山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4218号
上诉人（原审原告）徐凤艳。
委托代理人牛长舟，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人隋晓燕，山东诚功律师事务所律师。
上诉人(原审被告)青岛极东宝饰有限公司。
法定代表人金京子,总经理。
委托代理人陈敬敬，山东清泰律师事务所律师。
上诉人徐凤艳与上诉人青岛极东宝饰有限公司（以下简称极东宝饰公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第3791号民事判决书,向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐凤艳以及委托代理人牛长舟、隋晓燕，上诉人极东宝饰公司之委托代理人陈敬敬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐凤艳上诉及答辩称，1、极东宝饰公司提供的监控录像，没有具体时段标识，是双方纠纷发生以后，极东宝饰公司恶意提取，不能证明双方整个劳动合同的履行。极东宝饰公司恶意不提供劳动条件（加工材料），导致徐凤艳无法劳动（计件工资）。极东宝饰公司不提供劳动条件实质，系2015年始缩减生产规模，资金外投，进行非法的“生产性的减员”。极东宝饰公司提交的《员工手册》，应当经过民主制定，合法告知徐凤艳。员工手册不是认定本案徐凤艳与极东宝饰公司之间劳动争议法律关系过错唯一依据。极东宝饰公司多年不依法给徐凤艳缴纳社会保险、不支付加班工资，徐凤艳没有享受带薪年假，违法扣发徐凤艳2个月工资的行为，模仿笔迹伪造劳动者的签字，足以证明极东宝饰公司没诚实依约履行劳动合同。极东宝饰公司没有证据证明依法履行告知工会程序。极东宝饰公司不提供劳动条件，是导致徐凤艳无法劳动的根本原因。2、极东宝饰公司作为用人单位为难徐凤艳，以合法形式掩盖非法目的，违法进行大规模裁员，违法解除劳动法律关系。极东宝饰公司在劳动条件上刁难徐凤艳，逼迫徐凤艳自动辞职，逃避经济补偿金是极东宝饰公司真正目的。根据《劳动法》第二十七条规定，用人单位在濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难而裁减人员的，或者经双方协商一致，由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，其标准为每工作一年支付一个月的标准工资。综上，一审法院的判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，判令极东宝饰公司支付徐凤艳违法解除劳动合同赔偿金。原审判令极东宝饰公司支付徐凤艳带薪年休假工资以及工资差额正确，极东宝饰公司上诉理由不能成立。
上诉人极东宝饰公司答辩及上诉称，徐凤艳主张违法解合赔偿金，没有事实和法律依据。徐凤艳严重违反极东宝饰公司规章制度，解除双方之间劳动合同，因此不应支付赔偿金。解除双方劳动关系征求了工会意见，是符合有关法定程序。
1、原审认定徐凤艳入职时间以及极东宝饰公司未安排休带薪年休假，属于事实认定错误。依据双方提交的证据、陈述等，可以证实徐凤艳个人实际入职时间。极东宝饰公司安排徐凤艳休带薪年休假公告及照片，及全体员工在2014年12月18日出具不休带薪年休假书面意见，可证实徐凤艳是明知极东宝饰公司安排休带薪年休假公告，其声称未见过属于自相矛盾。2、一审认定上诉人支付徐凤艳带薪年休假工资，系适用法律错误。极东宝饰公司安排了徐凤艳带薪年休假，系个人原因而没有休假，极东宝饰公司需支付其正常工作期间工资，不应支付200%带薪年休假工资。3、双方的《劳动合同》，可以确认徐凤艳月工资标准。自2014年12月10日开始，极东宝饰公司宝石部员工一直拒绝工作。极东宝饰公司是超额发放工资。徐凤艳实行计件工资，从徐凤艳提交的银行工资明细看其加工计件所得本身就是不断变化的，极东宝饰公司提供工作条件，发放了宝石材料要求员工进行研磨加工，但徐凤艳个人一直拒绝。一审认定按照其此前的平均工资补发工资差额没有根据。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持极东宝饰公司的上诉请求。
徐凤艳在一审中诉讼请求，判令：1、极东宝饰公司支付徐凤艳带薪年休假工资3744.37元；2、极东宝饰公司支付徐凤艳2014年12月工资差额800元；3、极东宝饰公司支付徐凤艳违法解除劳动合同赔偿金57008元；4、极东宝饰公司支付徐凤艳司法鉴定费3000元；5、诉讼费用由极东宝饰公司承担；6、放弃其他诉讼请求。
一审查明，徐凤艳于2001年4月10日到极东宝饰公司处从事操作工工作，双方签订了固定期限劳动合同至2016年6月9日，极东宝饰公司为徐凤艳缴纳过社会保险，2015年1月13日双方劳动合同关系解除，徐凤艳工资支付至2014年12月31日，离职前12个月平均工资为2036元。徐凤艳在仲裁时提交的B超报告显示徐凤艳于2014年11月15日怀孕10周2天。
徐凤艳在仲裁时对极东宝饰公司提交的《青岛极东宝饰有限公司<员工手册>培训试卷》上的内容字迹、签名字迹的真实性申请司法鉴定，青岛联科司法鉴定所出具的青岛联科司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见认为姓名“徐凤艳”签名及填写内容字迹与提供的样本徐凤艳书写的字迹不是同一人书写形成。
一审另查明，徐凤艳(申请人)为要求极东宝饰公司（被申请人）支付赔偿金等向城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认被申请人单方解除与申请人的劳动关系违法；2、被申请人支付申请人工资3054元；3、被申请人支付申请人经济赔偿金57008元，并办理档案和社保转移手续；4、被申请人支付带薪休假工资13105元。5、支付加班费92392元。劳动人事争议仲裁委员会认为：一、被申请人未提供申请人离职前12个月工资数额的证据，应当承担不利后果，故对申请人自称月均工资2036元的说法，本委予以采信。被申请人未提供员工入职登记表，对申请人自称2001年4月到被申请人处工作的说法，本委予以采信；二、申请人未提交有效证据证明存在加班事实，故申请人要求被申请人支付加班费92392元，证据不足，本委不予支持；三、被申请人提交了职工代表推选表，申请人均系被申请人处宝石部职工，在同一张职工代表推选表上签名，另案申请人王永华、李祥馨、张庭庭、张丛霞对职工推选表上签名申请鉴定，经青岛联科司法鉴定所鉴定不是同一人书写形成。被申请人提交了职工代表推选表涵盖几百名员工，且同一张职工代表推选表上的其他另案申请人、本案申请人均未申请鉴定，被申请人亦提交了职工代表大会通过规章制度的决议，对该规章制度，本委予以采信。被申请人提交了录音录像，申请人对录音录像1、2、3、4、5真实性认可，被申请人提交的录像显示申请人存在未提供正常劳动的情形。申请人确实存在未正常劳动的情形，被申请人依据公司规章制度解除了其与申请人的劳动合同，符合上述法律规定，故申请人要求确认被申请人单方解除劳动关系违法、要求被申请人支付解除劳动关系经济赔偿金57008元，本委不予支持；四、申请人与被申请人均认可工资发放至2014年12月31日，被申请人未提供2014年12月工资表，应承担不利后果，故申请人要求被申请人补齐12月工资800元，理由正当，本委予以支持。被申请人提供的录像显示申请人2015年1月未正常工作，故申请人要求被申请人支付2015年1月1日至1月13日工资1217元，于法无据，本委不予支持；五、被申请人未提交工资表、考勤表以证明申请人已休带薪年休假，故申请人要求被申请人支付2008年至2014年带薪年休假工资13105元，理由正当，本委予以部分支持。六、申请人要求被申请人办理档案和社保转移手续，理由正当，本委予以支持。遂裁决：一、被申请人青岛极东宝饰有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人徐凤艳带薪年休假工资3744.37元；二、被申请人青岛极东宝饰有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人徐凤艳2014年12月工资差额800元；三、被申请人青岛极东宝饰有限公司于本裁决生效之日起十日内为申请人徐凤艳办理档案和社会保险关系转移手续；四、被申请人青岛极东宝饰有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人徐凤艳鉴定费3000元；五、驳回申请人徐凤艳的其他请求。后申请人、被申请人均对该仲裁裁决不服，依法诉至原审法院。
一审认为，一、关于极东宝饰公司是否应支付徐凤艳带薪年休假工资的问题。双方均认可徐凤艳离职前12个月的平均工资数额为2036元，故原审法院对此予以采信。因极东宝饰公司未提交有关徐凤艳入职时间的相关证据，故原审法院对徐凤艳自2001年4月10日到极东宝饰公司参加工作的说法予以采信，因双方认可徐凤艳在极东宝饰公司工作至2015年1月13日，故徐凤艳自2001年4月10日至2015年1月13日在极东宝饰公司处工作。徐凤艳自2008年开始享受每年5天的带薪年休假，徐凤艳自2011年4月10日开始享受每年10天的带薪年休假。因极东宝饰公司提交的安排徐凤艳休假的公告及照片徐凤艳称未见过，原审法院不予采信。极东宝饰公司提交的徐凤艳签字的书面意见，并不能说明徐凤艳放弃未休年假工资，徐凤艳认可仲裁裁决书的第一项裁决。因极东宝饰公司未提交其他证据证明已安排徐凤艳享受带薪年休假，也未提交证据证明已支付徐凤艳未休年假工资。故徐凤艳要求极东宝饰公司向其支付带薪年休假工资3744.37元，原审法院予以支持。
二、关于极东宝饰公司应否支付徐凤艳2014年12月工资差额的问题双方均认可工资发放至2014年12月31日，且极东宝饰公司已支付徐凤艳2014年12月工资1239元，因徐凤艳月平均工资数额为2036元，故徐凤艳主张极东宝饰公司支付其2014年12月工资差额800元，理由正当，原审法院予以部分支持。
三、关于极东宝饰公司是否应支付徐凤艳违法解除劳动合同赔偿金的问题。极东宝饰公司提交了《青岛极东宝饰有限公司职工代表推选表》、《会议记录》、《职工代表到会人员签到表》、《职工代表大会决议》、职工代表签字的《员工手册》，徐凤艳系极东宝饰公司宝石部职工，与另案徐凤艳及其他职工均在同一张职工代表推选表上签名，虽另案徐凤艳王永华、李祥馨、张庭庭、张丛霞对职工代表推选表上签名申请鉴定，经青岛联科司法鉴定所鉴定不是同一人书写形成，但极东宝饰公司提交的职工代表推选表上涵盖了数百名职工，在同一张职工代表推选表上的本案徐凤艳、其他另案徐凤艳均未申请鉴定，徐凤艳对选举出的包括娄延平、张美玲在内的职工代表也未提出异议，并经职工代表大会通过了《员工手册》，故，可以认定极东宝饰公司处的《员工手册》是通过民主程序依法制定。极东宝饰公司《员工手册》“第十三章处罚规定”中“二、处罚的种类及等级”中的“第一级：严重过失（解除劳动合同）”中规定了“无正当理由不服从工作分配和调动、指挥者”、“无正当理由罢工或破坏正常工作与生产秩序者”等情形。极东宝饰公司提交了录音录像、徐凤艳的《青岛极东宝饰有限公司<员工手册>培训试卷》，徐凤艳在仲裁时提交的《关于试卷的真实性说明》也显示徐凤艳已对极东宝饰公司通过答卷的方式告知了徐凤艳《员工手册》的内容予以自认，故，可以认定极东宝饰公司已经对徐凤艳履行了规章制度的告知义务。根据极东宝饰公司提交的监控录像、录音录像、青岛市城阳区劳动保障监察询问笔录、徐凤艳等宝石部全体员工写的意见书，结合徐凤艳在仲裁时提交的录音、徐凤艳在仲裁时的庭审笔录中的陈述，均显示徐凤艳自2014年12月10日起未提供正常劳动。徐凤艳对极东宝饰公司提交的前述证据的真实性认可。故，原审法院认为徐凤艳即使离职时处于怀孕期间，但因徐凤艳存在未正常提供劳动的情形，极东宝饰公司依据员工手册上载明的规章制度与徐凤艳解除劳动关系，不属于法律规定的用人单位因劳动者处于孕期不得解除劳动合同的情形。因此，极东宝饰公司单方解除与徐凤艳的劳动合同关系，不违反法律规定，徐凤艳要求极东宝饰公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。
四、因徐凤艳申请对极东宝饰公司提交的《青岛极东宝饰有限公司<员工手册>培训试卷》上的签名、内容字迹真实性进行鉴定，花费司法鉴定费3000元，应当由极东宝饰公司承担。故，判决：一、青岛极东宝饰有限公司于判决生效后十日内支付徐凤艳带薪年休假工资3744.37元；二、青岛极东宝饰有限公司于判决生效后十日内支付徐凤艳2014年12月工资差额797元；三、青岛极东宝饰有限公司于判决生效后十日内支付徐凤艳司法鉴定费3000元；四、驳回徐凤艳的其他诉讼请求。案件受理费20元，由青岛极东宝饰有限公司负担。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人极东宝饰公司与上诉人徐凤艳签订的劳动合同有效，双方的权利应受法律保护。劳动合同履行过程中，双方另行协商达成以计件方式确定上诉人徐凤艳工资。后期，上诉人极东宝饰公司生产经营状况发生变化，订单而减少。面临上述经营困境，上诉人极东宝饰公司并非责令上诉人徐凤艳停工待岗。为继续生产，上诉人极东宝饰公司协商提出新的计取工资标准，而劳动者对此不予认可，并拒绝提供劳动。上诉人徐凤艳没有通过合法的手段维护自己权益，而采取不提供劳动的方式，上诉人极东宝饰公司解除双方劳动关系没有过错。故，上诉人徐凤艳要求上诉人极东宝饰公司支付经济赔偿金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。上诉人极东宝饰公司《员工手册》依法制定，并经过相关程序予以公示，对其公司员工具有约束力。
带薪年休假系徐凤艳应享有的权利，上诉人极东宝饰公司所称“安排徐凤艳带薪年休假，系个人原因而没有休假”之理由，证据不足，本院不予采信。上诉人徐凤艳要求双方劳动关系存续期间的工资差额，符合有关法律规定，本院予以支持。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人徐凤艳、青岛极东宝饰有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 勇
审判员 李晓波
审判员 杨保国
二〇一六年八月三日
书记员 胡浩东