山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1022号上诉人（原审原告）：张勇，男，1967年11月2日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市惠民教育培训中心，住所地山东省枣庄市市中区光明大道****号。法定代表人：颜承华，校长。委托诉讼代理人：李明湖，男，副校长。委托诉讼代理人：郭强，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人张勇因与被上诉人枣庄市惠民教育培训中心（以下简称惠民培训中心）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2017)鲁0402民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：1.依法撤销(2017)鲁0402民初3719号第二项，改判惠民培训中心支付休息日及法定节假日加班工资197961.92元；2.一、二案件受理费由惠民培训中心承担。事实和理由：一审判决以张勇从事的工作是“本质和实质上属于不定时工作制！”以及“未能提供充分的证据证明其加班的事实”为由，驳回了张勇加班工资的诉讼请求。该判决认定事实不清，适用法律错误。一、张勇与惠民培训中心劳动关系存续期间加班事实清楚，证据确实充分。首先，证人汤某、程某、高某均证实，张勇与惠民培训中心劳动关系存续期间无休息日、节假日的事实。其次，惠民培训中心的委托诉讼代理人在庭审中被问及张勇作息时间时回答：张勇每两周休息两天，学校放假期间张勇属于正常工作期间。无论从证人证言还是惠民培训中心的陈述均可以看出张勇在惠民培训中心处工作期间存在休息日及法定节假日加班事实。因此，依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《关于职工全时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条之规定，惠民培训中心应当向张勇支付加班工资。二、一审判决认定张勇“属于不定时工作制”，没有事实及法律依据。依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制(劳部发(1994)503号)第六条、第七条，以及山东省劳动厅《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知(鲁劳发[199516号)第三条规定，实行不定时工作制的应当经市地劳动行政部门批准，实行行政许可制度。惠民培训中心的委托诉讼代理人对此明确表述为对张勇适用的工时制度不需要经过批准。一审法院在惠民培训中心明确承认未向劳动行政部门报批关于续的情况下，认定张勇“属于不定时工作制”没有事实及律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院在查清事实的基础上，依法实现张勇的上诉请求。惠民培训中心答辩称，一、惠民培训中心是2012年5月28日批准设立，同年9月1日正式营业，与之前的枣庄高考补习学校是不同的两个法人单位。张勇在2012年5月28日之前的各项请求，应由枣庄高考补习学校负责，与惠民培训中心无关。二、枣庄惠民教育中心成立后，张勇一直在该单位从事电工工作，其工作主要内容为维护损坏的电器，并非是某一项具体事项要求在一段固定的连续时间内完成，即发生的工作内容非常随机和机动，客观上无法适用标准工时，工作性质和工作时间具有特殊性，本质和实质上属于不定时工作制。惠民培训中心不对张勇作考勤管理，同时为照顾其生活，又给其安排了宿舍供其与家人一起长期居住，整个生活起居均在学校，张勇在工作期间也从未提出异议，已履行多年，张勇在实质上执行不定时工作制的又不对其作考勤的前提下，又未能提供充分的证据证明其加班的事实，也没有提供由惠民培训中心的负责人签发的加班单，张勇的三个证人证言也不能充分证明张勇每周工作超过《劳动法》第三十六条规定的44小时标准工时，张勇只简单罗列历年休息日和法定节假日的天数来计算加班费显然不符合实际，因此，张勇的加班费请求因证据不足而不成立。综上所述，张勇的理由不成立，一审法院的判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，说理清楚，请求二审法院维持原判，依法驳回张勇的全部上诉请求，以维护惠民培训中心的合法权益。张勇向一审法院起诉请求：1.惠民培训中心支付张勇未签订书面劳动合同二倍工资19800元、周末及法定节假日加班费538896元、解除劳动合同经济补偿金18000元、延时加班费111180元；2.诉讼费用由惠民培训中心承担。一审法院认定事实：张勇于2007年10月被枣庄三中聘为员工，后于2008年8月24日被派到枣庄市高考复读学校从事电器维修为主要内容的电工工作。枣庄市高考复读学校的办公地点为枣庄市市中区光明大道S580号。后因有关政策原因，枣庄市高考复读学校不再经办。随后惠民培训中心于2012年5月28日在该办公地点成立，并于2012年9月1日开始从事高中生复读等业务，其住所地为枣庄市市中区光明大道S580号，业务主管单位为枣庄市教育局。张勇继续在惠民培训中心继续从事电器维修为主要内容的电工工作，并在惠民培训中心生活起居，但双方未签订劳动合同。枣庄市教育局于2017年8月2日出具一份枣教字【2017】47号《枣庄市教育局关于终止枣庄市惠民教育培训中心办学资格的通知》，内容为“枣庄市惠民教育培训中心：枣庄市惠民教育培训中心自举办以来，为社会青年参加高考培训做出了积极贡献。目前，鉴于培训中心举办地点原山东新时代学校已移交给市中区政府举办义务教育学校，市教育局研究决定，终止枣庄市惠民教育培训中心办学。终止办学通知下达7日后，市教育局注销登记。希望枣庄市惠民教育培训中心，按照《民办教育促进法》及有关政策要求，妥善处置有关问题，于2017年8月31日前交回该校办学许可证和印章，确保平稳停办。”上述通知颁发后，惠民培训中心不再继续经营，并于2017年8月31日终止其与张勇的劳动关系。另查明，张勇在惠民培训中心处工作期间，平均月收入分为两部分：1600元基本工资和200元奖金。又查明，张勇作为申请人以惠民培训中心为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资18700元；2.被申请人向申请人支付周末、法定节假日加班费538896元；3.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金18000元；4.被申请人向申请人支付延时加班费111180元。2017年9月12日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第83号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于裁决书生效后十日内支付申请人经济补偿金18000元；二、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，张勇、惠民培训中心之间存在劳动关系，并于2017年8月31日终止劳动关系。根据当事人诉辩意见，本案争议焦点如下：一、二倍工资问题；二、加班费问题；三、经济补偿金问题。关于争议焦点之一二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，其仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算。本案中，张勇未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，其诉请惠民培训中心支付其未签订书面劳动合同双倍工资的请求，已超过诉讼时效，不予采信。关于争议焦点之二加班费问题。《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定“实现不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定”。张勇在惠民培训中心经营前已从事电工工作，进入惠民培训中心后仍从事该项工作。张勇的工作主要内容为维护损坏的电器等，并非是某一项具体事项要求在一段固定的连续的时间内完成，即发生的工作内容非常随机和机动，客观上无法适用标准工时，工作性质和工作时间具有特殊性，本质和实际上属于不定时工作制。惠民培训中心从事高中生复读等业务，其对张勇不作考勤管理。张勇又在惠民培训中心生活起居。在审理中，张勇又未能提供充分的证据证明其加班的事实。综合张勇的具体工作内容、工作性质、工作特点及公平原则，对张勇要求支付加班费的诉请，不予支持。关于争议焦点之三经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，惠民培训中心终止与张勇的劳动关系，依法应向张勇支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”的情形应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。张勇在进入惠民培训中心工作前及以后一直主要从事电工工作，故依据上述规定，惠民培训中心应支付张勇10个月工资的经济补偿金。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，“工资总额指企业在一定时期内直接支付给本企业全部职工的劳动报酬的总额，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。”因此，200元奖金也应作为计算经济补偿金的基数，张勇的月收入平均应为1800元。惠民培训中心支付张勇经济补偿金数额应为18000元（1800元/月×10个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《劳动合同法实施条例》第十条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《山东省企业工资支付规定》第二十三条、第五十条之规定，判决：一、被告枣庄市惠民教育培训中心于判决生效后十日内支付原告张勇经济补偿金18000元；二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄市惠民教育培训中心负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张勇的职责系维护损坏的电器，该工作内容非常随机和机动，工作性质和工作时间具有特殊性，其工作无法按照标准工作时间衡量，同时，张勇的起居生活均在惠民培训中心内，惠民培训中心对张勇不作考勤管理，其工作起止时间不固定，工作时长亦不确定，一审法院据此认定张勇岗位实行不定时工作制并无不当，张勇主张惠民培训中心支付加班工资，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年六月二十二日书记员  马馥君