甘肃省兰州市西固区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0104民初697号
原告（反诉被告）:吴岐磊，男，1990年3月26日出生，汉族，住兰州市西固区。
被告（反诉原告）：兰州大地湾物业管理有限责任公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：孟亚军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周兴文，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。
原告吴岐磊诉被告兰州大地湾物业管理有限责任公司（以下简称大地湾公司）房屋租赁合同纠纷一案,本院于2016年4月18日立案后，被告大地湾公司于2016年4月28日提起反诉。本院依法适用简易程序公开开庭对本诉与反诉进行合并审理。原告（反诉被告）吴岐磊与被告（反诉原告）大地湾公司委托诉讼代理人王生辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）吴岐磊向本院提出诉讼请求：1.解除与大地湾公司的房屋租赁合同；2.大地湾公司向吴岐磊赔偿因房屋漏水造成的灯具损失39570元、停业期间营业损失35000元及合同未履行期间的装修残值123636元，以上共计198206元；3.大地湾公司免除房屋漏水停业期间的房租、物业费17988.3元；4.本案诉讼、评估等费用由大地湾公司承担。事实和理由：2013年7月1日，瞿学春、孟凡秦、杨键等3人与大地湾公司签订了租期为4年的房屋租赁合同，共同承租了兰州市西固区合水路14号地下室用于经营窗帘、灯饰，3人各自划片、独立经营。2015年8月6日，孟凡秦将其经营的名利达灯城经大地湾公司经理签字同意并备案后转让给吴岐磊。吴岐磊开始经营后第2个月即发现隔壁洗浴中心的防水渗漏，灯具城屋顶和墙面渗水，部分陈列灯具出现不同程度的毁损。吴岐磊与瞿学春、杨键及时向大地湾公司反映此问题，并要求其依租赁合同第10条第1款之规定修葺，大地湾公司一直借故推诿。2015年10月，漏水愈发严重，致使陈列灯具大部分损毁、电路大部分短路、房顶和墙面大面积脱落，吴岐磊被迫停业。2016年3月，大地湾公司切断承租房屋电源并多次下发催款通知，不顾房屋早已丧失使用功能之事实，仍要求承租人履行缴纳房租的义务，其行为显失公平并严重侵害了承租人合法权益，故吴岐磊诉至法院。
被告（反诉原告）大地湾公司辩称，吴岐磊所述与事实不符，造成吴岐磊损害的是洗浴中心，大地湾公司不应向吴岐磊负赔偿损失之责任，故应依法驳回其诉讼请求。吴岐磊所称的大地湾公司于2016年3月切断案涉房屋电源一事与事实不符，断电的真实原因为吴岐磊拖欠房租、物业费等费用导致其无法缴纳水电费。
被告（反诉原告）大地湾公司提起反诉，请求依法判令：1.解除大地湾公司与吴岐磊的房屋租赁合同，吴岐磊向大地湾公司腾交181.7㎡的租赁房屋；2.吴岐磊向大地湾公司支付2016年1月至2016年4月的房屋租金21804元、物业管理费2180.4元及、水费10元，共23994.4元，租金违约金65412元、物业费违约金577.26元，共65989.26元，以上合计89983.66元，并将以上费用计至吴岐磊实际腾交房屋之日；3.本案所有诉讼费用由吴岐磊负担。事实和理由：2013年7月1日，孟凡秦、瞿学春、杨键作为乙方与甲方大地湾公司签订房屋租赁合同，三人承租位于兰州市西固区合水路14号地下一层建筑面积为436㎡的房屋用于经营灯具、窗帘。租赁合同第5.1条约定租金标准为30元／㎡／月；5.2条约定“租金每季度支付一次，第一次缴纳时间为本合同签署后当日内一次性预缴一季度租金人民币叁万玖仟贰佰肆拾元整。于第一次缴纳后每季度期限届满前30日内乙方向甲方一次性支付下一季度租金，以后各次租金支付以此类推”；5.3条约定“租金每两年递增20%，租赁费用第一年及第二年不变，第三年开始递增20%至第四年……”；合同第九条对物品堆放进行了特别的约定；合同12.4.7条约定“不按时缴纳合同约定的包括但不限于水电、物业费、补齐租赁保证金等相关费用超过15日的”，大地湾公司有权单方解除合同；合同13.2条约定“乙方未按照规定时间缴纳租金的，每迟延一天，按当期应缴租金1%标准向甲方支付违约金，迟延三十天以上的，按迟延时间双倍支付租赁费用，迟延六十天以上，视为乙方违约，甲方有权解除合同，对乙方设施、装修不作补偿，并承担一年租赁费用标准的违约责任。乙方未按约定时间返还房屋的，除按本合同约定标准及乙方实际占用天数双倍计收租金外，每迟延一天，乙方还需按日以年租金标准的1%向甲方支付违约金”。该合同对其他事项亦有详细约定。同日，大地湾公司与孟凡秦另签订了物业管理协议，对物业涉及的房屋面积、期限、双方的权利义务等事项作了细约。协议第五条第1款约定，物业费为3元／㎡／月，从营业之日始算，按季度支付，之后于每季度第一个月10日前预缴本季度物业管理费用；第七条第6款约定，承租人违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，大地湾公司有权要求其从逾期之日起，每日按当期应交纳金额的3‰交纳滞纳金。上述协议签订后，孟凡秦将案涉181.7㎡房屋转租给吴岐磊，吴岐磊承担了相应的权利义务，依约向大地湾公司支付相关费用。自2016年1月始，吴岐磊以各种理由拖延支付相关费用，大地湾公司多次催要无果，后又被吴岐磊诉至法院要求赔偿因他人侵权对其造成的损失。大地湾公司为维护自身合法权益，反诉至法院。
原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称，大地湾公司的反诉请求有悖于合同约定和法律规定，应依法予以驳回。大地湾公司依约应在合同期内保障租赁房屋及附属设施处于使用和安全的状态。案涉房屋自2015年7月开始漏水，吴岐磊多次要求大地湾公司对房屋进行修缮，大地湾公司未履行修缮义务，致使吴岐磊停业、损失巨大，合同无法继续履行。大地湾公司不履行合同义务，故无权要求吴岐磊支付租金。另，双方签订的房屋租赁合同部分条款显失公平，应属无效条款。该合同仅约定了吴岐磊的违约责任，未约定大地湾公司的违约责任，且大地湾公司依约主张的违约金超过租金的百分之三十，明显过高。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认。
吴岐磊提交的证据1吴岐磊身份证、证据2房屋租赁合同1份、证据3补充协议1份、证据4转让协议1页、证据5收条1页、证据6交费通知6页、证据7吴岐磊缴纳水电费的收费单据3张以及大地湾公司提交的证据1房屋租赁合同、物业管理协议各1份，证据2费用催交通知单、照片，证据3物业费、租金、水费及违约金统计表具有客观性、真实性及与本案纠纷的关联性，本院对以上证据予以采信。根据以上证据并结合庭审调查，对当事人无争议的事实认定为：2013年7月1日，孟凡秦、瞿学春、杨键作为乙方与甲方大地湾公司签订房屋租赁合同及物业管理协议，三人承租位于兰州市西固区合水路14号地下一层建筑面积为436㎡的房屋，孟凡秦划出181.7㎡用于经营灯具。合同约定2013年7月1日至2015年6月30日租金为30元／㎡／月，2015年7月1日至2017年6月30日租金为36元／㎡／月（根据大地湾公司在本案反诉中所提出的诉讼请求以及当庭提交的证据可以认定，大地湾公司向吴岐磊主张的租金未依合同规定上涨，仍为30元／㎡／月），并约定了乙方逾期支付租金等费用时应承担的违约责任及甲方的合同解除权。甲、乙双方在物业管理协议中约定物业费为3元／㎡／月，乙方不依约支付费用时应向甲方交纳滞纳金。2015年8月7日，吴岐磊与孟凡秦、大地湾公司签订转让协议，转租了案涉房屋，向大地湾公司履行前述合同义务。2016年1月起，吴岐磊开始拖欠大地湾公司的各项费用。2016年3月，吴岐磊停业。2016年4月15日，大地湾公司向吴岐磊发出书面催交单，要求吴岐磊交纳拖欠的租金、物业费等费用。吴岐磊对此事实无异议，并认可大地湾公司当庭提交的欠费明细表中所记载的其应交水费10元这一事实。庭审中，吴岐磊称因大地湾公司未按合同约定提供适宜经营使用的房屋、在房屋漏水后未对房屋进行有效修缮，故其在2016年1月以后拒付租金等费用。吴岐磊诉至本院后，本院于2016年4月20日向大地湾公司送达起诉状，其后，吴岐磊前后两次申请对损失进行鉴定，历经七个多月，未有鉴定结论。
大地湾公司对吴岐磊提交的证据8灯具损失清单提出异议，认为大地湾公司职工于娜在吴岐磊因房屋漏水致损后作为调解人调解吴岐磊的纠纷并以证明人的身份在该清单上签字，该清单只是对房屋内所陈列灯具的记载，不能证明吴岐磊因房屋漏水所造成的损失。本院对大地湾公司的质证意见予以采纳，对武器咧的证明目的不予采纳。
大地湾公司对吴岐磊提交的证据9房屋受损现场照片12张的证明目的提出异议，但未明确说明理由。吴岐磊提交该证据用以证明案涉房屋漏水损毁了吴岐磊的灯具和装修，能够反映出案涉房屋漏水后对灯具、墙壁、天花板造成一定程度的损害，具有客观性、真实性及与案件事实的关联性，本院对该证据予以采信。
通过对当事人有争议的证据进行认定并结合庭审调查，本院对争议事实认定为：吴岐磊因大地湾公司交付的租赁房屋漏水被迫停业并遭受灯具损失、装修损失及经营利润损失，但未能举证证明所受装修损失、灯具损失的数额及营业利润损失。吴岐磊称其主张的直接经营损失35000元为2015年9月至2016年4月按每月纯利润6000元至8000元计算得来。
本院认为，当事人从事民事活动应当遵循公平与诚实信用原则。经合同当事人协商一致，孟凡秦将其与大地湾公司的房屋租赁合同中的权利义务让与给吴岐磊的行为属合同的概括转让，大地湾公司应依约向吴岐磊提供适宜其经营使用的房屋。合同义务既可因约定而产生，亦可因法律规定而产生，在合同履行过程中可因诚实信用原则而产生相应的附随义务。当事人虽在合同中载明，承租人对所租赁房屋及附属设施、设备、所在小区现状进行了实地查看并认可该房屋之现状符合本合同的约定，但并不能免除大地湾公司应向承租人提供适宜的房屋并保证承租人免遭房屋渗水致害的法定义务。房屋因防水渗漏致严重漏水、丧失正常经营使用功能，致使吴岐磊不能实现合同的目的及履行利益，并给其造成了履行利益以外的其他财产损失，大地湾公司的行为构成加害给付。大地湾公司在加害给付行为发生后，未及时采取有效措施对案涉房屋进行修葺，亦未积极与吴岐磊协商赔偿事宜，致使双方损失不断扩大并酿成本案，其在本次纠纷中存在较大的过错。双方当事人一致认可吴岐磊自2016年3月因房屋漏水被迫停业，在停业原因上存有争议。吴岐磊认为因案涉房屋漏水、大地湾公司断电致使其停业，大地湾公司认为吴岐磊拒付租金、物业费等费用致使大地湾公司不能办理吴岐磊的水电充值业务，进而导致案涉房屋断电。现案涉房屋因漏水丧失经营使用功能已成客观现实，不论吴岐磊拒付租金是否正当，大地湾公司在致其停业上明显存有过错。综合以上原因，本院对大地湾公司提出的要求吴岐磊支付2016年3月至本案诉讼期间房屋租金、物业费、水费及违约金等反诉请求不予支持。
大地湾公司的加害给付行为使房屋丧失正常经营使用功能，吴岐磊的合同目的无法实现，吴岐磊有权要求解除双方的房屋租赁合同，故本院对其提出的该项诉讼请求予以支持。解除权作为一种形成权，自享有解除权的一方当事人的解除通知到达对方时，合同即解除。2016年4月20日，大地湾公司收到本院向其送达的吴岐磊的民事起诉状，自此，双方合同解除。大地湾公司于2016年4月28日反诉至法院并提出解除双方租赁合同的反诉请求，因双方租赁合同此时已被解除，故本院对大地湾公司提出的该项反诉请求不予支持。合同解除后，吴岐磊无权继续占有案涉房屋，其应向大地湾公司腾交房屋，故本院对大地湾公司提出的要求吴岐磊腾交所租赁的181.7㎡房屋的反诉请求予以支持。
加害给付行为同时侵害债权人相对权与绝对权，发生违约责任与侵权责任的竞合。经本院多次向吴岐磊释明责任竞合时当事人享有选择权，吴岐磊坚持追究大地湾公司的违约责任。根据合同法相关规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，吴岐磊停业期间的经营利润损失属“合同履行后可以获得的利益”，故吴岐磊有权要求大地湾公司赔偿其停业期间的经营利润损失。庭审中，吴岐磊主张停业期间的营业损失为35000元，但未向法庭提交任何证据予以证明，根据民事诉讼中的举证责任规则，应承担举证不能的不利后果，故本院对其提出的要求大地湾公司赔偿其停业期间的营业损失35000元的诉讼请求不予支持。吴岐磊、大地湾公司认可吴岐磊自2016年1月起未向大地湾公司支付房租等费用，并认可吴岐磊自2016年3月被迫停业。吴岐磊辩称因大地湾公司交付的房屋漏水且未能修缮故拒付房租，但实际占用、经营、使用案涉房屋至2016年3月，故本院对其抗辩理由不予采纳。吴岐磊应向大地湾公司支付2016年1月至2月的房屋租金10902元（30元／㎡／月×181.7㎡×2）、物业费1090.2元及使用房屋期间产生的水费10元，以上合计12002.2元。另，大地湾公司在反诉中未依合同约定的36元／㎡／月标准而依30元／㎡／月标准向吴岐磊主张租金，该主张未超出其合法的民事权利，是其对自己民事权利的自由处分。
根据相关法律规定，在出现责任竞合时，当事人只能在违约责任与侵权责任中择其一。吴岐磊选择追究大地湾公司的违约责任，不可同时要求对方承担侵权责任。吴岐磊提出的要求大地湾公司赔偿其因房屋漏水造成的灯具损失及合同未履行期间的装修残值均属合同履行利益以外的其他财产损失，也即固有利益之损失，以上损失应为侵权责任赔偿范围，故本院对吴岐磊提出的要求大地湾公司赔偿其灯具损失39570元及装修残值123636元的诉讼请求不予支持。另，吴岐磊两次申请对该部分损失进行司法鉴定，期间长达七个月，未取得鉴定结论，其申请对财产损失进行鉴定是依法行使权利的行为，但公民行使权利的边界为不得损害他人利益，即权利不得滥用。吴岐磊在本案诉讼期间占用案涉房屋对大地湾公司的财产权利造成了损害，鉴于大地湾公司的过错程度，该损害不应由吴岐磊承担。本案诉讼终结后，吴岐磊应及时向大地湾公司返还房屋，否则应向大地湾公司支付占用期间的费用，故本院对大地湾公司提出的要求吴岐磊支付判决生效后未依判决及时腾交房屋时的占用费的反诉请求予以支持。该占用费参考双方的租赁合同，按30元／㎡／月计算，每月为5451元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八十八条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）吴岐磊与被告（反诉原告）兰州大地湾物业管理有限责任公司的房屋租赁合同于2016年4月20日被解除；
二、原告（反诉被告）吴岐磊向被告（反诉原告）兰州大地湾物业管理有限责任公司支付2016年1月至2016年2月房屋租金10902元、物业费1090.2元以及其使用房屋期间产生的水费10元，以上合计12002.2元；
三、原告（反诉被告）吴岐磊于判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）兰州大地湾物业管理有限责任公司腾交案涉的181.7㎡房屋；
四、原告（反诉被告）吴岐磊未按该判决腾交房屋的，自该判决生效后按每月5451元向被告（反诉原告）兰州大地湾物业管理有限责任公司支付占用费至实际腾交日。
五、驳回原告（反诉被告）吴岐磊与被告（反诉原告）兰州大地湾物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费4542元，减半收取2271元，由原告（反诉被告）吴岐磊负担；减半收取的反诉案件受理费1025元，由原告（反诉被告）吴岐磊负担50元，由被告（反诉原告）兰州大地湾物业管理有限责任公司负担975元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
代理审判员 张倩倩
二〇一七年一月二十日
书 记 员 徐思思
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第九十四条第四款有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。