湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1717号
上诉人（原审原告）：武汉鑫忻源投资有限公司。住所地：武汉东湖高新区光谷国际商会大厦*座**层**室。
法定代表人：徐崇高，该公司总经理。
委托代理人：施云，湖北赫诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史建雄。
上诉人武汉鑫忻源投资有限公司（以下简称鑫忻源公司）为与被上诉人史建雄劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年，史建雄与案外人董兵签订聘任协议一份。该聘任协议合作条款载明，自2012年5月1日起，董兵先生正式聘请史建雄先生为其所实际控制公司的运营总监，负责公司市场部整体运作，期间约定每月史建雄固定底薪为6000元，附加每月公司纯利润3%，为月度基本薪酬。至年底核算年度总收益，参与分配公司年度净利润7%的分红。该协议附加条款载明，本着双方合作，以公司利益为主，公司最大化的精神，史建雄在武汉金诚源投资有限公司任职期间，应服从公司的指导精神全权进行销售部的工作，公司未同意涉及的领域，不予支持。合作期间史建雄不得参与投资或间接投资与董兵实际控制公司的同行业、同性质的公司。不得以其职业便利，做损害公司利益，谋求个人私利的行为等。
2013年3月1日，鑫忻源公司与史建雄签订聘用协议一份。约定鑫忻源公司聘用史建雄为该公司副总，协助董兵管理运营鑫忻源公司，史建雄在职期间享受基本底薪＋股权收益分红10%，股权收益分红即为鑫忻源公司纯利润分红，股权收益分红包含鑫忻源公司旗下所属所有分公司以及经营项目综合所得净利润分红等。鑫忻源公司在该聘用协议上盖章予以确认，董兵作为代表在该聘用协议上甲方签字盖章栏签了名；史建雄未在该聘用协议上签字，但史建雄认可该聘用协议，并将该聘用协议作为证据向法庭予以了提交。在该聘用协议甲方签字盖章栏下部有手写的备注内容，载明股权收益分红每月按3%，月利润超过1000000元按5%，剩余部分，年底发放。
工作期间，鑫忻源公司未为史建雄办理社会保险。该期间的社会保险由史建雄自行到个人流动窗口缴纳，2012年5月至2015年3月，史建雄共缴纳社会保险费用19981.72元（劳动争议仲裁裁决认定该期间缴纳的社会保险费用为19347.48元，史建雄表示认可）。史建雄领取工资的情况是：2012年，月基本工资6000元，外加收益分红；2013年起，月基本工资8000元，外加收益分红。2015年1、2月份，鑫忻源公司向史建雄发放了基本工资和约定的收益分红（其中，2015年1月领取的工资为8000元，收益分红为65360元，2015年2月领取的工资为8000元，收益分红为28277元），其余的收益分红未发放。2015年3月，鑫忻源公司未向史建雄发放工资（包括基本工资和收益分红均未发放）。
2015年3月30日，董兵通知开除史建雄。当天，大连银佰汇贵金属经营有限公司以史建雄连续三月未能完成工作任务，且部分行为严重违反公司管理规定和规章制度等为由，在其网站上发出开除史建雄的公告。
2015年4月28日，史建雄向鑫忻源公司发出告知函一份。该告知函载明，因鑫忻源公司拖欠其2015年1、2月份分红及2015年3月份工资和分红，且2012年5月至2015年3月未为其办理社会保险，存在严重的违法行为，故告知如下：1、收到本函告之日起，双方解除劳动合同关系；2、收到本函告之日起5日内，支付3个月工资的经济补偿金24000元；3、收到本函告之日起5日内，支付拖欠的2015年1、2月份分红及2015年3月份工资和分红共计250000元；4、收到本函告之日起5日内，为本人补缴社保，或向本人支付相当于补缴社保的费用62400元等。
2015年5月13日，史建雄向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求鑫忻源公司向其支付2015年1、2、3月份工资及分红251830元；支付解除劳动关系经济补偿金24000元；支付社会保险费62400元。后鑫忻源公司提出仲裁反请求，要求由史建雄赔偿其损失1000000元。2015年6月11日，武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）洪劳人仲裁字第113号仲裁裁决：一、鑫忻源自裁决书生效之日起七日内支付史建雄2015年1、2、3月份提成工资180000元；二、鑫忻源公司自裁决书生效之日起七日内支付史建雄解除劳动关系经济补偿金18000元；三、鑫忻源公司自裁决书生效之日起七日内支付史建雄缴纳的社会保险费19347.48元；四、驳回鑫忻源公司反仲裁申请的仲裁请求。鑫忻源公司不服该仲裁裁决，于2015年6月26日诉至原审法院，请求判令：1、不予支付史建雄2015年1、2、3月提成工资180000元；2、不予支付史建雄解除劳动关系经济补偿18000元；3、不予支付史建雄缴纳的社会保险费19347.48元。
原审法院另查明：原审庭审中，史建雄主张，鑫忻源公司2015年1月份的利润超过1000000元，故该月先行支付的分红工资为5%，该5%的分红工资已经发放；2015年2月份的利润未超过1000000元，故该月先行支付的分红工资为3%，该3%的分红工资也已经发放。2015年1月份欠发5%的分红工资共计65360元，2月份欠发7%的分红工资共计65980元。但鑫忻源公司主张，其已全额发放了史建雄2015年1、2月份工资。
为证明经营亏损，不存在分红工资，鑫忻源公司提交了该公司的财务报表。但该财务报表是该公司单方制作的，没有得到史建雄或其他第三方的确认。
为证明史建雄存在收受竞争对手贿赂，泄露公司秘密，向竞争对手输送不正当利益，违反忠实义务等事实，鑫忻源公司还提交了史建雄与案外其他人的QQ聊天记录。但从该聊天记录的内容，看不出史建雄存在鑫忻源公司所主张的上述事实。
鑫忻源公司于2013年1月29日注册成立，股东为董兵（占股90%）和案外人徐崇高（占股10%）。同时，案外人徐崇高还是大连银佰汇贵金属经营有限公司股东，占股30%。从登记信息看，除上述情形外，鑫忻源公司与大连银佰汇贵金属经营有限公司再无其他关联；且仅从登记信息上，无法看出案外人武汉金诚源投资有限公司与鑫忻源公司及大连银佰汇贵金属经营有限公司存在关联关系。
原审法院认为：因仲裁裁决由鑫忻源公司向史建雄支付2015年1、2、3月份提成工资180000元、解除劳动关系经济补偿金18000元及社会保险费19347.48元后，史建雄未提起诉讼，故该案争议的焦点问题主要有三：一是鑫忻源公司是否应向史建雄支付2015年1、2、3月份提成工资180000元的问题；二是鑫忻源公司是否应向史建雄支付解除劳动关系经济补偿金18000元的问题；三是鑫忻源公司是否应向史建雄支付社会保险费19347.48元的问题。
关于鑫忻源公司是否应向史建雄支付2015年1、2、3月份提成工资180000元的问题。结合史建雄签署的聘任协议、聘用协议及史建雄每月领取的工资情况看，史建雄的工资待遇由月基本底薪＋10%股权收益分红（或收益提成工资）组成，而自2013年起，史建雄的月基本底薪为8000元，因此，史建雄2015年1、2、3月份未领取的工资及收益分红（或收益提成工资）经原审法院核实为138972元（其中，2015年1月份未发的5%收益分红工资为65360元（65360元÷5%×5%），2015年2月份未发的7%收益分红工资为65980元（28277元÷3%×7%），2015年3月份（该月工资未发放）未发的基本底薪为7632元（8000元／月÷21.75天／月×21天），三项合计138972元）。用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。鑫忻源公司有关已向史建雄全额发放2015年1、2月份工资的主张，没有充分的事实依据，依法不予支持；史建雄有关2015年1月份欠发5%的分红工资65360元，2月份欠发7%的分红工资65980元的主张，依法予以支持。对于2015年3月份收益分红的问题，因史建雄未能提交充分的证据证明鑫忻源公司2015年3月份实际经营的财务状况和收支状况，且其当庭明确反对就鑫忻源公司2015年3月份的财务状况和收支状况进行审计，故史建雄没有充分的证据证明其应当享受2015年3月份的收益分红及分红的具体金额，对史建雄有关应按2015年1、2月份收益分红的情况平均计算后确定2015年3月份收益分红的主张，依法不予支持。综上，鑫忻源公司应向史建雄支付2015年1、2、3月份工资及收益分红（或收益提成工资）共计138972元。对鑫忻源公司有关不应向史建雄支付2015年1、2、3月份提成工资180000元的诉讼请求，部分予以支持。
关于鑫忻源公司是否应向史建雄支付解除劳动关系经济补偿金18000元的问题。从董兵通知开除史建雄，且大连银佰汇贵金属经营有限公司在其网站上发布开除史建雄的公告，以及鑫忻源公司与董兵、大连银佰汇贵金属经营有限公司的关联关系等事实看，鑫忻源公司解除与史建雄之间的劳动合同关系没有充分的事实和法律依据，属于违法解除。但因史建雄在其被开除之后向鑫忻源公司发出了解除劳动合同告知函，且其仅认可该告知函，不认可鑫忻源公司违法解除的法律后果，故其在仲裁阶段及该案中仅主张解除劳动关系经济补偿金，并无不当，依法予以支持。鑫忻源公司有关史建雄存在收受竞争对手贿赂，泄露公司秘密，向竞争对手输送不正当利益，违反忠实义务等的主张，因其未能提交充分的证据予以证明（其提交的QQ聊天记录等无法充分证明其待证主张），故依法不予支持。因此，对鑫忻源公司有关不应向史建雄支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。对于经济补偿金的数额，史建雄的工龄应从2012年5月1日起算，其月工资超过了本地区上年度职工月平均工资的三倍，应按三倍计算。据此核算后，鑫忻源公司应向史建雄支付的解除劳动关系经济补偿金数额超过了仲裁裁决认定的18000元。因仲裁裁决作出后，史建雄未就此提起诉讼，酌情支持解除劳动关系经济补偿金的数额为18000元。
关于鑫忻源公司是否应向史建雄支付社会保险费19347.48元的问题。用人单位应为劳动者办理各项社会保险。未为劳动者办理社会保险的，劳动者自行办理后，因此产生损失的，用人单位应当向劳动者赔偿相关损失。鑫忻源公司有关史建雄自行办理了社会保险，故导致其无法为史建雄办理，由此造成的相关损失，其不应承担赔偿责任的相关主张，没有充分的事实和法律依据，依法不予支持。鑫忻源公司有关不应向史建雄支付社会保险费（或赔偿社会保险费损失）19347.48元的诉讼请求，亦依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项和第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、武汉鑫忻源投资有限公司于判决生效之日起十日内向史建雄支付2015年1、2、3月份工资及收益分红（或收益提成工资）共计138972元；二、武汉鑫忻源投资有限公司于判决生效之日起十日内向史建雄支付解除劳动合同经济补偿金18000元；三、武汉鑫忻源投资有限公司于判决生效之日起十日内向史建雄赔偿社会保险费损失19347.48元；四、驳回武汉鑫忻源投资有限公司的其他诉讼请求。如果武汉鑫忻源投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由武汉鑫忻源投资有限公司负担。
上诉人鑫忻源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求改判支持其原审中的诉讼请求。其上诉事实与理由：一、原审判令鑫忻源公司支付史建雄2015年1-3月份提成工资138972元缺乏事实依据。鑫忻源公司不存在未发放工资的情况，有史建雄亲笔签字确认的工资确认单为证。二、原审判令鑫忻源公司向史建雄支付解除劳动合同经济补偿金18000元缺乏事实和法律依据。1、鑫忻源公司及大连银佰汇贵金属经营有限公司不存在关联关系，大连银佰汇贵金属经营有限公司网站上的开除公告并不能产生劳动关系解除的法律后果；2、董兵并非鑫忻源公司的法定代表人，仅为鑫忻源公司的股东，董兵的言行仅代表其个人而非鑫忻源公司，鑫忻源公司不存在开除史建雄的情况；3、2015年4月28日，史建雄以《告知函》的形式通知鑫忻源公司解除劳动合同关系，属自行辞职，并非鑫忻源公司非法解除该劳动合同关系。三、原审判令鑫忻源公司向史建雄赔偿社会保险费损失19347.48元没有法律依据。1、鑫忻源公司每月发放给史建雄的基本工资已经包含了社保补贴，双方曾早已约定言明；2、史建雄自行缴纳社保，客观上导致鑫忻源公司无法为其缴纳社保。
被上诉人史建雄答辩称：鑫忻源公司提供的《利润表》、《资产负债表》既无公司印章，又非专门审计机构出具，不具有真实性；相反截止2015年3月底，鑫忻源公司及其关联公司的经营状况较好；史建雄从未收受竞争对手的贿赂，也没有泄露公司的秘密，不存在违反忠实义务；由于鑫忻源公司一直未给史建雄依法购买社会保险，因此史建雄有权要求鑫忻源公司依法支付社会保险费用，该费用应依法据实核算并支付给史建雄。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。鑫忻源公司上诉称其每月足额向史建雄发放了工资。经查，鑫忻源公司仅向史建雄发放了2015年1月基本工资8000元、收益分红65360元，2015年2月基本工资8000元、收益分红28277元，仍有部分劳动报酬即2015年1月份欠发5%的分红工资65360元及2月份欠发7%的分红工资65980元，合计138972元拖欠未发。本院认为鑫忻源公司应依约向史建雄支付。鑫忻源公司在一审提交的财务报表，系该公司单方制作的，没有得到史建雄或其他第三方的确认，故不予采信。鑫忻源公司上诉称已全额发放史建雄分红工资，无证据证实，故其该项上诉请求本院不予支持。
因双方劳动关系存续期间，鑫忻源公司拖欠工资及未依法为史建雄办理社会保险缴纳手续，史建雄离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，故鑫忻源公司应向史建雄支付经济补偿金18000元。
鑫忻源公司上诉还称每月发放给史建雄的基本工资包括社保补贴，但在一、二审诉讼中均未提交证据证明。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，向社会保险经办机构缴纳社会保险是用人单位及劳动者的法定责任和义务，故鑫忻源公司应在史建雄入职期间为其办理社会保险。因史建雄已自行在个人窗口缴纳了社会保险费19981.72元，鉴于劳动争议仲裁裁决认定该期间缴纳的社会保险费用为19347.48元，史建雄表示认可，故本院认为原审判决鑫忻源公司向史建雄赔偿社会保险费损失19347.48元并无不当。
综上，上诉人鑫忻源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉鑫忻源投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一六年六月二日
书记员 李雯瑾