山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）并刑终字第549号
原公诉机关山西省清徐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马富强，山西省清徐县人，汉族，小学文化，农民，住清徐县。2006年4月5日因犯绑架罪被本院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，剥夺政治权利三年。2012年4月23日刑满释放。2012年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于清徐县看守所。
上诉人（原审被告人）马常明，山西省清徐县人，汉族，小学文化，农民，住清徐县。2012年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于清徐县看守所。
原审被告人杜某，山西省清徐县人，汉族，初中文化，农民，住清徐县。1992年8月17日因犯盗窃罪被本院判处管制一年。2012年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。2013年10月25日经山西省清徐县人民法院决定被取保候审。
山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院指控原审被告人马富强、马常明、杜某犯诈骗罪一案，于2013年10月25日作出（2013）清刑初字第74号刑事判决，原审被告人马富强、马常明不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2012年10月13日，被告人马常明、马富强伙同被告人杜某将从山西娄烦新开原矿业有限公司运往山西美锦钢铁有限公司的三车79.62吨（品位65%）矿粉以每吨820元的价格卖给张某甲，另从西怀远村李某甲的货场以每吨570元的价格购得79.62吨低质矿粉（品位55%），以次充好送至山西美锦钢铁有限公司。经清徐县价格认证中心鉴定，79.62吨品位为65%的矿粉价值70703元，79.62吨品位为55%的矿粉价值41402元。
2、2012年11月15日，被告人马常明、马富强伙同被告人杜某雇佣晋A×××××、晋A×××××（司机王某甲、张某乙）将从代县金忆达选矿厂运往山西美锦钢铁有限公司的两车80.08吨（品位65%）矿粉以每吨840元的价格卖给张某甲，另从西怀远村李某甲的货场以每吨570元的价格购得80.08吨低质矿粉（品位56%），以次充好送至山西美锦钢铁有限公司。经清徐县价格认证中心鉴定，80.08吨品位为65%的矿粉价值74635元，80.08吨品位为56%的矿粉价值46767元。
3、2012年11月17日，被告人马常明、马富强伙同被告人杜某雇佣晋A×××××、晋A×××××、晋A×××××（司机王某甲、丁某某、张某乙）将从山西代县金忆达选矿厂运往山西美锦钢铁有限公司的三车120.4吨（品位65%）矿粉以每吨670元的价格卖给丁某甲，另从桃花营村詹某甲的货场以每吨195元的价格购得120.78吨低质矿粉（品位28.18%），以次充好送至山西美锦钢铁有限公司验收时被当场发现。经清徐县价格认证中心鉴定，120.4吨品位为65%的矿粉价值113634元，120.78吨品位为28.18%的矿粉价值23552元。
以上三被告人共计诈骗价值人民币147251元。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料。
2、公安机关询问刘某（美锦钢铁有限公司烧车间收料员）笔录证实，本案第三起犯罪事实的发生和经过。
3、公安机关询问潘某（美锦钢铁有限公司销售部主管）笔录证实，本案第一、二起犯罪事实的发生和经过。
4、公安机关询问贾某（美锦钢铁有限公司矿粉采料员）笔录证实，2012年11月17日晚，发现有三辆车拉的矿粉存在以次充好的情况，于是及时汇报了领导。
5、公安机关询问王某乙（涉案车辆车主）笔录证实，本案第二、三起犯罪事实的发生和经过。
6、公安机关询问王某甲（王某乙的司机）笔录证实，本案第二、三起犯罪事实的发生和经过，且两次联系他们的人都是被告人马常明。
7、公安机关询问董某笔录证实，本案第三起犯罪事实。
8、公安机关询问张某乙笔录证实，本案第二、三起犯罪事实的发生和经过，且两次联系他们的人都是被告人马常明。
9、王某甲、董某、张某乙辨认笔录，辨认出4号照片为被告人杜某，10号照片为被告人马常明。
10、公安机关询问丁某甲笔录证实，2012年11月17日下午，其向杜某购买了三车即120.16吨品位为60.2%的矿粉品，约定每吨670元，共计80507元。购买当天付给杜某2万元货款，剩余货款通过电话办理银行转账的形式付给杜某。
11、公安机关询问詹某甲笔录证实，其征得詹计文的同意，将詹计文存放在其货场的120吨低品位矿粉出售给被告人杜某，每吨195元，后杜某付给其货款23000元。
12、公安机关询问李某甲笔录证实，2012年11月15日，被告人马常明向其购买了80吨品位56%的矿粉，该矿粉是被告人杜某给其调回来的，其没有支付杜某货款。马常明向其购买矿粉后给其360元的装车费和过磅费，并约定好将购买矿粉的钱支付给杜某。另证实马富强从其货场拉过矿粉，拉的是马富强暂存在其货场的矿粉。
13、公安机关询问吴某甲笔录证实，其向杜某收购过80吨品位为65%的矿粉，每吨840元；是张某甲打电话说收的。
14、公安机关询问刘新刚笔录证实，其给被告人马常明开过三张去宝来矿金亿达的派车单。
15、公安机关询问张某甲笔录证实，2012年10月13日，其货场收购过被告人杜某79.62吨矿粉，品位为65%。
16、刘新刚辨认笔录证实，8号照片上的被告人马常明就是在2012年11月15日、17日找其开派车单的人。
17、詹某甲辨认笔录证实，杜某就是买其矿粉的人。
18、过磅单、过磅记录证实，拉运铁矿粉的次数、吨数。
19、山西美锦钢铁有限公司供应销售部证明一份、美锦钢铁有限公司质量判定通知单证实，2012年11月17日，查获的低质矿粉品味为28.18%。
20、丁某甲记账凭证、支付杜某费用转账单、现金付出凭单一份、收据一份、称重单三份证实，丁某甲向杜某购买过价值80507元的铁矿粉，当场支付杜某2万元，剩余款项通过电话银行转账。
21、晟宇物流派车单五份、美锦综合厂物资计算单证实，晋A×××××、晋A×××××、晋A×××××货车曾为山西美锦钢铁有限公司运输铁矿粉。
22、2012年11月15日过磅单照片两张，吴某甲收的矿粉货场照片一张，马常明、杜某在西怀远村货场购买低质矿粉的场地照片两张，三毛货场外部照片、场地照片，众鑫外部照片，晋A×××××、晋A×××××、晋A×××××货车照片，美锦钢厂场地照片。
23、铁精粉买卖合同三份（其中两份是山西美锦钢铁有限公司与代县金忆达选矿厂签订，另一份是山西美锦钢铁有限公司与娄烦新开元矿业有限公司签订）证实，山西美锦钢铁有限公司向上述两个单位购买过铁矿粉。
24、清徐县价格认证中心清价认鉴（2012）84号、85号，（2013）3号、30号《关于铁精粉的价格鉴定意见书》证实，被骗矿粉的价值。
25、公安机关讯问被告人马常明笔录证实，本案三起犯罪事实的发生和经过。
26、公安机关讯问被告人马富强笔录证实，本案第一起犯罪事实的发生和经过。
27、公安机关讯问被告人杜某笔录证实，本案三起犯罪事实的发生和经过。
28、太原市公安局刑侦支队出具的抓获经过。
29、公安机关询问王胜全笔录证实，其知道2012年11月份山西美锦钢铁有限公司矿粉被调换一事，也认识马富强，但其没有参与马富强等人调换矿粉。
30、清徐县公安局刑侦二中队作出的《情况说明》。
31、被告人马常明、马富强、杜某的供述与辩解。
另认定，被告人马富强曾因犯绑架罪于2006年4月5日被太原市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，剥夺政治权利三年。2012年4月23日刑满释放。被告人杜某曾因犯盗窃罪于1992年8月17日被太原市中级人民法院判处管制一年。
另有太原市中级人民法院（1992）法刑上字第141号《刑事判决书》、（2006）并刑终字第61号《刑事判决书》、释放证明书认定的事实，予以证实。
又认定，在原审审理过程中，原审法院依法对被告人杜某所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人杜某居住地的司法局评估同意对被告人适用社区矫正。
被告人马常明的辩护人提供的证据：太原市人民检察院反贪局证明一份。
被告人杜某的辩护人提供的证据：清徐县王答乡王答村村民委员会建议书、残疾证。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人马常明、马富强、杜某以非法占有为目的，以次充好，骗取他人财物，数额巨大的行为，侵犯了公私财产的所有权，已构成诈骗罪，应予以刑罚。被告人马常明、杜某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杜某在所有的犯罪环节中，经李某甲的介绍参与了以低品位铁矿粉冒充高品位铁矿粉等环节，其在共同犯罪中所起的系次要、辅助作用，属从犯，可以减轻处罚。
关于被告人马富强是否构成累犯的问题，经查，被告人马富强虽然在被判处有期徒刑后，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但其在上一次犯罪时不满十八周岁，依法不构成累犯。关于被告人马常明的辩护人提出的马常明在羁押期间，向太原市检察院反贪局提供侦破其他案件的重要线索、证据，使得案件顺利侦破，其行为应视为立功的辩护意见，经查，太原市人民检察院反贪局工作人员虽然在马常明羁押期间向其核实了案件情况，但该案件是被告人马常明在本案案发之前已经向纪检部门举报的相关案件线索，因此不符合立功的构成要件，故对该项辩护意见不予采纳。关于被告人马富强提出的其只参与了起诉书指控的第一起犯罪事实，起诉书指控的第二、三起犯罪事实没有参与的辩护意见，经查，本案中，山西美锦钢铁有限公司铁矿粉运输事宜系由被告人马富强承揽，且同案被告人马常明亦指认其参与了三起共同诈骗行为，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人杜某的辩护人提出的杜某应认定为本次故意犯罪中的从犯的辩护意见，经查，被告人杜某在所有的犯罪环节中，经李某甲的介绍参与了以低品位铁矿粉冒充高品位铁矿粉等环节，其在共同犯罪中所起的系次要、辅助作用，属从犯，故对该项辩护意见予以采纳；关于该辩护人提出的公诉机关指控的第三起犯罪事实应依法认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，在该起犯罪事实中，被告人已将被害人所有的高品位的铁矿粉以低品位矿粉调换，且已将高品位铁矿粉非法出售，该犯罪目的已得逞，属于犯罪既遂，故对该项辩护意见不予采纳。关于各被告人的辩护人提出的其他辩护意见，在量刑时综合予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，另对被告人马常明依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，另对被告人杜某依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十二第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出判决：一、被告人马富强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金70000元。二、被告人马常明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金60000元。三、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金50000元（罚金已缴纳）。四、被害人山西美锦钢铁有限公司的损失147251元由侦查机关继续予以追缴。
一审宣判后，原审被告人马富强、马常明不服，提出上诉。
上诉人马富强的主要上诉理由是：原判仅依据同案被告人马常明的指认，便认定其参与了本案的第二、三起诈骗犯罪，属认定事实不清，且原判认定其在共同犯罪中所起作用有误，量刑过重，故请二审对其予以改判。
上诉人马常明的主要上诉理由是：1、原判对其在共同犯罪中所起作用认定有误，其在本案中仅是接受同案被告人马富强的指使，在拉运过程中起监督汽车司机及在卸货后向马富强汇报的作用，而同案马富强在共同犯罪中起承前启后的作用应是主犯，同案杜某作为货运车辆的组织者、劣质矿粉的采购者、掉包换货的直接执行者及换货后优质矿粉的销赃者，在共同犯罪中应是次要主犯；马常明在共同犯罪中应起次要作用，其没有与运输方及同案杜某发生过经济关系，也不认识车主及司机，更没有接触过詹某乙兄弟。之所以实施犯罪是因为，马富强恶意拖欠马常明8万多元货款，其被迫以此方式监督马富强还债，但该所得只是马富强还的欠款5500元；2、其具有立功情节，原判未予认定，量刑偏重，故请二审对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人马富强、马常明、原审被告人杜某以非法占有为目的，以次充好，采取将运输途中的高品质矿粉掉换成低品质矿粉的欺诈手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马富强所提原判仅依据同案被告人马常明的指认便认定其参与了本案的第二、三起诈骗犯罪，属认定事实不清的上诉理由，经查，上诉人马富强在原审当庭已供认，涉案的矿粉是其联系送往山西美锦钢铁有限公司的，且明了第二、三起诈骗犯罪装矿粉的车及派车证均是同案马常明办理的，并有同案上诉人马常明对马富强参与犯罪的指认，故上诉人马富强辩解未参与该两起犯罪的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人马富强、马常明所提原判认定二人在共同犯罪中所起作用不当、量刑过重的上诉理由，经查，二上诉人在整个掉换矿粉的共同犯罪中并非所起次要、辅助作用，原判认定并无不当。关于量刑，原审在量刑时根据上诉人马富强、马常明的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，在刑罚幅度内予以处罚，该量刑并无不当，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人马常明所提其具有立功情节，但原判未予认定的上诉理由，经查，上诉人马常明的行为不符合立功的认定要件，对此情节原判已作详细阐述，二审不再赘述，故对该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年二月十八日
书 记 员 李 娜