湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第186号
上诉人（原审被告）湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地湖南省长沙市雨花区体院路245号。
法定代表人刘拥军，系该公司总经理。
委托代理人蒋林志，湖南唯楚律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）汤才东，男，1963年7月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
原审被告湖南铁路科技职业技术学院，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**号。
法定代表人万友根，系该学院院长。
委托代理人苏昌盛，湖南天隆律师事务所律师，代理权限为特别授权，含参与和解调解，签收法律文书。
上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称湖南地建公司）因与被上诉人汤才东、原审被告湖南铁路科技职业技术学院（以下简称湖南铁科院）建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人湖南地建公司委托代理人蒋林志、被上诉人汤才东、原审被告湖南铁科院的委托代理人苏昌盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实：2010年12月23日，被告湖南地建公司与被告湖南铁科院签订了湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同，原告作为被告湖南地建公司的代理人在2号栋学生学生公寓（BT模式）建设合同中的代理人落款处签名。2011年1月4日，被告湖南地建公司与被告湖南铁科院签订了湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同补充协议，原告作为被告湖南地建公司的代理人在该份协议的代理人落款处签名。2011年3月9日，被告湖南地建公司印发湘地建发（2011）14号文件，原告在该份文件中被任命为湖南铁路科技职业技术学院1、2号栋学生公寓工程项目部的项目副经理。原告总共向被告湖南铁科院提供了项目保证金4000000元（其中包含了罗铁军、胡结冰、周贤政提供的保证金）。2011年6月29日，原告垫付湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程项目的民工工资105000元；2011年7月7日，原告垫付湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程项目工程进度款400000元；2011年7月18日，原告垫付湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程项目工程进度款400000元；2011年7月26日，原告垫付湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程项目工程进度款800000元，上述款项共计1705000元。2011年7月25日，原告从被告湖南地建公司领取800000元用于支付湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程项目工程进度款。2013年12月31日，被告湖南地建公司在长株潭报上登报声明：“湖南省地质建设工程（集团）总公司承建的湖南铁路科技职业技术学院2#栋学生公寓工程已于2013年10月31日竣工验收合格并交付使用。我公司声明，凡因本工程建设过程中所产生的债权债务由我公司承担，与建设方湖南铁路科技职业技术学院无任何关联。特此声明！”。
另查明，被告湖南铁科院已将原告缴纳的4000000元保证金退还给被告湖南地建公司。经被告湖南地建公司与原告核对，被告湖南地建公司已退还原告保证金3520000元（其中退还罗铁军2000000元、周贤政600000元、胡结冰500000元、原告420000元）。湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓已于2013年10月31日竣工验收合格并交付使用。
原审认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。被告湖南地建公司与被告湖南铁科院签订了湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同，原告被任命为该项目的副经理。原告虽然没有与两被告签订建筑合同，但原告参与了该项目的施工建设，视为该项目的实际施工人；原告向被告湖南铁科院提供了保证金和垫付了工程款，现该项目经验收合格已交付被告湖南铁科院使用，被告湖南铁科院应当退还原告的保证金和垫付的工程款。因被告湖南铁科院已经按照合同约定向被告湖南地建公司支付了工程款，并将原告的保证金4000000元退还给被告湖南地建公司，且被告湖南地建公司已经在2013年12月31日的长株潭报上登报声明称“凡因本工程建设过程中所产生的债权债务由被告湖南地建公司承担，与建设方被告湖南铁科院无任何关联”，故应当由被告湖南地建公司退还原告的保证金和垫付的工程款。经湖南地建公司与原告核对，被告湖南地建公司已退还原告保证金352000元，尚余480000元未退还给原告，故被告湖南地建公司应当退还给原告480000元。原告在工程施工期间，为被告湖南地建公司垫付了工程款1705000元，但原告在被告湖南地建公司领款800000元用于支付工程款，且原告也没有提供证据证明其已将该笔领款归还给被告湖南地建公司，该笔800000元的金额应在向原告退还的款项中予以扣除，故被告湖南地建公司应退还原告垫付的工程款905000元。被告湖南地建公司辩称原告2012年1月17日借支500000元，该笔款项应在退还给原告的款项中扣除，经查，该份借支单的借支人签名处是由易运清签名，并不是原告所为，故被告湖南地建公司的辩解意见不予采纳。被告湖南地建公司辩称原告向谢亮借款的150000元及原告向株洲大汉钢铁贸易有限公司提取的25249元应当予以扣除，经查，原告向谢亮借款的150000元及原告向株洲大汉钢铁贸易有限公司提取的25249元的行为均系原告的个人行为，与本案没有关联，故被告湖南地建公司的辩解意见不予采纳。综上，被告湖南地建公司应当退还原告的保证金和垫付的工程款共计1385000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司于本判决生效后十五日内支付原告汤才东人民币1385000元；二、驳回原告汤才东的其他诉讼请求。本案案件受理费22350元，由被告湖南省地质建设工程（集团）总公司负担15874元，原告汤才东负担6476元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，湖南地建公司不服上述原审判决，向本院提起上诉。
上诉人湖南地建公司诉称：一、原审法院错误认定汤才东实际垫付的工程款及保证金为1385000元。原审法院未将汤才东的借支款和上诉人为其垫付的债务从垫付的工程款和保证金予以扣减，存在认定事实不清。首先，汤才东、易运清因资金断裂，向上诉人提出从垫付的工程款中提前预支，以作周转。2012年1月17日，上诉人同意借支50万元，并按汤才东要求将借支款支付至株洲金航实业有限责任公司。此次借款虽然是易运清名义借支，但实际借款人仍为汤才东，且易运清证实汤才东将该笔款用于偿还个人债务，故该款应从垫付的工程款中予以扣除；其次，2011年7月22日，因项目资金周转困难，无力支付民工工资，为确保项目正常实施，汤才东向谢亮私人借款20万元，之后汤才东金偿还5万元，此后谢亮催款，汤才东表示可以从湖铁科院2号栋项目投资款中转支付给谢亮。因此上诉人代汤才东偿还了15万元。上诉人认为此15万元也应从工程款中予以扣减；最后，2011年3月16日，上诉人为承建湖铁科院2号栋学生公寓项目，与钢材供应商株洲大汉钢铁贸易有限公司签订《钢材供应合同》，该合同系由汤才东作为上诉人代表人签字。2011年5月31日，汤才东利用自身便利，私自提走、变卖价值25249.66元的钢材，上述事实有项目材料员周贤政予以证实，原审法院未将此款予以扣减违背客观事实，并有偏袒之嫌。二、原审法院判令上诉人于判决生效后15日内支付汤才东垫付的工程款缺乏法律依据。根据涉案合同约定，涉案工程采取BT模式建设，即施工方需全额垫付，待施工建设完毕，建设方再按合同约定期限支付工程款，时至今日，工程仍未结算，工程盈亏也无法确定，上诉人作为施工方，前期施工费用，除汤才东垫付部分之外全部由上诉人垫付，此时如判令上诉人向汤才东全额支付垫付工程款缺乏事实和法律依据，对上诉人不公。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，驳回汤才东的全部诉讼请求。
被上诉人汤才东辩称：一、原审法院认定答辩人汤才东实际垫付的工程款及保证金1385000元的数额，有据可依，证据确凿充分，认定事实清楚。1、2012年1月17日的50万元钢材款，借款人签名处是易运清，不是汤才东。该款与汤才东无关；2、2011年7月22日，汤才东向谢亮私人借款20万元，这是另一法律关系，与本案无关。汤才东未授权上诉人湖南地建公司从湖铁科院2号栋项目投资款中转支付给谢亮，不存在上诉人代为偿还欠款一说和已取得债权人的法律地位，所以该款不应从上诉人应付汤才东的款项中扣除；3、2011年5月31日湖铁科院项目部材料员周贤政从钢材供应商处提取的25249元钢材款，系周贤政个人行为，与汤才东无关，不应在上诉人应支付的垫付款和保证金中扣减。二、原审判决上诉人于判决生效后十日内支付汤才东垫付的工程款及保证金1385000元法律依据充发确凿。上诉人已收取原审被告湖南铁科院项目工程款2600多万元，但上诉人没有垫付任何工程款，其应将汤才东垫付的工程款和保证金予以返还，该款与上诉人辩称的工程款结算无关。三、上诉人的上诉费缴纳已过法定时间，依法应按自动撤诉处理。综上，请求二审法院驳回上诉人湖南地建公司的上诉请求。
原审被告湖南铁科院陈述：本案诉争的2号学生公寓，涉案建设工程合同的双方是上诉人湖南地建公司和原审被告湖南铁科院，湖南铁科院与汤才东无直接法律关系，本案汤才东的诉请与湖南铁科院无关，在本案中湖南铁科院不应承担任何法律责任，这是上诉人与被上诉人内部的合同纠纷。
二审期间，上诉人湖南地建公司与被上诉人汤才东、原审被告湖南铁科院均未提交新证据，本院对原审认证的证据予以确认。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点：1、上诉人应支付被上诉人垫付的工程款和保证金如何确认？是否应抵扣相应款项？2、被上诉人要求上诉人支付垫付工程款和保证金的条件是否达到？现分析如下：
1、关于被上诉人垫付工程款和保证金数额确认问题。上诉人之所以对应退还给被上诉人垫付工程款和保证金1385000元有异议，是因为上诉人认为还应从1385000元中扣减三笔款，即2012年1月17日的借支款500000元，上诉人向案外人谢亮支付的150000元以及提取的25249元钢材款。首先，对于2012年1月17日的借支款500000元，由于上诉人原审提交的证据7借条，借支人处系易运清签字，汤才东只是作为项目负责人签字，上诉人未提交证据证实易运清与汤才东系合伙关系，亦无证据证实汤才东委托易运清办理借款事宜，因此该借条只能证实上诉人主张的500000元系案外人易运清所借，不能证明该借款应由汤才东负责偿还，因此上诉人要求将此500000元借支款从应退还的1385000元垫付工程款和保证金中扣减的理由不成立，本院不予确认。其次，对于上诉人向案外人谢亮支付的150000元。上诉人原审提交的证据8借条和转账凭证证实汤才东因涉案项目资金周转向谢亮个人借款200000元，对此借款以及汤才东已还谢亮50000元的事实，汤才东亦予以了确认。虽然谢亮系项目部经理，但是200000元系汤才东向谢亮个人所借，上诉人湖南地建公司并未支付该200000元给汤才东，因此这是汤才东与谢亮个人之间的借贷关系。上诉人主张其代汤才东向谢亮偿还了剩余的150000元，却未提交其代汤才东偿付谢亮150000元的凭证或其他证据。此外依照《中华人民共和国合同》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的……”，即第三人代为履行债务，应与债务人有约定，但本案上诉人湖南地建公司未提交证据证实被上诉人汤才东有授权委托或同意上诉人从涉案工程款中扣款偿还谢亮剩余借款150000元的意思表示，因此即使上诉人确有向谢亮支付150000元，因没有汤才东的授权和同意，该款也不能从本案被上诉人汤才东向上诉人主张退还的垫付工程款和保证金中直接予以扣减。上诉人可以就其代付的凭证，向汤才东、谢亮另案主张。因此，上诉人主张从退还的垫付工程款和保证金中扣减其代汤才东偿还谢亮150000元的理由亦不成立，本院不予支持。最后，对于25249元钢材款。上诉人湖南地建公司原审提交了证据9即材料单和周贤政的书面证明，用以证明汤才东私自提取、变卖25249元钢材。由于该材料单的“收货单位及经手人”处是周贤政签名，上面没有汤才东的签名；且周贤政作为项目部材料员，其与上诉人有利害关系，仅凭其书面证明不能证实汤才东私自动用、变卖了该笔钢材，因此上诉人主张汤才东私自提取、变卖25249元钢材以及该25249元钢材款应从被上诉人垫付的工程款和保证金中予以扣除的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人湖南地建公司上诉主张扣减三笔款项的理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定上诉人湖南地建公司应退还被上诉人汤才东垫付工程款和保证金数额为1380000元并无不妥，本院予以确认。
2、关于支付垫付工程款和保证金的条件是否达到的问题。虽然本案上诉人湖南地建公司与原审被告湖南铁科院的《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同》约定涉案工程是先垫资施工，再按约定期限支付工程款，但是被上诉人汤才东原审提交的证据31即工作函中显示原审被告已就涉案工程付款2286万元给上诉人湖南地建公司，该款足以支付被上诉人汤才东垫付工程款和保证金。另上诉人湖南地建公司于2013年12月31日就已登报自认涉案工程已竣工验收合格并交付使用，并公开承诺有关涉案工程的债权债务由其公司承担，与原审被告湖南铁科院无关，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，……当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，上诉人应将被上诉人垫付工程款和保证金予以返还。至于上诉人主张工程没有最后结算，涉案工程可能亏损的理由，本院认为涉案工程已交付使用，根据合同相对性，上诉人不能以其与原审被告尚未结算的理由，拖延向被上诉人履行可以确认的垫付工程款和保证金的义务。若上诉人最后结算时，有证据证实工程亏损，其多付被上诉人汤才东工程款的，其仍可就多付的部分另行向被上诉人汤才东主张。综上，上诉人认为返还被上诉人垫付工程款和保证金条件尚未达到的理由不成立，本院不予支持。原审法院判决上诉人先行返还被上诉人垫付的工程款和保证金1380000元并无不妥，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案依法予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22350元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢晓红
二〇一五年七月九日
书 记 员 文 宇
附：本案适用的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。