重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝05刑终318号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某某，原系河南省××有限公司法定代表人。2014年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月26日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审；2015年4月1日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
辩护人冯婷，重庆××××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某，无业。2014年7月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审；2015年4月1日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
辩护人廖金容，重庆××律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人石某某、谢某犯诈骗罪一案，于2016年1月12日作出（2015）中区法刑初字第365号刑事判决。原审被告人石某某、谢某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，原审被告人石某某及其辩护人冯婷、原审被告人谢某及其辩护人廖金容到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2013年3月，李某甲、张某甲、宋某甲（均已判刑）计划共同开设电子商务平台，三人商定由李某甲负责办理行政审批、证照、银行对接等前期手续，张某甲和宋某甲则从上海购买了现货连续交易系统软件以建立交易平台。同年4月7日，重庆晨优电子商务有限公司（以下简称为晨优公司）成立，由李某甲安排他人担任法定代表人，公司住所地先后为重庆市江北区建新北路9号9-2、渝中区上清寺路2号附27号。5月10日，刘某（另案处理）入股晨优公司并占10%股份，李某甲、宋某甲、张某甲各占30%股份。晨优公司内设业务部、市场部、风控部、财务部等部门，由李某甲负责公司全面工作，张某甲分管市场部、风控部，宋某甲分管业务部，刘某分管财务部，并通过网络招聘等方式组织、聘用宋某乙、杨某（均另案处理）分别为市场部经理、风控部经理，谭某、李某乙（均另案处理）等人为业务部经理。同时，晨优公司积极在重庆、河南等地发展重庆嵩峰商务信息咨询有限公司、重庆宏欧商贸有限公司、河南嘉展商贸有限公司(以下简称为嘉展公司)、郑州艾某软件科技有限公司(以下简称为艾某公司)等多家公司作为其代理商。在不具备正规现货电子商务平台资质，没有农产品现货亦无仓库的情况下，利用从上海富远软件技术有限公司购买的电子交易软件私自搭建晨优电子现货交易平台（以下简称晨优平台），并在该平台开设党参、花椒、辣椒等12项虚假的农副产品现货交易。通过对每项交易产品设立2个操盘账号，并在24个账号内注入大额虚拟资金，由操盘手使用账号中的虚拟资金在晨优平台内进行产品买卖，控制交易行情，使价格上下波动并达到设定的点位。以高回报、低风险、实物保证为诱饵，在全国范围内诱骗被害人进入该平台进行交易。
被告人石某某系嘉展公司的法定代表人。2013年6月，经被告人谢某介绍，石某某通过晨优公司市场部经理谭某成为晨优公司的一级代理商，并约定石某某所开发的客户亏损，晨优平台提成35%，石某某提成65%。谢某与石某某约定，谢某挂靠嘉展公司联系客户，按客户亏损的65%比例提成，石某某不从中提成。嘉展公司和谢某开发的客户交由谭某等人冒充指导老师根据晨优公司提供的已被操控的交易行情诱导被害人反向操作，使被害人亏损。同月，聂某乙（另案处理）以艾某公司的名义通过谢某联系上石某某，成为晨优公司的二级代理商。经谢某、石某某商定，由艾某公司发展的客户，晨优公司按约定返还嘉展公司提成后，石某某和谢某再共同提成5%，余下的作为艾某公司提成。同年7月3日，石某某不再担任晨优公司的一级代理商，聂某乙通过谭某使艾某公司成为晨优公司在河南的一级代理商。随后，谢某开始挂靠聂某乙的艾某公司开发客户，从聂某甲处获取客户亏损的提成。石某某在代理晨优平台过程中，通过谢某诈骗被害人张某乙8.3251万元，通过聂某甲诈骗被害人梁某9.0256万元;谢某挂靠艾某公司诈骗被害人邓某4.4404万元。
2014年5月23日，被告人石某某被捉获归案，其到案后如实供述上述犯罪事实，退出赃款14485.25元。2014年7月18日，被告人谢某被捉获归案，其到案后如实供述上述犯罪事实，退出赃款8万元并取得被害人张某乙的谅解。
认定上述事实的证据有：捉获经过、户籍材料、受案登记表、立案决定书、晨优公司工商登记材料、重庆市金融工作办公室说明、ADC租用协议、特约商户协议、晨优公司交易总账、银行交易明细、网银流水账单、嘉展公司登记材料、客户亏损表、QQ聊天记录、扣押决定书、扣押清单、谅解书、资产表及情况说明，司法鉴定审计报告，证人李某甲、宋某甲、宋某乙、杨某、丁某、张某甲、谭某、聂某乙的证言，被害人张某乙、梁某、邓某的陈述，被告人石某某、谢某的供述和辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人石某某、谢某伙同以非法占有为目的，通过晨优公司私自搭建的电子现货交易平台，利用后台程序操纵行情、强行平仓等方式，骗取他人钱财，其中石某某诈骗17.3507万元，谢某诈骗12.7655万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。石某某到案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。谢某到案后如实供述其犯罪事实，退出部分赃款并取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人石某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万五千元；二、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；三、扣押在案的现金8.448525万元依法予以追缴，发还被害人，由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责处理，不足部分责令被告人石某某、谢某共同退赔，对两名被告人的违法所得继续予以追缴。
上诉人石某某对一审判决认定的犯罪事实和罪名均无异议，上诉提出其认罪并愿意退赔被害人经济损失，请求二审法院依法改判。其辩护人提出石某某在共同犯罪中系从犯，一审判决认定其犯罪数额有误，石某某归案后认罪且愿意退赔被害人经济损失，请求二审法院依法改判并对其宣告缓刑的辩护意见。
上诉人谢某对一审判决认定的犯罪事实和罪名均无异议，上诉提出其认罪并愿意退赔被害人经济损失，请求二审法院依法改判。其辩护人提出谢某归案后认罪态度好，积极退赔被害人经济损失并取得了被害人谅解，在二审期间愿意再退赔被害人经济损失，请求二审法院依法改判并对其宣告缓刑的辩护意见。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人石某某、谢某共同诈骗犯罪事实与一审相同，二上诉人及其辩护人、出庭履行职务的检察员对一审判决认定的事实和证据均无异议，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。另在二审期间，石某某、谢某共同退出诈骗赃款123425.75元。
本院认为，上诉人石某某、谢某以违法占有为目的，相互伙同或者伙同他人，参与到晨优公司私自搭建的电子现货交易平台，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，其中石某某参与诈骗17万余元，谢某参与诈骗12万余元，均属数额巨大，依法应予惩处。石某某、谢某归案后均如实供述其诈骗罪行且退出了部分赃款，谢某还取得被害人张某乙的谅解，依法均可从轻处罚。对石某某及其辩护人、谢某及其辩护人提出对二上诉人从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。关于石某某的辩护人提出石某某在共同诈骗犯罪中系从犯，一审判决认定其犯罪数额有误的意见，经查，石某某系晨优公司的一级代理商，并从其所开发的客户亏损中提成65%，其在伙同他人实施诈骗犯罪行为时积极主动，不应认定为从犯。石某某诈骗他人共计17万余元的犯罪事实，有被害人陈述、证人证言、二上诉人的供述及相关书证和审计意见等证据证实，足以认定。故对该意见，本院不予采纳。鉴于在二审期间，二上诉人已将本案全部诈骗款项的剩余部分予以退清，本院依法对石某某的刑期予以调整并对二上诉人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第365号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）石某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金三万五千元。
三、上诉人（原审被告人）谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金三万元。
（二上诉人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；所判处的罚金限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、扣押在案的现金八万四千四百八十五元二角五分由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责发还被害人；在审理阶段，上诉人石某某、谢某退出的赃款共计十三万三千四百二十五元七角五分予以发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
代理审判员 吴 灿
代理审判员 唐龙飘
二〇一六年六月十五日
书 记 员 靳朝然