中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3148号
上诉人（原审原告）D平方商标有限公司（DEQUARED2TMS.A.），住所地卢森堡大公国卢森堡市L-1449里奥大街18号
法定代表人让-伊夫·尼古拉斯，董事。
法定代表人马克·克伊尼，董事。
委托代理人俞慧，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人赵燕涛，上海恒峰律师事务所职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新。
原审第三人曹伟东。
上诉人D平方商标有限公司（简称D平方公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6336号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第7989750号“DxZD.D”商标（见下图），由曹伟东于2010年1月13日申请注册，指定使用在第25类服装、婴儿全套衣、体操服、鞋、帽、领带、皮带（服饰用）、婚纱、袜、手套（服装）商品上。
引证商标一为第3968186号“D2DSQUARED2”商标（见下图），由D平方公司于2004年3月19日申请注册，其专用期限至2020年11月27日，指定使用在第25类雨衣商品上。
引证商标二为第5532559号“DSQUARED2”商标（见下图），由D平方公司于2006年8月10日申请注册，指定使用在第25类雨衣商品上。
被异议商标引证商标一引证商标二
被异议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，D平方公司于法定期限内提出异议。2012年9月11日，商标局作出（2012）商标异字第52149号《“DxZD.D”商标异议裁定书》（简称第52149号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。D平方公司不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定，请求不予核准注册被异议商标，并提交了相关裁定书、采访资料、相关广告宣传、商标注册信息、商标使用证明、销售发票、曹伟东商标申请记录等证据。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第125851号《关于第7989750号“DxZD.D”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、被异议商标与引证商标一、二文字构成、呼叫、整体外观区别明显，未构成近似商标。同时被异议商标指定使用的除服装以外的其他商品与引证商标一、二指定使用的全部商品不属于类似商品。即使被异议商标指定使用的服装一项商品与引证商标一、二的雨衣商品属于类似商品，相关公众在施以普通注意力情况下也足以区分开来，不易对商品的来源产生混淆误认。被异议商标与两引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标为英文与符号组合“D×ZD.D”，其文字本身并无其他不良影响的情形。本案中D平方公司提交的证据尚不能证明曹伟东的商标申请注册损害了公共利益，故被异议商标未构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。三、D平方公司提交的证据不足以证明被异议商标是对其在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注，并侵犯了其相关的在先商号权。被异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指之情形。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
D平方公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，D平方公司补充提交了DSQUARED2文字著作权登记证、DSQUARED2文字及图形著作权登记证、D平方公司被邀请参加2014年上海时装周的邀请函、针对曹伟东其他抢注的异议复审裁定书及D平方公司的其他裁定4份证据。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。被异议商标不违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。D平方公司有关被异议商标侵犯其知名商品特有名称权的主张，缺乏事实和依据，对此不予支持。D平方公司并未提交证据证明在被异议商标申请注册之前，D平方公司已经在服装、鞋、帽、婚纱等商品上使用了“DxZD.D”或与之高度近似的商标并具有一定影响力。综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉裁定。
D平方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回原审法院重审或依法改判撤销商标评审委员会被诉裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标一、二在元素构成、含义上并无显著区别，构成近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条之规定。2、“D2”系D平方公司的英文企业字号，且在国内市场和相关公众中具有知名度和影响力，已达到知名商品特有名称的程度，被异议商标与D平方公司合法的在先商号权、知名商品特有的名称存在冲突。3、曹伟东作为服装企业的法定代表人，与D平方公司处于同一行业，必然知晓D平方公司及其品牌，其陆续申请众多与D平方公司品牌高度近似的商标，具有抢注恶意，属于2001年《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。
商标评审委员会、曹伟东服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的档案、第52149号裁定、被诉裁定、D平方公司提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，被异议商标由字母及符号组合而成，二引证商标均由字母及数字组合而成，在标志的整体构成、构成元素、呼叫及含义上，被异议商标与二引证商标均存在较为明显的区别。即便被异议商标和二引证商标同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，亦可将其区分开来。因此，原审法院认定被异议商标与二引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指的近似商标是正确的。D平方公司有关被异议商标与二引证商标构成类似商品上近似商标的上诉理由，依据不足，不能成立。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，鉴于被异议商标与D平方公司商品名称及其英文字号“D2”差异较大，即便D平方公司的商品具有一定知名度，且其使用英文字号所从事的行业与被异议商标指定使用商品所属行业相同或相近，也不会导致混淆误认的后果。因此，被异议商标并未损害D平方公司的在先商号权和在先商品特有名称权。2001年《商标法》第三十一条所指的“在先使用并有一定影响的商标”是未注册商标，在案证据不足以证明D平方公司在被异议商标申请日前，在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上使用过与被异议商标相同或近似并足以导致相关公众混淆误认的未注册商标。综上，被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。D平方公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由D平方商标有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王译平