福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4126号
上诉人（原审原告）：刘晓燕，女，1987年6月30日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：林晓晖，福建力格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：闽清县医院，住所地福建省闽清县梅城镇南山路**号。
法定代表人：黄勤贵，院长。
委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江小平，福建谨而信律师事务所律师。
上诉人刘晓燕与上诉人闽清县医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服福建省闽清县人民法院（2014）梅民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘晓燕上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘晓燕的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由闽清县医院承担。事实与理由：一、手术麻醉未经刘晓燕或其授权人签字同意，闽清县医院违反告知和说明义务，应承担赔偿责任。闽清县医院自认刘晓燕出现神经节段麻痹症状，考虑麻醉穿刺所致局部损伤、血肿或感染等可能性较大（详见闽清县医院提供的《病程记录》）。《附一医院门诊病历》亦显示刘晓燕背部麻醉穿刺点仍有压痛。以上说明，刘晓燕术后出现双下肢无力、麻木伴二便障碍等损害后果，系由闽清县医院麻醉穿刺所致。一审法院对上述事实未予以查明，导致判决错误。二、根据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应出庭作证。本案双方对鉴定意见均有异议，刘晓燕提出重新鉴定申请，一审法院既未通知鉴定人出庭作证，也不准许重新鉴定，程序违法。三、福州市医学会的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，一审法院对刘晓燕的重新鉴定申请不予准许，是错误的。1.本案应由福州市以外的其他市医学会而非由闽清县医院所在地的福州市医学会进行鉴定。2.《医疗损害鉴定书》末页未附鉴定人资格证书，有理由认为鉴定人不具有相应的鉴定资格。鉴定人也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条关于鉴定书应对鉴定人鉴定资格进行说明的规定，程序显属违法。3.福州市医学会未对鉴定过程实时记录并签名，将刘晓燕现场指认疼痛部位由麻醉穿刺点描述为骶部，违背客观事实。四、一审法院认定医疗费应扣除医保统筹基金支付部分医疗费42359.72元，缺乏依据。一审法院认定残疾辅助器具暂计两个更换周期，缺乏合理性和依据。住院伙食补助费应按照50元/天计算。一审法院认定误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等明显过低，且缺乏相应依据。
闽清县医院辩称，一、闽清县医院对刘晓燕所实施诊疗行为可能存在的医疗风险等，均已及时向刘晓燕及其家属履行了告知和说明义务。一审法院在查清事实基础上，结合福州市医学会作出的鉴定结论，认定刘晓燕神经功能受损与闽清县医院的剖宫产及麻醉过程无关正确。二、福州市医学会作为鉴定机构系双方协商确定选择，不存在刘晓燕所称的不具备鉴定资质的情形。三、一审法院认定刘晓燕诉请的医疗费中应扣除医保统筹支付的部分，是正确。一审法院结合鼎力鉴定中心以及刘晓燕的实际情况等因素，作出残疾辅助器具暂计为两个周期的认定，较为合理。一审法院参照本地国家机关一般工作人员出差标准40元/天认定住院伙食补助费标准，符合法律规定。
闽清县医院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘晓燕的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由刘晓燕承担。事实与理由：一、福州市医学会的鉴定程序违法且认定闽清县医院未及时诊治刘晓燕神经功能损害的鉴定结论明显依据不足。一审法院采信错误的鉴定结论，酌定闽清县医院承担40%的赔偿责任错误。1.鉴定书未对鉴定过程进行说明，违背了《司法鉴定程序通则》第二十七条规定。2.闽清县医院在刘晓燕术后出现下肢无力、尿液不自主流出的情况下，积极安排专家以及其他科室医生进行会诊治疗，不存在鉴定意见认定的“医方未及时请相关科室会诊（病历资料未见相关会诊记录及病程记录），影响了患者神经损害的及时治疗”的情形。鉴定意见作出闽清县医院负次要责任的认定，缺乏依据。此外，鉴定意见在没有依据任何医疗技术规范及技术标准的情况下，即作出闽清县医院负次要责任的认定，缺乏依据。二、一审法院在刘晓燕未提供相应证据证明其主要收入来源均来自城镇的情况下，径行认定其各项损失赔偿均按照城镇居民赔偿标准计算，显然错误。三、一审法院采信错误的鉴定结论以及赔偿标准，由此认定的包括误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等赔偿项目及数额，均是错误的。
刘晓燕辩称，同意闽清县医院关于福州市医学会鉴定程序违法的上诉主张，本案应进行重新鉴定。关于具体的数额赔偿方面，应以刘晓燕一审时变更的诉讼请求为准。
刘晓燕向一审法院起诉请求：1.闽清县医院向刘晓燕支付医疗费131453.20元、外购药品及器械费用1590.70元、住院期间护理费34463元、误工费119202元、住院伙食补助费12750元、交通费8000元、营养费21750元、残疾赔偿金256098元、鉴定费8400元、假肢（矫形器）14400元、精神抚慰金100000元等费用，共计711893.9元；2.后续治疗费待实际产生后另行起诉；3.本案诉讼费由闽清县医院承担。
一审法院认定事实：原告刘晓燕于2013年11月29日因待产入住被告闽清县医院，入院诊断为G2P039+2周宫内妊娠LOA，巨大儿，胎膜早破。入院后，被告闽清县医院即通知患方患者为高危孕产妇。次日，原告出现规律宫缩，原告家属要求手术，经签署“产科手术前谈话记录单”后在腰硬联合麻醉下行“子宫下段剖宫产术”分娩一活女婴。术后诊断：1.G2P139+3周宫内妊娠LOA位分娩2.胎膜早破3.子宫收缩乏力4.产后出血5.巨大儿。术后予输血、补液、抗炎、促宫缩及营养支持等处理。据护理记录单记录，2013年12月1日10：00，患者开始诉下肢无力。同年12月2日拔除导尿管后尿液不自主流出，且右下肢无知觉，无力感。2013年12月4日，请麻醉科会诊：考虑与局麻药作用无关，系妊娠与产科的腰骶部神经并发症，须排除腰椎间盘突出可能，建议查腰椎CT；外科会诊：考虑神经源性尿失禁，建议请神经内科会诊；神经内科会诊：考虑尿失禁原因待查。同年12月7日，原告转福建医科大学附属第一医院诊治，并持续在该医院住院治疗至2014年7月4日出院。出院诊断：圆锥马尾综合征，出院医嘱：出院带药等、继续康复治疗、定期复查血脂、尿常规等，神经内科及我科随访。2014年7月21日，原告住南京福州总医院治疗，入院诊断：圆锥马尾综合征、高脂血症，经治疗后症状好转，于同年8月19日出院。出院医嘱：继续康复治疗。本案审理期间，依原告刘晓燕申请，经原、被告双方自愿协商选择鉴定机构，福州市医学会接受一审法院委托于2015年8月19日作出鉴定结论：患者神经功能受损与医方剖宫产及麻醉过程无因果关系，但医方术后未及时诊治患者的神经功能损害，影响神经功能的恢复，医方负次要责任。福建鼎力司法鉴定中心接受一审法院委托于2016年6月17日作出鉴定结论：被鉴定人刘晓燕圆锥马尾综合征，致右下肢的负重、行走功能不全，伤残程度为十级伤残；自诉大小便障碍，因未提供相关检查结果，故暂无法评定伤残等级；刘晓燕误工期为365日，营养期为180日；刘晓燕日常生活活动基本处理，无护理依赖；刘晓燕需装配普通适用型假肢（矫形器），价格为人民币玖佰元整，假肢（矫形器）适用年限约叁年；刘晓燕后续治疗费用无法评估，以实际费用发生为准。原告刘晓燕为上述两项鉴定分别支出鉴定费2500元与5900元，合计8400元。另查明，被告闽清县医院于2013年12月25日至2014年9月9日已先后为原告垫付医疗费共计110000元。
一审法院认为，福州市医学会作出的医疗损害鉴定书真实合法，依法可以作为本案的定案依据予以采纳。被告闽清县医院术后未及时诊治患者的神经功能损害，影响神经功能的恢复，负次要责任。结合本案情况，一审法院酌定被告闽清县医院应当对原告刘晓燕的损失承担40%的赔偿责任。关于赔偿金额与项目的认定，因原告于事故发生前的主要收入来源地为城镇，其各项损失赔偿可按城镇居民赔偿标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，原告刘晓燕在本次诉讼请求中可以采纳的具体项目及金额为：1.医疗费131453.2元及外购药1010.7元，有正式票据及相关病历为凭，被告辩称其中由医保统筹基金支付的42359.72元应予以扣除，符合法律规定，予以支持，矫形器580元应属于残疾辅助器具费，故医疗费采纳89093.48元；2.误工费，原告主张119202元偏高，其中误工费标准可以采纳2014年度单位从业人员平均工资135.15元/天，误工期间采纳鉴定意见365天，故误工费采纳49329.75元（135.15元/天×365天）；3.护理费原告主张38250元（150元/天×255天）偏高，其中护理期间符合法律规定，护理费标准参照误工费标准即135.15元/天，故护理费采纳34463.25元（135.15元/天×255天）；4.住院伙食补助费，原告主张12750元（50元/天×255元），其中住院伙食补助标准50元/天偏高，应参照本地国家机关一般工作人员出差标准即40元/天计算，原告实际住院255天，故住院伙食补助费支持10200元（40元/天×255天）；5.交通费，原告主张8000元，但未提供任何票据证明，综合案件情况酌定合理交通费支出3000元；6.营养费原告主张21750元偏高，结合原告伤情及医疗机构意见，一审法院酌定8000元；7.残疾赔偿金原告主张199650元（33275元/年×20年×30%）偏高，因原告的伤残程度经鉴定为十级，故残疾赔偿金采纳66550元（33275元/年×20年×10%）；8.被扶养人生活费原告主张56448元偏高，结合原告的伤残程度，被扶养人生活费采纳18816元（23520元/年×16年×10%÷2），该项赔偿应计算在残疾赔偿金项下；9.鉴定费，原告主张8400元，符合法律规定，予以支持；10.残疾辅助器具费原告主张2380元（900元/3年×16年），其中鼎力司法鉴定中心作出的装配意见可予采纳，但原告主张计算16个周期缺乏合理性，一审法院酌定残疾辅助器具费暂计两个更换周期，另外原告购买矫形器支出580元可予采纳，故残疾辅助器具费采纳2380元（900元/3年×2+580）。原告上述合理损失为医疗费89093.48元、误工费49329.75元、护理费34463.25元、住院伙食补助费10200元、交通费3000元、营养费8000元、残疾赔偿金85366元（66550元+被扶养人生活费18816元）、鉴定费8400元、残疾辅助器具费2380元，合计290232.48元，被告闽清县医院承担40%赔偿责任即116092.99元。此外，精神损害抚慰金原告主张100000元偏高，结合原告的伤情，一审法院酌定3200元。综上，被告闽清县医院应当赔偿原告119292.99元，扣除其已经赔偿原告的110000元，被告闽清县医院还应赔偿原告9292.99元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决：一、被告闽清县医院赔偿原告刘晓燕119292.99元，扣除其已经赔偿给原告的110000元，被告闽清县医院还应赔偿原告刘晓燕9292.99元，并于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告刘晓燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3909元，由原告刘晓燕负担3812元，被告闽清县医院负担50元。
二审诉讼过程中，双方均未向本院提交新的证据。本院依法通知福州市医学会出庭作证。福州市医学会以“案涉鉴定涉及多学科，鉴定结论由不同专科的多名专家集体讨论合议后形成，个别专家出庭无法代表其他学科对质询问题作出回答，而全部专家出庭难以协调统一时间出庭作证”为由，未出庭接受质询，对当事人提出的质询问题作出了书面答复。本院依法组织双方对福州市医学会的书面答复进行了质证。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于福州市医学会作出的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题：一、鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”福州市医学会系本案双方经协商一致选择的鉴定机构，现刘晓燕上诉主张本案应由福州市以外的其他市医学会进行鉴定，于法无据。福州市医学会受理本案鉴定后，组织双方抽取鉴定组专家，并听取双方有关专家回避的意见，最终确定鉴定专家名单。在鉴定过程中，刘晓燕也未就鉴定专家资格问题提出异议。现刘晓燕以鉴定人员不存在鉴定资格，鉴定报告未附鉴定人员资质证书，要求重新鉴定，本院不予支持。二、鉴定程序是否严重违法问题。福州市医学会出具的鉴定书对鉴定过程进行了说明，亦记录了刘晓燕现场指认疼痛部位为骶部。现刘晓燕以福州市医学会未对鉴定过程进行实时记录并签名为由主张鉴定程序严重违法，不能成立。刘晓燕主张鉴定书没有客观记录刘晓燕现场指认疼痛部位，亦缺乏依据。三、鉴定结论是否明显依据不足问题。1.福州市医学会在二审中就刘晓燕神经功能受损与闽清县医院的剖宫产及麻醉过程无因果关系进行了书面分析说明，并认定刘晓燕的麻醉穿刺点即使疼痛与其神经功能受损也无关联性。闽清县医院的病历记录单中载明“患者出现神经节段麻痹症状，考虑麻醉穿刺所致局部损伤或血肿压迫或感染等可能性”，该内容系经治医生对刘晓燕出现神经节段麻痹症状可能存在的原因进行分析，并未直接认定刘晓燕神经损伤系麻醉穿刺所致。刘晓燕以该病历记录单内容主张其神经损伤与闽清县医院的麻醉过程有关，不能成立。故刘晓燕提交的证据不足以证明福州市医学会关于其神经功能受损与闽清县医院的剖宫产及麻醉过程无因果关系的鉴定意见明显依据不足。2.刘晓燕于2013年12月1日10点即诉下肢无力，而闽清县医院于2013年12月4日13点方请外科及麻醉科会诊，福州市医学会的鉴定报告认定“医方未及时请相关科室会诊，影响了患者神经损害的及时治疗”，并认定闽清县医院对刘晓燕的神经功能受损负次要责任，不存在明显依据不足的情形。综上，刘晓燕、闽清县医院主张福州市医学会的鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，不能成立。二审中，福州市医学会亦书面说明其不能出庭作证的客观理由，并书面回复了当事人的质询。故福州市医学会的鉴定结论可以作为本案定案依据。一审法院据此确定双方的责任比例，并无不当，本院予以维持。刘晓燕主张闽清县医院对其进行手术麻醉，未履行告知和说明义务，故闽清县医院应承担赔偿责任。但根据福州市医学会的鉴定结论，刘晓燕神经功能受损与闽清县医院的麻醉过程无因果关系，故刘晓燕的该主张亦不能成立。
关于刘晓燕的各项损失赔偿数额认定的问题：一、医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，包括医疗费、误工费、护理费等，赔偿义务人均应予以赔偿。本案中，医保统筹基金支付的医疗费已实际发生并支出，属于本案医疗费损失范畴，闽清县医院作为赔偿义务人应予以赔偿。社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。一审法院在医疗费中扣除医保统筹基金支付的42359.72元错误，本院予以纠正。至于刘晓燕与相关社保机构之间因本案医保报销问题而产生的权利义务关系，属于社会医疗保险法律关系调整范畴，与本案纠纷分属不同法律关系，故本案不予涉及。二、残疾辅助器具费：一审法院结合福建鼎力司法鉴定中心作出的装配意见以及刘晓燕的实际情况等因素，作出残疾辅助器具费暂计两个周期的认定，已臻合理，本院予以确认。后续实际产生的残疾辅助器具费，刘晓燕可另行主张。三、误工费、残疾赔偿金和被扶养人生活费：刘晓燕提交的社保缴纳明细，可以证实案涉医疗损害事件发生前刘晓燕在城镇工作，但刘晓燕不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按单位从业人员平均工资计算其误工费，合法合理。一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费亦无不妥，本院予以确认。一审法院认定的住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费亦已臻合理。
综上，刘晓燕的损失共计332592.2元（一审认定的损失数额290232.48元+医保统筹基金支付的医疗费42359.72元），闽清县医院应承担40%赔偿责任即133036.88，此外还应向刘晓燕赔偿精神损害抚慰金3200元。故闽清县医院应当赔偿刘晓燕共计136236.88元，扣除其已经赔偿刘晓燕的110000元，闽清县医院还应赔偿刘晓燕26236.88元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省闽清县人民法院（2014）梅民初字第1468号民事判决；
二、上诉人闽清县医院赔偿上诉人刘晓燕136236.88元，扣除其已经赔偿给上诉人刘晓燕的110000元，上诉人闽清县医院还应赔偿上诉人刘晓燕26236.88元，并于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回上诉人刘晓燕的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人闽清县医院的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3909元，由上诉人刘晓燕负担3764元，由上诉人闽清县医院负担145元；二审案件受理费3909元由上诉人刘晓燕负担3809元，由上诉人闽清县医院负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 符海燕
代理审判员 陈碧珍
二〇一七年四月十四日
书 记 员 程 婷
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