安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1726号
上诉人（一审原告）：芜湖新马投资有限公司,住所地安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号。
法定代表人：鲍凡,该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴晓玲，安徽银佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖天宇建设有限公司,住所地安徽省芜湖市北京路30号。
法定代表人：苗家明,该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。
上诉人芜湖新马投资有限公司（以下简称新马投资公司）因与被上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新马投资公司的委托诉讼代理人吴晓玲、方向，被上诉人天宇建设公司的委托诉讼代理人钱广富、强慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新马投资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持新马投资公司一审诉讼请求。事实和理由：一、天宇建设公司向新马投资公司交付的公建配套设施的造价并非1000万元，亦未移交该所谓造价为1000万元的公建配套设施的建设资料。其一，生效民事判决确认天宇建设公司交付造价为1000万元的公建配套设施，系事实认定错误。新马投资公司应向天宇建设公司承担的违约金656.25万元既被抵扣天宇建设公司应支付的“拆迁补偿款”，又在天宇建设公司应交付公建配套设施造价总额中予以扣减，系重复计算。新马投资公司与天宇建设公司于2009年8月4日签订的《关于委托开发月河、弋江小区3#、4#、5#地块的补充协议》（以下简称《补充协议二》）第九条约定：“乙方继续完成前期协议中约定的小学及公建配套建设费用计1400万元中未完成的部分，约计400万元。不足部分甲方有权要求乙方以现金或代建弋江区境内其他公共设施补齐。”该协议约定的未完成的400万元部分的计算，是建立在新马投资公司与天宇建设公司于2005年11月8日签订的《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的补偿协议》（以下简称《补充协议一》）第三条，关于将656.25万元违约金冲减天宇建设公司应承担的造价为1400万元的公建配套设施的约定的基础上，但是，《补充协议二》又约定656.25万元违约金冲抵天宇建设公司应支付的拆迁补偿款。其二，生效判决并未认定天宇建设公司已完成的公建配套设施的具体内容，亦未确认天宇建设公司向新马投资公司交付了造价为1000万元的公建配套设施，天宇建设公司相关函件中陈述其移交的公建配套设施造价为562.2万元。天宇建设公司不能举证证明其完成了造价为1000万元的公建配套设施，应承担举证不能的法律后果，原审对新马投资公司提出的就案涉公建配套设施造价进行鉴定的申请不予准许，不符合法律规定。天宇建设公司于2009年10月16日向新马投资公司出具的《关于协商解决开发弋江、月河小区有关地块协议的函》，载明：“我公司前期已投入：开办费：2006年至今合计376万元；勘探及设计费：89万元；公建配套（弋江桥社居委办公室437平方米）费：262.2万元；公建道路配套工程分摊费：300万元；……”。由此可见，天宇建设公司自认其公建配套设施造价为562.2万元。二、一审判决认为天宇建设公司将公建配套设施交付给新马投资公司，就当然认定天宇建设公司一并将全套建设资料交给新马投资公司，显系错误。其一，天宇建设公司仅移交了造价为562.2万元的公建配套设施给新马投资公司，所有的项目建设均是由天宇建设公司进行操作的，资料是否移交的举证责任在天宇建设公司；其二，新马投资公司承认天宇建设公司仅移交了部分公建配套设施，并不代表承认天宇建设公司移交了总造价为1000万元的公建配套设施，更不能认为天宇建设公司已经将全部的建设资料移交给了新马投资公司。三、天宇建设公司在不能退还相关票据原件或拒绝履行协助义务的情形下，理应向新马投资公司承担赔偿责任。一审判令天宇建设公司返还新马投资公司相关票据原件，并协助新马投资公司申请退费，但该判项无法实际强制执行，不能实现新马投资公司诉请的目的。故法院应同时判令天宇建设公司在不履行退还票据、协助义务时承担赔偿责任。
天宇建设公司辩称：一、天宇建设公司已完成（交付）的公建配套设施的造价为1000万元。其一，最高人民法院作出的（2016）最高法民终471号民事判决已经认定天宇建设公司完成（交付）的公建配套设施造价为1000万元，新马投资公司认为该民事判决认定事实错误，显无根据，其诉请亦违反“一事不再理”的民事诉讼原则。其二，《补充协议一》第三条约定已被双方之后达成的《补充协议二》所取代，《补充协议二》第九条对公建配套设施重新作出约定，明确了1400万元公建配套设施未完成的部分为400万元，最高院的民事判决对此事实亦予以确认。其三，天宇建设公司与新马投资公司就案涉工程形成合作开发关系，天宇建设公司所完成的如商品房、公建配套设施会自动反映在新马投资公司名下，无需实施交付，新马投资公司在《补充协议二》中对天宇建设公司完成的1000万元公建配套设施已经进行了确认。其四，新马投资公司未能举证证明1000万元公建配套设施的具体内容，天宇建设公司已经举证证明其完成了该1000万元公建配套设施及其内容，新马投资公司应承担举证不能的法律后果。二、天宇建设公司无需交付案涉公建配套设施的建设资料，且新马投资公司实际持有该设施的相关建设资料。天宇建设公司与新马投资公司签订的三份协议均表明，天宇建设公司系以新马投资公司的名义进行建设，相应的规划建设资料均应由新马投资公司持有，而且案涉工程已经竣工验收并备案，办理了产权证，进行了销售。据此，新马投资公司应已持有全部相关规划、建设资料。三、新马投资公司的诉请系选择性，且不明确，已逾诉讼时效。依据民事诉讼法第一百零八条，当事人应提出具体的诉讼请求，其请求的内容应当是确定的。新马投资公司采用选择性的诉讼请求，法院在其未确定诉讼主张前不应受理，其主张“赔偿其为补办相关手续而发生的合理费用”，内容无法明确，违反法律规定。天宇建设公司与新马投资公司最后一份合同签订日期为2009年8月14日，但新马投资公司于2017年起诉，已逾诉讼时效。新马投资公司主张因（2016）最高法民终471号民事案件致诉讼时效中断，但该诉讼系天宇建设公司提起，依法不能成为认定新马投资公司诉请未逾诉讼时效中断的理由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新马投资公司向一审法院起诉请求：1、天宇建设公司向新马投资公司交付芜湖市月河、弋江小区公建配套设施（弋江桥社居委办公室及商业街东区和万豪公建道路配套工程）的全套建设资料，或者赔偿新马投资公司为补办相关手续而发生的合理费用；2、天宇建设公司向新马投资公司移交除所列明的公建配套设施外的造价437.8万元的公建配套设施，或者赔偿新马投资公司损失437.8万元及损失的利息607.2366万元；3、天宇建设公司向新马投资公司交付芜湖市月河、弋江小区3#、4#、5#地块预缴的1062504元基建规费和2067200元煤气开户费的收据原件和付款凭证原件，或赔偿新马投资公司损失3129704元。
一审法院认定事实：2003年7月30日，芜湖市国土资源局与新马投资公司签订《国有土地使用权出让合同》，新马投资公司取得芜湖市弋江、月河小区及周边地块64763平方米土地的使用权，并缴纳土地出让金6750元。同年8月8日，新马投资公司与天宇建设公司签订《委托开发协议》，约定：新马投资公司将月河、弋江小区及周边地块总占地131.85亩，净93.93亩（以土地使用权证为准）委托天宇建设公司以新马投资公司名义进行开发、销售；天宇建设公司独立核算……等。上述协议签订后，天宇建设公司支付一期42亩土地的拆迁补偿费3500万元，完成对一期土地的开发。2004年2月19日，新马投资公司取得涉案地块一期使用权证，面积为28367平方米。天宇建设公司所完成的一期开发工程均已竣工交付，并已使用至今。2005年11月8日，天宇建设公司与新马投资公司就上述《委托开发协议》签订《补充协议一》，约定由新马投资公司在2006年6月30日前将该地块规划方案中的3号、4号地块约22亩净地交付天宇建设公司，2006年年底将5号地块29.93亩土地净地交付给天宇建设公司，双方又对天宇建设公司应付的拆迁补偿费进行了调整。该补充协议签订后新马投资公司未能交付上述土地。2009年8月14日，天宇建设公司与新马投资公司又签订《补充协议二》，约定：新马投资公司在本协议签订一周内将3号、4号、5号地块约45亩土地净地交付天宇建设公司，3号、4号、5号地块拆迁补偿费也进行了相应变更，双方对违约责任及条款也进行了相应约定。2009年10月9日，新马投资公司函告天宇建设公司因芜申运河项目原挂牌规划方案需重新调整，用地面积也将减少。同年10月12日，芜湖市城市规划局向芜湖市政府报告，同意弋江区政府“关于请求调整弋江、月河周边3、4、5号地块规划方案的报告”2009年10月14日，新马投资公司向天宇建设公司发出《解除委托开发协议及两份补充协议的通知》。2009年11月9日，芜湖市发展和改革委员会同意芜湖市国有土地收储中心对涉案的二期地块进行收储，新马投资公司未取得该国有土地使用权证。同年12月1日，芜湖市国有土地资源局公告拍卖该地块。2010年1月6日，芜湖市国有土地资源局将该二期地块土地的使用权以1.6亿元出让给他人。为此，天宇建设公司以土地使用权转让合同纠纷为由向芜湖市中级人民法院提起诉讼，经一审、二审、发回重审、移送管辖，安徽省高级人民法院作出（2013）皖民四初字第00015号民事判决，对合同效力问题进行先行判决，确认新马投资公司与天宇建设公司的《委托开发协议》、《补充协议一》及《补充协议二》有效。新马投资公司不服该判决上诉至最高人民法院。最高人民法院于2015年10月28日作出（2015）民一终字第166号终审判决：驳回上诉，维持原判。此后安徽省高级人民法院又对该案的赔偿部分进行了审理，作出（2013）皖民四初字第00015号民事判决，双方均不服提起上诉，最高人民法院于2016年12月14日以（2016）最高法民终471号民事判决，作出终审判决。
另查明：依据最高人民于2016年12月14日作出的（2016）最高民终471号民事判决，已认定天宇建设公司对公建配套投资为1000万元，还认定天宇建设公司按一、二期土地面积分摊公建成本，即为：已开发土地面积为42亩，公建配套投资为432174元，未开发土地面积51.93亩，分摊公建成本应为5678826元，上述弋江、月河小区一、二期公建配套已交付，天宇建设公司均提供了相应证据予以证实。因二期土地新马投资公司未交给天宇建设公司开发，所投入二期公建成本5678826元，天宇建设公司诉请新马投资公司进行返还，安徽省高级人民法院及最高人民法院对此诉请均予以了支持（详见安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决、最高人民法院（2016）最高法民终471号民事判决）。
一审法院认为，一、双方当事人的合法权益应受法律保护。新马投资公司诉请要求天宇建设公司交付芜湖市月河、弋江小区公建配套设施（弋江桥社居委办公室及商业街东区和万豪公建道路配套工程）的全套建设资料，或者赔偿新马投资公司为补办相关手续而发生的合理费用，天宇建设公司所开发的一期工程及涉及二期相关公建配套，已全部交付使用至今，而新马投资公司也未提供相应证据证实天宇建设公司未将上述工程的全套建设资料交付给新马投资公司，故对此诉请一审法院不予支持；二、新马投资公司依据双方签订的《补充协议二》第九条的约定，双方约定的公建配套投资为1000万元，天宇建设公司依据《补充协议二》第九条的约定，主张按一、二期土地面积分摊公建成本符合实际情况，故对天宇建设公司主张的公建配套投资5678826元诉求的损失，安徽省高级人民法院及最高人民法院对此诉求均予以了支持，且所完成的公建配套工程均交付使用至今。如果当时实际完成1000万元公建配套，天宇建设公司应按1000万元要求赔偿损失，而天宇建设公司只按实际完成的5678826元诉求赔偿损失，故对新马投资公司要求天宇建设公司移交造价437.8万元的其他公建配套设施，否则应当赔偿新马投资公司因此所受损失的请求，一审法院不予支持；三、新马成公司要求天宇建设公司交付芜湖市月河、弋江小区3#、4#、5#地块预缴的1062504元基建规费和2067200元煤气开户费的收据原件和付款凭证原件，或赔偿新马投资公司损失3129704元。对于此诉求宇公司在进行二期土地预开发时，进行了前期投入，天宇建设公司以新马投资公司名义实际预缴了二期基建规费1062504元、煤气开户费206.72万元，合同解除后应予退还。现新马投资公司已按生效判决履行，该二项费用应退还给新马投资公司，天宇建设公司应予配合。据此一审法院判决：一、天宇建设公司于判决生效之日起十日内向新马投资公司交付芜湖市月河、弋江小区3#、4#、5#地块预缴的1062504元基建规费和2067200元煤气开户费的收据原件和付款凭证原件，并予以协助新马投资公司向相关部门申请退还上述费用；二、驳回新马投资公司其他诉讼请求。一审案件受理费103281元、保全费5000元，合计108281元，由新马投资公司负担90000元，天宇建设公司负担18281元。
二审中，双方当事人均未提举新证据，对原审证据的举证、质证意见均同于一审，本院对原审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
二审另查明：2017年8月23日，天宇建设公司向新马投资公司交付了（2017）皖0203民初284号民事判决第一项判令其应交付的芜湖市月河、弋江小区3#、4#、5#地块预缴的1062504元基建规费和2067200元煤气开户费的收据原件和付款凭证原件，其中收据原件5件，付款凭证原件5件。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、新马投资公司主张天宇建设公司交付437万元的公建配套设施，或赔偿相同数额的损失及自2009年8月15日至给付之日按银行贷款基准利率三倍计算的利息有无事实和法律依据；2、新马投资公司主张天宇建设公司交付芜湖市月河、弋江小区公建配套设施的全部规划建设资料，或赔偿因补办该手续而发生的合理费用，有无事实和法律依据。对此分析如下：
首先，新马投资公司关于《补充协议二》确定天宇建设公司未完工的公建配套设施造价时，包含了以新马投资公司应承担的656.25万元违约金抵扣的部分，而该656.25万元违约金亦被重复用作抵扣天宇建设公司应支付的“拆迁补偿费”，天宇建设公司完工的公建配套设施并非1000万元的上诉理由，不能成立。其一，新马投资公司与天宇建设公司签订的《补充协议二》对之前《补充协议一》约定的656.25万元违约金用于扣减公建配套设施变更为冲抵“拆迁补偿费”，确认了天宇建设公司对于1400万元公建配套设施未完工的部分为400万元。新马投资公司未提供证据证明《补充协议二》既约定将656.25万元违约金冲抵拆迁补偿费，又在计算未完工配套设施造价时将该656.25万元用于扣减。其二，综合新马投资公司与天宇建设公司签订的《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》的内容及其前后联系，上述656.25万元并未用于扣减天宇建设公司应承担建设公建配套设施的总造价。依照新马投资公司与天宇建设公司签订的《委托开发协议》第二条约定，天宇建设公司应承担建设总造价为1400万元的公建配套设施的义务，超过1400万元部分由新马投资公司承担，双方在《补充协议一》第三条约定，656.25万元全部用于冲减前述天宇建设公司委托开发协议中约定的天宇建设公司应承担的公建配套费1400万元，可见《补充协议一》第三条约定是拟对天宇建设公司应承担的1400万元扣减656.25万元，从而确定对天宇建设公司应承担的公建配套设施造价为774.75万元（1400万元-656.25万元），超过774.75万元部分由新马投资公司承担。但是，双方之后达成的《补充协议二》第九条确定的天宇建设公司应承担建设的公建配套设施的造价仍为1400万元，第三条约定656.25万元用于抵扣天宇建设公司应支付的拆迁补偿费，故该656.25万元在《补充协议二》中并未用于抵扣天宇建设公司应承担公建配套设施总造价的数额。
其次，工程造价数额的确定系建设工程合同双方意思自治的范畴，合同双方可以协商确定，新马投资公司在《补充协议二》第九条中已经认可天宇建设公司已完工的公建配套设施部分造价为1000万元，最高人民法院终审民事判决对此亦业已确认，而新马投资公司未能提供足以推翻该民事判决的证据。
再者，生效民事判决已经就新马投资公司与天宇建设公司之间因“合作开发”产生的纠纷作出处理，判决解除新马投资公司与天宇建设公司签订的《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》，并就协议解除后的责任承担作出认定，双方因合作开发产生的纠纷业已了结，天宇建设公司不再负有前述协议约定的交付公建配套设施的义务，新马投资公司依据前述协议主张天宇建设公司交付公建配套设施，于法无据；同时，鉴于新马投资公司未能明确其主张天宇建设公司交付涉案公建配套设施建设资料的具体内容，且当事人之间系“合作开发”，新马投资公司亦不能证明其所主张交付的资料是由天宇建设公司持有，其该诉请亦无依据。另，本案二审期间，天宇建设公司已经部分履行了一审判决确定的其应承担的法律义务，故天宇建设公司对于一审判决确定其“向新马投资公司交付芜湖市月河、弋江小区3#、4#、5#地块预缴的1062504元基建规费和2067200元煤气开户费的收据原件和付款凭证原件”的判决内容不需再履行。
综上所述，新马投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费103281元，由上诉人芜湖新马投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 杨东清
审判员 李广磊
二〇一七年八月二十八日
书记员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。