湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终778号
上诉人（原审原告）：谭铁云。
委托诉讼代理人：刘听，湖南康泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南华绿生物科技有限公司
委托诉讼代理人：谭立丰。
上诉人谭铁云因与被上诉人湖南华绿生物科技有限公司（以下简称华绿生物公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0381民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谭铁云上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人增加支付停工留薪期护理费11546.08元、一次性伤残就业补助金22216元，后期行右肘关节置换术费用40000元、鉴定费829.6元、加班费20000元，合计94591.68元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于一次性伤残就业补助金的问题。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定的扣减条件的侧重点为“退休”这一实质要件，而非简单以“年龄”衡量，适用对象应限定为“已参加基本养老保险”的劳动群体。1、从文义解释层面，应将《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一条规定的两个一次性补助金的“扣减条件”与第二款规定的“不享受条件”从实质上进行统一理解。2、参照其他省份的类似规范，也应将《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一款规定扣减的适用人群限定为“已依法参加基本养老保险”。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定两个一次性补助金的减除适用对象应为“能够依法办理退休手续并享受养老保险待遇”的职工。上诉人未参加养老保险而无法享受养老保险待遇，不符扣减条件。一审判决仅以上诉人年满59岁为由，对上诉人应全额享受的一次性伤残就业补助金进行扣减，适用法律错误。二、关于停工留薪期护理费的问题。上诉人的停工留薪期间护理费应从上诉人受伤之日起算，原审法院仅判决被上诉人支付住院期间的护理费，法律适用错误。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责。条文并没有将停工留薪期的护理费限定为住院治疗期间。本案上诉人于2015年11月26日受伤，因被上诉人的错误判断致使上诉人未能在第一时间接受正规治疗，后因伤情没有好转并趋于恶化，才于2016年3月9日入院治疗，期间因伤不能自理，一直由家人轮流照顾。停工留薪期的护理期间应从受伤之日起算至出院之日止，共计104天。一审判决仅以住院天数确定上诉人停工留薪期的护理期间，违反法律规定，应予纠正。三、关于后期行右肘关节置换术费用的问题。上诉人已就该后续治疗费用在原仲裁程序中凭借医院诊断证明、医嘱向劳动仲裁委员会提出仲裁请求，因劳动仲裁委员会认为上述医院出具的治疗建议以及费用估算尚不足以表明后续治疗行为的必要性，从而驳回该项仲裁请求。上诉人为补强证明后期行后肘关节置换手术的必要性和费用发生的必然性，特在一审中提交了一份鉴定意见书，该份鉴定意见仅补强性的证明了后续治疗费的真实性，而非另提起新请求，该项后续治疗费请求本身已由原劳动仲裁前置处理，无需再行重复提起前置仲裁。四、关于加班费的问题。本案被上诉人系24小时全天候从事生产，工时安排区分日班和夜班，日班为6：45至18：45，夜班为18：45至次日6：45，无双休和法定节假日休假，公司上下班实施打卡的监管制度，迟到、早退均会扣工资。上诉人自2013年1月入职至2015年11月26日受伤期间，普通工作日为720天，双休日共计302天，法定节假日共33天，按照每天工作12小时计算（普通工作日加班时间为4小时），被上诉人应当支付加班费有普通工作日2777元/月÷21.75天÷12小时×4小时×0.5=21.28元/天，双休日为（21.28元+2777元/月÷21.75天）×1=149元/天，法定节假日为（21.28元+2777元/月÷21.75天）×2=298元/天，被上诉人本应补足给上诉人的加班工资合计应为21.28元/天×720天+149元/天×302天+298元/天×33天=70153.6元。据此，上诉人在仅请求支付近3年来20000元的加班费远远小于上述标准，存在事实和法律依据。
被上诉人华绿生物公司答辩称：一、关于一次性伤残就业补助金是否扣减问题。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。距离法定退休年龄不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。上诉人伤残捌级，在提请劳动仲裁时年满59周岁，距离法定退休年龄不足1年，其本人自愿与被上诉人解除劳动关系，根据上述法规的规定，上诉人只能享受20%的一次性伤残就业补助金，原劳动仲裁裁决及一审判决认为应当从一次性伤残就业补助金总额中依法扣除80%，符合上述法规的强制性规定，处理正确。2、根据2011年1月1日起施行的中华人民共和国国务院令第586号《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》第五章第三十六条第二项规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。2014年4月1日，湖南省制定实施了《湖南省实施<工伤保险条例>办法》，该办法第二十七条对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付进行了具体规定。上诉人曲解法律法规，认为本案应当参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》精神，不应当扣减两个一次性补助金，完全属于适用法律错误。一审法院判决维持了劳动仲裁裁决，判决上诉人只享受20%的一次性伤残就业补助金，适用法律正确。二、关于停工留薪期护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人受伤后是否达到生活不能自理的程度，应通过劳动能力鉴定委员会作出鉴定方可认定，被上诉人及时将其送医就诊，根据医生建议，不需要住院治疗，通过门诊用药，回家休息即可，说明当时伤势并不严重，更谈不上达到生活不能自理程度，上诉人也没有提交任何证据证明该期间生活不能自理。因此，上诉人要求被上诉人承担其非住院期间的停工留薪护理费，于法无据。原仲裁裁决及一审判决对上诉人的该项诉求不予支持，符合法律规定。三、关于后期行右肘关节置换术费用问题。根据《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》第六条规定，工伤职工需要配置辅助器具的，应当由所在统筹地区劳动能力鉴定委员会进行确认，统筹地区劳动能力鉴定委员会确认后应当出具配置辅助器具确认书。根据该办法第九条规定，工伤职工辅助器具配置只能在劳动能力鉴定委员会审核的限额内配置，用人单位参加工伤保险的，其费用由统筹地区工伤保险经办机构在工伤保险基金中支付。本案中，上诉人在接受医院的住院治疗过程当中，医院并没有建议进行右肘关节置换，根据医院相关检查照片及病历记录反映，上诉人受伤部位为右肩关节，右肘关节正侧位片结论为关节退变，并无骨骼任何损失，只是创伤性关节炎。因此，医院对上诉人的出院医嘱为“适当进行右肩关节、右肘关节功能锻炼”，并无行右肘关节置换的建议和要求，说明上诉人的伤情并没有达到要进行右肘关节置换的程度。根据上述法规的规定，上诉人的伤情是否需要进行右肘关节置换，必须经过劳动能力鉴定委员会鉴定后才能进行确认，费用也必须经其审核，由工伤保险基金进行支付。上诉人私自委托非法定鉴定机构作出的鉴定报告，不具有合法性，内容不客观真实，不能达到其证明目的，原审判决对该份证据不予采信，处理正确。上诉人既不申请由法定鉴定部门对其是否需要行右肘关节置换进行鉴定，也不同意配合去工伤保险定点医院做是否需要行右关节置换手术的检查，企图通过诉讼将不会发生且没有实际发生的所谓“损失”转嫁给被上诉人承担，获取不正当的利益，上诉人该诉讼请求因无合法有效证据予以证明，一审判决对上诉人该项诉求不予支持正确。四、关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。上诉人没有证据证明被上诉人安排其加班的事实存在，应承担举证不能的不利后果，原仲裁裁决与原审判决对此不予支持，处理正确。五、关于赔偿费用支付情况。工伤事故发生后，被上诉人已经支付给上诉人工伤赔偿款共计2.6万元，原一审判决只扣减了1.5万元，在一审开庭后被上诉人又分两次支付给上诉人共1.1万元，该款项请求二审法院予以查明，并在被上诉人应当支付的赔偿总额中予以扣减。
谭铁云的一审诉讼请求：依法判决撤销湘潭县劳动人事争议仲裁委员会（2016）潭劳仲字第88号仲裁裁决书第三项裁决，改判华绿生物公司向谭铁云增加支付停工留薪期间护理费11546.08元、一次性伤残就业补助金22216元、后期行右肘关节置换术费用40000元、鉴定费829.6元、加班费20000元，合计94591.68元，由华绿生物公司承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：原告于2013年1月进入被告处担任备料员，原、被告之间未签订劳动合同。2015年11月26日，原告在被告车间备料时受伤，先后在湘潭县杨嘉桥镇王家山社区居委会卫生室、湘潭县人民医院等处接受治疗，其中在湘潭县人民医院住院64天，由其妻子一人护理且经医院开具证明证实确需护理。2016年3月15日，原告所受之伤由湘潭县人力资源和社会保障局作出潭工伤认字[2016]106号工伤认定决定书，认定为工伤。同年7月29日，原告被湘潭市劳动能力鉴定委员会作出潭劳鉴2016年工410号劳动能力鉴定结论书，鉴定为八级伤残。双方劳动关系存续期间，被告为原告缴纳了工伤保险费，没有为原告缴纳其他社会保险费。原告受伤之前十二个月月平均工资为2777元。原告发生工伤后，被告支付原告15000元工伤待遇。原告于2016年9月1日向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，以其受伤未好无法继续工作且被告没有为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，由被告支付工伤保险待遇等请求，该仲裁委员会于2016年11月3日作出(2016)潭劳仲字第88号仲裁裁决书，裁决如下：一、湖南华绿生物科技有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付谭铁云一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费等工伤待遇合计19875.28元；二、湖南华绿生物科技有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付谭铁云解除劳动关系经济补偿金11108元；三、驳回谭铁云的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，2016年11月21日诉至一审法院，经调解，双方未能达成一致协议。2016年11月16日，原告由湖南康泰律师事务所律师委托湘潭莲城司法鉴定所对原告出院后所需后续治疗费及伤后休息时间等情况进行鉴定，该所作出湘莲城司法鉴定所[2016]临鉴字第498号司法鉴定意见书，鉴定意见：评定谭铁云如采用右肘关节置换术，估计手术医药费肆万元左右，届时休息并护理壹个月；建议该损伤误工时间为捌个月。
一审法院认为：（一）关于工伤待遇。原告受伤后被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，应依法享受工伤保险待遇。因被告已为原告缴纳了工伤保险费，故被告应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤待遇的用人单位应承担部分。1、关于一次性伤残就业补助金。原告被鉴定为八级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者原告申请终止劳动关系的，可享受一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》(湖南省人民政府令第267号)第二十六条和第二十七条，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金每减少一年扣除20％，但最高扣除额不得超过全额的90％。原告在其向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书时己满59周岁且未满60周岁，其申请解除劳动关系，可享受一次性伤残就业补助金5554元(10个月×2777元/月×20％)。2、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定,职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，工伤职工的原工资待遇不变，由用人单位支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。原告于2015年11月26日因工受伤，2016年7月29日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，原告停工留薪期为2015年11月26日至2016年7月29日，共8个月，其停工留薪期待遇为22216元(8个月×2777元/月)。3、关于住院护理费。原告诉称提出，请求判决被告华绿生物公司向原告谭铁云增加支付停工留薪期间护理费11546.08元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。住院期间，被告未派人对原告进行护理，故应支付原告住院期间的护理费。原告因工受伤住院共64天，由其妻子一人护理，参照湖南省统计局公布的2015年至2016年同期居民服务和其他服务业收入标准，原告住院护理费为7105.28元(111.02元/天×64天)。4、关于后期行右肘关节置换手术费用。原告诉称提出，请求判决被告华绿生物公司向原告谭铁云支付后期行右肘关节置换术费用40000元、鉴定费829.6元。原告提交司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据，该鉴定系仲裁裁决后原告自行委托进行的鉴定，原告此次鉴定没有经过劳动能力鉴定委员会认定，原告提出由被告垫付手术费用，并不配合做关节置换手术，因后期治疗费用没有实际发生，且未进行劳动仲裁，原告请求支付该费用，不属于本案审理范围。5、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、交通费。原告诉称，要求被告华绿生物公司向原告谭铁云支付一次性伤残就业补助金22216元。因被告已为原告缴纳了工伤保险费，以上待遇由工伤保险基金支付，故原告请求被告支付其上述待遇不属于劳动争议案件受理范围，不属于法院审理范围。综上，被告应支付原告工伤待遇合计34875.28元(一次性伤残就业补助金5554元、停工留薪期工资22216元、住院期间护理费7105.28元)，被告已支付15000元，还应支付19875.28元。（二）关于是否支付经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。原告因被告未依法为原告缴纳社会保险费而辞职，原告因此要求被告支付解除劳动关系经济补偿金，予以支持。原告于2013年1月进入被告处工作至2016年9月1日向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书提出解除劳动关系。原告工作年限为三年零八个月，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付原告经济补偿金11108元（2777元/月×4个月）。（三）关于是否支付加班费。原告诉称提出，要求被告华绿生物公司支付原告谭铁云加班费20000元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供被告安排其加班的证据，其要求被告支付2013年1月至2015年11月期间的加班工资的请求，不予支持。（四）关于补缴社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。故原告请求被告为其补缴社会保险费不属于法院审理范围，不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）、（五）项、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十三条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款、第三款、第二十七条之规定，遂判决：一、被告湖南华绿生物科技有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付原告谭铁云一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费等工伤待遇合计19875.28元；二、被告湖南华绿生物科技有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付原告谭铁云解除劳动关系经济补偿金11108元；三、驳回原告谭铁云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告湖南华绿生物科技有限公司负担。
二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。
经本院审理查明，被上诉人在一审开庭后又支付给上诉人11000元，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、关于一次性伤残就业补助金是否应扣减的问题。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条就工伤职工在退休前和退休后能否享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等情况作出了规定，其中第一款就退休前享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准作出了规定。因工伤职工退休以后，开始依法享受基本养老保险待遇，已不再是劳动法律意义上的劳动者，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金则自工伤职工达到法定退休年龄并受退休待遇而结束，该条第二款即针对此情形作出的规定。两款适用的情形不同。因上诉人提起劳动仲裁时年满59岁，距离法定退休年龄不足一年，其本人自愿与被上诉人解除劳动关系。上诉人的情形适用第一款规定。根据国务院令第586号《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》第五章第三十六条第二项规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一审法院适用《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第一款进行裁判正确，上诉人提出参照其他省份的类似规范缺乏法律依据。故上诉人称一审法院扣减一次性伤残就业补助金系适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于停工留薪期护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人受伤后是否达到生活不能自理的程度，应通过劳动能力鉴定委员会作出鉴定方可认定，上诉人也没有提交证据证明其受伤后至入院前这段时间生活达到不能自理的程度。上诉人要求被上诉人承担非住院期间的护理费，缺乏事实依据，其该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
三、关于后期行右肘关节置换术费用问题。上诉人的伤情是否需要进行右肘关节置换，必须经过劳动能力鉴定委员会鉴定后才能进行确认，其费用也必须经其审核，由工伤保险基金进行支付。上诉人既未申请劳动部门对其是否需要行右肘关节置换进行鉴定，也不同意去工伤保险定点医院做是否需要行右肘关节置换手术的检查，且该费用也未实际发生，上诉人要求被上诉人承担后期行右肘关节置换术费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。
四、关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。上诉人未举证证明被上诉人安排其加班的事实，应承担举证不能的不利后果，一审判决对此未予支持正确。
此外，关于被上诉人支付给上诉人的费用，除一审已经认定的15000元外，被上诉人在一审开庭后又支付给上诉人11000元，该事实系一审开庭后出现的新事实，因被上诉人未就此问题提起上诉，且该事实不影响本院对一审判决结果的维持，当事人可以在本案执行程序中解决。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
审 判 员 肖 锋
二〇一七年七月二十日
代理书记员 周芳理
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。