宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初143号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人邵某。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2015年11月2日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。
辩护人徐明、涂婧。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2016）102号起诉书指控被告人邵某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本�于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院代理检察员张明明、被告人邵某、辩护人徐明到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2015年5月起，被告人邵某以微信账号“xiaolaohu6400”、昵称“dykin12345”，使用移动电话机创建名称为“带你装B，带你飞！”的聊天微信群（1126075407@chatroom），并发展群成员20多名。2015年10月起，被告人邵某在群内上传淫秽视频，至同年11月2日邵某被民警抓获，共上传淫秽视频446部（其中51部内容重复，395部内容未重复），向群成员“ＸＸ良”、“郎郎”、“陈宏”、“宏乾基础”、“演义”、“Tracy”等六人收取10元至20元不等的入群红包，牟利人民币85元；单独贩卖淫秽视频220余部给“ＸＸ良”、“郎郎”、“陈宏”、“宏乾基础”、“Tracy�等五人，牟利人民币40元，上述合计牟利人民币125元。
根据以上事实、情节，公诉机关建议以贩卖、传播淫秽物品牟利罪判处被告人邵某有期徒刑三年。
上述事实，被告人邵某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人何某、屈某、曾某、许某的证言，宁波市公安局海曙分局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、宁波市暂扣物品专用票据、电子证物检查工作记录、鉴定报告书，视频截图，交易记录，扣押的手机二部，户籍证明，情况说明，到案经过等证据证实，足以认定。
另查明，2015年7月6日，案外人伍某某曾因涉嫌销售假药罪被宁波市公安局江北分局取保候审。2015年12月25日，被告人邵某向宁波市公安局江北分局举报，犯罪嫌疑人伍某某又在涉嫌销售假药。2016年3月14日，宁波市公安局江北分局将伍某某抓获，次日对伍某某刑事拘�，同年3月29日经宁波市江北区人民检察院批准，对伍某某执行逮捕。
上述事实，有被告人邵某的证言及辨认笔录，犯罪嫌疑人伍某某的供述，宁波市公安局江北分局出具的抓获经过、情况说明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、扣押清单、接受证据清单，宁波市江北区市场监督管理局出具的关于“植物伟哥”等认定为按假药论处的函等证据证实，足以认定。
本院认为，贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品的行为。被告人邵某以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖、传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人邵某有立功情节，又能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人邵某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪�危险，可宣告缓刑。违法所得予以追缴，供被告人犯罪所用的本人财物予以没收。辩护人提出的被告人邵某系初犯，案发后自愿认罪，有悔罪表现，又有立功表现，请求对其宣告缓刑的辩护意见，与事实和法律规定相符，可予以采纳。公诉机关的量刑建议基本适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款、第二条、第九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、�版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人邵某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、违法所得人民币125元，供犯罪所用的本人财物移动电话机二部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈东曙
人民陪审员 华爱丰
人民陪审员 徐菊芬
二〇一六年四月二十一日
代书 记员 陈 露
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三�以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；�节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百六十七条第一款本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制�出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物�牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
第九条第一款一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
第九条一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。