贵州省盘县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔盘刑初字第820号
公诉机关贵州省盘县人民检察院。
被告人黄某某，贵州省贵阳市南明区人。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2016年4月6日被本院取保候审。
辩护人张劲松，贵州普众律师事务所律师。
辩护人冯大辉，贵州普众律师事务所律师。
被告人邓某某，重庆市大足县人。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年7月15日被盘县人民检察院取保侯审，同年11月20日被本院继续取保候审。
辩护人马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。
贵州省盘县人民检察院以盘检公诉刑诉（2015）683号起诉书指控被告人黄某某、邓某某犯非法经营罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。盘县人民检察院指派代理检察员蒋鹏出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人张劲松、冯大辉，被告人邓某某及其辩护人马子伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省盘县人民检察院指控，被告人黄某某、邓某某在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法倒卖卷烟。2014年9月30日，被告人黄某某以每条515元的价格销售200条小国酒香香烟（总价值103000元）给吴某某（另案处理），吴某某又以每条520元的价格将这200条烟（总价值104000元）销售给被告人邓某某，被告人邓某某又以每条540元的价格（总价值108000元）卖与甘某某，非法营利人民币4000元。甘某某又将该批香烟销售给余某。被告人黄某某自1997年以来通过借用他人烟草专卖零售许可证的方式在贵州省贵阳市正新批发市场自己的烟酒铺内经营烟酒。为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、银行卡交易明细等证据，认为被告人黄某某、邓某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，并建议对被告人黄某某在有期徒刑一年以上三年以下量刑，并处罚金；对被告人邓某某在有期徒刑一年六个月以上三年六个月以下量刑，并处罚金。
被告人黄某某对起诉书指控的犯罪事实及定性无异议，其辩护人提出被告人黄某某犯罪情节轻微，获利数额较小，认罪态度好，系初犯，建议对其判处缓刑的辩护意见，同时向法庭提交情况说明二份，用以证实被告人黄某某平时遵纪守法，表现良好。被告人邓某某提出其只是帮朋友拿烟，并非系倒卖烟草，也未从中赚取4000元，故其行为不构成非法经营罪的辩解意见，其辩护人提出被告人邓某某的行为并非以营利为目的的倒卖行为，也非经营行为，而是为他人代购烟草的民事代理行为，故其行为不构成刑法上的非法经营罪，且本案指控被告人邓某某犯非法经营罪的部分事实不清，证据不足，应宣告其无罪，若认定被告人邓某某的行为构成犯罪，其犯罪情节轻微，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，社会危害程度和主观恶性较小，建议对被告人邓某某免予刑事处罚的辩护意见。
经审理查明，2014年9月30日，被告人黄某某以每条515元的价格销售200条小国酒香香烟（总价值103000元）给吴某某（另案处理），吴某某又以每条520元的价格将这200条香烟（总价值104000元）销售给被告人邓某某，被告人邓某某又以每条540元的价格（总价值108000元）卖与甘某某，非法营利人民币4000元。甘某某又将该批香烟销售给余某。被告人黄某某、邓某某均无烟草专卖许可证。被告人黄某某使用的烟草专卖零售许可证系向他人租用的。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
一、书证。1、甘某某银行卡交易明细，证实余某通过6227007172030103959、6227007172030098811、6222600580004458609、6228481190527661910账户共计转账人民币107000元给甘某某，甘某某通过5522457100013564账户两日分两次共计转账人民币108000元给被告人邓某某。2、被告人邓某某银行卡交易明细，证实被告人邓某某6217007100005830661账户在收到甘某某的人民币108000元后，立即转账人民币104000元给蔡某某，从中赚取人民币4000元。3、蔡某某银行卡交易明细，证实蔡某某6222082402001708943账户在收到被告人邓某某的人民币104000元后，立即转账人民币103000元给被告人黄某某。4、被告人黄某某银行卡交易明细，证实被告人黄某某6222082402000974553账户于2014年9月29日收到蔡某某转来的人民币103000元。5、烟草专卖零售许可证，证实被告人黄某某使用的许可证号为5201031017976的烟草专卖零售许可证负责人（经营者）系吴某某。6、常住人口基本信息，证实二被告人的基本身份情况及均已达刑事责任年龄。7、到案经过，证实二被告人系被公安民警在贵阳找到后将其带至公安机关接受讯问。
二、证人证言。1、证人余某证实，甘某某有一次卖过200条国酒香香烟给我，我付了他108000元，是通过汇款或现金支付的。2、证人吴某某证实，我帮邓某某以500多元一条的价格买过200条国酒香香烟，邓某某打款给我，我再借用蔡某某的银行卡转账给黄某某，转账的工商银行卡号为6222082402001708943。3、证人吴某某证实，自己在1997年就将贵阳市正兴综合市场24号柜台的存货转给黄某某，但烟草专卖证上的名字没有变，黄某某一直在用自己的烟草专卖证经营。4、证人甘某某证实，我第一次请邓某某买了200条小国酒香香烟，买成540元一条，余某先打了部分烟款给我，我就先垫付了一部分钱把所有烟款打给邓某某，然后把烟请何某某先带了100条给余某，另外100条是我自己送到红果给余某的，余某拿到烟后将尾款打给我，我的卡号是5522457100013564，打烟款的金额以银行卡交易明细为准。我和余某没有经济往来，就只有这几笔烟款，我和邓某某都没有烟草专卖证。我卖烟给余某没有赚钱，我和邓某某没有经济往来，除了我请他吃酒的1000元外，有的就是烟款。
三、被告人供述。1、被告人黄某某供述，我经营的烟酒铺是1997年从吴某某的手中以20000元的价格转过来的，我所用的烟草专卖许可证也是跟吴某某租用的。2014年9月30日自己以515元每条的价格卖了200条小国酒香香烟给吴某某，总金额是103000元，我可能赚到1000多元。6222082402000974553这张银行卡是我的，也是我在使用。2、被告人邓某某供述，2014年年底，甘某某打电话叫我帮他找200条小国酒香香烟，我便叫我朋友吴某某帮忙，后吴某某在贵阳小十字正兴街正兴商场找到小国酒香香烟，并且谈好了价格，大概是500多元一条，我叫吴某某告诉我银行账户，买烟的时候直接打款，吴某某便告诉了我一个姓蔡的账户，买烟那天我就直接将烟款104000元打到姓蔡的账户上，当时我和吴某某、甘某某正好在大营坡，然后就叫老板将烟送到大营坡，烟送来后我就直接将烟拿给甘某某了。我和甘某某没有其他经济往来，如果有大笔、上万的往来款项，可能就是帮甘某某买烟的。
对被告人黄某某的辩护人提交的情况说明二份，予以采纳。
本院认为，被告人黄某某、邓某某违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，被告人黄某某非法经营数额为人民币103000元，被告人邓某某非法经营数额为人民币108000元，均属情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人黄某某归案后如实供述自己的罪行，依法给予从轻处罚。对其辩护人提出被告人黄某某获利数额较小，认罪态度好，系初犯，建议对其判处缓刑的辩护意见，予以采纳，但提出被告人黄某某犯罪情节轻微的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。对被告人邓某某提出其只是帮朋友拿烟，并非系倒卖烟草，也未从中赚取4000元，其行为不构成非法经营罪及其辩护人提出被告人邓某某的行为并非以营利为目的的倒卖行为，也非经营行为，而是为他人代购烟草的民事代理行为，故其行为不构成刑法上的非法经营罪，且本案指控被告人邓某某犯非法经营罪的部分事实不清，证据不足，应宣告其无罪的辩解及辩护意见，因有被告人邓某某的供述与证人甘某某的证言、银行卡交易明细等证据相互印证，足以证实被告人邓某某在无烟草专卖许可证的情况下，帮他人代购香烟并从中牟利，且非法经营数额为人民币108000元，其行为已构成非法经营罪，对上述辩解及辩护意见，不予采纳；对其辩护人提出若认定被告人邓某某的行为构成犯罪，其系初犯、偶犯，社会危害程度和主观恶性较小的辩护意见，予以采纳；但提出被告人邓某某犯罪情节轻微，认罪态度好，有悔罪表现，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。公诉机关于庭审中提出的量刑建议适当。结合被告人黄某某、邓某某的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性及所居住社区关于对被告人判处缓刑对社区无重大不良影响的意见，依法对被告人黄某某、邓某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 司春艳
人民陪审员 周 春
人民陪审员 袁 燕
二〇一六年四月六日
书 记 员 王抒秀