湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终763号
上诉人（原审原告）：田老二，女，土家族，1940年5月18日出生。
委托诉讼代理人：周树辉，湖南董艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘西州鑫达房地产开发有限责任公司。
法定代表人：胡幼平。
委托诉讼代理人：尹成祥，湖南新世纪律师事务所律师。
原审被告：湘西自治州吉凤投资开发有限责任公司。
法定代表人：彭南枝。
委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。
上诉人田老二因与被上诉人湘西州鑫达房地产开发有限责任公司（以下简称“鑫达公司”）、原审被告湘西自治州吉凤投资开发有限责任公司（以下简称“吉凤投资公司”）物权纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田老二及其委托诉讼代理人周树辉、被上诉人鑫达公司委托诉讼代理人尹成祥、原审被告吉凤投资公司委托诉讼代理人田波到庭参加诉讼。被上诉人鑫达公司的法定代表人胡幼平、原审被告吉凤投资公司法定代表人彭南枝经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉田老二的上诉请求：1、依法撤销（2016）湘3101民初109号判决书。2、增加诉讼请求：请求湘西州人民法院委托有资质的鉴定评估公司对房屋进行爆损鉴定评估，请贵院以评估鉴定书为准，依法给原告赔偿，评估鉴定费用由被告人承担。3、判定被告赔偿原告经济损失13800元。4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、当事人及诉讼代理人在一审法院因客观原因不能自行收集证据，人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，人民法院应当调查收集证据。2、鑫达公司2014年期间，在吉凤街道溶江小区进行场地平整和房屋基础项目，该项目进行了为期数月的大型爆破施工。爆破施工时炮声震天、如雷贯耳、地动山摇，给周边数十户居民房屋带来了不同程度的损坏。上诉人位于溶江小区附近，吉凤街道双河社区的三层190平方米砖混结构房屋就是其中之一，该房屋被炮震造成多处纵向残缝、大门变形、屋顶开裂、挑梁多处开裂、地面地板砖凸起等结构性破坏，致使屋面大面积漏水和房屋存在严重安全问题，给上诉人及家人的人身财产安全带来危害。炮震发生后，吉凤街道办事处对上诉人房屋受损情况单方制作了，双河社区田老二住宅修补造价登记表，修补造价定为3388元。上诉人认为被上诉人的修补造价根本无法对上诉人房屋进行修缮。为此，上诉人通过上访程序要求被上诉人消除危险恢复原状或赔偿损失。2015年10月16日，吉凤街道办事处《关于黄子英反映房屋炮震炮损补偿标准偏低信访事项的答复》认定“房屋受损比较严重”，由原认定补偿3388元提高至6000元。但原告认为补偿6000元的标准没有评估依据，补偿远远不够进行房屋结构安全的修缮费用。上诉人为防止损害加大，仅仅为处理炮震造成的屋面漏水，就花了13800元搭建雨棚。2015年11月23日，上诉人又将请求出了房屋质量问题的书面报告送呈到经开区信访办公室，但未得到任何答复。
综上所述，为维护原告合法权益不受侵害，依据我国《物权法》第三十六条、第三十七条以及第三十八条。特向贵院上诉，请求贵院依法撤销（2016）湘3101民初109号判决书，依法作出公正裁决。
被上诉人鑫达公司辩称,一、关于被答辩人上诉请求“1、请求依法撤销（2016）湘3101民初109号判决书”。该上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。且答辩人认为，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉，维持原判。二、关于被答辩人上诉请求“2、增加诉讼请求：请求湘西州人民法院委托有资质的鉴定评估公司对房屋进行爆损鉴定评估，请贵院以评估鉴定书为准，依法给原告赔偿，评估鉴定费用由被告承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的》的第二条和第三十四条。第一、关于被答辩人增加诉讼请求。根据上述法律规定，被答辩人增加诉讼请求应当在一审举证期届满前提出。故被答辩人在二审上诉中提出增加诉讼请求明显违反上诉法律规定，依法应予驳回。此外，如果被答辩人增加诉讼请求和变更诉讼请求被二审法院认可，无疑将会使被答辩人丧失就该增加或变更的诉讼请求之二审上诉的法定权利，显然违反了民事诉讼的法定程序，对答辩人来说也是非常不公平的。第二、关于被答辩人在一审放弃申请鉴定在二审中又申请鉴定根据我国法律规定，提出鉴定申请是当事人举证责任范围内的事项，应当按照规定在一审的举证时限内提出。本案中，被答辩人的诉讼地位是一审原告，其在起诉前后有充足的时间搜集证据或申请法院取证和鉴定，并且《举证通知书》也明确载明了举证不能的不利后果、申请鉴定的期限和申请法院取证的期限，也告知其法律后果。现鉴于被答辩人在一审中已经以其实际行为明确放弃申请鉴定的权利，故被答辩人在二审上诉中申请二审法院委托鉴定明显超出法定期限和违反法律规定，依法应予驳回。
另外，从一审法院适用举证不能规则与履行释明职责来看。本案一审法院认为争执问题需要通过鉴定解决，在一审中已经多次向被答辩人释明要求其自行委托鉴定或者提出鉴定申请，但当事人在举证期限内既不自行委托鉴定也不申请鉴定，从而导致案件的争议事实无法通过鉴定予以认定。一审法院基于此客观情况适用举证责任分配规则，确定由负有实质意义的举证责任的被答辩人承担举证不能的后果，程序合法、适用法律正确。因此，对于被答辩人在二审中提出的鉴定申请，由于一审法院已尽职做好了相关释明工作，而被答辩人自愿放弃申请鉴定的权利，则二审法院依法应当对被答辩人的该鉴定申请请予以驳回。
三、关于被答辩人上诉请求“3、判定被告赔偿原告经济损失13800元。”根据法律规定，民事权利当事人可以主张也可以放弃。本案中，被答辩人在一审中已经明确放弃要求赔偿经济损失的诉讼请求，只要求答辩人修复其房屋，这一诉讼请求变更行为符合我国法律的规定。现在被答辩人在二审上诉中有对一审中放弃诉讼请求的行为反悔并再次主张，依法应当视为其在二审中变更或增加一审诉讼请求，既然是变更或增加一审诉讼请求就应当依法使用一审变更或增加诉讼请求的法律规定。而根据法律规定，当事人在一审中变更或增加诉讼请求应当在一审举证期限届满前提出。因此，被答辩人超出法定期限在二审上诉中提出的该上诉请求没有法律依据，依法应予驳回。更重要的是，被答辩人关于其13800元的经济损失没有向法院提交合法、有效的证据予以证实。
综上，被答辩人的上诉请求没有法律依据、缺乏证据，恳请二审法院驳回其上诉请求。
上诉人田老二向一审法院起诉请求：1、要求被告消除危险将原告受损房屋进行加固修缮恢复，并经相关鉴定机构检测合格；2、被告赔偿原告经济损失13800元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月至9月，被告鑫达公司在吉凤街道溶江小区（小地名“乌龟壳”）进行场地平整和房屋基础项目，该项目进行爆破施工。原告田老二在位于溶江小区自建砖混结构私房一栋（2006年修建），该房屋非经专业设计和施工。另查,2012年12月5日,被告吉凤投资公司与长沙市洪山建筑有限责任公司签订“湖南省建设工程施工合同”。“工程名称：滨江路、丰达东路市政工程项目（含桥梁）”工程内容中含有路基土石方开挖。在庭审过程中，原告田老二明确表示不要吉凤投资公司承担责任。
一审法院认为：被告鑫达公司在吉凤街道双河社区进行爆破施工，产生的震动有可能会造成附近建筑物的损坏，原告的房屋已经出现了一定程度的损坏。但是，由于原告的房屋已有较长的年代，并且属于原告自建民房，因此不能排除自然损坏和因建筑质量问题造成损坏的可能性，墙体、墙面、地面的裂痕则有可能是多种原因造成，与施工爆破产生的震动存在多大的关联程度，损失的结果如何，应当通过专业的鉴定机构鉴定后作出结论。因此，该院无法确认原告房屋破损与被告施工爆破存在多大的关联程度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应当承担举证不能的法律后果。原告要求被告恢复房屋的诉讼请求证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告田老二对被告湘西州鑫达房地产开发有限责任公司、湘西州吉凤投资开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币145元，由原告田老二承担。
二审期间，上诉人田老二提交一份房屋建设工程预算书共计12页。拟证明该房屋二楼重建的预算价是178107.23元。鑫达公司、吉凤投资公司对以上证据进行质证意见：该份证据不是二审的新证据，预算书的真实性、关联性、合法性都有异议。本院认证认为，该证据不属于二审新证据，且系不是具备相关资质的机构制作的预算书，不能证明待证事实，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。
本院认为,本案争议焦点：上诉人田老二的房屋损害与被上诉人鑫达公司在吉凤街道双河社区进行爆破施工是否存在因果关系以及损失的数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人鑫达公司在吉凤街道双河社区进行爆破施工，产生的震动有可能会造成附近建筑物的损坏，上诉人田老二的房屋客观上已经存在一定程度的损坏。但是，由于上诉人田老二的房屋已有较长的年代，并且属于上诉人田老二自建民房，因此不能排除自然损坏和因建筑质量问题造成损坏的可能性，墙体、墙面、地面的裂痕则有可能是多种原因造成，与施工爆破产生的震动是否存在因果关系，存在多大的关联程度，损失的数额是多少，上诉人田老二应当提供相应的证据予以证明，由于上诉人田老二没有提交相应证据予以证实，因此，本院无法确认上诉人田老二房屋破损与被上诉人鑫达公司在吉凤街道双河社区进行爆破施工是否存在因果关系或存在多大的关联程度。上诉人田老二没有证据足以证明自己的事实主张的，应依法承担承担举证不能的法律后果。上诉人田老二在二审期间提出鉴定申请，由于提出鉴定申请是当事人举证责任范围内的事项，应当按照规定在一审的举证时限内提出，二审期间提出鉴定申请，本院依法不能支持。
综上所述，上诉人田老二的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案件受理费145元，由上诉人田老二承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 彭继武
审判员 张安成
二〇一六年十一月三日
书记员 张 艺
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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