广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第17号
上诉人（一审原告）：韦政文
委托代理人：毛秋明，广西龙安律师事务所律师。
委托代理人：罗永恒，广西壮族自治区罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）：广西罗城银汉淀粉总厂
法定代表人：韦光德，厂长。
委托代理人：邓朝文，广西金狮律师事务所律师。
上诉人韦政文因劳动争议纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗民初字第644号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2014年3月31日进行公开开庭审理。书记员李卓树担任法庭记录。上诉人韦政文的委托代理人毛秋明、罗永恒，被上诉人广西罗城银汉淀粉总厂（下称银汉淀粉总厂）的委托代理人邓朝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告韦政文于1992年进入被告银汉淀粉总厂工作，1993年6月15日原告在该厂转为合同制工人。1993年7月被告为原告缴纳了养老保险。2008年5月被告停保了原告的养老保险。
2005年6月29日被告因欠柳州工贸一力糖酒有限公司的借款被诉至河池市中级人民法院，2005年9月26日河池市中级人民法院作出（2005）河市民二初字第26号民事调解书，确定被告银汉淀粉总厂以12年的经营权抵销欠款。2005年11月8日，被告与柳州工贸一力糖酒有限公司签订协议，约定从2005年11月8日至2017年11月8日被告银汉淀粉总厂把12年的经营权交给柳州工贸一力糖酒有限公司经营管理，柳州工贸一力糖酒有限公司仍以被告银汉淀粉总厂的名义从事生产经营。2005年11月8日，被告的经营权被承包后一直没有与原告签订劳动合同。
2013年4月12日，原告向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当日，该仲裁委员会认为罗城银汉淀粉总厂没有进行用工备案登记，没有与从业人员签订劳动合同，作出不予受理的决定。原告于2013年4月15日提起诉讼，请求：1、解除劳动关系；2、支付从1993年计算至2013年经济补偿金33600元。
一审法院审理认为：一、1992年，原告韦政文进入被告银汉淀粉总厂工作，1993年6月15日被告银汉淀粉总厂经一定的程序招用原告韦政文为合同制工人。1993年7月被告为原告韦政文参加养老保险。2008年5月被告停保了原告的养老保险。原告接受被告的安排工作获得劳动报酬。2005年11月8日后被告一直没有与原告签订劳动合同。原、被告作为劳动者和用人单位均符合法律、法规规定的主体资格，原告接受被告制定和各项规章制度并从事被告安排有报酬的劳动。因此，应确认原、被告在1993年6月至2005年11月8日期间存在事实劳动关系。被告认为原告不能提供劳动合同等能够证明与被告事实发生或存在的劳动关系证据，因而不存在劳动关系的理由，应不予支持。
二、《劳动法》第八十二条，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
原告起诉称被告于2000年1月欠缴原告的养老保险，而被告举证证实是2008年5月停保了原告的养老保险。说明原告对被告是否存在欠缴养老保险有了注意，直至2013年4月12日原告才申请仲裁，超过《劳动法》第八十二条规定的60日仲裁时效。而2008年5月1日施行《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》后，原告也应存在知道或者应当知道其权利已于2008年5月被侵害。原告于2013年4月12日向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。显然已经超过了仲裁时效。最高人民法院法释（2001）14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。原告申请劳动仲裁，罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会的仲裁是认为罗城银汉淀粉总厂没有进行用工备案登记，没有与从业人员签订劳动合同，作出不予受理的决定。虽然该仲裁并不是解决针对韦政文是否超过仲裁时效的决定。但是，原告从2008年5月至2013年4月12日提起仲裁时确已超过一年的仲裁时效，被告对原告超过仲裁时效的抗辩，应予以支持。
三、2005年11月8日柳州工贸一力糖酒有限公司取得被告银汉淀粉总厂12年的经营权后，柳州工贸一力糖酒有限公司仍以被告银汉淀粉总厂的名义从事生产经营。被告银汉淀粉总厂辨解己把经营权抵偿给柳州工贸一力糖酒有限公司，其不再具有该厂的经营权，故应由柳州工贸一力糖酒有限公司承担劳动权利义务。柳州工贸一力糖酒有限公司仍以被告银汉淀粉总厂的名义从事生产经营，柳州工贸一力糖酒有限公司管理经营该厂只是经营方式的改变，并未改变劳动者与用人单位的劳动关系，也未改变劳动者的身份，故劳动权利义务应由被告银汉淀粉总厂承担。被告于1993年7月为原告韦政文参加养老保险，2008年5月被告停保了原告的养老保险。在此期间，原告起诉以被告不缴纳养老保险的理由不能成立，应不予支持。
另外，原告没有举证何时离开罗城银汉淀粉总厂，但2005年11月8日被告的经营权被承包后一直没有与原告签订劳动合同。原告长期未为被告提供劳动，被告亦不发放工资给原告。而作为企业员工应当为企业提供劳动，为企业创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资及社会保险待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受到法律保护。虽然，被告至今未对双方的劳动关系作出明确的处理行为欠妥，但双方的实际行为已证明双方的劳动关系客观上已不存在。因此，原告在未提供劳动的前提下，要求享受社会保险待遇的请求，无事实和法律依据，应不予支持。
综上所述，原告韦政文起诉已经超过仲裁时效，且要求享受社会保险待遇的请求，无事实和法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（六）项、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告韦政文的诉讼请求。
上诉人韦政文不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决作出“1993年7月被告为原告缴纳了养老保险。2008年5月被告停保了原告的养老保险”的认定，从文义上看是认定了被上诉人在1993年7月至2008年5月期间已为上诉人缴纳了养老保险。而事实上，在双方劳动关系和养老保险关系存续期间，被上诉人长期欠缴上诉人的养老保险。材料反映的这一期间，指的是养老关系期间，不是已缴纳养老保险期间。2、一审判决认定双方仅在1993年6月至2005年11月双方存在事实劳动关系是错误的。事实上，从1992年以来，上诉人与被上诉人一直存在事实劳动关系，1993年6月还经过劳动部门登记。之后，双方一直未终止劳动关系，被上诉人也未能提交其终止劳动关系的任何证据材料。3、一审判决以“2005年11月8日后一直没有签订劳动合同”为由，认定“原告长期未为被告提供劳动，被告亦不发放工资给原告”、“双方的劳动关系客观上己不存在”是错误的。因为劳动关系包括劳动合同关系和事实劳动关系，不能以没有劳动合同关系而认定没有劳动关系。上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，但仍存在事实劳动关系。4、一审判决认定事实自相矛盾，既认定被上诉人为上诉人交养老保险到2008年5月，又认定在2005年11月8日以后双方不存在劳动关系。难道双方不存在劳动关系期间，被上诉人还为上诉人交养老保险？二、一审判决适用举证责任规则错误。一审判决认为“原告设有举证何时离开罗城银汉淀粉总厂”，把“离开罗城银汉淀粉总厂”这一事实的举证责任归于上诉人是错误的。因为这是被上诉人主张的事实，应当由被上诉人承担举证责任。三、一审判决认定上诉人申请劳动仲裁超过时效是错误的。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被上诉人不为上诉人缴纳养老保险，上诉人一直不知道。一审判决以停保时（2008年5月）作为诉讼时效起算时间，从而认定上诉人申请劳动仲裁超过时效是错误的。四、根据事实和法律，应当支持上诉人的一审诉讼请求。l、《政治审查登记表》己证实双方存在事实劳动关系，一审判决也认定在2005年10月前双方存在事实劳动关系（但认定此后终止劳动关系没有依据）。被上诉人主张后来己终止劳动关系，就应当承担举证责任，现被上诉人无法举出这方面证据，应当承担不利后果。2、只要双方存在事实劳动关系，被上诉人作为用工单位就有义务为上诉人缴纳养老保险。现被上诉人不履行为上诉人缴纳养老保险的义务，上诉人有权解除劳动关系并依法请求经济补偿。综上所述，一审判决认定事实错误，适用举证责任规则错误，从而错误地认定上诉人提起的诉讼超过时效，最后作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。因此，请求：撤销罗城法院（2013）罗民初字第644号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
银汉淀粉总厂辩称：一、一审判决以上诉人（一审原告）韦政文起诉已经超过仲裁时效为依据和理由，驳回原告韦政文的诉讼请求是正确无误的。理由是：（1）根据被上诉人在一审提供的《银汉淀粉总厂罗汉新等18名职工参加职工养老保险情况统计表》，2008年5月上诉人的职工养老保险已“停保”，可是，上诉人直至2013年4月12日才申请仲裁，显然已超过一年的仲裁时效；（2）上诉人辩称：“被上诉人不为上诉人缴纳养老保险，上诉人一直不知道”。但是却不能举证证明其“一直不知道”的客观原因和理由。二、一审判决以上诉人要求社会享受社会保险待遇的请求无事实和法律依据为依据和理由驳回上诉人的诉讼请求，是合情合理合法的。理由是：（1）虽然上诉人向法庭提供了1993年6月的招工《政治审查登记表》，但是，上诉人并没有能够提供劳动合同等能够证明与被上诉人存在劳动合同关系的相关证据。因此，原告主张与被上诉人存在劳动合同关系，显然缺乏证据支持；（2）根据上诉人和被上诉人均向一审法院提供的河池市中级人民法院（2005）河市民二初字第26号《民事调解书》和银汉淀粉总厂与柳州工贸一力糖酒有限公司2005年11月8日签订的《经营权移交协议书》，从2005年11月8日起至2017年11月8日止，原被上诉人工厂在册职工是由柳州工贸一力糖酒有限公司负责安置并与该用人单位发生劳动关系。因此，2013年4月原告向法院起诉时，原告与被上诉人并不存在事实上的劳动关系；（3）既然上诉人与被上诉人并不存在劳动合同关系或事实上的劳动关系，因此，原告起诉请求法院判令解除与被上诉人之间的劳动关系并请求判令被上诉人支付经济补偿金，显然没有事实和法律依据。（4）上诉人在向二审法院递交的《民事上诉状》中称其离开罗城银汉淀粉总厂的事实应当由被上诉人承担举证责任的理由，根本不能成立。因为：①上诉人主张其与被上诉人一直存在事实上的劳动关系，起诉时就应当向法院提交出勤表、工资单等证明其为被上诉人提供劳动和创造劳动价值的相关有效证据，以支持其请求法院判决解除与被上诉人劳动关系并要求被上诉人支付经济补偿金的请求。可是，上诉人直到一审法院作出（2013）罗民初字第644号《民事判决书》时均未能提供，一审法院认为上诉人韦政文“要求享受社会保险待遇的请求无事实和法律依据”并据此驳回其诉讼请求，并无不当：②被上诉人在向一审法院递交的《民事答辩状》未以上诉人（一审原告）韦政文何时离开银汉淀粉总厂作为抗辩的依据和理由，根本不存在承担该举证责任的不利法律后果的问题。（5）上诉人在向二审法院递交的《民事上诉状》中称“一审判决认定事实自相矛盾，既认定被上诉人为上诉人交养老保险到2008年5月，又认定在2005年11月8日以后双方不存在劳动关系。难道双方不存在劳动关系期间，被上诉还为上诉人交养老保险”。上诉人的这一理由纯属狡辩。因为：①一审法院（2013）罗民初字第644号《民事判决书》并没有认定“2005年11月8日以后双方不存在劳动关系”；②即使一审判决作出“2005年11月8日以后双方不存在劳动关系”的认定，也无不当，完全符合河池市中级人民法院（2005）河市民二初字第26号《民事调解书》所确认的事实；③河池市中级人民法院（2005）河市民二初字第26号《民事调解书》第四条规定“经营期间，被告银汉淀粉总厂同意原告柳州工贸一力糖酒有限公司使用‘银汉淀粉总厂’的企业名称、商标和营业执照等”，该生效《民事调解书》第五条还规定“原告柳州工贸一力糖酒有限公司在经营银汉淀粉总厂的12年期限内，负责为被告银汉淀粉总厂现有在册职工缴纳全额养老保险金”。综上所述，被上诉人认为，上诉人请求法院判今解除与被上诉人的劳动关系并要求支付经济补偿金，无事实和法律依据，且上诉人申请劳动仲裁已经超过法定的仲裁时效，一审法院判决驳回上诉人韦政文的起诉并无不当，二审法院应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、双方当事人是否一直存在劳动关系；2、韦政文申请劳动争议仲裁时是否已经超过申请仲裁时效。
围绕争议焦点，上诉人韦政文举出如下两份新证据：1、罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会作出的《证明》，证明本案并未超过诉讼时效；2、罗城仫佬族自治县工业和信息化局在《报告》签的“证明”，证明本案并未超过诉讼时效。对于韦政文举出的证据，银汉淀粉总厂认为：这些证明不应该由单位出具、并盖单位公章，证据不具有合法性，且没有确切的时间，也不具备客观性与关联性。对于该两份证据，由于不具有合法性、客观性、关联性，本院不予采信。
被上诉人银汉淀粉总厂也围绕争议焦点提供了如下证据：1、柳州工贸一力糖酒有限公司与罗城鹏翔食品有限责任公司于2005年9月29日签订的《经营权转让协议书》，证明银汉淀粉总厂不是本案的适格诉讼主体；2、罗城鹏翔食品有限责任公司与周远山于2005年10月16日签订的《经营权转让协议书》，证明银汉淀粉总厂不是本案的适格诉讼主体。对于该两份证据，韦政文认为：因为用工主体一直是银汉淀粉总厂没有变，经营权是否发生流转，与本案没有关联性，故该证据应不予采信。对于银汉淀粉总厂举出的该两份证据，本院认为：由于该证据无法证明用工主体的变更，与本案无关联性，本院不予采信。
同时，应韦政文的申请，本院依法向罗城仫佬族自治县工业和信息化局、罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会进行调查，该两个单位各提供了名称相同但内容不一样的一份《关于杨海京等同志反映广西罗城银汉淀粉总厂欠交职工养老金及经济补偿情况说明》，证明银汉淀粉总厂于2005年停交养老保险费后，杨海京等职工每年都向罗城县工信局反映该问题，2012年年底开始才向该局反映经济补偿问题；2010年开始，杨海京等劳动者才向罗城县劳动争议仲裁委反映养老保险问题，2011年才反映经济补偿问题。本院向双方出示该证据后，韦政文表示无异议；银汉淀粉总厂同样认为该证据不具备合法性、客观性、关联性，应不予采信。
二审经审理查明：韦政文于1992年进入银汉淀粉总厂工作，1993年6月15日转为该厂的合同制工人。银汉淀粉总厂1993年7月为韦政文缴纳了养老保险。
2005年6月29日，银汉淀粉总厂因欠柳州工贸一力糖酒有限公司的借款被诉至河池市中级人民法院，2005年9月26日河池市中级人民法院作出（2005）河市民二初字第26号民事调解书，确定银汉淀粉总厂以12年的经营权抵销欠款。2005年11月8日，银汉淀粉总厂与柳州工贸一力糖酒有限公司签订协议，约定从2005年11月8日至2017年11月8日银汉淀粉总厂把12年的经营权交给柳州工贸一力糖酒有限公司经营管理，柳州工贸一力糖酒有限公司仍以银汉淀粉总厂的名义从事生产经营。柳州工贸一力糖酒有限公司取得银汉淀粉总厂的经营权后一直没有与韦政文签订劳动合同。
2008年5月，韦政文离开银汉淀粉总厂，不再为该厂提供劳动。同月，银汉淀粉总厂停交了韦政文的养老保险。
2008年离厂后，韦政文每年都向罗城仫佬族自治县工业和信息化局反映要求处理养老金事宜，且2010年后每年都向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会反映该问题。
2011年后，韦政文每年都向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会反映要求处理经济补偿问题，且2012年年底后每年都向罗城仫佬族自治县工业和信息化局反映该问题。
2013年4月12日，韦政文向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当日，该仲裁委员会认为罗城银汉淀粉总厂没有进行用工备案登记，没有与从业人员签订劳动合同，作出不予受理的决定。韦政文于2013年4月15日提起诉讼，请求：1、解除与银汉淀粉总厂的劳动关系；2、银汉淀粉总厂支付从1993年计算至2013年经济补偿金33600元。
本院认为：一、关于双方当事人是否一直存在劳动关系的问题。依据相关劳动法律法规的规定，要认定诉讼双方存在劳动关系，就必须存在事实劳动或书面劳动合同。从1992年进厂到2008年5月离厂，韦政文一直为银汉淀粉总厂工作，双方在此期间存在事实劳动关系，对于这一认定，双方均没有异议，本院予以确认。韦政文于2008年5月离开银汉淀粉总厂后，其不再为银汉淀粉总厂履行劳动义务，银汉淀粉总厂也不再为韦政文发放各种薪酬待遇，故韦政文离开应视为其单方解除与银汉淀粉总厂的劳动关系，银汉淀粉总厂亦以实际行为予以认可。从离开后至今，没证据证明韦政文与银汉淀粉总厂还存在事实劳动或书面劳动合同，故从2008年5月离厂后至今，韦政文与银汉淀粉总厂不存在劳动关系。从而，韦政文要求法院判决解除双方之间的劳动关系的诉讼请求也没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于韦政文申请劳动争议仲裁时是否已经超过申请仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”韦政文于2008年5月离厂时，如果其认为银汉淀粉总厂应当向其支付经济补偿，应在一年之内申请劳动争议仲裁，但其直到2013年4月12日才申请，已经超过了申请仲裁时效。对于韦政文诉称“银汉淀粉总厂不为我缴纳养老保险，我一直不知道，不能将停保时间作为诉讼时效的起算时间，所以我的申请仲裁时效期间一直没有超过”的理由与主张，本院认为，因为双方的劳动关系在2008年5月已经终止，如果韦政文认为其应当得到经济补偿而银汉淀粉总厂拒绝支付，则其应从劳动关系终止之日起一年内（至迟应在2009年6月1日之前）申请劳动争议仲裁，但在没证据证明韦政文在这一期间提出过请求和双方有任何协商经济补偿行为的情况下，韦政文在超过一年申请仲裁期限后的2011年后才向相关部门反映要求处理经济补偿问题，不能再发生申请仲裁时效中断的法律效果。故韦政文认为其申请劳动争议仲裁没有超过申请仲裁时效的理由与主张没有事实与法律依据，本院不予支持。
因韦政文在提起劳动争议仲裁申请时已经超过申请仲裁时效，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，韦政文要求银汉淀粉总厂向其支付经济补偿33600元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审判决虽然认定事实有遗漏，但适用法律和判决结果均无不当，本院予以维持；上诉人韦政文的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人韦政文负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一四年七月十九日
书记员 李卓树