海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）琼96刑终357号原公诉机关海南省定安县人民检察院。上诉人（原审被告人）柯清。定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告人柯清犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年10月13日作出（2016）琼9021刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人柯清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人柯清，认为事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人柯清收受黄某平3万元的事实。2011年某天，被告人柯清找到海口宝来顺粮油贸易有限公司（以下简称“宝来顺公司”）经理黄某平，称可以将云龙粮库一笔农业发展银行低息贷款转借给其公司使用。黄某平考虑到宝来顺公司需要资金购买粮食，就提出借用半年，半年之后还本付息，被告人柯清表示同意。黄某平就用与宝来顺公司有业务往来的福建省民天经贸有限公司（以下简称“民天公司”）名义与云龙粮库于2011年7月14日签订了“粮食购销合同”，合同金额800.079万元。过后云龙粮库将800.079万元低息贷款转给了黄某平提供的福建民天经贸粮油有限公司帐户中。2011年农历年底的某天，黄某平为感谢被告人柯清转借该笔低息贷款给宝来顺公司使用，就准备了3万元现金，然后电话约被告人柯清到海口市海秀路的粮食转运站见面。见面后，黄某平上了被告人柯清的车，把用报纸包好的3万元现金交给了被告人柯清，并说明为了感谢被告人柯清借低息贷款给宝来顺公司使用，送给其3万元，被告人柯清当场收下。2012年2月，黄某平让上海富天健粮油贸易有限公司、福州市丰穗粮油贸易有限公司将贷款本金及利息共计813.262万元通过银行转账归还给云龙粮库。二、被告人柯清收受陈某其3万元的事实。被告人柯清以云龙粮库的名义曾多次与海南湘韵米业有限公司（以下简称“湘韵公司”）经理陈某其（另案处理）合作生意，为陈某其的湘韵公司提供资金使用便利。陈某其为了感谢被告人柯清，在2012年某天，当被告人柯清打电话给陈某其称需要3万元请农业发展银行的人吃饭时，陈某其表示同意。被告人柯清于是安排云龙粮库办公室主任吴某益到湘韵公司去拿钱。过后，吴某益从湘韵公司拿到3万元后就交给被告人柯清。三、被告人柯清收受陈某其4万元的事实。2014年6月，陈某其知道益阳粮库有稻谷低价出售，想做这笔生意，但是陈某其没有资金，就找被告人柯清帮忙。2014年6月10日，被告人柯清以云龙粮库名义与中储粮益阳直属库签订了一份购买益阳粮库5000吨稻谷的粮食合同，双方约定单价为2330元／吨，货款合计1165万元，先付款后发货。同时被告人柯清又以云龙粮库名义与湘韵公司签订了一份粮食销售合同，将从益阳粮库购买的5000吨稻谷转卖给湘韵公司，单价为2500元／吨，货款合计1250万元，先发货后付款。合同签订后，被告人柯清拿着合同到农业发展银行琼山支行办理低息贷款用来向中储粮益阳直属库购买粮食。但在合同实际履行中，云龙粮库分两次共计购买2698750公斤粮食，合计628.80875万元，云龙粮库只向益阳直属库支付610万元购买粮食，尚欠益阳直属库18.80875万元。云龙粮库随后将从益阳直属库购买的粮食卖给湘韵公司2698750公斤，货款共计67.46875万元，但湘韵公司一直拖欠货款未付。在办理低息贷款过程中，被告人柯清以办理贷款需要活动经费为由，向陈某其要4万元做费用，陈某其表示同意。过后，被告人柯清安排吴某益到湘韵公司找陈某其拿钱。吴某益收下4万元后转交给被告人柯清。被告人柯清收到上述10万元贿赂款后，将赃款全部用于平时的生活费用等支出以及购买烟酒等礼品用于个人节日送礼。2015年11月30日，被告人柯清妻子周丽娇向定安县人民检察院退还赃款10万元。四、被告人柯清挪用公款的犯罪事实。2011年中旬云龙粮库为了提高在银行的信用等级及确保信用度不被降低，被告人柯清找到宝来顺公司经理黄某平，称云龙粮库如果跟银行贷款，然后如期归还贷款就可以提高信用等级，请黄某平帮帮忙，黄某平答应被告人柯清的要求，黄某平考虑到宝来顺公司需要资金购买粮食，就提出借用半年，半年之后还本付息。2011年7月15日，云龙粮库从中国农业发展银行海口市琼山支行贷款800万元，利率6.1%，到期日期为2012年1月13日，借款合同编号为46000401-2011年（琼山）字0010号，贷款利息为24.976111万元。被告人柯清于2011年6月15日召集云龙粮库领导班子开会讨论向农业发展银行贷款800万元及2011年7月8日召集云龙粮库领导班子开会讨论与福建民天经贸公司购买稻谷3687吨问题，会议并没有讨论将贷款800万元借给宝来顺公司使用问题。于是被告人柯清个人决定将银行贷款800多万借给宝来顺公司使用，宝来顺公司经理黄某平就用该笔贷款与福建民天公司一起经菅粮食生意并要求云龙粮库把800.079万元贷款转给民天公司账户中。2011年农历年底的某天，黄某平为感谢被告人柯清转借该笔低息贷款给宝来顺公司使用，就准备了3万元现金，然后电话约被告人柯清到海口市海秀路的粮食转运站见面。见面后，黄某平上了被告人柯清的车，把用报纸包好的3万元现金交给了被告人柯清，并说明为了感谢被告人柯清借低息贷款给宝来顺公司使用，送给其3万元，被告人柯清当场收下。2012年1月份，云龙粮库收到黄某平委托的上海富天健粮油贸易有限公司偿还的五笔贷款合计金额433.262万元（其中转账四笔金额为413.262万元，收现金一笔金额为20万元）。2012年1月6日福州市丰穗粮油贸易有限公司汇入贷款300万元，2012年1月10日民天公司汇入贷款100万元，共收到以上三个公司归还钱款合计金额833.262万元。云龙粮库收到黄某平的833.262万元减去本金800万元和利息24.976111万元，盈利8.285889万元。原审认定上述事实的证据有：1、书证（1）常住人口登记表，证实被告人柯清于1979年8月25日出生，作案时已达到负完全刑事责任年龄。（2）到案经过，证实了被告人柯清是被传唤到案的事实。（3）任职简历及人事档案，证实被告人柯清与2008年7月开始任云龙粮库主任、支部书记，负责全面工作的事实。（4）云龙粮库与民天公司合同书等资料、银行存款明细账、银行存款日记账、现金缴款单、收据、贷款收回凭诬、粮食购销合同，多栏式明细分类账、记账凭证、中国农业发展银行贷款收息凭证、银行贷款结息清单以及情况说明、信用等级证书等，证实云龙粮库与民天公司、湘韵公司、中央储备粮益阳直属库签订粮食购买合同及云龙粮库与两家公司的钱款往来的事实。（5）会议记录，证实了2011年6月15日云龙粮库领导班子成员有就向银行贷款800.79万元一事进行讨论。（6）退赃凭证，证实2015年11月30日被告人柯清的妻子周丽娇代被告人柯清向定安县人民检察院退赃10万元。2、证人证言（1）证人黄某平的证言,证实被告人柯清利用职务便利为黄某平提供方便，收受黄某平3万元贿赂的事实。（2）证人缪某全的证言，证实黄某平从云龙粮库借款的事实。（3）证人陈某其的证言，证实被告人柯清利用职务便利为陈某其提供方便，收受陈某其7万元贿赂的事实。（4）证人吴某益的证言，证实被告人柯清利用职务便利为陈某其提供方便，收受陈某其7万元贿赂及2011年6月15日云龙粮库领导班子成员有就向银行贷款800.079万元一事进行讨论的事实。（5）证人林某杏的证言，证实云龙粮库与湘韵公司有业务上的往来以及拖欠款的相关事宜、2011年6月15日云龙粮库领导班子成员有就向银行贷款800.079万元的使用一事进行讨论的事实。（6）证人林某的证言，证实民天公司与云龙粮库存在交易单据的事实。（7）证人陈某玲的证言，证实湘韵公司与云龙粮库之间的贷款往来，没有单独支出小额资金的事实。（8）证人廖某德、陈某涛、王某华、邢某海的证言，证实2011年6月15日云龙粮库领导班子成员有就向银行贷款800.079万元的使用一事进行讨论的事实。（9）证人冯某民、冼某刚、陈某羽、吴某全的证言，证实云龙粮库没有收到民天公司的稻谷的事实。3、被告人柯清的供述，供述了其利用职务便利，为请托人提供帮助，先后收受黄某平等人10万元的犯罪事实。原审判决认为，被告人柯清身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人柯清个人决定以单位名义挪用公款800.079万元供其他单位使用,谋取了个人利益，其行为又已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人柯清犯有两罪，应数罪并罚。被告人柯清及辩护人提出“借款800.079万元给宝来顺公司是经领导班子讨论决定的，不是以柯清个人名义实施,被告人柯清的行为不构成挪用公款罪”的辩护意见，经查明，被告人柯清于2011年6月15日召集云龙粮库领导班子开会讨论向农业发展银行贷款800万元及2011年7月8日召集云龙粮库领导班子开会讨论与福建民天经贸公司购买稻谷3687吨问题，会议并没有讨论将贷款800多万元借给宝来顺公司使用问题。云龙粮库将农业发展银行低息贷款800.079万元转借给宝来顺公司使用，是被告人柯清个人决定的，不是经过云龙粮库领导班子讨论决定的，其辩护意见与事实不符合，不予采纳。辩护人还提出“被告人柯清如实的供述自己的罪行，具有坦白情节，请求从轻处罚，并宣告缓刑”的辩护意见,经查明，被告人柯清如实供述自己的罪行，且全部退赃，具有依法从轻情节，可以从轻处罚，但被告人柯清有索贿的情节及犯有数罪，不符合适用缓刑的法律规定，其宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人柯清所退赃款人民币10万元，依法予以没收。经定安县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十四条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人柯清犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人柯清所退赃款人民币10万元（暂存于定安县人民检察院专用账户），予以没收，上缴国库。上诉人柯清提出如下上诉意见：1、原审判决认定的收受黄某平3万元的原因及用途错误。上诉人收受黄某平3万元与800万元业务没有因果关系，且该3万元多用于单位业务应酬，并非用于个人消费。2、原审判决认定上诉人挪用公款罪没有证据和法律依据。上诉人主观上没有挪用的直接故意，客观上没有挪用的行为，该800万元是以单位名义不是上诉人个人名义，上诉人并未在其中获利。3、一审受贿罪量刑过重，上诉人如实供述、表示悔罪，退还全部赃款，受贿所得用于单位日常开支，应从轻处罚。4、挪用公款罪量刑时遗漏量刑情节，该800万元的挪用并未给国家造成任何损失，银行利息按时归还，单位获得相应利润，根据法律规定，案发前全部归还本息，未造成损失的可以减轻或者免除处罚，原审遗漏了该情节，导致量刑过重。综上，原审判决认定事实及量刑均存在严重错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人缓刑。二审审理查明，上诉人柯清在担任云龙粮库主任期间，分2次收取陈某其7万元，挪用单位公款800.079万元给黄某平所在的宝来顺公司使用并收取黄某平3万元的事实与原审查明的事实一致。以上事实，有原公诉机关出示的下列证据予以证实：1、常住人口登记表、到案经过、任职简历及人事档案、云龙粮库与民天公司合同书等资料、银行存款明细账、银行存款日记账、现金缴款单、收据、贷款收回凭证、粮食购销合同，多栏式明细分类账、记账凭证、中国农业发展银行贷款收息凭证、银行贷款结息清单以及情况说明、信用等级证书、会议记录、退赃凭证等书证；2、证人黄某平、缪某全、陈某其、吴某益、林某杏、林某、陈某玲、廖某德、陈某涛、王某华、邢某海、冯某民、冼某刚、陈某羽、吴某全的证言；3、被告人柯清的供述和辩解等。上述证据经一审当庭举证、质证，二审核实，来源合法、内容客观真实，证据之间相互印证，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由，结合本案证据，综合评判如下：（一）关于上诉人柯清是否构成挪用公款罪。1、关于800余万元贷款实际用途。经查，上诉人柯清作为云龙粮库主任，为了保持云龙粮库的资信等级，在向农业发展银行海口琼山支行贷款800万元以后，擅自将上述款项挪给黄某平所在的宝来顺公司使用。首先，证人冯某民、冼某刚、陈某羽、吴某全等均证实云龙粮库并未收到民天公司的稻谷，实际上云龙粮库也确实没有从民天公司购买粮食并收到民天公司的粮食。其次，民天公司的廖希全亦证实民天公司与云龙粮库并未发生过粮食买卖，民天公司与云龙粮库并没有业务往来，民天公司收到云龙粮库的800万元是为了帮助黄某平走账，之所以签订购粮合同，就是为了能让云龙粮库将资金打入民天公司账户。第三，黄某平证实打入廖希全所在公司的800万实际上是由其在使用，利息亦由其支付。该800万元之所以要打入廖希全所在公司是因为其与该公司有生意往来，贷款打到廖希全所在公司后，该公司就可以给其发货。因此，虽然在案的书面证据云龙粮库与民天公司签订的购粮合同等显示该800万元系因云龙粮库向民天公司购买粮食而转入民天公司账户，上诉人柯清亦辩解云龙粮库与民天公司存在真实的粮食交易，但本案在案的其他证据均证实实际上云龙粮库与民天公司并不存在真实的买卖关系，双方签订的购粮合同仅是作为做账使用，该800余万元资金实际上被黄某平所在公司用作购粮款。2、关于800余万元贷款借给宝来顺公司使用是否经过云龙粮库集体讨论决定的问题。云龙粮库的会议记录及证人廖某德、陈某涛、王某华、邢某海等人证言均只证实云龙粮库领导班子及部分职工就向银行贷款800余万元及向福建民天公司购买稻谷进行了讨论，证人廖某德、陈某涛、王某华、邢某海等人均否认将贷款800余万借给黄某平所在的宝来顺公司使用开会讨论，亦无其他证据证实这一点，应认定为上诉人柯清个人决定将800余万元贷款借给黄某平所在公司使用。上诉人辩解该事项经过单位集体讨论决定与事实不符，不予采信。3、关于上诉人柯清是否谋取个人利益。证人黄某平证实为了感谢柯清将云龙粮库贷款的800万元借给其使用，其送给柯清3万元，上诉人柯清供称黄某平送给其3万元不仅仅是因为这一次800万元的合作，也是希望拉近与其关系，以后能够关照他的生意。此外，云龙粮库向银行贷款800万元，然后按照黄某平的要求将钱转入民天公司账户的时间是2011年7月，而上海富天健粮油贸易有限公司、福州市丰穗粮油贸易有限公司等根据黄某平的要求将资金归还云龙粮库的时间是2012年1月份，而黄某平送3万元给柯清的时间为2011年底，送钱时间正好是贷款借出以后，尚未归还之前。因此，综合证人黄某平的证言、上诉人柯清的供述以及送钱的时间，可以认定上诉人柯清将800余万元贷款借给黄某平所在公司使用与黄某平送给柯清3万元之间存在因果关系，至于黄某平送钱是否还有其他原因，不影响该因果关系的成立，即柯清因将800余万贷款借给黄某平所在公司使用实际上获取了个人利益。上诉人柯清关于其没有在资金周转中获利的上诉意见与事实不符，不予采信。综上所述，上诉人柯清作为云龙粮库的主任，个人决定将云龙粮库所获取的贷款借给黄某平所在公司使用，获取个人利益，构成挪用公款罪，即使云龙粮库因其挪用公款的行为获得收益，亦不能改变其挪用公款的本质，但在量刑时可以考虑对其从轻处罚。上诉人柯清关于其不构成挪用公款罪的上诉意见不成立，不予采纳。（二）关于原审量刑是否适当。1、关于受贿罪量刑是否适当的问题。经查，上诉人柯清因云龙粮库与湘韵公司之间的业务往来，分两次收取湘韵公司陈某其贿赂款7万元；上诉人柯清因借款给黄某平所在的宝来顺公司，收取黄某平贿赂款3万元；共计收受贿赂款10万元。原审综合考虑上诉人柯清如实供述犯罪事实系坦白，案发后退还全部赃款等从轻处罚情节，确定以受贿罪判处其有期徒刑一年，量刑适当。上诉人柯清上诉称受贿所得用于单位业务接待没有证据证实，不予采信；至于单位员工集体请愿为其减轻不属于法定或酌定从轻处罚情节，不予考虑。且上诉人受贿达到10万元，甚至存在索贿情节，判处有期徒刑一年，已经体现了法律对其最大限度的从宽处罚，即使有将受贿款用于公务接待及单位员工集体请愿的情节，亦不能再对其从轻处罚。上诉人柯清关于原审以受贿罪判处其有期徒刑一年，量刑过重的上诉意见没有事实和法律依据，不予采信。2、关于挪用公款罪量刑是否适当。经查，上诉人柯清共计挪用单位公款800.079万元给他人使用。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额巨大’。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘情节严重’：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；......”，其挪用公款800.079万元属于数额巨大，情节严重，但鉴于其已经全部归还，应当在五年以上有期徒刑量刑。案发前黄某平除将本金全部归还外，又归还了应向银行支付的利息24万余元，还额外支付了8万余元利润，可以对上诉人柯清从轻处罚。关于上诉人柯清提出的在案发前归还全部本息，未造成损失的，可以减轻或免除处罚的上诉意见。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。”的规定，上诉人柯清挪用公款数额巨大，属于情节严重，虽然已全部归还，但只能对其酌情从轻处罚，不能对其减轻或免除处罚。上诉人柯清关于应对其减轻或免除处罚的上诉意见不成立，不予采信。原审以挪用公款罪，情节严重，在法定刑五年以上有期徒刑范围内，判处其有期徒刑五年已经充分考虑了其没有给单位造成损失，甚至使单位获益的情节，量刑并无不当。本院认为，上诉人柯清作为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受陈某其贿赂款7万元，收受黄某平贿赂款3万元，共计10万元，数额较大，构成受贿罪；被告人柯清个人决定以单位名义挪用公款800.079万元给黄某平所在公司使用，收受黄某平3万元，其行为又构成挪用公款罪；依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”的规定，对上诉人柯清应按照受贿罪、挪用公款罪实行数罪并罚。原审判决综合考虑上诉人收受贿赂的数额、挪用公款的数额、坦白、全部退赃等情节，分别确定受贿罪、挪用公款罪的刑期，量刑并无不当。上诉人柯清关于其不构成挪用公款罪及原审量刑过重等上诉人理由均不成立，要求改判缓刑的上诉意见没有法律依据。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张龙剑审判员  符 强审判员  陆 宁二〇一六年十二月八日书记员  张广强附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：张龙剑撰稿：张龙剑校对：张广强印刷：林珊海南省第一中级人民法院2016年12月8日印制（共印30份）