天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终7888号
上诉人(原审原告)：马兰英，女，1949年7月7日出生，汉族，无职业，住河北省南宫市。
委托诉讼代理人：张永胜（马兰英之子），住天津市西青区。
上诉人(原审原告)：张永恒，男，1972年10月7日出生，汉族，无职业，住河北省南宫市。
委托诉讼代理人：张永胜（张永恒之弟），住天津市西青区。
上诉人(原审原告)：张永胜，男，1975年4月22日出生，汉族，天津市西青区人力资源和社会保障局干部，住天津市西青区。
上诉人(原审被告)：天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路。
法定代表人：王平，院长。
委托诉讼代理人：张佳庆，该院职员。
委托诉讼代理人：刘向明，该院职员。
上诉人马兰英、张永恒、张永胜因与上诉人天津市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人马兰英、张永恒的委托诉讼代理人即上诉人张永胜，上诉人肿瘤医院的委托诉讼代理人张佳庆、刘向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马兰英、张永恒、张永胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判肿瘤医院赔偿上诉人各项损失950727元；2、一、二审诉讼费及鉴定费全部由肿瘤医院承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）、天津市医学会未能给出公正、公平、合理的鉴定分析意见及结论，鉴定意见书不应作为判决的证据使用。1、足以推翻鉴定意见书中分析意见、结论的关键录音证据未被采用。2、鉴定分析意见第一条明显存在适用法律错误。肿瘤医院为患者实施的放、化疗时未尽到告知的义务，严重剥夺了患者及家属的治疗方案选择权，也不符合诊疗规范。3、鉴定意见书中第三条乳糜胸、食管气管瘘的发生与肿瘤病变严重程度有关系在本案中毫无事实依据。患者乳糜胸的发生是手术医生术中伤到胸导管而在关胸前又没有认真仔细检查并做牢结扎导致的，第一次手术明显已将肿瘤切除，但在很短的时间内再次开胸才导致食管气管瘘的发生，是手术医生操作不当所致，肿瘤医院理应承担全部赔偿责任。因此，在本案中乳糜胸、食管气管瘘与肿瘤病变程度不存在因果关系，一审法院将患者肿瘤病变程度作为肿瘤医院免除承担责任的理由，一审认定肿瘤医院承担20%的责任，明显事实认定不清。4、手术医生在第二次开胸手术中操作不当，食管气管瘘发生后，患者完全丧失了吞咽、呼吸、咳痰功能，并引发胸腔感染，只能长期使用抗生素耐药，最终引起肺、肝、心、肾多脏器衰竭直至死亡。肿瘤医院也根本没有给出可以治愈食管气管瘘的治疗方案，食管气管瘘是间接导致患者死亡的主要原因，鉴定结论中食管气管瘘与死亡不存在因果关系，是没有科学依据的。二、一审适用法律错误。1、一审法院没有将录音及文字整理资料移送给鉴定单位，严重影响了鉴定分析意见和结论的公平、公正性，鉴定意见书结论与客观事实相反，理应不能作为证据使用，上诉人两次提出重新鉴定申请，一审法院均未作出回应。2、肿瘤医院提供的2017年7月17日《临时医嘱单》有于振涛签字，结合与于振涛、曹金刚对话记录的线索，当时于振涛本人在国外，明显存在篡改病历的违法事实，上诉人请求调查于振涛在2017年7月期间的出入境记录，一审法院未进行证据调取。3、肿瘤医院为患者过度的放、化疗已严重违反相关法律的情形，在未征得患者及家属的书面知情同意下直接实施过多的放、化疗，而将患者食管气管造成损伤，一审认定诊疗程序合法是不符合事实依据的。4、肿瘤医院存在伪造《化疗知情同意书》、篡改《临时医嘱单》等病历的事实，导致病历也不具有合法性、公正性，依据侵权责任法的相关规定，理应推定肿瘤医院有过错并承担全部责任。
肿瘤医院辩称，我院对患者的诊疗行为及病历书写符合规范，不应承担赔偿责任，请求驳回马兰英、张永恒、张永胜的各项诉讼请求。
肿瘤医院上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回马兰英、张永恒、张永胜的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由马兰英、张永恒、张永胜承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定事实主要依据的是医疗损害意见书，该意见书鉴定结论为：患者术后出现的食管气管瘘、乳糜胸等不除外与手术医师的操作有关，但与最终死亡的因果关系无法确认。该意见书并未明确写明患者出现食管气管瘘、乳糜胸等症状是手术医师操作不当造成，仅表述为“不除外”，那么意味着食管气管瘘、乳糜胸等症状的出现有可能是手术医师操作不当造成，也有可能是其他原因造成。我院在对患者第一次、第二次的治疗均严格依照诊疗规范，无任何违法违规行为，而且第二次对患者进行的手术治疗说明了第一次治疗好转效果明显，对于患者第二次手术治疗术后出现并发症我院处理及时，处理方法准确得当。同时，术前我院医师已就术后出现并发症的风险明确告知患者及家属，患者及家属也表示理解，愿意承担手术风险。在此情形下，我院严格依照诊疗规范对患者进行手术治疗，并未违反任何法律法规及诊疗规范。一审法院认定我院手术医师操作存在一定不足的事实，与实际情况不符，仅依据未明确认定我院手术医师操作错误的医疗损害意见书即判定我院应承担相应赔偿责任，证据不足。
马兰英、张永恒、张永胜辩称，同意肿瘤医院撤销原判的上诉请求，请求依法查清事实后改判肿瘤医院承担全部赔偿责任，一、二审诉讼费及鉴定费全部由肿瘤医院承担。
马兰英、张永恒、张永胜向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费324320元、字迹司法鉴定费8000元、医疗损害鉴定费3500元、误工费20000元、护理费89000元、差旅费8815元、住院伙食补助费24000元、营养费12000元、丧葬费31590元、死亡赔偿金314194元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费68782元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：患者张贵石，1952年3月22日出生，其配偶系原告马兰英，二人系原配夫妻，育有两子即本案原告张永恒、张永胜，无收养子女，张贵石之父张满印、张贵石之母均于40多年前去世。患者因进食不畅2个月于2014年5月1日入住被告医院，初步诊断为食管中段肿物癌症平滑肌肉癌。经进一步检查明确为食管鳞癌。给予FP方案化疗2周期，放射治疗半量。2014年7月10日行食管癌三切口手术颈部食管胃吻合术，术后胸引量多，急症再行开胸探查手术及胸导管结扎术，7月23日气管镜检查考虑食管—胃吻合口瘘。7月28日行介入下营养管置入术，给予肠内营养，7月30日行气管切开手术，术后保留金属气管套管，8月7日家属签字出院。出院诊断：1、食管中段癌；2、气管—食管癌；3、××呼吸衰竭；4、冠心病心功能不全。后患者至其他医院继续治疗至2015年1月21日。患者于2015年3月5日死亡。一审法院诉讼服务中心于2014年11月19日依患方申请委托天津市天鼎物证司法鉴定所对2014年5月1日《天津市肿瘤医院化疗知情同意书》一页进行笔迹鉴定，该鉴定单位出具鉴定意见书，鉴定意见为检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写，患方支付笔迹鉴定费8000元。一审法院诉讼服务中心于2016年9月23日依患方申请委托天津市医学会就患者在被告医院住院治疗期间，医方的诊疗行为是否存在过错、与患者的死亡是否有因果关系、过错参与度进行鉴定，2016年10月12日天津市医学会召开鉴定会，专家组根据提供的现有资料，并听取医患双方的陈述及答辩分析意见为：1、患者因患食管中段癌入被告医院治疗，医方为患者先行放、化疗后再进行食管癌切除术，符合诊疗规范，术前的放、化疗本身可以提高手术切除率，但不可避免的造成病变及周围组织的损伤，增加术后出现食管气管瘘的发生率；2、在患者出现食管气管瘘后，被告采取的治疗和抢救措施符合规范；3、食管气管瘘、乳糜胸是食管癌术后的常见并发症，其发生主要与肿瘤的病变严重程度有关，还与术前的放、化疗、手术医师的操作均有一定关系；4、患者于被告医院自动出院后转入当地医院继续治疗，2015年1月21日出院后于3月5日在家中死亡，具体死亡原因不清；5、术后出现食管气管瘘、乳糜胸等并发症影响了病人的正常恢复，使术后治疗更为复杂，但依据现有资料不能确认是造成此患者死亡的原因。鉴定结论为“患者术后出现的食管气管瘘、乳糜胸不除外与手术医师的操作有关，但与最终死亡的因果关系无法确认”。三原告支付鉴定费3500元。
另查，患者在被告医院自2014年7月10日手术日始至出院之日共住院29天，支付医药费164562.60元，用血互助金1760元；在南宫冀南长城医院共住院161天，支付医药费121537.59元；在河北医科大学第四医院支付医药费586.09元；患者支付救护车费7535元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者因进食不畅2个月到被告医院就诊，被告对其进行了治疗。患者于出院后到其他医院继续治疗，后于家中死亡。患者现已去世，其父母、配偶、子女作为患者的第一顺位继承人有权主张权利，患者的父母早年去世，患者的第一顺位继承人可以主张权利，因此患者的损失由原告马兰英、张永恒、张永胜主张权利。患方主张被告的诊疗行为存在过错，并向一审法院申请医疗损害鉴定，一审法院委托天津市医学会进行了鉴定，该鉴定单位出具医疗损害意见书，结论为患者术后出现的食管气管瘘、乳糜胸不除外与手术医师的操作有关，但与最终死亡的因果关系无法确认。该医疗损害意见书符合法律规定，一审法院予以认定；三原告重新鉴定的申请不符合法律规定，不予支持。根据鉴定单位分析意见，被告为患者先行放、化疗再行食管癌切除术符合诊疗规范，术前的放、化疗本身可以提高手术切除率，但不可避免的造成病变及周围组织的损伤，增加术后出现食管气管瘘的发生率，食管气管瘘、乳糜胸是食管癌术后的常见并发症，其发生主要与肿瘤的病变严重程度有关，也与术前的放、化疗、手术医师的操作有一定关系，根据该鉴定意见书中的分析意见，食管气管瘘、乳糜胸的发生主要与肿瘤的病变严重程度有关，且被告为患者放、化疗再行食管癌切除术符合诊疗规范并无过错，因此被告应就手术医生的操作承担20%的赔偿责任。关于三原告主张的医药费324320元，患者自2014年7月10日手术日始至死亡前共计支付医药费288446.28元，患者转院支付的救护车费7535元也应属于医药费，以上共计295981.28元，由被告按责任比例赔偿三原告59196.26元。关于三原告主张的笔迹鉴定费8000元，原告提交的证据证明该项损失，且该损失与医疗损害鉴定存在关联性，一审法院予以认定，由被告按责任比例赔偿三原告1600元。关于三原告主张的医疗损害鉴定费3500元，三原告提交证据证明该项损失，由被告按责任比例赔偿三原告700元。关于三原告主张的误工费20000元，患者治疗时已年满60周岁，三原告未提交证据证明误工损失情况，不予支持。关于三原告主张的护理费89000元，根据患者的病情及恢复的需要，一审法院支持患者护理人员应为二人，三原告提交的证据不足以证明护理费损失情况，按2016年度本市居民服务业平均工资标准支持患者190天住院期间的护理费，即41920元/年÷365天×190天×2人=43642.74元，由被告按责任比例赔偿三原告8728.55元。关于三原告主张的差旅费8815元，即交通费，三原告提交的救护车费应为医药费，已在医药费项目中处理，火车票、长途车票据不能证明与本案的关联性，不予支持。关于三原告主张的住院伙食补助费24000元，患者自2014年7月10日手术日始至死亡前共计住院190天，一审法院支持患者住院伙食补助费19000元，由被告按责任比例赔偿三原告3800元。关于三原告主张的营养费12000元，考虑患者的病情，三原告主张按每日50元标准计算并无不当，按每日50元标准支持患者自2014年7月10日手术日始至死亡前住院190天的营养费9500元，由被告按责任比例赔偿三原告1900元。关于三原告主张的丧葬费31590元、死亡赔偿金314194元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费68782元，根据鉴定意见书，无法确认患者死亡与本次医疗行为的因果关系，对上述诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告马兰英、张永恒、张永胜医药费59196.26元、笔迹鉴定费1600元、医疗损害鉴定费700元、护理费8728.55元、住院伙食补助费3800元、营养费1900元。二、驳回原告马兰英、张永恒、张永胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5054元，由原告马兰英、张永恒、张永胜承担4649.68元，被告天津市肿瘤医院承担404.32元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：肿瘤医院是否对患者的死亡承担赔偿责任及是否承担全部的赔偿责任。围绕争议焦点，本院阐述如下：
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，上诉人马兰英、张永恒、张永胜主张上诉人肿瘤医院的诊疗行为存在过错，一审法院根据马兰英、张永恒、张永胜的申请，委托天津市医学会就患者在肿瘤医院住院治疗期间，医方的诊疗行为是否存在过错、与患者的死亡是否有因果关系、过错参与度进行鉴定。原审法院将患者在肿瘤医院住院病历、患者在地方医院相关病历、光盘及双方陈述意见等鉴定材料质证后移交天津市医学会。天津市医学会根据原审法院提供的上述资料，在鉴定过程中召开鉴定会认真听取了双方的陈述及答辩，并经现场调查及核查法院移送的相关资料后，作出了鉴定分析意见和结论。本院审理期间，天津市医学会针对上诉人马兰英、张永恒、张永胜提出的异议作出书面答复。根据天津市医学会的鉴定分析意见和结论及答复意见，上诉人马兰英、张永恒、张永胜主张的临时医嘱单及录音文字材料等内容不足以影响天津市医学会的鉴定结果。故上诉人马兰英、张永恒、张永胜提出的调取证据申请及主张原审法院未将录音文字材料移送鉴定单位，影响鉴定分析意见和结论的公平、公正性，本院不予支持。上诉人马兰英、张永恒、张永胜提交的重新鉴定申请，因不符合重新鉴定的条件，本院不予支持。
天津市医学会的鉴定结论为：“患者术后出现的食管气管瘘、乳糜胸不除外与手术医师的操作有关，但与最终死亡的因果关系无法确认。”鉴定分析意见认为，肿瘤医院为患者先行放、化疗再行食管癌切除术符合诊疗规范，术前的放、化疗本身可以提高手术切除率，但不可避免的造成病变及周围组织的损伤，增加术后出现食管气管瘘的发生率，食管气管瘘、乳糜胸是食管癌术后的常见并发症，其发生主要与肿瘤的病变严重程度有关，还与术前的放、化疗、手术医师的操作均有一定关系。据此，原审法院认定肿瘤医院为患者先行放、化疗再行食管癌切除术符合诊疗规范，患者术后出现的食管气管瘘、乳糜胸，肿瘤医院应就手术医师的操作承担相应的赔偿责任，并无不当。上诉人马兰英、张永恒、张永胜要求肿瘤医院承担全部赔偿责任及上诉人肿瘤医院不承担赔偿责任的上诉主张，本院均不予支持。
综上所述，上诉人马兰英、张永恒、张永胜及上诉人肿瘤医院的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5233元，由上诉人马兰英、张永恒、张永胜负担4674元，上诉人天津市肿瘤医院负担559元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 李国敏
代理审判员 闫 萍
二〇一八年二月八日
法官 助理 唐彬皓
书 记 员 白超霞