海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）海中法行终字第172号
上诉人（原审被告）海口市住房和城乡建设局。
法定代表人李运文，局长。
委托代理人吴伟伟、梁振华，海口市住房和城乡建设局公务员。
上诉人（原审第三人）程立华，女，1969年5月15日出生，汉族。
委托代理人王朝芳，海南颖川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李妙兰，女，1942年6月2日出生，汉族。
委托代理人吴华，男，1971年11月19日出生，汉族。
上诉人海口市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、程立华因与被上诉人李妙兰注销房产证决定行政纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2013）秀行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人、合议庭评议等方式审理了本案。本案现已审理终结。
本案被诉的具体行政行为是市住建局于2013年4月2日作出的海住建房（2013）96号《注销房屋所有权证决定》（以下简称“96号注销决定”）。
原审判决认定的事实：本案讼争房产位于海口市龙昆南路华新商业大厦首层B段，面积8平方米，原登记在海南华新房地产开发有限公司（以下简称华新公司）名下，产权证号为海房字第420**号。1997年12月，华新公司与案外人柯少永签订《房地产买卖契约》，约定由华新公司将上述房产转让给柯少永。1998年l0月，市住建局重新给案外人柯少永颁发了该房产的房屋所有权证，证号为海房证字第42093号。2007年3月，李妙兰持赠与房屋合同、海口市椰海公证处公证书（（2007）市椰海证内字第67号）、当事人李妙兰、柯少永身份证明，完税证明等相关材料向市住建局申请办理本案讼争房屋的转移登记手续。市住建局依据建设部《城市房屋权属登记管理办法》的相关规定，于2007年9月27日为李妙兰办理了本案讼争房产的所有权转移登记，并重新颁发了房产证，证号为海房字第420**号。
2012年1月20日，针对案外人程立华反映华新商业大厦违规建设行为的情况，海口市规划局作出《关于华新商业大厦项目有关问题的函》（市规函（2012）144号），认定位于海口市龙昆南路华新商业大厦首层商铺北侧的杂货店－华新商行属违法搭建，没有合法报批手续。随后，市住建局根据建设部《房屋登记办法》的相关规定，于2012年4月17日作出海住建房（2012）222号《注销房屋所有权证决定》（以下简称“222号注销决定”），决定注销登记在李妙兰名下位于海口市龙昆南路华新商业大厦首层B段房产；市住建局同时作出海住建房（2012）223号《注销房屋所有权证公告》，并刊登在2012年4月21日的《海南日报》上。李妙兰在得知这一情况后，于2012年5月24日向原审法院提起行政诉讼。案经原审法院一审，海口市中级人民法院终审，均判决撤销市住建局作出的222号注销决定。2012年11月30日，市住建局根据法院的生效判决，将已注销李妙兰的房产证恢复，并重新向李妙兰颁发；同时向海口市规划局去函，了解涉案房产的规划报建情况。2013年2月1日，海口市规划局向市住建局回函称涉案房产无合法规划报批手续，未占用规划道路红线。据此，市住建局于2013年4月2日重新作出96号注销决定，决定注销李妙兰持有的证号为海房字第420**号房屋所有权证。随后市住建局将该决定向李妙兰邮寄送达。李妙兰得知后不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：本案争议的焦点是市住建局作出的96号注销决定的行政行为是否合法。市住建局作出注销决定的依据是海口市规划局的海规函（2013）197号《关于华新商业大厦首层B段规划报建有关情况的复函》，该复函认定涉案房产无合法规划报批手续，未占用规划道路红线，市住建局据此认定李妙兰的涉案房产未依法取得规划许可认定事实清楚。但市住建局明知李妙兰作为涉案房屋的所有权人，注销房屋所有权证将对李妙兰的权益产生重大影响，市住建局在作出注销决定前，应根据《房屋登记办法》的规定，对李妙兰是否属于善意取得该房产进行调查，并应给予李妙兰陈述和申辩的机会。市住建局未经法定程序就直接作出注销决定，剥夺李妙兰陈述申辩的权利，违反法定程序。因此，李妙兰的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。市住建局和原审第三人的辩解理由缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第3目之规定，遂作出一审判决，判决：撤销市住建局2013年4月2日作出96号注销决定的具体行政行为；本案诉讼费人民币50元，由市住建局负担。
上诉人市住建局上诉称：上诉人作出96号注销决定的具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。
本案诉争房产位于海口市龙昆南路华新商业大厦首层B段，原登记在华新公司名下，产权证号为海房字第420**号。1997年12月，华新公司与案外人柯少永签订《房地产买卖契约》，约定由华新公司将其名下市龙昆南路华新商业大厦首层B段房产转让给柯少永。1998年10月，上诉人给案外人柯少永颁发了该房产的房屋所有权证，证号为海房证字第42093号。2007年3月，被上诉人李妙兰持赠与房屋合同、海口市椰海公证处公证书（［（2007）］市椰海证内字第67号）、当事人李妙兰、柯少永身份证明，完税证明等相关材料向上诉人申请办理本案诉争房屋转移登记手续。根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》的相关规定，2007年9月27目，上诉人市住建局给李妙兰办理了市龙昆南路华新商业大厦首层B段房产的所有权转移登记，证号为海房字第420**号。2012年12月9上诉人市住建局作出《关于华新商业大厦首层B段规划报建情况的征询函》（海住建房（2012）710号），向市规划局征询新商业大厦首层B段房产的规划报建情况。2013年2月，市规划局作出《关于华新商业大厦首层B段规划报建有关问题的复函》（海规函（2013）197号），明确认定位于市龙昆南路华新商业太厦首层B段房产（房屋所有权证号：420**号）未在该大厦建筑批建和规划验收范围，无合法规划报批手续，未占用规划道路红线。根据建设部《房屋登记办法》的相关规定，2013年4月2日，上诉人市住建局作出96号注销决定，决定注销登记在李妙兰名下位于市龙昆南路华新商业大厦首层B段房产。同时作出《注销房屋所有权证公告》。
庭审中市住建局补充两点意见：一、上诉人作为行政机关，没有权利对当事人善意取得作出认定。二、市住建局注销被上诉人的房屋登记行为，并不是属于一种行政处罚，因此不适用行政处罚的相关程序。故请求：1、撤销（2013）秀行初字第38号行政判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人程立华上诉称：一、一审判决适用法律错误。一审判决一方面认定了涉案房产（被上诉人房产）未依法取得规划许可的事实，另一方面又认定“被告未经法定程序就直接作出注销决定，剥夺原告陈述申辩的权利，违反法定程序”适用法律错误。《房屋登记办理》对不符合颁证条件予以注销权证的情形仅有实体方面的规定，对于撤销程序没有明文规定，因市住建局撤销行为是依据《房屋登记办法》第22条规定而采取的行政纠错行为而非行政处罚行为，因此，撤证行为不应依行政处罚法程序办理，故一审判决以“被告没有给予原告陈述申辩机会程序违法”适用法律错误。
二、涉案房屋私系违章建筑，根本不具备颁发权证条件，“善意取得”不能改变其违章建筑的事实，更不可能“善意取得”使违章建筑合法化。根据一审判决认定的事实，涉案房屋并未取得规划许可，且根据上诉人调取的涉案房屋初始登记材料时，仅提供了申请表、审批表及丈量资料，缺乏必需的规划许可，竣工验收材料的情形，涉案房屋根本不符合《房屋登记办法》规定的颁证条件。正是基于这一点，市住建局依职权纠错，注销权证决定。违章建筑依法不可能予以颁发权证，不可能因“善意取得”就使违章建筑合法化。如果作此理解，显然是曲解了物权法的精神，本末倒置。试想，既然依法不能颁发权证，何来“善意取得”。
庭审中程立华补充两点意见：一、原审判决内容关于是否属于“善意取得”不是调查能得出的结论，当事人应当通过诉讼程序由法院或者仲裁机关才有权作出结论认定，即使是房管局作出调查也不能够认定善意取得。最高人民法院有类似的规定，行政案件审理的是具体行政行为的合法性，是否是善意取得不是行政审理的范围，所以通过行政审理判决认为有善意取得的倾向已经违反了不告不理的原则；二、原审判决认为违反法定程序，指的是违反了房屋登记办法的规定，事实上房屋登记办法并没有这方面的程序性规定。颁证程序没有规定，撤证程序也没有规定。请求依法撤销秀英区人民法院（2013）秀行初字第38号行政判决，维持原审被告2013年4月2日作出的96号注销决定。
被上诉人李妙兰辩称：一审判决合法、正确，恳请二审法院维持一审判决驳回上诉人的上诉请求。
二审中各方当事人未提交新证据。俩上诉人提起上诉后，原审法院已将原审所列证据随卷移交本院。二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人市住建局作出的96号注销决定的具体行政行为是否合法。本案的争议纠纷是上诉人市住建局自身的行为而发生的，并非由当事人申请注销登记而发生。涉案房屋初始登记在华新公司名下，转移登记在柯少永名下，再转移登记在李妙兰名下。建设部《房屋登记办法》第三十八条规定：“经依法登记的房屋发生下列情形之一的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记：（一）房屋灭失的；（二）放弃所有权的；（三）法律、法规规定的其他情形。”第四十一条规定：“经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府生效征收决定办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿，原房屋所有权证收回或者公告作废。”上诉人市住建局原先作出的222号注销决定，经一、二审判决认定其认定事实不清，程序违法，被生效判决撤销。上诉人市住建局必须履行人民法院发生法律效力的判决，但上诉人市住建局再次作出96号注销决定，程序违法，行使职权不当，应依法予以撤销。综上，上诉人市住建局、程立华的上诉理由不能成立，本院不予采纳和支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人海口市住房和城乡建设局、程立华各自负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晋湘
审 判 员 温 方
代理审判员 何 芳
二〇一三年十月三十日
书 记 员 黄 燕
审核：符汉平撰稿：王晋湘校对：黄燕印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2013年11月1日印制（共印20份）