福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0602民初268号
原告陈耀钦，男，1979年7月21日出生，汉族，住诏安县。
委托代理人许小莺，福建必得律师事务所律师。
被告漳州香江房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区。
法定代表人杨孙西，董事长。
委托代理人刘君伟，男，漳州香江房地产开发有限公司常务副总经理。
委托代理人张步佳，男，漳州香江房地产开发有限公司职员。
原告陈耀钦与被告漳州香江房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈耀钦的委托代理人许小莺，被告漳州香江房地产开发有限公司的委托代理人刘君伟、张步佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈耀钦诉称，原告于2012年11月5日与被告签订《商品房买卖合同》并办理公证手续，向被告购买香江新城一期房屋，并于同年交付全部购房款。合同约定的房屋建筑面积为75.38平方米，总价款为人民币525399元（以下币种均为人民币）；出卖人应于2013年3月31日前交房，如逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人应按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。被告迟延至2014年10月1日才向原告交付房屋，逾期共计548天，应支付原告违约金57584元。请求依法判令被告依照合同约定支付原告逾期交房的违约金57584元；本案诉讼费由被告承担。
被告漳州香江房地产开发有限公司辩称，一、本案依法应追加福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）为第三人参加诉讼，原告主张的违约金应判决由闽南公司承担。若闽南公司不参与本案的诉讼，应该视为其放弃抗辩权利。由于施工单位闽南公司恶意挟房拒不向被告交房，导致被告无法按时向原告交房，符合原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条约定的遇“其他非出卖人所能控制的因素”出卖人的交房期限可以顺延的情形，故被告应免责。二、若法院判决由被告先行向原告支付逾期交房违约金，那么原告计算的逾期交房天数不符合合同约定。由于原告以按揭贷款的方式支付购房款，于2013年4月16日才付清房款，根据《商品房买卖合同》及其《补充协议》第五条第二款约定：“在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款项…之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任…”，故违约金起算日应为2013年4月16日，实际交房日应为2014年10月1日。根据原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，如遇停水、停电等合同具体约定的特殊原因，出卖人的交房期限可以顺延。被告请求扣除合同约定的五种“特殊原因”所引起的逾期交房天数，从合同签定日2012年11月5日起至实际交房日2014年10月1日，降水量超过40.0毫米天数为22天，六级风以上天数为19天，高温天数为14天，台风天气天数为15天，中高考天数为10天，停电天数为2天，停水天数为1天，共计83天（所占天数重叠部分已剔除）。此外，闽南公司因自身内部管理混乱导致工程进度不前，经有关政府部门屡次协调，屡次收拨款而工程却没有实质进展。2013年1月14日，双方经“漳州市芗城联合人民调解委员会”调解，达成《人民调解协议书》。2013年1月18日，该调解协议书经芗城区人民法院裁定确认。被告严格遵守上述调解协议书及民事裁定书，但闽南公司却未依照裁定书确认的人民调解协议的约定在2013年4月15日完成单体竣工验收手续，故被告逾期交房属于合同约定的“其他非出卖人所能控制的因素”导致的，故自2013年4月15日起至2014年10月1日交房日止的逾期交房时间，被告依法不应承担逾期交房责任。2013年4月15日至2014年10月1日共计534天，扣除该期间重叠的有关气候、停水停电、中高考的特殊原因的天数81天，被告因不能控制的因素导致逾期交房的天数为453天。故违约金从2013年4月16日开始计算，至2014年10月1日共逾期天数533天，扣除合同约定可以扣除的天数536天（453＋81=536），实际逾期天数为0天。三、原告起诉要求被告支付逾期交房违约金的计算标准不符合法律规定。根据《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当合同双方约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院予以适当减少，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，故本案应以原告于该段时间在同地段租用同等面积房屋所需支付的租金作为计算逾期交房违约金的标准，而不应按原告已支付款项的日万分之二计算。
经审理查明，2012年11月5日，原告与被告签订一份《商品房买卖合同》，合同约定，原告向被告购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期房屋，建筑面积为75.38平方米，房屋总价款为525399元，原告应于合同签订当日支付首付款165399元，余款360000元以按揭贷款的方式支付，原告应在接到被告发出的书面通知之日10日内提交按揭贷款所需完整资料，并在接到被告发出书面通知的60日内办妥所有按揭贷款手续（以被告收到按揭款项为“办妥按揭手续”）；如买受人无法在上述约定期限内办妥按揭手续的，买受人应当于上述约定期限到达后五日内付清全部购房款。关于房屋的交付，合同第八条约定，出卖人即被告应于2013年3月31日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人即原告使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：⑴非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；⑵为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工限工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；⑶施工中遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；⑷遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；⑸其他非出卖人所能控制的因素。《合同补充协议》第五条第二款约定，在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定，除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。合同签订后，原告支付被告购房款165399元。2013年4月16日，原告通过中国银行以按揭贷款的方式支付被告剩余购房款360000元。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收。2014年7月11日，香江新城1#楼及地下室工程经消防验收合格。2014年10月1日，被告将上述房屋交付原告。
另查明，从原、被告签订合同之日2012年11月5日起至约定交房日2013年3月31日，发生合同第八条约定的“特殊原因”的天数为2天，2013年4月1日至2013年4月2日，发生上述情形的天数为0天。从原告付清约定购房款之日2013年4月16日起至实际交房之日2014年10月1日，发生上述情形的天数为81天，其中日降水量≥40.0毫米天数为22天，六级风以上天数为17天，37.0℃以上高温天数为14天，台风天气天数为15天，中高考天数为10天，停电天数为2天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计）。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
另查明，被告在（2014）芗民初字第6664号一案中向本院申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2012年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，本院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元／套•月至670元／套•月，单层01-17单元的租赁价格合计为人民币175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，原告所购买的1幢1515号房屋的月平均租赁价格为620元／套。
上述事实，有原告、被告的庭审陈述及原告提供的《商品房买卖合同》及其补充协议，购房发票，被告提供的贷款用款凭证、《房屋交接确认书》，《气象报告》，关于中高考的《通告》，（2014）闽漳弘证民字第2007号公证书，（2014）闽漳弘证民字第2115号公证书，《建筑工程施工许可证》，《建设工程消防验收意见书》，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，及《关于芗城区西洋坪南路香江新城一期1幢住宅（毛坯房）租赁价格的鉴定结论意见》为据。原、被告提供的上述证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
本案的争议焦点为逾期交房的天数计算及逾期交房违约金的标准。
关于逾期交房的天数，本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告主张依据合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”被告可据实延期交房，且未约定被告须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故被告在未通知原告的情况下主张扣除部分逾期天数，本院予以支持。被告又依据《合同补充协议》第五条第二款的约定主张在全额收到原告的购房款前，被告有权顺延交房，因合同补充协议属于合同的组成部分，与合同具有同等的法律效力，故被告的上述主张本院予以支持。根据上述分析及查明的事实，从2012年11月5日起至2013年3月31日发生合同第八条约定的延期交房情形的天数为2天，2013年4月1日起至2013年4月2日发生上述情形的天数为0天，故被告依据合同第八条可具体顺延交房期限的截止日为2013年4月2日。由于原告于2013年4月16日付清全部购房款，故被告依据合同《合同补充协议》第五条第二款可具体顺延交房期限的截止日为2013年4月16日，该时间点超过依据合同第八条被告可具体顺延交房的期限，故2013年4月16日为被告可具体顺延交房期限的最终截止日，也即被告承担违约责任的起点。至于被告具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因本案商品房买卖合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。此外，被告辩称施工单位闽南公司恶意挟房拒不向被告交房，导致被告无法按时向原告交房，符合合同约定的“其他非出卖人所能控制的因素”，主张相应交房期限可以顺延的，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”，故被告的该项主张，本院不予支持。综上，从被告具体顺延交房期限截止日2013年4月16日起算，被告迟延至2014年10月1日交房，共计逾期533天，扣除该期间发生合同第八条约定“特殊情形”的天数81天，被告实际逾期交房的天数为452天，已构成违约。关于逾期交房违约金的标准，本院认为，合同第九条约定，被告逾期交房超过90日，合同继续履行的，被告应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已付款万分之二的违约金，对此，被告主张合同约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。在本案中，被告逾期交房给原告造成的损失应为原告租赁同地段同类房屋的租金损失，合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定原告所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为620元／套，按此计算合同约定的违约金超过该租金标准30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，被告要求调整减少违约金的请求，本院予以支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130%计算违约金标准，即月租赁价格为806元／套（620元／套×130%=806元／套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。原告作为买受人，已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若被告支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则的出发，本案逾期交房违约金应参照原告已支付购房款在被告逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6%。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以中国人民银行在被告逾期交房期间的贷款基准利率即6%进行计算。
综上所述，本院认为，被告应支付的逾期交房违约金为39038元525399元×6%÷365天×452天≈39038元）。关于被告要求原告支付逾期付款违约金的主张，因被告未提起反诉，故该诉求不属于本案的审理范围，被告应另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈耀钦逾期交房违约金人民币39038元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
若被告漳州香江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币1240元，由被告漳州香江房地产开发有限公司负担人民币776元，由原告负担人民币464元。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 陈志荣
代理审判员 郑丽容
人民陪审员 杨莲金
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 周晓婷
张敏