辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第877号
上诉人（原审原告）：岳勇，男，1967年5月7日出生，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：程涛，系辽宁百涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马成林，男，1979年6月10日出生，住址：辽宁省新民市前当堡镇。
委托代理人：王忠军，系辽宁睿金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁宝立房产开发有限责任公司，住所地：沈阳市铁西区腾飞二街14-1号。
法定代表人：陈刚，系该公司总经理。
委托代理人：李明，系辽宁显法律师事务所律师。
委托代理人：李印，男，1968年11月11日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：辽宁金帝建工集团有限责任公司，住所地：沈阳市沈河区青年大街118号。
法定代表人：张华民，系该公司董事长。
委托代理人：赵长威，系辽宁良友律师事务所律师。
第三人：李荣杰，男，1962年2月20日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
第三人：洪颜兵，男，1958年6月11日出生，汉族，沈阳市和平区。
上诉人岳勇因与上诉人马成林、被上诉人辽宁宝立房产开发有限责任公司、被上诉人辽宁金帝建工集团有限责任公司、第三人李荣杰、第三人洪颜兵建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第1528号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵明静任审判长、代理审判员王虹、审判员孙卓（主审）组成合议庭，对此案进行了审理。
原审法院经审理查明：2010年9月16日，被告宝立公司与被告金帝公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告金帝公司施工美好愿景住宅小区（二期）1-18层建设工程。原告岳勇作为该工程C9、C10号楼的实际施工人进行施工。2011年1月5日，原告岳勇（丙方）、被告宝立公司（甲方）、被告金帝公司（乙方）、被告马成林（丁方）签订《关于“美好愿景”二期C9、C10号楼工程的协议书》，内容载明：“位于铁西区北四西路八号的“美好愿景”小区二期C9-10号楼建筑工程委托给乙方施工，项目经理为岳勇（丙方）。该工程的合同文本已在2010年9月22日，由甲方与各施工单位的会议上通过，总承包合同已签订，分包合同尚未签订。工程自2010年9月开工，至2010年12月，基础工程负一层及夹层等主体部分形象进度均已达到正负0位置，现因岳勇的原因撤出该项工程，为此经四方协商，达成如下协议”，“一、该项目在施工过程中全程由质检站、监理公司及甲乙双方按各自的只能履行职责，没有在施工方面违规的问题。二、丙方决定撤出此项工程，由丁方接收，在甲、乙双方的监督下由丙方列出交接清单进行技术交底，最后由四方签字确认。三、丙方在现场租用的吊车由丁方继续租用，丙方暂设工棚由丁方按乙方购入价据实付费，并由双方办理交接。四、丙方所签的甲供钢材、商砼等，经丁方核对量价无误后计入丁方工程款中，并最终由丁方与甲方结算。五、甲方确认：现场主体工程形象进度为正负0，由丙方按现状交接给丁方，双方在甲方的主持下，据已完成的主体工程量和实际费用进行确认，丙方为保证文明、安全、卫生施工所采取措施，地下工程所发生的签证工程量据实结算。并由丁方将此款付丙方，之后该项目的全部工程结算工作由甲方与丁方直接结算，与丙方再无任何关系。六、丙方工程造价的5%的质保金由甲方在主体工程验收合格后付丙方，对此丁方没有异议。”2011年4月9日和2011年5月26日，原告岳勇（交接方）、被告马成林（接收方）、被告宝立公司（监交方）对工程材料等进行了交接确认。
另查明，依原告岳勇申请，本院委托沈阳维华造价咨询有限公司对美好愿景C9、C10号楼地下室项目工程造价及美好愿景C9、C10号楼工程移交后现场剩余材料、设备及配套设施的造价进行鉴定，经沈阳维华造价咨询有限公司鉴定及复议，鉴定复议结论载明：美好愿景C9、C10号楼地下室项目工程造价为5271944元，美好愿景C9、C10号楼工程移交后现场剩余材料、设备及配套设施的造价为1138609元。
沈维华造鉴复字（2014）第001号《复议报告》载明，原告岳勇自购剩余钢材为3.095吨，该项造价为14260元，不列入此次设备及配套设施鉴定，被告宝立公司承认该款项应计入原告岳勇工程款中。
再查明，被告宝立公司已给付原告岳勇穿线管款12051.41元、配件款3162元、钢材款1832077.66元、混凝土款1388105元，原告岳勇返还被告宝立公司甲供材材料款349395.26元。原告岳勇对穿线管款12051.41元、配件款3162元两项数额没有异议，原告岳勇虽认可钢材共计416.017吨，合计1832077.66元，但原告岳勇认为钢材款1832077.66元高于网刊价格、高于市场价格，应每吨扣除100元，即扣除价差41601.70元，原告岳勇对此未举证证明。原告岳勇主张混凝土为3635.5立方米，合计1036117.5元，但未举证证明。原告岳勇主张返还被告宝立公司甲供材材料款为458067.80元，但未举证证明。
2010年12月24日，原告岳勇向被告宝立公司借C9C10美好愿景二期工程款600000元，并出具《借条》一份。
被告宝立公司主张替原告岳勇垫付C9C10工程水费21768元、道路设施费5442元，但被告宝立公司提供的《“美好愿景”项目工程拨款通知书》为被告宝立公司单方出具，该通知书未经原告岳勇确认。
原审法院认为：原、被告签订的《关于“美好愿景”二期C9、C10号楼工程的协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。依照该协议，作为涉案工程和工程移交后现场剩余材料、设备及配套设施的接收方为被告马成林，被告马成林应按约定承担给付原告岳勇工程款及利息和现场剩余材料、设备及配套设施费用1138609元的义务。原告岳勇要求被告宝立公司、被告金帝公司承担给付上述款项的责任，不符合协议约定，本院不予支持。关于未付工程款的数额，经沈阳维华造价咨询有限公司鉴定为5271944元，鉴定中未包含的原告岳勇自购剩余钢材金额为14260元。上述两项数额扣除甲供材料款2886000.81元（穿线管款12051.41元＋配件款3162元＋钢材款1832077.66元＋混凝土款1388105元-返还的甲供材材料款349395.26元），再扣除原告岳勇已借工程款600000元，即未付工程款数额为1800203.19元。因《关于“美好愿景”二期C9、C10号楼工程的协议书》第六条约定：原告岳勇工程造价的5%的质保金由被告宝立公司在主体工程验收合格后付原告岳勇，对此被告马成林没有异议。所以，质保金为工程造价5271944元的5%，即263597.2元。原告岳勇在庭审时表示诉讼请求数额中不涵盖质保金，该质保金部分本案不予审理。所以，未付工程款1800203.19元扣除质保金部分，即1536605.99元，应由被告马成林按照约定给付原告岳勇。
关于未付工程款1536605.99元的利息，因原、被告四方在《关于“美好愿景”二期C9、C10号楼工程的协议书》对利息没有规定，原、被告在诉讼前就涉案工程未进行结算，因此利息可自原告岳勇起诉之日起计算，即从2011年7月18日开始计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于现场暂设房、材料、设备及配套设施费用，经沈阳维华称造价咨询有限公司鉴定为1138609元，本院予以确认。虽然被告宝立公司认为临时设施土建工程、现场木材取价过高，该问题被告宝立公司已向鉴定机构提出复议，并经鉴定机构复核，对被告宝立公司该主张，本院不予支持。
关于原告岳勇主张鉴定未包含的签证工程款409742元的诉讼请求，原告岳勇认为该款项包含四部分：9个电梯井堵漏，每个四万元；施工过程中抽水发生的工程款，167个工作日每日150元，合计25050元；地下通道封堵15872元；地库回填每天1260元，共7天，合计8820元。上述工程内容及造价已包含在沈维华造鉴复字（2013）第003号《复议报告》中，对原告岳勇该诉讼请求，本院不予支持。
关于原告岳勇主张冬季施工人工降效导致的人工费500000元的诉讼请求，因原告岳勇未提出证据证明该费用已实际发生且金额为500000元，所以，对原告岳勇该诉讼请求，本院不予支持。
关于原告岳勇主张借款600000元系其个人借款、不应包含在被告宝立公司已付工程款中一事，因原告岳勇出具的《借条》明确载明“C9C10借美好愿景二期工程款陆拾万元整”，现被告宝立公司主张该600000元应包含在已付工程款中，本院予以认可。
关于被告宝立公司主张原告投资人洪彦兵收取马成林30万元材料款，应作为其给付原告岳勇的工程款的抗辩意见，原告岳勇对此笔款项予以否认，且被告宝立公司提供的署名为“洪彦兵”的《收条》不能证明是否为“洪彦兵”本人书写，也不能证明“洪彦兵”与原告岳勇有何关系，对被告宝立公司该抗辩意见，本院不予采纳。
关于被告宝立公司向原告岳勇、被告金帝公司提出反诉，要求二者承担赔偿因原告岳勇的过错造成宝立公司多支付给高少奇人工降效费、进场暂设费、吊车司机费、开春误工费等20万元的反诉请求，因本案审理的是原告岳勇与被告宝立公司、被告金帝公司、被告马成林建设工程施工合同纠纷，被告宝立公司上述反诉请求与本案不是同一法律关系，本院不予审理，宝立公司可另行主张权利。
原审法院判决：一、被告马成林于本判决生效后十日内给付原告岳勇工程款人民币1536605.99元；二、被告马成林于本判决生效后十日内给付原告岳勇工程款人民币1536605.99元的利息，自2011年7月18日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告马成林于本判决生效后十日内给付原告岳勇现场剩余材料、设备及配套设施费用人民币1138609元；四、驳回原告岳勇的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42293元，由岳勇承担14091元，由被告马成林承担28202元，鉴定费119000元由被告马成林承担。
宣判后，被告岳勇不服，向本院提起上诉称：一、原审判决马成林单独承担给付责任错误。二、原审鉴定依据后补签的虚假合同，鉴定结论明显低于客观实际，显失公平。三、原审判决扣除5%质保金错误。四、原审认定岳勇返还给宝立公司的甲供材料数额计算错误。五、甲供材混凝土款数额的认定错误。六、涉案工程冬季施工事实存在，鉴定机构仅以参照的合同约定拒绝计入不妥。七、对于鉴定未包含的已签证工程款应据实结算。请求：撤销原审民事判决，依法对被上诉人应给付工程款数额，改判驳三被上诉人承担连带给付工程款责任。被上诉人承担诉讼费、鉴定费等一切费用。
马成林答辩：1、因四方协议无效，我方不应当承担给付责任。2、岳勇没有证据证明其为实际施工人，一审判决中已经有自认说自己是转包人，不具有实际施工人名义起诉的诉讼主体资格。
辽宁宝立房产开发有限责任公司答辩：详见书面答辩状。
辽宁金帝建工集团有限责任公司答辩：详见书面答辩状。我们没有收取岳勇任何费用，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被告马成林不服，向本院提起上诉称：原审判决存在适用法律错误，认定事实不清，证据不足，诉讼主体错误等多处违法之处。请求：撤销原审民事判决，依法改判上诉人不承担给付义务，由岳勇承担本案的全部诉讼费用。
岳勇答辩：我是工程的实际施工人，我与辽宁宝立房产和辽宁金帝建工没有合同，我的实际施工人地位原审认定的正确，岳勇的施工实际情况有权向辽宁宝立房产和马成林主张权利，主体适格。材料交接的事实，原审认定的正确，马成林也没有提出过异议。
辽宁宝立房产开发有限责任公司答辩：我方认为岳勇在该工程确实是以辽宁金帝建工项目经理名义承包的工程，辽宁宝立房产发包给辽宁金帝建工，辽宁金帝建工转包给了岳勇，岳勇把工程转给了高绍齐和吴焕宇，实际施工人是高绍齐和吴焕宇。辽宁宝立房产同意马成林二审的意见，岳勇不是适格主体。
辽宁金帝建工集团有限责任公司答辩：岳勇是分包负责人，我们没有收取费用，与我们没有关系。
第三人李荣杰述称：请求法院确认我与岳勇签订的协议有效，判决本人对该工程享有同等权利，我与岳勇2008年5月30日签订合同负责美好愿景1到4号楼的前期垫款，工程开始施工至今没有收到工程款，而且岳勇在2010年与我失去联系，拒绝与我结算工程款，严重侵犯我的权益，请求法院判决我是实际施工人，保护我的合法权益。
第三人洪颜兵述称：请求法院允许我参加诉讼，确认我对工程投资了，对工程款享有同等的权利。
本院认为：本案岳勇施工工程造价的依据为鉴定结论，而鉴定结论依据的主要合同是辽宁宝立房产开发有限责任公司与马成林之间的《补充协议书》，而马成林是在岳勇撤场后继续施工的，施工工程范围和施工时间均不一致，故原审鉴定结论能否真实公平地反映出岳勇的施工工程造价，能否作为本案定案依据，原审判决认定不清，应予重审。另外，本案二审中，李荣杰、洪颜兵参加诉讼，主张与岳勇是诉争工程的合伙投资人，并提供了相应的证据，应当将李荣杰、洪颜兵列为本案第三人，便于查明事实。鉴于上述情况，本案发回重审为宜。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第1528号民事判决书；
二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。
审 判 长 赵明静
代理审判员 王 虹
审 判 员 孙 卓
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张 莹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；