陕西省岐山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岐刑初字第00012号
公诉机关陕西省岐山县人民检察院。
被告人唐某某，男，1955年4月3日出生于陕西省扶风县，汉族，高中文化，农民。2014年7月25日因涉嫌犯非法经营罪被岐山县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。
辩护人王建冰，陕西渭塬律师事务所律师。
岐山县人民检察院以岐检公诉刑诉（2014）155号起诉书指控被告人唐某某犯非法经营罪，于2015年1月6日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岐山县人民检察院指派检察员侯菁菁出庭支持公诉，被告人唐某某及其辩护人王建冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
岐山县人民检察院指控，2012年开始，被告人唐某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在岐山县、扶风县等地商户处多次非法收购烟草制品。2014年7月25日，被告人唐某某在岐山县益店镇永新村与烟草经营户郑某某进行交易时，被烟草稽查人员抓获，现场从唐某某驾驶的面包车内查获购买的中华（软）香烟140条，价值91000元。后公安机关从唐某某租赁的扶风县八一路天顺小区及新店卫生院库房内查获多种香烟共计2445.7条，价值229095元。
为证实上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据，认为被告人唐某某以牟取非法利益为目的，违反国家烟草专卖管理法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法收购烟草制品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。现向本院提起公诉，请求依法判处。
被告人唐某某辩称，1、香烟数量是78条，非140条；2、从他租赁库房内查获的香烟中，有刘某甲等商户存放的香烟价值25000元，还有他孙子过完满月剩下的及他自己平时抽的香烟价值10000元。
辩护人王建冰提出如下辩护意见：1、烟草部门的不当行为是此案发生的根源；2、侦查机关和烟草专卖部门有对被告人唐某某采取引诱、控制交易以及可能采取技术侦查措施的严重违法行为；3、唐某某2014年7月25日购买烟草制品的行为不违法；4、指控唐某某犯罪的行为没有社会危害性；5、唐某某购买的烟草制品属于准备无证经营的烟草制品。认为不应追究被告人唐某某的刑事责任。
经审理查明，自2012年开始，被告人唐某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从岐山县、扶风县等地商户处多次收购烟草制品出售牟利。2014年7月25日6时许，被告人唐某某在眉麟公路岐山段益店镇永新村处从烟草经营户郑某某处收购卷烟时，被烟草稽查人员抓获，当场从唐某某驾驶的面包车内查获中华（软）香烟140条，价值人民币91000元。后公安机关从唐某某租赁的扶风新店卫生院门口西侧门面房及扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边库房内查获兰州、利群、好猫等多种香烟，其中1622条香烟系唐某某先后从烟草经营户处非法收购，价值人民币120260元。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2014年7月25日岐山县烟草专卖局向岐山县公安局报案，称其在执法检查时发现被告人唐某某在无烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草制品。
2、到案经过，证实2014年7月岐山县烟草专卖局在工作中发现唐某某涉嫌在岐山县非法经营烟草制品。同年7月25日6时许，唐某某与商户郑某某在眉麟公路岐山段益店镇永新村处交易时，被烟草稽查人员当场查获。后岐山县烟草专卖局将该案移交岐山县公安局，该局立案并将唐某某带回审查。
3、户籍证明信，证实被告人唐某某，男，1955年4月3日出生，属完全刑事责任年龄人。
4、证人郑某某的证言，证实他在枣林街道经营聚丰商行，有烟草经营许可证。他和唐某某是2010年认识的，2012年左右，唐某某专门收烟，他从唐某某处购买过在本地比较畅销的猴王烟零售，也给其卖过烟。2014年以来，他从烟草公司的订货量增加，不好销售的外地烟越来越多，唐某某不来收烟时，他就打电话联系，开车将烟给其拉去，交易数量也增加，唐某某有时给现金，现金不足时便将款打到他的银行卡上。2014年7月24日下午，他打电话给唐某某，说他这儿有70多条软中华烟问其要不要，唐某某说要，他们便约定2014年7月25日早上6点多在眉麟公路岐山县永新村处进行交易。7月25日早上6点多，他驾驶他的陕CYT9**昌河面包车，车上装了140条软中华烟，50条好猫（磨砂猴王）、100条猴王（金）准备卖给唐某某，唐某某开着自己的陕VHT1**面包车，到约定地点碰面后，他与唐某某说好将140条软中华烟以560元每条的价格一次性销售给唐某某后，他便将烟从他车上搬到唐某某的车上。交易款是78400元，唐某某身上带的钱不够，当场只给了他3万元现金，说剩下的钱当天下午给他送来。紧接着岐山县烟草稽查人员就冲过来将他俩当场查获了，将他车上的50条好猫（磨砂猴王），100条猴王（金）和他刚搬到唐某某车上的140条中华烟都登记扣押了。
5、证人杨某某、董某某、李某某、程某某、杨某甲、黄某某、杨某乙、徐某某、杨某丙等9人的证言及辨认笔录，均证实他们是烟草经营户，唐某某自2012年开始，曾多次到他们的商店收购香烟，称其收购后可以倒卖出去，他们就把店里卖不出去的香烟卖给唐某某了，有的烟低于定价卖，有的烟高于定价卖。唐某某开始收购烟草时骑的三轮车，后来换成银白色面包车。经他们分别对12名不同男子照片进行辨认，唐某某就是来他们商店收购香烟的人。
6、证人王某某、李某甲、杨某丁、张某某、贾某某、高某、庞某某、李某乙、李某丙、康某某、吴某某、杨某戊、陈某某、张某某、某丁、范某某、令某某、陈某某、梁某某、陈某甲、李某丁、梅某某、徐某甲、张某甲、周某某、刘某某、高某某、侯某某、康某某、张某乙、杨某戊、杨某已、张某丙、李某丙、闫某某、王某某、王某甲、薛某某、周某某等39人的证言及辨认笔录，分别证实唐某某曾先后到他们店里收购过白沙、红塔山等多个品种的香烟。经他们分别对12名不同男子照片进行辨认，唐某某就是从他们店里收购香烟的人。
7、证人郭某某的证言及辨认笔录，证实他经营岐山勤武商贸某某直营超市，2014年1月份左右的一天，扶风的老唐从他店里收购了软硬中华各2条、兰州（硬精品）10条、利群（新版）30条、南京（红）15条。同时他超市附近的郭西明、庞建、祝周锁、刘恩成四家商店的外地烟也是从他这里卖给老唐的。经郭某某对12名不同男子照片进行辨认，3号唐某某就是从他超市收购香烟的扶风老唐。
8、证人刘某甲的证言及辨认笔录，证实他经营扶风佳佳学生用品店，唐某某共在他商店收购过10次左右香烟，每次30条左右，品种有黄山（硬一品）、娇子（X）、利群（新版）等香烟，唐某某开始收购烟草时骑的三轮车，后来换成银白色面包车，车号他没记住，只记得挂的陕V牌照。经刘某甲对12名不同男子照片进行辨认，5号唐某某就是从他商店收购香烟的人。
9、证人冯某某的证言及辨认笔录，证实她经营陈忠福便民商店，是以她丈夫陈忠福的名字办理的烟草专卖零售许可证。2014年2月、5月、7月，唐某某先后三次到她经营的商店收购过香烟，每次收购40条左右，烟的品牌有红旗渠（银河之光）、黄果树（长征）、利群（新版）、兰州、好猫（磨砂猴王）、芙蓉王、黄山（硬一品）等，唐某某到她店里收购烟草时开着一辆银白色面包车，车号她记不清了。经冯某某对12名不同男子照片进行辨认，11号唐某某就是在她商店收购香烟的人。
10、证人唐某某的证言及辨认笔录，证实他经营扶风唐家河商店，从2014年3月至2014年7月，唐某某帮他订烟，每次订完烟后，他把不好卖的外地烟积攒到一定数量原价卖给唐某某，他共计给唐某某卖过50多条烟，烟的品牌较多，有白沙（硬）、红旗渠（银河之光）、利群（新版）、娇子（X）、云烟（紫）、南京（红）、兰州（硬精品、硬珍品）、芙蓉王（硬）等。经唐某某对12名不同男子照片进行辨认，3号唐某某就是帮他订烟，并收他香烟的人。
11、证人惠某某的证言及辨认笔录，证实她经营扶风某某便民小卖部，2014年4月份左右，唐某某从她的小卖部收购了20条左右黄山（硬一品）；7月份又收购了2条软中华、2条硬中华、15条兰州（硬精品），唐某某开始收购烟草时骑的三轮车，后来换成银白色面包车，车号她没记住。经惠某某对12名不同男子照片进行辨认，7号唐某某就是从她小卖部收购香烟的人。
12、证人曹某某的证言，证实他是扶风县城关镇新店卫生院院长，他们卫生院门口西侧门面房从西往东数第三间现在租给了唐某某使用，他看见唐某某往里面放过烟箱子，唐某某平时不常来，门经常锁着。
13、证人陈某的证言及辨认笔录，证实他是扶风县邮政速递ESM扶风营业部揽件员，2014年6月下旬开始，与他同村的陈安平通过他工作的邮政快递营业部以宝鸡顺达工艺品公司名称和工艺品的名义多次给南京、江苏等地发货，因为是同村熟人且业务量大，他每次对已经包装封好的陈安平的发货物品没有进行开箱检查，并按照陈安平说的随便乱填了寄件人及联系电话。在此期间，一个开银白色北汽面包车（车牌是陕V开头）的约60岁的老汉也过来代陈安平多次发货，陈安平及该老汉向外发的货物绝对不是发货单上填写的青铜器等工艺品，但他也不知具体是什么。经陈某对12名不同男子照片进行辨认，唐某某就是开银白色北汽面包车，替陈安平来邮政速递EMS扶风营业部发货的约60岁的老汉。
14、宝鸡市烟草专卖局证明，证实截止2014年7月25日，唐某某未在宝鸡市范围内办理过烟草专卖零售许可证，其无经营烟草制品资格。
15、证据提取单及指认照片，证实被告人唐某某指认2014年7月25日岐山县烟草专卖局从其处查获的140条中华香烟及运输香烟的陕VHT1**银白色面包车情况。
16、罚没烟草专卖品移交单，证实2014年7月25日，岐山县烟草专卖局将140条中华（软）／84mm香烟移交给岐山县公安局。
17、搜查笔录及照片，证实2014年7月25日10时30分至11时40分，岐山县公安局侦查人员对唐某某租赁的扶风新店卫生院门口西侧门面房进行搜查，查获卷烟1313.7条。分别为：南京（红）19条、好猫（吉祥）5条、长白山（红）45条、猴王（软红）16条、利群（新版）111条、七匹狼（亲情）10条、兰州（吉祥）1条、兰州（经典）1条、雪莲1条、玉溪（和谐）1条、芙蓉王（黄硬）3条、贵烟（多彩）2条、双喜（上海）1条、好猫（磨砂）42条、兰州（硬珍品）18条、兰州（硬精品）30条、红金某（九州腾某红）9条、双喜（传奇）1条、红旗渠（银河之光）37条、黄果树（长征）196条、红塔山（经典1956）195条、白沙（硬）215条、云烟（紫）21条、泰山（八喜）91条、双喜（国际）14条、黄山（硬一品）116条、娇子（X）75条、白沙（精品二代）7条、中华（软）1条、猴王（金）0.7条、黄山松28条、泰山（心悦）1条。
2014年7月25日12时10分至13时50分，岐山县公安局侦查人员对唐某某租赁的扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边的房间进行搜查，查获卷烟1132条。分别为：兰州（珍品）65条、兰州（精品）75条、黄金叶（金满堂）51条、七匹狼（豪情）100条、一品黄山249条、猴王（软猴）65条、泰山（八喜）50条、猴王（金）51条、芙蓉王（黄硬）88条、利群（新版）76条、南京（红）25条、好猫（吉祥）220条、白沙（精品）6条、X骄子1条、时代骄子1条、心悦泰山3条、黄鹤楼（圆梦）1条、黄金叶（天叶）2条、红旗渠1条、泰山（青秀）1条、中华（软）1条。
侦查人员对上述物品拍摄照片10张。
18、扣押物品清单，证实2014年7月25日，岐山县公安局从唐某某处扣押上述自扶风新店卫生院门口西侧门面房及扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边房间内搜查的卷烟及陕VHT1**北京微型面包车1辆。
19、车辆信息，证实陕VHT1**白色小型普通客车所有人为唐某某，发动机型号BJ410A1。
20、卷烟证明，分别证实2014年7月25日，岐山县烟草专卖局查获唐某某无证运输烟草制品卷烟1个品牌，140条卷烟，全部为真品卷烟。公安机关查获唐某某在扶风新店卫生院门口西侧门面房内的卷烟共计32个品牌，1313.7条卷烟，全部为真品卷烟。查获唐某某在扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边房间内的卷烟共计21个品牌，1132条卷烟，全部为真品卷烟。
21、陕西省烟草专卖局陕烟计（2014）11号关于印发2014年上半年卷烟价格目录的通知、岐山县烟草专卖局先行登记保存物品处理核价单，证实从唐某某驾驶的面包车内查获的中华（软）香烟140条，价值91000元；从唐某某租赁的扶风县八一路天顺小区及新店卫生院库房内查获多种香烟共计2445.7条，价值229095元。
22、被告人唐某某的供述，证实2014年7月24日17时许，岐山县枣林镇经营超市的郑某某打电话问他要不要中华烟，他说要，他们约定次日6时许在眉麟公路岐山段永新村处交易。第二天一大早他驾驶自己的陕VHT1**北汽面包车从家里出发来到约定的地点后一会儿，郑某某开车拉着卷烟过来了，他看见郑某某车里面中间座位上装有软盒中华卷烟，后排座位还好像装有好猫（磨砂猴王）和猴王（金）。他们打了招呼后，郑某某迅速将车上的中华（软）卷烟都搬到他面包车上了，他问郑某某是多少条中华（软）卷烟，郑某某说自己70多条，还有从别人手里收的，总共是140条，每条560元，共78000元，他们昨天说的是70条，所以他只带了3万元，后他和郑某某约定先给3万，剩下的钱当天下午再给。他当场将随身带的3万元整现金交给了郑某某，紧接着岐山县烟草稽查人员冲过来将他们俩个当场查获，并将他车上的140条中华（软）卷烟登记扣押了。
自2012年开始，他利用做“一品香茶叶”代销业务过程中认识的主要覆盖岐山县城区、枣林镇、益店镇、蒲村镇、青化镇街道的商户和批发部，收购白沙、兰州、中华、黄鹤楼等系类的香烟，以前他送茶叶过程中是零散的回收，后来回收的量大了，都是电话联系，他开车去取货，大多都是当面现金交易。他平时将收购的软中华卷烟，加点钱全部销售给了扶风新店的陈安平，他们商量好价格根据市场具体定，由他将软中华卷烟装成箱并在扶风县城邮政局门口的快递处按陈安平电话里给他说的地址发货。查获的这140条软中华，他本来也准备转销给陈安平，从中赚取差价。他平时将收购的兰州、红塔山等其他卷烟销售给西安市南门外水司一姓吴的商户，从中赚取差价利润。他收购来的卷烟刚开始时存放在扶风县新店街道卫生院大门西侧由西向东数第三间他租的一间库房中，2013年6月份，他又在扶风县老县城八一路天顺小区院内二层楼一层东侧租了一间房来存放卷烟。这两个仓库存放了他收购的大概价值20余万元的卷烟。他没有办理烟草经营许可证，他知道这样做是违法的，就是想从中获利才做的。
以上证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人唐某某违反国家规定，未取得烟草专卖经营许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。岐山县人民检察院指控被告人唐某某犯非法经营罪的罪名成立，但指控非法经营数额有误。公诉机关指控被告人唐某某的非法经营行为中，烟草稽查人员在眉麟公路岐山段益店镇永新村处当场查获的140条香烟和公安机关在被告人租赁的扶风新店卫生院门口西侧库房查获的1129条香烟、在天顺小区院内库房查获的493条香烟，共计价值人民币211260元的非法经营数额，符合法律规定及本案实际，予以支持。对公诉机关指控的其余823.7条香烟，价值人民币108835元的非法经营数额，由于被告人唐某某仅大致供述了其收购卷烟的事实，但收购卷烟的地点、数量、品种等事实供述不清，且公诉机关仅提供了搜查扣押清单，再无其他证据予以印证，因此，该部分指控提供的证据达不到刑事诉讼法要求的确实充分的证明标准，不予支持。
案发后，被告人唐某某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人唐某某提出的第1项辩解意见与本院查明事实不符，不予采纳；第2项辩解意见中，对库房内查获的香烟中有刘某甲等商户存放的香烟价值25000元的辩解，经查，辩护人当庭提交的刘某甲、冯某某、唐某某、惠某某4人的证据复印件，不符合证据的形式要件和实质要件，且此4人在侦查阶段的证人证言均证实了被告人唐某某从他们处收购卷烟的事实，故不予采纳。对有唐某某孙子过完满月剩下的及自己平时抽的香烟价值10000元的辩解，庭审中辩护人提交的唐逸萱的户口本复印件，与涉案事实缺乏关联性，且该辩解无其他相关证据支持，故不予采纳。辩护人提出的第2项辩护意见，与法律规定不符且无相关证据支持，不予采纳；第1、3、4、5项辩护意见与本院查明事实及法律规定不符，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2017年7月24日止），并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
二、扣押在案的各类卷烟依法没收，由扣押单位上缴国库。
三、随案移送的陕VHT1**北京微型面包车1辆依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孟君梅
人民陪审员 张新仓
人民陪审员 董明华
二〇一五年七月十四日
书 记 员 于占利