湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1842号
上诉人（原审原告）：吴波，男，1983年7月15日出生，汉族，住武汉市江夏区。
上诉人（原审被告）：武汉易酒批电子商务有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区花城大道9号武汉软件新城1.1期A区A3栋402室。
法定代表人：陶石，该公司技术总监。
委托诉讼代理人：陈明敏，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李刚，男，该公司员工。
上诉人吴波、上诉人武汉易酒批电子商务有限公司（以下简称易酒批公司）因劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴波、上诉人易酒批公司的委托诉讼代理人陈明敏、李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴波上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判易酒批公司向吴波支付加班费10,000元、未提前30天书面通知解除劳动合同代通知金14,500元；二、易酒批公司向吴波支付少发的补偿金1,813元；三、易酒批公司补发2017年6月、7月应由易酒批公司承担的社保部分，但易酒批公司从吴波的工资中扣除了该笔金额1,900元；四、易酒批公司补发吴波2017年5月26日到6月16日期间，易酒批公司少发的工资1,381元；五、本案诉讼费由易酒批公司承担。理由为：一、一审认定事实不清。一审法院认定吴波在2017年3月至5月期间只有13个时的加班时间与实际情况严重不符，且未计算6月1日至6月16日期间的加班时间。实际上吴波在工作期间，一般都是加班到晚上10点左右，有几天甚至到凌晨2、3点。易酒批公司实行考勤，对加班到晚上9点后下班的打车费用可以出具相关行程单位进行报销，易酒批公司在实际中也对吴波在2017年3月到5月的打车费用给予了报销，故易酒批公司的报销行为足以证明吴波存在加班的事实，且加班时间远远不止13小时。二、一审法院适用法律有误。1.易酒批公司以吴波未通过公司试用期而要求吴波离职，在此情况下，吴波提出给予经济补偿金，并要求易酒批公司给30天的过渡期，但易酒批公司未同意吴波提出的上述要求而直接要求吴波立刻办理相关手续，因此一审法院认为吴波要求解除劳动关系的意愿是缺乏事实与法律依据的。因此，易酒批公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定向吴波支付一个月的工资。2.虽然易酒批公司在本案劳动仲裁裁决后，向吴波支付了7,250元，但吴波实际收到的只有5,437元，易酒批公司对此作出的解释是将这7,250元与最后一个月一起发放，导致被扣个税1,813元，但根据相关规定，对于个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税，因此易酒批公司应该补发多扣的1,813元个人所得税。
上诉人易酒批公司上诉请求：撤销一审判决，改判易酒批公司无需向吴波支付加班工资1,230元以及退还扣发的吴波工资1,845.5元。理由为，吴波在其工作时间内，每周工作的时间未超过法律规定的44个小时，因此无需向吴波支付加班工资。公司对吴波进行车费报销，并对餐费进行补贴是易酒批公司的福利，易酒批公司的规章制度亦是如此规定。
吴波起诉请求：一、易酒批公司向吴波支付解除劳动合同的经济补偿金7,250元；二、易酒批公司支付吴波未提前30天书面通知吴波解除劳动关系代通知金14,500元；三、易酒批公司支付吴波休3.5天产假易酒批公司按事假扣除的工资1,845.5元；四、易酒批公司支付吴波加班费10,000元；五、易酒批公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月1日，吴波入职易酒批公司，双方签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月，约定转正月基本工资为14,500元。2017年4月，吴波妻子生产，吴波向易酒批公司请陪产假3.5天，易酒批公司当时应允，但事后以事假为由扣发吴波工资1,845.5元。2017年6月9日，易酒批公司认为吴波在工作存在问题，口头通知吴波离职，因对经济补偿未达成协议，吴波拒绝办理离职手续。2017年6月16日，易酒批公司向吴波发送了《严重违纪辞退通知书》，理由为：吴波工作能力问题给公司造成损失、工作期间多次浏览与工作无关的网站、打与工作无关的招聘电话、6月16日未经许可擅自外出。2017年6月13日，吴波向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求易酒批公司支付解除劳动合同的经济补偿金等，该仲裁委裁决由易酒批公司支付吴波解除劳动合同经济补偿金7,250元。其后易酒批公司于2017年8月25日向吴波支付了2017年5月26日至2017年6月15日期间的工资及经济补偿金7,250元。吴波因对仲裁裁决不服，故向一审法院提起诉讼。另查明，吴波在易酒批公司处工作期间，偶有迟延下班的情形，易酒批公司除向吴波报销了部分交通费外，并未支付其他费用。吴波称有不少于80个小时的加班事实，但未提交相应证据。根据易酒批公司提交的考勤记录，一审法院核实吴波在2017年3月至5月期间存在迟延下班13个小时的情形。
一审法院认为：2017年6月9日，易酒批公司虽口头通知吴波离职，但双方当时未达成协议，劳动关系此时并未解除。2017年6月13日，吴波向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求易酒批公司支付解除劳动合同经济补偿金等，表明了吴波解除劳动合同的意愿，后易酒批公司于2017年6月16日以吴波严重违纪为由向吴波发送辞退通知书，同样也表明了易酒批公司解除劳动合同的意愿，故一审法院认定为吴波与易酒批公司协商解除劳动合同，按照法律规定，易酒批公司应当向吴波支付解除劳动合同经济补偿金，在仲裁委裁决由易酒批公司支付吴波解除劳动合同经济补偿金7,250元后，易酒批公司于2017年8月25日主动向吴波支付了该款项，吴波并未提交反驳的证据，故对吴波要求易酒批公司支付解除劳动合同经济补偿金7,250元的诉讼请求，因易酒批公司已履行完毕，一审法院不予支持；对吴波要求易酒批公司支付未提前30天书面通知吴波解除劳动关系代通知金14,500元的诉讼请求，因吴波在2017年6月13日申请劳动争议仲裁时，要求易酒批公司支付解除劳动合同经济补偿金，此时，双方并未解除劳动关系，表明了吴波要求解除劳动关系的意愿，故其该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持；对吴波要求易酒批公司支付吴波休3.5天产假易酒批公司按事假扣除的工资1,845.5元的诉讼请求，因吴波妻子生产，其请3.5天陪产假，易酒批公司当时应允，但其后又以事假为由扣发了吴波工资1,845.5元，易酒批公司所为缺乏法律依据，其辩称理由不能成立，故应向吴波退还扣发的工资1,845.5元，对吴波的该项诉讼请求一审法院予以支持；对吴波要求易酒批公司支付加班费10,000元的诉讼请求，因吴波在工作期间，存在偶有迟延下班的情形，易酒批公司报销了吴波的交通费，表明认同吴波加班的事实，吴波主张加班不少于80个小时，但未能提交相应的证据。一审法院核实吴波在2017年3月至5月期间存在迟延下班13个小时的情形，易酒批公司未能提交反驳吴波存在加班事实的证据，故一审法院认定吴波加班时间为13个小时，易酒批公司应当向吴波支付加班工资，又因易酒批公司在双方签订劳动合同时未约定吴波试用期工资，一审法院对吴波上述期间的工资按照劳动合同约定工资14,500元的80%计算，加班工资金额为1,230元（14,500元／月×80%÷21.75天／月÷8小时／天×13小时×150%=1,230元），故对吴波的该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院判决：一、易酒批公司于判决书生效之日起十日内退还吴波扣发的工资1,845.5元；二、易酒批公司于判决书生效之日起十日内支付吴波加班工资1,230元；三、驳回吴波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由吴波负担3元，易酒批公司负担2元。
二审中，吴波向本院提交二份证据，证据一：《滴滴行程单》以及《顺风车行程单》。证明吴波存在加班的事实，易酒批公司根据该行程单向吴波报销了相关费用。证据二：视频一份，证明吴波是被迫离开公司，应当获得通知金14,500元。证据三，银行流水，证明易酒批公司向吴波报销了车费757.8元。易酒批公司质证认为，行程单没有表明是从易酒批公司走的，也不能达到其证明目的。因吴波是在2017年6月15日就自行提出离职，且未办理相关手续，后易酒批公司向吴波发放了严重违纪通知书的电子版，此后吴波就再未到易酒批公司上班，在此情况下易酒批公司才将其删除。易酒批公司向吴波报销的757.8元是项目补贴而非车费。易酒批公司向本院提交《入职流程导读》一份，证明吴波完全了解公司管理制度。吴波质证认为，吴波从未收到以及见到过易酒批公司提交的入职流程导读，易酒批公司更没有对吴波进行相关的学习培训。对上述证据是否采信以及是否能作为本案定案依据将结合本案其他证据、当事人陈述以及查明的事实进行综合分析。
本院查明：易酒批公司在2017年4月向吴波报销了2017年3月份交通费用253元。易酒批公司一审提交的《薪资明细》中载明，吴波2017年5月26日至2017年6月15日期间应付的薪资为9359.09元，辞退补偿半个月薪资7250元，两项共计16,609.09元，扣除吴波应自行承担的2017年6月份的养老、医疗、失业保险费用共计334.85元，个人所得税1807.71元以及其他费用后，吴波实发工资为12943.12元。2017年8月31日易酒批公司向吴波支付了12943.12元。易酒批公司在一审庭审中所陈述“晚上的交通费用是配合加班申请才能报销……吴波的加班补偿费用都已发放”。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于二审增加诉讼请求的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，吴波在原审起诉时并未要求易酒批公司补发2017年6月、7月应由易酒批公司承担的社保部分，但易酒批公司从吴波的工资中扣除了该笔金额1,900元以及易酒批公司补发吴波2017年5月26日到6月16日期间，易酒批公司少发的工资1,381元的诉讼请求，故吴波的上述请求属二审中新增加的请求。易酒批公司对吴波提出的该项上诉请求，不同意在二审中一并审理，也不同意调解，故本院对上述项请求不予处理，吴波可另行主张权利。
关于经济补偿金的问题。财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。本案中，易酒批公司作为扣缴义务人，将其向吴波发放的7,250元经济补偿金和吴波2017年5月26日到6月16日期间的工资一并向税务部门申报了个人所得税，因7,250元系吴波因与易酒批公司解除劳动关系而取得的一次性补偿收入无需缴纳个人所得税，导致吴波未足额获得经济补偿金，吴波主张经济补偿金未足额发放的理由，有事实依据，故对于少发的经济补偿金应由易酒批公司补足，经本院核算易酒批公司应向吴波支付少发的经济补偿金1257.86元{1807.71元－[（16,609.09元－7,250元－334.85元－3,500元）×20%－555元]}。
关于加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，从易酒批公司在一审庭审中所陈述“晚上的交通费用是配合加班申请才能报销，……吴波的加班补偿费用都已发放”以及易酒批公司在2017年4月向吴波报销了2017年3月份交通费用253元的事实可知，吴波在与易酒批公司劳动关系存续期间，吴波存在延时加班情形。因在双方劳动关系存续期间，易酒批公司对吴波实行考勤管理，而考勤记录能够反映吴波具体工作时长，但在本案审理过程中，易酒批公司未向人民法院提交原始考勤记录，根据上述规定，易酒批公司应承担不利后果。本院采信吴波主张其延时加班80个小时的陈述。同时，易酒批公司亦未向本院提交其已向吴波发放了加班费的证据，故易酒批公司应向吴波支付延时加班工资8,000元（14,500元／月×80%÷21.75天／月÷8小时／天×80小时×150%）。
关于扣发工资的问题。《湖北省人口与计划生育条例》第三十三条规定，对符合法律法规规定生育的妇女，除享受国家规定的产假外，增加产假30天，其配偶享受15天护理假；产假和护理假视同出勤，工资、奖金照发。本案中，因吴波妻子生产，吴波享有15天护理假，而吴波向易酒批公司请假3.5天，并未超过15天，故一审法院判决易酒批公司向吴波退还扣发的工资1,845.5元正确，本院依法予以维持。
关于代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，获得代通知金的前提条件必须符合上述规定的法定情形。本案中，导致双方劳动关系解除的原因，并不符合上述规定中应当额外支付一个月工资的法定情形，故一审法院未支持吴波的该请求正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人吴波的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。上诉人易酒批公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初7174号民事判决第一项；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初7174号民事判决第二、三项；
三、武汉易酒批电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向吴波支付加班工资8,000元；
四、武汉易酒批电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向吴波支付经济补偿金差额1257.86元；
五、驳回吴波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴波负担3元，武汉易酒批电子商务有限公司负担2元；二审案件受理费10元，由武汉易酒批电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 易齐立
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年四月二十三日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰