中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再15号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：格鲁鹏公司。住所地：美利坚合众国伊利诺斯州芝加哥市芝加哥大街****号。
法定代表人：大卫R.济尔其哈斯，该公司董事会主席。
委托诉讼代理人：陈辰，北京市冠英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾斯琳，北京市冠英律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：高尚，该委员会审查员。
再审申请人格鲁鹏公司因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2538号行政判决，向本院申请再审。本院依法作出（2016）最高法行申2421号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，现已经审理终结。
商标评审委员会在商评字[2013]第94726号关于第8174897号“GROUPON”商标驳回复审决定（简称被诉决定）中认为：第8174897号“GROUPON”商标（简称申请商标）的拉丁字母组合“GROUPON”与第5917285号“GROUPM”商标（简称引证商标一）的外文“GROUPM”文字构成相近，与第8122484号“GROUPON”商标（简称引证商标二）的外文“GROUPON”文字构成相同，已构成近似商标。申请商标指定使用的替他人推销等服务与引证商标一、二各自核定使用的替他人推销等服务属于相同或类似服务。申请商标与上述引证商标若在上述服务上并存，相关消费者易对服务来源产生混淆误认。格鲁鹏公司提交的证据不足以证明申请商标经实际使用，相关消费者已能将其与上述引证商标区分开来。因此，申请商标与上述引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。案件审理确权具有个案性，其他商标获准注册情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的法定依据。综上，依据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十二条的规定，决定对申请商标予以驳回。
格鲁鹏公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院（简称一审法院）提起诉讼称：申请商标不违反商标法第二十八条的规定，应予注册。被诉决定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。
商标评审委员会书面答辩称：坚持在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
一审法院经审理查明：
申请商标系第8174897号“GROUPON”商标，于2010年4月2日向商标局提出注册申请，指定使用在第35类的“替他人推销”等服务上。
引证商标一系第5917285号“GROUPM”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“推销（替他人）”等服务上。截至本案一审审理时，该商标仍为有效商标。
引证商标二系第8122484号“GROUPON”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告传播”等服务上。截至本案一审审理时，该商标仍为有效商标。
格鲁鹏公司不服商标局作出的驳回决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
一审法院认为：鉴于本案被诉决定的作出日处于2001年商标法实施期间，因此，本案应适用2001年商标法进行审理。根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，一方面，申请商标的英文部分与引证商标一、引证商标二英文部分相比较，在英文构成、呼叫等方面构成近似；因此，虽然申请商标与各引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显，申请商标与各引证商标构成近似商标。另一方面，从服务的目的、内容、方式、对象等因素考虑，申请商标指定使用的服务与各引证商标核准使用的服务构成类似服务。因此，申请商标在上述服务上与引证商标一、引证商标二已构成类似服务上的近似商标。
在判断数个商标是否构成近似商标时，上述商标在标识上的近似程度是判断相关公众是否可能发生混淆误认的必要前提。在同一种或类似商品上，如果在在先商标与在后商标标识近似，则除非在后商标的注册申请人有充分证据证明，该在后商标已经过长期使用、建立了较高市场声誉和形成相关群体，从而足以使相关公众将在后商标与在先商标予以区分；否则，应认定在后商标与在先商标具有使相关公众混淆误认的可能性。本案中，鉴于申请商标与引证商标一、引证商标二标识近似，且格鲁鹏公司所提供的证据也无法证明申请商标已满足上述条件，而足以使相关公众将申请商标与各引证商标相区分。因此，上述情形不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据，格鲁鹏公司与此有关的诉讼主张不能成立。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，一审法院作出（2014）一中行（知）初字第8132号行政判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第94726号关于第8174897号“GROUPON”商标驳回复审决定。案件受理费人民币100元，由格鲁鹏公司负担。
格鲁鹏公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：（一）引证商标二现正在商标异议复审纠纷行政诉讼程序中，权利效力待定，最终应不构成申请商标注册的在先权利障碍；（二）申请商标与引证商标一的文字部分虽然仅相差最后两个字母，但含义不同，消费者能够加以区分，不会造成混淆和误认。申请商标与引证商标一不构成使用在相同或类似商标上的近似商标。商标评审委员会服从一审判决。
二审法院审理查明，一审判决已查明的事实属实，予以确认。
二审法院认为，本案引证商标二现正在商标异议复审纠纷行政诉讼程序中，权利效力待定，且商标评审委员会已经支持了格鲁鹏公司的请求，最终有可能不构成申请商标注册的在先权利障碍，故本案二审审理中对引证商标二不予考虑。但本案引证商标一现为在先有效商标，可以构成申请商标注册的合法在先权利障碍。商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两个商标近似与否应当以商标的图形、字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案申请商标的拉丁字母组合“GROUPON”与引证商标一的外文“GROUPM”文字构成相近，已构成近似商标。申请商标与引证商标一共存于相同或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆或误认。申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，一审判决及被诉决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院予以维持。依照1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，二审法院作出（2015）高行（知）终字第2538号行政判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各100元，均由格鲁鹏公司负担。
格鲁鹏公司申请再审称：(一)申请商标与引证商标一存在明显差别，二者共存并不会造成混淆。而且，格鲁鹏公司与引证商标一所有人WPP卢森堡伽玛有限责任公司的业务范围明显不同，申请商标与引证商标一已在其他经济市场共存相当长一段时期而并未造成混淆。更为重要的是，双方现已就商标共存事宜达成协议。1.申请商标与引证商标一在商标的视觉效果、呼叫及含义方面存在明显差异，相关公众能够对二者予以区分。申请商标由7个字母构成，而引证商标一则由6个字母构成。由于“GROUP”是英文中常用词汇，消费者会将申请商标分为“GROUP”和“ON”两部分，而将引证商标视为“GROUP”和“M”的组合。由于“GROUP”是极为普通的英文词汇，在商标中具有较弱的显著性，相关公众会通过两商标结尾部分的“ON”和“M”对两商标进行区分，因此两商标在视觉效果方面的区别明显。在商标的呼叫方面，申请商标呼叫为[gru:p?n]；引证商标一呼叫为[gru:pem]，区别明显。在商标的含义方面，申请商标是格鲁鹏公司臆造的词汇，是GROUP（意为“团体”）和COUPON（意为“优惠券”）两个词的组合。格鲁鹏公司创造这个词汇是为了表现其独创的商品销售模式，即团购模式，并以此作为其门户商标。并且，经过格鲁鹏公司长期的宣传使用以及广大中文媒体的宣传报道，GROUPON“团体优惠券”、“团购”的含义已经深入人心。而引证商标一则为没有任何含义的主观臆造词汇，两者在商标的含义方面亦有着显著的区别。2.引证商标一和引证商标二共存的事实表明，申请商标和引证商标一存在明显区别，其共存亦不会引起相关公众的混淆和误认。在商标授权确权程序中，引证商标一被核准注册，引证商标二通过了商标局的初步审查并予以公告。这一事实充分说明，商标主管机关认为引证商标一“GROUPM”和引证商标二“GROUPON”并不构成近似商标，可以在相同或者类似服务上共存。然而，与引证商标二同为“GROUPON”、申请日期仅相差半个月的申请商标却被认为与引证商标一“GROUPM”构成近似而在相关服务上予以驳回。影响和判断申请商标可注册性的标准与影响和判断引证商标二的可注册性的标准应当完全一样。商标主管机关对于申请商标和引证商标二的注册申请却得出了完全不同的审查结论，明显违背了审查标准一致的原则，造成了实体上不公正的结果，损害了格鲁鹏公司的合法权益。3.经过查询中国商标网获悉，在第35类上多个含有“GROUP”的商标被核准注册在相同或者类似的服务上，这充分说明“GROUP”作为商标申请注册显著性不高，不应给予较为宽泛的保护，申请商标和引证商标一并不构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，两者可以在相同或者类似的服务上共存。4.格鲁鹏公司与引证商标一所有人WPP卢森堡伽玛有限责任公司的主要业务、产品和服务，以及销售模式存在着明显的不同，申请商标与引证商标一共存并不会造成中国相关消费者对于服务来源的混淆和误认。5.格鲁鹏公司与引证商标一所有人同时在美国和欧盟范围内在第35类的“替他人推销”等类似服务上申请注册了申请商标和引证商标一，并被核准注册。这一事实充分表明，在美国和欧盟的商标审查实践中，申请商标与引证商标一并不被认定为近似商标。基于商标审查标准的共通性，申请商标和引证商标一在中国亦不应被认定为近似商标。6.格鲁鹏公司与引证商标一所有人WPP卢森堡伽玛有限责任公司已就商标共存事宜达成共识，WPP卢森堡伽玛有限责任公司不反对申请商标的注册。（二）引证商标二已经被北京市高级人民法院生效判决确定不予以核准注册。
商标评审委员会答辩称：在商标评审委员会审理阶段，引证商标二为有效注册商标，后引证商标二被商标评审委员会裁定不予以注册，并经北京市高级人民法院生效判决维持该裁定；引证商标一所有人虽然出具了共存协议书，但鉴于申请商标与引证商标一高度近似，该共存协议书不能排除一般消费者将申请商标与引证商标一混淆、误认的可能性。因此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决，并判令格鲁鹏公司承担本案诉讼费用。
格鲁鹏公司向本院提交了如下证据：1.引证商标一所有人WPP卢森堡伽玛有限责任公司出具的信函，用于证明引证商标一所有人同意申请商标的注册；2.北京市高级人民法院于2016年9月5日作出的（2016）京行终3309号行政判决书，用于证明引证商标二被生效判决认定不予核准注册；3.格鲁鹏公司申请注册的第17272616号“GROUPON”商标初步审定公告打印件和引证商标一第5917285号“GROUPM”商标基本信息打印件，用于证明该两商标不构成近似商标。商标评审委员会认可上述证据的真实性和合法性，但主张“GROUPON”与“GROUPM”构成近似商标。
本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：
申请商标指定使用在第35类“价格比较服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销”服务上。
引证商标一核定使用在第35类“广告；在通讯媒体上出租广告时间；广告策划；广告传播；推销（替他人）；广告宣传；广告宣传版本的出版；商业管理和组织咨询；商业信息；市场研究；市场分析；商业行情代理；公共关系；数据通讯网络上的在线广告；计算机数据库信息编入；统计资料汇编”服务上。
引证商标一所有人WPP卢森堡伽玛有限责任公司出具的信函载明，“鉴于我公司与格鲁鹏公司的核心业务的差别以及两商标在商业活动中的实际或预期使用情况，我公司不反对格鲁鹏公司在第35类上申请注册并指定服务上的第8174897号‘GROUPON’商标。”
商标评审委员会商评字（2014）第60581号《关于第8122484号“GROUPON”商标异议复审裁定书》裁定引证商标二不予核准注册，北京市高级人民法院于2016年9月5日作出的（2016）京行终3309号行政判决书维持上述裁定。
本院认为，引证商标二已经被生效判决认定不予以核准注册，故本案的争议焦点在于，申请商标予以注册相对于引证商标一是否违反商标法第二十八条的规定以及在引证商标一所有人出具不反对申请商标注册的信函的情形下申请商标是否可以予以核准注册。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该司法解释第十一条第一款规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案应参照适用上述司法解释的规定认定申请商标予以核准注册是否违反商标法第二十八条规定。
首先，从服务类别来看，申请商标指定使用在第35类“价格比较服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销”服务上，引证商标一核定使用在第35类“推销（替他人）；广告；市场研究；市场分析”等服务上，二者构成相同或者类似服务。
其次，申请商标即第8174897号“GROUPON”商标的拉丁字母组合“GROUPON”与引证商标一即第5917285号“GROUPM”商标的“GROUPM”文字构成相近，虽有个别字母不同的细微差别，但其整体呼叫及含义以中国相关公众的一般注意力进行判断，不足以排除对服务来源的误认或者认为有特定联系，应认定为近似商标。格鲁鹏公司申请再审称申请商标在其他国家获准注册并不能成为申请商标应当予以核准注册的正当理由。申请商标违反了商标法第二十八条的规定，应不予以注册。但是，格鲁鹏公司向本院提交了引证商标一所有人出具的同意申请商标注册的信函，引证商标一所有人明确表明其不反对格鲁鹏公司在第35类上申请注册申请商标。在商标评审委员会以申请商标与引证商标一构成类似服务上的近似商标为由作出被诉决定，对申请商标予以驳回，且该诉决定已经被二审判决维持的情况下，引证商标一所有人出具不反对申请商标注册的信函，实质上是引证商标一所有人处分其合法权利的方式之一。在该同意申请商标注册信函的内容没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情况下，本院予以认可。本院据此认定，引证商标一作为本案申请商标注册的障碍，通过引证商标一所有人的同意，已经予以消除，申请商标可以予以核准注册。
本案为商标申请驳回复审行政纠纷，申请商标的注册程序尚未完结。在影响本案争议处理的事实基础发生变化的情况下，从提高商标授权确权行政案件审理效率，避免当事人因重新提出注册申请而遭受不必要的损失的角度考虑，本院依据新的事实作出认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2538号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8132号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第94726号关于第8174897号“GROUPON”商标驳回复审决定；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会对第8174897号“GROUPON”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币100元，均由格鲁鹏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 傅 蕾
二〇一七年三月三十日
书 记 员 石华亚