葫芦岛市龙港区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）龙行初字第00007号
原告张加财，男，汉族，现住葫芦岛市连山区。
委托代理人曹剑虹，辽宁明城律师事务所律师。
委托代理人张磊，男，汉族，现住址同上。
被告葫芦岛市连山区山神庙子乡人民政府。地址：葫芦岛市连山区山神庙子乡山东村。
法定代表人刘玉革，该乡乡长。
委托代理人刘国宏，男，汉族，现住葫芦岛市连山区。
委托代理人房文秀，男，汉族，现住葫芦岛市连山区。
第三人张加启，男，汉族，现住葫芦岛市连山区。
原告张加财不服被告葫芦岛市连山区山神庙子乡人民政府行政处理决定一案，于2014年5月14日向本院提起行政诉讼。本院依法受理，于2015年5月18日、5月19日向第三人及被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案，原告张加财及委托代理人曹剑虹、张磊；被告委托代理人刘国宏、房文秀，第三人张加启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告葫芦岛市连山区山神庙子乡人民政府于2015年4月17日作出山神庙子乡人民政府关于张加财、张加起土地经营权纠纷一事的处理意见，该处理意见决定：1、二轮土地承包后，张加起持有的093号承包合同中与张加财持有的合同重叠的老棉花地1.5亩土地已经根据承包合同合法占有并使用，且一直耕种至今，具有土地承包经营权。2、张加起退还给张加财位于朱家房后0.82亩自留地。3、根据本决定，张加起、张加财双方应按照法定程序，修正和完善其农村土地承包经营权证。4、西孤山村委会根据现有实际情况优先给予张加财解决其1口人土地。
原告张加财诉称，2009年12月山神庙子乡经营管理站证明我有1.5亩承包地及0.82亩自留地被第三人耕种。2012年7月16日山神庙子乡经营管理站根据连山区农业局处理意见，通知第三人其二轮土地承包经营权证于2011年5月21日宣布作废。2012年8月13日被告山神庙子乡人民政府在第三人家作出具体行政行为“宣布第三人原土地二轮承包合同作废”。根据以上情况可知，我合法的承包地、自留地被错误的记载在第三人土地承包合同及土地承包经营权证内，第三人系违法耕种我的土地，被告在明知第三人二轮土地承包经营权及合同已经宣布作废的情况下，被告在明知第三人对“宣布作废”的具体行政行为没有复议、没有行政诉讼的情况下，被告仍然认定我1.5亩承包地被第三人耕种系合法行为。被告“朝令夕改、前后矛盾”的具体行政行政行为不具有合法性、真实性、严肃性，被告作为行使公权力的一级政府，其行为必须合法、真实，违背事实、违背法律即应当纠正。本案中，山神庙子乡经营管理站系被告下设机构，其代表被告履行农业行政管理、行政监督、行政执法职能，山神庙子乡经营管理站根据连山区农业局处理意见，通知第三人其二轮土地承包经营权证于2011年5月21日宣布作废是一种具体行政行为；被告在第三人家“宣布第三人原土地二轮承包合同已作废”也是一种具体行政行为；第三人对以上具体行政行为没有复议，没有行政诉讼，以上“宣布作废”的具体行政行为已经发生法律效力，未经法定程序不得被撤销，因此我申请被告确认土地承包经营权时，被告作出与“宣布作废”的具体行政行为相矛盾的行为即不具有合法性。综上，被告具体行政行为不具有合法性，应当撤销，恳请法院支持我的诉讼请求。原告向本院提供如下证据：1、证明材料、093号承包合同（2份）；2、张加财2011年土地家庭承包合同；3、送达书；4、2012年山神庙子乡经营管理站通知、2012年山神庙子乡关于西孤山村张加财、张加起土地纠纷案件处理记录；5、2013年山神庙子乡经营管理站通知。
被告葫芦岛市连山区山神庙子乡人民政府辩称，我单位2015年4月17日作出的《关于张加财、张加起土地经营权纠纷一事的处理意见》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，没有侵害原告张加财的任何合法权益。本案中的第三人张加起与原告张加财系亲兄弟关系，原告陈述的事实与理由中提出的1.5亩承包地及0.82亩自留地被第三人耕种，不是事实。第一轮土地承包期间的1991年本案原告因违反计划生育政策，西孤山村委会将原告家中2口人的承包地收回。包括和尚坟地2亩，老棉花地1.5亩。为了方便管理耕种，村里将老棉花地的1.5亩地划给了张加起，从张加起的和尚坟地退地0.96亩。此次土地调整属于村委会行为，与原告无关，收回的土地怎样分配是村委会的职权范围，分给谁耕种与原告无关。本案第三人是从村委会得到的土地，不是从原告手中得到的土地，况且第三人当年已从其它地块退出一部分土地。2000年第二轮土地承包后连山区政府给第三人张加起颁发了093号农村土地承包经营权证，并一直耕种至今，具有经营该块土地耕种的合法性。本案原告无权向第三人要地。不论山神庙子乡人民政府宣布的第三人原土地二轮承包合同是否作废，也不论这个由乡经营管理站作出的处理意见是否合法，均不能构成原告向第三人要地的依据和理由。如果缺少原告的土地，原告也只能向发包方西孤山子村委会索要土地，主张权益。关于张加财1.5亩地是否在张加起承包合同范围内，经调取连山区档案局原始农业承包合同，第三人张加起的第093号合同备注内只有张加财自留地在内，据此乡政府确认张加起应退给张加财0.82亩自留地，1.5亩没有充分证据证明在张加起的承包合同范围内，更何况第三人张加起家中不多地。本案中我单位作出的四条处理意见原告只接受第二条，对其余三条提出了撤销的要求，作为被告我单位在处理该起纠纷是公平公正，实事求是的，没由任何偏袒一方的做法，造成后办理的原告土地合同与第三人土地合同重叠一女二聘情况的发生，是乡农经站管理人员的失误造成的，为此已对时任经营助理的岳轶明作出党内纪律处分，并按村民组织法规定进行公示，宣布原告张加财持有的合同无效，因此第一条处理意见并无不当。第三条处理意见是根据本决定当事人双方应按照法定程序修正和完善其农村土地承包经营权证，应该说这条规定符合法律法规，不存在违法行政问题，理所当然应该受到法律保护。第四条处理意见，要求西孤山村子村委会根据现有实际情况优先给原告张加财解决1口人土地，此条处理意见是对原告张加财权益的认可和保障。虽然暂时没有可划拨的机动地，但现在土地确权工作即将全面开始，对应该收回而没有收回的土地，也将会尽快落实，及时解决张加财1口人土地问题，乡政府会督促西孤山子村委会尽快给予落实。被告向本院提交如下证据：1、093号农业承包合同；2、西孤山子村委会会议记录；3、西孤山子村委会公示、4、关于给予岳轶明党内警告处分的决定。
第三人张加启未提交书面答辩，在庭审中述称，我认为政府把土地澄清就完事了。第三人向本院提供如下证据：1、张伟力证明；2、张加全证明；3、朱宝权土地承包合同
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对被告提供的证1，系一份孤证，该证据与原告的证2、证1相矛盾，且没有其它证据予以佐证，本院不予采信，对被告提供的证2、证3的真实性、关联性，本院予以采信，但该两份证据的内容不具备合法性，该两份证据系西孤山子村委会出具的，其内容为废除张加财老棉地1.5亩的土地合同，西孤山子村委会作为合同的发包方无权单方解除合同，故对该两份证据本院不予采信，对被告提供的证4与本案不具有关联性，本院不予采信。对原告提供的证据形成证据链，具备证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。对第三人提供的证1、证2系证人证言，证人未出庭质证，对其真实性本院无法认定，证3具备证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。
经审理查明，原告张加财与第三人张加启系西孤山村村民，兄弟关系，原告张加财在第一轮土地承包时与发包方西孤山村签订了3口人3亩土地及0.82亩自留地的土地合同，并从其父母的土地份额中分得半口人地即0.5亩土地。1991年由于张加财违反计生政策，西孤山村委会收回原告张加财2口人的土地，剩余1.5口人土地和0.82亩自留地现由张加启耕种。2000年因原告与第三人争议的2.32亩土地有两个经营权证，原告不服，要求被告对争议的2.32亩土地使用权进行确权，被告在法定期限内未作出具体行政行为，本院于2014年8月5日作出（2014）龙行初字第00007号行政判决，判决被告在三个月内履行土地使用权确权的法定职责。2015年4月17日被告作出“山神庙子乡人民政府关于张加财、张加起土地经营权纠纷一事的处理意见”，原告不服，诉至法院，请求撤销该处理意见中第1、3、4项处理决定，确认原告对1.5亩土地承包经营权的合法性。
本院认为，农村集体经济组织内的成员之间对集体所有的土地应由谁来占有、使用、收益和有限处分，是土地的使用权属而发生的纠纷，属土地使用权纠纷。本案原告与第三人之间的纠纷是因土地使用权的归属不清所引发的争议，被告应当对争议土地使用权进行确权，而被告于2015年4月17日作出的处理意见中第1、3、4项处理决定，均是对土地承包经营权作出的确权，显属不当。对此，本院（2014）龙行初字第00007号已作出生效判决，责令被告在三个月内履行土地使用权确权的法定职责。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决，当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉”，从该条之中可以看出，农村土地承包法并没有赋予政府对农村土地承包经营权属争议确权的法定职责。故被告作出的处理意见中的第1、3、4项决定无职权依据，原告要求确认1.5亩土地承包经营权合法性的诉讼请求，属另一法律关系，原告应另行起诉。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（五）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，判决如下：
一、撤销被告葫芦岛市连山区山神庙子乡人民政府于2015年4月17日作出的《山神庙子乡人民政府关于张加财、张加起土地经营权纠纷一事的处理意见》第1、3、4项的处理决定。
二、驳回原告要求确认1.5亩土地承包经营权的合法性的诉讼请求。
三、被告葫芦岛市连山区山神庙子乡人民政府于本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。
案件受理费50元、邮寄费60元，合计110元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 陈玉岚
人民陪审员 罗玉珍
人民陪审员 李长荣
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 牛 璐