江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3335号
上诉人（原审被告）：袁雪飞。
委托诉讼代理人:陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘洪祥。
委托诉讼代理人：王粟，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人袁雪飞因与被上诉人刘洪祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
袁雪飞上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由刘洪祥承担。事实和理由：1.袁雪飞与刘洪祥之间不构成雇佣关系,倪彩萍家维修房屋,其让袁雪飞帮其找人干活,并讲明是点工作业,无论大工小工,每天200元报酬,袁雪飞找了刘洪祥等六、七个人,维修过程均由倪彩萍管理指挥，并负责清点出工人数，如是袁雪飞承包该工程，则倪彩萍无需做该项工作。因倪彩萍与工人不熟，故由袁雪飞代发工资，一审法院据此认定袁雪飞与刘洪祥之间存在雇佣关系不能成立。另一审法院认为袁雪飞因组织工人施工和提供施工器材获利，亦无事实依据。2.刘洪祥已满75岁，平时无事，临时到倪彩萍家做几天小工，因他人操作吊机脱落致其受伤，一审法院支持其误工费于法无据。
刘洪祥辩称，袁雪飞与刘洪祥之间存在雇佣关系是明确事实，一审法院已经查清；刘洪祥对一审法院判决其承担30%的责任不能认同，但因年岁已高，为尽快拿到赔偿款，未提起上诉，请求二审法院就刘洪祥是否具有过错进行审理，并请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘洪祥向一审法院起诉请求：判令袁雪飞赔偿刘洪祥各项损失133727.93元，诉讼费和鉴定费由袁雪飞承担。
一审法院认定事实：2015年7月15日，刘洪祥受袁雪飞雇请，在启东市××镇××村××组××号倪彩萍家民房维修工程中从事小工工作。当天下午5时左右，刘洪祥完成自身工作后在房屋前西南角场心休息，被从吊机上滑落的夹板砸伤。刘洪祥即被送至启东市人民医院等地治疗，共花去医疗费61289.33元。
经刘洪祥申请，法院委托南通市第一人民医院司法鉴定所对刘洪祥的伤情进行司法鉴定。2016年3月3日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出的通一院司鉴所[2016]临鉴字第201号关于刘洪祥伤残程度等的司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人刘洪祥因外伤致左上颌骨、眼眶、颧弓多发性骨折，左眼视神经损伤，遗有左眼盲目5级，构成人损八级伤残。2、被鉴定人休息期为150日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为60日。3、被鉴定人左耳听力障碍与外伤存在间接因果关系。为此，刘洪祥花去鉴定费2760元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于刘洪祥与袁雪飞之间的法律关系，法院认定双方之间存在提供劳务与接受劳务的法律关系，理由如下：一、刘洪祥和多名出庭证人均陈述由袁雪飞组织在其承包的多个工程项目中做工，案涉民房维修工程也系袁雪飞组织，除施卫忠以外的证人与本家倪彩萍均不相识。二、案涉房屋维修工作由袁雪飞与本家协商并发放工资，由于本家与工人并不熟悉，因此仅清点出工人数。而据证人反映工人的出工天数有多有少，显然袁雪飞在发工资时对于每个工人的出勤天数均是清楚的。三、在案涉房屋修缮过程中，按被告自己的说法，“一共过去三次，就去看看，我不干活，看看就走了”，却又中陈述自己在案涉房屋修缮过程中亦拿到200元/天、10天合计2000元的工资，其身份显然不同于其他工人。四、案涉民房维修工程中所用的脚手架和吊机均系袁雪飞提供，且袁雪飞长期组建工程队承接民房建设、维修等工程，与本家倪彩萍又不相识，却辩称在案涉民房维修工程中无偿借给倪彩萍使用，于理不合。综上，袁雪飞身份显然不同于刘洪祥及出庭证人等提供劳务者，从其组织人员施工和提供施工器材中获利，对施工人员进行一定的监督，了解工人出工情况并发放了工资等情形看，符合接受劳务者的身份特征。而点工结算工资仅仅是结算工资的一种方式，并不能仅凭此就确认双方的关系。故法院确认双方存在提供劳务与接受劳务的法律关系。刘洪祥作为提供劳务一方在修建房屋的过程中受到伤害，袁雪飞作为接受劳务一方应当承担相应的赔偿责任。刘洪祥年龄偏大，反映速度较慢，听力不佳，本就不应该从事危险性较高的建筑工作。事发时，刘洪祥未尽合理的安全注意义务、将自身置于危险性较高的位置，最终避闪不及，导致受伤。故刘洪祥对致害结果亦有一定过错，应自行承担相应的责任。综合以上分析，本院酌定刘洪祥自行承担30%的责任，即由袁雪飞对刘洪祥损失承担70%的赔偿责任。
刘洪祥诉请的各项损失分列如下：1、医疗费66289.33元。2、伙食补助费计算为18元/天×26天=468元，营养费计算为10元/天×60天=600元。3、护理费6020元。4、误工费。刘洪祥虽然超过退休年龄，但确是从事建筑施工行业，受伤后必然造成收入的减少。刘洪祥按100元/天计算误工费，未超过相关行业标准。结合鉴定意见书中关于休息期限的意见，刘洪祥主张误工费计算为100元/天×150天=15000元，符合法律规定，予以支持。5、残疾赔偿金29262.6元。6、交通费600元。7、精神抚慰金7000元。8、鉴定费2760元列入诉讼费计算。综上，刘洪祥的1-6项损失合计为118239.93元，袁雪飞应承担原告上述损失中的70%即82767.95元的赔偿责任。袁雪飞另需赔偿刘洪祥精神损害抚慰金7000元，合计89767.95元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，判决：袁雪飞于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘洪祥各项损失89767.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2974元，减半收取1487元，鉴定费2760元，合计4247元（原告已预交），由刘洪祥负担1396元，袁雪飞负担2851元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.袁雪飞与刘洪祥之间是否构成提供劳务关系，2.刘洪祥的误工费应否支持。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”袁雪飞常年组织工程队从事承接民房建设、维修等工作，刘洪祥亦时常随袁雪飞工作。本案中，倪彩萍家维修房屋是由袁雪飞组织工人施工，刘洪祥亦由袁雪飞指示到倪彩萍处干活，工资由袁雪飞发放。袁雪飞不在工地现场干活，仅去过两三次，却从中拿到2000元报酬，二审中袁雪飞代理人陈述该2000元为设备的租金，与一审中袁雪飞自己的陈述不一致，对此本院不予采纳，由此可以认定袁雪飞在本案中获利，是接受劳务者。对于袁雪飞抗辩本案为点工结算，现场由倪雪萍记工、指挥等，故倪彩萍是本案的雇主，本院认为，根据一般生活习惯，农村房屋修缮，本家均会在现场，以便按照本家要求更好修缮房屋，对于点工结算，仅是工资结算的一种方式，不能据此认定倪彩萍是本案的雇主。关于争议焦点二，刘洪祥虽已超过退休年龄，但其依然在从事建筑行业工作，本案中的受伤亦是在从事工作中受伤，故一审法院支持其误工费并无不当。
综上，袁雪飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2974元，由上诉人袁雪飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 秦建波
二〇一六年十二月五日
书 记 员 盛姝玲