山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐海兵，男，1983年2月15日出生，汉族，户籍地山东省禹城市，现住济南市市中区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东德州恒特重工有限公司。住所地：德州（禹城）国家高新技术产业开发区。
法定代表人：祝桂兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚恒亭，男，1969年9月5日出生，汉族，该公司职工，住山东省禹城市城区。
委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
上诉人徐海兵因与被上诉人山东德州恒特重工有限公司（以下简称“山东恒特公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2017）鲁1482民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐海兵上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人所主张的欠款中，货款122137元为呼和浩特市恒盟机械设备有限公司所欠，而非上诉人。上诉人作为恒盟公司的法定代表人，出具欠条、签订协议都是以代表公司的职务行为，即使该欠款真实存在，被上诉人也应向恒盟公司追要；2、上诉人向被上诉人出具欠条并非上诉人真实意思表示，是在受到胁迫的情形下不得已出具，且数额均是被上诉人单方主张，没有相应的证据证明；3、一审法院判决上诉人承担责任违反了合同的相对性原则，属适用法律错误。
山东恒特公司辩称：徐海兵出具欠条及还款协议均是其自愿行为，我方并未强迫，且其已按还款协议履行了以车抵款和以三包费抵货款等内容，其应偿还我方剩余货款。一审判决正确，应予维持。
山东恒特公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还欠款273443.79元及约定利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告原系原告的销售人员，后独立从事挖掘机的销售活动，自2008年至2013年期间，累计挪用、拖欠原告货款122137元。经核算后的发货费、车辆整修费、修车路费、利息、罚款等费用151306.79元，以上两项共计273443.79元，被告为此出具欠条及保证书，承诺按期全部还清。原告此后多次督促被告履行协议，至今被告仍然拒不还款。一审中原告将诉讼请�欠款数额变更为276420.11元。
徐海兵向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告山东恒特公司赔偿反诉原告损失20.5万元，2.判令反诉被告承担全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告原为反诉被告的销售人员，后反诉原告自行成立了呼和浩特市恒盟机械设备有限公司（以下简称“恒盟公司”），经反诉被告授权代理销售其公司的挖掘机，并且反诉被告向反诉原告发放了样机供销售展示，本案反诉被告在本诉中所主张的合同关系，实际就是反诉原告以恒盟公司名义与反诉被告2013年1月1日签订的经销协议书。根据该协议书约定，反诉被告授权反诉原告销售其产品的区域为呼和浩特、包头、鄂尔多斯、巴彦淖尔、乌海、二连浩特的行政区域，合同约定期限至2013年12月31日终止。合同签订后，反诉原告代理销售反诉被告的产品，未出现过任何违约情形。但在2013年7月份�反诉被告突然单方解除合同，收回了反诉原告的代理权，而且强行收回了样机。为此反诉原告损失样机来回运费大约2万元。另有价值2.5万元的配件一同返回反诉被告公司，一直在反诉被告处扣押，除此之外，反诉原告新成立的公司因此受到很大的冲击，新公司装修费、人员工资等成本损失巨大。另外，反诉原告于2008年代理反诉被告与雍朝燕合同纠纷一案中替反诉被告承担了近16万元损失，反诉被告一直未偿还。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，反诉原告与反诉被告之间形成了合同关系，反诉被告单方收回代理权，已构成了违约，应当承担因此给反诉原告造成的损失。
一审法院认定事实：2013年8月22日徐海兵向山东恒特公司出具欠款及还款协议一份，内容为：截止2013年8月22日，我共欠公司货款302137.07元，为保证我及时偿还公司货款，我同意按下列计划还款：一、我同意将一辆HT120-8(080105)二手车以4万元价格抵货款给公司；二、我同意将原售往重庆的33台Ｈ×××××剩余三包费和7台Ｈ×××××-9三包费抵货款共计14万元；三、余款122137.07元分二期偿还公司，在2013年12月31日前偿还不低于6万元，余款2014年5月21日前还清。注：同意在款还清前未还部分公司按正常计息。保证人：徐海兵。同日，徐海兵出具保证书一份，内容为：本人对截止2013年8月22日前欠公司发货费、利息、罚款、车辆整修费、修车路费、运费，本人承诺2013年9月1日前跟公司出具还款协议，（期间本人对以上账务认真核对），徐海兵。2014年1月8日，徐海兵向山东恒特公司出具拖欠货款、利息共计456420.11元的欠条。2015年12月22�，徐海兵向山东恒特公司出具拖欠货款122137元的欠款证明。一审中徐海兵向法院提交呼和浩特恒盟公司与山东恒特公司经销商协议书，以证明两个公司之间存在合同关系；其提交民事诉状一份，以证明2008年其个人为恒特公司打过官司，产生的费用由个人垫付，其当时是公司员工，该笔费用应由山东恒特公司负担。原告对被告所交证据的质证意见：虽然合同是以两个公司的名义签订的，但实质是徐海兵与公司签订的，且在其反诉状中也明确这一点，属于个人与公司业务混同；徐海兵代理山东恒特公司参加过诉讼，但未承担民事责任。呼和浩特市恒盟机械设备有限公司由徐海兵与魏德宁出资设立，公司注册资本为10万元，其中徐海兵认缴比例为90%，魏德宁认缴比例为10%，该公司现已被吊销。
一审法院认为：本案的焦点问题是被告徐海兵是否应承担责�。徐海兵作为完全民事行为能力人，应对自己的行为负责。1.从原告与被告达成的还款协议来看，被告系以自己作为债务人身份与原告达成协议，从证据的关联性来看，被告系在与原告核对账目后所打下的欠条，该条所形成的内容项目与原告货款有不可分割的业务关系，另在被告的反诉中，被告系以自己的身份提起的反诉，并非以恒盟公司的名义，可见被告也认可该业务系自己的业务。从证据内容来看，被告同意将售往重庆的货物剩余三包费抵还公司货款共计14万元，结合《经销协议书》销售范围约定，以上还款并非恒盟公司业务款项应是被告以个人资金偿还，另外被告提交的《经销协议书》不能证明恒特公司与恒盟公司之间的实际业务往来情况，被告亦未提供其他合法有效的证据对两公司的实际业务往来情况予以佐证，因此认定为被告个人欠款并无不可，该认定�不影响被告向恒盟公司主张自己的权利。另外，既使本案是恒盟公司所负债务，依据最高人民法院发布的指导性案例，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务，恒盟公司未进行清算，被告徐海兵仍应承担责任。2.被告的反诉也不能成立。从被告所提交的证据来看，原告虽认可该事实，但无法证实被告的诉讼请求。从原告提交的证据来看，被告与原告系在平等自愿的基础上达成的协议，并不能证实被告的主张，被告所提交的民事诉状，原告也认可有此事实发生，但该诉状并不能证明该事件的处理结果，也不能证明该款项支付承担及责任划分。因此对被告的反诉请求，本院不予支持。对原告所要求的利息，应按银行同期贷款利率�算，并自起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告徐海兵于本判决生效之日起十日内支付原告山东德州恒特重工有限公司货款、发货费、车辆整修费、修车路费、利息、罚款等共计276420.11元及利息（自2017年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）。二、驳回徐海兵的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5402元，反诉费2187元，共计7589元由被告徐海兵负担。
本院二审期间，上诉人徐海兵提交山东恒特公司与呼和浩特市恒特工程机械有限责任公司2012年8月5日签订的服务保证与配件销售协议一份，以证明其履行的职务职责，欠款不应由其个人承担；山东恒特公司认为该协议不属于新证据，且与本案无关，不予质证。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为：上诉人徐海兵原为被上诉人山东恒特公司的销售人员，山东恒特公司主张徐海兵拖欠其多种款项，在诉讼中提供了徐海兵于2013年8月22日出具的欠款及还款协议、保证书，以及2014年1月8日出具的欠条、2015年12月22日出具的欠款证明，徐海兵对上述证据的真实性是认可的，其主张是在受到胁迫的情形下出具，但未举证证明，山东恒特公司对此也不予认可，对该主张本院不予支持，其作为具备完全民事行为能力且经商多年的理性成年人，应对自己的行为承担相应的法律后果。关于诉讼主体问题，被上诉人提供的欠款及还款协议、保证书、欠条以及欠款证明均由上诉人以其个人名义出具，其虽为呼�浩特恒盟公司的法定代表人，但并非法定代表人的所有行为均属公司行为，恒盟公司并未对徐海兵出具欠款证明及还款协议的行为进行追认，且被上诉人作为债权人对上诉人有关其行为属职务行为的主张也不认可，上诉人作为本案诉讼主体适格。关于举证问题，上诉人徐海兵在本案二审期间，申请本院调查收集证人证言，但其未举证证明上述证人与本案的关联性，且证人证言不属人民法院调查收集证据的范围，故对该申请本院不予准许。
综上所述，徐海兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5446元，由上诉人徐海兵负担。
本判决为终审判决。
审判�孔祥波
审判员 魏 涛
审判员 赵立英
二〇一八年五月十四日
书记员 王佳玲