山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1062号上诉人（原审原告）郭某。委托诉讼代理人闫锦平，兴县蔚汾镇法律服务所主任。委托诉讼代理人陈五寅，兴县魏家滩镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）山西兴县金地煤业有限公司，住所地山西省兴县固贤乡南窑煤矿。法定代表人张利，该公司董事长。委托诉讼代理人杨中勤，山西晋兴律师事务所律师。上诉人郭某因与被上诉人山西兴县金地煤业有限公司（以下简称金地煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2015）兴民初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭某及其委托诉讼代理人闫锦平、陈五寅，被上诉人金地煤业公司的委托诉讼代理人杨中勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭某上诉请求：1、撤销原判。2、依法判令解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。3、判令被上诉人依法出具解除劳动关系证明书。4、判令被上诉人给付上诉人以下工伤保险待遇（1）停工留薪期工资46029元；（2）一次性伤残补助金53700.5元；（3）一次性医疗补助金115072.5元；（4）一次性就业补助金46029元；（5）住院陪侍费1200元；（6）劳动能力鉴定费400元；（7）鉴定拍片费76元；（8）交通费1688元；（9）工伤住院伙食补助费300元。5、判令被上诉人补发不签劳动合同2倍工资差额84386.5元。6、判令被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金26850.25元。7、判令被上诉人赔偿未依法交纳社会保险费造成的损失50000元。8、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审查明的部分事实不清，未查明上诉人郭某是2013年1月几号被招用的，上诉人是2013年1月23日被招用的，1月1日和1月23日是两个不同的时间概念，对确认工资标准有直接的影响。一审判决查明，上诉人受伤前12个月平均工资为7130元，与客观事实不符，上诉人2013年1月23日被招用后培训至28日，培训时间未发工资，2013年1月份工资表显示的1189元是上诉人劳动两天的报酬，计算平均工资时应按受伤前11个月来平均应为7671.5元。2、一审判决认定的事实部分错误，应予撤销。因上诉人的月平均工资计算错误，导致一次性伤残补助金、停工留薪期间工资计算错误。一审认定的住院陪侍费也是错误的，上诉人住院时其儿子陪侍，该陪侍人也在被上诉人处上班，是有固定收入的，日工资至少200元，6天应为1200元。上诉人与被上诉人双方用工时并未签订劳动合同，被上诉人金地煤业公司在一审中所提供的劳动合同是被上诉人在2014年7月份让上诉人在空白合同上签了个名，其余手签内容均为被上诉人单方伪造，且该合同文本未给上诉人交付，合同内容不是双方协商一致所订，依据劳动法实施细则第36条规定，视为未订立书面劳动合同，一审不支付不签劳动合同2倍工资差额错误。一审认定上诉人仲裁时未提出解除劳动关系的请求错误，上诉人申请仲裁时已提出解除劳动关系，只是劳动仲裁裁决未支持而已，故上诉人请求解除劳动关系以及支付解除劳动关系的相关待遇是符合法律规定的，人民法院应予支持。被上诉人金地煤业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人郭某的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原告郭某向一审起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告依法给原告出具解除劳动关系证明书;3、判令被告给付原告以下工伤待遇：（1）停工留薪期工资46029元；（2）一次性伤残补助金53700.5元；（3）一次性医疗补助金115072.5元；（4）一次性就业补助金46029元；（5）住院陪侍费1200元；（6）劳动能力鉴定费400元；（7）拍片费76元；（8）交通费1688元；（9）工伤住院伙食补助费300元；4、被告补发不签劳动合同二倍工资差额84386.5元；5、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿款26850.25元；6、判令被告赔偿未依法缴纳社会保险费给原告造成的损失50000元。以上各项合计425730.75元。本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告郭某于2013年1月被被告金地煤业公司招用为井下掘进工，双方签订了劳动合同书，合同期限为三年，合同约定月工资为4000元，2014年1月9日，原告郭某在工作时左手拇指被挤压受伤，被告将原告郭某送至吕梁市中医药研究院住院治疗，诊断为：1、左拇指挤压伤，2、左拇指血管神经断裂，3、左拇指末节指骨粗隆骨折并甲床裂伤。共住院六天，住院医药费用由被告负担。2015年5月28日，兴县劳动和社会保障局作出兴劳工伤认[2015]21号工伤认定决定，认定原告郭某于2014年1月9日12时许受到伤害为工伤。2015年8月3日，吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发【2015】481号鉴定结论书，鉴定结论为原告郭某为十级伤残，2014年4月至11月，原告郭某在被告处继续上班，原告郭某领取了8500元工伤休息期间工资。原告郭某与被告因确认劳动关系发生争议，兴县劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月25日作出兴劳人仲字第3号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告郭某与被告因工伤待遇发生劳动争议，兴县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月1日作出兴劳人仲字【2015】第42号仲裁裁决书，原告不服诉至该院。一审法院另查明，原告郭某受伤前12个月平均工资为7130元。一审法院认为，原告郭某与被告金地煤业公司之间存在劳动关系，原告在劳动过程中受伤，应享受工伤保险待遇。原告伤情被鉴定为十级伤残，被告应支付原告十级伤残的一次性伤残补助金为7个月本人工资7130元×7月=49910元（本人工资按受伤前12个月平均工资7130元计算）。因原告于2014年4月回到被告处上班，停工留薪期于2014年4月结束共3个月，原告已领取了8500元，不足部分由被告补发差额12890元（7130元×3月=21390元-8500元=12890元）。住院陪护费应按2013年吕梁市职工平均工资60%的标准支付518元，被告还应支付原告郭某鉴定费400元，X片照片费76元，交通费1269.5元及住院伙食补助费90元（15元×6天=90元），以上各项共计65153.5元。原告郭某请求被告支付因没有签订书面劳动合同的2倍工资差额，因双方签订了书面劳动合同，故不予支持。原告郭某关于解除劳动关系，出具劳动关系证明书，支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金以及赔偿未依法缴纳社会保险金造成的损失等请求，因原告在申请仲裁时未提出，以上请求与工伤保险待遇争议属独立的劳动争议，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《山西省实施试行办法》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：（一）被告山西兴县金地煤业有限公司支付原告郭某一次性伤残补助金49910元，停工留薪期待遇12890元，陪侍费518元，住院伙食补助费90元，鉴定费400元，X光照片费76元，交通费1269.5元等共计65153.5元。（二）驳回原告郭某的其它诉讼请求。本案受理费10元，由被告山西兴县金地煤业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院归纳如下：双方当事人争议的事实为,1、上诉人郭某的月平均工资应如何计算；2、双方当事人在2013年1月1日是否签订过书面劳动合同；3、上诉人郭某在申请仲裁时是否提出申请解除其与被上诉人的劳动关系；4、上诉人郭某的社会保险费因未足额缴纳造成的损失数额；5、上诉人郭某的住院陪侍费应该如何计算。关于上诉人郭某月平均工资的计算问题，郭某从2013年1月份开始就在被上诉人金地煤业公司工作，原审从2013年1月至2013年12月计算上诉人郭某的月平均工资正确，上诉人郭某主张被上诉人提供的双方签订的劳动合同是在2014年7月份补签的而不是2013年1月1日签订的、且其在劳动仲裁庭审时口头提过解除劳动合同、同时主张其住院期间是其儿子陪侍6天以及因被上诉人未给其足额交纳社会保险费用造成的损失等问题，但均未提交相关证据证明，故对其上诉理由不予采纳。本院二审经审理查明，上诉人郭某在申请劳动仲裁时未就解除双方劳动合同、被上诉人未给其缴纳社会保险费用造成的损失提出请求。二审查明其他事实同一审查明事实，本院予以确认。本院认为，上诉人郭某主张其月平均工资计算有误，因2013年1月份其仅工作一两天不应当计算在内，应从2月份开始计算11个月的平均工资，于法无据。关于上诉人郭某主张双方在用工招用时并未签订书面劳动合同，被上诉人金地煤业公司在一审中所提供的劳动合同是被上诉人在2014年7月份让上诉人在空白合同上签了个名，其余手签内容均为被上诉人单方伪造，但其一、二审中均未提交相关证据予以证实，故对其该项上诉理由不予采纳，对其要求支付不签劳动合同2倍工资差额请求亦不予支持。关于上诉人郭某称其在申请仲裁时已提出解除劳动关系的上诉理由，但其在书面仲裁申请中及仲裁庭审笔录中均没有解除与被上诉人的劳动关系的任何记载，故对其该项上诉理由不予采纳，对其要求二审解除劳动关系以及支付解除劳动关系的相关待遇的请求不予支持。关于社会保险费用问题，被上诉人金地煤业公司认可只给上诉人缴纳过一部分，愿意补缴剩余部分，上诉人郭某也不能提供因未足额缴纳社会保险费用给其造成的具体损失数额，且其在申请仲裁时也未就该项损失主张过权利，故其该项上诉请求亦不能成立。关于上诉人郭某住院期间陪侍费用的计算问题，上诉人没有提供证据其在住院期间系其儿子陪侍，故其主张按其儿子的日工资计算陪侍费没有事实依据。综上所述，上诉人郭某的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭某负担。本判决为终审判决。审 判 员  吕唤梅审 判 员  张 华代理审判员  刘 昊二〇一六年八月二十九日书 记 员  蔡 丽