河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4358号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市世星房地产开发有限公司。住所地：南阳市卧龙路518号。
法定代表人：郑建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨冰，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）润华建设有限公司南阳第五分公司。住所地：南阳市工业路198号1幢1单元202室。
代表人任自芝，该分公司经理。
委托诉讼代理人：冯延全，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈学林，男，汉族，生于1950年2月15日，住河南省西峡县。
委托诉讼代理人：谢欣欣，河南大法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘虎林，河南大法律师事务所律师。
上诉人南阳市世星房地产开发有限公司（以下简称世星公司）、润华建设有限公司南阳第五分公司（以下简称润华公司）因与被上诉人陈学林建筑工程承包合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2015）内民初重字第00048号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世星公司与润华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方合同明确约定施工措施费只计收安全文明措施费的基本费，故其他措施费不应计取；2、一审认定工程外墙粉刷按照保温砂浆计算属认定事实错误，实际施工使用的为普通砂浆；3、工程造价鉴定报告在计算安全文明施工措施费时适用了豫建设标（2012）31号文件，而该文件仅适用于2012年7月31日以后开工的工程，被上诉人承建的工程2010年开始施工，应适用《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（豫建设标[2006]82号文件）计算，鉴定机构已经向一审法院出具补充说明，对原鉴定报告予以纠正，但一审法院未予采信；4、合同约定16%让利包含税款、管理费、业主让利，不违反法律强制性规定，应在工程造价中予以扣除。
陈学林辩称：1、措施费应当计取；2、原设计图纸中外墙粉刷就是保温材料，施工过程中设计方案也确实存在变更，但被上诉人的施工进度快，在上诉人通知变更前已按原方案粉刷完毕；3、鉴定机构的补充说明适用的是2006年文件，与合同约定2008定额并不一致，不应采信；4、合同无效，让利条款自然无效，不应支持。
陈学林向一审法院起诉请求：被告支付下欠829834.13元工程款及利息。
世星公司向一审法院反诉请求：陈学林返还多支付的396142元。
一审法院认定事实：2010年8月，世星公司与润华公司签订建设工程施工协议，将位于内乡县滨河路与大成桥交叉口东侧“东湖花园”B区B-15#、B-11#商住楼转包给润华公司，润华公司将“东湖花园”B区的B-8#楼以内部承包方式转包给陈学林，并于2010年9月18日签订内部建筑工程施工承包合同书，合同的主要内容为：甲方润华建设有限公司南阳第五分公司乙方：陈学林一、工程概况1、工程名称：“东湖花园”B区捌层商住楼。2、工程地：内乡县滨河路与大成桥交叉口东侧。3、建筑面积：4500m2。二、工程承包范围：1、“东湖花园”B区8#商住楼施工图纸范围内的土建、装饰、安装及图纸会审纪要、设计变更、施工签证等（不含电梯和进户门）全部工程。2、电梯和进户门由甲方安排专业厂家安装，乙方进行配合；由分包单位给乙方4%的配合费。三、工程结算：1、执行定额：土建和装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价（2008）定额》，其中施工措施费只计取安全文明措施费的基本费，其它措施费均不计取；计取工程定额测定费，不支远征费，不支二次搬运费，材料价格按南阳市定额站发布的《南阳工程造价信息》中施工当月材料价格的综合价执行，其中业主认质认价的材料以业主签证价格为准进行调整。2、工程计价：①工程计算依据为施工图纸，设计变更、会审纪要、施工签证（其中变更、签订均以业主签字盖章的书面通知为准），施工组织设计、施工方案不作为工程结算依据。②优惠让利：乙方同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣16%（含业主让利、公司管理费、业务费、营业税、个人所得税）的金额归甲方。③略。四、材料管理：略。五、质量标准：按国家现行的施工验收规范达到合格工程标准，如质量达不到标准，乙方负责无条件修复至合格，并承担由此造成的一切损失。六、合同工期：略。七、工程价款支付方式：略。八、履约保证金：双方约定乙方交纳履约保证金14万元人民币，协议签订一日内乙方将保证金打入甲方帐户，本协议开始生效，否则本协议自行作废。合同履行时保证金退还时间为主体竣工退还60%，工程竣工并经主管部门验收合格后15天内退还全部保证金（不计利息）。九、违约责任：1、甲方承诺“东湖花园”B区8#商住楼（不含电梯和进户门）全部由乙方承建，否则视为甲方违约，并向乙方支付未能承包部分工程造价的0.1‰的违约金。2、略。十、其他约定：略。甲方：润华建设工程有限公司南阳第五分公司加盖公章，法定代表人张明浩签名，乙方陈学林签名，2010年9月18日。合同签订后，原告按照约定向润华公司交纳14万元履约保证金后，即组织人员施工，原告于2011年7月30日代润华公司交管理费税款24000元，于2011年1月24日交履约保证金14万元，于2011年4月15日垫付水电工人生活费10000元，以上原告共支付被告润华公司17.4万元。润华公司经向原告支付工程款2084748元。2012年3月26日张珂（陈学林女婿）向世星公司出具20万元收据，3月27日张珂持收据到红阳公司支现金20万元，并把收条转给世星公司。2013年3月23日，陈学林出具20万元收条，委托杨广州到世星公司领取，杨广州持收条于2013年4月6日在红阳公司领现金20万元。
审理过程中，原告申请对工程造价进行评估，河南精诚工程造价咨询有限公司对原告施工建设的工程（东湖家园B区8#住宅楼）的工程造价进行全面评估，该公司做出精诚造价【2014】第128号鉴定报告：1、土建工程造价为：1953694.11元（不含措施费、分包项目、甲供保温材料费及琉璃瓦材料费、混凝土按现场搅拌计算）。2、外墙外保温甲供材料费68870.57元，外墙内保温甲供材料费92661.45元。3、甲供琉璃瓦材料费34472.96元；4、措施费为：623778.05元。5、外墙内侧按普通砂、浆计算为85629.98元；按保温砂、浆计算为112508.41元（不含甲供保温砂、浆材料费）；6、水电安装工程配合费：按合同约定6元／平方米计算为25393.22元（被告方要求按20000元计）；7、窗户、楼梯、阳台、屋面栏杆、屋面及卫生间防水工程按分包合同计算为252738.85元（含配合费10033.25元），按定额算为：311127.72元。8、商品混凝土与现场搅拌混凝土的价差为：55237.20元。9、钢筋、机砖、商品混凝土价差及外墙保温用网格布材料费用合计为172464.03元。10、以上按定额计算部分的工程造价均未让利。11、由于委托方未提供电梯合同，因此以上工程造价不含电梯工程配合费（合同约定：分包单位按4%给原告方），以上7项工程总造价为：3222506.6元。原告实际施工工程造价为：土建1953694.11元、措施费623778.05元、外墙粉刷112508.41元、水电安装配合费25393.22元，窗户栏杆配合费10033.25元，以上合计2725407.1元。润华公司已支付原告2084748元，世星公司已支付原告687555元，被告共支付原告2772303元，原告超领46895.9元，因被告返还原告14万元保证金，被告应支付原告93104.1元。
润华建公司与陈学林签订合同时，工商营业执照中载明的经营范围为：建材、销售，无建筑资质证书，而原告的建筑施工队也不具备相关建筑资质。原告承建工程于2011年8月18日主体工程竣工，被告即对原告所建房屋进行占有、使用并出售，双方未对主体工程按照约定请主管部门进行验收。
一审法院认为，原告与润华公司于2010年9月18日签订内部建筑施工承包合同，系双方真实意思表示。但在签订合同时，双方均无相关建筑资质，违反法律的强制性规定，合同无效。但原告所承建工程已交付被告使用，且在施工期间未发生安全事故，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）的第二条的规定，被告应当参照该规定依约向原告支付工程款。故原告请求被告支付工程款及保证金理由正当，予以支持。解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。原告请求逾期利息，因双方并未约定，可自工程交付之日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。原告主张被告退还交纳税款、管理费、资料费的请求，因该几项费用符合约定和法律规定，故对原告该项请求不予支持。评估报告系在原、被告共同参与下进行，应作为双方结算账目的依据。原告称鉴定报告中漏列房屋内粉部分，但并未对鉴定报告提出异议，或者申请重新鉴定，故对原告该项请求，不予支持。关于鉴定中第九项存在差价问题，因原告与润华公司约定工程款的给付标准，应以合同约定计算，故差价部分，不予认定。合同中的让利条款虽系双方真实意思表示，但违反法律强制性规定，应为无效。且让利条款系原告陈学林与被告润华公司之间的约定，被告世星公司不享有反诉请求权，故被告世星公司反诉陈学林返多付工程款396142元，无法律和事实依据，不予支持。
一审法院判决：一、被告润华建设有限公司南阳第五分公司和南阳世星房地产开发有限公司（反诉原告）从本判决生效后十日内偿还拖欠原告陈学林的工程款（保证金）93104.1元及利息，利息自2011年8月18日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；二、驳回原告陈学林（反诉被告）其他诉讼请求；三、驳回被告南阳世星房地产开发有限公司（反诉原告）请求原告陈学林（反诉被告）返还多付工程款396142元的反诉请求。本案受理费12098元、财产保全费5000元、鉴定费30000元，由原告负担28136元，二被告负担17328元。反诉费3621元，由被告南阳世星房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，精诚造价【2014】第128号鉴定报告所附的《建筑工程结算书》显示：土建工程造价包含税金61126.45元、5512.11元；水电安装工程配合费造价包含税金822.62元；外墙内保温（按保温砂浆计算）工程造价包含税金6646.56元；措施费项目工程造价包含税金20207.54元。以上税金共计94315.28元。2016年4月7日河南精诚工程造价咨询有限公司向一审法院出具《关于内乡县东湖家园B区B-11#、B-8#住宅楼工程造价鉴定报告（精诚造价【2014】第127号及精诚造价【2014】第128号）的补充说明》，内容为“该两份报告在计取安全文明施工措施费时施工方未能达到豫建设标（2012）31号文件的执行标准，……内乡县东湖家园B区B-8#住宅楼工程造价中的安全文明施工措施费在鉴定报告中应扣减30494.74元。”
本院认为，本案所涉工程原设计方案中外墙粉刷采用保温材料，设计方案变更后，上诉人应于被上诉人施工之前将变更事宜通知被上诉人，现上诉人不能提供充分证据证实其及时履行了通知义务，外墙粉刷应按照保温材料计价。河南精诚工程造价咨询有限公司就工程造价鉴定中计取安全文明施工措施费适用标准问题出具补充说明，该补充说明系对原鉴定报告不当适用豫建设标（2012）31号文件进行的更正。因鉴定机构有权对自己出具的鉴定报告作出解释，故该补充说明应予采信。原鉴定报告多计取的安全文明施工措施费30494.74元应予扣减。在建筑施工活动中，工程质量事关建筑安全，须优先得到保障。若施工合同约定的价格低于成本价，工程质量将无法保障而产生安全隐患，且有违公平原则，应予以禁止。上诉人润华公司与被上诉人陈学林双方约定让利的幅度明显超出合理范围，导致实际施工价格低于成本价，该让利条款当属无效。双方约定让利中包含税款，其含义是将被上诉人陈学林应负担的税款以让利形式从工程价款中扣除，转由润华公司负担。该约定的性质并非让利，而是代扣代缴税款，应为有效。精诚造价【2014】第128号鉴定报告的工程造价中包含有税金，既然双方按此造价结算，被上诉人陈学林就负有纳税义务，因此，工程造价中的税金94315.28元应按双方约定予以扣除。被上诉人2011年7月30日代润华公司交纳的管理费税款24000元，应冲抵税金。措施费系施工过程中必然产生的成本，应当计入工程造价。综上，本院对结算结果重新计算为：被上诉人陈学林实际施工工程造价合计2694912.36元（2725407.1元－30494.74元），扣除税款70315.28（94315.28元－24000元）后，被上诉人应得工程款2624597.08元，二上诉人已支付2772303元，被上诉人超领工程款147705.92元，上诉人还需返还被上诉人保证金140000元，互相冲抵后，被上诉人仍超领7705.92元。二上诉人在上诉请求中仅请求改判驳回被上诉人诉讼请求，系对自身权利的处分，本院对被上诉人超领款项不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内乡县人民法院（2015）内民初重字第00048号民事判决。
二、驳回被上诉人陈学林的诉讼请求。
三、驳回上诉人南阳市世星房地产开发有限公司的反诉请求。
一审案件受理费12098元、保全费5000元，鉴定费30000元，反诉费3621元，二审案件受理费2130元，共计52849元，由二上诉人负担20751元，被上诉人负担32098元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一七年六月二十日
书记员 孙上兰