福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第6076号
原告张朝晖，男，1971年3月11日出生，汉族，经商，住福建省惠安县。
委托代理人刘志赠，福建求为律师事务所律师。
委托代理人刘锦平，福建求为律师事务所律师。
被告福建省永凯建设工程有限公司，住所地龙海市石码镇人民路天翔花园2幢123-124号，机构代码：15657310-4。
法定代表人陈永林，董事长。
委托代理人李伟川，福建大易律师事务所律师。
第三人庄洪能，男，1987年6月23日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县。
委托代理人赵南华，福建和晟律师事务所。
原告张朝晖与被告福建省永凯建设工程有限公司（以下简称永凯公司）、第三人庄洪能合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张朝晖委托代理人刘志赠、刘锦平，被告永凯公司委托代理人李伟川，第三人庄洪能及其委托代理人赵南华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张朝晖诉称，2015年7月，原告通过与被告的员工即本案第三人庄洪能沟通并达成合作意向，由原告以被告的名义参与福建经贸学校新校区（二期）实训楼B、13#女生公寓A、B及图书馆工程项目投标活动。2015年7月31日，原告两次通过第三人庄洪能的银行户头中转，向被告转账上述工程的投标保证金80万元。后因被告工作失误，未能向招标单位缴纳投标保证金，导致投标资格被取消。但被告至今未能全额退还原告投标保证金。请求判令被告退还原告投标保证金80万元，并自起诉之日起至款项付清之日止按月利率0.5%计付利息。
被告永凯公司辩称，1、本案与被告没有关系，永凯公司为本案被告不适格。原告与第三人之间是委托关系及借用关系，原告与第三人私下进行磋商，借用第三人的名义进行投标行为。第三人并非履行职务行为，被告并不知情。原告与第三人之间属于借用关系，与永凯公司没有关联性。2、因本案涉嫌诈骗犯罪，公安机关已立案侦查，建议中止本案审理。综上，请求驳回原告诉讼请求。
第三人庄洪能述称，原告张朝晖诉状所称内容属实，第三人系被告永凯公司在泉州地区的业务负责人。2015年7月，原、被告达成合作意向，由原告以被告名义参与福建经贸学校新校区（二期）实训楼B、13#女生公寓A、B及图书馆工程项目投标活动。为此，原告于2015年7月31日汇给第三人投标保证金80万元。同日，第三人将上述保证金汇给被告永凯公司。此后，因被告未能及时向招标单位缴纳投标保证金，导致投标资格被取消。第三人收取原告保证金，并转汇给被告永凯公司的行为均是职务行为，由此产生的责任应由被告永凯公司承担。
在本院审理过程中，各方当事人提交以下证据：
原告张朝晖提交以下证据：
1、张朝晖的身份证，证明原告的基本身份情况。
2、被告永凯公司的企业基本信息一份，证明被告的企业基本情况。
3、职工社会保险缴费明细表，证明第三人庄洪能为被告永凯公司员工。
4、投标报名号、施工招标文件，证明原告以被告名义参加涉诉工程的投标活动以及招标文件要求投标人需缴纳80万元投标保证金。
5、银行卡客户交易查询单，证明原告分两次向第三人庄洪能转账投标保证金80万元。
6、95533回复转账成功短信的手机截屏，证明原告分两次向第三人庄洪能转账投标保证金80万元，第三人收到后，又分两次将80万元投标保证金转账给被告。
7、账号为52×××78的银行账户历史流水表一份，证明原告两次向第三人转账共计80万元，第三人收到后，于当天立即将这两笔款项转账给被告。
被告永凯公司质证认为，原告提供的证据1真实性无异议，原告主体是否适格由法庭审查。证据2没有原件不予质证，应当以被告提供的为准，永凯公司作为本案被告不适格。证据3没有原件，真实性无法确定，证明内容不能成立，第三人与被告之间实际上是承包关系。证据4没有原件，真实性无法确定，对证明内容有异议，原告以被告名义参与涉案工程投标活动不真实，原告与第三人之间是民间借贷或者借用关系，被告不认可其名义被原告借用。保证金的性质与原告没关联。证据5真实性无异议，证明内容有异议，只能证明原告分两次转账，80万元的性质不能确定为投标保证金，80万元是原告与第三人之间的款项往来。证据6真实性无异议，但80万元并非投标保证金，原告转给第三人的款项有可能涉及其他用途。证据7真实性无异议，关联性和证明内容有异议。只能说明原告有转账给第三人80万元，该80万元不能视为保证金。
第三人庄洪能质证认为：证据1、2均无异议。证据3是由第三人提供给原告，真实性无异议，第三人为了证明其身份有向原告说明该情况。证据4是向公众发布的信息，对三性均无异议。证据5、6、7均无异议。
被告永凯公司提交以下证据：
1、报警回执，证明2015年8月5日被告永凯公司就投标保证金80万元被诈骗一案向龙海市石码派出所报案。龙海市石码派出所于同日立案侦查。
2、受案回执，证明龙海市石码派出所于2015年8月5日立案侦查。
3、QQ聊天记录，证明诈骗犯罪分子盗取泉州分公司员工庄伟娥的昵称为“小庄”的QQ账号实施诈骗投标保证金80万元的行为过程。
4、付款回单，证明永凯公司按照“泉州分公司小庄”提供的信息汇款投标保证金80万元。
5、律师函，证明原告私下借用第三人庄洪能的名义参与投标活动，而永凯公司在不知情的之下配合庄洪能进行投标活动。被诈骗案发后永凯公司才知情，永凯公司绝不允许庄洪能将投标活动借用给包括原告在内的任何第三方。
6、承包经营合同，证明第三人与永凯公司对泉州市范围内公司业务的承包合同，承包方式为全额包干风险承包经营。
原告张朝辉质证认为：证据1真实性、合法性无异议，认可证明内容，被告永凯公司已经非常明确是投标保证金80万元被诈骗。证据2无异议。证据3真实性、合法性无异议。证据4真实性、合法性无异议，证明内容有异议。证据5真实性、合法性无异议，证明内容有异议。证据6真实性、合法性、关联性均无异议，但作为内部承包协议对外无约束力。
第三人庄洪能质证认为：证据1、2、3均无异议。证据4真实性无异议，证明内容有异议，“泉州分公司小庄”的身份应当进一步说明，指的是犯罪分子的QQ还是泉州分公司庄伟娥的QQ。证据5真实性、合法性无异议，证明内容不能成立。证据6无异议。
第三人庄洪能提交以下证据：
1、公民身份证复印件，证明第三人的主体资格。
2、职工社会保险缴费明细表一份、养老单位合计表一份，证明第三人庄洪能系被告永凯公司员工。
3、永凯公司泉州分公司承包经营合同一份，证明第三人系被告永凯公司泉州地区业务负责人。
4、福建经贸学校新校区（二期）实训楼B、13#女生公寓A、B及图书馆工程项目施工招标文件一份、投标报名号一份，证明本案工程的投标保证金为80万元，原告以被告名义参加报名，报名号89172061。
5、建设银行DCC历史流水一份，证明原告于2015年7月31日汇给第三人庄洪能工程投标保证金80万元，同日，第三人将上述保证金汇给被告永凯公司。
6、庄伟娥QQ的基本资料及庄伟娥与被告永凯公司财务人员蔡淑玲的聊天记录一份，证明第三人所雇佣的庄伟娥使用的qq号码为26×××01，昵称为Z，第三人没有指令被告永凯公司将本案所涉保证金转至深圳市汇海鹏科技有限公司。
原告张朝辉质证认为：第三人提供的证据均无异议，其中证据6可以确认蔡淑玲是被告永凯公司的财务人员，与被告提供的证据相印证。被告永凯公司质证认为：第三人提交的证据1无异议；证据2真实性无法确认，证明内容有异议，第三人并非被告公司职员，是被告公司的区域承包人；证据3真实性无异议，证明内容有异议，承包经营合同明确载明承包的方式是全额承包风险经营，属于相对独立的承包方，并非业务负责人。证据4真实性无异议，证明内容有异议，该投标工程保证金是80万元，但是并非原告以被告的名义参加报名，是第三人以被告的名义参加报名。证据5真实性无异议，证明内容有异议，原告汇给第三人80万元是客观存在，但是汇给第三人并非是原告的保证金，是否涉及欠款或民间借贷应进一步查清。证据6真实性无异议，证明内容有异议，被告是按照第三人的指令汇款。
本院依被告永凯公司申请向龙海市公安局石码派出所调取被告永凯公司被诈骗投标保证金80万元一案的相关材料。原告质证认为：对上述材料无异议，但被告被诈骗与返还原告保证金没有任何关联。被告质证认为，刑事案件尚未侦破，无法查明排除账户是否被原告、被告、第三人在内的任何一方所利用。第三人质证认为被告将80万元汇款至深圳市汇海鹏科技有限公司的行为与第三人无关，第三人从未指令被告转出该笔款项。
本院认为，原告张朝晖提交的证据1、5、7被告及第三人对真实性无异议，本院对上述证据真实性予以认定；证据2来源于福建省工商行政管理局网站，经本院核对与事实相符，真实性予以认定；证据3职工社会保险缴费明细表为复印件，被告对此有异议，但作为用人单位被告应提供本公司职工社会保险缴费明细表进行核对，经本院释明后，被告无正当理由拒不提供，本院对该证据真实性予以认定；证据4经本院核对与事实相符，真实性予以认定；证据6原告提供的原始信息载体，经庭审核对，本院对真实性予以认定。
被告永凯公司提供的证据，原告和第三人对真实性均无异议，本院对证据真实性、合法性、关联性予以认定。
第三人庄洪能提供的证据1、3、4、5、6，原、被告对真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以认定；第三人提交的证据2与原告张朝辉提交的证据3一致，本院对真实性予以认定。
经庭审质证、认证，本院对本案主要事实作如下认定：
第三人庄洪能为被告永凯公司员工，2014年5月18日，庄洪能与永凯公司签订承包经营合同，约定由庄洪能及案外人汪志岗承包永凯公司泉州市分公司，经营区域为泉州市及经永凯公司同意的区域，承包方式为全额包干风险承包经营，承包期限三年等内容。
2015年7月，福建经贸学校委托招标代理机构厦门至信工程咨询有限公司发布招标公告，对福建经贸学校新校区（二期）实训楼B、13#女生公寓A、B及图书馆工程进行公开招标。《招标公告》载明：投标保证金为80万元，投标申请人应于开标前一天，由企业法人所在地基本账户开户行汇到招标人指定账户，开标日期为2015年7月30日9时30分。
原告张朝晖与第三人庄洪能达成合作意向，由原告借用被告永凯公司名义参与福建经贸学校新校区（二期）实训楼B、13#女生公寓A、B及图书馆工程项目投标活动。原告于2015年7月31日汇给庄洪能投标保证金80万元。同日，庄洪能将上述保证金汇给被告永凯公司。因案外人（犯罪嫌疑人）截获并伪造了第三人所雇员工与永凯公司财务人员间的QQ聊天信息，致使永凯公司财务人员将上述保证金汇入案外人（犯罪嫌疑人）指定账户而不是招标单位指定的投标保证金账户，并终因未能向招标单位缴纳投标保证金，导致投标资格被取消。2015年8月5日，永凯公司员工蔡淑玲向龙海市公安局石码派出所报案，龙海市公安局于当天受理永凯公司被诈骗案。
另查明，原告张朝晖未取得相应建设工程施工资质。
本案各方当事人争议的焦点为：1、本案是否应当中止审理；2、原告请求被告永凯公司退还投标保证金80万元并支付利息能否成立。
1、关于本案是否应当中止审理的问题。
原告认为，被告不能将被诈骗的损失转嫁给原告，本案的民事责任清楚，请求法庭支持原告的诉讼请求。
被告认为，公安机关尚未破案，原告及第三人的嫌疑不能排除，要求中止审理。
本院认为，本院永凯公司被诈骗一案，公安机关未将本案当事人列为诈骗案件的犯罪嫌疑人。根据我国《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案原告基于招投标合作关系向被告永凯公司主张权利，与公安机关立案侦查的刑事案件属不同法律关系。根据合同相对性原则，永凯公司不能以案外人的犯罪来免除自己的民事责任，但永凯公司依法享有在案件告破时对诈骗者进行追偿的权利。因此，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，被告永凯公司要求中止审理的辩称缺乏事实和法律依据，不能成立。
2、关于原告请求被告永凯公司退还投标保证金80万元并支付利息能否成立的问题。
原告认为，庄洪能是被告公司的员工，庄洪能与原告约定合作是履行职务行为，应当由被告承担相应责任。原告经庄洪能账户中转向被告汇款保证金80万元的事实清楚，无论工程是否中标或者被告被诈骗，都应当返还上述保证金。
被告认为，庄洪能不是被告员工，庄洪能应独立承担法律责任，原、被告之间不存在挂靠关系，原告汇给庄洪能的80万元无法确定就是投标保证金，可能是其他用途的款项。
第三人认为，庄洪能是被告公司的员工，负责泉州区域的业务，工资报酬形式是采用内部承包经营，庄洪能的行为均是职务行为，应当由被告承担责任。原告汇款给庄洪能的转账记录明确备注80万元是投标保证金，庄洪能转款给被告也注明了是福建经贸学校新校区（二期）实训楼工程保证金。
本院认为，原告和第三人提交的职工社会保险缴费明细表、第三人提交的承包经营合同，证据形式、来源符合法律规定，内容真实，能够证明第三人庄洪能是被告永凯公司员工，且以内部承包形式经营、管理被告在泉州地区的业务。因此第三人庄洪能与原告张朝晖达成合作意向的行为，应当视为第三人庄洪能履行职务的行为。被告与第三人在承包合同中对承包方式、风险承担等的约定只能约束被告和第三人，不具备对抗包括原告在内的其他主体，不能证明第三人是独立对外承担责任，因此被告辩称第三人不是其公司员工不能成立。原告提供的招标报名号、招标文件、银行流水、95533短信记录，被告提供的蔡淑玲的QQ聊天记录、付款回单，第三人提供的银行流水、庄伟娥的QQ聊天记录等证据能相互印证，证明原告张朝晖与第三人庄洪能所代表的被告永凯公司已达成口头合同，即由原告借用被告的名义参与工程项目投标活动，且原告经第三人中转向被告永凯公司汇款投标保证金80万元等事实。经庭审查明，原告张朝晖不具备相应建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告张朝晖不具备相应建设工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故双方订立的口头合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，原、被告因该合同取得的财产应当各自返还。因此，原告主张被告永凯公司返还80万元保证金，合法有据，应予支持。因合同无效，原、被告均有过错，原告主张自起诉之日（即2015年11月12日）起至被告付清上述款项之日止按月利0.5%计付利息，不予支持。
综上所述，本院认为，原告张朝晖主张被告永凯公司返还投保保证金80万元，合法有据，应予支持。本案合同无效，原、被告均有过错，因此，原告主张利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告福建省永凯建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张朝晖工程投标保证金80万元。
二、驳回原告张朝晖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11800元由被告福建省永凯建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 严美玲
人民陪审员 张伟杰
人民陪审员 许英俊
二〇一六年六月六日
书 记 员 王艺珊
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。