安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）禹知刑初字第00006号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人黄某甲，男，1966年9月21日出生于湖南省浏阳市，汉族，宜春市袁州区水江湘赣花爆厂经营者，现住湖南省浏阳市。被告人黄某甲因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年11月10日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，2014年11月25日被蚌埠市公安局禹会分局取保候审。
辩护人宋春林，湖南声威律师事务所律师。
被告人邵某，女，1950年3月1日出生于安徽省怀远县，汉族，农民，现住安徽省怀远县。被告人邵某因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年4月15日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同日被蚌埠市公安局禹会分局取保候审。被告人邵某于2015年10月30日被本院决定逮捕，并于2015年11月3日执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人朱敬文，安徽刘洪庆律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉（2015）303号起诉书指控被告人黄某甲、赵琳琳、邵某犯非法经营罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。经审查，符合开庭审理条件，本院决定开庭审理。期间，第二看守所反映被告人赵琳琳精神异常、言语混乱，遂于2015年11月12日委托安徽荣军司法鉴定所对其作出司法精神鉴定，2015年12月4日安徽荣军司法鉴定所出具鉴定意见：被告人赵琳琳患癔症（属于精神障碍的一种），目前无受审能力，遂于当日将被告人赵琳琳取保候审并将被告人赵琳琳犯非法经营罪案中止审理。因案情复杂，该案由简易程序转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员张翔出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人宋春林、被告人邵某及其辩护人朱敬文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2014年6月12日，被告人邵某、赵琳琳经人介绍与被告人黄某甲及夏志国（另案处理）联系购买鞭炮，赵琳琳与黄某甲签订了《鞭炮销售协议》，邵某支付了1万元的定金，由黄某甲生产仿冒怀远县福华烟花爆竹有限公司的鞭炮，被告人邵某将购进的鞭炮予以销售牟利。2014年6月下旬被告人黄某甲与被告人赵琳琳、邵某联系后送至怀远县交货，赵琳琳、邵某接货，随后于30日赵琳琳通过银行支付人民币69700元货款给黄某甲。2014年9月21日，被告人黄某甲将生产的第二批鞭炮经与被告人赵琳琳、邵某联系后送至怀远县交货，邵某接货，22日赵琳琳通过银行支付人民币77400元货款给黄某甲。2014年11月9日，被告人黄某甲将生产的第三批鞭炮送至安徽蚌埠合徐高速禹会服务区，后被当场查获，现场查扣假冒怀远福华鞭炮厂的鞭炮1176箱，价值人民币90853元。被告人邵某于2015年4月15日主动向公安机关投案。
为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了公安局扣押物品清单、勘验检查笔录、鞭炮销售协议、银行卡交易明细、营业执照、安全生产许可证、相关照片、现场方位图、户籍证明及归案经过，宣读了辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据。据此认定被告人黄某甲、邵某的行为已构成非法经营罪，系共同犯罪，提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人黄某甲对上述指控未表示异议。其辩护人提出的辩护意见是一、被告人黄某甲不构成非法经营罪，应构成生产伪劣产品罪；二、被告人黄某甲系初犯、偶犯，主观恶意不深，认罪态度一直很好，生产的产品没有造成事故且第三批鞭炮尚未流入市场，被告人黄某甲所在的村、司法所愿意对其监管，建议对其宣告缓刑。
被告人邵某对上述指控未表示异议。其辩护人提出的辩护意见是一、犯罪事实无异议，该案应定销售伪劣产品罪；二、被告系自首，认罪态度好，符合适用缓刑条件，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2014年元月份，宜春市袁州区湘赣花炮厂因生产、销售困难而面向社会招租。2014年元月6日，宜春市袁州区湘赣花炮厂法定代表人黄敏（甲方）与被告人黄某甲及夏传国（在逃）（乙方）签订宜春市袁州区湘赣花炮厂出让协议书，黄敏保留20%股份，按保障型分红并不再参与生产经营管理。
2014年6月12日，被告人邵某、同案犯赵琳琳经曾在怀远福华鞭炮厂工作过的“文子”介绍，与被告人黄某甲及夏传国联系购买鞭炮事宜，要求生产怀远福华鞭炮厂的鞭炮，被告人黄某甲及夏传国明知有风险，但为了利益，遂同意生产，并由夏传国负责找印刷厂印刷仿冒产品的纸盒、包装等物品。当日赵琳琳与黄某甲签订了《鞭炮销售协议》，协议中规定了鞭炮的规格、质量以及每种规格鞭炮的价格、付款方式等，邵某当场支付10000元定金。
2014年6月下旬一天，被告人黄某甲与被告人邵某、赵琳琳联系后将假冒怀远县福华烟花爆竹有限公司的“福华”牌鞭炮送至怀远县交货，赵琳琳、邵某接货，随后赵琳琳于6月30日通过银行支付人民币69700元货款给黄某甲。怀远县福华烟花爆竹有限公司的注册商标实际为“福花”。
2014年9月21日，被告人黄某甲将生产的第二批假冒鞭炮经与被告人邵某、赵琳琳联系后送至怀远县交货，邵某接货，9月22日赵琳琳通过银行支付人民币77400元货款给黄某甲。
2014年11月9日，被告人黄某甲将生产的第三批假冒鞭炮送至安徽蚌埠合徐高速禹会服务区，后被当场查获，现场查扣假冒怀远福华鞭炮厂的“福华”牌鞭炮1176箱，价值人民币90853元。以及现场查扣假冒鞭炮专用销售标识52000张。
被告人邵某将购进的鞭炮予以销售牟利，两车货营利7000余元。被告人邵某、赵琳琳从未办理过《烟花爆竹零售经营许可证》。被告人黄某甲两车货营利8000余元。
被告人邵某于2015年4月15日主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关及被告人当庭举证并经庭审质证的以下证据证实，本院予以确认：
（一）、书证
1、公安局扣押物品清单，证实被扣押“福华”牌鞭炮1176箱（50公分＊4盘163箱、42公分＊4盘800箱、31公分＊8盘213箱）以及鞭炮专用销售标识52000张；
2、鞭炮销售协议，证实被告人赵琳琳与被告人黄某甲于2014年6月12日达成买卖鞭炮事宜，协议载明鞭炮的规格、质量、价格（50公分＊4盘每件106元、42公分＊4盘每件72元、31公分＊8盘每件75元）以及付款方式等，该销售协议由两人个人签名，未盖公司印章；
3、被告人黄某甲银行卡交易明细，证实被告人黄某甲于2014年6月30日收到货款69700元，2014年9月22日收到货款77400元；
4、被告人赵琳琳银行卡交易明细，证实被告人赵琳琳于2014年6月30日转款69700元，2014年9月22日转款51400元。
5、宜春市袁州区水江湘赣花爆厂出让协议书及租赁厂房协议书，证实该厂已出让给黄某甲和夏禹（夏传国），厂法定代表人仍为黄敏，黄敏不再参与经营但保留20%股份；
6、宜春市袁州区水江湘赣花爆厂营业执照、安全生产许可证，证实该厂是集体所有制，经营范围爆竹生产，有效期至2016年12月8日；
7、怀远县福华烟花爆竹制造有限公司营业执照、安全生产许可证以及商标注册证，证实怀远县福华烟花爆竹制造有限公司情况及该公司注册商标为“福花”；
8、怀远县供销社烟花爆竹专营中心出具证明，证实鞭炮必须贴专供标识后方可进入怀远市场，现场查获的标识系假冒标识；
9、相关照片，证实现场查获的假冒鞭炮以及标识、生产鞭炮厂家概况以及邵某储存鞭炮地点。
10、现场方位图，证实2014年11月9日查获鞭炮现场。
11、怀远县安全生产监督管理局出具证明，证实赵琳琳、邵某从未办理过《烟花爆竹零售经营许可证》；
12、户籍证明，证实二被告人已具有完全刑事责任能力；
13、归案经过，证实被告人黄某甲系被抓获归案，被告人邵某于2015年4月15日主动到公安机关投案；
（二）、勘验、检查等笔录
1、勘验、检查笔录，证实2014年11月9日晚6时许，公安机关在高速禹会服务区查获一辆运输烟花爆竹汽车，车上装有怀远福华烟花爆竹制造有限公司的鞭炮计1176箱，烟花爆竹专用销售标识52000张。
2、被告人黄某甲的辨认笔录，证实赵琳琳是签订买卖鞭炮协议以及赵琳琳婆婆是一起买鞭炮的人；
3、被告人赵琳琳、邵某的辨认笔录，证实黄某甲是湘赣花炮厂卖鞭炮人；
（三）、证人证言
1、证人刘某证言，证实怀远县福华烟花爆竹制造有限公司有注册商标，是“福花”牌，在怀远县工商局有注册备案，并证实公司与江西湘赣花炮厂没有任何关系，公司生产的鞭炮在外包装上有注册商标，印有怀远县供销社烟花爆竹专营中心专用防伪标识。
2、证人黎某证言，证实2014年10月中旬，姓夏的联系运输烟花爆竹，2014年11月4日，自己联系陶某，有1176箱鞭炮，往蚌埠市怀远县运送，后被交警查获，押货人黄某甲，鞭炮系从江西袁州区水江镇湘赣花炮厂运出。
3、证人陶某证言，证实2014年11月8日上午8时许，黎某打电话一起运送烟花爆竹，车开到高速禹会服务区休息，被交警查扣。
4、证人何某证言，证实在卸货现场，发现有52000个怀远专供小标签。
5、证人黄某乙、李某、毛某证言，证实因搬家、小孩满月、抓周等从邵某处买过鞭炮。
（四）、被告人的供述和辩解
1、被告人黄某甲的供述，详细交代了2014年元月6日与夏传国一起买一鞭炮厂。2014年6月初，经“文子”介绍，赵琳琳和其婆婆带来三个规格的纸箱样品及箱内鞭炮的外包装，外包装为红色标签，印有福华特红鞭炮字样，有福华烟花爆竹制作有限公司字样等，其要求生产怀远福华鞭炮厂的鞭炮，后即与赵琳琳签订一买卖鞭炮协议并付定金10000元。夏传国按照样品印刷的纸箱和标签。第一批货是2014年6月28日，有1100多箱，银行转款69700元；第二批货是2014年9月份，银行转款77400元；第三批货在2014年11月9日下午18时许被查扣，车上有1176箱鞭炮，还印有一批贴在纸箱外的一个标签，印有怀远县供销社烟花爆竹专营中心、怀远专供等字样。前二批货净挣8000元左右。
2、被告人邵某的供述，详细交待了因销售假冒鞭炮主动到公安机关投案，2014年6月初的一天，自己通过熟人到浏阳湘赣鞭炮厂，商谈要生产怀远福华鞭炮厂的商标（包括外包装盒）以及鞭炮的型号，合同由媳妇签订，自己付一万元定金。第一次1200件货，让赵琳琳汇的钱，有7万多元，第一车货挣3千多元；第二次1200件，汇了7万多元，挣了4千多元；第三车货被查。货都卖往农村。
3、同案犯赵琳琳的供述，详细交待了自己主动到公安机关投案，并交待2014年6月10日，婆婆邵某让陪其去湖南，后来在购买鞭炮的协议上签的名字，知道买卖鞭炮是违法的，具体协议内容是邵某谈的，自己接过厂里送的一车货并汇过鞭炮款，汇有69700元，鞭炮都由邵某销售。
本院认为，被告人邵某违反国务院《烟花爆竹安全管理条例》等国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，非法经营数额达240000余元，情节严重，被告人的行为构成非法经营罪。被告人黄某甲明知道他人未经许可非法经营烟花爆竹仍然直接参与生产，应认定为共犯。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立，本院予以支持。两辩护人提出的两被告人不构成非法经营罪，应构成生产、销售伪劣产品罪的意见，经查：生产、销售伪劣产品罪的客观方面表现为一、在产品中掺杂、掺假，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；二、以假充真，以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；三、以次充好，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品等的行为；四、以不合格产品冒充合格产品的行为。该案因缺少生产、销售伪劣产品罪的客观方面的要件，因而不成立生产、销售伪劣产品罪，对两辩护人的此意见不予采纳。被告人邵某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人邵某认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，且其年届六旬，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，司法所亦评估为具备矫正条件，依法可宣告缓刑。对辩护人的此辩护意见予以采纳。被告人黄某甲能如实供述自己的罪行，依法酌情从轻处罚。被告人黄某甲认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，司法所亦评估为具备矫正条件，依法可宣告缓刑，对辩护人的此辩护意见予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、非法所得15000元予以追缴，上缴国库。
四、扣押的假冒商品及标识，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂红梅
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 周 平
二０一六年一月七日
书 记 员 孔 筠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。