吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3617号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长春博迅生物技术有限责任公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：陈维维，总经理。
委托代理人：陈向民，系该公司副总经理。
委托代理人：林宁，吉林惠胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：长春恒基水质技术有限公司。住所：长春高新北区。
法定代表人：姜清泉，总经理。
委托代理人：高雪，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人长春博迅生物技术有限责任公司（以下简称博迅公司）因与被上诉人长春恒基水质技术有限公司（以下简称恒基公司）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博迅公司的委托代理人陈向民、林宁，被上诉人恒基公司的法定代表人姜清泉、高雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博迅公司在原审时诉称：2014年下半年，博迅公司按企业生产需要和环保部门监管要求，拟定符合国家工业化发展进程和企业自身需要的污水站废水处理工艺流程和单元设备的配置方案，并按交钥匙工程，固定合同总价的承包方式编制标书进行邀标和议标。2014年9月17日，博迅公司与恒基公司签订合同总价251643元的《长春博迅生物技术有限责任公司污水处理工程一期商务合同》和《设备技术协议合同附件》，恒基公司承诺所提供设备各项技术性能及运行指标均达到或者超过招标一方的要求，根据合同确认的“废水工艺流程图(一期)”所示意的格栅集水池等七个工艺单元配置的设备，应满足先进，成熟，完整，全新和安全可靠，整套设备具备一定自动化程度和满足技术经济性能要求。并约定了设备到货、验收、设备安全验收及运行环保验收的分段验收的监督执行条款，验收未达到技术指标的，乙方应及时修理，更换，确保本项目工程按期完成，确保污水处理水质及水量全面达到环保部门及业主单位要求，并取得验收报告。但恒基公司始终没有按约定履行合同义务:一是未按合同约定如数交付供货清单所列的设备，未按合同约定出具设备质量证明书，甚至是与合同约定无关的“污水处理设备到货交接单”代替合同“供货清单”进行“设备到货验收”骗取“设备到货款”;二是在“模拟试运行”期间被发现的、特别是环保部门指出的出水水量计量设备缺失问题，未能在合同约定的3个月期限得以纠正和解决，直接导致工程建设进度及环保竣工验收发生延误；三是擅自将合同既定的自动化在线检测的污水处理工艺流程以“优化”为名篡改成手工操作、人工检测的废水处理工艺，还导致所有的工艺单元设备几乎都存在无端被低配和非专业性技术减配的重大质量、技术问题；四是其安装完工设备的各项技术性能及运行指标均达不到环保部门要求，无法取得验收报告:首先是，其将合同既定的“间歇式处理连续排放”即“动态”废水处理工艺流程标配的“PH在线监测仪”减配成只适用于“静态”废水处理方式的“手持PH检测仪”进行人工水质检测；其次是，缺少废水排放总量监控设备及手段，应在合同约定价值1.1万元“电控系统”中配置的电子流量计被减配，导致本案工程被迫整改；特别是，将合同既定的七个工艺单元，违约简化成集水、室外酸碱中和(排放)/室内污泥脱水三个设备单元，极不规范的将酸碱中和(调解)池与排放(消毒)池之间(暗中)贯通(溢流)排放，不仅导致废水污染防治措施落实不到位，还人为制造了未经处理废水失控偷排”的污染源；五是违背诚实信用原则，在“整改”方案的研讨中，又发现恒基公司提出的设备与《技术协议》约定标准不一致，涉及在建污水站废水处理全部七个工艺单元设备。恒基公司所为，致污水站工程建设无法到达环保部门的验收要求，延误了项目建设整体验收和产权的办理进程，博迅公司经济利益受到严重损害。鉴于恒基公司既无诚意，又无能力参与“整改”,延迟“环保验收”,严重扰乱了博迅公司正常的生产秩序，博迅公司于2015年12月2日(自8月31日环保部门提出整改意见之日算起，恒基公司已超合同约定的3个月的时限)向恒基公司送达了律师函，通知被告解除合同，双方合同已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条之规定以及《长春博迅生物技术有限公司污水处理工程一期商务合同》第八条、第十一条之约定，请人民法院确认双方合同权利义务的终止效力，判令恒基公司退还博迅公司的预付款和设备到货款合计151000元，向博迅公司支付合同总价20%的违约金，已安装的设备由恒基公司拆除、收回。
恒基公司原审时辩称:恒基公司不存在违约行为，博迅公司从未要求恒基公司改正或给予明确改正时间，实际交付设备与合同约定设备不符系双方协商变更合同所致，博迅公司解除合同的事实依据不存在，1126号律师函不能发生解除合同的法律效力。2014年9月17日，双方签订《污水处理设备一期商务合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应受该合同约束，任意一方不可单方随意解除。博迅公司在1126号律师函及起诉状中所述，恒基公司未按合同约定提供设备等事项，均属博迅公司为解除合同，拒绝支付恒基公司剩余工程款而恶意捏造所为，与事实严重不符。合同中11.2及11.3条中明确约定了博迅公司行使合同解除权的前提条件，上述条件均有时间要求限制，恒基公司不存在违约行为，博迅公司也从未明确给予恒基公司改正时间，所以博迅公司行使合同解除权的条件并未成就，1126号律师函不能发生解除合同的法律效力。博迅公司在起诉状中陈述恒基公司未按照合同约定交付设备，恶意减配、低配设备，而事实是，博迅公司为降低运营成本，要求恒基公司多次对约定设备进行调整，单单设备费一项，恒基公司已损失8.43万元。综上，恒基公司不存在违约行为，实际提供设备与合同约定设备不符系双方变更合同内容所致，合同中约定的解除权条件并未成就，博迅公司无权解除合同。
恒基公司已经按照变更后设备清单如数向博迅公司提供了设备并已安装、调试完毕，变更后设备清单已经博迅公司签收、确认，交付的设备博迅公司也一直在持续使用状态中，恒基公司无义务返还已支付预付款及设备到货款。根据合同1.3条约定：甲方签收收货单视为乙方完成设备到货验收。合同8.1条约定：货物到达目的地后，甲方应立即进行设备到货验收，如发现短缺、损坏，应在货物到现场后三日内书面通知乙方，逾期视为符合合同要求。综上，恒基公司已完成提供设备、运输、安装、调试、培训等工作，博迅公司应如约支付相应费用，按照变更后设备107500元，安装费20000元，运输费9800元，技术服务及培训调试费30000元，6%税金，博迅公司合计应支付答辩人177338元，扣减原告已支付151000元，博迅公司还应支付26338元，对于该部分费用恒基公司已提起反诉。博迅公司系因自身原因未取得环保验收报告，恒基公司不应支付违约金。恒基公司在合同履行过程中，始终处于积极配合，博迅公司最终未能取得环保部门验收报告系因其自身原因所致，与恒基公司无关。恒基公司交付设备已通过环保部门的试生产申请，这点经向环保部门确认乙方是否通过试生产申请后即可明辨。另外，合同中11.2及11.3条中明确约定，需合同因乙方行使约定解除权，且合同因此解除的，恒基公司才应支付20%违约金。现博迅公司约定解除权的条件并未成就，其无权解除合同，20%违约金也就当然无权主张。
恒基公司在原审时反诉称：2014年9月17日，博迅公司与恒基公司签订污水处理设备商务合同一份，合同中2.1分项报价表中明确约定设备费191750元，安装费20000元，运输费9800元，技术服务费、培训费、调试费及环保验收费30000元，税金6%，合计优惠后合同约定总价为251643元。在合同履行过程中，双方经协商一致，变更了部分设备，经双方核对确认后实际设备价款为107500元。鉴于恒基公司已按照合同约定履行完毕运输、安装、培训、调试等工作博迅公司应按照合同2.1条约定支付相应分项价款。经计算，合同实际履行总价款为:设备费107500元+安装费20000元+运输费9800元+技术服务费、培训费、调试费、环保验收费30000元+税金6%=177338元。鉴于博迅公司已通过银行转账方式支付151000元，故博迅公司还应支付恒基公司26338元。
博迅公司针对反诉答辩称签订合同目的是保证环保验收，不是供货合同。2014年9月17日，双方签订了合同总价251643元的《长春博迅生物技术有限公司污水处理工程一期商务合同》和《设备技术协议合同附件》，“验收”分为“设备到货验收”，“设备安装验收”及“运行环保验收”三个阶段。本案合同约定的是涉及提供环保设备，施工，验收直至取得环保验收报告的一揽子协议，不是单纯的供货协议，达到运行环保验收是最终目的。不能单纯以是否提供设备以及提供设备数量来认定案件性质。恒基公司没有履行协议。其一提供的设备不是先进，成熟，完整，全新的和安全可靠的，具备一定自动化程度和满足技术经济性能要求的整套设备。其二没有取得甲方对设备的安装质量进行的查验。恒基公司系水处理专业部门，但在“模拟试运行”期间被发现的出水水量计量设备确实问题，未在合同约定期限内纠正和解决；擅自将自动化在线监测污水工艺流程“优化”篡改成了原始的手工操作人工检测的废水处理工艺；将合同既定的废水处理“间歇式处理连续排放”工艺流程所标配的“PH在线监测仪”减配成“手持PH检测仪”，以全部人工操作或简单的电器控制和人工检测手段，代替了工业化废水处理的工艺过程的“动态”出水水质的自控监测方法，不符合环保部门对“动态”出水水质实时监测的要求；废水排放总量监控设备“电子流量计”被减配，造成被环保部门责令加装流量计量装置；将合同既定的七个工艺单元简化为三个不规范的工艺单元，将一二期工程共用的酸碱中和与排放两个功能池贯通溢流，形成未经“加药”处理的“排放池”废水处在一种不应有的“偷排”状态；提供的设备隐含的诸多质量与技术品质问题；其推介的湿投法酸碱中和设备“中和槽…是带有搅拌的综合反应池”，却又在“整改”的《改造新供补供设备清单》中又计提了合计价值0.96万元两台1号2号中和槽搅拌机；原合同被称为“酸碱中和，絮凝一体化”设备与污泥池，仅仅是一个铁槽和一个铁罐壳体而已，按其厚度测算用钢量和现场人工制作成本最多不超过1.5万元，与博迅公司应有价值已严重背离；协议约定加药装置“采用的是机电一体化结构形式”而本案加装在该项“加药装置”旁的控制柜却被指认为就是污水处理站“电控系统”；其在《改造新供补供设备清单》中再次重复计提原属“电控系统”的“在线仪表箱”和“PLC可编程控制器”及“回转风机时控开关”等专属配件；一二期共用调节池安装的“曝气搅拌系统”应付带“空气过滤器，进口消音器，出口消音器，减震垫，泄压阀，止回阀，挠性接头，压力表”，恒基公司却采用“灶坑式风机”和单一微孔插管式配置，成本不足千元，在承认“系统”不产生“曝气”效果，承诺零取费改造的情况下，又再重复计提了“电控系统”信号源传输配件“回转风机时控开关”；“耐酸事故池提升泵”和“调节池耐酸提升泵”被重复计提出现在《改造新供补供设备清单》中，合计多计取2.13万元；原合同价值5.3万的“酸碱中和槽+絮凝一体化设备”被二合一的槽体防腐不合格，却在《改造新供补供设备清单》中以“中和槽防腐+中和槽磁翻板液位仪”名义计提费用2.48万元；合同价值1.2万元15m2的板框压滤机指鹿为马的变5m2的小型号；价值1.6万元机械格栅变铁筛网；加药罐500L变200L；污泥螺旋泵功率由2.2kw变1.1w;水泵应配置安装的自耦导轨变铁链等，各个单元设备及附属配件，均被以降低施工成本为目的，实施了极度缺乏诚信的大幅“低配，减配”，在博迅公司发现之时，恒基公司却冠以方案“优化”之名，掩盖其违约行为目的。其三，没有取得环保验收。正因为恒基公司违约所为，其“安装完工”设备的“各项技术性能及运行指标”均“达不到当地环保部门的要求，无法取得验收报告”。由于不能达到合同目的，给博迅公司造成极大损失。3.鉴于恒基公司无诚意，又无能力参与整改，不愿正视自身履约能力及承担本案环保工程，为此，双方协议已经解除。恒基公司提供设备不合格，应自行拆除收回，向博迅公司退还全部已付款额。其安装，培训，调试等环节没有全部实施并取得验收报告，所以，无权索要安装费、运输费、技术服务费、培训费、调试费、环保验收费等费用。
原审法院经审理查明：2014年9月17日，博迅公司与恒基公司签订《污水处理设备（一期10m³/h）商务合同》，约定由恒基公司向博迅公司提供污水处理设备，供货范围以供货清单为准，合同总价为251643元，交货地点为吉林省长春高新北区长春博迅生物技术有限责任公司项目部现场，“设备到货并取得甲方代表签字手续后7日内，甲方支付给乙方合同总价30%（7.55万元）作为设备到货款”，“安装调试完成，取得当地环保部门污水达标排放验收手续后15日内，甲方支付给乙方合同总价的30%（7.55万元）作为竣工验收款”，关于违约责任合同第11.3条约定“乙方设备经环保运行达不到当地环保部门要求，无法取得验收报告又未在甲方要求的时间内改正并取得验收报告的，甲方有权解除本合同，本合同因此解除的，乙方应退还甲方已支付的所有款项并向甲方支付合同总价20%的违约金”。博迅公司于2014年9月19日向恒基公司支付采购款75500元。2015年6月7日，博迅公司的工作人员陈某某、李某某在《污水处理设备到货交接（安装完工）单》上签字，恒基公司加盖公章并由法定代表人姜清泉签字。博迅公司于2015年6月16日向恒基公司支付采购款75500元，合计151000元。2015年7月22日，博迅公司的陈某某向陈向民发送电子邮件，内容为“……4、污水处理站漏水……污水处理站，自动排水不好用，一直没有解决，目前姜工在内蒙，回来的时间不一定，另外这一套污水系统简化的地方有，不知道有没有影响以后使用的肯能……”2015年7月23日，博迅公司的名为m1504405****的发件人给陈某某、许某某、李某某等人发送电子邮件，内容为“……污水处理站，自动排水不好用，一直没有解决，目前姜工在内蒙，回来的时间不一定，另外这一套污水系统简化的地方有，不知道有没有影响以后使用的肯能。答：将督促污水公司小姜解决，备用泵已经拿回，放在门卫了，我们将通知小姜安装，系统简化是在原招标方案基础上做的，至于好不好用，只有我们自己判断和体会，看操作是否便利，以及处理结果能否达标，污水处理设备和系统本身都是非标设备，衡量的标准千变万化，唯一不变的是达标排放和我们日后操作的便利性与否，能让我们满意就行，不满意就可以商量让小姜一方改进，直到我方满意为止，酸碱中和水处理是最简单的一种水处理方式，加药和取样便利是一个主要的衡量指标……”2015年11月6日，博迅公司向长春市环境保护局高新分局申请试生产，并获得批准，于2015年11月11日开始试生产。2015年11月20日，博迅公司和恒基公司对已经到货的设备进行价格确认，双方签署《长春恒基水质技术有限公司污水处理设备合同实际到货情况及其做价双方确认表》。2015年11月24日、2015年11月25日，博迅公司与恒基公司发送电子邮件沟通污水处理站改造事宜。2015年11月26日，博迅公司向恒基公司发出律师函，要求解除合同。恒基公司的法定代表人姜清泉于2015年12月2日签收该函。2015年12月4日，博迅公司与吉林省万侯环境工程有限公司签订《污水站改造工程合同书》，约定吉林省万侯环境工程有限公司承揽长春博迅生物技术有限责任公司污水站改造工程，工程总造价167000元，施工工期15天。2016年1月4日，博迅公司向长春市环保局高新分局提出验收申请。2016年3月10日，博迅公司取得长春市环境保护局盖章的《建设项目竣工环境保护验收监测报告》。现博迅公司诉至法院，要求与恒基公司解除合同。
原审法院认为：（一）关于博迅公司主张双方签订的《污水处理工程一期商务合同》于2015年12月2日解除的诉讼请求。依法成立的合同自始具有法律拘束力，非经约定或者法定事由不得解除，恒基公司提供的设备虽然与合同约定不符，但博迅公司的工作人员已经接收并签字确认，并且在合同约定的检验期限内博迅公司并未提出异议，结合2015年7月23日博迅公司工作人员的内部邮件证实，博迅公司对恒基公司提交的设备有简化的情况是明知并且允许的，故博迅公司主张恒基公司交付的设备不符合合同约定的理由不能成立。博迅公司主张恒基公司交付的设备性能不能满足要求、不能按照合同约定通过环保部门的验收，原审庭审中，博迅公司要求对恒基公司交付的设备性能是否符合合同约定的先进、成熟、完整、全新和安全可靠，具备一定自动化程度和满足技术经济性要求以及恒基公司交付的污水处理工艺是否符合环保验收标准进行司法鉴定，博迅公司未提供证据证明恒基公司提供的设备存在问题，且已经通过案外人吉林省万侯环境工程有限公司对恒基公司提供的污水处理设备进行改造，原审庭审中博迅公司认可实际使用恒基公司的部分设备，恒基公司提供的设备原状已经改变，故对其鉴定申请不予准许。博迅公司分别于2015年11月24日、2015年11月25日与恒基公司发送电子邮件沟通污水处理站改造事宜，恒基公司亦给予积极配合，博迅公司于2015年11月25日突然发律师函单方解除合同不符合合同中关于合同解除条件的约定，故对其主张合同解除的诉讼请求不予支持。（二）关于博迅公司主张恒基公司应返还货款151000元并支付违约金50328元的诉讼请求。原审庭审中，博迅公司要求对恒基公司提供的设备进行价格鉴定，而博迅公司和恒基公司已经于2015年11月20日就恒基公司实际交付的设备签订价格确认书，确认价格为107500元，故博迅公司的价格鉴定申请于法无据，不予支持。博迅公司未提供充分证据证明恒基公司存在违约行为，故对博迅公司该项诉讼请求不予支持。（三）关于恒基公司要求博迅公司支付尚欠费用26338元的诉讼请求，恒基公司主张合同总金额包括设备费107500元、安装费20000元、运输费9800元、技术服务费、培训费、调试费、环保验收费30000元及税金合计177338元，博迅公司抗辩称恒基公司在安装、培训、调试等环节没有全部实施并取得验收报告无权要求该部分费用，本院认为，因双方在实际履行中变更合同设备价款，恒基公司按照原合同约定计算各项费用于法无据，且故对恒基公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：驳回博迅公司的诉讼请求；驳回恒基公司的反诉请求。
宣判后，博迅公司不服，向本院提出上诉。博迅公司请求：撤销原审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。主要理由为：被上诉人没有按照合同及技术协议的要求履行合同。本案合同为交钥匙工程。被上诉人作为中标的专业施工单位，应当对其交付的合同设备所构建的废水处理工艺系统中的设备是否匹配，是否符合环保部门的验收标准和监管要求提供保证。但被上诉人却利用其技术专业优势，欺骗上诉人的工作人员签收了不是根据合同所要供应的机器、装置、备品备件。其到货物品残缺不全，未按合同要求出具质量证明书。新建的污水站废水处理系统一直处于运行失控的状态。本案设备交接单形成之日，上诉人尚未通水、通电，更没有生产废水汇集流入，根本无法按合同约定试车检验其设备的安装质量。针对污水站出水流量表缺项等问题，长春市环保局高新分局下达了停产通告。被上诉人一致未配合上诉人进行整改，还出现要求重复收取上诉人排放计量装置的情况。故上诉人与被上诉人解除合同，另行委托吉林省万候环境有限公司。被上诉人提供的图纸存在“偷排”的暗道，以及检测和排放计量设备被简配等情况。上诉人已经通知被上诉人合同予以解除，并且被上诉人未在接收解除通知3个月期间没有提出异议，双方合同已经解除。被上诉人应当返还上诉人已付货款并支付违约金。
被上诉人恒基公司针对上诉人博迅公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方已经实际对合同进行了变更，上诉人在到货验收后签署了《安装完工单》。上诉人无证据证明被上诉人的设备没有达到环保部门的要求。上诉人以设备未通过环保部门验收为由解除合同是不成立的。
本院开庭审理过程中，上诉人提交下列证据：一、2015年7月15日发给被上诉人电子邮件及附件，证明合同约定内容未发生实质变更；二、电子邮件，被上诉人提供的酸碱综合池规定，说明本案没有变更协商一致客观事实。8月10日后环保局提出排放流程表，8月13日，被上诉人发给我方流程图，证明7月15日与8月13日给的真实图纸不一致；三、暗管设施照片；四、电子邮件中的排水流量和方案，说明被上诉人明知改造是针对环保局意见；五、9月30日邮件，被上诉人又交了新方案，这是上诉人催促结果；六、10月19日电子邮件，被上诉人又草拟了合同，设备是重复的；七、11月17日电子邮件，被上诉人发的改造方案；八、压滤机合同设备型号与合同不符。被上诉人进行质证称：真实性无法确认，无关联性。一、上述证据在一审诉讼就形成，按照民事诉讼法规定不是在二审新发现证据，不应在二审采信；二、上述证据材料均为双方往来邮件，且无任何公章确认，收件人均为×××的邮箱，无法核实收件人身份；三、上述证据材料行程时间均是在上诉人向环保局试生产申请之前，即使能核对收件人身份，也是双方就合同变更达成的相关信息；四、经原审查明双方合同变更已经由《污水处理设备到货交接安装完工单》及污水处理设备实际到货情况及其《作价双方确认表》，两份证据予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，长春市环境保护局高新分局于2015年8月10日进行检查，检查笔录记载：“要求你单位按照环评批复的内容落实，补充相关文件材料，满足条件后到我局申报试生产。未取得试生产批准前，不得排污。”
本院认为：（一）上诉人的工作人员于2015年6月7在《污水处理设备到货交接（安装完工）单》中签字确认，并且于2015年11月20日在《与长春恒基水质技术有限公司污水处理设备合同实际到货情况及其做价双方确认表》签字确认，即上诉人与被上诉人对于合同标的及价款进行了变更，并且达成了新的合意。故上诉人主张被上诉人交付货物与原合同约定不符，本院不予支持。（二）上诉人虽然主张被上诉人交付的货物存在质量问题，但其对于质量问题未能提交相关证据，且被上诉人对于存在质量问题一事不予认可。长春市环境保护局高新分局于2015年8月10日进行检查，检查笔录记载：“要求你单位按照环评批复的内容落实，补充相关文件材料，满足条件后到我局申报试生产。未取得试生产批准前，不得排污。”该笔录仅要求上诉人补充文件材料后申请试生产，并且在试生产前不得排污，并未提及因上诉人的环保设备不符合要求而要求上诉人停止生产。故上诉人以此证明被上诉人的设备存在质量问题，不符合环保要求，证据不充分。（三）上诉人主张被上诉人未安装排放计量装置。但双方书面合同及到货确认情况表中，均未约定被上诉人与上诉人合同内容中包含排放计量装置，故被上诉人要求上诉人另行支付费用后方可安装并无不当。（四）一审开庭审理及本院开庭审理过程中，上诉人均表示在向环保部门申请验收时，对被上诉人交付的设备部分使用，部分进行了改造，故已经不具备鉴定的条件，在上诉人未能初步证明被上诉人货物存在质量问题的前提下，原审法院未予准许上诉人的鉴定申请，并无不妥。故被上诉人不存在违约行为，上诉人并不具有解除合同的权利，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4320元，由上诉人长春博迅生物技术有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于喜华
二〇一六年十一月四日
书 记 员 吴雨航