河源市源城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河城法刑初字第109号
公诉机关河源市源城区人民检察院。
被告人李勇，男，1992年9月1日出生，汉族，中专文化。2014年7月22日因本案被抓获，2014年7月22日因涉嫌盗窃罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留；同年8月26日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人谢小裕，广东凯顺律师事务所律师。
辩护人叶有杰，广东凯顺律师事务所实习律师。
河源市源城区人民检察院以源检公诉刑诉（2015）96号起诉书指控被告人李勇犯盗窃罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。源城区人民检察院指派检察员余细显出庭支持公诉，被告人李勇及其辩护人谢小裕、叶有杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月份，被告人李勇通过中国移动广东公司河源分公司提供给河源市某电讯连锁有限公司长塘路分公司的渠道帐号（工号P0CHTL＊＊＊＊）和密码登录BOOS系统，发现中国移动公司有一项G3上网笔记本营销方案可以办理免费赠送业务，便试着为自己的移动电话号码13829****＊＊办理了免费赠送业务，结果办理成功了。于是被告人李勇对外作出虚假宣传，全球通用户可以在其处办理“预存话费送话费的优惠业务，预存800送1300，预存1200送1800”，并将此消息告诉了其朋友陈某某和古某某，请求陈某某和古某某帮忙拉客户办理，陈某某每办一个客户收取的话费就给回10%的提成给他。古某某、陈某某就将“充话费送话费”的消息告诉了周边的亲戚、朋友、同事，介绍人办理。2014年4月27日—5月21日期间，经介绍，被告人李勇陆续给247个移动号码办理了“充话费送话费”活动，从中收受移动客户话费190000余元，并导致中国移动河源分公司损失774750元。2014年5月22日，被告人李勇被某公司长塘路分公司辞退，被告人李勇未将所收受的话费款上交给公司离职。2014年7月22日，公安机关在源城区龙尾坝水产市场抓获被告人李勇。
被告人李勇辩称其行为不是盗窃行为，不构成盗窃罪。
辩护人的辩护意见主要如下：1、起诉书指控被告人李勇给247个号码办理话费送话费活动，从中收取话费190000元活动，导致移动公司损失774750元的依据不足，事实不清。损失仅是受害方的移动公司单方陈述，无事实依据，被告人李勇办理的方案与移动公司提供的有出入；赠送的金额相当于“优惠券”或者“代用券”，不等同与移动公司的损失；部分损失是由移动公司自身原因造成，与被告人无关。2、被告人行为不符合盗窃罪的构成要件。在客观要件方面该业务的通讯信号是无形的，不能成为盗窃罪的侵犯对象。主观方面被告人主观上并不知道“G3上网”服务已经结束，也不知道其没有权利操作该业务，无非法占有的目的。被告人客观上也没有秘密窃取的行为，而是通过正常程序办理业务。被告人代理中国移动用户办理“G3上网”是民事代理行为或职务行为。对被告人通过代办“G3上网”业务收取的费用是“好处费”，算是不当得利，不触犯刑法，不构成犯罪。
经审理查明，2014年4月份，被告人李勇在某电讯连锁有限公司长塘分公司上班时，通过中国移动广东公司河源分公司提供给河源市某电讯连锁有限公司长塘路分公司的渠道帐号（工号P0CHTL＊＊＊＊）和密码登录BOOS系统，发现中国移动公司有一项G3上网笔记本营销方案可以办理免费赠送业务，便尝试为自己的移动电话号码13829****＊＊办理了免费赠送业务，结果办理成功了。于是被告人李勇对外作出虚假宣传，全球通用户可以在其处办理“预存话费送话费的优惠业务，预存800送1300，预存1200送1800”，并将此消息告诉了其朋友陈某某和古某某，请求陈某某和古某某帮忙拉客户办理，陈某某每办一个客户收取的话费就给回10%的提成给他。古某某、陈某某就将“充话费送话费”的消息告诉了周边的亲戚、朋友、同事，介绍人办理。2014年4月27日—5月21日期间，经介绍，被告人李勇陆续给247个移动号码办理了“充话费送话费”活动，从中收受移动客户话费190000余元，最终导致中国移动河源分公司损失774750元。2014年5月22日，被告人李勇被某公司长塘路分公司辞退，被告人李勇未将所收受的话费款上交给公司离职。2014年7月22日，公安机关在源城区龙尾坝水产市场抓获被告人李勇。
认定上述事实证据如下：
中国移动广东公司河源分公司报案人杨某某的陈述，其是河源移动分公司市场部副总经理，受中国移动河源分公司委托来公安机关报案。移动河源分公司在5月20日前后陆续接到集团客户反映可以办理“3G无线宽带或非补贴方案”，后公司通过系统查询，客户办理的是我省公司在2009年4月份上架的方案。该方案匹配的文件是《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》（粤移通（2009）143号），开展时间是2009年5月21日-2009年8月31日。现该G3上网笔记本营销方案在活动时间结束后所有渠道都已停止办理。经过核查数据，全市只有一个渠道（河源市某电讯连锁有限公司长塘路分公司）给247个号码办理这些优惠方案，导致其公司损失968700元。办理时间在4月27日-5月21日。《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》（粤移通（2009）143号）没有授权给河源市某电讯连锁有限公司长塘路分公司。河源某电讯连锁有限公司长塘路分公司办理该业务是由工号（P0CHTL＊＊＊＊）办理的，在系统操作时候时直接给予客户赠送话费和赠送3G上网费用，并无操作现金缴费的业务。该营销活动在有效营销事件过后，由于省移动公司没有在BOSS系统上下架此项业务，所以还可以搜索到此项业务进行办理。但中国移动集团公司有明文规定只可在活动有限期间办理该项业务，某公司长塘路分公司没有权办理这项业务。
2、被告人李勇的供述，其之前在长塘路中域电讯工作，负责中国移动、联通、电信的联系和业务办理操作。在一次偶然操作办理移动业务时，其无意发现一个赠送业务，其就用自己的号码试办理该赠送业务，该业务是“3G上网本通信费用”，结果办理成功了。其见这项业务是免费办理的，就编了谎言，对其同学古某某和朋友陈某某说移动有充话费送话费活动，有充800送1300，1200送1800的活动，并跟二人说要把业务提上去，叫他们多拉客户。其跟成乃丁说按照中域公司10%提成给成乃丁。从4月底到5月21日止，陈某某给了大约60多个客户，古某某给了140-150个账户，总数大概210个左右。陈某某给了其30000多元，其给了3000元提成陈某某。古某某给了其170000多元，全部充话费的钱加起来大概有190000左右。其没有将钱给公司，大概有8、9万在其女朋友张某某那里，借给朋友10万多。
3、证人黄某甲的证言，大概在五月中旬的时候，黄某乙问其充不充移动公司电话费，说“阿短”的朋友可以办理充1200元再送1800元的话费业务，后阿君叫“阿短”帮其充了1200元话费，结果就送了1300元话费（2500元话费一次到账，移动公司有短信提示），剩下的500元分5个月送。后其跟身边的同时和朋友说了这个消息，同时和朋友就通过其帮他们办理了这项充话费送话费活动。其大概帮70个人办理了该业务。黄某乙在东源交警作辅警，“阿短”姓古，在河源大学城饭堂工作。
4、证人黄某乙的证言，大概在五月中旬的时候，其跟古某某（“阿短”）玩，聊起了一个叫“阿勇”的同学在移动工作，可以办其办理充1200元送1800元话费活动，到账2500元，剩下的500元话费分5个月返还。后其告诉给黄某丙，二人通过古某某办理了该活动。后来我们把这小心传给了同事跟身边的朋友，很多同事通过其和黄某甲办理该活动，再把或非的钱交给古某某。其大概帮60多人办理了此业务，黄某丙大概办了70个。古某某没有跟其说移动公司充话费送话费的详细情况，也没有给回扣。
5、证人古某某的证言，大概在五月中旬一天，“阿勇”（李勇）打电话问说有充话费送话费活动，充800送1200，后其叫“阿勇”办理了，果然能够办理成功。后“阿勇”说还可以充1200送1800，于是其告诉给黄某乙，黄某乙告诉给黄某丙，后面他二人都把电话号码和服务密码发给其，其转发给“阿勇”，就办好了，后面陆续有黄某乙及黄某丙的同事要办理。其帮黄某乙和黄某丙办理了130-140各号码，金额大概有16万到17万。“阿勇”没有给钱其，后“阿勇”说可以拿4、5千元出去玩玩。“阿勇”没有跟其说情况移动公司充话费送话费的详细情况，要是有人问起，就和他人说是买手机或者电脑送的话费。“阿勇”全名叫李勇，在河源卖手机。
6、证人陈某某的证言，大概在今年5月4日左右，李勇找其问有没朋友需要充值，说有充800送1300活动，叫其拉多点客户，还说给其10%提成。后其拉了50多个客户办理了活动，有些办理800送1300，有些办理1200送1800的，扣除给我10%提成，大概给了李勇差不多30000元现金。李勇说是移动公司搞活动的，经其报给李勇的有50多个。
7、证人黄某丙的证言，其系长塘路中域手机店店长。移动河源分公司放了一个NGBOSS系统账号和密码给其，账号密码只有其和李勇知道，平时这项工作交给李勇，店内只有李勇才会操作这个系统。李勇因业绩跟不上，整天趴在电脑前，又不参与店内营销，后被辞退。长塘路分公司没有办理过2009年4月份上架的3G上网本业务，移动公司没有授权给其公司办理3G上网本业务，所以移动公司并无书面通知其公司此项业务下架。公司没有在中国移动BOSS系统办理充话费的权限，也没有办理充话费送话费的权限，李勇也没有这个权限，客户要充值话费只能依靠第三方公司进行充值，而不是在移动公司BOSS系统充值。李勇帮客户充值话费的事情公司不知道，直到7月份中国移动河源分公司发了邮件才知道。
8、证人张某某的证言，其与李勇是男女朋友关系，李勇在中域电讯是运营商专员，主要负责办理电话卡开户，购买手机送话费等工作，2014年5月底就没有上班了。其没有拿过李勇的钱。
9、证人赖某甲的证言，其在2014年5月21日充值了移动公司充1200送1800的赠送话费业务。当时即刻有2500元到账，剩余500元分5个月返还。其是听东源县公安局的人说的。
10、证人赖某乙的证言，其在2014年5月20日充值过移动公司充1200送1800的赠送话费业务，是通过朋友帮忙充值的。有2500元立即到账，剩余500元分5个月返还。
11、证人赖某丙的证言，其在2014年5月19日办理了移动充1200送1800的业务，是通过同事黄某丙办理的。当即有2500元，剩余500元分5个月返还。
12、辨认笔录，证实证人古某某、黄某丙辨认出本案被告人李勇。
13、户籍资料，证实被告人李勇的基本身份情况，其已达完全刑事责任年龄。
14、2014年4月27日-5月21日办理了G3上网本业务的库户资料，证实本案247名客户号码办理涉案业务的情况。
15、中国移动公司河源分公司相关说明，主要证实移动公司的涉案业务无授权给被告人李勇的工作单位及个人办理；被告人李勇利用移动公司漏洞违规办理未授权业务；该涉案业务因移动公司内部历史原因存在漏洞；经移动公司核查共有三个方案被不同客户办理；本案涉及方案金额共774750元等情况。
16、扣押清单，证实扣押被告人李勇手机一部。
17、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实被告人李勇银行卡情况及其与证人古某某银行转账的情况。
18、营业执照，证实中国移动通信集团广东有限公司河源分公司及河源市某电讯连锁有限公司长塘路分公司的基本情况。
19、《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》，证实中国移动通信集团广东有限公司开展本案涉案业务的情况。该活动时间为2009年5月21日-2009年8月31日。
20、中域长塘店员工在岗通讯录，证实中域长塘店在岗人员情况及被告人李勇在2014年5月22日被辞退。
21、抓获经过，证实被告人李勇于7月22日在源城区龙尾坝水产市场一出租屋被抓获的情况。
22、短信息内容，证实被告人李勇手机上接收的他人充值发来的姓名、手机号码、身份证号等信息内容。
23、中国移动广东分公司业务操作平台情况说明，证实业务操作平台操作等情况。
上述证据，经法庭举证和质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，可以作为本案定罪依据，本院予以确认。
本院认为，被告人李勇无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人李勇及其辩护人提出的辩解意见，本院作如下综合评判：（1）关于被告人及辩护人提出的被告人行为不属于盗窃罪的辩护意见，经查，被告人李勇在工作中发现了移动系统中可以为他人办理“G3上网本”业务后，未向单位有关人员反映或了解开展该业务方案的具体情况，而是在未经任何审批的情况下，私下秘密利用该漏洞，通过对外作“充800送1300，预存1200送1800”等虚假宣传的方式，违法为不知情的客户大量办理了该方案，并将通过虚假宣传向客户收取的全部费用占为己有。本案中，被告人李勇主观上具有了非法占有的目的，客观上通过秘密的方式，擅自将移动公司的赠费活动对外进行办理，并私自占有了全部所得费用，其行为符合盗窃罪的构成要件。辩护人提出本案中的“G3上网”业务是一种“上网通讯信号及语音通话信号，是一种潜在权利，这种通讯信号是无形的，是不能被人们控制和占用的，也不是事实上已经支配的，因而不能成为盗窃罪侵犯的对象”。电信资费虽是无形物，但其实际是一种法定有价的服务收费，符合盗窃罪规定的“公私财物”范畴，可作为盗窃行为的对象。另对辩护人提出的本案被告人的行为属职权行为的辩解，经核查，本案中移动公司从未将涉案业务授权给被告人李勇所在的工作单位，被告人李勇也未得到中国移动公司授权许可办理涉案业务，其行为不属于履行工作职权范围内的行为。被告人及辩护人辩称被告人李勇的行为不构成盗窃罪的辩解意见不成立，本院不予采纳。（2）关于辩护人提出本案中指控的被告人李勇行为导致移动公司损失774750元的依据不足、事实不清，移动公司所赠送的话费与被告人陈述的内容有所出入、业务方案有差别等辩解意见，据本案相关证据材料证实，被告人李勇实际利用移动公司系统漏洞为客户分别办理了三种方案。移动公司在发现本案情况后，已及时采取相关措施对涉案赠送金额话费进行清理，并对可处理的金额作出相应的处理。最终经移动公司统计核实，被告人李勇违法办理业务给移动公司造成的实际损失为774750元。故本案中盗窃金额的认定应以被告人李勇实际为客户办理的方案造成移动公司的损失金额为准。本案中证实被告人李勇的盗窃行为及盗窃数额有相关证据予以证实，且证据间能够相互印证，足以认定。辩护人相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零九个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月22日起至2025年4月21日止。）
罚金自本判决生效后十日内向本院缴交。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河源市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗海冰
代理审判员 邹小珊
代理审判员 叶伟祺
二〇一五年六月二日
书 记 员 张志俊