重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民终300号
上诉人（原审被告）：大足区双强塑料厂（个体工商户），住所地重庆市大足区龙水镇高坡新村。
经营者：叶双强，男，汉族，1972年2月9日出生，住重庆市双桥区。
委托诉讼代理人：蒋达均，重庆市大足区三驱法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆远航模具有限公司，住所地重庆市沙坪坝区上桥关井沟社。
法定代表人：钟从林，董事长。
委托诉讼代理人：牟均发，重庆一鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范小蓉，女，汉族，1981年2月6日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：牟均发，重庆一鼎律师事务所律师。
上诉人大足区双强塑料厂因与被上诉人重庆远航模具有限公司(以下简称远航公司)、范小蓉外观设计专利纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大足区双强塑料厂的委托诉讼代理人蒋达均，被上诉人远航公司、范小蓉的委托诉讼代理人牟均发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大足区双强塑料厂上诉请求：1、撤销重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民初39号民事判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、范小蓉未按规定缴纳外观设计专利年费，其专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。二、一审事实不清，认定事实错误。上诉人生产、销售涉案被控侵权产品早于范小蓉申请涉案专利的申请日，其行为构成在先使用，并不侵犯原告的专利权。三、专利产品与被控产品的技术设计有显著差别，整体视觉有明显区别，既不相同，也不相近似。
远航公司、范小蓉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
远航公司、范小蓉向一审法院起诉请求：2014年12月17日，范小蓉取得了专利号为ZL201430121233.8的”微耕机工具盒”外观设计专利权。远航公司与范小蓉签订了《专利实施许可合同》，取得独占许可实施上述专利的权利。2015年底，远航公司发现其客户未在其公司调货，后得知大足区双强塑料厂在生产该款”微耕机工具盒”伪劣产品，恶意打压价格，严重影响了远航公司的声誉及利益。远航公司、范小蓉认为，大足区双强塑料厂未经其许可，以生产经营为目的，生产、销售与范小蓉专利相似的产品，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故请求判令：1、大足区双强塑料厂立即停止生产、销售侵犯二原告享有名称为”微耕机工具盒”的外观设计专利权（专利号为ZL201430121233.8）的产品；2、大足区双强塑料厂公开登报向二原告赔礼道歉、消除影响；3、大足区双强塑料厂赔偿二原告经济损失及合理费用40万元；4、本案诉讼费用由大足区双强塑料厂承担。
一审法院认定事实：范小蓉系涉案专利（专利名称为微耕机工具盒，专利号为ZL201430121233.8）的外观设计专利权人，申请日为2014年5月7日，授权公告日为2014年12月17日。该专利证书载明：专利权人应当依照专利法及其实施细则规定缴纳年费。本专利的年费应当在每年5月7日前缴纳。未按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。本外观设计产品的设计要点：产品的外观形状和自锁扣位。最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。2016年12月6日，范小蓉向国家知识产权局专利局缴纳年费135元。
2014年12月27日，范小蓉与远航公司签订的《专利实施许可合同》，将涉案专利（专利名称为微耕机工具盒，专利号为ZL201430121233.8）以独占许可方式许可远航公司使用。许可期限为2014年12月25日至2024年12月25日。许可使用费为15万元，远航公司分三次向范小蓉支付。自上述合同签订生效之日起10日内预先支付5万元，于2017年12月29日前支付5万元，于2020年12月29日前支付5万元。2014年12月29日，范小蓉出具收据载明，远航公司向范小蓉支付5万元专利许可费（专利名称为微耕机工具盒，专利号为ZL201430121233.8）。
2016年11月16日13时15分，重庆市公证处公证员黄继欣、张静与范小蓉的委托代理人谭兴德来到大足区双强塑料厂购买了”微耕机工具盒”50个，单价为6.5元，共325元。庭审中，大足区双强塑料厂表示上述经公证购买的微耕机工具盒确系其生产与销售，但认为其出售的微耕机工具盒系其自主研发生产，与远航公司、范小蓉的专利既不相同，也不近似。
庭审中，一审法院对重庆市公证处保全的被控侵权产品与范小蓉专利的技术方案当庭进行了比对。经比对，被控侵权产品与专利技术方案相同之处在于：二者属于相同产品，均为微耕机工具盒，均由盒盖和底座构成。二者的盒盖均整体向上凸起，盒盖正面的前端有缓缓向上凸起的弧形设计，且呈二层流线型梯坎延伸至盒顶，第一层的弧形面有一个四角呈弧形的梯形，自第一层梯坎前端至第二层梯坎的前端有一个四周呈弧形的梯形设计，盒盖顶端有一个四角呈弧形的梯形设计。二者的底座中部均有向下凸起的中空长方体，与盒盖合围形成中空的盒体，自盒盖与底座合围成盒体的接合处的两侧有呈对称的梯状两翼，两翼外沿边缘均有内凹的缺口，两翼中部均有长条形槽口，长条形槽口的上端及外侧均有圆形穿孔。二者的不同之处在于：涉案专利的盒盖两侧自盒盖与底座的接合处呈对称的二层流线形梯坎直至盒顶，而被控侵权产品的盒盖两侧自盒盖与底座的接合处呈对称的三层流线形梯坎直至盒顶；涉案专利前端的弧形设计部分较平整，没有滑轮图案，而被控侵权产品前端的弧形设计部分向上凸起明显，两侧各有一个滑轮图案。涉案专利的锁扣面板的位置有二条横线，下沿呈圆角，而被控侵权产品锁扣面板的位置没有横线，下沿呈直角。被控侵权产品底部有四个未穿透的小圆孔，而涉案专利设计底部有两个穿透和两个未穿透的小圆孔。远航公司、范小蓉认为被控侵权产品设计与涉案专利技术方案构成近似，侵犯了其专利权；大足区双强塑料厂则认为被控侵权产品与涉案专利设计方案既不相同也不近似，不属侵权产品。
另查明，大足区双强塑料厂成立于2013年10月17日，系个体工商户，经营者为叶双强，经营范围为塑料配件生产、销售。
2013年4月22日，叶双强租赁重庆市大足区高坡新村的门市用于开办塑料厂，租期为五年。
一审法院认为：双方当事人对大足区双强塑料厂生产、销售了涉案被控侵权产品无异议，本案的争议焦点在于：1、本案涉案专利是否因超期缴纳专利年费而终止；2、大足区双强塑料厂生产、销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了范小蓉的专利权，包括涉案被控侵权产品设计与范小蓉的专利设计是否构成近似及大足区双强塑料厂的先用权抗辩是否成立的问题；3、责任承担问题。一、本案涉案专利是否因超期缴纳专利年费而终止。一审法院认为，尽管专利证书载明”应当在每年的5月7日前缴纳年费，未按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止”，但专利是否有效依然应当以专利主管部门登记及公布的法律状态为准，在大足区双强塑料厂没有提供相应的证据证明涉案专利已经失效的情况下，一审法院认定涉案专利有效。二、大足区双强塑料厂生产、销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了范小蓉的专利权。（一）涉案被控侵权产品设计与范小蓉的专利设计是否构成近似。一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：”人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：”人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被控侵权产品与专利产品均属于微耕机工具盒，均由盒盖和盒底组成。就被控侵权产品与专利产品的用途而言，在二者的使用状态下，盒盖及两翼的设计对整体视觉效果更具有显著的影响。结合被控侵权产品设计与专利产品设计的整体比对，大足区双强塑料厂陈述的设计细节的差异并不足以构成显著差别，对整体外观的影响不明显，故二者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。大足区双强塑料厂关于被控侵权产品设计与专利产品设计既不相同也不近似的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。（二）大足区双强塑料厂的先用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第二项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，大足区双强塑料厂为证明其于远航公司、范小容的涉案专利申请日前购买了生产涉案被控侵权产品的机器及模具，并大量销售了涉案被控侵权产品的事实，提交了重庆翱龙模具有限公司等企业或个人出具的《证明》等证据。一审法院认为，该《证明》在证据形式上属于证人证言，在没有证人出庭作证及其他销售发票、发货单等其他证据佐证的情形下，一审法院无法确认其真实性。退一步讲，即使上述《证明》是真实的，一审法院也无法确认上述《证明》中声称的大足区双强塑料厂购买的模具即是生产涉案被控侵权产品的模具，亦无法确认上述《证明》中提到的”工具箱”、”塑料工具箱”即为大足区双强塑料厂生产、销售的涉案被控侵权产品。因而，尽管大足区双强塑料厂于2013年4月22日租赁门市用于开办塑料厂，但其提供的现有证据不足以证明大足区双强塑料厂在本案专利申请日前已经生产、销售了涉案被控侵权产品。故，大足区双强塑料厂的在先使用抗辩理由不成立，对其主张一审法院不予支持。三、责任承担问题。一审法院认为，结合之前的分析评述，由于涉案被控侵权产品设计与范小蓉涉案专利设计构成近似，大足区双强塑料厂的证据不足以证明其生产、销售涉案被控侵权产品早于远航公司、范小蓉的专利权申请日，因此，大足区双强塑料厂生产、销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了远航公司、范小蓉享有的外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的民事责任。至于远航公司、范小蓉要求大足区双强塑料厂赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因专利权属于财产权而非人身权，故远航公司、范小蓉该项诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于赔偿数额，由于远航公司、范小蓉无相应证据证明其损失情况或大足区双强塑料厂获利情况，一审法院依据本案的具体情况，综合考虑涉案专利类别、侵权行为的性质、期间、后果、侵权产品的销售价格、侵权人的主观过错程度，远航公司、范小容因侵权行为受到经济损失、支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定大足区双强塑料厂赔偿远航公司、范小容经济损失及其为制止侵权所产生的合理费用共计38000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告大足区双强塑料厂立即停止生产、销售侵犯原告范小蓉、重庆远航模具有限公司外观设计专利权（专利号为ZL201430121233.8）的微耕机工具盒产品。二、被告大足区双强塑料厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告范小蓉、重庆远航模具有限公司经济损失及其为制止侵权所产生的合理费用共计38000元。三、驳回原告范小蓉、重庆远航模具有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人大足区双强塑料厂与被上诉人远航公司、范小蓉在二审中争议的焦点是：1、本案涉案专利是否因超期缴纳专利年费而终止；2、涉案被控侵权产品设计与范小蓉的专利设计是否构成近似；3、大足区双强塑料厂的先用权抗辩是否成立。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：
一、本案涉案专利是否因超期缴纳专利年费而终止。本院认为，尽管专利证书载明”应当在每年的5月7日前缴纳年费，未按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止”，而专利法实施细则第九十八条也规定”授予专利权当年以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金，滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算，期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。”但国家知识产权局既然在超过缴费期限后仍开具了正规缴费发票，说明其已追认了该专利的有效性，专利是否有效应当以专利主管部门登记及公布的法律状态为准。在大足区双强塑料厂没有提供相应的证据证明涉案专利已经失效的情况下，一审法院认定涉案专利有效并无不当，本院予以维持。
二、涉案被控侵权产品设计与范小蓉的专利设计是否构成近似。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：”人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：”人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，将被控侵权产品与涉案专利进行比对可见，二者的相同之处在于：二者属于相同产品，均为微耕机工具盒，均由盒盖和底座构成。二者的盒盖均整体向上凸起，盒盖正面的前端有缓缓向上凸起的弧形设计，且呈二层流线型梯坎延伸至盒顶，第一层的弧形面有一个四角呈弧形的梯形，自第一层梯坎前端至第二层梯坎的前端有一个四周呈弧形的梯形设计，盒盖顶端有一个四角呈弧形的梯形设计。二者的底座中部均有向下凸起的中空长方体，与盒盖合围形成中空的盒体，自盒盖与底座合围成盒体的接合处的两侧有呈对称的梯状两翼，两翼外沿边缘均有内凹的缺口，两翼中部均有长条形槽口，长条形槽口的上端及外侧均有圆形穿孔。二者的不同之处在于：涉案专利的盒盖两侧自盒盖与底座的接合处呈对称的二层流线形梯坎直至盒顶，而被控侵权产品的盒盖两侧自盒盖与底座的接合处呈对称的三层流线形梯坎直至盒顶；涉案专利前端的弧形设计部分较平整，没有滑轮图案，而被控侵权产品前端的弧形设计部分向上凸起明显，两侧各有一个滑轮图案。涉案专利的锁扣面板的位置有二条横线，下沿呈圆角，而被控侵权产品锁扣面板的位置没有横线，下沿呈直角。被控侵权产品底部有四个未穿透的小圆孔，而涉案专利设计底部有两个穿透和两个未穿透的小圆孔。根据以上各种对比，从整体上看，二者均为立体产品，形状相似，外观视觉效果相似，二者设计细节的差异并不足以构成显著差别，对整体外观的影响不明显，故二者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。大足区双强塑料厂关于被控侵权产品设计与专利产品设计既不相同也不近似的抗辩理由不成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
三、大足区双强塑料厂的先用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第二项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，虽然大足区双强塑料厂为证明其于远航公司、范小容的涉案专利申请日前购买了生产涉案被控侵权产品的机器及模具，并大量销售了涉案被控侵权产品的事实，提交了重庆翱龙模具有限公司等企业或个人出具的《证明》等证据。但该《证明》在证据形式上属于证人证言，在没有证人出庭作证及其他销售发票、发货单等其他证据佐证的情形下，无法确认其真实性。且即使上述《证明》是真实的，也无法确认《证明》中的大足区双强塑料厂购买的模具即是生产涉案被控侵权产品的模具，亦无法确认上述《证明》中提到的”工具箱”、”塑料工具箱”即为大足区双强塑料厂生产、销售的涉案被控侵权产品。因而，尽管大足区双强塑料厂于2013年4月22日租赁门市用于开办塑料厂，但其提供的现有证据不足以证明大足区双强塑料厂在本案专利申请日前已经生产、销售了涉案被控侵权产品。一审法院认定大足区双强塑料厂关于在先使用的抗辩理由不能成立并无不当，本院予以维持。
鉴于涉案被控侵权产品设计与范小蓉涉案专利设计构成近似，大足区双强塑料厂的证据不足以证明其生产、销售涉案被控侵权产品早于范小蓉的专利权申请日，因此，大足区双强塑料厂生产、销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了远航公司、范小蓉享有的外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的民事责任。至于远航公司、范小蓉要求大足区双强塑料厂赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因专利权属于财产权而非人身权，故远航公司、范小蓉该项诉讼请求不成立，本院不予支持。关于赔偿数额，由于远航公司、范小蓉无相应证据证明其损失情况或大足区双强塑料厂获利情况，一审法院依据本案的具体情况，综合考虑涉案专利类别、创造性程度、侵权行为的性质、期间、后果、侵权产品的销售价格、侵权人的主观过错程度，远航公司、范小容因侵权行为受到经济损失、支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定大足区双强塑料厂赔偿远航公司、范小容经济损失及其为制止侵权所产生的合理费用共计38000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，大足区双强塑料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元由大足区双强塑料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 敏
审 判 员 付 莎
代理审判员 阳 路
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 吴晓未