吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终379号
原公诉机关长春市九台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温建波，男，1971年4月17日出生于吉林省九台市，汉族，初中文化，原系九台市卡伦镇孙家村村民委员会副主任，户籍地及住所地长春市九台区卡伦镇孙家村5组。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月19日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于长春市九台区看守所。
辩护人邵文超，吉林万公律师事务所律师。
吉林省九台市人民法院审理吉林省九台市人民检察院指控原审被告人温建波犯贪污罪一案，于2014年12月18日作出（2014）九刑初字第468号刑事判决。原审被告人温建波不服，提出上诉。本院于2015年4月13日作出（2015）长刑终字第38号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。长春市九台区人民法院于2016年6月15日作出（2015）九刑重字第9号刑事判决。原审被告人温建波仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖、代理检察员周韶鹏出庭履行职务。上诉人温建波及其辩护人邵文超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人温建波于2011年，伙同吉林省振东房屋拆迁公司负责人陈伯秋及拆迁员刘宝军（以上二人均另案处理），利用二人负责长春市高新北区超达66千伏高压输电线路九台市卡伦镇孙家村临时占地拆迁工作的职务便利，通过给被补偿户温殿军虚增补偿面积的手段，套取国家占地补偿款人民币64800元。被告人温建波将拆迁公司答应给被补偿户温殿军的补偿款中的人民币40000元私自占为己有。
被告人温建波于2012年，在长春市高新北区超达66千伏高压输电线路九台市卡伦镇孙家村临时占地过程中，伙同陈伯秋及拆迁员刘宝军，利用二人负责占地拆迁工作的职务便利，采取给被补偿户温建波的姐姐温红霞虚增被占土地面积的手段，套取国家占地补偿款人民币169970元，其中温建波分得人民币72970元。被告人温建波将拆迁公司答应给被补偿户温红霞的补偿款中的180000元私自占为己有。通过在被补偿户温红霞的土地上虚增倪长友为被补偿户的手段，套取国家占地补偿款人民币846000元。
综上，被告人温建波贪污三起，贪污数额为人民币1080770元。共计得赃款人民币292970元。案发后，被告人温建波已将赃款290000元上缴至九台市人民检察院。
原审判决认定上述事实的主要证据有书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人温建波伙同受国家机关委托的征占拆迁工作人员，利用职务之便，骗取国家征地拆迁补偿款，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人温建波已将赃款退至长春市九台区人民检察院，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告人温建波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（此款于判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人温建波违法所得人民币二十九万二千七百九十元予以追缴。
上诉人温建波及其辩护人提出，1.本案缺少高压输电征地项目用地审批手续，不能证明征地的合法性。长春高新区长东北核心区管委会房屋征收综合服务部与吉林省振东房屋拆迁有限公司之间是商业委托，而非行政授权，不应认定陈伯秋、刘宝军是受国家机关委托从事公务的人员，认定陈伯秋、刘宝军具有国家工作人员身份错误。2.温建波事先未与陈伯秋、刘宝军协商过在温殿军、温红霞的土地上以虚增土地面积方式套取国家征地补偿款，温建波与陈伯秋、刘宝军不是共同犯罪。3.在温红霞的土地上虚增倪长有为被拆迁人套取补偿款的问题上温建波与陈伯秋、刘宝军不构成共同犯罪。4.原审判决不应对贪污数额以外的款项予以追缴。
吉林省长春市人民检察院建议，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
经审理查明，原审判决认定被告人温建波与国家工作人员相勾结贪污公款的事实清楚，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实，证据确实、充分，足资认定。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及吉林省长春市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：
关于上诉人温建波及辩护人提出的“本案缺少高压输电征地项目用地审批手续，不能证明征地的合法性。认定陈伯秋、刘宝军具有国家工作人员身份错误”的上诉理由和辩护意见。经查，检察机关曾在庭审中出示了长春市发改委关于长春超达66千伏变电站新建项目项目建议书的请示、批复，九台市人民政府关于长春高新技术开发区建设发展中心超达66千伏送电工程项目拟征地的通知，证实长春66千伏送电工程项目（卡伦段）征地审批情况及九台市人民政府拟征用九台市卡伦镇孙家村土地情况，故该征地项目具有合法性。另依据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于国家机关工作人员的认定：“根据有关立法解释的规定（即2002年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》），在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”本案中，陈伯秋、刘宝军系吉林省振东房屋拆迁有限公司的工作人员，该拆迁公司受长春高新区长东北核心区管委会房屋征收综合管理部委托从事拆迁事务，代表政府部门履行地上物勘察、登记、对被征收人的各种证照、票据的收交、登记、地上物补偿的商定、补偿协议的签订职务，属于受委托从事公务。该公司系受国家机关委托代表国家行使职权，陈伯秋、刘宝军作为该公司工作人员参与拆迁事务，应当视为国家机关工作人员，认定陈伯秋、刘宝军具有国家工作人员身份有事实和法律依据。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人温建波及辩护人提出的“温建波事先未与陈伯秋、刘宝军协商过在温殿军、温红霞的土地上以虚增土地面积方式套取国家征地补偿款，温建波与陈伯秋、刘宝军不是共同犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，证人陈伯秋、刘宝军、夏伟的证言及上诉人温建波侦查阶段的供述均能证实，温建波对于在温殿军、温红霞的土地上通过虚增土地面积方式套取国家补偿款的事先知情并同意，且在温殿军、温红霞的土地上套取的国家补偿款均是温建波支取并给予拆迁公司工作人员的，能够认定温建波与陈伯秋、刘宝军相勾结贪污公款，系共同犯罪。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人温建波及辩护人提出的“在温红霞的土地上虚增倪长有为被拆迁人套取补偿款的问题上温建波与陈伯秋、刘宝军不构成共同犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，陈伯秋、刘宝军、夏伟的证言均证实与上诉人温建波商谈从温红霞土地上虚增倪长有为被补偿户一事，且与温建波供认在夏伟提供给其的合作协议上签字“温红霞”的事实相印证，温建波对其在合作协议上签字“温红霞”的行为没有做出合理解释。可见，温建波对陈伯秋、刘宝军等人虚增倪长有为被补偿户的事实明知，其放任危害结果的发生，与陈伯秋、刘宝军构成共同犯罪，应对倪长有名下套取补偿款的全部数额负责。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人温建波的辩护人提出的“原审判决不应对贪污数额以外的款项予以追缴”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人温建波在为温殿军、温红霞办理征地补偿事宜过程中，帮助陈伯秋、刘宝军等人利用温殿军、温红霞的被征土地套取征地补偿款，并利用与陈伯秋、刘宝军等人确定征地补偿金额的便利条件，在被补偿人温殿军、温红霞（韩庆文）认可的补偿金额之外，在上述被补偿人不知情的情况下私自增加补偿金额，并以温殿军、温红霞名义签订征地补偿合同。在征地补偿款到账后，上诉人温建波将其私自增加的温殿军名下补偿款中的4万元及温红霞名下补偿款中的18万元据为己有。该款应属温建波的非法所得，依法应予追缴。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“驳回上诉，维持原判”的意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人温建波伙同受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务之便，骗取国家征地拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款认定温建波构成贪污罪适用法律错误。陈伯秋等人并非是受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，而是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。故应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款认定温建波构成贪污罪。因该适用法律问题不影响对温建波的定罪量刑，故不须改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 范文浩
二〇一六年十一月四日
书 记 员 杜科伟