福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第110号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方志民，农民，住云霄县。因犯销售伪劣产品罪于2013年8月5日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑三年（刑期自2012年11月2日起至2015年11月1日止），并处罚金人民币十五万元。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月6日被晋江市公安局从湖南省长沙监狱押回晋江市看守所。现羁押于晋江市看守所服刑。
辩护人张坤明，福建法益律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人方志民犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年12月23日作出（2014）晋刑初字第1740号刑事判决。原审被告人方志民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员黄文波出庭履行职务，上诉人方志民及其辩护人张坤明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人方志民与陈某、李某甲（均已被判刑）等人合伙，在晋江市安海镇坑边村“泉龙鞋厂”厂区建假烟生产窝点。2012年6月，陈某开始在“泉龙鞋厂”老板蔡某丙（已被判刑）提供的“泉龙鞋厂”厂区一场地上筹建简易搭盖厂房，由李某甲负责购进制假机械、招募技术人员及运输原材料、成品，被告人方志民等人负责联系业务、运输原材料、成品并销售，蔡某丙介绍“泉龙鞋厂”工人参与生产假烟。同年7月3日，李某甲、陈某等人雇佣方某甲、胡某、谢某、欧某、蒋某、吕某、蔡某甲、蔡某乙、雷某（均已被判刑）等人开始在该窝点生产假烟。同年7月26日，该窝点被查获，现场扣押YJ14-JY22卷接机1台套、假冒“白沙”牌烟支248公斤、假冒“中华”牌烟支697.5公斤、生产卷烟的原材料（烟丝1180公斤、盘纸57盘、烫金水松纸30盘、进口滤嘴棒30件）及大量记录假烟生产情况的账单。经鉴定，现场扣押的烟支均是假冒且伪劣卷烟，现场扣押的烟支价值共计人民币1836756.1元；生产卷烟的烟丝等原材料价值共计人民币93054元；制假机台价值人民币440000元；假烟生产情况的相关账单记录该窝点已生产并交付客户的假烟价值共计人民币4578109.13元。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、李某甲、许某、方某甲、胡某、谢某、欧某、蒋某、吕某、雷某、蔡某甲、蔡某乙、蔡某丙、王某、李某乙、熊某、李某丙、林某、方某乙等人的证言及协议、银行账户交易明细清单、相关照片、刑事判决书、刑事裁定书、再审决定书、相关函件、抓获及破案经过、户籍证明材料、辨认笔录、说明及照片、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存通知书、移送财物清单、扣押物品清单及相关照片、现场平面图、提取笔录、扣押物品清单及涉案单据、涉案物品核价表、涉案烟草专卖品价值确认书及明细表、卷烟鉴别检验报告、烟叶鉴别检验报告以及被告人方志民的供述。
据此，原审法院认为被告人方志民的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人方志民在判决宣告后刑罚执行完毕前，被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。依法作出判决：被告人方志民犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百三十万元；与原犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二百四十五万元。
上诉人方志民诉称，其仅提供原材料委托晋江假烟生产窝点加工，并非合伙人；且所委托生产的假烟已经销往湖南并被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判刑；原审未按实际出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入认定销售金额不当。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出，原审认定上诉人方志民是假烟生产窝点老板之一的事实不清、证据不足；方志民销往湖南的假烟就是委托晋江安海假烟窝点生产加工的假烟，原审法院在湖南省岳阳市岳阳楼区法院已经对该部分作出判决后又再次进行认定并判决，属于对同一犯罪行为进行重复评价，明显违反法律规定；上诉人参与生产假烟未遂部分应予减轻处罚；原判量刑过重，应当给予改判或发回重审。
泉州市人民检察院出庭检察员认为，相关证人证言和上诉人供述可以证实上诉人方志民与陈某、李某甲等人筹划生产假烟事宜，并商谈出资、股份分成情况等事实，原审认定上诉人方志民入股参与合伙生产假烟的犯罪事实清楚；本案制假窝点生产的假烟由方志民和“胖子”分别销往不同地方，现无法查清产品的实际销售价格，依法应按省级烟草专卖行政主管部门出具的有品牌的零售价格或者上年度的卷烟平均零售价格计算销售金额及货值金额，原判认定的卷烟价值正确。由于上诉人方志民在2012年8月至10月间确有销售假冒白沙、利群等品牌卷烟至湖南的事实，有可能出售的是晋江“泉龙鞋厂”假烟窝点7月份生产的假冒白沙、利群品牌卷烟，因此对上诉人方志民已实际销售的假冒白沙、利群品牌卷烟应从销售金额中扣除，认定本案上诉人方志民参与生产、销售伪劣卷烟的销售金额为人民币3872972.08元。原审对此节事实认定错误，依法应予改判。原审定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2012年6、7月间，上诉人方志民与陈某、李某甲（二人均已被判刑）等人合伙在福建省晋江市安海镇坑边村“泉龙鞋厂”厂区筹建假烟生产窝点并生产大量假冒且伪劣的卷烟烟支，至2012年7月26日被当场查获假烟烟支价值人民币1836756.1元、卷烟辅料价值人民币93054元、制假机台价值人民币44万元、假烟生产情况的相关账单记录该窝点已生产并交付客户的假烟价值人民币4578109.13元。上诉人方志民在共同犯罪中具体负责联系业务、提供原材料、运输以及销售。
另查明，2013年8月5日，上诉人方志民因在2012年8月至10月间销售假冒伪劣卷烟被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。其中方志民销售假冒白沙品牌卷烟500条价值人民币140025元、假冒白沙品牌卷烟2711.54条价值人民币565112.05元。
认定上述犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人陈某的证言，证明李某甲告诉其，他在做假烟，让其帮忙找厂房，并让其参股一起生产假烟，其就同意了；假烟窝点的参股人员包括其及李某甲、方志民、“胖子”等人，2012年6月，其与李某甲、方志民、“胖子”在其家中商谈，以口头方式达成四方股份分成及各自分工，其与李某甲合占50％股份，方志民与“胖子”合占50％股份，其出资120000元入股，李某甲与云霄制假烟的人熟悉，可以从中为制假烟提供帮助和便利，就以此占有股份，方志民及“胖子”则以提供制假烟机台、原材料并负责运输的方式入股；其及李某甲负责在晋江加工生产，方志民及“胖子”负责联系客户、运输原材料、运出成品假烟及雇佣管理人员等；方志民和“胖子”来过生产窝点两次，都是因为生产机台坏了，过来送配件。
2、证人李某甲的证言，证明2012年6月，方志民和“江伟”二人到其家中，问其有没有晋江的朋友可以一起做烟支，后其就带方志民和“江伟”到陈某家中商谈合作生产假烟的事情，口头约定方志民、“江伟”合占50％的股份，以提供制假烟的原材料及购买机台的余款作为入股，其与陈某、蔡某丙合占50％的股份，其中陈某汇款给“江伟”120000元以出资入股，之后，就在蔡某丙的厂房旁边另外建了一简易搭盖厂房生产假烟；方志民和“江伟”负责联系客户、雇佣管理人员、采购假烟机台、原材料以及原材料和成品烟支的运输，其负责接送原材料及成品烟支、接送工人等。
3、证人许某的证言，证明“泉龙鞋厂”的老板是蔡某丙，在“泉龙鞋厂”的大楼前有座简易搭盖厂房的事实。
4、证人方某甲的证言，证明假烟生产窝点的股东包括陈某、李某甲等人，李某甲是总管，负责联系购进原材料、开车接送工人上下班、运出成品等；现场被扣押的单据记载着烟支生产情况。
5、证人胡某的证言，证明李某甲打电话给其，说需要两名卷烟机台操作人员，其同意后就召集谢某一同前往；假烟生产窝点的股东包括李某甲、陈某等人，在假烟生产期间，李某甲有带方志民及两个“胖子”过来，其几人一起到餐馆吃饭时，李某甲介绍说方志民及两个“胖子”都是假烟生产窝点的云霄老板。
6、证人谢某的证言，证明李某甲先找胡某联系生产假烟事宜，后胡某邀其一起参与，其与胡某的利润抽成都是和李某甲商定的；假烟生产窝点的股东包括陈某、李某甲、方志民等人，其中李某甲负责接送工人上下班、对生产进行现场管理、检查成品烟支质量、运输原材料及成品烟支、发放工人工资等，方志民来过生产窝点两次，李某甲告诉其和胡某，方志民是假烟生产窝点的云霄老板。
7、证人欧某、蒋某、吕某、雷某、蔡某甲、蔡某乙的证言，证明假烟生产窝点的生产情况及各自负责事项。
8、证人蔡某丙的证言，证明陈某、李某甲使用其提供的场地合伙生产假烟。
9、证人王某、李某乙、熊某、李某丙、林某、方某乙等人的证言及协议、银行账户交易明细清单、相关照片、刑事判决书，证明被告人方志民因犯销售伪劣产品罪于2013年8月5日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
10、刑事判决书、刑事裁定书、再审决定书、相关函件，证明同案人因本案被判处刑罚的相关情况。
11、抓获及破案经过，证明本案的侦破情况及被告人方志民等人的归案过程。
12、户籍证明材料，证明被告人方志民及同案人的身份情况。
13、辨认笔录、说明及照片，证明经公安机关组织辨认，被告人方志民及涉案人员互相指认。
14、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存通知书、移送财物清单、扣押物品清单及相关照片，证明案发现场及涉案物品查扣情况。
15、现场平面图，证明案发现场的具体情况。
16、提取笔录、扣押物品清单及涉案单据，证明公安机关在案发现场提取记载涉案产品的生产、销售情况的相关单据。
17、涉案物品核价表、涉案烟草专卖品价值确认书及明细表，证明涉案假烟、烟丝及卷烟辅料的价值。
18、卷烟鉴别检验报告，证明送检散烟支均为假冒且伪劣卷烟。
19、烟叶鉴别检验报告，证明送检烟丝未发现霉变。
20、被告人方志民的供述，其在侦查阶段曾供认2012年6月，李某甲告诉其，他可以在晋江找到生产假烟的点，问其要不要做，其就去找“胖子”谈，其几人就说要一起做，之后，其和李某甲就去陈某家里商量合伙事宜，制假窝点建好后，其和“胖子”就运送制烟的原材料过去加工，加工好后，其和“胖子”再将制好的成品烟运出销售。
鉴于本案证人王某、李某乙、熊某、李某丙、林某、方某乙等证言及协议、银行账户交易明细清单、相关照片、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑二初字第31号刑事判决书等证据可以证实上诉人方志民在2012年8月至10月间销售假冒白沙、利群等品牌卷烟至湖南，并被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判刑的事实，故不能排除上诉人方志民将晋江“泉龙鞋厂”假烟窝点生产的假冒白沙、利群品牌卷烟销往湖南的可能性，根据有利于被告人原则，对上诉人方志民已实际销售的假冒白沙、利群品牌卷烟应从销售金额中予以扣除，认定本案上诉人方志民参与生产、销售伪劣卷烟的销售金额为人民币3872972.08元。原审对此节事实认定错误，依法应予纠正。对上诉人方志民及辩护人提出的该部分上诉及辩护意见予以采纳。
关于上诉人方志民及辩护人提出其仅提供原材料，不是假烟生产窝点合伙人的上诉及辩护意见。经查，证人陈某、李某甲证言以及上诉人方志民在侦查阶段的供述均证实他们三人与“江伟”等一起谋划生产假烟事宜，并商谈确定出资、股份分成情况、具体分工及制假场所、生产流程等事实；而证人胡某、谢某也证实并辨认确认上诉人方志民曾到假烟生产窝点，李某甲介绍说他是云霄老板的事实。因此足以认定上诉人方志民入股参与合伙生产假烟的犯罪事实，上诉人方志民及辩护人的此节诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人方志民提出原审认定销售金额不当的相关诉辩意见，经查，本案制假窝点只是为他人加工生产假烟烟支，成品烟支均外运销售给不同人员，现无法查清产品的实际销售价格，依法应按省级烟草专卖行政主管部门出具的有品牌的零售价格或者上年度的卷烟平均零售价格计算销售金额及货值金额，原判据此认定已交付给客户及现场查扣的相关烟草专卖品的价值并无不当。因此上诉人该部分上诉意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人方志民伙同他人生产、销售伪劣卷烟，所生产伪劣卷烟的销售金额达人民币3872972.08元，被查获未销售的烟草专卖品货值金额达人民币1929810.1元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人方志民因意志以外原因致所参与生产的货值金额为人民币1929810.1元烟草专卖品尚未销售，是犯罪未遂；本案上诉人方志民所参与生产伪劣品的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，根据相关司法解释的规定，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。上诉人及辩护人提出对未遂部分应予减轻处罚的诉辩意见与法律规定不相符，不能成立，不予采纳。上诉人方志民在判决宣告后刑罚执行完毕前，被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。综上，原判认定事实中对上诉人方志民参与销售伪劣卷烟金额认定错误，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但综合考虑上诉人方志民的犯罪事实、犯罪性质、在共同犯罪中的地位和作用、对社会危害程度等情节，原判对其数罪并罚决定执行有期徒刑偏重，应予改判。上诉人方志民及辩护人提出要求改判较轻刑罚的诉辩意见，部分理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1740号刑事判决中对上诉人方志民的量刑部分判决。
二、上诉人方志民犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百三十万元；与前犯销售伪劣产品罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二百四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2028年11月1日止。罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张 黛
审判员 陈希进
审判员 柯志同
二〇一五年四月二日
书记员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。