江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6506号
上诉人（原审原告）：吴迪。
委托诉讼代理人：刘柏，徐州市睢宁县恒信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈明龙，徐州市睢宁县恒信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：徐州星之造家电配件有限公司，统一社会信用代码：913203243212883241，住所地睢宁县经济开发区徐宁路北侧（星星家电二区B5幢）。
法定代表人：年四虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘泳佳，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
上诉人吴迪与上诉人徐州星之造家电配件有限公司（以下简称星之造家电公司）劳动合同纠纷一案，两上诉人均不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴迪的委托诉讼代理人刘柏，上诉人星之造家电公司的委托诉讼代理人刘泳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴迪上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。星之造家电公司没有支付吴迪工资8300元，也没有提供证据证明已经支付。2、适用法律不当。原审在驳回吴迪第七、八、九项诉讼请求时并未说明法律依据和理由。吴迪针对星之造家电公司的上诉请求答辩称：星之造家电公司于2017年1月18日书面违法解除与吴迪的劳动合同，书面证据已在一审中提交并得到法院的认可，并非星之造家电公司上诉中所陈述的2017年1月15日双方协商解除劳动关系。吴迪前12个月平均工资系3440.85元，并非星之造公司主张的31639.4元。星之造其他上诉请求无事实和法律依据。
星之造家电公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、星之造家电公司与吴迪系于2017年1月15日协商解除劳动关系，经济补偿金且已包括在支付的8300元中。2、未签订劳动合同二倍工资差额过高，应当支付为31639.4元。3、按照吴迪的诉讼请求，应当认为是吴迪首先撤销违法解除的决定，双方恢复劳动合同，后吴迪提出解除劳动合同，因此不应该支付违法解除二倍赔偿金。星之造家电公司针对吴迪的上诉请求答辩称：从实体上，星之造家电公司已经支付了上诉人吴迪8300元人民币，仲裁裁决时仲裁庭审记录中可以反映这个事实。在支付8300元时，吴迪出具了收条一张，但因星之造家电公司厂房及办公室搬动，暂时未找到。其次，从程序上，因上诉人吴迪在仲裁过程中已经撤回了该项诉请，如再次提出该申请，应当经过仲裁前置程序。因此，请法庭驳回上诉人吴迪的上诉请求。
吴迪向一审法院提出诉讼请求：1、确认星之造家电公司单方解除劳动合同的行为无效，撤销星之造家电公司于2017年1月18日作出的解除劳动合同决定；2、判决星之造家电公司以3441元/月为标准，自2017年2月起至本案生效法律文书送达之日止支付吴迪工资；3、解除双方之间的劳动合同关系；4、判决星之造家电公司支付拖欠吴迪的工资8300元；5、判决星之造家电公司支付吴迪赔偿金6882元；6、判决星之造家电公司支付吴迪二倍工资35649元；7、判决星之造家电公司为吴迪出具解除劳动合同的证明；8、判决星之造家电公司在法定期限内为吴迪转移档案；9、判决星之造家电公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年3月1日，徐州星之造家电配件有限公司招聘吴迪为员工，具体从事挤出工序管理人员，星之造家电公司未与吴迪签订书面劳动合同，也未按照法律法规的规定为吴迪缴纳社会保险。2017年1月16日，吴迪因生病请假一天引起星之造家电公司经理王东的不满，次日吴迪去上班时，被口头告知解聘了，吴迪问及原因时，星之造家电公司知是因为请病假。吴迪不服，多次与相关领导交涉未果。2017年1月18日，星之造家电公司强行辞退吴迪，给吴迪出具解聘通知书，时至今日星之造家电公司仍然扣发吴迪2016年12月、2017年1月份工资8300元。2017年2月11日，吴迪向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年5月10日，该仲裁委向吴迪送达了睢劳人仲案字[2017]第28号仲裁裁决书。
一审法院认定事实：吴迪于2016年3月进入星之造家电公司工作，具体从事挤出工序管理工作，双方未签订书面的劳动合同。2017年1月18日，吴迪被星之造家电公司解聘，该公司生产处经理王东出具一份说明，载明“吴迪因以下原因被辞退：1、公司安排加班，没有加班；2、上班时间睡觉；3、工作期间擅自离岗；4、管理人员不能带头工作。”吴迪不服该决定，遂向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，其仲裁请求的事项与本案诉讼请求一致，因星之造家电公司已经支付吴迪8300元，故吴迪撤回要求星之造家电公司支付拖欠的工资8300元的仲裁请求。2017年4月14日，睢宁县劳动人事争议仲裁委员会作出睢劳人仲案字（2017）第28号仲裁裁决，裁决确认吴迪与徐星之造家电公司解除劳动合同；星之造家电公司支付吴迪赔偿金6532.88元、二倍工资差额31639.4元，扣除其已支付的经济补偿金4010元，星之造家电公司还需支付34162.28元；对吴迪的其他仲裁请求不予支持。另查明，吴迪在2016年3月至2016年11月的工资分别为2200元、3285元、3255元、3185元、3600元、3564.9元、3217元、3548.5元、3694元，星之造家电公司于2017年3月以现金支付的方式支付了吴迪2016年12月以及2017年1月的工资合计8300元，对于该8300元，星之造家电公司认为包含经济补偿金4010元，但未能提供有效的证据予以证明，故以吴迪在仲裁庭的陈述即该笔钱系2016年12月及2017年1月的工资为准。据此，吴迪在离职前的平均工资为3440.85元。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”这是关于工会在用人单位解除劳动合同中发挥监督职责的规定，从而避免用人单位随意解除劳动合同。在用人单位单方解除劳动合同时，应当依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。星之造家电公司未能履行这一法定程序，应当认定其单方面解除与吴迪之间的劳动合同违法，故星之造家电公司应按照经济补偿标准的二倍向吴迪支付赔偿金。吴迪在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3440.85元，即星之造家电公司应当支付吴迪的赔偿金为6881.7元（3440.85元×2）。鉴于星之造家电公司系单方面违法解除劳动合同，吴迪自2016年1月18日之后未向星之造家电公司方提供劳动，且吴迪于2017年3月31日在仲裁庭审中明确表示不再履行劳动合同，故星之造家电公司应当按照最低工资标准的80%向吴迪支付2017年2月及3月的工资（生活费）2240元（1400元/月×80%×2个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，星之造家电公司与吴迪建立劳动关系后，未签订书面的劳动合同，其应当向吴迪支付自2016年4月至2017年1月的二倍工资差额35649元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认吴迪与徐州星之造家电配件有限公司解除劳动关系；二、徐州星之造家电配件有限公司于判决生效后十日内支付吴迪赔偿金6881.7元；三、徐州星之造家电配件有限公司于判决生效后十日内支付吴迪2017年2月、3月的工资（生活费）2240元；四、徐州星之造家电配件有限公司于判决生效后十日内支付吴迪二倍工资差额35649元；五、驳回吴迪的其他诉讼请求。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、双方劳动合同关系系协商解除还是单方违法解除；2、吴迪要求星之造家电公司给付8300元工资有无事实和法律依据；3、未签订书面劳动合同的双倍工资数额如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于双方劳动合同关系系协商解除还是单方违法解除的问题。星之造家电公司主张双方是协商解除，但举证不出协商解除的书面协议，且与该公司生产处经理王东出具的关于吴迪被辞退的说明内容矛盾。星之造家电公司称已支付经济补偿金，也没有支付明细或收条佐证。故星之造家电公司关于协商解除的理由不能成立。星之造家电公司单方解除合同，没有履行法定程序，构成违法解除，应当向吴迪支付赔偿金。
关于吴迪要求星之造家电公司给付8300元工资有无事实和法律依据的问题。吴迪在仲裁时曾要求星之造家电公司给付8300元工资，后主动撤回该项仲裁申请，应视为该项诉请未经过仲裁前置程序，故在本案诉讼中不予理涉。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资数额如何确定的问题。计算劳动者的双倍工资应当以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资作为月工资标准。星之造家电公司认为计算吴迪的平均工资应将其领取的经济补偿金从中扣除，但不能举证证明其辩称给付吴迪的8300元中包含经济补偿金和工资两项，故对其要求从给付工资款中扣除经济补偿金的上诉请求不予支持。一审计算吴迪平均工资数额为3440.85元并无不当，应予维持。
综上，吴迪与徐州星之造家电配件有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 胡元静
二〇一七年十二月四日
书记员 侯梦池