苏州市相城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0507刑初422号
公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。
被告人徐洪生，男，1956年10月25日生，汉族，大专文化，中共党员，曾任苏州市相城区北桥街道农业服务中心(以下简称北桥农服中心)主任、苏州漕湖农发生物农业有限公司(以下简称漕湖农发公司)负责人、总经理、苏州漕湖实业发展有限公司(以下简称漕湖实业公司)负责人、苏州盛佳绿化工程有限公司(以下简称盛佳公司)法定代表人，住苏州市相城区。被告人徐洪生因涉嫌受贿罪，于2015年11月1日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。
辩护人钱晓宇，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
江苏省苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉[2016]403号起诉书指控被告人徐洪生犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，于2016年8月19日向本院提起公诉。本院于同月22日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市相城区人民检察院指派检察员何俊强出庭支持公诉，被告人徐洪生及辩护人钱晓宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、受贿部分
被告人徐洪生在担任北桥农服中心主任、漕湖实业公司、漕湖农发公司负责人期间，利用职务上的便利，于2007年至2015年，多次非法收受他人财物合计人民币30.9万元（以下涉及货币均为人民币），并为他人谋取利益。具体分述如下：
1、被告人徐洪生在担任北桥农服中心主任期间，利用负责北桥街道绿化工作的职务便利，为苏州春之韵绿化园艺有限公司（以下简称春之韵公司）在北桥街道从事绿化工程谋取利益，于2006年以其妻子朱玲芳的名义收受春之韵公司法定代表人金某给予的该公司20万元干股。后被告人徐洪生于2007年5月22日，以分红的名义，收受金某给予的现金10万元；又于2008年3月，以分红的名义，收受金某给予的现金10万元。2009年底2010年春节前，被告人徐洪生还收受金某给予的现金2万元。合计收受金某22万元。
2、被告人徐洪生在担任北桥农服中心主任期间，利用负责北桥街道绿化工程招标、施工监管、验收、付款等绿化工作的职务便利，为苏州华盛绿化园艺有限公司（以下简称华盛公司）于2008年至2011年在北桥街道从事绿化工程过程中谋取利益，于2008年春节前的一天，在其家中收受华盛公司法定代表人华某1给予的现金5千元；于2008年年底2009年春节前的一天，在其家中收受华某1给予的现金1万元；于2011年春节前的一天，又在其家中收受华某1给予的现金5千元。合计收受华某1现金2万元。
3、被告人徐洪生在担任北桥农服中心主任期间，利用负责北桥街道绿化工程施工监管、验收、付款等绿化工作的职务便利，为陈某在承接凤北公路香樟树修剪工程谋取利益，于2015年春节前的一天，在其家中收受陈某给予的现金5千元。
4、被告人徐洪生在担任漕湖农发公司总经理和负责人期间，利用职务便利，为吴某2借用漕湖农发公司资质承接蔬菜配送业务提供便利，于2015年春节前的一天，在被告人徐洪生办公室，吴某2给予被告人徐洪生现金5万元，被告人徐洪生实际收取1万元；于2015年6月下旬的一天，在其办公室收受吴某2给予的现金1万5千元；次日在其办公室又收受吴某2给予的现金5千元。合计收受吴某2现金3万元。
5、被告人徐洪生在担任漕湖农发公司总经理和负责人期间，利用职务便利，为苏州阿包温室工程有限公司法定代表人包水荣承接漕湖农发公司发包的蔬菜大棚采购及安装二区工程项目谋取利益，于2015年6月底的一天晚上饭后，在包水荣送其回家的车上收受包水荣给予的现金2万元。
6、被告人徐洪生在担任漕湖实业公司、漕湖农发公司负责人期间，利用职务便利，为苏州市硕丰果业农民专业合作社法定代表人杨某承租漕湖产业园土地谋取利益，于2012年春节前的一天，在其家中收受杨某给予的现金5千元；于2013年春节前的一天，在其家中收受杨某给予的现金5千元。合计收受杨某现金1万元。
7、被告人徐洪生在担任漕湖实业公司、漕湖农发公司负责人期间，利用职务之便，为个体老板钱月青承接苏州市相城区兴湖生态农业专业合作社(以下简称兴湖合作社)发包的相城区漕湖蔬菜产业园配送中心工程谋取利益，于2013年春节前的一天，在其家中收受钱月青给予的价值人民币2千元的大润发购物卡；于2014年春节前的一天，在其家中收受钱月青给予的价值人民币2千元的大润发购物卡。合计收受钱月青价值人民币4千元的购物卡。
二、贪污
1、被告人徐洪生在担任盛佳公司法定代表人期间，利用职务上的便利，授意沈某以虚开发票套取现金等方式从该公司账上套取现金，并于2011年年底分三次将套取的5万元占为己有。
2、被告人徐洪生在担任盛佳公司法定代表人期间，利用职务上的便利，授意沈某以虚开发票套取现金等方式从该公司账上套取现金，并于2012年年底将套取的2万元占为己有。
3、被告人徐洪生在担任盛佳公司法定代表人期间，利用职务上的便利，授意沈某以虚开发票套取现金等方式从该公司账上套取现金，并于2013年年底将套取的3万元占为己有。
三、挪用公款
被告人徐洪生在担任漕湖实业公司负责人并实际管理兴湖合作社期间，利用职务上的便利，于2013年9月18日个人决定以兴湖合作社的名义将85万元资金供苏州翊富果蔬食用菌科技有限公司（以下简称翊富公司）使用，谋取个人利益。至2015年11月，兴湖合作社收回人民币85万元，上述挪用款项得以归还。
为证明上述事实，公诉机关举证了被告人徐洪生主体身份及职责的相关证据、工商登记资料、相关绿化工程材料、发票及转账凭证、借款协议、证人金某、华某1、陈某、沈某、吴某1、尤某、荣某等人的证言、被告人徐洪生在侦查阶段的供述等证据。
公诉机关认为，被告人徐洪生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取利益；利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额较大；利用职务上的便利，挪用数额较大的公款归个人使用，超过三个月未还，其行为分别构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，应数罪并罚；被告人徐洪生因涉嫌受贿被调查期间主动、如实供述自己贪污、挪用公款的罪行，对其贪污罪、挪用公款罪认定自首，均可以从轻处罚；被告人徐洪生在提起公诉前如实供述自己受贿、贪污罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，对其受贿罪可以从轻处罚。
被告人及辩护人的意见，1、受贿部分，收了华某11万元后被告人已及时归还，该1万元应予扣除；2、贪污部分，被告人被委派至盛佳公司并非从事公务，不构成贪污罪，构成职务侵占罪；2011年被告人拿了5万元即给沈某1万元；2013年被告人拿了3万元，另将5千元存入漕湖实业公司，被告人实际拿到8.5万元；3、挪用公款部分，85万元借给翊富公司使用系公司正常经营行为，被告人徐洪生并不为私利，且通过班子决定的,不构成挪用公款罪。被告人徐洪生系自首,且在提起公诉前如实供述、真诚悔过、退赃、避免、减少损害结果的发生,提请从轻处罚。
经审理查明：
受贿
（1）被告人徐洪生主体身份及职责
被告人徐洪生于2002年8月22日至2002年11月21日、2004年11月10日至2015年12月被苏州市相城区北桥镇人民政府(街道办事处)任命为北桥农服中心主任，北桥农服中心承担部分政府管理职能，包括农林、绿化等的管理工作。2008年经机构编制部门批准，北桥农服中心为北桥街道管理的事业单位，经费来源于行政拨款，工商登记为事业单位法人。2007年11月23日，被告人徐洪生以北桥农服中心主任身份由北桥街道决定担任招投标领导小组成员；2009年8月26日由北桥街道决定担任建设工程项目招投标、验收、审计工作领导小组成员。2011年经北桥街道决定担任北桥街道设立并实际控制的漕湖实业公司负责人；2014年1月21日，被告人徐洪生经北桥街道决定担任政府出资企业漕湖农发公司负责人、总经理,至2015年3月27日。兴湖合作社系北桥街道争取农业补贴的平台，北桥街道办事处安排漕湖实业公司（后为漕湖农发公司）对兴湖合作社进行日常管理，决定由徐洪生负责日常管理。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的相编委[2008]4号《关于印发<苏州市相城区北桥街道机构改革方案>的通知》、北桥农服中心事业单位法人证书、苏州市相城区北桥镇人民政府关于徐洪生任免文件、聘用干部审批表、苏州市事业单位聘用合同书、聘用合同续签书、干部履历表、苏州市相城区北桥街道办事处关于徐洪生（农服中心主任）担任北桥街道招投标领导小组成员、建设工程项目招投标、验收、审计工作领导小组成员的决定、漕湖农发公司工商登记资料、公司设立核定情况表、出资情况表、公司章程、股东会决议、董事会会议决议、合作意向书等书证，以及证人朱佐、丁某1、蒋某、濮某等人的证言等证据予以证明，被告人及辩护人对上述事实和证据不持异议，本院予以确认。
（2）受贿事实部分
对起诉书指控被告人的第一起受贿事实予以认定，有公诉机关举证并经庭审质证的春之韵公司工商登记资料、设立资料、准予变更登记通知书、股权转让协议、银行卡存款凭条、银行账户明细、伪造的两张借条、春之韵公司相关绿化工程项目材料等，以及证人金某、丁某2、华某2的证言、被告人徐洪生的供述等证据予以证明。
以上证据表明：行贿人金某为了在绿化工程上得到被告人徐洪生的帮助，以送干股为名行贿赂的事实清楚，供证相互印证，且有被告人徐洪生因时任北桥街道办事处主任的俞国平被调查进行股权变更、伪造借条等的行为佐证。
对起诉书指控被告人的第二至第七起受贿事实予以认定，有公诉机关举证并经庭审质证的相关绿化工程项目材料、外包协议（学校食堂）、大鹏采购及安装工程相关资料、土地承包合同、施工合同等书证，以及证人华某1、陈某、吴某2、包水荣、杨某、钱月青的证言等证据予以证明，被告人及辩护人对上述事实及证据均不持异议，本院予以确认。
对被告人及辩护人提出收受华某11万元后已及时退还，不应计入受贿数额的意见，经查，2008年初2009年底，被告人徐洪生收受华某1人民币1万元后，2009年3、4月，因时任北桥街道办事处主任的俞国平被检察机关立案侦查，被告人徐洪生因害怕被调查，将1万元退还给了华某1。本院认为，及时退还之所以不认定为受贿，是因为或者行为人没有受贿的主观故意或者其受贿的主观故意难以判明，但本案中被告人退还钱款的原因是因时任北桥街道办事处主任的俞国平被检察机关立案侦查而害怕自己也被调查，同时被告人徐洪生于2011年仍然在收受华某1贿赂，因此，被告人徐洪生具有受贿的主观故意，应当认定受贿，其退还受贿款不影响对其受贿的认定。
二、贪污事实
（1）被告人徐洪生主体身份及职责
被告人徐洪生经北桥街道办事处决定至盛佳公司担任法定代表人，盛佳公司是由北桥街道办事处出资并实际控制的企业。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、书证
公司设立、变更工商登记资料：盛佳公司成立于2009年9月23日，原股东系苏州市相城经济开发区北桥经济发展有限公司（以下简称北桥发展公司），2011年1月12日公司股东变更为“苏州市相城区北桥镇莲花庄村经济合作社”和“苏州市相城区北桥镇新北村经济合作社”；北桥发展公司成立于2002年12月31日，原股东系苏州市相城区北桥街道集体资产经营公司、苏州希望工业开发有限公司，2010年7月12日公司股东变更为苏州相城经济开发区盛湖资产经营公司（以下简称盛湖公司）；盛湖公司设立于1996年9月27日，现股东为苏州市相城区协和城乡建设发展有限公司，该公司经济性质属集体所有制，出资人系北桥街道办事处，出资额为3000万元人民币。该公司原名称为吴县市北桥镇集体资产经营公司，注册资本为3000万元人民币，由镇集体资产管理委员会拨入。
2、证人证言
（1）证人朱佐的证言（时任北桥街道办事处主任）：盛佳公司是北桥街道办事处为了融资和承接政府绿化应急工程而设立的，该公司由北桥农服中心管理，由徐洪生负责管理。
（2）证人丁某1的证言（时任北桥街道办事处副主任）：2009年的时候，北桥街道为了街道绿化应急工程成立了盛佳公司。因为当时街道的绿化工作是由北桥农服中心主任徐洪生负责的，所以就决定让徐洪生去设立这家公司并担任法定代表人，至于资金则是由街道下属集体企业北桥发展公司出资。
2010年年底的时候，北桥街道希望利用盛佳公司进行融资，但是公司股东北桥发展公司作为街道下属集体企业本身有融资功能，所以银行不认可盛佳公司，所以街道决定将盛佳公司的股东变更为新北村经济合作社和莲花庄村经济合作社，但是该公司的性质没有变化，仍然受街道控制，街道仍然决定徐洪生担任法定代表人。
（3）证人沈某的证言：其是北桥农服中心的副主任，同时也负责对盛佳公司进行日常管理。
盛佳公司是2009年左右成立的，是镇里出资成立的，当时北桥街道为了承接镇里绿化应急项目成立了盛佳公司，并且让北桥农服中心进行管理，由北桥农服中心主任徐洪生担任法定代表人，其兼任该公司的出纳。到了2011年初的时候，因为镇里的集体企业是不好进行融资的，所以镇里为了更好地利用盛佳公司进行融资，就将公司的股东变更为两个村（莲花庄村、新北村）的合作社，不过这两个合作社没有出资，是镇里以合作社的名义出资的，该公司仍然受镇里控制，由北桥农服中心进行管理，同时仍然决定由徐洪生担任法定代表人，其仍然担任出纳。2014年12月之后，徐洪生不再担任法定代表人。
3、被告人徐洪生的供述：2009年北桥街道为了承接街道的应急绿化项目成立了盛佳公司，同时让北桥农服中心对该公司进行管理，其作为北桥农服中心的主任经街道决定担任该公司的法定代表人。
（2）贪污事实
本院对起诉指控被告人徐洪生的贪污事实予以认定,该事实有公诉机关举证并经庭审质证的虚开的餐饮发票、虚开的农资商品发票、转账凭证、相关交通事故认定材料以及绿化赔付费发票等材料，以及证人沈某、蔡某、姚某的证言，被告人本人的供述等证据予以证明。
对被告人及辩护人提出给沈某的1万元及另其个人存入漕湖实业公司的5千元应从贪污总额中扣除的意见，本院认为，这属于贪污既遂后的赃款处置，不影响贪污数额的认定。
对辩护人就定性提出的意见，经查，盛佳公司系街道出资并实际控制的企业，是街道为承接应急绿化项目而成立，同时承担政府部分融资功能，被告人徐洪生经街道决定担任该公司法定代表人代表街道对该公司进行监督和管理，系从事公务活动，辩护人的意见不予采纳。
三、挪用公款
（1）被告人徐洪生主体身份和职责
兴湖合作社名义上由五名自然人组成，但实际上系北桥街道争取农业补贴的平台，其资金来源，一是农业补贴款，另一个资金来源是向北桥街道下属企业的借款，名为借款，实为拨款。北桥街道办事处安排漕湖实业公司（后为漕湖农发公司）对兴湖合作社进行日常管理，决定由徐洪生负责日常管理。
上述事实，由公诉机关举证并经庭审质证的兴湖合作社工商登记资料等、相城区农业局、财政局文件、兴湖合作社资金补贴统计表、借款协议、用款审批表，以及证人尤某、陆某、蒋某、沈某、茅某等人的证言等证据予以证明，被告人、辩护人对上述事实和证据均未提出异议，本院予以确认。
（2）挪用公款的事实
本院对起诉指控的被告人挪用公款的事实予以认定，该事实，有公诉机关举证并经庭审质证的翊富公司工商登记资料等、贷款资料、借条（复印件）、借款抵押合同书、委托书、中国农业银行北桥支行进账单、兴湖合作社章程、房屋建筑物及设备转让协议书以及证人王某、尤某、陆某、蒋某的证言等证据予以证明，被告人徐洪生及辩护人对上述证据及“借款”的事实无异议，本院予以确认。
对被告人、辩护人提出被告人徐洪生将兴湖合作社的款项借给翊富公司使用是经过班子决定且也是为了漕湖农发公司的发展，不构成挪用公款罪的意见，经查，被告人徐洪生将借给翊富公司的借款其中的85万元归还翊富公司欠其家庭的借款，属于为个人谋取利益，被告人及辩护人的意见不予采纳。
另查明，被告人徐洪生因涉嫌受贿经电话通知到案，归案后如实供述了包括办案机关已掌握的部分受贿事实及未掌握的大部分受贿事实；另主动、如实供述办案机关未掌握的本案贪污、挪用公款的犯罪事实；案发后被告人徐洪生家属主动退出人民币42万元，暂扣于江苏省苏州市相城区人民检察院；另主动缴纳人民币7.9万元,现暂扣于本院。
本案另有发破案经过、户籍证明、暂扣款收据等证据予以证明。
本院认为，被告人徐洪生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益,数额巨大；利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额较大；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为分别构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，应数罪并罚。被告人徐洪生因涉嫌受贿被调查期间主动、如实供述办案机关未掌握的贪污、挪用公款的事实，对其贪污罪、挪用公款罪认定自首，对其可以从轻处罚；被告人徐洪生在提起公诉前如实供述自己受贿罪行，特别是如实供述办案机关未掌握的大部分受贿罪行、积极退赃，对其受贿罪予以从轻处罚，对辩护人以被告人具有上述从轻、酌情从轻情节为由提请从轻处罚的意见，予以采纳。对辩护人提出被告人徐洪生受贿罪构成自首的意见，经查，被告人徐洪生系经办案机关电话通知到案，没有自动投案，且办案机关掌握的线索所针对的受贿事实已查证属实，故被告人徐洪生受贿罪不构成自首，辩护人的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人徐洪生犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年三个月。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月1日起，至2020年4月30日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）
二、向被告人徐洪生追缴其受贿所得人民币29.9万元，予以没收，由江苏省苏州市相城区人民检察院从暂扣款中上缴国库；继续从华惠文处追缴人民币1万元，追缴的款项予以没收，上缴国库；向被告人徐洪生追缴其贪污所得人民币10万元，由江苏省苏州市相城区人民检察院从暂扣款中发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘福龙
人民陪审员 邱玉芳
人民陪审员 曹凤珠
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 施 颖