山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终2147号
上诉人（原审被告）：段某。
被上诉人（原审原告）：尚某，山西省孝义市中阳楼街道办事处居民。
被上诉人（原审原告）：武某，山西省孝义市中阳楼街道办事处居民。
被上诉人（原审原告）：田某，山西省孝义市中阳楼街道办事处居民。
被上诉人（原审原告）：尚甲，山西省孝义市中阳楼街道办事处居民。
被上诉人（原审原告）：尚乙，2010年10月25日，山西省孝义市中阳楼街道办事处居民。
上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：任志光。
原审被告：汾阳市安捷汽车运输有限公司，住所地汾阳市肖家庄镇西马寨村文明正街西段北侧。
负责人：魏延龙，公司法人代表。
委托诉讼代理人：付锦，公司员工。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司汾阳市支公司，住所地山西省汾阳市西河中路。
负责人：王立，公司经理。
委托诉讼代理人：郭芝兰，山西航宇律师事务所律师。
上诉人段某因与被上诉人尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙，原审被告汾阳市安捷汽车运输有限公司（安捷公司）、某中国人民财产保险股份有限公司汾阳市支公司（人保财险汾阳支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2017）晋1182民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，同年12月12日公开开庭进行了询问。上诉人段某与被上诉人尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙的共同委托诉讼代理人任志光到庭参加诉讼，原审被告安捷公司、某人保财险汾阳支公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法按期进行审理。本案现已审理终结。
段某的上诉请求：1、某改判上诉人不承担精神抚慰金50000元；2、某上诉人已垫付的40000元应依法抵顶，并由保险公司直接返还答辩人；3、某由被上诉人共同承担诉讼费用。事实与理由：1、某上诉人在本案无过错。晋J×××××、某晋J×××××挂号牵引半挂车，是答辩人于2014年8月以分期付款方式从安捷公司处购买，系公司为保留产权将车辆登记在该公司名下，根据该公司的安全管理规定，所有车辆必须按规定进行强制二级维护，做好日常维护和出车前的安全检查，确保车辆安全运营，并接受公司的监督检车。2016年5月11日公司对晋J×××××、某晋J×××××挂号牵引半挂车进行了出车前安全例行检查，受检项目全部合格，证明该车出车前车况完好，符合《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）相关规定。且该车辆并不由上诉人出车，只是经营并负责组织安排货源，具体装卸货物由驾驶员按照派车单填写的数量执行并严格控制，不得超载。2016年5月11日上诉人与文水县南武度华强物流中心签订的货物运输协议填写的装载数量是33吨，该数量并未超过该车的核定载质量。因此，尚俊毅驾驶车辆超载是其未严格按照派车单填写的数量装载所致；2、某尚俊毅驾驶有安全隐患的车辆，超载驾驶违反了法律法规规定，有明显过错，应对其自身违法行为负责。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条，“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条，“机动车载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量，装载长度、某宽度不得超出车厢……”本案中交通事故是在该车由榆林装货后返回汾阳途中发生的，按照法律规定，尚俊毅应在驾驶该机动车返回汾阳的行驶前、某行驶中，对所驾机动车的安全技术性能进行认真检查；发现安全隐患应及时排除。但根据交警队事故认定可知事故发生时尚俊毅驾驶的车辆具有安全隐患。因此，尚俊毅行驶前并没有依法对车辆的安全性能进行认真检查，同时未经上诉人同意，超规定装载货物，因此，尚俊毅应对其违法行为负责；3、某上诉人不应承担过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”尚俊毅受雇于上诉人从事驾驶工作，上诉人与尚俊毅是个人之间的劳务关系。而本案中上诉人并无过错，而尚俊毅存在严重过错，因此上诉人不应承担过错责任，更不应承担侵权责任；4、某事故发生之后，上诉人分别于2016年5月17日、某5月16日预付、某垫付原告共计40000元，该费用是上诉人的赔偿预付款，且属于保险赔偿范围，依法应在赔偿范围内抵顶，并由保险公司返还上诉人。
尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙共同辩称，1、某一审庭审过程中已确定受害人驾驶车辆的实际占有、某使用、某收益及实际支配人均为上诉人段某，而受害人在接受上诉人指派提供劳务活动过程中，驾驶上诉人提供的具有安全隐患的机动车发生交通事故死亡，作为接受劳务的雇主上诉人段某有明显过错，应对受害人的死亡造成被上诉人的损失承担赔偿责任，而本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，被上诉人主张精神抚慰金并非针对交通肇事罪的犯罪人，而是基于雇员向雇主提供劳务侵权法律关系向上诉人主张精神抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条所确定的法定赔偿项目及法律关系；2、某本次交通事故造成答辩人的损失已经由陕西省榆林市榆阳区人民法院确定被上诉人的总损失为929893.5元，且交通肇事罪的犯罪人及其驾驶车辆的保险人均已履行该判决赔偿650925元，后被上诉人才向本案的一审法院提起诉讼，被上诉人认为一审法院应当根据已生效判决判令上诉人及其保险公司承担被上诉人剩余损失278968.5元，就算要重新确定被上诉人总损失，也应当按其确定的总损失871498.7元判令上诉人及其保险公司按照事故认定书划分的责任比例百分之三十赔偿被上诉人244949.6元，即判令上诉人承担被上诉人精神抚慰金50000元，人保财险汾阳支公司赔偿被上诉人194949.6元。原审法院不应当在不考虑已生效判决的前提下重新确定损失，然后再核减已生效判决已履行的部分判决答辩人的赔偿数额。
安捷公司述称，1、某安捷公司依法不承担本案赔偿责任，本案肇事车辆晋J×××××、某晋J×××××挂号牵引重型半挂车是上诉人段某于2014年8月以分期付款方式从安捷公司购买，安捷公司保留产权，未办理过户登记手续，由段某自主经营，独立承担民事责任，并以安捷公司名义在人保财险汾阳支公司投保交强险、某商业第三者责任险、某不计免赔险等保险，该车的实际占有、某使用、某收益、某支配人均为段某。尚俊毅雇于段某驾驶该车辆从事运输经营。依据《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》的规定，安捷公司依法不承担本案的赔偿责任。2、某尚俊毅负事故次要责任，因此，本案的赔偿应由人保财险汾阳支公司在机动车车上人员责任保险限额内承担赔偿责任。3、某上诉人是否应承担精神抚慰金应根据是否有过错确定。精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，尚俊毅受雇于段某从事驾驶工作，上诉人与尚俊毅是个人之间的劳务关系。本案中上诉人无任何过错，也无侵权行为，故不应承担精神损害抚慰金。4、某上诉人已预付、某垫付原告的款项，因属于保险赔偿范围，应在赔偿范围内抵顶，并由保险公司直接返还上诉人。
人保财险汾阳支公司未出庭，亦未提交书面意见。
尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙向一审法院起诉请求：1.判令被告人保财险汾阳支公司在商业险车上人员责任险限额内支付原告因交通事故造成的各项损失278968.5元，不足部分由安捷公司、某段某承担；2.本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定的事实：2016年5月12日4时40分许，210线322KM+950M处，闫兰更驾驶具有安全隐患的机动车晋K×××××、某晋K×××××挂解放牌重型半挂车由南向北因措施不当、某占道行驶时与由北向南行驶受害人尚俊毅驾驶的超载、某具有安全隐患机动车晋J×××××、某晋J×××××挂号解放牌重型半挂牵引车发生交通事故，致受害人尚俊毅、某乘车人张小光当场死亡，两车受损的道路交通事故。2016年5月24日，榆林市公安局交通警察支队一大队作出了榆公交一认字[2016]第096号道路交通事故认定书，认定闫兰更负本次交通事故主要责任，受害人尚俊毅负本次事故的次要责任。2016年10月24日，陕西省榆林市榆阳区人民法院作出（2016）陕0802刑初511号刑事附带民事判决书，判令晋K×××××、某晋K×××××挂解放牌重型半挂车投保的天安财产保险股份有限公司晋中中心支公司在交强险及商业险范围内一次性赔偿附带民事诉讼原告人尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙650925元。该判决已经履行完毕。又查，晋J×××××、某晋J×××××挂号解放牌重型半挂牵引车是被告段某以分期付款形式从被告安捷公司处购买，仍挂户于被告安捷公司名下，被告段某以安捷公司名义在被告保险公司投保有车上人员责任险（司机）等保险，限额为300000元。受害人尚俊毅系受雇于被告段某从事车辆驾驶。事故发生后，被告段某已为原告垫付费用40000元。一审法院认为，该案的争议焦点为，1、某原告的合法损失数额，重点为精神损害抚慰金是否应予支持；2、某原告的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点1，原告的合法损失数额，认定如下：1.原告主张死亡赔偿金528400元（26420元×20年），被告无异议，故对该项损失予以认定；2.原告主张丧葬费28448元（56896元÷12×6月），被告无异议，故对该项损失予以认定；3.原告主张被扶养人生活费264650.7元（尚甲：18464元÷4人×8年=36928元；尚乙：18464元÷3人×4年+36928元=61546.7元；尚某：18464元÷3人×2年+61546.7元=73856元；武某：18464元÷3人×3年+73856元=92320元）并提供被扶养人尚某、某武某、某尚甲、某尚乙户口薄复印件，村委会证明，被告方无异议，对此项损失认定为264650.7元。4.原告主张精神损害抚慰金50000元，被告持有异议，因精神损害抚慰金是《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条所确定的法定赔偿项目，原告并非针对交通肇事罪犯罪人主张该损失，而是基于雇员向雇主提供劳务侵权法律关系向本案被告来主张该项损失，符合法律规定，故本院对原告的该项损失予以认定。上述原告的损失共计871498.7元。关于争议焦点2，被告段某与受害人尚俊毅之间已形成劳务雇佣关系，尚俊毅在接受段某指派提供劳务活动过程中，驾驶具有安全隐患的机动车发生交通事故遭受死亡，作为接受劳务的雇主被告段某具有明显过错，应对尚俊毅死亡造成五原告的损失承担赔偿责任。因晋J×××××、某晋J×××××挂号解放牌重型半挂牵引车是被告段某以分期付款形式从被告安捷公司处购买，挂户于被告安捷公司名下，故安捷公司对该损失不应承担赔偿责任。五原告总损失871498.7元已由交通肇事相对方实际赔偿原告650925元，剩余损失220573.7元应由被告段某赔偿原告。因被告段某为肇事车辆在被告保险公司处投保车上人员责任险，而精神损害抚慰金不属于商业险赔偿范围，故被告保险公司应在车上人员责任险（司机）限额内赔偿原告的损失170573.7元，由被告段某赔偿五原告精神损害抚慰金50000元。核减被告段某为原告垫付费用40000元，被告段某尚应赔偿五原告10000元。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、某《中华人民共和国侵权责任法》第三条、某第六条第一款、某第十五条第一款第六项、某第十六条、某第十八条、某第三十五条、某《中华人民共和国保险法》第六十四条、某第六十五条、某最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、某第十一条、某第十七条、某第十八条、某第二十七条、某第二十八条、某第二十九条之规定，判决如下：一、某被告中国人民财产保险股份有限公司汾阳市支公司在车上人员责任险（司机）保险限额范围内一次性赔偿原告尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙损失170573.7元；二、某被告段某一次性赔偿原告尚某、某武某、某田某、某尚甲、某尚乙损失10000元；三、某驳回原告的其他诉讼请求。上述给付义务在判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5484元，由被告段某负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应承担精神抚慰金;若不应支付，40000元是否应予以返还。
本案中尚俊毅受雇于上诉人段某从事汽车驾驶工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”故对于五被上诉人造成的损失中除由交通肇事相对方赔偿的部分，应由雇主即上诉人段某承担。
对于一审认定的五被上诉人的损失，双方都未就除精神抚慰金以外的款项（即871498.7-50000=821498.7元）提出异议，本院对此部分损失予以认可。对于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”故对于五被上诉人一审诉讼请求的50000元精神抚慰金，本院不予支持。
五被上诉人的损失共计为821498.7元，除去交通肇事相对方承担的650925元，剩余损失170573.7元，由上诉人段某承担。上诉人段某为肇事车辆在原审被告人保财险汾阳支公司投保车上人员责任险，因此人保财险汾阳支公司在车上人员责任险限额内赔偿五被上诉人损失。上诉人段某先行已向被上诉人支付40000元，故人保财险汾阳支公司向五被上诉人赔偿170573.7-40000=130573.7元，向上诉人段某返还40000元。
综上所述，上诉人段某的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》、某《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
1、撤销山西省汾阳市人民法院（2017）晋1182民初733号民事判决；
2、原审被告中国人民财产保险股份有限公司汾阳市支公司在车上人员责任险（司机）保险限额范围内一次性赔偿被上诉人尚某、武某、田某、尚甲、尚乙损失130573.7元；
3、原审被告中国人民财产保险股份有限公司汾阳市支公司向上诉人段某返还40000元。
上述给付义务在本判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由被上诉人尚某、武某、田某、尚甲、尚乙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十二月二十一日
书记员 蔡 丽