江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终41号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，无业。
辩护人王建群，江苏开淮律师事务所律师。
辩护人薛世维，江苏东域律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人李某犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2015年12月25日作出（2015）宁刑初字第88号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，�过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，：2012年至2015年4月间，被告人李某为牟取非法利益，在明知他人欲偷渡到国外非法打工的情况下，通过伪造学历证明、在职收入证明等材料、代为送签、代为应对签证官员询问、传授应对边防检查等手段，先后组织高春辉、王某甲、岳进、张某、吴某等5人偷渡，其中2人非法出境。
原判决认定上述事实的证据有发破案经过、抓获经过、立案决定书、常住人口信息、QQ邮件记录、手机聊天记录、邮件复印件、证件签发信息、出入境记录信息、行政处罚决定书，证人王某甲、王某乙、岳某、张某、吴某、毛某、衣颖等人的证言，被告人李某的供述等。
原审人民�院认为，：被告人李某违反国境管理秩序，非法多次组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪。李某在组织王某甲、张某、吴某偷越国境过程中被查获，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人李某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元。扣押在案的违法所得人民币一万元予以追缴。
上诉人李某提出，：1、上诉人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施组织他人偷越国边境的行为，只是出于朋友的要求而帮忙而已，一审定罪不当；2、一审认定上诉人犯罪的证据不足；3、一审量刑过重，请求二审改判。
辩护人王建�提出，：1、一审认定的罪名不当，应以骗取出境证件罪对上诉人李某定罪处罚；2、一审认定的证据不足。
辩护人薛世维提出，：1、一审认定的罪名不当，上诉人李某不构成组织他人偷越国境罪；2、一审认定的证据不足，申请调取相关人的签证档案。3、一审法院未采信辩方提供的证据不符合刑诉法规定的程序要求，现有证据证实王某甲已向申请的学院缴纳了约人民币十万元的学费，该学费系李某垫付，李某未谋取非法利益；高春辉在国外读书期间出勤率和表现符合学生签证要求，现已取得在澳大利亚的合法居留权，一审认定高春辉非法出境及非法务工与事实不符。4、一审量刑过重，建议二审改判。
经审理查明，：2012年至2015年4月间，上诉人李某在明知他人欲偷渡到国外非法打工务工的情况下，通过伪造学历证明、在职收入证明等材料、代为送签、代为应对签证官员询问、传授应对边防检查方法等手段，先后组织高春辉、王某甲、岳进、张某、吴某等5人偷渡，其中2人非法出境。2015年4月25日，上诉人李某在北京首都机场入境时被公安机关抓获。
具体事实分述如下：
一、2012年，上诉人李某为高春辉偷越国境出谋划策，明知高春辉不符合申请学生签证的条件，仍委托他人为高春辉制作虚假的学历证明、在职收入证明等材料，并代为应对签证官员询问，后以出国学习的名义帮助高春辉骗领赴澳大利亚学生签证。高春辉骗领签证后，于2013年2月15日从南京禄口机场出境至澳大利亚。
认定上述事实的证据有：
1、高春辉、王某乙护照及出入境记录信�，证实高春辉所持普通护照，号码为E04221691，第一次出境时间为2013年2月15日，前往地澳大利亚。王某乙所持普通护照，号码为E12860334，第一次出境时间为2013年5月17日，前往地澳大利亚，最后一次入境时间为2014年10月14日。
2、短信记录，证实李越男与李某在手机短信聊天中提及修改高春辉成绩单的事实。
3、证人王某乙的证言，证实其是高春辉的妻子，高春辉是中专文化，出国前在鞍山的浴场打工，没有固定的工作单位。高春辉现在澳大利亚一边读书一边打工，出境时办理的是学生签证，签证花了十几万人民币。
4、证人王某甲的证言及辨认笔录，证实妹夫高春辉是通过办理澳大利亚学生签证出国的，妹妹王某乙是以办理陪读的手续去的，都是由李某负责办理的，妹妹、妹�此前一直在鞍山的浴场工作。王某甲辨认出李某。
5、证人毛某的证言和辨认笔录，证实其在鞍山经营一家“高科复印社”，平日由妻子许凤打理，还有一个女员工叫衣颖。许凤微信昵称叫“女皇”。李某到其店里做过毕业证、成绩单、公证书等材料，都是假的，李某称自己是专门做出国留学生生意的，由于有些学生提供不了相关证明，够不上出国的标准，所以请店里做一下，后由许凤安排衣颖帮忙做了。毛某辨认出李某。
6、证人衣颖的证言和辨认笔录，证实其在“高科复印社”打工，男店主叫毛某，女店主叫许凤。李某来店里时自称是办出国留学的，说有些学生成绩不好，满足不了出国留学的标准，要店里帮他做假的成绩单，还说不会有什么事，老板娘就答应了。李某来店里好几次，之后几次是其帮助做的，李某给其提供一个成绩单模板，让其在上面改姓名、入学时间、毕业时间，成绩改好一点，毕业证、公证书也是李某提供的模板。衣颖辨认出李某。
7、上诉人李某的供述和辨认笔录，证实高春辉在浴场修脚，通过父亲找到自己，称想去澳大利亚打工挣钱，其告诉妹妹李越男。后来其回国就开始为高春辉操作这个事情。高春辉是初中毕业，又没有好的工作单位，其让“女皇”为高春辉制作了虚假的学历文凭，还让朋友为高春辉制作了虚假的在职工作证明，然后将这些资料发送给李越男，李越男再以私人名义去申领澳大利亚学生签证，并成功拿到了学生签证。办签证时，澳大利亚方有电话核查，其担心高春辉接到电话后不会回答，所以就留了自己的电话，后由自己接听的核查电话。2013年初，高春辉成功到了澳大利亚。出境前，其让高春辉把修脚的工具不要随身带上飞机，高春辉担心在澳洲出关时被拦下来，其让他不要害怕，告诉他应如何表现。高春辉入境后，是李越男去接的，入境联系卡填的联系人也是李越男，李越男还帮他租房子，带他去学校报到、注册，告诉他怎样坐车等。高春辉到澳洲后最初的工作是妹夫王斌伟为他介绍的，后来他自己又找了工作。高春辉起初上了几天课就没有去读书，逃课去打工了，学校联系了李越男，其知道后联系高告诉他学校有出勤率，让他去读书，后高边读书边打工了。因为有一些客人申请签证的条件不够，所以就需要为这些客人做虚假材料，虚假材料主要包括客人的学历及在职工作证明。其微信中有一个昵称为“女皇”的�友，邮件号码为1198760461@qq.com，是在鞍山的一复印店老板，其和她联系主要就是为出国客人制作虚假资料，目的就是为了给出国客人顺利申请澳大利亚学生签证。每做成功一名客人，其和妹妹挣约人民币1万元左右。高春辉总共花了人民币13、14万，前期直接给了其5万元人民币，后期其他费用是高直接打给澳洲学校的。李某辨认出高春辉。
二、2013年，上诉人李某为岳进偷越国境出谋划策，并委托他人为岳进制作虚假的学历证明等材料，以出国学习的名义帮助岳进骗领赴澳大利亚签证。岳进骗领签证后，于2013年11月22日从上海浦东机场出境至澳大利亚。
认定上述事实的证据有：
1、岳进证件签发信息，证实岳进曾于2013年11月22日前往澳大利亚，最后一次出境时间为2015年1月6日，�往澳大利亚。
2、短信记录，证实李越男与李某于2013年6月27日在手机短信聊天中提及李某已将岳进的材料做好发给李越男；二人于2013年7月24日在手机短信聊天中提及岳进的录取通知书很快会有消息的事实。
3、证人岳某的证言，证实岳进是自己的女儿，现在澳大利亚打工，做美甲之类的工作。岳进在国内做过美甲，结婚有孩子后就不工作专门带小孩，后听说国外好挣钱，就向其提出要出国，其不同意，但岳进还是在2013年去了澳大利亚。其听岳进说是找鞍山一个叫李某的办的，以留学的方式过去，然后留在那里打工。
4、证人毛某、衣颖的证言，均证实李某到复印社为一些提供不了相关证明的学生做过毕业证、成绩单、公证书等虚假材料。
5、�诉人李某的供述，证实其曾给岳进办理过学生签证，办学生签证的过程和高春辉是一样的。
三、2013年下半年，上诉人李某为王某甲偷越国境出谋划策，其明知王某甲不符合申请学生签证的条件，到国外目的不是学语言而是非法打工务工，仍委托他人为王某甲制作虚假的在职收入证明等材料，后以出国学习的名义帮助王某甲骗领赴澳大利亚学生签证，并向王某甲传授应对边防检查的方法。王某甲骗领签证后，于2014年8月8日从南京禄口机场出境时被边防检查人员截获。
认定上述事实的证据有：
1、王某甲的护照、机票，证实王某甲持有护照，有效期为2013年10月11日至2023年10月10日；机票的登机时间为2014年8月8日。
2、行政处罚决定书，证实王某甲�用骗取证件出境，被予以行政处罚，罚款人民币贰仟元，并收缴第BCC2014／1604225号澳大利亚电子签证准签函。
3、邮件复印件，证实李越男发送邮件通知王某甲体检，及王某甲所收到的体检文件、签证准予通知等，签证条款里明确规定学生签证持有人不能在课程开始之前打工，工作时间每两星期不得超过40小时。另证实2014年5月28日，李越男给高春辉发送邮件，称王某甲的签证申请需要在职收入证明及存款证明，其哥哥会帮助做好，高春辉需要为王某甲交付学费及签证费等费用，并将上述款项转至李越男公司的账户上。
4、提取的QQ聊天记录，证实王某甲在与他人的QQ聊天中提及自己于2014年7、8七八月间准备持学生签证赴澳大利亚打工的事实。
5、李某与李越男的手机聊天记录�证实李某向李越男发送了王某甲及其家人的基本情况，其中王某甲的工作单位与实际情况不符。
6、证人王某甲的证言和辨认笔录，证实其系高中毕业，因为妹夫高春辉、妹妹王某乙通过李某去了澳大利亚打工，其也想出国打工挣钱，就找到李某帮忙办理签证，其明确和李某说过要去澳大利亚打工，向李某提供了无违法犯罪记录证明、身份证明、护照复印件，之后的事情都是李某在操作。李某为其办理的是学生签证，其没有向李某提供学历证明，应该是办理不了学生签证的，其只是和李某说要去澳大利亚打工。李某通过QQ邮箱将办好的电子签证发给其，其在外面打印室打印出来。邮件中提取到的在职收入证明及存款证明也都不是真的，其不是这个身份，也没有存款，都是李某负责帮其做的，目的就是为了让其能够顺利的拿到签证。在出关前李某跟其讲过在通关的时候不要紧张，别人怎么走其就怎么走。李某为其办理赴澳大利亚学生签证时说需要17万人民币左右，但其共支付了7万元人民币，分两次在银行打款的，其妹妹、妹夫在澳州也为其垫付了一些费用。王某甲辨认出李某。
7、证人王某乙的证言，证实王某甲主要从事修脚和理发的工作，2014年8月份办理学生签证准备去澳大利亚，但被南京的边检部门当场查获了，签证主要是高春辉帮他联系办理的。
8、上诉人李某的供述和辨认笔录，证实王某甲的妹夫高春辉找到其及妹妹李越男，请求帮助王某甲办理赴澳大利亚的签证。王某甲在国内是修脚的，没有固定工作，文化程度是中学毕业，不会英文，去澳大利亚真实目的是去打工，不是去学语言的，并不符合申请澳大利亚学生签证的条件。其让沈阳的一个朋友帮王某甲做了一份虚假的在职证明，将材料一起发送给李越男，后李越男成功申请到了学生签证。在办理签证的过程中，本应留王某甲的电话，但因为王某甲文化水平低，不懂英语，所以其留了自己的电话，以应对核查。在王某甲出关的时候，其告诉他不要紧张，衣服形象要注意。后来知道王某甲在南京被查获。王某甲共打给其7万人民币，分2次给的。李某辨认出王某甲。
四、2015年2月，上诉人李某为张某、吴某偷越国境出谋划策，并委托他人为二人制作虚假的学历证明、公证书等材料，后以出国学习的名义帮助二人骗领赴澳大利亚签证。因案发，上述二人未能骗领到签证。
认定上述事实的证据有：
1、吴某、张某证件签发信息，证实吴某、张某所持普通护照，号码分别为E20116071、E40873292。
2、提取笔录及微信聊天记录、QQ邮件记录，证实李某与许凤、李越男等在微信聊天中均提及给张某、吴某制作虚假的学位证、毕业证、成绩单和公证书；李某通过邮箱将吴某、张某二人的材料发送至高科复印社，请许凤帮助其制作虚假的成绩单、毕业证书、学位证书以及公证书等材料。以及主题为“吴某材料更改”、“张某材料修改”等邮件，包括毕业证、学位证、成绩单、公证书等材料的模板及修改意见，以及最终李某发送给李越男的吴某、张某二人虚假的文凭及公证书。
3、证人毛某、衣颖的证言及二人提供的复印件、QQ邮件记录，证实侦查人员在店里电脑中发现的“出国”文件夹，里�有“吴某、张某”等四人的资料，是李某委托店里做的。具体由衣颖通过技术制作，是在李某发来的模板上进行修改，制作了吴某和张某虚假的的毕业证书、成绩单和公证书。毛某、衣颖向侦查人员提供了张某、吴某二人的毕业证书、学位证书、公证书、大学成绩单等复印件；衣颖提供了QQ邮件记录，证实将吴某的材料发送给李越男，后李越男对吴某的公证书、成绩单等材料提出修改意见的事实。
4、证人吴某的证言及情况说明、短信记录，证实其弟弟吴某想要去澳大利亚打工，其担心就让朋友张某一同去，张某答应了。其通过朋友联系了一个澳大利亚籍的女的，是纽菲尔德国际教育公司的经理，联系后她将她哥哥李某的银行卡号给其，其就要求张某、吴某把前期费用各6000元打到了李某的卡号里面。之后其将张某和吴某的基本资料发给了那个女的提供的邮箱里，之后一直在办理中。张某、吴某到澳大利亚打工办理的是学生签证，以二人真实情况是不能办到澳大利亚的学生签证的。在办理手续的过程中，张某、吴某就提交了高中毕业证、护照、身份证扫描件，因为二人没有上过大学，所以也没有提供大学毕业证。期间，李某妹妹公司的员工PattyQiu发来两份邮件，是关于张某和吴某的在职收入证明的材料，其转发给了张某，在职收入证明里张某的资料是虚假的。吴某与李某妹妹公司职员（电话号码＋61420662488）联系的手机短信内容均被拍照固定。
45、证人张某的证言及QQ邮件记录，证实其是初中文化，2014年10月份，吴某想到澳大利亚打工，吴某想给吴某找个伴，让其和吴某一起去澳大利亚打工，其后来答应了，并将6000元前期费用汇到一个用户�叫李某的工商银行卡里面。其还按要求提交了护照复印件、身份证复印件和毕业证复印件，通过邮箱发给了一个用户名叫PattyQiu的邮箱里面，之后就一直在家等着。吴某和其讲过是以学生到那边上学的名义去打工的，其没想到是以这种方式出去，也没有提供大学毕业证、大学成绩单、公证书等资料，就提供了初中的毕业证复印件。在办理手续的过程中，吴某还让其做了虚假的在职收入证明和高中毕业证。上述邮件已从张某手机中提取，另证实邮件收件地址在澳大利亚悉尼，注有纽菲尔德国际教育字样。
5、证人吴某的证言及情况说明、短信记录，证实其弟弟吴某想要去澳大利亚打工，其担心就让朋友张某一同去，张某答应了。其通过朋友联系了一个澳大利亚籍的女的，是纽菲尔德国际教育公司的经理，联系后她将她哥哥李某的银行卡�给其，其就要求张某、吴某把前期费用各6000元打到了李某的卡号里面。之后其将张某和吴某的基本资料发给了那个女的提供的邮箱里，之后一直在办理中。张某、吴某到澳大利亚打工办理的是学生签证，以二人真实情况是不能办到澳大利亚的学生签证的。在办理手续的过程中，张某、吴某就提交了高中毕业证、护照、身份证扫描件，没有提供大学毕业证。期间，李某妹妹公司的员工PattyQiu给发来两份邮件，是关于张某和吴某的在职收入证明的材料，其转发给了张某，在职收入证明里张某的资料是虚假的。吴某与李某妹妹公司职员（电话号码＋61420662488）联系的手机短信内容均被拍照固定。
6、上诉人李某的供述和辨认笔录，证实2015年初，李越男跟其说张某、吴某二人要去澳洲，让其帮忙看一看资料。其看过之后就跟妹妹说这两个人的�中文凭不行，需要做高中毕业证、大学文凭和在职工作证明，妹妹公司的人员就联系张某、吴某，要他们自己各做了一本假的高中毕业证，同时，其又找人为张某、吴某做了虚假的在职工作证明，还准备找人为张某、吴某各做一本大学毕业证。期间，张某、吴某二人一次性地向其卡里打了12000元。后来，其在回国的时候被抓住。张某、吴某赴澳大利亚的主要目的是打工挣钱，其为张某、吴某做的在职收入证明是虚假的，为他们其做虚假的申签材料的目的就是为了能让他们二人顺利拿到澳大利亚的学生签证，然后去打工挣钱。李某辨认出张某、吴某。
本案另有综合证据如下：
1、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过，证实
本案发破案经过及上诉人李某归案情况。
2、常住人口信息、照片、情况说明及护照信息，证实李某、李越男自然情况及出入境信息。
3、委托书、扣押清单、发还清单，证实2015年4月25日对李某随身携带的物品进行扣押及发还的情况，其中李某主动退还赃款人民币1万元。
4、申请签证流程，证实申请学生签证的类别中有高等教育（573附属类别）一项，申请该类签证需要具有相应的学历证书及英语流利等条件。
上述证据，经原审庭审质证，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。
本院认为，：上诉人李某违反国境管理秩序，非法多次组织他人偷越国境，扰乱国境管理秩序，其行为已构成组织他人偷越�境罪。李某在组织王某甲、张某、吴某偷越国境过程中被查获，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。
关于上诉人李某及其辩护人薛世维提出一审定罪不当，、及其辩护人王建群提出应以骗取出境证件证罪对李某定罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李某为他人偷越国境出谋划策，其明知他人不符合申请学生签证的条件，仍帮助制作虚假材料，代为送签及代为应对核查以骗取签证，并对出境人员传授应对边防检查的方法，以期帮助他人出境，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原审判决认定上诉人李某依法构成组织他人偷越国境罪并无不当，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人王建群、薛世维提出一审认定事实的证据不足，辩护人薛世维另提出申请调取相关人员签证档案，一审未采信辩方提供的证据不符合刑诉法规定的程序要求的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李某归案后对犯罪事实供认不讳，且其供述得到证人证言、电子邮件、聊天记录、签证材料等证据的印证，上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，真实有效，足以证明本案事实，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某的辩护人薛世维提出现有证据证实李某为王某甲垫付学费，未谋取非法利益及一审认定高春辉非法出境及非法务工与事实不符的辩护意见，经查，辩护人所称李某为王某甲垫付学费与王某甲证言及李�男、高春辉间往来邮件的内容不符，且李某是否谋取非法利益并不影响其构成组织他人偷越国境罪；李某为意图出国打工务工的高春辉出谋划策，明知其不符合申请学生签证的条件，仍弄虚作假，以留学名义骗取出境证件，该事实有李某的多次供述及证人王某乙、王某甲等人证言的证实，此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人薛世维提出一审量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，李某多次组织他人偷越国境，罪行犯罪情节严重，但其有部分犯罪系未遂，原审法院综合考虑本案的具体情节已对其减轻处罚，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第�款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴秀华
代理审判员 陈 俐
代理审判员 张琬青
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王黎洲