广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终460号
上诉人（原审被告）：中山市昆灿灯饰电器有限公司，住所地广东省中山市古镇镇。
法定代表人：汪锟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘光通，广东真利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山新特丽照明电器有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。
法定代表人：孙跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王向东，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张湘艳，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇典灿灯饰店（经营者陈某，，女，汉族，19X6年X月XX日出生，身份证住址为甘肃省民乐县），经营场所：广东省佛山市顺德区乐从镇。
委托诉讼代理人：黄正中，广东东成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。
上诉人中山市昆灿灯饰电器有限公司（以下简称昆灿公司）因与被上诉人中山新特丽照明电器有限公司（以下简称新特丽公司）、佛山市顺德区乐从镇典灿灯饰店（以下简称典灿灯饰店）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201130162603.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆灿公司上诉请求撤销一审判决第二项、第三项，改判昆灿公司无需承担侵权责任，由新特丽公司、典灿灯饰店承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案在程序上应中止审理。在一审举证期间，昆灿公司就涉案专利检索到相关证据，能充分证明涉案专利无新颖性，并就涉案专利向国家知识产权局提出了无效审查请求，已被立案并受理。昆灿公司就此书面提出了中止审理申请并提交了相关证据。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案应当中止审理。二、一审认定侵权产品为昆灿公司生产，属事实不清，认定错误。典灿灯饰店提供的证据不能证明被诉产品是昆灿公司生产和销售的。被诉产品及包装上没有昆灿公司的商标、厂名、生产地址及联系电话。被诉产品包装箱内，附有一张英文说明书，说明书上有“KUNCAN”的商标。经查，“KUNCAN”商标申请人是深圳市坤灿电子有限公司。昆灿公司生产的产品的包装印有完整的厂名及地址、售后服务联系电话，产品说明书均为中文。典灿灯饰店提供的证据清单中，无法单独证明或形成证据链证明昆灿公司向典灿灯饰店销售了被诉产品。因此一审判令昆灿公司停止生产、销售涉案专利权的产品，赔偿新特丽公司经济损失就失去法律依据，是错误判决。一审法院同时判令昆灿公司销毁半成品，库存侵权产品、生产侵权产品的专用模具及图纸，没有事实依据。同时，新特丽公司提出“判令被告销毁侵权产品”的请求，该请求属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，故应予驳回。三、被诉侵权产品与涉案专利产品具有显著区别，昆灿公司不构成专利侵权。1.被诉侵权产品与涉案专利内侧图案不相同，区别显著。2.昆灿公司已就被诉侵权产品申请了专利，该专利现有效。
新特丽公司答辩称，一、在一审判决后，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）已经作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利有效，且该决定已经生效。二、一审认定被诉产品来源于昆灿公司是正确的。三、昆灿公司认为被诉侵权产品与涉案专利的区别点不存在。四、昆灿公司认为其已经申请了专利，但其申请在本案的专利之后，因此应不予考虑的。
典灿灯饰店答辩称，一、一审认定涉案产品是由典灿灯饰店向昆灿公司购买，是正确的。二、昆灿公司陈述的其他上诉意见，我方不清楚，由二审法院依法认定和处理。三、无论本案是否存在侵权，由于典灿灯饰店的涉案产品是从昆灿公司处购买的，因此一审对于涉及典灿灯饰店作出的判决结果是合法和正确的。
新特丽公司向一审法院起诉，请求判令：1.典灿灯饰店立即停止销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.昆灿公司立即停止制造、销售侵权产品，并销毁半成品、库存品、制造侵权产品的专用模具、图纸；3.典灿灯饰店、昆灿公司共同赔偿新特丽公司经济损失（含维权费用）10万元；4.典灿灯饰店、昆灿公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：新特丽公司是专利号为ZL201130162603.9、名称为“灯（光环）”外观设计的专利权人。该专利申请日为2011年6月8日，授权公告日为2011年12月28日，其简要说明记载：使用本外观设计产品的要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。该专利授权公告图片如下：
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2014年11月28日，新特丽公司代理人张洋来到广东省佛山市顺德区乐从镇顺联橱柜灯饰城XXX号一间标识为“DICAN典灿”的门店，凭《典灿灯饰订货合同单》以刷卡的形式在缴纳剩余货款人民币2600元后从该门店购买了一箱物品，并取得《银联POS签购单》、“典灿陈某”名片各一张。广东省佛山市顺德公证处对上述购买过程进行了公证，并对取得物品进行了封存。新特丽公司主张其中封存的灯饰即为本案被诉产品。
上述订货合同单记载订货日期为2014年11月25日，提货日期11月28日，产品型号为MD8007/3，单价2900元，预收定金300元，余额2600元。典灿灯饰店认为合同单关于产品型号的记载有笔误，应为MD8607/3。上述名片记载的地址：佛山市顺德乐从。被诉产品包装内附有一张英文说明书，说明书上有“KUNCAN”的商标，记载的产品型号是MD8607/3。被诉产品照片如下：
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典灿灯饰店确认被诉产品是其销售，并主张被诉产品是从昆灿公司购入。为证明其主张，典灿灯饰店提交以下证据证明：1.《昆灿照明专卖店合作协议》。2.昆灿公司发货单。3.中山市如安达快运有限公司承运单。4.典灿灯饰店员工周某的《证明》以及户名为周某的银行明细信息打印件。5.昆灿公司法定代表人汪某拥有的专利号为ZL201230106151.7、名称为“灯（MD8607）”外观设计专利证书。6.2015年3月20日陈某与汪某的谈话录音录像。上述证据1由甲方昆灿公司与乙方陈某于2012年4月25日签订。合同第一条约定：所谓独立专卖店，是指加盟商在店内全部经营昆灿灯饰电器公司的产品。第二条约定：乙方专卖店类型：独立。第三条约定地址：佛山市乐从顺联橱柜灯饰城XXX。第十五条约定：合作时间从甲乙双方签约盖章之日起-2012年4月25日。合同履行完毕后，如甲乙双方均无异议，合同将自动续约一年。典灿灯饰店认为合同第十五条有笔误，合作时间应至2013年4月25日。合同落款处有甲方签章和乙方签名。证据2记载的收获单位是陈某；定货时间2013年2月25日；产品型号包括6631和MD8607/3，其中后者单价2100元，共6件；发货单所有型号产品合计金额36600元。证据3记载的发货人是昆某，收货人是陈某，开单日期2013年5月5日。证据4周某称受老板陈某委托在2013年5月8日通过工行转购买灯饰（型号6631，MD8607/3）货款35482元给昆灿公司老板汪某。对于证据2与证据4的数额差异，典灿灯饰店解释是昆灿公司给予的补贴。证据5中的专利申请日是2012年4月12日，授权公告日是2012年8月29日，外观设计图片或照片是：
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证据6录音内容显示，陈某告知汪某有人起诉侵权；汪某表示自己有专利，且与起诉人的专利不同；陈某复印了汪某的专利证书。昆灿公司认为：证据1合同最后一页有其签章故予以确认，其他合同页没有盖骑缝章，故不予确认；确认证据2形式真实性，确认与典灿灯饰店有业务往来，但发货时间是2013年2月25日，本案公证购买时2014年11月，两者相差近两年，不合常理；不确认证据3；证据4属证人证言，周某未出庭作证，故不确认；确认证据5；确认证据6中的人是汪某，但该证据只能证明我方有专利，与本案无关。昆灿公司据此否认生产并向典灿灯饰店销售了被诉产品。
新特丽公司从国家商标局官网查询到，注册在第9类商品上的“KUNCAN+图形”商标申请人是深圳市坤灿电子有限公司，昆灿公司名下并无注册商标或申请商标。
另查明，典灿灯饰店是陈某经营的个体户，注册日期是2013年3月25日，登记的经营范围是零售灯饰。昆灿公司成立于2011年6月20日，注册资本人民币10万元，登记的经营范围是生产、销售照明灯具。
再查明，新特丽公司为本案支出律师费25000元。
一审法院认为：新特丽公司是涉案“灯（光环）”外观设计的专利权人，其权利应受法律保护。他人未经新特丽公司许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉产品与新特丽公司专利产品均为灯饰产品。经比对，两者均为带状圆环形灯饰，在各个角度视图及整体视觉上并无差异，应当认定构成相同。因此被诉产品落入新特丽公司专利权的保护范围。
典灿灯饰店承认销售了被诉产品，一审法院亦予以确认。根据日常生活经验，灯饰店一般会在经营场所对其销售的灯饰通过实物或宣传册进行展示、介绍，故新特丽公司主张典灿灯饰店还实施了许诺销售行为，予以采纳。
关于昆灿公司有无生产、销售被诉产品的问题。典灿灯饰店主张被诉产品是昆灿公司生产并提供，为此提交了6份证据。经审查，这些证据的内容能够相互印证，即便有些证据，如证据1约定的合作截止日与签约日相同存在矛盾之处，典灿灯饰店亦能作出合理解释。其次，昆灿公司虽然以没有骑缝章为由否认证据1除落款页外的其他内容，但昆灿公司未能提交任何相反证据证明双方到底签订了什么合同。同时，昆灿公司确认证据2形式上的真实性，确认与典灿灯饰店有业务往来，确认证据5，也确认证据6中的人是汪某。再次，将被诉产品与证据5中的外观设计专利进行比较，两者相同。而且，该专利的名称是“灯（MD8607）”，与被诉产品的型号MD8607/3相符。另外，昆灿公司也有生产销售灯具产品的资质和能力。综合考虑上述因素，典灿灯饰店主张被诉产品是昆灿公司生产并销售给它，具有充分依据，予以采纳。
典灿灯饰店、昆灿公司的行为未经新特丽公司许可，侵犯了新特丽公司涉案专利权，应承担相应的民事责任。新特丽公司诉请典灿灯饰店、昆灿公司立即停止侵权，典灿灯饰店销毁库存侵权产品，昆灿公司销毁半成品、库存侵权产品、生产侵权产品的专用模具及图纸，均依据充分，予以支持。关于新特丽公司诉请典灿灯饰店、昆灿公司共同赔偿经济损失（含维权费用）10万元的问题。新特丽公司未能证明典灿灯饰店、昆灿公司具有侵权的共同故意，且典灿灯饰店能证明其产品的合法来源，故典灿灯饰店无需承担赔偿责任，但昆灿公司应当承担赔偿责任。由于新特丽公司的实际损失、昆灿公司的侵权获利难以确定，也没有新特丽公司专利许可使用费可以参考，故一审法院综合考虑新特丽公司专利权类型，昆灿公司侵权行为的性质，昆灿公司的经营规模、经营时间，被诉产品销售单价，新特丽公司合理维权费用等因素，酌定昆灿公司赔偿新特丽公司6万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条的规定，判决如下:一、典灿灯饰店于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯新特丽公司涉案“灯（光环）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；二、昆灿公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯新特丽公司涉案“灯（光环）”外观设计专利权的产品，并销毁半成品、库存侵权产品、生产侵权产品的专用模具及图纸；三、昆灿公司于判决生效之日起十日内赔偿新特丽公司经济损失人民币6万元；四、驳回新特丽公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2300元，由昆灿公司负担。
二审中，新特丽公司提交专利复审委员会出具的第27162号、第28799号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明新特丽公司的涉案专利权稳定有效。昆灿公司质证认为，该证据的真实性由法庭核实，该证据和本案无关，不予认可其关联性。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：专利复审委员会分别于2015年9月30日、2016年4月27日出具的第27162号、第28799号《无效宣告请求审查决定书》，均维持涉案ZL201130162603.9号外观设计专利权有效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，新特丽公司是专利号为ZL201130162603.9、名称为“灯（光环）”外观设计的专利权人，该专利目前仍处于有效期，新特丽公司的合法权利应受法律保护。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、本案应否中止诉讼；二、被诉侵权产品是否由昆灿公司制造并销售给典灿灯饰店；三、被诉侵权产品是否落入本案外观设计专利权的保护范围。
一、关于本案应否中止诉讼的问题
昆灿公司上诉认为，其在一审举证期间已就涉案专利向专利复审委员会提出无效审查请求并被受理，并向一审法院提出中止审理申请，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案应中止审理。本院对此认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”一审法院综合考虑本案的实际情况后，认为无需中止诉讼，并无不当，而且专利复审委员会于一审法院判决后已经先后作出第27162号、第28799号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案ZL201130162603.9号外观设计专利权有效，因此本案不符合法律规定应中止审理的情形，昆灿公司认为本案应中止审理的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于被诉侵权产品是否由昆灿公司制造并销售给典灿灯饰店的问题
本案被诉侵权产品由新特丽公司以公证购买的形式从典灿灯饰店购买，典灿灯饰店主张该被诉侵权产品是由昆灿公司生产并提供，为此提交了6份证据予以佐证。虽然昆灿公司一审时对上述部分证据不予确认，但未能提供相反证据予以推翻，因此，一审法院认为上述证据能作为认定本案事实的依据，并无不当。上述证据证明，典灿灯饰店为独立专卖店，店内全部经营昆灿公司的产品，而本案被诉侵权产品的型号为MD8607/3，与昆灿公司主张的其法定代表人汪某所拥有的专利号为ZL201230106151.7、名称为“灯（MD8607）”的专利产品的型号相一致。此外，昆灿公司也有生产销售灯具产品的资质和能力。一审法院综合考虑上述因素，认定被诉侵权产品是由昆灿公司生产并销售给典灿灯饰店，有充分的事实依据，本院予以支持。昆灿公司上诉认为一审法院对此认定错误，理由不成立，本院不予采纳。
三、关于被诉侵权产品是否落入本案外观设计专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。
本案专利产品与被诉侵权产品均为灯饰产品，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行比对，两者的整体均为圆环形，径向厚度较小，外表面靠近上沿处有一条环线将整体分为两部分，纵向截面为细长方形，两者的主要区别在于被诉侵权产品圆环形内侧靠近上沿处亦设置有一条环线将整体分为两部分，而本案专利无此设计。对于此类灯饰产品来说，其上述区别属于一般消费者不容易关注的部位，对整体视觉效果不会产生实质性影响，一审法院据此认定两者构成近似，并无不当。至于昆灿公司上诉主张被诉侵权产品下侧面为透明的亚克力发光体，而本案专利产品内侧全部为深褐色铁圈，内部不能发光，两者区别明显，但是，根据本案专利简要说明的记载，本案外观设计产品的要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图，而本案专利图片及简要说明并没有对产品的材料以及内圈是否发光进行限定，因此昆灿公司的上述主张不成立，本院不予支持。
综上所述，昆灿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人中山市昆灿灯饰电器有限公司负担。中山市昆灿灯饰电器有限公司已预交二审案件受理费人民币2300元，本院退回其人民币1000元。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 邓燕辉
审判员 郑 颖
二〇一七年五月二十四日
本件与原本核对无异
法官助理张苏柳
书记员简紫君