北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终1837号上诉人（原审原告）：北京北特圣迪科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4094室。法定代表人：刘长荣，执行董事。委托诉讼代理人：郝琨，北京首熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东方大愿文化传媒有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-604。法定代表人：张晓天,经理委托诉讼代理人：金川，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡楠，北京市君合律师事务所律师。上诉人北京北特圣迪科技发展有限公司（以下简称北特圣迪公司）因与被上诉人北京东方大愿文化传媒有限公司（以下简称东方大愿公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初57569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北特圣迪公司之委托诉讼代理人郝琨，被上诉人东方大愿公司之委托诉讼代理人金川、胡楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北特圣迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判：东方大愿公司支付合同款160万元；东方大愿公司支付违约金1078800元及实际损失99.32万元（暂计算至2016年9月9日）。事实和理由：一、合同约定，东方大愿公司如使用“婚船”即视为完成验收，现东方大愿公司已实际控制并使用婚船，应认定婚船已被验收，一审却认定我方未完成婚船的舞美安装工程的调试和交接工作属于事实认定错误；二、北特圣迪公司未开具发票系因东方大愿公司已出现迟延付款，并以实际行动表明不再支付合同款项，如我方继续开具发票只能增加我方的税负成本，为减少损失我方才未开具发票；三、2015年9月7日东方大愿公司支付第二阶段合同款100万元的行为足以证明，第二阶段的合同款支付条件已成就，一审法院认定我方未能证明第二阶段款项支付条件成就而未支持我方主张该笔违约金的请求，判决有误；四、一审酌定的赔偿损失金额过低，不足以弥补我方在合同履行期间因东方大愿公司违约而造成的严重损失。东方大愿公司二审辩称：我方同意一审判决，不同意北特圣迪公司的上诉意见。北特圣迪公司没有完成合同义务，不具备付款条件，北特圣迪公司以停工为要挟，要求我方提前付款、赔偿损失，构成违约；就事实问题，船体掉头工作应由北特圣迪公司公司完成，我方不承担相应义务；北特圣迪公司将船的入口上锁，导致我方无法继续进行使用，造成我们损失；北特圣迪公司没有履行舞美合同义务，函件等证据可以证明；关于发票问题，系因北特圣迪公司的原因造成；第二阶段合同款的问题，双方施工进展存在一个过程，根据合同履行情况来支付，我方并无不当，且双方之前没有争议；关于损失赔偿金，同意一审判决的认定；我方不同意支付合同款，因未达到付款条件；不同意支付违约金，我方不存在违约，是北特圣迪公司构成违约。北特圣迪公司向一审法院起诉请求：1.东方大愿公司继续履行双方签订的《荆州市大型多媒体剧演出婚船工程合同》、《荆州市大型多媒体剧演出婚船工程合同补充协议书》；2.东方大愿公司支付合同款160万元；3.东方大愿公司支付违约金107.88万元及实际损失99.32万元（暂计算至2016年9月9日）。一审法院认定事实：2015年5月12日甲方东方大愿公司与乙方北特圣迪公司签订《荆州市大型多媒体剧演出婚船工程合同》（以下简称《婚船工程合同》），约定：2.1甲方有权对乙方的舞美工程计划、过程以及现场运作进行监督和检查（时间和次数须乙方根据制作情况确认）。甲方负责安装现场环境的安全保卫，负责乙方设备安全防止偷盗和破坏。同时现场提供安全并适合乙方安装施工的工作大棚（工作大棚须防雨、防火、防洪水），及与施工场地相通的平坦通畅的大型车辆运输道路和相应的工作时间确保乙方的进入，若未达到上述进场条件，双方协商安装调试周期顺延）。2.2现场舞美工程，甲方应负责现场施工与乙方（舞美工程、运作方）之间的协调工作，有义务配合乙方安装、调试及保障设备在演出期间的正常使用。2.3甲方按合同约定向乙方支付合同价款。2.4乙方在现场安装、调试、排练、演出期间，甲方应免费提供饮用水、电（并将电源、闸箱引入乙方建议位置，电费由甲方负责），并为乙方安装调试的堆放场地、生活条件等其他相关事项提供方便。因甲方原因乙方不能及时进场或不能及时安装调试，造成产品积压仓库或停工，其责任由甲方承担，经甲乙双方协商后，工期相应顺延，相关费用另行商议。甲乙双方签订的本合同的舞美工程款为人民币八百万；包括：舞美制作、运输、安装、调试、合成费、人员差旅费。舞美制作预算范围以外的增补，双方另行协商。甲乙双方签字盖章之日起本协议生效，合同价款支付方式分为四个阶段，第一阶段：本合同生效之日起3个工作日内支付合同总价款的的40%，第二阶段：在乙方生产基地制作达到总制作量的50%并经甲方现场核实后3个工作日内支付合同总价款的40%，第三阶段：所有舞美设备（其附属物）安装、调试完成且收到乙方等额增值税专用发票后在2015年9月23日前支付合同总价款的17%，第四阶段：甲方应在正式首演后的第185天，且收到乙方等额增值税专用发票后的3个工作日内支付给乙方本合同总价款的3%；甲方应按合同规定的时间向乙方支付合同款。如逾期未付，乙方有权向甲方索赔违约金（每逾期一天按合同分期应付款的欠款金额的千分之三），经乙方催促未果10日内仍未到款，乙方有权解除合同，甲方应及时支付乙方所欠工程款并支付相应违约金。（若甲乙双方继续合同，工程周期依照合同款延迟的天数顺延）。2015年8月18日，东方大愿公司与北特圣迪公司签订《补充协议书》：甲乙双方就婚船工程合同的舞美制作费用做如下调整：乙方要求增加婚船工程合同舞美制作费用人民币50万元，甲方要求减少婚船工程合同舞美制作费用人民币10万元。据以上两项调整，婚船工程合同总价款实际增加舞美制作费用人民币40万元。费用于乙方舞美首批设备景物到达荆州项目现场，甲方验收后3个工作日内支付给乙方。乙方首批舞美设备景物于2015年9月15日前（须甲方按“婚船工程合同”规定及时汇给乙方第二批款的前提下）到达荆州项目现场。预计11月20日前婚船甲板以上舞美外形基本完成（婚船甲板以下趸船应在2015年9月1日之前满足乙方人员上船测量的需求，在2015年9月5日-9月15日期间为乙方进场施工做好准备：全部甲板工作面要求平整、安全，适合乙方施工，并搭设好上下船通道、斜坡。甲方应要求趸船制作方友好、迅速、全面高效的协助乙方做好安装调试工作。如趸船制作方未能达到乙方的上述要求，从而影响乙方的施工进度和质量，乙方不承担任何责任和损失）。如乙方完成了“婚船工程合同”中规定的全部工作应及时通知甲方，甲方应在被告知的三个工作日内按照“婚船工程合同”中规定的程序和内容（包括汇款、起算质保期限等）履行合同。一审庭审中，北特圣迪公司表示实际于2015年10月1日就已经完工，且已经实际交付，东方大愿公司已经在船上进行了彩排，但由于荆州旅游局调整，东方大愿公司自行调整了首演时间。对此，其提交了2016年6月17日的报纸，报道显示“《刘备招亲》已经于昨晚预演，今日开门迎客。”针对付款情况，北特圣迪公司表示，第三阶段和第四阶段款项未付，但第二阶段款项存在迟延支付的情况。对此其提交三份客户回单，记载：2015年9月7日，东方大愿公司向北特圣迪公司支付婚船工程第二阶段第一笔款项100万元，2015年11月5日支付婚船工程第二阶段第二笔款220万元，2015年11月26日支付工程款项40万元。2016年7月25日，东方大愿公司向北特圣迪公司发送《解约通知》:在合同履行过程中，贵司不顾双方在《婚船工程合同》中对于工程进度与付款顺序的约定，单方中止合同的履行拒绝完成婚船舞美工程的安装调试和交接工作；无理要求我司提前支付约定于工程调试后及首演完成后给付的工程尾款，以此为由拒绝完成及交付舞美工程。贵司的上述行为严重违反了双方合同约定，并导致原定于2016年6月17日的《刘备招亲》演出未能使用舞美工程机械设备给我司及演出举办方均造成不良影响与相应损失。贵司的上述行为，已经严重违反合同约定并导致我司合同目的无法实现。虽经我司多次诚意沟通贵司仍坚持有违合同约定的原有意见，至今未全部完成剩余调试工作。有鉴于此我司在此郑重通知贵司，自贵司收到本函之日起解除双方《婚船工程合同》及《婚船工程合同补充协议书》。同时，我司将按双方《婚船工程合同》约定，就贵司实际已合理发生的“已制作设备、景物和运输、安装、调试、人员差旅费、合成的费用”从已付合同款中抵扣，但保留要求贵司退还合同款、追究贵司违约责任、要求贵司赔偿相应损失的权利。针对北特圣迪公司主张的损失，其向该院提交了微信聊天记录、照片、天气统计及自行制作的窝工情况统计表予以佐证。其中微信聊天记录中显示东方大愿公司安排船体掉头的事宜；照片中显示现场未搭建大棚。上述事实，有《荆州市大型多媒体剧演出婚船工程合同》、《补充协议书》、现场照片、演出视频、报纸宣传、荆州天气情况统计表、窝工情况统计表等及当事人一审陈述等在案佐证。一审法院认为：北特圣迪公司与东方大愿公司签署的《荆州市大型多媒体剧演出婚船工程合同》、《补充协议书》系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故双方当事人均应按照上述合同及补充协议书的约定履行各自义务。依据庭审查明的情况，东方大愿公司已经支付了前两笔合同款，现北特圣迪公司主张东方大愿公司继续履行上述协议并支付剩余的合同款160万元，但依据双方合同约定的付款条件可知，第三阶段：所有舞美设备（其附属物）安装、调试完成且收到北特圣迪公司等额增值税专用发票后在2015年9月23日前支付合同总价款的17%，第四阶段：东方大愿公司应在正式首演后的第185天，且收到北特圣迪公司等额增值税专用发票后的3个工作日内支付给北特圣迪公司本合同总价款的3%。虽然，庭审中北特圣迪公司提交了报纸的相关报道，显示东方大愿公司已经使用了涉案的设备并进行了预演，但通过东方大愿公司发送的解约通知可以看出，东方大愿公司提出了北特圣迪公司拒绝完成船体舞美安装工程的调试和交接工作，导致在演出时未能使用舞美工程机械设备的情况。由此可以看出，双方对于合同的安装、调试工作并非全无异议。事实上，而涉案船体的舞美工程制作、安装涉及很多方面的复杂工程，仅凭报道显示使用了船只演出并不能证实北特圣迪公司完成了全部的合同规定的义务，且北特圣迪公司亦没有向东方大愿公司开具相应的发票。故该院认为，北特圣迪公司现有证据不能证实合同约定的付款条件已经实现，故该院对其要求支付剩余价款的请求不予支持。针对北特圣迪公司主张的迟延付款违约金，因合同约定第二阶段的付款时间为基地制作达到总量50%并经甲方现场核实后支付320万，补充协议约定增加的40万应于乙方首批设备抵达到荆州项目现场、甲方验收后3个工作日内支付。现北特圣地公司未能举证证明工程量达到50%的时间以及设备抵达现场的时间，故无法确认第二阶段合同款的应付款时间，故该院对于迟延付款的违约金请求不予支持。针对北特圣迪公司主张的窝工损失，通过其向该院提交的微信和照片证据，可以看出东方大愿公司确实存在没有配合船体掉头，没有搭建大棚的违约情况，会导致北特圣迪公司无法按期施工，造成人工费损失。但北特圣迪公司未能提交相关损失实际发生的证据，仅提供了其自行制作的统计表，该院不予采纳，但考虑合同实际履行的情况，酌情判令东方大愿公司赔偿损失10万元。东方大愿公司经该院合法传唤未出庭应诉，视为其放弃答辩、质证的权利，不影响该院依据现有证据依法作出裁决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、东方大愿公司于判决生效之日起十日内支付北特圣迪公司损失十万元；二、驳回北特圣迪公司的其他诉讼请求。二审中，东方大愿公司对一审中北特圣迪公司提交的证据发表了质证意见。北特圣迪公司二审中提交一份2016年9月9日北特圣迪公司授权代表沈庆平与东方大愿公司法定代表人张晓天电话录音的证据，以证明张晓天认可涉案婚船已由东方大愿公司使用，且未提出任何质量、合同履行等异议；张晓天认可应支付北特圣迪公司合同款、违约金、损失三项费用。东方大愿公司对该证据的真实性无异议，不认可证明目的，认为录音只是一个协商的过程，不是承诺；录音的内容也包括其要求北特圣迪公司履行义务的情况，应对录音内容全面理解；该证据不属于二审新证据。东方大愿公司二审中提交如下证据：1.《婚船工程合同》及附件效果图，以证明：船身两肋侧板、船首甲板、船楼与桅杆机械运动部分的安装与调试为北特圣迪公司的合同义务，属于合同约定舞美工程范围；在婚船舞美工程未完成安装调试及出具发票前，北特圣迪公司无权要求支付第三阶段合同款；若完成安装调试，但不满足首演后185天条件下，北特圣迪公司无权要求支付第四阶段合同款（质保金）；在合同履约过程中，除北特圣迪公司以外的其他方（如演员、导演）在婚船上演出彩排，系婚船舞美工程检测、调试的必要方式与流程，不属于验收确认；操纵船体移动属于乙方北特圣迪公司指导船厂完成的义务，不属于东方大愿公司的合同义务。2.2016年6月12日北特圣迪公司的《请款函》及邮寄单据，以证明：北特圣迪公司并未完成合同义务，婚船机械安装调试并未完成；北特圣迪公司要求东方大愿公司提前支付合同尾款否则停止履行合同，违反合同约定，存在违约行为；北特圣迪公司要求东方大愿公司按其单方要求支付违约金并重新签订合同，才同意继续合作；因以上要求，不属于东方大愿公司主要合同义务，北特圣迪公司的行为不符合法律规定不履行合同义务的正当条件。3.2016年6月13日东方大愿公司发出的《婚船工程合同沟通函》及邮寄单据，以证明：东方大愿公司并未故意迟延支付工程进度款；北特圣迪公司在不履行婚船安装调试义务的前提下，要求东方大愿公司提前付款，并擅自中止婚船舞美工程的安装调试合同义务，属于违约行为；在东方大愿公司书面敦促北特圣迪公司履行合同义务的情况下，若北特圣迪公司仍拒绝履约，东方大愿公司有权根据双方合同约定第7.2条及《合同法》相关规定解除合同。4.东方大愿公司签订的《房屋租赁合同》与搬家微信记录，以证明：2015年至2016年12月，东方大愿公司实际办公地址为朝阳区三里屯；北特圣迪公司二审中称2016年9月立案时东方大愿公司已经搬离三里屯，故未向一审法院提供该送达地址，与事实情况不符；北特圣迪公司在知悉东方大愿公司实际办公地址的情况下，在2016年9月一审起诉书中，仅向一审法院提供东方大愿公司位于密云区的注册地址，故意隐瞒东方大愿公司在朝阳区三里屯的实际办公地，导致一审法院无法向东方大愿公司及时进行有效送达，也使东方大愿公司相关诉权受损。5.搭建大棚、地面硬化及周围现场照片、相关微信聊天记录截图，以证明：大棚在2015年12月搭建完成，并当月投入使用；就大棚及场地的使用，在前期履约期间，北特圣迪公司并未提出任何异议，说明并未对其履约造成影响；并且根据合同2.1条约定，假设现场情况不足，也仅产生工期顺延后果，不发生损失赔偿的责任。6.2016年6月14日北特圣迪公司发送的《沟通函》、《违约款清单表》、快递单，以证明：北特圣迪公司违反合同第五条关于付款条件的约定，在《沟通函》中以停工为要挟，要求东方大愿公司提前支付合同第三笔进度款136万元及质保金尾款24万元；北特圣迪公司违反合同第2.1条约定，停止舞美安装与调试，强行要求东方大愿公司按照其单方主张赔偿损失；北特圣迪公司在函件中认可并未完成安装调试工作；北特圣迪公司一审主张2015年10月已经完成全部工作，二审中主张完成全部安装调试工作（见2018年2月7日询问笔录第6页），与事实情况不符。7.2016年6月15日东方大愿公司发送的《沟通函回复》及快递查询单，以证明：因北特圣迪公司未完成安装调试工作，6月16日预演未能使用舞美机械工程设备；在北特圣迪公司明确表示不履行合同义务的情况下，东方大愿公司根据现有情况更改预演内容，系合理的应急减损措施；该种特殊情况下对婚船的使用，不适用合同第10.1条约定的“使用即视为验收合格”的正常情况。8.舞美船体合同约定效果图与2016年6月16日实际预演照片、预演录像，以证明：北特圣迪公司安装调试工作未完成，导致预演内容无法完成原计划的舞美器械动作；预演内容，是在北特圣迪公司明确表示拒绝履行安装调试义务后，根据实际情况进行的调整，不适用合同第10.1条约定的“使用即视为验收合格”的正常情况。9.北特圣迪公司于2016年7月26日封锁登船入口照片及微信沟通记录，以证明：因婚船上音响、灯光、趸船操控等部分，并非北特圣迪公司工作内容，北特圣迪公司强行将婚船入口上锁的行为明显构成违约，造成婚船整体无法使用，给东方大愿公司带来损失；北特圣迪起诉书所称东方大愿强行控制婚船与事实不符。10.2016年6月17日媒体关于《刘备招亲》于9月或10月公演的报道，以证明：北特圣迪公司起诉书载明的2016年6月16日演出为预演，并非正式演出，因北特圣迪公司未完成安装调试，导致公演时间被迫推迟，预计时间为9、10月份，但不能确定。11.2016年9月27日媒体关于《刘备招亲》于9月26日公演的报道，以证明：因北特圣迪公司未完成安装调试，迫使东方大愿公司聘请第三方进行后续安装调试工作，造成时间拖延，至同年9月26日才进行正式演出；正式演出包含婚船舞美动态表演，战船损毁后复原成为婚船，系第三方完成婚船舞美安装调试完成后的效果，与同年6月16日预演的婚船舞美静止状态不同。12.大甲方代表楚天环游公司给东方大愿公司发送的《验收交接沟通函》，以证明：质保工作由东方大愿公司向大甲方负责，北特圣迪公司中途停工，未履行质保义务，合同剩余160万元中的24万元尾款质保金不应给付；因北特圣迪公司擅自终止履行合同安装调试义务，第三方也只能在有限条件下弥补后续工作。北特圣迪公司违约行为导致工程无法完全达到甲方要求，出现的东方大愿公司整改损失应该由北特圣迪公司负责。北特圣迪公司对上述证据发表如下质证意见：证据1.真实性认可，不认可证明目的，我方认为：（1）我方已完成合同约定的全部合同义务，符合第三笔、第四笔款项的支付条件；未开发票是因为东方大愿公司持续违约，且在符合付款条件的情况下不支付款项，为减少税负成本我方未事先开具发票；（2）合同约定的首演时间是2015年10月1日，因东方大愿公司单方的原因，首演时间多次推迟，已远超合同约定的首演时间，因此合同约定的质保期应按照2015年10月1日起计算，同时，也没有证据证明我方工作出现过质量问题；（3）合同3.7条约定的是甲方（东方大愿公司）统筹推进，因此船体掉头等行为应由东方大愿公司负责。根据我方提供的证据6也证明东方大愿公司负责此事项。证据2.真实性认可，证明目的不认可，我方认为：（1）我方的函件是沟通性质的，是单方的希望，不产生对合同发生变更的效力；（2）发出函件的前提是，东方大愿公司多次违反了合同约定；（3）重新签署合同是因为合同约定的质保期已过，签署新的合同对相关事项做新的约定；证据3.真实性认可，不认可证明目的，函件第二页第二行，东方大愿公司认可我方提出的损失和违约金；证据4.真实性不认可；（1）我方无法核实合同真实性，同时东方大愿公司也自认其在2016年底搬离了三里屯；（2）我方向法院提供的是东方大愿公司工商登记注册地址，其违法异地经营所产生的法律后果应由其自行承担。证据5.（1）搭建的不是合同2.1条约定的“适合乙方安装施工的工作大棚（工作大棚须防雨、防火、防洪水）”，而是放置物料的仓储棚，根据我方证据6可证明，我方一直是露天施工，没有工作大棚；（2）东方大愿公司的证据中没有体现道路，合同2.1条约定的内容是“与施工场地相通的平坦通畅的大型车辆运输道路”。证据6.真实性认可，证明目的不认可，我方认为：（1）我方的函件是沟通性质的，是单方的希望，不产生对合同发生变更的效力；（2）发出函件的前提是，东方大愿公司多次违反了合同之约定；（3）重新签署合同是因为合同约定质保期已过，签署新的合同对相关事项做新的约定。证据7.真实性不认可，没有快递单，不能证明东方大愿公司邮寄并送达了此份函件。证据8.关于（一）关于2016年6月16日演出中未使用婚船机械的说明，真实性不认可，为东方大愿公司单方出具，与客观事实不符；关于（二）演出视频：（1）婚船为演出的主舞台，对方已使用了婚船，根据合同10.1条的约定，视为验收合格；（2）据不完全统计，8：40、9：00、9：23、10：50上述四个时间，从婚船中发出的烟火、灯光等特效可见婚船及特效可以正常使用，我方并未妨碍正常演出；（3）根据主持人开场讲话内容：东方大愿公司认可有机械设备的演出，未使用婚船的机械设备是出于演出目的的需要，而不是我方未完成婚船机械设备的安装、调试工作，或不让东方大愿公司使用机械设备进行演出。证据9.真实性认可，证明目的不认可；（1）我方处置的是自己所有的物品，与东方大愿公司无关，根据合同2.6条之约定，在东方大愿公司款项付清前，设备、景物的所有权归我方所有，同时，我方对工作成果享有留置权和处置权。另，没有证据证明，我方系对趸船、灯光等其他物品采取措施；（2）出于安全角度考虑，我方对自己的工作成果采取安全措施，是合理合法的；（3）事发时间是2016年7月26日，并未影响东方大愿公司6月16日的演出及之后9、10月份的演出。证据10.（1）没有网址，我方无法核实真实性；（2）文件中原文为“将在今年9、10月份陆续公演”，而不是东方大愿公司所称的“正式演出”。证据11.（1）没有网址，我方无法核实真实性；（2）不能证明东方大愿公司找了第三方进行了调试工作，也不能证明我方没有安装相关的机械设备，并进行调试工作；（3）根据2015年5月12日合同，首演时间为2015月10月1日，东方大愿公司单方多次延后演出时间，原因并非是我方造成；（4）可与证据8中主持人讲话内容相对应，机械设备的使用是东方大愿公司单方根据演出需要而安排的，并非是我方机械设备不能使用或不交其使用。证据12.真实性不认可，与本案无关，系第三方公司发给东方大愿公司的；同时，也不能证明我方工作不符合合同约定，函件中内容为“完成婚船部分的整改”，并未说是婚船机械方面的问题。结合双方提交的各项证据，本院二审中补充查明的事实如下：《婚船工程合同》10.1条约定，甲方对婚船上相关设备及景物的使用等同于甲方对乙方制作物已验收合格。2016年6月12日，北特圣迪公司向东方大愿公司发送《请款函》，北特圣迪公司在《请款函》中罗列了因东方大愿公司违约给其造成的各项损失，并表示：“……贵公司在履行合同中多次违反了合同之约定，贵公司的违法行为给我公司造成了巨大的经济损失！我公司规模较小，经济实力较弱，对于如此巨大的经济损失我们无法承担！为了保护我们的合法权益，为了此项目能顺利完成，望贵公司及时支付违约金155.38万元及合同剩余款项160万元。待我公司收到上述全部款项315.38万元后，需再与贵公司重新签订合同，方可继续合作。”2016年6月13日，东方大愿公司向北特圣迪公司发送《婚船工程合同沟通函》，东方大愿公司在《婚船工程合同沟通函》中表达的意见如下：“第一，对于《婚船工程合同》第5.2条的第三阶段付款（即合同总价款的17%），根据合同约定，付款条件是所有舞美设备（及其附属物）安装、调试完成且收到乙方等额增值税专用发票后支付。请贵方立即向我司确认是否所有安装、调试工作已经完成并提供等额增值税专用发票；我司同意根据合同约定履行付款义务。第二，我方诚意履行合同义务支付合同款的情况下，贵方有义务按时完成工程事项。现2016年6月17日的演出临近，望贵方本着友好合作的态度根据《婚船工程合同》第三条的约定及时交付婚船工程，以免延误演出时间，避免造成不必要的巨大损失。第三，对于贵方在《请款函》中提到的损失及违约金的索赔，我方愿意在尊重事实的基础上协商解决。但我司与贵方授权代表沈庆平的多次沟通中，贵方授权代表坚持要求我司先支付包括质保金在内的全部剩余总合同款及按贵方主张的数额进行损失与违约金赔偿后，贵方将不再履行合同内相关工程验收及质保服务，一旦付款完成视为工程验收及舞美设备质保期结束。此等要求我司无法接受，望贵方公司负责人务必及时与贵方授权代表沈庆平进行沟通，避免舞美设备延误演出及排练使用，给我司造成不必要的巨大损失。”2016年6月14日，北特圣迪公司向东方大愿公司发送《婚船合同沟通函》，北特圣迪公司公司在《婚船工程合同沟通函》中表达的意见如下：“在甲乙双方履行合同中因甲方多次违约直接影响到甲方的信誉程度，为保证我方的合法权益，乙方要求甲方支付全部合同余款160万元整及首次违约金50万元整。完成付款后，我方抓紧完成所剩调试工作。甲乙双方在现场进行设备交接，双方签字盖章。我方无偿积极配合合同之外的演出（即6月16日演出）和排练及甲方人员培训。虽然质保期已过，但甲方如需维修，我方可以提供有偿售后服务。若贵方仍故意拖延付款，造成了所有经济损失和一切相关后果及责任全部由贵公司承担。我公司保留将通过法律途径挽回经济损失，追究一切责任。虽然因甲方原因造成了我方的经济损失，但我方仍希望甲乙双方本着友好合作的态度，积极协商签订新的补充协议，完成后续工作！”该函件附有《违约款清单表》，表格显示第二阶段合同款的迟延付款违约金为：2015年8月17日至9月7日192000元；2015年9月8日至11月5日376200元。2016年6月15日，东方大愿公司向北特圣迪公司发送，东方大愿公司在该函件中表示“对于贵司来函中所述的不尊重事实的内容及无理要求，我司无法认可，并回复意见如下：贵司无视合同约定及我司在6月13日函中请贵司依约及时交付婚船工程之合理要求，以我司支付全部剩余合同款（依合同未达付款条件）以及我司支付未经核实的所谓的违约金等无理要求，作为贵司完成婚船舞美工程调试工作和设备交接的前提条件，显然贵司无任何继续履行合同的诚意。因贵司尚未完成婚船舞美工程，我司从未使用过舞美工程机械设备，更没有机会安排相应的演出排练；现贵司又以无理的付款要求先要挟、故意拖延设备交付，导致我司客观上完全没有时间准备6月17日的演出。我司不可能不顾演出安全，使用未经验收、未安排过任何排练的婚船在水上进行特效演出。有鉴于此，我司不得不被迫取消在演出中使用贵司舞美工程机械设备的环节。对于贵司故意拖延交付战船、艳舞演出给我司造成的巨额损失，我司将通过法律途径追究贵司的一切责任。”2016年9月19日，北特圣迪公司的授权代表沈庆平与东方大愿公司法定代表人张晓天的电话录音显示：“……沈庆平：违约造成我们的确实损失，您也知道当时湖北人那边的天气什么情况您很清楚。这个咱们不用再说，一查就查得到，哪天下雨什么的。张晓天：这点我很认，但是现在所有的焦点在于说损失跟合同是两件事。……张晓天：合同的本金没问题，就是说您觉得现在要付，ok，我们按照合同条款来付这个钱就可以了，这个条款是不是就是一句话，就是我该付钱，而对您没有任何的条件，或者没有任何的约定需要您干嘛。如果没有，那可以付，就是这个。赔偿金、损失款等您的资料您拿来了，您来了，我们就拿这个资料进一步来谈，这个资料全部有了，要多少钱我们来谈。……按照合同条款来吧，就是合同条款上，比如说我还知道最后一笔钱您是说时间过了这么长了，这个理由我完全接受，您说时间过了这么久，质保本来就是半年还是一年了，这个都过了，我能接受，没问题。只是说唯一一个我觉得我们两之间有一点点小问题是在于，像您说的这个钱我给您，这个船的现状，哪怕我们现在改了现状，您来我们现场确认一下，有一个叫做交接的一个东西，这是小（的）一件事。其实我可以承诺保证给您，我现在对于船没有任何需要您干的事，我不需要您干，但是这个船它有一个交接的过程，因为之前您说您已经演示过了，给孙导看了，那个可能我不太接受，但是现场我们之前确认一些交接，哪怕就是（个）现在也可以。我可以不需要您做任何工作，您不用再花一分钱做什么事，但总要有交接这么一个东西，这个船百分之八九十（这）是你弄的。……”。关于涉案多媒体剧《刘备招亲》的首演时间，双方合同约定的是2015年10月1日，北特圣迪公司主张因东方大愿公司单方的原因，首演时间多次推迟，实际首演时间为2016年6月16日，对此北特圣迪公司提交了2016年6月17日的报纸，报道显示“《刘备招亲》已经于昨晚预演，今日开门迎客”。东方大愿公司对此不予认可，称2016年6月16日仅为预演，并非正式演出，正因北特圣迪公司未完成安装调试，迫使其聘请第三方进行后续安装调试工作，造成时间拖延，直至2016年9月26日才进行了正式的首演，对此东方大愿公司提交了2016年9月27日媒体关于《刘备招亲》的报道，显示《刘备招亲》于2016年9月26日进行公演。对此，本院认为2016年6月16日只是预演，并未完全使用婚船舞美工程展示演出效果，故本院认定2016年9月26日为首演时间。关于东方大愿公司主张的北特圣迪公司尚未履行的合同义务，东方大愿公司称主要是指婚船舞美的安装调试工作，对该部分工作其通过聘请第三方来完成，共花费20万元，对该价格东方大愿公司未提供证据予以证明。北特圣迪公司则称事实上其早已完成了婚船的安装调试工作，只是没有正式通知东方大愿公司，对于该部分工作的相应价格，北特圣迪公司称基于其对内部结果、系统设置的充分了解，如由其工作人员自行完成，在全部工作量上仅占很小一部分，所需费用约为1万元左右，对此其并未提供证据予以证明。关于船体掉头的问题，合同3.7条约定，乙方有义务对船体的总体技术配合甲方统筹推进，指导船厂（船体下部制作厂）满足包括但不限于船体连接、船体机械运动平衡、船上演出用电需求、船上机械运动与下部船体关系等一系列技术问题，乙方作为主导方，有义务在技术协调方面做出努力，以保证未来演出所需完整船只的使用。北特圣迪公司主张船体掉头应由东方大愿公司完成，东方大愿公司则主张船体掉头应由北特圣迪公司完成。根据一审中北特圣迪公司提交的微信记录显示，北特圣迪公司的代表沈庆平曾于2016年2月22日向东方大愿公司工作人员催促婚船调头事宜，后东方大愿公司工作人员于2016年3月10日回复沈庆平“船已调头”。关于发票开具的问题，东方大愿公司主张北特圣迪公司未向其开具第三阶段和第四阶段合同款项的发票，故相应款项的支付条件未成就；北特圣迪公司主张其未开具发票是因为东方大愿公司持续违约，且在符合付款条件的情况下不支付款项，为减少税负成本其未事先开具发票。本院经审理查明认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：北特圣迪公司与东方大愿公司签订的《荆州市大型多媒体剧演出婚船工程合同》（以下简称《婚船工程合同》）、《补充协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。本案的上诉争议焦点有三个：一是关于合同第一阶段、第二阶段，东方大愿公司是否应当赔偿北特圣迪公司的实际损失以及损失的数额；二是关于合同第二阶段，东方大愿公司是否应承担迟延付款违约金；三是关于合同第三阶段、第四阶段，东方大愿公司是否应当支付合同价款、价款数额以及是否应承担迟延付款违约金。一、关于合同第一阶段、第二阶段，东方大愿公司是否应当赔偿北特圣迪公司的实际损失以及损失的数额问题根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，根据双方的《婚船工程合同》约定，东方大愿公司应当在施工现场提供安全并适合北特圣迪公司安装施工的工作大棚（工作大棚须防雨、防火、防洪水），及与施工场地相通的平坦通畅的大型车辆运输道路和相应的工作时间确保北特圣迪公司的进入。根据双方的微信往来记录、北特圣迪公司提交的现场照片、北特圣迪公司的授权代表沈庆平与东方大愿公司法定代表人张晓天的电话录音，可以看出东方大愿公司在配合船体掉头、搭建工作大棚等施工条件的提供方面，确实存在不足之处，造成北特圣迪公司人工费的损失。但就实际损失的数额，北特圣迪公司仅提供了其单方自行制作的统计表，未经东方大愿公司的确认，本院对此不予采纳。一审法院考虑合同实际履行的情况，酌情判令东方大愿公司赔偿损失10万元，并无明显不当，应予维持。二、关于合同第二阶段，东方大愿公司是否应承担迟延付款违约金根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《婚船工程合同》约定第二阶段的价款320万元的支付条件为北特圣迪公司达到生产基地总制作量的50%并经东方大愿公司现场核实后的3个工作日内。据查明的事实，东方大愿公司分别于2015年9月7日和同年11月5日支付第二阶段价款中的100万元和220万元，并未一次性支付。虽北特圣迪公司并未举证证明其生产基地制作量达到50%的时间，但东方大愿第一次支付第二阶段合同款100万元的行为，足以说明当时第二阶段合同款的支付条件已成就。东方大愿公司辩称其并非拖欠，分两笔支付只是根据工程完工进度以及双方沟通情况支付，其对此未提交证据予以证明，本院不予采信。故本院认定东方大愿公司迟延支付第二阶段的部分价款220万元，属违约行为，应当依据合同约定支付迟延付款违约金。合同约定的违约金计算标准为欠款金额的日千分之三，东方大愿公司在二审中主张违约金明显过高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本院结合本案实际情况，依法对合同约定的违约金的计算标准予以调整，酌减至中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。对于违约金的起算时间，应自东方大愿公司第一次支付第二阶段部分价款的次日即2015年9月8日起，计算至东方大愿公司支付第二阶段剩余价款之前一日即2015年11月4日止。对于《补充协议书》中约定增加的舞美工程制作费用40万元，《补充协议书》约定的支付时间为北特圣迪公司首批舞美设备景物到达荆州项目现场且经东方大愿公司验收后3个工作日内支付。依据查明的事实，东方大愿公司于2015年11月26日支付该40万元。北特圣迪公司主张东方大愿公司对该40万元构成迟延付款的违约责任，但其并未举证证明首批舞美设备景物到达荆州项目现场的时间，故无法确认该40万元的实际应付款时间。且结合事后北特圣迪公司在其向东方大愿公司发送的《请款函》、《婚船工程沟通函》等函件中所罗列的违约金计算表中，均未主张该40万元的迟延付款违约金，本院对北特圣迪公司在本案中的该项主张不予采信。三、东方大愿公司是否应当支付第三、第四阶段的合同价款、价款的数额以及是否应承担迟延付款违约金的问题根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依据合同约定，东方大愿公司第三阶段的付款条件是北特圣迪公司完成所有舞美设备（其附属物）的安装、调试以及交付等额增值税专用发票；第四阶段的付款条件是正式首演后的第185天以及北特圣迪公司交付等额增值税专用发票。关于第三阶段合同价款，如前所述，东方大愿公司在合同第一阶段、第二阶段造成北特圣迪公司实际损失，且迟延支付第二阶段合同部分价款，北特圣迪公司出于避免损失的扩大，以此为由未先行交付发票，系依法行使不安抗辩权。虽北特圣迪公司在《请款函》、《婚船工程合同沟通函》中要求东方大愿公司先行支付剩余合同款160万元且按其主张的数额支付违约金及赔偿损失，否则单方中止履行剩余调试工作，但东方大愿公司已经使用北特圣迪公司制作的婚船舞美工程进行了预演和正式首演，应当视为对北特圣迪公司工作成果的接收，依据《婚船工程合同》10.1条约定，对婚船上相关设备及景物的使用等同于已验收合格，其应当向北特圣迪公司支付第三阶段合同价款136万元。东方大愿公司辩称其通过聘请第三方完成剩余的调试工作，其对此未能举证，本院不予采信。关于第四阶段合同价款，合同约定的支付时间为首演后第185天。据本院查明的事实，东方大愿公司正式使用婚船进行了演出，无论以北特圣迪公司主张的首演时间2016年6月起算，抑或是以东方大愿公司主张的首演时间2016年9月起算，现均已超过合同针对第四阶段合同款约定的支付时间“正式首演后的第185天”，故东方大愿公司理应支付第四阶段的合同款24万元。关于第三阶段、第四阶段迟延付款的违约金，如前所述，本院将计算标准酌减至中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。对于违约金的起算时间，第三阶段应以本院认定的婚船进行首演的时间即2016年9月26日起算，第四阶段则应以首演时间后第185天即2017年3月30日起算。因北特圣迪公司在本案中主张违约金暂计算至2016年9月9日止，但本院认定的首演时间为2016年9月26日，故本案中无法支持其主张的第三阶段、第四阶段合同款的迟延付款违约金，对此其可另行主张。综上所述，北特圣迪公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初57569号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初57569号民事判决第二项；三、北京东方大愿文化传媒有限公司十日内支付北京北特圣迪科技发展有限公司合同款一百六十万元；四、北京东方大愿文化传媒有限公司十日内支付北京北特圣迪科技发展有限公司第二阶段合同款的迟延付款违约金（以二百二十万元为基数，自二○一五年九月八日始至二○一五年十一月四日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准计算）；五、驳回北京北特圣迪科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费960元，由北京北特圣迪科技发展有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费18088元，由北京北特圣迪科技发展有限公司负担9386元（已交纳）；由北京东方大愿文化传媒有限公司负担8702元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费33876元，由北京北特圣迪科技发展有限公司负担18070元（已交纳）；由北京东方大愿文化传媒有限公司负担15806元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  薛 妍审 判 员  孙 妍二〇一八年六月二十九日法官助理  周艳雯法官助理  王永基法官助理  刘旭萌书 记 员  陆九阳