北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9610号
上诉人（原审原告）：北京富天玺建筑工程有限公司，住所地北京市东城区东花市北里西区8号楼。
法定代表人：陈刚，董事长。
委托诉讼代理人：高鹏，北京市中坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王石良，男，1962年5月10日出生，汉族，北京富天玺建筑工程有限公司项目经理。
上诉人（原审被告）：山水文园凯湖房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区金海湖16号1幢1层。
法定代表人：李英钢，执行董事。
委托诉讼代理人：叶永尧，北京市环球律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡秋明，男，1973年8月8日出生，汉族，山水文园凯湖房地产开发有限公司法务部总经理，住北京市东城区。
上诉人北京富天玺建筑工程有限公司(以下简称富天玺公司)与上诉人山水文园凯湖房地产开发有限公司(以下简称山水文园公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，富天玺公司的委托诉讼代理人高鹏、王石良，山水文园公司的委托诉讼代理人叶永尧、胡秋明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
富天玺公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判山水文园公司支付富天玺公司工程款4184840.54元。2、本案上诉费及鉴定费均由山水文园公司承担。事实与理由：1、通过双方当事人共同陈述，同时结合本案中的相关证据材料可以看出，富天玺公司与山水文园公司签订工程施工合同之后，富天玺公司已经按照合同约定按质按量按时的完成了全部施工任务，之后山水文园公司不但接收了工程并且已经投入使用。由此可见，富天玺公司的施工质量在竣工后是不存在工程质量问题的，否则山水文园公司不可能对该工程进行接受，更不能将该工程投入使用至今长达三年多之久。2、有关本案中山水文园公司要求对工程施工质量要求司法鉴定的问题，富天玺公司认为该鉴定所要求的鉴定时机明显不妥。通过查阅富天玺公司与山水文园公司之间签订的施工合同可见，该工程2014年3月10日开工，2014年5月15日竣工，施工合同约定的工程保修期为二年时间，但在整个二年保修期之内，山水文园公司从未要求对施工质量进行鉴定。而本案中鉴定单位于2017年8月25日作出的质量鉴定结果时，已经超出保修期一年零三个多月的时间。因此，本案中山水文园公司在二年保修已经期满的情况下，再要求进行施工质量鉴定，由于其鉴定的时机和条件早已过去，本案一审对此要求应当不予受理。如果此时在接受该种鉴定事情，在程序上已经不正当，同时对富天玺公司也是严重不公平的。3、通过查阅质量鉴定意见书中的泳池工程质量原因综合分析可见：（1）游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象是由于饰面层长期暴露于大气中，经过反复冻融循环的作用，在外界环境的长期反复作用下，造成饰面层粘贴层破坏，引起饰面层脱落、开裂；通过上述的综合分析意见可见，游泳池池底马赛克饰面开裂和脱落是由于长期的使用和保护不当，认为和自然因素共同作形成了该饰面的脱落和开裂。该因素与富天玺公司的施工之间根本无任何的关联性，所以该鉴定结果也恰恰能说明富天玺公司在该方面的施工是合格的。一审判决将该方面的修复费用再判决富天玺公司予以承担是没有道理的。4、富天玺公司认为本案所涉及的工程修复费1783165.56元在判决中不应当予以扣除，首先，双方在施工合同中对该修复费的处理方式没有任何的书面约定，山水文园公司要求作工程款中直接予以扣除没有任何的合同依据。其次，该笔修复费虽然经过了鉴定，但修复费事实上并未实际发生，其尚未具备被法院判决处理的基本条件。再次，富天玺公司在前面业进行了充分的陈述，即该修复造价申请鉴定的时机错误，且实际需要修复很多部分并不是富天玺公司的责任所导致，与富天玺公司的施工质量之间没有直接的因果关系，最后该笔修复费在本案中也是一个独立的诉讼请求，依法应当通过反诉或者起诉的方式予以审理和解决，而不能以抗辩的形式予以判决处理，否则就是一种显而易见的审判程序违法。根据上述的几点理由，本案一审判决将修复费1783165.66元从工程款中直接予以扣除的作法既错误，又违法，更无效。
山水文园公司二审答辩称:1、富天玺公司并没有按照施工合同约定的工期如期交付本案合格工程，山水文园公司也没有实际使用涉案工程，直至富天玺公司在原审立案时，工程现在现场依然由富天玺的公司工作人员控制。富天玺公司主张其按照合同约定按质按量完成施工，山水文园公司已经接收，2017年5月24日出现了工程质量问题，此后双方也进行了磋商，山水文园公司要求对方进行维修，对方认为是山水文园公司设计问题，要求山水文园公司自己出方案，否则不给维修。根据一审鉴定意见，上述工程质量问题，是由于富天玺公司施工不符合设计要求，并没有采取保护措施，并非是设计问题。鉴定机构出具的鉴定意见，要求按照原设计修复，可见鉴定机构认可了山水文园公司原设计方案。2、公证鉴定启动程序和鉴定结论，符合法律规定。对方迟迟不履行修复义务，工程也没有交付给山水文园公司，山水文园公司一审提出工程质量鉴定，是符合法律规定的。3、发生工程质量的原因，是富天玺公司的施工不符合施工及设计要求，鉴定机构对质量问题进行分析的时候，大部分是不符合设计要求等意见，富天玺公司上诉称其施工行为与开裂脱落没有任何关联，实际情况是工程现场一直由富天玺公司控制，山水文园公司需要防水展示需要与富天玺公司申请。在控制期间对方没有对马赛克饰面层进行保护。富天玺公司也没有向山水文园公司提示告知，应该对饰面层进行保护，或者采取一些保护措施，保养手册及说明对方都没有给山水文园公司。4、材料调价的1005863元并非一审法院遗漏，而是并非在总造价扣减。富天玺公司的上诉主张是重复计算。富天玺公司在采购的材料的过程中，没有经过山水文园公司的同意和认可，根据合同约定，在相应材料的认价单方面，富天玺公司应当提交认价报告，提交三家生产商联系方式，由山水文园公司进行询价，如果富天玺公司不同意山水文园公司的询价结果，山水文园公司将市场可查询到的价格通知给富天玺公司。富天玺公司没有经过山水文园公司的同意，擅自采购材料。山水文园公司在合同中作如此约定，就是为了避免擅自采购材料情况，出现质量问题，富天玺公司违反合同约定。鉴定机构已经对市场价作了询价，比暂估价低了100万，山水文园公司认为应当按照鉴定机构的市场价去进行认价。5、富天玺公司负责施工的工程有质量问题，山水文园公司可以针对此部分要求扣减，无需经过反诉。本案诉讼标的存在质量问题，已经经过了鉴定，富天玺公司对工程质量的鉴定结论不迟异议，根据富天玺公司提交的相关证据往来函件，也已经证明富天玺公司多次拒绝山水文园公司要求质量问题进行修复的合理要求。针对富天玺公司的反馈意见及相应的司法解释，作为发包人，是可以减少支付工程价款的，应当以反诉或者抗辩进行，北京高院的疑难解答里对该问题进行了说明。山水文园公司作为发包方，没有擅自使用工程，富天玺公司也没有交付合格工程，山水文园公司主张的质量问题，可以以抗辩的形式提出，而不是以反诉的形式提供。关于认价约定问题，双方在合同中仅约定了关于材料采购的暂估价，而一审判决恰恰以暂估价对1005000元的争议没有进行调解，在事实认定及法律适用方面明显的错误。按照相关的有权解释，暂估价不是对材料的正式的定价。双方在订立合同的时候，没有对材料价款进行明确约定，而是约定了在合同履行过程中，通过认价方式来逐步认定价款。但是认定价款的义务，应该是富天玺公司进行启动的，富天玺公司应该是甲方进行认价，并且提供三家以上认价对象，富天玺公司违约在先，没有起动这项程序。富天玺公司应当举证证明材料上的采购价格到底是什么，富天玺公司没有举证证明材料的实际价格，这种情况下，合同中没有约定材料的采购价格，富天玺公司也无法举证证明材料实际采购价格，只能以专家证人为相关结论作为依据，一审对此认定是明显错误的。材料价格约定的目的，一方面为了防止富天玺公司所采购的材料质量不过关，另一方面也是把控材料的价格过高，实际上也是鉴定机构通过市场询价认定的市场价格，比暂估价就争议部分低了100万，依据合同订立目的及本案实际情况及举证责任分配，应当以鉴定机构定价为准，应当将100万从总价格中进行调减。
山水文园公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第四项；2、请求依法改判山水文园公司支付富天玺公司剩余工程款223930.71元；3、本案诉讼费用全部由富天玺公司承担。事实与理由:一、涉案工程部分材料无认价单，导致对这些材料认价困难，这完全是由于富天玺公司违约造成的，富天玺公司在举证不能的情况下，应负担不利法律后果。1.山水文园公司与富天玺公司签订的《金海湖碧波花园首师大泳池景观工程合同》第八条明确约定:乙供材料认价，乙方（即富天玺公司）按甲方（即山水文园公司）要求的《材料认价单》格式申报认价报告，其每种材料需提供并提供三家以上的生产商联系方式。但富天玺公司完全没有履行该项义务，造成山水文园公司失去了对工程材料的选择权，而这些材料的暂估价比工程造价鉴定机构按其市场询价结果确认的材料价高出1005893.39元。一审法院竟要求山水文园公司负担这一材料差价，即把不利法律后果加诸守约方，这属于明显的运用法律错误，也是对民法诚信原则、公平原则的公然违背。2.山水文园公司在一审过程中始终认为，该工程材料调价无认价单部分，应按工程造价鉴定机构的的市场询价计入，即应在工程暂估价计入的无争议部分造价（4514791.92元）基础上，核减对应的料调价金额1005893.39元，一审法院已经委托鉴定机构评估认价，却又不加以采信，转而以暂估价代替工程材料认价，这种反复无常的审判行为令人匪夷所思，也使法院司法失去了严肃性。二、一审对保温隔热墙面施工面积认定有误。本案系争工程所涉保温隔热墙面，仅包括泳池溢水槽以上部分，本案鉴定机构在对泳池保温隔热墙造价进行鉴定时，对本案诉争工程隔热墙部分的面积测量计算明显错误，山水文园公司认为错误原因系本案鉴定机构将泳池溢水槽以下部分保温隔热面一并计入本案系争工程造价，而且本案鉴定机构在工程造价鉴定书中并未注明其计入本案诉争工程的保温隔热墙的面积四至，导致该事实无法澄清。鉴定机构出庭接受质询时，答复经山水文园公司与富天玺公司双方质证确认后，可根据质证意见进行调整，当时一审法院告知富天玺公司要澄清此事，但后来未经澄清就突然直接下判，造成该项事实认定错误。综上，由于一审法院认定事实和适用法律错误。山水文园公司现依法提起上诉，请求二审法院依法改判如山水文园公司之所请，维护山水文园公司合法权益。三、一审法院未就富天玺公司是否事实设计变更05所对应的工程量进行核实，仅仅依据设计变更确认单就计算了该部分工程价款，与工程现场反馈的事实明显不符。工程现场锈迹斑斑，已经影响、污染到了马赛克，富天玺公司应当刷漆，但是没有做，涉及金额为13598.4元。
富天玺公司二审答辩称:不同意山水文园公司的上诉请求。一、富天玺公司认为应当按照暂估价计算，不应当扣除差价。虽然名字叫暂估价，实际上就是双方认价，合同中将其列为附件，双方都认可。实际施工过程中，涉及的施工材料都是暂估价范围之内。在实际使用时，山水文园公司也从来没有提出置疑，如不应当适用暂估价，而是适用其他标准。暂估价是当时双方协商一致的，并且到市场上进行了确认，就是最终认价。市场询价是鉴定时间段的价格，并不等于当时施工时价格，这种变化是市场行情的变化。一审当中富天玺公司一直主张暂估价。富天玺公司认为山水文园公司主张的市场询价，不能作为本案当中的计算标准使用。二、关于上诉理由第二点，在鉴定书作主后，双方进行了书面充分提出异议，双方达成了一致意见，争议结果在其他争议部分也得到了体现，一审中山水文园公司也没有意见，二审对曾经无争议部分提出异议，不应当得到法院支持。富天玺公司与山水文园公司存在景观及主体结构两个建设工程合同关系，本案中将土建部分隔热墙面施工一并评估出来，而双方一审当中同意在本案中一并解决部分土建部分隔热强的造价争议，另外富天玺公司不再主张该部分造价款项。富天玺公司在另案当中有关主体结构没有主张相应隔热面的造价款项，因此不存在这个争议。三、富天玺公司是按照施工工序做的工程，山水文园公司认为刷漆工艺没有作，不符合事实。防腐剂是防止水泥浆浸入，是刷到石材表面的，属于甲方负责及监理监督的工序，不可能遗漏。石材一共有六个面，都会刷漆的。
富天玺公司向一审法院起诉请求：请求法院判决山水文园公司给付富天玺公司工程款4184840.54元。
一审法院认定事实：2014年3月9日，富天玺公司（施工单位、乙方）与山水文园公司（建设单位、甲方）签订金海湖碧波花园首师大泳池景观工程合同，合同约定：第一条工程慨况1、承包范围：本工程位于金海湖碧波花园首师大宾馆西侧。主要内容包括：室外景观、庭院灯、给排水、台阶、石板岩石路、毛石垒挡土墙等项目工程。2、施工图：2014年3月10日经金海湖设计中心签字确认的施工图一套（设计单位：加拿大笛东联合规划设计有限公司）3、承包方式：包工包料。4、工期：开工日期：2014年3月10日，竣工日期：2014年5月15日。第二条合同价款此合同执行暂估价总价4063699元。其中：（1）景观工程3683625元。（2）电气工程230074元。（3）给排水工程150000元（暂估价）。按合同约定原则的结算价款为完成承包范围内所有工作的全部费用，包括但不限于：1、人工、材料（含消耗、运输、包装、采保、检验试验）、机械、措施费（环境保护、文明施工、安全施工、临时设施、夜间施工、二次搬运、大型机械进出场及安拆、模板及支架、脚手架、半成品及成品保护、排水降水、总包服务费）。2、规费（排污费、定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害险）、企业管理费。3、施工困难增加、水电费、总包配合费、扰民、民扰、保修、竣工图编制、风险责任、政策性规定等费用。4、其它：拆除、恢复、垃圾清运及消纳、检测。5、利润、税金。第三条计量计价原则与结算1、计量计价原则：（1）计价原则执行2012年《北京市建设工程预算定额》、相关取费标准及北京市建设工程造价管理部门的有关规定为结算计价依据。工程量按2012年《北京市建设工程预算定额》工程量计算规则计算，所有消耗量均按定额含量计取，不论施工方法如何，均不作调整，依据甲方确认的竣工图、实际完成合格工程量、变更洽商及现场核量等有效竣工资料为准（以上资料不得重复计算）。（2）、工程量的计算：有图纸的按照2012年《北京市建设工程预算定额》的规定确定工程量，无图纸的按照现场核定的工程量以甲方、监理、施工单位三方确认的实际完成合格工程量为准。（3）人工费：给排水工程人工费按84元/工日计取；庭院、电气工程人工费按88元/工日计取。（4）材料费：除甲方已认价的材料及暂估价计入的材料以外，其他材料执行2014年第1期《北京市工程造价信息》，信息价缺项的材料，由甲方询价，双方协商确认；执行定额项目的机械费、非实体消耗、其他材料费均执行定额单价，结算时不予调整。材料价格指由工厂到达施工场地指定点的一切费用，包括装卸费和运输费。（5）机械费：吊装泳池外墙白色层岩垒砌的机械费以乙方上报的方案经甲方、监理、施工单位三方确认的台班及单价据实结算。（6）合同范围内计量计价原则：执行合同附件1预算子目单价及取费，工程量按照竣工图纸据实调整；以暂估价计入的材料（详见合同附件2），结算时按甲方认价调整价差。（7）承包范围外新增及承包范围内洽商计量计价原则：合同内有相同项目的执行合同内的价格和取费；合同内没有的项目执行2012《北京市建设工程预算定额》和2014年1月份造价信息价格。（8）措施费计量计价原则：根据2012年《北京市建设工程预算定额》本预算已计入安全文明施工费，其它措施费未计入，发生时根据甲方及监理批准的措施方案按实际发生另计。2、结算方式：结算总价=按竣工图纸据实结算+措施费±洽商。结算价款总价让利2%。第四条洽商规定1、单次单项洽商直接费在2000元（含）以下时不作为经济洽商，只作为技术洽商。单项单次的定义为，单次：只同一时间一次性所签属的单个洽商单，单项：指洽商变更中所变更的单个事项。2、所有洽商变更必须有相应附件（修改前、后图纸、指令、会议纪要等），所有的洽商变更必须有甲方项目总经理签字方可生效，否则结算时甲方不认可该笔费用。对工程施工后无法计算的洽商变更，工程量以甲方、监理、乙方共同现场核量为准。对需甲方、监理核量而未核量的洽商变更，视为乙方放弃计算洽商变更费用的权利。第五条工程款支付1、合同签订后，甲方向乙方支付合同价款的20%作为预付款。2、预埋管线、游泳池景观水池结构施工、土建装饰施工全部完成（不含装饰面），并达到验收标准，付至合同价款的50%。3、工程全部完工，并达到验收标准，付至合同价款的85%。4、经甲方、监理验收质量合格并办理完结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的95%。5、质保金为结算价款的5%，保修期满贰年（保修期从全部竣工验收合格之日起计算）乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将全部或部分保修无息返还乙方。第七条材料供应与要求1、本工程除合同约定的甲供材料外，其它设备、材料均由乙方供应。2、本工程所有施工材料价格，均包括出厂运输到施工现场落地价格，包括了运输中所有发生的一切费用。3、货到现场，需经甲方验收确认后方可进行安装施工，此验收仅作为开箱验收，不作为工程验收依据，最终仍以全部工程竣工验收为准。4、由乙方提供的材料、设备、构配件、半成品须应符合国家、地方、行业的现行规范、标准，符合本合同约定的条件，并提供产品出厂合格证、产品试验报告单，经甲方验收确认后方可使用。如有进口设备、材料还需提供以下资料：（1）进口关税、进口商标；（2）进口设备材料监管报告；（3）供货商的供货证明、供货清单、原产地证明、产品质量证明，注明日期后由供货盖章。4、若甲方核实乙方所供货物为假冒产品，乙方需按双方约定的货物价格双倍赔偿甲方。5、甲方有权对乙方所供任何材料提交相关部门进行质量检测，若检测报告为合格，甲方支付检测费用，若检测报告不合格，乙方支付检测费用。第八条乙供材料认价1、认价办法：乙方按甲方要求的《材料认价单》格式申报认价报告，其中每种材料需提供三家以上的生产商联系方式。2、申报及认价的价格均应为预算价，包含货到工地的运输、装卸、包装、到货前的损耗、采保、发票等费用在内。3、如乙方不同意甲方的询价结果，甲方会将市场可采购的有关信息通知乙方，由乙方购买该种材料，乙方拒绝执行时，该种材料改为甲方供货，签订三方供货合同，由甲方直接付款给供货商，并从支付给乙方的款项中扣除此部分款项，甲方在结算中扣除该材料费总价的5%作为违约金，且由此造成的工期延误由乙方承担违约责任及损失。第十三条保修条款保修范围为承包范围内的全部内容。保修期为贰年（必须严格按照国家规定的保修期限执行），自竣工验收合格并经甲方书面确认之日起计算。保修期间发生的一切质量问题，乙方必须在接到通知后的4个小时内派员到场维修并在24小时内修复完毕，乙方免收一切费用。若乙方在收到通知后不及时派员维修或未在规定时间维修完毕，甲方、物业管理公司可另请人员修理，费用在保修金中扣除，如质保金不足以支付的，甲方有权继续向乙方追偿。在保修期内乙方联系人为肖宝平，联系电话：138XX****XX若联系人或联系电话发生变化，应及时通知甲方。如联系中断，甲方有权雇请第三方完成，费用由甲方确认并从乙方质保金中扣除。第十六条违约责任1、乙方未按合同工期竣工，每延误一天应向甲方支付结算价款的千分之一作为违约金，并赔偿由此给甲方所造成的一切直接和间接的损失。2、经验收，工程质量达不到合同、设计和规范要求时，甲方有权委托第三方对工程进行改建或完善，费用由乙方承担。造成工程延期的，乙方应按本条第1款承担逾期交工的违约责任。并赔偿甲方的一切经济损失。如出现重大质量事故，影响结构安全，甲方有权要求终止合同，乙方在收到甲方终止合同通知后，5天内无条件撤出现场，并赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。3、乙方不得续报、多报结算金额，上报结算价不得高出最终审定结算价的15%（双方有争议的除外）；否则，乙方应向甲方支付超出15%以上部分审定金额的10%的管理费，此管理费的计算方法为：（乙方上报的结算价-
审定结算价×1.15）×10%，甲方有权在结算工程总价款中扣除。4、因乙方原因导致合同解除的，除本合同另有约定外，乙方均应在甲方发出解除合同通知之日起14天内无条件撤场，逾期场内一切物品均视为乙方的遗弃物，甲方有权任意处置并可根据实际情况安排第三方进场施工。当本合同法定解除或约定解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出现场。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担。5、因甲方原因导致合同解除的，甲方除支付据实结算的工程款，并支付因撤出施工现场所发生的直接费用外，不再向乙方支付其他任何费用。6、乙方按合同约定应向甲方支付的违约金、赔偿金，甲方可直接从任意一次进度款中扣除，并在结算款中相应扣除（不得重复扣除）。不够扣除的，乙方应在10日内补齐。合同还约定了其他权利义务。
2014年4月3日，预算审核书记载：工程名称：金海湖碧波花园首师大宾馆游泳池景观工程，工地地点：金海湖，工程造价：4063699元。其中：（1）景观工程3683625元。（2）电气工程230074元。（3）给排水工程150000元（暂估价）。
合同签订后，2014年5月8日，山水文园公司分二次向富天玺公司支付工程款共计2162739.80元。后因欠付工程款双方发生纠纷，富天玺公司提起本案诉讼。
2017年3月9日，富天玺公司申请工程造价鉴定，法院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司进行鉴定。2017年9月14日，该公司作出工程造价鉴定书。2017年9月29日、10月10日，双方分别针对该鉴定书提出异议，2017年11月16日，该公司针对双方提出的鉴定异议作出回复并对该工程造价鉴定书进行了调整，调整后的鉴定结果为：一、无争议部分：1、施工图：3324686.27元。2、变更洽商：556132.82元。3、材料调价（有认价单）土建：726111.44元。无争议部分小计：4606930.53元。让利2%：92138.61元。无争议部分合计：4514791.92元。二、争议部分（材料调价无认价单）：1、材料调价（无认价单）土建/电气：-1026421.83元。让利2%：-20528.44元。争议部分（材料调价无认价单）合计：-1005893.39元。三、争议部分（其他）：1、施工图：613075.49元。2、变更洽商：75226.59元。争议部分（其他）小计：688302.08元。让利2%：13766.04元。争议部分（其他）合计：674536.04元。材料暂估价调价表（有认价单），一、合同主材价调整：（一）景观工程：1、马赛克损耗量：-121695元。税金3.41%：-4149.7995元。总计：-125844.80元。
2017年4月7日，根据山水文园公司的申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心针对金海湖碧海花园首师大游泳池景观工程合同下全部工程的质量问题进行质量鉴定（包括质量问题、形成原因以及损害额度、修复方案等）。2017年8月25日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据鉴定委托的要求、现场勘验情况、委托方提供的资料及国家相关的规范对金海湖碧海花园首师大游泳池景观工程合同下全部的质量问题的鉴定意见如下：1、地上一层装饰层外观质量鉴定意见。（1）游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象，不符合相关规范要求。根据当事人陈述，该泳池每年冬季泳池内水清空后没有任何护措施，饰面层长期暴露于大气中，经历反复冻融循环的作用与外界环境的长期影响，造成饰面层的粘结层破坏，引起饰面层脱落、开裂。（2）游泳池池壁内侧卷材防水层有空鼓、脱落现象，不符合相关规范规定；现场勘验卷材防水层未全包裹泳池侧壁，又未采取防止卷材下滑的措施，在卷材自重与装饰层重力的作用下，卷材防水层易造成脱落和空鼓现象。（3）SPA池北侧池壁石材有脱落现象；植被池内壁石材有脱落现象。（4）SPA池东侧设备层顶未封口。2、游泳池设备层混凝土外观质量鉴定意见。（1）游泳池设备层两侧端部墙体存在斜向裂缝，其余墙体均存在竖向裂缝，74%裂缝宽度超过0.20mm，不符合国家相关标准规范的规定。根据裂缝走向与分布形态可判断裂缝主要由混凝土干缩变形引起，属于非受力裂缝，影响结构耐久性，需对裂缝进行处理。墙体有9处裂缝存在修补痕迹；2处存在露筋现象；后浇带处存在渗漏水痕迹。（2）游泳池设备层顶板存在南北向裂缝，裂缝处存在渗漏水痕迹，局部有修补及露筋现象。根据裂缝走向与分布形态可判断裂缝主要由混凝土干缩变形引起，属于非受力裂缝，影响结构耐久性，需对裂缝进行处理。3、游泳池防水工程质量鉴定意见。（1）游泳池侧壁防水卷材与基层之间粘结不紧密，有空鼓、脱落现象；不符合相关规范要求；（2）卷材防水层以下构造层有潮湿现象，池底背水面有渗漏水痕迹及湿渍，不符合相关规范要求；（3）卷材防水层未全包裹泳池侧壁，不符合设计要求；立面卷材防水层未采取防止下滑的措施，不符合相关规范规定；（4）泳池地面建筑构造做法不完全符合设计要求；4、游泳池南侧景观工程地面相对高度鉴定意见。南侧景观工程木平台横断面中间位置普遍有下沉现象，最大下沉高度为109.5mm，分析主要由于回填土密实度不满足设计要求导致。5、游泳池混凝土强度和钢筋间距鉴定意见。（1）现场所取的7个混凝土芯样抗压强度实测值均大于设计C30的要求；（2）混凝土墙体保护层厚度和钢筋间距检测均有不符合设计要求的现象；（3）现场检测钢筋尺寸符合规范规定和设计要求。6、游泳池设计计算校核结果鉴定意见。（1）外墙安全性设计满足规范要求；（2）泳池底板安全性满足规范要求；（3）泳池侧壁和底板预应力设计满足裂缝控制等级为一级的要求。7、该泳池工程质量原因综合分析：（1）游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象是由于饰面层长期暴露于大气中，经历反复冻融循环的作用，在这些外界环境的长期反复作用下，造成饰面层粘结层破坏，引起饰面层脱落、开裂；（2）游泳池池壁内侧防水卷材存在的局部空鼓、脱落现象，是由于卷材防水层未全包裹泳池侧壁，又未采取防止卷材下滑的措施，在卷材自重与装饰层重力的作用下，防水卷材易造成脱落和空鼓现象；（3）游泳池设备层两侧端部墙体和顶板裂缝根据裂缝的走向与分布形态可判断裂缝主要由混凝土干缩变形引起，属于非受力裂缝，影响结构耐久性，需对裂缝进行处理；（4）南侧景观工程木平台横断面中间位置普遍有下沉现象，分析主要由于回填土密实度不满足设计要求导致。
2017年8月25日，该鉴定中心根据鉴定意见和现场勘验情况给出如下修复建议：1、泳池防水修复方案。（1）池壁空鼓已造成马赛克饰面层脱落的部位、卷材防水层已脱落的部位清除至防水基面，采用“2mm厚喷涂速凝橡胶沥青（手刷料）+聚酯无纺布+2mm厚喷涂速凝橡胶沥青（手刷料）+聚酯无纺布”防水构造修复，包裹至池壁顶部外侧固定、密封，新旧防水层搭接宽度不小于100mm；（2）池壁原卷材防水层未包裹顶部外侧部位，采用（1）方法修复至池壁顶部外侧；a）泳池蓄水试验24h，不渗漏时进行后道工序施工；如有渗漏时，应进行有针对性修复，在完全不渗漏时方可进入后道工序。2、地上一层泳池内饰面层修复方案。（1）游泳池池底马赛克饰面层普遍开裂和脱落，应进行整体翻修，清除马赛克和酥松粘结层，重新按原设计恢复；（2）游泳池池壁防水层修复部位及马赛克开裂和脱落部位，按原有设计重新铺贴；（3）SPA池与植被池的池壁石材脱落部位，清除空鼓的石材和酥松粘结层，重新按原设计恢复；（4）SPA池东侧地下一层顶部未封口的部位，应按原设计要求完成施工。3、对于游泳池南侧景观工程地面有下沉现象，建议拆除木平台后对地基土重新夯实，夯实后的夯实系数要符合设计要求，并按原设计重新施工木平台。4、设备间混凝土裂缝修复方案。（1）外墙修复方案。地下室外墙存在多处裂缝，裂缝主要由混凝土干缩变形引起，属于非受力裂缝，影响结构耐久性，建议采用背水面治理措施，对裂缝及后浇带部位进行修补。1）宽度小于0.2mm的裂缝，采用环氧树脂砂浆填充密封法进行修复，修复方案如下：a）表面处理：沿裂缝两侧凿成“V”槽，槽宽15mm，将槽内碎屑粉尘清理干净并保持干燥；b）封缝：在槽面上刷一层环氧树脂浆液，用环氧树脂砂浆封堵裂缝，确保封堵密实。2）宽度大于0.2mm的裂缝以及后浇带两侧，采用化学灌浆修补法进行修复，修复方案如下：a）后浇带裂缝处切割、剔凿成宽20mm、深20mm凹槽；b）凹槽内埋置注浆针头，间距200mm—300mm；c）凹槽内涂刷环氧树脂浆液；d）凹槽内嵌填环氧树脂砂浆；e）灌注高渗透改性环氧材料；f）注浆材料完全固化后，切割突出平面的注浆针头；g）裂缝两侧涂刷高渗透改性环氧材料2-3遍，材料用量宜为0.5kg/㎡，涂刷宽度宜为300mm。（2）顶板修复方案。1）宽度小于0.2mm的裂缝，采用环氧树脂砂浆填充密封法进行修复，修复方案如下：a）表面处理：沿裂缝两侧凿成“V”槽，槽宽15mm，将槽内碎屑粉尘清理干净并保持干燥；b）封缝：在槽面上刷一层环氧树脂浆液，用环氧树脂砂浆封堵裂缝，确保封堵密实。2）宽度大于0.2mm的裂缝以及后浇带两侧，采用化学灌浆修补法进行修复，修复方案如下：a）表面处理：沿后浇带接茬处及裂缝两侧凿成“V”槽，槽宽15mm，将槽内碎屑粉尘清理干净并保持干燥；b）埋设灌浆嘴：间距350-500mm；c）封缝：用专用的勾缝胶将灌浆嘴以外的裂缝V型槽封堵密实；d）压气试漏：等封缝胶达到一定强度后，沿裂缝涂一层肥皂水，从灌浆嘴压入空气进行试漏。e）灌浆：确认裂缝不漏后，用手动压力器将化学灌缝胶压入裂缝内，灌浆从裂缝的一端开始，分段逐步进行，到另一端结束。f）拆除灌浆嘴：待缝内灌浆料初凝不外流时，拆下灌浆嘴，用封缝胶将此处抹平。g）粘贴纤维织布：粘贴时应排除气泡，使布面平整、含胶饱满均匀，织物沿裂缝走向骑缝粘贴，当使用单向纤维织物时，纤维方向应与裂缝走向相垂直。注：1、上述方案为根据本工程现场勘验情况及鉴定意见所出具的建议性修复方案，方案的实施应当由有资质的专业队伍进行施工，施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作；2、我中心所提出的方案为从工程技术角度出发，解决相应的问题。3、我中心所提出的方案为建议性方案之一，因此修复方案不局限于本方案，但应综合考虑各方案的经济效益，采用安全与经济适用的修复方案。
双方收到司法鉴定意见书和修复意见后分别于2017年9月12日、9月13日提出异议，该鉴定中心于2017年10月31日分别作出异议申请书回复函。针对富天玺公司提出的意见进行如下回复：1、关于泳池建筑构造做法的异议，现场勘验时剔凿点的选取及剔凿后的构造层次均经过双方确认，具体内容详鉴定报告，此处不一一赘述。2、SPA池东侧设备层顶未封口仅为对现状的描述，表示未见楼板及遮挡措施。3、关于鉴定范围的异议，我中心是按照委托方要求、当事人所陈述的鉴定事项，针对现场勘验时工程现状，依据相关标准规范出具司法鉴定意见书。4、关于鉴定分析的异议：（1）本次鉴定意见书是根据现场勘验现状和委托方提供的相关资料，经过综合分析得出的，鉴定意见分析客观、科学、准确；（2）关于泳池是否需要设置伸缩缝，该泳池结构已设置后浇带以减少结构收缩变形；建筑构造层宜设置分格缝，但相关规范没有规定；（3）关于HIP真空保温板的设计是否合理的问题，参照真空保温板相关规范规定，其具有防潮性能和抗压缩强度，同时此工程中HIP真空保温板设置在建筑构造层的底部，因此对瓷砖饰面层的影响很小，根据现场勘验的情况可排除设计不合理这一因素。针对山水文园公司提出的意见进行如下回复：1、本次勘验是根据现场情况和当事人陈述进行鉴定，当事人陈述该工程地上一层底板和外墙开裂时间时山水文园公司方未提出异议，而且底板和外墙开裂时间不影响最终鉴定报告相关结论；泳池马赛克饰面层曾经进行过修复，本次鉴定意见仅针对勘验现状。2、本次勘验仅针对工程质量问题及原因分析，责任归属的判定不属于司法鉴定的范围。3、关于泳池防水和饰面层修复方案的异议，本次修复方案仅针对现场发现的质量问题进行修复，是否需要给出具体修复做法详见建议修复意见函，如未给出具体修复做法则按原设计修复即可。
2017年12月15日，法院委托北京恒乐工程管理有限公司根据施工现场和鉴定建议修复意见对金海湖碧海花园首师大游泳池景观工程的下列四项修复方案分别作出修复造价鉴定：1、泳池防水修复方案；2、地上一层泳池内饰面层修复方案；3、对于拆除及重新施工木平台；4、设备间混凝土裂缝修复方案。2018年3月20日，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见：本案工程造价鉴定额：1693309元。双方收到鉴定意见书后，山水文园公司提出异议，2018年4月10日，该公司针对本案工程造价鉴定复议金额：1783165.66元。
富天玺公司认为，鉴定结论中对争议部分材料调价部分数额为1005893.39元，应计入工程造价总额。对质量鉴定的结论认可，鉴定机构说遗留伸缩缝的描述，没有法律支持，而且直接影响修复造价鉴定。
山水文园公司认为：1、争议部分调价部分，其中灰岗岩的材料当地价格为200元一吨，而鉴定机构750元一吨，远超实际价格。2、设计变更第5条，山水文园公司提供了现场照片，应该扣除，但鉴定机构并没有扣除。3、寒武岩的价格是1000元一个，富天玺公司提供的认价单上有供应商的电话，山水文园公司也认可是1000元一个，但鉴定机构作出的是4500元一个。4、保温隔热墙面，面积在景观结构里有一部分，易水槽的部分在另一争议内，鉴定机构把这两项混在一起进行了。
双方申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对双方提出的问题给予答复。针对富天玺公司的问题答复是：1、关于暂估价调差，根据合同约定，应按甲方签订的认价单调整，鉴于双方均未提供认价单，我方按市场询价计取。2、关于图纸，我司采用双方质证过的图纸计量。3、①关于灯具及变压器均为我司询访价格；②关于当地灰白色层岩材料价格，750元/吨为我司于2017年6月29日在石材城寻访价格；③关于马赛克损耗量扣减，马赛克认价确认单上说明第2条“以上确认价含材料、国产专用勾缝剂、专用水和粘接剂、工程损耗、供应商税金、采保费、运费等，确认价不随市场价格波动而调整”。针对山水文园公司的问题答复是：1、关于当地灰白色层岩材料价格，750元/吨为我司于2017年6月29日在石材城寻访价格，在鉴定报告出具前曾就此问题询问双方，双方均未提供合同中约定的认价单。2、关于石材涂刷氟碳漆，在法院提供的资料中，有此经过签字确认的变更单，且经过了当事双方的质证，且在未实施项目中并未提及此项。3、关于寒武岩基座，同第一条，均为我司询价而得。4、我司在鉴定过程中并未收到山水文园公司本次提供的异议附件资料，此部分外墙保温工程量按属于泳池外墙保温计入，此异议附件资料需经双方质证确认，我司方可根据质证意见进行相应调整。
本案审理期间，经双方核实确认，工程鉴定造价包括无争议部分4514791.92元、景观土建和景观-
电气变更洽商674536.04元，共计5189327.96元，山水文园公司已付工程款2162739.80元。
双方对材料调价（无认价单）部分的1005893.39元存在争议，富天玺公司认为，应根据合同第三条计量计价原则与结算第4项材料费材料调价均在甲方已认价的材料及暂估价计入的材料范围内。第八条乙供材料认价第3项如乙方不同意甲方的询价结果，甲方会将市场可采购的有关信息通知乙方。在材料使用期间，山水文园公司没有提出异议，证明其同意使用的材料。因此，材料无认价单的部分，应当计入总造价。山水文园公司认为，应当适用合同第三条计量计价原则与结算第6项合同范围内计量计价原则：执行合同附件1预算子目单价及取费，工程量按照竣工图纸据实调整；以暂估价计入的材料（详见合同附件2），结算时按甲方认价调整价差。第八条乙供材料认价1、认价办法：乙方按甲方要求的《材料认价单》格式申报认价报告，其中每种材料需提供三家以上的生产商联系方式。2、申报及认价的价格均应为预算价，包含货到工地的运输、装卸、包装、到货前的损耗、采保、发票等费用在内。因此，材料调价无认价单部分，应按预算价计入总造价。
一审法院认为：双方签订的金海湖碧波花园首师大泳池景观工程合同，对当事人具有法律约束力。本案审理期间，双方当事人审核确认的无争议的工程款、景观工程-
土建和景观-电气洽商变更部分的费用，应当计入工程总造价。
对于无认价单调价材料价格的争议，应当全面、准确理解和严格适用合同条款，片面的理解和适用合同单方权利义务条款，曲解了合同的真实意思。合同第三条第1、4项和第八条第1、2项明确规定了计量计价原则，除山水文园公司已认价的材料及暂估价计入的材料以外，其他材料执行北京市工程造价信息，信息价缺项的材料，由山水文园公司询价，双方协商确认；富天玺公司供应材料认价按山水文园公司要求的材料认价单格式申报认价报告，申报及认价的价格均应为预算价。施工期间，富天玺公司按合同约定申报了部分材料认价单，山水文园公司进行了审核确认，但双方争议的材料调价无认价单的材料价格，富天玺公司提出应当按调价计算材料价格的主张，不符合合同约定，不予支持。山水文园公司提出的材料调价无认价单部分，应按暂估价计入总造价的答辩意见，应予采纳。富天玺公司施工存在的质量问题，其负有修复义务，现山水文园公司提出修复费应当折抵工程款的抗辩理由成立，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决：山水文园凯湖房地产开发有限公司支付北京富天玺建筑工程有限公司剩余工程款一百二十四万三千四百二十二元五角，判决生效后七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：依法成立的合同，受法律的保护。本案中，富天玺公司与山水文园公司签订的《金海湖碧波花园首师大泳池景观工程合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。富天玺公司提供的日期为2014年8月14日、2015年9月3日、2016年8月27日的泳池相片所记载的内容以及山水文园公司人员在记载有“首师大泳池建筑结构工程、景观工程现状验收”内容的验收通知单上签字确认等情形，能以证明涉案工程虽存在部分质量问题，但并未根本影响富天玺公司将涉案工程已交付山水文园公司整体投入使用。山水文园公司提出涉案工程由富天玺公司建设施工后，因质量问题一直未验收，并由富天玺公司实际控制，相片只能证明己方对泳池做注水试验等抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采信。富天玺公司交付涉案工程后，山水文园公司理应给付相应工程款，但正如一审所查明，因涉案工程存在部分质量问题，山水文园公司有权扣除相应的修复费用。
关于富天玺公司提出的山水文园公司未在两年保修期内提出质量异议的问题，因部分质量问题系隐蔽工程所致，结合诉前双方因质量问题，多次沟通未果等情形，在一审诉讼期间山水文园公司提出质量异议，并进行鉴定，并无不当。
关于富天玺公司提出的马赛克饰面修复费用问题，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心所出具的鉴定报告意见为：“游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象，不符合相关规范要求。根据当事人陈述，该泳池每年冬季泳池内水清空后没有任何护措施，饰面层长期暴露于大气中，经历反复冻融循环的作用与外界环境的长期影响，造成饰面层的粘结层破坏，引起饰面层脱落、开裂。”并在泳池工程质量原因综合分析中指出：“游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象是由于饰面层长期暴露于大气中，经历反复冻融循环的作用，在这些外界环境的长期反复作用下，造成饰面层粘结层破坏，引起饰面层脱落、开裂”，据此，能以认定马赛克饰面层普遍有开裂和脱落是使用过程中保护不当所致，并非富天玺公司的施工原因造成。因此，富天玺公司不应承担马赛克饰面部分的修复损失，一审法院相关判决内容不当，应予以纠正。马赛克饰面部分具体修复费用数额，本院根据北京恒乐工程管理有限公司出具的修复造价鉴定报告，并综合考虑涉案工程存有质量问题以及山水文园公司的实际使用情况等情况，酌定为100万元。
关于山水文园公司提出的材料调价无认价单部分应按鉴定机构出具的市场询价计入工程材料价格的问题，商品价额随市波动，涉案工程建设施工时间为2014年，因此，以鉴定部门在鉴定期间的市场询价为材料调价无认价单部分的价格，显然有失公允，且在无其它证据予以推翻的情形下，应以双方在合同中约定的暂估价为计算材料调价无认价单部分的价格依据，并无不当。
关于山水文园公司提出的鉴定机构将泳池溢水槽以下部分保温隔热面一并计入本案争议工程造价的问题，富天玺公司主张与山水文园公司存在两个合同关系，一个是本案所涉的泳池景观工程合同，另一个是泳池主体结构土建工程合同，本案中，已解决了涉及主体结构土建工程部分的保温隔热墙的造价款项问题，所以在泳池主体结构土建工程合同纠纷中，不再主张该部分款项，且在一审中，山水文园公司对于该部分并未提出异议，因此，在本案中一并解决，并无不当。
关于山水文园公司提出的富天玺公司未做设计变更05刷漆问题，富天玺公司陈述并不存在遗漏设计变更05刷漆问题，且北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的质量鉴定报告中未载明存在未做设计变更05刷漆问题，对此，山水文园公司亦未提供充分证据予以证明，因此，山水文园公司该项上诉主张，本院不予采信。
综上，富天玺公司上诉请求合理部分，本院予以支持，其他上诉请求，不能成立，应予驳回；山水文园公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初573号民事判决；
二、山水文园凯湖房地产开发有限公司支付北京富天玺建筑工程有限公司剩余工程款二百二十四万三千四百二十二元五角，于本判决生效后七日内付清；
三、驳回北京富天玺建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回山水文园凯湖房地产开发有限公司的上诉请求。
鉴定费433300元(包括鉴定人出庭费)，由北京富天玺建筑工程有限公司负担232285元（已支付83000元，余款于本判决生效后七日内交纳），由山水文园凯湖房地产开发有限公司负担201015元（已交纳）。
一审案件受理费43044元，由北京富天玺建筑工程有限公司负担23075元（已交纳），由山水文园凯湖房地产开发有限公司负担19969元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费54132元，由北京富天玺建筑工程有限公司负担29019元（已交纳），由山水文园凯湖房地产开发有限公司负担25113元（已交纳13853元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 玄明虎
审 判 员 何灵灵
二〇一八年八月十四日
法官助理 申峻屹
法官助理 林家诚
书 记 员 高 媛
书 记 员 刘 欣