江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6222号
上诉人（原审被告）：卢生，男，1964年7月7日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：梁戈，江苏晋陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张运虎，男，1962年2月15日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：胥洁，江苏千秋业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王侠，女，1965年10月6日生，汉族，住睢宁县，系张运虎妻子。
被上诉人（原审被告）：睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社，住所地睢宁县魏集镇卢营村。
法定代表人：卢更生，该合作社负责人。
委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晨，江苏熊运栋律师事务所律师。
原审被告：卢更生，男，1965年6月30日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晨，江苏熊运栋律师事务所律师。
原审被告：睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社，住所地睢宁县魏集镇卢营村。
法定代表人：卢更生，该合作社负责人。
委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晨，江苏熊运栋律师事务所律师。
上诉人卢生因与被上诉人张运虎、睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社、原审被告卢更生、原审被告睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人卢生的委托诉讼代理人梁戈，被上诉人张运虎的委托诉讼代理人胥洁、王侠，被上诉人睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社、原审被告卢更生、睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社的共同委托诉讼代理人张晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢生上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由:1、一审认定事实不清。2015年6月26日，卢更生雇佣卢生为其开农机，当卢生来到农机跟前时，张运虎正在农机底下修理耙齿，卢生并未要求一定要开该正在修理的农机。张运虎为省事，让卢生帮忙去摘档，因25日下大雨，地面湿滑，卢生鞋上难免沾上湿泥，当卢生登上农机后脚下打滑，一瞬间未能控制住身体，倾倒时手一下误触到旋耕耙的升降杆上，致使旋耕耙落下砸伤张运虎，一审认定卢生系“操作失误”构成重大过失，不是事实。2、一审适用法律错误。张运虎起诉卢生是基于侵权法律关系，起诉其他被告是基于雇佣合同法律关系。张运虎已选择合同之诉，一审法院应当适用合同法裁判本案，但却适用侵权责任法相关规定，判决卢生承担连带侵权责任，与张运虎选择的合同之诉相违背。3、最高院人损解释第9条第1款“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任”规定，因《侵权责任法》的生效而丧失效力，用人单位应当承担无过错责任。即使该解释有效，也不能适用本案。张运虎未提供证据证明卢生存在重大过失，应承担不利后果，一审适用人损解释第9条无事实依据。实际上，张运虎作为雇员在雇佣活动中受伤，人损解释第11条有明确规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”张运虎已选择由雇主承担赔偿责任，根据上述规定，即表示张运虎不再向卢生提出赔偿要求。一审法院应尊重当事人的选择，判决由雇主承担赔偿责任，而不应判决卢生承担连带赔偿责任。4、张运虎选择合同之诉，精神损害抚慰金仅适用于侵权之诉，一审酌定支持4万元精神损害抚慰金属适用法律不当。
张运虎辩称，1、一审认定事实清楚。肇事拖拉机控制耙齿的操作档位于驾驶座左侧，控制旋耕耙的升降杆位于驾驶座右侧，两个操作杆之间有七、八十公分的距离，即使如卢生所述从左边登上农机脚下打滑也是先趴在驾驶座左边，最多趴在驾驶座上（因为驾驶座高出两个操作杆），怎么可能越过驾驶座再趴向右侧的旋耕耙升降杆上，且旋耕耙的升降杆一个正常成年人也要费很大力气才能操作升降，事发当天也没有下雨，张运虎在室内安装耙齿，存在雨天湿滑脚下打滑的情形。卢生的上诉理由不合常理，不应当采信。2、侵权责任法相关法律虽未对故意或者重大过失作出明确规定，但在具体个案中，对侵权人的主观过错程度，可结合其侵权行为发生时的情况、�害程度、行为人在事中和事后有无采取有效措施防止损害扩大等因素综合认定。本案中，卢生银操作错误砸伤张运虎，造成二级伤残的严重后果，起重大过失明显，且在事发后至今未支付任何医药费。3、一审适用法律正确。根据人身损害解释第9条和侵权责任法第35条，雇主在一般情况下应承担无过错责任，睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社作为雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动时。亦有恪守职责、认真完成雇主所指示的工作的义务，如雇员因故意或重大过失致人损害，则单独让雇主担责不符合法律的公平原则。人身损害解释第9条关于雇员与雇主承担连带责任的规定，平衡了各方利益，契合侵权责任法填补与预防损害的功能，最大限度保障受害人的合法权益。
睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社辩称：张运虎不是苏煊谷物种植专业合作社雇佣的员工，不应当承担赔偿责任。认可一审判决。
睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社辩称：1、张运虎是苏宁农机服务专业合作社雇佣的季节工；2、张运虎不具备操作农机的资质，其在为农机安装耙齿的过程中违反操作规程，在没有确保安全的情况下操作，故张运虎应当承担相应的过错责任；3、张运虎的损伤是由卢生直接造成的，被告卢生也应承担相应的赔偿责任；4、张运虎提供的邳州市人民医院司法鉴定意见书有异议，是其单方面申请的鉴定。认可一审判决。
卢更生辩称：张运虎不是我的雇员，张运虎也未提供证据证明系我的雇员。我是睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社和睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社的法定代表人，我履行的是职务行为。张运虎所工作的睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社门口挂有合作社的牌子，张运虎对此应明知。张运虎在维修农机时受伤其自身存在重大过错，且卢生也存在重大过错，故我不应当承担赔偿责任。认可一审判决。
张运虎向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿医疗费7602.75元、误工费72000元（360天×200元）、护理费292000元（10年×365天×80元）、营养费63070元（5年×365天×34元）、住院伙食补助费2750元（55天×50元）、残疾赔偿金292626元（20年×90%×16257元）、精神抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费3393元、残疾辅助器具费860元。
一审法院认定事实：卢更生于2013年9月10日分别与魏集镇王圩村村民委员会、魏集镇陆圩村村民委员会、魏集镇卢营村村民委员会签订了土地承包合同，共计承包土地2750.6亩。合同�订后，卢更生与其它社员共计500人，于2013年10月14日以上述承包土地注册成立了睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社，卢更生系该合作法定代表人。睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社经营期间，卢更生经常根据农忙需要，雇佣张运虎、卢生等人驾驶农机耕种上述承包土地。2015年6月26日上午8时许，张运虎在为肇事农机更换耙齿时，卢生要求驾驶肇事农机，张运虎便要求卢生帮忙把控制耙齿的操作杆（位于驾驶座的左边）放下，使安装耙齿的滚筒能够转动便于更换耙齿。卢生登上农机后，因操作失误触碰到旋耕耙的升降杆（位于驾驶座的右边），旋耕耙瞬时落下，将蹲在旋耕耙下维修的张运虎砸伤，发生一起事故。事故发生后，张运虎被立即送往睢宁县魏集镇浦棠卫生院救治，又转入睢宁县中医院，后转入睢宁县人民医院救治。因伤势较重，又转入徐州矿务局�医院继续治疗。经诊断为多发性骨折、L1压缩性骨折伴截瘫、腰椎横突骨折等，期间共计住院治疗55天，花费医疗费50704.38元。治疗期间，睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社垫付了医疗费共计48195.36元。后因双方就赔偿问题协商未果，张运虎诉至法院，请求依法判令四被告承担赔偿责任。
张运虎在起诉前于2015年12月28日向邳州市人民医院司法鉴定所提出对其人体损伤致残程度及护理依赖程度进行评定，鉴定意见为“被鉴定人张运虎因外伤脊髓损伤致截瘫（肌力1级），构成人体损伤二级残疾。需部分护理依赖。”诉讼中，卢更生对该鉴定书有异议，并申请重新鉴定。新沂市中医医院司法鉴定所于2016年6月21日作出新中医司鉴所[2016]临鉴字第161号司法鉴定意见书，鉴定意见同邳州市人民医院司法鉴定所鉴定�见一致，仍为“被鉴定人张运虎此次损伤致截瘫肌力1级，构成二级残疾；需部分护理依赖。”。
另查明：张运虎系农村居民，其长期从事农业种植业工作。卢更生又与其它社员共计500人，于2013年9月28日注册成立了睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社，但该合作社没有注册登记的农机设备，肇事农机亦不属于该合作社所有。
一审法院认为，一、睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社与卢更生是否应当对张运虎的损失承担连带赔偿责任。卢更生与张运虎之间不存在雇佣关系，张运虎的损失应由睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社承担。理由是：根据法律规定雇佣关系是指：劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另一方用于实现其利益的社会关系。按照劳动力使用者的不同可分为单位雇佣关系与个人雇佣关系。前者是指劳动者与用人单位之间发生的，一方有偿提供劳动力，另一方用于实现其单位利益的社会关系；后者是指劳动者与用人者之间发生的，一方有偿提供劳动力，另一方用于实现其个人利益的社会关系。雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。本案中，张运虎及卢生均认可其在雇佣期间驾驶农机耕种的系魏集镇卢营村、陆圩村、王圩村共计2700亩土地，即睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社承包经营的土地。而该合作社系卢更生与其他社员共同出资成立，卢更生作为合作社的法定代表人，其为了单位利息出面雇佣张运虎等人，显然履行的系合作社的职务行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若�问题的意见》第五十八条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”故张运虎的此项主张，依法不予支持。
二、卢生对张运虎的各项损失是否应当承担赔偿责任。卢生的操作行为存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。理由是：本案中，张运虎要求卢生帮忙把位于驾驶座左边的控制耙齿的操作杆放下，卢生登上农机后因操作失误触碰到位于驾驶座右边的旋耕耙升降杆，导致旋耕耙落下将张运虎砸伤，其操作行为存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”。故卢生应当与雇主承担连带赔偿责任，张运虎的此项主张依法予以支持。
综上，公民享有生命健康权。睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社雇佣张运虎、卢生等人员驾驶农机耕种承包土地，张运虎在维修农机的过程中受伤，睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社作为雇主应当承担赔偿责任。庭审中，卢生辩称是张运虎要求其去操作耙齿操作杆的，因在登上农机时脚下打滑，顺手就趴在旋耕耙的升降杆上了，手按在升降杆的拉杆上，致使旋耕耙落下砸伤了张运虎，但张运虎对此不予认可，被告亦未能提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出�主张，有责任提供证据。”，故卢生的此项抗辩理由本院不予采信。卢生又辩称因张运虎的起诉系基于雇佣合同法律关系，故应当由雇主赔偿，卢生不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，卢生因操作失误触碰到旋耕耙升降杆，导致旋耕耙落下将张运虎砸伤，其操作行为存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任，故卢生的此项抗辩理由不予采纳。
一审庭审中，睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社辩称张运虎系其合作社雇佣的员工，张运虎对此不予认可，被告亦未能提供充分证据（雇佣合同、工资账本、工资支付凭证等）予以证实，且肇事农机并不是该合作社财产，张运虎也不是为了苏宁农机服务专业合作社的单位利益进行维修的，而是睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社为其单位利益提供给张运虎驾驶，故睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社的此项主张不予采信。
由于张运虎长期从事农机维修及驾驶作业，其应当知道相应的维修操作规范，但其在未采取相应的安全保护措施的情况下维修农机，其自身没有尽到安全注意义务，故张运虎的行为系造成其自身损害的次要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张运虎对其自身的伤害亦应当承担相应的过错责任。
综上，对于张运虎的损害，睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社应当承担70%的赔偿责任，张运虎应当自负30%的责任，卢生应当与睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社承担连带赔偿责任。
张运虎主张的医疗费7602.75元，四被告对其中的睢宁县人民医院的医疗费217.5元、宿迁市蔡集医院的医疗费1917.6元、魏集镇浦棠卫生院的医疗费373.92元无异议，且有医疗费发票予以佐证，予以确认。同时双方亦对卢更生已经垫付的睢宁县中医院、睢宁县人民医院、徐州矿物集体总医院的医疗费共计48195.36元均无异议，予以确认。对张运虎主张的其它医疗费用，因无相应证据予以证实，依法不予支持。
张运虎主张的误工费72000元（360天×200元），期限合理，但标准过高，根据相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算（31077元/365天）。故认定其误工费为30651元（360天×31077元/365天）。
张运虎主张的护理费292000元（10年×365天×80元），根据相关法律规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的雇佣报酬标准计算。并且张运虎的伤残程度较高，护理依赖程度亦较高。故张运虎的此项主张，期限准确，标准合理，依法予以支持。
张运虎主张的营养费63070元�5年×365天×34元），标准合理，但期限过高。根据相关法律规定，住院期间一般应给予营养费，出院后是否需要营养，应根据受害人伤残情况并参照医疗机构或鉴定机构的意见确定。因张运虎的伤情较重、伤残承担较高，故酌定支持6120元。
张运虎主张的住院伙食补助费2750元（55天×50元），期限准确，标准合理，依法予以支持。
张运虎主张残疾赔偿金292626元（20年×90%×16257元），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加�岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”故张运虎的此项主张，予以支持。
由于张运虎伤情较重，已构成二级伤残，给其本人带来较大的精神损害，故其精神损害抚慰金酌定支持40000元。
张运虎主张交通费3000元，根据相关法律规定交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因张运虎未能提供交通费发票，但张运虎的伤情较为严重，故酌情支持1500元。
张运虎主张的残疾辅助器具费860元，四被告对此不持异议，且有票据予以佐证，予以确认。
综上，张运虎的各项损失确认为：医疗费50704.38元、误工费30651元、护理费292000元、住院伙食补助费2750元、营养费6120元、残疾赔偿金292626元、交通费1500元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费860元，共计717211.38元。故睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社应赔偿张运虎各项损失共计465852.6元（677211.38元×70%+精神损害抚慰金40000元-48195.36元），卢生对上述款项承担连带责任。鉴于张运虎的损伤构成二级伤残，需长期护理，在张运虎主张的护理期满后确需继续护理的，其可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社于本判决生效后十日内赔偿张运虎各项损失共计465852.6元；二、卢生对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张运虎的其他诉讼请求。一审案件受理费4239元、鉴定费3393元，共计7632元，由张运虎负担2300元，卢生、睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社负担5332元。
二审期间，卢生向法庭提交从天气网下载的2015年6月睢宁县天气情况，证明发生事故的前一天县城下了一天雨，中到大雨转小雨，存在脚底打滑的可能性。张运虎质证认为，该证据系网络下载文件，不是睢宁县气象局出具，且该文件记载的是事发前一天的情况，不能证明事发当天的天气状况。事发当天是晴天，雨已经停了�该份证据不能证明其证明观点。睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社、卢更生、睢宁县魏集镇苏宁农机服务专业合作社质证认为，对证明无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于卢生是否存在重大过失，应否与雇主一并承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”张运虎在维修农机过程中受伤，睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社作为张运虎的雇主应当承担赔偿责任。上述司法解释第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，卢生亦受睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社的雇佣驾驶农机耕种承包土地。关于雇员是否存在重大过失，一般从雇员是否具有从事雇佣活动的专业技能、是否具有相应的认知能力、是否存在严重违反操作规程的行为、以及损害后果的可预见性等方面综合考量。本案中，卢生称平时从事农业劳动，有时帮助卢更生开耕地的农机，也开过涉案的农机类型，当时应张运虎的要求去帮忙，知道张运虎蹲在旋耕耙下维修农机。从事发当时的行为看，控制耙齿的操作杆与旋耕耙升降杆分别位于肇事农机的驾驶座左侧和右侧，张运虎要求卢生帮忙把位于驾驶座左边的控制耙齿的操作杆放下，卢生登上农机后误碰到位于驾驶座右边的旋耕耙升降杆，旋耕耙瞬时落下，把蹲在旋耕耙下维修的张运虎砸伤，造成了张运虎多发性骨折、L1压缩性骨折伴截瘫、腰椎横突骨折，构成二级伤残的严重后果。结合卢生的认知能力、行为过程及损害后果，一审认定其操作行为存在重大过失，并无不当。依照上述法律规定，卢生应当与睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社承担连带赔偿责任。当然，张运虎长期从事农机维修及驾驶作业，其应当知道相应的维修操作规范，但其在未采取相应的安全保护措施的情况下维修农机，其自身没有尽到安全注意义务，亦应承担相应的过错责任。
卢生上诉主张根据上述司法解释第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”张运虎选择请求雇主承担责任，就不能判决卢生承担连带赔偿责任。本院认为，造成张运虎受伤的卢生同为睢宁县魏集镇苏煊谷物种植专业合作社雇佣，并非雇佣关系以外第三人，卢生的该项上诉理由不能成立。
二、关于精神损害抚慰金应否予以支持的问题。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；……”。涉案事故造成张运虎多发性骨折、L1压缩性骨折伴截瘫、腰椎横突骨折，构成二级伤残，给其今后的身体健康和正常的工作、生活带来影响，也给其精神上带来痛苦。同时考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰功能等因素，一审酌情确定精神损害抚慰金40000元，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，卢生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2730元，由上诉人卢生负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
审 判 员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一七年二月十日
书 记 员 王嫣然