河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终3328号
上诉人（原审原告）：马丽，女，1952年8月12日出生，汉族，居民，住太康县。
委托诉讼代理人：王东昆，男，1977年10月22日出生，汉族，居民，住太康县。系马丽之子。
被上诉人（原审被告）：赵伟霞，女，1974年5月28日出生，汉族，居民，住太康县。
委托诉讼代理人：杨耀忠，太康县司法局逊母口法律服务所法律工作者。
上诉人马丽因与被上诉人赵伟霞健康权纠纷一案，不服太康县人民法院（2016）豫1627民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马丽的委托诉讼代理人王东昆、被上诉人赵伟霞及其委托诉讼代理人杨耀忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马丽上诉请求：1、依法纠正一审中机动车交通肇事纠纷改为健康权纠纷的判定。2、判令赵伟霞赔偿马丽骨折养伤期间误工费8960元。3、判令赵伟霞赔偿马丽骨折养伤期间护理费7020元。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在诸多错误。1、太康县交警大队作出的太公交认字（2016）第00029号道路交通事故认定书明确指出：当事人赵伟霞驾驶电动三轮车未持有三轮摩托车驾驶证，当事人赵伟霞驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶。赵伟霞未提供任何鉴定推翻太康县交警大队作出的赵伟霞所驾机动车的认定。2、太康县人民法院2016年3月17日作出的立案名称即是赵伟霞、河南幽兰保洁有限公司机动车事故责任，一审判决改为健康权纠纷，一审判决未提供任何法律依据以及理由支持其改变案由。3、根据国家标准委gb7258—2012机动车运行安全技术条件、gbl7767—1999电动自行车通用技术条件的强制性国家标准，电驱动的最大车速不得大于20km／h，切有人力骑行功能和电动自行车的整车质量不大于40kg。赵伟霞未提供任何法律依据推翻国家强制性标准中的相关规定。4、马丽在退休后在宠物店务工，每天工资80元，一审两次庭审，法庭只在第一次庭审时要求补充证据（提供宠物店法人代表身份证以及复印件，马丽方当庭去宠物店拿来身份证）并未要求证人出庭作证，但一审判决书却指出证人未出庭，显然与事实不符。5、根据最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释第四条第二项中明确指出，有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。误工时间按医疗机构的证明。（医院做出了休息三个月，不适随诊的医嘱）且马丽退休后外出务工是合法从事正当行业，每天固定收入80元。6、根据中华人民共和国老年人权益保护法第七章第六十五条之规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护、老年人合法权益受到侵害的，被侵害人或者代理人有权要求相关部门处理、或者依法向人民法院提起诉讼。一审判决不应以老年人已经退休不保护其合法收入。7、赵伟霞对医疗机构作出的马丽6、7、8处骨折，出院后休息3个月不适随诊的病历及医嘱证明以及马丽据此主张的休息3个月期间误工费的要求提出异议，一审法庭在简易程序规定期限内无法鉴别而要求赵伟霞在2016年4月13日、6月21日、7月21日三次对马丽是否有骨折和是否旧伤提起技术鉴定，三次提起鉴定均被鉴定机构不予受理。8、此案从简易程序上升至一般程序、拉扯半年之久的原因就是马丽的骨折是否真实，误工期限是否为3个月，从而影响法庭对马丽出院前后误工费等一系列诉求的判定。就算马丽没有骨折，根据交通事故认定书以及现场视频也是赵伟霞负担马丽住院期间发生费用70％，不负担出院后任何费用的判决，一审法庭要求赵伟霞三次伤情鉴定、简易程序上升为一般程序、案件拉扯半年的意义何在。9、、护理费的诉讼请求：此次交通事故造成马丽6、7、8处肋骨骨折，住院期间治疗身体多处擦伤以及头部撞伤，××人自己身体机能恢复，住院也是卧床休息，加强营养，别无好法。据此马丽按照医嘱出院在家休养，马丽在家修养期间一切行动均需外人照顾，子女工作繁忙，在休养3个月期间，马丽子女为马丽请保姆一名照顾病人饮食起居，工资每月2500元，还不算马丽方支出的保姆生活费。赵伟霞理应负担马丽养伤期间护理费用。
赵伟霞辩称，1、赵伟霞不应支付马丽的误工费。发生事故双方均有责任，双方均骑着电动车且都没有电动车驾驶证，只不过是赵伟霞年龄较小，马丽年龄较大。马丽已经退休，国家发放的有退休金，赵伟霞到马丽所说的务工宠物店询问过工作人员，宠物店上班的人员都是年轻人。通过医院用药治疗的情况看，马丽有××、××，不适宜再参加工作。马丽有一个几岁的孙子和上高中的孙子需要照顾，马丽家建楼房，按常理马丽不可能出去务工，赵伟霞到医院看望马丽时，马丽称其在家照顾两个孙子。宠物店只是出具了一份证明，店主没有出庭，没有提供马丽的工资表，没有提供资质证明等。2、赵伟霞不应支付马丽的护理费。马丽出院时医院安排只是休息3个月，住院22天身体恢复的应可以，无医嘱安排其出院后应有人护理，且上诉人也未提供任何证据证明出院后生活不能自理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回起诉，维持原判。
马丽向一审法院起诉请求：依法判令赵伟霞赔偿马丽医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计28436.69元。其中，1、住院期间医疗费5740.99元（××期间医疗费2700）；2、住院期间护理费1775.4元（××期间7610.3元）；3、住院伙食补助630元；4、交通费500元；5、误工费1680元（××期间7200元）。
一审法院认定事实：2016年2月22日18时36分许，赵伟霞驾驶电动三轮车由西向东行驶，当行至银城路××支农路交叉口东20米时，与同方向马丽驾驶的电动自行车发生刮擦，造成马丽受伤及车辆损坏。2016年3月11日，太康县公安交通警察大队作出“太公交认字（2015）第00029号”道路交通事故认定书，认定：“1、根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序》第四十六条之规定，当事人赵伟霞的违法过错对造成该起交通事故起主要作用，负主要责任；当事人马丽的违法过错对造成该起交通事故起次要作用，负次要责任”。2016年2月22日，马丽到周口永兴医院进行诊治。经诊断，马丽伤情为：车祸外伤。2016年2月22日-2016年3月14日，马丽入住周口永兴医院进行治疗。马丽出院时诊断：①头外伤；②肋骨骨折（六、七、八肋骨）；××。出院医嘱：①不适随珍；②休息3月。马丽在周口永兴医院住院期间共支出各项医疗费用5740.99元。另查明，马丽系退休职工，其有退休工资。一审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中赵伟霞驾驶电动三轮车与马丽驾驶的电动自行车发生交通事故，导致马丽身体损害，并承担本次事故主要责任，应当承担侵权责任。由于马丽承担本次事故次要责任，对本次事故的发生亦有一定过错，根据“过错相抵原则”，应当减轻赵伟霞的侵权责任。马丽各项损失由赵伟霞承担70%、马丽自行承担30%为宜。综上事实及理由，马丽要求赵伟霞赔偿其合理损失的诉讼请求合法有据，应予支持。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，核定马丽损失如下：（1）“医疗费”，按马丽实际支出的5740.99元；（2）“护理费”，自马丽住院治疗至出院止，河南省居民服务、修理和其他服务业28472元／年÷365天×住院22天×1人=1716.12元；（3）“住院伙食补助费”，住院22天×100元／天=2200元；（4）“营养费”，住院22天×30元／天=660元。以上各项损失共计10317.11元。赵伟霞应承担马丽各项损失10317.11元×70%=7221.98元；马丽其它损失自理。关于马丽要求赵伟霞赔偿其误工费的诉讼请求，因马丽未提供有效证据证明其有误工损失，且马丽系退休职工，其有退休工资，故对马丽此项诉讼请求，不应支持。关于马丽要求赵伟霞赔偿其交通费的诉讼请求，因马丽未提交证据证明其支出交通费，且马丽在太康县境内医院就诊，不应判令赵伟霞支付交通费。故对马丽此项诉讼请求，不应支持。关于马丽要求赵伟霞赔偿其出院后3个月护理费的诉讼请求，因无医嘱安排马丽出院后应有人护理，且马丽也未提供证据证明其出院后生活不能自理，亦无法律规定应判令赵伟霞赔付马丽出院后的护理费，故对马丽此项诉讼请求，亦不应支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第一款、第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、赵伟霞于判决书生效之日起五日内一次赔偿马丽医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计人民币7221.98元。二、驳回马丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，保全费50元，由赵伟霞负担190元，马丽负担135元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人申请证人王某出庭作证，证明上诉人事故之前在宠物店务工的事实。一审中上诉人已经提交“酷狗地带”宠物店出具的证明一份，结合庭审中对证人王某的询问，本院对上诉人事故前在宠物店打工的事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，由于上诉人和被上诉人在发生交通事故时驾驶的均为非机动车，所以本案案由不应当定为机动车交通事故责任纠纷，一审法院定性本案为健康权纠纷符合法律规定，并无错误。上诉人提交了其打工的宠物店证明并申请宠物店店长王某出庭作证，足以证明上诉人事故前在宠物店打工的事实，因此上诉人诉请的误工费应予支持。一审中上诉人提交的周口永兴医院出院证中，出院时嘱语显示“休息3个月”，加上上诉人的住院天数21天，误工天数一共为111天，每天误工费80元，误工费一共为8880元，根据交通事故认定书，被上诉人赵伟霞应当承担误工费总额的70%即6216元。关于上诉人养伤期间的护理费请求，并没有出院后需有人护理的医嘱，且上诉人并未提交证据证明其出院后生活不能自理，因此此项不予支持。原审判决未予计算上诉人的误工费不当，应予纠正。
综上所述，马丽的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持太康县人民法院（2016）豫1627民初1163号民事判决第二项；
二、变更太康县人民法院（2016）豫1627民初1163号民事判决第一项为赵伟霞于本判决书生效之日起五日内一次性赔偿马丽医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计13437.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费275元，保全费50元，由赵伟霞负担190元，马丽负担135元。二审案件受理费135元，由马丽负担50元，赵伟霞负担85元。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一六年十月二十四日
书记员 王永波