吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民提字第3号
抗诉机关：吉林省吉林市人民检察院。
申诉人（案外人）：吕迎年，住吉林市。
被申诉人（原审原告）：桦甸市建筑工程有限责任公司，住所地吉林省桦甸市莲花路。
法定代表人：刘智刚，经理。
委托代理人：张凯夫，吉林省蛟河市建新商场负责人，住吉林省蛟河市。
委托代理人：刘军，吉林雪柳律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：吉林市庆岭山泉有限公司，住所地吉林省蛟河市庆岭镇解放路。
法定代表人：刘建伟，经理。
申诉人吕迎年因与被申诉人桦甸市建筑工程有限责任公司（简称桦甸建筑公司）、�林市庆岭山泉有限公司（简称庆岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2010）蛟民再字第4号民事判决，向检察机关申诉。吉林省吉林市人民检察院于2012年10月24日作出吉市检民抗字（2012）第52号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2012年11月15日，本院作出（2012）吉中民抗字第70号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员冯占萍出庭。吕迎年，桦甸建筑公司委托代理人刘军、张凯夫到庭参加诉讼。庆岭公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2008年9月5日，一审原告桦甸建筑公司起诉至吉林省蛟河市人民法院称，原、被告在2003年口头约定由原告为被告建设生产车间和办公楼计3200平方米，工程造价189.4万元，被告按工程进度付款。2004年6月10日，双方签�了建设工程施工合同，同年6月13日双方又签订了补充协议。原告按约履行合同，被告未按约支付工程款。被告通过有关部门使原告离场。现被告尚欠原告工程款900000元。故请求法院判令解除合同，确认原告具有优先受偿权，并由被告给付工程款900000元及利息。庆岭公司（一审被告）辩称，原、被告间的承包合同关系成立。被告欠原告工程款是事实。
2009年8月13日，吉林省蛟河市人民法院作出（2008）蛟民一初字第1104号民事调解书：庆岭公司于2009年8月20日前给付桦甸建筑公司工程款本息合计987000元，逾期给付，桦甸建筑公司可以对庆岭公司所有的厂房、房屋、设备行使优先受偿权。案件受理费12800元，减半收取6400元，由庆岭公司负担。
2010年8月18日，吉林省蛟河市人民法院作出（2010）蛟民监字第4号民事裁定，再审本案。
吉林省蛟河市人�法院再审查明，2003年，桦甸建筑公司与庆岭公司双方口头约定由桦甸建筑公司为庆岭公司建设生产车间和办公楼3200平方米。2004年6月10日，桦甸建筑公司与庆岭公司就此建筑项目签订了建设工程施工合同，同年6月13日双方又签订了补充协议，施工合同和补充协议规定，桦甸建筑公司为庆岭公司建筑生产车间，开工日期为2004年6月15日，竣工日期为同年8月14日，工程价款1894000元。桦甸建筑公司施工至2004年11月停工（已基本完工，未交钥匙）。2005年3月23日，庆岭公司以桦甸建筑公司违约（存在质量问题、未在竣工期内完工）而向吉林省蛟河市人民法院提起诉讼。要求立即解除两者的施工合同，桦甸建筑公司立即撤出工地，并赔偿损失。桦甸建筑公司以未按期竣工系庆岭公司未能及时付款而造成提出抗辩。在此案审理过程中，吉林省蛟河市人民法院于2005年6月13日作出先�执行裁定，裁定桦甸建筑公司人员及物品撤出施工现场。该案于2005年8月5日宣判，判决“一、解除庆岭公司与桦甸建筑公司订立的建设工程施工合同及补充协议；二、庆岭公司于判决生效后十日内给付桦甸建筑公司工程款60076.95元；三、驳回庆岭公司其他诉讼请求。”桦甸建筑公司不服，提出上诉，吉林市中级人民法院以原判决所依据的工程造价鉴定违反法律规定而一审予以采信为由发回重审。吉林省蛟河市人民法院于2006年1月4日立案，另行组成合议庭审理。2009年8月4日双方当事人自愿达成如下协议：“一、解除庆岭公司与桦甸建筑公司订立的建设工程施工合同及补充协议。二、庆岭公司放弃其他诉讼请求。”2009年8月13日双方对工程款进行确认，庆岭公司尚欠桦甸建筑公司工程款881537.95元。并就工程款问题达成协议：“一、庆岭公司于2009年8月20日前给付桦甸建筑�司工程款本息987000元；二、逾期给付以庆岭公司厂房，房屋、设备抵付拖欠工程款；三、庆岭公司与桦甸建筑公司的建筑合同已被吉林省蛟河市人民法院于2009年8月4日调解解除；四、桦甸建筑公司对上述欠款具有优先受偿权；五、双方签字后生效。”随后，双方持该协议，到吉林省蛟河市人民法院要求调解本案。吉林省蛟河市人民法院依据此和解协议，作出（2008）蛟民一初字第1104号民事调解书。
吉林省蛟河市人民法院再审认为，2009年8月13日双方达成和解协议，其中第一项确定原审被告拖欠原审原告工程款数额及原审被告自愿担负利息，该部分合法有效，应予支持。第三项为重申已解除合同之事项，亦不违法，对此亦应予以支持。对第二项属流质条款，当属无效。对第四项原审原告是否拥有优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，一般状态下优先受偿权行使是承包人按合同规定全部履行了自己的义务，即按期完工，质量合格，已经通过竣工验收。而本案因原审被告先以违约提起诉讼而要求与原审原告解除合同，并向吉林省蛟河市人民法院申请先予执行，使原审原告离开工地现场，双方合同应否解除成为争议问题。但该案至原审原告提起诉讼，行使解除权时止仍未予以解决。至此，因原审原告行使了解除权而使双方合同解除无异议（即无论哪一方胜诉，合同均应予以解除），原审原告此时具备主张给付工程的权�并对其施工的工程款主张优先受偿权的权利，故原审原告主张优先受偿权的主张成立，应予支持，原审原告对其所施工的吉林市庆岭山泉有限公司1600平方米办公楼，1600平方米生产车间拥有优先受偿权。但本院（2008）蛟民一初字第1104号调解将其他财产亦列入优先受偿范围内，违反法律规定，故对此应予纠正。鉴于此次开庭被告未到庭，故双方虽是调解意见，但应以判决形式确定。
2010年11月1日，吉林省蛟河市人民法院作出（2010）蛟民再字第4号民事判决：一、撤销（2008）蛟民一初字第1104号民事调解；二、庆岭公司于判决生效后七日内给付建筑公司工程款本息合计987000元。桦甸建筑公司对其所施工的庆岭公司1600平方米办公楼，1600平方米生产车间拥有优先受偿权。案件受理费12800元，减半收取6400元由庆岭公司负担。
吉林省吉林市人民检察院抗诉�为，原审认定桦甸建筑公司对其所施工的庆岭公司1600平方米办公楼、1600平方米生产车间拥有优先受偿权缺乏法律依据，严重损害了第三人吕迎年的合法权益，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款以及最高人民法院关于合同法第286条的司法解释等相关规定。2005年3月，原审原、被告因合同履行问题发生纠纷，诉讼到法院，同年6月16日，基于蛟河市人民法院的先予执行裁定，桦甸建筑公司人员及物品撤出庆岭公司施工现场，在长达三年的时间里，桦甸建筑公司一直未主张优先受偿的问题，直到2008年9月，桦甸建筑公司才另案主张优先受偿权，早已丧失了主张的权利。
本院再审过程中，申诉人吕迎年称，同意检察机关抗诉意见。被申诉人桦甸建筑辩称，抗诉没有事实和法律依据，请求维持原审判决。�申诉人庆岭公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与吉林省蛟河市人民法院再审认定事实一致。
本院再审认为，桦甸建筑公司主张对其所承建工程享有优先受偿权并未超过法律规定的期间。桦甸建筑公司与庆岭公司因建设工期及建设工程质量问题产生纠纷，导致建设工程合同是否继续履行存在争议。2005年3月，庆岭公司作为原告提起诉讼，要求解除与桦甸建筑公司签订的建设工程施工合同，对已经完工的工程进行评估，庆岭公司多付的工程款由桦甸建筑公司予以返还，并由桦甸建筑公司支付违约金。桦甸建筑公司在该案中辩称其不存在违约行为，不同意庆岭公司的诉讼请求。该案经过一审判决，二审发回重审，最终于2009年8月以双方当事人达成解除合同以及给付工程款的和解协议方式结案。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由于本案原审双方当事人就建设工程施工合同应否解除问题存在争议，至本案桦甸建筑公司提起诉讼时尚未结案，涉案工程亦未竣工验收，故桦甸建筑公司有权就其承建工程主张优先受偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》民第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
维�吉林省蛟河市人民法院（2010）蛟民再字第4号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 许金龙
代理审判员 丛军霞
代理审判员 李亚妮
二〇一三年五月二十二日
代理书记员 李玉娇