宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1302号
上诉人（原审原告）宁夏对外建设总公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路199号。
法定代表人张燕云，该公司总经理。
委托代理人胡开云，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑启亮，男，1973年10月28日出生，汉族，个体从业人员，住重庆市垫江县。
委托代理人吴翔、孙春燕，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人宁夏对外建设总公司（以下简称外建公司）与上诉人郑启亮均因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案，上诉人外建公司的委托代理人胡开云，被上诉人郑启亮及其委托代理人吴翔、孙春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月5日，外建公司与案外人魏某某签订《工程施工承包协议书》一份，约定贺兰县亚龙湾11＃、12＃楼的全部工程由魏某某包工包料施工，承包范围为招标文件规定的全部内容。工程款由建设单位拨入外建公司外建公司账户，外建公司根据工程进度扣除各种费用向魏某某拨付工程款，魏某某实行自负盈亏、自担风险，凡魏某某与其他单位的一切经济、财务、材料往来均由其自行处理。如发生经济纠纷，由魏某某承担一切经济损失。外建公司以工程总造价1.5%收取管理费，代收营业税3.5%，所得税2%（不含保险费、噪声费、协议印花税、交易费等）。2011年6月3日，外建公司以招标方式承包了宁夏三鑫房地产开发有限责任公司开发建设的贺兰县月亮湖亚龙湾住宅小区1＃、5＃、11＃、12＃住宅楼，并由魏某某作为委托代理人与宁夏三鑫房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》。2011年7月18日，外建公司与宁夏三鑫房地产开发有限责任公司就贺兰县亚龙湾住宅小区一期V标段工程的建筑施工达成协议，由魏某某作为委托代理人与宁夏三鑫房地产开发有限责任公司又签订了《亚龙湾一期工程建筑施工合同补充协议》。2011年7月15日，魏某某以外建公司项目部（甲方）的名义与郑启亮以重庆市荣垫建筑劳务有限公司（乙方）的名义签订《建筑工程劳务合同》一份，约定将亚龙湾一期11＃、12＃楼工程的轻工分包给郑启亮。承包方式为轻工、包辅材及安全防护劳动用品。承包内容为主体结构、砌体、抹灰、地坪、脚手架搭设及现场临检、文明施工。费用单价为350元／平方米。合同总价为建筑面积乘以费用单价为工程总报价。合同落款处甲方加盖印章为“宁夏对外建设贺兰亚龙湾工程资料专用章”，印文内注明“无签约权”。2012年3月6日，郑启亮与魏某某签订《建筑工程劳务合同补充协议》，对安全施工、承包人义务、材料、施工机械、施工验收及施工配合、违约进行了补充约定。合同签订后，郑启亮对涉案亚龙湾一期11＃、12＃楼实际进行了施工。后因支付工程款及工程质量发生争议，郑启亮与魏某某于2012年7月19日签订《关于亚龙湾11、12号楼工程处理协议》一份，约定于2012年6月解除上述劳务合同，双方有争议的工程量或者工程计算等问题由双方共同或一方起诉至人民法院进行处理。后郑启亮于2012年12月19日以本案外建公司及魏某某为被告向西夏区人民法院提起诉讼，要求二被告支付下欠劳务费1108500.5元。后由郑启亮申请，经西夏区人民法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对郑启亮已完成的工程造价进行了评估，确认郑启亮已完成的轻工费用共计3886464元。经西夏区人民法院（2013）西民初字第82号、银川市中级人民法院（2013）银民终字第13号民事判决书判决，由魏某某支付郑启亮劳务费716464元，本案外建公司对该款项承担连带支付责任。现本案外建公司起诉至法院，请求依法判令：请求依法判决向外建公司支付返工修复费593640元、甩项费用38000元、误工及租赁费损失238932、罚款67500元，共计938072元；本案诉讼费由郑启亮承担。
原审法院认为，关于贺兰县三鑫亚龙湾11＃、12＃楼建设工程，西夏区人民法院（2013）西民初字第82号、银川市中级人民法院（2013）银民终字第13号民事判决书，已确认魏某某系外建公司的委托代理人，其以外建公司的委托代理人的身份与宁夏三鑫房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，将涉案工程轻工违法转包给郑启亮，外建公司作为被代理人就郑启亮已完成的工程价款承担连带付款责任。郑启亮基于魏某某的代理行为所形成法律关系的相对方应当为外建公司。虽然双方于2012年7月19日签订《关于亚龙湾11、12号楼工程处理协议》，确认解除了双方之间的《建筑工程劳务合同》，其后西夏区人民法院判决确认双方之间的《建筑工程劳务合同》无效，但郑启亮就涉案工程实际进行了施工，双方之间存在事实上的劳务合同关系。基于已经完成的工程所形成的债权债务关系仍然应当按照法律规定予以调整。郑启亮就已完成的工程向外建公司主张了相应的劳务费，外建公司可以依据双方之间存在的劳务合同关系向郑启亮主张相应的违约责任。郑启亮关于由魏某某将上述工程的轻工即劳务发包给本案郑启亮进行施工，郑启亮与外建公司之间不存在直接的劳务分包关系的辩解不能成立。关于外建公司在本案当中主张的违约事实，外建公司仅在西夏区人民法院（2013）西民初字第82号、银川市中级人民法院（2013）银民终字第13号案件当中作为辩解意见，并未由上述法院进行审理，郑启亮辩称本案属于重复诉讼理由不能成立。
关于外建公司诉请由郑启亮向其支付罚款67500元的请求，根据郑启亮与外建公司亚龙湾一期项目部柯贵贤签订《建筑工程劳务合同补充协议》第二条第3款、第4款约定，承包人即郑启亮需要承担因其造成的与施工相关的经济损失及罚款。外建公司提交的2011年9月8日金额为2000元，2011年9月10日金额为1000元，2011年9月14日金额为1500元，2011年10月18日金额为3000元，2012年4月19日金额为2000元，2012年5月15日金额为3000元的罚款通知及决定书，其记载内容能够证实自2011年9月至2012年5月，因涉案11＃、12＃楼施工当中存在的违规操作或质量问题，外建公司被宁夏三鑫房地产开发有限公司及监理方宁夏发展工程咨询有限公司给予了相应的经济处罚，宁夏三鑫房地产开发有限公司及监理公司签章进行了确认，外建公司补充提交的宁夏三鑫房地产开发有限公司出具的收条证明其已经支付了上述款项。外建公司要求郑启亮支付其已付罚款12500元能够成立。对于其中2011年9月6日金额为3000元，2012年3月29日金额为2000元的两笔罚款，处理决定及罚款通知书未能显示系由郑启亮施工队引起或与涉案工程有关；2011年11月19日金额为50000元的罚款通知显示的罚款原因也不符合双方签订劳务合同约定的违约责任，对外建公司要求郑启亮支付该部分罚款的主张不能成立。
对于外建公司诉请的返工修复费593640元，外建公司提交的上述罚款通知及罚款决定书，能够确认郑启亮在对涉案工程进行施工时出现了相应的质量问题，但不能反映存在质量问题的具体工程量以及是否由第三人进行维修的事实。外建公司提交的《工程质量处理方案、预算书》形成时间为2013年11月8日，而外建公司提交的现场零工确认单显示由第三人就涉案工程质量问题进行维修系发生于2012年6月-7月，证人高景丰当庭陈述其在2012年9月20日前即完成了全部涉案工程的维修施工，在维修完成之后对维修工程量及费用进行预算明显不符合预算的一般流程。预算书注明预算数据是根据维修后的监理通知单、现场照片、现场管理人员口述及整改方案为依据编制，外建公司提交的监理通知单、整改方案并未对维修工程量进行记载，该预算书没有经过郑启亮一方的确认，外建公司也未能提供其他证据证明该预算书预算数据的真实性，其出具预算的时间是在涉案工程被维修之后，不能证实预算的维修项目即郑启亮遗留质量问题，也不能证实其所预算的数额均已实际发生。外建公司提交的监理工程师通知单、回复单、处理方案，能够反映2012年8月10日后经监理公司确认涉案工程仍然存在质量问题并进行了维修整改。但上述监理通知书并未记载具体需要维修的工程量及维修造价，不能直接反映所需维修费的数额。且外建公司与郑启亮于2012年6月即解除了双方之间的劳务合同，外建公司提交的其他证据显示在监理工程师通知单发出之前即将涉案工程交由第三人进行维修施工，监理通知单所记载需要整改的质量问题完全有可能在郑启亮离场后由他人造成，不能认定全部是由郑启亮造成，更不能认定郑启亮应当承担的具体维修费的数额。外建公司提交的相关照片，虽然能够反映工程的局部存在质量问题，但不能反映存在质量问题的工程的具体楼号、拍摄照片的时间以及具体需要维修的施工数量。现场零工确认单系由外建公司单方制作提供，显示时间为2012年7月2日，在外建公司与郑启亮签订“关于亚龙湾11#、12#楼工程处理协议”之前，上述现场零工确认单记载内容均显示与郑启亮有关，但没有郑启亮及施工现场监理方的签字，双方签订“关于亚龙湾11#、12#楼工程处理协议”时，对此也没有进行确认。现场零工确认单记载的具体施工人除高景丰到庭外，其他施工人均未到庭，不能确认其真实性。现场零工确认单记载与高景丰有关的费用为349720元，高景丰到庭陈述其实际维修费用为705000元，与现场零工确认单明显不符。虽然外建公司提供了高景丰相应的收付款凭证证明其向高景丰支付维修费共计705000元，但证人高景丰另外还就涉案工程进行了其他项目的施工，其与外建公司之间存在一定的利害关系，上述收付款凭证也未注明所付款项全部为郑启亮遗留工程质量的维修费，其证人证言与收付款凭证不能直接证明系因郑启亮遗留工程质量问题而发生上述维修费的事实。现涉案工程整体已经完成交工，外建公司在双方发生争议并解除合同后，接收了后续工程，且没有采取适当的方式就郑启亮遗留工程质量问题进行确认即自行进行了维修。现有证据亦不能确实充分的反映其实际因郑启亮遗留工程质量问题而支出维修费593630元的事实，其该部分主张不能成立。外建公司提交的魏银华于2011年11月4日向郑小军支付11＃、12＃楼外墙打磨款30000元，2012年6月9日向张某军、牛广宁支付11＃、12＃楼搭设人货两用电梯防护架及接料平台80**元的收款收据，均在原、被告双方解除劳务合同之前，没有郑启亮的签字确认。外建公司未能提供上述款项的内容属于郑启亮应完成工程内容，且该价款已经计入外建公司应付款项当中。外建公司要求郑启亮支付甩项支出费用38000元不能成立，法院不予支持。外建公司提交现场误工损失补偿确认单、租赁费用确认单主张因重庆市荣垫建筑劳务有限公司即郑启亮施工队强行拆除施工电梯防护架，造成外建公司支付误工损失206000元，施工电梯租赁费21546元，搅拌机租赁费1900元，吊篮租赁费950元；因郑启亮施工队拉闸断电并毁坏二级配电箱导致外建公司支出施工电梯租赁费4536元，搅拌机租赁费400元，吊篮租赁费3600元，共计238932元。但上述证据系其单方制作提供，没有郑启亮及其他相关单位的签字确认，且外建公司也未能提供其他的证据证明郑启亮的施工人员存在上述强行拆除施工电梯防护架及拉闸断电并毁坏二级配电箱的破坏行为，其要求郑启亮造成其支付误工及租赁费损失238932元不能成立。
综上，对于外建公司诉请由郑启亮支付罚款67500元的诉讼请求，在12500元的范围内法院予以支持，对其他部分法院不予支持。就外建公司诉请的返工修复费593640元、甩项费用38000元、误工及租赁费损失238932元。外建公司所提交的证据不能确实充分的证明其所主张的事实成立，且应当由郑启亮承担相应的责任，对此外建公司应当承担举证不能的不利后果，故对外建公司的其他诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《》第一条、第二条、第三条、第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、郑启亮支付宁夏对外建设总公司经济损失12500元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回宁夏对外建设总公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13181元，由郑启亮承担176元，宁夏对外建设总公司承担13005元；保全费4500元，由郑启亮承担60元，宁夏对外建设总公司承担4440元。
宣判后，上诉人外建公司不服，提起上诉称，一审判决认定郑启亮在涉案工程施工时出现了相应的质量问题，应当判定郑启亮承担具体返修费用，但没有支持外建公司的诉讼请求错误。事实上，外建公司对工程质量问题进行了返修，产生了费用。一审法院对甩项费用不应由郑启亮承担，系错误认识。合同约定由郑启亮施工，但郑启亮没有施工，上诉人对此进行了施工，支付了工人费用，该费用应当由郑启亮承担。一审法院对因郑启亮工人强行拆除施工电梯防护架及拉闸断电毁坏电箱的破坏行为，产生的误工损失和多支付的租赁费用的诉讼请求没有支持是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
郑启亮辩称，外建公司要求郑启亮支付返工维修费没有依据，本案涉案工程是否存在质量问题有争议，没有经过相关的工程质检部门鉴定认定；外建公司提供的二分收据的出具时间均在双方解除合同之前，没有郑启亮的签字，与郑启亮无关，其要求郑启亮承担甩项费用38000元不成立；误工及租赁费损失共计238932元系外建公司单方制作，其主张没有依据，不能证实郑启亮的施工人员存在强行拆除施工电梯防护架及拉闸断电毁坏电箱的破坏行为，没有造成损失，不应承担责任。
上诉人郑启亮上诉称，本案属于重复诉讼，应当裁定驳回外建公司的起诉。原审法院判决郑启亮支付12500元经济损失，属于事实认定错误。因此，请二审法院撤销一审判决，裁定驳回对外建公司的起诉；本案二审诉讼费由外建公司承担。
外建公司辩称，西夏区人民法院及银川市中级法院审理的涉案工程建设工程施工合同纠纷仅仅是对工程款支付所作的判决，对于工程质量中存在的问题及我公司替郑启亮垫付的费用与误工损失、租赁费等未进行判定，两案系不同的诉讼请求及诉讼事由，两案可以单独提出诉讼，一审对上述判决是正确的；一审法院对于原由郑启亮施工班组的行为造成施工过程中被罚款的事实予以确认，且确认由郑启亮承担上述行为造成的损失符合合同及法律约定，一审对上述判决正确，请求二审驳回郑启亮的上诉请求。
二审庭审中，外建公司向法庭提交如下证据：证据一，公安机关行政处罚决定书及接报警回执单各一份，证明由于郑启亮工地的工人的破坏行为给我公司的工地造成停工，使上诉人多承担了租赁费及误工费238932元；证据二，证人魏某某证人证言，证明郑启亮施工过程中工程质量不合格，外建公司另找他人进行返工、修复、整改产生额外的费用，同时郑启亮员工无故拉闸断电停工，给外建公司造成了损失。
经当庭质证，郑启亮对外建公司提交的证据一的真实性无异议，对关联性、合法性及证明目的有异议，该组证据与郑启亮无关，不能证实其证明目的，公安机关行政处罚决定书中的被处罚人员余翠峰、魏银峰不是郑启亮的施工人；认为证据二的证人与对外建筑公司有利害关系，该证人不能证实郑启亮的施工队其工程质量造成了问题，也不存在无理拉闸的事实，且该证人可以证明对外建公司、郑启亮及证人之间是劳务承包关系。
经审查认为，外建公司提交的证据一来源于公安机关，对其真实性、合法性、予以采信，但该证据不能达到外建公司的证明目的，对其证明目的不予采信；证据二中的证人陈述其与外建公司系挂靠关系，证人与外建公司存在利害关系，对其证言不予采信。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，银川市西夏区人民法院审理的（2013）西民初字第82号民事案件处理的是外建公司支付郑启亮劳务费的案件，未对返工修复费用、误工损失等进行处理，因此，本案不属于重复诉讼。因郑启亮在施工过程中未按照规定操作，导致宁夏三鑫房地产开发有限公司及监理方宁夏发展工程咨询有限公司给予了相应的经济处罚，并缴纳的12500元的罚款，给外建公司造成了经济损失，该损失应当由郑启亮承担。故，上诉人郑启亮的上诉理由不能成立，不予支持。因外建公司的证据不能证实其他罚款是因为郑启亮施工队引起或合同约定的，上诉人外建公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。对于外建公司主张的返工修复费，该事实仅有监理通知单、证人证言和司法鉴定报告书中载明的“混凝土出现裂缝、胀模、麻面等情况”，涉案工程是否存在质量问题，没有相关质量监督部门出具的质量鉴定意见，对是否需要返工维修及返工维修费用没有进行司法鉴定，不能客观证实返工维修费用的具体金额，应当承担举证不能的法律后果。对于因郑启亮工人强行拆除施工电梯防护架，造成外建公司误工损失、电梯租赁费等各项损失的主张，因外建公司的相关证据系外建公司单方制作提供，没有郑启亮及其他相关单位的签字确认，也没有专业鉴定机构出具的鉴定意见证实实际误工持续时间、因误工导致了各项损失费用及损失费用的具体金额，应当承担举证不能的法律后果。对于外建公司关于甩项费用的主张，因搭设电梯防护架和接料平台属于外建公司施工的范围，外墙打磨不能证实属于郑启亮完成的内容，且上诉人外建公司自行进行了外墙打磨也支付了相关费用，因此，该费用不应当由郑启亮承担。综上，上诉人外建公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13181元，由上诉人郑启亮负担176元，由上诉人宁夏对外建设总公司负担13005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 张建国
代理审判员 刘兆平
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陈丽霞
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。