河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民二终字第299号
上诉人（原审原告）河北廊坊中房房地产股份有限公司，住所地廊坊市广阳区广阳道228号。
法定代表人吴冀川，该公司董事长。
委托代理人张福义，河北子农律师事务所律师。
委托代理人黄建芳，河北子农律师事务所律师。
上诉人（原审被告）廊坊市宏达安装工程有限公司，住所地廊坊市安次区光明西道南侧永兴路南段。
法定代表人欧阳作军，该公司总经理。
委托代理人闫红，该公司财务总监。
委托代理人孟君，河北崇正律师事务所律师。
上诉人河北廊坊中房房地产股份有限公司、廊坊市宏达安装工程有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服河北省安次区人民法院（2014）廊安民初第1071号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北廊坊中房房地产股份有限公司委托代理人黄建芳，廊坊市宏达安装工程有限公司委托代理人孟军、闫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实及判决结果，2008年10月16日原告与被告签订《建筑施工承揽合同》，合同约定：1、工程名称为馨视界小区热力外网工程；5、合同价款暂估价为2199540元；9、最后结算时甲方（原告）扣乙方（被告）6%管理费。合同签订后，被告按照合同要求履行了施工义务，按合同约定期限竣工并经被告验收合格。原、被告在工程款结算时，因对工程价款产生了异议，廊坊市宏达安装工程有限公司诉至廊坊市安次区人民法院，廊坊市安次区人民法院于2013年9月16日作出（2011）廊安民初字第568号民事判决书，认定原、被告之间签订的《建筑施工承包合同》真实、合法、有效，馨视界小区热力外网工程总造价为1888769.91元，河北廊坊中房房地产股份有限公司已向廊坊市宏达安装工程有限公司支付工程款1750000元，判决：一、河北廊坊中房房地产股份有限公司给付廊坊市宏达安装工程有限公司工程款138769.91元，此款于判决生效后十日内付清。二、原、被告各承担鉴定费30000元。廊坊市宏达安装工程有限公司和河北廊坊中房房地产股份有限公司均不服该判决向廊坊市中级人民法院提起上诉。廊坊市中级人民法院于2014年1月10日作出（2013）廊民二终字第382号民事判决书，认定馨视界小区热力外网工程总造价为1888769.91元，河北廊坊中房房地产股份有限公司已向廊坊市宏达安装工程有限公司支付工程款1750000元，河北廊坊中房房地产股份有限公司无故拖欠工程款应按欠付工程款数额给付廊坊市宏达安装工程有限公司相应利息，由于河北廊坊中房房地产股份有限公司在一审开庭中未提过廊坊市宏达安装工程有限公司应按总工程款6%给付河北廊坊中房房地产股份有限公司交纳管理费的主张，在二审中才主张审理管理费问题明显不妥，其只能另行主张权利，判决：一、维持廊坊市安次区人民法院（2011）廊安民初字第568号民事判决第一项即河北廊坊中房房地产股份有限公司给付廊坊市宏达安装工程有限公司工程款138769.91元，此款于判决生效后十日内付清；第二项即原、被告各承担鉴定费30000元。二、河北廊坊中房房地产股份有限公司于判决生效后十日内给付廊坊市宏达安装工程有限公司利息（利息以本金138769.91元，按银行同期贷款利率，从2009年12月16日开始计算至付款之日止）。2014年5月8日，通过廊坊市安次区人民法院扣划，执行河北廊坊中房房地产股份有限公司未付执行款183321.55元，其中没有将6%的管理费款项扣除。上述款项经本院执行完毕。
上述事实，有本院认定的证据及庭审笔录予以证实。
原审认为，由于廊坊市宏达安装工程有限公司在与河北廊坊中房房地产股份有限公司（2011）廊安民初字第568号民事案件的诉讼中诉称“原告（廊坊市宏达安装工程有限公司）认为，双方（本案原被告）签订的合同依法成立，被告（河北廊坊中房房地产股份有限公司）应如约履行合同义务”，该案本院一审认定原、被告之间的建筑施工承包合同真实、合法、有效，原、被告上诉到廊坊市中级人民法院后，廊坊市中级人民法院于2014年1月10日出具的（2013）廊民二终字第382号民事判决书已经生效且该判决并没有对该合同的合法性予以反驳。故此，对于该合同的合法性本院不再赘述。原告河北廊坊中房房地产股份有限公司已经履行了给付工程款的义务，工程款的数额经法院认定为1888769.91元，按照合同约定，在结算时河北廊坊中房房地产股份有限公司扣廊坊市宏达安装工程有限公司6%管理费，但是由于原告并没有证据证明其对该工程作出哪些管理行为，故对原告要求被告给付113326元约定款项的主张本院酌定为80000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：被告廊坊市宏达安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告河北廊坊中房房地产股份有限公司人民币80000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2567元由被告廊坊市宏达安装工程有限公司承担。
上诉人河北廊坊中房房地产股份有限公司上诉称：一审法院确认了双方签订合同的事实，合同当中九条约定“最后结算时甲方扣乙方6%管理费”。该约定是当时双方真实意思的表示，没有任何歧义。有关6%管理费包括对内容，我方在庭审时已陈述清楚。因被上诉人是分包总工程项目的一小部分，如与总承包商签订合同，依照03定额，分包方要向总包方支付3%～4%配合费，同时也要按分包工程合同价承担招投标费用。由于被上诉人要求直接与我方签合同，所涉费用便由我方按03定额及招投标费用，结算给总包方的。所以才有总价款6%的约定。一审法院不尊重合同成立时的双方真实意思，擅自自由裁量是没有依据的，且违背了合同原意，所以应该纠正。故提出上诉，请二审法院纠正。
廊坊市宏达安装工程有限公司辩称：依据建筑法律规定配合费的多少及支付方法由总分包商确定即中房公司所说3%～4%配合费。且中房公司并不是总建设单位，无权收取配合费以及招投标费。如何收取6%的管理费，并没有约定收取的具体情形，应按是否存在管理行为来确定是否收取该费用，合同虽是双方真实合意，但违反了法律强制性规定。合同的成立并不妨碍合同效力的认定。
上诉人廊坊市宏达安装工程有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，本案涉案工程没有办理招投标手续所签订的合同属于违反法律强制性规定应属无效合同。一审法院认定2008年10月16日签订的《建筑施工承揽合同》合法有效的依据是该院（2011）廊安民初字第568号民事判决书以及（2013）廊民二终字第382号民事判决书。568号民事判决仅是上诉人向被上诉人索要工程款之诉，双方均没有提出对合同的有效性进行认定，568号判决书也没有将合同的有效性认定列到判决项目中，382号民事判决审理的也不是《建筑施工承揽合同》是否合法有效的上诉请求，何来“没有对该合同合法性予以反驳”之说。依据不告不理的原则，568号民事判决书对该合同作出的认定不在当事人诉求之内，当事人有权另行主张。并且确认合同无效属于间接形成权，而形成权不属于诉讼时效的客体所以确认合同无效并不适应诉讼时效的相关规定，合同双方随时有权提起。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故此该合同是否合法有效不是上诉人向被上诉人索要工程款之诉成立的前提条件。上诉人在一审中已将确认该合同为无效合同的所有法律依据列明，一审法院没有对上诉人提出的观点及援引的法律依据作出任何判定，在判决书中没有提出任何能认定该合同为合法有效的法律依据，仅以（2011）廊安民初字第568号民事判决书对涉案合同的认定作为确认该合同是否合法有效的根据，而对该合同的实质不作任何的评判，违反了以事实为根基以法律为准绳的基本原则。属于认定事实不清，并且我国法律不属于判例法，不能以其他判决作为审理本案的依据。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（三）招标投标法规定必须招标的建设项目未招标的；”根据﹤中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要一设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第三条“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”本案涉案工程性质属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业供热工程、商品住宅中不可分离的一部分，从规划设计材料选购到安装验收必须符合国家强制性标准，并且施工单项合同估算价在200万元人民币以上，设备材料单项估算价在100万元以上，属于依法必须进行招投标的项目。根据本案涉案工程的性质以及合同标的均属于国家法律、行政法规强制规定的必须要招投标的调整范围，被上诉人违反法律的强制性规定，未办理招投标手续，应认定建设工程施工合同无效，故该合同中约定6%管理费也属无效不应支持。二、一审判决没有将有关争焦点所适用的法律法规予以说明其援引（2011）廊安民初字第568号民事判决书以及（2013）廊民二终字第382号民事判决书属于适用法律不当。裁判文书应当针对当事人争议焦点，围绕裁判理由，充分论证说理。对于本案的争议焦点《建筑施工承揽合同》是否合法有效的问题，一审判决应援引法律法规进行论证说明，不能将裁判理由已“不再赘述”为由避而不淡，作为裁判并且我国法律不属于判例法，不能以其他判决作为审理本案的依据。
综上，一审法院罔顾事实，无视和回避上诉人对涉案合同属无效合同的论证意见，在上诉人有明确法律依据的前提下，用存在错误的判决作为审理依据，违背了法院审理案件应以事实为根基以法律为准绳的基本原则，请求二审法院开庭审理查明事实，撤销原判改判驳回被上诉人诉讼请求。
中房房地产股份有限公司辩称，双方签订的建筑施工承揽合同合法有效，已由两级法院的生效判决予以认定。总工程的招投标是按法院规定完成的，而宏达的工程仅为总工程的一部分，故宏达公司不能断章取义，不能狭隘的认为总包方与分包方签订的合同有效，而建议方和分包方签订的合同就无效。6%的管理费是双方的真实意思表示，应当按照约定履行。
经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，本案所涉合同的效力业已被廊坊市安次区人民法院（2011）廊安民初字第568号民事判决认定为有效，在后来就该案上诉时廊坊市宏达安装工程有限公司未就合同的效力提起上诉，实际是认可了该合同有效的事实认定，故本案所涉合同合法有效，双方均应遵守并应全面履行合同，否则应承担相应违约责任。该合同中对双方争议的管理费已做出明确约定，原审法院结合本案实际情况，酌定上诉人廊坊市宏达安装工程有限公司给付河北廊坊中房房地产股份有限公司80000元管理费并无不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2567元，由上诉人廊坊市宏达安装工程有限公司负担1800元，上诉人河北廊坊中房房地产股份有限公司负担767元。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一五年五月八日
书记员 倪芳华