内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红商初字第34号
原告赤峰裕民商贸有限责任公司，住所地赤峰市红山区火花路中段。
法定代表人武中学，董事长。
委托代理人杨占岭，该公司职工。
委托代理人李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。
被告赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地赤峰市松山区桥西大街中段路南。
法定代表人王桂芹，董事长。
委托代理人汤玉东，该公司职�。
委托代理人刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。
原告赤峰裕民商贸有限责任公司（以下简称裕民公司）与被告赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2015年4月22日立案受理，依法由审判员史立军、审判员刘艳杰、人民陪审员张秀梅组成合议庭于2015年7月1日公开开庭进行了审理。原告裕民公司的委托代理人杨占岭、李鑫，被告宝石公司的委托代理人汤玉东、刘凤阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告裕民公司诉称，2009年10月10日，原、被告签订《合作开发合同》，约定原、被告共同合作开发火花路农贸市场的改造项目，原告以土地出资，土地使用权转让款为40000000元，就此款项被告为原告出具了欠据。该款项以项目开发利润规定回报的方式给付，给付方式系以销售房屋回款额的百分之四十作为出资的固定回报，每十天分配一次。另合同对于原告负责拆迁、补偿需要垫付资金或者借款可在被告处支取，并在上述固定回报款中扣除等事宜进行了约定。2010年12月21日，原、被告在上述《合作开发合同》的基础上签订《补充协议》，对土地使用权转移过户、未按期进入工地施工拆迁费用的负担及拆迁过程中资金垫付事宜进行了补充明确约定。被告在履行上述合同及补充协议过程中，对于土地转让款的回报给付，并未按约定的期限进行分配，另原告得知被告开发建设的上述房产被赤峰市中级人民法院查封，阻碍了原告投资固定回款，致使双方签订合同目的无法实现。截止本次诉讼之日，扣除被告以销售房款分配方式的形式给付原告13583200元及原告向被告借款30000元，被告尚欠原告土地使用权转让费26386800元。请求法院判令被告支付上述款项及违约金10000000元，合计36386800元。
被告宝石公司辩称，一、本案的案件性质问题：2009年10月10日，裕民公司（甲方）与宝石公司（乙方）签订《合作开发合同》，约定合作双方出资方式：1、甲方以土地出资。2、乙方负责办理项目开发各种手续所交的行政事业性收费、建设施工所需的全部费用。利润分成：1、甲方以固定回报的方式分得利润，即分得项目开发利润40000000元（在本项目合作开发中所发生的所有税、费用由乙方承担）。虽然双方当事人签订名为《合作开发合同》，但是实际经营过程中，裕民公司只收取固定利益，并不承担任何经营风险。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合�”的规定，本案案件性质应为土地使用权转让合同，而非合资、合作开发房地产合同。二、对于原告的诉讼请求：1、原告已经完全取得土地转让价款。答辩人已给付原告合计25878144元，合同约定土地及利润回报合计40000000元。如果对土地价值进行评估，答辩人给付原告所得已经远远超过土地本身价值，因此被告无需继续给付原告土地价款。答辩人将以书面形式提出土地价值评估申请，以确定案涉土地的实际价值。2、原告主张固定回报属于无效保底条款。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案性质为土地使用权转让合同，答辩人只需给付土地使用权转让价款。如果原告主张以土地作为出资或人民法院认定原告以土地作为出资，由于合同约定原告只是收取固定利润回报，并不参与实际经营，双方具有联营性质。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》：“四、关于联营合同中保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”的规定，无效条款自然无合同履行及违约金而言。3、答辩人并不存在违约问题。鉴于全国房地产市场现状，出现了合同双方不能预见的重大变化，导致所开发房屋出现滞销现象，无法实现，公司负债经营，债权人诉讼，所开发房屋被查封，国家政策性因素出现了合同双方无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，原告收取固定回报的约定条款应予调整。合同约定付款来源于房屋销售的回报，如果答辩人存在土地价款给付不足的问题，由于双方合同没有确定最终完成付款时间，据此原告主张违约不能成立。如果按其所诉存有人民法院查封的事实，但是该工程始终处于正常建设中，并未影响合同的正常实际履行。即使所开发房屋不查封，由于当前房地产市场不景气，导�开发房屋滞销，不能及时销售变现，原告所主张的固定回报仍不能实现，因此不应以查封事实认定为违约。退一步讲，即使存有违约，但是由于违约金数额约定过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以轻轻人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以轻轻人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原告所主张的违约金应根据是否欠款、欠款数额予以调整。
经审理查明，2009年10月10日，原告裕民公司（甲方）与被告宝石公司（乙方）签订《合作开发合同》一份，约定合作双方出资方式为甲方以土地出资，乙方负责办理项目�发各种手续所交的行政事业性收费、建筑施工所需的全部费用，利润分成为甲方以固定回报的方式分得利润、即分得项目开发利润40000000元（在本项目合作过程中所发生的所有税、费由乙方承担）。乙方分得除甲方应分利润后所剩下的全部利润。双方的权利和义务为甲方以土地入股、采取联合开发的形式报批各项手续。甲方公司原有的债权、债务由甲方自己清算，与此项目无关，甲方必须保证此项目用地无抵押、担保。原市场出租或卖给商户的商厅，由甲方负责拆迁或赔偿，所需资金由乙方替甲方前期垫付，并积极做好各商户的工作，保证不影响该市场的整体开发。如果甲方资金不足，乙方可借给甲方此借款可在乙方支付甲方固定回报中最后一次扣除，不计息（借款合同另行签订）。如甲方需占用新建市场商厅面积安置回迁户，商厅位置可由甲方挑选，价格按公开�售价结算。乙方要积极做好规划局的工作，应在2010年阴历年前办理完毕规划手续（以规划局同意为准），否则此协议终止。乙方要确保项目建设资金到位，并主动担负起办理项目审批手续、工程管理、售房等全方面的工作、所有费用由乙方支付，甲方不参与项目管理。乙方在该项目开发建设过程中出现任何事故与甲方无关。同时约定甲方应得回报自本项目所开发的房屋售房之日起，按房屋销售十天内的回款总数的百分之四十分得固定回报。每十天分配一次，甲方可派人员进行监督。售房款由双方共同派人收取并管理。如果销售不畅，甲方所得固定回报乙方最迟应在该项目竣工之日起十八个月内支付完毕。
2010年12月21日，原告裕民公司（甲方）与被告宝石公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：一、乙方借给甲方现金550万元，在甲方2011年4月30日前完�市场商户拆迁、搬迁安置工作前提下，乙方不收取此时间段所产生的利息。二、甲、乙双方对现火花路农贸市场经营的商户，在该市场改造建设过程中负责解决临时经营用地，所需费用由乙方承担。三、现甲方名下的火花路农贸市场土地解除抵押前，甲方协助乙方办理土地使用权过户手续，手续填写办理完毕经土地部门审核通过后，乙方须把借款550万元拨到市中院账户，待市场土地使用权解除抵押后，将土地过户到乙方名下。所发生的土地过户税、费、土地出让金等全部由乙方承担。四、甲方在2011年4月30日前将火花路市场拆迁、搬迁安置完毕，否则每延长一天甲方赔偿乙方30000元经济损失，在保证乙方全部进入接管该项目的前提下，若甲方拆迁每提前一日乙方奖励甲方30000元。五、乙方必须在2011年5月15日前进入场地施工，若因乙方原因在2012年4月30日前对火花路市场改造项目不能开工或本项目不能实施，乙方全额支付甲方土地转让价款40000000元。或将该宗土地无条件过户到甲方名下，所发生的一切费用由乙方负责。乙方支付的拆迁费甲方不负任何责任。六、若甲方的土地在市农行贷款案件有查封、抵押情况发生，甲方负责及时解封，如超过六个月不能解封甲方赔偿乙方经济损失10000000元，此项目终止合作。土地归甲方所有。七、甲方在搬迁、拆迁及安置市场商户中如自己解决不了安置资金，可向乙方提出借款要求。由乙方借给甲方5000000元。此款在此补充协议签字生效后十日内存入专用拆迁账户。每签订一户拆迁户支付一户拆迁补偿款。资金不足部分乙方随时借给甲方。八、甲乙双方要信守此补充协议规定的条款，不得违约。如果违约，违约方赔偿守约方经济损失10000000元。
2010年12月30日，被告宝石公司为原告裕民�司出具欠据一枚，记载：“今欠赤峰裕民商贸有限责任公司火花路农贸市场合计开发土地及项目回报款肆仟万元整￥4000万元，此款按《合作协议》规定支付。”
2011年1月17日，原告裕民公司（甲方）与被告宝石公司签订《补充协议书》一份，约定：1、经双方协商同意将2010年12月30日双方签订的土地转让协议第4条变更为甲方本次转让给乙方的土地总价款为40000000元（其中包括市场拆迁费、补偿费约15000000元）。乙方付款时间按双方签订的《合作协议》执行。2、若评估价格低于实际交易价格，差额部分所发生的各种税、费及土地出让金由乙方补交。
2012年6月30日，原告裕民公司（甲方）与被告宝石公司（乙方）签订《说明》一份，记载：“火花路农贸市场拆迁、搬迁工作在甲乙方双方的共同努力下，此项目工作现已全部完成，经双方友好协商同意，�原定的2011年4月30日前拆迁完毕变更为2012年7月1日前拆迁完毕”。
庭审过程中，原、被告均认可案涉合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同，经审查，本院认定本案案由应为土地使用权转让合同纠纷。原告放弃解除合同的诉讼请求。
原、被告均认可被告给付原告款项金额为25878144元。
本案第一个争议焦点为40000000元的性质、该条约定是否属于保底条款，应否认定为无效及如何确定该双方土地使用权转让价款。原告认为40000000元包括土地使用权转让款、拆迁费及借款，但不存在利润。被告宝石公司认为原告裕民公司收取固定利润回报，并不参与经营，双方具有联营性质，40000000元包含回报即利润，属于保底条款。针对争议问题原告提交欠据一枚及补充协议书一份，证明40000000元包括土地使用权转让款、拆迁补偿费用。说明一份及�充协议一份，证明补充协议第五条约定被告在2011年5月15日前进入场地施工，因原、被告协商将拆迁完毕时间由2011年4月30日变更为2012年7月1日。被告进入场地施工时间顺延两个月，但被告未按期进入场地施工，故所有费用原告不承担，被告支付的拆迁费用原告不负任何责任。被告对欠据及补充协议的真实性均无异议，但认为40000000元是土地使用权转让款及回报款，土地使用权转让款同意给付，回报款按法律规定是无效的。被告已给付原告25000000元，因土地使用权转让合同原告需保证无瑕疵进行转让即净地交付，故市场拆迁费、补偿费不应由被告承担，被告以借款的形式向原告支付此笔费用11264944元。被告对说明及补充协议的真实性无异议，认为补充协议约定原告具有拆迁义务、安置义务，原告应净地转让，由于原告的原因导致一直未完成拆迁工作，形成了2012年6月30�说明，将原来的2011年4月30日前拆迁完毕变更为2012年7月1日前拆迁完毕，拆迁费用由原告承担。对此，本院认为，2009年10月10日，双方签订的《合作开发合同》约定原告裕民公司负责拆迁或补偿，所需资金由被告宝石公司替裕民公司前期垫付。2010年12月21日，双方签订的《补充协议》约定被告宝石公司必须在2011年5月15日前进入场地施工，若因被告宝石公司原因在2012年4月30日前对火花路市场改造项目不能开工或本项目不能实施，被告宝石公司支付原告裕民公司土地转让价款为40000000元或将案涉土地无条件过户到原告裕民公司名下，所发生的一切费用由被告宝石公司承担，被告宝石公司支付的拆迁费用原告裕民公司不负任何责任。2010年12月30日，被告宝石公司为原告裕民公司出具的《欠据》明确40000000元包括土地及项目回报款。2011年1月7日，双方签订《补充协议书》约定�地总价款40000000元，其中包括市场拆迁费、补偿费约15000000元。2012年6月30日，双方签订《说明》约定将拆迁完毕时间由2011年4月30日前变更为2012年7月1日前。综上，双方以欠据及补充协议的方式对双方之间价款的构成及负担进行了明确，双方约定40000000元中包括土地转让费及土地拆迁、补偿费。因双方签订的《补充协议》、《补充协议书》均明确约定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用15000000元。故本院认定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用，不包含利润，不属于保底条款。
本案第二个争议焦点为被告宝石公司是否构成违约，违约金数额是否过高，应否予以调整。原告认为被告未按协议约定支付原告款项，已构成违约，且案涉开发项目已被赤峰市中级人民法院查封，原告的合同目的不能实现。针对争议焦点原告提交合作�发合同一份、2010年12月21日补充协议一份、公告一份，证明补充协议第八条约定违约方向守约方支付违约金，被告未按约定以销售回款40%方式给付原告款项，且案涉项目已被赤峰市中级人民法院查封，被告应承担违约责任，给付原告违约金10000000元。被告对原告提交证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为土地价款已经付清，利润回报没有全部取得，没有取得原因不在于法院的查封，而是由于目前房地产市场的形势导致房屋销售无人购买，被告并不是因查封导致违约，违约条款约定无效，即使违约也应对数额进行调整。对此，本院认为，双方签订的《合作开发合同》约定原告裕民公司应得回报自本项目所开发的房屋售房之日起，按房屋销售十天内的回款总数的百分之四十分得固定回报；每十天分配一次，裕民公司可派人员进行监督；售房款由双方共同派人收取并管理；如果销售不畅，裕民公司所得固定回报乙方最迟应在该项目竣工之日起十八个月内支付完毕。2010年12月21日，双方签订的《补充协议》约定双方要信守此补充协议规定的条款，不得违约，如果违约，违约方赔偿守约方经济损失10000000元。现因案涉土地所建房屋被赤峰市中级人民法院查封，房屋无法销售，被告宝石公司无法依约支付原告裕民公司土地转让款，被告宝石公司构成违约。
本院认为，原、被告签订的《合作开发合同》、《补充协议》、《补充协议书》、《说明》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告裕民公司依约将案涉土地交付并过户给被告宝石公司，被告宝石公司应依约将土地转让款给付原告裕民公司。因双方均认可合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同，原告主张40000000元包括土地转让款及拆迁、补偿费用，不包含利润。被告宝石公司主张40000000元中包括利润。因双方签订的《补充协议》、《补充协议书》均明确约定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用15000000元。且被告宝石公司认可本案案由为土地使用权转让合同，故本院认定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用，不包含利润，不属于保底条款，其中拆迁、补偿费用约为15000000元，土地转让款约为25000000元。被告宝石公司要求对案涉土地的价值进行鉴定，因双方已对案涉土地的价值形成合意且时间已过六年之久，无启动鉴定程序之必要。对于拆迁、补偿费用是否应由被告宝石公司承担部分，因被告宝石公司出具欠据时已明确40000000元中包括拆迁、补偿费用，故此部分费用应由被告宝石公司承担。双方均认可被告宝石公司给付原告裕民公司25878144元，故被告宝石公司尚欠原告裕民公司土地转让款14121856元，对于原告超出此部分款项请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方由下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，现案涉土地所建房屋于2015年3月16日被赤峰市中级人民法院查封。查封期间案涉房屋不得转让致使被告宝石公司不能依约支付原告裕民公司土地转让款，原告裕民公司要求被告宝石公司立即支付尚欠土地转让款14121856元符合法律规定，本院予以支持。原告裕民公司因被告宝石公司不能如期支付土地转让款，要求其支付违约金10000000元，原告裕民公司未�证证明其因被告宝石公司违约导致其实际损失的数额且双方约定的违约金明显过高应予调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故对于原告裕民公司要求被告宝石公司支付违约金部分，被告宝石公司按照中国人民银行同期贷款利率的标准上浮50%的标准，自2015年4月22日（主张权利之日）至付清之日以14121856元为基数计算给付原告裕民公司违约金。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条及上述法律之规定，判决如下：
一、被告赤峰宝石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰裕民商贸有限责任公司土地转让款14121856及违约金（自2015年4月22日至付清之日以14121856元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准上浮50%的标准计算给付）。
二、驳回原告赤峰裕民商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费223734元，财产保全费5000元，邮寄送达费40元，合计228774元（原告已预交），由原告负担122203元，由被告负担106571元，被告负担部分于判�生效后十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 史立军
审 判 员 刘艳杰
人民陪审员 张秀梅
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 李 莹