江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终2141号
上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，统一社会信用代码91320000134750763A，住所地南京市建邺区云龙山路99号。
法定代表人：陈正华，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司第七分公司，统一社会信用代码91320106585056631E，住所地南京市鼓楼区五台山1-3号。
主要负责人：伍宁宝。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王桂林，江苏引航律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈廷保，男，1964年12月13日出生，汉族，住扬中市。
委托诉讼代理人：郁立亚，江苏拓力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金红宇，江苏拓力律师事务所实习律师。
原审第三人：淮安开发控股有限公司，统一社会信用代码9132080077377346XE，住所地淮安经济技术开发区富誉路3号。
法定代表人：徐铁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：滕庆红、王冬娟，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑集团）、江苏省建筑工程集团有限公司第七分公司（以下简称江苏建筑集团第七分公司）与被上诉人陈廷保、原审第三人淮安开发控股有限公司（以下简称淮安开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院作出（2018）苏0891民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江苏建筑集团、江苏建筑集团第七分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查明事实或依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、即使上诉人需要支付利息给被上诉人，一审法院判决上诉人在该判决生效后十日内支付利息1620849.08元（内含尚未收到的利息200万元也作为计算的基数）是错误的。首先，上诉人江苏建筑集团第七分公司与被上诉人签订的《内部风险抵押承包工程项目协议》（以下简称协议）约定的是工程进度款支付时间节点。协议第九条第3项中约定甲方收到业主工程进度款，在扣除乙方应上缴给甲方的各项费用和代发的农民工工资后，在2个工作日内将剩余的工程款即时支付给乙方。现上诉人收到2195200元，还有原审第三人尚欠上诉人200万元没有支付。但是，原审判决把上诉人尚未收到的200万元也作为计算基数并判决上诉人支付，无事实依据和法律依据。其次，一审法院在本院认为部分，直接认定开发公司应在符合所订合同约定的支付条件时，向原告承担给付责任是错误的。一审法院抛开《建设工程施工合同》及上诉人第七分公司与被上诉人的协议内容，直接作出以上认定，无事实和法律依据。二、上诉人与原审第三人按照《建设工程施工合同》进行结算，被上诉人与上诉人按照协议进行结算。一审法院认定“关于原告施工工程价款，虽然当事人所签订的内部承包协议约定了土建、安装及配套价款，但开发公司委托相关单位对涉案工程进行审核的审定价，与承包协议约定的价款存在差异，该事实表明原告承包的涉案工程存在变更，应当按照总包合同的约定进行工程价款的调整，且被告也确认了审计价格，因此，原告与被告之间的结算，应以案涉工程的审计价作为结算的依据”，一审作出以上推断，无事实依据和法律依据。首先，上诉人与原审第三人签订《建设工程施工合同》，该合同所涉及的工程款均属于上诉人。上诉人与原审第三人进行审计结算，是因为上诉人江苏建筑集团与原审第三人签订了《建设工程施工合同》。根据合同相对性，《建设工程施工合同》中所约定的工程款均属于上诉人。其次，上诉人与被上诉人之间应当按照双方之间的约定进行固定价款46419326元结算。被上诉人与上诉人第七分公司之间并不是挂靠关系，而是分包关系。上诉人与原审第三人签订合同后一月有余，才与被上诉人签订了内部承包协议。协议第二条约定“工程内容：3-1
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3-17剩余工程（土建、安装、小区配套）”；“工程造价：土建、安装40370296元、配套6049030元”；“工期、质量等级、安全文明”三项均是明确为：“按总包合同要求执行”。如果协议中约定的工程款与大合同一致，那么，在协议中应当也明确为：“按总包合同要求执行”。但是，协议中明确的是固定价款46419326元。因此，如果被上诉人完成了协议全部施工内容，应当按照协议约定计算工程款46419326元。最后，如果被上诉人在施工过程中有工程变更，应当按照协议约定处理，不能直接以上诉人与原审第三人之间的审计价款作为被上诉人工程价款。一审法院用“原告与被告之间的结算，应以案涉工程的审计价作为结算的依据”，用错误推断来判决本案，无事实依据和法律依据。在协议中，双方约定的是固定价款。如果被上诉人施工的工程有增减工程量，那么应当按照协议约定进行工程价款的结算；如果协议中无法确认工程价款，可以双方协商；协商不成，可以审计、鉴定等方式进行确认。三、一审法院在“本院确认如下事实”部分多处错误认定协议的条款内容，并对协议内容进行多处实质性改动。首先，一审法院把工程款支付时间节点错误地认定为工程款支付的金额。一审法院确认事实：“工程款回收按与业主签订的总包合同约定的条款支付，按时收回资金，如业主不能按时即时支付，按大合同执行。”原审判决在协议原文的“条款支付”后面加上了一个逗号，改变了原条款的意思。根据一审法院以上认定的事实，大合同中原审第三人所有支付给上诉人的款项均属于被上诉人的，一审法院以上确认的事实显然是不符合协议的内容。事实上，协议原条款约定的是工程款回收的时间。在协议第六条的“承包指标”中约定“工程款回收：按与业主签订的总包合同中约定的工程款支付条款按时收回资金，如业主不能即时支付工程款的止合同节点时。（按大合同执行）”，该条款明确的被上诉人按照总包合同约定的时间节点收回工程款，而不是按照大合同约定的金额支付工程款。一审法院以上确认事实与协议第六条第1项和第7项也是不符合的。其次，一审法院错误认定被上诉人应得的款项范围。一审法院确认事实：“业主工程款到账后发包收取相关费用后汇入承包人账户”，以上也是一审法院认定事实的错误。根据一审法院以上认定的事实，大合同中原审第三人所有支付给上诉人的款项，上诉人除了收取相关费用外，其余均属于被上诉人的。以上确认内容违反了协议约定。事实上，在协议第六条第1项中约定“总包合同中列明的综合协调理费6%归甲方所有”；第六条第7项约定“用款方式：在业主工程款到账后，甲方收取的项目总机构设置费1个点和代扣代缴的税金及其他费用后，由甲方汇入乙方指定的账户”。“项目总机构设置费1个点和代扣代缴的税金及其他费用”，“其他费用”指的就是总包合同中约定的利息、被上诉人不应当得到的工程款及按照协议约定应当由被上诉人支出的费用。原审第三人按照大合同约定支付的款项，均属上诉人。上诉人再按照协议约定支付给被上诉人。最后，一审法院错误地认定被上诉人享有对大合同工程款支付金额的权利。一审法院确认事实：“总包合同中约定由发包方承担的各项权利义务及实际结算中总包方对本合同所涉款项的扣除，适用于承包方。”原审判决在协议原文的“权利义务”后面去掉了一个逗号，改变了原条款要表达的内容。事实上，在协议第九条“乙方的责权”部分第9项约定了“总包合同中约定由甲方承担的各项权利义务，及实际结算中总包方的对本合同所涉工程款各种款项的扣除，适用于乙方”。该条款“甲方承担的各项权利义务”，是指上诉人施工权利及义务，并非指被上诉人得到工程款的权利及义务；同时，协议中明确约定“实际结算中总包方的对本合同所涉工程款各种款项的扣除，适用于乙方”，对于因被上诉人施工而产生的工程款扣除，大合同的约定适用于被上诉人。如果被上诉人享有上诉人在大合同结算工程款的权利，那么应当在协议中明确载明“实际结算中总包方的对本合同所涉工程款各种款项的支付，适用于乙方”，显然，协议中没有约定。因此，协议没有约定被上诉人可以按照大合同得到工程款金额，协议中约定的权利是被上诉人在施工过程中的权利，并非结算工程款的权利。同时，协议明确约定被上诉人要承担其施工不当造成的扣款。四、上诉人不应当支付利息给被上诉人。一审法院认定“关于原告主张的利息，根据承包协议约定，承包人全部知晓并理解总包合同全部内容，自愿在承包范围内承继江苏建筑集团与建设方签订总包合同中应由总包方承担的所有权利、义务和附属于义务。被告承接的涉案工程已经竣工验收，且当事人就合同约定应由开发公司向被告支付利息进行了确认，开发公司并已支付了部分利息，原告作为实际施工人，全部履行了协议约定的施工，其依约有权继承总包合同中约定的总包方对发包方享有的收取有关案涉工程款利息的权利。”以上认定无事实依据和法律依据。首先，上诉人没有作出放弃建设工程施工合同中款项归被上诉人的意思表示。权利放弃应当明示。协议中所涉及的权利，均是被上诉人在施工中享有的权利，并非是工程款总额的权利。协议无一处内容能够确定被上诉人享有得到大合同约定的工程款全部权利的内容。上诉人从来没有放弃大合同工程款项相关全部权利归被上诉人所有的意思表示。其次，根据协议约定，被上诉人没有承继上诉人与建设方签订总包合同中应由总包方承担的工程款权利。一审法院认为“有权继承总包合同中约定的总包方对发包方享有的收取有关案涉工程款利息的权利”。但是在协议第六条第1项、第2项、第7项，第九条甲方的责权部分第3项，以上条款均约定了双方之间工程款支付内容，且与一审法院以上认定的内容相互矛盾，那么协议中以上条款就无法存在、无法履行。事实上，在协议的履行过程中，上诉人与被上诉人一直是按照以上条款进行的。因此，一审法院推断被上诉人“继承总包合同中约定的总包方对发包方享有的收取有关案涉工程款利息的权利”没有依据。再次，根据协议约定，上诉人不应当支付工程款利息给被上诉人。本案中，上诉人第七分公司与被上诉人签订的《内部风险抵押承包工程项目协议》没有约定上诉人第七分公司需要支付垫资利息给被上诉人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。上诉人不应当支付利息给被上诉人。最后，上诉人与被上诉人结算单上，证明利息部分不属于被上诉人。2018年2月12日《南方花园项目中标段结算99%清单》中，涉案工程款也不包含涉案的利息。
被上诉人陈廷保辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间是一种挂靠经营关系，除了上诉人收取相应的管理费以及代扣代缴相应的费用之外，所有款项都归被上诉人所有。本案是支付工程款造成利息问题，按照大合同第三人应当支付垫资利息。
原审第三人淮安开发公司述称：对原审判决没有意见。
一审中，原告陈廷保诉讼请求：1、判令两原审被告共同向原审原告支付延期工程款利息1624800元；2、原审第三人在欠付被告工程款范围内承担责任；3、原审被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2012年12月，江苏建筑集团与淮安开发公司签订建设工程施工合同，约定淮安开发公司将南方花园安置小区六期二标段工程发包给江苏建筑集团承包施工，合同总价129632110.64元，合同还约定合同价款调整的方式、工程款支付及利息支付的标准等相关条款。2013年1月，江苏建筑集团第七分公司与陈廷保签订《内部风险抵押承包工程项目协议》，约定江苏建筑集团第七分公司将上述工程中3-1、3-17幢剩余工程（土建、安装、小区配套）发包给陈廷保施工，工程造价：土建、安装40370296元，配套约6049030元；项目实行独立核算，盈亏自负；承包人全部知晓并理解总包合同全部内容，自愿在承包范围内承继江苏建筑集团与建设方签订总包合同中应由总包方承担的所有权利、义务和附属义务；总包合同中列明的综合协调管理费6%归发包方所有，综合配合费1%税费差额部分由发包方承担与承包方无关，税金由发包方代扣代缴；工程款回收按与业主签订总包合同约定的条款支付，按时回收资金，如业主不能按时即时支付，按大合同执行；业主工程款到帐后发包收取相关费用后汇入承包人帐户；总包合同中约定由发包方承担的各项权利义务及实际结算中总包方对本合同所涉款项的扣除，适用于承包方。合同还约定了其他相关条款。
以上合同签订后，陈廷保进场施工，涉案工程于2014年9月竣工验收合格，淮安开发公司委托相关单位对江苏建筑集团承接的上述工程进行了审核，审定价格为137081312.9元，江苏建筑集团及开发公司等在审定单上签名并盖章。其中陈廷保承包施工的3-1、3-17#楼审计价为52962467.93元，占总工程量38.6358%，江苏建筑集团第七分公司在工程审计价表上签名并盖章确认。2017年11月，江苏建筑集团与淮安开发公司及开发区管委会相关单位就总承包合同约定的利息进行了结算，确认淮安开发公司应付利息为4195200元。2018年1月25日，淮安开发公司向江苏建筑集团支付利息2195200元，尚余200万元未付。
一审审理中，陈廷保还称，其与江苏建筑集团第七分公司是内部承包关系，相当于挂靠，双方无劳动关系。根据审计，应结算总价为52962467.93元，除该案所诉利息外，双方还有1%质保金因未到期未结清，另有10万工程款被暂扣未付。江苏建筑集团第七分公司表示其与陈廷保没有劳动关系，双方签订了内部承包协议，但不认可挂靠。双方应结算总价是土建、安装40370296元及配套6049030元，超付了500多万元。
一审法院认为，江苏建筑集团及江苏建筑集团第七分公司将承接的案涉工程中部分工程，以内部承包方式发包给并无相应施工资质的陈廷保个人施工，该行为违反了有关法律规定，当事人所签订的协议无效。因陈廷保施工的涉案工程已竣工验收，当事人可依所订协议约定进行结算。
关于陈廷保施工工程价款，虽然当事人所签订的内部承包协议约定了土建、安装及配套价款，但淮安开发公司委托相关单位对案涉工程进行审核的审定价，与承包协议约定的价款存在差异，该事实表明陈廷保承包的涉案工程存在变更，应当按总包合同的约定进行工程价款的调整，且原审被告也确认了审计价格，因此，陈廷保与原审被告之间的结算，应以案涉工程的审计价作为结算的依据。
关于陈廷保主张的利息，根据承包协议约定，承包人全部知晓并理解总包合同全部内容，自愿在承包范围内承继江苏建筑集团与建设方签订总包合同中应由总包方承担的所有权利、义务和附属义务。原审被告承接的涉案工程已经竣工验收，且当事人就合同约定应由淮安开发公司向原审被告支付的利息进行了确认，淮安开发公司并已支付了部分利息，陈廷保作为实际施工人，全面履行了协议约定的施工，其依约有权承继总包合同中约定的总包方对发包方享有的收取有关案涉工程款利息的权利。原审被告承接工程审计价为137081312.9元，淮安开发公司就其承接涉案工程确认支付的利息为4195200元。陈廷保承包涉案工程审计价为52962467.93元，占工程总价38.6358%，按比例，陈廷保应得利息为1620849.08元。陈廷保主张利息具有事实依据，应予支持，但其利息主张的数额有误，应予纠正。
淮安开发公司为涉案工程的建设方，其对于应向江苏建筑集团支付的利息及剩余工程款质保金，在符合约定的支付条件时，应履行付款义务。因此，淮安开发公司可在符合所订合同约定的支付条件时，向陈廷保承担给付责任。
依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，一审法院判决：一、江苏建筑集团第七分公司于该判决生效后十日内，向陈廷保支付利息1620849.08元；二、江苏建筑集团第七分公司管理的财产不足以承担的，由江苏建筑集团承担；三、淮安开发公司在欠付江苏建筑集团款项范围内，向李井才承担给付责任；四、驳回陈廷保其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19423元，减半收取9711.5元，财产保全费5000元，合计14711.5元，由江苏建筑集团、江苏建筑集团第七分公司共同负担14686.5元，陈廷保负担25元。
二审经审查,确认一审法院查明的事实。
二审中，上诉人新提供以下证据：结算清单，证明在结算清单中并没有涉案的利息，在双方结算之前上诉人已经拿到了利息，被上诉人也知道，但是在上诉人和被上诉人结算时被上诉人也没有谈到要给利息，所以上诉人不应当支付利息。
被上诉人对上诉人二审中新提供证据的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，再次证明上诉人与被上诉人之间是以审计价进行结算，而非以合同价结算，这个只是双方阶段性的对账单，账还没有算清楚，利息、质保金还没有算。
本院对上诉人二审中新提供证据的认证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为认定本案事实的依据。
本院认为，涉案承包合同第三条第二款约定：“乙方已全部知晓并理解了总包合同的全部内容，并自愿在其承包工程范围内承继总包方与建设单位签订的总包合同中应由总包方承担的所有权利、义务和附属义务。”从该约定内容看，首先，被上诉人是全部知晓并理解涉案总包合同的全部内容的，其中也包括涉案总包合同中关于利息的约定；其次，被上诉人承继的不仅包括总包方在涉案总包合同中的义务和附属义务，还包括权利，其中就包括取得利息的权利；第三，2018年2月12日结算99%清单中虽仅对被上诉人施工部分审计决算价进行了结算，未涉及到利息，但该清单中并未明确排除被上诉人主张利息的权利，不影响被上诉人根据涉案承包合同和总包合同的约定主张利息。
涉案承包合同第六条第1款约定：“总包合同中列明的综合协调管理费6%归甲方所有，综合配合费1%税费差额部分由甲方承担与乙方无关。（项目总机构设置费不含该工程应上缴的各项政府税费，系乙方上缴甲方的净款项，该工程所有的税费均全部由乙方承担），剩余部分归乙方所有。”从该约定内容看，首先，上述关于被上诉人承继上诉人在涉案总包合同中的所有权利及剩余部分归被上诉人所有的约定，可以确认上诉人与被上诉人之间的结算应当以上诉人与原审第三人之间的结算为基础进行，即以审计价结算，2018年2月12日结算99%清单中上诉人与被上诉人亦实际是按审计决算价进行结算；其次，上述约定中明确剩余部分归被上诉人所有，且涉案承包合同中并未明确约定被上诉人无权取得涉案总包合同中约定的利息，即上述约定中的剩余部分应包括涉案总包合同中约定的利息。上诉人称涉案承包合同中约定的“项目总机构设置费1个点和代扣代缴的税金及其他费用”中的其他费用是指涉案总包合同中约定的利息，没有充分依据，本院不予支持。
涉案承包合同第六条第6款约定：“工程款回收：按与业主签订的总包合同中约定的工程款支付条款按时收回资金，如业主不能即时支付工程款的止合同节点时。（按大合同执行）”从该约定内容看，一是明确按与业主签订的涉案总包合同中约定的工程款支付条款按时收回资金；二是明确在业主不能即时支付工程款时按大合同执行，即按涉案总包合同约定的付款节点执行，明确了在原审第三人未即时向上诉人支付工程款的情况下上诉人仍应按照涉案总包合同约定的付款节点向被上诉人支付工程款。涉案总包合同约定的利息付款期限已经届满，上诉人也与原审第三人于2017年11月就涉案总包合同约定的利息进行了结算。因此，虽然原审第三人尚有200万元利息未向上诉人支付，但是不影响被上诉人向上诉人主张相关利息的权利，另外一审中被上诉人亦主张原审第三人在相关未结款项范围内承担支付责任。
综上所述，上诉人江苏建筑集团、江苏建筑集团第七分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19388元，由江苏建筑集团、江苏建筑集团第七分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 华 林
审判员 李前兵
二〇一八年八月二十一日
书记员 朱 晨