江西省南昌市青云谱区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣0104行初3号
原告安徽顶天食品科技有限公司，地址：安徽省桐城市大关镇工业集中区创业大道。
法定代表人王彦中，职务：总经理。
委托代理人江勇，该公司职工。
委托代理人崔建华，安徽振风律师事务所律师。
被告南昌市青云谱区市场和质量监督管理局（以下简称“青云谱区市场和质监局”），地址：江西省南昌市广州路1011号青云谱镇政府四楼。
法定代表人郭盛，职务：局长。
委托代理人朱建明，青云谱区市场和质监局公平交易局局长。
委托代理人王平，江西华赣律师事务所律师。
第三人余海祥，男，1982年9月29日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。
原告安徽顶天食品科技有限公司不服被告南昌市青云谱区市场和质量监督管理局工商行政命令，于2016年1月18日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月18日立案后，于2016年2月23日向被告南昌市青云谱区市场和质量监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，由审判员谢晓敏担任审判长并主审，人民陪审员于建国、胡敏参加评议，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。原告安徽顶天食品科技有限公司的委托代理人江勇、崔建华，被告南昌市青云谱区市场和质量监督管理局的委托代理人朱建明、王平到庭参加诉讼。第三人余海祥经本院传票传唤未到庭。经江西省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理完毕。
南昌市青云谱区工商行政管理局（被告前身）于2015年8月13日作出青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》，内容为：“余海祥：经查，你为安徽顶天食品贸易有限公司销售其委托温州先福食品有限公司生产的'泰国印象'豆奶饮料的外包装与泰国绿宝公司生产的'VAMINO'注册商标豆奶饮料的外包装相似近似，上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成了使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，现责令你立即改正使用与'VAMINO'注册商标豆奶饮料近似的包装、装潢。如果对本责令改正通知不服，可以在收到本通知之日起60日内向南昌市工商行政管理局或者青云谱区人民政府申请复议；也可以在90日内依法向人民法院提起诉讼。”
原告安徽顶天食品科技有限公司诉称：被告认为原告销售的豆奶产品侵犯了泰国绿宝公司产品商标包装权，作出责令改正通知书，该行政处罚无事实依据，适用法律错误。一、泰国绿宝公司的“VAMINO”豆奶饮料和原告公司“泰岛印象”豆奶不属于同一类饮料产品，不存在冲突。依据2015年4月1日国家质监局下发的豆奶和豆奶饮料的国家标准（GB/T30885
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2014），豆奶和豆奶饮料分类理化指标，豆奶蛋白质（g/100g）必须大于2.0，而豆奶饮料蛋白质（g/100g）仅须大于1.0。作为工商行政机关混淆了国家核定的商品分类后根据同类产品进行处理是不合理的。二、泰国公司没有29类奶饮料大类的商标权。中国商标局公布的泰国绿宝公司只对其豆奶饮料产品上标识的“VAMINO”图文组合享有注册商标专用权，核定该商标使用商品为第32类，即豆类饮料等。依据分类表，该32类豆类饮料尤其不包含第二十九类奶饮料，即泰国绿宝公司对29类奶饮料不享有商标专用权。而其在中国合法经销商销售和走私产品标识上都以TM（未取得商标权）的表现来进行销售的，可见对方知道自己并没有29类豆奶的商标权来进行销售的，原告认为被告的判定不合理。三、原告销售的豆奶符合法律规定，不侵犯任何人的权利。原告安徽顶天食品贸易有限公司，成立于2012年12月5日，2015年6月25日变更为现名称安徽顶天食品科技有限公司。经工商行政机关许可的经营范围包含豆奶的销售。原告公司法人依法已在产品销售之前向商标局对“泰岛印象”图文组合申请了注册商标专用权。四、泰国绿宝公司销售的豆奶产品不属知名商品。泰国绿宝公司本身在中国没有任何分公司，没有任何中国政府的评选、荣誉证书和认定文件，没有进行任何电视广告的投入，就连一个R注册商标都没有的产品，被告就认定它属于知名产品，而相反原告产品的销售公司和生产公司在国内合法经营多年，获得的政府肯定和表彰无数，在同行业也是知名企业，被告的认定是对国内合法饮料企业的不公平不公正的决定。五、原告销售商品的包装和装潢与泰国绿宝公司生产商品的包装和装潢不相近似。泰国绿宝公司的包装和装潢没有取得任何著作权和外观专利，是不受法律保护的。原告销售的“泰岛印象”牌商品与“VAMINO”牌豆奶饮料商品外在产品自身不属于一个饮料类别产品，外包装也明确标识各自申请商标，其中“泰岛印象”汉字明显，文字分明，差距巨大，不可能对消费者造成混淆。六、被告程序违法。被告以原告为行政相对人，但青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》却直接针对原告在南昌的销售代表作出，并没有出函或电话告知原告任何公司，造成原告丧失相应申辩和陈述的权利，侵害了原告的合法实体权利。被告行政处罚违反了《中华人民共和国商标法》第五十六条等规定，故提起诉讼，请求撤销南昌市青云谱区工商行政管理局青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》。
原告向本院提交了以下证据：1、原告营业执照及组织机构代码证，证明原告的主体资格及经营范围；2、《责令改正通知书》，证明被告于2015年8月17日向余海祥送达了针对原告作出的行政处罚；3、商标注册证，证明泰国绿宝公司对VAMINO图文组合享有注册商标专用权，核定该商标使用商品为第32类；上述证据2、3来源于绿宝公司在南昌经济技术开发区法院起诉原告公司商标侵权案中绿宝公司提交的证据，本案原告方没有证据原件，收到上述案件证据时，原告才得知有这份《责令改正通知书》；4、商品分类表，证明豆奶属于29类；5、国家标准，证明豆奶与豆奶饮料分属不同种类及其分类依据；6、原告商品标识和泰国绿宝公司产品标识，证明两种商品外观差距明显（证据6系原告在超市购买而来）。7、商标局网站公示网页（证据4、5、7是国家商标局网上发布的），证明原告正在申请“泰岛印象”图文组合注册商标，以及泰国绿宝公司针对豆奶正在申请VAMINO图文组合注册商标。
被告青云谱区市场和质监局辩称：2015年5月18日，答辩人接到举报人南昌元顺贸易有限公司举报，称“市场上出现了名为'泰岛印象'的豆奶产品，此产品与其销售的'VAMINO'豆奶饮料产品样式、外包装、标签设计等几近雷同，已侵犯其合法权益，现位于南昌市青云谱区洪都大道进外下熊村10号存储大量侵权产品”。接到举报后，经查验举报人提供的相关材料，答辩人根据国家法律的规定，认为查处市场上出现的不正当竞争行为属答辩人的职权范畴，涉嫌侵权产品所存储的地点在地域上亦属答辩人管辖，遂交由工作人员调查处理。到达现场后，工作人员发现大量外包装标示为“泰岛印象”豆奶产品，答辩人即通知该仓库负责人余海祥到答辩人处接受询问、协助调查并提供相应材料。答辩人将“泰岛印象”豆奶产品与举报人提供的“VAMINO”豆奶饮料产品样式、外包装、标签设计进行比对后，认为其已违反有关法律法规的规定，故于2015年8月17日作出青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》，并将《通知书》送达了相关各方。原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、答辩人作出的《责令改正通知书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确。通过举报人提供的材料和经答辩人查询核实后，查明：“VAMINO”豆奶饮料产品商标已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，该产品被核定使用商品类别第32类；注册人：绿宝有限公司；注册有效期限为2009年7月28日至2019年7月27日。举报人与商标注册人签订相关协议，自2014年5月起进口该商标产品，并在我市“华润万家”超市等地方公开销售。而原告所生产、销售的“泰岛印象”豆奶产品与绿宝有限公司所生产、销售的“VAMINO”豆奶饮料产品在外包装的样式、色彩、图案的排版、格式等非常雷同，足以引起消费者的混淆或误认。根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（国家工商总局令第33号）第四条：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当按照使用在先的原则予以认定”和国家工商总局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（1998年11月20日工商公字〔1998〕第267号）“仿冒知名商品特有的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第2项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处”。因此，绿宝有限公司所生产、销售的“VAMINO”豆奶饮料产品在2009年即已在我国注册，并有证据显示其最晚在2014年起已在我国境内销售，而原告所生产、销售的“泰岛印象”豆奶产品在外包装上仿冒“VAMINO”豆奶饮料产品，无论其是否属同类产品，其行为已违反了《反不正当竞争法》及上述国家工商总局规章文件之规定。二、答辩人作出的《责令改正通知书》程序合法。余海祥向答辩人提供的材料显示，其为“泰岛印象”豆奶产品销售商委派的销售经理，提供了生产商、销售商的资信材料，并提供了发货单等材料，答辩人依法向其问询并将有关处理结果直接送达并无不妥。
被告青云谱区市场和质监局向本院提交了以下证据、依据：第一组证据1、举报信及举报人南昌元顺贸易有限公司营业执照；2、青云谱区工商局案件来源登记表；3、青云谱区工商局询问通知书；4、现场照片及“VAMINO”商标与“泰岛印象”产品外包装对照照片；5、青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》。该组证据证明被告作出的工商行政命令认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。第二组证据6、“VAMINO”商标注册证及变更登记材料（系在国家工商网上查询到的公开信息，注册地址进行了变更，但地址变更与本案无关）；7、南昌元顺贸易有限公司与“VAMINO”商标注册人泰国绿宝公司签订的协议（证据目录中列有该份证据，但该份证据因涉及商业秘密，元顺贸易公司没有向被告方提供，被告方亦不能当庭提交）；8、泰国绿宝公司的授权书；9、海关进口增值税专用缴款书（5份）及海关进口货物报关单（5份）；10、南昌元顺贸易有限公司与华润万家生活超市签订的购销合同书（合同有效期2014年10月1日-2015年12月31日）。该组证据证明：举报人南昌元顺贸易有限公司为“VAMINO”商标产品合法经销商；“VAMINO”商标产品已于2009年在我国进行商标注册，目前在注册有效期内，该产品最迟于2014年5月在我国境内销售。第三组证据11、余海祥提供的其个人身份证复印件；12、余海祥提供的安庆市佳美饮料有限公司营业执照、温州先福食品有限公司营业执照、安徽省顶天食品贸易有限公司营业执照；13、余海祥提供的原告出具的《委派书》；14、余海祥提供的原告与泰国sopu公司签订的《品牌合作协议》；15、余海祥提供的发货清单。该组证据证明被告在履行职务过程中，严格按照法律法规规定，《责令改正通知书》是在查清事实，又充分保障被责令改正方的申辩权利后依法作出，并按程序履行了各种告知、送达义务。第四组证据16、国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（国家总局令第33号）第四条；17、国家工商总局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》；18、在《责令改正通知书》上所引用的《商标法》及《反不正当竞争法》等法律法规的有关规定。该组证据证明被告作出的《责令改正通知书》严格按照国家法律法规作出。
经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据的质证意见为：1、行政执法卷宗是有相关规定的，该组证据没有编号，没有形成卷宗，不能证明这些证据是在行政处罚前还是行政处罚后形成的；2、对举报信及举报人营业执照的真实性请法庭核实，原告对该公司不了解；3、对案件来源登记表没有异议；4、对询问通知书的真实性无法予以认可，因为第三人余海祥没有到庭；5、对《责令改正通知书》本身不持异议，但该《责令改正通知书》是下达给余海祥的，实际上认同余海祥是安徽顶天公司的代表人，即使余海祥有委派书，也是委派关系，被告作出决定也应是对安徽顶天公司作出，被告没有向原告安徽顶天公司作出责令改正通知书，程序上是错误的；该《责令改正通知书》的处罚依据是《反不正当竞争法》第21条第2款，而该条款规定的是责令停止违法行为等，没有规定责令改正四个字，停止违法和责令改正是两个不同的概念，被告使用这个条款没有法律依据。6、现场照片及“VAMINO”注册商标与“泰岛印象”产品外包装对照照片不符合行政机关执法规定，没有标注照片的拍摄时间、地点、拍摄人，不能作为行政案件的证据使用。被告提交的第一组证据不能达到其证明目的。
原告对被告提交的第二组证据的质证意见为：1、该组证据来源不清，作为行政执法机关的证据，在什么地方调取，由谁调取，没有执法人员签字；虽然被告辩称其提交的第二组证据均为举报人提供，但原告认为如果在处罚之前收到举报人的材料应有证据清单，查证的材料应有行政执法人员签字，举报人提交的应有举报人签字，而被告提交的该组证据不能达到证明要求，无法证明被告是在处罚前收到的还是处罚后收到的证据。2、“VAMINO”商标注册证及变更登记材料，显示泰国绿宝公司享受第32类商品的商标权，其中有豆类饮料商标权；泰国绿宝公司的授权书，是外国文字，无法看懂内容，根据法律规定，如果向法庭提供外文资料，应提供相应的翻译文本；海关进口增值税专用缴款书及海关进口货物报关单均为复印件，没有相关人员签字，对其真实性有异议，且这些是举报人南昌元顺贸易有限公司的报关单等，而本案是说侵犯了泰国绿宝公司的权利，这些报关单等与本案的责令改正通知书的内容无关；被告在证据目录上列出的泰国绿宝公司与南昌元顺贸易公司签订的协议才能证明相关事宜，但被告没有当庭提交该协议；南昌元顺贸易公司与华润万家生活超市签订的购销合同书是复印件，没有相关人员签字，该证据不具有真实性。
原告对被告提交的第三组证据的质证意见为：不认识余海祥这个人，无法认可身份证复印件的真实性，没有提供该份证据的日期；该组证据来源不明，真实性有异议，但其中顶天公司的营业执照、委派书、原告与泰国公司签订的《品牌合作协议》均加盖了原告公司的公章，原告承认公章的真实性，原告认为该组证据不能证明被告的证明目的。
原告对被告提交的第四组证据的质证意见为：《责令改正通知书》中处罚依据所引用的《反不正当竞争法》第5条第2项和第21条第2款，法条本身是真实的，但本案适用上述法条是错误的，不符合法律要件；被告举出的国家工商总局的其他规定和答复在《责令改正通知书》中没有出现，事前也没有告知行政相对人。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：1、原告没有提交营业执照及组织机构代码证原件，请法院核实；2、对责令改正通知书的真实性没有异议，但该责令书不是原告说的行政处罚，而是行政命令；3、对商标注册证无异议；4、5、商品分类表与国家标准的内容，被告方质证前没有核实，不知原告打印出来的内容是否有添加，如果内容与国家相关工作部门网站上公布的内容一致，被告方予以认可。6、对原告商品标识和泰国绿宝公司产品标识三性均有异议，无法核实其真实性，与本案无关；7、对商标局网站公示网页关联性有异议，且不是原件，无法核实其真实性；被告作出行政行为并非针对商标，而是针对外包装近似。
本院对上述证据认证如下：
1、被告提交的举报信及举报人南昌元顺贸易有限公司营业执照；青云谱区工商局案件来源登记表、询问通知书及送达回证、《责令改正通知书》及送达回证，系被告根据举报线索依法定职权对不正当竞争行为进行监督检查过程中收集、形成的书证和行政文书，反映了本案被告行政处理的过程，与本案具有关联性，有相关人员签名或盖章，内容客观真实，取得来源合法，可以作为有效证据使用。
2、被告提交的现场照片即“WAMINO”商标产品与“泰岛印象”产品外包装对照照片，没有注明拍摄时间、地点、拍摄人员姓名，没有现场检查笔录相印证。国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十九条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。”上述证据的取得不符合该规章的要求，在证据合法性方面存在瑕疵。
3、被告提交的“VAMINO”注册商标证及变更登记材料（地址变更），证实绿宝（泰国）有限公司“VAMINO”注册商标图文组合享有第32类商品的注册商标专用权，注册有效期限自2009年7月28日至2019年7月27日，第32类核定使用商品中包括豆类饮料、不含碳酸及酒精的大豆饮料。该证据系国家工商总局商标局网站上查询而来的公开信息，原告亦作为证据提交，符合证据关联性、客观性、合法性的要求，本院予以确认。
4、被告证据目录中列举的南昌元顺贸易有限公司与“VAMINO”商标注册人泰国绿宝公司签订的协议，被告称该份证据因涉及商业秘密，举报人元顺贸易公司没有向被告方提供，被告方亦不能当庭提交。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及行政诉讼证据的相关规定，证据需经法庭审查属实才能作为认定案件事实的根据，涉及商业秘密的证据只是不在开庭时公开质证，但仍需提交并向法庭说明，由法庭审查确认，被告不提供该份证据，视为没有该份证据。
5、被告提供的泰国绿宝公司的授权书，由举报人元顺贸易公司向被告提交，系外文书证，没有附有中文译本，不符合举证要求，本院不予确认。
6、被告提供的海关进口增值税专用缴款书及海关进口货物报关单、南昌元顺贸易公司与华润万家生活超市签订的购销合同书，证实南昌元顺贸易公司于2014年5月已经合法进口哇米诺豆奶饮料，2014年10月1日与华润万家生活超市（浙江）有限公司签订购销合同，2014年10月1日至2015年12月31日在华润万家超市销售其提供的进口食品。上述证据系被告根据举报线索依法定职权对不正当竞争行为进行监督检查过程中收集的书证，与本案具有关联性，有举报人南昌元顺贸易公司盖章确认，内容客观真实，取得来源合法，可以作为有效证据使用。
7、被告提供的余海祥身份证复印件、温州先福食品有限公司营业执照、安徽省顶天食品贸易有限公司营业执照、安徽省顶天食品贸易有限公司盖章出具的《委派书》、安徽省顶天食品贸易有限公司与泰国sopu公司签订的《品牌合作协议》、发货清单，系被告根据举报线索依法定职权对不正当竞争行为进行监督检查过程中收集的书证，与本案具有关联性，有证据提供人余海祥签名确认，原告对书证上加盖的原告公司公章亦予以确认，内容客观真实，取得来源合法，可以作为有效证据使用。
8、原告提供的原告营业执照及组织机构代码证，系相关职能部门核准颁发，本院予以确认。
9、原告提供的青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》，系本案所诉行政行为，被告亦提交，可以作为有效证据。
10、原告提供的绿宝（泰国）有限公司VAMINO商标注册证，被告亦提交，可以作为有效证据。
11、原告提供的商品分类表（第二十九类、第三十二类）、植物蛋白饮料豆奶和豆奶饮料国家标准（GB/T30885-2014）、商标局网站公示网页，均为国家商标局网站发布的公开信息，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。证实本案原告委托代理人江勇2015年6月已申请注册“泰岛印象”图文组合商标，绿宝有限公司已申请注册VAMINO商标，商品列表中均包括豆奶（牛奶替代品）〕，
12、原告提供的原告产品标识和泰国绿宝公司产品标识，是原告从市场上购买而来，系粘贴在预包装食品容器上标示产品相关说明的标签，与本案行政行为所针对的产品外包装、装潢不同，该证据不具有关联性，本院不予确认。
经审理查明：2015年5月18日，被告青云谱区市场和质监局接到举报人南昌元顺贸易有限公司举报，称市场上出现了名为“泰岛印象”的豆奶产品，此类产品与其销售的“VAMINO”哇米诺产品的样式、外包装、标签设计几近雷同，已侵犯其合法权益，位于南昌市青云谱区洪都大道进外下熊村10号仓库存储大量侵权产品，被告受理后交由两名工作人员调查处理。工作人员在现场发现大量外包装标示为“泰岛印象”的豆奶产品，被告即通知该仓库负责人余海祥到被告处接受询问、协助调查并提供相应材料，余海祥提供了其本人身份证、安徽省顶天食品贸易有限公司营业执照及委派书、发货清单等。被告将“泰岛印象”豆奶产品与举报人提供的“VAMINO”产品样式、外包装、标签设计进行比对后，认为两种产品的外包装相似、近似，余海祥的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成了使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，于2015年8月13日作出青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》，责令余海祥立即改正使用与“VAMINO”注册商标豆奶饮料近似的包装、装潢，并于2015年8月17日向余海祥送达了《责令改正通知书》。原告安徽顶天食品科技有限公司认为被告的行政处罚无事实依据、程序违法，适用法律错误，向本院提起行政诉讼。
另查明：被告现场查获的“泰岛印象”产品的外包装与被告认定被仿冒的“VAMINO”产品的外包装均为黄色纸箱，图案和文字的排版布局相似；“泰岛印象”产品外包装文字图案的主色调为大红色和蓝色，“VAMINO”产品的外包装文字图案的主色调为暗红色和黑色；在两产品外包装下方，分别于大红色或暗红色横条上印制了同样的英文“Happy＆HealthyEveryday”；左侧均印制了蓝色或黑色的一组豆奶瓶图案；在外包装中上方，“泰岛印象”产品为椭圆及圆内图形组合成的标志性图案，“VAMINO”产品为两个错动的半圆及半圆内图形组合成的标志性图案；在外包装右上方，“泰岛印象”产品从上至下印制了三行文字，第一行为蓝色小字“原VAMINO豆奶包装升级改版”，第二行为泰文，第三行为“泰岛印象”，在泰文的右上角标注了英文字母“TM”，“VAMINO”产品从上至下印制了两行文字，第一行为VAMINO，右上角标注了英文字母“TM”，第二行为英文、中文、泰文的组合，其中中文为“豆奶”二字。
2015年6月25日，原告由安徽省顶天食品贸易有限公司更名为安徽顶天食品科技有限公司。
2014年12月31日，根据南昌市青云谱区区委和区人民政府实施区人民政府机构改革的要求，组建南昌市青云谱区市场和质量监督管理局（本案被告），原青云谱区工商行政管理局承担的职责划入该局。
对本案相关问题，本院评述意见如下：
1、原告及其委托代理人认为，《责令改正通知书》认定余海祥是为安徽顶天食品贸易有限公司销售豆奶饮料，故被告是以原告为行政相对人，但《责令改正通知书》却直接针对原告在南昌的销售代表余海祥作出，并没有出函或电话告知原告任何公司，程序违法，造成原告丧失相应申辩和陈述的权利，侵害了原告的合法实体权利。
经查，安徽省顶天食品贸易有限公司于2014年5月1日出具的委派书载明“我公司委派余海祥同志为我公司销售经理，任期一年，负责公司产品在南昌地区的销售及服务事宜”，被告2015年5月18日接到举报，2015年8月13日《责令改正通知书》作出，委派期限已届满。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第三款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”，余海祥是在被告管辖区域内直接进行商品销售、存储的经营者，原告代理人当庭亦陈述被告查处的案发现场场地不是原告公司租赁的，货物不是原告公司存放的，被告认定余海祥个人的经营行为违反了《反不正当竞争法》的规定，以余海祥为行政相对人作出《责令改正通知书》并送达，符合法律规定，原告上述诉称意见，本院不予支持。
2、被告代理人认为，《责令改正通知书》向余海祥作出，提起行政诉讼应该是余海祥作为原告，安徽顶天食品科技有限公司不具备原告主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，本院认为，原告是被查处商品的出品商，与本案有法律上利害关系，原告认为被告的行政行为已侵害其合法权益，有权提起行政诉讼。
3、《责令改正通知书》中认定的仿冒与被仿冒的产品信息与被告提交的证据反映的产品信息不一致。
1）“泰国印象”产品认定错误，现场查处的安徽顶天食品贸易有限公司出品的是“泰岛印象”产品。2）《责令改正通知书》认定仿冒与被仿冒产品的名称均为豆奶饮料，而现场照片及比对照片中，“泰岛印象”产品的外包装标注了“原VAMINO豆奶包装升级改版”，且印制的营养成分表标注的蛋白质含量为每100毫升2.0g，“VAMINO”产品的外包装标注了“豆奶”二字，两者均显示其产品为豆奶，与《责令改正通知书》认定的豆奶饮料不一致。豆奶和豆奶饮料是不同性质的产品。依据国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会共同发布的2015年4月1日开始实施的豆奶和豆奶饮料的国家标准（GB/T30885
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2014），豆奶和豆奶饮料分类理化指标上对总固形物、蛋白质和脂肪的要求不同，比如蛋白质含量（g/100g）豆奶必须≥2.0，而豆奶饮料蛋白质（g/100g）仅须≥1.0。从商品分类上看，豆奶（牛奶替代品）属于第29类奶及乳制品部分，而豆奶饮料属于第32类不含酒精饮料中的豆类饮料。被告的认定混淆了两种产品的概念。
3）《责令改正通知书》中认定被仿冒的是泰国绿宝公司生产的“VAMINO”注册商标豆奶饮料产品，与比对照片上反映的被仿冒对象情况不一致。本案比对照片上显示“VAMINO”产品外包装上标注的是豆奶，不是豆奶饮料，且还在“VAMINO”右上角标注了“TM”字样。TM是英文trademark的缩写，中文意思为商标，表示的是该标志作为商标使用，但该商标并非注册商标，注册商标的标志是®。从本案证据商标注册证上可以看到，绿宝（泰国）有限公司虽享有“VAMINO”图文组合的注册商标专用权，但核定使用商品类别为第32类，豆奶饮料属于该类别商品。由此可见，绿宝（泰国）有限公司只在豆奶饮料产品上享有注册商标专用权，尚无证据证明绿宝（泰国）有限公司在豆奶产品上亦享有注册商标专用权的。另外，从比对照片来看，“VAMINO”豆奶产品外包装从照片拍摄的角度看不到印有泰国绿宝公司生产或出品的字样。
4）关于知名商品的认定问题。
国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（国家工商总局令第33号）第六条规定“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。”鉴于工商局是知名商品的认定机关，本案对其在行政行为中有关知名商品的认定不作评述。
4、《责令改正通知书》中告知当事人诉权的相关内容存在错误。
《责令改正通知书》载明“如果对本责令改正通知不服，可以在收到本通知之日起60日内向南昌市工商行政管理局或者青云谱区人民政府申请复议；也可以在90日内依法向人民法院提起诉讼。”2014年11月1日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”，而《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十九条规定“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，……也可以直接向人民法院提起诉讼”，但对直接向法院提起诉讼的时间未作特别规定，故应该适用行政诉讼法规定的6个月时间，2015年8月13日作出的《责令改正通知书》告知当事人直接向法院提起诉讼的时间为90日，属告知错误，虽该告知错误并未影响原告正常行使诉权，但仍应予以指出。
5、被告行政行为程序不到位。
《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”，第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；……”，本案所诉行政行为虽不是行政处罚法规定的行政处罚的种类，但是实施行政处罚同时附属的一种行政处理行为，自然应遵循行政处罚作出之前的相关程序规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定”，本案从2015年5月18日受理举报，到2015年8月13日作出《责令改正通知书》，适用的是一般程序。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十四条规定“办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；……经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。”第二十九条规定“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。”本案被告调查时向相对人余海祥下达了询问通知书，却没有向法院提交询问笔录；也没有提交对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时制作的现场笔录，违反了相关程序规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。由于询问笔录和现场笔录的缺失，加上举报人和行政相对人盖章或签名提交给行政机关的证据材料，均没有注明提交时间，没有行政机关接收人的签名；本案主要证据现场照片和两种产品的比对照片也没有注明拍摄时间、地点、拍摄人姓名，导致证据取得在行政处理行为之先还是之后存疑，证据之间无法相互印证。
本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”，被告青云谱区市场和质监局负有对本行政区域内经营者违反公平竞争原则、扰乱社会经济秩序的行为进行监督检查的职责，有权行使法律规定的相应职权。本案被告在接到举报，对涉嫌不正当竞争行为进行监督检查过程中，未按照《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求询问当事人、制作询问笔录，对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时没有制作现场笔录，违反相关法律程序。被告作出的《责令改正通知书》认定的被仿冒产品的名称、商标注册情况等与被告提供的证据所指向的被仿冒产品相关信息不一致，该行政行为认定事实不清，缺乏充分确凿的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销被告南昌市青云谱区市场和质量监督管理局作出的青工商公责改字〔2015〕106号《责令改正通知书》。
本案案件受理费50元（原告已预付），由被告南昌市青云谱区市场和质量监督管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌市中级人民法院。
审 判 长 谢晓敏
人民陪审员 胡 敏
人民陪审员 于建国
二〇一六年十月十八日
书 记 员 刘 萌