江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终288号
上诉人（原审原告）：张敏，女，1974年2月8日生，汉族，住江苏省海门市。
被上诉人（原审被告）：朱浩，男，1996年12月20日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：顾军，江苏天炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈海伦，江苏天炜律师事务所实习律师。
上诉人张敏因与被上诉人朱浩健康权纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初9912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：
一、关于上诉人误工费的计算问题。1、工资标准认定有失公允。上诉人月收入为8000元/月，其中，月固定工资5800元，月兼职收入2200元。固定工资中，两个月工资相差较大，是因为4月份眼伤就医不能足时上班，以致造成工资收入减少。上诉人曾是中学英语老师，后兼职从事家教行业。一审法官问及是否存在其他收入，上诉人曾告知“家教辅导”。2、日工资计算有失公允。即便上诉人提交的证据不足，一审认定按照建筑行业标准计算，也应该是56694元/251天，上诉人的工种是有双休日的。2016年3月份工资单显示，基于184工时基础上的月固定收入是5800元，即每月按照21天法定工作日计算，不包括加班时间，所以日工资收入应该月除以21天。综上，上诉人的日工资应该是5800/21+2200/30=349.5元。
二、关于上诉人精神忧郁焦虑症的医药费用及误工问题。上诉人的精神忧郁焦虑症完全是本起不良事件造成的，右膝盖被踢后一直疼痛，时好时坏，身上疤痕明显，加上眼睛黑影一直得不到有效治疗，询问走访了很多医生、医院，都说治不好，每天睁眼就是大片黑影，视物模糊，一下子就觉得心里压着石头，喘不过气，情绪低落，心理压力很大。由此产生精神忧郁焦虑症的医药费用3435元，以及遵医嘱误工73天，都是因为不良事件造成，应该判由朱浩承担。
三、上诉人在本案中没有过错，不应承担责任比例，一审判决上诉人承担二成责任是有失公允的。事发时双方并未发生口角，朱浩看到上诉人就冲上来谩骂并动手打上诉人脸部，上诉人连开口的机会都没有。当地派出所的“案情摘要”是建立在2016年4、5月份朱浩及其奶奶、同村亲戚的笔录基础上的，有失客观公正，不符事实，且表诉含糊，杜撰“口角”一说避重就轻。2017年7月派出所重新寻找了事发现场证人作笔录，但没有据此对“案情摘要”进行更正和补充。
综上，一审在事实认定、责任划分上存在不公，上诉人没有吵架闹事，也没有动手打人，不应承担责任比例。另外上诉人因为眼伤久治不愈，造成精神忧郁焦虑症的医药费和误工，理应由朱浩一并承担。请求二审增判或者改判朱浩赔偿上诉人：1、增判精神焦虑症的医药费用3434.97元，及因焦虑症遵医嘱73天误工费；2、重新认定误工标准，重新计算每日误工费；3、上诉人无过错，不应承担责任比例。
朱浩辩称，1、一审认定误工费及误工期限符合法律规定，上诉人提出的精神忧郁焦虑症与被上诉人的行为没有关联性，上诉人也没有提供存在关联性的证据，相应损失应该由上诉人自行承担。2、本案一审判决后，双方在兴化市下圩镇人民调解委员会的组织下进行了调解，双方就判决的赔偿款项34156.44元以及案外人朱小兵与上诉人之间的2.6万元债务纠纷一并进行了调解，双方达成了协议，最终由朱小兵给付上诉人54730元，协议签订后，朱小兵已经履行了全部的给付义务。同时该调解书的第二条也明确约定，上诉人服判不再上诉。该协议已经是生效的协议书，上诉人提起上诉没有法律依据。3、上诉人提出上诉的时间是2017年12月21日，超出了上诉期限。综上，请求二审驳回上诉。
张敏向一审法院起诉请求：一、判令朱浩给付医药交通护理费43657.52元，误工费77642元，后续治疗费60000元，营养费、精神抚慰金20000元，以上合计201299.52元。二、判令朱浩之父朱小兵给付协议款26000元。
一审法院认定事实：张敏曾和朱浩之父朱小兵存在恋爱关系。2016年4月3日，张敏到兴化市××刘文村寻找朱小兵，期间遇到朱小兵之子朱浩、朱小兵之母唐林珍，张敏和朱浩、唐林珍产生争执，张敏和朱浩发生肢体冲突。其后下圩派出所到场，双方未再发生肢体冲突。
2016年4月4日，下圩派出所对张敏、朱浩分别做了询问笔录，张敏在笔录中提到“另外眼睛也是碰到了，眼睛上有小黑影，我怕眼睛受伤了，我担心视网膜脱落”。
2016年4月5日张敏到无锡瑞金门诊部对眼部进行检查，检查结果为：“左眼球结膜下可见点片出血点”。当晚，张敏通过微信联系下圩派出所所长翟村平，称“左眼球通红……而且有小黑影飘过的”。
2016年4月22日，张敏到无锡市第二人民医院挂号眼科门诊，专科检查情况为：“左眼角膜透明，前房正常，瞳孔圆，对光反射存，直径3cm，晶体透明，玻璃体浑浊，视盘旁可见黑色漂浮物，眼底视盘界清，C/D=0.3，视网膜平伏，鼻上周边见小马蹄孔。”初步诊断为：“1左眼视网膜裂孔。2左眼玻璃体混浊。”
2016年4月26日，张敏到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院再次进行检查，超声诊断结果为：“左眼内异常回声，玻璃体不完全脱离后可能。”此后，张敏陆续去医院对眼睛进行检查和治疗，根据张敏提供的医疗费发票，具体次数如下：
1、2016年4月27日，到上海市第一人民医院；
2、2016年5月2日，到无锡市第二人民医院；
3、2016年5月18日，到无锡市第二人民医院；
4、2016年7月5日，到无锡市第二人民医院。
期间，2016年7月12日，张敏到下圩派出所进行调解。朱浩之父朱小兵曾同意陪张敏进行眼部手术，后朱小兵食言，张敏未能联系到朱小兵。
5、2017年7月14日，到无锡市第二人民医院；
6、2017年7月21日，到无锡市人民医院；
7、2017年7月28日，到无锡市人民医院。
2017年7月28日，张敏在无锡市人民医院进行了视网膜激光光凝术。其后，张敏继续不断到医院进行检查。
8、2016年8月11日，到无锡市人民医院；
9、2016年8月29日，到无锡市人民医院；
10、2016年9月2日，到无锡市人民医院；
11、2016年9月22日，到无锡市人民医院；
12、2016年9月29日，到无锡市第二人民医院；
13、2016年10月10日，到无锡市人民医院；
14、2016年11月1日，到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院；
15、2016年11月2日，到上海市眼病防治中心；
16、2016年11月7日，到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院；
17、2016年11月23日，到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院；
18、2017年1月2日，到无锡市人民医院；
19、2017年2月15日，到无锡市人民医院；
20、2017年5月7日，到上海健桥医院；
21、2017年5月24日，到上海健桥医院；
22、2017年6月7日，到无锡市中医医院；
23、2017年6月18日，到无锡市中医医院；
24、2017年6月23日，到无锡市中医医院；
25、2017年6月26日，到无锡市中医医院；
26、2017年7月16日，到上海健桥医院；
27、2017年8月5日，到上海健桥医院。
2016年9月22日，张敏就心理问题去无锡市人民医院神经内科进行检查，此后，多次去医院就心理问题进行检查。
1、2016年9月29日，到无锡市人民医院；
2、2016年10月10日，到无锡市人民医院；
3、2016年10月24日，到无锡市人民医院；
4、2016年11月10日，到无锡市精神卫生中心；
5、2016年11月25日，到无锡市精神卫生中心；
6、2017年6月19日，到无锡市精神卫生中心；
7、2017年9月8日，到无锡市精神卫生中心。
2016年12月7日，张敏向一审法院起诉，主张朱浩对其眼睛、心理等造成伤害，请求判令赔偿。
一审过程中，张敏申请追加朱小兵为被告。因朱小兵和2016年4月3日发生的纠纷，并无直接关系，张敏如认为朱小兵的欺骗和拖延引发了其心理疾病，可以另行起诉，本案不作处理，故对张敏的申请不予准许。
张敏亦申请追加朱浩奶奶唐林珍、朱浩女友张志萍为被告，因该两人当时虽在场，但并未打击张敏眼部，对张敏的申请不予准许。
为查明案件事实，2017年1月4日开庭时，一审法院询问张敏是否就自己的主张申请因果关系及关联度鉴定，张敏当庭表示愿意申请鉴定，并提交了鉴定申请书。一审于2017年1月17日委托申请鉴定立案。2017年3月8日，南京医科大学司法鉴定所书面告知因“送检资料过少”、“委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围”，无法完成委托任务。一审调查认为，委托事项应属于能够鉴定范围，故于2017年4月5日再次委托申请鉴定立案，另行委托鉴定机构予以鉴定。此后，在鉴定期间，张敏提出鉴定费用应当由朱浩先行垫付。另下圩派出所移交了关于本案讼争纠纷的部分材料。
2017年7月1日，张敏到庭，明确表示不同意对眼部因果关系及参与度进行鉴定，并书面撤回申请。关于精神疾病因果关系及参与度问题，一审委托江苏省扬州五台山医院司法鉴定所进行鉴定，因张敏不能缴纳鉴定费用，该鉴定未能进行。
2017年7月4日，兴化市公安局受理了对张敏眼部进行法医鉴定的申请并进行了鉴定。该鉴定报告案情摘要处载明：“2016年4月3日16时左右，张敏到朱小兵××孙阳村找朱小兵，朱小兵不在家，张敏和朱小兵母亲唐连珍、儿子朱浩发生口角，朱浩拉张敏出门时有推搡行为，张敏右膀部、右小腿部有表皮擦伤痕迹，左眼被眼镜框撞杵受伤。”鉴定意见为：“张敏所受损伤程度为轻微伤。”
本案的争议焦点是：一、张敏左眼视网膜裂孔、玻璃体混浊的疾病是否为朱浩的外部打击所引发，如果是，双方应当如何分担责任；二、张敏的心理疾病是否是朱浩造成，朱浩是否需要赔偿，如果需要，双方应当如何分担责任；三、如果朱浩需要赔偿，赔偿数额如何计算。
关于争议焦点一，一审认为，张敏的左眼疾病，是朱浩的外部打击所造成。
本案中，张敏虽然最终没有进行因果关系鉴定，但是，在鉴定期间，兴化市公安局下圩派出所向一审提供了对陆某、李某的询问笔录各1份、情况说明1份，微信截图1份。根据下圩派出所对陆某、李某所作笔录，可以反映出，2016年4月3日，张敏、朱浩在下圩镇刘文村发生纠纷时，朱浩曾打到到张敏脸部，致使张敏眼镜掉落在地。根据下圩派出所民警陈国仕出具的情况说明，能反映出当时双方存在推搡殴打行为，张敏左眼受伤。根据微信截图，可以反映出纠纷后第2日晚，即2016年4月5日晚，张敏通过微信联系下圩派出所所长翟村平，提出左眼眼球通红，有小黑影的情况。2017年7月25日兴化市公安局为张敏所做的鉴定中，也明确载明：“朱浩拉张敏出门时有推搡行为……左眼被眼镜框撞杵受伤。”
综合以上几项证据及双方在下圩派出所所做的其他笔录，可以反映出的事实是，2016年4月3日朱浩在纠纷中曾打到张敏脸部，致使张敏的眼镜掉落在地。事发次日即2016年4月4日，张敏就在派出所的笔录中明确提到眼部受伤的情况，并在2016年4月5日再次通过微信向下圩派出所所长翟村平反映左眼受伤情况。所以，张敏虽然未能进行因果关系鉴定，但是，目前的证据已经能够证实朱浩当时曾打到过张敏脸部，张敏也在第一时间反映过眼部受伤的事实，足以认定张敏左眼的疾病是朱浩的外部打击所引发。
根据苏俊巧、陆某、李某的在下圩派出所所做的笔录，可以反映出，当时是朱浩先动手，此后双方由互相推搡升级到朱浩击打张敏，故朱浩应承担本次纠纷的主要责任。考虑到当时双方存在口角、推搡的情况，一审酌定朱浩承担八成责任，张敏承担两成责任。
关于争议焦点二，一审认为，张敏所提交的证据不足以证明其心理疾病是朱浩所造成。张敏曾和朱浩之父朱小兵谈恋爱，其如存在心理疾病，引发原因复杂，在张敏拒绝进行鉴定的情况下，本案中张敏提交的证据不足以证实其心理疾病是朱浩所造成。
三、结合争议焦点一、二，朱浩需对张敏眼部受伤情况进行赔偿，具体数额核算如下：
（一）医药费。根据张敏提供的发票，其为治疗眼部疾病花费的医药费共为19540.55元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故张敏主张的后续治疗费用，未能提供医疗证明和鉴定结论，不予支持。
(二)交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”张敏提供了出租车发票、火车发票、加油发票、公交车发票证明张敏花费的交通费用，本案中仅能支持其为治疗左眼疾病花费的交通费用。根据张敏提供的为治疗左眼疾病求医的发票日期，与其日期相一致的交通费用经核算为1497元。考虑到张敏实际就医次数多，且有发票遗失等情况，酌定交通费用为2500元。
（三）住宿费。根据张敏提供的就医发票日期，与张敏赴上海就医时间一致的发票予以支持，数额为572元。其余住宿费不予支持。
（四）误工费。就张敏左眼受伤情况，医生建议的误工休息期间为63天，根据张敏提供的医疗费发票和病历，张敏就左眼问题一共就医30次，考虑到张敏曾多次去上海就医以及张敏曾做手术等情况，酌情考虑误工天数为110日。
张敏提供了工资条证明其在无锡市弘祥建筑工程有限公司从事会计职业，3月份工资工资为5788.5元，4月份工资为2500元，两个月工资相差较大，不能作为固定收入。张敏又提供了新区韩晓凤化妆品店的情况说明证明其兼职情况，但情况说明也只能反映2016年2月23日到2016年4月初的情况，不足以全面证明张敏的收入水平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张敏未能提供证据证明其固定收入或近三年平均收入情况，故按照江苏省分细行业在岗职工平均工资标准计算张敏收入情况。张敏在无锡市弘祥建筑工程有限公司工作，系从事建筑业，在岗职工年度平均工资为56694元，以一年365日计算，张敏的工资应按155.3元每日计算。故张敏的误工费为155.3×110=17083元。
（五）护理、营养费用。张敏未住院治疗，酌情考虑朱浩补贴张敏3000元护理、营养费用。
张敏主张的其他费用，无法律依据，不予支持。张敏主张朱浩之父朱小兵给付其2.6万元，与本案并非同一法律关系，张敏可另行主张，本案不予涉及。
以上费用共42695.55元，本次纠纷朱浩承担八成责任，朱浩共应赔偿张敏34156.44元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、朱浩于判决生效后五日内给付张敏34156.44元。二、驳回张敏其他诉讼请求。案件受理费718元，由朱浩负担574.4元，此款张敏已预交，朱浩在本判决生效后五日内给付张敏574.4元。
二审中，张敏提供了下列证据：1、无锡亨天技术发展有限公司工资发放表一组（2015年1月至2016年2月，月实发工资8300-9600元），用以证明其工资收入情况；2、家教情况说明二份，用以证明其兼职家教收入情况；3、证人李某、陆某的书面证言各一份，及2017年1月4日证人陆某出具的情况说明一份。
朱浩对此质证认为：1、对工资发放表的真实性不予认可，该证据与上诉人一审中提供的工资单相矛盾，仅凭该工资表不能达到其证明目的；2、对家教情况说明的真实性不予认可，上诉人是否从事家教工作应当进一步提供证据来证明，且现行法律法规对兼职收入无明确规定。
朱浩提供了下列证据：1、2017年12月4日朱小兵与张敏签订的人民调解协议书，该协议书是在一审判决后，上诉人多次联系朱小兵，朱小兵出于解决问题的考虑，双方在下圩镇人民调解委员会组织下进行调解，最终双方把一审判决确定的赔偿款项及双方之间的2.6万元欠条一并处理，最终商定由朱小兵给付上诉人54730元，该款项包括赔偿款项及2.6万元债务问题，且协议约定上诉人放弃追究朱浩的法律责任，服从一审判决不再上诉。该协议书经双方签名并加盖了人民调解委员会公章，已经生效；2、提供2017年12月4日张敏出具的收条一份，证明其收到朱小兵3730元现金；提供中国农业银行柜员机转账凭证，证明朱小兵在2017年12月4日、12月7日分别汇款20000元、31000元给张敏，加上现金3730元共计54730元，故该协议书已经履行完毕。
张敏质证认为：1、该协议有无效力需要由法院确认，协议并不是张敏和朱浩所签署，签署协议时存在重大误解，司法所和朱小兵串通欺诈、甚至还有胁迫张敏的意思，违背了张敏的真实意愿。故该协议存在与否，与张敏上诉没有关联。2、对现金收条、转账记录的真实性无异议。
本院认证如下：张敏提供的证据1、证据2，与其在一审中就误工损失所作陈述及举证存在冲突，不足以证明其事发前的收入状况，本院不予采信；证据3不符合证据规则，相关事实应以该二人在公安机关所作询问笔录为准。朱浩提供的证据1、证据2，张敏对其真实性均无异议，且具有合法性、关联性，应当作为本案认定事实的依据。
一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案中，根据双方当事人在公安机关及本案中的陈述、公安机关就本起纠纷依职权所作的多份询问笔录及情况说明，特别是张敏本人及与双方无利害关系的现场目击证人陆某、李某的询问笔录综合分析，可以认定张敏的左眼疾病系由朱浩的外部打击所引发，纠纷的详细过程因各方陈述不一且无现场监控录像，难以准确认定，但能够认定在此过程中双方存在口角、推搡等情况，朱浩先动手打了张敏脸部，一审根据现有证据及已查明的事实，酌定本次纠纷由朱浩承担80%、张敏承担20%的责任并无不当。张敏认为一审责任划分不公，无充分有效的证据支持，本院不予采信。关于误工费标准，一审中张敏提供的工资条等证据不足以证明其固定收入或近三年平均收入情况，一审按照江苏省分细行业在岗职工平均工资标准计算其误工损失并无不当，张敏主张的月工资标准证据不足、日工资计算方式无相应依据，本院不予采信。关于张敏因“精神忧郁焦虑症”所产生的医药费和误工损失，在张敏不缴纳鉴定费用致使相关鉴定未能进行的情况下，现有证据不足以证明该心理疾病系“眼伤久治不愈”所造成，且张敏在一二审中就此所作陈述亦不完全一致，故一审对此不予支持并无不当。
朱浩在二审中提供的人民调解协议书及收条、转账凭证，表明一审判决后张敏与朱小兵（朱浩之父）就本案一审判决的赔偿款及双方之间的欠款一并达成了调解协议，并已履行完毕。该协议明确约定“上诉人自愿放弃追究朱浩的其他相关法律责任，服从一审法院判决不再上诉”，张敏在该协议生效并履行完毕后，又就调解事项提起上诉，明显有违诚信。
综上，张敏的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费359元，由张敏负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 刘春生
审判员 李志霞
二〇一八年四月二十日
书记员 朱 菁