河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9256号
上诉人（原审被告）张宏涛，男，，住郑州市。
被上诉人（原审原告）周玉德，男，住郑州市金水区。
上诉人张宏涛因与被上诉人周玉德建设施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
周玉德向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决张宏涛支付周玉德工程款144.57012万元；2.诉讼费由张宏涛承担。事实和理由：2012年3月22日，周玉德与张宏涛签订《工程合作协议》，此协议约定的工程实际上是由河南润田农业开发有限公司（以下简称润田公司）于2012年3月2日发包给安胜利，安胜利转包给张宏涛，张宏涛又将工程转包给周玉德实际施工。2012年4月9日至5月6日，张宏涛多次给安胜利汇款，证明工程由安胜利转包给张宏涛。润田公司项目负责人安丙州出具《2012年6月26日老周所做大棚工程统计》，详细记载了周玉德至6月26日为止所完成的工程量。
2013年3月13日，河南科健工程造价咨询有限公司受新郑市人民法院委托，作出豫科造鉴字2013第14号《鉴定意见》，认定周玉德实际完工的大棚工程总价款为187.44216万元。
2016年9月29日郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初421号《民事判决书》及2016年10月27日河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民再3号《民事判决书》已经认定周玉德是该蔬菜大棚工程的实际施工人。
2012年底，张宏涛起诉安胜利与润田公司索要工程款，经过一审、二审、再审，最终判决安胜利支付张宏涛工程款144.57012万元，润田公司在欠付安胜利的144.57012万元工程价款范围内对张宏涛承担责任，判决后，张宏涛申请强制执行，新郑市人民法院执行局已经扣划上述执行款。在张宏涛诉安胜利与润田公司一案中，因张宏涛承诺按合同约定支付工程款，周玉德以证人身份出庭作证，但是张宏涛胜诉之后明确表示不支付周玉德工程款，周玉德无奈诉至法院。
张宏涛辩称：周玉德诉讼请求没有事实依据，应依法驳回周玉德诉讼请求。1.涉案工程是由润田公司在2012年2月份分包给安胜利，安胜利经润田公司同意转包给张宏涛施工建设的，周玉德是张宏涛安排的三个施工队的其中一个施工队的负责人；2.因为涉案工程在施工中发生纠纷，2012年底，张宏涛起诉了安胜利和润田公司，该纠纷经过了一审、二审，终审认定张宏涛是该建设工程的实际施工人，安胜利和润田公司对张宏涛承担支付拖欠工程款的法律责任。在上述一审、二审过程中，周玉德始终以张宏涛施工队负责人的身份出具证人证言和出庭作证，周玉德没有以实际施工人的身份要求参加该案的诉讼；3.润田公司不服上述终审判决，以追加实际施工人周玉德为该案的第三人为由请求对该案件进行再审，要求撤销上述终审判决，周玉德在再审中也转变态度宣称自己是实际施工人，但是再审法院没有支持润田公司的再审诉讼请求，郑州市中级人民法院（2015）郑民再终字第32号《民事判决书》再次认定张宏涛是该建设工程的实际施工人；4.张宏涛与周玉德签订的是《工程合作协议书》，该协议书系工程合作协议书而非工程转让协议书，张宏涛未将涉案工程转包给周玉德；5.涉案工程经司法鉴定造价一百八十七万元，在工程建设过程中，张宏涛支付了工程保证金、绝大部分的工程材料款和农民工工资等几乎所有的工程费用，周玉德仅仅垫付了很少一部分款项不足四十万元，亦能说明张宏涛是本案的实际施工人。
一审法院经审理确认以下事实：
2012年3月2日，润田公司与安胜利签订《工程承包意向合同书》，主要约定：由安胜利包工包料承建润田公司的蔬菜大棚工程，如需润田公司提供材料将在附件中约定，办理结算时，由润田公司扣除。安胜利加付的10万元保证金，工程完工后退还保证金；取费标准按固定包时价，合同总价款475万元（50栋×9.5万元）；付款方式为单项墙体完工付20%，钢架结构完工付20%，余款于大棚整体完工验收合格一次付清；工程如有增加，按实际增加工程量市场价计算。
2012年3月21日，安胜利与张宏涛签订《工程合作协议》，约定：安胜利将润田公司50个蔬菜大棚总价475万元的工程转包给张宏涛，由张宏涛以包工包料的形式进行施工，协议签订后张宏涛支付保证金10万元，在10个大棚基础棚体完工后退还；张宏涛负责工程竣工资料及竣工结算工作，承担工程保修期工程缺陷的保修工作；安胜利拨付所有款项，均直接转至施工方账户；付款方式为基础棚体完工付20%，钢架完工付20%，余款验收合格后60内天一次付清；卷帘机每台0.56万元，棉被1.1万元含费用之内；大棚旁小房子另造价，按08定额取费。
2012年3月22日，张宏涛与周玉德签订《工程合作协议》，约定：张宏涛将润田公司50个蔬菜大棚总价475万元的工程转包给周玉德，由周玉德以包工包料的形式进行施工，周玉德应支付给张宏涛保证金15万元，保证金在10个大棚基础棚体完工验收结束后退还；周玉德负责工程竣工资料及竣工结算工作，承担工程保修期工程缺陷的保修工作，并严格遵守张宏涛和业主签订的建设工程施工协议中所有条款的规定；张宏涛拨付所有款项，均直接转至施工方账户；付款方式为基础棚体完工付20%，钢架完工付20%，余款验收合格后60工作日内一次付清；卷帘机每台0.56万元，棉被每个大棚1.1万元，含在费用之内；大棚旁小房子造价，按08定额另取费；周玉德缴纳管理费、中介费6000元。
周玉德在与张宏涛签订协议后，于2012年4月2日向张宏涛缴纳保证金15万元、管理费10万元，张宏涛收到前述款项后为周玉德出具收条两份。周玉德认可张宏涛已支付工程款10万元。2012年6月26日，润田公司工作人员安丙州出具《老周所做大棚工程统计》，确认涉案的蔬菜大棚完工30个，张宏涛在该工程统计上签名。
2012年，张宏涛以安胜利、润田公司为被告诉至河南省新郑市人民法院，请求判令安胜利、润田公司支付工程款170.26万元，退还保证金10万元、支付工程款利息3.56万元；请求判令安胜利退还好处费8万元。河南省新郑市人民法院于2013年7月11日作出(2012)新民初字第2715号民事判决书（以下简称新郑法院民初第2715号判决），判决：安胜利支付张宏涛工程款153.33216万元，润田公司对张宏涛承担欠付工程款153.33216万元的支付责任。润田公司不服新郑法院民初第2715号判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院，河南省郑州市中级人民法院于2014年1月23日作出的（2013）郑民三终字第1047号民事判决书（以下简称郑州中院终字第1047号判决），判决：安胜利支付张宏涛工程款144.57012万元，润田公司在欠付安胜利的144.57012万元工程价款范围内对张宏涛承担责任。润田公司、安胜利均对郑州中院终字第1047号判决不服申请再审，河南省郑州市中级人民法院于2015年5月11日作出的（2015）郑民再终字第32号民事判决书（郑州中院再终字第32号判决），判决：维持郑州中院终字第1047号判决。该判决生效后，张宏涛向河南省新郑市人民法院申请强制执行。
2015年，周玉德以润田公司为被告诉至河南省新郑市人民法院，要求依法判令润田公司支付工程款220万元，并支付违约金（违约金要求按月利率2%自2015年5月11日起计算至付清工程款之日止），河南省新郑市人民法院作出（2015）新民初字第3410号民事判决书（以下简称新郑法院民初第3410号判决），判决：润田公司向周玉德支付工程款19万元，并按月利率2%自2015年5月11日起计算违约金至付清工程款之日止。判决下发后，周玉德及润田公司均没有上诉，但经新郑市人民法院审判委员会讨论决定，新郑市人民法院于2016年5月5日作出（2016）豫0184民监2号民事裁定书，对该案进行再审。经过再审，新郑市人民法院于2016年10月27日作出(2016)豫0184民再3号民事判决书，判决:撤销新郑法院民初第3410号判决，改判驳回周玉德诉讼请求。
2016年，周玉德以张宏涛为被告诉至河南省郑州市二七区人民法院，请求判令张宏涛退还质保金和保证金共计25万元及2012年4月2日至还款之日止的利息，河南省郑州市二七区人民法院于2016年7月1日作出（2016）豫0103民初421号民事判决书（以下简称二七法院民初第421号判决），判决：张宏涛退还周玉德质量保证金和管理费共计25万元，该判决现已生效并执行完毕。
涉案工程30个大棚的工程款，经司法鉴定部门鉴定，工程造价共计187.44216万元，扣除润田公司已经支付给安胜利的18万元工程款、周玉德欠润田公司的16.11万元材料款以及鉴定意见中30个大棚利润的8.76204万元，剩余工程款为144.57012万元。
一审法院认为：周玉德、张宏涛双方对涉案蔬菜大棚完成数量及工程价款，双方签订《工程合作协议》等事实不持异议。双方争议的主要问题是已完工30个蔬菜大棚是由谁建造。周玉德主张30个蔬菜大棚实际系其建造，是润田公司蔬菜大棚的实际施工人。张宏涛对周玉德的主张不予认可，辩称张宏涛是润田公司30个已完工蔬菜大棚的实际施工人，周玉德只是张宏涛三个施工队长之一，双方是合作关系。综合双方提供的证据分析，法院认为，首先，实际施工人是指在违法分包转包建设工程过程中，实际完成施工义务的单位或者个人，不具有建筑施工资质的施工队、不属于建筑企业设立的项目部、包工头等均属于实际施工人的范围；其次，从双方签订的《工程合作协议》内容看，双方约定由周玉德包工包料进行施工，张宏涛支付款项，并且约定周玉德应缴纳保证金、管理费等，该协议内容符合工程转包的形式要件；第三，从该协议的实际履行看，周玉德向张宏涛缴纳了保证金及管理费、垫付部分工程款、负责施工并支付了工人工资，张宏涛对这些事实认可；第四，张宏涛提供的证据不足以证明周玉德系其雇佣的施工队长，也未提供确实充分的证据证明其就30个蔬菜大棚施工有出资情况；第五，润田公司工作人员安丙州所出具完成工程量情况说明注明系老周所做工程；第六，根据本案已查明的案件事实，本案存在三个建设施工合同关系即润田公司与安胜利之间《工程意向承包合同》、安胜利与张宏涛之间《工程合作协议》、张宏涛与周玉德之间《工程合作协议》，上述三个合同互为独立，并不矛盾。相对于润田公司，安胜利系承包人，在润田公司不知张宏涛将工程又转包的情况下，相对于润田公司，张宏涛确是实际施工人，该事实郑州中院再终字第32号判决亦予以认定，但不能据此否认周玉德与张宏涛之间的转包合同关系，亦不能否认周玉德实际出资建造30个蔬菜大棚的事实；综合上述分析，张宏涛的辩称意见缺少证据支持，不予采信，可以确认涉案30个蔬菜大棚的实际建造者为周玉德。
张宏涛将其从他人那里转包的润田公司蔬菜大棚工程又转包给没有建筑施工资质的周玉德，违反法律的禁止性规定，双方签订的《工程合作协议》无效，但周玉德作为工程的实际施工人，垫付了部分工程款，支付了工人工资，购买了原材料，理应获得工程投入资金，其要求张宏涛支付相应工程款符合法律规定，应予支持。郑州中院终字第1047号判决认定30个蔬菜大棚在扣除相关利润及税费后工程款为144.57012万元，且该款经由法院生效判决后，张宏涛已实际获取，庭审中，张宏涛虽然辩称已完工的30个大棚中有10个大棚系其建造，但未提供证据予以证明，不予采信。关于张宏涛辩称的其已经支付的10万元工程款问题，周玉德认可，故该款应予扣除，因此，张宏涛应向周玉德支付剩余工程款134.57012万元。
综上所述，周玉德请求张宏涛支付工程款，事实清楚，证据充分，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张宏涛于本判决生效后十日内支付周玉德工程款134.57012万元。二、驳回周玉德的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17811元，由张宏涛负担16579元，由周玉德负担1232元。
张宏涛不服一审法院判决向本院上诉称：一审判决认定事实不清，理由不足。在本案涉及的工程施工中，张宏涛并没有把工程转包给周玉德。工程转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。张宏涛在实际施工过程中，既垫付了资金又承担了责任和义务，其中张宏涛交付工程保证金10万元；张宏涛向施工工人支付工资18万元；张宏涛又支付给周玉德工程款10万元，向付有春支付工程基础费用17.5万元；张宏涛购买工程材料58万多元等等。周玉德出具的证言证词中证明，周玉德只投入的工程款不到40万元。
在新郑法院一审时，周玉德的证词和其他六个施工队均证明了张宏涛在工地实际施工，是实际施工人，润田公司出具的证明材料也能够证明张宏涛是实际施工人。
在河南省高级人民法院指定郑州中院再审过程中，润田公司不服终审判决以追加第三人为由请求进行再审，郑州中院（2015）郑民再终字第32号民事判决书再次认定张宏涛是实际施工人，周玉德是张宏涛其中一个施工队的负责人。
二、一审判决适用法律错误。在河南省高级人民法院的再审听证会上，周玉德的证言证词均明确表示：一审、二审期间，周玉德的证人证言是自觉自愿的真实意思表示，并且在问及其工程造价时，语焉不详，表示周玉德对工程具体情况不了解。
周玉德2014年7月3日给润田公司出具两份相似证明材料中，只向工程投入了24.82万元或16万元，不可能获利134万元。请求撤销一审判决，改判驳回周玉德的诉讼请求。
周玉德答辩称：几份判决书都认定我是实际施工人，张宏涛没有投入。请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：2012年3月22日，张宏涛与周玉德签订了《工程合作协议》，表明张宏涛将工程转包给周玉德，由周玉德以包工包料的方式进行施工，周玉德负责工程竣工资料及竣工结算工作，承担工程保修期工程缺陷的保修工作，周玉德支付张宏涛保证金、管理费用等。合同签订后，周玉德也向张宏涛支付了保证金、管理费。周玉德在合同的实际履行过程中，垫付了部分工程款、负责施工并支付了工人工资。2012年6月26日，润田公司工作人员安丙州出具了《老周所做大棚工程统计》，确认了涉案大棚完工的个数为30个。以上情况表明，周玉德是涉案30个大棚的实际建造者。综上，张宏涛上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16911元，由张宏涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年八月九日
书记员 高慧丽