浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第91号
上诉人（原审被告）：王小希。
被上诉人（原审原告）：周立存。
委托代理人：朱明。
被上诉人（原审被告）：周世六。
被上诉人（原审被告）：马平新。
上诉人王小希因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临海市人民法院（2012）台临民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人王小希、被上诉人周立存的委托代理人朱明，被上诉人周世六、被上诉人马平新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告周立存系电焊工，被告周世六和王小希系合伙承揽人。2010年8月，被告周世六和王小希合伙承揽了被告马平新的钢结构厂房工程，原告受雇于两被告从事电焊工作。2010年8月16日上午，在厂房建设过程中，原告不慎从约6、7米高的房顶坠落受伤。原告受伤后，于当日被送到台州医院住院治疗，至2010年9月15日出院，共住院30天，诊断为右尺骨鹰嘴骨折、右桡骨小头骨折、右桡骨远端粉碎骨折、右股骨中上段粉碎骨折、右跟骨粉碎骨折、右骶骨骨折、两侧耻骨上下支骨折、右腕舟状骨骨折、右眉弓皮肤挫裂伤等，原告共支出医疗费计93417.40元（其中伙食费269.60元），医嘱休息、加强营养等。
2012年6月15日，台州求是司法鉴定所作出台求司鉴所（2012）临鉴字第A312号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：原告周立存两侧耻骨上下肢及耻骨联合面多发骨折，目前遗留骨盆畸形愈合，构成人体损伤十级残疾；右股骨中上段粉碎性骨折，目前遗留右髋关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级伤残；建议误工时间为240日（包括二期拆内固定时间，从损伤之日起计算）。
原告周立存已经收到被告周世六支付的人民币3000元，已经收到被告马平新支付的人民币25000元。
原审法院审理认为，被告周世六辩称两被告及原告均是为被告马平新打工，但小工工资由被告周世六发放，电焊机、切割机等工具由被告周世六提供，具体工作由被告周世六安排，故原告与两被告之间的关系符合雇佣的法律特征，双方构成雇佣的法律关系。被告马平新将钢结构厂房交由两被告建造，双方侧重的是劳动成果而非劳动过程，故两被告和马平新之间形成承揽的法律关系。被告王小希辩称自己没有雇佣原告，也没有参加厂房建造，不应承担责任，对此该院认为，被告周世六和王小希系合伙承揽人，王小希虽然没有在工地参加马平新厂房的建设，也没有直接雇佣原告，但是证人证言能够证明两被告和马平新等人曾一起商谈厂房建设事宜，被告周世六也陈述是王小希打电话叫其做该厂房建设的，被告王小希亦承认在原告受伤后曾经就赔偿事宜进行过调解，故王小希应系和被告周世六合伙承揽该厂房，理应和被告周世六共同承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告周立存经人介绍在为被告周世六和王小希提供劳务过程中受伤，各方依法应当按照各自的过错分别承担相应的责任，故本案适用的归责原则是过错原则。原告主张应由两被告承担无过错赔偿责任的意见，与法不符，该院不予采纳。原告作为提供劳务一方，在约6、7米高的房顶工作时，未尽到谨慎的安全注意义务，导致坠落受伤，应自行承担相应的责任；被告周世六和王小希作为接受劳务的一方，未尽到谨慎的安全管理义务及不具备相应的安全生产条件，存在过错，应当承担相应的责任。被告马平新建设钢结构厂房，依法应当由具备相应建筑工程施工资质的单位进行建设，而被告把该工程承揽给不具备任何资质的两被告，存在选任过失，亦应承担相应的责任。综观各方当事人的过错程度，该院确定由原告周立存自行承担20%的责任，被告周世六和王小希承担45%的责任，被告马平新承担35%的责任。本案赔偿项目包括：1.医疗费。原告支出医疗费93417.40元，其中伙食费269.60元与住院伙食补助费重复，应予扣除，故医疗费为93147.80元；2.误工费。原告误工时间经鉴定为240天（包括二期拆内固定时间，从损伤之日起计算），因原告内固定尚未拆除，故该部分误工时间不能计算在本案赔偿范围内，原告可待内固定拆除后再行主张该部分权利。原告系多处骨折，按照较长的损伤情况确定之原则，该院对照《人身损害受伤人员误工损失的评定准则》相关规定，确定原告误工时间为180天。按照每天98元的标准计算，为17640元；3.住院伙食补助费。原告住院治疗30天，按照每天30元的标准计算，为900元；4.护理费。原告住院30天，医嘱陪护一人，按照每天98元的标准计算，为2940元。对原告出院后的护理问题，原告未提供医院相关护理证明，亦未申请鉴定护理等级，可另行主张。5.残疾赔偿金。原告伤情构成两处十级伤残，计算方式为13071×20×12%，计31370.40元；6.交通费。根据原告的伤情和治疗情况，该院酌定为500元；7.营养费。原告出院时医嘱加强营养，该院根据原告伤情和伤残等级，酌定为500元；8.鉴定费。原告为伤残等级鉴定等支出1500元，属合理支出，该院予以确认。以上各项合计148498.20元，由原告自行承担20%计29699.64元。剩余部分118798.56元，加上该院根据原告的伤残造成其精神损害及过错等因素而确定的精神损害抚慰金4000元，合计122798.56元由三被告按照过错程度分担，即被告周世六和王小希承担69074.19元，被告马平新承担53724.37元。因原告的内固定尚未拆除，其主张的续治费尚未实际发生，原告可待续治费用实际产生后再行主张。综上所述，原告诉讼请求符合法律规定部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决：一、被告周世六和王小希于本判决生效之日起十日内支付给原告周立存人民币69074.19元（已支付部分在执行时予以扣减），两被告互负连带责任；二、被告马平新于本判决生效之日起十日内支付给原告周立存人民币53724.37元（已支付部分在执行时予以扣减）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3835元（原告缓交），公告费100元，合计人民币3935元，由原告周立存负担767元，被告周世六和王小希负担1825.75元，被告马平新负担1342.25元。
宣判后，王小希不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人周世六系合伙承揽人，属认定基本事实不清。上诉人与被上诉人周世六合伙承建被上诉人马平新的表哥郑某甲的厂房钢结构建设是实。但马平新的厂房钢结构建设，只是发包给周世六个人，上诉人不是承建马平新厂房钢构建设的合伙人。被上诉人周立存是在周世六个人承建的马平新的工地上从房顶上坠落受伤，依法应由周世六和发包人马平新承担相应的法律责任。原审法院以上诉人与周世六是合伙承建郑某甲的厂房钢构建设，就认定马平新的厂房钢构建设也是周世六与上诉人合伙承揽，纯属牵强附会。1、原审证人吴某证言“我听马平新说钢结构是包给周世六的”。被上诉人周立存、周世六对该证言均无异议。2、在被上诉人马平新工地上搞建设的雇工没有一个是由上诉人叫来的，他们中间也没有一个人认识上诉人。上诉人也没有提供建房工具。3、被上诉人提供的录音资料没有当庭播放，无法质证，不能当作定案的证据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审。
周立存答辩称：一、被上诉人周世六与上诉人王小希系合伙承揽人，王小希虽然没有在工地参加马平新厂房的建设，也没有直接雇佣被上诉人周立存，但是证人证言能够证明，王小希、周世六、马平新曾在一起商谈厂房建设事宜，上诉人王小希也承认在周立存受伤后，就赔偿事宜进行了调解，因此王小希与周世六合伙承揽厂房，应该与周世六承担相应的责任。二、关于录音资料，上诉人在上诉状中表明马平新的录音没有当庭播放，但是在一审中录音虽然没有当庭播放，但是王小希当庭质证表明参与了调解事实。综上所述，希望法庭驳回上诉人的上诉请求。
周世六答辩称：我原先与马平新不认识，王小希接了马平新工程之后，叫我管工程，每天200元，到目前为止我没有结工资。
马平新答辩称：这个工地承包是周世六和王小希一起过来谈的，后来承包给他们，按10元／每平方，共840平方，但是他们两个经常吵架，后来由周世六具体负责工程，一般工人都说只认识周世六，周立存出事后，周世六打给王小希，王小希也马上赶到了医院，我也与受伤人说了承包人是周世六和王小希，后来我们三人也谈过医疗费的事情。关于录音的事，这是王小希抵赖。承包是事实，周世六、王小希合伙也是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：上诉人王小希是否与被上诉人周世六合伙承揽被上诉人马平新的钢结构厂房工程。被上诉人周立存虽不是上诉人王小希叫来工地施工，但该工程的发包人即被上诉人马平新却明确自己将工程承包给上诉人王小希、被上诉人周世六，被上诉人周世六也明确王小希接了马平新工程之后，叫其管工程，再结合证人郑某甲、郑某乙等证词，在被上诉人周立存受伤后，在郑某甲处及老蔡家被上诉人马平新、周世六、上诉人王小希进行过两次调解，上诉人对两次调解的事实也是认可的。据此，原审法院认定上诉人王小希与被上诉人周世六合伙承揽被上诉人马平新钢结构厂房工程是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725.75元，由上诉人王小希负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一三年四月二十二日
书记员 沈杭萍