黑龙江省伊春市新青区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0707民初3号
原告贾某某，男，1971年1月5日出生，汉族，无固定职业，现住伊春市新青林业局。
委托代理人房某某，黑龙江某某律师事务所律师。
被告李某某，男，1978年10月25日出生，汉族，职工，现住伊春市新青区。
原告贾某某诉被告李某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院依法受理此案后由审判员刘养龙、人民陪审员国荣柱、史德伟组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行审理，原告贾某某、原告委托代理人房某某、被告李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告雇佣其原告采摘松塔，2015年9月4日，即被雇佣次日，原告在树上采松塔过程中，从树上掉下来将腰部摔伤，在场的王某某、付某某等人便联系到被告，被告找车将其送到新青职工医院治疗，因伤势较重，由医院120车将原告送至伊春市某某医院救治，诊断结果为：腰椎骨折；腰2左侧椎弓根骨折，腰1.2棘突及左侧椎板骨折，双肺挫伤、胸腔积液。原告诉讼到法院要求1、判令被告支付医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费等合计41,132.45；2、要求鉴定伤残等级、医疗终结时间、二次手术费用，此项费用按鉴定结果增加诉讼请求；3、判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。原告增加诉讼请求要求法院判令被告支付误工费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神损害赔偿5,000.00元计176,197.28元，合计217,329.73元。
被告李某某辩称，原告与我不是雇佣关系而是合伙关系。我和乔某某、许某某、王某某、付某某等人承包了面积259公顷80株的散生红松母树林。我们六人合伙采集松籽，按采集红松籽销售价格平均分利，分利按采摘松籽期间的每人出工计算分利，不去不分。由于我自己没有时间,我找到原告约定按50%分配利润。我与原告是合伙关系，而不是雇佣关系。原告没有尽到安全义务，而且还跑到工作地以外去采摘松籽，已经超出我们的约定，其损害应该由他自己承担。但我考虑到是合伙采集，我只能承担部分的医疗费，对于人身损害的赔偿我绝对不承担。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据如下：
证据一、伊春市某某医院住院病历、出院诊断原件各一份，证明原告受伤情况及住院26天。
证据二、费用清单、医疗门诊及住院票据各一份，证明产生医疗费用32,724.45元。
证据三、住宿费票据二张，证明产生住宿费500.00元。
证据四、交通费票据五张，证明产生交通费108.00元
证据五、鉴定结论书一份，证明原告为8、9级伤残，二次手术费9,000.00元，医疗终结时间4个月。
证据六、鉴定费票据3张，证明鉴定花费2,821.00元。
证据七、许某某、王某某、付某某证人证言三份，证明被告雇佣原告的事实及原告在雇佣过程中受到伤害。
被告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据如下：
证据一、王某某和许某某证人证言一份，证明原告不是在约定工作的树上采摘松塔时掉下受伤的。
证据二、散生红松母树林承包合同书及合伙协议书各一份，证明此纠纷中并非原告1人承包的红松林采摘松塔而是5个人合伙采摘松塔。
证据三、垫付医疗费的收条及凭证，一共垫付14，000.00元。
本院经过对以上证据审查核实，认证如下：
被告对原告提供的证据1-6没有异议，原告对被告提供证据3没有异议，对当事人没有争议的事实，且双方没有异议的证据，本院予以采信；
被告对原告提供证据7，三份证人证言，证明原告与被告是雇佣关系有异议，称其不是在6林班采摘松塔掉下来的。本院认为，该三位证人均与被告有关联（被告称是其合伙人），其能够说明被告雇佣原告的事实及原告在雇佣过程中受到伤害，该证据客观真实，庭审中被告并未要求证人出庭质证，本院予以采信。
原告对被告提供的证据1王某某、许某某的证人证言有异议，称其并未体现出原告受伤是在6林班以外，并且该证明内容并非王某某和许某某手写，是在他人写好的证言中签字，是否为证明人的主观意识有待证实。本院认为，该两位证人是本案被告的合伙人，在第一次给原告出具证言时并没有提到是在6林班之外采松塔掉下来的，现做出不利于原告的证言，因其与原告具有一定的利害关系，对其这份证言内容不予采信。
原告对被告提供的证据2合伙协议及承包合同，真实性没有异议，对证明内容有异议，6人承包，但6人中没有原告，原告是受被告雇佣为其劳作，并按日领取薪水。本院认为，此证据与本案无关联性，本院不予采信。
经审理查明,2015年9月4日，被告雇佣原告在新青桦林6林班处采摘松塔，原告在树上采松塔过程中，未按照高空作业流程佩戴安全带，从树上掉下来将腰部摔伤，被告找车将原告送到职工医院，因伤势较重，由医院120车将原告送至伊春市某某医院救治，住院26天，诊断结果为：腰椎骨折（腰2椎体压缩骨折，腰1.2.3左侧横突骨折），腰2左侧椎弓根骨折；双肺挫伤、胸腔积液。出院后双方就赔偿产生争议，原告诉讼到法院后，原告提出伤残鉴定申请，经黑龙江省某某医院司法鉴定所鉴定为：1、贾某某外伤致腰2椎体压缩性骨折，3个及以上节段脊柱内固定术为八级残。腰1、2、3左侧横突骨折，两个以上横突骨折为九级残。2、医疗终结时间为四个月。3、二次手术费用综合评估为玖仟元人民币。原告增加诉讼请求要求被告赔偿合计217,329.73元。被告李某某已付医药费14,000.00元。
本院认为，被告主张不是雇佣关系，而是合伙关系，可被告在庭审中提供的合伙协议书和承包合同书并没有原告的签名也没有相关证据证明其诉讼主张，故本院不予支持被告的辩解意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原、被告对上山采松塔摔伤的事实都没有异议。并且被告的两位合伙人已经证明其为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据法律规定应认定原告是在从事雇佣活动。原告在从事高空作业具有一定的危险性，本应按照规范的操作流程进行安全作业，但其并未按要求佩戴安全带，导致其在树上掉下摔伤，具有一定的过错，故应承担事故的30%责任，被告承担70%责任。住宿费因为没有旅店专用章本院不予支持。交通费与住院时间不符本院不予支持。营养费因没有医嘱本院不予支持。
本院对原告赔偿数额确认如下：
1、医疗费32,724.45元；
2、伤残赔偿金，伤残等级为八级，按照黑龙江上一年度城镇居民人均可支配收入标准22,609.00元，伤残补助金22,609.00元×（30%+2%）×20年=144,697.60元；
3、误工工资，原告主张4个月，且有司法鉴定参考，本院予以支持，2,379.67元/月×4=9,518.68元
3、住院伙食补助费30元×26天=780.00元；
4、护理费，二级护理26天，护理费79.32元/天×26天=2,062.32元；
5、鉴定费2,821.00元；
6、二次手术费9,000.00元；
7、精神损害抚慰金，原告主张精神抚慰金2,000.00元。原告因伤致残，造成八级伤残的后果，遭受了一定的身体和精神痛苦，主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持。
上述损失共计203,604.05元×70%=142,522.84元，被告已经垫付14,000.00元，再支付原告128,522.84元。
依据根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定判决如下：
一、被告李某某在本判决书生效后十日内赔偿原告贾某某128,522.84元；
二、驳回原告其他诉讼请求；
案件受理费717.60元由被告李某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于伊春市中级人民法院。
审 判 长 刘养龙
人民陪审员 国荣柱
人民陪审员 史德伟
二〇一六年九月十九日
书 记 员 梁 赫