浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙嘉刑终字第60号
原公诉机关海盐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋利萍，农民。因本案于2013年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人朱加宁，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
上诉人（原审被告人）高伟，非农户。因犯绑架罪于2000年6月1日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，2006年10月27日刑满释放；因犯非法拘禁罪于2008年2月21日被浙江省海盐县人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月30日刑满释放。因本案于2013年3月26日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
原审被告人赵杨根，农民。因赌博于2006年4月21日被海盐县公安局罚款人民币100元。因本案于2013年3月27日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
海盐县人民法院审理�盐县人民检察院指控被告人蒋利萍、赵杨根、高伟犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月20日作出（2013）嘉盐刑初字第474号刑事判决。被告人蒋利萍、高伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案，嘉兴市人民检察院指派代理检察员刘芳、张朋武出庭执行职务，上诉人蒋利萍、高伟与原审被告人赵杨根及蒋利萍的辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2012年12月底的一天，被告人蒋利萍与赵杨根经事先联系后，到海盐县武原街道新站弄其租房楼下，以人民币200元的价格出售给赵杨根冰毒1包，重约0.3克。
2.2013年1月的一天，被告人蒋利萍、赵杨根经事先联系，约定由被告人蒋利萍提供冰毒，被告人赵杨根帮助送货。后被告人蒋利萍从许建新处购得10克冰毒，并委托许建新到海盐县武�街道海盐中医院附近一弄堂内，将该冰毒交给被告人赵杨根，由赵杨根根据被告人蒋利萍的指示出售冰毒；被告人赵杨根在取得冰毒后，以克扣少量冰毒的形式将冰毒分装，从而私自留出1克冰毒供自己免费吸食。之后被告人赵杨根多次按指示贩毒，其中2013年1月的一天晚上，在被告人蒋利萍的指示、联系下，被告人赵杨根到海盐县武原街道常绿桥南堍，以人民币300元的价格将上述冰毒中的0.5克出售给吸毒人员赵某。最终结算时，被告人赵杨根归还被告人蒋利萍1克冰毒，其余冰毒全部售完。
3.2013年3月18日晚，被告人蒋利萍、高伟经事先通谋，在海盐县新汽车站加油站旁边，以人民币800元的价格出售给赵杨根冰毒2包，重约2克。
4.2013年3月中下旬的一天，被告人蒋利萍在嘉兴市紫阳宾馆门口，以人民币1600元的价格出售给赵杨根冰毒5包，重约4克。之�的一天晚上，在被告人蒋利萍的事先联系下，被告人赵杨根在海盐县武原街道阿里山足浴店门口，以人民币300元的价格出售给吸毒人员刘某冰毒1包。
5.2013年3月的一天下午，被告人蒋利萍与吸毒人员刘某经事先联系后，在海盐县武原街道新桥南路交通银行里，以人民币300元的价格出售给对方冰毒1包，重约0.3克。
6.2013年2月初的一天下午，被告人蒋利萍与姚某经事先联系后，到海盐县武原街道新站弄其租房附近，以人民币300元的价格出售给对方冰毒1包，重约0.5克。
7.2013年2月下旬的一天下午，被告人蒋利萍与姚某经事先联系后，在海盐县人民医院住院部电梯内，以人民币300元的价格出售给对方冰毒1包，重约0.5克。
8.2013年2月中旬的一天晚上，被告人蒋利萍与吸毒人员王勤荣经事先联系后，到海盐县武原街道三毛小学门口，以人�币300元的价格出售给王勤荣冰毒1包，重约0.3克。
9.2013年3月18日晚19日凌晨，被告人蒋利萍、高伟、赵杨根经事先通谋，由被告人蒋利萍联系解某出售冰毒，约定以400元每克的价格向对方出售冰毒20克，在解某支付人民币2500元的部分毒资后，被告人高伟将20克冰毒交由被告人赵杨根，由被告人赵杨根开出租车带至海盐县武原街道海盐宾馆门口，交付给解某委托的一男子。
10.2013年3月22日晚，被告人蒋利萍与吸毒人员沈沈祥经事先联系后，驾驶浙F×××××丰田凯美瑞轿车到海盐县武原街道绮园路与海滨路交叉口，欲将冰毒4.61克出售给对方，后被当场抓获。
2013年3月23日，民警从被告人蒋利萍放置于上述车辆内的蓝色皮包内查获白色晶体20包（净重8.76克）、红色药丸3包（净重0.53克）。同月25日，根据被告人蒋利萍的供述，民警从抓获被告人蒋利萍时其所乘坐的保安陆群星的别克凯越轿车内，发现被告人蒋利萍在乘坐该车时藏匿在该车后座夹缝内的一长嘴利群香烟盒，内藏有其欲出售给沈沈祥的白色晶体8包（净重4.61克）。经检测，上述28包白色晶体及3包红色药丸中均含有甲基苯丙胺成份。
原判认为，被告人蒋利萍、赵杨根、高伟违反国家毒品管制法规，明知是毒品仍予贩卖，其中被告人蒋利萍贩卖冰毒40.51克（其中4.61克未遂），被告人赵杨根贩卖冰毒21克，被告人高伟贩卖冰毒22克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人蒋利萍、高伟系主犯；被告人赵杨根起次要作用，系从犯，又有自首情节，依法对其减轻处罚。被告人高伟系累犯，依法从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七�第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋利萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人赵杨根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。三、被告人高伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币五千元。四、作案工具苹果手机1部予以没收。
被告人蒋利萍上诉及辩护人辩护提出原判认定第2、3、4、9节事实不清、证据不足，量刑过重，据此请求本院改判。
被告人高伟上诉提出原判认定其犯罪的证据不足，据此请求本院改判无罪。
出庭执行职务的检察员提出本案事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人蒋利萍、高伟及原审被告人赵杨根贩卖毒品的事实，有证人刘某、姚某、赵某等人证言及辨认笔录，扣押物品清单及微信照片，手机通话记录，农行卡交易记录，理化检验报告，搜查笔录及照片等证据予以证实，上诉人蒋利萍及原审被告人赵杨根亦有供述在案。
关于上诉及辩护所提，经查：
1.关于原判第9节事实。本节事实有经上诉人蒋利萍、证人解某确认的两人之间关于毒品交易全过程的微信聊天记录，与微信聊天记录对应的蒋利萍农行卡交易记录，上诉人蒋利萍与高伟在相应时间段内频繁的通话记录等证据予以证实，上诉人蒋利萍归案之初即交代本节事实，原审被告人赵杨根亦供认不讳，所供与上述证据可相互印证，故足以认定。现上诉人蒋利萍辩解微信聊天记录系其本人出于好奇心随便发送的信息，以及其为了报复高伟才编造本节事实等意见，既与上述证据矛盾，亦不合情理，本院不予采信。辩护人提出本节事实的毒品数量不清、买毒人不明等意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人高伟提出案发时其在嘉兴娱乐，不具有交付毒品给赵杨根的条件等意见，经查并无依据，且与在案证据矛盾，故不予采信。
至于上诉人蒋利萍、高伟对与此相关的原判第3节事实所提异议，亦理由不足，不予采纳。
2.关于原判第2节事实，上诉人蒋利萍提出赠送10克冰毒给赵杨根的意见，不仅与赵杨根供述、证人赵某证言等证据矛盾，也有悖于其前供，故不予采信。本节事实中，赵杨根帮助上诉人蒋利萍贩卖冰毒，属共同犯罪，一审对上诉人蒋利萍的贩卖数量就低认定为8克并无不当，但对赵杨根仅认定0.5克有误，本院予以纠正，本节赵杨根贩卖冰毒数量亦认定为8克。
3.关于原判第4节事实。上诉人蒋利萍推翻前供又不能提供合理理由，且与赵杨根供述、证人刘某证言矛盾，故不予采信。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人蒋利萍、高伟及原审被告人赵杨根的行为均已构成贩卖毒品罪。其中原审被告人赵杨根贩卖冰毒应为28.5克，鉴于上诉不加刑原则，本院不作改判。原判定罪和适用法律正确，对两上诉人量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求本院改判的理由不足，不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈宏宇
代理审判员 朱 凯
代理审判员 徐 洁
二〇一四年五月五日
书 记 员 黄晓琴