江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1922号
上诉人（原审被告）：安徽宏鑫建筑劳务有限公司，住所地安徽省无为县赫店镇苏塘行政村。
法定代表人：钱玉满，该公司总经理。
委托诉讼代理人：缪晓二，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁君连。
委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。
原审被告：陈子军。
上诉人安徽宏鑫建筑劳务有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人丁君连、原审被告陈子军建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄民初字第1426号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
宏鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，同时判令丁君连承担本案全部诉讼费用及鉴定费。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。宏鑫公司与丁君连就涉案工程的纠纷已经法院调解并达成调解协议，也已履行完毕。宏鑫公司并未与陈子军签订施工合同，而是丁君连通过转包的形式将宏鑫公司发包给丁君连的工程再交给陈子军班组施工。施工过程中，因丁君连恶意拖欠陈子军班组的工人工资，在向丁君连崔讨无果的情形下，陈子军及其班组工人不得以通过聚众上访、闹事等不当行为寻求政府部门处理。在政府的沟通协调下，宏鑫公司配合维稳要求，在丁君连拒不支付陈子军班组人工工资的情形下，在多方参与调解沟通的基础上，宏鑫公司与丁君连、陈子军达成了（2013）澄民初字第800号民事调解书，同时其公司按照调解书履行完毕。丁君连、陈子军也向宏鑫公司出具了收条和承诺。2、原审判决证据引用不全。因该纠纷所涉时间较长且业已结案，宏鑫公司与丁君连、陈子军均不再有任何关联，且当时公司的相关人员均已不在公司任职，故对一审法院所提问题，代理人表示不清楚。一审以此要求宏鑫公司承担不利的法律后果存在不当。对法院询问的问题所需的相关证据材料宏鑫公司均以书面文件形式提交，且一审法院也可以到之前审理的案件卷宗中调取。现一审法院判决所引用的证据不够全面。
被上诉人丁君连答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决表示三方都认可陈子军的工程价款为282908.6元，其已向陈子军支付288000元，已经超付，不结欠陈子军工程款。（2013）澄民初字第800号民事调解书代扣80000元明显不当，所以其在本案发回重审期间追加宏鑫公司为被告。
原审被告陈子军答辩称：其从宏鑫公司拿到的款项是合同外的点工工程款，并未多拿款项。
丁君连向一审法院起诉称：2010年9月11日，他与陈子军签订融科朝宗原筑项目一期工程8-13楼水电及给排水安装施工合同，将融科朝宗原筑项目一期工程8-13楼水电及给排水安装工程转包给陈子军施工。由于陈子军施工过程中多次违约，他于2011年4月21日发函给陈子军终止合同履行，双方至今未结算工程款。他认为陈子军实际施工的工程款为170409元，他已支付陈子军288000元，多付117591元。故诉至法院，请求判令陈子军返还工程款117591元。审理中，他认可陈子军实际施工完成的工程计款282908.60元，他已支付工程款368000元，其中80000元系宏鑫公司未经过他同意代他支付给陈子军，为此他多付工程款85091.40元，故他申请追加宏鑫公司为被告，并将诉讼请求变更为：判令陈子军、宏鑫公司共同返还超付的工程款85091.40元。
陈子军一审辩称：他实际施工工程款为414781.37元，丁君连给付了288000元，宏鑫公司给付了126781.37元。他取得上述工程款均有依据，故不应返还。
宏鑫公司一审辩称：他公司承建了融科朝宗原筑项目的土建和水电工程，并将该工程分包给了丁君连。他公司与丁君连因江阴融科朝宗原筑项目发生的建筑工程施工合同纠纷已经在江阴法院（2013）澄民初字第800号案件中处理结束；他公司与陈子军的纠纷已经调解解决，其结欠陈子军的劳务工资（其中部分施工项目超出他公司与丁君连的施工合同内容）已经全额支付。故他公司不应承担付款责任。
一审经审理查明：2010年9月6日，宏鑫公司（甲方）将江阴融科朝宗原筑一期8-13号楼的建筑电气及给排水工程安装项目转包给丁君连（乙方）施工并签订建筑电气及给排水安装工程施工协议书，协议约定：1、工期于2010年9月10日开工，2011年5月1日完工（具体工期按业主要求）；2、工程承包范围：变配电工程、防雷接地工程、动力照明工程、室内弱电工程、电梯工程、室外泛光照明工程、给排水工程、消防工程；3、承包方式：包工及包辅料、工具、工期；4、协议单价及结算、付款方式价款：（1）协议价款，按施工图纸中的建筑面积为27元/平方米，包括车旅费、医疗保险费、工伤保险费等国家法律法规规定的所有费用在内，不再产生其他任何费用，丁君连不得将工程转包他人。结算按实际面积结算。（2）付款方式：施工生产以施工图纸变更通知单为依据，工程量化根据不同类型的楼层，按建筑电气及给排水安装清单计算相应的工程量。工程开工后，第一个月甲方按照乙方现场实际施工人员支付生活费用，然后每月按工程进度支付60%的工程进度款，余下部分等工程完工一个月内，由乙方以书面形式申请决算工程量，经甲方确认乙方已报工程量给予决算80%，剩下的在年底结清。
2010年9月11日，丁君连（甲方）与陈子军（乙方）签订工程队内部施工协议，约定：1、承包范围：执行甲方与宏鑫公司签订的《建筑电气及给排水安装工程施工协议书》中的全部工程量。2、工程工期：开工日期2010年9月12日，竣工日期按照业主进度计划工期执行。3、承包价格：按施工图纸中建筑面积21.60元/平方米，结算按实际面积结算，承包价格中包括甲方与宏鑫公司签订的协议中的辅助材料。4、付款方式：执行甲方与宏鑫公司签订的协议中全部内容的同时，除第一个月工人进场每月按公司标准支付工人生活费，以后每月按工程进度支付50%工程进度款，余款待工程竣工验收合格后年底结清。
协议签订后，陈子军带人进场施工。2011年4月21日，丁君连函告陈子军，内容为：因陈子军违反协议规定，于2011年4月22日起终止履行与陈子军签订的协议，要求陈子军于2011年4月26日前与丁君连办理工程结算手续，逾期不办理所造成的一切损失由陈子军承担，同时追讨多付的工程款。
2012年11月26日，宏鑫公司的项目经理方声宝与陈子军进行结算，并签订结算清单一份。双方一致确认陈子军施工工程合计414781.37元，扣除借支款288000元，余款126781.37元。同日，宏鑫公司将126781.37元交付给了陈子军。一审庭审中，陈子军主张结算清单中的8-14项（工程价款合计81830.60元）系宏鑫公司直接发包给他，并不在陈子军与丁君连内部施工协议约定的施工范围内。对于陈子军与丁君连的合同外工程量宏鑫公司在一审庭审中存在三种不同陈述：1、我公司是否将工程直接给陈子军做我不清楚，我公司为何要支付给陈子军126781.37元我不清楚；2、付给陈子军126781.37元是代丁君连支付的；3、根据结算书，我公司应给付陈子军、杨如元工资126781.37元。
2013年2月27日，丁君连诉至一审法院，要求宏鑫公司给付工程款510372.34元，经一审法院调解，丁君连与宏鑫公司于2013年9月30日达成调解协议，一审法院出具（2013）澄民初字第0800号民事调解书确认：1、双方当事人一致确认宏鑫公司结欠丁君连工程款353223.34元；2、宏鑫公司支付给陈子军、杨如元的工资126781.37元由宏鑫公司承担46781.37元、由丁君连承担80000元。丁君连应将其承担的80000元支付给宏鑫公司；3、上述一、二项相抵宏鑫公司还应支付丁君连273223.34元，该款宏鑫公司于2013年10月31日前给付丁君连；4、案件受理费减半收取4453元（丁君连已预交），由宏鑫公司负担，该款于2013年10月31日前给付丁君连。
在原审案件【（2013）澄民初字第0811号案件】审理过程中，根据丁君连的申请，法院委托江苏智汇锡建工程项目管理有限公司（以下简称智汇公司）对涉案的工程量进行造价鉴定。因丁君连与陈子军对于陈子军的施工范围不能达成一致意见，智汇公司于2015年1月22日分别出具了两份鉴定报告。其中一份鉴定结论为282908.60元（该鉴定结论按照丁君连的陈述10号楼的施工界面为负1层至7层，12号楼的施工界面为负1层至8层作出），另一份鉴定结论为307647.20元（该鉴定结论按照陈子军的陈述10号楼的施工界面为负1层至11层，12号楼的施工界面为负1层至11层）。
一审庭审中，陈子军、丁君连一致确认涉案工程已经于2012年底竣工，丁君连直接支付给陈子军工程款288000元。
另查明，2011年5月9日，陈子军诉至法院，要求丁君连支付工程款及协议外点工费用合计379340元，在该案审理过程中，丁君连、陈子军均承认在陈子军停工之前陈子军的乔延龙班组施工了10号楼、12号楼、地下室（11号楼与13号楼之间的）、10号7层楼和12号8层楼顶板预埋结束。2012年1月17日，法院做出（2011）澄民初字第0593号民事判决书，该判决书在经审理查明部分查明：审理中，对陈子军在江阴融科朝宗原筑一期8-13号楼工程施工中所做的以下工程量，陈子军、丁君连均无异议。8号楼从负1层至11层的顶板预埋电线管结束；9号楼从负1层至11层的顶板预埋电线管结束，二次预埋1楼至4楼结束；10号楼从负1层至11层的顶板预埋电线管结束；11楼的排水管安装结束，1层至11层电导管预埋结束，桥架垂直安装结束；12号楼从负1层至11层的顶板预埋电线管结束；13号楼的排水管安装结束，1层至11层电导管预埋结束，桥架垂直安装结束；地下车库中位于12号楼北面与12号楼的东墙面相对的柱子往东到13号楼，再从13号楼向北至9号楼前的地下车库顶板预埋电线管结束。
原审案件审理中，丁君连提出（2011）澄民初字第0593号民事判决书经审理查明部分的“10号楼从负1层至11层的顶板预埋电线管结束”，“12号楼从负1层至11层的顶板预埋电线管结束”系笔误，陈子军的实际施工工程量为10号楼从负1层至7层的顶板预埋电线管结束，12号楼从负1层至8层的顶板预埋电线管结束。陈子军对丁君连的以上意见不予认可。
上述事实，由内部施工协议、函告、工程量结算单、（2011）澄民初字第0593号民事判决书、（2013）澄民初字第0800号民事调解书、谈话笔录、司法鉴定报告、施工协议、收条、说明与承诺保证等及当事人的陈述在卷佐证。
一审法院认为：宏鑫公司与丁君连签订工程承包合同，将其承包的工程交由没有取得相应施工资质的丁君连施工，双方之间签订的工程承包合同应认定为无效。丁君连将其承包的工程再次进行分包，其行为违反法律的强制性规定，且陈子军亦未取得相应施工资质，故丁君连与陈子军之间签订的工程队内部施工协议应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈子军作为实际施工人按约完成了工程的施工内容，有权参照合同约定取得工程款。
本案的争议焦点是：一、丁君连分包给陈子军施工的实际工程量。二、宏鑫公司有无直接将丁君连与陈子军合同外工程交付陈子军施工，若存在上述情形，陈子军施工的实际工程量。
对于第一个争议焦点：
原审中，法院委托智汇公司对陈子军在其与丁君连内部施工协议约定的施工范围内的实际施工工程量进行司法鉴定，并无不当。（2011）澄民初字第0593号民事判决书关于10号楼、12号楼确定的施工界面与双方当事人在2011年9月28日谈话笔录中一致确认的施工界面不一致，经阅看（2011）澄民初字第0593号的相关证据及庭审记录，该案判决书确定的10号楼、12号楼的施工界面并无相关的证据证明，故应以谈话笔录中双方一致确认的界面予以认定。智汇公司作出的鉴定造价为282908.60元，法院予以认定。陈子军认为其实际施工工程量超过282908.60元，因未提供相应的反驳证据，法院不予采信。
综上，陈子军在其与丁君连内部施工协议约定的施工范围内实际施工282908.60元，丁君连已付288000元，丁君连多支付给陈子军的款项5091.40元（288000元-282908.60元），陈子军应予返还。
对于第二个争议焦点：
一审庭审中，陈子军承认其为宏鑫公司施工的工程量为结算单的8-14项，该6项施工内容价款总计81830.60元。
宏鑫公司对于此问题存在三种不同的陈述：在提交的答辩状中，认为“陈子军与他公司的纠纷业务已全部调解解决，其劳务工资（其中部分施工项目超出他公司与原告施工合同内容），已经全额支付”；在庭审中，又陈述“我公司是否将工程直接给陈子军做我不清楚，我公司为何要支付给陈子军126781.37元我不清楚”，“付给陈子军126781.37元是代丁君连支付的”，“根据结算书，我公司应给付陈子军、杨如元工资126781.37元”。宏鑫公司的陈述自相矛盾，且其作为公司理应对工程的转分包情况及款项的支付做好记录，其在法庭上多次对有无将工程直接交付陈子军施工及为何支付陈子军126781.37元“不清楚”，理应承担不利的法律后果。故法院根据陈子军的陈述认定陈子军超出与丁君连的合同范围为宏鑫公司施工工程价款合计81830.60元，宏鑫公司支付给陈子军的126781.37元中包含了陈子军为宏鑫公司施工的81830.60元。
因宏鑫公司支付给陈子军的126781.37元抵销了其结欠陈子军的81830.60元，却在（2013）澄民初字第0800号案件中又认为代丁君连支付，从应给付丁君连的工程款中扣除了80000元。因此宏鑫公司应将多扣除的80000元返还丁君连。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，作出判决：一、陈子军应于判决发生法律效力之日起10日内返还丁君连5091.40元；二、宏鑫公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付丁君连80000元；三、驳回丁君连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1928元、鉴定费3983元，合计5911元（丁君连已预交），由陈子军负担353元，由宏鑫公司负担5558元，陈子军、宏鑫公司负担部分于判决发生法律效力之日起10日内直接给付丁君连。
二审对一审已查明的事实予以确认。
二审另查明：2012年11月26日，宏鑫公司与陈子军签订的结算清单中共载明了14项，其中1-7项共计款项为332950.77元，8-14项共计款项为81830.6元，总计414781.37元。就该清单中的1-7项所列明的施工项目，陈子军和丁君连均确认属于双方签订的施工合同范围的施工内容，只是就实际的工程量丁君连认为应以鉴定的造价为准。关于清单中的8-14项（主要为点工、智能化预埋、办公桌椅及电焊机等扣款、退场补助等），陈子军表示8-14项中点工是宏鑫公司要其做的点工，退场补助是因其中途退场有损失，公司应补偿给其的损失，办公桌椅等是其退场后留在工地上了，所以要算给其费用；宏鑫公司则表示其与陈子军并无合同，也未安排陈子军做点工，与陈子军结算是因为由劳动局协调，由其代丁君连支付，所以其与丁君连结算时应将代付款项扣除，其与陈子军结算的第8-10项、12-14项均包含在其与丁君连结算的结算审核表中了，第11项所涉及的办公桌椅等也是丁君连与陈子军之间的，与其公司无关，为证明该主张，宏鑫公司提供了其与丁君连之间的结算审核表及付款凭证；丁君连对其宏鑫公司之间的结算审核表的真实性予以确认，但其认为该8-14项均与其无关，其也不清楚陈子军与宏鑫公司是如何结算的，其与宏鑫公司所结算的点工是其自己的点工，与陈子军无关，其从宏鑫公司拿到的退场补助也是针对二期工程的，智能化工程也是其找其他人施工的，与陈子军无关。
二审另查明：（2013）澄民初字第800号案件调解后，丁君连于2013年11月4日向宏鑫公司出具收条，载明：我基于江阴市人民法院收到宏鑫公司给付的工程款273223.24元，诉讼费4453元，依据法院调解书，宏鑫公司与丁君连不存在任何纠纷，并且由丁君连自行解决其下属施工队的相关事宜（闫秀文、乔延龙等班组由丁君连雇佣聘请，与宏鑫公司无关）。
以上事实，有结算审核表、收条、当事人陈述等在卷佐证。
本案二审争议焦点为：宏鑫公司支付给陈子军的款项是否均属代丁君连支付，现丁君连是否有权要求宏鑫公司承担相应款项的返还责任。
本院认为：
关于陈子军的工程量，就其与丁君连签订合同范围内的工程量，现经鉴定应为282908.6元，陈子军虽认为其实际施工的工程量超过该金额，但现并无充分的证据推翻该鉴定结论，故对其主张，本院不予采信。另就陈子军主张的合同外工程量及补助等共计81830.6元，因该部分在其与宏鑫公司签订的结算清单中有具体的列明即第8-14项，现并无其他证据证明该8-14项的内容存在计算错误，故就该部分工程量等应结算给陈子军。陈子军合同内工程量经鉴定现为282908.6元，而丁君连已付288000元，多付的5091.4元陈子军应返还给丁君连。
宏鑫公司基于结算清单直接支付陈子军126781.37元，并主张均系代丁君连支付，因该结算清单中并无丁君连的签字且丁君连之后也一直对结算清单的内容不予认可，故该结算清单实际对丁君连并无约束力。关于该结算清单中的第8-14项，陈子军明确该部分是其为宏鑫公司施工的工程量，系宏鑫公司应支付给其的款项，丁君连也否认与陈子军存在合同外工程量，宏鑫公司现提供的其与丁君连之间的结算审核表也不足以证明其与丁君连结算时将该第8-14项内容计入丁君连的结算价中，故宏鑫公司主张该部分是代丁君连支付的依据不足，应不予采信。鉴于该结算清单系宏鑫公司与陈子军签订，宏鑫公司在一审中对到底有无直接将工程交与陈子军施工的陈述也存在前后不一致的情形，其主张代丁君连支付的依据亦不足，故结合陈子军的陈述，该8-14项的所涉款项应认定为系陈子军直接为宏鑫公司施工而产生，系宏鑫公司应结算支付给陈子军的款项。关于结算清单中的第1-7项，虽属于丁君连与陈子军合同内的工程量，但陈子军合同内的工程量经鉴定为282908.6元，而丁君连已付288000元，实际已超付，宏鑫公司在该部分支付的款项也未征得丁君连的认可，亦不能构成代付。因此，宏鑫公司目前支付给陈子军的126781.37元无法认定系代丁君连支付。陈子军领取到的该126781.37元系依据其与宏鑫公司的结算且均由宏鑫公司支付给其，虽然宏鑫公司与丁君连后达成调解协议，宏鑫公司给付的126781.37元中由丁君连负担80000元，但因陈子军并非协议当事人，该协议并不能约束陈子军，故丁君连无权要求陈子军返还该80000元。同时，就该126781.37元的处理，丁君连已与宏鑫公司之间达成了调解协议，其承担该126781.37元中的80000元，法院也以此出具了调解书，双方也按照调解协议履行完毕，丁君连在之后出具的收条中也明确依据调解书，其与宏鑫公司不存在任何纠纷，故其现在也无权再要求宏鑫公司返还该80000元。一审再让宏鑫公司返还该款项，明显与已生效的800号案件调解书存在冲突。
综上，一审认定宏鑫公司现应返还丁君连80000元存在错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2015）澄民初字第1426号民事判决第一项；
二、撤销江阴市人民法院（2015）澄民初字第1426号民事判决第二、三项；
三、驳回丁君连的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1928元、鉴定费3983元，合计5911元（丁君连已预交），由陈子军负担1342元，由丁君连负担4569元；二审案件受理费1800元（宏鑫公司已预交），由丁君连负担。陈子军将其应负担部分于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付丁君连；丁君连将其应负担的二审案件受理费于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付宏鑫公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 徐冬晖
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。