江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终761号
上诉人（一审被告）:陈星,男,1982年6月16日生，，汉族，住无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：沈丹，江苏金渠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪娟，江苏金渠律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）:无锡万斯集团有限公司，统一社会信用代码91320200754629438F，住所地无锡市惠山经济开发区惠畅路68号。
法定代表人：万勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵臻淞，江苏漫修律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛珏，江苏漫修律师事务所实习律师。
上诉人陈星因与被上诉人无锡万斯集团有限公司（以下简称万斯公司）竞业限制纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈星及其委托诉讼代理人、被上诉人万斯公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈星上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，请求调整违约金数额；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定100922订单构成飞单，证据不足。100922订单为客户CHF先向其询价后，因价格较低无法达成交易，故CHF另寻供应商永康东龙，其仅在CHF另寻供应商后为其提供帮助。张珍珍并不知情，故她的邮件回复明确100922订单不属于被上诉人，并误将羊毛被小样邮寄给CHF公司。“银行确认”邮件附件中有明确汇款人和收款人，上诉人并未谋取任何利益。被上诉人并未提供证据证明是上诉人将CHF客户产品需求信息透露给其他供应商，或私自交给其他供应商生产交货。2、一审认定上诉人构成飞单行为，即构成利用商业秘密谋利，属于定性错误。“飞单”行为中可能存在客户信息、货源情报等商业经营秘密。就100922订单而言，CHF客户信息和需求的产品信息不属于被上诉人的商业秘密。经营信息的秘密性应当不为公众所知悉，CHF客户联络方式、地址以及涉案永康东龙的联系方式、地址等均可通过网络查询、知悉，容易取得。被上诉人并未举证CHF客户信息是其专有，故被上诉人不能限制相同或类似供应商使用CHF客户信息。CHF的产品需求信息既可以向被上诉人询价，也可以同时向与被上诉人相同或类似的供应商询价，故100922订单需求信息也不属于被上诉人专有。因此，上诉人被诉“飞单”行为中，并没有属于被上诉人的商业秘密。上诉人是否向供应商推销CHF客户信息，并从中谋取不正当利益，被上诉人应当充分举证。3、一审认定上诉人违反《员工保密协议》中有关在职期间保密义务而承担违约金，无法律依据。依照我国《劳动合同法》第二十五条的规定，违约金只适用于违反竞业限制和服务期情形。本案中，即使上诉人被认定违反了在职期间保密义务，依法应当承担损害赔偿责任，而不是承担违约责任。《员工保密协议》第七条关于违约金的情形只适用于违反竞业限制情形，不适用于违反保密义务的情形。被上诉人未就上诉人被诉“飞单”行为造成的实际损失举证，一审法院即认定以上诉人解除劳动合同前十二个月工资总收入98335元作为赔偿标准，显失公平，即使应支付违约金，数额也应予以调整。
万斯公司辩称：1、由于“飞单”未通过万斯公司的系统进行交易，故被上诉人处不可能存在直接证据，但被上诉人提供的公证邮件、快递单等，与相关人员的笔录已经构成完整的证据链，可以基本反映上诉人“飞单”事实。而上诉人的抗辩主张未有任何证据支持。张珍珍邮件中的“2件”未载明物品，但从邮件主题、外贸员的工作规范、快递重量、实际船货等，均无法印证其所述的寄送的物品为羊毛被。庭审时，第一次质证时张珍珍解释为两条羊毛被，第二次质证时，万斯公司补充快递单重量证据后，张珍珍又改口说仅寄送了两条羊毛被小样，这与船样需要寄送批量完整样品的外贸规则完全不符。且永康东龙为大型外贸单位，必然有懂英语的外贸人员，无需陈星“帮忙”。2、飞单行为构成侵犯商业秘密。CHF公司系万斯公司长期稳定交易的特定客户，其名称、地址、联系方式等客户信息以及交易的习惯、意向、内容等均为不为公众知悉的信息，属于法律规定的商业秘密。陈星和张珍珍均为万斯公司员工，没有任何义务为CHF帮忙翻译、跟单或寄送样品。上诉人利用万斯公司的供应商，截取了万斯公司的客户订单，为自己牟取不正当利益，当然属于侵犯万斯公司的商业秘密。3、上诉人应当承担违约金。具有保密义务的员工、管理人员在任职期间，当然需要履行竞业限制义务，否则保密条款形同虚设，也完全违背了忠诚义务与诚实信用原则。《员工保密协议》所设置的违约金约定属于《劳动合同法》第25条规定情形，应严格履行。上诉人作为被上诉人员工，本着诚实信用原则，本应不触犯红线，认真勤勉工作，但上诉人蓄意或恶意“飞单”，造成公司严重损失（其未披露的潜在交易金额可能更加巨大），并形成上下级多人联合作案，在公司内外部造成恶劣影响。上诉人应当按约支付违约金。外贸公司为开发、获取与维护一个长期稳定客户或供应商的投入巨大，经营信息等商业秘密对于外贸公司具有显著绝对的经济价值，一旦泄密会直接导致丢失客户、毁损商誉，造成严重经济损失。上诉人侵犯被上诉人的商业秘密，并利用其为己牟取私利，违背了在职期间的竞业限制约定，应承担约定的违约金。一审判决事实认定正确、法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
万斯公司向一审法院诉讼请求：要求陈星按照保密协议支付违约金98335元，并继续履行保密协议。
一审法院认定的事实：陈星系万斯公司高级客户经理，张珍珍与刘翠萍系其下属。2016年1月3日，陈星向万斯公司提出辞职。同年2月3日，双方解除劳动关系。陈星离职前十二个月工资总收入为98335元。后，万斯公司向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求陈星支付违约金并继续履行保密协议。2016年7月29日，仲裁委决定终结仲裁活动。万斯公司遂诉至法院。
另查明，万斯公司经民主程序制定了《员工管理条例》，并向陈星告知。《员工管理条例》第二章第三条第九点载明：员工在职期间及至离职后两年内，对知晓的公司商业秘密应当遵守保密义务，且不得利用该商业秘密自行或以第三方名义谋利或有其他侵犯公司利益的行为；公司商业秘密包括但不限于技术方案、设计方案……等技术信息及生产计划、经营计划、经营策略、采购资料、现有及潜在客户或供应商的名单和信息、进货渠道、定价政策等经营信息。陈星在职期间，于2012年5月9日与万斯公司订立了员工保密协议，协议甲方为万斯公司，乙方为陈星。协议第一条载明：本协议提及的“商业秘密”指，不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息；经营信息包括但不限于：管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略……等。协议第四条载明：乙方对在甲方任职期间知悉的甲方商业秘密，应履行以下义务：（1）遵守甲方指定的任何成文和其他形式的保密规章、制度、履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取必要、合理的措施，保持甲方商业秘密的秘密性。（2）不到与甲方生产同类产品、经营同类业务、或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建、参股这样的单位，但事先取得甲方书面同意的除外。（3）未经甲方同意，不得泄露、告知、公布、发布、出版、传授或者其他方式使任何第三方（包括按照保密规章、制度规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉甲方的商业秘密，也不在履行职务之外使用、许可或转让上述商业秘密；不非法使用任何属于他人的商业秘密。（4）离职时，应将本协议第三条所述的甲方资产归还甲方，并将记载于自有载体上的商业秘密立即删除，不能删除的，应当立即销毁或无条件移交给甲方，同时向甲方书面保证已经全部归还或销毁上述资料及其他载体。协议第六条载明：乙方离职后承担保密义务的期限为有限期保密，保密期限自离职之日起满两年。协议第七条载明：乙方若违反本协议约定保密义务或违反《员工手册》第二章第三条第9点关于泄露商业秘密，甲方有权要求乙方支付以解除或中止劳动合同前十二个月工资总收入作为违约金支付标准……。
审理中，万斯公司主张陈星在职期间使用“飞单”方式为己谋利。“飞单”指的是外贸员在接到客户订单后，未交给公司或录入公司规定的ERP订单管理系统，不进入公司管理流程，而是私下交给供应商进行生产和交货，原属于公司的利润则会成为外贸员的收益。万斯公司主张陈星存在两笔飞单：订单号为100922和100962。
关于订单100922，万斯公司提供如下证据：（1）发件人为Ｊｏｙ×××＠ｋｅｒｒｙｅａｓ.ｃｏｍ,收件人为LisaLuo-
JHT，邮件内容为“麻烦请提供PO#为100922的托书，时间为2015年8月31日13：35。（2）发件人为LisaLuo-
JHT，收件人之一为AvrialZhang-
JHT，邮件内容为“HI，100922这个订单的出运通知有了吗？”，时间为2015年8月31日14：07。（3）发件人为AvrialZhang-
JHT，收件人为LisaLuo-
JHT，邮件主题为答复：BOOKINGforCenturyPO#100922，邮件内容为“Lisa，这个订单都是工厂自己跟货代订的，我们不用管的。”时间为2015年9月2日9：22。（4）发件人为DebraFang，收件人有HermesChen-
JHT、AvrialZhang-
JHT，主题为100922pillowshell，内容为你是否已经将100922订单下的枕壳船样寄到了杭州办和多伦多？文件资料请在船发运后3天内寄出。时间为2015年9月6日16：37。（5）发件人为AvrialZhang-
JHT，收件人为DebraFang，抄送HermesChen—JHT，主题为答复：100922pillowshell，内容为Willsendtoyou2picsforcheckviaSF：211-229-193-671（万斯公司提供的翻译：2个枕壳今天安排顺风寄出，快递单号为211-229-193-671）。（6）发件人为DebraFang，收件人有HermesChen—JHT，主题为转发：银行确认，内容为永康东龙-
订单号100922，时间为2015年9月29日12：15。（7）发件人为HermesChen—JHT，收件人为DebraFang，主题为答复：银行确认，内容为知悉以下信息并表示感谢，时间为2016年9月29日16：15。万斯公司称上述邮件中HermesChen为陈星，AvrialZhang为张珍珍，DebraFang为万斯公司客户CHF公司工作人员；该订单未进入公司系统，而是陈星、张珍珍自己与供应商及进出口公司联系完成的订单，当万斯公司LisaLuo向张珍珍要求提供该订单的托书时，张珍珍的回应表明非万斯公司订单，但其后的邮件表明陈星与张珍珍参与了该订单的交易，其中张珍珍向客户寄送了样品，客户向陈星回复了含有银行确认单的邮件。陈星及张珍珍对上述邮件的真实性无异议，陈星称该订单确非万斯公司订单，过程为CHF公司的DebraFang曾就100922订单下的枕壳向其询价，但因该价格过低，其并未接受，故CHF公司另找了一家资质较差的供应商接单生产，但该供应商并无进出口资质，CHF公司就找了名为永康东龙的公司代理出口，但永康东龙只负责报关、交单等文件制作，无法制作装箱单、托书等文件，故DebraFang就找其帮忙制作相关文件。关于上述邮件，陈星称CHF公司向不同的供应商订购各类产品，但不同供应商的各类产品均由统一集装箱出口，而装载100922订单枕壳产品的集装箱中恰有万斯公司的羊毛被订单，故CHF公司的货运代理误认为100922订单为万斯公司订单，故向万斯公司的船务索要托书，船务向张珍珍索要出运通知时，张珍珍回复称该订单与万斯公司无关；关于9月6日的邮件，DebraFang误将索要100922订单下枕壳的邮件发送给其，因当时万斯公司亦有羊毛被的船样需要寄送，故未提出异议，而是默认张珍珍直接回复；关于9月29日的邮件，DebraFang向其发送该邮件系通知其该订单已经完成，银行确认单系永康东龙公司进出口汇款流水，均为英文，需要陈星帮助翻译。张珍珍称9月6日其回复的邮件英文中并仅回复了“2pics”，意为2个，并未明确为“2个枕壳”，该字眼系万斯公司提供的翻译件中增添的；其回复邮件系因万斯公司有羊毛被船样需要寄送，其收到邮件后并未仔细核实邮件内容即作出回复。
审理中，双方确认CHF公司为万斯公司长期客户。陈星称一条羊毛被的重量为1.5至2公斤。对此，万斯公司向法院提供了顺风速运客户月结清单，其中第121条单号为211229193671的运单显示重量为1公斤，经手人为张珍珍。张珍珍称因CHF公司系长期客户，为节约寄送成本，故仅寄送了能反映小样的样品，尺寸与实际大货不一致。
关于100962的订单，万斯公司向法院提供了陈星、张珍珍、CHF公司DebraFang以及杭州梵雨公司之间的来往邮件，其中涉及到了单号为100962的订单，内容涉及到了合同审核、产品质量等问题。陈星称订单系万斯公司订单并录入过订单管理系统，后该订单因质量问题被取消。张珍珍称该订单录入过管理系统，且该订单的枕壳系在万斯公司的工厂中生产。万斯公司另向法院提供了杭州芝雅塑料有限公司相利明出具的情况说明复印件及采购合同复印件，情况说明称其系万斯公司长期供应商杭州梵雨公司的负责人，因注册信息变更，故借用了杭州芝雅塑料公司的名义，陈星曾联系一笔订单，称会有其他公司与其联系，后与安徽天羽公司订立采购合同，其在向万斯公司催讨货款时发现该订单非万斯公司订单。陈星及张珍珍对该采购合同和情况说明均不予认可，表示不知道杭州芝雅塑料公司和安徽天羽公司。
审理中，法院向万斯公司基础家纺总经理陈雅民制作笔录，陈雅民称其系陈星的上级，系统中无订单100922和100962查询结果；9月有一笔羊毛被订单已于2015年9月2日发货，此外无羊毛被订单；船样系装船样品，必须与实际大货一致，只有产前样品可以与实际货物不一致。万斯公司对笔录没有异议，称订单如取消在系统会显示为已取消，而不会无查询结果。陈星对笔录真实性没有异议。
除上述两笔飞单外，万斯公司另主张陈星存在将不属于张珍珍负责的客户交给张珍珍报价，在离职前将客户信息转给刘翠萍以及侵占返工费等有飞单嫌疑和职务侵占的行为，并向法院提供了相关邮件。陈星称将客户交给张珍珍报价系因原业务员因身体原因要求减少工作量，其作为部门领导正常调整工作，关于给刘翠萍发送客户信息系因发现潜在客户交由下属刘翠萍跟进，之后与该客户也未有实际来往；关于返工费系其个人垫付，并无职务侵占，且该主张与本案无关。
关于继续履行保密协议，万斯公司表示其未在离职后向陈星支付额外的经济补偿金，故对保密协议第四条第二点不作要求，其要求陈星继续履行保密协议第四条第三点的保密义务。陈星对此不予认可。
以上事实由仲裁决定书、劳动合同、退工单、保密协议、工资清单、员工手册、员工手册员工确认单、工会会议记录、电子邮件及附件复印件、情况说明及采购合同复印件、顺风客户月结清单、陈雅民笔录以及当事人陈述等证据佐证。
一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。万斯公司与陈星存在劳动关系，双方签订的保密协议系真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方理应恪守。万斯公司的员工手册经民主程序制定并向陈星告知，法院予以确认。双方协议中约定了陈星履行保密义务的期限为离职后两年，该协议第四条第（3）点约定的保密义务并非需要由万斯公司进行经济补偿的竞业限制义务，万斯公司要求陈星在保密期限内继续履行该义务，有事实及法律依据，法院予以支持。
关于陈星是否存在“飞单”行为。就订单100922而言，根据双方的陈述，可以确定该订单与万斯公司无关。从张珍珍在9月2日的邮件可以看出，张珍珍系对100922并非万斯公司订单知情。CHF公司在9月6日邮件中明确索要100922订单下的枕壳船样，主题亦为“100922pillowshell”（100922枕壳），张珍珍关于其未仔细核实，误作羊毛被订单回复的陈述令人难以信服。张珍珍在9月6日实际邮寄的样品重量亦与陈星所述的羊毛被重量不符；就船样性质而言，万斯公司陈雅民的陈述更具有合理性，据此，可以判断张珍珍在9月6日寄出的样品及回复邮件的内容均指向100922订单下的枕壳船样。关于9月29日CHF公司DebraFang向陈星发送带有“银行确认单”字眼的邮件，如确系要求陈星帮助翻译，陈星的回复仅为表示感谢，显然不合常理。综合上述往来邮件，万斯公司据此主张陈星和张珍珍明知该订单不属于公司订单，而跟单交易，从中谋利，有事实依据，法院予以采信。陈星和张珍珍抗辩称其仅是帮助翻译制作文件，未进一步提供证据，且相关陈述有颇多矛盾，法院不予采信。关于订单100962，杭州芝雅公司的情况说明及采购合同均系复印件，并无原件核对；现有证据不足以确认100962订单构成“飞单”。
关于“飞单”是否违反了保密协议。商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。保密协议和员工手册均对商业秘密的范围作出了规定，包括客户信息、进货渠道、定价政策等经营信息属于商业秘密。CHF公司系万斯公司的长期客户，其名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等均为不为公众知悉的信息，故CHF公司的客户信息可以认定为商业秘密。陈星脱离万斯公司而自行与其交易，系利用客户信息谋利，可以认定为《员工手册》第三部分第二章第三条第9点中规定的“利用商业秘密自行或以第三方名义谋利”，万斯公司依据保密协议要求陈星支付违约金98335元，具有事实和法律依据，法院予以支持。
关于万斯公司主张的其他行为，并无充分依据证明上述行为对商业秘密构成侵害，故法院不予确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决如下：一、陈星于判决发生法律效力之日起十日内向无锡万斯家居用品有限公司支付违约金98335元；二、陈星继续履行《员工保密协议》第四条第3点保密义务至2018年2月3日止。
二审查明，无锡万斯家居用品有限公司于2016年9月29日更名为无锡万斯集团有限公司。
二审庭审中，陈星述称，其未向公司报告即将自己经手的CHF的订单介绍给朋友，并为其借用其他外贸公司名义从事该订单业务，自己还为其操作具体外贸业务，张珍珍经手的相关100922订单即为该笔业务。该业务的总交易额为2万多元。万斯公司对其陈星的陈述未有异议，并表示其公司现在与CHF公司仍保持正常的贸易往来。
本院认为，对于100922号订单，陈星主张是CHF公司向万斯公司询价后未形成合意的情形下，与其他单位发生的订单，其仅是帮助CHF公司完成订单。陈星对该主张未提供询价事实和CHF公司委托其帮助等证明其未利用岗位信息从事活动的证据，且万斯公司对其主张予以否认，并提供相关电子邮件及附件复印件、情况说明、顺风客户月结清单等证据证明陈星通过张珍珍与CHF公司有100922订单内容的往来。二审中陈星的陈述也印证了万斯公司的举证。故一审法院据此认定陈星存在“飞单”行为并无不当，陈星的抗辩主张因缺乏事实依据而不能成立。在陈星与万斯公司订立的员工保密协议中，双方约定客户名单、货源情报、定价政策等经营信息属于商业秘密范畴，在100922订单的订立和履行中，涉及到CHF公司的基本信息、交易习惯、意向和合同标的的供需客户名单、价格、数量、规格、质地等一系列客户信息和需求产品信息，即上述协议约定的商业秘密。陈星主张CHF公司联络方式、地址以及涉案永康东龙的联系方式、地址等均可通过网络查询知悉，所以CHF公司客户信息和需求的产品信息不属于被上诉人的商业秘密。该主张混淆了客户的联络方式与客户名单、货源情报、定价政策的区别，本院不予采纳。
竞业限制，是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”,这里的保密协议或竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，因此，保密协议或竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间。只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。陈星与万斯公司签订的《员工保密协议》第四条第（3）款禁止劳动者未经用人单位同意在履行职务之外使用商业秘密的行为，“使用”二字不仅规定了陈星的保密义务也规定了陈星的在职竞业限制义务。陈星作为万斯公司的业务经理，在职期间为他人经营与所任职公司同类的业务，有可能使其掌握的万斯公司经营信息在业务交易中有用武之地，从而侵害万斯公司利益，故陈星的行为违反了双方约定的竞业限制义务，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定承担违约责任。万斯公司认为陈星违背了在职期间的竞业限制约定，应承担约定的违约金的答辩意见，本院予以采纳。陈星主张其仅违反保密协议未违反竞业限制的主张不能成立。
万斯公司要求陈星按约承担竞业限制违约金的主张应予支持。但鉴于陈星的“飞单”价值较小，该行为既未直接导致万斯公司客户丢失，也未造成万斯公司商誉毁损或严重经济损失，故陈星认为万斯公司主张的违约金过高的请求予以采纳，本院在平衡双方权益的情形下，酌情判决陈星向万斯公司支付违反竞业限制违约金30000元。
综上，上诉人陈星上诉主张部分成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4431号民事判决第一项；
二、维持江苏省无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4431号民事判决第二项；
三、陈星于本判决发生法律效力之日起十日内向无锡万斯集团有限公司支付违约金30000元。
一审案件受理费5元，由陈星负担。二审案件受理费10元，由陈星负担5元，无锡万斯集团有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾铮铮
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 魏 秀