天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1218号
上诉人（原审被告）纪忠诚。
委托代理人杨虎，天津乾晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵金松。
被上诉人韩长芬（原审被告吴作琪之妻）。
被上诉人吴志广（原审被告吴作琪之子）。
上诉人纪忠诚与被上诉人赵金松健康权纠纷一案，天津市河东区人民法院于2014年7月3日作出（2014）东民初字第1842号民事判决，双方当事人均不服上诉至本院。2014年11月15日，本院以基本事实不清为由，作出（2014）二中民四终字第641号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。天津市河东区人民法院于2015年8月28日作出（2015）东民重字第8号民事判决，上诉人纪忠诚不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行审理。上诉人纪忠诚及其委托代理人杨虎，被上诉人赵金松到庭参加诉讼。被上诉人韩长芬、吴志广经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告纪忠诚系个人劳务关系，被告纪忠诚系经营水泥沙石的个体经营户，原告在被告纪忠诚处担任司机工作，负责运送货。2013年12月20日下午9时许，被告纪忠诚指派原告与同事运送水泥和沙子，送至天津市河东区第六大道小区俊东公寓5号楼1门被告吴作琪处，原告在用小推车拉水泥沙子过程中因小推车侧翻，导致原告被砸伤，随后原告被送往武警医院后勤学院治疗，经诊断原告左胫腓骨骨折。住院两日后原告于2013年12月22日转至三河市医院继续住院治疗，于2014年1月12日出院，后继续在该院接受门诊治疗。原告共计住院治疗23天。后原告与二被告因赔偿问题诉至原审法院。
被告纪忠诚在二审庭审中自述：“小推车是赵金松、纪XX从我表哥处借的。送货时应该带了小推车，但是我不知道为什么。如果不扛楼的时候不需要带小推车。”但在该案发回重审期间，被告纪忠诚对二审中的上述陈述表示不认可，并提供证人一名证明小推车是原告去借的。
该案发回重审后，原告提出伤残鉴定申请。2015年3月23日原审法院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2015年4月13日天津市天衡司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书写明：“被鉴定人赵金松伤致左胫腓骨下段粉碎性骨折并下肢功能丧失程度已构成X（十）级伤残。”后原审法院将该鉴定意见书发与双方当事人并告知双方当事人如果有异议于7日内提交书面材料，后双方当事人均未提出异议。
原告主张医疗费34454.15元，但其中31784.99元是被告纪忠诚支付的，740元是被告吴作琪支付的，1929.16元是原告自行支付的，庭审中，二被告对该数额均没有异议。被告吴作琪认为其欠付被告纪忠诚的770元的沙子水泥钱用740元折抵，因原告出事故，尚有10袋水泥未搬运上楼，被告吴作琪另行请人搬运上楼。
原告主张其每月收入5000元，被告纪忠诚予以认可。
原告于2008年1月15日婚生一女赵一X，现年7岁。
2014年12月28日三河市泃阳镇南关村民委员会出具了证明一份，写明：“我村村民赵二X与马××有劳动关系。特此证明。”
2014年12月28日马学清出具证明一份，写明：“赵二X在我建筑队每个工作日壹佰陆拾元整。特此证明。”赵金松原审诉讼请求：1、请求判令二被告赔偿医疗费34454.15元、误工费79833元、护理费3680元、住院伙食补助费2300元、营养费1150元、伤残赔偿金30810元、被抚养人生活费5585元、精神损害赔偿金5000元，共计162812.15元；2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。
原审法院认为，原告与被告纪忠诚系个人劳务关系，原告为雇员，被告纪忠诚为雇主。被告纪忠诚在二审期间自述在原告送货时其即知晓原告携带了小推车，且其知晓不扛楼的时候是不需要携带小推车的，由此可以说明被告纪忠诚对该建材送货上楼是明知的。虽然被告纪忠诚在该案发回原审法院重审期间不承认在二审期间的上述陈述，并提供了证人一名，但该证人出庭仅证明原告向其借小推车的过程，并不能证明原告借小推车被告纪忠诚并不知悉。现被告纪忠诚未有相关证据证明其在二审当庭承认的事实不属实，根据相关法律规定，该举证不能的责任应当由被告纪忠诚个人承担。同时，根据被告吴作琪的陈述，被告纪忠诚是明知该批建材要送货上楼，并与被告吴作琪就扛楼费已经谈妥价格。综合分析，原审法院认定被告纪忠诚对原告携带小推车并送货上楼是明知的。故被告纪忠诚作为原告的雇主，在原告从事雇佣活动中遭受人身损害，被告纪忠诚应当承担一定的赔偿责任。
被告吴作琪作为建材的购买方，对原告的人身安全在一定的范围内有必要的提醒注意义务，事发之时被告吴作琪未在场，未能对原告尽到必要的提醒注意义务。综合本案案情，原审法院确认被告吴作琪亦应承担一定的赔偿责任。
原告作为雇员及送货方，其作为完全民事行为能力人，应当知晓自己行为的后果，现根据原告自己的陈述，应系其在送货过程中未能注意自身安全，不慎摔倒导致所运送货物倾倒造成受伤，故原告对自己的损失也要承担一定的责任。
综合各方的责任，原审法院确认原告承担30%的责任，被告纪忠诚承担60%的责任，被告吴作琪承担10%的责任。
关于具体的赔偿项目与数额：
1、医疗费
原告主张医疗费34454.15元，但其中31784.99元是被告纪忠诚支付的，740元是被告吴作琪支付的，1929.16元是原告自行支付的，对于被告纪忠诚和被告吴作琪支付的部分，原告没有赔偿请求权，故对二被告支付的医药费的数额，原审法院不予支持。原审法院只能确认原告实际损失的医药费为1929.16元，对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
2、误工费
原告主张其误工损失79833元，计算依据为原告收入5000一个月／30天＊479误工天数（事故发生之日到定残日前一天）=79833元，被告纪忠诚不同意给付，被告吴作琪愿意听从法院判决。
庭审中，被告纪忠诚认可原告每月收入5000元，但原告未能向法庭提供诊断证明、休假证明等相关证据，原告主张按照定残日来计算，原审法院认为不妥，因原告在原审和二审期间一直未申请伤残鉴定，导致延长了误工时间，该行为有原告自行扩大损失的情节，其次原告伤残仅为十级，按照常理，误工时间及护理时间也不应如此之长。因此原告主张的误工天数原审法院不予支持，原审法院根据原告的伤残等级以及本案案情确定原告误工时间为4个月。经计算，原告误工损失应为20000元。对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
3、护理费
原告主张护理费3680元，计算标准为原告父亲为护理人员，其收入160元每人每天＊住院23天=3680元，二被告表示听从法院判决。
对于护理费原告提供了三河市泃阳镇南关村民委员会出具的证明，证明原告父亲赵二X与马××有劳动关系，马××又出具证明赵二X每天收入160元整。虽然原审法院能根据村委会的证明认定原告父亲赵二X与马××有劳动关系，但却无法根据马××的证明认定赵二X的日收入，因马××作为证人，未到庭接受质询，故对证人马××出具的证明原审法院不予认可。考虑到原告受伤的情况，确实需要有人护理，原告主张的护理费并未超出合理的范围，故对原告该项诉讼请求原审法院予以支持。对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
4、住院伙食补助费
原告主张住院伙食补助费2300元，计算依据为100元／人／天＊住院23天。二被告表示听从法院判决。原告该项诉讼请求符合法律规定，原审法院予以照准。对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
5、营养费
原告主张营养费为1150元，计算标准为50元／天＊住院23天=1150元。二被告表示听从法院判决。根据法律规定，营养费标准应为25-30元／天，原审法院按照30元／天计算，应为690元。对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
6、伤残赔偿金
原告主张伤残赔偿金30810元，计算依据为（受害人不满60周岁）残疾赔偿金=受诉法院上一年度农村人均可支配收入（15405元／年）＊伤残系数10%＊20年=30810元，二被告表示听从法院判决。原告该项诉讼请求符合法律规定，未超过应得伤残赔偿金范围，原审法院予以照准。对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
7、被抚养人生活费
原告主张被抚养人生活费5585元，计算依据为（被抚养人不满18周岁）被扶养人生活费=受诉法院所在地上一年度农村人均年生活消费支出（10155元／年）＊（18-被抚养人实际年龄7）年＊伤残赔偿指数10%／2=5585元，原告该项诉讼请求符合法律规定，未超过应得被抚养人生活费范围，原审法院予以照准。对该数额二被告按照各自的比例赔偿。
8、精神损害赔偿金
原告主张精神损害赔偿金5000元，二被告表示听从法院判决。原告该项诉讼请求符合法律规定，原审法院予以照准。该数额由被告纪忠诚承担4200元，被告吴作琪承担800元。
9、最终确定的数额
综上，原告实际损失应为医疗费1929.16元、误工费20000元、护理费3680元、住院伙食补助费2300元、营养费690元、伤残赔偿金30810元、被抚养人生活费5585元，共计64994.16元。另原告的精神损害赔偿金5000元。
被告纪忠诚应当赔付原告实际损失的60%为38996.5元，精神损害赔偿金4200元，共计43196.5元。
被告吴作琪应当赔付原告实际损失的10%为6499.42元，精神损害赔偿金800元，共计7299.42元。
10、诉讼费的问题
原告要求二被告承担二审诉讼费300元，但在二审的民事裁定书中明确写明了二审案件受理费300元退还原告，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告纪忠诚赔偿原告赵金松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金43196.5元；二、本判决生效之日起十日内，被告吴作琪赔偿原告赵金松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金7299.42元；三、驳回原告赵金松其他诉讼请求。如果被告纪忠诚、吴作琪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费671元，重审案件受理费2860元，鉴定费1200元，共计4731元，由原告赵金松负担1419元，被告纪忠诚负担2839元，被告吴作琪负担473元。”
宣判后，上诉人纪忠诚不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判上诉人纪忠诚不承担赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：1、被上诉人赵金松受到原审被告吴作琪的指派将建材背上楼的行为，并未受到上诉人纪忠诚的指派，不在其工作职责内，不属于雇佣活动，与上诉人纪忠诚无关，纪忠诚不应承担雇主责任；2、原审计算医药费的方式有误，纪忠诚所垫付的医药费不应从医药费总额中扣除，应当从纪忠诚实际应负担的赔偿数额中扣除。
被上诉人赵金松不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩长芬、吴志广未提交书面意见。
本院经审理查明，吴作琪于2015年9月6日死亡，其继承人为其妻韩长芬、其子吴志广。赵金松在本案（重审）二审程序中表示，对于吴作琪所应负担赔偿数额以原审判决为准，对超出部分不再主张。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人纪忠诚主张被上诉人赵金松不是在纪忠诚的雇佣活动中受到伤害的问题，上诉人纪忠诚在原审及重审期间认可吴作琪向其提出将建材送至楼上的要求且双方同意在原定的货款基础上增加费用，现纪忠诚主张其应向吴作琪收取的货款中不包含将建材搬上楼的劳务费，而被上诉人赵金松以及吴作琪对纪忠诚主张的该事实均不予认可，对此，上诉人纪忠诚负有举证责任，但其在本案审理期间未能提交证据予以证明。上诉人纪忠诚与被上诉人赵金松之间是每月支付固定工资的较为稳定的雇主雇员关系。纪忠诚将建材卖与吴作琪后，指派赵金松及案外人负责送货，因此赵金松的送货行为属于雇佣活动的范围。赵金松将建材送至吴作琪楼下后双方并未完成交接、吴作琪亦未支付货款，因此赵金松在吴作琪楼下并未完成纪忠诚指派的送货任务。赵金松在此后因送货上楼受伤，属于在雇佣活动中受到伤害，纪忠诚作为雇主应承担赔偿责任。纪忠诚主张赵金松与吴作琪形成新的雇佣关系，依据不足，本院对其该项主张不予支持。原审法院认定纪忠诚承担60%的赔偿责任，并无不妥。
关于上诉人纪忠诚主张原审判决抵扣其垫付的医药费的方式不妥的问题，原审法院对纪忠诚及吴作琪垫付的医药费部分未按比例进行分担，确有不妥，本院予以调整。经计算，赵金松的各项损失的数额为：医药费34454.15元＋误工费20000元＋护理费3680元＋住院伙食补助费2300元＋营养费690元＋伤残赔偿金30810元＋被抚养人生活费5585元（计入伤残赔偿金）=97519.15元。纪忠诚应当负担除上述数额的60%，即97519.15元×60%=58511.49元，本院酌情认定纪忠诚应另承担精神抚慰金4200元，扣减纪忠诚已垫付的医药费后的最终应负担数额：58511.49元＋4200元-31784.99元=30926.5元。
赵金松自愿主张吴作琪只按原审判决认定的数额承担赔偿责任，并不违反法律规定，本院予以照准，吴作琪的继承人即被上诉人韩长芬、吴志广仍按原判决数额在其继承吴作琪的遗产的范围内承担原审法院认定的吴作琪应当承担的赔偿责任。
综上所述，原审法院认定纪忠诚的赔偿数额不妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河东区人民法院（2015）东民重字第8号民事判决第二项；
二、撤销河东区人民法院（2015）东民重字第8号民事判决第一项；
三、本判决生效之日起十日内，上诉人纪忠诚赔偿被上诉人赵金松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金30926.5元；
四、驳回被上诉人赵金松其他原审诉讼请求；
五、驳回上诉人纪忠诚其他上诉请求。
如果上诉人纪忠诚、被上诉人韩长芬、被上诉人吴志广未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费671元，重审一审案件受理费2860元，鉴定费1200元，二审案件受理费300元，共计5031元，由上诉人纪忠诚负担3018.6元，由被上诉人赵金松负担1509.3元，由被上诉人韩长芬、吴志广负担503.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李宝罡
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 马 丽
速 录 员 李 晶