内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00071号
上诉人（原审原告）隋海，男，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安通建设有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人刘占琪，该公司董事长。
委托代理人ＸＸＸ，男，汉族，武警交通七支队政治处副主任，住河北省秦皇岛市。
委托代理人邓德义，河北德圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安通建设有限公司赤峰至凌源公路第一合同段项目部，住所地内蒙古自治区宁城县忙农镇。
负责人ＸＸＸ，武警交通第七支队政治处副主任。
委托代理人邓德义，河北德圣律师事务所律师。
上诉人隋海因与被上诉人安通建设有限公司、安通建设有限公司赤峰至凌源公路第一合同段项目部（以下简称合同段项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2014）赤民二初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隋海及其委托代理人富开宇，被上诉人安通建设公司的委托代理人ＸＸＸ、邓德义，被上诉人合同段项目部的负责人ＸＸＸ及其委托代理人邓德义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月11日，被上诉人安通建设有限有限公司中标取得了国道306线凌源（辽蒙界）至赤峰一级公路建设项目土建工程施工CLTJ-01合同段的承包权，并于2011年4月20日与建设方赤峰至凌源公路建设管理办公室签订了《施工承包合同协议书》。2011年6月2日，上诉人隋海（乙方）与被上诉人合同段项目部（甲方）就CLTJ-1合同段K184＋755大桥工程施工签订了《劳务合同书》。合同约定的工期为5个月，2011年5月20日开工，2011年10月20日竣工，且工期进度必须按合同附表的进度计划施工。合同第二条约定：本合同为单价合同，单价中包括完成该桥个工序及附属工程的全部费用。第五条约定：材料供应：主材甲方代供，实行总量控制，限额领料制度，乙方每月25日前向甲方报送下月材料使用计划，甲方根据乙方工程量核实材料用量后，按乙方用料时间限额供应。经甲方同意乙方自行采购材料时，必须是经监理工程师和甲方同意的供货厂家的合格产品，并提供产品检测报告原件。自采、地产材料乙方必须按照甲方提供或指定的地点采集、购买，并甲方进行质量鉴定。合同第七条第三项约定：甲方按业主计量工程数量和合同单价结算劳务工程费，劳务费支出时扣留6%的质量保证金和领用甲方的材料款以及租用部队设备款等应扣除项后，视业主对甲方的拨款情况分期付清。同时，隋海还提交了《报价声明》作为该合同的附件二，其内容为“致：安通建设有限公司赤峰至凌源公路第一合同段项目部，我方愿以如下单价完成国道306线凌源（辽蒙界）至赤峰一级公路建设项目土建工程施工CLTJ-1合同段桥涵报价清单附表1中的工程，工程单价中已包括完成该分项工程的所有费用以及相关附属设施和施工所发生的临建、整修便道、便桥、安全、环保费用。同时部队不承担因任何原因造成我方的一切损失（如窝工、停工、意外伤亡等），也不承担由于业主工程款支付不及时造成我方所有款项不及时支付的责任。此报价作为我方与你方结算的唯一单价，作为合同的重要组成部分共同遵守执行。”该合同的“桥梁报价清单附表1”详细列明了各分项及报价，总价款为人民币1600万元，其中：防水层为99288元，伸缩装置为110182元。隋海承认其中防水层、伸缩装置项目不是其施工。2011年8、9月份，业主对涉案桥梁工程进行了变更，变更使得工程造价减少了313144元，该变更于2012年12月补办了相关手续。2012年1月13日，隋海、合同段项目部双方签订了《补充协议》，在该协议中，合同段项目部同意为隋海增加工程费用15.4万元。2012年5月3日，隋海、合同段项目部又签订了《劳务合同书补充协议》，约定合同段项目部需将原合同中用于场地复耕的30万元投资从原合同中扣除，庭审中隋海也同意将该30万元从总价款中扣除。
另查明，隋海在施工过程中，合同段项目部主张隋海从合同段项目部领取建设用主材料合款项为9751623.07元，向隋海支付款项或其他费用抵款合计为5470069.09元。经双方庭审中确认，合同段项目部调拨材料中的钢筋、水泥按照合同段项目部调拨价计算折价6353464.8元，隋海主张该价格过高，要求对其市场价进行鉴定，但对其中另外3398158.27元其他材料款无异议，对合同段项目部已经向隋海支付款项或以其他费用抵款隋海认可508.2万元，对其中的序号为33项的2012年8月9日的64157元碎石材料款以及序号为34项中的电费76592元不予认可，但认可碎石材料已用于涉案工程之中，且隋海未支付该款，同时认可电费76592元，是涉案工程中发生的电费，且隋海并未支付该款。根据隋海的申请，原审法院委托内蒙古万泰华资产评估有限公司对合同段项目部拨付的钢筋、水泥的市场价格进行鉴定，内蒙古万泰华资产评估有限公司作出内万资评报字（2014）第112号资产评估报告，认定合同段项目部调拨的钢筋、水泥市场价为6280480元。隋海同时申请对其自行购买的小型材料款的价格合理性进行鉴定，并主张此部分费用应当由合同段项目部承担。
再查明，涉案工程如期完成，国道306线凌源（辽蒙界）至赤峰一级公路已于2012年10月22日建成通车投入使用。
原审法院认为，虽然双方当事人之间签订的合同名为《劳务合同书》，但从合同约定的内容以及合同附件二即隋海出具的《报价声明》的内容看，隋海实际上是承包了涉案大桥（除防水层、伸缩装置项目外）的建设工程，双方之间形成的建设工程施工合同关系，并非单一的劳务承包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”本案中隋海作为自然人并没有相应的资质，因此，双方所签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已按期完工并通车使用，依据该法律规定，隋海的工程款应当依照合同约定进行结算。按合同中“桥梁报价清单附表1”的约定，涉案桥梁总造价为1620万元，这应当是双方结算工程款的基础，但其中的防水层（99288元）、伸缩装置（110182元）等项目不是隋海所施工，相应的工程费用应予以扣除；该工程因发生变更导致工程造价减少了313144元也应扣减；双方于2012年1月13日签订的《补充协议》中，合同段项目部同意为隋海增加工程费用15.4万元，故此款应加入工程造价之中；按双方2012年5月3日签订的《劳务合同书补充协议书》约定，复耕费30万元应从合同价款中扣除，隋海也同意扣除。综上，经计算，隋海在其所施工的桥梁工程中应得工程款为15531386元。关于隋海从合同段项目部领取主材料折价问题。合同段项目部提交了隋海领取材料的出库单、退库单共199枚，用以证明隋海使用项目部方的材料折价合款为9751623.07元，隋海对这些凭证所记载的材料名称、规格、数量均无异议，但主张其中的钢筋、水泥按照合同段项目部调拨价计算折款6353464.8元价格过高，要求对使用的钢筋、水泥的市场价进行鉴定，经鉴定，内蒙古万泰华资产评估有限公司作出内万资评报字（2014）第112号资产评估报告，认定合同段项目部调拨的钢筋、水泥市场价为6280480元，低于调拨价72984.8元，此部分差价应当从合同段项目部主张的调拨材料款中扣除。关于隋海从合同段项目部支取工程费用及以其他费用抵顶工程款的问题。合同段项目部提供了相关凭证39枚，应以证明发生的款额为5470069.09元，隋海仅对其中的3枚票据有异议。但隋海又承认序号为33项的2012年8月9日的64157元是碎石材料款，该材料已用于涉案工程之中，且隋海未支付该款；隋海还承认序号为34项中的电费76592元，是涉案工程中发生的电费，且隋海并未支付该电费，故该两款项也应计入隋海已支取的工程款费用中，并冲抵隋海的工程款。对序号为39号的13303元费用，合同段项目部认可该款项非隋海支取，同意不予扣除，故不应计入隋海的工程费用之中。据此，经计算隋海已支取的工程款及以其他费用抵顶的款额应为5470069元。综合计算15531386元-（9751623.07-72984.8元）-5470069.09元后，合同段项目部尚尾欠隋海工程款为382678.64元，此款合同段项目部应予支付。因该工程已经于2012年10月22日建成通车投入使用，故合同段项目部应当自2012年10月23日起按照中国人民银行同期贷款利率支付尾欠工程款利息，因合同段项目部是安通建设有限公司为建设赤峰至凌源一级公路而设立的临时机构，其不具有独立承担民事责任的主体资格，故相应的民事责任应由安通建设有限公司承担。隋海申请对其自行购买的小型材料的价款合理性进行鉴定，主张此部分费用应当由合同段项目部承担，因双方所签订的合同实际为建设工程施工合同，合同约定工程单价中包括完成该桥各工序及附属工程的全部费用，同时隋海提交的《报价声明》亦表明工程单价中已包括完成该分项工程的所有费用以及相关附属设施和施工所发生的临建、整修便道、便桥、安全、环保费用，故此部分费用应当由隋海自行承担，由此，亦不存在从隋海工程报价中扣减该部分费用的问题，基于此种考虑，原审法院对该鉴定申请不予支持。综上，隋海的诉讼请求中，安通建设公司尾欠的工程款及利息部分，原审法院予以保护；其他部分原审法院不予保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院判决，一、安通建设有限公司于本判决生效后十日内给付尚欠隋海的工程款382678.64元并自2012年10月23日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付尾欠工程款利息；二、驳回隋海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25830元，隋海负担21674元，安通建设有限公司负担4156元。鉴定费52756元由安通建设有限公司负担；保全费5000元，由隋海负担。邮送达寄费180元，隋海承担60元，安通建设有限公司承担120元。
上诉人隋海不服原审判决，向本院提起上诉，理由如下：一、原审判决认定事实错误，将本案的法律关系定性为建设工程施工合同纠纷是错误的，本案双方之间是劳务关系，且合同段项目部至今都没有向隋海提供安通建设有限公司盖章的有效合同，双方签订的合同应确认为无效。隋海是以包工不包料的方式进行施工的，施工过程中，合同段项目部以工程资金紧张为由，请求隋海垫付部分材料款，隋海共支出7460381元，合同段项目部已经支付隋海施工队工资和机械使用费5080200元，隋海起诉给付2378381元是垫付的材料款和小部分机械使用费，必须安通建设有限公司支付。二、隋海提供的证据，形成了证据链条，具备真实性、合法性和关联性。隋海提交的涉案工程图纸，项目部文件证明了所购小型材料的使用部位，小型材料的购买价款由谁承担劳务合同没有约定，隋海没有义务承担。三、原审判决依据9751623.07元的结算单是编造的。事实上隋海是劳务分包，合同段项目部对外支付的全部材料款与隋海无关。四、对于安通建设公有限公司提交的未经审计的财务账根本不能作为判决的依据。五、工程变更没有通知隋海，工程量即使变更也不意味着工程量减少，所以减少工程量313144元没有事实依据。从隋海工程中扣除防水层施工费99288元、伸缩装置110182元是错误的，合同段项目部不允许隋海进行防水层、伸缩装置这类简单、利润高的施工，隋海为此已经做了大量投入，原审扣除防水层、伸缩装置的施工费显失公平。请求，撤销赤峰市中级人民法院（2014）赤民二初字第5号民事判决；改判安通建设有限公司给付工程款2378381元；一、二审案件受理费、鉴定费由安通建设有限公司承担。
被上诉人安通建设有限公司、合同段项目部答辩称，一、安通建设有限公司与隋海订立的劳务合同实际上是以劳务名义包工包料的施工合同。原审已经确认该合同无效。隋海一方面主张是单纯的劳务合同，另一方面又对其使用的钢材、水泥的价格申请鉴定，这自相矛盾。隋海将包工包料的施工合同曲解成单纯的劳务合同无法可依。二、隋海提供的证据完全是其单方出具的不具有合法性、真实性和关联性未经安通建设有限公司签证认可的无效证据。三、安通建设有限公司原审提交的劳务工程中期工程计量支付结算单，原审法院没有采信，且该证据的真实与否对本案无实质影响。四、安通建设有限公司原审中提供了对隋海有利的增加工程款的合同书及材料退库的证据，真实客观的反映了隋海应得的工程款及扣除材料的全部资料。五、安通建设有限公司提交的CLTJ-01-02工程变更审查批复通知，隋海对此项变更减少的事实是承认的，有2013年原审庭审笔录佐证。六、隋海承认对承包的桥梁防水工程和伸缩缝工程均没有施工，由于桥梁防水工程、伸缩缝工程技术难度高，需要专业队伍完成。没有施工的项目无权取得工程款。
本院二审查明的事实与原审认定的一致，予以确认。
本院认为，根据上诉人隋海的上诉理由及请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的焦点为：上诉人隋海与被上诉人合同段项目部之间形成的是劳务关系还是建设工程施工合同关系；隋海购买的用于工程的小型材料款，应由哪方负担；工程变更是否存在减少价款的问题；从工程款中扣除防水层和伸缩缝施工费是否有依据。
关于上诉人隋海与被上诉人合同段项目部之间形成了劳务关系还是建设工程施工合同关系的问题。上诉人隋海与合同段项目部签订的合同名称为《劳务合同》，并附有四个附件。合同第二条约定：“本合同为单价合同，单价中包括完成该桥各工序及附属工程的全部费用。此单价为最终结算价格，以后不再做调整。…”合同附件二报价声明载明，“我方愿以如下单价完成国道306线凌源（辽蒙界）至赤峰一级公路建设项目土建工程施工CLTJ-1合同段桥涵报价清单1中的工程，工程单价中已包括完成该分项工程的所有费用以及相关附属设施和施工所发生的临建、整修便道、便桥、安全、环保费用。同时部队不承担因任何原因造成我方的一切损失（如窝工、停工、意外伤亡等），也不承担由于业主工程款支付不及时造成我方所有款项不及时支付的责任。此报价作为我方与你方结算的唯一单价，作为合同的重要组成部分共同遵照执行。”双方并未达成劳务费如何结算的协议。故双方之间形成了建设工程施工合同关系。
上诉人隋海与被上诉人合同段项目部签订的《劳务合同》，只有隋海的签名，合同段项目部没有盖章，但隋海已经实际进行了施工，合同段项目部也给付了隋海工程款项，故双方签订的《劳务合同》成立。因隋海是个人施工，不具备相应的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方达成的《劳务合同》无效。但工程已经竣工验收并投入使用，故应参照合同给付工程价款。
关于隋海购买的用于工程的小型材料款，应由哪方负担的问题。因双方之间形成了建设工程施工合同关系，且工程总价款为1620万元，根据隋海的报价声明，该价款中已经包含了所有的材料及人工费，故隋海单就人工费和小型材料款支出的费用，请求合同段项目部给付，无事实依据，该上诉请求本院不予支持。
关于工程变更是否存在减少价款的问题。隋海在施工过程中，工程发生了变更，原审庭审时，隋海认可2011年8、9月份看到过变更图纸。因图纸变更，桩基础长度变短，导致工程量减少，减少的工程量价款是经安通建设有限公司与监理公司确认的。因工程量的减少导致工程价款减少313144元，原审对此认定无误，隋海主张工程变更不一定减少价款的上诉理由不能成立。
关于从工程款中扣除防水层和伸缩缝施工费是否有依据的问题。桥梁的防水层和伸缩缝工程，并非隋海完成，是合同段项目部将这两项工程分别承包给其他施工队进行施工，故该两项工程款应从隋海应得的工程款中扣除。隋海称合同段项目部将挣钱、好做的工程另行分包，故不应从其总工程款中扣除的理由无事实和法律依据。该两项工程，根据隋海出具的报价清单1，防水层为99288元，伸缩装置为110182元。原审以此报价清单金额扣除工程款正确。因双方所签合同无效因此并不存在违约的问题。
关于已付工程款的问题。原审中，合同段项目部主张已付工程款为5483372.09元，隋海认可收到5329320元，对三笔款有异议，分别为碎石款64157元、电费76592元、劳务费13303元。碎石已用于工程，电费也发生在工地。故原审将该两笔款项计入已付工程款中，认定合同段项目部已付隋海工程款5470069.09元正确。
关于合同段项目部提供的价值9751623.07元的领料清单能否作为证据的问题。隋海上诉提出价值9751623.07元的清单是编造的。经审理查明，隋海在原审过程中对价值9751623.07元的领料清单原件进行质证，并未对清单的真实性提出异议，只是提出钢材、水泥的价格过高，原审对隋海提出价格过高的钢材、水泥的价格进行了鉴定，并以鉴定结论确认合同段项目部所供钢材、水泥的价款。故隋海的该项上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人隋海与被上诉人合同段项目部形成了建设工程施工合同关系，该合同无效，但建设工程已经竣工验收，并投入使用。原审判决以隋海实际完成的工程量，按照隋海提供的报价清单、《补充协议》和扣除变更减少的工程价款确定隋海应得工程款为15531386元正确。合同履行过程中，隋海已经支取工程款5470069.09元，合同段项目部所供材料价款为9678638.27元（3398158.27元＋6280480元）。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人隋海的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22786.00元，由上诉人隋海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王书勤
代理审判员 张国婷
代理审判员 王喜荣
二〇一五年六月三十日
书 记 员 付欣欣