重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05283号
上诉人（原审原告）：翁昌学。
委托代理人：任涛，重庆固德律师事务所律师。
委托代理人：陈霞，重庆固德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江北区外婆桥艺境餐厅，经营场所重庆市江北区北城天街48号附1号第四层。
个体经营者：杜斌，男，汉族，1968年8月4日生出，公民身份号码5102021968********。
委托代理人：周建华，该单位员职工。
上诉人翁昌学与被上诉人江北区外婆桥艺境餐厅（以下简称外婆桥餐厅）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年7月22日作出（2015）江法民初字第02713号民事判决，翁昌学对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人翁昌学及其委托代理人陈霞，被上诉人外婆桥餐厅的委托代理人周建华参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年8月24日，翁昌学与外婆桥餐厅签订劳动合同，期限为2011年8月24日至2014年8月23日。2014年3月7日，翁昌学在单位搭人字梯进入房屋吊顶内维护设备时，因吊顶垮塌不慎从2米高处摔下，造成多处受伤，随后被送往解放军三二四医院门诊住院治疗，2014年4月15日出院，共计住院39天，出院医嘱：1、清淡饮食，注意休息，避免弯腰等剧烈活动及动作；2、我科门诊随访，复查头颅CT（2周）；3、五官科门诊随访进一步检查、治疗神经性耳聋，配置助听器；4、门诊骨科随访治疗双膝关节退行性变。2014年8月15日，解放军三二四医院出具诊断证明，建议“休息叁天”。翁昌学受伤前12个月月均工资为2379元。劳动关系存续期间，外婆桥餐厅未给翁昌学购买工伤保险。
2014年8月11日，翁昌学向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年8月25日受理，并于2014年10月8日作出江人社伤险认定决字〔2014〕第1793号《工伤认定决定书》载明：用人单位名称为外婆桥餐厅，受伤害职工为翁昌学，认定翁昌学在2014年3月7日造成的1、中型颅脑损伤：1.1双侧颞叶硬膜外血肿；1.2右额叶脑挫伤；1.3头皮血肿；2、腰2，3，4左侧横突骨折；3、蛛网膜下腔出血属于因工受伤。随后，翁昌学向重庆市江北区劳动鉴定委员会申请鉴定，2014年12月22日，重庆市江北区劳动鉴定委员会作出江劳鉴初字〔2014〕918号《劳动能力鉴定结论通知书》载明：双侧颞叶硬膜外血肿、右额叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血愈后无功能障碍；头皮血肿已愈；腰2，3，4左侧横突骨折后遗腰痛。鉴定结论为伤残八级，无护理依赖。
2015年2月4日，翁昌学向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于当日作出《不予受理案件通知书》，翁昌学由此向一审法院提起诉讼。
翁昌学受伤后，外婆桥餐厅共计支付了翁昌学工伤待遇6793元。翁昌学与外婆桥餐厅签订的劳动合同于2014年8月23日到期，双方未续签书面劳动合同。2014年8月12日，翁昌学收到外婆桥餐厅发放的短信，内容为“……鉴于你将于2014年12月24日达到法定退休年龄，我司（江北区外婆桥艺境餐厅）决定将你2014年8月到期的《劳动合同》续展至2014年12月24日你达到法定退休之日……”。2014年12月24日，翁昌学达到法定退休年龄，并于2015年1月开始享受养老保险待遇。
一审法院庭审中，外婆桥餐厅举示就诊医保刷卡记录、翁昌学重度听力××查询件、医院费用清单，拟证明翁昌学××及重度听力××非因工伤造成，其治疗费用2978.91元不应由外婆桥餐厅承担，翁昌学认可其受伤前患有类风湿以及听力××的事实，但认为外婆桥餐厅应举示证据证明哪些费用与工伤治疗无关。双方对翁昌学在受伤前患有类风湿以及听力××的事实均无异议，一审法院对该事实予以确认；但用人单位还应对其主张的非因工伤治疗费用的金额承担举证责任，在外婆桥餐厅本案未举示相关证据的情况下，上述证据与本案工伤待遇之间缺乏关联性，一审法院不予采纳。
一审原告翁昌学诉称：翁昌学于2008年3月27日进入外婆桥餐厅上班，从事工程部水电工工作。2014年3月7日，翁昌学在单位搭人字梯进入房屋吊顶内维护设备时，因吊顶垮塌不慎从2米高处摔下，造成多处受伤。经申请，翁昌学本次受伤被认定为工伤，伤残等级为八级，无护理依赖。翁昌学与外婆桥餐厅劳动合同于2014年8月23日到期，因在工伤治疗期间，故外婆桥餐厅当时不能解除劳动关系，翁昌学于2014年11月25日电话通知外婆桥餐厅解除劳动关系。现请求判决：1.确认翁昌学与外婆桥餐厅于2014年11月25日解除。2.外婆桥餐厅支付翁昌学工伤保险待遇127500.05元，其中，一次性伤残补助金28063.2元（11个月×4252元/月×60%）、一次性工伤医疗补助金25512元（6个月×4252元/月）、一次性伤残就业补助金51024元（12个月×4252元/月）、停工留薪期工资17050元（10个月×2360元/月-5个月×1310元/月）、医保补助金1250元（10个月×125元/月）、出院后护理费3750元（重庆市最低工资标准1250元/月×3个月）、鉴定费850.85元。
一审被告外婆桥餐厅辩称：翁昌学与外婆桥餐厅劳动合同于2014年8月23日到期，因当时劳动能力鉴定结论尚未作出，故外婆桥餐厅通过短信方式通知翁昌学将劳动关系续展至2014年12月24日翁昌学达到法定退休年龄之日终止，且其从未接到翁昌学关于解除劳动关系的电话。关于一次性伤残补助金，外婆桥餐厅同意支付26372元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因翁昌学已于2014年12月24日达到法定退休年龄并依法开始享受养老保险，故不应支付。关于停工留薪期待遇和护理费，外婆桥餐厅在翁昌学受伤后共计发放了工伤待遇6793元，翁昌学于2014年4月15日出院时工伤已治愈，同年5月8日即可前往西南医院诊治××，不存在生活不能自理情况，停工留薪期应终止，外婆桥餐厅于2014年8月14、15日以短信方式通知翁昌学提供继续停工留薪或者休养凭据，翁昌学除三二四医院于2014年8月15日出具的“休息叁天”假条后不能再提供任何符合停工留薪或者休养凭据，外婆桥餐厅自2014年8月1日起按事假停发工伤待遇仅保留劳动关系，故不应再支付停工留薪期待遇和护理费。关于医保补助金，请求驳回。关于鉴定费，同意支付850.85元。翁昌学住院期间，故意隐瞒患有××及重度听力××事实，其非因工伤的治疗费用2978.91元不应由外婆桥餐厅承担。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因为在翁昌学发生工伤时，外婆桥餐厅未为其参加工伤保险，应当由外婆桥餐厅承担支付工伤保险待遇的义务。
关于翁昌学要求确认其与外婆桥餐厅于2014年11月25日解除的诉讼请求。翁昌学未举示合法有效的证据证明其于2014年11月25日电话通知外婆桥餐厅解除劳动关系，其同时认可收到外婆桥餐厅发送的将劳动合同续展至其达到法定退休年龄之日即2014年12月24日的短信，外婆桥餐厅亦表示劳动关系续展至2014年12月24日终止。一审法院认为外婆桥餐厅已经做出了劳动关系续展至2014年12月24日终止的意思表示，翁昌学亦认可收到了该意思表示，故一审法院采纳外婆桥餐厅的主张，认定双方劳动关系于2014年12月24日因翁昌学达到法定退休年龄由外婆桥餐厅终止，对翁昌学该项诉讼请求不予支持。
关于一次性伤残补助金28063.2元（11个月×4252元/月×60%）的诉讼请求。按照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，翁昌学为八级伤残，应享受相当于11个月本人工资的一次性伤残补助金，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故外婆桥餐厅应支付翁昌学一次性伤残补助金28063.20元(11个月×2013年重庆市职工月均工资4252元/月×60%)。
关于一次性工伤医疗补助金25512元（6个月×4252元/月）和一次性伤残就业补助金51024元（12个月×4252元/月）的诉讼请求。按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据前述评析，双方劳动关系因外婆桥餐厅以达到法定退休年龄为由续展至2014年12月24日终止，不符合一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付条件，故一审法院对翁昌学一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持。
关于停工留薪期工资17050元（10个月×2360元/月-5个月×1310元/月）的诉讼请求。翁昌学实际共计住院39天，根据出院证医嘱记载不存在需停工休养或者治疗的情形，且停工留薪期应连续计算，故一审法院不将2014年8月15日解放军三二四医院出具的建议“休息叁天”的诊断证明作为停工该停工留薪期的计算依据。经查明，翁昌学2014年3月7日受伤住院，4月15日出院，期间有计薪日27天。因该项诉讼请求中翁昌学以2360元/月作为计算基数，是对其权利的处分，一审法院予以确认。故外婆桥餐厅应支付翁昌学停工留薪期工资2929.66元（2360元/月÷21.75天/月×住院期间的计薪日27天）。至于翁昌学仅要求在停工留薪期待遇中抵扣外婆桥餐厅已经支付的费用，由于外婆桥餐厅支付时并未注明为停工留薪期待遇，故应当在翁昌学应享受的工伤待遇中进行抵扣。
关于医保补助金1250元（10个月×125元/月）的诉讼请求。该项诉讼请求不属于工伤保险待遇中的项目，外婆桥餐厅也不同意支付，故一审法院不予支持。
关于出院后护理费3750元（重庆市最低工资标准1250元/月×3个月）的诉讼请求。根据翁昌学举示的出院病历资料，并未载明出院后其有护理依赖，其亦未举示合法有效的证据证明其出院后有护理依赖及产生护理费的事实，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。
关于鉴定费850.85元的诉讼请求，外婆桥餐厅同意支付该笔费用，一审法院对该诉讼请求予以支持。
综上所述，外婆桥餐厅应支付翁昌学的工伤保险待遇共计31843.71元（一次性伤残补助金28063.2元+停工留薪期工资2929.66元+鉴定费850.85元），扣除已经支付的6793元，外婆桥餐厅还应支付翁昌学工伤保险待遇25050.71元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条的规定，判决：“一、被告江北区外婆桥艺境餐厅于本判决生效之日起七日内支付原告翁昌学工伤保险待遇共计25050.71元（含一次性伤残补助金28063.2元、停工留薪期工资2929.66元、鉴定费850.85元，并已扣减江北区外婆桥艺境餐厅已支付翁昌学的6793元）。二、驳回原告翁昌学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告江北区外婆桥艺境餐厅负担。被告江北区外婆桥艺境餐厅于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。”
翁昌学不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、确认翁昌学与外婆桥餐厅于2014年11月25日解除劳动关系。2、外婆桥餐厅支付工伤保险待遇127500.05元。3、一、二审诉讼费由外婆桥餐厅承担。主要事实与理由：1、2014年11月25日，翁昌学因外婆桥餐厅未签订书面劳动合同、未购买社会保险，未进行工伤保险待遇赔偿等理由电话通知外婆桥餐厅解除劳动关系，双方之间的劳动关系于2014年11月15日解除，一审判决认定双方于2014年12月24日终止劳动关系属于事实认定错误。2、外婆桥餐厅一审中举示的2014年8月12日续展劳动期限的短信，是为了规避工伤保险待遇责任从而单方发送的短信，本案中劳动关系是否续展未经双方协商一致。3、翁昌学的年龄至2014年12月24日尚未年满60周岁，无论是认定翁昌学提出解除劳动关系的时间，还是外婆桥餐厅提出解除劳动关系的时间，翁昌学均在法定劳动年龄之内。4、翁昌学与外婆桥餐厅劳动关系的解除方式不属于翁昌学达到法定退休年龄终止劳动关系，外婆桥餐厅应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。5、翁昌学受伤后，经324医院诊断证明其休息时间是连续的，一审认定仅27天停工留薪期错误。
外婆桥餐厅答辩称：请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理查明：对于2014年8月是否收到外婆桥餐厅发送的要求续展劳动期限的短信的问题。翁昌学称因为耳朵不好有些问题听不清楚，问是不是都回答是；翁昌学的二审代理人称翁昌学一审代理人是一般代理，对于一审代理人的代理意见不予认可。从一审记录的对证据三性无异议，可以看出是代理人的陈述，翁昌学并不具备此法律专业知识。外婆桥餐厅称在一审第二次庭审的时候，翁昌学亲口回答收到了短信的。
翁昌学举示银行流水，拟证明2014年4月10日发给翁昌学的591元是3月1日-3月7日翁昌学上班期间的工资，一审误将该591元作为翁昌学停工留薪期间的工资扣除了，一审扣除的外婆桥餐厅已支付的6793元应当少扣591元。外婆桥餐厅认可该证据的真实性和证明目的。
在二审审理中，双方对原判查明的事实均无异议。本院审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，翁昌学因工受伤，外婆桥餐厅未为翁昌学参加工伤保险，应当由外婆桥餐厅向翁昌学支付相应的工伤保险待遇。
对于翁昌学与外婆桥餐厅解除劳动关系的时间问题。翁昌学要求确认其与外婆桥餐厅于2014年11月25日解除劳动关系。翁昌学未能举证证明于2014年11月25日电话通知外婆桥餐厅解除劳动关系，因此，对翁昌学的该诉讼请求，本院不予支持。翁昌学在一审中认可收到外婆桥餐厅发送的将劳动合同续展至翁昌学达到法定退休年龄之日即2014年12月24日的短信，翁昌学在二审中辩解未听清或是代理人的回答，均不是对抗其在一审中作出认可的合法理由，因此，本院确认翁昌学收到了该短信。《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。”因此，外婆桥餐厅在2014年8月12日向翁昌学发送短信，表示劳动关系续展至2014年12月24日终止是合法有效的。一审法院采纳外婆桥餐厅的主张，认定双方劳动关系于2014年12月24日因翁昌学达到法定退休年龄时终止正确。
对于翁昌学要求一次性伤残补助金28063.2元（11个月×4252元/月×60%）的诉讼请求。一审法院评判正确并予以支持，且外婆桥餐厅未提出上诉，本院予以维持。
对于一次性工伤医疗补助金25512元（6个月×4252元/月）和一次性伤残就业补助金51024元（12个月×4252元/月）的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。…”根据前述评析，双方劳动关系续展至2014年12月24日翁昌学达到法定退休年龄终止，不符合一次性伤残就业补助金的支付条件；外婆桥餐厅应向翁昌学支付一次性工伤医疗补助金25512元（6个月×4252元/月）。
对于翁昌学要求停工留薪期工资17050元（10个月×2360元/月-5个月×1310元/月）的诉讼请求。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》翁昌学的停工留薪期应为4个月，虽然翁昌学只住院39天，但根据其骨折伤情，39天不可能痊愈，也不可能恢复劳动能力，而且出院证医嘱记载注意休息之后，2014年8月15日解放军三二四医院出具的诊断证明建议“休息叁天”，因此，翁昌学的停工留薪期应按目录的4个月计算。翁昌学以2360元/月作为计算基数，是对其权利的处分，本院予以确认。故外婆桥餐厅应支付翁昌学停工留薪期工资9440元（2360元/月×4个月）。至于翁昌学仅要求在停工留薪期待遇中抵扣外婆桥餐厅已经支付的费用，由于外婆桥餐厅支付时并未注明为停工留薪期待遇，故应当在翁昌学应享受的工伤待遇中进行抵扣。
对于医保补助金1250元（10个月×125元/月）和出院后护理费3750元（重庆市最低工资标准1250元/月×3个月）的诉讼请求。一审法院不予支持的评判正确，本院不再赘述。
对于鉴定费850.85元的诉讼请求，外婆桥餐厅同意支付该笔费用，一审法院对该诉讼请求予以支持是正确的。
综上所述，外婆桥餐厅应支付翁昌学的工伤保险待遇共计63866.05元（一次性伤残补助金28063.2元+一次性工伤医疗补助金25512元+停工留薪期工资9440元+鉴定费850.85元），扣除已经支付的6202元，外婆桥餐厅还应支付翁昌学工伤保险待遇57664.05元。
综上，翁昌学的上诉理由部分成立，本院对翁昌学的上诉请求部分予以支持。二审中出现了新的证据，一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院对一审判决结果予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第02713号民事判决；
二、江北区外婆桥艺境餐厅于本判决生效之日起三日内向翁昌学支付工伤保险待遇57664.05元（含一次性伤残补助金28063.2元+一次性工伤医疗补助金25512元+停工留薪期工资9440元+鉴定费850.85元，并已扣除江北区外婆桥艺境餐厅已经支付的6202元）；
三、驳回翁昌学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由江北区外婆桥艺境餐厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李 娜