重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00162号
上诉人（原审原告）：陈永云，男，1965年12月17日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：朱金焱，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：重庆达康建筑工程公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路4号，组织机构代码20313979-0。
法定代表人：彭川，总经理。
委托代理人：罗建新，重庆市南岸区南城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋明军，男，1966年12月31日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：余宗刚，男，1972年6月11日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
上诉人陈永云与被上诉人重庆达康建筑工程公司（以下简称达康公司）、宋明军、余宗刚建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2013）丰法民初字第03698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月16日，发包方宋明军、余宗刚（甲方，无建设资质）与承包方陈永云（乙方，无建设资质）签订《建设工程劳务分包合同》，该合同约定：工程名称：澜天湖达沃斯滑雪小镇B、C区土建工程；工程地点：丰都澜天湖；承包工程性质：自负盈亏风险自担；本工程建筑部分的劳务由乙方承包；合同价款及支付：本工程承包价格按图示建筑面积计算，由于设计变更等增加的建筑面积按相应单价计价。工程人工费B区按200元／平方、C区按145元／平方包干计算。实际施工中，陈永云只施工了C区，B区交由他人承包，该工程C区的图示面积为15栋，每栋672平方米，共计10080平方米。
后陈永云在施工建设中，将工程量为128900元的工程交由其他班组完成，增加工程量工程款为35384元。宋明军、余宗刚已支付陈永云工程款1260500元。2013年11月12日，陈永云诉至法院，要求达康公司、宋明军、余宗刚支付其工程劳务款465109元。
达康公司辩称：达康公司与陈永云无任何法律关系，达康公司不应在�案中承担责任；达康公司只与宋明军、余宗刚存在建筑施工合同关系，且工程款按合同约定的图示面积结算清楚，施工合同已履行完毕；陈永云诉称的90000元奖励是开发商即隆鑫集团给整个工程的承诺，如在2013年6月30日前完工就给予奖励，事实上该项目并未在该日期前完工，即使陈永云有合法依据，只能向隆鑫集团主张。
余宗刚辨称：2011年3月16日，余宗刚作为达康公司的劳务负责人与陈永云签订劳务分包合同。陈永云诉称的90000元奖励，余宗刚不知情。
宋明军辨称：陈永云与余宗刚、宋明军签订合同，约定劳务费、结算方式、批注条款、主体完工、竣工验收等内容属实。扣除128900元未做工程款、增加工程量工程款计35384元属实。合同约定按照图示面积计算，但后来陈永云诉称图示面积与实际面积不符。而余宗刚、宋明军与达康公司是按照图示面积结算，2013年11月9日已结算完毕。陈永云诉称的90000元奖励，是隆鑫集团的承诺。
一审法院认为，本案争议的焦点有：1、达康公司是否是本案适格主体，余宗刚、宋明军是否受达康公司委托与陈永云签订劳务分包合同？2、陈永云诉称的90000元属什么性质？以及达康公司是否应支付陈永云900**元？3、陈永云与宋明军、余宗刚是按照图示面积结算，还是按照实际面积结算，结算的总费用为多少？
关于争论焦点1：由于《建设工程劳务分包合同》的签订双方分别是甲方余宗刚、宋明军，乙方陈永云，合同无达康公司参与，而余宗刚、宋明军也没有举示证据证明接受达康公司的委托与陈永云签订分包合同。相反，达康公司提供的证据表明，达康公司将该项目的劳务是承包给余宗刚、宋明军建设，余宗刚、宋明军再分包给陈永云。故就本案而言，达康公司不是本案的责任主体。
另外，陈永�与余宗刚、宋明军签订分包合同时，均无建设工程资质，故双方签定的合同无效。但由于该工程已经竣工验收合格，根据法律规定，承包人请求支付工程款的，应予支持。
关于争论焦点2：陈永云诉称达康公司、余宗刚、宋明军应支付奖励的90000元，举示的证据有隆鑫集团的黄总、达康公司的张义平、劳务公司的宋明军、郎显忠、陈永云等人参会的纪要，该会议纪要载明：需要增加人工转运费补贴给宋明军班组86000元，如在规定的2013年6月30日前完成，补贴加奖励4000元，合计90000元，即此90000元应补贴给宋明军，故陈永云请求达康公司、余宗刚、宋明军支付90000元无依据，不予支持。
关于争论焦点3：陈永云与宋明军、余宗刚在合同中明确约定：本工程承包价格按图示建筑面积计算，由于设计变更等增加的建筑面积按相应单价计价。因本案不存在设计变更等增加面积，双方结算应按约定的图示建筑面积计算。故对陈永云要求按实际面积计算的主张不予支持。郎显忠虽在实际测量面积单据上签名，但郎显忠不属分包合同的当事人。因该工程图示面积为672平方米（计15栋），总面积应为10080平方米（672平方米×15），每平方米的单价为145元，故总工程款应为1461600元。除已付工程款外，宋明军、余宗刚还应给付陈永云工程款为107584元（总工程款1461600元＋增加的工程款35384元-未做工程款128900元-已付的工程款1260500元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、宋明军、余宗刚在判决发生法律效力后10日内，给付陈永云工程劳务欠款107584元；二、驳回陈永云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8200元，减半收了取4100元，由宋明军、余宗刚负担1000元，陈永云负担3100元。
陈永云不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。理由是：1、一审法院认定事实不清。在一审庭审时，宋明军、余宗刚申请证人郎显忠出庭作证，郎显忠承认他与宋明军、余宗刚合伙，达康公司、宋明军、余宗刚对此也予以认可。在《达沃斯C区工程遗留问题的会议》记录中，郎显忠作为劳务公司的一方在记录上签字。一审法院却不向陈永云释明漏列了当事人，是否予以追加，而下了判决，是程序违法。《达沃斯C区工程遗留问题的会议》记录中，实际施工人陈永云保证在2013年6月30日内完成，如不完成90000元不要，这表明增加人工转运的劳务费90000元，实际上是归陈永云所有。2、一审法院适用法律不当。本案诉争项目C区的劳务，是由达康公司违法转包给宋明军等人，宋明军等人又违法承包给陈永云。达康公司不仅是承包人也是转包人，宋明军等是违法分包人，陈永云是实际施工人。因此，达康公司是转包人，是本案适格的责任主体。虽然陈永云与宋明军、余宗刚签订的合同约定按图示面积计算劳务费，但是宋明军、余宗刚、郎显忠是认可按实际面积计算的，应以实际测量的面积为准计算劳务费。
达康公司辩称：陈永云是与宋明军、余宗刚签订的合同，与达康公司没有关系。达康公司是在一审中才知道，郎显忠是在宋明军、余宗刚与达康公司签订了合同之后，因无法独立履行而邀请入伙的，在此之前，达康公司与郎显忠没有法律关系，即使郎显忠入伙也是宋明军、余宗刚内部入股，不能作为与达康公司有�律关系的依据。一审法院漏列当事人的情况是不存在的。关于90000元奖励金的问题，是隆鑫集团在现场开会作出的承诺，与达康公司无关，隆鑫集团到现在也没有兑现承诺，即使要主张权利，也应该是向隆鑫集团主张，而且该工程并没有在约定的时间之内完成。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宋明军辩称：在与达康公司签订合同时，我与余宗刚、郎显忠都在场，只是郎显忠没有签字，还有一个合伙人叫刘国权，没钱了就找他，我们不是真正的劳务公司，也没有书面的合伙协议。
余宗刚辩称：与宋明军的一致。
本案二审查明：陈永云所承包的劳务工程的开发商是重庆隆鑫澜天湖地产有限公司（简称隆鑫集团）。2013年6月4日，隆鑫集团黄总、达康公司张义平以及宋明军、郎显忠、陈友云参加了达沃斯C区工程遗留问题的会议，根据会议纪要第三项第（2）、（3）项记载“由于没有塔吊设备造成材料无法垂直运输问题，必须增加人工转运各种材料……由甲方补贴措施费给宋明军班组8.6万元……黄总要求达康公司和劳务班组，如果在规定的时间（2013年6月30日）内完成，补贴金额加奖励4000元，合计9万元整（全部照付）。如果在规定的时间内未完成，各种补贴9万元全部取消。大家表示同意。”陈永云所承包该劳务工程完成的实际时间是2013年7月3日。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、达康公司是否应该承担责任。2、陈永云诉称的90000元奖励金是否应该得到支持。3、陈永云与宋明军、余宗刚是应该按照图示面积结算，还是应该按照实际面积结算。
一、达康公司是否应该承担责任。
达康公司并不是该工程的发包人，其仅是承包人。陈永云是与宋明军、余宗刚签订的《建设工程劳务分包合同》，其与达康公司并没有直接的合同关系，根据合同的相对性，达康公司不是本案的责任主体。不应该承担责任。
二、陈永云诉称的90000元奖励金是否应该得到支持。
根据达沃斯C区工程遗留问题的会议纪要记载，是隆鑫集团的黄总要求达康公司和劳务班组，如果在规定的时间（2013年6月30日）内完成，则90000元全部照付，如果在规定的时间内未完成，各种补贴90000元全部取消，且与会人员表示同意。陈永云作为参加会议的人员也是表示同意的。奖励90000元的承诺是隆鑫集团作出的，而非达康公司或宋明军、余宗刚直接对陈永云所作。陈永云也没有举示证据证明隆鑫集团已向达康公司或宋明军、余宗刚支付了该笔款项。故对陈永云要求达康公司、宋明军、余宗刚支付90000元奖励金的请求不予支持。
三、陈永云与宋明军、余宗刚是应该按照图示面积结算，还是应该按照实际面积结算。
根据陈永云与宋明军、余宗刚签订的《建设工程劳务分包合同》第五部分合同价款及支付的第一条约定：“本工程承包价格按图示建筑面积计算，由于设计变更等增加的建筑面积按相应单价计价。”现实中，图示设计的面积与实际建设的面积不符，或多于或少于是正常的，如果实际面积与图示面积不符就应该按照实际面积计算，那么本条约定也就失去了其存在的意义。该条约定的真实意思是如果出现设计变更等重大因素增加了建筑面积的，按实际面积计算。本案中，没有证据证明陈永云承包的工程存在因设计变更等重大因素导致建筑面积增加的情况。故陈永云与宋明军、余宗刚应该根据约定按照图示面积结算。
另外，宋明军、余宗刚虽然口头承认是合伙关系，但没有举示合伙协议等相关的证据印证，且宋明军称其和余宗刚在与达康公司签订劳务分包合同时，郎显忠就已经入伙，但郎显忠却未作为合同一方当事人。而郎显忠却称宋明军、余宗刚在将从达康公司承包的劳务分包给陈永云并签订合同时，其并没有入伙。各方的言词证据互相矛盾，本院不予采信。
综上所述，陈永云的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由陈永云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 文 杰