浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第442号
上诉人（原审原告、互为被告）：浙江正基建设有限公司。
法定代表人：练正涛，系该公司执行董事。
委托代理人：黄晓敏，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、互为原告）：楼志洪。
上诉人浙江正基建设有限公司为与被上诉人楼志洪劳动争议一案，不服丽水市莲都区人民法院于2015年9月25日作出的（2015）丽莲民初字第592、605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人浙江正基建设有限公司的委托代理人黄晓敏到庭参加了诉讼。被上诉人楼志洪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：楼志洪于2014年2月18日进入浙江正基建设有限公司从事施工员工作，月工资8000元，浙江正基建设有限公司未为楼志洪缴纳除工伤保险外的其他社保，双方未签订书面劳动合同。2014年10月2日9时许，原告在被告公司密园工程二标段项目10号楼辅楼靠近11号楼处组织基础承台施工工作过程中，脸部不慎被挖机镐头机弹起的石块所击受伤，在丽水市人民医院住院29天后出院。2014年12月5日，经莲工伤认定（2014）350号认定工伤决定书认定为工伤。2015年2月3日，经丽劳鉴（2015）137号劳动能力鉴定结论鉴定为九级伤残。工伤后，浙江正基建设有限公司已向楼志洪支付停工留薪期工资8000元。后楼志洪申请劳动仲裁，要求与浙江正基建设有限公司解除劳动关系并支付工伤保险待遇123992.34元、未签订合同的二倍工资差额88000元、失业保险待遇840元、补缴2014年2月16日至2015年2月3日的养老保险。丽水市莲都区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月22日作出莲劳人仲案字（2015）第132号仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系、浙江正基建设有限公司支付楼志洪工伤保险待遇29236元、楼志洪的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费由工伤保险支付，款项到浙江正基建设有限公司账后的五日内支付给楼志洪、补缴2014年2月18日至2015年2月3日的养老保险（个人缴纳部分由楼志洪自行承担），驳回了楼志洪的其他仲裁请求。现楼志洪、浙江正基建设有限公司均不服仲裁裁决，遂向原审法院起诉。
原审法院审理认为：楼志洪因工负伤、构成九级伤残的事实已经丽水市莲都区人力资源和社会保障局、丽水市劳动能力鉴定委员会认定，原审法院予以确认。浙江正基建设有限公司应当按照《工伤保险条例》等相关规定和标准向楼志洪支付工伤保险待遇。楼志洪提供的银行卡交易明细能够证实其工作期间每月工资为8000元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金……（七）……一次性医疗补助金……（九）劳动能力鉴定费”本案中，浙江正基建设有限公司为楼志洪缴纳了工伤保险，故楼志洪诉请要求浙江正基建设有限公司支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金不属于人民法院受理民事诉讼的范围，楼志洪应当向社会保险行政部门主张，由社会保险行政部门审查。楼志洪诉请要求解除劳动关系，在仲裁裁决后，浙江正基建设有限公司对此诉请未提异议，故对该诉请，原审法院予以支持。根据医院出具的住院及建休证明，楼志洪的停工留薪期为83天，计2.8个月。故，楼志洪可向浙江正基建设有限公司主张的工伤保险待遇有：一、停工留薪期工资14400元（8000元／月×2.8个月-8000元）；二、解除劳动关系的一次性伤残就业补助金14836元（3709元／月（2013年度浙江省在岗职工月平均工资）×4个月］。两项共计29236元。根据针对《丽水市建筑业简易劳动合同》中“楼志洪”签字所做的司法鉴定结论，其签名非本人所签，故原审法院认定双方并未签订书面的劳动合同。结合建立劳动关系的次月开始计算至停工留薪期止的时间为9.2个月（2014年3月18日至12月24日），楼志洪诉请要求浙江正基建设有限公司支付二倍工资合理部分73600元（8000×9.2），原审法院予以支持。楼志洪以要求浙江正基建设有限公司支付工伤保险待遇为由诉请要求浙江正基建设有限公司支付经济补偿，不符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位需要支付经济补偿的情形，故对该诉请，原审法院不予支持。楼志洪诉请要求浙江正基建设有限公司支付失业保险待遇，于法无据，原审法院不予支持。补缴社保属于社保行政部门职权，不属于民事案件受案范围，故对楼志洪诉请要求浙江正基建设有限公司补缴养老保险，原审法院不予评判。浙江正基建设有限公司诉请要求无需向楼志洪支付停工留薪期待遇，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原、被告诉请的合理部分，原审法院予以支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（互为被告）浙江正基建设有限公司与被告（互为原告）楼志洪之间的劳动关系；二、原告（互为被告）浙江正基建设有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（互为原告）楼志洪支付工伤保险待遇29236元；三、原告（互为被告）浙江正基建设有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（互为原告）楼志洪支付二倍工资73600元；四、驳回原告（互为被告）浙江正基建设有限公司的诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）楼志洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由楼志洪、浙江正基建设有限公司各半负担。鉴定费2400元，由浙江正基建设有限公司负担。
宣判后，浙江正基建设有限公司不服原审判决，向本院提起了上诉。
上诉人浙江正基建设有限公司上诉称：一、原审法院判决上诉人按每月8000元向被上诉人支付2.8个月的停工留薪待遇没有任何事实和法律依据。1.根据《工伤保险条列》的规定，停工留薪期应当经设区的市级劳动能力鉴定委员会予以确定。本案中，被上诉人并未提供鉴定委员会出具的任何材料，其提供的病情处理意见书为医生所开，具有较大的随意性，缺乏权威性，不能作为认定停工留薪期的依据。2.根据《工伤保险条列》的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中原工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。本案中，被上诉人在仲裁、一审庭审过程中明确其上班时间每月在28天以上及每天为9小时以上，这已经确定其存在加班情况。另一层面，被上诉人的陈述亦证实其一个月的总收入为8000元，由此可以看出其8000元的月工资是包含了相当一部分的加班工资，这部分应当予以扣除。因此，原审法院以月工资8000元作为停工留薪待遇的基数是违反法律规定的。二、二倍工资不应当得到支持，退一步讲，二倍工资按每月8000元为基数也明显过高。1.本案所涉的《丽水市建筑业简易劳动合同》虽鉴定出来非被上诉人本人所签，事实上该合同系被上诉人妻子所签，该行为发生在被上诉人婚姻关系存续期间，且被上诉人对该代签行为是知晓且认可的，因此，上诉人提交的《丽水市建筑业简易劳动合同》对被上诉人具有约束力，不应当认定为未签订劳动合同，相应的上诉人亦无需支付二倍工资。2.根据浙江省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知（浙仲（2009）2号）的规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。本案中，即使按照一审法院的观点，认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同，但根据查清的事实，其8000元收入已包含了加班工资、高温补贴、伙食费等物贴项目。退一步讲，即便需要支付二倍工资，二倍工资也应该以职工上月实得工资的70%为基数，而非每月8000元。综上，上诉人认为，本案中被上诉人要求上诉人支付的停工留薪期间待遇不管是期限还是工资基数均缺乏事实和法律依据，二倍工资亦不应支持。请求二审法院撤销（2015）丽莲民初字第592、605号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人楼志洪书面答辩称：一、一审判决被答辩人按每月8000元向答辩人支付2.8个月的停工留薪待遇，事实清楚，证据充分，适用法律正确。理由如下：1.答辩人向一审法院提交的《银行历史交易明细清单》足以证明答辩人工伤前的月收入为8000元。2.《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”按照此规定，只有停工留薪期超过12个月，才应经过劳动能力鉴定委员会确认，换而言之，停工留薪期不超过12个月，无需经过劳动能力鉴定委员会确认。具体到本案，答辩人的停工留薪期为2.8个月，大大小于12个月，故无需劳动能力鉴定委员会确认。答辩人向一审法院提交了《医疗诊断证明书》，一审法院参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条“工伤职工所受伤害未列入《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以临床治愈或伤情相对稳定的时间确定其停工留薪期。具体期限由用人单位或社会保险经办机构根据经治医疗机构的诊断证明确定，并书面通知工伤职工本人”之规定，确定2.8个月停工留薪期是正确的。3.答辩人在仲裁、一审庭审过程中回答提问时曾回答：一个月一般情况下休息两天，有法定节假日情况下，休息时间会多于两天，如果不是特殊情况是不加班的，每月小于28天要扣工资，8000元的收入不包括吃饭用餐费等。答辩人在被答辩人处上班期间，每天均有考勤，每月领工资均在工资表上签字，但答辩人确实记不起来8000元的收入是否包括加班工资。一审法院在被答辩人未向一审提交任何答辩人存在加班证据的情况下，依据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第19条“劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，仲裁委员会可认定其中不包含加班工资：（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（2）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的”之规定，确认答辩人的停工留薪标准为8000元是正确的。二、一审判决支持答辩人每月8000元的二倍工资诉请，事实清楚，证据充分，适用法律正确。理由如下：1.被答辩人至今未提交任何证据证明《丽水市建筑业简易劳动合同》上“楼志红”三字系答辩人妻子所签。2.《丽水市建筑业简易劳动合同》签订时间为2014年3月1日，答辩人一切正常，又何需答辩人妻子代签？3.依据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条第一款规定“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。”第二款规定“前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、资金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。”具体到本案，答辩人向一审法院提交的《银行历史交易明细清单》证据，足以证明答辩人工伤前的月收入为8000元；同时，被答辩人未能举证证明每月8000元工资中包含加班工资。故一审判决以每月8000元标准计算二倍工资是正确的。综上，答辩人认为，一审判决事实清楚，证据确凿充分，法律适用正确，程序合法，应予维持。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人楼志洪的停工留薪期并未超过12个月，按照《工伤保险条例》的规定，不属于需要经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的情形，在被上诉人楼志洪提供了医院的病情处理意见书，而上诉人浙江正基建设有限公司又没有证据证明医院出具的病情处理意见书存在明显不合理的情况下，原审法院据此确定其停工留薪期为2.8个月并无不当。上诉人浙江正基建设有限公司关于原审法院认定被上诉人楼志洪的停工留薪期期限不当的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人浙江正基建设有限公司提出的涉案《丽水市建筑业简易劳动合同》系被上诉人楼志洪的妻子所签，故该合同可以拘束被上诉人楼志洪的主张，本院认为，首先，上诉人浙江正基建设有限公司在劳动仲裁时一直主张涉案合同系被上诉人楼志洪所签，其次，上诉人浙江正基建设有限公司未能举证证明其曾“在一审认定涉案合同并非被上诉人楼志洪所签的鉴定结论作出前”主张过涉案合同系被上诉人楼志洪的妻子所签，再次，其亦未提供任何证据证明该合同系被上诉人楼志洪的妻子所签，故原审法院认定双方并未签订书面劳动合同，并据此判令上诉人浙江正基建设有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资符合法律规定。关于上诉人浙江正基建设有限公司提出被上诉人楼志洪每月领取的8000元工资中包含了加班工资，故在计算停工留薪期待遇和未签订书面合同的二倍工资时，加班工资应当予以扣除的主张，对此，本院认为，一方面，上诉人浙江正基建设有限公司未能举证证明被上诉人楼志洪每月加班的具体时间和加班工资的具体数额；另一方面，劳动相关法律法规所规定的加班工资应当理解为超出正常工作时间以外的工资，在本案中，虽然被上诉人楼志洪在仲裁时确实承认每月工作至少28天，每天工作至少9小时，其工作时间超出了法定工作时间，但被上诉人楼志洪事实上一直按照上诉人浙江正基建设有限公司的要求超出法定工作时间进行正常上下班，如果不是因为工伤，其能得到的合理报酬就是实际发放的工资标准，当事人实际领到的工资可以作为计算停工留薪期待遇及二倍工资的依据。故原审法院以被上诉人楼志洪的月实际工资8000元作为停工留薪期待遇及二倍工资的计算基数亦无不当。综上，上诉人浙江正基建设有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。被上诉人楼志洪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江正基建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
审 判 员 李春林
代理审判员 刘 斐
二〇一五年十二月三日
代书 记员 汪鑫莹