浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终1154号上诉人（原审原告）：开化县新鸿达装饰材料厂，住所地浙江省开化县华埠镇溪东村工业园区。经营者：郭咏丽，女，1973年5月16日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：林志军，浙江浙援律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡秋生，男，1963年7月24日出生，汉族，住浙江省开化县。被上诉人（原审被告）：廖梅芳，女，1968年7月13日出生，汉族，住浙江省开化县。二被上诉人委托诉讼代理人：胡文生，男，1975年5月13日出生，汉族，系被上诉人胡秋生弟弟。上诉人开化县新鸿达装饰材料厂为与被上诉人胡秋生、廖梅芳劳动争议纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2016）浙0824民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：原告开化县新鸿达装饰材料厂系个体工商户，于2012年9月27日进行工商登记成立，被告胡秋生、廖梅芳自原告开化县新鸿达装饰材料厂成立之日起即在原告处上班，原、被告双方未签订书面劳动合同，原告方亦未给两被告缴纳社会保险费。被告胡秋生每年的工资（包括奖金）为48000元，被告廖梅芳的月工资为2000元。2016年春节后,原告因故另找机修人员,辞退了被告胡秋生，后被告廖梅芳亦因其丈夫被辞退以及原告未给其缴纳社保等原因和原告解除了劳动关系。被告廖梅芳和原告解除劳动关系后，原告尚欠其工资3215元。2016年2月29日，被告胡秋生、廖梅芳向开化县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，开化县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出裁决：一、被申请人开化县新鸿达装饰材料厂在裁决生效后十日内为申请人胡秋生、廖梅芳办理补缴2012年10月至2016年2月期间的社会保险费手续，补缴金额以开化县社会保险事业管理局计算为准，单位补缴部分由被申请人承担，个人补缴部分由申请人承担；二、被申请人开化县新鸿达装饰材料厂在裁决生效后十日内支付申请人胡秋生经济赔偿金28000元（4000元×3.5个月×2倍），支付申请人廖梅芳经济补偿金7000元（2000元×3.5个月）；三、被申请人开化县新鸿达装饰材料厂在裁决生效后十日内支付申请人胡秋生失业保险待遇（一次性生活补助）损失4600元（460元×5个月×2倍），支付申请人廖梅芳失业保险待遇（一次性生活补助）损失4600元（460元×5个月×2倍）；四、被申请人开化县新鸿达装饰材料厂在裁决生效后十日内支付申请人廖梅芳工资3215元。原审法院认为：原告开化县新鸿达装饰材料厂自2012年9月27日取得营业执照后即属于劳动法所规定的用人主体，原、被告双方建立了劳动关系。原告未与两被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，双方应视为自2013年9月27日起已签订了无固定期限劳动合同。原告开化县新鸿达装饰材料厂在双方劳动关系存续期间未依法为两被告缴纳社会保险，违反了法律的强制性规定。原告单方面告知被告胡秋生不用去上班，对于被告胡秋生构成违法解除劳动合同。被告廖梅芳因原告未为其缴纳社会保险单方解除了劳动合同，因此，原告作为用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金。参照国务院《关于工资总额组成的规定》第四条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条之规定，劳动者工资包括了奖金，根据实际被告胡秋生的工资应当认定为4000元/月，两被告在和原告解除劳动关系后，得知原告一直未为其缴纳社会保险，并未超过劳动争议申请仲裁的时效期间，故开化县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告为两被告办理补缴2012年10月至2016年2月期间的社会保险费手续、按照被告胡秋生每月工资4000元的标准双倍支付其经济赔偿金并无不当。根据政策规定，失业保险不能进行补缴，参照浙劳社厅字[2005]123号文件之规定，原告应当按照被告方失业保险待遇损失总额二倍给予赔偿。对于原告的诉讼请求法院不予支持。另外，被告胡秋生答辩称原告尚欠其两个月的工资未支付，可另行向原告主张。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，参照浙劳社厅字[2005]123号文件之规定，判决：驳回原告开化县新鸿达装饰材料厂的诉讼请求，案件受理费10元由原告开化县新鸿达装饰材料厂负担（已交纳）。开化县新鸿达装饰材料厂不服原审判决，向本院上诉称：1.被上诉人要求上诉人补办社会保险的请求已超过仲裁时效。上诉人与被上诉人于2012年9月27日便确立劳动关系，上诉人作为用人单位当日起即应为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人自该日起即应知道权利被侵害，至被上诉人提请仲裁时，已超过一年的法定时效。2.被上诉人在劳动仲裁和原审程序中均未提供证据证明上诉人违法解除合同，被上诉人主张经济补偿金和失业保险待遇不能成立。原审仅以一份不具真实性、合法性、关联性的录音，认定上诉人违法解除劳动合同，依据不足。被上诉人廖梅芳在仲裁时自认因其丈夫胡秋生不能工作，而与上诉人解除劳动合同。3.被上诉人没有证据证明其每月的工资收入，原审据此计算的经济补偿金没有事实依据。上诉人请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人胡秋生、廖梅芳辩称：被上诉人实际上已在上诉人处工作十年，上诉人在仲裁和诉讼中重复主张相同的事由，除了拖延时间外没有其他意义，关于这些意见，被上诉人方已在仲裁和原审中作了充分说明。另外说明一点，廖梅芳解除合同主要是因为上诉人长期违反劳动法的规定，不予缴纳社会保险。请求二审维持原判，并判决上诉人支付拖欠的胡秋生工资。二审中，双方均未向本院提交新的证据材料。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项之规定，本案的劳动争议发生之日为双方终止劳动关系之日，被上诉人提起劳动仲裁并未超过仲裁时效。被上诉人在原审中提供的手机通话录音，可以证明上诉人单方面解除了与胡秋生的劳动关系、胡秋生的年工资（包括奖金）为48000元的事实，上诉人对此并未提供证据反驳，原审对此予以认定并无不当。被上诉人廖梅芳在申请仲裁时，明确提出因上诉人没有缴纳社会保险费用，而向上诉人主张经济赔偿金。廖梅芳虽与上诉人解除劳动合同，但上诉人没有缴纳社会保险的行为符合劳动法规定的应支付经济补偿金条件，原审据此判决并无不当。被上诉人胡秋生请求二审改判上诉人支付拖欠的工资，因其并未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可，原审关于其可另行主张的认定不当，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人开化县新鸿达装饰材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其判决表述错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省开化县人民法院（2016）浙0824民初1146号民事判决；二、上诉人开化县新鸿达装饰材料厂于本判决生效后十日内为被上诉人胡秋生、廖梅芳补办2012年10月至2016年2月期间的社会保险手续，补缴金额以社保部门核算为准，单位补缴部分由上诉人开化县新鸿达装饰材料厂承担，个人补缴部分由被上诉人胡秋生、廖梅芳承担；三、上诉人开化县新鸿达装饰材料厂于本判决生效后十日内支付被上诉人胡秋生经济赔偿金28000元，支付被上诉人廖梅芳经济补偿金7000元；四、上诉人开化县新鸿达装饰材料厂于本判决生效后十日内支付被上诉人胡秋生失业保险待遇（一次性生活补助）损失4600元，支付被上诉人廖梅芳失业保险待遇（一次性生活补助）损失4600元。五、上诉人开化县新鸿达装饰材料厂于本判决生效后十日内支付被上诉人廖梅芳工资3215元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人开化县新鸿达装饰材料厂负担。（已缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  刘小伟代理审判员  潘 婷代理审判员  姚冬琴二〇一六年十一月二十九日书 记 员  郑霞骏