河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秦刑终字第31号
原公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某，原秦皇岛市山海关区石河镇冯任庄村党支部书记。2012年9月5日因涉嫌贪污罪被秦皇岛市北戴河区人民检察院取保候审。2013年9月5日被秦皇岛市山海关区人民法院取保候审。
辩护人贾瑞江，河北凯悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，原秦皇岛市山海关区石河镇冯任庄村村主任。2012年9月5日因涉嫌贪污罪被秦皇岛市北戴河区人民检察院取保候审。2013年1月9日经山海关区人民法院决定被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人刘伟，河北高俊霞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙，原秦皇岛市山海关区石河镇冯任庄村会计。2012年9月5日因涉嫌贪污罪被秦皇岛市北戴河区人民检察院取保候审。2013年1月9日经山海关区人民法院决定被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人王红梅，河北路顺律师事务所律师。
河北省秦皇岛市山海关区人民法院审理山海关区人民检察院指控原审被告人任某、陈某甲、陈某乙犯贪污罪一案，于2013年1月9日作出（2012）山刑初字第104号刑事判决。原审被告人任某、陈某乙均不服，提出上诉。本院于2013年5月24日作出（2013）秦刑终字第51号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山海关区人民法院于2013年10月25日作出（2013）山刑初字第57号刑事判决。原审被告人任某、陈某甲、陈某乙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市人民检察院指派检察员毛瑞良出庭履行职务。原审被告人任某及辩护人贾瑞江、原审被告人陈某甲及辩护人刘伟、原审被告人陈某乙及辩护人王红梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人任某系秦皇岛市山海关区石河镇冯任庄村党支部书记，被告人陈某甲系该村村民委员会主任，被告人陈某乙系该村村民委员会会计。2006年，为发展樱桃规模种植产业，山海关区政府、林业局、石河镇政府在冯任庄村建立百亩樱桃种植示范园。同年，根据秦皇岛市委、市政府《关于加快建设绿色秦皇岛的实施意见》的文件，在山海关区范围内，造林者按照每亩每年260元享受市、区两级财政造林绿化补贴。冯任庄村百亩樱桃种植示范园被纳入绿色秦皇岛工程中享受绿化补贴。在百亩示范园范围内涉及21名种植户的耕地。2006年12月1日，被告人任某与山海关区石河镇政府签订了协议书编号（责字）002号的《山海关区森林城市建设造林绿化补贴协议》，协议主要内容为：乙方（任某）造林耕地100亩，甲方（石河镇政府）按每亩每年260元的标准，给予乙方造林绿化补贴，期限从2006年起至2025年为止，连续补贴20年。该协议后面甲方加盖秦皇岛市山海关区石河镇人民政府公章及辛红印章，乙方代表任某签字，并加盖有秦皇岛市山海关区石河镇冯任庄村民委员会印章。
依据该协议，山海关区林业局自2006年起至2011年，每年经现场核实造林面积达到100亩后，按照每亩260元的补贴标准，将绿化补贴款26000元足额拨付到石河镇政府财政账户中。六年里总计拨付156000元。其中，2006年至2010年的造林绿化补贴款，由任某从石河镇政府签字领取，2011年造林绿化补贴款，由陈某乙从石河镇政府签字领取。
每年在领取造林绿化补贴后，被告人任某、陈某甲、陈某乙按照村分地台账记载的21名种植户的土地面积67.76亩，将造林绿化补贴款发放给种植户。该分地台账记载显示被告人任某作为21名种植户之一有土地3.95亩，被告人陈某甲、陈某乙在该示范园内没有土地。三被告人每年实际发放补贴款17617.6元，余款8382.4元被三被告人私分。从2006年至案发，三被告人私分造林绿化补贴款共计50294.4元，每人分得16764.8元。案发后秦皇岛市人民检察院已扣押三被告人非法所得共计50294.4元。
上述事实有以下证据证实：
1、关于造林享受政府补贴的相关文件，证实植树造林的人员可以享受到政府的专项补贴。
2、山海关区补贴分配及情况核实表、补贴协议及台账，证实镇政府与任某签订了补贴协议，每亩每年260元，100亩地享受补贴。
3、补贴发放明细表，证实2006年—2010年的补贴由任某代领，2011年由陈某乙代领，任某每年按照造林面积100亩领取补贴26000元后按照21户农户67.76亩的土地实际发放补贴17617.6元。
4、三被告人的身份信息及任职情况，证实三被告人的主体身份。
5、2012年9月18日山海关区石河镇政府出具的证明，证实由冯任庄村委会协助政府负责绿化补贴资金的管理、发放工作。
6、三被告人退赃凭据，证实三被告人已退赃50294.4元。
7、山海关松竹园收据四张及说明一份，证实冯任庄村从2006年起村务招待都在该饭店，支付招待费42000元。
8、山海关区农工委证明一份及考察费发票两张、李秀娟证明一份，证实2011年农工委曾组织村干部外出考察，冯任庄村是任某和另一名村干部去的，共支出考察费21000元。当时区领导原则同意待园子建成后经验收合格，可以给牵头建园人一定奖励。
9、证人秦某的证言证实：秦某时任山海关区林业局技术科副科长。其负责核定林木种植面积，形成核实表，由出现场的林业工作人员和享受补贴的人在核实表上签名。《2006年绿色秦皇岛暨森林城市建设台账》是秦某和技术科工作人员梁晶晶、李鸿途一起到现场核实的，该项工作由冯任庄村委会指派会计陈某乙配合。冯任庄村任某等共种植樱桃、柳树100亩，现场核实后的数据由陈某乙签字确认。
10、证人张某的证言证实：张树贤时任山海关区林业局技术科科长，2006年秦皇岛启动森林城市建设工程，目的是创建国家级绿化模范城。政府分两种情况给予补贴，对于零星造林的，按照每亩150元进行补贴。对于成片造林的按照每亩260元进行补贴。任某代表种植户与石河镇政府签订的协议属于成片造林，按每亩260元补贴。《2006年绿色秦皇岛暨森林城市建设台账》是技术科工作人员对冯任庄村100亩樱桃园2006年至2011年的实地核实情况。补贴款属于财政拨款，林业局按照对各镇村验收合格的面积将补贴款拨付到镇政府，由镇政府发放到种植户手中。
11、证人朱某的证言证实：朱某时任山海关区林业局长，2005年山海关区政府想发展樱桃规模种植产业，委托各镇选址，石河镇选定了冯任庄村作为樱桃种植示范园。冯任庄村百亩樱桃示范园选址在该村村南山坡地处，经林业部门技术人员GPS测定，确认该区域面积100亩左右。2006年春，该示范园种植了樱桃，并通过了林业部门技术人员的验收。当时恰逢秦皇岛市启动绿色秦皇岛造林工程，经区有关部门研究将该示范园纳入该工程，种植樱桃的可享受每亩每年260元补贴。林业部门技术人员每年都要去现场进行检查验收，因该示范园符合要求所以一直享受政府补贴。冯任庄村百亩樱桃园的补贴协议是由石河镇政府与种植户签订的一式三份，镇政府留存一份，林业局备案一份，种植户留存一份。
12、被告人任某的供述（共四次，侦查卷二P1-24）证实：任某从1995年至今一直担任村书记，2005年山海关区政府、石河镇政府在本村建立了百亩樱桃园，该园2005年底建成，2006年通过林业局的检查验收。2006年百亩樱桃园被纳入政府的“绿色秦皇岛”工程，因为退耕还林补贴只对个人而不对村集体发放，且够100亩的规模才可以享受造林绿化补贴，所以根据区政府和林业局的要求，其以个人名义代表21户种植户与镇政府签订了补贴协议（其自己是21户种植户之一），政府每亩发放260元的补贴，补贴款的领取及发放由村委会负责，这些补贴应该是发放给种植樱桃的种植户。2006年至2011年，每年林业局工作人员核实亩数，用GPS测定的亩数是100亩左右，验收合格后，发放补贴款26000元，除去生产道路和农民自己开的地，每年实际按照台账记载的67.76亩发放补贴款17617.6元，剩余的补贴款8382.4元就被其和村主任陈某甲、村会计陈某乙私分了，每人分了大概2700元，一共领取了6年补贴，一共分了50290元，平均每人分得16760元。
13、被告人陈某甲的供述证实的内容与任某基本一致。
14、被告人陈某乙的供述证实的内容与任某基本一致。
15、2013年1月11日山海关区石河镇政府出具的证明，证实石河镇在2006年至2011年期间，没有授权或委托冯任庄村委会负责政府绿化补贴资金管理及发放工作。补贴资金发放由签协议的农户或农户代表直接从镇财政所领取。
16、秦皇岛市山海关区石河镇政府出具的情况说明，证实石河镇政府两次出具内容相反证明的过程。
17、秦皇岛市北戴河区人民检察院反贪局出具的说明一份，证实侦查机关向石河镇政府调取证据5的过程。
上述各项证据中，证据7、8所要证明的内容，与本案案件事实之间不具有关联性，对其证明效力不予采信。证据5、15为同一出证机关出具的前后内容不一致的两份证明材料，证据16为该出证机关对前后出证不一致问题所做的说明。针对该三份证据，原审法院认为，该三份书证形成于本案案发之后，属于间接证据材料，其要证明的内容前后矛盾，虽出证机关对不一致问题作出了说明，但没有与检察机关搜集的证据形成相反的证明力，对该三份证据不予采信。本案其他证据经当庭出示、质证等法庭调查程序查证，客观真实，与被证明的案件事实之间具有密切的关联性，且能相互印证，予以采信。根据采信的证据足以证实以上事实。
原审法院认为，根据本案依法查明的事实，被告人任某、陈某甲、陈某乙作为村基层组织人员，在本案百亩樱桃种植示范园的建立及后期绿化补贴发放工作中，其行为是协助镇政府从事绿化补贴发放行政管理工作。三被告人利用该工作之便，侵吞造林绿化补贴款共计50294.4元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人任某、陈某甲、陈某乙犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应当依法追究三被告人的刑事责任。在本案中，被告人任某是享受政府绿化补贴的农户之一，作为农户代表与镇政府签订了协议。但同时，其又与陈某甲、陈某乙二人作为村基层组织人员从事实际协助镇政府开展的对百亩樱桃种植示范园的建立及绿化补贴发放行政管理工作，三被告人符合贪污罪的主体构成要件，实施了侵吞由其管理的公共财物的行为，应当认定构成贪污罪。故对被告人任某、陈某甲、陈某乙及任某辩护人提出的三被告人不构成贪污罪的辩解意见，不予采纳。本案中三被告人属于共同贪污犯罪，其个人贪污数额应当为个人参与共同贪污的数额，故三被告人应当按其所参与的共同贪污数额即50294.4元来确定量刑幅度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，经审判委员会研究决定，认定被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人陈某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人任某、陈某甲、陈某乙犯罪所得50294.4元予以追缴并没收。
原审被告人任某主要上诉请求及辩护人的辩护意见：上诉人不构成贪污罪，因为上诉人不具备贪污罪的主体资格，侵吞的不是公共财产，而是村民的个人财产，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判无罪。
原审被告人陈某甲上诉主要提出及辩护人的辩护意见：对原判认定的事实认可，但不应构成贪污，而是侵占，原判量刑重，请二审法院改判。
原审被告人陈某乙上诉主要提出及辩护人的辩护意见上诉人没有贪污政府的钱，而是侵占了农户的钱，应按侵占罪定性，请二审法院改判。
经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实基本一致。据以定罪量刑的证据，均经庭审举证、质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人任某、陈某甲、陈某乙虽然是村基层组织人员，但在百亩樱桃种植示范园的建立及后期绿化补贴发放工作中，其行为不是协助镇政府从事绿化补贴发放行政管理工作，主体不符合贪污罪的构成要件，三上诉人的客观行为亦不符合贪污罪的构成要件，原公诉机关指控三上诉人犯贪污罪的罪名不成立。山海关区冯任庄村百亩樱桃示范园是由山海关区林业部门技术人员通过GPS测定，确认该区域面积为100亩。这100亩当中，包含着道路、田埂、沟渠或林木等非樱桃种植面积，林业部门测定的樱桃示范园100亩不能准确的与100亩之内的樱桃园种植户所种植的实际亩数相对应，扣除农户实际种植的樱桃园之外的土地面积，应属于村集体所有。林业部门拨付的绿化补偿款是按每亩260元下拨，每个樱桃种植户根据其所种植的亩数均得到了相应的补偿，多余土地对应的补偿款部分，应属于村集体所有。上诉人任某、陈某甲、陈某乙每年在领取造林绿化补贴后，按照村分地台账记载的21名种植户的土地面积67.76亩，将造林绿化补贴款发放给种植户，余款8382.4元被三上诉人利用职务之便私分。从2006年至案发，三上诉人共私分造林绿化补贴款共计50294.4元。三上诉人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。三上诉人属于共同犯罪，每个人犯罪数额为其所参与的犯罪总额，故三上诉人应当按其所参与的共同侵占数额即50294.4元来确定量刑幅度。三上诉人及其辩护人提出不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。三上诉人案发后积极退赃、自愿认罪，可对三上诉人从轻处罚。考虑三上诉人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再危害社会，可以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持山海关区人民法院（2013）山刑初字第57号刑事判决的第四项，即“被告人任某、陈某甲、陈某乙犯罪所得50294.4元予以追缴并没收。”
二、撤销山海关区人民法院（2013）山刑初字第57号刑事判决的第一项至第三项，即“被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人陈某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。”
三、上诉人任某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、上诉人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
五、上诉人陈某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 孟祥才
审判员 王海军
审判员 陈 刚
二〇一五年二月五日
书记员 杨 晴