山西省阳泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋03行终10号
上诉人（原审原告）田正富，男，汉族，1953年10月13日出生，山西省盂县人，现住盂县。
委托代理人潘玉林，盂县南娄镇老年人协会成员，
委托代理人王荣寿，盂县仙人乡法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）盂县住房保障和城乡建设管理局。
法定代表人刘家财，该局局长。
出庭应诉负责人荣周峰，该局副局长。
委托代理人赵宏丽，该局法律顾问。
原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司。
负责人王永敏，该公司经理。
田正富不服盂县住房保障和城乡建设管理局（以下简称盂县住建局）行政行为一案，已由阳泉市郊区人民法院作出（2015）郊行初字第34号行政判决。田正富不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人田正富及其委托代理人潘玉林、王荣寿，被上诉人孟县住建局的出庭应诉负责人荣周峰及其委托代理人赵宏丽，原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司负责人王永敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月6日，第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司承揽了盂县自然生态风景开发有限公司开发的住宅小区1号楼的建设工程。在施工过程中，由于盂县自然生态风景开发有限公司拖欠工程款导致工程停工。住宅小区100多户买主不断到盂县人民政府上访。盂县人民政府责成被告盂县住房保障和城乡建设管理局协助解决盂县自然生态风景开发有限公司和施工单位河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司以及100多户买主之间的纠纷。经多方协调、商讨，2013年4月8日，盂县人民政府有关领导主持召开的小区高层业主会议决定，由盂县自然生态风景开发有限公司总经理、售楼部、多名业主代表组成的核查小组对其售楼协议进行复核（因存在一房多卖行为）。之后，售楼部对正规完整的购房合同协议进行了初步的认定。在核查工作进行的同时，被告盂县住建局于2013年7月22日根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定以盂建发（2013）30号文件向盂县人民政府提出“开发商（李某某）应向施工企业出具以物抵债协议，进一步确认一层底商和二、三层宾馆作价抵顶工程款。开发商（李某某）与其他人的借款约定以一层底商和二、三层宾馆作抵押，让李某某另作处理，在保证施工企业利益不受伤害的情况下确保工程顺利开工”的请示意见。2013年7月31日盂县人民政府有关领导批注同意按被告的请示意见处理。随后盂县自然生态风景开发有限公司和施工单位河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司于2013年8月8日签订房屋抵顶协议，约定将住宅小区1号楼底商宾馆（包括1、2、3层）抵顶给河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司，转让方保证抵顶房产不涉及第三方权利，否则由转让方承担全部责任。在上述两项工作完成的基础上，形成了“小区高层住户确认表”并由核查小组代表杜某某于2013年9月19日签字同意。该确认表最后经开发商负责人李某某确认后公示并报被告盂县住建局房管所备案。2013年12月11日盂县自然生态风景开发有限公司和施工单位河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司在阳泉市中级人民法院的主持调解下达成调解协议：“盂县自然生态风景开发有限公司以盂县大街小区第1栋，一层底商全部建筑面积1718.4平方米，二层全部建筑面积1641.8平方米，三层全部建筑面积1641.8平方米，共计5002平方米抵顶欠河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司1930.65万元的工程款；上述条款履行后，双方无其他争议”。
另查明，被告盂县住建局于2013年9月向住宅小区1号楼100多户买主每户收取10000元作为住宅小区1号楼续建启动资金并开具收据；2014年4月，在工程基本完工时，由住宅小区物业收回被告盂县住建局的收据。
依据以上事实，原审法院认为，行政行为是行政主体依国家赋予的行政权代表国家、以国家名义实施的行为，具有单方意志性和强制性等特征。行政权执行国家意志，其作用的方式有强制性和非强制性两种，而行政指导即是非强制性的行政手段。本案中，被告盂县住建局受命于盂县人民政府在处理盂县小区1号楼100多户买主与开发商盂县开发有限公司的房屋买卖纠纷及盂县开发有限公司与河北华盛建筑公司之间的拖欠工程款纠纷过程中，自始至终即是用非强制性的方式指导和帮助相对人以民事方式由“开发商（李某某）应向施工企业出具以物抵债协议……确保工程顺利开工”，以达到根本解决纠纷的目的。盂建发（2013）30号文件的建议内容是涉事各方共同商讨的结果，并非被告盂县住建局或盂县人民政府的单方意志。被告盂县住建局在开发商盂县开发公司失信的情况下代开发商盂县开发公司收取工程续建启动资金，也是基于行政权力的公信力提供的帮助。2013年8月8日房屋抵顶协议是开发商盂县开发有限公司和施工单位河北华盛建筑公司之间双方自愿签订，又经阳泉市中级人民法院调解确认协议内容。阳泉市中级人民法院（2013）阳商初字第42号民事调解书作为生效文书，表明最终使协议双方产生房屋所有权转移效力的，并不是盂建发（2013）30号文件，因为一个以国家强制力为后盾的行政行为是直接产生法律效果，不需要相对人另行签订协议甚至审判机关的确认。原告田正富与开发商盂县开发有限公司之间的纠纷属于民事纠纷，应通过民事诉讼解决。综上所述，对原告田正富要求撤销盂建发（2013）30号文件的诉讼请求，本院依法不予支持。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告田正富的诉讼请求。
宣判后，田正富以原审判决认定的事实不清为由提出上诉，认为：1、一审法院认定盂建发（2013）30号文件的建议内容是涉事各方共同商讨的结果，并非被上诉人盂县住建局或人民政府的单方意见是错误的。事实上上诉人是涉事各方中的一方，被上诉人并未与上诉人协商，实际是被上诉人单方意思，将上诉人认购的房屋强制抵顶给第三方；2、一审法院认定被上诉人（2013）30号文件是非强制的方式属指导意见是错误的。被上诉人（2013）30号文件，名为意见实为决定，是对特定对象特定的行为。并且该行政行为的效力现仍然存续。特别是按照被上诉人（2013）30号文件已在执行中，并且该文件作为办理产权手续的依据。这也能够证明被上诉人的行政行为具有强制性。综上，一审法院认定事实错误，请求法院撤销一审判决，查清事实后依法改判。
被上诉人盂县住建局辩称，盂建发（2013）30号文件的内容是涉事各方共同商讨的结果，并不是盂县住建局单方强制作出的结果。开发商盂县自然生态风景开发有限公司和施工单位河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司双方自愿签订的房屋抵顶协议及阳泉市中级人民法院（2013）阳商初字第42号民事调解书对房屋的确权，更加证明盂建发（2013）30号文件不是盂县住建局的单方行政行为。
原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司述称，对田正富与李某某之间签订的购房协议的真实性有异议，该协议是田正富逼迫李某某出具的，田正富与李某某之间实际是借贷关系。
被上诉人盂县住建局在举证期限内向一审法院提供的证据有：1、2013年8月8日房屋抵顶协议、阳泉市中级人民法院（2013）阳商初字第42号民事调解书，用以证明房屋抵顶是盂县开发公司和施工单位河北华盛建筑公司双方自己签订协议，后又经阳泉市中级人民法院（2013）阳商初字第42号民事调解书确认内容，被告仅是提出建议；2、小区高层住户确认表，用以证明小区1号楼各户主是经过业主核查小组认定并经开发商李某某确认及确认表上并没有原告田正富的事实；3、盂建发（2013）30号文件，用以证明盂建发（2013）30号文件是被告向盂县人民政府提出方案解决住宅小区1号楼纠纷的请示意见，盂县人民政府批示同意按被告的请示意见处理，被告事实上并无职责来处理该事务。
被上诉人盂县住建局在二审期间提供的新证据是关于盂县自然生态风景开发有限公司开发住宅小区1＃楼业主成立业主委员会的通知，用以证明被上诉人并未参与小区1＃楼房屋的确权。
上诉人田正富对被上诉人盂县住建局提供的证据的质证意见为，对证据的真实性无异议，但对其合法性有异议。
原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司对被上诉人盂县住建局提供证据的真实性与合法性均无异议。
上诉人田正富在举证期限内向一审法院提供的证据有：1、购房协议及交款收据，用以证明原告于2010年8月20日以5253760元价款购买盂县开发公司开发的小区第一幢第二层共1641.8平方米；2、盂建发（2013）30号文件，用以证明被告盂县住建局以红头文件将盂县开发公司开发的小区第一幢1、2、3层抵顶给施工单位河北华盛建筑公司，侵犯原告权益；3、王某某的书面证言，用以证明被告盂县住建局在主持住宅小区1号楼续建工程过程中，向每户收取10000元续建费并开具收据；在工程基本完工时，于2014年4月由物业会计取走住建局收据。
上诉人田正富在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人盂县住建局对上诉人田正富提供证据的真实性有异议，对王某某的证言无异议，并解释向每户买主收取10000元是为筹措小区1号楼的续建资金，是代收。
原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司对上诉人田正富提供证据的真实性有异议。
原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司在举证期限内向一审法院提供的证据有：1、李某某的书面证言，用以证明田正富、王某甲等人与李某某是借款关系；田正富于2013年冬（春节前）到太原找到李某某以到李某某家里及把300万借款改成500万相要胁，让李某某把小区1号楼二层宾馆写给田正富；2、阳泉市中级人民法院（2014）阳商初字第8号民事裁定书，用以证明盂县开发公司将小区1号楼一至三层底商多次买卖和抵押涉嫌犯罪，阳泉市中级人民法院裁定驳回王某甲对盂县开发公司房屋买卖纠纷的起诉，原告田正富就是被李某某的盂县开发公司诈骗了。
二审中，原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司没有提供新的证据。
上诉人田正富对原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司提供证据的真实性有异议，认为其证据不符合证据形式要件。
被上诉人盂县住建局对原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司提供的证据无异议。
根据行政诉讼证据规则要求并上诉人田正富、被上诉人盂县住建局、原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司一审、二审举证及庭审质证情况，本院综合认证如下：被上诉人盂县住建局提交的证据材料，符合证据的三性，即客观性、关联性及合法性，能够证明本案事实，本院予以采信。上诉人田正富陈述2013年10月26日收到盂县开发公司接管所购楼房通知，而证人王某某陈述2014年4月工程才基本完工，结合双方房屋购买合同约定开发商的义务包括“统一安装防盗门”，本院对田正富关于“2013年10月26日收到盂县开发公司接管楼房通知后自行安装防盗门”的陈述依法不予采信。上诉人田正富与盂县开发公司2010年8月20日签订的房屋买卖协议有涂改之处，本院依法不作为定案证据予以采信。原审第三人河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司提供的李某某的证人证言，因李某某未依法出庭，该证据不符合证据的要件形式，本院依法不作为定案证据予以采信。
根据上述有效证据并庭审质证实际，本院认定的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，被上诉人盂县住建局于2013年7月22日作出的盂建发（2013）30号“关于盂县自然生态风景区开发有限公司开发住宅小区引发群体上访、完善工程的意见”是针对住宅小区在开发过程中出现资金断链，导致部分工程款结算不了，工程完善不了，买到房子的住房长期不能入住，引发群体上访后作出的处理意见。该意见中明确“开发商（李某某）应向施工企业出具以物抵债协议，进一步确认一层底商，二、三层宾馆作价抵顶工程款。开发商（李某某）与其它人的借款约定将一层底商，二、三层宾馆作抵押，让李某某另作处理，在保证施工企业利益不受伤害的情况下确保工程顺利开工”。该处理意见是建议开发商（李某某）通过以物抵顶方式解决工程欠款，确保工程继续施工的问题，并未单方将一层底商，二、三层宾馆强制作出处分，并未对上诉人田正富的合法权益产生实质影响。至于上诉人田正富与盂县公司签订的房屋买卖协议是否真实有效属另一法律关系，应另行诉讼。一审判决驳回田正富的诉讼请求是正确的。田正富的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人田正富负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊杰
审判员 闫永明
审判员 黄哲霞
二〇一六年四月二十五日
书记员 翟 燕