安徽省萧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1322刑初326号
公诉机关安徽省萧县人民检察院。
被告人杨兴亮，男，1971年2月3日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化，无业，住萧县。因涉嫌犯串通投标罪、故意伤害罪于2014年1月23日被萧县公安局取保候审，同年8月13日被萧县人民检察院取保候审，同年12月30日、2016年11月17日被本院取保候审。
辩护人郝朝礼，安徽徽都律师事务所律师。
萧县人民检察院以萧检刑诉[2014]350号起诉书，指控被告人杨兴亮犯故意伤害罪、串通投标罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院于2015年4月16日作出（2015）萧刑初字第00036号刑事判决，被告人杨兴亮提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院于2016年8月1日作出（2015）宿中刑终字第00232号刑事裁定，撤销原判，发回重审。萧县人民检察院以萧检刑变诉[2016]第3号变更起诉决定书指控被告人杨兴亮犯故意伤害罪、合同诈骗罪，于2016年10月15日向本院提起变更起诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。萧县人民检察院指派检察员王春玲出庭支持公诉，被告人杨兴亮及其辩护人郝朝礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧县人民检察院指控：2013年4月6日18时许，在萧县龙城国购广场金街二楼上岛咖啡V07房间内，被告人杨兴亮因琐事与许某发生争执，被告人杨兴亮将许某面部打伤。经鉴定，被害人许某的牙部损伤程度符合轻伤。
公诉机关当庭宣读、出示了被告人杨兴亮的供述、被害人的陈述、证人证言、书证《发破案经过》、《到案经过》、鉴定意见《萧县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书》等证据证明。公诉机关认为被告人杨兴亮故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定对其定罪量刑。
被告人杨兴亮对公诉机关指控的故意伤害不持异议。
辩护人认为被告人杨兴亮主动投案，如实供述了自己故意伤害的犯罪事实，构成自首；主动赔偿了被害人许某的经济损失，取得其谅解，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2013年4月6日18时许，被告人杨兴亮在萧县龙城国购广场金街二楼“上岛咖啡”V07房间内，因琐事与许某发生争执，被告人杨兴亮用拳头将许某面部打伤。经鉴定，被害人许某的牙部损伤程度符合轻伤。
另查明：2013年5月16日，被告人杨兴亮与被害人许某达成和解协议，赔偿了许某的经济损失，取得其谅解。2014年1月23日14时许，被告人杨兴亮主动到萧县公安局投案,如实供述了故意伤害的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）发破案及到案经过证明，2014年1月23日14时，被告人杨兴亮主动到萧县公安局经侦大队投案,投案后如实供述了故意伤害的犯罪事实。
（二）户籍证明证明，被告人杨兴亮的自然情况。
（三）刑事和解协议书、谅解书、收条证明，2013年5月16日，被告人杨兴亮与被害人许某达成和解协议，赔偿了许某的经济损失，取得其谅解。
（四）徐州市中心医院东南大学附属医院出具的病例及诊断证明书、伤情照片证明，许某的牙齿11,21冠根折。
（五）《前科证明》证明，被告人杨兴亮没有违法犯罪记录。
二、《现场勘验、检查笔录》、《现场图》证明，案发现场的方位及中心现场位于萧县龙城镇国购广场“上岛咖啡”V07房间。
三、鉴定意见《萧县公安局法医学人体损伤程度鉴定书》证明，被害人许某的牙齿11、21冠根折，牙髓腔暴露，许某牙齿损伤符合轻伤。
四、证人证言
（一）葛某某证明，2013年4月6日傍晚，她和杨兴亮一起来到“上岛咖啡”，在7号房间见到了许某，杨兴亮和许某因开玩笑吵了起来，杨兴亮对着许某的脸部打了一拳，当时许某的嘴就流血了。
（二）许某某1证明，当天晚上六时许，他到上岛咖啡准备吃饭，接着，他看到许某也进来了。不一会，他听到有吵架的声音，看到许某和一个男子争吵，那男子用拳头打了许某，旁边有一个女子在拉架。他看见许某的嘴流血了，就把许某送走了。
（三）郑某证明，2013年4月6日晚上七时许，他听一个服务员说“上岛咖啡”二楼V7包间内两个中年人发生了打架，他不知道具体打架人的身份。
三、被害人许某陈述，2013年4月6日晚6时许，他到“上岛咖啡”吃饭，经过7号包间门口时，他看到杨兴亮和一个人正在吃饭，他就进去说了一会儿话，说话间，因他埋怨杨兴亮说话用词不当，杨兴亮骂他，并朝他脸上用拳头乱打，把他嘴部打伤了，流了很多血，后到徐州医院治疗。
五、被告人杨兴亮供述，2013年4月份的一天傍晚，他在“上岛咖啡”碰到了许某，就与其开玩笑说：“你这孩子这段时间弄啥去了？”许某埋怨他不该说其“这孩子”，为此，他们就吵了起来。他一气之下就用拳头打了许某的嘴部，许某的嘴部就出血了。后来，他听说许某的门牙掉了。
公诉机关指控：2013年7月18日，萧县招投标中心进行宗地编号为“2013-24”号的国有土地使用权拍卖会。李某1（另案处理）以其子李某2的名义参与投标。会前，李某1为了能低价拍得该宗土地，通过被告人杨兴亮及毛某某（另案处理）找到参加该宗土地拍卖的其他竞买人黄某的父母黄某某、郝某某以及徐某某及其委托代理人高某某（均另案处理），约定在拍卖过程中，除李某2外其他竞买人不参与竞价。当天拍卖过程中，黄某、徐某某的委托代理人高某某没有竞价举牌，李某2以起拍价326万元之价取得该宗土地，目前未签订拍卖成交确认书。2013年7月22日和31日，李某1按照与被告人杨兴亮的约定安排其子李某2将200万元汇入毛某某的账户，该款被伙分，其中被告人杨兴亮得款70万元，高某某、徐某某各得款30万元，黄某某及郝某某计得款60万元，毛某某得款10万元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据，本院予以确认：
一、书证
（一）《萧县国土资源局国有土地使用权拍卖出让公告》证明，2013年6月17日，萧县国土资源局通过《安徽经济报》发布国有土地使用权拍卖出让公告：该宗地编号2013-24，面积3050平方米，坐落龙城镇长途汽车站北侧，311国道东侧，保证金326万元。
（二）《萧县国土资源局拍卖底价确认书》证明，萧县国土资源局研究决定：2013年7月18日，公开拍卖的编号为2013-24号国有建设用地使用权，底价为326万元，若竞买人最高报价不低于此底价，拍卖成交；否则拍卖不成交，拍卖人有权另行组织出让。
（三）《竞买申请书》证明，许某某2、黄某、李某2均是编号为“2013-24”号国有土地的竞买申请人。
（四）《签到簿》证明，黄某某、许某某2、杨兴亮、李某2、郝某某等分别在拍卖会的签到簿上签名的情况。
（五）《萧县国有建设用地拍卖会记录》证明，在2013-24号国有建设用地使用权拍卖会上，12号报价326万元，下一价位无应价，12号竞得。
（六）《银行卡客户交易查询》、《串通投标资金流向图》证明，7月22日、7月31日，李某2的银行卡汇入毛某某的账户现金计200万元。
二、证人证言
（一）李某2证明，2013年7月份，他父亲李某1以他的名字在萧县国土资源局报名竞买编号为2013-24号的土地，缴了326万元的竞买保证金。7月18日8时许，他和父亲一起到招投标中心门口，见到了毛某某，父亲和毛某某在招投标中心门口说话，他在一旁等着，不知道他们说话的内容。拍卖会开始后，他按照父亲的安排举了牌。他举牌后，拍卖师连叫三下，没有人再举牌，他们以起拍价326万元拍下了这块地。他不知道有几家竞买2013-24号地块，父亲叫他怎么办他就怎么办。
（二）黄某证明，他父亲叫黄某某，母亲叫郝某某。2013年7月份，他父亲以他的名字在萧县国土资源局报名参与拍卖四宗土地，其中一宗地的编号是2013-24。7月18日8时许，他和父母亲一起来到萧县招投标中心，他听从父亲的安排。拍卖会开始后，有一个人举牌，他没有举牌竞买，结果第一个举牌的人以起拍价326万元拍下了那块土地。
（三）陈某某证明，他是萧县国土资源局土地储备发展中心副主任，具体负责2013-24号地的拍卖出让的报名、资格审查及拍卖现场的拍卖主持。该块地有李某2，许某某2、黄某三家竞买人提出申请。7月18日的拍卖会上，他宣布该宗地起拍价是326万元，然后询问是否有人应价。12号竞买人举牌应价，之后他一连宣布三次，再无人举牌。他接着落锤，之后打开底价单，显示为326万元。成交后得知12号竞买人是李某2。该块地拍卖时，三家报名，一家举牌，另外两家再无报价，他感觉到这种情况很不正常。
（四）李某1证明，2013年7月中旬，他得知萧县新汽车站附近有块地要拍卖的消息后，就让儿子李某2报名了，并交了326万元保证金。拍卖会当天上午8时许，他和李某2来到了萧县招投标中心门口，见到了毛某某和杨兴亮，毛某某把他和杨兴亮作了相互介绍。毛某某说如果他确实想要这块地，就叫杨兴亮与其他竞买人之间说合，他同意了。后杨兴亮让他拿200万元钱，由杨兴亮给其他两家报名的说合，让他们拍卖时不举牌报价，他同意了，杨兴亮、毛某某就到东边四五个人跟前去说合。四五分钟后，杨兴亮告诉他说：“说好了，到时直接举牌就行了。”拍地时，拍卖师喊出底价326万元，李某2按照他的安排举牌应价，下一价位没有人应价，他们就以底价成交了。后他安排李某2往毛某某提供的账户里汇了200万元。竞拍前，他之所以同意付给他们200万元就是尽量以低价购得土地。
（五）毛某某证明，2013年7月份的一天上午，他在招投标中心门口见到李某1，李某1说其准备拍买新汽车站旁边的一块地。后来，他看到了杨兴亮，杨兴亮说其陪朋友也拍买那块地。他就把杨兴亮和李某1互相做了介绍。杨兴亮对李某1说：“正好我的朋友也是这块地的牌，你们要竞拍把地价抬高了，把钱都给国家了，不如你们在一起说说，看谁想要这块地。”李某1同意了。当时另外两家有两个男子和一个女子站在东边，杨兴亮和他们三个人在一起谈了约十分钟。最后约定由李某1出二百万元，其他竞买人就不举牌了。后李某1汇了200万元，他得到了10万元。
（六）黄某某证明，他报名竞买萧县汽车站附近的土地，参与竞买的还有李某1和许某某2。拍卖会当天早上8点左右，他和妻子郝某某、儿子黄某来到招投标中心门口，见到了朋友杨兴亮，李某1通过杨兴亮讲李某1出50万，不让他们在拍卖时举牌应价，他没有同意。后杨兴亮又回来讲要给他们每家50万元，他还是没同意。杨兴亮再次回来说给他们每家90万元，他和许某某2都默认了。拍卖开始后，拍卖师宣布起拍价是326万元，李某1举牌应价，他和高某某都没有举牌，李某1以326万元成交了。后杨兴亮之妻给郝某某汇了120万元，郝某某又给高某某汇了60万。
（七）许某某2证明，他报名参加了萧县汽车客运总站北侧土地的拍卖，报名参与竞买的还有黄某某和李某1。拍卖会当天，他的委托人高某某说可能争不过对方。杨兴亮也讲李某1说了他们两家争不过李某1，如他们两家放弃，李某1愿付他们每一家90万元，他们同意了。十几天后，李某1给了他60万元，他和高某某每人得到30万元。
（八）高某某证明，2013年7月，许某某2报名参加了萧县新汽车站北侧土地的拍卖，并让他帮忙操办。7月18日上午，许某某2安排他与黄某某一起到了萧县招投标中心。后，黄某某说杨兴亮提出李某2的家人想给钱，不让他们举牌。他便打电话叫来了许某某2，许某某2和黄某某夫妇、杨兴亮在一起商量。杨兴亮讲如果他们两家放弃，每家给90万元。许某某2同意了。进会场后，拍卖师喊出起拍价326万元，有人举牌应价，他和黄某某都没举牌应价。后来，许某某2分给他30万元。
（九）郝某某证明，2014年7月份，她丈夫黄某某以儿子黄某的名义报名竞买四块土地，其中一块位于萧县新汽车东站北侧，起拍价326万元。拍卖会当天，她和黄某某、黄某来到招投标中心，见到了高某某和杨兴亮。杨兴亮对黄某某说有人愿意出180万元，让他们不要举牌，他们就默认了。后来，她和高某某都没有举牌，李某1以起拍价326万元拍下了这块地。大约10天后，杨兴亮告诉他们说180万元三家分，她家分得60万元。
三、被告人杨兴亮供述，2013年7月份的一天上午8时许，他在萧县招投标中心碰到了黄某某夫妇，黄某某说要竞拍新汽车站北侧的地，后在朋友毛某某的介绍下认识了李某1，他告诉李某1说参加竞拍汽车站附近土地的是他的朋友。李某1提出给参加竞拍的每家20万，不让他们举牌。他去找黄某某说这事，黄某某没有同意，最后商定给180万元。当天拍卖师宣布起拍价是326万元，宣布过后李某1这边举牌应价326万元，黄某某和高某某都没举牌，结果李某1以326万元的价格拍下了土地。后来，他给黄某某、高某某讲李某1给的钱由他们三家平分，他得到了70万元。
公诉机关认为被告人杨兴亮伙同他人相互串通投标报价，损害国家利益，情节严重，其行为触犯刑律，构成合同诈骗罪。
被告人杨兴亮认为自己的行为不能构成合同诈骗罪。
辩护人认为：一、公诉机关在未有新的事实和证据且原一审已经结束的情况下变更起诉无法律依据；二、本案系发回重审案件，即便公诉机关变更起诉，在未有新的事实和证据的情况下，根据上诉不加刑原则，第二次一审判决与第一次一审判决结果相比，不能加重被告人的刑罚；三、公诉机关指控被告人杨兴亮的行为构成合同诈骗罪，认为李某2与萧县国土局签订了关于编号为“2013-24”号的国有土地使用权出让合同，但事实上李某2与萧县国土局未签订拍卖成交确认书，即双方尚未签订合同；即便签订了拍卖成交确认书，该合同属于行政合同，亦不属于刑法规定的合同诈骗中的合同；被告人许某某2没有骗取国家财产的目的；公诉机关认为本案诈骗数额为国家的损失即五被告人及杨兴亮所得的200万元，但事实上，“526万元”是李某1的心理博弈假价位，不是其他竞买人许某某2及黄某某、郝某某的心理博弈假价位，如本案竞买人事前未串通，拍卖时该宗土地未必能拍到526万元，况且该宗土地目前未签订拍卖成交确认书，仍可继续出让，因此，公诉机关认定诈骗数额为国家的损失200万元无事实根据，不能成立。
本院经审理认为：公诉机关指控被告人杨兴亮伙同他人在国有土地使用权拍卖过程中相互串通，损害国家利益的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人杨兴亮上述的行为构成合同诈骗罪不能成立。理由是：被告人杨兴亮在国有土地使用权拍卖会过程中，虽然实施了一定的欺骗性行为，但其动机是为了使李某1之外的其他竞买人不再参与竞价，从而使李某1以低价获得土地使用权，继而使被告人杨兴亮本人及其他竞买人等相关人员获取一定的经济利益。其行为虽然在客观上损害了国家利益，但其主观上不具有非法占有国家财产的目的，不符合合同诈骗罪的构成要件。因此，公诉机关指控被告人杨兴亮犯合同诈骗罪，罪名不能成立。
本院认为：被告人杨兴亮故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯刑律，构成故意伤害罪。萧县人民检察院指控被告人杨兴亮犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。辩护人认为公诉机关指控被告人杨兴亮犯合同诈骗罪，罪名不能成立的意见，予以采纳。辩护人认为被告人杨兴亮主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首；主动赔偿了被害人许某的经济损失，与被害人达成刑事和解协议，取得其谅解，建议对其从宽处罚的意见与查明的事实一致，予以采纳。根据被告人杨兴亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
被告人杨兴亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李景文
人民陪审员 张 文
人民陪审员 张学光
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 周东艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条
第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。