甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终238号
上诉人（原审原告）：潘存英，男，1989年11月25日出生，住甘肃省民勤县。
委托诉讼代理人：邱胜玉，武威沙城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃华葉生物科技有限公司，住所地甘肃省民勤县工业园区。
法定代表人：叶玉军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李珍祖，甘肃汇平律师事务所律师。
上诉人潘存英因与被上诉人甘肃华葉生物科技有限公司（以下简称华枼公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘存英及其委托诉讼代理人邱胜玉、被上诉人华枼公司的委托诉讼代理人李珍祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉请求：1、依法改判由被上诉人在一审判决基础上再赔偿上诉人误工费25500元、护理费8868元、营养费5000元、后续治疗费23000元、精神抚慰金12000元，共计74368元；2、依法改判由被上诉人承担全部赔偿责任。事实和理由：一审判决认定被上诉人承担70%的赔偿责任明显不符合法律规定，个人和法人之间的关于提供劳务者受害责任纠纷案件，应适用《人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条的规定，法人承担无过错责任。一审认定上诉人的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金数额明显错误，误工费应以城镇居民职工平均工资标准计算；护理费部分，因在民勤县医院和武威市医院住院5天、21天分别是一级护理和特级护理，由两人进行护理，应按两人护理标准计算，2015年11月16日出院后尚未痊愈，还需要人进行护理，因此主张出院后护理时间60天，依据居民服务业标准117元/天，护理费用计算为26天×117元/天×2人+（72+60）天×117元/天=21528元；一审对后续治疗费未予支持不妥；对精神抚慰金和营养费的认定不当。
华枼公司辩称，根据《侵权责任法》26条的规定，应当根据双方过错承担责任，所以被上诉人不应承担全部责任。上诉人依据的答复函和决定书，属于法律适用问题，且不是法律规定。上诉人明确承认月工资2300元，误工费是因误工减少的收入，按照月工资计算并无不当。两人及以上人员护理需要医嘱，而不是病历中的表述，且一审对其护理费的支持已经很高。营养费也需要医嘱，否则只能酌情考虑，1000元已经足够。后续治疗费在司法鉴定结论上既没有明细，且不是准确数字，也应待实际发生后主张。精神抚慰金应按照最高法解释在侵权案件中主张，本案并非侵权案件，精神抚慰金不应考虑。上诉人主张的是用人单位和劳动者之间的纠纷是错误的，否则应当进行劳动仲裁前置。综上，请求驳回上诉，维持原判。
向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费1000元、误工费27000元、护理费18750元、住院伙食补助费2560元、营养费3000元、交通费2000元、伤残赔偿金二次治疗费（待鉴定后确定），共计54310元。2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将医药费变更为2688.48元；误工费变更为46190元；护理费变更为21528元；住院伙食补助费变更为3920元；营养费变更为6000元；交通费变更为3000元；伤残赔偿金变更为142602元；增加后续治疗费23000元；精神抚慰金15000元；残疾用品费500元，共计268428.48元。
一审法院认定事实：2015年7月20日，原告潘存英被聘为于2015年7月20日甘肃华葉生物科技有限公司员工，2015年7月22日正式到被告处上班，每月工资2300元。2015年8月17日上午十点半左右，原告应公司潘多福主任的要求骑公司电动车到公司库房拉运东西，原告骑着电动车去送西瓜，走到大门口时连车带人掉进门口的深坑里，致使原告严重受伤。原告被送至民勤县人民医院住院救治，诊断为多发性骨折，住院治疗5天，花费8259.38元。后因伤势严重，又转院至武威市人民医院住院继续住院救治，诊断为多发性骨折，住院治疗48天，花去医疗费44600.42元。2015年10月9日原告再次到武威市中医院住院进行康复性治疗，住院38天，花去医疗费6035元。2016年4月5日，原告在民勤县中医院住院治疗8天，花去医疗费2116.18元。原告治疗期间，先后支付门诊费用1485元、购买残疾辅助器具花费500元，被告共计垫付费用61533.7元。原告多次同被告负责人赔偿事宜协商处理未果。原告起诉来院，请求处理。本案在审理过程中，原告申请对其伤情进行伤残等级评定，经一审法院委托双方共同选定的甘肃集天司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成八级伤残，经庭审质证，被告对伤残鉴定有异议，认为甘肃集天司法鉴定所所作的鉴定意见书所依据的鉴定标准不对，要求重新鉴定。一审法院委托该鉴定所依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告的伤情重新进行了鉴定，鉴定意见为：1、潘存英右桡骨远端骨折致右腕关节活动受限为十级伤残；2、潘存英右股骨骨折致右髋关节功能受限为九级伤残；3、潘存英椎体压缩性骨折为八级伤残；4、潘存英后续治疗费评定为2.2-2.3万元之间。原告支付鉴定费4000元。一审法院认为，公民的身体健康依法受法律保护。原告潘存英在被告华葉公司工作时受伤，被告华葉公司理应依照相关法律规定承担相应的法律责任。被告华葉公司明知公司门口挖有深坑，不做任何警示标志，用人过程中未尽到监督管理、安全保障义务，对损害的发生应承担主要赔偿责任。原告潘存英作为具有完全民事行为能力的人，应对工作环境中可能存在的风险有一定的认知程度，应当预见而没有预见，其自身未尽合理注意义务以致受伤，存在重大过失，应适当减轻被告的赔偿责任。原告主张的医疗费、住院伙食补助费双方无争议，结合病历、诊断证明、结算凭证等相关证据分别确定为62495.98元、3920元（98天×40元/天）；原告因工致残，持续误工，误工费应计算至定残前一天，根据原告的误工时间和收入状况确定，参照受伤前的工资，误工费确定为23690元（2300元／月×10.3月）；护理费结合原告的伤情，护理期限酌定为120天，护理费确定为12660元（120天×105.5元/天）；原告主张的交通费结合原告提供的票据及住院治疗情况，酌定为2000元；原告因提供劳务受伤较重，确需加强营养，根据原告伤情营养费酌定为1000元；原告的伤情，经一审法院委托双方共同选定的甘肃集天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、潘存英右桡骨远端骨折致右腕关节活动受限为十级伤残；2、潘存英右股骨骨折致右髋关节功能受限为九级伤残；3、潘存英椎体压缩性骨折为八级伤残；4、潘存英后续治疗费评定为2.2-2.3万元之间。庭审中，残疾赔偿金双方同意按八级计算，残疾赔偿金确定为142602元（甘肃省2015年度城镇居民人均可支配收入每年23767元×20年×30％）。原告因伤致残，使其精神造成一定的损害，对原告要求精神抚慰金的诉讼请求适当予以支持，数额酌定为3000元。鉴定费系原告为确定伤情所必须支出的合理费用，依法应予赔偿。原告的后续治疗费用尚未发生，被告不予认可，待实际发生后再行主张。判决：一、原告潘存英因伤产生的医疗费62495.98元，误工费23690元、护理费12660元、住院伙食补助费3920元、交通费2000元、营养费1000元、残疾赔偿金142602元、残疾辅助器具费500元、鉴定费4000元，合计252867.98元，由被告甘肃华葉生物科技有限公司赔偿70%即177007.59元(已支付61533.7元)，其余部分由原告自己承担；二、被告甘肃华葉生物科技有限公司赔偿原告潘存英精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告潘存英的其它诉讼请求。上列款项限判决书生效后十日内付清。案件受理费5670元，由原告潘存英负担1470元，被告华葉公司负担4200元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明认定的事实均无异议，经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，潘存英受雇于被上诉人华枼公司，在从事华枼公司指示的劳务活动期间遭受人身损害，华枼公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于潘存英各项损失的认定，其中误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，因双方对事发前对潘存英的月工资2300元的约定均无异议，其收入状况应以该事实予以认定，潘存英主张以城镇居民职工平均工资标准计算与事实不符，不予支持。关于护理费，潘存英主张的民勤县医院和武威市医院住院5天、21天分别是一级护理和特级护理，应按两人护理标准计算。经查，潘存英在本案中主张的分级护理是医疗机构根据住院患者病情和生活自理能力以医嘱形式下达，并根据患者的情况变化进行动态调整的制度，属于医疗机构内部采用的护理标准，医疗机构并未对这之外的护理人员有明确意见，故对潘存英对该期间按两人护理标准计算的主张不予采信。潘存英另主张2015年11月16日出院后因未痊愈需要人进行护理，对出院后护理时间以60天计算，因护理期限应计算至其恢复生活自理能力时止，潘存英又未能举证证明其出院后未恢复生活自理能力的期限，一审根据其住院治疗期间和伤情酌情认定护理期限120天适当，其主张依据居民服务业标准117元/天计算护理费亦无事实及法律依据。关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，潘存英受伤后至2015年11月16日及2016年4月5日至4月12日连续住院治疗99天，2015年11月16日及2016年4月12日出院医嘱中，医疗机构均有加强营养的明确意见，结合潘存英身体多处受伤致残及医疗机构的意见，一审法院认定其营养费1000元略低，本院酌情认定为2000元。关于后续治疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，”器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据一审法院委托的鉴定机构所作出的鉴定意见书，潘存英三部位已行切开复位内固定术，内固定物存留，进行内固定物取出术及其他综合、对症治疗等后续治疗是必需的，对其后续治疗费评定为2.2-2.3万元之间。据此，潘存英请求支持其后续治疗费23000元于法有据，应予认定。关于精神损害抚慰金，潘存英因从事雇佣活动遭受人身损害，导致身体多部位受伤致残，属于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中造成严重后果的情形，给其本人和家人造成了较大精神损害，结合其伤情及双方过错责任大小，其精神损害抚慰金之主张应以10000元认定为宜。关于赔偿责任划分，潘存英作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中其自身未尽合理注意义务，对其损害后果存在一定过失，应适当承担部分赔偿责任。但华枼公司作为雇主，在其工作人员工作的场所挖6米深的深坑，不加设围栏等障碍措施，旁边又不设置任何警示标志，致使他人坠入受伤成为可能，其在用人过程中存在重大安全保障责任。因此，对双方赔偿责任划分本院依法调整为上诉人潘存英承担20%的赔偿责任，被上诉人华枼公司承担80%的赔偿责任。潘存英主张由被上诉人承担全部赔偿责任的请求不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人潘存英的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初539号民事判决第三项；
二、变更甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初539号民事判决第一项为上诉人潘存英因伤产生的医疗费62495.98元、误工费23690元、护理费12660元、住院伙食补助费3920元、交通费2000元、营养费2000元、残疾赔偿金142602元、残疾辅助器具费500元、鉴定费4000元、后续治疗费23000元，合计276867.98元，由被上诉人甘肃华葉生物科技有限公司赔偿80%即221494.38元(含已支付的61533.7元)，其余部分由上诉人潘存英自行承担；
三、变更甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初539号民事判决第二项为被上诉人甘肃华葉生物科技有限公司赔偿上诉人潘存英精神损害抚慰金10000元。
上述款项限于本判决书发生法律效力后10日内付清。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5670元，由上诉人潘存英负担1000元，由被上诉人华葉公司负担4670元。二审案件受理费744元，由上诉人潘存英负担600元，由被上诉人华葉公司负担144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
审 判 员 周小鹰
代理审判员 陈 静
二〇一七年四月十三日
书 记 员 韩 勇