浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终513号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司嘉兴中心支公司。住所地：浙江省嘉兴市洪兴西路延伸段运管大楼*楼。统一社会信用代码：913304017664051753。
负责人：喻勤，总经理。
委托诉讼代理人：鲍洁琼，女，该单位工作人员。
被上诉人（原审原告）：刘志海，男，1972年3月20日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：冯波，浙江三利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈凤轩，男，1976年8月7日出生，汉族，住福建省福安市。
上诉人太平财产保险有限公司嘉兴中心支公司（以下简称太平嘉兴公司）为与被上诉人刘志海、陈凤轩机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日、2017年5月2日两次公开开庭进行了审理。上诉人太平嘉兴公司委托诉讼代理人鲍洁琼、被上诉人刘志海及其委托诉讼代理人冯波到庭参加诉讼。被上诉人陈凤轩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平嘉兴公司上诉请求：1.依法改判太平嘉兴公司不承担前期已赔付的198200.85元；2.二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：刘志海因本案事故在2012年已向一审法院起诉索赔，案号为（2012）嘉秀王民初字第138号，该案以调解方式结案，民事调解书明确由太平嘉兴公司在交强险范围内赔偿刘志海112000元，由陈凤轩赔偿刘志海217283.53元。太平嘉兴公司在2012年12月17日已将陈凤轩尚未赔付部分计178709元直接赔付至刘志海账户，并于同日赔付陈凤轩垫付的19491.85元，故太平嘉兴公司在商业三者险范围内已赔付198200.85元。
刘志海辩称：一、一审中，太平嘉兴公司未曾提起其前期已在商业三者险范围内赔付198200.85元的事实，也没有提供相应的证据，现其在二审中提出来，若确是事实，则太平嘉兴公司理应早已清楚，其所提供的证据也早已存在，不属于新的证据，太平嘉兴公司应承担举证不能的不利后果。二、一审确认刘志海伤情恶化后的损失为738309.49元，是对损害事实的客观认定。一审判定太平嘉兴公司在商业三者险范围内赔偿刘志海500000元，其余损失238309.49元由陈凤轩赔偿，这是一审根据当事人陈述及相关证据作出的判决，其认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求维持原判。
陈凤轩在二审中未作答辩。
刘志海向一审法院起诉请求：1.陈凤轩、太平嘉兴公司赔偿刘志海因道路交通事故受伤而遭受的损失共计756664.49元；2.诉讼费用由陈凤轩、太平嘉兴公司承担。
一审法院认定事实：
一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分
1.事故发生概况：2010年11月11日14时50分许，在濮农线××嘉兴市××新塍镇农场路段处，陈凤轩驾驶浙Ｆ×××××号小型轿车（以下称为涉案车辆）沿濮农线由南往北行驶过程中，与对方向由刘志海驾驶的豫Ｓ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成二车损坏及刘志海受伤的交通事故。
2.交警部门的责任认定结果：2010年12月6日，嘉兴市公安局秀洲区分局交通警察大队出具道路交通事故认定书一份，认定陈凤轩驾车行驶过程中遇情况采取措施不当，负事故的全部责任，刘志海不负事故责任。
3.机动车保险情况：涉案车辆在太平嘉兴公司投保了交强险和商业三者险，且投保了基本险不计免赔率特约险。该事故发生在上述保险期间内，商业三者险的保险金额为500000元。
4.医疗费：14798.89元。
5.住院伙食补助费：285元。
6.鉴定费：2000元。
7.赔偿义务人已赔偿情况：该事故发生后，刘志海曾于2012年10月31日诉至一审法院。该案审理过程中，刘志海确认截至2012年12月5日需拿到290709元即可。一审法院于2012年12月5日作出（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书，确认调解协议内容为：（1）刘志海各项损失医药费189459.73元，交通费800元，住院伙食补助费2790元，误工费12600元，护理费11160元，残疾赔偿金96892.4元，被扶（抚）养人生活费10608.4元（刘志海母亲5304.2元、刘志海次子5304.2元），财产损失费2235元，鉴定费2938元，营养费1800元，精神损害抚慰金8000元，以上合计339283.53元，由太平嘉兴公司在交强险范围内赔偿122000元【医疗限额10000元，伤残限额110000元（包括精神损失8000元）、财产限额2000元】，扣除已支付的10000元，余款112000元于2013年1月5日前支付清；（2）陈凤轩赔偿刘志海其他各项损失217283.53元，扣除已支付的医药费43574.53元，余款173709元，另再补偿刘志海5000元，合计178709元，陈凤轩于2013年1月5日前支付清。此后，刘志海病情恶化，遂成讼。
二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分
1.误工费：149484元。太平嘉兴公司认为刘志海主张的误工费过高。一审法院认为，根据双方委托的杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，刘志海伤后（伤情恶化后）的误工期、护理期至假肢安装后42天止较为合理，营养期至截肢术后15天止较为合理，同时，该鉴定意见称刘志海“交通事故伤后至右下肢行截肢术为整个渐进性恶化过程。根据临床医疗护理原则，在损伤早期及术后，其右下肢需制动，禁止负重，避免强烈运动，自我移动等日常生活受限，存在明确需误工及护理的情形”。根据上述意见，一审法院认为，根据刘志海的伤情，误工期应自受伤日起算，但因刘志海在此前（2012）嘉秀王民初字第138号案件中，其确认截至2012年12月5日需拿到290709元即可，故本案中其误工期应自2012年12月6日起算至安装假肢后42天即2016年7月20日，经核算，其主张的1322天未超过一审法院认定的期限，应予准许。因本案中，刘志海未能证明其固定收入损失，也未能证明最近三年的工资收入，故其误工费可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，按照2015年度浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资中的私营单位平均工资41272元/年的标准进行计算。经核算，误工费应为149484元。
2.护理费：149484元。太平嘉兴公司认为刘志海主张的护理费过高。根据上文杭州明皓司法鉴定所的上述意见，一审法院认为，护理期亦应自受伤日起算，但因刘志海在（2012）嘉秀王民初字第138号案件中确认2012年12月5日前的护理费已处理，故本案中应自2012年12月6日起算至安装假肢后42天即2016年7月20日止。因双方均未提供证据证明护理人员的收入情况，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第二十一条的规定，护理费可按照2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中的41272元/年的标准进行计算。经核算，刘志海主张的护理费149484元未超过一审法院认定的金额，应予准许。
3.营养费：2000元。太平嘉兴公司认为刘志海主张的营养费过高。一审法院认为，根据刘志海的伤情以及上文杭州明皓司法鉴定所的上述鉴定意见，酌定继续赔偿营养费2000元。
4.伤残赔偿金：131257.60元。太平嘉兴公司对伤残赔偿金的计算有异议，认为应按30%的系数赔偿。一审法院认为，根据双方委托的杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书，刘志海在2010年11月11日因交通事故致右侧髋臼骨折伴髋关节脱位、右坐骨神经损伤、右侧胫骨骨折、左侧额颞部硬膜下积液等，经多次手术治疗，目前右小腿截肢术后，遗留右髋关节活动功能障碍等，其伤残等级（不含精神障碍伤残），分别评定为道路交通事故6级、9级伤残；其后期行右小腿截肢术，与本次交通事故外伤之间存在直接关联性。另，根据嘉兴新联司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认为刘志海因交通事故颅脑外伤后遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残，对此意见，太平嘉兴公司并未提出异议。综上，刘志海的伤残赔偿金应为228150元（21125元/年×20年×54%），扣除在（2012）嘉秀王民初字第138号案件中应支付的96892.40元，尚应支付131257.60元。
5.精神损害抚慰金：19000元。本起交通事故已造成刘志海一个六级伤残，一个九级伤残和一个十级伤残，使其遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，以及在（2012）嘉秀王民初字第138号案件中确认的精神损害抚慰金的情况，一审法院酌定继续赔偿刘志海精神损害抚慰金19000元。
6.残疾辅助器具费：270000元。太平嘉兴公司认为刘志海一次性要求赔偿20年的费用不合理。一审法院认为，根据刘志海的伤情，并考虑当事人的年龄、诉累以及经济性，刘志海主张并无不当。陈凤轩、太平嘉兴公司对刘志海主张的其他标准均无异议，故予以确认。根据刘志海提供的配置假肢的证明及发票载明的内容，该假肢费用为45000元，使用寿命为4年，维修费用为假肢总价的5%，故经核算，该残疾辅助器具费应为270000元（45000元×20年÷4年＋45000元×5%×20年）。
一审法院认为，陈凤轩驾驶涉案车辆违反交通法规行驶是导致本事故发生并致刘志海受伤的原因，应对刘志海因此导致的损失承担赔偿责任。本案中，确认刘志海的损失项目为医疗费14798.89元、住院伙食补助费285元、误工费149484元、护理费149484元、营养费2000元、伤残赔偿金131257.60元、残疾辅助器具费270000元、鉴定费2000元，共计719309.49元，精神损害抚慰金19000元，以上合计738309.49元。太平嘉兴公司作为浙Ｆ×××××号车辆的保险人，应当在商业三者险范围内赔偿相对车辆上的刘志海的损失，即赔偿刘志海500000元，尚余损失238309.49元由陈凤轩承担赔偿责任。陈凤轩经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决:一、太平嘉兴公司在商业三者险范围内赔偿刘志海各项损失500000元，于判决生效之日起十日内给付；二、陈凤轩赔偿刘志海其余损失238309.49元，于判决生效之日起十日内给付；三、驳回刘志海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5683元，由刘志海负担138元，陈凤轩负担5545元。
二审中，太平嘉兴公司提供了下列证据：
1.银行付款指令信息两份。证明：太平嘉兴公司于2012年12月17日支付刘志海理赔款178709元，该款项系（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书确定的应由陈凤轩赔付的款项，并于同日支付徐绿娇理赔款47071.85元。
2.涉案车辆商业三者险理赔审批表、定损情况、维修费发票、施救费发票各一份。证明：前述178709元由太平嘉兴公司在涉案车辆商业三者险范围内赔付，前述47071.85元中包括涉案车辆维修费27100元、施救费480元，其余19491.85元亦由太平嘉兴公司在涉案车辆商业三者险范围内赔付，系陈凤轩前期垫付的费用。
刘志海质证意见：证据1不能作为证据使用，此系太平嘉兴公司内部的记录，根据证据规则，应当有银行打款凭证才能证明太平嘉兴公司主张的事实；证据2，对于维修费发票和施救费发票无异议，对于商业三者险理赔审批表有异议，该材料的打印时间为2017年2月7日，故不是事故发生后理赔形成的审批表，不能证明真实的理赔情况。
陈凤轩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院认证意见：上述证据可以证明太平嘉兴公司于2012年12月17日通过银行转账的方式向刘志海、徐绿娇分别赔付178709元、47071.85元的事实，至于能否证明太平嘉兴公司的上诉主张，本院将在判决理由部分予以阐述。
2017年4月10日，本院对陈凤轩本人进行询问。据陈凤轩陈述，（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书中确定的应由其赔付的178709元实际由太平嘉兴公司赔付，其中的5000元系从其垫付的医药费中予以扣除并支付给刘志海；其与徐绿娇原系夫妻关系，事发时尚未离婚；事发后，其与徐绿娇向太平嘉兴公司申请理赔车损，包括车辆维修费27100元、施救费480元，因徐绿娇是被保险人，故太平嘉兴公司支付的47071.85元系汇至徐绿娇账户；太平嘉兴公司并未与其协商扣除刘志海医药费中的非医保费用。对于陈凤轩的上述陈述，太平嘉兴公司认为，关于扣除非医保费用肯定与陈凤轩沟通过，对于其他陈述无异议。刘志海认为，陈凤轩并未明确说明太平嘉兴公司支付的47071.85元中除去涉案车辆维修费、施救费以外的费用是从商业三者险范围内赔付的，对于其他陈述无异议。本院认为，结合太平嘉兴公司提供的证据及刘志海庭审中关于确认收到太平嘉兴公司在商业三者险中赔付的178709元的陈述，可以认定太平嘉兴公司于2012年12月17日在商业三者险范围内赔付刘志海178709元，该款项系（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书确定的应由陈凤轩赔付的款项，并且可以认定太平嘉兴公司于同日赔付给徐绿娇的47071.85元中包括涉案车辆维修费27100元、施救费480元。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定：2012年12月17日，太平嘉兴公司根据（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书确定的陈凤轩应承担的赔偿责任，在涉案车辆商业三者险范围内赔付刘志海178709元。同日，太平嘉兴公司赔付徐绿娇47071.85元，其中包括因本案交通事故产生的车辆维修费27100元、施救费480元。
本院认为，本案二审争议焦点为一审判定太平嘉兴公司在涉案车辆商业三者险范围内赔偿刘志海500000元是否恰当。
根据已查明的事实，太平嘉兴公司作为承保涉案车辆交强险和商业三者险的保险公司，其已根据（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书，在交强险范围内赔偿刘志海122000元【医疗费用赔偿限额项下10000元，死亡伤残赔偿限额项下110000元（含精神损害抚慰金8000元），财产损失赔偿限额项下2000元】，在商业三者险范围内赔偿刘志海178709元。太平嘉兴公司还主张其2012年12月17日支付给徐绿娇的47071.85元中，扣除涉案车辆维修费、施救费后剩余的19491.85元亦系在商业三者险范围内赔付，系陈凤轩前期垫付的费用。对此，本院认为，侵权赔偿义务人已赔付的费用属于保险公司赔偿范围的，通常应从保险公司承担的赔偿责任中予以扣除，并由侵权赔偿义务人与保险公司自行结算。（2012）嘉秀王民初字第138号民事调解书确认陈凤轩已赔付医药费43574.53元，该费用原属太平嘉兴公司商业三者险赔偿范围，在陈凤轩已赔付的的情况下，应由陈凤轩与太平嘉兴公司自行结算；且根据现有证据，陈凤轩一方除因交通事故支出车辆维修费27100元、施救费480元外并无其他损失，故可认定前述19491.85元系太平嘉兴公司在商业三者险范围内与陈凤轩一方就后者已赔付费用进行的结算。因事发时陈凤轩与徐绿娇是夫妻关系，且徐绿娇是被保险人，故太平嘉兴公司将上述款项汇至徐绿娇账户并无不合理之处。综上，太平嘉兴公司在涉案车辆商业三者险范围内已赔付198200.85元（178709元+19491.85元），剩余限额为301799.15元（500000元-198200.85元），故一审判定太平嘉兴公司仍需在商业三者险范围内赔偿刘志海500000元，显属不当，应予纠正。
本案中，陈凤轩违规驾驶涉案车辆是导致本次交通事故发生并造成刘志海受伤的原因，其对于刘志海因此遭受的损失负有全部的过错，依法应承担全部赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，刘志海的各项损失经核定共计为738309.49元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。如前所述，太平嘉兴公司已在涉案车辆交强险和商业三者险范围分别赔偿刘志海122000元、198200.85元，故刘志海在本案中的损失738309.49元应先由太平嘉兴公司在商业三者险剩余限额范围内赔偿，即太平嘉兴公司尚应在商业三者险范围内赔偿刘志海301799.15元；不足部分436510.34元，由陈凤轩赔偿。
综上所述，太平嘉兴公司的上诉请求成立，本院予以支持。本案系因当事人在二审中提出新的证据导致事实认定发生变化而改判，不属一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3556号民事判决；
二、上诉人太平财产保险有限公司嘉兴中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险范围内赔偿被上诉人刘志海301799.15元；
三、被上诉人陈凤轩于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘志海436510.34元；
四、驳回被上诉人刘志海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5683元，由刘志海负担138元，由陈凤轩负担5545元。二审案件受理费1391元，由太平财产保险有限公司嘉兴中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 涛
审 判 员 金傅祥
代理审判员 张鑫杰
二〇一七年五月十日
书 记 员 赵 瑾