安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终515号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省联众机械维修服务有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区。
法定代表人：方海亮，该公司经�。
委托代理人：徐凡，该公司员工。
委托代理人：王宜周，枞阳县钱桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆市鑫垚建材有限公司，住所地安徽省安庆市大观区。
法定代表人：庞斌，该公司总经理。
委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
上诉人安徽省联众机械维修服务有限公司（以下简称联众公司）、安庆市鑫垚建材有限公司（以下简称鑫垚公司）因承揽合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民二初字第00459号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人联众公司的委托代理人徐凡、王宜周，上诉人鑫垚公司的委托代理人汪文龙、汪小敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月29日，联众公司与鑫垚公司签订一份《承包协议》，约定：联众公司承接鑫垚公司全部搅拌车（目前18辆）、2辆铲车以及皮卡车1辆、面包车1辆的维修、保养；含维修维护全部材料和配件。鑫垚公司以本公司车辆运输砼的量（以搅拌楼生产方量为准）计算价格，每立方1.5元。付款方式：以每自然月进行结算及第二个月中旬进行结算确认。乙方交押2个月维修费，即第3个月结算第1个月的维修费。联众公司、鑫垚公司自承包之日起，双方均不得中途违约（除联众公司不按鑫垚公司要求按质按量完成或造成维修后果的，鑫垚公司有权终止本协议，并提出赔偿金），如发生违约，违约方赔付对方6万元的违约金。本协议有效期为1年，自2014年8月1日起至2015年7月31日止。合同签订后，联众公司为�垚公司车辆进行维修、保养，鑫垚公司向联众公司支付了2014年8月至12月维修费用。自2015年1月至2015年7月，鑫垚公司财务徐赛梅每月均向联众公司提供了车辆维修方量结算表，该七份车辆维修方量结算表载明：2015年1月方量为22080方，金额为33120元；2015年2月方量为10345方，金额为15517元；2015年3月方量为6512方，金额为9768元；2015年4月方量为7509方，金额为11263元；2015年5月方量为8332方，金额为12498元；2015年6月方量为7210方，金额为10815元；2015年7月方量为9025方，金额为13537元；合计方量为71013方，金额为106518元。其中：2015年1月至4月车辆维修方量表上有联众公司法定代表人方海亮签名，鑫垚公司财务徐赛梅、生产主管丁希玉签名；2015年5月至7月车辆维修方量表上有联众公司法定代表人方海亮签名，鑫垚公司财务徐赛梅签名。
原审另查明：承包协议有效期届满后，2015年8月2日、3日、4日、7日、10日，联众公司对鑫垚公司车辆仍进行了部分维修、保养。
原审法院认为：联众公司与鑫垚公司签订的《承包协议》系双方真实意思表示，合同成立。根据鑫垚公司提供给联众公司的车辆维修单，2015年1月至7月，合计方量71013方、金额106518元。虽然《承包协议》有效期届满后至2015年8月10日前，联众公司仍有对鑫垚公司车辆进行维修、保养，但因联众公司未提交证据证实鑫垚公司2015年8月生产方量及维修金额，对该部分维修保养费用，不予支持，故鑫垚公司应支付联众公司维修保养费106518元。联众公司虽主张6万元违约金，但双方约定违约金过高，且联众公司未提供证据证明其实际损失，酌定判决违约金5000元。鑫垚公司辩称联众公司未依约提供相应的维修服务，不能以生产方量计算维修费用，但其未能提交证据证实，且协议明确�定以鑫垚公司车辆运输砼量（以搅拌楼生产方量为准）计算价格，车辆维修单亦系鑫垚公司提供给联众公司，故对鑫垚公司抗辩主张，不予采纳。鑫垚公司反诉称，联众公司违约在先，导致双方订立的《承包协议》无法继续履行，要求解除《承包协议》，因《承包协议》约定协议有效期自2014年8月1日至2015年7月31日止，虽联众公司在2015年8月10日前，仍有对鑫垚公司车辆进行维修、保养，但自2015年8月10日之后，双方均已不再履行协议，双方已实际解除协议，故对鑫垚公司要求解除《承包协议》的反诉请求不予支持。另，鑫垚公司反诉称，因联众公司违约行为造成了损失，要求联众公司赔偿损失38118元，以及支付6万元违约金，但因其提供的证据不足以证实联众公司有违约行为，故对鑫垚公司的反诉请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告安庆市鑫垚建材有限公司于判决生效后十日内支付原告安徽省联众机械维修服务有限公司维修保养费106518元；二、被告安庆市鑫垚公司于判决生效后十日内支付原告安徽省联众机械维修服务有限公司违约金5000元；三、驳回原告安徽省联众机械维修服务有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告安庆市鑫垚建材有限公司反诉请求。案件本诉受理费3850元，保全费1420元，合计5270元，由原告安徽省联众机械维修服务有限公司负担1300元，被告安庆市鑫垚建材有限公司负担3970元；反诉受理费1126元，由反诉原告安庆市鑫垚建材有限公司负担。
联众公司不服原审判决上诉称：原审认定事实清楚，判决第一项、第三项、第四项正确，但第二项系自行主观酌定错误。6万元违约金，系双方在承包协议中约定的；且原审中，鑫垚公司反诉也要求联众支付6万元违约金，并没有认为6万元违约金过高，请求予以核减。《合同法》仅规定，只有当事人申请对违约金进行调整时，人民法院才能予以调整。但本案中，鑫垚公司并未申请对违约金进行调减，原审主动调减错误。请求：1、撤销原审判决第二项，改判鑫垚公司支付联众公司6万元违约金；2、一、二审诉讼费用由鑫垚公司承担。
针对联众公司的上诉请求及理由，鑫垚公司答辩称：鑫垚公司并无违约行为，鑫垚公司在原审主张，不应支付违约金，实质是以抗辩方式请求法院对违约金进行调整。2015年12月28日，原审询问鑫垚公司代理人时，鑫垚公司代理人明确讲到“即使我方存在违约行为，给对方造成损失，也仅仅是延迟支付修理费所产生的相应利息损失，未造成其他损失。联众公司主张6万元违约金没有依据，请求法院不予支持”，故联众公司上诉理由不能成立。请求依法改判支持鑫垚公司上诉请求。
鑫垚公司不服原审判决上诉称：原审判决鑫垚公司支付联众公司维修费106518元，缺乏事实和法律依据。鑫垚公司与联众公司对车辆维修费结算程序的约定为：首先由联众公司填写车辆维修单，由鑫垚公司财务对结算方量进行审核，然后由鑫垚公司生产部负责人赵健对联众公司是否履行了维修服务进行审核确认，最后鑫垚公司负责人审批付款。联众公司主张鑫垚公司应支付其维修费106518元的证据为2015年1-7月份车辆维修单，其中仅1月份维修单得到鑫垚公司的确认，其余6个月因联众�司未履行维修义务，未得到鑫垚公司的确认，故原审认定鑫垚公司应支付维修费106518元错误。联众公司违约在先，其要求鑫垚公司支付违约金，没有事实和法律依据。自2015年2月起，联众公司怠于履行维修保养义务，自2015年2月至2015年7月，鑫垚公司多次催促联众公司履行维修保养义务，但联众公司拒不履行，鑫垚公司被迫寻求他人维修。请求撤销原审判决，改判驳回联众公司的诉讼请求，并支持鑫垚公司的反诉请求。
针对鑫垚公司的上诉请求及理由，联众公司答辩称：鑫垚公司主张联众公司未履行维修服务与事实不符。鑫垚公司原审认可的事实为，先由鑫垚公司账务人员徐赛梅审核方量价格，然后由生产主管丁希玉签名，再到财务处结算领款，2014年8月至12年结算就是按此流程进行结算的。鑫垚公司上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回鑫垚公司的上�请求。
鑫垚公司为支持其上诉主张向本院提交以下证据：一、1、鑫垚公司企业法人营业执照和组织机构代码证，证明鑫垚公司诉讼主体资格。二、丁某（鑫垚公司车队负责人）身份证复印件及其《证明》。三、维修清单10份、领料单1份、中国电信安庆分公司《证明》及《话单记录查询单》。证据二、三，共同证明自2015年3月7日至2015年7月26日，鑫垚公司通过公司电话（535×××1）多次与联众公司法定代表人方海亮及该公司驻鑫垚公司维修工江伟联系，要求联众公司履行维修义务，均遭拒绝。鑫垚公司被迫另请安庆市开发区凯利汽车服务有限公司（以下简称凯利公司）派人维修，共支付维修费28438元。四、鑫垚公司维修方量结算表5份、发票9份，证明联众公司与鑫垚公司结算维修费用，不仅应有结算表或维修单，而且还应有发票，且须经过鑫垚公司生产部负责人赵健、副总经理王玲莉、总经理庞斌签名审核。联众公司提供的7张结算单及4张维修单，未经过鑫垚公司的审核，不能作为认定其已履行维修义务的证据，也不能作为结算依据。五、维修清单4份，证明联众公司派员维修，均有鑫垚公司驾驶员的签名记录，徐赛梅仅是对鑫垚公司砼方量进行确认。
联众公司质证意见为：证据一，真实性无异议。证据二，丁某系鑫垚公司的员工，与本案有利害关系，达不到鑫垚公司的证明目的。证据三，凯利公司维修清单缺乏法定代表人签字，对证据三性均有异议。证据四，车辆维修结算表，系复印件，不具有真实性。五份结算表，证明了丁希玉是生产部主管，徐赛梅是财务负责人。结算流程是先由财务部徐赛梅核算砼方量，然后经过生产主管丁希玉签字，再经过赵健签字，签字后再开具发票结账领款。安庆市宜秀区舒鑫�理厂的发票不具有真实性，日期都是2014年11月-12月，但2014年8月-12月维修费，鑫垚公司都给付了，不可能再存在由安庆市宜秀区舒鑫修理厂维修的问题。对安庆市永成汽车公司开具的2015年4月10日发票的证据三性有异议，因为鑫垚公司认为其维修是由凯利公司维修的，不可能再由安庆市永成汽车公司开具发票。证据五，对证据三性无异议，但合同期外，联众公司仍为鑫垚公司提供维修服务，因担心鑫垚公司不认可，故要求鑫垚公司驾驶员签名确认。
联众公司未向本院提交证据。
本院对鑫垚公司提交的证据作如下认定：证据一、五，因联众公司无异议，故予以认定。证据二、三，与丁某的证人证言能够相互印证，形成较为完整证据链，故予以认定。证据四，五份维修方量结算表与联众公司所举的2015年1月的车辆维修结算表的形式一致，故对其真实性予以认定；但从维修方量结算表载明的内容看，并不能得出2015年2-7月联众公司未提供维修服务的结论，故对鑫垚公司的2015年2-7月联众公司未提供维修服务的证明目的不予认定。发票与本案无关联性，不予认定。
二审经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，证人丁某（鑫垚公司车队负责人）证言的主要内容为：2015年3月至2015年7月间，我多次打电话给联众公司法定代表人方海亮（电话号码138××××3280）及该公司驻我公司维修工江伟（电话号码155××××8835），要求联众公司履行维修义务，但他们有时候不接电话，有时候拒绝维修。公司被迫无奈，只好另请凯利公司派人维修。
本院还查明：中国电信安庆分公司出具的《证明》及《话单记录查询单》，共同证明自2015年3月至2015年7月间，鑫垚公司有连续拨打联众公司相关人员电话的事实存在。
本院再查明：2015年1月的车辆维修结算表中不仅有联众公司法定代表人方海亮，鑫垚公司财务徐赛梅、生产部丁希玉的签名外、还有赵健的签名。2015年3月至7月，鑫垚公司在凯利公司进行车辆维修，维修金额合计28438元。
本院认为：本案中，双方对2015年1月的33120元维修费，并无异议。综合双方诉辩请求及理由，本案二审争议焦点问题为：1、2015年2-7月联众公司是否全面履行了合同义务；2、联众公司、鑫垚公司主张的违约金能否成立。本院认为，从联众公司所举的2015年2-7月鑫垚公司车辆维修单来看，该六份维修单中均有鑫垚公司财务部徐赛梅的签名，故应认定此六个月内，联众公司提供了车辆维修服务，否则鑫垚公司徐赛梅不可能为联众公司出具该六份维修单。但从2014年8月至2015年1月车辆维修方量结算单载明的�容来看，该单上不仅有鑫垚公司财务部徐赛梅对砼方量的核算，还有鑫垚公司生产部的丁希玉、赵健签字确认。结合一、二审庭审中双方当事人的陈述，应当认定鑫垚公司财务人员徐赛梅仅是对砼方量进行核算汇总，至于联众公司是否提供合格的维修服务，尚需生产部门人员的确认。本案中，2015年5月至7月维修结算单中并无生产部丁希玉、赵健的签名确认，且联众公司又未能提供其他证据佐证其已提供合格的维修服务，故应当推定为鑫垚公司对联众公司此期间的维修服务是不予认可的。再结合证人丁某的证言、涉案《话单记录查询单》、凯利公司的维修清单，应当认定联众公司履行维修义务存在瑕疵，未全面履行合同义务。为此，鑫垚公司向凯利公司支付的28438元维修费，应当在联众公司的总维修款中予以扣除。本案中，鉴于联众公司维修服务存在瑕疵，鑫垚公司也未按合同约定支付维修费用，均存在违约情形，均应承担相应法律后果，故对联众公司、鑫垚公司主张对方支付违约金的诉讼请求，均不予支持。
综上，鑫垚公司上诉请求部分成立，本院予以支持。联众公司上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民二初字第00459号民事判决第四项，即：驳回反诉原告安庆市鑫垚建材有限公司反诉请求；
二、变更安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民二初字第00459号民事判决第一项，被告安庆市鑫垚建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽省联众机械维修服务有限�司维修保养费106518元，为上诉人安庆市鑫垚建材有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人安徽省联众机械维修服务有限公司维修保养费78080元；
三、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民二初字第00459号民事判决第二项、第三项，即：被告安庆市鑫垚建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽省联众机械维修服务有限公司违约金5000元、驳回原告安徽省联众机械维修服务有限公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人安徽省联众机械维修服务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3850元，保全费1420元，合计5270元，由上诉人安徽省联众机械维修服务有限公司负担2953元，上诉人安庆市鑫垚建材有限公司负担2317元；反诉案件受理费1126元，由上诉人安庆市鑫垚建材有限公司负担。二审案件受理费4976元，由上诉人安徽省联众机械维修服务有限公司负担2157元，上诉人安庆市鑫垚建材有限公司负担2819元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨再松
代理审判员 查世庆
代理审判员 丁 俊
二〇一六年五月十七日
书 记 员 江 远
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因�约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人�法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。