广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民四终字第1338号
上诉人（原审原告）廖吉龙，男，汉族，1982年12月14日出生，住湖南省隆回县西洋江镇。
委托代理人翁益刚，广东南岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁镇。
法定代表人楼正文，该公司董事长。
委托代理人成冬红，广东洋三律师事务所律师。
委托代理人孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。
上诉人廖吉龙因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法罗民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：廖吉龙在东阳三建承建的位于佛山市南海区盐步的南海御景名门工地做木工，包工头为蔡海平，工资由蔡海平支付。2013年，廖吉龙向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，同年5月6日，该委以被申请人主体不适格为由，作出南劳仲不字[2013]155号不予受理通知书，决定不予受理。廖吉龙对此不服，向法院提起诉讼。另查明，东阳三建承建南海御景名门部分工程，2012年4月12日，东阳三建与案外人蔡海平签订模板支撑工程承包合同，将上述南海雅居乐御景名门二期6#、7#楼及地下车库木工模板制作等工程发包给蔡海平。
原审法院认为，廖吉龙请求确认与东阳三建存在劳动关系，但综观廖吉龙所提供的证据，不能证实其与东阳三建存在事实劳动关系；且廖吉龙在庭审时已确认是蔡海平向其发放工资，蔡海平为实际施工人。只是廖吉龙认为东阳三建向没有资质的蔡海平发包工程，应由东阳三建承担用工主体责任。蔡海平不具有相应资质，招用廖吉龙，属于非法用工，廖吉龙与蔡海平为非法用工关系，而并非与东阳三建具有劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，据此，如给廖吉龙造成损害，发包的组织与个人承包经营者需承担连带赔偿责任，但发包的组织承担责任并非基于双方的劳动关系。廖吉龙的请求，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：“驳回原告廖吉龙的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费5元（原告申请缓交），由原告承担，并自领取本判决书之日起七日内向本院交纳”。
廖吉龙不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、本案包工头蔡海平属于自然人，其没有营业执照和相应的建筑资质，不具备用工主体资格。在此情况下，东阳三建与蔡海平之间的承包合同因违反建筑法等法律规定是无效的。但是合同已经实际履行，廖吉龙也进行了实际工作，而具备用工主体资格的只有东阳三建。东阳三建虽然不直接支配管理廖吉龙，但是其通过包工头进行间接的管理和支配，廖吉龙的着装标识均为东阳三建，廖吉龙在实际施工中必须遵守东阳三建的劳动管理制度，提供的劳动也是东阳三建业务的组成部分。所以，廖吉龙与东阳三建之间符合劳动关系的构成要件。二、《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，上述规定中已明确了东阳三建为用工主体，在此情形下，廖吉龙与东阳三建之间当然存在劳动关系。三、东阳三建与本案包工头之间签订的合同是无效的。蔡海平在一审庭审中没有出庭，原审法院认定东阳三建与蔡海平的承包工程合同是真实的实属错误。四、最后一次的结算工资是由东阳三建与廖吉龙直接结算的，即最后与廖吉龙结算总工资的一方是东阳三建而不是蔡海平。综上，廖吉龙是为东阳三建提供劳动，若认定廖吉龙与东阳三建之间不存在劳动关系的，将导致廖吉龙所受伤害无法按工伤标准主张赔偿，同时东阳三建也可逃避用人单位应该承担的社会保险、劳动安全等法定义务，对廖吉龙明显不公平。为此，廖吉龙请求判令撤销广东省佛山市南海区人民法院作出的（2013）佛南法罗民一初字第344号民事判决，并改判确认廖吉龙与东阳三建之间存在事实上的劳动关系。
东阳三建答辩称：廖吉龙与东阳三建之间不存在劳动关系，廖吉龙说最后一次工资结算由东阳三建结算的，东阳三建不予确认。综上，东阳三建认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回廖吉龙的上诉请求，维持原判。
廖吉龙在二审期间提交了照片、视频光盘并申请了证人出庭作证，拟证明最后一次结算工资是由东阳三建与廖吉龙结算的。东阳三建质证后认为，对于照片和视频光盘的真实性、合法性和关联性均不予确认，对于证人证言的可信度有异议，认为证人与廖吉龙为同乡关系，且其所说的工资发放没有工资签收表可以验证。本院认为，对于廖吉龙在二审期间提交的照片，由于无法辨明照片上的人是否为东阳三建的员工，无法看出与本案的关联性，对该照片本院不予采纳。对于廖吉龙提交的视频光盘，可以明确是在一个墙上标注有东阳三建公司名称的活动板房内拍摄的，视频中的人身份亦无法确认，视频无法证明是由东阳三建向廖吉龙发放工资的情况，与本案没有关联性，对该视频本院不予采纳。对于廖吉龙申请出庭作证的证人证言，其陈述平时是由带班支付生活费的，最后一次领取工资是由东阳三建支付的，据以判断是东阳三建发放工资的依据是在东阳三建的项目部领取的工资，该证人证言可以作为查明案件事实的依据，对该证人证言的认证，本院于下文一并阐述。
东阳三建在二审期间没有提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：廖吉龙与东阳三建之间是否存在劳动关系。廖吉龙在二审期间主张其最后一次领取工资是由东阳三建支付的，并申请了证人雷某某出庭作证。雷某某陈述与廖吉龙是一起在东阳三建工作的，平时是由代班发放生活费的，每10天发放500元的生活费，最后一次结算的10000多元的工资是由东阳三建结算的，而且领取工资的时候是有签收的。但是证人雷某某亦陈述其判断由东阳三建发放工资的依据是当时是在东阳三建的项目部领取工资的，发放工资的人并没有穿东阳三建的制服也没有佩戴东阳三建的工作证等。结合廖吉龙在一审期间申请出庭作证的证人带班卿某某的证言，其陈述由于其是带班，故由其从蔡海平的哥哥处领取钱后发放给廖吉龙和其他工人；而且廖吉龙在一审庭审中也陈述其在东阳三建工地工作期间收取的工资是由包工头蔡海平发放的。廖吉龙本人和证人卿某某在一审庭审中陈述平时工资发放时均没有提及本案的东阳三建，亦没有强调最后一次工资发放是由东阳三建发放的。本院认为，廖吉龙在二审期间申请出庭的雷某某的证人证言陈述的情况，只能说明最后一次工资是在东阳三建的项目部发放的，其证言本身无法证明最后一次工资结算是由东阳三建支付的，再者结合廖吉龙本人和证人卿某某在一审庭审中的陈述，对于雷某某的证人证言，本院不予采纳。东阳三建提交的与蔡海平签订《分项工程班组承包协议书（模板）》与廖吉龙本人和证人卿某某在一审庭审中的陈述能够互相印证，证实东阳三建将南海雅居乐御景名门二期6#、7#楼及地下车库（以后浇带为界）图纸涉及的所有模板制作安装工程承包给了案外人蔡海平，廖吉龙通过带班卿某某进入蔡海平承包的工程工作。廖吉龙与东阳三建之间并不符合《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，因此本院认为，廖吉龙与东阳三建之间不存在劳动关系。廖吉龙主张东阳三建与蔡海平之间签订的《分项工程班组承包协议书（模板）》无效，廖吉龙与东阳三建之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。蔡海平不具有相应的建筑资质，其招用廖吉龙属于非法用工。东阳三建向没有资质的蔡海平发包工程，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，给廖吉龙造成损害的，东阳三建与蔡海平需承担连带赔偿责任，但是东阳三建承担责任并非基于双方的劳动关系。综上，原审处理得当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由廖吉龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
代理审判员 霍 娟
代理审判员 钟 玲
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 林嘉欣