湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终364号
上诉人（原审原告）：谢波林。
上诉人（原审被告）：湘潭市中心医院。
法定代表人：曾建平，院长。
委托诉讼代理人：樊伟
上诉人谢波林因与上诉人湘潭市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1140号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢波林上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判，判决中心医院赔偿谢波林312371.08元。2.本案一、二审诉讼费用由中心医院承担。事实和理由:谢波林因反复咳嗽，于2009年6月16日到中心医院呼吸内科住院治疗，诊断为左支气管内膜结核。住院期间，医院进行抗结核治疗，每天打点滴，服抗痨药，每周一次纤支镜注射异烟肼(共计4次)，住院20天后，结核病基本痊愈。出院后，仍按要求到医院进行纤支镜支气管注药，并遵医嘱服用9个月的抗痨药。但2011年4月体检发现，谢波林左肺丧失呼吸功能，心脏向左偏移，后到中心医院做“纤支镜”检查，因支气管已高度“疤痕狭窄”，纤支镜不能插入，而在2009年住院时，纤支镜每次都能顺利插入。迫于无奈，谢波林只好到湖南湘雅医院寻求救治，医生接诊后说:“在治疗支气管结核时，应该同步采用纤支镜注药和球囊扩张治疗，以便药物流入支气管，到达病灶，并防止支气管疤痕狭窄，现已错过治疗时期，钳子已经进不去了。”谢波林在湘雅医院遇到患一个同样病情的病友，因进行球囊扩张治疗，现已基本痊愈。谢波林断定，球囊扩张是一个有效且必要的治疗方法。谢波林后来又向湖南省结核病医院的专家咨询支气管结核是否要做球囊扩张，专家答复肯定要对患者进行纤支镜支气管注药和球囊扩张，否则药物不能流入支气管，至于具体次数，要根据患者的情况而定。谢波林在网上也查了关于支气管结核的诊治方案，对于已经出现气管或支气管明显狭窄的患者，国内大部分专家一至认为，应采用球囊扩张治疗，80%以上的患者可以取得很好的疗效。谢波林感到气愤又难过的是，中心医院自始至终都没有对谢波林进行球囊扩张治疗，也没有进行球囊扩张的设备，且医生竟不知道有球囊扩张这种防止支气管变得狭窄的有效办法。谢波林住院时也曾问医生得过支气管结核会不会有什么后遗症。医生答复支气管已经狭窄，以后支气管会变得更加狭窄，除了多加锻炼，每天做深呼吸，到高山上大声呐喊，没有别的办法。由于医生治疗方案不正确，错过治病的最佳时期，导致谢波林病情不断加重。2014年5月10日，谢波林又因咳嗽第三次到中心医院住院治疗。这也验证谢波林第二次住院时医生说过的话，“如果不把左肺切除就会经常肺部感染，引起咳嗽”。另外，中心医院还有一项过错，谢波林第一次住院时，医生叮嘱要吃9个月的抗结核药。后来经湘雅医院及省结核病医院的专家告知，才知道支气管××病人要吃一年半的药，肺结核就是吃9个月的药。这说明中心医院对于支气管结核病的治疗技术根本不成熟，对于这种病的治疗还是在摸索阶××院对支气管结核和普通肺结核的病人采用同样的方法进行治疗。谢波林作为一名患者，到医院治病当然一切听从医院的安排，现在谢波林的左肺不张并萎缩，完全是中心医院的责任，完全是由于医院没有采取正确的治疗方案造成的。既然中心医院没有球囊扩张的设备，就不应该接收谢波林这样的病人，既然接收，就应该完全负责，医院有告诉谢波林进行球囊扩张可以防止支气管变得狭窄的义务，但是自始至终没有任何一个医生告诉谢波林，直到2011年体检后发现左肺出现问题跑到湘雅医院检查才听说“球囊扩张”这个词。如今，谢波林还只有42岁，身体的一个器官就这样没有了。肺是身体的一个重要器官，由于左肺萎缩心脏完全移位移至左边，经常出现呼吸不畅，头昏、胸闷、胸痛、呼吸杂音等感觉十分明显，睡眠质量越来越差，长期失眠精神状况很差。左肺萎缩导致谢波林心电围不正常，两个心电围出现窦性心律不齐血液循环也不正常，左肺的气体交换就无法进行。左肺萎缩也造成了严重的精神伤害，使谢波林产生沉重的精神压力影响家庭生活。
因中心医院治疗过错导致谢波林误工49天，谢波林在2009年6月16日至7月6日期间在中心医院住院，住院20天，谢波林担任教师兼班主任职务，扣发这期间的班主任津贴2400元(120元每天)和出勤奖1000元(50元每天)和绩效工资578元(绩效工资为3900元/学期)和农村生活补贴333元(农村生活补贴为500元/月)，共计4311元。谢波林在2011年4月26日至5月15日在中心医院住院19天，谢波林担任教师兼班主任职务，扣发这期间的班主任津贴2280元(120元每天)和出勤奖950元(50元每天)和绩效工资549元(绩效工资为3900元/学期)和农村生活补贴317元(农村生活补贴为500元/月)，共计4096元。谢波林在2014年5月8日至5月18日期间在中心医院住院，住院10天，谢波林担任教师兼班主任职务，扣发这期间的班主任津贴1200元(120元每天)和出勤奖500元(50元每天)和绩效工资289元(绩效工资为3900元/学期)和农村生活补贴167元(农村生活补贴为500元/月)，共计2156元。根据单位规定，扣发上述3次住院期间班主任津贴、出勤奖、绩效工资、农村生活补贴共计10563元。
谢波林系无辜患者，现构成五级伤残，请求法院判决中心医院承担60%(医疗过错鉴定结论为同等原因力，结合医院过错情况确定)的赔偿责任，具体如下:门诊医疗费4432.32元（7387.2×60%），住院医疗费4764元（7940.02×60%），后续医疗费48000元（80000×60%），误工费6337.8元（10563×60%），伙食补助费1950元（3250×60%），陪护费3822元（6370×60%），交通费2695.26元（4492.1×60%），邮寄费90元（150×60%），县疾控中心借片押金12元（20×60%），复印费206.7元（344.5×60%），住宿费450元（750×60%），精神损失费25000元，残疾赔偿金211154.4元（351924×60%），伤残等级鉴定费441.6元（441.6×60%），医疗过错司法鉴定费及后续医疗费鉴定费3015元（5025×60%），共计赔偿312371.08元。
一审法院没有判决赔偿谢波林误工费10563元、去上海的交通费2164.5元、芙蓉司法鉴定中心鉴定伤残等级的鉴定费736元、后续医疗费80000元(司法鉴定结论作了认定，一审法院竟不予采纳)，判决赔偿精神损失费10000元过少(5000元/伤残等级个，五级伤残至少要25000元)，判决赔偿交通、住宿、复印、邮寄费1000元过少。去上海复旦大学医学院司法鉴定中心谢波林和法院派去的一个人的交通费应该赔偿，因为是由于医院私下与鉴定机构沟通，导致鉴定机构黑白颠倒，谢波林明明5级伤残，被复旦大学医学院司法鉴定中心说成谢波林肺部没有问题，中心医院把病治好了，这样才导致鉴定终止的，因此上海之行的费用应该由中心医院承担。芙蓉司法鉴定中心鉴定伤残等级的鉴定费应该由中心医院承担，因为芙蓉司法鉴定中心是在省脑科医院内，700元鉴定费是开的省脑科医院的门诊发票，6元挂号费，30元用于鉴定的照相费，共计736元。后续医疗费80000元应该由中心医院承担，因为这是谢波林切除左肺的费用，谢波林将来不可能为了这笔费用再来打一次官司。一审判决残疾赔偿金318840元(26570元/年×20年×60%)偏少，应该是残疾赔偿金351924元(29327元/年×20年×60%),因为2015年湘潭城镇居民人均可支配收入是29327元。
中心医院答辩称：谢波林的上诉理由不能成立，请求二审依法根据中心医院的上诉请求予以改判。
中心医院上诉请求：1.撤销湘潭市雨湖区人民法院作出的(2015)雨法民一初字第1140号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由谢波林承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用鉴定标准错误。湖南省湘雅司法鉴定中心作出的[2015]临鉴字第1062号司法鉴定意见书过程中存在程序违法，导致鉴定结论错误，不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定过程中存在程序违法的情形，严重影响鉴定的客观性。一审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心作出临鉴字第1062号司法鉴定意见书，但该鉴定意见书上载明有专家会诊意见，而没有写明会诊专家姓名。经调查了解，参与会诊的其中一名专家原系中心医院职工，因与中心医院在调离违约金问题上产生矛盾，而后调去湘雅附三医院，该专家因与中心医院有利害关系应当回避，却未按照鉴定规则的要求说明情况并回避该会诊，明显存在程序违法的情形。2.该鉴定意见以今天的标准来评判2009年的医疗行为，明显系鉴定标准适用错误,中心医院已经尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，湘雅司法鉴定中心的鉴定意见认为:中心医院对谢波林“支气管结核治疗中未行支气管球囊扩张术，出院亦未告知该治疗方法，抗结核治疗时间不规范存在过错，该过错与谢波林目前左主支气管高度疤痕狭窄、左肺毁损有因果关系”。首先，支气管结核的诊治在2009年以前并无明确指南，直到2012年才由结核病学和呼吸病学家共同编写了“支气管结核诊断和治疗指南”，球囊扩张作为一种新型介入方法在2009年并未广范应用及推广。其次，“支气管结核诊断和治疗指南”指出:支气管结核介入治疗后应用抗结核药物全身化疗原则上不少于9-12个月，故出院医嘱患者抗结核治疗9个月并无原则错误。因此，鉴定专家以今天的标准来评判2009年的医疗行为，系鉴定标准适用错误，缺乏客观公正性，该鉴定意见不能被采信。3.复旦大学上海医学院司法中心出具了书面意见，认为中心医院在诊疗过程中无医疗上的过错。2014年，经法院组织双方当事人抽签确定由复旦大学上海医学院司法中心对本案进行第一次司法鉴定，虽因谢波林个人原因拒交鉴定费，导致该次鉴定无法完成，中心医院遵照法院意见交纳专家会诊费用后，复旦大学上海医学院司法中心出具了书面意见，该意见证明中心医院在诊疗过程中无医疗上的过错。中心医院认为，复旦大学上海医学院司法中心系司法部直属的十大鉴定机构之一，无论是在医疗技术还是设备、专家的见识和接触面均比湘雅司法鉴定中心更具权威性，应当由第三方参与对复旦大学上海医学院司法中心专家意见与湘雅司法鉴定中心的结论进行综合评判，方能就本案得到一个客观公正的结论。综上所述，湖南省湘雅司法鉴定中心出具的[2015]临鉴字第1062号司法鉴定意见书存在程序违法情形，适用鉴定标准错误，鉴定结论不具有客观公正性，且与复旦大学上海医学院司法中心出具的书面意见相矛盾，不能作为认定案件事实的依据。二、一审判决对相关损失认定不清，谢波林没有提供充分证据证明其存在的损失。
谢波林向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告765001.27元。
一审法院认定事实：原告因反复咳嗽，于2009年6月16日到被告呼吸内科住院治疗。住院20天后，原告出院，花去医疗费3409.46元（自付3178.03元，个人帐户沉淀金支付231.43元）。2011年4月，原告体检发现左肺丧失呼吸功能，心脏向左偏移。此后，原告多处求医，花去门诊费7139.6元。原告还分别于2011年4月、2014年5月两次入住被告医院住院治疗，分别花去医疗费2593.13元（自付2374.71元，个人帐户支付218.42元，住院19天）、1937.43元（自付1190.15元，个人帐户支付747.28元，住院10天）。
原告认为被告在诊疗过程中存在过错，与被告产生纠纷，经湖南省湘雅司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第1062号法医学司法鉴定书，结论为：湘潭市中心医院在对谢波林医疗过程中，对谢波林支气管结核治疗中未行支气管球囊扩张术，出院亦未告知该治疗方法，抗结核治疗时间不规范存在过错，该过错与谢波林目前左主支气管高度疤痕狭窄、左肺毁损有因果关系，建议医疗过错参与度为同等原因力。后续治疗费用按实际发生费用计算。
原告所受损失法院认定如下：1、残疾赔偿金318840元（26570元/年×20年×60%）；2、住院医疗费7940.02元；3、门诊医疗费7139.6元；4、住院伙食补助费2450元（50元/天×49天）；5、护理费3920元（平均80元/天×49天）；6、交通、住宿、复印、邮寄费1000元；7、鉴定费5025元；8、精神损害抚慰金10000元。原告未举证证明实际的误工损失，故不予以认定原告的误工损失。原告主张的后续治疗费以实际发生的为准，超出部分不予认定。
一审法院认为，公民、法人的合法权益，受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。被告在对原告的诊疗过程中存在过错，依法应按责任比例（50%）向原告承担赔偿责任。原告所受损失以前述认定的为准，原告的其他诉讼请求不予支持，应予驳回。因精神损害抚慰金已综合全案考虑，故不再按比例由被告承担。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条之规定，判决：一、由被告湘潭市中心医院在本判决生效后五日内赔偿原告谢波林残疾赔偿金159420元、住院医疗费3970.01元、门诊医疗费3569.8元、住院伙食补助费1225元、护理费1960元、交通、住宿、复印、邮寄费500元、鉴定费2512.5元、精神抚慰金10000元，合计183157.31元；二、驳回原告谢波林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8300元，由原告谢波林负担5300元，由被告湘潭市中心医院负担3000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经中心医院申请，本院调查查证参与湖南省湘雅司法鉴定中心（2015）临鉴字第1062号法医学司法鉴定书会诊的专家确系中心医院原医生，该鉴定的程序严重违法。二审经征询谢波林和中心医院意见，双方当事人均同意在二审重新选定鉴定机构进行鉴定。一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
二审经法院依法委托，由北京明正司法鉴定中心对中心医院在对患者谢波林的诊治过程中是否存在医疗过错，若存在过错，其过错与该患者的损害后果之间是否存在因果关系及因果关系类型（参与度）及后续治疗费用进行司法鉴定。在鉴定过程中，谢波林于2018年2月5日自愿撤回鉴定后续治疗费用的请求，本院依法向鉴定机构撤回鉴定后续治疗费用的内容。北京明正司法鉴定中心于2018年2月26日作出京正司鉴[2017]临医鉴字378号司法鉴定意见书，分析说明“…对患者出院后的治疗未尽到全程督导化学治疗及长期随访、归口管理的诊疗义务，存在过错，其过错在一定程度上影响了患者疾病的治疗效果及预后…”鉴定意见为“湘潭市中心医院在对患者谢波林的诊治过程中存在医疗过错，其过错与该患者出现左主支气管疤痕狭窄、通气受阻、左肺呼吸障碍、影响呼吸功能的损害后果之间存在因果关系，该院的医疗过错因果关系类型（参与度）为同等因果关系。”谢波林质证认为，对鉴定意见书无异议。中心医院质证认为，鉴定机构在接受委托后曾明确要求提交谢波林在三甲医院完成的近期肺功能和近期胸部CT检查，但鉴定机构最终在谢波林未提交三甲医院完成的近期肺功能和近期胸部CT检查的情形下作出鉴定结论，中心医院对此有异议，并申请复议，要求在谢波林按鉴定机构要求提交三甲医院完成的近期肺功能和近期胸部CT检查后，由鉴定机构做出复议结论，否则应撤销鉴定结论。本院为此向北京明正司法鉴定中心发出工作联系函，要求鉴定机构就相关问题作出书面答复，北京明正司法鉴定中心回函答复如下“1.我中心要求补充患者谢波林近期的肺功能检查报告是基于贵院原委托鉴定事项中的后续治疗费用鉴定项目所需。2.在贵院来函明确撤销后续治疗费用鉴定项目后，可不必提供该患者谢波林的近期肺功能检查报告，缺少该报告也不会对我中心出具的京正司鉴[2017]临医鉴字378号司法鉴定意见书产生影响。”
本院认证认为，北京明正司法鉴定中心作出的京正司鉴[2017]临医鉴字378号司法鉴定意见书，程序合法。对于鉴定中谢波林未提交三甲医院完成的近期肺功能和近期胸部CT检查的问题，鉴定机构已明确答复是基于原委托鉴定事项中的后续治疗费用鉴定项目所需，因鉴定过程中，谢波林已自愿撤回要求鉴定后续治疗费用的内容，故谢波林未提交三甲医院完成的近期肺功能和近期胸部CT检查的情形，并不影响鉴定机构作出的鉴定结论，中心医院的异议不能成立，本院二审对京正司鉴[2017]临医鉴字378号司法鉴定意见书予以采信。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
一、原判认定的责任划分比例是否正确。
专门鉴定机构依法作出的鉴定结论及分析意见可以作为医疗损害责任纠纷中责任划分的依据。一审审理过程中人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见认为中心医院在对谢波林的医治过程中存在过错，过错与损害后果有因果关系，建议医疗过错参与度为同等原因力，原判据此对责任划分进行认定并无不当，但由于二审审理过程中经本院调查发现一审的鉴定机构鉴定程序违法，故对该鉴定意见不能再予以采信，二审中，本院依法另行委托鉴定机构重新进行鉴定。根据重新委托的鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定结论仍为中心医院对谢波林的诊治过程中存在医疗过错，其过错与损害后果之间存在因果关系，医疗过错因果关系类型（参与度）为同等因果关系，故本院对原判认定的中心医院应按50%的比例向谢波林承担赔偿责任的结果仍予以维持。
二、原判认定的谢波林各项损失是否正确。
谢波林上诉称原判未支持其要求赔偿误工费、去上海的交通费、芙蓉司法鉴定中心鉴定费、后续医疗费的请求及认定残疾赔偿金、交通费、住宿费、复印费、邮寄费、精神损害抚慰金过低，本院分析如下：1.谢波林属于有固定收入人员，但诉讼中未提交单位实际减少其收入的证据；2.去上海的交通费用，因未能在上海进行鉴定系由于谢波林的原因造成，该费用应由谢波林自负；3.芙蓉司法鉴定中心的伤残等级鉴定因依法未被采信，故鉴定费应由谢波林自负；4.二审谢波林已自愿撤回后续治疗费的鉴定申请，在无确凿证据证实的情形下，后续治疗费依法不应予以支持；5.原判按一审法庭辩论终结时的上一统计年度的湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定；6.交通费、住宿费、复印费、邮寄费是原判根据本案具体情况酌情予以认定，并无明显不当；7.精神损害抚慰金是由人民法院根据案件的具体因素予以酌情确定，本院认为原判的认定并无明显不当。
中心医院上诉称原判对相关损失认定不清，谢波林没有提供充分证据证明其存在的损失，但未提出具体事实和理由，本院经审查认为原判认定的谢波林各项损失并无不当。
综上，上诉人谢波林、中心医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，最终处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6847元，由上诉人谢波林负担2884元，由上诉人湘潭市中心医院负担3963元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 唐 逊
二〇一八年七月六日
代理书记员 谭 茜
附依据法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”