违约金，显然存在重复保护的问题。此外，利率不超四倍的法律规定，是基于民间借贷中有关限制利率过高的规定，不知此规定与本案有何连带关系，却被原审法院予以适用，实令人费解。四、赤峰兴宝建筑有限公司原审诉请的借款合同，无论其履行与否均应无效。我国现行法律基于借款保护的合同，只有两种：一是银行（含其他金融机构）的借款合同，二是民间借贷合同。而本案原审法院是以借款合同立案审理的，显然于法无据。因为赤峰兴宝建筑有限公司不具有从事借款收息的经营资质和经营范围，因违反法律这一强制性规定而当属无效。其次，原审法院基于前述无效合同支持赤峰兴宝建筑有限公司的利息请求和违约责任是错误的，理应予以纠正。五、原审法院保护赤峰兴宝建筑有限公司主张的利息和违约金是违法的。退一步讲，即便赤峰兴宝建筑有限公司主张的借款合同有效，也属于民间借贷范畴。那么原审法院在保护了赤峰兴宝建筑有限公司利息的同时，又依据不超过人民银行四倍利息的标准保护了违约金。显然违反了最高法有关民间借贷不超四倍的规定。因为，违约金的保护是基于守约方所受损失为考量的。而借款合同的违约损失，就是利息损失。即便逾期应承担逾期利息损失，总数也不应超过人民银行基准利率的四倍。所以，违约金的调整标准是利息或罚息与违约金两项相加之和不能超过银行同期贷款利率的四倍，超过部分无效。综上，请求撤销原审判决，驳回赤峰兴宝建筑有限公司的诉讼请求。
被上诉人赤峰兴宝建筑有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐殿军上诉，维持原判。
上诉人徐殿军为证实其上诉主张，二审期间向本院提交如下证据：
1、徐殿军施工工程工地项目经理和技术员出具的证明一份，证明和美建材城A3号楼外墙保温和粘砖由徐殿军具体施工，其中外墙保温共5780平方米，粘砖5650平方米，工程款不是40万元，工程质量合格并经喀旗质检中心验收。被上诉人赤峰兴宝建筑有限公司质证认为，对该证明的真实性有异议，也不属于新证据，不符合证人应该出庭作证的法律规定，且仅凭证明也不能说明上诉人施工外墙保温工程的工程量。本院经审查认为，证人证明的内容赤峰兴宝建筑有限公司不认可，且证明属于证人证言，而证人无正当理由未出庭作证，本院不予采信。
2、外墙粘砖合同及外墙保温工程合同及给付上述两工程的工程款收据各一份，证明徐殿军将上述两项工程分包他人，并已经给付工程款100余万元。被上诉人赤峰兴宝建筑有限公司质证认为，对真实性有异议，不能证明其所证明的内容，同时也证明徐殿军将工程又违法分包，导致质量不合格。本院经审查认为，本案为民间借贷纠纷，上述证据的证明目的与本案不属同一法律关系，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，原审法院将本案定为借款合同纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，借款合同纠纷属于三级案由，借款合同纠纷项下包括民间借贷纠纷等多个四级案由，本案案情为公民与非金融企业间借款，其性质属于民间借贷，故本案应优先适用四级案由，即本案案由应为民间借贷纠纷。徐殿军上诉称赤峰兴宝建筑有限公司作为非金融企业不应向外放贷，双方签订的借款合同无效，本院认为，根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，徐殿军主张合同无效无法律依据。徐殿军上诉称双方签订的借款合同并未实际履行，赤峰兴宝建筑有限公司未给付合同约定借款，赤峰兴宝建筑有限公司则抗辩称已经通过工程款转借款方式给付了借款，对此本院认为，双方借款合同约定“以徐殿军支据为借款凭据”，借款的起息时间为2010年8月6日，徐殿军认可其从赤峰兴宝建筑有限公司处仅支取过一笔1，000，000元款项，该笔款项的支取时间与借款合同约定的起息时间相近，上述事实证明赤峰兴宝建筑有限公司已经履行了给付借款的合同义务，徐殿军提出的借款合同未实际履行无事实依据。徐殿军上诉称双方之间有工程款尚未结算，不应判决其偿还借款，但本案赤峰兴宝建筑有限公司是依据与徐殿军签订的借款合同主张债权，案由为民间借贷纠纷，双方之间的工程款结算问题与本案不属同一法律关系，以工程款尚未结算为由拒偿借款无法律依据。徐殿军上诉称原审不应在保护利息的情况下对赤峰兴宝建筑有限公司的违约金请求予以支持，本案作为借款合同纠纷，双方在合同中约定了借款利息，原审法院保护赤峰兴宝建筑有限公司的利息请求并无不当。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，赤峰兴宝建筑有限公司请求徐殿军给付违约金亦有法律依据。具体到本案，借款合同约定借款计息日为2010年8月6日，该款至今未偿还，赤峰兴宝建筑有限公司主张的利息及违约金之和未超过银行同期贷款利率的四倍，原审法院对赤峰兴宝建筑有限公司的两项请求均予以保护并无不当。综上，徐殿军提出上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13418元，由徐殿军承担；邮寄送达费40元，由赤峰兴宝建筑有限公司、徐殿军各承担20元.
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 邓宏涛
二〇一四年三月十九日
书记员 孙 磊