北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7318号
上诉人（原审原告）：丁小英，女，1938年12月8日出生。
上诉人（原审被告）：北京瑞业兴堂生物科技有限公司，住所地北京市丰台区丰北路甲45号楼2层212。
法定代表人：王朝仿，经理。
委托诉讼代理人：罗超，北京市剑泰律师事务所律师。
上诉人丁小英因与上诉人北京瑞业兴堂生物科技有限公司（以下简称瑞业兴堂公司）产品销售者责任纠纷一案，双方均不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初5693号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁小英上诉请求：请求二审法院维持原判第一项，撤销原判第二、三项，依法改判瑞业兴堂公司赔偿我涉案食品九草灵方（产品名称为补王虫草精）价款的十倍即89000元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案应当依据食品安全法第一百四十八条第二款规定进行判决，一审直接适用消费者权益保护法第五十五条规定判决。二、瑞业兴堂公司销售不符合食品安全标准的食品是明知的。三、涉案食品属于不符合食品安全标准的食品：1.未正确标明品牌；2.未标明不适宜人群；3.标签有涉及疾病预防、治疗功能的描述；4.未标明功效成分或者标志性成分及其含量；5.涉案食品是专供特定人群的食品，但未标明营养成分及其含量；6.未标明产品标准代号和生产许可证编号；7.冬虫夏草、灵芝属于中药材，涉案食品含有上述中药违反了食品安全法第三十八条关于食品中不得添加药品的规定。
瑞业兴堂公司上诉请求：请求撤销原判第二项，改判驳回丁小英的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：瑞业兴堂公司有营业执照和食品经营许可证，是合法经营，不存在欺诈行为。瑞业兴堂公司销售的产品是经过国家认证的产品，一审法院认定我公司进行三倍赔偿属于适用法律错误。丁小英一审中所出具的证据我方对于真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的也不予认可。我方没有捆绑销售产品。
丁小英与瑞业兴堂公司均答辩称不同意对方的上诉请求。
丁小英一审诉讼请求：判令瑞业兴堂公司返还我货款8900元，并按产品价格的十倍赔偿我89000元，共计97900元。
一审法院认定事实：2016年8月25日，丁小英花费8900元从瑞业兴堂公司购买九草灵方3套（9盒，共54瓶），瑞业兴堂公司于9月1日给丁小英出具了收据，该收据载明：“今收到丁小英九草灵方3套货款（南京同仁堂）8900元。”丁小英称其购买上述九草灵方时赠送了南京同仁堂安宫牛黄丸3盒，并就此提交北京市丰台区食品药品监督管理局于2017年9月13日出具的举报办理情况告知书一份，该告知书载明：“丁小英，对于你举报瑞业兴堂公司涉嫌销售‘南京同仁堂安宫牛黄丸’，经初步调查，为该公司赠送产品，你举报的情况基本属实，我局决定立案调查，特予回复。”虽瑞业兴堂公司对此不予认可，但其未能提交相反证据，故法院对丁小英主张的该事实予以确认。
上述九草灵方的外包装上标有醒目的“南京同仁堂”字样，其产品说明记载：产品名称为补王虫草精；主要原料为冬虫夏草菌丝、香菇、灵芝、莜麦；保健功能为抑制肿瘤、免疫调节、对化学性肝损伤有一定保护作用；适宜人群为体弱多病、中老年人、尤适于手术后化疗中的体质虚弱者；注意事项为本品不能代替药物的治疗作用；批准文号为卫食健字（1997）第171号；食品卫生许可证号为黔卫食证字（2011）第520000-000005号；委托单位为贵州四博连生物科技有限公司；生产企业为贵州苗氏药业股份有限公司；生产地址为贵州省黔南布依苗族自治州龙里县高新技术产业园。上述安宫牛黄丸的外包装上标有“南京同仁堂药业有限责任公司”的字样，产品批号为150801号。
庭审中，丁小英提交了其于2016年8月29日查询的瑞业兴堂公司的工商登记注册信息的查询单，其上载明的经营范围中含经营保健食品，有效期至2016年6月24日。瑞业兴堂公司提交了其食品经营许可证（2016年6月17日签发），其上载明的主体业态为食品销售经营者，经营项目为预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品），有效期至2021年6月16日。丁小英另提交南京同仁堂药业有限责任公司出具的情况说明2份，载明九草灵方和安宫牛黄丸（批号150801）均非其公司生产。丁小英并提交南京市食品药品监督管理局于2017年6月5日出具的《关于“安宫牛黄丸”的举报回复》，载明：“丁女士，您举报的‘安宫牛黄丸’（批号：150801）的相关情况收悉，经南京同仁堂药业有限责任公司确认，该批次产品不是其生产。”瑞业兴堂公司称丁小英举报的产品非其公司出售的产品，但其未能就此提供相反证据，故法院对此不予采信。丁小英称其购买的54瓶九草灵方中，因需用于投诉，有的给了工商局，有的给了南京同仁堂，目前其手中尚余50瓶，安宫牛黄丸3盒均在其处。
瑞业兴堂公司提交的证据显示，经北京市四博连绿色食品公司申报，“补王虫草精”取得保健食品批准证书，批准文号为卫食健字（1997）第171号。2010年7月23日，北京市四博连绿色食品公司进行了申报单位名称变更备案，申报单位名称变更为贵州四博连生物科技有限公司。后贵州四博连生物科技有限公司授权受托方贵州苗氏药业股份有限公司全权负责补王虫草精【卫食健字（1997）第171号】的包装设计、生产、销售等业务，并进行了保健食品委托生产备案。贵州苗氏药业股份有限公司取得有保健食品生产加工（胶囊剂、片剂、颗粒剂、袋泡茶）的许可。瑞业兴堂公司另提交一份授权委托书，内容为贵州四博连生物科技有限公司授权委托方贵州苗氏药业股份有限公司全权负责补王虫草精【卫食健字（1997）第171号】的包装设计、生产等业务；授权受托方南京同仁堂绿金家园保健品有限公司全权负责补王虫草精【卫食健字（1997）第171号】的销售、结款等业务；委托期限为自2016年6月1日至2017年12月30日止。贵州四博连生物科技有限公司在该授权委托书落款处的授权人处盖章。
一审法院认为：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，瑞业兴堂公司出售给丁小英保健品九草灵方，并赠送安宫牛黄丸。其中，九草灵方虽取得相关保健食品审批，虽标有委托单位、生产企业等信息，但该产品外包装上却标有显著的“南京同仁堂”字样，该字样及其他产品信息的标注形式、字体大小、位置等容易使消费者，尤其是使老年消费者产生南京同仁堂系生产企业的误解，构成欺诈。故瑞业兴堂公司应退还丁小英货款并给予货款三倍的赔偿，丁小英亦应退还相应产品，因安宫牛黄丸系赠送产品，故丁小英应一并退还。丁小英称目前缺失九草灵方4瓶，鉴于该4瓶九草灵方均用于合理用途，故丁小英应将剩余的九草灵方50瓶及安宫牛黄丸3盒退还给瑞业兴堂公司。丁小英要求十倍赔偿的请求，缺乏依据，法院不予支持。判决：一、北京瑞业兴堂生物科技有限公司于判决生效后七日内将货款8900元退还给丁小英，丁小英于判决生效后七日内将从北京瑞业兴堂生物科技有限公司购买的九草灵方50瓶、安宫牛黄丸3盒退还给北京瑞业兴堂生物科技有限公司；二、北京瑞业兴堂生物科技有限公司于判决生效后七日内赔偿丁小英26700元；三、驳回丁小英的其他诉讼请求。
二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。丁小英提交《中国药典》作为新证据，证明其中载明冬虫夏草属于中药，而根据食品安全法的规定食品中不得含有药品。瑞业兴堂公司认为不属于新证据，不予认可证明目的。瑞业兴堂公司二审未提交新的证据。
本院认为：本案中，瑞业兴堂公司所销售的补王虫草精为保健食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第四节的规定，保健食品为受上述法律调整并且实行严格监督管理的特殊食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。故本案争议焦点为，涉案保健食品是否为不符合食品安全标准的食品，丁小英要求返还货款及十倍赔偿的请求是否符合上述法律规定、是否应予支持。
《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定：食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。第七十八条规定：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）第4款其他：标签标识应符合有关规定。上述法律条款为强制性法律规范，同时表明食品安全并不仅仅与食品质量有关，同时，与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求的内容亦系食品安全标准的范畴。
涉案保健食品的说明书中载明：保健功能为“抑制肿瘤、免疫调节、对化学性肝损伤有一定的保护作用”，其中“抑制肿瘤”的表述直接涉及疾病的预防和治疗；同时，涉案保健食品的标签上没有标注功效成分或者标志性成分及含量。以上均表明涉案食品的标签、说明书与食品安全法第七十八条的强制性法律规定相违背，属于不符合食品安全标准的食品。并且，涉案保健食品的说明书中将适宜人群表述为：“体弱多病、中老年人、尤适于手术后化疗中的体质虚弱者”，该种表述不但与国家食品药品监督管理总局所发布的保健品功能及相对应的适宜人群、不适宜人群的规范表述不符，尤其是直接将“手术后化疗中的患者”作为适宜人群进行表述，极易对消费者中的患者人群在选购商品时造成误导。另外，根据一审法院查明的事实，涉案保健食品实为贵州苗氏药业所生产，但在产品外包装上显著标示“南京同仁堂”字样，而普通消费者所熟知的南京同仁堂为制药企业，该种具有欺诈性的标示加之说明书中涉及疾病治疗这一违反法律强制性规定的内容以及对适宜人群的违规宣传，使得涉案保健食品不符合食品安全并且极易对消费者形成误导。
对于食品经营者而言，其在向消费者出售食品时，对于所售食品的外包装、标签、产品描述等显而易见的表面特征应该进行审查，尽到合理的注意义务。本案中，涉案保健食品的标签、标志和说明书中涉及的多处违反法律强制性规定的、不符合食品安全标准的表现从外观上即可以做出判断，瑞业兴堂公司作为销售者对上述情形应认定为明知。综上，丁小英上诉主张要求瑞业兴堂公司按照购买价格十倍予以赔偿的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。瑞业兴堂公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第七十八条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初5693号民事判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初5693号民事判决第三项；
三、变更北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初5693号民事判决第二项为：北京瑞业兴堂生物科技有限公司于本判决生效后七日内赔偿丁小英89000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2248元，由北京瑞业兴堂生物科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2248元，由北京瑞业兴堂生物科技有限公司负担（已交纳817元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 郭文彤
审 判 员 马兴芳
二〇一八年八月十五日
法官助理 彭媛媛
书 记 员 王 慧