江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑二终字第59号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张自运，绰号“蛮乃古”，男，1971年7月3日出生于江西省萍乡市，汉族，小学文化，萍乡市天乐科技有限公司职员，于2004年7月14日被批准逮捕，2014年11月3日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人彭勇，广东都汇律师事务所律师。
原审被告人邬秋元，绰号“秋山”，男，1968年8月27日出生于江西省萍乡市，汉族，小学文化，无业，因涉嫌犯盗窃罪，于2004年7月14日被批准逮捕，2014年11月5日被执行逮捕，同日被取保候审。安源区人民法院于2015年2月26日决定对其重新取保候审。现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人张自运、邬秋元犯盗窃罪一案，于2015年5月5日作出（2015）安刑初字第101号刑事判决。原审被告人张自运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2004年5月17日下午6时许，被告人张自运、邬秋元与李某丙、欧某甲（二人均已判刑），四人租用一辆大蓬货车来到萍乡经济技术开发区安钢公司轧钢车间二楼平台，由欧某甲开航车吊装，盗走在此施工的上海五冶机电公司第九项目部堆放在平台上的规格为1×300平方毫米（价值51500元）、1×185平方毫米（860米，价值52632元）、1×240平方毫米（价值55875元）铜芯电缆3卷，价值合计160007元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、证人刘某甲、李某甲的证言，证实2004年5月期间，上海五冶公司第九项目部被盗7卷铜芯电缆的规格、型号的事实。
2、证人卢某甲的证言，证实2004年5月中旬的一天，我正在安钢大门保安室值勤时，李某丙、李某乙父子要我违规放行了一辆装有货物的蓝色大蓬货车出厂，事后李某乙请我吃了一餐饭。
3、现场指认笔录及照片，证实欧某甲指认安钢公司轧钢车间二楼平台，就是其与张自运、邬秋元等人盗窃电缆的现场。
4、萍乡市中级人民法院（2005）萍刑二初字第01号刑事判决书、江西省高级人民法院（2005）赣刑二终字第55号刑事裁定书，证实此次盗窃铜芯电缆3卷的事实，且证实李某丙、欧某甲被判刑的情况。
5、同案犯李某乙的供述，证实2004年5月中旬，我父亲李某丙让我帮忙，说张自运想在这两天搞次大的，我说可以。第二天我父亲带我到安钢公司厂里的轧钢车间二楼平台上，上海五冶公司堆放了一大堆铜芯电缆，他指着这堆电缆对我说，张自运他们就是想搞这些电缆。我说可以，我会想办法把他们给放出去。第二天下午5点钟左右，我接到我父亲李某丙的电话，他说车子已经进去装车了，让我快过去。于是我就赶快打车赶到了安钢公司大门口，在门外值勤的保安是邹勇军和卢某甲两个人，约过了1小时后，张自运打电话给我，问我可不可以出去，我说可以。不久我就看见轧钢车间内开出一辆大蓬货车，车子经过大门口时，我见驾驶室有汽车司机和“秋山”，我父亲李某丙和张自运坐在一辆红色的的士跟在该货车后面。
6、同案犯李某丙的供述，证实2004年5月中旬的一天，张自运打电话给我，他说想去安钢公司工地内“搞点业务”，我两个儿子在安钢公司做过保安，那些守门的保安我比较熟，如果他们在安钢厂内装好了车，他就会打我电话，我负责过去将装好货的大蓬货车带出厂就行，其他的事我不要管，弄到钱对半分。我一听就答应了。下午5点30分左右，我接到张自运的电话，他说“货”已经装好了，要我赶快过去。我立即赶去安钢公司，在大门内附近，见到张自运和他姐夫“秋山”坐在一辆绿色的大蓬货车上拖货过来，然后我就上了这辆货车。当路过安钢公司大门口时，我主动与值勤的二个保安人员打了一下招呼，就这样顺利通过了。
7、同案犯欧某甲的供述，证实2014年5月份的一天下午4点多钟，我接到邬秋元的电话，他叫我到安钢公司五冶工地去吊装电缆，我就搭车来到了萍乡万龙湾，同邬秋元会合，经介绍认识了“李总”，张自运当时也在场。我们四个人租了一部的士到安钢公司轧钢工地。约5点30分钟左右到达工地后，他们叫我去开航车，将航车开到轧机二楼平台处，邬秋元过去将电缆挂到航车钩上，我就将航车开到轧钢车间中间，下面停了一部大蓬货车，我就听他们的指挥，将电缆吊到大蓬货车上，张自运取下挂钩。这次共来回三次，共吊装三卷电缆装到大蓬汽车上，其中一卷大盘的大电缆，两卷较小一点的大电缆，卷盘直径都约有2米多长。之后，张自运、邬秋元、“李总”等人就指挥汽车将电缆拖走，“李总”与门卫保安疏通好了，否则他们是拖不出去的。
8、鉴定意见，证实被盗3卷铜芯电缆价值计160007元。
9、被告人张自运的供述与辩解，证实我在安源钢铁厂内做事，有一天上海五冶公司的一个男的找到我，邬秋元也在场，该男子想让我从工地上弄一些东西出去，事后跟我对半分钱，我与邬秋元答应了。邬秋元从我得到的这份钱里面分。刚好李某丙多次找到我，他说如果我有东西想运出安钢，他可以帮忙，于是我就和李某丙说了这事，李某丙答应了，并约定我得到的钱与他对半分，之后我就将李某丙介绍给了上海五冶的男子认识，我们一起商量好后，在约定的日子，由李某丙从外面叫一辆带斗篷的货车，并打通安钢门卫的关系将车开进厂内，由五冶的男子接应实施盗窃，当时偷了3卷左右的电缆，电缆装车后，再由李某丙打通关系让车子开出去。偷完之后，五冶的男子或李某丙通知我东西运出去了，我和邬秋元就上了租来的货车，将偷来的电缆开往湘东区销赃，当时卖了40000余元，我分了9000元，李某丙分了9000元，邬秋元分了4000元左右，欧某甲分了3500元钱，上海五冶的男子分了20000余元。
10、被告人邬秋元的供述与辩解，证实我一共在安钢里面盗窃过三次电缆，时间是2004年5、6月份左右，当时我与张自运都在安钢里面做事，张自运说五冶的员工让他去收点废品，要我跟着一起去，废品卖出去后五冶的员工得60%，我们得40%，不过废品要用航车吊，否则运不走。我同意后，联系了航车司机欧阳锋，之后的一天晚上6时许，不知是谁租来了一辆带斗篷的货车，车子先是开进安钢后停在了一个在建车间内，车间二楼的平台上有卷全新的电缆，之后我与欧阳锋到车间处，欧阳锋操作航车吊电缆，我负责将电缆挂钩装车，在场的还有“老李子”，我们将3卷电缆装好车后，就开车离开安钢，往湘东下埠镇方向行驶，将车上的电缆卖给了一个收废品的老板。
二、2004年5月29日下午6点30分左右，被告人张自运、邬秋元与李某丙、欧某甲、胡某乙（已判刑）等人，租用一辆大蓬货车，来到萍乡经济技术开发区安钢公司轧钢车间二楼平台，由欧某甲开航车吊装，盗走在此施工的上海五冶机电公司第九项目部堆放在平台上规格为3×50＋1×25平方毫米（价值49300元）、1×150平方毫米（价值39600元）的铜芯电缆2卷，价值合计88900元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、证人刘某甲、李某甲的证言，证实2004年5月期间，上海五冶公司第九项目部被盗7卷铜芯电缆的规格、型号的事实。
2、证人赖某甲的证言，证实2004年5月底或6月初的一天，我正在安钢大门口保安室值勤时，李某乙要我违规放行了一辆装了货物的蓝色大蓬货车出厂，事后李某乙给了我500元钱的事实。
3、现场指认笔录及照片，证实欧某甲指认安钢公司轧钢车间二楼平台，就是其与张自运、邬秋元等人盗窃电缆的现场。
4、萍乡市中级人民法院（2005）萍刑二初字第01号刑事判决书、江西省高级人民法院（2005）赣刑二终字第55号刑事裁定书，证实此次盗窃铜芯电缆2卷的事实，及同案犯李某丙、欧某甲、胡某乙均已被判刑的情况。
5、同案犯李某丙的供述，证实2004年5月底的一天下午，“秋山”打电话给我，说他今天会来萍乡，要我不要乱走，在家里等他电话。下午5点半左右，“秋山”又打电话过来，说他们已经过来了，在装车，要我赶快过去。接到电话后我就赶紧打的赶到安钢公司大门口，并与值勤的两名保安人员打好招呼，谎称自己今天在厂内买了一车铁，要他们放行通过，保安表示同意了。一会儿，张自运、“秋山”、“胡乃”等人坐在一辆绿色大蓬货车开过来，顺利通过了大门口，欧某甲骑了一辆两轮摩托车跟在了该货车后面。第二天上午10点钟左右，张自运在秋收广场附近的爱心超市门口拿了4500元钱给我。
6、同案犯欧某甲的供述，证实2004年5月29日左右的一天下午6时30分许，我与张自运、邬秋元、“李总”、“发子乃”等5人（拖货的汽车司机除外），到安钢公司轧钢车间内的平台上，盗走两卷电缆，这两卷卷盘直径分别约有两米长。
7、同案犯胡某乙的供述，证实2004年5月底的一天上午，张自运在我家门口钓鱼，然后就喊我去萍乡玩，于是我们一起租车到了萍乡，邬秋元也来了，张自运提出要我等下帮忙装车，我答应了。当天下午5点左右，张自运带我和邬秋元两人到萍乡城南汽车出租市场租了一辆绿色的大蓬货车，我和邬秋元上车后，邬秋元指挥司机将车开到了安钢公司厂内的一个工地上，下车后，邬秋元指挥吊车司机欧某甲吊了两卷铜芯大电缆，我在汽车上卸吊钩，装完车后，我意识到拖这些电缆好像有点不正常，张自运和邬秋元、“老李”他们都好像有点神神秘秘，可能是在这里偷电缆，想到这些，我自己也感到有些害怕，于是一个人溜出了厂。当晚8时许，张自运打电话给我要我到萍乡的一家宾馆，在宾馆里给了我一千元钱。
8、鉴定意见，证实被盗铜芯电缆3×50＋1×25平方毫米价值49300元、1×150平方毫米价值39600元，2卷电缆价值合计88900元。
9、被告人张自运的供述与辩解，证实2004年5月底的一天下午6点半钟左右，我与李某丙、邬秋元、欧某甲、“发子乃”等5人，在外面的停车场请了一辆带篷布的货车，然后到萍乡安钢公司轧钢车间内5米高台上的五冶施工工地，由欧某甲开航车吊装，李某丙现场指挥，邬秋元和胡某乙配合欧某甲吊装撞车，我在车间外面望风，一共偷走了两大卷黑色铜芯电缆，出厂门时是李某丙的小儿子李某乙放行的，之后我们将这两大卷电缆拖运到萍乡东门道口附近一家废品收购部卖掉了，这次好像买了三万多元钱，我分了6000元钱。
10、被告人邬秋元的供述与辩解，证实第二次作案是在一天傍晚，当时张自运接到了一个电话，就让我到上次吊电缆的车间去收废品，我到了车间后有一辆带斗篷的货车停在车间里，由欧阳锋操作航车将放在二楼平台的电缆线吊起，我和胡某乙帮忙装车，张自运当时在外面没进车间，我们将2卷电缆线装车后就离开了安钢。我与李某丙、张自运把车开到了东门道口附近，将车上的电缆线卖给了一家废品收购铺，我当时分了4000元钱。
三、2004年6月11日晚上7点10分左右，被告人张自运、邬秋元与李某丙、欧某甲、胡某乙、胡某甲（已判刑）等人，租用一辆大蓬货车，来到萍乡经济技术开发区安钢公司轧钢车间二楼平台，由欧某甲开航车吊装将上海五冶公司第九项目部堆放在平台上的规格为1×300平方毫米（价值25750元）的铜芯电缆吊放在汽车旁，准备运走时，被安钢公司保安人员发现，并当场将胡某甲抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、证人刘某甲、李某甲、苏某甲的证言，证实2004年6月11日晚上，上海五冶公司第九项目部电缆被盗的型号、规格，在现场抓获一名盗窃电缆的人的事实。
2、证人陈某乙的证言，证实2004年6月11日傍晚，邬秋元用手机和他联系，要他到位于开发区的安钢公司厂区内用车拖运物资的事实。
3、证人唐某甲的证言，证实2004年6月11日晚，其在上海五冶机电公司第九项目部工地看门时，看到有五个人用一辆大蓬汽车装电缆。
4、现场指认笔录及照片，证实欧某甲指认安钢公司轧钢车间二楼平台，就是其与张自运、邬秋元等人盗窃电缆的现场。
5、萍乡市中级人民法院（2005）萍刑二初字第01号刑事判决书、江西省高级人民法院（2005）赣刑二终字第55号刑事裁定书，证实本次盗窃铜芯电缆、胡某甲当场被抓的事实，及同案犯李某丙、欧某甲、胡某乙、胡某甲均已被判刑的情况。
6、鉴定意见，证实被盗铜芯电缆1×300平方毫米价值25750元。
7、同案犯欧某甲的供述，证实2004年6月11日下午2点钟左右，我接到邬秋元的电话，于是在萍乡工商银行门口，坐上了邬秋元租的一辆微型面包车，车上还有邬秋元、“李总”、张自运及司机。汽车开到金三角时又上来了“发子乃”及另外一个不认识的男子，然后开到了安钢公司门口不远处的路边。当时有一部货车停在路边等我们，我和邬秋元走路去安钢公司轧钢车间内，另外一个不认识的男子跟货车进入安钢公司停在轧钢车间内。当晚7点钟左右，我爬上航车驾驶室内开航车到轧机二楼平台处，邬秋元将一卷已拆包的大电缆挂上航车挂钩上，我便将航车开回至货车处，将大电缆装上货车。这时，我接到了“李总”的电话，叫我不要装了，快下来。邬秋元也打了电话给我，让我赶快下去。不久，我看到上海五冶公司的人带一些保安过来围住货车，并将那个我不认识的男子和司机抓走了，我等他们走了约5分钟后，就从航车出来离开现场。
8、同案犯李某丙、胡某甲、胡某乙的相应供述。
9、被告人张自运的供述与辩解，证实2004年6月的一天上午，李某丙、我和邬秋元打算从安钢厂弄点东西出来。李某丙负责租车子，我负责安排人，当时我叫上了胡某乙，胡某乙又叫来了一个叫“建巴子”的人，邬秋元叫来了“锋屎矮子”操作航车。中午的时候，我接到了李某丙的电话，他叫我到他说的那个车间去，在偷的时候被人发现，我就逃跑了，这次电缆线没有偷成，事后我听说“建巴子”被抓了。
10、被告人邬秋元的供述与辩解，证实2004年6月份的一天，我们接到五冶员工的电话，对方说还有一些废品在那里，我们要就去拿，李某丙和张自运就问我去不去，我同意了。第二天下午，我与欧某甲、胡某乙、“建巴子”从城南租了一辆货车，然后坐车到了安钢里面，把车开到了此前的那个车间，李某丙和张自运当时不在车间，欧某甲还是操作航车，我与胡某乙、“建巴子”负责装车，航车没开动多久，“建巴子”就被抓获了，我们全都逃走了。
11、常住人口登记表，证实张自运、邬秋元案发时已达完全刑事责任年龄。
综上，被告人张自运、邬秋元盗窃三次，既遂金额248907元，未遂金额25750元。
另查明，2014年11月3日中午12时许，萍乡市公安局开发区分局玉湖派出所在开发区硖石诊所内抓获被告人张自运。2014年11月5日上午10时许，被告人邬秋元在家人的陪同下主动到玉湖派出所投案。该事实有萍乡市公安局开发区分局玉湖派出所归案情况说明证实。
原审法院认为，被告人张自运、邬秋元与他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人张自运提出犯意，参与销赃分赃，起主要作用，系主犯；被告人邬秋元受人邀集参与作案，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控的第三起盗窃，被告人张自运、邬秋元因意志以外的原因而未能得逞，系未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人张自运归案后能如实供述盗窃的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邬秋元主动到公安机关投案，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张自运的家属虽劝说被告人邬秋元投案，但被告人张自运无协助公安机关抓捕同案犯的行为，不符合立功的条件，不具有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第二十三条、第五十三条之规定，判决：1、被告人张自运犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。2、被告人邬秋元犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人张自运上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定被盗电缆估价过高，且证据不足。2、上诉人在共同犯罪中主要是望风，所起作用较小，应当是从犯。3、上诉人要求其家属劝说同案人邬秋元自首，是立功。4、上诉人在案发后多年，开办了福利企业，解决了残障人员的就业问题，一直未再危害社会。请求减轻处罚。
经审理查明：2004年5月17日下午，2004年5月29日下午，上诉人张自运、原审被告人邬秋元与同案犯李某丙、欧某甲（二人均已判刑），租用一辆大蓬货车来到萍乡经济技术开发区安钢公司轧钢车间二楼平台，由欧某甲开航车吊装，盗走在此施工的上海五冶机电公司第九项目部堆放在平台上的规格为1×300平方毫米（价值51500元）、1×185平方毫米（860米，价值52632元）、1×240平方毫米（价值55875元）、3×50＋1×25平方毫米（价值49300元）、1×150平方毫米（价值39600元）铜芯电缆5卷，价值合计248907元。
2004年6月11日晚，上诉人张自运、原审被告人邬秋元与同案犯李某丙、欧某甲、胡某乙、胡某甲（已判刑）等人，租用一辆大蓬货车，来到萍乡经济技术开发区安钢公司轧钢车间二楼平台，由欧某甲开航车吊装将上海五冶公司第九项目部堆放在平台上的规格为1×300平方毫米（价值25750元）的铜芯电缆吊放在汽车旁，准备运走时，被安钢公司保安人员发现，并当场将胡某甲抓获。
综上，张自运、邬秋元共盗窃三次，既遂两次，金额248907元；未遂一次，金额25750元。
上述事实，有经庭审质证的证人证言、鉴定意见、现场指认笔录及照片、上诉人及原审被告人的供述等证据予以证实。
关于上诉人及其辩护人提出被盗电缆估价过高，且盗窃数量证据不足的意见。经查，该电缆价格是由公安机关依法委托鉴定机构所作出的价格认定，内容真实、客观，应予采信。盗窃数量有证人刘某甲、李某甲的证言予以证实，且原判已作出了有利于被告人的认定，故该意见不予采信。
另查明，2014年11月3日中午12时许，萍乡市公安局开发区分局玉湖派出所在开发区硖石诊所内抓获张自运，后张自运要其妻子朱柳秀劝说邬秋元投案。2014年11月5日上午10时许，邬秋元在家人的陪同下主动到玉湖派出所投案。该事实有经过一审庭审质证的公诉机关提供的萍乡市公安局开发区分局玉湖派出所归案情况说明、辩护人提供的证人朱柳秀、罗新萍、张自英的证言及通话清单等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人张自运、原审被告人邬秋元与他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人张自运提出犯意，参与销赃分赃，起主要作用，系主犯。关于上诉人及其辩护人提出其是从犯的意见，与本案事实及法律规定不符，不予采信。原审被告人邬秋元受人邀集参与作案，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。2004年6月11日的盗窃行为，因行为人意志以外的原因未能得逞，系未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，故本案依照既遂金额处罚。上诉人张自运归案后能如实供述盗窃的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人邬秋元主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。关于上诉人张自运通过其家属劝说邬秋元投案的行为，经审理认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条对立功的情形作出了具体的解释。其中规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为立功。在本案中，邬秋元不是被动抓捕，而是基于张自运家属的劝说而自动投案，即邬秋元投案仍是基于其自已的主观意愿，张自运委托的家属仅起了一定的推动作用，故该行为取得法律上的利益仍应归于邬秋元。这与法律规定的协助抓捕才构成立功是相符合的，故上诉人张自运的行为不符合立功条件，该上诉、辩护意见不予采信。但是，本院认为，上诉人张自运归案后，为求得法律的从轻处理而要求其亲属积极劝说同案人归案，也取得了节约司法资源的良好效果。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。对原审被告人邬秋元的量刑恰当，应予维持，但鉴于上诉人张自运归案后要求其亲属劝说同案人归案，根据其犯罪情节及悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第二十三条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第101号刑事判决的第二项，即被告人邬秋元犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第101号刑事判决的第一项，即被告人张自运犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）张自运犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2019年11月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 易玉奇
审 判 员 胡干成
审 判 员 钟 琰
二〇一五年七月十五日
代书记员 舒 芳