广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第821号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人黄某甲，出生地广东省阳山县，户籍住址广东省广州市黄埔区。因本案于2014年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人陈茵明、田华，分别系广东润科律师事务所律师、实习律师。
被告人马某，出生地黑龙江省哈尔滨市呼兰区，户籍住址黑龙江省哈尔滨市松北区。因本案于2014年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人邓汝松、叶丽君，均系广东海智律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2015〕636号起诉书指控被告人黄某甲、马某犯非法经营罪，于2015年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员黄韶隐出庭支持公诉。被告人黄某甲及辩护人陈茵明，被告人马某及辩护人邓汝松均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：自2014年3月起，不法分子“朱某某”（另案处理）为牟取非法利益，在本市天河区天河南二路27号丰兴广场和兴阁从事信用卡套现业务，并陆续雇佣被告人黄某甲、马某通过散发广告等形式，吸引客户到上述地点在没有实际交易的情况下，以刷银行信用卡透支消费的名义套现，并从中收取套现金额的1%-1.5%比例作为手续费。经查，2014年3月份至同年11月份期间，涉案POS机进行虚假交易为刘某甲、刘某甲某等人套现人民币共计39926162.13元。2014年11月7日，被告人黄某甲、马某被抓获归案。公诉机关认为被告人黄某甲、马某的行为均构成非法经营罪，情节特别严重，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人黄某甲对指控的事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的事实及罪名不持异议；二、被告人黄某甲受雇用参与犯罪，参与犯罪时间较短，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；三、被告人黄某甲法律意识淡薄导致犯罪，且是初犯，没有给金融机构带来任何的经济损失。综上，建议法庭对被告人黄某甲适用缓刑。
被告人马某对指控的事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议；二、被告人马某只是一名受雇用而派发卡片和介绍客户的中介人员，赚取小量手续费，且作为从犯不应对全部犯罪金额负责，且其违法所得仅有5000多元，不符合非法经营罪的“情节特别严重”标准；三、被告人马某文化程度低，主观恶性小，其获利微薄、家庭困难。综上，建议法庭对被告人马某判处有期徒刑六个月或适用缓刑。
经审理查明：从2014年3月开始，同案人“朱老板”等人（均另案处理）租用本市天河区天河南二路27号丰兴广场和兴阁作为经营场所，在没有实际产品和服务交易的情况下，虚构交易事实，操控以“兴桦超市”、“广州市海珠区盛达电器商行”、“广州市花都区狮岭开拓者金属拉链经营部”、“广州市花都区狮岭骏威五金商行”、“广州市白云区洪胜电器商行”等商户名义申领的多台销售点终端机具（POS机）非法从事信用卡套现业务，并从中收取手续费非法牟利。期间，被告人黄某甲、马某先后受同案人雇佣，马某负责在上址附近通过派发宣传卡片等方式招揽客户至上述房间，而黄某甲则在上述房间内负责接待客户并操作POS机刷卡套现、收取手续费以及通过网上银行转账资金。
2014年11月6日，被告人黄某甲、马某在上址被公安人员抓获，缴获作案工具POS机10台、手机1部、宣传卡片850张、POS机签购单70张。
经统计，2014年3月8日至2014年11月6日期间，上述“兴桦超市”POS机成功消费金额人民币1426604.08元、“广州市海珠区盛达电器商行”POS机成功消费金额人民币7359275.99元、“广州市花都区狮岭开拓者金属拉链经营部”POS机成功消费金额人民币7553983元、“广州市花都区狮岭骏威五金商行”POS机成功消费金额人民币11464092元、“广州市白云区洪胜电器商行”POS机成功消费金额人民币12122207.06元，上述金额合计人民币39926162.13元。
上述事实，有经法庭质证的证人刘某乙、冼丽萍、刘某丙、何某的证言及辨认笔录，证人丁某的证言及其提供的房地权证、《房屋租赁合同书》，涉案的民生银行卡及银行账户查询资料，涉案兴桦超市、广州市海珠区盛达电器商行、广州市花都区狮岭开拓者金属拉链经营部、广州市花都区狮岭骏威五金商行、广州市白云区洪胜电器商行的注册基本资料、POS机交易明细、POS机签购单，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、到案经过、侦查报告、侦查情况说明、说明材料以及被告人黄某甲、马某的供述、辨认、户籍资料等证据证实，足以认定。
关于两名被告人的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人黄某甲的作用、地位，经查，证人丁某证实实际租赁涉案经营场所的人员系一名男子而非被告人黄某甲；证人冼丽萍证实涉案经营场所此前系一名男子负责经营，证人何某证实其与被告人黄某甲均听从同案人的安排指挥在涉案经营场所内工作；被告人马某亦证实涉案经营场所的实际老板系同案男子；被告人黄某甲供述其受同案人委托暂时管理涉案经营场所、然后根据指示转账资金至同案人指定的银行账户内，该节供述有公安机关调取的涉案银行账户交易明细予以佐证；综上，公诉机关未能提供证据证实被告人黄某甲在整个非法经营过程中起组织、策划作用，故本院采纳被告人黄某甲的辩护人提出的辩护意见，认定被告人黄某甲的行为在整个非法经营过程中起次要作用，系从犯。
二、关于被告人马某的辩护人提出马某只是一名受雇用而派发卡片和介绍客户的中介人员，赚取小量手续费，且作为从犯不应对全部犯罪金额负责，且其违法所得仅有5000多元，不符合非法经营罪的“情节特别严重”标准的辩护意见。
经查：首先，现有证据证实被告人马某系与被告人黄某甲受雇于同案人“朱老板”等人共同实施非法经营行为，被告人马某通过派发宣传卡片等方式为同案人招揽客户，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。其次，被告人马某与黄某甲等人均系在同一经营场所内工作，虽然被告人马某系后期受雇参与作案，但其明知与黄某丙等人彼此是在同一老板的指挥下持续实施了同一犯罪行为，在共同犯罪中互有分工，紧密配合，系整个犯罪行为不可或缺一环，其虽属于从犯但现有证据不能证明被告人马某的全部违法所得以及单独参与非法经营的犯罪金额，故被告人马某应对共同犯罪所造成的后果承担罪责，即对全案的犯罪金额负责，不再割裂评价。最后，现有证据证实本案的犯罪金额为人民币39926162.13元，根据现行司法解释规定，被告人马某的犯罪情节符合非法经营罪的“情节特别严重”标准。
综上，本院采纳被告人马某的辩护人提出马某是从犯的辩护意见，上述其余辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为：被告人黄某甲、马某违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人黄某甲、马某均受他人雇佣参与犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某甲、马某归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。综合考虑被告人黄某甲、马某的犯罪事实、情节以及社会危害性，不能对其判处有期徒刑六个月或适用缓刑，故被告人黄某甲的辩护人以及被告人马某的辩护人建议对其判处有期徒刑六个月或适用缓刑的辩护意见缺乏依据，本院均不予采纳。缴获的作案工具依法予以没收，本案违法所得应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月6日起至2017年11月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月6日起至2016年2月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、缴获的作案工具POS机10台、手机1部、宣传卡片850张、POS机签购单70张，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局海珠区分局，由广州市公安局执行）。
四、追缴本案的违法所得，上缴国库（由广州市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 昕
人民陪审员 赵小丽
人民陪审员 曾昭晖
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈 敏