江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮中刑二终字第00088号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁某，男，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪、帮助伪造证据罪，于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人伍跃华、赵海松，江苏安淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，无业。因涉嫌犯帮助伪造证据罪，于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日转逮捕。
原审被告人刘某甲，女，原淮安市清河区北京路街道办事处京南居委会副主任。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月13日被刑事拘留，2014年7月18日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人陈某，女，个体经营者。因涉嫌犯帮助伪造证据罪，于2014年7月18日被取保候审。
原审被告人刘某乙，女，个体经营者，住淮安市开发区金榜花园**号楼***室。因涉嫌犯帮助伪造证据罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月12日转取保候审。
淮安市清河区人民法院审理淮安市清河区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯诈骗罪、妨害作证罪，原审被告人宁某犯诈骗罪、帮助伪造证据罪，原审被告人王某犯妨害作证罪，原审被告人陈某犯帮助伪造证据罪，原审被告人刘某乙犯妨害作证罪一案，于2015年7月31日作出（2015）河刑初字第00022号刑事判决。原审被告人宁某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月27日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员任远出庭履行职务，上诉人宁某及其辩护人伍跃华、赵海松、上诉人王某到庭参加诉讼。经江苏省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审经审理查明：
贪污
2006年12月，被告人刘某甲通过选举任淮安市清河区北京路街道办事处京南社区居委会副主任，其利用自己经手办理城市居民最低生活保障（以下简称低保）申报工作的职务便利，在明知被告人宁某不符合申领低保条件的情况下，提议要为被告人宁某办理低保，被告人宁某在刘某甲的授意下，递交了申领低保申请书，编造虚假的申领事由，并由被告人刘某甲在申请低保入户调查资料上签字确认，后经北京路街道办事处确认上报清河区财政局审核通过。自2007年1月至2012年4月，共获国家发放的低保金合计人民26083.2元，并基于该低保户的身份于2010年4月领取住院医疗补助金6861元。
另查明，被告人刘某甲案发后主动投案，并如实供述其利用职务便利，帮助宁某骗取城市低保金的事实。
认定上述事实的证据，有被告人刘某甲、宁某的供述，证人姚某、谢某证言，由淮安市清河区北京路街道办事处京南社区居委会提供的2006年12月21日京南社区第二届社区居民选举委员会公告，宁某申领低保的申请报告、身份证及户籍证明、审批表、医疗救助审批表、入户调查表、家庭住房状况表、领取低保审批表、银行打款明细等书证，宁某家庭房屋登记情况、房屋租赁合同，淮安市清河区民政局出具的宁某领取低保金明细表、住院医疗救助人员审批表等。
（二）妨害作证、帮助伪造证据
1、2012年8月，被告人刘某甲在明知自己对外负有巨额债务情形下，为了阻碍自己的财产被其他债权人执行，遂找被告人宁某帮忙，虚设自己与被告人宁某之间存在90万元的债务，并出具日期为2012年3月30日、欠款数额为90万元、利息为5.4万元的虚假欠条一份。2012年8月29日，被告人刘某甲指使宁某到淮安市清河区人民法院提起民事诉讼，并在法院立案前与宁某达成调解协议，双方持达成的协议书到法庭要求调解，骗取淮安市清河区人民法院（2012）河民初字第2047号民事调解书一份。
2、2012年5月3日，本院对苏旭平诉刘某甲民间借贷纠纷一案作出民事判决，判决刘某甲一次性返还苏旭平借款233万元，利息11.56万元，2012年5月23日，苏某某申请强制执行，并将王某名下淮阴区顺发养鸡场列为被执行财产范围，王某对此表示不满，于2012年7月9日向本院提出执行异议，本院以顺发养鸡场系刘某甲与王某婚姻存续期间设立应视为夫妻共同财产为由，于2012年8月6日作出驳回异议的裁定。2012年10月，王某养鸡场被执行查封后，刘某甲先后找王某和陈某，表示因为王某的养鸡场被执行，请陈某帮忙和王某之间虚设一张186万的借条，然后让陈某到法院起诉保住养鸡场，王某、陈某均表示同意，后王某与陈某假拟一张日期为2012年3月26日、借款数额为186万的虚假借条，陈某于2012年10月9日持该借条向本院提起诉讼，诉王某偿还欠款，并于2012年10月12日经法庭主持调解双方达成还款210万元的协议，骗取淮安市清河区人民法院（2012）河民初字第2571号民事调解书一份。
3、2012年3月，被告人刘某甲为了阻碍淮安市清河区人民法院执行其名下的位于淮安市清河区新苑逸城88-8、88-9、88-10三间门面房的租金，指使宁某与其相互之间虚设140万元的债务，同时，被告人刘某甲安排宁某与承租户张某丙等人重新签订虚假的租赁合同，后宁某持上述虚假材料向淮安市清河区人民法院提出执行异议，严重干扰了原生效判决的执行。
4、2012年8月，被告人刘某甲为了阻碍淮安市清河区人民法院执行其名下位于淮安市清河区北京路新苑逸城88-16、88-17两间门面房的租金，找到被告人刘某乙商议，由被告人刘某乙操作，安排其儿子赵某与被告人刘某甲签订虚假的租赁合同，并与该两间门面房承租户重新签订虚假的租赁合同，随后被告人刘某乙以赵某的名义将上述虚假材料向淮安市清河区人民法院提出执行异议，严重干扰了原生效判决的执行。
认定上述事实的证据有被告人刘某甲、宁某、王某、陈某、刘某乙的供述，证人李某、张某、赵某证言，宁某诉刘某甲欠款90万元的民事诉状、欠条、协议书、民事调解书等相关书证，苏某某诉刘某甲欠款的民事判决书、执行申请书等相关书证，王某提出异议申请的执行异议书、民事裁定书等相关书证，宁某向法院提出执行异议的执行异议书、刘某甲出具给宁某230万元的欠条、清河法院调查材料、民事裁定书等相关书证，陈某诉王某借款186万元的民事起诉状、借条、庭审笔录、民事调解书等相关书证，赵某提出关于刘某甲新苑逸城两套房子执行异议的相关书证，王某与刘某甲婚姻状况证明等。
原审人民法院认为，被告人刘某甲、宁某利用刘某甲职务上的便利骗取公共财产，其行为均构成贪污罪，且属于共同犯罪；被告人刘某甲另指使他人作伪证，构成妨害作证罪；被告人宁某帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪；被告人王某指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪；被告人陈某帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪；被告人刘某乙帮助指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪。被告人刘某甲、宁某犯数罪，应数罪并罚；被告人刘某甲、王某在妨害作证犯罪中实施共同故意犯罪，是共同犯罪；被告人刘某甲、刘某乙在妨害作证犯罪实施过程中共同故意犯罪，是共同犯罪，被告人刘某甲在与刘某乙的共同犯罪中是起主要作用，是主犯；被告人刘某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；被告人刘某甲案发后主动投案，并如实供述了自己利用职务之便骗取公共财产的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚；被告人陈某、刘某乙案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；根据被告人陈某、刘某乙的犯罪情节，认罪、悔罪态度，结合社区调查意见，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十四条、第六十七条第一款、第二款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款之规定，以被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑三年六个月；被告人宁某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑八个月，合并执行有期徒刑一年十个月；被告人王某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人陈某犯帮助伪造证据罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；被告人刘某乙犯妨害罪证罪，判处拘役二个月，缓刑三个月；被告人宁某的犯罪所得32944.2元，予以没收，发还相关单位。
上诉人宁某及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、上诉人宁某主观上没有贪污的故意，刘某甲无职务之便，二人没有国家工作人员身份，不构成贪污罪；2、上诉人宁某与刘某甲有真实的债权、债务关系，不构成帮助伪造证据罪；3、一审程序不合法，主要有一审审理超期，没有自行回避，改变公诉机关指控的罪名不当；4、一审判决违反了一审不二罚的原则，上诉人申请低保所得，民政部门与上诉人达成一致意见由上诉人返还，法院不应再判决上诉人构成贪污罪。
上诉人王某主要上诉理由：没有使用暴力、威胁的手段阻止证人作证及指使他人作伪证，其行为不构成妨害作证罪。
二审出庭检察人员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证，质证，证据来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人宁某及其辩护人提出主观没有贪污的故意、刘某甲无职务之便，二人没有国家工作人员身份，不构成贪污罪的上诉理由，经查，首先，原审被告人刘某甲作为淮安市清河区北京路街道办事处京南社区居委会副主任，负责经手办理城市居民最低生活保障申报工作，系协助人民政府从事行政管理工作，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“其他依照法律从事公务人员”之规定，应当以国家工作人员论；其次，原审被告人刘某甲在明知宁某不符合申领低保条件的情况下，为宁某办理低保，宁某在刘某甲的授意下，递交了申领低保申请书，编造虚假的申领事由，并由原审被告人刘某甲在申请低保入户调查资料上签字确认，获得低保补助款及医疗补助金，上诉人宁某主观上有非法占有故意，且与刘某甲系共同犯罪。综上，上诉人宁某的上诉理由及辩护人辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宁某及其辩护人提出与刘某甲有真实的债权、债务关系，不构成帮助伪造证据罪的上诉理由。经查，首先，上诉人宁某在侦查阶段多次供述称刘某甲欠其30万元左右，2012年已经还清，刘某甲为了保住新苑逸城三间门面房租金不被法院执行，向其出具了一张230万元的假借条，并签订了虚假的房屋租赁合同，后将该230万元拆分为140万元的房租和90万元的债务，目的是法院执行时保住刘某甲的财产；其次，上诉人宁某持140万借条执行异议时，出具了其于2011年1月1日与刘某甲签订的租房合同，但根据工商登记备案资料显示，上述门面房登记备案时的实际出租人均为刘某甲，该事实与宁某庭前供述其与刘某甲虚假订立租房合同的细节相一致；第三、上诉人宁某辩解与刘某甲有真实债权、债务关系，但对刘某甲欠其多少钱前后说法不一，对230万元如何计算、如何组成亦不能解释清楚，且原审被告人刘某甲对欠上诉人宁某多少钱、230万元如何组成、利息如何计算亦不能作出合理解释。综上，上诉人宁某及辩护人的上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
对于宁某辩护人提出一审程序不合法，一审审理期限达八个月，超期审理，一审法院没有自行回避，改变公诉机关指控的罪名不当的辩护意见，经查，首先，在本案审理过程中，公诉机关分别于2015年3月20日、2015年6月11日因补充侦查需要，向原审人民法院建议延期审理，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条第三款“人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限”之规定，一审审理期限符合相关规定；其次，辩护人要求一审法院自行回避没有事实和法律依据；再次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）“起诉指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”之规定，原审法院改变公诉机关罪名符合规定。综上，辩护人此辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人提出一审判决违反了一审不二罚的原则，上诉人申请低保所得，民政部门与上诉人达成一致意见要求上诉人返还，法院不应再判决上诉人构成贪污罪的辩护意见，本院认为，此行为仅系上诉人宁某贪污案发后的赃款退缴工作，不影响对上诉人宁某贪污事实的认定和处理，此辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
对于王某提出并未使用暴力、威胁的手段阻止证人作证及指使他人作伪证，不构成妨害作证罪的上诉理由，经查，陈某、刘某乙均证实因为王某的养鸡场被苏旭平申请执行，刘某甲积极找其二人帮忙，并提议要求陈某帮忙虚设债权保住王某的养鸡场，王某未表反对，并打给陈某一张186万元的假借条，积极与陈某设立了186万元的虚假债务，陈某到法院起诉后，明知借条系虚假的情况下，又与陈某达成调解协议，故王某主观希望刘某甲与陈某约定虚设债务的行为能够保全自己的财产，客观上积极实施了虚拟借条等积极配合的行为，应当认定其与原审被告人刘某甲共同构成妨害作证，对此上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉宁某、原审被告人刘某甲利用刘某甲职务上的便利骗取公共财产，其行为均构成贪污罪，且属共同犯罪；原审被告人刘某甲、上诉人王某指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪，且属共同犯罪；上诉人宁某帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪；原审被告人陈某帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪；原审被告人刘某甲、刘某乙共同指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪，且属共同犯罪，原审被告人刘某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；原审被告人刘某甲、上诉人宁某犯数罪，依法应数罪并罚；原审被告人刘某甲案发后主动投案，并如实供述了自己利用职务之便骗取公共财产的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚；原审被告人陈某、刘某乙案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；根据原审被告人陈某、刘某乙的犯罪情节，认罪、悔罪态度，可以宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污犯罪量刑作了修改，可对上诉人宁某、原审被告人刘某甲犯贪污罪刑期进行适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百零七条第一款、第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市清河区人民法院（2015）河刑初字第00022号刑事判决第一项贪污罪定罪部分及妨害作证罪定罪量刑部分，即被告人刘某甲犯贪污罪，犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年；维持第二项贪污罪定罪部分及帮助伪造证据罪定罪量刑部分，即被告人宁某犯贪污罪，犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑八个月；维持第三项即被告人王某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年二个月；维持第四项即被告人陈某犯帮助伪造证据罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；维持第五项即被告人刘某乙犯妨害罪证罪，判处拘役二个月，缓刑三个月；维持第六项即被告人宁某的犯罪所得32944.2元，予以没收，发还相关单位。
三、撤销淮安市清河区人民法院（2015）河刑初字第00022号刑事判决第一、二项贪污罪量刑部分及决定执行刑罚部分。
三、上诉人宁某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零五个月，与犯帮助伪造证据罪判处有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日至2016年1月11日止）。
四、原审被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，与犯妨害作证罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月13日至2017年8月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 邱广胜
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。