福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终720号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许友文，男，1986年5月31日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省晋江市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于晋江市看守所。
辩护人李丽鸣、陈海军，福建建达（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许宝镜，男，1989年11月14日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省晋江市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2016年6月29日被抓，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于晋江市看守所。
辩护人王金龙，福建景天律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人许友文、许宝境犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年4月19日作出（2017）闽0582刑初249号刑事判决。宣判后，被告人许友文、许宝境不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人许友文、许宝境并审阅上诉人许友文、许宝境的上诉意见及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年3月至2016年6月29日期间，被告人许友文在明知是假冒“心相印”品牌注册商标抽纸的情况下，仍与黄传需（另案处理）共同销售给被告人许宝镜，销售数额合计人民币781175元。被告人许宝镜在明知向被告人许友文及黄传需购买的抽纸系假冒“心相印”品牌注册商标的情况下仍予以销售给他人，销售数额人民币639425元，还有价值人民币141750元的抽纸尚未销售。2016年6月29日，被告人许友文与黄传需带货车运送假冒“心相印”品牌注册商标抽纸至被告人许宝镜位于晋江市安海镇新店村明声文化传媒有限公司对面仓库时，被公安机关查获，当场抓获被告人许宝镜，现场查获假冒“心相印”品牌注册商标抽纸860箱。2016年7月26日，被告人许友文在晋江市永和镇被抓获。
另查明，被告人许友文非法获利至少二万元，被告人许宝镜非法获利至少二万元。
原判认定上述事实的证据有：证人吴某、郭某证言；证人许某1证言、辨认笔录及照片；同案人黄传需的供述；抓获、侦破经过；户籍证明；车辆基本信息、手机通话记录截图；扣押决定书、扣押清单及照片；调取证据清单、银行交易记录；商标许可使用协议、授权委托书、鉴定证明、价格证明、企业法人营业执照、法定代表人身份证明；价格鉴定结论意见书；检验证书；辨认现场照片及现场平面图；被告人许友文、许宝镜的供述、辨认笔录及照片等。
原判认为，被告人许友文、许宝镜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。对于本案扣押的假冒“心相印”品牌注册商标抽纸部分，被告人许宝镜已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人许宝镜归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，作出判决：一、被告人许友文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人许宝镜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。三、扣押的假冒“心相印”注册商标抽纸860箱，予以没收并销毁。四、追缴被告人许友文的违法所得人民币二万元，追缴被告人许宝镜的违法所得人民币二万元。
上诉人许友文诉称，上诉人系受雇于黄传需，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判量刑过重，请求依法改判较轻刑罚；其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人许宝镜诉称，上诉人部分犯罪具有未遂情节，归案后认罪态度好，系初犯，请求对其宣告缓刑；其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人许友文在明知是假冒“心相印”品牌注册商标抽纸的情况下，仍与黄传需（另案处理）共同销售给上诉人许宝镜，上诉人许宝镜在明知向上诉人许友文及黄传需购买的抽纸系假冒“心相印”品牌注册商标的情况下仍予以销售给他人，2016年3月至2016年6月29日期间，上诉人许友文伙同黄传需向上诉人许宝镜销售数额合计人民币781175元的假冒“心相印”品牌注册商标抽纸。上诉人许宝镜转手销售数额人民币639425元，还有860箱，价值人民币141750元的假冒“心相印”品牌注册商标抽纸尚未销售，于2016年6月29日被公安机关当场查获。上诉人许友文、许宝镜非法获利二万元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人许友文及其辩护人诉辩称，上诉人许友文系受雇于黄传需，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见。经查，同案人黄传需供述证实本案假冒注册商标的抽纸系其与上诉人许友文共同销售给上诉人许宝镜，且有上诉人许宝镜供述证实系上诉人许友文前来联系销售假冒注册商标的抽纸事宜，上述事实足以认定上诉人许友文在本案销售假冒注册商标的商品犯罪中行为是积极的。故上诉人许友文及其辩护人该诉辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人许友文、许宝镜销售明知是假冒注册商标的商品，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，且销售金额数额巨大。原审已根据上诉人许宝镜由于假冒“心相印”品牌注册商标抽纸被公安机关查获，属犯罪未遂、归案后如实供述自己的罪行，等法定从轻、减轻情节综合评判并对上诉人许宝镜予以从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本院审理期间，上诉人许宝镜家属代其退出违法所得全部并缴纳罚金，可视为上诉人许宝镜具有悔罪表现。上诉人许宝镜及其辩护人请求对其适用缓刑的诉辩意见可予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2017）闽0582刑249号刑事判决第（一）、（三）、（四）项。即，被告人许友文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；扣押的假冒“心相印”注册商标抽纸860箱，予以没收并销毁；追缴被告人许友文的违法所得人民币二万元，追缴被告人许宝镜的违法所得人民币二万元。
二、维持晋江市人民法院（2017）闽0582刑249号刑事判决第（二）项。即，上诉人许宝镜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元之判决，宣告缓刑四年。（缓刑考验期从判决决定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年九月一日
书 记 员 施雪灵
附本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民见检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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