湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第00398号
上诉人（原审原告）：刘林茂，男，1953年12月6日出生，汉族。
委托代理人：余钢，湖北汉武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉锦绣人才管理顾问有限公司东西湖分公司，住所地武汉市东西湖区六支沟博大学府14栋4单元202室。
负责人：黄盛伟，该公司经理。
委托代理人：许高伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：湖北友芝友乳业有限责任公司，住所地武汉市东西湖区金山大道1355号海口工业园。
法定代表人：李向起，该公司总经理。
委托代理人：赵迎庆，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉锦绣人才管理顾问有限公司，住所地武汉市江汉区香港路218号华氏花园综合楼F座13层1504号房。
法定代表人：黄春燕，该公司总经理。
委托代理人：许高伟，该公司员工。
上诉人刘林茂因与被上诉人武汉锦绣人才管理顾问有限公司东西湖分公司（以下简称锦绣东西湖公司）、湖北友芝友乳业有限责任公司（以下简称友芝友公司）、武汉锦绣人才管理顾问有限公司（以下简称锦绣公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民初字第01770号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘林茂的委托代理人余钢，被上诉人锦绣东西湖公司及锦绣公司的共同委托代理人许高伟，被上诉人友芝友公司的委托代理人赵迎庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：锦绣公司经工商登记成立于2003年12月24日，经营范围：企业管理咨询服务、人才交流、人才培训、人才测评、人才租赁、人才咨询、人才派遣、业务外包及猎头业务。锦绣东西湖公司经工商登记成立于2008年5月19日，经营范围：人才信息咨询。2009年12月23日，刘林茂与锦绣东西湖公司签订劳动合同，期限自2009年12月23日至2011年12月22日，合同约定锦绣东西湖公司聘用刘林茂在销售部从事送奶工工作，工作地点为武汉，薪资标准参见友芝友公司的送奶费标准。锦绣东西湖公司自2010年9月起为刘林茂缴纳社会保险。2011年10月起，锦绣东西湖公司解除了与刘林茂的劳动关系，同月起，停止为刘林茂缴纳社会保险。
2010年8月5日，刘林茂上班途中行至武汉市汉阳区麒麟路桃花街东路路口，被苏焰堂驾驶的鄂AZ9L**号车撞伤。该事故经武汉市公安局交通管理局汉阳大队调查，认定苏焰堂负此事故的全部责任，刘林茂不负责任，刘林茂受伤后被送往武汉市汉阳医院救治，住院89天，锦绣公司垫付刘林茂医药费24000元，由刘林茂儿子刘涛领取。2010年12月22日，刘林茂伤情经湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室鉴定，其双耳中等重度听觉障碍属伤残X级、一侧眼睑下垂属X级伤残，伤残赔偿指数0.32，后期治疗费6000元；伤休误工时间为伤后180日，护理时间为伤后120日。后，刘林茂将苏焰堂、苏凤玲、中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司诉至武汉市汉阳区人民法院，要求赔偿经济损失193545.74元。2011年1月20日，武汉市汉阳区人民法院出具（2011）阳民二初字第97号民事调解书，认定刘林茂的损失：医疗费64396.94元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费1335元、营养费1000元、交通费500元、误工费5400元、护理费4800元、残疾赔偿金91948.80元、精神损害抚慰金3000元。经该院主持调解，刘林茂与苏焰堂、苏凤玲、中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司达成调解协议：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司在交强险限额内赔偿刘林茂交通事故损失费115648.8元，于调解书送达之日起三十日内付清；二、苏焰堂赔偿刘林茂交通事故损失费23000元（扣除已经支付的9000元）于2011年1月28日前付清；三、苏凤玲将鄂AZ9L**号比亚迪轿车抵偿给刘林茂，于2011年1月28日前交付；四、诉讼费638元、鉴定费848.50元由刘林茂自行承担；五、刘林茂自愿放弃其他诉讼请求。
2011年4月18日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局出具东人社工伤认（2011）第99号《认定工伤决定书》，认定：刘林茂所受伤为工伤。2012年8月31日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具武劳鉴结字（2011）1308号《鉴定结论通知书》，审定：刘林茂工伤的致残程度为X级。
刘林茂在职期间的月平均工资为696.88元。2009年度武汉市东西湖区职工月平均工资为1743元。
刘林茂因工伤待遇与锦绣东西湖公司、友芝友公司发生争议，于2011年10月25日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求解除与锦绣东西湖公司的劳动关系及要求锦绣东西湖公司支付工伤保险待遇（医药费15731.94元、停工留薪期工资10800元、一次性伤残补助金14994元、一次性工伤医疗补助金32023.33元、一次性伤残就业补助金23056.8元、劳动能力鉴定费150元、检查鉴定费100元）、补缴2010年4月至今的社会保险费、友芝友公司对上述请求承担连带赔偿责任。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月9日作出东劳人仲裁字（2012）第378号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书生效之日起十日内锦绣东西湖公司为刘林茂补缴2010年4月至2010年8月份养老保险，个人应承担部分由刘林茂承担（按社会保险规定执行）；二、驳回刘林茂的其他仲裁请求。刘林茂不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：一、锦绣东西湖公司向刘林茂支付各项工伤待遇人民币96856.07元（医疗费15731.94元、停工留薪期工资10800元、一次性伤残补助金14994元、一次性工伤医疗补助金32023.33元、一次性伤残就业补助金23056.80元、劳动能力鉴定费150元、鉴定检查费100元）；二、锦绣东西湖公司为刘林茂补缴2010年4月至2010年8月期间的社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险等）；三、友芝友公司对第一、二项请求承担连带责任。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”2009年12月23日起，刘林茂与锦绣东西湖公司签订劳动合同，锦绣东西湖公司派遣刘林茂至友芝友公司工作，故本案中应由用人单位承担的责任由锦绣东西湖公司承担。因锦绣东西湖公司不具备对外独立承担责任的主体资格，故其应向刘林茂承担的赔偿责任由锦绣公司承担。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，锦绣东西湖公司未为刘林茂缴纳社会保险，刘林茂受到工伤后，应由工伤保险基金支付的赔付款由锦绣公司承担。
关于刘林茂的月工资标准。本案中，刘林茂在受伤前的月平均工资为696.88元，低于2009年武汉市东西湖区职工月平均工资的60%，依照《工伤保险条例》第六十四条“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，刘林茂的月平均工资按1045.80元计算。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：X级伤残为9个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“……一次性工伤医疗补助金的标准：X级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的10个月……；一次性伤残就业补助金的标准：X级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月……”，第三十五条规定：“……距法定退休年龄不足五年、四年以上（含四年）的，一次性工伤医疗补助金全额支付，伤残就业补助金按全额的80%支付；以此类推，据法定退休年龄相差年数每减少一年伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按10%支付”，综上，刘林茂应获得的一次性伤残补助金为9412.20元（1045.80元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金10458元（1045.80元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金5019.84元（1045.80元／月×12个月×40%）。
关于劳动能力鉴定费、鉴定检查费。审理中，刘林茂未就上述费用举证，故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其要求本案的锦绣东西湖公司以及友芝友公司承担劳动能力鉴定费及鉴定检查费用的诉讼请求不予支持。
关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”故刘林茂的停工留薪期为12个月，锦绣公司应支付其停工留薪期工资为12549.60元（1045.80元／月×12个月）。
综上，锦绣公司应赔付刘林茂因工伤造成的经济损失的金额，经确认为：医疗费64396.94元、一次性伤残补助金为9412.20元、一次性工伤医疗补助金10458元、一次性伤残就业补助金5019.84元，停工留薪期工资为12549.60元，共计101836.58元，扣减锦绣公司垫付款24000元，锦绣公司还应支付77836.58元。
《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定：“由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。”刘林茂在受伤后，其与苏焰堂、苏凤玲、中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司道路交通事故人身损害纠纷一案，经武汉市汉阳区人民法院主持调解，刘林茂与苏焰堂、苏凤玲、中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司达成调解协议，刘林茂因交通事故造成的经济损失193545.74元已由苏焰堂、苏凤玲、中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司共同赔偿178380.74元（含车辆抵偿费用），该金额已经高于其应获赔的工伤保险待遇损失，故其要求锦绣东西湖公司以及友芝友公司赔偿其工伤保险待遇损失96856.07元的诉讼请求不予支持。
关于补缴社会保险。本案中，锦绣东西湖公司未为刘林茂缴纳2010年4月至2010年8月期间的社会保险，并表示其愿意为刘林茂补缴上述期间的社会保险，故对于刘林茂要求锦绣东西湖公司为其补缴2010年4月至2010年8月期间的社会保险的诉讼请求予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、锦绣公司于判决生效之日起十日内为刘林茂补缴2010年4月至2010年8月期间的社会保险，个人应承担部分由刘林茂自行承担；二、驳回刘林茂的其他诉求请求。
上诉人刘林茂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。刘林茂上诉称：一、原审法院适用法律错误，原审法院驳回上诉人要求工伤保险待遇的主要法律依据是《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，而该条规定与《工伤保险条例》以及全国范围内适用的最高人民法院的司法解释相冲突，根据相关规定，关于第三人侵权与工伤保险待遇重复主张的，只有医疗费和交通费、误工工资明显重复的项目可以差额赔偿，其他的均还是应当按照《工伤保险条例》的规定赔偿。二、原审法院计算工伤保险待遇的基数错误。原审法院按照东西湖区的标准来计算工伤保险待遇是不正确的，上诉人与被上诉人的劳动合同履行地在武汉市汉阳区，工伤保险待遇应当适用合同履行地的标准。另外锦绣东西湖公司系分公司，没有独立法人资格，其具有独立法人资格的总公司锦绣公司注册地在武汉市江汉区，也系在中心城区，从适用用人单位地的标准来说，也应适用武汉市中心城区的基数标准。三、原审法院漏判了劳动能力鉴定费和鉴定检查费。在劳动仲裁与原审期间，被上诉人对上诉人已经支付了劳动能力鉴定费以及鉴定检查费的事实均表示认可，而原审法院对上述两项支出漏查漏判了。综上，请求：一、撤销原审判决第二项；二、锦绣东西湖公司向刘林茂支付各项工伤待遇人民币96856.07元（医疗费15731.94元、停工留薪期工资10800元、一次性伤残补助金14994元、一次性工伤医疗补助金32023.33元、一次性伤残就业补助金23056.80元、劳动能力鉴定费150元、鉴定检查费100元）；三、锦绣东西湖公司为刘林茂补缴2010年4月至2010年8月期间的社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险等）；四、友芝友公司对第二、三项请求承担连带责任；五、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人锦绣公司和锦绣东西湖公司答辩称：上诉人上诉请求不成立，原审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审法院计算工伤保险待遇正确，符合法律规定，合同签订地，用工地点，社保缴纳地都是东西湖区，因此原审法院适用东西湖区标准正确，鉴定费等费用上诉人原审未举证，原审判决正确。
被上诉人友芝友公司答辩称：上诉人系劳务派遣，相关损失应该由锦绣公司承担。其他答辩意见与锦绣公司一致。
二审查明：刘林茂的工作地点为武汉市汉阳区。2009年武汉市全市职工月平均工资为2702.4元（32429元÷12个月）。2010年武汉市全市职工月平均工资为3202.33（38428元÷12个月）
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、锦绣东西湖公司应向刘林茂支付的各项工伤待遇如何确定；二、锦绣东西湖公司应否为刘林茂补缴社会保险；三、友芝友公司应否承担连带责任。对此分别评判如下：
一、关于锦绣东西湖公司应向刘林茂支付的各项工伤待遇。
刘林茂在上班途中因交通事故而受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，刘林茂有权请求过错方承担赔偿责任。同时，刘林茂是因工受伤，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，刘林茂在提出解除劳动合同的情况可以领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。在民事侵权责任和工伤保险责任竞合的情况下，劳动者获得赔偿的范围，法律并无明确规定。从《中华人民共和国社会保险法》第四十三条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定看，对实际发生的医疗费，劳动者是不能获得双重赔偿的。由此可见，法律并不禁止劳动者在获得第三人赔偿后，继续享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，X级伤残一次伤残补助金为9个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款、第三十五条规定，X级伤残一次性工伤医疗补助金为统筹地区上年度职工月平均工资的10个月；一次性伤残就业补助金为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月，且在距法定退休年龄不足五年、四年以上（含四年）的，一次性工伤医疗补助金全额支付，伤残就业补助金按全额的80%支付；以此类推，据法定退休年龄相差年数每减少一年伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按10%支付。本案中因锦绣东西湖公司在刘林茂受伤未缴纳工伤保险，故对于刘林茂应当获得的上述待遇由锦绣东西湖公司承担。关于计算上述补助金的基数问题，刘林茂上诉认为应当按武汉市职工平均工资计算而不应按武汉市东西湖区的标准计算，对此本院认为，锦绣东西湖公司虽然注册地为武汉市东西湖区，但刘林茂的工作地点在武汉市汉阳区，且发生工伤的地点也是武汉市汉阳区，故刘林茂主张按武汉市职工平均工资作为计算上述待遇的理由，本院予以采纳。综上，刘林茂应获得的一次性伤残补助金为14592.96元（1621.44（2702.4元×60%）元／月×9个月］、一次性工伤医疗补助金32023.3元（3202.33元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金15371.18元（3202.33元／月×12个月×40%）。
关于刘林茂主张的医疗费的问题，因刘林茂在人身损害案中，已获取了赔偿，故而刘林茂主张的医疗费本院不予支持。
关于停工留薪工资的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。另依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，需要确定停工留薪期的工伤职工，应及时将指定医院或医疗机构出具的诊断证明报送用人单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期。本案中，刘林茂经诊断为右第九肋骨骨折。参照该目录S22.3项，停工留薪期为3个月，故锦绣东西湖公司应支付刘林茂停工留薪期工资2090.64元（696.88元×3个月）。
关于劳动能力鉴定费、鉴定检查费的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘林茂并未提供证据证明发生了其主张的上述费用，以及具体费用是多少，故刘林茂的该项主张因证据不足，本院不予支持。
综上，锦绣东西湖公司应支付刘林茂各项工伤待遇合计为64078.08元（一次性伤残补助金14592.96元＋一次性工伤医疗补助金32023.3元＋一次性伤残就业补助金15371.18元＋停工留薪期工资2090.64元）。扣除前期已支付的24000元，故锦绣东西湖公司还应支付给刘林茂工伤待遇40078.08元（64078.08元－24000元）。
二、关于社会保险的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。为了对这一规定的内容予以明确，并对适用这一规范的例外情形加以规定，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。综合上述二条规定，本院认为，民事上诉案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但如在审理中发现上诉请求没有涉及的原判有错误时，应依法予以纠正，可不受上诉请求范围的限制。本案中刘林茂主张2010年4月至2010年8月期间的社会保险，属于因欠缴社会保险费而发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。原审法院判决锦绣公司按照社会保险经办机构的核定标准为刘林茂补缴2010年4月至2010年8月的养老保险显属不当，本院依法予以纠正。同理，刘林茂要求锦绣东西湖公司补缴社会保险的请求，应由社保管理部门解决处理，本院不予处理。
三、关于友芝友公司应否承担连带的问题。
2012年12月28日修订前的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因锦绣东西湖公司未依法为刘林茂参加工伤保险，因此给刘林茂造成了损害，友芝友公司作为刘林茂的用工单位，应与承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人刘林茂的上诉理由部分成立。原审判决认定事实基本清楚，实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民初字第01770号民事判决；
二、武汉锦绣人才管理顾问有限公司东西湖分公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘林茂各项工伤待遇共计40078.08元，湖北友芝友乳业有限责任公司承担连带清偿责任；
三、驳回刘林茂其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一四年七月四日
书 记 员 舒 净