江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终1583号上诉人(原审被告)：韩东亚，男，1973年6月23日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏道勤置业有限公司，住所地涟水县淮浦路与泰山路交汇处状元府售楼部。法定代表人：高尚，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚红军，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：淮安市鸿宇园林市政工程有限公司，住所地淮安市清浦区新新家园F2号楼F02室。法定代表人：王禹，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。原审原告：王春林，男，1979年3月21日出生，汉族，住涟水县。原审被告：陶云飞，男，1965年2月18日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。上诉人韩东亚因与被上诉人江苏道勤置业有限公司（以下简称道勤公司）、淮安市鸿宇园林市政工程有限公司（以下称园林公司）、原审原告王春林、原审被告陶云飞建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。韩东亚上诉请求：撤销一审判决，改判不承担向王春林给付工程款的义务，案件受理费、鉴定费由道勤公司负担。事实和理由：1、上诉人韩东亚作为本案被告主体不适格。上诉人仅是在2015年6月8日的绿化施工合同上签名，但并不是涉案工程的承包人、施工人，工程实际是由王春林、潘树军、张勇承包，由于道勤公司与该三人不熟悉、不放心，上诉人受双方请托签名，作为工期和质量的保障，即使认定上诉人为承包人，上诉人将工程转给王春林，未从中获利，上诉人亦不应承担给付责任；2、超出工程范围的工程量，应当由道勤公司给付。该部分工程受益人是道勤公司，王春林也认可是道勤公司要求增加工程内容的，而且王春林实际完成的工程量后，也是道勤公司指派人员参加丈量，证明道勤公司认可王春林施工工程范围，包括增量部分。如果按照一审判决逻辑，上诉人与道勤公司之间是固定价，不考虑增加的工程量，而上诉人与王春林之间，上诉人则要承担超出合同范围的工程造价，而且涉案工程实际由道勤公司占有使用，显然让上诉人承担增量工程造价是不公平的。道勤公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。园林公司答辩称，涉案工程与我公司没有关系，我公司没有盖章也没有分包承包涉案工程，一审判决正确，请求维持原判。王春林陈述，其完成的工程量经道勤公司项目部工作人员现场确认，在工程施工过程中工程款都是由陶云飞支付，而增量部分应当由道勤公司给付。陶云飞陈述，一审认定事实无异议，陶云飞只是韩东亚的代理人，产生的法律后果应由韩东亚承担，陶云飞在代理过程中没有故意或重大过失，不应当承担责任，对于其他当事人之间的权利义务关系由法院依法处理。王春林一审诉讼请求：判令原审被告给付原审原告工程款611581.7元，并承担从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，案件受理费由原审被告负担。一审法院审理查明：2015年6月8日，韩东亚（乙方）与道勤公司签订状元府小区三期景观、绿化工程及西侧围墙外铺装、绿化分包合同，陶云飞受韩东亚委托也在合同上签名，合同约定工程范围：状元府小区三期景观、绿化所有图纸内容及西侧围墙外（长96米、宽19米铺装、绿化）；合同采用固定总价1830000元，工程量有额外增加的，参照乙方提供的单价并按比例下浮10%。张勇（韩东亚妻弟）、翁成兵（韩东亚技术员）等人请他人在上述合同上加盖了“淮安市鸿宇园林市政工程有限公司”印章。审理中陶云飞、案外人张勇均陈述园林公司不是实际挂靠人，没有收取管理费，也没有参与工程施工。上述合同实际履行中铺装工程由王春林与其合伙人潘树军完成施工（王春林、潘树军分包工程没有与相对方签订书面合同）。2016年10月15日，陶云飞向王春林及案外人潘树军支付工程款825954.8元。王春林完成施工后，认为其实际工程量超过非道勤公司提供的预算书（无制作单位印章）载明的工程量，2016年12月29日，在道勤公司、监理公司相关人员见证下潘树军、王春林对其实际铺装面积进行了丈量，形成书面丈量清单。一审审理中，王春林申请以上述丈量清单为准对其完成的工程造价进行司法鉴定，2017年12月12日，江苏省先河工程咨询有限公司作出编号：苏先河（2017）咨鉴013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为1363282.04元。王春林花鉴定费11000元。一审审理中，王春林主张施工过程中道勤公司安排其做合同范围外土方及铺装工程，对此，道勤公司予以否认，王春林只表示2016年12月19日有道勤公司工作人员参与丈量的清单能够证明道勤公司安排其做合同范围外土方及铺装工程，未提供其他证据。另道勤公司表示其与分包方签订的合同固定总价，工程量范围之外增加的均有签证，且签证的工程款也一并支付完毕，对此，陶云飞表示认可。2017年8月4日，韩东亚出具书面证明，证明其为了承包涉案工程，委托陶云飞代为签证合同、代为工程结算、代为收取、发放工程款。一审法院认为，王春林提供的绿化工程施工合同虽盖有“淮安鸿宇园林市政工程有限公司”的印章，但园林公司否认其公司分包涉案工程，也否认被他人挂靠施工，且陶云飞及案外人张勇等人均陈述园林公司没有参与涉案工程施工、管理，也没有收取管理费，故王春林主张园林公司系涉案工程被挂靠单位依据不足，对其要求园林公司承担工程款支付责任，不予支持。道勤公司与韩东亚签订的绿化工程施工合同约定工程价款为固定总价，合同约定工程价款及签证的工程价款均已支付完毕。王春林提供的丈量清单虽有道勤公司工作人员参与，但丈量清单上并未载明合同外的工程量，陶云飞、韩东亚也未提供证据证实王春林完成的工程量超过铺装工程约定的范围，故王春林要求道勤公司承担工程款给付义务依据不足，不予支持。陶云飞虽负责涉案工程的施工管理，收取了涉案工程的工程款，但其行为系韩东亚委托，相关责任应由韩东亚负责，故王春林要求陶云飞承担责任依据不足，不予支持。王春林实际施工韩东亚分包的状元府三期铺装工程与相对方虽无书面合同，但其已完成相关工程，故其有权利按实际完成的工程量主张权利，其完成的工程造价经鉴定为1363282.04元，扣除陶云飞支付的825954.8元，尚有537327.24元，韩东亚应当支付。韩东亚有证据证实实际铺装工程量超过合同约定范围，可向道勤公司另案主张。一审法院依据《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,作出判决:一、韩东亚于判决生效后10日内支付给王春林工程款537327.24元；二、驳回王春林其他诉讼请求。鉴定费11000元，由王春林、韩东亚各半负担。案件受理费10172元，由韩东亚负担9173元，王春林自行负担999元。本院经审理除“陶云飞认可工程量范围之外增加的均有签证”外，其余事实予以确认。本院另查明：2015年6月8日，道勤公司与韩东亚、陶云飞以园林公司名义签订的《绿化工程施工合同》第五条在备注部分约定：1、土方由道勤公司（甲方）购买乙方（韩东亚）转运，对铺装、绿化按照乙方工程决算预算书中规格要求施工，未注明部分按图纸要求施工，风格同前期并按甲方提供图纸布局施工；2、本合同采用固定总价方式，合同价款包括施工过程中的一切风险，工程量有额外增加的，参照乙方提供的单价并按比例下浮10%实施。按照土建部分工程决算预算书，工程造价为837211.72元，工程内容涵盖停车场、淮浦路人行道铺装、淮浦路人行道路牙、消防登高面、快料台阶面、雨水口和大型机械设备进出场及安拆。一审审理中，经江苏省先河工程咨询有限公司作出的苏先河（2017）咨鉴013号关于状元府三期铺装、土方工程造价鉴定，确认增加工程量为533282.04元（按照下浮21%计算），增量部分主要表现为停车场面积增加3992.08平方米，造价增加533282.04元（已下浮21%）。本院再查明：2016年11月2日，陶云飞向王春林合伙人潘树军出具承诺，甲方（指道勤公司）确保在一周内对潘树军铺装工程丈量完毕，潘树军、王春林一周内收到甲方三万七千元后，十五日内完成铺装。同年12月29日，在道勤公司、监理公司相关人员见证下潘树军、王春林对其实际铺装面积进行了丈量，形成书面丈量清单。本院审理中，道勤公司提供施工图纸，证明王春林完成的铺装工程全部在施工图纸范围，不存在增量问题。对此，王春林对施工图纸的真实性不表异议，但对道勤公司的证明目的不予认可，主张合同价款所限定的工程范围应以工程决算预算书所载内容作为依据，根据道勤公司认可的王春林实际完成的工程量，并在丈量表中签字行为，可以证明道勤公司认可增量事实。而对于签证工程，王春林与韩东亚、陶云飞一致陈述系在2016年12月19日丈量清单之外，该款已经实际支付。另韩东亚对于其与道勤公司和王春林约定的下浮率标准问题，其表示如果由道勤公司承担增量部分的工程款，其放弃其中11%的下浮差额利益。本案争议焦点：报价单之外图纸范围内是否属于合同约定的工程量。本院认为，韩东亚与发包方道勤公司签订《绿化工程施工合同》，承包道勤公司开发工程的绿化和铺装工程，一审法院审理中，对于《绿化工程施工合同》中加盖的园林公司印章，各承包人一致认可园林公司未实际参与承包和施工，不应承担责任，故韩东亚在该合同上的签名，应当认定其系工程承包人的身份。此后，韩东亚将其中的铺装工程分包给无资质的王春林施工，双方口头约定的施工合同，违反法律规定，属无效合同，但涉案工程已经竣工交付，韩东亚应当承担给付工程款的义务。由于王春林未能取得涉案工程款，引起诉讼，韩东亚作为涉案工程的转包人，并实际支付工程款，与案件事实存在直接利害关系，具备法律意义上的被告主体资格，应当参与本案诉讼。上诉人主张其不是适格被告，无事实和法律依据，对该主张，本院不予采纳。韩东亚将铺装工程转包给王春林时未签订书面协议，仅提供与道勤公司的工程报价单和施工图纸，而工程报价单和施工图纸所载施工范围不吻合，对于双方约定的工程范围，约定不明，故应参照韩东亚与道勤公司签订的《绿化工程施工合同》予以考量。根据该合同第五条约定，可供操作执行的是工程决算预算书中的施工内容，不确定部分即报价单之外图纸范围内是否在合同约定的工程量范围，理解存在歧义，而双方当事人对工程内容所参照的依据各自作出不同的解释，故对该事实的认定，应当结合施工过程中的其他证据进行综合评判。根据审查事实，施工过程中，王春林一直要求对其完成的工程量进行测量确认，陶云飞承诺书亦反映了这一事实，之后，道勤公司及监理单位一起参与测量并对工程量进行确认，形成文字，如果图纸范围内属于固定单价，即约定的工程范围，则不存在重新丈量问题，但在王春林完成工程任务后，道勤公司参与丈量并签字认可王春林实际完成的工程量，是对增量事实的认可；其次，《绿化工程施工合同》中所指的不确定部分，没有具体的工程量，不存在工程造价预算，且不确定部分，在施工过程中存在变数，无法固定，显然不应在固定总价中；第三、绿化、铺装工程固定价183万元，与工程决算预算书相近，即使考虑合同当事人意思自治因素，价格应在价值杠杆上下浮动，但仅就铺装工程鉴定下浮后造价为1362282.04元，工程决算预算造价为837211.72元，工程造价相差533282.04元，占预算造价的60%以上，显然偏离固定价较远，如果将该部分纳入固定价范围，显然与客观实际不符。综合上述事实，应当认定工程量约定范围即是固定价范围，更能体现合同当事人真实意思，在决算预算书范围之外的应认定为增量工程。关于测量表所载范围之外的签证部分，因该部分工程款在施工过程中已经即时履行，不在工程鉴定总价之内。综上，根据鉴定确认，王春林实际完成的工程量为1362282.04元，工程决算预算书范围内的工程款为83万元，根据合同相对性原理，该部分费用应由韩东亚负责给付，韩东亚已经支付工程款825954.8元，尚余4045.2元应当支付王春林，道勤公司在欠付韩东亚工程款范围内承担连带给付责任。道勤公司对王春林完成的工程量（含增量部分）参与实际丈量，并签字认可，且也是道勤公司实际受益，工程增量工程造价533282.04元，对该部分费用应当由道勤公司给付。道勤公司虽对工作人员的签字不予认可，但其并不否认签字人系工程管理人员身份，故该管理人员签字应认定为履行职务行为，后果应由道勤公司承担。对于工程下浮率韩东亚同意不再主张道勤公司的差额部分，系其处分自己的权利，应予准许。一审判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。依照《最高人民法院》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销涟水县人民法院（2017）苏0826民初1929号民事判决；二、韩东亚于本判决生效后10日内支付王春林工程款4045.2元，道勤公司在欠付韩东亚工程款范围内承担连带给付责任；三，道勤公司于本判决生效后10日内支付王春林工程款533282.04元；四、驳回王春林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10172元，上诉案件受理费9170元，鉴定费11000元，合计30342元，由上诉人韩东亚负担5000元，被上诉人道勤公司负担24343元，原审原告王春林负担999元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  王 健审判员  张兆宇二〇一八年八月十四日书记员  葛凤凤