辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第667号
上诉人（原审原告）孙玉红。
委托代理�宫晋辉，辽宁承远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朝阳东明地产有限公司。
法定代表人刘铁军，经理。
委托代理人史立红，辽宁史立红律师事务所律师。
上诉人孙玉红因与被上诉人朝阳东明地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2015）建叶民初字第02202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官刘玉华担任审判长，法官邹新录、王海娇参加的合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人宫晋辉，被上诉人朝阳东明地产有限公司的委托代理人史立红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙玉红在一审中起诉称：2012年12月17日，原、被告签订了《顺馨佳苑商品房订购协议》，原告于当日向被告缴纳购房款89，750元。双方约定被告交付的房屋为顺馨佳苑5号楼2单元4层1号，房屋面积为95平方米，但时至今日经原告多次催要，被告拒不交付房屋也不退款，而且此房屋开发的面积为110多平方米，现在因被告开发房屋面积超过了法定误差3%，故要求判令解除原、被告之间签订的《顺馨佳苑商品房订购协议》；被告立即返还原告缴纳的购房款89，750元及从购房之日起至退款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；本案诉讼费由被告承担。
朝阳东明地产有限公司在一审中答辩称：应驳回原告诉请，原被告签订的顺馨家苑商品房订购协议是双方真实意思表示，该协议第四条明确约定了协议约定面积与产权登记面积有差异的，以产权面积登记为准，商品房交付后产权登记面积以合同约定发生差异按照合同单价多退少补，第九条约定原告自愿购买商品房，不得退房，如原告坚持退房，原告要承担相应的违约责任。原告要求�除合同不符合合同法规定解除情形，也不符合司法解释第九条规定。原告超过法律规定解除合同公示期间。
一审法院审理查明：被告朝阳东明地产有限公司是建平县顺馨佳苑商品房的开发企业。2012年12月17日，原、被告签订《顺馨佳苑商品房订购协议》，约定原告购买被告开发的顺馨佳苑商品房第5幢2单元4层1号，该商品房的建筑面积暂定为95平方米（最终以建平县测绘大队测绘面积为准），第二条约定住宅单价为每平方米3，050元，房款为289，750元。第五条付款方式约定为：原告于2012年12月17日缴纳30%首付款即捌万玖仟柒佰伍拾零元整，余款贰拾万元待项目办理按揭贷款时，在银行办理按揭贷款一次性划入甲方账户。第八条约定原告所购商品房在未取得产权证之前，未经被告同意不得转让，如私自转让、乙方应承担违约责任，违约金为总房款的2%。�九条约定：原告自愿购买该商品房，被告另行通知购房者签订房产局印发的《商品房买卖合同》。原告应在接到通知后，三天内签订《商品房买卖合同》，按约定缴纳购房费用，无正当理由逾期办理的，一切后果由原告自行承担。第十一条、在协议有效期内，如双方发生纠纷，协商解决，如协商不成，向建平县仲裁委员会申请仲裁。…。2012年12月10日，原告向被告交纳诚意金5，000元，2012年12月17日原告又向被告缴纳84，750元，原告总计向被告缴纳购房款89，750元，被告分别为原告出具了收据。
另查明：涉案房屋的实际测绘面积为106平方米。被告于2013年12月27日取得了《建设用地规划许可证》、于2014年2月21日取得了《建设工程规划许可证》、于2014年1月13日取得了《国有土地使用权证》、于2014年6月13日取得了顺馨佳苑5号楼的《建设工程施工许可证》，2014年6�20日取得《商品房预售许可证》。至今被告未向原告交付房屋。
一审法院判决认定：原、被告在《商品房认购协议书》中虽然约定了仲裁条款，但双方约定的仲裁机构“建平县仲裁委员会”并不存在，双方也未达成新的仲裁协议，按《中华人民共和国仲裁法》第十八条：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，原告的起诉应属于法院受理的范围。
虽然原、被告签订《商品房认购协议书》时被告尚未取得《商品房预售许可证》，但在原告起诉前被告取得了《商品房预售许可证》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以认定双方签订的《商品房认购协议书》成立并有效。原被告签订的《顺馨佳苑商品房订购协议》对双方当事人的姓名和名称，商品房的基本情况（包括房屋位置、建筑面积）、总房价、付款时间、方式交付条件、日期以及违约责任都做出了明确约定，同时被告已经按约定收受了购房款，故协议已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定原被告签订的《顺馨佳苑商品房订购协议》为商品房买卖合同，双方应当按照约定履行各自的义务。
关于原告要求解除与被告签订的《顺馨佳苑商品房订购协议》并支付利息的诉讼请求，按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面�不符，合同有约定的，按照约定处理，合同没有约定的或者约定不明确的，按照以下原则处理：…。本案双方签订的《顺馨佳苑商品房订购协议》中已经明确约定“最终面积以建平县房产测绘队测算面积为准，多退少补”，双方对房屋是否超面积应按约定履行，所以原告的此项诉讼请求不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1，022元由原告孙玉红负担。
孙玉红不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，由被上诉人承担全部诉讼费。理由为：被上诉人不向上诉人交付房屋，也不退还房款，且将房屋面积建成106平方米，超出双方协议约定面积。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，上诉人请求解除合同应予支持。
朝阳东明地产有限公司服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由口头答辩称：上诉人与被上诉人签订的定购协议，是双方的真实意思表示，应按约定履行。上诉人购买的房屋已经建成，不是被上诉人不交房，而是上诉人认为房屋格局不好，故而不按约定签订商品房买卖合同、不办理按揭贷款的后续手续，责任在上诉人。双方签订的定购协议约定房屋面积暂定为95平方米，最终以建平县测绘大队测绘面积为准，多退少补，还约定不得退房。原审认定事实、适用法律及判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的�实一致。
上述事实，有上诉人在一审中提交的《顺馨佳苑商品房订购协议》、收款收据，被上诉人在一审中提交的《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》及当事人陈述笔录在卷为凭。
本院认为：本案存在两个焦点问题。
一是被上诉人是否存在拒绝向被上诉人交付房屋问题；二是被上诉人将上诉人购买的顺馨佳苑第5幢2单元4层1号房屋建成106平方米是否符合双方约定，上诉人是否具备解除合同的条件。
关于被上诉人是否存在拒绝向被上诉人交付房屋问题。上诉人在一、二审中均主张经多次向被上诉人催促，被上诉人拒绝交付房屋。经审查，在双方签订协议后，上诉人仅交付了首付款89，750元，对于协议中约定的签订商品房买卖合同、办理按揭贷款的后续工作均没有办理。约定办理按揭贷款的目的是为了交付后续购房款，上诉人在没有办理按揭贷款，又没有另行交付后续购房款的情况下，要求被上诉人交付房屋，即不符合双方约定也不符合公平原则。上诉人以被上诉人拒绝交付房屋为由，要求解除合同，本院不予支持。
关于被上诉人将上诉人购买的顺馨佳苑第5幢2单元4层1号房屋建成106平方米，上诉人是否具备解除合同条件问题。经审查，双方在协议中约定上诉人购买的房屋面积暂定为95平方米，最终以建平县测绘大队测绘面积为准，面积有差异的，按单价每平方米3，050元多退少补，还约定不得退房。双方约定的暂定面积为95平方米，根据文字理解，具有不确定性，房屋实际建成后可能存在面积增加或减少的情况，但最终应以建平县测绘大队测绘面积为�，多退少补。现房屋建成为106平方米，超过双方约定的暂定面积11平方米，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案中双方在协议中对房屋存在面积差异的确定和处理方法约定明确，不存在没有约定或约定不明确的情况，故应按约定处理。上诉人要求解除合同的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，044元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉华
审判员 邹新录
审判员 王海娇
二〇一五年十二月一日
书记员 孙海燕