西藏自治区林芝市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏26民终47号
上诉人（原审被告）：中铁二局第五工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区，统一社会信用代码915101057334276187。
法定代表人：杨忠波，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘某某，男，1992年1月1日出生，汉族，户籍地四川省成都市金牛区，系该公司员工，现住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：许某某，男，1982年5月19日出生，汉族，户籍地四川省成都市金牛区，系该公司员工，现住西藏自治区林芝市巴宜区。
被上诉人（原审原告）：张某某一，男，1983年8月12日出生，汉族，户籍地四川省蒲江县，外来务工人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区。
法定诉讼代理人：张某某二，男，1952年1月3日出生，汉族，户籍地四川省蒲江县，无业，现住西藏自治区林芝市巴宜区。
委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪某某，男，1976年9月8日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市滨海镇，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区。
被上诉人（原审被告）：张某某三，男，1971年4月14日出生，汉族，户籍地四川省蒲江县，外来务工人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区。
委托诉讼代理人：牛丽丽，女，1984年12月28日出生，汉族，户籍地西藏林芝县，巴宜区城区街道办尼池社区工作人员。
上诉人中铁二局第五工程有限公司（以下至判决主文前简称“中铁二局五公司”）、与被上诉人张某某一、洪某某、张某某三提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初45号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁二局五公司的委托诉讼代理人刘某某、许某某、被上诉人张某某一及法定诉讼代理人张某某二、委托诉讼代理人陈柯材，被上诉人洪某某及张某某三委托诉讼代理人牛丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁二局五公司上诉请求：1.撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初45号民事判决，请求查清案件事实，依法改判洪某某和张某某三承担责任，驳回张某某一对中铁二局五公司的全部诉讼请求。2.涉诉一、二审费用全部由张某某一、洪某某及张某某三承担。事实和理由是：一、一审认定事实不清，中铁二局五公司将彩钢瓦拆卸劳务合同承包给洪某某，洪某某雇佣张某某三、张某某一，由张某某三、张某某一负责现场具体的拆卸工作，张某某一的雇主应为洪某某。1.中铁二局五公司与洪某某基于之前的业务合作，达成彩钢瓦拆卸一次性劳务承包合同，将拆卸彩钢瓦的劳务费用一次性支付给洪某某，中铁二局五公司在一审提交的证据材料“收条”可以对该事实予以证明，洪某某对该事实在一审中也予以认可。至于洪某某如何完成彩钢瓦拆卸、如何雇人处理拆卸以及如何分配劳务报酬是洪某某自身的事情。2.中铁二局五公司从未对张某某一进行过管理和发放报酬的行为。正因为是与洪某某发生劳务承包关系，洪某某雇员张某某三和张某某一负责拆卸彩钢瓦，因此中铁二局五公司根本未对张某某一进行过管理和发放报酬。经过一审庭审的查明，张某某一是张某某三的堂兄弟，张某某三从洪某某处承接中铁二局五公司交给洪某某的彩钢瓦拆卸劳务，再由张某某三找张某某一等人负责具体的彩钢瓦拆卸工作，张某某三负责拆卸现场的具体管理和对张某某一等人的报酬发放，因此可以得出张某某一的雇主应为洪某某。3.一审法院认定洪某某和张某某三为中铁二局五公司和张某某一的“介绍人”的身份没有证据材料予以证明。洪某某和张某某三在一审庭审中未向法院递交任何证据材料，法院也未依职权调取相关证据材料，就断定洪某某和张某某三在中铁二局五公司的授权和指示下雇佣张某某一，无事实依据，无证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。洪某某和张某某三未向法院递交任何证据材料证明自身“介绍人”的身份，而中铁二局五公司向法院递交了“收条”证明与洪某某劳务承包的法律关系；再根据最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。洪某某和张某某三对自己的主张没有提供任何证据予以证明，仅仅口头陈述，根据法律规定，其主张不应得到法院的支持。因此，一审法院认定洪某某和张某某三的“介绍人”身份没有任何事实依据和证据证明。二、一审法院认定完全护理依赖程度没有依据。撇开本案赔偿责任主体，一审法院计算护理费存在明显的缺陷。根据《人身损害护理依赖程度评定标准》（（GA/T800-2008）），护理费计算前提必须明确受害人的护理依赖程度，而护理依赖程度必须有具备鉴定资质的机构做出的鉴定结论为准，护理依赖程度分为完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。一审法院在没有鉴定结论佐证的情况下，就认定张某某一依赖程度为完全护理依赖。因此一审法院认定完全护理依赖程度不妥，加重了中铁二局五公司的赔偿责任。三、一审法院将上一年度农村居民人均收入和上一年度农村居民人均年生活消费支出数据等同，计算基数不正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”。张某某一的父母为农村居民，被扶养人生活费计算标准应为上一年度农村居民人均年生活消费支出。而一审法院却将上一年度农村居民人均收入和上一年度农村居民人均年生活消费支出标准等同，将被扶养人生活费的计算标准与伤残赔偿金的计算标准等同，错误计算被扶养人生活费。综上所述，特向贵院提起上诉，请求撤销原判，依法予以改判。
张某某一委托诉讼代理人辩称，张某某一于2015年3月25日，经张某某三介绍到中铁二局五公司中标承建的西藏林芝318国道公路改造项目尼洋大道项目部进行拆除工地活动板房的工作,当天下午3至4时之间，张某某一在中铁二局五公司工地上拆活动板房时，由于活动板房的房梁突然断裂，被上诉人张某某一从三米高的房顶上掉下，头部严重受伤。受伤后送到林芝市人民医院治疗，之后转院至当地陆军115五医院住院治疗，在115医院住院12天后再转院到四川华西医院。华西医院未做开颅手术，建议用药物慢慢治疗才能去掉颅脑内於血，张某某一又转到家乡的县医院住院治疗12天。此后一直在家吃药休养，生活不能自理，丧失劳动能力。由于张某某一的父母都已经年老体弱需要人照顾生活，现在唯一的儿子因出事丧失劳动能力，精神亦极不正常，二老的生活又无保障。由于此次事故致被上诉人一家陷入极度困难，精神倍受打击。2016年3月15日，张某某一的伤情经过司法鉴定颅脑损伤后记忆不清、定向障碍、理解力、判断力障碍，不能正常与人交流。综合伤残等级鉴定为六级伤残。根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人。中铁二局五公司称洪某某、张某某三系承揽工程，明知洪某某、张某某三没有任何安装、拆卸彩钢活动板房的相应资质，将本单位的工程转包给不具备资质的洪某某、张某某三，因属违法转包，其法律后果是转包协议无效，应由承建单位中铁二局五公司承担责任。根据《中华人民共和国劳动法》规定：“不具备用人单位资格的转包人与伤者之间不存在劳动关系”。由于转包合同无效、转包人无用工资质，故无效转包合同而产生的雇佣合同自然不能成立。工程的实际中标承建人中铁二局五公司是本案唯一对外具备合法主体资格的民事主体，应承担转包由此产生的法律后果。伤者张某某一与中铁二局五公司虽未签订劳动合同，但双方已存在事实上的劳动关系，承建方中铁二局五公司应是本案适格的赔偿责任主体。
综上所述，请求二审法院依据本案的事实和法律依据，判决支持张某某一向中铁二局五公司主张侵权赔偿的诉讼请求，维持一审判决，驳回中铁二局五公司的全部上诉请求。
张某某三、洪某某委托诉讼代理人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，一审判决正确。中铁二局五公司是拖延时间，推卸赔偿责任。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。张某某三和洪某某均是口头接受中铁二局五公司委托，帮中铁二局五公司找人干活,并没有从中收取任何费用，不是承揽关系。因为没有在拆除中铁二局五公司的活动板房和移动安装本板房的过程中赚取任何费用。张某某三和洪某某都不应当承担任何责任。
张某某一向一审起诉请求:一、中铁二局五公司、洪某某及张某某三向张某某一连带赔偿医疗费26314.83元、伤残赔偿金200230.00元、误工费40843.00元、护理费9600.00元、交通费22568.00元、住院伙食补助费6600.00元、被抚养人生活费110794.00元、丧失劳动能力护理费130000.00元、后续治疗费30000.00元、食宿费11460.00元、精神损害抚慰金50000.00元等相关合理费用，以上合计638409.83元；二、中铁二局五公司、洪某某及张某某三承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2015年3月，中铁二局五公司员工伍某某因拆卸彩钢瓦房事宜与洪某某进行电话联系，要求洪某某拆卸位于林拉公路八一特大桥下方的彩钢瓦房，该彩钢瓦房为中铁二局五公司承建的林拉公路工程的施工配套设施。洪某某接到伍某某电话后，与张某某三进行电话联系，张某某三找到包括张某某一在内的几名劳务者，于2015年3月25日到中铁二局五公司承建的位于林拉公路八一特大桥处拆卸彩钢瓦房，当日张某某一在拆卸工作中坠落受伤。送往林芝市人民医院急救，同日21时20分转入中国人民解放军第115医院救治。2015年4月6日，张某某一从中国人民解放军第115医院出院，出院医嘱为：1.建议到有条件的医院继续诊治；2.注意休息，加强营养；3.三月内禁止剧烈运动，避免意外损伤等。2015年4月9日至4月23日，张某某一到四川省蒲江县人民医院住院治疗，出院医嘱为：1.休息治疗壹月；2.加强营养支持；3.满伤后1月，3月复查头部CT；4.住院期间需1人护理；5.带药出院；6.可作伤情鉴定等。2015年6月7日，张某某一到四川大学华西医院进行检查，检查意见为：1.右侧额、颞叶脑挫裂伤，目前软化及陈旧出血表现；2.左侧中耳乳突积液。2015年7月13日，张某某一到四川省人民医院进行检查，检查意见为：左颞顶骨线性骨折，累及左侧乳突，伴乳突气房积液或炎变。2015年7月20日至7月24日，张某某一在蒲江李某某一中医诊所进行治疗。2016年2月22日，张某某一到四川大学华西医院进行检查，检查意见为：1.右侧颞叶软化灶；2.双侧额叶小缺血灶；3.左侧中耳乳突炎。2016年3月15日，西藏自治区拉萨市阜康医院法医临床司法鉴定中心出具编号为：西藏自治区拉萨市阜康医院法医司法鉴定中心[2016]阜鉴字第56号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张某某一伤残等级为六级。庭审中，张某某一自认其在西藏自治区林芝市的医疗费用全部由张某某三支付，张某某一回户籍地后张某某三向其支付13000.00元补偿费用；护理人员李某某二的护理费2000.00元由张某某三支付；电子客票号码为999-2361645069、999-2361645068、088-8900301757、876-2563946582、088-2130496827、999-2586349567、999-2361645067、088-2130496826共计8张《航空运输电子客票行程单》的费用由张某某三支付。
另查明，张某某二与双某某于1982年5月12日在蒲江县人民政府登记结婚。张某某一及其父亲张某某二、母亲双某某均为系农业户籍。四川省蒲江县人民政府于2011年12月20日向张某某二、双某某夫妇颁发《独生子女父母光荣证》。
又查明，2013年7月3日中铁二局五公司与洪某某签订《彩钢房购买及安装协议》，该协议在张某某一受伤前已履行完毕。中铁二局五公司员工伍某某向洪某某支付案涉彩钢瓦房材料费及拆装费用共计18760.00元，洪某某收取该款后立即将该款全部交于张某某三，洪某某交付该款时中铁二局五公司员工伍某某在场。洪某某在收取该笔款项后向中铁二局五公司出具《收条》一份载明时间为2015年4月26日，该收条实际出具时间晚于《收条》载明时间。洪某某于2009年8月4日注册“万达彩钢瓦”，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为铁皮、彩钢、零售。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张某某一因本案事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，以上共计393136.90元，中铁二局五公司作为雇主应当承担赔偿责任；洪某某、张某某三不承担赔偿责任。庭审中张某某一及中铁二局五公司自认张某某三已支付其在西藏自治区林芝市人民医院及中国人民解放军第115医院的医疗费用、护理费2000.00元已由张某某三支付，张某某一回到四川省蒲江县后，张某某三又向其支付13000.00元补偿金，以上款项应由中铁二局五公司返还给张某某三。张某某一对其提出的诉讼请求所依据的事实及其主张法律关系存在，应当提供证据加以证明，对于未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张和法律关系存在的，其应当承担举证不能的不利后果，故该院对原告的诉讼请求予以部分支持。中铁二局五公司对其反驳张某某一诉讼请求所依据的事实，提供的证据不足以证明其反驳理由，应承担举证不能的不利后果。对于中铁二局五公司、洪某某及张某某三称张某某一起诉时已超过诉讼时效的反驳理由，于法无据，该院不予支持。张某某一提交的证据《西藏自治区国家税务局通用机打发票》（司法鉴定）、《收据》（复印费），能够证明其已支出司法鉴定费700.00元及诉讼资料复印费35.00元的事实，该两项费用是其实际产生的损失，且在合理范围内，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二项、第十条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条、九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：一、被告中铁二局第五工程有限公司向原告张某某一赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住宿费、司法鉴定费、复印费损失共计393871.90元（此款于本判决生效之日起五日内一次性支付）；二、驳回原告张某某一对被告洪某某的诉讼请求；三、驳回原告张某某一对被告张某某三的诉讼请求；四、驳回原告张某某一的其他诉讼请求。案件受理费7208.08元，由被告中铁二局第五工程有限公司负担。
本院二审期间，中铁二局五公司及张某某一、洪某某及张某某三均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.责任主体问题。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动。张某某一受伤时正在从事中铁二局五公司拆卸彩钢瓦房的工作，该工作为中铁二局五公司指示范围内的劳务活动，且该拆卸工作的所有劳务费用由中铁二局五公司支付，符合法定“从事雇佣活动”的法律特征，双方形成雇佣的法律关系。中铁二局五公司称其不存在过错且与张某某一之间无任何法律关系，其不应承担赔偿责任的辩驳理由，于法无据，本院不予支持。洪某某虽向中铁二局五公司出具材料费及拆装费用的《收条》，但中铁二局五公司没有其他证据佐证洪某某在该笔款项中收取费用，而是将该笔费用全部交于张某某三，再由张某某三发放给包括张某某一在内的劳务者，洪某某与张某某三应为介绍人，故对张某某一要求洪某某、张某某三承担连带赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，张某某一在从事雇佣活动中受伤，中铁二局五公司应当承担赔偿责任。本院应予以确认。
2.各项赔偿金计算的问题。中铁二局五公司对一审认定的医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费、精神抚慰金均认定无异议，本院予以确认。
关于护理费认定，中铁二局五公司对一审认定张某某一完全护理依赖程度没有依据的上诉理由。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第三款，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。因张某某一脑部受损，鉴定机构对其做出“韦氏智商测评为0”及伤残等级为六级的鉴定结论，一审法院依据鉴定机构作出鉴定结论佐证下，认定张某某一不能恢复生活自理能力，张某某一依赖程度认定为完全护理依赖并无不当，本院予以维持。
关于被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。张某某一的父母为农村居民，生活费计算标准应为上一年度农村居民人均年生活消费支出。对中铁二局五公司提出被扶养人生活费认定农村居民人均纯收入与年生活消费支出标准等同计算有误的上诉理由成立，本院予以支持。本院认为，张某某一系独生子，其被扶养人为其父母，张某某一父亲张某某二出生日期为1952年1月3日，现年64周岁，张某某一母亲双某某出生日期为1961年7月5日，现年55周岁。根据《2015年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，被扶养人生活费（张某某一父亲）=4822.00元/年×[20-（64-60）]年÷1人×伤残赔偿系数50%=38576.00元；被扶养人生活费（张某某一母亲）=4822.00元/年×20年÷1人×伤残赔偿系数50%=48220.00元，以上合计86796.00元。
综上，张某某一因本案事故造成医疗费9130.90元、误工费40843.00元、护理费139600.00元、交通费5329.00元、住院伙食补助费2800.00元、住宿费1050.00元、残疾赔偿金73590.00元、被扶养人生活费86796.00元、精神抚慰金10000.00元、司法鉴定费700.00元及诉讼资料复印费35.00元损失，以上共计369873.90元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。中铁二局五公司作为雇主应当承担赔偿责任；洪某某、张某某三不承担赔偿责任。张某某一因本案事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、司法鉴定费及诉讼资料复印费等共计369873.90元应当由中铁二局五公司承担。一审庭审中张某某一及中铁二局五公司自认张某某三已支付张某某一在西藏自治区林芝市人民医院及中国人民解放军第115医院的医疗费用、护理费2000.00元已由被上诉人张某某三支付，被上诉人张某某一回到四川省蒲江县后，张某某三又向其支付13000.00元补偿金，以上款项应由中铁二局五公司返还给张某某三，本院予以确认。一审法院对被扶养人生活费认定有误。本院予以依法纠正。
综上所述，中铁二局五公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定、判决如下：
一、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初37号民事判决的第二项“驳回原告张某某一对被告洪某某的诉讼请求”；第三项“驳回原告张某某一对被告张某某三的诉讼请求”；第四项“驳回原告张某某一的其他诉讼请求”；
二、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初37号民事判决的第一项；
三、变更西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初37号民事判决的第一项为：上诉人中铁二局第五工程有限公司向被上诉人张某某一赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住宿费、司法鉴定费、复印费损失共计369873.90元（此款于本判决生效之日起五日内一次性支付）。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1949.37元，二审案件受理费1949.37元，均由上诉人中铁二局第五工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 桑
审 判 员 松吉卓玛
代理审判员 达娃玉珍
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 李 敏
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