安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终32号上诉人（原审原告）：牛红平，男，1970年9月28日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥纳歌装饰工程有限公司，住所地合肥市蜀山区潜山路320号新华金融广场办公楼C幢办709室，统一社会信用代码91340100085210460N。法定代表人：戴亚萍，总经理。被上诉人（原审被告）：汪金苗，男，1982年6月26日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：陈世鹏，安徽百商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄婷婷，女，1990年10月21日出生�汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：陈世鹏，安徽百商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴亚萍，女，1988年7月14日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。被上诉人（原审被告）：杨荣尚，男，1968年8月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。上诉人牛红平因与被上诉人合肥纳歌装饰工程有限公司（以下简称纳歌公司）、汪金苗、黄婷婷、戴亚萍、杨荣尚劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人牛红平及其委托诉讼代理人方正，被上诉人汪金苗、黄婷婷委托诉讼代理人陈世鹏到庭参加诉讼，被上诉人纳歌公司、戴亚萍、杨荣尚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛红平上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判支持牛红平一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由纳歌公司、汪金苗、黄婷婷、戴亚萍、杨荣尚承担。事实和理由：1、公司章程有关出资期限的约定系公司内部约定，只对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，不能约束债权人，不能对抗公司外部的第三人。资本认缴制不应成为个别股东转移公司财产、规避债务、损害债权人的理由。因此，一审以公司章程约定的出资期限未届满为由，驳回本人要求汪金苗等股东在未出资范围内承担赔偿责任，系适用法律错误。2、纳歌公司依法应当对本人的工资承担举证责任，其未提供相关证据的应当推定本人主张的工资标准成立，一审以本人未就工资标准提供充分证据，从而参照合肥市建筑行业在岗职工平均工资确定本人工资收入，�举证责任分配错误。即使根据一审参照的工资标准，一审判决计算的日工资为135.8元（48895元/年÷12个月÷30天），但在计算月平均工资时以135.8元×21.75天计算得出，计算方法也是错误的。3、根据《安徽省实施办法》的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，一审判决按合肥市建筑行业平均工资作为计算基数明显错误。4、汪金苗和戴亚萍在经营公司过程中，个人资产与公司资产存在财产混同，纳歌公司在发放工资、支付工程款等均是通过个人账户进行的。因此，本人认为汪金苗和戴亚萍应当对纳歌公司的债务承担连带责任。综上，请求判如所请。汪金苗、黄婷婷辩称，1、根据公司章程，纳歌公司各股东所约定的出资期限等条件并未成就，各股东不存在现时的出资义务，也即不存在未履行或未全面履行出资义务的违法行为，一审该项事实认定正确。2、牛红平以劳动者身份，并以劳动争议纠纷为由，要求享受工伤待遇。如公司章程对债权人没有约束力，则牛红平作为劳动者也只能要求具备用人单位主体资格的纳歌公司作为诉讼相对方，而无权凭借公司章程要求汪金苗、黄婷婷等自然人承担责任。3、公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东承担补充责任的条件，除了应当满足出资期限届至的条件外，还应当满足公司对其自身债务无法清偿。本案中，牛红平未能提供纳歌公司对其债务无法清偿的相关证据。因此，即使股东出资期限届至，各股东亦无需就未出资部分承担补充责任。4、纳歌公司自2015年4月28日起，其股东数量已增至三人，牛红平提供的银行流水等无法证明与纳歌公司存在法定或约定的联系。即使纳歌公司为一人公司，且股东不能证明公司财产独立于股东个人财产，股东就公司债务承担连带赔偿责任，仍应当以《公司法》第二十条为判断依据，本案中，牛红平不能证明纳歌公司的现股东存在该条规定的情形，因此应当承担举证不能的后果。5、牛红平起诉时，汪金苗已将其所有的股份转让，不再具有股东资格，不再享受股东权利，也无需承担相应的补充责任。6、关于赔偿数额计算，坚持一审代理意见。纳歌公司在经营中将装饰装修工程以承揽方式交由承揽人作业，牛红平是承揽人在作业中的雇工，与纳歌公司无劳动关系。工伤认定书无法达到其证明目的。牛红平也未能提供任何工资发放证明。请求二审法院就纳歌公司与牛红平之间是否存在劳动关系进行重新认定。7、即使牛红平主张的劳动关系存在，一审中主张的金额不尽合理。牛红平未能提供证据证明其收入情况�也不能证明劳动关系的起始时间，其各项主张缺乏事实依据。牛红平主张的护理费计算天数应为11天，一审关于在岗职工工资标准计算正确。纳歌公司、戴亚萍、杨荣尚二审未予答辩。牛红平向一审法院起诉请求：1、解除牛红平与纳歌公司之间的劳动关系；2、纳歌公司支付牛红平未签劳动合同双倍工资47850元，解除劳动合同经济补偿金6525元，共计54375元；3、纳歌公司赔偿牛红平医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费等工伤待遇共计197666.13元；4、纳歌公司为牛红平补办2015年4月至2016年7月期间的各项社会保险；5、汪金苗、戴亚萍、杨尚荣、黄婷婷在未出资本息范围内对纳歌公司的上述债务承担赔偿责任；6、本案诉讼费用由纳歌公司、汪金苗、戴亚萍、杨尚荣、黄婷婷承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，牛红平在纳歌公司承包的馥邦天下20#903室内装修工程安装水电时因人字梯断裂不慎摔伤，被送往合肥市第二人民医院住院治疗，经诊断为股骨粗隆间骨折，共住院11天，出院医嘱建议休息三个月，共花去医疗费29292.13元。2016年4月5日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（蜀山工认【2016】0139号），认定牛红平受到的事故伤害属于工伤。5月11日，合肥市劳动鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》（合劳鉴（2016）1163号），确认牛红平劳动能力障碍程度鉴定为九级。2016年7月22日，牛红平申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，但合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会以案件不属于劳动争议处理范围为由于2016年7月25日作出《不予受理劳动仲裁申请通知书》（蜀劳不受字（2016）第715号�。牛红平不服，遂提起本案之诉。另查明，纳歌公司于2013年11月29日成立，2015年9月18日，该公司股东签字形成《股东会决议》，内容为：“一、原公司章程第四章第七条股东姓名（名称）、认缴及实缴出资额、出资时间、出资方式如下：汪金苗出资数额180万元、杨荣尚出资数额30万元、戴亚萍出资数额90万元，出资时间均为18年内，修正为：黄婷婷出资数额72万元、杨荣尚出资数额72万元、戴亚平出资数额156万元，出资时间均为17年内”。之后办理工商登记信息变更。一审法院认为，牛红平提供的认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，纳歌公司未在法定的时间内提出提起行政复议或者行政诉讼，工伤认定书业已生效，该院据此足以认定双方存在劳动关系。牛红平主张自2015年4月进入纳歌公司工作，未能提供证据予以证明，该院对此不予采信。牛红平于2016年7月22日申请劳动仲裁要求解除双方之间劳动关系，故该院确认双方于2015年7月28日至2016年7月22日期间存在劳动关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故纳歌公司应支付牛红平自2015年8月至2016年7月期间的二倍工资。因牛红平未提供充分证据证明其工资收入情况，故该院参照2016年安徽省合肥市建筑行业在岗职工日平均工资135.8元确定牛红平工资收入，纳歌公司应支付牛红平未签订合同双倍工资32490.15元（135.8元×21.75天×11个月）。为劳动者办理社会保险是用人单位应当履行的强制性义务，关系到社会公共利益，未办理的应当依法补办。故纳歌公司应当为牛红平补办2015年7月至2016年7月期间的各项社会保险。因纳歌公司未依法为劳动者缴纳社会保险，牛红平要求解除双方之间劳动关系，该院予以准许。但纳歌公司应依法支付牛红平一个月的经济补偿，故纳歌公司应支付牛红平解除劳动合同经济补偿金2953.65元（135.8元×21.75天×1个月）。劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇。企业职工均有依照国家法律规定享受工伤保险待遇的权利，用人单位在用工期间应当按照法律规定为职工办理工伤保险，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照有关规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。牛红平在纳歌公司工作期间因工受伤，已被依法认定为工伤，后经鉴定为劳动功能障碍程度九级，根据《工伤保险条例》的有关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据�红平的伤情，参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》有关规定，纳歌公司应支付牛红平6个月的停工留薪期工资为17721.9元（135.8元×21.75天×6个月），一次性伤残补助金为26582.85元（135.8元×21.75天×9个月），一次性工伤医疗补助金为17721.9元（135.8元×21.75天×６个月），一次性伤残就业补助金为29536.5元（135.8元×21.75天×10个月），鉴定费280元、医疗费29292.13元。牛红平因伤住院11天，故纳歌公司需支付护理费1468.72元（5007元／月×80%÷30天×11天）。住院伙食补助费330元（30元／天×11天）。纳歌公司的出资认缴期间为17年，现认缴期间尚未届满，纳歌公司未进入破产或清算程序，因此对于牛红平要求汪金苗、戴亚萍、杨荣尚、黄婷婷在未出资范围内承担赔偿责任的该项诉讼请求，该院依法不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中�人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《安徽省实施办法》第二十五条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、牛红平与合肥纳歌装饰工程有限公司之间的劳动关系于2016年7月22日解除；二、合肥纳歌装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付牛红平未签订劳动合同双倍工资32490.15元、经济补偿金2953.65元、停工留薪期工资为17721.9元、一次性伤残补助金为26582.85元、一次性工伤医疗补助金为17721.9元、一次性伤残就业补助金为29536.5元、鉴定费280元、医疗费29292.13元、护理费1468.72元、住院伙食补助费330元；三、合肥纳歌装饰工程有限公司自判决生效之日起30日内为牛红平办理自2015年7月至2016年7月的社会保险，具体缴费基数及比例由社保经办机构依法确定，所需费用由双方按比例承担；四、驳回牛红平其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由合肥纳歌装饰工程有限公司负担。二审期间，牛红平提供如下证据：证据一、二：任命书、公司章程各一份，证明：纳歌公司设立时系一人有限责任公司，汪金苗为该公司投资人；证据三：银行交易流水三份，证明：纳歌公司工程款、人工工资等均通过汪金苗、戴亚萍个人转户支付，公司财产与股东财产混同；证据四：失信被执行人信息查询，证明：纳歌公司已经无可供执行财产，被列入失信被执行人名单。汪金苗、黄婷婷质证意见如下：对证据一的三性无异议。对证据二的真实性无异议，但该章程中记载的股东出资情况，与签字栏不一致，请求法院依法核实。对证据三的三性及证明目的均有异议，牛红平提供的陈永柱（音）等人的流水，不能证明与本案有任何关联。对证据四的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，根据本案二审庭审时牛红平的陈述，其同时为包括纳歌公司在内的三家公司提供劳务，发生工伤的案涉工程也系牛文祥个人招用牛红平到工地上干活，纳歌公司根据与牛文祥之间的结算，向牛红平支付劳务费用。因此，牛红平主张与纳歌公司之间存在劳动关系，实际缺乏事实及法律依据，对一审关于牛红平与纳歌公司之间的劳动关系于2016年7月22日解除的判决，因属事实认定有误，本院依法予以撤销。因牛红平与纳歌公司之间不存在劳动关系，牛红平要求纳歌公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金及补缴社会保险，实际缺乏请求权基础，但鉴于纳歌公司在一审判决后并未提起上诉，应视为对自身权利的处分。因此，对一审判决的支付未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金及补缴社会保险，本院依法予以维持。牛红平与纳歌公司之间实际虽不构成劳动关系，但纳歌公司作为具备用工主体资格的承包人，根据法律规定，就牛红平所受工伤应当承当相应的用工主体责任。因牛红平所受工伤已经确认为劳动能力障碍程度九级，牛红平有权向纳歌公司主张相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》及《安徽省实施办法的相关规定，纳歌公司应当向牛红平支付相应的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。其中，停工留薪期工资、一次性伤残补助金以本人工资为计算基数，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因牛红平及纳歌公司均未能举证证明牛红平的本人工资水平，一审参照建筑行业在岗职工平均工资并无不当。经查，合肥地区2014年建筑行业在岗职工平均工资为4672元/月（56059元/年），故牛红平应享受的停工留薪期工资应为28032元（4672元/月×6个月）、一次性伤残补助金应为42048元（4672元/月×9个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，故牛红平应享受的一次性工伤医疗补助金应为30042元（5007元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金应为50070元（5007元/月×10个月）。一审就停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算数额有误，本院依法予以纠正。牛红平主张汪金苗、戴亚萍、杨荣尚、黄婷婷应在出资范围内承担连带责任，因纳歌公司尚未进入破产或清算程序，纳歌公司股东的出资认缴期限也未届满，故牛红平该项上诉请求于法无据，本院依法不予支持。综上，牛红平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（201６）皖0104民初6149号民事判决第三项，即：“合肥纳歌装饰工程有限公司自判决生效之日起30日内为牛红平办理自2015年7月至2016年7月的社会保险，具体缴费基数及比例由社保经办机构依法确定，所需费用由双方按比例承担”；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（201６）皖0104民初6149号�事判决第一、四项，即：“牛红平与合肥纳歌装饰工程有限公司之间的劳动关系于2016年7月22日解除”、“驳回牛红平其他诉讼请求”；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（201６）皖0104民初6149号民事判决第二项为：合肥纳歌装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付牛红平未签订劳动合同双倍工资32490.15元、经济补偿金2953.65元、停工留薪期工资为28032元、一次性伤残补助金为42048元、一次性工伤医疗补助金为30042元、一次性伤残就业补助金为50070元、鉴定费280元、医疗费29292.13元、护理费1468.72元、住院伙食补助费330元；四、驳回牛红平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件�理费10元，二审案件受理费10元，均由合肥纳歌装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年七月十七日书记员 林 森附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决�漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。