安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灵刑初字第00188号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人汤某甲，男，1968年6月14日出生于安徽省灵璧县，汉族，大专文化，在灵璧县，系灵璧县汤某甲加油站负责人，住安徽省灵璧县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月30日到灵璧县公安局投案，当日被刑事拘留，次日被取保候审，2014年4月24日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人张广义，安徽锦和律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民检察院以灵检刑诉（2014）97号起诉书指控被告人汤某甲犯非法经营罪，于2014年4月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案，因本案需要补充侦查，灵璧县人民检察院于2014年5月28日建议对本案延期审理，本院于2014年7月25日再次公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员张攀登、邱红莲出庭支持公诉，被告人汤某甲及其辩护人张广义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省灵璧县人民检察院指控：被告人汤某甲在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、《营业执照》（均汽油）的情况下，于2010年初至2013年5月15日在灵璧县汤某甲加油点向他人零售汽油，总计228537.26升，销售数额为1652526.06元。2013年5月30日，被告人汤某甲到灵璧县公安局大路派出所投案。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了相关书证，证人证言，被告人供述，现场勘查笔录、方位图、刑事照片等证据。认为被告人汤某甲违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，鉴于被告人汤某甲具有自首情节，提请本院依法判处。
在庭审中，被告人汤某甲对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解对公诉机关指控的汽油数字有意见，认定数字是抄他加油机上的底数，包括卖的柴油数。其辩护人的意见是：1、对被告人汤某甲指控的罪名和基本事实不持异议，但辩护认为对公诉机关指控被告人汤某甲犯罪数额不予认同，被告人汤某甲非法经营的汽油数量为60余吨，销售金额应在40万元左右。2、被告人汤某甲提供的《税务登记证》允许销售柴油和汽油，无任何单位进行查处，其存在着行为认知错误，犯罪主观恶性较小。3、被告人汤某甲认罪态度较好，无前科。综上，请法庭对被告人汤某甲依法从轻处罚或单处罚金。并申请了法庭通知证人尤某某等人到庭作证及向法庭提供了《税务登记证》等证据。
经审理查明：2010年初至2013年5月间，被告人汤某甲在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》、《营业执照》（均汽油）的情况下，在灵璧县大路乡大路街汤某甲加油站向他人销售汽油，共计60余吨，83280余升，销售金额为602114余元。被告人汤某甲于2013年5月30日主动到当地公安机关投案，案发后被告人汤某甲已向灵璧县公安局退回赃款4万元。
上述事实，有控、辩双方提交的，并经当庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
（一）书证
1、《户籍证明》证明，被告人汤某甲的姓名、年龄、住址等自然状况。
2、《归案经过》证明，被告人汤某甲因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月30日主动到灵璧县公安局大路派出所投案。
3、《前科证明》证明，被告人汤某甲无违法犯罪记录。
4、灵璧县安监局出具的《证明》及《成品油零售经营批准证书》、《营业执照》证明，汤某甲加油站无危险化学品经营许可证；汤某甲加油站有柴油《成品油零售经营批准证书》和《营业执照》，而无汽油批准证书及营业执照。
5、安徽省政府非税收入专用收据证明，2013年10月30日，被告人汤某甲向灵璧县公安局退回赃款4万元。
（二）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、方位图、刑事照片载明，案发的具体地点、方位等情况。经被告人当庭辨认无异议。
（三）证人证言
1、尤某某当庭的证言证明，他是自2010年至2013年间给大路乡大路街汤某甲加油站运送汽油，平均每两个月送一次，平均每次送3吨，一共送有六七十吨。
2、汤某乙的证言证明，他弟弟汤某甲加油站开有很长时间，以前都卖柴油，三年前汤某甲看到大路街有人卖汽油，汤某甲就开始卖汽油。他是给汤某甲加油站打工的，每次进油都是汤某甲叫尤集人姓尤的送来。汤某甲加汽油的加油机在汽油罐使用前就已经在柴油罐上用过三年左右。
3、张某某、沈某某的证言证明，汤某甲曾带油罐车分别到他们地磅秤过重量，因为是熟人就没有收钱。也不知秤的重量。
（四）被告人的供述与辩解
被告人汤某甲当庭供述证明，他家加油站是由他负责，在2010年下半年开始经营汽油，看人家卖汽油自已也卖汽油，他的《营业执照》上是不允许销售汽油，也未取得《危险化学品经营许可证》。给他加油站送汽油是尤集的尤某某，平均两个月送一次油，每次有3吨左右，大概一年送六七次，三年内共送五六十吨，卖汽油的价格经常变动，每吨汽油可盈利四五百元。且供述与当庭证人尤某某的证言基本吻合。
关于公诉机关指控被告人汤某甲零售汽油共计228537.26升（160吨），销售金额为1652526.06元的事实。经查，公诉机关指控被告人汤某甲卖汽油数量是以加油机显示的数字为依据，而经法庭查明，涉案加油机曾经用于柴油销售，因此显示数字为销售柴油和汽油数据，被告人汤某甲销售柴油属合法经营。公诉人出示尤某某在侦查机关证言证明他在三年里给汤某甲加油站共送汽油一百六七十吨，而辩护人申请尤某某出庭作证，其证实在三年里一共给汤某甲加油站送了六七十吨汽油，本院应采信当庭所作证言为准。被告人汤某甲当庭供述证明其加油机显示数字为柴油和汽油数，在三年内汤某甲加油站一共销售五六十吨汽油，且供述与证人尤某某当庭证言基本相吻合。根据证据有利于被告人原则，应认定被告人汤某甲非法经营汽油数量为60余吨。因此，公诉机关指控被告人汤某甲销售汽油数字有误，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人汤某甲《税务登记证》上有零售汽油项目，认为其行为存在着法律认知错误，主观恶性较小，应从轻处罚的意见，本院认为，被告人明知未取得《危险化学品经营许可证》及《营业执照》的情况下，在三年内违法销售汽油，不存在对其行为有认识上错误。因此，辩护人此项辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人汤某甲违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》和未向工商行政管理部门办理登记手续的情况下，非法经营汽油，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人汤某甲犯非法经营罪基本事实存在，罪名成立。视被告人汤某甲主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且积极退赃，可依法予以从轻处罚。被告人汤某甲辩解没有销售汽油228537.26升及辩护人提出被告人汤某甲只销售汽油60余吨的意见，本院均予以采纳。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、违法所得赃款依法予以追缴（赃款已退公安机关）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 岩
审 判 员 李祥永
人民陪审员 夭荣会
二〇一四年八月十八日
书 记 员 杜彬彬
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。