广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法知刑初字第55号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人张某，户籍住址广东省揭阳市空港经济区。2014年9月4日因犯危险驾驶罪被本院判处拘役二个月，2014年11月16日刑满释放。因本案于2015年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人梁伟生，广东红棉律师事务所律师。
被告人曾某，户籍住址广东省揭阳市空港经济区。因本案于2015年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人曾祥发，广东红棉律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2015﹞1703号起诉书指控被告人张某、曾某犯假冒注册商标罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员罗洁、代理检察员肖晚霞出庭支持公诉，被告人张某及辩护人梁伟生、被告人曾某及辩护人曾祥发均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2014年年底至今，被告人张某雇佣被告人曾某，以本市天河区某址为窝点，将二手硬盘回收后，进行检测、清洗、贴标、包装后，销售获利。2015年5月19日11时许，民警在上址抓获被告人张某、曾某，并当场缴获西部数据各型号硬盘321个、希捷各型号硬盘462个、出仓单38张及制假工具一批。经鉴定，缴获的西部数据硬盘均为假冒注册商标的商品，缴获的希捷硬盘中有344个为假冒注册商标的商品。上述假冒西部数据、希捷的硬盘价值共计人民币121495元。经统计，被告人张某、曾某已销售假冒西部数据、希捷硬盘共计人民币723320元。公诉机关认为被告人张某、曾某的行为均已构成假冒注册商标罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人张某承认其有翻新西部数据硬盘并销售的行为，否认有翻新希捷硬盘，其只是倒卖二手希捷硬盘，现场缴获的出仓单只是订货单且包含其销售正品硬盘的情况。
被告人张某的辩护人提出如下辩护意见：1.现场缴获的38张出仓单包括销售正品硬盘的情况，不能认定出仓单上的金额就是被告人张某已销售假冒注册商标硬盘的金额；2.被告人张某只是倒卖二手希捷硬盘，没有翻新希捷硬盘，并且现场所查获的尚未销售的希捷硬盘货值金额仅6万多元，故该行为既不构成假冒注册商标罪，亦不构成销售假冒注册商标的商品罪；3.被告人张某翻新西部数据硬盘的行为构成假冒商标罪，但犯罪数额应认定为现场缴获的321个假冒西部数据硬盘的鉴定价格66723元；4.被告人张某是初犯，认罪态度较好，且其犯罪情节较轻。综上，建议法院对被告人张某从轻处罚并适用缓刑。
被告人曾某承认指控的犯罪事实，表示认罪，惟辩称其是受张某雇佣参与犯罪，仅负责打包、发送货物，且其已销售的硬盘包含正品硬盘。
被告人曾某的辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据不足以认定现场缴获的38张出仓单上的金额就是被告人曾某已销售假冒注册商标硬盘的金额；2.被告人曾某没有翻新希捷硬盘的行为；3.被告人曾某参与翻新西部数据硬盘的行为构成假冒注册商标罪；4.被告人曾某受雇于张某，起次要、辅助作用，系从犯，且自愿认罪。综上，建议法院对被告人曾某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：西部数据技术公司（英文名称：WESTERNDIGITALTECHNOLOGIES,INC.）在中华人民共和国注册第4408881号“WD”商标，核定使用商品第9类硬盘驱动器，有效期限为2007年6月28日至2017年6月27日。
希捷科技有限公司（英文名称：SEAGATETECHNOLOGYLLC）在中华人民共和国注册第5497052号“希捷”商标，核定使用商品第9类数据存储用磁盘驱动器，有效期限为2011年2月21日至2021年2月20日。
从2014年年底开始，被告人张某以本市天河区某址为窝点，雇佣被告人曾某将回收回来的二手西部数据硬盘进行检测、清洗、贴标、包装，然后销售牟利；另外，两被告人还销售假冒希捷注册商标的硬盘。其中，被告人张某负责翻新、进货及对外销售，被告人曾某负责打包、发送货物。2015年5月19日，民警在上址抓获被告人张某、曾某，当场缴获西部数据各型号硬盘321个、希捷各型号硬盘462个以及西部数据商标4卷、条形码标签4卷、硬盘外包装袋2包、激光条码扫描器1个、封口机1台、检测机2台、电脑显示器1台、出仓单38张。
经鉴定，上述缴获的西部数据硬盘均为假冒注册商标的商品，共价值人民币66723元；上述缴获的希捷硬盘中有344个为假冒注册商标的商品，共价值人民币103835元。
上述事实，有经法庭举证、质证的被侵权单位委托报案人王某的陈述及辨认笔录，证人李某乙的证言及辨认笔录，现场照片，缴获物品照片，现场勘验检查工作记录，涉案财物价格鉴定结论书，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，商标注册证，公证书、授权书、承诺书、营业执照，鉴定书，出仓单，员村派出所出具的《情况说明》，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过、破案报告，前科材料、户籍材料，以及被告人张某、曾某的供述及辨认笔录、认罪书等证据证实，足以认定。
关于控辩双方的意见，本院结合现有证据，综合评析如下：
一、关于被告人张某、曾某及辩护人提出现场缴获的38张出仓单包括销售正品硬盘的情况，不能认定出仓单上的金额就是被告人张某、曾某已销售假冒注册商标硬盘的金额的意见，经查，被告人张某、曾某庭审时均供述二人除销售涉案假冒注册商标的硬盘以外，还销售正品硬盘；相关搜查、扣押、鉴定材料以及公安机关出具的《情况说明》，证实公安机关从现场缴获的462个希捷硬盘中仅有344个为假冒希捷注册商标的硬盘，其余100多个硬盘均为正品硬盘，能充分印证被告人张某、曾某的辩解意见。因现有证据不能准确剔除涉案38张出仓单中销售正品硬盘的数量和金额，公诉机关依据出仓单数据认定被告人张某、曾某已销售假冒注册商标硬盘的金额为人民币723320元的意见事实不清，证据不足，本院不予支持；被告人张某、曾某及辩护人提出该节辩护意见，本院予以采纳。
二、关于被告人张某、曾某及辩护人提出被告人张某、曾某没有翻新假冒希捷注册商标硬盘的意见，经查，被告人张某、曾某侦查阶段及庭审时均供述公安机关在现场缴获的假冒希捷注册商标的硬盘是别人翻新好的，他们只是倒卖，没有翻新行为；而公安机关亦未能缴获假冒希捷注册商标的标识物品等作案工具，故现有证据不足以认定被告人张某、曾某有生产假冒希捷注册商标硬盘的行为。被告人张某、曾某及辩护人的该节辩护意见，本院予以采纳。
三、关于被告人张某、曾某销售假冒希捷注册商标硬盘的行为性质，经查，现有证据仅能认定被告人张某、曾某有销售假冒希捷注册商标硬盘的行为，且尚未销售完毕，现场缴获的344个假冒希捷注册商标硬盘货值人民币103835元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品且尚未销售完毕的，货值金额在十五万元以上才构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。故依据现有证据，被告人张某、曾某销售假冒希捷注册商标硬盘的行为未达到该罪追诉标准，不构成该罪。
四、关于被告人曾某的辩护人提出被告人曾某属从犯的意见，经查，被告人张某、曾某归案后稳定供述被告人曾某系受被告人张某雇佣参与犯罪，负责打包、发送货物。被告人曾某在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法可认定为从犯。辩护人的该节辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人张某、曾某未经注册商标所有人的许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人张某负责翻新、进货及对外销售并雇佣同案人作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾某系受雇佣参与犯罪，负责打包、发送货物，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人曾某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人张某庭审时表示认罪，酌情从轻处罚。被告人张某有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人张某、曾某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。同时，为惩处被告人张某、曾某侵犯知识产权犯罪行为，本院决定对被告人张某、曾某宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事数据处理设备类电子产品的生产、销售及相关活动。辩护人提出对被告人张某、曾某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。缴获的赃物及作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人曾某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、禁止被告人张某、曾某在缓刑考验期内从事数据处理设备类电子产品的生产、销售及相关活动。
四、缴获假冒西部数据注册商标的硬盘321个、假冒希捷注册商标的硬盘344个以及西部数据商标4卷、条形码标签4卷、硬盘外包装袋2包、激光条码扫描器1个、封口机1台、检测机2台、电脑显示器1台、出仓单38张，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 谦
人民陪审员 刘亚丽
人民陪审员 龙国权
二〇一七年一月十九日
书 记 员 李丹丹
余玟虹