四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终871号
上诉人（原审原告）：肖义旭，女，1975年7月24日出生，汉族，住四川省什邡市。
委托诉讼代理人：阮国勇，四川金契律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许家琳，四川金契律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：什邡市长兴投资有限公司，住所地：什邡市方亭蓥峰北路。
法定代表人：邹杨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷顺兵，四川明炬（什邡）律师事务所律师。
上诉人肖义旭因与被上诉人什邡市长兴投资有限公司（以下简称长兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员赵大杰担任审判长并主审本案，审判员周畅、陈洪斌参加评议，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人肖义旭及其委托诉讼代理人阮国勇、许家琳、被上诉人长兴公司委托诉讼代理人雷顺兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人肖义旭上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初251号民事判决：2.请求依法改判解除双方签订的《商品房定购合同》，由被上诉人长兴公司承担返还定金和违约金共计50万元；3.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人长兴公司存在诸多明显的违约行为，涉及房地产交易的重要事项和开发商的重要义务。二、长兴公司违反规划设计在建筑顶层又搭建一层，导致该项目存在重大的违法违规行为，上诉人对该建筑的主体结构和产权证办理是否存在法律风险向长兴公司提出关切，但长兴公司没有正面回复。三、在签约过程中，上诉人始终抱着购房的诚意，反复多次与长兴公司进行善意磋商，但因长兴公司没有积极配合导致未能签约，其违约责任应当由长兴公司承担，但一审将未能签约的违约责任判决由上诉人承担没有事实依据。四、《商品房定购合同》第七条对长兴公司向第三人出售已经定购商铺的违约情形进行专门约定，长兴公司根本违约导致合同无法继续履行，上诉人请求解除合同和双倍返还定金于法有据，一审法院驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。
被上诉人长兴公司辩称：一、上诉人认为长兴公司存在诸多明显的违约行为与事实不符。二、长兴公司就涉案项目取得了建设行政主管部门颁发的商品房竣工验收合格证明，该项目没有违规。而且项目是否违规，与本案无关。三、长兴公司多次通知上诉人签订正式的商品房买卖合同，但上诉人均以商铺存在风井口为由拒签合同。双方没有签约的违约责任应当由上诉人承担，长兴公司根据定金罚则收取的定金不予退还。四、上诉人提供的音频资料证据不能达到证明没有签约的违约责任应当由长兴公司承担的证明目的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
原告肖义旭在一审中提出诉讼请求:1.要求被告双倍返还原告支付的定金50万元：2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年1月20日，原告与被告签订《商品房定购合同》，约定原告选购被告“百盛广场”1楼18号的商品房，该商品房按建筑面积计算，定购价为每平方米43,549.79元，总金额为450万元；原告在接到被告电话或者书面告知7日内携带相关有效证件与被告签订《商品房买卖合同》、《补充协议》及相关文件，若逾期，视为原告自动放弃，定金不予退还，特殊情况例外；双方约定付款方式：2016年1月20日付20万元，签订网签合同生效后再付175万元，剩余房款100万元在2016年12月30日前付清，150万元由银行办理按揭贷款；被告承诺铺面内外没有风井，如此铺面内外出现风井，属于被告违约，赔付原告20万元违约金等。同日，原告向被告支付25万元购房定金。之后，原告发现其定购的铺面存在风井口，双方遂多次进行协商沟通。在沟通过程中，原告于2016年7月26日通过微信向被告工作人员李想（音）表示因定购的铺面存在风井口，而不购买了，并要求被告双倍返还定金。2016年9月7日，被告工作人员李想（音）电话通知原告于中秋节前9月15日网签合同，并同意按照合同约定办理。2016年10月8日，被告再次向原告发送函件，要求原告在收到函件后三日内到被告销售部签订正式商品房买卖合同，逾期则视为放弃。原告按照约定在三日内到达被告销售部，但双方仍未签订正式合同。2016年10月17日，被告将原告定购的铺面卖与第三人。2016年10月23日、26日，原告向被告工作人员发送了其愿意购买定购铺面的短信、微信。因被告将原告定购铺面转卖与第三人，原告认为被告行为损害其合法权益，诉至本院，维护权益。
一审法院认为，关于原告与被告签订的《商品房定购合同》的性质。根据原告与被告签订《商品房定购合同》的内容，原告交付被告25万元定金定购被告开发的“百盛广场”1楼18号的商品房，原告在接到被告电话或者书面通知7日内与被告签订《商品房买卖合同》、《补充协议》等文件，该合同系双方当事人以定购合同的形式，约定在将来一定期限内订立商品房买卖合同的预约合同，其合同内容不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，因此，原、被告之间签订的《商品房定购合同》是预约合同，不是商品房买卖合同。该预约合同亦符合法律的规定，应当合法有效。
本案争议焦点为因谁违约而导致双方未签订《商品房买卖合同》。根据定购合同的内容，商品房出现风井口，被告承担违约金20万元，在此情况下，双方仍旧享有继续签订商品房买卖合同的权利和义务。在铺面出现风井口后，原告在与被告的沟通中明确表示了不再继续购买被告铺面的意思表示，被告也多次催促原告签订商品房买卖合同，并同意按照合同约定进行办理，因此，原告应当按照约定签订商品房买卖合同。原告在收到被告函件后，虽按期到被告处，但未与被告签订合同，原告未提交证据证明未签订商品房买卖合同系被告原因导致，故被告在原告明确表示不愿继续购买被告商铺和在限期内双方未签订合同的情况下，将铺面转让给第三人，该行为不构成违约。原告诉请被告双倍返还定金的请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、定购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，双方未签订商品房买卖合同系由原告导致，对原告诉请双倍返还定金的请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回原告肖义旭的诉讼请求。案件受理费减半收取4400元，由原告肖义旭负担。
二审中，上诉人肖义旭向本院提交了违章照片三张、银行客户信息三张、手机电子数据文字整理内容及公证书等三组证据。对于上诉人肖义旭提交的违章照片三张证明涉案铺面存在违规行为，因与本案无关不予评判；对其所提供的银行客户资金信息三张证明其具有购买能力，本院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，能够证明上诉人肖义旭具有购买能力和购买意愿，故本院对该证据予以采纳。对于上诉人肖义旭提交的手机电子数据文字整理内容及公证书，本院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，能够证明涉案铺面存在风井口后，双方就风井口问题如何处理进行多次协商的事实，且该证据在一审中已经出示并予以确认，故本院对该证据予以采信。
二审另查明，涉案铺面存在风井口后，按照《商品房定购合同》约定，长兴公司本应承担违约金20万元，但在协商过程中其只愿意承担5万元或者最多7万元违约金，肖义旭则要求以总价420万元购买涉案铺面，即要求长兴公司承担违约金30万元。后肖义旭明确表示即使公司承担20万元违约金也不愿意购买涉案铺面。虽经双方多次协商，但最终双方对风井口处理没有达成一致意见，导致双方无法签订正式的《商品房买卖合同》。
二审查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为双方没有签订正式的《商品房买卖合同》的违约责任主体是肖义旭还是长兴公司。根据双方于2016年1月20日签订的《商品房定购合同》约定，长兴公司承诺本合同铺面内外都没有风井口，如铺面内外出现风井口则视为长兴公司违约，长兴公司赔付肖义旭20万元。当涉案铺面出现风井口后，双方就风井口问题如何处理长期进行多次协商，终因违约责任承担和铺面价格问题分歧过大没有达成协议。后长兴公司多次电话或者书面发函催告肖义旭签订商品房买卖合同。接到书面催告通知后，肖义旭于2016年10月11日到达长兴公司售楼部，但双方最终还是没有签订商品房买卖合同。2016年10月17日，长兴公司在没有通知肖义旭的情况下将涉案铺面转让给第三人。后肖义旭又多次向长兴公司表达了愿意购买涉案铺面，因双方对出现风井后的铺面价格没有达成一致而发生纠纷诉至法院。本院认为，对于违约责任主体，双方均各执己见，但都没有充分证据证明完全系对方行为所致，故本案系因双方共同过错导致未能签订商品房买卖合同，长兴公司据此收取肖义旭购房定金25万元已经没有合同依据，应当将定金25万元向肖义旭予以返还。同时，长兴公司占用肖义旭购房定金25万元长达一年有余，根据公平原则，应当向肖义旭支付相应利息予以补偿，利息以25万元为本金，从2016年1月21日起至付清之日止，标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院对违约责任认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初251号民事判决。
二、被上诉人什邡市长兴投资有限公司在本判决生效后十日内返还上诉人肖义旭定金25万元及利息（以25万元为本金，从![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=fe5df892-4b43-4d44-b0d6-a7d100a7260e&imgId=ZmU1ZGY4OTItNGI0My00ZDQ0LWIwZDYtYTdkMTAwYTcyNjBlMC5qcGVn01lydyh01)2016年1月21日起至付清之日止，标准按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回上诉人肖义旭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由什邡市长兴投资有限公司承担2200元，肖义旭承担2200元。二审案件受理费8800元，由被上诉人什邡市长兴投资有限公司承担4400元，上诉人肖义旭承担4400元。
本判决为终审判决。
审判长 赵大杰审判员周畅
审判员 陈 洪 斌
二〇一七年六月十二日
书记员 张 晶