广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民二终字第1106号
上诉人（原审被告）何明智，男，汉族，1968年9月29日出生，身份证住址湖南省永洲市东安县，现居住广东省佛山市南海区。
上诉人（原审被告）黄桂平，女，汉族，1971年10月22日出生，住广东省佛山市南海区。
上列两上诉人的共同委托代理人唐达，广东杰泰律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托代理人李加果，广东杰泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市尚雅园林工程有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人陈锦灿，董事长。
委托代理人吴承铭，广东汇联律师事务所律师。
原审被告佛山市南海和安园林绿化工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人何明智。
原审第三人驻马店市佳和房地产开发有限公司，住所地河南省驻马店市。
法定代表人魏勇。
上诉人何明智、黄桂平因与被上诉人佛山市尚雅园林工程有限公司（以下简称尚雅公司）、原审被告佛山市南海和安园林绿化工程有限公司（以下简称和安公司）、原审第三人驻马店市佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月1日，尚雅公司（乙方）与佳和公司（甲方）签订一份《驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同》，约定由乙方承包甲方驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程，造价为7350000元，采用固定单价的方式承包，不论市场物价、工价发生何种情况的变化均不再调整；自2011年12月1日甲方交出施工场地并签发开工通知书起至2012年4月15日止；乙方进场施工5天内甲方支付合同总造价的20%即1470000元作为备料款给乙方，乙方完成工程形象进度40%经核实无质量问题后五日内甲方再支付合同总造价的20%即1470000元给乙方，乙方完成工程形象进度60%经核实无质量问题后五日内甲方再支付合同总造价的15%即1102500元给乙方，乙方完成工程形象进度80%经核实无质量问题后五日内甲方支付合同总造价的25%即1837500元给乙方，工程竣工验收合格后甲方应于乙方提交结算书日起15日内审定，并在审定后7天内支付至工程总造价的95%（包含在前支付的工程款），余下工程结算总额的5%在保修期满移交后7天日，甲方一次性付清；乙方未按约定工期完成，逾期15日内，乙方每天向甲方支付违约金3000元，逾期15至30日乙方每天向甲方支付违约金5000元，逾期超过30天，甲方有权单方面解除本合同，并按完成工程量对应工程款的50%向乙方结算，乙方须支付违约金为已支付工程款与实际完成工程量对应工程款的50%之差，乙方须在7个工作日内组织全部人员和机械撤离工程现场。
2011年11月25日，何明智（乙方）与尚雅公司（甲方）签订一份《驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同》，约定由乙方承包甲方驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程，造价为6160000元，采用固定单价的方式承包，不论市场物价、工价发生何种情况的变化均不再调整；自2011年12月1日甲方交出施工场地并签发开工通知书起至2012年4月15日止；乙方进场施工5天内甲方支付合同总造价的20%即1232000元备料款给乙方，乙方完成工程形象进度40%经核实无质量问题后五日内甲方再支付合同总造价的20%即1232000元给乙方，乙方完成工程形象进度60%经核实无质量问题后五日内甲方再支付合同总造价的15%即924000元给乙方，乙方完成工程形象进度80%经核实无质量问题后五日内甲方支付合同总造价的25%即1540000元给乙方，工程竣工验收合格后甲方应于乙方提交结算书日起15日内审定，并在审定后7天内支付至工程总造价的95%（包含在前支付的工程款），余下工程结算总额的5%在保修期满移交后7天日，甲方一次性付清；乙方未按约定工期限完成，逾期15日内，乙方每天向甲方支付违约金3000元，逾期15至30日乙方每天向甲方支付违约金5000元，逾期超过30天，甲方有权单方面解除本合同，并按完成工程量对应工程款的50%向乙方结算，乙方须支付违约金为已支付工程款与实际完成工程量对应工程款的50%之差，乙方须在7个工作日内组织全部人员和机械撤离工程现场。
合同签订后，尚雅公司组织人员进场施工。
2012年5月5日，何明智向尚雅公司出具一份《终止合同申请书》，内容为：关于我何明智与佛山市尚雅园林工程有限公司签订的河南驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程合同书，因由于资金垫付不起致施工不能达到原合同的请款要求，致使开发商按合同罚款3000元/天，为了减少损失，现我申请尚雅公司按实际情况协助终止尚雅公司与开发商签订的合同，如开发商结算最终金额，没有按合同价的百分百结算，其需扣罚的工程款由我承担，终止合同，如有在河南驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程继续做下去的工程，还是按原合同要求不包含税支付总工程款暂定5%（但不低于4.5%）给佛山市尚雅园林工程有限公司，特此申请（由此引起的经济责任由我个人承担）。
2012年5月25日，尚雅公司（乙方）与佳和公司（甲方）签订一份《<驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同>终止协议书》（以下简称《终止协议书》），约定根据2011年12月1日甲乙方签订的《驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同》的相关约定，本工程应于2012年4月15日前完成，由于乙方原因工程逾期超过30天未能完工，乙方特向甲方提请终止原合同；甲乙双方核定已完成的工程量，确认结算价款为1560000元；乙方同意甲方在结算价款中扣除50000元作为工程延误补偿给甲方，甲方已按原合同约定，向甲方支付工程款147万元，根据上述条款甲方在合同终止协议签订后15天内向乙方支付最终工程结算价款40000元；本协议经甲乙双方盖章后生效，原合同自动解除，甲方向乙方支付完最终工程结算款40000元，甲乙双方在驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程项目中再无任何关系；经甲乙双方协商，原合同工程保修责任，由佛山市南海和安园林绿化工程有限公司承担，保修期为自工程竣工验收之日起计，园建及水电保修一年，绿化保养一年。
另查1，和安公司是何明智与黄桂平作为股东投资的有法人资格的企业，于2009年4月21日成立，2012年3月13日核准。何明智与黄桂平是夫妻关系。尚雅公司是持有城市园林绿化企业二级资质证书的法人企业，可承揽工程造价1200万元以下的园林绿化工程。
另查2，何明智在庭审中承认，驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程的保养维护由其个人负责完成，期间是2012年5月25日至2013年5月25日，养护是对已完成156万元工程的养护，就是对树木花草的养护，包括浇水、施肥、修剪等。
尚雅公司于2013年7月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、和安公司、何明智、黄桂平共同向尚雅公司支付补偿款367500元；二、案件诉讼费用由和安公司、何明智、黄桂平承担。
原审法院审理认为：尚雅公司是持有城市园林绿化企业二级资质证书的法人企业，根据《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托有相应资格证书的单位承担”的规定，其与佳和公司签订的《驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同》，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。而根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建设施工企业资质所订立的施工合同无效”的规定，因何明智是没有相应的资质条件的个人，尚雅公司与何明智签订的《驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同》违反了国家法律和行政法规的强制性规定而无效，因无效合同取得的财产，双方应各自返还。在本案中，何明智向尚雅公司出具《终止合同申请书》，向尚雅公司申请按实际情况协助终止尚雅公司与佳和公司签订的施工合同，并承诺如佳和公司需扣罚的工程款由其承担、如有在河南驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程继续做下去的工程，还是按原合同要求不包含税支付总工程款暂定5%（但不低于4.5%）给尚雅公司，尚雅公司随后也确实应何明智的申请于2012年5月25日与开发商佳和公司签订了《终止协议书》，则尚雅公司与何明智之间的工程无效分包关系事实上也相应终止，因此何明智向尚雅公司出具《终止合同申请书》实际上是合同的结算和清理条款，根据《合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，虽然尚雅公司与何明智签订的分包合同无效，但不影响结算条款的效力，故尚雅公司和何明智应按《终止合同申请书》的约定履行。
本案尚雅公司和何明智的争议主要是，对于如有（何明智）在河南驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程继续做下去的工程，还是按原合同要求不包含税支付总工程款暂定5%（但不低于4.5%）给尚雅公司的付款条件是否成就的问题。首先，在庭审中，何明智承认河南驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程的保养维护工作由其负责，按一般日常生活经验，在承包人和发包人解除建筑工程施工合同后，由于工程未竣工，维护保养工作一般由后续施工的单位负责，或者由发包人另行有偿聘请其他单位维护，但何明智在尚雅公司与佳和公司签订的《驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程施工合同》中并不是合同的当事人，也无义务对园林绿化配套工程进行保养维护，但实际上驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程的保养维护工作却是由何明智完成，而何明智在保养维护过程中并没有另外向佳和公司收取费用，这不符合常理，因为保养维护也需要巨额费用，何明智作为一个完全民事行为能力人及从事商业活动的生意人，不可能不收取费用而作出巨大的付出。其次，在尚雅公司与佳和公司签订的《终止协议书》有约定合同的第三人和安公司（何明智为法定代表人）负责保养维护工作，实际上也是由何明智负责保养维护工作，说明尚雅公司与佳和公司签订《终止协议书》时，何明智是知道自己是保养维护工作的负责人且曾向尚雅公司和佳和公司承诺负责保养维护工作，否则尚雅公司和佳和公司也不可能在其两人签订的《终止协议书》中约定由第三人（何明智或者和安公司）负担义务。最后，何明智在庭审中陈述其养护是对已完成156万元工程的养护，也就是对树木花草的养护，包括浇水、施肥、修剪等，但从尚雅公司与佳和公司签订的《终止协议书》的附件可以看出，尚雅公司所完成的156万元工程仅是包括人工挖土、平整、夯实、混凝土施工等前期，并没有开始植树和绿化等工作，何明智陈述其只负责浇水、施肥、修剪植物等养护工作，明显是虚假陈述。从另一个侧面也可反映，既然浇水、施肥、修剪植物等维护保养工作是由何明智完成，说明园林绿化配套工程中的绿化也是由何明智完成的，不然，何明智不可能对不属于自己完成的绿化进行维护保养。综合上述分析，法院推定驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程的后续施工工作由何明智完成，何明智承诺向尚雅公司付款的条件成就。根据承诺书约定何明智需支付总工程款暂定5%（但不低于4.5%），由于5%是暂定，而不低于4.5%是确定的，从公平的角度出发，法院酌定何明智应按工程款的4.75%[（4.5%+5%）÷2]计算结算款给尚雅公司。另外，从“如有在河南驻马店市中央城邦住宅小区一期景观园林绿化配套工程继续做下去的工程，还是按原合同要求不包含税支付总工程款暂定5%（但不低于4.5%）给佛山市尚雅园林工程有限公司”的文义理解，双方是按继续做下去的总工程款进行结算，尚雅公司请求按全部工程款7350000元计算，法院不予支持。由于何明智企图否定后续园林绿化工程是其承包，更不提供后续工程所涉工程款究竟是多少这方面的证据，法院确定后续工程款按原合同的7350000元扣除1560000元后计算。尚雅公司应得的结算款为275025元[（7350000元－1560000元）×4.75%]。尚雅公司起诉请求超出法院核定的，法院予以驳回。
至于和安公司在本案中是否承担责任的问题，由于尚雅公司与和安公司并没有签订书面的协议，且出具《终止合同申请书》承诺付款的是何明智，故和安公司在本案中无需承担责任。在何明智与尚雅公司签订施工合同时，何明智与黄桂平仍属于夫妻关系存续期间，何明智与黄桂平共同出资经营和安公司，说明其两人有一起共同经营，且何明智与黄桂平未能提供其两夫妻财产独立且本案尚雅公司知悉，根据婚姻法第十九条的规定，黄桂平应对何明智的债务承担共同清偿责任。佳和公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十八条，《城市绿化条例》第十六条，《中华人民共和国婚姻法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、何明智和黄桂平应于判决发发生法律效力之日起十日内支付275025元给尚雅公司；二、驳回尚雅公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3406.25元，财产保全费2357.5元，合共5763.75元，由尚雅公司承担1450.75元，由何明智和黄桂平承担4313元。
上诉人何明智、黄桂平不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：
一、《终止合同申请书》系依法无效的要约行为。
《终止合同申请书》实质上是承发包工程中附条件索取“信息费”、“介绍费”的要约行为。首先，尚雅公司将涉案工程完全转包给何明智而其无需付出相应代价，只赚取转包工程差价的行为表明，尚雅公司在涉案工程中真实意思表示和真实目的就是在转包工程中赚取“业务费”或是“中介费”，而不再从事具有相应资质的工程承揽施工行为。其次，《终止合同申请书》从文字理解，是何明智向尚雅公司发出的在其与发包方解除承揽关系后，若何明智转而从发包方处承揽了后续工程则向尚雅公司支付相应费用的意思表示。但事实上，该行为是由于何明智在作为实际施工人对涉案工程进行施工后，尚雅公司拖欠工程款导致何明智无法支付工人工资的情形下，为向尚雅公司索要相应的工程款，被迫以尚雅公司的意思所作出。再次，即使何明智无证据证明《终止合同申请书》系被迫所为，但结合尚雅公司在转包关系中的真实目的仅为赚取工程差价，何明智在《终止合同申请书》作出的若所附条件成就则支付相关费用即附条件支付承包工程中的“信息费”或“介绍费”的行为，应属于新的要约行为。
《终止合同申请书》的约定违反建筑法及最高人民法院的相关批复意见，依法无效。如上所述，《终止合同申请书》是在承发包工程中索取“信息费”、“介绍费”的行为。依据建筑法第17条的规定及《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》【（1990）民他字第31号）】的批复意见，在承发包工程中严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”、“信息费”，《终止合同申请书》违反了强制性法律规定，依法无效。
二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。
原审认定涉案后续工程由何明智承揽无事实依据。首先，应由尚雅公司承担该待证事实的举证责任。在何明智无承揽后期工程的情形下，该事实对于何明智而言属于消极事实，何明智对此无法进行举证证明。因此，尚雅公司应对该事实承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果。但本案中，尚雅公司未提供任何证据证明涉案后续工程由何明智承揽。其次，原审推定涉案后续工程由何明智承揽不成立。在一审庭审中，何明智多次声明在尚雅公司与发包人终止合同后，其只承担了在前述合同终止前完成的156万元工程的维护。但原审法院以偏概全作出上述推定，明显无事实依据。
原审认定《终止合同申请书》系合同结算条款，适用法律错误。首先，既然认定何明智与尚雅公司的合同关系无效，那么该无效行为应自始无效，何来权利义务属于有效合同情形下的终止。因此，该认定自相矛盾。其次，《终止合同申请书》主要的意思表示和目的是，若何明智有承揽涉案后续工程的行为则需向尚雅公司支付相应的“介绍费”或是“中介费”。那么，该行为属于新的要约关系，并不属于清算和结算的行为。再次，尚雅公司虽有拖欠工程款的行为，但何明智作出《终止合同申请书》时，尚雅公司应支付的工程进度款已支付给了何明智。那么，在作出《终止合同申请书》时根本无需清算或结算的行为。
三、涉案后续工程并非由何明智继续承揽，即使《终止合同申请书》的要约行为有效，该所附条件也并未成就。事实上，涉案工程的后续工程由漳州亿祥园林景观工程有限公司（以下简称亿祥公司）继续承揽，并非由何明智承揽。因此，即使《终止合同申请书》的要约行为有效，该所附条件也并未成就，何明智亦无需向尚雅公司支付相应的工程款差价。
综上，何明智、黄桂平请求：撤销原判，改判驳回尚雅公司的原审诉讼请求并由其承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人何明智、黄桂平在二审期间向本院提交施工合同及佳和公司拨款记录各1份、银行业务回单10份、建筑业统一发票（记账联）5份（均为复印件，同时加盖亿祥公司公章）、亿祥公司组织机构代码证1份（复印件），拟证明佳和公司与尚雅公司就涉案工程终止合同后，将后续工程发包给亿祥公司，并非由何明智继续承揽。即使《终止合同申请书》为有效约定，有关支付款项的条件并未成就，何明智依法无须支付款项予尚雅公司。
被上诉人尚雅公司质证认为，该证据不属于二审中新的证据，真实性无法确认。即使该证据真实，亦不能证明后续工程不是由何明智实际施工。何明智无园林景观施工资质，必须挂靠有资质的公司，涉案后续工程实际由何明智施工。
经审查，上述证据中的施工合同等均加盖亿祥公司公章，组织机构代码证亦为证明亿祥公司的主体资格，各证据材料之间相互映证，尚雅公司虽对该证据的真实性提出异议，但不能举证反驳，本院对该组证据的真实性予以认定。
被上诉人尚雅公司答辩称：何明智主张的事实不属实，按照其意见，尚雅公司违约，未支付相应施工费。由此，怎么可能要何明智赔偿尚雅公司的损失呢。虽然何明智提供了亿祥公司的承包资料，但恰恰反映了何明智与亿祥公司的关系。涉案后续工程的施工是由何明智挂靠亿祥公司完成的，尚雅公司与何明智属下的员工联系过，何明智还在继续施工。从佳和公司的答辩意见可知，该答辩完全是佳和公司依照何明智的请求所为，佳和公司不是为自己的利益进行答辩，而是为何明智进行答辩。二审期间，尚雅公司的负责人与佳和公司的负责人通过电话联系，佳和公司负责人说双方是朋友，就不理这个事了。佳和公司在二审期间提交答辩状完全是画蛇添足，没有必要。何明智想直接承包工程，因此，要求尚雅公司与佳和公司终止合同关系。何明智的上诉理由不符合逻辑，并虚构事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何明智、黄桂平的上诉请求，维持原判。
被上诉人尚雅公司在二审期间未向本院提交新的证据。
原审被告和安公司未作答辩，亦未向本院提交新的证据。
原审第三人佳和公司述称，佳和公司发包的涉案后续工程由亿祥公司承揽施工。佳和公司原与尚雅公司签订施工合同，但因尚雅公司未在合同约定的时间内完成施工，双方签订《终止协议书》，终止上述施工合同的履行，并对尚雅公司已经完工的工程进行结算，同时约定已完成工程的维护由和安公司负责。其后，佳和公司与亿祥公司就后续工程签订施工合同，由亿祥公司对后续工程承揽施工。佳和公司并未将上述后续工程发包给何明智，何明智亦不是该后续工程的实际施工人。另外，何明智向尚雅公司发出的《终止合同申请书》中关于款项支付的约定与佳和公司无关，佳和公司无须承担相应的法律责任。
原审第三人佳和公司在二审期间未向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：2012年10月20日，佳和公司与亿祥公司签订《施工合同》一份，约定由亿祥公司承揽中央城邦住宅小区一期园林景观配套工程，合同总价款4393290元，包工包料，并对工期、付款方式及工程质量等作出约定。其后，佳和公司通过银行转账方式多次向亿祥公司支付工程款。
尚雅公司在本院二审庭审期间陈述，其请求何明智支付本案讼争款项的依据为涉案《终止合同申请书》，上述款项即为由尚雅公司继续施工所能取得的利润，何明智虽无相应资质，但可以挂靠方式继续施工。尚雅公司无书面证据证实何明智系挂靠亿祥公司继续施工，但从侧面了解有该事实的存在。
尚雅公司在二审期间申请本院对佳和公司、亿祥公司及其法定代表人、财务人员，以及和安公司、何明智的银行账户流水记录予以调查取证。
本院认为：本案二审的争议焦点为，对尚雅公司提出的要求何明智、黄桂平支付补偿款275025元的诉讼请求是否应予支持。本案中，尚雅公司依据涉案《终止合同申请书》诉请何明智、黄桂平支付上述补偿款，何明智、黄桂平抗辩认为，涉案后续工程并非何明智实际施工，该申请书约定的付款条件未成就，因此，尚雅公司的上述诉请应予驳回。综合双方的上述诉辩理由，尚雅公司提出的上述诉请能否得以支持的关键在于涉案《终止合同申请书》约定的付款条件是否已成就。经审查，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，对于上述申请书约定的付款条件已成就的待证事实，应由尚雅公司举证证明。然而，尚雅公司在本案中不能提供任何证据证明上述付款条件已成就，应承担相应不利后果。且，佳和公司与尚雅公司签订《终止协议书》后，又将涉案工程发包予亿祥公司，并多次支付工程款予亿祥公司。又，尚雅公司退出前的涉案工程实际由何明智完成，由其对已完成的部分工程进行保养维护，既符合施工合同关于保修期的约定，亦符合工程施工交易常理。综上，在尚雅公司不能提供充分有效证据证明上述付款条件已成就的情况下，本院对何明智、黄桂平提出的上述抗辩理由予以采纳，认定涉案《终止合同申请书》约定的付款条件未成就。对尚雅公司提出的上述诉请，因无事实及法律依据，本院予以驳回。原审处理不当，本院予以纠正。
关于尚雅公司提出的调查取证申请，因不对该申请事项进行调查取证不影响本案审理，本院对尚雅公司的上述申请不予接纳。
综上所述，上诉人何明智、黄桂平的上诉有理，本院予以支持；根据二审期间的新证据，本院对本案进行改判，但原审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第309号民事判决；
二、驳回被上诉人佛山市尚雅园林工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3406.25元，财产保全费2357.5元；二审案件受理费5425.37元，合计11189.12元，由被上诉人佛山市尚雅园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
代理审判员 杨 莉
代理审判员 张 文
二〇一四年一月二十日
书 记 员 罗文芳