福建省武平县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽0824行初18号
公益诉讼人武平县人民检察院，住所地武平县平川镇环城东路。
法定代表人钟凌艳，检察长。
委托代理人刘长汉，武平县人民检察院检察员。
委托代理人刘志斌，武平县人民检察院助理检察员。
被告武平县住房和城乡规划建设局(以下简称武平县住建局)，住所地武平县平川镇桃子坑口，统一社会信用代码113508240041194631。
法定代表人黄春和，局长。
委托代理人李东方，福建天梁律师事务所律师。
委托代理人何文生，男，武平县住建局干部，住武平县，
第三人福建省老区房地产开发有限公司(以下简称老区公司)，住所地武平县平川镇平川路220-10号，统一社会信用代码91350824680885948R。
法定代表人陈亚平，董事长。
公益诉讼人武平县人民检察院诉被告武平县住建局不履行法定职责一案，于2017年6月23日向本院提起诉讼。本院于同日立案，于2017年6月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，通知老区公司作为第三人参加诉讼，于2017年9月5日公开开庭审理了本案。公益诉讼人武平县人民检察院的委托代理人刘长汉、刘志斌，被告武平县住建局的委托代理人李东方、何文生到庭参加诉讼。第三人老区公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
公益诉讼人武平县人民检察院诉称，第三人在开发建设武平第九期旧城改造项目A3地块A2#商住楼过程中，于2013年8月28日向武平人民防空办公室(以下简称武平人防办)书面承诺：该项目应建的689.38平方米的防空地下室在旧改项目C地块中修建，于2014年9月前开工，2016年9月前竣工，如逾期不建或未按人防工程规划要求建设，愿意承担不修建防空地下室的法律责任。次日，武平人防办审核同意第三人易地建设该项目的689.38平方米防空地下室，可先办理规划、施工许可证。2013年9月，被告先后为第三人办理了A3地块A2#商住楼的《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。但此后第三人未按承诺如期在C地块修建防空地下室，且A3地块地面建筑已基本建成无法补建防空地下室。2016年11月2日，武平人防办向第三人发出《关于缴纳防空地下室易地建设费的通知》，要求其在当月12日前缴纳A3地块的防空地下室易地建设费689380元。11月12日到期后，第三人未按《通知》要求缴纳，被告也未依法采取其他有效措施进行征收。
2017年3月31日，公益诉讼人向被告发出检察建议书，要求被告履行法定职责，及时向第三人征收防空地下室易地建设费。2017年5月3日，被告书面回复公益诉讼人称，武平人防办已于2017年4月12日书面函告第三人，但该公司签收后未答复，也未按要求缴纳防空地下室易地建设费。截止目前，第三人仍未缴纳A3地块A2#商住楼防空地下室易地建设费689380元。另查明，武平人防办职责于2015年6月10日划入被告，加挂武平人民防空办公室牌子。
公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国人民防空法》第二十二条规定，城市新建民用建筑，应当按照有关规定修建防空地下室。根据《福建省人民防空条例》第十三条规定，新建十层以上（含十层）的民用建筑，应当按照地面首层建筑面积修建防空地下室。根据该条例第十四条规定，修建防空地下室，应当坚持就地自建为主的原则；只有确因建在流砂、暗河等地段受地质条件限制且结构和基础处理困难不能就地修建的，或者应建防空地下室建筑面积小于一百四十平方米的，才可以经批准不修建防空地下室。老区公司开发建设的旧改项目A3地块A2#商住楼显然不符合上述规定的可以不修建防空地下室的两种情形，武平人防办批准A3地块A2#商住楼不修建防空地下室而由老区公司在C地块修建，违反了《福建省人民防空条例》第十四条规定，属于违法履职。
《福建省人民防空条例》第三十八条规定：“违反本条例规定，不修建防空地下室的，由县级以上地方人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，责令限期补建，可以并处三万元以上十万元以下的罚款；确实无法补建的，还应当按照规定补缴防空地下室易地建设费。”根据上述规定，被告应当对老区公司在A3地块A2#商住楼未修建防空地下室的行为予以查处，但被告至今仍未查处，也未依法采取有效措施将防空地下室易地建设费征收上交国库，其行为已构成怠于履职。
综上，被告在人防工程建设监管工作中，不依法履行法定职责，造成旧城改造项目A3地块A2#商住楼未修建防空地下室，也未依法缴纳689380元防空地下室易地建设费。经检察机关督促后仍未纠正，至今未予查处，也未采取有效措施将该防空地下室易地建设费征收上交国库，致使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定提起诉讼，请求法院判决责令被告武平住建局依法履行对老区公司在旧城改造项目A3地块A2#商住楼不修建防空地下室的行为予以查处并征收防空地下室易地建设费689380元的职责。
公益诉讼人武平县人民检察院向法庭提供的证据：1.《中共武平县委办公室、武平县人民政府办公室关于印发武平住房和城乡规划建设局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》。2.《统一修建防空地下室承诺书》。3.《建设工程规划许可证申请审批表》、《建设工程规划许可证》、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工许可申请表》、《建筑工程施工许可证》。4.《关于武平第九期旧城改造项目地块建设情况说明》。5.《关于缴纳防空地下室易地建设费的通知》、《关于收缴防空地下室易地建设费的通知》。6.《检察建议书》、《送达回证》、《关于武平县人民检察院检察建议书办理情况的回复》。
被告武平住建局辩称，首先，被告对武平县人民检察院通过提出检察建议及行政公益诉讼的方式来履行法律监督职责表示尊重。其次，鉴于被告在答辩前一直在依法履行法定职责，建议公益诉讼人撤回起诉，理由如下：1.被告所属人防部门在2013年8月28日批准A3地块A2号楼不修建防空地下室而由老区公司在C地块修建的行为并不违法。理由是：根据2010年9月27日执行的《福建省防空地下室防护标准审批管理暂行规定》第十三条，2015年7月17日执行的《福建省防空地下室防护标准审批管理规定》第十条、第十一条和第十二条的规定，对统一规划、分期实施建设的项目，若先期无法建设的，可在后期建设。另外，武平县人民政府常务会议纪要也决定：A地块应建人防地下室的不足面积在C地块补足，这一决定也印证A3地块A2号楼不修建防空地下室而由老区公司在C地块修建的行为并不违法。2.被告一直在依法履行法定职责，表现为被告先是在2012年3月6日作出《防空地下室设计文件防护专项审核告知书》，而后依法让老区公司办理了《统一修建防空地下室承诺书》；当老区公司没有在其承诺的时间即在2016年9月前完成人防地下室时，被告及时在2016年11月2日向老区公司发出《关于缴纳防空地下室易地建设费的通知》；当2017年4月武平县人民检察院向被告发出检察建议书后，被告又在2017年4月12日再次向老区公司发出《关于收缴防空地下室易地建设费的通知》，并就检察建议书所提出的问题在2017年5月3日向武平县人民检察院作出书面回复。3.被告将继续依法履行职责，并正在采取立案调查措施，准备对老区公司不履行修建防空地下室的承诺作出征收人防易地建设费的决定。综上，公益诉讼人以被告批准A3地块A2号楼不修建防空地下室而由老区公司在C地块修建的行为属于违法履职为由，要求法院判决被告履行法定职责实属不当，同时被告正在对老区公司采取积极措施催缴、征收应当缴纳的人防费，故请求公益诉讼人撤回起诉。
被告武平住建局向本院提供以下证据：1.《防空地下室设计文件防护专项审核告知书》一份；2.《统一修建防空地下室承诺书》一份；3.武平县人民政府常务会议纪要［2016］8号一份；4.《武平县人民检察院检察建议书》一份；5.《关于武平县人民检察院检察建议书办理情况的回复》一份；6.《关于缴纳防空地下室易地建设费的通知》一份；7.《关于收缴防空地下室易地建设费的通知》一份；8.《关于征收防空地下室易地建设费的决定》及相关的立案审批表、送达回证各一份。
被告武平住建局还向本院提供以下依据：1.《福建省防空地下室防护标准审批管理暂行规定》2.《福建省防空地下室防护标准审批管理规定》。
第三人老区公司未作述称。
第三人老区公司未向本院提供证据和依据。
上述证据经庭审质证，公益诉讼人、被告对对方提供的证据的真实性均无异议。本院认为，上述证据与本案具有关联性和合法性，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
经审理查明，第三人老区公司在建设武平第九期旧城改造项目A3地块A2#商住楼过程中，于2013年8月27日就防空地下室易地建设事项向武平人防办作出书面承诺：“我单位保证按县人防办初审意见在武平第九期旧城改造项目C地块工程内，统一修建六级防空地下室面积689.38㎡，于2014年9月前开工，2016年9月前竣工，并交纳保证金15万元，如逾期不建或未按人防工程规划要求建设，愿意承担不修建防空地下室的法律责任”。2013年8月28日，武平人防办审核同意工程统一规划修建六级防空地下室面积689.38㎡，只限于壹幢，可先办理规划、施工许可证。2013年9月，被告先后为第三人办理了A3地块A2#商住楼的《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》。
第三人承诺在武平第九期旧城改造项目C地块修建防空地下室的期限届满，未修建防空地下室。2016年11月2日，武平人防办向第三人发出《关于缴纳防空地下室易地建设费的通知》，要求第三人缴纳武平第九期旧城改造项目A3地块拖欠的防空地下室易地建设费689380元，于2016年11月12日前至武平人防办办理。2017年3月31日，公益诉讼人向被告发出检察建议书，要求被告履行法定职责，及时向第三人征收防空地下室易地建设费。2017年4月12日，武平人防办向第三人发出《关于收缴防空地下室易地建设费的通知》，要求第三人于2017年4月25日前到行政服务中心人防窗口办理补缴手续。2017年5月3日，被告书面回复公益诉讼人称，武平人防办已书面函告第三人，但该公司签收后未答复，也未按要求缴纳防空地下室易地建设费。
2017年8月1日，被告向第三人老区公司作出武建综［2017］82号《关于征收防空地下室易地建设费的决定》，决定向第三人老区公司征收防空地下室易地建设费539380元。并于2017年8月3日向第三人送达了该征收决定书。
根据中共武平县委办公室武平县人民政府办公室2015年6月10日下发的武委办发［2015］62号《关于印发武平住房和城乡规划建设局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》，设立武平住房和城乡规划建设局(加挂武平人民防空办公室牌子)，为武平县人民政府工作部门。将县人民防空办公室职责划入县住房和城乡规划建设局。被告负责依法管理本县行政区域的人民防空工作，内设“人民防空工作股”。
本院认为，根据《中华人民共和国人民防空法》第七条、《福建省人民防空条例》第三条第一款的规定，被告武平住建局依法负有管理本行政区域的人民防空工作的法定职责。根据《中华人民共和国人民防空法》第二十二条，《福建省人民防空条例》第十三条的规定，城市新建民用建筑，应当修建防空地下室。第三人承诺在武平第九期旧城改造项目C地块修建防空地下室的期限届满，未修建防空地下室。被告应根据《中华人民共和国人民防空法》第四十八条、第四十九条，《福建省人民防空条例》第三十八条规定，在查清事实的基础上，按照法律、法规规定的程序、方式对第三人进行处罚并作出征收防空地下室易地建设费的征收决定，仅以通知形式要求第三人缴纳防空地下室易地建设费，在形式上及程序上违反法律规定，致使第三人至今未缴纳防空地下室易地建设费。经检察机关提出检察建议后，被告仅向第三人发出追缴通知，但事实上，被告仍未全面履行其法定职责，致使国家利益仍处于受侵害状态。被告在履行法定职责时存在消极的不作为，公益诉讼人诉请合理，应予支持。被告辩称其不存在不作为，与事实不符，不予采纳。在诉讼过程中，虽然被告向第三人发出《关于征收防空地下室易地建设费的决定》，但对第三人未修建防空地下室的行为是否应进行行政处罚未调查及得出结论，并且防空地下室易地建设费亦未征收到位。被告辩称其已经在依法履行法定职责与事实不符，不予采纳。对第三人未修建防空地下室的行为予以查处，或征收防空地下室易地建设费属人民防空管理工作的一部分，应由被告按照法律规定履行其职责，被告对第三人的处罚幅度和征收防空地下室易地建设费的数额，属于行政自由裁量权范畴，应由被告根据案件具体情况而决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
被告武平县住房和城乡规划建设局应于本判决生效之日起二个月内履行其法定职责，对第三人福建省老区房地产开发有限公司未修建防空地下室的行为作出处理。
本案诉讼费50元，由被告武平县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 王智裕
人民陪审员 修荣华
人民陪审员 钟桃光
二〇一七年九月十三日
书 记 员 林泉香
附注：
主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。