湖北省宜城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0684刑初84号
公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
被告人杨在群，男，1957年8月20日出生于宜城市，汉族，大专文化程度，宜城市鄢城办事处白庙社区原党委书记、主任，住宜城市。因涉嫌犯贪污罪，2015年8月5日被取保候审，2017年1月5日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人马经明、刘新平，湖北百龙律师事务所律师。
宜城市人民检察院以宜检公诉刑诉〔2015〕246号起诉书指控被告人杨在群犯贪污罪、职务侵占罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。2017年1月5日，本院作出（2015）鄂宜城刑初字第00215号刑事判决，以被告人杨在群犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元；犯职务侵占罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年，并处罚金十万元。对被告人杨在群的剩余违法所得予以追缴。宣判后，宜城市人民检察院提出抗诉。被告人杨在群提起上诉。2017年3月20日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06刑终105号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。宜城市人民检察院指派检察员姚红某出庭支持公诉，被告人杨在群及其辩护人马经明、刘新平到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜城市人民检察院指控：
（一）贪污罪
1、2011年11月，被告人杨在群利用其担任宜城市鄢城办事处白庙社区党委书记的职务便利，将其没有被征用的土地4.2425亩，作为被征用土地，领取征地补偿款121335.50元，占为己有。
2、2013年3月，被告人杨在群利用其担任宜城市鄢城办事处白庙社区党委书记的职务便利，采取虚报冒领的手段，占有征地补偿款22314元。
（二）职务侵占罪
2007年8月至2013年12月，被告人杨在群等七名白庙社区干部，缴纳1990年至2013年失地农民基本养老保险金共计273986元，杨在群安排白庙社区农经站长将其中应由个人缴纳的基本养老保险金共计162340.70元，在白庙社区账上列支。
公诉机关认为，被告人杨在群利用担任宜城市鄢城办事处白庙社区党委书记职务上的便利，侵吞公款，并将集体财产占为己有，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第二百七十一条之规定，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
对以上指控的事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证等证据。
被告人杨在群对起诉书指控的犯罪事实无异议并当庭自愿认罪。辩护人马经明、刘新平的辩护意见是，1、宜城市政府在征用宜城市鄢城办事处白庙社区140亩土地后，将465万余元的土地补偿款通过财政账户拨付到白庙社区，该款的权属及法律性质已发生改变，应属白庙社区的集体财产。杨在群多领取121335.50元土地补偿款的行为，侵占的是集体财产。故杨在群的该起犯罪行为不构成贪污罪，而是构成职务侵占罪。2、公诉机关对杨在群采取虚报冒领的手段占有土地补偿款22314元的指控，事实不清、证据不足，该起指控不成立；公诉机关对被告人杨在群职务侵占162340.70元的指控，犯罪数额计算错误。3、被告人杨在群能够认罪悔罪，积极退赃。建议对杨在群从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2007年8月，被告人杨在群利用其担任宜城市鄢城办事处白庙社区（下称白庙社区）党委书记的职务便利，伙同白庙社区干部史某、丁某2、李某1、邱某、郑某1、郑某2，将七人应由个人缴纳的1990年1月1日至2007年6月30日基本养老保险金64848元在白庙社区账上列支，将此款占为己有。案发后，已退出全部赃款。
认定上述事实，有以下证据：
1、书证1。任职文件，证实被告人杨在群2005年12月至2011年7月任宜城市鄢城办事处白庙社区党支部书记；2011年7月至2014年10月任鄢城办事处白庙社区党委书记。
2、书证2。宜城市劳动和社会保障局答复社会养老保险局意见，证实白庙村被征地人员参保按原《试点意见》（讨论稿）的测算方案从2005年元月1日起执行，对2007年元月后新被征地人员参保按市政府新出台的养老保险政策执行。
3、书证3。《宜城市被征地人员社会养老保险暂行办法》，证实根据政策规定，被征地人员首缴时缴费比例为20%，首缴年限为15年以内的，按实际年限缴纳；首缴年限在15年以上的，15年以内据实缴纳，15年以上部分可根据经济能力自愿缴纳。首缴后未达到法定退休年龄的人员应从首缴的次月起续缴。已在单位就业的参保人员续缴按照其所在单位参加的基本养老保险缴费政策执行；未在单位就业的参保人员按照城镇灵活就业人员基本养老保险政策执行。
4、书证4。鄢城办事处劳动人事助理冯某关于杨在群等七人参加社会养老保险的说明及申报表七份，证实七人均于2006年12月参保，参保起始日期是1990年1月。
5、书证5。缴费明细表，证实杨在群、丁某2、郑某1、郑某2、史某、邱某、李某1等七人1990年1月1日至2007年6月30日缴纳养老保险金的情况。
6、书证6。白庙社区居委会会议记录，证实2007年1月4日，由杨在群主持，郑某2、丁某2、郑某1、李某1、史某参加的社区干部保险会议记录记载“每人交15000元，从2008年起每年递增1300元，以后每年递增部分，在职集体出，用征地土地福利款列支，社区干部任职十年以上的每年递增部分可以集体报，未达到十年，从离职之年起本人出递增部分。
7、证人李某2的证言，证实被征地人员缴费的适用范围是2007年1月1日后因政府统一征地而失去大部分土地的人员，首次缴费比例是20%（其中宜城市政府补贴4%，个人负责16%），从18周岁起至参保当月或达到法定退休年龄月止，首缴年限在15年以内的，按实际年限缴纳；首缴年限超过15年（含15年）的，15年内部分据实缴纳，15年以上部分可根据经济承受能力自愿缴纳。宜城市财政按4%补贴的部分，补贴年限在15年以内的据实补贴，超过15年的按15年补贴。2007年6月，白庙社区史某、丁某2、郑某1、郑某2、杨在群、邱某、李某1七人是按《宜城市被征地人员社会养老保险暂行办法》参保的，当时补缴时的月缴费基数为550元，从1990年元月补缴到2006年12月，共计补缴17年，每人补缴金额为22440元，2007年全年每人缴费1440元，以上七人是2007年6月首次缴费的，1990年元月至2007年6月共计补缴了23160元。
8、证人熊某的证言，证实2006年，宜城市经济开发区设在白庙社区，许多企业要在白庙社区征地建厂房，所以要大量征用社区土地，白庙社区农民抵触情绪很大，为此宜城市政府出台《关于白庙社区被征地人员基本养老保险意见讨论稿》，鄢城办事处让其带着《讨论稿》到白庙社区发放、宣传、解释，但农民有顾虑不愿参保,其多次做工作，杨在群要求社区干部参保，其他社区干部勉强同意。2007年，宜城市政府又出台《被征地人员养老保险暂行办法》。参保期限首次缴费15年，首缴年限在15年以内的按实际年限缴纳，首缴年限超过15年的，15年内的部分据实缴纳，15年以上部分根据经济承担能力自愿缴纳，参保比例是20%。
9、证人史某、郑某2、郑某1的证言，证实2007年，熊某在白庙社区宣传购买被征地农民基本养老保险，政策是针对白庙社区农民，集体和个人各负担一部分。因没有农民购买，熊某给社区干部做工作，杨在群也要求干部购买。2007年1月4日，白庙社区会议内容“集体出15000元，从2008年后每年增1300元。”但没有按这个会议执行，社区将七人缴款全部出了。2009年，检察院调查此事时都退了钱。
10、证人李某1的证言，证实2007年4月的会议记录是交15000元，从2008年后每年增1300元，但其与杨在群等七人没有按照这个会议执行，集体将七人养老保险缴款全部出了，杨在群在会上讲就是给社区干部解决福利。2009年保险事情被查，丁某2让其退2万元钱。其与杨在群等七人自2007年起购买养老保险，首次每人缴费23160元，缴了17.5年。
11、证人邱某的证言，证实2003年，其本来可以担任白庙社区妇女主任的，杨在群让他姑舅老表李某1当妇女主任，其当时找杨在群，杨在群承诺以后待遇与李某1一样。其听说社区干部都购买了养老保险，其找杨在群，杨在群同意社区给其购买，其知道这不符合规定。2009年，购买养老保险被查，其交了2万元给丁某2。2007年，社区为其与杨在群、郑某1、郑某2、丁某2、李某1、史某每人首次缴养老保险费23160元，其中个人应负担11280元，以后的保险费都是社区出的。
12、证人丁某2的证言，证实为购买养老保险社区干部开过“两委”会，由杨在群主持，会议决定社区出钱为两委干部都购买养老保险。因违背文件精神，所以没有宣传，被征地农民不知道。其与杨在群等六人都购买了，邱某听说后找到杨在群，杨在群决定给邱某购买养老保险，单据其都上社区账列支了。社区干部购买养老保险的事被查后，杨在群让其退了2万元。
13、证人陈某的证言，证实2007年熊某在白庙社区宣传养老保险政策时，农民持怀疑态度，都不愿意购买，社区决定给两委班子成员购买养老保险，白庙社区绝大多数农民不知道。交养老保险的钱是从其手中拿的，然后将单据给丁某2报账。后来社区决定由个人购买，社区给每个班子成员每年补2400元，由丁某2造表，班子成员在其手中每年领2400元钱。2009年此事被查，他们每人退了2万元，后来他们又交了几次，但交的少，账上有反映。
14、被告人杨在群的供述，证实2009年，检察院到白庙社区查处养老保险的事情，购买养老保险的社区干部都退了钱。2007年初，鄢城办事处开会通知可以给在职社区干部购买养老保险，个人出小头，集体出大头，最多只能买15年，其在社区班子会上作了传达，有会议记录，当时规定每个干部最高只能买15000元的养老保险，至于以后续保如果是社区干部仍然由社区出钱，不再担任社区干部的就只能个人出钱。社区给每个干部出了两万多元买养老保险。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
2011年7月，速峰厂在宜城市鄢城办事处白庙社区征用土地140亩，被告人杨在群承包经营的土地0.2485亩也在被征用之列。2011年11月7日，宜城市财政局鄢城财政办事处将465.4726万元征地补偿款拨付到白庙社区账户。此后，被告人杨在群安排白庙社区将其没有被速峰厂征用的4.2425亩土地作为被征用土地，由其妻子黎某在白庙社区领取4.491亩土地的征地补偿款128442.60元，将多领取的征地补偿款121335.50元占为己有。2014年11月18日，被告人杨在群向某庙社区退还征地款114400元。2017年5月3日，被告人杨在群向本院退出剩余赃款6935.50元。
认定上述事实，有以下证据：
1、书证1。鄢城财政所、白庙社区农经站拨款凭证，证实2011年11月7日，宜城市鄢城财政所拨付速峰厂土地补偿款465.4726万元。
2、书证2。查账证明、速峰厂占地补偿款发放表、收款凭证，证实2012年3月，杨在群在速峰厂征地补偿款发放表上签字“同意”，杨在群的妻子黎某领取被占地面积4.491亩的补偿款128442.60元。2014年12月，杨在群退出征地款114400元到白庙社区农经站。
3、书证3。经营权证书，证实杨在群家庭承包总面积7.7亩，其中李家祥屋场3亩，禾场0.17亩。
4、书证4。情况说明，证实2014年12月，宜城市纪委委托宜城市规划测量员张小虎到白庙二组对速峰厂征地内一块地（李家祥屋场）的占用情况进行测量，占用部分呈三角形，占用面积为5平方米。
5、证人史某的证言，证实2011年，速峰厂在白庙社区二、三组征140亩土地建厂房，其与丁某2、陈某等专班人员配合规划局定桩划线。白庙社区二组经营权证上登记的是每亩85平方丈，丁某2将被征的土地换算成标准亩，每标准亩（60平方丈）32500元补偿到社区，社区再以每亩28600元补偿给农户，由陈某发放，再由丁某2在农户的经营权证书上注明“速峰厂已占”。杨在群在二组的土地被速峰厂征用了两块，一块是禾场全被占用，另一块是李家祥屋场，只占用了一个角。2014年，群众举报将李家祥屋场那块田全部都作为被占用土地领取补偿款。在两种情况下没有被征用的土地可以领取补偿，一种情况是大面积、统一的、成片的土地，这样的土地市政府有规划，根据市政府的要求储备的土地，并且有征地意向；另一种情况是企业征地后遗留下来的零星边角土地，只有二、三分田，无法种植的，在农户的要求下，社区开干部会议决定后，才将小面的田收回。按当时的标准补偿，像这样的遗留边角零星地，社区收回的有10亩左右。杨在群领取没被征用那块田的补偿款不属于这两种情况。杨在群未对其说过他领取李家祥屋场补偿款的事，社区也没为此开过会。白庙社区没有要求干部提前将没被征用的土地交给社区收储，社区也没有收储土地的权力。
6、证人丁某2的证言，证实2011年秋，速峰厂在白庙社区二组、三组征地140亩。2011年11月至2012年3月，白庙社区组织专班负责补偿款发放，由史某牵头，其负责核实面积、计算补偿金额、填写补偿款发放表，陈某负责现金发放。《补偿款发款表》上登记的杨在群4.491亩面积不是真实的，速峰厂实际占用了杨在群两块土地，一块是0.17亩（按60平方丈算是0.241亩），另一块是李家祥屋场，经规划局测量，速峰厂规划用地红线占有0.0075亩（按60平方丈折算，实测5平方米），两块加起来共0.2485亩。2011年11月的一天上午，杨在群给其打电话说：“速峰厂占了我家两块地，小块地的占完了，大块的地只占了一点，黎某来领补偿款，你全部发给她。”其问杨在群：“既然没有占完，为什么要全部发？”杨说：“一是宋玉三路延伸要占我的土地，把这块地先收它；二是学校北边的那块地（指白庙社区小学北边的一块地，宋玉三路征地后剩余的）没有企业征地，那几户人家天天找我闹，我把补偿款领出来发给他们。”其答复按杨在群的意见办。后黎某拿经营权证找其领取128442.60元现金。2014年11月，群众发现杨在群多领取征地补偿款后到市委政府上访。2014年11月17日上午，杨在群打电话说：“二组老百姓说我在速峰厂征地时多领钱，要我退出来，你按4亩地的面积开票。”后来，其开具114400元收据，杨在群退了一部分现金，用欠条抵付一部分。白庙社区的土地作为待征地而发放补偿款的只有两种情况，一种是政府要求储备且有征地意向的，白庙社区有100亩左右；另一种是企业征地遗留下的无法种植的零星土地，社区开会决定收回按当时的标准发放征地补偿款，杨在群“李家祥屋场”这块地不符合这两种情况，社区没有为收储杨在群家的土地开过会，其在杨在群的安排下在他的经营权证上注明“速峰厂征地收储”。
7、证人黎某的证言，证实2011年秋，速峰厂征地占用其家庭承包的李家祥屋场一小部分，其丈夫杨在群让其在白庙社区领取12万余元补偿款。
8、证人陈某的证言，证实发放速峰厂二组补偿款时，黎某与丁某2核实面积、金额，其把补偿款给了黎某，丁某2在杨在群的经营权证上注明“速峰厂征用”。2014年11月23日下午，杨在群向社区退还多领取的114400元补偿款，交来现金48525元，剩余款用社区维修工程款条据17435元（垃圾池维修）、社区应付款48440元（社区欠餐费）抵付。丁某2出具内部专用票据。白庙社区收储的是企业没有完整征用遗留下来零星土地，农户不愿意种，就以社区名义收储并按标准给农户支付补偿款。社区没有要求干部提前把土地交给社区收储。
9、被告人杨在群的供述，供认速峰厂在白庙社区征地一百多亩，群众工作不好做，要求干部带头领征地补偿款。速峰厂所征用其家庭承包土地中的一小部分，社区发放速峰厂征地补偿款时，其打电话给丁某2，让他在速峰厂征地补偿发放表中将自己家的3亩地中不在征用范围内的面积一同造表发放，并让其妻子黎某带着经营权证到社区财务领了12万余元。2014年，白庙二组老百姓要分速峰厂征地中的集体所有的补偿款，其想到其家原来在速峰厂多领的征地补偿款是集体公用地的补偿款，必须退出来，否则老百姓没有钱发。2014年11月，其退出多领的征地补偿款11.4万元。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人杨在群以非法占有为目的，在财政部门将速峰厂的征地补偿款拨付到宜城市鄢城办事处白庙村账户后，利用其担任宜城市鄢城办事处白庙社区党委书记的职务便利，非法占有本单位财物121335.50元；在缴纳基本养老保险金的过程中，伙同他人将本单位资金64848元非法占为己有。以上共计186183.50元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨在群贪污征地补偿款121335.5元。经查，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿款归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。该征地补偿款在由政府有关部门拨付至白庙社区账户后，已转化为社区集体所有的财产，由社区集体决定征地补偿款的发放和相关标准，属于村民自治范围内的集体事务，不同于依法协助政府从事行政管理工作。因此，被告人杨在群身为农村基层组织人员，利用其担任宜城市鄢城办事处白庙社区党委书记的职务便利，非法侵占的是集体资产而不是国有财产。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，被告人杨在群不属于其他依照法律从事公务的人员。故公诉机关指控被告人杨在群犯贪污罪的罪名不能成立。公诉机关指控2013年3月，被告人杨在群利用其担任宜城市鄢城办事处白庙社区党委书记的职务便利，采取虚报冒领的手段，贪污征地补偿款22314元的事实，经查，确权确地方案载明“迁入户以当时的户口为准”，2005年二轮延包时，马宇帆与杨在群在同一户口，符合分配方案。但二轮延包表登记增加2名劳力，马宇帆不属于新增劳力，说明马宇帆未分得土地，相关证人对二轮延包表登记情况作了不同的解释，确权确地方案也非正式文件，现有证据不能排除马宇帆应当获得土地补偿款的可能性。因此，公诉机关指控该起犯罪事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人杨在群当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人杨在群已退出全部赃款，可以从轻处罚。辩护人马经明、刘新平提出的被告人杨在群多领取121335.50元土地补偿款的行为构成职务侵占罪，公诉机关对杨在群采取虚报冒领的手段占有土地补偿款22314元的指控证据不足，公诉机关对被告人杨在群职务侵占162340.70元的犯罪数额计算错误及被告人杨在群能够认罪悔罪，积极退赃，建议对杨在群从轻处罚的辩护意见成立。本院予以采纳。被告人杨在群犯罪情节较轻，能够认罪悔罪，经宜城市社区矫正工作管理局考察，其没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区不会造成重大不良影响，可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨在群犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、对被告人杨在群在本院退出的赃款6935.50元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 涛
审判员 石 磊
审判员 王庆祖
二〇一七年六月十九日
书记员 刘亚丽