四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第1631号
上诉人（原审被告）成都市青羊区建筑工程总公司。住所地：四川省成都市青羊区三多里*号。
法定代表人李显之，总经理。
委托代理人蓝盾，四川方舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜青松。
委托代理人杜克宪。
上诉人成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青羊建工）因与被上诉人杜青松建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日依法受理，组成合议庭于2013年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人青羊建工的委托代理人蓝盾，被上诉人杜青松及其委托代理人杜克宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月，青羊建工与成都龙泉芝龙房地产开发有限责任公司（以下简称芝龙房地产公司）签订《格兰﹒鼎城建设工程施工合同》及补充协议，约定青羊建工承建格兰﹒鼎城3#、4#楼及地下室工程，兰澜任项目经理、李宗伦任项目副经理，合同同时还对双方的权利义务、施工组织设计和工期、工程竣工验收等进行了约定。2008年1月18日，詹孝烟、杜青松（乙方）以4#楼水电安装施工组的名义与青羊建工格兰﹒鼎城项目部（甲方）签订《建设安装工程施工合同》，约定：甲方将承建的格兰﹒鼎城工程水电安装分包给乙方施工，工程内容为格兰﹒鼎城4号楼和地下车库水电施工图上全部工作内容；承包方式为包工、包料；付款方式：工程其他款项在工程竣工验收后，并经业主审计认可半年内甲方扣除相关费用付至总额95%款项，其余5%为保修金。保修期为2年，保修期内乙方对本工程安装质量进行保修，待保修期满，甲方收到建设单位支付的保修金后两天内支付乙方所扣除的保修金；合同签订之日起，乙方向甲方缴纳贰拾万元履约保证金，作为工程质量进度保证金，保证金待主体封顶后一周内返还50%，待工程竣工验收合格后，二周内无息全部退还乙方。该合同盖有“成都市青羊区建筑工程总公司二公司格兰鼎城项目部”印章，李宗伦作为委托代理人签字，詹孝烟、杜青松在落款处签字并按手印。格兰鼎城4#楼电气安装工程和室内给水管隐蔽工程于2010年1月22日验收完毕，建筑给水、排水分部工程和建筑电气分部工程于2011年3月23日验收完毕。2009年6月15日，杜青松向芝龙房地产公司提交编号为安001、安002的《（格兰鼎城地下室）工程变更单》，芝龙房地产公司及设计单位成都华宇建筑设计有限公司同意并加盖公章，工程变更单载明：地下室低压配电柜4AL10的434号回路出线电缆改为NH-
YJV-5X10电缆，地下室ALEZ1、ALEZ2箱出线电缆改为ZR-YJV-5X10，ZJS1.1、ZJS1.2箱WP8回路电缆改为ZR-
YJV-5X10。2010年11月15日，李宗伦在向监理单位四川飞红建设工程监理有限公司提交的建筑材料报审表中载明，2010年11月15日进场的工作材料包括型号ZRYJV5X16mm2的电缆3000m。芝龙房地产公司的格兰鼎城材料申报认价单中YJV-0.6／1kv-5X16型号的电缆认定单价为每米60元，YJV-0.6／1kv-5X10型号的电缆认定单价为38.5元。4#楼安装工程所用的YJV-0.6／1kv-5X10型电缆共计2114.55米。
2009年7月25日，詹孝烟向杜青松出具委托书，主要内容为：格兰鼎城工程1#、4#号楼由青羊建工承建，其中4#楼正负零以上安装工程由水电班组詹孝烟、杜青松共同施工安装。2007年11月26日上交公司保证金200000元原属詹孝烟一个人所交，由于工作原因詹孝烟全权委托杜青松一人负责完成一切施工任务，保证金退还时间按原合同约定不变，由公司直接退还给杜青松，杜青松提前还清200000元保证金和50000元给詹孝烟。上述款项还清后，詹孝烟将保证金收据转交情况经公司领导签字确认转交给杜青松作为退款依据。2011年10月16日，杜青松制作“格兰鼎城4号楼水电安装工程结算清单”，清单载明送审金额为5023070.81元、审定金额为3250609元＋下浮84596.41元=3335205.41元，其中扣除保修金、审减费、应缴管理费及已领金额后尚未支付的工程款余额为443119.58元，应退还保证金为200000元，共计643119.58元。李宗伦在该清单上签字并注明“数据及金额属实，决算款到公司帐后即行支付”，杜克宪代表杜青松在该清单上签字。2011年10月23日，詹孝烟向杜青松出具收条，载明：“今收到格兰鼎城4#楼履约保证金200000元，大写人民币贰拾万元，已由杜克宪同意于2010年10月30日转付给我，故不影响杜克宪同意的工程决算，原项目部李宗伦经理开具的200000元收条由我直接还给李宗伦经理。”2011年12月30日，李宗伦向“杜克宪安装组”出具一份书面承诺，内容为：扣除相关税费后，应收443119.58元，为解决拖欠的民工工资，项目部在2012年1月15日支付63000元足额支付民工；退还履约保证金200000元，其余材料欠款380119.58元，在2012年5月底支付，保修金166760元，在保修期满一月内支付。2012年1月17日，青羊建工与格兰鼎城装饰劳务班组、水电班组、保温班组及涂料班组达成书面协议，其中涉及水电班组的内容为：杜克宪水电班组在2012年1月19日至20日解决拖欠足额民工工资250000元。
原审法院另查明，1、李宗伦在2010年9月26日向芝龙房地产公司提交的工程进度款申请表中作为施工单位项目经理签字，青羊建工在“施工单位负责人一栏”中加盖公章；2、芝龙房地产公司盖章的《四川省建设工程造价预（结）算书》载明：工程造价合计3250609元，铜芯电缆ZR-
YJV-5＊10数量2114.55米，单价38.5元，共计81410.18元；3、杜青松陈述其在2011年10月16日对账后，收到了工程款250000元；4、詹孝烟对于其出具的委托书及收条均予认可，并陈述本案所涉工程其在签订合同后均由杜青松履行及结算，其与青羊建工再无任何关系。5、2011年10月1日，杜青松向格兰鼎城项目部出具授权委托书，委托杜克宪办理4#楼水电安装工程结算收款事宜。杜青松于2012年7月10日向原审法院起诉，请求判令：1、青羊建工支付工程欠款238582.41元；2、青羊建工退还履约保证金200000元，并承担自2010年1月30日起按银行同期贷款利率计付100000元本金的资金利息至还清之日止，承担自2011年4月7日起按银行同期贷款利率计付100000元余款的资金利息至还清之日止；3、青羊建工承担本案诉讼费用。
原审法院认定上述事实，采信了青羊建工的企业法人营业执照、杜青松的身份证、200701号《格兰鼎城建设工程施工合同》及补充协议、《建设安装工程施工合同》、成都市工商经济信息中心《查询通知单》、《管道工程隐蔽验收记录》4份、《电气工程隐蔽验收记录》2份、《建筑电气分部工程质量验收记录》、《建筑给水、排水分部工程质量验收记录》、《（格兰﹒鼎城地下室）工程变更单》2份、《建设设备安装工程质量文件汇总表》、《建筑材料报审表》、《单项材料差价调整表》、《格兰﹒鼎城材料申报认价单》2份、《格兰鼎城4号楼水电安装工程结算清单》、2011年12月30日李宗伦出具的书面承诺、2012年1月17日的协议、《委托书》、《收条》、《四川省建设工程造价预（结）算书》、授权委托书、工作笔录及当事人的陈述等证据。
原审法院认为，李宗伦代表青羊建工格兰﹒鼎城项目部与詹孝烟、杜青松与签订的《建设安装工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效。因《建设安装工程施工合同》实际由杜青松履行，詹孝烟在签订合同后已将其合同权利义务转让杜青松，对该事实詹孝烟予以确认并明确表示与青羊建工无任何关系，故杜青松是本案的适格主体。根据芝龙公司与青羊建工签订的《格兰﹒鼎城建设工程施工合同》，李宗伦系青羊建工任命的格兰﹒鼎城的项目副总经理，李宗伦在建筑材料报审表及工程进度款申请表上作为项目负责人签字，青羊建工在进度款申请表上盖章确认及与水电班组等达成支付项目工程款的协议，均表明李宗伦作为青羊建工格兰﹒鼎城的项目部负责人在项目施工过程中负责一切生产经营事务且得到青羊建工的授权和确认，其收取质保金、与格兰﹒鼎城4号楼和地下车库水电工程项目的杜青松班组结算的行为均系执行青羊建工职务的行为，其行为后果应由青羊建工承担。李宗伦作为本案所涉工程的项目负责人，先后在工程结算清单中签字及出具付款的书面承诺，确认退还工程保证金200000元，尚欠工程款443119.58元，因杜青松自认对账后已收到工程款250000元，原审法院对该事实予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，青羊建工应退还杜青松保证金200000元，支付工程款193119.58元，原审法院对杜青松要求退还保证金的诉讼请求予以支持，对其要求支付工程款的诉讼请求予以部分支持。对于杜青松主张的保证金利息，因青羊建工未在合同约定的期限内履行退还保证金的义务，存在过错，应承担违约责任，即根据合同约定，其中100000元保证金应于主体封顶后一周内返还，待工程竣工验收合格后，另100000元于二周内退还，因本案所涉项目最迟于2010年1月22日完成隐蔽工程，于2011年3月23日全部验收完毕，故杜青松要求从2010年1月30日起支付100000元保证金利息及从2011年4月7日起支付另100000元保证金利息的诉讼请求，原审法院予以支持。杜青松要求青羊建工赔偿因工程变更造成的材料款损失45462.8元，因杜克宪代表杜青松在2011年10月16日的工程结算清单中签字认可了工程价款为3250609元，即同时也对其中包括的已变更的铜芯电缆价格予以了确认，杜青松同意以此价格作为双方的结算及付款依据，而现其又提出因材料变更导致的差价损失，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百四十二条、第一百四十五条、第一百四十六条之规定，判决：一、青羊建工于判决发生法律效力之日起五日内支付杜青松工程款193119.58元；二、青羊建工于判决发生法律效力之日起五日内退还杜青松工程保证金200000元并支付利息（其中100000元的利息从2010年1月30日起，另100000元从2011年4月7日起，均按中国人民银行同期贷款利率计付至实际付清之日止）；三、驳回杜青松的其余诉讼请求。如果青羊建工未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7879元，减半收取3939元，诉讼保全费3020元，共计6959元，由杜青松承担759元，由青羊建工承担6200元。
宣判后，原审被告青羊建工不服，向本院提起上诉称，1、杜青松不是本案适格原告。《建设安装工程施工合同》的乙方系詹孝烟与杜青松，且詹孝烟出具给杜青松的委托书没有经过青羊建工的同意，詹孝烟转让权利义务不具有法律效力。2、青羊建工不是本案适格被告。《建设安装工程施工合同》的甲方是“成都青羊区建筑工程总公司第二分公司格兰﹒鼎城项目部”，青羊建工并无二分公司，也未设立此项目部，该项目部的民事责任不应由青羊建工承担。3、案涉证据中李宗伦的签字不是真实的，且青羊建工从未授权李宗伦负责格兰﹒鼎城项目，也未对其生产经营事务予以事后追认。李宗伦的行为不构成职务行为，其行为后果也不应由青羊建工承担。4、杜青松没有证据证明李宗伦收到200000元工程保证金，原审判决青羊建工退还200000元工程保证金错误。综上，青羊建工请求二审法院撤销原判，改判驳回杜青松的全部诉讼请求。
被上诉人杜青松答辩称，1、《建设安装工程施工合同》虽然是杜青松与詹孝烟共同签订，但詹孝烟没有实际施工，而是由杜青松实际履行的合同义务。杜青松作为原告的主体资格是适格的。2、杜青松与青羊建工建立了建设工程分包合同关系，杜青松履行了合同义务，青羊建工应当依约支付工程款，青羊建工在一审中的付款行为也是对双方合同关系的认可。3、青羊建工的委托收款材料及会议纪要等证据足以证明李宗伦行使的项目经理职权，李宗伦的一切行为都是代表青羊建工的行为，行为后果应当由青羊建工承担责任。4、李宗伦出具的结算清单证明青羊建工收到了工程保证金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。
本院认为，一、关于杜青松是否是本案适格主体的问题。虽然《建设安装工程施工合同》系杜青松与詹孝烟共同签订，但詹孝烟于2009年7月25日出具的《委托书》表明其已将《建设安装工程施工合同》中的权利义务全部转让给杜青松；再结合詹孝烟关于其与青羊建工无任何关系的明确表示，以及《建设安装工程施工合同》实际由杜青松履行的事实，足以认定《建设安装工程施工合同》的承包方是杜青松，故杜青松作为原审原告的主体资格适格。
二、关于杜青松是否与青羊建工建立了建设工程分包合同关系的问题。根据青羊建工与芝龙房地产公司签订的《格兰﹒鼎城建设工程施工合同》的约定，青羊建工系格兰﹒鼎城3#、4#楼及地下室工程的承建方，李宗伦系青羊建工承建工程的项目副经理。结合青羊建工向芝龙房地产公司的《工程进度款申请表》中李宗伦作为项目经理签字，以及《建筑材料报审表》上李宗伦作为项目负责人签字并由青羊建工盖章确认的事实，能够认定在青羊建工对格兰﹒鼎城3#、4#楼及地下室工程进行施工期间，李宗伦对该工程项目的管理行为系其履行青羊建工职务的行为。按照2011年10月16日李宗伦向杜青松出具的《格兰﹒鼎城4号楼水电安装工程结算清单》（以下简称《结算清单》），以及2011年12月30日李宗伦出具的《书面承诺》，能够认定杜青松与青羊建工建立了建设工程分包合同关系，李宗伦结算行为的后果应及于青羊建工。青羊建工没有证据否认李宗伦在《建设安装工程施工合同》及《结算清单》、《书面承诺》上签名的真实性，也无证据否认“成都青羊区建筑工程总公司第二分公司格兰﹒鼎城项目部”印章的真实性，其以青羊建工不是本案适格被告、李宗伦不构成职务行为为由主张不应向杜青松支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。
由于杜青松不具备施工资质，其分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，《建设安装工程施工合同》应属无效。原判认定《建设安装工程施工合同》有效系适用法律错误，本院对此予以纠正。根据《结算清单》、《书面承诺》中双方确认的工程款数额，以及杜青松关于其在对账后又收到工程款的事实，原判对青羊建工尚欠杜青松工程款金额认定恰当，本院予以维持。
三、关于青羊建工是否应当退还杜青松200000元工程保证金的问题。根据2011年10月16日李宗伦出具的《结算清单》载明的“余额443119.58元＋应退还保证金200000元=643119.58元”，以及2011年12月30日李宗伦出具的《书面承诺》载明的“退还履约保证金200000元”，能够证明青羊建工实际收取了杜青松交纳200000元履约保证金的事实。杜青松关于其已向青羊建工交纳200000元履约保证金的举证责任已经完成，青羊建工以杜青松无证据证明李宗伦收到了履约保证金为由拒绝退还保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，根据《建设安装工程施工合同》第七条的约定，即“本合同签订之日起，乙方向甲方缴纳贰拾万元履约保证金，作为该工程质量进度保证金，保证金待主体封顶后一周内返还50%，待工程竣工验收合格后，二周内无息全部退还乙方”，青羊建工未按约退还履约保证金的行为构成违约，应承担相应的违约责任。原判关于履约保证金逾期退还利息的认定并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决虽然对合同效力认定错误，但认定事实清楚，且对合同效力的认定不影响案件的处理结果，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费及诉讼保全费的负担方式按原判执行；二审案件受理费7879元，由上诉人成都市青羊区建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 郭乔乔