浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第870号
上诉人（原审被告）：宁波宏民市政园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道河周路*号。
法定代表人：顾俊峰，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：吴源培。
上述二上诉人的共同委托代理人：金国进，浙江跃龙律师事务所律师。
上述二上诉人的共同委托代理人：俞彬彬，浙江跃龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟永军。
委托代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。
委托代理人：金烨，浙江鑫目律师事务所律师。
上诉人宁波宏民市政园林建设有限公司（以下简称宏民园林公司）、吴源培因与被上诉人钟永军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2015年10月27日作出的（2015）甬宁民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年7月，宁海县新时代城市建设投资有限公司与被告宏民园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定拆除范围到原始地坪，包括清渣；拆迁建筑面积暂定100000㎡，以实际交付面积为准；合同签订前，需提供履约保证金500000元，在完成拆迁工作并经验收合格后退还。该工程的实际施工人为被告吴源培，系被告吴源培借用被告宏民园林公司的资质与业主签订合同。2013年9月16日，原告钟永军与被告宏民园林公司、吴源培签订《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》一份，约定由原告施工的工程项目范围为被告宏民园林公司与业主（宁海县新时代城市建设投资有限公司）签订的工程合同约定的全部工程内容及在施工过程中发生的各种变更联系单所发生的工作内容。原告与被告宏民园林公司口头约定原告的施工范围为拆除房屋，不包括清渣；并口头约定原告按照15元／㎡支付房屋拆迁残值余额。原告通过银行汇款、现金等方式陆续支付被告吴源培房屋拆迁残值余额款1500000元及履约保证金500000元。
另查明，截至2015年9月9日，宁海县桃源街道竹东村已签约建筑面积70408.73㎡，已腾空建筑面积63937.41㎡。经宁波弘正工程咨询有限公司测算统计，截止2015年9月8日，已交付面积中未拆的房屋建筑面积5452.32㎡，部分拆除的房屋建筑面积19203.38㎡（部分拆除指门窗已被拆除，内部线路和管道以及装饰物等未被确定是否拆除，且房屋结构主体未拆除的房屋）。其中2015年9月9日，部分拆除的共计建筑面积2521.15㎡的房屋由被告自行拆除。
原审原告钟永军于2015年4月23日诉至原审法院，请求依法判令：1.原审原告钟永军与原审被告宏民园林公司签订的《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》无效；2.原审被告吴源培返还原审原告钟永军承包费用912300元（1500000元-已拆除面积39180㎡×15元／㎡）和履约保证金500000元，原审被告宏民园林公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由原审被告负担。
原审法院经审理认为：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同，应认定无效。原告并无相应的资质，其与被告宏民园林公司、吴源培签订的《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》应认定无效。合同无效后，原告要求被告返还未拆除部分的房屋拆迁残值余额款及履约保证金的诉讼请求，应予以支持。关于原告已拆除房屋建筑面积是否应包括部分拆除房屋的建筑面积。原告认为不包括仅拆除门窗的房屋，被告认为应计算拆除门窗的房屋因为门窗价值最高、剩余没有价值。该院认为，被告与业主以及原告与被告约定均按建筑面积×单价计算房屋拆迁残值余额款，拆除门窗的房屋并未完全拆除，该部分建筑面积不应计算入已拆除面积中。因2015年9月9日起的拆除工作由被告负责施工且目前未全部拆除完毕，被告因原告拆除门窗存有损失但损失目前无法确定，被告待损失确定后可另行主张赔偿，故结合宁海县新时代城市建设投资有限公司出具的证明及宁波弘正工程咨询有限公司的测量报告，可认定原告已拆除建筑面积为：已腾空建筑面积63937.41㎡-未拆建筑面积5452.32㎡-部分拆除建筑面积19203.88㎡=””39281.21㎡。故应返还的房屋拆除残值余额为1500000元-39281.21㎡×15元／㎡=”910”781.85元。原告虽与被告宏民园林公司签订合同，实际负责工程的是被告吴源培，原告的款项也直接支付给吴源培，被告吴源培借用被告宏民园林公司承接工程并分包给原告，故被告吴源培应承担返还房屋残值余额款910781.85元及履约保证金500000元的民事责任。被告宏民园林公司出借资质给被告吴源培，故应对被告吴源培的责任承担连带偿付责任。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、确认原告钟永军与被告宁波宏民市政园林建设有限公司、吴源培于2013年9月16日签订的《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆迁工程施工项目管理目标责任承包合同》无效；二、被告吴源培应返还原告钟永军房屋残值余额款910781.85元及履约保证金500000元，共计1410781.85元，该款项限于判决生效后十五日内支付；三、被告宁波宏民市政园林建设有限公司对上述款项承担连带偿付责任；四、驳回原告钟永军的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17”400元，财产保全费5000元，由被告吴源培、宁波宏民市政园林建设有限公司负担。本案评估费10000元，由被告吴源培、宁波宏民市政园林建设有限公司负担。
宣判后，原审被告宏民园林公司与吴源培均不服，共同上诉至本院，称：一、涉案《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆迁工程施工项目管理目标责任承包合同》合法有效。理由为：1.结合涉案《建设工程施工合同》与《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆迁工程施工项目管理目标责任承包合同》，清渣部分属于上诉人的施工范围，被上诉人按照每平方米1元的标准向上诉人缴纳管理费，故该法律关系更符合挂靠的特征。2.涉案工程的拆除方式是人工拆除，并未涉及爆破方式，而法律亦未强制性规定拆除人员需有相应的资质。3.本案所涉的500000元履约保证金系被上诉人向宁海县新时代城市建设投资有限公司缴纳的，并不是上诉人向被上诉人收取的。该款项是为了保证拆迁工程顺利进行而提供的担保，应待工程完工且验收合格后才能予以退还。由于被上诉人未按规定的进程拆除，宁海县新时代城市建设投资有限公司多次催告上诉人，原审法院判令上诉人归还该笔款项，并不符合退款条件，且会导致上诉人无法追偿；二、原审法院关于拆迁残值的认定有误。理由为：1.既然已认定涉案《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆迁工程施工项目管理目标责任承包合同》无效，那么其中所涉的价格约定应随之无效，上诉人应退回被上诉人缴纳的承包款，而被上诉人从中获得的利润也应归还予上诉人。2.合同无效后，不能再按照面积计算应退还的房屋残值余额。3.本案中，有20000平方米的房屋门、窗等已被被上诉人拆除，但原审法院未考虑其获利情况，而仍然按照15元／平方米的标准计算残值，有失公平。并且其中有10幢房屋是因宁海县新时代城市建设投资有限公司根据工程进程所需必须整体拆除，而被上诉人并未按规定施工。上诉人由此雇佣挖机拆除，花费挖机费51000元、清理场地费170000元，对此原审法院亦未予考虑。综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审案件诉讼费。
被上诉人钟永军答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于涉案《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》的效力，因被上诉人并未取得相应的资质，故依法应认定其无效。该合同无效后，被上诉人要求二上诉人返还因该合同所取得的500000元履约保证金，并诉请参照其中的约定计算拆迁残值，上述主张于法有据，故原审法院均予以支持，并无不当。二上诉人诉称原审法院未予考虑其因被上诉人未按约拆除所产生的损失，但鉴于其在一审审理期间并未提出相应的反诉，因此，该诉请不属于本案的审理范围，其可另行理直。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由上诉人宏民园林公司与吴源培共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 郑 辉
二〇一六年二月二十二日
代书 记员 陆 琼