安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终883号
上诉人（原审原告、原审被告）：倪道勇，男，1964年4月29日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：夏勇刚，安徽衡远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章倩，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：上海南湾装饰工程有限公司，住所地上海市松江区柳岗镇中寿路165号1345室，统一社会信用代码91310117312529739A。
法定代表人：李帮和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张大明，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽神山旅游发展有限公司，住所地安徽省全椒县六镇镇孙家村大山林场办公室，统一社会信用代码913411246941225893。
法定代表人：刘太成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡思奇，上海君澜律师事务所律师。
上诉人倪道勇、上海南湾装饰工程有限公司（以下简称南湾公司）因与被上诉人安徽神山旅游发展有限公司（以下简称神山公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初3017号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
倪道勇上诉请求：撤销原判，改判由南湾公司或神山公司承担倪道勇的用工主体责任。事实和理由：2017年3月5日，李帮和应神山公司要求，找其为神山公司的餐厅从事吊顶工作，其于当日十点多从楼梯上摔下，南湾公司和神山公司对谁应当承担用工主体责任牵扯不清，互相推诿。根据现有材料，其认为应当由神山公司承担用工主体责任，即使神山公司不承担，也应由南湾公司承担。首先，神山公司与南湾公司签订的《零星承包工程合同》约定的工程竣工时间为2016年9月20日，而其受伤是在2017年3月5日，此时零星工程已经竣工验收，因此其劳动关系不在南湾公司。其次，南湾公司在仲裁庭审中提交的工程指令单落款日期为3月份，没有注明具体时间，根据李帮和陈述该工程指令单是在其受伤后补签的，神山公司与南湾公司签订的《零星承包工程合同》并不包括该工程指令单上的工程，况且该工程指令单上只有神山公司的印章，而没有南湾公司盖章确认，因此，该工程指令单上的工程不是前期零星工程承包合同的延续。再次，其是由南湾公司法定代表人李帮和介绍到工地从事吊顶工作，也是在该工地工作时受伤，即使神山公司不承担用工主体责任，也应由南湾公司承担用工主体责任。
南湾公司辩称：倪道勇与神山公司之间属于劳务关系，与其公司无关。
神山公司辩称：其公司根本不认识倪道勇，其公司是把工程发包给了南湾公司，倪道勇的上诉理由不能成立。
南湾公司上诉请求：撤销原判，改判为倪道勇与神山公司之间存在劳务关系。事实和理由：1、倪道勇在神山公司处从事吊顶劳务工作；2、其公司与神山公司合同关系已经结束，系为其帮忙寻找劳务人员；3、《工程指令单》系后期补签，神山公司称系为前期工程结算所签。
倪道勇辩称：请求驳回南湾公司的上诉请求，理由同其上诉状。
神山公司辩称：不同意南湾公司的上诉请求，其公司将工程发包给南湾公司，应该由南湾公司负责。
倪道勇向一审法院起诉请求：判令神山公司承担倪道勇的用工主体责任。
南湾公司向一审法院起诉请求：判令南湾公司不承担倪道勇的用工主体责任。
一审法院认定事实：2016年6月17日，神山公司（发包人）与南湾公司（承包人）签订了一份《神山国际酒店温泉会所总承包剩余零星工程施工合同》（简称《施工合同》，该合同约定：神山公司将“神山国际酒店温泉会所总承包剩余零星工程”项目委托给南湾公司施工完成，工程形式日期暂定2016年6月1日，具体开工日期以神山公司下发的开工令为准；工程竣工日期暂定2016年9月20日，竣工日期是指按南湾公司完成合同内约定的所有工作内容，工程质量合格通过竣工验收，并提交完毕的相关验收资料。合同签订后，南湾公司开始进行施工。2017年3月，神山公司向南湾公司发出工程指令单，内容为：神山国际医养度假庄园2017年一季度新增零星工程共四项，现委托南湾公司进行施工，明细如下：1、打靶场卫生间水电预埋及装饰装修工程（卫生间面积约20㎡）；2、三道水库护栏制安工程（需制定护栏长度约160m）；3、三道水库边坡整形魔纹绿篱装饰工程（需地被苗约450㎡）；4、办公区一楼餐厅装饰装修工程（餐厅面积约26㎡）。南湾公司法定代理人李帮和在该工程指令单上“施工单位签收人”一栏处签字。后李帮和让宋直林帮其找两个木工到神山公司办公区一楼餐厅吊顶。2017年3月5日，宋直林介绍倪道勇到神山公司办公区一楼餐厅进行吊顶，李帮和与倪道勇口头约定报酬为每天160元。当日上午十时许，倪道勇在吊顶过程中从梯子上摔下，导致受伤。倪道勇受伤后，被送往江苏省人民医院住院治疗，其病情被诊断为脑外伤、双侧额颞部脑挫裂伤、右颞部硬膜外出血、蛛网膜下腔出血。2017年3月14日，倪道勇转往南京集庆门医院住院治疗，于2017年5月11日出院。2017年7月18日，倪道勇再次入住江苏省人民医院治疗，于2017年7月31日出院。后倪道勇向仲裁院申请仲裁，要求裁决神山公司和南湾公司之一承担其用工主体责任。2017年12月5日，仲裁院作出全劳人仲裁字（2017）123号仲裁裁决书，裁决：南湾公司承担倪道勇用工主体责任。
另查明，神山国际酒店温泉会所总承包剩余零星工程尚未竣工。2017年3月6日至2017年4月26日期间，神山公司陆续支付给南湾公司工程款共计353297.33元，神山公司与南湾公司现未就工程款进行结算。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，神山公司与南湾公司签订了《施工合同》，将神山国际酒店温泉会所总承包剩余零星工程发包给具有用工主体资格的南湾公司，虽然《施工合同》约定工程竣工日期暂定2016年9月20日，但2017年3月，神山公司又向南湾公司发出了工程指令单，新增包括办公区一楼餐厅装饰装修工程（餐厅面积约26㎡）在内的零星工程共四项，南湾公司法定代表人李帮和签收了该工程指令单，故倪道勇受伤时，南湾公司承建的神山国际酒店温泉会所总承包剩余零星工程并未竣工；且2017年3月5日时，倪道勇系受南湾公司法定代表人李帮和的指派在神山公司办公区一楼进行吊顶，倪道勇的劳动报酬也是由李帮和与其进行的约定。故倪道勇受伤产生的相应法律责任应由南湾公司承担。倪道勇诉称上述工程指令单是倪道勇受伤之后补签的，但其未举证证明，故本院对其该意见不予采纳。倪道勇认为应由神山公司承担倪道勇用工主体责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于倪道勇与南湾公司之间的法律关系，倪道勇要求判决神山公司或者南湾公司承担其用工主体责任，南湾公司认为本案更符合劳务关系或者承揽关系特征。根据法律规定，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系，定作人对如何完成工作成果无权干预，承揽人对承揽活动具有自主支配权，只对工作成果向定作方负责。劳动关系的特征包括用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位安排的业务的组成部分等。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者向劳动者支付报酬的法律关系。本案中，倪道勇在神山公司办公区一楼餐厅内按南湾公司的要求进行吊顶，南湾公司法定代表人李帮和与倪道勇口头约定按照每天160元计算报酬，而非按照交付的工作成果计算报酬；神山公司办公区一楼餐厅面积约26㎡，倪道勇从事的吊顶工作为临时性的短期工作，南湾公司的各项规章制度也不适用于倪道勇。综上所述，倪道勇与南湾公司之间符合劳务关系的法律特征。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：倪道勇与上海南湾装饰工程有限公司之间系劳务关系。受理费共20元，适用简易程序审理减半收取计10元，由倪道勇和上海南湾装饰工程有限公司各自负担5元。
二审中，南湾公司举证了电话录音一份，证明指令单是事故发生后神山公司要求南湾公司补签的，事故发生时是没有这一指令的。
倪道勇质证意见：真实性请法院核实，对证明目的予以认可。
神山公司质证意见：对真实性不予认可，不能代表神山公司。
本院认证意见为：仅凭该电话录音不能确定对方为南湾公司副总，故对该份证据的证明效力不予确认。
二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：神山公司（发包人）与南湾公司（承包人）签订的《神山国际酒店温泉会所总承包剩余零星工程施工合同》约定的工程范围和内容中包含有神山公司指令安排的其他零星工程，2017年3月，神山公司向南湾公司发出了工程指令单，指令安排了部分零星工程，南湾公司称该指令单是本案事故发生后补签的，未能提供充分证据予以证明，况且该指令单即便是本案事故发生后补签的，也视为南湾公司同意接受神山公司安排的零星工程，即南湾公司认可该部分零星工程为双方签订的上述合同的工程范围。此外，至本案事故发生时，对于上述合同双方并未进行结算，据此亦能反映该合同并未实际履行结束，故南湾公司上诉称其公司与神山公司合同关系已经结束，其公司系为神山公司帮忙寻找劳务人员，倪道勇与其公司无关系，无事实依据，本院不予支持。本案中，南湾公司为履行承接的装修业务招用倪道勇到神山公司办公区一楼餐厅进行吊顶工作，南湾公司具有用工主体资格，且倪道勇从事的吊顶工作系该公司装修业务组成部分，倪道勇在进行吊顶时摔伤，南湾公司应当对倪道勇承担相应的用工主体责任。因南湾公司具有相应的装修业务施工资质，神山公司并无违法发包情形，且倪道勇亦非神山公司招用，故倪道勇要求神山公司承担用工主体责任，无事实和法律依据，本院不予支持。全劳人仲裁字（2017）123号仲裁裁决南湾公司承担倪道勇用工主体责任，南湾公司向一审法院起诉要求判决该公司不承担用工主体责任，而一审法院判决主文确认双方之间为劳务关系，该判决与当事人主张的诉讼请求不一致，不符合法律规定，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的精神，判决如下：
变更安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初3017民事判决主文“原告（被告）倪道勇与被告（原告）上海南湾装饰工程有限公司之间系劳务关系”为“上海南湾装饰工程有限公司承担倪道勇的用工主体责任”。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费20元，由上诉人倪道勇、上海南湾装饰工程有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 谭庆龙
审判员 张明勇
二〇一八年八月十五日
书记员 余 梦
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。