江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终741号上诉人（原审原告）：丁彬，男，1978年10月20日生，汉族，户籍所在地南通市港闸区，现住南通市。委托诉讼代理人：李海霞，北京京润律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦义锋，男，1972年6月10日生，汉族，住南通市崇川区。上诉人（原审原告）：何婧，女，1978年11月25日生，汉族，户籍所在地南通市崇川区，现住南通市。委托诉讼代理人：武艳，北京京润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海霞，北京京润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通新永兴商业运营管理有限公司，住所地南通市号。法定代表人：曹聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：白孝甫，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：南通永兴商城运营管理有限公司，住所地南通市港闸区。法定代表人：陆瑞华，该公司董事长。委托诉讼代理人：钮惠冲，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳，江苏启星律师事务所律师。原审第三人：南通永兴商城投资管理有限公司，住所地南通市港闸区。法定代表人：陆瑞华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓清，女，该公司职员。上诉人丁彬、何婧因与被上诉人南通新永兴商业运营管理有限公司（以下简称新永兴公司）及原审第三人南通永兴商城运营管理有限公司（以下简称永兴运营公司）、南通永兴商城投资管理有限公司（以下简称永兴投资公司）委托合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后公开开庭进行了审理，上诉人丁彬及其委托诉讼代理人秦义锋、李海霞（同为上诉人何婧的委托诉讼代理人），上诉人何婧的委托诉讼代理人武艳，被上诉人新永兴公司的委托诉讼代理人白孝甫，原审第三人永兴运营公司的委托诉讼代理人钮惠冲，原审第三人永兴投资公司的委托诉讼代理人刘晓清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。丁彬、何婧上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我方诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新永兴公司承担。事实和理由：1.一审法院认定我方对转委托的行为予以追认的事实错误，案涉合同由我方与新永兴公司签订，合同履行至今，我方未与第三人签署新的委托经营合同，亦未有任何人告知我方第三人参与经营事宜，同时也无任何证据证明我方对新永兴公司转委托行为予以追认。2.一审法院认定《协商议定书》合法有效，推断我方应当知情错误。未有任何人通知我方作出了该议定书，且该议定书未经业主大会商讨决定，形式存在瑕疵，内容也只停留在磋商阶段，系他人利用代表信任骗取签名，该议定书是在不正常程序下作出，其真实性不符合证据要件。3.一审法院认为新永兴公司转委托成立、其仅就第三人的选任及对第三人的指示中存在错误承担相应责任、而我方并无证据证明其选任及指示存在过错不当。案涉委托合同的管理标的是商铺和配套仓储，即使转委托成立，从一审法院实地调查取证可证明实际经营人并未合法使用涉案仓储，说明新永兴公司的转委托侵害我方权益。4.一审认定我方对《协商议定书》知情且已失去撤销权不当，剥夺了我方合法诉权。即使该议定书有效，我方也是在一审庭审中才得知，如果我方认为该议定书内容侵害合法权益，应从2017年12月19日起算，我方可以提起撤销之诉。新永兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。委托协议转委托以后，各个业主有新的法律主体，同时南通市新永兴城个体商铺项目业主委员会（以下简称业委会）作为业主的代表，也对转委托进行了确认，因此，我司认为在委托协议中我司的权利义务已经概括转移给了新的受托人。所有业主对于新的法律主体来另行给付租金的事实都是清楚的，现丁彬、何婧以不知情为由提起上诉无依据。永兴运营公司述称，1.一审判决认定事实不清，证据不足。新永兴公司接受委托管理以后，转委托给我司管理，未得到委托人的同意，对于委托人不发生效力。一审法院认为业委会的决定对业主具有约束力不当。业委会没有代表业主与我司签订《协商议定书》的职权，业委会成员的行为违反了我国物业管理条例的相关规定。一审法院以业主接受了我司支付的租金视为业主追认转委托不当，业主收取租金的银行卡号是新永兴公司在没有通知业主的情况下，整体转给我司的，业主并不知道收到的租金是谁支付。2.一审法院适用法律不当。本案涉及的是业委会没有代理权的行为，不是一年内必须行使撤销权的行为，故应适用我国民法总则第一百七十一条第一款的规定。一审法院认定我国物权法、国务院物业管理条例、江苏省物业管理条例等法律法规所涉条款是管理性规定，不是效力性强制性规定不当。本案应撤销一审判决，判令新永兴公司承担违约责任。永兴投资公司述称，本案是委托合同纠纷，我司和经营户是租赁合同关系，与丁彬、何婧没有任何委托关系，一审法院将我司列为第三人不当。我国物权法规定，企业法人对于自己的财产依法享有占有、使用、收益的权利，我司将自己的财产对外出租，未侵犯丁彬、何婧权利，无任何过错。丁彬、何婧在一审起诉时只将新永兴公司列为被告，后根据新永兴公司的申请，一审法院才将我司和永兴运营公司列为第三人，但丁彬、何婧始终坚持只将新永兴公司列为被告，只追究该公司的违约责任，后经法庭多次释明后，丁彬、何婧才变更请求同意只将永兴运营公司列为第三人并追究相关违约责任。显然一审法院将我司列为第三人不当。丁彬、何婧向一审法院起诉请求：1.要求解除与新永兴公司于2014年7月10日签订的《新永兴城商铺委托经营管理协议》（以下简称《委托经营管理协议二》）；2.要求新永兴公司支付违约金123690元；3.本案诉讼费用由新永兴公司承担。一审法院认定事实：2009年11月16日，丁彬、何婧向南通盈丰房地产投资发展有限公司（以下简称盈丰公司）购买了位于南通市城港路588号新永兴城A区1076号、A区1088号两间商铺。同日，丁彬（甲方）与新永兴公司（乙方）就案涉商铺签订了两份《新永兴城商铺委托经营管理协议》（以下简称《委托经营管理协议一》），约定甲方将案涉商铺委托乙方经营管理，委托经营履行期限自2010年12月1日起至2013年11月30日止，委托经营期内，甲方将物业使用权委托乙方进行经营管理，前三年甲方放弃向乙方收取任何形式的经营收益，乙方给予甲方商铺认购总价的24%金额，作为该商铺前三年的委托经营补偿金。当天，丁彬向新永兴公司出具收条两份，收条主要载明：今收到新永兴公司支付的关于南通市城港路588号之新永兴城A区1076号、1088号商铺三年委托经营补偿金。《委托经营管理协议一》履行期限届满后，丁彬、何婧（甲方）与新永兴公司（乙方）于2014年7月10日续签了《委托经营管理协议二》，主要约定甲方将案涉商铺委托乙方管理经营；委托经营期限自2013年12月1日起至2018年11月30日止；租金分两段计算，其中2013年12月1日至2016年11月30日的年租金为38176元，2016年12月1日至2018年11月30日的年租金为41230元，乙方在每年的12月1日至次年1月30日内一次性支付甲方；协议第九条第（三）项约定：在本协议生效后，如有一方不履行本合同所约定的义务及责任，应按上一年度租金三倍的标准向对方支付违约金，违约金低于造成的损失的，还应赔偿由此造成的一切损失；第十条第（四）项约定：新永兴城所建仓库配套服务于新永兴城内个体商铺，商铺业主拥有仓储使用权、承租权，在委托经营期限内甲方将上述权限转交乙方处置。乙方应根据港闸开发区下发的告知书的规定履行好配套仓库的经营、管理责任，禁止仓库内开展设摊、设点、布设展厅等经营活动，不得将仓储出租给新永兴城商铺经营业主以外的其他社团和个人或挪作他用，如出现上述违规现象甲方可以追究乙方责任，直至解除本协议。2014年6月9日，新永兴公司向新永兴城全体购房业主发出一份《告知书》，其中第二条记载：“配套仓储的使用年限与新永兴城陶瓷卫浴市场实际运营年限保持统一。若市场产业发生变化，现有配套仓储设施对新永兴城陶瓷卫浴市场运营不发生依赖作用时，仓储所有人将依据政府产业政策及规划许可使用或拆除（改建）基建（构）筑物。新永兴城配套仓储服务于新永兴城陶瓷卫浴市场运营，严禁任何人（单位）在仓储区域设立展厅或任何经营活动或挪作他用。对此，我公司将责无旁贷的参与管理和监督。”南通港闸经济开发区管委会作为鉴证方在《告知书》上加盖公章。2015年1月27日，盈丰公司（甲方）和新永兴公司（甲方）与永兴运营公司（乙方）签订了一份《转委托协议》，主要约定甲方将新永兴城转委托给乙方经营管理；委托经营管理期限自2015年4月1日起至2018年11月30日止；甲方负责于2015年3月31日前与已购买或承租南通新永兴城商铺的业主办理同意转委托管理手续，以确认甲方与业主的权利义务转由乙方承继；甲方负责管理至2015年3月31日止；2015年3月25日乙方进驻接管后，甲乙双方负责于6日内办毕交接事宜，甲方同时与已购买或承租商铺的业主签订的本协议第二条所涉协议移交给乙方，嗣后，甲方不得以任何理由、任何形式干预乙方对新永兴城的管理。2015年4月，上述三方又就新永兴城B1区、C1区临时建筑的归属、新永兴城公共部位、设施、E区商住楼的管理使用等问题签订了一份《补充协议》。《转委托协议》签订之后，再无新永兴城的业主与新永兴公司签订过委托经营管理协议。未与新永兴公司建立委托合同关系的部分业主直接与永兴运营公司签订了《新永兴城商铺委托经营管理协议》（以下简称《委托经营管理协议三》），业委会作为见证方在大部分《委托经营管理协议三》上加盖了公章，《委托经营管理协议三》中双方约定的合同权利义务与《委托经营管理协议二》一致。上述委托经营管理期间，案涉商铺A区1088号由新永兴公司对外出租给经营户，A区1076号商铺闲置。新永兴公司与永兴运营公司按约共同向丁彬、何婧支付了2014年度的租金，永兴运营公司按约向丁彬、何婧支付了2015年至2017年的租金。一审另查明，2014年2月23日，拥有新永兴城店铺所有权的业主召开了首届业主大会，选举杨斌、秦义锋、刘美玉、赵小霞、潘洪军、金永红、姚美华、印惠芳、杨建飞、顾德贤、陈立琴等11人组成业委会，并由杨斌任主任，秦义锋、刘美玉、赵小霞、潘洪军任副主任。2014年2月27日，主管部门对业委会进行备案登记。2015年4月25日，业委会（甲方）与永兴运营公司（乙方）签订《协商议定书》一份，约定：鉴于南通新永兴商业运营管理有限公司（《新永兴城商铺委托经营管理协议》之乙方，下称“新永兴”）已将新永兴城的经营管理权委托乙方并达成书面协议（协议附后），为保证市场平稳过渡和明确店铺委托经营管理双方的权利和义务，今甲、乙双方就相关事宜进行了认真协商，并达成如下一致意见：1.甲方仅代表经业主委员会见证签订《新永兴城商铺委托经营管理协议》之业主；2.甲方依据“新永兴”与乙方签订经营管理权转让协议及乙方资质，同意乙方取代“新永兴”经营管理甲方业主名下的商铺；3.甲、乙双方决定不因经营管理人的变更重新签订委托经营管理协议，甲、乙双方作为《新永兴城商铺委托经营管理协议》中对应的甲、乙继续履行该协议（包括协议附件）。样本附后；4.本议定书是《新永兴城商铺委托经营管理协议》的必要补充，与协议具有同等法律效力。本议定书签章后生效，共一式两份，甲、乙双方各留存一份。《协商议定书》上加盖业委会公章，9名业委会委员签名，其中秦义锋签名系杨斌代签，永兴运营公司加盖公章并由法定代表人陆瑞华签名。在《协商议定书》形成之前，秦义锋曾起草过一份与该《协商议定书》内容一致，但字面排版不同并附有说明的协商议定书草稿。业委会会议记录本中，2015年4月7日和2015年10月5日两次会议记录之间缺失了两页纸，留有明显的人为撕扯的痕迹。一审还查明，2012年7月16日，南通港闸经济开发区管委会向永兴投资公司（筹）作出通港发〔2012〕97号《关于同意新永兴城仓储配套项目开展前期工作的意见》，该发文中明确新永兴城仓储配套项目选址为东侧、黄海路北侧，地属八一村范围，总用地面积102988平方米，建筑面积146105平方米；该项目只能用于新永兴城仓储及相关配套，不得用于它用。2012年8月16日，南通市港闸区发展和改革委员会向南通市越发工贸实业总公司（以下简称越发公司）作出通港闸发改投资[2012]78号《港闸区发改委关于同意南通市越发工贸实业总公司新建仓储用房的备案通知》，对该公司报请的关于新建仓储用房的备案申请及附件准予备案，同意该公司在位于东侧地块（面积约20036.62平方米）上新建约9000平方米的仓储用房。2012年8月至2016年4月期间，永兴投资公司和越发公司共同建设了位于南通市港闸区的永兴城仓储及相关配套工程，总建筑面积为143210.7平方米，其中134060.7平方米的建筑属于永兴投资公司所有，其余9150平方米的建筑属于越发公司所有，上述工程已全部竣工。永兴投资公司分别与承租案涉商铺的经营户签订了《南通市商品交易市场设施租赁（管理服务）合同》，使得需要仓储的商铺经营户获得了面积不等的仓库及相关配套。2017年6月21日，南通市国土资源局向陈丽如作出通国土依复〔2017〕218号政府信息公开申请答复书，其中第3条答复内容为：关于“……该土地的实际所有人及其用途”信息，经查，非法占用的土地为村集体建设用地，仍未征用，没收的6418.4平方米建（构）筑物已移交港闸区人民政府管理和处置。一审审理中，法院依职权至案涉仓储区实地勘查发现，大部分仓库存放着待售货物，但也有部分临街仓库被承租户改造为销售摊点和商品展厅，即案涉仓储区存在着承租户从事经营活动的情况。一审法院认为，本案争议焦点：一、《转委托协议》对丁彬、何婧是否产生法律效力？二、若产生法律效力，丁彬、何婧的诉讼请求能否成立？关于争议焦点一，首先，关于《协商议定书》证明效力的问题。虽然丁彬、何婧对《协商议定书》的内容不予认可，但业委会系依法成立，《协商议定书》上业委会的公章系业委会委员姚美华加盖，业委会一方的9位签名人均是业委会委员，除秦义锋以外其余8人均未对签名的真实性提出异议，永兴运营公司一方有法定代表人签名并加盖了公章。秦义锋的签名确系他人即杨斌代签，即便如此，根据秦义锋的当庭陈述以及提供的由其起草的附有说明的协商议定书草稿来看，秦义锋对《协商议定书》的实质内容是清楚明了的。因此，《协商议定书》的形式要件符合法律规定，对该证据予以认定。其次，丁彬、何婧提出《协商议定书》未按业主大会章程所规定的议事规则由物业管理区域内（已在业委会登记相关信息的）持有2/3以上投票权的业主参加，经与会业主所持投票权2/3以上表决通过，应属无效决定，故对其不具有约束力。根据我国物权法、物业管理条例等相关法律规定和司法解释，业委会的决定对业主具有约束力。因业主大会的诸如表决等内部议事资料由业委会实际掌控，故《协商议定书》究竟有无经过业主大会表决法院无从知晓，相对人更无从知晓。即便如丁彬、何婧所述《协商议定书》未经业主大会表决，也是由于业委会代表未能将所知晓的转委托的情况和签署《协商议定书》的事实及时向业主大会进行汇报所造成，业主大会章程规定的议事规程流于形式而未能启动的责任应当归咎于签署《协商议定书》的业委会代表。《协商议定书》对外的效力在未依法定程序撤销之前并不因违反内部议事方式而当然无效，有效与否仍应取决于决定本身是否符合法律的效力性强制性规定。虽然物权法规定了业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销，但该撤销权属于形成权，行使该权利必须依据民法总则、民事诉讼法等法律的规定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，业主应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使撤销权。具体到本案而言，纵观《协商议定书》签订至今案涉商铺委托管理经营的整个过程，丁彬、何婧从永兴运营公司取得四年租金、《协商议定书》和《委托经营管理协议三》的签订、业委会记录本所记载的业委会代表与永兴运营公司相关负责人就商铺经营管理多次协商的内容、《转委托协议》签订之后再无业主与新永兴公司签订委托经营管理协议等诸多事实，都能够从不同角度反映出丁彬、何婧对案涉商铺由永兴运营公司实际管理经营的事实和现状是应当知道并且是接受的，丁彬、何婧始终未以任何方式对《协商议定书》中转委托的事宜提出过异议。根据民事诉讼证据高度盖然性规则，法院有充分理由相信丁彬、何婧对业委会签订的《协商议定书》的内容应当知晓，现《协商议定书》签订至今已两年有余，显然超过了法定的行使撤销权的一年除斥期间，因此，丁彬、何婧对《协商议定书》享有的撤销权已经消灭。既然《协商议定书》的撤销权已经消灭且内容并不违反法律的效力性强制性规定，该《协商议定书》应当认定为业委会的有效决定，对丁彬、何婧具有约束力。第三，永兴运营公司提出因《协商议定书》的形成违反相关法律规定而无效。由于业主大会是一个自治组织，所以国家及相关职能部门制定与之相关的我国物权法的部分条款、物业管理条例、江苏省物业管理条例等法律法规的目的就在于规范和引导业主大会及其业主委员会如何履行职责和管理内部事务，所涉法律条款应属于管理性规定，而不是效力性强制性规定，业主大会及业主委员会违反管理性规定所作出的决定并不当然无效，同前述之理由，因永兴运营公司未在一年的除斥期间内行使撤销权，《协商议定书》的内容符合法律的效力性强制性规定，对永兴运营公司同样具有约束力。第四，《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。上述法律规定中无论是同意还是追认，都应当包含明示和默示。本案中，就明示而言，对丁彬、何婧具有约束力的《协商议定书》可以认定其对新永兴公司转委托的明确追认。就默示而言，如前所述，丁彬、何婧应当知道转委托事宜和实际接受永兴运营公司管理经营收取租金的事实，可以认定丁彬、何婧以行为表明其接受新永兴公司的转委托。因此，即便新永兴公司未按《转委托协议》中约定的在2015年3月31日前与丁彬、何婧办理同意转委托管理手续，但丁彬、何婧事后已对新永兴公司转委托的行为予以追认。据此，一审法院认为，《转委托协议》系各方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，丁彬、何婧事后对该转委托予以追认，对丁彬、何婧已产生法律效力，丁彬、何婧与永兴运营公司自2015年4月1日起建立了委托经营管理合同关系。关于争议焦点二，首先，丁彬、何婧与永兴运营公司建立委托经营管理合同关系之后，新永兴公司不再是经营管理活动中的合同权利义务主体和违约责任的承担者，其仅就第三人的选任及对第三人的指示中存在过错承担相应的责任，现丁彬、何婧并无证据证明新永兴公司就第三人的选任及对第三人的指示中存在过错。其次，原告暨诉讼代表人秦义锋、姚美华在2017年12月19日庭审中当庭变更诉讼请求为如果法院认定新永兴公司和永兴运营公司之间的转委托关系应当约束丁彬、何婧，丁彬、何婧就在本案中向永兴运营公司主张相关违约责任。对此，一审合议庭当庭释明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条的规定，共同诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。故合议庭要求诉讼代表人庭后在限期之内向法院提交所有原告同意变更诉讼请求的书面材料，但限期届满后，诉讼代表人或丁彬、何婧并未向法院提交上述书面材料。综上所述，一审法院认为，丁彬、何婧诉请新永兴公司解除合同并承担违约责任已无合同基础和法律依据，显然新永兴公司的诉讼主体不适格，经释明以后丁彬、何婧仍未变更适格主体，故丁彬、何婧的诉讼请求应予驳回。至于丁彬、何婧与永兴运营公司之间的委托合同关系是否解除和永兴运营公司在处理委托事务过程中是否存在违约责任，因丁彬、何婧在本案中未向永兴运营公司提出任何诉讼主张，故在本案中不予理涉。综上，一审法院经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回丁彬、何婧的诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提供新证据。本院经审理，除一审法院将2015年1月27日盈丰公司、新永兴公司与永兴运营公司签订的协议表述为《转委托协议》有误外，对一审法院认定的其余事实予以确认。本院二审查明，2015年1月27日盈丰公司、新永兴公司与永兴运营公司签订的协议名为《新永兴城委托管理协议》。另查明，《新永兴城个体商铺业主大会议事规则》第五条关于议事内容中规定：……（三）选聘、解聘运营管理公司……（十）决定本物业管理区域内涉及业主共同利益的重大事项……。第九条关于议事决定方式第二项特别多数决定方式：作出……选聘、解聘经营管理公司……的决定，必须应当有物业管理区域内（已在业委会登记相关信息的）持有2/3以上投票权的业主参加（第一次业主大会由已在业委会筹备组登记相关信息的1/2以上投票权的业主参加）；作出的决定必须经与会业主所持投票权2/3以上通过。第十六条关于业委会职责中规定，业委会是业主大会的执行机构，依法履行以下职责：……（二）代表业主与业主大会选聘的经营管理公司商谈店铺委托经营管理合同；参与经营管理公司制定各项管理制度；审核经营管理公司招租章程及经营管理公司与承租户签订的协议，切实维护广大业主权益。……第十八条关于业委会会议中规定,……业委会会议须有2/3委员出席，作出决定须经全体委员人数2/3以上同意。……又查明，丁彬、何婧二审陈述，自业委会成立后没有再召开过业主大会。就《委托经营管理协议二》中租金数额的确定等重大事项也未按照相关议事规则的程序进行，可能在QQ群里说过。就新永兴城市场平时的管理过程，丁彬陈述业委会通过QQ群与业主沟通，只要能收到租金，其也不怎么看信息。还查明，新永兴公司与永兴运营公司二审均陈述，双方之间签订《新永兴城委托管理协议》的目的是将新永兴公司在与业主签订的《委托经营管理协议二》中的合同权利义务概括转让给永兴运营公司。经各方当事人确认，本案争议焦点为：1.新永兴公司与永兴运营公司之间签订的《新永兴城委托管理协议》对丁彬、何婧是否有法律约束力；2.在前述争议焦点确定的基础上，丁彬、何婧主张解除与新永兴公司之间《委托经营管理协议二》并要求新永兴公司支付违约金的诉讼请求能否成立。本院认为，丁彬、何婧与新永兴公司之间签订的《委托经营管理协议二》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。新永兴公司在合同履行期间将该合同的权利义务概括转让给永兴运营公司，丁彬、何婧对此明知且不持异议，对转让行为予以了追认。因该合同的权利义务已由永兴运营公司承继，新永兴公司已非合同相对人，故丁彬、何婧起诉要求解除与新永兴公司之间的委托合同并主张违约金的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决驳回丁彬、何婧的诉讼请求并无不当。针对本案争议焦点，分述意见如下：关于争议焦点一，新永兴公司与永兴运营公司之间签订的《新永兴城委托管理协议》对丁彬、何婧是否有法律约束力。首先，对于2015年1月27日新永兴公司与永兴运营公司所签协议的法律性质问题，应根据当事人签订协议的目的并结合协议内容加以确定。故该协议虽名为《新永兴城委托管理协议》，但并非是对《委托经营管理协议二》中委托事务的转委托，而是对《委托经营管理协议二》中新永兴公司合同权利义务的概括转让。理由：1.新永兴公司与永兴运营公司作为签订《新永兴城委托管理协议》的甲乙双方，在二审庭审中均认可订立该协议的目的，是将新永兴公司在与业主签订的《委托经营管理协议二》中的合同权利义务概括转让给永兴运营公司，而非对《委托经营管理协议二》中委托事务的转委托。2.从《新永兴城委托管理协议》约定内容来看，明确了新永兴公司负责与已购买新永兴城商铺的业主办理同意转委托管理手续，以确认新永兴公司与业主的权利义务转由永兴运营公司承继（权利义务详见《委托经营管理协议二》），并约定在永兴运营公司进驻接管、双方办毕交接事宜，新永兴公司同时与已购买商铺的业主签订的本协议第二条所涉协议（《委托经营管理协议二》）移交给永兴运营公司，嗣后，新永兴公司不得以任何理由、任何形式干预永兴运营公司对新永兴城的管理等。3.业委会与永兴运营公司签订的《协商议定书》，也载明了业主与永兴运营公司不因经营管理人的变更重新签订委托经营管理协议、双方作为《委托经营管理协议二》中对应的甲、乙方继续履行协议，亦可印证《新永兴城委托管理协议》是将《委托经营管理协议二》中新永兴公司的合同权利义务概括转让给永兴运营公司。因此，一审法院认定《新永兴城委托管理协议》系转委托关系，从而适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条及《中华人民共和国合同法》第四百条不当，本院依法予以纠正。其次，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。判断新永兴公司与永兴运营公司之间签订的《新永兴城委托管理协议》对丁彬、何婧是否有法律约束力，关键在于丁彬、何婧是否同意新永兴公司将合同权利义务转让给永兴运营公司。本案虽无直接证据证明新永兴公司在签订《新永兴城委托管理协议》前已征得丁彬、何婧的同意，或者新永兴公司依《新永兴城委托管理协议》于2015年3月31日前与丁彬、何婧办理了同意转让手续。但从双方及业委会参与下的一系列履行行为，可以认定丁彬、何婧对新永兴公司的转让行为予以了追认。对于各方当事人争议最大的《协商议定书》，该议定书加盖了业委会公章，11名业委会委员中有9位签字（即使去除秦义锋的签名由杨斌代签外，仍有8位委员签字），已超出全体委员人数2/3以上，符合业委会作出决定的程序，故《协商议定书》的内容可认定为是业委会作出的决定。但根据《新永兴城个体商铺业主大会议事规则》的规定，业委会的职责之一是代表业主与经营管理公司商谈店铺委托经营管理合同，其前提是经营管理公司应由业主大会选聘。而作出选聘、解聘经营管理公司的决定，是涉及全体业主重大利益的事项，必须应当有物业管理区域内（已在业委会登记相关信息的）持有2/3以上投票权的业主参加、作出的决定必须经与会业主所持投票权2/3以上通过。本案目前并无证据证明已履行了上述程序，故在没有得到业主授权的情形下业委会所作的决定，其效力不能当然及于业主。但纵观本案查明事实，根据民事诉讼证据高度盖然性规则，可以推定丁彬、何婧对新永兴公司的转让行为明知且不持异议。理由：1.丁彬、何婧陈述自业委会成立之后，就再未召开过业主大会，业主之间有QQ群，就《委托经营管理协议二》中租金确定等重大事项，可能在QQ群里提过，说明议事规则中规定的运作模式有了改变。2.2015年1月27日新永兴公司与永兴运营公司签订《新永兴城委托管理协议》之后，新永兴公司事实上已退出了对新永兴城商铺的经营管理，转由永兴运营公司履行业主与新永兴公司之间签订的《委托经营管理协议二》中新永兴公司的权利义务至今。3.《新永兴城委托管理协议》签订后，丁彬、何婧2015年至2017年商铺的租金，实际是由永兴运营公司支付。4.永兴运营公司除负有向业主支付租金的义务外，亦承担着对新永兴城市场的管理职责，其已从2015年起一直管理至今，就市场的相关情况曾多次与业委会沟通，而据丁彬所述，就市场平时的管理过程，业委会通过QQ群与业主沟通。5.《协商议定书》签订之后，业委会实际是按照该议定书的内容履行职责。按该议定书的内容，原先已经与新永兴公司签订《委托经营管理协议二》的业主，不再与永兴运营公司重新签订协议，事实上这部分业主也未与永兴运营公司签订新的协议。而原先未与新永兴公司签订《委托经营管理协议二》的业主中，有部分在《协商议定书》形成之后直接与永兴运营公司签订了《委托经营管理协议三》，且再无业主与新永兴公司签订委托经营管理协议，上述事实可以认定业委会对于新永兴公司的转让行为与业主进行过沟通，并告知了《协商议定书》的内容。6.从业委会记录本的记载情况来看，在2015年4月7日与10月5日两次会议记录中间有两页被撕毁，内容无从得知，但从其后记载内容而言，可以看出业委会在《协商议定书》形成之后曾多次与永兴运营公司负责人协商沟通商铺经营管理事项（包括业主反映的事项），说明业委会勤勉履行职责。反过来，如果永兴运营公司未被业主接受，业委会不找新永兴公司而反复找永兴运营公司沟通协商，难以令人置信。综上，丁彬、何婧对新永兴公司的转让行为明知且不持异议，应视为其二人对转让行为予以追认，故新永兴公司与永兴运营公司之间签订的《新永兴城委托管理协议》对丁彬、何婧具有法律约束力。关于争议焦点二，如前所述，新永兴公司已将其在《委托经营管理协议二》中的权利义务一并转让给了永兴运营公司，丁彬、何婧对转让行为予以追认，则转让后新永兴公司不再是《委托经营管理协议二》的当事方，其权利义务转由永兴运营公司承继，此后合同的履行情况与新永兴公司无涉。故丁彬、何婧起诉要求解除与新永兴公司之间的合同并主张新永兴公司支付违约金已无事实和法律依据，一审判决驳回其二人的诉讼请求并无不当。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但二审已予纠正，且裁判结果正确，故对丁彬、何婧的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2774元，由上诉人丁彬、何婧负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 蔡荣花审判员 沙 楠二〇一八年七月十三日书记员 沈媛媛