湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑一终字第31号
原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，曾用名胡某宝，男，1985年8月13日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，农民，住武冈市龙溪铺镇。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2014年11月28日被刑事拘留，同日被武冈市公安局决定取保候审。同年12月23日被武冈市人民法院决定取保候审，同月25日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
辩护人苏立新，湖南越明律师事务所律师。
湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人胡某某犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年十二月二十五日作出（2014）武刑初字第306号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员陈江荣出庭履行职务，上诉人胡某某及其辩护人苏立新到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省武冈市人民法院审理认定，2012年10月22日19时许，黎某利打电话要求鞠某红（另案处理）偿还垫付款时，与鞠发生争吵。鞠某红因此想殴打黎某利，并打电话要被告人胡某某与李某顺、成某辉、李某顺（均另案处理）一起去打黎某利。当晚20时许，鞠某红驾车搭载上述人员找到黎某利后，鞠上前将黎踢倒地，并与李某顺、成某辉、李某顺一起对黎某利拳打脚踢，致黎某利轻伤。2014年11月28日，胡某某向公安机关投案。原判采信了被害人陈述、被告人及共同作案人供述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、户籍资料等证据证明上述事实。原判认为被告人胡某某的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，胡某某是主犯。胡某某有自首情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，以被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人胡某某上诉提出：他没有积极参与作案，没有直接实施伤害他人的行为，在共同犯罪中是从犯；有自首情节；被害人对本案的发生有一定过错；原判量刑过重，请求宣告缓刑。其辩护人辩护提出：原判定性错误，胡某某主观没有寻衅滋事的故意，应定性为故意伤害；上诉人不是主犯，有自首情节，且在二审期间取得了被害人的谅解，原判量刑过重，应从轻处罚。
经审理查明，被害人黎某利于2012年10月22日19时许打电话要鞠某红（已判刑）将黎替鞠代付的车辆年审费用、车辆违章罚款等偿还给他时，2人因此发生争吵，鞠某红便想喊人去殴打黎某利。当天20时许，鞠某红纠集了上诉人胡某某及李某顺、成某辉、李某顺（均已判刑）等人乘坐他驾驶的车辆赶到武冈市金宏宾馆对面的醉春风酒店前的公路边。鞠某红等人在金宏宾馆门口发现黎某利后，鞠上前抓住黎的颈部将黎拖至醉春风酒店门口，鞠用脚将黎踢倒在地，并与胡某某、李某顺、成某辉、李某顺等人朝黎的头面部、颈部等部位踢踩，致黎的头面部、颈部软组织挫伤，右上颌窦外侧壁及右眼眶内侧板骨折，右眼球挫伤，胸震荡。经鉴定，黎某利的伤情已构成轻伤。
另查明，胡某某于2014年11月28日自动向公安机关投案。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、被害人黎某利的陈述证明，2012年10月22日19时许，他打电话要鞠某红将他为鞠代付的车辆年审费用、车辆违章罚款等还给他时，2人因此在电话中争吵起来。当天20时许，鞠某红驾驶白色本田越野车搭载四五人至武冈市金宏宾馆对面的公路边，鞠下车赶到金宏宾馆门口抓住他的肩膀往公路对面拖，他不愿意，鞠即用脚踢他的头、腹部等部位，将他踢倒在地，并与其余人员一起朝他的头、胸、腹部、脖子等部位踢踩。
2、证人邓某义的证言证明，2012年10月22日20时许，他在金宏宾馆大厅看到，黎师傅（黎某利）走到该宾馆门口附近时，“友红”（鞠某红）等五六人乘坐白色本田越野车赶了过来，“友红”抓住黎的脖子将黎按倒在地，其他人员用脚踢黎师傅。
3、证人李某叶的证言证明，2012年的一天晚上，鞠某红打电话要他到武冈市金宏宾馆去打人。他在金宏宾馆上完厕所后发现黎某利躺在醉春风酒店门口的地上，胡某某、李某顺等人用脚踢踩黎某利。
4、共同作案人鞠某红的供述证明，他的车辆年检时是由黎某利代办的，黎在代办时替他交纳了车辆年检费用、违章罚款等。2012年10月22日19时许，黎某利打电话要他偿还上述款项时，他们2人在电话中发生争吵，他便想喊人去打黎。当天晚上，他喊了胡某某、李某顺、成某辉、李某顺、李某叶等人去打黎某利。他驾车搭载上述人员赶到金宏宾馆对面的公路边后，他发现黎在金宏宾馆门口，他上前抓住黎的脖子往他车边拖，并在拖的过程中用脚踢黎的头、腹部，将黎踢倒在地。接着，他与其他人员一起踢踩黎某利。
5、共同作案人李某顺的供述证明，2012年10月的一天，黎某利与鞠某红因报销车辆保险费用一事发生矛盾后，鞠某红喊了他与成某辉、李某顺、胡某某等人去帮忙。鞠某红在金宏宾馆门口找黎某利后，鞠上前抓住黎的脖子将黎拖至公路对面鞠停车的地方，将黎踢倒在地，并与他、胡某某、成某辉、李某顺等人一起踢踩黎某利。
6、共同作案人成某辉的供述证明，2012年10月22日晚，黎某利打电话向鞠某红收取黎为鞠办理车辆相关手续垫付的费用时，2人发生争吵。当天20时许，鞠某红打电话喊他去打黎某利，他表示同意。鞠驾驶白色本田越野车搭载他与李某顺、李某顺、胡某某、李某叶等人赶到武冈市金宏宾馆对面的武冈市醉春风酒楼后，他们到金宏宾馆门口找到黎某利，鞠抓住黎的脖子将黎拉至醉春风酒楼门口，用脚将黎踢倒在地，并与他、李某顺、李某顺、胡某某等人围着黎乱踢。
7、共同作案人李某顺的供述证明，鞠某红与黎某利因黎向鞠收钱一事发生矛盾后，鞠某红将黎某利从金宏宾馆拖到醉春风酒店门口，将黎踢倒在地，并与他、胡某某、李某顺、成某辉等人围着黎踢。
8、邵阳市都梁司法鉴定所邵都司鉴所（2012）临鉴字第605号损伤程度司法鉴定意见书的鉴定意见证明，被鉴定人黎某利因钝性物体致头面部、颈部软组织挫伤，右上颌窦外侧壁及右眼眶内侧板骨折，右眼球挫伤，胸震荡，已构成轻伤。
9、到案经过证明，胡某某于2014年11月28日主动到武冈市公安局刑警大队投案。
10、湖南省武冈市人民法院（2013）武法刑初字第306号、340号及（2014）第99号、266号刑事判决书证明，共同作案人鞠某红、李某顺、成某辉、李某顺已分别被武冈市人民法院判处刑罚。
11、户籍资料证明了上诉人胡某某的年龄、身份等情况。
12、上诉人胡某某对上述犯罪事实供认不讳，且与上述证据相印证。
本院认为，上诉人胡某某在鞠某红的纠集下伙同鞠某红等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同寻衅滋事犯罪中，胡某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。胡某某犯罪后自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。上诉人胡某某上诉提出：没有积极参与作案和直接实施伤害他人的行为，在共同犯罪中是从犯；有自首情节；被害人对本案的发生有一定过错；原判量刑过重，请求宣告缓刑。其辩护人辩护提出：原判定性错误，胡某某主观上没有寻衅滋事的故意，应定性为故意伤害；上诉人不是主犯，有自首情节，且在二审期间取得了被害人的谅解，原判量刑过重，应从轻处罚。经查，胡某某在他人的纠集下随意殴打他人，致人轻伤，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。胡某某本人及共同作案人的供述、相关证人证言证实胡某某积极参与作案，并直接对被害人实施了殴打行为，起了主要作用，应认定为主犯。从本案查明的事实来看，相对于胡某某而言，被害人在本案中并无过错；胡某某尚不符合宣告缓刑的条件，不宜对其适用缓刑。胡某某有自首情节的事实经查证属实，原判量刑时已对其从轻处罚，但考虑到在本案二审期间，胡某某的亲属与被害人就本案的民事赔偿达成了和解协议，得到谅解的实际案情，可酌情对胡某某从轻处罚。故胡某某上诉及其辩护人辩护提出的意见部分成立，本院部分予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但考虑到在本案二审期间出现胡某某的亲属与被害人就本案的民事赔偿达成和解协议，得到被害人谅解，被害人出具报告请求对胡某某从宽处罚的新情况，二审适当予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第六十七条第一款、第二十六条第一、四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省武冈市人民法院（2014）武法刑初字第306号刑事判决中对上诉人胡某某的定罪部分；
二、撤销湖南省武冈市人民法院（2014）武法刑初字第306号刑事判决中对上诉人胡某某的量刑部分；
三、上诉人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月25日起至2015年6月24日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 陈建军
审 判 员 徐 成
代理审判员 王彦懿
二〇一五年五月二十八日
代理书记员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
……
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……