重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00194号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：田学祥，男。
委托代理人（特别授权）：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
委托代理人：赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：冉维宽，男。
委托代理人：陈晓芳，四川远创律师事务所律师。
原审第三人：蒋德义。
原审第三人：邱广龙。
原审第三人：周代平。
原审第三人：自贡市更新钙粉厂，住所地：四川省自贡市大安区凉水井采石路*号。
法定代表人：王树荣，该厂厂长。
原审第三人：王树荣。
原审第三人：冉维飞。
田学祥与冉维宽、原审第三人蒋德义、邱广龙、周代平、自贡市更新钙粉厂、王树荣、冉维飞买卖合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法民终字第01392号民事判决，向本院申请再审。本院以（2014）渝高法民申字第00218号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。田学祥及其委托代理人张守贵、赵建中，冉维宽及其委托代理人陈晓芳到庭参加诉讼。原审第三人蒋德义、邱广龙、周代平、自贡市更新钙粉厂、王树荣、冉维飞经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年12月27日，一审原告、反诉被告冉维宽起诉至重庆市城口县人民法院称，原告在重庆市城口县巴山镇成立正华矿产品经营部从事钡粉加工销售。2010年9月2日和10月5日，田学祥与原告签订两份钡粉买卖合同购买钡粉。合同签订后，原告向田学祥供应钡粉至2011年11月中旬，而田学祥拖欠货款282920元至今未给。故起诉至法院，要求田学祥支付所欠货款282920元，并从2010年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；要求第三人邱广龙、蒋德义承担鉴定费12000元。田学祥（一审被告，反诉原告）辩称，合同签订后，未收到冉维宽的钡粉，不应向冉维宽支付货款，请求驳回其诉讼请求。之所以连续向冉维宽支付货款，是因为双方口头约定先付款后发货。田学祥同时提起反诉称，两份钡粉买卖合同签订后，被告向冉维宽预付货款1284000元，并借款105600元给冉维宽用于开具税票，但冉维宽未向被告交付钡粉，故请求解除与冉维宽所签订的两份钡粉买卖合同，返还预付货款1284000元，偿还开税票的借款105600元，并支付违约金286700元及从收到资金至判决生效时止的分段资金占用费。冉维宽对田学祥的反诉辩称，原告只收到田学祥货款954000元，尚欠货款。其诉称的105600元开税票款为借款，应另案处理。原告不发货是因为田学祥拖欠货款而行使的不安抗辩权，不属于违约行为，不应支付违约金。原告交付了货物，田学祥应当支付货款，不存在资金占用费，请求驳回其诉讼请求。第三人蒋德义和邱广龙述称，第三人没有受田学祥的委托接收冉维宽的钡粉，不应当承担任何责任。第三人周代平述称，第三人没有受田学祥的委托接收冉维宽的钡粉，冉维宽与田学祥的钡粉买卖合同与第三人没有关系。第三人冉维飞述称，冉维宽与田学祥的钡粉买卖合同与第三人没有关系。第三人自贡市更新钙粉厂、王树荣未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
重庆市城口县人民法院一审查明，2010年9月2日，冉维宽与田学祥签订一份买卖合同。该合同约定：冉维宽将毒重石矿粉（80-100目）销售给田学祥，BaCO3含量≥61%±2，BaCO3含量低于58%的由冉维宽自行处理，BaCO3含量为58%的田学祥只接受5%；货物在万源货场验货，冉维宽将毒重石矿粉运往田学祥在万源指定的货场；田学祥支付冉维宽毒重石矿粉每吨520元（含运费、税费、准运证等）,如无税票，扣除85元税费，有价格变动情况，则按市场价格随行就市；冉维宽自收款之日起，在2010年10月5日前保证田学祥1000吨以上矿粉，冉维宽自收款之日起向田学祥供货，冉维宽保证全部货物直接交给田学祥，田学祥5日内结清货款；如一方违约，付给对方20%违约金。双方又口头约定：先付款，后送货。
合同签订后，在2010年9月5日至2010年10月5日期间，冉维宽联系车辆将988吨毒重石矿粉分批次运送至四川省万源市蒋德义和邱广龙经营的货场，田学祥则通过支付现金和银行转账的方式向冉维宽支付了449000元货款。
2010年10月5日，冉维宽（甲方）与田学祥（乙方）又签订一份买卖合同。该合同约定：甲方一月内销售给乙方毒重石矿粉3500吨，甲方保证BaCO3含量≥60%±2，每袋重量50㎏±1，细度在80-100目，BaCO3含量低于58%的，由甲方自行处理；乙方在万源货场接货，价格为522元/吨（含17%增值税、运费等费用），乙方保证在次月前十日内结清甲方上月货款；乙方向甲方交纳合同保证金30000元，待合同履行完毕后，甲方退还乙方；若市场价格有变动，乙方在一周前通知甲方并履行补充协议；甲方所有货源必须全部交给乙方，乙方必须按时支付甲方货款；若任何一方违反合同，按此合同规定的总款向对方支付10%的违约金。
合同签订当日，田学祥通过支付现金和银行转账的方式向冉维宽支付了30000元保证金和190000元货款；在2010年10月6日至2010年11月18日期间，冉维宽联系车辆分批次向蒋德义和邱广龙经营的货场、周代平经营的货场分别运送了897吨、486吨的毒重石矿粉，田学祥则又通过支付现金和银行转账的方式向冉维宽支付了465000元货款。
2010年10月27日，冉维宽以城口县宏鑫钡矿厂名义开具六张增值税发票，载明：货物名称为钡粉，单价为405.98290598元/吨，税率为17%，购货单位名称为自贡市更新钙粉厂，六张增值税发票的钡粉总量为1320吨。冉维宽将这六张增值税发票交给田学祥后，田学祥向冉维宽出具了税票收据，该收据载明了税票号码和“220×475、1320吨×80=105600.00、以（已）领取1320吨增值税发票、领票人田学祥”等内容，田学祥同时向冉维宽支付开具税票借款105600元，随后，这六张增值税发票又流转至自贡市更新钙粉厂厂长王树荣的手里。
毒重石矿粉，又名钡粉。万源货场位于四川省万源市市区内，官渡货场位于四川省万源市官渡镇。邱广龙，又名邱龙儿，邱必琼系蒋德义的女儿、邱广龙的姐姐，王黎系邱广龙的妻子。2010年下半年，四川省万源市至四川省自贡市的火车运费、转运费、上下车费等需要120元。冉维宽向西南政法大学司法鉴定中心支付了12000元的鉴定费。
双方在履行合同过程中发生争议，冉维宽于2011年8月11日将田学祥起诉至重庆市城口县人民法院，该院于2012年4月11日作出一审判决，双方均不服一审判决，提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2012年12月11日作出裁定，撤销重庆市城口县人民法院（2011）城法民初字第00747号民事判决，发回重审。
重庆市城口县人民法院一审认为，原、被告在本案中的争议焦点，一是冉维宽是否向田学祥履行交付钡粉的合同义务，二是田学祥向冉维宽支付了多少货款及货款如何计算，三是冉维宽是否违约，四是田学祥请求的资金占用费应如何计算。针对争议焦点，该院评析如下：一、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条第二款之规定，冉维宽负有举证证明其履行了向田学祥交付钡粉的义务，否则就应承担不利的法律后果；在本案诉讼过程中，冉维宽提交的货运单等相关证据虽然不能直接证明其向田学祥履行了交付钡粉的义务，但综合田学祥的连续付款、领取增值税专用发票等法律行为、货运单和证人证言等证据证明的法律事实，可以认定冉维宽履行了向田学祥交付钡粉义务。因此，田学祥关于没有收到冉维宽发送钡粉的辩称意见，依法不予采信。冉维宽虽然没有直接证据证明蒋德义、邱广龙是受田学祥的委托接收钡粉，但综合田学祥从蒋德义那里收取款项的法律行为和货运单、证人证言等相关证据证明的法律事实，足以证明蒋德义和邱广龙经营的货场接受田学祥的委托接收冉维宽发送钡粉的事实，因此，由冉维宽发送的，并由蒋德义亲自签收、邱广龙亲自签收、作为表见代理人的邱必琼和王黎以“邱广龙”或“邱龙儿”名义代为签收的钡粉等共计1885吨，是冉维宽在向田学祥履行交付钡粉的义务；而冉维宽向周代平经营的货场发送的486吨钡粉，因冉维宽提交的证据和一审法院调取的证据都不足以证明周代平接受田学祥的委托接收这些货物的事实，且周代平经营的货场位于四川省万源市官渡镇，系官渡货场而非合同约定的万源货场，因此，冉维宽向周代平经营的货场发送钡粉的行为，不能认定为是在向田学祥履行交付钡粉的义务。二、冉维宽与田学祥于2010年9月2日签订的合同中虽然有“收到田学祥购毒重石矿粉（预付款）150000元、收款人冉维宽”等字样，但作为缔约行为的合同是不能作为履约行为的凭据的，同时，田学祥提交的田江和温永康的出庭证言关于给付两笔货款的证词相互矛盾，因此，田学祥关于在2010年9月2日当天向冉维宽支付两笔共计300000元钡粉预付款的诉称意见不能成立；而冉维宽辩称在2010年10月5日当天只收到田学祥支付的100000元现金和30000元保证金的意见，因冉维宽没有提交任何证据对田学祥提交的银行转账单据和收条的金额予以反驳，对冉维宽的这种辩称意见依法不予采信。因此，该院对田学祥向冉维宽支付的预付款、现金、保证金等依法认定总额为1134000元。因田学祥在收到冉维宽发送的钡粉后没有提出任何异议，田学祥应当按照合同约定向冉维宽支付988吨×520元/吨+897吨×522元/吨=981994元的货款。至于增值税发票及冉维宽、田学祥共同书写的税票收据所载明的钡粉单价，因其显示的是与第三方的市场交易价格，所以不能作为计算田学祥向冉维宽支付货款的依据。三、2010年9月2日至2010年10月5日期间，冉维宽向田学祥发送的钡粉数量为988吨，田学祥向冉维宽支付的货款仅为449000元，还有部分货款未向冉维宽先行支付，冉维宽根据双方“先付款后发货”的口头约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定可以行使先履行抗辩权，因此，冉维宽在此期间的发货数量虽然没有达到合同约定的1000吨，但并不构成对田学祥的违约。但在2010年10月6日至2010年11月18日期间，田学祥向冉维宽先行支付685000元的货款，而冉维宽向田学祥发送的钡粉数量仅为897吨，既没有达到合同约定的3500吨，也没有达到预付货款的钡粉数量，同时也没有提交其行使不安抗辩权的任何证据，因此，冉维宽在此期间构成对田学祥的违约，根据双方2010年10月5日的合同约定，冉维宽作为违约方应向田学祥支付182700元的违约金。但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金作为违约责任的一种承担方式，具有赔偿性质而非惩罚性质，而田学祥主张的资金占用费请求已具有赔偿性质，依据《中华人民共和国合同法》的公平原则，对于田学祥的违约金请求依法不再予以支持。四、冉维宽在收到田学祥的预付货款后，应当按照合同的约定向田学祥发送钡粉，否则，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，冉维宽应向田学祥承担赔偿损失的违约责任，因此，该院对田学祥要求冉维宽支付资金占用费的请求予以支持。但是，由于双方的钡粉买卖是一个边付款边发货的连续过程，田学祥并没有提交证据证明其向冉维宽支付的每一笔预付款是哪一批次货款的事实，并且也没有提交证据证明其在起诉前向冉维宽主张权利的事实，因此，田学祥要求冉维宽从收到每一笔货款之日起支付资金占用费没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，田学祥请求的资金占用费应以扣除冉维宽已交付钡粉的货款后所欠余款为基数，并按中国人民银行同期贷款利率从其起诉之日起计算至本判决生效之日止。综上所述，在市场交易过程中，原、被告双方应当遵循公平原则确定合同权利和义务，并本着诚实信用原则合理合法行使合同权利和全面适当履行合同义务，在原、被告双方的争议进入到诉讼程序后，还应当遵循诚实信用原则对自己的主张提供证据予以证实，否则，就应依法承担由此带来的不利法律后果。冉维宽要求田学祥支付所欠货款282920元，却未有充分的证据证明欠款事实，对该项请求不予支持；第三人蒋德义和邱广龙作为田学祥的委托收货人，虽然没有完全陈述事实，但这并非是导致原、被告双方产生合同争议并进入诉讼程序的原因，因此，冉维宽作为负有举证证明其履行交货义务的当事人，要求第三人蒋德义和邱广龙承担鉴定费12000元的请求没有法律依据，对该项请求也不予支持。原、被告签订的两份合同分别为2010年9月2日和2010年10月5日，履行期间均为一个月，而钡粉现在的市场行情变化已使双方无法实现当初的合同目的，因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，对于田学祥要求解除两份合同的请求，该院予以支持，同时，因冉维宽没有完全履行合同义务，依法应当向田学祥承担赔偿损失的违约责任，并在合同解除后负有返还财产的法定义务，因此，田学祥要求冉维宽返还货款和支付资金占用费的请求，该院予以支持。田学祥主张开具税票的借款105600元虽然与本案有一定的联系，但与本案并不是一个法律关系，同时，冉维宽也没有将该笔借款纳入本案予以抵销处理的意思表示，所以，田学祥的该项请求依法应当另案处理。经该院审判委员会讨论决定，重庆市城口县人民法院于2013年7月26日作出（2013）城法民初字第00037号民事判决：一、解除原告（反诉被告）冉维宽和被告（反诉原告）田学祥分别于2010年9月2日和2010年10月5日签订的毒重石矿粉买卖合同；二、原告（反诉被告）冉维宽于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）田学祥的货款、保证金等共计152006元，并按中国人民银行同期贷款利率向被告（反诉原告）田学祥支付从2011年8月11日起至本判决生效之日止的应返还总款（即152006元）的资金占用利息；三、驳回原告（反诉被告）冉维宽的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）田学祥的其他诉讼请求。本诉案件受理费5300元、诉讼保全费1570元，合计6870元，由原告（反诉被告）冉维宽负担；反诉案件受理费18939元，原告（反诉被告）冉维宽负担13000元，被告（反诉原告）田学祥负担5939元。
冉维宽不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉称，一审法院部分事实认定不清。错误认定上诉人向第三人周代平万源官渡货场发送钡粉不是向田学祥履行交付合同义务；错误认定上诉人违约；错误认定田学祥支付货款1134000元；错误认定第三人蒋德义和邱广龙不承担鉴定费。一审法院部分判决错误，应当予以撤销和改判。请求撤销一审判决第二、三项，改判田学祥支付所欠货款282920元，并从2010年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；第三人邱广龙、蒋德义承担鉴定费12000元。田学祥辩称，冉维宽的上诉理由不能成立，应予驳回。
田学祥亦不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉称，一审判决认定田学祥2010年9月2日向冉维宽支付货款两笔共计金额为30万元不成立的意见是错误的。一审判决以田学祥连续付款、领取增值税专用发票的行为及货运单和证人证言等证据从而认定冉维宽向田学祥履行了1885吨交货义务缺乏事实依据，冉维宽没有向田学祥履行交付货物义务。一审判决驳回田学祥要求冉维宽支付违约金的诉讼请求违反法律规定。一审判决认为田学祥支付冉维宽105600元税款借款与本案不属于一个法律关系，在本案中不予处理是对法律关系的错误认定。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求。冉维宽辩称，上诉人履行了交付货物的义务，由于田学祥付款不连续才停止供货，不存在违约行为。应驳回田学祥的上诉请求。
第三人蒋德义、邱广龙、周代平、自贡市更新钙粉厂、王树荣、冉维飞均未答辩。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
冉维宽对一审判决认定的事实，认为2010年10月5日田学祥通过支付现金和银行转账的方式向冉维宽支付19万元货款错误，田学祥只支付了10万元（现金1万元，银行转账9万元）；田学祥没有向冉维宽支付过开具税票借款105600元；四川省万源市场至四川省自贡市的火车运费与上诉人无关。冉维宽对一审判决认定的其他事实无异议。
田学祥对一审判决认定的事实，认为认定“双方又口头约定：先付款，后送货”错误；对认定“冉维宽将这六张增值税发票交给田学祥后，田学祥向冉维宽出具了税票收据”有异议；对认定“合同签订后，在2010年9月5日至2010年10月5日期间，冉维宽联系车辆将988吨毒重石矿粉分批次运送至四川省万源市蒋德义和邱广龙经营的货场”有异议，认为冉维宽的送货与签订合同没有关系，整个事实里面没有委托收货的这种行为。田学祥对一审判决认定的其他事实无异议。
对双方当事人无争议的事实，二审法院予以确认。二审审理中，冉维宽确认收到田学祥保证金、预付款和货款共计1044000元；田学祥陈述其主张向冉维宽支付开具税票借款105600元没有证据，是根据冉维宽在重庆市城口县人民法院第一次审理本案中的自认而提出的这一主张。
重庆市第二中级人民法院二审认为，针对冉维宽和田学祥的上诉理由，综合评判如下：一、冉维宽与田学祥于2010年9月2日和2010年10月5日签订的两份钡粉买卖合同是否履行。冉维宽与田学祥对双方先后签订两份钡粉（毒重石矿粉）买卖合同的事实均无异议，这两份合同是双方的真实意思，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，均为有效合同。对于双方在2010年9月2日签订的合同，虽以“收条”冠名，但其内容是对双方买卖钡粉的权利义务的约定，根据合同条款，双方的主要权利义务为：冉维宽收取田学祥15万元预付款之日起，即向田学祥供应符合合同约定质量标准的钡粉；冉维宽将钡粉运往田学祥在万源指定的货场并在货场验收，每吨520元（含运费、税费、准运证等）；冉维宽保证在2010年10月5日前向田学祥销售1000吨以上的钡粉，田学祥收到货物后，在5日内结清货款。合同第五条中约定“冉维宽保证全部货物直接交给田学祥”，应当是指冉维宽保证将其生产的钡粉全部销售给田学祥，而不得向其他人销售，田学祥在诉讼中主张该约定是指冉维宽应将钡粉直接交给其本人，不符合合同约定，该主张不能成立。合同签订后，冉维宽在2010年9月5日至2010年10月5日期间，将988吨钡粉分批次运送至四川省万源市蒋德义和邱广龙经营的货场，田学祥在此期间，也分别于2010年9月17日、9月27日和9月30日通过现金支付方式和银行转账方式，四次向冉维宽支付了预付款和货款计295000元。田学祥在诉讼中称冉维宽没有履行合同，没有向其供应一吨钡粉，显然与本案客观事实相悖：1、双方合同约定的是田学祥在收到货物后5日内结清货款，田学祥没有收到冉维宽的钡粉，就没有支付货款的义务，也没有理由多次支付货款；2、蒋德义虽否认受田学祥委托接收冉维宽运送的钡粉，但承认收到的钡粉绝大部分发送给了与田学祥发生钡粉交易的自贡市更新钙粉厂厂长王树荣、向王树荣转交六张增值税发票、田学祥从蒋德义处收取王树荣支付的钡粉款和拿走冉维宽运送钡粉的货运单等事实；3、双方在2010年9月2日合同约定的履行期间届满之日，即2010年10月5日，又签订了第二份钡粉买卖合同，如果冉维宽没有履行9月2日的合同，正常情况下，田学祥应当是要求冉维宽继续履行9月2日的合同或要求冉维宽承担违约责任，而不会继续订立新的钡粉买卖合同。因此，应当认定冉维宽和田学祥在2010年9月5日至2010年10月5日期间的供货和付款行为都是履行2010年9月2日钡粉买卖合同的行为，田学祥主张冉维宽没有履行合同的理由不能成立。双方于2010年10月5日签订的第二份钡粉买卖合同，对钡粉交易数量、单价、田学祥付款的期限等作了重新约定，但交货地点仍约定为“乙方在万源货场接货”。合同签订后，冉维宽在2010年10月6日至11月18日期间，向蒋德义和邱广龙经营的货场共运送了897吨钡粉，2010年11月6日至11月15日期间向周代平经营的货场运送了486吨钡粉，而田学祥除在订立合同当日支付了保证金和预付款外，又分别于2010年10月18日、10月27日、11月8日和11月12日，通过现金支付方式和银行转账方式，四次向冉维宽支付了货款计465000元。田学祥在诉讼中仍然主张冉维宽没有履行第二份钡粉买卖合同，但田学祥在第二份钡粉买卖合同的履行期间内，除向冉维宽支付货款的行为外，还于2010年10月27日出具从冉维宽处领取以城口县宏鑫钡矿厂名义开具的钡粉增值税发票六张的收据，这六张增值税发票，最后是经周代平之手交给蒋德义，再由蒋德义交给了与田学祥发生钡粉交易的自贡市更新钙粉厂厂长王树荣，周代平虽然否认是受田学祥委托接收冉维宽486吨钡粉，但承认冉维宽运送的钡粉发送给了自贡市更新钙粉厂厂长王树荣和将六张增值税发票交给蒋德义的行为，周代平对此不能作出合理解释。从田学祥的付款行为和六张增值税发票的流转过程，以及田学祥从蒋德义那里收取王树荣支付的钡粉款、拿走相关运货单据的事实，可以认定田学祥与蒋德义、周代平之间存在联系，蒋德义和周代平的货场都是合同约定的田学祥指定的“万源货场”。一审判决认为冉维宽向周代平经营的货场发送钡粉的行为，不能认定为是在向田学祥履行交付钡粉的义务，属认定事实错误。综上，二审法院认定2010年9月2日和2010年10月5日签订的两份钡粉买卖合同，均已实际部分履行。二、田学祥向冉维宽支付的预付款、保证金和货款的金额。冉维宽在一审中一直称田学祥已支付的预付款、保证金和货款共计954000元，田学祥则主张已支付1389600元。二审中，经逐笔核对，冉维宽确认收到田学祥保证金、预付款和货款共计1044000元。田学祥主张已支付1389600元构成为：2010年9月2日签订合同时支付了两笔预付款各15万元，9月17日至9月30日期间支付299500元货款，10月5日签订合同时支付了3万元保证金和付现金10万元，银行转账支付9万元，10月18日至11月12日期间支付预付款和货款465000元，另外用现金支付开具税票借款105600元。冉维宽则抗辩2010年9月2日签订合同时田学祥只支付了一次预付款15万元，10月5日签订合同时田学祥通过银行转账支付9万元，另支付现金1万元，共计10万元，冉维宽没有另外支付开具税票借款105600元。双方争议的焦点就在于这三次付款的真实性。田学祥主张2010年9月2日签订合同时支付了两笔预付款各15万元的证据，是双方于当日签订的冠名为“收条”的合同和同日冉维宽向其出具的15万元的收条。双方签订的合同虽然冠名为“收条”，但签订合同是双方的契约行为，合同内容只能证明双方的意思表示，田学祥向冉维宽实际支付预付款才是履约行为，因此，只有冉维宽出具的收条才能作为证明田学祥履行合同义务的证据；并且田学祥的主张与合同约定冉维宽只收取15万元预付款不符，田学祥主张2010年9月2日支付预付款30万元不能成立。双方于2010年10月5日签订的合同中，只约定田学祥交纳3万元保证金，没有约定田学祥还应支付预付款，但田学祥当日通过银行转账向冉维宽支付了9万元，冉维宽另行又向田学祥出具收到田学祥现金10万元的收条。冉维宽主张10万元的收条包含转账支付的9万元，但收条上并没有注明这10万元的组成，而是载明收到田学祥现金10万元，冉维宽也没有其他证据证明其主张，对冉维宽的这一主张，二审法院不应支持。综合以上认证，二审法院确定田学祥向冉维宽支付的预付款、保证金和货款总额为1134000元。对于田学祥主张其向冉维宽支付了开具税票借款105600元，田学祥在本院二审中陈述称自己没有证据，是依据冉维宽在重庆市城口县人民法院第一次审理本案中在庭审上的“自认”而提出该主张的。经审查，在重庆市城口县人民法院2012年3月17日的庭审中，因田学祥否认收到冉维宽的钡粉，冉维宽提交了田学祥领取六张增值税发票的收据，用以证明田学祥收到了钡粉，收据上记载有“开票1320吨×80＝105600.00”内容，审判人员询问冉维宽“台账上的105600元钱是否支付”，冉维宽回答“田学祥给了我的现金，给钱时拿的票”；田学祥的代理律师对冉维宽提出“原告今天认可收到的税款105600元，是否包含在原来原告认可的95万余元内？”，冉维宽回答“不包含”，审判人员继续追问“原告收到被告支付的钱是否包含税票的钱”，冉维宽仍回答“不包含。那95万元是货款，这个105600元是税款”。从庭审笔录的内容上看，冉维宽在回答审判人员和田学祥的代理律师提问中，认可收到田学祥支付的开具税票借款105600元，且不包含在95万元货款中，但田学祥在诉讼中一直否认从冉维宽处领取了六张增值税发票，本案的第三人周代平在重庆市城口县人民法院第一次审理本案中，将其作为证人进行调查时，周代平证实称是他从冉维宽手中领取六张增值税发票并支付给冉维宽10万元，这与田学祥在庭审中的陈述和本案的其他证据矛盾；而田学祥作为本案一审中的反诉原告，在重庆市城口县人民法院第一次审理本案中，既未主张向冉维宽支付过开具税票借款105600元的事实，也没有提出要求冉维宽返还该款的反诉请求，在重庆市城口县人民法院重审本案时，田学祥虽主张了这一事实并提出了反诉请求，但自身没有提交直接证据证明其向冉维宽支付过开具税票借款105600元的事实成立。我国民事诉讼法中设立的诉讼规则，是为了指导和保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，平等保护诉讼各方当事人的合法权益，但是，这些诉讼规则，不得成为一方当事人获取不当利益的工具。自认规则的适用，以一方当事人承认对方主张或陈述的案件事实为前提，田学祥在诉讼中否认从冉维宽手中领取六张增值税发票的事实，且无证据证明支付了开具税票借款105600元，因此，本案对这一事实的认定不适用自认规则，田学祥依据冉维宽的陈述要求返还开具税票借款105600元的诉讼请求不能得到支持。三、冉维宽与田学祥已履行合同部分的结算。双方在履行2010年9月2日合同时，冉维宽没有完全履行“保证田学祥1000吨以上矿粉”的合同义务，田学祥向冉维宽支付预付款和货款共计449000元，也没有履行全额支付冉维宽已交付988吨钡粉货款（513760元）的合同义务。因该合同履行期间已届满，双方均以行为表明履行2010年10月5日签订的第二份钡粉买卖合同，因此，9月2日合同未履行部分不再履行，但双方应按合同约定条款对已履行部分进行结算，田学祥还应向冉维宽支付钡粉款64760元。按照双方2010年10月5日合同的约定，截止2010年11月18日，冉维宽为履行第二份钡粉买卖合同共计向田学祥指定的蒋德义、周代平货场运送了钡粉1383吨，按照合同约定的单价，货款价值721926元；虽然冉维宽在本案起诉状主张的事实部分称2010年10月份田学祥购买的539吨钡粉，双方协议价格为495元，但在诉讼过程中冉维宽反悔并提供双方2010年10月5日的钡粉买卖合同，证明双方的交易价格为522元／吨，因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，应当以合同约定价格确定冉维宽供货的总价值。而截止2010年11月12日，田学祥向冉维宽支付的预付款、保证金和货款共计685000元，尚欠冉维宽钡粉款36926元。该合同履行至2010年11月18日，冉维宽没有继续履行供货义务，没有完成供货3500吨的合同义务，田学祥也未按照合同约定向冉维宽支付货款，双方再次以行为表明不再履行合同，一审判决解除该合同，符合法律规定。冉维宽与田学祥在履行合同中均未完全履行合同义务，依据合同的约定，双方各自应承担的违约责任相当，田学祥以冉维宽没有履行合同为由要求冉维宽承担违约责任的理由不能成立，不予支持。综上，冉维宽与田学祥已部分履行两份钡粉买卖合同，依据合同的约定，田学祥还应当向冉维宽支付货款101686元，并从田学祥应当付款之日起，即2010年12月10日起计算支付利息。四、本案一审中产生的鉴定费用的承担。一审法院在审理本案中，因第三人蒋德义、邱广龙否认十二张货运单上的签字，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，确认十二份货运单上的签名系邱广龙的妻子王黎或姐姐邱必琼代签，因此产生鉴定费12000元。根据本案已查明和认定的事实，可以认定田学祥与蒋德义、邱广龙和周代平有恶意串通、共同损害冉维宽利益的行为，并因此产生鉴定费12000元，因此，该笔鉴定费应由田学祥负担，一审判决冉维宽负担不当。综上，冉维宽在本案二审中确认收取田学祥保证金、预付款和货款共计1044000元，二审法院作为二审新查明的事实予以认定，并在此事实基础上，认定冉维宽的部分上诉理由成立，予以支持；田学祥的上诉理由均不成立，不予支持。重庆市第二中级人民法院于2013年11月28日作出（2013）渝二中法民终字第01392号民事判决：一、维持重庆市城口县人民法院（2013）城法民初字第00037号民事判决第（一）、第（四）项；二、撤销重庆市城口县人民法院（2013）城法民初字第00037号民事判决第（二）、第（三）项；三、田学祥于本判决生效之日起十日内向冉维宽支付钡粉款101686元，并从2010年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算支付利息。一审案件受理费5300元、诉讼保全费1570元，鉴定费12000元，一审反诉案件受理费18939元，共计37809元，由冉维宽负担4000元，田学祥负担33809元；冉维宽缴纳的二审案件受理费8004元，由冉维宽负担4000元，田学祥负担4004元，田学祥缴纳的二审案件受理费21257元，由田学祥负担。
田学祥申请再审称，（1）二审审判程序违法。2013年10月16日本案二审开庭时，实际到庭的只有审判员李学文，诉讼第三人仅通知且全部未到庭，没有进行法庭辩论和最后陈述的程序。同时，二审中申请人提供了新证据，即钡粉质量报告，证明蒋德义处由冉维宽提供的钡粉未达到合同约定的含BaCO358%以上的要求，但二审判决却载明“二审中，双方当事人均无新证据提交”属于程序违法。（2）原二审判决认定基本事实缺乏证据证明。冉维宽出示的货运单没有申请人的签名，且庭审查明申请人没有委托第三人蒋德义货场、周代平货场代收货物。蒋德义的货场虽然在万源，但申请人没有指定为接收货物的货场。周代平货场没有在万源，而是在官渡火车站。冉维宽开具增值税发票的时间为2010年10月27日，冉维宽运往周代平货场货物的最早时间也是2010年11月6日。虽然冉维宽将部分货物运往了第三人蒋德义和周代平的货场，但与申请人没有关联。本案二审时，申请人提供了第三人蒋德义向公安机关提供的冉维宽运往蒋德义货场钡粉质量分析报告，以及周代平货场向公安部门提供的冉维宽运往周代平货场的钡粉BaCO3含量全部低于58%的证据，证明冉维宽未履行交付合格货物的义务。（3）原二审判决认定的部分事实错误。2010年9月2日，冉维宽出具手写收条和打印收条各一张，申请人在本案一审庭审时申请证人出庭作证，证人均证实，申请人于2010年9月2日支付了冉维宽两笔15万元预付款的事实。第三人冉维飞也证实申请人2010年9月2日支付预付款15万元时，冉维宽“只出具了打印收条，而没有出具手写收条”。因此，该打印收条中的15万元预付款，应当予以认定。（4）冉维宽在回答一审审判人员的“台帐上的105600元钱是否支付”询问时明确回答“田学祥给了我的现金，给钱时拿的票”，这笔105600元是开具税票的借款，申请人没有义务支付该笔款项，要求冉维宽予以返还或者抵扣。申请人主张冉维宽应支付开具税务发票的借款105600元，应予支持。（5）申请人要求冉维宽依照合同约定支付违约金，是由于冉维宽在收取申请人的货款后未履行交货义务，存在违约的事实；要求冉维宽支付资金占用费，是申请人的资金被冉维宽占用而造成孳息收入减少的损失，支付孳息的法律责任是一种赔偿性质的，与支付违约金不属于同类法律责任。（6）按照冉维宽主张的最高吨数2371吨及合同约定的最高价格522万/吨（含税款部分），货款也达不到申请人已经支付的1284000元。冉维宽不认可申请人已经支付1284000元，是由于申请人遗失过一个皮包，包内有票据、、打款单等物，冉维宽存在恶意诉讼的行为。综上所述，本案二审程序违法、认定基本事实缺乏证据，应当予以改判支持申请人的诉请。冉维宽辩称，双方先后签订的两份钡粉买卖合同已经履行。被申请人不断供货，田学祥不断付款，时间点一致。万源货场不仅是指万源这个货场，还包括万源市所属的货场。合同约定田学祥收货后验收，田学祥收到货物后没有对质量提出异议，视为认可货物质量，田学祥提交的分析报告单中的钡粉不能证明是冉维宽发送的，不能证明BaCO3含量不符合约定。2010年9月2日的合同是冉维飞拟好的内容，巴山镇政府文书打印的，收条当中收款人一项不是被申请人的亲笔签名，被申请人当日只收到一笔预付款15万元，并出具了手写收条。被申请人已按照约定发货，田学祥还欠282920元的货款未付，之后不发货是因田学祥欠付货款而行使不安抗辩权，不是违约行为，不应支付违约金和资金占用费。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院再审查明，原二审判决认定田学祥收到冉维宽的货物为2371吨，依据是冉维宽提供的82张运货单中载明的发出数总计。其中发货日期为2010年10月2日、编号为0000590《巴山镇物资调运单》载明发出数为32吨，2013年4月18日一审中冉维宽在鉴定时说明“这套0000590票据不鉴定，也不是写的邱龙儿，或是邱广龙，因此对这张票据不申请鉴定”。该张票据载明货物发出数为32吨，按每吨520元计算，价值16640元。同时，该82张物资调运单中均注明了“发出数”和“实收数”，经核对，从2010年10月25日至11月10日有9张票据注明实收数与发出数不一致，“实收数”较“发出数”总计少3.99吨，按每吨522元计算，价值2083元。冉维宽向田学祥交付的货物总数应为2335.01吨。冉维宽对此无异议，田学祥则表示如果人民法院认定冉维宽交付了货物，则要求从其中扣除35.99吨。
田学祥原二审中提交九张达州市立信铁合金有限责任公司质检中心分析报告单复印件，日期最早为2010年9月7日，最晚为2010年11月13日，BaCO3含量最高为55.10%。
本院再审查明的其他事实与原二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，冉维宽与田学祥于2010年9月2日和2010年10月5日签订的两份钡粉买卖合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。本案的争议焦点是两份钡粉买卖合同是否履行及双方履行合同义务的具体数量，根据再审查明的事实，结合田学祥申请再审的理由，评析如下：
关于两份钡粉买卖合同是否履行的问题。两份钡粉买卖合同签订后，冉维宽在2010年9月5日至10月5日期间、2010年10月6日至11月18日期间、2010年11月6日至11月15日期间分批次向蒋德义、邱广龙和周代平经营的货场运送钡粉共计2335.01吨，而田学祥除在两次订立合同当日支付预付款和保证金外，在此期间，分别于2010年9月17日、9月27日和9月30日通过现金支付方式和银行转账方式，四次向冉维宽支付货款计295000元；又分别于2010年10月18日、10月27日、11月8日和11月12日，通过现金支付方式和银行转账方式，四次向冉维宽支付货款计465000元。结合双方合同关于田学祥在收到货物后5日内结清货款的约定，以及蒋德义、周代平虽否认受田学祥委托接收冉维宽运送的钡粉，但承认冉维宽运送的钡粉发送给与田学祥发生钡粉交易的自贡市更新钙粉厂厂长王树荣、经蒋德义和周代平之手向王树荣转交六张增值税发票、田学祥从蒋德义处收取王树荣支付的钡粉款和拿走冉维宽运送钡粉的货运单等事实，可以认定田学祥与蒋德义、周代平之间存在事实上的联系，蒋德义和周代平的货场都应是合同约定的田学祥指定的“万源货场”，冉维宽向蒋德义、邱广龙和周代平货场运送钡粉是履行合同约定的供货义务。田学祥称冉维宽没有履行合同，没有向其供应一吨钡粉的理由不能成立。两份钡粉买卖合同，均已实际部分履行。
关于2010年9月2日田学祥向冉维宽所付预付款及要求冉维宽偿还开具税票的借款105600元的问题。2010年9月2日双方签订的冠名为“收条”的条款，虽然不规范，探究其真实意思，仍然是约定双方买卖钡粉、钡粉价格、买方支付15万元预付款等权利义务内容的合同。签订合同是双方的契约行为，合同内容只能证明双方的意思表示，田学祥向冉维宽实际支付预付款才是履约行为，因此，只有冉维宽出具的收条才能作为证明田学祥履行合同义务的证据。并且为履行同一份合同、在同一天支付两笔数额相同的预付款既与合同约定不符，也不符合常理，因此田学祥关于2010年9月2日签订合同时支付了两笔预付款各15万元的主张不能成立。对于田学祥要求冉维宽返还开税票的借款105600元的诉求，田学祥在诉讼中既否认从冉维宽处领取了六张增值税发票，又主张向冉维宽支付过开税票的借款105600元的事实，本身即存在矛盾；且开具税票的借款亦属另一法律关系，田学祥依据冉维宽的陈述要求返还开具税票的借款105600元的诉讼请求，不予处理。
综上所述，田学祥与冉维宽就两份钡粉合同已实际部分履行。双方在履行2010年9月2日合同时，冉维宽没有完全履行合同义务，田学祥也没有履行全额支付冉维宽已交付钡粉货款的合同义务。因该合同履行期间已届满，双方均以行为表明履行2010年10月5日签订的第二份钡粉买卖合同，因此，9月2日合同未履行部分不再履行。按照双方2010年10月5日合同的约定，截止2010年11月18日，冉维宽没有继续履行供货义务，田学祥也未按照合同约定向冉维宽支付货款，双方再次以行为表明不再履行合同，原审判决解除双方订立的两份钡粉买卖合同，符合法律规定。冉维宽与田学祥在履行合同中均未完全履行合同义务，依据合同的约定，双方各自应承担的违约责任相当，田学祥以冉维宽没有履行合同为由要求冉维宽承担违约责任的理由不能成立，不予支持。冉维宽与田学祥虽都未完全履行合同义务，但按照冉维宽实际供货的数量，田学祥仍然差欠冉维宽货款。原判认定两份钡粉合同实际部分履行、田学祥的付款金额为1134000元等事实正确，只是冉维宽向田学祥交付的货物数量2371吨计算有误，交付的货物总数应为2335.01吨。扣除35.99吨货物的价款，田学祥还应当向冉维宽支付货款82963元。田学祥收货后并未提出质量异议，其后在二审中提交的钡粉分析报告，系单方送检形成，冉维宽否认送检钡粉系其发送，该报告作为证据的真实性、合法性、关联性均不能得到确认，不能证明其主张。原二审程序并无违法之处。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法民终字第01392号民事判决第（一）、第（二）项；
二、变更重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法民终字第01392号民事判决第（三）项为：田学祥于本判决生效之日起十日内向冉维宽支付钡粉款82963元，并从2010年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算支付利息。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审诉讼费负担方式不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
代理审判员 彭四川
代理审判员 余 晨
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 张 洋