广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1007号
上诉人（原审被告）：凌勇，男，1974年7月31日出生，汉族。
委托代理人：陈小雄、朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖开俊，男，1976年8月16日出生，汉族。
委托代理人：李朝阳，广东粤北律师事务所律师。
原审被告：邓祯祥，男，1979年11月14日出生，汉族，现在广东省英德监狱服刑。
原审被告：陈志能，男，1973年9月2日出生，汉族，现在广东省英德监狱服刑。
上诉人凌勇因与被上诉人肖开俊、邓祯祥、陈志能健康权纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民一初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年8月12日晚，陈志能、凌勇在始兴县太平镇城东路旁的燕京啤酒城夜宵档吃晚饭，后邓祯祥、肖民、林华金、赖卫东等人过来一起吃宵夜，期间，泥头车司机苑松山等三人准备倾倒泥土到饶珠斌夜宵档旁边的空地上，饶珠斌和陈志能出面制止，陈志能打了苑松山两巴掌，苑松山愤而开车离去。不久，肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人来到陈志能等人吃宵夜的档口与陈志能等人争吵继而双方打斗。打斗中，邓祯祥手持菜刀与凌勇一起致肖开俊、李镜恒、朱付健、林志�等人身体多处受伤。经法医鉴定，肖开俊、李镜恒、朱付健三人的伤势均属轻伤。
肖开俊受伤后，于2012年8月13日至2012年8月27日在始兴县人民医院住院治疗14天，出院诊断为：1、右前臂皮肤肌肉挫裂伤，桡神经损伤；2、左肩、左上臂皮肤软组织挫裂伤；3、右桡骨骨折。4、……建议：注意休息，建议近期手术探查右前臂肌肉腱神经。2012年9月3日至2012年9月6日在韶关康平手足外科医院住院治疗3天，出院诊断为：1、右侧桡神经损伤（骨间背侧神经损伤）；2、右前臂背侧皮神经断裂；3、右指总伸肌裂伤，建议：1、外院继续治疗，功能锻炼；2、外固定三周；3、不适随诊。两次共住院17天，连门诊共花去医疗费13259.6元。
肖开俊受伤后经始兴县公安司法鉴定中心对其损伤程度进行鉴定，该鉴定中心于2013年3月1日作出始公（司）鉴（损）字（2013）77号《法医学人体�伤程度鉴定书》，内容为：……三、分析说明，根据活检情况……依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十一条之规定，肖开俊右前臂上段后侧的损伤构成轻伤。依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）之规定，肖开俊右侧桡神经损伤、右前臂背侧皮神经断裂和右指总伸肌裂伤导致右中指、无名指及小指呈屈曲位，伸展不能属八级伤残。鉴定意见为：1、肖开俊右前臂上段后侧的损伤构成轻伤；2、肖开俊右侧桡神经损伤、右前臂背侧皮神经断裂和右指总伸肌裂伤导致右中指、无名指及小指呈屈曲位，伸展不能属八级伤残。
另查明：广东省始兴县人民检察院以陈志能、邓祯祥、凌勇犯故意伤害罪，向广东省始兴县人民法院提起公诉，广东省始兴县人民法院于2013年7月8日作出（2013）韶始法刑初字第29号刑事判决：一、邓祯祥犯故�伤害罪，判处有期徒刑二年八个月。二、凌勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三、作案工具5把菜刀予以没收。广东省始兴县人民法院于2013年11月28日作出（2013）韶始法刑初字第75号刑事判决：陈志能犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。在刑事诉讼期间，肖开俊未提起附带民事诉讼。
还查明：肖开俊于2004年3月27日生育女儿肖语嫣。
2013年11月1日，肖开俊向原审法院提起诉讼，诉称：2012年8月12日，因陈志能、邓祯祥、凌勇阻挠肖开俊所在公司的正常施工，肖开俊与陈志能、邓祯祥、凌勇理论时，遭到围攻被殴打至轻伤，肖开俊从2012年8月13日至2012年8月27日和2012年9月3日至2012年9月6日共住院治疗17天，医疗终结后肖开俊被鉴定为八级伤残，事故共造成肖开俊医疗费、残疾赔偿金等各项损失共258194.48元。事后，陈志能、邓祯祥、凌勇没有赔偿肖开俊的上述费用。请求原审法院判令：1、陈志能、邓祯祥、凌勇连带赔偿肖开俊医药费13259.6元、护理费1360元（80元／天×17天）、误工费39000元（6.5个月×6000元／月）、住院伙食补助费850元（50元／天×17天）、营养费5000元、残疾赔偿金161384.88元（26897.48元／年×20年×30%）、被扶养人生活费27340元（20251.82元／年×9年×30%÷2）、精神损害抚慰金10000元，共258194.48元；2、本案诉讼费由陈志能、邓祯祥、凌勇负担。
又查明：原审期间，肖开俊提供了如下材料：1、肖开俊与韶关兆荣房地产开发有限公司于2012年2月1日签订的《劳动合同》，据该合同记载，肖开俊担任总经理助理职务，每月工资为6000元。2、韶关兆荣房地产开发有限公司于2013年10月30日出具的《收入证明》，内容为：肖开俊于2012年2月至2013年3月在韶关兆荣房地产开发有限公司工作�每月收入6000元。3、韶关兆荣房地产开发有限公司2012年7月《工资发放明细表》，记载肖开俊该月实发工资为5725元。
原审法院认为：人的健康、身体权受法律保护。陈志能、邓祯祥、凌勇的故意伤害行为已被认定为共同故意犯罪，共同致肖开俊受伤致残，陈志能、邓祯祥、凌勇的行为巳构成共同侵权，依法应承担民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，肖开俊要求陈志能、邓祯祥、凌勇连带赔偿因故意伤害造成的人身损害，符合法律规定。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，结合肖开俊的诉求，该院对肖开俊的损失作如下分析、认定：1、医疗费。肖开俊主张的医疗费13259.6元，有七张医疗机构的正式发票为据，予以采纳。2、护理费。肖开俊第一次住院14天在始兴县辖区内，第二次住院3天在韶关市区，依据地域差别，在始兴县住院应按70元／天的标准计算，在韶关市住院应按80元／天的标准计算，其护理费计算为：70元／天×14天＋80元／天×3天＝1220元。3、误工费。肖开俊主张的误工费标准6000元／月（200元／日），有肖开俊单位出具的收入《证明》、《劳动合同》和《工资发放明细表》为证，予以采纳。对误工时间，应依据肖开俊的治疗情况和出院医嘱来加以认定，肖开俊第二次于2012年9月6日出院，出院时医嘱：1、外院继续治疗，功能锻炼；2、外固定三周；3、不适随诊。另依据肖开俊提供的病历资料及医疗费单据，认定肖开俊出院后门诊过五次，分别是2012年9月7日一次，9月9日一次，9月16日一次，9月18日一次，2013年2月22日一次，每次按一天计。肖开俊的误工时间应认定为：从受伤的2012年8月13日起算，至第二次出院的2012年9月6日为25天，出院后按医嘱“外固定三周”为21天，再加上门诊的5天，合计误工时间为25天＋21天＋5天＝51天。其误工费计算为200元／天×51天＝10200元。肖开俊主张误工时间6.5个月无证据支持，不予采纳。4、住院伙食补助费。肖开俊主张的住院伙食补助费850元（50元／天×17元）计算合理，予以采纳。5、营养费。依据肖开俊受伤并构成八级伤残以及没有提供具体营养费支出的情况，酌情认定其营�费为2000元。其主张的5000元过高，对超出部分不予采纳。6、残疾赔偿金。肖开俊主张的该项之一161384.88元（26897.48元／年×20年×30％）在合理范围内，予以采纳。该项之二即被扶养人生活费，肖开俊的女儿肖语嫣2004年3月27日出生，肖开俊定残时其9岁，法定扶养9年，肖开俊主张的27340元（20251.82元／年×9年×30％÷2）在合理范围内，予以采纳。之一加之二合计为188724.88元。7、精神损害抚慰金。肖开俊已构成八级伤残，其主张的精神损害抚慰金10000元在合理范围内，予以采纳。七项损失合计为226254.5元。
对陈志能、邓祯祥、凌勇在答辩时提出，其已承担刑事责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，肖开俊的损失不应计算残疾赔偿金和精神损害抚慰金的问题。该院认为，《最高人民法院关于�用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》是从2013年1月1日起实施的，而本案的犯罪侵权行为发生在2012年8月，依据法不溯及以往的原则，该解释对本案没有溯及力，故对陈志能、邓祯祥、凌勇的这一辩解意见，该院不予采纳。
至于双方的责任划分，已生效的（2013）韶始法刑初字第29号、第75号刑事判决书认定肖开俊等人对伤害结果的发生存在一定过错，因此，应由陈志能、邓祯祥、凌勇共同承担70％的主要责任，肖开俊承担30％的次要责任。综上所述，肖开俊的上述七项损失为226254.5元，陈志能、邓祯祥、凌勇应连带赔偿肖开俊损失226254.5元×70％＝158378.2元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、�十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年7月17日作出（2013）韶始法民一初字第361号民事判决：一、陈志能、邓祯祥、凌勇应于判决生效之日起十日内，连带赔偿损失158378.2元给肖开俊。二、驳回肖开俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2586元（肖开俊已预交），由陈志能、邓祯祥、凌勇负担1734元，并在支付上述款项时迳付肖开俊。由肖开俊负担852元。
凌�不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、事实是肖开俊等人去找陈志能等人，当时凌勇方起身逃跑，而肖开俊回车中拿了一根棒球棍追，迫使邓帧祥和陈志能跑进宵夜档拿菜刀还击，这些有（2013）韶始刑初字第29号生效刑事判决予以确认。2、原审法院认定肖开俊承担次要责任错误。依据（2013）韶始刑初字第29号生效刑事判决确认，凌勇等三人在吃宵夜，肖开俊为了打击报复，主动去找陈志能、邓祯祥、凌勇三人，见凌勇方逃跑还拿棍棒穷追不舍，肖开俊的行为激化矛盾，是此次打架的主要诱因，其应当承担主要责任。3、原审法院认定凌勇为共同侵权人并判决凌勇承担连带责任有误。经生效刑事判决和原审判决查明，凌勇由始至终都没有拿过菜刀，从肖开俊提交的病历来看，其损伤都是刀伤，不是凌勇直接造成。凌勇是被肖�俊方追逐，为了保护自己而被动还击。因此，凌勇没有共同故意要致伤肖开俊，不应当承担连带责任。
二、始兴县公安局司法鉴定中心所作的伤残法医学鉴定应当无效，原审法院不应以此无效的鉴定意见来定案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”的规定，公安法医的鉴定仅用于确定伤情，而不是伤残等级。一般说公安局法医鉴定是要确定是否构成轻微伤、轻伤、重伤，作为确定案件是否构成刑事案件的依据。而伤残等级鉴定分为一到十级，是作为民事赔偿中伤残赔偿金以及被扶养人生活费的计算依据。伤残等级鉴定应当由司法部批准的具有资质的司法鉴定机构进行鉴定。在民事诉讼中，公安机关所出具的伤残鉴定结论因�主体具有违法性和越权性，故其作出的伤残鉴定结论不能作为人民法院定案的证据，人民法院对这样的证据应认定为无效。
三、原审判决适用法律有误。1、原审法院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对本案没有溯及力错误。即使本案发生的时间是2012年8月，但是本案的审理时间是2013年，应当以审理的时间作为适用的标准。因此，本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定，即肖开俊的损失不应计算残疾赔偿金和精神损害赔偿金。2、认定护理费和营养费的赔偿证据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。护理费和营养费必须有医疗机构出具的意见来确定，即有相关医嘱要求，并不是说只要住院就必然要护理人员和加强营养。到目前为止，肖开俊没有向法院提供任何有效、合法的护理费支出的证据加以证明。从出院记录来看，在医嘱一栏并没有加强营养的意见，故原审法院判决凌勇支付护理费和营养费证据不足。3、误工费计算标准有误，原审法院认定肖开俊每月工资标准为6000元没有依据。误工费的计算标准，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定计算。本案中，唯一证明肖开俊工资的证据只有《工资发放明细表》和所谓的《劳动合同》，但并没有提供用工单位的营业执照或交纳社保和个人所得税的证据，出具上述证据的公司与本案有利害关系，本案的发生很大原因是为了公司，因此其出具的收入�明、劳动合同、工资发放明细表的真实性、合法性是存疑的，应当根据其交社保和个人所得税的标准和实际住院时间来计算其误工费。据此，凌勇请求本院：1、撤销原审判决，依法作出改判。2、一、二审诉讼费用由肖开俊负担。
肖开俊答辩称：一、原审判决是根据刑事案件的判决书及检察院的起诉书对案件相关事实进行认定，凌勇上诉认为原审判决认定事实不清、证据不足错误。凌勇上诉要求被侵权人肖开俊承担主要责任错误，从刑事案件查明的事实来看，凌勇的侵权行为是故意的犯罪行为，其要求肖开俊承担主要责任，是不尊重事实的表现。二、凌勇上诉认为其不应承担连带责任，这违背了事实和法律，本案已经被刑事案件认定是共同故意犯罪。三、关于伤残鉴定的问题，本案是刑事案件，公安机关法医部门已经对受害人进行残疾鉴定，虽然这种鉴定应当是�司法机构批准的鉴定部门进行监督，但是我们应审查鉴定标准是否存在问题，公安机关做的残疾鉴定过程是没有问题的，结论也是相符的，完全符合肖开俊的伤残情况。原审判决采用鉴定结论，没有违反法官自由裁量权的范围。四、适用法律方面，本案是对刑事案件单独提起的民事诉讼，应当适用民法方面的规定，不应适用刑事诉讼法的相关规定。五、护理费、营养费只是需要参照医院的建议，法官可以根据生活经验来判断受害人的情况，认定是否需要支持护理费和营养费。至于误工费的问题，肖开俊于原审期间提供了用人单位的劳动合同反映了自己的收入状况，即使没有相关证明，也可以参照上一年度相同行业的职工平均工资计算。综上所述，原审法院认定事实、适用法律没有问题。
陈志能、邓祯祥因正在服刑未参加二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见�
本院认为：本案系健康权纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法院判决肖开俊自负30%的责任是否合理及凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对肖开俊的损失承担连带责任的问题。二、肖开俊的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金应否予以支持的问题。三、原审判决认定的护理费、营养费、误工费计算标准是否正确的问题。
一、关于原审法院判决肖开俊自负30%的责任是否合理及凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对肖开俊的损失承担连带责任的问题。根据审理查明的事实，本案是由陈志能先打了苑松山引起，随后肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人找打苑松山的人理论，遂引发了双方的打斗，打斗中邓祯祥手持菜刀与凌勇一起致肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人身体多处受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第�条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，公民、法人由于过错侵害他人人身或财产权益造成损害的，应当依法在其过错范围内承担相应的民事责任。故本案应根据当事人的过错程度适用过错原则，确定当事人承担的民事责任。本案中，肖开俊本身存在过错，其在苑松山被打之后，应通过报警或者妥善协商等合法途径予以解决，而不应纠集多人找对方强行理论，由于双方均未能冷静地处理纠纷、双方均有过错，肖开俊对造成自身的损害后果应自负部分责任。由于凌勇、陈志能、邓祯祥的行为属故意伤害致人轻伤，并已由生效的刑事判决判处刑期，故凌勇、陈志能、邓祯祥应对故意伤害行为承担主要的民事赔偿责任，原审法院酌定由肖开�自负30%的责任属于合理范围内，并无不妥，本院予以维持。
至于凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对肖开俊的损失承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”及第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，始兴县公安司法鉴定中心通过鉴定确定肖开俊所受损伤为轻伤，凌勇、陈志能、邓祯祥为故意伤害案件的共同侵权人，共同对肖开俊实施了侵权行为，在不能确定肖开俊所受伤害具体由谁导致的情况下，原审法院判决凌勇、陈志能、邓祯祥三人共同承担连带责任并无不当，本院予以认同。
二、肖开俊的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金应否予以支持的问题。始兴县公安司法鉴定中心出具的始公（司）鉴（损）字（2013）77号《法医学人体损伤程度鉴定书》是根据GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的标准鉴定肖开俊构成八级伤残。但是根据《法医临床检验规范》的规定，目前人身损害的伤残程度鉴定的规范性适用依据是中华人民共和国国家《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），即采用此标准进行伤残鉴定。因此该鉴定书适用鉴定依据错误，鉴定结论依据不足，不应作为本案的定案依据。故肖开俊主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金没有充分证据予以证实，原审法院支持其残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金的诉请实体处理不当，本院予以纠正。肖开俊可待其伤残等级确定之后另行主张。
三、关�原审判决认定的护理费、营养费、误工费计算标准是否正确的问题。1、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，在护理人员人数超过1人时，需参照医疗机构的意见予以确定，在护理人员人数为1人时，法律并无明文规定需要依据医疗机构的建议确定。因此，原审法院根据肖开俊的伤情结合其住院时间支持其住院期间的护理费并无明显不当，本院予以维持。2、营养费，虽出院医嘱未明确肖开俊需加强营养，但凌勇等人的故意伤害行为确实给肖开俊身体造成伤害，原审法院考虑到肖开俊受伤的实际情况，酌情支持营养费并无明显不当，本院予以维持。3、误工费计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”肖开俊为证实其工资收入状况于原审期间提交了《劳动合同》、用人单位出具的《收入证明》及《工资发放明细表》，凌勇虽对上述证据的真实性有异议，但是于本案一、二审期间均未提交任何证据足以推翻上述证据，因此，原审法院对上述证据予以采纳，并据此认定肖开俊的误工费标准为6000元／月并无明显不当，本院亦予以维持。
凌勇上诉未对肖开俊的医疗费、住院伙食补助费提出异议，本院予以维持。肖开俊的损失为：1、医疗费13259.6元；2、护理费1220元；3、误工费10200元；4、住院伙食补助费850元；5、营养费2000元，上述五项合计为27529.6元，陈志能、邓祯祥、凌勇应承担70％的主要责任，连带赔偿肖开俊19270.72元（27529.6元×70%）。
综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。凌勇的上诉主张部分有理，对其理由充分的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民一初字第361号民事判决。
二、陈志能、邓祯祥、凌勇应于本判决生效之日起十日内连带赔偿19270.72元给肖开俊。
三、驳回肖开俊的其他诉讼请求。
一审案件受理费2586元，由肖开俊负担852元，陈志能、邓祯祥、凌勇负担1734元。一审案件受理费已由肖开俊预交，由原审法院清退1734元，陈志能、邓祯祥、凌勇应向原审法院交纳一审案件受理费1734元。
二审案件受理费3468元，由凌勇负担768元，由肖开俊负担2700元，二审案件受理费已由凌勇预交，由本院清退2700元，肖开俊应向本院交纳二审案件受理费2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十一月二日
书 记 员 戴新苗