江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶中民二终字第125号
上诉人（原审被告）俞程。
委托代理人吴喜朝，江西盛义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛辉。
委托代理人廖小明，江西博明律师事务所律师。
上诉人俞程因与被上诉人毛辉保证合同纠纷一案，不服江西省广丰县人民法院（2013）广民二初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人俞程的委托代理人吴喜朝、被上诉人毛辉及其委托代理人廖小明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告毛辉与被告俞程系朋友关系，经被告俞程介绍并担保，原告同意俞少彪借钱的请求。2011年8月28日，原告毛辉作为甲方与乙方俞少彪签订借款合同，借款金额为200，000元，约定归还时间为2011年9月27日，月利率为2.5%，约定担保人为连带担保责任；合同规定自甲乙双方及其担保人签字摁印之日起生效，直至本合同项下借款本息及相关费用的全部清偿完毕后终止。被告俞程在担保人栏上签名和捺印。期限届满后，俞少彪避而不见，被告俞程以会督促俞少彪还款为由要求延缓，故原告毛辉起诉要求被告俞程先行偿还。庭审后，被告俞程的委托代理人向原审法院递交了追加俞少彪为被告的申请书，但未提交俞少彪的基本身份信息及公告费用，经原审法院多次催促未果，视为放弃这一主张。
原审法院认为，原告毛辉与俞少彪签订的借款合同，被告俞程作为担保人，在合同上均签了字，该合同符合借款合同和担保合同的形式要件，当事人在合同上签字后生效。被告俞程主张借款合同仅是意向，没有支付凭证或借条佐证，且现金交易不符合常规来否定借款事实，因在该合同中明确了借款金额，符合借款合同的要件，在民间借贷中借款合同和借据通常通用，对现金交付法律没有禁止性规定，被告俞程没有证据证明该合同无效，故对被告俞程的该辩解意见不予采纳。关于担保期限，被告俞程主张，借款合同中没有约定保证期间，被告俞程的保证期间的保证期应当于2012年3月26日终止，被告俞程不再承担担保责任。原告毛辉认为，合同规定自甲乙双方及其担保人签字摁印之日起生效，直至本合同项下借款本息及相关费用的全部清偿完毕后终止。即约定被告的担保责任直到全部债务履行完毕。原审法院认为，借款合同中的该约定，既包含对借款合同生效和终止的约定，也包含对担保人担保期限的约定，对担保期限的该约定，属于约定期限不明，根据《中华人民共和国担保法》司法解释第三十二条之规定，保证期间为主债务履行期满之日起二年，合同约定主债务履行期满之日为2011年9月27日，那么，被告俞程的保证期间的保证期应当于2013年9月27日终止，故原告的主张未超过被告的保证期间。合同约定的利率过高，超过中国人民银行公布的一至三年期基准年利率6.15%的四倍部分，不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国担保法》司法解释第三十二条之规定，作出如下判决：被告俞程应在本判决生效后十日内归还原告毛辉借款本金人民币200，000元，利息按月利率2.05%自2011年8月28日计算至本判决确定之日。
上诉人俞程不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判“驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求”或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、上诉人俞程所提供的保证担保是建立在被上诉人毛辉实际履行了借款行为的前提下，而被上诉人毛辉始终未能提供其已履行的给付凭证，被上诉人毛辉应当承担举证不能的不利后果。二、假设被上诉人毛辉向借款人俞少彪给付借款是现金支付或给付凭证遗失，被上诉人毛辉也应当提供其他辅助证据加以证明，但被上诉人毛辉明确表示没有给付凭证和其他证据。三、原审法院应当依职权追加借款人俞少彪为被告。原审法院将提供借款人俞少彪相关信息等责任完全由上诉人俞程承担明显不妥。四、即使被上诉人毛辉履行了给付借款义务，本案中的上诉人俞程的保证责任也应当免除。因为《借款合同》中并没有约定保证期间，被上诉人毛辉的起诉超过主张权利的法定期间。
被上诉人毛辉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、上诉人俞程没有否认借款合同真实有效，且被上诉人毛辉借出的20万元借款是以现金方式交付的，被上诉人毛辉与借款人俞少彪的借款事实清楚，上诉人俞程否认借款实际存在的理由不能成立。二、债权人毛辉直接起诉担保人俞程符合法律规定，原审法院没有追加借款人俞少彪为被告是尊重被上诉人诉讼权利的表现。三、本案合同约定担保期限不明，被上诉人毛辉的起诉未超过两年的保证期间。上诉人俞程主张已过担保期限不承担责任的理由不能成立。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。
经审理查明，毛辉、俞程、俞少彪互为朋友关系。2011年8月28日，毛辉作为甲方与乙方俞少彪签订《借款合同》一份，载明：乙方（俞少彪）向甲方（毛辉）借款20万元整，借款期限为自2011年8月28日起至2011年9月27日止，借款利息按月利率2.5%计算；俞程作为俞少彪的担保人，对俞少彪的20万元借款本息及其他费用负连带偿还责任，如借款人俞少彪逾期还款，出借人毛辉可随时向担保人俞程主张权利。该合同还对出借人与借款人的违约责任进行了约定，并载明：“本合同自甲乙双方及其担保人签字摁印之日起生效，直至本合同项下借款本息及相关费用的全部清偿完毕后终止。”出借人毛辉、借款人俞少彪、担保人俞程分别在《借款合同》的甲方、乙方、担保人栏内签名捺印。2013年9月11日，毛辉诉至法院，要求担保人俞程偿还俞少彪的20万元借款及其利息。本案两次庭审中，担保人俞程均不认可出借人毛辉已向借款人俞少彪实际提供了借款，出借人毛辉以现金支付为由，未向法庭提供实际支付给借款人俞少彪20万元借款的有效证据。
本院认为，本案争议焦点是出借人是否向借款人提供了20万元借款，《借款合同》是否实际履行并生效。现分述如下：
首先，从借款合同生效条件上看。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中的《借款合同》属于实践性合同，该合同只有在出借人毛辉向借款人俞少彪提供20万元借款时生效，借款人俞少彪、保证人俞程只有在借款合同生效后才产生偿还借款本息及承担保证责任的问题。
其次，从举证责任分配上看。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”；“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办【201l】442号）第31条也有“出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任”的规定。据此，出借人毛辉作为主张借款合同成立并生效的当事人，应当对其主张的提供了20万元借款给俞少彪、本案借款合同已实际履行并生效之事实承担举证责任。
第三，从证据的审核认定上看。《中华人民共和国合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”出借人毛辉提供的《借款合同》，只是合同当事人之间就20万元借款问题设立民事权利义务关系的一份协议，只能证明毛辉与俞少彪达成借款意向并作出书面的意思表示，双方签订的借款合同成立。合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由的原则，但该合同的签订行为并不当然可以证明毛辉已实际提供了20万元借款给俞少彪，该合同的内容上也没有毛辉已实际提供了20万元借款的文字记载。因此，按照合同法关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，出借人毛辉仅凭一份《借款合同》，无法证明《借款合同》已经实际履行并生效。
出借人毛辉主张其用现金方式交付了20万元借款，但其没有提供借款人俞少彪出具的借据、收条等证据加以证明，亦未从其资金来源、付款经过、借款人事后认可、借款到期催讨等诸多事实中提供任何证据予以佐证，且担保人俞程对出借人毛辉的该项主张不予认可，故毛辉关于现金支付20万元的辩称意见，本院无法采信。
第四，从举证责任的法律后果上看。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，出借人毛辉对于是否已经提供20万元借款给俞少彪负有举证责任，而其唯一提供的一份《借款合同》又无法证明其主张的这一事实成立，故应当由负有举证责任的毛辉承担举证不能的不利后果。根据仅有的一份《借款合同》，依据民事诉讼证据规则，本院无法认定毛辉借给俞少彪20万元之事实。《中华人民共和国担保法》第五条规定，“保证合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案中，没有证据证明出借人毛辉已实际了付款义务、俞少彪借款的主合同已生效，故保证人俞程担保的从合同也就无需履行，保证人俞程不应承担保证担保责任。出借人毛辉可在具备确实充分的证据、足以证明其已实际履行了付款义务后，另行主张权利。
综上，出借人毛辉在没有证据证明已实际交付20万元款项的情况下，仅用一份尚未证明已经生效的《借款合同》作为依据，直接向担保人俞程主张权利，本院不予支持。上诉人俞程关于不应承担保证责任的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人毛辉提出其现金支付了借款、担保人俞程应当承担保证责任的答辩意见，没有事实与法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省广丰县人民法院（2013）广民二初字第782号民事判决；
二、驳回被上诉人毛辉对上诉人俞程的诉讼请求。
本案一审受理费5，800元、二审受理费5，800元，均由被上诉人毛辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 蕾
审 判 员 徐迎风
代理审判员 徐志峰
二〇一四年五月七日
代书 记员 邱露莹