山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终1389号上诉人（原审被告）：华丰动力股份有限公司安丘分公司，住所地潍坊市安丘经济开发区汶水路78号。负责人：徐华东，总经理。委托诉讼代理人：李伟，山东长远律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南永跃汽车散热器有限公司，住所地章丘市龙山街道办事处工业园区。法定代表人：刘和基，经理。委托诉讼代理人：吕国强，章丘龙山法律服务所法律工作者。原审被告：华丰动力股份有限公司，住所地潍坊市高新区樱前街7879号。法定代表人：徐华东，董事长。委托诉讼代理人：周茂成，该公司职员。上诉人华丰动力股份有限公司安丘分公司(以下简称华丰动力安丘分公司)因与被上诉人济南永跃汽车散热器有限公司(以下简称济南永跃公司)、原审被告华丰动力股份有限公司(以下简称华丰动力公司)承揽合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2015）安商初字第1774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李伟、被上诉人的委托诉讼代理人吕国强、原审被告的委托诉讼代理人周茂成参加了本案诉讼。本案现已审理终结。华丰动力安丘分公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。具体事实与理由如下：(一）被上诉人庭审中提交的《企业询证函》证据系复印件，不符合证据的形式要件，不具有证明力，一审法院却依据真实性无法确认的证据中记载的内容去证明该证据本身的真实性，无疑是逻辑错误，且经调查情况后，也无法确认该证据与原件是否一致，在此情形下，一审法院据此认定上诉人的欠款数额属于认定事实错误。本案中被上诉人为证明其主张，提交的《企业询证函》是本案的关键性证据，但该证据不具备证据“三性”，并且一审法院也仅仅是依据《企业询证函》中记载的人员并向该人员询问调查相关情况，并根据该人员的陈述笔录就确认该份证据的效力，明显不妥。该询证函系以单位名义出具的，一审法院若要核实该证据，必须通过向单位调取原件予以核对，方可最终确认该证据是否具有证明效力。(二）被上诉人依据增值税发票，主张自《企业询证函》出具之后发生业务情况，在上诉人提出异议的情况下，一审法院却将合同约定推定为交易习惯，以货物交付作为发票开具条件，并且在无法证实该发票载明的货物是否交付及是否包括在认定《企业询证函》中的情形下，支持被上诉人的主张，系认定事实错误。根据约定，发票是根据产品的使用情况开具，而并非依据供货数量，被上诉人提供的2013年5月15日至2014年1月17日期间开具的265260元增值税发票，也仅仅能够证明上诉人在这期间的产品使用情况，并不能够证明《企业询证函》出具之后被上诉人又向上诉人供货、发生新的业务关系行为的存在，根据法律规定，在上诉人提出异议的情况下，被上诉人应当提供履行交付该265260元货物义务的证据。(三）双方对存在质量问题的产品的索赔事宜未达成一致，且产品三包期并未届满，尚未达到付款条件，上诉人按合同约定提供了《质量损失索赔单》，一审法院却根据被上诉人起诉以来上诉人未提质量异议为由认定达到支付货款条件，属于认定事实错误。《质量与保证服务协议》中对质量保证金及索赔事宜有明确的约定，在双方对存在质量问题的产品的索赔事宜未达成一致、索赔事宜未确认完毕的情况下，上诉人有权拒付款项。同时，产品三包期是自上诉人将配套产品的整车售出后开始起算，而并非被上诉人交付货物起算。并且，约定的80万元的质量保证金也是在产品全部通过质保期后扣除索赔进行返还。因此，被上诉人的主张并未达到付款条件。二、被上诉人对其主张负有举证责任，但是一审法院却要求上诉人核实己方财务账面，明确与被上诉人之间的欠款数额，明显系分配举证责任错误，属于适用法律错误。谁主张谁举证是关于举证责任分配的基本原则，被上诉人在一审程序中对自己提出的诉讼请求及所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。因被上诉人提供的《企业询证函》无法达到证明目的情况下，一审法院就将被上诉人的举证责任转移给上诉人，要求上诉人核实欠款数额，实为不妥。三、被上诉人申请调取《企业询证函》证据，并不属于法律规定的人民法院调取证据的范围，一审法院却对被上诉人的申请予以准许，属于程序错误。济南永跃公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华丰动力公司述称：同意上诉人的上诉请求。济南永跃公司向一审法院起诉请求：华丰动力安丘分公司、华丰动力公司立即偿还欠款893266.56元，并承担自2014年3月10日(至章丘市人民法院起诉之日)起至付清之日止期间中国人民银行逾期贷款利息；案件涉诉费用由华丰动力安丘分公司、华丰动力公司承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，济南永跃公司与华丰动力安丘分公司签订采购合同一份，约定济南永跃公司为华丰动力安丘分公司加工水箱部件、中冷器水箱合件、水箱（铜）带防护网等，全年预计供货额为贰佰万元。合同条款约定：“3.订货和确认3.1.需方以书面、传真或电子邮件的形式发送订单给供方，供方必须在24小时内确认回传。……5.质量保证金5.1.为督促供方不断提高产品质量，便于质量索赔追溯，需方从供方货款中预留全年预计供货额的10%计人民币捌拾万元作为质量保证金。……5.5.双方终止合作时，待供方所供货物全部通过质保期，并扣除应该赔偿需方的货款后，剩余质量保证金返还给供方。6.结算方式及期限6.1.供方按双方确定的产品价格，对当月使用完毕的产品，凭收料单数量开具发票，每月一次。6.2，需方在收到供方发票核对无误后，两个月付款。……7.定价7.1.单价见本合同明细表，货币单位为人民币元。……”后双方签订《采购合同补充协议一份》约定：“经供需双方友好协商，在2012年《采购合同》的基础上签订一项补充协议：1、《采购合同》第6.4条修正为：若供方要求，且需方同意，可以提前付款。提前付款日期比应付款日期早一个月及以上的，需方按应付款总额下浮2%，不到一个月的，按应付款总额下浮1%付款。……”另，济南永跃公司与华丰动力安丘分公司签订《质量与保证服务协议》一份，其上载明：“4.服务条款4.1供方全权委托需方及需方授权的维修服务站对其配套产品进行售后保修服务。4.2供方配套产品的保修规定及服务政策应与需方及需方配套的主机厂相应的规定、政策保持一致，具体规定的三包期限自需方发动机配套的整车或其它配套产品售出后，船电用、农业装备用发动机为一年，工程机械发动机为一年或2000小时，以先到者为准，其它配套领域的发动机以需方的保修规定或与相关主机厂签订的服务协议为准。特殊情况如出口产品服从需方与客户达成的协议。……5.2索赔程序5.2.1需方依据供方产品质量问题所造成的影响及后果，按本协议的规定，确定索赔项目及金额，由需方开具《质量损失索赔单》，从应付供方货款或保证金中直接扣除。5.2.2供方应在需方财务部门每月支付货款前对当月的索赔事宜进行确认，未经确认的需方有权拒付对供方的应付货款，直至该等事宜确认完毕。”庭审中，华丰动力安丘分公司依据上述条款辩称济南永跃公司提供的产品三包期并未届满，尚存在众多的质量索赔事宜未达成一致，故华丰动力安丘分公司不具备付款的法定条件；济南永跃公司对该质量与保证服务协议真实性无异议，但称该条款是对方制作的格式条款，该条款中对济南永跃公司不利的条款应依据公平原则予以确定，该协议书只对2012年度有约束力，对其他年度因双方未签订新的协议不应以2012年的标准，2012年合同到期后，双方并未签订新合同。上述协议签订后，济南永跃公司按约履行交货义务，2013年4月30日，华丰动力安丘分公司委托山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所向济南永跃公司发企业询证函一份，其上载明：“济南永跃汽车散热器有限公司：本公司聘请山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所正在对本公司会计报表进行审计，按照《中国注册会计师独立审计准则》的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项，下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明；如有不符，请在“数据不符”处列明不符金额。回函请直接寄至山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所。……截止日期2013.04.30……欠贵公司1,089,810.77……”。济南永跃公司称此后双方又发生了计款265260元的业务关系，并提交了其为华丰动力安丘分公司开具的发票9份,其中最后四份为：“票号01235430开票日期2014年1月17日的发票计款17810元；票号01209554开票日期为2013年5月15日的发票计款115720元；票号01209555开票日期为2013年5月15日的发票计款113520元；票号012030开票日期为2013年6月19日的发票计款18210元；上述四份发票共计款265260元。济南永跃公司主张其诉求的数额为2013年4月30日华丰动力安丘分公司欠款1089810.77元，加上此后又发生了计款265260元的业务关系，扣除华丰动力安丘分公司已付款455000元，扣除其认可的华丰动力安丘分公司索赔费用6804.21元，尚欠其货款893266.56元(1089810.77元+265260元-455000元-6804.21元)未付。华丰动力安丘分公司、华丰动力公司就济南永跃公司提交的询证函质证后称该证据系复印件，不具有任何证明效力；济南永跃公司称该询证函原件已经根据审计所要求对账无误交回至山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所，申请法院依法核实其提交的询证函与原件相符，原审法院至山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所就该询证函情况进行核实，其工作人员称该函中记载的数额是华丰动力安丘分公司单位财务账面上的余额。华丰动力安丘分公司、华丰动力公司对济南永跃公司提交的9份增值税发票真实性无异议，但称不能证明济南永跃公司已交付，原审法院根据济南永跃公司申请至安丘市国税局对该宗发票进行了认证。经法院释明，要求华丰动力安丘分公司核实其财务账面，明确其与济南永跃公司之间的欠款数额，华丰动力安丘分公司在法院限定时间内未提供核实情况。庭审中，华丰动力安丘分公司提交2013年6月份至10月份的质量损失索赔单一宗，索赔金额为122636.25元，主张济南永跃公司提供的产品存在质量问题，上述索赔款项应当从应付货款中扣除，济南永跃公司对索赔单有异议，称该索赔单没有经过济南永跃公司确认，是华丰动力安丘分公司自行制作的，不能作为证据使用。章丘市人民法院立案审批表中记载收到济南永跃公司诉状的时间为2014年3月18日。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、华丰动力安丘分公司是否欠济南永跃公司款项及数额是多少；二、付款条件是否成就及济南永跃公司主张的逾期付款利息是否应予支持；三、华丰动力安丘分公司、华丰动力公司应如何承担责任。对于争议焦点一，济南永跃公司与华丰动力安丘分公司之间签订的《采购合同》系承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应善意履行。济南永跃公司主张至2013年4月30日华丰动力安丘分公司尚欠其1089810.77元货款未付，由其提交的企业询证函证明，予以认定，华丰动力安丘分公司、华丰动力公司虽对该询证函提出异议，但未提交证据推翻该询证函，故对该辩称不予采信。双方在签订的《采购合同》中明确约定：“供方按双方确定的产品价格，对当月使用完毕的产品，凭收料单数量开具发票，每月一次。需方在收到供方发票核对无误后，两个月付款。”由此可以看出双方的交易习惯为济南永跃公司送货后凭华丰动力安丘分公司出具的收料单开具发票，交付华丰动力安丘分公司，华丰动力安丘分公司核对发票无误后付款，济南永跃公司以其提交2013年5月15日至2014年1月17日期间开具的四份发票主张2013年4月30日后其与华丰动力安丘分公司又发生了计款265260元的业务关系，华丰动力安丘分公司虽辩称不能以发票作为交付货物的凭证，但双方的交易习惯为济南永跃公司凭收料单开具发票，故据此可以认定济南永跃公司履行了交付货物义务，双方自2013年4月30日后又发生了计款265260元的业务关系，对华丰动力安丘分公司、华丰动力公司上述辩称不予采信。华丰动力安丘分公司虽提交计款122636.25元的质量索赔单，主张该质量索赔金额应当从欠款中扣除，但该索赔单中并无济南永跃公司签字盖章，庭审中济南永跃公司对此亦不予认可，故对该辩称不予采信。综上,认定华丰动力安丘分公司尚欠济南永跃公司款项893266.56元(1089810.77元+265260元-455000元-6804.21元）未付。对于争议焦点二，华丰动力安丘分公司虽辩称依据双方签订的《质量与保证服务协议》条款济南永跃公司提供的产品三包期并未届满，尚存在众多的质量索赔事宜未达成一致，不具备付款的法定条件，但华丰动力安丘分公司未提交证据证明，且自济南永跃公司2014年3月18日至章丘市人民法院起诉至今已近两年的时间，华丰动力安丘分公司亦未提供证据就产品质量问题向济南永跃公司提出过异议，故对上述辩称不予采信，可以认定支付货款的条件已经达到。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”济南永跃公司主张利息符合上述规定，济南永跃公司要求自2014年3月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，但(2014)章商初字第505号案卷中记载收到起诉状的时间为2014年3月18日，故认定逾期付款利息应自2014年3月18日起算。对争议焦点三，华丰动力安丘分公司具有营业执照和组织机构代码，可以对外承担民事责任，且华丰动力安丘分公司亦认可付款条件达到后，质保金返还给济南永跃公司，故济南永跃公司要求华丰动力安丘分公司承担还款责任并无不当，予以支持；华丰动力公司作为华丰动力安丘分公司的法人单位，其应对华丰动力安丘分公司从事的行为承担法律后果，故对华丰动力公司关于主体不适格的辩称，不予采纳。综上，华丰动力安丘分公司、华丰动力公司应支付济南永跃公司欠款893266.56元及利息（自2014年3月18日起算）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：华丰动力股份有限公司安丘分公司、华丰动力股份有限公司共同偿还济南永跃汽车散热器有限公司欠款893266.56元及利息（以欠款额893266.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2014年3月18日起计算至判决确定的还款之日止），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12733元，诉讼保全费5000元，合计17733元，由华丰动力安丘分公司、华丰动力公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:被上诉人提交的《企业询证函》是复印件，《企业询证函》的原件在山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所，上诉人是山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所的委托人，因此被上诉人自行收集该原件有客观上的困难，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定对原件进行调查，程序合法，经调查《企业询证函》复印件与原件相符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条的规定，虽然原审法院经调查没有收集到原件，但是结合对证人的调查笔录和案件具体情况，该复印件能够作为认定案件事实的根据。根据被上诉人济南永跃公司提交的《企业询证函》复印件并结合原审法院对证人的调查笔录和案件具体情况，能够认定上诉人华丰动力安丘分公司至2013年4月30日尚欠济南永跃公货款1089810.77元未付。双方在签订的《采购合同》中明确约定：“供方按双方确定的产品价格，对当月使用完毕的产品，凭收料单数量开具发票，每月一次。需方在收到供方发票核对无误后，两个月付款。”由此可以看出双方的交易习惯为被上诉人送货后凭上诉人出具的收料单开具发票，上诉人收到被上诉人的发票并抵扣进项税款即表示对货款真实无误的认可，如果上诉人对发票载明的事项有异议，应当由上诉人承担举证证明责任。被上诉人济南永跃公司以其提交的2013年5月15日至2014年1月17日期间开具的四份发票主张2013年4月30日后其与上诉人华丰动力安丘分公司又发生了计款265260元的业务关系，结合双方的交易习惯和上诉人的举证证明责任，能够认定双方自2013年4月30日后又发生了计款265260元的业务关系。当事人对一审认定其他事实问题没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据被上诉人提交的《企业询证函》复印件并结合原审法院对证人的调查笔录和案件具体情况，能够认定上诉人至2013年4月30日尚欠被上诉人货款1089810.77元未付。被上诉人以其提交的2013年5月15日至2014年1月17日期间开具的四份发票，结合双方的交易习惯和上诉人应负的举证证明责任，能够认定双方自2013年4月30日后又发生了计款265260元的业务关系。双方约定，需方在收到供方发票核对无误后，两个月付款，上诉人收到发票早已超过两个月，上诉人主张付款条件不具备与该约定不符；虽然双方约定“供方应在需方财务部门每月支付货款前对当月的索赔事宜进行确认，未经确认的需方有权拒付对供方的应付货款，直至该等事宜确认完毕”，但是上诉人的拒付抗辩权以“该等事宜确认完毕”为限，被上诉人对上诉人提交的2013年6月份至10月份的质量损失索赔单一宗不予认可，上诉人没有提供证据证明其主张的质量损失为真，上诉人的索赔主张经诉讼依法不应得到支持，此时双方的索赔事宜已经得到终局确认，上诉人的拒付抗辩权已经解除，故原审法院认定支付货款的条件已经达到，上诉人对此不服提出的上诉理由并不成立。综上所述，华丰动力安丘分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12733元，由上诉人华丰动力安丘分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 波代理审判员 孙 涛代理审判员 贾丽丽二〇一六年十一月二十四日书 记 员 刘 青