山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1674号
上诉人（原审被告）：冠县人民医院，住所地：冠县东风西路**号。
法定代表人：张汝胜，该院院长。
委托诉讼代理人：宋淑凤，山东兴鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马荣，该院儿科医生。
被上诉人（原审原告）：刘炳钦，男，1992年7月17日出生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审原告）：潘国超，女，1987年5月5日出生，汉族，农民，住址同上。
委托诉讼代理人：董壮，山东易焕之邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东易焕之邦律师事务所实习律师。
上诉人冠县人民医院因与被上诉人刘炳钦、潘国超医疗损害责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
冠县人民医院上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担198247.87元。事实与理由：1、被上诉人当庭变更诉讼请求，原审法院没有给与上诉人合理的答辩期，诉讼程序违法。2、重庆明正司法鉴定所鉴定意见依据不足，该鉴定意见没有充分听取上诉人在听证会的意见，更没有对新生儿进行尸检，对新生儿死亡原因及过错参与度的分析过于武断，另外，该鉴定所花费4000元外聘专家并依据专家意见作出鉴定，实际鉴定人不是鉴定书中记载的鉴定人。上诉人提出鉴定人出庭并申请重新鉴定，一审法院未给出理由即予驳回，于法无据。3、一审法院未对上诉人提交的垫付医疗费的证据进行质证并予以折抵。4、被上诉人之女转至儿科后就遭到遗弃，一审判决住院伙食补助费、护理费没有依据。5、新生儿出生后没有自主呼吸能力，完全依靠呼吸机呼吸，不完全具备法律规定的自然人的特征，除了精神损失及医疗费之外，其余损失没有事实和法律依据。
刘炳钦、潘国超答辩称：1、上诉人一审中没有提出答辩期的要求，即便提出其将最终的决定权交给了一审法官，一审法官作出继续开庭的决定时上诉人及其代理人没有再行坚持要求给予答辩期，一审诉讼程序合法。2、重庆明正司法鉴定意见是由一审法院委托的，鉴定专家在双方共同质证的真实客观完整的病历资料的基础上得出的，鉴定意见符合司法鉴定程序通则的要求，尸体解剖并不是进行司法鉴定的先决条件，鉴定机构外聘专家对专家意见进行参考符合行业惯例，上诉人认为鉴定意见由外聘专家作出纯属主观臆想。3、上诉人的重新鉴定申请一审法院依据证据规则第27条规定予以驳回，于法有据，上诉人对自己不利的鉴定意见的辩解和法院委托的专业性鉴定意见的证明力请二审法官依法判定。4、医疗服务合同关系和人身损害责任纠纷是两个案由，上诉人应该另行主张，一审法院没有合并于法有据。5、依据上诉人的病历新生儿出生后，是具有心跳等生命体征的，并且病历记载都是剖出一女婴，不是死胎，阿氏评分一分钟三分符合我国民法规定的自然人的属性，况且现在学界对生命体征说和独立呼吸说尚有争议，一审法院依据上诉人的病历记载认定患儿构成民法上的自然人是正确的。6、上诉人所述患儿转入儿科后就遭父母遗弃没有相关证据，事实上患儿住院期间，一直有亲人守护，与新生儿科医生不断沟通无论如何救孩子。
刘炳钦、潘国超向一审法院起诉请求：依法判令冠县人民医院赔偿刘炳钦、潘国超医疗费7250元、护理费6230.88元、住院伙食补助费1550元、复印费197元、交通费1600.5元、鉴定差旅费74.5元、死亡赔偿金129300元、丧葬费13115元、鉴定费14500元、精神损害抚慰金100000元，共计273817.88元，诉讼费用由冠县人民医院承担。
一审法院认定事实：原告潘国超于2015年11月13日10时10分入被告冠县人民医院住院治疗，主诉“停经四十周、阴道流水4小时”，入院诊断为“1.胎膜早破2.40周妊娠”，被告冠县人民医院于当日15时45分至16时15分为原告潘国超行剖宫产手术，手术记录载明“以左枕前位娩出一个女婴（以下称“潘国超女”），新生儿外观无异常，脐带扭转成麻花状，较细，长约40cm，皮肤青紫，心跳正常，无自主呼吸，1分钟apgar评分3分，清理呼吸道，急诊气管插管，胸外按压，100%氧气正压通气，新生儿科医师急诊会诊，转儿科，体重未称”。原告潘国超于2015年11月25日出院。潘国超女于2015年12月14日（共住院31天）3:10死亡，死亡原因为脑死亡、多脏器功能衰竭。被告冠县人民医院在潘国超女住院期间为其进行相应治疗。原告潘国超及其所生女儿共预交医疗费14500元。潘国超之女为农村居民，其住院期间的护理人员为崔焕玲，系原告刘炳钦之母，从事农业。
经原告申请，冠县人民法院委托重庆市明正司法鉴定所对被告冠县人民医院对原告潘国超及所生女儿医疗过错进行司法鉴定，该司法鉴定所于2016年4月29日作出鉴定意见：“山东省冠县人民医院在对潘国超及其女儿的诊治过程中存在过错，其过错为潘国超之女死亡结果的共同因素，医疗过错参与度为50%。”该司法鉴定意见书（第8页最后一段）分析说明载明：“潘国超胎膜早破、脐带极度扭曲、家属迟迟未到医院履行签字决定手术时间，以致实施手术时间不及时，存在较为明显的自身因素；冠县人民医院对产前观察不仔细、记录不详尽、对产妇的病情复杂程度重视不够、对新生儿抢救欠及时、规范，存在过错。因患者自身因素与医方的过错共同导致了胎儿宫内缺氧、窒息继发缺氧缺血性脑病、呼吸衰竭并发多器官功能衰竭死亡损害后果的发生，其损害后果应由医患双方共同承担。参考《法医临床学》渡边模式第F款’既有与事故无关的疾病，又有事故引起的伤病，但两者单独都不可能造成死亡（伤害后遗障碍），事故参与度为50%’之条文，医疗过错参与度为50%”。原告为进行该司法鉴定支付司法鉴定费25000元和专家会诊费4000元共计29000元。
以上事实有原告提交的住院病历及医疗费预交收据、复印费单据、交通费单据、鉴定差旅费单据、司法鉴定意见书及鉴定费单据和专家会诊费单据、护理人员户口本复印件，被告冠县人民医院提交的病程记录，及鉴定材料质证笔录、庭审笔录等在案为凭，经庭审质证，可以认定。
一审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，原告潘国超及其所生女儿在被告冠县人民医院住院，造成潘国超女死亡的后果，本案司法鉴定意见书是由具有司法鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的，符合法律规定，应予以认可；该鉴定意见书鉴定意见为被告冠县人民医院医疗过错参与度为50%，被告冠县人民医院应按照过错参与度对原告损失损失承担50%的赔偿责任。
原告主张的预交医疗费，因已向被告冠县人民医院支付，应予以支持；原告主张护理费，以潘国超之女住院期间以一人护理计算护理费；原告主张复印费，其证据不足以支持其主张，不予支持；原告主张鉴定差旅费，无法律相关依据，不予支持；原告主张交通费，酌定500元；原告主张精神损害抚慰金10万元，潘国超女的死亡对原告造成严重精神损害，因被告冠县人民医院在潘国超女住院期间为其进行相应治疗，依照法律相关规定，酌定精神损害抚慰金为6万元；原告主张的鉴定时专家会诊费系司法鉴定实际支出，予以支持。被告主张潘国超之女的护理费不应计算，无充足证据相佐证，不予支持。
依照原告诉讼请求和法律相关规定，原告的损失为：医疗费14500元、护理费147.28×31=4565.68元、住院伙食补助费100×31=3100元、交通费500元、死亡赔偿金12930×20=258600元、丧葬费26230元、鉴定费和专家会诊费29000元、精神损害抚慰金60000元，共计396495.68元。被告冠县人民医院按照50%过错参与度赔偿原告396495.68×50%=198247.84元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条和第二十九条、参照《鲁高法〔2011〕297号》第六项第（九）条、《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条之规定，判决如下：一、被告冠县人民医院赔偿原告刘炳钦、潘国超医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费和专家会诊费、精神损害抚慰金共计198247.84元。二、驳回原告刘炳钦、潘国超的其他诉讼请求。案件受理费5407元，被告冠县人民医院承担4265元，原告刘炳钦、潘国超承担1142元。
本院二审期间，上诉人提交冠县人民医院出具的被上诉人的住院清单一份，拟证明被上诉人因新生儿一案住院花费共55675元，实际支付14500元，还欠医院41175元。经质证，上诉人认为该清单是由上诉人在自己电脑系统中自行打印的，没有其他相关证据予以佐证，病历中也没有见相关的催费通知单，因此不能作为认定事实的依据，另外该种法律关系和本案涉及的人身损害纠纷属不同的法律关系，上诉人应另案主张。经审理认为，上诉人未在一审中就医疗费问题进行反诉、可另行主张，对其提供证据的效力，本案不予评价。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1、重庆明正司法鉴定所出具的涉案鉴定意见能否作为合法证据予以采信。2、一审判决的医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金是否合法。3、一审是否存在程序违法的情形。针对第一个争议焦点，重庆市明正司法鉴定所作出的明正司法鉴定所（2016）医鉴字第9号司法鉴定意见系法院委托双方参与下鉴定机构作出的鉴定意见，上诉人冠县人民医院未有证据证实该鉴定意见符合重新鉴定的条件，且一审法院已经将不允许重新鉴定意见以书面形式告知上诉人，故该鉴定意见应作为合法证据予以采信。针对第二个争议焦点，上诉人主张被上诉人所欠医疗费因未在一审法庭辩论终结前提起反诉，本院不予处理，可另行主张。一审判决根据本案实际情况，依据相关法律规定确定的护理费及住院伙食补助费并无不当，上诉人主张被上诉人未参与护理没有证据证实，本院不予认定。被上诉人之女自2015年11月13日出生后，于2015年12月14日被宣告死亡，应视为以自然人身份存活31天，因其死亡产生的死亡赔偿金应予支持，上诉人所持其出生即死亡的上诉理由没有证据支持，本院不予认定。针对第三个焦点问题，一审法院已在庭审中争取了上诉人关于答辩期的意见，上诉人表示请法院依法处理并在法庭继续开庭审理时积极答辩、参与庭审调查及辩论、进行最后陈述，应视为对法庭开庭审理的认可。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4265元，由上诉人冠县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一六年十一月十六日
书记员 吴 婷