广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终25号
上诉人（原审被告）：东莞市长安丰晟饰品器材店。经营场所：广东省东莞市长安镇荣文路。
负责人：丘加军。
委托代理人：王晗，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：尹惠娟，广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨镜如，男，汉族，1980年4月5日出生，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：罗穗芳，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：姚广峰，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人东莞市长安丰晟饰品器材店（以下简称丰晟器材店）因与被上诉人杨镜如侵害外观设计专利权（专利号为ZL201330524942.6）纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第522号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨镜如于2015年2月16日向原审法院起诉称：杨镜如设计的真空加压数码注蜡机于2013年11月4日向国家知识产权局申请外观设计专利，被授予专利权，专利号为ZL201330524942.6，授权公告日为2014年4月16日。该专利产品的用途为蜡模加工。该专利产品推向市场后，因外形新颖，深受消费者欢迎，取得了良好的经济效益。杨镜如发现市场上有侵权产品，并公证保全了证据。经对比，被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，落入本案专利权保护范围。杨镜如与丰晟器材店多次协商未果。故提起诉讼，请求法院判令丰晟器材店：1.立即停止制造、销售侵犯本案专利权的侵权产品；2.赔偿杨镜如经济损失10万元；3.赔偿杨镜如为制止被诉侵权行为而支出的合理费用28885元，包括律师费15000元、公证费520元、晒像费288元、复印费185元、购买侵权产品的费用12800元；4.承担本案诉讼费。
丰晟器材店辩称：1.被诉侵权设计属于现有设计，不构成侵权。被诉侵权产品真空注蜡机由真空注蜡机机身和位于机身左侧的小型真空泵两部分组成，其中，真空注蜡机机身属于现有设计，有《发现资源》2013年10月版、（2015）粤广海珠第4113号公证书证实；小型真空泵，其作用是利用机械、物理、化学或物理化学的方法对被抽容器进行抽气而获得真空的器件或设备，属于公知设计，有第CN302535626S专利文献为证。因被诉侵权设计与现有设计是相同设计，根据利法第62条的规定，丰晟器材店不构成侵权。2.被诉侵权产品并非丰晟器材店制造。因此，丰晟器材店请求法院驳回杨镜如的诉讼请求。
原审法院经审理查明：杨镜如于2013年11月4日向国家知识产权局申请了名称为“自动真空加压数码注蜡机（优越版）”的外观设计专利，并于2014年4月16日获得授权，专利号为ZL201330524942.6。杨镜如按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。该专利授权公告图片如下：
主视图后视图俯视图
左视图右视图
2015年1月16日，杨镜如的委托代理人在公证人员的陪同下，来到位于东莞市长安镇荣文路附近标识有“豊晟饰品器材”、“豊晟首饰器材”的店铺，购买了一套“丰井自动注蜡机”和一台“真空泵”，现场取得《豊晟饰品器材送货单》（编号为2015198）一张、名片一张、《自动夹具AAC———A型使用说明书》（以下简称自动夹具说明书）一份、《TINGWEI挺威机电VacuumPump真空泵使用说明书》（以下简称真空泵说明书）一份，杨镜如的委托代理人对店铺外观进行了拍照。广东省东莞市南华公证处的公证员见证了上述过程，对所购物品及现场取得的送货单等拍照后进行了封存，并出具了（2015）粤莞南华字第000024号公证书。现场取得的送货单上载有“丰井自动注蜡机，单价12500元；真空泵，单价300元”等信息，并盖有“东莞市长安丰晟饰品器材店”的公章；名片正面载有“豊晟饰品器材、长安豊晟饰品器材店”等信息，背面载有“经营进口、国产首饰工具器材，适用于起板、蜡雕刻……”等内容；自动夹具说明书为复印件，说明书上未载明制造商信息；真空泵说明书的封面载有“TINGWEI挺威机电、温岭市挺威真空设备有限公司、地址、电话”等信息，说明书里面载有“作为真空泵的专业制作企业，挺威机电一直致力于生产满足用户需求的高品质产品”等内容。
经公证购买的被诉侵权产品实物一审当庭进行了启封，内有被诉侵权产品一个，被诉侵权产品由注蜡装置、控制箱、夹具、真空泵等四个部分组成，该产品的真空罐、控制箱仪表上有“FENJIN丰井”字样，字样右上角有TM标识；被诉侵权产品的真空泵上标有“温岭市挺威真空设备有限公司”及“TINGWEI”商标，真空泵的使用说明书上也显示有温岭市挺威真空设备有限公司的名称、地址、电话及TINGWEI”商标等信息。被诉侵权产品实物图片如下：
主视图后视图俯视图
左视图右视图
庭审时将被诉侵权设计与本案专利进行比对，杨镜如认为二者构成相近似设计。丰晟器材店认为，二者区别如下：1.从主视图看，被诉侵权设计罐体的右上角有一显示屏，该显示屏的大小及文字摆放位置与本案专利略有不同；2.从主视图看，被诉侵权设计真空泵上油气分离器是一个黑色较小的圆柱罐，而本案专利是一个较大的透明圆柱罐；3.从俯视图看，被诉侵权设计罐体顶部少一个减压阀，而本案专利有；4.从后视图看，罐体右侧螺丝钉数量不一样，被诉侵权设计是一个，本案专利是五个。据此，丰晟器材店认为被诉侵权设计与本案专利不相同也不相近。杨镜如确认被诉侵权设计没有减压阀，本案专利有，但认为属于细微差别，对整体视觉效果影响不大。庭审时丰晟器材店否认被诉侵权产品由其制造，确认被诉侵权产品由其销售，但其认为其销售的是两个产品，即注蜡机和真空泵。
丰晟器材店主张被诉侵权设计使用的是现有设计，并提交如下证据证明：1.（2015）粤广海珠第4113号公证书，该公证书为由百度网站下载有关“新一代微镶注蜡机”图片等网页内容的保全过程，内容如下：百度搜索“注蜡机”显示该注蜡机百度快照形成时间为2013年9月10日，“新一代微镶注蜡机”图片下方显示加入时间：20121121；2.小型真空泵百度百科介绍及图片；3.名称为“真空泵”、授权公告号为CN302535626S的外观设计专利文献，专利权人为温岭市挺威真空设备有限公司，该专利申请日为2013年4月3日，授权公告日为2013年8月4日；4.旋片式真空泵百度百科及介绍图片。丰晟器材店主张被诉侵权产品的注蜡机部分使用是“新一代微镶注蜡机”的外观设计，真空泵部分使用的是CN302535626S专利的设计。
杨镜如主张其为本案维权而支出公证费520元、律师费15000元、晒相费288元、复印费185元、购买侵权产品费用12800元并提交了发票或收据予以证实，丰晟器材店对公证费、晒相费、购买侵权产品的费用无异议，复印费为收据且未显示与本案存在关联，故对复印费不认可。杨镜如庭审时亦明确请求法庭酌定本案的侵权赔偿数额及合理费用。
2005年5月15日，丰晟器材店以其经营伙伴许柳城已就本案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求为由申请中止审理本案。庭审后，杨镜如又提交了国家知识产权局专利复审委员会于2015年9月16日对本案专利作出的第27017号无效宣告请求审查决定书，该决定如下：维持专利权有效。该无效宣告申请人为案外人许柳城，在该程序中申请人提交了（2015）粤广海珠第4113号公证书等证据作为对比设计。丰晟器材店质证后对该证据的真实性无异议，但认为其现有设计抗辩提交的证据与无效程序中提交的材料不一样。
原审法院另查明，丰晟器材店为个体工商户，成立于2014年4月29日，投资金额为2万元，经营范围为销售饰品器材、饰品材料。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。杨镜如是名称为“自动真空加压数码注蜡机（优越版）”，专利号为ZL201330524942.6外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。原审法院根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1.本案是否中止审理；2.丰晟器材店的现有设计抗辩能否成立；3.被诉侵权产品是否落入杨镜如本案专利权保护范围；4.被诉侵权行为能否成立；5.本案侵权责任应如何承担。
一、关于本案是否中止审理的问题
丰晟器材店以其经营伙伴许柳城已就本案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求为由申请中止审理本案，因国家知识产权局专利复审委员会已于2015年9月16日对上述申请作出维持本案专利权有效的审查决定，故丰晟器材店申请中止审理本案的依据已经不存在，对其该项申请，原审法院不予支持。
二、关于丰晟器材店的现有设计抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。丰晟器材店主张被诉侵权产品的注蜡装置、控制箱、压送机械手部分的外观使用的是（2015）粤广海珠第4113号公证书载明的“新一代微镶注蜡机”图片所示外观设计。对此原审法院认为，首先，百度快照是对百度所收录的网页所作的纯文本的备份，其仅保留文本内容，并不保留图片、音乐等非文本信息，在丰晟器材店未提交其他证据佐证的情况下，不能将该公证书所载的“新一代微镶注蜡机”图片公开时间认定为百度快照的时间即2013年9月10日；其次，“新一代微镶注蜡机”图片为网站管理者或网络用户等自行编辑并上传，网页上内容的真实性仍有待证明，在丰晟器材店未提交其他证据佐证的情况下，亦不能将该图片下方显示的时间即20121121认定为该图片的公开时间。因此，该图片公开时间不能确定，难以认定为现有设计。至于CN302535626S专利文件，仅公开了被诉侵权产品的真空泵部分的外观，未公开被诉侵权产品的注蜡装置、控制箱、压送机械手部分的外观，故不能据此认定被诉侵权产品使用的是该专利设计。由此可见，丰晟器材店的现有设计抗辩不成立。
三、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题
首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为自动真空注蜡机，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。关于丰晟器材店主张其销售的是注蜡机和真空泵两个产品的问题，因注蜡机和真空泵是组合使用并作为一套产品销售的，故其与本案专利进行比对时应包括上述组成部分的整体外观。其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权设计与杨镜如专利比对，二者均由注蜡装置、控制箱、夹具、真空泵等四个部分组成且各部分的外观、所处位置、大小比例等均相同，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，虽然与本案专利相比，被诉侵权产品注蜡机顶部缺少一个减压阀、真空泵的油气分离器略有不同，但上述区别属于细微区别，以一般消费者的认知水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。
四、关于被诉侵权行为是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。（2015）粤莞南华字第000024号公证书证实丰晟器材店存在销售被诉侵权产品的事实，庭审时丰晟器材店对该事实亦予以确认，据此足以认定丰晟器材店实施了销售被诉侵权产品的行为。关于被诉侵权产品是否由丰晟器材店制造的问题，首先，杨镜如未提交任何证据证实丰晟器材店存在制造行为，且丰晟器材店亦否认被诉侵权产品由其制造；其次，被诉侵权产品注蜡机部分标有“FENJIN丰井”商标、真空泵及其说明书上标有“温岭市挺威真空设备有限公司”及“TINGWEI”商标，据此可以推定被诉侵权产品可能由案外人制造；第三，丰晟器材店的工商登记信息显示其经营范围为销售饰品器材、饰品材料，据此难以推定丰晟器材店具备生产被诉侵权产品的能力。可见，现有证据尚不足以证实被诉侵权产品由丰晟器材店制造。
五、关于本案侵权责任的承担问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。丰晟器材店构成侵权，对杨镜如主张判令丰晟器材店立即停止侵权的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，杨镜如并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或丰晟器材店的侵权获利，综合考虑本案专利为外观设计专利，丰晟器材店为个体工商户，其实施了销售被诉侵权产品的侵权行为，原审法院酌情判定丰晟器材店赔偿杨镜如经济损失15000元。杨镜如所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。关于维权的合理支出28885元，杨镜如提交了公证费、晒像费等发票及购买被诉侵权产品的收款收据予以证实其支付了上述费用13608元，原审法院对此予以支持。关于律师费，虽然杨镜如没有提交发票予以证实，但考虑到其确有律师出庭诉讼，原审法院酌定丰晟器材店赔偿其律师费5000元。杨镜如主张的赔偿数额超出该金额的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、丰晟器材店于判决发生法律效力之日起立即停止销售杨镜如名称为“自动真空加压数码注蜡机（优越版）”、专利号为ZL201330524942.6.6的外观设计专利权的侵权产品；二、丰晟器材店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨镜如经济损失人民币15000元；三、丰晟器材店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨镜如为本案维权而支出的合理费用共人民币18608元；四、驳回杨镜如的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2877.7元，由杨镜如负担2127.7元，丰晟器材店负担750元。
丰晟器材店不服原判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品包括一套丰井自动注蜡机和一台真空泵，是由杨镜如自行挑选、丰晟器材店分开销售的，各部件应单独作为一个被诉产品，杨镜如主张其自行组装后的被诉侵权设计侵害本案专利权，原审法院认为注蜡机和真空泵是组合使用并作为一套产品销售，应当对组成部分的整体外观进行比对，属事实认定错误。2.被诉侵权设计属于现有设计，不构成对杨镜如专利权的侵害。被诉侵权产品由注蜡机和真空泵两部分组成。其中真空泵的外观设计已被第CN302535626S号专利文献披露，属于现有设计，原判决第8页第89行对此已经予以认定。现根据被诉侵权产品的主视图重新确定被诉侵权产品中的注蜡机使用的是《发现资源》（2013.10版）第13页“新一代微镶数码注蜡机A”所展示的外观设计。可见，本案被诉侵权产品是由两项现有设计进行显而易见的简单组合而成的，不构成对杨镜如本案专利权的侵害。退一步讲，即使被诉侵权产品不构成已有设计简单组合而成的设计方案，但鉴于注蜡机属于现有设计，杨镜如于原审中亦承认真空泵可拆离、可通用，结合丰晟器材店一审中提交的CN302535626S号专利文献、真空泵百度百科等证据可知，真空泵为注蜡机产品的惯常设计和公知常识，本案被诉侵权产品是现有设计与惯常设计的组合，构成现有设计，并未侵害杨镜如本案专利权。请求二审法院：撤销原判，改判驳回杨镜如的全部诉讼请求，并判令杨镜如承担本案全部诉讼费用。
杨镜如答辩称：丰晟器材店为主张现有设计抗辩提交的《发现资源》杂志中的“新一代微镶数码注蜡机A”仅显示了产品的某一个视图，并未完整显示产品的各角度视图，被诉侵权产品无法与该外观设计进行充分比对，丰晟器材店主张的现有设计抗辩不成立。案外人许柳城曾对本案外观专利提起无效宣告程序，国家知识产权局专利复审委员会于2015年9月16日作出第27017号《无效宣告请求审查决定书》，维持本案专利有效，丰晟器材店的被诉行为侵害了杨镜如本案专利权。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院查明，二审诉讼期间，上诉人丰晟器材店向本院提交国家知识产权局专利复审委员会2016年5月27日作出的第29144号《无效宣告请求审查决定书》，主张本案专利已被宣告全部无效。杨镜如质证认为，该证据真实、合法，但认为该无效宣告的请求人为许柳城，而非上诉人丰晟器材店，对其关联性不予认可。杨镜如还认为其对该决定不服，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼，该无效决定并非终局的裁定，本案应当中止诉讼。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，“新的证据”是指一审庭审结束后新发现的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”。本案中，国家知识产权局专利复审委员会第29144号《无效宣告请求审查决定书》于2016年5月27日作出，系一审判决后新形成的证据，应认定为新的证据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。在本院审理本案过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出的第29144号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案专利权全部无效，杨镜如丧失了提起本案诉讼的权利基础，其起诉依法应予驳回。
综上，由于二审诉讼期间，杨镜如据以提起本案诉讼的外观设计专利权被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，原审判决应予撤销，杨镜如的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第522号民事判决；
二、驳回杨镜如的起诉。
杨镜如交纳的一审案件受理费2877.7元，上诉人东莞市长安丰晟饰品器材店交纳的二审案件受理费640.2元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 肖海棠
二〇一六年六月十六日
法官 助理 李婵娟
书 记 员 郭少妍