山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终749号
上诉人（原审原告）：山东宏马工程机械有限公司。住所地：山东省淄博市博山区南环路***号。统一社会信用代码：91370304728632705F。
法定代表人：马宗祥，董事长。
委托诉讼代理人：翟乃旺，山东博港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博朝成轻钢结构有限公司。住所地：山东省淄博市周村区正阳路北首。统一社会信用代码：91370306796182902A。
法定代表人：毛若顺，总经理。
委托诉讼代理人：许卫东，山东三齐律师事务所律师。
原审第三人：淄博凤阳彩钢板有限公司。住�地：山东省淄博市周村区正阳路1889号。
法定代表人：田家垒，总经理。
上诉人山东宏马工程机械有限公司（以下简称宏马公司）因与上诉人淄博朝成轻钢结构有限公司（以下简称朝成公司）、原审第三人淄博凤阳彩钢板有限公司（以下简称凤阳公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院(2017)鲁0304民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏马公司的委托诉讼代理人翟乃旺、上诉人朝成公司的法定代表人毛若顺及委托诉讼代理人许卫东，到庭参加诉讼。原审第三人凤阳公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏马公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判朝�公司在鉴定价值495008.03元范围内赔偿宏马公司损失378912.00元并承担相应各项鉴定费、评估费等89000.00元。事实和理由：一、我公司主张的赔偿数额是在咨询有关公司后作出的，并未超过更换应当支付的鉴定价值，一审判决已认定朝成公司构成违约，就应当判决朝成公司赔偿全部数额；我公司未更换案涉彩钢瓦是为了保存证据，且是法律赋予的权利，不应成为我公司自行承担部分责任的依据；二、朝成公司提供的产品不符合双方合同约定，经鉴定也不符合国家质量标准，一审法院对此未予认定，属认定事实错误；三、本案鉴定费和评估费均是在朝成公司违约的情况下产生的，朝成公司应承担相应费用。
朝成公司答辩称：宏马公司接受案涉钢板及工程竣工时均验收合格，且宏马公司使用至今，钢板使用过程中出现色差是工作环境和自然环境共同作用下的自然现象，宏马公司将彩钢板正常的色差混淆为工程质量问题，没有事实和法律依据。宏马公司上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。
朝成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宏马公司的诉讼请求。事实和理由：一、根据双方签订的案涉《承揽合同》约定，我公司已经于2011年7月10日完成钢结构工程的施工，并经宏马公司验收合格，在宏马公司正常使用工程至今所谓工程彩钢板出现正常色差的情况下，一审判决认定我公司构成违约明显认定事实不当；二、双方签订的合同由两部分构成，分别为《加工定做合同》和《安装合同》，我公司已经按照宏马公司的要求采购建造钢板的原材料，并已经过宏马公司验收合格，然后我公司才加工制作案涉彩钢板并实施钢结构安装工程，一审判决忽视宏马公司当场验收和庭审自认的事实，仅依据我公司无法提供购买彩钢板材料的发票，径行否定我公司采购钢板为凤阳牌，明显存在错误；三、宏马公司一审诉讼请求为要求我公司承担彩钢板出现质量问题的更换责任，一审判决我公司承担违约赔偿责任，明显适用法律错误；四、本案中我公司提供的彩钢板是否存在质量问题及是否构成违约均应由宏马公司承担举证责任，一审法院要求我公司提供证据证明使用材料品牌，违反法律规定，显失公平，判令我公司支付40%的折价款明显错误。
宏马公司答辩称：朝成公司在本案一审及发回重审时关于彩钢板的采购来源陈述前后不一致，表明其自身不确定彩钢板的购买来源，一审认定其存在违约正确，我公司起诉要求朝成公司违约主张其承担违约责任并赔偿损失，符合法律规定。因此，朝成公司的上诉请�不成立，应当驳回其上诉。
凤阳公司未作答辩。
宏马公司向一审法院起诉请求：请求判令被告更换0.475彩钢板11203平方米和0.4包边彩钢板928米（折价
378912.00元，包含人工费）。事实与理由：原、被告就原告轻钢结构工程于2011年3月31日签订加工定做合同，合同对彩钢板质量约定按轻钢行业标准保质保量施工。合同签订后，被告组织人员施工，施工过程中被告安装的彩钢板就出现了色差等问题。之后彩钢板开始出现生锈现象。原告将上述质量问题通知了被告并委托律师给被告发去律师函，要求被告前来协商处理此事。但被告迟迟不给明确答复。现在彩钢板生锈越来越严重，直接影响使用期限。在起诉之前原、被告曾经就上述质量问题协商过一次，被告方提出喷漆�解决这个问题，原告没有同意，因此协商未果。根据双方合同对发生纠纷后的管辖的约定，特诉至法院。
一审法院认定事实：宏马公司原名淄博贝尼托金属制品有限公司（以下简称“贝尼托公司”），贝尼托公司于2011年10月8日变更名称为宏马公司并使用至今。2011年3月31日，贝尼托公司（定作方）与朝成公司（承揽方）签订“加工定做合同”一份，合同约定定作物名称为钢架、顶檩、系杆等，定作方在2011年4月2日预付材料款
300000.00元，剩余材料款于定作物验收合格后付清，加工定作物的支付方式为承兑汇票，定作物的验收方式及地点是将定作物拉到定作方后，由定作方验收。同日，双方又签订安装合同，由被告（乙方）承担贝尼托公司（甲方�轻钢结构工程，甲方提供图纸，被告负责工程安装施工，合同约定了自合同签订后60日内全部安装结束，如遇无法抗拒的自然条件工程顺延，被告需按图纸要求及轻钢结构行业标准进行保质保量施工，安装费支付方式为承兑汇票，合同签订后甲方付乙方安装费的30%，钢架完成后付30%，工程竣工后由甲方验收合格留10%作为保质金，一年后无质量问题付清。合同后附定作物的报价明细表，明细表载明建筑面积为11203.26平方米，合同总额为2352630.00元。具体载明了定作材料的名称（生产厂家）、规格、价格（数量）及安装费用等，其中包边928m×18元/m=16704.00元，板12588m×61元/m=767868.00元，双方约定用凤阳牌。合同签订后被告开始加工安装，在安装过程中，因工程延期及原告发现被告使用的彩钢板色差等问题，双方签订补充合同一份，补充合同约定将工期延至2011年7月10日前竣工，并解决板色差、梁及构件漏刷等问题。补充合同签订后，原告继续施工并完成了定作物的加工及安装，安装工程于2011年7月10日竣工，双方对工程进行了验收，被告按合同约定支付了部分款项。原告在使用1年左右彩钢板出现大面积锈蚀，原告拒绝支付被告剩余的质保金。
原告在原审中提出被告提供的彩钢板并不是凤阳牌的，达不到国家规定的技术标准，要求对彩钢板进行更换，并要求对被告加工的彩钢板是否为凤阳牌产品进行鉴定，但因未找到适格的鉴定机构，原告转而申请质量鉴定，后经中国兵器工业金属材料理化检测中心对彩钢板进行了鉴定，出具的技术鉴定报告书结论是：屋面彩钢板截取样的正面涂层厚度、正面涂层柔韧性/附着力均不符合国家标准GB/T12754-2006《彩色涂层钢板及钢带》相关技术要求。之后，原告又对彩钢板能否修复或更换以及若不能修复，更换需要多少费用申请鉴定，经宁夏欣项产品质量司法鉴定所鉴定，认为涉案彩钢板存在镀锌层不符合要求的现象，在现有条件下无法进行修复，建议采用更换方式来解决生锈问题；经淄博科泓工程造价咨询有限公司对更换工程造价进行价格鉴定，更换所需费用为495008.03元。另，原告依法申请鉴定及鉴定人员出庭，分别支出鉴定费15000.00元、48000.00元、15000.00元及出庭费3000.00元、8000.00元，合计89000.00元。
本案庭审中，原告以被告的产品不是凤阳品牌，再次提出司法鉴定，经一审法院联系相关鉴定机构，鉴定机构认为确定产品是否为某一厂家生产，必须由该生产厂家根据产品设计、生产的详细参数进行辨认，而相关参数涉及生产厂家的知识产权和商业秘密，鉴定机构无法获取并进行比对，鉴定机构不予受理。一审法院为确定被告加工产品是否使用的是“凤阳”品牌，依法追加凤阳公司作为第三人参加诉讼。庭审中，一审法院要求被告及第三人提供涉案产品的相关销售凭证、销货发票、生产规格等证据，以便确认涉案产品的真实状况，但被告拒不提供能够证实涉案产品系凤阳公司生产的相关凭证。第三人称凡是从第三人处购买的彩钢板，第三人均向购货方提供增值税发票等销货凭证，但第三人不能提供能够证明涉案产品系凤阳品牌的增值税发票存根等凭证。为进一步查明事实，一审法院组织各方当事人进行现场辨认，但被告及第三人未按时至现场进行辨认。因被告作为供货方，拒不提供证实其提供的彩钢板系“凤阳”品牌的充分证据，第三人对被告使用“凤阳”牌彩钢板�主张也不予认可，结合现场勘验，被告加工使用的彩钢板与原告其他车间使用的“凤阳”彩钢板存在明显的质量差异的事实，一审法院认定被告为原告加工的彩钢板车间房顶的用料不是双方约定的“凤阳”牌产品。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，原、被告双方明确约定被告为原告加工的彩钢板应当使用“凤阳”牌产品，被告作为产品加工方，有义务按照约定使用“凤阳”品牌的产品，有义务向原告提供能够证实其使用的板材原料确系“凤阳”品牌的凭证，但被告未提供充分的证据证实其按照约定使用了“凤阳”品牌的产品，被告作为产品提供方应承担举证不能的责任，应认定其使用的彩钢板不是“凤阳”品牌的，被告构成违约，应当将涉案彩钢板更换为“凤阳”品牌的产品。但经审理查明涉案建筑物的彩钢板及配套建造工艺在2017年被国家明令禁止，现已丧失了更换的基础，故对原告要求被告予以更换的诉讼请求因无法履行而不予支持，但因违约行为发生在2017年以前，被告应当按照鉴定结论出具之日的价格支付原告相应的更换折价款。考虑到被告提供的产品虽然在5年内出现全面锈蚀的问题，但截至2017年9月12日勘验之日，原告仍在坚持使用。被告存在违约行为，致使加工的产品在外观造型上存在缺失，造成了使用价值的降低，但在一定程度上实现了厂房能够整体使用的目的。基于此，一审法院以在不能更换的情形下，参考合格的凤阳品牌产品的使用年限，被告提供的产品在国家最低使用期限内即出现锈蚀的问题，原告确系坚持使用被告不符合约定产品的事实等因素，酌定被告支付原告40%的折价款符合原告现在的价值损害范围，参照淄博科泓工程造价咨询有限公司鉴定的更换费用495008.03元的标准，被告应支付原告折价款198003.21元（495008.03元×40%），超出部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告淄博朝成轻钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宏马工程机械有限公司折价款198003.21元；二、�回原告山东宏马工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6984.00元，原告山东宏马工程机械有限公司负担3334.00元，被告淄博朝成轻钢结构有限公司负担3650.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本案二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、朝成公司供应的彩钢板是否符合案涉合同约定；二、如朝成公司构成违约，赔偿比例应如何确定；三、一审判决对于宏马公司鉴定费的处理是否正确。
关于朝成公司供应的彩钢板是否符合案涉合同约定的问题。双方对合同明确约定案涉彩钢板必须为凤阳牌无异议，本院予以确认。本院认为，案涉工程竣工日期为2011年7月份，宏马公司向本案一审法院提起诉讼的时间为2015年1月5日，虽已过双方约定的一年质保期，但从案件审理查明情况及双方签订的补充合同条款来看，案涉彩钢板工程竣工后一年左右即出现褪色锈斑现象，且双方因此问题一直在沟通处理中。宏马公司已提供证据且通过鉴定的方式证明案涉彩钢板存在质量问题，已完成初步的举证责任，按照举证责任公平分配原则，应由朝成公司举证证明案涉彩钢板符合合同约定品牌。依据凤阳公司陈述，凡是从凤阳公司购买的彩钢板均附带发票及产品质量证明书，因此，朝成公司应举证证明案涉彩钢板购买来源及相关购买凭据，这并未加重其证明责任。根据现有证据，朝成公司未完成充分举证责任，应承担不利法律后果。因此，一审判决认定朝成公司使用的彩钢板不是“凤阳”品牌，并构成违约，并无不当。朝成公司关于彩钢板出现正常色差不构成违反约定及宏马公司应承担举证责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于朝成公司构成违约赔偿比例应如何分配的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。本案中，按照合同约定，朝成公司购买彩钢板之后应由宏马公司验收，然后再行加工安装程序，依据双方提交证据，无法证实宏马公司在朝成公司采购彩钢板后履行了检验义务，宏马公司自身存在过错，应承担部分彩钢板质量问题责任。一审法院考虑到彩钢板质量问题未对宏马公司造成实际性损失，且工程经过了最终竣工验收并使用至2017年，从而认定宏马公司自身承担60%责任，朝成公司承担40%责任，符合实际情况和公平公正原则，并无不当。因此，宏马公司关于朝成公司构成违约，应承担全部赔偿责任的主张，本院不予支持。
关于一审判决对于宏马公司的鉴定费是否处理问题。本院认为，一审判决中“本院认为”部分经过论述分析，判定朝成公司支付宏马公司40%的折价款作为损失赔偿，已综合考虑了宏马公司的实际损失，该比例应包含了鉴定费的相应损失，即该鉴定费由宏马公司承担的认定符合本案实际情况，并无不当。
综上所述，宏马公司、朝成公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，�用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9609.00元，由上诉人山东宏马工程机械有限公司负担5349.00元，上诉人淄博朝成轻钢结构有限公司负担4260.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 孙德启
审 判 员 禚慧聪
二〇一八年五月二十一日
法官助理 车俊鹏
书 记 员 李 飞