四川省宜宾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川15行终78号
上诉人（一审原告）杨志忠，男，1969年3月出生，住四川省威远县。
委托代理人李自宝，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宜宾市翠屏区工商行政管理局，住所地：四川省宜宾市翠屏区专署街8号。
法定代表人梁建，局长。
委托代理人袁霄，宜宾市翠屏区工商行政管理局工作人员。
委托代理人黄成良，四川戎星律师事务所律师。
一审第三人金德铝塑复合管有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区北陵乡八家子村。
法定代表人金辉，总经理。
委托代理人丁少华,金德铝塑复合管有限公司品牌管理中心工作人员。
杨志忠因诉宜宾市翠屏区工商行政管理局（以下简称翠屏区工商局）行政处罚一案，不服翠屏区人民法院（2014）翠屏行初字第41号的行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对案件进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年6月22日，“Ginde金德”商标被国家工商总局商标局认证为驰名商标，金德公司系该注册商标权利人。2013年5月7日，翠屏区工商局根据举报对杨志忠在宜宾市翠屏区西郊路86号经营的宜宾市翠屏区亿丰建材经营部的待售“金德”管材、管件进行检查，杨志忠委托其妻子殷某见证检查过程。金德公司打假人员在现场对上述商品进行查验后出具了《鉴定报告》，确认杨志忠待售的“金德”管材896根、管件818个系假冒“Ginde金德”注册商标的侵权商品。翠屏区工商局作出了《实施行政强制措施决定书》，并制作了现场笔录和扣押物品清单，交现场见证人殷某签字后即对上述涉案商品进行了扣押并异地封存。2013年5月9日，杨志忠前往翠屏区工商局在扣押决定书回执和扣押物品清单上签字，同时认可为了推销和宣传产品，杨志忠在经营场所墙上张贴内容为“Ginde金德管业集团宜宾区域总经销”的宣传画，并个人出资20元印制内容为“Ginde金德管业集团杨志忠区域总代理”名片200张，已发放190张，库存10张。经翠屏区工商局查证，金德公司并未授权杨志忠为“Ginde金德管业集团区域总代理”和“Ginde金德管业集团宜宾区域总经销”。杨志忠因对金德公司打假人员现场出具的鉴定结论不服，于2013年5月27日向翠屏区工商局递交了书面复检申请，翠屏区工商局于次日向杨志忠作了书面答复，同意杨志忠自行联系重新鉴定，并在2013年7月12日前提交重新鉴定的相关依据。2013年7月12日，翠屏区工商局通知杨志忠前往接受询问调查，在调查中杨志忠表示自己无法提交新的鉴定结论。2013年7月18日，翠屏区工商局向杨志忠送达了《行政处罚听证告知书》，并于2013年8月9日召开了听证会。2013年8月14日，翠屏区工商局作出宜工商翠处字（2013）274号《行政处罚决定书》，给予杨志忠责令停止侵权、没收侵权商品、并处罚款80200元的处罚。杨志忠不服提起行政诉讼。一审法院查明后认为，翠屏区工商局对杨志忠涉嫌侵权商品实施检查、扣押并作出相应处罚的行为程序合法，但商标权利人金德公司前期向翠屏区工商局出具的鉴定报告存在重大瑕疵，在诉讼中补充提供的鉴定说明系虚假证据，故翠屏区工商局认定杨志忠的涉案物品均为侵权商品缺乏事实依据，其作出的宜工商翠处字（2013）274号《行政处罚决定书》认定事实不清，主要证据不足。为此，一审法院依法判决撤销了该行政处罚决定，并责令翠屏区工商局重新作出行政行为。
2013年12月24日，翠屏区工商局向金德公司出具宜工商翠委鉴字[2013]005号《委托鉴定书》，委托金德公司对杨志忠涉嫌侵权商品进行鉴定，判定商标是否侵权。2014年1月6日，翠屏区工商局向杨志忠送达《关于杨志忠涉嫌销售侵犯“Ginde金德”注册商标专用权案涉案物资重新鉴定的通知》，鉴定时间定于2014年1月8日上午9：30分，鉴定地点为翠屏区工商局仓库。2014年1月8日上午，翠屏区工商局组织金德公司委托的2名鉴定人员对扣押的产品进行重新逐一鉴定，杨志忠未到场，翠屏区工商局邀请了2名公安干警、宜宾电视台酒都播报记者、华西都市报记者、宜宾晚报记者到场监督鉴定。1月16日，金德公司出具Ginde—20140108／宜宾《鉴定报告书》及《鉴定说明书》，经对扣押的涉案商品的防伪码查询、核对商品批号，对商标、标识、外观、尺寸逐一比对，发现以下问题：1、管材商标打印标识与公司的注册商标标识存在明显差异；2、管材的打印批次与公司数据库中不符，部分管材防伪码在公司数据库中不存在；3、管材外观色泽、商标标识、加工工艺与公司存在明显差异，故认定侵权商品有：热水管材“25”84根，热水管材“20”84根，冷水管材“25”279根，冷水管材“20”107根，等径三通58个，内丝弯头118个，纯塑弯头90°44个，外丝弯头21个，异径三通27个。金德公司出具《关于对杨志忠涉案商品鉴定结论的补充说明》，其中对涉嫌假冒商标标识商品的防伪码进行了逐一列举。
2014年1月22日，翠屏区工商局向杨志忠送达宜工商翠听告字[2014]25号《行政处罚听证告知书》，2014年1月24日，杨志忠向翠屏区工商局书面申请听证，2月11日，翠屏区工商局组织召开听证会。2月14日，翠屏区工商局作出宜工商翠处字[2014]65号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定责令杨志忠立即停止侵权行为，没收、销毁杨志忠侵犯“Ginde金德”注册商标专用权的管材、管件，退还杨志忠未侵权的“Ginde金德”管材、管件，处罚款50000元。根据《四川省反不正当竞争条例》第三十六条的规定，决定责令杨志忠停止违法活动，收缴并销毁杨志忠未使用的名片10张、宣传画一张。杨志忠对处罚决定不服提起行政复议，2014年7月9日，四川省宜宾市工商行政管理局作出川工商宜复字（2014）第02号《行政复议决定书》，对翠屏区工商局作出的处罚决定予以维持。杨志忠不服此处罚决定，于2014年7月22日提起诉讼，请求撤销宜工商翠处字[2014]65号《行政处罚决定书》。
一审法院在审理过程中，杨志忠对金德公司出具的鉴定报告申请重新鉴定，经三方当事人协商一致，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对扣押的部分管材、管件是否系假冒“金德”注册商标的商品进行司法鉴定，由于无法提供与检材生产日期相近、原样本不同的销售点的鉴定材料，2015年11月11日，西南政法大学司法鉴定中心出具《终止鉴定说明》，决定终止鉴定。杨志忠未申请另行委托鉴定机构再行鉴定。
一审法院认为，翠屏区工商局是本行政区域内的商品流通秩序和注册商标实施监管的法定机构，其行政主体适格，且生效判决中已经确认了翠屏区工商局的程序合法，故杨志忠诉称翠屏区工商局在对涉案商品实施查封、扣押中存在程序违法问题的意见不予支持。根据国家工商管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》中“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定”的规定，在对注册商标的商品真伪进行鉴定时，金德公司作为权利人具备法定鉴定资格。根据国家工商管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”的规定，金德公司在此次鉴定过程中，在翠屏区工商局的主持及公安干警、媒体的监督下进行鉴定，程序合法。金德公司对鉴定经过、鉴定方法、与真品的差异等情况较为详实地予以反映，采取将涉嫌假冒商标标识商品的防伪码进行一一列举，该鉴定结论内容完整，应作为证据予以采纳。杨志忠虽然在诉讼中申请重新鉴定，但是由于无法提供鉴定机构要求的材料，鉴定机构终止了鉴定。杨志忠无证据推翻该鉴定结论，也无证据证明金德公司此次出具的鉴定结论存在应当予以撤销的情形，故翠屏区工商局以该鉴定结论作为处罚依据符合法律规定。综上，翠屏区工商局对杨志忠涉嫌侵权商品实施检查、扣押并作出相应处罚的行为程序合法、证据充分、适用法律法规正确。杨志忠诉请全部退还没有依据，对其诉求不予支持。翠屏区工商局的处罚决定对侵权商品予以没收，销毁，未侵权产品依法退还，符合法律规定，予以支持。杨志忠不正当竞争的事实存在，翠屏区工商局作出的处罚适当，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨志忠的诉讼请求。
杨志忠不服一审判决，提起上诉称，1、行政机关进行处罚所依据的是第三人金德公司出具的鉴定报告书，但是金德公司对同一涉案商品进行了三次鉴定，结论不一，前两次的鉴定结论为“涉案商品均为侵权商品”，最后一次的鉴定结论为“涉案商品部分为侵权商品”，鉴定同一商品为何会有不同的结论？被上诉人与第三人并没有做出合理的解释。另外，一审审理查明，第三人在庭审中所作出的《鉴定说明》系弄虚作假，金德公司已丧失鉴定资格。根据金德公司这样弄虚作假的鉴定结论来判决上诉人败诉，无论从实体还是程序上来说都是不公平不公正的；2、被上诉人所作出的行政处罚依据事实错误。上诉人与金德公司之间存在着经销合同，上诉人在一审中提交了金德产品合同书、金德管业集团授权书、金德产品销售通知单，本案涉案产品均来源于金德公司资阳分公司；3、被上诉人在重新做出行政处罚时，继续委托并认可金德公司做出的鉴定报告，而没有对鉴定报告进行认真审查，违背了合理行政的基本原则。请求二审法院依法撤销翠屏区人民法院（2014）翠屏行初字第41号行政判决书，依法撤销被上诉人做出的宜工商翠处字（2014）65号《行政处罚决定书》，并向上诉人退还违法没收的价值40100元的商品。
翠屏区工商局答辩称，1、上诉人提出的主要问题针对鉴定结论，被上诉人认为区工商局采信的鉴定结论合法有效。商标权人对违反规定的物品进行鉴定，鉴定是由法定鉴定机构进行；2、第一、二次鉴定后，上诉人在被告知可以重新鉴定的情况下；没有提出重新鉴定，也未采用其他方式推翻鉴定结论，因此相关后果应该由上诉人自行承担；3、上诉人陈述产品来源于金德公司，没有提出证据证明。请求二审法院维持一审判决。
金德公司答辩称，1、第一次鉴定人员的瑕疵已经向一审法院说明过情况，后来进行了再次鉴定；2、一审法院告知了上诉人重新鉴定的权利，且鉴定机构也是由上诉人选择；3、金德公司不存在拒不配合鉴定，我们找到可以鉴定的相关机构而上诉人不同意；4、若有鉴定机构可以鉴定，金德公司会随时配合鉴定；5、金德公司的鉴定是在翠屏区工商局主持下公开、公正做出的，是逐一鉴定的，并不是简单的特征描述，是有逻辑关系的，法律法规规定商标持有人具有对产品进行鉴定的资质，不能由于法律规定可以委托第三方鉴定就否定金德公司的鉴定资质和鉴定结论。
二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据国家工商管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》中对鉴定机构的规定，金德公司作为注册商标权利人具备对注册商标的商品的法定鉴定资格。虽然金德公司在第一次鉴定中存在一定过错，但第一次的鉴定结论翠屏区工商局没有作为证据予以采信。此次金德公司在翠屏区工商局的主持及公安干警、媒体的监督下进行鉴定，将涉嫌假冒商标标识商品的防伪码进行一一列举，并对鉴定经过、鉴定方法及与真品的差异等情况都进行了详实的反映，该鉴定结论内容完整，程序合法，翠屏区工商局将该结论作为证据采信并无不当。由于重新鉴定已不具备客观条件，故在无其他证据推翻该鉴定结论的情况下，翠屏区工商局作出本案行政处罚程序合法、证据充分、适用法律法规正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨志忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 媛
审 判 员 唐福均
代理审判员 刘俊路
二〇一六年九月十九日
书 记 员 张璐蕾