广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1473号
上诉人（原审被告）翁晓婷。
委托代理人周晟辉，广东天浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某亮。
委托代理人李伟，广东君一律师事务所律师。
原审被告中国平安财�保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区。
负责人尤程明，总经理。
委托代理人李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人莫姬娜，湖南公言（深圳）律师事务所律师助理。
上诉人翁晓婷因与被上诉人张某亮、原审被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，根据深圳市公安局交通警察支队福田大队作出的道路交通事故认定书，本案交通事故经过与责任认定与张某亮诉状所述一致。张某亮于事故发生当日住院，于2014年5月16日出院。其中2014年5月8日的诊断证明书中载明“1、住院手术治疗；2、住院陪护1人，�强营养；3、伤肢禁止异常受力……5、定期复查，不适随诊”住院小结及出院证明书均载明“入院后完善各项术前准备，于2014年4月28日急诊在麻醉下行右手开放伤清创缝合探查术，于2014年4月30日在麻醉下行右桡骨头骨折切开复位可吸收螺钉内固定术，术后抗炎，活血化瘀，行气止痛，理疗以促进深部淤血吸收，肿胀消退，指导功能锻炼……”。出院医嘱：“1、伤肢禁止异常受力，继续支具外固定；2、指导患者适当加强功能锻炼；3、出院带药……；4、中医调护……5、适时取出内固定；6、一周、半月、三个月后复查，不适随诊”。
2014年7月7日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定张某亮为拾级伤残，该鉴定意见书中“书证摘录”部分载明张某亮受伤部位为右手、右肘、右腕。两被告对该《司法鉴定意见书》查明的张某亮的损害事实没有异议，但对鉴定结论所依据的标准有异议，主张该结论依据错误。原审法院函告该鉴定机构作出解释，该鉴定所于2014年11月26日作出回复函说明如下：1、被鉴定人书证摘录“2014年4月28日车祸致伤右肘、腕，右桡骨小头骨折伴移位，右桡骨远端骨折，行右桡骨小头骨折切开复位、可吸收螺钉内固定术。”2、2014年7月28日外伤后三月来我所鉴定，……3、经计算，被鉴定人右上肢关节复合体功能丧失约4.4%，在2012年7月1日以前我所该类情况评定为未达伤残等级。4、2012年5月10日广东省司法鉴定协会发布《关于印发法医临床、法医精神病、文书鉴定等6项行业指引的通知》，要求广东各市司法鉴定协会于2012年7月1日参照行业指引规范性文件，我所于2012年7月1日执行至今，到目前为止，我所尚未收到上级废除该行业指引规范性文件的书面通知或文函。5、该指引《道标有�颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》3.2.7是以《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）拾级4.10.10i为参照，被鉴定人右桡骨小头骨折符合拾级伤残标准3.2.71）条（四肢六大关节内骨折，遗留部分关节功能障碍者）。被鉴定人右桡骨远端线形骨折（骨折线累及关节面），符合拾级3.2.72）条（四肢六大关节内线形骨折），考虑两处关节功能丧失较轻，综合评定为壹个拾级伤残（而未按两个部位评定为贰个拾级伤残）……”。对此，两被告均主张《司法鉴定意见书》依据广东省司法鉴定协会发布《关于印发法医临床、法医精神病、文书鉴定等6项行业指引的通知》作出鉴定结论，属于适用标准错误，应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）认定张某亮不构成伤残。
另查，张某亮系独子，父亲张某�系1957年出生，母亲勾某系1956年出生。张某亮女儿张某乙系2012年3月15日出生。前述三人均为城镇居民。
再查，张某亮提交由某证券股份有限公司深圳证券营业部出具的张某亮的工资明细表，该工资表显示张某亮2014年1月至6月的收入分别为5607.18元、5308.47元、5283.57元、8050.80元、9269.31元、3402.66元，该营业部于2014年8月18日出具误工证明，载明张某亮自2014年4月28日起因本案车祸休病假至2014年7月7日上班，受伤前月均工资为5399.74元，因休假减少收入8043.52元。且载明张某亮2014年5月工资高于平常月份系因包含2014年第一季度奖金5505.22元，该奖金和营销提成（5月份3446.41元和6月份882.67元）非当月所得工资。
又查，事故发生时，张某亮驾驶案外人张某名下车牌号为粤b＊＊＊＊的小汽车，案外人张某系张某亮配偶，该车辆在事故中受损，张某亮评估机构进行评估，评估认定本案事故导致该车辆价值贬值20503元。
最后，翁晓婷系肇事车辆车主，其于本案事故发生时未取得驾驶许可证，属无证驾驶。其作为投保人为肇事车辆于平安保险公司处投保了交强险与商业险，商业险保险合同第四条约定：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（一）未依法取得驾驶证、持未按规定审验的驾驶证、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车的。……”投保单投保人签字上方“投保人声明”部分以印刷体载明“本人确认已收到了《平安机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本人已完全理解，并投以投保”。平安保险公司依此主张本案商业险符合免责条款，张某亮主张前述声明内容系平安保险公司提供的格式合同不能证明平安保险公司已就免责条款向翁晓婷尽到释明义务，翁晓婷主张该声明部分仅表明其收到保险条款，不能证明其向翁晓婷告知免责条款。事故发生时，翁晓婷24周岁，大学本科学历，庭审中，其确认清楚无证驾驶机动车属违法行为。
原审法院认为，交通事故的当事人应按照交警部门认定的其于事故中的责任比例承担损害赔偿责任。本案事故中，翁晓婷负全部责任，其应对张某亮因本案事故发生的损失承担损害赔偿责任。因翁晓婷系无证驾驶，平安保险公司仅在交强险范围内承担赔偿责任。
本案争议焦点在于张某亮因本案所受人身损害是否构成伤残。张某亮提交的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定结论书认定张某亮为拾级伤残，现翁晓婷、平安保险公司对该鉴定结论书所认定的张某亮人身损害事实予以确认，对鉴定结论依据的评定标准有异�。原审法院认为司法鉴定系由符合资质的鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行的鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。本案中，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所系具有资质的鉴定机构，且无证据证明其在作出鉴定结论过程中有足以产生错误结论的行为，故原审法院对其作出的鉴定结论依法予以采信，确认张某亮因本案事故受到的人身损害达到拾级伤残。至于翁晓婷、平安保险公司辩称的该鉴定结论适用标准错误，根据该鉴定所对原审法院的回复函，其适用的标准并无不当，被告该辩称没有依据，原审法院依法不予采信。
原审法院另一焦点系本案事故是否符合商业险免责情形。翁晓婷无证驾驶，根据商业保险合同条款属免责情形，张某亮及翁晓婷主ＸＸ安保险公司提交的证据不足以证明其已尽到释明义务，鉴于翁晓婷系24周岁的大�本科毕业生，其有能力充分理解投保单上“投保人声明”的内容以及在该内容下方投保人处签名的法律后果，张某亮及翁晓婷该主张与常理不符，原审法院依法不予支持。
本案事故对张某亮造成的各项损失为：1、医疗费，张某亮主张医疗费损失519.34元并提交相应医疗票据，原审法院依法予以确认，至于被告辩称医疗费票据应有门诊病历予以佐证，鉴于张某亮提交的票据日期合理且医嘱要求随诊、复查，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，原审法院对该证据依法予以采信；2、住院伙食补助费1800元（100元／天×18天），张某亮系自2014年4月18日入院5月16日出院，合计住院18天，对于张某亮过高部分的请求，原审法院依法不予支持；3、同理，护理费1800元，对于张某亮过高部分的请求，原审法院依法不予支持；4、营养费，张某亮受伤医嘱要求加强营养，根据张某亮受伤�度及治疗情况，原审法院依法酌定营养费损失1000元；5、误工费，张某亮因本案事故住院18天，出院医嘱虽未有病假指示，但有“继续支具外固定”，鉴于张某亮受伤部位为右手、右肘、右腕，依据常理在前述任一部位支具外固定的情况下都难以工作，张某亮提交的某证券股份有限公司深圳证券营业部出具的误工证明载明张某亮于定残日2014年7月7日复工，该误工时期符合常理，原审法院依法予以采信，故张某亮主张误工损失8043.52元符合事实与法律规定，原审法院依法予以支持；6、交通费，张某亮受伤住院且需随诊、复查，原审法院酌定其交通费损失为800元；7、伤残赔偿金，本案事故造成张某亮拾级伤残，其伤残赔偿金为89306.2元（44653.1元／年×20年×0.1）；8、被抚养人生活费，本案事故造成张某亮拾级伤残，其女儿事故发生时为2周岁，被抚养人生活费损失为23049.92�（28812.4元／年×（18-2）年×0.1÷2】，其母亲于事故发生时年满55周岁，被扶养人生活费损失为57624.8元（28812.4元／年×20年×0.1】，合计80674.72元；9、鉴定费1003元，有票据为证，原审法院依法予以支持；10、精神损害抚慰金，张某亮因本案事故致残，精神受到严重伤害，其主张精神损害抚慰金1万元符合法律规定，原审法院依法予以支持。至于张某亮主张的车辆贬值损失以及财产评估费用，该损失并非因本案发生的直接损失，其主张没有法律依据，原审法院依法不予支持。
综上，张某亮因本案交通事故所受损失合计193943.78元。故平安保险公司在交强险赔偿限额内赔偿张某亮11万元，医疗费519.34元，合计110519.34元，翁晓婷应赔偿张某亮83424.44元。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、平安保险公司应于判决生效之日起十日内赔偿张某亮损失110519.34元；二、翁晓婷应于判决生效之日起十日内赔偿张某亮损失83424.44元；三、驳回张某亮的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，计付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1614元（张某亮已预交）；由平安保险公司负担1068元，由张某亮负担546元。
一审宣判后，上诉人翁晓婷不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判张某亮不构成拾级伤残。其事实与理由为：一审法院忽视了张某亮右上肢功能丧失约4.4%这一重要事实，片面采信鉴定意见书，导致错误认定张某亮构成拾级伤残。
一、鉴定意见书表面上同时适用了国家标准，但实际上适用的是广东省鉴定协会的文件，两者对本案作出的结论并不一致，应以国标为准。鉴定人在给法院的回复函中第3条中明确，“经计算，张某亮右上肢关节复合体功能丧失约4.4%，在2012年7月1日以前我所该类情况评定为未达伤残等级”。这就确认了一个非常重要的事实：张某亮右上肢关节复合体功能丧失没有达到10%以上，不符合国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定（gb18667-2002）》第拾级4.10.10i所指的“i．一肢丧失功能10%以上。”鉴定意见书所参照的广东省鉴定协会的文件《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》3.2.7.2条称，“适用于标准4.10.10i：四肢六大关节内线性骨折；”只要是关节内有线性骨折，就构成拾级伤残，根本没有考虑张某亮功能丧失只有4.4%这～事实。很明显，该文件在参照gb18667-2002时已经出现了与gb18667-2002不一致的结论。在两个依据不相一致的情况下，应当优先适用gb18667-2002。《道路交通事故受伤人员伤残评定》gb18667-2002是国家标准，是公安部提出、国家质检总局发布的，在前言中明确：“本标准的全部技术内容为强制性”，“本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。”司法部《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（～）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业协会组织或者相关行业主管部门制定的行业标准；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。”据此，可以得出：《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》既不是广东省标准，也不是行业标准，没有标准文号，只是广东省鉴定协会的一份文件；而国家标准优先于行业标准，优先于鉴定协会的文件，所以，道路交通事故伤残评定应当首先适用国家标准即gb18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》。一审判决认定张某亮构成拾级伤残，事实错误，证据不足。
二、鉴定人是被上诉人单方选定的，也不是法院指定的，上诉人申请重新鉴定，原审法院未予支持。
三、江西省已有类似案例证明司法鉴定协会的文件与国家标准不一致时，应按国家标准作出判决。江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民一终字第40号民事判决（2011年3月8日），针对黄xx与中国人民财产保险股份有限公司南昌市东湖支公司等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案作出判决，“被上诉人黄xx因发生道路交通事故导致身体受到伤害，其伤残鉴定应按gb18667-2002中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》有关条款规定进行鉴定。原审法院采用参照江西省司法鉴定协会赣司鉴协会字e201013号《法医临床司法鉴定若干问题执业规范（试行）》“四肢长骨内固定”评定黄xx为十级伤残，属于认定事实错误，本院应予纠正。本院认定被上诉人黄xx不构成伤残”。
上诉人认为，道路交通事故所致受伤关节内线性骨折，非常普遍，如果一旦只要有线性骨折就认定为十级伤残，而不考虑其丧失功能程度的比例，将使得绝大部分受伤人均�获赔残疾赔偿金和精神损害抚慰金，这将加重赔偿义务人的赔偿责任，与国家标准设定功能丧失程度以10%为评定界限的制度及残疾赔偿金的立法宗旨不一致。被上诉人张某亮答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，对于被上诉人张某亮伤残等级的司法鉴定意见处理措施得当，审理程序没有任何瑕疵，不存在违反法定程序的问题。深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所关于被上诉人张某亮的伤残等级是否构成十级伤残作出了明确的解释和回复，该回复函从证据形式上属于专家解释意见，从证据的效力看，该回复函的证明力高于上诉人的理由和案例引用，上诉人的上诉事实理由没有法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
原审被告平安保险公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审对于涉案的焦点问题依法进行审查并依法作�判决。一审认定上诉人未取得驾驶证，属无证驾驶，判决我方在交强险限额内承担责任，我方对此没有异议，但是我方认为我方对上诉人享有代位追偿的权利，请求二审在判决书中对此进行注明。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为张某亮是否构成十级伤残。确定张某亮伤残等级的《司法鉴定意见书》系由深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具，该所以及上述《司法鉴定意见书》的鉴定人依法具有进行法医临床鉴定的资质。上诉人翁晓婷在原审时对鉴定结论提出了异议并申请重新鉴定，原审法院去函鉴定机构，要求其对当事人提出的问题进行答复，鉴定机构作出《回复函》，对当事人提出的问题作出了答复。司法鉴定具有高度的专业性，鉴定人应当依据其具有的专业知识不受干扰的独立作出鉴定结论，故�综合考虑《司法鉴定意见书》以及《回复函》的答复内容，本案司法鉴定程序合法，适用标准亦无不当，不存在上诉人翁晓婷诉称适用标准错误等问题，翁晓婷上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1614元，由上诉人翁晓婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一五年五月五日
书 记 员 何明辉（兼）