江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8356号
上诉人（原审被告）：顾某，男，1952年2月9日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：马1，男，1939年12月31日出生，回族。
被上诉人（原审原告）：马2，男，1969年4月30日出生，回族，无业，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：马1（马2父亲），男，1939年12月31日出生，回族。
被上诉人（原审被告）：郭某，女，1958年5月31日出生，汉族，无业，户籍地上海市普陀区，现无固定住所。
上诉人顾某因与被上诉人马1、马2、郭某执行异议之诉纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8464号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾某、被上诉人暨被上诉人马2的委托诉讼代理人马1、被上诉人郭某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
顾某上诉请求：撤销一审判决，驳回马1、马2一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1057号民事调解书所涉债权债务（以下简称案涉债务），发生在顾某与郭某签订《夫妻个人债务的约定》之后，马1所主张的案涉债权债务，均不是事实，虽然郭某对马1负有一定的债务，但该债务的形成，顾某既不知情、也未参与、更未与其形成合意、亦未用于顾某与郭某共同生活开支。2006年6月马1第一次找他讨要郭某所借款项时，才得知郭某对马1负有债务，当时累计债务约2万元，但顾某当场向马1出示了顾某与郭某当初夫妻分居且各自财务独立的《夫妻个人债务的约定》书面约定，也明确告诫马1不要再向郭某出借任何款项，对郭某所借款项其均不予偿还。之后马1再也没有找过顾某，直到南京市鼓楼区人民法院受理（2014）鼓民初字第1057号一案时顾某才知道相关情况，为此，顾某在一审法院提交书面证人证言的基础上又询问案件承办法官是否需要让证人到庭作证，而一审承办法官明确表示不需要到庭作证，但在对证人证言认定的过程中，却以证人未到庭接受质询为由未予采信；2、一审法院对案涉债务的形成数额、时间、用途以及是否为顾某与郭某合意、是否用于夫妻共同生活开支均未查明。而事实是案涉债务顾某事后才得知，也未用于顾某与郭某的共同生活开支，该债务形成于不同年代，且马2也从未出借过款项，实际发生债权债务只是在马1与郭某之间，且为高利贷、利滚利、多次更换借条、数额无法确定。二、一审法院适用法律错误。1、依据《婚姻法》及相关司法解释规定，夫或妻一方所负的债务，第三人知道夫妻双方有关于财产及债权债务约定的，所负债务应由举债人承担，本案中所涉债务应由郭某一人承担。2、（2014）鼓民初字第1057号民事调解书一案的审理过程中，因顾某与案涉债务无关，马1、马2当时就撤回对顾某的诉请，而最终调解书所形成的债权债务仅是马1、马2与郭某之间形成的一致意见，对顾某不应发生法律效力，本案再行受理已违反了“一事不再理”原则，而一审法院在本案中直接认定夫妻共同债务的数额，并将顾某无故牵连，无法无据，应驳回马1、马2的一审诉讼请求。
马1、马2辩称，不同意上诉人的上诉意见。一审法院就上诉事项，认定事实清楚，适用法律正确。马1在顾某与郭某婚姻关系存续期间，分别于2004年11月，从银行取款7万元交与顾某、郭某，当时顾某、郭某出具两人共同署名的借条，又于2011年5月，从银行取款1万元交与郭某一人，并由郭某出具其一人署名的借条，整个出借过程中，马2虽未参与出资，但因考虑将来要债方便，才将马2列为（2014）鼓民初字第1057号民事调解书一案的原告及债权人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭某辩称，其认同上诉人顾某的上诉意见和请求。本案所涉借款仅是2004年左右一人从马1处借款1万元，用于偿还打牌时的欠债，当初借条也是由其一人署名，至于马1所说的2009年发生的最后一笔借款，实际金额不足1万元，但该笔债务已在南京市鼓楼区人民法院的（2014）鼓民初字第1058号一案中予以处理，两案所涉款项均未用于夫妻共同生活开支，顾某对此也不知情。至于（2014）鼓民初字第1057号民事调解书一案中涉及的8万元借条，只是因为多年来，其未能及时还款，双方约定的利息过高，期间多次更换借条累计形成的结果，其间郭某也向马1告知顾某与郭某之间是“AA”制，所借款项均应由其一人承担偿还责任。一审中，马1、马2已撤回对顾某的起诉，且与本人达成调解协议，该协议所确定的债权债务与顾某无关。
马1、马2向一审法院起诉请求：1、判令顾某归还马1、马2借款8万元及利息（自2012年11月4日至2014年8月8日，按照月息2%计算，之后的利息自2014年8月9日起至给付之日，按照月息2%计算）。
一审法院认定事实：顾某、郭某原系夫妻关系，2014年1月29日，双方在民政部门协议离婚。2012年11月4日，郭某向马1、马2出具借条一份，言明：“本人郭某由于年底生意上急需周转资金用钱，特向马1、马2借钱共计人民币捌万元整（￥80000.00），借款时间为2012年11月4日起至2013年11月4日止，借款期为壹年，利息为月息百分之二，借款人需按月支付利息给马1和马2。…”。因郭某未能偿还上述借款，马1、马2于2014年2月12日在一审法院对郭某、顾某提起诉讼。该案在审理中，马1、马2撤回对顾某的诉讼请求后，与郭某达成调解协议，2014年8月8日，一审法院作出（2014）鼓民初字第1057号民事调解书，内容为：一、郭某向马1、马2借款54000元，于2015年1月10日前支付30000元，于2015年5月20日前支付24000元；二、如郭某未能按前款如期还款，马1、马2可按借款本金80000元及利息16000元向法院申请强制执行；三、本案纠纷一次性解决，双方再无争议。
2014年11月10日,因郭某未履行上述民事调解书支付义务，马1、马2向一审法院申请强制执行，执行案号（2015）鼓执字第379号，执行过程中，因郭某名下暂无可供执行财产，一审法院于2015年1月28日作出（2015）鼓执字第379号执行裁定：终结（2014）鼓民初字第1057号民事调解书的本次执行程序。
2015年5月，马1、马2以申请追加顾某为本案被执行人为由，向一审法院提出执行异议。经审查，一审法院以郭某所负债务是否属于夫妻共同债务，顾某是否需要承担责任，争议较大，不宜在执行程序中直接追加处理为由，于2015年7月8日作出（2015）鼓执异字第53号民事裁定：驳回马1、马2追加顾某为本案被执行人的请求。
2015年9月9日，马1、马2因不服一审法院作出的（2014）鼓民初字第1057号民事调解书，向一审法院申请再审，经审查，一审法院认为，马1、马2申请再审的时间已超过法律规定，且无充分证据证明，其所出具的撤回对顾某诉讼请求的申请非其真实意思表示；亦无证据证明该民事调解书违反自愿与合法原则，因此，一审法院于2015年11月24日作出（2015）鼓民申字第27号民事裁定：驳回马1、马2的再审申请。
本案一审中，顾某提供了落款时间为2013年9月18日其与郭某签订的《离婚协议》，该协议约定，“……债务的处理：双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负债务的，由负债务方自行承担。若在婚后借债，任何一方在形成债务时，有向债权人告知'夫妻婚内财产分别制'的义务，即明确告知债权人，所借财务还债责任仅由借款借物人一人承担，与配偶无关，配偶不承担连带责任”。顾某提供的五份证言中，周某的证言落款时间为2014年7月22日，朱某、陶某的证言为2014年7月23日，陈国银的证言为2014年7月25日，周桂英的证言为2014年7月27日。朱某、陈国银在证明中陈述，2006年6、7月，看见顾某与一陌生人在单位门口吵架，顾某告知陌生人，其与郭某之间有协议，各人的债务由各人承担，郭某在外借的钱由其个人偿还。周某在证明中陈述，其与郭某系朋友关系，2006年6月份，在郭某经营的店铺中听说，郭某从马1处借了高利贷未还，马1到顾某的单位找顾某要钱未果，郭某当场告诉马1，双方之间的债务与顾某无关；周某还陈述知晓顾某与郭某在平时生活中采取AA制，双方在2006年签订了夫妻债权协议。陶某的证明中陈述，其与顾某、郭某均是多年好朋友；郭某曾告知向马1借了高利贷，月息10%，马1每月到郭某处拿利息，如不还完，到年底一起按马1要求换借条，借条注明月息2%；2006年6月份的一天，看见马1到雨花台陵园管理局找顾某要钱，顾某明确告知，他们夫妻双方的经济是相互独立的，顾某还拿出夫妻个人债务的约定复印件给马1看。周桂英的证明陈述，其系郭某母亲，2006年6月份的一天，马1到雨花台陵园管理局找顾某要钱，双方吵了起来，后马1到郭某经营的店铺来，郭某和马1说，其与顾某的经济一直是分开的，马1是知晓的，因此，让顾某代郭某还钱是不可能的。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉实际借款数额；二、顾某是否应当承担还款责任。
关于案涉实际借款数额。一审中，顾某辩称，案涉借款中本金只有1万元，其余为高利息。为此，顾某提供了周某、陶某出具的证明。一审法院认为，周某、陶某的证明中只是提及马1与郭某的借贷关系中存在高利贷，但未明确具体借款数额和时间，且周某、陶某均系郭某的朋友，两人也未作为证人出庭接受质询，因此对于两份证明，一审法院不予采信；而郭某在本案中陈述案涉借款存在高利息，此与其在（2014）鼓民初字第1057号民事调解书中确认的案涉借款本金为8万元相悖，故对其陈述，一审法院亦不予认可。鉴于（2014）鼓民初字第1057号民事调解书已对案涉借款数额予以确认，因此，一审法院认定案涉借款数额为8万元。
关于顾某是否应当承担还款责任。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”一审中，顾某抗辩，案涉借款系郭某为赌博所借，且自2006年起与郭某已分居，并各自经济独立，对此马1、马2是知晓的。一审法院认为，顾某所提供的证据中，五份证明如前所述，朱某、陈国银、周某、周桂英、陶某均是顾某、郭某的朋友和亲属，且五人均未到庭作为证人接受质询，因此，对于该五份证明一审法院不予采信；而顾某、郭某签订的“离婚协议”和“夫妻个人债务的约定”，均是夫妻之间内部约定，顾某并未提供证据证明马1、马2对此是知晓的，且顾某也未提供证据证明马1、马2知晓其所借款项系郭某用于赌博。综上，该债务发生在顾某、郭某夫妻关系存续期间，应当属于夫妻共同债务，故顾某应对（2014）鼓民初字第1057号民事调解书所确定的债务承担连带还款责任。
一审法院据此判决：顾某对（2014）鼓民初字第1057号民事调解书所确定的债务承担连带还款责任。
二审期间查明，顾某在一审中提交《离婚协议》的同时，提交了落款时间为2006年3月1号（日）其与郭某共同签订的《关于夫妻个人债务的约定》，该约定言明：“……。长期以来，郭某与顾某的收入全是各人管各人的，相互之间各人不管各人的事。支出也是各人自行支配。……，家庭水电气等一些小支出，郭某与顾某商定，全由顾某承担。郭某做生意如有收益，也不需要用于顾某与郭某共同生活的支出。……，顾某反对郭某做任何生意，如郭某一定要做什么生意，顾某不会向郭某的生意投资。由于郭某做生意所产生的任何债务或其它风险全由郭某自己个人承担。家庭共同生活的支出，数额也不大，顾某表示愿意承担，不要郭某负担。”
二审中，顾某为证明马1知晓上述《关于夫妻个人债务的约定》，申请证人周某、朱某、陶某出庭作证，三证人均提到：2006年6月份左右马1到顾某单位向他讨要郭某所欠款项时，顾某当场向马1出示了顾某与郭某关于夫妻分居及各自财务独立的书面约定，也明确告知马1不要再向郭某出借款项，对郭某所借款项顾某均不予偿还。
经质证，郭某对该证据的真实性及证明目的予以认可；马1、马2对该证据的真实性及证明目的均不予认可，经法律释明，马1、马2对《关于夫妻个人债务的约定》的形成时间不申请鉴定。
二审查明的事实与一审相同。经审查，一审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明一审查明的事实，本院依法予以确认。
以上事实，有各方当事人陈述、《借条》、《离婚协议》、《关于夫妻个人债务的约定》、（2014）鼓民初字第1057号民事调解书、（2015）鼓执字第379号执行裁定书、（2015）鼓民申字第27号民事裁定书及证人证言等予以证实。
本院认为，本案债务发生于顾某与郭某婚姻关系存续期间，被上诉人马1、马2为此于2014年2月向一审人民法院起诉顾某、郭某要求共同偿还案涉债务，但在诉讼过程中，马1、马2又撤回对顾某的起诉，并与郭某达成调解，由郭某偿还案涉债务，经一审人民法院作出（2014）鼓民初字第1057号民事调解书予以确认。上述事实足以说明，在（2014）鼓民初字第1057号民事调解书案件中，债权人马1、马2与债务人郭某已对案涉债务重新约定为郭某个人债务，由郭某个人偿还。2015年9月9日，马1、马2因不服一审法院作出的（2014）鼓民初字第1057号民事调解书，向一审法院申请再审，经审查，马1、马2无充分证据证明，其所出具的撤回对顾某诉讼请求的申请非其真实意思表示、亦无证据证明该民事调解书违反自愿与合法原则，故作出驳回马1、马2对（2014）鼓民初字第1057号民事调解书再审申请。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，顾某上诉案涉债务系郭某个人债务，应由其个人偿还，本院予以支持。一审法院判决顾某对（2014）鼓民初字第1057号民事调解书所确定的债务承担连带偿还责任，缺乏依据，本院予以纠正。
综上所述，顾某的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8464号民事判决；
驳回被上诉人马1、马2的诉讼请求。
一审案件受理费1800元、公告费600元，合计2400元，二审案件受理费100元，均由马1、马2承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
审 判 员 朱卫国
审 判 员 相媛媛
二〇一八年一月十七日
法官助理 员季峰
书 记 员 宋龙雯