山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终108号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘华。
辩护人张宪芝，山东平畴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李光成。
辩护人李强，山东元梅律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人刘华、李光成犯诈骗罪一案，于二O一六年五月十三日作出（2015）新刑初字第558号刑事判决。原审被告人刘华、李光成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年5月，被告人刘华通过孙某认识了被害人杜某、陈某。刘华以新泰市翟镇某某村整体开发，能够帮忙承揽搬迁工程为由取得杜某、陈某的信任，并和孙某联名与杜某、陈某签订协议。2012年5月25日至2012年9月8日，杜某、陈某为运作搬迁工程，通过银行转账的方式向刘华提供前期活动费用共计210万元，刘华承诺如运作不成全额退款。2012年5月，刘华找刘某协调未果后，便找刘某的表哥被告人李光成运作搬迁工程，李光成在明知刘华为投资商运作搬迁工程的情况下，以送礼、打点关系为由，先后向刘华索要19万元。2012年6月，李光成以工程已协调成功为由向刘华索要车辆，刘华向杜某、陈某索要120万元后，于2012年9月8日花费989744.76元购买宝马X6越野车一辆（车牌号鲁J），李光成支付车辆购置税85600元，该车登记所有人为李光成并一直由李光成控制和使用。上述过程中，李光成并未帮助刘华运作某某村的搬迁工程，2012年底李光成以本人名义向刘某要求承揽工程，经刘某介绍，2014年6月25日，李光成与新泰市翟镇建筑工程公司签订合同，承揽了需要垫资的四栋回迁楼建设工程，该工程现已完工，被害人未承揽到任何工程。2013年6月28日被害人杜某报案，刘华于2013年7月1日自李光成处将宝马越野车索回，该车现已被新泰市公安局扣押。2015年6月11日刘华被抓获归案，2015年11月16日李光成被传唤到案。2016年1月11日，被告人刘华与被害人杜某、陈某达成40万元的还款协议，取得谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）被害人陈述
1、杜某的陈述证实，2012年5月，其通过孙某认识了刘华。刘华称和村委有关系，翟镇某某村整体开发时可以通过正常程序让其公司中标，为此，刘华向其索要前期活动费用。2012年5月25日至9月4日，其通过银行转账方式分7次给刘华汇款210万元，刘华写了承诺书，保证2012年10月底之前开工，如协调不成10天内退款。2012年11月30日其又给了刘华1万元。刘华称送给村书记170万元、村主任20万元、镇党委书记20万元。2013年6月其发现已经有施工单位在某某村施工，刘华就不与其见面了。
2、陈某的陈述证实，2012年5月，刘华以能够帮忙承揽翟镇某某村整体开发工程为由，骗了其和杜某210余万元，其中150余万元是其公司的资金，50余万元是杜某筹集的，刘华如何花费其不知情。刘华、孙某以村书记刘某不在家、图纸没做好为由一直未安排其与村书记见面。
（二）证人证言
1、孙某的证言证实，2012年上半年其通过王某认识了刘华。刘华想找开发商一起干某某村的回迁楼工程，其将同学杜某介绍给刘华，杜某找了陈某，刘华向杜某、陈某承诺拿下该工程。2012年五六月份，刘华对其说承揽工程需要送礼，其和刘华向杜某、陈某要了210万元打在刘华的银行卡上。其四人商议过成立新泰市某某置业有限公司但未成功。刘华称送给村书记170万元、村主任20万元、镇党委书记20万元，刘华答应如工程承揽不成就退钱并签订了协议，但后来工程未承揽下来，刘华未退钱。刘华未向其提过李光成，后来其听王某说刘华购买了一辆宝马X6轿车送礼但未送出去，2013年7月1日有人将宝马车开到王某家，第二天其将该车开到公安机关，后来其与刘华失去联系。
2、刘某的证言证实，刘华是其村里的村民。2011年其在路上碰见刘华时，刘华说想给村里整体搬迁工程联系一个公司开发，其未同意，后来刘华就再也没有问过。2014年1月2日翟镇建筑公司中标并开始项目建设。该工程耗资一亿六千万，刘华无能力干这个工程。其未收到过刘华送的钱或物。李光成系其表哥，2012年底或2013年初，其将李光成介绍给翟镇建筑公司，他和翟镇建筑公司签订了四栋楼的施工合同，李光成说有人垫资，四栋楼现已完工，李光成未向其提起过刘华，未给过其钱和物。
3、贾某的证言证实，翟镇某某村整体搬迁工程需要招投标，其不认识刘华，没有人因为该工程请托其办事，也没有人因该工程送给其钱和物。
4、王某甲的证言证实，刘华未向其提过想干村里的整体搬迁工程，刘华未向其送过现金和礼品。
5、张某的证言证实，2012年夏天刘华和李光成合伙修了羊流镇到果都镇的公路，刘华投资26万元。后来刘华用李光成的名义购买了一辆枣红色宝马X6轿车，刘华没有给过其现金和财物，其不知道给没给过李光成财物。其问过李光成为什么刘华用李光成的名字买宝马车，李光成没说。
6、陈某甲的证言证实，2014年1月2日其公司中标翟镇某某村回迁楼工程，后来经某某村书记刘某介绍，刘某的表兄弟李光成承包了四栋回迁楼工程，均系垫资工程，现已完工。刘某没有为刘华就回迁楼工程找过自己。
7、王某的证言证实，2012年上半年，孙某通过其认识了刘华，刘华说翟镇某某村开发，让孙某介绍开发商，后来刘华没有帮开发商揽下工程，孙某让其联系刘华将活动经费退还开发商，但其未联系上刘华，其不认识李光成。
8、王某乙的证言证实，2012年下半年，刘华向其银行卡里汇款50万元用于买车，几天后其和刘华、李光成去泰安宝马4S店购买了一辆枣红色的宝马X6越野车，刘华让其将银行卡里的50万元支付了车款，其他车款其不知情。买车后停放在李光成家里，平时李光成开着。其听刘华说过他和李光成在羊流开发区修路，不知道二人是否合伙。刘华说过，他找了开发商想把翟镇某某村回迁楼工程争取过来，开发商让刘华用打过来的200多万元找关系跑工程，刘华找李光成托关系办此事，宝马车在李光成名下，是李光成托关系跑工程的好处。后来刘华从李光成处将宝马车要了回来。李光成在其面前没有说过某某村回迁楼工程的事情。
9、杨某的证言证实，2012年4月以来，其和李光成、刘华在一起待了一年多，刘华说他背后有老板出钱，想让李光成把翟镇某某村回迁楼工程全部拿下，李光成答应并让刘华出跑项目需要的费用。后来其和李光成、刘华在一起聊天时李光成对刘华说，某某村是上亿的工程，想把工程拿下来得换辆好车，李光成嫌自己的本田CRV不够档次，刘华说只要拿下工程肯定会给李光成买车。后来其看到过李光成给刘华发的手机信息问宝马车什么时候到。十多天后李光成带着其和刘华去泰安给宝马车挂了鲁J的车牌，当时李光成对刘华说某某村的回迁楼工程已经拿下，刘华很高兴并把车挂在李光成名下。后来该车一直在李光成手上并由他开着，整个羊流镇都知道李光成开上宝马车了，李光成开了近一年。其听说刘华因某某村的回迁楼建设给李光成送过钱，多少不清楚。其听李光成说过，李光成和刘华合伙修羊流到果都的公路时，刘华分两次去他家送过10多万元现金。
10、杨某甲的证言证实，李光成、刘华、王某乙经常在一起。其跟着李光成修路时李光成驾驶一辆白色本田CRV，后来刘华给李光成买了一辆枣红色宝马X6，刘华花了百十万，宝马车平时放在李光成家里由李光成开着。其在李光成家里喝酒时李光成说揽下大工程挣了钱，让跟着他干活的人都沾光。
11、袁某的证言证实，其在刘华平时开的福特轿车里找到保证函、合作开发协议、退款协议、新泰某某置业有限公司股东决议、未签字的空白证明各一份，其将上述材料送至公安机关。
（三）书证
1、新泰市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过、在逃人员登记信息表、扣押物品清单，证实新泰市公安局于2015年5月26日对本案立案侦查，被告人刘华于2015年6月11日被抓获归案，李光成于2015年11月16日被传唤到案。鲁J宝马X6越野车已被扣押。
2、户籍证明，证实刘华和李光成的身份情况。
3、建设工程中标通知书、工程项目施工内部承包合同，证实新泰市翟镇建筑工程公司于2014年1月2日中标翟镇某某社区某某村回迁楼A区工程，建设规模12栋居民楼，中标价为4783万余元。2014年6月25日，李光成与新泰市翟镇建筑工程公司签订两份承包合同，由李光成承包建设四栋回迁楼工程。
4、银行账户信息、交易明细、银行转账回单，证实杜某向刘华提供的银行账户汇款情况，其中2012年5月25日20万元、2012年5月30日20万元、2012年6月28日20万元、2012年8月6日10万元、2012年8月16日40万元、2012年9月7日20万元、2012年9月8日80万元，以上合计210万元。刘华向李光成银行转账19万元，其中2012年6月16日9万元、2012年8月28日10万元。
5、收条、收据一宗，证实刘华、孙某于2012年5月25日收到前期费用20万元、2012年5月30日收到20万元、2012年6月28日收到20万元、2012年8月5日收到10万元、2012年8月16日收到40万元、2012年11月30日收到1万元，合计111万元。
6、协议书、补充意见、合作开发协议、保证函、承诺书、退还款协议，证实2012年5月至9月，刘华、孙某与杜某、陈某签订协议合作开发某某村搬迁工程，杜某、陈某已向刘华、孙某提供210万元先期费用，如不能得到该开发项目，刘华、孙某一次性退还。
7、新泰某某置业有限公司股东会议决议及资料、企业名称预先核准通知书，证实杜某、陈某、孙某、刘华签订临时股东会议决议并在工商行政部门进行了企业名称预先核准手续。
8、车辆登记信息、发票及购车资料，证实鲁J宝马X6越野车登记所有人为李光成，登记日期2012年10月22日，购车价896000元、车辆购置税85600元、交强险及车船税1550元、商业保险26019.76元、装饰费66000元、行驶证等费用175元，除车辆购置税外，共花费989744.76元。购车发票、保险发票、装饰费发票开具时间均为2012年9月8日。
9、空白打印证明、打印证明及手写证明，证实刘华以李光成的名义购买的宝马X6轿车所有车款均由刘华支付，车辆属刘华所有，与李光成无关，空白证明落款时间为2013年4月10日，打印证明落款时间为2012年9月8日，刘华、李光成签字。手写证明内容为宝马X6自即日起不再由李光成保管，以后与李光成无关，落款时间为2013年7月1日，刘华签字。
10、新泰市人民法院（2002）新刑初字第189号和（2007）新刑初字第269号刑事判决书、泰安市中级人民法院（2007）泰刑一终字第98号刑事裁定书、在押人员基本情况登记表、释放证明书，证实被告人李光成2002年9月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2007年10月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零六个月，2008年9月12日被释放。
11、谅解书、请求书，证实2016年1月11日，刘华与杜某、陈某达成40万元还款协议，取得谅解。杜某、陈某要求严惩被告人李光成。
（四）被告人供述和辩解
1、刘华的供述证实，2012年初，其通过孙某认识杜某、陈某，其自称系某某村党支部书记刘某的弟弟，能够帮忙承揽翟镇某某村整体开发工程。其向杜某、陈某陆续索要了210多万元作为前期活动费用，钱打到了其信用社和农业银行的银行卡里，其承诺如限期无法中标全额退款，后来其找刘某协调未果。后来其找到刘某的表哥李光成运作搬迁工程，李光成说需要送礼打点关系，李光成数次向其要钱，其先后多次给了李光成共计67万元，其中现金40多万元，银行转账两次共计19万元。后来李光成提出购买宝马车但未说用途，其告诉杜某、陈某后二人向其银行卡汇款120万元，其告诉李光成开发工程的老板说可以买车。2012年6月李光成说工程拿下来了，其和李光成一起买了一辆宝马X6越野车并登记在李光成名下，花了110多万元，还买了4条轮胎，李光成支付了10万元的购置税，宝马车一直由李光成使用，该车是李光成跑回迁楼工程要的好处。杜某给其汇款120万元之前，李光成说需要钱送礼，其和杜某、陈某要了30多万元，该钱李光成用于修路，李光成说修路入股其未反对。其给了孙某4万元，自己花费了10多万元，剩下的钱都和李光成跑工地吃喝了。李光成说送给刘某一部分钱，一部分钱用于了修路、绿化荒山、征用了羊流的一块地。其骗杜某、陈某说送给村书记刘某170万元、给村主任王某甲20万元、给镇党委书记贾某20万元。杜某报案后李光成也知道了，其找李光成要车，李光成手写和打印了两份证明并让其签字，李光成称因该车出了事与他无关。后来其与杜某、陈某达成了40万元的还款协议。
2、李光成的供述证实，其不认识杜某、陈某。2012年5月，刘华找其帮忙问问某某村书记刘某能否争取翟镇某某村回迁楼建设项目，刘某说该项目是建筑公司干的，其告诉刘华操作不了，其未因此事向刘华要过钱。2012年8月，刘华说想低调、不愿张扬并以其名义购买了一辆宝马X6轿车，裸车价格89.6万元，还换了4条轮胎，其垫付了10万元的购置税，刘华将车放在其家里由其保管，买车的目的是干买卖联系业务时场面，二人平时都驾驶，其驾驶的多一点。2013年7月1日刘华将车开走顶账，其让刘华写了所有权属于刘华的两份书面协议。2012年六七月份其和刘华合伙修路，其投资40多万元，刘华一共给过其三四十万元，其中27万元是刘华与其合伙修路的投资款，剩余的十二三万元二人用于平时加油、吃饭等花销了，刘华未给过现金。其承包羊流镇雨季造林工程时借过刘华2万元。2013年10月，翟镇建筑公司给了其六栋某某村回迁楼建设项目，其告诉刘华后，刘华嫌价格低未谈成，其承包了四栋楼并转给别人干了。
原审法院认为，被告人刘华、李光成以非法占有为目的，虚构能够为他人承揽工程的事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。刘华的犯罪数额为210万元；刘华、李光成共同参与的犯罪数额为1179744.76元，二被告人共同实施犯罪行为，作用相当，不分主从。刘华归案后认罪态度较好，具有坦白情节，积极退赃并取得被害人谅解，可予从轻处罚。李光成在有期徒刑执行完毕后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金十万元。被告人李光成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金八万元。二、新泰市公安局已扣押的鲁J号宝马牌X6越野车一辆退还被害人杜某、陈某；被害人杜某、陈某剩余经济损失624655.24元，责令被告人刘华、李光成退赔104400元，责令被告人刘华退赔520255.24元。宣判后，刘华以“210万元绝大多数给了李光成，一审判决认定李光成的犯罪数额错误，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“本案属于经济纠纷，刘华的行为不构成诈骗罪”的辩护意见。李光成以“一审判决认定事实不清，证据不足，应改判无罪”为由提出上诉。其辩护人提出“李光成的行为不构成诈骗罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘华、李光成以非法占有为目的，虚构能够为他人承揽工程的事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。关于刘华提出的“210万元绝大多数给了李光成，一审判决认定李光成的犯罪数额错误，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出的“本案属于经济纠纷，刘华的行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经审理认为，翟镇某某村党支部书记刘某已经明确拒绝刘华承揽该村工程的要求，刘华隐瞒没有能力牵线搭桥帮助杜某等人承揽工程的真相，虚构送礼、托关系等事实多次向杜某等人索要钱财，数额特别巨大，其行为不属于经济纠纷的范畴，应当以诈骗罪定罪处罚，原审判决根据其犯罪事实、情节以及对社会的危害程度在法律规定的范围内对其量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于李光成提出的“一审判决认定事实不清，证据不足，应改判无罪”的上诉理由及其辩护人提出的“李光成的行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经审理认为，车辆登记信息、发票和购车资料等书证证实涉案宝马车的登记所有人为李光成，王某乙、杨某等人的证言亦证实该车系刘华许诺给李光成承揽某某村工程的回报，且平日均由李光成占有、使用，相关证据能够与刘华的供述相互印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年八月十一日
书 记 员 陈 倩