福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2446号上诉人（原审被告）王世来，男，1956年12月28日出生，汉族，住厦门市集美区。委托代理人林峥嵘、郑炳烈，福建志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨树彬，男，1972年7月27日出生，汉族，住重庆市永川市朱沱镇。委托代理人林丽华，福建银江律师事务所律师。上诉人王世来因与被上诉人杨树彬装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2014年12月22日，杨树彬向原审法院提起诉讼，请求判令：王世来立即向杨树彬支付房屋装修款72413.5元及违约金（从2014年9月15日起至实际付款之日止，以72413元为基数，按银行同期贷款利率计付）。诉讼费由王世来负担。原审判决查明，2013年12月，杨树彬与王世来签订一份装修协议，约定王世来的一栋六层的房屋由杨树彬进行普通装修，板面每平方米150元，房顶每平方米半价，外墙补贴8000元，贴砖（三个方向，六楼砌机砖和电梯井、房顶炮台另外计算）师傅为每天250元，小工为每天150元，外墙以每平方米40元计算。每个月15日到30日算进度并支付进度款80%，装修竣工半个月后付清款项。原审法院于2014年12月对王世来制作了询问笔录，并于2015年1月到现场勘验形成记录，王世来具有在上述笔录上签名的义务，其无正当理由拒不签字确认，法院认为上述询问笔录和现场勘验笔录具有真实性、合法性，将作为定案证据使用。王世来在上述询问笔录中承认上述协议中的署名王世福是其别名，并由其妻子或者女儿代签。关于尚未支付的装修余款数额问题：王世来在上述询问笔录中承认上述房屋已由杨树彬装修完毕，承认尚欠杨树彬装修款项七万多元，并表示春节前一定支付；杨树彬提交的结算清单虽然没有王世来的签名，但标明了装修款项的计算明细，载明总装修款250413.5元，结合证人出庭证词和杨树彬自认已收到装修款178000元，法院对杨树彬主张的王世来尚欠装修款72413.5元予以采信。经现场勘验，双方均认为本案房屋装修存在众多瑕疵，包括外墙瓷砖不平整，墙面水泥不平整，门缝多处未填满水泥，水泥与墙的瓷砖衔接不平，一楼柱子歪斜，电梯井没有处理等。杨树彬陈述修复内墙与门的缝隙，处理好电梯井，补平内墙与瓷砖衔接的明显痕迹，修直柱子包工包料5000元左右，其中材料费1000元左右，将所有内墙修复到正规装修公司那样平整，需要材料费约6000元，人工费约12000元。因此，总共修复费用包工包料约需23000元。王世来未陈述修复费用具体金额，双方对此均未提出鉴定申请。关于装修竣工时间，杨树彬主张2014年8月30日完工，并提供了证人当某证言予以证明，王世来虽然承认已完工，但并未对此发表答辩意见，法院对杨树彬主张的竣工时间予以采信。原审判决查明的上述事实，有杨树彬提交的协议书一份、装修照片十张、现场勘验笔录一份，询问笔录两份以及法庭审理笔录为证。原审判决认为，本案系因杨树彬主张支付装修款而引发的装饰装修合同纠纷。双方签订的协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议的约定履行自身义务，杨树彬应交付符合协议约定的装修标准的装修成果，王世来应依约支付装修费用。2014年8月30日，杨树彬完成了协议约定的装修义务，王世来应于2014年9月15日付清装修款。根据合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当承担违约责任，违约责任约定不明的，受损害方有权依法要求对方承担修理、减少报酬等违约责任。该法第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。双方均承认讼争房屋的装修存在瑕疵，法院认定杨树彬应承担减少报酬的责任，数额应与修复讼争房屋至普通装修标准的费用基本一致。杨树彬主张修复费用包工包料约23000元，对此费用王世来未出庭提出异议，也未提交鉴定申请，因此，结合杨树彬的陈述以及现场勘察的情况，酌情认定修补费用为24500元。综上，杨树彬主张的王世来应支付的房屋装修款72413.5元应扣减24500元，即王世来应向杨树彬支付房屋装修款47913.5元。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。故杨树彬请求王世来支付违约金于法有据，但应以47913.5元为基数，且计算标准应为同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准。王世来经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院在查明事实后，依法可径行判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告王世来应于本判决生效之日起十日内向原告杨树彬支付装修款47913.5元及违约金（从2014年9月15日起至实际付款之日止，以47913.5元为基数，按同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付）。二、驳回原告杨树彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费805元，由杨树彬负担272元，王世来负担533元。宣判后，王世来不服，向本院提起上诉。上诉人王世来上诉称，请求：依法撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判。本案一、二审诉讼费均由杨树彬负担。主要理由：一、讼争房屋尚未装修竣工，原审判决认定杨树彬已完成装修义务是错误的。对讼争房屋电梯井进行装修是杨树彬的重要装修任务之一。根据原审查明，截止2015年1月，杨树彬仍未对电梯井进行装修处理，证实杨树彬的房屋装修义务并未履行完毕。二、原审判决认定王世来应于2014年9月15日向杨树彬支付装修余款是错误的。杨树彬在2014年10月4日-5日期间还在进行房屋店面部分的铺砖施工，原审判决认定其在2014年8月30日已装修竣工，认定装修竣工事实存在错误。三、讼争房屋存在影响房屋居住使用的质量问题，原审判决将其认定为装修瑕疵存在错误。讼争房屋除存在内墙与瓷砖不平、外墙瓷砖凹凸不平等装修瑕疵外，还存在底楼柱子歪斜、内墙不平及开裂脱落、门框与墙体的缝隙过大等安全隐患和质量问题，已影响房屋承租人的正常居住，原审判决将上述装修质量问题一并认定为装修瑕疵，属于认定事实错误。四、原审判决认定装修款总额和应付装修余款分别为250413.5元、47913.5元存在错误。杨树彬在原审时提交建房结算清单主张装修款总额为250413.5元，但该结算清单并非双方结算得出，而是杨树彬按照全部装修竣工的方法自行书写形成，杨树彬对王世来如何计算装修款、结算清单明细的内容等情节毫不知情，杨树彬亦未提供给王世来核对或确认，王世来在原审现场询问笔录中根本无法确认装修款总额，因此，其未在询问笔录上签字是有正当理由。原审判决仅依据杨树彬自行计算的数额认定本案装修款，依据不足。与此同时，原审判决虽然扣减了相应装修报酬，但由于装修款总额认定错误，且扣减的数额也是根据杨树彬的单方陈述为依据，扣减的装修报酬与未完工的工程量及房屋修复费用未能基本一致，故原审判决认定王世来应付装修余款为47913.5元也是错误的。由于讼争房屋并未装修完工，已装修部分也存在着诸多质量问题和装修瑕疵，计算杨树彬的应得装修报酬，应当对杨树彬已装修部分的工程量、未完工部分的工程量以及因房屋装修质量问题应产生的重作、修复费用进行鉴定，王世来在原审现场询问时已提出工程量及装修质量鉴定请求，但原审并未委托第三方进行评估鉴定。为查清案件事实，王世来再次向二审法院提出上述工程量及装修质量鉴定请求。五、双方在2013年12月已约定为期四个月的装修施工期限，杨树彬至今未装修竣工，已构严重违约，原审未审查该事实判决给付装修款，属于认定事实不清。六、原审判决超出诉讼请求，违反法定程序。如前所述，杨树彬尚未完成讼争房屋的装修义务，其主张王世来逾期付款缺乏事实依据，退而言之，即使认定杨树彬的逾期付款违约金主张成立，也应当根据其诉讼请求进行判决。杨树彬在起诉状中明确违约金按银行同期贷款利率计付，但原判决却是按照同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，已超出杨树彬诉讼请求的范围，违反法定程序。综上所述，原判决认定事实错误、基本事实不清、判决超出诉讼请求的范围，违反法定程序。杨树彬在履行合同过程中存在违约并给王世来造成了经济损失，王世来将另案起诉。被上诉人杨树彬答辩称，一、王世来的上诉理由没有事实依据，依法应当予以驳回。（一）原审认定房屋装修竣工时间为2014年8月30日是正确的。首先，杨树彬在诉状中陈述，其在2014年8月底已经将房屋交付给王世来使用，王世来已经将装修的房屋出租，在2014年12月原审对王世来制作询问笔录时，其已经收到杨树彬的诉状，且在该询问笔录中，王世来自认杨树彬已经于2014年8月底将房屋装修完工。其次，杨树彬提交的照片，讼争的房屋在杨树彬交给王世来时已经部分出租，原审现场勘察时看见的，也是房屋几乎全部出租。原审时法官多次到现场，还请王世来所在居委会的主任协助调解，在这过程中，王世来对于该事实，是认可的，至原审结束没有提出口头或书面的异议。杨树彬在诉状中主张，在2014年8月底已经将房屋交付给王世来使用，王世来没有异议，原审判决对于双方都认可的事实依法予以采信，是正确的。（二）原审认定王世来应于2014年9月15日向杨树彬支付装修余款是正确的，并以此判决，王世来应当支付延期付款的违约金是正确的。（三）本案是装饰装修合同纠纷，杨树彬所做的工作是室内、外装修，原审法院现场勘察到的是瑕疵，在法院及双方都认为没有安全问题。这一点从王世来将其房屋大部分出租给他人使用也进一步得到证实。（四）原审认定装修总额为250413.5元是正确的，王世来尚欠杨树彬装修款72413.5元，是正确的。原审依据王世来的询问笔录及杨树彬提交的诉状陈述的事实、协议、结算清单和证人证言认定事实结合杨树彬自认王世来支付178000元等事实，最终作出认定装修总额为250413.5元，王世来尚欠杨树彬装修款72413.5元，是正确的。关于该事实王世来在询问笔录中也是自认的。（五）关于王世来认为装修应当在四个月内完成，没有依据。关于房屋至2014年8月30日完工，王世来并没有异议，在该时间完工是原审时双方认可的时间，并不存在延期的问题。（六）杨树彬的原审诉求包括了延期付款的违约金，原审就该诉求依法判决有事实和法律依据，王世来主张原审违反法定程序没有法律依据。综上，杨树彬在2014年8月底已经将房屋交付给王世来使用，王世来应于2014年9月15日向杨树彬支付装修余款，认定装修总额为250413.5元，王世来尚欠杨树彬装修款72413.5元，是正确的，同时判决王世来应当从2014年9月15日起支付违约金是正确的。王世来的上诉理由没有事实依据，依法应当予以驳回上诉。二、原审认定的事实部分，杨树彬陈述的认定有误，杨树彬陈述的23000元是工程由正规的装修公司来修复产生的费用。如果由杨树彬修复：只要材料1000元、工钱5000元就可以修好。三、原审在王世来没有提出扣减依据，且已经擅自使用房屋，原审自行扣减24500元没有事实和法律依据。恳请二审法院依法应当予以修正。（一）王世来的住家就在讼争房屋的附近，装修期间全天监工，对装修的过程没有提出异议，在本案原审开庭时没有到庭，没有提出扣减的金额和依据。（二）王世来在杨树彬尚未将房屋交付时，已经将房屋部分出租，其该行为属于擅自使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。故原审自行扣减没有法律依据，二审法院依法应当予以修正。综上，原审认定的判决有事实和法律依据，原审自行扣减24500元，请求二审予以修正。经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实，除了上诉状及答辩状中提及的事实有异议，以及王世来认为：1.“关于尚未支付的装修余款数额问题：王世来在上述询问笔录中承认上述房屋已由杨树彬装修完毕，承认尚欠杨树彬装修款项七万多元，并表示春节前一定支付；”王世来原审询问笔录中没有作出该陈述，在杨树彬自行的结算单扣除余额，王世来并不知情。2.“经现场勘验，双方均认为本案房屋装修存在众多瑕疵”，现场询问笔录中并不认为装修属于瑕疵，一楼的柱子歪斜，门缝过大等问题是质量问题而非瑕疵。3.“电梯井没有处理等”属于未装修部分，杨树彬未完成义务，也不属于瑕疵。4.“双方对此均未提出鉴定申请”原审法官到现场作笔录时王世来明确提出房屋质量及未完成工程量的鉴定申请。5.“王世来虽然承认已完工”，事实上王世来并未承认已完工外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。二审诉讼中，王世来为支持其上诉主张，提交装修效果图，用于证明杨树彬对房屋的电梯井未进行装修，外墙的水泥抹平装修工序尚未进行，杨树彬的房屋装修义务并未完成。讼争房屋的墙体与门框的缝隙过大，混泥土以及滑石粉填埋不满引起空洞，内墙抹灰不平整且出现大面积开裂或脱落等现象，房屋装修存在质量问题。并向本院递交鉴定申请书，申请委托鉴定机构对集美区凤林中路68号房屋已装修部分的工程量及装修用工费用分别进行鉴定；对工程质量是否合格以及因质量不合格所需的重作、修复费用进行鉴定。杨树彬质证认为，不能确定是否是现场拍照。王世来二审申请鉴定不符合民事诉讼法规定。另查明，二审法庭调查时，王世来陈述其于2015年农历2月份搬入讼争装修房屋居住。杨树彬未取得装修资质。杨树彬表示，如果法院认定装修协议无效，其放弃违约金的诉讼请求。还查明，根据原审卷宗材料，原审法院依法向王世来送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，王世来予以签收，但拒绝签收开庭传票。对于原审法院的询问笔录、现场勘验笔录，均拒绝签字。王世来未出庭参加诉讼也未提出书面答辩意见。本院认为，杨树彬不具备装修工程的资质，其与王世来签订的装修协议书应认定无效，原审判决认定合法有效是错误的，应予纠正。根据查明的事实，王世来已入住使用装修房屋，杨树彬可依实际付出的劳务等取得相应费用。原审诉讼中，王世来在签收起诉状副本、举证通知后，不提出答辩状也不提交反驳证据，且经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应当视为其放弃抗辩。王世来还在原审法院询问、现场勘验时拒不签字，因此，王世来对于本案一审诉讼程序存在故意不应诉、不提供证据的行为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王世来应当对其原审诉讼不到庭、不举证承担不利的后果，其二审申请鉴定，本院依法不予准许。鉴于王世来已入住使用，原审法院根据查明事实，综合审查判断，认定杨树彬实际完成的工程量，扣减工程应修复的费用，判决王世来应付杨树彬工程款47913.5元，并无不妥。王世来二审提供的装修效果图，无法证明其主张。杨树彬在起诉状诉求违约金按银行同期贷款利率计付，原审判决按金融机构计收逾期贷款利息的标准计付，超出当事人的诉求范围，王世来的该项上诉理由，本院予以采纳。二审诉讼中，杨树彬表示如果法院认定装修协议无效，其放弃违约金诉讼请求，本院依法应予准许，原审判决第一项应予变更。综上，王世来的其他上诉理由及对原审判决认定所提出的异议均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第104号民事判决第二项；二、变更厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第104号民事判决第一项为：王世来应于本判决生效之日起十日内向杨树彬支付装修款47913.元。三、驳回王世来的其他上诉请求。四、驳回杨树彬的其他诉讼请求。本案二审案件受理费997元，由上诉人王世来负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长林巧玲审判员柯艳雪代理审判员陈鸣二〇一五年八月十九日代书记员彭丽月附：本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。