河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3959号
上诉人（原审被告）：河南省广宇建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市青岛路**号。
法定代表人：刘全友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李博，河南思宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何俊苗，女，1961年5月14日生，汉族，住洛阳市老城区。
委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。
原审被告：刘小伟，男，1968年10月16日生，汉族，住洛阳市老城区。
原审被告：河南省广宇建设集团有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市西工区九都路付*号。
主要负责人：刘小伟，该公司经理。
上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人何俊苗，原审被告刘小伟、河南省广宇建设集团有限公司洛阳分公司（以下简称广宇分公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人李博，被上诉人何俊苗及其委托诉讼代理人任希红到庭参加诉讼。原审被告广宇分公司及刘小伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
广宇公司上诉请求：撤销原判，判令上诉人不承担还款责任。事实与理由：1、原审已查明刘小伟在担任广宇分公司负责人期间向何俊苗借款的事实，但刘小伟在借款用途中只是显示了“河南省广宇建设集团洛阳分公司”的字样，并没有加盖广宇公司的印章加以确认，更没有说明借款是用于广宇公司的建设项目中，该款项也是直接打入刘小伟的个人账户，其款项明确的指向了刘小伟个人所用。在广宇洛阳公司的财务显示中也能反映出广宇公司没有收到何俊苗的任何款项，在刘小伟银行卡的交易信息中也有显示该款项的交易明细及去向。原审庭审过程中，刘小伟对该笔借款的使用及用途均予以认可，并出具了情况说明，承认该笔借款为刘小伟个人用于其他的项目中，并未用于广宇公司以及广宇分公司的任何建设项目，并愿意偿还该笔借款，并且其解释称当时之所以写“河南省广宇建设集团洛阳分公司”的字样是为了让何俊苗能够相信自己的还款能力。而在2013年10月30日，刘小伟借款时，广宇公司已经接到刘小伟的辞职申请（2012年9月28日），并且同意刘小伟的辞职申请（2012年12月29日任免通知），其在当时已经不是真正的广宇公司的负责人。原审法院并未查明该款项是否为刘小伟个人所用，仅以借条中“河南省广宇建设集团洛阳分公司”的字样，就认定广宇公司对该笔借款承担连带还款责任，事实认定错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
何俊苗辩称，原审已查明刘小伟作为广宇分公司的负责人，在借款过程中明确向何俊苗告知是由于建设工程项目资金缺乏。借条处虽然没有加盖广宇分公司的印章，但是借款行为发生在广宇分公司刘小伟的办公室内，并且借据上借款用途明确约定为“河南省广宇建设集团洛阳分公司”，正是由于刘小伟是作为该公司的负责人，何俊苗才同意向刘小伟出具该笔借款，何俊苗认为对于刘小伟的借款行为应当认定为广宇分公司的借款。依据相关法律，广宇分公司不具备法人资格，其民事责任由广宇公司承担。虽然广宇公司称2012年9月28日已接到原审被告刘小伟的辞职申请，并于2012年12月29日作出任免通知，但是2013年6月4日核准的截止原审庭审日前的工商公示信息仍显示刘小伟系广宇分公司的负责人，这一事实在原审中已查明。因此，正是基于刘小伟作为广宇分公司的负责人这一身份，何俊苗有理由相信刘小伟借款是其所陈述的用于广宇分公司的建设项目，对于刘小伟的行为应认定为职务行为。由于广宇分公司不具有法人资格，其民事责任应由广宇公司承担，因此广宇公司应对该笔借款承担连带责任。一审法院认定事实清楚，应当予以维持。
何俊苗向一审法院起诉请求：请求判令广宇分公司、广宇公司、刘小伟偿还借款40万元及利息（按月息2分计算，自2014年12月1日起至借款清偿完毕之日止）。
一审法院认定事实：2013年10月30日，何俊苗通过中国农业银行银行卡向刘小伟的账户转款40万元，刘小伟于同日向何俊苗出具借据一张，载明借到何俊苗现金40万元，月利率2%，借款用途说明为“河南省广宇建设集团洛阳分公司”，借款人签章处有刘小伟签名并按指印。此后，刘小伟按月向何俊苗支付利息至2014年11月底，之后未再支付利息，也未偿还借款。该案审理过程中，广宇公司向法庭提交2012年9月28日刘小伟的辞职申请书和2012年12月29日该公司豫广建文（2012）第64号文件，证明该公司已于2012年12月29日以任免通知文件的形式免去刘小伟的洛阳分公司经理职务。另查明，2016年5月23日的工商公示信息显示，广宇分公司的成立日期为2012年4月23日，核准日期为2013年6月4日，负责人为刘小伟。对此，广宇公司代理人称还没来得及办理负责人变更手续。一审法院认为，债务应当清偿。刘小伟向何俊苗借款40万元的事实有银行转账凭证、借据及当事人的陈述予以证明，应当予以确认。刘小伟系广宇分公司的负责人，虽然以个人名义向何俊苗借款，但双方在借据上借款用途处明确约定为“河南省广宇建设集团洛阳分公司”，故何俊苗请求广宇分公司与刘小伟承担共同还款责任的请求，应当予以支持。因广宇分公司是广宇公司设立的不具有独立法人资格的分公司，其民事责任应由广宇公司承担。因此，何俊苗要求广宇公司、广宇分公司、刘小伟三方偿还借款及利息的请求，应当予以支持。2013年6月4日核准的截至庭审日前的工商公示信息仍显示刘小伟系广宇分公司的负责人，故广宇公司辩称已于2012年12月29日免去刘小伟的洛阳分公司经理职务，只是没来得及变更登记的理由证据不足，不应予以采信。如果广宇公司与刘小伟之间存在其他纠纷，可在对何俊苗承担还款责任后另行主张权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，判决：一、广宇分公司、广宇公司、刘小伟于判决生效后十日内偿还何俊苗借款40万元。二、广宇分公司、广宇公司、刘小伟于判决生效后十日内支付何俊苗借款40万元的利息（按月利率2%计算，自2014年12月1日起至本判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由广宇分公司、广宇公司、刘小伟承担。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，广宇分公司已于2016年6月1日经洛阳市工商行政管理局西工分局核准注销。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。本案中，工商登记信息显示，刘小伟向何俊苗出具借条时系广宇分公司的负责人，其在向何俊苗出具的借条中写明借款用途为广宇分公司，其行为构成表见代理，何俊苗据此要求广宇公司与刘小伟承担共同还款责任于法有据。广宇公司关于借条未加盖广宇公司印章及款项并未用于广宇公司故其不应承担还款责任的上诉理由，法律依据不充分，原审法院判令广宇公司偿还借款并释明其在还款后可向刘小伟另行主张，处理并无不当。因二审期间广宇分公司已经通过工商管理部门核准注销，不能再作为承担民事责任的主体，本院对原审判决中要求广宇分公司承担责任的部分予以变更。综上，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1088号民事判决第一项为：河南省广宇建设集团有限公司、刘小伟于判决生效后十日内偿还何俊苗借款40万元；
变更洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1088号民事判决第二项为：河南省广宇建设集团有限公司、刘小伟于判决生效后十日内支付何俊苗借款40万元的利息（按月利率2%计算，自2014年12月1日起计至本判决确定的给付之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由河南省广宇建设集团有限公司、刘小伟共同负担；二审案件受理费7300元，由河南省广宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿源泓
审判员 刘云峰
审判员 董 艳
二〇一六年十二月五日
书记员 张艳君