湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00684号
上诉人（原审被告）卢必友。
委托代理人（一般代理）姚福坤，宣恩县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）刘文珍。
被上诉人（原审原告）鲁周利。系刘文珍长女。
被上诉人（原审原告）鲁周露。系刘文珍次女。
被上诉人（原审原告）鲁周琪。系刘文珍三女。
四被上诉人委托代理人（特别授权）沙忠富，来凤经济开发区法律服务所法律工作者。
原审被告伍永清。
上诉人卢必友为与被上诉人刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪、原审被告伍永清提供劳务者受害责任纠纷一案，来凤县人民法院曾于2014年4月10日做出（2013）鄂来凤民初字第01474号民事判决，卢必友不服向本院提起上诉，本院经审理后以（2014）鄂恩施中民终字第00454号民事裁定发回重审。来凤县人民法院另行组成合议庭，经审理后做出（2014）鄂来凤民初字第01124号民事判决，卢必友仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪诉称：死者鲁成孝系原告刘文珍的丈夫，原告鲁周利、鲁周露、鲁周琪的父亲。2013年4月30日，鲁成孝受被告伍永清的雇请去给被告卢必友建房装模板，在施工过程中因墙倒塌被压伤，当时被来凤县120急救车送往来凤县人民医院抢救，住院一天，用去医药费1769.61元，后转院到湖北民族学院附属医院，治疗一个多月，用去医药费104678.98元，被告总共支付费用7000元，由于无钱医治，鲁成孝只好转往龙山县人民医院治疗，用去医药费24667.29元。经鉴定，鲁成孝为一级伤残和终身护理，鉴定费为1800元。2014年2月5日鲁成孝因医治无效死亡，通过来凤县司法局调解后，二被告支付了30000元安葬费。2014年11月5日，原告刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪向法院提出变更诉讼请求，要求判令二被告赔偿误工费30000元、护理费30000元、住院医药费131115.88元、死亡赔偿金157040元、丧葬费25000元、鉴定费1800元、子女抚养费20202元，共计395157.88元，并要求二被告承担本案的诉讼费用。
原审被告卢必友辩称：一、二被告均未雇请鲁成孝做工，鲁成孝承揽了被告卢必友建房过程中的装模业务，这一基本事实，原审已经查明。二、鲁成孝与被告卢必友之间是承揽关系，承揽人在作业过程中形成的权利义务关系均应由其自己承受，被告卢必友作为定作人只要求承揽人提供符合要求的工作成果。导致事故发生的原因是承揽人及其员工将模板依靠在墙壁上，墙壁不堪重负而倒塌，并将受害人压伤，被告卢必友没有过错，因此被告卢必友不应承担赔偿责任。三、本案的程序违法，被告卢必友收到的民事起诉状系原告于2014年11月5日递交到法院的，此诉状与答辩人在原审中收到的、二审中见到的诉状，无论是内容还是起诉时间均明显不一致。因此此份诉状是一次新的起诉，而不是重审，本案争议在经恩施中院发回重审后未经撤诉而提出新的诉讼是不合法的。
原审被告伍永清未予答辩。
原审法院查明：被告卢必友以75000元的价格购买了位于来凤县翔凤镇狮立坪村的一宗100平方米的土地用于建房，由于被告卢必友不在建房地居住并且与被告伍永清为“干亲家”关系，便雇请被告伍永清为其建房管工。被告伍永清本打算让案外人李某某为被告卢必友的房子承建装模工程，但是由于李某某有事，便介绍了死者鲁成孝，双方开始协商50元／平方米的价格，最后双方以总价5500元成交，工具、模板等材料均由死者鲁成孝负责。2013年4月30日，鲁成孝与原告刘文珍以及案外人（本案证人）李某、段某将模板等材料拉到施工现场，此时，被告卢必友的房子已经建好第一层桶子，各墙壁相交处只有钢筋，只待鲁成孝团队装模后浇灌。下午2点钟左右，当鲁成孝正在施工的时候，隔断里外的墙壁倒塌将鲁成孝压伤，立即被送往来凤县人民医院治疗，住院一天，用去住院费506.91元及CT费500元，事发当天，被告伍永清支付给鲁成孝900元。因伤情严重，2013年5月1日零时29分转入湖北民族学院附属医院住院治疗32天。用去住院费103916.28元及门诊抢救费762.7元。2013年6月1日转入湖南省龙山县人民医院住院治疗33天，用去住院费23945.11元及CT等检查费722元。在湖北民族学院附属医院和湖南省龙山县人民医院的住院费通过新型农村合作医疗分别报销45992元和15251元。2013年10月16日，鲁成孝申请湖南省湘西州擎天司法鉴定中心对其伤残程度以及护理依赖程度进行鉴定，湖南省湘西州擎天司法鉴定中心作出《湘州擎司鉴（2013）临鉴字第（238）号鉴定意见书》，鉴定意见为：鲁成孝的伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完全护理，用去鉴定费1800元。在鲁成孝住院期间，被告卢必友支付7000元。2013年12月12日，鲁成孝以原告的身份向本院起诉，要求二被告赔偿××赔偿金、护理费、误工费、陪护费、治疗费、鉴定费共计413115.88元。2014年2月8日凌晨5时，鲁成孝死亡，双方经来凤县翔凤镇人民调解委员会主持调解，达成如下协议：一、卢必友、伍永清暂时分别垫付20000元、10000元用于安葬鲁成孝。二、其他事宜待人民法院裁决，被告卢必友、伍永清垫付的费用从中扣减。三、死者家属领取安葬费后尽快让死者入土为安，不得以任何理由拖延。鲁成孝去世以后，其继承人刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪遂以原告的身份参加诉讼并变更了诉讼请求，要求被告卢必友、伍永清赔偿医疗费131115.88元、误工费30000元、护理费30000元、死亡赔偿金157040元、鉴定费1800元、子女抚养费20202元、安葬费25000元，扣减二被告支付的37000元，共计358157.88元。
另查明，被告卢必友所建房屋未办理相关的审批手续且无设计图纸，倒塌的墙壁为新修墙，其下部与地面接触，上部及左右两边都不与任何物体接触。
原审法院认为：被告卢必友因与被告伍永清系“干亲家”关系，因此被告卢必友将管理建房事宜委托给了被告伍永清，双方形成事实上的雇佣关系，被告伍永清通过其他人联系到死者鲁成孝为被告卢必友的房屋进行装模工程，被告伍永清只起到了联系介绍作用，因此不应承担本案的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十一条第一款第（一）项规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，本案中，死者鲁成孝以5500元的总价格承建了被告卢必友的建房装模工程，鲁成孝自行组成施工团队，自行准备模板等工具材料，双方形成加工承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告卢必友在未办理相关审批手续的情况下建房，同时建筑房屋没有相应的设计图纸，其建成的16块砖高的墙除了与地面接触外再无任何物体接触，存在着安全隐患，因此被告卢必友对定作指示存在过失，应承担相应的赔偿责任，法院确定被告卢必友承担60%的责任。当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。当事人没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张医疗费13115.88元，根据原告提交的医疗费发票数额，其医疗费为：506.91元＋500元＋103916.28元＋762.7元＋23945.11元＋722元=130353元，扣除新型农村合作医疗支付的45992元＋15251元=61243元，原告的实际医药费为69110元。原告主张误工费30000元，死者鲁成孝的误工天数（计算至2014年2月7日）284天，户籍性质为农村居民，因此本院参照《2013年度湖北省道路交通事故损失赔偿标准》中全社会行业在岗职工（农、林、牧、渔业）标准计算，其误工费为：（22886／年÷365天）×284天=17807.2元。原告主张护理费30000元，护理天数284天，参照《2013年度湖北省道路交通事故损失赔偿标准》中全社会行业在岗职工（居民服务、修理和其他服务业）标准计算，其护理费为：（23624／年÷365天）×284天=18381.4元。原告主张死亡赔偿金157040元，因死者鲁成孝的户籍性质为农村居民，其死亡赔偿金为：7852元／年×20年=157040元。原告主张丧葬费25000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，因此其丧葬费为：35179元／年÷2=17589.5元。原告主张鉴定费1800元，因原告提交了鉴定费发票，本院予以支持。原告主张小孩抚养费20202元，死者鲁成孝与原告刘文珍生育三女，分别为原告鲁周利、鲁周露、鲁周琪，鲁成孝于2014年2月8日去世，当时鲁周利已经成年，鲁周露17岁，鲁周琪15岁，其被扶养人生活费为（5723元／年×（1＋3）］÷2=11446元。上述损失合计293174.1元，卢必友承担60%的责任即赔偿四原告175904.46元，已支付部分应予扣减。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告卢必友在本判决生效后十日内赔偿原告刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪各项经济损失合计175904.46元，已支付的27000元予以扣减。二、被告伍永清不承担赔偿责任。三、原告刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪返还被告伍永清10900元。四、驳回原告刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪的其他诉讼请求。案件受理费2366元，由被告卢必友负担1420元，被告原告刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪负担946元。
宣判后，卢必友不服。向本院提起上诉。
卢必友上诉称：1、程序违法。初审时是以鲁成孝的名义起诉，重审时却是以被上诉人的名义提起新的诉讼，故原告当事人及诉讼请求发生了变化，而原审法院没有给出合理的说明。2、事实不清。鲁成孝及其施工人员在作业过程中，将木板等重物倚靠在上方及两侧都没有固定的墙壁上，墙壁不堪重负倒塌而压伤鲁成孝。原审法院不认定这一基本事实，使责任认定出现严重错误。鲁成孝作为高度××人，有可能对生活失去信心自缢，也可能存在其他外在因素，其死亡存在若干可能性。被上诉人主张死亡赔偿金，应举证证实死亡与受伤之间有因果关系。而原审在死亡原因没有查明的情况下，支持死亡赔偿金没有依据。3、适用法律错误。是否办理相关建房审批手续与发生安全事故无任何内在的必然联系，而在农村建房中没有正规设计图纸是普遍现象，墙壁的倒塌与没有设计图纸不存在必然的因果关系。上诉人的施工流程不违背施工常识和建设部门制定的施工规范。按建筑法的有关规定，农民自建底层住宅只要求建设主管部门为农民提供指导，并不要求按建筑法及强制性条文的规定操作。本案中损害后果的发生，是因为鲁成孝没有意识到未浇灌构造柱和横梁的墙壁稳定性不强，不能承受来自侧向的压力，即不能依靠木板。显然，承揽人存在严重过失，而定做人没有任何过错。根据有关司法解释，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，上诉人不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院改判上诉人不承担赔偿责任。
刘文珍、鲁周利、鲁周露、鲁周琪辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
伍永清未予答辩。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方对鲁成孝与卢必友在建房活动中形成加工承揽关系并无争议，主要争议焦点为卢必友作为定作人是否存在定作、指示或者选任过失。首先分析其是否存在定作过失。所谓定作过失，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度危险性或违法性。本案中，卢必友在未办理房屋准建手续的情况下，擅自修建房屋，违反法律强制性规定，显然卢必友存在定作过失。其次，卢必友是否存在指示过失。指示过失责任，主要是指定作人指使制作人违规操作或定作作业中存在安全隐患应告知而未告知等情形。本案审理中，卢必友并未举证证明履行了安全隐患的告知义务，故其存在指示过失责任。由于卢必友在本案中存在定作、指示过失，依法应承担民事赔偿责任，原审法院确定其赔偿被上诉人60%的经济损失是公平合理的。关于卢必友上诉称鲁成孝可能存在其他死亡原因原审未予查明的问题，本院认为，鲁成孝因本案事故遭受一级伤残的重伤，而此前并无其他可能导致死亡的重大疾病，在此情形下，应综合认定鲁成孝系本案中形成的伤情发展而导致的死亡结果，卢必友认为鲁成孝有其他死亡的可能，应提供相应证据予以证实，仅凭猜测、分析来否定死亡原因，其意见本院不予采纳。
另外，本案法律关系特征符合提供劳务者受害责任纠纷的规定，故不宜定为生命权、健康权、身体权纠纷，本院予以纠正。
综上所述，上诉人卢必友的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。经合议庭评议，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人卢必友负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 郑 玥
审判员 张成军
二〇一五年八月十二日
书记员 刘继红