甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑终字第23号
抗诉机关泸定县人民检察院。
原审被告人张炳华（别名张俊），男，生于1989年1月10日。2015年1月24日因涉嫌贩卖毒品被泸定县公安局刑事拘留，同年2月17日经泸定县人民检察院审查批准，同日因涉嫌贩卖、运输毒品由泸定县公安局执行逮捕。现羁押于泸定县看守所。
原审被告人王晓龙，男，生于1988年1月16日。2015年1月24日因涉嫌运输毒品被泸定县公安局刑事拘留，同年2月17日经泸定县人民检察院审查批准，同日因涉嫌贩卖、运输毒品由泸定县公安局执行逮捕。现羁押于泸定县看守所。
辩护人蒋超，四川风行律师事务所律师。
泸定县人民法院审理泸定县人民检察院指控原审被告人张炳华、王晓龙运输毒品一案，泸定县人民法院于2015年9月30日作出（2015）泸定刑初字第22号刑事判决。泸定县人民检察院于2015年10月9日以泸检诉刑抗（2015）第1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。甘孜藏族自治州人民检察院于2015年12月1日作出支持刑事抗诉决定。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员邓昭阳出庭履行职务。原审被告人张炳华、王晓龙及其辩护人蒋超到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年1月17日，被告人张炳华在接听被告人王晓龙的电话时得知被告人王晓龙在成都，遂让其在成都地区购买冰毒回泸定。同年1月21日，被告人张炳华向被告人王晓龙提供的农业银行账户汇款6500元。同年1月24日被告人王晓龙从双流县返回泸定县，下午16时许其携带冰毒前往被告人张炳华处，行至泸定县林业局宿舍楼下被泸定县公安局禁毒大队民警抓获归案，其随即协助民警在林业局宿舍3单元1楼将被告人张炳华抓获归案。经民警对被告人王晓龙进行人身搜查，在其外衣内侧包内查获毛重为50.12克的毒品疑似物，并当场予以封存。经甘孜藏族自治州计量检定测试所称量：查获的冰毒疑似物净重46.9516克，并抽取样品密封待检。经甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所鉴定，送检样品检出：甲基苯丙胺（冰毒）成分。涉案净重46.9516克的冰毒现暂扣于泸定县公安局。另查明，被告人张炳华、王晓龙均系吸毒人员。
认定上述事实的证据有经庭审质证的：物证，书证，鉴定意见，勘验、搜查、辨认笔录，被告人的供述和辩解等证据。
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、拘留证、逮捕证、人口基本信息表。证实案件来源，二被告人被动归案后被采取强制措施的时间、种类及被告人王晓龙协助公安机关抓获被告人张炳华，有立功情节，及被告人张炳华、王晓龙的个人身份情况。
2.搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押物品、文件清单。证实侦查人员对被告人王晓龙和张炳华的人身及张炳华租住的林业局宿舍进行搜查，将被告人王晓龙持有的：银行卡1张，身份证1张，黑色三星、白色苹果4S手机各1部，毒品疑似物1袋（毛重50.12克）及包装物（卫生纸、卫生纸包装袋）予以扣押；将被告人张炳华持有的：农行汇款票据1张、黑色苹果4S手机1部、身份证1张予以扣押。
3.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片。证实侦查人员依法对位于泸定县林业局的抓获现场进行勘验检查，制作现场方位图、拍照，未发现其他有价值痕迹的物证。
4.现场检测报告书、甘孜州计量检定测试所【测字2015-002号】测试报告书、计量授权证书、计量鉴定人员证书、毒品疑似物现场称量记录、鉴定意见告知书、甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所【甘公物鉴（理化）字（2015）012号】物证检验鉴定报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书、净重46.9516克的甲基苯丙胺实物。证实经对被告人张炳华、王晓龙的唾液检测，检测结果均呈阳性。2015年2月10日，侦查人员带领王晓龙对封存的毒品疑似物进行确认后当场称量、抽样，并由王晓龙对称量、抽样的毒品进行确认后封存，经有资格的称量机构中有资格的人员对在持有人王晓龙处扣押的毒品进行称量，该毒品疑似物净重46.9516克。经有资格的鉴定机构中有资格的鉴定人员鉴定，送检样品检出：甲基苯丙胺成分。上述称量结果及鉴定结果均告知被告人张炳华和王晓龙。
5.车辆动态登记表、情况说明。证实侦查机关根据被告人王晓龙的供述对其2015年1月24日从双流回泸定乘坐的车辆及到被告人张炳华处乘坐的出租车进行调查、摸排，仅明确，2015年1月23日、24日每日仅一辆双流至康定的客运班车运行。但无法确认被告人王晓龙当日回泸定所乘坐客运车辆的车牌及车次，无法提取车辆照片，亦无法确认其到张炳华住处所乘坐的出租车信息，无法调取车内监控。及因被告人王晓龙未提供其“上家”较为准确信息线索，侦查机关无法核实被告人王晓龙的“上家”的情况。
6.辨认笔录及照片。证实经被告人王晓龙对无规则排列的1-12号不同男性免冠照片进行辨认，辨认出9号系张炳华（张俊）。经被告人张炳华对无规则排列的1-12号不同男性免冠照片进行辨认，辨认出11号系王晓龙。
7.协助查询财产通知书、借记卡明细、中国农业银行汇款票据、手机短信照片。证实2015年1月21日被告人王晓龙的卡号为622848＊＊＊＊60262＊＊＊＊的中国农业银行卡内存入6500元。
8.采取技术侦查措施决定书、移动技术侦查证据材料报告书、通话记录及录音音频及音频转为文字的材料、涉案手机通话清单。证实通过技术侦查，侦查人员获悉被告人张炳华、王晓龙于2015年1月17日至1月24日的手机通话情况及被告人王晓龙2015年1月24日当天从成都地区到甘孜州的手机通话移动轨迹。
9.二被告人的供述和辩解、同步录音录像及二被告人的当庭供述。
被告人张炳华供述和辩解。证实2015年1月的某天，其与王晓龙通话得知王在成都且能买到“东西”（即冰毒），便让王在成都帮带点“东西”回来吃。后王打电话告知其要6500元，并把农行卡卡号告知其，其便去农业银行通过现金转存的方式汇款6500元到王的农行卡上。王买到“东西”后，便给其打电话说“东西”买到了，回泸定交给其，其便让王决定具体时间。1月22日，其给王打电话叫王快点回来，次日，王给其打电话说在回来的路上了，其便让王将“东西”送到其在林业局租的房子那里，后王将“东西”送到其租住房，其便被抓获。其只给王说买6500元的冰毒，王买的冰毒的具体重量和单价其不清楚，买冰毒是用于自己吸食。其购买冰毒的6500元钱系其在其兄杨某某处借的，其只吸食过毒品，没有卖过毒品。其在公安机关供述不一致的原因是，其被抓获之初，一方面存有侥幸心理，一方面因吸食毒品过多神智不清，故未如实供述，后认识到自己的错误，愿意接受处罚。
被告人王晓龙的供述和辩解。证实其手机号码为1860836****。2015年1月21日前，其在成都与张炳华通话，张叫其帮带冰毒到泸定，张说要打钱给其，其便同意。2015年1月21日上午10点，其主动给张打电话，让张打钱，并将其农行卡卡号告知张。过了一会儿，张便向其提供的农行卡上汇款6500元。2015年1月24日，其从双流回到泸定。在按张的要求将冰毒送往张租住的林业局处时，刚到林业局外面就被抓了。其此次帮张买了价值6500元的大概50克的冰毒。
原审认为，被告人张炳华、王晓龙系吸毒人员，明知非法持有毒品违反国家对毒品管理的相关规定，仍共谋购买毒品，并分工合作，非法持有毒品，经鉴定，查获净重46.9516克的毒品含甲基苯丙胺成分。二被告人的行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪。因公诉机关不能提供确实充分的证据证实被告人王晓龙系在运输毒品过程中被查获的事实，以及2015年1月24日被告人王晓龙从双流回到泸定所搭乘车辆的情况和其是否随身携带、运输冰毒的情况，被查获的冰毒的来源等事实，故对公诉机关指控被告人张炳华、王晓龙犯运输毒品罪，不予采信。被告人王晓龙被抓获后，随即协助民警将被告人张炳华抓获归案，具有立功表现，可以从轻处罚；被告人张炳华、王晓龙归案后能够如实供述、当庭认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。对公诉机关及被告人张炳华、王晓龙的辩护人提出的与以上查明事实一致的控辩意见，予以采纳。对其他控辩意见及量刑意见，不予采纳。根据罪责刑相适应原则，决定对被告人张炳华、王晓龙科以刑罚。为维护社会正常秩序，保护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人张炳华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币13000元（限本判决生效后三个月内一次缴清）；被告人王晓龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币13000元（限本判决生效后三个月内一次缴清）；没收作案工具：黑色三星1部、白色苹果4S手机1部、黑色苹果4S手机1部；没收暂扣于泸定县公安局的违禁品：净重46.9516克的甲基苯丙胺（判决生效后由泸定县公安局对冰毒予以处理）。
抗诉机关泸定县人民检察院认为：1.一审刑事判决认为起诉书指控被告人张炳华、王晓龙运输毒品的证据不足，属于认定事实有误；2.一审判决适用法律不当，定性错误；3.一审判决定性错误，导致量刑畸轻。
甘孜藏族自治州人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：原审法院认定事实错误，适用法律错误，抗诉正确，应予支持，请二审法院依法纠正。
原审被告人张炳华当庭辩解自己没有运输毒品，自己的行为属于非法持有毒品。最后陈述称自己是毒品吸食者，希望从轻处罚。
原审被告人王晓龙当庭辩解自己没有运输毒品，自己的行为属于非法持有毒品。最后陈述称知道自己犯了错，决定改正，希望从轻处罚。
原审被告人王晓龙的辩护人当庭发表如下辩护意见：1.认为王晓龙不构成运输毒品，因为运输行为没有足够的证据证实；2.认为王晓龙是从犯。
经二审审理查明原审被告人张炳华、王晓龙运输毒品的事实和证据与一审相同，且证据经一、二审当庭出示、宣读并进行了质证，查明属实，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。综合二审审理中原审被告人张炳华、王晓龙提出的辩解理由和其辩护人当庭发表的辩护意见以及出庭履行职务的检察人员提出的抗诉意见，对双方争议的焦点问题，本院作以下评析：
1.罪名认定的问题。原审被告人张炳华、王晓龙的行为是构成运输毒品罪还是构成非法持有毒品罪。根据在案证据可以认定原审被告人张炳华、王晓龙通过电话商量购买冰毒，张向王提供的农行卡内汇款6500元毒资及王于2015年1月24日从双流回到泸定后遂携带冰毒到张处被挡获的事实。但在案无证据证实：①原审被告人王晓龙2015年1月24日从双流回到泸定的过程中，是否亲自携带、运输冰毒或通过他人携带、运输冰毒的事实，即原审被告人王晓龙系在运输毒品过程中被查获的事实；②原审被告人王晓龙从双流回到泸定所乘坐的交通工具是客运班车还是其他车辆的事实；③被公安机关查获的冰毒系原审被告人王晓龙从双流带回的，还是在泸定地区取得后直接送往原审被告人张炳华处的事实。综上，在案证据不能形成一条完整的证据锁链证实二原审被告人运输毒品的事实，仅能够证实二原审被告人合谋，原审被告人王晓龙欲将随身携带的较大数量的毒品交付给原审被告人张炳华的事实。原审被告人张炳华、王晓龙明知冰毒是国家禁止非法持有的管制物品而违反国家规定故意非法持有较大数量的冰毒的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，应当以非法持有毒品罪惩处。
2.原审被告人王晓龙是否系从犯的问题。根据在案证据可以认定在该案中，原审被告人张炳华、王晓龙均系成年人，明知非法持有毒品的行为违反了国家对毒品的管理规定，一旦毒品流入社会会造成极大的危害性，仍然共同商量，分工合作，非法持有。张炳华在电话中用较强硬的语气要求王晓龙注意毒品的质量，不足以达到对其精神强制、要挟、胁迫其犯罪的程度。综上，被告人张炳华、王晓龙系共同犯罪且作用相当，均系主犯。
本院认为，因抗诉机关泸定县人民检察院不能提供确实充分的证据，证实原审被告人王晓龙系在运输毒品过程中被查获的事实和被查获的冰毒的来源的事实，以及2015年1月24日原审被告人王晓龙从双流回到泸定所搭乘的车辆的情况和当日其从双流回到泸定时是否随身携带、运输冰毒的事实，故对抗诉机关泸定县人民检察院的抗诉意见，不予支持，对甘孜藏族自治州人民检察院的支持刑事抗诉意见，不予采信。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起即发生法律效力。
审判长 夏梅
审判员 邵苓
审判员 唐建
二〇一五年十二月七日
书记员 杨丽
附：本案涉及的相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。