江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2980号
上诉人（原审原告）：南京三羊涂料有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区板桥街道柿子树村。
法定代表人：范维新，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王虎，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市园林工程有限公司，住所地在上海市虹口区广中路668号。
法定代表人：黄勇强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李允治，江苏李允治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙业义，男，1968年8月15日出生，汉族，户籍地在安徽省合肥市庐江县。
上诉人南京三羊涂料有限公司（以下简称三羊公司）因与被上诉人上海园林工程有限公司（以下简称园林公司）、孙业义买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6145号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人三羊公司的法定代表人范维新及委托诉讼代理人王虎，被上诉人园林公司的委托诉讼代理人李允治，被上诉人孙业义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三羊公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持三羊公司的诉讼请求或发回重审，并由园林公司、孙业义承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.园林公司与孙业义存在口头分包关系，孙业义本人对其以个人名义挂靠园林公司承接案涉项目予以认可，案涉《购销协议》是由孙业义以园林公司名义签署的，与上海春辉园林工程有限公司（以下简称春辉公司）无关。2.孙业义与园林公司之间是挂靠与被挂靠的关系，而非转包关系。在案涉工程签订《建设工程施工合同》之前，孙业义即以园林公司策划顾问的名义与发包人南京上铁房地产开发有限公司就案涉项目进行接洽，并安排石磊作为该项目的项目经理，向石磊发放工资。因孙业义本人不具备从事建筑活动的资格，园林公司允许孙业义以其名义承揽工程并进行施工，形成挂靠关系。3.一审判决认定孙业义私刻园林公司南京张华村项目工程专用章，无证据支持。4.基于孙业义从设计开始参与南京张华村项目并组织实际开场施工、向石磊发放工资、对外采购工程材料等事实，三羊公司有理由相信孙业义是该项目的实际施工人和管理人，有权代表园林公司签订买卖合同，园林公司对孙业义使用园林公司南京张华村项目工程专用章对外签订的合同知晓并认可。二、一审判决对孙业义是否为案涉上海铁路局南京张华村地块铁路职工集资合作建房景观绿化工程项目（以下简称南京张华村项目）的实际施工人并组织施工、园林公司对孙业义使用园林公司南京张华村项目工程专用章对外签订合同是否知情、园林公司是否承担了其他买卖合同项下的义务没有查明。三、一审判决适用法律错误。基于孙业义与园林公司的挂靠与被挂靠关系，本案应适用关于挂靠的相关法律规定。
园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三羊公司曾于2013年6月27日起诉园林公司，案号为南京市栖霞区人民法院（2013）栖商初字第338号（以下简称338号案件），该案判决驳回三羊公司的诉讼请求。三羊公司不服向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院以（2014）宁商终字第1229号民事判决维持了一审判决。三羊公司针对该案向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院驳回了三羊公司的再审申请。后三羊公司向南京市人民检察院申请检察监督，南京市人民检察院以裁定书的形式驳回了三羊公司的申请。现三羊公司又依据相同的事实和法律关系提起本案诉讼，本案所涉证据材料与338号案件均相同，三羊公司反复提起诉讼，涉嫌滥用诉权。
孙业义辩称，一、自2006年起，孙业义以春辉公司名义与园林公司合作，合作期间孙业义用个人资源承接工程，以春辉公司名义挂靠园林公司，向园林公司缴纳10%的管理费，以园林公司的名义设计、施工。案涉园林公司南京张华村项目工程专用章是孙业义以园林公司名义刻制，园林公司对此默许。公安机关之所以未认定孙业义构成私刻印章罪，是因为以该印章对外签订的合同园林公司大部分均予以认可并履行了付款义务。二、2013年5月6日，孙业义曾向园林公司分管经理徐明华提交了合同索赔目录，其中载明包括本案合同在内的18份合同。除了本案所涉合同之外，园林公司均已履行了合同项下的付款义务。
三羊公司向一审法院提出诉讼请求：判令园林公司、孙业义共同赔偿因违约给三羊公司造成的损失296万元并承担诉讼费用。事实与理由：园林公司中标承建南京张华村项目，孙业义挂靠园林公司并实际负责该项目的施工。因该项目施工需要采购绿化工程用的特种异形石材，故2013年2月8日孙业义以园林公司张华村项目部的名义与三羊公司签订了《购销合同》，合同载明需方为园林公司，供货内容为区域内景观花岗石材料，交付时间为2013年4月中旬，造价为148万元。合同约定“若甲方未按合同的约定履行条款，赔偿本合同预算造价的二倍损失”。合同签订后，三羊公司积极组织货源并要求交货；2013年3月底，孙业义因与园林公司发生冲突被清退出场，导致本案所涉购销合同项下货物无人接收、无人付款。因购销合同项下石材为异形石材，三羊公司无法再行销售，只能作销毁处理。三羊公司多次向园林公司主张权益未果，孙业义和园林公司系挂靠与被挂靠关系，应共同对三羊公司承担责任，故诉至法院要求处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人没有异议的证据，一审法院确认并在卷予以佐证。
一审法院经审理认定事实如下：三羊公司与园林公司买卖合同纠纷一案，一审法院曾于2013年6月受理，2014年7月24日作出（2013）栖民初字第338号民事判决。在该案中，一审法院查明孙业义系春辉公司法定代表人，其进行了园林公司中标的南京张华村项目中部分工程的施工，自行刻制了“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”并对外签订合同。2013年3月底，孙业义在施工中与园林公司发生冲突，被园林公司清退出场。园林公司于2013年8月8日向上海市浦东新区人民法院起诉春辉公司要求就本案所涉工程返还多支付的工程款，至一审法院作出（2013）栖民初字第338号民事判决时该案正在审理中。
该案庭审中，三羊公司对其主张提供以下证据证明：
1.石材加工单、舒布洛克砖、花岗岩采购量一览表、石材报价单，主张2012年12月8日，孙业义代表园林公司对涉案工程所用石材的图纸、数量及报价进行签字确认，与三羊公司口头达成石材购销协议，总价为148万元。
2.购销合同一份，三羊公司主张2013年2月8日双方补签了书面的《购销合同》，合同载明需方为园林公司，供方为三羊公司，工程名称为上铁南京张华村景观绿化工程，供货内容为区域内景观花岗石材料；合同约定三羊公司包材料、包制作、包运输、包质量，向园林公司供货到工地现场，暂定造价为148万元，供货时间暂定为2013年4月中旬，合同经双方签字盖章后生效，且为不可撤回合约，还约定了付款结算方式、各方责任等其它内容；合同尾部由孙业义签字确认，并盖有“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”的印章。三羊公司主张孙业义在合同上签名并加盖该印章即能代表园林公司，该合同真实有效，对双方均有约束力；在合同上加盖项目部印章符合建设工程的交易惯例；即使孙业义未得到园林公司授权，其行为也完全具备了表见代理的特征。园林公司对此不予认可，其主张孙业义既不是其员工，也不是其在张华村项目的负责人；加盖的印章不是项目部真实的印章，也不是园林公司印章，不能对园林公司产生约束力。
3.花岗岩石材买卖合同、银行取款凭证、暂支单，三羊公司主张其与孙业义达成口头购销协议后积极采购，于2012年12月23日与石材供应商签订石材买卖合同，约定供货时间为2013年3月31日前；并主张其于2012年12月26日、2013年1月30日和2013年2月6日分三次支付了总计25万元的花岗岩石材采购定金。园林公司对该组证据不予认可，认为该合同签订时间早于其中标涉案工程的时间，与常理不符。
4.石材照片、供货催促单、书面证明、回函，三羊公司主张石材供应商已按期将约定石材加工完毕，于2013年4月6日向其发函催促提货。孙业义于2013年6月1日证明上述情况属实，要求三羊公司敦促园林公司尽快履行合同，否则三羊公司可自行处理该批异型石材。孙业义于2013年6月6日出具证明，证实其与三羊公司签订的石材购销合同是真实有效的，其作为涉案项目的前期投资人、后期施工运作合伙人之一，负责材料的采购，园林公司经过项目部内部资格论证、报价比价和封样等各项手续后，又经孙业义的合伙人程杰同意才签订该合同。后因园林公司与他人另行签订了石材加工承揽合同并已履行完毕，三羊公司于2013年6月6日回函石材供应商，由于该批石材是特殊加工的异型商品，无法再次另行销售，为了生产、储存便利，同意其对该批石材作为废材倾倒处理，并认可垃圾、人工、运输倾倒费35万元。2013年6月26日、27日三羊公司法定代表人范维新取款35万元用于支付上述处理费用。园林公司对以上证据不予认可，主张该组证据是三羊公司与他人之间发生的法律关系，与园林公司无关。
5.2008年园林公司与春辉公司签订的项目部经营承包合同（系复印件），三羊公司主张园林公司将其所承接的工程转包给由孙业义作为法定代表人的春辉公司，虽然该承包合同的期限是从2008年至2010年，但双方之间的承包关系一直存续，只是未续签书面的承包合同，从而证明孙业义完全有资格代表园林公司与三羊公司签订购销合同。园林公司对该证据不予质证，且主张三羊公司既然知道承包期限届满，仍与孙业义签订购销合同，应自行承担责任。
6.民事起诉状及开庭传票，证明园林公司在2013年8月8日向上海市浦东新区人民法院起诉春辉公司的起诉状中陈述，园林公司将涉案工程分包给孙业义施工，主张园林公司与孙业义之间存在工程承包关系，孙业义有权代表园林公司。园林公司仅认可孙业义进行了涉案工程的部分施工，不认可孙业义有权代表园林公司签订合同。三羊公司举证2012年10月至12月、2013年1月至2月的工资发放清单2张、相应的银行付款凭证4张，证明石磊的工资是由孙业义发放的，石磊并非园林公司所称的项目经理。园林公司主张该证据标明支付石磊的工资是补差，不排除孙业义向石磊支付的是非正常的款项。
在该案审理过程中，三羊公司法定代表人范维新与孙业义一同到一审法院进行谈话，孙业义陈述其在六、七年前即与范维新通过共同好友相识，因春辉公司资质原因不能跨省经营，故以个人名义挂靠园林公司；于2012年9月15日即在园林公司对涉案工程中标前提前进场施工，2013年3月28日被迫离场；其挂靠园林公司施工10个项目，每个项目章均由其自己刻印，在不超过合同范围的情况下，其对由该章盖印的所有合同均承担责任。在该案第一次庭审中，范维新称其与孙业义早就相识。
该案审理中，一审法院认为，该案的争议焦点在于孙业义以园林公司名义签订购销合同的行为性质问题，即孙业义的行为是否属于履行职务行为、代理行为或表见代理行为。首先，孙业义既不是园林公司员工，也非园林公司法定代表人，其在合同上签字不构成履行职务行为。第二，孙业义未取得园林公司授权，其在合同上签字不构成代理行为。第三，孙业义的行为是否构成表见代理，经分析认定孙业义的行为不符合表见代理的构成要件，故其加盖项目部印章与三羊公司签订的合同对园林公司不具有约束力。据此，一审法院判决驳回三羊公司对园林公司的诉讼请求。
该案判决后，三羊公司不服上诉于江苏省南京市中级人民法院，该院以（2014）宁商终字第1229号民事判决，驳回上诉人三羊公司的上诉请求。三羊公司对二审判决不服向江苏省高级人民法院申请再审。2015年8月17日江苏省高级人民法院以（2015）苏审三商申字第00137号民事裁定，驳回三羊公司再审申请。三羊公司转而向江苏省南京市人民检察院申请对该案监督，2015年11月25日江苏省南京市人民检察院向三羊公司出具了不支持监督申请决定书，决定不支持三羊公司的监督申请。
本案审理中，三羊公司提交如下证据：1.建设工程施工合同，证明园林公司系涉案工程的承包人；2.徐明华（园林公司副总经理）的询问笔录、石磊的询问笔录、（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决书和（2015）沪一中民二（民）终字第1023号民事判决书，证明孙业义是涉案工程的分包人和实际施工人，孙业义对工程自负盈亏，园林公司收取管理费、税款等，园林公司依据项目部与供货单位合同、送货清单、发票，由项目经理石磊签字，再由工程部、财务部等签字后货款支付至开票单位；3.购销合同、2013年6月6日孙业义出具的说明，证明孙业义以项目部名义与三羊公司签订石材购销合同，该合同真实有效；4.花岗岩石材买卖合同、供货催货函、石材照片、2013年6月1日孙业义的说明、现场照片，证明三羊公司已经备货完成要求履行合同，园林公司违约造成损失；5.（2014）苏审二民申字第1026号民事裁定书，证明挂靠人与被挂靠人应当对外承担连带责任；6.（2016）松民二（商）初字第2840号民事判决书、苗木采购买卖合同、付款凭证，证明园林公司承担张华村项目部签章的买卖合同项下的义务。园林公司对上述证据质证认为：对于建设工程施工合同的真实性予以认可，该合同表明项目经理为石磊；对于徐明华询问笔录的真实性予以认可，对于三羊公司的证明目的不认可，项目部的盈亏税收与孙业义无关，孙业义是工程的分包人而不是项目部的总承包人；对于石磊的询问笔录的真实性予以认可，对于三羊公司的证明目的不认可，孙业义作为分包人，部分货物由其购买进场，孙业义没有施工过大理石工程；对证据3、4不予认可；对（2014）苏审二民申字第1026号民事裁定书，无法看出与本案的关联性；对（2016）松民二（商）初字第2840号民事判决书真实性认可，但不能证明已经生效。综上，对于三羊公司的证明目的不予认可。
庭审中，一审法院注意到：三羊公司举证的（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决书中一方主体（原告）为园林公司，另一方主体为孙业义担任法定代表人的春辉公司以及上海世奥通信设备有限公司，该案庭审中查明园林公司承包案涉工程后又与春辉公司口头约定将工程交由春辉公司施工，春辉公司亦实际进场施工；园林公司和春辉公司一致确认双方未就案涉工程订立书面合同；上海市浦东区人民法院认为春辉公司无建设工程施工资质，其承包案涉工程违反法律禁止性规定，故其与园林公司建立的建设工程合同关系应属无效，但春辉公司实际进行了施工，故其仍有权就施工的工程量与园林公司结算；基于春辉公司施工的工程款超过园林公司支付的工程款，判决驳回园林公司要求返还270余万元工程款的诉讼请求，该判决已经生效。鉴于（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决的认定园林公司的合同相对方为孙业义担任法定代表人的春辉公司，一审法院询问三羊公司需起诉的一方主体是孙业义还是春辉公司，三羊公司明确表示起诉孙业义。另孙业义加盖“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”（甲方）与三羊公司（乙方）签订的《购销合同》第七条（其他约定）第2款约定“甲方若未按合同的约定履行条款，考虑到异形加工材的特殊性，向乙方赔偿本合同预算造价的2倍损失”，三羊公司据此主张园林公司、孙业义共同赔偿损失296万元。三羊公司表明要求园林公司承担责任的依据为：园林公司承包了涉案工程，孙业义挂靠园林公司经营该项目，为该工程的实际施工人，并组织了截至其退场前该工程所有项目的施工；园林公司明确知晓孙业义用“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”的印章对外签订合同，并承担合同项下的义务；本案系争合同为园林公司委托孙业义进货而订立的买卖合同；园林公司应对本案所涉合同承担违约赔偿责任。另三羊公司认为本案从诉讼主体、诉讼请求、诉讼标的来说与已经生效的（2013）栖民初字第338号民事判决不构成“一事不再理”范畴。
一审法院认为：根据已经生效的（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决，园林公司在承接涉案工程后，与春辉公司口头约定将工程交由春辉公司施工，可以认定双方系转包合同法律关系。孙业义作为春辉公司的法定代表人，在施工过程中私刻“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”的印章对外签订合同，其中包括和三羊公司签订关于石材的《购销合同》，该购销合同在已经生效的（2013）栖民初字第338号民事判决中，基于孙业义的行为非履行职务行为，不构成代理也不构成表见代理，被认定合同的对方主体并非园林公司，该合同对园林公司没有约束力，故三羊公司主张园林公司承担民事责任，没有事实和法律依据，依法驳回其诉讼请求。三羊公司作为石材的加工销售方，基于孙业义的挂靠行为进行建设工程施工而要求园林公司承担共同民事责任，没有法律依据，一审法院不予支持。三羊公司主张孙业义承担民事责任，一审法院认为购销合同虽然为孙业义签订，但结合已经生效的（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决、三羊公司主张的孙业义挂靠事实和（2013）栖民初字第338号民事判决的认定，宜认定孙业义系作为春辉公司的法定代表人在涉案石材购销合同中签字，其履行的是职务行为，民事后果应该由春辉公司承担，该种认定较为符合客观实际；三羊公司坚持起诉孙业义，要求孙业义承担民事责任缺乏事实依据，对该请求一审法院不予支持。孙业义经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应承担相应的后果。综上，三羊公司的诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回南京三羊涂料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30480元减半后收取15240元，由南京三羊涂料有限公司负担。
本院二审过程中，三羊公司、园林公司未提交新证据，孙业义提交了以下证据：1.园林景观设计合同、设计中标通知书、施工中标通知书，拟证明其代表春辉公司与园林公司存在挂靠关系，在园林景观设计合同孙业义的身份是策划顾问。2.立案通知书、撤销案件通知书，拟证明园林公司于2013年6月4日向上海市公安局虹口分局曲阳路派出所举报孙业义涉嫌伪造公章罪，该所予以立案。3.不予立案通知书，拟证明2013年12月10日，上海市公安局虹口分局以没有犯罪事实为由决定撤销此案。后园林公司于2014年7月11日以孙业义涉嫌合同诈骗罪向上海市公安局虹口分局报案，上海市公安局虹口分局于2014年8月6日以无犯罪事实作出不予立案通知书。4.2013年5月6日合同索陪（应为索赔）清单，拟证明孙业义在离场时已将案涉合同向园林公司移交。
经本院组织证据交换，双方发表质证意见如下：三羊公司对证据1、2、3、4的的真实性予以认可，认为证据1可以证明孙业义担任园林公司设计师，是园林公司的工作人员；证据2、3、4还证明孙业义不存在私刻印章和合同诈骗行为，其对外签署的合同真实有效，园林公司明确知晓，应对合同项下义务承担责任。园林公司对证据1中设计中标通知书、园林景观设计合同的真实性无法确认，对施工中标通知书的真实性予以认可；对证据2、3的真实性予以认可；对证据4不予认可，园林公司未收到过该份清单，园林公司付款依据是材料是否实际用到项目工地上。
除三羊公司一审判决载明的338号案件审理过程中对孙业义与范维新的相识年限有异议外，各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
一审判决后，孙业义亦向一审法院递交了上诉状，但未在规定期限内缴纳上诉费用，经催缴后仍未缴纳，本院已口头裁定按其自动撤回上诉处理。
二审庭审中，三羊公司明确其要求园林公司承担责任是基于孙业义有权代表园林公司与三羊公司签订购销合同，园林公司是案涉购销合同的相对人，应当承担合同项下的赔偿义务；若法院认为园林公司不承担责任则合同相对人孙业义应承担责任，园林公司作为被挂靠主体，也应与孙业义共同承担责任。
本案二审争议焦点为：三羊公司要求园林公司和孙业义共同赔偿其损失296万元的主张能否成立。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，三羊公司提供的证据不足以证明其主张。理由如下：一、三羊公司主张园林公司赔偿其损失296万元的依据是案涉《购销合同》的第七条“甲方若未按合同的约定履行条款，考虑到异形加工材的特殊性，向乙方赔偿本合同预算造价的2倍损失”，但南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第338号民事判决和本院（2014）宁商终字第1229号生效民事判决均已经认定孙业义的行为不属于履行职务行为、代理行为或表见代理行为，孙业义加盖“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”与三羊公司签订的合同对园林公司不具有约束力。因此该合同中约定的赔偿条款或违约条款对园林公司无拘束力，三羊公司依据合同主张园林公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。二、三羊公司主张若园林公司不是合同相对人，则合同相对人系孙业义，孙业义系挂靠园林公司，园林公司亦应共同承担责任。对此，三羊公司提交的上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决书和上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第1023号生效民事判决已经认定园林公司与孙业义担任法定代表人的春辉公司就张华村项目形成了口头分包关系，孙业义在本案庭审中亦陈述其个人与园林公司之间不存在分包或挂靠，而其是以春辉公司的名义与园林公司发生挂靠关系，再结合孙业义系春辉公司法定代表人的事实，可以认定孙业义签订案涉《购销合同》系为了履行春辉公司与园林公司之间的分包合同，系代表春辉公司的职务行为，而非以个人名义与三羊公司发生业务往来，孙业义不是案涉合同相对人，三羊公司要求孙业义承担该合同项下的赔偿责任、园林公司基于被挂靠关系承担共同责任，于法无据，本院不予支持。至于三羊公司上诉意见中称孙业义有权代表园林公司与三羊公司签订案涉合同等观点因与生效判决认定相冲突，本院不予采纳，三羊公司若认为生效判决认定事实错误则应通过审判监督途径主张，本案不予理涉。
综上所述，三羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30480元，由三羊公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞国栋
审 判 员 王方方
代理审判员 曹 薇
二〇一七年六月十五日
书 记 员 胡 戎