河北省沧州市运河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0903刑初418号
公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
被告人宋华海，男，1973年2月9日出生于河北省沧州市，汉族，中专文化，住河北省沧州市新华区，经商，2014年9月15日因涉嫌犯非法经营罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人陈智，河北宁昌律师事务所律师。
沧州市运河区人民检察院以沧运检公诉刑诉（2015）第269号起诉书指控被告人宋华海犯非法经营罪、信用卡诈骗罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院于2016年3月18日作出（2015）运刑初字第325号刑事判决。宣判后，沧州市运河区人民检察院提起抗诉。被告人宋华海不服，提出上诉。沧州市中级人民法院于2016年7月7日作出（2016）冀09刑终271号刑事裁定，撤销原判，发还重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间依法延长审理期限三个月。沧州市运河区人民检察院指派检察员尹某出庭支持公诉。被害人中国银行股份有限公司沧州分行诉讼代理人米某，被告人宋华海及其辩护人陈智到庭参加诉讼。现已审理终结。
沧州市运河区人民检察院指控，2013年下半年，宋华海通过为他人提供资金存入银行，替他人向银行提供财力证明等手段，多次帮助他人办理中国银行信用卡，并且该宋注册无实际经营场所和业务的沧州市新华区宇航机电设备商行，利用该店POS机和其经营的沧州市宇航汽车销售服务有限公司的POS机为他人刷中国银行信用卡，套取现金从中非法获利。截止案发，宋华海为王某3等18人刷卡套取现金8674028.25元。
2010年以来宋华海分别使用自己和宋某等人的名义办理中国银行信用卡10张，办理过程中均不同程度的向银行提供了虚假的财产、财力证明等复印件，并且在明知没有还款能力的情况下，以信用卡之间相互拆借的形式恶意透支，利用POS机对该10张信用卡反复刷卡套取现金，经中国银行多次催收，无法归还。截止案发，共造成银行本金3091555.04元没有归还。
为此指控被告人宋华海的行为构成非法经营罪、信用卡诈骗罪并向法庭提供了被告人宋华海的供述，被害人邢某的陈述，证人张某1等人的证言及其他相关书证。
被告人宋华海辩称公诉机关指控其非法经营的数额过高，其只是收取了强某、冯某、李某3、张某3、李某4五人的利息，没有收取其他人的费用；关于信用卡诈骗，其没有非法占有的故意，没有催收不还，不应构成信用卡诈骗罪。
被告人宋华海的辩护人对被告人宋华海犯非法经营罪没有异议，但辩称其非法经营的数额应为2528822.16元。公诉机关指控被告人宋华海犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足，被告人不存在恶意透支的行为，被告人主动投案，如实供述事实，应认定为自首，被告人系初犯、偶犯，请法庭考虑上述情节对被告人从轻减轻处罚。
经审理查明：
一、2013年下半年宋华海通过为他人提供资金存入银行，替他人向银行提供财力证明等手段，多次帮助他人办理中国银行信用卡，并且宋华海注册无实际经营场所和业务的沧州市新华区宇航机电设备商行，利用该店POS机和其经营的沧州市宇航汽车销售服务有限公司的POS机为他人刷中国银行信用卡，套取现金从中非法获利。截止案发，宋华海为王某3等18人刷卡套取现金8548627.75元。
另查明，案发后被告人宋华海于2014年9月15日主动到公安机关投案，并如实供述了其利用pos机帮助他人刷卡套取现金的行为。
上述事实有下列证据经法庭举证、质证，本院予以确认：
1、被告人宋华海的供述，2013年7月，其通过朋友了解到在中国银行办理3个月以上的定期存款，存款数额在100万元以上可以相应办理一张白金分期信用卡，后在朋友介绍下联系了中国银行汇鑫园支行，从2013年7月开始其按照上述方法给包括吴某1在内的多人办理了中行信用卡，向办卡人收取一定的费用。其共办理了二个pos机，户名是沧州市新华区宇航机电和沧州市宇航汽车销售服务有限公司，有些持卡人信用卡一办下来就将透支额度使用完了，到期后他们又还不上钱，其就让他们给打个欠条，然后借给他们钱将信用卡欠款还清，这样信用卡就又能使用了，不会出现逾期，这个过程叫维护信用卡。其一般按照维护信用卡借给他们钱数的百分之零点五至百分之一收取手续费。其分别给王某3、李某2、李某4、张某3、冯某、强某、李某3、赵某、钱某、吴某1、谷某、刘某2、王某4、刘某3、马某、刘某4、顾某、孙某、高某2、王某2等20人用上述方法维护过信用卡，其中高某2、王某2的卡都是其本人在用，他们是其亲戚朋友，都同意其使用他们的信用卡。一共套取多少钱其没有记账，以这些信用卡的银行交易流水为准，因为其和这些持卡人都没有发生过实际业务上的交易，这些信用卡在其POS机上消费的数额都是套取现金的钱数，按照交易明细统计就可以。沧州市新华区宇航机电设备商行是其注册的一个个体工商户，没有真正的实体，只是为了刷银行卡方便，沧州市宇航汽车销售服务有限公司是其实际经营的公司，效益不错。
2、同案犯吴某1的供述，2013年7月其通过宋华海在中国银行沧州分行汇鑫园支行办理了一张信用额度为20万元的信用卡，当时向银行提供了虚假的财产证明，卡办下来以后其先偿还了一些欠款，然后通过宋华海的POS机套取了现金，这些现金用于偿还赌债了。信用卡透支以后，其一直让宋华海帮助维护。
3、同案犯强某的供述，2013年7月，其通过宋华海在中国银行沧州分行办理了户名分别是强某、冯某、李某3的三张信用卡，透支额度都是20万元。按照宋华海的要求，其先给了他二万元的手续费，然后提供了身份、营业执照的复印件、填写了虚假的收入证明、房产证明，之后在没有还款能力的前提下，通过宋华海所有的沧州市宇航机电设备商行和沧州市宇航汽车销售服务公司的pos机，以刷卡套取现金的方式恶意透支，造成此三张银行信用卡逾期。
4、证人邢某的证言，其是中国银行沧州分行金融部银行卡团队的业务主管。沧州市新华区宇航机电的经营者宋华海介绍客户到银行办理信用卡时，使用自己的账户或者他人账户为客户存一笔定期三个月的存款，同时为客户提供财力证明，之后宋华海就把这笔存款转回到原来的账户内。宋华海一共为中行介绍了28名客户，其中有23人逾期不还，中行对宋华海介绍来的23个逾期客户催收时，发现其中16人有套现嫌疑，这16人都在宋华海经营的沧州市新华区宇航机电或者沧州市宇航汽车销售服务POS机消费，次数频繁且数额较大，这16人为王某3、李某2、李某4、张某3、冯某、强某、高某2、赵某、李某3、钱某、吴某1、王某2、谷某、刘某2、王某4、刘某3，28人中还有4名不逾期的客户也在沧州市新华区宇航机电POS机或者沧州市宇航汽车销售服务POS消费过，分别是马某、刘某4、顾某、孙某，以上20人在沧州市新华区宇航机电和沧州市宇航汽车销售服务POS机消费合计10685381.75元。
5、证人李某1的证言，其是沧州市宇航汽车销售服务有限公司和沧州市强强汽车销售服务有限公司的会计，两个公司的实际负责人都是宋华海，宋华海帮别人在银行办理信用卡并维护信用卡。
6、证人李某2的证言，2013年7月，其找到宋华海让他给其和妻子王某3办理过两张中国银行信用卡，并给了宋华海6万元的办卡费，宋华海借走10万元，剩下的透支款是其自己使用的。
7、证人谷某的证言，2013年9月，其通过宋华海在中国银行汇鑫园支行办理了一张信用卡，其使用的125000元已经在银行催收后予以归还，信用卡一直由宋华海使用，他在这张卡上透支了多少本金其不清楚。
8、证人刘某1的证言，2013年其通过宋华海在中国银行汇鑫园支行以张某3、李某4的名义办理了两张信用卡，给了宋华海6万元的办卡费和5万多元的维护费用。
9、王某5、郑某、冯某、强某、刘某2、王某2、赵某、刘某5、李某2、李某4、张某3、马某、刘某4、吴某2、段某、高某3、王某4、刘某3、顾某、孙某、李某3、魏某、王某6、郭某、谷某、吴某1、钱某新线存款历史交易明细、信用卡申请资料、账户交易明细；宋华海、李某5、苏某、李某6、刘某6红新线存款历史交易明细。
10、被告人宋华海身份证明。
二、2010年以来宋华海分别使用自己和宋某、王某1、高某1、宋华兰、王某7、滕某、高某2、王某2的名义办理了中国银行信用卡10张，中国银行的催收记录显示中国银行自2014年下半年开始陆续向宋华海或持卡人进行了电话或书面、上门催收。2014年9月15日，被告人宋华海因非法经营犯罪主动到公安机关投案并被采取强制措施。截止2014年12月12日，宋华海本人实际持有并使用的10张信用卡，共造成银行本金3091555.04元没有归还。
上述事实有下列证据经法庭举证、质证，本院予以确认：
1、被告人宋华海的供述,2010年其以自己、宋某、高某1和王某1的名义办理了四张信用卡，2012年又以宋华兰、王某8和滕某的名义办理了三张信用卡，在办理这三张卡时提供的收入证明上的单位和公章都是真实的，但是收入和人员是随便填的，2013年其以高某2、王某2的名义办理的两张信用卡提供了虚假的营业执照、收入证明、房产证等财力证明的复印件。银行办好信用卡之后会按照办卡人提供的地址将信用卡寄给本人，其以宋某、宋华兰、王某7、高某1、王某1、滕某、高某2、王某2和其自己的名义办理这些的信用卡银行直接邮寄给其了，但他们都知道其使用他们的信用卡。这些信用卡逾期的具体数字以银行的账单为准，估计有三百多万。刚开始其用信用卡透支的钱偿还以前做生意欠下的债务，之后再办理的信用卡透支出来的钱主要用于维护信用卡和偿还信用卡的利息。其原来有大货车跑运输，之后又开办了宇航汽车销售服务公司，有一定的经济收入，但是其使用的信用卡很多，透支了很多钱，又从一些人手里拆借利息较高的借款，所以就无力偿还了，只能靠借钱和信用卡透支资金之间来回弥补。2014年7月，中国银行对其进行催收，其便陆续还款了，除了自己的那张卡没有还过款，其他的八张卡一共还了100多万，还完这部分钱之后，中国银行又多次对其进行催收，直到2014年9月15日其到公安局投案自首一直没有还款。
2、证人张某1的证言，其在中国银行沧州分行汇鑫园支行担任行长，发现吴某1一直跟着宋华海办事，帮助宋华海办理银行业务。其证言同时证实2013年王某2、高某2本人持身份证、营业执照和机动车驾驶证到中行申请办理了信用卡，两张卡都发放到本人手中，由谁使用不清楚，2014年4月中行对王某2和高某2进行了催收，但一直没有联系到本人。由于高某2和王某2是宋华海介绍来的，就找宋华海帮忙催收，之后高某2这张卡上还了5万元。
3、证人高某1的证言，证实宋华海用其的名字办理过一张信用卡，具体怎么办的不清楚，其没向银行提供过任何资料或去签字。
4、证人王某1的证言，2013年1月，其对象的朋友宋华海找到其说最近资金周转困难，用其名义办理了一张信用卡，信用卡一直是宋华海在使用。
5、证人张某2的证言，宋华海以其母亲宋华兰的名义办理了一张信用卡，母亲不同意宋华海以她的名义办理信用卡，其母亲没有使用过这张信用卡。
6、证人宋某的证言，2010年，宋华海到其家中让其签了个字。2012年宋华海也以其妻子王某7的名义办理了一张卡。
7、证人滕某的证言，其通过宋华海办理过一张信用卡，但是宋华海一直没有将卡交给其，一直被宋华海使用。
8、证人王某2的证言，宋华海给其和妻子高某2办理了两张中国银行的信用卡，宋华海说信用卡没有办下来，信用卡逾期的情况其不知道，没有收到过中国银行的催收函。
9、证人沈某的证言，其是中国银行沧州颐和广场支行的客户经理，宋某、宋华兰、王某7、滕某四人的信用卡何时办理的其不知道，其在2014年7、8月份对他们进行过催收，但是一直没有联系上本人。银行对办理信用卡本人到场有规定，必须见本人，见证件，见签名。
10、证人申某的证言，其是中国银行解放路支行的客户经理，其在2014年7、8月份第一次对高某1和王某1的信用卡进行催收，电话催收不还后对两人进行了上门催收，王某1在催收函上签了字，高某1以信用卡是宋华海使用拒绝签字。两人都说卡交给宋华海了，钱是宋华海用的，应该找宋华海要钱。支行办理信用卡必须本人到场签字，且必须由本人和银行的经办人面签才能办理，信用卡必须本人使用。
11、王某5、郑某、冯某、强某、刘某2、王某2、赵某、刘某5、李某2、李某4、张某3、马某、刘某4、吴某2、段某、高某3、王某4、刘某3、顾某、孙某、李某3、魏某、王某6、郭某、谷某、吴某1、钱某新线存款历史交易明细、信用卡申请资料、账户交易明细；宋华海、李某5、苏某、李某6、刘某6红新线存款历史交易明细。
12、李某2、谷某、高某2、王某2、滕某、高某1、宋华兰、王某7、宋某、张某3、王某1信用卡档案及账户流水。
13、宋华海应收账款清单、交易流水清单、历史交易明细清单、谷某银行卡交易明细、宋华海个体工商户登记基本信息、宋华海账户交易流水明细、公安机关办案说明。
14、宋某等九人信用卡催收情况：
宋某：中国银行股份有限公司沧州分行对宋某的催收记录显示，2014年7月24日至10月10日八次电话催收，11月7日去黄骅老家寻找，没有找到，11月11日上门去家庭地址寻找，没有找到。
王某1：中国银行股份有限公司沧州分行对王某1的催收记录显示，2014年6月23日至8月23日九次电话催收，2014年8月28日到其单位催收，客户在催收函签字确认。2014年9月11日上门催收，客户在催收函上签字确认。
中国银行股份有限公司沧州分行对王某1的现场催收通知单三份，时间分别为2014年8月28日、2014年9月18日、2014年10月8日。
高某1：中国银行股份有限公司沧州分行对高某1的催收记录显示，2014年7月21日至7月31日四次电话催收。
宋华兰：中国银行股份有限公司沧州分行对宋华兰的催收记录显示，2014年7月30日至8月22日四次电话催收，2014年10月1日将催收函贴单位门口。
王某7：中国银行股份有限公司沧州分行对王某7的催收记录显示，2014年7月24日至8月27日六次电话催收，2014年11月11日上门去家庭地址寻找，家中无人。
滕某：中国银行股份有限公司沧州分行对滕某的催收记录显示，2014年10月11日至10月14日二次电话催收，2014年11月10日记录上周末去黄骅市滕庄子乡寻找，没有找到持卡人。
高某2：中国银行股份有限公司沧州分行对高某2的催收记录显示，2014年4月28日至4月30日二次电话催收，持卡人承诺近期还款，2014年6月5日持卡人称最近还款后归还，2014年7月1日还款10万。2014年10月22日电话通知持卡人，备注宋华海已被批捕。
中国银行股份有限公司沧州分行催收函三份，未注明时间。
王某2：中国银行股份有限公司沧州分行对王某2的催收记录显示，2014年10月22日电话通知持卡人，经侦侦办中。
中国银行股份有限公司沧州分行催收函三份，未注明时间。
宋华海：中国银行股份有限公司沧州分行对宋华海的催收记录显示，2014年7月24日电话通知持卡人，未接通，2014年7月30日电话通知持卡人，承诺近期还款。2014年8月20日至8月22日两次电话通知持卡人未接通，8月27日电话通知持卡人承诺近期还款，2014年10月21日已于十月初交予经侦，2014年11月12日宋华海本人被抓捕。
15、宋华海等九人应收账款明细：截止2014年12月12日，应收本金滕某199499.57元，王某7394860.2元，宋华兰199810.78元，宋某两张卡258164.63元、109777.13元，王某2264721.95元，高某2522243.2元，高某1398234.42元，王某1147599.12元，宋华海596644.04元。
本院认为，被告人宋华海违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易为18人套取现金8548627.75元，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人均辩称宋华海非法经营的数额应为收取费用的2528822.16元，经查与事实不符，本院不予支持。被告人宋华海主动投案，并能如实供述其非法经营的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人及辩护人辩称宋华海不构成信用卡诈骗罪，经查中国银行沧州分行对宋华海使用的十张信用卡的催收情况，对高某1、宋华海仅有电话催收；对宋某、宋华兰、王某7、滕某在电话催收后进行了上门催收，但上门催收的时间均在2014年10月之后；对高某2、王某2、王某1在电话催收后进行了书面催收，但高某2、王某2的书面催收函没有注明催收日期，王某1的催收函首次催收签字在2014年8月22日，因被告人宋华海当庭对催收记录提出异议，中国银行沧州分行单方面的催收记录无法证实其催收系有效催收，且侦查机关因被告人宋华海涉嫌非法经营犯罪于2014年7月28日立案，宋华海于2014年9月15日被羁押，现有证据无法证实被告人没有归还透支款主观上具有非法占有的故意，亦无法证实在宋华海被立案侦查及采取强制措施之前其行为符合信用卡诈骗罪规定的经发卡银行两次催收后超过三个月未还的法定构成要件，故公诉机关指控被告人宋华海犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，对辩护人及被告人的该项辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告人宋华海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月15日起自2018年9月14日止。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马永胜
审 判 员 刘忠诚
人民陪审员 张秀敏
二〇一七年五月十五日
书 记 员 陈 曦