广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑一终字第259号
抗诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
原审被告人林某，女，1967年4月4日出生于广东省佛山市，汉族，在业，住佛山市三水区。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2014年5月20日被佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人何某甲，男，1965年1月7日出生于广东省佛山市，汉族，在业，住佛山市三水区。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年7月1日被监视居住，同年11月7日被佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人李某甲，男，1971年11月24日出生于广东省佛山市，汉族，在业，住佛山市三水区。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2014年5月20日被佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人李某乙，男，1984年5月8日出生于广东省佛山市，汉族，无业，住佛山市三水区。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2014年5月20日被佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人莫某，男，1974年1月14日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2014年5月20日被佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人苏某，男，1960年5月21日出生于广东省清远市，汉族，在业，住清远市清城区。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2014年5月20日被佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人杜某甲，男，1972年9月27日出生于广东省佛山市，汉族，在业，住佛山市三水区。因本案于2013年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2014年5月20日被佛山市三水区人民法院取保候审。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、苏某犯开设赌场罪一案，于2014年5月19日作出（2013）佛三法刑初字第537号刑事判决。宣判后，佛山市三水区人民检察院认为量刑不当，提起抗诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员王荫栎出庭履行职务，原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、苏某到庭参加诉讼。审理中，佛山市人民检察院于2014年9月2日以补充侦查为由建议本院对该案延期审理，本院于同日决定延期审理。佛山市人民检察院于同月26日建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月24日至26日，被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙和冯某甲、陈某甲（二人均另案处理）在佛山市三水区西南街道三水广场某商务酒店1101房间内开设赌场，以玩三公的方式聚众赌博，每盘从中抽头渔利100元到200元不等，共抽头渔利约人民币30000元。其中，陈某甲负责派牌抽水，被告人莫某负责在楼下望风。
2013年6月28日，被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水区某酒店802房间内开设赌场，以玩三公的方式聚众赌博，每盘从中抽头渔利100元到200元不等，共抽头渔利约人民币6000元。其中，被告人莫某负责在楼下望风。
2013年6月29日22时许，被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水区某酒城666房间内开设赌场，以玩三公的方式聚众赌博，每盘从中抽头渔利100元到200元不等，共抽头渔利人民币7800元。其中，被告人杜某甲负责派牌抽水，被告人苏某负责“放数”，被告人莫某负责在楼下望风。
原判认定上述事实的证据有：七被告人的供述及辨认笔录，证人陈某甲、何某乙、梁某、张某甲、周某、陈某乙、李某丙、邓某、杜某乙、罗某、霍某的证言及辨认笔录，证人冯某甲、冯某乙的证言，提取说明及照片，开房记录，户籍资料，抓获经过及行政处罚决定书等。
根据上述事实及证据，原判认为被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、苏某无视国家法律，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某均属于情节严重。被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人莫某、杜某甲、苏某在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，可依法从轻处罚。被告人杜某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法对其予以从轻处罚。根据本案的实际情况，决定对七名被告人适用缓刑。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元。
二、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元。
三、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元。
四、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元。
五、被告人莫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元。
六、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币1000元。
七、被告人杜某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。
抗诉机关佛山市三水区人民检察院认为原判量刑不当，决定提出抗诉，理由如下：（1）对犯罪分子适用缓刑的法定条件之一是犯罪情节较轻，原判认定被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙的犯罪行为属开设赌场罪中的“情节严重”，对四被告人宣告缓刑与判决认定的事实自相矛盾。（2）对犯罪分子适用缓刑的另一法定条件是有悔罪表现，四被告人在一审阶段的四次庭审中均不供认主要犯罪事实，认罪、悔罪态度差，原判亦没有认定四被告人有悔罪表现，对四人宣告缓刑没有事实和法律依据。佛山市人民检察院认为原判认定事实清楚，定性准确，但对被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙适用缓刑系法律适用错误，造成量刑畸轻，应予纠正。
原审被告人林某、何某甲均请求二审法院予以从轻处罚。
原审被告人李某甲、李某乙均认为原判对其适用缓刑是正确的，不应支持抗诉机关的抗诉意见。原审被告人李某甲、李某乙另辩称：（1）在原判认定的第一宗犯罪中，他们四名股东每晚只分到两三千元，赌场盈利总数没有3万元；在原判认定的第二宗犯罪中，盈利也没有6千元这么多。（2）他们只是朋友之间相约赌博，没有分工，赌博也没有固定的时间与场所，个人并没有分到钱，赌场的盈利都用于大家消费。原审被告人李某乙还辩称原判量刑过重。
经审理查明，2013年6月24日至26日，原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙和冯某甲、陈某甲（二人均另案处理）在佛山市三水区西南街道三水广场某商务酒店1101房间内以玩“三公大吃小”的方式聚众赌博，每盘从中抽头渔利100元到200元不等，共抽头渔利约人民币30000元。其中，陈某甲派牌抽水，原审被告人莫某在楼下望风。
2013年6月28日，原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水区某酒店802房间内以玩“三公大吃小”的方式聚众赌博，每盘从中抽头渔利100元到200元不等，共抽头渔利约人民币6000元。其中，原审被告人莫某在楼下望风。
2013年6月29日22时许，原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水区某酒城666房间内以玩“三公大吃小”的方式聚众赌博，每盘从中抽头渔利100元到200元不等，共抽头渔利人民币7800元。其中，原审被告人杜某甲派牌抽水，原审被告人苏某“放数”，原审被告人莫某在楼下望风。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.提收说明及照片、广东省非税收入（电子）票据：证实西南派出所在某酒城666房间赌桌上提取扑克牌一副，从地面上提取一个黑色胶袋，经现场清点，里面有人民币7800元。公安机关对赌资7800元依法罚没。
2.开房记录：证实某商务酒店1101房于2013年6月22日零时至6月30日零时登记为同一批客人：冯某甲、何某乙、冯某乙。其中2013年6月24日至27日的登记人是冯某甲、何某乙，来访登记是冯某乙。1101房于2013年6月2日由冯某甲开房登记入住，6月10日增加登记何某乙，来访登记是冯某乙。
3.常住人口基本信息：证实七名原审被告人的身份情况。
4.抓获经过：证实七名原审被告人归案的经过。
5.行政处罚决定书：证实参赌人员周某等人被佛山市公安局三水分局处以拘留并罚款。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人陈某甲的证言及辨认笔录：2013年6月24日至27日，冯某甲叫我去某酒店1101房内的赌场派牌及抽水，冯也是赌场的组织者，那里的人我只认识“叉烧”（即李某乙）和“阿佬”（即李某甲）。该赌场约每天晚上23时至次日凌晨2、3时开始开设，以“三公大食细”的方式进行赌博，赌注由50元至300元不等，抽水50元至100元不等，每晚约可以抽水盈利10000元左右。抽到的水钱由李某甲保管，李某甲负责每晚发500元工资给我。证人陈某甲通过照片辨认出李某乙、李某甲；指认开设赌场的地点三水广场某酒店1101房的照片。
2.证人何某乙的证言及辨认笔录：某酒店1101房的赌场是2013年6月中旬由冯某甲、冯某乙开设的，陈某甲等人负责派牌和抽水，我负责提供矿泉水及食物。证人何某乙指认开设赌场的地点三水广场某酒店1101房的照片。
3.证人冯某甲的证言：三水广场某酒店1101房是我开的，直到2013年7月25日被抓，该房已经开了一个多月，用来以打麻将、赌“三公”的形式进行赌博。被抓当晚有很多人在房内斗地主。
4.证人冯某乙的证言：2013年7月26日凌晨，我在三水广场某酒店1101房开房后，何某乙等人来房间里打麻将、“斗地主”、赌“三公”，当时是陈志标、何某乙等人轮流派牌，之前就有人在1101房内开设赌场。
5.证人梁某的证言及辨认笔录：2013年6月29日晚，同事宗敬发称其妻子生日，叫我到某酒城玩。我过去后不久，有人围在一起赌博，宗的丈母娘林某叫我去赌博，林某、李某甲、李某乙负责旺场，杜某甲负责派牌。证人梁某辨认出林某、杜某甲、李某甲、李某乙、周某、张某甲、杜某乙。
6.证人张某甲的证言及辨认笔录：2013年6月29日晚，我和杜某乙一起到某酒城666房间参加何某甲女儿的生日会，后有人围在一起赌博。林某、李某乙固定开一家牌，苏某负责“放数”。我看到苏某分两次将钱给陈某乙，两次加起来应该有四五千元。2013年6月28日，李某甲在某酒店开场赌博，叫杜某乙去赌博，莫某负责在上述两个地点望风。证人张某甲通过照片辨认出林某、李某甲、苏某、莫某、杜某乙、陈某乙、周某、霍某、罗某（后五人均为参赌人员）。
7.证人周某的证言和辨认笔录：案发当晚，林某用李某甲的电话打给我，称其女儿生日，叫我到某酒城666房间玩，后来我看见有人在那里赌博，我也参赌了。“阿荣”（经辨认即杜某甲）在那里发牌抽水，苏某是在那里“放数”的。林某、李某乙、李某甲、“大侠”还在某商务酒店、某酒店开过场赌博，莫某负责望风。证人周某通过照片辨认出杜某甲、莫某、苏某、林某、李某甲、李某乙，辨认出陈某乙就是向苏某借钱的人。
8.证人陈某乙的证言和辨认笔录：2013年6月29日，我到某酒城666房参加同事宗敬发妻子的生日会，期间宗的丈母娘（经辨认即林某）到处叫人玩“三公大食小”，渐渐地就有人在偏厅聚起来赌博了，我也参与了赌博，并通过宗的丈母娘林某向苏某借钱两次。证人陈某乙通过照片辨认出林某、苏某，辨认出杜某甲负责派牌抽水，辨认出李某甲、周某、张某甲、李某丙、杜某乙、罗某参与赌博。
9.证人李某丙、邓某、杜某乙、罗某、霍某的证言和辨认笔录：上述证人因朋友生日而到某酒城666房间玩，并在房间里参赌的情况。证人李某丙通过照片辨认出杜某甲是负责发牌抽水的男子，李某甲、李某乙、林某参与赌博；证人邓某通过照片辨认出杜某甲是负责发牌抽水的男子，李某甲、林某参与赌博；证人杜某乙通过照片辨认出杜某甲是负责发牌抽水的男子。
（三）被告人供述和辩解及辨认笔录
1.原审被告人林某的供述和辩解及辨认笔录：2013年6月29日的前几日，我曾告诉李某甲29日那天是我女儿生日，叫他到时候开个房唱歌庆祝一下。29日晚，我和女儿、女婿及何某甲、李某甲、李某乙等人一起在三水区某酒城666房间唱歌喝酒，后罗某提议开档赌钱。本来我是反对的，但后来还是有十多人在房间的偏厅聚集起来以“三公大吃小”的形式赌博。这个赌场的股东（所谓股东，就是组织人员过来参与赌博，自己也参与其中，然后在赌博期间抽取渔利，然后再将渔利按约定比例分掉）是我和何某甲、李某甲、李某乙，苏某通过我“放数”给陈某乙，“肥佬”莫某负责望风，杜某甲负责派牌抽水，每盘抽水100元到200元不等。同月28日，我与何某甲、李某甲、李某乙在某酒店的一个房间开档赌钱，参赌人员有十多人，李某乙等人负责派牌和抽水，莫某负责在楼下望风。当晚只赌了半个小时就结束了，抽水6000多元，但我们几个都没有分到钱，因为6000元水钱都全部分给了那些带赌客过来赌钱的介绍人。6月下旬连续几晚，我们四人与“大侠”（冯某甲）和“肥彪”（陈某甲）等人在某酒店开场赌博，陈某甲负责派牌和抽水，莫某负责在楼下望风，每晚抽水约1万元，冯某甲和陈某甲占一半，我们四人和罗某占一半，分到我手里只有一两千元，按理我那几晚应该至少分到五六千元，由于罗某之前欠了冯某甲等人的钱，李某甲就做主将我们应分得的钱先题罗某垫付给冯。原审被告人林某通过照片辨认出冯某甲、陈某甲、莫某、苏某、杜某甲、李某甲、李某乙、罗某、李某丙、张某甲、霍某、杜某乙、邓某、陈某乙（后七人均为参赌人员）；指认同福路某酒城、新华路某酒店、张边路某商务酒店的照片。
2.原审被告人何某甲的供述和辩解及辨认笔录：2013年6月29日是我女儿生日，我请了些朋友和家人一起在三水区某酒城666房间喝啤酒。期间，罗某和李某甲也叫了些朋友来，接着我和林某、李某乙、李某甲就在房间内组织一些人以“三公大吃小”的形式赌博，我叫了杜某甲过来派牌抽水，李某甲叫莫某来望风，大约有十多人参与了，当晚抽水约七八千元。同月28日晚上，李某甲叫赌钱，并在某酒店开了802房间，然后叫我和林某、李某乙、罗某一起开场，当晚赌了半个小时就收场，所得的6000元水钱都奖给了那些过来赌钱的人。同月23日左右的连续三四个晚上，我和林某、李某甲、李某乙、“大侠”冯某甲在三水广场的某酒店1101房开设赌场，赌场是冯某甲组织起来的，他占水钱的一半，我们四人占余下一半。本来我这几次可以收到七八千元水钱，但由于罗某之前欠冯某甲的钱，李某甲就做主把我们分的水钱先帮罗垫付给冯还债。这几晚都是“肥彪”（陈某甲）负责派牌和抽水，每晚抽水10000元左右，莫某负责在楼下望风。原审被告人何某甲通过照片辨认出冯某甲、陈某甲、林某、杜某甲、李某甲、莫某、李某乙、霍某、杜某乙、邓某、周某、张某甲、李某丙（后六人均为参赌人员）；指认赌博地点同福路某酒城、张新路某酒店、张边路某商务酒店的照片。
3.原审被告人李某甲的供述和辩解及辨认笔录：2013年6月29日晚，林某打电话给我说今晚是她女儿生日，叫我到三水区某酒城666房间喝酒。我过去以后和林某、何某甲、李某乙组织一些人以“三公大吃小”的形式赌钱，我们四人都是这个场的股东（所谓股东，就是我们几个人聚集一帮人开场赌钱，然后将抽取的水钱分掉）。我看见苏某借了两次钱给林某，每次大概二三千元左右。当晚，我叫了莫某来望风。同月28日，我们四人在某酒店802房以“三公大吃小”的形式进行赌博，李某乙负责派牌，我叫了莫某来望风。当晚只赌了大约半个小时，因为有贵州人过来，赌博就结束了，共抽水6000余元，我们将这6000元水钱全部分给了介绍赌客来参赌的中间人。同月24日至27日的几个晚上，我和林某、何某甲、李某乙、“大侠”（冯某甲）在某酒店1111房开场赌博，每晚抽水约1万元，“肥彪”（陈某甲）负责派牌和抽水，所得的水钱冯某甲占一半，我们四人占一半。我叫莫某来看风，每次都会给他100元报酬。原审被告人李某甲通过照片辨认出冯某甲、陈某甲、杜某甲、莫某、苏某、林某、何某甲、陈某乙、周某、李某丙、钱永驱、张某甲、杜某乙、邓某（后七人均为参赌人员）；指认赌博地点同福路某酒城、新华路某酒店、张边路某商务酒店的照片。
4.原审被告人李某乙的供述和辩解及辨认笔录：2013年6月29日晚，李某甲叫我过去某酒城，我去到后和李某甲、林某、何某甲和李某乙开场赌博抽水，有十多人参加。当晚由杜某甲负责派牌和抽水的，每盘抽水100元到200元不等，莫某望风。我们抽到水钱后会将水钱分掉，但当晚还没分钱就被抓了，水钱也被扣押了，当晚的水钱最起码有五六千元。水钱的分成方法是林某和何某甲共占一份，李某甲占一份，李某乙占一份，望风的只给100元。同月28日，我和何某甲、林某、李某甲在某酒店八楼开场赌博，李某乙负责派牌和抽水，莫某负责望风。当晚有十多人参加，但由于后来有贵州人过来，只赌了半个多小时就结束了，共抽水6000余元，都分给了介绍其他赌客来参赌的中间人。同月下旬的连续几个晚上，我们四人曾和“大侠”（冯某甲）在某酒店1101房开赌，每次都是晚上23时左右开始赌，一直到第二天凌晨3、4时，每次都是“肥彪”（陈某甲）负责派牌和抽水，莫某在楼下望风，每次抽10000多元，那些水钱“大侠”占一半，我们四人占一半，其中林某和何伟夫妇只分一份，我每晚分得一千多元。原审被告人李某乙通过照片辨认出杜某甲、莫某、何某甲、林某、苏某、李某甲、周某、李某丙、张某甲、霍某、杜某乙、罗某、邓某（后七人均为参赌人员）；指认赌博地点同福路某酒城、新华路某酒店、张边路某商务酒店的照片。
5.原审被告人莫某的供述和辩解及辨认笔录：某酒城那晚是李某甲叫我到楼下望风的，那个赌场是李某甲、李某乙、林某组织的。平时他们几个还在某酒店和三水广场的某酒店开房赌博，每次都是李某甲叫我望风，每次给我100元。同月28日23时许，李某甲打电话给我说他在某酒店开场，让我到酒店楼下望风，我接电话后就去到星际酒店楼下大门口望风，直到凌晨2时许，李某甲打电话说可以走了我才离开。次日下午，李某甲给了我100元报酬。同月24日至27日，李某甲连续几个晚上都叫我到三水广场某酒店望风，一般都是23时许开始赌到第二天2时许，至于100元的报酬都是第二天李某甲见到我的时候再给的。我从没有上过楼去看，只负责在楼下望风。原审被告人莫某通过照片辨认出李某乙、李某甲、林某、何某甲；指认其望风地点同福路某酒城、新华路某酒店、张边路某商务酒店的照片。
6.原审被告人杜某甲的供述和辩解及辨认笔录：2013年6月29日19时许，何某甲打电话叫我到某酒城666房玩。我过去以后先是喝酒唱歌，后有七八个男女在偏厅围在一起以“三公大吃小”的方式赌博，何某甲就叫我帮他派牌和抽水，并答应给我300元一个晚上。由于我之前欠了何某甲15000元，所以就答应了。我在那里主要负责派牌和偶尔抽水，主要是林某负责抽水，每盘林某抽100元至200元不等的水钱，她将水钱放在台下脚边的黑色胶袋里。邓某、林某、杜某乙、霍某、陈某乙、梁友亨、钱永驱、周某、张某甲参赌，苏某拿了两三次钱给林某，每次2000元，林某将钱转借给陈某乙。当晚抽了约六七千元水钱。原审被告人杜某甲通过照片辨认出何某甲、苏某、林某、陈某乙、梁某、钱永驱、周某、张某甲、邓某、霍某、杜某乙；指认其派牌和抽水的地点同福路某酒城的照片。
7.原审被告人苏某的供述和辩解及辨认笔录：在某酒城666房间赌博是李某甲提出的。当晚还没有去某酒城喝酒前，我和何某甲、罗某、李建伟、李某甲在罗某家里吃饭，期间，罗某说今天是何某甲女儿的生日，晚上去某酒城666房喝酒庆祝一下，这时李某甲就给了两万多元给我保管，说晚上可能在酒城开赌，如果有人要借钱的话先经过他同意才能借。当晚是杜某甲派牌和抽水，抽水是每盘100元到200元。这个赌场李某甲、林某、何某甲、李某乙都有份，都是场主，林某和何某甲夫妇合共占一份股份。当晚，莫某在酒城楼下大门处望风。每次李某乙、林某、何某甲、李某甲开场时，都是安排莫某在楼下望风的，因为莫某以前是帮李某甲打工的，所以估计是李某甲安排莫某去望风的。当晚林某问我借点钱来用用，李某甲在我旁边点头说可以借给她，我就拿出1000元借给了她，她随后就将1000元拿给了一个赌客。过了不久，林某又问我借了4000元转交给刚才借钱的那个赌客。另外林某还借了4000元，但我没有看清她有否将钱借给他人。同月下旬，李某乙、林某、何某甲、李某甲连续几个晚上在某酒店1101房开赌，当时还有一个叫“大侠”的男子也是股东之一，“肥彪”负责派牌，莫某负责望风。在被抓的前一晚，他们几个还在某酒店八楼开场赌博，那天是李某乙负责派牌和抽水，每盘抽100元到200元，莫某在楼下望风。我每次去参赌，赌完钱后，他们几个叫其他赌客先走，然后关上门分钱。我帮李某甲放数，他也会按照赌场规矩从水钱里抽取相应的钱给我作为利息的。原审被告人苏某通过照片辨认出杜某甲、李某甲、李某乙、莫某、林某、何某甲、陈某乙、周某、张某甲、杜某乙、罗某（后五人均为参赌人员），其中陈某乙就是向他借钱的男子；指认赌钱地点同福路某酒城、新华路某酒店、张边路某商务酒店的照片。
原审被告人李某甲、李某乙对原判认定的第一、二宗犯罪事实中的抽头渔利数额有异议。经查，原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在侦查阶段均曾供称在第一宗赌博中每晚抽水1万元左右，在第二宗赌博中抽水6000元左右，四人的供述能够吻合，故原判认定本案抽头渔利数额证据充分，应予支持。原审被告人李某甲、李某乙提出的此项辩解与查明的事实不符，不予采纳。
原审被告人李某甲、李某乙辩称他们的行为属于赌博。关于本案定性问题，经查：（1）本案聚赌场所具有不固定性，各原审被告人分别在某商务酒店1101房、某酒店802房、某酒城666房开场赌博，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。（2）本案聚赌时间具有临时性、短暂性的特点，第一宗犯罪事实中聚赌时间为4天，第二宗犯罪事实中聚赌时间仅半小时，第三宗赌博是在庆祝林某女儿的生日时临时起意的，组织者林某、何某甲、李某甲、李某乙在一次赌博结束后，下一次赌博又再组织或通知人员参赌。而开设赌场的时间具有持续性和连续性的特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，无需赌场经营者临时组织、通知。（3）本案聚赌时具有隐蔽性，组织者林某、何某甲、李某甲、李某乙仅在相对固定的小范围内组织他人参赌，前两宗赌博是通过电话组织朋友参赌的，其中第二宗赌博因有陌生贵州人出入，仅开赌半小时左右即收场，可见该案被告人仅在其朋友圈内开场赌博；第三宗赌博是在庆祝林某女儿生日的过程中组织现场亲友参赌的。证人张某乙、周某、陈某乙、罗某等人都是每次聚赌时相对固定的参赌人员。而开设赌场罪的赌场具有半公开性，赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。综上分析，各原审被告人的行为符合赌博罪的特征和构成要件，其行为应构成赌博罪。原审被告人李某甲、李某乙的此项辩解有事实与法律依据，予以采纳。
本院认为，原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、苏某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判认定原审被告人的行为构成开设赌场罪不当，予以纠正。由于抗诉机关以开设赌场罪对原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙的量刑提出抗诉意见，故不予支持。
原审被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人莫某、杜某甲、苏某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可依法从轻处罚。原审被告人何某甲、杜某甲认罪态度好，可对其从轻处罚。考虑到原审被告人均能如实供述其聚众赌博的主要犯罪事实，结合其犯罪事实、情节、社会危害性，对各原审被告人宣告缓刑不致再危害社会，可对各原审被告人适用缓刑。综上，原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但定性错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法刑初字第537号刑事判决。
二、原审被告人林某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
三、原审被告人何某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年执行，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
四、原审被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
五、原审被告人李某乙犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
六、原审被告人莫某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
七、原审被告人苏某犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
八、原审被告人杜某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决生效之日起30日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 秦 璇
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张雯婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。