陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宝市中法民一终字第059号
上诉人（原审原告）侯杰，女。
委托代理人侯敬林，男，系侯杰叔父（特别授权）。
被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司，住所地宝鸡市曙光路1号。
法定代表人刘沣东，系该公司经理。
委托代理人杨文杰，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人侯杰因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝�销售分公司（以下简称中国石油宝鸡销售分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2010）金民初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告于2004年1月1日签订了《加油站用工协议》，2005年1月l3日，原告上班时发生交通事故受伤，当日在陕西409医院门诊治疗，初步诊断为腰髋部软组织挫伤。2OO5年1月16日至2月4日，原告在市中心医院住院治疗，诊断为“颈部软组织损伤”。2005年12月25日经渭滨区人民法院调解，由肇事司机孙××赔偿原告医疗费4129.30元、误工费3200元、护理费1300元、法医鉴定费214元、营养费500元、交通费132.5元，共计9500元。2005年12月28日，宝鸡市劳动和社会保障局认定侯杰为“颈部软组织损伤”工伤。2007年4月30日，宝鸡市劳动能力监督委员会鉴定侯杰劳动功能障碍为“不够等级”。同年11月20日，原告向市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告另行支付医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费、复印费、邮寄费、仲裁费、误工费等43698.99元。市仲裁委做出裁决，支持住院期间的伙食补助费106.4元，劳动能力鉴定费270元，驳回原告其余请求。原告不服，诉至法院，经金台区人民法院、市中级人民法院审理判决，支持了原告住院伙食补助费106.4元、劳鉴费270元、门诊医疗费150.9元、医疗费4129.3O元，按每月500元标准支付12个月的停工留薪期工资6000元，驳回侯杰的其他上诉请求。2008年9月28日，原告到凤县加油站工作，同年10月13日原告在公司办理了2008年10月13日至11月1日的请假手续，同年10月17日至11月7日，原告到市中心医院住院，医院诊断：颈椎病�神经型）。出院医嘱：1、继续口服．药物治疗：2、注意休息，防止颈部过度活动；3、1周后来院复查；4、不适随诊。同年12月8日原告到被告人事劳资部上班，单位考勤表显示2008年12月8日-11日出勤，12日上午出勤，下午之后为旷工。2009年3月16日，被告做出宝销人字（2009）36号《关于与侯杰同志解除劳动关系的决定》：“侯杰从2008年12月13日起未按规定履行请假审批手续，擅自休假，应按旷工予以处理，经分公司行政会议研究及职代会同意，决定与侯杰解除劳动关系。2009年4月15日，被告到原告住所向其送达《关于与侯杰同志解除劳动关系的决定》文件，原告以其属工伤不同意解除劳动关系为由拒收。同日及5月20日，被告以国内特快专递向原告送达该文件，均以“人在外地，不能接受”被退回。同年4月28日，被告在《宝鸡日报》上刊登公告：“中国石油陕�宝鸡销售分公司侯杰同志，你已被我司解除劳动关系，请于此公告见报30日内速回我公司办理相关事宜。”同年5月20日被告向原告叔父侯敬林邮寄了特快专递，向其送达了上述解除文件。
另查，2008年12月17日至2009年6月19日，原告相继8次向被告邮寄了请假条，2009年2月23日和3月1日，原告向被告邮寄了停工留薪期申请书。被告对此均不认可。根据被告《加油站管理规范》第六十条规定：“请假以事前请假，本人办理为原则。员工无论申请何种休假或补休，都须提前书面形式申请，得到批准后方可休假，否则按旷工处理”。
再查，2010年3月，原告侯杰向宝鸡市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、撤销被告作出的与侯杰解除劳动关系的决定；2、给原告交纳2009年1月1日至2010年3月8日的养老保险费；3、支付原告2008年12月8日至18日上班的双倍工资1118元；4、�付原告2008年12月19日至2010年3月19日l5个月的生活费8680元；5、支付原告2008年10月21日至2008年11月7日住院的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费等4102.68元；6、支付原告2008年10月13日至12月7日双倍工伤病假工资5850元。该仲裁委于2010年4月21日作出宝劳仲案字（2010）第36号裁决书，裁决：一、被申请人（中国石油宝鸡销售分公司）于2010年6月30日前给申请人（侯杰）补缴2009年1月1日至4月15日的养老保险费，申请人承担个人应缴纳部分，被申请人承担单位应缴纳部分，缴纳的具体办法和数额以养老保险经办机构核算为准；二、被申请人（中国石油宝鸡销售分公司）于本裁决生效后10日内给申请人一次性支付2008年12月8日至12月12日的工资84元；三、驳回申请人（侯杰）的其余请求。原告不服该裁决，遂按原仲裁请求向本院提起了诉讼。
原审法院认为，1、劳动争议仲裁是与司法审判解决纠纷的不同程序，当事人对仲裁裁决不服提起诉讼后仲裁决定便不发生法律效力，人民法院不能撤销未生效的裁决。因而原告诉请本院撤销仲裁决定书于法无据，予以驳回。2、原告作为被告的员工，参加过员工培训，应当知道被告的请假制度且其在2008年10月就是照此请假制度办理的请假手续。因此，其以书面假条邮寄形式向被告请假，没有得到审批获准，也一直未去单位上班，累计旷工达55天，其行为违反了被告《加油站管理规范》，被告按单位规章按照法定程序解除了与原告的劳动关系未有违法法律之处。因此，对原告诉称被告违法作出解除劳动关系的主张，本院不予支持。对于解除劳动关系的时间以被告在宝鸡报刊登公告的时间为准。被告解除与原告劳动关系的时间应为2009年4月28日，故此对原告诉请撤销被告作出的与侯杰解除劳动关系的决定，本院不予支持。3、原、被告在解除劳动关系前具有劳动关系，被告应当依法为原告缴纳2009年1月1日至4月27日的养老保险费中单位应承担的部分。对2009年4月28日至2010年3月8日期间的养老保险，因双方不存在劳动关系，被告不应承担法律责任。4、原告还要求了2008年12月8日至18日上班的双倍工资1118元，从被告所提交的考勤笔录显示，原告2008年12月8日至12日上午出勤4天半，原告诉称上班至12月18日，因未有证据证实，本院不予采信。原告主张的双倍工资缺乏事实和法律依据，本院不予采信。2008年1月至9月，原告按560元／月的75％领取的生活费（见宝鸡市金台区人民法院（2010）金民初字第1162号民事判决书），因此，该4.5天的工资应为109.57元（4.5天／23天／月560元／月）。5、对于原告要求支付2008年12月19日至2010年3月19日15个月的生活费8680元，本院认为，原告未按《加油站管理规范》所规定的程序履行请假手续，自行不到单位上班，2008年12月19至2009年4月27日属旷工，被告不应支付其生活费，2009年4月28日以后已与被告单位解除了劳动关系，被告已无支付的义务，因此，对原告这一诉请，本院不予支持。6、原告于2005年1月因交通事故受到工伤，医院诊断为“颈部软组织损伤”，2008年10月17日至11月7日，原告以工伤颈椎病复发并加重为由，在市中心医院住院，医院诊断为“颈椎病（神经型）”。原告以病历载明“病史如前”为由，认为其颈椎病是工伤复发，本院认为，病历中的“病史”是病人的自述，不是对病情的诊断，判断病因是否是工伤复发，应由签订服务协议的医疗机构出具诊断证明，经市劳动能力监督委员会确认需要治疗的，按有关规定办理。原告未向法庭提交相关证据证实其主张，因此对其要求支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等4102.68元的请求，本院不予支持。7、对原告要求的2OO8年10月13日至12月7日双倍工伤病假工资5850元，因于法无据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条（二）项、第四十六条之规定．原审法院判决：一、被告中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司于判决生效后30日内，给原告补缴2009年1月1日至4月27日的养老保险费，缴纳的具体办法和数额以养老保险经办机构核算为准，其中个人应缴纳部分由原告个人承担。二、被告中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司于判决生效后3日内一次性支付原告2008年12月8日至12月12日的工资109.57元。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司承担。
上诉人侯杰不服原审人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉请求：l、撤销原审判决，并确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系；2、请求依法撤销被上诉人作出的“宝销人字（2009）36号关于与侯杰同志解除劳动关系的决定”，并确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系；3、请求依法由被上诉人给上诉人交纳2009年1月1日至2010年3月8日的养老保险费；4、请求依法由被上诉人给上诉人支付2008年12月8日至18日计11天上班的双倍工资1118元；5、请求依法由被上诉人给上诉人支付2008年12月19日至2010年3月19日l5个月的生活费8680元；6、请求依法由被上诉人给上诉人支付2008年10月21日至2008年11月7日计17天住院工伤医疗费3173.68元，伙食补助费238元，交通费100元，合计4102.68元；7、请求依法由被上诉人支付2008年10月13日至12月7日双倍工伤病假�资5850元。
被上诉人中国石油宝鸡销售分公司答辩称，上诉人并未提出一审判决不当之处，上诉人请求支付各项费用没有理由，上诉人对于上班时间等主张没有证据。请求二审法院维持一审判决结果。
经审理查明，上诉人侯杰于2008年10月21日至11月7日在宝鸡市中心医院住院治疗。
本院查明的其他案件事实与原审法院查明相同。
本院认为，原判认定的本案事实，已为相关证据所证实，原判认定的本案事实基本清楚，本院予以确认。首先，上诉人侯杰在应当知道被上诉人单位请假制度的情况下，未按规定履行请假手续，被上诉人中国石油宝鸡销售分公司依据本单位的规章制度，按照法定程序解除与上诉人侯杰的劳动关系符合法律规定。上诉人侯杰请求撤销被上诉人作出的宝销人字（2009）36号文件的主张，本院不予支持。其次，关于养老保险及上班工资，原审法院依�查明的事实支持了上诉人的部分主张，本院予以确认。上诉人上诉请求的2009年4月28日至2010年3月8日期间的养老保险及11天的双倍上班工资，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。第三，关于上诉人请求的2008年10月13日至12月7日双倍工伤病假工资5850元的问题。本院认为，法律保障劳动者在患病期间的合法权益，但是劳动者只有在履行正常的病假手续，经用人单位批准或同意之后，劳动者才能按照规定享受病假待遇，请求病假工资。本案中，上诉人侯杰办理了2008年10月13日至11月1日的请假手续，其实际住院时间为同年10月21日至11月7日，故2008年10月13日至11月1日是上诉人因病休息治疗期间，被上诉人中国石油宝鸡销售分公司应当支付此期间的病假工资。另外，上诉人在2008年11月2日至11月7日期间正在住院治疗，2008年11月8日至12月7日期间因病休息，结合被上诉人作出的�销人字（2009）36号文件的内容来看，应视为被上诉人同意上诉人在2008年11月2日至12月7日期间因病治疗休息。因此，被上诉人亦应支付上诉人在此期间的病假工资。综上，被上诉人应支付给上诉人2008年10月13日至12月7日期间的病假工资。参照《陕西省企业工资支付条例》第二十条的规定，被上诉人应按照2008年宝鸡市最低工资标准560元／月的80%支付此期间病假工资，故被上诉人应支付给上诉人的病假工资为851.2元（560元／月×1.9月×80%）。上诉人要求支付双倍工伤病假工资5850元没有法律依据，本院不予支持。但对此期间合理的病假工资，本院予以支持。第四，上诉人请求支付2008年12月19日至2010年3月19日l5个月的生活费8680元和2008年10月21日至2008年11月7日住院工伤医疗费等费用4102.68元以及其他上诉请求均缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决对此已作�充分论述，本院不再赘述。据此，原审认定事实基本清楚，但在对侯杰请求的病假工资的处理上未考虑其合理的部分欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条（二）项、第四十六条、参照《陕西省企业工资支付条例》第二十条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宝鸡市金台区人民法院（2010）金民初字第978号民事判决第一项即：中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司于判决生效后30日内，给原告补缴2009年1月1日至4月27日的养老保险费，缴纳的具体办法和数额以养老保险经办机构核算为准，其中个人应缴纳部分由侯杰个人承担。
二、维持陕西省宝鸡市金台区人民法院（2010）金民初字第978号民事判决第二项即：中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司于判决生效后3日内一次性支付侯杰2008年12月8日至12月12日的工资109.57元。
三、撤销陕西省宝鸡市金台区人民法院（2010）金民初字第978号民事判决第三项即：驳回侯杰的其它诉讼请求。
四、被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司于本判决生效后3日内一次性支付上诉人侯杰2008年10月13日至12月7日期间的病假工资851.2元。
五、驳回上诉人侯杰的其它上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雷
代理审判员 王养季
代理审判员 任小剑
二〇一一年四月二十日
书 记 员 王家英