内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终1073号
上诉人（一审原告）：吕鑫，男，1983年12月13日出生，回族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：耿桂香，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：杨明江，男，1967年8月12日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：兰芳，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被上诉人（一审被告）任玉东，男，1977年11月4日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
被上诉人（一审被告）多伦县安泰建筑安装有限责任公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县淖尔镇。
法定代表人：梁志刚，职务总经理。
上诉人吕鑫因与上诉人杨明江、被上诉人任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第2312号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭于2016年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人吕鑫及其委托诉讼代理人耿桂香，上诉人杨明江及其委托诉讼代理人兰芳到庭参加诉讼，被上诉人任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人吕鑫上诉请求：由杨明江承担全部赔偿责任，任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司承担连带赔偿责任。事实与理由：吕鑫一直在杨明江的工地上干活，从未被辞退，因此杨明江作为吕鑫的雇主，应当对吕鑫在从事雇佣活动期间遭受的损害承担赔偿责任。而多伦县安泰建筑安装有限责任公司、任玉东作为发包人、分包人，将工程分包给没有资质的杨明江，应当承担连带责任。原审程序违法。
上诉人杨明江上诉请求：驳回吕鑫的全部诉讼请求，杨明江不承担责任。事实与理由：吕鑫于8月4日受伤，但其已于2014年7月17日被解雇，何况吕鑫也不是电工，不可能在二楼平台上进行通电、蓄水，因此吕鑫非因在工作中受伤。此外，吕鑫在住院期间，其住院伙食补助费上诉人已全部承担，且派人每天进行陪护，故一审又将该两笔赔偿款重复判决错误。
被上诉人任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司未提出书面答辩意见。
上诉人吕鑫向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告连带赔偿原告医疗费1244.85元，住院伙食补助费5300元、营养费9000元，护理费25020元，误工费150000元，残疾赔偿金113400元，被抚养人生活费71009元，后续治疗费30000元，精神抚慰金20000元，交通费1768元，住宿费596元，鉴定费3350元，欠付工资9000元，共计439687.85元；2、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：被告安泰公司系锡林浩特市“创时园”住宅小区的承建方，其将小区的建设施工承包给了无资质的个人被告任玉东，被告任玉东又将工程转包给了被告杨明江，被告杨明江雇佣原告吕鑫从事铲车司机工作。2014年7月19日以后，被告吕鑫未在工地上继续干活（见被告杨明江提供的工作日记、考勤表记载2014年7月19日后吕鑫没有出工记录）。2014年8月4日上午10时左右，原告吕鑫从“创时园”工地A#3号楼二楼不明原因坠落，被告杨明江将原告吕鑫送往锡盟医院住院治疗，原告吕鑫经锡盟医院诊断为：坠落伤、胸外伤，胸8、9、10椎体压缩性骨折，胸8、9棘突，胸9椎弓及胸10左侧横突骨折。原告吕鑫在锡盟医院住院治疗53天，于2014年9月26日出院，在原告吕鑫治疗期间，被告杨明江支付急诊费2835.7元，医疗费67916.08元，伙食费3364.50元。原告吕鑫于2014年11月14日至2014年11月20日在锡盟蒙医医院治疗花费446.20元。治疗终结后，原告吕鑫自行委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所对其伤情、续医费、误工日、营养期与护理期进行了司法鉴定，锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所于2014年11月24日分别做出了[2014]临鉴字第703号、704号、705号、706号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告吕鑫的伤情为九级伤残，续医费约需3万元，误工日损失1000日，营养期护理期90日，鉴定费花费3350元。原告吕鑫于2015年5月20日前往空军航空医学研究所附属医院花费检查费798.65元，住宿费596元。在庭审中。被告杨明江对原告吕鑫自行委托所做出的鉴定不认可，遂提出对原告吕鑫的伤情、续医费进行重新鉴定的申请，该院依法委托北京华夏物证鉴定中心对原告吕鑫的伤残、续医费进行了重新鉴定，该中心于2015年7月3日做出了华夏物鉴中心[2015]医鉴字第467号法医临床司法鉴定意见书，结论为原告吕鑫的伤情为九级伤残，后续治疗费约需人民币2-3万元。原告吕鑫生育一男孩吕东霏，2013年2月25日出生。一审法院认为：本案的争议焦点是，1、原告吕鑫是否在从事劳务活动中受伤。2、原告吕鑫受伤后所产生的费用及损失费如何承担。对于第一个争议焦点，根据原告吕鑫申请出庭作证的证人刘艺、孙文韬、郭建华等人的证言，三名证人均未能证实吕鑫系在工作中坠落受伤，且原告吕鑫又未能提交其他证据予以证明系在工作中受伤，又根据被告杨明江提交的工作日记、考勤表等证据，能够证明2014年7月19日至2014年8月4日期间吕鑫无出工记录，从而进一步证实原告吕鑫从二楼坠落时并非从事劳务工作的事实，故原告吕鑫主张在工作中受伤的事实于法无据，该院不予支持。对于第二个争议焦点，虽然原告吕鑫非因工作中受伤，但被告杨明江作为锡林浩特市“创时园”住宅小区建设的实际施工人，其有义务对工地进行安全管理，由于被告杨明江的疏于管理，致使未从事劳务工作的原告吕鑫从二楼坠落受伤，应当承担管理责任，该院酌定被告杨明江承担25%的责任。由于原告吕鑫非因工作中受伤，被告任玉东、安泰公司自然不负有安全生产的管理责任，不应承担连带赔偿责任。原告吕鑫的各项合理的损失为：医疗费70987.63元，住院伙食补助费5300.00元，营养费9000元（100元＊90天），护理费21560元（110元＊53天＊2人+110元＊90天＊1人），误工费48000元（4500元÷30天＊320天），伤残赔偿金113400元，被抚养人生活费35504.50元（20885元＊17年＊20%÷2人），后续治理费30000元，精神抚慰金6000元（30000元＊20%），交通费1768元，住宿费596元，鉴定费3350元，合计345466.13元。由被告杨明江承担25%，即86366.50元，扣除被告杨明江已支付的74116.28元，再行支付原告吕鑫12250.30元。关于原告吕鑫诉请支付工资报酬9000元的请求，属于另一法律关系，应予另行主张权利。判决：一、被告杨明江于本判决生效后10日内一次性支付原告吕鑫赔偿金12250.30元；二、被告任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司不承担责任；三、驳回原告吕鑫的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人吕鑫围绕上诉请求依法提交了2014年8月4日的手机陌陌软件聊天动态，用以证实其一直在上诉人杨明江工地上班，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，上诉人杨明江不予认可，认为不是在其工地上班，故本院二审审理查明的事实除与一审相同外，另认定：上诉人吕鑫在2014年8月3日并非在上诉人杨明江的工地工作，而是在炮场从事开铲车工作。上诉人吕鑫在锡盟医院住院治疗53天，上诉人杨明江派员对上诉人吕鑫护理45天，上诉人杨明江支付53天的伙食费。2014年度内蒙古自治区国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天为：区外50元，区内40元。2014年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业的平均工资标准为101元/天。2014年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入标准为25497元。2014年度内蒙古自治区城镇居民人均消费性支付为19249元。
本院认为，本案的争议焦点即上诉人吕鑫是否在上诉人杨明江雇佣期间受伤，其损害结果由何人承担，赔偿款项如何计算以及原审程序是否违法。对于上诉人吕鑫是否在上诉人杨明江雇佣期间受伤，其损害结果由何人承担的问题，虽然上诉人吕鑫主张其在事发前一直在上诉人杨明江工地工作，但根据上诉人吕鑫在二审期间提交的2014年8月4日的手机陌陌软件聊天动态可以证实，上诉人吕鑫在2014年8月3日并非在上诉人杨明江的工地工作，而上诉人吕鑫提供的证人刘艺、孙文韬、郭建华等人的证言，也不足以证实其系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，结合上诉人杨明江提交的施工日志、考勤表等证据，本院对上诉人吕鑫主张的其系在从事雇佣活动中遭受的人身损害不予认定。虽然上诉人吕鑫非因在从事雇佣活动中受伤，但上诉人杨明江作为锡林浩特市“创时园”小区的实际施工人，其对工地未尽到安全管理义务，让其已不属于该施工工地人员而进入了施工工地，故上诉人杨明江理应承担相应管理责任，又因上诉人吕鑫非因在从事雇佣活动中受伤，故被上诉人任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司不承担赔偿责任，一审法院依照过错程度，对双方责任比例划分正确，本院予以确认。因上诉人吕鑫非因在从事雇佣活动中受伤，故本案案由应定性为健康权纠纷，而非一审法院定性的提供劳务者受害责任纠纷，故上诉人吕鑫上诉主张的，其一直在杨明江的工地上干活，从未被辞退，因此杨明江作为吕鑫的雇主，应当对吕鑫在从事雇佣活动期间遭受的损害承担赔偿责任，而多伦县安泰建筑安装有限责任公司、任玉东作为发包人、分包人，将工程分包给没有资质的杨明江，应当承担连带责任的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人吕鑫主张的赔偿款项如何计算的问题，因上诉人吕鑫在锡盟医院住院治疗53天，上诉人杨明江已支付该期间的伙食费，故一审法院重复判决上诉人杨明江给付住院伙食补助费5300元不当，本院予以纠正。因上诉人吕鑫护理期共90天，上诉人杨明江已派员对上诉人吕鑫进行了45天的护理，故剩余45天的护理费理应合理计算为4545元（101元×45天），而一审法院将护理费计算为21560元不当，本院予以纠正。因2014年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入标准为25497元，2014年度内蒙古自治区城镇居民人均消费性支付为19249元，2014年度内蒙古自治区国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天为：区外50元，区内40元，故伤残赔偿金应计算为101988元（25497元×20年×20%），被抚养人生活费应计算为32723.30元（19249元×17年×20%÷2人），营养费4500元（50元×90天）。此外，因上诉人吕鑫被评定为九级伤残，故一审法院将误工时间计算至定残日前一天、总计误工天数为320天并无不当。综上，上诉人吕鑫因本起事故所造成的损失分别为：医疗费70987.63元，营养费4500元，护理费4545元，误工费48000元，残疾赔偿金101988元，被抚养人生活费32723.30元，后续治疗费30000元，精神抚慰金6000元，交通费1768元，住宿费596元，以上合计301107.93元。因上诉人杨明江对上述款项需承担25%的赔偿责任即75276.98元，扣除上诉人杨明江已支付的70751.78元，上诉人杨明江应再行支付4525.20元，故上诉人杨明江上诉主张的，请求驳回吕鑫的全部诉讼请求，上诉人杨明江不承担责任的上诉理由，本院部分予以支持。对于一审程序是否违法的问题，经本院审查，一审程序并无不当，故上诉人吕鑫上诉主张的，一审程序违法的上诉理由，本院亦不予支持。综上，原判认定部分事实不清。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第2312号民事判决第三项；
二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第2312号民事判决第一项、第二项；
三、由上诉人杨明江于本判决生效之日起10日内，一次性给付上诉人吕鑫赔偿金4525.20元；
四、驳回上诉人吕鑫对被上诉人任玉东、多伦县安泰建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持，鉴定费3350元，由上诉人吕鑫负担2513元，上诉人杨明江负担837元；上诉人吕鑫缴纳的二审案件受理费2353元，由上诉人吕鑫负担；上诉人杨明江缴纳的二审案件受理费2353元，由上诉人杨明江负担。
本判决为终审判决。
审判长 景 超
审判员 黄 涛
审判员 锡林塔娜
二〇一六年十月二十六日
书记员 刘 娜
附：相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。