陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）勉民初字第00944号
原告：周弟宏，男，生于1971年7月，汉族，农民。
委托代理人：乔锦昭，男，陕西南星律师事务所律师。
被告：勉县金港实业有限公司。
地址：勉县勉阳镇和平路。
法定代表人：郭军，执行董事。
委托代理人：刘明欣，办公室主任。
被告：胡月（又名胡泽轩），男，生于1975年12月，汉族，农民。
原告周弟宏诉被告勉县金港实业有限公司（以下简称“金港实业公司”）、胡月提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周弟宏诉称：原告系南郑县人，自2010年起在县城“幸福嘉苑”小区自购商品房居住，靠妻子经商及自己打工的收入作为生活来源。2013年8月，被告胡月承包了被告金港实业公司下属定军山宾馆的装修工程，并雇请原告施工，约定工资每天180元。同年8月3日被告胡月电话通知原告到定军山宾馆从事修补工作，并称工作内容由宾馆经理安排，工具由宾馆提供。8月4日原告按要求修补木踢脚时，要求宾馆提供一台切割机，但宾馆工作人员拿来一台角磨机让原告使用，原告考虑到角磨机稳定性差拒绝使用，但宾馆的经理让凑合使用，原告只好使用角磨机施工，施工过程中，由于角磨机摆动过大，将原告的拇指切伤，经入住勉县骨伤科医院治疗，被诊断为：电锯伤合并股腱损伤局部皮肤缺损。住院15天后，原告因无钱继续治疗，在伤势好转的情况下出院。原告住院期间被告共支付医疗费2900元。经汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，原告所受之伤已构成九级伤残，误工时间评估为70天。另外，被告胡月尚欠原告工资2880元，至今未支付。原告在雇佣活动中受伤，雇主胡月应当承担相应的赔偿责任，被告金港实业公司将工程发包给没有资质的胡月，其也应承担赔偿责任。故诉至人民法院，请求依法判令二被告共同赔偿原告经济损失：医疗费6738.08元、误工费12600元、护理费2250元、住院伙食补助费450元、营养费300元、残疾赔偿金82936元，鉴定费1300元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元，共计110874.08元。
被告勉县金港实业有限公司辩称：原告受伤属实。但因原告不具备相应的木工操作资质资格，属无证上岗；其在施工过程中安全措施不当，并接打手机，自身有过错；我宾馆的装修工程是由胡月承包，安全也由其负责，我宾馆不承担安全责任。原告主张鉴定费过高、残疾赔偿金应按照农民标准计算。故请求依法驳回原告对我我司的诉讼请求。
被告胡月辩称：原告在装修定军山宾馆的工程中受伤属实，但原告违章使用角磨机，在操作中接听电话，安全保护意识淡薄，疏于防范，导致自己受伤，存在明显过错，原告自身应承担主要责任。定军山宾馆与胡月就装修工程达成的口头协议是由胡月找人干活，工资由定军山宾馆核实后发放，胡月负责装修工程的监督管理，定军山宾馆另付胡月报酬。故原告周弟宏和被告胡月均与定军山宾馆形成事实劳动关系，原告在工作中受伤，属于原告与定军山宾馆间的劳动争议，应先经过劳动仲裁处理，应当依法驳回原告的起诉。同时，原告的误工费计算天数额过高，护理费计算标准偏高，精神损害抚慰金不应赔偿，即使赔偿也应按照农民标准计算。故原告的损失应由其本人和勉县定军山宾馆承担，请依法驳回其对被告胡月的起诉。
经审理查明：2013年5月，被告金港实业公司欲对其下属的定军山宾馆重新装修，便与被告胡月达成口头协议，由被告胡月以包工不包料的形式承包定军山宾馆的装修工程，承包费按工程总面积结算，后经双方协商将承包费的计算方式改为：金港实业公司在核实胡月提供的工人工资的基础上再另支付40000元。被告胡月随后即安排工人开始施工。2013年6月28日，被告胡月雇佣原告周弟宏前来施工，从事木工作业，约定工资为每天180元。主要装修工程基本完工后，同年8月3日，胡月电话通知原告于次日到定军山宾馆对尾活进行修补，具体内容由定军山宾馆安排。8月4日14时许，原告周弟宏和另一名工人张永德（系被告胡月之姐夫）按照定军山宾馆工作人员安排对酒店通道木踢脚线进行修补，施工中需要使用切割机，因胡月的切割机等工具已经拿走不方便取来，为了节约时间定军山宾馆工作人员提供了一台角磨机让二人代替切割机使用。后原告用左手拿起角磨机切割木线条时，右手拇指不慎被角磨机锯片切伤。原告随即被张永德送至勉县医院检查，后按勉县医院建议，原告被转至勉县骨伤科医院治疗，被诊断为：右拇指电锯伤合并肌腱损伤及局部皮肤缺损。原告在该院住院治疗15天后，伤情好转出院，支出医疗费6738.08元。陕西汉中汉辉法医司法鉴定所于2013年9月24日作出《陕汉辉司所（2013）法临鉴字第239号法医学司法鉴定意见书》，对原告伤残等级评定为九级伤残；误工损失日评定为70日。原告为此支出鉴定费1300元。现原告诉至本院，要求二被告共同赔偿其因伤造成的经济损失110874.08元；审理中二被告以上述理由予以答辩，双方未能达成协议。
另查明：勉县定军山宾馆是勉县金港实业有限公司下属企业，未独立在工商行政部门注册登记。原告诉状中以勉县定军山宾馆作为被告提起诉讼，案件审理中勉县金港实业有限公司表示愿意作为本案被告承担勉县定军山宾馆对外的责任，原告当庭申请将被告勉县定军山宾馆变更为勉县金港实业有限公司，被告胡月表示同意，本院予以准许。
同时查明：原告住院期间，张永德代被告胡月向医院垫支原告医疗费900元，并向原告预支现金2000元，合计2900元。2012年陕西省农村居民人均收入为5763元。被告胡月无从事装修工程的施工资质，被告定军山宾馆在发包装修工程时对被告胡月有无承包资质未进行审查。
上述事实，有原、被告陈述，原告身份证复印件，原告在勉县骨伤科医院诊断证明、住院病例档案、医疗费发票，《陕汉辉司所（2013）法临鉴字第239号法医学司法鉴定意见书》及鉴定费发票，原告的结婚证、商品房买卖合同、营业执照、南郑鸿泰物业管理有限公司证明、南郑县两河镇人民政府与墁坡村村委会证明，被告胡月提交的三份调查笔录等证据在卷佐证，并经当庭举证、质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：定军山宾馆与被告胡月之间口头达成的由胡月以包工不包料的形式承包定军山宾馆装修工程的协议，实为被告金港实业公司与被告胡月之间对定军山宾馆装修工程的劳务承包协议。后虽经双方协商将包工费的计算方式改为在胡月的实际工人工资基础上再另支付40000元，但并未改变二被告之间达成的劳务承包协议的法律性质。原告周弟宏和其他工人均受胡月雇佣，工资由胡月发放，胡月与周弟宏之间形成雇佣关系。周弟宏受伤时施工的工作虽然是受被告金港实业公司工作人员指挥，但该修补工作是前述主要装修工程的继续，周弟宏与金港实业公司间并不形成直接的权利义务关系。被告胡月认为自己并未承包定军山宾馆装修工程及自身和原告同为金港实业公司雇员，本案应按劳动争议程序处理的辩解意见，与客观事实不符，本院不予采纳。二被告主张原告在施工中因接打手机导致自身受伤的事实，原告予以否认，而被告调查的二名在场证人又均与案件当事人有利害关系，被告又不能提交其他证据予以佐证，故对二被告主张的原告在使用角磨机的过程中接打手机的事实，本院不予认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告胡月作为雇主，同时又未提供必要的施工工具，其对原告周弟宏在从事雇佣活动中受伤，应承担相应的赔偿责任。被告胡月并无任何从事装修工程的施工资质，但被告金港实业公司在发包装修工程时即对此未尽到合理的审查义务，故对原告在施工中遭受的损害后果被告金港实业公司应当承担相应的赔偿责任，并与被告胡月承担连带赔偿责任。同时，《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告周弟宏在施工中明知角磨机的稳定性差，却在没有专用切割机的情况下，忽视自身安全，违反操作规程，将角磨机拿在手上切割木线条，对自身的损害后果存在过错，亦应承担相应责任。故对原告要求二被告赔偿自己因伤造成的经济损失之诉讼请求本院予以支持，但赔偿数额应依法核定并根据各自过错程度合理分担。
原告要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费二被告均无异议，本院予以确认。原告要求赔偿误工费12600元，被告胡月对每天180元的赔偿标准无异议，对鉴定书评定的误工期70日提出异议，但随后被告主动放弃重新鉴定的请求，故对原告误工时间及误工费标准本院予以确认。原告要求赔偿的交通费，被告胡月认为因原告未提交票据而不应赔偿，原告因伤治疗必然需要支出交通费，结合原告实际治疗情况，其支出的300元较为合理，故对原告主张的交通费300元本院亦予以确认。被告金港实业公司认为原告主张的鉴定费过高，但原告提供了鉴定机构出具的正规发票，且原告申请两项鉴定内容，根据现行的收费标准，收取鉴定费1300元既符合一般情理亦符合法律规定，故对该鉴定费1300元本院予以确认。被告胡月认为原告要求赔偿护理费计算标准过高、精神损害抚慰金不应赔偿，但原告因伤致残是客观事实，其致残程度达到九级，后果比较严重，对其精神必然会造成一定损害，故对被告胡月认为不应赔偿精神损害抚慰金的辩解理由本院不予采纳，本院结合本地生活水平及原告实际治疗情况，合理确定原告精神损害抚慰金为2000元，误工费按每天100元标准计算。原告要求按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金，而二被告则认为应当按照农村居民标准计算，原告虽在南郑县汉山镇购房居住，但其户籍并未改变，且从其提交的证据并不能证明其完全依靠城镇收入为生活来源，而我国关于“经常居住地在城镇的农村居民可以参照城镇居民标准进行赔偿”的相关司法解释等规定仅是针对交通事故伤亡案件的特别制定，本案并非交通事故案件，故原告该主张于法无据，二被告该辩解意见有理，本院予以采纳。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告周弟宏因伤造成的经济损失：医疗费6738.08元、误工费12600元（180元／天×70天）、护理费1500元（100元／天×15天）、住院伙食补助费450元（30元／天×15天）、营养费300元（20元／天×15天）、残疾赔偿金23052元（5763元／年×20年×20%），鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元，合计48240.08元。由被告胡月赔偿28944.05元，除去已支付的2900元后再支付26044.05元；由被告勉县金港实业有限公司赔偿9648.02元；双方互相承担连带清偿责任。限本判决书发生法律效力后七日内履行清结。
二、驳回原告周弟宏其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告周弟宏负担550元，被告胡月负担375元，被告勉县金港实业有限公司负担125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。
审 判 长 张 岢
人民陪审员 周安辉
人民陪审员 孙 虎
二〇一四年一月十三日
书 记 员 王露冰
本判决书于年月日送达。