汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00486号
上诉人（原审原告）李雪莲，女，汉族，四川省三台县人。
委托代理人叶亚坤，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）重庆银务房地产顾问有限公司（以下简称重庆银务公司）。
法定代表人汤荣秀，公司经理。
委托代理人刘炯，陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤荣秀，女，生于1960年10月7日，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆银务房地产顾问有限公司汉中分公司。
负责人汤荣秀，公司经理。
被上诉人（原审第三人）陕西汉中万昌房地产开发有限公司永安分公司（以下简称永安分公司）。
负责人李晓红，公司经理。
上诉人李雪莲、重庆银务公司因合伙协议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李雪莲及其委托代理人叶亚坤，重庆银务公司法定代表人、重庆银务汉中分公司负责人汤荣秀，重庆银务公司委托代理人刘炯到庭参加诉讼，被上诉人永安分公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年7月16日，被告重庆银务公司与第三人永安分公司签订《商品房销售代理合同书》。合同约定：永安分公司委托重庆银务公司营销策划及销售代理“天汉芙蓉苑”商住小区约38000-45000平方米；期限为合同签订之日起至该项目全部销售结束止；（住宅楼）按销售总金额2.3%提取佣金，（商品房）按销售总金额3%提取佣金，溢价部分双方按7：3比例分成，即永安分公司70%，重庆银务公司30%，合同还就其他相关事宜进行了约定。
2009年1月9日，重庆银务公司与第三人永安分公司又签订了一份《关于〈商品房销售代理合同书〉二期房屋销售代理工作事项的补充条款》的协议。该协议对《商品房销售代理合同书》中相关事宜进行了补充约定。为开展“天汉芙蓉苑”业务，2009年4月被告重庆银务公司设立银务汉中分公司。
2009年2月26日，重庆银务公司法定代表人汤荣秀与原告之夫刘雄立签订《合作协议》。协议约定：双方就陕西省汉中市“天汉芙蓉苑”项目的代理销售达成合作协议。经协商“天汉芙蓉苑”项目的利润分配方式为1、从2009年2月1日起所有正式签订合同成交的一期剩余房屋、商业门面、车库、柴房产生的利润汤荣秀得5.5成，刘雄立得4.5成。二期房屋销售后产生的利润双方各得5成。在2009年2月1日前成交的客户佣金仍按原口头协议处理，即：在2008年3月1日至2009年2月1日期间产生的利润汤荣秀得6成，刘雄立得4成；在2008年3月1日前产生的基价部分利润汤荣秀得8成，刘雄立得2成（溢价部分利润按汤荣秀得9成，刘雄立得1成）。2、双方合作接下来的其他房地产销售代理项目按共同投入共同产出的原则各得50%计算利润分红。
2009年2月26日，原告与其丈夫刘雄立签订《合作协议》，双方约定：因“天汉芙蓉苑”项目为刘雄立与汤荣秀合作，李雪莲作为刘雄立的代理人出面进行各项工作。2009年5月4日，原告与刘雄立达成离婚协议书。2009年10月31日，原告与刘雄立签订《协议书》，约定：刘雄立放弃“天汉芙蓉苑”项目的所有股份，该股份及利润全部转予李雪莲，该项目所有亏盈与刘雄立无关。被告方对原告李雪莲与其前夫之间签订的股份转让协议和李雪莲作为刘雄立的代理人参与合伙、进行销售代理工作，并未提出异议。
2011年1月13日，重庆银务公司与永安分公司又签订《天汉芙蓉苑5号楼销售代理补充协议》。协议约定：永安分公司（甲方）将天汉芙蓉苑5号楼委托重庆银务公司（乙方）代理销售；甲方按住宅销售总金额的1.8%给乙方支付佣金；若签订合同的价格低于售楼部销售价格200元／平方米的住宅房，乙方按销售总金额的1%提取佣金。同时双方还对其他相关事宜进行了约定。
2012年5月17日，永安分公司与重庆银务公司法定代表人汤荣秀对“天汉芙蓉苑”小区1、2、3、4号楼进行了统一决算，达成结算协议：截止2012年5月16日，永安分公司尚欠汤荣秀代理佣金21.6万元。双方协商付款情况如下：1、甲方（万昌公司）与2012年5月25日前支付给乙方（汤荣秀）10万元；2、2012年10月31日前双方将所有手续交接清楚，甲方将剩余11.6万元一次性支付给乙方，乙方将所有发票开清；3、若不能按时付款，甲方承担应付款2%的月息。同时约定了其他相关事宜。之后甲方（永安分公司）如约按照《合作协议》分别给原告李雪莲和被告汤荣秀各支付了5.8万元代理佣金。2012年5月25日汤荣秀单独从永安分公司领取佣金10万元。另在结算前的2012年5月7日永安分公司支付给银务公司（汤荣秀）佣金5万元。期间原告李雪莲共从汤荣秀处领取3万元。
另查明，2013年5月13日，李雪莲未经被告汤荣秀及银务公司授权、同意的情况下，向永安分公司提供“天汉芙蓉苑”5号楼佣金结算总表，该结算表显示，应提佣金总额为389093元。“天汉芙蓉苑”5号楼项目经理余长金在该表上签字“同意结算”。2013年7月2日，永安分公司出具“关于支付李雪莲佣金的说明”称：扣除前期已支付的佣金、税费等费用，下余代理佣金为170871元，其中李雪莲应分得该笔佣金的一半，即85436元。后原告李雪莲提起诉讼，请求判令三被告支付原告“天汉芙蓉苑”小区销售代理佣金130436元（其中1、2、3、4号楼佣金分红4.5万元，5号楼佣金分红85436元）；判令第三人永安分公司代位支付上述130436元。
一审法院认为，被告汤荣秀与原告前夫刘雄立签订的《合作协议》，是合同双方的意思表示，对当事人具有法律约束力。原告虽然不是《合作协议》的签订人，但先是作为合伙另一方刘雄立的代理人，一直参与合伙事宜，离婚后又以合伙人的身份参与并共同完成合伙事务，且刘雄立将自己的相关权利转让给李雪莲后，汤荣秀也未提出异议，故应当认定李雪莲与汤荣秀具有合伙关系。本案争诉标的包括两部分，既“天汉芙蓉苑”小区1、2、3、4号楼销售代理佣金部分和“天汉芙蓉苑”小区5号楼销售代理佣金部分。“天汉芙蓉苑”小区1、2、3、4号楼销售代理佣金部分，2012年5月25日汤荣秀单独从永安分公司领取佣金10万元和在结算前的2012年5月7日支付给银务公司（汤荣秀）佣金5万元，共计15万元，依据《合作协议》应当分割给原告7.5万元，扣除原告已经领取的3万元，尚应支付原告4.5万元。“天汉芙蓉苑”小区5号楼销售代理佣金部分，因《天汉芙蓉苑5号楼销售代理补充协议》，是重庆银务公司与永安分公司签订的，现双方就佣金的提取并未进行结算，也没有一致的结算意见。原告要求按自己提供的结算金额向其支付佣金，于法无据，不予支持。判决：一、被告汤荣秀，重庆银务房地产顾问有限公司，重庆银务房地产顾问有限公司汉中分公司于本判决生效之日起十日内给付原告李雪莲“天汉芙蓉苑”小区1、2、3、4号楼销售代理佣金部分45000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2908元，被告汤荣秀、重庆银务房地产顾问有限公司、重庆银务房地产顾问有限公司汉中分公司负担1000元，其余1908元原告李雪莲自行负担。
李雪莲不服一审判决，提起上诉，请求：一、依法撤销汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00531号民事判决书，改判被上诉人汤荣秀，重庆银务公司及其汉中分公司向上诉人李雪莲支付销售代理佣金130436元，被上诉人永安分公司代位支付以上款项。二、本案所有诉讼费用由原审三被告共同承担。主要理由是，上诉人李雪莲是本案的债权人，被上诉人重庆银务公司及其汉中分公司和汤荣秀是主债务人，被上诉人永安分公司是次债务人，在主债务人既不支付上诉人代理佣金，也不向次债务人主张到期债务的情况下，上诉人基于合同法代位求偿的规定，请求被上诉人永安分公司代位支付上诉人的销售代理佣金130436元，符合法律规定，但一审法院只判令被上诉人重庆银务公司及银务汉中分公司和汤荣秀给付1、2、3、4楼的代理销售佣金4.5万元，而没有支持上诉人要求给付5号楼代理销售佣金及万昌公司代位支付的请求，不符合法律规定，没有做到案结事了，增加了当事人的诉累。
针对重庆银务公司的上诉，李雪莲辩称：1、汤荣秀所说的按2：8、1：9、4.5：5.5等比例分配的，是2009年2月1日前和一期尾盘的利润，该部分利润此前永安分公司已向汤荣秀结清，不包括在2012年5月17日结算的1至4号楼尚欠支付的21.6万元里面。而且，正是考虑到汤荣秀项目前期的工作，我才放弃了对刘雄立应得的、并已转让给我的该部分利润的主张。我所要求的正是按合作协议应该对半分配的部分，即2012年5月17日结算后汤荣秀独自领取的10万元和2012年5月7日永安分公司支付的5万元。2、李雪莲提交的永安分公司的《证明》称，“天汉芙蓉苑”小区1、2、3、4号楼已全部结算终结，其中整个楼盘由永安分公司代垫的水电费已扣除。李雪莲以此证明，佣金结算前，成本已扣除，佣金即是纯利润。
重庆银务公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00531号民事判决书第一项，改判驳回李雪莲原审诉讼请求。二、由李雪莲承担所有诉讼费用。主要理由是一审认定被上诉人李雪莲与上诉人重庆银务公司具有合伙关系是错误的。按照合同法的规定，刘雄立在未征得上诉人重庆银务公司同意的情况下，无权将合伙协议中的权利转让给被上诉人李雪莲，即使被上诉人李雪莲与刘雄立签订了转让协议，对上诉人重庆银务公司没有约束力。再者就是合伙关系成立，上诉人也不应再付被上诉人李雪莲1、2、3、4号楼的销售佣金45000元，因1、2、3、4号楼的销售有的是刘雄立参与，有的是上诉人独自完成，按双方约定的分配比例，扣除成本，上诉人已将被上诉人应得份额全部支付。
针对李雪莲的上诉，重庆银务公司及其汉中分公司、汤荣秀辩称：1、关于“天汉芙蓉苑”小区一期、二期的佣金。汤荣秀与刘雄立签订合作协议的时间是2009年2月，此前，一期2、3、4号楼已大部分销售，仅剩尾盘未售。开发公司将正常销售的佣金已支付，但销售房屋溢价部分的利润122740元并未支付，该利润在永安分公司2012年5月17日与汤荣秀结算时一并计入总结算。在合作协议里明确约定，对该笔款项刘雄立与汤荣秀1：9分成，李雪莲按5：5分成的主张是错误的。2、合作协议约定的是利润分配方式。分配利润需要扣除成本，李雪莲请求以所得佣金总额来分配，明显不合理。2007年7月，汤荣秀以重庆银务公司名义承接了“天汉芙蓉苑”房屋代理销售项目。为此，专门做了项目前期策划，向开发公司缴纳了1万元的保证金，承担了项目前期5万元的开办业务费和朱家营诚诺开发公司前期策划费2万元。这些都是成本，理应扣除。如此算来，汤荣秀提前支付佣金给李雪莲，已经不需要再支付4.5万元。3、原合作协议，只是针对“天汉芙蓉苑”一期（2、3、4号楼）和二期（1号楼）的合作事项达成的协议，三期（5号楼）不在上述协议内。李雪莲只是参与了三期项目的销售活动，应得佣金汤荣秀也已付清。因此，对李雪莲5号楼佣金的诉求，应予驳回。
被上诉人永安分公司未答辩。
本院审理中查明的事实与原审一致，故对原审认定的事实予以确认。
另查明，在本案二审审理期间，上诉人重庆银务公司已就“天汉芙蓉苑”5号楼代理销售佣金问题，针对永安分公司提起了诉讼。
本院认为，当事人对自己的主张应该提供证据支持，法律关系应该根据事实和法律进行认定，权利义务应该按照公平原则和行业惯例进行分配。本案中，永安分公司与汤荣秀所签“天汉芙蓉苑”各期的代理销售协议、汤荣秀与刘雄立所签的合作协议、刘雄立与李雪莲所签身份代理协议及股份转让协议均系相关当事人的真实意思表示，合法有效，对相关当事人有约束力；同时，李雪莲在离婚前后均参与了“田汉芙蓉苑”各期的代理销售业务，履行了合作协议约定的义务，而在此期间，汤荣秀对刘雄立与李雪莲离婚一事知情，对刘、李所签协议和李雪莲的合伙代理行为并未提出异议。因此，上诉人重庆银务公司上诉称李雪莲不具有合伙人资格的主张，缺乏证据支持，不成立。现在，“天汉芙蓉苑”1至5号楼的销售业已完成，李雪莲具有按照合作协议分得相应利润的权利。但是，由于与永安分公司签订代理销售协议的银务公司负责人汤荣秀尚未和永安分公司就5号楼的佣金进行结算，也未授权李雪莲代表银务公司对外结算；李雪莲不是代理销售协议的签订人，其私自与永安分公司余长金对5号楼的佣金结算未获汤荣秀的追认，且重庆银务公司对此已提起了诉讼。因此，一审判决由重庆银务公司及其汉中分公司和汤荣秀给付李雪莲“天汉芙蓉苑”1至4号楼代理销售佣金利润的4.5万元是正确的。李雪莲上诉要求重庆银务公司及其汉中分公司和汤荣秀支付其“天汉芙蓉苑”5号楼代理销售佣金85436元、永安分公司负代位支付义务的请求，于法无据，不予支持。
上诉人重庆银务公司认为，“天汉芙蓉苑”一期销售房屋溢价部分的利润122740元，之前永安分公司并未支付，一并计入2012年5月17日双方对1至4号楼的总结算，该部分利润，按合作协议的约定，刘雄立与汤荣秀1：9分成，李雪莲只能得到刘雄立那1成；除此之外，还应从佣金中扣除前期策划、业务开办费等成本，剩余的才能作为利润分配。合作协议约定的是利润分配方案，的确应该将成本剔除，但是，关于上述成本和2012年5月17日的总结算包括一期销售房屋的溢价利润122740元，重庆银务公司及汤荣秀并没有提交证据支持，而水电成本永安分公司在支付佣金时已扣除。同时，汤荣秀主张按1：9、2：8、4：6等比例分成的佣金利润，主要是2009年2月1日前成交的客户佣金，而该部分佣金，永安分公司早已结清，不包括在2012年5月17日的总结算之中；而且，李雪莲也正是考虑到汤荣秀的前期费用支出，而放弃了对该部分佣金的请求权，其所请求的佣金利润，只是后面按5：5分成的部分。因此，汤荣秀抗辩不应支付李雪莲“天汉芙蓉苑”1至4号楼佣金利润4.5万元的主张不成立。
综上，上诉人李雪莲和上诉人重庆银务公司的上诉请求缺乏证据证明，不能成立，对其上诉请求均依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费2908元，由上诉人李雪莲负担1908元，由上诉人重庆银务房地产顾问有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王远成
审 判 员 王军伟
代理审判员 刘际勇
二〇一五年十二月一日
书 记 员 李俊杰