湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00271号
上诉人（原审被告）司马某甲，农民。
委托代理人向极文，男，生于1963年12月5日，土家族。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）李某，农民。
委托代理人周良锡。代理权限：一般代理。
上诉人司马某甲因与被上诉人李某离婚纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月14日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，原告李某与被告司马某甲于2000年10月确定恋爱关系并同居生活。××××年××月举行婚礼，××××年××月××日补办结婚手续。××××年××月××日生育长女司马某乙，××××年××月××日生育次女司马某丙。婚后，原、被告双方常为家庭琐事争吵，且在争吵中，被告动手殴打原告，被告还与他人拍摄了婚纱照片，导致夫妻感情破裂。原告2013年3月曾起诉离婚，因被告请人劝解，原告撤回起诉。但原告于2013年4月10日撤回起诉后，双方关系未得到改善，分居生活至今。致原告再次提起诉讼，要求判令其与被告司马某甲离婚，婚生女司马某乙归原告李某抚养，婚生女司马某丙归被告司马某甲抚养。另查明，双方婚后添置的共同财产有冰箱1台、电脑1台、摩托车1辆。没有共同债务。共同债权有借给原告父亲李传明现金40000元、借给李堂军6500元、借给刘德正5000元，借给傅雄5000元，共计56500元。庭审中原告李某表示放弃自己应得共同财产中活动财产的份额。司马某甲称李某保管着共同财产10余万现金，但未提交证据证实。双方均表示没有婚前个人财产。审理中，经当庭询问司马某乙，司马某乙表示其父母离婚后自己愿随母亲李某生活。
原审认为，原告李某与被告司马某甲结婚后，常为家庭琐事争吵，且在争吵中被告动手殴打了原告，并与他人拍摄有婚纱照片。因被告的行为，严重地伤害了夫妻感情。原告2013年3月曾起诉离婚，原告撤回起诉后，双方仍分居生活至今，夫妻关系没有丝毫改善，可认定夫妻感情完全破裂，故原告请求离婚，予以准许；关于子女抚养，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条的规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。婚生女司马某乙已满十周岁，当庭明确表示其父母离婚后自己愿随母亲李某生活，故对原告李某提出的婚生女司马某乙随原告生活，由原告抚养，婚生女司马某丙随被告生活，由被告抚养的请求，予以支持；原告李某表示放弃共同财产中活动财产自己应得的份额，不违反法律规定，予以支持。被告司马某甲称李某保管着共同财产10余万现金，但未提交证据证实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告主张李某保管着共同财产10余万现金，不予支持。婚姻存续期间共同债权有56500元，夫妻双方应平均受偿，原、被告各自享有28250元的受偿权；被告司马某甲在本案开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭，是其对诉讼权利的放弃，不影响在查明事实的基础上依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（二）项、第（五）项、第三十六条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、准予原告李某与被告司马某甲离婚；二、婚生女司马某乙随原告李某生活并由其抚养，婚生女司马某丙随被告司马某甲生活并由其抚养；三、共同财产冰箱1台、电脑1台、摩托车1辆归被告司马某甲所有；四、共同债权56500元，由原告李某、被告司马某甲各受偿28250元。案件受理费200元，减半交纳100元，由原告李某负担。
上诉人司马某甲不服原审法院的前述判决，上诉称：一、被上诉人李某在开庭前哄骗司马某乙，利用买衣服进行利诱，开庭又逼迫小孩签字，上诉人司马某甲才中途退庭。原审法院在上诉人司马某甲中途退庭后并未通知上诉人第二次开庭就缺席判决，违背《中华人民共和国民事诉讼法》规定“两次经传票传唤拒不到庭的可缺席判决”之规定，剥夺上诉人诉权，程序违法。二、原审判决认定上诉人司马某甲殴打被上诉人李某没有任何旁证。原审判决认定上诉人司马某甲与被上诉人李某感情完全破裂没有任何法律依据，证据不充分。三、司马某乙和司马某丙长期随上诉人家人生活，现被上诉人李某将司马某乙放在被上诉人娘家生活，不利其健康成长，故长女司马某乙应随上诉人司马某甲生活。四、共同债权56500元，都是被上诉人娘家所借。既然是共同债权，也是共同财产。原审判决认定被上诉人李某放弃共同财产中活动财产应得份额，为何判令被上诉人李某享有28250元受偿权利，自相矛盾。五、夫妻共同财产十万元收入，原审判决不予支持理由不充分。
被上诉人李某答辩称：1、上诉人司马某甲上诉称被上诉人李某引诱、骗取子女的信任，达到随被上诉人李某生活并抚养的事实，其未提交证据证实。婚生女司马某乙当庭表示愿随被上诉人李某生活并由其抚养，并当庭签字捺印，态度鲜明，意思表示真实，原审法院根据其本人的意思表示，并依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第三条的规定是正确的。2、上诉人司马某甲中途退庭，系对诉讼权利的放弃。原审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定缺席判决是正确的。3、上诉人司马某甲在保证书中自认在夫妻生活期间，夫妻关系一直不好，上诉人司马某甲对被上诉人李某有实施家庭暴力的行为，而且上诉人司马某甲与被上诉人李某生活期间与他人拍摄婚纱照，该行为对夫妻感情造成了心理及精神上的伤害，从而进一步恶化夫妻关系。上诉人司马某甲与被上诉人李某自2012年5月开始分居生活，同时在诉讼中双方经亲族劝解和好，但是和好后仍然没有改善夫妻关系，各自做事，没有在一起生活，符合法定离婚条件，原审判决准予离婚正确。4、上诉人司马某甲上诉称夫妻共同收入十万余元，其未提交证据证实。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，故作出的判决公证合法。
二审期间，上诉人司马某甲向本院提交司马相宗证明一份，证明上诉人司马某甲与被上诉人李某之间仍有夫妻感情，李某在司马某甲给李某父亲李传明送15800元现金后仍起诉离婚，属欺诈行为。被上诉人李某认为与本案无关。本院认为：上述证据不属于二审程序中的新的证据，对其证明效力本院不予采信。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、程序是否违法；2、夫妻感情是否确已破裂，原审判决准予上诉人司马某甲与被上诉人李某离婚是否正确；3、关于子女抚养问题；4、上诉人司马某甲上诉称尚有夫妻共同财产未处理的问题。
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案上诉人司马某甲参与了原审法庭调查、法庭辩论以及庭中调解，后无正当理由中途退庭，原审法院遂依据庭审查明的事实缺席判决，于法有据，本院予以维持。上诉人司马某甲上诉称原审法院未经两次传票传唤遂缺席判决，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第112条规定：民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案不属于上述法定情形，无须两次传票传唤。上诉人司马某甲关于程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
2、上诉人司马某甲与被上诉人李某因家庭琐事经常发生矛盾，被上诉人李某后提起离婚诉讼，上诉人司马某甲后写保证书以示与被上诉人李某和好之意。自被上诉人李某撤回起诉后，双方感情并无改善，被上诉人李某再次提起离婚之诉，经原审法院调解，被上诉人李某仍坚持要求离婚，可见夫妻感情确已破裂，故对上诉人司马某甲上诉称原审判决认定其与被上诉人李某感情完全破裂，证据不充分的理由不能成立，本院不予支持。
3、《最高人民法院印发﹤关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见﹥的通知》第5条规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。原审法院经征求司马某乙的意见，其愿意随被上诉人李某生活。原审判决遂判令长女司马某乙随被上诉人李某生活并由其抚养，次女司马某丙随上诉人司马某甲生活并由其抚养，公平合理，符合法律规定。上诉人司马某甲上诉称被上诉人李某不履行抚养义务，对长女司马某乙的健康成长不利，其未提交证据证实，上诉人司马某甲若认为被上诉人李某有不利于司马某乙健康成长的情形，其可另行起诉变更抚养权。
4、上诉人司马某甲上诉称尚有夫妻共同财产未处理，其可收集相关证据另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人司马某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 吴 卫
代理审判员 韩燕芳
二〇一四年四月十七日
书 记 员 刘继红