陕西省岐山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0323刑初75号
公诉机关陕西省岐山县人民检察院。
被告人白某某，曾用名白晓亮，绰号“白甲”、“甲”，男，汉族，小学文化，农民。因犯故意伤害罪，于2011年11月2日被岐山县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2014年5月21日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年10月14日被岐山县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。
辩护人，陕西博鼎律师事务所律师。
岐山县人民检察院以岐检公诉刑诉（2016）42号起诉书指控被告人白某某犯贩卖毒品罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员邓珍担任审判长，与人民陪审员张新仓、炊引善组成合议庭，公开开庭进行了审理。岐山县人民检察院指派检察员杨浠出庭支持公诉，被告人白某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岐山县人民检察院指控，2015年5月底的一天，被告人白某某在蔡家坡西三路温馨园小区张某的租住房内，向给吸毒人员陈某某购买毒品的汶某出售冰毒一包，约5克，获款1500元，毒品已吸食。
被告人白某某于2015年10月13日16时许，在蔡家坡渭河桥头一面馆内被民警抓获，当场从其蓝色皮质单肩包内查获冰毒疑似物8小包，经鉴定，净重4.34克，从中检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，公诉机关提交了相应证据，并认为被告人白某某明知是毒品而非法出售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。现提请本院惩处。
被告人白某某当庭辩称，指控第一宗，他在解某某处买了5克毒品，吸食了几天后剩下了一部分，汶某当时问他要5克，他没有5克，就把吸食剩下的毒品给给汶某卖了1克；指控第二宗，以聚众斗殴对他实施逮捕，从他身上查扣8小包毒品，他没有出售。
辩护人发表如下辩护意见，1、指控第一宗贩卖毒品数量5克，事实不清。且系汶某购买毒品，并不是白某某主动向汶某贩卖，应对其从轻处罚；2、被告人系涉嫌聚众斗殴被刑拘，起诉书将查获的毒品数量与贩卖数量合并处理，没有依据。
经审理查明，（一）2015年5月底的一天，被告人白某某在蔡家坡西三路温馨园小区张某的租住房内，向给吸毒人员陈某某购买毒品的汶某出售用透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒一包1克，获款1500元，毒品已吸食。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人证言。
⑴证人陈某某的证言，证实2015年5月底6月初的一天，具体时间记不准，当天汶某陪妻子到虢镇做产检，完后汶某联系让他开车将其送回家。他将汶某夫妇送回家后，问汶某有没有冰毒，汶某说家里只有一点不够吸，在蔡家坡可以买来。他和汶某来到蔡家坡，汶某拿他的银行卡取了1500元钱，他先找了别人，但没有现货。汶某联系了白某某，他俩开车沿着西三路走到一个水站门口的停车场，汶某让他在停车场等。过了一会儿，汶某取回来一包用白色自封袋装好的冰毒，说是1500元的。他们拿到冰毒后返回汶某家里吸食了一部分，剩下的他拿回去自己吸了。并证实他给了汶某1500元钱，汶某说是从白某某处买来的，他没亲眼见到。汶某说是5克冰毒。
⑵证人汶某的证言，证实的事实经过同陈某某。并证实在蔡家坡他帮陈某某联系了白某某，白说自己跟前有。他俩将车停在温馨园新区附近，他在张某的房子找见白某某，从其跟前花1500元买了5克用透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒。他和白某某等人都吸食毒品。
2、辨认笔录及照片。
证实：⑴经汶某在十张体貌相近的照片中辨认，⑧号就是给他卖冰毒的白某某；
⑵经陈某某在十张年龄相仿的男性照片中辨认，④号（白某某，男，身份号码61032319861119****）就是那个叫“白甲”的小伙，他虽然不直接从其手里买冰毒，但他接过一次“白甲”；
⑶经被告人白某某在十张年龄相仿的男子照片中辨认，③号（汶某，男，身份号码61032119890421****）就是向他买毒品的汶某。
3、被告人白某某在侦查阶段供述，证实2015年5月底的一天，具体时间记不清了。汶某打电话问他跟前还有没有冰毒，说自己想吸。他让其到温馨园张某的房间找自己，汶某来后，说从他跟前买1500元冰毒。他不想给其卖，但汶某缠着要买，最后他将从解某某跟前购买的没有吸食完的冰毒给汶某分了些，汶某给了他1500元就拿着冰毒走了。这些冰毒是他之前从解某某手里买的用透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒，还没有吸食完，具体给汶某卖了多少克他没有称。被告人白某某当庭供述，他最后一次在解某某处买了5克毒品，吸食后剩下一部分，给汶某卖了1克。
（二）被告人白某某于2015年10月13日16时许，在蔡家坡渭河桥头一面馆内被民警抓获，从其蓝色皮质单肩包内查获用透明塑封袋包装的毒品疑似物8小包（净重4.34克）及冰壶一只、电子秤1个、吸管5根及锡纸2小包。经对查获的毒品疑似物进行鉴定，从中检出毒品甲基苯丙胺成份。
另查，被告人白某某具有吸毒情节。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证冰壶一只、电子秤1个、吸管5根及锡纸2小包在案。
2、证人证言
⑴证人杨某的证言，证实2015年10月13日，他被抓获时乘坐的白色本田小轿车是唐某某驾驶的，当天同车的还有白某某、唐某某、宋某某。他不知道从车内检查出的蓝色皮质单肩包是谁的。
⑵证人唐某某的证言，证实他被抓获时，驾驶的白色本田小轿车是10月12日下午从宋某某手中开来的，具体谁的车他不知道。他不知道车后座靠枕附近的蓝色皮包是谁的。
3、检查笔录、照片及扣押清单，证实2015年10月13日唐某某及被告人白某某因涉嫌聚众斗殴被抓获后，从唐某某驾驶的陕A308**白色小轿车内的一蓝色皮质单肩包内查获冰毒疑似物8小包（白色晶体）、吸食冰毒用的冰壶1个、电子秤1只、吸管5根及锡纸2小包，并对上述物品予以扣押。
4、毒品检验报告，证实经宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，透明塑封袋包装的透明晶体8包，净重4.34克，均检出毒品甲基苯丙胺成份（检材取0.05克用于检验）。
5、陕西省公安机关毒品收据，证实从被告人白某某处查获的毒品甲基苯丙胺4.29克（扣除检材），于2016年5月18日依法上缴宝鸡市公安局禁毒工作支队。
6、陕西省岐山县人民法院（2011）岐刑初字第101号刑事附带民事判决书及陕西省红石岩监狱释放人员通知书，证实被告人白某某曾因犯故意伤害罪于2011年11月2日被本院依法判处有期徒刑四年六个月，2014年5月21日刑满释放。
7、户籍证明，证实被告人白某某具有刑事责任能力。
8、岐山县公安局蔡家坡派出所出具的到案经过在卷。
9、被告人白某某的供述，证实他和杨某、唐某某等人被抓获后，从他们乘坐的白色本田小轿车上查获的蓝色皮质包是他的，包内装的8包毒品，以及冰壶、电子秤和吸管等物都是他的。被抓获的前一天晚上，他们几人都吸食毒品了，当晚他只拿出3、4包毒品，其余未往出拿。
以上证据，确实充分，足以认定。
本院认为，被告人白某某违反国家管制法规，明知是毒品而非法出售，其行为已构成贩卖毒品罪。岐山县人民检察院指控被告人白某某犯贩卖毒品罪大部分犯罪事实及罪名成立。惟指控被告人白某某向汶某贩卖毒品约5克一节，公诉机关提交的证据能够证实白某某向汶某出售毒品，获款1500元的事实，但对所售毒品的数量，供证不一，应以证据能够证实的毒品数量予以认定。被告人白某某的供述与证人汶某的证言，能够证实被告人白某某具有吸食毒品情节。对于有吸毒情节的贩毒人员，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。故本案中，被告人白某某贩卖毒品的数量应以5.34克认定。被告人白某某在有期徒刑执行完毕五年内再犯应被判处有期徒刑之罪，属累犯，应依法从重处罚。考虑到被告人白某某吸食毒品的情节，以及查获的毒品未流入社会，对该部分犯罪事实可酌情从轻处罚。审理中，白某某认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，可酌定从轻处罚。被告人白某某及辩护人辩解意见中，符合本案已查明事实的部分，予以采纳，其余部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，拟判决如下：
一、被告人白某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日。即自二O一五年十月十四日起至二O一七年四月十三日止），并处罚金3000元（限本判决生效后一月内缴纳）；
二、物证冰壶一只、电子秤1个、吸管5根及锡纸2小包，依法没收。
三、查获的毒品4.34克（检材用0.05克），依法没收。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉.书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。
审 判 长 邓 珍
人民陪审员 张新仓
人民陪审员 炊引善
二〇一六年十月八日
书 记 员 净 俊