新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵03民终78号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈位兴，男，1969年8月10日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。被上诉人（原审反诉原告、本诉被告）：喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。负责人：候兰，经理。委托诉讼代理人：罗伟，新疆申达律师事务所律师。上诉人陈位兴因与被上诉人喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司（以下简称名都房产图市分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈位兴及被上诉人名都房产图市分公司的委托诉讼代理人罗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈位兴上诉请求：依法撤销一审判决第二项。事实和理由：1.上诉人与被上诉人名都房产图市分公司所签订的商铺租赁合同的面积与实际租赁面积不符。通过（2015）图民初字第370号民事调解书内容中所支付的2014年11月30日至2015年11月30日的租金，可以确认实际面积为2538平方米，被上诉人同意从2015年8月30日后减少600平方米，实际面积为1938平方米。租金应按1938平方米计算至2016年3月23日。2.合同约定不管违约或守约，都要给承租方20天的搬家时间。3.上诉人要求被上诉人退还押金10000元。被上诉人名都房产图市分公司辩称，1.根据双方于2014年8月4日签订的《商铺租赁合同》及《合同补充协议》，上诉人租赁被上诉人的3间商铺，建筑面积为2630平方米，上诉人实际使用了2630平方米，应按2630平方米计算租金。已生效的民事调解书对本案租赁面积的事实�具有既判力，不能作为认定房屋实际面积为1938平方米的定案依据。2.根据双方签订的合同，并未约定给予上诉人20天的搬家时间，合同法对此也未规定。3.上诉人要求退还10000元押金，无事实依据，且上诉人在一审起诉未要求，现在二审中提出这一上诉请求无法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审本诉原告（反诉被告）陈位兴一审诉讼请求：请求判令解除双方签订的《商铺租赁合同》，原审被告承担本案诉讼费用。原审反诉原告（本诉被告）名都房产图市分公司一审反诉请求：要求反诉被告陈位兴支付租金223550元、物业管理费35505元、违约金100000元，合计359055元。一审法院认定事实：2014年8月4日，原告（反诉被告）陈位兴与被告（反诉原告）名都房产图市分公�签订《商铺租赁合同》。约定：承租方陈位兴租赁出租方名都房产图市分公司位于图木舒克市鸿源一期二楼商铺三间面积2630平方米的商铺，租期五年，前三年租金为每平方米17元，若一方违约，按照合同租赁年限租金总额的30%向对方支付违约金。后双方签订合同补充协议，约定租赁期限为五年，自2014年7月1日至2019年11月30日止；如出租方中途市场房屋有变动，给承租方造成不能正常营业或者合同期未满承租方要求中途退房的视为违约，按当年房租的200%支付违约金。合同签订后，陈位兴自2014年12月1日至2016年3月23日共租赁名都房产图市分公司商铺15个月零22天，租金为703437.33元，陈位兴缴纳租金491389元，尚欠租金212048.33元。2014年12月19日，原、被告签订鸿源物业公司与宝莱家具城物业协议，约定每年物业管理费为31200元。自2014年7月1日至2016年3月23日为1年8个月零22天，陈位兴共缴纳物业管理费32000元，尚欠21880.55元未付。2015年8月26日，名都房产图市分公司与陈位兴发生房屋租赁纠纷，诉至法院，经法院调解双方达成调解协议。后陈位兴以名都房产图市分公司不履行调解书的义务为由，于2016年3月23日擅自将店铺搬至巴楚县。一审法院认为，本诉原告陈位兴租赁本诉被告名都房产图市分公司的商铺，双方应当按照合同约定履行各自的义务。因本诉原告陈位兴已搬出租赁商铺，无法实现合同目的，故其要求解除商铺租赁合同的诉讼请求成立，应予支持。陈位兴关于名都房产图市分公司未履行调解书确定的2015年9月30日前硬化地面的义务，构成违约的主张，因双方当事人应当按照调解书的内容履行各自的义务，在一方不履行时，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行，故陈位兴的上述主张不能成�，不予采纳。陈位兴未通知名都房产图市分公司解除合同，擅自搬离出租屋，此行为属于违约，应承担违约责任。对于陈位兴主张名都房产图市分公司将其锁砸掉，属违约，是陈位兴认识错误。因双方签订的合同对此未作约定，砸锁是侵权行为不能和本案合并审理，陈位兴也未请求侵权损失数额，并且证人也未出庭作证，故对陈位兴的上述主张不予支持。对于陈位兴要求名都房产图市分公司返还6900元的问题。该笔欠款的债务人是盛斌，其应向盛斌主张权利。对于违约金的问题。双方约定的违约金过高，应按照实际造成的损失计算。陈位兴搬离出租屋时，未将店铺内的杂物清理干净，清理费应由陈位兴承担。对于2630平方米的商铺适当给予20天的清理时间为宜，人工工资按照兵团2014年在职职工平均工资计算为2721.60元（20天×136.08元）。综上，原审法院依照《中华人民�和国合同法》第九十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、依法解除本诉原告陈位兴与本诉被告名都房产图市分公司于2014年8月4日签订的《商铺租赁合同》和《合同补充协议》；二、反诉被告陈位兴于判决生效后30日内支付反诉原告名都房产图市分公司租赁费212048.33元、物业费21880.55元和清场费2721.60元，合计236650.48元；三、驳回反诉原告名都房产图市分公司的其他反诉请求。案件受理费3643元（含反诉费），由原告(反诉被告)陈位兴负担2472.95元，被告（反诉原告）名都房产图市分公司负担1170.05元。本院二审期间，上诉人陈位兴提交了收款收据一份，用于证实上诉人向被上诉人交纳押金10000元的事实。被上诉人名都房产图市分公司未提交证据。本�组织被上诉人名都房产图市分公司对上诉人陈位兴的所举证据进行了质证。被上诉人名都房产图市分公司对上诉人陈位兴提交的收款收据的真实性无异议，关联性有异议，认为10000元押金在调解书中已抵作租金，且该押金上诉人在一审起诉时未要求退还，现在二审中提出，不属二审审理范围内。本院认证认为，上诉人一审中并未要求被上诉人退还押金10000元，其在二审中提出，超出了二审审理范围，故不予认定。经二审审理，除对一审查明的合同签订后，上诉人陈位兴自2014年12月1日至2016年3月23日共租赁被上诉人商铺15个月零22天，租金为703437.33元，上诉人陈位兴缴纳租金491389元，尚欠租金212048.33元的事实不予确认外，对其他事实予以确认。另查明，上诉人陈位兴与被上诉人名都房产图市分公司签订的《商铺租赁合同》约定：前三年月�金每平方米17元，年租金为536520元，第四年月租金每平方米19元，第五年月租金每平方米20元，第一年租金在签订合同时交清半年租金268260元，后半年租金在2015年4月1日前足额交清，后四年租金在每年11月1日前一次性交清。合同签订后，上诉人未按时足额交纳租金，被上诉人名都房产图市分公司诉至法院，图木舒克市人民法院于2015年8月26日作出（2015）图民初字第307号民事调解书，调解书主文载明：“一、被告陈位兴于2015年8月30日之前一次性给付原告喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司租金279152元；二、原告喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司于2015年9月30日之前将图木舒克市鸿源商贸城四合院地坪硬化完毕。”该279152元是自2014年12月1日至2015年11月30日期间陈位兴所欠付租金。上诉人陈位兴未按时履行调解义务�被上诉人名都房产图市分公司向一审法院申请执行，一审法院已于2015年11月9日将此案执行完毕。庭审中，双方对上诉人陈位兴于2016年3月23日搬离租赁房屋不持异议。上诉人陈位兴认可搬离出租屋时，留有杂物。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人陈位兴欠付被上诉人名都房产图市分公司的租金和物业管理费应按2630平方米面积计算，还是按1938平方米计算的问题。上诉人陈位兴关于被上诉人同意自2015年8月30日后将租赁商铺面积减少600平方米，实际租赁面积按1938平方米计算的主张，因（2015）图民初字第307号民事调解案件无法反映被上诉人同意将面积减少600平方米，调解书不能作为本案计算租金的依据。且上诉人陈位兴于一审提交的被上诉人名都房产图市分公司出具的回复，也不能证明被上诉人同意将租赁面积减少600平方米。故上诉�陈位兴的上述主张不能成立，不予支持。上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》面积为2630平方米，此后，双方对面积未作出变更，故租赁商铺面积应以2630平方米计算。（2015）图民初字第307号民事调解书，对租金给付已计算至2015年11月30日，故上诉人应支付自2015年12月1日至2016年3月23日上诉人搬离租赁房屋期间3个月零22天的租金166917元（2630平方米×17元/30天×112天）。一审法院计算租金有误，应予纠正。对于物业管理费的计算问题，上诉人与被上诉人未对租赁商铺面积进行变更，物业管理费应以2630平方米计算，一审对物业管理费的计算起止时间及数额并无不当，应予维持。对于清理费的问题。双方签订的《商铺租赁合同》及《合同补充协议》均未约定给予承租人搬家时间，上诉人搬离出租屋时留有杂物，清理费属于被上诉人名都房产图市分公司实际损失的部分�一审法院按面积2630平方米，一人20天计算清理费，并不违反法律规定，应予维持。对于押金10000元的问题。因上诉人陈位兴在一审起诉时未要求被上诉人名都房产图市分公司退还押金10000元，其在二审上诉期间提出，超出了二审审理范围，故在本案中不作处理，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人陈位兴的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实及判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第629号民事判决第一项即：依法解除陈位兴与喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司于2014年8月4日签订的《商铺租赁合同》和《合同补充协议》；二、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第629号民事判决第三项；三、变更新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第629号民事判决第二项为；上诉人陈位兴于判决生效后30日内支付被上诉人喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司租赁费166917元、物业费21880.55元和清场费2721.60元，合计191519.15元；四、驳回被上诉人喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费300元，由被上诉人喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司负担；反诉案件受理费3343元，由上诉人陈位兴负担1783元，被上诉人喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司负担1560元；二审案件受理费4887元，由上诉人陈位兴负担3955元，被上诉人喀什名都房地产开发有限责任公司图木舒克市分公司负担932元。本判决为终审判决。审判长 王      新      巍审判员 艾斯凯尔·库尔班审判员 褚      彩      霞二〇一六年十一月四日书记员 余      建      芳